广东省深圳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）粤03民终8354号 上诉人（原审原告）：余敏，女，土家族，1992年6月1日生，户籍地址湖南省慈利县。 委托诉讼代理人：刘征，广东同观律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：深圳市宝安区北亭实验学校。 负责人：于湘生。 委托诉讼代理人：赵立强，广东法广律师事务所律师。 上诉人余敏因与被上诉人深圳市宝安区北亭实验学校（以下简称北亭学校）劳动争议纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306民初22891号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月3日立案后，依法组成合议庭审理了此案，现已审理终结。 上诉人余敏上诉请求：1、撤销原审判决第三、四、五、六、七、八项，维持第一、二项；2、改判北亭学校依法支付余敏2016年11月1日至2017年4月30日产假工资差额25,800元；3、改判北亭学校支付余敏工伤住院期间的护理费26,144元；4、改判北亭学校支付余敏医疗费11,174.54元；5、改判北亭学校支付余敏2016年8月10日至2017年4月30日期间未签订劳动合同双倍工资差额36,550元；6、改判北亭学校支付余敏解除劳动关系经济补偿金8,600元；7、改判北亭学校支付余敏律师费5,000元。 被上诉人北亭学校答辩称，1、原审判决查明事实清楚，在具体项的计算方法也非常详细清楚。除原审判决第4页第12项酌定被上诉人深圳市宝安区北亭实验学校承担上诉人余敏自费部分医疗费4,000元，这一点北亭学校认为不合理合法，但考虑到一审酌定的范围北亭学校也未提出上诉。其他事实原审法院查明清楚，适用法律准确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 本院经审理查明，余敏因工伤住院三次，分别为2015年11月16日至2015年12月13日，2016年3月9日至2016年3月18日，2016年3月19日至2016年7月10日，上述三次住院，共计152天。对于原审法院查明的双方当事人均无异议的事实，本院依法予以确认。 本院认为，余敏与北亭学校之间曾经存在劳动关系，双方当事人的劳动权利义务依法应受劳动法律法规的调整。针对上诉人余敏的上诉请求，本院逐一分析如下： 对于余敏产假期间工资差额的问题。首先，对于余敏应享受的产假天数，余敏于2016年11月15日生育一子，依据《女职工劳动保护特别规定》、《广东省人口与计划生育条例》及《深圳经济特区人口与计划生育条例》的相关规定，余敏享有产假共计193天，北亭学校应当按照余敏原工资标准，即余敏享受产假前12个月的月平均工资向其支付产假工资。根据《广东省实施办法》第十三条的规定，产假前12个月的月平均工资应按照余敏的全部劳动报酬计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴、补贴等货币性收入。故本院依据余敏正常出勤期间的工资收入，即4,300元/月的标准计算余敏产假期间的工资。经核算，余敏产假期间应发工资为27,663元（4,300元/月÷30天×193天），扣减北亭学校已向余敏支付的产假期间的工资2,300元，北亭学校还需向余敏支付产假工资差额25,363元。原审法院对余敏享受的产假天数及产假工资计算标准认定有误，导致产假工资计算错误，本院依法予以纠正；余敏上诉请求北亭学校支付产假工资差额25,800元，其超出法定应支付部分，本院不予支持。 对于余敏工伤住院期间应得护理费的问题。依据《广东省工伤保险条例》第二十六条第四款的规定，工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。经本庭核算，余敏因工伤住院共计152天，且每次住院期间的出院小结均载明住院期间陪护1人。北亭学校在余敏住院期间未派人护理，故应当依法向余敏支付护理费。余敏主张按172元/天计算的请求合理，经核算，北亭学校应向余敏支付护理费26,144元。余敏该项上诉请求，理由成立，本院予以支持；原审法院对此计算有误，本院依法予以纠正。 对于北亭学校是否应当向余敏支付医疗费11,174.54元的问题。北亭学校主张已为余敏办理了医疗保险及工伤保险，社保基金不予报销的医疗费不应由其承担。余敏则主张该费用系治疗工伤发生的费用，应由北亭学校承担。本院经审理认为，国务院《工伤保险条例》第三十条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤保险待遇。治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的项目，从工伤保险基金支付。”从上述规定可知，实行工伤保险是国家为了分散用工单位的经营风险，同时保障工伤员工获得工伤治疗等合法权利的一种制度。余敏2015年11月10日在新桥小学因日常工作受伤，经认定属于工伤，被评定为十级伤残。余敏应依据国务院《工伤保险条例》第三十条规定，享受工伤保险待遇。根据该条规定：治疗工伤所需费用须符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的项目。余敏治疗工伤中因使用进口材料而支付的费用，并不符合国务院《工伤保险条例》第三十条的规定，也不属于一般医疗保险的范围。余敏主张因使用进口材料产生的医疗费11,175元与工伤保险条例的规定不符。北亭小学作为用人单位，已为余敏办理了医疗保险及工伤保险，尽到了用人单位的法定责任，依法无需承担该笔医疗费用。但因原审法院判决北亭学校承担4,000元医疗费用，北亭学校未对该判项提起上诉，应视为其对该判项的认可，故本院对原审法院的该判项予以维持。余敏上诉请求北亭学校支付医疗费11,175元，理由不成立，本院不予支持。 对于余敏上诉请求的未签订劳动合同二倍工资差额。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十五条之规定，劳动合同合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当延续至相应的情形消失时终止。本案中，余敏与北亭学校签订的劳动合同于2016年7月10日到期，因此时余敏正处于孕期，且余敏于2016年11月15日生育一子，故双方劳动合同应顺延至余敏产假期满时终止。因余敏于2017年4月30日向北亭学校提出解除劳动合同时，余敏的产假尚未届满，即双方劳动合同在余敏提出解除劳动合同时尚未到期，故余敏要求北亭学校支付未签订劳动合同二倍工资差额的上诉请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持；原审法院对此处理正确，本院予以维持。 对于余敏要求北亭学校支付解除劳动关系经济补偿8,600元的上诉请求。原审法院已经认定本案双方劳动关系因余敏向北亭学校提出被迫解除劳动关系而解除，北亭学校依法应当向余敏支付解除劳动关系经济补偿。现余敏系因对原审法院认定的解除劳动关系经济补偿的计算基数有异议而提起上诉。对此，本院认为，余敏离职前12个月平均工资应为4,300元，原审法院以3,657.58元的标准计算有误，本院依法予以纠正。经核算，北亭学校应向余敏支付解除劳动关系经济补偿8,600元（4,300元/月×2）。余敏该项上诉请求理由成立，本院依法予以支持。 对于律师费，依据余敏诉求被支持的比例，本院酌定北亭学校应向余敏支付律师费3,454元。 综上，上诉人余敏的上诉请求，理由部分成立，本院对理由成立部分予以支持；原审判决适用法律有误，导致处理结果不当，本院依法予以纠正。依照，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、《女职工劳动保护特别规定》第七条第一款、《广东省人口与计划生育条例》第十六条、《深圳经济特区人口与计划生育条例》第三十五条、《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持广东省深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306民初22891号民事判决第一项、第二项、第六项； 二、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306民初22891号民事判决第八项、第九项； 三、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306民初22891号民事判决第三项为深圳市宝安区北亭实验学校应于本判决生效之日起五日内支付余敏产假期间工资25,363元； 四、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306民初22891号民事判决第四项为深圳市宝安区北亭实验学校应于本判决生效之日起五日内支付余敏护理费26,144元； 五、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306民初22891号民事判决第五项为深圳市宝安区北亭实验学校应于本判决生效之日起五日内支付余敏解除劳动关系经济补偿8,600元； 六、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306民初22891号民事判决第七项为深圳市宝安区北亭实验学校应于本判决生效之日起五日内支付余敏律师费3,454元； 七、驳回余敏的其他诉讼请求。 被上诉人深圳市宝安区北亭实验学校应于本判决生效之日起五日内向余敏履行给付金钱义务，否则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一、二审案件受理费共计人民币15元，由被上诉人深圳市宝安区北亭实验学校负担。 本判决为终审判决。 审判长 冼  朝  暾 审判员 张  永  彬 审判员 陈  雅  娟  二〇一八年六月二十七日 书记员 陈娱芬（兼） 附相关法条： 《中华人民共和国劳动合同法》 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 《女职工劳动保护特别规定》 第七条女职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天；难产的，增加产假15天；生育多胞胎的，每多生育1个婴儿，增加产假15天。 女职工怀孕未满4个月流产的，享受15天产假；怀孕满4个月流产的，享受42天产假。 《广东省人口与计划生育条例》 第十六条流动人口的计划生育工作由其户籍所在地和现居住地的计划生育工作机构共同负责，以现居住地为主，纳入现居住地的日常管理。 《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》 第五十八条劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元；超过五千元的部分，由劳动者承担。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。