河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀02民终3927号 上诉人（原审被告）：王日升，男，1966年12月25日生，汉族，现住唐山市路北区。 委托诉讼代理人：马思晓，河北唐正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李晓月，河北悦宾律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘**，男，1956年8月11日生，汉族，现住唐山市路北区。 委托诉讼代理人：李晓军，河北华岩律师事务所律师。 上诉人王日升因与被上诉人刘**民间借贷纠纷一案，河北省唐山市路北区人民法院于2016年11月10日作出（2016）冀0203民初3220号民事判决，刘**不服提出上诉，本院于2017年3月14日作出（2017）冀02民终313号民事裁定书，裁定撤销一审判决，发回重审。河北省唐山市路北区人民法院于2018年1月10日作出（2017）冀0203民初3494号民事判决，王日升不服提起上诉。本院于2018年4月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王日升及委托诉讼代理人马思晓、李晓月，被上诉人刘**及委托诉讼代理人李晓军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王日升上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回刘**的诉讼请求；2、由刘**承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1、双方当事人之间不存在民间借贷法律关系。刘**为重新启动开发项目，通过郝某、贾某1与王日升联系，并承诺在帮助其成功重启开发项目后，给付1000万元的报酬。刘**所诉3笔款项均属于其为重启开发项目垫付的相关费用，而非王日升用于开矿的资金。对此，刘**在2012年2月22日、2013年6月7日的询问笔录中均有自认，且证人郝某、谢某、贾某1在2013年6月17日、2014年7月21日、2012年4月10日的询问笔录中，以及戴某、杜某的法庭证言中均有证实；2、对于刘**诉请的200万元款项，王日升已经予以退还。刘**提交的2010年7月22日的《借条》已经作废。其将《借条》原件退给王日升是客观事实，足以证明还款情况。刘**在2013年6月7日的询问笔录中，陈述了王日升归还200万元的过程以及将200万元《借条》退还给王日升的过程。证人王某、杜某也均证实了王日升将200万元退还给刘**的事实。而证人戴某、贾某2、郝某的证言则证实王日升为刘**出具200万元《借条》是一共是出具了2张，一张是王日升亲笔书写，签字但未捺印，另一张是刘**书写并有王日升签字捺印的情况。一审法院对于上述证人证言均不予采信，亦未对公安机关的卷宗进行评述，属于认定事实不清；3、刘**提出的2010年7月22日《借条》实际是在2010年10月份出具的主张，与事实不符。本案涉及2份协议，4份《借条》，其中除了刘**提交的2010年7月22日的《借条》外，王日升在每次签名时均会捺印，这已成为双方的交易习惯，而2010年7月22日的《借条》中没有王日升的捺印，如果正如刘**陈述是在2010年10月份退还200万元款项时出具的《借条》，则不符合双方的交易习惯。王日升在退还原始的2010年7月20日《借条》时，并未超过法定的诉讼时效期间，该《借条》不仅有王日升的签字捺印，还有其在记载金额处的捺印，更有见证人郝某的签名。而刘**提交的2010年7月22日的《借条》，没有证人郝某的签名，更没有王日升的捺印，且《借条》上还多出了两个无关紧要的字（“力”、“利”）。故2010年7月20日的《借条》证据效力高于2010年7月22日的《借条》，刘**主张2010年7月22日《借条》的实际出具时间为2010年10月，与常理不符。而《民事起诉状》中对2010年7月22日《借条》的形成过程未予提及，亦未在庭审过程中进行补充和修改。在王日升提交2010年7月20日的《借条》后，刘**又不能对同一笔款项出具2份《借条》作出合理解释，且公安机关卷宗的询问笔录中记载的内容，相互矛盾，足以证明刘**的陈述与事实不符；4、刘**诉请的5万元美金和20万元人民币的用途不具有合法性。根据刘**在2012年2月22日询问笔录中的陈述，证实王日升上述2笔借款的用途均存在违法之处，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条，关于“具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（三）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的”的规定，均不应予以支持；5、一审法院对于王日升提出的鉴定申请未予受理，程序违法，导致对于案件的认定错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条第一款的规定，双方当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定，王日升在一审中就刘**提交的2010年7月22日《借条》与其提交的2010年7月20日《借条》是否为同一时间形成，2010年7月22日《借条》、2010年8月26日《借条》、2010年9月9日《借条》的形成时间顺序，刘**向一审法院提交的2010年7月22日《借条》上“力”和“利”字与王日升提交的2010年7月20日《借条》上字迹是否为同一支笔书写，刘**提交的2010年7月22日《借条》“力”和“利”字与王日升提交的2010年7月20日《借条》的字迹是否为同一时间形成等进行鉴定。但一审法院却告知无法找到具有相应鉴定能力的鉴定机关进行鉴定，而未出具任何书面答复，明显违反法律规定，亦与二审法院发回重审以查明3份《借条》的形成过程的认定相悖；6、一审法院未对王日升提出的反诉予以受理，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条、第二百三十三条第二款的规定；7、刘**在公安机关以及法院庭审的多次陈述中，均存在矛盾之处，主要包括以下情况：一是对于200万元《借条》的形成时间，在2012年2月22日向公安报案时主张《借条》是在2010年7月22日书写的，在2013年6月7日的陈述中则主张是王日升把200万取走后过了3个月左右的时间后重新抄写的。二是在2013年6月7日的笔录中陈述王日升照着原《借条》抄写一遍，在抄到日期时经刘**要求写的2010年7月22日。而在2014年9月15日的询问笔录则陈述王日升重新书写了一份《借条》，并对《借条》仍记载为2010年7月22日提出异议。三是刘**对于200万还款情况的陈述相互矛盾，其在2013年6月7日的询问笔录中主张王日升找其偿还200万元钱，并将200万现金放入奥迪轿车的后备箱里，使用一个纸箱子装着，车在刘**的办公室门外停着。而在2017年2月27日的庭审过程中，又主张2010年10月中旬王日升到其办公室主张将200万元转到别人手中用以送礼了。三是刘**对3笔款项用途的陈述不一致，其在公安机关主张3笔款项系用于给领导送礼，而在2016年9月1日的庭审笔录中则主张系王日升用于开矿，明显存在矛盾之处。 刘**答辩称，1、双方之间存在民间借贷纠纷。人民法院以此案由立案、审理，程序合法。王日升从事矿山、建筑等多种经营，系经朋友介绍取得刘**的信任后，借走了涉案款项。刘**提交的《借条》、银行取款凭条足以证明借款事实；2、王日升主张退还了200万元借款，与事实不符。如其偿还了200万元，应当撤销、收回或销毁《借条》，也可以让刘**出具收条，或者通过银行转账方式还款。而王日升并未提供充分的证据证明还款事实，其申请出庭的证人，也未能证明还款情况；3、《借条》的形成时间并不影响借款事实和债权债务的成立。王日升一直以《借条》形成时间为由提出异议，但在实践当中，先出具借款凭证还是后出具，或者进行补正，并不影响债权债务关系的成立；4、关于借款用途，王日升借款时并未主张系用于违法犯罪。其与领导之间是合作或者合伙经营项目，刘**并不知情。与领导有经济往来也不必然属于违法犯罪。如果存在犯罪行为，应当提交相关证据证明；5、王日升在一审时主张对笔迹形成时间进行鉴定，但是否准许应由人民法院决定，与案件无关的事实不应予以鉴定。且一审法院曾就文字鉴定的相关事宜向鉴定机构进行询问，答复称字迹形成时间无法鉴定。而王日升又主张去公安部可以进行鉴定，但公安部仅对公安机关受理的重大刑事案件进行鉴定，并非营利性的中介机构。故上诉人的申请未予受理，于法有据；6、王日升提出的反诉与本案不属于同一法律关系范畴，不应予以受理；7、王日升主张涉案的200万《借条》是由刘**的儿子出具是不真实的。本案经过多次庭审，王日升均主张《借条》是由刘**出具，而本次庭审又主张是刘**的儿子出具，相关主张均没有提供证据证明。 刘**向一审法院起诉请求：1、依法判令王日升偿还借款人民币220万元，美元5万元（按照立案当日汇率折合人民币334585元），共计人民币2534585元；2、依法判令王日升支付借款利息、违约金合计1141665元；3、一审诉讼费用由王日升负担。 一审法院认的定事实：刘**提交了2010年7月20日其取款200万元的银行回单及分别由王日升签字的2010年7月22日、2010年8月26日、2010年9月9日的《借条》3份，内容分别为“今借到刘**现金贰佰万元整，借期一个月并用迁西县地鑫铁选厂做抵押到期归还不上，刘**有权处置贰佰万元的权力。一个月后归还不上加利息壹佰万元整。”、“今借到刘**现金美元（5万元整）伍万元美金。”、“今借刘**现金20万元整”，主张王日升向其借款人民币220万元、美金5万元。王日升表示对其中的人民币20万元、美金5万元无异议，但表示是用于拆迁项目的活动经费送礼，而且其中人民币200万元已将偿还刘**，并提交一张撕碎的不完整的《借条》，主张已经偿还刘**借款人民币200万元，刘**对借款用途及已偿还的辩称不予认可。另，刘**曾于2012年3月就王日升其中的200万元借款向唐山市公安局报案，唐山市公安局以王日升涉嫌诈骗罪立案受理后移送至唐山市路南区公安局处理，2016年7月18日，唐山市公安局路南区分局就王日升涉嫌诈骗案没有犯罪事实，出具决定撤销此案。一审法院认为，刘**提交了分别由王日升签字的3份《借条》主张其向其借款人民币220万元、美金5万元，王日升对其中的人民币20万元、美金5万元无异议，但主张借款的目的是为了帮刘**送礼，刘**否认，因王日升对欠条的真实性无异议，故对该事实应予确认，双方当事人之间形成借贷关系，王日升应当向刘**偿还该部分借款。关于2010年7月22日200万元的欠条，王日升辩称已经实际偿还给刘**，其提供的一张撕碎不完整的欠条，不足以证实其已经偿还200万元的事实，其提交证人证言与公安侦查卷中当事人陈述不相符，对该主张不应予以采信。关于刘**主张利息的诉讼请求，因2010年7月22日的《借条》中利息约定过高，另外2份《借条》未约定利息，应酌情对王日升给付刘**自《借条》签订之日起即2010年7月22日起至本息付清之日止以200万元为基数按照年利率6%予以支持；自起诉之日起至本息付清之日止以人民币20万元为基数按照年利率高6%支持逾期利息，自起诉之日至本息付清之日止以5万美金（可折合判决生效之日汇率计算）为基数按照年利率高6%支持逾期利息。判决：一、被告王日升于本判决生效之日起十五日内偿还原告刘**借款本金人民币200万元，并自2010年8月22日起以200万元为基数按照年利率6%支付利息至清偿之日止；二、被告王日升于本判决生效之日起十五日内偿还原告刘**借款本金人民币20万元，并自2016年7月13日起以20万元为基数按照年利率6%支付利息至清偿之日止；三、被告王日升于本判决生效之日起十五日内偿还原告刘**借款本金美元5万元（可折合判决生效之日汇率计算），并自2016年7月13日起以5万美元（可折合判决生效之日汇率计算）为基数按照年利率6%支付利息至清偿之日止；四、驳回原告刘**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36210元、财产保全费5000元，由被告王日升负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点主要为两个方面，一是200万元的款项是否已经偿还，二是5万美元、20万元人民币的用途是否合法。对于200万元的借款，王日升在自认收到款项的情况下，虽然主张已经偿还完毕，但仅提供了证人证言予以证明，缺乏相关证据佐证，而刘**至今仍持有200万元《借条》的事实也进一步佐证了未还款的事实，故本院对王日升的主张不予采信。对于5万美元、20万元人民币的用途是否合法的问题，因王日升并未否认借款的真实性，其虽然主张上述2笔款项的用途违法，但并未提供相关证据证明该款确实已用于违法活动，故本院不予采信。 综上所述，王日升的上诉请求不能成立，不应予以采纳。一审法院作出的判决，理据充分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费27077元，由上诉人王日升负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘蒙蒙 审判员  孙乾辉 审判员  王 健 二〇一八年六月二十九日 书记员  闫新蕊