上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2017）沪0115民初82740号原告：上海舒为商务咨询有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人：王琪，总经理。委托诉讼代理人：王欣，女。委托诉讼代理人：刘俭，上海伟创律师事务所律师。被告：上海华兴数字科技有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：袁爱进，总经理。委托诉讼代理人：尤煜敏，女。委托诉讼代理人：陈德生，江苏苏东律师事务所律师。原告上海舒为商务咨询有限公司与被告上海华兴数字科技有限公司服务合同纠纷一案，本院于2017年10月25日立案后，依法适用简易程序。后本案由简易程序转为普通程序，于2018年3月8日、5月15日两次公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人王欣、刘俭，被告委托诉讼代理人尤煜敏、陈德生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告上海舒为商务咨询有限公司向本院提出如下诉讼请求：1、判令被告给付原告咨询顾问费人民币(以下币种相同)469,440元；2、判令被告支付违约金(以469,440元为本金，自2017年7月1日起至实际清偿之日止，按每日千分之一计算)；3、判令被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2015年12月1日，原、被告签订《张江国家自主创新示范区专项发展资金项目申报合同协议书》(以下简称“申报协议书”)。双方约定，原告为被告申报张江国家自主创新示范区专项发展资金提供咨询顾问等服务，被告应当按照实际到位资金的12%支付原告咨询顾问费。原告随之提供相关服务一直至2016年8月8日。按照惯例，2016年申报工作一般在2016年1月或者2月启动，但是由于政府相关政策调整，2016年申报工作于2016年9月才启动。2016年8月9日，被告称由于申报工作启动延迟，准备重新评估和确定合作方，遭到原告拒绝，原告要求继续履行上述协议。2016年9月，被告方杨国勋提出另有政府工作人员介绍的第三方公司要做原告的业务，要求原告退出。之后，被告委托第三方申报，总投资是19,502,600元，获批政府资金4,891,600元，被告在2017年6月已经获得政府补贴资金3,912,000元。根据合同约定，被告应按照12%的比例向原告支付咨询顾问费，即被告应付款469,440元(3,912,000元×12%)。原告多次与被告交涉，但被告均置之不理。被告上海华兴数字科技有限公司辩称：原告所述不是事实，要求驳回原告的诉讼请求。原、被告签订的合同至今没有生效，合同中明确约定了协议须经双方代表签字后生效，但双方代表并未签字，未满足合同生效条件，故双方之间的合同未生效。由于申报协议书未生效，故原告主张被告支付咨询费，无事实和法律依据。原告事实上也未履行合同主要义务，未向被告提供与项目申请相关的包括政策、技术、财务等方面的咨询意见，未指导被告完成项目申请基础材料的准备，未为被告提供项目申请书的组织撰写、网络申报、材料打印装订等项目申报工作，未完成项目申请相关材料的编写等。申报协议书中未约定时间、期限及申报哪一年的专项项目，大张江项目每年都有申报的项目。如果该合同经双方代表签字生效后，原告可以为被告申报往后的项目，只要原告完成主要义务，被告可以支付相应费用。经审理查明：2015年11月17日，原告方王欣发邮件给被告方张义(zhangy203@sany.com.cn)，表示附件是大张江项目的一个大概流程介绍，原告另外将浦东信息化项目的申请表发给被告看。同日王欣还发邮件给张义，表示原告就大张江项目和浦东信息化项目已分别拟好合作协议，请被告过目，无问题后一式两份盖章寄给原告，原告收到后会盖好章寄回一份给被告，这样双方就建立了合作关系。2015年11月18日，原告方王欣发邮件给被告方张义，附件为大张江项目进度安排。2015年11月24日，原告方王欣发邮件给被告方张义，附件为2015年浦东信息化申报通知。同日，被告方王戈(wangg26@sany.com.cn)发邮件给原告方王欣,表示附件为被告草拟的合作协议，请原告审核。该邮件抄送被告方杨国勋(yanggx3@sany.com.cn)、张义。王欣随后回复邮件给王戈，对合同条款进行修改。2015年12月1日，原、被告签订申报协议书。双方约定，被告作为项目申报单位自愿委托原告为其申报“张江国家自主创新示范区专项发展资金”项目；被告有权从原告处获得与项目申请相关的各种申请材料及代理服务，被告拥有项目申报过程的知情权，被告在项目申报过程中可以随时向原告了解进展情况，原告应如实告知；被告须积极配合原告的工作，按照双方协商的项目计划进度在约定的时间内向原告提供项目申报所需的全部资料，被告有义务协助原告办理与项目申报相关的必要事宜(如申报文件的确认、签字、盖章、资料送报等)；原告有权要求被告按照项目计划进度提供项目申请所需的资料，如被告不能提供资料或提供的资料不完整，由此造成的后果由被告承担；原告有义务按照相关科技项目申请的要求为被告提供与项目申请相关的包括政策、技术、财务等方面的咨询意见，原告有义务指导被告完成项目申请基础材料的准备，并为被告提供项目申请书的组织撰写、网络申报、材料打印装订等项目申报工作，原告有义务完成项目申请相关材料的编写并提供被告确认；被告获得张江国家自主创新示范区专项发展资金项目立项后，被告应按照实际到位资金(包括各级配套资金)总额的12%(含增值税)作为项目申报前期咨询顾问费支付给原告，该费用仅作为原告为被告提供政策研究、业务联系、项目申报的费用，不包括代办其他事项产生的工本费、行政事业性收费和专业机构收取的费用等；被告在收到拨付资金的3个工作日内通知原告，并在收到原告开具的发票(以签收时间为准)的20个工作日内按合同约定足额向原告付款；发票邮寄以EMS方式邮寄，被告收件人为张义；本合同签订后，除不可抗力，双方均应履行合同规定的全部条款，否则违约方应赔偿给守约方因此而造成的一切经济损失；(第四条违约责任第一项)被告应确保提供资料的合法性、真实性和有效性，如因被告未按项目计划进度及时向原告提供项目申报所需的资料或被告提供的资料不实造成申请失败，原告不承担申请失败的责任；(第四条第二项)合同签订生效后，若被告自行申报或者委托其他第三方进行申报，仍视同原告已完成本合同约定的服务内容，被告须按合同支付咨询服务费；(第四条第三项)成功申请到项目资金后，如被告拒绝接受政府项目资金，仍视同原告已完成本合同约定的服务内容，被告须按合同约定支付咨询服务费；(第四条第四项)如被告逾期付款，原告将向被告另行加收迟延履行利息，利息按应付款额每日千分之一计算，直至所有款项付清；因申报需要，双方的项目申报业务文件往来应使用合同尾页记载的传真号码、通信地址或电子邮件地址传递，传递后应马上告知对方项目联系人签收，在3个工作日内，对方若无确认回函，可视为对方签收及对所提及事项已确认；(第七条)本协议经双方代表签字后立即生效。该申报协议书上由原、被告加盖公章，无代表签字，也未注明电子邮件地址。2015年12月2日，原告方王欣发邮件给被告方王戈，附件为大张江项目申请书空白版本，原告让被告先写出初稿，主要写出技术方案部分，原告同时发样稿供被告参考等。2015年12月7日，原告方王欣发邮件给被告方王戈，表示附件为原告细化的一个申报方案，供被告参考。2015年12月16日，被告方王戈发邮件给原告方王欣，表示附件为大张江项目申请书初稿，主要填写了项目建设内容、创新性、项目进度计划及项目可行性提纲部分，望原告查阅并提出宝贵修改意见。2015年12月23日，被告方王戈发邮件给原告方王欣，表示附件为大张江申报材料，请原告查收，如有问题及时联系被告。2016年1月4日，原告方王欣发邮件给被告方王戈，表示被告的一稿还有很多内容没有写，建议被告先写可行性方案，详细写，然后根据可行性方案的内容补充申请表的内容，原告为了方便被告，将另外发给被告一个案例，请被告参考其写作模式。2016年3月2日，被告方王戈发邮件给原告方王欣，表示附件为大张江项目申报材料，请原告查阅。2016年3月4日，被告方王戈发邮件给原告方王欣，告知被告2013年至2015年3年的销售情况。该份邮件抄送被告方杨国勋、张义、刘文(liuw104@sany.com.cn)。同日，原告回复称，已收到，将尽快做个方案发给被告。随即，原告发邮件给被告方王戈，表示除了大张江和农机项目，原告另根据被告的近况整理了5个接下来适合被告考虑申报的项目方案。2016年3月16日，原告方王欣发邮件给被告方王戈，表示附件发了别人的案例供被告参考写作格式，涉及到技术描述方面，可以图文并茂，该项目注重创新性和产业化前景，写作时要注意突出，希望初稿一周后能发给原告修改。2016年3月21日，被告方王戈发邮件给原告方王欣，附件为申报材料初稿。原告回复称，原告进行了修改，有些还需要被告进一步完善。2016年3月22日，原告方王欣发邮件给被告方王戈，告知企业信用报告的查询方式。2016年3月28日，原告方王欣发邮件给被告方王戈，告知还缺的材料。2016年3月29日，被告方王戈发邮件给原告方王欣，附件为被告审计报告、财务报表等申报材料。2016年4月6日，被告方王戈发邮件给原告方王欣，附件为2015年度被告财务审计报告。2016年7月26日，原告方王欣发邮件给被告方张义，表示附件是大张江项目的可行性报告，原告整理了一下，需要被告完善的地方已给以提示，请补充，等今年的项目通知出来，到时可根据新增加的地方做调整。2016年8月8日，被告方张义发邮件给原告方王欣，咨询关于大张江项目的具体流程。同日，原告就具体流程予以回复。2016年8月9日，被告方张义发邮件给原告方王欣，内容为：“去年我们双方根据‘十二五’规划制定的‘大张江’政策，并结合2013年、2014年、2015年关于张江国家自主创新示范区专项发展资金项目申报的通知，推断2016年度张江国家自主创新示范区专项发展资金第一批重点项目申报于2016年1月份-2月份开始，故于2015年12月1日共同签订了该项目申报协议书。后由于2016年相关政策迟迟未发布，使得合同无法履行。现我司获得有效信息，2016年度张江国家自主创新示范区专项发展资金重点项目申报将于近期开始。我司将针对该项目进行重新评估，并根据评估情况准备申报项目材料。鉴于之前我们的合作，特邀请贵司共同参与该项目申请。如果贵司仍有意向合作，请于本周四12点前回复我，以便对此次合同具体事项进行沟通。”2016年8月11日，原告方王欣发邮件给被告方张义，表示刚刚看到被告的邮件，原告提醒被告，双方针对大张江项目签订的合同是真实有效的，2016年的大张江专项因政策调整的原因迟迟没有发布不是原告造成的，被告没有权利单方更换合作方，原告一般在项目开始时会启动项目的申报，被告之前要求提前准备，原告也给以积极配合，现在申报通知还没有开始，难以理解被告为何要更换合作方，如果被告一定要更换合作方，原告要求按照合同中约定的违约条款执行，一切后果由被告承担。2016年8月11日，被告方张义回复邮件给原告方王欣，表示本次合同重新梳理是根据被告集团法务的要求，需要重新明确合同标的，之前签订合同的初衷是申报2015年度、2016年初的大张江项目，现在已经不可能实现，因政策迟迟未发布属于不可抗力因素，导致合同无法履行，并非被告原因，如原告仍有意向，被告乐于开始新的合作，共同申报此批大张江项目。同日，原告方王欣回复被告方张义的邮件，表示政策迟迟没有发布是因为在调整阶段，马上就要公布了，不能因为通知暂时没有发布就认为是不可抗力因素，原告之前已经给这个项目做了一定的指导基础，马上项目即将公布申报，希望被告配合原告准备材料，一起将项目顺利申报上去，不要做不利于双方合作的举动。2016年9月6日，原告方王欣发邮件给被告方张义，表示大张江项目很快要开始了，不知道发给被告的项目稿修改情况如何，希望被告予以反馈和配合。2016年9月12日，原告方王欣与被告方杨国勋进行通话，杨国勋表示政府部门引荐了其他公司，可以和原告商谈给予原告适当的补偿等。2016年9月13日，原告方王欣发邮件给被告方杨国勋，表示原告对被告另外选择了代理公司申报大张江项目感到遗憾，并难以接受，原告为该项目咨询了大半年时间，原告昨天和被告沟通后，尽量站在理解被告的角度上，愿意将原合作比例12%降至11%，原告拿出了诚意，并承诺如果项目有需要原告尽力的地方，原告会不遗余力。2018年3月5日，上海市浦东新区科技和经济委员会工业和高新技术产业化处向本院出具《证明》，确认被告获得2016、2017年上海张江国家自主创新示范区专项支持，目前已拨付金额为3,912,000元。另查明：2016年9月23日，上海市张江高新技术产业开发区管理委员会发出《关于开展张江国家自主创新示范区专项发展资金2016、2017年度重点项目申报的通知》，项目申报时间为2016年9月26日至2016年11月20日。根据被告提供的《上海张江国家自主创新示范区专项发展资金项目管理合同书》，签约甲方为上海市浦东新区科技和经济委员会，乙方为被告。该合同书载明，根据《上海张江国家自主创新示范区专项发展资金使用和管理办法》、《关于下达张江国家自主创新示范区专项发展资金2016、2017年重点项目(金桥园)资助经费的通知》等制定本项目管理合同，项目名称为“基于华兴LM平台的智能风电机组信息系统平台”，项目执行期为2016年7月1日至2018年6月30日，项目应于2017年4月1日开展中期评估，于2018年7月1日开展项目验收；项目总投资为16,922,000元，甲方无偿资助被告项目经费4,890,000元；甲方于合同生效后30个工作日内拨付资助资金总额的40%即1,956,000元，通过中期评估后30个工作日内拨付资助资金总额的40%即1,956,000元，完成项目验收后30个工作日内拨付不超过资助资金总额的20%即978,000元(以项目审计和验收核定的资金为准)等。其后所附《上海张江国家自主创新示范区专项发展资金重点项目计划任务书(评审类项目)》中记载，被告项目责任人闫鑫的电子邮箱为yanx@sany.com.cn，项目联系人张义的电子邮箱为zhangy203@sany.com.cn。被告在2016年上半年填写的《上海张江国家自主创新示范区专项发展资金重点项目申请书》显示项目名称为“基于云服务及大数据应用的智能化工程机械及装备控制信息一体化平台”。原告对该项目申请书作过修改、批注。审理中，原、被告陈述，双方除涉案申报协议书外，还就另外的项目在2016年3月17日签订过《合作协议书》。被告陈述，其获得的2016、2017年上海张江国家自主创新示范区专项支持是委托案外公司根据2016年9月23日的通知申报的，申报的项目与原拟申报的项目不同，与原告无关。以上事实，由原告提供的申报协议书、电子邮件、录音材料、《证明》、2016年9月23日通知，被告提供的项目可行性方案、重点项目申请书、项目管理合同书、重点项目计划任务书，及原、被告的当庭陈述等为证。被告对原告提交的电子邮件及录音材料不予确认，否认张义、王戈、刘文、杨国勋的身份及邮箱的真实性。因被告提交的重点项目计划任务书中记载其公司项目联系人为张义，邮箱为zhangy203@sany.com.cn，且本院注意到被告在证据交换时提交的2016年3月17日《合作协议书》中记载被告方收件人为王戈，联系邮箱为wangg26@sany.com.cn,由此原告举证的被告方电子邮箱及人员的身份能够得到证实，被告未作如实陈述，也未提供反驳证据，本院对原告提交的电子邮件的真实性予以确认。通过电子邮件，杨国勋系被告方人员的身份可得到确认。被告否认原告提供的录音材料的完整性，并提供己方整理的录音材料进行比对。本院认为，原告虽仅摘录了部分通话内容，但并未对内容进行篡改，其旨在证明系被告单方提出终止履行合同及愿适当给予补偿的事实能够成立，故本院对原告提交的录音材料的证明目的予以确认。本院认为：本案主要争议焦点在于：一、原、被告签订的申报协议书是否已生效；二、被告应否按照申报协议书承担违约责任。关于焦点一，申报协议书第七条虽约定，本协议经双方代表签字后立即生效，但其中并未明确“双方代表”具体指向，该条款也未否定盖章的效力，最终申报协议书是由原、被告共同加盖公章予以确认。依据法律规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立，依法成立的合同，自成立时生效。原、被告在盖章之后，均有实际履行合同的行为，被告在申报协议书履行过程中从未否认过合同的效力，故应认定申报协议书已成立并生效。本院对被告关于合同未生效的抗辩意见，不予采纳。关于焦点二，申报协议书系原、被告的真实意思表示，且于法不悖，双方均应恪守。根据申报协议书中第四条违约责任第二项的约定，合同生效后，若被告自行申报或者委托其他第三方进行申报，仍视同原告已完成合同约定的服务内容，被告须按合同支付咨询服务费。被告抗辩称，原告并未履行合同义务，且被告委托第三方申报的项目与原拟申报的项目是不同的项目，申报成功与原告无关。本院认为，民事行为应当遵循合法、自愿、诚实信用的原则。原告举证的往来电子邮件及被告提供的原告批注过的重点项目申请书，均表明原告实际向被告提供了申报政策咨询，指导、修改申报材料，沟通申报事宜等服务，原告是在按照的合同约定履行提供咨询服务的义务。至于被告委托第三方申报并变更申报项目，并非原告的过错导致，原告提供的电子邮件、录音材料表明系被告单方提出终止合同，原告在2016年8月、9月要求继续履行协议、进行申报，并提醒被告相关违约责任。被告最终申报的项目仍属于申报协议书中约定的申报“张江国家自主创新示范区专项发展资金”项目，被告委托其他第三方申报，否定原告提供的先期服务成果，并非原告未提供咨询服务所导致，被告已获得2016、2017年上海张江国家自主创新示范区专项支持，并实际取得拨付资金3,912,000元，原、被告签订合同的目的已经实现。按照原、被告的合同约定，仍应视同原告完成合同约定的服务内容。至于上海市张江高新技术产业开发区管理委员会在2016年9月才发出《关于开展张江国家自主创新示范区专项发展资金2016、2017年度重点项目申报的通知》并不构成不可抗力，不影响双方继续履行申报协议书。被告单方要求终止合同，另行委托第三方申报，构成对原告的根本违约，应承担相应的违约责任。关于原告诉请被告按照实际到位资金的12%，支付咨询顾问费469,440元。原告该主张依据的系申报协议书第四条违约责任第二项，该条款约定的是当事人违约后应承担的赔偿责任，上述条款应理解为，如被告单方面停止履行合同，构成违约，应按约定的咨询顾问费金额向原告承担违约责任。此处涉及的咨询费用并非原告提供服务的报酬，其实质为违约金性质。考虑到原告实际提供了8个月的申报咨询服务，为被告后续申报打下了基础，同时又考虑到客观上申报协议书未能正常履行，原告实际支出成本减少，及原告代为申报项目是否能成功并不能确定等综合因素，本院根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌定被告承担的违约金为250,000元。至于原告诉请被告按每日千分之一支付逾期付款违约金，因原告依据的第四条违约责任第四项约定是针对合同正常履行情况下延期付款违约责任的约定，本案情形并不适用该约定，被告现承担的是违约金，而非原告代为申报的报酬，故该项诉请，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第三十二条、第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决如下：一、被告上海华兴数字科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告上海舒为商务咨询有限公司250,000元；二、驳回原告上海舒为商务咨询有限公司的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8,905元，由原告上海舒为商务咨询有限公司负担3,855元，被告上海华兴数字科技有限公司负担5,050元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  蔡婷婷人民陪审员  赵传伟人民陪审员  张忠良二〇一八年六月二十五日书 记 员  戴 姣附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第十条当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。第三十二条当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。