江苏省徐州市贾汪区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）苏0305民初1658号 原告：邢业红，男，1968年8月6日出生，汉族，住徐州市贾汪区。 委托诉讼代理人：赵明，江苏彭淮律师事务所律师。 被告：江苏誉佳建设工程有限公司，住所地徐州市铜山区北京路西，珠江路北。 法定代表人：王蒙，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：潘文生，男，该公司职员。 委托诉讼代理人：吴忠民，江苏金汉都律师事务所律师。 被告：徐州怡嘉置业有限公司，住所地徐州市鼓楼区河清路**黄楼办事处**。 法定代表人：王剑，该公司总经理。 委托诉讼代理人：樊吉磊，江苏浩然风律师事务所律师。 委托诉讼代理人：昝响，江苏浩然风律师事务所律师。 原告邢业红与被告江苏誉佳建设工程有限公司（以下简称誉佳公司）、徐州怡嘉置业有限公司（以下简称怡嘉公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年3月6日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告邢业红及其委托诉讼代理人赵明，被告誉佳公司的委托诉讼代理人潘文生、吴忠民，被告怡嘉公司的委托诉讼代理人樊吉磊、昝响到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告邢业红向本院提出诉讼请求：1、判令被告誉佳公司支付原告工程款4466325元，庭审中，经鉴定后变更为3446145.23元及利息（从2017年3月6日起至实际给付之日，按照同期银行贷款基准利率计算），怡嘉公司对该工程款及利息承担连带支付责任；2、确认原告对东方宜家花园一期三标段住宅小区工程A7、A9、商业2号楼享有建设工程价款优先受偿权（工程款部分）；3、诉讼费、鉴定费、保全费均由被告承担。事实和理由：2013年10月，怡嘉公司作为发包方与誉佳公司作为承包方签订《建设工程施工协议书》，约定怡嘉公司将贾汪宜家花园二期工程发包给誉佳公司。原告从誉佳公司处分包了涉案工程的A7号楼、A9号楼、商业2号楼，该工程已于2016年10月26日竣工验收合格。至今，被告已付工程款4155801元及被告代付材料款462767元，尚欠原告工程款4466325元。后该工程经鉴定工程价款为7623847.23元，被告已支付工程款4177702元，尚欠工程款3446145.23元。原告认为誉佳公司应当支付此工程款，怡嘉公司应在欠付工程款范围内承担连带责任。 被告誉佳公司辩称，原告诉请缺乏依据，所欠工程款应当通过鉴定确定。原被告之间无书面合同，被告将工程转包给原告，涉及原告实际施工人的身份，合同效力，由法院确定。1、我公司与怡嘉公司签订的施工合同真实性无异议，但是对于该合同中没有约定工程价格，合同约定的采用徐州市工程造价信息指导价，所以鉴定机构根据双方的约定采用造价信息所标明的材料价格是符合行规的，也符合法律规定；2、关于怡嘉公司提出工程转包给原告，未经怡嘉置业公司同意，这一说法违背事实。因为在施工中，原告直接收取怡嘉公司支付的材料款，对工程验收，怡嘉公司现场负责人参与了具体的施工管理、指导、验收，所以原告承包该项工程，怡嘉公司是同意的，如果怡嘉公司不同意，不可能实施上述在施工中的配合行为，所以我公司不存在违约的问题；3、对于怡嘉公司工程款支付的情况，怡嘉公司提出有税款没有计算在内，因为施工方需要给怡嘉公司开具税票，只有在我公司不开具税票的情况下，怡嘉公司才能对税款进行扣除，所以这一部分不能作为已付工程款对待，双方对工程款已经支付的部分是一致的，不存在相差100万元的问题；4、关于怡嘉公司提供的原告与圣邦门窗公司所签订的合同真实性无异议，对于这一合同的履行情况，圣邦公司已经向法院起诉，双方的争议由法院裁决。对于鉴定报告总体上是认可的，只是涉及到圣邦公司的门窗问题，虽然合同是原告与圣邦公司签订的，但是怡嘉公司向门窗公司出具了担保书，承诺该项费用由怡嘉公司承担，所以，在鉴定报告中将门窗部分进行鉴定是符合客观事实的；5、对于玻璃部分，实际使用的是LE玻璃，鉴定中是按照普通玻璃计价，鉴定单位已经提出对这一部分争议由法院根据审理情况裁决；6、在实际施工现场，原告的代理人王工还有潘文生等人均是我公司安排在工地的技术人员和管理人员，后来王工转为原告的技术人员，因此我公司在现场是有管理人员，而且负责履行与怡嘉公司之间的合同，履行了合同义务，因此，按照法律规定，建筑企业在工程竣工后结算中应当提取的各项费用应当由建筑公司提取，这是法律规定的。 被告怡嘉公司辩称，请求依法驳回原告的各项诉讼请求，具体事实和理由如下，首先本案原告不是涉案工程的合同当事人，被告怡嘉公司是和誉佳公司签订的建设工程施工合同。怡嘉公司将该工程发包给誉佳公司，本案原告以实际施工人身份起诉被告公司无事实和法律依据。其次，本案原告即使与誉佳公司之间存在转包关系，没有经过我公司同意并认可，其转包无效。第三，两被告正在进行协商结算中，在施工中我公司已经通过支付工程款以及以房抵款的方式按照合同约定履行了支付工程款的义务，不存在拖欠工程款的相关事实，本案原告作为实际施工人身份起诉我公司要求给付工程款在事实上也不能成立。原告的诉请数额不予认可。对于鉴定报告的意见为，1、关于涉案工程门窗的工程造价问题，在实际施工过程中我公司向门窗公司出具承诺，该款由被告怡嘉公司进行给付，该款应当予以扣除；2、关于材料取费的问题，本案我公司和誉佳公司在合同施工协议第二条明确约定，工程结算的依据按照徐州市材料市场信息价计算，鉴定机构采用的是徐州工程造价指导价，与合同约定不符。工程造价指导价一般是指材料的预算价格，至于政府指导价是以市场价为基础或者企业投标时的一个自主报价，主要是指定额的价格，这个价格包含材料的原价、采购费、保管费等。市场价是指市场的实际购买价格，这个价格是成本价加一定的利润，目前在施工中约定使用的价格，如果按照政府指导价计算一般约定下浮10%-12%，这一块有相关的行规和依据，那么本案中采用市场指导价明显不能成立。市场指导价根据不同的月份不同的时期，市场价格是循环变化的，指导价是经常变化的。本案原告在施工中购买材料的价格也是多次多期购买，价格变化大，鉴定报告中依据市场指导价仅仅按照合同中约定的工期范围内的指导价格，本案是明显不能适用的；3、计取的各项费用，本案当事人都不应当得到该部分费用，本案原告作为实际施工人，没有缴纳相应的规费、税金等费用，没有企业管理费用，没有缴纳社保费用；被告誉佳公司，违反了两被告之间签订的工程施工合同，将工程非法转包给没有施工资质的几个原告，也没有依法缴纳社保费用等规费，根据相关法律规定，施工单位缴纳应由发包单位领取。同时，誉佳公司没有参与施工，没有进行管理，不应取得管理费用及相应的利润；4、根据合同中的约定，如果本工程誉佳公司存在违约的情况下，应向怡嘉公司承担总工程款10%的违约责任。誉佳公司将涉案工程转包给没有资质的个人，应承担违约责任；综上，原告起诉我公司在誉佳公司未付工程款范围内承担责任不能成立，原告依据的鉴定报告作为本案计算工程款的依据不能成立。 原被告围绕诉讼请求依法提交了《建筑工程施工协议书》、图纸会审、设计及甲方变更、现场签证、对账单、徐爱鉴字（2017）第53、56号司法鉴定报告书等证据，经庭审质证，本院予以采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：怡嘉公司作为甲方与誉佳公司作为乙方于2013年10月签订了《建筑工程施工协议书》一份，对贾汪宜家花园二期发包事宜达成协议如下：一、工程概况：1、工程名称：贾汪宜家花园二期。2、工程地点：贾汪区。3、工程概况：本工程为商住小区，框架结构，住宅楼**，为五或**，商业楼**，分两层。总建筑面积约6万平方米。二、承包方式及工程结算依据：1、本工程实行工程施工总承包，即包工包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工。2、乙方按甲方经审核的施工图纸范围实行工程施工总承包，为了施工中便于支付工程进度款，双方约定暂按1260元／平方米单价计算工程造价，待工程竣工交付后，双方最终按实计算。计算时按类别取费，不下浮。本项目计算时执行《江苏省建筑与装饰工程计价表2004版》、安装工程执行《江苏省安装工程计价表2004版》、计算时按徐州市材料市场信息价及有关政府出台的最新文件和人工工资调整执行。3、施工期间项目涉及增减部分可以调整，材差超过±3%时可以调整材差。4、乙方承包范围包含施工图纸中的所有内容，以及管网、道路等附属工程（不包含绿化、强电及政府指定施工的项目）。若甲方对上述部分内容进行分包，应得到乙方的书面同意。三、工程质量：合格。四、工期：本工程从项目开工到项目交付工期为180个日历天（不可抗力因素除外，主要节假日除外），乙方拖延工期超过两个月时，甲方有权解除合同。附属工程在工程通过竣工验收后40天内完成。因甲方原因造成乙方工期延误，工期顺延，造成经济损失的应给予乙方每天合同总价万分之二的补偿。因乙方原因造成工期延误，甲方对乙方每天处以合同总价万分之二的罚款。五、付款方式：承包方在施工过程中，双方协商同意在6万平方米，24幢楼工程量的基础上，分二个施工段，每个施工段12幢楼，每个施工段（10幢住宅楼、2幢商业楼），垫资到主体结构封顶，主体结构封顶后一周内，甲方付乙方已完工程量价款的75%。外架拆除完毕后，甲方向乙方付至工程总造价的80%；每个施工段（12幢楼）工程结束交付后，甲方一周内付乙方预算总价款至85%。甲方在全部工程结束并通过合格验收交付后付到95%决算总工程款，余款5%作为保修金，甲方在该项目上房之日起满壹年后一周内付清。如甲方不按合同规定付款，每天承担万分之二未付价款的违约金。乙方每次领取工程款时应向甲方提供发票并提供收款账户，如乙方未向甲方提供发票，甲方有权拒付工程款，甲方不承担付款违约。该工程如有变更，变更部分增加的工程量不支付进度款，变更增加的工程量以及附属工程的造价在工程结束后由乙方将决算报给甲方，由双方共同委托审计部门进行审计，审计结果由双方共同确认。六、本工程由乙方总承包，未经甲方书面同意，乙方不得转包。如有违反，甲方有权终止本协议，乙方按工程总造价的10%向甲方支付违约金。双方当事人还对其他事项进行了约定。怡嘉公司在甲方处签章，誉佳公司在乙方处签章。该协议未署日期。庭审中誉佳公司说明涉案工程名称应为宜家花园一期三标段。 怡嘉公司与誉佳公司签订《建筑工程施工协议书》之后，誉佳公司将贾汪宜家花园工程中A7号、A9号、商业2号楼分包给原告承建。原告与誉佳公司口头约定并未签订书面的转包合同，原告按照约定进行了实际施工。2016年9月30日，涉案工程竣工。2016年10月26日，涉案工程经过验收，质量合格。现已经交付使用。 庭审中，因双方当事人对于工程造价发生争议，原告主张按照竣工结算书的工程造价进行结算，鉴于被告对此不认可，故申请法院委托鉴定。被告怡嘉公司认为，不同意鉴定。两被告已经达成了工程造价审计的协议，并且双方已经选定了审计机构，目前正在按照审计机构的要求提供相关的资料，正在进行造价审计，包括了涉案的工程，所以本案原告要求对涉案工程进行鉴定没有必要，也不符合相关的法律规定。被告誉佳公司认为，原告申请鉴定，如果能够等两被告的审计结果，这样就可以不再进行司法鉴定。如果原告坚持进行司法鉴定，被告认为，可以进行司法鉴定，但是对于原告个人不能计取的费用应当单列，从原告申请的工程造价中扣除。两被告签订工程施工合同后，分包给原告等五人，没有签订书面合同，只是口头分包，约定按照大合同来执行，但是关于涉案工程造价鉴定可能涉及的社保、公积金、管理费、可提取利润等相关企业提取费用应当单独列出计算，不应由原告收取，这些费用是被告自己的费用，另外，建筑税发票应由原告开具并交给被告公司。 本院根据案件审理的需要，按照原告的申请对涉案工程A7号、A9号、商业2号楼工程造价进行鉴定，依法委托徐州市爱立特工程造价咨询事务所有限公司进行鉴定。该公司于2018年4月出具司法鉴定报告书，鉴定结果如下：A7号楼、A9号、商业2号楼土建安装扣除甲供材后工程造价为7623847.23元。原告支付鉴定费90000元。该鉴定报告对双方当事人的争议事项进行了单列。 另查明，原告邢业红收到工程款4177702元。 本院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。怡嘉公司将贾汪宜家花园工程发包给誉佳公司，并签订《建筑工程施工协议书》。誉佳公司承包后又将其中的A7号、A9号、商业2号楼工程口头分包给原告施工，未签订书面协议，双方当事人之间的口头建设工程施工合同因原告不具备施工资质而无效。鉴于原告按约履行，涉案工程符合质量要求通过验收并交付使用，因此原告主张被告誉佳公司给付工程款，本院应予支持。 本案主要是对原告和被告誉佳公司之间的分包合同进行审理，至于两被告之间是否按《建筑工程施工协议书》履行合同义务，是否存在违约并承担总工程款10%的违约责任，社保费和住房公积金的交付及承担，税金计取和税票开具，车辆抵扣款项记账等问题，由两被告协商解决，本案不予理涉。 一、关于鉴定报告工程造价采信问题。根据誉佳公司与怡嘉公司签订的《建筑工程施工协议书》第二条约定：誉佳公司按怡嘉公司经审核的施工图纸范围实行工程施工总承包，为了施工中便于支付工程进度款，双方约定暂按1260元／平方米单价计算工程造价，待工程竣工交付后，双方最终按实计算。计算时按类别取费，不下浮。本项目计算时执行《江苏省建筑与装饰工程计价表2004版》、安装工程执行《江苏省安装工程计价表2004版》、计算时按徐州市材料市场信息价及有关政府出台的最新文件和人工工资调整执行。徐州市爱立特工程造价咨询事务所有限公司对涉案工程进行鉴定并作出司法鉴定报告书，被告誉佳公司对此鉴定报告予以认可，但主张其中的九项费用不应计取给原告，应予以扣除并给付被告。被告怡嘉公司对鉴定报告不予认可，认为该鉴定报告的价格应当采用两被告合同约定的徐州市材料市场信息价而非指导价，并认为九项费用中的部分费用不应给付原告。 本院认为，双方当事人因工程价款不能协商一致，原告遂申请鉴定，被告誉佳公司同意鉴定，双方均同意按两被告之间的合同及相关资料作为鉴定依据，原告及被告誉佳公司均认可鉴定报告，本院对此鉴定报告予以采信并作为确定双方当事人之间工程价款的主要依据。 二、关于塑钢门窗工程造价的问题。本案中，原告对涉案工程的门窗进行施工，与徐州圣邦门窗有限公司签定了安装合同，对涉案工程的门窗进行安装。根据合同相对性的原则，原告与徐州圣邦门窗有限公司应进行结算相应款项，涉案工程的门窗款不应当予以扣减，应当作为工程款的一部分给付原告。至于被告对案外人的承诺等，各方当事人可另行主张权利。 三、关于社保费、住房公积金、管理费、利润、安全文明费、临设费、检验试验费、分户验收费、税金等九项费用是否应当从鉴定造价中扣除的问题。本院认为，管理费、安全文明费、临设费、检验试验费、分户验收费发生于实际的工程管理和施工过程中，根据案件的实际情况不应当予以扣除。但是双方当事人争议的对原告收取的管理费并非鉴定造价中的管理费。对此，原告主张双方当事人在结算工程款时，被告怡嘉公司将工程款给付被告誉佳公司，被告誉佳公司实际扣除5%的管理费后将余款给付原告；被告誉佳公司主张鉴定造价要扣除九项费用后，才作为工程款给付原告。鉴于双方当事人未签订书面合同，本院根据案件情况确定鉴定造价应当相应扣除5%的管理费。根据双方当事人的陈述及相关证据，本院确定原告所述的已付款中已经包含管理费。社保费和住房公积金系甲方即被告怡嘉公司已经代为缴纳，应当予以相应扣除。关于利润，因原告没有施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的相关规定，应当予以相应扣除。税金系被告誉佳公司开具建筑发票时应当缴纳的款项，且原被告在实际履行合同的过程中，也进行了相应扣除，故应当予以扣除。上述应当扣除的或未扣除的相关费用，本院主要是根据相关法律规定、涉案工程的实际施工、鉴定报告以及双方当事人未签订书面分包或挂靠合同，对相关费用约定不明等具体情况综合分析认定。 四、关于怡嘉公司是否需要承担连带责任的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，被告怡嘉公司与被告誉佳公司仍未结清工程款，故怡嘉公司应当在欠付工程款范围内承担连带责任。 五、关于原告主张建设工程价款优先受偿权的问题。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。涉案工程于2016年9月30日竣工，本案于2017年3月6日立案受理，故本院确认原告享有建设工程价款优先受偿权。 综上，原告主张的工程欠款应计算为：鉴定造价7623847.23元减去已付款4177702元，减去社保费（86149.9元＋86767.2＋39670元），减去住房公积金（14391.59元＋14493.91＋6618.26元），减去利润（67189.8元＋68799.7元＋34031.1元），乘以95%（扣5%的管理费），再减去税金（103622元＋103040＋47120元），即2622850.08元。 原告主张利息，符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下： 一、被告江苏誉佳建设工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告邢业红工程款2622850.08元及利息（自2017年3月6日起至实际给付之日止，按照中国人民银行发布的商业银行同期同类贷款基准利率计算）； 二、被告徐州怡嘉置业有限公司在欠付工程款范围内承担连带责任； 三、原告邢业红对上述工程款享有优先受偿权。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费42530元，保全费5000元，鉴定费90000元，合计137530元，由原告邢业红负担66265元，由被告江苏誉佳建设工程有限公司负担71265元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。 审 判 长  付嘉丰 审 判 员  刘月侠 人民陪审员  刘 蕾 二〇一八年六月二十六日 书 记 员  刘 静