四川省南部县人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川1321民初1235号 原告：廖丹，男，1979年7月8日出生，汉族，住南部县。 被告：四川奇林房地产开发有限公司，住所地：成都市武侯区龙爪小区逸都路20号4幢附83号 法定代表人：孔海塘，董事长。 被告：四川省南部县鑫鑫房地产开发有限公司，住所地：南部县南隆镇新安路101号。 法定代表人：汪润林，董事长。 第三人：陶继红，女，1973年4月19日出生，住南充市顺庆区。 委托诉讼代理人：顾本艳、冯思琦，四川罡兴律师事务所律师。 原告廖丹与被告四川奇林房地产开发有限公司（以下简称奇林房产公司）、四川省南部县鑫鑫房地产开发有限公司（以下简称鑫鑫房产公司）、第三人陶继红商品房预售合同纠纷一案，本院于2018年3月13日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告廖丹、第三人陶继红的委托诉讼代理人顾本艳、冯思琦到庭参加了诉讼，被告被告奇林房产公司、鑫鑫房产公司经传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 廖丹向本院提出诉讼请求：1、确认原、被告签订的《商铺认购合同》、《商铺委托经营合同》有效；2、判令被告立即为原告办理所购房屋的权属证书；3、判令被告赔偿违约金并支付房屋租金及给原告维权造成的损失；4、解除被告与第三人的房屋买卖合同及网签。事实及理由：2015年10月24日，我与被告奇林房产公司签订二份《商铺认购合同》，约定：我购买位于南隆镇新区奥体路“国际丽都城”1层6、7、8号，23、24号商铺，建筑面积分别为85.1平方米、22.3平方米。合同签订后，我分别付清了购房款783516元、134804元，同时，按被告奇林房产公司的要求将所购的商铺委托（返租）给奇林房产公司经营。后，我多次找被告奇林房产公司要求签订《商品房买卖合同》并办理网签，被告却一再推脱，且未按《商铺委托经营合同》的约定向我支付租金。经查，案涉“国际丽都城”项目的《国有土地使用权证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》、《商品房预售许可证》全部办在鑫鑫房产公司名下，案涉房屋虽网签备案在第三人名下，但被告与第三人之间并不是真实的商品房买卖合同关系，故向法院提起诉讼。 奇林房产公司提交书面答辩状称，案涉房屋虽然网签在陶继红名下，但双方之间系以签订商品房买卖合同作为民间借贷的担保，真实的法律关系不是商品房买卖合同，而是民间借贷合同关系。 鑫鑫房产公司未作答辩。 陶继红述称，原告主张的商铺在房管局无备案，即合同标的物不存在，所以该合同无法继续履行，且根据《最高人民法院关于人民法院立案、审判与执行工作协调运行的意见》“审判部门在审理确权诉讼时，应当查询所要确权的财产权属状况。需要确权的财产已经被人民法院查封、扣押、冻结的，应当裁定驳回起诉，并告知当事人可以依照民事诉讼法第二百二十七条的规定主张权利”规定，案涉房屋已被顺庆区人民法院查封，并已进入执行拍卖程序，故应当裁定驳回原告起诉。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原、被告双方向本院提交的证据，能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定，应当作为认定案件事实的根据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2010年，案外人以被告鑫鑫房产公司的名义取得位于南部县南隆镇五里村面积为4000平方米的国有出让土地使用权。同年9月28日，南部县人民政府将该宗土地的国有土地使用权证颁发给被告鑫鑫房产公司，权证号为南部国用（2010）第4XX3号，该证载明：“座落：南部县南隆镇五里村，地号：51XXXX71，地类（用途）：商住，使用权类型：国有土地出让，使用权面积：12611平方米，其中分摊面积4000平方米”。2012年6月14日，该宗土地的实际使用权人以四川省南部县第五建筑公司的名义以该土地使用权作抵押，在仪陇县农村信用合作联社贷款1400万元。事后，该宗土地的实际使用权人与被告奇林房产公司法定代表人孔海塘达成转让协议，并由被告鑫鑫房产公司作为转让方（甲方）、被告奇林房产公司作为受让方（乙方）、四川省南部县第五建筑公司作为第三人签订了《土地使用权转让合同》，约定“甲方将位于南部县南隆镇五里村的土地使用权（面积约6亩，土地证号：南国用（2010）第4XX3号，地号：51XXXX71）全部转让给乙方，转让价格1240万元。并从2012年12月1日起，偿还在仪陇县农村信用合作联社的贷款1400万元的贷款本息。转让后，甲方及其该宗土地的原实际所有人协助乙方过户，保证乙方对该宗土地的正常开发、利用，但开发、利用该宗土地的一切债权债务由乙方享有和承担，与甲方无关”。2013年3月21日，被告鑫鑫房产公司（甲方）与被告奇林房产公司（乙方）签订《房地产开发项目管理协议》，约定“乙方以甲方名义开发案涉土地的商品房，即“国际丽都城”，乙方向甲方缴纳项目管理费30万元（含甲方派一名监管人员的工资和费用），在签订协议时向甲方缴纳10万元，主体竣工交10万元，竣工验收交房时交10万元。乙方在开发过程中，如作出违反国家对房地产开发建设的法律、法规、政策和其他相关规范规定的事宜，并对社会和甲方信誉和形象造成影响和损失，甲方有权单方面终止本协议，管理服务费不予退还乙方，并由乙方全额赔偿由此造成的经济的、法律的、刑事的等全部责任。甲方必须向乙方提供房地产开发经营相关的所有手续和证件，为乙方出具法人授权委托书一份，雕刻该项目部公章一枚。乙方在办理该项目相关的一切手续时甲方应积极协助配合乙方并提供全方位服务。乙方从事该项目的房地产开发经营，实行内部独立核算，自负盈亏，并独立承担相关对外的一切经济、民事和刑事责任。本项目无论盈利与亏损，均由乙方全部享有和承担，甲方不承担任何经济和法律责任。乙方商品房预（销）售，必须实行备案制，不准私下签订合同，必须严格执行《商品房预售管理办法》和《商品房销售管理办法》，所有商品房预（销）售收入，必须全额存入房管局监管账户，并按规定用途支付费用，严禁挪用售房款，严格执行专款专用，尤其不能拖欠民工工资、材料款、各种税费等费用，不能挪用资金，更不能搞体外循环预（销）售房款，维护甲方的信誉和形象，不作任何假冒、欺诈、侵权、损誉的事情。等等”。合同签订后，被告奇林房产公司在案涉地块从事楼盘开发，并将该项目命名为“国际丽都城”。被告鑫鑫房产公司于2014年3月7日以其名义取得了（南）房预售证第1401号商品房预售许可证。 2015年10月24日，原告廖丹与被告奇林房产公司签订二份《商铺认购合同》、二份《商铺经委托经营合同》，合同约定的主要内容为，出卖人、受托人为奇林房产公司，买受人、委托人为廖丹，出卖人将其“国际丽都城”1层6、7、8号商铺（面积85.1平方米、单价9207元/平方米，总价款783516元）、23、24号商铺（面积22.3平方米、单价6045元/平方米，总价款134804元）出售给买受人（并附一层平面图商铺位置），付款方式为签订合同时一次性付款，出卖人应在本合同签订之日起3年内为买受人办理产权登记手续；买受人将该商铺委托给出卖人经营三年（2015年10月24日至2018年10月24日），出卖人按商铺认购实到款一定的百分比支付年租金，即百分比为：第一年8％、第二年9％、第三年10％。合同签订的当日，原告向被告奇林房产公司一次性交清购房款95000元，奇林房产公司向原告出具了加盖有其公司财务专用章的收据。嗣后，被告奇林房产公司却未按约向原告支付租金，原告催要未果，遂诉至本院。庭审中，原告承认在签订案涉《商铺认购合同》时，被告奇林房产公司的办公室张贴的是被告鑫鑫房产公司的预售商品房等证件。同时，鑫鑫房产公司与奇林房产公司合同纠纷一案，本院于2017年4月20日立案后，经审理于2017年5月23日作出(2017)川1321民初1823号民事判决书，判决：一、解除鑫鑫房产公司与奇林房产公司签订的《房地产开发项目管理协议》；二、确认位于南部县南隆镇五里村的“国际丽都城”的所有权属于奇林房产公司所有，鑫鑫房产公司在本判决生效后三十日内协助奇林房产公司办理该“国际丽都城”所有权的权属变更手续；三、判令奇林房产公司在本判决生效后十日内向鑫鑫房产公司支付管理费20万元。该判决已发生法律效力。 还查明，被告奇林房产公司因开发需要向第三人陶继红及案外人张成借款500万元。2015年6月24日，被告奇林房产公司向第三人陶继红出具借款收据一张，孔海塘、张小华（孔海塘之妻）在借款收据上签字并捺印，被告奇林房产公司加盖印章。2016年1月1日，被告奇林房产公司及孔海塘、张小华与第三人陶继红及案外人张成就该笔借款约定了还款时间、利率及违约金计算方法。借款期限届满后，第三人陶继红及案外人张成催要未果，遂于2016年1月22日诉至南充市顺庆区人民法院，该案在审理过程中，经人民法院主持调解，双方达成调解协议。2016年3月3日，该院作出（2016）川1302民初722号民事调解书，确认双方当事人自愿达成的如下协议：一、被告奇林房产公司、孔海塘、张小华共同偿还原告张成、陶继红借款500万元及利息；二、被告奇林房产公司、孔海塘、张小华于2016年5月15日前支付二原告差旅费、律师费等各项费用共计10万元。该调解书发生法律效力后，因奇林房产公司、孔海塘、张小华未如期履行金钱给付义务，张成、陶继红遂向南充市顺庆区人民法院申请执行，该院于2016年12月19日作出（2016）川1302执747号之四执行裁定，查封了张成、陶继红与被告鑫鑫房产公司签订的《商品房买卖合同》（合同编号分别为20XXXX22、20XXXX23、20XXXX24号）所涉“国际丽都城”1层1-1、1-2、1-4号商铺。2017年10月26日，该院作出（2016）川1302执747号之七执行裁定，裁定拍卖查封的上述商铺。 同时查明，本案在审理过程中，第三人陶继红自认与被告鑫鑫房产公司签订的《商品房买卖合同》（合同编号分别为20XXXX22、20XXXX23、20XXXX24号）所涉“国际丽都城”1层1-1、1-2、1-4号商铺系被告奇林房产公司与孔海塘、张小华向其及张成借款500万元的担保。南部县房地产管理局提供的鑫鑫房产公司国际丽都城一层房屋信息表载明，第一层共计七个商铺，其中1-1、1-2、1-4号商铺于2015年8月11日预售备案在第三人陶继红名下，单价为3200元/平方米。原告购买的商铺位于第三人陶继红预售备案的商铺之中。 “国际丽都城”为商住楼，于2015年1月20日竣工后，被告奇林房产公司将第一层装修后租赁给他人作为汽车经营的开放式卖场。2015年10月，被告奇林房产公司将第一层分割为大小不一的小商铺予以出售。该开放式商业卖场的商铺之间没有实体墙予以隔离（包括第三人陶继红在房管局备案的商铺），也没有独立的强、弱电和给排水系统，楼梯、电梯、公共卫生间、商场内通道、走道等分层分摊。 本院认为，本案涉及三个法律关系，分别分析认定如下： 一、原告与奇林房产公司之间的合同关系是否合法有效。 案涉商铺系将整体的商业建筑物分割为若干独立的部分分别销售，各独立销售的面积之间不设物理间隔，属于产权式商铺。由于目前尚没有专门的法条对产权式商铺进行定性和规范，而产权式商铺属于商品，故应根据合同法的相关规定予以处理。本案中，原告廖丹与被告奇林房产公司签订的《商铺认购合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。故原告主张确认合同有效符合法律规定，本院予以支持。虽第三人述称原告所购商铺在房管局的测绘图上不存在（即没有单独规划），但原告与被告奇林房产公司签订的《商铺认购合同》所附的一层平面图对该商铺的具体位置予以了确定，包含在第三人陶继红预售备案的商铺之中，故合同标的物是存在的，该合同能够履行。 二、案涉房屋是否系一房二卖。 虽第三人陶继红对案涉商铺在房管局办理了预售备案，但从查明的事实看，被告鑫鑫房产公司与第三人之间不是真正商品房买卖关系，而是以签订商品房买卖合同作为民间借贷合同的担保，且人民法院已对双方的民间借贷关系进行了处理。故案涉产权式商铺不属于一房二卖情形。 三、鑫鑫房地产公司是否承担责任的问题 从案涉房地产所涉土地的取得和实际进行开发的事实，以及根据本院生效法律文书认定的事实及判决结果，案涉“国际丽都城”的实际出资和权利享有者为奇林房产公司，由于二被告均系具有房地产开发经营三级资质企业，二者之间不存在法律意义上的“挂靠”关系。从查明的事实分析，二者之间系出于商业利益的“借名”关系，但借名行为在民法上并无专门规定，由于借名行为在法律结构上与代理制度类似甚至相同，因此应参照适用代理制度的相关规定。根据我国代理制度的相关规定，本院认为，因“借名”行为所产生的法律效果如下：若第三人知道借名人借他人名义，只与借名人实施法律行为，并受该意思表示的拘束，则该行为在第三人与借名人之间成立。因此，本案中原告与奇林房产公司缔约时是否知道或者应当知道“借名”的事实尤显重要。本案中，其一，原告承认在与奇林房产公司签订《商铺认购合同》时，奇林房产公司的办公室张贴了鑫鑫房产公司的预售商品房等证件，因此，应当认定其已知道奇林房产公司系借鑫鑫房产公司名义开发建设案涉“国际丽都城”项目；其二，原告提交的《商铺认购合同》和《商铺委托经营合同》均是其与奇林房产公司签订，且购房款也是交付给奇林房产公司，因此，其意思表示是愿意与奇林房产公司建立合同关系。综上，因缔约时原告知道奇林房产公司系借鑫鑫房产公司之名开发案涉房产项目，且认购合同和委托经营合同均是与奇林房产公司签订，故该行为在原告与奇林房产公司之间成立，鑫鑫房产公司不应承担责任。 综上所述，原告请求确认合同有效，符合法律规定，本院予以支持；原告请求被告立即为其办理所购房屋的权属证书，由于其与奇林房产公司签订的《商铺认购合同》约定“出卖人应在本合同签订之日起3年内为买受人办理产权登记手续”，属于附期限合同，至今该期限未届满，故原告的该项请求，本院不予支持。同时，案涉房屋已被顺庆区人民法院查封，并已进入执行拍卖程序，故应适用《最高人民法院关于人民法院立案、审判与执行工作协调运行的意见》“审判部门在审理确权诉讼时，应当查询所要确权的财产权属状况。需要确权的财产已经被人民法院查封、扣押、冻结的，应当裁定驳回起诉，并告知当事人可以依照民事诉讼法第二百二十七条的规定主张权利”之规定，因此，原告的该项诉讼请求应通过案外人执行异议之诉处理；原告请求判令被告赔偿违约金并支付房屋租金及给原告维权造成的损失问题，首先，本案处理的是商品房买卖合同关系，与租赁合同关系系两个不同的法律关系，原告请求确认租赁合同的效力及判令被告支付房屋租金，应另案起诉。其次，原告主张的违约金和损失，因其未提供证据证明被告在商品房买卖合同中有违约的事实和产生了损失，故本院不予支持；原告请求解除被告与第三人的房屋买卖合同及网签问题。由于被告鑫鑫房产公司与第三人之间不是真正商品房买卖关系，而是以签订商品房买卖合同作为民间借贷合同的担保，鉴于双方未办理抵押登记，其商品房买卖合同的约定也不符合《中华人民共和国担保法》规定的担保方式，故双方签订《商品房买卖合同》并办理商品房备案登记的行为为非典型的担保方式。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定，抵押权人在债务履行期限届满前，不得与抵押人约定债务人不履行债务时抵押财产归债权人所有。既然属于担保，就应遵循物权法有关禁止流质的原则，故被告鑫鑫房产公司与第三人签订的商品房买卖合同属于无效合同，合同无效，自始没有法律约束力，不受法律保护，故不存在解除之说。对于网签，是房地产主管部门因市场管理需要而规定的公示程序，是否网签不影响双方签订的合同的效力，因此，在双方签订的商品房买卖合同无效的情形下，当事人可以到房管局办理撤销网签手续，人民法院不予处理；虽案涉房屋已被顺庆区人民法院查封，并已进入执行拍卖程序，但本案并不是确权诉讼，而是确认合同效力的诉讼，故第三人述称本案应当裁定驳回原告起诉，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十五条、第五十二条第一款第（五）项、《中华人民共和国物权法》第一百八十六条、《中华人民共和国担保法》第二条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条规定，判决如下： 一、确认原告廖丹与被告四川奇林房地产开发有限公司于2015年10月24日签订的两份《商铺认购合同》有效； 二、驳回原告廖丹的其他诉讼请求; 三、驳回第三人陶继红的述称请求。 案件受理费50元，由被告四川奇林房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省南充市中级人民法院。 审判员  王琳琅 二〇一八年六月二十一日 助理法官向明思 书记员  杜睿漪