云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云01民终1805号上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司昆明晋宁支行，住所地云南省昆明市晋宁县昆阳镇郑和路189号。法定代表人：李海，该行行长。委托代理人熊星，云南刘胡乐律师事务所律师。委托代理人江妮伲，云南刘胡乐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黎先成，男，1969年12月7日，汉族，住重庆市垫江县。委托代理人陈淑兵，重庆乾乙律师事务所律师。委托代理人朱冬梅，重庆乾乙律师事务所律师。上诉人中国建设银行股份有限公司昆明晋宁支行（以下简称建行晋宁支行）因与被上诉人黎先成借记卡纠纷一案，不服昆明市晋宁区人民法院（2017）云0122民初1166号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人建行晋宁支行上诉请求：一、撤销昆明市晋宁区人民法院（2017）云0122民初1166号民事判决，并依法改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求；二、被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院得出卡片被复制，存在伪卡的法律推理错误，对刷卡地点没有查清，而该项不是上诉人的举证责任。本案是借记卡纠纷，被上诉人诉请建行赔偿其损失就必须证明建行存在着违约或者过错。但在本案中，建行晋宁支行作为发卡行办卡的行为是合法、合规的，被上诉人主张卡片被“复制”，以此说明建行晋宁支行存在违约，依法其需要对其主张承担举证责任。而被上诉人的主张是卡片在境外消费而持卡人和卡在国内。然而被上诉人的推理存在一个漏洞，即因为存在移动POS的情况，持卡人的证据并不能排除在国内交易的可能，不能达到民事证据高度盖然性的规定。因主张银行违约系被上诉人的举证责任，民事证据不能充分证明后果应由被上诉人承担。二、一审法院忽视了卡片和密码由被上诉人保管，被上诉人应承担相应的保管责任。根据银行卡章程、使用协议以及一般的用卡习惯，现卡片发生了交易，肯定使用了密码。密码由持卡人设定并保管，根据法律上关于保管的规定必须是由保管人承担保管不利的后果。不仅是密码，卡片也应该由持卡人保管。卡片的使用场所、时间，只有持卡人最清楚。因此，如一审法院所确认发生了卡片信息被泄露、卡片被复制的情形，根据民法中关于保管的规定，应当由持卡人承担相应的责任。三、上诉人发卡行为规范、卡片的发行和系统运行符合金融体系标准，不存在违约行为。第一、上诉人开户行为规范。在本案中，上诉人提供的证据，可证明其为被上诉人办理开户手续的相关流程及材料是完全合法、合规的。第二、上诉人发行的银行卡、交易规则、系统运行均符合中国金融体系标准及相关管理规定、符合银联PBOC标准和交易规则，与其余金融机构发型的银行卡相比并不存在系统缺陷，不存在违约行为。而且，本案中涉及的银行卡是建行系统统一使用的银行卡，要判断其是否存在缺陷等须由权威机构进行认定，而不是在个案中就可定性其存在缺陷或安全隐患等。第三、在一审判决中，认为案涉POS机系建行晋宁支行服务的外延，其所涉及的法律责任应该由建行承担，此观点是完全错误的。四、一审法院判定银行赔偿持卡人存款利息损失存在错误。如上所述，并非银行“盗取”了卡片资金。另外，赔偿利息损失也无合同约定及法律规定，该部分损失并不属于必然会发生的损失，因此也不应该得到法院支持。被上诉人黎先成辩称，双方建立借记卡合同关系，上诉人负有保障被上诉人存款资金安全的义务，被上诉人在上诉人处存款被他人取走，上诉人应承担被上诉人的损失。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院查明事实，驳回上诉，维持原判。黎先成向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告存款损失857488.91元。2、判令被告赔偿原告利息损失，以857488.91元为基数按照同期银行贷款利率计算，自2017年3月29日起至付清时止。3、由被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：黎先成在被告建行晋宁支行处办理了一张龙卡通（储蓄卡），卡号为62×××96，并办理了手机信息通知业务。2017年3月29日16时36分起，案涉储蓄卡发生多笔交易，交易金额共计857500元：对方商号网点号及名称为LUKFOOKJEW（六福珠宝）的消费交易1笔，金额为847344.95元；对方商号网点号及名称为HSBC/CHINAHKCITYEB（香港汇丰银行）的网络ATM取款交易4笔，金额为9995.25元；对方商号网点号及名称为HSBC/CHINAHKCITYEB（香港汇丰银行）的手续费交易4笔，金额为147.96元；对方商号网点号及名称分别为HSBC/CHINAHKCITYEB（香港汇丰银行）、DBS68CANTORRODE（新加坡新展银行）的查询费交易3笔，金额为12元。黎先成通过建行的手机短信通知获知上述交易后与其子黎磊拨打110报警并到重庆市公安局两江新区分局人和派出所报案称案涉储蓄卡被盗刷，期间二人用案涉储蓄卡在当地建行ATM机上取款100元。庭审中，黎先成称案涉争议交易发生时，其本人在重庆市渝北区家中，当天（涉案交易发生前）其子黎磊用该卡刷卡购买了16962元的汽车保险；黎先成与其子黎磊报案时已向公安机关出示了案涉储蓄卡。同时，黎先成陈述其提交的传真件系事后被告建行晋宁支行从香港相关机构获取后向其提供，建行晋宁支行对此无异议。一审法院认为：本案系借记卡纠纷，黎先成向建行晋宁支行申请并领取了龙卡通，双方之间就借记卡的申领及使用形成合法有效的合同关系。本案争议的焦点为：1、案涉争议款项发生地是否在香港、是否被他人盗刷；2、双方是否应对此承担责任。关于争议焦点1：案涉储蓄卡于2017年3月29日16时36分起发生多笔大金额交易，根据民事诉讼高度盖然性的标准，从双方提交的银行流水及传真件中关于案涉交易的币种、交易代码、商户/网点号及名称等信息来看，上述信息足以证实案涉交易的发生地在香港，建行晋宁支行关于上述交易有可能是持POS机在内地交易的意见，一审法院认为，建行晋宁支行是专业的金融机构，对于交易地点、交易对方的情况比作为普通人的黎先成更具备条件、能力和技术，建行晋宁支行对上述抗辩理由应承担举证责任，现建行晋宁支行不能提交确实充分的证据证实上述交易发生在其他地方，故一审法院不予采纳；本案案涉交易发生在香港，而交易发生时黎先成及其授意的持卡人黎磊均在重庆，黎先成得知该卡的异常交易后已及时向建行晋宁支行反映并向公安机关报案，其已尽到一般人的注意义务，结合案涉交易的时间、地点、金额、次数等特征，依据经验法则，在没有其他证明力更强的相反证据的情况下，一审法院认为，本案系案外他人使用复制的银行卡进行涉案交易的事实更具有高度盖然性。现建行晋宁支行亦无证据证明案涉交易是黎先成或其授意的他人操作，故一审法院对黎先成关于案涉银行卡被他人复制后在香港盗刷的主张予以采纳。对争议焦点2，一审法院认为，黎先成在被告建行晋宁支行处办理了案涉储蓄卡，黎先成的义务为妥善保管自己的储蓄卡和密码，而建行晋宁支行的义务为提供完备的信息安全防护系统，保护黎先成卡内的资金安全。双方对案涉卡被盗刷是否有责任应以双方是否尽到各自的义务为判断标准。本案中，案外人盗刷黎先成的银行卡，必须具备两个条件，一是窃得黎先成银行卡信息和密码并以此复制出伪卡；二是POS机、ATM机及建行晋宁支行提供的安全防护系统不能识别伪卡。就第一个条件即借记卡信息和密码被窃取方面，黎先成自述该卡由其保管，当天交由其子黎磊去为汽车购买保险，案涉交易发生后二人报警并向公安机关出示了该卡，该卡未曾丢失、未曾出借他人使用。从黎先成提交的证据来看，黎先成及其子黎磊在案涉当天所持之卡为原卡可以认定，其虽将该卡交由其子黎磊使用，但鉴于二人的身份关系，此行为符合一般人的用卡规则，并非违约行为，亦无证据证实盗刷交易与此有关，黎先成作为借记卡的普通持卡人已尽到对储蓄卡及密码的妥善保管义务，其已完成其证明责任，现建行晋宁支行未能提交证据证实黎先成及其子未能妥善保管和安全使用该借记卡致该卡信息及密码被窃取，建行晋宁支行应对此承担举证不能的后果。案涉银行卡被复制，说明建行晋宁支行提供的银行卡信息易被提取且银行卡防伪技术不足以防范不法分子制作伪卡；复制卡在ATM机及POS机上能够成功刷卡取现，说明该自助终端及建行晋宁支行的安全防护系统未能识别复制卡。建行晋宁支行是经国家批准专业经营、存、贷款业务的大型金融机构，系案涉银行卡的信息技术、用卡平台的提供者，比作为普通持卡人的黎先成更有义务且在资金、知识、设备、技术等方面更有条件防范不法分子窃取银行卡信息、制作伪卡、利用自助终端实施犯罪。案涉银行卡被他人伪造后取现，虽然案涉交易并非在建行晋宁支行的柜员机或业务场所产生，但案涉ATM机、POS机系建行晋宁支行服务的外延，上述外延服务产生的法律责任应由建行晋宁支行承担。故建行晋宁支行应就第二个条件即银行卡信息被提取、银行卡防伪技术不足以防范他人制作伪卡、信息安全防范系统不能识别伪卡承担责任。综上，本案涉损失应由建行晋宁支行承担。根据庭审查明的事实，案涉储蓄卡共计被盗刷857500元，现黎先成只要求建行晋宁支行赔偿857488.91元，该请求符合法律规定，一审法院予以支持。存款被盗刷给黎先成造成了利息损失，建行晋宁支行应予以赔偿，黎先成的借记卡属于活期存款，故黎先成要求建行晋宁支行按贷款利率支付利息的诉请不合理，一审法院不予支持，建行晋宁支行应从被盗取之日即2017年3月29日起按活期存款利率支付黎先成利息。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条第一款之规定，判决如下：一、建行晋宁支行于本判决生效后十日内向原告黎先成偿还损失857488.91元及利息（利息计算：从2017年3月29日起计至付清之日止，按中国人民银行同期活期存款利率给付）。二、驳回原告黎先成的其他诉讼请求。二审中双方均未提交新证据。经审理，本院确认的案件事实与一审一致。归纳诉辩双方的观点。本案争议的焦点是：1、诉争的交易是否属于伪卡交易问题；2、卡片和密码的保管责任问题；3、存款损失责任的承担问题。本院认为：一、关于诉争的交易是否属于伪卡交易问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案中，黎先成在建行晋宁支行处办理的龙卡通（储蓄卡）于2017年3月29日16时36分起发生多笔大额交易，从双方提交的银行流水及传真件中关于案涉的币种、交易代码、商户/网点号及名称等信息来看，足以证实案涉交易的发生地在香港。黎先成收到银行的交易短信后与其子黎磊拨打了110报警并到重庆市公安局两江新区分局人和派出所报案，期间用涉案储蓄卡在当地建行ＡＴＭ机上取款100元。原审法院根据上述事实，综合考量涉案银行卡账户短时间内异地交易、黎先成的迟延结算申请、报警及其陈述等事实认定诉争的交易为伪卡交易并无不当。建行晋宁支行认为一审法院得出卡片被复制、存在伪卡的法律推理存在错误的上诉主张本院不予支持。二、关于卡片和密码的保管责任问题。由于“黎先成未泄露交易密码和卡片信息”属消极的待证事实，黎先成无法就密码和卡片信息泄露或保管不当非本人责任进行举证。如存在黎先成故意泄露密码或卡片信息情形则涉及刑事上的共同犯罪，建行晋宁支行可在刑事案件中得以救济。三、关于存款损失责任的承担问题。《中华人民共和国商业银行法》第六条规定：“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。”本案建行晋宁支行为黎先成提供借记卡服务，就应当确保该借记卡内的数据信息不被非法窃取并加以使用。同时，建行晋宁支行作为发卡行及相关技术、设备和操作平台的提供者，在其与储户的合同关系中明显占据优势地位，应当承担伪卡的识别义务。案涉伪卡交易能够进行，说明黎先成持有的真正银行卡内数据信息可以被复制并存储到其他的伪卡内，并且伪卡输入密码后还可以进行正常的交易活动，因此建行晋宁支行制发的借记卡以及交易系统在防伪技术上存在缺陷，建行晋宁支行未能履行交易安全保障义务，给黎先成造成了包括利息的经济损失，应承担赔偿责任。综上所述，建行晋宁支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币12375元，由中国建设银行股份有限公司昆明晋宁支行负担。本判决为终审判决。审判长  施苏萍审判员  贾 音审判员  李蔚然二〇一八年六月四日法官助理张微波书记员李艾佳