上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0115民初28740号原告：王守雷，男，1980年6月14日生，汉族，住江苏省。委托诉讼代理人：王磊，上海星图律师事务所律师。被告：上海诚通东方企业管理有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区金沪路XXX号XXX楼XXX室。法定代表人：严璇芳，董事长。委托诉讼代理人：蔡全才，上海之法律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨曦，上海之法律师事务所律师。被告：中国邮政集团公司上海市静安区分公司，营业场所上海市静安区。负责人：陆应琪，总经理。委托诉讼代理人：夏静，女。委托诉讼代理人：裘成岗，男。原告王守雷与被告上海诚通东方企业管理有限公司(以下至判决主文前简称为诚通公司)、被告中国邮政集团公司上海市静安区分公司(以下至判决主文前简称为中国邮政静安分公司)劳务派遣合同纠纷一案，本院于2018年4月13日立案受理后，依法适用简易程序，于2018年5月24日公开开庭进行了审理。原告王守雷的委托诉讼代理人王磊、被告诚通公司的委托诉讼代理人蔡全才、被告中国邮政静安分公司的委托诉讼代理人夏静、裘成岗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王守雷向本院提出诉讼请求：1、判令被告诚通公司支付原告违法解除劳动合同赔偿金人民币102,544元(6,409元×8个月×2)，被告中国邮政静安分公司对此承担连带责任；2、判令被告诚通公司支付原告2016年1月1日至2017年12月20日期间6天未休年休假折算工资3,024元，被告中国邮政静安分公司承担连带责任。庭审中，原告当庭撤回了上述第2项诉讼请求。事实和理由：原告于2010年1月20日与被告诚通公司签订劳动合同，被派遣至被告中国邮政静安分公司任投递员。诚通公司与原告签订的末次劳动合同约定的终止日期为2018年3月31日。2017年11月20日，诚通公司以原告旷工构成违纪为由解除了原告劳动合同。原告离职前12个月的月平均工资为6,409元。但原告并没有旷工。被告主张原告2017年11月12日、13日14日三天构成旷工，应当对此举证证明。上述三天原告确实未到中国邮政静安分公司出勤，但这是因为原告自2017年10月请长假，而长假何时结束并不能仅凭公司口述来认定，况且2017年11月14日属于原告排班中的本休日，也未达到被告所称的“连续旷工三日”的辞退标准。另外，根据原告劳动合同第13条第四款约定，员工连续五个工作日未到岗的，诚通公司才可解除劳动关系。综上，被告诚通公司解除原告劳动合同，不符合法律规定，属违法解除，应支付赔偿金。被告诚通公司辩称，原告与被告诚通公司于2010年1月21日建立劳动关系并于当日签订第一份劳动合同，被派遣至被告中国邮政静安分公司处担任投递员工作。双方最后一份劳动合同期限为2016年4月1日至2018年3月31日。2017年11月20日，被告诚通公司以原告违纪为由解除双方劳动合同，具体事由为，原告自2017年10月11日起休陪产假，期满后经用工单位中国邮政静安分公司同意调班，允许原告休假至2017年11月11日。2017年11月12日起原告应当正常上班，但自该日起至2017年11月14日原告未到岗，属于未办理任何手续的情况下连续旷工三个工作日，已严重违反用工单位的规章制度。因此被告诚通公司依据《劳动合同法》的相关规定，于2017年11月17日解除了原告的劳动合同。原告离职前12个月的应发月平均工资为6,409元，实发月平均工资为5,208.40元。因此，不同意原告的诉讼请求。被告中国邮政静安分公司辩称，原告系由被告诚通公司派遣至被告中国邮政静安分公司任投递员。原告自2017年10月11日休陪产假，期满后经中国邮政静安分公司同意借班，允许原告休假至2017年11月11日，原告应于2017年11月12日到岗上班。但原告在未经任何审批手续的情况下连续旷工三天。2017年11月16日被告中国邮政静安分公司将原告退回被告诚通公司，因此并不属违法退工。其他意见同被告诚通公司的答辩意见，亦不同意原告的请求。本院经审理认定事实如下：原告王守雷于2010年1月21日与上海中训劳务有限公司建立劳动合同关系，并被派遣至邮政专递公司从事投递员工作。后原告与被告诚通公司以及上海中训劳务有限公司签订“三方协议书”，约定原告与诚通公司自2012年10月1日起建立劳动关系，诚通公司承接原告与上海中训劳务有限公司劳动关系存续期间所有的权利义务，并继续履行后两者剩余劳动合同期限等。后原告与被告诚通公司签订过两次劳动合同，最后一次劳动合同期限为2016年4月1日起至2018年3月31日止。该劳动合同约定，被告诚通公司派遣原告至被告中国邮政静安分公司从事邮政投递员工作，原告每月基本劳动报酬为2,020元等。同时，该合同还约定，原告严重违反用工单位规章制度而被用工单位退回等情形，被告诚通公司可随即解除劳动合同；原告提出解除本合同处《劳动合同法》规定的情形外应当以书面形式提前30日通知被告诚通公司或用工单位，若原告未按规定，也未向用工单位办理任何请假手续且连续5个工作日未到工作岗位的，被告诚通公司有权按照规章制度予以处理或视为原告单方面提出解除本合同等。2017年10月11日，原告向被告中国邮政静安分公司请休陪产假。陪产假结束后，原告又经被告中国邮政静安分公司同意通过向同事等借班等方式继续休息。2017年11月16日，被告中国邮政静安分公司向被告诚通公司发出“关于将王守雷退回劳务公司处理的决定通知”，以原告自2017年10月11日开始休陪产假，期满后通过向同事和支局借班务休至2017年11月11日；自2017年11月12日起应正常上班，但原告于2017年11月12日至14日连续3个工作日均未上班，也未向支局办理任何请假手续，属于连续旷工3天的严重违反企业规章制度的行为，故根据相关处理规定，决定于2017年11月16日将原告退回诚通公司处理等。2017年11月20日，被告诚通公司向原告送达“通知”，亦以原告2017年11月12日至14日在未办理任何请假手续的情况下连续旷工3个工作日，已严重违反了中国邮政静安分公司的规章制度为由，决定于2017年11月17日解除原告劳动合同等。2018年1月2日，上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会立案受理了原告的仲裁申请。原告仲裁请求：1、诚通公司支付违法解除劳动合同赔偿金88,000元，并要求中国邮政静安分公司承担连带责任；2、诚通公司支付2016年1月1日至2017年11月20日期间6天未休年休假折算公司3,024元，并要求中国邮政静安分公司承担连带责任。仲裁审理中，原告表示其被派遣至中国邮政静安分公司工作期间实行做四休一的工作制度，而2017年11月14日为原告的本休日，不应认定为旷工，故两被告主张原告2017年11月12日至14日旷工3天的解除事由不成立；而两被告则主张，原告的本休日应为2017年11月15日，并非2017年11月14日。后上述仲裁委员会于2018年3月23日作出裁决，对原告的上述请求均未支持。原告对此不服，遂提起本诉讼。另查明，2015年6月，原告在被告中国邮政静安分公司提供的“共和新路邮政支局《员工手册》教育发放签名”表中签名，该教育发放签名表中所附的内容为：1、《上海市邮政公司职工奖励与违纪违规处理暂行规定》，2、《上海市邮政公司职工请休假管理办法》。其中《上海市邮政公司职工奖励与违纪违规处理暂行规定》第二十三条规定，职工连续旷工超过三个工作日及以上或合同期内累计旷工超过五个工作日及以上等行为，属于严重违反企业规章制度，应当解除劳动合同。《上海市邮政公司职工请休假管理办法》第二十三条规定，职工请假期满，不续假或续假未获批准逾期不归的，视为旷工。审理中，1、原、被告三方一致确认，原告在中国邮政静安分公司工作期间实行做四休一的工作制度。2、原告主张，其自2017年10月11日休陪产假至2017年10月16日结束，自2017年10月17日开始原告向中国邮政静安分公司经理裘成岗(使用工作手机)通过电话、短信申请调班，中国邮政静安分公司(裘成岗)同意其休假至2017年11月14日，但由于工作手机已被中国邮政静安分公司收回，现无法提供当时申请调班休息至2017年11月14日的短信内容。对此，被告中国邮政静安分公司对原告上述主张不予认可，并表示原告休陪产假至2017年10月17日，此后公司是同意原告通过借班的形式继续休息，但只同意原告调班休息至2017年11月11日；原告当时是通过工作手机打电话给公司裘成岗经理申请调班休假，裘成岗亦是口头予以同意其休假至2017年11月11日；双方并没有通过手机短信方式申请或确认调班；原告离职后，其自己将工作手机内容清空后退还公司，公司已将该手机交由其他员工使用，因此公司现也无法提供原告所称的相应短信内容。被告诚通公司对原告的上述主张亦不认可，并表示仅认可中国邮政静安分公司同意原告休息至2017年11月11日。3、被告诚通公司还提供了以下证据证明其主张：2017年1月至11月中国邮政静安分公司的考勤汇总表、原告2016年及2017年年休假休假通知及相应的邮件交接签收单、2016年2月考勤汇总表、以及诚通公司根据原告做四休一以及上述休年休假情况统计的正常出勤班务表，证明2016年2月6日、7日、11日、16日、8月9日、23日原告休年休假未上班，按照原告做四休一的工时推算，2017年11月12日至14日应属于原告正常的出勤上班日，但原告未上班，属于旷工。经质证，原告表示，2017年1月至11月的考勤汇总表中自2017年9月开始的汇总表与原告的上班情况一致，此前的情况因时间较久不能确定，原告是做四休一，但该排期表也没有严格按照做四休一执行；原告2016年及2017年年休假休假通知及相应的邮件交接签收单中有原告签名的真实性予以认可，仅加盖原告印章的真实性不予认可，被告所主张的上述日期原告是否休息已记不清，且邮件交接签收单中的邮戳章系中国邮政静安分公司自己加盖，不具有证明力；对2016年2月的考勤汇总表真实性不予认可，对被告自行统计的出勤班务表也不认可。被告中国邮政静安分公司对被告诚通公司提供的上述证据均予以认可。本院认为，本案原、被告的争议焦点在于2017年11月12日至14日是否是原告应至中国邮政静安分公司上班的工作日？原、被告一致确认，原告自2017年10月11日起请休陪产假并通过调班、借班形式一直休息至2017年11月。但对于原告调班休息的截止时间，双方意见不一。原告在本案中主张，中国邮政静安分公司同意其调班休息至2017年11月14日，但两被告均确认当时只同意原告调班休息至2017年11月11日。而原、被告对各自说法均未提供证据证明。对此，本院注意到，在仲裁期间，针对两被告所称的其2017年11月12日至14日三天旷工属严重违纪的主张，原告所提及的抗辩主张为2017年11月14日系其本休日，故其不构成连续旷工三天，并未提及公司同意其休息至2017年11月14日。而从逻辑上分析，相比较于2017年11月14日为本休日不构成连续旷工三天的抗辩主张，单位同意休息至2017年11月14日的抗辩主张的抗辩效力会更强。因此按一般常理，如确实存在后一事由，劳动者应当在首次抗辩时即应提出后一抗辩事由，且在两者均作为抗辩的情况下，会先以后一事由作为主要抗辩理由。但从实际情况看，原告在仲裁期间并未提及公司同意其休息至2017年11月14日这一效力性较强的抗辩主张。依此，原告在本案诉讼中所提及的公司同意其休息至2017年11月14日的主张，并无证据证明，两被告亦不予认可，况且有悖常理，本院不予采纳。同时，基于对原、被告自仲裁以来的陈述主张及所提供的证据分析，本院可确认被告中国邮政静安分公司曾同意原告调班休息至2017年11月11日止。而对于2017年11月14日是否为原告按“做四休一”工时排班设定的本休日或工作日的分歧，虽然原告对被告诚通公司依据原告此前请休年休假的情况而统计的排班班务表不予认可，且不认可被告中国邮政静安分公司相应考勤汇总表中加盖其印章的年休假通知，但原告对此并未提供其他证据予以反驳，也未提供证据证明2017年11月14日系其本休日。为此，鉴于两被告已提供初步证据证明原告休年休假及班务排班情况，且被告诚通公司所统计的排班表与其证据能基本对应，而原告并未提供任何证据证明其主张，故两被告关于2017年11月14日系原告工作日的主张，可值采纳。况且，即使2017年11月14日为原告本休日，原告2017年11月15日亦未至中国邮政静安分公司出勤上班，亦属旷工。基于此，中国邮政静安分公司以原告连续旷工三日将原告退回诚通公司，诚通公司以上述相同理由对原告作出解除劳动合同处理，并无不妥。原告主张诚通公司系违法解除，并要求两被告连带支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，无事实依据，本院不予支持。原告自愿撤回关于年休假工资的请求，并不违反法律规定，本院可予准许。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十五条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告王守雷的诉讼请求。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  程小勇二〇一八年六月二十日书记员  孙 成附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动合同法》第六十五条……被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。