吉林省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）吉民终221号 上诉人（一审原告）：吉林省临江天元催化剂有限公司，住所地吉林省临江市。 法定代表人：骆景波，该公司总经理。 委托诉讼代理人：贾茹，吉林泽冕律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈鹏，吉林良智律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：临江益瑞石硅藻土有限公司，住所地吉林省临江市。 法定代表人：拉雯尔.纳瓦霍.莫罗纳多（NAVAZOMORRONDORAFAEL），该公司董事长。 委托诉讼代理人：武雷，君合律师事务所上海分所。 委托诉讼代理人：刘啸森，君合律师事务所上海分所。 上诉人吉林省临江天元催化剂有限公司（以下简称天元公司）因与被上诉人临江益瑞石硅藻土有限公司（以下简称益瑞石公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服吉林省白山市中级人民法院（2017）吉06民初80号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人天元公司委托诉讼代理人贾茹、陈鹏，与被上诉人益瑞石公司委托诉讼代理人武雷、刘啸森到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 天元公司上诉请求：撤销原审判决，改判或发回重审，一、二审案件受理费等费用由益瑞石公司承担。事实与理由：（一）一审法院认为益瑞石公司并非本案的侵权主体属于认定基本事实不清，适用法律错误。一审法院认为天元公司的举证不能证明侵权主体是益瑞石公司，是认定基本事实不清。一审中提交的临江市国土资源局对临江市龙华硅藻土精细产品有限公司（以下简称龙华公司）所做出的《行政处罚决定书》及益瑞石公司与龙华公司签订的《矿山开采协议》、吉林省第四地质调查所做出的《关于益瑞石硅藻土矿和天元双山子硅藻土矿越界采矿核查情况报告》能够充分证明益瑞石公司是侵权主体。⒈益瑞石公司与龙华公司是承包关系。龙华公司不具备《中华人民共和国矿产资源法》第三条规定的采矿资质，其从事采矿行为系基于益瑞石公司的授意，《矿山开采协议》证明益瑞石公司与龙华公司是承包关系，且根据《行政处罚决定书》，双方间承包关系已经过公权力机关予以确认。⒉越界土矿巷道在益瑞石公司的巷道内，益瑞石公司与龙华公司为共同侵权人。根据《矿产资源开采登记管理办法》第四条、《最高人民法院关于审理矿业权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款规定，益瑞石公司作为矿业权人对于国家赋予其的义务应当严格履行，即使采矿权承包出去，承包人在发生违法违规行为时，应当认定为矿业权人的行为。⒊《行政处罚决定书》中认定龙华公司为越界开采而非非法盗采，即认定龙华公司在没有开采资质条件下进行的开采活动是有权利来源的，是益瑞石公司将其拥有的采矿权委托或授权给龙华公司，龙华公司是在益瑞石公司的委托或授权范围内进行开采活动的。（二）即使如一审法院所认定的事实，天元公司未举证证明侵权主体是益瑞石公司，在这种情况下应当裁定驳回起诉而不是驳回诉讼请求，一审判决适用法律错误，程序严重违反法定程序。（三）一审法院未依职权追加必要共同诉讼参加人龙华公司为本案被告属于认定事实不清，适用法律错误，一审判决遗漏当事人严重违反法定程序，应当撤销原判决，发回重审。⒈根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条及全国人大法工委的《民事诉讼法释义》对该条的释义、《最高人民法院司法观点集成（新编版）﹒民事诉讼卷Ⅱ》观点，本案诉讼标的为侵权法律关系，在侵权责任承担主体部分已证实益瑞石公司与龙华公司是共同侵权人，双方间基于同一越界开采的共同侵权的违法事实，产生了连带赔偿义务，天元公司对其双方的诉讼标的是同一的。因此，龙华公司是必要共同诉讼人，必须共同参加诉讼。⒉《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第七十三条规定，通知必要共同诉讼人参与诉讼是法院的法定职责，天元公司一审不同意追加龙华公司，是自身理解法律错误。（四）一审法院在明知必要共同诉讼参加人对行政处罚提起行政诉讼，审结结果可能是本案审理的依据，没有中止本案的审理直接作出判决属于严重违反法定程序。（五）一审法院在天元公司已经提交充分证据证明天元公司因侵权造成的实际损失情况下，仍然要求天元公司继续提交证据证明实际损失，举证责任分配显失公平，属于适用法律错误。一审法院因《关于益瑞石硅藻土矿和天元双山子硅藻矿越界采矿权核查情况报告》中载明“因具体原因，各种数据可能存在误差和偏离，只供临江市国土资源局参考”而不予采信，是明显适用法律错误，导致认定事实不清。⒈该情况报告来源合法，与本案具关联性，临江市国土资源局完全采信，具有较强的证明效力，且双方当事人均予认可。⒉报告鉴定的被越界开采硅藻土的数量，是根据矿山储量和测量开采面推算出来的，与侵权人实际开采出来的数量必然有偏差。由于侵权人实际开采出来的硅藻土已灭失，适用专业机构的科学计算方式进行推算是唯一可行的方法，误差被控制在反映事实真实性所允许的范围内，除数额外，报告还存在无误差的部分，其中对侵权事实的认定应当得到法院的采信。⒊一审法院对天元公司采矿区部分已经查明的损失未予认定和支持，是事实认定不清。《临江市益瑞石硅藻土有限公司井下实测经过报告》已查实本次越界开采在天元公司采矿区采出2级硅藻土417.57吨，则即使根据《价格评估报告书》中《越界开采硅藻土价格认定明细表》中的市场单价计算，天元公司采矿区部分的损失至少为55537元，一审法院应对此部分的损失予以认定。（六）一审审判组织的组成不合法，开庭时仅有两名法官参加庭审，违反法定程序，应发回重审。 益瑞石公司答辩称，益瑞石公司从未实施越界开采行为，并非本案侵权人，在此情况下，一审法院判决驳回天元公司的诉讼请求于法有据，不存在程序瑕疵。鉴于天元公司的诉讼请求为请求法院判决益瑞石公司赔偿损失，其不能举证证明益瑞石公司为本案侵权人，一审法院在查明本案侵权人的情况下，无需依职权追加案外人参加诉讼，也不应裁定驳回起诉，应直接判决驳回诉讼请求。另外，行政处罚决定作出后立即生效，行政处罚的复议不影响执行，不存在中止的事由。天元公司不能举证证明越界开采情况及金额，一审提交的报告所附图纸与原件不符，有伪造的重大嫌疑，因此天元公司未能举证证明越界开采真实情况。综上，一审判决并无不当，请求维持原判。 天元公司向一审法院起诉请求：判决益瑞石公司赔偿越界采挖硅藻土给天元公司造成的经济损失51439400元，由益瑞石公司承担诉讼费。 一审法院认定如下事实：天元公司的采矿许可证载明：采矿权人吉林省临江天元催化剂有限公司，矿山名称吉林省临江天元催化剂有限公司双山子硅藻土矿，开采矿种硅藻土，有效期限自2012年7月11日至2017年10月11日。天元公司的矿产资源勘查许可证载明：探矿权人吉林省临江天元催化剂有限公司，勘查项目名称吉林省临江市双山子硅藻土矿外围普查，开采矿种硅藻土，有效期限：2016年1月4日至2018年1月4日。益瑞石公司的采矿许可证载明：采矿权人临江益瑞石硅藻土有限公司，矿山名称临江益瑞石硅藻土有限公司硅藻土矿，开采矿种硅藻土，有效期限自2016年7月18日至2017年7月18日。 2016年1月1日，益瑞石公司与龙华公司签订《矿山开采协议》约定，益瑞石公司同意将其矿山的所有开采区域给龙华公司进行开采、挖掘，并提供合格的原矿产品供益瑞石公司进行生产。开采期限3年。益瑞石公司在开采，加工过程中始终拥有原矿的所有权，龙华公司仅根据益瑞石公司所需要求对原矿进行开采和加工。龙华公司在开采、加工过程中，必须严格遵守益瑞石公司的相关安全操作标准，如发生安全生产事故，或龙华公司在合作期间出现违法、违规行为，由此造成的一切损失后果由龙华公司全权负责，和益瑞石公司无任何关系。 2017年3月，临江市富源矿业咨询有限公司接受临江市国土资源局的委托，作出《临江市益瑞石硅藻土有限公司井下实测经过报告》：“主巷道内有虚线式岩石石层，主巷道底宽约3.6米，延主巷道开始测量进入到约221.4米处开始有联络巷，共发现9个巷道无法进入，因封闭和个别冒顶，无法进入实测。2个水仓，贯通点退回约50米有1个106°方位角巷道开采作业约38米，最后测到巷道贯通点，贯通点由坑木封闭，通过实测数据绘图发现益瑞石硅藻土矿存在越界现象，未发现越层现象。巷道越界1031.846米，约3714.6456平方米。”。 2017年4月，调查所接受临江市国土资源局的委托，作出《关于益瑞石硅藻土矿和天元山双山子硅藻土矿越界采矿核查情况报告》：“益瑞石硅藻土矿施工越界掘进坑道长度合计1038.84米，累计采出矿石Ⅰ级硅藻土259.49吨、Ⅱ级硅藻土5472.31吨、Ⅲ级硅藻土60.93吨。其中空白区采出Ⅱ级2350.13吨，进入双山子探矿区采出Ⅰ级：259.49吨，Ⅱ级：硅藻土2704.61吨，Ⅲ级：60.92吨，进入双山子采矿区采出Ⅱ级：417.57吨。天元双山子硅藻土矿越界进入天元双山子硅藻土矿探矿区采出Ⅰ级：96.26吨，Ⅱ级：198.83吨，Ⅲ级：20.16吨。据临江市富源矿业咨询有限公司的测量成果，发现益瑞石硅藻土矿巷道中从221.4米处开始有联络巷道，共发现9个巷道因封闭和个别冒顶无法进入，其中是否存在采矿行为本次核查无法调查清楚。以上资料因具体原因，各种数据可能存在误差或偏离，只供临江市国土资源局参考。” 2017年5月，吉林省申行资产价格评估有限公司接受临江市国土资源局的委托，作出《价格评估结论书》：经测算确定本次价格评估标的在价格评估基准日的市场价格为825889元。其中：（1）益瑞石硅藻土矿越界开采硅藻土在2017年3月20日的评估价格为780174元；（2）天元双山子硅藻土矿越界开采硅藻土在2017年3月20日的评估价格为45715元。 2017年6月12日，临江市国土资源局向龙华公司作出（2017）矿字02号行政处罚告知书：“于2017年3月在大杨树村双山子承包益瑞石硅藻土有限公司硅藻土矿采矿过程中越界开采的行为，违反了《中华人民共和国矿产资源法》第三条，属违法行为。根据《中华人民共和国矿产资源法》第四十条、《中华人民共和国矿产资源法实施细则》第四十二条的规定，本机关拟对你作出如下行政处罚：1.没收非法所得780174元。2.罚款：780174元×30%＝234052.20元。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条的规定，现将上述情况告知，你单位享有陈述和申辩的权利。如要求上述权利，请在2017年6月15日前向本机关提出，逾期不提出的，视为放弃权利。”龙华公司已对罚款事项提起复议，该案件正在审理之中。 益瑞石公司向一审法院举证，龙华公司于2017年9月18日出具声明：“2017年3月，我单位临江市龙华硅藻土精细产品有限公司在采矿过程中不慎越界进入吉林省临江市天元催化剂有限公司所属的天元双子山硅藻土矿采矿区和探矿区违法采矿，已被临江市国土资源局于2017年6月15日以（2017）矿字02号《行政处罚决定书》予以行政处罚。该违法行为与临江益瑞石硅藻土有限公司完全无关，完全是我单位的私自行为，临江益瑞石硅藻土有限公司对整个过程完全不知情，亦无任何利益关系。” 天元公司对其诉讼请求不同意向一审法院提出司法鉴定申请，理由是其已提供足够的证据证明了其损失，如需鉴定，应由益瑞石公司申请。 另，本案审理过程中，益瑞石公司向一审法院提出追加龙华公司为本案被告参加诉讼。但天元公司不同意追加龙华公司为本案被告。一审法院已裁定驳回益瑞石公司追加被告龙华公司的申请。 一审法院认为，天元公司举证不能证明侵权主体是益瑞石公司，益瑞石公司举证龙华公司声明以及临江市国土资源局对龙华公司越界开采进行的处罚，亦不能证明侵权主体是益瑞石公司。本案中，天元公司不同意追加龙华公司为本案被告。天元公司举证调查所的《关于益瑞石硅藻土矿和天元山双山子硅藻土矿越界采矿核查情况报告》因载明“因具体原因，各种数据可能存在误差或偏离，只供临江市国土资源局参考”，故不予采信。天元公司请求益瑞石公司赔偿越界采挖硅藻土给天元公司造成经济损失51439400元的现有证据不充分，且其不同意提出司法鉴定申请。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”天元公司应承担举证不能的法律后果。故对天元公司主张益瑞石公司赔偿经济损失51439400元的诉讼请求，不予支持。综上，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，判决：驳回天元公司的诉讼请求。案件受理费298997元，由天元公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审庭审中，天元公司提交了采矿权许可证、探矿权许可证，证明天元公司采矿权许可证、探矿权许可证获得续期；询问笔录两份、龙华公司的申请，证明益瑞石公司与龙华公司间系承包关系，益瑞石公司与龙华公司是承包关系，龙华公司按照益瑞石公司的要求开采，越界开采是龙华公司在承包益瑞石硅藻土矿通风井主巷道过程中发生的；龙华公司工商信息，证明龙华公司没有取得采矿权许可证，不能从事硅藻土开采活动；吉林省国土资源厅划定矿区范围批复的通知，证明本案发生之前，省国土资源厅已同意天元公司的探矿区转变为采矿区；天元公司井下排水的工人工资、销售货物或提供应税劳务清单、出库单，证明天元公司的排水损失。益瑞石公司质证对采矿权许可证、探矿权许可证、询问笔录、龙华公司的申请、龙华公司工商信息、吉林省国土资源厅划定矿区范围批复的通知、销售货物或提供应税劳务清单真实性无异议，本院对这几份证据的真实性予以认定。天元公司井下排水的工人工资、出库单系天元公司单方制作，且其对一审未提交证据缺乏合理解释，益瑞石公司对证据真实性不予认可，故本院对这些证据的真实性不予确认。天元公司所举涉及侵权主体、范围及损失等方面内容的部分证据，与本案具有关联性。益瑞石公司二审未提交新证据。综合一审中双方提交的证据及二审天元公司提交的新证据，本院对一审审理查明的事实予以确认。另查明：天元公司采矿权许可证已续期至2030年3年11日，探矿权许可证续期至2020年1月4日。2016年2月1日吉林省国土资源厅向天元公司下发划定矿区范围批复的通知，其中第三条明确“本次批复的矿区范围预留期限为1年，请按《矿产资源开采登记管理办法》的规定做好各项准备工作，并于2017年2月1日前持采矿登记申请资料到登记管理机关办理采矿登记手续。逾期未办理采矿登记手续，未领取采矿许可证，该矿区范围不予保留。”在庭审中，天元公司自认未在2017年2月1日前领取该通知载明范围的采矿许可证。临江市国土资源局于2017年4月10日向益瑞石公司副总牟景文进行了询问，2017年4月13日向龙华公司矿长王顺文进行了询问，二人均陈述益瑞石公司与龙华公司间存在承包关系。2017年12月15日临江市国土资源局向临江市人民法院申请执行对龙华公司的行政处罚决定。一审中，益瑞石公司主张龙华公司已针对行政处罚决定向上一级国土资源管理部门申请复议，天元公司对此事实亦未提出异议，并据此在上诉中提出相关请求，但双方均未提供龙华公司申请复议及国土资源管理部门后续处理的证据。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，天元公司诉益瑞石公司赔偿财产损失，其应当举证证明因益瑞石公司的过错造成其损失及损失数额。 在诉讼中，天元公司举证《关于益瑞石硅藻土矿和天元双山子硅藻土矿越界采矿核查情况报告》，可以证明天元公司因越界开采造成了损失。但对于益瑞石公司是否存在过错及其过错与天元公司损失间是否存在因果关系，天元公司没有提交充分证据证明。《中华人民共和国矿产资源法》第三条规定：“矿产资源属于国家所有，由国务院行使国家对矿产资源的所有权。地表或者地下的矿产资源的国家所有权，不因其所依附的土地的所有权或者使用权的不同而改变。国家保障矿产资源的合理开发利用。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏矿产资源。各级人民政府必须加强矿产资源的保护工作。勘查、开采矿产资源，必须依法分别申请、经批准取得探矿权、采矿权，并办理登记；但是，已经依法申请取得采矿权的矿山企业在划定的矿区范围内为本企业的生产而进行的勘查除外。国家保护探矿权和采矿权不受侵犯，保障矿区和勘查作业区的生产秩序、工作秩序不受影响和破坏。从事矿产资源勘查和开采的，必须符合规定的资质条件。”《矿产资源开采登记管理办法》第四条规定：“采矿权申请人在提出采矿权申请前，应当根据经批准的地质勘查储量报告，向登记管理机关申请划定矿区范围。需要申请立项，设立矿山企业的，应当根据划定的矿区范围，按照国家规定办理有关手续。”《最高人民法院关于审理矿业权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款规定：“矿业权租赁、承包合同约定矿业权人仅收取租金、承包费，放弃矿山管理，不履行安全生产、生态环境修复等法定义务，不承担相应法律责任的，人民法院应依法认定合同无效。”本案中，根据益瑞石公司与龙华公司签订的《矿山开采协议》、临江市国土资源局作出的《行政处罚决定书》及益瑞石公司与龙华公司管理人员的陈述，应认定益瑞石公司与龙华公司间为承包关系。在诉讼中，天元公司未举证证明对龙华公司越界开采行为，益瑞石公司应承担过错责任，即其未举证证明益瑞石公司作为矿业权人放弃矿山管理、授意或授权龙华公司越界开采等，其主张龙华公司违法开采亦缺乏依据，国土资源管理部门对龙华公司做出的行政处罚仅认定龙华公司系越界开采。 根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”对损失数额亦应由天元公司承担举证证明责任，一审对此项举证责任的分配正确。在二审庭审中，天元公司明确其诉请的损失为51439400元，包括：调查核实可视部分损失939400元，排水损失50万元，不可视部分越界开采造成井口坍塌导致无法开采面积130704平方米108.01万吨储量损失至少5000万元。针对其所主张的可视部分损失，天元公司举证《关于益瑞石硅藻土矿和天元双山子硅藻土矿越界采矿权核查情况报告》，但该报告中载明“因具体原因，各种数据可能存在误差和偏离，只供临江市国土资源局参考”，天元公司在上诉状中也陈述“报告鉴定的被越界开采硅藻土的数量，是根据矿山储量和测量开采面推算出来的，与侵权人实际开采出来的数量必然有偏差”，益瑞石公司对此也提出了异议，故该报告不能直接作为判决依据。针对其所主张的不可视部分损失，天元公司举证《吉林省临江市双山子硅藻土资源储量核实报告》，但该报告不是因案涉越界开采为确定损失所作，且内容中也未体现与越界开采有关，报告中的专业问题，并非法官依法律规定、日常生活经验等可以判断，亦不能直接作为判决依据。案涉损失的确定系专业问题，应经过专业机构鉴定，在一审法院释明后，天元公司不同意申请鉴定，后果应自负。针对排水损失，天元公司一审中未提交证据证明，仅提交排水损失明细表，其中载直接损失包括电费、3人工资、材料、维修巷道人工费加材料共计91800元，其他为因水淹天元公司矿区导致无法正常生产的减产损失40万元。二审中天元公司为证明排水损失，提交2017年4月至2018年3月井下排水的工人工资149040元、销售货物或提供应税劳务清单5061.54元、出库单76200元，损失构成与其一审主张不符，二审举证费用数额相加不足其一审诉请的50万元，且证据的真实性、关联性无法认定，故天元公司主张排水损失50万元，证据不足。 根据承包关系的特征，发包人有过错的情况下方应对承包人致他人损失承担赔偿责任。故作为发包人的益瑞石公司与作为承包人的龙华公司并非必要共同诉讼人，一审不遗漏当事人。且在一审中，益瑞石公司两次申请追加龙华公司为第三人参加诉讼，而天元公司均不同意，说明天元公司也并不认为益瑞石公司与龙华公司为必要共同诉讼人，天元公司二审反言，要求追加龙华公司参加本案诉讼，不予支持。 天元公司上诉主张本案应以行政诉讼结果为依据，缺乏事实基础。二审庭审中，经法庭询问，天元公司称该主张是依据益瑞石公司一审所述龙华公司申请复议的事实而提出的，但天元公司不能说清行政复议的情况，更未举证证明。益瑞石公司对其提出的相关主张也未举证证明。故在无证据证明国土资源管理部门对龙华公司的行政处罚决定已变更或撤销的情况下，本案不应中止审理。 综上，天元公司诉益瑞石公司赔偿损失缺乏充分的事实和法律依据，一审判决在实体审理的基础上，驳回其诉讼请求并无不当。本案不属于法定驳回起诉的情形。在一审卷宗中存档的庭审笔录中明确记载了合议庭组成人员，双方当事人在庭审过程中，均未对合议庭组成人员提出异议，在庭审结束后亦均在庭审笔录中签名确认。故天元公司上诉仅依据一审庭审笔录尾部标注而主张一审审判组织的组成不合法，缺乏法律依据，不予支持。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。天元公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费298997元由吉林省临江天元催化剂有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李钟华 代理审判员  陆海权 代理审判员  王 莹 二〇一八年六月二十五日 书 记 员  孟凡艳