包头市中级人民法院   民事判决书   （2018）内02民终570号   上诉人(原审原告)：张胜武，男，1962年12月26日出生，汉族，包钢焦化厂职工，住包头市。   上诉人(原审被告)：内蒙古包钢钢联股份有限公司。   法定代表人：李德刚，董事长。   委托诉讼代理人：胡玉杰，包钢（集团）公司法律事务部法律顾问。   委托诉讼代理人：李国斌，内蒙古包钢钢联股份有限公司科员。   张胜武与内蒙古包钢钢联股份有限公司劳动争议一案，不服包头市昆都伦区人民法院（2017）内0203民初4767号民事判决。向本院提起上诉。本院于2018年3月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张胜武、上诉人内蒙古包钢钢联股份有限公司的委托诉讼代理人胡玉杰等到庭参加诉讼，本案现已审理完毕。   上诉人张胜武上诉请求:1依据《劳动合同法》第三十八条规定请求解除与内蒙古包钢钢联股份有限公司的劳动合同；依据《劳动合同法》第四十六条、四十七条及《劳动合同法实施条例》第二十七规定计算经济补偿。2请求确认确认上诉人参加工作的时间和变更特殊工种时间；3、请求内蒙古包钢钢联股份有限公司支付上诉人张胜武工伤补偿待遇、工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金；事实和理由:上诉人张胜武与内蒙古包钢钢联股份有限公司存有劳动合同的关系，包头市中级人民法院（2017）内02民终826号民事判决书，已认定内蒙古包钢钢联股份有限公司未足额支付上诉人的停工留薪期工资和未休年休假工资。故依据《劳动合同法》第四十六条、四十七条及《劳动合同法实施条例》第二十七规定请求确认上诉人内蒙古包钢钢联股份有限公司支付上诉人张胜武工伤补偿待遇、工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金；；由于内蒙古包钢钢联股份有限公司未足额支付上诉人的停工留薪期工资和未休年休假工资，故依据《劳动合同法》第三十八条规定请求解除与内蒙古包钢钢联股份有限公司的劳动合同；确认参加工作的时间和变更特殊工种时间。   上诉人内蒙古包钢钢联股份有限公司上诉请求:1、撤销包头市昆都仑区人民法院（2017）内0203民初4767号民事判决。2、一、二审受理费由张胜武承担。事实和理由:内蒙古包钢钢联股份有限公司与张胜武建立劳动合同后,未违反《劳动合同法》第三十八条的相关规定，未足额支付张胜武的停工留薪期工资和未休年休假工资，不等于未向其足额支付劳动报酬，故张胜武要求解除与内蒙古包钢钢联股份有限公司的劳动合同缺乏事实依据，亦不符合《劳动合同法》第三十七条的相关规定，即张胜武应提前30日以书面形式通知上诉人内蒙古包钢钢联股份有限公司且无需向其支付经济补偿金，原审判决内蒙古包钢钢联股份有限公司支付张胜武一次性伤残就业补助金53320元，缺乏事实、法律依据；张胜武现年55岁，其属于特殊工种，已到退休年龄，依据《内蒙古工伤条例实施办法》第38条规定，工伤职工达到法定退休年龄的，不享受一次性就业补助金。故内蒙古包钢钢联股份有限公司不应向张胜武支付一次性就业补助金。   一审法院查明，张胜武截止开庭前一直在钢联公司工作，钢联公司也一直支付张胜武工资。张胜武2016年11月至2017年10月共12个月的平均工资为6721元。   一审法院认为，关于解除劳动合同和经济补偿金，根据《工伤保险条例》第三十三条之规定“职工因工作遭受事故伤害或者患病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”停工留薪期内的待遇应为工资性质即“原工资福利待遇不变”，故应属劳动报酬，钢联公司违反劳动法的规定，未及时足额支付张胜武停工留薪期工资、未休年休假工资，且有法院生效判决予以认定，故依照《劳动合同法》第三十八条的规定，张胜武可以解除劳动合同。依照《劳动合同法》第四十六条第（一）项的规定，钢联公司应当向张胜武支付经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定，《劳动合同法》施行之日存续的劳动合同在该法施行后终止或解除，依该法第四十六规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限计算分为两段，一是《劳动合同法》施行后的年限自该法施行之日起计算，二是《劳动合同法》施行前，如按当时有关规定应当支付经济补偿的，按当时规定计算经济补偿年限。参照劳动部办公厅《关于终止或解除劳动合同计发经济补偿金有关问题的请求》的复函（劳办发［1996］33号）第二条的规定：“由劳动者本人提出解除劳动合同的，用人单位可以不支付经济补偿金。”钢联公司向张胜武支付经济补偿的计算年限应从2008年1月1日起计算至2017年11月1日止，为10年。故钢联公司应向张胜武支付解除劳动合同经济补偿金为67210元（月平均工资6721元×10个月）。关于原告要求确认特殊工种工作变更起始年限及参加工作起始日期年限等争议事项，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条之规定，不属于劳动争议受案范围。故对于其该请求不予支持。关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。参照《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，职工本人提出解除劳动合同、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。因张胜武系工伤参保职工，故其要求钢联公司支付一次性工伤医疗补助金的请求，于法无据，该院不予支持。张胜武要求钢联公司支付一次性伤残就业补助金的请求，符合法律规定，该院予以支持。根据本条第三款规定，由用人单位按照工伤职工终止或者职工本人提出解除劳动、聘用合同、劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资，支付工伤职工一次性伤残就业补助金，标准为：七级伤残的16个月，八级伤残的13个月，九级伤残的10个月，十级伤残的7个月。因钢联公司未向法庭提供任何有效证据证明张胜武为特殊工种且已办理55周岁退休，无论张胜武是否可以按特殊工种确认其现已达到退休年龄，解除劳动合同后其并不能通过办理退休而取得养老保险保障，所以张胜武应按照普通退休人员依法享有一次性伤残就业补助金以资保障。故钢联公司应支付张胜武一次性伤残就业补助金53320元（上年度职工月平均工资5332元×10个月）。综上所述，该院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条第（一）项、第九十七条第三款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、《工伤保险条例》第三十三条规定，判决如下：一、原告张胜武与被告内蒙古包钢钢联股份有限公司之间的劳动关系解除，被告内蒙古包钢钢联股份有限公司支付原告张胜武解除劳动合同经济补偿金67210元；二、被告内蒙古包钢钢联股份有限公司支付原告张胜武一次性伤残就业补助金53320元；以上第一项至第二项共计120530元，于本判决生效之日起十日内付清；三、驳回原告张胜武的其他诉讼请求；四、驳回原告内蒙古包钢钢联股份有限公司的其他诉讼请求。内0203民初4831号案件受理费10元、内0203民初4767号案件受理费10元均由内蒙古包钢钢联股份有限公司负担。   本院认为，张胜武与内蒙古包钢钢联股份有限公司存有劳动合同的关系，合同履行过程中，双方发生劳动争议，包头市中级人民法院（2017）内02民终826号民事判决书，确认，内蒙古包钢钢联股份有限公司未足额支付张胜武的停工留薪期工资和未休年休假工资。故张胜武有权依据《劳动合同法》第三十八条的相关规定，有权解除与内蒙古包钢钢联股份有限公司的劳动合同,因此,张胜武依据《劳动合同法》第四十六条第一款第（一）项第四十七条的规定，向内蒙古包钢钢联股份有限公司支付经济补偿金诉讼请求，本院予以支持；关于张胜武请求确认参加工作的时间和变更特殊工种时间，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条之规定，不属于劳动争议受案范围。故对于其该请求不予支持；关于张胜武请求内蒙古包钢钢联股份有限公司支付工伤补偿待遇，该请求已在包头市中级人民法院(2017)内02民终826号民事判决中解决，故其诉请属重复诉讼，本院不予支持；关于工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金；参照《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，职工本人提出解除劳动合同、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。因张胜武系工伤参保职工，故其要求支付一次性工伤医疗补助金的请求，于法无据，本院不予支持。二审时，内蒙古包钢钢联股份有限公司未向法庭提供任何有效证据证明张胜武为特殊工种且已办理55周岁退休，无论张胜武是否可以按特殊工种确认其现已达到退休年龄，解除劳动合同后其并不能通过办理退休而取得养老保险保障，所以张胜武应按照普通退休人员依法享有一次性伤残就业补助金以资保障。故内蒙古包钢钢联股份有限公司应支付张胜武一次性伤残就业补助金，本院予以支持，   综上所述，张胜武、内蒙古包钢钢联股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费20元，由内蒙古包钢钢联股份有限公司、各自负担10元。   本判决为终审判决。   审判长 刘兴平   审判员 王志刚   审判员 赵艳敏     二0一八年六月五日   书记员 盛时明   附：本判决书依据的法律规定：   《中华人共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。   一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审