山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁01民终3747号上诉人（原审原告、原审被告）：山东明德物业管理集团有限公司，住所地济南市。法定代表人：刘德明，董事长。委托诉讼代理人：王盼盼，泰和泰（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张杰，泰和泰（济南）律师事务所律师。上诉人（原审被告、原审原告）：谢樱桃，女，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：于春叶，山东鼎洲律师事务所律师。委托诉讼代理人：樊胜枚，山东鼎洲律师事务所律师。上诉人山东明德物业管理集团有限公司（以下简称明德物业公司）因与上诉人谢樱桃劳动争议一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2017）鲁0191民初2072号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。明德物业公司上诉请求：请求依法撤销一审民事判决并依法改判。事实与理由：1.一审法院判决明德物业公司向谢樱桃支付最低工资差额是错误的。明德物业公司已足额支付谢樱桃工资，不存在工资差额的问题，一审判决以实发工资数额作为认定谢樱桃工资是否低于最低工资标准是错误的。明德物业公司是根据谢樱桃的实际出勤天数发放工资，一审法院不考虑谢樱桃的实际出勤，按照谢樱桃主张每月工资的累计总和与最低工资标准计算差额工资明显不符，且一审法院对于最低工资差额的计算基数和计算方式均未予以查明。2.一审法院判决明德物业公司向谢樱桃支付防暑降温费是错误的。谢樱桃在明德物业公司处从事公寓保洁员工作，不属于法律规定的应发放高温补贴的人员范围，且谢樱桃向明德物业公司主张的防暑降温费已超过一年仲裁时效，不应得到支持。3.一审法院判决明德物业公司向谢樱桃支付带薪年休假工资是错误的。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第七条规定，职工享受寒暑假天数多于其年休假天数的，不应享受当年的年休假……，本案中，因谢樱桃在明德物业公司所服务的高校上班，每年均按照法律规定放寒暑假，谢樱桃实际休息天数多于年休假天数，不应再享受带薪年休假待遇。谢樱桃辩称，在明德物业公司工作期间，明德物业公司未按法律规定的最低劳动工资标准支付工资，并且未享受带薪年休假待遇，2016年8月份明德物业公司以扣押最后一个月工资为要挟，要求谢樱桃在离职表上签字，至今未发放最后一个月工资，并且谢樱桃在工作期间经常加班，但明德物业公司未支付任何加班费用，也未按法律规定支付防暑降温费，未按照劳动合同法的规定支付解除劳动合同经济补偿金或赔偿金。谢樱桃上诉请求：一、依法撤销一审民事判决第四、六、八项。二、依法判令明德物业公司支付谢樱桃加班费71639.75元、带薪年休假工资4321.44元、经济补偿金7335.97元、赔偿金14671.94元。事实与理由：一审法院认定事实错误。1.明德物业公司应当向谢樱桃支付加班费。谢樱桃在明德物业公司处的工作岗位是公寓管理员，工作时间平均每天12小时，全年无休，平均每天加班4小时，明德物业公司未依法支付加班费。2.一审法院认定谢樱桃不符合劳动合同法关于劳动者要求经济补偿金及违法解除劳动合同赔偿金的构成要件是错误的。谢樱桃在明德物业公司处工作期间，明德物业公司支付的工资低于山东省最低工资标准，即未足额向谢樱桃支付劳动报酬，明德物业公司亦未依法为谢樱桃缴纳社会保险费，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，明德物业公司应依法向谢樱桃支付经济补偿金。明德物业公司未按法律规定提前一个月通知谢樱桃解除劳动合同，也未支付经济补偿金，而以扣押一个月工资为要挟，逼迫劳动者在事先准备好的离职表上签字。明德物业公司违反《中华人民共和国劳动合同法》的规定，违法解除劳动合同，应当支付违法解除劳动合同赔偿金。明德物业公司辩称：1.明德物业公司所服务的项目为高校，每年1、2、7、8月份均放寒暑假，且在仲裁开庭时部分员工也自述学校每年放寒暑假，存在放假及调岗轮休的事实，根据职工带薪年休假条例第四条的规定，谢樱桃等15人不应再享受寒暑假待遇。根据职工带薪年休假条例，第四条的规定，员工不应再享受寒暑假待遇。2.明德物业公司不应向谢樱桃支付经济补偿金或赔偿金。根据法律规定，经济补偿金和赔偿金不能一并主张，且在明德物业公司所服务的某某学院未中标后，明德物业公司对包括谢樱桃在内的所有员工，都已通过电话通知，公告栏发布公告，会议通知以及发布调岗通知的方式进行了通知。某某学院项目的部分员工已同意并确认了调岗并到新岗位任职，部分员工依法办理了离职手续。而本案中明德物业公司也对谢樱桃进行了调岗安置，谢樱桃因个人原因，未到新岗位报道，主动与明德物业公司解除了劳动关系，其主张经济补偿或赔偿金没有事实和法律依据。3.明德物业公司不存在安排谢樱桃加班的情形，其也未提供相关证据进行证实，对其主张的加班费没有任何依据。明德物业公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判令双方自2016年8月30日起不存在劳动关系；2、请求依法判令明德物业公司不向谢樱桃支付2016年8月份工资1710元；3、请求依法判令明德物业公司不向谢樱桃支付2012年6月至2016年7月工资差额14184.4元；4、请求依法判令明德物业公司不向谢樱桃支付2015年、2016年带薪年休假工资1199.23元；5、请求依法判令明德物业公司不向谢樱桃支付2015年9月及2016年6月至8月防暑降温费560元；6、请求依法判令明德物业公司不向谢樱桃支付违法解除劳动合同赔偿金14671.8元；7、诉讼费用由谢樱桃承担。谢樱桃向一审法院起诉请求：1、依法解除双方的劳动关系；2依法判令明德物业公司支付谢樱桃2016年8月份工资1710元；3、依法判令明德物业公司支付谢樱桃2012年6月至2016年7月工资差额14184.4元；4、依法判令明德物业公司支付谢樱桃2014年9月至2016年8月工作日及周末加班费71639.75元；5、依法判令明德物业公司支付谢樱桃2012年6月至2016年8月带薪年休假工资4321.44元；6、依法判令明德物业公司支付谢樱桃2012年6月至2016年8月防暑降温费1740元；7、依法判令明德物业公司支付谢樱桃2012年6月至2016年8月经济补偿金7335.97元；8、依法判令明德物业公司因违法解除劳动合同应支付谢樱桃赔偿金14671.94元。一审法院认定事实：谢樱桃于2012年4月应聘至明德物业公司，被安排至明德物业公司承接的山东某某职业学院管理项目从事公寓管理工作。入职后，明德物业公司未与谢樱桃签订劳动合同，未缴纳社会保险。2014年8月至2016年8月，明德物业公司部分月份低于山东省最低工资标准支付谢樱桃工资共计14184.4元，明德物业公司未向谢樱桃发放防暑降温费带薪年休假工资，明德物业公司未支付谢樱桃2016年8月工资。山东某某职业学院为我市高校，每年1月、2月、7月、8月有寒暑假。2016年7月25日，山东某某职业学院公开招标物业服务，明德物业公司未中标。2016年8月22日，明德物业公司通知该物业项目员工将进行工作地点调整。2016年10月18日，谢樱桃向济南高新区劳动仲裁委申请劳动仲裁，要求：1、确认双方自2016年10月18日起解除劳动关系；2、明德物业公司支付谢樱桃2016年8月份工资1710元；3、明德物业公司支付谢樱桃工资差额14184.4元；4、明德物业公司支付谢樱桃加班费71639.75元；5、明德物业公司支付谢樱桃带薪年休假工资4321.44元；6、明德物业公司支付谢樱桃防暑降温费1740元；7、明德物业公司支付谢樱桃经济补偿金7335.97元；8、明德物业公司支付谢樱桃违法解除劳动合同赔偿金14671.94元。2017年3月17日，济南高新区劳动仲裁委作出济高新劳仲案字（2016）第730号劳动仲裁裁决：1、确认双方自2016年8月30日起解除劳动关系；2、明德物业公司支付谢樱桃2016年8月份工资1710元；3、明德物业公司支付谢樱桃2012年6月至2016年7月工资差额14184.4元；4、明德物业公司支付谢樱桃2015年、2016年带薪年休假工资1199.23元；5、明德物业公司支付谢樱桃2015年9月及2016年6月至8月防暑降温费560元；6、明德物业公司支付谢樱桃违法解除劳动合同赔偿金14671.8元；7、驳回谢樱桃其他仲裁请求。山东明德物业公司管理集团有限公司于2016年12月15日由山东明德物业公司管理有限公司变更而来。谢樱桃离职前十二个月平均工资为1630.22元。一审法院认为，谢樱桃自2012年4月到明德物业公司工作，明德物业公司以月计酬，为谢樱桃发放劳动报酬，符合劳动关系构成要件。明德物业公司满一年未与谢樱桃签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条，应视为谢樱桃与明德物业公司建立无固定期限劳动合同。明德物业公司辩称其与谢樱桃之间是劳务关系，明德物业公司支付给谢樱桃的款项系劳务报酬，但未提交证据予以证明，对明德物业公司的辩称，一审法院不予采信。谢樱桃主张其于2016年8月底离职，一审法院认定双方于2016年8月31日解除劳动合同。谢樱桃要求明德物业公司支付2016年8月份工资1710元，明德物业公司未提交证据证明已发放谢樱桃2016年8月份的工资，对谢樱桃的上述请求，一审法院予以支持。谢樱桃提交银行交易明细显示，自2012年6月份至2016年7月份，明德物业公司有部分月份低于山东省最低工资标准向谢樱桃发放工资，明德物业公司辩称向是根据谢樱桃劳务情况及实际出勤情况扣除相关费用之后所发放的劳务报酬，但未提交证据予以证明，故谢樱桃要求明德物业公司支付工资差额，理由正当，一审法院予以支持。经计算，明德物业公司自2014年8月份至2016年8月份低于最低工资标准发放工资差额为14184.4元。谢樱桃要求明德物业公司支付加班费，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”谢樱桃未能提供证据证明加班事实存在及明德物业公司掌握谢樱桃存在加班事实的证据，故谢樱桃要求明德物业公司支付加班费，一审法院不予支持。谢樱桃要求明德物业公司支付带薪年休假工资，明德物业公司辩称谢樱桃已享有寒暑假，不应再享受带薪年休假待遇，但未提交证据予以证明，一审法院结合谢樱桃寒暑假期间的工资发放情况，一审法院认为谢樱桃在寒暑假期间并未休假，明德物业公司应支付带薪年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》及《企业职工带薪年休假实施办法》，职工连续工作12个月以上，享受带薪年休假，谢樱桃未举证证明其于2012年4月份之前在企业工作过，故谢樱桃自2013年4月份起享有带薪年休假，谢樱桃2013年4月至2016年8月未休带薪年休假共计16天，明德物业公司应支付谢樱桃带薪年休假工资2398.5元。谢樱桃要求明德物业公司支付防暑降温费，明德物业公司辩称谢樱桃从事公寓管理员工作，不应享有防暑降温费，根据《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》（鲁劳社[2006]44号）及《山东省人社厅关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》（鲁人社发[2015]45号）的规定，非高温作业人员的可享有防暑降温费，故对明德物业公司的辩称一审法院不予采信。谢樱桃要求明德物业公司支付就职期间的防暑降温费1740元，理由正当，一审法院予以支持。明德物业公司承接的山东某某职业学院项目因2016年未能中标，明德物业公司将该处员工调往其他项目处工作，谢樱桃未到明德物业公司其他项目上班，并主动要求解除与明德物业公司的劳动关系，因其未履行法律规定的通知义务，劳动关系的解除系因谢樱桃所致，其主张明德物业公司违法解除劳动合同，要求明德物业公司支付经济补偿金及违法解除劳动合同赔偿金，不符合劳动合同法关于劳动者要求经济补偿金及违法解除劳动合同赔偿金的构成要件，对谢樱桃的该两项诉讼请求，一审法院不予支持。明德物业公司辩称谢樱桃的诉求已过仲裁时效，因谢樱桃系因劳动关系存续期间的劳务报酬与明德物业公司发生争议，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议的申请劳动仲裁的时效期间为一年，但因劳动关系存续期间劳务报酬发生争议的，应当自劳动关系终止之日一年内提出，故对明德物业公司的抗辩一审法院不予采信。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、第九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释二》第十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，判决：一、原告（互为被告）山东明德物业管理集团有限公司与被告（互为原告）谢樱桃于2016年8月31日解除劳动合同；二、原告（互为被告）山东明德物业管理集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告（互为原告）谢樱桃2016年8月工资1710元；三、原告（互为被告）山东明德物业管理集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告（互为原告）谢樱桃2012年6月至2016年7月工资差额14184.4元；四、原告（互为被告）山东明德物业管理集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告（互为原告）谢樱桃2013年4月至2016年8月带薪年休假工资2398.5元；五、原告（互为被告）山东明德物业管理集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告（互为原告）谢樱桃2012年6月至2016年8月防暑降温费1740元；六、原告（互为被告）山东明德物业管理集团有限公司不支付被告（互为原告）谢樱桃违法解除劳动合同赔偿金；七、驳回原告（互为被告）山东明德物业管理集团有限公司其他诉讼请求；八、驳回被告（互为原告）谢樱桃其他诉讼请求。如不按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取计10元，由原告（互为被告）山东明德物业管理集团有限公司负担。二审中，双方当事人均没有提交新证据。经审理，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，双方当事人二审争议的焦点问题是：谢樱桃主张的工资差额、防暑降温费、加班费、未休带薪年休假工资、经济补偿金及赔偿金是否应当支持以及应当支持的数额问题。关于工资差额，本院认为，《中华人民共和国劳动法》第四十八条第二款规定：“用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。”本案中，谢樱桃在职期间部分月份工资低于最低工资标准，明德物业公司以谢樱桃每月工资系根据其实际出勤天数发放为由提出抗辩，但其并未提交证据证实谢樱桃每月的出勤情况，明德物业公司应当对其主张承担举证不能的责任。因此，对于谢樱桃主张的最低工资差额，一审法院予以支持，并无不当，本院予以维持。关于防暑降温费，本院认为，《山东省人社厅关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》（鲁人社发[2015]45号）的规定，企业职工防暑降温费标准调整为：从事室外作业和高温作业人员每人每月200元；非高温作业人员每人每月140元。全年按6月、7月、8月、9月4个月计发，列入企业成本费用。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年；第四款规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效的限制；但是，劳动关系终止的应当自劳动关系终止之日起一年内提出。本案中，谢樱桃于2016年10月18日向济南高新区劳动仲裁委申请劳动仲裁，且因防暑降温费系福利待遇，而非工资，故其主张的2015年10月18日之前的防暑降温费已超过1年的劳动仲裁时效，本院不予支持。明德物业公司应向谢樱桃发放2016年的防暑降温费420元。一审法院判决明德物业公司应向谢樱桃发放防暑降温费1740元错误，本院予以纠正。关于加班费，本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，谢樱桃不能证明其存在加班情况的基本事实，也未证明其加班情况由明德物业公司掌握，因此，谢樱桃主张加班费无事实和法律依据，一审判决不予支持，并无不当，本院予以确认。关于未休带薪年休假工资，本院认为，《职工带薪年休假条例》第二条规定，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。第三条第一款规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。第四条规定，职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的，不享受当年的年休假。第五条第三款规定，单位却因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬；《企业职工带薪年休假实施办法》第五条规定，职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年；第四款规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效的限制；但是，劳动关系终止的应当自劳动关系终止之日起一年内提出。本案中，谢樱桃工作的地点为山东某某职业学院，从事公寓管理员工作，受明德物业公司管理和支配，明德物业公司称该项目所有员工均存在放寒暑假的情形，但明德物业公司并未提交证据证实谢樱桃亦享受了寒暑假，其应承担举证不能的责任。谢樱桃在2016年8月解除劳动合同后，一年内提起仲裁，并未超过仲裁时效，因此，谢樱桃主张明德物业公司支付其未休带薪年休假工资，符合上述规定。谢樱桃2012年4月到明德物业公司工作，根据上述规定，经计算，其2013至2016年的未休年休假工资应为2242元。一审判决明德物业公司支付谢樱桃未休年休假工资2398.5元错误，本院予以纠正。关于经济补偿金，本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同；第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中，谢樱桃未能提交明德物业公司违法解除劳动合同的相关证据，且系以明德物业公司未为其缴纳社会保险等而申请仲裁要求支付解除劳动合同经济补偿金和赔偿金的，明德物业公司亦认可未为谢樱桃缴纳社会保险费。故，根据上述规定，明德物业公司应当支付谢樱桃解除劳动合同的经济补偿金。2012年4月至2016年8月，谢樱桃与明德物业公司存在劳动关系，谢樱桃主张经济补偿金的数额7335.97元，未超出上述法律规定，本院予以支持。一审判决明德物业公司不支付谢樱桃解除劳动合同经济补偿金错误，本院予以纠正。综上所述，明德物业公司的上诉理由不能成立，本院不予支持；谢樱桃的部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南高新技术产业开发区人民法院（2017）鲁0191民初2072号民事判决第一项、第二项、第三项、第六项、第七项和诉讼费负担项；二、撤销济南高新技术产业开发区人民法院（2017）鲁0191民初2072号民事判决第四项、第五项和第八项；三、上诉人山东明德物业管理集团有限公司于本判决生效之日起10日内支付上诉人谢樱桃未休带薪年休假工资2242元；四、上诉人山东明德物业管理集团有限公司于本判决生效之日起10日内支付上诉人谢樱桃经济补偿金7335.97元；五、上诉人山东明德物业管理集团有限公司于本判决生效之日起10日内支付上诉人谢樱桃防暑降温费420元元；六、驳回上诉人谢樱桃其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费20元，由上诉人山东明德物业管理集团有限公司和上诉人谢樱桃各负担10元。本判决为终审判决。审判长  张新华审判员  孙红岩审判员  何菊红二〇一八年六月二十六日书记员  王 娜