山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁06民终2216号上诉人（原审被告）：烟台市飞和建筑工程有限公司，住所地烟台市莱山区龙珠路10号同德花园312室。法定代表人：刘伟，总经理。委托诉讼代理人：姜兆亮，山东信谊律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐元松，男，1963年8月17日出生，汉族，住莱阳市。委托诉讼代理人：李春波，山东信力源律师事务所律师。上诉人烟台市飞和建筑工程有限公司（以下简称飞和公司）因与被上诉人徐元松劳动争议一案，不服烟台市莱山区人民法院（2018）鲁0613民初29号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人飞和公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判；二、案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人不应支付工资差额给被上诉人。在劳动仲裁阶段和一审上诉人提交了被上诉人的出勤记录，2017年1月份被上诉人都没出勤，因此不应向被上诉人支付该月份的工资8333元。二、上诉人不应支付被上诉人经济补偿金。在劳动仲裁阶段，被上诉人称离职的原因是上诉人安排被上诉人到公司基地的樱桃园去锄地，被上诉人不能干，所以提出辞职。在一审阶段被上诉人讲离职的原因是没有给他交保险。当时上诉人与被上诉人口头约定，上诉人给被上诉人每年10万元工资里面包含了养老保险等待遇，并且被上诉人讲自己岁数大了，即便交了保险也享受不了养老保险待遇。而真实的离职原因是上诉人告知被上诉人从2017年5月份开始扣工资抵扣房款，被上诉人不想让上诉人扣房款，所以就擅自离职。上诉人多次打电话通知其到公司办理交接，被上诉人至今也未到公司办理交接手续，因此上诉人不应向被上诉人支付经济补偿金。被上诉人徐元松辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决，驳回上诉人上诉请求。徐元松向一审法院起诉请求：1、飞和公司支付徐元松2017年1月1日至2017年4月17日期间工资差额24165元；2、飞和公司支付徐元松2015年8月7日至2016年7月7日期间未签订劳动合同11个月的二倍工资91663元；3、飞和公司支付徐元松解除劳动关系的经济补偿16666元；4、诉讼费用由飞和公司负担。一审法院认定事实：2015年1月1日，徐元松（乙方）与烟台市鹏和为建筑工程有限公司（甲方）签订《协议书》，约定，一、甲方从2015年1月1日至2021年1月1日，聘任乙方为甲方公司的项目经理；二、甲方自愿将自有的位于莱山镇东沟小区2区1号楼1单元2楼西户（面积88平方）的房屋，带一个小棚，总价叁拾万元卖给乙方；三、购房款的付款方式：甲方从乙方每年工资中扣除伍万元抵项购房款，连续抵扣6年。四、关于装修：该房由乙方自己出资陆万元装修。五、违约责任：如果乙方在甲方工作满六年，该房屋的所有权归乙方所有。如果乙方在甲方工作不满六年，乙方想仍然使用该房屋，则应该按缺几年补几年，每年交五万元补齐房款。如果乙方不想要该房屋，则由甲方将已扣除的工资款及装修款一次性给乙方（装修按6年折旧摊销，每年折旧费10000元）。六、甲方协助乙方办理该房的一切证明（该房属小产权房，不能办房产证）。七、该房的钥匙交给乙方后，该房屋的物业费、水费、电费等与该房有关的产生的一切费用，由乙方承担。八、该协议一式两份，双方签字生效。后，徐元松接收上述房屋并装修入住。2015年7月7日，烟台市鹏和为建筑工程有限公司成立。徐元松至该公司担任项目经理，双方未签订书面劳动合同书，口头约定年薪100000元，鹏和公司未为徐元松缴纳社会保险。2017年4月24日，该公司变更公司名称为烟台市飞和建筑工程有限公司。2017年4月17日，徐元松离开飞和公司，未再回飞和公司继续工作。2017年1月1日至2017年4月17日期间，飞和公司向徐元松支付工资共计5000元。2017年5月5日，飞和公司以烟台市鹏和为建筑工程有限公司的名义向徐元松发出《通知》，载明：你于2015年占用的烟台市鹏和为建筑工程有限公司位于烟台市莱山区莱山镇东沟小区1号楼1单元2楼西户的房屋，限你在2017年5月底前将叁拾万（300000）元房款以及太阳能热水器贰千（2000）元，共计叁拾万零贰仟元（302000元）交到公司，或者将该房的钥匙和小棚钥匙在5月底之前交给公司，并将该房完好无损的交还给公司。否则公司将采取必要的措施收回该房屋。2017年7月12日，徐元松诉至烟台市莱山区劳动人事争议仲裁委员会，请求裁决：1、飞和公司支付徐元松2017年1月1日至2017年4月17日期间工资差额24165元；2、飞和公司支付徐元松2016年5月1日至2017年4月17日期间未签订劳动合同11个月的二倍工资91663元；3、飞和公司支付徐元松解除劳动关系的经济补偿24999元。2017年12月8日，该委作出烟莱劳人仲案字（2017）第347号裁决书，裁决：一、飞和公司支付徐元松2017年1月1日至2017年4月17日期间工资差额24165元；二、驳回徐元松其他申诉请求。徐元松不服该裁决，诉一审法院。庭审中，徐元松称，2014年4月1日即受雇于飞和公司的法定代表人刘伟个人从事建筑工作，2015年7月7日公司成立后即在该单位担任项目经理职务。飞和公司辩称，对公司成立前徐元松是否受雇于刘伟个人不清楚。飞和公司虽称不欠付徐元松2017年1月1日至2017年4月17日期间工资，但未提供证据予以证实。对于徐元松的离职原因，徐元松主张，因飞和公司欠付工资，徐元松于2017年4月17日向飞和公司口头提出辞职，公司口头同意后，徐元松于当日离开元和公司。飞和公司对徐元松所述不予认可，辩称徐元松无故旷工，离开公司，徐元松对此不予认可，飞和公司提供的2017年5月5日的《通知》不能证明其抗辩主张。一审法院依据当事人陈述、仲裁申请书、裁决书及送达回证、企业信息、协议书、考勤表、已发工资明细、未发工资汇总、借条、收款收据、银行电子回单、通知、庭审笔录等认定上述事实。一审法院认为，2015年7月7日烟台市鹏和为建筑工程有限公司成立，从该日起与徐元松之间即建立劳动关系。双方于2015年1月1日签订的《协议书》，虽约定了聘任年限和工作职位，但此时烟台市鹏和为建筑工程有限公尚未成立，且协议书未就劳动报酬、工作时间和休息休假、社会保险等必备条款予以约定，协议书是双方针对所涉房屋进行的约定，该协议从内容及形式上均不符合劳动合同的要件，不能认定为徐元松与烟台市鹏和为建筑工程有限公司签订的书面劳动合同书。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订阅无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。徐元松自2015年7月7日入职，2017年4月17日离职，期间飞和公司未按法律规定与徐元松签订书面劳动合同，根据法律规定，飞和公司应按法律规定支付徐元松2015年8月7日至2016年7月5日期间未签订书面劳动合同的二倍工资。徐元松于2017年7月12日提起仲裁，申请仲裁飞和公司支付二倍工资的期间为2016年5月1日至2017年4月17日，而诉至一审法院主张支付二倍工资的期间为2015年8月7日至2016年7月7日，故，对于徐元松仲裁申请及起诉主张的未签订书面劳动合同的二倍工资请求，其中2016年7月7日至2017年4月17日期间二倍工资主张无法律依据；2016年5月1日至2016年7月6日期间的二倍工资部分，飞和公司抗辩称已超过仲裁时效，徐元松未提供证据证明仲裁时效存在中止或中断的情形，对飞和公司的抗辩主张予以支持，该部分请求已过仲裁时效；2015年8月7日至2016年4月30日期间二倍工资未经仲裁，根据劳动争议案件先裁后审的规则，对徐元松主张该期间未签订书面劳动合同二倍工资的诉讼请求，一审法院不予审理。徐元松对仲裁裁决第一项无异议，飞和公司未对该裁决项提起起诉，视为亦认可该裁决项，该裁决项下的裁决内容，不违反法律规定，予以确认。用人单位对劳动者负有管理职责，对于劳动者的入职、离职时间及原因负有举证责任，飞和公司未提供证据证明徐元松的离职原因，离职原因以徐元松主张为准。飞和公司未足额支付徐元松劳动报酬，属于劳动合同法规定的用人单位应当支付经济补偿的情形。徐元松年薪100000元，月平均工资为8333.33元，其连续工作年限超过一年半不足两年，经济补偿应按2个月计算，经济补偿数额为8333.33元×2个月﹦16666.66元，徐元松主张16666元不违反法律规定，予以支持。综上所述，对徐元松主张的未签订书面劳动合同二倍工资的诉讼请求，不予支持；对徐元松主张的2017年1月1日至2017年4月17日期间工资差额24165元、解除劳动合同经济补偿16666元的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十七条、第三十条、第三十八条第一项、第四十六条第一项、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院判决：一、烟台市飞和建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付徐元松2017年1月1日至2017年4月17日期间工资差额24165元；二、烟台市飞和建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付徐元松解除劳动合同经济补偿16666元；三、驳回徐元松的诉讼请求和其他申诉请求。如果烟台市飞和建筑工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5元，由烟台市飞和建筑工程有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定事实予以确认。本院认为，本案一审法院审理期间，徐元松对仲裁裁决的第一项即飞和公司支付其工资差额24165元无异议，飞和公司亦未对该裁决项提起起诉，视为亦认可该裁决项，飞和公司二审提出异议，本院依法不予支持。飞和公司未足额支付徐元松劳动报酬，亦未为其缴纳社会保险，属于劳动合同法规定的用人单位应当支付经济补偿的情形，据此一审法院判决飞和公司支付徐元松解除劳动合同经济补偿16666元，于法有据。综上，上诉人的上诉理由不成立，本院依法不予支持。综上所述，上诉人烟台市飞和建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人烟台市飞和建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨卫东审判员  慈勤哲审判员  陈晓彦二〇一八年六月八日书记员  张 筱