浙江省义乌市人民法院 民 事 判 决 书 （2016）浙0782民初05867号 原告义乌市掌中数码产品有限公司，住所地：义乌市。 法定代表人张建民，董事长。 委托代理人锁鸿，浙江智科律师事务所律师。 被告郑露露，女，1992年8月1日出生，汉族，住所浙江省浦江县。 被告陈德伟，男，1995年8月25日出生，汉族，住所义乌市。 委托代理人陈泽旭，男，1970年11月24日出生，汉族，户籍地义乌市，现住义乌市，系被告陈德伟之父。 原告义乌市掌中数码产品有限公司为与被告郑露露、陈德伟合同纠纷一案，于2016年4月13日向本院提起诉讼，本院受理后，依法组成合议庭，于2016年8月17日、2018年6月4日公开开庭进行了审理。原告义乌市掌中数码产品有限公司的委托代理人锁鸿、被告陈德伟的委托代理人陈泽旭到庭参加了诉讼，被告郑露露经本院公告传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 原告义乌市掌中数码产品有限公司诉称，2015年1月5日，原、被告签订零预存话费营销协议一份，担保人为第二被告。协议约定：被告参加原告推出的零预存话费租机活动，原告向被告提供苹果手机一台并随机赠送号码一个，号码156××××29877；被告保证此号码从本协议签订之日起在网不低于24个月，每月保底消费396元；被告停机二个月仍未缴纳欠费的，原告有权将该号码销号并有权收回重新利用；被告违约或提前终止本协议，则应全额支付剩余入网月的最低消费，并向原告支付违约金3600元；被告未主动承担违约责任，原告为主张权利所支出的费用由被告承担。然而原告赠送被告156××××29877这个号码已于2015年2月4日开始处于停机状态，被告的行为已构成违约。请求：1、解除原、被告双方于2015年1月5日签订的零预存话费营销协议；2、判令被告支付剩余入网月的最低消费额9108元并支付违约金3600元；3、判令被告赔偿本案邮政EMS快递费18.5元；4、判令被告承担本案律师代理费3300元；5、判令第二被告对上述请求承担连带责任。 被告郑露露未作答辩。 被告陈德伟辩称，手机预交了2000元钱，当时手机就是空号，要求原告方出具电话号码停机的依据，还有2000元为什么不算在9000多里面，手机停机有事先通知的短信，这些原告都没有拿出来。 原告为证明其主张向法庭提供了以下证据： 1、零预存话费营销协议原件一份，用以证明原、被告的合同关系。 被告陈德伟质证意见：实际交了2000元钱。 本院认为被告陈德伟质证意见缺乏交费发票等证据佐证，故不予采信，原告提交的证据能证明原告所要证明的事实，故对该证据的证明力予以认定。 2、律师函复印件两份、EMS快递单复印件二份，用以证明因被告违约原告通知解除合同、要求承担违约责任及快递费的事实。 被告陈德伟质证意见：没收到过他们的任何东西，对证据的真实性有异议。 本院认为证据应提交原件或与原件核对无异的复印件，原告提交的证据是复印件，被告对该组证据的真实性又不认可，故对该组证据的证明力不予认定。 3、律师费发票原件一份、委托代理合同原件一份，用以证明原告诉讼成本的事实。 被告陈德伟对该组证据无异议。 本院对该组证据的证明力予以认定。 4、拆机证明原件一份，用以证明协议绑定的电话号码消费情况。 被告陈德伟对该证据无异议。 本院对该证据的证明力予以认定。 被告陈德伟为证明其主张向法庭提供了以下证据： 1、金华市公安局对商振健的询问笔录复印件一份，义乌市公安局对商振健的询问笔录复印件一份，用以证明事情的来龙去脉是受经理指使，而且我们当时还交了2000元钱，他们说是400元。 原告质证意见：3月9日的询问笔录，真实性有异议，如果这个询问笔录是来自公安局，应该加盖有公安局的公章。关联性有异议，本案的两个被告的名字在这一份笔录里面并没有找到，与本案无关。7月9日义乌公安局的笔录，真实性有异议，如果证据来自公安局，应该有公安局的章，而且这个笔录只拿了第四次的笔录，应该把每次的笔录都向法庭提交，关于吕飞爱这个人，被告主张说吕飞爱是原告方的员工或者经理是完全站不住脚的。关联性也有异议，与本案无关。 本院认为从该组证据的内容看体现不出与本案的合同纠纷有关联性，故对该组证据的证明力不予认定。 2、义乌市公安局稠城派出所对陈德伟的询问笔录复印件一份，用以证明受这个事情的影响，被骗后去报案。 原告质证意见：真实性没有异议，该证据不符合证据的证明要求，这个是当事人自己的陈述，没有其他证据进行佐证，达不到被告的证明目的。 本院认为该证据能证明被告陈德伟曾向公安机关报案过的事实。 3、2016年5月29日义乌市公安局稠城派出所出具的情况说明复印件一份，2016年8月5日义乌市公安局稠城派出所出具的情况说明复印件一份，证明这个案子的确是在调查当中。 原告质证意见：真实性有异议，关联性有异议，与本案无关。 本院认为从证据内容看无法说明其与本案合同纠纷有关联性，故对其证明力不予认定。 4、微信聊天记录复印件六页，用以证明事情的经过。 原告质证意见：真实性有异议，关联性有异议，应该提供载体，对聊天的人进行核实。 本院认为该组证据与本案缺乏关联性，故对其证明力不予认定。 本院对本案事实认定如下：2015年1月5日，原告与被告郑露露签订了一份零预存话费营销协议，约定：被告郑露露自愿参加原告推出的零预存话费营销活动，协议期限为自本协议签订之日起二十四个月；原告提供苹果6p型号手机一台，手机市场零售价为6888元，原告赠送号码一156××××29877；被告郑露露保证此号码在本协议签订之日起在网不低于24个月，每月保底消费396元，被告郑露露停机二个月仍未缴纳欠费的，原告有权将该号码销号并回收重新利用；被告郑露露承诺每月按保底消费的额度缴纳话费，保底消费不含SP费及其他代收费，若被告郑露露实际使用量不足保底消费额度，仍应按保底消费额缴费；协议期内被告郑露露承诺不退网、不离网，欠费状态持续不超过二个月；被告郑露露出现违约或提前终止本协议，则应全额支付协议内剩余入网月的最低消费，还应向原告支付违约金3600元，原告为主张权利所支出的费用由被告郑露露承担。 被告陈德伟以担保人的身份在协议书上签字。 2015年2月4日被告郑露露停止使用协议手机号码，实际使用时间为1个月。 原告为主张本案权利支付了律师代理费2500元。 本院认为，原、被告所签订的零预存话费营销协议系双方当事人的真实意思表示，该协议合法有效，双方当事人均应履行协议所确定的义务。被告郑露露在网使用协议手机仅1个月，违反了协议的约定，应承担违约责任。原告有权依协议约定解除双方签订的协议。对原告诉请的判令被告支付剩余入网月最低消费9108元并支付违约金3600元，本院认为原告上述主张性质均为违约金，原告的实际损失只有手机价值，且应根据手机在网月份进行调整。本院认定本案原告实际损失为手机价格6888元减去手机价格6888元除以协议在网月24乘以实际在网月1为6601元，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，本案认可原告主张的违约金为上述损失的1.3倍即8581元。原告诉请的邮政快递费18.5元，因缺乏事实依据，不予支持。被告陈德伟辩称手机预交了2000元钱，因缺乏事实依据，不予采信。被告郑露露经本院公告传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃抗辩和质证的权利，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第九十三条、第九十七条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下： 一、解除原告义乌市掌中数码产品有限公司与被告郑露露、陈德伟于2015年1月5日签订的零预存话费营销协议。 二、被告郑露露偿付原告义乌市掌中数码产品有限公司违约金8581元，于本判决生效后十日内履行完毕。 三、被告郑露露支付原告义乌市掌中数码产品有限公司律师代理费2500元，于本判决生效后十日内履行完毕。 四、被告陈德伟对上述债务承担连带责任。 五、驳回原告义乌市掌中数码产品有限公司的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费200元，由原告义乌市掌中数码产品有限公司负担100元，被告郑露露、陈德伟共同负担100元。公告费860元，由原告义乌市掌中数码产品有限公司负担430元，被告郑露露、陈德伟共同负担430元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 长  陈高明 人民陪审员  郑欢欢 人民陪审员  刘森荣 二〇一八年六月五日 书 记 员  骆光雷 ?*ArabicDash?-8-? ?*ArabicDash?-1-?