大连市普兰店区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）辽0214民初4990号 原告：辛敏凯，男，1971年10月14日出生，汉族，无业，住大连市普兰店区。公民身份证号：×××。 原告：申谦，男，1977年11月15日出生，汉族，无业，住大连市普兰店区。公民身份证号：×××。 二原告共同委托诉讼代理人：裴旭霞，系辽宁博信律师事务所律师。 被告：中铁十九局集团第五工程有限公司，所在地大连市金州区拥政街道**。 法定代表人：张中明，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：王庆辉，男，1975年10月23日出生，汉族，系该公司职工，住，住大连市金州区民身份证号：×××。 委托诉讼代理人：刘万锁，系辽宁德济律师事务所律师。 原告辛敏凯、申谦与被告中铁十九局集团第五工程有限公司 （以下简称第五公司）财产损害赔偿纠纷一案，本院于2016年4月14日立案，于2017年5月2日做出（2016）辽0214民初2060号民事判决，被告第五公司不服，向大连市中级人民法院提起上诉，大连市中级人民法院于2017年9月1日做出（2017）辽02民终5317号民事裁定，撤销原判决，发回重审。本院立案受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告申谦及二原告共同委托诉讼代理人裴旭霞、被告第五公司的委托诉讼代理人王庆辉、刘万锁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告辛敏凯、申谦向本院提出诉讼请求：1、请求法院判令被告第五公司赔偿二原告的养殖生物损失和物资损失1，632，755元；2、判令被告第五公司赔偿二原告的养殖圈坝体修复费用104，000.05元；3、判令被告第五公司赔偿二原告的鉴定费116,000元；4、判令被告第五公司承担诉讼费。事实与理由：2015年3月24日，二原告与案外人杨治国签订租赁合同，租赁其总面积约67亩，坐落在普兰店区杨树房街道办事处清水河居民委员会吕屯南店子大沙河流域附近的养殖圈，用以养殖海参、海虾等海鲜产品。当时，被告第五公司正在承建铁路工程，为施工方便，在二原告租赁的养殖圈东南侧大沙河中拦河修建了一条施工便道，拦截河道后，只埋设3根直径2米的管道疏通河水，致使河道宽度缩窄，水流的速度及流量过急过快，严重威胁了二原告经营的养殖圈的安全，4月左右，二原告为此多次向被告第五公司现场负责人王庆辉反映。王庆辉亦到现场观看，但只是进行了多次的简单维修，始终没有实质解决问题。至6月12日晚，因流水过大，将处于正常养殖状态的养殖圈坝体冲毁，造成圈内投放的养殖物虾和海参及养殖物资被全部冲入海中，给二原告造成了巨大的经济损失，经鉴定，确认了损害的因果关系及损失数额，现诉至法院，请求依法支持二原告的诉讼请求。 被告第五公司辩称，不同意原告辛敏凯、申谦的诉讼请求，理由是：1、损害发生的事实不清，没有证据证明；2、其诉求的财产损害与被告之间存在法律关系的证据不足；3、原告对其造成损害应当是原告未尽到合理的注意义务，承担过错责任；4、原告对其诉称的养殖圈内存在养殖生物和与养殖生物相适应的养殖设施，事实上是不存在的，这一点由原告提供的视频资料及照片能够证明这一点,且原告也未能提供合法有效的证据证明案涉养殖圈内有活体生物损坏发生；5、原告本次诉求当中，以原审程序当中所形成的鉴定及评估报告作为赔偿请求依据法院不应支持，因二审裁定已明确认定原一审判决认定事实不清，程序违法，此3份鉴定文件以及原审证人证言，均是在程序违法的情况下形成的，原审第一次开庭时仅对价格评估单位选定予以询问，而第二次开庭却是因果关系的质证和价格评估单位的选定，此时被告未到庭，且鉴定部门都是原告单方选定，鉴定所引用的资料未经法定审核，故鉴定不具有合法性，第五公司申请重新鉴定；6、二原告承租的养殖圈是由农业耕地改建而来，占用农用耕地上百亩，是一起严重违反土地管理法非法占用耕地，因开发土地造成土地荒漠化、盐渍化，系违法行为。该起违法行为已被相关部门立案查处，因此，涉案养殖圈是非法占地行为形成的，是法律所禁止的。综上，请求法院驳回二原告的诉讼请求。 原告辛敏凯、申谦围绕诉讼请求依法提交了1、五张拟证明被告施工作业便道距离二原告养殖圈最近的地方仅有10米、二原告养殖圈冲毁后状况的照片；2、大连海事大学海事司法鉴定中心司法鉴定意见书一份，鉴定意见认定了施工单位修建高铁施工通道改变河道水流形态，与二原告养殖圈局部围堰损毁具有因果关系；3、三名证人出庭作证，拟证明二原告的养殖圈因被告施工作业便道不当被冲毁，圈内有养殖生物和物资，并被全部冲走，而且被告方王庆辉经理曾经到现场协调处理此事；4、2015年3月14日二原告与案外人杨治国签了养殖圈租赁合同一份；5、二原告购买海参苗及虾苗的收据共九张；6、辽宁地质海上勘查院出具的测量技术报告、大连鸿泰海洋资源资产价格评估有限公司出具的价格评估报告各一份，证明二原告实际损失是养殖圈养殖生物1，611，000元，养殖圈养殖物资损失21，755元，养殖圈坝体修复费用104，005元；7、孙某证言等七组证据材料。 被告第五公司围绕答辩意见依法提交了1、2013年5月22日铁路开工建设方和施工方施工报告，施工便道的时间早于原告承包养殖圈的时间；2、69根2米×2米的涵管及发票三张；3、三张证明施工便道形成前后没有对河道的流向和河道的环境的形状产生任何影响的照片以及施工单位现场的绘制图；4、证明养殖海参和虾应具备的养殖环境和条件的海参养殖技术和海参海胆养殖书籍，拟证明原告租赁期短，不可能养殖；5、五张拍摄时间在2017年6、7月份的照片，证明案涉的坝体和涉案养殖圈现在的现状，圈内属于闲置状态，没有养殖，坝体沿河流的一侧有大量石料和木桩加固坝体，证明用石料和木桩加固并回填土进行坝体维护，可以防止和避免二原告诉称的坝体损毁事件的发生，二原告诉称的坝体损毁，是其主观过错未尽到充分合理的注意义务而造成的不利法律后果，与被告施工行为无关，与被告修建临时便道不存在任何法律关系；6、大连亿海湾食品有限公司的工商登记信息，经营范围中没有海洋生物育苗养殖且原告辛敏凯是该公司占90%以上的股权的股东，存在利害关系；7、杨树房街道清水河村李屯与孙某签订的土地承包转让合同证明涉案养殖圈是由原来李屯157.2亩耕地改建而来；8、大连市国土资源和房屋局普兰店国土资源分局对被告第五公司关于申请政府信息公开的答复，证明涉案养殖圈原来的地类属性为耕地，也就是农用地，正立案侦查；9、普兰店国土资源分局的核查意见，证明案涉养殖圈系非法占地正立案调查；10、提供原审时二原告出示的视频资料，以此证明二原告养殖圈内并没有养殖设施等十组证明材料。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：普兰店杨树房镇清水河村民委员会吕屯村民组村民的部分土地坐落在大沙河附近，村民以该河两侧修建多处养殖圈，已造成土地盐碱化为由，将该处的157.2亩土地使用权转让给案外人孙某，双方于2011年5月1日签订合同，约定了转让期20年，每亩每年转让费1200元等相关事宜。随后，孙某在此处改造了总面积为67亩的养殖圈（案涉养殖圈），坝体以泥土堆砌夯实，但其没有经营。 2013年5月，因东北东部修建铁路，被告第五工程承建了案涉养殖圈附近的刘屯大沙河特大桥重点工程，开工后为施工需要，自2013年11月起至2014年9月间，在案涉养殖圈南侧由南向北逐步在大沙河上拦河修建施工通道。庭审时被告第五公司代理人王庆辉陈述，工程施工当时，大沙河大桥上下游已经修建了40多处养殖圈，案涉养殖圈系其中之一。 2015年3月24日，二原告欲经营海产品养殖，租赁了案涉养殖圈，同日签订租赁合同一份，签约双方为二原告及案外人杨志国，庭审时，被告第五公司对合同相对方提出异议，认为有证据证明该案涉土地是吕屯村民转让给了孙某，杨志国没有资格签订租赁合同，经二原告申请证人孙某证明，该租赁合同系孙某授权杨志国签订。该合同约定“租期一年，时间从2015年4月1日至2015年10月末，租金8万元。因第一年买水泵、修圈、建小房等作价3万元（注合同到期后，所有设备归甲方所有）故第一年租金交5万元。明年如果接着干，租金再议。租赁期间，保证海参圈完整无损，如有出现溃坝等情况，由乙方负责维修”。对于合同内容，被告第五公司认为双方签订租赁期间很短，不可能养殖生长周期较长的海参，且养殖圈不具备养殖条件，因为合同中明确提到第1年买水泵，修圈，建小房，而水泵和建小房是设置养殖圈的前提条件，另外在租赁合同当中已经向二原告提示要注意养殖圈坝体的完整性，要注意对坝体的维护，说明坝体修建并不坚固。 租赁合同签订后，二原告开始购买投入养殖设施、养殖幼苗等物品。2015年4月3日、9日、16日在普兰店市城子坦裕丰农资批发部购买了无纺布、塑料膜、遮阳网、海参网礁等物资共计55,200元；同年4月21日、5月6日、6月3日在大连天时地海参育保养殖有限公司购买大中小不等的海参苗4500斤共计300,000元；同年5月6日、5月7日在大连亿海湾食品有限公司购买虾苗60万尾共计12，000元，二原告提供了9张售货单位开具的收款收据或凭证。原审第一次庭审时普兰店市城子坦裕丰农资批发部经营者窦德军出庭证明二原告在其批发部购买养殖物资情况，同时证明二原告亦雇佣其驾驶货车运输海参苗、虾苗。被告第五公司认为上述收据或凭证，不是正规发票，不具有合法性，二原告购买的物资或养殖苗是否实际投入案涉养殖圈证据不充分，大连亿海湾食品有限公司的工商登记信息显示其公司经营范围中没有海洋生物育苗养殖，且原告辛敏凯是该公司占股90%以上的股东，该公司与原告之间存在利害关系，不认可。 2015年6月13日凌晨，案涉养殖圈南侧部分坝体被大沙河水冲开，二原告认为系被告第五公司修建大沙河施工便道不当，致使河水冲开养殖圈坝体，造成经济损失，起诉要求赔偿。原审第一次庭审时，被告第五公司辩称该养殖圈坝体被河水冲开，与该公司修建大沙河施工便道没有因果关系和法律依据，二原告的年净收益和投放应有因果关系，应有确定的评估机构来证明、修复费应有相关的工程量的结算，不认可二原告提出的赔偿主张。对此二原告提出鉴定请求，就选定评估机构，原审法官询问双方能否就评估机构选择一致，原告回答法院指定，被告回答去哪都行没意见。 经二原告申请，原审法庭委托大连海事大学海事司法鉴定中心对本案被告第五公司修建的拦河施工通道与养殖圈南侧围堰部分损毁是否存在因果关系进行鉴定，并书面通知被告第五公司鉴定时间、鉴定地点及逾期不到鉴定现场的法律后果。2016年10月24日现场勘验后，该中心于同年11月17日作出2016-HG-001号司法鉴定意见，该意见鉴定过程表述“针对本案，中心组织专家组于2016年10月24日赴现场对养殖圈围堰结构、周边环境及事故发生时施工单位拦河施工通道情况进行了调查取证，并利用无人机对本案涉及区域进行了航拍，同时从Google地球获得了本案涉及区域2013年11月至2014年9月不同时间的卫星照片。经过现场调查及对卫星照片的分析，依托专业知识，专家经验以及现代化科技手段进行判断，专家组认为，施工单位拦河修建高铁施工通道与原告养殖圈部分围堰被冲毁之间具有因果关系”。该意见分析说明中（一）实际情况综述表述“申谦、辛敏凯所承包养殖圈位于普兰店杨树房街道清水河村吕屯南店子大沙河流域，该区域大沙河河床宽度约100米，低潮时河宽约20米，高潮时河宽约100米。2013年11月至2014年3月，施工单位已经由南向北拦河建设了施工通道，致使该区域大沙河宽度减少至30米左右，且河道过水位置逐渐北移，逼近养殖圈南侧围堰。2014年4月，施工单位将大沙河水道完全截住，仅使用3个直径为2米的管道疏通河水及涨潮回灌的潮水。起初，拦河施工通道地面下埋设有3个直径为2米的管道，管口朝向养殖圈东南角围堰方向，运行时间不久后，即出现养殖圈围堰外侧土体剥落垮塌。当时原告迅速向施工单位反映，提出改变管道方向，以避免对养殖圈围堰造成进一步破坏。随后，施工单位为减少对围堰的冲刷，又向南偏移重新埋设2个管道，险情并未改观，只是对围堰冲刷的位置向西偏移。在2015年6月13日案发前，养殖圈南侧围堰河流一侧又多次发生坝体外侧的土体坍塌，直至2015年6月13日凌晨，养殖圈南侧部分围堰发生整体失稳滑移，其土体滑移至大沙河中，导致养殖圈围堰部分损毁，养殖圈内水体基本流失。损毁围堰的断面为剪切力造成的原状形态，表明围堰的损毁为土体整体失稳滑移所致”。该意见分析说明中（二）养殖圈局部围堰整体失稳滑移原因分析表述“1、在修建拦河施工通道之前，河道宽阔，海水涨潮时水流逐渐漫入河道，基本不会对养殖圈围堰形成冲刷侵蚀，这一状况已持续多年，围堰基本稳定。随着施工单位拦河施工通道的建设，河道进出水体中心线逐渐北移。且宽度明显变窄。当拦河施工通道将大沙河完全拦截时，仅利用2个直径为2米的管道代替原约100米宽河道供水流通过。由于过水管道对着养殖圈南侧围堰方向，涨潮时水流变窄变急，且紧靠养殖圈南侧围堰河流一侧坡脚，经过一段时间的反复作用，使得养殖圈南侧围堰河流一侧坡脚被冲刷侵蚀，逐渐失去支撑作用。2、连日降雨使得围堰土体含水量上升，围堰土体本身的重量增加。经查阅，本案所在地的普兰店市在2015年6月1日至2015年6月12日的12天中，有9天存在不同程度的降雨（6月为雨汛期，属正常降雨，并非暴雨等天灾）（见表1），说明养殖圈围堰土体的含水量上升，土体本身的重量增加。3、查阅潮汐情况（中国港口网：www.chinaports.com)显示事故发生当天大窑湾港的低潮为0点21分，而本案所涉及的养殖圈位于大沙河下游，大沙河入海口水域与大窑湾距离较近，潮汐时间与大窑湾基本相同，养殖圈围堰局部损毁发生在2015年6月13日凌晨十分，此时恰为低潮，水位较低，对围堰土体的浮力较小，围堰土体的荷载相对增加，对地基形成了更大的压力。综上，由于养殖圈围堰外侧坡脚被冲刷侵蚀，加之连日降雨，围堰土体含水量上升，重量增加；在低潮水位时，浮力减小，地基压力增加，最终导致局部围堰的土体整体失稳滑移，其土体滑移至大沙河中，使得养殖圈围堰的围护功能基本丧失”。鉴定意见：针对本案，报告认为，施工单位在修建拦河施工通道过程中，使河道过水断面中心线北移，逐渐逼近养殖圈南侧围堰根部。河道被拦截后，施工单位利用2个直径为2米的管道代替约100米宽的河道，使水流变窄变急，且对着养殖圈南侧围堰方向，对养殖圈南侧围堰河流一侧的坡脚造成冲刷侵蚀，使其逐渐失去支撑。因此，可以认定施工单位修建高铁施工通道改变河道水流形态与原告养殖圈局部围堰损毁具有因果关系。 随后，原审法庭向双方送达了鉴定报告并开庭质证，被告缺席，第二次庭审时，二原告依据上述具有因果关系的鉴定结论，继续申请对养殖圈坝体修复费用、养殖圈养殖物物资损失、养殖圈养殖生物损失价值等三个事项进行评估鉴定。经二原告申请法院委托大连鸿泰海洋资源资产价格评估有限公司进行评估，并再次书面通知被告第五公司鉴定时间、鉴定地点及逾期不到鉴定现场的法律后果。2016年12月15日现场勘验后，该公司函告法院，认为对损失价值进行评估鉴定，需要二原告提供受损养殖圈的测量面积报告、受损坝体修复工程数量报告。 原审法庭第三次开庭，释明该该公司函告内容，二原告当庭申请对养殖圈的面积、受损坝体修复工程数量进行鉴定，被告仍缺席。经法院委托，辽宁地质海上工程勘察院（甲级测绘资质）经2017年2月14日现场勘验后，当月作出C2017-04号测量技术报告，该报告由十个部分组成，摘选第一部分概况中对测区自然地理概况表述为“测区位于大连市普兰店区杨树房街道清水河村李店屯附近，测区长度约250米，宽度约115米。测区为海参圈一个，圈内海水已放干。测区范围内地形较为平缓”，摘选第七部分方量计算中对计算结果的表述为“1、圈内储水方量：计算面积22195.2平方米，合计33.3亩，储水方量34763.3立方米；2、冲毁堤坝的回填方量：回填总方量2547.8立方米，回填石方量267.8立方米，回填土方量2280立方米（2547.8-267.8）；回填石方时打入328根木桩作为固定支撑”。 原审法庭向双方送达了第二份鉴定报告，并第四次开庭质证，被告第五公司仍缺席。原审法院将第二份鉴定报告提交给了大连鸿泰海洋资源资产价格评估有限公司，该公司于2017年3月20日作出大鸿价评报字第（2016）第9号申谦、辛敏凯养殖圈养殖生物与养殖物资损失及养殖圈坝体修复费用价格评估报告，该报告中价格评估基准日表述为“2015年6月中旬”，价格评估过程由四部分组成，即“现场勘验、勘验调查过程和结果（该养殖圈适合进行刺参、对虾等的养殖生产，因人工鱼礁已损坏清理了，现没有养殖，评估人员在临近的养殖圈进行了人工鱼礁测量）、受损养殖生物、受损物资及受损坝体修复估算（结合受损养殖圈面积为22195.2平方米、养殖物放养密度、养殖周期、成活率、养成数量、重量，养殖物资损失比例，塑料管支架损失率40%、遮阳网损失率60%、编织袋损失率30%）、养殖生物与养殖物资损失及养殖圈坝体修复费用价格估算(其中刺参价值1，575，000元，日本对虾价值36,000元、塑料管支架价值8193元，遮阳网价值11,001.5元，编织袋价值2560.5元，回填石方价值20，085元，回填土方价值57,000元，木桩价值8200元，人工费180元/人×13人×8天=18,720元，合计1，736，760元)”；价格评估结论为“价格评估标的在价格评估基准日评估值为人民币1，736,760元；其中：1、养殖圈养殖生物损失为1，611，000；2、养殖圈养殖物资损失为21，755；3、养殖圈坝体修复费用为104，005”。 价格评估结束后，原审法庭第五次开庭，二原告认可三份鉴定报告的结论，被告第五公司对三份鉴定报告质证后，均不认可，原审质证意见为：对因果关系鉴定报告认为该公司修建便道时没有改变河道，是按照设计施工，施工前征得了周围养殖户的同意，养殖圈的坝体损坏与被告施工不存在因果关系；对测量技术报告认为该报告出具时间为2017年2月，而案涉坝体损坏是2015年6月，并非损坏当时所做，故测量的储水量及土方的回填量与本案没有关联性；对价格评估报告认为损失发生的时间与鉴定时间相隔较长，在未见现场生物、物资的情况下所做的损失与实际难以相符，且坝体修复亦早于鉴定时间，故该报告不具有客观性和真实性。 另查，三次鉴定费用分别为36,000元、30，000元、50,000元，已由二原告支付。原告方在重审庭审时认可该养殖圈在本次损坏事件发生前有过坝体损坏的事实。 再查，被告第五公司提供的辽宁省《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册》名册Ⅱ显示，大连海事大学海事司法鉴定中心已经入围该名单。 本院认为：法律规定，民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯；行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任；被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。 本案经审理，结合双方的庭审陈述、诉辩意见确定以下焦点问题，第一、案涉二原告的养殖圈堤坝部分被流水冲毁与被告第五公司修建大沙河施工便道有无因果关系；第二、涉及因果关系及赔偿数额的三份鉴定结论能否采信；第三、原、被告双方的责任比例、损失的计算标准及数额如何确定。 对于第一个焦点问题，二原告租赁的案涉养殖圈南侧部分坝体于2015年6月13日凌晨被大沙河水冲开，造成了经济损失，二原告主张因被告第五公司修建大沙河施工便道不当，导致河水冲开坝体，其公司应当承担侵权赔偿责任，被告第五公司辩称在修建大沙河施工便道时未有不当行为，不认可坝体损坏与该公司修建便道有因果关系，故不同意赔偿。对此争议，双方在原审时，均同意对损害发生与修建施工便道之间有无因果关系而进行司法鉴定。经原审法院委托，大连海事大学海事司法鉴定中心现场勘验后，于2016年11月17日作出2016-HG-001号司法鉴定意见，结论为“可以认定施工单位修建高铁施工通道改变河道水流形态与原告养殖圈局部围堰损毁具有因果关系”。据此，本院认为，此争议已经专业部门鉴定确认有因果关系，被告第五公司依法应当承担相应的法律后果。 现被告坚持辩驳相关鉴定程序违法，请求法院不予采信，被告此辩驳意见是否成立，本院在第二个焦点问题中分析确认。 对于第二个焦点问题，三份鉴定结论是否采信，将直接决定原告的诉讼请求能否得到支持。现被告第五公司不认可三份鉴定结论，本院认为，首先，在原审第一次庭审时，被告第五公司先行提出对案件争议事项应由鉴定评估机构鉴定证明，二原告随即同意并申请鉴定，原审法官在询问双方能否就评估机构选择一致时，原告回答法院指定，被告回答去哪都行没意见。据此，法院确定由入围辽宁省《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册》名册Ⅱ的大连海事大学海事司法鉴定中心来进行二原告的养殖圈堤坝部分被流水冲毁与被告第五公司修建大沙河施工便道有无因果关系的鉴定，并书面通知双方鉴定时间、鉴定地点及逾期不到鉴定现场的法律后果，此鉴定程序符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定之规定；其次，该因果鉴定报告向双方送达后，被告第五公司并未提出异议，而在随后的两次鉴定中，法院均传票传唤被告第五公司到庭，但被告均缺席，法院亦按照法定程序，完成了确定鉴定部门，书面通知被告相关事宜，鉴定后给被告送达鉴定报告等事项；第三，案涉三份鉴定虽然是不同鉴定部门单独完成，但于本案来说，应当看做是一份综合整体的鉴定结论，不可分割。从被告在自行提及鉴定，以及法院在鉴定程序中向其送达书面鉴定通知、鉴定报告等事实上看，被告第五公司是知晓案涉鉴定的性质及进度，虽然被告均不到场，但知情权并未丧失，没有违背法定规定；最后，被告第五公司提出二原告单方指定鉴定部门可能会有利益关联、鉴定部门所引用的相关资料未经法定审核，鉴定内容多处错误，故鉴定不具有合法性、要求重新鉴定等辩驳意见，因其未能提供充分证据佐证，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许(一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的;(二)鉴定程序严重违法的;(三)鉴定结论明显依据不足的;(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形之规定。故本院对被告的辩驳意见及重新鉴定之申请不予支持，依照上述规定的第七十一条人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力之规定，确认案涉三份鉴定报告合法有效，本院予以采信。 对于第三个焦点问题，本院认为，大连海事大学海事司法鉴定中心在接受被告第五公司拦河修建高铁施工通道与原告养殖圈部分围堰被冲毁之间是否具有因果关系鉴定后，组织专家组赴现场对养殖圈围堰结构、周边环境及事故发生时施工单位拦河施工通道情况进行了调查取证，并利用无人机对本案涉及区域进行了航拍，同时从Google地球获得了本案涉及区域2013年11月至2014年9月不同时间的卫星照片。经过现场调查及对卫星照片的分析，依托专业知识及现代化科技手段进行判断后确认被告第五公司修建高铁施工通道改变河道水流形态与二原告养殖圈局部围堰损毁具有因果关系，此鉴定程序规范、严谨，鉴定分析内容翔实、科学。此鉴定中，已经清楚的分析了殖圈局部围堰整体失稳滑移原因，即1、被告第五公司拦河施工通道的建设，河道进出水体中心线逐渐北移，且宽度明显变窄，当拦河施工通道将大沙河完全拦截时，仅利用2个直径为2米的管道代替原约100米宽河道供水流通过。由于过水管道对着养殖圈南侧围堰方向，涨潮时水流变窄变急，且紧靠养殖圈南侧围堰河流一侧坡脚，经过一段时间的反复作用，使得养殖圈南侧围堰河流一侧坡脚被冲刷侵蚀，逐渐失去支撑作用；2、连日降雨使得围堰土体含水量上升，围堰土体本身的重量增加；3、查阅潮汐情况（中国港口网：www.chinaports.com)显示事故发生时恰为低潮，水位较低，对围堰土体的浮力较小，围堰土体的荷载相对增加，对地基形成了更大的压力。此外，经本院调查，案外人孙某在此处改造案涉养殖圈时，坝体只以泥土堆砌夯实，没有其他石头、木桩等建设物资固定，且二原告重审时亦认可案涉养殖圈在本次损坏事件发生前坝体曾经损坏过。 从上述事实可以看出，被告第五公司拦河修建施工通道，并非是造成二原告堤坝部分损毁的唯一原因，除此原因，另有以下因素，1、堤坝修建之初的泥土堆砌构造原因，此节从辽宁地质海上工程勘察院的受损坝体修复工程数量报告可以看出，修复坝体，需要回填泥土、石头以及打入木桩，而原坝体只是泥土堆砌，没有石头、木桩等物固定，故经长期冲刷，支撑力减弱；2、本次事故发生之前，养殖圈坝体曾经损毁过，且在租赁合同中，亦提及保证海参圈完整无损，如有出现溃坝等情况，由乙方负责维修的内容，说明养殖圈建筑后质量较差，并不牢固，但二原告在租赁该圈后，明知坝体被施工通道的流水反复冲刷，却没有采取有效措施，亦应担责；3、本次事故发生时，恰逢连雨天气，坝体含水量增大，自重增加；4、潮汐记录当时为低潮，水位较低，浮力较小，地基压力增大。综合上述因素分析，可以认定二原告养殖圈局部围堰垮塌，系上述多种因素共同造成，并非二原告所诉的被告第五公司拦河修建施工通道改变河道水流形态而冲垮局部堤坝。故本院认为，虽然被告第五公司的不当行为，与损害后果具有因果关系，但不是主要原因，综合本案案情，依法应当承担次要责任，对二原告合理损失承担30%的赔偿责任。 对于损失的计算标准及数额，二原告依据大连鸿泰海洋资源资产价格评估有限公司作出的大鸿价评报字第（2016）第9号申谦、辛敏凯养殖圈养殖生物与养殖物资损失及养殖圈坝体修复费用价格评估报告结论，诉请被告第五公司赔偿养殖生物损失和物资损失，被告不予认可该圈内存在养殖生物和与养殖生物相适应的养殖设施，对此争议，二原告为证明其养殖了海参等物所提供的购买养殖物资及三次购买养殖参苗投放等证据及证人证言，被告提供的涉案养殖圈租赁期短不适合养殖，也没有养殖的反驳证据是海参养殖书籍及堤坝损毁二年后拍摄的五张圈内闲置的照片，本院认为，首先，上述鉴定中确定了案涉养殖圈适合进行刺参、对虾等养殖生产；其次，租赁合同签订时并未确定要养殖何物，租赁期限虽然较短，但因合同中亦约定了明年如果接着干，租金再议等事项，虽然约定不规范，却不能排除二原告养殖海参的可能；再次，堤坝损毁后，圈内海水流失，物资已经清空，被告用两年后的空圈照片，不能证明其反驳事由；最后，被告第五公司没有提供足以反驳二原告购买并投放养殖物资及海参苗的证据，综上本院确认二原告在案涉圈内投入了养殖物资及海参苗，亦遭受了损失。对于二原告主张的虾的损失，本院认为，因其提供的购买虾苗的凭证，系原告之一辛敏凯占股90%的大连亿海湾食品有限公司出具，具有利害关系，且该公司经营范围中亦没有海洋生物育苗养殖，故对被告此节提出的反驳意见本院采信，对购买虾苗的凭证不予认定。 据此，鉴定评估部门参照临近养殖圈建设的人工鱼礁数目，按照案涉殖圈圈测定面积22195.2平方米，根据二原告投放的海参苗数量875,000头，结合养殖物放养密度、养殖周期、成活率、养成数量、重量等相关参数，计算可养成海参的数量为157,500头，重量为15,750公斤，每公斤价格为100元。最终结论为价格评估标的在价格评估基准日评估值为养殖生物刺参损失数额1，575，000元；对此损失数额是否确认，本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第十九条，“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算”，此规定中的财产损失，既包括现实损失，也包括可得利益损失，现鉴定部门充分考虑了客观因素后，确定出了海参苗长成海参的损失价值，符合法律规定，依法应当确认其鉴定数额。此外，鉴定部门确定了养殖物资损失比例，塑料管支架损失率40%、遮阳网损失率60%、编织袋损失率30%，养殖物资的损失数额塑料管支架价值8193元，遮阳网价值11,001.5元，编织袋价值2560.5元；故二原告第一项诉讼请求本院依法支持的数额是（1，575，000元+8193元+11,001.5元+2560.5元）×30%=479，026.5元。 对于二原告要求判令被告第五公司赔偿二原告的养殖圈坝体修复费用104，000.05元一节，本院认为，依照辽宁地质海上工程勘察院出具的受损坝体修复工程数量报告，冲毁堤坝的回填总方量2547.8立方米，回填石方量267.8立方米，回填土方量2280立方米（2547.8-267.8）；回填石方时打入328根木桩作为固定支撑，据此大连鸿泰海洋资源资产价格评估有限公司做出了养殖圈坝体修复费用价格为，回填石方价值20，085元，回填土方价值57,000元，木桩价值8200元，人工费180元/人×13人×8天=18,720元，总计104，005元。但因已经查明该堤坝修建之初只是用泥土堆砌，堤坝的损失并不包含石方、木桩，故本院依法确定被告第五公司应赔偿的堤坝的损失的计算方式是（回填土总方量2547.8立方米的价值+修复人工费用）×30%。 回填土总方量的价值是土方单价25元/立方米×回填总方量2547.8立方米=63695元；修复人工费用为12,504.96元（计算方式参照鉴定确定的回填土方价值57,000元除以总计85285元，占比66.8%，乘以人工费18,720元），此两项总额为76，199.96元，乘以30%，计22，860元。故此数系被告第五公司应当赔偿二原告此项诉求的数额。 关于鉴定费用一节，依照上述确定赔偿比例，被告第五公司应当依法赔偿116,000元×30%=34,800元。 对于被告第五公司提出的二原告租赁的养殖圈是由农业耕地改建而成，严重违反土地管理法，相关部门已经立案查处一节，本院认为，其一，本案至辩论终结前，被告并未提供相关部门的查处结论，无据佐证其意见；其二，本案系民事侵权案件，被告对二原告的损失承担侵权过错责任，依法应予赔偿，被告欲以此辩驳免责，无法律依据，本院不予支持。 综上所述,对于二原告合理的诉讼请求，本院予以支持，对于被告不合理的辩驳意见，本院不予采信。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条、第二十六条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十六条、第二十七条、第七十一条之规定，判决如下： 一、被告中铁十九局集团第五工程有限公司于本判决生效之日起10日内，赔偿原告辛敏凯、原告申谦养殖生物、养殖物资损失479，026.5元； 二、被告中铁十九局集团第五工程有限公司于本判决生效之日起10日内，赔偿原告辛敏凯、原告申谦养殖圈坝体修复费用22，860元； 三、被告中铁十九局集团第五工程有限公司于本判决生效之日起10日内，赔偿原告辛敏凯、原告申谦鉴定费34,800元； 四、驳回原告辛敏凯、原告申谦的其他诉讼请求。 如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费21，540元，由被告中铁十九局集团第五工程有限公司承担9166元，由原告辛敏凯、申谦承担12,374元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。 审判长 孙志远审判员毕诗军代理审判员李明如 二〇一八年六月二十日 书记员 于       佳       佳 附相关法条： 《中华人民共和国侵权责任法》 第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。 根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。 第十九条侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。 第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 第二十六条当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。 第二十七条当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许。 （一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的； （二）鉴定程序严重违法的； （三）鉴定结论明显依据不足的； （四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。 对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。 第七十一条人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。