浙江省嘉兴市南湖区人民法院 刑 事 判 决 书 （2017）浙0402刑初154号 公诉机关嘉兴市南湖区人民检察院。 被告人陈泽英，女，1990年9月2日出生，汉族，大专文化，户籍所在地浙江省嵊州市。因本案于2016年6月22日被嘉兴市公安局南湖区分局刑事拘留，次月29日被依法逮捕。现羁押于嘉兴市看守所。 辩护人周述荣，浙江澜湾律师事务所律师。 辩护人金磊，浙江信专律师事务所律师。 被告人张夏美（曾用名张夏妹），女，1993年11月20日出生，汉族，大专文化，户籍所在地浙江省新昌县。因本案于2016年6月22日被嘉兴市公安局南湖区分局刑事拘留，次月29日被取保候审。 辩护人朱勤明，浙江信专律师事务所律师。 嘉兴市南湖区人民检察院以嘉南检刑诉（2017）178号起诉书指控被告人陈泽英、张夏美犯生产、销售有毒、有害食品罪、销售假药罪，于2017年4月7日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年11月15日公开开庭审理了本案。嘉兴市南湖区人民检察院指派检察员陈某出庭支持公诉。被告人陈泽英、张夏美及辩护人周述荣、金磊、朱勤明到庭参加诉讼。本案延期审理二次，并报嘉兴市中级人民法院批准延长审限三个月，现已审理终结。 公诉机关指控，被告人陈泽英、张夏美结伙以牟利为目的，生产、销售掺入有毒、有害的非食品原料的食品，其中被告人陈泽英涉及销售金额168万余元（12万余元未及销售），情节特别严重；被告人张夏美涉及销售金额20.9万余元，情节严重。被告人陈泽英、张夏美又结伙以牟利为目的，销售假药，其中被告人陈泽英涉及销售金额35.9万余元（1.9万余元未及销售），情节严重；被告人张夏美涉及销售金额17.9万余元（1.9万余元未及销售），情节严重，两被告人的行为已分别构成生产、销售有毒、有害食品罪、销售假药罪。被告人张夏美起次要或辅助作用，依法应从轻或减轻处罚。被告人张夏美归案后如实供述罪行，依法可从轻处罚。被告人陈泽英、张夏美一人犯数罪，应依法实行数罪并罚。 被告人陈泽英辩解其实际销售金额只有20余万元，对未销售部分的金额认定也不对。其辩护人的辩护意见是：1、被告人陈泽英在网上销售的减肥药，并非一般的保健品；且陈泽英销售的减肥药中含有的呋塞米、西布曲某等均为药物成分，故被告人陈泽英的行为只构成生产、销售假药罪，而不应认定为生产、销售有毒、有害食品罪和销售假药罪。2、被告人陈泽英的淘宝网店不仅销售减肥药，还销售其他产品，故不应将网店的销售金额全部认定为减肥药的销售金额；被告人陈泽英为提高减肥药的销量，在顾客购买其他产品时，也要求顾客在网店拍减肥药，而实际发货是发顾客实际购买的产品；淘宝网店交易记录中存在大量刷单和套现的交易，并非实际购买减肥药，故不能以交易记录和支付宝、微信等交易记录认定销售金额；被告人陈泽英已销售的减肥药并非全部含有有毒、有害物质，这可以从扣押的胶囊中有的未检出有毒、有害物质而得到证明；被告人陈泽英未及销售的减肥药不应计入减肥药的生产、销售金额。故被告人陈泽英生产、销售假药的金额应以其供述的30万元左右认定。3、被告人陈泽英对减肥药的副作用没有深刻的认识，其犯罪的主观恶性较小；被告人陈泽英系初犯，归案后如实供述，且其行为未造成严重后果，请求对其从轻处罚。 被告人张夏美对指控无异议并自愿认罪。其辩护人的辩护意见是：被告人张夏美仅是网店客服，在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，应依法从轻、减轻处罚或免除处罚；被告人张夏美如实供述自己的罪行，并自愿认罪，且其主观恶性较小，参与犯罪仅两个月时间，犯罪情节较轻，社会危害性不大，请求对其减轻处罚并适用缓刑。 经审理查明： 一、生产、销售有毒、有害食品罪 2014年10月至案发，被告人陈泽英从网上购入“院线溶脂”、呋塞米片、荷叶粉、空心胶囊等物品用灌装的方式生产“魔鬼2号”、“魔鬼3号”、“OS纤体塑形”、“黄金2号”等品牌的减肥胶囊，或者从他人处购入“蓝骑士”减肥胶囊通过淘宝店进行销售，合计价值156万余元。2016年5月至案发，被告人张夏美作为淘宝网店客服人员负责在网络上销售上述减肥胶囊，参与部分合计价值达8.9万余元。 2016年6月21日，民警在浙江省宁波市鄞州区中河街道城市花园B1-1301室当场查获尚未销售的26种成品胶囊约35265粒，合计价值9.4万余元。 经嘉兴市食品药品检验检测院检验，在26种被查获的胶囊制剂中检出呋塞米、盐酸西曲某明、酚酞成分。经嘉兴市市场监督管理局认定，上述26种减肥胶囊均为有毒有害食品。 二、生产、销售假药罪 2016年3月至案发，被告人陈泽英从网上购入印度奥利司他胶囊用灌装的方式生产“x.s排油”减肥药，或者从他人处购入“排油丸”（印度奥利司他胶囊）、“小粉便秘丸”（日本便秘治疗丸）通过网络渠道进行销售，合计价值达34万余元。2016年5月至案发，被告人张夏美作为淘宝网店客服人员负责在网络上销售上述减肥药品，参与部分合计价值达16万余元。 2016年6月21日，民警在浙江省宁波市鄞州区中河街道城市花园B1-1301室当场查获尚未销售的印度奥利司他胶囊1932粒、日本便秘治疗丸18800粒，合计价值1.9万余元。 经嘉兴市市场监督管理局认定，上述扣押到的印度奥利司他胶囊、日本清肠便秘丸均为假药。 此外，民警在浙江省宁波市鄞州区中河街道城市花园B1-1301室还当场查获用于生产减肥胶囊的胶囊灌装器、搅拌器、贴纸、包装袋、呋塞米粉末、西曲某明粉末等物品，及手机四部和笔记本电脑三台。 以上事实，有经庭审质证的证孙某璐的证言、搜查笔录及现场照片、扣押决定书、扣押清单、被扣押物品照片、清点记录、嘉兴市市场监督管理局假药认定书、嘉兴市食品药品检验检测院检验报告、嘉兴市市场监督管理局有毒有害食品认定书、计算机远程勘验检查工作记录、被告人陈泽英的支付宝交易记录明细、电子数据技术协助书及张夏美的支付宝交易记录明细、户籍证明材料、到案经过等证据予以证实，足以认定。 被告人陈泽英销售的减肥胶囊系保健品，并非药品，故其生产、销售含有呋塞米和西曲某明成分的减肥胶囊，应以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。 关于被告人陈泽英的销售金额问题。经查，公诉机关根据从被告人陈泽英的支付宝账户交易明细记录中提取的关于销售减肥胶囊及假药的销售金额确定被告人陈泽英的犯罪金额并无不当，被告人陈泽英虽辩解其中存在刷单和套现的情况，但又拒不提供相关线索，致无法查证，故本院对其辩解不予采信，但可在量刑时酌情予以考虑。 本院认为，被告人陈泽英以牟利为目的，生产、销售有毒、有害食品，销售金额165.4万余元，情节特别严重，被告人张夏美受雇销售有毒、有害食品，销售金额18.3万余元，其行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪；被告人陈泽英以牟利为目的，销售假药，销售金额35.9万余元，情节严重，被告人张夏美受雇销售假药，销售金额17.9万余元，其行为均已构成销售假药罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人陈泽英、张夏美均一人犯两罪，应依法数罪并罚。被告人张夏美在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法减轻处罚；被告人陈泽英、张夏美均有部分有毒有害食品及部分假药未销售即被查获，系犯罪未遂，可依法从轻处罚；被告人张夏美有坦白情节，可依法从轻处罚。辩护人的合理辩护意见予以采纳。根据被告人张夏美的犯罪情节和悔罪表现可对其适用缓刑。被告人张夏美回到社区后，应当接受社区矫正，遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第一百四十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十二条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人陈泽英犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金一百万元，犯销售假药罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二十万元，决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金一百二十万元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月22日起至2026年12月21日止；罚金限判决生效后七日内缴纳） 二、被告人张夏美犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金三万元，犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一万元，决定执行有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金四万元。 （缓刑考验期从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后七日内缴纳） 三、禁止被告人张夏美在缓刑考验期限内从事食品、药品销售工作。 四、在案扣押的生产减肥胶囊的工具、原材料等物品及作案用手机、笔记本电脑予以没收（由公安机关办理）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向嘉兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本两份。 审 判 长  杨志勇 人民陪审员  沈章焕 人民陪审员  钱金魁 二〇一八年六月七日 书 记 员  费一萍 ?*ArabicDash?-6-? ?*ArabicDash?-5-?