山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁06民终2467号上诉人（原审被告）：烟台玉龙房地产开发有限公司，住所地烟台市芝罘区南大街78号1126室。法定代表人：沙典瑜，总经理。委托诉讼代理人：孙淑华，山东小光律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：烟台东方产业发展有限公司，住所地烟台市芝罘区四马路0110号。法定代表人：张国良，董事长。委托诉讼代理人：柳向东，山东永禄律师事务所律师。上诉人烟台玉龙房地产开发有限公司因与被上诉人烟台东方产业发展有限公司确认合同效力纠纷一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2017）鲁0602民初5795号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人烟台玉龙房地产开发有限公司上诉请求：一、依法撤销（2017)鲁0602民初5795号判决书，改判确认2003年5月31日《合建住宅楼协议书》合法有效；二、确认2011年三方协议合法有效；三、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、2003年5月31日《合建住宅楼协议书》合法有效，有2011年三方协议为证，中国人民解放军海军航空工程学院将其所有的（宗地海青鲁字第3598号）变更转让给上诉人，上诉人合法有效的取得了建设权。2003年5月31日上诉人与被上诉人签订的《合建住宅楼协议书》已于2011年上诉人与被上诉人、中国人民解放军海军航空工程学院三方签订的《合作建房协议书》(以下简称三方协议)，被依法确认该协议书合法有效。2011年三方协议书第二条明确确认：甲方提供给乙方的位于烟台市芝罘区二马路188号内1501平方米土地使用权（宗地海青鲁字第3598号），甲乙双方同意变更转让给丙方（即上诉人），并由乙方和丙方合作开发建设住宅楼一栋，建筑面积约6816平方米。协议书第五条明确约定：丙方（即上诉人）负责合建项目的工程设计、施工，发生的全部费用由丙方承担。第六条明确约定：合建住宅楼的工程项目由丙方负责组织承建及现场施工管理，并确保通过综合验收，丙方必须确保楼房及附属设施的质量合格，符合相关标准和要求。第十三条明确约定：甲方协助丙方办理合建住宅楼房屋产权和土地使用权登记手续，发生的相关费用由丙方承担。第十八条明确约定：甲乙双方在签订本协议之前签订的合同和协议，在本协议生效后全部废止。该协议签订后，上诉人全部履行了应尽的义务，交纳了总后勤部及联勤部各项土地费用，以及承担了全部的建设费用，并按三方协议约定，现房屋己被中国人民解放军济南军区工程质量监督站莱阳分站验收合格并进行了备案。该案的审批手续因国家军队大改革未能如期办理，该责任不在上诉人方，是政策变化而造成的，由有土地使用权的中国人民解放军海军航空工程学院的确认和三方协议为证，上诉人与被上诉人签订的2003年5月31日协议合法有效。被上诉人烟台东方产业发展有限公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人上诉，维持原判。被上诉人烟台东方产业发展有限公司向一审法院起诉请求：确认双方于2003年5月31日签订的《合建住宅楼协议书》无效。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据和事实，一审法院确认如下：2003年5月31日，被上诉人与上诉人在签订的《合建住宅楼协议书》中约定：双方联合开发位于烟台市芝罘区二马路189号（海军航空学院南大门东侧）的住宅楼项目，占地约2.80亩，建筑面积约6800平方米，小高层住宅一栋；被上诉人负责该建设项目所有政府批文手续，上诉人负责项目的建筑安装费用，并按每平方米2000元买断被上诉人5000平方米的面积，超出部分的面积产权归上诉人所有，被上诉人不再参与分配；被上诉人负责项目的军队转地方的土地以及建委等部门的相关手续的办理工作，并承担其费用。2006年5月31日，被上诉人与上诉人针对上述《合建住宅楼协议书》又签订了《补充协议》，针对合作方式及付款时间等内容进行补充约定。已生效的山东省高级人民法院（2014）鲁民一终字第1号民事判决书和烟台市芝罘区人民法院（2013）芝民一初字第442号民事判决书认定，涉案坐落于烟台市芝罘区二马路189号的海军航空工程学院的住宅楼项目工程项下的土地仍在海军航空工程学院军事用地范围内。为证明《合建住宅楼协议书》的有效性，上诉人提交了2011年与被上诉人、中国人民解放军海军航空工程学院签订的《合作建房协议书》复印件一份。被上诉人质证称，对该协议书的真实性没有异议，但并未得到部队相关部门的批准，即使批准了也因违反法律法规的强制性规定而无效，故不能证明涉案《合建住宅楼协议书》的有效性。一审法院认为，2003年5月31日，上诉人与被上诉人签订的《合建住宅楼协议书》中载明的烟台市芝罘区二马路189号（海军航空学院南大门东侧）住宅楼工程项目项下的土地，至今仍属于海军航空工程学院的军事用地范围内，尚未办理土地性质变更手续的事实清楚，依据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定，土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。另外，[1993]财综字第159号《财政部、国家土地管理局、总后勤关于军队有偿转让空余军队用地有关问题的通知》规定，军队依法转让、出租土地使用权等，用地单位需持解放军土地管理局制发的《军用土地补办出让手续许可证》，按照国家有关规定，到当地县级以上土地管理部门补办土地使用权出让手续，办理变更土地登记。综上，双方签订的《合建住宅楼协议书》中涉及的工程项目项下的土地至今未能办理土地使用权出让手续，仍属于军事用地。现被上诉人请求确认其与上诉人在2003年5月31日签订的《合建住宅楼协议书》无效的主张，于法有据，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条第一款第（五）项，最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条之规定，一审法院判决：确认烟台东方产业发展有限公司与烟台玉龙房地产开发有限公司在2003年5月31日签订的《合建住宅楼协议书》无效。案件受理费100元，由烟台东方产业发展有限公司和烟台玉龙房地产开发有限公司各负担50元。本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据一、中国人民解放军济南军区联勤部基建营房部2014年4月28日下发的《关于补充提供军用土地转让项目有关要件材料事》文件复印件一份，证明2003年5月31日双方签订《合建住宅楼协议书》有效，证明2011年签订的三方协议是经过中国人民解放军济南军区联勤部及有关单位的批准，所以上诉人与被上诉人签订的《合建住宅楼协议书》是合法有效的。证据二、（2018）鲁民终677号山东高院民事判决书，判决结果让上诉人承担所有建筑施工款，证明该涉案房产所有建设工程均是上诉人建设的。被上诉人对上诉人提交的证据进行了质证，对证据一，被上诉人认为这份证据不属于新证据，该证据是复印件，真实性无法确认，且上诉人提供的证据不完整。对证据二，真实性无异议，被上诉人认为该证据与本案无关，该证据否认不了涉案土地仍属于军事用地，至今未办理土地使用权转让手续的事实，证明不了上诉人的主张。二审中，双方对涉案2003年5月31日《合建住宅楼协议书》项下土地性质到目前为止仍是军用土地，仍登记在海军航空大学名下，土地性质并未改变的事实均无异议。且上诉人亦认可其在相关案件中均自认涉案土地性质为军事用地，并主张合作建房协议书无效。上诉人书面申请本院到中国海军航空大学调取其所提供证据一原件，以确定其真实性。对2011年三方合建协议书的真实性被上诉人并不否认，予以认可。因上诉人对涉案土地至今仍为军事用地且仍登记在中国海军航空大学名下、土地性质并未改变的事实不持异议，根据本案查明的事实，对上诉人申请调取证据原件的请求，本院不予准许，亦无调取的必要。本院二审查明的其他事实与一审法院认定事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，涉案《合建住宅楼协议书》中载明住宅楼工程项目项下的土地，至今仍属于海军航空大学的军事用地范围内，尚未办理土地性质变更手续的事实清楚，涉及的工程项目项下的土地至今未能办理土地使用权出让手续，仍属于军事用地，上诉人亦自认上述事实、不持异议。故此，上诉人上诉请求确认2003年5月31日《合建住宅楼协议书》有效，未提供有效证据佐证，也无事实依据和法律依据，本院不予支持。上诉人作为原审被告在二审中请求确认2011年三方协议合法有效，本院依法不予审理。综上，上诉人上诉理由不成立，本院依法不予支持。综上所述，上诉人烟台玉龙房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人烟台玉龙房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨卫东审判员  慈勤哲审判员  陈晓彦二〇一八年六月二十九日书记员  张 筱