北京知识产权法院行 政 判 决 书（2016）京73行初4210号原告：郑州象过河软件技术有限公司，住所地河南省郑州市高新技术产业开发区西三环路********。法定代表人：权霞，董事长。委托诉讼代理人：刘雅纯，北京恒都律师事务所律师。委托诉讼代理人：何佳玲，北京恒都律师事务所实习律师。被告：国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北，住所地北京市西城区茶马南街**v>法定代表人：赵刚，主任。委托诉讼代理人：段莉，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。第三人：陈长龙，男，1987年1月21日出生，汉族，住河南省固始县。原告郑州象过河软件技术有限公司（以下简称象过河公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）作出的商评字[2016]第57366号关于第13997230号“象过河”商标无效宣告请求裁定（以下简称被诉裁定），于法定期限内向本院提起诉讼。本院于2016年8月17日受理后，依法组成合议庭，并通知与被诉裁定具有利害关系的陈长龙作为第三人参加本案诉讼。2017年8月22日，本院依法公开开庭审理了本案。原告象过河公司的委托诉讼代理人刘雅纯、何佳玲、被告商标评审委员会的委托诉讼代理人段莉到庭参加了诉讼。第三人陈长龙经本院公告传票传唤，未到庭参加诉讼，依法不影响本案审理。本案现已审理终结。被诉裁定系商标评审委员会针对象过河公司就陈长龙获准注册的第13997230号“象过河”商标（以下简称诉争商标）提出的无效宣告请求作出的，该裁定认定：象过河公司虽援引《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第四十四条第一款的规定作为法律依据并称陈长龙的行为违反诚实信用原则，该条款所指情形是以欺骗手段或其他不正当手段扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者以其他方式谋取不正当利益的手段。本案象过河公司并未能对此充分举证，仅以陈长龙名义成立的个体工商户基本信息及以陈长龙为法定代表人的公司基本信息情况推断陈长龙注册争议商标时提供的营业执照为虚假或涂改经营范围证据不足。故象过河公司请求依据该条款的规定撤销诉争商标的注册缺乏事实和法律依据，不能成立。象过河公司取得的“象过河进销存财务软件”计算机软件著作权登记证书及软件产品登记证书保护的是计算机软件的整体程序、并非汉字或图形。诉争商标仅为单纯的文字“象过河”，并未构成对象过河公司著作权的侵犯。商标法第三十二条关于对他人未注册商标以及商号权的保护，应以他人商标或商号在诉争商标申请日前在中国相关公众中具有一定知名度为条件。就本案而言，象过河公司提交的在案证据绝大部分形成时间晚于诉争商标申请日、或未显示证据形成时间，综合考虑象过河公司提交的在案证据不足以证明象过河公司“象过河”商标或商号在诉争商标申请注册日前，在与计算机软件设计、计算机软件出租等服务上经宣传使用已具有一定影响力，故诉争商标的注册未构成商标法第三十二条所指损害他人在先权利及抢注他人已经使用并有一定影响商标的情形，象过河公司该部分理由不成立。陈长龙在答辩理由中称诉争商标与引证商标不构成类似服务上的近似商标，鉴于诉争商标核定使用商品与引证商标核定使用服务不类似，故两商标未构成使用在类似商品或服务上的近似商标。综上，象过河公司无效宣告理由不成立。商标评审委员会依照商标法第四十五条第二款和第四十六条的规定，裁定：诉争商标予以维持。原告象过河公司诉称：一、诉争商标侵犯了象过河公司在先知名商号权和著作权，且陈长龙以不正当手段抢先注册象过河公司已经使用并有一定影响的商标，违反了商标法第三十二条。二、陈长龙在申请诉争商标时提供的营业执照为虚假信息或涂改了经营范围，属于以欺骗手段或其他不正当手段获得诉争商标的注册，违反了商标法第四十四条第一款。三、诉争商标核定使用的服务与引证商标核定使用的商品构成类似商品或服务，故诉争商标与引证商标构成使用在类似商品或服务上的近似商标，违反了商标法第三十条。综上，被诉裁定存在事实认定错误，请求法院撤销被诉裁定，并判令被告重新作出裁定。被告商标评审委员会辩称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法。请求法院驳回象过河公司的诉讼请求。第三人陈长龙未陈述意见。本院经审理查明：诉争商标系第13997230号“象过河”商标（见本判决附图），由陈长龙于2014年1月29日申请注册，2015年3月14日获准注册，核定使用在第42类的“计算机软件设计、计算机软件出租、把有形的数据或文件转换成电子媒体、计算机软件安装”等服务上，专用权期限至2025年3月13日。引证商标为第7219824号“象过河及图”商标（见本判决附图），由象过河公司于2009年2月26日申请注册，核定使用在第9类的“计算机、已录制的计算机程序、计算机外围设备、计算机周边设备、计算机软件（已录制）、计算机程序（可下载软件）”等商品上，专用权期限至2020年10月27日。2015年7月13日，象过河公司向商标评审委员会提出申请，请求对诉争商标予以无效宣告。象过河公司向商标评审委员会提交了以下证据：以陈长龙名义成立的个体工商户基本信息及以陈长龙为法定代表人的公司基本信息情况；陈长龙名下商标注册信息；象过河公司的计算机软件著作权登记证书、软件产品登证书、软件企业认定证书；象过河公司的象过河软件销售合同书等证据。陈长龙向商标评审委员会提交了商标使用证据、商标使用许可合同、网络宣传证据等。2016年6月28日，商标评审委员会作出被诉裁定。本案诉讼中，象过河公司补充提交了以下主要证据（编号续前）：5.国家工商行政管理总局商标局关于自然人办理商标注册申请的规定，用以证明诉争商标申请注册时自然人须提交与申请商标指定使用的服务相关的营业执照；6.象过河公司网络广告、宣传证据，用以证明诉争商标申请日前，象过河公司的商号及软件产品在各大网站上进行了宣传，已经具有较高的知名度；7.在先类似案件判决，用以证明原告的诉讼请求有法律依据。上述事实，有诉争商标与引证商标的商标档案、被诉裁定、当事人在商标评审程序中及诉讼阶段提交的证据材料、当事人陈述等证据在案佐证。本院认为：一、诉争商标申请注册是否构成商标法第三十条所指情形根据商标法第三十条之规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。商标近似，是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的外观近似，或者文字与图形组合的整体排列组合方式、外观近似，使用在相同或者类似商品上易使相关公众对商品的来源产生误认。本案中，诉争商标为文字“象过河”。引证商标由文字“象过河”及大象图形组成，其中文字属于该商标的显著识别部分。诉争商标与引证商标的显著识别部分完全相同，故二者已构成近似标志。判断商品服务是否类似，应当考虑商品服务的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性，是否容易使相关公众认为相关商品服务是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。因商标的使用情况、知名度等个案因素不同，且商品服务的市场交易情况不断变化，故《类似商品和服务区分表》（以下简称《区分表》）可以作为判断类似商品或者服务的参考，但并非唯一判断标准。虽然根据《区分表》的分类方式，商品与服务之间完全不存在交叉检索，然而在现实生活中某一商品与关于该商品的相关服务往往紧密联系，如在该两类商品服务中共存相同或近似商标，往往会导致相关消费者的混淆误认。上级法院在先作出的生效裁判中对于相关事实的认定与相关法律法规的理解和适用，在审理类似案件时应当予以参考。本案中，诉争商标核定使用的第42类“计算机软件设计、计算机软件出租”等服务与引证商标核定使用的第9类“计算机、已录制的计算机程序、计算机外围设备”等商品，在日常实践中具有较为密切的关联性。如果在上述服务和商品上使用相同或近似的商标，容易导致相关公众认为上述服务的提供者亦为上述商品的提供者，或者认为上述服务和商品的提供者之间存在某种特定联系，从而导致相关消费者的混淆误认。因此，诉争商标与引证商标已构成使用在类似服务和商品上的近似商标，诉争商标的注册已构成商标法第三十条所指的情形。商标评审委员会对此认定有误，本院予以纠正。另，商标评审委员会辩称象过河公司在商标评审阶段并未主张过商标法三十条的问题。本院认为，既然商标评审委员会在被诉裁定中对此作出评述，且象过河公司对商标评审委员会的评述行为本身不持异议，而仅对于评论结论存在异议，故关于诉争商标是否违反商标法第三十条的争议被纳入本案的审查范围并不违反行政裁决的请求原则。二、诉争商标申请注册是否构成《商标法》第三十二条前段所指“损害他人现有在先权利”之情形根据2014年商标法第三十二条前段之的规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，该权利包括字号权益。字号权益获得保护的要件有三：一是字号的登记、使用日应早于诉争商标注册申请日；二是该字号在中国相关公众中具有一定的知名度；三是诉争商标的注册与使用容易导致相关公众产生混淆，致使在先字号权益人的利益可能受到损害。判断是否容易导致相关公众产生混淆，致使在先字号权益人的利益可能受到损害，应综合考虑在先字号的独创性和知名度、诉争商标与在先商号的近似程度、诉争商标指定使用的商品或者服务与商号权人提供的商品或者服务之间的关联程度等因素。本案中，根据象过河公司提供相关证据显示，其“象过河”字号的登记、使用早于诉争商标注册申请日，且该字号在诉争商标申请日前已在计算机软件、计算机程序领域具有一定的知名度。如前所述，该领域与诉争商标核定使用“计算机软件设计、计算机软件出租”等服务构成类似的商品和服务，故陈长龙申请注册诉争商标侵犯了象过河公司的在先字号权益。此外，象过河公司主张诉争商标的注册侵犯了其名为“象过河进销存财务软件”的计算机软件著作权。对此本院认为，计算机软件著作权所保护的客体是程序代码，而非软件名称，故象过河公司的该主张明显不能成立。三、诉争商标申请注册是否构成商标法第三十二条后段所指“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形根据2014年商标法第三十二条后半段规定，不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。该条款旨在有条件的保护在先使用的未注册商标，避免遭到他人的恶意抢注。本案中，根据象过河公司提供证据显示，其主要经营内容为对外销售带有“象过河”商标的计算机软件，该行为属于其对于自有的引证商标的使用，即便其在销售软件后存在后续的安装、升级服务，也是属于软件销售的附随义务，达不到在相关计算机服务领域具有一定影响的程度。故诉争商标的申请注册未违反商标法第三十二条后段之规定。四、诉争商标的申请注册是否构成商标法第四十四条“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”的情形根据商标法第四十四条第一款之规定，已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局宣告该注册商标无效；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。该规定的立法目的在于贯彻公序良俗原则，维护良好的商标注册、管理秩序，营造良好的商标市场环境。商标局、商标评审委员会及法院在商标申请审查、核准及相应诉讼程序中，若发现商标注册申请人是以欺骗手段或者其他不正当手段申请注册商标的，可以参照前述规定，制止不正当的商标申请注册行为。本案中，象过河公司未能对陈长龙存在上述妨碍商标管理秩序的行为充分举证，其主张陈长龙申请注册诉争商标时所提供的营业执照为虚假或涂改，亦未提供有效证据佐证。故对于象过河公司的该项主张，本院不予支持。综上，商标评审委员会作出的被诉裁定认定事实和适用法律部分有误，应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项之规定，本院判决如下：一、撤销被告国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的[2016]第57366号关于第13997230号“象过河”商标无效宣告请求裁定；二、责令被告国家工商行政管理总局商标评审委员会针对原告郑州象过河软件技术有限公司就第13997230号“象过河”商标所提出的商标无效宣告申请重新作出裁定。案件受理费一百元，由被告国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  宋 堃人民陪审员  姚文斌人民陪审员  崔永平二〇一八年六月二十八日法官助理张灿书记员赵延冰附图：诉争商标引证商标