贵州省安顺市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔04民终441号 上诉人（原审被告、反诉原告）：卿文娜，女，1984年2月5日生，汉族，贵州省兴义市人，无业，住普定县。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：陈绍鸿，男，1991年1月10日生，汉族，贵州省织金县人，个体工商户，住织金县黑土乡红星村街上组，现住普定县。 上诉人卿文娜因与被上诉人陈绍鸿租赁合同纠纷一案，不服贵州省普定县人民法院（2017）黔0422民初933号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年4月12日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人卿文娜向本院上诉请求：撤销原判第二项并依法改判。本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、原判未对遗漏的诉讼请求作出裁决。在诉讼过程中，因双方诉争房屋租赁期届满，合同目的不能实现，故上诉人将诉讼请求第一项变更为：请求人民法院判令反诉被告赔偿原告因为被告违约，给反诉原告造成的违约损失5万元。一审判决书中并未提及上诉人变更的诉讼请求，未对该项诉请进行裁决。被上诉人应当对上诉人承担赔偿损失的违约责任。本案中，双方签订的《歌厅转让协议》是合法、有效的合同，双方应当按照协议的约定履行义务。上诉人已于2017年4月16日按合同约定将歌厅交由被上诉人管理使用，但被上诉人仅支付了7万元的货款，拒不支付余下6万元，还试图通过变造、增加文字等达到其不法目的。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条规定，双方一致同意解除合同后，被上诉人应当返还上诉人歌厅的整体经营权，但歌厅租赁期限已届满，房主已将房屋转租给第三人，返还歌厅经营权已处于不可能状态，这都是由于被上诉人拒付剩余6万元转让款的严重违约行为导致。被上诉人更试图伪造证据提起诉讼，从而促使歌厅租赁期限届满，在租赁期限届满后不继续缴纳房租，导致上诉人产生了严重的经济损失，被上诉人应当对此承担赔偿责任。2、一审判决对“卿文娜主张赔偿律师费和损失，因律师费并不是主张权利所必须支付的费用，其也未提交相关证据证实其产生的损失”的认定错误。上诉人与被上诉人虽然在合同中没有约定违约责任，但系被上诉人的违约行为促使上诉人无法受让余下的转让款，不能继续经营歌厅，也无法再次转让歌厅，上诉人因此产生严重的经济损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条之规定，赔偿损失的原则遵循合同履行后可获得利益，若被上诉人全面履行合同义务，上诉人可获得转让歌厅的利益13万元。上诉人的损失可以通过上诉人提供的《租赁协议》及《歌厅转让协议》加以佐证。综上所述，一审判决存在遗漏诉讼请求、适用法律错误的情形。 被上诉人陈绍鸿二审未答辩。 原告、反诉被告陈绍鸿向一审法院起诉请求：1、判决解除原、被告于2017年4月17日签定的《歌厅转让协议》；2、判令被告退还原告歌厅转让款13万元并赔偿原告经济损失40550元；3、诉讼费由被告承担。 被告、反诉原告卿文娜向一审法院反诉请求：1、请求判令反诉被告继续履行双方于2017年4月17日签订的《歌厅转让协议》；2、请求判令反诉被告支付反诉原告剩余的转让款6万元，并赔偿反诉原告因此支付的律师费1.5万元，其他损失2万元，合计95000元；3、由反诉被告承担全部诉讼费。在审理中，反诉原告放弃第1项反诉请求。 一审法院查明认定的事实：被告（反诉原告）卿文娜于2017年4月16日将歌厅交付给原告（反诉被告）陈绍鸿管理使用。2017年4月17日，陈绍鸿与卿文娜补签订《歌厅转让协议》，协议载明：“甲方：卿文娜（简称甲方）乙方：陈绍鸿（简称乙方）经甲、乙双方协商，甲方将自己经营的普定县“夜郎朝歌”KTV转让给乙方经营达成如下协议：一、“夜郎朝歌”位于中轴大道恒丰公寓二楼。二、转让金额为壹拾叁万元人民币，一次付清。三、整体转让，含经营权及所有设施。四、转让后由乙方独立经营，自负盈亏，今后与歌厅有关的一切事故、事务所造成的民事责任、刑事责任均与甲方无关，由乙方自行承担。五、转让给乙方与楼上邻居房东的有关问题与甲方无关，乙方自行处理。甲方提供租房的原始协议。六、转让后乙方必须按甲方与房东签订的协议，按时交纳房租，并执行与房东的原始协议，否则后果自负。七、甲方经营期间的债权债务与乙方无关，甲方自行处理。八、因甲方经营时未办理消防手续，故转让时不需过户，在乙方经营过程中如需办理相关手续，由甲方协助办理、费用由乙方支付。因甲方的原因，造成乙方所有损失，由甲方全权负责。九、本协议自签订之日生效双方不得反悔。十、本协议一式二份，甲、乙双方各持一份。甲方签字：卿文娜签订日期：2017年4月17日乙方签字：陈绍鸿签订日期：2017、4、17”。双方签名并按手印，双方在协议后附加：“签订合同时付款七万圆整，余下剩余六万元在本月20日付清（时间为2017年4月20日），如到时间余款付不清，甲方有无条件收回KTV的权利”。陈绍鸿于当日向卿文娜支付转让款7万元(未出具收条)。此后，双方签订《关于普定县中心大道恒丰公寓二楼“夜郎朝歌KTV”转让协议的补充条款》，条款载明：“一、根据2017年4月17日的歌厅转让协议第三条应更改为：整体转让，经营权及所有设施，设备，税务登记证正副本，营业执照正副本，娱乐场所备案书，卫生许可证正副本，娱乐场所经营许可证正副本等证书。二、税务登记证正副本，营业执照正副本，娱乐场所备案书，卫生许可证正副本，娱乐场所经营许可证正副本等证书必须过户给乙方。甲方必须向乙方提供甲方与原来歌厅的转让时的转让协议，租房协议原始协议。三、关于2017年4月17日的歌厅转让协议第八条以更改为：消防证在甲方经营期间没有办理，但是甲方必须向乙方提供相关的消防手续（如：消防安全检查抄告书等）原件，除此不需过户以外，其他跟夜郎朝歌歌厅有关的一切证书甲方（卿文娜）协助法人代表过户给乙方（陈绍鸿）。四、本补充条款与2017年4月17日卿文娜与陈绍鸿签订的歌厅转让协议一致，同时具备相关的法律责任。此件一式两份甲乙双方各持一份，望双方共同遵守自签字之日起生效。甲方签字：卿文娜乙方签字：陈绍鸿2017年4月17日”。双方签名并按手印，经双方庭审认可，该份补充协议的实际签订日期为2017年4月25日。2017年4月20日，卿文娜向陈绍鸿出具收条一张，载明：今收到陈绍鸿交来夜郎朝歌音乐城转让费柒万元整，小写人民币为（￥70000.00元），含酒水费壹万元整，转让费已付清。此条收款人身份证号码：收款人：卿文娜2017年4月20日。 同时查明，卿文娜于2016年8月4日从案外人周训祥处受让经营夜郎朝歌KTV，同日，卿文娜与房东袁东风签订了租赁协议。陈绍鸿与卿文娜签订歌厅转让协议后，于2017年4月17日与杨德勇签订租房合同，并于同日分别与三名案外人签订员工劳动合同书，与陈勇签订施工协议书，约定对夜郎朝歌KTV内进行部分装修整改。2017年6月22日，卿文娜提出鉴定申请，要求对2017年4月20日的《收条》上“含酒水款壹万元整，转让款已付清”的字迹进行鉴定，经贵州中一司法鉴定中心鉴定（编号：贵中一司鉴【2017】文鉴字第2702号），鉴定意见为：落款为2017年4月20日的《收条》上“含酒水款壹万元整，转让款已付清”字迹与《收条》上其余字迹不是一次性书写形成。卿文娜于2017年5月7日上锁关闭夜郎朝歌KTV，并发布转让信息。夜郎朝歌KTV所用房屋租赁期限已于2017年7月31日届满，现夜郎朝歌KTV所用房屋已由房东另行租赁给他人管理使用。 一审法院认为：陈绍鸿与卿文娜签订的《歌厅转让协议》系双方真实意思的表示，不违反法律强制性规定，是合法、有效的合同，双方应当按照协议的约定履行义务。但由于夜郎朝歌KTV所用房屋是向房屋所有人袁东风等人租赁取得，现房屋租赁期已届满，房屋所有人已将房屋租赁给他人管理使用，双方再继续履行合同已将变为不可能，陈绍鸿主张解除歌厅转让协议，卿文娜也放弃继续履行协议的诉请，故陈绍鸿主张解除转让协议，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”的规定。双方转让协议解除后，卿文娜应当退还歌厅转让费，因双方约定转让款为13万元，在协议签订之日支付7万元，余款6万元约定于2017年4月20日支付。陈绍鸿提交的2017年4月20日的收条，主张该收条是对转让余款的支付凭证，而转让余款在协议中明确为6万元，收条的内容载明收到陈绍鸿的转让费7万元，与双方约定的6万元不相符，反而和第一笔转让款7万元数额一致而第一笔转让款未出具收条且收条经鉴定，收条上“含酒水款壹万元整，转让款已付清”字迹与收条上其余字迹不是一次性书写形成，再加之双方并没有在转让协议中对酒水款进行约定，故陈绍鸿以多付的1万元为酒水款并证实剩余转让费6万元已支付，转让费全部付清的理由不能成立。该份证据不能证实陈绍鸿支付卿文娜剩余转让费6万元的事实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条：“合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。”的规定。陈绍鸿所举证据不能充分证实其向卿文娜支付了剩余转让费6万元，应由其承担不利后果。故卿文娜应当退还陈绍鸿转让款7万元。同理，在解除转让协议后，陈绍鸿应当返还卿文娜夜郎朝歌KTV，但双方对此都未提出主张，根据“不告不理”的原则，对此不予处理。另陈绍鸿主张赔偿因装修和雇请员工的经济损失40550元，其虽提供劳动合同及施工协议，但未提供合同和协议履行的情况的相关证据予以证实，故该主张不予支持。卿文娜在2016年5月7日上锁关闭夜郎朝歌KTV，发布转让信息，影响了陈绍鸿的营业并造成一定的经济损失，陈绍鸿可另行主张权利。此外，卿文娜主张赔偿律师费和损失，因律师费并不是主张权利所必须支付的费用，其也未提交相关证据证实其产生的损失，故该主张不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条之规定，判决：1、解除陈绍鸿与卿文娜签订的《歌厅转让协议》和《关于普定县中心大道恒丰公寓二楼“夜郎朝歌KTV”转让协议的补充条款》；2、卿文娜在判决生效之日起十日内返还陈绍鸿转让费7万元；3、驳回陈绍鸿的其余诉讼请求；4、驳回卿文娜的其余反诉请求。本诉案件受理费3712元，减半收取1856元，鉴定费3000元，由陈绍鸿负担4524元，卿文娜负担33元；反诉案件受理费2176元，减半收取1088元，由陈绍鸿负担438元，卿文娜负担650元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 二审确认一审查明认定的事实。另补充查明：2018年1月4日，上诉人卿文娜向一审法院提交《变更诉讼请求的申请》一份，请求将其原《民事反诉状》中反诉请求第一项变更为：“请求人民法院判令反诉被告赔偿原告因为被告违约，给原告造成的违约损失5万元。”2018年1月21日，上诉人卿文娜向一审法院提交《申请》一份，请求撤销原反诉请求第一项“请求人民法院判令反诉被告继续履行双方于2017年4月17日签订的《歌厅转让协议》。”上述事实有留存于一审卷宗中上诉人卿文娜提交的《申请》为凭。 本院认为，二审应围绕当事人的上诉请求进行审理。根据卿文娜的上诉请求，本案二审争议焦点为：1、一审判决是否存在遗漏诉讼请求的情形；2、上诉人主张的律师费1.5万元及其他损失2万元是否能得到支持。 关于一审判决是否存在遗漏诉讼请求的情形，首先，2018年1月4日，上诉人申请变更其反诉请求第一项为“请求人民法院判令反诉被告赔偿原告因为被告违约，给原告造成的违约损失5万元。”2018年1月21日又向一审法院申请撤销其原反诉请求第一项，根据上诉人提出申请的时间先后顺序，其对反诉请求的变更应当以其最后一次提出的申请为准，即撤销原反诉状中第一项，故上诉人的反诉请求并不包括要求被上诉人承担违约损失5万元，根据“不告不理”原则，该5万元不属于一审法院审理范围。其次，从上诉人缴纳的反诉费来看，一审法院仅仅是根据其第二项反诉请求涉及的金额来收取诉讼费，并未收取该5万元的诉讼费，在上诉人未提出诉请也未缴纳反诉费的情况下，一审法院不对该5万元作出处理合法，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。上诉人要求被上诉人承担违约损失5万元可另诉解决。 关于上诉人主张的律师费1.5万元及其他损失2万元是否能得到支持的问题。首先，关于律师费1.5万元，双方并未在《歌厅转让协议》及补充协议中加以约定，上诉人也未提交支付律师费的相关票据，无法证明其确实支付了相应费用，在没有约定又无相关证据证实该笔款项确实存在的情况下，上诉人诉请被上诉人赔偿律师费1.5万元于法无据，本院不予支持。其次，关于其他损失2万元，上诉人在一审中陈述该2万元包括代被上诉人缴纳的税费和水电费以及交通工具费用等间接费用，但对于上述费用上诉人均未提供相应证据加以证实，《租赁协议》及《歌厅转让协议》并不能证明上述损失的存在，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。 综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。 二审案件受理费1550元，由上诉人卿文娜承担。 本判决为终审判决。 审判长 刘    熹 审判员 黄  光  美 审判员 李  德  江 二〇一八年六月二十日 书记员 袁文婷（代） 附：当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果： （一）承担加倍罚息或迟延履行金。 （二）被强制进行审计。 （三）被限制出境。 （四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。 （五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。 （六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。 （七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。 （八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。