广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）桂01民终3385号 上诉人（原审原告）：李咏峰，男，1979年10月9日出生，壮族，住广西武鸣县。 委托诉讼代理人：陈宙龙，北京市炜衡（南宁）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：卢上宁，北京市炜衡（南宁）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广西民族大学相思湖学院，住所地南宁鹏飞路北段**。 法定代表人：钟海青，董事长。 委托诉讼代理人：李雪菁，女，1983年12月11日出生，汉族，住址广西桂林市秀峰区，广西民族大学相思湖学院教师。 委托诉讼代理人：陈维维，女，1984年11月4日出生，壮族，住址南宁市，广西民族大学相思湖学院教师。 上诉人李咏峰因与被上诉人广西民族大学相思湖学院劳动合同纠纷一案，不服广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院（2014）西民一初字第2471号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案经批准延长审限，现已审理终结。 上诉人李咏峰上诉请求：1、撤销（2014）西民一初字第2471号民事判决；2、判令被上诉人向上诉人支付经济补偿金18105.1元；3、判令被上诉人向上诉人支付失业金损失20160元；4、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定上诉人与被上诉人于2014年4月1日解除劳动关系，属于事实认定错误；认定被上诉人已经为上诉人缴纳社会保险费而驳回上诉人失业金损失请求，属于法律适用错误。一、上诉人与被上诉人之间的劳动关系已于2014年1月17日终止，依法应当支付经济补偿金。2014年1月17日，被上诉人的食堂主任农某1口头与上诉人终止劳动关系，其行为代表被上诉人；2013年1月17日双方签订的劳动合同期满后，从2014年1月17日至今被上诉人也没有与上诉人签订书面劳动合同，2014年1月17日起相思湖学院放寒假期间，被上诉人没有支付上诉人劳动报酬，被上诉人实质上终止了双方劳动关系，违反了劳动合同法相关规定，需向上诉人支付经济补偿金。二、即使属于劳动合同解除的，也是被上诉人因为“未及时足额支付劳动报酬”，也应当向上诉人支付经济补偿金。三、被上诉人解除劳动合同的事由不充分，非法解除劳动合同，应当向上诉人支付经济补偿金。四、上诉人要求被上诉人赔偿失业金损失是根据《广西壮族自治区失业保险办法》第十三条以及第三十六条规定，由于被上诉人与上诉人解除或终止劳动关系7日内，没有履行该第十三条的法定义务，导致上诉人至今没有领取失业保险金，依法应双倍赔偿上诉人应得失业保险金。 被上诉人广西民族大学相思湖学院辩称：认可一审法院判决，请求法院驳回上诉人的诉请，维持原判。 李咏峰向一审法院起诉请求判令广西民族大学相思湖学院：一、支付解除劳动关系经济补偿金17600元；二、赔偿李咏峰失业金损失20160元；三、本案诉讼费用由广西民族大学相思湖学院负担。 一审法院判决：驳回李咏峰的全部诉讼请求。案件受理费5元（李咏峰已预交），由李咏峰负担。 二审期间被上诉人广西民族大学相思湖学院提交如下新证据：1.证人农某1、农某2证言，证明李咏峰旷工；2、关于李咏峰2014年1到4月份工资说明情况，3、李咏峰工资表，4、被上诉人学生食堂财务凭证，拟证明李咏峰的工资情况；5、关于李咏峰失业保险办理的说明，证明李咏峰失业保险办理情况；6、短信通知，证明被上诉人已通知李咏峰按照上班；7、保险办理凭证，证明李咏峰保险办理情况。上诉人李咏峰对上述证据的质证意见为：证据1证人证言真实性不予认可，证人农某1已旁听一审庭审，不具备证人资格；证据2关于李咏峰2014年1到4月份工资说明情况属于被上诉人的个人陈述而不属于证据，且材料内容不属实；证据3李咏峰工资表记载的2014年1月的1300元李咏峰未领取到，证据4学生食堂财务凭证中的食堂年度奖金及优秀员工奖金发放表、2014年春节补助发放明细表、2013年12月工资发放表、2014年1月工资发放表的真实性无异议、关联性不予认可，2014年1.16-1.31假期生活补贴发放表、2014年2月16-28日工资发放表、2014年3月工资发放表的三性无异议，恰恰证明自2014年1月16日起工资表中李咏峰已被除名，李咏峰没有得到工资；证据5关于李咏峰失业保险办理的说明，属于被上诉人的个人陈述而不属于证据，对三性不予认可；证据6短信通知三性不予认可；证据7保险办理凭证三性不予认可。本院对上述证据的认证意见为：证据1证人农某1、农某2系上诉人员工，与上诉人存在利害关系，其证言缺乏客观证据佐证，真实性无法确认，本院不予采信；证据2关于李咏峰2014年1到4月份工资说明情况属于上诉人的单方陈述，所述称的内容需结合本案其他证据与当事人陈述综合分析认定，故在本院认为部分予以述明；证据3李咏峰工资表一审已提交为证据，不属于新证据，证据4学生食堂财务凭证可以佐证李咏峰工资发放情况，本院予以采信；证据5关于李咏峰失业保险办理的说明属于上诉人的单方陈述，所述称的内容需结合本案其他证据与当事人陈述综合分析认定，故在本院认为部分予以述明；证据6短信通知一审已提交为证据，不属于新证据；证据7保险办理凭证真实性无法确认，本院不予采信。 上诉人李咏峰对一审查明的农某1要求李咏峰回校工作的事实有异议，对一审遗漏查明被上诉人未发放李咏峰2014年1月17日起至3月31日工资有异议，对一审查明的其他事实无异议。被上诉人对一审查明事实无异议。对上诉人的上述异议，本院认定如下：综合在案证据与当事人陈述可以认定，被上诉人以签领现金的形式发放李咏峰工资，据被上诉人二审提交的李咏峰工资表及食堂财务凭证显示，李咏峰已签领2014年1月春节补助300元，2014年1月1日至15日工资1218.90元，2014年1月16日至3月未有李咏峰签领工资记录。上诉人李咏峰异议成立，一审认定被上诉人广西民族大学相思湖学院支付李咏峰工资至2014年3月事实错误，本院予以纠正，认定被上诉人未发放李咏峰2014年1月17日起至3月31日工资。 本院认为：本案争议焦点在于，一、被上诉人应否支付上诉人经济补偿金；二、被上诉人应否支付上诉人失业金损失。 一、关于被上诉人应否支付上诉人经济补偿金的问题。上诉人李咏峰主张与被上诉人广西民族大学相思湖学院的劳动关系于2014年1月17日日终止。经查，李咏峰系与被上诉人广西民族大学相思湖学院签订劳动合同，由被上诉人广西民族大学相思湖学院聘用李咏峰在被上诉人食堂工作，被上诉人处食堂主任农某1并不具备人事任免权，其口头通知李咏峰解除劳动关系是否有效，还需要被上诉人的确认。而被上诉人并未追认农某1口头解除劳动合同的效力，并于2014年2月24日、3月26日明确告知李咏峰农某1的口头通知不发生解除劳动关系效力，要求李咏峰回校工作。故李咏峰关于农某1口头通知终止劳动关系是代表被上诉人职务行为的主张，无事实与法律依据，本院不予采纳。 自2008年起双方签订有五份固定期限书面劳动合同，其中，2012年1月17日签订的期限自2012年1月17日至2013年1月16日止的劳动合同期满后，双方虽未再签订书面劳动合同，但李咏峰仍继续在被上诉人处食堂工作，被上诉人2014年2月24日、3月26日也一再要求李咏峰回校工作，直至2014年4月1日才作出《关于与李咏峰解除劳动合同的决定》，可以认定2013年1月17日至2014年4月1日间双方事实劳动关系存续，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条已明确规定用人单位不与劳动者订立书面劳动合同的法律责任，未订立书面劳动合同并非用人单位单方解除劳动合同或导致劳动合同无效的法定事由，故李咏峰关于自双方原签订的劳动合同期满后，从2014年1月17日至今被上诉人也没有与上诉人签订书面劳动合同，没有继续劳动关系的意愿的主张，无事实与法律依据，本院不予采信。 《中华人民共和国劳动合同法》第三十条已规定“用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令”，且用人单位拖欠或未足额支付劳动者工资依法不属于用人单位单方解除劳动合同或导致劳动合同无效的法定事由，故李咏峰主张2014年1月17日起至3月31日被上诉人没有支付李咏峰劳动报酬，实质上终止了双方劳动关系的意见于法无据，本院不予采信。 综上，上诉人李咏峰关于与被上诉人广西民族大学相思湖学院的劳动关系于2014年1月17日日终止的主张不能成立，本院不予支持。 被上诉人2014年4月1日作出的《关于与李咏峰解除劳动合同的决定》以李咏峰自2014年2月17日起旷工32天违反有关规定和奖惩制度为由解除与李咏峰劳动合同，有一审提交的录音资料、催促通知、短信照片、劳动合同书、《食堂员工奖惩制度》、邮政签收单等证据佐证，足以认定李咏峰旷工事实存在、被上诉人作出解除劳动关系的决定有事实依据、有制度规定及合同约定依据，程序合法有效，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）款规定的情形，系合法解除与李咏峰劳动关系，依法不能适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条关于经济补偿金的规定，故上诉人李咏峰关于被上诉人违反《劳动合同法》第四十六条需支付上诉人经济补偿金的主张，无事实与法律依据，本院不予支持。 二、关于被上诉人应否支付上诉人失业金损失的问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第四十五条，人力资源和社会保障部《实施若干规定》第十三条等规定，被上诉人2014年4月1日以李咏峰旷工32天违反有关规定和奖惩制度为由解除与李咏峰劳动合同，李咏峰符合非因本人意愿中断就业的情形，可以申领失业保险金。根据《失业保险条例》第十六条第一款及人力资源和社会保障部《实施若干规定》第十九条之规定，被上诉人未能举证证明其已经及时为李咏峰出具终止或者解除劳动关系的证明，告知其按照规定享受失业保险待遇的权利，并将失业人员的名单自终止或者解除劳动关系之日起７日内报社会保险经办机构备案，故被上诉人应赔偿李咏峰失业金损失。根据《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条、第二十条第一款第一项、第二十四条第一款、第三十六条的规定，被上诉人应赔偿上诉人失业保险金损失27440元（1400元×70%×14个月×2倍=27440元）。因上诉人李咏峰仅起诉要求支付失业金损失20160元，系其对自身权利的处分，本院予以支持，认定被上诉人应赔偿上诉人失业保险金损失20160元 综上所述，一审法院认定事实清楚，但处理不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区西乡塘区人民法院（2014）西民一初字第2471号民事判决； 二、广西民族大学相思湖学院向李咏峰赔偿失业保险金损失20160元。 三、驳回李咏峰其他诉讼请求。 二审案件受理费10元（上诉人李咏峰已预交），由上诉人李咏峰负担5元，本院退回5元给上诉人李咏峰；由被上诉人广西民族大学相思湖学院负担5元。一审案件受理费由李咏峰负担。 上述应付款项，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内向一审法院或与一审法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 帮 审 判 员  黄向洁 代理审判员  马良政 二〇一八年六月四日 书 记 员  曾倩雯