广东省韶关市武江区人民法院行 政 判 决 书（2018）粤0203行初16号原告：邓禹亮，男，1959年4月28日出生，汉族，广东省乐昌市人，佛山市精密机械有限公司质检员，住佛山市南海区。委托代理人：王俊杰，广东骑士律师事务所律师。被告：韶关市社会保险服务管理局，地址：韶关市工业西路**。法定代表人：曾东，局长。委托代理人：曾琳，该局社会保险关系科科员。委托代理人：冯水清，广东向晓律师事务所律师。原告邓禹亮诉被告韶关市社会保险服务管理局劳动、社会保障行政确认一案，原告不服被告韶关市社会保险服务管理局于2017年11月3日作出的《关于参保人邓禹亮除名前的原连续工龄养老保险视同缴费年限复核结果告知书》，于2018年1月2日向本院提起行政诉讼。本院于2018年1月8日受理后，于2018年1月11日向被告送达了起诉状副本和应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2018年3月13日公开开庭审理了本案。原告邓禹亮及委托代理人王俊杰，被告韶关市社会保险服务管理局的委托代理人曾琳、冯水清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2017年11月3日，被告作出《关于参保人邓禹亮除名前的原连续工龄养老保险视同缴费年限复核结果告知书》，内容为：参保人邓禹亮，性别：男，身份证号码：,分别于2017年1月24日和2017年5月2日，就养老保险视同缴费年限认定问题诉至韶关市武江区人民法院和韶关市中级人民法院。2017年9月25日，韶关市中级人民法院作出二审判决:撤销一审判决、撤销2017年1月16日作出的《参保人员视同缴费年限审核申报表》，要求我局重新作出行政行为。2017年9月30日，邓禹亮向我局提出复核申请，并提供相关材料：1.《参保人员视同缴费年限审核申报表)〉（一般群体）原件一份；2.《社会保险业务材料清单》；3.封存档案原件一份:4.参保人身份证复印件一份，我局当即受理并启动复核程序。对你本人除名前的实际缴费年限予以确认，现将除名前没有实际缴费年限部分复审情况告知如下：一、基本情况。(一）档案原始材料审核情况。1980年元月25日在广东省煤炭工业局梅田技校毕业；1980年3月8日由梅田技工学校毕业分配至广东省梅田矿务局；1981年5月4日，在广东省梅田矿务局转正定级为二级工；1982年10至1992年4月，调整工资材料共六份，其中1992年4月23日《清理档案工资调整工资结构审批表》中，企业意见栏签章为“广东省韶关市第二拖拉机厂”。档案原件证明材料截止时间为1992年4月。在复核期间，邓禹亮通过EMS快递方式，我局于2017年10月25日收到其1993年6月20日的《档案转递通知单》原件一份。通知单内容是由广东省韶关市第二拖拉机厂商转档案至韶关市浈江照相器材厂，签章为广东省韶关市第二拖拉机厂单位公章，无劳动或人事部门盖章，回执栏为空白。2017年10月26日，我局工作人员电话回复邓禹亮表示已收到该补充材料，并询问其能否提供在韶关市浈江照相器材厂的其它相关材料时，邓禹亮回复为：“从来没有在韶关市浈江照相器材厂工作过。”根据《企业职工档案管理工作规定》（劳力字〔1992〕3S号）第六条“职工失踪、逃亡、合理流动或出国不归者，其档案由原所在单位保管……”结合以上除名材料，说明邓禹亮1992年7月被原韶关市第二拖拉机厂除名后，其档案只是留存在原单位，非劳动关系存续期，故最后离开时间仍为“除名”时间。(二）投保人员花名册及其它材料审核情况。我局工作人员再次查阅社保档案韶关市第二拖拉机厂的相关参保资料，其中《投保人员花名册》显示邓禹亮于1992年7月从原单位（即：韶关市第二拖拉机厂）除名。且你本人在2017年1月24日向韶关市武江区人民法院递交的行政起诉状“事实与理由”中诉述：“……一九九二年八月因回乐昌结婚拖延几天回厂，韶关第二拖拉机厂将原告除名。”二、政策依据。政策依据一：《广东省社会养老保险条例》第十六条“国有和县以上集体所有制.单位的原干部和固定职工，在当地实施《广东省职工社会养老保险暂行规定》前，按照国家原规定计算的连续工龄视同缴费年限。”政策依据二：《劳动部办公厅对“关于除名职工重新参加工作后工龄计算有关问题的请示”的复函》（劳办发〔1995〕104号）“3、关于除名职工连续工龄计算时效的溯及力问题。……应从各地实行职工个人缴纳养老保险费的时间，作为除名职工计算连续工龄的起始时间”；政策依据三：《广东省社会保险管理局关于固定职工视同缴费年限的连续工龄确定问题的答复》（粤社保函〔1999〕153号）“二、自动离职或被开除的固定职工视同缴费年限的连续工龄计算……在贯彻粤府〔1993〕83号文以前自动离职或被开除的，原连续工龄不能视同缴费年限，但参加养老保险(含退休费统筹）的实际缴费年限可与重新工作后的缴费年限合并计算；”政策依据四：《批转市劳动局关于贯彻执行的意见的通知》（韶府发〔1994〕69号）“上述意见中，……养老保险费的征收办法和比例，从一九九四年七月执行。”政策依据五：《批转的通知》（韶府发[1984]403号）；我市市直企业原全民所有制单位社会保险统筹时间为1985年1月。综上，因邓禹亮离开原因的是“除名”。依照上述文件的规定，经我局复核认定：邓禹亮1994年6月底前视同（实际）缴费年限为：1985年1月至1992年7月止，合计91个月。结合邓禹亮的情况，符合《关于解决早期离开省属国有集体企业人员社会保险有关问题的通知》（粤劳社发〔2008〕7号）第一款的补缴政策范围“一、适用范围……（一）1978年6月1日至1993年12月31日期间离开原企业的原固定工（含干部），……（二）其离开原企业前的工作年限不符合国家和省计算连续工龄政策规定，不能视同养老保险缴费年限，如需补缴，其本人可向市人社局养老失业科申请早期离开人员补缴年限的核算后到社保经办机构前台出具补缴单，补缴经核定的工龄。如对本决定不服，可在接到本告知书之日起60日内，依法向韶关市人力资源和社会保障局申请行政复议；或者在接到本告知书之日起6个月内，向韶关市武江区人民法院提起行政诉讼。你也可以找齐能证明本人曾有过的工作经历的人事档案资料、劳动合同书、工资支付凭证等材料，或依法通过劳动人事争议仲裁机构、人民法院确立劳动关系并形成生效法律文书后，重新来我局申请办理企业未参保人员一次性缴纳养老保险费。原告诉称：《行政诉讼法》第七十一条规定：“人民法院判决被告重新作出行政行为，被告不得以同一事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为。”然而本案被告就是违反此条法律规定，对同一事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为。本案经过一审、二审争议焦点其一，原告除名认定；其二，本案适用地方规范性文件及其政策。一、原告除名认定是依据单方陈述还是依据原告档案证明。被告在第二次行政行为称原告在第一次起诉状中陈述“1992年8月因回乐昌结果拖延几天会场，韶关第二拖拉机厂将原告除名。”这与被告提交“参加社会保险职工花名册”的所谓证据的时间互相矛盾，被告提交的“花名册”显示，1992年7月除名，而原告称“1992年8月回乐昌……。”这说明原、被告的主张是有矛盾的，不能将此陈述和“花名册”作为证据证明原告除名，原告也从未接收到韶关第二拖拉机场的除名决定书。因此，被告应当以原告档案记载资料为准。被告在没有原告除名原始记录情况下，就不应当确认原告除名事实，而不是经过二十多年后的今年补充一个“参加社会保险职工花名册”或者第二次行政行为称“投保花名册”。这个“花名册”主要证明原告参加了社会保险，但原告今年7月20日上午到被告处查询，就没有原告参加社会保险记录。《行政诉讼法》第三十五条规定“在诉讼过程中，被告及其诉讼代理人不得自行向原告、第三人和证人收集证据。”这一规定体现案卷主义规则，是指行政机关在行政程序之外形成的证据不能作为证明行政机关行为合法或者定案的依据。具体到本案，被告第一次行政行为是在原告第一次起诉之前，原告在起诉状中称“1992年8月回乐昌……。”是在被告第一次行政程序之外，因此依照《行政诉讼法》第三十五规定，原告在第一次起诉状中称“1992年8月回乐昌……”的陈述不能作为被告行政行为合法的依据。最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十条第（一）（三）款，第五十七条第（一）（九）款都有规定，不能作为认定被告所作具体行政行为合法的依据。二、判定案件适用法律还是适用地方规范性文件及其政策。最高人民法院关于印发《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈纪要》的通知规定：“行政机关往往将这些具体应用解释和其他规范性文件作为具体行政行为的直接一句。这些具体应用解释和规范性文件不是正式的法律渊源，对人民法院不具有法律规范意义上的约束力。”原告坚持本案应当适用《社会保险法》第十三条，《社会保险法》第九十八条规定“本法自2011年7月1日起施行。”2010年10月28日就提前公布，其目的就是为了相关部门，各地方以及社会做好《社会保险法》实施的准备工作。有关部门要认真清理以前判定的有关社会保险的各种法规、规章及其规范性文件，凡是与《社会保险法》规定有抵触的，应当予以废止或者修改。具体到本案，原告1980年3月至1993年6月20日（档案迁移日）在两家国有企业连续工作，是国有企业、事业单位职工参加基本养老保险前的工龄，依据《社会保险法》第十三条，《广东省基本养老保险条例》第十六条规定，应当确认原告在两家国有企业工作的工龄为视同缴费年限。可是被告仍然错误适用有悖于上位法《社会保险法》第十三条应当废止的地方规范性文件，违反了《社会保险法》的立法目的。综上所述，被告作出《关于参保人邓禹亮除名前的原连续工龄养老保险视同缴费年限复核结果告知书》的行政行为，缺乏主要证据，适用法律、法规错误，依法应当予以撤销，为维护原告合法权益，原告依法提起行政诉讼，望法院秉公依法审判，支持原告的合法诉求。特提起诉讼，请求法院判令：1、判决撤销被告于2017年11月3日作出的《关于参保人邓禹亮除名前的原连续工龄养老保险视同缴费年限复核结果告知书》；2、判令被告对原告的视同缴费年限进行重新核定并且不能以同一事实和理由作出同样的决定或者判决变更核定的视同缴费年限为1980年3月至1993年6月20日；3、判令被告承担本案的诉讼费用。原告提交了以下证据材料：1、《关于参保人邓禹亮除名前的原连续工龄养老保险视同缴费年限复核结果告知书》。被告韶关市社会保险服务管理局辩称：一、原告是被除名的事实清楚。原告在1992年8月份因事未回厂，被第二拖拉机厂除名的事实是原告认可的事实。二、被告作出的具体行政行为合法。本案争议的焦点是原告邓禹亮称从1980年3月至1984年12月期间能否计算工龄。依据劳动部办公厅作出的劳办发〔1994〕376号《关于除名职工重新参加工作后工龄计算问题的复函》的“由于违反劳动纪律收到除名处理的职工，除名前的连续工龄与重新就业的工作时间，可以合并计算为连续工龄”和劳动部办公厅作出的劳办发〔1995〕104号《关于除名职工重新参加工作后工龄计算有关问题的请示的复函》第三条的“关于除名职工连续工龄计算时效的溯及力问题，应从各地实行职工个人缴纳养老保险费的时间，作为除名职工计算连续工龄的起始时间”以及广东省劳动和社会保障厅的粤劳社函〔2003〕1019号《关于执行劳办发〔1994〕376号、劳办发〔1995〕104号文件问题的复函》的“劳办发〔1995〕104号文件是对劳办发〔1994〕376号文件有关规定的进一步明确和解释，两文必须相结合执行。对于除名职工，除名时当地尚未实行个人缴纳养老保险费的，其连续工龄从重新就业时计算；除名时当地已经实行个人缴纳养老保险费的，其连续工龄从当地实行个人缴纳养老保险费时起计算”的规定，并结合粤府〔1993〕83号《广东省职工社会养老保险暂行规定》、粤社保函〔1999〕153号《广东省社会保险管理局关于固定职工视同缴费年限的连续工龄确定问题的答复》的规定，韶关市实行职工个人缴纳养老保险费的时间为1985年1月1日，以1985年1月1日为分界点，职工被除名的，其连续工龄从当地实行个人缴纳养老保险费时起计算，其除名工作前的部分工作年限不能计算连续工龄。由于原告是在1992年7月被单位除名的，故被告依据上述规定对其作出答复，认为其1980年3月至1984年12月期间的工龄不能计算为连续工龄。被告所作出的答复，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，依法应予支持。被告提交了以下证据材料及法律依据：1、申请资料（包括申报表、材料清单、邓禹亮身份证复印件）；2、档案（包括毕业生登记表、毕业生分配通知、转正定级表、调整工资审批表、档案转递通知书、档案管理工作规定、参加社会保险职工花名册）；3、复核结果通知书；法律依据：1、《广东省社会养老保险条例》第十六条；2、《劳动部办公厅对“关于除名职工重新参加工作后工龄计算有关问题的请示”的复函》（劳办发〔1995〕104号）；3、《广东省社会保险管理局关于固定职工视同缴费年限的连续工龄确定问题的答复》粤社保函〔1999〕153号；4、《批转市劳动局关于贯彻执行的意见的通知》（韶府发〔1994〕69号）；5、《批转的通知》（韶府发〔1984〕403号）。经庭审质证，被告对原告提供的证据无异议；原告对被告提供的证据1证明目的有异议，对证据2中的参加社保职工花名册真实性、合法性、关联性有异议，证据2中的其他证据证明目的有异议，对证据3无异议。经审理查明，原告身份证记载的出生年月日为1959年4月28日。1980年3月，原告由梅田技工学校毕业分配至广东省梅田矿务局，1986年9月调入韶关市第二拖拉机厂。韶关市第二拖拉机厂的《韶关市各单位参加养老保险固定职工花名册》显示，原告于1992年7月被韶关市第二拖拉机厂除名。2017年1月11日，原告向被告提交《参保人员视同缴费年限审核申报表（一般群体）》，要求被告对其视同缴费年限作出核定。被告经审查，于2017年1月16日核定原告的视同缴费年限为1985年1月至1992年7月（共91个月）。原告认为其视同缴费年限应自1980年3月起，算至1993年6月，被告核定错误，向本院提起行政诉讼。本院经审查，于2017年4月19日作出（2017）粤0203行初31号行政判决，驳回了原告邓禹亮的诉讼请求。原告不服该判决，向韶关市中级人民法院提起上诉。韶关市中级人民法院经审理，于2017年9月25日作出（2017）粤02行终80号行政判决，以被告作出的《参保人员视同缴费年限审核申报表》适用法律、法规不明确，对原告提出的除名事实也没有认真调查核实为由，撤销本院（2017）粤0203行初31号行政判决，撤销被告于2017年1月16日作出的《参保人员视同缴费年限审核申报表》，并判决由被告重新作出行政行为。原告于2017年9月29日收到（2017）粤02行终80号行政判决后，于2017年9月30日向被告递交申请，要求被告复核其视同缴费年限。被告经重新审查，于2017年11月3日作出《关于参保人邓禹亮除名前的原连续工龄养老保险视同缴费年限复核结果告知书》，复核认定原告1994年6月底前视同（实际）缴费年限为：1985年1月至1992年7月止，合计91个月。原告不服，向本院提起行政诉讼，并要求本院对劳动部办公厅《对﹤关于除名职工重新参加工作后工龄计算有关问题的请示﹥的复函》（劳办发〔1995〕104号）及广东省社会保险管理局《关于固定职工视同缴费年限的连续工龄确定问题的答复》（粤社保函〔1999〕153号）的合法性进行审查。另查明，根据《批转的通知》（韶府发〔1984〕403号）,韶关市全民所有制单位实行退休基金统筹的时间是1985年1月，即从1985年1月起，韶关市全民所有制单位的职工个人缴纳养老保险费。根据《批转市劳动局关于贯彻执行的意见的通知》（韶府发〔1994〕69号），韶关市贯彻《广东省人民政府颁布的通知》（粤府〔1993〕83号）的时间为1994年。本院认为，被告于2017年11月3日作出《关于参保人邓禹亮除名前的原连续工龄养老保险视同缴费年限复核结果告知书》，核定：“原告1994年6月底前视同（实际）缴费年限为：1985年1月至1992年7月止，合计91个月”合法。一、原劳动部办公厅《对﹤关于除名职工重新参加工作后工龄计算有关问题的请示﹥的复函》（劳办发〔1995〕104号）规定“3.关于除名职工连续工龄计算时效的溯及力问题。我们意见，应从各地实行职工个人缴纳养老保险费的时间，作为除名职工计算连续工龄的起始时间。”同时，广东省社会保险管理局《关于固定职工视同缴费年限的连续工龄确定问题的答复》（粤社保函〔1999〕153号）第二条也规定：自动离职或被开除的固定职工视同缴费年限的连续工龄计算，分两种情况处理：1、在贯彻粤府〔1993〕83号文以前自动离职或被开除的，原连续工龄不能视同缴费年限，但参加养老保险（含退休费统筹）的实际缴费年限可与重新工作后的缴费年限合并计算；2、在贯彻粤府〔1993〕83号文以后自动离职或被开除的，由于贯彻83号文时已将其连续工龄核定为视同缴费年限，因此其参加养老保险前的连续工龄可与实际缴费年限合并计算。具体到本案，因我市贯彻《广东省人民政府颁布的通知》（粤府〔1993〕83号）的时间为1994年，被告提供的韶关市第二拖拉机厂《韶关市各单位参加养老保险固定职工花名册》可以证实，原告被原工作单位除名的时间为1992年7月，在贯彻粤府〔1993〕83号文之前，依照广东省社会保险管理局《关于固定职工视同缴费年限的连续工龄确定问题的答复》（粤社保函〔1999〕153号），原告原连续工龄不能视同缴费年限，但其于1985年1月至1992年7月期间参加了养老保险，该段实际缴费年限可与重新工作后的缴费年限合并计算。二、关于原劳动部办公厅《对﹤关于除名职工重新参加工作后工龄计算有关问题的请示﹥的复函》（劳办发〔1995〕104号）、广东省社会保险管理局《关于固定职工视同缴费年限的连续工龄确定问题的答复》（粤社保函〔1999〕153号）等规范性文件的效力问题。《中华人民共和国社会保险法》第十三条第一款规定：“国有企业、事业单位职工参加基本养老保险前，视同缴费年限期间应当缴纳的基本养老保险费由政府承担。”该条适用的前提是，确定为视同缴费年限期间的情况下，应当缴纳的基本养老保险费的承担主体应当是政府，但并未对视同缴费年限的计算认定作出诠释。《广东省职工社会养老保险暂行规定》第十一条第三款规定：“全民所有制和县以上集体所有制企业的固定职工参加社会养老保险前按国家规定计算的连续工龄视同缴费年限。”《广东省社会养老保险条例》第十六条规定：“养老保险缴费年限指单位和被保险人都按规定标准缴费的年限。缴费年限按实际缴纳养老保险费的月份累计计算。1998年7月1日前（不含本日），被保险人已参加社会养老保险的年限计算为缴费年限。国有和县以上集体所有制单位的原干部和固定职工，在当地实施《广东省职工社会养老保险暂行规定》前，按国家原规定计算的连续工龄视同缴费年限。”因此，认定视同缴费年限应当符合国家和本省的有关规定，故原劳动部办公厅《对﹤关于除名职工重新参加工作后工龄计算有关问题的请示﹥的复函》（劳办发〔1995〕104号）、广东省社会保险管理局《关于固定职工视同缴费年限的连续工龄确定问题的答复》（粤社保函〔1999〕153号）等两个规范性文件并没有与上位法相冲突，合法有效。综上，被告于2017年11月3日作出《关于参保人邓禹亮除名前的原连续工龄养老保险视同缴费年限复核结果告知书》，核定原告1994年6月底前的视同（实际）缴费年限为1985年1月至1992年7月止，证据确凿，适用法律、法规正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回原告邓禹亮的诉讼请求。案件受理费50元，由原告邓禹亮负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于韶关市中级人民法院。审 判 长 胡 敏人民陪审员 刘 玲人民陪审员 伍焕征二〇一八年六月四日书 记 员 周梦茹