甘肃省酒泉市中级人民法院刑事判决书（2018）甘09刑终72号原公诉机关甘肃省瓜州县人民检察院。上诉人（原审被告人）喀某，新疆维吾尔自治区伽师县人，住伽师县。2016年12月16日因涉嫌制造毒品罪被瓜州县公安局刑事拘留，2017年1月19日被依法逮捕。现羁押于瓜州县看守所。上诉人（原审被告人）艾某，新疆维吾尔自治区和静县人，住和静县，2016年11月15日因涉嫌制造毒品罪被瓜州县公安局刑事拘留，同年12月22日被依法逮捕。现羁押于瓜州县看守所。上诉人（原审被告人）麦某1，新疆维吾尔自治区伽师县人，住伽师县。2016年12月16日因涉嫌制造毒品罪被瓜州县公安局刑事拘留，2017年1月19日被依法逮捕。现羁押于瓜州县看守所。上诉人（原审被告人）麦某2，新疆维吾尔自治区伽师县人，住伽师县。2016年12月16日因涉嫌制造毒品罪被瓜州县公安局刑事拘留，2017年1月19日被依法逮捕。现羁押于瓜州县看守所。上诉人（原审被告人）达某，新疆维吾尔自治区伽师县人，住伽师县。2016年12月24日因涉嫌制造毒品罪被瓜州县公安局刑事拘留，2017年1月19日被依法逮捕。现羁押于瓜州县看守所。上诉人（原审被告人）方某，甘肃省瓜州人，住瓜州。2016年11月19日因涉嫌运输毒品罪被瓜州县公安局刑事拘留，2017年12月21日被依法逮捕。现羁押于瓜州县看守所。甘肃省瓜州县人民法院审理甘肃省瓜州县人民检察院指控被告人喀某、艾某、麦某1、麦某2、达某犯制造毒品罪，被告人方某犯非法种植毒品原植物罪一案，于2017年10月13日作出（2017）甘0922刑初107号刑事判决。各被告人均不服，提出上诉。2017年11月28日本院作出（2017）甘09刑终168号刑事裁定，撤销原判决，发回重审。甘肃省瓜州县人民法院于2018年4月11日作出（2018）甘0922刑初5号刑事判决，宣判后，各被告人仍不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2016年3月，被告人喀某和被告人方某协商，喀某给方某提供大麻种子和定金10000元，方某种植大麻18亩，收割后碾压成碎麻叶、麻籽及其包裹物的混合物装袋，喀某以45000元进行回购。2016年10月，喀某与被告人艾某协商，艾某托人租赁瓜州县四工村4组李某11的房屋加工大麻烟。方某把种植收获的大麻粗加工成180余袋碎麻叶、麻籽及其包裹物的混合物，并将其中的103袋交给艾某，剩余的80袋藏匿在其家后院。后喀某安排麦某1、达某、麦某2到艾某租赁的房屋内加工麻烟，被公安机关查获。经现场勘查，被告人加工大麻的现场查获91袋碎麻叶、麻籽及其包裹物的混合物、7袋经筛选的细麻烟和4袋麻籽。经称量，91袋碎麻叶、麻籽及其包裹物，净重1561.15千克;7袋经筛选的细麻烟，净重105.85千克;4袋麻籽，净重103.9千克。经中华人民共和国公安部对查获的上述物品进行毒品定性定量分析鉴定，送检的检材中均检出大麻二酚、大麻酚、四氢大麻酚成分。其中从被告人所租库房内查获大麻疑似物，四氢大麻酚含量为1.39%，厨房内查获的细大麻疑似物、粗大麻疑似物、混合型大麻疑似物，四氢大麻酚含量分别为1.93%、0.7%、1.14%。从方某家中搜出80袋碎麻叶、麻籽及其包裹物的混合物，净重1357.7千克。经中华人民共和国公安部鉴定，从方某家中查获的大麻疑似物，检出大麻二酚、大麻酚、四氢大麻酚成分，其中四氢大麻酚含量为2.0%。经酒泉安信测绘有限责任公司对方某种植大麻地的面积进行测量，种植面积为11286.65平方米(16.93亩)。案发后被告人喀某、麦某1、麦某2、达某到公安机关投案。原判认定事实的主要证据有：受案登记表、立案决定书、抓获经过及羁押证明，瓜州县公安局检查笔录及照片、扣押笔录及清单，瓜州县公安局现场勘验笔录、提取痕迹、物证登记表、现场方位示意图及照片、扣押笔录及清单、称量笔录及照片，电子证据检查工作记录，被告人的辨认笔录及照片，证人李某11、万某、唐某、张某1、孙某辨认笔录及照片，证人李某11、万某、张某1、王某1、唐某、周某、孙某、顾某、李某115、王某2、马某、张某2、杨某1、杨某2、刘某、陈某、李某114、雷某、艾某2的证言，户籍证明，瓜州县公安局从中国农业银行渊泉街支行调取艾力江·麦麦提依明身份证号为×××的银行取款记录、凭证及视频资料，瓜州县公安局从艾某2处调取艾某2超市的营业执照复印件及信用卡刷卡明细，酒泉市公安司法鉴定中心检验鉴定意见书、嘉峪关市公安司法鉴定中心理化检验鉴定意见书,中华人民共和国公安部物证检验报告，酒泉安信测绘有限责任公司测量报告，被告人的供述与辩解等。原审法院认为，被告人喀某、艾某、麦某1、麦某2、达某违反国家毒品管理制度，非法利用毒品原植物大麻的碎麻叶、麻籽及其包裹物的混合物制造毒品大麻烟，其行为均已构成制造毒品罪。被告人方某明知是毒品大麻，为牟利而非法种植，数量较大，其行为构成非法种植毒品原植物罪，公诉机关指控的罪名成立。在制造毒品共同犯罪中喀某为他人种植毒品原植物提供资金及种子，又雇人制造毒品，系组织者、出资者，作用较大，系主犯，艾某联系方某并为制毒者提供食宿，麦某1、麦某2、达某在他人的指使下制造大麻烟，四人在共同犯罪中作用较小，系从犯，可依法从轻、减轻处罚。喀某、麦某1、麦某2、达某案发后主动到公安机关投案，归案后均能如实供述主要犯罪事实，构成自首；艾某及其辩护人提出，被告人有自首情形，归案后供述了被告人方某的犯罪事实，并辨认了方某，公安机关依法将方某抓获，系协助司法机关抓捕其他被告人，有立功的表现，且查获的毒品含量较低、未流入社会，依法均予以从轻处罚，经查，艾某第1次经公安机关电话传唤，在接受询问时，未如实供述其犯罪事实，不符合自首条件，该意见不予采纳，对其有立功的意见，予以采纳。被告人方某归案后如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，可从轻处罚。被告人麦麦提·阿卜杜依热木提出其已经失忆，不认识其他被告人，并未参与制造毒品；被告人麦某2提出其仅路过瓜州留宿一晚，并未参与制造毒品，经查，有同案犯的供述，被告人在公安机关的供述及同步录音录像、现场勘验及辨认笔录、鉴定意见等证据，以上证据均系合法取得，证实被告人麦麦提·阿卜杜依热木、麦某2参与制造毒品的事实，对其辩解意见不予采纳；另被告人喀某、艾某及其辩护人提出，称量的物品是大麻的混合物，起诉书中指控的数量只能作为参照，不能作为量刑依据，经审理，本案仅将7袋净重105.85千克的细麻烟作为量刑依据，故对其辩解意见不予采纳。各被告人及辩护人所提其他从轻、减轻处罚的意见，予以采纳。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条三款、第三百五十一条一款、第二十五条一款、第二十六条一、四款、第二十七条、第六十七条一、三款、第六十八条、第五十二条、第六十四条之规定，判决：一、被告人喀某犯制造毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金1万元；被告人艾某犯制造毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金8000元；被告人麦某1犯制造毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金6000元；被告人麦某2犯制造毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金5000元；被告人达某犯制造毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金5000元；被告人方某犯非法种植毒品原植物罪，判处有期徒刑四年，并处罚金5000元；二、查获的细麻烟、麻叶、麻籽及其包裹物等大麻物品，依法予以没收，由公安机关依法处理。三、扣押的艾力江·麦麦提依明手机1部、方某手机1部，依法予以没收。四、被告人方某的违法所得55000元，予以追缴；原审被告人喀某以原判将查获的细麻叶子作为量刑依据不妥，查获的是毒品原植物大麻的碎叶子，并不是真正的细麻烟，也只是在准备，还没有开始制造；其有自首情节，但对其量刑过重为由提出上诉。原审被告人艾某以原判将其对大麻原植物进行分拣认定为制造毒品错误，其并没有制造出毒品，将该行为认定为既遂错误，原判认定细麻烟为毒品大麻烟不合理，其有自首情节，但对其量刑过重为由提出上诉。原审被告人麦某1以其系从犯，初犯，有自首情节，认罪态度好，主观恶性较小，但对其量刑过重，请求从轻处罚为由提出上诉。原审被告人麦某2以原判认定事实不清，其系初犯，并没有参与毒品制造，其有自首情节，认罪态度较好，量刑过重，请求从轻处罚为由提出上诉。原审被告人达吾提.图拉克以其是在不知情的情况下被骗和受胁迫的，系初犯，主观恶性较小，有自首情节，认罪态度较好，但量刑过重，请求从轻处罚为由提出上诉。原审被告人方某以其系初犯，受人诱骗，认罪态度较好，主观恶性小，量刑过重，请求从轻处罚为由提出上诉。经审理查明，原判认定上诉人喀某、艾某、麦某1、麦某2、达某犯制造毒品罪，上诉人方某犯非法种植毒品原植物罪的事实及情节是正确的。据以定案的证据，经原审开庭举证、质证、认证，又经二审核查，其来源合法、内容真实有效，本院予以确认。本院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，程序合法。原判认定原审被告人喀某、麦某1、麦某2、达某具有自首情节及艾某具有立功情节，但在量刑时未能够充分体现，且所制造的毒品含量明显偏低，在量刑时也未能充分考虑，对原审被告人喀某、麦某1、麦某2、达某、艾某量刑过重，本院予以纠正。原审被告人喀某、麦某1、麦某2、达某所提案发后主动到公安机关投案，归案后均能如实供述主要犯罪事实，应认定为自首，请求从轻处罚的上诉理由，经查，原判对喀某、麦某1、麦某2、达某四原审被告人自首情节已予以认定，但在量刑时未能充分体现，以上四名原审被告人的上诉理由成立，本院予以采信；艾某所提其具有自首情节，应当予以认定，对其量刑过重的上诉理由，经查，艾某第1次经公安机关电话传唤，在接受询问时，未如实供述其犯罪事实，不符合自首条件，原判不予认定正确，该上诉理由，本院不予采信；原审被告人麦某1、麦某2、达吾提.图拉克所提其系从犯，初犯，认罪态度好，主观恶性较小，应从轻处罚的上诉理由，经查属实，但原判在量刑时已予以充分考虑，该上诉理由，本院不予采信；原审被告人喀某所提原判将查获的细麻叶子作为量刑依据，对其量刑过重的上诉理由，经查，侦查人员从现场共查获91袋碎麻叶、麻籽及其包裹物的混合物，净重1561.15千克;原判仅将7袋经筛选净重105.85千克粗制大麻烟，作为量刑依据，该上诉理由，本院不予采信；原审被告人艾某所提原判将其对大麻原植物进行分拣认定为制造毒品错误，其并没有制造出毒品，将该行为认定为既遂错误的上诉理由，经查，各原审被告人已加工的7袋净重105.85千克的粗制大麻烟中，含有四氢大麻酚等大麻烟的主要成分，是作为毒品使用的大麻烟粗制品，根据法律规定，在制造毒品案件中，所制造的毒品成品、半成品的数量应当全部认定为制造毒品的数量，该上诉理由，本院不予采信；原审被告人方某所提其系初犯，受人诱骗，认罪态度较好，主观恶性小，量刑过重，请求从轻处罚的上诉理由，经查，原判根据其系初犯，认罪态度较好等量刑情节在法定刑内裁量刑罚，对其量刑适当，该上诉理由，本院不予采信；原审被告人喀某、艾某、麦某1、麦某2、达吾提.图拉克、方某所提其他上诉理由均于法无据，与事实不符，本院不予采信。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项、第二百三十三条、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条三款、第三百五十一条一款、第二十五条一款、第二十六条一、四款、第二十七条、第六十七条一、三款、第六十八条、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下：一、维持甘肃省瓜州县人民法院（2018）甘0922刑初5号刑事判决的第一项，对原审被告人方某的定罪量刑，即原审被告人方某犯非法种植毒品原植物罪，判处有期徒刑四年，并处罚金5000元；第二项，即查获的细麻烟、麻叶、麻籽及其包裹物等大麻物品，依法予以没收，由公安机关依法处理；第三项，即扣押的艾力江·麦麦提依明手机1部、方某手机1部，依法予以没收；第四项，即被告人方某的违法所得55000元，予以追缴；二、撤销甘肃省瓜州县人民法院（2018）甘0922刑初5号刑事判决的第一项、即对原审被告人喀某犯制造毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金1万元；原审被告人艾某犯制造毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金8000元；原审被告人麦某1犯制造毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金6000元；原审被告人麦某2犯制造毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金5000元；原审被告人达某犯制造毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金5000元；三、上诉人（原审被告人）喀某犯制造毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金1万元；（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年12月16日起至2024年12月15日止，罚金于判决生效后七日内缴纳）。上诉人（原审被告人）艾某犯制造毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金8000元；（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年11月15日起至2021年11月14日止，罚金于判决生效后七日内缴纳）。上诉人（原审被告人）麦某1犯制造毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金6000元；（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年12月16日起至2020年12月15日止，罚金于判决生效后七日内缴纳）。上诉人（原审被告人）麦某2犯制造毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金5000元；（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年12月16日起至2019年12月15日止，罚金于判决生效后七日内缴纳）。上诉人（原审被告人）达某犯制造毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金5000元；（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年12月24日起至2019年12月23日止，罚金于判决生效后七日内缴纳）。本判决为终审判决。审判长 吴 平审判员 李富俊审判员 谈继光 二Ｏ一八年六月十二日书记员 鲁苗苗