江西省赣州市南康区人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）赣0703刑再1号 原公诉机关：江西省赣州市南康区人民检察院。 再审申请人（被害人）：彭恭连，男，1954年2月17日出生，汉族，江西省赣州市人，住赣州市南康区。 原审被告人：赵本仪，男，1975年3月16日出生于赣州市南康区，汉族，初中文化，住南康区，务农。因涉嫌犯盗窃罪，于2014年10月22日被赣州市南康区公安局刑事拘留，同年11月30日被南康区公安局取保候审。2015年7月14日被本院取保候审，现在家。 原审被告人：肖树华，男，1976年12月3日出生于赣州市南康区，汉族，初中文化，住南康区，无业。因涉嫌犯盗窃罪，于2014年10月22日被赣州市南康区公安局刑事拘留，同年11月30日被南康区公安局取保候审。2015年7月14日被本院取保候审，现在家。 辩护人：邱云峰，江西金蓉律师事务所律师。 原审被告人：刘秋生，男，1978年9月3日出生于赣州市南康区，汉族，初中文化，住南康区，务农。因涉嫌犯盗窃罪，于2014年10月29日被赣州市南康区公安局刑事拘留，同年11月30日被南康区公安局取保候审。2015年7月14日被本院取保候审，现在家。 江西省赣州市南康区人民检察院以赣康检刑诉（2015）124号起诉书指控原审被告人赵本仪、肖树华、刘秋生涉嫌盗窃罪，于2015年7月9日向本院提起公诉，本院于2015年7月12日受理后，公开开庭进行了审理，于2015年7月31日作出（2015）康刑初字第150号刑事判决。公诉机关未提起抗诉，三被告人在规定的期限内未提出上诉。2017年3月24日，原审被害人彭恭连向本院申请再审，2017年10月17日，经院长提交审判委员会讨论，作出（2017）赣0703刑申1号再审决定：本案由本院另行组成合议庭进行再审；再审期间不停止原判决执行。本院于2018年2月7日再审立案，依法另行组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。赣州市南康区人民检察院指派检察员罗志凌出庭支持公诉，再审申请人彭恭连，原审被告人赵本仪、肖树华、刘秋生，辩护人邱云峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原公诉机关指控，1、2014年5月的一天晚上9点多钟，被告人赵本仪与同村的王家斌（在逃）商议一起到南康区横寨乡长塘村田东组那边电鱼。二人电鱼到彭恭连花木场附近时，王某提出去旁边花木场拔点花木来种，赵本仪表示同意。于是二人在花木场拔走十六七棵花木，品种有红豆杉、含笑、四季桂、五色茶花等。之后二人一起回到王某家里。赵本仪拿了两颗五色茶花、一颗红豆杉回到自己家里。经赣州市南康区价格认证中心认证，被盗花木总价值约为3293元。 2、2014年6月12日晚上21时许，被告人赵本仪、肖树华、刘秋生、王某四人共同商议去拔点树苗来种，由赵本仪、刘秋生、王家斌三人各驾驶一辆摩托车（肖树华乘坐王家斌的摩托车）来到南康区横寨乡长塘村段上组彭恭连的花木场，由肖树华到旁边电鱼作掩护，其他三人进花木场，将花木场的红豆杉、五色茶花、含笑、罗汉松、黑骑士茶花、四季桂、红花杞木等树苗偷走。经赣州市南康区价格认证中心认证，被盗花木价值为4340元。 公诉机关为证明其指控，提供并出示下列证据：刑事受案登记表、归案情况说明、常驻人口信息、证人彭某、眭相东的证言、被害人彭恭连的陈述、被告人赵本仪、肖树华、刘秋生的供述、价格论证结论书、现场勘验检查笔录、辩论笔录及刑事照片等。 原审查明的事实，1、2014年5月的一天晚上9点多钟，被告人赵本仪与同村的王家斌（在逃）商议一起到南康区横寨乡长塘村田东组那边电鱼。二人电鱼到彭恭连花木场附近时，王某提出去旁边花木场拔点花木来种，赵本仪表示同意。于是二人在花木场拔走十六七棵花木，品种有红豆杉、含笑、四季桂、五色茶花等。之后二人一起回到王某家里。赵本仪拿了两颗五色茶花、一颗红豆杉回到自己家里。经赣州市南康区价格认证中心认证，被盗花木总价值约为3293元。 2、2014年6月12日晚上21时许，被告人赵本仪、肖树华、刘秋生、王某四人共同商议去拔点树苗来种，由赵本仪、刘秋生、王家斌三人各驾驶一辆摩托车（肖树华乘坐王家斌的摩托车）来到南康区横寨乡长塘村段上组彭恭连的花木场，由肖树华到旁边电鱼作掩护，其他三人进花木场，将花木场的红豆杉、五色茶花、含笑、罗汉松、黑骑士茶花、四季桂、红花杞木等树苗偷走。经赣州市南康区价格认证中心认证，被盗花木价值为4340元。 2014年10月11日，被告人赵本仪到南康区公安局横寨派出所投案自首。 另查明，被告人赵本仪、肖树华、刘秋生退赔被害人损失7650元，暂存于本院标的款账户。 上述事实，被告人赵本仪、肖树华、刘秋生在庭审过程中均无异议，且有接受刑事案件登记表、立案决定书、归案情况说明、常住人口信息表，江西省政府非税收入票据；证人彭某、眭相东的证言；被害人彭恭连的陈述；被告人赵本仪、肖树华、刘秋生的供述；价格认证结论书；现场勘验检查笔录辨认笔录及刑事照片等证据证实，足以认定。 原审判决认为，被告人赵本仪、肖树华、刘秋生以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人赵本仪犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚。三被告人自愿认罪，积极退赔被害人损失，可酌情从轻处罚。综上，对三被告人适用缓刑已不致再危害社会，决定对被告人从轻处罚并适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第一款、第三款之规定，判决如下：1、被告人赵本仪犯盗窃罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金4000元（已缴纳）；2、被告人肖树华犯盗窃罪，判处拘役三个月，缓刑五个月，并处罚金3000元（已缴纳）；3、被告人刘秋生犯盗窃罪，判处拘役三个月，缓刑五个月，并处罚金3000元（已缴纳）。 再审申请人彭恭连向本院提出如下申诉理由，1、原审审判程序违法，开庭审理时未传唤再审申请人彭恭连到庭参加诉讼，且判决书也未及时送达给再审申请人。2、2014年6月18日，南康区横寨乡派出所徐所长、干警朱某、卓某、原审被害人彭恭连、村干部、原审被告人肖树华、刘秋生在原审被告人赵本仪家中将原审被告人赵本仪抓获，原审被告人赵本仪没有自首情节，不应当认定为自首，原审判决遗漏原审被告人赵本仪逃跑的事实。3、原审判决认定的盗窃数额错误，原审三被告人在逃跑过程中拔取、踩踏、毁损再审申请人的花木，造成再审申请人损失41120元，该金额应当认定为盗窃金额；原审三被告人采取破坏性的手段实施盗窃，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，采取破坏性手段盗窃公私财物，造成其他财物损毁的，应以盗窃罪从重处罚，三被告人的行为符合此法律条款的规定，依法应当按照盗窃罪从重处罚。 再审申请人为证明其申诉理由，向法庭提交并出示了如下证据：一、照片两张，证明原审被告人赵本仪于2014年6月18日被公安机关抓获的事实；二、康价论字（2014）102号价格论证结论书，证明原审被告人赵本仪、肖树华、刘秋生在逃跑过程中拔取、损毁、踩踏再审申请人的花木，造成再审申请人损失共计41120元。 公诉机关认为，1、原审被告人赵本仪构成自首，再审申请人彭恭连仅提交两张照片难以证明被告人赵本仪被抓获的时间、地点等基本情况，需要提交其他证据予以佐证；2、再审申请人提出的原审三被告人造成其的损失41120元不属于盗窃金额，且再审申请人这一主张仅有价格认证结论予以证明，证据不足。 公诉机关为证明其主张，向法庭提交并出示了如下证据：公安机关的归案情况说明、2014年10月11日赣州市南康区公安局对原审被告人赵本仪作的讯问笔录，证明原审被告人赵本仪于2014年10月11日前往公安机关投案自首的事实。 原审被告人赵本仪辩称，1、不认可再审申请人彭恭连提交的照片，照片不能证明原审被告人赵本仪是被公安机关抓获；2、原审被告人赵本仪仅盗窃了再审申请人价值为7366元的花木，没有造成再审申请人其他损失。 原审被告人赵本仪再审时未向法庭提交证据。 原审被告人肖树华辩称，1、不认可再审申请人彭恭连提交的照片，照片没有证据效力；2、对于损失41120元，再审申请人没有其他证据予以证明，不予认可。 原审被告人肖树华再审时未向法庭提交证据。 辩护人邱云峰提出，1、再审申请人彭恭连仅提交两张照片难以证明原审被告人赵本仪被抓获的时间、地点等基本情况，需要其他证据予以佐证；2、再审申请人提出的原审三被告人造成损失41120元不属于盗窃金额，而是间接损失，且再审申请人对这一主张仅有价格认证结论予以证明，证据不足；3、盗窃案件无论在何地查获，都需要经过价格认证，当认定达到法律规定的金额后，方可按盗窃罪处理；所以即使再审申请人提交的照片反映的是公安机关抓获原审被告人赵本仪，也不影响原审被告人赵本仪此后到公安机关投案自首；4、原审三被告人已经赔偿了再审申请人造成间接损失41120元。 辩护人为证明其意见，提交并出示了如下证据：赣州市南康区人民法院（2015）康民一初字第847号民事判决书、赣州市中级人民法院（2016）赣07民终1848号民事判决书、结案证明，证明三被告人已经赔偿了再审申请人损失41120元。 原审被告人刘秋生辩称，1、不认可再审申请人彭恭连提交的照片，照片没有证据效力；2、不认可对再审申请人造成损失41120元。 原审被告人刘秋生再审时未向法庭提交证据。 经再审查明，2014年5月的一天晚上9点多钟，原审被告人赵本仪与同村的王家斌（在逃）商议一起到南康区横寨乡长塘村田东组旁边电鱼。二人电鱼到彭恭连花木场附近时，王某提出去旁边花木场盗窃花木供自己种植，赵本仪表示同意。于是二人在花木场拔走十六七棵花木，品种有红豆杉、含笑、四季桂、五色茶花等。之后二人返回王某家里。赵本仪带走两颗五色茶花、一颗红豆杉回到自己家里。经赣州市南康区价格认证中心认证，被盗花木总价值为3293元。 2014年6月12日晚上21时许，被告人赵本仪、肖树华、刘秋生与王某四人共同商议去盗窃树苗种植，由赵本仪、刘秋生、王家斌三人各驾驶一辆摩托车、肖树华乘坐王家斌的摩托车来到南康区横寨乡长塘村段上组彭恭连的花木场，由肖树华到旁边电鱼作掩护，其他三人进入花木场，将花木场的红豆杉、五色茶花、含笑、罗汉松、黑骑士茶花、四季桂、红花杞木等树苗偷走。经赣州市南康区价格认证中心认证，被盗花木价值为4340元。 原审三被告人在盗窃过程中踩踏、拔起花某成再审申请人花木损失为41120元。 原审被告人赵本仪、肖树华、刘秋生已退赔彭恭连损失7650元。 2016年，本院受理原告彭恭连诉被告赵本仪、肖树华、刘秋生财产损害赔偿纠纷一案，2016年3月16日，本院认定，原审三被告人及王某盗窃、毁坏彭恭连花木48753元，其中已追回7633元，毁坏（踩踏、拔起）的为41220元，据此作出（2015）康民一初字第847号民事判决：判决赵本仪、肖树华、刘秋生于判决生效后十日内连带赔偿彭恭连财产损失48753元，除了已经赔偿的7650元，尚应赔偿41103元。后赵本仪、肖树华、刘秋生不服本院判决，上诉至赣州市中级人民法院，赣州市中级人民法院经审理后，于2016年8月26日作出（2016）赣07民终1848号民事判决：驳回上诉，维持原判。因赵本仪、肖树华、刘秋生未在判决规定的期限内履行偿还义务，彭恭连向本院申请强制执行，经本院强制执行，赵本仪、肖树华、刘秋生已履行完毕，彭恭连于2017年10月30日向本院出具结案证明。 原审缓刑考验期已执行完毕。 上述事实，有刑事案件登记表、立案决定书、归案情况说明、常住人口信息表，江西省政府非税收入票据；证人彭某、眭相东的证言；被害人彭恭连的陈述；被告人赵本仪、肖树华、刘秋生的供述；价格认证结论书；现场勘验检查笔录、辨认笔录及刑事照片、（2015）康民一初字第847号民事判决书、（2016）赣07民终1848号民事判决书、结案证明等证据证实，足以认定。 本院认为，原审被告人赵本仪、肖树华、刘秋生以非法占有为目的，秘密窃取他人财物价值7633元，数额较大，三人行为均已经构成盗窃罪，公诉机关指控的罪名成立，予以支持。 （一）原审程序是否违法问题。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十二条第三款的规定：人民法院确定开庭日期后，应当将开庭的时间、地点通知人民检察院，传唤当事人，通知辩护人、诉讼代理人、证人、鉴定人和翻译人员，传票和通知书至迟在开庭三日以前送达。公开审判的案件，应当在开庭三日以前先期公布案由、被告人姓名、开庭时间和地点。同时，第一百零六条第（二）项还规定：当事人是指被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人。因此，本案原审庭审时，依法应当传唤被害人彭恭连到庭，但是原审并未传唤被害人到庭参与诉讼，也没有被害人明确表示不参与诉讼的材料，原审程序有瑕疵，应予纠正。 （二）原审被告人赵本仪是否具有自首情节。赣州市南康区公安局横寨派出所出具的犯罪嫌疑人归案情况说明，证明原审被告人赵本仪于2014年10月11日前往公安机关即横寨派出所投案自首，且在接受讯问时，赵本仪对其二次盗窃再审申请人的花木如实进行了供述。赵本仪在未被司法机关发觉时，主动前往公安机关投案，且在投案后如实交代了犯罪事实，属于犯罪以后自动投案、如实供述自己的罪行，应当认定为自首，依法可以从轻或者减轻处罚。再审申请人彭恭连提出原审被告人赵本仪盗窃其花木后逃跑，并于2014年6月18日在原审被告人赵本仪家中被抓获，并向法庭提交证据予以证明。经查，再审申请人提交的照片无法反映照片拍摄的时间，只是再审申请人在照片下方备注拍摄时间为2018年6月18日，即使拍摄照片的时间确如再审申请人备注，照片的内容也无法反映是否为公安机关抓获原审被告人赵本仪的现场，且再审申请人未提交其他证据相互印证，无法推翻原审被告人赵本仪于2014年6月10日前往公安机关自首这一事实。因此，再审申请人这一申诉理由证据不足，理由不充分，本院不予支持。 （三）原审三被告人踩踏、拔取再审申请人花木的行为是否属于采取破坏性手段盗窃公私财物，造成的损失为41120元是否应当认定为盗窃金额，对原审三被告人是否应当以盗窃罪从重处罚。在破坏性盗窃行为中，非法占用他人财物是目的，但手段具有破坏性，盗窃行为追求的犯罪结果并非为了占有被损坏的财物。虽然经过法院判定，三被告人实施盗窃造成再审申请人损失41120元，但是原审三被告人在盗窃再审申请人花木的过程中，本意是非法占有被损坏的花木，只是在实施非法占有行为时，拔取不当，或者为了逃避抓捕，未顾及花木的正常生长，造成了花木损毁，因此，原审三被告的行为不属于以破坏性的手段实施盗窃，对原审三被告人盗窃数额的认定不应包括踩踏、拔起的花木价值，再审申请人关于三被告人实施盗窃造成再审申请人损失41120元属于盗窃数额，应从重处罚的主张不能成立，不予采纳。 原审三被告人实施盗窃过程中造成再审申请人损失41120元虽然不属于盗窃金额，也不属于法定从重处罚的情节，但是，原审三被告人的行为对再审申请人造成较严重的后果，可酌定从重处罚。原审被告人赵本仪二次盗窃他人财物，盗窃数额共计7633元，原审被告人肖树华、刘秋生实施一次盗窃财物，盗窃数额均为4340元。三被告人自愿认罪，已退赔被害人的损失，可酌定从轻处罚。综上，对三被告人适用缓刑确已不致再危害社会，决定对三被告人从轻处罚并适用缓刑。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第二款，第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第（三）项之规定，判决如下： 一、撤销赣州市南康区人民法院（2015）康刑初字第150号刑事判决； 二、被告人赵本仪犯盗窃罪，判处有期徒刑9个月，缓刑一年三个月，并处罚金6000元（已缴纳）； （缓刑考验期自判决确定之日起计算） 三、被告人肖树华犯盗窃罪，判处有期徒刑7个月，缓刑一年，并处罚金5000元（已缴纳）； （缓刑考验期自判决确定之日起计算） 四、被告人刘秋生犯盗窃罪，判处有期徒刑7个月，缓刑一年，并处罚金5000元（已缴纳）。 （缓刑考验期自判决确定之日起计算） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向江西省赣州市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  张庆津 人民陪审员  曾宪东 人民审判员  王 桦 二〇一八年六月一日 法官助理  黄薇 代理书记员（兼） 黄 薇