浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙03民终404号上诉人（原审被告）：温州乐港房地产开发有限公司，住乐清市北白象镇东垟田村，统一社会信用代码913303825505177175。法定代表人：陈坚。委托诉讼代理人：吴建胜，浙江蓝汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：李基阳，浙江蓝汇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：缪国建，男，1973年7月27日出生，汉族，住瑞安市。被上诉人（原审原告）：吴威洪，男，1969年10月10日出生，汉族，住瑞安市。被上诉人（原审原告）：林楷林，男，1963年7月26日出生，汉族，住瑞安市。上述三被上诉人共同委托诉讼代理人：包建荣，浙江人民联合律师事务所律师。上述三被上诉人共同委托诉讼代理人：张逸儒，浙江人民联合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：温州市天翔建筑工程有限公司，住所地温州市龙湾区状元街道文化路****。法定代表人：施建光。委托诉讼代理人：周建，浙江六策律师事务所律师。原审被告：周海武，男，1970年3月18日出生，汉族，住温州市瓯海区。上诉人温州乐港房地产开发有限公司（以下简称乐港房开公司）因与被上诉人缪国建、林楷林、吴威洪、温州市天翔建筑工程有限公司（以下简称天翔建筑公司）建设工程合同纠纷一案，不服浙江省乐清市人民法院（2016）浙0382民初10180号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月22日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，因没有应该开庭审理的新的事实、证据和理由，故不开庭审理了本案，现已审理终结。上诉人乐港房开公司上诉请求：一、撤销原判第一项，改判驳回缪国建、吴威洪、林楷林的一审诉讼请求。二、撤销原判第三项，改判缪国建、吴威洪、林楷林、天翔建筑公司共同返还上诉人农民工保证金300000元。三、撤销原判第四项、第六项，改判支持上诉人的原审全部反诉请求。四、一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、天翔建筑公司违法分包给缪国建等人施工，上诉人并不知情。原审混淆了违法分包和借用资质两种情形所产生的法律后果，直接认定本案所有承包、施工合同无效，是对法律和事实的错误认识。如果原审生效，会造成极其恶劣的社会反应。1、只有在发包人明知承包人违法分包的情况下才判决合同无效。本案中，上诉人对天翔建筑公司违法分包并不知情，上诉人与天翔建筑公司的建筑工程施工合同应为有效。2、在承包人违法分包的合同中，承包人天翔建筑公司还存在其他未分包的工程，如果否定合同的效力，将否定承包人未分包部分的工程依据有效合同结算的权利，也将否定发包人依据合同追究承包人违约责任的权利。3、原审认定建筑工程施工合同无效直接帮助被上诉人规避了违约责任。天翔建筑公司与缪国建等被上诉人恶意串通、非法转包，其转包行为当属无效。上诉人在本案中是受害方，依法应当追究违法分包者的违约责任，当原审认定建筑工程施工合同无效，导致作为受害人的合同权利无法主张。二、实际施工人可以主张的工程款是上诉人应当支付给承包方的工程款范围，而不是承包人应当支付实际施工人的工程款范围。原审法院的判决侵害了上诉人依法可以抵消的权利。1、天翔建筑公司应当返还农民保证金30万元，该款项在工程款结算时应当予以扣减，原判未予扣减不当。2、违约金应当在工程款中扣减。本案工程的开工日期为2011年3月23日，竣工日期为2014年5月14日，据此天翔建筑公司应支付上诉人违约金778000元，该款项应当在工程款中扣减。3、被上诉人应当赔偿新型墙体材料专项基金损失，该款项应在工程款中扣减。4、由于项目延迟交付、备案及工程质量瑕疵向业主赔偿的损失应当由被上诉人承担，该部分损失应当在工程款中予以扣减。三、上诉人欠天翔建筑公司的工程款已支付完毕，不存在未付工程款，原审该部分事实认定有误。1、原判认定上诉人所欠工程款总额系依据2014年10月9日上诉人与天翔建筑公司、周海武三方签订的协议，该协议是上诉人被天翔建筑公司、缪国建等人胁迫签订的附条件付款的协议书。协议签订时间为2014年10月9日，而涉案工程竣工验收备案时间为2014年12月17日，不合常理。移交备案资料是施工单位的法定义务，在协议中却将其作为付款条件，且天翔建筑公司的负责人作为协议的保证人。很明显，存在天翔建筑公司及缪国建等人明知工程逾期、业主通过各种途径持续性给乐港房开公司施加压力的情况下，以不提供竣工备案资料强迫乐港房开公司多支付200万元奖励金及50万元补偿金的事实。2、协议中的金额并非全部是工程款，协议书第一条约定的250万元中有200万元系附条件的奖励金。3、天翔建筑公司、缪国建等人未履行该协议。协议约定2014年10月17日移交竣工验收备案资料，却在2014年12月17日才完成移交，违反了协议约定，也违反了法定义务。故乐港房开公司有权拒绝支付200万元的奖励金。4、原判以损害实际施工人利益为由认定2014年12月15日签订的补充协议无效错误。首先，该协议签订主体为上诉人与天翔建筑公司，并不涉及缪国建，并不需要缪国建同意。其次，2014年10月9日的协议是附条件的，天翔建筑公司未履行合同义务，故双方签订变更奖励条款。综上，涉案工程款金额应当确定为3015273.5元，其他部分即附条件奖励金、补偿金、质量保修金等款项均不属于缪国建等人可直接向乐港房开公司主张的款项，应当予以驳回。被上诉人缪国建、吴威洪、林楷林答辩称：一、原判对协议的效力认定完全正确。缪国建、吴威洪、林楷林与天翔建筑公司于2010年9月2日签订《单位工程内部承包协议》，该协议名为内部承包，但天翔建筑公司没有对工程进行实质管控，所有的资金都由缪国建、吴威洪、林楷林投入，风险也均由缪国建等人承担，天翔建筑公司收取10%的管理费，属于挂靠单位。缪国建等人与天翔建筑公司签订的协议违反强制性规定，应属无效。上诉人称其不知道挂靠关系与事实不符，现场施工的就是缪国建等人，且乐港房开公司也有将资金汇入缪国建等人的个人账户，由此可以认定乐港房开公司知道或应当知道挂靠的事实。二、签订挂靠协议后，2010年9月4日上诉人与天翔建筑公司签订工程承包协议，2011年10月12日上诉人又与天翔建筑公司签订建筑工程施工合同用于备案，该两份协议的签订时间均在挂靠行为发生之后，以合法形式掩盖非法目的，应为无效。三、2014年10月9日，上诉人与天翔建筑公司、周海武签订协议，该协议是工程竣工验收合格后，实际施工人缪国建参与签订的工程款结算协议，是实际施工人与发包方就工程结算问题达成的合意，上诉人称其不知道挂靠，与事实不符。四、2014年12月15日，上诉人与天翔建筑公司签订补充协议，该协议缪国建没有参与，根本不知情，该协议推翻了前述2014年10月9日的协议，上诉人与天翔建筑公司是恶意串通，原判认定其损害了实际施工人的利益，应属无效，处理正确。五、上诉人欠付缪国建等人几百万工程款，系违约方，其称缪国建等人没有移交材料，与事实不符，一审中缪国建等人已提供移交材料的相关证据。如没有移交材料，上诉人根本不可能进行备案。综上，上诉人应当按照合同约定支付工程款，扣减已付工程款，剩余款项应予以支付，没有按约定日期付款的，应当支付相应利息。上诉人的上诉理由均不成立，请求驳回上诉，维持原判。天翔建筑公司答辩称：一、一审审理程序违法。天翔建筑公司与缪国建等人签订的《单位工程内部承包协议》约定有仲裁条款，即使合同无效，也不影响仲裁条款效力，缪国建应通过仲裁解决双方之间的纠纷。本案中，缪国建等人起诉天翔建筑公司程序错误，应驳回其对天翔建筑公司的起诉。二、原判认定事实错误。实际施工人直接起诉发包人要求支付工程款的，发包人仅在欠付工程款范围内承担责任，一审把工程款、对周海武的连带责任、30万元的保证金等一并进行了判决，与法不符。三、本案中，所有的合同均因违反法律的强制性规定而无效，一审将2014年10月9日的协议认定为有效错误，缪国建等人并非协议一方，一审依协议直接将款项判决支付给缪国建等人不当。四、获得250万元必须在2014年10月17日之前移交备案材料，但缪国建于2014年12月才完成材料移交，没有满足付款条件，且250万元不属于工程款，不应支付缪国建等人。综上，请求驳回缪国建等人对天翔建筑公司的起诉。缪国建、吴威洪、林楷林向一审法院起诉请求：一、乐港房开公司向缪国建、吴威洪、林楷林支付工程款，退还履约保证金、质量保修金共计3438988.5元（其中履约保证金500000元、质量保修金740000元）及利息，利息按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率自2015年2月1日起计算至判决确定的履行之日止；二、天翔建筑公司退还缪国建、吴威洪、林楷林已经支付的1.2%管理费793363.572元，并退还截留的工程款1501285元及利息，利息按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率自2015年2月1日起计算至判决确定履行之日止；三、周海武对第一项诉讼请求及第二项诉讼请求中截留的工程款1501285元及利息承担连带偿还责任；四、由乐港房开公司、天翔建筑公司、周海武共同承担缪国建等人实现债权所支出的律师费50000元及诉讼费。乐港房开公司向一审法院反诉请求：一、天翔建筑公司、缪国建、林楷林、吴威洪共同支付迟延竣工违约金778000元；二、天翔建筑公司、缪国建、林楷林、吴威洪退还农民工保证金300000元；三、天翔建筑公司、缪国建、林楷林、吴威洪共同赔偿乐港房开公司“墙改费”损失253923元；四、天翔建筑公司、缪国建、林楷林、吴威洪共同赔偿乐港房开公司因迟延备案所造成的损失1190003元；五、天翔建筑公司、缪国建、林楷林、吴威洪共同赔偿外墙维修费用171883元。原审法院认定：2010年9月2日，缪国建、吴威洪、林楷林与天翔建筑公司签订《单位工程内部承包协议》，约定天翔建筑公司将北白象镇东港家园工程委托由缪国建担任负责人实施工程承包，实行经济承包责任制，承包范围为天翔建筑公司与建设单位施工签订的承包协议书约定的施工内容（含保修），工程款往来均应通过天翔建筑公司财务，按发生金额预扣税金、管理费10%；在履行过程中如有争议，双方约定向温州仲裁委员会提请仲裁。缪国建、吴威洪、林楷林在该协议书签字。2010年9月4日，乐港房开公司与天翔建筑公司签订《北白象镇东港家园工程施工承包协议书》，约定乐港房开公司将东港家园工程以包工包料施工总承包的形式发包给天翔建筑公司，开工日期按开工令之日起计算，竣工日期按工程竣工预验收后乙方提供的工程竣工报告日期为准，每延误一天罚2000元，提前一天奖2000元；正式开工前7天内天翔建筑公司向乐港房开公司交纳工程质量保证金5000000元，主体工程结顶7天内退还3000000元，预验收合格后7天内一次性返还（不计利息）。2011年2月12日，乐港房开公司与天翔建筑公司签订《建筑工程施工合同》，约定工期180日历天，合同价款为66167956元，采用固定单价，其中水泥、钢筋、商品砼、人工价格时许动态管理；每延期一天，处违约金1000元。2011年3月23日，工程开工。2011年6月10日，乐港房开公司与天翔建筑公司签订《补充协议》，约定乐港房开公司将东港家园基坑围护工程以包工包料的形式发包给天翔建筑公司。2011年8月1日，乐港房开公司与天翔建筑公司在2010年9月4日签订的《北白象镇东港家园工程施工承包协议书》的基础上签订《补充协议书》，其中对工期明确为632天，开工令之日为2011年3月23日。2014年5月14日，工程通过竣工验收。2014年10月9日，乐港房开公司作为甲方、天翔建筑公司（东港家园项目部）作为乙方、周海武作为丙方签订《协议书》，约定：鉴于甲方尚欠乙方工程款，丙方自愿为甲方提供连带保证责任。现甲、乙、丙就工程款支付及质监站资料备案及资料归档等事宜，经协商一致对有关事项达成如下协议，共同遵守执行：一、工程款及付款方式1、乙方把资料移交甲方后，甲方要支付给乙方2500000元（其中500000元是退履约保证金）；2、乙方于2014年10月17日把所有备案所需资料移交给甲方，否则视为违约，承担法律后果，从签订合同之日起到最后交付资料后5天内付完2500000元；3、余下甲方欠乙方工程尾款3015273.5元（另加500000元补助款，合计3515273.5元）于2015年1月30日前付清给乙方；4、质量保修金共740000元，于2015年12月25日前付给乙方370000元，于2016年12月25日前付给乙方370000元。二、担保条款1、丙方自愿为上述债务提供保证，保证方式为连带责任保证，保证时间为主债务届满之日起2年，保证范围为上述主债权（工程款）以及附属于主债权的一切费用，包括但不仅限于：主债权、利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用等；2、丙方保证具有充分的法定的权利、权力和权限签订本协议和履行本协议下的约定的保证责任，在甲方不能按期偿还应付工程款时，承担连带担保责任；等。乐港房开公司、天翔建筑公司在该协议上盖印，陈亮、缪国建、周海武（原天翔建筑公司法定代表人）分别在该协议上甲方、乙方、丙方处签字。2014年12月15日，乐港房开公司（甲方）与天翔建筑公司（乙方）认为2014年10月9日签订的协议书，在履行过程中产生争议，重新签订《补充协议》，约定：一、因乙方未依原协议约定的时间移交资料导致甲方备案迟延，甲方无需支付原协议第一条约定的款项；二、3015273.5元仍需支付，如2014年10月9日后支付的款项及之前支付过依法可以抵抗的款项（如退还的相关保证金）超过该金额的，乙方暂不负责退还，待最终结算，如最终结算未付工程款超过3015273.5元的，差额部分甲方应在最终结算后10日补齐，否则应承担违约责任；质量保修金依据法律规定和约定执行；甲方因工程迟延造成的损失，待双方最终结算时协商处理。该协议书上有乐港房开公司及法定代表人陈坚、天翔建筑公司及法定代表人施建光的印章。2014年10月9日之后，乐港房开公司向天翔建筑公司支付款项共计3316285元。另查明，2010年12月7日，乐港房开公司向乐清市墙体材料改革领导小组办公室预交新型墙体材料专项基金253923元。2011年9月19日，乐港房开公司向天翔建筑公司的潘进海汇款300000元，备注为农民工保证金。2014年10月9日之后，乐港房开公司因外墙维修支付款项61947元。原审法院认为，本案当事人争议的最主要焦点在于各份合同或协议的效力问题。现就各份合同或协议进行如下分析：1、2010年9月2日缪国建、吴威洪、林楷林与天翔建筑公司签订《单位工程内部承包协议》，该协议虽名为内部承包，但天翔建筑公司对该工程并未进行实质的管控，且天翔建筑公司也未提供证据证明缪国建、吴威洪、林楷林系其内部员工，故认定缪国建、吴威洪、林楷林借用了天翔建筑公司的资质，属挂靠行为，缪国建、吴威洪、林楷林系实际施工人，双方签订的《单位工程内部承包协议》违反强制性法律规范，应属无效，但不影响其中仲裁条款的效力。2、2010年9月4日乐港房开公司与天翔建筑公司签订《北白象镇东港家园工程施工承包协议书》、2011年2月12日乐港房开公司与天翔建筑公司签订《建筑工程施工合同》、2011年6月10日乐港房开公司与天翔建筑公司签订《补充协议》、2011年8月1日乐港房开公司与天翔建筑公司在2010年9月4日签订的《补充协议书》，这几份协议均是挂靠行为发生之后所签，合同的履行是缪国建、吴威洪、林楷林实际履行，是缪国建、吴威洪、林楷林与天翔建筑公司以合法形式掩盖非法目的的结果，应认定为无效。3、2014年10月9日乐港房开公司、天翔建筑公司（东港家园项目部）、周海武签订《协议书》，该协议系工程竣工验收合格后，实际施工人缪国建参与的与乐港房开公司、周海武签订的工程款结算协议，是实际施工人与发包方就工程结算问题所达成的合意，是双方处分自己权利的民事行为，具有合同效力，应为有效。4、2014年12月15日乐港房开公司与天翔建筑公司签订的《补充协议》，该协议系乐港房开公司与天翔建筑公司在实际施工人缪国建等人不知情的情况下擅自对2014年10月9日的协议进行变更，明显损害了实际施工人的利益，应属无效。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案实际施工人已与发包人乐港房开公司针对工程价款进行了结算，共需支付6755273.5元，而实际施工人也已经履行了移交本案材料的义务，故发包人乐港房开公司应按协议书约定支付工程价款，鉴于乐港房开公司已向天翔建筑公司支付了3316285元，乐港房开公司应在欠付工程价款的范围内即3438988.5元对实际施工人承担责任。因双方已在协议中对付款的时间进行了约定，乐港房开公司未按约定时间付款，应承担相应的逾期付款利息，具体为以2698988.5元为本金按中国人民银行同期同类贷款基准利率从2015年2月1日计算至实际履行之日止，以370000元为本金按中国人民银行同期同类贷款基准利率从2015年12月26日计算至实际履行之日止，以370000元为本金按中国人民银行同期同类贷款基准利率从2016年12月26日计算至实际履行之日止。缪国建等人与天翔建筑公司之间的管理费及截留工程款问题，因双方已约定了由温州仲裁委员会管辖，故应由温州市仲裁委员会仲裁，在本案中不予处理（不另行制作裁定书）。周海武以书面同意对乐港房开公司的付款行为及实现债权的费用承担连带保证责任，故其应对乐港房开公司欠付的工程价款3438988.5元及逾期付款利息承担连带保证责任，对缪国建等人实现债权所支出的律师费50000元，系本案诉讼必须支出的费用，亦应由周海武承担。乐港房开公司要求天翔建筑公司、缪国建、林楷林、吴威洪承担工程延迟竣工的责任，支付违约金778000元，因违约责任应以合同有效为前提，而乐港房开公司与天翔建筑公司签订的各份协议或合同已属无效，即不存在所谓的违约责任，故该项反诉请求不予支持。乐港房开公司向天翔建筑公司以农民工保证金的名义汇款300000元，而天翔建筑公司亦予以认可，故该款项应由天翔建筑公司予以返还。乐港房开公司预缴253923元新型墙体材料专项基金，但其未举证证明其有无向政府主管部门申请退还该款，亦没有提交证据证明不能退还该款的原因在天翔建筑公司或缪国建等人，故对该反诉请求不予支持。乐港房开公司要求天翔建筑公司、缪国建、林楷林、吴威洪赔偿延迟备案造成的损失，但其未提供充分的证据证明损失的存在及该损失与天翔建筑公司、缪国建、林楷林、吴威洪存在因果关系，故该反诉请求不予支持。缪国建、林楷林、吴威洪挂靠在天翔建筑公司名下进行实际施工，双方应对所建工程的质量承担连带责任，在2014年10月9日签订协议后，乐港房开公司支付了外墙维修费用61947元，该费用应由缪国建、林楷林、吴威洪返还，天翔建筑公司承担连带责任。周海武经依法传唤，无正当理由拒不到庭，本案依法缺席审判。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条、第二十六条第二款、《中华人民共和国建筑法》第六十六条的规定，判决：一、乐港房开公司于判决生效后十五日内向缪国建、林楷林、吴威洪支付工程价款3438988.5元及利息（以2698988.5元为本金按中国人民银行同期同类贷款基准利率从2015年2月1日计算至实际履行之日止，以370000元为本金按中国人民银行同期同类贷款基准利率从2015年12月26日计算至实际履行之日止，以370000元为本金按中国人民银行同期同类贷款基准利率从2016年12月26日计算至实际履行之日止）。周海武对上述款项承担连带责任。二、周海武于判决生效后十五日内向缪国建、林楷林、吴威洪支付债权实现费用50000元。三、天翔建筑公司于判决生效后十五日内向乐港房开公司返还农民工保证金300000元。四、缪国建、林楷林、吴威洪于判决生效后十五日内向乐港房开公司支付外墙维修费61947元，天翔建筑公司对上述款项承担连带责任。五、驳回缪国建、林楷林、吴威洪的其他诉讼请求。六、驳回乐港房开公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费50640元，反诉受理费28350元，由缪国建、林楷林、吴威洪负担15953元，乐港房开公司负担59087元，天翔建筑公司负担2900元，周海武负担1050元。各方当事人在二审举证期限内均没有向本院提供新的证据。本院审核了双方当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。本院认为，缪国建与天翔建筑公司签订的协议虽名为内部承包协议，但根据查明的事实，缪国建并非天翔建筑公司的员工，而是挂靠、借用天翔建筑公司的资质组织施工和投资建设，双方系典型的挂靠关系。原判认定该内部承包协议无效，并无不当。由此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款的规定，发包方乐港房开公司与天翔建筑公司签订的建设工程施工合同，亦应认定为无效。乐港房开公司与天翔建筑公司之间因合同无效产生的相关损害赔偿争议不在本案审理范围，本案的处理不影响当事人另案主张权利。缪国建等人作为实际施工人，请求乐港房开公司和天翔建筑公司支付工程款和利息，系依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定提起诉讼。虽然缪国建和天翔建筑公司在协议中约定了仲裁条款，但是该仲裁条款的效力并不当然及于合同之外的其他当事人，原审对于缪国建和天翔建筑公司之间的管理费及截留工程款问题未作出处理，认为应由温州仲裁委员会管辖，处置得当。2014年10月9日，乐港房开公司与天翔建筑公司、周海武签订协议，确定乐港房开公司应当支付天翔建筑公司的工程款项金额和付款时间，缪国建在协议上签字确认。从协议内容来看，缪国建作为实际施工人参与其中，并实际负有移交备案必需资料的合同义务，该协议在性质上属于结算性协议，系各方当事人真实意思表示，应为合法有效。原审依照协议约定的内容认定乐港房开公司欠付工程款金额，并判决乐港房开公司在欠付工程款范围内承担付款责任，于法有据。按照上述结算性协议约定，乐港房开公司应当在移交备案资料后5日内付清250万元。同时约定天翔建筑公司应于2014年10月17日把所有备案必需资料移交给乐港房开公司，否则视为违约，承担法律后果。至于如何承担违约责任，并未作出约定。现乐港房开公司上诉称2014年10月17日未移交所有备案必需资料应当扣除250万元的主张，缺乏事实依据，本院不予支持。2014年12月15日乐港房开公司与天翔建筑公司签订的协议，从根本上改变了2014年10月9日协议的约定，该约定损害了实际施工人缪国建等人的权益，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，应认定为无效。原判对该协议的效力认定正确，乐港房开公司上诉主张该协议有效，于法相悖，本院不予支持。乐港房开公司与天翔建筑公司签订的建设工程合同无效，其反诉要求天翔建筑公司和缪国建等人承担违约责任，于法无据，原审判决未予支持，并无不当。天翔建筑公司以农民工保证金名义收取乐港房开公司300000元，款项收取主体为天翔建筑公司，原审判决天翔建筑公司返还，并无不当。乐港房开公司要求在工程款中予以扣除，依据不足。乐港房开公司预缴的253923元新型墙体材料专项基金，因其未举证证明其有无向政府主管部门申请退还该款，亦没有提交证据证明不能退还该款的原因在天翔建筑公司或缪国建等人，故对其要求在工程款中扣减该款项的上诉主张，本院不予支持。乐港房开公司要求天翔建筑公司、缪国建、林楷林、吴威洪共同赔偿因备案材料提交迟延、工程质量存在瑕疵导致的损失1190003元，由于其没有提供充分的证据证明损失的存在及该损失与被反诉人之间存在因果关系，其上诉主张在工程款中扣减1190003元，本院不予支持。综上，上诉理由均不成立。原判认定事实清楚，适用法律正确，审理程序得当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费62662元，由上诉人温州乐港房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴跃玲审 判 员 白海玲审 判 员 邓习军二〇一八年六月二十一日代书记员 戴 扬