四川省宜宾市翠屏区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川1502民初239号 原告：张华奎，男，1987年6月3日出生，汉族，住四川省宜宾县。 委托诉讼代理人：颜福圣，四川明炬（宜宾）律师事务所律师。执业证号：15115201310267650。 被告：四川乐腾电梯有限公司，住所地：四川省成都市青羊区蜀金路********。统一社会信用代码：91510000094622504T。 法定代表人：满绍碧，董事长。 委托诉讼代理人：张一琼，北京市天元（成都）律师事务所律师。执业证号：15101200911471348。 委托诉讼代理人：王巍，北京市天元（成都）律师事务所律师。执业证号：15101201710995599。 被告：王光卫，男，1983年9月9日出生，汉族，住四川省高县。 委托诉讼代理人：雷思远，宜宾市翠屏区法律服务二所法律工作者。证号：32312081100092。 原告张华奎与被告四川乐腾电梯有限公司（乐腾公司）、王光卫工伤保险待遇纠纷一案，本院于2018年1月8日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行审理。原告张华奎及其委托诉讼代理人颜福圣，被告乐腾公司的委托诉讼代理人张一琼、王巍,被告王光卫及其委托诉讼代理人雷思远到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告张华奎向本院提出诉讼请求（变更后）：1、判决二被告参照工伤保险待遇支付原告356156.3元[一次性伤残补助金59718.75元(13×55125元/年÷12个月)、一次性伤残（工伤）医疗补助金36750元（8×55125元/年÷12个月）、一次性伤残就业补助金119437.5元（26×55125元/年÷12个月）（前述三项按上一年度四川省平均工资）、住院伙食补助费14100元（30元/天×470天）、停工留薪期55125元（12×55125元/年÷12个月）、交通费6500元（13×500元）、鉴定费3400元、后续治疗费6000元、部分护理依赖费55125元（730天×55125元/年÷365天×50%）]；2、本案诉讼费用由二被告全部承担。事实和理由：2016年乐腾公司获得宜宾华悦府工地共9幢房屋电梯安装业务并将其中九台电梯安装工程分包给王光卫。施工期为2016年9月28日至2016年12月15日，二被告于同年10月25日补签《电梯安装合同》。被告王光卫组织包括原告在内的二十余人参与安装劳动。因安装具体事项，到合同期满之日，前述电梯没有全部完成安装，施工继续进行。2016年12月18日16时30分左右，原告在宜宾华悦府工地第2幢1单元进行安装作业时，电梯安装后停在负一楼位置，原告在一楼电梯井的位置取材剩时摔倒，跌落于电梯轿厢顶部受伤。受伤后，工友将原告送往宜宾骨科医院治疗。原告自行借款支付了医疗和生活费用，二被告对原告受伤未支付任何费用。截止起诉之日，已产生医疗费用71200元。原告所受伤情经过四川临港司法鉴定所鉴定为八级伤残、后续治疗费6000元，存在部分护理依赖，护理期为730日。原告多次向二被告协商工伤赔偿事宜，二被告均不予理睬，原告为维护合法权益，诉至法院，请求判如所请。 被告乐腾公司辩称，1.我司未与原告建立劳动、劳务关系，原告要求我司赔偿无事实依据。2.我司与王光卫签订《电梯安装合同》，由王光卫对项目电梯进行安装，并履行了安全监管责任，所有安全责任由王光卫承担。3.如果认定我司应承担赔偿责任，应当按照原被告各自责任划分。4.原告主张一次性伤残补助金，应以原告受伤前12个月平均工资计算，其未提供相应证据，即以四川省上一年度平均工资计算，于法无据；根据《工伤保险条例》第三十七条第二款规定一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的前提为劳动、聘用合同存在，我司与原告未建立任何劳动关系，故诉请于法无据；住院伙食补助费以实际住院天数，按工作人员出差伙食补助省内10元的标准；停工留薪期，双方未建立劳动关系，原告未提供证据证明存在停工留薪期及期限，应承担举证不能后果，停工留薪期应以本人平均工资为标准；交通费以有效票据为准；部分护理依赖费，原告主张工伤保险待遇，依据临港鉴定所的鉴定结论不能采信，原告未举证证明存在生活自理障碍问题及其障碍程度，应承担举证不能后果。综上，本案应适用过程责任，由王光卫就其非法用工行为承担责任。原告主张的赔偿应按人身损害标准计算，即便工伤保险待遇，计算存在错误。请求法院驳回原告全部诉讼请求。 被告王光卫辩称，我不同意原告指控，也不承担任何“损失”责任。1.我与乐腾公司于2016年10月25日签订“电梯安装合同”是事实，我具备特种设备人员证，但不具备用工主休资格。本案发生前我不认识原告，原告受伤时我也不在场。2.“电梯安装合同”第七条约定：人员由乙方（答辩人）组织，我所组织的人员名单在施工进场前已提交乐腾公司，原告不是我所组织的人员。3、针对赔偿项目答辩如下：①一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、部分护理依赖费等于法无据。原告为计件工资，不能确定每月工资数，应按宜宾市社保局公布的2017年城镇在岗职工年平均工资39516元，即月平均工资3293元执行。一次性伤残补助金应为13月（七级伤残）×3293元/月=42809元，一次性工伤医疗补助金为10月×3293元/月=32930元，一次性伤残就业补助金为26月×3293元/月=85618元，停工留薪期工资为145天×（3293元/月÷30天/月）=15916.17元，部分护理依赖费为145天×（3293元/月÷365天/年）×0.3=4709.44元。该五项由乐腾公司赔偿原告。②我为原告垫付医疗费71250元，有权要求其全额给我。③伙食补助费认可10元/天，即10元/天×145天（实际住院天数）=1450元，由乐腾公司赔偿原告。④交通费诉求过高，认可200元，鉴定费以票据为准，后续治疗费6000元，由乐腾公司赔偿原告。综上，本人无过错，依法我不承担任何责任。垫付费用要去原告给我。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院依法组织了质证。对当事人无异议的原告身份证复印件、企业信用信息报告、电梯安装合同、司法鉴定费发票、仲裁申请、不予受理通知书、诉状、裁定书、王光卫特种设备作业资格、雇主责任险保险合同及批单、王光卫身份证复印件、宜宾骨科医院病历、宜宾骨科医院住院费发票、证明（王光卫）等证据，本院依法予以采信，并存卷佐证。 对当事人有争议的证据，本院认定如下： 1、二被告对原告提交的四证人证言真实性有疑义，认为所描述情况用语相似。本院依法审查后认为，前述书面证言均系反映原告受伤经过，且结合庭审时出庭证人谢俊琳的证言，能够相互印证原告受伤的基本情况，二被告亦未提供其他证据予以反驳，故对该证据本院依法予以采信。 2.二被告认为原告提交的证明与本案无关。本院依法审查后认为，该证明系原告户籍地相关基层组织就原告受伤后，家庭经济困难，申请司法援助的证明，与本案原告的诉请本身不存在关联性，故本院不予采信。 3.被告乐腾公司对川临司鉴所[2017]临鉴字第935号司法鉴定意见书有异议，认为原告经过宜宾市劳动能力鉴定委员会鉴定，后续治疗费、护理依赖费与本案无关，并申请对护理期和护理依赖程度进行重新鉴定。本院依法审查后认为，诉讼中被告乐腾公司自愿撤回对护理期和护理依赖程度的鉴定申请，且原告诉前伤残等级、鉴定护理期和护理依赖程度鉴定主体，不符合根据《工伤保险条例》第三十四条“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费”的规定，故本院依法对该鉴定意见书中的护理依赖程度及护理期部分鉴定意见不予采信。同时，原告伤情已由宜宾市劳动能力鉴定委员会作出认定，故对鉴定意见书中关于原告伤残等级的鉴定意见，亦不予采信。对后续医疗费部分的鉴定意见，被告方未提出相反证据予以反驳，故本院予以采信。 4.二被告认为原告提交的宜宾骨科医院发票中，材料费统筹支付是保险已经支付了。本院依法审查后认为，该医疗费发票“费用项目”项对应该项目后面具体金额，故根据票据载明的“统筹支付”项的对应项并非材料费27248.81元。“统筹支付”项对应为空白（无数额）。根据票据载明“个人自付”项为71200.78元（等于票据各分项总额），可知系住院治疗费用系由相关人员支付医院，而非保险支付。同时，二被告也未提供相应证据对其质证意见予以佐证，故本院依法对该发票予以采信。 本院依法出示了委托宜宾市劳动能力鉴定委员会出具的专家意见书，二被告认为应出具鉴定结论而非专家意见书，且该结论书有专门格式和内容，故该意见书不应作为定残依据，不予认可。本院依法审查后认为，该意见书系本院依照原告申请并委托宜宾市劳动能力鉴定委员会（以下简称：鉴定委员会）就原告伤情，参照《职工工伤劳动能力鉴定标注》而作出的专门文书。该鉴定委员会作为本市法定的有权进行劳动能力鉴定的合法机构，且鉴定程序符合相关法律规定，二被告虽有异议，但未提供相应证据予以证明，故本院依法对该证据予以采信。 根据当事人陈述和经庭审确认的证据，本院认定事实如下： 宜宾华悦府小区电梯安装项目系由被告乐腾公司承建。2016年10月25日，被告乐腾公司（甲方）与被告王光卫（乙方）签订《电梯安装合同》，合同约定被告乐腾公司将宜宾华悦府一期5至12号楼（15台电梯）、二期1至4号楼及老年中心（9台电梯）的电梯安装工程以包干价格的方式（含人工费、安装费、施工费、利润及可能产生的部件购买费用）包给王光卫。工期为：2016年9月28日至2016年12月15日。第六条1款约定：工程施工期间，乙方施工人员做好安全防护措施，杜绝违规操作。如施工期间发生任何安全事故责任（包括乙方人员的安全事故）由乙方自行承担。若第三人向甲方主张先行垫付该些费用，甲方经告知乙方后可就该相关费用从乙方支付的款项中予以扣除。第七条1款约定：施工人员由乙方自行组织，所有人员需持证（特种设备作业人员证）上岗。 2016年10月，原告张华奎通过谢俊琳介绍到被告王光卫承包的上述电梯安装项目工作，工资按工天计，其工作安排、工资发放及住宿由王万生负责。2016年12月18日下午16时30分许，原告张华奎在宜宾华悦府2幢1单元1楼电梯处工作寻找绳卡时，不慎摔至电梯井负1层电梯轿箱顶部，致左大腿等部位受伤。原告张华奎随即由工友谢俊琳等人送至宜宾骨科医院住院治疗。入院诊断：左股骨中下段粉碎性骨折。原告张华奎在该院住院治疗145天后于2017年5月12日出院，出院诊断：左股骨中下段粉碎性骨折，左股骨段粉碎性骨折伴踝关节脱位、跟距关节脱位，左股四头肌断裂、严重挫伤、左大腿压砸伤，左内外踝骨折、左胫骨远端骨折，左大腿、左小腿、阴囊等全身多处挫裂伤。原告的治疗共计产生住院医疗费用71200.78元，其中原告支付500元，余款70700.78元由王光卫支付医院。 2017年6月13日原告向本院提起诉讼，并于同年9月29日撤回起诉。原告同日向宜宾市劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请，要求被告乐腾公司承担用工主体责任，赔偿相应损失。同日，该劳动人事仲裁委作出宜市劳人仲不[2017]67号《不予受理案件通知书》。 2017年9月21日，四川临港司法鉴定所受原告张华奎委托，就其伤情出具川临司鉴所[2017]临鉴字第935号司法鉴定意见书，意见为：1.原告伤残等级为八级；2.左内踝骨内固定物术之续医费约需6000元，左股骨中下段骨折延迟愈合，骨折部位存在慢性感染××变，若需住院治疗费，其费用应实际产生支付；3张华奎属部分护理依赖；4.张华奎护理期约为730日（自受伤之日开始计算）。原告为此支付鉴定费3400元（伤残等级鉴定1000元、续医费鉴定800元、护理依赖程度鉴定800元、护理期鉴定800元）。原告张华奎于2018年1月诉至本院，要求判如所请。 诉中，原告张华奎向本院申请对其伤残等级进行重新鉴定。本院依法委托宜宾市劳动能力鉴定委员会进行鉴定。2018年3月12日，该鉴定委员会出具《委托专家意见书》，鉴定结论为：符合伤残柒级。原告为此支付鉴定费300元。被告乐腾公司向本院申请对原告的伤残等级（依照人体损伤评定标准）、护理期及护理依赖程度进行重新鉴定。本院审查后，不同意其关于伤残等级鉴定的申请，同意其余两项鉴定申请。被告电梯公司又于2018年5月9日撤回前述两项鉴定。 另查明，1.被告王光卫具备特种设备人员证，但无用工主体资格。2.2016年5月16日，被告乐腾公司为在锦泰财产保险股份有限公司四川分公司处投保了雇主责任险，随后又对被保险人进行了增加和变更，但均无原告张华奎。3.被告王光卫庭审时称，王万生安装的电梯属于王光卫从被告乐腾公司承包电梯安装项目的范围，王万生手下人员由其负责，并由王光卫根据王万生负责楼栋向其支付相应款项，王光卫具体和被告乐腾公司结算。4.2016年度宜宾市城镇全部单位就业人员平均工资为49966元/年，即月平均工资为4163.83元/月。 本院认为，被告乐腾公司承建“华悦府”电梯安装项目后，其将该工程中的部分(含事发工地)违法分包给仅具有特种设备作业资质而不具备用工主体资格的自然人被告王光卫。被告王光卫再将电梯安装工程的部分分包给同样不具备用工主体资格的王万生。原告张华奎受分包人王万生的雇请被安排到事发工地务工，并由王万生负责对其进行管理和工资发放，被告乐腾公司未对原告张华奎进行管理。因在建设工程层层转包、分包中，作为实际施工人的自然人与其招用的劳动者产生纠纷，最近的上一层转包、分包关系中具备合法用工主体资格的单位及违法分包人应作为当事人，原告张华奎将被告乐腾公司和被告王光卫列为本案被告并无不当。 原告要求被告乐腾公司、王光卫对其损失承担责任，根据劳社部发（2005）12号文《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，被告乐腾公司应当对原告张华奎的损失承担用工主体责任，被告王光卫应对原告张华奎的损失承担连带赔偿责任。本院认为具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的实际施工人，该实际施工人所招用的人员在工作过程中伤亡的，其可以请求承包单位参照《工伤保险条例》的有关规定进行赔偿，现原告要求参照《工伤保险条例》相关规定对其损失进行赔偿的请求合理，本院予以支持。 对被告王光卫要求其垫付的医疗费在本案一并解决的辩称理由，为减少诉累，本院予以采纳。本案中，原告的住院医疗费系由原被告共同支付医院，原告对医疗费未予诉请，且二被告在本案中应共同赔偿原告的损失，故对医疗费部分，本院依法不予处理。 关于原告的伤残等级问题，原告因提供劳务受伤，并要求参照工伤保险待遇计算损失，依照法律规定，其伤残等级应由设区的市级劳动能力鉴定委员会鉴定，现本院根据2018年3月12日宜宾市劳动能力鉴定委员会出具的原告伤残等级为七级的专家意见，对原告提供劳务造成的损失分别评判如下： 1.关于原告诉请的一次性伤残补助金59718.75元(13月×55125元/年÷12个月)、一次性工伤医疗补助金36750元（8月×55125元/年÷12个月）、一次性伤残就业补助金119437.5元（26月×55125元/年÷12个月），因原被告均无证据证明原告受伤前本人12个月的月平均工资，故本院参照2016年度四川省建筑业工资标准（44151元/年）及七级伤残，核算支持其一次性伤残补助金为47830.25元（44151元/年÷12月×13月）。对一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，本院根据2016年度宜宾市城镇全部单位就业人员平均工资为49966元/年，核算其一次性工伤医疗补助金为33310.67元（49966元/年÷12月×8月）、一次性伤残就业补助金108259.67元（49966元/年÷12月×26月）。 2.关于原告诉请的住院伙食补助费14100元（30元/天×470天），其计算天数有误，且主张费用标准过高，本院根据原告实际住院145天，并酌情按12元/天，核算支持其住院伙食补助费为1740元（12元/天×145天）。 3.关于原告诉请的停工留薪期工资55124元（12月×55125元/年÷12个月），原告在工作期间造成腿部受伤至今无法务工，原告主张其停工留薪期为12个月合理，因原被告均未提供证据证明原告的实际工资收入，故本院参照2016年度四川省建筑业工资标准（44151元/年）,核算其停工留薪期工资为44151元（44151元/年÷12月×12月）。 4.关于原告诉请的交通费6500元，虽未提供交通费票据，但考虑原告受伤住院及鉴定的实际情况，酌情支持1200元。 5.关于原告诉请的后续治疗费6000元，因本院已支持原告诉请的一次性伤残医疗补助金，故对该项请求依法不予支持。 6.关于原告诉请的鉴定费3400元，因本院仅采信宜宾市劳动能力鉴定委员会出具的鉴定结论，未采信临港司法鉴定所出具的关于原告伤残等级、护理期和护理依赖程度的鉴定意见，故对原告的该项诉请，本院依法支持续医费的鉴定费800元。 7.关于原告诉请的部分护理依赖费55125元（730天×55125元/年÷365天×50%），因本院未采信临港司法鉴定所关于原告护理期及护理依赖程度的鉴定意见，故原告的该项主张缺乏相关依据。但原告主张的该项费用，包含其实际住院期间的护理费用应予支持。故本院根据住院145天，并依据原告主张的护理费标准75.51元/天（55125元/年÷365天×50%，未超过2016年度四川省服务行业平均工资标准），核算支持护理费为10948.95元（145天×75.51元/天）。 综上，原告诉请的参照工伤保险待遇计算原告的损失共计248240.54元（一次性伤残补助金为47830.25元、一次性工伤医疗补助金为33310.67元、一次性伤残就业补助金108259.67元、住院伙食补助费1740元、停工留薪期工资44151元、交通费1200元、鉴定费800元、护理费10948.95元），应由被告乐腾公司和被告王光卫连带向原告张华奎予以支付。 据此，根据《工伤保险条例》第十四条、第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条、第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下： 一、被告四川乐腾电梯有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张华奎参照工伤保险待遇计算的损失共计248240.54元； 二、被告王光卫对本判决第一项的内容承担连带赔偿责任； 三、驳回原告张华奎的其它诉讼请求。 如果上述义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费6768元，由原告张华奎负担1745元，被告四川乐腾电梯有限公司、王光卫共同负担5023元。 如不服本判决,可在判决书送达之日起15日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于宜宾市中级人民法院。 审 判 长  蒋 波 人民陪审员  龙小洪 人民陪审员  杨 权 二〇一八年六月十四日 法官助理王东 书记员张戎