浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙05民终364号 上诉人（原审原告）：杨成兰，女，1964年11月28日出生，汉族，住安徽省广德县，系张某妻子。 上诉人（原审原告）：张军，男，1985年7月15日出生，汉族，住安徽省广德县，系张某儿子。 上诉人（原审原告）：张静，女，1988年6月16日出生，汉族，住安徽省广德县，系张某女儿。 以上三名上诉人的共同委托诉讼代理人：刘生高，男，广德县杨滩镇法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：陈华卫，男，1977年1月19日出生，汉族，住安徽省广德县。 委托诉讼代理人：陈培玉，安徽宣广律师事务所律师。 原审被告：董其军，男，1954年12月24日出生，汉族，住浙江省安吉县。 委托诉讼代理人：张国云，男，安吉县孝丰法律服务所法律工作者。 原审被告：余仕军，男，1957年1月5日出生，汉族，住浙江省安吉县。 原审被告：尹守国，男，1966年8月1日出生，汉族，住安徽省广德县。 原审被告：樊贤有，男，1954年8月15日出生，汉族，住安徽省广德县。 原审被告：王汝平，男，1964年9月8日出生，汉族，住安徽省广德县。 上诉人杨成兰、张军、张静（以下简称杨成兰等三人）因与上诉人陈华卫，原审被告董其军、余仕军、尹守国、樊贤有、王汝平生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服浙江省安吉县人民法院（2017）浙0523民初3674号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人杨成兰及其与上诉人张军、张静的共同委托诉讼代理人刘生高，上诉人陈华卫的委托诉讼代理人陈培玉，原审被告董其军的委托诉讼代理人张国云，原审被告余仕军、尹守国、樊贤有、王汝平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杨成兰等三人上诉请求：1.改判陈华卫增加赔偿168767元（457320元×60%－105625元＝168767元，即合计由其赔偿274392元，其他人赔偿数额不变）；2.由陈华卫承担一、二审全部诉讼费用。事实与理由：（一）一审认定事实错误。1.张某与陈华卫之间不是承揽关系而是雇佣关系，是陈华卫通过余仕军介绍向董其军购买旧房料，雇请张某运输并委托张某雇请尹守国、樊贤有、王汝平三人拆除。若为承揽关系，陈华卫只支付给张某700元，从中还需扣除要给尹守国、樊贤有、王汝平的报酬共540元，剩余160元不足以支付运费成本，违背常理。并且，陈华卫已自认曾预付运费及拆房工工资，并在拆房当天亲临现场指挥，还通过余仕军安排了工人午餐、买来房料、雇人拆除、雇人运输。2.造成张某死亡的木料，是因张某与陈华卫共同用绳索拉房架而飞出的，也就是说张某的死亡是张某与陈华卫的共同危险行为所造成。绳索是王汝平爬上去系到房架上的，表明房架在未拉绳之前是稳固安全的，要想拉倒房架，必须有至少两人以上的合力。陈华卫自认离张某很近，尹守国、樊贤有、王汝平在公安机关的笔录也反映绳索是张某与陈华卫合力拉的。因此，一审认定陈华卫有选任过错而规避其侵权行为是错误的。（二）一审适用法律错误。本案适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条裁判是错误的，应剔除董其军、余仕军应承担各5%的责任后，剩余90%的责任由具有主要过错的陈华卫承担60%的责任。 陈华卫辩称：杨成兰等三人所称的不是事实。陈华卫与张某之间是买卖合同关系，在一审中其他五方当事人均陈述不认识陈华卫。没有任何证据证明张某的死亡是由张某和陈华卫共同造成的，陈华卫不应承担赔偿责任。 董其军述称，董其军与张某之间不存在雇佣关系、买卖关系或承揽关系，也不存在旧房拆除中的监督责任。杨成兰等三人的上诉是针对陈华卫提出的，对此董其军无意见发表。 余仕军、尹守国、樊贤有、王汝平对杨成兰等三人的上诉未发表意见。 陈华卫上诉请求：依法改判陈华卫不承担赔偿责任及本案的诉讼费用。事实与理由：陈华卫与张某之间不是承揽关系而是买卖合同关系。承揽合同中的标的物只能是承揽人严格按照定作人的要求而完成的工作成果，买卖合同的标的物是双方约定的出卖人应交付的物。本案中陈华卫只是旧房料的购买人，陈华卫支付旧房料的价格，张某转移旧房料的所有权，交易的过程不存在对张某本人有任何的要求。张某联系房主、雇佣小工、支付居间人的费用等工作，陈华卫不知情，陈华卫只是看房料是否是自己需要、价格是否合适，并且张某出售的旧房料并不需要通过陈华卫提供的承揽工作来取得合同的标的物，也不接受陈华卫的监督检查，也不需技术力量，整个的交易过程不符合承揽关系构成要件，更符合买卖合同的构成要件。陈华卫作为买卖合同的买方，不应当承担卖方张某人身损害的赔偿责任。 杨成兰等三人辩称：1.陈华卫主张其与张某之间是买卖合同关系不能成立，定金500元是陈华卫支付给房主董其军的，并没有向张某支付；2.同意陈华卫关于双方无承揽关系的意见，认为双方是雇佣法律关系。 董其军述称，当初500元定金是陈华卫给董其军的，至于陈华卫和张某之间是什么法律关系，董其军不作表态。 余仕军述称，定金是陈华卫当场给付的。 尹守国、樊贤有、王汝平对陈华卫的上诉未发表意见。 杨成兰等三人向一审法院起诉请求：陈华卫、董其军、余仕军、尹守国、樊贤有、王汝平连带赔偿经济损失536683.5元并承担诉讼费用。 一审法院认定事实：陈华卫从事旧木料回收购、加工业务。杨成兰等三人的亲属张某从事旧木料运输业务，曾为陈华卫运输过旧木料并收取运费。 董其军位于安吉县的一处旧房需拆除，并有意将拆除的旧房木料出售，同村人余仕军得知后将上述事项告知了张某。事发前，余仕军陪同张某介绍的陈华卫前往董其军家商议购买旧房木料事宜，后董其军以2800元的价格将旧房木料卖于陈华卫，陈华卫当即支付董其军定金500元。2017年2月20日上午，张某叫了三名拆房小工（尹守国、樊贤有、王汝平）一同前往董其军家拆除旧房木料，拆除后将运输给陈华卫。当日上午，陈华卫晚于张某等人赶到拆房地帮忙一同拆房。当日下午，在拆除旧房屋檐时，张某将一头系着屋檐木条的绳子一拉，随着屋檐倒地，张某被一旧房料击中头部。张某受伤后即被送往安吉县第三人民医院抢救，经抢救无效死亡。 经核准，杨成兰等三人因本次事故造成的各项物质损失为488261元（丧葬费28034元、死亡赔偿金为457320元、误工费1107元、救护费1800元）。 另查明，陈华卫已经支付给杨成兰等三人2000元。 一审法院认为，本案争议焦点在于张某、余仕军、陈华卫三人系何种法律关系。首先，余仕军与陈华卫并不相识，余仕军经张某介绍后，仅陪同陈华卫与房主董其军商议购买旧房木料事宜，后定金也由陈华卫支付，结合陈华卫日常从事旧木料收购、加工业务的事实，可以认定系陈华卫向董其军购买旧房木料，余仕军仅系陈华卫向董其军购买旧房木料的居间介绍人，杨成兰等三人诉称余仕军与陈华卫共同向董其军购买旧房木料与事实不符；其次，张某日常从事旧木料运输业务，根据运输路程长短收取运费，也曾为陈华卫运输过旧木料并收取运费。本案中，陈华卫购买的旧房木料需拆除后再运输，故张某自行叫了尹守国、樊贤有、王汝平与其一同拆除旧房木料，三人的工资由张某支付，结合前述陈华卫系旧房木料实际购买人的事实，张某与陈华卫之间更符合承揽人为定做人完成一定工作并向他方交付工作成果，他方接受该工作成果并给付一定报酬的承揽合同特征，故本院认定张某与陈华卫系承揽关系。另，关于各涉案人员的过错问题，张某日常从事运输业务，而拆房具有一定的危险性，其作为成年人，应对自身的作业安全负有谨慎注意义务，然其仍采用极其危险的方法拆除旧房屋檐，自身对损害的发生存有明显过错，可以减轻其他侵权人的责任；陈华卫作为旧房木料的购买人，负有安全防范的提示与监督责任，其明知张某并不熟知拆房作业仍放任张某采用极其危险的方法为其拆除旧房木料，故陈华卫在选任上存有过错，应当承担部分赔偿责任。董其军作为旧房木料原所有人，余仕军作为旧房木料买卖的居间介绍人，且于张某拆除旧房屋檐时均在现场附近，亦负有一定的安全防范提示与监督责任，故对张某的死亡后果应负部分赔偿责任；被告尹守国、樊贤有、王汝平系张某叫来的拆房小工，现无证据证明三人对张某的死亡后果存有过错，故无须承担赔偿责任。综上，根据各涉案人员的过错程度以及事故发生的原因力等因素，酌情认定物质损失责任比例如下：张某自负70%的责任，陈华卫负担20％的责任，董其军负担5%的责任，余仕军负担5%的责任。张某因事故造成死亡，结合各方的过错程度，酌情确定精神损害抚慰金为15000元。综上，扣除张某需自行负担损失，陈华卫、董其军及余仕军需赔偿杨成兰等三人各项物质损失及精神损害抚慰金合计161478.3元，其中陈华卫承担107652.2元，扣除已经垫付的2000元，尚需支付105652.2元，董其军承担26913.05元，余仕军承担26913.05元。杨成兰等三人诉请合理部分予以支持，超出部分不予支持。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、陈华卫赔偿杨成兰、张军、张静损失105652.2元，限于该判决生效之日起十日内履行；二、董其军赔偿杨成兰、张军、张静损失26913.05元，限于该判决生效之日起十日内履行；三、余仕军赔偿杨成兰、张军、张静损失26913.05元，限于该判决生效之日起十日内履行；四、驳回杨成兰、张军、张静的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1540元（已减半），由杨成兰、张军、张静负担1070元，由陈华卫负担300元，董其军负担85元，余仕军负担85元。 本院二审期间，各当事人均未向本院提交新的证据。 本院二审查明的事实与一审相同，对一审查明的事实，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点在于，一、张某与陈华卫之间是何种法律关系？二、陈华卫有无实施与张某共同拉绳子的行为？ 对争议焦点一：杨成兰等三人上诉认为张某与陈华卫之间系雇佣关系，是陈华卫雇请张某运输，并委托张某雇请尹守国、樊贤有、王汝平三名小工拆除房屋。本院认为，该主张不能成立，理由在于：第一，杨成兰等三人诉称张某是受雇来运输木料，则其工作内容不应包括拆房。但事实上，张某实施了导致自身死亡的“拉系着木料的绳子”这一明显超出“运输”范畴的工作，又据三名小工的陈述，这一“拉绳子”的行为属于惯用的拆房方式。第二，从三名小工的召集主体和劳动报酬支付主体看，樊贤有在公安机关对其《询问笔录》中称“我的老板是张某，我是给他干活的……（工资）都是张某付给我们的”，在一审庭审中称“是张某叫我们去拆的，钱也是张某说给的”。王汝平在公安机关对其《询问笔录》中称“张某找到我，讲他在安吉包了间房子准备拆，但少拆房子的人，叫我去帮忙”、“（工资）问张某要的，樊贤有和尹守国的工资都是张某给的”，在一审庭审中称“（工资）肯定是向张某要，是张某叫我们去干活的”。尹守国在公安机关对其《询问笔录》中称“这次来杭垓干活是张某喊我的，给我一天180元的工钱”。可见，召集三名小工来拆房的主体和应支付报酬的主体均是张某。对此，杨成兰等三人诉称张某系受陈华卫的委托聘请小工，但没有提供证据对“受委托聘请小工”的事实予以证明；杨成兰等三人又诉称陈华卫只支付张某700元，若为张某自己雇佣小工则经济上不够成本违背常理，但也没有提供证据证明陈华卫支付或需要支付给张某的钱是否就是700元。第三，从拆房工作的现场指挥主体看，樊贤有在公安机关对其《询问笔录》中称“我们都是听张某的，因为我们都是给他干活的”，王汝平在公安机关对其《询问笔录》中称“我们都是听张某指挥的”。可见，拆房的现场指挥者是张某，如果三名小工受雇于陈华卫，张某只是帮忙代叫小工，则指挥者应为“雇主”陈华卫而不是张某。综上，本院认为张某和陈华卫之间不属于雇佣关系，对杨成兰等三人的该点上诉主张不予支持。 陈华卫上诉认为，其与张某之间属于买卖合同关系，买卖标的物为木料。本院认为，价格和主体是买卖合同的重要组成部分和识别要素。本案中，根据木料的原始所有权人董其军和本次交易的介绍人余仕军的陈述，商定木料价格的当天，张某并未到场，是陈华卫出面协商价格，双方系经过讨价还价才达成2800元的木料交易价格；并且，陈华卫还当场以现金方式向董其军支付了500元定金。据此，本院认定，木料的买卖双方是董其军和陈华卫，陈华卫与张某之间并不存在买卖合同关系。陈华卫上诉称其系向张某买木料，但陈华卫却称没有向张某确定过购买的价格，违背常理；陈华卫又称，定金500元是张某委托其支付，但就该“委托支付”的事实并未提供证据予以证明。因此，本院认为，张某与陈华卫之间不属于买卖合同关系，对陈华卫的该点上诉主张不予支持。 本院认为，张某与陈华卫之间符合承揽人为定作人完成一定工作并向定作人交付工作成果，定作人接受该工作成果并给付一定报酬的承揽合同特征。由于陈华卫向董其军购买的旧房料（木料）存在于房屋之中，取出旧房料必须先拆除房屋，此过程需要一定的技术力量付出，故陈华卫关于其购买旧房料并不需要张某提供承揽工作的上诉意见不能成立。一审认定张某与陈华卫之间成立承揽关系的理由充分，本院对此予以确认。 对争议焦点二，杨成兰等三人上诉认为，陈华卫实施了与张某共同拉绳子的行为，而该行为导致张某死亡，因此陈华卫的行为构成共同侵权，应按侵权责任法的规定承担责任。本院认为，杨成兰等三人的主张是否可以得到支持，关键在于是否有证据证明陈华卫确实实施了共同拉绳子的行为，而在案的相关证据主要是尹守国、樊贤有在公安机关的笔录和二审庭审中的陈述。 尹守国的第一次陈述为2017年2月21日10时57分在公安机关《询问笔录》中称“我看到张某和那个收购木条的老板两个人一起用力拉了一下这根绳子”。尹守国的第二次陈述为同日15时2分在公安机关《询问笔录》中称“张某肯定是拉绳子的，收购木头的老板有没有拉我不确定”、“我当时的印象很模糊的，我不能确定收购木头的老板有没有拉”。尹守国的第三次陈述为二审庭审中称，其在公安机关询问时系自己推测陈华卫拉了绳子，“陈华卫和张某手里都抓着绳子是确定的，至于陈华卫有没有拉绳子我无法确定”。可见，对于陈华卫是否拉绳子的事实，尹守国的三次陈述出现较大不一致，其中后两次均认可没有看到陈华卫实施了拉绳子的行为；并且，尹守国在第二次陈述中称系因印象很模糊才不能确定陈华卫是否拉了绳子，而在第三次陈述中又称是因为只看到陈华卫抓着绳子而没有看到拉的动作才不确定陈华卫是否拉绳子，其对为何不确定陈华卫拉绳子的原因也存在不一致的陈述，故本院认为，其陈述的证明力较低，不能据此认定陈华卫当时实施了共同拉绳子或将绳子抓在手里的行为。 樊贤有的第一次陈述为2017年2月21日10时57分在公安机关《询问笔录》中称“就张某和王老板两人在拉绳子，另外的三个人都在干活的”。樊贤有的第二次陈述为同日13时44分在公安机关《询问笔录》中对张某如何受伤一事，陈述称“这个我没有看到，我当时是一个人在厕所后面拆墙，所以张某那边的情况我看不到的，也没有去注意。后来是尹守国把我喊过去，我才知道张某受伤了”。可见，樊贤有的两次陈述也相互矛盾，故本院不能据此认定陈华卫实施了共同拉绳子的行为。 杨成兰等三人又诉称，张某死亡前所拉的绳子，是王汝平爬到房架上系的，表明房架在未拉绳之前是稳固安全的，要想拉倒房架，必须有至少两人以上的合力，所以陈华卫是共同拉绳子的。但该意见系其单方推测，也没有提交其他证据予以证明，因此，王汝平曾爬上房架和房架必须两人合力才能拉倒之间无法得出高度盖然性的联系。所以，本院对杨成兰等三人的该点上诉意见亦不予支持。 综上，本院认为，张某与陈华卫之间存在承揽关系，不存在买卖合同关系或雇佣关系；依在案证据，不能认定陈华卫实施了与张某共同拉绳子的行为。杨成兰等三人和陈华卫的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2172元，由上诉人杨成兰、张军、张静负担1244元，由上诉人陈华卫负担928元。 本判决为终审判决。 审判长 梁 帅 审判员 沈国祥 审判员 朱惠明 二〇一八年六月十二日 书记员 钱应祯 ?*ArabicDash?-12-? ?*ArabicDash?-11-?