浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终788号 上诉人（原审原告）：石德山，男，1940年9月5日出生，汉族，住杭州市西湖区。 委托诉讼代理人：孙超、郑珠凤，浙江万高律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江广巨建设有限公司。住所地：杭州市西湖区北山街道桃花弄****。统一社会信用代码：913301066890877823。 法定代表人：张娟。 委托诉讼代理人：金林蔚、熊蓓蓓，浙江泽大律师事务所律师。 原审第三人：杨小文，男，1967年8月20日出生，汉族，住江西省上饶市鄱阳县。 委托诉讼代理人：金林蔚、熊蓓蓓，浙江泽大律师事务所律师。 上诉人石德山与被上诉人浙江广巨建设有限公司（以下简称广巨公司）、原审第三人杨小文因建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2017）浙0106民初4862号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月19日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院审理认定：2015年11月2日，杨小文以广巨公司名义（乙方、施工单位）与石德山（甲方、整治户）签订《白沙泉综合整治工程维修加固施工协议》一份，其中约定——白沙泉28号立面整治工程由乙方施工，工期原则不超2个月，自2015年11月5日开工，于2016年1月5日前完工；乙方指派杨小文为乙方代表。杨小文在乙方代表处签字，但并未加盖广巨公司公章。白沙泉联合整治工作总指挥部（以下简称白沙泉联治总部）作为见证方在该份协议上盖章。 2015年11月15日，石德山为甲方、杨小文为乙方，双方签订《白沙泉28号建房施工承包协议书》一份，其中约定：乙方以包工包料的方式向甲方承包建房工程，工程造价按1200元／平方计算；乙方进场由甲方支付10万元工程预付款，其后每层结算工程量的69%，工程结束经甲方验收合格，支付整个工程的97%（包括预付款），一年后支付3%的维修金；乙方承诺从基础开工开始60天完成所有建房工程。石德山和杨小文在该份协议书上签字。后，杨小文组织施工人员进场施工。石德山则于2015年12月1日至2017年1月13日，分8次通过银行转账支付给杨小文共计工程款365000元。约2016年底，案涉房屋建造完毕。石德山和杨小文为案涉房屋质量问题产生争议，并欲进行质量鉴定。石德山将《房屋质量鉴定申请书》交与杨小文，上面记载：“被鉴定房屋坐落于西湖区××路××号，施工方负责人杨小文。”施工方申请人为广巨公司。杨小文通过广巨公司在该份申请书上盖章后将申请书交与石德山。后石德山未进行质量鉴定，而杨小文组织的施工人员一直占有使用上述房屋，上述房屋至今未予交付。2017年6月9日，石德山提起本案之诉讼，诉请判令:1、广巨公司交付白沙泉28号房屋；2、广巨公司赔偿因逾期交付房屋给石德山造成的损失共计379000元（暂计一年租金损失，其余损失按照年租金标准计算至实际交房之日止）；3、本案诉讼费用由广巨公司承担。 原审法院另查明：为改善白沙泉区块环境面貌，相关政府部门成立白沙泉联治总部，领导指挥相关整治工作。在该指挥部办公室内张贴有“白沙泉综合整治立面工程施工单位名单”，其中广巨公司是施工单位之一，联系人是杨小文，对应的整治户包含白沙泉28号。白沙泉联治总部曾向广巨公司发过《关于同意浙江广巨建设有限公司入围白沙泉农居点整治函》一份，内容有：“贵公司委托杨小文到白沙泉接洽整治工作，经指挥部资质审查、业绩审核、同意贵单位进入白沙泉综合整治农居点整治工程名录库。”广巨公司复函给指挥部，复函内容有：“来函已收到，我公司马上派驻杨小文带领施工班组，参与白沙泉农居点整治。”2017年7月18日，白沙泉联治总部出具《情况说明》一份，内容为：“白沙泉综合整治工程维修加固项目中，白沙泉28号建房工程由杨小文承包施工，并于2015年11月21日做好准备工作开工建造。2016年4月20日至2016年10月15日期间，因28号房业主房屋高度未按整治要求施工，被整治办要求停工，此期间业主与整治办多次协商，期间一直处于停工状态。后28号房业主与整治办达成共识，在2016年10月16日恢复施工。2016年8月20日至9月15日为配合G20峰会，根据上级要求，整治办对白沙泉综合整治项目进行停工。2016年9月22日，整治办发现28号业主擅作主张私建两个门楼未报备，按整治办要求一个房产证只能做一个门楼，遂要求其拆除，直至2016年10月14日处理完毕，允许其继续施工。2017年2月到5月期间，杨小文就28号房工程尾款结算问题数次与石德山进行沟通无果，请整治办出面协调，整治办多次参与沟通，至今无果。期间28号业主石德山提出要向房屋质量鉴定机构申请鉴定28号房屋质量，且声称检测机构只接受与整治办三方协议中的浙江广巨建设有限公司名义的检测鉴定申请，无法以个人名义申请，后28号房业主给了杨小文一份《房屋质量鉴定申请书》让其找浙江广巨建设有限公司去盖章申请，目前业主方是否实际去申请检测及检测结果我方均无从知晓。特此证明！”2017年8月15日，白沙泉联治总部又出具《证明》一份，内容为：“兹证明浙江广巨建设有限公司系白沙泉综合整治项目建设施工单位之一，项目负责人杨小文，其中白沙泉10号、11号、28号、106号、44号、33号、111号、24号、15-1号、142号、142-1号等均系浙江广巨建设有限公司施工建造。特此证明！” 原审法院审理认为：本案争议焦点为广巨公司及杨小文在案涉建筑工程施工活动中的法律地位。案涉农村建筑施工活动是自建房屋，为此签订有两份协议书，整治工程施工协议和建房施工承包协议，两份协议均是石德山和杨小文签订，前份协议是杨小文以广巨公司名义签订，后份协议则以其自己名义签订。后份协议明确“甲方（石德山）以包工包料的方式承包给乙方（杨小文）建房工程”，该份协议的承包施工主体明确即杨小文，施工内容、工程造价计算、付款方式等权利义务内容更加具体，该份协议对前份协议并无补充之意，故后份协议的意思表示显然与前份协议表象上的意思表示产生差异。杨小文究竟是实际施工人还是广巨公司的施工代表，应当从协议的具体履行情况加以分析判断。建设工程实际施工人是指实际组织施工的承包人。工程施工最基本的投入是劳动力、材料设备、机械机具，实际施工人应当是最终投入资金，组织施工的民事主体。案涉建设施工活动，由杨小文组织施工人员施工，由其购买建筑材料、提供建筑机械设备，石德山亦是向杨小文支付工程款，故双方实际按照后份协议履行各自的权利义务，杨小文显然是案涉工程的实际施工人。广巨公司向白沙泉联治总部提供相关参与白沙泉农居点整治的业绩材料，并表示委派杨小文带领施工班组参与整治，这一意思表示并不导致广巨公司必然是案涉工程的施工人。在建筑施工领域，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同，或者有资质的建筑施工企业向没有资质的实际施工人出借业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书等行为，具有一定普遍性，在上述情形下，建筑施工企业虽然也应当承担相应法律责任，但其法律地位并非实际施工人，亦不承担实际施工人的法律责任。石德山在本案中坚持主张广巨公司是实际施工人，杨小文是职务行为，无须承担法律责任，该主张与客观事实不符，且白沙泉28号房屋实际系杨小文占有，故石德山在本案中以广巨公司是实际施工人作为请求权基础要求而广巨公司承担民事责任，于法无据，故原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院于2017年11月2日判决：驳回石德山的诉讼请求；案件受理费6986元，由石德山负担。 宣判后，石德山不服，向本院提起上诉称：1、广巨公司和石德山系建筑施工合同关系的相对方，广巨公司系案涉房屋的施工单位毋庸置疑。2、本案建筑施工合同施工义务人是广巨公司，且广巨公司事实上也在履行施工单位的义务。3、原审判决对于证据的认定错误。4、案涉房屋系由广巨公司占有。5、广巨公司未履行案涉房屋的竣工检验收交付义务，一直占有该房屋。原审判决认定事实错误。请求二审法院依法撤销原判，改判支持石德山的原审诉讼请求。 广巨公司答辩称：案涉两份施工协议都是石德山和杨小文签订的。第一份协议是杨小文以广巨公司名义签订，第二份协议是杨小文以自己的名义签订，且明确约定是石德山以包工包料的方式发包给杨小文施工，这份协议已经明确了承包施工的主体是杨小文。工程款也是石德山直接向杨小文支付的，广巨公司从未收到任何款项。正是因为出于节约成本的考虑，石德山才会将工程交给杨小文而不是广巨公司来做。案涉房屋并非广巨公司在占有，而是杨小文组织的施工人员在占有。目前的情况是，这些人员已经撤离案涉房屋并在白沙泉联治总部的见证下已经交付，而石德山拒不接收，纯属是在故意制造纠纷扩大损失。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 石德山在二审举证期间未提交新的证据，其在二审举证期限届满后欲提交证据，广巨公司及杨小文提出异议并表示拒绝质证。 本院经审核认为：石德山逾期提交证据材料，广巨公司及杨小文不同意质证，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第一、二款的规定，本院对石德山逾期提交的证据材料不予采纳、不组织质证。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”根据现有证据证实，石德山与杨小文先后签订的两份施工合同均未经广巨公司盖章确认。其中第一份工程名称为白沙泉28号立面整治工程的施工协议中虽载明乙方为广巨公司、杨小文为乙方代表，但广巨公司对该协议不予认可；第二份建房施工协议则明确约定杨小文为乙方（承包人），并未有广巨公司的任何记载内容。石德山诉称上述两份合同的承包人均为广巨公司，对此广巨公司不予认可。石德山不能举证证实杨小文的上述缔约行为系经广巨公司授权的代理行为，更不能举证证实其与杨小文实际履行的案涉房屋的施工合同——即第二份建房施工协议嗣后已经广巨公司追认。石德山与广巨公司在原审诉讼中各自提交的加盖有白沙泉联治总部的证明均未有该单位负责人及制作证明材料的人员签名盖章，且两份证明内容相互矛盾，原审判决仅确认其形式真实性而对其证明力不予认定系正确，石德山依法应自担举证不能的不利后果。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。石德山的上诉理由依法不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6986元，由上诉人石德山负担。 本判决为终审判决。 审判长 胡 宇 审判员 张一文 审判员 睢晓鹏 二〇一八年六月二十九日 书记员 王 勤