云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）云民终837号上诉人（原审被告）：耿马孟定金森房地产开发有限责任公司。住所地：耿马自治县孟定镇艾叶大道。法定代表人：蒋军伟，董事长。委托诉讼代理人：朱伦浒，北京大成（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：苏文涛，北京大成（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：黄华荣，男，1965年1月29日生，汉族，住耿马自治县。委托诉讼代理人：罗应中，云南广运律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：施志良，云南广运律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原审第三人：蒋军伟，男，1982年9月22日生，汉族，住浙江省青田县。原审第三人：林里平，男，1971年11月1日生，汉族，住浙江省青田县。原审第三人：熊艳华，男，1973年4月7日生，汉族，住江西省丰城市。上诉人耿马孟定金森房地产开发有限责任公司（以下简称金森公司）因与被上诉人黄华荣、原审第三人蒋军伟、林里平、熊艳华借款合同纠纷一案，不服云南省临沧市中级人民法院（2016）云09民初116号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月16日立案后，依法组成合议庭，于2018年1月29日公开开庭进行了审理。上诉人金森公司的法定代表人蒋军伟及其委托诉讼代理人朱伦浒、苏文涛，被上诉人黄华荣的委托诉讼代理人罗应中、施志良，原审第三人蒋军伟到庭参加诉讼。原审第三人林里平、熊艳华经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。金森公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求；一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。理由：1.冬早公司始终未取得其转让土地的使用权证书，其转让行为违反法律、法规的强制性规定，转让合同无效，一审法院认定冬早公司与金森公司于2013年4月19、20日签订的《国有土地使用权转让合同》及《补充协议》有效错误。2.《国有土地使用权转让合同》及《补充协议》只约束冬早公司和金森公司，黄华荣与金森公司签订《借款协议书》并未提及双方之前签订的转让合同和补充协议，本案中未见冬早公司和金森公司土地使用权转让款转化为黄华荣与金森公司之间的借款的意思表示或证据。一审法院认定冬早公司和金森公司的土地使用权转让款转化为黄华荣与金森公司之间的借款是错误的。3.2014年3月21日黄华荣与金森公司签订的《借款协议书》是独立的合同，属于民间借贷法律关系。约定借款1500万元，借期两年，违约方向守约方支付300万元违约金，金森公司把土地使用权证抵押给黄华荣。但黄华荣并未在约定的期限内向金森公司履行1500万元的出借义务，多次催促其交还土地使用权证拒不返还，导致金森公司无法办理相关售房手续，违约方是黄华荣。一审法院判决金森公司偿还黄华荣借款本金1300万元并支付300万元违约金是错误的。4.本案中，黄华荣向法庭提交的部分证据明显是黄华荣为了达到其诉讼目的，利用自己任冬早公司法定代表人的便利条件，自己写好证据盖章，请求二审法院严审证据三性不予采信。5.就算冬早公司和金森公司之间的土地转让款转化为黄华荣与金森公司之间的借款，也应当认定无效。黄华荣的目的是为了使自己的利益最大化，改变了款项的性质，规避了土地转让相关税费的征缴，根据《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条的规定应当认定无效。黄华荣辩称，1.冬早公司与临沧运输集团公司孟定分公司达成协议，冬早公司负责孟定新汽车客运站的建设，从而取得老汽车客运站的全部国有土地使用权，暂未办理权属变更登记。后冬早公司将老客运站的土地转让给原审第三人，然后冬早公司又与原审第三人注册成立的金森公司签订《国有土地使用权转让合同》及《补充协议》，并经耿马县人民政府同意将冬早公司置换所得的老客运站土地使用权证办理在金森公司名下，土地出让金由冬早公司承担计算在土地转让款中。约定的土地转让款2800万元，金森公司已付1500万元，未付土地转让款1300万元。该土地虽然未办至冬早公司，再由冬早公司变更至金森公司名下，但直接办至金森公司名下是经双方协商出让金由冬早公司承担，该转让行为后经相关有批准权的人民政府同意直接转让的，该转让行为真实、合法有效。2.金森公司与黄华荣形成新的借贷关系，并非冬早公司和金森公司的土地使用权转让款直接转化为金森公司与黄华荣之间借款的简单转化。由于金森公司无法向冬早公司清偿1300万元土地款，并与黄华荣协商借款还冬早公司，《借款协议书》与借条系双方真实意思表示，2014年3月27日黄华荣与金森公司协商将1300万元直接还冬早公司，同日冬早公司出具收到1300万元土地款的收据，剩余200万元也于同日给付金森公司，至此黄华荣履行了借款义务。金森公司按约定支付借款利息，也能证明借款合同真实有效。3.金森公司未按时偿还借款视为违约，应承担300万元违约金。一审法院判决认定事实清楚、证据充分、适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回金森公司的诉讼请求。原审第三人蒋军伟陈述，其意见与金森公司的上诉意见一致。黄华荣向一审法院起诉请求：1、判令金森公司向黄华荣偿还借款1300万元；2、判令金森公司向黄华荣支付违约金300万元。3、本案诉讼费由金森公司承担。一审法院确认的法律事实：黄华荣系耿马孟定冬早瓜果蔬菜有限责任公司（以下简称冬早公司）的法定代表人。2010年8月5日，临沧市交通运输集团公司（甲方）与冬早公司（乙方）签订《孟定汽车客运站整体搬迁置换协议》，双方约定：乙方作为工程建设的实施主体，提供土地25亩，搬迁新建的孟定汽车客运站……在处置完善相关债务和住户安置工作后，原老汽车客运站土地，房产及地上附着物等所有权属由甲方按现状整体置换方式一次性移交给乙方。由此，冬早公司通过置换方式取得临沧市交通运输集团公司所有的耿马自治县孟定镇老客运站土地、房产及地上附着物等所有权属，但双方未办理权属变更登记。2013年3月15日，冬早公司（甲方）与第三人蒋军伟、林里平、熊艳华（乙方）签订《国有土地使用权转让合同》，将上述老客运站土地、房产以2800万元价格转让给三人，并约定：“转让款分三次支付：（一）在本同签订之日，乙方应以银行转账的方式向甲方指定的银行账户内转入五百万元人民币。（二）国有土地使用权变更登记手续办理完毕……乙方应以银行转账的方式向甲方指定的银行账户内转入一千万元人民币。（三）老汽车客运站内的人员……正式交付乙方使用时，乙方应以银行转账的方式向甲方指定的银行账户内转入一千三百万元人民币。在整个转让过程中，按照法律、法规、和相关政策的规定，双方必须向政府相关部门缴纳的所有税费、手续费均由甲方承担”，同时双方对相关权利义务、违约责任、争议解决方式等进行约定。同日，冬早公司与第三人签订《补充协议》，对房屋所有权不进行变更，仅对土地使用权进行变更，及在取得新的国有土地使用权证后如何进行贷款、开具票据等另行约定。2013年3月15、16日，第三人向冬早公司支付500万元，冬早公司向蒋军伟、林里平、熊艳华三人出具收据。2013年4月8日，蒋军伟、林里平、熊艳华出资成立金森公司。2013年4月19、20日冬早公司与金森公司签订《国有土地使用权转让合同》、《补充协议》将上述与第三人签订的《国有土地使用权转让合同》及《补充协议》项下的权利义务转移给金森公司。2013年7月24日，金森公司与耿马自治县国土资源局签订《国有土地使用权出让合同》，补缴土地价款及缴纳征地管理费等相关费用共计2994548.3元，并办理了国有土地使用权变更登记，金森公司取得孟定镇中缅路老客运站土地使用权。2013年7月25日，金森公司按照《国有土地使用权转让合同》约定，通过银行转账方式向黄华荣个人账户转入土地使用权转让款7005451.7元。同日，冬早公司据金森公司办理土地使用权证支出费用2994548.3元及银行转账给黄华荣的7005451.7元，向金森公司出具1000万元土地使用权转让款收条。至2013年7月25日，金森公司共支付冬早公司土地使用权转让款1500万元，尚欠1300万元。因上述土地使用权转让款未支付完毕，2014年3月21日，黄华荣与金森公司签订《借款协议书》约定：金森公司向黄华荣借款1500万元，借期两年，按照信用社利率计息按季度支付，同时对抵押方式、违约责任等进行了约定，金森公司亦向黄华荣出具了借条，除记载借款金额、抵押物等外，明确了利息按月利率0.778%计算。2014年3月27日，黄华荣向金森公司汇款3000000元，其中1000000元偿还其他借款，2000000元用于履行借款合同中的给付义务。同日，冬早公司向金森公司出具收到金森公司1300万元土地购置款的收条。至此，黄华荣已按借款协议完成1500万元的给付义务。2015年8月29日，黄华荣向金森公司借款300万元，2015年10月5日，黄华荣归还金森公司100万元，剩余200万元抵扣上述借款本金，金森公司向黄华荣出具收条载明：“用于归还黄华荣在2014年3月21日签立的借款协议书中的借款本金”。金森公司于2014年6月19日开始支付黄华荣1500万元借款的约定利息350100元，后分别于2014年9月22日、12月19日、2015年6月19日委托蒋军伟向黄华荣支付款项各350100元共计1050300元；2015年3月19日委托蒋军伟向黄华荣支付369550元；2015年9月2日委托林崇向黄华荣支付250000元；2015年11月16日委托林崇向黄华荣支付76760元；2015年12月20日委托林崇向黄华荣支付200000元；2015年12月26日委托林崇向黄华荣支付103420元；2016年3月21日、2016年6月20日、2016年9月21日委托林崇向黄华荣支付款项各303420元（共计910260元）；以上支付款项合计3310390元。黄华荣认为金森公司差欠的1500万元借款，仅偿还了200万元本金，其余未能如期履行还款义务，为此提出前述诉讼请求。一审法院认为，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定：转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。本案中，冬早公司在未取得出让土地使用权证书的情况下，与金森公司签订《国有土地使用权转让合同》及《补充协议》，约定将以置换方式取得的临沧市交通运输集团公司所有的耿马自治县孟定镇老客运站土地转让给金森公司，冬早公司未取得该土地使用权证书订立合同转让土地使用权的行为属于无权处分的情形，其与金森公司签订的合同在冬早公司取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府批准之前属于效力待定合同，直至2013年7月24日，金森公司与耿马自治县国土资源局签订《国有土地使用权出让合同》，并补缴土地价款及缴纳征地管理费等相关费用后，金森公司取得孟定镇中缅路老客运站土地使用权，由此冬早公司与金森公司的转让行为溯及于行为成立时，即双方签订的《国有土地使用权转让合同》及《补充协议》有效。债务转让是指在不改变合同内容的前提下，合同债权人、债务人、第三人订立协议，将合同债务的全部或者部分转移给第三人承担的法律行为。《中华人民共和国合同法》第八十四条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”。据上述规定，债权人、债务人、第三人必须就债务转让协商一致，如只是债务人与第三人之间签订债务转让合同的，应当将转让事宜通知债权人，并征得债权人同意，即债务转移是否成立应以债权人是否同意为前提。本案中，冬早公司与金森公司签订的《国有土地使用权转让合同》及《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律法规强制性规定，合同合法有效，双方均应本着诚实信用的原则，全面、适当地履行合同约定的义务。冬早公司依约履行了交付土地的义务，金森公司作为合同相对人应按合同约定支付土地使用权转让款。金森公司未按双方约定支付剩余的1300万元土地使用权转让款，而与黄华荣签订《借款协议书》并向其出具《借条》，由金森公司法定代表人蒋军伟签章，金森公司作为合法成立的法人，其法定代表人蒋军伟作为完全民事行为能力人，对上述协议书和借条内容及其法律意义、后果应明知了解，且未举证证明签订《借款协议书》、出具《借条》时存在重大误解，或黄华荣以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使其在违背真实意思的情况下签订《借款协议书》、出具《借条》。因此，上述《借款协议书》、《借条》系双方的真实意思表示，亦足以表明金森公司以自己书具的意思表示将金森公司所欠的土地使用权转让款转化为借款，并得到黄华荣的认可；冬早公司出具的《收条》及《回复函》表明，对于金森公司尚欠冬早公司的1300万元土地使用权转让款已由黄华荣代为偿还一事，冬早公司知情并认可。综上，金森公司与冬早公司由于土地使用权转让的债务生成后另行一致将其确认为借贷债务，债权人亦由冬早公司变更为黄华荣。因金森公司在签订《借款协议书》、出具《借条》后，多次向黄华荣个人账户汇款，显然其对于债权转让的事实早已知晓，故，金森公司认为债权转移未通知债务人的抗辩理由不能成立。黄华荣据此要求金森公司偿还借款本金1300万元的主张有事实及法律依据，予以支持。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定，当债务人的给付不足以清偿全部债务且当事人没有约定时，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。本案中，金森公司在签订《借款协议书》、出具《借条》后累计向黄华荣个人账户汇款3310390元，但双方并未对上述还款的性质予以约定，该3310390元未超出双方约定中金森公司应承担的借款利息金额，亦未违反法律法规的禁止性规定，因此金森公司所支付的3310390元应认定为用以偿还利息。合同双方均应本着诚实信用的原则，全面、适当地履行合同约定的义务，黄华荣与金森公司在《借款协议书》中约定：“甲方未按时将借款交付或乙方未按时还款，违约方应当向守约方支付违约金叁佰万元正”，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，黄华荣依约履行了借款义务，金森公司未按约偿还借款，已违反合同约定构成违约，应承担违约责任。黄华荣要求金森公司按约承担违约责任的要求符合法律规定，予以支持。综上所述，金森公司应依法向黄华荣支付尚欠款项并承担违约责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十四条、第一百一十四条、第一百九十六条、第二百零六条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百一十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条之规定，判决：“一、被告金森公司在本判决发生法律效力之日起十五日内偿还原告黄华荣借款本金13000000元。二、被告金森公司在本判决发生法律效力之日起十五日内支付原告黄华荣违约金3000000元。案件受理费117800元，由被告金森公司负担。”二审中，黄华荣提交了五组证据，欲证明临沧运输集团公司孟定分公司对老客运站的土地具有合法权属，其与冬早公司签订的搬迁置换协议合法以及耿马县人民政府对老客运站土地过户至金森公司的批复，说明冬早公司与金森公司之间的土地使用权转让合同合法有效。金森公司质证认为，第一组、第二组证据均是复印件三性不予认可，第三组、第四组、第五组证据合法性认可，证明目的不认可，对补充证据的三性及证明目的不予认可。本院认为，黄华荣提交的五组证据主要证明冬早公司与金森公司之间的土地使用权转让合同合法有效的问题，本案系民间借贷纠纷，对该部分证据本院不予评判。归纳双方的诉辩主张，本案二审的争议焦点是：金森公司与黄华荣之间的借贷关系是否成立，金森公司应否承担偿还借款13000000元及违约金的责任。本院认为，本案系民间借贷纠纷，首先应审查黄华荣与金森公司之间的民间借贷关系是否成立。2014年3月21日，黄华荣与金森公司签订《借款协议书》后，黄华荣并没有向金森公司支付1500万元，而是以冬早公司于2014年3月27日出具收到金森公司付土地房屋购置款1300万元的《收据》证明黄华荣完成了本案的出借义务。虽然在《借款协议书》中双方没有将金森公司尚欠的土地使用权转让款转化为借款的意思表示，没有金森公司委托黄华荣以该借款作为金森公司向冬早公司支付尚欠土地使用权转让款的意思表示，也没有黄华荣、冬早公司、金森公司三方共同确认由黄华荣代金森公司向冬早公司支付尚欠土地款的依据，但双方均认可冬早公司与金森公司之间存在国有土地使用权转让的关系，且金森公司尚欠1300万元的土地转让款没有付清的事实。尽管金森公司主张冬早公司与金森公司的土地使用权转让合同因冬早公司没有取得土地使用权而无效，但双方的转让行为已经政府职能部门批准并将土地使用权证办理在金森公司名下，金森公司将该土地证交给黄华荣作为借款的抵押。而黄华荣作为冬早公司的法定代表人，其有权代表冬早公司向金森公司主张债权，为减少诉累，结合本案查明的基本事实，本院确认金森公司尚欠的土地转让款1300万元转化为黄华荣与金森公司之间的借款关系，并已实际交付，且有金森公司法定代表人签名的收条证明。另一方面，金森公司按照其出具的《借条》中载明的月利率0.778%按季度支付了利息3310390元，其行为也表明其认可借贷关系的成立。因此，黄华荣与金森公司之间的民间借贷关系成立，金森公司应承担返还借款本金的责任。关于金森公司应否承担违约金的问题，本院认为，金森公司作为债务人应承担还本付息的责任。本案中，双方签订的《借款协议书》约定借期两年，一个季度付一次利息，到期还本。双方对金森公司自2014年6月19日起开始按照约定支付利息至2016年9月21日的事实没有异议，金森公司已经支付利息3310390元，本院予以确认。按照双方签订的《借款协议书》约定，金森公司逾期还款，应承担违约责任。因此，黄华荣以金森公司逾期还款的行为构成违约应承担违约金300万元的理由成立，本院予以支持。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人金森公司的上诉理由不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费117800元，由耿马孟定金森房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 龚 睿审判员 周惠琼审判员 王 健二〇一八年六月二十六日书记员 王 杰