福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)闽民终859号 上诉人(一审原告、执行案外人）：吴志坚，男，1965年11月10日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：吴鸿政，男，1989年7月1日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。系吴志坚之子。 被上诉人(一审被告、申请执行人）：中国工商银行股份有限公司厦门松柏支行，住所地福建省厦门市思明区仙岳路**108-114店面。 主要负责人：邱镛谦，该行行长。 委托诉讼代理人：陈梦楠，该行职员。 委托诉讼代理人：江志伟，该行职员。 被上诉人(一审被告、被执行人）：厦门闽联实业有限公司，住，住所地福建省厦门市思明区长青路**/div> 法定代表人：陈子琪，该公司总经理。 被上诉人(一审被告、被执行人）：厦门市泉季酒店有限公司，住所地，住所地福建省厦门市思明区长青路**第**及**iv> 法定代表人：陈子琪，该公司总经理。 被上诉人(一审被告、被执行人）：陈子琪，男，1962年12月18日出生，汉族，福建省厦门市湖里区室。 被上诉人(一审被告、被执行人）：李敏，女，1963年8月11日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。 委托诉讼代理人：陈子琪（系李敏之夫），住福建省厦门市湖里区。 第三人：厦门英特华投资咨询有限公司，住所地福建省厦门，住所地福建省厦门市思明区厦禾路**帝豪大厦**div style="line-height: 25pt; text-indent: 30pt; margin: 0.5pt 0cm; font-family: 宋体; font-size: 15pt"> 法定代表人：陈子琪，该公司总经理。 上诉人吴志坚因与被上诉人中国工商银行股份有限公司厦门松柏支行（以下简称工商银行松柏支行）、厦门闽联实业有限公司（以下简称闽联公司）、厦门市泉季酒店有限公司（以下简称泉季酒店公司）、陈子琪、李敏及第三人厦门英特华投资咨询有限公司（以下简称英特华公司）案外人执行异议之诉一案，不服福建省厦门市中级人民法院(2017)闽02民初411号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 吴志坚上诉请求：撤销一审判决，改判不得执行坐落于厦门市思明区“闽联综合楼”8楼04室房屋（以下简称案涉房产）。事实与理由：(一)吴志坚与英特华公司签订的《房屋使用权转让协议书》合法有效，吴志坚拥有案涉房产使用权，并已实际占有使用。吴志坚看到厦门日报、海峡导报等媒体上大量宣传广告，前往售楼处购买案涉房产，与英特华公司签订了《房屋使用权转让协议书》。协议签订后，吴志坚依约付清了全部转让款及相关费用，开具正式税务《销售不动产统一发票》，并经过公证部门公证，英特华公司亦将房产交付吴志坚使用。(二)闽联公司与陈子琪侵犯了吴志坚的合法权益。陈子琪已将闽联综合楼一次性转让给英特华公司，英特华公司将使用权分割出卖给吴志坚等业主们，闽联公司、英特华公司还承诺将向政府申请办理吴志坚房产权属证书。但闽联公司于2013年6月25日将房屋土地权属登记于自己名下，并将已开具给吴志坚等业主的销售发票进行挂失，骗取抵押登记，将闽联综合楼抵押给工商银行松柏支行，严重侵犯吴志坚的合法权益。(三)工商银行松柏支行为闽联公司办理抵押贷款存在违法违规行为。1.根据《中华人民共和国商业银行法》第三十五条、第三十六条的规定，工商银行松柏支行负有对抵押物进行严格审查的义务。2.案涉房产的销售经过形式多样的公开宣传，买卖合同经过公证，上述销售和使用的事实，作为具有专业贷款审查能力的银行，只要稍加注意就可知悉，工商银行松柏支行却未尽严格审查义务，以案涉房产作为抵押物，提供巨额贷款，存在明显过错。(四)一审法院认定《房屋使用权转让协议书》为无效合同，认定事实、适用法律均错误。1.虽然《房屋使用权转让协议书》签订时，土地性质为划拨，但此后项目用地性质已变更为酒店出让用地，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条的规定，土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效，但起诉前已经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。一审法院以《房屋使用权转让协议书》违反《中华人民共和国土地管理法》第四条和《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条、第四十五条的规定为由，认定无效，适用法律错误。2.根据《福建省人民政府关于化解房地产库存的若干意见》第五条以及《厦门市地价征收管理若干规定》第三条的规定，作为旅游设施的产权式(公寓式)酒店在不改变规划用途和统一经营管理的情况下，可以分割出售，对于房地产企业申请预售的，预售许可部门应当予以办理预售许可手续。土地房屋登记机构应当予以办理土地使用权和房屋产权登记，并在权属证书中注明酒店产权为房地产企业与购房者共有，用途为酒店，不得改变用途。案涉房产出售给吴志坚和其他各业主后一直出租作为酒店使用，并未改变用途，且闽联公司与英特华公司根据合同约定将案涉房产的产权登记在各小业主名下，由各业主按份共有，亦应认定为整体转让。根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国物权法》的规定，《房屋使用权转让协议》应认定有效。（五）吴志坚作为案涉房产的买受人符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定的情形，对案涉房产享有足以排除强制执行的实体权利，人民法院不得查封和强制执行。 工商银行松柏支行答辩称:(一)吴志坚与案涉房产(执行标的)无利害关系，无权提出执行异议。1.吴志坚提出执行异议的依据为其与英特华公司签订的《房屋使用权转让协议书》，而英特华公司并非产权人，无权处分案涉房产，且房产使用权系房产所有权不可分割的组成部分，无法单独从所有权中析分并单独转让，该转让协议的标的并非可以转让、流通之标的，一审法院认定《房屋使用权转让协议书》无效正确。2.即使将所谓使用权转让认定为租赁关系，吴志坚也仅享有优先购买权，而无权排除强制执行。(二)本案不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的情形，吴志坚提出的执行异议理由不能成立。1.吴志坚未就买卖案涉房产签订书面合同，其与英特华公司签订的系无效的房产使用权转让协议。2.吴志坚并未提供其在法院查封前已占有使用该不动产的相关证据。3.根据在案证据，吴志坚的转让款均支付给陈子琪，而非产权人闽联公司，亦非合同相对方英特华公司，且所支付的款项与房产价值相差甚远。4.根据《房屋使用权转让协议书》的约定，吴志坚清楚地知悉案涉房产的产权人系闽联公司，签订使用权转让协议无法办理过户登记手续，其对于不能取得物权的后果是明确且接受的。(三)厦门仲裁委员会作出的厦仲裁字(2016)第171号仲裁裁决已经发生法律效力，该裁决确认工商银行松柏支行对案涉房产(抵押物)享有优先受偿权，有权就房产的处置价款优先受偿。(四)根据《中华人民共和国物权法》第九条的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，未经登记，不发生效力。案涉房产作为抵押物登记于闽联公司名下，未发生物权变动，吴志坚不享有足以对抗工商银行松柏支行抵押权之实体权利。综上，请求驳回上诉，维持原判。 闽联公司、泉季酒店公司、英特华公司、陈子琪、李敏答辩称:(一)闽联综合楼于2010年8月由闽联公司以在建工程转让给英特华公司时，土地性质仍为国有划拨工业用地，在未经行政机关批准的情况下，该转让行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第二条，《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》第四十四条、第四十五条，《福建省实施办法》第五十七条的规定，属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定的无效合同。(二)英特华公司与闽联公司签订在建工程转让协议后，再通过转让使用权的形式，将案涉房产使用权转让给吴志坚，所签订的《房屋使用权转让协议书》同样违反上述法律、行政法规的强制性规定，也属无效合同。虽然案涉土地性质已由工业变更为酒店用地，但闽联公司领取的《土地房屋权证》明确记载“本宗地使用权应整体转让、整体抵押、整体或部分出租”，英特华公司将闽联综合楼分割出售的行为违反了土地用途管理制度，所签订的《房屋使用权转让协议书》亦属无效合同。综上，请求驳回上诉，维持原判。 吴志坚向一审法院提出诉讼请求，不得执行坐落于厦门市思明区“闽联综合楼”8楼04号房屋。 一审法院认定事实：2010年8月3日，闽联公司与嘉弈（福建）投资担保有限公司（后更名为英特华公司）签订《转让合同》，约定：闽联公司将其所有的厦门市思明区长青路180号（门牌号××）闽联综合楼项目在建工程的所有权一次性出让给英特华公司；自协议签订之日起，双方开始办理闽联综合楼项目的开发权、在建工程的所有权及所属土地的使用权的变更登记手续。嗣后，闽联综合楼项目以“莲花路口酒店公寓”、“厦门长青·嘉华印象”名义进行广告销售。 2010年8月8日，吴志坚与英特华公司签订《房屋使用权转让协议书》，约定：英特华公司拥有位于厦门市“闽联综合楼”的土地房屋100%的使用权益，吴志坚受让的是“闽联综合楼”8楼04号具有使用权的房屋，使用权转让总价为439373元；该房屋的用途为餐饮、客房、办公综合；分期付款；英特华公司应于2010年12月31日前，依照有关规定，将符合本协议约定的使用权房交付给吴志坚使用；案涉房屋产权现为闽联公司所有，现将案涉房屋使用权转让给吴志坚。案涉房屋仅作营业及办公、酒店客房综合使用，吴志坚使用期间不得擅自改变房屋的建筑主体结构、承重结构和用途。之后，英特华公司向吴志坚出具购房发票，确认收到吴志坚购房款439373元。后吴志坚将该房屋用于自住。 2010年8月8日，吴志坚与英特华公司就前述协议在厦门市鹭江公证处办理公证，厦门市鹭江公证处也于当日出具（2010）厦鹭证内字第08676号公证书，其中载明：闽联综合楼项目所在地块为划拨用地，批准土地用途为工业，工业用地的土地使用年限五十年（以房地产管理部门审批的年期为准），地上建筑物的使用年限与土地，地上建筑物的使用年限与土地使用年限一致未经批准不得擅自改变土地用途；根据《城市房地产管理法》及相关法律法规的规定，房地产转让或者变更时，应当向县级以上地方人民政府土地房产管理部门申请办理变更登记；鉴于英特华公司转让的房产目前尚不具备房地产买卖的条件，为确保双方所期待的物权变动目的的实现，交易双方应在有关条件成就之时，及时到房地产管理部门补办房地产权属登记及相应的变更登记手续，并按政府有关规定缴纳相关税费。双方当事人对以上告知表示清楚知悉、理解。 闽联综合楼项目原用地性质为工业划拨用地。2013年6月25日，闽联公司取得该项目的土地房屋权证，土地用途为酒店，土地使用权类型为出让，并备注：“本宗地使用权应整体转让、整体抵押、整体或部分出租”。 2014年11月14日，工商银行松柏支行与闽联公司签订《最高额抵押合同》，约定闽联公司提供厦门市思明区房产（即闽联综合楼）作为抵押担保。2014年11月20日，工商银行松柏支行取得了前述抵押物的土地房屋他项权证。 2016年3月22日，厦门市仲裁委员会就工商银行松柏支行与闽联公司、泉季酒店公司、陈子琪、李敏借款合同纠纷一案作出厦仲裁字（2016）第171号裁决书，裁决工商银行松柏支行对闽联公司提供的抵押物厦门市思明区房产享有优先受偿权，有权以处分所得优先清偿其相应债权。裁决生效后，工商银行松柏支行于2016年4月18日依据仲裁裁决向一审法院申请强制执行，吴志坚作为案外人向一审法院提出执行异议。2017年3月3日，一审法院作出（2017）闽02执异86号执行裁定书，驳回吴志坚的异议请求。吴志坚遂提起本案诉讼。 一审法院认为，本案系案外人执行异议之诉。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》自2015年5月5日起施行，该规定第三十二条明确规定：“本规定施行后尚未审查终结的执行异议和复议案件，适用本规定”，故本案应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》。申请执行人工商银行松柏支行为讼争房屋的抵押权人，吴志坚系以房屋买受人的身份提出执行异议。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外”。因工商银行松柏支行的抵押权业经生效仲裁裁决予以确认，故吴志坚对抵押合同效力提出的异议,不予采信。吴志坚是否享有排除执行的权利，关键在于审查法律、司法解释是否有特别规定。就法律层面而言，《中华人民共和国物权法》第九条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。故，不动产物权原则上以登记为生效要件。该法第一百八十七条规定，以建筑物、建设用地使用权作为抵押物的，抵押权自登记时设立。吴志坚作为房屋买受人，尚未办理房屋所有权登记，而工商银行松柏支行作为抵押权人，已办理抵押权登记。根据登记生效的公示原则，吴志坚因未取得房屋所有权，故不享有对抗抵押权的权利。就司法解释层面而言，吴志坚请求适用《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定，亦即《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定。该规定明确买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议,买受人权利能够排除执行的，前提必须是合法有效的房屋买卖合同。虽然吴志坚与英特华公司签订的合同名为房屋使用权转让协议，但协议内容已具备房屋买卖合同主要内容，况且吴志坚亦是以房屋买受人的身份提起本案诉讼，故吴志坚与英特华公司之间实质为房屋买卖合同关系。合同效力的认定应依法审查，与办理公证与否无关。双方签订的合同应认定无效，理由如下：1.双方签订合同时，讼争房屋所在用地为划拨工业用地，根据《中华人民共和国土地管理法》第四条关于“国家实行土地用途管制制度”的规定和《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条、第四十五条关于划拨土地使用权和地上建筑物转让应经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准的规定，英特华公司在未经批准的情况下将划拨工业用地上的房屋作为办公酒店商业用途出售，属擅自改变土地用途，明显违反法律、行政法规的强制性规定，转让行为应认定为无效。2.虽然此后项目用地类型改为出让并变更土地用途为酒店，但土地房屋权属证书上明确载明“本宗地使用权应整体转让、整体抵押、整体或部分出租”，即综合楼应整体转让而不能分割单套出售。英特华公司将房屋分割单套出售违反了土地用途管制制度，损害了国家作为土地所有权主体的利益，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，英特华公司与吴志坚签订的合同亦应认定无效。3.英特华公司将已竣工的房屋通过合同的方式作为商品面向社会销售，从中获取利益，符合商品房买卖合同的特征。根据《城市房地产开发经营管理条例》的规定，房地产开发经营必须具备房地产开发企业资质，英特华公司未取得房地产开发企业资质，不具备销售主体资格，即不具备相应的民事行为能力，合同亦应认定无效。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定买受人享有排除执行的权利是基于买受人对讼争房产享有所有权，既然合同无效，吴志坚对讼争房产就不享有所有权，即不享有排除执行的权利。综上，吴志坚的诉讼请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国物权法》第九条、第一百八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款第（二）项、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条、第二十八条规定，判决：驳回吴志坚的诉讼请求。 二审中各方当事人对一审判决查明认定的事实均无异议，本院予以确认。 本院认为，吴志坚根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定，提起执行异议之诉，作为法律对执行程序启动后，就案外人权利保护提供的司法救济途径，执行异议之诉核心在于以案外人是否对执行标的享有足以阻却执行程序的正当权利为前提，就执行程序应当继续还是应该停止做出评价和判断。工商银行松柏支行就案涉房产享有抵押权，不仅办理登记手续，且已经生效仲裁裁决确认，吴志坚主张工商银行松柏支行未尽审查义务存在过错，抵押合同效力存疑，均不属于执行异议之诉审查内容，本院不予审查。工商银行松柏支行已经生效仲裁裁决确认对案涉房产享有优先受偿的抵押权，参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案审查的重点在于吴志坚是否享有法律、司法解释特别规定的足以阻却强制执行之实体权益。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条是对无过错的不动产买受人物权期待权予以特殊保护的规定。所谓物权期待权，是指对于签订买卖合同的买受人，在已经履行合同部分义务的情况下，虽然尚未取得合同标的物的所有权，但赋予其类似所有权人的地位。因此，该条规定中有关“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”当指为取得不动产所有权而签订的买卖合同。本案中吴志坚与英特华公司签订的合同不仅名为《房屋使用权转让协议书》，而且双方合同内容以及就签订合同而办理的公证书中均明确案涉房产当时并不具备房地产买卖的条件，故应当认定吴志坚对于案涉房产在签订《房屋使用权转让协议书》时不具备所有权转让条件当属明知。虽然2013年6月25日厦门市房地产交易权籍登记中心颁发的土地房屋权证中记载案涉房产土地性质已由划拨工业用地变更出让酒店用地，但权属仍登记于闽联公司名下，且明确记载该宗地使用权应整体转让、整体抵押、整体或部分出租，吴志坚以福建省2016年新政策导向及趋势为依据，主张案涉房产可以办理土地使用权和房产产权分户登记，显然不符合“整体转让”的原意，理由不能成立。在该土地房屋权属尚未转移登记至英特华公司名下，相关行政管理部门亦未批准分割转让的情况下，案涉房产并不具备物权变动条件。综上，吴志坚在明知案涉房产不具备转让条件的情况下，与并非产权人的英特华公司签订《房屋使用权转让协议书》，受让所谓房产使用权，构成对自身权利障碍和政策限制的忽略，对于案涉房产不能办理权属转移登记，当属应归责其自身原因造成。吴志坚的主张不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，不享有排除强制执行之物权期待权，一审法院判决驳回其诉讼请求正确，吴志坚的上诉请求不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由吴志坚负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  黄卉靓 代理审判员  俞裕铨 代理审判员  林 琳 二〇一八年六月二十五日 法官助理王世伟 书记员缪建铃 附：本案所适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。