贵州省贵阳市花溪区人民法院民 事 判 决 书（2018）黔0111民初2120号原告:余xxx，女，xxx年xxx月xxx日出生，汉族，四川省xxx人，自述职业：贵阳经开区xxx，住贵州省贵阳市花溪区。被告：吴xxx，女，xxx年xxx月xxx日出生，苗族，贵州省xxx人，自述职业：汽车销售，住贵州省贵阳市花溪区。委托诉讼代理人：丁坤，贵州钝初律师事务所律师，特别代理（执业证号：15201201710696239）。原告余华秀与被告吴金芳民间借贷纠纷一案，本院于2018年3月26日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告余华秀、被告吴金芳及其委托诉讼代理人丁坤均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告余华秀向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即归还原告人民币现金22万元；2.判决被告返还余华秀违约造成的损失及违约金共计40万元；3.本案诉讼费用由被告承担。事实及理由：2013年6月13日，被告吴金芳向原告余华秀借款人民币12万元，定于7月13日归还并约定了违约处罚直到还清此款为止。还款期限届满之后，被告告知原告说生意规模要扩大，需要投资，还不了钱请求原告再借10万元给其周转，并承诺到11月份，连本带违约金一起归还。后还款时期已到，被告又说生意亏本，别人欠她的钱的也未还，故实在无法还款，被告说愿意每月付违约金，但并未兑现。故请求法院维护原告的权利，返还借款及违约金共计62万元。被告吴金芳辩称，第一，被告向原告的借款金额没有22万元，应以转款凭证为据，实际只有112,002.14元。第二，双方约定的逾期还款的违约责任超过法律规定，请求法院查明后予以冲抵本金。本院经审理认定事实如下：原、被告系朋友关系。被告因资金紧缺，从2013年开始陆续向其借钱周转。原告为证明其主张，向本院提交了：1.2013年6月13日的借款借据，贷款人为原告余华秀（甲方）、借款人为被告吴金芳（乙方），内容为：“甲乙双方友好协商，甲方同意借款给乙方作为家庭经济开支，人民币壹拾贰万元整（120000），乙方于2013年7月13日全部还清，特立此据，不得违约，如果违约，乙方同意每月总款的5%违约金支付给甲方，直到还清全款为止”，原、被告在该借款借据上签名捺印；2.2013年11月13日的借条，内容为：“今借到余华秀人民币现金壹拾万元整（100000）于12月13日归还，特此立约。如有违约，按总款的百分之五（5%）付违约金。借款人：吴金芳”；3.2015年2月17日的承诺书，载明：“本人向余华秀借款，因投资生意亏本，现无能力归还。尽管余华秀多次催要，本人都在尽力想办法支付归还，但一直未有能力。我愿意支付违约金。每个月25日支付。我承诺房子若卖了，就还清余华秀的借款。承诺人：吴金芳”；4.催款通知，内容为：“吴金芳现请你将2013年向余华秀所借款项按月归还给余华秀，请尽早归还，此催款通知长期有效，余华秀可随时收回借款。此通知单如同两借条，具有法力效力。借款人：吴金芳催款人：余华秀2016年7月26日”，原告表示“此通知单如同两借条，具有法力效力”及“2016年7月26日”是其自行后来添加上去的。被告对上述证据的真实性均无异议，但表示其实际获得借款只有112,002.14元，并陈述原告主张的两笔借款，实际是一笔款项。2013年6月13日120,000元的借款借据是由两笔款项组成，一笔是在3月6日，其向原告借款60,000元，扣除了8分的利息，实际转账55,002.14元；另一笔是6月13日借的60,000元，扣除5分的利息，现金支付57,000元，两笔借款本金为120,000元，实际所得为112,002.14元；11月17日，被告向原告偿还了20,000元，就重新的写了一张10万元的借条给原告，并应原告的要求写成11月13日，原告答应会将之前120,000元的借条撕毁，但却没有，现在又持两张借条的原件来起诉，故被告提出异议。对此，原告表示6月13号的120,000元是分为两笔，3月6日转账55,002.14元（当时也书写了借条，并提交了借条复印件内容为：“今借到余华秀人民币伍万元整（50000）于2013年4月7日全部还清，特立此据不得违约，如果违约每月付违约金肆仟元（4000）终身有效，一经签字，据有法律效力。借款人：吴金芳”），6月13日交付现金60,000元，在书写借款借据时将3月6日的借款一并列入了，故将3月6日的借条原件还给被告了，被告对此过程无异议。对于11月13日的借条，原告表示系被告告诉其还需要100,000元周转，让原告十月份替其准备，并带原告去看了养殖场地和养殖规模，原告在11月13日交付了100,000元的现金给被告。同时，原告表示其与被告并未约定利息，只是约定了违约金。被告为证明其主张，向本院提交了：1.银行流水明细及存款凭证，证明其于2013年4月5日至2017年7月6日期间向原告转账72,500元以及通过现金存入原告账户15,000元（其中包括2015年8月11日的本金10,000元），并于2013年11月17日支取现金20,000元交付原告，共计偿还了107,500元。原告对其收到被告的转账及存款无异议，但表示均为因被告未及时还款支付的违约金损失。2.视频及收条一份（2015年8月11日），视频显示的主要通话内容为，被：“余姐，等于我就转10,000元给你，我就只差你90,000元了”，原：“还有这个月与上个月的5,000元”。被：“等于说我现在总共差你100,000元，我今天还10,000给你，等于我还差你90,000元，90,000元从这个月开始我每个月还2,000元的利息。”，原：“只要你说话算数”，被：“意思是以前的欠条（借条）全部作废了，我只差你90,000元。肯定借条是要改的，我还了钱给你每个借条都是要改的”，原：“哦，那你后头还了再说嘛”，被：“我还10,000给你”，原：“我打收条给你”，被：“意思是我现在打给你，重写新的借条和你打收据给我有什么区别”，原：“收条写都写了，借条就没有必要重写了，再说你这个又没有还钱”，被：“我还了10,000给你”，原：“我打了收条给你，你怕啥子”，被告以此证明之前120,000元的借款借据是已经作废了的，并且其在2015年8月11日又偿还了本金10,000元，故现尚欠的本金为90,000元，原告对证据的真实性无异议，但表示视频中涉及的借款是11月13日的这笔，被告偿还了10,000元，要求将借条改成90,000元，其没同意，因为被告多期违约金未支付，这10,000元就当做违约金了，故出具了收条。另，原告表示其主张对的违约金是估算的。上述事实，有当事人陈述、原告身份证、被告身份证、借款借据、借条、借记卡账户历史明细清单、中国建设银行个人业务凭证、视频收条等与本案有关联的证据予以佐证。上述证据已经庭审质证，可以作为认定本案事实的依据。本院认为，当事人对自己的主张有责任提交证据。本案系民间借贷纠纷，民间借贷合同具有实践性特征，出借人行使债权请求权要求借款人偿还借款本息的，应当对是否已形成借贷合意、借贷内容以及是否已将款项交付给借款人等事实承担举证责任。本案中，原告主张被告向其借款220,000元，依据为120,000元的借款借据及100,000元借条。对于120,000元，被告对借款借据及原告交付借款不持异议，本院予以确认；而对于100,000元，原告虽然提交了借条，但被告主张该借条是其在偿还了20,000元之后对于之前120,000元借款的重新结算，并提交了其支取20,000元现金的依据以及原、被告的通话录音视频。原告对于被告的主张不予认可，并陈述其是用收取的房租、向朋友借款等凑齐100,000元现金交付给被告，但其并未能就其主张进一步提交证据，应当承担举证不利的后果，被告的陈述与其证据相互呼应，能够形成锁链，且原告在与被告的通话中对于被告提出的“本金尚余90,000元”并未提出异议，亦未提及120,000元借款借据之事，这有悖逻辑，故本院对被告的辩称予以采信，对原告主张其于2013年11月13日向被告出借100,000元，不予支持。本案涉及的借款实际只有一笔，即2013年6月13日借款借据中涉及的款项。对于该笔款项，原、被告均认可系由2013年3月6日和6月13日的两笔借款构成，本院亦予以确认。对于借款金额，原告主张为借条中的120,000元，被告主张以实际收到的为准，根据《中华人民共和国合同法》第二百条：“借款的利息不得预先在本金中扣除，利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”之规定，故本案借款金额应以原告实际交付的为准，3月6日，原告向被告转账55,002.14元，应以此作为本金；6月13日，原告主张向被告出借60,000元，但被告只认可收到57,000元，对于另外3,000元的现金交付未提交证据，本院不予采信，即本金应为57,000元，本案的借款金额为55,002.14元+57,000元=112,002.14元。另，根据前述分析，本案借款的本金变动为：2013年3月6日55,002.14元，2013年6月13日112,002.14元，2013年11月17日100,000元，2015年8月11日90,000元，故现被告应当偿还原告的本金为90,000元。对于原告主张的违约金，双方在借款借据及借条中都约定了违约金为欠款总额的每月5%。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利息、又约定了违约金或者其他费用的，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”，可见，无论双方约定的为违约金还是利息，均不能超过法律规定的范围。本案每月5%的违约金约定已经超出法律规定，不受法律保护，应当参照有关利息的规定进行处理，同时，被告亦主张将其支付超出法律范围的利息折抵本金。根据前述规定第二十六条：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”之规定，民间借贷借款年利率约定超过36%的部分无效，已支付的，还款人可以请求返还无效部分。现被告吴金芳提起要求折抵其多支付的利息，符合上述法律规定，本院予以支持，其共计支付的利息金额为77,500元，结合本案借款的本金变动的时间，按照年利率36%标准计算，该金额可折抵至2015年5月28日，计算方法如下：55,002.14元×36%÷365×98天（2013年3月6日至2013年6月12日）=5,316元；112,002.14元×36%÷365×157天（2013年6月13日至2013年11月17日）=17,343元；100,000元×36%÷365天=98.63元/天；（77,500元-5,316元-17,343元）÷98.63元/天≈556天；2013年11月18日+556天=2015年5月28日。2015年5月28日之后的利息，以100,000元为基数，则按照年利率24%的标准，计算至2015年8月11日（75天）为4,932元；2015年8月11日之后的利息，以90,000元为基数，按照年利率24%的标准，计算至本判决指定的履行期限届满之日止。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零六条、第二百零七条，第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告吴金芳于本判决生效之日起十日内偿还原告余华秀借款本金人民币90,000元及2015年5月28日至2015年8月11日的利息4,932元；2015年8月11日之后的利息，以90,000元为基数，按照年利率24%的标准，计算至本判决指定的履行期限届满之日止；二、驳回原告余华秀的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币5,000元（已减半收取），由原告余华秀负担3,730元，由被告吴金芳负担1,270元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。审判员 王 珏二〇一八年六月二十五日书记员 刘雄羽