贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2017)黔05民再50号 再审申请人(一审原告，二审上诉人)：杨树友，男，1966年3月5日出生，彝族，四川省雅安市人，住四川省雅安市荥经县。 委托代理人(一般授权代理)：龙成，四川省法奥律师事务所律师。 再审被申请人(一审被告，二审上诉人)：贵阳民众房地产开发有限公司，组织机构代码：75536803-0。 住所地：贵阳市小河区漓江路1号。 法定代表人：张红，该公司总经理。 委托代理人(一般授权代理)：杨世卫，贵州山一(金沙)律师事务所律师。 再审被申请人(一审被告，二审被上诉人)：四川省泸州市长江建筑工程有限公司，组织机构代码：20472839-4。 住所地：四川省泸县百和镇。 法定代表人：袁兴友，该公司总经理。 再审申请人杨树友与再审被申请人贵阳民众房地产开发有限公司(以下简称民众公司)、四川省泸州市长江建筑工程有限公司(以下简称长江公司)建设工程施工合同纠纷一案，贵州省金沙县人民法院于2014年11月24日作出(2014)黔金民商初字第15号民事判决驳回杨树友的诉讼请求。杨树友不服，向本院提起上诉，本院以（2015）黔毕中民商终字第20号民事裁定书裁定发回重审。贵州省金沙县人民法院重审后于2015年11月9日作出（2015）黔金民商初字第55号民事判决，杨树友和民众公司不服该判决，向本院提出上诉，本院于2016年5月18日作出(2016)黔05民终401号民事判决。再审申请人杨树友不服该判决，向贵州省高级人民法院申请再审本案。贵州省高级人民法院于2017年7月12日作出(2017)黔民申625号民事裁定，指令本院再审本案。本院另行组成合议庭审理了本案，审理过程中申请人向本院提出申请，要求对其工程量予以鉴定，本案中止审理。因其所作的土石方工程场地已不存在，2016年该场地已修建了生态移民安置房且已交付使用，故无法对申请人的土石方工程进行鉴定。本案恢复审理，现已审理终结。 再审申请人杨树友申请再审请求：二被申请人应按实支付申请人的工程造价及待工、停工损失8064923.00元。事实及理由：1、本案应通过司法鉴定确定应付工程造价，或按申请人认可的《花滩新型社区平基土石方工程终止合同清算协议》中计算的23万方的方量支付工程价款。2、原判计算停工损失、停工时间明显错误且有遗漏。申请人的停工损失应按申请人与赵仕文签订的《土石方开挖工程劳务协议书》约定的单价计算，不应按民众公司与长江公司签订的《平基土石方工程劳务协议》单价计算。申请人的停工损失应进行司法鉴定。3、原审遗漏申请人的诉讼请求，申请人的诉请是按实结算工程款，原判对此未作处理不当。4、原审应追加赵仕文作为被告参加诉讼，遗漏当事人。5、二被申请人应按实支付申请人的工程造价及待工、停工损失8064923.00元。请求再审予以支持。 再审被申请人民众公司答辩称，1、民众公司不是本案合同相对人，不应承担责任。2、民众公司已向长江公司支付完工程价款，故民众公司不承担责任。申请人的诉讼请求不成立，请求再审予以驳回。 再审被申请人长江公司答辩称，申请人的主张不成立，请求驳回再审申请。 杨树云向一审法院起诉请求：1、依法判决二被告人按实结算的余款及停工、待工直接损失费共计人民币8224576元支付原告。2、判令二被告承担本案的全部诉讼费用。一审法院经审理认定事实如下：金沙县沙土镇花滩新型农村社区建设项目属于金沙县人民政府招商引资项目，2011年9月8日，民众公司沙土项目部与金沙县人民政府签订了《项目投资建设协议书》，约定金沙县人民政府将沙土镇花滩新型农村社区建设项目承包给民众公司沙土项目部，由民众公司垫资建设。2012年2月9日，民众公司与长江公司签订《平基土石方工程劳务协议》，协议约定由长江公司对金沙县沙土镇花滩新型农村社区的土石方进行开挖平场，协议约定了承包单价、工期、付款方式、违约责任等，协议中约定的单价是“四、承包单价：土石方开挖(含挖、装、运、及爆破石方占95%以上，土方超过10%以上按土方计算，单价每立方米12元，运距1公里)，石方单价1公里内26元每立方米，运距每超过1公里增加1.8元每立方米运费，倒土场由甲方指定(此价不含任何税费、碾压、倒土费、土石方比例按业主现场签证为准)，乙方垫资未满100万立方米，不予结账，自动退场。如产生变更，以实际变更数据依据结算”，协议中的付款方式是“八、付款方式：乙方自垫资施工100万立方米土石方后，甲方支付1500万元工程进度款，以后按月进度支付70%的工程进度款，以此类推，上余下结，工程完工半年内结清全部尾款，若不能全部付清，按银行3倍利息支付损失”，协议中关于违约责任的约定是“十一、违约：除不可抗拒因素外，因甲方原因造成停工七日以上，挖掘机每天按台班1000元，双桥车每天按500元，推土机每天按500元计算。”。长江公司与民众公司均加盖各自公司印章，代表民众公司签字的为高世民，代表长江公司签字的为委托人罗光华与韩明宗。2012年4月13日，原告经人介绍与赵仕文签订《土石方开挖工程劳务协议书》，协议表明赵仕文代表的是四川省泸州市长江建筑工程有限公司金沙县沙土花滩社区项目部，协议约定由原告杨树友承担沙土镇花滩新型农村社区平基土石方的开挖工程，约定了承包单价、工期、付款方式、违约责任、保证金等，协议中约定的承包单价是“四、承包单价：土石方均价为每立方米14元(含挖、装、内转运工作)，若转运超出一公里每立方米增加运费1.5元，每增加一公里每立方米增加运费1.5元，以此类推（倒土场由甲方指定）。以上单价不含任何税费、碾压费及倒土费。（若发生碾压费及倒土费全部由甲方承担）”，其中关于付款方式的约定是“五、付款方式：乙方在每月25至28日向甲方报当月完成工程量，次月5日内甲方按乙方所完成工程总价的70%支付，余下30%下月结款时支付，以此类推，上余下结，最后的30%尾款到6个月时甲方一次性支付给乙方。若甲方支付不清该款项，甲方按所欠乙方总款项支付利息（按银行同期贷款利息的3倍支付计算支付给乙方）。”，关于停工损失的约定内容为：“4、若因甲方的手续不完善，村民的一切赔偿和补偿、房屋的搬迁等事宜不能让乙方正常施工，给乙方造成的一切机械、车辆、工人、技术人员、管理人员等一切经济损失全部由甲方承担。（注：挖掘机每个台班1500元，双桥车每台班800元，装载机600元，工人每天200元，技术及管理人员每天400元。停工两天起计算。）”。合同签订时，赵仕文并未得到长江公司的授权委托，原告也未审查赵仕文的委托手续。该协议所盖章为“四川泸州长江建筑工程有限公司金沙县沙土花滩社区项目部”。按该协议约定，同年4月19日由原告全额垫资组织机械设备及人员进场开始施工，并向赵仕文缴纳了150万元保证金。原告提供的进场清单上注明2012年4月28日进场的机械为挖掘机4台、双桥车10台、压路机1台、推土机1台、钻机1台。施工中，因指挥部征地手续不完善及开发商资金不到位等因素，导致当地村民经常阻拦施工，造成原告施工不能顺利进行，停工、待工现象时有发生。根据监理日志记载的内容、进场时的机械情况及原告方的主张，可以确定属于被告方应承担责任的停工天数为：2012年5月7日至5月15日停工8天，机械为挖机4台、工程车8台、推土机1台、压路机1台，工人为15人；2012年6月16日至6月19日停工4天，机械为挖机3台、工程车10台、推土机1台、压路机1台，工人为11人；2012年6月23日至6月25日停工3天，机械为挖掘机4台、双桥车10台、压路机1台、推土机1台；2012年7月7日至7月8日停工1.5天，机械为挖机4台、工程车8台、推土机1台、压路机1台，工人为10人；2012年7月14日停工1天，机械为挖机2台、工程车8台、推土机1台、压路机1台，工人为11人；2012年8月1日至8月14日停工14天，机械为挖机3台、工程车6台、推土机1台，工人为20人；2012年8月26日至8月30日停工5天，机械为挖掘机4台、双桥车10台、压路机1台、推土机1台；2012年9月1日至9月11日停工11天，机械为挖掘机4台、双桥车10台、压路机1台、推土机1台；2013年2月8日，该工程全面停工。2013年9月10日委托书内容表明，长江公司取消了罗光华的职务和权限，由赵仕文继任委托代理人处理金沙县花滩新型农村社区项目事务，委托权限包括款项收取，委托书上有长江公司的印章，以及罗光华与赵仕文的签名，长江公司称该委托书是伪造的。2013年9月24日，民众公司与赵仕文签订《花滩新型社区平基土石方工程终止合同清场结算协议》，协议确定结算土石方开挖共计23万立方米，每立方米26元，共计人民币598万元，民众公司将该笔款分别付给杨树友、李俊、赵仕文及胡仁志、李石平、刘喜荣、王仕俊、蒋安丽等人，其中，胡仁志、李石平、刘喜荣、王仕俊、蒋安丽五人的工程款638557元是杨树友于2014年1月5日出具委托书委托民众公司直接支付给其本人，杨树友出具的委托书中有“兹委托民众公司支付贵公司与长江公司委托人赵仕文签订的《花滩新型社区平基土石方工程终止合同清场结算协议》中第五款第二次支付的30%工程款”的内容，杨树友领取的金额为2155443元（其中2013年2月8日领取100万元，2014年1月21领取1155443元），李俊收到300000元，赵仕文于2013年9月26日在民众公司领取了2886000元。杨树友离开后，该工程民众公司已另行找人对土石方工程进行了施工。因该工程的开挖是杨树友实际施工，在具体测量方量时，杨树友称其并未在场，导致测量方量与杨树友计算的34.3325万立方米出入很大。原告认为二被告的行为严重侵犯其利益，故起诉请求支持其如前诉请。另查明，长江公司并无“四川泸州长江建筑工程有限公司金沙县沙土花滩社区项目部”印章。赵仕文并非长江公司员工，罗光华与赵仕文签订《委托书》时，罗光华并未得到长江公司授权。 一审法院认为，本案的焦点是杨树友与赵仕文签订的《土石方开挖工程劳务协议书》的合同相对人是谁以及杨树友的停工损失应由谁承担。长江公司及民众公司对《平基土石方工程劳务协议》的真实性均予以认可，虽然杨树友与赵仕文签订的《土石方开挖工程劳务协议书》中所用长江公司印章为伪造，赵仕文也没有长江公司的授权，但杨树友却是基于对长江公司以及前合同的信任而与赵仕文签订协议。在赵仕文持有长江公司的委托书及资质证明的情况下，杨树友有理由相信赵仕文的行为是代表长江公司，且杨树友也是依据与赵仕文签订的协议实际进场施工而成为本案实际施工者。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，赵仕文与杨树友签订合同的行为构成表见代理，该代理行为所产生的法律后果应由被代理人长江公司承担。从2013年2月8日民众公司曾直接向杨树友支付100万元工程预付款的行为可知，民众公司对杨树友才是金沙县花滩新型农村社区平基土石方工程实际施工人的事实是明知的。赵仕文并非涉案项目的实际施工人，对杨树友施工的实际方量并不真正清楚，在没有得到杨树友授权的情况下，其无权代表杨树友对施工方量进行结算，其与民众公司的结算行为极有可能损害实际施工人杨树友的利益。《花滩新型社区平基土石方工程终止合同清场结算协议》中工程结算是依据遵义市红花岗区黔联测绘中心的测算而得出，但无论是长江公司与民众公司签订的合同，还是长江公司与杨树友签订的合同上均没有约定以第三方的结论为结算依据。鉴于施工现场已没有评估鉴定基础，经本院询问杨树友，杨树友不同意以遵义市红花岗区黔联测绘中心的测算结论作为结算工程价款的依据，根据谁主张谁举证的原则，杨树友应对自己所施工的土石方方量有多少及停工损失是多少承担举证责任。关于涉案工程杨树友所施工的工程方量是多少，杨树友不同意赵仕文与民众公司《花滩新型社区平基土石方工程终止合同清场结算协议》确定的23万方的方量，杨树友称自己开挖的方量是34.3325万方，杨树友提供了自己制作的运输泥土的车辆运输票用以证明土石方的方量，每张票上有运输日期、运输车数、车号，但无吨位记录，本院认为，这些原告方单方制作的票据从形式和内容均不能用来证明工程土石方量的准确数额，被告民众公司也不认可这种计算方式。除此之外，原告方并未提供能够准确计算土石方方量的证据，所以本院不能通过原告的举证确定原告开挖的方量是多少，也就不能确定被告是否还欠原告的工程余款及余款是多少，根据谁主张谁举证的原则，原告应对自己关于开挖的土石方量承担举证不力的后果，故对原告要求被告支付工程余款的请求应予驳回。关于原告杨树友的停工损失是多少，原告举证的现场监理公司的监理日志对停工有一定的记载，可以据此确定停工原因，根据监理日志记载的内容、进场时的机械情况及原告方的主张，可以确定被告应承担赔偿责任的停工天数，属于被告方应承担责任的停工情况为：挖掘机停工台班170个，工程车停工台班398个，压路机停工台班44.5个，推土机停工台班47.5个，人工停工损失470人次，参照《平基土石方工程劳务协议》、《土石方开挖工程劳务协议书》对赔偿标准的约定，停工赔偿标准确定为挖掘机每个台班1000元，工程车500元，推土机500元，压路机500元，工人每天200元。根据以上数据，原告的停工损失作如下计算：挖掘机停工损失为170×1000=170000元，工程车停工损失为398×500＝199000元，推土机停工损失为47.5×500＝23750元，压路机停工损失为44.5×500＝22250元，人工停工损失为470×200＝94000元，以上停工损失合计为509000元，该停工损失为原告方在正常施工期间因另一方的原因所造成的。本案中的两份协议对因手续不完善、村民的补偿、房屋搬迁等原因导致不能正常施工的停工损失均有约定，杨树友对停工损失的诉请应得到支持，由于长江公司并未实际施工，而是将工程转包给了杨树友，实际造成停工损失的另一方是民众公司，停工损失应由被告民众公司承担赔偿责任，即赔偿原告杨树友停工损失509000元。对于原告要求被告赔偿投入资金占用损失、房租损失等要求，没有足够的事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十九条、第六十条、第六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、由被告贵阳民众房地产开发有限公司在本判决生效后三十日内赔偿原告杨树友停工损失人民币509000元。二、驳回原告杨树友的其他诉讼请求。案件受理费人民币69380元，由被告贵阳民众房地产开发有限公司负担。 杨树友不服一审判决，上诉请求：请求撤销原判决改判两被上诉人连带支付上诉人工程款及各项损失7607848元，并以此为本金从原审起诉之日起至该工程款结清之日止按协议约定利率支付资金利息，一二审诉讼费及证人出庭的相关费用由原审被告承担。 民众公司不服一审判决，上诉请求：请求撤销原判决改判民众公司不承担赔偿杨树友停工损失509000元的责任，一二审诉讼费由杨树友承担。经二审审理查明事实如下：一审判决认为“属于被告方应承担责任的停工天数合计为35天”错误，根据监理日志、涉案合同约定及各方当事人的陈述，本院确认因民众公司原因停工的总天数合计为33.5天，具体而言，2012年5月7日至5月15日停工9天2012年5月17日停工1天，2012年6月16日至6月19日停工4天，2012年7月7日至2012年7月8日停工1.5天，2012年7月14日停工1天，2012年8月1日至8月14日停工14天，2012年10月11日至10月13日停工3天。 原判查明的其他事实无误，本院依法予以确认。 二审另查明：因民众公司原因停工33.5天给杨树友造成实际损失537，274.50元(包括机械的实际租金425，274.50元和人员工资112，000.00元)。 二审法院认为：一、关于杨树友是否是本案适格原告，杨树友主张的停工损失是否应由民众公司和长江公司连带赔偿。民众公司上诉称杨树友不具有向上诉人请求赔偿停工待工损失的主体资格，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十四条“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，因发包人原因导致停工的，发包人应向承包人支付停工的实际损失，停工损失属于发包人欠付的工程价款范围，故发包人应直接向实际施工人支付其停工损失。本案中，杨树友系涉案工程的实际施工人，对此虽然民众公司诉称其认为杨树友系长江公司的管理人员，但民众公司明知杨树友在工地中实际施工，并直接支付了部分工程款给杨树友，故民众公司的主张不影响杨树友实际施工人的身份认定，因民众公司原因导致的杨树友的实际停工损失应由民众公司承担。但该停工损失应以实际的直接损失为准，一审判决采用杨树友与赵仕文签订的劳务协议的约定来计算停工损失不符合《中华人民共和国合同法》第二百八十四条的规定，本院予以纠正。本院审理确认因民众公司原因停工33.5天给杨树友造成实际损失537，274.50元(包括机械的实际租金和管理人员工资)，该损失应由民众公司向杨树友承担赔偿责任。而杨树友主张的停工系因为民众公司，所以长江公司对停工损失不承担赔偿责任。民众公司上诉称其不应承担停工损失，如前所述，因民众公司原因导致停工的33.5天给杨树友造成实际损失537，274.50元，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十四条的规定，该损失应由民众公司承担，民众公司该诉称没有事实和法律依据，本院不予采纳。 二、关于民众公司和长江公司是否还差欠杨树友工程款，杨树友上诉称其一审出示的证据九结算表是杨树友实际施工方量为343325方的依据，原审被告还应支付上诉人3，042，525.00元。但杨树友提供的结算表是其自行制作，并无民众公司、监理公司或长江公司的签字盖章确认，杨树友也未能提供其他证据予以佐证，故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，杨树友所举证据不足以证明其主张，其应承担举证不能的法律后果，其诉称因无证据支撑，本院不予采纳。上诉人上诉称的其机械设备为民众公司所做的合同约定外的工程费用87，910.00元，及原审被告应承担的占有资金利息1，712，113.00元，进出场费81，200.00元，停工房屋租金9，000.00元，违约金30万元没有足够证据证明，本院不予采纳。民众公司诉称停工损失应按照其与长江公司签订的劳务协议关于停工连续超过七日才要求赔偿的约定计算，鉴于民众公司与杨树友(实际施工人)并未实际签订合同，民众公司与长江公司签订的劳务协议关于停工损失的约定并不能约束实际施工人杨树友，且根据《中华人民共和国合同法》第二百八十四条的规定，民众公司作为发包人应承担停工实际损失，故上诉人该诉称没有事实和法律依据，本院不予采纳。 综上，一审判决认定事实错误，本院予以纠正。上诉人杨树友关于一审判决确认的停工天数有误的部分诉称有事实和法律依据，本院对该部分予以支持。上诉人杨树友的其他诉称无事实和法律依据，本院不予支持。上诉人民众公司的诉称无事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(三)项之规定，判决：一、撤销金沙县人民法院(2015)黔金民商初字第55号民事判决；二、由上诉人贵阳民众房地产开发有限公司在本判决生效后三十日内赔偿上诉人杨树友停工损失537，274.50元；三、驳回上诉人杨树友的其他诉讼请求。一审案件受理费69，380.00元，二审案件受理费73，960.00元，两审案件受理费合计为143340.00元，由上诉人杨树友负担125，800.00元，由上诉人贵阳民众房地产开发有限公司负担17540.00元。 再审经审理，除认定原二审认定的事实外，另查明：申请人杨树友在再审庭审中对赵仕文与民众公司签订的《花滩新型社区平基土石方工程终止合同清场结算协议》确定的23万方的方量明确予以认可，被申请人民众公司也对该结算协议中的土石方量为23万方予以认可。协议确定结算土石方开挖共计23万立方米，每立方米26元，共计人民币598万元，民众公司将该笔款分别付给杨树友、李俊、赵仕文及胡仁志、李石平、刘喜荣、王仕俊、蒋安丽等人，其中，胡仁志、李石平、刘喜荣、王仕俊、蒋安丽五人的工程款638557元是杨树友于2014年1月5日出具委托书委托民众公司直接支付给其本人，杨树友出具的委托书中有“兹委托民众公司支付贵公司与长江公司委托人赵仕文签订的《花滩新型社区平基土石方工程终止合同清场结算协议》中第五款第二次支付的30%工程款”的内容，杨树友领取的金额为2155443元(其中2013年2月8日领取100万元，2014年1月21领取1155443元)，李俊收到300000元，赵仕文于2013年9月26日在民众公司领取了2886000元。另外，根据申请人与赵仕文签订《土石方开挖工程劳务协议书》四、承包单价：土石方均价为每立方米14元(含挖、装、内转运工作)，若转运超出一公里每立方米增加运费1.5元，每增加一公里每立方米增加运费1.5元，以此类推(倒土场由甲方指定)。以上单价不含任何税费、碾压费及倒土费。（若发生碾压费及倒土费全部由甲方承担）。其中关于付款方式的约定是：“五、付款方式：乙方在每月25至28日向甲方报当月完成工程量，次月5日内甲方按乙方所完成工程总价的70%支付，余下30%下月结款时支付，以此类推，上余下结，最后的30%尾款到6个月时甲方一次性支付给乙方。若甲方支付不清该款项，甲方按所欠乙方总款项支付利息（按银行同期贷款利息的3倍支付计算支付给乙方）。”，关于停工损失的约定内容为：“4、若因甲方的手续不完善，村民的一切赔偿和补偿、房屋的搬迁等事宜不能让乙方正常施工，给乙方造成的一切机械、车辆、工人、技术人员、管理人员等一切经济损失全部由甲方承担。（注：挖掘机每个台班1500元，双桥车每台班800元，装载机600元，工人每天200元，技术及管理人员每天400元。停工两天起计算。）”。因民众公司原因停工的总天数合计为33.5天，具体而言，2012年5月7日至5月15日停工9天其中挖机4台，工程车8台，推土机1台，压路机1台，工人为15个。2012年5月17日停工1天，其中挖机3台，工程车10台，推土机1台，压路机1台，工人为15个。2012年6月16日至6月19日停工4天，其中挖机3台，工程车10台，推土机1台，压路机1台，工人为11个。2012年7月7日至2012年7月8日停工1.5天，其中挖机4台，工程车8台，推土机1台，压路机1台，工人为10个。2012年7月14日停工1天，其中挖机2台，工程车8台，推土机1台，压路机1台，工人为11个。2012年8月1日至8月14日停工14天，其中挖机3台，工程车6台，推土机1台，工人为20个。2012年10月11日至10月13日停工3天其中挖机3台，工程车3台，推土机1台，工人为20个。以上停工损失计算为挖掘机停工损失为110×1500=165000元，工程车停工损失为235×800=188000元，推土机停工损失为33.5×600＝20100元，压路机停工损失为16.5×600＝9900元，人工停工损失为560×200＝112000元，以上停工损失合计为495000元。 本案双方当事人争议的焦点为：一、申请人的土石方方量以何种标准计算？二、申请人的停工损失应以何种标准计算？三、原二审计算的停工损失天数是否正确？ 本院认为，申请人杨树友与被申请人长江公司的委托代理人赵仕文签订《土石方开挖工程劳务协议书》后，双方当事人即构成建筑工程施工合同关系，双方当事人应按照合同约定履行义务，享有权利。 关于申请人的土石方方量以何种标准计算的问题，经查，双方当事人争议的土石方工程场地现已不存在，无法通过鉴定的方式确定申请人的土石方量。因申请人杨树友在再审庭审中对赵仕文与民众公司签订的《花滩新型社区平基土石方工程终止合同清场结算协议》确定的23万方的方量明确予以认可，被申请人民众公司也对该结算协议中的土石方量为23万方予以认可。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。”之规定，再审申请人对《花滩新型社区平基土石方工程终止合同清场结算协议》确定的23万方的方量的认可，已构成“自认”。故本案中申请人开挖的土石方量应认定为23万方。同时，根据《花滩新型社区平基土石方工程终止合同清场结算协议》：四、承包单价：土石方均价为每立方米14元(含挖、装、内转运工作)，若转运超出一公里每立方米增加运费1.5元，每增加一公里每立方米增加运费1.5元，以此类推(倒土场由甲方指定)。以上单价不含任何税费、碾压费及倒土费。(若发生碾压费及倒土费全部由甲方承担)”，因此，再审申请人应得土石方工程价款为230000×14=3220000元。 关于申请人的停工损失应以何种标准计算的问题，经查，申请人与赵仕文签订的《土石方开挖工程劳务协议书》对停工损失进行了明确约定，根据合同的相对性原则，申请人的停工损失应以该约定的标准予以计算，原一、二审判决适用标准错误，本院纠正。经查，申请人的停工损失为495000元。 关于原二审计算的停工损失天数是否正确的问题，经查，双方合同约定的停工天数的计算以因被申请人的手续不完善，村民的一切赔偿和补偿、房屋的搬迁等事宜不能让申请人正常施工，给申请人造成的损失部分。申请人提供的证据不足以认定其提出的停工天数是因上述原因引起的。因此，原二审判决根据双方当事人的自认以及相关材料计算的停工天数正确，本院予以确认。 再审申请人提出本案应通过司法鉴定确定应付工程造价，或按申请人认可的《花滩新型社区平基土石方工程终止合同清算协议》中计算的23万方的方量支付工程价款的再审张，符合本案的客观实际，本院予以支持。 再审申请人提出原判计算停工损失、停工时间明显错误且有遗漏。申请人的停工损失应按申请人与赵仕文签订的《土石方开挖工程劳务协议书》约定的单价计算，不应按民众公司与长江公司签订的《平基土石方工程劳务协议》单价计算。申请人的停工损失应进行司法鉴定的再审理由，对于其提出以《土石方开挖工程劳务协议书》约定的单价计算，不应按民众公司与长江公司签订的《平基土石方工程劳务协议》单价计算的主张，符合合同相对性原则，本院予以采纳；对于申请人提出停工时间明显错误且有遗漏的主张缺乏证据证明，本院不予采信。 再审申请人提出原审遗漏申请人的诉讼请求，申请人的诉请是按实结算工程款，原判对此未作处理不当的再审理由，与本案的客观实际不符，本院不予采纳。 再审申请人提出原审应追加赵仕文作为被告参加诉讼，原审遗漏当事人的再审主张，因赵仕文系被申请人长江公司的委托代理人，其代理行为由长江公司承担，因此，其代理行为的责任主体为被申请人长江公司。故赵仕文与本案的处理无法律上的利害关系，不是本案当事人。故该再审理由不成立，本院不予支持。 再审申请人提出二被申请人应按实支付申请人的工程造价及待工、停工损失8064923.00元的再审主张，经查，申请人所做的土石方工程的价款为3220000元，停工损失为495000元，两项合计为3715000.00元。扣除被申请人民众公司先期支付给申请人2155443.00元(2013年2月8日领取100万元，2014年1月21日领取1155443再审申请人提出二被申请人应按实支付申请人的工程造价及待工、停工损失8064923.00元的再审主张，经查，申请人所做的土石方工程的价款为3220000元，停工损失为495000元，两项合计为3715000.00元。扣除被申请人民众公司先期支付给申请人2155443.00元(2013年2月8日领取100万元，2014年1月21日领取1155443.00元)以及申请人委托民众公司支付给胡仁志、李石平、刘喜荣、王仕俊、蒋安丽五人的工程款638557元，申请人实际领取的工程款为2794000元。被申请人长江公司还应支付申请人杨树友921000元。另外，本案系建筑工程违法分包合同纠纷，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，发包方民众公司应在其欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。00元)以及申请人委托民众公司支付给胡仁志、李石平、刘喜荣、王仕俊、蒋安丽五人的工程款638557元，申请人实际领取的工程款为2794000元。被申请人长江公司还应支付申请人杨树友921000元。另外，本案系建筑工程违法分包合同纠纷，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，发包方民众公司应在其欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 综上，原一、二审判决认定基本事实错误，适用法律错误，本院予以纠正。再审申请人杨树友提出的再审主张部分有理，对其有理部分，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第(三)项，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十九条、第六十条、第六十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，判决如下： 一、撤销贵州省金沙县人民法院(2015)黔金民商初字第55号民事判决； 二、撤销本院(2016)黔05民终401号民事判决； 三、由再审被申请人四川省泸州市长江建筑工程有限公司于本判决生效后三十日内支付再审申请人杨树友土石方工程款及停工损失921000元。再审被申请人贵阳民众房地产开发有限公司在其欠付的工程款范围内承担连带责任； 四、驳回再审申请人杨树友的其他再审请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 原一审案件受理费69380.00元，原二审案件受理费73960.00元，共计125800.00元，由再审申请人杨树友负担100000.00元，由再审被申请人四川省泸州市长江建筑工程有限公司、贵阳民众房地产开发有限公司共同负担25800.00元。 本判决为终审判决。 审判长  黄世军 审判员  殷 勇 审判员  唐 琳 二〇一八年六月二十九日 书记员  陈 鑫