广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤20民终214号上诉人（原审原告）：李磊，男，1983年10月3日出生，汉族，住河南省新野县。委托诉讼代理人：樊军和，河南鼎聚律师事务所律师，由河南省新野县法律援助中心指派。被上诉人（原审被告）：中山市华仁机电设备安装工程有限公司，住所地广东省中山市石岐区宏基路****。法定代表人：潘淼廷，该公司执行董事。委托诉讼代理人：罗永盛，广东盛夏律师事务所律师。委托诉讼代理人：周玉燕，广东盛夏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川省泸州市第十建筑工程有限公司，住所地四川省泸州市龙马潭区龙马大道二段****。法定代表人：余效国，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄青松，广东道慧律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川省泸州市第十建筑工程有限公司中山分公司，，住所地广东省中山市沙溪镇康乐北路****之4法定代表人：蒋友书，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄青松，广东道慧律师事务所律师。原审第三人：肜雷，男，1983年9月30日出生，汉族，住河南省新野县。上诉人李磊因与被上诉人中山市华仁机电设备安装工程有限公司（以下简称华仁公司）、四川省泸州市第十建筑工程有限公司（以下简称泸州十建公司）、四川省泸州市第十建筑工程有限公司中山分公司（以下简称泸州十建中山分公司）、原审第三人肜雷劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初25017号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李磊的委托诉讼代理人樊军和，被上诉人华仁公司的委托诉讼代理人周玉燕，被上诉人泸州十建公司、泸州十建中山分公司的共同委托诉讼代理人黄青松到庭参加诉讼。原审第三人肜雷经本院公告传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李磊上诉请求：1.撤销广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初25017号民事判决；2.确认李磊与华仁公司2014年3月－2015年12月具有劳动关系；3.判令华仁公司、泸州十建公司、泸州十建中山分公司承担连带责任并清偿支付拖欠劳动报酬3600元及逾期双倍利息罚金。事实与理由：一、一审判决认定“清包工”分包合同有效错误。1.李磊与华仁公司形成事实上的劳动关系，华仁公司与肜雷签订的劳务分包合同属华仁公司内部管理协议，对善意第三人的李磊无效。2.该劳务分包合同和责任书的主体不适格，违反法律法规的强制性规定，应属无效合同。一审庭审中，华仁公司也承认肜雷不具有用工主体资格，肜雷仅是一个内部“班组”带班工长。华仁公司假借劳务分包之名，行规避劳动合同法之实，剥夺了李磊签订劳动合同的权益。3.一审判决未认定加盖有华仁公司公章的工资支付台账，该工资支付台账证明李磊与华仁公司存在劳动关系。该台账表明：所属班组排水，班组长肜雷，制表负责人肜雷，工人工资姓名及签收栏内亦有肜雷的名字。2015年9月1日，经手人李某、周某和王某三人均收到排水班组工程款29000元，没有所谓的“包工头”即班组长肜雷的任何签名和许可。上述事实表明，肜雷是华仁公司指定的班组“管理人”，其职务行为是授权委托关系。4.上述工资发放清单的领款人签名除一页外均系伪造。该劳务合同表明：乙方每次收款前，需报公司核定，公司领导签字同意后，由公司派人监督下直接将工人工资发放给施工工人，工资发放时乙方须提供工人身份证及工资表，由（工人）本人亲自签名领取工资。华仁公司监管工资的发放事宜，证明李磊与华仁公司存在劳动关系。工程总承包企业应将工资直接逐月发放给农民工本人，严禁发放给“包工头”或其他不具备用工主体资格的组织和个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。建设单位或施工总承包企业未及时划拨工程款，将工程违法发包、转包、违法分包致使拖欠农民工工资，由建设单位或施工总承包企业承担清偿责任。二、李磊不确认华仁公司提交的“肜雷班组借支明细表、肜雷个人借支本金明细表和承诺书”，但无须提交反驳证据及承担举证责任。因为李磊与华仁公司具有事实上的劳动合同关系，而非法“清包工”的肜雷与华仁公司属于内部管理协议。一审判决适用《广东省工资支付条例》第三十七条规定的对象错误。三、程序违法。1.李磊有足够的事实和理由证明肜雷不具有适格的主体资格，不是必要共同被告，一审法院依职权追加肜雷为被告违背当事人意思自治处分的自由原则。2.依追索劳动报酬两次追缴超额诉讼费用违法。3.要求提供担保，拒不采取诉讼保全措施程序违法。4.严重超审限，尤其对华仁公司在长达半年内拒绝签收法院送达不予处置违法。华仁公司答辩称：1.从李磊提交的起诉状和劳动争议调解申请书内容来看，李磊清楚华仁公司与肜雷之间是分包关系，如有欠付劳动报酬，应向肜雷追讨。2.华仁公司已足额支付肜雷工程款，无须再支付报酬给李磊。泸州十建公司、泸州十建中山分公司答辩称，李磊主张与华仁公司存在劳动关系，没有主张与泸州十建公司、泸州十建中山分公司存在劳动关系。华仁公司是具有用工主体资格的用工单位，即使李磊被拖欠劳动报酬，也与泸州十建公司、泸州十建中山分公司没有关系。原审第三人肜雷未作陈述。李磊向一审法院起诉请求：1.依法确认李磊与华仁公司于2014年3月至2015年12月存在劳动关系；2.华仁公司支付拖欠的劳动报酬3600元；3.泸州十建公司、泸州十建中山分公司承担连带支付责任。一审法院认定事实：2014年1月20日，泸州十建中山分公司作为甲方与华仁公司作为乙方签订“排水、排污工程分包合同”，约定甲方将其承接的利和豪庭A区地下室及1#、2#、3#、5#至12#、13#、15#、16#、17#楼的排水、排污工程分包给乙方，承包总价为3845000元，该价格已包括材料费、机械设备费、人工费、乙方管理费等所有分包工程施工费用和利润。其中人工费已包含工人工资、加班增加费、高温补贴、夜餐补贴、高空作业补贴、劳保等所有费用以及工人进退厂费用、管理费、医疗费等；合同还约定了其他事项。同月27日，华仁公司将上述工程转包给肜雷，双方签订“排水、排污管道安装分项工程劳务分包合同”，固定承包价格为1100000元，不做任何调整，以上单价已包含一切人工费、修补费用、乙方管理费等，其中人工费包含工人工资、加班增加费、高温补贴、夜餐补贴、高空作业补贴、劳保等所有费用以及工人进退场费用等。2016年10月25日，李磊、罗朝琼、卢义林、王东、陈刚、冯四生和樊军伟7人向中山市石岐区劳动争议调解委员会申请调解，称华仁公司承接利和豪庭地下室排水排污管道安装工程，并将该工程分包给肜雷，其七人在2015年3月经肜雷聘请到上述工地做工，工程完成后肜雷拖欠其七人共计101900元工资未支付，肜雷在2016年2月立下欠条，但因肜雷拖欠上述工地工资至2016年10月，故其要求华仁公司支付肜雷拖欠的工资。华仁公司反映工程已完工，其司已将工程款全部支付给肜雷、肜雷亦已向工人出具欠条，不确认双方存在劳动关系。双方因争议较大，未达成调解。同年11月30日，李磊、王东等11人向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会作出中劳人仲不字〔2016〕2335号不予受理通知书，以李磊、王东等人的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围为由决定不予受理。同年12月1日，李磊、王东等11名工人诉至一审法院，主张前述实体权利。李磊称，肜雷系经华仁公司授权的班组长，负责日常工作安排、考勤、借支生活费；其11人在案涉工地工作至2015年，部分工人工作至2016年3月；华仁公司在2016年春节前曾给工人发放过一次工资，肜雷亦于2016年2月向其11人分别签立欠条，并由华仁公司承诺于2016年10月前付清拖欠的工资，但未兑现。李磊提交“欠条”、“建筑企业工资支付明细表”5张、“王东住院病程记录、工伤审批”复印件、“证明”，认为华仁公司在“建筑企业工资支付明细表”加盖公章的行为可证明肜雷及其11人均属华仁公司雇佣的工人，以及泸州十建中山分公司曾在王东申请工伤认定时在“用人单位意见”处盖章，故应对其11人的工资承担连带支付责任。李磊还称“王东住院病程记录、工伤审批”原件存档于中山市石岐区人力资源与社会保障局工伤科。经查，“欠条”的落款处有“肜雷”字样的签名，落款时间为2016年2月2日，上载明今欠李磊富元利和豪庭工地排水2015年工资3600元；“建筑企业工资支付明细表”经华仁公司在该表的“建筑企业”处加盖公章，“所属班组”显示为“排水”，“制表人”、“负责人”、“班组长”均为肜雷，该表记录工人的当月出勤天数、实发工资/应发工资，肜雷与其他工人按序记录，未作身份区分；“王东住院病程记录、工伤审批”复印件反映王东于2014年8月16日在利和豪庭13#楼施工现场安装卫生间沉箱钢套管时被机器夹伤左食指远节部分软组织，王东曾填写工伤认定申请表，并由泸州十建中山分公司在该表的“用人单位意见”处加盖公章；“证明”由李磊等11名工人作出，上载明华仁公司拖欠其11人相应的工资数额，及其11人保证该情况的真实性。华仁公司以无法核实肜雷签名为由不确认上述欠条，并称李磊未提交其他结算单据印证欠条载明的工资金额、该欠条未反映具体工地名称，其司亦未授权肜雷出具“欠条”；华仁公司还辩称其司在“建筑企业工资支付明细表”上签章，系因劳动争议调解委员会要求其司提交工资台账，该台账由肜雷领取工程款时提交给其司，并不由其司制作。华仁公司以“王东住院病程记录、工伤审批”系复印件、案涉另10名工人与本系列案具有利害关系不适宜作为证人出具证言为由不确认“王东住院病程记录、工伤审批”、“证明”。泸州十建公司、泸州十建中山分公司亦以上述“王东住院病程记录、工伤审批”系复印件为由不予确认。华仁公司提交“肜雷班组借支明细表”1份、“肜雷个人借支本金明细表”1份、“肜雷借支单据”1组、“建筑企业工资支付台账”及“承诺书”2份，并称“肜雷班组借支明细表”、“肜雷个人借支本金明细表”仅系初步统计，应以“肜雷借支单据”的原始凭证为准。经查，“肜雷班组借支明细表”页尾处有“本人核对无误肜雷”字样的笔迹，该表反映肜雷班组于2014年2月至2015年12月期间借支767810元；“肜雷个人借支本金明细表”1份的页尾处有“核对无误肜雷”字样的笔迹，该表反映肜雷于2014年10月至2015年11月期间借支288100元；“肜雷借支单据”1组均有“肜雷”字样的签名，反映肜雷通过“借款审批单”（表格“部门”处填写为“利和工地”）、“收据”（注明为“利和豪庭排水工程款”）、“借款单”、“借条”、“无据支出证明单/支付证明单”借支430300元、634000元、23500元、23600元、30810元，合计1142610元；两份“承诺书”落款处均有“肜雷”字样的签名，其一落款时间为2015年12月5日，其上载明：肜雷承诺于2015年12月5日发工资给工人；其二落款时间为2016年1月22日，其上载明：富元利和工地工程款已结算完毕，工人不再找公司闹事，本人承诺不再找开发商、劳动局闹事。李磊对华仁公司提交的上述证据的真实性均不予确认。诉讼中，李磊确认其不在本案中向肜雷主张支付责任。一审法院认为，本案为劳动合同纠纷。本案争议焦点为：一、李磊与华仁公司是否存在劳动关系；二、华仁公司、泸州十建公司、泸州十建中山分公司应否承担工资支付责任。关于争议焦点一。李磊主张其由肜雷以华仁公司名义雇佣至案涉工地做工，并由肜雷经华仁公司授权负责日常管理，故其与华仁公司存在事实劳动关系，但鉴于华仁公司与肜雷签订“排水、排污管道安装分项工程劳务分包合同”系事实，以及李磊提交的“欠条”的落款人亦显示为“肜雷”，李磊又未能提交相关依据证明肜雷与华仁公司存在授权委托关系，结合华仁公司对在“建筑企业工资支付明细表”盖章行为的解释，一审法院对李磊的主张存疑，李磊应承担举证不能的不利后果，故对其主张不予采信，并认定华仁公司与李磊不存在劳动关系。关于争议焦点二。《广东省工资支付条例》第三十七条规定：“建设单位（业主）未按照合同约定拨付或者结清工程款，致使施工单位拖欠劳动者工资的，人力资源社会保障部门可以责令建设单位（业主）先行垫付劳动者工资，先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限。分包建设工程的承包人拖欠或者克扣劳动者工资的，分包建设工程的发包人在未结清的工程款额度内先行垫付劳动者工资，垫付部分抵扣工程款。分包建设工程的发包人违法分包、转包或者违法允许他人以本企业名义承揽工程发生拖欠工资的，由分包建设工程的发包人垫付劳动者工资。”本案中，华仁公司与肜雷签订了“排水、排污管道安装分项工程劳务分包合同”，故华仁公司系发包人，肜雷系分包建设工程承包人。华仁公司提交的“肜雷”签名字样的“肜雷班组借支明细表”、“肜雷个人借支本金明细表”、“肜雷借支单据”、“承诺书”显示华仁公司已向肜雷足额支付案涉工程款，李磊虽不予确认，但未提交相关依据予以反驳，故李磊应承担举证不能的不利后果。鉴此，李磊向华仁公司、泸州十建公司、泸州十建中山分公司主张劳务报酬缺乏法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回李磊的全部诉讼请求。案件受理费10元，由李磊负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：由于肜雷经本院传票传唤未到庭参加诉讼，也未陈述意见，本院采信劳动者的主张，认定肜雷拖欠李磊的工资3600元。一审查明的其他事实本院予以确认。本院认为，本案焦点是：一、李磊与华仁公司在2014年3月－2015年12月期间是否存在劳动关系；二、华仁公司是否应对李磊的工资承担支付责任；三、泸州十建公司、泸州十建中山分公司是否应对李磊的工资承担支付责任；四、一审审理时是否存在程序违法。一、关于李磊与华仁公司在2014年3月－2015年12月期间是否存在劳动关系的问题。发包单位将建筑工程非法发包给不具有用工主体资格的实际施工人，或者承包单位将承包的建设工程非法转包、分包给不具有用工主体资格的实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认其与具有用工主体资格的发包单位或者承包单位存在劳动关系的，应不予支持。本案中，华仁公司将排水、排污管道安装分项工程分包给不具有用工主体资格的肜雷，肜雷招用李磊，现李磊请求确认与华仁公司在2014年3月－2015年12月期间存在劳动关系，一审法院不予支持正确，本院予以维持。二、关于华仁公司是否应对李磊工资承担支付责任的问题。《广东省工资支付条例》已于2016年9年29日修改，本案纠纷发生在该条例修改前，故应适用修改前的规定。一审判决适用修改后的《广东省工资支付条例》错误，本院予以纠正。《广东省工资支付条例》（2005年5月1日施行）第二条规定：“本条例适用于本省行政区域内的企业、民办非企业单位、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者。国家机关、事业单位、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本条例执行。”第三十二条规定：“不具备本条例第二条规定的用人单位资格的承包人拖欠或者克扣劳动者工资，作为发包方的用人单位应当先支付工资，再依法向承包人追偿。”本案中，华仁公司将涉案工程发包给不具备用人单位资格的肜雷，肜雷拖欠李磊的工资，故本院认定华仁公司应当先支付李磊工资3600元，再依法向肜雷追偿。三、关于泸州十建公司、泸州十建中山分公司是否应对李磊工资承担支付责任的问题。《广东省工资支付条例》（2005年5月1日施行）第三十三条第二款规定：“分包建设工程的承包人拖欠或者克扣劳动者工资的，分包建设工程的发包人在未结清的工程款额度内先行垫付劳动者工资，垫付部分抵扣工程款。”本案中，拖欠李磊工资的是肜雷而非华仁公司，故本院认定泸州十建公司、泸州十建中山分公司无需对肜雷拖欠李磊的工资承担垫付责任。四、关于本案一审是否存在程序违法的问题。1.本案中肜雷作为包工头，追加其参加诉讼有利于查明事实，一审法院向李磊释明应追加肜雷为被告、在李磊不同意后将肜雷追加为第三人符合法律规定。李磊对此认为违背当事人意思自治处分的自由原则，系对法律的错误理解。2.一审判决对本案收取案件受理费10元，符合法律规定，李磊认为依追索劳动报酬两次追缴超额诉讼费用违法没有事实根据。3.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款规定：“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。”如果李磊申请诉讼保全，依法应提供担保。李磊认为一审法院要求提供担保、拒不采取诉讼保全措施程序违法，系错误理解法律。4.经查，一审法院立案后，扣除对肜雷的公告期后，在法定审理期限内审结，华仁公司亦不存在长达半年内拒绝签收法院送达的情况。李磊认为严重超审限、尤其对华仁公司在长达半年内拒绝签收法院送达不予处置违法，没有事实依据。综上所述，一审判决适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初25017号民事判决；二、中山市华仁机电设备安装工程有限公司于本判决生效后十五日内向李磊支付肜雷拖欠李磊的工资3600元；三、驳回李磊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由李磊负担；二审案件受理费10元，由中山市华仁机电设备安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  钟平春审判员  卢俊辉审判员  王小红二〇一八年六月二十九日书记员  彭思维