河北省唐山市丰润区人民法院民事判决书（2018）冀0208民再1号抗诉机关：唐山市人民检察院。申诉人：（原审被告）赵志斌，男，1985年1月24日出生，汉族，居民，户籍地：唐山市滦县，现住唐山市。委托代理人:张洪文，河北富江律师事务所律师。被申诉人：（原审原告）刘长山，男，1962年7月20日出生，汉族，农民，现住唐山市。委托代理人：许建一，河北唐正律师事务所律师。申诉人赵志斌因与被申诉人刘长山民间借贷纠纷一案，不服本院（2015）丰民初字第2003号民事判决书及唐山市中级人民法院（2016）冀02民终95号民事裁定书，向唐山市人民检察院申诉。唐山市人民检察院作出唐检民（行）监（2017）130XXXXXXXX号民事抗诉书，向唐山市中级人民法院提出抗诉。唐山市中级人民法院作出（2017）冀02民再58号民事裁定书，指令本院再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。唐山市人民检察院指派丰润区人民检察院检察员王荣光出庭。申诉人赵志斌及其委托代理人张洪文、被申诉人刘长山的委托代理人许建一到庭参加诉讼。本案现已审理终结。唐山市人民检察院提出抗诉意见，审查认定的事实，申请人赵志斌向本院提交了中国农业银行唐山分行出具的"资金往来（全渠道）信息结果表"，用于证明卡号为×××姓名为赵志斌的农业银行卡是公司经营往来使用。赵志斌于2017年7月3日在本院作出的笔录中称"我的叔伯哥赵志林让我当唐山市丰润区金洋商贸有限公司、唐山市德冠商贸有限公司、唐山祥辰商贸有限公司、秦皇岛新林石料加工有限公司这些公司的法定代表人，当时年龄小不懂事就答应了，但是没有实际出资，我只在唐山市德冠商贸有限公司工作过3、4个月，当业务员，没有在其他的公司工作过，这些公司也没有给我开过工资"。唐XX，2011年至2013年是唐山市德冠商贸有限公司的负责人，当时的法人代表是赵志斌。唐XX于2017年7月3日在唐山市丰南区永昌物流公司4楼405室作出的笔录中称"我和赵志斌之间没有个人的经济往来，对于2012年1月4日、2012年2月7日、2012年2月15日向姓名为赵志斌卡号为×××的银行卡转账的行为都是公司之间的业务账目往来"。检察院审查认为，唐山市丰润区人民法院（2015）丰民初字第2003号民事判决书、唐山市中级人民法院（2016）冀02民终95号民事裁定书存在认定基本事实所依据的证据缺乏证明力及违反法律规定邮寄送达、剥夺当事人诉讼权利等情形，理由如下：1.原审法院认定基本事实缺乏证据证明。原审法院认定案件事实的根据是原告刘长山提供的2012年3月14日银行卡×××的取款业务回单和吕某1的证言。但是，经审查该银行卡不是由赵志斌个人使用，而是用于公司之间的业务往来。另外赵志斌与刘长山之间并不认识，而是刘长山与吕某1有业务往来且在吕某1企业的会计帮助下完成转款50万元这一行为。故根据现有的证据不能证明赵志斌有借款的意思表示，亦不能证明赵志斌本人收到50万元的事实，并且原审法院未按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》全面、客观地审核证据的情况下，仅以与本案有利害关系的吕某1证言而主张借款合同成立缺乏法律依据。2.依据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第六条"邮政机构按照当事人提供或确认的送达地址在五日内投递送三次以上未能送达，通过电话或者其他联系方式又无法告知受送达人的，应当将邮件在规定的日期内退回人民法院，并说明退回的理由"的规定，邮政部门仅送达一次，电话未接通就直接退回法院，法院即裁定按撤诉处理是违反法律规定的。3.唐山市中级人民法院违反法律规定以邮寄送达开庭传票不能为由裁定上诉人撤诉，双方按原判决执行，致使上诉人未能参加庭审，剥夺了上诉人的辩论权利。综上所述，唐山市丰润区人民法院（2015）丰民初字第2003号民事判决，认定的基本事实缺乏证据证明，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项的规定，故根据《人民检察院民事诉讼监督规则（试行）》第九十一条之规定，建议向唐山市中级人民法院提出抗诉。申诉人赵志斌称，要求撤销唐山市中级人民法院（2016）冀02民终95号民事裁定和唐山市丰润区人民法院（2015）丰民初字第2003号民事判决，驳回原告刘长山的诉讼请求；本案诉讼费用由原告刘长山负担。事实和理由：一、原告主张借款只提交了银行的汇款凭证，不能举证证明双方有借款的意思表示，也不能证明赵志斌本人收到50万元款项，原告应承担举证不能的责任。赵志斌与刘长山素不相识，从未谋面，不可能发生借贷50万元的行为，赵志斌从未向刘长山借过款，也未委托他人借款。吕某1与本案有利害关系，实际借款人恰恰是吕某1。二、尾号4418的银行卡的持有人、实际使用人均不是赵志斌，该卡用于公司经营使用，农业银行的资金往来信息表、检察机关的调查笔录也能证明上述事实。被申诉人刘长山的委托代理人称，原审判决已经确定双方存在合法的借贷关系，原审原告已将合同约定的款项转至原审被告的银行账户，由此可以认定，该笔款项已被原审原告实际控制，其陈述该款项被他人实际使用，此事是原审被告与他人形成的另外的法律关系。原审原告刘长山向本院起诉请求：要求判令被告赵志斌返还借款50万元，并自2013年1月1日起至人民法院生效裁判文书所确定的履行期限止按照中国人民银行公布的同期贷款利率支付逾期还款的违约利息损失；诉讼费由被告负担。本院原审认定事实：原告刘长山和被告赵志斌不认识，原告刘长山和唐山大丰钢铁有限公司的负责人吕某1有业务往来。2012年3月14日,原告刘长山经吕某1介绍、本人同意将本人农业银行卡号×××的银行存款50万元转入被告赵志斌本人的农业银行卡号×××，原告提交了2012年3月14日银行卡取款业务回单。被告提交了2015年4月14日农业银行被告赵志斌卡号×××对账单，显示同日被告赵志斌收到了此笔存款50万元。原审认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告刘长山凭业务回单证明转账50万元的事实存在，凭证人吕某2的证言证明被告方有借款的要约，原告凭借以上两证据证明原被告之间存在事实上的民间借贷关系。被告赵志斌未到庭，其代理人提交了被告赵志斌卡号×××对账单，证明此款当日确实转至被告赵志斌银行卡内，但被告代理人以原被告不相识且被告并未实际使用该银行卡为由否认此款是被告赵志斌所借。被告的抗辩只是否认借款的性质，但在合理的期限内未到庭说明谁在实际使用×××的农业银行卡，也未提供证据证明收取该款项的合法依据。根据《人民币银行结算账户管理办法》第六十五条第一款第四项"存款人使用银行结算账户，不得有以下行为：（四）出租出借银行结算账户。同时，依照《最高人民法院关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任问题的批复》，被告赵志斌代理人的抗辩不符合法律规定，被告赵志斌应当承担民事责任。原告刘长山要求给付50万元利息，但无证据证明当时双方约定利息，因此对此项诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第十七条、第二十五条之规定，判决：被告赵志斌于本判决生效后十日内偿还原告刘长山人民币50万元；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。未按判决指定的期间履行其他义务的，支付迟延履行金；案件受理费8800元，由被告赵志斌负担。原审原、被告双方在再审举证期间均未向本院提交新的证据。原审原告刘长山在原审中提交的证据有：1.银行卡取款业务回单,证明2012年3月14日刘长山从本人的银行卡账户×××转入被告赵志斌的银行卡×××账户50万元；2.证人吕某1出庭证言："我与刘长山是客户关系，也是朋友关系。我不认识赵志斌，我与赵志斌的亲叔伯哥哥赵志林是朋友。2010年7月份左右，赵志林说缺流动资金，分两笔跟我借4000万，当时约定3个月本息还清再借，约定1分5的利息。后来又找我，让我帮帮他，说厂子就缺流动资金，一个亿的资金就可以正常运转。2011年，赵志林跟我说，他没钱还我，欠我的钱就顶建源钢铁的股份，他想卖给我51%的股份。经过协商后我购买了建源51%的股份，这厂子只是我们两个人的，没有其他出资人。但是股份他一直没有做变更。后来他又让我往建源钢铁注入了几个亿资金。2012年年底，建源办公室去工商验照，我就说让他们把51%股权变更到我名下。办公室的人验照回来告诉我，该厂在2010年就被省高院查封了，就是没有卖给我的时候就已经被查封了，所以不能为我变更股权。我知道赵志林把我骗了以后，2013年我就跟迁安公安局反映，迁安公安局说案件太大，管不了，拖了一年的时间。2014年12月份左右，才在省公安厅督办下在唐山市经侦支队立案。我与赵志林是唐山市建源钢铁有限公司的合作伙伴，该企业住所地在迁安市杨店子镇镇政府隔壁。我与赵志林都是建源钢铁的出资人，该企业没有其他的出资人。该企业现在没有运转，已经停产两年了，但是该企业没有吊销和注销。我与赵志林之间的纠纷已经在2014年12月由河北省公安厅督办唐山市经侦支队立案，案由是赵志林涉嫌股权合同诈骗，现在正在侦查期间。2012年3月14日上午，赵志林打电话跟我说借钱，当时我在大丰钢铁。赵志林当时跟我说他弟弟赵志斌在滦县跟人打架了，把人打坏了，需要100万元才能把人捞出来。但他手里没那么多现金，他就求我帮他跟别人借点钱。我就问他什么时候需要，需要多少钱。赵志林说让我尽快借50万元，赵志斌自己手里有30多万元，剩下不够的赵志林给出。让我尽快给他。记不清是哪天了，我在大丰财务室遇见了刘长山，刘长山去大丰送煤。我问刘长山手里有没有现金，刘长山问我干啥用，我说我朋友要用。刘长山说用多少，我说50万，刘长山说手里有50万元，就同意借给我了。我就跟刘长山说，这钱到年底之前肯定还给你，肯定错不了。后来到过年的时候，我就去找赵志林帮刘长山催要，赵志林说赵志斌现在没有钱，等到年后，赵志斌没有钱的话，赵志林帮赵志斌还钱。后来我又找赵志林催要这个钱，但是赵志林总是答应还钱，却始终没有还过"。"赵志斌卡号是赵志林提供的，我写在纸上给了刘长山"；"赵志林说年底就还钱，该给利息给利息...后来我多次催要，赵志林也没有还过钱，还多次更换手机号"。原审被告赵志斌质证认为，银行卡业务回单只能证实转款的事实存在，但不能证明借款，且该银行卡的实际持有人及使用人不是赵志斌；证人吕某1与本案有直接的利害关系，其证言不客观真实，且证人表述的内容缺乏证据佐证，证人吕某1的证言不能证明被告赵志斌有向原告借款的行为，也不能证明赵志斌有委托他人借款的行为，更证明不了本案诉争的50万元是借款。原审被告赵志斌在原审中提交的证据有：中国农业银行金穗借记卡明细对账单。原审原告刘长山的委托代理人质证认为，该证据表明借款的收取，而该卡的实际使用方是被告单方面的说辞，原告只针对中间人提供的卡号和信息来支付钱款，没有核实该卡使用情况的权利和义务。抗诉机关在庭审中出示了2017年7月3日对唐XX的调查笔录，唐XX系公司人员，唐XX证实其与赵志斌之间没有个人的经济往来，其向姓名赵志斌×××银行卡转账都是公司之间的业务账目往来。原审原告刘长山的委托代理人质证认为，该证据与本案没有关联性，原告主张与被告形成的是借贷关系，借款由被告实际控制后，原告没有能力控制被告的使用。原审被告赵志斌质证认为，该证据证实合法有效，能够证实该卡由公司使用。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：经过庭审质证，本院认为，原审原告刘长山提供的银行卡业务回单证实，证实2012年3月14日刘长山从本人的银行卡账户×××转入赵志斌名下的银行卡×××账户50万元，该事实客观存在，本院予以确认；证人吕某1称赵志林说让他尽快借50万元，不能证明赵志斌有向刘长山借款的意思表示，且原审原告刘长山在原庭审中陈述"我给大丰钢铁一天发一百吨煤，吕某1欠着我的钱，他管我借，我就借给他"、"卡给大丰钢铁财务室姓李的会计"、"吕某1让李会计跟我去转的"、"转款当时不知道转到谁的卡上"，故对吕某1证言，本院结合当事人陈述及其他证据综合认证。原审被告赵志斌提供的银行对账单、抗诉机关提交的唐XX的调查笔录，具有客观真实性，本院予以确认。再审查明，原审原告刘长山与原审被告赵志斌互不相识，刘长山和唐山大丰钢铁有限公司的负责人吕某1有业务往来。2012年3月14日，原审原告刘长山应吕某1的要求，并由大丰钢铁公司会计帮忙，自本人农业银行卡账户×××转入被告赵志斌名下的银行卡×××账户50万元。本院再审认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原审原告刘长山就自己的诉讼主张，虽然提供了银行业务回单和吕某1证言，用以证明与赵志斌存在借贷关系，但原审被告赵志斌对借款事实予以否认，且双方互不相识，从未谋面，而吕某1证言中称是赵志林向其借款，而不是赵志斌借款,原审原告刘长山未能进一步举证证明双方存在借贷的事实依据。从原审原告刘长山提供的证据看，只能证明转账50万元到原审被告赵志斌名下银行卡的事实，但不足以证明原审被告因资金紧张而向原审原告借款的事实，更没有证据证明双方存在借贷关系的事实。现原审原告仅凭银行业务回单和吕某1证言来确认双方存在借贷关系的事实，证明力不足，故对原审原告的诉讼请求不予支持。综上所述，原判认定事实错误，进而导致判决结果错误，应依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第十七条之规定，判决如下：一、撤销本院（2015）丰民初字第2003号民事判决；二、驳回原审原告刘长山的诉讼请求。原审案件受理费8800元，由原审原告刘长山负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院，并预交上诉案件受理费。审判长 贾玉冰审判员 谷淑珍审判员 陆左刚 二〇一八年六月四日书记员 邢书萍