四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川01民终9069号 上诉人（原审被告）：成都兴旭和房地产开发有限公司，住所地：四川省成都市高新区天府大道北段20号1幢3层1号、2号。 法定代表人：颜旭。 委托诉讼代理人：周勇峰，男，汉族，1990年10月4日出生，住云南省昭通市绥江县，系公司员工。 被上诉人（原审原告）：康文，男，汉族，1987年6月4日出生，住四川省蓬安县。 上诉人成都兴旭和房地产开发有限公司（以下简称兴旭和公司）因与被上诉人康文商品房预售合同纠纷一案，不服四川成都高新技术产业开发区人民法院（2017）川0191民初9900号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月22日立案受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 兴旭和公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回康文的诉讼请求；二、一审与二审诉讼费由康文承担。 事实和理由：一审法院以上诉人提供的房屋绿地不符合要求造成房屋品质下降的损失作为实际损失的事实和理由没有事实和法律依据。理由如下：1、上诉人的行为并未造成其案涉房屋品质降低。判断房屋的品质应当从多方面来判断。房屋的品质可从户型、开发商声誉、价格、物业服务、规划设计等判断，而不是机械的以小区公共绿地率大小就会影响房屋品质。购房人购买房屋是购买房屋的专有部分，是通过自身考虑，结合自身需求从房屋价格、地段、升值空间等考虑购房，并不是只看公共绿地率来购买房屋。2、公共绿地对人的居住质量以及房屋品质不可量化，影响人的居住质量主要看人的物质、文化、生活、家庭等，而不是单纯的公共绿地的大小、比例就能影响购房人的居住质量。3、在一审中，康文并未提供证据证明其所受具体损失，根据举证规则，一旦不能举证，康文应当承担举证不能的不利后果。4、涉案小区是一个开放式的小区，上诉人为给全体业主营造一个方便、时尚、温馨的小区，花费巨资将小区少数公共绿地变更为硬质铺装地板，是听取众多业主的建议，而不是擅自改造的。5、即使认定上诉人更改公共绿地行为给被上诉人造成影响，但上诉人在诉讼中已将公共绿地恢复至规划要求。自此，小区公共绿地已经恢复原状，不存在任何影响被上诉人生活质量以及房屋品质的情形。6、一审法院参照的四川省成都市中级人民法院（2016）川01民终30号判决，认定上诉人没有上诉便推定上诉人认可3000元的赔偿款没有任何事实根据，上诉人没有上诉是因为正努力和涉案当事人调解，认为双方能调解，对双方都有益，所以才没有上诉。7、一审法院判决向被上诉人等17户业主赔偿不等的金额不利于上诉人的日常经营，上诉人开发建设该涉案小区已严重亏损。法院在判决时，应当综合考量，在公平合理的情形下，兼顾双方当事人，而不是随意参照类似案件进行处理。综上，一审法院以上诉人提供的房屋绿地不符合要求造成房屋品质下降的损失作为实际损失的事实和理由没有事实和法律依据，请求法院撤销一审判决改判驳回康文的诉讼请求。 康文答辩称，1、兴旭和公司上诉提出绿地是经过了大多数业主的同意并没有证据证明；2、按照合同约定，在交付时绿地应当达到使用条件，双方都认可是30%的绿化面积，在没有达到的情况下应当按照合同的约定支付每天万分之一的违约金。 康文向一审法院起诉请求：1、按照双方签订的商品房买卖合同中的第11条之约定，公共绿地须达到使用条件（30%）；2、按照双方签订的商品房买卖合同中的相关条款，自合同约定交付日2015年7月30日起至公共绿地达到使用条件（30%）之日止，按照康文已付房款万分之一每日（58.987元/日）的标准支付违约金，暂计算为9437.92元；3、承担康文为要求兴旭和公司履行合同约定产生的交通费、住宿费、电话费、资料费等损失共计5000元。 一审法院认定事实：2015年2月15日，康文、兴旭和公司签订了《商品房买卖合同》，约定康文购买兴旭和公司开发的诉争房屋，总房款589870元。其中关于公共绿地约定2015年7月30日达到使用条件，如在约定期限内未达到条件，双方同意按照下列方式处理：“（1）买受人允许出卖人在收到出卖人书面通知之日起60日内予以完善，否则每日按照总房款的万分之一承担违约责任。（2）X。”康文购买诉争房屋所在楼栋于2015年6月19日取得建设工程规划验收合格证，通过规划验收时绿化率为30.26%。规划验收通过后，康文购买诉争房屋的所在小区通过验收的公共绿地被兴旭和公司改变。庭审中兴旭和公司承诺尽快按照规划要求恢复公共绿地。以上事实有本案证据在卷佐证，一审法院予以认定。 一审法院认为：康文与兴旭和公司签订的《商品房买卖合同》系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。本案存在争议的焦点有四个，现分别评述如下： 一、关于诉争房屋的所在小区公共绿地是否符合合同约定或设计标准的问题。本案中双方签订的合同虽然仅约定公共绿地达到使用条件，没有对使用条件进行具体界定，但是兴旭和公司承诺尽快按照规划标准恢复绿地。故可以认定兴旭和公司存在公共绿化违反合同约定的情形。 二、关于兴旭和公司是否应使绿化率达到30%的问题。《中华人民共和国物权法》第七十三条规定：“……建筑区划内的绿地属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。……”公共绿地作为住宅小区的一个公共区域，属于业主共有，全体业主应该根据规划进行绿化使用和管护。公共绿地涉及全体业主的公共权利，根据《中华人民共和国物权法》第七十六条关于“下列事项由业主共同决定：……（六）改建、重建建筑物及其附属设施；（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。……”的规定，公共绿地如何使用应为全体业主的集体决策事项，本案中康文提出的使绿化率达到30%的诉讼请求，应由业主共同决定。因此，本案中，一审法院对康文的该请求不予支持。 三、关于康文主张的违约金问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款关于“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”的规定，违约金适用的前提为当事人对违约金予以约定。本案中，康文与兴旭和公司在合同中已对公共绿地未达到合同约定而约定违约金。康文主张的违约金理由成立，故一审法院对康文提出的违约金诉讼请求，予以支持。 四、关于康文主张的实际损失问题。康文没有证据证明交通费、住宿费、电话费、资料费等系兴旭和公司违约而必然产生的、直接的损失，且康文、兴旭和公司双方约定的违约金已足以弥补康文损失，故对康文主张实际损失，一审法院不予支持。 本案由兴旭和公司违约产生，诉讼费用由兴旭和公司全部负担。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条第一款、第一百零七条之规定，判决如下：一、成都兴旭和房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内向康文支付违约金【违约金计算标准：以购房款589870元为基数，按照每日万分之一的标准，自2015年7月31日起计算至公共绿地达到使用条件（30%）之日止】；二、驳回康文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半后收取80元，由成都兴旭和房地产开发有限公司负担（此款康文已预交，兴旭和公司于履行前述给付义务时一并支付康文80元）。 经二审审理查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据上诉人兴旭和公司的上诉请求与被上诉人康文的答辩意见，本案二审争议焦点为：兴旭和公司是否应向康文支付违约金。对此本院做如下论述： 根据本案查明的事实，兴旭和公司在案涉房屋所在楼盘取得规划合格证时绿化率为30.26%，而后绿地面积发生变化。但在本案审理过程中，兴旭和公司未提交相应证据证明绿化率已恢复至规划验收合格时的状态。虽然双方在合同中对于绿地“达到使用条件”并未明确具体约定，但兴旭和公司在规划验收后对绿化率予以变化，且兴旭和公司承诺尽快按照规划恢复，故原审法院认定兴旭和公司违反合同约定正确，本院予以确认。 兴旭和公司与康文签订的合同中，对于绿地未达到合同约定标准从而承担违约责任的方式予以了约定。而案涉绿地至今未能恢复，已超过合同约定的完善期间，故兴旭和公司应当按照合同约定向康文给付违约金。同时，本院注意到兴旭和公司的上诉系针对有无实际损失从而判断是否应当给付违约金。本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”根据上述法律规定，可以看出违约金具有补偿和惩罚双重性质，即在补偿守约方损失的基础上，对违约方加以惩罚。同时，人民法院调整违约金应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素。在本案中，因兴旭和公司未保持规划验收时的绿化率，故应当按照合同约定承担违约责任。原审法院根据双方合同约定确定违约金的计算方式并无不当，本院予以维持。 综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费的负担，按原审判决确定的方式执行；二审案件受理费50元，由上诉人成都兴旭和房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 赵 锋 审判员 曹 洁 审判员 张卫敏 二〇一八年六月十五日 书记员 龙春光