陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）陕08民终1782号上诉人（原审原告）：定边县淏瑜投资有限公司，住所地陕西省定边县定边镇。法定代表人：刘艳芬，系该公司总经理。委托诉讼代理人：朱笑一，系陕西言泽律师事务所律师。上诉人（原审被告）：常伟，男，1966年7月1日出生，汉族，住陕西省定边县定边镇。委托诉讼代理人：傅生强，系陕西金赞律师事务所律师。上诉人（原审被告）：史桂琴，女，1970年11月25日出生，汉族，住陕西省定边县定边镇。系常伟之妻。委托诉讼代理人：傅生强，系陕西金赞律师事务所律师。上诉人定边县淏瑜投资有限公司（以下简称淏瑜公司）与上诉人常伟、史桂琴借款合同纠纷一案，双方均不服陕西省定边县人民法院（2017)陕0825民初8034号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年4月9日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人淏瑜公司的委托诉讼代理人朱笑一、上诉人常伟、史桂琴及其委托诉讼代理人傅生强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。淏瑜公司上诉请求：一、撤销原审判决，发回重审或依法改判常伟、史桂琴向淏瑜公司清偿借款本金759022元及利息（按月利率2%计息，从2016年8月27日起至兑付完毕止）、判令常伟、史桂琴支付淏瑜公司律师代理费44700元。二、本案的一审、二审诉讼费用由常伟、史桂琴承担。事实与理由：第一、原审法院认定事实不清，二被上诉人向上诉人借款200万元，事实清楚，证据确实充分。1、上诉人与二被上诉人于2016年2月3日签订《借款合同》，该合同第一条约定“甲方与乙方在充分协商的基础上达成由甲方给乙方出借人民币壹佰伍拾万元（1500000.00元)，该借款由甲、乙双方签订本合同之日由甲方向乙方交付。由甲方打入乙方指定的银行账户内或以现金的方式支付。乙方在收到甲方银行转账款或者现金后向乙方另行出具借条，借条中包括银行转账款或现金款。”合同签订之后，上诉人通过银行转账的方式向二被上诉人的儿子常兵转账135万元，以现金的方式向二被上诉交付15万元，共计150万元。二被上诉人确认银行转款135万元到账且收到上诉人交付的15万现金之后，给上诉人出具借据一支，借据中包括银行转账135万元以及现金款15万元，共计150万元。2、上诉人与二被上诉人于2016年2月4日再次签订《借款合同》，合同第一条约定内容同上，只是借款的金额为50万元。此后，上诉通过银行转账的方式向二被上诉人的儿子常兵转账46万元，以现金的方式向二被上诉人交付4万元，共计50万元。二被上诉人确认银行转款46万元到账且收到上诉人交付的4万元现金之后，给上诉人出具借据一支，借据中包括银行转账46万元以及现金款4万元，共计50万元。3、上述两组证据，即借款合同与二被上诉人出具的收条相互印证，组成完整的证据链条，证明二被上诉人分两次，共计向上诉人借款200万元。上诉人提供的证据，完全可以证明上诉人与二被上诉人双方之间达成借贷合意，且实际发生了借贷关系的事实。因为双方在借款合同当中明确约定，借款以银行转账或者现金的方式交付,且借款人在收到出借人银行转账或者现金后向出借人另行出具借条,借条中包括银行转账款或现金款。该合同约定的内容具体明确，且上诉人与二被上诉人在实际借款当中，完全依照合同约定内容履行自己的义务。上诉人提供的借款合同以及借据，足以排除合理怀疑，达到内心确信的标准，完成了自己的举证责任。因此，二被上诉人向上诉人借款200万元的事实，证据确实充分。原审法院只片面认定了银行转账的款项，没有认定现金交付的款项，在民间借贷中，现金交付的款项应当予以认可。第二、原审法院举证责任分配不当，证据规则适用错误。1、本案中，上诉人提供的证据包括借款合同以及借据，上诉人作为出借人已经完成了举证责任。2、二被上诉人作为借款人，主张利息提前扣除的，应当对该事实承担举证责任。本案中，二被上诉人没有提供任何证据证明自己的主张。且二被上诉人自己的陈述也与事实不符。二被上诉人抗辩利息已经提前扣除，双方在借款合同当中约定，借款月利率为2.8%，借款期限两个月。据此，150万元借款两个月的利息为84000元，50万元借款两个月的利息为28000元。就算二被上诉人的主张成立，那么涉案两笔借款应当扣除的利息分别为84000元与28000元,并不是二被上诉所说15万元与4万元。因此,二被上诉人的陈述漏洞百出，且没有证据来证明自己的主张，应当承担不利后果。3、依据民事诉讼法规定，本案中，上诉人提供的证据为本证，即诉讼中，对待证事实负有举证责任的当事人所进行的证明活动。上诉人提供了借款合同以及借据，使得待证事实明确具体，达到内心确信。二被上诉人作为借款人，对于存在借贷关系不负有举证责任,但是其主张利息已经提前扣除，实际收到的借款数额与债权凭证载明金额并非一致。其至少应当提供反证，用来动摇本证所形成的内心确信，使待证事实处于真伪不明状态。但是，二被上诉人在整个诉讼过程中，没有提供任何证据，只有自己的陈述，且陈述内容与实际事实不符，据此，本证的内心确信没有被动摇。本证在诉讼中形成证据链，有力的证明了待证事实。综上，上诉人认为，二被上诉人向上诉人借款的实际金额为200万元，其中包括181万元银行转账款以及19万元现金支付款。在两笔借贷当中，银行转账的数额为绝大部分，只有少部分为现金支付，也符合日常生活经验法则以及当地的交易习惯。在二被上诉人对于自己的主张没有任何证据加以印证,且陈述无法自圆其说的情况下，原审人民法院对于上诉人与二被上诉人之间的现金交付款项不予支持，有失公平。二审法院应当查明案件事实，撤销原审判决。发回重审或者依法改判。常伟、史桂琴辩称，1、2016年2月3日借款150万元，期限2个月，借款时“剁头”了利息15万元，实际借款只有135万元；2016年2月4日借款50万元，期限2个月，当时“剁头”利息4万元。这两笔借款的“剁头”利息共计19万元，与当时的淏瑜公司打款凭证相吻合。淏瑜公司称19万元是给付现金没有证据。2、淏瑜公司的举证责任问题，淏瑜公司应当提供现金支付19万元的证据，该举证责任应当由淏瑜公司承担，一审法院剔除19万元是正确的。淏瑜公司请求的律师费不应当由常伟和史桂琴承担，该合同是淏瑜公司提供的制式合同，常伟与史桂琴没有看合同，不清楚有此内容，承担律师费等违背常伟、史桂琴的真实意思表示，故该部分款项不应当由常伟、史桂琴承担。常伟、史桂琴上诉请求：1、撤销原审判决第一、二项；2、改判由常伟、史桂琴给淏瑜公司偿还借款381038元。3、由淏瑜公司承担一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、原审判决认定事实部分错误。2016年2月3日，上诉人常伟、史桂琴与淏瑜公司签订借款150万元的《借款合同》，之后于2016年4、5、6月份，分别还款5万元，共计15万元，淏瑜公司没有出具收据，但是有史桂琴与孙立军、刘小军的谈话录音可以证明该事实。孙立军、刘小军也认可上诉人给其偿还了15万元，然原审判决对此却没有认定，明显错误。2、上诉人不应当承担被上诉人的律师代理费。2016年2月3日，上诉人与被上诉人签订借款合同，虽然约定律师代理费的承担问题，但合同是被上诉人打印好的格式合同，上诉人根本就没有阅读合同内容，完全违背了上诉人的真实意思表示，何况律师代理费票据形式不合法，据此，上诉人不应当承担律师代理费。淏瑜公司辩称，淏瑜公司并未收到常伟、史桂琴偿还的15万元款项，常伟、桂琴也没有证据证明偿还了15万元，其提供的谈话录音在一审时经过法庭质证，该录音谈话内容混乱，听不清具体内容，不能确定该谈话录音就是孙立军和刘小军的谈话，不能确定真实性。经对比谈话录音和录音文字内容，存在断章取义的情况，不能完整的反应谈话的内容和真实意思，该录音既不能证明真实性也不能证明关联性和合法性，不能起到相应的证明目的，一审未予采信正确。双方在合同中约定了律师代理费的承担，常伟、史桂琴声称其没有阅读合同的内容，显然没有相应的证据来印证，不能证明淏瑜公司存在欺诈和违反法律规定的无效的情形。在常伟、史桂琴均签字捺印的情况下，淏瑜公司认为其对合同内容是知晓的。关于律师代理费票据的形式，因淏瑜公司在一审时只是向代理律师的律师事务所缴纳了部分费用，所以律师事务所就缴纳的部分费用出具了收据，在全额缴纳以后将出具相应的正式票据，这样的方式不违反法律的规定。按照最高人民法院（2016）最高法民终613号民事判决书，也对关于律师费的承担做出了相同的判决。本案中，淏瑜公司已经缴纳了7000元的律师费，一审法院的判决并无不妥。常伟、史桂琴的上诉请求没有事实和法律的依据，应依法驳回其诉请。淏瑜公司向一审法院起诉请求：1、确认原告与二被告订立的借款合同合法有效，判令二被告连带向原告偿还借款本金150万元及利息。2、判令二被告以抵押的房屋和土地担保清偿原告的全部债权，在二被告不能履行债务时，原告以抵押的房屋和土地折价或拍卖、变卖的价款优先受偿。3、判令二被告赔偿原告支出的律师代理费60500元。4、本案诉讼费用由二被告承担。之后，淏瑜公司变更第一项诉讼请求为：1、确认原告与二被告订立的借款合同合法有效，判令二被告连带向原告偿还未清偿的借款本金810654元及利息（按月利率2%计算，从2016年8月27日计算至剩余借款本金810654元全部清偿之日止）。一审法院认定事实：被告常伟、史桂琴系夫妻关系。2016年2月3日，二被告向原告淏瑜公司借款人民币150万元，原告通过定边农村商业银行向二被告儿子常兵实际转账金额为135万元，由二被告为原告出具借款150万元借据一支，约定月利率2.8%，借期限2个月，双方同时签订借款合同，且二被告以共有的位于定边县盐场堡镇***村的房产及相应土地（土地使用权证号：定盐国用（20**）第0***号，房屋所有权证号：定边县房权证东区字第S20140901***号）提供担保，并办理了抵押登记。双方同时约定，被告未按期偿还，承担原告索要借款及利息支出的交通费、住宿费、律师费、诉讼费及其他合理费用。2016年2月4日二被告又向原告淏瑜公司借款人民币50万元，原告通过定边农村商业银行向二被告儿子实际转账金额为46万元，并由二被告为原告出具借款46万元借据一支，约定月利率2.8%，借款期限2个月，双方同时签订借款合同。借款到期后原告索要未果诉至法院，并提出如前诉讼请求。一审法院另查明，2016年3月27日、2016年7月21日、2016年8月26日，二被告分别向原告偿还借款100万元、25万元、24万元。原告与陕西言泽律师事务所订立的案件委托代理合同，双方约定律师服务费60500元；原告已向陕西言泽律师事务所给付律师经费7000元。一审法院认为，合法的民间借贷应受法律保护。本案中，被告常伟、史桂琴分别于2016年2月3日、2016年2月4日向原告淏瑜公司借款人民币150万元、50万元，有二被告出具的借款合同及收据一支在案佐证，可以证明双方借贷关系的事实存在，但因借款合同为实践性合同，现二被告实际收到181万元，故应以实际收到为准。借款后二被告分别于2016年3月27日、2016年7月21日、2016年8月26日向原告偿还借款100万元、25万元、24万元，因二被告无法证明这三笔借款偿还的系借款本金，故应在相应的偿还借款金额的范围内扣除本金及利息。对原告未向法院主张权利前月利率按%2.8%计息本院不予干预，即2016年3月27日偿还借款100万元，两笔借款时间分别为1个月24天，1个月23天，分别产生利息68040元、22747元，扣除利息后偿还借款本金分别为449213元、460000元，下剩借款本金900787未付；2016年7月21日偿还借款250000元，借款时间为3个月24天，借款本金900787元产生利息95850元，扣除利息后偿还借款本金154150元，下剩借款本金746637元未付；2016年8月26日偿还借款240000元，借款时间为1个月零5天，借款本金746637元产生利息24401元，扣除利息后，偿还借款本金215599元，下剩借款本金531038元未付，故原告的诉请应在下剩借款本金531038元中予以支持。原、被告双方约定的月利率以2.8%计算利息超出法律保护的范围，应从2016年8月27日起在法律保护的范围内按月利率2%计息至兑现完毕之日止。根据《中华人民共和国担保法》第三十三条规定，本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。现二被告以共有的位于定边县盐场堡镇****的房产及相应土地（土地使用权证号：定盐国用（20**）第0***号，房屋所有权证号：定边县房权证东区字第S20140901***号）提供担保，并办理了抵押登记，故原告在抵押的房屋和土地折价或拍卖、变卖的价款中有优先受偿的权利。对于原告主张的律师费，原、被告在借款合同中约定了被告未按期偿还借款，承担原告索要借款及利息支出的交通费、住宿费、律师费、诉讼费及其他合理费用。原告与陕西言泽律师事务所签订的《委托代理合同》，合同约定其应支付的一审代理费为60500元，委托合同为诺成性合同，双方签订即发生法律效力，且陕西言泽律师事务所已履行了代理职责，但因该案中原告与律师约定的60500元是按变更诉讼请求前的标的额1500000元计算的，而本案二被告承担的还款金额为531038元，根据陕西省律师收费标准财产关系的民事诉讼案件，其最高收费标准按照诉讼标的额实行差额定律累进制收费：1万元（含1万元）以下部分收取1000元；1万元以上至50万元（含50万元）部分按5%收取；50万元以上至100万元（含100万元）部分按4%收取代理费标准，本案标的额为531038元，二被告应承担律师代理费为10000元以下的即1000元（10000元）+24500元（490000元×5%=24500）+1241元（31038×4%=1241元）=26741元，超出部分由原告自行承担。对于二被告辩称因涉案借款无法偿还到期利息为原告出具过借款金额240000元借据一支，未能提交相关证据予以佐证，故本院在本案中不予支持。对于被告辩称除向原告分别支付100万元、25万元、24万元后还偿还过借款15万元，虽向本院提交视听资料一份，但仅凭视听资料无法证明与本案有关联，故不予支持。据此，依照《中华民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条，《中华人民共和国担保法》第三十三条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，判决：一、由被告常伟、史桂琴于判决生效后五日内偿还原告定边县淏瑜投资有限公司人民币531038元及利息（月利率按2%计息，从2016年8月27日起至兑现完毕时止）。二、由被告常伟、史桂琴于判决生效后五日内支付原告定边县淏瑜投资有限公司律师代理费26741元。三、原告定边县淏瑜投资有限公司对被告常伟、史桂琴向其抵押位于定边县盐场堡镇****村（土地使用权证号：定盐国用（20**）第0***号，房屋所有权证号：定边县房权证东区字第S20140901***号）的房屋和土地在折价或拍卖、变卖的价款中有优先受偿权。四、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9150元，由原告承担4462元，二被告承担4688元。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。二审另查明，淏瑜公司与常伟、史桂琴在2016年2月3日签订的《借款合同》第三条约定：“三、甲方（贷方）给乙方（借方）出借的该合计壹佰伍拾万元（1500000.00），借款期限为二个月。即乙方必须在合同约定2016年4月3日前一次性向甲方偿还清。如乙方在借款期限二个月届满之日不能向甲方全额清偿，甲方有权提起诉讼要求乙方偿还，并有权要求乙方按月利率2.8%，支付从2016年2月3日起至借款全额还清之日止的逾期利息。”同日，常伟、史桂琴出具了借据一张，内容为“借据，今借到刘艳芬人民币壹佰伍拾万元整，到期时间2016年4月3日，借款人：常伟（手指印）、史桂琴（手指印），2016年2月3日。”淏瑜公司与常伟、史桂琴于2016年2月4日签订的《借款合同》第三条约定：“三、甲方（贷方）给乙方（借方）出借的该合计伍拾万元（500000.00），借款期限为二个月。即乙方必须在合同约定2016年4月4日前一次性向甲方偿还清。如乙方在借款期限二个月届满之日不能向甲方全额清偿，甲方有权提起诉讼要求乙方偿还，并有权要求乙方按月利率2.8%，支付从2016年2月4日起至借款全额还清之日止的逾期利息。”同日，常伟、史桂琴亦出具了借据一张，内容为“借据，今借到刘艳芬人民币伍拾万元整，期限（2016年4月4日之前还清），借款人：常伟（手指印）、史桂琴（手指印），2016年2月4日。”二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，故本院予以确认。本院认为，本案二审争议的主要焦点是：第一，一审认定的案涉借款本金数额是否正确；第二，淏瑜公司因本案诉讼产生的律师代理费是否应当由常伟、史桂琴承担，一审认定常伟、史桂琴承担的律师代理费数额是否合理；第三，常伟、史桂琴主张的15万元还款是否应予支持。关于第一个焦点。案涉两笔借款双方均签订有借款合同，借款合同约定借款数额为150万元和50万元，合计200万元，常伟、史桂琴亦出具了150万元和50万元，合计200万元的两张借据。淏瑜公司起诉主张借款本金数额为200万元，并提供了两支分别为135万元和46万元合计181元的银行转账汇款回单，陈述除银行转账外还提供了两笔分别为15万元和4万元的现金借款；常伟、史桂琴只认可收到银行转账汇款的181万元借款，不认可收到过现金借款，辩称与借据所载借款数额相差部分为双方约定的在借款时即预扣的利息。对此，淏瑜公司未提供其他证据佐证。在民间借贷中，贷方以银行转账或非大额现金支付的方式提供借款均有发生，但淏瑜公司系有限责任公司，其财务账务管理应当是完善的，对了公司收支款项均应有完整的账务记录和收支账本档案，如案涉借款淏瑜公司确系以现金的方式支付了15万元和4万元借款，应当能够提供其公司当时关于此两笔业务的账务记录和收支账本档案，而淏瑜公司至本院二审也未提供，其仅以常伟、史桂琴出具的借据所载数额对抗，证据不足。并且，据双方签订的案涉两份借款合同第三条约定内容和借据所载内容，如果常伟、史桂琴按照合同约定的两个月期限偿还了借款，则只需偿还约定的借款本金数额，即200万元；若未按期全额清偿，则需从借款之日起按月息2.8%支付利息。常伟、史桂琴与淏瑜公司无任何关系，淏瑜公司对为何愿意向其二人提供2个月的无息大额借款，无合理可信的解释。据此，一审判决认定案涉借款本金数额正确，淏瑜公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于第二个焦点。常伟、史桂琴与淏瑜公司签订的借款合同明确约定，若借方违约需承担贷方因索要借款支出的包括律师费在内的全部费用。常伟、史桂琴系具有完全民事行为能力的成年人，其对与淏瑜公司签订借款合同应当有完全的认识能力，亦应当尽到自己的注意义务，其认可与淏瑜公司签订的借款合同约定了律师代理费的承担问题，以其未阅读合同内容来抗辩责任承担，有违诚实信用原则，理由不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，判决并无不当。关于第三个焦点。常伟、史桂琴上诉主张其在2016年4、5、6月份，以现金方式三次分别向淏瑜公司偿还了5万元，共计15万元款项，请求在所欠借款本金数额中予以扣除，关于该三笔还款情况，常伟、史桂琴未能提供书面证据，在一审中仅提供了史桂琴与孙立军、刘小军的谈话录音及整理的书面文字材料。录音属于证据中的视听资料。《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第六十九条规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（三）存在终点的视听资料。”淏瑜公司对该谈话录音及整理的书面文字材料的真实性及证明目的均有异议，不认可其中的谈话人有孙立军、刘小军。对此，常伟、史桂琴再未提供其他证据佐证，孙立军、刘小军亦未出庭作证，一审法院因此未予采信，并不无当。常伟、史桂琴的该项上诉主张证据不足，本院不予支持。综上所述，淏瑜公司与常伟、史桂琴的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10950元，由上诉人定边县淏瑜投资有限公司负担6200元，由常伟、史桂琴负担4750元。本判决为终审判决。审判长 王 燕审判员 张彩莲审判员 张 瑜二〇一八年六月二十八日书记员 马 元