山西省大同市中级人民法院民事判决书（2018）晋02民终961号上诉人（原审被告）：朱家谱，男，1988年9月9日出生，汉族，天镇县旅游局职工，住大同市。委托诉讼代理人：包立彦，山西北岳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王贵，男，1975年2月15日出生，汉族，个体，住大同市。委托诉讼代理人：董丽霞，山西鸿安律师事务所律师。上诉人朱家谱因与被上诉人王贵健康权纠纷一案，不服大同市城区人民法院（2017）晋0202民初1439号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人朱家谱的委托诉讼代理人包丽彦、被上诉人王贵的委托诉讼代理人董丽霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人朱家谱上诉请求：1、撤销原判。准许对被上诉人的伤情进行重新鉴定。根据重新鉴定结论对被上诉人各项损失重新认定。2、本案的诉讼费及鉴定费由被上诉人承担。理由为：1、一审法院认定事实错误，并且剥夺了上诉人请求重新鉴定的权利。2017年2月8日和2017年2月27日，被上诉人的两份鉴定意见书中对被上诉人的伤情描述矛盾。2017年2月8日鉴定书表述“步入鉴定室，左膝无肿胀，膝关节屈伸正常。”2017年2月27日鉴定书表述：“左下肢跛行步入，查体左膝关节轻度肿胀，伸屈运动受限。”从以上两份鉴定书表述对比，充分说明2017年2月27日司法鉴定意见是错误的，也是虚假的。被上诉人的伤情不构成十级伤残。2、由于一审法院采纳了错误、虚假的鉴定结论，导致判决错误，请求上级法院根据重新鉴定结果对被上诉人的各项赔偿数额重新计算认定。被上诉人王贵答辩称，1、不同意重新鉴定，被上诉人的伤残鉴定是正确的，应当作为评定损失的依据，第一次鉴定是轻微伤的评定，检查时间是2017年1月25日，是对当时伤情的一个简单记录和反映。第二次委托鉴定的项目是伤残等级的评定，检查时间是2017年2月21日，是在被上诉人经过三个多月的治疗康复后伤情的一个具体检查记录，所以两次检查记录内容有部分不一致，是完全正常、完全合理的，上诉人无其他任何理由及证据，仅凭这个疑问来否定伤残等级报告是不能成立的。2、对一审法院认定的赔偿项目及金额是无异议的，但是对一审法院责任的划分是有异议的，一审法院判定后为了减少纠纷，能够在一起经营，所以没有进行上诉。第一次作鉴定的时候是在一楼，步入检查室是走入，没有被抬。第二次去检查是在三楼，所以能够看到被上诉人走路跛。王贵向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令被告向原告赔偿各项损失共计73518.3元（其中包括医药费1519.9元、护理费2023.7元、误工费7993.7元、营养费1000元、伤残赔偿金51656元、精神抚慰金5000元、残疾辅助器具费375元、鉴定费3500元、交通费450元）；2.诉讼费由被告承担。关于双方争议的原告损伤是否为被告所致，原告提供大同市公安局城区分局受案登记表、行政处罚告知笔录、行政处罚决定书。被告对该证据的真实性无异议，但认为原告是自己滑倒，行政处罚决定书中未记载。原告提供的行政处罚决定书记载“2016年12月9日早6时许，在大同三中门前朱家谱与王贵因琐事发生口角而引发打架，过程中王贵被推倒导致其膝盖受伤。后我所民警将朱家谱传唤至派出所内接受询问，朱家谱对自己殴打他人的违法事实供认不讳。”该行政处罚决定书可以证实原告王贵被推倒致膝盖受伤，该院对此予以确认。被告朱家谱认为是原告自己滑倒，未提供证据证实，对其辩解，该院不予采纳。关于双方争议的原告要求的赔偿数额是否合理的问题，一审法院认定如下：1、医疗费，原告要求1519.9元，被告对此不予认可。该院认为，原告提供的诊疗证明书及诊疗手册可以证实原告左股骨外侧髁骨挫伤、左膝前交叉韧带部分撕裂伤、左膝内外侧半月板后角变性、左膝关节腔、髌上囊积液。原告提供的大同市第三人民医院的医疗费票据可以证实原告支付医疗费1019.9元，该院对此予以确认。原告提供的2017年4月14日的外购药发票，未提供医嘱，该院对此不予确认。2、护理费，原告按照居民服务业的标准要求20天的护理费2023.7元，被告对此不予认可。该院认为，根据人身损害误工期、护理期、营养期评定规范，四肢大关节韧带损伤的护理为60-90日，原告左膝前交叉韧带部分撕裂伤，要求20天的护理费，不违反法律规定，该院予以确认。3、误工费，原告要求7993.7元，被告认为原告没有误工证明，不予认可。该院认为，原告尚有劳动能力，原告按照居民服务业的标准要求受伤至定残之日的误工费7993.7元，不违反法律规定，该院予以确认。4、营养费，原告要求1000元，被告对此不予认可。原告受伤致残，确需营养，根据人身损害误工期、护理期、营养期评定规范，四肢大关节韧带损伤的营养为30-60日，原告要求20日每日50元的营养费，不违反法律规定，该院予以确认。5、伤残赔偿金，原告51656元，被告对此不予认可。该院认为，原告提供的山西明鉴司法鉴定中心的司法鉴定意见书，是有资质的鉴定机构出具，内容和形式均符合法定要求，可以证实原告的损伤构成十级伤残，该院对此予以确认。被告没有证据推翻鉴定结论，要求重新鉴定，该院不予准许。原告为城镇人口，要求残疾赔偿金51656元，符合法律规定，该院予以确认。6、精神抚慰金，原告要求5000元，符合法律规定，该院予以确认。7、残疾辅助器具费，原告要求375元，被告对此不予认可。原告左膝受伤，确需医疗护具，原告提供的发票可以证实自己的主张，该院对此予以确认。8、鉴定费，原告要求3500元，有原告提供的鉴定费票据予以证实，该院予以确认。9、交通费，原告要求450元，被告不予认可，根据原告的受伤治疗情况，该院酌情支持100元。综上，原告的损失共计72668.3元。一审法院认为，文明经商是对每个经营者的基本要求，在经营过程中，经营者之间应当和睦相处，团结友爱，互相帮助，不搞不正当竞争。本案原、被告因抢占经营摊位发生争执后，均不能本着文明经商的理念妥善处理，发生口角引发打架，双方均存在过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条和第二十六条的规定“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵害人对损害的发生也有过错的,可以减轻侵权人的责任。”被告对原告的损失应当承担侵权责任，原告对损害的发生也存在过错，可以减轻侵权人的责任，故对原告的损失72668.3元，原告应承担50%的责任，即36334.15元，被告应承担50%的责任，即36334.15元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条规定，判决如下：被告朱家谱在本判决生效后十日内赔偿原告王贵36334.15元。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1638元，由原告负担819元，被告负担819元（于本判决生效后十日内给付原告）。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。针对被上诉人王贵的伤情鉴定问题。合议庭成员赴鉴定机构山西明鉴司法鉴定中心进行了调查走访。该中心出具了《关于王贵损伤后伤残等级评定的情况说明》，其中载明：“……根据医学理论，肢体关节损伤后，部分人因功能锻炼不适极易形成创伤性关节炎，当功能锻炼过度时，关节炎发作会引起关节肿胀，屈伸运动受限，当适当理疗，休息后关节功能会恢复正常。综上所述，根据医学理论，前后两次鉴定结论均符合正常人体关节损伤的生理、病理发展规律。”经质证，上诉人朱家谱对该《情况说明》不予认可，并依然坚持对伤残等级重新鉴定。被上诉人王贵对该《情况说明》予以认可。本院认为，该《情况说明》来源合法，内容真实，对其予以确认。山西明鉴司法鉴定中心于2017年2月8日对被上诉人王贵作出的第一次《司法鉴定意见书》是在大同市公安局开源街派出所委托的情况下，委托鉴定事项为：对王贵损伤进行人体损伤程度鉴定，其鉴定意见为：王贵损伤属轻微伤。鉴定依据为《人体损伤程度鉴定标准》。山西明鉴司法鉴定中心于2017年2月27日对被上诉人王贵作出的第二次《司法鉴定意见书》，其鉴定意见为：被鉴定人王贵被人推倒致左膝关节损伤，评定为十级伤残。鉴定依据为《人体损伤致残程度分级》。本案中，第一次鉴定是对被上诉人王贵的伤情是否构成轻重伤标准进行的检验；第二次鉴定是对王贵人体损伤致残程度所作出的评定；两份《司法鉴定意见书》的鉴定依据、目的不同，故并不矛盾。且《关于王贵损伤后伤残等级评定的情况说明》也对此进行了说明释疑。同时，该司法鉴定中心及两名司法鉴定人均具有相应的鉴定资质。故2017年2月27日作出的《司法鉴定意见书》认定被上诉人王贵构成十级伤残，其内容和形式符合法定要求，应予采信。此外，上诉人朱家谱未能提供能够证实该鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足的相应证据，故本院对其要求重新鉴定的申请不予核准。综上所述，上诉人朱家谱的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费708元，由上诉人朱家谱负担。本判决为终审判决。审判长 陈大涵审判员 常 春审判员 智绪鲁 二0一八年六月一日书记员 宁俊艳