广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤04民终860号上诉人（原审原告、反诉被告）:珠海市博升机电工程有限公司，住所地：珠海市香洲区。法定代表人：关天勇，执行董事。委托诉讼代理人：招金泳，北京德恒（珠海）律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：珠海摩尔百货有限公司，住所地：珠海市迎宾南路。法定代表人：陆春莲，总经理。委托诉讼代理人：李任开，广东德赛律师事务所律师。委托诉讼代理人：张丽，广东德赛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陆春莲，女，1962年7月2日出生，壮族，户籍住址：广西钦州市钦**。委托诉讼代理人：张丽，广东德赛律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟嘉羚，广东德赛律师事务所律师。上诉人珠海市博升机电工程有限公司（以下简称博升公司）、上诉人珠海摩尔百货有限公司（以下简称摩尔公司）因与被上诉人陆春莲建设工程施工合同纠纷一案，均不服珠海市香洲区人民法院（2016）粤0402民初6780号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。博升公司上诉请求：1、撤销珠海市香洲区人民法院（2016）粤0402民初6780号民事判决，改判：①摩尔公司支付工程款339000元及违约金226000元；②摩尔公司支付增加部分的工程款248076元及利息（利息从起诉之日起算，按日千分之五计算，计至还清全部款项之日止）；③摩尔公司立即退还工程保证金226000元及利息（以226000元为本金，按人民银行同期同类贷款利率，从2014年1月1日起算计至2016年8月1日暂为32491.27元，并请求计至还清全部款项之日止）；④陆春莲用所代收的属于摩尔公司的租金及费用对上述工程款、保证金及违约金、利息总额承担支付责任。2、判令摩尔公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、认定事实方面。1、一审判决以博升公司没有提供相反证据反驳，就采信摩尔公司与珠海市某某智能科技有限公司（以下简称某某公司）签订的《MOMALL商场空调机房配电施工合同》（以下简称《配电施工合同》）及付款凭证、收据是错误的。仅凭合同及付款凭证并不能充分证明摩尔公司与某某公司之间存在真实的合同法律关系及施工事实。要证明该配电施工事实的存在，还必须有施工图纸、施工资料及供电部门的审核验收资料，且根据《配电施工合同》第2.2条和7.6条的约定可知，摩尔公司和某某公司是持有这些资料的。某某公司为证明该事实的存在，还特意出具了一份《说明》，但没有提供上述相应资料。摩尔公司仅提供了《空调配电系统图》，证明其是虚假的。从该份《空调配电系统图》右下角可以看到，该图所显示的施工单位是珠海香岛电器有限公司，时间是2013年1月，这与《配电施工合同》所反映的施工单位是某某公司及施工时间是在2013年11月相互矛盾。2、退一步讲，即便在摩尔公司提供相应的施工图纸、施工资料及供电部门的审核验收资料证实其与某某公司之间的合同及施工事实真实的情况下，一审判决认定博升公司与摩尔公司之间的《空调工程合同》中包含摩尔公司与某某公司之间的《配电施工合同》的施工内容，也是错误的。具体分析如下：首先，对比合同的内容，就可知道《空调工程合同》中不可能包含《配电施工合同》的施工内容。（1）《配电施工合同》明确施工原因与博升公司无关。《配电施工合同》的头一段就明确：“空调机房配电原本是整个配电工程的一部分，但是原来的配电系统设计中遗漏了这一部分，因此属于增补工程项目”，说明该合同所涉及的工程是属于整个配电工程（不是博升公司与摩尔公司之间的空调安装工程）的一部分，且没有做的原因是因为整个配电系统设计的遗漏，并不是因为博升公司没有施工。另从该合同11.5条中“本工程要求所有低压电缆均为广东电缆厂的铜缆，其中空调机房一级、二级配电动力柜之间的连接电缆使用原变配电施工项目中为甲方空调调试临时供电所采购的电缆”的约定可知，摩尔公司与某某公司之间还有一个变配电施工项目的合同，之前还有剩余的施工材料。这说明某某公司原来承包了摩尔公司的变配电施工，施工完毕后，发现原来的配电系统设计中存在遗漏，于是双方再签订该合同进行补漏。这进一步证明与博升公司无关。（2）《配电施工合同》所需施工材料，《空调工程合同》中不需要。从《配电施工合同》21条的约定可知其中涉及的内容都是电缆，且其所附的报价单中的材料也是电缆及电缆头、动力柜，总金额近60万元。而根据《空调工程合同》第三条第2项约定及所附的双方确认的报价表中，并没有包含电缆及电缆头、动力柜，也就说明摩尔公司也确认博升公司无需进行需要电缆及电缆头、动力柜作为材料的施工内容。若包含该施工内容的话，金额达60万元的施工材料，博升公司也不可能不进行报价，这是不符合客观常理的。（3）摩尔公司根据《空调工程合同》提供给博升公司的24份施工图纸中没有《配电施工合同》所要求的施工图纸。从《配电施工合同》2.1条第（2）项、第2.2条和7.6条的约定可知，该施工需要图纸，且必须经供电部门审核才能实施。而摩尔公司根据《空调工程合同》第三条第2项约定，并没有《配电施工合同》所约定的配电工程的施工图纸，且该24份图纸的施工区域就是夹层至三层，而配电工程的施工并不在该区域，如何可能包含《配电施工合同》的施工内容呢？摩尔公司提供的《空调配电系统图》的时间是2013年1月，《空调工程合同》是2013年9月份才签订的，若该图纸所反映的施工内容是包含在《空调工程合同》内，不可能不提供给博升公司。（4）《配电施工合同》中所要求的施工手续，《空调工程合同》并没有约定、且也不需要。从《配电施工合同》2.2条的约定可知该合同所约定的施工内容，配电施工图纸是经供电部门审核合格后才能开工、且须报装、并且要供电部门验收合格才能通电，而《空调工程合同》根本没有这些约定。（5）《配电施工合同》中所要求的施工资质和质量标准，《空调工程合同》并不需要。从《配电施工合同》第五条工程质量要求和12.2.1向“甲方提供乙方营业执照及相关施工资质文件”可知，该合同所约定的施工内容须具备相关资质，且验收要符合共计10条标准，其中要符合高低压涉及规范的要求还有供电系统的要求，这都是《空调工程合同》中不需要的。其次，一审判决遗漏了一些事实的认定。（1）2013年11月5日的《格力空调工程请款单》反映：博升公司主张2013年10月31日工程量已完成85%，因此申请支付进度款678000元；摩尔公司的监理单位批示：由于以上申报总体完成量未达到申报比例，现鉴于现场实际进度约为70%及已批付总价款50%，建议批付20%，即452000元。摩尔公司批复同意支付20%工程款，即452000元。之后于2013年11月18日向博升公司付款452000元。2013年12月17日的《格力空调工程请款单》反映：博升公司于2013年12月10日申报已完成95%工程量，因此申请支付进度款452000元；摩尔公司的监理单位批示：因阀门没有按图施工，这次批款建议批付总价15%，即339000元，对博升公司所主张完成95%工程量并没有意见；博升公司批复同意支付。之后摩尔公司于2013年12月18日向博升公司支付339000元。（2）《配电施工合同》是2013年11月20日签订的，该合同工程款528000元是2013年11月22日支付的。上述两项事实也足以证实《空调工程合同》中不可能包含《配电施工合同》的施工内容。一审判决竟然罔顾以上客观事实，仅凭《空调工程合同》第三条第4款第（4）项：“空调系统配电部分为空调末端到空调一级配电箱下端由施工方布线安装”和《商用空调工程报价表》（包工包料）备注第3点：“报价已包含螺杆机空调及吊柜配电部分，主电由我方从主电箱引线至主机”和所谓的理解来主观臆断《空调工程合同》中包含《配电施工合同》的施工内容。二、适用法律方面。1、一审判决以博升公司未提供证据证明上述租金及相关费用实际由陆春莲收取，而不判令陆春莲用所代收的属于摩尔公司的租金及费用承担责任是错误的。博升公司在举证期限内就向一审法院递交《责令被告提供书证申请书》，指出因摩尔公司作为百货公司出具商铺和卡位给租户经营，且摩尔公司要求租户将租金及费用转入其法定代表人陆春莲个人账户，因此有必要查清摩尔公司对外出租情况，以确定陆春莲所代收的租金数额。由于摩尔公司掌握与租户的租赁合同，为此，特依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十二条的规定，申请一审法院责令摩尔公司提交全部租赁合同，以便进一步查清陆春莲收取租金和费用的事实，但一审法院对此没有任何处理。2、一审判决对增加工程部分工程款的认定和处理是错误的。首先，增加工程造价经鉴定机构评估为248076元，虽然其中部分因为摩尔公司多次装修而导致现场无法确定，但博升公司实际是做了这些工程，摩尔公司的工作人员也是予以认可的。一审判决不能因为摩尔公司将这些工程拆掉就不予认定。其次，退一步讲，即便对已拆除的部分不予认定，一审判决以博升公司未尽到足够的核实义务，将增加的负一层主水管造价由99983元扣减为89984.7元也是没有任何事实和法律依据的。因为本案是建设工程施工合同纠纷，合同中并没有约定博升公司有一审判决所认定的核实义务，也没有约定未尽这个核实义务工程款就要扣减10%，一审判决作出这样处理的法律和事实依据何在呢？3、一审判决没有将博升公司的本诉请求和摩尔公司的反诉请求区分清楚，并作出了错误的处理。博升公司的本诉请求中有支付工程款339000元及违约金226000元和立即退还工程保证金人民币226000元及利息这两项，对于第一项请求，两份《格力空调工程请款单》足以证明在2013年12月10日博升公司就已完成工程量的95%，且摩尔公司也确认已于2013年12月26日使用，根据《空调工程合同》第五条第（二）项第5点的约定和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项的规定，可确认在2013年12月26日涉案工程已竣工。既然已竣工，摩尔公司就应支付剩余的工程款。逾期支付，就应按《空调工程合同》第十条第1项的约定支付合同总价款10%的违约金。对于第二项请求，双方签署的《付款协议》第二条第3点明确约定，保证金在工程结束后就应退还，不依约退还，就应支付占用资金利息。而摩尔公司的反诉请求是返还超额支付的工程款32.1万元和支付违约金22.6万元。对于第一项请求，摩尔公司已支付工程款是1921000元，合同约定的固定总价款是2260000元，摩尔公司都没有支付够，并没有超额支付。至于摩尔公司认为其与某某公司签订的《配电施工合同》而支付的66万元应由博升公司承担，那应该是因违约而造成的损失从而请求赔偿损失的问题，是另一个诉讼请求，但摩尔公司并没有提出，因此摩尔公司的请求应予驳回。对于第二项请求，涉案工程已于2013年12月26日竣工使用，根本不存在逾期的问题。即便一审判决认为博升公司没有完工，那也是要确定没完成的工程量在总工程量中的占比和2260000元总价款中有多少是没有完成的工程价款，从而针对博升公司请求支付剩余的339000元是否应支持和支持多少，而不是直接将《配电施工合同》约定的66万元（虽对其中的费用进行区分为600756.5元，但也毫无依据，若是约定600万元，博升公司岂不要承担600万元？）要博升公司承担，并和摩尔公司应支付的工程款、博升公司已交付的保证金226000元进行抵扣，何况摩尔公司并没有提出博升公司要赔偿66万元损失的诉讼请求，且《空调工程合同》也没有约定摩尔公司可以扣收保证金226000元。另外，一审判决对双方违约金的处理更无公平可言，没有任何事实和法律依据，完全是主观臆断。即便认为博升公司没有完工要支付违约金，也是应根据《空调工程合同》第十条约定的精神，以未完成工程量反映在总价款2260000元中的价款是多少（而不是按摩尔公司委托别人施工的价款600756.5元）为本金，根据逾期天数及同一的逾期标准计算才算公平合理。有什么依据博升公司的违约金就要按600756.5元的10%，而摩尔公司的违约金就按未支付工程款的万分之五计算呢？4、一审判决以双方没有进行结算为由，认为摩尔公司的诉讼请求没有超过诉讼时效是错误的。摩尔公司若主张其与某某公司《配电施工合同》所约定的66万元应由博升公司承担的话，其在2013年12月18日就应知道权利已被侵害，因为至该日止摩尔公司已向博升公司支付了1921000元，加上其在2013年11月22日向某某公司支付的528000元，共2449000元，已超过了《空调工程合同》总价款2260000元，多支付了189000元。而其于2016年10月13日才起诉，即便未结算，该189000元也是超过两年的诉讼时效的。而若是从因违约而造成损失请求赔偿的角度，摩尔公司在2013年12月26日开始使用涉案工程，其认为博升公司没有完工，要求请求违约赔偿，那从该日期起也已知道权利被侵害，摩尔公司至2016年10月13日才起诉，明显超过两年的诉讼时效。针对博升公司的上诉，摩尔公司辩称，一、本案争议的关键是博升公司是否完成了合同约定的施工范围，博升公司完全撇开其与摩尔公司的合同目的和内容以及一审庭审所查明的内容不谈，主张一审判决认定“连接馈电柜与开关柜之间的线路敷设按约定应由博升公司施工”错误，这是错误的。涉案是一个空调施工合同，因摩尔广场开业在即而签订，从正常的合同目的来看，应当理解为是施工安装之后即可投入使用，正因如此合同多处约定了“调试验收”。博升公司作为专业的空调施工单位，且在承接工程时多次派人勘察过现场，清楚整个空调工程的情况以及配电线路走向，并且在此基础上进行报价。从合同内容来看，一审判决所认定的“连接馈电柜与开关柜之间的线路敷设按约定应由博升公司施工”是正确的，符合合同约定。因为根据双方《空调工程合同》第三条第4款第4）项“空调系统配电部分为空调末端到空调一级配电箱下端由施工方布线安装”及《商用空调工程报价表（包工包料）》注3“报价已包含螺杆机空调及吊柜配电部分、主电由我方（指博升公司）从主电箱引线至主机”的约定，结合现场来看，本案争议最重要之处是对于“主电箱”位置的理解，博升公司在一审中主张其所施工的空调系统配电部分仅包括“夹层至三层的‘空调末端（吊柜）’至每层的‘一级电箱’部分线路以及负二层空调机房内‘螺杆机电柜’至‘螺杆机部分的线路’”，明显与合同约定的内容不符，因为博升公司无法回避“主电由我方（指博升公司）从主电箱引线至主机”的约定，在一审庭审中，当法官问及博升公司代理人“配电房在负一层还是负二层”，博升公司的代理人却回答不清楚，这显然不符合常理，也是不诚信的。而事实上通过勘察现场，主电箱就位于负一层的配电房内，而主机则在负二层的空调机房内，因此，一审判决根据涉案合同的约定、双方的主张、并结合勘察的现场，认定“连接馈电柜与开关柜之间的线路敷设按约定应由博升公司施工”，符合合同约定，是正确的。二、博升公司在上诉状中转移本案实质性问题，通过将涉案合同与某某公司合同内容、报价、施工图纸的比对，认为两个合同内容不同，从而试图推翻一审判决所认定的其未完成的合同内容，这是不成立的。第一，博升公司试图以涉案施工合同的图纸、报价表中不含某某公司施工图纸内容、报价内容，来反推一审判决所认定的其应当施工的“连接馈电柜与开关柜之间的线路敷设”是错误的，这是本末倒置的做法，因为合同内容非常明确，这一方面体现在《空调工程合同》第三条第4款“本合同的承包范围的具体实施及相关补充”第4）项“空调系统配电部分为空调末端到空调一级配电箱下端由施工方布线安装”的约定，另一方面也体现在《商用空调工程报价表（包工包料）》补充备注3中“报价已包含螺杆机空调及吊柜配电部分、主电由我方（指博升公司）从主电箱引线至主机”的约定。而且，《商用空调工程报价表（包工包料）》是博升公司提供的，其在诉讼中以《商用空调工程报价表（包工包料）》内容没有列明所有的材料及报价就认为不属于其施工范围，这与其提供的合同内容相反。故博升公司以“金额达60万的施工材料”不可能不进行报价主张其施工范围不含配电系统没有任何依据。第二，涉案《空调工程合同》与某某公司的合同是摩尔公司与两个不同主体所签订的合同，其中的表述存在不同，这是正常的。博升公司纠缠于摩尔公司与某某公司合同中“空调机房配电原本是整个配电工程的一部分，但是原来的配电系统设计中遗漏了这一部分，因此属于增补工程项目”，就认为一审判决所认定的其未完成的工程不属于合同内容，这是错误的。一方面，如上所分析，一审判决根据涉案合同的约定、双方的主张、并结合勘察的现场，认定“连接馈电柜与开关柜之间的线路敷设按约定应由博升公司施工”，这符合合同约定；另一方面，根据合同相对性，摩尔公司与某某公司之间的合同表述是基于双方之间的相对性，这种表述与博升公司的合同内容以及其应当完成的合同内容无关。第三，本案争议的博升公司的施工范围应当结合合同目的来确定，《空调工程合同》的目的是实现空调的调试、运行并正常使用，配电系统作为空调系统运行必不可少的一部分，不可能不作为《空调工程合同》约定的工程内容。博升公司没有施工完成的施工范围是由某某公司完成的，从施工形成的结果来看，不存在重复的地方。无论博升公司比对两个合同订立原因、施工材料、施工图纸、施工手续、施工资质和质量标准等方面，没有任何意义。博升公司以两合同对图纸、手续、资质和质量标准要求不同主张其已完成配电工程，也是不成立的。第四，博升公司以2013年11月5日及2013年12月17日的《格力空调工程请款单》中显示“已施工工程总体完成量为85%”、“中央空调工程现已完成95%工程量”且摩尔公司批复同意支付为由，主张其已完成合同约定施工范围，这也是错误的。《格力空调请款单》只是施工过程中的资料，不是结算，博升公司以此反推其施工范围不含连接馈电柜与开关柜之间的线路敷设，是不成立的。三、博升公司以合同约定的价款与其主张的增加部分工程款作为应付工程款，扣除已付款，从而向摩尔公司主张欠付工程款，并在此基础上认为一审判决没有区分本诉、反诉请求，错误认定增加部分工程款及违约金数额，这是不成立的。第一，根据《空调安装合同》第三条“合同范围及方式”第4款“本合同的承包范围的具体实施及相关补充”第3）项“摩尔公司空调制冷水系统的主支冷、回水、冷凝水管道安装连接调试由施工方承担”约定，博升公司主张的增加负一层主水管工程属于合同约定的应由博升公司完成的内容，不属于增加工程量，摩尔公司无需支付该部分工程款，更无须按鉴定机构“负一层横向主水管”造价的90%工程款，就此摩尔公司亦已提起上诉。第二，根据《空调安装合同》第三条第二款“如在施工过程中因甲方要求或图纸变更造成工程造价增减，则甲乙双方按工程业务联系单模式即程序签证确定增减价格”，及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证书面文件确认”，博升公司主张的增加内容均只是其单方盖章的工程联系单，没有摩尔公司的签证，故此一审判决对于没有证据证明其施工部分的内容不予采信，是正确的。第三，博升公司主张摩尔公司已支付的工程款1921000元并未超过合同约定的固定总价2260000元，不存在超额支付，从而认为一审判决没有区分本诉请求、反诉请求，这与事实不符。摩尔公司是否超额支付工程款应当根据博升公司实际完成的工程量与其收取的工程款相比较，而非以摩尔公司已支付的工程款与合同约定的工程款比较。博升公司没有按合同约定完成施工内容，故而当然应当扣除未完成部分的工程款，一审判决在认定“连接馈电柜与开关柜之间的线路敷设按约定应由博升公司施工”的基础上，在查明某某公司与摩尔公司合同中相同施工内容的工程价款，从而认定博升公司未完成工程的工程款共计费用600756.5元，这既是尊重事实，也是解决双方争议的务实做法。因此一审判决在此基础上计算应付工程款、已付工程款，是在正确区分本诉、反诉请求基础上正确的计算，博升公司认为一审判决没有区分清楚本案本诉与反诉请求，是错误的。第四，关于违约金问题，由于博升公司未完成合同约定的“主电箱引线至主机部分”的空调配电工程，这是一种违约行为，一审判决在向双方释明之后调整了违约金，按博升公司未完成工程的10%判令其承担违约金，符合法定程序。四、博升公司没有提供任何证据证明陆春莲实际收取摩尔公司的租金及费用，其主张陆春莲在前述费用范围内对摩尔公司欠付的工程款、保证金及违约金、利息总额承担支付责任没有任何依据，一审判决认定正确。五、涉案工程虽于2013年12月竣工，但双方一直未就涉案工程进行结算，摩尔公司提起反诉没有超过诉讼时效，博升公司提起建设工程施工合同纠纷，要求摩尔公司支付工程款，却主张摩尔公司提起索赔超过诉讼时效，一审判决认定摩尔公司的反诉请求没有超过诉讼时效正确。综上所述，博升公司的上诉事由不成立，谨请二审法院依法驳回其诉讼请求。针对博升公司的上诉，陆春莲辩称与摩尔公司书面答辩状中的第四点的意见一致。摩尔公司上诉请求：一、撤销（2016）粤0402民初6780号民事判决第一判项，改判摩尔公司向博升公司支付剩余工程款42449.5元；二、判令博升公司承担本案的诉讼费用。事实与理由：摩尔公司与博升公司建设工程施工合同纠纷一案，对于博升公司所主张的“负一层主水管造价”，一审判决认定为属于增加的工程，在此基础上认为“增加负一层主水管应属案涉空调工程必须施工的部分”，博升公司在提前勘查过现场未尽到核实义务应承担10%的责任，从而以鉴定结果99983元的90%计89984.7元支持博升公司所主张的该部分工程造价。关于这一点，摩尔公司认为一审判决是认定事实错误，对于该部分工程款不应当支持博升公司的主张，应予纠正，理由如下：第一，摩尔公司与博升公司所签订的《空调工程合同》，应当实现空调正常运行，这是合同目的，正因如此，合同第三条第3款、第4款之（6），以及合同第四条第（三）项之4均约定了合同义务包括调试。博升公司所主张的“负一层横向主水管”这是实现合同目的必不可少的部分，博升公司在勘查现场之后自主进行投标报价，其报价单中所报的工程项目以及工程量是双方所应承担的风险。第二，就本案所涉及的博升公司报价内容来看，其并没有区分报价是立管水管还是横管水管，在摩尔公司招标之际，无论是立管还是横管，这是实现合同目的必须施工的内容，属于博升公司的施工范围，包含在总价范围内，博升公司应当完成该部分施工内容。一审判决在认定“负一层横向水管属于工程必须施工的部分”的基础上，又将“负一层横向主水管”作为增加工程，按鉴定机构“负一层横向主水管”造价的90%支持博升公司的主张，应当予以纠正。综上，请二审法院在查明事实的基础上支持摩尔公司的请求。针对摩尔公司的上诉，博升公司辩称，判断是否增加工程应依据合同中是否有约定，而不是依据对方所谓的合同目的，博升公司依据《空调工程合同》第三条第四点的第三项和第六项的规定，主张在合同范围内但该二项的约定都是限定在《空调工程合同》第三条第二点，乙方按甲乙双方确认的空调平面图（见附件）及报价表（见附件）进行设备供应以及工程施工和《空调工程合同》第三条第四点第一项约定的这个范围内，无论是图纸和合同约定施工区域都是在夹层即三层而该部分冷水管是在负一层并不在合同约定的施工范围内，且报价表上也没有该240米长的冷水管材料，所以应当驳回摩尔公司的上诉请求。对摩尔公司的上诉，陆春莲述称没有意见。博升公司向一审法院起诉请求：1、判令摩尔公司支付工程款339000元及违约金226000元（合同总价款的10%）；2、判令摩尔公司支付增加部分的工程款310762元及其利息（增加部分的工程款以委托评估确定的数额为准，利息按日5‰标准自起诉之日计至全部款项付清之日止）；3、判令摩尔公司退还工程保证金226000元并支付其利息（以226000元为基数，按人民银行同期同类贷款利率自2014年1月1日起计至全部款项付清之日止，暂计至2016年8月1日为32491.27元）；4、判令陆春莲用所代收的属于摩尔公司的租金及费用对上述工程款、保证金、违约金、利息总额承担支付责任；5、由摩尔公司、陆春莲承担本案诉讼费用。摩尔公司向一审法院反诉请求：1、判令博升公司返还超额支付的工程款321000元；2.判令博升公司支付违约金226000元；3.博升公司承担本案全部诉讼费用。一审法院查明：2013年9月18日，博升公司作为施工单位（乙方），与摩尔公司作为建设单位（甲方）签订了一份编号为ZHBS20121122的《空调工程合同》，约定乙方承包甲方发包的中央空调工程项目，工程地点为“珠海领秀城MOMall”，工程内容为“空调工程材料供应及安装（主机水塔水泵除外）”，施工工期为“自乙方进场之日起至11月26日完成隐蔽工程，总工程验收须在装饰完成后一个星期”。该合同于第三条约定合同包含范围为“空调材料供应及工程施工”，“乙方按甲乙双方确认的空调平面图（见附件）及报价表（见附件）进行设备供应及工程施工，如在施工过程中因甲方要求或图纸变更造成工程造价增减，则甲乙双方按工程业务联系单模式及程序签证确定增减价格，乙方按空调方案，进行设备的配置，包工、包料、包质量、包工期、包调试、包安全进行施工”；合同第三条第4款“本合同的承包范围的具体实施以及相关补充”并约定,“1）摩尔公司商场夹层至3层所有空调系统全为包工包料，包制冷机组系统调试，投标方按珠海设计院空调图纸并接合各系统图按规范投标及施工；2）空调系统所有风管采用镀锌钢板制作，保温材料需符合国家的防火规范；3）摩尔公司空调制冷水系统的主支冷、回水、冷凝水管道安装连接调试由施工方承担；4）空调系统配电部分为空调末端到空调一级配电箱下端由施工方布线安装；5）空调系统连接BMS（楼宇自控系统）的各端口需预留（注：监测、控制）；6）空调制冷系统机组系统的连接与调试由施工方自行负责（注：在安装提供及调试的过程中发生任何机械问题施工方自行负责，在此发生的费用由施工方承担）；7）空调管道穿越墙壁的开洞补洞，管道跨越防火分区的封堵由施工方自行负责及与各单位的协调费用，由施工方自行承担；8）在消防验收过程中有关空调材料的消防报检费由施工方承担”。合同第四条约定总价款为不含税2260000元，详细《空调工程报价表》见附件，支付时间为“1、双方签订合同后，乙方将总合同价10%的保证金打给甲方，共226000元；2、双方签订合同后，甲方支付总合同价30%预付款678000元给乙方，以订设备；3、其他工程款按工程进度支付；4、安装完毕并经调试验收后三日内，甲方向乙方支付至工程价格总价的95%；5、质量保证金113000元自质量保修期（两年）届满之日起十五个工作日内甲方向乙方一次性支付”。合同第五条第5款约定，“工程完工后，乙方应提交竣工验收申请及有关资料通知甲方进行验收，并办理竣工验收手续，从发出竣工验收申请或通知书之日起十日内，甲方未作书面回复或已开始使用，则视为工程完工合格”，合同第八条亦有同样内容的表述。合同第十条违约责任条款约定，“1、甲方应按本合同第四条约定的期限向乙方支付工程价款，甲方按期无故不向乙方支付工程价款，乙方有义务向甲方催告，经催告后的五个工作日内，甲方仍不向乙方支付，每超期一日，向乙方支付应付工程款总金额5‰的滞纳金，超过10天不付款，甲方向乙方支付合同总价的10%违约金，合同继续执行；2、乙方未能按本合同约定的工期完工，每超期一日，向甲方支付合同总金额5‰的罚金，乙方如超过10天仍未能按本合同约定的质量完工，乙方要向甲方支付合同总金额10%的违约金，并继续改造完善直至完全符合合同约定的质量”。合同所附的《商用空调工程报价表（包工包料）》显示，案涉空调安装工程（冷水机组室内部分）包括机械设备(A)、空调水系统安装（B）、空调风管系统安装（C）三部分，各项子项按固定单价计价计算空调工程总造价为2517756元，优惠价2260000元，报价表并备注“1、报价按设计院所设计图纸及设计说明施工；…3、报价已包含螺杆机空调及吊柜配电部分、主电由我方从主电箱引线至主机；…”。合同所附的施工设计图纸除施工单位自备国家标准图项外共计24项，分别是1、图纸目录；2、空调通风设计图例；3、空调通风设计施工说明；4、空调水流程图；5、消防排烟系统原理图；6、主要设备材料表；7、夹层空调风管平面布置图；8、夹层空调水管平面布置图；9、夹层消防通风平面布置图；10、夹层空调综合管线总布置图；11、首层空调风管平面布置图；12、首层空调水管平面布置图；13、首层消防通风平面布置图；14、首层空调综合管线总布置图；15、二层空调风管平面布置图；16、二层空调水管平面布置图；17、二层消防通风平面布置图；18、二层空调综合管线总布置图；19、三层空调风管平面布置图；20、三层空调水管平面布置图；21、三层消防通风平面布置图；22、三层空调综合管线总布置图；23、屋顶消防通风平面布置图；24、空调设备安装详图。合同签订后，博升公司依约于2013年9月24日向摩尔公司指定账户支付了226000元保证金。摩尔公司则分别于2013年9月29日、11月18日、12月13日、12月18日向博升公司支付案涉工程定金1130000元、进度款452000元、夹层中庭风机盘管费用38000元和进度款339000元，共计1959000元。案涉工程完工后，工程双方未进行结算，博升公司主张其完工后于2013年12月20日左右书面向摩尔公司申请竣工验收但未获摩尔公司回应，摩尔公司对此不予认可。一审庭审时，摩尔公司确认其百货商场于2013年12月26日开业后案涉空调工程即已全部投入使用。博升公司提交的《关于结算并支付工程款的函》及其快递单显示，博升公司于2015年12月22日向摩尔公司注册登记地址邮寄发出函件，向其主张未付工程款、增加工程价款和应退保证金共计875762元，快递单显示由摩尔公司法定代表人陆春莲签收，签收时间为12月27日。摩尔公司、陆春莲不认可有收到上述函件，并否认快递单上收件人处签名系由陆春莲本人签署。博升公司提起本案诉讼后，摩尔公司提出反诉，认为博升公司未完成合同内约定的空调系统配电部分工程导致摩尔公司另行就该部分未完成工程与案外人某某公司签订合同进行施工，据此主张博升公司返还多付的工程款321000元并支付违约金226000元。摩尔公司提交的《配电施工合同》、付款凭证及收据显示，2013年11月21日摩尔公司作为甲方与某某公司作为乙方签订了一份《配电施工合同》，合同载明“空调机房配电原本是整个配电工程的一部分，但是原来的配电系统设计中遗漏了这一部分，因此属于增补工程项目。乙方承包的工程内容为（1）工程范围包括从配电房空调配电柜出线到空调机房设备二级动力配电柜进线之间的所有内容，具体包括配电房空调配电柜到空调机房一级动力柜之间的主干电缆敷设、空调机房一级动力柜、空调机房一级动力柜到空调机房设备二级动力柜之间的连接电缆等（2）乙方负责按照相关规范要求图纸设计并按图纸施工（3）以上工程内容的清理、清洁及垃圾外运工作（4）配合业主组织正式通电验收”，该合同约定工程包死价为不含税660000元，摩尔公司于2013年11月22日向某某公司指定账户支付了工程款528000元，某某公司于2013年12月30日向摩尔公司出具了金额为660000元的收据。根据上述《配电施工合同》所附的报价明细表，660000元的合同价款包括动力柜（空调机房）、电缆及配件和施工费三部分，折算分项计价为动力柜（空调机房）52729.59元（660000/688418）*55000，施工费34513.91元（660000/688418）*36000，电缆及配件572756.5元（660000-52729.59-34513.91）。一审庭审过程中，应一审法院要求，摩尔公司明确某某公司所施工的内容系《配电施工合同》所附空调配电系统图上的低压馈电柜、低压开关柜以及连接馈电柜与开关柜之间的线路。摩尔公司、陆春莲举证时将部分材料作为博升公司与摩尔公司所签案涉合同的附件进行提交，该部分材料内容包括“一、博升公司简介；三、安装组织设计；四、中央空调售后服务承诺；五、博升机电顾客服务承诺”，其中“安装组织设计”页上有“整个大楼的空调主配电部分在本公司施工之列”内容的表述。博升公司对此不予认可，认为该部分内容既没有博升公司盖章，也没有约定作为合同的附件。摩尔公司一审庭审时并以博升公司和摩尔公司所签案涉合同中约定了施工方的调试义务为由主张博升公司请求的增加工程部分和某某公司施工的配电工程部分均应属于博升公司和摩尔公司所签案涉合同约定的工程范围。一审庭审过程中，就摩尔公司反诉主张的空调系统配电工程部分，博升公司和摩尔公司分别提供了各自制作的《摩尔公司室内空调配电图》和《摩尔空调室内配电图》对案涉空调工程的配电线路进行说明。博升公司依据其绘制的《摩尔公司室内空调配电图》主张其与摩尔公司所签《空调工程合同》中约定的空调系统配电部分仅包括夹层至三层的“空调末端（吊柜）”至每层的“一级电箱”部分线路以及负二层空调机房内“螺杆机电柜”至“螺杆机”部分的线路。摩尔公司绘制的《摩尔空调室内配电图》则显示“一级电箱”位于夹层位置，一层、二层则为“二级电箱”，摩尔公司确认某某公司施工的低压馈电柜位于该配电图中标识的负一层总配电房内，某某公司施工的低压开关柜对应该配电图中负二层的一级动力柜，并主张某某公司所施工的从负一层配电房至负二层主机的配电工程属于博升公司与摩尔公司所签《空调工程合同》工程范围内。对于总配电房具体是在负一层还是负二层，博升公司代理人于庭审时回复称“原告说是负二层，如果确实是在负一层的话就是绘图的时候绘错了，到底配电房是在负一层还是负二层，原告不清楚”，对于博升公司作为施工方为何会不清楚配电房所在具体楼层，博升公司代理人回复称“因为原告所施工的范围与配电房没有关系”。博升公司主张的增加工程部分包括负一层主水管、卫生间机房空调、1层1007自营店增加风口、1层1011自营店增加风口、1层1014自营店增加风口、1层爱蕾法餐变更风口、1层六福珠宝增加风管、1层圣宝龙增加风口、1层自营店风管增加、3层3007富铤店变更风口、1层水管拆装、2层水管拆装、夹层水管拆装、2层风管拆装共计14项，但博升公司提交的用于佐证上述内容的工程联系单均只有博升公司盖章，监理单位和建设单位落款处均为空白，博升公司提交的竣工图纸亦未有摩尔公司签字确认。摩尔公司、陆春莲认为该部分工程联系单和竣工图纸均系由博升公司单方制作，不予确认。一审案件审理过程中，应博升公司申请，一审法院依法于2016年11月委托广东巨正建设项目管理有限公司（以下简称巨正公司）对博升公司主张的增加工程及其造价进行鉴定，巨正公司于2017年2月27日以当事人无法提供鉴定所需资料为由表示无法进行鉴定工作。应博升公司申请，一审法院又于2017年3月依法选定珠海德联工程咨询有限公司（以下简称德联公司）继续进行鉴定，德联公司于2017年4月出具评估鉴定书初稿，鉴定结果为“3.2.1增加负一层主水管造价金额为76286元，2017年4月12日现场查勘管道已经施工完成，提供施工图纸没有这部分内容，增加工程量是否属于合同范围内项目，无法确定，工程量暂按广东省珠海市香洲区人民法院提供的鉴定资料计入；3.2.2增加卫生间机房空调金额为78206元，2017年4月12日现场查勘（风机盘管2台及相关联量）已施工完成，原来施工图没有，其他工程量原来施工图没有，但由于商场已经进行了再次装修施工，增加工程量现场查勘无法判定，暂按广东省珠海市香洲区人民法院提供的鉴定资料计入…”，其他12项金额共计69885元（4766+8573+4013+1937+1614+2522+32277+2152+1912+1573+3965+4581），“由于商场已经进行了再次装修施工，增加工程量现场查勘无法判定，暂按广东省珠海市香洲区人民法院提供的鉴定资料计入”。2017年6月29日，一审法院会同博升公司、摩尔公司以及鉴定人员对有关现场进行了勘查，经勘查确认摩尔公司负一层靠西边天花下有325外径冷水管两根，博升公司确认该两根水管即为博升公司施工的增加工程，并主张管道外层有包裹保温PE材料但鉴定报告中仅对冷水管未对PE保温层的造价作出鉴定，摩尔公司则主张该两根冷水管不是博升公司安装而是摩尔公司另找其他人施工完成，但摩尔公司未能在期限内就此主张提交证据；现场勘查确认夹层男、女卫生间各有风机盘管一台，均已安装控制器、风口、连接管道，博升公司确认该部分系博升公司安装，摩尔公司否认系博升公司安装，称系摩尔公司后来装修时安装的，但摩尔公司未能在期限内就此提交证据；现场勘查并确认博升公司主张的第3-14项增加工程部分，因现状已经改变已无法进行确认，博升公司、摩尔公司对此均予认可。2017年8月10日，德联公司出具《评估鉴定书》，鉴定结果将增加负一层主水管造价金额调整为99983元，其他内容与初稿结果一致。博升公司对该鉴定结果提出意见认为其中“增加工程量是否属于合同范围内项目，无法确定”的表述不符合客观事实，并认为是否为增加工程应由法院根据双方合同约定及图纸等相关证据确定而无需作为鉴定内容。摩尔公司、陆春莲对该鉴定结果提出异议认为根据双方《空调安装合同》第三条第4款第3）项的约定，“增加负一层主水管”属于合同范围内工程内容，不应作为增加工程量，博升公司主张的增加内容均只有其单方盖章的工程联系单，没有摩尔公司的签证，不能反映博升公司真实完成增加工程量，本案合同履行过程中，只有一份增加夹层中庭4台风机盘管的工程联系单系经摩尔公司确认的签证，已经结算并支付，因此鉴定机构在此基础上计算的结果不能作为证据使用。德联公司于2017年8月31日作出《关于“珠海摩尔公司空调安装工程项目〈评估鉴定书〉的意见”的说明函》回复称，“1、增加负一层主水管工程，《评估鉴定报告》中3.2.1有计量说明，最终由珠海市香洲区人民法院裁定；2、摩尔公司所述的增加夹层中庭4台风机盘管不在本次鉴定范围”。博升公司预付了鉴定费5000元。摩尔公司并于2017年7月向一审法院递交《工程量整体鉴定申请书》，申请对博升公司负责施工的“珠海摩尔公司空调工程”项目已完成的工程量及造价进行整体鉴定，一审法院于2017年7月17日作出《不准予造价鉴定申请通知书》，以案涉工程合同双方约定的系按固定价结算工程价款，进行整体鉴定不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定为由通知摩尔公司不予准予该造价鉴定申请。一审庭审时，经一审法院询问，博升公司确认其与摩尔公司签订案涉合同时已经查看过施工现场。本案审理过程中，经一审法院释明若法院不支持免责抗辩当事人是否需要主张调整违约金，博升公司与摩尔公司、陆春莲均表示违约金标准过高，要求法院予以调整。一审法院认为，从博升公司与摩尔公司签订的《空调工程合同》来看，博升公司与摩尔公司之间已成立建设工程施工合同关系，合同符合双方真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，应当认定为合法有效，双方均应按照合同约定全面履行各自的义务。结合本案证据和当事人的诉辩意见进行分析，本案的争议焦点可归纳为以下几个方面：一、关于陆春莲是否应就摩尔公司债务承担责任。博升公司主张陆春莲有代收属于摩尔公司的租金及费用，并应就此在代收款项范围内就摩尔公司债务承担责任，对此一审法院认为，博升公司虽然提交的《摩尔广场商户缴费通知单》、《关于银行账户资料变更事宜通知函》上确有显示摩尔公司通知商户将租金及相关费用交纳至陆春莲名下银行账户的内容，但未有证据表明上述租金及相关费用有实际由陆春莲收取，亦不能排除陆春莲与摩尔公司之间可能存在的代收代付等其他关系，博升公司的上述主张缺乏事实和法律依据，一审法院不予采纳。二、关于博升公司与摩尔公司之间《空调工程合同》所约定的工程范围。摩尔公司、陆春莲认为博升公司的施工范围除合同所附设计图纸以及单项报价清单明确的内容以外，摩尔公司在博升公司施工期间所另行发包给某某公司施工的配电工程亦本应属博升公司施工范围，博升公司则对此不予认可。对此一审法院认为，虽然博升公司与摩尔公司之间合同所附施工设计图纸未有相关配电工程的单项图纸，但从合同及所附报价表备注的文本内容来看，博升公司所应施工的空调配电工程应当包括“空调末端到空调一级配电箱下端的布线安装、螺杆机空调及吊柜配电部分、主电箱引线至主机部分”内容，主电箱作为较为笼统的称谓，具体到本案中应当理解为配电房内的主配电箱，某某公司的施工内容虽然将主配电箱分为馈电柜和开关柜两部分分别安装在配电房和空调机房内，但连接馈电柜与开关柜之间的线路敷设按照约定应由博升公司施工，至于某某公司所完成的馈电柜和开关柜安装内容，因博升公司与摩尔公司之间合同未作约定，不应纳入博升公司与摩尔公司之间合同约定的工程范围。至于摩尔公司关于博升公司负有调试义务即应承担全部配电工程的主张，理据不足，一审法院不予采纳。三、关于博升公司主张的增加工程量及其价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”。根据现场勘查情况，能够确认案涉工程在施工设计图纸范围以外增加施工了负一层主水管和夹层男、女卫生间空调风机盘管机组两部分，摩尔公司、陆春莲虽辩称上述增加部分工程系由摩尔公司另行发包完成，但未就此提供相应证据，对摩尔公司、陆春莲的上述抗辩，一审法院不予采信，对博升公司有实际增加上述两部分工程量的主张，一审法院予以采信。至于博升公司主张的其他增加工程量，经现场勘查无法确认曾有发生，博升公司亦不能提交其他证据予以佐证，应就此承担举证不利的后果。应博升公司申请，一审法院依法委托德联公司对博升公司主张的增加工程部分进行了造价鉴定，鉴定结果显示增加负一层主水管造价为99983元，增加卫生间机房空调造价为78206元。博升公司与摩尔公司、陆春莲各自对德联公司所作鉴定意见终稿提出的异议均非针对鉴定意见本身，德联作为具有司法鉴定资质的鉴定机构，鉴定程序合乎法律规定，其鉴定意见应予采信。另，根据一审法院现场勘查的结果，增加负一层主水管应属案涉空调工程必须施工的部分，博升公司作为专业的空调工程施工方，在已提前勘查过现场的情况下对施工设计图纸上缺乏必须施工部分内容完全可以审核出来并提出异议，博升公司未尽到足够的核实义务，亦应承担一定的责任，一审法院仅支持博升公司按该部分工程鉴定造价的90%主张该部分工程价款，即89984.7（99983*90%）元，故摩尔公司应就增加工程部分向博升公司支付工程款168190.7（89984.7+78206）元。四、关于博升公司与摩尔公司各自应付的责任。博升公司未按合同约定完成“主电箱引线至主机部分”的空调配电工程，已然构成违约，应当赔偿因此给对方造成的损失。摩尔公司就此提供了其与某某公司签订的合同以及相应的付款凭证和收据，博升公司虽不予认可，但未能提供相反的证据，一审法院对该部分证据所证明的客观事实予以采信。对摩尔公司请求博升公司承担的其与某某公司合同价款中的线路敷设费用部分，一审法院予以支持，该部分费用应包括按合同确定的电缆及配件费用572756.5元以及相应的施工费用，根据摩尔公司与某某公司签订合同的情况，一审法院酌情确定该部分施工费用为28000元，共计费用600756.5元，对摩尔公司请求的馈电柜、开关柜等配电箱部分的费用，一审法院不予支持。摩尔公司于庭审时确认案涉工程已于2013年12月26日投入使用，应视为案涉工程至迟已于2013年12月26日竣工，根据合同有关付款时间和质量保修期的约定，摩尔公司至迟应于2013年12月29日前支付工程总价的95%即1772162.5元（2260000+168190.7+38000-600756.5）*0.95，剩余5%质量保证金93271.7元至迟应于2016年1月13日前支付完毕，扣除博升公司已向摩尔公司交纳的保证金226000元，摩尔公司已在案涉工程竣工后向博升公司支付了工程价款1733000元（1959000-226000），尚应向博升公司支付剩余工程价款132434.2元（1772162.5+93271.7-1733000），摩尔公司至今未有付清剩余工程款，亦已构成违约，应向博升公司支付相应的逾期付款违约金。关于违约金的标准，一审法院认为，违约金应当以实际损失为基础，博升公司和摩尔公司均根据合同约定要求按合同总价2260000元的10%计算对方的违约金，不符合违约金“以补偿性为主、惩罚性为辅”的原则，根据法律规定，“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，综合双方的合同约定和合同履行情况，考虑当事人的过错程度、实际损失等因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，一审法院酌情认定博升公司应按其未完成工程价款的10%向摩尔公司支付违约金即60075.65元，摩尔公司应向博升公司按日万分之五标准支付未付工程款132434.2元的逾期付款违约金，博升公司提交的《关于结算并支付工程款的函》及其快递单显示，博升公司已于2015年12月22日向摩尔公司致函催告工程款，摩尔公司、陆春莲虽否认快递单上收件人签名系陆春莲本人签名，但该函件邮寄的地址即为摩尔公司的注册登记地址也是实际经营地址，对上述函件及快递单所证明的客观事实，一审法院予以认定，但博升公司未有提供证据证明其有在付款期限届满之后向摩尔公司催告付款，故一审法院认定逾期付款违约金的起算日期应为摩尔公司收到本案诉状之日即2016年8月29日的五日后2016年9月4日。五、关于博升公司抗辩的诉讼时效。案涉工程于2013年12月竣工后，作为合同双方的博升公司与摩尔公司一直未作结算，直至博升公司提起本诉后摩尔公司于2016年10月13日提出反诉，并未有超出法律规定的诉讼时效，对博升公司的该抗辩理由，一审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十九条、第二十二条、第二十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审法院判决：一、摩尔公司于判决发生法律效力之日起十日内向博升公司支付剩余工程款132434.2元；二、摩尔公司于判决发生法律效力之日起十日内向博升公司支付未付工程款的逾期付款违约金（以132434.2元为基数，按日万分之五标准自2016年9月4日起计至付清之日止）；三、博升公司于判决发生法律效力之日起十日内向摩尔公司违约金60075.65元；四、驳回博升公司的其他诉讼请求；五、驳回摩尔公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费15008元，由博升公司负担13388元，由摩尔公司负担1620元；反诉受理费4672.5元，由原博升公司负担513元，由摩尔公司负担4159.5元；鉴定费5000元，由博升公司和摩尔公司负担2500元。本院查明，对于《空调工程合同》附件报价表备注第3点“报价包含螺杆机空调及吊柜配电部分、主电由我方从主电箱引至主机”，博升公司在二审调查中解释是因为当时看到空调机房里的螺杆机里有二条线没有拉，是螺杆机电柜到螺杆机之间的电线（博升公司提供的《摩尔百货室内空调配电图》），是因为该部分线路是在负二层不属于合同约定的工程范围内，且工程量比较少，所以博升公司就同意其做这份工程并备注该内容，《空调工程合同》第三条第三点第四项约定的内容与该备注的内容不是相同的工程。另查明，2013年9月17日，摩尔公司与博升公司签订了《付款协议》，第二条第3点约定：工程保证金226000元由博升公司的专用账户转入摩尔公司的指定账户，待工程结束后，摩尔公司退回保证金时，需原账号退回博升公司。二审中，摩尔公司称其提供的《摩尔百货室内空调配电图》上写了珠海香岛电器有限公司，主要是某某公司安装的材料是委托该公司制作完成的，所以相关的线路图是该公司来绘制的。经审查，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，一、关于摩尔公司与某某公司签订的《配电施工合同》的施工内容是否属于博升公司在《空调工程合同》中的施工范围。根据《空调工程合同》第三条第2点的约定，博升公司按双方确认的空调平面图及报价表进行设备供应及工程施工，而博升公司提供的报价表后面备注第3点明确：“报价包含螺杆机空调及吊柜配电部分、主电由我方从主电箱引至主机”。因此，报价表备注的内容，应属于合同约定的施工范围，对博升公司有约束力。对于“主电箱引至主机”的线路，博升公司与摩尔公司分别提供的配电图中所反映的内容并不完全一致，但可以确定应是主配电箱与空调主机之间的电路。博升公司解释其当时因为看到螺杆机电柜到螺杆机之间的两条电线没有拉才同意作出这样的备注，对此，本院认为，博升公司作为专业空调安装公司，其对空调配电工程的内容和范围应当有专业的判断和预见，故本院对博升公司的该项解释不予采纳。报价表由博升公司提供，在报价表备注中已明确“报价包含螺杆机空调及吊柜配电部分、主电由我方从主电箱引至主机”，现在又以报价表中没有该部分材料的明细报价作为抗辩，本院不予采纳。因此，本院认为，一审判决认定某某公司所施工的馈电柜与开关柜之间的线路敷设应是博升公司的施工范围，符合《空调工程合同》报价表备注第3点约定的内容，本院予以维持。摩尔公司在本案中已经举证了其与某某公司签订的《配电施工合同》、报价明细表以及付款凭证，证明《配电施工合同》已经实际履行，且摩尔百货的空调也已实际投入使用，博升公司认为该合同不真实，但其并没有提供反证，本院不予采纳。博升公司又主张摩尔公司在本案中并未就其向某某公司支付的工程款提出明确的请求，一审法院予以处理不当。经审查，摩尔公司在本案中提出反诉请求博升公司返还多支付工程款，其理由是某某公司所施工的内容是博升公司在《空调工程合同》的合同义务，合同总价款中应扣除向某某公司支付的工程款，对比摩尔公司已付工程款的数额，摩尔公司多付了工程款。因此，摩尔公司在本案中对《配电施工合同》的工程款已经明确提出抵扣，一审法院予以处理并无不当。博升公司以摩尔公司未就其向某某公司支付的工程款提出损害赔偿的请求为由，主张一审法院对此处理不当的理由不能成立，本院不予采纳。综上，一审判决认定摩尔公司向某某公司支付的工程款600756.5元应当在《空调工程合同》总价款中扣除，并无不当，本院予以维持。二、关于博升公司逾期完工的违约金。在认定《配电施工合同》的部分施工内容是博升公司的施工范围的情况下，博升公司应当承担未按约定完工的违约金。关于违约金的标准，博升公司主张应按未完成的工程量反映在总价款的多少作为计算违约金的标准，但在本案中博升公司没有提供证据证明未完成工程量是多少，故博升公司主张的计算方法是无法确定的，本院不予采纳。在博升公司主张合同约定违约金过高要求调低的情况下，一审法院在认定博升公司未完成工程量的价款后，酌情按该工程款的10%计算博升公司逾期完工的违约责任，较为合理，本院予以维持。三、关于博升公司主张的返还保证金226000元。根据摩尔公司与博升公司于2013年9月17日签订的《付款协议》第二条第3点的约定，待工程结束后摩尔公司应向博升公司退回保证金，且合同中亦没有关于摩尔公司可以没收保证金的约定，故博升公司请求退还保证金依据充分，应予支持。一审庭审时，摩尔公司确认其百货商场于2013年12月26日开业后案涉空调工程即已全部投入使用，虽然摩尔公司未与博升公司结算，但工程已投入使用的时间可以认定工程已结束。根据上述约定，保证金于工程结束后退回，并明确了需原账户退回，摩尔公司未按约定退回，应当向博升公司支付自2013年12月27日起计算至本判决确定的履行之日止的利息。博升公司关于保证金利息的请求成立，本院予以支持，但博升公司请求自2014年1月1日起算，是其对自身权利的处分，本院予以准许。四、关于博升公司主张的增加工程量的工程款。一审法院虽对博升公司主张的增加工程量委托了鉴定机构对相应的价款进行了鉴定，但由于博升公司未能提供摩尔公司的签证文件证明实际发生了增加的工程量，故原审法院未予全部支持。经原审法院经过现场勘查后可以确定案涉工程在施工图纸外增加了负一层主水管和夹层卫生间机房空调风机盘管机组两部分，对于其他部分，博升公司未能提供证据证明，其应当承担不利的法律后果。博升公司主张摩尔公司的工作人员认可，亦未有相应的依据，故其要求摩尔公司按鉴定结果支付增加的工程款缺乏证据，本院不予支持。对于增加负一层主水管，摩尔公司上诉主张该项目本应属于《空调工程合同》的施工范围，不应认定为增加的工程量，但摩尔公司于一审期间辩称该工程项目是由其另行发包完成，二审期间又称是属于合同的施工范围，即认可是博升公司施工。摩尔公司的辩称意见前后矛盾，缺乏诚信，本院不予采纳。另外，对于负一层主水管的施工，一审法院确实查明属于博升公司增加的工程量，则应支持博升公司相应工程款的请求，增加工程量与博升公司是否在原施工内容中审核并提出异议没有因果关系，且亦不会因此造成摩尔公司的损失，故一审法院酌定博升公司应对该部分工程款承担一定的过错责任，仅支持90%的工程款缺乏依据，本院予以纠正。经核算，摩尔公司应支付博升公司增加工程量的工程款应为178189元。综上，博升公司应得工程款为1875432.5元（2260000+178189+38000-600756.5）,摩尔公司已经支付了1959000元，则博升公司应当退还多付工程款83567.5元，而摩尔公司则应当向博升公司退还保证金226000元及支付相应的利息。需要指出的是，一审判决将摩尔公司应当退回的保证金抵扣摩尔公司已付的工程款不当，导致判决认定摩尔公司没有未付博升公司的工程款。本案二审中，博升公司明确对退还保证金提出了上诉，本院需对一审判决关于款项的计算进行全面审查，因此，虽然摩尔公司未对返还多付工程款提出上诉，但鉴于二审判决摩尔公司需要向博升公司退还保证金，如因摩尔公司未上诉则不判决博升公司退还多付工程款，会导致案件的审理结果不公平，亦未能纠正一审判决的错误，故本院二审对双方的权利义务进行调整。五、关于本案的诉讼时效。案涉工程虽然已经投入使用，但博升公司与摩尔公司一直未就案涉工程进行结算，故博升公司提起本案诉讼，摩尔公司进行反诉，并未超过诉讼时效。博升公司上诉主张摩尔公司的诉讼请求已经超过诉讼时效的理由不能成立，本院不予采纳。六、关于陆春莲对本案是否需要承担连带责任。与博升公司签订《空调工程合同》的相对方是摩尔公司，合同的相关责任应由摩尔公司承担。陆春莲虽然作为摩尔公司的法定代表人，但博升公司未举证证明陆春莲存在依法应与摩尔公司承担连带责任的情形，一审法院未予支持并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人博升公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。摩尔公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持珠海市香洲区人民法院（2016）粤0402民初6780号民事判决第三项；二、撤销珠海市香洲区人民法院（2016）粤0402民初6780号民事判决第一、二、四、五项；三、珠海摩尔百货有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向珠海市博升机电工程有限公司退还保证金226000元并支付利息（以226000元为本金，按人民银行同期贷款利率自2014年1月1日起计算至本判决确定的履行之日止）；四、珠海市博升机电工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向珠海摩尔百货有限公司退还多付工程款83567.5元；五、驳回珠海市博升机电工程有限公司的其他诉讼请求；六、驳回珠海摩尔百货有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉案件受理费15008元，由珠海市博升机电工程有限公司负担11256元，由珠海摩尔百货有限公司负担3752元；一审反诉案件受理费4672.5元，由珠海市博升机电工程有限公司负担1214元，由珠海摩尔百货有限公司负担3458.5元；一审鉴定费5000元，由珠海市博升机电工程有限公司和珠海摩尔百货有限公司各自负担2500元。二审案件受理费17057.63元，由珠海市博升机电工程有限公司负担15008元，珠海摩尔百货有限公司负担2049.63元。本判本判决为终审判决。审判长  李烈斌审判员  廖世娟审判员  朱 玮二〇一八年六月六日书记员  梁 暐