山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁06民初29号原告：江西江中食疗科技有限公司。住所地：江西省南昌市湾里区招贤路1号江中药谷。法定代表人：钟虹光，董事长。委托诉讼代理人：孙家嵘，山东千舜律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘兴，山东千舜律师事务所律师。被告：烟台市儿童食品厂。住所地：山东省烟台市莱山区盛泉工业园东兴路6号。法定代表人：刘焕和，总经理。被告：烟台百草堂食品有限公司。住所地：山东省烟台市莱山区山海路117号内1号烟台总部经济基地15楼1512室。法定代表人：秦海江，董事长。委托诉讼代理人：王宇航，男，1992年8月1日出生，汉族，系公司经理。委托诉讼代理人：于怡，山东万阳律师事务所律师。原告江西江中食疗科技有限公司（以下简称江中食疗公司）与被告烟台市儿童食品厂（以下简称儿童食品厂）、被告烟台百草堂食品有限公司（以下简称百草堂公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2018年1月24日立案后，依法组成合议庭，适用普通程序，于2018年3月9日公开开庭进行了审理。原告江中食疗公司的委托诉讼代理人孙家嵘、刘兴与被告百草堂公司的委托诉讼代理人王宇航、于怡到庭参加诉讼。被告儿童食品厂经本院传票传呼无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告江中食疗公司向本院提出诉讼请求判令两被告：1.立即停止生产、销售侵犯原告拥有的“猴姑”注册商标专用权的产品；2、赔偿原告经济损失50万元；3、承担原告为本案支付的维权费用。事实和理由：“猴姑”饼干是原告于2013年9月推出的一款由猴头菇制成的饼干产品,选猴头菇为原料，以制药的标准进行研发，是市场上第一款主张“养胃”功效的饼干。由于特殊的市场定位与大规模的宣传推广，产品一经面世，就在各大商超终端和电商热卖，销售额长期占饼干品类的第一位，可谓风靡大江南北。原告在市场上发现儿童食品厂生产、百草堂公司监制的侵权产品在互联网店销售。两被告作为食品生产厂家，刻意模仿原告具有一定知名度的商品牟利，严重侵害了原告的合法权益，应当承担相应的侵权责任。被告百草堂公司辩称：包装上的使用“猴菇”名称标识是为了突出产品的品种特点，同时被被控侵权产品与原告生产的产品在种类、包装装潢、注册商标等方面均不相同，且原告无权禁止其正当使用猴菇作为食品原料，其行为并非刻意模仿原告的产品，不构成侵权，要求驳回原告全部诉讼请求。被告儿童食品厂未到庭参加诉讼，亦未提交答辩意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据各方当事人举证、质证、庭审陈述及本院的认证，本院确认以下事实：江西江中制药（集团）有限责任公司系第13055691注册商标专用权人，核定使用商品为第30类，包括咖啡；茶；茶饮料；饼干；蛋糕；薄饼；谷粉制食品等。注册有效期限自2014年12月14日至2024年12月13日。2015年12月1日，江西江中制药（集团）有限责任公司出具授权证明书，载明：兹有江西江中制药（集团）有限责任公司授予被授权方江中食疗公司独占使用我方下列注册商标权，授权如下：授权许可商标第13055691号“猴姑”商标。授权性质为独占使用许可，被授权方有权以自己的名义维权，包括但不限于发律师函、行政投诉及诉讼、协商和解、曝光侵权信息、要求停止侵权并获得赔偿、刑事打击等。授权期限为注册商标专用权期限内，授权区域为中国大陆地区。2017年3月20日,江西江中制药（集团）有限责任公司的委托代理人李方斌来到山东省枣庄市运兴公证处，请求对侵犯商标权的侵权行为进行维权取证，对其在淘宝网、京东商城浏览截取网页、购买侵权产品，并通过使用“屏幕录像专家V2016”软件对操作过程进行录像的过程进行证据保全。2017年6月30日11时20分至11时27分，在公证员杨栋和公证人员贾传伟的监督下，李方斌用公证处连接互联网的电脑进入淘宝网站，在店铺名为“泰司食品专营店”的网店购买了猴菇饼干。李方斌在操作过程中对页面进行截图，并对整个操作过程进行了屏幕录像。李方斌在公证处将上述word文档内的图片打印一式二份，并在公证处将上述录像文件、word文档刻录成光盘一式二份，公证人员密封后，并加盖山东省枣庄市运兴公证处印章。2017年7月3日，公证员杨栋及公证人员贾传伟随同李方斌一起来到枣庄市台儿庄区天天快递营业室，李方斌从其营业室内提取单号为667698970336包装完好的货物一件。从该营业室出来后，公证人员对该营业室外景拍摄照片一张，将上述货物带回公证处，对上述取得的货物外观进行了拍照，取得照片两张后将包装打开，取出猴菇饼干一盒，并拍照三张。公证人员随后将上述物品进行了密封，并加盖山东省枣庄市运兴公证处印章，密封后的物品交由李方斌保管。2017年7月3日10时52分时，山东省枣庄市运兴公证处公证人员杨栋、贾传伟监督了李方斌用连接互联网的电脑，在淘宝网上对订单号为“32946969291194894”的猴菇饼干进行确认收货。李方斌在操作过程中对相关页面进行截图六幅并将上述word文档内的图片打印一式二份。枣庄市运兴公证处为此次公证行为出具（2017）枣运兴证民字第1362号公证书。2017年7月1日，在公证员杨栋和公证人员贾传伟的监督下，李方斌用公证处连接互联网的电脑进入淘宝网站，在店铺名为“百草堂食品专营店”的网店购买了猴菇饼干。李方斌在操作过程中对页面进行截图，并对整个操作过程进行了屏幕录像。李方斌在公证处将上述word文档内的图片打印一式二份，并在公证处将上述录像文件、word文档刻录成光盘一式二份，公证人员密封后，并加盖山东省枣庄市运兴公证处印章。2017年7月2日，公证员杨栋及公证人员贾传伟随同李方斌一起来到枣庄市台儿庄区圆通速递，李方斌从其营业室内提取单号为885606905826284586包装完好的货物一件。从该营业室出来后，公证人员对该营业室外景拍摄照片一张，将上述货物带回公证处，对上述取得的货物外观进行了拍照，取得照片两张后将包装打开，取出猴菇饼干一盒并进行了拍照。公证人员将上述物品进行了密封，并加盖了公证处印章。2017年7月2日，山东省枣庄市运兴公证处公证人员杨栋、贾传伟监督了李方斌用连接互联网的电脑，在京东商城上对订单号为“59121626955”的猴菇饼干进行确认收货。李方斌在操作过程中对相关页面进行截图。李方斌将上述word文档内的图片打印一式二份。枣庄市运兴公证处为此次公证行为出具（2017）枣运兴证民字第1387号公证书。2017年6月30日，在公证员杨栋和公证人员贾传伟的监督下，李方斌用公证处连接互联网的电脑进入淘宝网站，在店铺名为“健元堂旗舰店”的店铺购买了猴菇饼干。李方斌在操作过程中对页面进行截图，并对整个操作过程进行了屏幕录像。李方斌在公证处将上述word文档内的图片打印一式二份，并在公证处将上述录像文件、word文档刻录成光盘一式二份，公证人员密封后，并加盖山东省枣庄市运兴公证处印章。2017年7月3日，公证员杨栋及公证人员贾传伟随同李方斌一起来到枣庄市台儿庄区圆通速递，李方斌从其营业室内提取单号为885597796676294687包装完好的货物一件。从该营业室出来后，公证人员对该营业室外景拍摄照片一张，将上述货物带回公证处，对上述取得的货物外观进行了拍照，取得照片后将包装打开，取出猴菇饼干一盒并进行了拍照。公证人员将上述物品进行了密封，并加盖了公证处印章。2017年7月2日，公证人员杨栋、贾传伟监督了李方斌用连接互联网的电脑，在京东商城上对订单号为“20882010371194894”的猴菇饼干进行确认收货。李方斌在操作过程中对相关页面进行截图。李方斌将上述word文档内的图片打印一式二份。山东省枣庄市运兴公证处为此次公证行为出具（2017）枣运兴证民字第1356号公证书。江中食疗公司经公证购买的被控侵权产品的外包装上带有毛笔书写体“猴菇”字样，标明制造商为烟台市儿童食品厂，地址为烟台市莱山区盛泉工业园东兴路6号，烟台百草堂食品有限公司监制。江中食疗公司提交南昌左卫联合会计师事务所出具的洪左专审字（2014）097号江西食方食坊中药食品有限公司销售收入（含税）专项审计报告、洪左专审字（2015）024号江中食疗公司销售收入（含税）专项审计报告。江中食疗公司还提交南昌龙熙联合会计师事务所出具的洪熙专审字（2016）002号江中食疗公司专项审计报告审计结果为：自2015年3月1日至2015年10月31日，猴姑饼干开票销售金额（含税）合计251614590元；自2015年1月1日至2015年10月31日，猴姑饼干广告费支出112797314元。江中食疗公司提交上述证据证明猴姑饼干在全国范围内进行广泛的宣传具有巨大影响力及市场价值，涉案商标在全国范围内享有较高的知名度，猴姑饼干销量巨大。百草堂公司提供健元堂旗舰店自2017年5月4日至2018年2月26日的销售清单证明其销量只有5133.62元，提供京东商城自2017年5月7日至2018年1月30日的销售清单证明其销量只有3387.66元，主张其销量低，原告要求其赔偿50万元数额过高。江中食疗公司对百草堂公司提供的销售清单不认可，主张该证据系其单方制作，真实性客观性及是否是其全部销售量均无法确定，且百草堂公司未提供其在淘宝网店的销售记录，故百草堂公司提供的证据不足以证明的其抗辩主张。百草堂公司系2008年11月5日成立的自然人投资或控股的有限责任公司，注册资本为10万元,经营范围为预包装食品批发、零售;化妆品批发、零售。儿童食品厂系1992年1月15日成立的股份合作制企业，注册资本为108万元。经营范围为零售：饼干制造。原告提交江西江中制药（集团）有限责任公司的保全费3000元，百草堂公司主张该费用并非原告所花费不应由原告来主张。原告购买被控侵权产品花费65元。本院认为，江西江中制药（集团）有限责任公司系第13055691注册商标专用权人，其商标专用权依法受法律保护。江中食疗公司提供授权证明书证明其经江西江中制药（集团）有限责任公司授权对涉案商标享有独占许可使用的权利。虽然百草堂公司对授权证明书的真实性表示不清楚，但其并未提供相反的证据予以反驳，故对该授权证书依法予以采信。根据法律规定，在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼，故江中食疗公司有权以自己的名义向法院提起诉讼。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。《商标法》第五十七条第（二）项规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。本案中，儿童食品厂生产的、百草堂公司监制的涉案被控侵权产品外包装的正面居中突出标注“猴菇”字样，明显具有识别商品来源的功能，属于商标法第四十八条规定的商标的使用。在隔离状态下将被控侵权产品中使用的“猴菇”标识与涉案注册商标相比较，其文字的字形、字体、读音近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系，容易导致混淆。百草堂公司辩称其生产的被控侵权产品使用“猴菇”名称标识是为了突出产品的品种特点，同时与原告的产品在种类、包装装潢、注册商标等方面均不相同，且原告无权禁止其正当使用猴菇作为食品原料，其行为并非刻意模仿原告的产品，不构成侵权。本院认为，根据查明的事实，被告在被控侵权产品的包装上标注的毛笔书写体“猴菇”字样，与标注的其他字样相比，字体大且突出，且未完整使用“猴头菇”这一普通描述性词汇，该标注方式已经超出了为描述商品的主要原料或者说明商品其他特点而正当使用的范畴，明显具有增强商品显著性和区分度的作用，具有识别商品来源的功能，显属商标性使用。虽然被控侵权产品上标注有被告的注册商标“健元堂”，但“健元堂”字体与“猴菇”字体完全不相同、字号较小且位于外包装的左上角，与“猴菇”相比不鲜明不显著。且该标注行为，无法推翻对被告商标性使用“猴菇”行为的认定。故综合考虑涉案注册商标的显著性和知名度、被告的使用方式及主观状况等因素，对于被告上述抗辩，本院不予支持。综上所述，百草堂公司与儿童食品厂未经商标注册人的许可，在相同商品上使用的“猴菇”商标与涉案“猴姑”注册商标构成近似，容易导致混淆，侵犯了第13055691号“猴姑”注册商标专用权。儿童食品厂的生产行为与百草堂公司的监制行为应为共同实施侵害涉案商标专用权的行为，依法应承担停止侵权、赔偿损失的连带责任。关于损害赔偿的具体数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定；权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，江中食疗公司并未提供证据证明其因被侵权所受到的实际损失，亦未证明侵权人因侵权所获得的利益，本院结合涉案注册商标的知名度及二被告的过错程度、经营范围及规模、结合在全国知名网络平台淘宝网站和京东商城多家店铺进行销售的侵权事实，侵权行为的持续时间、侵权产品的性质及原告为调查、制止侵权所支出的合理费用等因素综合考虑，酌情确定儿童食品厂赔偿江中食疗公司经济损失及合理开支5万元、百草堂公司赔偿江中食疗公司经济损失及合理开支5万元，二被告负连带赔偿责任。对于百草堂公司提交的销售清单系其单方提供，且其并未提交淘宝网店的销售清单，且江中食疗公司对销售清单不认可，故本院对百草堂公司提交的销售清单不认可，对其关于赔偿数额的抗辩理由依法不予支持。综上，二被告侵犯原告的注册商标专用权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。原告诉请合理部分，本院予以支持，对超出部分的诉讼请求，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第（二）、（三）项，第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款、第九条、第十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条（一）项、第一百三十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告烟台市儿童食品厂立即停止生产、销售侵害江西江中食疗科技有限公司享有的第13055691号注册商标专用权的商品；二、被告烟台百草堂食品有限公司立即停止生产、销售侵害江西江中食疗科技有限公司享有的第13055691号注册商标专用权的商品；三、被告烟台市儿童食品厂于本判决生效之日起十日内赔偿原告江西江中食疗科技有限公司经济损失及合理开支5万元；四、被告烟台百草堂食品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告江西江中食疗科技有限公司经济损失及合理开支5万元；五、驳回原告江西江中食疗科技有限公司的其他诉讼请求。如果被告烟台百草堂食品有限公司、被告烟台市儿童食品厂未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由原告江西江中食疗科技有限公司负担3000元、被告烟台市儿童食品厂负担2900元、被告烟台百草堂食品有限公司负担2900元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长  于 兰人民陪审员  王新利人民陪审员  迟荣庚二〇一八年六月七日书 记 员  姜鲁云