河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀04民终2541号 上诉人（原审原告）：河北卓冠房地产开发有限公司，住所地邯郸市复兴区铁西南大街69号。 法定代表人：王美州，该公司总经理。 诉讼代理人：文忠刚，河北天雄律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：郭敬旗，男，1972年8月11日出生，汉族，现住邯郸市丛台区。 上诉人河北卓冠房地产开发有限公司因与被上诉人郭敬旗房屋买卖合同纠纷一案，不服河北省邯郸市丛台区人民法院（2017）冀0403民初5428号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月12日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 河北卓冠房地产开发有限公司上诉请求：1、请求撤销邯郸市丛台区人民法院（2017）冀0403民初5428号民事判决书，依法改判或发回重审；2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人之间的认购协议应当是预约合同，双方不能达成合意，该协议应解除。首先，当事人之间订立的合同系本约还是预约的根本标准应当是当事人的意思表示，也就是说，当事人是否有意在将来订立一个新的合同，以最终明确在双方之间形成某种法律关系的具体内容。首先，该协议系预约合同，理由如下：l。认购书应在开发商已办妥立项、规划、报建审批手续后预售许可证之前，而该签订的时间是在预售许可证前签订；2.协议对于后交款日期不是明确日期；3.该协议交房日期也不明确，而是预计时间；4.双方当事人同时在该协议中约定：“第四条第1项。本协议在双方签订《商品房买卖合同》时作废并由甲方收回。”可见，双方当事人虽然约定了房屋的位置、面积及总价款，但，当事人在该协议第四条第1项进一步明确要在将来订立一个新的合同，以最终明确双方之间的房屋买卖法律关系的具体内容。因此，《认购协议书》的性质为预约合同。其次，预约是约定将来订立一定契约之契约，其将来应订立之契约成为本契约。预约并不产生强制性履行义务的效力；再三，双方在签订预约合同后，经开发商多次催告让其补交房款或办理银行手续，至今未果，其他购房事宜也不能谈判（供水、电、热、燃气等有关权益、责任的必要事项），导致本约协议不能签订，且已发出解除函，行使了合同解除权。现我司认为双方合同已解除，客户应办理退房手续，以免导致更大的损失。二、该协议已解除，被上诉人的异议权已丧失。根据合同法司法解释（二）第二十四条对合同解除的异议期故出明确规定：“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起个三月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。”我司于2017年6月份给郭敬旗打电话通知解除认购协议。后，我司再次让其领取了解除函。自郭敬旗接到通知至今已有5个月，其未在法定期限内提出任何异议，其未在法定期限内行使异议权，故，其权利不应支持，请求撤销一审判决，支持上诉人的请求。上诉人未交房的原因是贷款未及时提交资料，被上诉人并未有证据证明上诉人有经营恶化、转移财产、抽逃出资以逃避债务的行为。 郭敬旗答辩称，上诉人河北卓冠房地产开发有限公司的房屋无法按期交付，自2015年起一直停到现在也无法确定交房时间。 河北卓冠房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：1、请求确认我方与被告郭敬旗签订的《卓冠美景城认购协议书》解除,2、诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：2014年9月15日,原告(甲方)与被告(乙方)签订《卓冠美景城认购协议书》一份,双方约定如下:1、被告购房房屋为原告开发的美景城小区1号楼2单元33层3304号房屋。房屋建筑面积为115.94平方米,每平方米3950元,房款总价为497563元,付款方式为贷款付款,首付款为237963元,其中2014年9月30日前付款150000元,2014年12月31日前付款87963元,剩余贷款220000元办理银行贷款。2、若因乙方贷款资质未达到银行条件或银行批准贷款额度低于贷款额的差额部分以现金补齐。3、按照规定的交款时间日,甲方提前通知乙方进行补款,乙方接到通知后7日内办理银行贷款或补齐应交款,否则甲方将取消乙方认购该房屋的资格,甲方可将该房屋另行出售。4、交房日期预计2015年12月31日。如遇不可抗力，配合政府行为、异常天气、灾害疫情等突发事件造成工程延误的甲方应在发生之日起90日内通知乙方交房日期顺延，交房标准为毛坯房。5、乙方若退房，须经甲方同意后，乙方按总房款的5%为标准向甲方支付违约金。6、自本协议签订之日起，甲方不得将此房再次出售，否则甲方如数退还乙方已交房款外，再以所交房款的1%作为违约金赔偿；如因甲方原因逾期交房，甲方按已交房款金额为基数，根据实际逾期天数，甲方支付乙方同期银行活期利息。7、乙方所购买房屋的公共维修基金、办理房屋所有权证费、政府规定全装修的费用及其他一切与之相关税费，均由乙方自行承担。合同签订后，被告依约向原告缴纳房款237963元。后原告未按约交付房屋，被告没有配合原告办理贷款。2017年3月10日后,被告向原告发出办理贷款手续催告函,2017年5月16日，原告向被告发出解除通知书一份,通知被告《卓冠美景城认购协议书》解除。另查明,被告所购买房屋至今未具备交房条件,原告未向被告交付该房屋。一审法院认为，原告与被告自愿签订的《卓冠美景城认购协议书》不违反法律、行政法规的强制性规定,应为合法有效,双方均应依约履行各自的权利义务。现被告依约交付了房屋首付款,原告却未按双方约定的时间交付房屋,并至今无法确定交付日期,已经严重违约,根据《中华人民共和国合同法》第六十八条的规定“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；(三)丧失商业信誉；(四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”故被告可以行使不安抗辩权拒绝协助办理贷款义务。原告虽然向被告发出了解除合同通知书,但因原告违约在先,其解除通知书对被告不发生法律效力,对原告主张的应解除双方签订的《卓冠美景城认购协议书》的诉讼请求不予支持。综上,根据《中华人民共和国合同法》第六十八条,《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、最高人民法院关于适用《〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定,判决如下:驳回原告河北卓冠房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费80元,减半收取40元,由原告河北卓冠房地产开发有限公司承担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，《卓冠美景城认购协议书》系上诉人河北卓冠房地产开发有限公司与被上诉人郭敬旗自愿签订的,双方均应依约履行。上诉人河北卓冠房地产开发有限公司认为双方就办理贷款、补交房款及其他购房事宜无法协商一致，主张双方不能达成合意，应该解除协议。但上诉人主张的前述事实，不符合合同解除的法定实质要件。被上诉人郭敬旗认可收到解除合同通知，但不能视为同意上诉人河北卓冠房地产开发有限公司解除案涉合同，本院无法认定上诉人河北卓冠房地产开发有限公司享有单方面解除合同的权利。 综上所述，河北卓冠房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由上诉人河北卓冠房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  杜海波 审判员  张 颖 审判员  潘新莉 二〇一八年六月二十七日 书记员  赵 鹏