浙江省桐乡市人民法院 民 事 判 决 书 （2017）浙0483民初4053号 原告：任世煜，男，1971年9月1日出生，汉族，住浙江省海宁市。 委托诉讼代理人：林朋鸿，浙江聚人律师事务所律师。 被告：桐乡市宏图房地产开发有限公司。住所地：浙江省桐乡市崇福镇青阳路建业路口。统一社会信用代码91330483798550510L。 法定代表人：吴兴顺，公司执行董事。 委托诉讼代理人：谢学元，浙江缘缘律师事务所律师。 第三人：成都东创科技园投资有限公司。住所地：四川省成都市温江区成都海峡两岸科技产业开发园锦绣大道南段99号。统一社会信用代码91510115667594986F。 法定代表人：章琴。 原告任世煜与被告桐乡市宏图房地产开发有限公司（以下均简称宏图公司）、第三人成都东创科技园投资有限公司（以下均简称东创公司）合伙协议纠纷一案，本院于2017年5月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。四次庭审中，原告任世煜委托诉讼代理人林朋鸿、被告宏图公司委托诉讼代理人谢学元均到庭参加诉讼，第三人东创公司经本院合法传唤均未到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。 原告任世煜向本院提出诉讼请求：请求判令被告宏图公司及第三人东创公司立即交付成都SBI创业街项目物业3046平方米。在审理中，原告将诉讼请求变更为：1、请求判令被告宏图公司承担成都SBI创业街项目3046平方米物业的合伙债务；2、请求判令第三人东创公司向被告宏图公司履行3046平方米物业的交付义务，若无法交付物业，按照每平方米3500元标准进行折算。事实和理由：2010年，在被告宏图公司与第三人东创公司签订《成都SBI项目一期总承包协议》后，原告与被告宏图公司及案外人陈德政签订《协议书》一份，合伙投资销售上述物业，其中原告合伙份额占总权益的25%。2014年5月24日，原告与被告宏图公司及案外人陈德政就合伙事项进行结算并签订《备忘录》，被告单方面告知利润为7283600元，原告应获得1820900元并以物业折抵，但被告以第三人东创公司未交付物业为由，未向原告交付物业。2017年2月，原告得知被告宏图公司与第三人东创公司在2012年11月1日就成都SBI项目一期销售总承包进行了结算，被告获得12184平方米物业，按照合伙协议的约定，原告应获得3046平方米物业，但被告一直隐瞒事实，拒不履行合伙协议，为维护原告合法权益，故诉至本院。 被告宏图公司答辩称，合伙属实，但三方已于2014年5月24日以备忘录形式进行了结算，原告同意以成都SBI一期物业冲抵合伙利润，现因第三人房产被查封，导致物业无法交付，责任不在被告，无法获得利润是合伙经营的正常风险，应由双方各自承担。 第三人未出庭，亦未向本院书面陈述意见。 原告任世煜为证明其主张，向本院提交了《协议书》、《成都SBI项目一期总承包销售协议》、2012年11月1日的《备忘录》、《天府智谷一期销售决算的说明》、2014年5月24日的《备忘录》、《函告》、《一期剩余物业的情况说明》、桐乡市经纬水利工程有限公司与浙江瑞麒酒店有限责任公司同第三人房产网签备案信息、桐乡市经纬水利工程有限公司及浙江瑞麒酒店有限责任公司及宏图公司及东创公司及浙江宏臻实业有限公司工商登记信息、《成都SBI项目一期总承包销售协议》文档复印件及光盘等证据，被告宏图公司对上述证据的真实性均无异议，本院予以确认。 审理中，被告宏图公司向本院提交了《个人及家庭房屋登记记录信息证明》、《关于折抵一期项目物业面积的函》、成都市温江区不动产登记中心出具的第三人名下房产信息复印件、《合作开发协议书》、浙江宏臻实业有限公司出具的《说明》、2011年6月24日的《备忘录》、16000000元汇款凭证复印件以及11196735元支出凭证等证据，除《合作开发协议书》、《说明》、《备忘录》及16000000元汇款凭证外，原告对其余证据的真实性均无异议，本院予以认定。关于《说明》、《备忘录》这两个证据，本院认为，上述证据均系原件，能够证明案件事实，且没有证据显示其为伪造、变造，故本院予以认定。关于《合作开发协议书》，该证据虽系原件，但签订协议的双方均不是本案当事人，且签订协议的时间亦早于东创公司与宏图公司解除合作的时间，故对该证据本院不予采用。关于16000000元汇款凭证复印件，经本院核实与原件一致，本院予以认定。 本院经审理查明案件事实如下： 2010年8月，被告宏图公司与第三人东创公司签订《成都SBI项目一期总承包销售协议》一份，约定：委托服务之项目为东创公司在成都市温江区交汇处“成都SBI创业街”，总面积共计约50000平方米（最终面积以东创公司书面确认为准）；委托代理时间为一年零八个月，即协议签订之日起至2012年2月底；双方确认本协议的打包销售价款为170000000元整（以实际面积为准），物业均价为3400元/平方米，代理项目一期物业总面积约为50000平方米，具体各单位物业明细、物业交付标准及时间详见合同《附件一可售房屋明细及交付标准》；在本协议生效之日起两周内，宏图公司向东创公司支付项目销售的保证金3000000元；宏图公司在签约后七个月内即2011年1月30日前，第一阶段完成销售回款40000000元，如宏图公司到期未能足额完成上述销售回款，则宏图公司的保证金在返还时将被扣除50%作为违约金，且东创公司有权单方解除本协议，在第二阶段即2011年6月30日前，须完成销售回笼60000000元，在第三阶段即2011年10月30日前，须完成销售回笼70000000元，若宏图公司未完成销售目标，东创公司有权单方解除本协议，并有权扣除剩余保证金；宏图公司在完成销售价款170000000元后，东创公司无条件的将剩余的销售价款定期划拨到宏图公司指定账户，本协议的销售价款收取和溢价支付原则为：双方在东创公司成立销售专用账户，销售收入只能进入销售专用账户，具体方案双方另行商定，并签订相关协议…。2010年，原告任世煜与被告宏图公司及案外人陈德政签订《协议书》一份，约定：根据成都SBI项目一期总承包销售协议，三方总投资4000000元，其中被告宏图公司投资2000000元，原告任世煜投资1000000元，案外人陈德政投资1000000元（由被告宏图公司垫付，待支付佣金时逐步扣除）；由被告宏图公司经营管理，原告任世煜及案外人陈德政不参与成都SBI项目的经营管理；净利润按三方投资比例分配。2011年6月24日，被告宏图与第三人东创公司签订《成都SBI项目一期总承包销售协议补充协议》，约定：双方确认包销物业之均价每平方米上浮100元，则结算价格为3500元/平方米（不含双方约定的酒店经营范围内物业），东创公司承诺合作物业经验收合格交付宏图公司时间调整为2012年6月30日；双方确认销售方式为买断方式，销售回款时间节点在原协议约定时间上顺延6个月，在时间节点中，2011年7月31日销售回款40000000元，2011年12月31日销售回款60000000元，2012年4月30日销售回款全部余额的三个节点目标，如销售回款部分不足约定金额由宏图公司自行垫付，否则东创公司可按原合同约定单方解除合同…。2012年11月1日，被告宏图公司与第三人东创公司签订《备忘录》一份，约定：宏图公司不再承担“成都SBI创业街”一期项目的销售工作，双方正式终止原签订的总承总销售协议及补充协议，并于2012年11月30日前返还宏图公司剩余销售保证金1200000元；关于前期销售的最终决算为：截至2012年7月31日，宏图公司包销未售物业为21738平方米，按3500元/平方米折算总产值为76084575元，以宏图公司支付东创公司33440121元为依据，所占物业分摊比例为：东创43.95%，对应面积9554平方米，宏图56.05%，对应面积12184平方米…。2014年5月24日，原告任世煜与被告宏图公司、案外人陈德政签订《备忘录》一份，约定：成都SBI项目一期总承包销售协议，截止2014年5月，最终结算确认利润总额7283600元，根据三方于2010年签订的合作《协议书》约定的分配比例，宏图公司应支付陈德政5000900元，应支付任世煜1900900元，另有4925400元商铺分割费用，经协议一致同意，若今后实际发生，由三方按以上分配比例进行承担，三方同意以东创一期剩余物业结算上述金额，其中陈德政按5000900元折算东创一期项目物业面积，任世煜按1900900元折算东创一期项目物业面积，三方同意将成都一期项目剩余物业分配后，原三方于2010年签订的投资于成都SBI一期项目的协议书终止。另查明，宏图公司累计向东创公司汇款共计27196735元，其中2500000元为借款，24696735元为垫付款。又查明，原告任世煜、案外人陈德政以及被告宏图公司均未能从东创公司处获取相应物业。 本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第八条的规定，“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”原告任世煜与被告宏图公司及案外人陈德政签订了合伙协议，三方应当按照约定的比例享有收益并承担风险，现三方已对合伙收益签字确认，故原告应当按照确定的金额向宏图公司主张，因三方约定以东创一期剩余物业结算收益，现没有证据证明宏图公司已从东创公司处获取相应物业，故原告要求宏图公司直接支付收益没有依据，考虑到宏图公司至今未向东创公司主张债权，为减轻当事人诉累，本院确定由第三人东创公司直接向原告履行支付义务，至于原告主张交付物业的诉请，因交付物业不具有现实可操作性，应以给付金钱为宜。原告以宏图公司隐瞒利润为由向本院提起诉讼，本院认为，根据宏图公司与东创公司签订的《备忘录》及《天府智谷一期销售决算的说明》，可以确认12184平方米物业为三方合伙收入，因原告任世煜及案外人陈德政在整个合伙销售过程中各出资1000000元，而在此期间产生的各种费用均由宏图公司支出，故合伙利润的计算应在扣除宏图公司所支出的费用后再按比例分配，按照《备忘录》约定，宏图公司在销售“成都SBI创业街”一期项目时获取收入为12184平方米×3500元/平方米=42644000元，在扣除其支出的垫付款24696735元、提取返租保证金681600元、包销已售房屋装修款2184885元、保证金1200000元以及两年销售期的人员工资、税金、水电费等费用后，经估算，三方对账确认的利润7283600元应为合理利润，而原告所提交的证据不足以支持其主张，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，故对原告之诉请，本院按照上文论述予以支持。第三人东创公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下： 一、第三人成都东创科技园投资有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告任世煜1900900元； 二、驳回原告其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费85766元，保全费5000元，合计90766元，由原告任世煜负担63858元，由第三人成都东创科技园投资有限公司负担26908元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出上诉状副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。在当事人收到《预交上诉案件受理费通知书》后，按通知规定期限、金额预交上诉案件受理费用。判决生效后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以在判决书规定履行期间的最后一日起二年内向人民法院申请执行。 审 判 长 邹 丹 代理审判员 刘 峰 人民陪审员 方梅君 二〇一八年六月二十九日 书 记 员 罗天伦 ?*ArabicDash?-8-? 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