广东省湛江市霞山区人民法院民 事 判 决 书（2017）粤0803民初341号原告：北京水晶石数字科技股份有限公司，住所地北京市海淀区西三环北路89号8层B-01、B-03、B-04、B-07、B-09、9层B-03。法定代表人：武晓南，董事长。委托诉讼代理人：徐双甲，北京市合川事务所律师。被告：湛江市建筑工程有限公司，住所地湛江市霞山区解放西路22号区政府办公楼2号楼15楼1502室。法定代表人：陈薇，董事长。委托诉讼代理人：洪志，男，1987年8月1日出生，汉族，住湛江市霞山区，系湛江市建筑工程有限公司员工。委托诉讼代理人：苏春玲，广东领会律师事务所律师。第三人：湛江市城市规划局，住所地湛江市人民大道中26号。法定代表人：李枝坚，局长。委托诉讼代理人：陈鹏，男，1988年4月13日出生，汉族，住广东省雷州市。系湛江市城市规划局的员工。委托诉讼代理人：靳琦，广东粤正律师事务所律师。原告北京水晶石数字科技股份有限公司（以下简称：水晶石科技公司）与被告湛江市建筑工程有限公司（以下简称：湛江建筑公司）承揽合同纠纷一案，本院于2017年3月9日立案后，于2017年5月5日追加湛江市城市规划局作为第三人参加诉讼。依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人徐双甲，被告的委托诉讼代理人洪志、苏春玲，第三人的委托诉讼代理人陈鹏、靳琦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告水晶石科技公司向本院提出诉讼请求：1.判决被告支付剩余合同款640000元；2.判决被告支付合同增项款523280.67元；3.判决被告向原告支付违约金481920元（以上各项合计1645200.67元）；4.本案诉讼费由被告承担。原告于2018年1月18日的庭审中明确第3项请求的违约金是以剩余合同款640000元为基数，自2014年1月31日起按照年利率24%计算违约金至付清之日止。事实和理由：原、被告双方于2012年12月30日签署项目名称为“湛江市规划建设成就展”的合同书，合同约定由原告承担湛江市规划建设成就展项目的布展，合同总价为7860000元。合同签订后，原告依照合同约定和被告的要求履行了合同义务，完成了湛江市规划建设成就展布展的相关工作，并按被告及第三人要求增加、变更相应项目。该项目于2013年1月16日竣工，各方于2016年3月30日、31日签署竣工验收报告，认可该项目于2013年1月16日竣工并通过验收，质保期自2013年1月16日起算。按照合同约定，被告应于2014年1月16日前支付全部合同款。但至今，被告仍有合同款640000元以及合同增项款523280.67元未支付。根据双方约定，被告应承担违约责任，并按每日未付款金额的千分之一的标准计算违约金。因此以640000元为未付款金额，自竣工验收后一年为起算时间，按合同约定给予14天免息期，被告应承担的违约金额为481920元。为维护原告的合法权益，特此向法院提起诉讼。被告湛江建筑公司辩称，一、本案应依法追加湛江市城市规划局作为被告参与诉讼。本案涉及的工程项目“湛江市规划建设成就展”的《湛江市规划建设成就展布展服务合同书》，虽然是原告与被告签订，但该项目是由湛江市政府审定的工程项目，业主（使用单位）为湛江市城市规划局，项目验收单位也是湛江市城市规划局，被告仅是授权的建设单位。此外，根据原告在2016年3月11日向被告和湛江市城市规划局出具的《关于湛江规划展览馆一期工程验收前的函》，已确认湛江市城市规划局为付款主体之一，湛江市城市规划局在同日单方向原告回复，承诺其向原告支付全部尾款。因此，本案涉及的工程项目的付款主体应为湛江市城市规划局，故湛江市城市规划局与本案诉讼在法律上有直接的利害关系。二、本案涉案工程的剩余未支付的尾款为640000元，但造成尚未支付的原因在于原告，同时尾款应由湛江市城市规划局支付。涉案工程的合同总价款为7680000元，被告已支付7040000元，余款640000元尚未支付。该项目完成后，被告与湛江市城市规划局多次催促原告办理竣工验收并结算，由于原告原因导致该项目在2016年3月底才能办理相关手续。正由于没有验收报告，被告和湛江市城市规划局不能无依据付款，因此未付款的过错不在于被告。此外，原告多次把湛江市规划建设成就展的影像系统上锁，导致该功能无法使用，对被告及湛江市城市规划局造成恶劣影响，对此，原告也应承担一定责任。三、根据原、被告签订的补充协议，将项目尾款变更为2180000元，且本项目尾款没有约定付款期限，被告和第三人不存在违约，不需要向原告支付违约金。四、涉案工程不存在增项款，原告主张合同增项款523280.67元的诉讼请求缺乏依据，不应得到支持。第三人湛江市城市规划局述称，一、本案的承揽工程未经过公开招标、竞争性谈判等竞价环节，因此，原告单方提出的合同价虚高。二、被告与原告签订的合同中有部分项目未履行，该部分费用理应剔除，如合同中服务清单中有一项为管理培训费。但原告在履行合同过程中，未曾对被告和第三人的工作人员进行过管理培训，原告无权要求被告和第三人支付该服务费用。三、原告主张的增加项目没有事实依据。原告在向被告多次索要尾款的书面陈述和竣工验收方案中均没有提到曾有增项部分，原告与被告之间也没有签订任何补充协议。因此，本案承揽工程不存在增项款。“祝福明天”留言区属第一期工程项目，该项目包含在7680000元承揽工程款中，且作为系统工程的使用功能设计，应当有合理的预见和必要的前瞻性，对使用留言这些日常需求的功能，并非是本案承揽工程中的特殊要求和不可预见的功能，因此，“祝福明天”留言区实属原告提供承揽合同系统工程中的必要组成部分，而不是增加项目。沙盘中灯光的分区域控制是原告应该提供的系统使用功能要求，也不是增加项目。四、在本承揽工程项目履行过程中，被告及第三人均不存在违约，反而是原告肆意违约。根据被告与原告签订的《＜湛江市规划建设成就展＞布展服务合同书补充协议》约定，本承揽工程后期2180000元项目尾款并未明确付款期限，但约定了付款条件，被告及第三人即使至今未支付640000元项目尾款亦未违约，被告及第三人无需支付违约金给原告；另外，第三人未支付项目尾款与原告擅自锁死中控属于不同法律属性的法律行为，不能相互抵消，如果原告认为第三人未支付项目尾款损害其权益可以通过其他法律途径解决，而不应擅自破坏展馆。原告肆意锁死中控，致使第三人根本无法正常使用展馆，而且，在天气潮湿的情况下，锁死中控也导致了其他硬件电器设备的连锁损坏。五、本案承揽工程迟迟未验收，是由于原告的工程质量问题和故意行为导致，与第三人无关。原告将工程项目交予第三人试运行不久，系统工程中即出现多处质量问题，比如，沙盘底部起翘，沙盘部分灯光无法开启，部分触摸屏死机无法启动，部分触摸屏无法遥控关机，需要人工关机，第三人即要求原告进行修复，原告曾派人进行修复，但修好之后使用没多久，又出现质量问题。由于工程项目质量不稳定，反复出现问题；同时，原告也一直未提交书面的验收申请及验收资料给被告及第三人，后又因原告一直锁死中控，所以，各方当事人一直无法对工程项目进行合格验收。六、根据合同约定，即使距今验收已过一年，但质保期仍未届满。本案工程是于2016年3月30日进行合格验收，因此，应以该时点为保修期起算点，根据合同约定质量保修期为一年，原告需保证第三人正常使用一年并提供保修服务，但原告至今仍将中控锁死，第三人无法正常使用展馆，严重影响了湛江规划展览馆日常公务接待任务，也无法发现展馆设施设备是否存在质量问题。综上，请求法院驳回原告的无理诉求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.原告提交的《湛江市规划建设成就展》布展服务合同书、湛江市规划建设成就展项目竣工验收方案、工程竣工验收申请表、单位（子单位）工程质量竣工验收记录、建筑工程竣工验收报告、房屋建筑工程质量保修书，本院对其真实性、合法性予以确认；2.原告提交的公函及快递单据、委托付款说明，其关联性需结合其他证据予以认定；3.被告提交的关于湛江规划展览馆第一期工程验收前的函、《湛江市规划建设成就展》布展服务合同书补充协议，本院对其真实性、合法性予以确认；4.被告提交的湛江市城市规划局关于请求暂时解除湛江规划展览馆声光电中控系统的函，其关联性需结合其他证据予以认定；5.被告提交的关于以市政府名义印发利用会展中心3号馆进行规划展览布展工作会议的签报意见的请示、关于利用会展中心3号馆进行规划展览布展工作会议的签报意见、文件呈批表、会议纪要、关于同意支付规划展览馆项目二期余款的函，本院对其真实性、合法性予以确认；6、第三人提交的工作笔记、模型维修单、转账凭证、关于将湛江城市规划展览馆运行维护经费划转我局基本帐户的函、图片，其关联性需结合其他证据予以认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年11月30日，原告水晶石科技公司（乙方）与湛江建筑公司（甲方）签订《布展服务合同书》，主要内容为：甲方委托乙方承担湛江市规划建设成就展项目的布展，项目内容为硬件集成与布展订制服务。1.项目总价为7680000元，乙方根据甲方的实际需求，及本合同规定的条款和条件向甲方提供服务，详细内容见附件《硬件集成和布展订制服务清单》，如未来有任何增补项目，可添加《硬件集成和布展订制服务清单》；3.3.2甲方应在乙方提交结点工作成果后，48小时之内进行验收，甲方应在验收完成之后24小时内向乙方提供《项目验收单》，明确验收结果；3.3.6对乙方完成全部项目后，提交的制作成果甲方应在72小时内安排验收，如超过此验收期限甲方仍未验收，也未与乙方商定其他验收时间和地点，则视为甲方已验收合格；5.3保证乙方提供的服务、提交的工作成果，符合行业标准或双方确定的标准；6.2.1合同签订二天内，甲方应向乙方支付项目首付款5500000元；6.2.2甲方应在项目设备到场并经甲方查验确认后，3个工作日内向乙方支付项目二期款项1484000元；6.2.3甲方应在项目软、硬件设备安装完毕，并经甲方测试合格后，3个工作日内向乙方支付项目三期款项476000元；6.2.4甲方应在项目设备到场并经甲方查验确认之日起计算，一年内向乙方支付项目余款（质保金）300000元；6.3甲方逾期14天（14天免息期）仍未付清的金额，甲方应按当期未付款额每日千分之一的比例向乙方支付逾期违约金。同日，原告与湛江建筑公司又补充签订了《布展服务合同书补充协议》，约定对合同书6.22、6.23、6.24进行补充约定，本项目尾款款项合计2180000元，需在湛江市规划局协助下，甲方筹措资金到位后再行支付。合同签订后，原告按照合同约定进行施工并交付工程给第三人试运行使用。2014年、2015年期间因系统的中控解锁及其他使用问题，原告与第三人一直产生意见分歧，第三人只能在部分时间断续使用该系统。被告依约向原告支付了合同价款7040000元，尚有640000元未予支付。2016年3月11日，原告向被告及第三人发出关于湛江规划展览馆一期工程验收前的函，主要载明：为解决涉及现场部分设备播放的问题，我司恳请贵单位在验收前支付我司剩余尾款（含质保金）的50%即32万元，以保证现场设备正常运转，为验收做好保障。第三人湛江市城市规划局于2016年3月11日发出湛江市城市规划局关于请求暂时解除湛江规划展览馆声光电中控系统的函，主要载明：为使规划展览馆声光电正常，恳请贵公司配合我局在3月13日至17日期间，对规划展览馆声光电中控系统暂时解锁。我局承诺抓紧推进办理验收手续，在验收完成后一个月内支付全部尾款。第三人并于2016年3月14日再次向原告发出湛江市城市规划局关于湛江规划展览馆验收问题的函，承诺在2016年3月25日前完成验收手续，在验收完成后一个月内支付全部尾款。2016年3月24日，各方共同参与制作《湛江市规划建设成就展项目竣工验收方案》，载明：由原告负责总体策划、设计、布展的湛江规划展览馆（一期）于2013年1月12日正式开馆。湛江规划展览馆位于湛江市会展中心三号馆内，共两层，占地面积约1800平方米。湛江规划展览馆（一期）的开发建设工作，以2012年11月6日的启动会议为标志开始，到2013年1月11日（正式开馆前一日）为止，共计经历了68天，期间跨越2012年和2013年新年，最终完成了包含策划设计（商务并行）、深化设计、装修督管、硬件采购、8分钟规划影片制作、640平米大型沙盘制作、智能中控系统设计制作、集成联调在内的全部工作。湛江规划展览馆（一期）一期开放的内容主要包含如下展区：1.[走进湛江]及[城市总体规划]展区；2.[全景宏图]城市规划全景沙盘展区；3.[湛江亮点]成就展廊；4.[开发区及市县规划]展区；5.[重点地区]及[城市专项规划]展区；6.[祝福明天]留言区。目前所有展区内容都已布置完成，所有合同规定的硬件设备都已经完全按要求进行调试完毕、顺利使用，同时，为配合展馆展示效果，还应业主方要求，临时增加“[祝福明天]留言区”，增加电子签名软硬件系统一套，也已交付使用。2.1项目实施进度情况：2、已经得到建设单位试运行，存在的问题已整改到位。2.2、项目投资结算情况合计7680000元，已结算7040000元，未结算640000元。2016年3月30日、31日，该验收方案由原告水晶石科技公司、被告湛江建筑公司、第三人湛江市城市规划局以及监理单位盖章确认。其后，原、被告、第三人以及监理单位于2016年3月31日签订《建筑工程竣工验收报告》，载明工程验收结论为：已完成设计和合同约定的各项内容，工程质量符合有关法律、法规和工程建设强制性标准，已按合同约定完成维护质保，同意验收。另查明，在庭审过程中，原告主张应业主方的要求增加了祝福明天留言区、电子签名软硬件系统以及全景沙盘展览区，价格为523280.67元，该价格是原告单方提出，未经被告及第三人确认，而被告及第三人则否认存在增项。为了查明涉案工程是否存在增项及增项工程造价问题，原告于2017年6月26日向本院提出司法鉴定申请。本院依法委托了广东万诚工程造价咨询有限公司进行司法鉴定。该公司于2017年10月27日复函本院并退回委托，内容为：经对案件的资料及后来补充资料的仔细研究，我公司认为依据现有资料无法进行鉴定工作，详细原因是1.起诉状中原告申请合同外增项款523280.67元，但从提供的资料看，未见该款项对应的任何清单或者依据之类的证据，我公司无法知道523280.67元包含哪些内容，故没有资料可以作为依据进行鉴定。是否属于增项，需与原合同中清单进行对比。作为鉴定申请人，至少应该提供其认为的组成合同增项的清单；2.合同书附件《硬件集成和布展订制服务清单》中，许多设备材料清单无具体数量，以“项”、“批”或“套”等单位来描述数量，其对应价格无法具体量化到每台或者每米上，部分材料无详细规格及型号参数，还有合同价格是按照材料价总和+服务费+税金的方式计价，这和工程类计价方式有所不同，该合同项目除了安装工程类的内容，还有多媒体制作以及服务类的项目内容。由于合同所附清单中部分设备或材料没有具体价格，给鉴定带来很大难度；3.关于鉴定费用，我公司不同意鉴定申请方的说法，即按照争议款523280.67元为基数收取鉴定费。该523280.67元是否属于增项，必然要与原合同清单比较，其难度与工作量要比单独计算523280.67元的工作要大得多，故理应按照合同价格+争议价格为基数计算鉴定费用，现我公司按照合同价为基础收取鉴定费，已经是做了让步；4.从提供的设备清单看，有已进场设备清单、未进场设备清单以及新增设备清单，这个设备清单是完整的吗？申请人所说增项523280.67元是否指新增设备与未进场设备之差，需要申请鉴定方在将来鉴定时提供更多资料。再查明，湛江市建筑工程公司于2017年8月21日经湛江市工商行政管理局核准，变更名称为湛江市建筑工程有限公司。本院认为，本案系承揽合同纠纷。根据原告的起诉理由和被告的答辩意见，本案的争议焦点是：一、原告主张的增项款是否有依据；二、被告尚欠原告合同款640000元，是否应支付逾期付款违约金；三、第三人是否承担支付款项责任。关于增项款问题。原告所主张的增项为祝福明天留言区、电子签名软硬件系统以及全景沙盘展览区，其提供的依据仅在《湛江市规划建设成就展项目竣工验收方案》中表述“临时增加”，并没有其他证据予以佐证。且原告无法提供增项价款如何构成，增项价格又未经被告或者第三人确认，故原告主张增项款523280.67元证据不足。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，原告应承担举证不能的不利后果，因此，原告要求被告支付增项款523280.67元的主张，本院不予支持。关于违约金问题。原告已依约完成了布展工作，也与被告、第三人签署了竣工验收报告，故原告已履行了合同的义务。根据原、被告签订的《布展服务合同书》，被告应向原告支付合同款7680000元，现被告仅支付了7040000元，尚欠640000元未支付，故原告要求被告支付剩余合同款640000元依法有据，本院予以支持。《布展服务合同书补充协议》对尾款的支付进行了补充，依据合同法规定，当事人协商一致，可以变更合同，故应视为双方未约定付款期限。但经原告起诉催告，被告仍未能履行支付义务，应承担相应的违约责任。双方约定的逾期付款违约金按每日千分之一计算过高，本院依法调整为按月利率2%计算，因此，被告应支付从原告起诉之日即2017年3月9日起按月利率2%计算的逾期付款违约金。关于第三人是否承担责任的问题。第三人湛江市城市规划局是该湛江市规划建设成就展布展项目工程的实际使用单位，也是工程的受益方。根据第三人提供的证据中也认可第三人已支付了7040000元工程款，结合其于2016年3月11日及3月14日两次向原告复函中均承诺支付全部尾款，故应视为第三人同意作为付款主体之一，共同承担支付责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十七条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、限被告湛江市建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告北京水晶石数字科技股份有限公司支付剩余合同款640000元以及支付自2017年3月9日起至款项付清之日止以月利率2%计算的逾期付款违约金；二、第三人湛江市城市规划局对上述第一判项的债务承担共同支付的责任；三、驳回原告北京水晶石数字科技股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19606元，由原告负担11979元，被告负担7627元；司法鉴定费8000元，由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省湛江市中级人民法院。审 判 长  余文晓审 判 员  韩 剑人民陪审员  黄 颛二〇一八年六月十九日法官助理陈华盛书记员朱婵妹附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第七十七条当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。