山东省寿光市人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁0783民初731号原告：王新胜，男，1966年8月14日出生，汉族，住天津市南开区。委托诉讼代理人：韩绍玉，寿光兴源法律服务所法律工作者。被告：寿光市富民温室保温被加工厂。经营者：牟树峰，男，1983年3月1日出生，汉族，住寿光市。被告：牟树峰，男，1983年3月1日出生，汉族，住寿光市。委托诉讼代理人：曹路平，山东优克律师事务所律师。被告：张传新，男，汉族，住寿光市。被告：魏乐全，男，汉族，住寿光市。原告王新胜与被告寿光市富民温室保温被加工厂、牟树峰、张传新、魏乐全建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月24日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告王新胜及其委托诉讼代理人韩绍玉、被告寿光市富民温室保温被加工厂经营者牟树峰、被告牟树峰及其委托诉讼代理人曹路平到庭参加诉讼，被告张传新、魏乐全无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。王新胜向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告支付原告主体部分工程款3700000元或将鑫汇家园1号楼24套楼房交付原告以抵顶所欠主体部分工程款；2.请求依法判令被告立即支付原告违约金370000元；3.本案一切诉讼费用由被告承担。事实和理由：2015年6月18日，原告以包工包料的形式承包了由被告牟树峰、张传新以寿光市富民温室保温被加工厂名义发包的鑫汇家园宿舍楼工程，该工程主体于2015年12月份全部完工并经验收合格，但工程款未按合同约定支付。2015年12月14日，原被告双方经对主体工程部分进行结算，被告尚欠原告主体部分应付工程款3700000元未付，就该欠付工程款的支付时间及违约责任原被告双方签订两份付款协议，约定该工程款3700000元被告最迟于2016年1月25日前全部付清，并由被告魏乐全提供担保。但约定的付款期限届满后，被告未按约定付款。后经原告催要，被告以无款为由于2016年1月21日又与原告签订以鑫汇家园1号楼24套楼房抵顶工程款的证明一份，承诺并约定自2016年1月25日起将协议约定的鑫汇家园1号楼24套楼房交付原告以抵顶所欠工程款，但该协议生效后至今，被告仍未按约定履行。寿光市富民温室保温被加工厂辩称，签订合同属实。其他的不清楚。牟树峰辩称，1、原告所诉与事实不符。原告所承建的鑫汇家园宿舍楼工程在2015年12月份并未施工完毕，该工程至今还有部分未施工，原被告双方并未对原告施工的工程进行验收及交付使用。原被告双方在2015年12月14日未对其施工的工程量及工程价款进行最终结算，被告实际并不欠原告工程款3700000元。原被告签订的合同中约定了该工程为总包，不但包括工程主体，还包括装修等后续工程。原告庭审中变更事实理由，承认主体于2015年12月份竣工并验收，但后续工程并未施工，双方对工程款也未最终结算。2、如果原告主张在2015年12月14日双方经结算尚欠工程款3700000元得到支持，则应当扣除被告在此之后为原告代为垫付的人工费、材料款。3、原告主张的违约金过高且无事实及法律依据，原告所施工的工程未按工期约定完工，至今还有部分工程未完工，被告存在违约行为，其施工的工程也不断出现质量问题，给被告造成巨大损失，被告要求原告进行修复并保留反诉及另行提起诉讼的权利。张传新、魏乐全未作答辩。原告针对自己的诉讼请求提交了建设工程施工合同、双方签订的两份付款协议、被告出具的楼房抵顶所欠工程款的证明，经被告牟树峰质证对证据内容无异议。对原告提交的证据，本院经审查认定为有效证据并在案佐证。对有争议的证据和事实，本院经审理认定事实如下：1、2015年6月18日，原告以湖北世纪华丰建筑安装工程有限公司潍坊分公司与被告寿光市富民温室保温被加工厂、牟树峰、张传新签订建设工程施工合同一份，约定原告以包工包料的形式承包了由被告寿光市富民温室保温被加工厂、牟树峰、张传新发包的鑫汇家园宿舍楼工程，合同总价款为13010256元。施工过程中，被告未按合同约定支付相应的工程款。2015年12月14日，经原、被告双方协商，被告牟树峰、张传新分别就欠付工程款的支付时间及违约责任出具两份付款协议，内容：“经甲乙双方协商，到2015年12月17日，由甲方付乙方工程款10万元，截止到2016年1月25日，由甲方付乙方工程款200万元，到期不兑现后果由甲方承担，乙方承包一切原料款，如违约自愿承担10％违约金。甲方：牟树峰乙方：王新胜2015年12月14日”、“经甲乙双方协商，到2015年12月17日由甲方付乙方工程款10万元，截止到2016年1月20日，由甲方付乙方工程款150万元，到期不兑现，后果由甲方承担，乙方承包一切原料款，如违约自愿承担10％违约金。担保人：魏乐全甲方：张传新乙方：王新胜2015年12月14号”。2016年1月21日，两被告牟树峰、张传新为原告出具了以鑫汇家园1号楼抵顶所欠工程款的证明一份，内容“证明今有鑫汇家1号楼，顶给施工方王新胜，此1号楼做为工程款，共计24套房，每平方米按1500元顶给王新胜。此证明到2016年1月25日生效，生效后由王新胜自己处理，此房王新胜售出每一套有牟树峰给办售房合同。签字生效。甲方：牟树峰、张传新乙方：王新胜2016年1月21日”。2、2017年2月9日，被告牟树峰经山东省昌乐县人民法院（2016）鲁0725民初3421号民事判决书判决偿付昌乐县瓦厂砖款363400元，已于2018年3月20日全部结清；被告牟树峰又于2016年3月19日为原告转款170000元。3、被告牟树峰提交2015年12月20日石卫东出具的欠条，证实欠工人工费255000元；2016年1月8日石卫东出具的收到条，证实代原告垫付工人工资650000元;2016年6月28日郑路秀、史国成出具的证明条，证实支付人工、工资费45000元；2017年1月22日郑路秀出具收到100000元工人工资的收到条及工人工资明细表；证实被告牟树峰为原告垫付上述款项共计1050000元。本院认为，原告与被告寿光市富民温室保温被加工厂、牟树峰、张传新签订建设工程施工合同，合同依法成立。原告从被告处承揽工程施工，2015年12月14日双方对工程款3700000元进行了确认，被告牟树峰、张传新分别为原告出具了付款协议，并承诺了付款期限，该协议有效。被告牟树峰、张传新应当按约定履行，其逾期不付的行为构成违约，理应承担违约责任。关于原告主张的违约金问题，根据合同法规定，当事人一方履行合同义务不符合约定的，应当承担违约责任，双方约定的违约金比例未超过百分之三十，依据协议约定，其主张按工程款的10％支付违约金，本院予以采纳。本案应以“2015年12月14日”为时间节点，因被告牟树峰欠原告工程款2100000元，应承担违约金数额为210000元，被告张传新欠原告工程款1600000元，应承担违约金数额为160000元，违约金数额共计370000元。原告以总包的形式承包工程，施工过程中被告牟树峰为原告垫付的砖款363400元，上面有原告授权其子的签名确认；2016年3月19日被告牟树峰向原告银行账户转款170000元；该两笔款项应从被告牟树峰欠原告的工程款2100000元中予以扣除。另外，被告牟树峰陈述的为原告垫付工人工资款项1050000元，原告不予认可，存有异议，可另行处理。被告魏乐全作为被告张传新的担保人，理应承担担保责任，承担责任后有权向被告张传新追偿。被告张传新、魏乐全经本院传票传唤，无正当理由未参加诉讼，亦未提交答辩意见，视为对其答辩权、质证权等相关诉讼权利的放弃。综上所述，承包人进行工程建设，发包人未按照约定支付价款，原告依据协议约定要求被告偿付所欠工程款，事实清楚，证据充分，符合法律规定，本院予以支持；其要求被告支付违约金，亦未超过其损失的百分之三十，符合法律规定。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、被告寿光市富民温室保温被加工厂、牟树峰支付原告王新胜工程款1566600元（2100000元-363400元-170000元），并支付逾期付款违约金210000元，共计1776600元，于本判决生效之日起十日内履行；二、被告张传新支付原告王新胜工程款1600000元，并支付逾期付款违约金160000元，共计1760000元，于本判决生效之日起十日内履行；三、被告魏乐全对上述第二项款项承担担保责任，其承担责任后有权向被告张传新追偿；四、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39360元，减半收取19680元，诉讼保全费5000元，由原告王新胜负担2000元，被告寿光市富民温室保温被加工厂、牟树峰负担11400元，被告张传新、魏乐全负担11280元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。审判员  郝廷升二〇一八年六月八日书记员  张晓凤