江西省丰城市人民法院民 事 判 决 书（2016）赣0981民初1362号原告（反诉被告）：江西临川建筑安装工程总公司，住所地：江西省抚州市临川区抚临路20号。统一社会信用代码：913610021625946730。法定代表人：李光发，系该公司董事长。委托诉讼代理人：李忠平，江西袁何律师事务所律师。执业证号：13605201110785297。被告（反诉原告）：丰城同创实业有限公司，住所地：江西省丰城市剑南街道。统一社会信用代码：91360981589215898T。法定代表人：何明春，系该公司总经理。委托诉讼代理人：熊波，女，1972年4月5日出生，汉族，云南省昆明市人。住所地：云南省昆明市五华区。系该公司总监。委托诉讼代理人：徐勇，广东宝峰律师事务所律师。执业证号：14403200610187403。原告（反诉被告）江西临川建筑安装工程总公司（以下简称临川公司）与被告（反诉原告）丰城同创实业有限公司（以下简称同创公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年6月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。临川公司的委托诉讼代理人李忠平，同创公司委托诉讼代理人熊波、徐勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。临川公司向本院提出诉讼请求：1.判令同创公司立即支付工程款8000000元（暂定，以最后鉴定机构鉴定结论为准）及按年利率6%支付逾期付款违约金直至付清之日止，暂计算至2016年4月16日为555250元，合计8555250元；2.本案诉讼费用由同创公司承担。事实和理由：2013年6月22日，临川公司与同创公司签订《丰城同创﹒国际大商汇施工总承包合同》。合同约定：同创公司将位于江西丰城市丰城同创﹒国际大商汇一期项目Ｅ区总发包给原告；；建筑面积约40000㎡；合同价款暂定2800万元；工程竣工验收合格后50天内，承包人向发包人递交完整的竣工结算资料，双方按照合同约定的合同价款的确定和调整方法，在六个月内办完工程竣工结算；工程款支付为工程主体封顶后7日内支付已完工可付产值的70%（其中20%由现场）；砌筑工程完工后7日内支付已完工可付产值的70%（其中20%由现场考核）；外脚手架拆除后7日内支付已完成可付产值的70%（其中20%由现场考核）；工程竣工验收合格后，付至已完工可付产值的80%；甲乙双方认定工程结算书起30日内付至总结算价的97%；工程质量保修金为结算总造价的3%，若无质量问题则工程竣工验收合格满两年后30天内支付1.5%；其余1.5%待五年防水保修期满后30天内吴质量问题无息付清；合同还对双方的其他权利义务进行了约定。合同签订后，临川公司依约将工程于2014年3月17日竣工并验收合格。2014年5月16日，临川公司将工程决算资料报送至同创公司处，同创公司的工作人员予以了签收。但直至今日，同创公司均以种种理由，对临川公司事实的工程不予决算。对于拖欠临川公司的工程款，同创公司也已工程尚未决算为由，拒绝支付。同创公司的行为，已经构成违约，依法应当承担违约责任。为维护临川公司的合法权益，特向法院起诉以支持其诉讼请求。同创公司辩称，1.临川公司诉称不实，其向同创公司主张权利没有事实根据和法律依据，依法应该驳回临川公司的诉讼请求；2.临川公司与同创公司签订的《施工总承包合同》约定的工程价款系包干价（即建设40000平方米价款为2800万元）且未调整，依约应为2728474元；3.临川公司已得同创公司款项32808136.96元，政府部门因原告施工人员在施工期间至起诉期间采用围堵同创公司办公场所、105国道、丰抚公路、市政府闹事方式，导致财务部门根据政府要求多付款项，其中4808136.96元系同创公司的相关部门未对接而导致多付至临川公司，其依法返还；4.临川公司未按照合同约定时间竣工，系严重违约，临川公司依约应承担违约责任；5.工程存在严重的质量问题，临川公司依约应当承担赔偿责任，原告主张的是给付之诉，但是原告没有任何证据可以证明其要求被告向其支付工程款8000000元；6.本案的诉讼费用依法由原告自行承担；综上，法院应依法驳回临川公司的诉讼请求。同创公司向本院提出反诉诉讼请求：1、判令临川公司返还同创公司多付的款项4808136.96元；2.判令临川公司支付延期完工的违约金1150000元；3.判令临川公司赔偿所建商铺的维修费600000元；4.判令临川公司承担延期支付民工工资的违约金300000元；5.本案的反诉费用由临川公司承担。事实与理由：同创公司在我市剑南街道剑南路旁开发同创国际大商汇市场，与临川公司于2013年6月22日签订了《丰城同创﹒国际大商汇施工总承包合同》，将该市场的国际大商汇一期项目E区总包给临川公司，双方在合同中约定：工程概况（建筑面积约40000平方米），工程承包范围，承包方式（包公包料包质量包工期等），合同工期（竣工时间为2013年9月30日）,质量标准，合同价款与支付（暂定金额28000000元，为包干价，价款的调整），组成合同的文件，违约责任（延期完工违约金按每天5000元计算，发生民工投诉或集体信访，每次处以50000的罚款等），合同生效等事项。合同签订之后，临川公司进场施工，但至2014年5月期间才完工，延期230天才完工；同创公司按约定支付了工程价款；但临川公司却没有及时支付民工工资，以致民工们在2014-2016年期间至少6次采取堵路、围堵办公场所等方式集体信访，严重影响同创公司的声誉，导致同创公司的相关部门在未与临川公司结算而被政府强行要求支付民工所谓工资欠款，以致多给付4808136.96元至临川公司支付民工工资。由于临川公司所建工程存在严重质量问题，至今未验收，同创公司要求临川公司维修，临川公司置之不理；为此要求临川公司返还同创公司多支付的款项，并要求临川公司承担延期完工的违约责任及承担修理所建商铺的赔偿责任。临川公司辩称，同创公司在反诉请求当中，罗列了5项反诉请求，均没有事实和法律依据。1.同创公司声称多付了工程款，其理由为本案合同为包干价28000000元，但同创公司在陈述当中亦明确了工程价28000000元只是暂定，合同中没有明确包干价，而是双方约定按定额进行计算的价格，同创公司要求临川公司返还多付款项没有依据；2.对于被告声称原告延期完工，要求支付违约金1150000元合同当中只是对竣工时间进行约定，但是没有约定开工时间和工期，该合同所签订的时间是2013年7月2日，而本案所涉工程为13栋楼，从2013年7月2日到9月30日，两个月的时间把房屋全部建成不可能，竣工时间的约定缺乏开工时间，是无效的约定。同创公司不能按照该期限要求临川公司把该工程竣工并交付，同创公司所声称的临川公司延期竣工没有事实和法律依据，该项诉讼请求应予以驳回3.对于同创公司要求原告赔偿维修费用600000元，同创公司没有提供相关证据材料，丰城同创国际大商汇这个工程，有3个施工单位在施工，最后质检部门进行评比，临川公司的工程是质量最好的，本案所涉工程均已验收并且交付给同创公司了；4.对于同创公司声称临川公司延期支付民工工资导致违约，同创公司么有任何证据证实是临川公司雇请的农民工采取围堵方式夺取工资，应驳回同创公司反诉请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据双方举证质证，本院认定以下事实：2013年3月28日，同创公司与临川公司签订施工总承包框架协议书，约定同创公司将其丰城国际大商汇项目总承包给临川公司，双方在框架协议书中对工程规模、工程承包范围、工程造价、材料价格确定原则、工程结算、工程进度款支付办法、履约保证金壹百万元等作出初步约定，由《施工总承包合同》作出详尽约定，同时约定双方签订《施工总承包合同》后框架协议失效。2013年7月2日，同创公司与临川公司签订《丰城同创﹒国际大商汇施工总承包合同》（以下简称《总承包合同》）。该总承包合同由合同协议书、通用条款、专用条款、补充条款、合同附件等五部分组成，工程名称为丰城同创﹒国际大商汇一期项目E区，建筑面积约40000平方米。合同协议书主要约定：一、工程承包范围：按发包方提供的土建及水电安装工程施工图纸、设计文件、设计说明、设计变更、图纸会审记录等规定内容进行施工，除发包人明确直接发包工程外，均有承包人负责施工。（基础桩、大型基础土方开挖回填、降水工程、幕墙及铝合金门窗、玻璃雨棚、广告位钢结构、栏杆系列、防火门及单元门、进户门系列、外墙涂料、干挂、消防、市政工程等由甲方分包的工程除外）因场地标高不一产生的拒不承台的开挖，由承包方负责施工。外铝金门窗、墙涂料等由甲方分包的工程在同等条件下优先考虑乙方承包。二、承包方式：承包人对本合同范围内的工程实行总承包，即包人工、包材料、包质量、包工期、包安全、包文明施工、包验收合格的方式承包。三、合同工期：约定竣工时间为2013年9月30日。具体开工时间以发包人项目部下发的开工通知上所注明的开工日期为准，合同总工期时间不变，开工时间的延后并不涉及费用及工期的索赔。在竣工验收完成30日历天内，承包人配合发包人完成规划验收。四：合同价款：暂定金额：贰仟捌佰万元整，合同包干金额以补充协议为主。专用条款主要对双方的一般权利和义务等作出约定，确定工程工程师及项目经理，工程开工的相关标准，确定承包人逾期完工违约金将按5000元/天计算，但总金额不超过合同暂定价的5%。在补充条款中进一步明确合同总价暂定：人民币贰仟捌佰万元整，合同价款按定额计价，固定综合费率计算，同时规定合同价款的可调整部分及合同价款执行文件。补充条款第3.9款竣工结算中约定工程竣工验收合格50日内，承包人向发包人递交完整的竣工结算资料，双方按照合同约定的合同价款的确定和调整方法，在六个月内办完工程竣工结算。结算款的支付：在办理完竣工验收交接后，甲乙双方进行工程结算和竣工资料的移交，双方核对结算书并在结算书上签字盖章认可，在办完竣工资料移交手续（含全部应交档案馆的资料），且经市档案馆验收合同、质监站备案后，三个月内支付到结算价的97%，留工程结算总价的3%作为保修金；第3.9.4款约定保修金的支付：工程质量保修金为结算总造价的3%，若无质量问题则工程竣工验收合格满两年后30天内支付1.5%，其余1.5%待五年防水保修期满后30天内无质量问题无息付清。后临川公司按约交纳E区工程履约金1000000元。2013年4月14日临川公司所承包的丰城同创国际大商汇E区1#-13#楼陆续开工，并于2014年3月17日竣工。该1#-13#楼工程竣工验收报告中验收结论为合格，施工单位、勘察单位，设计单位、监理单位及建设单位都在验收报告中盖章确认。另查，同创公司亦将门窗工程交予临川公司施工，临川公司为此交纳履约保证金20000元，同时门窗工程经同创公司与临川公司结算，工程款为1736675.75元。截止2016年6月29日，同创公司共支付临川公司款项32808136.96元，其中包括退还临川公司工程履约保证金1020000元及门窗工程款1649841.96元。后临川公司向法院起诉称同创公司未足额支付工程款，要求同创公司支付工程款8000000元及逾期付款的利息。同创公司称工程款为包干价28000000元，同创公司已超额支付且临川公司延期完工，遂反诉要求临川公司返回多支付的工程款，并支付延期完工的违约金，故酿成本案。因临川公司与同创公司对本案的应付工程款存在争议，而临川公司与同创公司签订的《总承包合同》仅约定合同暂定价为28000000元及工程价款可调整部分的计算方法，本院认为该合同中工程价款的约定并不属于约定的合同包干价，同时工程竣工后，双方并未进行工程结算，工程总价款双方并未最终确定，故临川公司向本院申请对本案所涉工程进行结算，本院予以准许，并委托江西纪元工程管理顾问有限公司对本案所涉工程进行工程结算，2018年3月7日江西纪元工程管理顾问有限公司出具的工程结算意见确定本案所涉工程造价为36613254.69元。在本案审理中，原告（反诉被告）及被告（反诉原告）均向法院提出财产保全的申请，本院已依法作出了裁定。根据双方的诉辩主张，本案的争议焦点是：1.《总承包合同》中约定合同价款暂定金额28000000元是否属于工程价款包干价的约定，同创公司应否向临川公司支付工程款，应付款和已付款各是多少？2.合同履行过程中，同创公司和临川公司是否存在违约行为，违约方应否向对方该支付违约金和赔偿损失？（一）关于《总承包合同》中约定合同价款暂定金额28000000元是否属于工程价款包干价的约定，同创公司应否向临川公司支付工程款，应付款和已付款各是多少的问题本院认为，在《总承包合同》中约定的合同价款为暂定28000000元，并未最终确定合同的价款，且在合同补充协议中对合同价款的约定仍然是暂定总价28000000元，同时约定了合同价款按定额计价，固定综合费率计算，并对合同价款的执行文件及工程价款的计价方式等作出规定，整个《总承包合同》并未对合同总价款作出一个明确具体的规定，故本院认为合同中对合同价款暂定28000000元并不是对合同价款包干价的约定。根据江西工程管理顾问有限公司作出的本案所涉工程的合同价款的结算书，本案所涉工程的结算造价为36613254.69元。根据同创公司提供的向临川公司已支付工程款的清单及转款凭证，同创公司向临川公司共支付32808136.96元。同创公司支付的32808136.96元中包括同创公司退还本案所涉工程履约保证金及临川公司承包该工程门窗工程的履约保证金共计1020000元，同时同创公司提供的证据中亦显示其支付的工程款中亦包括支付门窗工程款1649841.96元，临川公司对此亦予以认可，故扣除上两款项，同创公司实际支付本案所涉工程款30138295元。根据《总承包合同》补充条款第3.9.4款保证金的支付的约定，工程质量保修金为结算总造价的3%，若无质量问题则工程竣工验收合同满两年后30天内支付1.5%，其余1.5%待五年防水保修期满后30天内无质量问题无息付清，因本案所涉工程竣工验收合格日为2014年3月17日，至临川公司起诉日2016年6月22日公司并未满五年防水保修期，故工程款支付应先扣除工程结算总造价1.5%即549198.82元的保修金，则同创公司仍需支付临川公司本案所涉工程工程款5925760.87元（结算价36613254.69元-已付30138295元-1.5%的保修金549198.82元）。临川公司诉称同创公司支付款项中水电费33697元及水费16647元不属于由其承担的费用，应在已付款中扣除，因《总承包合同》中约定本案所涉工程产生的水电费等由临川公司承担，而临川公司未提供证据证实其不应承担上述水电费，故本院认定上述水电费用由临川公司承担，作为同创公司的已支付的工程款。（二）关于合同履行过程中，同创公司和临川公司是否存在违约行为，违约方应否向对方该支付违约金和赔偿损失的问题。本案所涉工程工程验收合格后双方并未在规定期限内进行进行工程造价结算，在诉讼中同创公司辩称是由于临川公司并未提交工程相关结算材料，并对临川公司所提供本案所涉工程决算资料报送接收单上的接收人不属于其公司而不予认定，本院认为《总承包合同》中约定的工程价款的支付方式，仍有部分工程款是待工程验收合格并结算之后同创公司才会支付，故临川公司作为工程施工方在同创公司仍存在部分工程款没有支付的情况下，没有理由不移交工程决算资料，不与同创公司进行工程造价结算，因此本院对临川公司提供的本案所涉工程决算资料报送接收单予以确认，同时确认同创公司承担未进行工程决算的不利责任。根据《总承包合同》补充条款第3.9.1款约定工程竣工验收合格后50日内，临川公司向同创公司递交竣工结算资料，双方按照合同约定的合同价款的确定和调整方法，在六个月内办完工程结算；补充条款第3.9.3款规定，办完竣工验收交接后，甲乙双方进行工程结算和竣工资料的移交，双方核对结算书并在结算书上签字盖章认可，在办完竣工资料移交手续（含全部应交档案馆的资料），且经市档案馆验收合格、质监站备案后，三个月内支付到结算价的97%，留工程结算总价3%作为保修金；第3.9.4款规定若无质量问题则工程竣工验收合格满两年后30天内支付1.5%，其余1.5%待五年防水保修期满后30天内无质量问题无息付清；临川公司在2014年5月16日将本案所涉工程工程决算资料报送给同创公司，则同创公司最迟应在2015年2月16日支付工程结算价的97%，无质量问题应在2016年4月16日支付结算总造价1.5%的保修金，在2019年4月16日支付剩余1.5%的保修金，同创公司逾期支付工程款，应承担支付逾期付款的违约责任。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”。《总承包合同》未对欠付工程价款利息计付标准进行约定，故应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。临川公司诉请逾期付款计算利息至2016年4月16日，故从2015年2月16日开始按照当年中国人民银行发布的同期同类贷款利率6%计算至2016年4月16日的欠付工程款逾期付款利息应为376359.34元[（36613254.69×97%－30138295）×6%÷12×14]，超出临川公司所诉请的逾期付款利息本院不予支持。《总承包合同》中约定工程的竣工时间为2013年9月30日，临川公司提供的单位工程竣工验收报告中本案所涉工程的竣工日期均为2014年3月17日，超过约定的竣工时间168天，临川公司应按照合同约定承担逾期竣工的违约责任。《总承包合同》专用条款第八条第20款违约中约定逾期完工违约金将按5000元/天计算，但总金额不超过合同暂定价的5%，故临川公司应支付同创公司逾期完工违约金840000元。同创公司超出该部分的诉请本院不予支持。临川公司辩称《总承包合同》未约定开工时间，且本案所涉工程开工时间晚，在约定的竣工时间无法竣工，《总承包合同》中关于竣工时间的约定应视为无效约定，本院认为关于竣工时间的约定并未违反法律法规强制性规定，临川公司是具有独立意思的完全民事行为能力主体，其能够自行决定是否能在指定时间竣工，其签订了该《总承包合同》就应当承担相应的法律后果，法律对民事主体之间的行为不过多进行干预，才是市场经济的本来之意。故本院对临川公司的辩称意见不予采纳。对于同创公司在反诉中诉请临川公司承担延期支付民工工资的违约金300000元，应同创公司未提供证据予以证实临川公司延期支付民工工资，故本院不予支持。对于同创公司要求临川公司赔偿所建商铺的维修费600000元，因本案所涉工程的五年防水保修期为满，本院已扣留工程总造价1.5%的保修金，若该工程存在质量问题同创公司可要求临川公司维修，或自行维修后维修费在保修金中扣除，故不存在要来临川公司赔偿所建商铺的维修费问题，故本院对同创公司的该项诉请不予支持，同创公司可另行解决。综上，同创公司应向临川公司支付工程款5925760.87元及逾期付款利息376359.34元，共计6302120.21元；临川公司应向同创公司支付逾期完工的违约金840000元；两者相抵，最终同创公司应支付给临川公司5462120.21元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百二十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十条、第一百四十二条判决如下：一、被告（反诉原告）丰城同创实业有限公司欠原告（反诉被告）江西临川建筑安装工程总公司工程款5925760.87元及逾期付款利息376359.34元（该利息按年利率6%，按金额5376562.04元，从2015年2月16日算至2016年4月16日止；2016年4月16日以后利息按银行同期贷款利率，按金额5925760.87元，算至付清款止），共计6302120.21元，此款限被告（反诉原告）丰城同创实业有限公司于本判决生效后10日内付清给原告（反诉被告）江西临川建筑安装工程总公司。二、原告（反诉被告）江西临川建筑安装工程总公司于本判决生效后10日内支付被告（反诉原告）丰城同创实业有限公司逾期完工违约金840000元。三、驳回原告（反诉被告）江西临川建筑安装工程总公司的其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）丰城同创实业有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费71687元，诉讼财产保全费5000元，合计76687元，由丰城同创实业有限公司负担56491元，由江西临川建筑安装工程总公司20196元；反诉案件受理费59807元，诉讼财产保全费5000元，合计64807元，由丰城同创实业有限公司负担56869元，由江西临川建筑安装工程总公司负担7938元；工程造价结算司法鉴定费190000元，由丰城同创实业有限公司负担184464元，由江西临川建筑安装工程总公司负担5536元。丰城同创实业有限公司总计负担297824元；江西临川建筑安装工程总公司总计负担33670元。如不服本判决，可在判决书送达之是起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省宜春市中级人民法院。义务人在本判决书规定的期限内拒不发行其义务，权利人可在本判决书发生法律效力后上述履行期限的最后一日起二年内向本院申请强制执行。申请强制执行应递交申请执行书与被执行人财产状况证据或线索材料。审判长  胡亚群审判员  孙 瑜审判员  朱银环二〇一八年六月二十八日书记员  罗婉婷附：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条第一款当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十条原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。