浙江省安吉县人民法院 民 事 判 决 书 （2017）浙0523民初9282号 原告（反诉被告）：浙江中屹建设集团有限公司，住所地湖州市创业大道111号1幢，统一社会信用代码913305001469151150。 法定代表人：凌宇。 委托诉讼代理人：陈守芳，浙江晶全律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱锋锋，男，1978年3月2日出生，汉族，系原告的工作人员。 被告（反诉原告）：安吉华阳房地产开发有限公司，住所地安吉县梅溪镇晓墅昆晓路9号，统一社会信用代码913305235705817675。 法定代表人：沈建中。 委托诉讼代理人：喻继发，安吉县灵峰法律服务所法律工作者。 原告浙江中屹建设集团有限公司与被告安吉华阳房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年12月27日立案受理。2018年2月8日，被告向本院提起反诉，本院予以准许并于同日立案，依法由简易程序转普通程序组成合议庭审理。2018年4月4日，本院对本案公开开庭进行了合并审理。原告（反诉被告）浙江中屹建设集团有限公司（以下简称“原告”）法定代表人凌宇的委托诉讼代理人陈守芳、朱锋锋，被告（反诉原告）安吉县华阳房地产开发有限公司（以下简称“被告”）法定代表人沈建中及其委托诉讼代理人喻继发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告诉称：2011年10月20日，被告向其发出中标通知书并办理行政备案手续，原告以投标总价4567万元中标“梅陇花园北区”1-8号楼工程施工。2011年10月31日，原被告签订“梅陇花园北区”1-8号楼《施工承包合同》，约定被告将梅陇花园北区1-8号楼土建、安装工程承包给原告施工；工程建筑面积为38815.2平方米，合同价款4567万元；承包方式为包工、包料、包机械；开工日期为2011年10月30日（具体以开工报告为准），竣工日期为2012年8月30日（具体以竣工验收合格报告为准），合同工期300天；竣工结算方式：工程竣工验收报告经发包方认可后28天内，承包人向发包人提交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容进行工程结算。发包人收到承包人提交的竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从29天起向承包人按同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任；工程款支付方式和时间，其中“土建竣工验收合格一年后15天内付至结算工程款95%”。合同签订后，2011年11月22日，梅陇花园北区1-8号楼工程正式开工，2013年12月2日工程全部竣工验收合格。2014年1月22日，原告向被告递交梅陇花园北区1-8号楼土建及安装决算书各一套，其中1、5、6、8号楼于2016年1月29日审计，双方确认工程总价为2700万元并结算完毕。2、3、4、7号楼土建工程结算价款为17199104元，安装工程结算价款为1050684元，两项合计18249788元。由于被告单方面送审的工程审核价与原告的决算书的结算金额未能达成一致，迄今为止，被告华阳公司仅支付2、3、4、7号楼工程款1285万元，根据“土建竣工验收合格一年后15天内付至结算工程款95%”的工程款项，即至2014年12月17日止，被告应向原告支付工程款17337298元，现被告尚欠原告95%的工程款中4487298元、尚欠2014年12月17日前付清的1.5%提留保修款273747元，尚欠2015年12月17日前付清的1.5%提留保修款273747元；双方至今审计未果，被告应于2014年2月20日前付清余下2%的工程款364996元。另外，根据（2016）浙0523民初3455号《民事判决书》及（2016）浙05民终1659号《民事判决书》，原被告对于2、3、4、7号楼审计价存在争议，未最终定稿；被告主张的100万元借款，原告抗辩应属于工程款，法院定性为借款，在2、3、4、7号楼审计后支付，故应当从原告收到的全部工程款扣减。综上，原告向本院提起诉讼请求如下：1.判令被告向原告支付工程结算尾款5399788元；2.判令被告向原告支付上述工程款尾款计至实际支付之日的利息（按年利率4.75%标准暂计算至2017年12月18日止为770954元，详见利息计算清单）；3.判令被告承担本案全部诉讼费用。 被告辩称：原告的诉请不成立，工程的审计已经完成，工程款已经支付完毕，且被告已多支付了工程款。如包括100万元借款在内多付了96万余元，不包括的，则仅剩余工程款3万余元未支付，该3万余元不支付是由原告违约而造成，关于违约部分已提起反诉。 被告反诉称：原告承建了被告安吉晓墅梅陇花园北区1-8号楼的土建及安装工程。工程于2014年6月27日竣工、2014年7月21日验收备案，双方约定由浙**夏工程管理有限公司安吉分公司（以下简称“华夏安吉分公司”）对总工程款进行审计。其中1、5、6、8号楼审计的工程款（含土建、安装）合计2700万元，双方没有异议并已支付完毕。2、3、4、7号楼于2015年1月29日审计完毕，工程款合计13891979元（土建13059317元、安装832662元）。原告已确认被告支付2、3、4、7号楼工程款1285万元。2011年11月26日，被告通过农业银行汇给原告工程款522555元，该款项未列入上述已支付工程款中，扣除未达到支付条件的保修费416759.37元、代付水电费70630.21元后，被告只欠付原告工程款32034.21元（不包含原告中屹公司借款100万元在内）。按照双方合同约定，该工程必须在2012年8月30日竣工，而该工程实际竣工日期为2014年6月27日，延期了667天，原告按照合同约定支付延期交房违约金12577839元。故向本院提起反诉诉讼请求：1.原告赔偿工程延期竣工违约金600万元；2.本案诉讼费等费用由原告承担。 原告辩称：被告单方送审的工程审核价与原告的决算书结算金额未能达成一致，被告所称只欠付工程款32034.21元不能成立。原被告主张的2、3、4、7楼的工程价款相差4357809元，主要原因在于：部分审核单价低于实际价格；联系单增加的工程量未计入等问题。被告扣除的款项均无合同依据，其中522555元为前期进场费用与本案工程款无关，416759.37元系合同约定提留的3%保修款系合同工程款，且已届付款时间，水电费70630.21元系被告单方制作的水电费表格，且合同未约定水电费应由原告承担。被告要求支付延期竣工违约金的反诉请求不能成立。首先，被告计算开工日期和竣工日期错误，双方约定“开工日期具体以开工报告为准”，即应以三方确认的《开工报告》上开工日期2011年11月22日为准，而非被告主张的2011年10月30日；“竣工日期”并非“竣工验收合格日期”，按照“工程竣工报告”的时间，2、3、4号楼竣工日期为2013年9月10日、7号楼竣工日期为2014年6月10日。其次，被告主张工期延误的损失赔偿已过诉讼时效。本案所涉2、3、4、7号楼最晚竣工时间为2014年6月10日，故工期延误的损失赔偿应在2014年6月10日至2016年6月10日之间的二年时效内进行主张，现已超过诉讼时效。导致工期延误存在下列因素：被告迟延交付施工图纸约6个月；被告变更设计，2、3号楼增加一层储藏间，导致工作量增加；2013年7月1日至8月18日期间大于35度的连续高温达到42天，使得工程无法正常施工；2013年10月8日的台风“菲特”致使安吉县梅溪镇堤坝倒塌、道路淹没、水电中断，梅陇花园北区1-8号楼工程地面一层全部进水淹没，直接延误工期3个月。第三、被告计算违约金方式无合同依据。原被告双方已在合同中约定“拖欠工期30天以内每延误一天扣2000元工期延误费，超出30天双方另行协商。”被告主张的违约金无相应依据。 原告向本院提交《梅陇花园北区1-8号楼工程施工承包合同》、中标通知书、开工报告、工程竣工报告、建筑工程决算书及送达回证、建筑安装送审书、工程款结算清单等证据以证明其主张。 被告向本院提交验收备案证明书、工程结算审核定单、证明、华夏安吉分公司于2017年9月14日出具给原告的函、快件单、2016年2月5日水电安装工程结算审计定单、汇单、“梅陇花园北区”工程代付水费、建设工程施工补充协议等证据以证明其主张。 本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。综合原被告的举证，本院认定本案事实如下： 2011年9月10日，原被告就梅陇花园1-11号楼工程签订《建筑工程施工补充协议》。2011年10月20日，原告中标被告梅陇花园北区1-8号楼工程。2011年10月31日，双方签订《梅陇花园北区1-8号楼工程施工承包合同》一份。双方在合同中约定以下主要事项：被告将梅陇花园北区1-8号楼土建、安装工程承包给原告施工，承包方式为包工、包料、包机械，该工程建筑面积为38815.2平方米，合同价款暂定4567万元；开工日期为2011年10月30日（具体以开工报告为准），竣工日期为2012年8月30日（具体以竣工验收合格报告为准），合同工期300天；竣工结算方式为工程竣工验收报告经发包方认可后28天内，原告向被告提交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容进行工程结算；被告收到原告提交的竣工结算报告及结算资料后60天内进行核实，给予确认或者修改意见；被告确认竣工结算报告后通知经办银行向原告支付工程竣工结算价款；工程款支付方式和时间为土建竣工验收合格一年后15天内付至结算工程款95%，审计结束后一个月内除应提留3%保修款外，其余款项支付完毕，保修款在土建竣工验收合格满一年后15天内退回1.5%，余1.5%于土建竣工验收合格满两年后扣除应支付的维修金后全部退回；因被告原因拖欠工程款导致原告停工，停工30天内每天补偿原告2000元，超过30天双方另行协商，停工期间导致工程进度拖延，顺延工期；因原告原因拖欠工期30天以内每延误一天扣2000元工期延误费，超出30天双方另行协商；被告收到原告提交的竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从29天起向原告按同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息；因不可抗力导致延误工期的，工期相应顺延。 合同签订后，经原被告签章确认的《开工报告》确定梅陇花园北区1-8号楼工程的开工日期为2011年11月22日。2013年9月10日，原告向被告出具2、3、4、7号楼的《工程竣工报告》四份。2013年12月2日，包括原被告在内的建设、设计、勘察、监理、施工五方责任主体验收，出具2、3、4号楼均为合格工程的《工程竣工验收意见表》，其中7号楼为合格工程的《工程竣工验收意见表》未注明日期。2014年1月22日，原告将竣工结算报告及结算资料送达给被告，被告在送达回证中注明“送达时间为2014年1月22日，已临春节，送审安排在2014年2月15日后。”安吉县住房和城乡建设局于2014年7月21日出具的建筑工程验收备案证明书载明，双方于2013年12月2日、2014年6月27日两次组织勘查、涉及、施工、工程监理和有关单位验收，并于2014年7月21日备案。2016年1月29日，双方就1、5、6、8号楼土建及安装工程款以工程结算核定单核定，对原告送审的工程款35664845元，经华夏安吉分公司审计，核定为27006335元，双方予以签章确认并已结算完毕。2017年9月14日，华夏安吉分公司发函给原告，载明：梅陇花园1-8号楼已全部竣工，被告委托华夏安吉分公司审计，其中，1、5、6、8号楼的结算审计已完成，且原被告均签章认可。2、3、4、7号楼的结算审计初稿于2014年6月27日、2014年11月24日经原告二次核对后，于2015年1月29日再发稿给原告，原告未予反馈意见。2015年1月29日，华夏安吉分公司对原告送审的土建工程款17199104元核定为13059317元；对原告送审的安装工程款1050684元核定为832662元。原告自认被告已支付2、3、4、7号楼工程款1285万元。被告于2016年6月14日起诉原告，要求原告归还100万元借款并支付利息，原告抗辩为工程款。经（2016）浙0523民初3455号民事判决书及（2016）浙05民终1659号民事判决书确定，该100万元为原告向被告的借款，以梅陇花园1-8号楼结算完毕为还款条件。被告又于2018年1月30日再次提起诉讼，本院已立案受理，审理案号为（2018）浙0523民初1062号。 另查明，2011年11月28日，被告汇给湖州中屹物业管理有限公司522555元。施工期间，被告以工程联系单等方式多次调整设计方案。2013年7月1日至8月18日连续高温超35度的有42天。2013年10月7日，施工工地受强台风“菲特”影响，雨水流量超历史最大，存在长时间水涝影响施工的情形。 本院认为：建设工程造价包括建筑、安装等建设所需的全部费用。当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程款。从原被告签订的《梅陇花园北区1-8号楼工程施工承包合同》看，双方对工程款的计价没有约定，就安吉晓墅梅陇花园2、3、4、7号楼工程款的结算发生争议。原告主张四楼的土建及安装工程合计为18249788元。被告主张四楼土建及安装工程合计为13891979元。华夏安吉分公司出具给原告的函，已经双方质证无异议，函中提到1、5、6、8号楼的工程结算审核由华夏安吉分公司审计，且双方对其出具的1、5、6、8号楼工程结算审核定单予以签章认可，可以确认以下事实：①1、5、6、8号楼土建及安装工程由华夏安吉分公司审计；②1、5、6、8号楼工程款由原告送审数35664845元净减了87658510元，核定总工程款为27006335元。③华夏安吉分公司请原告共同商议2、3、4、7号楼土建及安装工程量及价款以确定审计最终结果，原告在收到后未提出异议。现原告以自己单方制作的送审建筑工程决算书为工程价款主张依据，被告不予认可，本院不予采纳。从被告举证的1、5、6、8号楼及2、3、4、7号楼土建及安装工程结算审核定单，华夏安吉分公司出具给原告的函分析，可以得出1、5、6、8号楼土建及安装工程结算审核定单是由原被告认可的审计程序由华夏安吉分公司审计得出核定的工程款。之后，华夏安吉分公司对2、3、4、7号楼的土建及安装工程造价予以审计，并经原告二次核对，于2015年1月29日出具的土建、安装工程结算审核定单，应认定为按双方认可的审计单位、审计程序核定的工程款，较原告举证的单方建筑工程决算书更具有证明力，本院对被告主张的2、3、4、7号楼土建及安装工程款合计13891979元，予以采纳。 关于被告抗辩的扣除款项。1.被告举证2011年11月28日的汇款单，载明被告汇给湖州中屹物业管理有限公司522555元，主张应在原告的工程款中予以扣除。原告认为系前期进场费用，且未进入原告账户，与原告无关。原告自制的梅陇花园2、3、4、7号楼工程款结算清单，自认湖州中屹物业管理有限公司于2012年5月3日收到的5万元为上述工程款的一部分，但对湖州中屹物业管理有限公司收到的另一笔522555元，认为非原告收取，亦未举证证实其为非原告承担的前期进场费用，本院推定湖州中屹物业管理有限公司收到的522555元为原告收到的工程款，应当在结算工程款时予以扣除。2.被告同时主张水电费应在工程款中扣除，仅举证了自制清单，未能举证原始证据证实，也没有合同约定的承担依据，本院不予采纳。 关于原告主张的工程款尾款逾期支付利息。双方合同33.1约定“工程竣工验收报告经发包人认可后28天，承包人向发包人提交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。”被告于2014年1月22日收到原告竣工结算报告及完整的结算资料，并表明“送达时间为2014年1月22日，已临春节，送审安排在2014年2月15日后。”合同33.2又约定“发包人收到承包人提交的竣工结算报告及结算资料后60天内进行核实，给予确认或者修改意见。发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。”合同33.3约定“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。”原告送竣工结算报告正临近春节，原告收到被告的送达回证后未提出异议，按习俗应当视为双方同意顺延至送达回证载明的2014年2月15日后进行核实，自2014年2月15日起至2014年4月14日止为被告的60天核实期。然，原告未对7号楼的竣工验收日期举证，依据安吉县住房和城乡建设局于2014年7月21日出具的建筑工程验收备案证明书载明的内容，推定竣工验收日期2014年6月27日。故原告于2014年6月27日即收到结算审计初稿，被告不存在逾期核实的事实，之后双方处于工程款的结算核对期，直至华夏安吉分公司于2015年1月29日出具土建及安装工程结算审核定单并发送给原告，原告不再反馈结算意见，原告对工程款的拖欠负有责任。故本院对原告主张的工程款尾款逾期支付利息不予支持。 关于被告反诉主张的延误工期的违约金。被告据以主张的依据为原被告签订的《建筑工程施工补充协议》，该补充协议签订时间为2011年9月10日，在双方于2011年10月31日签订的《梅陇花园北区1-8号楼工程施工承包合同》之前，就同一法律事实签订二个以上合同的，在双方未作出说明的情况下应受后签订的合同权利义务约束。且原告施工期间存在被告多次变更设计图纸、连续高温天气及台风“菲特”等客观因素，被告在未予剔除的情况下，依据双方不受约束的《建筑工程施工补充协议》笼统主张的延期竣工违约金，本院不予支持。 关于100万元的借款的处理。原告在起诉状中及被告在答辩时虽有提到，但在本诉及反诉诉讼请求中均未要求作出处理。被告为此已另行提起诉讼，本院在本案中不作处理。 综上，原告主张的梅陇花园2、3、4、7号楼工程款总造价为13891979元（13059317元+832662元），原告已收取13372555元（12850000元+522555元），被告尚欠519424元。双方约定：工程款支付方式和时间为土建竣工验收合格一年后15天内付至结算工程款95%，审计结束后一个月内除应提留3%保修款外，其余款项支付完毕，保修款在土建竣工验收合格满一年后15天内退回1.5%，余1.5%于土建竣工验收合格满两年后扣除应支付的维修金后全部退回。梅陇花园1-8号楼于2014年6月27日验收合格备案，距今已超过两年，被告未举证维修事实，被告应全额支付尚欠的工程款。本院对原告主张的工程款以被告尚欠的519424元工程款予以支持；对原告主张的工程款尾款逾期支付利息不予支持；对被告反诉的延期竣工违约金不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百七十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决如下： 一、被告安吉华阳房地产开发有限公司限于本判决生效之日起十日内支付原告浙江中屹建设集团有限公司梅陇花园2、3、4、7号楼工程款519424元； 二、驳回原告浙江中屹建设集团有限公司的其他诉讼请求； 三、驳回被告安吉华阳房地产开发有限公司的反诉诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案本诉受理费54995元，反诉受理费26900元，合计诉讼费81895元，由原告浙江中屹建设集团有限公司负担49705元，被告安吉华阳房地产开发有限公司负担32190元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。 审 判 长  马琴芳 人民陪审员  涂光云 人民陪审员  俞步步 二〇一八年六月二十五日 书 记 员  费丹枫 ?*ArabicDash?-14-? ?*ArabicDash?-1-?