山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁02民终2310号 上诉人（原审被告）：青岛博海建设集团有限公司。 法定代表人：王霄鹏，董事长。 委托诉讼代理人：许征，山东文康律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李丽萍。 被上诉人（原审原告）：疏勒县天山建材有限责任公司。 法定代表人：李曙光，董事长。 委托诉讼代理人：董沛宁，山东孚望律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨超，山东孚望律师事务所实习律师。 被上诉人（原审第三人）：伍仕强。 委托诉讼代理人：李举红，北京华泰（乌鲁木齐）律师事务所。 上诉人青岛博海建设集团有限公司（以下简称博海公司）因与被上诉人疏勒县天山建材有限责任公司（以下简称天山公司）、被上诉人伍仕强买卖合同纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2016）鲁0202民初3129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 博海公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判驳回被上诉人天山公司针对上诉人的全部诉讼请求；2、一、二审案件受理费、保全费由被上诉人承担。事实与理由：1、在上诉人否认《认证函》中项目部印章真实性的情况下，天山公司没有就收货对象为上诉人这一主张完成举证责任，一审法院分配举证责任不当，认定事实错误。第一，一审中上诉人否认《认证函》中项目经理部印章的真实性并申请鉴定。鉴定事宜作退案处理的原因不是上诉人未按时交纳鉴定费，而是没有可以进行比对的检材。天山公司应承担相关举证责任，但一审法院认可了项目经理部印章的真实性，明显错误。第二，除印章外，上诉人也否认《认证函》中签字人员孙吉光是上诉人的工作人员。上诉人提交的证据可以说明孙吉光的身份为伍仕强委派的现场负责人，孙吉光在《认证函》中的签字确认不能约束上诉人。第三，虽然《报审、报验表》中有项目经理部印章并留有上诉人工作人员王建斌的签字，但上诉人已经明确否认该签字的真实性。一审法院径直认定签字的真实性明显错误。第四，一审法院曲解了王举东的陈述内容，忽视了喀什人社局在《告知书》中查明的事实。2、天山公司向伍仕强交付了货物，不应向上诉人主张货款。第一，上诉人提交了中海天原与伍仕强签订的《协议书》，在新疆高院审理的巨龙劳务施工纠纷案中，巨龙劳务的代理人和中海天原对协议真实性均无异议。巨龙劳务认可伍仕强为其签约代表，认可已按协议履行了相应义务。上诉人并非涉案工程的总包方，没有接受货物的必要性和可能性。第二，孙吉光代表伍仕强接受了货物。上诉人并未接受天山公司交付的货物，天山公司要求支付货款的诉求与上诉人无关。 天山公司辩称，2015年5月22日，上诉人以喀什特区金融港京新银座广场建设工程施工单位的身份，与被上诉人签订了《预拌混凝土买卖合同》，上诉人在该合同中加盖了合同专用印章。2015年11月25日与2016年1月10日，被上诉人使用项目印章在《疏勒县天山建材有限责任公司认证函》中与被上诉人确认了供货数量、单价与欠款数额。一审中，上诉人以否认自己是涉案建设工程施工单位、不认可孙吉光的施工现场负责人身份、称未持有项目印章否认印章真实性为由，抗辩上诉人与被上诉人之间的供货事实与付款责任。上诉人对合同专用章及项目印章的真实性申请司法鉴定，该鉴定因上诉人不缴费被鉴定机构退案。一审依据喀什市人社局出具的《劳动保障监察询问笔录》、喀什市质量监督站备案的各项建设工程备案文书资料，及涉案工程的监理单位提供的36份《施工报审报验表》查明：上诉人作为建设工程的施工单位在喀什市质量监督站申请备案；上诉人的工程部人员王举东在接受喀什人社局询问中陈述"孙吉光为工程现场负责人，被上诉人天山建材公司为工程混凝土的供货单位"；上诉人作为施工单位向工程监理单位办理施工报审报验工作时持有并使用项目印章的事实。被上诉人认为，原判对案件事实、法律关系与责任已作出全面、正确的判定，上诉人的上诉主张无事实与法律依据，望二审法院查明核实。 伍仕强辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。伍仕强是四川巨龙公司的工作人员，是代表公司，与个人无关，让其个人承担是不正确的。上诉人把买卖合同关系和建设施工合同关系混淆，请求法院准确定名法律关系，依法判决。 天山公司向一审法院起诉请求：1.判令博海公司向天山公司支付混凝土货款人民币10217135元；2.判令博海公司自2015年11月25日起至偿还之日止，按中国人民银行发布的同期银行贷款利率计算，向天山公司支付逾期付款的利息损失；3.判令博海公司承担本案的诉讼费。 一审法院认定事实：一、疏勒县天山建材有限责任公司（乙方）与青岛博海建设集团有限公司（甲方）于2015年5月22日签订的《预拌混凝土买卖合同》约定：工程名称为喀什特区金融港·京新银座广场项目，工程地点喀什特区深喀大道与城东大道交叉口，建设单位中海天原投资发展有限公司，监理单位新疆泽强监理工程项目管理有限公司喀什监理分公司，施工单位青岛博海建设集团有限公司；付款方式与期限：混凝土浇筑到四层完成15天内甲方付给乙方之前所浇筑混凝土款的70%，四层之后所使用混凝土的决算方式为每月完成15天内，付至所使用货款的70%，剩余所有商砼款于该工程主体完成后60日内无息全部结清，如因项目原因工程在中间过程中由于不可抗力的因素造成过工程停工超过30天，甲方应在停止施工后60天内无息付清乙方货款，甲方应以现金方式支付货款，甲方不得以任何抵押物作为支付货款，乙方在每次收款时应当同时向甲方出具符合博海公司要求的足额的正规增值税发票，若合同履行地实行增值税政策，则乙方须向甲方提供税率17%的增值税专用发票，否则甲方有权从结算价款中扣除税金差额。 二、2015年11月25日天山公司、博海公司签订《疏勒县天山建材有限责任公司认证函》一份，记载内容为供方疏勒县天山建材有限责任公司与需方青岛博海建设集团有限公司确认2015年4月8日至2015年11月25日期间供混凝土量为27835.5立方，截止2015年11月25日欠混凝土款10017635元。 2016年1月12日天山公司、博海公司签订《疏勒县天山建材有限责任公司认证函》一份，记载内容为供方疏勒县天山建材有限责任公司与需方青岛博海建设集团有限公司确认2015年12月7日供混凝土量为570立方，金额199500元，截止2016年1月12日欠混凝土款10217135元。 三、《（2015）新疆维吾尔自治区区外建设工程企业进疆备案册（建筑业企业）》（备案册号：新建建备字（2015）1334号）记载内容：备案单位青岛博海建设集团有限公司，备案时间2015年6月23日，有效期至2015年12月31日，青岛博海建设集团有限公司在新疆境内从事建筑活动进行备案。在进疆注册人员表中记载：李文涛（一级注册建造师）为进疆注册人员，进疆工程技术人员表中记载：王健斌（高级工程师）为进疆工程技术人员，以及王举东的土建工程施工员证。 四、喀什市人力资源与社会保障局人员对王举东的《劳动保障监察询问笔录》，王举东在询问笔录中的陈述内容：“我是王举东，男，汉，现年39周岁，本科学历，城镇户口，现住在喀什市江城小区，联系电话137××××0533，是青岛博海建设集团有限公司员工委派喀什特区金融港京新银座广场项目工程部管理相关协调工作；2015年6月6日来项目的；是博海公司正式工，有劳动合同关系，缴纳社会保险记录；孙吉光为现场负责人；孙吉光是伍仕强委派的；博海公司将该工程劳务项目分包给伍仕强；伍仕强本人是自然人，青岛博海公司至今未与任何劳务公司签订（合作）合同；青岛博海公司与发包方中海天原投资发展有限公司未签订工程施工合同；约定工程价格按图纸建筑面积计价为每平方米1890元；已完成工程量约4万平方米；工程所用材料的钢筋与商砼是由博海公司承担（提供），商砼供货方是天山商砼负责人联系电话181××××3299（李）所用材料都有凭据；以上所述属实，否则愿承担相应的法律责任”。 五、博海公司向新疆泽强监理工程项目管理有限公司喀什监理中心报送的《报审、报验表》共36张，记载内容为京新银座广场综合楼一号楼的负一层、一层和二层的工程施工内容，36张的《报审、报验表》中均加盖有博海公司项目经理部印章以及王健斌的签字。 一审法院认为，疏勒县天山建材有限责任公司与青岛博海建设集团有限公司于2015年5月22日签订《预拌混凝土买卖合同》，虽然博海公司对该合同中博海公司印章的真实性不予认可，并申请鉴定，但未在规定期间内缴纳鉴定费用，导致本案被退案，因此应承担举证不利的责任。故一审法院对该份合同中博海公司印章的真实性予以认可。该合同系双方的真实意思表示，其内容没有违反法律法规的规定，合同依法成立，合法有效。 博海公司称其并非涉案混凝土的实际使用人，并主张《疏勒县天山建材有限责任公司认证函》中加盖的青岛博海建设集团有限公司项目经理部印章并非其所有。对此，一审法院认为，在涉案工程的监理方所备案的由施工方报送的《报审、报验表》中加盖了“青岛博海建设集团有限公司项目经理部”印章，并留有博海公司备案工作人员“王建斌”的签名，虽博海公司并未认可该《报审、报验表》上王健斌签名的真实性，但并未提交相关证据对此予以否认，因此一审法院对王建斌签名的真实性予以认可。结合《报审、报验表》系施工单位向新疆泽强监理工程项目管理有限公司喀什监理中心报送使用的资料，且王建斌作为博海公司的工作人员也在该表签字确认的事实，可以认定，博海公司对在涉案项目中使用“青岛博海建设集团有限公司项目经理部”印章系知情且认可的，故该项目经理部印章在涉案工程中可以代表博海公司的意思表示。另，结合博海公司工作人员王举东的陈述，可以形成较为完整的证据链，认定天山公司与博海公司之间存在混凝土买卖关系，博海公司应当向天山公司支付货款，货款总额为10217135元。因博海公司逾期支付货款，应当承担违约责任，故应向天山公司支付自2016年1月13日起至实际清偿之日止的利息，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决：青岛博海建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向疏勒县天山建材有限责任公司支付欠付的货款10217135元及自2016年1月13日起至实际清偿之日止的利息，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费84685元，保全费5000元，由青岛博海建设集团有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人提交四组证据及各方质证意见如下： 证据一、博海公司员工王健斌的声明，内容为：一审法院涉及的天山公司提交的报审报验表中王健斌的签字是他人伪造，不是王健斌本人所签，对其签字的行为及内容不认可，并申请对该签名进行鉴定。 天山公司质证称，对该证据的内容的真实性不认可，且该内容与本案无关联性。因为上诉人在一审中没有对该证据提出异议。 伍仕强质证称，对该证据的真实性、有效性、关联性均不认可，与本案无关。 证据二、询问笔录（图片）和伍仕强给孙吉光的授权委托书（图片），证明孙吉光是受伍仕强的委托，而并非博海公司的工作人员。该授权委托书与一审中博海公司提交的复印件内容一致。 天山公司质证称，对该证据的真实性不认可，一审认定的询问笔录中被上诉人的员工王举东也证实，孙吉光是现场施工负责人，混凝土就是被上诉人提供的。 伍仕强质证称，对询问笔录的真实性、有效性、关联性均不认可，其到喀什市人社局查过，没有该笔录。本案买卖合同履行地就是在喀什市金融港，发包方和总承包方都非常明确，另外还有工程项目部。所以，本案一审中上诉人否认项目部章的问题就是矛盾的。笔录中记载了工程量并说明由上诉人支付材料款，上诉人提交的证据和其证明的观点是矛盾的，恰恰证明本案的天山公司主张的观点是真实的、合法的。授权委托书是在另案四川巨龙公司和中海天原及博海之间建设施工合同的纠纷时上诉人提供的，自始至终都是复印件，对真实性、有效性、关联性均不认可。 证据三、2015年6月四川巨龙公司与刘毅龙签订的劳务分包合同（图片），就合同的第一页明确约定孙吉光是甲方也就是四川巨龙公司的项目负责人。以上证据证明，一审中天山公司诉请的混凝土并没有向博海公司交付，而是交给了第三人以及四川巨龙公司。天山公司与第三人及四川巨龙公司才是真正的合同权利义务人，博海公司不应承担付款责任。证据在新疆高级人民法院审理的四川巨龙公司新疆分公司诉中海天原投资发展有限公司和博海公司的案件中，本案的第三人承认其诉请的依据是2014年孙吉光和伍仕强与中海公司签订的分包合同。 天山公司质证称，对该证据三真实性、关联性均不认可。 伍仕强质证称，对该证据的真实性、有效性、关联性均不认可。上诉人说另案中第三人承认其诉请的依据是2014年孙吉光和伍仕强与中海公司签订的分包合同是不真实的，是断章取义。 本院认证认为，上诉人提交的证据一系其工作人员单方陈述，二被上诉人对真实性均不认可，本院不予采信。上诉人提交的证据二、三系图片打印件，二被上诉人对真实性均不认可，对图片打印件的真实性无法核实，本院不予采信。 二审审理过程中，上诉人申请调取喀什市人社局档案孙吉光的调查笔录、授权书、分包合同，及新疆高级人民法院（2017）新民初29号案件的庭审笔录。并申请对王健斌签名的真实性进行笔迹鉴定。二审法院均未允准。 上诉人补充提交五组证据，称其中证据一、二、三、四均来源于新疆维吾尔自治区高级人民法院（2017）新民初29号案卷宗，证据五系其自行委托的鉴定意见一份。各方质证意见如下： 证据一、四川省巨龙劳务分包有限公司新疆分公司向伍仕强出具的《授权委托书》一份，该授权委托书载明，四川省巨龙劳务分包有限公司新疆分公司于2014年8月31日授权伍仕强在新疆对外洽谈、签订工程劳务承包合同，伍仕强对外签订的劳务承包合同产生的法律责任由巨龙劳务承担。该证据进一步证明了孙吉光、伍仕强与巨龙劳务新疆分公司之间的关系。伍仕强受托代为签订合同，结合伍仕强出具的委托孙吉光代为签订合同的授权书，证明上诉人提交的工程承包《协议书》系孙吉光代表伍仕强签订。因此，本案被上诉人天山公司提交的《认证函》孙吉光的签字应约束伍仕强，案涉款项应由伍仕强承担。 证据二、喀什市人力资源和社会保障局出具的“喀市人社监理字（2016）第03号”行政处理决定书一份。该证据来源于新疆维吾尔自治区高级人民法院（2017）新民初29号案卷宗。证据内容：喀什市人力资源和社会保障局（以下简称“喀什人社局”）于2016年1月20日向巨龙劳务出具处理决定书，决定书“认定的事实和证据”部分第1条中称“材料款由伍仕强承担”。证明喀什市人力资源和社会保障局经过调查认定，“京新银座项目”的材料款由伍仕强承担。本案被上诉人天山公司诉请的商混款属于涉案工程使用的材料，根据伍仕强的自认并结合其与孙吉光的关系，本案天山公司诉请的材料款应由伍仕强承担。 证据三、喀什市人力资源和社会保障局出具的“喀市人社监理字（2016）第04号”行政处理决定书一份。证据来源于新疆维吾尔自治区高级人民法院（2017）新民初29号案卷宗。证据内容为，喀什人社局于2016年1月20日向伍仕强出具处理决定书，决定书“认定的事实和证据”部分第1条中称“材料款由伍仕强承担”。证明事项同证据二，即喀什市人力资源和社会保障局经过调查认定“京新银座项目”的材料款由伍仕强承担。 证据四、喀什市人力资源和社会保障局出具的“喀市人社监令字（2016）第04号”限期改正指令书一份。证据来源：新疆维吾尔自治区高级人民法院（2017）新民初29号案卷宗。证据内容：喀什人社局向伍仕强出具限期改正指令书，指令书“认定的事实和证据”部分称“经调查查明以下事实：……材料款由伍仕强承担。”证明事项：内容同证据二，即喀什市人力资源和社会保障局经过调查认定“京新银座项目”的材料款由伍仕强承担。 证据五、青岛万方司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》，根据上诉人委托，万方司法鉴定所从《报审、报验表》（该检材复印件来源于本案一审卷宗）中随机提取5份作为检材，经专业鉴定，得出鉴定意见：《报审、报验表》项目技术负责人（签字）“王健斌”签名，不符合王健斌签名书写特征。证明一审法院以《报审、报验表》中王健斌的签字并推定项目经理部印章代表博海公司的意思表示不成立。该检材虽是复印件，但来源于一审法院，形式和原件无异，符合鉴定机构的鉴定要求。且该鉴定机构收录在山东省司法鉴定机构名册，因此，该《司法鉴定书》符合有效证据的要素，真实可信。由于上诉人无法提供检材原件，如被上诉人有异议，可申请人民法院依法鉴定。 天山公司质证称，上诉人所提交的证据不能推翻一审认定的事实以及双方签订的买卖合同和供货事实，请求法院不予采信。 伍仕强质证称，对证据一的真实性、合法性、关联性予以确认，这分证据恰好说明了被上诉人伍仕强的行为系职务行为，在新疆涉案工程上所签订的合同产生的法律责任都由巨龙劳务公司承担。上诉人的观点不成立。上诉人提交的认证函上有上诉人的公章，上诉人无法否定公章的真实性，那么认证函上的合同责任应该由上诉人承担。对证据二的真实性予以认可，合法性和关联性不予认可。上诉人断章取义，都是主观认定，由伍仕强承担责任缺乏逻辑性。对证据三、四的真实性、合法性、关联性都不予以确认。证据是复印件，伍仕强从未收到过此两份文书。另外，授权委托书已经说明了合同责任由巨龙劳务公司承担。两份行政文书的认定缺乏证据支持，不予认可。对证据五的的真实性予以确认，合法性、关联性不予确认。首先，上诉人委托鉴定的主体存在瑕疵。本案正在诉讼过程中，在纠纷的解决过程中，按照民诉法的规定，在当事人产生具体的争议时，应由当事人提出申请，然后由法院根据当事人的意见共同确定或者指定鉴定机构进行专业的鉴定。本案中，上诉人在法院庭审中已经不被允许进行鉴定的情况下单方委托鉴定违反了民诉法的规定，同时也违反了关于举证期限的法律规定，属于超过了提出鉴定的法定期限，是不应该予以认可的。同时，送检的材料是复印件。鉴定意见书根据复印件做出，不能作为定案依据。另外，送检的样本也未经法庭质证，是否是王健斌本人书写无从考证。最终鉴定意见的分析意见明确说明“如出具：不是王健斌亲笔书写的鉴定意见，应提供检材原件”，说明上诉人没有提供鉴定检材的原件，是不能作为定案依据的。综上，本案是买卖合同法律关系，合同的主体是相对的特定的。上诉人混淆法律关系和合同主体是错误的。 针对伍仕强的质证意见，上诉人认为，伍仕强对证据一的真实性、合法性、关联性均予以确认，但其称在认证函中有上诉人的公章与事实不符，认证函中显示的是项目章。对证据二、三、四均来自新疆高院2017新民初29号案卷，上诉人在提交该三份证据时，该案尚未审结，无法复制该证据材料。但在案件中伍仕强代理人对真实性是认可的，因该宗证据由新疆高院在喀什社保局调取，伍仕强代理人在本案中对证据真实性不予认可，这与在新疆案中的质证意见相互矛盾。对证据五，伍仕强代理人认可了鉴定报告的真实性，我方认为该证据是新证据，符合民诉法关于二审提交的新证据的规定。需要说明一下，新疆高院的案件一审已经审结，并可以复制相关材料，提交2017新民初第29号民事裁定书，证明该案件一审审结，我方提交的一至四证据材料均可以调取。由于喀什社保局认定伍仕强是非法实际施工人，因此，新疆高院对巨龙劳务新疆分公司主张的实际施工人的诉请予以裁驳。实际施工人是提供材料、组织施工、组织劳务的包工头或相关组织，结合本案伍仕强的身份以及与签收被上诉人材料的孙吉光的关系，我们认为被上诉人主张的款项应由本项目非法实际施工人伍仕强来承担。 上诉人称，本案与新疆高院审理的案件都是涉及同一工程产生的纠纷，两个案件具有一定的关联性，因此，在新疆高院涉及审理的实际施工人的身份还未确定的情况下，为避免不同法院作出相互矛盾的裁决，申请发回重审或中止审理本案。 关于上诉人二审提交的证据的认证意见，本院在裁判理由部分予以综合评述。 一审法院审理查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案争议的焦点问题是，上诉人是否应承担买卖合同付款义务。原判责令上诉人承担买卖合同付款义务的主要证据有：加盖上诉人合同专用章的其与被上诉人签订的买卖合同、加盖上诉人项目部经理印章的对账单即《疏勒县天山建材有限责任公司认证函》、上诉人在涉案工地上的工作人员王举东在喀什市人力资源和社会保障局所作的询问笔录中的陈述以及上诉人进疆承揽工程报备的三十余份报审、报验表等，特别是，王举东在喀什市人力资源和社会保障局所作的询问笔录中明确称，博海公司将工程的劳务项目分包给了伍仕强，孙吉光是伍仕强委派的，是现场负责人。钢筋和商砼是博海公司承担（提供），商砼供货方是天山公司。王举东的陈述与孙吉光在本案《疏勒县天山建材有限责任公司认证函》中签字确认并不矛盾。综上，上述证据能够印证一致，足以认定被上诉人与上诉人之间存在买卖合同关系，且被上诉人向上诉人履行了买卖合同交付标的物的义务，被上诉人完成了证明责任。因此，原判责令上诉人承担付款义务并无不当。 本案系买卖合同纠纷，与上诉人抗辩所称其与建设单位等之间的建设工程施工合同纠纷无直接关联，上诉人申请调取的证据即使是真实的，据上诉人主张，也仅能表明涉案工程中关于劳务分包的情况，与本案被上诉人所主张的混凝土款无直接关联，故上诉人申请本院调取证据的理由不成立，本院不予准许。关于王健斌在报审、报验表中的签字真伪问题，本院认为，王健斌签字的真实与否，与本案买卖合同的责任主体亦缺乏直接关联性，对上诉人二审期间自行委托鉴定机构出具的鉴定意见，本院不予采信。且王健斌签字的真实与否，亦不能推定加盖在认证函上的上诉人项目经理部印章的真伪，不能据此否定上诉人的付款义务。上诉人在二审期间提交的其他证据，亦均与本案买卖合同欠款纠纷缺乏关联性，本院均不予采信。建筑工程涉及到的参与主体比较复杂，本案仅就买卖合同予以裁判。 综上，上诉人博海公司的上诉请求不成立，本院不予支持。原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费84685元，由上诉人青岛博海建设集团有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  宋丽华 审判员  王 琳 审判员  王 晋 二〇一八年六月二十七日 书记员  李 燕