广东省深圳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）粤03民初654号 原告：黄永刚，男，1979年7月20日出生，汉族，身份证住址湖北省荆州市沙市区， 委托诉讼代理人：任宝新，北京路浩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑忠红，广东普罗米修律师事务所律师。 被告：深圳音凯科技有限公司，住所地广东省深圳市宝安区西乡街道宝安大道东侧永利工业中心A4，统一社会信用代码：×××36Ｃ。 法定代表人：周建云，总经理。 被告：东莞市美之尊电子科技有限公司，住所地广东省东莞市寮步镇向西村合和路33号，统一社会信用代码：×××35Ｃ。 法定代表人：李书浩，总经理。 两被告共同委托诉讼代理人：马戎，广东良马律师事务所律师。 两被告共同委托诉讼代理人：钟有为，广东良马律师事务所实习律师。 原告黄永刚与被告深圳音凯科技有限公司（以下简称音凯公司）、东莞市美之尊电子科技有限公司（以下简称美之尊公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2017年3月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告黄永刚委托诉讼代理人任宝新、郑忠红，被告音凯公司和美之尊公司的共同委托诉讼代理人马戎、钟有为，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告黄永刚向本院提出诉讼请求，请求判令被告音凯公司、美之尊公司：1.立即停止制造、许诺销售及销售侵犯原告案涉专利权的行为；2.连带赔偿原告经济损失及因调查、制止侵权所支付的合理费用合计1700000元；3.承担本案全部诉讼费用。事实与理由：原告于2016年5月11日经国家知识产权局授权，取得专利号为ＺＬ20153043××××.6、名称为“数码音响播放器（A8）”的外观设计专利权。原告按时交纳了年费，案涉专利权现处于有效状态。案涉专利产品自上市以来，因其独特新颖的设计而受到广大消费者的青睐，成为便携式音箱行业最畅销的一款产品。后来，案涉专利产品的销量出现大幅下滑。原告通过委托代理人在音凯公司于天猫商城开设的经营店铺购得涉嫌侵权的被诉产品。被诉产品上标有“雅兰仕”商标，该商标所有人为被告美之尊公司，产品包装上显示的生产商亦为被告美之尊公司。经比对，被诉设计与案涉授权设计相同，根据《中华人民共和国专利法》（以下简称现行专利法）的相关规定，被诉产品属于侵害案涉专利权的侵权产品。原告认为，两被告未经许可，擅自制造、许诺销售和销售与案涉授权设计基本相同的侵权产品，给原告造成重大损失，应当承担相应的侵权责任。综上，请求依法判如所请。诉讼过程中，原告当庭将其第一项诉讼请求变更为“立即停止制造、销售侵犯原告案涉专利权的行为”，将其第二项诉讼请求变更为“判令两被告连带赔偿原告经济损失及因调查、制止侵权所支付的合理费用合计500000元”。 被告音凯公司、美之尊公司共同辩称，一、被诉产品的外观设计与案涉授权设计存在显著区别，未落入案涉专利权的保护范围；二、原告的赔偿主张没有事实依据；三、原告的维权支出没有证据支持。综上，请求依法驳回原告的全部诉讼请求。 原告为支持其诉讼请求，于举证期限内提交了下列证据： 1.外观设计专利证书，证明原告的权利基础及案涉专利权的保护范围； 2.外观设计专利权评价报告，证明案涉专利权具有稳定性； 3.案涉专利登记簿副本及缴费信息检索查询结果，证明案涉专利权已缴纳最近一年度的年费，目前处于有效状态； 4.专利实施许可合同备案证明及转账凭证，证明原告将案涉专利权以普通许可方式分别许可给案外人东莞市力勤数码科技有限公司和深圳市索盈商贸有限公司使用，两被许可人均向原告支付了相应的许可使用费； 5.被告美之尊公司工商信息打印件，证明该公司具有制造被诉产品的资质； 6.商标信息打印件，证明标注在被诉产品表面以及外包装、合格证上的商标“”和“EARISE”的所有人均为被告美之尊公司； 7.（2017）京海诚内民证字第07178号公证书，证明被告音凯公司实施了销售被诉产品的侵权行为，被告美之尊公司实施了制造、销售被诉产品的侵权行为。 两被告为支持其答辩主张，于举证期限内提交了下列证据： 1.第33940号无效宣告请求审查决定书； 2.ZL201630235066.9号专利公告文件； 3.专利侵权判定咨询意见； 上述证据1-3共同证明被诉产品设计与案涉授权设计既不相同也不近似。 4.iPodshuffle4百度百科打印件； 5.相关专利文件； 上述证据4-5共同证明被诉产品控制面板上的按键控制区域的圆环形设计属于惯常设计； 6.案涉专利被许可方的工商登记信息，证明原告系被许可方的股东； 7.深圳市中级人民法院审判流程公开信息查询结果，证明原告就案涉专利权许可给案外人使用的许可合同备案申请时间，晚于原告就案涉专利权向深圳市中级人民法院提起的系列案中最早获得立案的时间； 8.（2017）深证字第79644号公证书，证明被诉产品使用的是现有设计。 庭审过程中，两被告明确表示放弃将证据4、5、8作为本案抗辩证据，不在本案中主张惯常设计抗辩和现有设计抗辩。 对当事人提交的上述证据，本院进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，并据此认定如下事实： 一、关于案涉专利权的法律状态 2015年11月2日，原告黄永刚向国家知识产权局提出名称为“数码音响播放器（A8）”的外观设计专利申请，并于2016年5月11日获得授权，专利号为ＺＬ20153043××××.6，专利权人为原告。 2016年8月17日，国家知识产权局根据原告的请求，针对案涉专利权出具外观设计专利权评价报告，初步结论为“全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷”。 案涉专利权已缴纳最近一年度的专利年费。 二、关于原告指控两被告涉嫌侵犯案涉专利权的事实 原告在本案中指控两被告共同实施了制造、销售的侵权行为，并明确案涉被诉产品的名称为“EARISE/雅兰仕f36无线蓝牙音箱迷你机音响便携插卡低音小钢炮”。为此，原告提交了如下证据加以证明： （一）2017年4月14日，北京市海诚公证处出具（2017）京海诚内民证字第07178号公证书，证明如下事实： 2017年3月2日，黄永刚的委托代理人任艳丽向该公证处申请证据保全公证。同日，在该公证处公证员杨某、王某的监督下，任艳丽操作该公证处的电脑登录互联网，进行了在线浏览、下单购买、网页截屏和打印等操作。该公证书附件显示：在IE浏览器网址栏中输入http://www.tmall.com；在“天猫商城”首页的搜索框中输入“雅兰仕f36”；在打开的搜索结果页面中点击第一排左边数第二张图片的“EARISE/雅兰仕f36无线蓝牙音箱迷你音凯数码专营店”；弹出的页面显示在名为“音凯数码专营店”的天猫网店上对外销售名称为“EARISE/雅兰仕f36无线蓝牙音箱迷你手机音响便携插卡低音小钢炮”的产品，产品品牌为“EARISE/雅兰仕”，并展示了该款产品从不同角度拍摄的图片；点击查看该天猫网店经营者的营业执照信息，显示经营者为被告音凯公司；选择颜色为“土豪金”的商品一个，在线支付79元（含运费）；“订单信息”显示，被诉产品被要求寄送至“北京海淀中关村知春路108号豪景大厦A座3层”。 2017年3月6日，该公证处收到一个中通快递投送的包裹，包裹上的快递单显示运单号码为“429421325385”。公证员杨某检查了包裹封装的完整性后，由任艳丽完成现场签收。公证员杨某对包裹拆封前的外观以及拆封包裹后内附物品外观进行拍照，最后再将包裹重新贴封并进行拍照。 2017年3月11日，在该公证处公证员杨某、王某的监督下，任艳丽操作该公证处的电脑登录互联网，在IE浏览器网址栏中输入http://www.tmall.com，输入用户名和密码后查看了商品订单及物流信息，显示商品由中通快递负责配送，运单号码为“429421325385”，发货地址为“湖北省武汉市黄陂区汉口北大道华中企业城E3-1-2楼音凯-汤晶华130××××8870”。 （二）国家企业信用信息公示系统查询信息显示：美之尊公司成立于2009年3月20日，经营范围包括“研发、设计、生产、销售：音响（含车载音响）、DVD影碟机、电视机、耳机、鼠标、键盘、电脑包、笔记本支架、音乐播放器、移动硬盘、移动电源、显示器、扩音器、五金及塑胶模具、电源适配器、电子元器件、电子口罩、手机、逆变器；货物进出口、技术进出口；销售：汽车用品；生产、加工、销售：汽车配件、摩托车配件（不含发动机）”。 （三）国家工商行政管理总局商标信息查询结果显示： 注册号为11440980的“雅兰仕”商标，申请注册日为2012年9月3日，注册公告日为2014年2月7日，被核准注册在第9类“计算机外围设备、扬声器音箱、扬声器、扬声器喇叭、扩音器、音响连接器、头戴式耳机、便携式媒体播放器、电声组合件、半导体收音机”等商品类别上，注册人为美之尊公司，商标专用权期限自2014年2月7日至2024年2月6日。 注册号为11441036的“EARISE”商标，申请注册日期为2012年9月3日，注册公告日为2014年4月7日，被核准注册在第9类“计算机外围设备、扬声器音箱、扬声器、扬声器喇叭、扩音器、音响连接器、头戴式耳机、便携式媒体播放器、电声组合件、半导体收音机”等商品类别上，注册人为美之尊公司，商标专用权期限自2014年4月7日至2024年4月6日。 （四）原告当庭请求以（2017）京海诚内民证字第07178号公证书所见证的收货商品作为被诉产品，并为此提交了一个包裹。两被告当庭确认包裹封存完好。当庭对包裹外观进行勘验，可见包裹表面粘贴有北京市海诚公证处的封条并加盖有该公证处的封存专用章，封条上注明的封存时间“2017年3月6日”，包裹侧面还粘贴有一张中通快递单，该快递单上显示的运单号码、物品名称、颜色、数量、寄件人与收件人信息等，均与前述公证书记载的物流信息完全对应。该快递单上可见“任艳丽”的手写签名笔迹，并标注签收日期“2017.3.6”。拆开包裹后，内有一包装盒，包装盒正面、底面及侧面均标注有“EARISE”和“雅兰仕”的商标标识，包装盒底面还注明生产者名称“雅兰仕国际（香港）有限公司”和“东莞市美之尊电子科技有限公司”。拆开包装盒后，内有一份产品使用说明书、一份标注“EARISE雅兰仕、检验人雅兰仕国际（香港）有限公司、检验日期2016-11-07”的合格证，以及一个颜色为“土豪金”的被诉产品，被诉产品表面贴有一张标签纸，其上标注有“EARIS雅兰仕F36”等信息。原告当庭明确表示不在本案中对雅兰仕国际（香港）有限公司主张权利。 原告认为，根据上述证据，可以证明两被告共同实施了制造和销售被诉产品的行为。原告述称，虽然“音凯数码专营店”的网页内容没有体现被告美之尊公司的相关信息，但对于被告音凯公司开设该网店并销售被诉产品的行为是知情的，故可以证明两被实施了共同制造和销售侵权。 被告音凯公司承认（2017）京海诚内民证字第07178号公证书记载的“音凯数码专营店”天猫网店系由其经营，亦承认向原告销售了被诉产品。被告美之尊公司承认制造并向音凯公司销售了被诉产品。 两被告均否认共同实施了制造、销售被诉产品的行为。被告音凯公司述称，其作为销售商通过正常的商业途径向被告美之尊公司采购被诉产品再进行销售，其开办的“音凯数码专营店”天猫网店并非美之尊公司的特许经营店或加盟店，也从未从美之尊公司处获得许可使用第11440980号“雅兰仕”及第11441036“EARISE”注册商标的授权。被告美之尊公司对音凯公司的陈述不持异议，并述称其从未参与音凯公司开设的“音凯数码专营店”的经营事务。 对当事人有争议的证据和事实，本院认定如下： 一、关于被诉设计与案涉授权设计的比对情况 根据案涉专利简要说明的记载：本外观设计产品的名称为“数码音响播放器（A8）”；本外观设计产品的用途为“用于电子数码音响播放器领域”；本外观设计产品的设计要点为“产品的外部造型”；最能表明本外观设计要点的图片或照片为“立体图”。 原告就被诉设计与案涉授权设计发表如下比对意见： （1）专利产品整体大致呈扁平圆台形状，正面直径略小于背面直径。圆台直径和柱身高度的比例为3:1。从主视图观察，产品正面为三个同心圆，最中间的圆上标记有“开始/暂停”符号，中间圆环的上、下、左、右位置处分别标记“加”、“减”、“快退”、“快进”符号；从后视图观察，产品底部有一突起、直径略小的圆台，其上等间距分布三个弧形支撑脚；从左视图观察，产品上下边缘线略微向左边收窄，靠近顶部设计有插孔按键；从右视图观察，产品上下边缘线略微向右边收窄，靠近顶部设计有插孔按键；从俯视图观察，产品底部设计有小圆台，略微靠近顶部设计有一排插孔和按键；从仰视图观察，产品底部设计有小圆台，左右边缘线略微向上收窄。 （2）被诉设计与案涉授权设计的相同点在于：1.两者整体造型相同，均大致呈圆台形，正面直径均略小于背面直径，整体均呈扁平形状；2.两者整体比例相同，即圆台直径和柱身高度的比例均为3:1；3.两者底部设计相同，即底部均设计有一小圆台；4.两者的按键位置和数量相同，即在略微靠近底部处均设计有四个呈水平排布的按键和插孔；5.两者顶部图案相同，即顶部均设计有三个环形，在中间的圆环和最内的圆环上均设计有按键标识。 （3）被诉设计与案涉授权设计的区别点在于：1.前者为不规则的略带菱角的圆形，呈方形大圆角，后者为标准的圆形；2.两者柱体上的按键排列略有不同，前者将后者上下排列的TF卡槽和充电接口变为左右排列，并将后者的开关按键稍微变大；3.两者底部的支撑脚设计有所不同，前者将支撑脚由三个改成四个，并将支撑脚改为设计在底部四周。 针对上述区别点，原告认为：首先，圆形和略呈棱角的圆形均为惯用设计手段，被诉设计在整体造型上略作改动，明显属于惯常造型的替换。被诉设计的整体形状仍然与案涉授权设计类似。特别是被诉设计的方形大圆角的圆角相当大，以至于被诉设计整体上已经非常接近圆形；其次，被诉设计仅是将开孔、按键的大小和排列顺序进行调整，并未突破案涉授权设计的开孔、按键的布局特点；最后，被诉设计将支撑脚由三个改成四个，将支撑脚改为设计在底部四周，并未实质改变“专利产品底部设计有一个圆台”这一设计特征，且产品底部属于正常使用时消费者不易观察到的部位，不会对产品视觉效果产生显著影响。据此，原告认为被诉设计与案涉授权设计不存在实质性差异，两者构成近似。 两被告就被诉设计与案涉授权设计发表如下比对意见：从立体图看，两者的按键设计不同，被诉设计的按键略微陷入表面，而案涉授权设计的按键整体平整；从主视图看，两者的形状不同，被诉设计为圆形和带有截面形且边角圆润的菱形，案涉授权设计为圆形。而且，两者的按键部分占整体面积的比例亦不同；从俯视图看，两者的高度和截面比例不同，接口的数量、间距和排布亦不同；从后视图看，两者支撑脚的数量、形状和所在位置均不同，喇叭与网面结合的效果亦不同。据此，两被告认为被诉设计与案涉授权设计既不相同也不近似。 两被告为进一步证明其前述比对结论，向本院提交了“第33940号无效宣告请求审查决定书”、“ZL201630235066.9号专利公告文件”和“专利侵权判定咨询意见”三份证据佐证。经查： （1）2017年5月15日，案外人胡华荣针对案外人陈育煊享有的名称为“蓝牙音箱（V16）”的外观设计专利权，向国家知识产权局专利复审委员会提出无效宣告请求。陈育煊的外观设计专利权申请日为2016年6月13日，授权公告日为2016年12月7日，专利号为201630235066.9。胡华荣认为，201630235066.9号专利权的外观设计与201530431525.6号对比专利权（注：即原告黄永刚的案涉专利权）的外观设计的整体视觉效果相同，因此，该专利权不符合现行专利法第23条第1款的规定，应被宣告无效。专利复审委员会经审查认为：“音箱属于日常生活较为常见的产品，一般消费者对其整体形状和各部分的具体设计、特别是产品顶面的设计会给予较多的关注。虽然涉案专利（注：即陈育煊的专利）与对比设计控制面板的按键设置和布局相同，但两者产品整体形状差别较大，对比设计为常见的圆台状设计，涉案专利截面为近似菱形的柱状设计，二者的整体视觉效果差异显著；同时，涉案专利产品控制面板与所在面的相对比例、内陷结构等设计区别，位于产品顶面中心，是一般消费者使用该产品时容易关注到的部位，因此，涉案专利与对比设计的区别点不仅属于一般消费者关注的部位，而且视觉效果区别显著，不属于一般注意力不能察觉到的局部的细微差异，或是其他可以认定二者属于实质相同的情形，因此，涉案专利相对于对比设计符合专利法第23条第1款的规定。”据此，专利复审委员会于2017年11月17日作出第33940号无效宣告请求审查决定，决定维持201630235066.9号外观设计专利权有效。 （2）2017年3月30日，案外人冯志辉委托浙江省知识产权研究与服务中心，就产品“蓝牙音箱（V16）”是否落入201530431525.6号专利权的保护范围进行分析。2017年4月1日，该中心作出一份《专利侵权判定咨询意见》，认为“蓝牙音箱（V16）”与ＺＬ20153043××××.6外观设计专利既不相同也不近似，整体上未落入ＺＬ20153043××××.6专利权的保护范围。 两被告认为，被诉产品实施的正是名称为“蓝牙音箱（V16）”、专利号为201630235066.9的外观设计。根据上述无效宣告审查决定和专利侵权判定咨询意见，进一步证明被诉设计与案涉授权设计既不相同也不近似。 原告认为，第33940号无效宣告请求审查决定书予以维持的201630235066.9外观设计与案涉被诉设计并不相同，201630235066.9外观设计中位于产品顶面的“+、-、快进、后退”四个按键符号分别对应顶面的四个棱角，而被诉设计“+、-、快进、后退”四个按键符号分别对应顶面四条弧线的正中心，此点不同已经导致两者整体视觉效果发生根本性的改变，再加之柱身上开孔和按键的数量、排列布局以及底部支撑脚的分布位置均不同，因此，201630235066.9外观设计与案涉被诉设计并不相同。而且，该份无效宣告审查决定书是在因宣告请求人和被请求人均未到庭答辩的情况下作出，故审查决定的认定难谓客观。至于作出专利侵权判定咨询意见的浙江省知识产权研究与服务中心，并非侵权判定的权威机构，其出具的意见更不具有任何法律效力。 二、关于原告将案涉专利权授权许可他人使用的事实 2017年3月30日，国家知识产权局出具两份《专利实施许可合同备案证明》，显示：原告将案涉专利权以普通许可的方式，分别授权给东莞市力勤数码科技有限公司、深圳市索盈商贸有限公司实施。两份专利实施许可合同的有效期均为2017年2月1日至2025年11月1日，许可使用费分别为600000元和200000元，备案申请日均为2017年3月28日。 原告提交的中国农业银行业务凭证显示：东莞市力勤数码科技有限公司分别于2017年4月13日、2017年4月20日，向原告支付了专利实施许可使用费400000元、200000元。 原告提交的中国工商银行深圳市分行客户回单显示：深圳市索盈商贸有限公司于2017年4月10日向原告支付了专利实施许可使用费200000元。 两被告对上述专利实施许可合同提出质疑，认为根据国家企业信用信息公示系统的查询结果，显示黄永刚系被许可人东莞市力勤数码科技有限公司和深圳市索盈商贸有限公司的股东。案涉专利实施许可合同的备案申请时间为2017年3月28日，而根据深圳市中级人民法院发布的审判流程公开信息可知，该备案申请时间晚于原告就案涉专利权向深圳市中级人民法院提起的系列案[案号：（2017）粤03民初581、654、1098、1175号]中最早获得立案的时间（2017年3月10日，对应581号案件）。 针对两被告提出的质疑，原告回应称，原告确系两被许可人的股东，但这不能排斥双方之间存在正常的经济往来。虽然专利实施许可合同的备案申请时间晚于原告在深圳市中级人民法院提起的系列案中最早获得立案的时间，但两份专利实施许可合同的有效期均始于2017年2月1日。因此，该两份专利实施许可合同记载的许可使用费数额，可以作为本案确定赔偿数额的参考依据。 针对原告的回应，两被告认为，如果案涉专利实施许可合同的备案申请时间早于原告在深圳市中级人民法院所提系列案的最早立案时间，可以认可该两份合同确属原告与两被许可人之间的正常经济往来。但在案证据显示，原告系在深圳市中级人民法院提起上述系列案后，才向国家知识产权局提出上述实施许可合同的备案申请，由此明显可以看出原告是为了获得高额赔偿而故意实施该备案申请行为。 本院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。案涉外观设计经国家知识产权局授予专利权后已缴纳最近一年度的专利年费，目前处于有效状态，依法应受保护。 根据当事人的诉、辩意见及庭审调查情况，本案的争议焦点在于：一、被诉设计是否落入案涉专利权的保护范围；二、原告关于两被告共同实施制造、销售被诉产品的指控能否成立；三、两被告可能承担的法律责任。 关于争议焦点一。现行专利法第五十九条第二款以及《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条至第十一条规定：外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准；在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围；人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素；人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似；人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位，以及授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响；被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。 根据上述规定可知，首先，作为判断外观设计相同或者相近似的主体的一般消费者应当具备下述知识水平和认知能力：其对外观设计专利产品同类或者相近种类产品的外观设计状况具有常识性的了解，对外观设计产品之间在形状、图案以及色彩上的差别具有一定的分辨力，但不会注意到产品的形状、图案以及色彩的微小变化。其次，判断被诉设计与案涉授权设计是否相同或近似，应当遵循整体观察、综合判断的规则，亦即一般消费者应当从整体而非仅依据局部的设计变化，来判断专利产品与被诉产品的视觉效果是否具有明显区别。在判断时，一般消费者对于被诉设计与案涉授权设计的整体视觉效果进行综合判断，既要考虑两者的相同点对整体视觉效果的影响，又要注意两者的区别点对整体视觉效果的影响，最后得出两者在整体视觉效果上是否存在差异及所存在的差异是否构成实质性差异的结论。 值得注意的是，最高人民法院在上述有关外观设计侵权判定规则司法解释规定的基础上，又在于2016年3月21日公布的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十四条中提出“设计空间”这一法律概念。根据该条规定，“人民法院在认定一般消费者对于外观设计所具有的知识水平和认知能力时，一般应当考虑被诉侵权行为发生时授权外观设计所属相同或者相近种类产品的设计空间。设计空间较大的，人民法院可以认定一般消费者通常不容易注意到不同设计之间的较小区别；设计空间较小的，人民法院可以认定一般消费者通常更容易注意到不同设计之间的较小区别。”所谓设计空间，是指设计者在创作特定产品外观设计时的自由度。设计者在特定产品领域中的设计自由度通常要受到现有设计、技术、法律以及观念等多种因素的影响和制约。特定产品的设计空间的大小与认定该外观设计产品的一般消费者对同类或者相近类产品外观设计的知识水平和认知能力具有密切关联。不言而喻，对于设计空间极大的产品领域而言，由于设计者的创作自由度较高，该产品领域内的外观设计必然形式多样，该外观设计产品的一般消费者就更不容易注意到比较细小的设计差别。相反，在设计空间受到很大限制的领域，由于创作自由度较小，该产品领域内的外观设计必然存在较多的相同或者相近之处。相应的，该外观设计产品的一般消费者通常会注意到不同设计之间的细小区别。 具体到本案，被诉产品与案涉专利产品同为数码音响播放器，属于同类产品，可以进行外观设计的比对。将被诉设计与案涉授权设计进行比对，两者的相同点在于：1.两者整体造型相同，均大致呈圆台形，正面直径均略小于背面直径，整体均呈扁平形状；2.两者底部均设计有一小圆台；3.两者顶面均设计有三个同心圆，其中，最内圈的圆环上均标记有“开始/暂停”符号，居中间的圆环的上、下、左、右位置处均分别标记“加”、“减”、“快退”、“快进”的按键符号。两者的区别点在于：1.被诉设计的顶面为不规则的圆形，案涉授权设计为标准的圆形；2.被诉设计的顶面按键区域略微内陷，而案涉授权设计的顶面按键区域与顶面基本持平；3.两者柱体上按键的数量、间距、排列位置不同；4.被诉设计的底面的支撑脚为四个，等间距分布于圆台外缘四周，且圆台上有覆盖有网罩，透过网罩可以看到两个面积不同的喇叭阴影。案涉授权设计的底面的支撑脚为三个，等间距分布于圆台台面上。虽然被诉设计与案涉授权设计存在上述区别点，但遵循整体观察、综合判断的比对规则，本院认为，案涉专利产品为三维立体音响产品，消费者对于此类产品往往更为关注的是产品的整体形状以及产品顶面的功能区域设计。尤其要指出的是，数码音响播放器的研发在工业设计领域早已行之有年，这就意味着此类数码产品具有较大的设计自由度，可以采用多种设计手法。国家知识产权局就案涉专利权出具的评价报告对此也明确予以肯定。于此情形下，结合前述《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十四条的规定，应认为对于此类外观设计产品，一般消费者更加不容易注意到不同设计之间较为细小的设计差别。案涉被诉设计与案涉授权设计的整体均为圆台造型，且顶面均采取“三同心圆”的设计手法，而且功能区域的按键的排布方式完全相同，而这些设计部位均属于产品在正常使用过程中容易被消费者直接观察到的部位。至于前述区别点，由于产品存在较大的设计空间，应当认为属于在正常使用过程中不容易引起消费者关注的细小差异。因此，结合整体观察、综合判断的外观设计判定规则，应认定被诉设计与案涉授权设计不存在实质性差异，二者构成近似。相应的，被诉设计落入案涉专利权的保护范围，被诉产品属于侵害案涉专利权的侵权产品。 针对两被告在本案中提交的第33940号无效宣告请求审查决定，本院认为，被诉设计与该审查决定书所审查的案外人陈育煊的201630235066.9外观设计并非同一设计，理由如下：1.在产品顶面部分，陈育煊的201630235066.9外观设计采用的是左右两个边角弧形过渡、上下两个顶角近似菱形的设计，而被诉设计的四角均为弧形过渡、整体近似圆形的设计；2.两者柱身的按键数量、大小、排布方式明显不同；3.两者底部的支撑脚的排布位置也明显不同。既然被诉设计与案外人陈育煊的外观设计并非同一设计，上述审查决定对于本案外观设计侵权判定便不具有参考意义。退一步而言，即便认为被诉设计与案外人陈育煊的外观设计不存在实质性差异，但人民法院对于外观设计侵权判定，应当遵循的是现行司法解释所确立的相关比对规则并独立作出判断。专利复审委员会的审查决定，对于人民法院在外观设计侵权判定时有一定的参考价值，但并无实质性的拘束力。至于两被告另提交的由浙江省知识产权研究与服务中心作出的专利侵权判定咨询意见，仅属于民间组织机构出具的不具法律效力的书面材料，对于本院的侵权判定更不具有任何实质约束力，故本院不再对该份意见书加以评述。 关于争议焦点二。原告指控被告音凯公司和美之尊公司共同实施了制造和销售案涉侵权产品的行为，据此主张两被告构成共同侵权。但原告并未举证证明两被告存在共同制造和共同销售案涉侵权产品的意思联络，或者两被告存在采取分工合作的方式分别实施制造和销售案涉侵权产品的意思联络。原告认为，（2017）京海诚内民证字第07178号公证书记载的事实，足以证明两被告共同实施了制造和销售侵权。但该份公证书记载的事实，既无从反映被告音凯公司参与了案涉侵权产品的制造，也无从反映被告美之尊公司参与了音凯公司的网店经营。按照“谁主张、谁举证”的民事诉讼证明法则，原告须为自己的举证不能承担相应不利的法律后果。对原告此节指控，本院不予采纳。 关于争议焦点三。现行专利法第十一条第二款规定：外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。本案中，根据两被告的当庭自认和对原告当庭提交的侵权产品外包装及实物的勘验情况，本院认定被告音凯公司实施了销售案涉侵权产品的侵权行为，被告美之尊公司实施了制造和销售案涉侵权产品的侵权行为。鉴于两被告在本案中不存在共同侵权的情形，故两被告应当各自承担相应的侵权责任。据此，原告诉请判令被告音凯公司立即停止销售侵害案涉专利权产品的行为、判令被告美之尊公司立即停止制造、销售侵害案涉专利权产品的行为，具有事实和法律依据，本院予以支持。原告诉请判令被告音凯公司立即停止制造侵害案涉专利权产品的行为，没有事实依据，本院不予支持。原告当庭放弃判令两被告立即停止许诺销售侵害案涉专利权产品行为之诉请，以及将诉请索赔的金额降至500000元，系对自身实体权利和诉讼权利的自愿处分，本院予以照准。 关于原告诉请判令两被告连带赔偿原告经济损失及合理维权费用的问题。首先，虽然被告音凯公司述称案涉侵权产品系来源于被告美之尊公司，后者对此亦不持异议。但被告音凯公司并未在本案中主张合法来源抗辩，故其仍然需要就其实施的销售侵权承担赔偿责任；其次，鉴于两被告不存在共同侵权的情形，故两被告应当就各自实施的侵权行为，分别承担相应的赔偿责任；再次，虽然原告提交了专利实施许可合同备案证明和相应的许可费用支付凭证，但鉴于原告系两被许可人的股东，与两被许可人存在法律上的利害关系，故对原告关于参照案涉专利实施许可合同约定的许可费的合理倍数进行量赔的请求，本院不予支持；最后，现行专利法第六十五条第二款规定：权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。鉴于原告在本案中未提交证明其因被侵权受到的实际损失或两被告因侵权获利的证据，也不应参照原告主张的专利实施许可使用费数额，故本院决定在原告变更后的索赔金额范围内适用法定赔偿原则。在判赔金额的确定上，本院重点考虑如下因素：1.案涉专利权为外观设计专利权，创新高度有限；2.被告音凯公司实施的侵权行为性质为销售，被告美之尊公司实施的侵权性质为制造和销售，两者各自承担的赔偿金额应当有所区隔；3.虽然原告在本案中没有提交证明其合理开支的相应证据，但其委托公证机关进行公证取证、委托律师代为参加诉讼活动均系客观事实，这些维权活动将会产生相应的费用，故在确定量赔金额时应当加以适当考量。综合以上因素，本院酌定被告音凯公司赔偿原告经济损失及合理维权费用合计60000元，酌定被告美之尊公司赔偿原告经济损失及合理维权费用合计100000元。 综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条第二款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告东莞市美之尊电子科技有限公司立即停止制造、销售侵害原告黄永刚201530431525.6外观设计专利权产品的行为； 二、被告深圳音凯科技有限公司立即停止销售侵害原告黄永刚201530431525.6外观设计专利权产品的行为； 三、被告东莞市美之尊电子科技有限公司自本判决生效之日起七日内赔偿原告黄永刚经济损失及合理费用合计100000元； 四、被告深圳音凯科技有限公司自本判决生效之日起七日内赔偿原告黄永刚经济损失及合理费用合计60000元； 五、驳回原告黄永刚的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费8800元，由深圳音凯科技有限公司负担3800元，由东莞市美之尊电子科技有限公司负担5000元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。 审判长 孙 虹 审判员 费 晓 审判员 欧宏伟 二〇一八年六月八日 书记员 麦迪淇 附相关法律条文： 《中华人民共和国专利法》第十一条：发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。 外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。 《中华人民共和国专利法》第五十九条：发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。 外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。 《中华人民共和国专利法》第六十五条：犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。 权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。 《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条：在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。 《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第九条：人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。 《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条：人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。 《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条：人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。 下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响： （一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；、 （二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。 被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。 《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十四条：人民法院在认定一般消费者对于外观设计所具有的知识水平和认知能力时，一般应当考虑被诉侵权行为发生时授权外观设计所属相同或者相近种类产品的设计空间。设计空间较大的，人民法院可以认定一般消费者通常不容易注意到不同设计之间的较小区别；设计空间较小的，人民法院可以认定一般消费者通常更容易注意到不同设计之间的较小区别。 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。                            比对             类别                       本案涉案专利图片             （专利号：ZL201530431525.6）                       被诉侵权产品照片                               主             视             图                                   ⺁                                               ⺂                                           后             视             图                                   ⺃                                               ⺄                                           左             视             图                                   ⺅                                               ⺆                                           右             视             图                                   ⺇                                               ⺈                                           俯             视             图                                   ⺉       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