河北省保定市莲池区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀0606民初2272号 原告（反诉被告）：华北铁建建设有限公司保定分公司，住所地保定市莲池区青年路区**。 负责人：李胜利，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李海录，该公司经理。 委托诉讼代理人：韩建亚，河北溥泽律师事务所律师。 被告（反诉原告）：河北悦天广告有限公司，住，住所地石家庄市栾城区信用联社南院家属楼**101商铺/div> 法定代表人：李会冲，经理。 委托诉讼代理人：贾宝玉，河北恒利律师事务所律师。 原告（反诉被告）华北铁建建设有限公司保定分公司（以下简称华北铁建）与被告（反诉原告）河北悦天广告有限公司（以下简称悦天广告）建设工程合同纠纷一案，本院于2018年4月27日立案后，依法适用普通程序，于2018年6月7日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）华北铁建委托诉讼代理人李海录、韩建亚、被告（反诉原告）悦天广告委托诉讼代理人贾宝玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 华北铁建向本院提出诉讼请求：1、请求依法解除原、被告2017年7月25日签订的《保定市展览馆便道钢板加固工程（一期）》合同书；2、返还原告己给付被告的工程款121500元；3、承担本案诉讼费。事实及理由：2017年4月14日、2017年5月4日，华北铁建建设有限公司保定分公司与白洋淀科技城投资有限公司签订了《保定规划展馆小市政工程施工合同》、《保定顺达路（聚贤街-开泰街）市政道路改造工程施工总承包合同》，叶鹏是华北铁建建设有限公司保定分公司施工负责人。该项工程中涉及到便道钢板加固工程，项目负责人通过网上查询得知被告可以承揽此工程，便通过被告网上留下的联系电话和被告取得了联系。2017年7月25日，被告方一名叫赵晓雷的带着被告的公章、营业执照复印件等资料来到保定，经协商叶鹏代表原告签订了《保定市展览馆便道钢板加固工程（一期）》合同书》。按照合同的约定，总工程款共计243000元。合同签订后，原告依据合同支付给了被告121500元，该款通过银行汇入了赵晓雷的农行账户。2017年7月30日——2017年8月4日，被告方来人先做了200米左右的工程，2017年10月13日原告方经与被告方通过微信联系，被告方赵晓雷于2017年10月14日应原告的通知来到工地查看了现场后，2017年10月19日派来了6、7名施工人员做施工的前期准备。期间原告方通知被告将施工用的材料运抵施工现场准备施工，但被告要求必须再付材料款后才能发货。原告坚持按照合同约定材料到场后才能付款，因没有施工材料不能施工，被告方的工人于2017年10月26日返回。由于被告违约使原告不能完成此项工程，工程发包方只好另找了其他施工单位施工。由于被告的根本违约使合同没有履行，2017年10月28日原告通过快递邮寄的方式通知被告解除合同并要求退还己付的工程款，但被告置之不理。 华北铁建就本诉向本院提交如下证据：1、原告营业执照复印件；2、原告负责人身份证明书复印件；3、原告负责人身份证复印件；4、被告工商登记信息复印件；5、被告营业执照影印件复印件；6、被告门面影印件复印件。证据1-6证明原被告的主体资格。7、华北铁建建设有限公司保定市分公司与白洋淀科技城投资有限公司2017年4月14日签订的《保定规划展馆小市政工程施工合同》；8、华北铁建建设有限公司保定市分公司与白洋淀科技城投资有限公司2017年5月4日《保定顺达路（聚贤街-开泰街）市政道路改造工程施工总承包合同》；证据7、8证明原告与白洋淀科技城投资有限公司的总承包关系。9、华北铁建建设有限公司保定市分公司由叶鹏担任该项目经理证明，证明原告将该工程交由叶鹏担任项目经理；10、原告与被告2017年7月25日签订的《保定市展览馆便道加固工程》协议书，证明原被告之间的合同关系；11、原告给被告的转款凭证，证明已经支付款项121500元；12、原告给被告的解除协议通知书；13、解除协议通知书快递追踪；14、解除协议书寄送凭证。证据12-14证明被告已经收到解除协议。 悦天广告辩称，本案案由是建设工程分包合同，但是合同内容包含了材料加工，被告认为属于加工承揽合同。本合同的履行分为两个部分，第一部分双方签订合同后被告已购买了材料并进行加工，施工过程中做了一部分工程后原告要求停工，停工后被告多次要求原告对工程进行结算，原告一直没有结算。第二部分是展览馆的内部工程不属于本案合同部分，被告要求原告将前一工程结算后再行施工，原告也答应，先做基础设施，待基础设施完工后，给前一工程进行结算。被告派出施工人员做了前期工程后要求原告进行结算，原告没有结算，双方发生了纠纷。被告认为后一工程双方没有合同，协商没有结果，由于原告没有及时付款，被告有理由相信，原告没有诚信，所以才停止施工。对前一工程的停工行为，是原告责任，理由是原告在被告停工后，由其他单位承接。是由于原告的违约造成合同无法履行。原告应当承担违约责任。 悦天广告就本诉向本院提交如下证据：1、合同，证明原被告之间签订加工承揽合同；2、施工图纸，证明被告设计施工图纸原告未提出异议；3、微信聊天记录截图，3-1被告方赵晓雷与原告方张盈经理2017年8月9日联系开工时间；3-2、3-3、3-4证明被告方赵晓雷2017年8月25日给原告方叶鹏发短信协商结算事宜；被告方赵晓雷与原告方张盈经理协商结算事宜；3-5证明原告方张盈经理向被告方赵晓雷说他们不干了；3-6、3-7被告方赵晓雷与原告方张盈经理协商展览馆内部施工事宜的过程，未协商成功；4、电话录音，证明开始与被告联系施工的是张盈经理，证明展览馆内部工程甲方开始让人和被告联系签合同，后来甲方换施工单位成巨人公司，合同搁置了；5、照片，证明被告已加工的半成品材料照片；6、发票复印件，证明被告为履行合同购买了材料；7、结算单，证明被告因履行合同支出及原告欠加工承揽费用的数额；8、证人证言，证明原、被告之间第一次施工是履行双方之间的合同，被告进行了样板的施工，施工完毕后，原告未通知被告继续施工。 悦天广告向本院提出反诉诉讼请求：判令被反诉人支付加工承揽费用共计85540元。事实和理由：2017年7月25日反诉人与被反诉人签订《保定市展览馆便道钢板加固工程》（一期）约定：反诉人承揽被反诉人承包的保定市展览馆便道钢板加固工程项目展览馆外面的便道钢板加固；承揽总价款243000元。合同签订后反诉人按被反诉人要求出具了设计施工图纸，经被反诉人同意后，反诉人在施工现场制作了样板280米，被反诉人并未提出异议，但并未要求反诉人继续施工。后反诉人得知被反诉人己与建设方解除合同。期间被反诉人要求反诉人承揽展览馆内的部分施工项目，反诉人派出施工人员做了前期现场清理支付费用12440元，由于双方对价款及支付方式未达成协议，反诉人撤回施工人员。为履行承揽合同反诉人购买了钢板并按图纸进行前期加工，为减少损失上诉人多次与后来的施工方协商因价格原因未协商成。反诉人认为双方签订的承揽合同是双方真实意思表示，合法有效，由于被反诉人的原因致使合同不能履行，被反诉人应当承担责任，支付反诉人加工承揽费用包括已完成样板280米25200元、己加工半成品2420米169400元、前期清理场地费用12400元共计207040元，被反诉人己支付121500元，欠85540元。 悦天广告反诉证据与本诉证据一致。 华北铁建辩称，本案是工程承包合同纠纷，不是加工承揽合同。反诉状所述做了280米的样板工程不属实。由于被告拖延工期，拒绝将材料运至现场，才造成了原告另找施工单位。被告并没有为了履行合同而提前加工了施工所用的半成品，因此被告的反诉请求不应得到支持。 华北铁建就反诉向本院提交如下证据：1、录音，2017年10月26日原告经理李海录到被告处协商履行合同的情况。证明被告违约，被告让原告先付款才能把施工材料运至现场；2、电话录音，原告方毕通与被告方赵晓雷2017年10月28日后的几天通话，具体时间不清楚，为发函之后的录音，证明被告违约，原告不给钱，被告拒绝将施工材料运至现场。 悦天广告对华北铁建本诉证据1-6、9-11没有异议；证据7、8原件请法院核实，但是可以证明本案涉及两项工程，无法确定对应哪一个工程；证据12没有加盖公章，没有签订日期，不予认可；证据13、14没有收到该快件，快件上看不清是谁的签字。对反诉证据1、2不予认可。华北铁建对悦天广告证据1没有异议；证据2不予认可，没有原告签字也没有原告的公章；证据3真实性无异议，关联性有异议，2017年7月25日张盈已经不在职，原告没有委托张盈负责和被告联系；证据4没有显示不干的时间，被告所述所干工程不知道属于哪一工程没有依据；证据5真实性有异议，原告明确表示作价收购，被告不让看；证据6不予认可，该收据为影印件，对真实性有异议；证据7被告打印的，真实性不予认可；证据8施工内容是真的，但是工作量是假的，对于前期工程已经包好钢板，后期没有包钢板但做了前期准备工作认可。 经庭审举证、质证，本院对当事人的证据认定如下：华北铁建本诉证据1-6、9-11悦天广告无异议，本院予以采信；证据7、8悦天广告无反驳证据，本院对真实性予以采信；证据12无公章，本院不予采信；证据13无快递单号，与证据14不能相互印证，本院对二证据不予采信。华北铁建反诉证据1、2真实性，本院予以采信。悦天广告证据1华北铁建无异议，本院予以采信；证据2无华北铁建签字，本院不予采信；证据4中张盈表示不在施工现场，并非其亲身感知的事实，本院不予采信；证据3不能与证据4相互印证，本院不予采信；证据5不能证实与本案的关联性，本院不予采信；证据6系复印件，本院不予采信；证据7无华北铁建签字确认，本院不予采信；证据8证人并未实际测量且与自己诉状主张不一致，本院对施工量不予采信。 经审理查明，华北铁建与保定白洋淀科技城建设有限公司签订了《保定市规划展馆小市政工程施工合同》和《保定顺达路（聚贤街-开泰街）市政道路改造工程施工总承包合同》。华北铁建与悦天广告又于2017年7月25日签订了《保定市展览馆便道钢板加固工程（一期）》合同，合同约定：悦天广告承包保定市展览馆钢板便道钢板加固工程（一期），双方就围墙工程事项协商一致；承包范围基层及图层表层找平；钢板固定填平；承包方式保施工、保质量、保安全、保工期；暂定开竣工时间2017年7月25日-2017年8月25日；合同暂估价243000元；合同签订后支付121500元首付款；全部材料到场后，支付72900元，工程款为货款；工程竣工验收合格并通过支付48600元工程尾款；严格按照施工图纸施工；按要求组织施工人员、机械设备进场。2017年7月26日，华北铁建向悦天广告支付了121500元首付款。合同签订后，悦天广告进行了180米样板工程的施工，单价90元每米，但其未按合同约定将全部材料送到施工现场，也未继续组织施工。后案涉工程由第三方进行施工。 本院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。华北铁建与悦天广告签订的合同内容为围墙工程施工，不属于承揽合同，应按建设工程合同处理。悦天广告为案涉工程提供材料，进行施工，进行管理。华北铁建承包工程后，未履行总承包合同约定的责任义务，又将案涉工程交由悦天广告施工的行为，属于转包行为。双方签订的施工合同亦属于无效合同。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”之规定，悦天广告应返还华北铁建的工程款。华北铁建认可悦天广告进行了180米的样板施工，单价90元每米，共计16200元，因该部分工程已经施工完毕无法返还，应从工程款121500元中予以扣除。因此，华北铁建要求悦天广告返还105300元的诉讼请求，本院予以支持。悦天广告反诉主张加工承揽费用85540元，因未提供证据不足以证明其主张，应承担举证不能的法律后果。因此，本院对于悦天广告的反诉请求不予支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条之规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）河北悦天广告有限公司自本判决生效之日起七日内返还原告（反诉被告）华北铁建建设有限公司保定分公司工程款105300元； 二、驳回原告（反诉被告）华北铁建建设有限公司保定分公司的其他诉讼请求； 三、驳回被告（反诉原告）河北悦天广告有限公司反诉诉请请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2730.0元，由被告（反诉原告）河北悦天广告有限公司负担2298.0元，由原告（反诉被告）华北铁建建设有限公司保定分公司负担432元。反诉案件受理费1938.5元，由被告（反诉原告）河北悦天广告有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省保定市中级人民法院。 审 判 长  吴亦涛 审 判 员  谢天琨 人民陪审员  王 伟 二〇一八年六月二十六日 书 记 员  史玉婷