贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)黔05民终1954号上诉人（原审原告）：重庆市翔宇建筑工程（集团）有限公司，住所：重庆市大足区棠香街道办事处五星大道266号附13号。法定代表人：刘毅，系该公司董事长。委托诉讼代理人：杨仁吉，贵州黔信（毕节）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张永超，贵州黔信（毕节）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州品艺房地产开发有限公司，住所：贵州省毕节市七星关区瑞丰新城第7栋1单元13层4号房。法定代表人：孙正祥，系该公司董事长。委托诉讼代理人：张志诚，贵州本芳（贵阳）律师事务所律师。上诉人重庆市翔宇建筑工程（集团）有限公司（以下简称重庆翔宇公司）因与被上诉人贵州品艺房地产开发有限公司（以下简称品艺公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2017）黔0502民初3685号民事判决，向本院上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人重庆翔宇公司的上诉请求是：撤销一审判决第二项，依法改判被上诉人支付上诉人各项损失共计389000.00元；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。其主要的上诉事实及理由：一、一审未支持上诉人关于停工损失的诉讼请求错误。上诉人为避免损失进一步扩大，迫不得已于2016年8月9日停工，在停工期间，上诉人花去场地看护费35000.00元，3个月的行政管理人员工资204000.00元以及按照合同约定被上诉人应当支付给上诉人的工期延误违约金150000.00元（按10个月计算），以上合计389000.00元，被上诉人应当予以支付。二、一审在事实认定部分将未经上诉人认可而支付给吴必龙的108万元，在应付给上诉人的工程进度款中扣除属认定事实错误，依法应予以纠正。三、一审不按客观事实判决被上诉人全额支付上诉人工程进度款1128.30万元错误。被上诉人品艺公司答辩的主要理由是：不应得到支持，上诉人在庭审的时候就已经撤回第一项、第三项诉讼请求，我方认为既然一审已经撤回，现在上诉没有法律依据，不应当得到支持。上诉人重庆翔宇公司向一审法院起诉请求：一、判决被告品艺公司和毕节市海恒房地产开发有限责任公司切实全面履行原被告双方签订的（GF-2013-0201）号《建设工程施工合同》；二、判决被告品艺公司和毕节市海恒房地产开发有限责任公司连带支付原告“毕节市品艺大厦”的合同施工进度款296.67445万元，并以双方签订的总进度款1128.3万元未付部分为基数，支付从2016年8月9日起按年利率6%计算至本息付清之日止的资金占用费（截止2017年6月9日为341100.00元）；三、判令被告品艺公司和毕节市海恒房地产开发有限责任公司连带赔偿原告停工10个月的场地看护费35000.00元，10个月的工期延误违约金150000.00元，3个月的行管人员工资204000.00元，水电费6184.00元，合计395184.00元；四、本案诉讼费用及其他费用由被告承担。在一审诉讼中，原告认为被告品艺公司与毕节市海恒房地产开发有限责任公司就此项目是否是合作关系在另一案中还未审理终结，故申请撤回对毕节市海恒房地产开发有限责任公司的起诉。同时一审中，原告撤回第一项、第三项诉讼请求，并将诉讼请求明确为：一、判决被告品艺公司支付原告“毕节市品艺大厦”的合同施工进度款297.29285万元，并以双方签订的总进度款1128.3万元未付部分为基数，支付从2016年8月9日起按年利率6%计算至本息付清之日止的资金占用费（截止2017年6月9日为34.11万元）；二、本案诉讼费用及其他费用由被告承担。一审法院认定事实如下：2015年4月20日，以被告品艺公司为发包人，原告重庆翔宇公司为承包人，双方签订编号为（GF-2013-0201）号《建设工程施工合同》。该合同约定，被告品艺公司将位于毕节市碧阳路毕节市品艺大厦工程发包给原告重庆翔宇公司，工程总建筑面积为1.8万平方米，框剪结构，建筑层数为29层，建筑高度约为94米，工程总价款暂定为2300万元，采用综合单价包干形式发包，具体以双方核定的包干综合单价为准。该合同通用合同条款第12.4.4.1条约定：“除专用合同条款另有约定外，监理人应在收到承包人进度付款申请单以及相关资料后7天内完成审查并报送发包人，发包人应在收到后7天内完成审批并签发进度款支付证书。发包人逾期未完成审批且未提出异议的，视为已签发进度款支付证书。”及第12.4.4.2条约定：“除专用合同条款另有约定外，发包人应在进度款支付证书或临时进度款支付证书签发后14天内完成支付，发包人逾期支付进度款的，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付付违约金。”该合同专用合同条款第12.4.1.4条约定：“从第四层住宅（含地下室共11层）完成之后的每月26日开始，承包人向发包人报送当月完成工程进度产值，发包人应于次月10日前审核并支付进度产值的80%，主体外其他工程按月进度75%支付；工程竣工验收合格后10日内支付到已完成总造价的80%（暂按已认定各期进度累计计算）；在工程竣工验收合格后60天内完成整个项目结算，结算办理完毕后30天内发包人支付到结算总价在95%，预留5%作为工程质量保修金。”此外，合同还详细约定了双方的相关责任。原告持有的该合同的发包人处还加盖了被告海恒公司的公章。2015年7月13日，以被告品艺公司为甲方，原告重庆翔宇公司为乙方，双方签订《土石方工程施工协议》，该协议约定土石方工程到主体转换层上三层完工后一次性结算。上述合同签订后，原告重庆翔宇公司便组织相关人员进场施工，且对涉案项目成立项目部，邵世贵任该项目的项目负责人，吴必龙为班组负责人。2016年10月31日，被告品艺公司与原告重庆翔宇公司对施工进度进行审核，并签订《毕节市品艺大厦工程施工进度（第一次）》，该工程施工进度载明：“建筑面积16595平方米，框架结构，建筑层数为地下二层，商业4层，住宅25层，建筑总高度为94.7米。本次审核范围为基础层至8层（-9.9m——31.7m）；（工程造价）核定金额总计为1128.3万元。其中土石方工程（签证部分）183.7万元、基础工程147.8万元、负二层至第八层框架762.8万元，基础孔桩补助10万元，基础至转换层钢筋砼补助20万元，从转换层至8层（共四层）钢筋补助4万元；本次进度工程量及综合单价只做进度依据，不作为以后结算依据。本次进度如出现漏项、竣工结算时以实际发生工程量进行计价。后附进度审核清单。”针对涉案工程，原告认可被告品艺公司已支付工程款417.8万元。与此同时，被告品艺公司还支付下列款项：2016年9月19日水费1.4914万元中的0.4914万元（原告只认可1万元，该1万元已计入原告认可被告品艺公司已支付的417.8万元中）、2016年10月8日电费0.127万元，该票据的收款人处均有原告重庆翔宇公司的项目负责人邵世贵签字；被告品艺公司在七星关区劳动保障监察大队的监督下支付各班组工资、塔吊、钢管租金共计的108万元；被告品艺公司于2016年12月29日、2017年1月18日、2017年1月24日分别向原告支付1万元。因此，被告品艺公司已向原告重庆翔宇公司支付工程进度款529.4184万元（417.8万元+0.4914万元+0.127万元+108万元+3万元）。一审法院另查明，被告品艺公司同意其所提反诉及质量鉴定等问题在以后的工程决算款中予以处理。一审法院认为，案件争议焦点是：一、如何确定被告品艺公司应向原告重庆翔宇公司支付多少工程进度款；二、如何确定被告品艺公司已向原告重庆翔宇公司支付多少工程进度款；三、如何确定逾期付款利息及期限的问题。关于如何确定被告品艺公司应向原告重庆翔宇公司支付多少工程进度款的问题。涉案《建设工程施工合同》及《土石方工程施工协议》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为合法有效合同。根据上述合同约定，被告品艺公司将位于毕节市碧阳路毕节市品艺大厦工程发包给原告重庆翔宇公司施工，该工程建筑面积为1.8万平方米，框剪结构，建筑层数为29层，建筑高度约为94米，工程总价款暂定为2300万元，采用综合单价包干形式发包。后经被告品艺公司与原告重庆翔宇公司于2016年10月31日对施工进度进行审核，并签订《毕节市品艺大厦工程施工进度（第一次）》，该工程施工进度载明：“建筑面积16595平方米，框架结构，建筑层数为地下二层，商业4层，住宅25层，建筑总高度为94.7米。本次审核范围为基础层至8层（-9.9m——31.7m）；（工程造价）核定金额总计为1128.3万元。其中土石方工程（签证部分）183.7万元、基础工程147.8万元、负二层至第八层框架762.8万元，基础孔桩补助10万元，基础至转换层钢筋砼补助20万元，从转换层至8层（共四层）钢筋补助4万元。”因此，基础层至8层的进度审定金额为1128.3万元。根据《建设工程施工合同》专用合同条款第12.4.1.4条的约定，被告品艺公司应按原告已完成的工程进度产值的80%予以支付，其补助的34万元及双方另行签订了《土石方工程施工协议》的土石方工程款183.7万元应全额支付，故被告品艺公司应向原告支付工程进度款为946.18万元【（1128.3万元-183.7万元-34万元）×80%+183.7万元+34万元】。关于如何确定被告品艺公司已向原告重庆翔宇公司支付多少工程进度款的问题。针对涉案工程，原告认可被告品艺公司已支付工程款417.8万元。与此同时，被告品艺公司还支付下列款项：2016年9月19日水费1.4914万元中的0.4914万元（原告只认可1万元，该1万元已计入原告认可被告品艺公司已支付的417.8万元中）、2016年10月8日电费0.127万元，该票据的收款人处均有原告重庆翔宇公司的项目负责人邵世贵签字，因此该0.6184万元应作为被告品艺公司已支付的款项；对于2017年5月25日至2017年7月20日已代付各班组工资塔吊及钢管租金共计的108万元，虽然原告重庆翔宇只认可70万元，但上述款项均有原告重庆翔宇公司在涉案项目的班组负责人吴必龙签字确认，且部分有原告重庆翔宇公司在涉案项目的项目负责人邵世贵签字，且代付各班组工资是在七星关区劳动保障监察大队的监督下支付，故该108万元应作为被告品艺公司已支付的款项；对2016年12月29日、2017年1月18日、2017年1月24日分别支付的1万元（共计3万元），因原告已收到该款项，故该款项应作为被告品艺公司已支付的款项。因此，针对涉案工程，被告品艺公司已向原告重庆翔宇公司支付工程进度款529.4184万元（417.8万元+0.4914万元+0.127万元+108万元+3万元）。关于如何确定资金占用费及期限的问题。根据《建设工程施工合同》通用合同条款第12.4.4.1条及第12.4.4.2条的约定，原、被告于2016年10月31日对基础层至8层核定进度款为1128.3万元，该2016年10月31日应视为被告品艺公司签发进度款支付证书的时间，因此被告品艺公司应在2016年11月14日之前向原告重庆翔宇公司支付进度款。但被告未在前述期限内支付，故被告品艺公司应以未付工程进度款为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率向原告重庆翔宇公司支付从2016年11月15日起至履行完毕之日止的资金占用费。综上所述，虽然被告品艺公司应支付原告涉案工程基础层至8层的进度款为946.18万元，扣除被告品艺公司已向原告支付的529.4184万元，被告品艺公司应向原告支付工程进度款416.7616万元（946.18万元-529.4184万元），但原告只要求被告品艺公司支付进度款297.29285万元，故对原告要求被告支付品艺公司支付进度款297.29285万元的诉讼请求，一审法院予以支持，对于原告未主张的部分款项由双方在以后的工程决算款中予以解决。因被告品艺公司未在2016年11月14日之前向原告支付上述进度款297.29285万元，故被告品艺公司应以进度款297.29285万元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率向原告支付从2016年11月15日起至履行完毕之日止的资金占用费，对原告主张超过上述部分资金占用费的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告贵州品艺房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告重庆市翔宇建筑工程（集团）有限公司工程进度款297.29285万元及资金占用费，资金占用费以297.29285万元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率从2016年11月15日起计算至履行完毕之日止。二、驳回重庆市翔宇建筑工程（集团）有限公司的其他诉讼请求。案件受理费3.3695万元、财产保全费0.5万元，由被告贵州品艺房地产开发有限公司负担。一审认定的事实，证据充分，本院二审予以确认。二审中各方未提交新的证据。本院二审另查明，一审中，上诉人重庆翔宇公司将毕节市海恒房地产开发有限责任公司作为被告起诉，后在诉讼过程中，其撤回了对毕节市海恒房地产开发有限责任公司的起诉，并得到一审法院的准许。一审中，上诉人重庆翔宇公司撤回了其第一、三项诉讼请求。二审中，上诉人重庆翔宇公司明确表示其上诉请求所主张的损失389000.00元指向其一审第三项诉讼请求。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”故对一审判决中，上诉人未上诉的部分，不予审查。上诉人二审所主张的损失系其一审第三项诉讼请求，而其在一审诉讼过程中，已经撤回了第三项诉讼请求。故上诉人上诉所主张的损失不属于二审审理范围，本院不予处理。另，上诉人重庆翔宇公司在一审中已经撤回了对毕节市海恒房地产开发有限责任公司的起诉，一审已经准许，一审仍将其列为本案当事人错误，本院予以纠正。综上，一审认定事实清楚，虽然在罗列当事人上有错误，但判决结果正确，本院纠正后予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7135元由上诉人重庆市翔宇建筑工程（集团）有限公司自行承担。本判决为终审判决。审 判 长  张 雄审 判 员  徐 洪审 判 员  田 川二〇一八年六月二十五日法官助理  喻 智书 记 员  郑勤文