山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁05民终745号 上诉人（原审被告）：李忠全，男，1971年12月8日出生，汉族，现住东营市东营区，现羁押于东营市看守所。 上诉人（原审被告）：张景辉，女，1980年9月9日出生，汉族，现住东营市东营区。 共同委托诉讼代理人：李学宗，山东领先律师事务所律师。 共同委托诉讼代理人：张军厂，山东领先律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：曲宪国，男，1958年3月21日出生，汉族，现住东营市东营区。 被上诉人（原审原告）：尹振军，男，1970年3月14日出生，汉族，现住东营市东营区。 共同委托诉讼代理人：孙伟，山东恒岳律师事务所律师。 共同委托诉讼代理人：李杰，山东恒岳律师事务所律师。 上诉人李忠全、张景辉因与被上诉人曲宪国、尹振军民间借贷纠纷一案，不服东营经济技术开发区人民法院（2017）鲁0591民初2357号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李忠全、张景辉的共同委托诉讼代理人李学宗、张军厂，被上诉人曲宪国及曲宪国、尹振军的共同委托诉讼代理人李杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人李忠全上诉请求：1．撤销东营经济技术开发区人民法院（2017）鲁0591民初2357号民事判决第一项，改判上诉人偿还被上诉人借款本金330万元、截至2017年8月31日的利息832784元及自2017年9月1日起至判决确定的履行之日止的利息（以330万元为基数，按年利率6%计算）；2．二审案件受理费由被上诉人承担，一审案件受理费重新进行分担。事实和理由：一审判决对被上诉人提交的录音证据只采纳了对其有利的部分，而对其不利的部分未予考虑。该录音中，上诉人承认欠被上诉人本金380万元，但是补充说明“不包括这两辆车十万块”。被上诉人尹振军的妻子在录音中也承认“这十万块和这两辆车到啥时候也抹不了”。一审判决认定上诉人欠被上诉人380万元本金，却没有将这十万元和两辆车的价值考虑在内。两辆车均为成色较新的帕萨特，考虑顶账均作价较高，应作价40万元。上诉人欠被上诉人本金应为330万元，相应的欠付利息也应重新计算。 上诉人张景辉同意李忠全的上诉意见。 被上诉人曲宪国、尹振军辩称，一、两辆车系动产质押，双方从未达成顶账合意。二、被上诉人在一审时已将录音中提到的10万元列入还款中，不应重复计算，2015年2月14日的还款10万元即该款。 上诉人张景辉上诉请求：1．撤销东营经济技术开发区人民法院（2017）鲁0591民初2357号民事判决第二项，改判上诉人不承担连带清偿责任。2．上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决未查明保证人承担保证责任期间，属认定事实不清。张景辉于2012年10月29日在李忠全向借款人曲宪国、尹振军出具的《还款计划书》上作为保证人签字，该《还款计划书》载明李忠全承诺还款日期为2013年4月29日，并未约定保证期间和保证方式。张景辉承担保证责任的期间应为2013年4月30日至2013年10月30日，曲宪国、尹振军未在上述期间要求保证人承担保证责任。二、一审程序违法，适用法律错误。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十一条的规定，保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果，权利人未在保证期间行使相应的民事权利，保证期间届满该民事权利消灭。法院应依职权主动审查保证期间是否已过，一审法院对此未予审理，径直判决张景辉承担保证责任，属程序违法。 上诉人李忠全同意张景辉的上诉意见。 被上诉人曲宪国、尹振军辩称，一、涉案债务系张景辉与李忠全的夫妻共同债务。二、即使涉案债务不构成夫妻共同债务，张景辉应承担连带清偿责任。曲宪国、尹振军在保证期间内向张景辉主张过权利，在主张权利之日起，保证期间转换为保证合同的诉讼时效。张景辉一审中未提出诉讼时效抗辩，其在二审中亦无权提出诉讼时效抗辩。 曲宪国、尹振军向一审法院起诉请求：1．判令李忠全偿还曲宪国、尹振军借款本金380万元、逾期付款利息1074033.33元（以380万元为本金，按年利率6%自2013年4月30日起计算至2017年8月31日止），共计4874033.33元，及自2017年8月31日起至人民法院生效判决确定的履行之日止期间的利息损失（按年利率6%计算）；2．判令张景辉对上述债务承担连带清偿责任；3．案件受理费等诉讼费用由李忠全、张景辉承担。 一审法院认定事实：2009年12月1日，曲宪国、尹振军通过袁某银行账户分三笔向李忠全指定的李新兴银行账户汇款115万元、60万元、7万元；同日，曲宪国通过其本人银行账户向李忠全指定的李新兴银行账户汇款30万元；同日，曲宪国通过其本人银行账户向李忠全的银行账户汇款18万元。以上五笔汇款共计230万元。针对上述230万元借款，李忠全于2012年6月27日还款50万元，于2012年7月17日还款50万元，经多次还款并更换借据后，李忠全于2014年1月30日向曲宪国、尹振军出具了金额50万元的借据一份；2017年1月25日，李忠全委托张敏偿还20万元。 2010年1月6日，曲宪国、尹振军通过袁某银行账户向李忠全指定的李新兴银行账户汇款250万元；同日，曲宪国、尹振军通过张永芳银行账户向李忠全指定的李新兴银行账户汇款100万元。以上两笔汇款共计350万元，李忠全于同日向曲宪国、尹振军出具金额350万元的借据一份。 2011年6月8日，曲宪国通过其本人银行账户向李忠全指定的李成燕银行账户汇款28万元、50万元、20万元；同日，曲宪国、尹振军通过徐凤梅银行账户向李忠全指定的李成燕银行账户汇款22万元。以上四笔汇款共计120万元，李忠全于同日向曲宪国、尹振军出具金额120万元的借据一份，约定2011年8月8日归还。 徐凤梅与曲宪国系夫妻，袁某与尹振军系夫妻。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、作为涉案借款主张依据之一的还款计划书的效力问题；二、涉案借款在2012年10月29日后的偿还问题。 一审法院认为，关于焦点一，首先，对还款计划书的真实性予以确认，理由是：1.2012年10月29日还款计划书和2013年6月2日还款计划书，李忠全主张系受曲宪国、尹振军胁迫书写，为此提供行政处罚决定书予以证明，从处罚决定书内容来看，载明曲宪国、李忠全及袁某等因经济纠纷发生冲突及给予袁某行政拘留处罚的事实，且相关冲突发生于2017年5月12日，与2012年10月29日还款计划书的出具时间相隔较远，不足以实现李忠全的证明目的，亦无其他有效证据加以证实。其次，针对涉案借款，曲宪国、尹振军尽到了初步举证义务，理由是：除了两份还款计划书外，2017年5月24日袁某与李忠全的录音，因袁某系尹振军之妻，且曲宪国、尹振军，李忠全账目往来中亦有经过袁某账户的情形，该录音与本案具有关联性，予以确认。在该通话录音中李忠全认可挂账380万元，能够与还款计划书互相佐证；最后，李忠全作为借款方，抗辩涉案借款只有30万元未清偿，其余款项已偿还，应当提供证据证明，以推翻曲宪国、尹振军的诉讼主张。但本案中，李忠全、张景辉并未尽到此举证责任，理由如下：1．曲宪国、尹振军称2012年10月29日还款计划书载明债务系由2009年12月1日、2010年1月6日、2011年6月8日出借借款700万元而来，为此，李忠全提供证据五拟证明2012年10月29日前偿还480万元，但在随后提交的证据八李忠全还款对应表中载明2012年10月29日前还款金额为570万元，两次陈述自相矛盾；2．对李忠全提供证据五拟证明的主张，曲宪国、尹振军提供证据四证明系偿还案外借款，对证据四和证据五相关往来款项性质，李忠全未再提供其他证据加以证明，但以上证据证实曲宪国、尹振军与李忠全有大量、频繁经济往来，李忠全、张景辉单凭证据五不足以证明相关汇款系偿还涉案借款。 关于焦点二，2012年10月29日还款计划书出具后，结合曲宪国、尹振军围绕争议焦点二提供证据一拟实现的证明目的和李忠全、张景辉的质证意见，双方对2012年10月29日后偿还208万元无异议，但对2014年1月30日还款18万元系本金还是利息产生争议，曲宪国、尹振军主张系偿还利息，李忠全、张景辉则认为系偿还本金。在2017年5月24日通话中，李忠全称有三分、四分、四分五利息约定，曲宪国、尹振军亦称有三分利息，由此印证曲宪国、尹振军对2013年6月2日还款计划书金额减少为508万元所作解释的合理性，况且从两份还款计划书之间的还款来看，李忠全偿还了80万元借款：2012年11月28日还款20万元；2012年12月7日还款15万元；2012年12月10日还款20万元；2012年12月13日还款25万元。其后，李忠全又出具了金额为508万元的还款计划书，所以508万元中应包含18万元利息。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，借贷双方约定的利率超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。李忠全实际给付款项18万元并未超过法定保护利息，该18万元应为偿还利息，据此确认2012年10月29日还款计划书出具后偿还借款本金190万元。 关于自2013年4月30日起的利息主张，2013年6月2日还款计划书约定：最晚还款期限为2013年9月30日前还清全部欠款共计伍佰零捌万元整。因此，自2013年10月1日起的利息，曲宪国、尹振军在证据二和起诉状中按年利率6%主张，有事实和法律依据，予以支持。但2013年4月30日至2013年9月30日的利息，与2013年6月2日还款计划书载明“最晚还款期限为2013年9月30日前还清全部欠款共计伍佰零捌万元整”内容不相符，不予支持。2012年10月29日后的本金偿还情况是：2012年11月28日还款20万元；2012年12月7日还款15万元；2012年12月10日还款20万元；2012年12月13日还款25万元；2013年11月6日还款40万元；2013年11月28日还款20万元；2014年1月30日还款20万元；于2015年2月14日还款10万元；2017年1月25日还款20万元，利息按年利率6%具体计算如下：2013年10月1日至2013年11月6日，利息为29803元（490万元×6%×37天÷365），尚欠本金450万元；2013年11月7日至2013年11月28日，利息为16274元（450万元×6%×22天÷365），尚欠本金430万元；2013年11月29日至2014年1月30日，利息为44532元（430万元×6%×63天÷365），尚欠本金410万元；2014年1月31日至2015年2月14日，利息为256110元（410万元×6%×380天÷365），尚欠本金400万元；2015年2月15日至2017年1月25日，利息为467507元（400万元×6%×711天÷365），尚欠本金380万元；2017年1月26日至2017年8月31日，利息为136175元（380万元×6%×218天÷365）；以上利息共计950401元。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第二十一条、第三十一条规定，判决：一、李忠全于判决生效之日起十日内偿还曲宪国、尹振军借款本金380万元、截至2017年8月31日的利息950401元及自2017年9月1日起至生效判决确定的履行之日止的利息（以380万元为基数，按年利率6%计算）；二、张景辉对上述款项承担连带清偿责任，其承担保证责任后，有权向李忠全追偿；三、驳回曲宪国、尹振军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费45792.27元，由曲宪国、尹振军负担1161.54元，李忠全、张景辉负担44630.73元，保全费5000元，由李忠全、张景辉负担。 二审中李忠全提交中国工商银行电子银行回单一份。拟证明：录音中李忠全陈述的欠款数额未扣除该10万元和两辆车的价值，以上款项应在欠款数额中扣除。 张景辉质证认为，对该证据的真实性无异议，应该据实减除李忠全的还款数额。 曲宪国、尹振军质证认为，对该证据的真实性无异议，对证明目的有异议，曲宪国、尹振军已在一审中自认并扣除该10万元还款，不应重复计算；关于两辆车双方从未达成顶账合意。 曲宪国、尹振军在二审中提交以下证据： 证据一、曲宪国手机号135××××9620的通话详单一份，时间为2017年4月1日至2017年4月30日，2017年4月19日与张景辉188××××0966的号码通话5分12秒，2017年4月23日与上述号码通话3分2秒。结合证人证言拟证明：曲宪国、尹振军未间断地向张景辉主张权利。张景辉主张曲宪国、尹振军未在保证期间向其主张权利不属实。 李忠全、张景辉质证认为，对该证据的真实性无异议，对证明目的有异议，按照还款计划书的记载，张景辉的保证期间应该是2013年4月30日至2013年10月30日，曲宪国、尹振军在上述期间向保证人主张权利，才开始适用诉讼时效的规定。在此期间没有主张权利，保证期间失效。通话记录只是通话时间的记载，没有通话内容，不能证明通话内容是向张景辉主张权利。188××××0966是否是张景辉的电话号码需要核实。因此，该通话记录不能证明曲宪国、尹振军在保证期间向张景辉主张过权利。 证据二、证人袁某的证言。袁某陈述向李忠全、张景辉主张偿还借款的过程。 曲宪国、尹振军质证认为，证人证言能够证明李忠全、张景辉在还款计划书中承诺每月还款80万元，但第一个月只偿还了20万元，由于其没有按期履行还款义务，袁某、曲宪国等人向李忠全、张景辉主张权利，此时保证期间终止开始转化为诉讼时效。 李忠全、张景辉质证认为，袁某的证言是虚假的；袁某自称李忠全欠她的钱，而本案原告是曲宪国、尹振军，如果是袁某的钱，袁某应作为本案原告参加诉讼；作为证人，袁某与尹振军有直接利害关系；一审中，袁某从调解到庭审一直参与，其证言不应作为认定案件事实的依据。 张景辉在二审中未提交新证据。 经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。二审另查明，曲宪国、尹振军在二审中放弃主张张景辉承担连带清偿责任的权利。 本院认为，李忠全主张一审认定的还款数额未计算2017年5月24日袁某等与李忠全录音中提到的张国军还给曲宪国、尹振军的10万元以及顶账的两辆车作价40万元。李忠全二审提交的中国工商银行电子银行回单能够证明张国军还给曲宪国、尹振军的该10万元还款时间是2015年2月14日。曲宪国、尹振军一审中自认于2015年2月14日收到还款10万元，主张该10万元即张国军转账的10万元。本院认为，在李忠全并未举证证明2015年2月14日还有另外10万元还款的情况下，一审认定的还款数额包含张国军转账的10万元，李忠全主张在一审认定的欠款数额中再扣除该10万元，本院依法不予支持。李忠全关于两辆车应作价40万元并从欠款数额中扣除的主张，曲宪国、尹振军认为双方从未达成顶账合意，该两辆车无法过户，其只是债权的担保。本院认为，李忠全并未举证证明就两辆车顶账及顶账的数额达成合意，李忠全关于两辆车应顶账40万元的主张，本院依法不予支持。 曲宪国、尹振军在二审中放弃主张张景辉承担连带清偿责任的权利，是对其诉讼权利的处分，本院予以确认。 综上所述，上诉人李忠全的上诉请求不能成立，应予驳回；本院根据曲宪国、尹振军在二审中放弃主张张景辉承担连带清偿责任权利的情况，对一审判项予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持东营经济技术开发区人民法院（2017）鲁0591民初2357号民事判决第一项； 二、撤销东营经济技术开发区人民法院（2017）鲁0591民初2357号民事判决第二项、第三项； 三、驳回曲宪国、尹振军的其他诉讼请求。 一审案件受理费45792.27元，由曲宪国、尹振军负担1161.54元，李忠全负担44630.73元，保全费5000元，由李忠全负担。二审案件受理费45792.27元，由李忠全负担9976.17元，由曲宪国、尹振军负担35816.1元。 本判决为终审判决。 审判长 聂 燕 审判员 于秋华 审判员 崔海霞 二〇一八年六月二十六日 书记员 杨玉洁