新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）新民终138号 上诉人(原审原告)：李丹，女，1988年12月2日出生，汉族，无固定职业，住新疆博乐市。 委托诉讼代理人：李明雪，新疆巨臣律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杜俊俊，新疆巨臣律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：乌鲁木齐市合兴小额贷款股份有限公司，住所地乌鲁木齐市。 法定代表人：赵敦文，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李伟，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：甘江伟，男，该公司工作人员。 被上诉人(原审被告)：新疆鑫利友商贸有限公司，住所地乌鲁木齐市。 法定代表人：吴达强，该公司负责人。 被上诉人(原审被告)：新疆福宁房地产开发有限公司，住所地乌鲁木齐市。 法定代表人：蔡华南，该公司董事长。 委托诉讼代理人：严荣，男，该公司工作人员。 被上诉人(原审被告)：新疆福宁房地产开发有限公司博乐分公司，住所地博乐市。 负责人：蔡华南，该公司总经理。 委托诉讼代理人：严荣，男，该公司工作人员。 被上诉人(原审被告)：邹贤斌，男，1965年12月15日出生，汉族，职业不详，住福建省柘荣县。 被上诉人(原审被告)：吴达强，男，1978年9月19日出生，新疆鑫利友商贸有限公司法定代表人，住住福建省柘荣县。 上诉人李丹因与被上诉人乌鲁木齐市合兴小额贷款股份有限公司（以下简称合兴公司）、新疆鑫利友商贸有限公司（以下简称鑫利友公司）、新疆福宁房地产开发有限公司（以下简称福宁公司）、新疆福宁房地产开发有限公司博乐分公司（以下简称福宁公司博乐分公司）、邹贤斌、吴达强案外人执行异议之诉一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2017）新01民初482号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月30日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李丹的委托诉讼代理人杜俊俊与被上诉人合兴公司的委托诉讼代理人李伟、甘江伟，被上诉人福宁公司及福宁公司博乐分公司的共同委托诉讼代理人严荣到庭参加诉讼，被上诉人鑫利友公司、邹贤斌、吴达强经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李丹上诉称：1、请求改判(2017)新01民初482号民事判决，判决立即停止对新疆博乐第五师福宁商贸城8号楼1层121号商铺的强制执行。2、上诉产生的各项上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决关于合兴公司进行了期房抵押登记的认定有误。合兴公司在一审中提交的期房抵押备案证明没有载明抵押合同也未载明备案日期。一审法院到五师房地产交易所调查时未查到任何备案登记记载，仅凭工作人员口述即认定合兴公司进行了抵押登记。登记机关无法出示相关文件或资料证明该房屋做过抵押故无法产生公示效力，合兴公司的期房抵押不符合备案登记条件。二、一审法院混淆了期房与现房抵押登记的概念，错误认定合兴公司对涉案房屋拥有优先受偿权的抵押权。合兴公司在一审中提交的证据表明其填写了期房转现房抵押申请审批表，但并未做现房登记手续，故其期房抵押登记为房地产抵押权预告登记，并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，在未办理房屋抵押设立登记之前，其对涉案房屋不享有抵押权。三、一审判决适用法律错误。在假设合兴公司对涉案房屋享有抵押权的前提下，一审判决根据《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国担保法》的规定认定抵押权优先买房人也存在错误。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，承包人的工程价款享有法定优先权，该优先权优先于抵押权，但却不能对抗已支付全部或大部分购房款的买受人，故抵押权亦不能对抗已支付全部或大部分购房款的买受人。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条，被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。综上，请二审法院依法改判李丹对涉案房屋有优先权并依法解除对涉案房屋的查封。 合兴公司辩称，一、一审法院关于合兴公司已进行抵押登记的认定准确无误，抵押登记时间为2014年1月21日。我公司已对福宁商贸城8号楼一层121号商铺设定抵押，抵押期间为2014年1月21日至2015年1月20日，与借款合同期限一致。我公司根据五师房地产交易所的要求，先后填写并提交了《房地产抵押申请表》、《购房合同（权利）抵押申请审批表》、《农五师房地产抵押合同》、《期房转现房抵押申请审批表》、《期房抵押备案证明》等制式抵押登记资料。我公司办理抵押手续时应五师房地产交易所要求未在上述材料中填写时间，由五师房地产交易所统一填写，但上述资料返回我公司至李丹提起执行异议时我公司才发现返回的资料未填写时间。按照贷款经办流程，均是先办理抵押，然后签订借款合同并放款。二、李丹的诉讼请求无事实及法律依据，请求依法予以驳回；根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条，本案中涉案房产已先抵押给我公司，我公司对该房产享有优先受偿权。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条，首先，福宁公司博乐分公司无权对涉案房产进行处分，因此其与李丹所签订的协议应属无效合同，同时该合同签订时间晚于我公司的抵押时间。其次，涉案房产为商铺，并非住宅性质，李丹的购房行为不属于可以排除执行的情形。结合本案实际，首先被执行人新疆福宁房地产开发有限公司博乐分公司未经无权对涉案房产进行处分，因此其与被答辩人所签订协议应属无效合同，同时该合同也印证了签订时间晚于答辩人的抵押时间。其次涉案房产为商业铺面，并非住宅性质，且名下仍有其他住房，上诉人的购房行为不属于可以排除执行的情形。另李丹属于抵消其与福宁公司的其他债权，并非真实购买商铺。最后一审法院对上诉人的“付款金额”进行了核实，并未如上诉人表述的全额付清了购房款。上诉人在一审庭审中撤回对已查封商铺解封的诉讼请求，一审法院予以准许。现上诉人在二审诉讼请求中又将其列为上诉请求。上诉是基于对一审法院认定事实及适用法律等问题不服提起的救济程序，本案中对已查封商铺解封的诉讼请求一审中已经撤诉，不能成为二审上诉的诉讼请求。本案争议的焦点是“被上诉人合兴小贷公司对涉案房屋是否享有抵押权，上诉人是否享有足以排除强制执行的事实及理由”。上诉人并非工程款的优先权人，上诉人以工程款优先权相关法律规定抗辩属于适用法律错误。涉案房屋位于福宁商贸城8号楼一楼，均为商业铺面，对于将投资商铺的上诉人划归基本生存利益未免夸张了。综上，一审法院适用法律正确，上诉人的上述理由缺乏事实及法律支持，请贵院依法驳回上诉人的上诉请求。 福宁公司与福宁公司博乐分公司辩称：我方对李丹的上诉请求不持任何异议，对其陈述的事实和理由亦全部认同，我方对自己所欠合兴公司的债务认可，也不推卸还债责任。 鑫利友公司、邹贤斌、吴达强未做答辩。 李丹向一审法院提出诉讼请求：1、请求立即停止对案涉房产的强制执行，依法解除对涉诉房屋的查封。2、本案诉讼费用由被告负担。 一审法院经审理查明：一、2014年6月17日，李丹与博乐分公司签订案涉房屋的《商品房买卖合同》，主要约定如下：博乐分公司将其开发的位于博乐市建国路8号福宁商贸城8幢1单元121号房屋出卖于李丹，建筑面积71.71平方米，商品房总金额752691元。博乐分公司于2014年5月9日向李丹出具10万元的收据一张，博乐分公司于2014年6月18日向李丹出具652691元的收据一张。李丹已经使用案涉房屋，房屋产权目前登记在博乐分公司名下。二、合兴公司与博乐分公司就案涉房屋抵押事宜向兵团第五师房地产交易所进行申请，签订了农五师房地产抵押合同，该合同中约定了抵押人博乐分公司自愿将坐落在博乐市建国路8号，8号楼1层37间、2层5间的房地产抵押给合兴公司，并填写了房地产抵押申请表、购房合同(权利）抵押申请审批表、期房转现房抵押申请审批表，五师房地产交易所向合兴公司出具了期房抵押备案证明，上述书面文件的编号为2014099，但未载明抵押合同及备案证明的具体时间。合兴公司与博乐分公司就案涉房屋在兵团第五师房产局已经办理了抵押权登记。三、合兴公司与鑫利友公司、博乐分公司、邹贤斌、吴迗强借款合同纠纷一案，新疆维吾尔自治区公证处与2014年12月1日作出（2014)新证经字第29207号执行证书已经发生效力。因被执行人鑫利友公司、博乐分公司、邹贤斌、吴迗强未按期履行该生效法律文书所确定的义务，申请执行人合兴公司向本院申请强制执行，本院依法立案执行。执行过程中，2015年7月7日，本院依法查封了案涉房产。李丹提出执行异议，本院作出（2017)新01执异26号执行裁定，驳回李丹的执行异议。四、案涉房屋载明的所有权人仍为博乐分公司。李丹在庭审过程中当庭撤回要求解除对案涉房屋的查封的诉讼请求。 一审法院认为，一、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零七条规定：“案外人提起执行异议之诉的，以申请执行人为被告。被执行人反对案外人异议的，被执行人为共同被告；被执行人不反对案外人异议的，可以列被执行人为第三人”。本案中，李丹起诉时虽将鑫利友公司、福宁房产公司、博乐分公司、邹贤斌、吴达强列为第三人，但上述公司及个人未出庭也未提交书面答辩意见，故根据上述法律规定，鑫利友公司、福宁房产公司、博乐分公司、邹贤斌、吴达强在本案中应为共同被告。二、案外人执行异议之诉是对执行标的物享有足以排除强制执行的权利的案外人，认为执行行为侵害其合法权益，请求法院不允许对该标的物实施执行的诉讼。三、案外人执行异议之诉是否成立，应根据案件的具体情况和对异议人所主张的权利、申请执行人债权权利以及被执行人对执行标的权利的优劣作出比较并综合判断，从而确定异议人的权利能否排除执行。《中华人民共和国物权法》第六条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付”。第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。第一百七十九条规定,为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债杈人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产”。不动产物权登记是不动产物权的法定公示手段，是不动产设立、变更、转让和消灭的生效要件。本案中，因案涉房屋的物权并未发生变更登记，博乐分公司仍为案涉房屋的登记物权人，其物权尚未变动至李丹名下，故在博乐分公司对外尚存未履行债务的情况下，合兴公司作为博乐分公司的债权人，要求对博乐分公司名下的财产予以司法查封符合法律规定。四、《中华人民共和国物权法》第一百七十九条规定为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押杈人，提供担保的财产为抵押财产”。第一百八十五条第一款规定：“设立抵押权，当事人应当釆取书面形式订立抵押合同”。第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”。《中华人民共和国担保法》第四十二条规定：“办理抵押物登记的部门如下：……（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；……”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十条规定：“以担保法第四十二条第（二）项规定的不动产抵押的，县级以上地方人民政府对登记部门未作规定，当事人在土地管理部门或者房产管理部门办理了抵押物登记手续，人民法院可以确认其登记的效力”。本案中，合兴公司与博乐分公司签订了书面的抵押合同，约定博乐分公司将案涉房屋抵押于合兴公司，同时，根据本院对兵团第五师房产局房产办副主任于梅芳所做的调查笔录，及抵押备案情况表的内容，结合上述法律规定，应当认定合兴公司就案涉房屋已在房产管理部门办理了抵押物登记手续，合兴公司对案涉房屋享有可就该财产优先受偿的抵押权，该权利系担保物权。李丹与博乐分公司签订的商品房买卖合同未经预告登记，其虽交付房款、占有房屋但所享有的权利基于其与博乐分公司之间所签订的商品房买卖合同，李丹对案涉房屋所享有的是合同债权，从二者所享有权利的优劣比较，李丹所主张的债权不能对抗合兴公司既有物权效力的抵押杈，综上，李丹要求停止对案涉房屋查封的诉讼请求于法无据，本院不予支持。综上所述，李丹请求阻却对案涉房屋的执行的理由不能成立，其诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第六条、第九条第一款、第一百七十九条、第一百八十五条第一款、第一百八十七条、《中华人民共和国担保法》第四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第二项的规定，判决如下：驳回李丹的诉讼请求。 二审中，当事人均未提交新证据。本院二审查明事实与一审法院查明事实相同。本院二审补充查明：一、据一审法院庭审笔录记载：合兴公司在一审中提交了《福宁案件查封、抵押、备案清单》，李丹经质证后对该证据的真实性、关联性及合法性不予认可。但经核实该清单复印自(2015)乌中执字第6号案卷材料，清单上加盖兵团第五师房产局公章并有兵团第五师房产局工作人员签名。该清单载明：福宁商贸城8号楼1层27间的抵押权人为合兴公司，抵押期间为2014年1月21日至2015年1月21日，并注明“抵押期间起始时间即为抵押登记时间”、“1层详见附表1”，该清单后附《附表1》包括李丹的房号“F8-1-21”。二、合兴公司在一审中提交的《房地产抵押申请表》《购房合同（权利）抵押申请审批表》《农五师房地产抵押合同》《期房转现房抵押申请审批表》《期房抵押备案证明》等材料的附表中载明了商贸城8号楼1层包括房号“F8-1-21”。 本院认为：本案争议焦点为：合兴公司是否对涉案房屋享有合法有效的抵押权，李丹提起的执行异议是否足以排除人民法院的执行。 一、关于合兴公司是否对涉案房屋享有合法有效的抵押权的问题。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款第一项规定：“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断；……”本案中，合兴公司与福宁公司博乐分公司就涉案房屋抵押事宜向农五师房地产交易所进行申请，并填写了编号均为2014099的《房地产抵押申请表》《购房合同（权利）抵押申请审批表》《期房转现房抵押申请审批表》，农五师房地产交易所向合兴公司出具了《期房抵押备案证明》，根据一审法院查明事实该登记至今没有撤销。依据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”之规定，可以认定合兴公司已对涉案房产办理了抵押登记手续，抵押权自登记时设立，具有公信力，并产生公示的效果，具备物权法第一百九十五条规定的优先权。一审法院认定合兴公司对涉案商铺享有抵押权并可就该财产优先受偿并无不当。李丹关于合兴公司办理的只是房地产抵押权的预告登记，并非现实的抵押权，对涉案房屋不享有抵押权的上诉理由无事实及法律依据，本院不予采纳。《期房抵押备案证明》等书面材料虽未载明具体时间，但兵团第五师房产局出具的《福宁案件查封、抵押、备案清单》注明了抵押期间并明确“抵押期间起始时间即为抵押登记时间”，故本院对于李丹关于《期房抵押备案证明》未载明日期，故无法产生公示效力、登记机关不能出示相关文件证明涉案房屋做过抵押的上诉理由不予支持。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条之规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”故李丹提出的执行异议不能成立。 二、关于一审法院适用法律是否正确的问题。所有权作为物权的一种，其取得的方式分为继受取得和原始取得，买卖即为继受取得的原因之一。对于不动产的物权继受取得而言，买卖合同的成立和有效仅仅意味着债权人对合同相对人的债权请求权成立，如欲使其取得具有排他效力的物权，应当履行法定的公示程序，否则不产生对抗第三人的效力。《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第十四条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”本案中，虽然李丹与福宁公司博乐分公司签订的《商品房买卖合同》已在农五师房产管理局进行备案登记，但因商品房买卖合同备案登记的实质是房地产管理部门对房地产开发企业的商品房销售进行的行政管理行为，与物权法中的不动产预告登记存在本质区别，不发生物权效力。李丹对涉案商铺享有的权利属于债权，合兴公司对涉案商铺享有的抵押权属于担保物权。根据物权效力优于债权的基本原则，应当认定李丹所享有的权利不能对抗合兴公司享有的抵押权。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”该条款只适用于第三人支付了全部房款、实际占有房屋且无过错的情况下对抗其它普通债权的情形，并不产生对抗抵押权这一担保物权的效力，不能排除抵押权人在债务人不履行债务时对抵押物拍卖、变卖、折价的价款优先受偿的权利。本案中李丹购买的不动产为商铺，亦并非为生活消费需要用于其实际居住，故其上诉称购房消费者的权益属于基本生存利益，应优先于合兴公司经营利益的上诉理由亦不能成立，本院不予支持。 三、关于李丹要求解除对涉案商铺查封的上诉请求能否支持的问题。由于案外人异议之诉的审理内容仅限于审查案外人对执行标的物有无实体权利以及该实体权利能否排除执行，故，该项诉求不属于案外人异议之诉的内容，且李丹在一审庭审中已当庭确认撤回该项诉讼请求，其在二审中提出上诉请求，已超出其一审诉讼请求的范围，本院不予支持。 综上所述，李丹的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11326.91元，由李丹负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李   渭   红 审 判 员 买 买 提 · 外 力 审 判 员 陈   建   红 二〇一八年六月二十八日 法官助理 玉苏普江·伊卜拉依 书 记 员 茜  仁  娜  依