上海市徐汇区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0104民初6247号原告：杨旭，女，1986年12月29日出生，汉族，户籍地云南省昭通市。委托诉讼代理人：肖蓉，上海恒隆律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔺栋，上海恒隆律师事务所律师。被告：上海中智广告有限公司，住所地上海市徐汇区。法定代表人：顾卫东，总经理。委托诉讼代理人：赵奕昀，女。原告杨旭为与被告上海中智广告有限公司(以下简称中智广告)劳动合同纠纷一案，于2018年2月24日向本院提起诉讼；2018年2月26日,中智广告亦不服同一仲裁裁决向本院提起了诉讼；本院经审查后准予两案进入诉前调解程序，并委托上海徐汇工会劳动争议调解工作室进行诉前调解，因故致诉前调解未成。因杨旭起诉在先，本院于2018年3月23日出具民事裁定书，将中智广告作为原告提起的诉讼并入本案中一并审理。后本院依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。杨旭委托诉讼代理人肖蓉、中智广告委托诉讼代理人赵奕昀到庭参加诉讼，本案现已审理终结。杨旭向本院提出诉讼请求：判令中智广告向其支付违法解除劳动合同赔偿金188,512.20元。事实和理由：其自2010年9月1日起至乐金生活健康贸易(上海)有限公司(以下简称乐金公司)设于昆明的品牌专柜从事销售工作，后因销售业绩突出被安排至昆明百货大楼担任专柜的柜长，直至被辞退为止；期间用人单位的变更，系乐金公司安排所致，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》的规定，应一并作为计算赔偿金时的工作年限。2017年5月10日，中智广告以其严重违纪为由单方做出的提前解除劳动合同决定，缺乏事实依据，理应承担相应的违法责任。中智广告向本院提起诉讼请求：判决其不支付杨旭赔偿金40,397.40元。事实和理由如下：杨旭于2016年4月1日与其建立了劳动合同关系，其安排杨旭至LG项目设在昆明百货大楼的品牌专柜担任美容顾问。由于杨旭在劳动合同履行期内，从工作场所的仓库内盗窃了库存商品，此后又不配合调查，对上级领导及同事实施了威胁恐吓等行为，严重违反了其处规章制度，故其以严重违纪为由于2017年5月10日单方与杨旭提前解除了劳动合同，其认为并无不当，不应向杨旭支付任何赔偿金。诉讼中，杨旭表示不接受中智广告提出的诉请，中智广告亦表示不接受杨旭提出的诉请，事实和理由同诉请。诉讼中，杨旭提供了下列证据：1．3份劳动合同、化妆品派遣劳务人员服务合同续签协议，用以证明其自2010年9月1日起被派遣至乐金公司从事美容顾问工作、工作地点为昆明市。对此，中智广告表示无法确认证据的真实性，因为其并非劳动合同的主体，亦未参与乐金公司与案外公司签订派遣协议的过程。由于杨旭提供了劳动合同的原件，而《化妆品派遣劳务人员服务合同续签协议》系乐金公司在另一起案件中作为证据提交的，故本院对该证据均予以确认。2．昆明市社会保险个人参保证明，用以证明其参保月份数与其在乐金公司工作的月份数相符。由于杨旭未提供该证据的原件，且该证据与本案无直接因果关联性，故本院在本案中不作确认。3．失业人员失业保险金审批表，用以证明其自2010年9月至本次失业时，中途未办理过失业手续。对此，中智广告认为杨旭未能提供该证据的原件，故不确认该证据的真实性。基于证据2相同的原理，本院在本案中对此证据不作确认。4．劳动关系解除通知书，用以证明中智广告单方与其解除劳动合同所依据的事实和理由。对此，中智广告确认证据的真实性。据此，本院对此证据真实性予以确认。5、(2017)沪0115民初72930号一案谈话笔录两份，用以证明其至少自2013年9月起至乐金公司相关专柜工作。对此，中智广告确认证据的真实性，本院予以确认。6．中智广告于仲裁委审理中作为证据提交的whoo(百大)4月份库存表，用以证明2017年4月16日当时库存未显示异常，但其对该证据的真实性不予认可。对此，中智广告确认证据的真实性，同时陈述乐金公司每月一次对设在百大的专柜仓库进行盘点，因此该表显示的是整月的盘点总数。本院认为，杨旭既然将此份材料作为证据向法院提供，以证明其主张能够成立，那么其对该材料即应当是予以认可的，而中智广告对此真实性也予以认可，故本院对该证据的真实性予以确认。7．培训协议等证据，用以证明杨旭在乐金公司工作的年限；中智广告认为这些证据与本案无关；本院认为，这些证据确实与本案无必然的因果关系，故对其真实性不做确认。诉讼中，中智广告提供了下列证据：1．其与杨旭签订的书面劳动合同、工作地点协议，用以证明双方自2016年4月1日起建立劳动关系。对此，杨旭认可证据的真实性，故本院予以确认。2．视频及截图，用以证明下列内容：2017年4月16日11：48：13时杨旭空手进入工作所在地存放物品的仓库，而另有一女子在11：46：45时带着一个拉杆箱进入仓库，12：25：58时杨旭拿着两个塑料袋离开了仓库，而先于杨旭进入仓库的女子也于12：26：04时拖着拉杆箱离开了仓库,俩人于12：30：12时共同乘坐上了电梯，在电梯里俩人还有互动和对话,12：31：25时俩人共同走出电梯，12：32：04时杨旭两手空空地回到电梯口乘上了电梯，而该女子于12：51：37带着拉杆箱和两个塑料袋的物品出现在百大出口的小路上；从该女子进仓库时是直推着拉杆箱而出仓库时是拖着拉杆箱的动作可以看出，出仓库时拉杆箱的份量明显重于进入时的份量，而杨旭与该女子进入电梯时共同合作将拉杆箱搬进了电梯内，这又说明拉杆箱的份量是很重的，显然当时拉杆箱内存放着有一定重量的物品，由此可以进一步证明杨旭伙同她人盗窃了乐金公司存放于仓库的物品。对于仓库门口的视频，杨旭不认可证据的真实性，认为视频有剪辑的痕迹，而且即便是真实的，也只能证明杨旭有进出仓库的情形，不能证明杨旭有伙同她人盗窃的事实，何况仓库有人员进出是正常的，小样产品也存放在仓库，销售人员可以取出小样产品送给顾客。对于电梯视频，杨旭不认可其真实性，认为不排除剪辑的可能，也不能确定其中短发的女性就是杨旭，同时认为即使是真实的，也不能以此认定杨旭有盗窃行为。由于昆明百大已出具了相应的证明，证实该证据是其监控设备拍摄所得，故本院对该证据的真实性予以确认。3．停工调查证明，用以证明其于2017年4月21日对杨旭做出了停工调查的决定。对此，杨旭认可证据的真实性，本院亦予确认。4．2017年4月22日16：30时、21：30时,杨旭姐姐打给其员工石某某的电话录音及文字整理，用以证明杨旭的家人对其员工实施了恐吓行为。对此，杨旭认可该证据的真实性，主张录音内容不能证明恐吓事实能够成立。据此，本院认为杨旭姐姐的言行所产生的任何后果，应由杨旭的姐姐承担，不能要求杨旭担责，因此该事实不能成为中智广告对杨旭处理的理由，故本院对该证据不作确认；中智广告或者石某某有权依据事实和法律向杨旭姐姐提出相应的主张。5．其处代理柜长丁某某书写的通话记录，用以证明丁某某于2017年4月21日收到一个陌生电话，电话中的男子对丁某某进行了辱骂、恐吓。对此，杨旭不认可该证据的真实性，认为通话记录不能证明恐吓事实。由于该证据无陈述人的签名，因此本院对该证据不予确认。6．杨旭与主管石某某的微信聊天记录，主要是下列等内容：2017年4月22日15：19，石某某发给杨旭“听过你来上班了，是来配合盘点的吗？昨天中智发给你书面通知你应该收到了的，我友情提示一下，22开始来上班也是没用工资的”，杨旭于15：48时回复“真不知道你在说些什么”、“第一：我犯了合作里面的那条、那款、你让我签、还有我在公司七、八年，你准备赔赏我多少钱、下正式文来。第二：你不但诬陷我，还和商场人说我嫂子来拿、还诬陷我家人。现在已经不是我一个不上班的问题了。你必须对你所说的话负责任。第三：你只代表你个人、不代表公司、我对你的人品问题表示怀疑。最后我告诉你：这个事不是我上不上班的问题了，牵扯的人可大，你好自为知”。对此，杨旭认可该证据的真实性，主张聊天内容不能证明恐吓事实。由于杨旭确认该证据的真实性，故本院亦予确认。7．乐金公司员工石某某收到的具有恐吓内容的短信记录，主要内容是“石。你以为不接电话，我就会放过你吗。我会让你每天生活在恐惧中，时刻关注你”。杨旭不认可该证据的真实性，认为发出短信的电话号码并非杨旭所有。由于中智广告未提供证据证明该短信的发出者所使用的手机号码属于杨旭，故本院对该证据不作确认。8．其于2017年4月24日发给昆明百大商场部的书面通知，用以证明其曾通知昆明百大将杨旭所持有的商场出入证作废。对此，杨旭不认可证据的真实性。由于该证据与本案无直接因果关联性，故本院在本案中不作确认。9．昆明百大于2017年4月26日14时张贴的《关于对我商场WHOO品牌柜台员工杨旭工牌作废处理的告知函》，用以证明昆明百大做出了将杨旭持有的工牌作废的处理决定。对此，杨旭认可该证据的真实性，故本院予以确认。10．其于2017年5月10日做出的《劳动关系解除通知书》，对此杨旭认可证据的真实性，故本院予以确认。11．视频截图，用以证明杨旭及其家人于2017年5月11日至柏联百盛商场闹事、咬伤同事，至昆明百大WHOO柜台前静坐或用餐。对此，杨旭不认可证据的真实性，且认为与本案无关。据此，本院认为该事件发生的时间是2017年5月11日，即在中智广告辞退杨旭之后，故该事件无论是否属实均与本案无直接的因果关联性，本院对此不作确认。12．接待报警案件三联单、立案告知书，用以证明乐金公司因物品被窃事宜于2017年5月25日向昆明市公安局五华分局护国派出所报案，公安机关于次日做出了立案侦查的决定。对此，杨旭认可该证据的真实性，故本院予以确认。13.情况说明，证明内容同证据12。对此，杨旭不认可证据的真实性，主张系乐金公司单方陈述。由于该证据是关联方乐金公司制作的，故本院不予确认。14.杨旭于2016年4月1日签字的《LG项目BC岗位职责承诺书》，用以证明杨旭的盗窃、恐吓行为已严重违反公司规章制度。对此，杨旭认可证据的真实性，故本院予以确认。15．杨旭于2016年4月1日签字确认的《签收单》、《员工手册》，证据内容同证据14。对此，杨旭认可《签收单》的真实性，但是表示当时仅有签字，并未实际收到《员工手册》，所以对《员工手册》的真实性不予认可。由于《签收单》上载明杨旭收到了员工手册，杨旭的陈述缺乏依据，故本院对该证据予以确认。16．其与石某某签订的劳动合同，用以证明石某某系乐金公司主管。对此，杨旭认可证据的真实性，故本院予以确认。17．昆明百大出具的《监控录像的证明》，用以证明昆明百大向其提供了2017年4月16日11：40：00至12：00：00、12：00：00至12：30：00期间通道二处的仓库监控录像,同时提供了12：45：00至12：59：59期间通道十五处的仓库监控录像,进一步证明其作为证据提交的证据2所涉光盘由昆明百大监控设备拍摄所得。对此，杨旭认可证据的真实性，但表示这恰好证明中智广告提供的监控录像并不完整。据此，本院认为昆明百大作为监控录像的提供者，对其提供的材料所作的证明具有有效性，故本院予以确认。18．杨旭于2016年3月31日书写的辞职书，用以证明杨旭于该日向多企市场销售服务有限公司提出了辞职。对此，杨旭不认可证据的真实性，认为并非其本人所写。由于中智广告未提供证据的原件，且从签名来看确实与劳动合同中杨旭的签名明显不一致，故本院在无其它证据相佐证的情况下对该证据真实性不予确认。19．《非上海中智广告有限公司人员证明》、《非乐金生活健康人员证明》，用以证明监控录像的拍摄时间及所涉人员等。对此，杨旭不予认可。由于前者的制作者是中智广告，后者的制作者是乐金公司，故不具备证据的有效要件，本院对其真实性不予确认。本院经审理认定如下事实：2010年9月1日，杨旭与北京多企业管理顾问有限公司签订了书面劳动合同，主要约定：劳动合同有效期自即日起至2012年8月31日(注：即日起至2010年10月31日为试用期)，被派遣的用工单位为乐金生活健康贸易(上海)有限公司，工作内容为美容顾问、工作地点为昆明等，据此杨旭自2010年9月1日起至乐金生活健康贸易(上海)有限公司工作。2012年9月1日，杨旭又与多企市场销售服务有限公司签订了书面劳动合同，主要约定：劳动合同有效期自即日起至2014年8月31日(注：无试用期)，被派遣的用工单位为乐金生活健康贸易(上海)有限公司，工作内容为美容顾问、工作地点为昆明等。2014年8月17日，杨旭与多企市场销售服务有限公司续签了有效期自2014年9月1日至2016年8月31日止的书面劳动合同，亦对上述事项进行了约定。多企市场销售服务有限公司与乐金生活健康贸易(上海)有限公司于2015年2月28日签订的《化妆品派遣劳务人员服务合同续签协议》主要记载了下列内容：“鉴于双方于2011年12月15日签订的《化妆品派遣劳务人员服务合同》履行期限于2013年12月31日届满，双方于2014年1月2日签订《化妆品派遣劳务人员服务合同续签协议》，将原合同期限延长至2014年12月31日。现双方本着平等互利、友好合作的原则达成本续签协议如下：原合同第十四条约定之有效期自届满之日延长6个月，即2015年1月1日至2015年6月30日止”等。2015年8月10日，多企市场销售服务有限公司与乐金生活健康贸易(上海)有限公司再次签订了《化妆品派遣劳务人员服务合同续签协议》，主要约定将合同有效期延长六个月，即2015年7月1日至2015年12月31日止。2016年4月1日，中智广告与杨旭签订了《劳动合同》，主要约定：合同有效期自即日起至2018年3月31日止，中智广告安排杨旭至LG项目担任美容顾问BC；当日，双方签订了《工作地点协议》，载明杨旭的工作地点位于昆明，中智广告还要求杨旭签订了《LG项目BC岗位职责承诺书》(以下简称承诺书)，向杨旭送达了《员工手册》；《承诺书》主要载明：BC应保管好其所负责柜台的公司财产，包括但不仅限于电脑、移动电话、办公用品等；BC应对所负责柜台的台账及货品做好有效管理，保证每月盘点无差异；对于公司财产未能妥善管理，给公司造成损失的，将由BC个人承担，公司视情节轻重并给予警告或解雇处理；对于货品账目管理不清或柜台货品库存发生差异者，由BC个人承担，公司视情节轻重并给予警告或解雇处理等。乐金公司安排杨旭至其设于昆明百大的专柜工作，杨旭为4星店长，案外人石某某为杨旭的主管；同时，昆明百大为商户提供了存放物品的仓库，其中一间仓库由乐金公司使用(非独用)。2017年4月16日11：48：13时杨旭进入仓库，12：25：58时杨旭拿着两个塑料袋离开了仓库，于12：30：12时乘坐上了电梯，12：31：25时又走出电梯，12：32：04时杨旭两手空空地回到电梯口乘上了电梯。中智广告提供的光盘记载的内容显示，2017年4月16日11：46：45时另有一女子带着一个拉杆箱(拉杆箱为直立状态)往仓库方向走去，12：26：04时该女子又拖着拉杆箱(拉杆箱呈倾斜状态)从仓库方向走到过道上,与杨旭一起进入了电梯，12：31：25时又与杨旭一起走出了电梯，12：51：37该女子带着拉杆箱和两个塑料袋的物品出现在百大出口的小路上。审理中，双方确认有时杨旭等员工会应客户的要求将客户购买的物品或赠品送至客户指定的地点；杨旭还称，2017年4月16日其确实从仓库拿出两个抱枕，送给了在商场附近等候的客户，而抱枕是送给客户的赠品，无需进行登记。2017年4月21日，中智广告向杨旭出具了《停工调查证明》，主要内容是：“今天2017年4月21日，我们收到来自乐金生活的投诉，投诉称你在服务于乐金生活项目期间出现严重违反员工手册相关条例的行为，为了便于调查取证请您于明天22日起暂停工作接受调查，调查核实您没有违反相关条例我们将补发您停职期间的工资，如果查实确实违反相关条例，公司将按照相关规定予以辞退……”2017年4月24日，中智广告向昆明百大发送了《通知函》，主要内容是：“……主管于4月17日发现贵商杨提供的WHOO仓库内丢失一批WHOO小样，随后与贵商场安保处取得联系并协助调取监控，发现4月16日……，目前我司已经通知员工杨旭于4月22日起暂停工作接受核查……”2017年4月26日14时，昆明百大向中智广告及乐金公司发出了《关于对我商场WHOO品牌柜台员工杨旭工牌作废的告知函》，主要内容是：“我部门已于2017年4月25日收悉贵司发送的关于我商场WHOO品牌柜台员工杨旭的《停工调查证明》、《公函》、《通知函》共四份文件，应贵司的协查要求，我部门已于当天下午通知杨旭本人立即将我商场下发的工牌交回，但截至到本函发送时间杨旭仍未交回工牌。鉴于此，现我部门决定对杨旭的工牌做作废处理……”。2017年5月10日，中智广告向杨旭送达了《劳动关系解除通知书》，主要载明：“杨旭：经核实2017年4月16日您带领一位非商场且非我司以及乐金生活的人一同进入你所工作的昆明百货大楼商场部所提供的whoo品牌专属仓库，离开时所携带的拉杆箱及黑色塑料中装满whoo的货品；我司主管于4月17日清点商场提供的whoo仓库库存发现内丢失一批whoo小样(价值万元以上)，根据商场调取两处监控点录像显示，您和您的同伴具备了偷窃whoo产品与昆明百大仓库物品的事实行为。我司于4月21日通过人事部联系以及书面告知您4月22日起请您配合接受调查，核实您本人是否有违反公司规章制度的行为，但您始终未给予配合，同期还通过电话及短信几次威胁其他几位店内员工及主管，现昆明当地警方已进行备案。为了保证商场其他货品安全，昆明百大商场于4月25日也发出公函，要求您上交本人的工牌，但至今您仍未交回商场，商场运营部已经将您本人工牌做作废处理，并由商场物业管理部门监管，任何人持您的工牌进入商场均视为违规行为。鉴于此事件对各方面都造成了极大的负面影响，我司决定按照您签署的《劳动合同》第六条(二)、第七条(二)相关条款；BC岗位职责承诺书第7点；员工手册第七章违纪辞退条款等相关规定，于2017年5月10日正式书面通知，与您解除劳动关系”。杨旭离职前十二个月平均工资为13,465.80元。2017年5月25日，乐金公司相关人员向昆明市公安局五华分局护国派出所报案，称2017年4月22日发现仓库价值29,000余元的货品被窃，公安机关于次日做出了立案侦查的决定。2017年12月14日，杨旭就本案所涉争议向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请了劳动仲裁；2018年2月9日，仲裁委经审理后做出了“徐劳人仲(2017)办字第3536号”裁决，具体如下：1.中智广告应支付杨旭解除劳动合同赔偿金40,397.40元；2.对杨旭其他申诉请求不予支持；中智广告和杨旭对该项裁决均不服，先后诉至本院。上述事实，有双方当事人提供的证据及当庭陈述在卷资证。本院认为，当用人单位与劳动者就辞退产生争议时，用人单位在单方辞退劳动者时所陈述的理由可以作为人民法院审查其辞退是否成立的依据。从《劳动关系解除通知书》所载内容来看，中智广告辞退杨旭依据的事实有三点，其一是在2017年4月17日盘清时发现有物品丢失，经核实发现杨旭于2017年4月16日带领她人进入了仓库，并携物离开，其二是杨旭对于中智广告于2017年4月21日做出的停工配合调查的决定不予配合，且通过电话及发送短信的形式对其他员工及主管石某某进行威胁，其三是昆明百大于2017年4月25日发出了要求杨旭交出工牌的通知，但杨旭未予交回。对此本院做如下分析认定：1.昆明百大作为商场经营者在事发后向中智广告和乐金公司提供了监控设备所拍摄的内容，即本案所涉视频。从视频所载内容来看，杨旭与该女子确实在2017年4月16日先后往仓库方向走去，但是由于在该处的仓库并非只有一间，所以不能必然地得出该女子也进入了乐金公司仓库的结论。光盘记载的内容还显示，杨旭从仓库出来走至过道上时手中拿着两个装有物品的塑料袋，该女子在杨旭之后也从仓库方向走出并出现在过道上，俩人一起进入了电梯，又一起走出了电梯，而当杨旭再次进入电梯时却两手空空，该女子随后出现在通道上时手中却多了两个装有物品的塑料袋，但是由于中智广告提供的光盘中并没有杨旭将手中的塑料袋交给了该女子的情景展现，因为中智广告认可有时杨旭等员工会应客户的要求将物品送至客户指定的地点，而杨旭称2017年4月16日其取出两个抱枕送至了在商场附近等候的客户。2.2017年4月22日，中智广告向杨旭发送了停工调查的通知，请杨旭就2017年4月17日盘点时发现物品缺失一事配合调查，从杨旭此后与主管石某某的对话来看，杨旭对此确实有抵触，但尚不足以构成威胁，而其家人言行所产生的后果不能由杨旭来承担。此外，昆明百大于2017年4月25日下午向杨旭发出了交回工牌的通知，杨旭直至2017年4月26日14时确实未交回工牌，但不足以因此认定杨旭对停工配合调查的决定不予配合，且此行为足以致使其受到被辞退的处理。3.从本案所涉库存表记载的内容来看，2017年4月17日盘点时并没有货物缺失的记录，直至2017年4月22日这一天才有缺失记录。4.乐金公司在事发后曾以被窃物品为由向当地公安机关报了案，公安机关至今没有出具侦查结论。综上，在没有公安机关侦查结果的前提下，本院对中智广告认定杨旭存有伙同他人偷窃的行为不予支持，而依据现有证据尚不足以认定杨旭对同事实施了威胁恐吓的行为，且具有不配合调查并达到了足以受到被辞退处理的严重程度。杨旭提供的证据可以证明其自2010年9月1日至乐金公司工作，直至被中智广告辞退；期间，尽管与杨旭签订劳动合同的用人单位主体不同，但是用工单位主体一致，因此杨旭在乐金公司工作的年限应自2010年9月1日起计算。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四十七条第一款、第四十八条、第八十七条规定，判决如下：上海中智广告有限公司应于本判决生效之日起七日内支付杨旭赔偿金188,512.20元。负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员 史 清二〇一八年六月二十二日书记员 盛新然附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动法》第七十八条解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。二、《中华人民共和国劳动合同法》第三条订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。