浙江省桐乡市人民法院 民 事 判 决 书 （2017）浙0483民初5915号 原告：王正华，男，1983年12月19日出生，汉族，住桐乡市。 被告：桐乡市三色金时装有限公司。住所地：桐乡市崇福镇杭福路238号3幢（桐乡市葛隆毛皮有限公司内）。统一社会信用代码91330483796486850D。 法定代表人：曹云霞。 委托诉讼代理人：朱斌，浙江缘缘律师事务所律师。 原告王正华与被告桐乡市三色金时装有限公司劳动争议一案，前由桐乡市劳动人事争议仲裁委员会（下称仲裁委）作出桐劳人仲案字（2017）第131号仲裁裁决书。原告不服该裁决书，向本院提起诉讼。本院于2017年7月10日立案受理，依法由审判员赵建华适用简易程序于同年9月12日公开开庭进行了审理，后因案情复杂，于2017年10月9日转为普通程序，于2018年6月12日第二次公开开庭进行了审理。原告王正华、被告委托诉讼代理人朱斌两次庭审均到庭参加诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付解除劳动合同的经济补偿金33000元（2006年10月至2017年2月，共11年）；2、被告补发因未签订劳动合同而未付的双倍工资33000元；3、被告补发原告带薪年休假补贴15172.30元（55天×2倍×137.93元／月）；4、被告补发原告节假日加班费28689.44元；5、被告支付原告2017年1、2月份工资3385.70元；6、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原告于2006年10月至2017年2月期间在被告处工作，任外贸部业务员，每月基本工资为3000元。双方一直未签书面劳动合同。2017年2月，被告欲派遣原告去山东工作，并要求原告长期驻守山东，原告认为家庭照顾困难，要求被告另行安排。因被告未能另行安排，双方经协商解除劳动关系。但被告未对原告作出经济补偿，故原告提起劳动仲裁。原告不服仲裁裁决书，理由如下： 一、仲裁裁决书以原告“未能提供充足证明是被告辞退原告”为由，不支持经济补偿金，属于适用法律不当。根据我国《劳动法》第28条的规定，任何一方提出解除劳动关系，只要双方协商一致，均可解除，且用人单位必须给予经济补偿。本案中，原告在被告处连续工作11年，双方于2017年2月解除劳动关系，事实清楚，故应当支持原告该主张。 二、仲裁委认为原告要求被告支付未签书面劳动合同的二倍工资的主张无法律依据且已过仲裁时效的观点，不符合事实。关于法律依据，系我国《劳动合同法》第82条。关于时效，因被告未签书面劳动合同损害原告权益的行为一直持续至双方解除劳动合同之日，故并未超过时效。 三、关于年休假问题。原告工作11年未享受年休假，被告应予经济补偿。但仲裁裁决书以原告“未予举证证明未享受年休假”为由，作出有利于被告的裁决，是错误的。该处应适用举证责任倒置，不应由原告来证明。 四、原告提供大量的工作记录和客观证据，证明原告节假日经常加班，但仲裁委未予采纳。 被告答辩称：原告于2006年12月入职，后自行离职。原告要求补发工资缺乏依据且已过诉讼时效。原告在职期间依法享受休假等，原告请求补偿无事实依据。 针对自己的主张，原告提供了下列证据： 一、银行交易明细7页，证明原告的工资发放情况，固定月工资为3000元，2016年每月扣除社保285元后应发工资为2715元，故被告2016年1月11日、2月7日、3月15日、5月10日、11月15日和2017年1月20日均未能及时足额支付原告工资，应按此工资标准支付经济补偿金。 二、浙江省职工基本养老保险历年参保证明1份、浙江省（桐乡市）社会保险参保证明1份，证明原、被告存在劳动关系及原告缴纳社保情况。 三、桐乡市市场监督管理局出具的公司基本情况1份，证明被告的基本情况。 四、仲裁裁决书复印件、送达回证复印件各1份，证明本案已经仲裁前置程序。 五、录音光盘1张（附文字整理稿），证明从原告与被告老板娘徐明玉的通话录音中可见被告辞退原告的事实，而非原告主动离职。 六、微信聊天记录、邮件、照片等打印件1组，证明原告周末及节假日加班的事实，其中生产工艺单可体现原告2016年4月23日（周六）仍在加班。 七、桐乡市劳动人事争议仲裁委员会书面质证笔录1份，证明原告的休假情况，原告于2016年10月请假5日，但被告扣除原告500元工资（详见2016年11月15日银行记录），2017年未请假，被告亦未发放年休假补贴。 被告质证意见：对证据一，对月应发工资2715元无异议，但原告在工作中有自行休假、请假及旷工情况，故部分月实发工资不足2715元，且原告在仲裁中对此情况未提出异议。对证据三，真实性无异议，但与本案无关。对证据五，合法性、关联性有异议，老板娘和马会计均非本案被告，亦不能代表公司，且录音内容无法证明原告待证内容。对证据六，系打印件，真实性、关联性有异议，无法体现微信聊天的双方身份和邮件收发的双方身份，无法证明原告的加班事实，被告从未强制要求原告加班。对证据七：原告自认平时会请假休息，事实上原告平时请假休息天数已超过法定休假天数；原告2017年经常旷工，被告亦未表示要扣除工资，故原告要求带薪年休假无事实依据；被告因原告未办理相关手续无故缺岗扣除其2016年10月工资500元，而非因为原告请假。对其余证据，无异议。 本院认证意见：证据一、七，本院对真实性予以确认，但对其证明内容将结合全案审理情况予以综合认定。证据五，该录音证据取证方式不明，被告存有异议且原告未提供其他证据予以佐证，通话内容也不能证明原告待证事实，故对该证据，本院不予确认。证据六，本院将在说理部分予以阐述。其余证据，符合证据的真实性、合法性、关联性，本院均予以确认。 被告未提供证据。 本院经审理认定：2006年12月底至2017年2月10日期间，原告在被告处工作，担任外贸业务员。双方未订立书面劳动合同。2017年5月4日，仲裁委立案受理原告的仲裁申请，原告请求：1、被告支付原告2017年1月和2月的工资6000元，扣除社保个人应缴部分570元，还应支付5430元；2、被告支付原告经济补偿33000元；3、被告支付原告未订立劳动合同的二倍工资36000元；4、被告支付原告未休年休假工资报酬15172.30元；5、被告支付原告加班工资28689.44元。2017年6月26日，仲裁委作出桐劳人仲案字（2017）第131号仲裁裁决书，裁定：1、被告于本裁定书生效之日起三日内支付原告2017年1月和2月的工资共3385.70元；2、驳回原告其余仲裁请求。 另查明，2016年1月至2017年2月期间，原告每月应发工资数为每月3000元。2016年10月，原告工资被扣500元。 本院认为：劳动者的合法权益受法律保护。 一、关于经济补偿问题。我国《劳动合同法》第四十六条对用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形作了明确规定。原告认为本案系被告与原告协商一致后解除劳动关系，符合该条款第（二）项的情形，并提供录音证据予以证明。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条第（三）项的规定，视听资料应有其他证据佐证并以合法手段取得且无疑点，才能确认其证明力。本案中，原告提供的录音证据的被录音主体非系被告法定代表人，无法体现被告意志，且原告未提供其他证据予以佐证，不足以证明原、被告系协商一致后解除劳动合同。故对于原告要求被告支付经济补偿的主张，本院不予支持。 二、关于二倍工资问题。我国《劳动合同法》第八十二条所称的“二倍的工资”中加付的一倍工资不属于劳动报酬，根据我国《劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动者申请仲裁的时效为一年，并应从用人单位与其补订劳动合同之日或视为双方已订立无固定期限劳动合同之日起计算。而我国《劳动合同法》第十四条第三款和我国《劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，视为双方已订立无固定期限劳动合同。故原告迟至2017年才要求被告支付未订立书面劳动合同的二倍工资，已过仲裁时效，本院不予支持。 三、关于年休假问题。第一，仲裁时效。年休假属于法定福利，不属于劳动报酬，根据我国《劳动争议调解仲裁法》第二十七条和《职工带薪年休假条例》第五条的规定，劳动者申请仲裁的时效为一年，且年休假一般应在当年安排，故应从当年的最后之日起计算，本案2015年及之前的年休假已过仲裁时效。第二，举证责任。用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况。本案中，被告未统一安排职工休年休假，原告虽承认2016年10月请过5天假，但被告扣其工资500元，应认定该5天假为事假。《职工带薪年休假条例》第四条规定，职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：……（二）职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的；……。被告辩称原告已休2016年和2017年的年休假，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，被告对该事实应当承担举证责任。现被告作为劳资关系的优势方，理应提供考勤记录、请假手续等证据证明原告是否已休年休假，但其未提供任何证据证明，应承担不利的法律后果。故对于被告该答辩意见，本院不予采信，被告应当支付原告未休2016年和2017年年休假工资报酬。第三，年休假工资报酬。根据《职工带薪年休假条例》第三条和人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，原告2016年年休假为5天，2017年已工作时间为41天，折算应休未休年休假天数为1天[（41天÷365天）×10天]。现原告主张按其日工资收入的两倍计算年休假工资报酬，系对自身民事权利的处分，本院依法予以准许。结合人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条的规定，本院确定原告2016年、2017年未休年休假工资报酬为1655.17元[（3000元/月÷21.75天）×（5+1）天×200%]。 四、关于加班工资问题。原告为被告单位外贸业务员，工作性质决定其工作时间具有特殊性，原告以在业余时间仍进行业务沟通为由主张加班工资，本院不予支持；原告以一周只休息一天，没有双休为由主张加班工资，但未提供初步证据予以证实，对该主张，本院不予采信。故原告要求被告补发节假日加班费的诉请，本院不予支持。 五、被告对应支付原告2017年1、2月份工资3385.70元这一事实无异议，本院予以确认。 据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十六条、第四十六条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，国务院《职工带薪年休假条例》第三条、第四条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条之规定，判决如下： 一、被告桐乡市三色金时装有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告王正华2017年1月至2017年2月期间的工资共计3385.70元； 二、被告桐乡市三色金时装有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告王正华应休未休年休假工资报酬1655.17元； 三、驳回原告其他诉讼请求。 案件受理费10元，由被告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出上诉状副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。在当事人收到《预交上诉案件受理费通知书》后，按通知规定期限、金额预交上诉案件受理费用。判决生效后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以在判决书规定履行期间的最后一日起二年内向人民法院申请执行。 审 判 长  赵建华 人民陪审员  郭 群 人民陪审员  谢晓音 二〇一八年六月二十五日 书 记 员  马 丽