广东省佛山市禅城区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0604民初10017、10348号原告（被告）：夏辉，男，汉族，1981年4月1日出生，住湖南省溆浦县。委托诉讼代理人：陈锡涛，广东龙浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘毅斯，广东龙浩律师事务所实习律师。被告（原告）：佛山市梵高印象陶瓷有限公司，住所地：广东省佛山市禅城区。法定代表人：田庆忠。委托诉讼代理人：卢育开，广东泽康律师事务所。委托诉讼代理人：易振姣，女，汉族，1982年2月5日出生，住广东省佛山市南海区，公司员工。夏辉与佛山市梵高印象陶瓷有限公司劳动争议一案，本院于2018年5月15日以（2018）粤0604民初10017号立案受理。佛山市梵高印象陶瓷有限公司与夏辉劳动争议一案，本院于2018年5月21日以（2018）粤0604民初10348号立案受理。本院对上述案件予以并案审理，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。夏辉及其委托诉讼代理人陈锡涛、佛山市梵高印象陶瓷有限公司的委托诉讼代理人卢育开和易振姣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。事实认定及裁判理由以下是双方没有争议的事项，本院予以确认：劳动仲裁请求：夏辉于2018年3月5日申请仲裁，请求裁决佛山市梵高印象陶瓷有限公司支付未参保社会保险和无故辞退的经济补偿106750元、2017年11月的工资差额5000元、2017年12月工资15250元。劳动仲裁结果：佛山市禅城区劳动人事争议仲裁委员会于2018年3月20日受理，于2018年5月2日作出佛禅劳人仲案非终字[2018]405号仲裁裁决书、佛禅劳人仲案终字[2018]405号仲裁裁决书。前一个仲裁裁决书裁决佛山市梵高印象陶瓷有限公司支付夏辉解除劳动关系的经济补偿83875元；夏辉的第2项仲裁请求，本委在佛禅劳人仲案终字[2018]405号仲裁裁决书中另行处理。后一个仲裁裁决书裁决佛山市梵高印象陶瓷有限公司支付夏辉2017年11月绩效工资差额375元、2017年12月实收工资15170元；夏辉的第1项仲裁请求，本委在佛禅劳人仲案非终字[2018]405号仲裁裁决书中另行处理。夏辉的诉讼请求：判决佛山市梵高印象陶瓷有限公司支付未参保社会保险和无故辞退的经济补偿106750元、2017年11月的工资差额5000元、2017年12月工资15250元。佛山市梵高印象陶瓷有限公司的诉讼请求：判决无需支付夏辉经济补偿金83875元。夏辉于2012年5月25日入职佛山市梵高印象陶瓷有限公司担任设计部经理，双方签订了书面劳动合同。佛山市梵高印象陶瓷有限公司没有为夏辉缴纳社会保险费用。佛山市梵高印象陶瓷有限公司在每月15日之前通过银行转账方式发放夏辉上一个自然月的工资，不需要签收。夏辉每个月需要上班26天可以领取约定的工资。夏辉在2017年5月之前，每月无需扣除伙食费。从2017年5月开始，夏辉每月需要根据用餐情况扣除相应的伙食费。夏辉在2017年6月的伙食费为65元，在2017年7月的伙食费为0元，在2017年8月的伙食费为115元，在2017年9月的伙食费为120元，在2017年10月的伙食费为85元，在2017年11月的伙食费为90元，在2017年12月的伙食费为80元。扣除上述伙食费后，佛山市梵高印象陶瓷有限公司向夏辉发放了2017年6月至11月的工资分别为：15085元、15175元、15035元、15030元、15065元、10170元。佛山市梵高印象陶瓷有限公司没有向夏辉发放2017年12月工资。2017年11月28日，佛山市梵高印象陶瓷有限公司的法定代表人田庆忠通过银行转账方式向夏辉支付报销款5770.70元。2017年12月19日，田庆忠通过银行转账方式向夏辉支付报销款1086.30元。佛山市梵高印象陶瓷有限公司于2018年3月10日作出解除劳动关系通知书，以夏辉自2018年1月1日起旷工至今，在职期间存在私自收受客户现金的行为为由，决定自即日起解除双方的劳动合同关系。夏辉表示收到上述通知书。佛山市梵高印象陶瓷有限公司规定员工每天考勤两次（上、下班各一次），每周工作6天，自然周日休息，事假期间无薪资。每月忘记打卡只限三次，由部门最高负责人签批，第4次于薪资中扣款50元；超过三次以上者，每三次记旷工一天。夏辉在2017年11月有打卡记录的共16天，其中有2天只有下班打卡记录。夏辉在2017年12月有打卡记录的共25天，其中有5天只有上班或者下班打卡记录。夏辉最后一次考勤打卡记录为2017年12月31日上午。佛山市梵高印象陶瓷有限公司不服佛山市禅城区劳动人事争议仲裁委员会作出的佛禅劳人仲案终字[2018]405号仲裁裁决，于2018年5月11日向佛山市中级人民法院申请撤销该仲裁裁决。佛山市中级人民法院于2018年5月28日作出（2018）粤06民特176号民事裁定，裁定驳回佛山市梵高印象陶瓷有限公司的上述申请。本案中，双方举证情况如下：一、夏辉提交了如下证据：1、身份证复印件、企业机读档案登记资料。2、佛禅劳人仲案非终字（2018）405号仲裁裁决书、佛禅劳人仲案终字（2018）405号仲裁裁决书、送达回证。3、签订日期为2012年5月25日的佛山市梵高印象陶瓷有限公司劳动合同、签订日期为2015年5月23日的佛山市梵高印象陶瓷有限公司劳动合同、聊天记录截屏。4、欧洲游学之旅截屏资料、飞猪-订单详情、铁路客服订单截屏、中国农业银行个人明细对账单、护照。5、农业银行银行卡交易明细清单、农业银行个人明细对账单、招商银行账户历史交易明细表。二、佛山市梵高印象陶瓷有限公司提交了如下证据：1、广东省佛山市中级人民法院（2018）粤06民特176号民事裁定书、佛禅劳人仲案非终字（2018）405号仲裁裁决书及送达回证。2、佛山市禅城区南庄镇劳动合同。3、佛山市梵高印象陶瓷有限公司员工工资表2017年6-12月份。4、公司行政孙敏玲与劳动者之间的聊天记录截屏。5、佛山市梵高印象陶瓷有限公司产品经销合同书（常州）、投诉信、聊天记录截屏。6、佛山市梵高印象陶瓷有限公司产品经销合同书（台州）、证明。7、照片、佛山市梵高印象陶瓷有限公司文件《考勤及休假管理制度》、规章制度传阅签字表、VANGOGH梵高瓷砖员工手册。8、夏辉2017年5月-2018年3月份的考勤明细表。9、解除劳动关系通知书、依诺公告栏照片、通知公告照片、邮政速递便民通记录截屏、聊天截屏。10、企业管理中心-大佛山人才网截屏。对于双方有争议的事项，本院认定如下：一、关于2017年11月、12月工资问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第十四条的规定，劳动人事争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决同时包含终局裁决事项和非终局裁决事项，当事人不服该仲裁裁决向人民法院提起诉讼的，应当按照非终局裁决处理。佛山市禅城区劳动人事争议仲裁委员会对本案作出终局裁决事项和非终局裁决，依照上述规定，本案对终局裁决涉及的2017年11月、12月工资进行审查。双方确认夏辉无需签收工资。夏辉认为其月工资由底薪10000元、考核工资5000元、工龄工资（基数为50元，以后每年递增50元）构成，考核工资由总经理根据员工的上班天数、服务态度、工作内容进行打分，其从2017年5月开始月固定工资为15250元。佛山市梵高印象陶瓷有限公司认为夏辉的月工资由基本工资3000元、岗位工资5500元、工龄工资（基数为50元，以后每年递增50元，封底400元）、绩效工资5000元、社保补贴1500元构成。佛山市梵高印象陶瓷有限公司提供了佛山市梵高印象陶瓷有限公司员工工资表2017年6-12月份拟证明其主张。夏辉对该工资表不予认可。根据佛山市梵高印象陶瓷有限公司的陈述，可得出夏辉2017年的最高月工资为15250元，与夏辉所述的最高月工资相同。由于双方对夏辉的工资构成表述不一，且均未提供充分证据证明，本院以夏辉2017年11月前的月平均工资计算其2017年11月、12工资。夏辉提供了2017年1月以来的银行流水，佛山市梵高印象陶瓷有限公司员提供了夏辉2017年6-12月的工资表。根据上述证据及双方认可的工资支付周期，本院认定夏辉2016年12月至2017年10月的实收工资分别为：13114元、17088.82元（2017年1月、2月合计）、15474元、20534元、15030元、15085元、15175元、15035元、15030元、15065元。双方确认夏辉在2017年5月之前，每月无需扣除伙食费；从2017年5月开始，夏辉每月需要根据用餐情况扣除相应的伙食费。双方确认夏辉2017年6月至12月期间每月应扣除的伙食费金额，夏辉认为其2017年5月应扣除伙食费120元，佛山市梵高印象陶瓷有限公司则表示无法确认夏辉该月应扣除的伙食费金额。夏辉认为其在公司用餐的情况下，每天应扣除伙食费5元。结合夏辉所述，根据双方确认的夏辉在2017年5月的出勤天数，认定其在该月应扣除伙食费110元（5元／天×22天）。双方确认2017年1月、2月为不足月工资，不作为计算夏辉月平均工资的基数。夏辉2017年11月前的月平均工资为15559.67元[（实收工资13114元＋15474元＋20534元＋15030元＋15085元＋15175元＋15035元＋15030元＋15065元＋伙食费110元＋65元＋115元＋120元＋85元）÷9]。夏辉主张以15250元计算，属自由处分其诉讼权利的行为，本院予以准许。夏辉认为其在2017年11月休息了3天（5日、11日、26日），1日至3日出差欧洲，12日至19日出差南昌、沈阳，其余时间均上班。佛山市梵高印象陶瓷有限公司认为夏辉在2017年11月只出勤14天。根据双方确认的考勤明细表，夏辉在2017年11月有打卡记录的共16天，其中有2天只有下班打卡记录。根据佛山市梵高印象陶瓷有限公司的规定，员工每月忘记打卡可以有三次宽限机会。夏辉上述2天只有下班打卡记录的天数，在三次宽限机会之内，应视为上班。关于其他天数，首先，根据夏辉提供的证据，可证明其上述期间存在出国签证、坐高铁、坐飞机等情况。此后，佛山市梵高印象陶瓷有限公司的法定代表人田庆忠通过银行转账方式向夏辉支付报销款。佛山市梵高印象陶瓷有限公司认为上述报销款与夏辉所述没有关联，其本可以提供证据证明，但没有提供相关证据证明，应承担举证不能的法律后果。其次，佛山市梵高印象陶瓷有限公司在该月工资表中，把上述12天列为病事假天数，而非旷工。最后，佛山市梵高印象陶瓷有限公司在后来双方关系恶化，作出解除劳动关系通知书时，也没有提及上述情况。如果上述那么长时间属旷工，一直未提及和作出处理，与常理不符。在劳动争议案件中，劳动者提供证据的能力相对较弱，作为劳动者的夏辉，应已穷尽其所能提供证据。由于夏辉提供了初步证据证明其所述，本院予以采纳，认定夏辉在2017年11月全勤。佛山市梵高印象陶瓷有限公司应支付夏辉2017年11月工资差额4990元（15250元－实收10170元－伙食费90元）。夏辉认为其在2017年12月休息4天（3日、10日、17日、24日），5日至6日出差长沙，其余时间均上班。佛山市梵高印象陶瓷有限公司认为夏辉在2017年12月上班22天，旷工5天，休息了4天，按照规定，工资按12天计算。根据双方的约定，夏辉在2017年12月应上班26天。根据双方确认的考勤明细表，夏辉在2017年12月有打卡记录的共25天，其中有完整打卡记录的20天，其余5天只有上班或者下班打卡记录。夏辉上述只有上班或者下班打卡记录的，根据佛山市梵高印象陶瓷有限公司有关员工每月忘记打卡的宽限天数，其中的3天属于宽限机会，应视为上班。夏辉没有提供基本证据证明其5日至6日出差长沙，应承担举证不能的法律后果。超出宽限机会的时间，由于只有上班或者下班打卡记录，无法得出夏辉在该天的上班时间，视为未上班。本院认定夏辉在2017年12月上班23天，佛山市梵高印象陶瓷有限公司应支付夏辉2017年12月工资13410.38元（15250元／月÷26天／月×23天－伙食费80元）。二、关于经济补偿问题。关于离职原因，夏辉认为公司新聘请了一个人替代其工作，总经理想与其达成协议，要求其离职并给予补偿；2017年12月31日，其去公司财务结工资时，公司要求其填写自动离职表，其不同意才申请劳动仲裁；其从2018年1月1日之后未再上班，双方的劳动关系于2017年12月31日解除。佛山市梵高印象陶瓷有限公司认为夏辉所述不属实，夏辉卖了不合格产品被客户投诉，影响公司形象，以及收取客户佣金；公司告知夏辉上述事情，想与其协商解决，问其怎么解决；2017年12月底，夏辉自动离职，公司出于人道主义愿意补一个月工资；本来约好夏辉在2017年12月31日办理离职手续，但是不知何原因，其没有来办理离职；公司主观上认为双方的劳动关系于2017年12月31日解除，因此没有再要求夏辉2018年1月1日之后上班，但实际上双方的劳动关系于2018年3月11日解除。根据双方陈述，可看出双方就离职事宜于2017年12月31日达成一致并约好当天办理离职手续，双方的争议只在于谁提出解除劳动关系。由于夏辉从2018年1月1日之后未再上班，结合双方陈述，本院认定双方的劳动关系于2017年12月31日解除。由于双方均没有提供证据证明是对方首先提出解除劳动关系，从有利于劳动者的角度，本院认定由用人单位提出且经双方协商一致解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，佛山市梵高印象陶瓷有限公司应向夏辉支付经济补偿91500元(15250元／月×6个月)。关于解除劳动关系通知书，首先，佛山市梵高印象陶瓷有限公司提供的证据不足以证明夏辉存在卖了不合格产品被客户投诉而影响公司形象、收取客户佣金的行为。其次，佛山市梵高印象陶瓷有限公司在2017年3月10日作出解除劳动关系通知书时，夏辉已向佛山市禅城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，双方正就争议进行调解中。再次，双方已就离职事宜于2017年12月31日达成一致并约好当天办理离职手续，夏辉从次日起不再上班情有可原。如果从2018年1月1日开始计算夏辉旷工，并根据公司管理制度视为自动离职，明显有失公允，因此解除劳动关系通知书不作为考虑夏辉离职的真实原因。佛山市梵高印象陶瓷有限公司提出如应支付经济补偿，工资表中的工龄工资、社保补贴应予扣除。首先，该工资表没有劳动者的签名确认，不能作为认定夏辉工资构成的依据。其次，工资表中的工龄工资、社保补贴，不管从何种意义上说，均与经济补偿完全不同。佛山市梵高印象陶瓷有限公司所述，于法无据，本院不予支持。裁判结果及法律依据依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第十四条的规定，判决如下：被告（原告）佛山市梵高印象陶瓷有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（被告）夏辉2017年11月工资差额4990元；被告（原告）佛山市梵高印象陶瓷有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（被告）夏辉2017年12月工资13410.38元；被告（原告）佛山市梵高印象陶瓷有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（被告）夏辉经济补偿91500元；驳回原告（被告）夏辉的其他诉讼请求；驳回被告（原告）佛山市梵高印象陶瓷有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收受理费5元，由被告（原告）佛山市梵高印象陶瓷有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员  管燕华二〇一八年六月十二日书记员  冯燕华