云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)云06民终598号上诉人（原审原告）窦华军，男，1978年8月1日出生，汉族，云南省昭通市昭阳区人，文盲，农民，住昭阳区。委托代理人雷永贤，云南大韬律师事务所昭通分所律师（特别授权）。被上诉人（原审被告）昭通市昭阳区红石板煤矿（以下简称红石板煤矿）。投资人覃红，系个人独资企业。住所地：昭通市昭阳区盘河乡新华村。委托代理人唐骏，云南宏通律师事务所律师（特别授权）。被上诉人（原审被告）昭通市工伤生育保险基金管理中心（以下简称市工伤保险中心）。统一社会信用代码证号：125321005896214078。法定代表人薛顺荣，该中心主任。住所地：昭通市昭阳区。上诉人窦华军因与被上诉人红石板煤矿、市工伤保险中心工伤保险待遇纠纷一案，不服昭阳区人民法院作出的（2017）云0602民初2181号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，上诉人的委托代理人雷永贤、被上诉人红石板煤矿的委托代理人唐骏向本院递交了书面代理意见，本案现已审理终结。2009年10月至2014年3月期间，原告窦华军在被告红石板煤矿从事采煤工作，接触粉尘。双方未签订书面劳动合同。原告在从事工作期间，被告红石板煤矿未为原告购买工伤保险。2014年9月2日，原告经云南省疾病预防控制中心诊断为：煤工尘肺贰期。原告所受伤害经昭通市人力资源和社会保障局于2016年5月17日作出昭人社工【2016】523号认定工伤决定书，认定原告窦华军所受到的事故伤害为工伤。经昭通市劳动能力鉴定委员会于2016年6月25日作出昭劳鉴【2016】420号文件确定原告所受伤害伤残为肆级，未达护理等级。原告向被告昭通市工伤生育保险基金管理中心支付了劳动能力鉴定费300元。原告于2017年2月28日向昭通市劳动人事争议仲裁院申请仲裁，该院于2017年4月7日作出（昭市劳人仲【2017】第1号）仲裁裁决书，裁决：……四、被申请人红石板煤矿在本裁决生效之日起十五日内分别一次性向陈礼云、窦华军、薛昌敏、耿德和、耿德能、刘达选、胡绍华、薛兴友、钱道明支付：1、21个月的一次性伤残补助金77374.5元；2、2016年7月1日至2017年2月28日期间的伤残津贴23227元；3、停工留薪期工资44214元；4、劳动能力鉴定费300元；5、从2017年3月1日起被申请人红石板煤矿按月分别向陈礼云、窦华军、薛昌敏、耿德和、耿德能、刘达选、胡绍华、薛兴友、钱道明支付75%的伤残津贴2903.38元，云南省出台新的调整伤残津贴的政策文件依据时按新标准执行。以上1至4小项共计145115.5元，合计1306039.5元。五、驳回申请人陈礼静等24人的其他劳动争议仲裁请求。被告红石板煤矿不服该裁决向昭通市中级人民法院申请撤销该裁决，昭通市中级人民法院于2017年6月26日作出（2017）云06民特26号民事裁定书，裁定撤销昭通市劳动争议仲裁院昭市劳人仲（2017）裁字第1号仲裁裁决。另查明，被告红石板煤矿分别于2009年7月1日至2009年12月31日、2011年1月1日至2011年6月30日、2011年7月1日至2011年12月31日、2012年1月1日至2012年6月30日、2013年1月1日至2013年6月30日、2013年7月1日至2013年12月31日、2014年1月1日至2014年6月30日、2014年7月1日至2014年12月31日按照煤矿吨位和参保人数向昭阳区医保中心缴纳了工伤保险（医保）。2014年11月3日昭通市人民政府作出昭政通告【2014】3号关于2014年度关闭退出矿井（第一批）的通告，被告红石板煤矿属于该年度关闭退出矿井并于2014年11月10日前将通告关闭矿井关闭到位，相关颁证部门按照管理规定依法吊（注）销相关证照。原告认为根据昭通市人民政府下发的昭政通告（2014）3号关于2014年度关闭退出矿井（第一批）的通告规定：包括被告在内的煤矿在2014年11月10日前关闭矿井，由相关部门依法吊销或注销相关证照，被告至2014年11月后已经停止生产经营，且政府已按规定向被告补偿相应费用，现已属于清算阶段。因此，原告的伤残津贴按月支付不可能实现，符合一次性支付，请求人民法院参照《云南省农民工工伤保险暂行办法》第十四条之规定，请求被告一次性支付原告伤残津贴，并支持其他诉讼请求。因此，现原告提起诉讼，请求人民法院判决解除原告与被告的劳动关系；二被告共同支付原告：1、留薪期间的工资3684.5×12=44214元；2、一次性伤残补助金3684.5×23=84743.5元；3、2016年7月1日至2017年7月1日期间的伤残津贴3684.5×75﹪+160×12个月=35080元；4、一次性长期待遇3684.5×108=397926元；5、劳动能力鉴定费300元。诉讼费判由被告承担。原审法院认为，原告窦华军与被告红石板煤矿之间建立了劳动关系。原告在工作中所受的伤害经昭通市人力资源和社会保障局昭人社工【2016】523号认定工伤决定书，认定原告窦华军所受到的事故伤害为工伤。经昭通市劳动能力鉴定委员会昭劳鉴【2016】420号文件确定原告所受伤害伤残为肆级，未达护理等级。被告红石板煤矿作为用工单位，应当按照《中华人民共和国劳动合同法》、《工伤保险条例》、《云南省实施办法的通知》等相关法律的规定支付原告工伤待遇各项费用。因此，原告所受伤害依法应当享受的工伤待遇综合评判如下：1、关于原告主张与被告解除劳动关系的问题，原告认为根据昭通市人民政府下发的昭政通告（2014）3号关于2014年度关闭退出矿井（第一批）的通告规定：包括被告在内的煤矿在2014年11月10日前关闭矿井，由相关部门依法吊销或注销相关证照，被告至2014年11月后已经停止生产经营，且政府已按规定向被告补偿相应费用，现已属于清算阶段。因此，原告的伤残津贴按月支付不可能实现，符合一次性支付，请求人民法院参照《云南省农民工工伤保险暂行办法》第十四条之规定，请求被告一次性支付原告伤残津贴，并支持其他诉讼请求。根据《工伤保险条例》第三十五条：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资；（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额。”。本案中，被告红石板煤矿未为原告购买相应的工伤保险。致原告不能按月向工伤保险基金领取伤残津贴，原告依法享受的伤残津贴应由用工单位被告红石板煤矿按月向原告发放。故对原告要求被告昭通市工伤生育保险基金管理中心向其支付各项保险待遇的诉讼请求，不予支持。但被告红石板煤矿已于2014年11月3日被政府通告关闭退出矿井，已不能保留原告与被告红石板煤矿之间的劳动关系，原告要求解除与被告红石板煤矿之间的劳动关系，自愿选择一次性领取长期待遇，是原告对其民事权利的处分。根据《劳动和社会保障部关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》（劳社部发【2004】18号）及《云南省农民工工伤保险暂行办法》的相关精神，在特殊情况下，一级至四级的工伤职工可请求解除劳动关系，一次性享受相关工伤保险待遇，结合本案的实际，被告红石板煤矿已被关闭退出矿井，为保障工伤职工的合法权益，原告要求解除与被告红石板煤矿的劳动关系，自愿选择一次性领取长期待遇，不违反法律的相关规定，予以支持。2、关于停工留薪工资，根据《工伤保险条例》第三十三条：“第一款：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。第二款：停工留薪期一般不超过12个月。……。”原告是2014年9月2日诊断出患煤工尘肺叁期，被告红石板煤矿已于2014年11月3日被政府通告关闭退出矿井并于2014年11月10日前停止生产。故原告的停工留薪工资只应计算2个月。因此，对原告要求被告昭通市昭阳区红石煤矿向其支付12个月停工留薪期工资的诉讼请求，部分予以支持。庭审中，双方当事人均未提供证据证明其工资标准，故原告的停工留薪期工资标准参照昭通市统计局公布的2014年度在岗职工月平均工资标准计算，即3684.5元，故原告的停工留薪期工资为7369元（3864.5元×2个月=7369元）；3、关于原告主张的一次性伤残补助金，伤残津贴，一次性长期待遇问题，根据《工伤保险条例》第三十五条、《云南省农民工工伤保险暂行办法》“第十三条：自愿选择一次性领取长期待遇的1-4级伤残农民工，由本人提出书面申请，与用人单位解除或终止劳动关系，并与所在统筹地工伤保险经办机构签订协议，终止工伤保险关系。第十四条：一次性支付标准包括伤残津贴、护理费、旧伤复发医疗费，但不包括一次性伤残补助金和辅助器具配置费。（一）一次性支付标准工伤发生之日或者职业病诊断之日的年龄以及伤残鉴定等级核定，领取标准：受伤时年满16周岁不满45周岁。以统筹地上年度职工月平均工资为基数：一级144个月；二级122个月；三级108个月；四级86个月；受伤时年满45周岁以上按相应等级分别减少3万元。”的规定，原告在诉讼中主张的一次性伤残补助金、2016年7月1日至2017年7月1日期间的伤残津贴的诉讼请求，是根据《工伤保险条例》第三十五条的规定在保留劳动关系，退出工作岗位的情形下支付的，原告主张要求解除与被告红石板煤矿的劳动关系并自愿选择一次性领取长期待遇即一次性伤残津贴就包含上述费用，系重复计算。故对原告主张的一次性伤残补助金、2016年7月1日至2017年7月1日期间的伤残津贴的诉讼请求，不予支持。因此，原告所受伤害经鉴定为肆级伤残，原告自愿选择一次性领取伤残津贴，符合上述规定，予以支持。原告于2014年9月2日被诊断为煤工尘肺贰期，其受伤时已年满36周岁，其一次性伤残津贴应按照昭通市2013年度社会在岗职工月平均工资3407元计算，即293002元（3407元×86个月=293002元）；4、关于劳动能力鉴定费，原告已向被告昭通市工伤生育保险基金管理中心支付了300元，原告提供相应票据为凭，根据《云南省实施办法的通知》第十条：“工伤保险基金存入社会保障基金财政专户，实行收支两条线管理。工伤保险基金依法用于工伤预防、补偿、康复等下列费用：（九）因工致残劳动能力鉴定的所需费用。”的规定，被告红石板煤矿未为原告购买相应的工伤保险，故该费用应由被告红石板煤矿负担。故对原告主张鉴定费300元的诉讼请求，于法有据，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十四条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十五条、《云南省实施办法》第十条、《劳动和社会保障部关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》（劳社部发【2004】18号）第四条、《云南省农民工工伤保险暂行办法》第十二条、第十三条、第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：一、终止原告窦华军与被告昭通市昭阳区红石板煤矿之间的劳动关系；二、由被告昭通市昭阳区红石板煤矿于本判决书生效之日起十日内赔偿原告窦华军停工留薪期工资7369元；三、由被告昭通市昭阳区红石板煤矿于本判决书生效之日起十日内赔偿原告窦华军一次性伤残津贴293002元；四、由被告昭通市昭阳区红石板煤矿于本判决书生效之日起十日内赔偿原告窦华军劳动能力鉴定费300元；五、驳回原告窦华军的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告昭通市昭阳区红石板煤矿负担。上诉人窦华军上诉称，一审认定事实不清，损害了上诉人合法权益。红石板煤矿在一审中提交的9份缴费单证据，能够证明其自2010年起已为全体职工购买工伤保险，市工伤保险中心提交的未参保记录仅是一个自证行为，并不符合证据的形式要件。上诉人与红石板煤矿2013年3月1日签订的劳动合同，是昭阳区人社局提供，并作为劳动用工登记机关在合同上盖章确认，能够证明社保基金已知晓上诉人在红石板煤矿工作的情况。请求撤销原审判决，改判被上诉人市工伤保险中心在工伤保险范围内承担赔偿责任。被上诉人红石板煤矿和市工伤保险中心未作上诉答辩。本院审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，红石板煤矿在一审中提交的缴费单证据是总计缴纳金额数证据，仅能够证明红石板煤矿为固定总人数和煤炭吨数缴纳过款项，不能证明红石板煤矿为上诉人个人缴纳过工伤保险。上诉人提交的劳动合同能够证明上诉人与红石板煤矿之间的劳动关系，但其并非是缴纳工伤保险的证据。上诉人在本案一、二审中也未提交合法有效的证据证明红石板煤矿曾为其缴纳过工伤保险，且工伤保险中心也书面证实在其历史档案和参保系统中上诉人没有参保记录。因此，上诉人关于撤销原审判决，改判被上诉人市工伤保险中心在工伤保险范围内承担赔偿责任的主张，无事实依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人窦华军承担。本判决为终审判决。审判长  王金山审判员  吴蔚秋审判员  李 韬二〇一八年六月十二日书记员  吕国蓉附：本判决引用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。