湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂09民终466号上诉人（原审被告）：湖北顺天建筑工程有限公司。住所地：咸宁市温泉淦河大道59号。法定代表人：梅亚东，董事长。委托诉讼代理人：鲁建，湖北海舟律师事务所律师。委托诉讼代理人：李宗毅，湖北锡爱律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：罗金洲，男，1977年11月4日生，汉族，汉川市人，个体业主，住汉川市。委托诉讼代理人：陈建华，湖北谛益律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：林承将，男，1990年2月6日生，汉族，汉川市人，个体业主，住汉川市。被上诉人（原审被告）：林俊炎（系林承将之父），男，1967年11月4日生，汉族，汉川市人，个体业主，住汉川市。上诉人湖北顺天建筑工程有限公司与被上诉人罗金洲、原审被告林承将、林俊炎民间借贷纠纷一案，不服湖北省汉川市人民法院（2017）鄂0984民初2402号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人湖北顺天建筑工程有限公司（以下简称顺天公司）的委托诉讼代理人鲁建、李宗毅，被上诉人罗金洲及委托诉讼代理人陈建华到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。顺天公司上诉请求：1、撤销原判，改判林承将承担还款及违约责任，林俊炎承担连带责任，驳回罗金洲对顺天公司的诉讼请求。2、案件一、二审诉讼费由罗金洲、林承将、林俊炎承担。事实与理由：1、借款及担保是林承将、林俊炎父子的个人行为，与顺天公司无关。原审已否定罗金洲提交的顺天公司对林俊炎的委托书复印件的法律效力，没有认定林俊炎的实际施工人或项目现场负责人身份。同时，没有任何证据表明，林承将与项目工程有任何法律关系，故林承将无权以顺天公司名义向外借款、林俊炎无权以顺天公司名义对外提供担保。2、林俊炎向外提供担保的行为，不能构成对顺天公司的表见代理行为。林承将、林俊炎行为不符合表见代理法律特征。（1）借款人林承将既不是顺天公司雇员，也不是顺天公司委托代理人，顺天公司从未授权林承将对外借款，无权以顺天公司名义对外借款；（2）林俊炎无权以顺天公司资产对他人债务提供担保。本案中，林俊炎不是顺天公司股东或董事，只是顺天公司临时聘用的工地协调员，未经股东会或董事会同意，任何人无权对外以公司对外担保，当然不构成表见代理。3、林承将不承担还款义务，没有法律上的依据。本案借款人为林承将，担保人是林俊炎。根据《合同法》关于借款合同的规定及合同相对性原则，林承将应当承担还款义务。4、罗金洲在一审法庭辩论时变更了诉讼请求，法院不应支持。罗金洲一审起诉的诉讼请求为偿还本金及违约金，在法庭辩论阶段才根据林俊炎的担保承诺，将诉求变更为按月息2%支付利息。按照《民事诉讼证据规定》第34条规定，依法不应得到支持。罗金洲辩称，1、顺天公司应该偿还借款。（1）林俊炎是该项目工程实际负责人。虽然顺天公司对林俊炎的委托书认为只有复印件不予认可，但是手机里有委托书原件的照片可以佐证。顺天公司向林俊炎转过工程款，且该项目工程涉及的两个民事案件即汉川市杨公垸金牛水泥制品厂诉顺天公司货款纠纷案、胡和平诉顺天公司借款纠纷案都是将林俊炎作为项目实际负责人，并将林俊炎和顺天公司列为共同被告提起诉讼，充分说明了林俊炎是该项目的实际负责人。（2）实际借款人是顺天公司。为顺天公司借款纳税的证据有：罗金洲通过胡苗、胡韬的银行卡向汉川市地税局缴纳税款206500元的银行转账凭证，罗金洲在领取500万元发票的“税收征收情况表”上签名收发票的证据。2、林俊炎的行为构成表见代理。本案借款的主体实际是顺天公司。罗金洲有理由相信林俊炎能够代表顺天公司借款交纳税费。林俊炎有顺天公司的授权委托书；有顺天公司项目章，并且在出具借条上盖章；汉川市国土资源局和汉川市地税局均认可林俊炎代理顺天公司行为。根据《合同法》第49条，林俊炎代理顺天公司借款交纳税费的代理行为有效。3、林承将不是借款主体，一审法院判决林承将不承担还款责任正确。罗金洲是根据林俊炎的要求为顺天公司交纳税费，并不是依林俊炎的儿子林承将的旨意交纳税费，虽然林承将在借款人处签名，但罗金洲既没有向林承将支付过借款本金206500元，也没有依林承将委托向谁转过款，林承将不是实际借款人，不应承担还款责任。4、一审审判程序合法。一审法庭辩论时罗金洲根据林俊炎的承诺，将违约金变成月息2%，法庭征求双方当事人意见均未提出异议。因此一审程序合法。综上，一审判决正确，请求维持原判，驳回上诉。林俊炎提交的书面答辩意见为：林俊炎是该工程项目实际负责人，一审法院判决顺天公司承担还款责任、林承将不承担还款义务正确。罗金洲向一审法院起诉请求：1、判令林承将、顺天公司共同偿还借款本金21万元及违约金；2、林俊炎对上述债务承担连带偿还责任；3、诉讼费由林承将、顺天公司、林俊炎共同承担。一审法院认定事实：2016年2月1日，顺天公司收到汉川市国土资源局的中标通知书。同月24日，公司与该局签订涉案“2013年度汉川市沉湖镇“四化”同步示范乡镇土地整理项目部（第一标段）”的《工程施工合同》。同时该公司聘请林俊炎负责工程施工现场的协调管理，并参与其他事务。其间，林俊炎刻制“湖北顺天建筑工程有限公司2013年度汉川市沉湖镇“四化”同步示范乡镇土地整理项目部（第一标段）”印章一枚。2016年5月初，顺天公司因结算工程款开具发票需向汉川市地税局缴纳税款，林俊炎以顺天公司名义向罗金洲借款。同月10日，罗金洲通过胡苗、胡韬的银行卡向地税局缴纳税款206500元，该局向罗金洲开具两份纳税人为顺天公司的税收缴款书、一份付款人为汉川市国土资源局、收款人为顺天公司的500万元发票，并由罗金洲在领取500万元发票的“税收征收情况表”上签名。同日，在罗金洲的要求下，林承将和林承炎共同为罗金洲出具一份借条和收条，约定借款金额为21万元整，借期半个月，逾期未还则以本金20%计算违约金。林承将在“借款人”处签名按手印，林俊炎在“担保人”处签名。同时以涉案印章在旁边空白处盖印。此后罗金洲与林俊炎一起将500万元发票交给顺天公司。同年7月20日，林俊炎向罗金洲出具一份承诺书，约定工程款第一次拨付时一次性还清本金，“如项目周转有困难”，其承诺按月息2%支付利息。但林俊炎此后未偿还借款，故罗金洲提起诉讼。在本案审理过程中，罗金洲将原按本金的20%支付违约金的诉请，变更为按实际借款206500元，以月利率2%从借款之日起计算利息。对此，林承将、顺天公司、林俊炎自愿放弃举证权利，并坚持各自的诉讼主张。一审法院认为，林俊炎作为顺天公司聘请参与工程协调管理的人员，与其子林承将以顺天公司名义借款缴税，所借款项实际用于公司缴纳税款后，向罗金洲出具加盖公司项目部涉案印章的借条，罗金洲有充分的理由相信顺天公司是借款人。罗金洲亲自代缴税款、领取相关发票，并与林俊炎一起将500万元发票交给顺天公司，已尽到足够的注意义务。即使涉案印章是林俊炎私刻，罗金洲作为善意相对人，其主张林俊炎、林承将以顺天公司名义借款构成表见代理的意见也能成立。故本案的实际借款人是顺天公司，林承将只是借款经办人。林俊炎作为借款保证人，应承担连带清偿责任。关于顺天公司主张林俊炎涉嫌伪造印章，应终止本案审理并移送公安机关的意见，一审法院认为，涉嫌伪造印章虽与本案民间借贷存在关联，但不属于同一事实，而且咸宁公安机关已经立案侦查，故一审法院应对本案继续审理。顺天公司的该主张依法不能成立。综上所述，顺天公司应承担本案的还本付息责任，林俊炎应负连带清偿责任。对罗金洲的其他诉请，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第六条规定，判决：一、湖北顺天建筑工程有限公司于判决生效之日起10日内，偿还罗金洲借款人民币206500元，并从2016年5月10日起，按月利率2%支付相应利息；二、林俊炎对前项债务承担连带清偿责任；三、驳回罗金洲的其他诉讼请求。本案受理费减半收取2787元，由顺天公司负担。二审中，顺天公司向本院提交新证据：证据1、投标保证金、履约保证金的缴纳返还凭证，证明汉川市沉湖镇土地整理项目工程的投标保证金、履约保证金，都是由顺天公司缴纳，投标保证金已返还给顺天公司。证据2、汉川市人民法院（2017）鄂0984民初1587号生效判决，证明无证据证实林俊炎借用顺天公司资质承接工程，或受顺天公司委托负责现场施工，林俊炎借款不构成表见代理。证据3、银行汇款凭证5张，证明2016年8月，因工地工人闹事，工地停工，顺天公司汇款给林俊炎1027000元，临时委派林俊炎发放工人工资，材料款，偿还林俊炎支付的税款。罗金洲对顺天公司提供的证据质证意见为，对证据1的真实性无异议，证明目的有异议，与本案争议的借款无关。证据2的真实性无异议，证明目的有异议，判决与本案无关联性。证据3的真实性无异议，证明目的不认可。本院认为，上述证据不能达到顺天公司的证明目的，故对上述证据不予采信。罗金洲向本院提交新证据：证据1、胡和平起诉林俊炎、顺天公司民间借贷纠纷一案的借条、情况说明、询问笔录，证明林俊炎是顺天公司项目工程的实际负责人，为顺天公司借钱缴纳保证金的事实。证据2、银行转账记录3份（因罗金洲向一审提交的胡韬、胡苗税务缴税凭证有误，当事人在本院重新提交胡韬、胡苗的税务缴税凭证），证明胡韬转款156500元，胡苗转款50000元，合计206500元；税务缴税凭证，证明胡韬、胡苗的款转到了税务单位的账上。顺天公司对罗金洲提供的证据质证意见为，对证据1，胡和平起诉林俊炎、顺天公司民间借贷纠纷一案，因为一审尚未审结，不能作为本案定案依据。对证明目的不认可。对证据2、罗金洲提供的证据不属于二审新证据；罗金洲提交的地税局的转账凭证，也不能证明与本案借款有任何关联性。本院认为，对罗金洲提交的证据1，因该案件尚未审结，相关材料不能作为本案认定依据，故对此证据不予采信。对证据2、其提交的银行转账记录，税务缴税凭证与其他证据相吻合，可以作为认定罗金洲通过胡苗、胡韬的银行卡向地税局缴纳税款206500元的事实依据。对此证据，本院予以采信。经审理查明，原审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系民间借贷纠纷。一审法院认为林俊炎、林承将以顺天公司名义借款构成表见代理的认定依据不足。首先，从借条形式看，借款人是林承将，担保人是林俊炎，借条上加盖的顺天公司项目部印章是林俊炎私自刻制的，林俊炎私刻顺天公司项目部印章的行为事前没有得到顺天公司同意，事后也未被顺天公司所追认，因此在借条上加盖的印章不能代表顺天公司的行为。其次，林承将向罗金洲借款时，没有持顺天公司委托其对外借款的授权委托书等有效文书，其在借款后也未得到顺天公司的追认，因此林俊炎、林承将以顺天公司项目部名义对外借款不构成表见代理。一审法院认定为构成表见代理的认定有误，属适用法律错误，本院予以纠正。其三，林俊炎、林承将的委托诉讼代理人在一审庭审中已明确表示愿意还款，表明其对已方当事人作为借款人地位的确定。因作为借款凭证的借条上已载明林承将为借款人，林俊炎为担保人，故林承将依法应承担向罗金洲借款206500元的还款责任，林俊炎依法应当承担保证责任。顺天公司提出改判林承将承担还款责任，林俊炎承担连带责任，驳回罗金洲对顺天公司的诉讼请求成立，本院予以采信。顺天公司另提出罗金洲一审法庭辩论时变更了诉讼请求，一审法院不应支持的上诉理由，因罗金洲系在法庭辩论终结前变更诉讼请求，符合法律规定，故此理由，本院不予支持。综上所述，湖北顺天建筑工程有限公司不承担还款责任的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省汉川市人民法院（2017）鄂0984民初2402号民事判决；二、林承将于本判决生效之日起10日内偿还罗金洲借款人民币206500元，并从2016年5月10日起，按月利率2%支付相应利息；林俊炎对此债务承担连带清偿责任；三、驳回罗金洲的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取2787元，由林承将、林俊炎负担；二审案件受理费2787元，由林承将、林俊炎负担。本判决为终审判决。审判长  孟晓春审判员  蒋家鹏审判员  丁福生二〇一八年六月十九日书记员  王 萍