文书内容湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘06民终3762号上诉人（原审被告）：北京海略投资管理有限公司，住所地北京市朝阳区阜通东大街**院**楼**3009。法定代表人：李一鸣，董事长。委托诉讼代理人：张梦萍，湖南正湘律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周易，男，1970年7月5日出生，汉族，住湖南省岳阳市。委托诉讼代理人：鲍宇辉。广东诚公（长沙）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵俊，男，1970年9月23日出生，汉族，住湖南省汨罗市。委托诉讼代理人：黄太兴，广西荔泉律师事务所律师。上诉人北京海略投资管理有限公司（以下简称海略公司）因与被上诉人周易、赵俊合作合同纠纷一案，不服湖南省临湘市人民法院（2019）湘0691民初273号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人海略公司的委托诉讼代理人张梦萍，被上诉人周易及其委托诉讼代理人鲍宇辉，被上诉人赵俊的委托诉讼代理人黄太兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。海略公司上诉请求：1、撤销原判决第一项，改判海略公司返还周易本金250000元并驳回周易主张支付资金占用费的诉讼请求，或者将本案发回重审；2、由海略公司承担案件诉讼费。事实与理由：一、一审遗漏必须参加诉讼的当事人黄忠。黄忠、周易、赵俊三人是涉案合同下的共同出资人，且黄忠是主要出资人，涉及多份合同，也是债权转让协议的利害关系人。对于周易到底收了多少退款、个人所占内部份额是多少、实际还有多少款项未收回，均应知情。二、一审判决认定基本事实错误。在认定《项目协助融资合作协议》及补充协议无效的同时，又对基于该无效合同作出的《债权转让协议》及债权转让通知作出有效性认定，明显前后矛盾。且主合同无效，有关合同项下支付违约金和资金占用损失的条款也应无效。而周易、赵俊对此均有过错，应各自承担相应责任。即使要认定资金占用损失，至多也只能以人民银行同期贷款基准利率而非人民银行贷款利率的四倍为标准计算。三、一审判决认定海略公司向周易返还30万元错误。根据海略公司执行董事袁宇提供的信息，海略公司向赵俊返还资金共计850万元，即海略公司通过赵俊实际已向周易返还25万元，周易50万元的资金款只剩25万元未受偿。法院应对此予以查实。周易辩称，一、《项目协助融资合作协议》虽被一审判决认定无效，但关于融资款退还的结算条款仍然有效。海略公司明知项目无法进行，仍然在长达两年多的时间内与周易等人多次协商，催促支付垫资款，且至今未退还，存在恶意拖欠行为，给周易造成实际损失，应按结算协议的约定，退还垫资款及赔偿资金占用损失。二、一审判决认定海略公司退还周易30万元正确。一审中，周易已举证证明海略公司退还融资款20万元，未退还资金为30万元，赵俊在庭审中也认可其代海略公司退还周易融资款20万元。海略公司称2018年12月20日退还赵俊50万元，未提供证据证明；且海略公司尚欠赵俊融资款，不能排除属于向赵俊的正常还款行为；再者周易确实未收到海略公司所称的赵俊转付的该笔5万元退款。综上，请求二审法院驳回海略公司的上诉请求。赵俊辩称，一、《项目协助融资合作协议》及补充协议是各方的真实意思表示，是为了签订项目劳务承包合同所进行的前期融资合作行为，应认定为合法有效。二、海略公司要求追加黄忠为本案当事人没有事实依据。各方已对涉案合同的债权债务关系进行了结算，并通知海略公司，确认了相应数额及违约责任，海略公司在一审中也从未对此提出异议，无需追加黄忠为本案诉讼主体。三、海略公司要求改判支付周易25万元没有依据。在之前黄忠诉海略公司的案件中，各方已确认赵俊仅收到海略公司的退款800万元而非850万元。截至目前，海略公司也未提供证据证明后来又向赵俊支付50万元，且赵俊与海略公司之间还存在其他债权债务关系。综上，请求二审法院维持原判。周易向一审法院起诉请求：1、判决海略公司、赵俊立即返还周易融资款本金300000元、违约金300000元及资金占用损失362013.53元及后段资金占用损失；2、由赵俊、海略公司承担案件全部诉讼费用。一审法院认定事实：1.2017年7月24日，黄忠、赵俊和周易共同签署《项目合作开发协议》，主要内容为：三人共同出资合作开发长沙市南北横线项目部分工程，黄忠占股50%、赵俊占股40%、周易占股10%；第一期投入资金总额为2000万元，黄忠出资1500万元、赵俊出资450万元、周易出资50万元，各股东仍按股份比例承担相应的风险，同时，赵俊、周易要向黄忠出具借款凭证，具体为赵俊350万元，周易150万元；黄忠、周易共同委托赵俊作为代表与海略公司签订《项目协助融资合作协议》和《补充协议》。2017年7月25日，海略公司与赵俊签订《项目协助融资合作协议》，主要内容为：海略公司参股子公司洲泰城市投资控股有限公司（以下简称洲泰公司）于2016年10月26日与中国交通建设股份有限公司组成联合体中标长沙市南、北横线工程建设项目的投资、建设和运营（以下简称南北横线项目），海略公司必须努力协助赵俊在本协议签订后180天内获得洲泰公司在南北横线项目公司所持股份份额范围内项目总建筑安装工程10亿元人民币的工程施工业务，由海略公司协助赵俊与项目公司或项目施工总包单位签订工程施工合作协议；协议签订后，赵俊应支付履约保证金2000万元；如有单方面违约行为，由违约方赔偿守约方违约金300万元。同日，海略公司与赵俊签订《补充协议》，主要内容为：赵俊不承担特大桥梁施工，海略公司应利用所属子公司（洲泰公司）在南北横线项目的控股优势地位尽量协调优先选择赵俊认可的施工标段，优先选择一级公路或市政公路施工；项目施工计价结算方式为按经政府部门批复确定的中标概算全额计价后下浮16%结算，具体组成为政府招标文件中规定下浮6%，甲方管理费提取总额的10%。《补充协议》还对付款方式、履约保证金、违约责任等进行了约定。2017年8月24日，周易转账50万元至赵俊银行账户。2017年7月31日和8月25日，赵俊给海略公司各汇款1000万元，共计2000万元。2.2018年4月9日，海略公司与赵俊签订《补充协议（2）》，约定：赵俊已支付海略公司2000万元，考虑其资金成本，海略公司同意退还赵俊500万元，以前的协议继续有效；如在2018年6月15日前还没有签订施工合同，则海略公司无条件同意退回其余的1500万元，如有超出则超出的时间按银行同期贷款利率的4倍支付给赵俊作为资金占有补偿；本协议没有涉及的事项，仍然按《项目协助融资合作协议》及《补充协议》实施。3.2018年8月3日，赵俊与周易签订了《转让协议书》，主要内容为：赵俊与海略公司签订的《项目协助融资合作协议》和《补充协议》均由黄忠、周易共同委托赵俊与海略公司签订，根据赵俊、黄忠、周易内部签订的《项目合作开发协议》，赵俊在融资协议及补充协议中的全部权利义务由赵俊、黄忠和周易按比例实际持有，具体比例为赵俊40%、黄忠50%和周易10%，且周易就融资协议中约定的合同总价款已实际出资10%；赵俊同意将其在融资协议及补充协议中全部享有的权利转10%给周易，周易可直接向海略公司主张退款、违约金及其他合同权利。2018年9月4日，黄忠、赵俊和周易签订《补充协议》，约定：在赵俊支付海略公司的项目保证金2000万元中，黄忠实际出资1500万元，赵俊实际出资450万元，周易实际出资50万元；赵俊确认截至2018年8月3日，海略公司尚有1500万元本金及2000万元项目保证金产生的违约金、银行利息没有归还；黄忠将赵俊、周易出具的现金借款条据（分别为350万元和150万元）归还；海略公司退回的本金及项目保证金所产生的违约金、利息等直接支付给黄忠、周易。2018年4月20日赵俊退还周易12.5万元，9月12日退还7.5万元。2019年4月25日，赵俊向海略公司发出《合同债权转让通知书》，将赵俊在融资协议及补充协议中享有的全部合同权利转让10%给周易。4.庭审中，赵俊认可海略公司共计退还其800万元。2019年6月30日，经法院主持调解，黄忠与海略公司达成调解协议，海略公司同意支付黄忠剩余融资款875万元及资金占用损失、诉讼费、保全费和保全费共计1210万元。一审法院认为：本案争议焦点为：一、《项目协助融资合作协议》和《补充协议》的性质与效力，二、周易主张的违约金和资金占用损失能否得到支持，三、赵俊是否应当承担责任。关于焦点一。《项目协助融资合作协议》主要内容是海略公司协助赵俊获得南北横线项目总建筑安装工程施工业务，海略公司协助赵俊与项目公司或项目施工总包单位签订工程施工合作协议。《补充协议》则对赵俊参与南北横线项目实施及计价结算、管理费等施工事项进行了约定。从上述两个协议的主要内容来看，就是海略公司协助赵俊获得南北横线项目建筑安装工程施工业务，海略公司按比例收取管理费。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”海略公司明知赵俊没有从事建筑施工的资质，仍然以合作的形式承诺赵俊可获得建筑施工工程业务，属于《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的“以合法形式掩盖非法目的”，该合同无效。关于焦点二。法律规定，合同无效的，因合同取得的财产，应予返还，故海略公司应将取得的2000万元返还赵俊。《转让协议书》系赵俊与周易真实意思的表示，内容合法有效，予以认定。赵俊将债权转让的事项已合法通知海略公司，对周易要求退还本金30万元的诉讼请求予以支持。《项目协助融资合作协议》无效，故协议中约定的违约金本院不予支持。关于资金占用损失，根据周易的请求分段计算如下：            基数      （万元）              逾期开始日期              逾期截止日期              逾期年利率              资金占用      损失（元）              备注                  200              2017-8      -24              2018-      4-20              4.75%              62205              虽然周易实际出资50万元，但《项目合作开发协议》约定周易占股10%，从《补充协议》可知，另150万元系黄忠出借给周易作为投资款，故计算资金占用损失时应以200万元作为基数。                  187.5              2018-4      -20              2018-6-15              4.35%              12514              2018年4月20日，赵俊支付周易12.5万元，故基数为187.5万元。                  187.5              2018-6      -15              2018-9-4              17.4%              72401              2018年4月9日《补充协议》约定在2018年6月15日前未退回余款1500万元，海略公司按银行同期贷款利率的4倍支付资金占用损失，该约定符合法律规定，认定有效。                  37.5              2018-9-4              2018-9      -12              17.4%              1430              2018年9月4日《补充协议》确认周易实际出资50万元，且黄忠将周易出具的150万元现金借据归还，故基数为（50万元-12.5万元）                  30              2018-9      -12              2019-4-25              17.4%              32178              2018年9月12日赵俊支付周易7.5万元；2019年4月25日赵俊向海略公司发出《合同债权转让通知书》。                  30              2019-4-      25              2019-8-30              17.4%              18163              《合同债权转让通知书》转让的是10%的债权，但周易主张以30万元为基数计算符合法律规定。      上述资金占用损失计算至2019年8月30日为198891元，周易主张后段损失计算至海略公司支付全部款项之日止，符合法律规定，予以支持。关于焦点三。按《项目合作开发协议》约定，赵俊系受黄忠、周易委托与海略公司签订《项目协助融资合作协议》。周易转账50万元至赵俊银行账户系为了履行三方合作开发事宜，且赵俊通过债权转让的方式将其对海略公司享有的债权转让给了周易，周易即取得了相关债权。赵俊不应对本案债务承担责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第五十八条、第八十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、限海略公司在判决生效后15天内返还周易本金300000元，支付计算至2019年7月16日的资金占用损失198891元，并支付以300000元本金为基数，按年利率17.4%计算的自2019年8月30日起至款项全部归还之日止的资金占用损失；二、驳回周易的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10421元，由海略公司负担6000元，周易负担4421元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：赵俊提交的营业执照、建筑业企业资质证书、劳务派遣许可证、中国诚信企业家认证证书、安全生产许可证，载明经营范围为劳务分包、劳务派遣业务，并非涉案建筑施工方面的资质，且系企业而非赵俊个人的相关资质，与本案缺乏关联性，本院不予采信。本院对原判决查明的事实予以确认。本院认为：本案焦点系海略公司应否向周易支付本金返还款30万元及资金占用损失。根据涉案《项目协助融资合作协议》的约定，赵俊与海略公司之间属于名为合作，实为挂靠的性质，即不具有相关建筑施工资质的赵俊以海略公司的名义承揽工程，违反相关法律法规禁止性规定，一审判决据此认定该协议无效，并无不当，赵俊称该协议合法有效的抗辩理由不能成立。《中华人民共和国合同法》第五十七条规定：“合同无效、被撤销或终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法条款的效力。”本案中，《项目协助融资合作协议》及补充协议中关于因海略公司不能按约履行义务导致合同终止时对财产返还、损害赔偿等解决争议方法方面所作的约定，独立于无效合同存在，海略公司应按该约定条款承担返还资金成本及支付资金占用损失的责任。周易、赵俊、黄忠在前述无效合同终止后就三人之间的结算问题达成的《债权转让协议》及向海略公司发出的债权转让通知书，并不为法律所禁止，故海略公司称《债权转让协议》及债权转让通知书无效的上诉理由不能成立。因此，结合《债权转让协议》及债权转让通知书的内容，海略公司应向周易返还本金50万元。海略公司称已向周易实际返还本金25万元，但周易仅认可20万元，海略公司又不能提供证据予以证明，应承担举证不能的后果，故海略公司称其只应向周易返还25万元的上诉理由不能成立，本院不予支持。海略公司称一审判决认定资金占用损失错误，因其不能举证证明周易按协议主张的资金占用损失存在明显不合理之处，该上诉理由不能成立。至于海略公司称本案遗漏必须参加诉讼的当事人即黄忠，黄忠与本案并无直接利害关系，不属于本案必要诉讼主体，故该上诉理由亦不能成立。综上所述，北京海略投资管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8033元，由北京海略投资管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  胡伏军审判员  徐 艳审判员  黄 昭二〇一九年十二月十日书记员  胡 悦