浙江省舟山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙09民终164号上诉人（原审原告）：倪鸣耀，男，1974年11月11日出生，汉族，住浙江省。委托诉讼代理人：谷元香，浙江文天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:柳启本，男，1965年5月31日出生，汉族，住浙江省舟山市定海区。委托诉讼代理人：殷飞，浙江合飞律师事务所律师。委托诉讼代理人：周凤侠，浙江合飞律师事务所律师。上诉人倪鸣耀因与被上诉人柳启本健康权、身体权纠纷一案，不服浙江省岱山县人民法院（2017）浙0921民初1642号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。倪鸣耀上诉请求：请求二审撤销一审判决，依法改判支持其一审诉请。事实和理由：1.一审对宁波三益司法鉴定所的《司法鉴定意见书》不予认可是错误的。未拆除内固定作鉴定不违法，该鉴定所对此出具说明函，未拆除内固定并不影响伤残评定；2.一审不予调取（2017）浙0921刑初39号案件全部证据是错误的，该案已经要求鉴定人对《司法鉴定意见书》进行说明；3.一审过错责任划分有失公允；4.一审驳回其198005.73元的诉讼请求是错误的。柳启本答辩称，1.经其申请，一审启动鉴定程序得到答复是未到鉴定时间评残不予受理，一审不采纳倪鸣耀诉前自行鉴定的意见合法有据；2.刑事案件认定倪鸣耀先行挑事并动手，一审判决的责任比例尚属合理。请求维持原判。倪鸣耀向一审法院起诉请求：1.判令柳启本赔偿其医疗费69895.33元、误工费90000元、护理费28800元、住院伙食补助费2520元、营养费3000元、后续治疗费9000元、残疾赔偿金103120元、精神损害抚慰金10000元、交通费10000元、被扶养人倪伟杰生活费3158.40元、被扶养人倪思嘉生活费15792元、鉴定费2720元，以上合计348005.73元，减去已支付的150000元，应赔偿198005.73元；2.诉讼费由柳启本承担。一审法院认定事实：（2017）浙0921刑初39号刑事判决书已生效，该判决书载明：“柳启本原系秀山海景大酒店综合办主管。2016年7月12日13时许，倪鸣耀酒后到岱山县秀山海景大酒店大厅，要求柳启本开启酒店一楼空调，遭到柳启本拒绝，二人发生争吵，倪鸣耀手推柳启本，二人继而相互推搡扭打。在扭打过程中，柳启本将倪鸣耀甩倒在地，致使倪鸣耀左侧胫骨内踝、后踝及腓骨外踝骨折并累及关节面。经岱山县公安司法鉴定中心鉴定，倪鸣耀之损伤属轻伤一级。……。倪鸣耀在本案中有一定过错，对柳启本可酌情从轻处罚。”宁波镇海第二医院出院记录载明：“入院日期2016-07-12，出院日期2016-09-13，住院天数63天。入院诊断：1.左三踝粉碎性骨折；2.左踝软组织严重损伤；3.左小腿筋膜室综合症？4.右胸外伤。出院诊断：1.左三踝粉碎性骨折；2.左踝软组织严重损伤；3.左小腿筋膜室综合症？4.右胸外伤；5.右肘外伤；6.糖尿病；7.乙型××小三阳”。倪鸣耀在宁波镇海第二医院共支出住院期间医疗费69808.13元，门诊费87.20元。2016年11月7日，宁波三益司法鉴定所受理倪鸣耀的委托鉴定，并于2016年11月15日作出甬益司鉴[2016]临鉴字第2427号司法鉴定意见书，鉴定意见：倪鸣耀因故致左三踝粉碎性骨折、左踝软组织严重损坏经手术治疗后，目前遗留左踝关节活动功能丧失25%以上（未达50%）的残疾等级为十级伤残（人标）。评估意见：建议倪鸣耀的休息期限为180日，护理期限为90日，营养期限为90日（上述三项均包括住院、出院后及拆内固定的相应期间）；倪鸣耀外伤后属于部分丧失劳动能力程度；倪鸣耀的后续治疗费（拆内固定费用）约需玖仟元人民币。截止庭审之日，倪鸣耀内固定没有拆除。2016年8月25日，柳启本赔偿给倪鸣耀经济损失共计人民币150000元。在一审预立案阶段，应柳启本申请，一审决定对倪鸣耀的医疗费合理性、人体损伤残疾程度、护理期限、营养期限、误工期限进行司法鉴定，并依法委托浙江汉博司法鉴定中心进行司法鉴定。倪鸣耀以预立案阶段进行司法鉴定违反法定程序为由，拒绝配合进行司法鉴定。2017年10月19日，浙江汉博司法鉴定中心以倪鸣耀损伤部位骨折内固定未拆除，未达评残时机为由，函告法院不予受理，并将送检材料退回法院。一审法院认为，争议焦点在于一、宁波三益司法鉴定所司法鉴定意见书的合法性；二、倪鸣耀诉请中各项赔偿费用的合理性；三、各方责任比例。关于争议焦点一。倪鸣耀诉前自行委托进行司法鉴定，柳启本对该鉴定意见书提出了合理怀疑并要求重新进行司法鉴定，法院决定进行司法鉴定，并依法委托浙江汉博司法鉴定中心进行司法鉴定，该鉴定中心以倪鸣耀损伤部位骨折内固定未拆除，未达评残时机为由，函告不予受理。在庭审结束之前，倪鸣耀内固定仍未拆除，亦未向法院提交医疗机构不需要拆除内固定的证明等证据，故宁波三益司法鉴定所在倪鸣耀没有拆除内固定、未达到评残时机的情况下进行司法鉴定，所产生的鉴定结果有失准确性，法院对该司法鉴定意见书的合法性不予认可，对其鉴定意见及评估意见均不予采纳。关于争议焦点二。1.医疗费：倪鸣耀受伤后共支出医疗费69895.33元，柳启本认为存在倪鸣耀因治疗自身疾病所支出的费用，因刑附民案件中倪鸣耀已经提交了费用汇总清单，柳启本未能在此案中提供应扣除相关医疗费用的证据，故对柳启本辩解不予采纳，确定医疗费为69895.33元。2.误工费：关于误工费标准，根据庭审笔录，倪鸣耀受伤后委托他人代为管理其原本负责的项目工程，额外支出了费用，且该管理人员在刑附民案件庭审中已出庭作证，故对该事实予以认定。其所主张的15000元/月误工费标准，没有超出法律规定，予以认可。关于误工时间，因对宁波三益司法鉴定所的评估意见不予认可，鉴于住院时间必为误工时间，故认可误工时间为住院时间即63天，计算误工费为31500元。倪鸣耀若有新的证据证明误工时间，可另行主张。3.护理费：案外人龚永波提供的六份收条，性质上属于证人证言，因龚永波未出庭作证，柳启本在先前庭审中对此予以否认，故对此证据不予采纳。柳启本先前庭审中自认护理期限为90天，故认定护理时间为90天。关于护理费标准，酌定住院期间为150元/天，出院后为100元/天。综上，确认护理费为12150元。4.住院伙食补助费：倪鸣耀主张40元/天，按63天计算为2520元，符合当地实际情况，予以支持。5.营养费：倪鸣耀主张1000元/月，按3个月计算为3000元，因其身体受伤需要营养，而柳启本在先前庭审中对该费用予以认可，故对该费用予以支持。6.后续治疗费：因柳启本在先前庭审中对该费用予以认可，故对该费用予以支持。7.残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金：因对宁波三益司法鉴定所的鉴定意见不予认可，倪鸣耀是否构成伤残及何等级尚不确定，故对该三项费用均不予支持。若其有新的证据可另行主张。8.鉴定费：因对宁波三益司法鉴定所的鉴定及评估意见不予认可，故对该费用不予支持。9.交通费：交通费包括受害人及其必要的陪护人员因就医或转院治疗实际发生的交通费用，票据记载事项应与就医地点、时间、人数、次数相吻合。根据门诊病历，结合倪鸣耀住院、门诊治疗等情况，酌情认定为2500元。关于争议焦点三。刑事案件判决书已认定二人发生争吵，倪鸣耀在本案中有一定过错。故酌情认定柳启本承担80%的赔偿责任，倪鸣耀自身承担20%的责任。综上，倪鸣耀因柳启本的犯罪行为遭受人身伤害，应由柳启本承担损害赔偿责任。因倪鸣耀自身存在一定过错，可适当减轻柳启本的赔偿责任。法院确认纳入赔偿范围共计130565.33元，柳启本承担主要民事赔偿责任，应赔偿倪鸣耀104452.26元。因柳启本已赔偿150000元，超出此次诉讼应赔偿的金额，故在此次诉讼中，柳启本不用支付赔偿费用。倪鸣耀若有新的证据证明其他损失，可另案主张。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条至二十四条之规定，判决：驳回倪鸣耀要求柳启本赔偿其医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、被扶养人生活费、鉴定费共计198005.73元的诉讼请求。案件受理费4260元，减半收取2130元，由倪鸣耀负担。二审中，上诉人倪鸣耀提供在刑事附带民事案中一审法院发给宁波三益司法鉴定所的《函》和该所回复一审法院《关于倪鸣耀一案的说明函》两份证据。拟证明内固定未拆除对鉴定结论没有任何影响。柳启本对《关于倪鸣耀一案的说明函》有异议，认为没有负责人签字，缺乏形式要件。本院对两份证据的真实性予以认定，对其证明目的需结合其他情况予以确定。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实上予以确认。本院认为，本案争议焦点系倪鸣耀诉前自行委托进行伤残、误工时间等项目鉴定的结论能否作为定案依据。倪鸣耀诉前自行委托宁波三益司法鉴定所进行鉴定，柳启本对该鉴定结论有异议申请重新鉴定，一审准许后委托浙江汉博司法鉴定中心进行司法鉴定，该行为符合《最高人民法院》第二十八条的规定。浙江汉博司法鉴定中心以倪鸣耀损伤部位骨折内固定未拆除，未达评残时机为由，不予受理。故倪鸣耀要求按照十级残疾进行赔偿依据并不充分，一审对其要求赔偿残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金不予支持，并无不当。因一审对倪鸣耀拆除内固定的后续治疗费予以支持，故在拆除内固定后的合理期间再做伤残等级鉴定，符合有关规定，倪鸣耀可根据鉴定结果选择是否另行主张。因倪鸣耀申请调取证据材料事项不符合法院依当事人申请调取证据的情形，故一审不予调取（2017）浙0921刑初39号案件证据并未违反法律规定。鉴于倪鸣耀遭受人身损害自身存有过错，可适当减轻柳启本的赔偿责任。一审所确定的赔偿责任比例亦在自由裁量范围内，并无明显不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4260元，由上诉人倪鸣耀负担。本判决为终审判决。审 判 长  谢 佑审 判 员  褚 炅审 判 员  袁志雄二〇一八年六月十五日法官助理牟聪代书记员  毛 赟