广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂01民终265号 上诉人（原审原告）：梁学尖。 上诉人（原审原告）：冯周文。 两上诉人共同委托诉讼代理人：韦成辉，广西创想律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广西正鑫房地产有限责任公司。 法定代表人：杨俊，董事长。 委托诉讼代理人：柳福东，广西同望律师事务所律师。 上诉人梁学尖、冯周文因与被上诉人广西正鑫房地产有限责任公司（以下简称正鑫公司）商品房预售合同纠纷一案，不服南宁市西乡塘区人民法院（2015）西民一初字第2992号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，并于2018年5月15日公开开庭进行了审理。上诉人梁学尖、冯周文的共同委托诉讼代理人韦成辉、被上诉人正鑫公司的委托诉讼代理人柳福东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 梁学尖、冯周文上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判由正鑫公司赔偿梁学尖、冯周文逾期报备损失（以购房总款为基数，按银行同期贷款利率计收利息，从正鑫公司实际交房满2年后起计算至本案判决生效之日止）。2、本案诉讼费由正鑫公司承担。事实和理由：一审法院未判决正鑫公司按实际逾期报备天数来赔偿梁学尖、冯周文的损失是错误的，应根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定处理本案，以购房总款为基数，按银行同期贷款利率，根据实际迟延天数判决正鑫公司赔偿逾期报备损失，请求二审法院予以改判。 正鑫公司称：1、双方合同十五条已经约定了不能按时提供备案资料时的违约责任，应当按照合同约定来确定法律责任。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定的是双方对逾期办证违约金没有约定的情况才参照银行利率计算，而本案双方是有合同约定的，本案买受人选择了逾期报备时有权退房，现买受人不退房，应当认定其无权取得违约金，即使要支付违约金，也应当以合同约定的不退房时的违约责任为限。2、梁学尖、冯周文起诉已经超过两年时效，一审认为违约行为持续发生从而认定本案未超过诉讼时效是错误的，违约行为持续并不是影响时效的事由。3、一审判决第一项要求正鑫公司30天内向房产登记机关提交备案资料实际无法执行，资料在承建方手中，正鑫公司与承建方的纠纷尚未执行完毕。 梁学尖、冯周文向一审法院起诉请求：判令1、正鑫公司在本案判决生效之日起30日内为梁学尖、冯周文购买的南宁市西乡塘区秀安路1-3号棕榈湾20号楼x单元x号房权属登记所需资料报产权登记机关备案；2、正鑫公司向梁学尖、冯周文支付逾期办理权属登记资料备案的违约金3067元（以购房款306785元的1%计算）；3、本案诉讼费由正鑫公司承担。第一次开庭阶段，梁学尖、冯周文当庭将诉讼请求变更为：1、正鑫公司在本案判决生效之日起30日内为梁学尖、冯周文购买的南宁市西乡塘区秀安路1-3号棕榈湾20号楼x单元x号房权属登记所需资料报产权登记机关备案；2、正鑫公司赔偿梁学尖、冯周文逾期办理权属登记资料备案的损失（该损失的计算方法为：以购房总款306785元为基数，按银行同期贷款利率，从正鑫公司实际交房满2年后即2013年6月12日起计算至本案判决生效之日止）；3、本案诉讼费用由正鑫公司承担。 一审法院认定事实：2010年6月24日，梁学尖、冯周文与正鑫公司签订一份《商品房买卖合同》，约定梁学尖、冯周文（买受人）向正鑫公司（出卖人）购买位于南宁市房屋一套（以下简称“x号房”），建筑面积85.91平方米，单价3571.1元/平方米，总价款306785元。 合同第十五条约定：“关于产权登记的约定。出卖人应当在商品房交付使用后720日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按下列1、3项处理：1、买受人退房，出卖人在买受人提出退房要求之日起30日内将买受人已付房价款退还给买受人，并按已付房价款的1%赔偿买受人损失。2、买受人不退房，出卖人按已付房价款的1%向买受人支付违约金。3、详见附件四第（六）条。”合同附件四《合同补充协议》第六条约定：“关于产权登记约定的补充协议。1、通过按揭方式购房的买受人，如因不能在接到出卖人通知后60日内携带相关资料到产权登记部门办理产权登记手续，造成出卖人从银行延期提回保证金的，买受人按总房款的1%赔偿出卖人损失，并且造成逾期取得房地产权属证书的责任全归买受人。2、如因政府及相关部门的原因或其他不确定因素，导致买受人不能在约定期限内取得房地产权属证书的，出卖人可免除延迟办理权属证书的责任。”合同还对付款方式、保修责任、房屋交付期限等其他相关内容作出约定。 梁学尖、冯周文主张，合同签订后，其依约向正鑫公司支付了购房款306785元，正鑫公司对此予以认可。 梁学尖、冯周文主张其于2011年6月12日受领x号房，正鑫公司予以认可。 正鑫公司至今未履行办理房屋产权登记备案义务，梁学尖、冯周文未能取得房屋产权证书。 庭审过程中，梁学尖、冯周文提出对于合同第十五条约定的“720”天期限，梁学尖、冯周文方可以按两年计算，多给正鑫公司10天宽限期。正鑫公司当庭表示不需要宽限期，愿意以720天为限。 另查明：2015年3月26日，广西民族律师事务所郑君诏律师向正鑫公司发出一份《律师函》，主张其接受棕榈湾20栋100多名业主的委托，要求正鑫公司将办证所需材料进行备案并赔偿损失。正鑫公司回函称，因湛江一建拖延工程工程结算、拒绝配合工程竣工备案导致正鑫公司无法为业主办理房产证。 包括梁学尖、冯周文在内的棕榈湾小区20号楼的业主于2015年4月19日至2015年4月29日期间联名签署花名册供办理20号楼房产证相关事项，2015年3月27日一共向广西民族律师事务所支付了1500元律师费。 还查明：正鑫公司因与棕榈湾20号楼的施工单位湛江一建就工程结算及竣工备案相关材料的交付问题产生争议，另案诉至西乡塘区人民法院，案号为（2015）西民一初字第268号。现该案因湛江一建上诉，二审仍在审理中。 一审法院认为：梁学尖、冯周文、正鑫公司双方缔结的《商品房买卖合同》及《合同补充协议》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并有效，对合同当事人具有法律约束力，双方均应恪守履行。 根据梁学尖、冯周文、正鑫公司签订的《商品房买卖合同》第十五条和《合同补充协议》第六条第1款的约定，正鑫公司须为梁学尖、冯周文办理产权登记备案，梁学尖、冯周文须根据正鑫公司的通知向产权登记部门提交相关材料办理产权证。正鑫公司抗辩称无法提交相关材料报有关部门备案系因施工方未将x号房所在的20号楼的相关资料交付所致，但并不意味正鑫公司无需履行本案双方所约定的合同义务，且正鑫公司已经就工程结算问题另行起诉施工方主张权利，故对正鑫公司的抗辩意见，不予采纳，双方应当按合同约定继续履行。 《商品房买卖合同》第十五条约定：“出卖人应当在商品房交付使用后720日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。”一方面，正鑫公司作为房屋出卖人，于2011年6月12日向梁学尖、冯周文交付使用房屋，应依约在2013年6月1日前完成产权登记备案义务，但正鑫公司至今未为梁学尖、冯周文办理产权登记备案，已经构成逾期备案。正鑫公司提出因施工单位的原因导致无法为业主办理产权登记备案，但该主张并不属于约定的免责事由，亦不构成不可抗力，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”之规定，正鑫公司的抗辩主张应不予采纳。另一方面，根据《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条、《城市商品房预售管理办法》第十二条等规定，应由商品房的购买人办理房屋权属登记手续，房地产开发企业负有协助义务，并提供必要的证明文件。正鑫公司不具有批准发放权属证书的权利，而房屋产权是否具备产权性质及发证，依法应属房地产管理机关审查及作出具体行政行为的范围，故《商品房买卖合同》第十五条约定的应是房屋出卖人逾期将资料报产权登记机关备案的违约责任，梁学尖、冯周文主张第十五条是办理房产证的违约计算方式，不予采纳。 对于梁学尖、冯周文提出的，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款规定，合同没有约定逾期备案违约金，故违约金应按银行同期贷款利率计赔违约金损失的主张。首先，梁学尖、冯周文、正鑫公司在约定逾期备案登记的违约责任时没有作出在不退房情况下的约定，视为双方对该情形下违约责任的约定进行排除，且本案中，梁学尖、冯周文没有选择退房；其次，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条适用于逾期未取得房产证，且只适用于合同继续履行的前提，故亦不适用于本案；最后，梁学尖、冯周文未能举证证明其因不退房遭受的实际损失，应承担举证不能的责任。综上，对于梁学尖、冯周文主张正鑫公司应以购房总款306785元为基数，按银行同期贷款利率计收利息，从正鑫公司实际交房满2年后计算至本案判决生效之日止的诉请，不予支持。 对于正鑫公司认为，梁学尖、冯周文提出的正鑫公司应赔偿梁学尖、冯周文逾期办理权属登记资料备案损失的诉请已过诉讼时效的主张，一审法院认为，由于合同约定的逾期备案的违约金，是根据违约行为持续发生的情况进行累加，而实际上该违约行为一直持续至今，梁学尖、冯周文因此未能就确定的合同权利进行主张，故不应起算逾期备案违约金的诉讼时效。对正鑫公司的前述主张，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百二十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决：一、在本判决书生效之日起三十日内，正鑫公司将梁学尖、冯周文购买的南宁市西乡塘区秀安路1-3号棕榈湾小区20号楼x单元x号房的权属登记所需资料报产权登记机关备案；二、驳回梁学尖、冯周文的其他诉讼请求。案件受理费50元（梁学尖、冯周文已预交），由正鑫公司负担。 本院二审查明的事实与一审查明的一致。二审另查明，正鑫公司与湛江一建、湛江一建南宁分公司之间的纠纷，本院2017年7月3日已作出（2015）南市民一终字第1884号二审判决，维持了一审判决，湛江一建、湛江分公司应向正鑫公司移交棕榈湾巴厘岛组团20#楼竣工备案相关材料（具体以竣工验收相关部门要求提供且属于湛江一建持有的为准），并协助办理竣工备案相关手续。 本院认为：本案双方签订的《商品房买卖合同》第十五条第1、2项约定的是出卖人逾期办理产权登记备案时的违约责任，共有两个选项供双方选择，第1项约定了买受人退房的情形，出卖人除退还已付房款外，还承担已付房款1%的损失赔偿责任；第2项约定了买受人不退房的情形，出卖人按已付房款1%支付违约金；第3项约定的是因买受人造成产权登记逾期的相关责任问题，与本案处理没有直接关系；由此可知，在签订合同时，双方的真实意思表示是，无论买受人选择退房还是不退房，出卖人逾期输产权登记备案的违约责任都与逾期天数无关，均按已付房款的1%承担违约责任。因此，本案买受人签订合同时虽然选择了第1项退房，但实际履行过程中变更为第2项不退房，出卖人也同意变更选择，但变更选择后，双方均未对不退房情形下的违约金进行变更，出卖人的违约责任不应当超过签订合同时的意思表示，实质上双方同意按合同第十五条第2项来处理本案违约金，因此，本案应按照合同第十五条中的第2项来处理，即买受人不退房，出卖人按已付房价款的1%向买受人支付违约金，买受人已付房款为306785元，故违约金为3067.85元。一审法院以双方在签订合同时没有作出不退房时的约定为由，视为双方对该情形下违约责任的排除，属对双方意思表示的错误理解，本院予以纠正。梁学尖、冯周文上诉主张根据逾期天数以已付房款为基数按照银行贷款利率计算损失，没有事实及法律依据，本院不予支持。 综上所述，一审判决认定事实清楚，判决正鑫公司履行备案义务正确，但判决正鑫公司无需支付逾期办理备案登记的违约金有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一、二项的规定，判决如下： 一、维持南宁市西乡塘区人民法院（2015）西民一初字第2992号民事判决第一项； 二、撤销南宁市西乡塘区人民法院（2015）西民一初字第2992号民事判决第二项； 三、被上诉人广西正鑫房地产有限责任公司向上诉人梁学尖、冯周文芬支付逾期备案违约金3067.85元； 四、驳回上诉人梁学尖、冯周文的其他诉讼请求。 一审案件受理费50元，二审案件受理费50元，均由被上诉人广西正鑫房地产有限责任公司负担，上述费用由一审法院执行时一并执行。 本判决为终审判决。 审判长 林 敏 审判员 包林辉 审判员 兰 帅 二〇一八年六月二十一日 书记员 苏蕾宏