湖南省耒阳市人民法院 民 事 判 决 书 （2017）湘0481民初489号 原告章书位，男。 委托诉讼代理人：刘仁儒，湖南惠湘律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谢金成，湖南惠湘律师事务所律师。 被告耒阳市运输公司。 法定代表人邓伟，该公司经理。 委托诉讼代理人：刘延泉，湖南教正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒋轩，湖南惠教正师事务所律师。 原告章书位与被告耒阳市运输公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年8月15日作出（2009）耒巡民一初字第608号民事判决书。原、被告双方均对该判决不服，上诉于衡阳市中级人民法院。衡阳市中级人民法院于2017年2月17日以（2016）湘04民终1558号民事裁定书裁定本案发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，于2017年8月31日公开开庭进行了审理。原告章书位的委托诉讼代理人刘仁儒、谢金成，被告耒阳市运输公司的委托诉讼代理人刘延泉、蒋轩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告章书位向本院提出诉讼请求：1、判令被告耒阳市运输公司向原告章书位支付涉案综合楼工程款398万元；2、本案鉴定费和诉讼费由被告负担。事实与理由：2001年被告原办公楼旧房已拆，因资金困难，无力自己再建，一直租房办公，找了不少投资老板洽谈，均因种种原因未成功。2004年8月6日耒阳市第五建筑工程公司与被告商议，愿意垫资承建被告综合楼，并达成了“承建房屋协议书”，协议约定：“被告提供位于耒阳市车站路55号，原办公楼地段给耒阳市第五建筑工程公司承建综合楼工程，一层为候车室，二层为其他用房，三层为办公室，四层以上为集资住房，被告提供位于该地的房屋手续及其一切证件、证明交耒阳市第五建筑工程公司办理建房手续，手续费用由耒阳市第五建筑工程公司自负。综合楼建成后，一层候车室归被告，产权属被告所有。鉴于归被告所有的一层面积较大，且上下层面积不一，按三至六层平均数，补多余面积（超出部分面积）给耒阳市五建筑工程公司，价额按三层同等计算。二层以上（含二层）一切产权归属耒阳市第五建筑工程公司所有。三层办公楼被告按99年颁布的预算定额和取费标准给耒阳市第五建筑工程公司，工程为三类，主材价按耒造价办2004年第三季度材价表计算。基础按六分之一负担，或按市场售房价付款给耒阳市第五建筑工程公司。集资房由耒阳市第五建筑工程公司自订。”合同签订后，由于耒阳市第五建筑工程公司当时垫资承建的其它工程尚未结算，资金无法周转，无力启动被告综合楼的施工，迫于时间压力，后决定由原告筹资承建被告综合楼。原告投资按协议约定的时间竣工后，被告除预支了部分房款外，不与原告结算并支付剩余房款。2007年10月在未经得原告同意的情况下，被告擅自将第三层办公楼装修并搬进去办公使用至今，经原告多次交涉未果。在诉讼过程中，耒阳市运输公司于2009年10月19日以章书位为被告向法院起诉，请求确认章书位与耒阳市运输公司签订的《承建房屋协议书》无效，判令涉案承建的耒阳市车站路55号综合楼归其所有。耒阳市人民法院作出（2009）耒巡民一初字第684号民事判决确认耒阳市运输公司与原告签订的《承建房屋协议书》无效；合同无效后的财产问题另行处理；但耒阳市运输公司诉请涉案综合楼归耒阳市运输公司所有，不予支持。后原告不服该判决，上诉于衡阳市中级人民法院，该院作出（2011）衡中法民一终字第144号民事判决：驳回上诉，维持原判。原告认为，虽然经过两级法院判决原告与被告签订的《承建房屋协议书》无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”及第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”之规定，依法应当按有效合同处理。被告于2001年将其原办公楼旧房拆除，准备新建七层综合楼，但苦于资金困难，无法兴建，一直租房办公，三年中找了不少老板投资承建，均未成后，后找到耒阳市第五建筑工程公司李万顺垫资承建该涉案综合楼，2004年8月6日，李万顺和原告以耒阳市第五建筑工程公司的名义与被告签订了《承建房屋协议书》，约定由李万顺和原告全额垫资建该涉案综合楼。协议签订后，李万顺和原告及梁爱民又达成合伙承建协议，三人共同垫资承建该涉案综合楼。2004年11月21日，李万顺、梁爱民还与耒阳市第四建筑工程公司签订了基础桩机工程建筑施工协议，李万顺和原告及梁爱民各出资2万元用于工程规划、设计工作。此后不久，李万顺、梁爱民均退出合伙，将垫资承建该涉案综合楼的权利和义务都交由原告享有和承担后，涉案工程于2006年竣工，被告于2007年7月1日已进住该涉案综合楼加以使用，即将第一层作车站经营使用、第三层作办公楼使用，并于2009年12月1日将第二层发租给他人使用至今，且将该涉案综合楼第四层至第七层其中的两套房屋又出售给他人。综上，虽然本案原告与被告签订的《承建房屋协议书》被法院认定无效，但依法应按有效合同处理，被告占据该涉案综合楼使用至今，且分文未付，经协商无果。 原告章书位为支持其诉讼请求，提交了如下证据： 1、企业注册登记资料。用以证明被告主体适格。 2、承建房屋协议书、耒阳第五建筑有限公司的工商登记资料、耒阳市第五建筑工程公司于2009年9月12日出具的声明。用以证明：（1）耒阳第五建筑有限公司具有建筑资质，其与被告签订的承建房屋协议书合法有效；（2）承建房屋协议书中所涉及的建筑工程由原告实际出资承建，因建筑施工与被告产生的债权债务均由原告个人处理，与耒阳第五建筑有限公司无关；（3）原告已依约完成工程施工并交付被告使用。 3、湖南兴泰司法鉴定中心作出的兴泰基鉴字[2009]第064号司法鉴定意见书。用以证明涉案综合楼基础六分之一的工程造价为39921.75元；第三层按2007年12月耒阳市商品房出售价格确定的价值为377535.00元；耒阳市运输公司综合楼第三层至第六层的面积平均数为396.14㎡，第一层面积与第三层至第六层的面积平均数的面积差为116.24㎡，第三层至第六层面积平均数与第一层面积的面积差按2007年12月耒阳市商品房的出售价格确定的评估价值为87180.00元。 4、耒阳市运输公司门面租赁合同（2份）及收款单据。用以证明涉案综合楼第三层自2009年12月1日起由被告发租并收取5000元/月的房租。 5、工程量计算表。用以证明实际建筑面积。 6、建筑工程施工平面图。用以证明涉案综合楼设计的建筑面积。 7、衡阳市天翼司法鉴定所衡翼鉴字（2015）第003号鉴定意见书。用以证明涉案工程按2008年市场价评估，价值为3706468.36元。 8、对李亚平、李万顺的调查笔录，证实被告未支付现金15.6万元，领款27万元与本案无关。 被告耒阳市运输公司对原告章书位提交的证据发表如下质证意见： 对证据1无异议。对证据2、3均有异议。证据4系复印件，故对其真实性有异议，被告出租房屋系自行行使处分权。证据5的形式不合法，系原告单方制作。对证据6无异议。关于证据7首先对该份鉴定的三性无异议，但对鉴定意见第一条的按99定额计算的第二项或者第三项不持异议，对鉴定意见第一条和第二条按市场价格计算的有异议，有异议的表现为99定额计算装机的深度没有证据证实是按图纸施工的，因为原告方提交图纸的同时没有提交任何隐蔽工程的记录，所以深度无法确定，按照一般的建设工程的常理，涉案工程只有七层楼，不可能存在十一米深的装机工程。按2008年的市场价进行评估没有任何事实依据和法律依据，合同法有明确的规定，价格约定明确的，按约定计价，价格约定不明的，按合同签订时的市场价格计算，而涉案合同约定了按99定额进行计算，应当视为约定价格计算明确，如果说约定不明确也只能按2004年合同签订时的市场价格计算，而不应该按2008年的市场价格计算，因此原告申请按2008年的市场价格鉴定本身就是对法律的一种亵渎，这种鉴定没有任何事实和法律依据，请法庭不予采信。没有异议部分的理由是因合同约定了按99定额计算，所以按照合同法约定应按99定额来计算涉案工程价款，不管合同有效还是无效，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律若干问题的解释，合同无效价格的计算方式为有效，而涉案工程只有七层楼，在没有隐蔽工程记录的前程下，按照一般的建设工程的装机要求确定为5.5米深的装机是比较客观、科学的，也是公正的，因此建议法院按装机5.5米深以99定额的计算方式所鉴定出来的工程价款确定本案的工程价款。这个价款有含税价有不含税价，因运输公司是一个困难的集体企业，请求法院以不含税价判决，有利于特困企业找税务部门协调。税款由本公司承担，同时还要减去原告已出售房屋所得的价款。对原告证据8，不能达到原告的证明目的。 被告耒阳市运输公司辩称：原告诉请被告支付涉案综合楼工程价款没有事实和法律依据，涉案协议书已经经耒阳市人民法院、衡阳市中级人民法院认定无效。根据相关法律规定无效合同，承包人请求工程价款只能是参照合同的约定来请求。涉案合同关于工程价款有明确约定，而原告在没有进行评估的情况下，任意要求被告支付工程价款没有事实及法律依据。涉案综合楼四到七楼的住房均已经被原告出租，原告诉称被告出售了两套房屋没有事实依据。原告出售住房得到的收益款应当从工程价款中抵扣或者原告出售房屋的行为无效。被告对原告出售房屋的行为保留诉权，其中两套住房是原告出售的用以支付工程款，且该款是从被告账户走账。请求依法驳回原告的诉讼请求，请法院依照现有证据尽快审结本案。 被告耒阳市运输公司为支持其抗辩主张，提交了如下证据： 1.企业营业执照、组织机构代码证。用以证明耒阳市运输公司作为本案被告，主体适格。 2.房屋承建协议书。用以证明依合同约定涉案工程款应按99定额计算。 3.（2009）耒巡民一初字第684号民事判决书、（2011）衡中法民一终字第144号民事裁定书、（2013）湘高法民申字第416号民事判决书。用以证明涉案承建协议书无效，被告属涉案建筑的所有人，原告只能按99定额计算工程款。 4.领条。用以证明原告已从被告处领取工程款279600元的事实。 5.部分购房协议书。用以证明原告将涉案综合楼四层以上的房屋出售，所得价款应抵扣工程款，原告与他人就涉案综合楼部分房屋签订的买卖合同无效。 原告章书位对被告耒阳市运输公司提交的证据发表如下质证意见： 对证据1无异议。对其他证据均有异议。 经庭审质证，本院对双方当事人提交的证据作如下认定： 原告章书位提交的证据1、2、3、4、6、7、8和被告耒阳市运输公司提交的证据1、2、3、4、5的形式、来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，可以作为定案依据。原告章书位提交的证据5来源不明、形式不合法，亦缺乏其他证据佐证与本案的关联性，不予认定。 经审理查明：2004年8月6日，章书位、李万顺以耒阳市第五建筑工程公司的名义与耒阳市运输公司签订承建房屋协议书，约定由章书位、李万顺全额垫资建设位于耒阳市车站路55号的耒阳市运输公司综合楼拆除重建工程，拟建七层，第一层为候车室，第二层为其他用房，第三层为办公室，第四层（含第四层）以上为集资住房。工程建成后，综合楼第一层归耒阳市运输公司，按六层楼的平均面积，耒阳市运输公司补超出平均面积部分价款给章书位和李万顺，价格按第三层办公楼的价格计算，第二层的产权归章书位、李万顺所有。第三层办公楼按99年颁布的预算定额和取费标准，工程按三类，主材料按耒造价办2004年度材料价目表计算，基础按六分之一负担，由耒阳市运输公司向章书位和李万顺支付工程款，或者按市场售房价付款，第三层产权归耒阳市运输公司。协议签订后，章书位、李万顺和梁爱民达成合伙协议，约定三人共同垫资建设。2004年11月21日，李万顺、梁爱民与耒阳市第四建筑工程公司签订了基础桩基工程建设施工协议，李万顺、章书位、梁爱民共同出资用于工程规划、设计。此后不久，李万顺、梁爱民退出合伙，将垫资建设耒阳市运输公司综合楼的协议的权利义务转由章书位享有和承担。2006年底该综合楼竣工，建成后一楼投入使用，2007年9月耒阳市运输公司搬入三楼办公，2011年10月将二楼发租。在施工过程中，耒阳市运输公司已支付工程款279600元。工程竣工后，双方未就工程款进行结算。 另查明：2015年10月30日经衡阳市天翼司法鉴定所鉴定，耒阳市运输公司综合楼工程按99定额结算（基础桩深按施工图），工程总造价为1645578.54元，按2008年市场评估价计算，评估价值为3706468.36元。涉案房屋的土地按2008年市场评估价值为714852.51。扣除土地价值后，涉案工程按2008年市场评估价计算，评估价值为2991615.85元。涉案房屋的土地属集体所有制，至本案法庭辩论终结时止，涉案工程未取得相关建房手续。 涉案房屋（由东往西编为1、2、3号）原告共出售5套。其中4楼2号卖给李平，5楼2号卖给何银芽，5楼3号卖给谷文渡，七楼2号卖给刘玉成，七楼3号卖给周卫明。 本院认为，原、被告间的协议因违反了法律行政法规的强制性规定，已被确认为无效协议，其名为合作，实为土地使用权转让。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或没有必要返还的，应当折价赔偿。有过错的一方应当赔偿对方因此遭受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。涉案建筑所附着的土地属被告所有，因此，该土地应当返还给土地使用权人，根据本案实际情况，已形成的地上建筑物，按房屋所有权与土地使用权相一致的原则，应归土地使用权人，由被告向原告支付相应的建房本金、利息及增值部分的价款。因此，对原告要求被告按2008年市场评估价支付欠付的工程款及利息的诉讼请求予以支持。参照衡阳市天翼司法鉴定所的鉴定意见，涉案综合楼扣除土地价值后按2008年市场价评估价值为2991615.85元，核减被告先前支付的279600元，尚应支付2712015.85元。根据相关规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日。因此，对原告请求的利息，本院根据本案实际情况，确定由被告自2007年10月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付至工程款支付完毕日止。庭审中，被告提出涉案工程款应按99定额计付，本院认为，涉案工程按2008年市场价评估价值已包含了按99定额相关标准计算的部分在内的增值价款，而且按照双方“或者按市场售房价付款”之约定，并未排除按市场评估价付款，故对被告提出的该主张不予采信。被告还提出，原告出售了涉案建筑中的部分房屋，并收取了房款，其收取的房款应抵扣被告应付的工程款。因就本案现有证据，可以确认原告出售了其中5套房子，根据衡阳市天翼司法鉴定所鉴定结论，该5套房子价值为238215.80元，该部分应在被告支付中核减。对于贺均峰出售的其它3套房子，因无证据证明与原告有关，故该3套房子不能由原告承担。被告可另行向贺均峰主张权利。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十七条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条（三）项、第十七条、第十八条之规定，判决如下： 一、被告耒阳市运输公司向原告章书位支付工程款2473800.05元（被告耒阳市运输公司先前支付的279600元及原告售楼款已核减），并自2007年10月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至工程款给付完毕日止； 二、驳回原告章书位的其他诉讼请求。 上列一项，限在本判决生效之日起20天内履行完毕。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费44210元，由原告章书位负担7750元，由被告耒阳市运输公司负担36460元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。 审 判 长  匡康顺 审 判 员  胡 伟 人民陪审员  许小燕 二〇一八年六月二十五日 代理书记员  罗 珊 校对责任人：胡伟打印责任人：罗珊 附：相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第五十七条合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第十四条（三）项建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。