四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川01民终7258号 上诉人（原审原告、反诉被告）：四川享泰建筑工程有限公司（原名四川享泰外墙保温工程有限公司），住所地：成都市高新区紫竹中街**。 法定代表人：李其忠，总经理。 委托诉讼代理人：黄文英，北京安博（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：郫都区鸿业门窗厂（原名郫县鸿业门窗厂），，住所地：成都市郫都区团结镇平安村**** 经营者：刘映娟。 委托诉讼代理人：李彦志，四川英济律师事务所律师。 上诉人四川享泰建筑工程有限公司（以下简称享泰公司）因与被上诉人郫都区鸿业门窗厂（以下简称鸿业门窗）定作合同纠纷一案，不服成都市郫都区人民法院（2017）川0124民初6423号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 享泰公司上诉请求：1.依法撤销成都市郫都区人民法院（2017）川0124民初6423号民事判决并依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由鸿业门窗承担。二审中，享泰公司将第一项上诉请求明确为，改判鸿业门窗向享泰公司支付违约金32704元。事实和理由：1.证人刘某并非享泰公司在青羊万达工程的现场负责人，刘某未经授权不能代表享泰公司对空调检修门的数量、规格或者其他情况予以确认或者签收。2.鸿业门窗陈述其更改空调检修门尺寸系刘某指示且由刘某在生产计划表和送货单上签字确认，但是庭审中刘某陈述从未对空调检修门的尺寸做过变更，该陈述与其签字的书面材料完全不一致，因此刘某在庭审中的证言不实，不应予以采信。3.关于鸿业门窗提供的短信记录，首先，默示同意应在法律明确规定的情况下才能适用，因此此处不应当适用；其次，短信中享泰公司法定代表人李其忠明确要求按照合同结算，可以推断李其忠对于鸿业门窗提出的空调检修门数量2988樘不予认可；再次，鸿业门窗在庭审中承认了2988樘并非实际安装数量，并且2988樘还包括实际不存在的两层楼的数量；最后，鸿业门窗提供的短信记录与其在（2017）川0124民初4444号民事案件中出示的内容不一致。4.本案应当由鸿业门窗举证证明实际安装数量，而鸿业门窗未出示任何证据证明其实际安装数量。5.鸿业门窗提供的《空调检修门结算方单》无享泰公司或其授权代表的签字或盖章，不应当作为证据采信。6.一名未经鸿业门窗授权的案外人在一审诉讼第一次庭审时作为鸿业门窗参加庭审，其意见不应当被记录并采信。 鸿业门窗辩称，1.一审判决是根据享泰公司的生产明细计划表、送货单以及短信记录确定空调检修门数量为2988樘，而非根据合同约定确定空调检修门数量。2.空调检修门于2016年竣工验收，2017年6、7月已交付业主使用，而根据《合同书》第11条，享泰公司对质量提出异议的期限为竣工验收交付使用3个工作日之内，因此享泰公司提出质量异议的期限已经经过。 享泰公司向一审法院起诉请求：1.判令鸿业门窗向享泰公司支付违约金32704元及赔偿各项损失；2.本案诉讼费由鸿业门窗承担。 鸿业门窗向一审法院反诉请求：1.判令享泰公司向鸿业门窗支付门窗制作安装款108320元、违约金41832元、误工费17000元，并从起诉之日（即2018年12月18日）起到付清为止按年息6%支付未付门窗制作安装款108320元的资金利息；2.本案诉讼费由享泰公司承担。 一审法院查明，2016年5月10日，享泰公司作为甲方，鸿业门窗作为乙方，双方签订《合同书》，约定鸿业门窗向享泰公司完成青羊万达广场木质夹板门窗制作、安装工程。《合同书》第二条约定，夹板门窗规格为0409，数量共计2336个，单价为140元（含安装），总价327040元；《合同书》第三条约定，交货地点为工地现场，进场时间以甲方通知为准，完工时间为绝对工期制作安装60天；《合同书》第四条约定质量要求和技术标准以现场3#楼9层安装的样品验收为准；《合同书》第五条约定合同材料预付款为合同总金额的10%，材料全部进场后甲方支付至合同总金额的50%，安装完毕（含油漆，打胶完成）甲方支付该项目实际安装工程量的95%，交房后3个工作日内甲方支付该项目实际安装工程量的100%；《合同书》第十二条约定，乙方交付的工程质量不符合约定的质量要求，甲方可以要求乙方承担维修、重做、减少报酬、赔偿损失等违约责任，但甲方应当在验收后3日内以书面形式提出评定结论，除外甲方不得以口头提出质量问题拒绝付款；《合同书》第十三条约定，乙方交付的门不符合甲、乙约定的要求和其他违约责任的，甲方不按合同约定付款和其他违约行为的，应当承担违约责任给付对方违约金，违约金计算方法为合同总金额的10%，由于违约行为造成对方损失的，违约方应当赔偿损失。2016年6月20日，享泰公司工作人员刘某向鸿业门窗提交《青羊万达广场2#楼、3#楼空调检修门生产计划明细表》，该表载明实际制作尺寸从380mm*730mm到380mm*1180mm不等，共计2988套，并注明“按以上规格、尺寸制作生产、安装，按施工样板安装，青羊万达3#楼9层样板”。2016年7月25日，享泰公司工作人员刘某向鸿业门窗作《工程技术交底》，载明门框与墙体间采用水泥砂浆收口抹灰（由享泰公司负责），参照3#楼3单元9层样板，不打胶。 2016年7月24日，享泰公司工作人员刘某在鸿业门窗送货单上签字，载明收到青羊万达3#楼门1728樘；2016年9月6日，享泰公司工作人员刘某在鸿业门窗送货单上签字，载明收到青羊万达2#楼门1260樘。青羊万达2#楼、3#楼于2016年完成竣工验收。截至起诉之日，青羊万达2#楼、3#楼已开始办理交房手续。 2017年8月14日，享泰公司出具向鸿业门窗出具《工程联系函》，称鸿业门窗承包的青羊万达广场空调检修门存在诸多问题，并导致享泰公司产生相关损失。 2017年9月29日，四川省成都市国力公证处出具公证书，载明2017年9月28日公证人员对青羊万达广场写字楼区域空调检修门现状进行保全证据公证，根据现场拍摄照片及视频显示，鸿业门窗制作安装的空调检修门未完成打胶，门尺寸与鸿业门窗和享泰公司签订《合同书》约定尺寸不符。 2018年1月18日，鸿业门窗出具结算方单，载明实际安装空调检修门2828樘，金额共计人民币395920元；未安装160樘，金额共计人民币15200元。 另查明，2016年7月6日，享泰公司通过名为李梅的账户向鸿业门窗付款人民币30000元；2016年8月8日，享泰公司通过名为李梅的账户向鸿业门窗付款人民币100000元；2016年9月26日，享泰公司通过名为李梅的账户向鸿业门窗付款人民币50000元；2016年10月11日，享泰公司通过名为李梅的账户向鸿业门窗付款人民币30000元；2016年10月25日，享泰公司通过名为李梅的账户向鸿业门窗付款人民币30000元；2016年11月10日，享泰公司通过名为李梅的账户向鸿业门窗付款人民币20000元；2016年12月25日，享泰公司通过名为李梅的账户向鸿业门窗付款人民币10000元；2016年12月26日，享泰公司通过名为李梅的账户向鸿业门窗付款人民币10000元；2016年12月28日，享泰公司通过名为李梅的账户向鸿业门窗付款人民币20000元；2016年12月30日，享泰公司通过名为李梅的账户向鸿业门窗付款人民币10000元；以上共计付款310000元。 一审庭审中，本、反诉双方均确认《合同书》约定的空调检修门规格0409即400mm*900mm,鸿业门窗自认因空调检修门原始洞口尺寸问题导致未在合同约定60天内完工。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、享泰公司应向鸿业门窗付款的金额；二、鸿业门窗制作安装空调检修门是否符合约定。 关于享泰公司应向鸿业门窗付款金额的问题。首先，根据证人刘某的证言及其签字确认的送货单，均证明鸿业门窗向享泰公司供货的空调检修门数量系2988樘；其次，根据鸿业门窗工作人员与享泰公司法定代表人李其忠的短信记录，也证明鸿业门窗工作人员在向李其忠告知预付款金额时已明确计算标准为2988樘，但李其忠未对该数量提出异议；其三，庭审中，鸿业门窗主张实际安装空调检修门数量为2828樘，享泰公司也未提出相反证据；其四，涉案的项目已开始办理交房，根据享泰公司与鸿业门窗签订的合同约定，交房后3个工作日享泰公司应支付该项目实际安装工程量的100%，鸿业门窗也未举证证明其与享泰公司就款项支付标准达成新的合意。故享泰公司应向鸿业门窗付款金额应按照2828樘确定为宜，按照享泰公司与鸿业门窗签订的合同约定单价140元，享泰公司应付款金额为395920元，因享泰公司已付款310000元，享泰公司还应向鸿业门窗付款85920元。因享泰公司未在合同约定期限内向鸿业门窗支付货款，应承担违约责任即向鸿业门窗支付合同约定违约金。对鸿业门窗要求享泰公司支付款项108320元及相应违约金的反诉请求，一审法院依法对有事实依据的部分予以支持。对鸿业门窗要求享泰公司支付资金利息及误工损失的反诉请求，因合同已约定违约金，且鸿业门窗无充分证据证明其实际损失已超过约定违约金标准，对鸿业门窗该项主张一审法院不予支持。对享泰公司主张已向鸿业门窗工人付款4000元的主张，因无证据证明，一审法院不予支持。 关于鸿业门窗制作安装的空调检修门是否符合约定的问题。享泰公司与鸿业门窗签订的合同约定完工时间为制作安装绝对工期60天，因鸿业门窗既未提供充分证据证明其在约定期限内完工，也未提供充分证据证明其与享泰公司因工期延长事宜达成新的合意，应承担违约责任即向享泰公司支付合同约定违约金。对享泰公司提出鸿业门窗制作安装的空调检修门因尺寸、打胶等问题不符合涉案项目业主方要求导致其产生相关损失，鸿业门窗应承担违约责任并赔偿各项损失的主张，因享泰公司与鸿业门窗签订的合同约定享泰公司应当在验收后3日内以书面形式提出评定结论，但根据本案查明的事实，享泰公司既未在约定期限内以书面形式向鸿业门窗提出异议，享泰公司也未提供充分证据证明其客观上发生了相关损失，对其该项主张不予支持。 关于违约金的支付标准，享泰公司与鸿业门窗约定违约金计算方法为合同总金额的10%。根据前述，本案合同总金额确定为395920元，故违约金计算标准应为39592元。因享泰公司在本案中仅主张违约金32704元，一审法院对享泰公司要求鸿业门窗支付违约金32704元的主张予以支持。对鸿业门窗要求享泰公司支付违约金41832元的主张，一审法院依法支持39592元。两相品迭，享泰公司还应向鸿业门窗支付违约金6888元。 一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、四川享泰外墙保温工程有限公司在判决生效之日起十五日内向郫县鸿业门窗厂支付款项人民币92808元；二、驳回四川享泰外墙保温工程有限公司其他诉讼请求；三、驳回郫县鸿业门窗厂其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费人民币309元，由郫县鸿业门窗厂承担；反诉案件受理费1652元，由四川享泰外墙保温工程有限公司承担。 二审中，享泰公司提交：安装设计图纸，拟证明2号楼总共只有681扇门，没有684扇。鸿业门窗对上述证据的三性不予认可。本院经审查认为，享泰公司提交的安装设计图纸来源不明，无法对真实性进行核实，故对该证据不予采信。 二审中，享泰公司承认刘某系其员工，但是否认系该项目的负责人。认可鸿业门窗负责安装2号楼1、2单元和3号楼1、2、3单元的门，主张上述楼栋有2825个需要安装门的地方，但是鸿业门窗实际没有完成所有的门窗安装。 鸿业门窗曾起诉享泰公司，原审法院以（2017）川0124民初4444号案立案受理后，鸿业门窗撤回了起诉。另查明，享泰公司和鸿业门窗的名称在诉讼中都发生变更，四川享泰外墙保温工程有限公司的名称变更为四川享泰建筑工程有限公司，郫县鸿业门窗厂的名称变更为郫都区鸿业门窗厂。其他经二审查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据上诉人享泰公司的上诉意见和被上诉人鸿业门窗的答辩意见，本案二审的争议焦点是：1.能否认定刘某有权代表享泰公司；2.享泰公司应否向鸿业门窗支付安装费，如应支付，数额如何确定。3.享泰公司与鸿业门窗是否存在违约行为，违约责任如何认定。本院依次评述如下： 关于能否认定刘某有权代表享泰公司的争议焦点。根据鸿业门窗提交的短信记录可以证实，2016年5月24日，即双方签订《合同书》后，在享泰公司与鸿业门窗就案涉项目的交流过程中，享泰公司的法定代表人向鸿业门窗提供了“小刘”的联系方式，鸿业门窗主张该“小刘”即是刘某，享泰公司也无证据否认该“小刘”的联系方式与刘某的联系方式不同。在一审中，刘某亦到庭，既未否认该电话是其电话号码，也证实其在现场负责该项目。根据短信记录、刘某的现场签单以及到庭作证的证词，均可证明鸿业门窗有理由相信刘某有权代表享泰公司负责案涉《合同书》的履行。 虽然《合同书》中约定的空调检修门尺寸与鸿业门窗实际制作的尺寸有出入，但是刘某到庭证实，检修门的尺寸是其和项目总承包方的技术人员共同在现场进行修订，且证实检修门现场制作了几种尺寸，是确定的数量再制作。如前所述，鸿业门窗有理由相信刘某是享泰公司在案涉项目上的现场负责人，其根据刘某的指令对门窗尺寸进行变更并无不当。故一审法院采信刘某签字认可的《送货单》等证据并无不当。 关于享泰公司应否向鸿业门窗支付安装费，如应支付，费用如何确定的争议焦点。虽然《合同书》上约定的门窗数量只有2336樘，但是刘某签字的《送货单》以及其到庭所作的证言，均能证实鸿业门窗实际制作的空调检修门为2988樘。鸿业门窗自认其实际安装的空调检修门数量为2828樘，享泰公司对此予以否认。因享泰公司认可鸿业门窗负责的工程范围是2号楼1、2单元和3号楼1、2、3单元，在享泰公司承认其没有找其他案外人制作门窗且案涉项目已经竣工验收的情况下，应当认定鸿业门窗完成了2号楼1、2单元和3号楼1、2、3单元的全部空调检修门。因享泰公司不能举证证实上述楼栋所需安装空调检修门的具体个数，结合刘某的证人证言，可以证实鸿业门窗是按照指令制作相应门窗。故一审在享泰公司不能举证证实需要安装检修门的处所个数的情况下，根据鸿业门窗自认的安装数量，结合刘某的证人证言，确认享泰公司按照2828樘的标准支付费用并无不当。根据双方《合同书》中约定的单价，结合享泰公司的已付款情况，确定享泰公司尚差欠鸿业门窗85920元安装费并无不当。 关于享泰公司与鸿业门窗是否存在违约行为，违约责任如何认定的争议焦点。由于享泰公司存在逾期支付鸿业门窗加工费的行为，根据《合同书》第十三条的约定，鸿业门窗诉请享泰公司承担违约责任的事由成立，享泰公司依约应当支付39528元违约金。一审已经判决鸿业门窗因逾期完工应当向享泰公司承担违约责任，鸿业门窗也未提起上诉，故本院对鸿业门窗应当承担32704元违约金予以确认，一审对各方违约金的认定符合法律和合同约定，并无不当。 综上所述，四川享泰建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，法律适用正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案一审案件受理费按一审法院确定的负担方式执行；二审案件受理费618元，由上诉人四川享泰建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 田 笛 审判员 夏 伟 审判员 龚 耘 二〇一八年六月十五日 书记员 余海洋