上海市杨浦区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0110民初3167号原告：鲍某1，女，1981年12月16日出生，汉族，住上海市虹口区。被告：陈某，男，1978年8月24日出生，汉族，住上海市杨浦区。委托诉讼代理人：李炜，上海志良律师事务所律师。原告鲍某1与被告陈某离婚纠纷一案，本院于2018年2月1日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告鲍某1，被告陈某及其委托诉讼代理人李炜均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告鲍某1向本院提出诉讼请求：1.原、被告离婚；2.婚生子鲍某2由原告抚养；3.上海市杨浦区控江路XXX弄XXX号XXX室房屋(以下简称系争房屋)所有权归原告所有，由原告给付被告折价款；4.被告赔偿原告因私自出租系争房屋的租金32,500元。事实和理由：原、被告于2010年11月登记结婚。双方婚前缺乏了解，感情基础薄弱，双方在学识、生活环境和生活习惯上不同，被告又存在性功能障碍，双方婚后长达八年没有夫妻生活，双方婚后经常发生争吵导致感情破裂。双方自2013年2月因感情不和分居。2014年10月原告通过辅助生育技术成功怀孕，于2015年6月生育一子鲍某2。原告于2015年11月、2016年7月两度向法院起诉离婚，分别为未获支持、撤诉，原告后另行单独起诉抚养费。半年后，被告亦向法院提出离婚诉讼，未获支持。之后双方关系无任何改善，被告无任何意愿和迹象承担婚姻责任，双方感情彻底破裂，故要求离婚，另因被告故意隐瞒身体状况，在婚姻中存在过错，要求法院判决时照顾作为被害方的原告。关于孩子抚养，孩子是原告付出巨大的代价和艰辛通过试管婴儿手术怀孕所生，其自出生至今一直随原告方家庭共同生活，考虑到不宜改变孩子生活环境，原告的教育背景、经济条件更有利于孩子的成长，被告父母的身体状况并不具备协助被告抚养孩子的条件，被告仍然具备生育能力等因素，要求孩子随己共同生活。另系争房屋，系由被告于2012年6月赠与原告产权份额并在产证上加名，为夫妻共有财产，基于双方婚前财产约定制，该赠与即应为一半份额，而不应当再考虑贡献。鉴于原告与孩子的居住需求，且被告将房屋出租的事实也表明被告就系争房屋并无居住需求，故要求在被告个人还清该房屋剩余公积金贷款的情况下，由原告取得该房屋所有权，并支付被告1/2房屋市值的折价款。另，原告了解到，被告于2015年11月至2016年12月间私自出租系争房屋，原告估计每月租金为5000元，要求由被告赔偿原告上述期间租金的一半，计32,500元。被告陈某辩称，婚姻、生育经过属实，同意离婚。被告并无婚前隐瞒身体状况的情形，实际上在婚姻过程中，原告极为强势，其生育时未告知被告，孩子出生后未经被告同意也未经与被告协商，擅自决定孩子的姓氏，都是对被告的极大不尊重，因此原告才是婚姻的过错方。被告现今依法院判决按时支付孩子抚养费，孩子现在已年满2岁，又是男孩，原告庭审中反复阐述被告无法生育及生育非常困难的情况，说明原告今后再生育的可能性远远超过被告，故基于优先照顾无法生育一方的规定，要求孩子随己共同生活，无须原告支付抚养费。系争房屋是被告居住的唯一住房，系被告婚前购买且由被告归还了大部分贷款，该房屋虽系夫妻共有，但并未约定份额，考虑公平原则计算2012年7月至2014年10月间归还房屋贷款的一半作为女方的贡献，份额约为20%，要求由被告取得房屋所有权，按照房屋市值2,700,000元为基准，剔除未还贷款部分，由被告支付原告20%份额的房屋折价款。被告从未出租系争房屋，故就原告要求被告赔偿租金一节，不予认可。另，被告的工资卡在2012年1月至2015年9月间一直在原告处保管支配，期间家中日常开销仍由被告负担，原告没有向被告提供任何生活费用而仅负责房屋的公积金还款。离婚后，要求原告归还上述期间的工资收入共计约247,000元。本院经审理认定事实如下：原、被告于2010年11月12日登记结婚。近年来，因家庭琐事争执，引发夫妻矛盾，双方自2013年2月分居至今。2014年原告通过辅助生育技术怀孕，于2015年6月26日生育一子鲍某2。原告于2015年12月、2016年8月两次具状来院，要求与被告离婚，前者本院于2016年1月4日出具民事判决书不予准许，后者因原告撤回起诉，本院于2016年10月17日出具准予撤诉的民事裁定书。2017年1月，鲍某2向本院起诉要求被告陈某支付抚养费，经调解，我院于2017年1月5日出具(2017)沪0110民初16号民事调解书，明确被告支付拖欠的2015年至2017年1月抚养费25,600元，并自2017年2月始每月支付抚养费1600元至鲍某218周岁止。后被告曾向虹口区人民法院起诉要求与原告离婚，因原告在该案中不同意离婚，未获支持。现原告再度起诉来院，作如上诉请。审理中，因双方对孩子抚养权、财产分割等问题未达成一致意见，致调解不成。审理中，双方一致确认孩子鲍某2自出生后一直随原告共同生活，被告至今仅与孩子见过一面。另原告确认被告目前一直按照前述民事调解书履行抚养费给付义务。双方一致要求在本案中一并处理孩子的探望权。被告2010年11月12日的婚前医学检查证明载明未发现医学上不宜结婚的情形。2013年4月12日，被告的超声检查报告单提示左侧精索静脉曲张。2014年2月15日，被告的精液分析报告显示精子活率大于等于60%。原告就此主张被告具备生育能力。2010年10月30日，原、被告于婚前至上海市徐汇公证处签订《婚前财产约定协议书》，约定：1.双方登记结婚之前的个人财产归各自所有，债务登记在谁的名下则由谁承担，其中被告的婚前个人财产包括系争房屋，原告的婚前个人财产包括上海市城银路XXX弄XXX号XXX室房屋、上海市芦潮港镇港辉路XXX弄XXX号XXX室房屋、牌照号为沪A1XX**的大众帕萨特牌轿车一辆；2.自登记结婚之日起，采取约定夫妻财产制——即夫妻婚姻关系存续期间及婚前所得的财产归各自所有，各自名下的债权和存款归各自所有，各自所得的财产收益及各自接受的赠与或继承的遗产归各自所有；平时生活费用、孩子抚养费、老人赡养费经双方确定数额后各自承担一半。另特别约定夫妻一方给付或赠与另一方的财物归接受方所有。系争房屋由被告于2009年购买，总房价款660,000元，其中首付款373,000元，被告个人名义公积金贷款287,000元，期限自2009年5月19日至2024年5月19日，该房屋于婚前登记在被告一人名下。2012年6月27日，上述房屋登记在原、被告二人名下，由二人共同共有。截至2018年1月，系争房屋尚余127,507.07元贷款本金未还，目前每月还款金额为1836.83元，其中本金约1400元，利息约400元。因双方就房屋价值无法达成一致，本院委托上海富申房地产估价有限公司对系争房屋进行市场价值估价，2018年4月，该公司出具估价报告，评估每平方米单价为53,407元，建筑面积为55.32平方米，评估房屋价值为2,954,500元。评估费8890元。2012年1月至2015年9月期间，被告工资卡在原告处，期间被告卡内工资总额约为247,000元。该期间，原告先后进行四次人工受精手术、两次试管婴儿手术，花销费用约100,000元。上述期间内，原、被告相互间未再有给付钱款行为。2012年3月至2015年10月间，系争房屋贷款超出被告公积金账户冲还外的余额部分由原告归还，金额总计96,000元。审理中，关于被告要求原告返还2012年1月至2015年9月期间工资一节，被告认为其是为了维护双方之间的婚姻才将工资卡交给原告，原告利用该卡进行房屋还贷，故系争房屋的还贷资金来源均是被告。原告认为其没有为被告保管工资卡的义务，根据婚前财产约定制，被告交付原告工资卡的行为就是赠与，且上述期间原告曾负担2012年家中全年的水电煤费用、每月给被告父母饭钱、人情往来等，另外还用于多次人工受精手术、试管婴儿手术的花销和正常的生活开销等，已花费殆尽。审理中，就房屋价值一节，被告认为估价过高。因系争房屋对外搭设有约3-4平方米的违章建筑用作厨房，并将煤气设备外移，房屋出售时必然会涉及拆违，而拆违时必然导致房屋价格损失，但估价公司对上述情节未予考虑，故价值估计过高，被告认为2,700,000元较为合适。原告对系争房屋搭设违章建筑无异议，但认为评估报告是以单价与产证面积相乘计算价值，而面积中并未包含违章的面积，对评估报告无异议。就被告提出的异议，上海富申房地产估价有限公司出具书面回复，载明：“该公司估价师系遵循独立、客观、公正的原则，采用比较法和收益法进行估价，并按照相关行业规范进行分析，形成意见和结论，撰写估价报告；估价师与估价报告中的估价对象没有现实或潜在利益，与估价委托人及估价利害关系人没有利害关系，也对估价对象、估价委托人及估价利害关系人没有偏见；在了解估价利害关系人对估价报告存在异议后，公司成立专家小组，在此对本次估价过程进行分析、审核，本次估价已遵循合法原则，即房地产估价必须以估价对象的占有、使用、收益、处分符合国家及地方的有关法律、法规为前提。本次估价不考虑违章建筑对估价结果的影响。”就该回复，原告意见为评估当日昏暗的光线对评估结果存在不利影响，违章建筑自2010年12月婚后投入使用至今，实际用于生活居住，已发挥了正常的使用价值，据此原告认为房屋价值应高于评估价，至少在3,100,000元。被告对该回复真实性无异议，但坚持违章建筑对房屋价值存在影响。审理中，原告为证明被告擅自出租系争房屋，提供证据如下：1.原告与租客周先生于2016年12月4日、12月5日的通话录音两份；2.上海市公安局杨浦分局延吉新村派出所的接报回执单，载明原告于2016年12月4日报警称系争房屋未经产权人同意出租，不知道是谁出租，租房人姓周，为中建三局的工作人员；3.原告分别于2016年12月4日、12月9日进入系争房屋拍摄的照片；4.原告曾向被告发送的短信：“房子侬敢不经过我同意就出租，侬就不要想再住进去。”原告称其之所以向被告发送该短信，是因为被告之前曾电话告知原告说要出租房屋。被告就上述证据发表如下质证意见：1.真实性不予认可；2.真实性予以认可，但相关内容均是报警人即原告自称；3.2016年12月4日的照片真实性予以认可，当时被告居住在内，该房屋内的物品系被告及其朋友所有，听说当日原告有到系争房屋内大吵大闹，破坏大门锁，被告不想与原告增加矛盾，随后就搬离系争房屋。关于2016年12月9日照片，无法确认真实性；4.真实性予以认可，但因当时双方处于矛盾中，单从短信内容上无法证明被告将房屋出租。本院认为，原、被告虽系自主婚姻，但近年来因家庭、经济琐事发生矛盾，双方自2013年2月分居至今已达多年，期间多次对簿公堂，互不尽夫妻义务多时，现被告亦表示同意离婚，可认定双方夫妻感情已经破裂，就原告要求离婚之诉请，本院依法予以支持。关于婚生子鲍某2抚养权一节，双方均要求随己共同生活，本院认为对于子女的抚育，应当从有利于未成年人身心健康，保障子女的合法权益出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决。本案中，鲍某2自出生即随原告方家庭共同生活，而被告则从未曾与孩子共同生活，鉴于维持孩子稳定的日常生活环境，本院认定婚生子随原告共同生活为宜，被告则需依法负担必要的抚养费用。原、被告双方就(2017)沪0110民初16号民事调解书确认的抚养费均无异议，且被告目前亦依此履行，本院在本案中再度予以确认。关于探望权，双方一致要求本案一并予以处理，为免讼累，本院予以确认。本院现从形式上固定探望权行使方式，即不随孩子共同生活一方一月可探望孩子两次。另需指出的是，因探望权的行使毕竟涉及孩子的人身权，原、被告双方在具体行使上可本着维护孩子最大利益的原则，友好协商解决，努力降低双方离婚对孩子造成的影响，以确保其健康成长。关于夫妻共同财产分割，系争房屋系由被告婚前购买，婚前登记于被告一人名下，婚后产权变更为原、被告共同所有。现双方均要求取得房屋所有权，考虑房屋来源、双方名下其余房屋情况、房屋尚余被告个人名义贷款等因素，本院认为房屋宜判归被告所有，由被告支付原告相应的折价款。现被告对估价公司就房屋的价值评估存有异议，认为其未考虑违章建筑对房价的影响。本院认为，上海富申房地产估价有限公司系有资质的第三方评估机构，其根据本院的委托所作出的估计报告具有合法性、关联性、真实性，其在之后的书面回复中进一步重申其作出结论的依据与立场，因此该估计报告应对本案具有证明效力。被告要求考虑违章建筑对房价的影响并以2,700,000元作为房屋分割基础的辩称，无事实、法律依据，本院不予采纳。原告在庭审中确认评估报告意见，而在针对评估公司书面回复的质证意见中又提出异议，认为房屋价值至少是3,100,000元。原告的意见存在反复，有违诚实信用原则，且其之后提出的异议并无依据，本院不予采纳。综上，本院以估价报告确认的价值作为房屋分割基础。另原告认为被告存在隐瞒身体状况而致婚姻破裂，是婚姻中的过错方，而要求对原告予以照顾。本院认为，被告婚前检查身体状况正常，原告并无证据证明被告存在恶意隐瞒的情节，故就原告关于被告系婚姻过错方一节，不予认定。本院综合考虑房屋购买时的出资、婚后产权变更为原、被告二人并由二人共同共有的事实、被告个人还贷情况、夫妻共同还贷情况、照顾女方及子女权益等各项因素，酌定由被告支付原告房屋折价款1,000,000元，房屋剩余银行贷款及利息由被告归还。就被告要求原告返还工资一节，被告称其系基于挽回双方婚姻而将银行卡放置原告处，具一定的合理性，原告就此认为被告是将此期间的工资收入赠与原告，依据不足，不予确认。夫妻双方理应共同负担必须的生活费用，且双方的婚前财产约定亦明确双方各半负担平时生活费用，考虑上述期间被告的工资收入情况、房屋的现金还贷情况、双方实际正常的生活开销、生育子女的花费等因素，原告陈述钱款均已消费殆尽，亦属合理，故就被告要求原告返还工资247,000元一节，不予支持。关于租金一节，原告目前举证尚不足以证明被告存在擅自出租房屋并收取租金的事实，原告应自行承担举证不利的后果，故其要求被告承担租金的赔偿责任之诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国婚姻法》第十八条第三款、第三十二条第二款、第三十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第四款之规定，判决如下：一、准原告鲍某1与被告陈某离婚；二、婚生子鲍某2随原告鲍某1共同生活，被告陈某每月支付鲍某2抚养费1600元至其年满18周岁止；三、被告陈某每月行使探望权两次，自2018年6月起每个月的第二周、第四周的周六早上九点至原告鲍某1处接走孩子，至当天晚七点送回孩子至原告鲍某1处，原告鲍某1应予以配合；四、离婚后，上海市杨浦区控江路XXX弄XXX号XXX室房屋产权归被告陈某所有，该房屋剩余银行贷款及利息由被告陈某归还；被告陈某应于本判决生效之日起十日内支付原告鲍某1房屋折价款1,000,000元，原告鲍某1自行解决居住；五、原告鲍某1要求被告陈某赔偿租金32,500元之诉讼请求，不予支持。当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计6992.5元，评估费8890元，由原告鲍某1、被告陈某各半负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员  沈佩鸥二〇一八年六月七日书记员  李嘉敏附：相关法律条文一、《中华人民共和国婚姻法》第十八条有下列情形之一的，为夫妻一方的财产：（一）一方的婚前财产；（二）一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用；（三）遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产；（四）一方专用的生活用品；（五）其他应当归一方的财产。第三十二条……人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：（一）重婚或有配偶者与他人同居的；（二）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；（三）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；（四）因感情不和分居满二年的；（五）其他导致夫妻感情破裂的情形。……第三十九条离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条……宣告离婚判决，必须告知当事人在判决发生法律效力前不得另行结婚。