浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终742号 上诉人（原审被告）:杭州滨江区市政园林工程有限公司，住所地杭州市滨江区西兴街道固陵路三江商厦**。 法定代表人：徐大龙，董事长。 委托诉讼代理人：黎明、戴诚彤，上海建纬（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杭州豫创土石方工程有限公司，住所地杭州市西湖区竞舟路****。 法定代表人：饶本堰，总经理。 委托诉讼代理人：邓宏斌，浙江四海方圆律师事务所律师。 原审被告：杭州市城东新城建设投资有限公司，住所地，住所地杭州市江干区东宁路**东站枢纽东广场**iv> 法定代表人：郭鲁军，董事长。 委托诉讼代理人：胡孝辉、温作玩，浙江东鹰律师事务所律师。 上诉人杭州滨江区市政园林工程有限公司（以下简称园林公司）为与被上诉人杭州豫创土石方工程有限公司（以下简称豫创公司）、原审被告杭州市城东新城建设投资有限公司（以下简称城东新城公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2017）浙0104民初2289号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院查明，2012年10月，城东新城公司为杭州铁路东站枢纽东、西广场区块配套设施项目东广场区块绿化景观工程公开招标，后园林公司中标。2012年12月5日，城东新城公司作为发包人、园林公司作为承包人，签订《合同协议书》，约定：城东新城公司将杭州铁路东站枢纽东、西广场区块配套设施项目——东广场区块（绿化景观工程）发包给园林公司，开工日期为2012年12月5日，竣工日期为2013年3月30日，合同价款为3618.6127万元；等等。同日，园林公司工作人员郑德良与豫创公司签订《土方回填施工承包合同》，约定：园林公司将杭州铁路东站东广场景观附属工程的种植土回填承包给豫创公司，由豫创公司负责承担杭州铁路东站东广场景观附属工程种植土方的回填工作，包括裙楼楼面上的种植土回填；承包价格为楼面上一楼面每立方19元，三楼面按每立方51元，回填所产生的机械费用都由豫创公司自身负责，地面上回，地面上回土按每车200元的价格付给豫创公司豫创公司负责；工程款支付，按每个月份进度园林公司付给豫创公司每个月总土方款的80%，剩下的在本工程土方完成后一次性付清；等等。2014年1月26日，郑德良与豫创公司法定代表人饶本堰签订《协议》1份，载明：郑德良与饶本堰协商，春节前先支付材料款贰拾伍万元，剩余材料款于2013年3月底前全部付清。2014年1月28日，园林公司向豫创公司指定的第三方杭州实亿建筑工程有限公司转账25万元。2015年2月15日，郑德良向豫创公司出具《欠条》1份，约定：杭州滨江园林火车东站项目部欠饶本堰土方工程款计肆拾伍万元整（450000.00），定于2015年3月底前付清，如到期不付愿承担法律责任。2017年2月，浙江大地工程咨询管理有限公司出具《工程造价咨询报告》，审核杭州铁路东站枢纽东、西广场区块配套设施项目——东广场区块（绿化景观工程）造价为33201276元。现城东新城公司已累计支付园林公司工程款31209199元。另查明，郑德良系园林公司工作人员。2013年1月22日，园林公司曾就杭州铁路东站枢纽东、西广场区块配套设施项目——东广场区块（绿化景观工程）与饶伟签订《砂石料供应合同》，该合同落款处的园林公司代表人处由郑德良签名。2014年11月24日，郑德良向饶伟出具《欠条》，载明：今欠饶伟火车东站东广场砂石材料款总计捌拾捌万元正，已付陆拾万元正，尚欠贰拾捌万元正。2014年12月17日，园林公司出具《授权委托书》，载明其公司委托郑德良为前来办理杭州铁路东站枢纽东、西广场区块配套设施项目——东广场区块（绿化景观工程）处理砂石子材料纠纷事宜的代理人，代理期限自2014年12月17日至2014年12月27日。 2017年3月29日，豫创公司诉至该院，请求判令：1、园林公司立即向豫创公司支付工程款45万元及利息72178元（利息以本金45万为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，暂计算至2017年3月29日，2017年3月30日起至生效判决确定的给付日止的利息另行计付）；2、城东新城公司在欠付工程款项范围内对上述第1项债务承担连带清偿责任。 原审法院认为，豫创公司提供的证据已形成证据链，能够证明园林公司工作人员郑德良在《土方回填施工承包合同》及关于该土方回填施工项目所述的《协议》、《欠条》系履行职务行为，故相应的法律责任应由园林公司承担。依据郑德良于2015年2月15日向豫创公司出具的《欠条》，园林公司尚拖欠豫创公司土方工程款计45万元，支付期限为2015年3月底前，现款项支付期限早已届满，但园林公司未予支付，故园林公司应向豫创公司支付剩余工程款及利息。至于利息金额，豫创公司主张以本金45万为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，符合法律规定，但起算日期应从2015年4月1日开始，暂计算至2017年3月29日，利息损失为44728元。豫创公司还主张城东新城公司在欠付工程款项范围内对园林公司所负债务承担连带清偿责任。该院认为，城东新城公司经公开招标将杭州铁路东站枢纽东、西广场区块配套设施项目——东广场区块（绿化景观工程）发包给园林公司，园林公司又将案涉土方回填工程分包给豫创公司，期间并不涉及非法转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的情形，故豫创公司主张城东新城公司在欠付工程款项范围内对园林公司所负债务承担连带清偿责任，依据不足，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第二十六条第二款之规定，判决如下：一、杭州滨江区市政园林工程有限公司支付杭州豫创土石方工程有限公司工程款人民币45万元、利息人民币44728元（利息暂计至2017年3月29日，此后按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至生效判决确定的履行期限届满之日止），于本判决生效后十日内付清。二、驳回杭州豫创土石方工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。按规定减半收取的案件受理费人民币4511元，由杭州豫创土石方工程有限公司负担人民币150.5元，由杭州滨江区市政园林工程有限公司负担人民币4360.5元。 宣判后，杭州滨江区市政园林工程有限公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定郑德良在《土方回填施工承包合同》中签字为职务行为，属于认定事实错误。首先，法院根据豫创公司提交的证据三，2013年元月23日签订的《砂石料供应合同》及2014年12月17日《授权委托书》认定在2012年12月5日郑德良与被上诉人签订合同属于职务行为，就属于事实认定错误。该证据只能证明滨江公司在2013年元月22日签订过《砂石料供应合同》，且仅在2014年12月17日当天委托郑德良处理沙石子材料纠纷。而本案涉案《土方回填施工承包合同》的签订时间是在2012年12月5日，是在授权之前，因此不但证据三与本案毫无关联，并且恰好可以反证郑德良在签订《土方回填施工承包合同》时根本未获得滨江公司任何授权。绝不是一审法院所认定的职务行为。其次，上诉人非涉案《土方回填施工承包合同》的当事人，涉案合同“甲方”一栏写的是“杭州滨江市政园林工程有限公司”与上诉人公司名称对比少了一个“区”字。而涉案合同第10条约定“合同经双方签字盖章生效”，但实际上该份合同自始至终未加盖过公司印章也无滨江公司法定代表人签字，即合同自始至终都未生效，即对上诉人无任何约束力。二、原审法院适用法律错误。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定，只有有权或经授权以单位名义对外从事民事活动的人才构成职务行为，即有权以单位名义对外从事民事活动的人分为三类：一是单位的法定代表人(职务代表)；二是单位工作人员就其职权范围内的事项(职务代理)；三是有单位明确授权的其他工作人员。除此之外，均不能构成履行职务行为。在本案中，第一，郑德良并非上诉人的法定代表人。第二，根据涉案工程《建设工程施工合同》显示，上诉人派驻涉案工程的项目经理为陈均荣，非郑德良，并且即使郑德良为项目经理，根据《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第七条项目经理的职责范围也不包括对外签订合同。第三，上诉人从未书面授权郑德良签订涉案《土方回填施工承包合同》，根据上诉人的操作惯例，如有相关授权，必定是严格按照程序出具授权委托书的(在豫创公司所提交的证据三可以印证)。豫创公司作为多年从事土石方买卖的商业主体，必然知道无公司盖章及授权签订的合同对公司无任何约束力，其仍然与郑德良签订足以说明其未尽审慎义务，存在过错。并且根据豫创公司提交的证据二：协议、欠条的落款均是“郑德良”“欠款人郑德良”，可以看出均是以“郑德良”的个人名义出具。足以说明，豫创公司明确知晓并认可涉案《土方回填施工承包合同》的相对方是郑德良，后续催款对象均是郑德良，与上诉人无关。因此，本案不适用职务行为的相关法律规定。综上，为维护上诉人的合法权益，特根据民事诉讼法之相关规定向贵院提起上诉，请求撤销杭州市江干区人民法院(2017)浙0104民初2289号民事判决书，在查清事实的基础上直接改判驳回豫创公司的一审全部诉讼请求；2、判令本案一审、二审的诉讼费用由豫创公司承担。 被上诉人豫创公司答辩称：一审认定被上诉人提供的证据已形成证据链能够证明上诉人工作人员郑德良在《土方回填施工承包合同》，以及关于该项目相关的《协议》、欠条上签字系履行职务行为。第二关于滨江区一个“区”有没有写，这是笔误瑕疵，从整个事实以及法律关系来看，整个项目都是针对上诉人的。同时原审判决适用法律正确，综上所述，希望二审法院驳回上诉，维持原判。 原审被告城东新城公司辩称：一、城东新城公司与豫创公司之间无合同关系，城东新城公司对豫创公司无付款义务。二、本案中，豫创公司也不是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的实际施工人。本案中，豫创公司并未举证证明其存在没有资质或者超过资质承接工程施工业务的情况。三、城东新城公司对园林公司无欠付工程款。园林公司与城东新城公司签订的《建设工程施工合同》专用条款26.a约定：工程竣工并验收合格并在承包人提交结算报告后支付至发包人合同范围内已核工程量的75%（含预付款5%）；承包人提交完整的结算报告和结算资料经结算审计后付至审定价的90%，尾款10%作为工程质量保证金。园林公司承接的东广场绿化景观工程经结算审计审定总价为33201276元，城东公司已累计支付工程款31209199元，占结算审定总价的94%，余款为工程质量保证金。目前，该工程质量回访及移交验收工作尚未完成，剩余质量保修金的返还条件尚未成就，因此城东新城公司并无欠付的工程款。 二审期间，各方当事人均未提交新的证据。 本院依据有效证据及各方当事人的陈述，经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点系郑德良在涉案合同上签字是否构成职务行为。园林公司上诉称郑德良在涉案合同签订时未经园林公司授权，虽系园林公司员工，但其行为不能认定为职务行为。本院认为，首先郑德良是园林公司员工。其次，园林公司向杭州实亿建筑工程有限公司支付25万元工程款的行为，符合豫创公司所陈述的由杭州实亿建筑工程有限公司代收款项的主张，同时园林公司并无证据反驳该代收款项的主张。故园林公司的支付行为印证了郑德良在涉案合同上签字以及签订还款协议系职务行为。关于园林公司上诉称涉案合同“甲方”是“杭州滨江市政园林工程有限公司”与园林公司全称对比少了一个“区”字，故其并非涉案合同甲方。豫创公司则认为该处系笔误。本院认为，涉案工程确在园林公司承包范围之内，其次郑德良在涉案工程施工期间系园林公司员工，豫创公司认为涉案工程签订合同的甲方是园林公司，故本院认定涉案合同甲方“杭州滨江市政园林工程有限公司”即是园林公司。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。园林公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9022元，由上诉人杭州滨江区市政园林工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张一文 审判员  金瑞芳 审判员  睢晓鹏 二〇一八年六月十四日 书记员  何英杰