广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤07民终1318号上诉人（原审被告）：刘晓霞，女，1978年10月3日出生，汉族，住广东省中山市，委托诉讼代理人：李广斌，广东法道行律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：彭维，男，1989年12月24日出生，汉族，住湖南省双峰县，委托诉讼代理人：梁联英，广东泽荣律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏洁莲，广东泽荣律师事务所律师助理。上诉人刘晓霞因与被上诉人彭维装饰装修合同纠纷一案，不服广东省江门市江海区人民法院（2017）粤0704民初427号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘晓霞上诉请求：1.撤销一审判决，并依法判决；2.本案一审和二审的全部诉讼费用由彭维承担。事实和理由：一、彭维在一审中提交的《装修工程结算单》是彭维自行编造的，从未得到刘晓霞的确认，且与双方确认的《江门力量装饰半包工程报价单》中的价格不符。一审法院以彭维单方提交的《装饰工程结算单》作为计算工程价款的依据，以致判决错误。彭维于2016年1月14日向刘晓霞就本案装修工程作出报价，该报价作为签订本案《装修施工合同书》的附件，也是作为日后进行工程结算的依据。经双方确认报价单的价款总额为226210.62元，与本案《装修施工合同书》的总造价225000元相符。但彭维在一审提交的相关证据，是在上述报价单部分项目中进行篡改单价，以欺骗的手段向一审法院提供自行编制的与事实不符的证据，其价款总额为254262.23元，与本案的《装修施工合同书》上总价差异很大；对此，刘晓霞曾向一审法院提出异议，但一审法院对相关的证据却未予核查辨别，仍以彭维单方提交的《装修工程结算单》作为本案计算价款的依据，显然不公，也致使最终判决错误。二、鉴定报告中涉及各个工程项目，有的根本不是彭维所做，有的项目虽是彭维所做，但未完工。对没有证据证明是彭维所做的工程项目，不应计算工程款；对彭维所做但没有完工的项目，应按该项目实际完成程度计算工程款，而一审法院在未予充分考虑以上情况的前提下进行计算，以致判决有误。三、事实上，刘晓霞已经提交并超额支付了装修款给彭维，彭维理应返还刘晓霞多支付的工程款，而不是刘晓霞再支付工程款。1.实际上，彭维只做了涉及7万多元的工程，且做的工程仍有未完工的部分，而刘晓霞已经给了14万多元。彭维许多工程做得不好也不够专业，都需要返工，因此不仅耽误了工期，而且给刘晓霞造成了很大的经济损失。2.广州市诚业工程造价咨询有限公司作出的穗诚业（2017）1348号鉴定报告是基于刘晓霞主动提供的公证书中所显示的内容，而在一审庭审中已经查明，刘晓霞做公证的时候，彭维早已经撤场，许多工程已重新由新的装修公司开始入场作业，也就是说，该报告中的工程很多都不是彭维施工的，彭维自然无权索要该部分的工程款。具体哪些项目是由其他人完成的，刘晓霞已经在一审庭审中提供了刘晓霞与第三人签订的装修合同，然而一审法院对此未予理会，仅凭彭维自行提供的工程结算单就认定刘晓霞需要支付工程款，既不合理也不合法。刘晓霞在二审期间补充上诉理由：一、本案解除合同的原因是彭维施工拖延，且施工质量达不到要求的情况下解除本案合同的。从2016年10月15日双方微信记录可见，刘晓霞不存在拖欠工程款的事实。二、因彭维施工质量缺失，刘晓霞要求彭维承担赔偿责任。彭维辩称，一、彭维不确认刘晓霞陈述的事实，在一审中刘晓霞陈述案件事实不断重复改变。二、刘晓霞作出的补充意见内容，与其一审庭审陈述不符。关于解除合同的问题，刘晓霞提出彭维于2016年6月不存在施工，与其一审的陈述前后矛盾。对于施工工程鉴定未完工的情况，一审双方代理人已经对没有施工部分的工程量全部扣减，包括新增工程量。一审判决作出的内容是对刘晓霞未支付的工程款进行计算鉴定，但仍有部分工程是通过鉴定无法计算，一审法院也没有作出认定，请二审法院维持一审判决。彭维向一审法院起诉请求：1.刘晓霞支付装修款及装修期间的垫付款共90091元；2.刘晓霞承担全部诉讼费及律师费。彭维于2017年5月3日变更诉讼请求为：1.刘晓霞支付装修款及装修期间的垫付款共90091元；2.刘晓霞支付彭维律师费8000元；3.刘晓霞承担全部诉讼费。一审法院认定事实：江门市江海区碧桂园海心洲三区三街10号房屋为刘晓霞所有。2016年4月1日，彭维与刘晓霞签订《装修施工合同书》，列明：甲方为刘晓霞，乙方为彭维，约定：“一、工程概况及承包方式：1、工程名称：江门市江海区碧桂园三期三区三街10号别墅装修；2、工程地点：江门市江海区碧桂园；3、工程承包方式：半包，含人工、水泥沙材料、天花灯槽材料、人工、水电材料。二、工程装修内容：铺设水电、地砖、隔墙、吊天花。三、工程造价：工程造价以施工图纸、甲方的使用要求及设计要求为依据；工程总造价为225000元（详见附件清单），具体结算以甲方认定的单价为准，工程量竣工后以审计为准。四、工程期限：工程开工日期2016年4月1日，工程竣工日期2016年12月30日。五、质量要求：按国家建设部行业标准JGJ73-91《建筑装饰工程施工验收规范》规定，及省、市建委、消防部门规定的标准执行，工程质量达到市优。工程竣工后如出现质量问题（竣工后甲方使用，人为造成的质量问题除外），属于乙方责任的，乙方无偿保修，保修期为一年，终身维修。六、付款方式：1、合同签订后，甲方即付给乙方工程款总造价的30％，乙方动工改墙，做水电工程；2、水电工程做完，泥水工、材料进场后，甲方即付给乙方工程款总造价的30％，乙方做泥水贴砖工程；3、泥水工程做完，木工材料进场后，甲方付给乙方工程款总造价的20％；4、木工完成，扇灰材料进场后，甲方付给乙方工程款总造价的15％，直至工程做完；5、剩余的5％工程款在工程质保期（三个月）后付清。七、双方责任：1、甲方负责提供整个工程的使用、设计要求；提供现场使用的水、电位置；提供材料运输通道、必要的材料堆放场地及原楼的设计图纸；对装修工程所涉及的配电系统、管道系统、给排水总阀位置应负责指明；施工场地要平整；2、乙方向甲方提供工程装饰施工设计图纸及工程报价。八、其他事宜：经甲乙双方商定做出如下协议：1、工程如遇特殊情况或不可抗力造成不能施工的，工期可顺延；如发生违约所造成的一切损失，由违约方承担；2、本工程报价外的工程或工程项目的材质、工艺发生变化的，需甲方认定综合单价后，以“现场签证形式”由甲方现场负责人签字为准，并列入竣工决算追加当中（如本工程报价外的工程已经发生或工程项目的材质、工艺发生变化时，甲方已认可，但甲方没签证的，其所发生的费用同样生效）；3、工程量发生变化时，按竣工后工程审计的工程量计算为准；4、如甲方或乙方违约而没有按合同执行的，可向上级主管部门或仲裁机构申诉；5、其它未尽事宜由双方协商解决；6、合同一式二份，双方签字生效，各持二份，并具有同等法律效力”。合同签订后，彭维进场施工，刘晓霞分别于2016年4月8日、2016年4月10日、2016年5月10日、2016年6月29日、2016年7月27日支付彭维装修工程款5000元、20000元、43700元、22050元、51000元，共141750元，刘晓霞分别于2016年8月31日、2016年9月8日支付款项9000元、4000元，共13000元给彭维。彭维与刘晓霞在涉案房屋装修过程中发生矛盾，刘晓霞遂另找装修人员对其房屋进行装修，现涉案房屋已装修完毕。彭维于2017年2月21日提起本案诉讼，于2017年5月3日变更其第二项诉讼请求为：刘晓霞支付彭维律师费8000元。一审法院依职权于2017年5月11日向彭维送达增加诉讼请求的《预交受理费通知书》，彭维于2017年5月12日收到《预交受理费通知书》后并未在七日内缴交受理费，一审法院于2017年5月25日作出（2017）粤0704民初427号之一民事裁定书，裁定：按彭维撤回要求刘晓霞支付律师费8000元的起诉处理。彭维于2017年8月28日申请对《装饰装修工程结算单》中“一楼客厅、餐厅的第8项卫生间门槛石，二楼的第3项推拉门门槛石、第10、11项扇灰、扇灰角线，主卫第5项卫生间门槛石、第8项装卫生间门，休闲阳台第1项贴仿古地砖、三楼次卫第5项卫生间门槛石，小孩房一第2项卫生间门槛石，小孩房二第3项房门门槛石，休闲阳台第1项贴仿古地砖，楼梯间第6、7、8项油乳胶漆、扇灰、扇灰角线，综合项安装电第1、2项电位铺设、总电箱，修整部分的包下水管，墙面挂砖第1、2、3、4项、其他部分的地面保护、装修卫生费、材料搬运费，新增加工程部分的第10、12、15项厨房排水管改造、主人房电位整改、电视背景墙贴瓷片”是否已施工及完成的工程量，新增工程中各项工程的单价进行造价鉴定。彭维于2017年10月23日确认所有门槛石、电视背景墙贴瓷片均不是其施工，变更申请鉴定项目为：“二楼第10、11项扇灰、扇灰角线、主卫第8项装卫生间门，休闲阳台第1项贴仿古地砖、三楼休闲阳台第1项贴仿古地砖，楼梯间第6、7、8项油乳胶漆、扇灰、扇灰角线，综合项安装电第1、2项电位铺设、总电箱，修整部分的包下水管，墙面挂砖第1、2、3、4项、其他部分的地面保护、装修卫生费、材料搬运费、新增加工程部分的第10、12、15项厨房排水管改造、主人房电位整改、电视背景墙贴瓷片”是否已施工及完成工程量，新增工程中各项工程单价进行鉴定。一审法院准许其鉴定申请并依法选定广州市诚业工程造价咨询有限公司作为本案鉴定机构，广州市诚业工程造价咨询有限公司于2018年1月3日作出穗诚业（2017）1348号《江门市江海区碧桂园三期三区三街10号别墅装修工程造价鉴定报告》，鉴定上述工程造价为75428.11元。彭维花费鉴定费9200元。一审法院认为，本案属装饰装修合同纠纷。关于刘晓霞是否应支付彭维装修工程款87100元及装修期间垫付费用2991元的问题，彭维确认《装饰装修工程结算单》中的所有门槛石、一楼石膏线、厨房贴墙砖、小孩房一石膏线、小孩房二石膏线、电视背景墙贴瓷片均不是其施工，一审法院予以确认。根据彭维与刘晓霞在证据《装饰装修工程结算单》中确认的由彭维施工工程的工程项目、工程量及人工、主材、辅料单价，计算上述工程的工程款为105524元。根据广州市诚业工程造价咨询有限公司作出的穗诚业（2017）1348号《江门市江海区碧桂园三期三区三街10号别墅装修工程造价鉴定报告》，增加工程中的厨房墙面拆改、餐厅顶面木工拆改、厨房顶面木工天花、卫生间墙面拆改、楼梯底墙面拆改、三楼平台新建、卫生间墙面新建工程因无法确定工程量，无法鉴定，彭维主张上述增加工程的工程款，但未能提交相应的证据证明其工程量，致无法鉴定其工程量，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，彭维应承担举证不能的法律后果，对彭维主张的该部分增加工程工程款，一审法院不予支持。刘晓霞主张彭维申请鉴定的装修工程项目并非彭维施工，系其另找装修人员施工，但其提交的证据并不能证明其上述主张，一审法院不予采纳。彭维与刘晓霞签订的《装修施工合同书》并没有约定安全及文明施工措施费、危险作业意外伤害保险、税金等费用由刘晓霞承担，不应计入刘晓霞应付工程款中，鉴定报告中上述费用4779.36元应予扣除。关于楼梯间、大厅墙面油防水工程，鉴定报告认为该工程为隐蔽工程，经现场查勘和现有资料无法确定是否已施工，暂按现场墙面估算油防水计算工程量，按已油防水计量计价，该部分费用为7220.11元，但彭维没有提交证据证明其已实施楼梯间、大厅墙面油防水施工，刘晓霞亦否认有实施上述工程，则该部分款项7220.11元应予扣除，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，刘晓霞应按合同约定支付彭维已完成装修项目的工程款，彭维应得工程款168952.64元（105524＋75428.11－4779.36－7220.11＝168952.64），扣除刘晓霞已付彭维工程款141750元，刘晓霞还应支付彭维工程款27202.64元（168952.64－141750＝27202.64）。刘晓霞在一审庭审中确认彭维证据备忘录中的补瓷砖费用2921元、运费及卸车费736元、买木门费用6390元为彭维垫资，彭维在其与刘晓霞的微信聊天记录中陈述“运费送货费是736元”，而其主张运费及卸车费750元，与事实不符，一审法院确认彭维为刘晓霞垫付的运费及卸车费为736元。另彭维主张买三楼阳台门2800元由其垫资，刘晓霞在与彭维2016年9月8日下午1时13分、2时8分的微信聊天记录确认三楼阳台门为2800元，要求彭维交钱购买并于当日转给彭维4000元，证明彭维关于三楼阳台门2800元由其垫资的主张。彭维主张其垫付三楼阳台门装门配件、发泡胶、装门人工费用，没有证据证明，一审法院不予采纳。刘晓霞提交的证据燃气业务费收据、开户申请表，可证明煤气报装费用由刘晓霞缴交，彭维主张其为刘晓霞垫付煤气报装费用1000元，与事实不符，一审法院不予采纳。彭维主张买马桶抽水箱、油漆邮费及送货费、瓷砖加工费由其垫付，但彭维提交的证据不能证明马桶抽水箱、瓷砖加工费由其付款，根据双方于2016年9月27日下午4时41分的微信聊天记录，刘晓霞确认的油漆邮费及送货费为80元，彭维主张油漆邮费及送货费160元，没有提交其他证据予以证明，一审法院确认油漆邮费及送货费为80元。综上，彭维为刘晓霞垫付费用为：补瓷砖费用2921元、运费及卸车费736元、买木门费用6390元、三楼阳台门2800元、油漆邮费及送货费80元，共12927元。刘晓霞主张其于2016年6月19日支付彭维的14900元包含支付彭维提交的证据备忘录所列彭维垫付的款项，但根据彭维提交的证据收款收据，该批款项列明为瓷砖材料款14300元、车费600元，与备忘录所列项目及金额均不一致，且收款收据落款时间为2016年6月19日，备忘录中所列项目均发生在2016年8月后，故刘晓霞上述主张，与事实不符，一审法院不予采纳，刘晓霞共支付款项13000元给彭维，超出彭维垫付款项数额，应在彭维应得工程款中扣除，则刘晓霞应支付彭维工程款27129.64元（27202.64＋12927－13000＝27129.64）。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、刘晓霞自本判决发生法律效力之日起十日内支付工程款27129.64元给彭维；二、驳回彭维的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2052元，由彭维负担1434.07元，刘晓霞负担617.93元；鉴定费9200元，由彭维负担6429.55元，刘晓霞负担2770.45元。二审中，彭维没有提交新证据。刘晓霞提交证据如下：1.《微信记录》，以证明彭维于2016年1月14日向刘晓霞发送装修报价单。2.《江门力量装饰半包工程报价单》，以证明双方确认的报价单，是本案工程价额的依据。3.《微信记录》，以证明2016年10月15日，彭维向刘晓霞口头解除合同，不存在彭维主张支付工程款的事实。4.《造价鉴定报告中未完工项目》，以证明涉案未完工的项目。彭维质证认为：1.对证据1、2的真实性、合法性、关联性不确认。首先双方实际签订的施工合同是于2016年4月1日，且证据1截图内容有多个参与聊天的人员，而聊天的时间、内容存在较大的差异，彭维也无见到聊天记录内容的原件，无法证实聊天内容的连贯性，对于该证据1的图片很有可能存在拼接，彭维只看到手机的保存图片。其次，对于证据2并非原件，仅仅是收藏，并不能实际反映双方实际涉案的工程量。再次，一审庭审已清楚明确核实和双方的实际工程量包括新增工程量，同时刘晓霞对于自己未实际施工的部分已于一审庭审调查过程中经双方落实。2.对证据3的聊天记录内容是确认，但是不确认关联性。该证据并不能实际反映涉案的任何情况。3.对证据4的真实性、合法性、关联性不确认，原因是一审法庭调查过程已详细落实过双方的实际施工情况，与证据4所提及的内容不相符。经审查，刘晓霞提供的证据1不属微信记录，属微信中收藏项目上的截图，该收藏所附的《江门力量装饰装饰半包工程报价单》（即证据2）不能反映来源于其与彭维的微信聊天记录。刘晓霞在一审期间的半包工程报价单与二审提供的证据2存在不一致，不能反映刘晓霞提供的证据2为双方协议的结果，且该证据也不属二审程序的新证据，彭维对证据1、2也不予确认，故本院不予采信。证据3不能反映刘晓霞不欠彭维工程款。刘晓霞提供该证据不影响本案实体处理，且不属二审中新的证据，故本院不予采信。证据4属刘晓霞自行制作，且彭维不予确认，也不属二审新的证据，故本院不予采信。一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系装饰装修合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审仅围绕刘晓霞的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，本院不予审理。关于本案所涉的工程款的认定问题。一、彭维提供的《装饰装修工程结算单》，刘晓霞没有在该结算单签名。因此不能单凭该证据认定本案的工程款。但刘晓霞对该证据中一部分的工程项目及工程量及人工、主材、辅料单价，予以确认，构成刘晓霞自认，因此可认定双方对刘晓霞上述自认的工程项目及工程量及人工、主材、辅料单价没有异议，可作为本案认定工程款的依据。一审法院根据彭维与刘晓霞在《装饰装修工程结算单》中确认的由涉案工程的工程项目、工程量及人工、主材、辅料单价，经计算认定上述工程款为105524元，处理并无不当，本院予以维持。刘晓霞的上诉，实际上是否认其在一审的自认，依法应由其承担举证责任。刘晓霞在二审中提供了半包工程报价单，经本院审查不予采信，进而不予采信刘晓霞否认一审所认定上述工程款的主张。二、广州市诚业工程造价咨询有限公司受一审法院委托出具涉案工程的造价鉴定报告，对该鉴定报告是否可作为本案认定有关工程款的依据，刘晓霞有异议。经审查，该鉴定报告涉及的鉴定机构及鉴定人员均具备资质，鉴定程序没有违反法律规定，该鉴定报告可作为认定本案所涉的工程款的依据。对此该鉴定报告中的费用4779.36元及工程款7220.11元的问题，一审法院已详细论述扣减的理由，刘晓霞对此没有上诉，本院予以维持。扣减上述费用后，鉴定报告中应采信的工程款为63428.64元（鉴定报告的款项75428.11元-4779.36元-7220.11元=63428.64元）。对于鉴定报告所提及的工程款问题，一审法院在委托时提供公证书给鉴定机构，之后组织鉴定人员及当事人到现场勘查，根据现场勘查结果，最终作出鉴定报告。刘晓霞在二审中认为鉴定报告中所涉的工程存在部分未完工，但没有指明鉴定报告中哪一部分工程未完工，而鉴定报告作完工处理。刘晓霞在一审庭审中对鉴定报告质证时没有提出存在上述问题，再结合鉴定机构在鉴定时到现场勘查的事实，本院对刘晓霞上述的抗辩不予支持。虽然刘晓霞认为鉴定报告所涉的工程有部分不属彭维所做，对此应提供证据证实。由于刘晓霞提供的证据不足以证实其主张，一审法院不予支持正确，本院予以维持。综上，彭维所做工程的工程款为168952.64元（105524元+63428.64元=168952.64元）。刘晓霞虽然在二审中提供涉案工程的质量异议，但没有提供证据证实，其以质量异议为由主张不予支付余下工程款，理由不充分，本院不予支持。关于彭维为刘晓霞所垫资款认定的问题。一审法院认定彭维为刘晓霞垫资12927元。刘晓霞对上述垫资款12927元中买木门费用6390元及三楼阳台门2800元有异议。对买木门费用6390元的问题，刘晓霞在一审时已认可彭维垫付的6390元，刘晓霞在二审中予以否认，应提供证据证实。基于刘晓霞没有提供证据，故本院对刘晓霞不予认可彭维所垫付的6390元不予支持。对于三楼阳台门2800元的问题，刘晓霞在与彭维2016年9月8日下午1时13分、2月8分的微信聊天记录确认三楼阳台门为2800元，要求彭维交钱购买并于当日转给彭维4000元，该事实证实彭维为刘晓霞垫付2800元。刘晓霞在本案中没有证据证实其向木门销售方支付木门款2800元的事实，一审法院认定彭维垫资木门款2800元正确，本院予以维持。刘晓霞虽有异议，但没有提供证据证实，本院不予支持，进而维持一审法院认定彭维为刘晓霞垫付12927元。关于刘晓霞是否欠工程款的问题。承前所述，本院已认定彭维工程款为168952.64元和垫付款12927元，两项合计为181879.64元（168952.64元+12927元=181879.64元）。刘晓霞支付工程款141750元及13000元，两项合计为154750元（141750元+13000元=154750元）。以彭维应得的工程款及垫付款减去刘晓霞已支付款项，计得刘晓霞尚欠彭维27129.64元（181879.64元-154750元=27129.64元）。综上所述，刘晓霞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费478元，由刘晓霞负担。本判决为终审判决。审判长  李立辉审判员  许世清审判员  梁智坚二〇一八年六月二十一日法官助理刘现流书记员梁闪云