宁夏回族自治区高级人民法院民事判决书（2018）宁民终104号上诉人（一审原告）：江苏天宇建设集团有限公司。住所地江苏省宝应县苏中北路41号。法定代表人：蒋彬，该公司董事长。委托诉讼代理人：王少君，宁夏新中元律师事务所律师。上诉人（一审被告）：宁夏丰泽来房地产开发有限公司。住所地宁夏回族自治区石嘴山市大武口区胜利东街。法定代表人：冯培振，该公司董事长。委托诉讼代理人：罗少忠，宁夏宁众律师事务所律师。上诉人江苏天宇建设集团有限公司（以下简称天宇建设公司）与上诉人宁夏丰泽来房地产开发有限公司（以下简称丰泽来房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院（2017）宁02民初15号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天宇建设公司委托诉讼代理人王少君，上诉人丰泽来房地产公司的委托诉讼代理人罗少忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天宇建设公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判丰泽来房地产公司向天宇建设公司支付工程款5625278.05元、违约金3754302.67元，并对后续的违约金自2017年8月22日按千分之一的计算标准计算至实际工程款付清为止；2.撤销一审判决第二项，改判丰泽来房地产公司向天宇建设公司退还保证金100万元，支付利息12万元，并按年利率6%自2017年8月22日始计算至实际清偿为止；3.支持天宇建设公司在一审诉讼请求的第三项，即对其施工完成的建设工程折价、变卖所得价款享有优先受偿权。事实和理由：1.涉案《房屋抵顶协议》系天宇建设公司与案外人郑高利所签，与丰泽来房地产公司无关，一审法院扣减414208元不当。2.天宇建设公司并未授权给案外人王耀红领取款项，一审法院扣减15万元错误。3.对丰泽来房地产公司代付的50万元农民工工资不予认可。4.涉案工程系天宇建设公司全额垫资建设，因丰泽来房地产公司违约行为导致天宇建设公司损失严重，但一审法院对违约金、保证金应发生的利息损失及工程款优先权应判而不判，或象征性裁判，法律适用严重失衡。丰泽来房地产公司辩称，天宇建设公司的上诉请求不能成立，应当驳回其上诉。1.关于414208元抵房款，双方当事人签订了房屋抵顶协议及房屋交付收条，一审法院对该部分判决正确。2.王耀红是涉案工程的管理人员，其行为是职务行为，代表了天宇建设公司。3.关于代付的农民工工资50万元，是在石嘴山市信访局、公安局等多部门协调下，丰泽来房地产公司支付给了涉案农民工，该部分代付款应当予以扣减。4.关于违约金，因双方合同履行中，违约的是天宇建设公司，不是丰泽来房地产公司，因此丰泽来房地产公司不应承担违约金。5.关于保证金问题，涉案工程不具备保证金退还的条件，也不存在保证金利息问题。6.关于优先受偿权，本案工程存在违约的是天宇建设公司，不是丰泽来房地产公司，天宇建设公司要求优先受偿权的请求不能成立。丰泽来房地产公司上诉请求：1.撤销本案一审判决第一、二项；2.改判驳回天宇建设公司的诉讼请求；3.天宇建设公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审法院判决丰泽来房地产公司提前支付天宇建设公司工程款4561070.05元错误，天宇建设公司为丰泽来房地产公司施工的建设工程尚未达到双方合同约定的应当支付工程款的条件。涉案《建设工程承包合同》明确约定，天宇建设公司垫资施工至涉案房屋七层封顶时，丰泽来房地产公司支付65％的工程进度款，而天宇建设公司尽管实际施工至框架砌墙八层，但内外墙体仅仅施工砌至二层，且其中构造柱模板混凝土未完成，并未达到合同约定的垫资施工至七层封顶时支付工程款 65％的条件。二、原审法院判决丰泽来房地产公司支付天宇建设公司违约金334770元，返还保证金100万元不能成立，本案违约的是天宇建设公司而非丰泽来房地产公司，且建设工程至今处于停工状态。1.2014年8月26日，丰泽来房地产公司与天宇建设公司签订《建筑工程承包合同》后，天宇建设公司工程施工至2015年11月便停止施工至今， 严重违反了合同约定。2.合同约定签订当日天宇建设公司应向丰泽来房地产公司交纳300万元的履约保证金，但天宇建设公司实际分别于2014年9月5日交纳100万，2015年4月13日交纳120万，2015年5月11日交纳80万，并未按照合同约定的时间交纳保证金，属于违约行为。3.丰泽来房地产公司和天宇建设公司合同约定建设的共五栋楼，天宇建设公司尚有三栋楼未开始施工，根据合同约定显然不具备退还保证金的条件，并且因天宇建设公司的违约行为造成工程开工以及竣工迟延，给丰泽来房地产公司造成严重的经济损失。三、涉案鉴定意见书存在大量多记工程量的情况，丰泽来房地产公司在原审法院审判环节中均予以阐述并提交相关证据予以证明，但原审法院对丰泽来房地产公司的此项抗辩并未认真审查，基于此而作出的判决是错误的，应当予以撤销。四、涉案工程存在严重质量缺陷。丰泽来房地产公司申请委托相关专业人员进行现场勘测及抽样回弹检测，发现天宇建设公司的施工工程存在严重质量问题，如混凝土没有合格的实验报告、楼板裂缝等严重影响到该工程质量及使用年限，根据《中华人民共和国合同法》的相关规定丰泽来房地产公司有权拒付工程款。五、原审法院不同意丰泽来房地产公司对天宇建设公司施工的建设工程质量进行鉴定的申请，剥夺了丰泽来房地产公司的诉讼权利，审判程序违法。天宇建设公司辩称，一、关于丰泽来公司提出的提前支付400多万元工程款错误的问题，因丰泽来房地产公司拒不按照合同约定履行付款义务，导致涉案工程至今未完工，天宇建设公司已经将涉案工程完成到了8层封顶，已经具备合同约定的支付65%工程款的条件。二、关于违约金，双方于2016年3月21日形成的《大武口星海苑9、10号楼建设工程有关事项会议纪要》第二条进行了约定。在一审中丰泽来房地产公司以违约金约定过高为由申请法院调整，因此法院按照同期银行贷款利率进行了判决，天宇建设公司认为该判项违背了意思自治的原则，损害了天宇建设公司的利益。三、关于退还100万元保证金，依据涉案合同第九条第三款约定，工程施工至正负零后退付100万元保证金，现天宇建设公司已经将工程施工到了8层封顶，已经具备了退还保证金的条件。四、涉案工程量经过天宇建设公司申请法院委托具有法定鉴定资质的鉴定机构，依据双方提供的工程资料经过法定程序进行鉴定，得出的鉴定结论。一审庭审中法庭向丰泽来房地产公司一方释明是否对该鉴定提出重新鉴定，丰泽来公司表示不申请重新鉴定，而在上诉理由中又提出该鉴定存在多记工程量的问题，属于无效抗辩，该上诉理由不能成立。五、丰泽来房地产公司提出涉案工程具有质量问题的上诉理由没有事实依据，不能成立。其委托对工程混凝土回函所做的一份意见，属于单方制作，该份证据因其形式不合法未被一审法院采信，因而该项上诉理由不能成立。天宇建设公司向一审法院起诉请求：一、判令丰泽来房地产公司支付工程款5875278.05元、违约金3754302.67元（以5875278.05元为基数，按照日1‰计算，暂自2015年11月22日计算至2017年8月21日，请求算至实际给付之日为止）共计9629580.72元；二、判令丰泽来房地产公司返还天宇建设公司保证金100万元、保证金利息480000元（保证金利息按照月利率2%，暂自2015年8月21日计算至2017年8月21日，请求算至实际给付之日为止）共计1480000元；三、判令天宇建设公司对由其施工完成的建设工程折价、变卖所得价款享有优先受偿权；四、案件受理费、保全费、鉴定费由丰泽来房地产公司负担。一审法院审理查明，2014年8月26日，天宇建设公司与丰泽来房地产公司签订一份《建设工程承包合同》，约定：丰泽来房地产公司作为发包方，天宇建设公司作为承包方，承包宁夏××区#、9#、10#、11#、12#号楼工程（含地下室），面积约6万平方米（最终以审定后的图纸实际面积计算），承包范围为施工图纸范围的全部工程（切除项目除外），合同价款暂定人民币108400000元（最终按决算价执行），本合同签订当日天宇建设公司向丰泽来房地产公司交纳履约保证金300万元，工程施工至000±后退付100万元，工程施工至主体封顶后退付100万元，工程交工时退付100万元，付款进度中约定11层楼房施工至7层封顶后按单项工程已完成工程量的65%支付工程款，此后按每月完成工程量支付65%的进度款等内容。天宇建设公司分别于2014年9月5日、2015年4月13日、2015年5月11日向丰泽来房地产公司交纳保证金100万元、120万元，80万元，共计保证金300万元。天宇建设公司组织人员进行了施工，因丰泽来房地产公司未按合同约定支付天宇建设公司工程进度款，双方发生纠纷，天宇建设公司诉至法院。同时查明，本院依天宇建设公司申请委托瑞衡工程咨询有限公司对天宇建设公司施工的宁夏××区号、10号楼已完工工程造价鉴定意见：确定部分造价9029169.69元（含劳保基金253965.19元，其中变更鉴证部分价款74296.27元+5401.68元），不确定部分造价9719.62元（含劳保基金273.39元）。另查明，丰泽来房地产公司支付天宇建设公司工程款20万元+5万元+15万元+50万元+房屋抵顶工程款414208元共计1314208元。一审法院认为，天宇建设公司与丰泽来房地产公司签订的《建设工程承包合同》合法有效，双方应按合同约定履行各自的权利义务。天宇建设公司已将工程施工至8层及以下的所有一次结构完成，一审法院依天宇建设公司申请委托瑞衡工程咨询有限公司对天宇建设公司施工的宁夏××区号、10号楼已完工工程造价鉴定意见：确定部分造价9029169.69元（含劳保基金253965.19元，其中变更鉴证部分价款74296.27元+5401.68元），不确定部分造价9719.62元（含劳保基金273.39元），因天宇建设公司施工的9号、10号楼施工进度一致，说明该两栋楼分别各使用一台挖掘机，故不确定部分造价9719.62元应计入天宇建设公司9号、10号楼已完工工程造价，天宇建设公司施工的宁夏××区号、10号楼已完工工程造价为9029169.69元+不确定部分造价9719.62元=9038889.31元，因双方合同约定的付款进度中约定11层楼房施工至7层封顶后按单项工程已完成工程量的65%支付工程款，故丰泽来房地产公司应按9038889.31元的65%支付天宇建设公司工程款5875278.05元，扣减丰泽来房地产公司已付的工程款20万元+5万元+15万元+50万元+房屋抵顶工程款414208元共计1314208元，剩余4561070.05元由丰泽来房地产公司支付天宇建设公司；丰泽来房地产公司不支付工程款的辩解不能成立；关于违约金，双方在会议纪要中约定违约金相互、每天千分之一，因丰泽来房地产公司认为该违约金过高，一审法院按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率4.75%自丰泽来房地产公司最后一次付款2016年2月4日至天宇建设公司主张的2017年8月21日计算违约金为334770元，自2017年8月22日至本判决确定的履行之日的违约金按照同期银行贷款基准利率的年利率计算；双方合同约定的退还保证金100万元的条件已成就，且丰泽来房地产公司也同意退还保证金100万元，故丰泽来房地产公司退还天宇建设公司保证金100万元，因合同中未约定支付保证金利息，故天宇建设公司要求支付保证金利息的诉讼请求一审法院不予支持；本案系因支付工程进度款而发生的纠纷，故天宇建设公司要求对由其施工完成的建设工程折价、变卖的价款优先受偿的诉讼请求不符合有关的法律规定，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条规定，判决1.丰泽来房地产公司支付天宇建设公司工程款 4561070.05元、违约金334770元，自2017年8月22日至判决确定的履行之日的违约金按照同期银行贷款基准利率的年利率计算；2.丰泽来房地产公司退还天宇建设公司保证金100万元；3.驳回天宇建设公司的其他诉讼请求。上述第一、二项合计5895840.05元，均于判决生效后十五日内一次性付清。案件受理费88457元（天宇建设公司变更诉讼请求前预交92849元），由天宇建设公司负担41575元，由丰泽来房地产公司负担46882元，退回天宇建设公司4392元。鉴定费54000元，保全费5000元，由丰泽来房地产公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据，也未申请证人出庭。天宇建设公司对一审法院查明的事实无异议。丰泽来房地产公司对一审判决认定因丰泽来公司未按合同约定支付工程款有异议，认为是天宇建设公司施工未达到按合同支付工程款的条件，且在本院认为部分遗漏丰泽来房地产公司还给王光耀支付了1万7千多元款项，对一审法院查明的其他事实无异议。双方当事人均坚持一审的举证、质证意见。根据双方当事人一审提交的证据及在一、二审中的陈述，二审法院查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，本案争议的焦点是：1.本案工程进度款是否具备支付的条件；2.丰泽来房地产公司是否存在违约，应当支付的违约金数额是多少；3.天宇建设公司交付的100万元保证金是否应当退还；4.天宇建设公司对施工完成的工程是否享有涉案工程折价的优先受偿权；5.原审法院是否存在程序违法问题。关于本案工程进度款是否具备支付的条件。根据涉案《建筑工程承包合同》约定：5层楼房施工至工程主体封顶后、11层楼房施工至7层封顶后、17层楼房施工至7层封顶后按单项工程已完成工程量的65%支付进度款，丰泽来房地产公司认可天宇建设公司实际施工至框架砌墙八层，但认为内外墙体仅施工至二层，且其中构造柱模板混凝土未完成，因双方合同并未对此明确约定，且天宇建设公司也未提交证据证实，本院对其该主张不予支持，丰泽来房地产公司应当向天宇建设公司支付65%进度款。一审法院根据申请，委托鉴定机构对涉案已完工程造价进行了鉴定，丰泽来房地产公司虽然称鉴定意见书存在多记工程量问题，但经一审法院释明不申请重新鉴定，涉案天宇建设公司已完工程造价应以鉴定意见书为准。一审认定在扣减相关费用、款项后，丰泽来房地产公司向天宇建设公司支付工程款4561070.05元正确，天宇建设公司上诉认为涉案《房屋抵顶协议》系天宇建设公司与案外人郑高利所签，与丰泽来房地产公司无关，一审法院扣减414208元不当，但丰泽来房地产公司提交了《顶房协议》及收条，天宇建设公司对其真实性没有异议，该414208元顶房款应当予以扣减。对天宇建设公司称并未授权给案外人王耀洪领取15万元工程款，在一审庭审中天宇建设公司委托诉讼代理人王广耀认可王耀洪系其哥哥，且也是天宇建设公司涉案工地管理人员，收据记载内容显示收取涉案工程的工程款，因此，一审法院从丰泽来房地产公司应付工程款中予以扣减并无不当。天宇建设公司在上诉状中对丰泽来房地产公司代付的50万元农民工工资不予认可，但庭审后向本院提交情况说明一份，认可该50万元确系支付涉案工程农民工工资，应当从工程款中予以扣减。关于丰泽来房地产公司是否存在违约，应当支付的违约金数额。如前所述，天宇建设公司将工程施工至8层封顶，但丰泽来房地产公司未按照合同约定支付65%的进度款，存在违约行为，应当承担违约责任，虽然双方在2016年3月21日《会议纪要》中约定：违约金是相互的，每天千分之一，但丰泽来房地产公司认为过高，请求予以调整，一审法院行使自由裁量权，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率4.75%计算违约金，并无不当。关于天宇建设公司交付的100万元保证金是否应当退还。双方合同约定工程施工至000+，天宇建设公司已施工至八层，具备合同约定的100万元保证金退还情形，丰泽来房地产公司应予退还，但因双方并未约定保证金退还须承担利息，对天宇建设公司请求丰泽来房地产公司承担100万元保证金利息，应不予支持。关于天宇建设公司对施工完成的工程是否享有涉案工程折价的优先受偿权。根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定，行使优先权应当自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起六个月内，天宇建设公司实际施工至八层，就进度款提起本案诉讼，涉案工程并未达到竣工条件，对天宇建设公司该请求应不予支持。关于丰泽来房地产公司认为原审法院对其申请涉案工程质量进行鉴定不予准许，审判程序违法的问题。因丰泽来房地产公司一审中未提起反诉，仅针对天宇建设公司诉讼请求抗辩涉案工程质量存在问题，一审法院不予准许，并未违反法定程序，也不影响丰泽来房地产公司的实体权利，其就质量问题可以另案主张。综上，天宇建设公司、丰泽来房地产公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费131368元，由上诉人江苏天宇建设集团有限公司负担78297元，由上诉人宁夏丰泽来房地产开发有限公司负担53071元。本判决为终审判决。审  判  长   马明夫代 理 审 判 员   卓光泽代 理 审 判 员   杨春梅二○一八年六月十三日书  记  员   刘培育