贵州省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)黔民终137号 上诉人（原审被告）：贵州宏科建设工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳市南明区狮峰路2-4号。 法定代表人：余晓明，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：彭旭丹，广东国政律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：贵州宏科建设工程有限责任公司六盘水分公司，住所地贵州省六盘水市钟山区建兴路14号附7号201室。 负责人：刘杰，该公司经理。 委托诉讼代理人：张永富，贵州新黔景律师事务所律师。 委托诉讼代理人：彭旭丹，广东国政律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈太全，男，1972年3月23日出生，彝族，住贵州省六盘水市钟山区。 委托诉讼代理人：喻刚俊，钟山区双戛法律服务所法律工作者。 原审第三人：蔡运国，男，1970年4月14日出生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区。 委托诉讼代理人：廖富荣，贵州勤维律师事务所律师。 上诉人贵州宏科建设工程有限责任公司（以下简称宏科公司）、贵州宏科建设工程有限责任公司六盘水分公司（以下简称宏科公司六盘水分公司）因与被上诉人陈太全，原审第三人蔡运国建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市中级人民法院（以下简称六盘水中院）（2016）黔02民初287号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 宏科公司、宏科公司六盘水分公司上诉请求：1.撤销原判，或发回重审；2.改判驳回被上诉人的诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：1.原审法院认定被上诉人是实际施工人没有事实和法律依据，结合本案的所有证据来看，上诉人宏科公司六盘水分公司才是案涉工程的实际施工人，被上诉人实际是宏科公司六盘水分公司负责管理的项目经理，是履行职务行为，其行为后果应由分公司享有和承担。但在履行职务过程中也不排除分公司和陈太全之间在该项目管理过程中存在口头形式的合作或项目达标后给予一定的奖励报酬。2.原审在被上诉人借款金额方面认定事实不清、适用法律错误。蔡运国的借款也应被认定为案涉工程的借支款，蔡运国和陈太全的案涉借款应一同认定，不能分割处理，共计借支金额为7,578,000元。分公司垫付砼款3,252,240元，但陈太全只出具了300万元的借据，超出的252,240元应在工程款中扣除。 陈太全辩称，1.上诉人在上诉中对被上诉人陈太全身份关系阐述不明确，希望对方进行明确。2.关于300万、320万的关系，陈太全虽然出具了300万的借条，但是宏科公司实际只支付了180万元商砼款。双方之间只是买卖合同关系，与本案无关，这笔钱认定应该是以借条为主。3.蔡运国的借款，上面写明是刘杰与蔡运国之间的私人借款，所以与宏科公司无关，两笔款项中158万的这笔无任何转账依据，另一笔120万是实际发生的，但属于蔡运国与刘杰之间的私人借款，与本案无关。上诉人如对此款不服应另案处理。4.上诉人出具资金回笼协议不是本案的新证据，这份证据违反谁投资谁受益谁担风险的受益原则，是无效协议。这份协议透露出，被上诉人就是本案的实际施工人，上诉人的垫资不是投资，因为是约定保本分利，充分说明被上诉人就是实际施工人。 蔡运国发表参述意见为，一审法院适用法律正确，请求二审法院维持原判。 陈太全向一审法院起诉请求：1.请求被告支付拖欠原告的工程款4,000,143.61元，并承担拖欠利息143,876.11元。2.请求判令原告投资汪家寨通组水泥路工程依合同取得的回购款3,300,000元，由付款方钟山区交通运输局直接支付给原告。以上共计7,444,019.72元。3.诉讼费、保全费、保全保险费由被告承担。因原告认为被告拖延付款时间过长，故增加主张从2017年1月1日计算至2017年12月31日的利息为244,808.78元。因原告遗失保全费票据，向一审法院书面申请放弃主张保全费。 一审法院认定事实：六盘水市钟山区交通运输局与宏科公司六盘水分公司于2013年5月2日分别签订了《钟山区通组水泥路汪家寨镇BT模式公路工程施工合同》《钟山区通组水泥路汪家寨镇一事一议公路工程施工合同》，于2013年6月12日签订了《钟山区通组水泥路汪家寨镇BT模式公路工程施工合同补充合同》，上述合同中蔡运国均作为宏科公司六盘水分公司的委托代理人签名。上述合同对工程地点、工程价款、工程款支付方式、工程结算以及回购金、回购期、回购金支付方式等进行了约定。2013年5月5日，陈太全与蔡运国签订了《合伙协议》，约定双方合伙完成涉案工程，各筹资200万元，各占50%的股权等事项。后因蔡运国无力投资，于2014年5月23日与陈太全签订了《退伙协议》，蔡运国退出合伙。陈太全、蔡运国曾作为乙方，宏科公司六盘水分公司作为甲方签订了一份《工程担保合同》，合同中要求乙方工程质量应当达到协议书约定的质量标准，乙方应按合同约定的工期按时完成工程项目施工，并应遵守工程建设安全生产有关管理规定，严格按安全标准组织施工，消除事故隐患。施工期间由于乙方原因造成的安全责任事故均由承包人自行承担。乙方还应按国家政策规定与每个务工人员签订《劳动合同》，并按合同约定的条款支付务工人员工资等事项。2014年6月11日，宏科公司六盘水分公司向六盘水市钟山区交通运输局出具一份《工作联系函》，委派陈太全任江家寨片区通村组公路项目经理，并明确之后此工程的所有事务均由陈太全负责办理。涉案工程竣工验收并经六盘水市钟山区审计局审计后，确定工程总价款为22,068,488元。2016年12月8日，六盘水市交通运输局出具一份《说明》，自2015年2月起，该局除向宏科公司六盘水分公司支付工程款以外，还以代扣农民工工资、代扣税款等形式向宏科公司六盘水分公司陆续支付工程款，于2016年5月24日向该公司支付最后一笔工程款4,000,143.61元。涉案工程施工过程中，陈太全共计向宏科公司六盘水分公司借支4,780,000元，后向宏科公司偿还5,440,000元，陈太全自认该5,440,000元包括向借款4,700,000元以及挂靠费、借款利息。六盘水市交通运输局向宏科公司六盘水分公司支付工程款后，宏科公司六盘水分公司至今未向陈太全支付工程款，故陈太全诉至法院。 一审法院归纳本案的争议焦点为：1.陈太全是否是涉案工程的实际施工人；2.陈太全要求宏科公司支付工程款及利息的请求是否应当得到支持；3.陈太全主张由案外人钟山区交通运输局直接支付回购款3,300,000元的请求是否予以支持。 关于陈太全是否是涉案工程的实际施工人的问题。从本案查明的事实，特别是涉案《工程担保合同》的内容来看，可以认定陈太全是涉案工程的实际施工人。对于陈太全要求支付工程款及利息的请求是否应当得到支持的问题，六盘水市交通运输局已于2016年5月24日向宏科公司六盘水分公司支付最后一笔工程款4,000,143.61元，除去本案查明的陈太全尚未偿还宏科公司的借支款80,000元，宏科公司六盘水分公司应及时将工程款3,920,143.61元（4,000,143.61-80,000元＝3,920,143.61元）支付给实际施工人陈太全，由于宏科公司六盘水分公司至今未向陈太全支付该笔工程款，故对陈太全主张的部分工程款及相应利息应予支持，工程款为3,920,143.61元，利息从2016年5月25日起算至2017年11月24日，按中国人民银行公布的1至5年同期银行贷款年利率4.75%计算为279,310元。宏科公司六盘水分公司系领取营业执照的分支机构，本案系宏科公司六盘水分公司以其名义从事的民事活动，应先由宏科公司六盘水分公司对上述工程款及利息承担民事责任，由宏科公司承担补充责任。对于陈太全请求由案外人钟山区交通运输局直接支付回购款3,300,000元应否支持的问题，因六盘水市钟山区交通运输局并非本案当事人，且该局与陈太全并无合同关系，陈太全该项诉请无法律依据，一审法院不予支持。陈太全主张因此项费用产生的保全保险费亦不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、由贵州宏科建设工程有限责任公司六盘水分公司于本判决生效之日起三十日内向陈太全支付工程款3,920,143.61元，利息279,310元；二、贵州宏科建设工程有限责任公司对上述款项承担补充责任；三、驳回陈太全的其他诉讼请求。一审案件受理费66,321元，由陈太全负担29,845元，贵州宏科建设工程有限责任公司六盘水分公司负担36,476元。 二审诉讼过程中，宏科公司及其分公司围绕上诉请求提交了宏科公司六盘水分公司与陈太全、蔡运国签订的《协议》，证明：1.宏科公司代陈太全、蔡运国垫付的工程款，宏科公司在陈太全、蔡运国的工程款中一次性扣除；2.陈太全、蔡运国另外再支付给宏科公司400万元作为该工程的资金回笼收益。 本院组织双方当事人对证据进行质证，陈太全认为该组证据不是二审新证据，2014年4月9日之前没有借款，4月9日当天同时写了两张借条，一张100万元、一张300万元，由此可以推出协议签订的时间应为4月9日，当时上诉人利用借款给被上诉人的条件进行胁迫，提出要收回工程，被上诉人在受胁迫的条件下签订此协议，故无法律约束力，该协议更加说明了被上诉人是本案的投资人及实际施工人，体现出宏科公司只是借款、垫资。 蔡运国质证认为：1.该组证据一审当中没有提交，不属于二审新证据；2.对这份协议三性均不予认可；3.从这份协议来看，可以说明蔡运国、陈太全为本案实际施工人；4.其中里面约定的400万元属于约定不明确，是无效协议。因承包工程之后不得分包、转包和挂靠施工，由此产生的协议无效，实际产生的工程款则由实际施工人享有。 本院认为，宏科公司及其分公司所举该组证据，蔡运国和陈太全对协议签订的事实未予否认，协议与案件具有关联性，本院予以采信。至于协议涉及的内容是否采信在本院认为部分论述。 二审根据当事人一审诉讼过程中提交的证据查明，2013年7月9日，蔡运国向刘杰出具金额为壹佰伍拾玖万捌仟元整的借据，借款用途说明为私人借款，上诉人未提供付款凭据。2013年7月9日，蔡运国向刘杰出具壹佰贰拾万元整的借据，借款用途说明为私人借款，上诉人提供了600,000元和528,000元的付款凭据。2014年7月10日，陈太全作为结算人签字，出具《汪家寨公路商混结算》，结算金额为3,252,240元，该结算单上没有上诉人签字盖章。 再查明，宏科公司六盘水分公司作为甲方与陈太全、蔡运国作为乙方签订《协议》约定：1.由甲方代乙方垫付的工程款，在工程完工后，甲方在乙方的工程结算款中一次性扣除代乙方垫付的全部工程款；2.乙方另外再支付给甲方肆佰万元作为该工程的资金回笼收益。 根据双方的诉辩意见，归纳本案二审争议焦点：1.陈太全是否是案涉工程的实际施工人，案涉工程款由谁实际享有；2.上诉人主张应当在一审判决工程款中扣除商砼款252,240元及蔡运国的借款2,798,000元是否应当支持。 （一）关于陈太全是否是案涉工程的实际施工人，案涉工程款由谁实际享有问题 本院认为，陈太全应当是本案案涉工程实际施工人，案涉工程款应当由其实际享有。首先，陈太全、蔡运国与宏科公司六盘水分公司签订的《工程担保合同》约定了由陈太全、蔡运国对工程质量、工期、安全责任事故、务工人员合同的签订及工资的发放负责，并对项目的正常施工提供财产担保，说明案涉项目由陈太全、蔡运国实际履行。其次，根据宏科公司二审提交的《协议》来看，协议中明确约定宏科公司六盘水分公司为陈太全、蔡运国垫付的工程款在陈太全、蔡运国工程结算款中扣除，由此说明工程款的最终收取的权利属于陈太全、蔡运国，宏科公司在案涉项目中属于垫资行为，并不是作为承包方的投资行为。最后，从一审查明的陈太全在案涉项目施工过程中向宏科公司借款、还款的行为也证明陈太全借款投资案涉项目，是本案案涉项目实际施工人。因此，上诉人关于陈太全系宏科公司在该项目的负责人，不是案涉项目的实际施工人的主张本院不予采纳。 （二）上诉人主张应在一审判决工程款中扣除的商砼款252,240元及蔡运国的借款2,798,000元是否应当支持 第一，关于上诉人主张的商砼款252,240元是否应当在陈太全的工程款中扣除的问题。本院认为，从2014年7月10日的《汪家寨公路用商混结算》依据来看，案涉项目产生了3,252,240元商混款，但结算依据结算人一栏系陈太全签字，宏科公司并未加盖印章，宏科公司也未举证证明其已代陈太全支付商砼款3,252,240元。因此，宏科公司上诉主张应当在陈太全的工程款中扣除全部商砼款的上诉主张缺乏事实依据，本院不予支持。 第二，关于蔡运国出具借条产生的借款是否应当在陈太全的工程款中扣除问题。本院认为，蔡运国出具借条产生的两笔借款2,798,000元不应当在案涉项目的工程款中扣除，具体分析如下：一是蔡运国出具的两张借条均明确注明借到刘杰人民币，并非借到宏科公司或宏科公司六盘水分公司款项，而在本案中，刘杰作为六盘水分公司负责人，并未以任何方式陈述其认可蔡运国借款所产生的债权由宏科公司或宏科公司六盘水分公司享有，故宏科公司及宏科公司六盘水分公司在本案中提出该项主张缺乏事实和法律依据。关于蔡运国出具借据产生的借款，上诉人所举证据也不能证明已按协议足额交付了借款；二是借条中借款用途说明一栏明确注明“私人借款”，在蔡运国未退出合伙项目前，刘杰作为宏科公司六盘水分公司负责人，对蔡运国、陈太全承接案涉项目实际施工的事实为明知，在此情况下注明借款用途为“私人借款”，说明借贷双方意在区别该借款与案涉项目产生借款。因此，宏科公司及其六盘水分公司要求在陈太全工程款中扣除蔡运国与刘杰之间借款的上诉主张本院不予支持。 综上所述，宏科公司、宏科公司六盘水分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费40,396元，由贵州宏科建设工程有限责任公司、贵州宏科建设工程有限责任公司六盘水分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 伍 静 审判员 何陆坤 审判员 贾鸿雁 二〇一八年六月九日 法官助理王奇 书记员饶灿