广东省广州市增城区人民法院刑 事 判 决 书（2018）粤0118刑初323号公诉机关广东省广州市增城区人民检察院。被告人姚浩良，绰号“生鸡”，男，1974年5月11日出生，广东省广州市人，汉族，文化程度初中，户籍地址广东省广州市增城区。因犯盗窃罪于1993年12月21日被本院判处有期徒刑三年，缓刑五年；因犯贩卖毒品罪于2006年8月10日被本院判处有期徒刑一年六个月，刑期至2007年10月25日止。因本案于2017年12月2日被羁押，次日被刑事拘留，2018年1月5日被逮捕。现被羁押于广东省广州市增城区看守所。辩护人徐叔宝，广东增泰律师事务所律师。辩护人俆灿华，广东增泰律师事务所律师。广东省广州市增城区人民检察院以穗增检诉刑诉[2018]357号起诉书指控被告人姚浩良犯贩卖毒品罪，于2018年3月29日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省广州市增城区人民检察院指派检察员罗丽芳出庭支持公诉，被告人姚浩良及辩护人徐叔宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广东省广州市增城区人民检察院指控：2017年12月2日20时许，被告人姚浩良经事先电话联系与贩毒人员尹某1（另案处理）约定进行毒品交易，携带毒品去到广州市增城区荔城街富力路17号门前，将毒品贩卖给尹某1时被民警当场抓获，缴获交易的毒品白色晶体共19包（经鉴定共净重932.73克，均检出氯胺酮成分）、毒资现金人民币21.9万元。公诉机关当庭出示了现场勘验材料、鉴定意见、证人证言及其他相关证据材料以证实指控的事实。据此，公诉机关认为被告人姚浩良的行为已构成贩卖毒品罪。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款之规定，判处刑罚。并建议对其判处有期徒刑十五年，并处没收财产。被告人姚浩良辩解自己没有贩卖毒品，只是持有毒品。其辩护人提出：一、起诉书认定被告人实施贩卖毒品氯胺酮1千克适用法律不当，根据被告人跟同案人供述，姚浩良跟尹某1只是试图交易一条毒品K粉，而且数量是不到1千克的。根据法律规定只有达到1千克才算数量大，被告人的主观意图跟实际行为都没有达到1千克的程度，公诉机关认定被告人贩卖毒品数量大，事实不清。二、根据被告人跟同案人的供述，只是把涉案的K粉交给同案人，同案人跟老板验货后才决定是否交易，现在只是买卖的预备阶段，根据合同法或者交易惯例，应当就价格、数量作出表示后买卖才能成，买卖双方还没有就价格达成一致的情况下，相关合同是没有成立的，如果双方没有就价格达成一致的话，毒品最后会回到被告人手中；因为毒品不一定交易下去，因此应当适用刑法三百四十八条。如果认定属于贩卖也应当适用第三百四十七条第三款。三、案发前十多个小时，公安机关已经侦查出被告人跟同案人有交易，是在控制下的交易，是不会流入社会的，因此应当对被告人从轻处理。四、姚浩良虽然归案后不供认贩卖毒品的事实，但是庭审中主动交代犯罪事实，对意图交易毒品，把毒品拿到同案人手中的事实是予以供认的。五、现场缴获219000元的事实，是一名镇龙仔还给姚浩良的，不是交易的毒资。如果交易成功，毒资也应当在26万元至30万元左右，因此现场缴获的款项不是交易的毒资。六、关于量刑的意见，本案的定性应当是第三百四十八条的非法持有毒品，毒品应当是数量较大，不是数量巨大，是控制下交易。被告人坦白认罪，都是可以从轻处理。建议对被告人判处三年以下有期徒刑。经审理查明：2017年12月2日20时许，被告人姚浩良经事先电话联系与贩毒人员尹某1（另案处理）约定进行毒品交易，后携带毒品去到广州市增城区荔城街富力路17号门前，将毒品贩卖给尹某1时被民警当场抓获，缴获交易的毒品共19包（净重932.73克，均检出氯胺酮成分）、毒资现金人民币21.9万元。上述事实，有下列由公诉机关当庭出示，经控、辩双方质证，本院予以确认的证据证实：1、抓获经过，证实被告人姚浩良于2017年12月2日被抓获归案。2、被告人姚浩良的户籍材料,证实被告人姚浩良具有完全刑事责任能力。3、刑事判决书，证实被告人姚浩良因犯盗窃罪于1993年12月21日被本院判处有期徒刑三年，缓刑五年；因犯贩卖毒品罪于2006年8月10日被本院判处有期徒刑一年六个月，刑期至2007年10月25日止。4、现场勘验笔录、现场照片、现场图，证实犯罪现场情况。5、搜查证、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、提取笔录，证实从被告人姚浩良处缴获人民币8250元、苹果4手机一部、苹果6PLUS手机一部、红色外套一件、车牌号码为粤Ａ×××××号黑色女装摩托车一辆、人民币219000元；证实从证人尹某1处缴获白色晶体19包。6、称量取样笔录、穗增公（司）鉴（理化）字[2017]000482号检验报告，证实在增城区荔城街富力路15号门外缴获的白色晶体共19包，共净重932.73克，均检出氯胺酮成分。7、中国移动广州分公司提供的通话清单，证实被告人姚浩良（136××××3448）与证人尹某1（150××××0073）分别于2017年12月2日零时03分、零时15分、1时11分、1时18分、12时42分、13时7分、13时13分、14时08分、14时21分、17时1分、17时47分、19时20分、19时20分、20时45分通话。8、证人何某1的证言：我和其他同事于2017年12月2日晚18时许到荔城富力路15号楼下布控。20时许，我看到一名男子穿一件红色外套，驾驶一辆女装摩托车从阳光花园旁边从我守望的路口转入15号门前的空地。我看到他的长相，觉得和我们情报掌握的嫌疑人相貌特征比较吻合。我看到那名男子驾驶摩托车去到15号楼下后，停下车，用手机打电话，然后往15号那几栋楼楼上看。我就利用那里的停车场作为掩护，慢慢接近他准备包抄。大概过了一分钟，我听到民警大声喊不许动。听到喊叫声我立即从停车场出来，看到刚才那名红衣男子停摩托车的旁边，一名民警将一名嫌疑人抓获并按倒在地上（后来我知道他就是尹某1）。我上前后，看到尹某1的腿部有一个袋子。当时民警已经牢牢将他控制住了，摩托车就停在他们旁边，开摩托车的男子正在逃跑，其他同事在追赶他。然后我就去追那名逃跑的男子，跑出一百米左右的时候，我和其他同事一起将开摩托车的红衣男子抓获（后来我知道他叫姚浩良）。经辨认，指认姚浩良就是于2017年12月2日20时30分许在荔城街富力路15号楼下被抓获的男子。指认视频截图中的2号男子就是被告人姚浩良，1号男子就是尹某1，两人均被抓获。9、证人何某2的证言：2017年12月2日18时许，我随大队民警到达荔城街富力路15号楼下。大概20时许的时候，有一名穿红衣的男子（后来我知道他叫姚浩良）骑一辆女装摩托车来到15号楼下的空旷处，一来到他就一直在打电话。打了约1分钟后，就有一名穿上红下灰色运动外套的男子（后来我知道他叫尹某1）从15号那栋楼的一个楼道走出来，他手里提着一个袋子，走到姚浩良和他的摩托车前面。姚浩良打开摩托车的后尾箱，将尹某1拿的袋子放在尾箱后面，后交给尹某1一个袋子。两个人交易完成后，抓捕的时机成熟了。民警先按住尹某1，当时尹某1还拿着姚浩良交给他的袋子，被抓的时候，那个袋子掉在他腿部的地上。看到尹某1被抓获，姚浩良顺着摩托车车头的方向逃跑。经辨认，指认姚浩良于2017年2月2日20时许在荔城富力路15号与尹某1进行毒品交易。指认视频截图中的2号男子就是被告人姚浩良，1号男子就是尹某1，两人当时在荔城街富力路15号楼下进行毒品交易。10、证人尹某1的证言：（2017年12月3日10时42分至同日12时21分）2017年12月2日15时左右，一个叫阿某1的男子打电话给我叫我帮他收一笔钱然后送过去给他。阿某1还告诉我钱是一名镇龙仔送过来的让我点一下数就可以了，镇龙仔在增城区荔城街富某隔两条街一个卖沙的地方等。过了十分钟左右，走路走到卖沙的地方找到镇龙仔，镇龙仔就交给我一袋钱，我打开数了一下，大概是十九叠人民币。（2017年12月3日15时至同日17时55分）2017年12月2日下午大约14时、15时许，我老板阿某1联系我，叫我帮忙拿钱给他，于是我下午的时候，在富力路15号我出租屋楼下，我接到一个绰号镇龙仔的男子给我的钱。我用塑料袋装好钱，外面用一个大的环保袋装。钱是一扎一扎的，我大概数了一下有十九扎，具体多少钱我没有数过，拿了钱以后，我就拿回家放在一个纸箱内，后来又放在沙发那里。（2018年1月6日10时51分至同日11时44分）我的老板阿某1一直都想购买毒品K粉，但他没有找到货，他交代我帮忙找。12月2日中午的时候，我打电话给姚浩良，问他有没有K粉，按照我们的暗语说是有没有“沙”，我说了要“一套”，意思就是要一条（即1000克左右）。姚浩良问我什么时候要，我就说等他什么时候有时间就送到我住的地方来给我，拿到毒品以后，我先给老板阿某1验货，验过可以了，我再和姚浩良谈价格。到了下午的时候，姚浩良打电话给我，说他现在没有空，有一个绰号“镇龙仔”的男子要拿一点钱给他，叫我帮他先拿着，晚上他送K粉过来给我的时候，我再将钱交给他。然后下午大约15、16时的时候，姚浩良给我电话说“镇龙仔”已到了我家附近，叫我出去拿钱。然后我就下楼到阳光家园旁边的路边一个超市门口，见到“镇龙仔”。他交给我一个环保袋就走，我将环保袋拿回富力路15号201房内，数了一下，成捆的有十九捆，没有成捆的我就没有数。到了晚上，吃过晚饭，我就在客厅小睡一下，姚浩良打过一次电话给我，应该是他到了，我没有接到。再打电话给我的时候，我接到他说已经到了我住的楼下，我就在客厅提了钱袋子下楼。我走出楼下，看到姚浩良已经在摩托车旁边等着我了，我走过去，将手里的装钱的环保袋装到车尾箱里面，顺手拿过姚浩良给我的袋子，里面就是我中午跟他要的K粉了。我大概了解过K粉的价格，行情价格大概是熟人价26万至30万一条。我被抓获时，装有K粉的塑料袋掉在地上了，当时我已经被警方控制了。我不知道镇龙仔的真实身份和联系方式，是姚浩良直接跟我联系的。经辨认，指认了被告人姚浩良就是在其被抓时在场并逃跑的阿某2；指认了抓捕现场视频截图；指认了视频截图中的1号就是其自己，指认了视频截图中的2号就是被告人姚浩良；指认了视频截图中装有K粉的白色塑料袋；指认了交给被告人姚浩良的钱；指认了使用的直板手机和被告人姚浩良的联系电话号码为136××××3448。11、证人陈某1的证言：2017年12月2日晚上19时许，我从朋友处吃晚饭开电动车回到阳光家园住处的楼下，刚好碰到我的男朋友尹某1开小车回来，他泊车的时候，我就自己先上201的住处。随后，尹某1拿着一个快餐上到屋内，他先吃了饭，然后在厨房拿出了一袋现金在客厅处数钱，当时我坐在沙发处玩手机，他将红色胶袋内的钱数好放入了一个米色的布袋内，整理好钱就放在了沙发处，那时我就回房间睡觉了。尹某1放入布袋的钱约有20万元。经辨认，指认了被告人姚浩良就是与证人尹某1一起玩的朋友，花名叫“阿鸡”；指认了2017年12月2日晚上19时30分左右证人尹某1在201房数完整理好的钱。12、被告人姚浩良的供述：2017年12月2日晚上，我接到“老唐”的来电说让我借台摩托车给他，老唐让我到阳光花园去找他。到20时40分左右，我开摩托车去到镇城区荔城街阳光花园对面等“老唐”，过了几分钟，“老唐”就过来找到了我，我就将摩托车钥匙给了他，然后旁边突然有人冲出来抓住了“老唐”，老唐就将摩托车钥匙放在坐包上，我就拿起了摩托车钥匙。然后我又被人抓住。我才知道公安局民警抓住了我们，跟着民警又对我的摩托车进行了搜查。民警说从我的摩托车后尾箱查获了21叠捆好的人民币，都是100元面额的，但是这些钱都不是我的，我也不知道是谁放入我的车尾箱的。在庭审中，被告人姚浩良辩解：我只是持有毒品，我没有贩卖。现场缴获的钱是尹某1放在摩托车后尾箱的，有个朋友托他给我的。毒品在尹某1手上，他叫我给他看的。经辨认，指认了尹某1就是“老唐”。关于本案存在的争议，本院结合证据，综合控辩双方的意见，综合评析如下：一、关于本案的定性问题被告人姚浩良辩解自己只是持有毒品，并没有贩卖毒品。对此，本院认为,贩卖毒品是指有偿转让毒品或者以贩卖为目的而非法收购毒品。有偿转让毒品，即行为人将毒品交付对方，并从对方获取物质利益。既可以是交付毒品的同时获取物质利益，也可以是先交付毒品后获取利益或者先获取利益后交付毒品。本案中，通话清单、证人尹某1的证言、被告人姚浩良在庭审上的供述，参加抓捕人员的证言、缴获的毒品、款项等证据互相印证，组成证据链，证实了被告人姚浩良有偿将毒品交付给交易的相对方尹某1，其行为应定性为贩卖毒品罪，被告人姚浩良及其辩护人关于被告人姚浩良非法持有毒品、不构成贩卖毒品罪的抗辩意见，理据不足，本院不予采纳。二、关于本案是适用《刑法》第三百四十七条第三款还是适用《刑法》第三百四十七条第二款的问题。《刑法》第三百四十七条第二款规定，走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；……。《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，走私、贩卖、运输、制造、非法持有下列毒品，应当认定为刑法第三百四十七条第二款第一项、第三百四十八条规定的“其他毒品数量大”：……（七）氯胺酮五百克以上；……。本案中，贩卖的氯胺酮数量共净重932.73克，均检出氯胺酮成分，根据上述司法解释的规定，属于贩卖其他毒品数量大的情形，应当适用《刑法》第三百四十七条第二款的规定予以定罪量刑。辩护人关于上述辩护意见，据理不足，本院不予采纳。三、关于现场缴获的款项219000元是否属于毒资的问题首先，219000元是证人尹某1与被告人姚浩良在交易毒品的过程中证人尹某1在收到被告人姚浩良交付的毒品的同时交付给被告人姚浩良并现场被公安机关缴获的款项，根据经验法则，符合一手交钱一手交货的习惯。其次，证人尹某1陈述的一条（即1000克左右）K粉价格26万元至30万元，本案交易的毒品932.73克，219000元基本符合该毒品对价。最后，证人尹某1在侦查阶段开始供述上述款项乃其老板“阿某1”让其向“镇龙仔”收取的款项，由“镇龙仔”交付给他；被告人姚浩良在侦查阶段则多次供述该款不是其所有，不知来源。上述证言和供述与后来主张该款属于“镇龙仔”偿还被告人姚浩良的款项，前后矛盾，无合理解释。且被告人姚浩良、证人尹某1均不能提供“镇龙仔”姓名、地址等线索，无法说明、核实相关债权、债务的情况。故对于被告人姚浩良主张现场缴获的钱是有个朋友托尹某1给他的辩解意见，本院不予采纳。本院认为，毒品危害生命健康、诱发犯罪，荼毒社会，众所周知。被告人姚浩良无视国家法律，贩卖毒品氯胺酮932.73克，数量大，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人姚浩良犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。被告人姚浩良曾因犯贩卖毒品罪被本院判处有期徒刑，本次再犯贩贩卖毒品罪，乃毒品再犯，依法应当从重处罚；被告人在庭审中对犯罪定性存在辩解，但自愿供述主要犯罪事实，不影响其坦白情节的成立，本院依法从轻处罚。辩护人与上述一致的辩护意见，本院予以采纳。公诉机关的量刑建议与被告人姚浩良的罪责相适应，本院予以采纳。公诉机关提请处理的白色苹果6手机一台、红色羽绒服外套一件、人民币8250元、黑色女装摩托车（粤Ａ×××××号）一辆、中国邮政储蓄银行卡（卡号62×××31）一张、中国农业银行卡（卡号62×××71）一张、中国工商银行卡（卡号62×××73）一张，无证据证明专用于犯罪行为，本院依法不予处理；提请处理的白色晶体（氯胺酮）共19包、金色OPPO手机一台、外套一件，被扣押时持有人为尹某1，另案处理当中，故本院在本案中不予处理，留待相关案件处理。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款及第二款、第三百五十六条、第六十七条第三款、第五十九条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人姚浩良犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币三十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月2日起至2032年12月1日止。）二、缴获的人民币219000元、白色苹果4手机一台，予以没收、上缴国库。（由广州市公安局增城区分局执行）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  陈 友人民陪审员  刘容清人民陪审员  杨秋如二〇一八年六月二十五日书 记 员  关路清附相关法条：《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。