.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}   甘肃省白银市中级人民法院   民事判决书   (2018)甘04民终309号   上诉人（原审原告）：甘肃全圣房地产开发有限责任公司（以下简称全圣公司），住所地武威市凉州区东大街110号。   法定代表人：张全年，系该公司总经理。   委托诉讼代理人：杜赟，甘肃纵横律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：会宁县陇银精淀粉工贸有限责任公司（以下简称陇银公司），住所地会宁县北河新村。   法定代表人：常建宁。   委托诉讼代理人：董洛，甘肃铜城律师事务所律师。   原审第三人：会宁县会银城镇国有资产投资经营中心（以下简称会银国资中心），住所地会宁县会师镇统办大楼院内。   负责人：牛世勇，该中心主任。   委托诉讼代理人：何晓波，白银枝阳律师事务所律师。   上诉人甘肃全圣房地产开发有限责任公司与被上诉人会宁县陇银精淀粉工贸有限责任公司、原审第三人会宁县会银城镇国有资产投资经营中心物权确认纠纷一案，前由甘肃省会宁县人民法院做出(2016)甘0422民初167号民事判决，全圣公司向本院提起上诉。本院以(2017)甘04民终297号民事裁定发回会宁县人民法院重审。会宁县人民法院于2017年12月19日做出(2017)甘0422民初2395号民事判决，全圣公司不服提出上诉，本院于2018年3月14日受理后，依法组成合议庭，因无新的事实、证据，经询问当事人同意后不开庭进行了审理。全圣公司的委托诉讼代理人杜赟、陇银公司的委托诉讼代理人董洛、会银国资中心负责人牛世勇、委托诉讼代理人何晓波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   全圣公司上诉请求:撤销一审判决并依法改判支持其诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。首先，一审法院认定全圣公司与陇银公司在2011年1月19日签订了两份《土地使用权转让合同》，一份约定的转让价格是1860000元，另一份为2600000元的合同。实际上，因双方均对对方提交的合同提出异议，所以一审法院依职权在会宁县国土资源局调取了双方土地转让的备案合同，根据调取的合同证实，双方约定的土地转让价格为1860000元，并非2600000元。其次，一审时，上诉人向法庭提交了向被上诉人陇银公司转账2992500元的证据，但一审法院认定上诉人向被上诉人陇银公司实际转款为2500000元。依据常理，如果上诉人未按合同向被上诉人实际转款，被上诉人陇银公司不可能协助上诉人办理土地使用权过户的手续，或者会向法院主张相关权利，但本案中，被上诉人陇银公司既未向法院主张权利，而且还协助上诉人办理了相应的土地使用权过户手续，并将涉案房产和附属设施移交给了上诉人，这充分说明上诉人已按合同完全履行了自己的付款义务。二、一审法院适用法律错误。首先，一审法院认为涉案房产未办理房产登记，因此根据《物权法》第九条的规定不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。认为涉案房产上诉人未取得所有权。上诉人认为《物权法》第十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。依据前述法律规定，上诉人与被上诉人陇银公司虽未就涉案房产转让办理房屋登记，但双方签订的合同依法有效，一审法院也对此予以了确认。《物权法》第二十八条规定，因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。依据该条规定，房屋登记部门并不是确定物权归属的唯一部门，人民法院同样也可以依法确认物权的归属。本案中，一审法院既然认定上诉人与被上诉人陇银公司以及案外人农业发展银行签订的《土地转让合同》有效，那么上诉人依法向人民法院主张权利时，人民法院当然可以依法确定涉案房屋的所有权归属问题。其次，一审法院依据《物权法》第一百九十一条第二款的规定，认为未经抵押权人会银国资中心同意，所以上诉人不能取得涉案房屋的所有权。但是，被上诉人陇银公司与会银国资中心签订的借款合同，仅仅是就涉案房产中的第7、8幢进行了抵押，并未就涉案房产全部进行抵押。因此，除过已抵押的房产，未抵押的房产上诉人依法应当可以取得所有权。   陇银公司答辩，一审法院认定事实清楚，我方与上诉人实际履行的是2011年1月19日签订的《土地使用权转让手续》，一审适用法律正确，应当维持原判。   国资中心答辩认为一审查明事实清楚，证据确凿，判决适用法律正确，判决结果合法，应予维持。   全圣公司一审诉讼请求：1、要求确认涉案土地上的房屋归原告所有；2、要求撤销被告陇银公司在会师镇北河新村4-113号土地上为第三人国投中心设定的抵押权。   第三人国投中心一审诉讼请求：驳回原告的诉讼请求，并确认三方签订的土地转让合同无效。   一审法院对当事人无异议的证据予以确认并在卷佐证，对当事人有异议的证据作如下认证：原告提交的土地转让合同,能够证明原、被告转让土地使用权的事实,来源合法，内容客观真实，与本案相关联，予以采信；原告提交的兰州银行电汇凭证及收据，款项用途分别记载为借款、还款，不足以证明该款是原告向被告支付的土地出让金，与本案不具有关联性，不予采信；原告提交的土地使用权转让合同复印件，与法院依职权调取的会宁县国土资源局备案合同内容一致，能够证明原、被告签订土地使用权转让合同的事实，予以采信。被告提交的土地使用权转让合同，虽与法院依职权调取的会宁县国土资源局备案合同的土地出让金价款不一致，但原告及第三人对其真实性未提出异议，能够证明原、被告再次签订土地使用权转让合同的事实，与本案具有关联性，予以采信。第三人提交的证人李某的证言内容与原告及第三人提供的书证能够相互印证，能够证明会宁县鑫发商厦与被告解除抵押的事实，予以采信。   根据当事人的陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2004年9月22日，被告陇银公司与第三人国投中心签订《借款合同》，被告以会宁县鑫发商厦二、三层商铺抵押担保向第三人借款500000元，后分两次偿还100000元，余款400000元未予偿还。2005年12月31日，会宁县国土资源局与被告陇银公司签订《会宁县国有土地使用权出让合同书》，约定会宁县国土资源局向陇银公司出让位于会宁县会师镇北河新村面积1.1179公顷的土地，土地使用权出让年限为50年。2009年3月25日，被告陇银公司向第三人提出关于转款借贷资金抵押资产的申请，双方约定以被告所有的位于会宁县会师镇北河新村4-113号上的第7、8幢房产为双方之间的400000元借款作抵押，终止与会宁县鑫发商厦二、三层商铺的抵押担保关系。同日，第三人与被告在会宁县房管所办理了抵押登记手续。2010年12月10日，原告全圣公司、被告陇银公司与农业发展银行三方签订《土地转让合同》，约定被告将位于会宁县会师镇北河新村4-311号土地使用权出让给原告，土地使用权转让价格为2980000元，土地使用权转让过户后地上附着物也随之转让等。2010年12月15日，原告全圣公司通过武威市凉州区农村信用合作社电汇支付被告陇银公司土地出让金2500000元。2011年1月19日，原告全圣公司与被告陇银公司分别签订《土地使用权转让合同》两份，约定被告将其所有的位于会宁县会师镇北河新村4-113号土地使用权转让给原告，被告提交的土地使用权转让合同中的转让金为2600000元，会宁县国土资源局备案合同中的转让金为1860000元。2011年1月20日，原告全圣公司在会宁县国土资源局办理了土地登记手续，取得了上述土地的土地使用权证书。2014年7月22日，会宁县人民政府决定回收被告出让给原告的国有土地使用权，原告遂诉至本院，要求确认涉案土地上的房屋归原告所有，并撤销第三人的抵押权。   一审法院认为，一、关于本案的性质及诉讼时效问题。原告起诉的案由系物权确认纠纷，即指物权的成立、内容及物权的归属而产生的纠纷。本案诉争的标的为不动产，原告的诉讼请求之一为"依法确认涉案土地上的房屋归原告所有"，因此，本案系物权确认纠纷之下的所有权确认之诉，被告主张本案属合同之债权请求权的辩解意见不能成立，本院不予支持。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第一条规定，当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩。因此，诉讼时效的提出一般适用于债权。本案原告要求确认抵押房屋归原告所有，系确认之诉，不属于债权之诉，故本案不受诉讼时效的限制，对被告关于本案超过诉讼时效的主张，本院不予支持。二、关于涉案合同效力及实际履行合同的问题。本案原、被告与案外人农业发展银行土地转让合同时，尽管合同的标的物即涉讼房屋尚处于抵押期间，但根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十七条第一款关于"抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。"的规定，在该房屋上设定的抵押权并不影响双方转让房屋的合同效力。因此，原、被告与案外人农业发展银行三方签订的土地转让合同应属有效合同。对第三人要求确认土地转让合同无效的诉讼请求，本院不予支持。原告与被告签订的两份土地使用权转让协议，虽然转让价款不一致，但均系双方真实意思表示，不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效情形，符合《中华人民共和国合同法》第四十四条"依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定"的规定，属合法有效的合同。虽然会宁县国土资源局的备案合同中原、被告约定的土地出让金为1860000元，但原告提供的银行支付凭证证明原告已向被告支付土地出让金2500000元，双方履行土地出让金为1860000元的合同明显不符合常理。原告认为其向被告付款2500000元后又向下属建筑公司两次借款共计492500元支付被告土地出让金的主张，因三次付款共计2992500元亦与三方协议中约定的2980000元不符。因此，原、被告实际履行的土地使用权转让合同是2011年1月19日签订的土地出让金为2600000元的土地使用权转让合同。三、关于原告是否取得涉讼房产所有权的问题。《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定："不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。"第十七条规定："不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。"《中华人民共和国城市房地产管理法》亦规定实行房屋所有权登记发证制度，房屋所有权未经房产管理部门登记发放房地产所有权证书的，应当视为未取得房屋所有权。因此，房产所有权应当由房产管理部门登记确认，由房产管理部门登记后，因房产所有权发生争议的，人民法院可以依照登记情况进行确认。本案中原告未对涉案房产办理房产登记，被告主张在与原告、农业发展银行签订土地转让合同后又经协商以2600000元的价格向原告转让了土地使用权，对抵押房产未予转让，原告虽对此不予认可，但原、被告各自提供的土地使用权转让合同能够证实被告的上述主张。不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记才发生法律效力。因此，原告未对涉案房屋取得所有权，综上，原告关于双方实际履行三方协议的主张，无事实和法律依据，对原告要求确认涉案土地上的房屋归原告所有的诉讼请求，本院不予支持。四、关于第三人抵押权的问题。本案第三人在取得抵押权后已向借款人发放了贷款，并对抵押房屋依法办理了他项权利登记，取得了该房屋的他项权证，由于原告并未能举证证明被告与第三人之间存在恶意串通的情形，因此，本案被告与第三人签订的借款抵押合同合法有效。《中华人民共和国物权法》第一百八十二条规定："以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。"本案被告将其所有的房产抵押给第三人用于借款担保，因此涉诉土地的使用权也一并抵押给了第三人。《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款规定："抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外"。本案原、被告与案外人签订土地转让合同后，原告未提出异议又与被告签订两份土地使用权转让合同足以说明其对已经设定的抵押及其相关法律后果表示认可。原告主张在签订三方协议时不知道涉诉房屋已抵押的事实，但三方在签订协议时抵押权已经登记，具有公示的效力。因此，原告不知情的主张不能成立，对原告要求撤销被告在转让土地上为第三人设定的抵押权的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，根据物权法定原则，原告未对涉案房屋取得所有权，原告要求确认涉案土地上的房屋归原告所有及撤销被告陇银公司在会师镇北河新村4-113号土地上为第三人设定的抵押权的诉讼请求，均无事实和法律依据，本院均不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款、第一百八十二条、第一百九十一条第二款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十七条第一款的规定，判决如下：驳回原告甘肃全圣房地产开发有限责任公司的诉讼请求。案件受理费3650元，由原告甘肃全房地产开发有限责任公司负担。   二审中，当事人没有提交新证据。   本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定"第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律问题进行审查"，故对当事人未提出上诉的事实本院不做审查认定。根据全圣公司的上诉请求及当事人二审诉辩主张，现确定本案争议焦点有四，其一，本案土地使用权转让价格，其二全圣公司付款数额，其三全圣公司以《土地转让合同》主张确认涉案房屋所有权应否支持，其四、涉案房产上设定的抵押权应否撤销。   关于土地使用权转让价格是1860000元还是2600000元。涉案土地由会宁县人民政府于2005年12月30日出让给陇银公司，全圣公司于2011年1月20日取得会国用（2011）第006号土地使用权证书。就涉案土地使用权的转让，双方当事人各提交一份合同，一审法院自会宁县不动产登记事务中心调取一份合同。全圣公司提交的合同为2010年12月10日陇银公司、全圣公司、农行会宁支行三方签订，约定土地使用权转让价格为2980000元，12月15日前付款2680000元，2011年1月30日办完转让过户手续，之后全圣公司付清余款300000元。同时约定土地使用权转让过户后，地上附着物也随之转让，除厂区内的加工设备外，其余都归全圣公司所有。陇银公司对该合同有三方签字的第一页、第三页予以认可，对无签字、用印的第二页内容不予认可，第一页约定土地使用权转让价格2980000元，第二页上约定了转让地上附着物的内容。陇银公司提供的合同为2011年1月19陇银公司与全圣公司签订，约定土地使用权转让金2600000万元，无地上附着物转让的内容。全圣公司对无签字、用印的第一页内容真实性有异议，第一页上约定土地使用权转让金2600000元。一审法院调取的合同约定土地使用权转让金1860000元，无地上附着物转让的内容。双方当事人及第三人对备案合同的真实性均无异议，一审法院当庭予以确认。现全圣公司主张土地使用权转让金以不动产登记事务中心备案合同约定的1860000元为准，陇银公司主张以2600000元为准。双方当事人对是否约定一并转让地上附着物有争议，对土地出让金数额有争议，唯独对备案合同没有争议。一审法院对无异议的备案合同不予认定，却以实际付款超过备案合同数额的理由，认定双方履行的是2600000元的合同，该认定实际上是以存有争议的未约定一并转让地上房屋为前提的，应予纠正。关于涉案土地出让金应以备案合同认定，即1860000元。   关于全圣公司付款的数额。全圣公司提供电汇凭证证明其于2010年12月16日付款2500000元，陇银公司无异议，本院予以确认。全圣公司主张其向下属建筑公司两次借款共计492500元支付被告土地出让金，并提供两份电汇凭证证明，陇银公司不予认可。经审查认为，全圣公司仅提供电汇凭据，未提供陇银公司收款收据，且两张电汇凭证附加信息及用途均注明"还款"，与前笔2500000元电汇凭证注明"土地转让费"不一致，且付款总额超出2980000元，不能证明系支付土地出让金。关于付款总额超出合同约定2980000元部分，全圣公司辩解系向陇银公司支付其垫付的看场人员工资，但未能提供证据证实，故对其辩解不予采信。全圣公司关于两次借款492500元支付土地出让金的主张，证据不足，不予采信，一审认定正确，本院予以确认。   关于全圣公司以《土地转让合同》主张确认涉案房屋所有权应否支持。确认物权应以存在物权归属争议为前提。涉案土地上的附着房产登记在陇银公司名下，全圣公司认为其依据双方签订的合同即成为物权所有人，请求确认房屋归其所有。根据《物权法》第九条的规定不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。本案中，全圣公司并未实际取得涉案房屋，其可以主张合同权利寻求救济，要求确认房屋归其所有欠缺法律依据，不予支持。   关于涉案房产上设定的抵押权应否撤销。第三人主张撤销抵押权需以抵押权有效存在，且具有可撤销情形为要件。对此，全圣公司未能提供证据证实，其应当承担举证不能的不利后果，故对其该项诉讼请求不予支持，一审判处正确，应予维持。   综上，一审判决认定部分事实错误，应予纠正，但适用法律及裁判结果正确，故对全圣公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费3650元，由甘肃全圣房地产开发有限责任公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 苏军霞   审判员 栾春鹏   审判员 张军忠     二〇一八年六月十四日   书记员 高霞飞