贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)黔04民初8号原告（反诉被告）：贵州铭星建设有限公司。住所：贵州省铜仁市万山区解放街。统一社会信用代码：91520603709542173F。法定代表人：杨通双，该公司总经理。委托诉讼代理人：张涤非，国浩律师（贵阳）事务所律师。代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：龙江，系该公司股东，代理权限为特别授权代理。被告（反诉原告）：贵州省安顺市远大房地产开发有限公司。住所：安顺市开发区北航路安吉小区。统一社会信用代码：91520400215675996J。法定代表人：余丽。委托诉讼代理人：罗志刚，贵州巨人律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。第三人：张国富，男，汉族，1974年10月17日生，住云南省昭通市镇雄县。委托诉讼代理人：陈文胜，龙夏银，贵州黔策律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。原告（反诉被告）贵州铭星建设有限公司(以下简称“铭星建设公司”)与被告（反诉原告）贵州省安顺市远大房地产开发有限公司（以下简称“远大房开公司”）、第三人张国富建设工程施工合同纠纷一案，原告于2016年8月2日向本院提起诉讼，2017年4月6日判决后，铭星建设公司、远大房开公司均不服，向贵州省高级人民法院上诉，贵州省高级人民法院审理后发回本院重审，本院于2018年1月16日立案受理后，依法组成合议庭，于2018年4月25日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）铭星建设公司的委托诉讼代理人张涤非、龙江，被告（反诉原告）远大房开公司的委托诉讼代理人罗志刚,第三人张国富的委托诉讼代理人陈文胜，龙夏银，均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告铭星建设公司起诉请求：1、判令被告向原告支付工程款55756306.47元；2、判令被告向原告退付保证金2150000元；3、判令被告自2013年7月8日按同期银行贷款利率向原告支付逾期付款利息，直至被告向原告付清工程款之日止；暂算至2016年7月21日为9728220.45元，三项共计67634526.92元；4、本案涉案费用由被告承担。主要事实和理由：被告远大房开公司系安顺市西秀区麒麟惠民廉租房1号至10号楼项目的建设单位，2011年7月，被告对该廉租房3号至10号楼建设工程进行公开招标，同年9月23日被告向原告发出《中标通知书》，确定原告为中标人，中标价格40935194.73元。2011年10月，原、被告签署《建设工程施工合同》，约定原告承建该廉租房3号至10号楼建设工程，承包范围为被告提供的施工图及招标文件包含的全部项目，约定工程款支付方式和时间为：工程款分三次支付，在建主体工程第四层完工后第一次支付，支付已完工工程款70%，主体验收合格后支付已完工工程款的80%，经审计部门出具审计报告后（并办理房屋竣工备案）扣除工程质量保修金3%外一次性支付剩余工程款，保修期满后按保修项次比例返还。在施工过程中，由于该项目1号、2号楼需要建设，被告又将该项目1号、2号楼一并发包给原告。2013年7月底原告将该项目工程移交给被告，该项目已完成并交付使用，由于该项目涉及财政资金，经贵州欣盛建设工程咨询有限公司对1-10号楼进行审计，并出具了审计报告，审定工程总额为59756306.47元。被告仅于2012年5月29日向原告支付了4000000元工程款，余款至今未向原告支付，由于被告未按约支付原告工程款，导致原告陷于诸多诉讼中，相关案件经法院审理后，原告已支付了欠付的款项。为维护自己的合法权益，原告特提起诉讼，请求依法公正判决。被告远大房开公司辩称：原告不是实际施工人，无权主张工程款。本案签订了两份合同，第一份是以合同总价40664394.63元签订的，但是该合同并未履行；第二份合同是以单价签订的，实际履行的是第二份合同，因此，应以第二份合同的约定计算工程款。经答辩人统计，总共支付张国富7500余万元，远远超过应支付款项，至于是否请求退还多余部分，我方保留诉权。铭星公司的诉请没有事实和法律依据。第三人张国富答辩称，张国富是案涉工程的实际施工人，因张国富的人身安全没有保证，故张国富没有与远大房开公司进行结算，工程款应该支付给实际施工人张国富，远大房开公司代为支付的工程款，张国富不予认可,具体的工程款以最终结算的为准。反诉原告远大房开公司反诉请求：判决反诉被告铭星建设公司返还工程款1850000元。庭审中远大房开公司当庭变更诉请，要求判决反诉被告铭星建设公司返还4000000元不当得利。主要事实和理由：远大房开公司曾按照张国富要求向铭星建设公司支付4000000元工程款，由于铭星建设公司不是实际承包人，无权收取工程款，铭星建设公司取得的款项属于不当得利。张国富是无资质的个人，其代表铭星公司与我方签订的两份合同是无效合同，支付的款项应该退还远大房开公司。反诉被告铭星建设公司对反诉辩称：对反诉不予认可，要求驳回反诉原告的诉请，第三人张国富对反诉辩称：对反诉不予认可。铭星建设公司提供了以下证据:1、原告铭星建设公司的《营业执照》、法定代表人身份证明，被告远大房开公司的企业登记信息，证明原、被告的诉讼主体资格；远大房开公司、张国富对该组证据无异议。对该证据予以采信2、《中标通知书》，《建设工程施工合同》（合同约定工程总价款为40664394.63元），（2015）安市民商终字第25号民事判决书、（2015）西民初字第2693号、第2964号、第2696号民事判决书，证明原、被告存在建设工程施工合同关系，原告承建1-10号楼，远大房开公司只支付了4000000元工程款；生效的法律文书确认原告作为实际施工单位已经承担了很多法律责任。被告远大房开公司对《中标通知书》的真实性无异议，原告提交的《建设工程施工合同》未执行，履行的合同是被告提交的《建设工程施工合同》（约定的工程款是按照单价计算），1-10号楼的实际施工人是张国富，工程款应支付给张国富而不是铭星建设公司，且我方已经超额支付了张国富工程款。至于判决书中确定原告承担的责任，与我方无关。第三人张国富对该组证据的三性均不予认可。从铭星公司提交的判决可知其一直认可张国富是实际施工人。本院对《中标通知书》、（2015）安市民商终字第25号民事判决书、（2015）西民初字第2693号、第2964号、第2696号民事判决书予以采信。3、两张收据，一张载明金额为150000元、一张载明金额为2000000元，证明原告向被告支付2150000元的保证金，且被告至今未归还。被告对该组证据真实性无异议，认可收到以铭星公司名义的打款2150000元，但主张这笔款是张国富所交。保证金应该交4000000元，不是2150000元，因案涉工程现在未结算，达不到退款条件，且张国富严重违约，也不应退还保证金。张国富对该组证据的三性均不予认可，认为这笔款是张国富与铭星建设公司的老总签订借款合同，从铭星建设公司借款后，以铭星建设公司的名义代为支付给远大房开公司的，张国富已经还了2850000元给铭星公司。后来铭星公司拿着借款合同到贵阳市乌当区法院起诉张国富。本院对该组证据的真实性予以采信。4、《关于委托远大房开公司发放2014年春节前农民工工资的函》，证明施工过程中铭星建设公司收到两笔工程款，一笔4000000元、一笔是农民工工资1783842.28元。被告对该组证据的真实性无异议，但认为实际施工人是张国富，只是由铭星公司对款项进行确认。张国富对该组证据的三性无异议，但对证明目的有异议。该组证据系因2014年年前农民工工资未发放到位，政府责令名义上的施工单位即铭星建设公司处理，但全程都是由张国富负责协调，只是因为政府职能部门要求，才将该笔工资以铭星公司的名义发放而已。此次农民工工资的发放是有特殊背景的，仅有的一次工资发放记录不能达到铭星建设公司的证明目的。除此之外的施工过程中的全部工资都是由张国富负责支付和发放，与铭星公司无关。本院对该组证据的真实性予以采信。5、工程验收会议结论，证明案涉工程已竣工验收，李晓天作为铭星建设公司的代表在验收结论中签字确认，所以案涉工程是铭星建设公司的项目，权利义务都归属于铭星建设公司。远大房开公司对证据的真实性没有意见，因为名义上工程是铭星建设公司中标，所以工程验收会议结论上有铭星建设公司的盖章和李晓天的签字很正常，但这不能否认张国富是实际施工人。张国富对证据的三性无异议，但对证明目的有异议，案涉工程系挂靠工程，因此，名义上的施工单位负责人只能是挂名的李晓天，这符合借用资质挂靠施工的全部特征。本院对证据的真实性予以采信。6、依原告的申请，本院向安顺市西秀区审计局调取了贵州欣盛建设工程咨询有限公司出具的黔欣盛（结）字第（2015-049）号、（2015-050号）《基本建设工程报告书》、2013年7月18日3#-8#楼工程竣工验收《会议纪要》及《会议签到表》。证明案涉工程的承包人是铭星公司，涉案工程已完工并交付，审计报告可以确定案涉工程量和价款。被告对该组证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，审计报告是被告与政府之间的审计，并不是对本案的审计，审计报告中有部分工程量是我方完成的，工程确已交付使用。第三人张国富对该组证据的真实性无异议，对证明目的有异议。案涉工程不是铭星建设公司施工的，审计报告确定的工程量有部分确实是远大房开公司做的，审计报告虽是远大房开公司和政府的审计，但是案涉工程量可以通过扣除远大公司做的工程量来确定。对于《会议纪要》及《会议签到表》，因案涉工程系挂靠施工工程，因此，名义上的施工单位负责人只能是挂名的李晓天，这完全符合借用资质挂靠施工的全部特征。本院对该组证据的真实性予以采信。7、铭星建设公司给员工缴纳社保的社会保险费花名册，证明李晓天是铭星公司派出的项目经理并非挂靠，李晓天是铭星建设公司的员工。远大房开公司对该证据的真实性有意见，该证据无社保局的公章，盖的是铭星建设公司的公章。对关联性有意见，李晓天与铭星建设公司有没有劳动关系，与本案的实际施工人是谁没有关系，实际施工人是负责施工、直接出资的人。张国富才是实际施工人。张国富认为这个名单是铭星建设公司单方制作，对该证据的三性均不予认可。远大房开公司提交了以下证据：1、被告营业执照、组织机构代码证、法定代表人证明及身份证复印件，证明远大公司的诉讼主体资格；铭星建设公司、张国富对该组证据无异议。本院对该组证据予以采信。2、《建设工程施工合同》（与原告提交的合同不一致、工程款是按单价计算），证明张国富以铭星公司名义与远大公司签订合同的事实；铭星建设公司对该合同的三性均不予认可。张国富对该合同不予认可，因为远大房开公司并未按照这份合同履行义务。本院对该组证据不予认可。3、《施工劳务分包合同》、《补充协议》、《保证金收条》、《栏杆承包合同》、《回复》（三页），证明张国富系实际施工人。原告铭星建设公司对该组证据不予认可，认为张国富只是铭星建设公司项目部负责人，案涉项目是铭星建设公司施工。张国富对该组证据无异议。本院对该组证据的真实性予以认可。4、（2015）安市民商终字第25民事判决书、上诉状，2015年7月28日原告的起诉状，证明铭星公司在诉讼中否认其是案涉工程的实际施工人；原告对该组证据不予认可，要求以法院确定的事实为准；张国富对该组证据无异议。本院对该组证据的真实性予以采信。5、《工程款支付单据》（三本），证明被告远大房开公司分别支付了张国富45487708元工程款，铭星公司4000000元工程款。原告认可收到4000000元工程款，另在西秀区住建局的主持下，远大房开公司代付农民工工资1783842.28元，其他的付款不符合财务支付的规定，铭星建设公司未委托张国富收取工程款，部分证据显示是给张国富偿还借款而非工程款，部分凭证显示是支付给远大公司的员工并非工程款。张国富对该组证据的真实性、合法性予以认可，但对关联性、证明目的不予认可。远大房开公司支付给张国富的部分款项是因高利贷而产生的，这部分不能认定为工程款。对该组证据的真实性予以采信。6、工程款支付单据4-4，证明远大房开公司另支付了26482243.16元工程款给张国富，部分是以借款的形式给张国富，部分是替张国富偿还向案外人的借款本息。铭星公司认为1、在上一次质证中，当时已经明确征求原被告双方是否有新证据，被告明确表示无新证据，所以该证据的提交程序不合法；2、这个借款是张国富的个人与被告的借款关系，与本案无关；3、所有证据都是复印件（质证结束后已提交原件给法院核对），对真实性不予认可。张国富认为：1、张国富未就案涉工程与远大房开公司结算，这份资料涉及的问题需待张国富与远大房开公司对接结算才能确认。因该组证据涉及的款项是因借贷关系而产生的，与本案并非同一法律关系，故对该证据的证明目的不予采信。7、依被告的申请，本院向安顺市西秀区住房和城乡建设局调取了“处理办文号为第1333号〈2016〉《安顺市西秀区人民政府办公室公文笺》”、《关于对〈关于请求出具处理西秀区麒麟惠民廉租房工程款纠纷情况说明的请求〉领导指示的回复》、《授权委托书》。证明案涉工程的实际施工人是张国富。原告对该组证据无异议。张国富对三性无异议，案涉工程是民生工程，业主方是政府，为完善相关手续，只能是由铭星公司出具授权委托书交由相关政府存档备查，但实际施工人是张国富。本院对该组证据的真实性予以采信。第三人张国富提交如下证据（原告铭星建设公司拒绝对张国富提交的证据质证）：1、身份证复印件、铭星建设公司及远大房开公司工商登记信息；证明目的：张国富、铭星建设公司、远大房开公司的主体资格。被告对该组证据无异议。本院对该组证据予以采信。2、2011年9月23日的借款合同，证明以铭星建设公司名义缴纳的履约保证金实际上是第三人张国富向铭星建设公司负责人龙江借款，铭星建设公司只是代付，真正付款主体和实际施工人是张国富。被告远大房开公司对该组证据无异议。因借款合同中张国富是担保人，不是借款人，因此达不到其证明目的，本院对该证据的证明目的不予采信。3、2013年7月18日的会议纪要及签字页；2016年9月26日关于请求出具西秀区麒麟惠民廉租房工程款纠纷情况说明的请示；西秀区住建局复函；2015年8月17日远大房开公司民事答辩状；2016年9月13日远大房开公司民事答辩状及反诉状；2016年11月15日质证笔录；2016年11月18日质证笔录；2017年2月22日审判笔录；2017年2月22日远大公司代理词。证明住建局等相关政府部门、远大房开公司均认可张国富是实际施工人。被告对该组证据无异议。远大公司虽认为张国富是实际施工人，但并不代表张国富就是实际施工人，住建局的复函认为张国富是代表铭星建设公司。因此，该组证据达不到其证明目的，本院对其证明目的不予采信。4、（2015）西民初字第2693号民事判决书及财务凭证；（2015）安市民商终字第25号民事判决书。证明铭星建设公司在与外联单位的纠纷中否认自己是施工方，该说法与铭星公司在本次诉讼中的主张自相矛盾，进一步证明张国富是案涉项目的实际施工人。被告对该组证据无异议。因铭星公司向张国富出具授权委托书在前，其在有关案件中的言辞表述在后，且不足以推翻授权委托书的内容。因此该组证据达不到其证明目的。5、2012年8月16日施工合同及部分支付凭证；2012年8月23日施工劳务分包合同及补充协议；2013年3月14日电缆购销合同及部分支付凭证；2013年3月20日补充协议及部分支付凭证；2013年6月27日厨、卫补漏协议及部分支付凭证；现金日记账；财务凭证照片；工资发放表；授权委托书；2014年12月6日承诺函；2014年12月6日情况说明,证明张国富是案涉工程的实际施工人。被告对该组证据无异议。相关的合同虽有张国富的签字，但盖有铭星建设公司的项目章，合同的相对人已经通过司法程序，从铭星建设公司获得相应的款项，张国富提交的工资表里面，张国富是领取工资的一员，提交的授权委托书证明张国富是铭星建设公司的委托人。综上，该组证据达不到其证明目的。本院依职权1、向安顺市西秀区城镇投资发展有限公司调取《建设工程施工合同》，2、向贵州省贵阳市乌当区人民法院调取了（2016）黔0112民初972号民事判决。铭星公司对备案合同无异议。认为判决书属于龙江与李晓天、张国富等人之间的民间借贷关系，与本案无关。远大房开公司对证据1的真实性无异议，但是备案合同实际上并没有履行，履行的是我方提交的合同；对证据2的真实性无异议，但2150000元保证金是张国富交给远大房开公司的，并不是铭星建设公司交的。张国富对备案合同的三性无异议，但对证明目的有异议，认为实际施工人是张国富；对判决书的三性无异议，判决书正好证明以铭星建设公司缴纳的履约保证金是由张国富实际支付，张国富是借用资质、挂靠施工。因备案合同是原、被告签订后，由被告向该公司提交的备案合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”的规定，本院以该备案合同作为认定事实的证据，对判决书的真实性予以采信。本院根据采信的证据，认定以下案件事实:被告远大房开公司系安顺市西秀区麒麟惠民廉租房1号至10号楼项目的建设单位。2011年9月23日被告远大房开公司向原告铭星建设公司发出《中标通知书》通知：“你方于2011年9月13日所递交的安顺市西秀区麒麟惠民廉租房（3号至10号楼）建设工程投标文件已被我方接受，被确定为中标人。中标价：40935194.73元。……”。2011年10月，被告远大房开公司作为发包人、原告铭星建设公司作为承包人，双方签订了《建设工程施工合同》，约定了以下主要合同内容：“一、工程概况工程名称：安顺市西秀区麒麟惠民廉租房（3号至10号楼）建设工程；二、工程承包范围：招标人提供的施工图及招标文件所包含的全部项目，施工图所示的房屋基础、主体、屋面、内外装饰、水电、门窗安装、阳台栏杆、楼梯扶手、散水暗沟排水井等；五、合同价款金额：40935194.73元；……”。2011年11月24日、29日，被告远大房开公司出具《收据》收到原告铭星建设公司履约保证金合计2150000元，其中150000元是由投标保证金转为履约保证金。在施工过程中，被告远大房开公司也将1号、2号楼交由铭星建设公司负责施工，但未签订合同，也未约定工程价款等相关事宜。2012年5月20日原告铭星公司向第三人张国富出具《授权委托书》记载：“因工程业务需要，现委托张国富同志代表我公司，对位于安顺市西秀区的‘麒麟惠民廉租房3#-10#楼工程’项目进行全权管理（委托范围包含：对工程质量、安全负责；代表公司选择作业班组；代表公司与各分包班组及相关材料、设备供应商签订合同及与建设单位洽谈工作）。委托授权自委托书签发之日起，直至本项目工程竣工结束。”。第三人张国富代表原告铭星建设公司管理实施该项目工程。在第三人张国富管理实施该项目期间，第三人张国富向被告远大房开公司以“借支工程款”、“委托支付工程款”、“委托支付农民工工资”、“垫付水电费”、“项目资料费”等形式收取了工程款。其中，2012年5月28日铭星建设公司向远大房开公司出具《收据》载明“今收到安顺市远大房地产开发有限公司拨来安顺市麒麟廉租房3#-10#楼工程款4000000元”，同年5月29日远大房开公司通过中国建设银行网上银行向铭星建设公司支付4000000元，注明“用途工程款”；2014年1月26日春节前原告铭星建设公司委托被告远大房开公司代付的农民工工资1783842.28元。2013年7月18日，被告远大房开公司、贵州深龙港工程项目管理有限公司组织各部门对本案麒麟惠民廉租住房3#-8#楼工程进行工程竣工验收，形成了《会议纪要》，第三人张国富作为原告铭星建设公司的参加会议人员参与了该竣工验收。2015年2月9日，贵州欣盛建设工程咨询有限公司接受安顺市西秀区审计局的委托，对安顺市西秀区人民政府和被告远大房开公司提供的送审资料，出具了黔欣盛（结）字第（2015-049）号、第（2015-050）号《基本建设工程报告书》。第（2015-049）号报告书是对安顺市西秀区麒麟惠民廉租住房1#、2#、3#、4#、5#、附属工程、零星签证工程所作的结算审计报告，审定金额为30979017.63元；第（2015-050）号报告书是对安顺市西秀区麒麟惠民廉租住房6#、7#、8#、9#、10#、小区围墙、绿化工程、物管用房工程所作的结算审计报告，审定金额为28777288.84元；两个报告合计审定金额为59756306.47元。2015年9月11日我院作出（2015）安市民商终字第25号民事判决书，判决维持了贵州省安顺市西秀区人民法院（2015）西民商初字第15号民事判决，即由原告铭星建设公司支付安顺市华洋新型建材有限责任公司货款210960元及迟延支付货款违约金。2016年4月27日贵州省安顺市西秀区人民法院分别作出了（2015）西民初字第2693号、第2694号、第2696号民事判决书，分别判决原告铭星建设公司支付郑永强工程款186000元及利息、退还盛华玉保证金200000元及利息以及工程款76764.72元、支付安顺市西秀区长城不锈钢装潢部定作款130832元及违约金，以上判决执行标的本金共计804556.72元，以上判决书均认定第三人张国富代表原告铭星公司管理施工，并以原告铭星公司“项目专用章”对外签订合同。现原告铭星建设公司以被告远大房开公司未按约支付工程款，导致其陷于诸多诉讼，为维护其合法权益为由提起诉讼。反诉原告远大房开公司以反诉被告铭星建设公司不是实际承包人，无权收取工程款，要求铭星建设公司返还4000000元不当得利为由提起反诉。本案争议焦点为：1案涉工程是谁负责施工的；2、案涉工程总价款能否确定，远大房开公司是否尚欠工程款且为多少；3、被告是否应退还原告的保证金2150000元；4、反诉被告应否返还反诉原告已支付的4000000元。本院认为：第一、案涉工程是铭星建设公司负责施工的，权利义务由铭星建设公司享有和承担。铭星建设公司和远大房开公司签订的《建设工程施工合同》是双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效。铭星建设公司承包该建设工程后，向第三人张国富出具《授权委托书》全权处理3号楼至10号楼的有关事宜，被告远大房开公司也认可收到铭星建设公司出具给张国富的授权委托书，所以工程的事宜一直是与张国富交涉。1号、2号楼虽未签订《建设工程施工合同》，但被告远大房开公司和第三人张国富提交的1号、2号楼的《劳务分包合同》、保证金收条均盖有“贵州铭星建设有限公司的项目专用章”，张国富在《劳务分包合同》中亦作为委托代理人签字。以上证据证明1号、2号楼也是铭星建设公司在负责施工。因此，可以认定安顺市西秀区麒麟惠民廉租房1号至10号楼工程是由铭星建设公司负责施工的。第二、案涉工程总价款不能确定，进而不能确定远大房开公司是否尚欠铭星建设公司多少工程款。经审查，贵州欣盛建设工程咨询有限公司出具的黔欣盛（结）字第（2015-049）号、第（2015-050）号《基本建设工程报告书》是针对安顺市西秀区人民政府与远大房开公司双方于2011年7月8日签订的施工合同所作的审计报告，而不是针对铭星建设公司与远大房开公司签订的《建设工程施工合同》所作的审计，该《基本建设工程报告书》不能证明铭星建设公司所作的工程量及工程款，即不能证明其完成的工程总额为59756306.47元的事实。各方当事人认可工程没有进行结算，且张国富已代表铭星建设公司支取了大量工程款。审理中，本院询问各方当事人是否申请对工程量和工程造价进行鉴定，并向当事人释明了不申请鉴定的法律后果，铭星建设公司、远大房开公司、张国富均不申请对案涉工程的工程量和造价进行鉴定。因此，本案的证据不能证明案涉工程的总价款为多少，进而无法确认远大房开公司是否差欠铭星建设公司工程款，根据谁主张谁举证的原则，应由原告铭星公司承担举证不能的后果，故铭星建设公司要求确认远大房开公司尚欠其工程款55756306.47元，并请求判决远大房开公司向其支付该款及自2013年7月8日按同期银行贷款利率支付逾期付款利息的诉讼请求，无事实和法律依据，应不予支持。第三、被告尚欠原告保证金2150000元。履约保证金是承包人向发包人支付一定数额的金钱，以保证承包人在合同执行期间按合同约定履行其义务的经济担保。原告铭星建设公司依照《中标通知书》的通知，于2011年11月24日、29日向远大房开公司交纳了履约保证金2150000元，被告远大房开公司出具《收据》收到该履约保证金。在《建设工程施工合同》中及履行过程中，双方对履约保证金的退还未作约定，2013年7月18日本案涉案工程经竣工验收，并已实际交付使用，铭星建设公司已履行完毕合同义务，远大房开公司应当退还铭星建设公司履约保证金。被告远大房开公司称“远大房开公司支付给铭星建设公司的工程款4000000元包含铭星建设公司支付的保证金2150000元，远大房开公司不应当再退还保证金”，并提交了《收据》及《中国建设银行网上银行电子回单》予以证明。经审查，该《收据》载明“今收到安顺市远大房地产开发有限公司拨来安顺市麒麟廉租房3#-10#楼工程款4000000元”，《中国建设银行网上银行电子回单》注明“用途工程款”，该证据证明了远大房开公司向铭星公司支付的4000000元是工程款，不能证明该款包含了退还保证金2150000元的事实，故被告远大房开公司所举的证据不能证明其主张的事实，对被告远大房开公司的该辩解理由，本院不予采纳。原告铭星建设公司要求被告远大房开公司退还保证金2150000元的诉讼请求，合法有据，应予以支持。第四、反诉被告不应返还反诉原告4000000元。如前所述，安顺市西秀区麒麟惠民廉租房1号至10号楼工程是铭星建设公司施工的，根据合同的约定，远大房开公司应当向铭星建设公司支付工程款。2012年5月29日远大房开公司通过中国建设银行网上银行向铭星建设公司支付工程款4000000元，系履约行为，远大房开公司要求返还该款，无事实和法律依据，应不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十一条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、由被告贵州省安顺市远大房地产开发有限公司于本判决生效后三十日内返还原告贵州铭星建设有限公司保证金2150000元；二、驳回原告贵州铭星建设有限公司的其它诉讼请求；三、驳回反诉原告贵州省安顺市远大房地产开发有限公司的反诉请求。本诉案件受理费379973元，保全费5000元，共计384973元。由原告贵州铭星建设有限公司承担360657.2元，被告贵州省安顺市远大房地产开发有限公司承担24315.8元；反诉案件受理费19400元，由反诉原告贵州省安顺市远大房地产开发有限公司承担。如被告贵州省安顺市远大房地产开发有限公司未按照本判决书指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于贵州省高级人民法院。逾期不提出上诉，则本判决书发生法律效力，原告可在判决生效履行期限届满后二年内，向本院申请强制执行。审判长 卜 吉 康审判员 廖 美 娟审判员 宋   颂二〇一八年六月五日书记员 唐娅（代）当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。