安徽省合肥市庐阳区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖0103民初3485号 原告：国动网络通信集团有限公司，住所地江苏省无锡市蠡园开发区滴翠路100号530大厦2号二十一层。 法定代表人：卢杰，董事长。 原告：国动网络通信集团有限公司安徽分公司，住安徽省合肥市庐阳区板桥河路东临泉路北元一名城。 负责人：陶峰，总经理。 两原告共同委托诉讼代理人：王文峰，该公司员工。 两原告共同委托诉讼代理人：季小凡，江苏高的律师事务所律师。 被告：张旭波，男，1978年8月8日出生，汉族，户籍地安徽省合肥市包河区，现住地安徽省合肥市滨湖新区。 被告：安徽今朝铁塔技术服务有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区望江西路华润五彩城商业广场1#1208室。 法定代表人：王厚文，总经理。 两被告共同委托诉讼代理人：方向东，安徽承义律师事务所律师。 两被告共同委托诉讼代理人：李丹丹，安徽承义律师事务所实习律师。 原告国动网络通信集团有限公司（以下简称国动公司）、国动网络通信集团有限公司安徽分公司（以下简称国动安徽分公司）与被告张旭波、安徽今朝铁塔技术服务有限公司（以下简称今朝铁塔技术服务公司）劳动争议纠纷一案,本院于2018年5月15日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告国动公司、国动安徽分公司的委托诉讼代理人王文峰、季小凡，被告张旭波、今朝铁塔技术服务公司的委托诉讼代理人方向东、李丹丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 国动公司、国动安徽分公司向本院提出诉讼请求：1、判决被告张旭波向原告支付违约金112642.4元；2、判决两被告共同支付原告损害赔偿金4253816.8元（最终以法院调查取证“安徽今朝铁塔技术服务有限公司”与中国移动通信集团安徽有限公司六安分公司签订的交易合同总金额为准）；3、判决被告张旭波退还原告20000元租赁费；4、判决被告张旭波偿还原告25868.64元的社保费用；5、判决由两被告承担本案诉讼费用。 事实和理由：一、被告张旭波在原告处工作期间，未经原告同意，参股安徽今朝铁塔技术服务有限公司，开展与原告营业范围相同相似的业务，将掌握的商业信息披露给安徽今朝铁塔技术服务有限公司使用，违反《劳动合同》约定的保密义务，根据合同约定，张旭波应向原告支付在职期间总薪资收入20%的违约金，即112642.4元。两被告须赔偿由此给原告造成的利益损失，共计损失约4253816.8元。二、张旭波在职期间，利用职务便利，以虚假合同骗取原告20000元租赁费据为自有，应予返还。三、2016年9月27日，张旭波向原告提出辞职后，迟迟未到原告公司办理离职手续，导致原告代其额外支付了2016年10月至2017年3月的社会保险费共计23468.64元，张旭波应当予以返还。 张旭波辩称，原告的诉求无事实和法律依据且程序错误。一、原告与张旭波的劳动争议案件正在合肥市劳动仲裁委仲裁，原告滥用诉权，跳出正在审理的案件进行起诉，违反了劳动仲裁法和民事诉讼法。劳动争议仲裁案件尚未审结，原告提出了诉请与这一案件矛盾冲突，请求法庭驳回原告诉请。二、支付违约金是劳动合同争议范围内的，应当在劳动仲裁中提出，且张旭波并没有违约；要求两被告共同支付损害赔偿金属于侵权纠纷，不是劳动争议案件处理范围。侵权事实和法律依据均不成立。三、退还租赁费的事实基础不成立。原告就此已向公安报案，公安认为该租赁费来源、去向清楚，张旭波只使用了其中5000元，经侦大队也已作出不立案的决定。四、偿还社保费用的请求与正在审理的劳动仲裁案件中的一项请求重合。张旭波与原告的劳动关系于2017年3月解除，原告在张旭波未离职期间为其缴纳社保是用人单位应尽的义务。五、此外，国动公司诉讼主体不适格，应裁定驳回起诉。国动安徽分公司作为用人单位应当向有管辖权的劳动仲裁部门进行仲裁。今朝铁塔技术服务公司不是本案适格被告，应当驳回对今朝铁塔技术服务公司的诉讼请求。 今朝铁塔技术服务公司辩称，一、今朝铁塔技术服务公司与本案争议无牵连，不是本案适格被告。二、今朝铁塔技术服务公司与张旭波之间没有投资或股东关系。三、今朝铁塔技术服务公司没有与移动六安分公司签订过任何铁塔服务合同，原告指称的事实是其杜撰的。四、原告要求今朝铁塔技术服务公司赔偿其四百多万元赔偿金是子虚乌有。五、原告滥用诉权对今朝铁塔技术服务公司的银行账户采取了保全措施，造成公司经营损失。今朝铁塔技术服务公司将在本案终结后依法追究其法律责任。 本院经审理认定事实如下：张旭波于2012年入职国动安徽分公司。2015年5月24日，双方签订书面劳动合同一份，约定张旭波在国动安徽分公司担任总经理助理一职，每月税前基本工资为12000元、考核工资3000元。合同期自2015年5月24日至2018年5月31日。合同第7.3条、第7.4条约定，在劳动合同有效期内，未经国动安徽分公司同意，张旭波不得在外兼职或在与国动安徽分公司业务或利益相关联的任何其他企业和组织中任职,亦不得为自身或者他人利益从事任何与国动安徽分公司有竞争的业务。张旭波有义务恪守国动安徽分公司的商业、技术秘密。未经国动安徽分公司同意，不得将该商业和技术秘密泄露给任何第三方。但已进入公知状态的有关国动安徽分公司的情况，不属于商业、技术秘密范畴。合同第十条保密义务中约定，未经国动安徽分公司事先书面同意，张旭波不得于任职期间和合同终止后向国动安徽分公司以外的任何组织或个人披露保密信息。其中，保密信息是指由国动安徽分公司或以国动安徽分公司名义开发的，或处于国动安徽分公司保管之下，不为公众所知悉的，对国动安徽分公司及其客户具有商业价值，并采取相应保密措施进行管理的各种形式存在的信息和资料。合同第12.3条约定，张旭波若违反保密义务，将国动安徽分公司的商业、技术秘密泄露给任何第三方，则张旭波应支付在职期间总收入的20%作为违约金；如使国动安徽分公司利益受损超出上述违约金的，张旭波还应继续赔偿。 2016年9月27日，张旭波向国动安徽分公司提出辞职。2017年3月23日，国动安徽分公司通知张旭波与其解除劳动关系并为其缴纳社会保险至2017年3月。 另查明，被告今朝铁塔技术服务公司的经营范围包括通信铁塔、基站建设、安装、租赁及维护保养服务等。安徽今朝通信技术有限公司是今朝铁塔技术服务公司的股东之一，其经营范围包括通信技术研发，软件开发；通信工程设计、系统集成、监理、施工与维护；钢结构、通信铁塔设计、移动美化天线生产、销售、安装与维护；移动基站设备安装、维护等。张旭波既非今朝铁塔技术服务公司的股东，也非安徽今朝通信技术有限公司的股东。 另，国动公司就其与张旭波的劳动争议于2017年7月28日向无锡市滨湖区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，后者于当日做出不予受理决定。 对当事人有争议的事实的质证和认定情况如下：本案主要争议焦点在于张旭波是否存在违反公司保密义务和竞业限制义务的行为。两原告通过证人证言以及提供的中国移动通信集团安徽有限公司六安分公司（以下简称安徽移动六安分公司）与张旭波及国动安徽分公司其他相关员工之间的11封往来电子邮件，欲证明张旭波在担任国动安徽分公司六安事业部总经理期间，负责与安徽移动六安分公司商洽、对接基站站点的选址、建设等业务。张旭波直接掌握安徽移动六安分公司29个基站站点的需求信息和其下属员工工作形成的基站选址信息，其将上述商业秘密披露给了今朝铁塔技术服务公司，导致原本应由国动安徽分公司承建的29个基站业务中的16个被转由今朝铁塔技术服务公司承建，国动安徽分公司只分得了另外13个基站站点业务。本院认为，原告提供的该组证据能够证明张旭波通过其下属员工的考察汇报，掌握了涉案民营铁塔的选址进度情况，但并不能证明安徽移动六安分公司29个基站的需求信息构成国动公司或国动安徽分公司的商业秘密，也无法证明张旭波将上述站点需求信息及基站选址信息泄露给了今朝铁塔技术服务公司。具体理由如下。 首先，根据国动安徽分公司与张旭波签订的劳动合同的约定，商业秘密是指由国动安徽分公司或以国动安徽分公司名义开发的，或处于国动安徽分公司保管之下，不为公众所知悉的，对国动安徽分公司及其客户具有商业价值，并采取相应保密措施进行管理的各种形式存在的信息和资料。但案涉的29个基站站点的需求信息并非国动安徽分公司所独享，而是由安徽移动六安分公司发布，面向社会公开，各家民营铁塔通信基站建设单位均可获取该民营铁塔租赁方案。这从原告提供的国动安徽分公司与安徽移动六安分公司的工作往来邮件以及被告提供的《民营铁塔会议纪要》中均可以看出。因此，29个基站的选址需求信息不属于两原告的商业秘密或保密信息。其次，从2016年8月22日原告员工夏子龙发送给安徽移动六安分公司的关于民营铁塔选址进度的邮件中不难看出，安徽移动六安分公司规划的站点全量是29个，但与国动安徽分公司达成选址意向的截至当时只有13个，其中经安徽移动六安分公司网络部确认的只有5个。原告提供的证据无法证明安徽移动六安分公司将其29个基站站点全部分配给了国动安徽分公司建设，更无法证明张旭波将基站选址信息透露给了今朝铁塔技术服务公司。最后，根据被告提供的《民营铁塔谈判会议纪要》，本案争议的16处基站并非是交由今朝铁塔技术服务公司承建，而是由安徽今朝通信技术有限公司获得建设以及租赁方式的使用权。 上述事实由原告提供的劳动合同、（2015）关于国动集团执行架构调整及人事任免的通知、今朝铁塔技术服务公司和安徽今朝通信技术有限公司企业信用信息公示报告、名片、国动安徽分公司与安徽移动六安分公司的十一份邮件及附件、辞呈、合肥市社保个人参保证明，被告提供的张旭波与原告人事行政人员卢迪的微信聊天记录、民营铁塔谈判会议纪要、2016年8月30日的民营铁塔会议纪要、2016年9月30日的民营铁塔会议纪要，证人证言以及双方当事人的庭审陈述予以证实。原告另提供银行流水单一份，证明张旭波在国动安徽分公司任职期间汇款10万元入伙安徽今朝通信技术有限公司，但该证据仅显示张旭波于2016年9月5日汇款给安徽蓝帆安全科技有限公司，即今朝铁塔技术服务公司的前身，而非安徽今朝通信技术有限公司；且被告抗辩称，该笔款项是张旭波代其父张德勇的汇款。经查，张德勇确为今朝铁塔技术服务公司的股东，故本院对上述银行流水单的证明目的不予认可。 本院认为，依据现有证据不足以证明张旭波违反了保密义务，将国动安徽分公司的商业秘密泄露给了第三方。张旭波也不是今朝铁塔技术服务公司的股东，未在今朝铁塔技术服务公司中任职，没有证据显示其违反了双方劳动合同第7.3条约定的竞业限制义务。因此，本院对于原告诉请的张旭波违约并要求其支付违约金和损害赔偿金的主张不予认可。 本案争议的16个基站站点是由安徽今朝通信技术有限公司承建，并非被告今朝铁塔技术服务公司，两公司分属独立的法律主体；今朝铁塔技术服务公司也没有招用张旭波给国动安徽分公司造成损失，故原告诉请今朝铁塔技术服务公司共同承担损害赔偿金的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 关于退还20000元租赁费。依据《中华人民共和国劳动法》第二条以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，原告诉请的20000元租赁费不属于人民法院受理的劳动争议案件的审理范围，且关于该笔租赁费，原告已向公安机关报案并由经侦大队立案受理，故本院不再另行处理。 关于退还社保费用。张旭波虽于2016年9月27日提出辞职，但国动安徽分公司并未立即批准，而是待相关审计工作结束后于2017年3月23日通知张旭波与其解除了劳动关系。依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定，劳动关系存续期间，用人单位有义务为劳动者缴纳社保，故原告诉请张旭波退还2016年10月至2017年3月期间的社会保险费用，于法无据，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第七十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告国动网络通信集团有限公司、国动网络通信集团有限公司安徽分公司的诉讼请求。 案件受理费减半收取为5元，由原告国动网络通信集团有限公司、国动网络通信集团有限公司安徽分公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。 审判员  谢伟林 二〇一八年六月二十七日 书记员  王 蓓 附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国劳动法》 第二条在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。 国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。 第七十二条社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》 第一条劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于《劳动法》第二条规定的劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理： （一）劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷； （二）劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷； （三）劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提交相应证据或者证据不足为以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。