江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民初369号原告：南京点墨网络科技有限公司，住所地江苏省南京市栖霞区燕子矶街道和燕路508号。法定代表人：周步文，该公司总经理。委托诉讼代理人：金祖嘉，男，该公司员工。被告：郑州双手信息技术有限公司，住所地河南省郑州市金水区文化路85号11层，实际办公地址在河南省郑州市中原区迎春路国家863中部软件园9幢217室。法定代表人：王文松，该公司总经理。被告：王文松，男，汉，1982年9月10日生，住河南省汝南县。原告南京点墨网络科技有限公司（以下简称点墨公司）诉被告郑州双手信息技术有限公司（以下简称双手公司）、王文松计算机软件开发合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2018年4月20日组织当事人质证并公开开庭进行了审理，原告点墨公司的法定代表人周步文、委托诉讼代理人金祖嘉庭参加诉讼。被告双手公司、王文松经传票传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告点墨公司向本院提出诉讼请求：1.解除原告与被告双手公司签订的游戏制作合同；2.判决被告双手公司和王文松返还合同订金、违约金以及因被告违约产生的交通费共计50905元。事实和理由：原告与被告双手公司于2017年11月16日签订《游戏制作合同书》，签订合同后，原告支付了订金开发费用35000元。由于被告双手公司没有能力进行开发，制作一直没有实质性进展。后经原告交涉，被告虽然承诺退款，但实际上一直未予退款。原告支付的订金开发费用，应王文松的要求均打入其个人账户。原告认为被告王文松与双手公司人格混同，要求两被告承担连带责任。被告双手公司、王文松未到庭参加诉讼，亦未出具书面答辩意见。原告围绕诉讼请求提供的证据如下：《游戏制作合同书》、网上汇款电子凭证打印件，原告法定代表人周步文与被告王文松的微信聊天记录打印件，周步文与委托诉讼代理人金祖嘉到被告双手公司催要退款的火车票4张。经核对证据原件，本院对以上证据的真实性、合法性和关联性均予以认可。根据原告提交的证据及其陈述，本院认定事实如下：一、当事人自然情况点墨公司成立于2010年6月7日，注册资本750万元，经营范围包括：网站、网页设计、制作；平面设计、制作；动画设计、制作；图文设计；网络、信息技术开发；设计、制作、代理、发布国内各类广告。双手公司成立于2014年7月10日，注册资本100万元，实收资本0元，经营范围包括：企业营销策划；品牌营销设计；销售：珠宝玉器；计算机软件；电子产品的销售及技术服务。二、涉案合同的主要内容2017年11月16日，原告点墨公司（甲方）与被告双手公司（乙方）签订《游戏制作合同书》，约定甲方委托乙方制作棋牌麻将游戏。协议约定的主要条款包括：1.合同价款及支付方式：合同总金额人民币7万元整，支付方式为合同签订生效后1日内支付订金开发费用的50%，制作完成经双方测试完善细节后，甲方1日内支付余下的40%尾款。运行上线一个月内支付余下的10%尾款。2.甲方的权利义务：按本合同有关条款及时支付乙方费用。3.乙方的权利义务：负责手游的制作及上线相关工作。4.合同履行计划与期限：合同签订后30个工作日内完成麻将棋牌游戏制作及上线相关工作。5.违约责任：乙方工期每延误1工作日，按开发费的5‰支付甲方违约金，由于甲方原因导致的工期延误除外。三、合同履行及双方联络情况2017年11月14日，原告点墨公司法定代表人周步文与被告王文松沟通，希望将合同订金转给被告双手公司的对公账号中，在被告王文松回复之后，原告在2017年11月14日向被告王文松的个人账号中汇了5000元，原告在2017年11月17日向被告王文松的个人账号中汇了30000元。2018年1月3日左右，周步文向被告王文松追讨合同订金，被告王文松表示同意，但其后一直以没钱为由，未予实际退还。2018年1月8日至1月9日，周步文和金祖嘉前往被告双手公司追讨订金，原告为追讨合同订金所支付的火车票费用为1270元。四、查明的其他情况2018年4月20日，原告当庭向法庭申请确认解除涉案合同。本案的争议焦点为：1.合同应否予以解除；2.如果合同应当解除，解除后的责任如何确定。本院认为：一、涉案合同应当解除原告点墨公司在2018年4月20日的庭审中增加了解除涉案合同的诉讼请求，被告没有出庭，亦未针对案涉争议问题出具书面答辩意见。根据合同法第九十四条第（四）项规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。本案中，涉案合同约定的开发时间为30个工作日，从合同签订之日即2017年11月16日起算，在正常情况下被告应于2017年12月完成游戏制作及上线相关工作，但直至2018年4月20日的庭审阶段，被告仍未履行上述承诺，被告上述行为属于迟延履行主要债务致使合同目的不能实现的根本违约行为。因此，本院确定涉案合同的解除时间为2018年4月20日。二、合同解除后的责任确定原告点墨公司在本案中主张被告双手公司和王文松由于人格混同，应共同返还其已付的35000元订金，并支付合同违约金以及交通费15905元。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。本案中，首先，原告点墨公司依照合同约定支付了订金，被告双手公司没有举证证明其履行了任何合同义务，因此，原告主张恢复原状，即被告返还合同订金的主张于法有据。其次，原告主张被告应按照合同约定的违约金计算方式支付40天的违约金，具体为70000（合同总金额）×5‰（约定日违约金比例）×40（被告双手公司延误天数）＝14000元。本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，没有证据证明原告主张的违约金不当；被告双手公司及王文松未出庭，也未对违约金请求调整，因此，本院对原告主张被告支付违约金14000元予以支持。再次，关于原告提出的被告应赔偿其交通费1905元的主张，因原告并没有提供证据证明其损失超过了14000元，在原告主张的违约金14000元已获得支持的情况下，原告同时提出的交通费损失的主张，本院不予支持。最后，被告双手公司与原告履行合同过程中要求原告将合同订金转汇到王文松个人账户，根据现有证据足以证明被告双手公司和被告王文松存在人格混同，因此，原告主张两被告共同承担连带责任的主张，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十四条第四项、第九十七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、原告南京点墨网络科技有限公司与被告郑州双手信息技术有限公司于2017年11月16日签订的《游戏制作合作书》自2018年4月20日解除；二、被告郑州双手信息技术有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告南京点墨网络科技有限公司已支付的合同订金35000元，并支付违约金14000元，被告王文松对上述款项均承担连带责任。三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案的案件受理费1073元，由被告郑州双手信息技术有限公司及王文松共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于江苏省高级人民法院。同时，根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，预交上诉案件受理费（汇往户名:江苏省高级人民法院,开户行:江苏省南京市农业银行山西路分理处，账号：10×××75）。审判长  卢山审判员  薛荣审判员  雒强二〇一八年六月二十一日书记员  付迪