上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2018）沪01民终3690号上诉人（原审原告）：薛咬宝，男，1956年1月9日出生，汉族，住上海市徐汇区。委托诉讼代理人：李垚，女，住上海市徐汇区。被上诉人（原审被告）：上海桦立商务有限公司，住所地上海市徐汇区宜山路**。法定代表人：叶志荣，总经理。被上诉人（原审被告）：叶志荣，男，1957年11月8日出生，汉族，住上海市徐汇区。上列两被上诉人的共同委托诉讼代理人：龚豪，上海市六角城律师事务所律师。上列两被上诉人的共同委托诉讼代理人：陈琪，上海市六角城律师事务所律师。上诉人薛咬宝因与被上诉人上海桦立商务有限公司（以下简称桦立公司）、叶志荣相邻关系纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2017）沪0104民初9012号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月3日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人薛咬宝及其委托诉讼代理人李垚，被上诉人叶志荣及其与桦立公司的共同委托诉讼代理人龚豪、陈琪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。薛咬宝上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审全部诉讼请求。事实和理由：1、上诉人的诉请只是要求被上诉人恢复被侵占天井面积，并未要求封堵门洞。而且，根据双方之前签订的租赁合同，被上诉人也认可天井有门，并签名认可，故一审法院判决封堵墙显属不当；2、被上诉人擅自把车棚改为厨房，在车棚内安装工业燃气等，属于违法行为，亦威胁上诉人的居住环境及安全；3、1998年测绘报告书图纸显示XX路XX号XX层南部与仓库用房间存在隔断，上诉人提交的证据亦足以证明弄堂的存在。根据土木工程学的常识，宗地图和规划平面图实属区域性建筑物相连组合实线，并不代表结构图及分体建筑物局部实际构造，所以宗地图不可能将弄堂虚线绘出，故一审法院以房产证宗地图为由驳回上诉人的诉请，缺乏依据。桦立公司、叶志荣共同辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，故请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。薛咬宝向一审法院起诉请求：1.要求桦立公司、叶志荣拆除上海市徐汇区XX路XX号XX层南部与自行车棚宽1.64米（不包含墙体宽）、深8米的公共弄堂的混凝土顶棚和隔断墙；2.要求桦立公司、叶志荣拆除上海市徐汇区XX路XX弄XX号XX室（以下简称104室）与自行车棚间搭建的卫生间，恢复104室东南角被侵占的1.39平米的天井面积；3.要求桦立公司、叶志荣拆除自行车棚东面和北面的门，恢复自行车棚东面、北面的墙体，并恢复自行车棚与104室间宽0.83米（不包含墙体宽）的雨水弄堂；4.要求桦立公司停止在自行车棚内烧饭做菜。一审法院认定事实：薛咬宝于2002年7月登记为上海市徐汇区XX路******房屋权利人，建筑面积33.57平方米，1997年竣工。叶某1、俞某、叶志、叶志荣为上海市徐汇区XX路****南部房屋权利人，积75.06平方米，房屋用途为店铺，1994年竣工，登记日为2006年6月20日。XX路XX号XX层南部西侧毗连仓库用房，两建筑相连通，仓库用房北侧部分与104室房屋天井相邻。桦立公司于1995年10月开始租赁XX路XX号XX层南部连同毗连的仓库用房经营桦立酒家，仓库用房西部为酒店厨房，东部为酒店包房、卫生间及走道，仓库用房与104室天井间有一木板封堵的墙洞，104室天井东南面存在缺角。104室房屋原产权人为案外人曹某，桦立公司于1998年7月与曹某签订租赁协议，租用104室房屋作为酒店包房使用，租期至2003年6月30日止。薛咬宝购买104室房屋后，于2002年12月9日以桦立公司破坏房屋结构为由，向一审法院起诉要求解除租房协议。一审法院于2003年3月6日作出（2002）徐民三（民）初字第1237号民事判决，该判决书认定，104室房屋在薛咬宝买受前原先通往天井的窗和门即已被拆除，并在原基础上改建扩大了门的面积，天井的顶面改成钢筋混凝土水平顶。薛咬宝并无证据证明104室房屋状况系桦立公司原因造成，判决驳回薛咬宝的诉讼请求。后薛咬宝又于2003年7月1日向一审法院起诉要求桦立公司迁出104室房屋，一审法院于2003年10月21日作出（2003）徐民三（民）初字第869号民事判决，该判决书认定，桦立公司与案外人曹某签订的补充协议合法有效，驳回薛咬宝要求桦立公司迁出104室房屋的诉讼请求。2011年3月10日，薛咬宝（甲方）与案外人叶某（乙方）签订《房屋租赁协议》，约定甲方将104室租借给乙方，作为经营桦立酒家使用。租赁期为五年，自2011年3月10日至2016年3月9日止。第一年月租金2,800元，第二年增加月租金100元，以此类推直至租赁期满。乙方撤离时，里面一扇门原样留给甲方（指天井处开门）。协议下方薛咬宝手书，甲方同意乙方装修厨房间，甲方房屋天井面积东西宽3.64米，南北长3.83米（含弄堂0.83米）。叶某确证上述薛咬宝手书内容。2016年10月18日，薛咬宝向一审法院起诉要求桦立公司及叶某按房屋租赁协议拆除违法搭建，恢复房屋原状。一审法院于2016年12月12日作出（2016）沪0104民初30908号民事判决，该判决书认定，薛咬宝与叶某签订的房屋租赁协议，对104室房屋的原状并未有约定，薛咬宝所要求拆除的搭建部分，在签订租赁协议前亦已存在，现桦立公司与薛咬宝并不存在租赁关系，而在薛咬宝与桦立公司存在租赁关系期间，薛咬宝也未对桦立公司提出主张，薛咬宝的诉讼请求缺乏依据，判决驳回薛咬宝的诉讼请求。该案判决后，薛咬宝提起上诉，并于2017年4月10日向二审法院申请撤回起诉，二审法院于2017年4月10日裁定：撤销上海市徐汇区人民法院（2016）沪0104民初30908号民事判决；准许薛咬宝撤回起诉。审理中，薛咬宝提交XX所1998年作出的《房屋土地测绘技术报告书》，报告书封面盖有上海XX厂公章，报告书第38页显示XX路XX号XX层南部与西侧自行车棚（仓库用房）间存在隔断。薛咬宝另提交上海市徐汇区规划土地管理局1992年作出的《建设工程规划许可证》、相关施工图纸及现场照片，以证明XX路XX号XX层南部与仓库用房间存在宽1.64米（不包含墙体宽）、深8米的公共弄堂，现搭建有4.5米高的顶棚及隔断墙，仓库用房与104室间存在宽0.83米（不包含墙体宽）的雨水弄堂被桦立公司占用，104室天井左侧缺角，天井有1.39平方米面积被桦立公司侵占，桦立公司将仓库用房改建为厨房，对104室造成油烟、噪音妨碍。桦立公司、叶志荣向一审法院提交前往徐汇区XX事务中心调取的材料，XX路XX号XX层南部存有两套档案，一套档案为1992年至2000年登记在上海XX厂名下，第38页图纸显示XX路XX号底层南部与西侧仓库用房间存在隔断，另一套档案为2000年至2006年登记在上海XX公司名下，第38页宗地图显示XX路XX号XX层南部与仓库用房毗连，当中没有隔断。同时，104室及XX路XX号XX层南侧房屋产权证中的宗地图均显示XX路XX号XX层南侧与仓库用房毗连，当中没有隔断，104室天井南面墙体应在同一直线上，不存在缺角。桦立公司、叶志荣另提交2017年燃气公司年检情况告知书、安全检查工作确认书及燃气设备安检费发票，以证明燃气管道年检合格，燃气管道并非桦立公司、叶志荣私设安装。本案中因双方对104室天井围墙位置存在争议，经薛咬宝申请，一审法院依法委托戴文工程设计（上海）有限公司对104室房屋天井进行测绘鉴定。现场测绘发现：1、天井东南角南面墙体与西南角南面墙体不在同一直线上，由南向北偏约36公分，由东向西宽约145公分；2、天井南面围墙有1100cmX2000cm墙洞，现用木板封堵；3、天井已封顶；4、现场测绘均为室内净尺寸。鉴定分析：1、天井东南角的南面墙体与西南角的南面墙体应在同一直线上；2、天井南面围墙有1100cmX2000cm墙洞，应用砖墙封堵；3、天井已全部搭建屋盖。鉴定结论：现状与原竣工平面图不相符。附件二、三为天井原竣工平面图。司法鉴定费12,000元已由薛咬宝预付。鉴定期间一审法院于11月16日组织双方及鉴定单位共同查看现场，并前往南丹小区居委会及上海汇虹物业管理有限公司（南丹路管理处）了解相关情况。该物业公司向一审法院提供104室天井附尺寸原始竣工平面图，双方当事人均认可该图纸反映的天井尺寸情况，鉴定单位表示将比对现场测绘情况和该图纸尺寸，出具鉴定报告。同时物业公司也表示自2010年进入小区以来，仓库用房即为目前现状，与XX路XX号XX层南部之间并无公共弄堂，104室天井围墙不应破墙开门。物业公司工作人员称薛咬宝曾向相关部门反映仓库用房为违章建筑，徐家汇街道办市政科对此有处理意见，南丹小区开展过拆违整治，但仓库用房未在此前拆违范围内，仍可以正常使用。对戴文工程设计（上海）有限公司出具的司法鉴定意见书，经当庭质证，薛咬宝对鉴定报告无异议，要求按照鉴定意见恢复天井围墙并封堵墙洞。桦立公司、叶志荣对鉴定报告真实性无异议，但认为薛咬宝购买房屋时即存在天井缺角及墙洞，恢复天井围墙及封堵墙洞的费用应由薛咬宝负担，最多同意承担三分之一的鉴定费。审理中一审法院走访徐家汇街道办市政科，向其了解相关拆违情况。知悉1995年10月，桦立公司租用徐汇区南丹住宅基地指挥部所属XX路XX号南侧三间店面房连同毗连的50平方米仓库用房经营餐饮，并取得相关部门建设工程规划许可和环境保护“三同时”审核。1997年10月后，徐汇区南丹住宅基地指挥部将上述房屋移交上海XX公司，桦立公司继续承租上述房屋。2004年4月，上海XX厂出具证明委托上海XX公司管理XX路XX号房产，同意其出租。2004年5月，桦立公司与上海XX公司签订协议，租赁XX路XX号南侧三间店面房连同毗连的仓库用房，租用期限为十八年，自2004年5月8日至2022年5月8日。一审法院认为，不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系。给相邻方造成妨碍的，应当停止侵害，排除妨碍。本案的争议焦点如下：一、本案是否构成重复起诉。桦立公司、叶志荣认为，薛咬宝曾于2016年起诉过桦立公司，要求拆除违法搭建、恢复原状，前案驳回薛咬宝的诉讼请求，薛咬宝在上诉时撤回起诉，本案诉讼请求与前案有重叠，构成重复起诉。对此一审法院认为，构成重复起诉需达成三个条件：后诉与前诉的当事人相同；后诉与前诉的诉讼标的相同；后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。比较本案与（2016）沪0104民初30908号案可知，两案当事人并不完全一致，且前案案由为房屋租赁合同纠纷，薛咬宝起诉系基于房屋租赁合同，而在本案中薛咬宝起诉系基于相邻方要求排除妨碍，两案所基于的事实和理由不同，故两案不符合上述条件，不构成重复起诉。二、XX路XX号XX层南部与仓库用房之间、104室天井与仓库用房之间是否存在隔断，且对相邻方是否存在妨碍。薛咬宝提交的1998年测绘报告书图纸显示XX路XX号XX层南部与仓库用房间存在隔断。桦立公司、叶志荣持一审法院调查令调取了XX路XX号XX层南部内档资料，其中一套1992年至2000年登记在上海XX厂名下的档案图纸与薛咬宝提交的图纸一致，而另一套2000年至2006年登记在上海XX公司名下的档案宗地图显示XX路XX号XX层南部与仓库用房毗连，当中没有隔断。对此一审法院认为，房屋之间有无隔断弄堂的情况，应以房屋产权证所附宗地图为准，104室及XX路XX号XX层南侧房屋产权证中的宗地图均显示XX路XX号XX层南侧与仓库用房毗连，当中没有隔断。薛咬宝对房屋产权证所附宗地图有异议，但并无证据推翻。且从104室房屋结构而言，南部天井围墙应是封闭的，围墙外有无隔断与其并无严重相邻妨碍。如是违章搭建，影响小区业主的利益，也应由相关行政部门处理，薛咬宝并非适格主体，因此薛咬宝要求拆除XX路XX号底层南部与仓库用房间公共弄堂的混凝土顶棚和隔断墙的诉讼请求，一审法院不予支持。同时，宗地图显示104室天井与仓库用房之间确有隔断，但薛咬宝并无证据证明该隔断的实际尺寸，本案相关图纸也未能显示该隔断的实际尺寸，故其要求恢复104室与仓库用房间0.83米宽的雨水弄堂的诉讼请求，一审法院亦不予支持。三、104室天井是否被侵占，桦立公司、叶志荣是否应当承担恢复天井的责任。薛咬宝认为桦立公司、叶志荣侵占其天井面积，一审法院委托鉴定单位对104室天井进行测绘鉴定，双方对鉴定报告的真实性均无异议，但桦立公司、叶志荣辩称薛咬宝购买房屋时天井已存在缺角及墙洞，恢复天井围墙及封堵墙洞的费用应由薛咬宝负担。对此一审法院认为，结合鉴定报告、宗地图、天井原竣工平面图及现场照片来看，104室天井存在缺角，天井围墙上存在墙洞，均与104室房屋产权证所附宗地图不相符。桦立公司所属桦立酒家长期实际租用104室房屋，天井缺角部分长期为桦立酒家占用，围墙上打开的墙洞亦是为桦立酒家经营所需，但这显然妨害了薛咬宝对104室房屋所享有的权利。在租赁关系终止后，薛咬宝有权要求排除妨害，故即使薛咬宝购买房屋时天井已存在缺角及墙洞，桦立公司、叶志荣仍应当承担按司法鉴定报告所附天井原竣工平面图恢复天井围墙原状及封堵墙洞的责任，薛咬宝的该项诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。四、仓库用房一部分作厨房使用，是否对薛咬宝造成相邻妨碍。对此一审法院认为，桦立公司自1995年起将仓库用房一部分作厨房使用，改建厨房时取得了相关部门建设工程规划许可和环境保护“三同时”审核，燃气管道亦经过相关部门安全检查，薛咬宝并无证据证明该厨房存在安全隐患。且104室天井已封顶，在天井围墙上墙洞封堵后，104室不会受到厨房产生的油烟妨碍。故薛咬宝要求桦立公司停止在仓库用房内烧饭做菜的诉讼请求，缺乏依据，一审法院难以支持。司法鉴定程序的启动，虽由薛咬宝提出申请，但薛咬宝申请鉴定是其举证的合法途径，故鉴定费用应由桦立公司、叶志荣负担。一审法院判决：一、上海桦立商务有限公司、叶志荣于判决生效之日起十五日内，按司法鉴定报告所附天井原竣工平面图，恢复上海市徐汇区XX路XX弄XX号XX室天井围墙原状并封堵墙洞；二、驳回薛咬宝其余的诉讼请求。案件受理费80元，减半收取计40元、司法鉴定费12,000元，共计12,040元，由薛咬宝负担20元，由上海桦立商务有限公司、叶志荣负担12,020元。二审审理期间，上诉人提交了燃气费账单回执、照片等证据，经核对，除燃气费账单回执、照片外，其余证据一审中已经提交，故不属于二审新证据。上诉人提交燃气费账单回执、照片欲证明燃气的注册地址XX路XX号，并非车棚的地址XX路XX弄XX号-1临；被上诉人在车棚内违法安装燃气管道并在车棚内烧饭。被上诉人质证认为上述证据不属于二审新证据。燃气的注册地址登记的XX路XX号，但安装时就在仓库内；照片的真实性予以认可，确是现场照片。本院经审查对上述证据的真实性予以认可，但认为上述证据并不足以证明上诉人要证明的内容。经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院依法予以确认。本院认为，第一，关于XX路XX号XX层南部与仓库用房间的隔断问题。根据本案查明的事实，104室南部天井围墙应是封闭的，该部位是否存在隔断，对于上诉人使用104室并不构成相邻妨碍。即便该部位存在违章搭建，侵害了业主的合法权利，上诉人亦非主张权利的适格主体。由此，上诉人以相邻妨害为由主张拆除80号底层南部与仓库用房间的混凝土顶棚及隔断墙，缺乏法律依据，本院难以支持；第二，关于104室与仓库用房间雨水弄堂的恢复问题。上诉人虽主张上述雨水弄堂的宽度为0.83米，但其并未提供充分的依据，且根据现有在案图纸亦不能确定弄堂的实际尺寸，故一审法院基于证据规则判决驳回上诉人要求被上诉人按照0.83米的宽度恢复雨水弄堂的诉讼请求，并无不当，本院予以维持。第三，关于104室天井围墙的恢复问题。上诉人对于一审法院判决被上诉人按照司法鉴定报告所附天井原竣工平面图恢复104室天井围墙并无异议，但认为不应封堵墙洞。对此，本院认为，104室天井存在缺角，并为被上诉人长期占用，侵害了上诉人的合法权利，一审法院据此判决被上诉人按照天井原竣工平面图恢复缺角部位天井围墙，并无不当。但须指出的是，上诉人的一审诉讼请求仅是要求对于被上诉人所侵占天井部位恢复原状，并未要求封堵门洞，被上诉人在本案中亦未提起反诉，故一审法院判决封堵门洞超出当事人的诉请范围，应属不当，本院依法予以纠正；第四，关于上诉人要求被上诉人停止在仓库用房处烧火做饭的上诉请求，鉴于上诉人未能提供证据证明被上诉人的上述行为对其造成相邻妨害，一审法院对其上述诉请未予支持，于法不悖，本院予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持上海市徐汇区人民法院（2017）沪0104民初9012号民事判决第二项；二、变更上海市徐汇区人民法院（2017）沪0104民初9012号民事判决第一项为：上海桦立商务有限公司、叶志荣于本判决生效之日起十五日内，按司法鉴定报告所附天井原竣工平面图，恢复上海市徐汇区XX路XX弄XX号XX室天井围墙原状。一审案件受理费人民币80元，减半收取计40元、司法鉴定费12,000元，共计12,040元，由薛咬宝负担20元，由上海桦立商务有限公司、叶志荣负担12,020元。二审案件受理费人民币80元，由薛咬宝负担60元，上海桦立商务有限公司、叶志荣负担20元。本判决为终审判决。审判长 毛 焱审判员 娄 永审判员 蒋庆琨二〇一八年六月二十九日书记员 曹晓璐附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……