海南省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)琼民终485号 上诉人（原审被告）：三亚市海棠湾开发建设有限公司，住所地海南省三亚市海棠区林旺安置区****办公楼。 法定代表人：崔家炳，该公司董事长。 委托诉讼代理人：姜丹，海南嘉天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：专磊，海南嘉天律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：三亚中交投资建设有限公司，住所地海南省三亚市海棠区湾坡路**。 法定代表人：刘军利，该公司总经理。 委托诉讼代理人：于江涛，海南三和元律师事务所律师。 委托诉讼代理人：候孝发，海南三和元律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：三亚海棠湾海新养殖场，住，住所地海南省三亚市海棠区林旺新村鱼塘/div> 经营者：陈汉斐、徐翔。 委托诉讼代理人：符天文，该养殖场职工。 委托诉讼代理人：徐兴杏，海南中海律师事务所律师。 原审被告：三亚市海棠区人民政府，住，住所地海南省三亚市海棠区藤桥新民路**/div> 法定代表人：孙耿，该区区长。 委托诉讼代理人：叶梅梅，海南琼亚律师事务所律师。 原审被告：三亚市现代服务业产业园管理委员会，住所地，住所地海南省三亚市海棠区林旺社区iv> 法定代表人：孙耿，该管委会主任。 委托诉讼代理人：李航燕，海南昌宇律师事务所律师。 原审被告：三亚市人民政府，住所地，住所地海南省三亚市新风路**iv> 法定代表人：阿东，该市市长。 诉讼代理人：邓智强，三亚市人民政府法制办职员。 上诉人三亚市海棠湾开发建设有限公司（以下简称开发公司）、三亚中交投资建设有限公司（以下简称中交公司）与被上诉人三亚海棠湾海新养殖场（以下简称海新养殖场）及原审被告三亚市海棠区人民政府（以下简称海棠区政府）、三亚市现代服务业产业园管理委员会（以下简称产业园管委会）、三亚市人民政府（以下简称三亚市政府）财产损害赔偿纠纷一案，不服海南省三亚市中级人民法院（2016）琼02民初26号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2018年5月9日受理后，依法组成合议庭，于2018年6月22日公开开庭进行了审理。上诉人开发公司的委托诉讼代理人专磊，上诉人中交公司的委托诉讼代理人于江涛、候孝发，被上诉人海新养殖场的经营者徐汉斐及其委托诉讼代理人徐兴杏、符天文，原审被告海棠区政府的委托诉讼代理人叶梅梅，原审被告产业园管委会的委托诉讼代理人李航燕到庭参加诉讼。原审被告三亚市政府经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。 开发公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回海新养殖场的诉讼请求。事实和理由：第一，一审判决认定事实错误。一审判决认定的“涉案鱼塘在没有获得征收补偿的情况下，于2014年被强行推毁”的事实错误。海新养殖场并未提供充分的证据证明涉案鱼塘在2014年6月被推毁。开发公司在一审时已提供证据证明在2012年10月31日海棠湾水系工程项目开工之前，涉案鱼塘已不具备正常的水产经营和养殖条件。一审判决遗漏开发公司不予认可鉴定结论的事实。开发公司在一审中多次表示由于作出鉴定结论的鉴定材料系海新养殖场自身内部制作，未经法庭各方当事人当庭质证，开发公司对该鉴定结论不予认可。第二，一审程序存在重大瑕疵。海新养殖场提交的相关证据材料在未经法院和各方当事人公开质证、认证的前提下，鉴定机构即采纳其作为鉴定材料，违反了鉴定规则和程序，依该材料所作出的鉴定结论，不能作为证据使用。第三，一审判决适用法律错误。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十条的规定，构成共同侵权的行为除具备一般侵权行为的构成要件外，还必须具备存在两个及以上行为人的加害行为、共同侵权行为的行为人之间主观上具有共同过错、共同侵权行为导致的损害后果具有统一性、共同行为与损害结果之间具有因果关系等四个条件。本案中，开发公司与中交公司没有致人损害的共同故意或过失，主观上不存在任何过错。因涉案鱼塘在2012年10月31日时已不存在，海新养殖场请求的2014年6月至2030年10月的预期经营收益损失不可能发生。一审判决认定的共同侵权行为与海新养殖场请求的损害结果之间不存在因果关系。第四，本案应为行政赔偿案件，海新养殖场应向行政征收补偿责任主体主张权利。海新养殖场因涉案鱼塘被征收，没有得到补偿，应提起行政赔偿而非民事赔偿，本案应列为行政赔偿案件。 中交公司上诉请求：撤销一审判决，发回一审法院重审。事实和理由：第一，一审法院违反法定程序。一是一审法院将一审原告直接由陈汉斐、徐翔变更为海新养殖场，程序违法。本案起诉时的原告为陈汉斐、徐翔，一审法院第一次开庭后，海新养殖场以根据庭审查明的事实和合议庭的释明、本案适格原告主体应为海新养殖场为由申请将本案原告由陈汉斐、徐翔变更为海新养殖场。一审法院既然认为本案的适格原告为海新养殖场，一审法院就应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条的规定，裁定驳回陈汉斐、徐翔的起诉，但一审法院却直接将原告变更为海新养殖场，属程序违法。二是本案的鉴定报告的鉴定程序违法。在中交公司被通知追加参与本案诉讼之前，本案的鉴定报告已经作出，中交公司没有参与对鉴定材料的质证、鉴定机构的选择、鉴定现场的勘察、对鉴定报告初稿的异议等程序。该鉴定报告因程序上的瑕疵不能对中交公司产生法律效力。一审法院在第一次庭审时就要求中交公司对鉴定报告定稿进行质证，在第二次庭审是才让中交公司对该案证据进行质证，程序违法。三是本案相关当事人存在利益冲突，一审法院未尽到对诉讼代理人合规审查之义务，程序违法。海棠区政府在一审答辩时称自己不是施工方不应承担责任。开发公司则称海新养殖场的损失应向海棠区政府主张。由此可见，海棠区政府与开发公司在本案中存在利益冲突，但海棠区政府与开发公司的代理人同为海南惠海律师事务所的律师，违反了相关法律规定。一审法院未尽合规审查义务，构成程序违法。第二，一审判决遗漏查明本案系因政府征地行为引发纠纷这一重大事实，导致对本案定性错误。本案系海棠区政府对海新养殖场的涉案鱼塘进行实际征收却未予补偿引发的纠纷，按照《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》的相关规定，应定性为行政赔偿案件。第三，一审判决遗漏查明本案系因政府征地行为引发纠纷这一重大事实，导致错误推定鱼塘系中交公司所推毁，从而判令中交公司承担民事赔偿责任既无事实依据，也无法律依据。根据合同约定及中交公司按照开发公司通知进场施工的事实，一审法院应予认定开发公司交付给中交公司的就是净地，将鱼塘推毁达到净地条件的应为开发公司或受其委托负责平整土地的第三方。本案中并无证据证明海新养殖场的损失是由中交公司造成的。 针对开发公司和中交公司的上诉，海新养殖场辩称，第一，关于一审判决是否存在程序违法的问题。一是鉴定报告在鉴定过程中是否程序违法。2016年5月，一审法院第一次委托海南中明智资产评估有限公司对损失事实进行评估，海南中明智资产评估有限公司因评估经验、能力问题而对一审法院委托作了退案处理。2016年8月24日，海新养殖场鉴于本案重大事实需要评估查明，第二次请求法院委托，同年8月31日，一审法院召集海新养殖场、海棠区政府、产业园管委会及开发公司进行调查询问，各方当事人在法院的调查询问中，一致确认海新养殖场的鱼塘是属于正在经营养殖的鱼塘。海新养殖场因为施工行为造成财产损失，各方一致同意对损失进行评估鉴定，这些确认的事实以及同意第二次鉴定是各方在法院调查笔录中签字确认的事实。该次调查询问后，一审法院要求各方对对方证据进行质证，并向法院提交书面的质证意见。2016年10月19日在各方当事人提供质证意见的基础上，一审法院主持本案第一次庭审，在该次庭审中，一审法院主持各方当事人对对方证据进行了举证质证，在该次庭审后，经过一审法院释明，原告资格由陈汉婓、徐翔变更为原告海新养殖场。该次庭审后，经法院释明后海新养殖场于10月28日请求一审法院追加中交公司作为共同被告参加诉讼。2016年11月23日，一审法院才正式委托海南中联中力信资产评估有限公司对海新养殖场的损失进行评估，法院将各方经过第一次庭审质证的证据向鉴定单位提交。2017年1月19日，中交公司收到了追加被告通知书，也收到了举证通知书，也被告知案件正在进行司法技术鉴定，可以提交证据提交质证意见。2017年7月21日下午，海南中联中力信资产评估有限公司的第一次评估稿向各方当事人送达的情况下，一审法院主持各方当事人对勘误稿进行质证，补交证据，在这次勘误稿的质证中，中交公司发表了质证意见，中交公司在该次质证后也向一审法院提交了证据。一审法院在勘误稿质证后也通知各方当事人可以提交证据补充质证。2017年11月，法院向各方当事人送达鉴定报告正式稿，同年11月15日，一审法院通知第二次开庭，同月24日，组织各方当事人第二次开庭，对各方的证据重新进行第二次质证，鉴定报告也重新进行了质证，一审法院在2018年2月才作出一审判决。开发公司上诉称提供给鉴定公司的鉴定材料未经质证，与事实不符。中交公司在诉讼过程中，因为案件需要被追加为被告，但法院在其追加之前进行的诉讼程序是有效的，法院也给足了其诉权，并通知其提供证据，对证据进行质证。可见，开发公司、中交公司上诉主张鉴定违法、程序违法的理由是不能成立的。二是原告主体的变更问题。我们起诉的时候主体是陈汉婓、徐翔，经一审法院释明后，原告主体变更为海新养殖场。关于个体工商户诉讼主体的问题，《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条有规定。海新养殖场的最初经营者是徐翔、陈汉婓，在2015年12月21日为管理方便，变更为养殖场，主体是利益相关的，相互承接的。诉讼过程中，为主体适格考虑，法院要求变更，我方同意变更，程序合法。三是代理人利益冲突的问题。律师执业规范第4节第5项规定的利益冲突，是指同一律所不同律师担任争议双方的代理人。通俗的说，是同一律所不同律师担任原告及被告的代理人，而对同一所不同律师担任同一方当事人代理人，并没有禁止。第二，关于开发公司、中交公司是不是侵权主体，是否应承担侵权责任的问题。一审判决在理由的论述上是恰当的，我方同意一审判决的理由论述。第三，关于本案是民事诉讼还是行政诉讼的问题。整个项目至今没有征地方案，没有征地补偿决定。没有上述的政府行为，也就不符合行政诉讼、行政案件的法律基础，故本案应作为民事案件处理。 针对开发公司和中交公司的上诉，海棠区政府述称，第一，2012年涉案项目被进场施工的时候，海棠区政府已经不是征收责任主体，当时征收主体是三亚市政府。第二，关于代理人利益冲突的问题。不存在利益冲突，也不影响案件的审理，中交公司一审时也没有提出该问题，不能以此上诉。 针对开发公司和中交公司的上诉，产业园管委会述称，一审判决没有判令其承担责任，故请求二审法院依法公正裁决。 针对开发公司的上诉，中交公司述称，开发公司的大部分上诉意见与其公司的上诉意见相吻合，请二审法院认定。 针对中交公司的上诉，开发公司述称，一审的诉讼代理人不存在利益冲突问题，本案也存在程序违法的问题。 三亚市政府提交书面意见称，一审判决认定中交公司的行为过错所产生的后果由三亚市政府买单，是错误的。一审判决在未查明或未有证据证明中交公司的过错行为，系根据三亚市人民政府的指令或命令或决定而作出的情况下，就直接作出中交公司在向海新养殖场承担赔偿责任后，可向涉案工程的开发主体主张权利的认定是错误的。海新养殖场与三亚市政府之间不存在平等的民事法律关系，一审法院将三亚市政府追加为被告，是错误的。 海新养殖场向一审法院起诉请求：1、海棠区政府、产业园管委会、开发公司、中交公司、三亚市政府向海新养殖场连带赔偿经营损失3732.48万元，设施设备损失125万元，两项合计3857.48万元（该结果以鉴定意见最终的结果为准）；2、海棠区政府、产业园管委会、开发公司、中交公司、三亚市政府共同承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2000年9月28日，三亚市林旺镇人民政府（以下简称林旺镇政府）与陈汉斐、徐翔签订《林旺镇新村鱼塘承包合同书》，约定：林旺镇政府将水面总面积为369.6亩的新村鱼塘发包给陈汉斐、徐翔经营淡水鱼养殖，承包期30年，即自2000年10月1日起至2030年10月1日止；承包金前十年每年9000元，以后每隔10年按10%递增；付款方式按逐年支付，以每年12月20日为付款日期；林旺镇政府应维护陈汉斐、徐翔的投资经营、生产秩序及生命财产安全；在合同期内，承包物的使用、经营、收益权属归陈汉斐、徐翔所有。合同签订后，林旺镇政府依约将鱼塘、沼泽地交付陈汉斐、徐翔使用，陈汉斐、徐翔便投入资金开发经营，并依约交付租金。林旺镇政府被撤销后，陈汉斐、徐翔继续向海棠湾政府履约。2005年11月22日，为规范和强化鱼塘管理，陈汉斐、徐翔设立海新养殖场，以海新养殖场名义对鱼塘进行经营管理。2009年陈汉斐、徐翔又投入资金，发展网箱养殖。2010年开发公司向三亚市海棠湾管理委员会计划财政局提交关于三亚市海棠湾水系工程项目立项的请示。2010年1月18日三亚市海棠湾管理委员会计划财政局向开发公司作出三海管财[2009]161号批复文件同意三亚市海棠湾水系工程项目。该项目占地面积约9810亩，河道全长约27.18公里，用地性质为水域和绿地；建设内容：三亚市海棠湾水系工程包括区域内河道工程、泵闸工程、海堤工程、水系环境景观工程等。同时又向开发公司作出三海管财[2010]16号关于三亚市海棠湾水系工程可行性研究报告的批复文件。2012年11月2日三亚市海棠湾管理委员会向开发公司发出关于三亚市海棠湾水系工程项目建设委托函，委托开发公司作为该项目前期业主，开展项目立项、选址等前期工作，并与拟建设方进行业务对接。待通过建设管理程序确定“Bt+EPC”建设单位后，进行前期工作成果的移交，并继续代表三亚市海棠湾管理委员会履行相关建设管理职责。2013年5月21日开发公司、中交公司与中交第四航务工程局有限公司签订《建设移交合同》，约定开发公司将涉案水系工程移交中交公司建设，中交公司为中交投资有限公司及中交第四航务工程局有限公司共同成立的子公司。开发公司、中交公司与中交第四航务工程局有限公司分别于2014年6月24日、2016年6月13日、2016年6月14日签订《建设移交合同》补充协议一、二、三。涉案鱼塘在没有获得征收补偿的情况下，于2014年被强行推毁。2017年8月9日该院向三亚市政府发出（2016）琼02民初26号函，要求三亚市政府核实三亚市政府是否为涉案三亚市海棠湾水系工程项目的投资和建设主体。2017年9月15日三亚市政府复函：三亚市政府系涉案水系工程项目的投资主体。 另查明，该院于2016年7月21日委托海南中明智资产评估有限公司对于涉案鱼塘自2014年6月至2030年10月1日期间淡水罗非鱼、大头鱼、笋壳鱼、鲈鱼养殖经营收益损失和2014年6月在林旺新村鱼塘养殖12万尾锦鲤鱼产值损失以及在2014年6月被毁的渔船等财产的价值损失进行评估鉴定。2016年8月1日，海南中明智资产评估有限公司认为由于目前鱼塘已不存在，后期经营的不确定性，无法测算该鱼塘的经营收益损失，渔船等财产现实性已毁坏无法现场查看，故将案件退回。2016年8月23日海新养殖场再次申请鉴定，经该院委托，海南中联中力信资产评估有限公司作出鉴定，鉴定结论为：鉴定对象的价值为10282135元。经该院组织各方当事人对该鉴定报告进行质证，海棠区政府、产业园管委会、中交公司及三亚市政府对该鉴定结论不予认可。 一审法院认为，从本案当事人的诉讼请求及庭审查明的事实来看，本案争议的焦点为以下两点：本案是属于行政案件还是民事案件以及涉案鱼塘被推毁造成的损失应如何承担。 一、关于本案是属于行政案件还是民事案件的问题 行政案件是指公民、法人或者其他组织认为国家行政机关的行政行为违法或不当，侵犯其合法权益时，依照《中华人民共和国行政诉讼法》规定的程序提出起诉，由人民法院立案处理的行政争议案件。民事诉讼是平等主体之间的诉讼。本案中，涉案工程虽然是三亚市政府组织开发，属于市政工程，但涉案鱼塘在未被政府进行征收补偿的情况下就已被中交公司推毁，且中交公司并未提交证据证明其受政府部门的委托进行施工。根据查明的事实应认定中交公司对海新养殖场构成侵权，故海新养殖场向法院以民事诉讼主张权利，理由成立，应予支持。因此，本案应属于民事案件的受理范围。 二、关于涉案鱼塘被推毁造成的损失应如何承担的问题 《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第二款规定，损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。海新养殖场与林旺镇政府签订的《林旺镇新村鱼塘承包合同书》是双方真实意思表示，且内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方应当恪守履行。依法成立的合同应受法律保护。海新养殖场依约履行了合同义务。2014年期间海新养殖场在未被政府征收的情况下被推毁。经查，2010年1月18日三亚市海棠湾管理委员会计划财政局作出三海管财[2009]161号文件，同意三亚市海棠湾水系工程项目，该项目占地面积约9810亩，河道全长约27.18公里，用地性质为水域和绿地；建设内容：三亚市海棠湾水系工程包括区域内河道工程、泵闸工程、海堤工程、水系环境景观工程等。同时又向开发公司作出三海管财[2010]16号关于三亚市海棠湾水系工程可行性研究报告的批复文件。2012年11月2日三亚市海棠湾管理委员会向开发公司发出关于三亚市海棠湾水系工程项目建设委托函，委托开发公司作为该项目前期业主，开展项目立项、选址等前期工作，并与拟建设方进行业务对接。待通过建设管理程序确定“Bt+EPC”建设单位后，进行前期工作成果的移交，并继续代表三亚市海棠湾管理委员会履行相关建设管理职责。2013年5月21日开发公司、中交公司与中交第四航务工程局有限公司签订《建设移交合同》，约定开发公司将涉案水系工程移交中交公司建设。该水系工程在建设中，三亚市海棠湾管理委员会将涉案工程委托开发公司进行前期工作，而后开发公司将涉案工程移交给中交公司建设开发，虽然双方当事人均未提交证据证明涉案鱼塘由谁推毁，但中交公司是正在该鱼塘上建设的承包方，为此应认定该鱼塘由中交公司推毁。虽然涉案水系工程的投资主体是三亚市政府，但中交公司在涉案鱼塘未征收的情况下进行推毁，损害了海新养殖场的权益，为此应承担民事侵权责任。开发公司在明知涉案鱼塘未被征收补偿的情况下，仍将涉案工程移交中交公司开发建设，存在过错，为此承担连带侵权责任。因此，中交公司与开发公司应当连带向海新养殖场承担赔偿责任。涉案工程是由三亚市政府组织开发，属于市政工程，中交公司与开发公司在向海新养殖场承担赔偿责任后，可向涉案工程的开发主体主张权利。至于赔偿数额。由于涉案鱼塘已被推毁，对于损失海新养殖场只能申请鉴定。经该院委托，海南中联中力信资产评估有限公司作出的鉴定结论为：鉴定对象的价值为1028.2135万元。该鉴定报告经质证，各方当事人对该鉴定结论均有异议。海棠区政府、产业园管委会、开发公司、中交公司及三亚市政府虽然均认为该鉴定所采信的证据均未进行质证，故对该结论不予采信。但该鉴定报告所采信的证据均已通知各方当事人进行质证，并且各方当事人均已在庭审中进行质证，其异议不予采纳。因此，该鉴定报告程序合法。但该鉴定报告中对于12万尾锦鲤鱼产值的损失120万元，由于海新养殖场未提交证据证明其在中交公司推毁鱼塘时12万尾锦鲤鱼仍然在饲养中，故对于该锦鲤鱼的损失不予支持。至于海新养殖场要求鉴定的渔船、木板、泡沫、固定绳、螺钉、网箱的价值损失50.715万元，因上述财产在经营过程中存在损耗，故对该损失亦不予支持。根据鉴定报告及本案事实，应认定海新养殖场的损失为857.4985万元。因此，中交公司应向海新养殖场赔偿因其行为造成的经济损失857.4985万元，开发公司对中交公司的行为承担连带责任。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第二款，第一百三十条之规定，判决：一、中交公司应于该判决生效之日起十五日内向海新养殖场赔偿鱼塘被推毁造成的经济损失857.4985万元；二、开发公司对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回海新养殖场的其他诉讼请求。一审案件受理费234674元，由海新养殖场承担180757元，中交公司和开发公司共同承担53917元；鉴定费408000元，由中交公司和开发公司共同承担340260元，由海新养殖场承担67940元。 本院二审期间，开发公司、中交公司各提交了两份证据。开发公司提交的证据一是三府办[2009]149号文件《三亚市人民政府办公室关于海棠湾B1片区大小龙江塘部分建设项目用地征收土地调查有关问题的通知》，拟证明海棠湾镇政府负责征收涉案土地，地上的清理，地上的清理和补偿工作也是由镇政府完成政法律关系，而不是民事法律关系。开发公司提交的证据二是三府[2016]107号《三亚市人民政府关于征收海棠湾B1片区B1-d1-8和B1-d1-10b地块部分土地的通告》，拟证明三亚市政府作出了对涉案土地征收补偿的决定。中交公司提交的证据一是工程开工报审表，拟证明2014年5月8日，开发公司认可涉案土地已具备开工条件，同意中交公司在涉案土地上进行施工。中交公司提交的证据二是《关于三亚市海棠湾水系工程中区大小龙江塘净地移交及施工情况的说明》，拟证明中交公司设备进场的时间是2017年7月1日，到7月2日才开始施工，现场开发过程中并没有发生阻挠施工情况。中交公司对开发公司提交的两份证据的真实性、合法性、关联性、证明力均予以认可。海新养殖场、海棠区政府、产业园管委会对开发公司提交的两份证据的真实性、合法性、关联性予以认可，但对证明力不予认可。开发公司、海新养殖场、海棠区政府、产业园管委会对中交公司提交的证据一的真实性、合法性、关联性均予以认可，但海新养殖场对该份证据的证明力不予认可。开发公司、海棠区政府、产业园管委会对中交公司提交的证据二的真实性、合法性、关联性均予以认可，但海棠区政府、产业园管委会对该证据的证明力不予认可，海新养殖场对中交公司提交的证据二的真实性、合法性、关联性、证明力均不予认可。本院认为，开发公司提交的两份证据仅为政府的通知和通告，均非征收土地决定书，不能证明开发公司拟证明的三亚市政府已作出征收土地决定的事实，且该两份文件所涉及的土地是否包含了本案所争议的鱼塘在内，从文件的内容来看，也不能确定，故对开发公司提交的该两份证据不予采信。因各方当事人对中交公司提交的第一份证据即工程开工报审表的真实性、合法性、关联性均予认可，本院予以确认，该证据能够证明开发公司同意中交公司在涉案土地上开工的时间的事实。中交公司提交的第二份证据为中交第四航务工程局有限公司海棠湾水系工程项目经理部单方所作的书面说明，中交第四航务工程局有限公司海棠湾水系工程项目经理部与中交公司具有利害关系，且无其他证据予以佐证，故对该证据不予采信。 二审另查明：开发公司对一审法院委托海南中联中力信资产评估有限公司做出的鉴定结论亦不予认可。开发公司、广州华申建设工程管理有限公司三亚市海棠湾水系工程项目监理部所签发的《工程开工报审表》载明，广州华申建设工程管理有限公司三亚市海棠湾水系工程项目监理部、开发公司同意三亚市海棠湾水系工程开工的审批时间为2014年5月8日。 本院二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1、一审法院是否违反法定程序；2、本案是否属于民事案件受理范围；3、涉案鱼塘被推毁造成的损失是否应由开发公司、中交公司承担。 第一，关于一审法院是否违反法定程序的问题。关于本案原告是否应为海新养殖场的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。”本案中，海新养殖场为个体工商户，营业执照上登记的经营者为陈汉斐，而实际经营者为陈汉斐和徐翔。根据上述法律规定，一审判决将海新养殖场作为本案原告，并列明陈汉斐、徐翔为经营者并无不当。中交公司主张陈汉斐和徐翔与海新养殖场是不同的诉讼主体、一审判决将原告由起诉状中的陈汉斐和徐翔变更为海新养殖场程序违法的上诉理由不能成立，依法不予支持。关于鉴定程序是否违反法定程序的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零三条“证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据。当事人在审理前的准备阶段认可的证据，经审判人员在庭审中说明后，视为质证过的证据。”的规定，经过当事人质证的证据，可以作为认定案件事实的根据。本案中，鉴定的材料在一审法院对外委托鉴定前，已经组织本案的当事人进行了质证，虽当时中交公司尚未被追加参加诉讼，未能对鉴定材料进行质证，但鉴定意见作出后，一审法院已经组织包括中交公司在内的本案所有当事人进行了质证。故一审判决采信经当事人质证过的鉴定意见在程序上并无不当。中交公司关于一审鉴定违反法定程序的上诉理由不能成立，依法不予支持。一审法院一共对外委托鉴定了两次，第一次因故被退回，在一审法院第二次对外委托鉴定前已组织当事人对鉴定材料进行了质证，开发公司亦已参加了质证。一审法院采信的第二次委托鉴定的鉴定意见所依据的材料是经过当事人质证的，一审法院采信该鉴定意见并未违反法律规定。开发公司以一审法院第一次对外委托鉴定前未组织当事人对鉴定材料质证为由，主张一审法院鉴定程序违法的上诉理由不能成立，应不予支持。关于本案的代理人是否存在违法代理的问题。海棠区政府与开发公司在本案中同为被告，其委托的代理人为同一律师事务所的律师，并未违反《中华人民共和国律师法》第三十九条“律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人，不得代理与本人或者近亲属有利益冲突的法律事务。”的规定。故中交公司以海棠区政府与开发公司的代理人违法代理为由，主张一审法院对诉讼代理人未经合规审查义务的上诉理由不能成立，本院不予支持。 第二，关于本案是否属于民事案件受理范围的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第三条规定：“人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定。”本案为海新养殖场因其承包的鱼塘被施工毁损，而提起的侵权损害赔偿诉讼，符合上述法律的规定，应属于民事案件的范畴。海新养殖场并不是因三亚市政府或某个行政机关的行政行为而提起的本案诉讼，并不属于行政赔偿案件的范围。故开发公司、中交公司关于本案定性错误，本案应为行政赔偿案件的上诉理由不能成立，本院不予支持。 第三，关于涉案鱼塘被推毁造成的损失是否应由开发公司、中交公司承担的问题。涉案鱼塘的位置在海棠湾水系工程项目的范围内，而三亚市海棠湾管理委员会将海棠湾水系工程项目委托开发公司进行前期工作，而后开发公司将涉案工程移交给中交公司建设开发。虽然本案中无直接证据证明涉案鱼塘被谁所推毁，但由于中交公司为涉案鱼塘的承包方，一审判决据此推定涉案鱼塘为中交公司推毁并无不当。涉案鱼塘被推毁的损失与中交公司的施工行为存在因果关系，开发公司在明知涉案鱼塘未被进行征收补偿的情况下，仍将涉案工程移交中交公司开发建设，存在过错，一审判决根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、第一百三十条的规定判令开发公司向海新养殖场承担连带侵权赔偿责任并无不当，开发公司关于一审判决适用法律错误的上诉理由不能成立。根据海新养殖场提供的照片、关于要求停止违法施工的被告等证据，以及开发公司、中交公司与中交第四航务工程局有限公司于2013年5月21日签订《建设移交合同》的时间，一审判决认定涉案鱼塘于2014年被强行推毁并无不当，亦与中交公司在二审期间提交的证据工程开工报审表所记载的同意开工时间不矛盾。故开发公司关于一审判决认定鱼塘被推毁时间错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，开发公司、中交公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费469348元，由三亚市海棠湾开发建设有限公司负担234674元，由三亚中交投资建设有限公司负担234674元。 本判决为终审判决。 审判长  唐林艳 审判员  吴素琼 审判员  梁永新 二〇一八年六月二十九日 法官助理刘文慧 书记员  吴天鸿 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ......