内蒙古自治区高级人民法院民 事 裁 定 书（2018）内民再264号抗诉机关：内蒙古自治区人民检察院。申诉人（一审原告、二审上诉人）：包伊娜，女，1980年4月15日出生，蒙古族，个体工商户，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：包桂荣，北京市京师（呼和浩特）律师事务所律师。被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：林益，1977年8月10日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：关卯卯，内蒙古远舰律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹雪峰，内蒙古远舰律师事务所律师。被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：呼和浩特市易衡小额贷款有限公司。法定代表人：王国强，该公司经理。委托诉讼代理人：曹波，男，该公司职工。委托诉讼代理人：董占军，内蒙古蒙信律师事务所律师。申诉人包伊娜因与被申诉人林益、呼和浩特市易衡小额贷款有限公司（以下简称易衡公司）合同纠纷一案，不服呼和浩特市中级人民法院（2015）呼民四终字第00204号民事判决，向呼和浩特市人民检察院申诉。内蒙古自治区人民检察院作出内检民（行）监﹝2018﹞150XXXXXXXX号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2018）内民抗35号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。内蒙古自治区人民检察院指派检察员云建敏、书记员云喜花出庭。申诉人包伊娜及其委托诉讼代理人包桂荣，被申诉人林益的委托诉讼代理人关卯卯、曹雪峰及被申诉人易衡公司的委托诉讼代理人董占军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。内蒙古自治区人民检察院抗诉认为，呼和浩特市中级人民法院（2015）呼民四终字第00204号民事判决适用法律错误。理由如下：本案中包伊娜作为共同贷款人与易衡公司和林益签订《合作贷款协议》。林益在一审笔录中承认自己为易衡公司的总经理。易衡公司和林益作为专业金融服务公司和金融从业人员对共同贷款人的资金安全应当履行谨慎的注意义务，否则，应当承担相应的过错责任。本案中，易衡公司和林益在协议签订和履行过程中存在过错。首先，在签订《合作贷款协议》之前，未对借款人的偿债能力进行调研并将相关风险告知共同贷款人。借款人内蒙古天富发粮油贸易有限责任公司（以下简称天富发公司）于2011年8月12日将201万元股权（占公司注册资本的83.3%）转让给林益盈，该股权变动情况易衡公司和林益并未告知包伊娜，导致包伊娜未能准确评估天富发公司的偿债能力；其次，根据《合作贷款协议》第五条的约定：“借款到期未偿本金与利息，乙方享有甲方同样权利可一并向人民法院起诉与申请强制执行任何财产”，在借款人不能偿还贷款时，易衡公司和林益未及时告知包伊娜贷款存在不能收回的风险，可以共同起诉主张权利等救济手段而是独自起诉，并持有公证的《执行许可证书》向呼和浩特市中级人民法院申请执行，也未追加包伊娜作为共同执行人，致使包伊娜在申请参与执行分配时被呼和浩特市中级人民法院拒绝，权益受到损害。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款的规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。易衡公司和林益应当承担相应的责任。法院判决驳回包伊娜请求林益和易衡公司承担违约责任的请求，致使包伊娜作为共同贷款人既无法向借款人主张权益又面临再次起诉因一事不再理败诉的风险，显属不当，属适用法律错误。包伊娜称，同意检察机关的抗诉理由，请求撤销一、二审判决，支持其诉讼请求，追究对方的缔约过失责任，林益、易衡公司偿还包伊娜剩余500万元出资及利息损失，解除合作贷款协议。事实与理由：（一）一、二审法院均认定本案合作贷款协议是双方意思表示真实有效的协议，包伊娜对此不予认可。根据协议约定，包伊娜按出资比例享有抵押物权或担保的质权，借款到期未偿还本金与利息，包伊娜同样享有向人民法院起诉与申请强制执行任何财产等权利。签约时，林益与易衡公司作为金融从业机构和从事金融事业的工作人员没有告知签约前发生的足以影响包伊娜出资风险的事实，严重影响了包伊娜签约时的真实意思表示。这些事实包括：1、林益、易衡公司在与包伊娜签约前，与天富发公司签订了一系列的贷款合同，这些贷款无一得到履行，给包伊娜带来巨大的出资风险。2、在林益与易衡公司向天富发公司出借贷款之日，天富发公司内部发生了重大的公司股东变更情况，林益及易衡公司未告知包伊娜，检察机关的抗诉意见也称其应对共同贷款人的资金安全履行谨慎的注意义务，否则应承担相应的过错责任。3、二审中，易衡公司承认林益使用假公章的行为与之有关，也就是说《合作贷款协议》是林益与易衡公司共同实施使用假公章的行为，对于林益及易衡公司涉嫌诈骗罪的问题将保留追诉权。因此，该协议虽为有效合同，但是由于合同共同出资人即林益、易衡公司的过错，赔偿责任应由其两方承担。（二）一、二审法院在没有查明事实的情况下，将《合作贷款协议》签订前发生的另一个合同法律关系与本案合同法律关系混为一谈，从而掩盖了本案林益、易衡公司的违约行为，致使包伊娜解除合同的诉讼请求落空。二审法院主观臆断，错误判决协议签订前的六笔债务的公证书就是林益与易衡公司出资2500万元的证据，根据呼和浩特市人民检察院调取的证据以及查明的事实，表明：2011年8月25、26日林益与易衡公司给天富发公司的转账与本案协议有关，为一个合同法律关系，而一审和二审中林益与易衡公司提供给法院的六笔出借款是另外一个合同法律关系，一、二审法院均未查实和分辨，在包伊娜未提出过要求认定合同效力的情况下认定该合同为当事人真实意思表示的有效合同，对包伊娜解除合同的请求未作审理和释明，判决错误。（三）林益和易衡公司在协议签订前后出借给天富发公司74062500元巨额款项，在无法收回的情况下，违反协议约定，背着合作方包伊娜单独向法院执行局申请执行和拍卖抵押物，存在违约。包伊娜同意检察机关抗诉书中关于二审判决适用法律错误的意见，由于林益和易衡公司的违约行为，致使包伊娜签订合同时的目的无法实现，包伊娜有权解除合同，并追究林益、易衡公司的违约责任和赔偿责任。林益辩称，（一）本案的法律关系为合伙协议纠纷，不是借款合同纠纷。2011年8月17日，包伊娜与林益、易衡公司签订《合作贷款协议》，包伊娜的角色是隐名合伙人，林益、易衡公司是显名合伙人，执行合伙事务即对外放款是由显名合伙人完成，最终各方按照出资额将3500万元支付给了实际借款人张天军和天富发公司，完成了合伙事务。（二）包伊娜以借款合同关系主张解除《合作贷款协议》，要求林益返还出资500万元及利息没有依据。包伊娜的出资用于给借款人张天军和天富发公司，享受月利率5%，林益在收到借款人支付的利息后转付给包伊娜，没有过错或者违反协议约定截留借款或利息，最终是由于借款人资不抵债才导致全部借款并未收回，林益作为共同出借人之一同样承担了借款无法收回的风险，在合同履行过程中没有违约行为，在双方并不存在借款合同关系的前提下，林益没有义务返还包伊娜的出资。（三）各方撤回公章鉴定申请不属于程序违法，公章的真假对本案的事实及结果没有影响。本案经过此前的审理程序已经明确，《合作贷款协议》加盖的易衡公司的公章与其备案的公章不一致，但是该公章产生的法律后果由易衡公司承担，二审时易衡公司追认该协议上的内容，因此，包伊娜要求对公章进行鉴定没有必要，撤回鉴定也不影响其主张合同权利。（四）检察机关抗诉认为林益没有将借款风险告知包伊娜，包伊娜未以申请执行人名义参与执行损害其权益的理由不能成立。1、签订《合作贷款协议》时，林益虽然代表易衡公司，但并不属于金融从业人员，借款前期对借款人的偿债能力已经进行了调研，且有保证人提供担保，林益已经尽到了谨慎义务，至于天富发公司的股权变动情况，受让人林益盈系共同出借人指定的代表，将天富发公司67%的股权转让给林益盈目的是为了提供担保，该转让行为并不直接影响天富发公司及张天军的偿债能力。2、包伊娜被拒绝作为受益人参与到另案执行案件中，其权益受到损害的事实不存在。《合作贷款协议》中已经明确，以林益和易衡公司名义对外借款，申请执行也必然只能由名义上的借款人进行，林益、易衡公司申请执行标的为3500万元本金及相关利息、违约金，其中包含了包伊娜出资的1000万元本金及相关利息，因此，包伊娜的权益并没有受到损害。综上，检察机关的抗诉理由不能成立，请求维持原审判决。易衡公司辩称，（一）二审判决认定本案为合作关系正确，认定事实清楚，适用法律正确。1、抗诉机关认定易衡公司承担过错责任，相当于改变了包伊娜的原审诉请。包伊娜在一、二审和再审程序中诉请是要求林益和易衡公司清偿500万元借款和利息，没有提出要求易衡公司和林益承担贷款无法收回的违约责任或者提出清偿抵押财产的诉请，抗诉机关预设这一诉请并以此论证过错责任，导致结论错误。包伊娜诉请分配执行财产面临一事不再理风险只是一种假设，在没有穷尽相关司法救济手段的情形下，认定易衡公司存在过错没有依据。2、本案属于合作关系，归责原则应为严格责任，过错归责原则不适用于本案，林益和易衡公司不存在违约行为，不承担违约责任，也不应承担谨慎注意义务层面的赔偿责任。3、共同发放贷款系合作关系，合同主体法律地位完全平等，林益和易衡公司所面临的风险相同，现只要求易衡公司承担过错责任没有事实和法律依据。4、包伊娜向天富发公司出借的1000万元包含在林益的2500万元中，易衡公司开始并不知情，其出借的借款合同与林益所出借的借款合同在法律上完全独立。5、包伊娜出借的1000万元直接打到了天富发公司的账户上，并没有打到易衡公司的账户上，其独立履行合同，要求易衡公司承担过错责任没有依据。（二）在协议签订和履行过程中，易衡公司不存在过错，本案应按约定按比例分担风险和损失。包伊娜参与了合同签订、履行和索赔的各个环节，林益和易衡公司对包伊娜不构成违约，包伊娜先于易衡公司和林益拿回了500万元对易衡公司和林益而言不公平，对不能清偿部分应按比例与林益分担风险和损失。（三）抗诉机关将属于正常经营损失、不能受偿的风险问题认定为一方的过错责任，不符合事实也不公平。易衡公司没有任命或者授权林益为公司总经理，林益自认没有任何意义，易衡公司要求债务人提供抵押物、保证人，并办理执行公证等措施，抗诉机关将风险问题归结为一方当事人过错没有依据。（四）包伊娜诉请不当是造成其目前困境的最主要原因。按照《合作贷款协议》的约定，应按照贷款比例承担损失，包伊娜在前述程序中，坚持认为其与合作方是借款关系，一、二审及再审法院依法驳回其不当诉请事实清楚，适用法律正确。本院再审认为，包伊娜向一审法院起诉请求：1、判决解除包伊娜与林益、易衡公司之间的《合作贷款协议》；2、判令林益、易衡公司返还包伊娜出资人民币500万元，承担违约责任，给付包伊娜出资的利息3171041.81元。据此本案争议的焦点应为《合作贷款协议》是否符合《中华人民共和国合同法》第九十三条、九十四条解除的条件，进而林益、易衡公司应否返还包伊娜出资人民币500万元，并承担违约责任。本案一、二审法院对《合作贷款协议》应否解除均未作为审理焦点。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十六条的规定，本案应发回重审。综上，包伊娜的申请理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项规定，裁定如下：一、撤销呼和浩特市中级人民法院（2015）呼民四终字第00204号民事判决及呼和浩特市赛罕区人民法院（2013）赛民初字第3176号民事判决；二、本案发回呼和浩特市赛罕区人民法院重审。审判长  庞志军审判员  杜 鹃审判员  武 杰二〇一九年六月十九日书记员  涂 彬