山西省高级人民法院民事裁定书（2018）晋民申1719号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：温文虎，男，1969年10月20日生，汉族，山西省长子县村民。被申请人（一审被告、二审上诉人）：温建斌，男，1960年1月23日生，汉族，山西省长子县村民，现住晋中市。被申请人（原审被告）：山西天一纳米材料科技有限公司，地址晋中市榆次区经纬路**。法定代表人：张原僖，该公司董事长。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：山西榆次万嘉化工有限公司，地，地址晋中市榆次区经纬路**/div>法定代表人：张原僖，该公司董事长。再审申请人温文虎因与被申请人温建斌、山西天一纳米材料科技有限公司（以下简称天一公司）、山西榆次万嘉化工有限公司（以下简称万嘉公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服晋中市中级人民法院（2017）晋07民终3442号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。再审申请人温文虎申请再审称，一、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1、一审、二审期间，被申请人温建斌均当庭答辩其成立晋中开发区诚鑫装饰修缮队（以下简称修缮队），再审申请人为修缮队的雇佣人员，双方应形成劳动关系。两级法院在被申请人自认再审申请人与被申请人注册成立的修缮队形成法律关系的情况下，不顾该事实的存在。径直评价再审申请人与温建斌形成劳务关系，属于基本事实认定错误。2、两级法院认定再审申请人对损害后果承担40%的责任，属于事实认定错误。两级法院在认定责任比例时，在本院查明部分认为再审申请人在提供劳务时未佩戴安全绳。温建斌作为雇主在再审申请人从事高空作业时未尽到安全保障及监管义务，其未提供安全保障，其中包括未提供安全绳，故再审申请人当然不能佩戴。是温建斌的过错，再审申请人不应承担40%的责任。其次，本案事故的发生系因外挂空调玻璃钢连接管突然脱落导致。再审申请人在事故的发生中，有一定的注意义务，但40%的责任认定，属于自由裁量权的错误使用。同类的案件在山西省范围内并不属于个案，也非疑难复杂案件。该案的两级法院在审理时，自由裁量权的行使有失公允，难以体现法律的公平。二、原判决适用法律确有错误。本案涉及的基础法律关系是提供劳务者受害责任纠纷，原两级法院适用《中华人民共和国侵权责任法》第34条错误，本案再审申请人与被申请人温建斌不形成任何法律关系，是与修缮队形成法律关系，故应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条的规定。三、原判决遗漏或者超出诉讼请求。再审申请人提起该诉讼时，主张的赔偿项目包括了精神损害抚慰金、被抚养人生活费、鉴定费。一审法院未就上述三项赔偿项目做出判决，二审期间，二审法院在被申请人法庭答辩阶段明确提出后，同样未做处理。一审判决做出后，再审申请人在法定上诉期限内依法提起上诉，二审法院在收到上诉状后，通过特快专递方式将相关手续邮寄至上诉人所在村委。在众多的法院手续中，上诉人并未注意到其中有一份缴纳上诉费的通知单，二审开庭时，再审申请人才知道未缴上诉费，不能作为上诉人参与二审，再审申请人一直认为，开庭当天缴纳即可。为此，再审申请人在二审庭审结束后，还到过榆次区人民法院找该案的一审承办法官。为此，并不是再审申请人认可一审法院的判决。二审法院是否应该就一审法院存在的明显错误，在作为原告的再审申请人没有启动上诉程序的情况下，主动予以纠正，且再审申请人明确提出了答辨。另，再审法院应予纠正万嘉公司、天一公司应承担连带赔偿责任的问题，两级法院在该诉讼主体未到庭的情况下，未做任何法律评判，径直判决，存在严重的事实、法律错误。温建斌或修缮队以签订书面承揽合同或事实承揽的方式，承揽了万嘉公司外墙粉刷工程项目，再审申请人从事的是高空作业。根据我国法律规定，从事高空作业工程的承揽人应具备相应的资质，温建斌和修缮队根本不具备高空作业的资质（温建斌提供的修缮队的相关证照予以确定），为此，修缮队属于无资质承揽该工程项目。根据《人身损害赔偿司法解释》第11条第2款之规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。故请求：1、依法撤销山西省晋中市榆次区人民法院（2015）榆民二初字第344号民事判决书及山西省晋中市中级人民法院（2017）晋07民终3442号民事判决书;2、依法判令被申请人支付再审申请人鉴定费、温佳钰的抚养费、后期治疗费、交通费、误工费、住宿费、精神名誉等一切的费用共计30万；3、诉讼费用由被申请人承担。本院经审查认为，本案争议的焦点为：1、再审申请人温文虎是与被申请人温建斌建立了雇佣关系，还是与修缮队建立了劳动关系。2、原审判决再审申请人温文虎承担40%的责任是否妥当。3、原审判决是否遗漏了当事人的诉讼请求。4、万嘉公司与天一公司应否承担连带赔偿责任。关于第一焦点，再审申请人温文虎认为，其是与修缮队之间形成的劳动关系，本院认为，1、再审申请人在起诉状的事实与理由部分中陈述“原告受雇于被告温建斌从事劳务，2013年被告温建斌承揽了被告万嘉公司和被告天一公司的粉刷工程”，再审申请人温文虎在再审申请书中又主张与修缮队之间形成劳动关系，变更了其在一审起诉的主张，对此主张本院不予采信。2、虽然被申请人温建斌在原审中亦主张，再审申请人温文虎是与修缮队之间形成劳动关系，但在本案中，没有签订书面劳动合同，再审申请人温文虎是干一天算一天的工钱，工作时间不固定，也没有缴纳过任何保险，显然不符合构成劳动关系的条件。故本院对再审申请人温文虎的该项主张不予支持。关于第二个焦点，再审申请人温文虎认为其没有佩戴安全绳系修缮队没有配备，其没有过错不应承担40%的责任，而被申请人温建斌在原审中主张是再审申请人温文虎在工作过程中，未使用修缮队提供的劳动工具，违反工作方法导致。再审申请人温文虎对于自己的主张，未能提供任何的证据予以证实，应承担举证不能的不利后果，对于其该项主张本院亦不予支持。关于第三个焦点，再审申请人温文虎认为，原审判决漏判了其主张的精神损害抚慰金、被抚养人生活费、鉴定费。经本院审查认为，再审申请人温文虎在一审时的起诉请求为：“判令温建斌、山西榆次万嘉化工有限公司、山西天一纳米材料科技有限公司赔偿温文虎各项损失共计253013.4元。”一审法院在庭审中查明，其诉讼请求包括：“1、医疗费397.4元（不包括温建斌已支付的医疗费）；2、住院伙食补助费4600元，100元／天，计算46天；3、营养费5000元，50元／天，计算100天；4、误工费165000元，5000元／月，计算33个月；5、护理费4600元，100元／天，计算46天；6、交通费2000元；7、残疾赔偿金71416元，17854元／年，计算20年，按9级计算；共计253013.4元。”而其再审请求第二项为：“依法判令被申请人支付再审申请人鉴定费、温佳钰的抚养费、后期治疗费、交通费、误工费、住宿费、精神名誉等一切的费用共计30万”，明显超出了原审的诉讼请求。根据《最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》第七条的规定：“当事人的再审请求超出原审诉讼请求的不予审理，构成另案诉讼的应告知当事人可以提起新的诉讼”，本院认为，对于再审申请人温文虎再审请求中超出起诉请求的部分，本案不予审查。关于鉴定费，一审法院判决之后，由于再审申请人温文虎没有上诉，仅在答辩中提出，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”故本院认为，二审法院因再审申请人温文虎没有上诉，对其该项主张不予支持并无不当。关于第四个焦点，本院认为，如前所述，再审申请人温文虎没有针对一审判决提出上诉，对于万嘉公司与天一公司是否存在过错，再审申请人温文虎没有举出相应的证据予以证明，故本院对于其该项主张亦不予支持。综上所述，本院认为再审申请人温文虎的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回再审申请人温文虎的再审申请。审 判 长 卜文礼审 判 员 秦 颖审 判 员 成 堃 二〇一八年六月二十六日法官助理 刘莉媛书 记 员 杨 姝