上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2018）沪01民终3676号上诉人（原审被告）：上海伊兆实业有限公司，住所地上海市奉贤区南桥镇扶港路**。法定代表人：林武，董事长。委托诉讼代理人：张卫忠，男，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：张宏权，男，1982年8月6日出生，汉族，住安徽省巢湖市居巢区。委托诉讼代理人：李小龙，上海邦拓律师事务所律师。上诉人上海伊兆实业有限公司（以下简称伊兆公司）因与被上诉人张宏权劳动合同纠纷一案，不服上海市奉贤区人民法院（2017）沪0120民初12333号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人伊兆公司的委托诉讼代理人张卫忠、被上诉人张宏权及委托诉讼代理人李小龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。伊兆公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判驳回张宏权一审中关于加班费的诉讼请求。主要事实和理由：1、张宏权不存在相应的加班天数，一审认定事实错误。伊兆公司提供的考勤记录显示，2016年3月25日、4月2日、4月9日、4月16日、4月23日及2017年2月5日、2月26日、4月4日的双休日存在加班，但伊兆公司已支付相应的工资，且2016年5月9日至6月3日共有假23天。2、如果要公布车间日报表，必须有统计员或部分负责人签名。伊兆公司从来没有张宏权所提供的车间日报表。张宏权知道伊兆公司生产的模具号和单价，可能是其到外面制作打印出来的，该车间日报表不属实，一审采信有误。3、张宏权的劳动合同约定工资标准为上海市最低工资，实际按照每天产量考核。每月底将相应期间的工作量、单价列表发给张宏权核对，其没有异议，伊兆公司再按表格发放报酬。由于人员较多，伊兆公司没有将考勤中的11小时区分为8小时和3小时，但伊兆公司发放的报酬已计算在内了。被上诉人张宏权辩称：张宏权手里没有合同，签订合同只是形式，不能证明实际工资标准及工作时间。一审中提供的车间日报表体现了工作量及计算方式，证人证言也证明确实存在加班，因此超过标准工作时间的部分，伊兆公司应支付加班工资。伊兆公司没有提供相应的证据，应承担不利后果。综上，张宏权不接受伊兆公司的上诉请求。张宏权向一审法院起诉请求伊兆公司支付：1、2016年3月6日至2017年3月6日平时延时加班费28,029.87元[4,284.44元/月÷21.75天/月÷8小时/天×253天（365天-8天年休假-104天双休日）×3小时/天×150%]、双休日加班工资56,330.56元(4,284.44元/月÷21.75天/月÷8小时/天×104天×11小时×200%)；2、违法解除经济赔偿金29,991.08元（4,284.44元/月×3.5个月×2倍）。一审法院认定事实：2014年4月2日，张宏权、伊兆公司签订《劳动合同书》，期限为2014年2月23日至2017年2月22日，试用期6个月，岗位为普工，合同约定试用期工资1,620元/月，录用后工资1,620元/月。实际张宏权每天工作11小时，每月应发工资分别为2016年3月6,468.70元、4月6,960.60元、5月2,750.30元、6月3,330.80元、7月5,431元、8月3,490.10元、9月5,137.90元、10月5,269.40元、11月5,897.40元、12月5,341.20元、2017年1月5,560元、2月5,254.40元，合计60,891.80元。2017年2月初，伊兆公司在厂门口张贴《通知》，通知2月劳动合同到期的包括张宏权在内的三位员工续签劳动合同，并告知至合同到期日前仍未来续签的员工，以合同到期日作为离职日。3月30日，张宏权明确告知伊兆公司，因工厂将搬迁至金山区，故不予续签。2017年3月28日，上海市奉贤区劳动人事争议仲裁委员会依法受理张宏权的仲裁申请，张宏权请求伊兆公司支付：1、2016年3月6日至2017年3月6日平时延时加班费26,371.47元；2、2016年3月6日至2017年3月6日双休日加班费40,185.09元；3、2017年3月工资3,000元；4、违法解除劳动合同赔偿金29,991.06元；5、2017年1月工资差额597元。2017年5月22日，仲裁委员会作出裁决：对张宏权的请求均不予支持。张宏权不服裁决，遂涉诉。一审中，张宏权提供2016年11月、12月、2017年2月车间日报表（计算周期为上月26日至本月25日），证明其每天生产总量及按件计算报酬的数额，该证据显示张宏权2016年11月17日、22日、30日、12月20日至22日、2017年1月26日至2月3日休息；工资中除计件工资外还包括每天30元的打包费、另有按13.75元/时计算的计时工资。张宏权另提供了签署日期为2014年6月1日，盖有“上海伊兆实业有限公司合同专用章”，期限为2014年6月1日至2015年5月30日，以及签署日期为2015年4月1日，期限为2015年4月1日至2018年3月31日的两份《劳动合同书》。伊兆公司不认可真实性，并称三年的合同可能是为张宏权办理居住证而虚假订立。伊兆公司提供张宏权2015年12月至2017年3月工资表及相应考勤和计件工资数额统计表，其中张宏权2016年11月、12月、2017年2月的工资表中计件栏中数额和张宏权提供的车间日报表中数额一致；考勤显示张宏权除2017年2月26日外，张宏权双休日均休息。考勤表中计件栏中数额与工资表中的计件栏数额一致。张宏权对工资表无异议，对考勤不予认可。一审庭审中，张宏权、伊兆公司一致确认工资表中每月应发数中8/11为正常工作时间的工资，3/11作为加班工资。经计算，张宏权2016年3月至2017年2月期间月平均（基本）工资为3,690.41元（60,891.80元×8/11÷12），已发加班工资16,606.85元（60,891.80元×3/11）。一审另查明，1、2016年12月27日，上海市奉贤区人力资源和社会保障局准予伊兆公司普工等岗位人员，自2017年1月1日至2017年12月31日期间实行以季为周期的综合计算工时工作制；2、另案当事人谢某（亦为伊兆公司员工，普工岗位）2016年2月26日起至10月25日期间（缺4月26日至5月25日、8月26日至9月25日），平时缺勤13天、双休日休息9天、节假日休息4天；3、双方确认张宏权的工作年限为2014年2月22日至2017年3月6日。一审中，张宏权申请证人张某到庭作证，其称原为伊兆公司员工，后因伊兆公司搬迁而离职，平时工作每天12小时，双休日不休息，因双休日加班工资未按双倍计算，曾要求单位补足。张宏权、伊兆公司对证人证言均无异议。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，张宏权对加班费的主张，已完成对存在加班事实的举证责任，对具体加班时间或件数，以及计算方式等应由用人单位即伊兆公司负举证义务，现伊兆公司提交的考勤和计件工资数额统计表，未经张宏权确认，一审法院不予采信；张宏权提交的车间日报表上的数据更为详尽合理，与伊兆公司提供的工资表数额均相符，结合证人证言，一审法院予以采纳。根据查明的事实，张宏权的工资基本以计件为主，附以部分固定工资及计时工资，但双方未约定定额，且每天生产的产品种类不一，致无法确定计件单价，一审法院根据张宏权每天工作11小时，酌定张宏权每天完成定额的工作时数为8小时，以每天3小时作为加班时数，按月平均工资(不含加班费)作为加班费的计算基数。伊兆公司经批准自2017年1月1日起对张宏权的岗位实行综合工作制，故对张宏权的加班工资应分段计算。由于张宏权提供的车间日报表较少，一审法院参照谢某的出勤记录，酌定张宏权2016年3月31日至12月31日期间，张宏权2016年3月6日至12月31日期间，张宏权平时出勤天数为184.99天[(20.83天/月×9个月+19天)-13天×（20.83天/月×9个月+19天）/(20.83×6个月)]、双休日出勤70.29天[（104天×9/12+7天）-9天×（104天×9/12+7天）/(104天×6/12)]。伊兆公司应支付张宏权平时加班工资17,655.75元[3,690.41元/月÷21.75天/月÷8小时×（184.99天×3小时/天）×150%]、双休日加班工资32,797.56元[3,690.41元/月÷21.75天/月÷8小时/天×（70.29天×11小时/天）×200%]。张宏权2017年1月1日至3月30日（实际工作截止日）期间，一审法院酌定张宏权平时出勤32.91天[20.83天/月×2个月+4天-13天×（20.83天/月×2个月+4天)/(20.83×6个月)-8天年休假]、双休日出勤15.99天[（104天×2/12+2天)-9天×（104天×2/12+2天)/(104天×6/12)]，合计出勤时数为537.90小时[（32.91天+15.99天）×11小时]，因张宏权实行以季为周期的综合工时制，张宏权2017年1月1日至3月6日期间的标准工作时间为365.34小时[250天/年÷4季×8小时×（20.83天/月×2个月+4天)/（20.83×3个月）]，伊兆公司应支付张宏权该时间段的加班工资5,489.80元[3,690.41元/月÷21.75天/月÷8小时×（537.90小时-365.34小时）×150%]。综上，伊兆公司应支付张宏权2016年3月31日至2017年3月31日期间的平时延时、双休日加班工资共计55,943.11元（17,655.75元+32,797.56元+5,489.80元），现伊兆公司已支付16,606.85元，尚需支付39,336.26元。对张宏权主张的违法解除经济赔偿金，张宏权提供的两份劳动合同，与伊兆公司提供的劳动合同的合同期限不一，张宏权对伊兆公司提供的劳动合同的签名无异议，其认为签字时合同是空白的无证据证明，结合张宏权亦认可其工作年限为2014年2月22日起和续签通知上张宏权合同到期日，一审法院对张宏权提供的两份劳动合同均不予采信。伊兆公司于合同到期前通知张宏权续签劳动合同，因工作地点的变更而张宏权拒签，现无任何证据证明伊兆公司在合同到期前具有单方解除劳动合同的意思表示，张宏权的该项主张无事实与法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、《工资支付暂行规定》第十三条第一款第一项、第二项、第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院于二○一七年十二月一日判决：一、上海伊兆实业有限公司于判决生效之日起十日内支付张宏权2016年3月6日至2017年3月6日期间的平时延时加班费、双休日加班费差额人民币39,336.26元；二、驳回张宏权的其余诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由上海伊兆实业有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，一审法院认定的事实无误，本院予以确认。二审中，上诉人伊兆公司对一审认定张宏权每月应发工资的数额提出异议，表示不予认可。张宏权则表示，一审中的证据可以证明该工资数额。经查，伊兆公司一审中提供了工资表，一审认定应发工资即为工资表的记载，认定并无不当，伊兆公司的异议不成立。二审中，伊兆公司表示，不同的时间做不同的产品，不同的产品定额不同，定额由技术部核定，一审中没有提供。张宏权则表示没有定额，每月底的表格中列明了工作量，但没有将加班部分计算在内。本院认为，《工资支付暂行规定》第六条第三款规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。本案中，伊兆公司主张已支付了加班工资，但并没有提供相应的签字记录，难以采信。由于一审中伊兆公司没有证明相应的定额，一审酌定每天工作的11小时中3小时作为加班时数，并无不当。根据《上海市企业工资支付办法》第九条第三款的规定，劳动合同对劳动者月工资有明确约定的，按劳动合同约定的劳动者所在岗位相对应的月工资确定加班工资的计算基数；实际履行与劳动合同约定不一致的，按实际履行的劳动者所在岗位相对应的月工资确定加班工资的计算基数。本案中，劳动合同虽约定工资标准为上海市最低工资，但伊兆公司提供的工资表记载的实际工资与劳动合同约定显然不一致。鉴于双方一致确认工资表中每月应发数中的8/11为正常工作时间的工资，一审以该比例计算工资基数并无不当。伊兆公司要求按上海市最低工资标准计算，与规定不符，不予支持。综上所述，伊兆公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海伊兆实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  蔡建辉审判员  杨 力审判员  叶 佳二〇一八年六月二十六日书记员  仇佳艺附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……