浙江省绍兴市上虞区人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）浙0604刑初76号 公诉机关绍兴市上虞区人民检察院。 被告人应海根，男，1965年8月23日出生于浙江省绍兴市上虞区，汉族，初中文化，个体工商户，住绍兴市越城区。因犯寻衅滋事罪于2013年7月29日被本院判处有期徒刑六个月，2013年11月7日刑满释放；因犯危险驾驶罪于2015年7月22日被本院判处拘役一个月十五天，缓刑三个月，并处罚金人民币三千元。因本案于2017年6月22日被刑事拘留，同年7月28日变更为取保候审。经本院决定，于2018年5月9日被逮捕，现羁押于绍兴市上虞区看守所。 辩护人陈志方，浙江国良律师事务所律师。 被告人沈金苗，男，1964年10月21日出生于浙江省绍兴市上虞区，汉族，初中文化，农民，住绍兴市上虞区。因本案于2017年6月30日被刑事拘留，同年7月7日变更为取保候审。 辩护人王建才，浙江振才律师事务所律师。 绍兴市上虞区人民检察院以绍虞检刑诉〔2018〕78号起诉书及绍虞某刑变诉[2018]1号变更起诉决定书指控被告人应海根、沈金苗犯非法占用农用地罪，于2018年2月1日向本院提起公诉。本院即日立案，依法适用简易程序，在审理过程中发现不适宜适用简易程序，后转为普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。绍兴市上虞区人民检察院指派检察员丁某出庭支持公诉，被告人应海根及其辩护人陈志方、被告人沈金苗及其辩护人王建才到庭参加诉讼。本案经绍兴市上虞区人民检察院申请延期审理和恢复审理各一次。现已审理终结。 绍兴市上虞区人民检察院指控： 2017年3月，被告人应海根伙同被告人沈金苗，未经审批，擅自改变绍兴市滨海新城沥海镇被告人沈金苗承包的九一丘北塘河北岸护塘地土地用途，将9516平方米的农用地（其中基本农田8151平方米，其他农用地1365平方米）进行建筑工地泥浆填充作业。经绍兴市耕地质量鉴定小组鉴定，耕地种植毁损程度为重度。 另查明，被告人应海根于2017年6月22日向公安机关投案自首，被告人沈金苗于2017年6月29日向公安机关投案自首。 为证明上述事实，公诉机关提交了相应证据。公诉机关认为，被告人应海根、沈金苗违反土地管理法规，非法占用耕地，改变被占用耕地用途，数量较大，造成耕地大量毁坏，均应当以非法占用农用地罪追究其刑事责任。被告人应海根系累犯，二被告人具有自首情节，故提请本院对二被告人依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条的规定惩处。 被告人应海根、沈金苗对公诉机关指控的事实及罪名均无异议，并表示自愿认罪。 被告人应海根的辩护人提出的辩护意见是，对本案基本事实及罪名无异议，但被告人应海根存在以下从轻情节：本案主观方面，存在为改造低洼地的想法，主观恶性一般；涉案农用地毁坏程度一般，绍兴市耕地质量鉴定小组的鉴定结论为涉案农用地毁坏程度为重度，和《浙江省耕田种植条件技术规范》不一致；涉案土地复耕状况比原来更好，且应海根所填泥浆经鉴定无毒性；被告人应海根系自首，认罪态度较好，已全部退赃。综上，请求法院对被告人应海根从轻处罚。 被告人沈金苗的辩护人提出的辩护意见是，被告人沈金苗不构成犯罪。一、涉案土地不属于基本农田。根据《中华人民共和国海域使用管理法》规定，项目用海应报国务院审批，涉案土地由围海造田形成，地方政府是否取得国务院的审批文件存疑，且根据《基本农田保护条例》规定，涉案土地属于退耕还海的耕地，也不在基本农田保护区之列；二、应海根在沈金苗承包土地上堆放的淤泥没有给涉案土地造成严重毁坏，也不存在有毒有害物质，填土复耕后，大大改善了原来的种植条件，而绍兴市耕地质量鉴定小组的鉴定报告没有被告人参与，不符合刑诉法规定，不能作为定罪依据；三、被告人沈金苗主要目的是让承包地改良种植条件，增高地势、增产增收，故没有毁坏耕地的直接故意。综上，被告人沈金苗属于情节显著轻微危害不大的，可不认为是犯罪。如果最终认定其构成犯罪，被告人沈金苗系初犯，有自首情节，认罪态度较好，主动退清赃款，悔罪表现明显，请求法院对被告人沈金苗从轻、减轻处罚并适用缓刑。 经审理查明： 2017年3月，被告人应海根伙同被告人沈金苗，未经审批，擅自改变绍兴市滨海新城沥海镇被告人沈金苗承包的九一丘北塘河北岸护塘地土地用途，将9516平方米的农用地[其中基本农田8151平方米（12.226亩），其他农用地1365平方米（2.047亩）]进行建筑工地泥浆填充作业。经绍兴市耕地质量鉴定小组鉴定，耕地种植毁损程度为重度。 另查明，2017年6月22日、29日，被告人应海根、沈金苗分别经电话传唤到案，后如实供述了自己的主要犯罪事实。 还查明，案发后，被告人应海根、沈金苗对涉案土地进行了复耕，复耕种植小麦长势良好。被告人沈金苗已向公安机关退缴了违法所得人民币5万元，本案审理期间，被告人应海根向本院退缴违法所得人民币4万元。 上述事实，有公诉机关及辩护人提交，并经庭审举证、质证的以下证据予以证实： 被告人应海根的供述，证实2017年2月上旬，沈金苗因他在九一丘承包的土地地势较低，问其哪里有泥土可以把他承包地的地势增高，后绍兴大昌泥浆公司（以下简称大昌公司）老总陈利某称工地施工有泥浆、渣土产生，需花钱处理掉，问其沥海有没有地方倒，其就安排倒在沈金苗承包的地里，共倒了600车，收大昌公司每车150元，其给了沈金苗5万元。从2月20日左右开始倒到4月初，其通过李某1叫了他三爹来帮其现场记帐。这块地东西长三四百米，南北宽十米左右，其把三边泥土坝做高了，倒了有一米多高。其倒泥浆没有审批手续，其与沈金苗都清楚倒泥浆国土部门是不允许的，因为泥浆比较稀，像水一样会流，凝结后泥土肥力很低，在上面种农作物很难活的，但因该地块比较偏，平时不太有人来管，又可以赚钱，就这样做了。后来复耕时其先种了玉米，玉米种不好，就改种小麦，现在小麦长势良好。 被告人沈金苗的供述，证实涉案地块是其于2014年与江滨农场签订合同承包的，属于九一丘的，去年其在该地块上种植花菜，一年收入2万元左右。2016年上半年，应海根问其有没有倒“污泥”的地方，就是建筑工地的泥土，这些泥都是死泥，倒在种植的土地上，会影响土地肥力，很难种东西的，要种也要等二年左右时间才能种，其想可以把其这块地势较低的承包地填高，而且应海根说他会帮其复耕，国土局、农场那里他会沟通好，倒污泥的手续他会去办好，其他承包户万一有损失了，他会负责赔偿的，其就放心了，另外其也想赚点钱，就同意了，具体倒污泥都是应海根在操作的，2017年3月，应海根给其五万元。2017年5月时其去看时，发现应海根做了三个泥土坝，还有一面是塘路的斜坡，做成一个池子，用来装污泥。整改时其与应海根从其他地方把好的泥土运过来盖在原来的污泥上，种上小麦，小麦长势还可以。 证人陈某1（绍兴市上虞区江滨农场员工）的证言，证实涉案土地系沈金苗于2014年向其所在的江滨农场承包的，承包期三年，属于耕地，性质都是种植地，合同载明，沈金苗不得随意改变承包地的用地和状况。涉案地块被三边泥土坝拦起来，还有一边是塘路斜坡，长几百米，宽十来米，泥浆倒了一米多高，塘路斜坡快被全覆盖了。泥浆不是活泥，会把种植地荒废掉，如果种东西要处理过，施上有机肥，等二年左右泥土上长草了才可以种。 证人徐某（大昌公司法定代表人）、陈连安（大昌公司副总经理）、陈某2（管理具体打桩工作人）、陈云云（大昌公司员工）的证言，证实2017年3月初起至4月20日左右，大昌公司邻里中心工地打桩产生的泥浆，由应海根在滨海新城找了个地方用来倒掉。去应海根那里拿票和现场给驾驶员票的人是大昌公司的陈云云，应海根建的泥浆池长三四百米左右，宽十来米左右，高二米左右。共倒了六百车泥浆，一车可以装20方左右泥浆，给应海根每车150元，总共付了二次钱共9万元。 证人李某1、李某2的证言，证实应海根将工地上的泥浆倒在塘路边的护塘地里，该地块三边是泥土坝，一边是塘路斜坡，高二米左右，长三百米左右，宽十米左右。另李某1介绍李某2去应海根那里做小工，主要是现场收票和做池子加固。 土地承包合同，证实2014年10月31日，被告人沈金苗与绍兴市上虞区江滨农场签订土地承包合同，承包期限三年，承包面积共51.4亩，承包性质为（种植），在承包期内乙方（沈金苗）不得任意变更承包土地的用途及状况，承包金额总计13191.3元。 营业执照、企业资质证、领款条、无据支出证明单，证实大昌公司的经营资质，及应海根从大昌公司分二次领取共计9万元（其中2017年3月30日领45000元，4月13日领45000元，共计600车，每车150元）。 绍兴市区建筑泥浆处置管理暂行办法实施细则、绍兴市人民政府办公室关于成立绍兴市区建筑泥浆处置管理领导小组的通知，证实处理建筑泥浆需经核准审批。 辨认笔录及照片，证实应海根辨认出其联系的大昌公司陈利某。 绍兴市环境监测中心站监测项目委托流转单、监测报告，证实涉案地块所取污泥经监测，无污染物，不属于危险废物。 现场照片，证实涉案地块被损毁现状。 限期整改通知书、停工通知回执、海涂91丘充泥浆查处情况说明，证实2017年3月29日国土部门向应海根送达限期整改通知书，认定违法事实为未经相关部门同意，在海涂91丘护塘地上充泥浆，占地约4亩。但应海根未进行场地整改并且违法行为仍在继续，后经绍兴市耕地质量鉴定小组鉴定后移交公安机关。 耕地种植条件毁损程度鉴定报告、浙江省耕地种植条件损毁鉴定技术规范、关于调整绍兴市耕地质量鉴定小组成员和专家库成员的通知、出具报告的鉴定组成员签字名单，证实绍兴市耕地质量鉴定小组及其专家组成员均具备鉴定资质，经鉴定，鉴定地块已被泥浆所覆盖，地块现状已无耕地迹象；地块内的农村道路已不复存在，农田基础设施已被泥浆等覆盖；地块上的外加物为建筑工地拟废弃的泥浆，其覆盖厚度在1米以上，感观度极差，短时间内难以彻底、有效清理。综上，鉴定地块耕地种植条件损毁程度为重度。另附耕地种植条件损毁程度分级表，通过耕层平均厚度减少、外加固体物、农田基础设施受损三方面对损毁程度属轻度、中度、重度进行区分。 情况说明、鉴定地块现场勘查表，现场勘验检查工作记录及照片、视频资料，证实2018年3月19日，绍兴市公安局滨海分局沥海派出所工作人员对涉案地块进行重新勘验测量，绍兴市城市规划测绘院测量工作人员对涉案农用地地块重新进行测量，二被告人均在场。 海涂九一丘充填泥浆地块土地测量报告、测绘资质证书、鉴定人资质证书，证实经绍兴市城市规划测绘院鉴定，涉案该宗土地总面积为9515.9平方米。 绍兴市上虞区土地利用总体规划局部图（2006-2020）2014调整完善版、情况说明以及绍兴市人民政府关于上虞区章镇镇等13个乡级土地利用总体规划（2006-2020年）2014年调整完善版的批复，证实上虞区章镇镇等12个乡镇及海涂的土地利用总体规划局部图（2006-2020）2014调整完善版系经上级政府审批，是所涉乡镇和海涂土地利用和管理的依据，具有法定效力。 违法用地土地利用现状审查意见书，违法用地土地利用总体规划审查意见表，证实涉案地块位于海涂九一丘，根据土地利用总体规划确地为限制建设区，其中基本农田面积8151平方米，其他农用地1365平方米，为海涂国有土地，不符合土地利用总体规划。在2013年海涂土地利用现状图上为旱地（8151平方米）和农村道路（1365平方米），土地性质数据来源于国土分局网络规划系统。 绍兴市国土资源局上虞区分局出具的关于海涂九一丘充填泥浆地块恢复原状证明、土地复垦验收呈报表、土地复垦验收意见表、土地恢复整治要求验收的申请报告、土地复耕现场照片，证实涉案地块经整治，并经有关部门现场踏勘，一致认为已恢复到种植状态，验收通过。目前涉案地块上已种上小麦。 前科刑事判决书、释放证明，证实被告人应海根的前科情况。 扣押决定书、扣押清单、工商银行缴款单，证实2017年7月7日，被告人沈金苗向绍兴市公安局滨海分局退缴违法所得人民币5万元。 缴款票据，证实本案审理期间，被告人应海根已向本院退缴违法所得人民币4万元。 情况说明，证实涉嫌被非法占用的农用地具体位置。 抓获经过，证实被告人应海根、沈金苗分别于2017年6月22日、6月29日经电话通知传唤到案。 被告人应海根、沈金苗的户籍资料，证实二被告人主体身份信息及犯罪时均已达完全刑事责任年龄。 上述证据符合证据特性，能互相印证，本院依法予以确认。 关于公诉机关提交的绍兴市国土资源局滨海分局报告、海涂九一丘非法冲塘土地勘测报告以及相对应的违法用地土地利用总体规划审查意见表、违法用地土地利用现状审查意见书，结合出庭参加庭前会议的鉴定人员浙江艺佳地理信息技术有限公司工作人员测绘人员夏某，绍兴市上虞区国土资源局工作人员余某、赵某陈述，因参与鉴定勘查人员仅一人，不符合证据的合法性要求，故依法予以排除。 关于辩护人王建才向本院申请调取九一丘土地围垦文件、批复、决定、通知、土地配置图、面积测量表等资料，本院认为九一丘土地围垦文件、批复、决定、通知与本案不具有关联性，故本院不予准许，涉案地块的土地配置图、面积测量表等由本院组织控辩双方至绍兴市国土资源局上虞区分局由工作人员进行了现场演示，双方对此均无异议，本院依法予以确认。 关于辩护人王建才提出涉案土地不属于基本农田的辩护意见。本院认为，根据《中华人民共和国土地管理法》规定，国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，土地利用总体规划实行分级审批。涉案地块经土地利用总体规划确定为基本农田和其他农用地，而土地利用总体规划系经上级政府部门审批，具有合法性，辩护人提出的涉案土地不属于基本农田的辩护意见与法无据，不予采纳。 关于二被告人的辩护人提出的绍兴市耕地质量鉴定小组作出的耕地种植条件毁损程度鉴定报告认定涉案土地损毁程度为重度与事实及法律不符的辩护意见。本院认为，绍兴市耕地质量鉴定小组系鉴定耕地质量的专业机构，具备鉴定资质，鉴定程序合法，所作鉴定结论与被告人应海根、沈金苗关于涉案土地的损毁程度的描述亦能互相印证，故可以作为定案依据使用，至于涉案土地复耕情况良好系量刑事实，不能因此否定该鉴定意见，故二辩护人提出的上述辩护意见不能成立，不予采纳。 本院认为，被告人应海根、沈金苗违反土地管理法规，非法占用耕地，改变被占用耕地用途，数量较大，造成耕地种植条件严重毁坏，其行为均已构成非法占用农用地罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人沈金苗的辩护人提出的被告人沈金苗无罪的辩护意见与事实及法律不符，不予采纳。被告人应海根在前罪有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应依法从重处罚。被告人应海根、沈金苗在犯罪以后能自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可依法从轻处罚；二被告人对被毁坏的耕地进行复垦，修复生态，可酌情从宽处罚。已退出违法所得，可酌情从轻处罚。结合被告人沈金苗的犯罪情节和悔罪表现，可对其适用缓刑。采纳二辩护人提出的上述要求对二被告人从轻处罚以及对被告人沈金苗适用缓刑的辩护意见。据此，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第一款、第三款、第六十四条、《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决如下： 一、被告人应海根犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，羁押期间取保候审的，刑期的终止日顺延，即自二〇一七年六月二十二日起至二〇一八年十月一日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）； 二、被告人沈金苗犯非法占用农用地罪，判处拘役五个月，缓刑十个月，并处罚金人民币五万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金限判决生效后即日缴纳）； 三、被告人沈金苗违法所得人民币五万元（现扣押在绍兴市公安局滨海分局），被告人应海根违法所得人民币四万元（现暂存在本院），予以追缴，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  孙芳芳 人民陪审员  徐新灿 人民陪审员  樊坚峰 二〇一八年六月二十日 书 记 员  施钢琴 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百四十二条违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理 《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第三条违反土地管理法规，非法占用耕地改作他用，数量较大，造成耕地大量毁坏的，依照刑法第三百四十二条的规定，以非法占用耕地罪定罪处罚： （一）非法占用耕地“数量较大”，是指非法占用基本农田五亩以上或者非法占用基本农田以外的耕地十亩以上。 （二）非法占用耕地“造成耕地大量毁坏”，是指行为人非法占用耕地建窑、建坟、建房、挖沙、采石、采矿、取土、堆放固体废弃物或者进行其他非农业建设，造成基本农田五亩以上或者基本农田以外的耕地十亩以上种植条件严重毁坏或者严重污染。