关于横山县韩岔乡东方红煤矿与横山县韩岔乡庙渠煤矿采矿权侵权赔偿纠纷一案的审理报告 陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 (2018)陕民终314号 上诉人（原审被告）：焦锋卫，男，汉族，1974年2月19日出生，住陕西省兴平市。委托诉讼代理人：郭兵，男，咸阳毅立房地产开发有限公司员工。委托诉讼代理人：姚志敏，男，咸阳毅立房地产开发有限公司法律顾问。上诉人（原审被告）：咸阳毅立房地产开发有限公司。住所地：陕西省咸阳市楼。法定代表人：焦锋卫，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭兵，男，该公司员工。委托诉讼代理人：姚志敏，男，该公司法律顾问。上诉人（原审被告）：陕西鑫国城融资担保有限公司。住所地：陕西省咸阳市秦宝区。法定代表人：刘利生，该公司董事长。委托诉讼代理人：王新正，男，该公司员工。上诉人（原审被告）：陕西秦盈实有限公司。 住所地：陕西省咸阳市秦都区。法定代表人：陈君，该公司董事长。委托诉讼代理人：王新正，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：李发胜，男，汉族，1972年3月2日出生，住陕西省咸阳市。委托诉讼代理人：黄刚强，陕西万兴律师事务所律师。上诉人焦锋卫、咸阳毅立房地产开发有限公司（以下简称毅立公司）、陕西鑫国城融资担保有限公司（以下简称鑫国城公司）、陕西秦盈实有限公司（以下简称秦盈公司）因与被上诉人李发胜民间借贷纠纷一案，不服咸阳市中级人民法院（2017）陕04民初174号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人焦锋卫及毅立公司共同委托诉讼代理人郭兵、姚志敏，上诉人鑫国城公司及秦盈公司共同委托诉讼代理人王新正，被上诉人李发胜及其委托诉讼代理人黄刚强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。焦锋卫、毅立公司、鑫国城公司、秦盈公司共同上诉请求：1.依法改判一审判决第一条，确认上诉人焦锋卫向被上诉人偿还借款本金7100454元，而非一审法院认定的882万元（差额约172万元）；2.依法改判一审判决第二条，驳回被上诉人的律师费请求；3.依法改判一审判决第三条，驳回被上诉人要求毅立公司、鑫国城公司、秦盈公司承担连带保证责任的请求；4.依法纠正一审法院对诉讼费全部由上诉人焦锋卫承担的决定，决定由被上诉人李发胜在其败诉范围内承担诉讼费用；5.二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：（一）一审法院查明事实不清，上诉人焦锋卫从2014年6月开始多次向被上诉人李发胜借款并连续还本付息，被答辩人截取其中一部分借款起诉，不能反映双方真实的借款关系和欠款数额。一审法院未对双方之间完整借款合同的履行情况进行全面审查，忽略被上诉人已经收取高利贷的违法事实，变相保护了被上诉人的非法利益。上诉人从2014年6月25日开始至2015年7月2日累计向被上诉人借款20310000元，从2014年7月至2016年9月6日，上诉人累计共向被上诉人偿还了借款本息14317000万元。因双方借款多属于短期借款，还款和借款频繁交叉进行，被上诉人在此期间获取了超高额的借款利息（双方执行的利率部分高达月息9分），按照法律规定的年息最高36%标准计算，超还的违法利息应该抵扣借款本金。上诉人焦锋卫截至目前欠付被上诉人借款本金为7100454元。被上诉人刻意回避双方前期借款合同的履行情况，仅就2015年6月19日之后发生的借款进行起诉，对之前的借款及还款只字未提。一审法院对上诉人要求对双方借款合同履行情况进行整体审查的请求不予支持，仅就被上诉人起诉的2015年6月18日之后发生的借款进行审理，但对上诉人焦锋卫2015年6月18日之后的还款，却认为“被告辩称2015年6月18日之后的其他几笔转账款为支付的利息因原被告之间还存在其他债务和业务关系，被告不能证明其为支付本案所诉借款的利息，故该辩称不予支持。”颠倒举证责任，将上诉人在2015年6月18日以后还款系哪一笔借款的举证责任强加给上诉人焦锋卫，认为上诉人焦锋卫未能举证证明该款偿还的是本案借款。既然一审法院认为此两笔借款与其他借款分属各自独立的借贷法律关系，“不宜将本次借款与其他借贷关系混同计算”，但对之后的还款又认为双方有其他债务，上诉人“不能证明其为支付本案所诉借款的利息”。请求二审法院重新全面查清案件事实，准确确认上诉人的欠款数额。（二）被上诉人向上诉人焦锋卫出借款项时预先扣除利息，一审法院不以实际出借金额确认借款本金，认定事实错误。被上诉人一审承认561万元的借款合同中实际出借300万，其余为利息和违约金；1056万元的借款合同中原约定借款金额600万，实际转账金额为561万。一审判决却作出“第二份合同原约定出借的600万元，预先扣除了18万元利息，其中还包括21万的业务费用，原被告同意作为借款本金，不违反法律规定”的错误认定，将561万的实际出借金额认定为582万。一审开庭审理时，对约定600万的借款实际只转账561万，被上诉人解释差额39万系扣除的“业务费”，并未提供任何证据予以证明，上诉人对该39万元系预先扣除利息做了充分的说明，且上诉人从来没有确认其中21万元是双方的业务费，一审法院将其认定为本案借款本金明显错误。（三）一审法院判决上诉人向被上诉人支付律师费错误。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24％的部分，人民法院不予支持。”律师费实质上仍然是违约金的一种，若赋予当事人在24％以外合意可以支付律师费等违约损失，等于变相支持了请求超出24％年息标准的违约责任，违背了立法本意，所以该律师费不应得到支持。（四）一审法院判决上诉人毅立公司、鑫国城公司、秦盈公司承担连带保证责任，适用法律错误，应予改判。《中华人民共和国担保法》第十七条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”第十八条规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证”。上诉人三公司参与的两份借款合同第七条第1项约定：“乙方提供连带责任保证人三名，确保合同的履行，乙方若到期不能清结本金和利息，连带责任保证人愿与乙方负连带返还本金、利息和追讨该借款的差旅费、律师费、诉讼费等责任，并抛弃先诉抗辩权。”该合同中的保证条款虽然出现了连带保证人的字样，但其表达的意思却很明确，即保证人承担责任的前提是“乙方若到期不能清结本金和利息”，构成典型的一般保证。一审法院错误认定一般保证责任为连带保证责任，明显适用法律错误。（五）一审法院决定诉讼费用的承担违反诉讼费的承担规则，对被上诉人明显偏袒，判决显失公正。被上诉人起诉的借款本金为1617万元，缴纳诉讼费123232元，保全费5000元。最终一审判决认定上诉人尚欠882万的借款本金，被上诉人部分败诉，其诉讼请求没有得到法院全部的支持。相应的，对于诉讼费的承担应该按照判决的内容在上诉人和被上诉人之间做出合理的分担。而一审法院决定全部诉讼费用均由上诉人焦锋卫承担，请求二审法院予以纠正。李发胜答辩称，1、上诉人焦锋卫因资金流通于2015年6月月19日向答辩人李发胜借款300万元，约定月息为3％，答辩人将300元转入上诉人指定的银行账号；上诉人又于2015年7月2日向答辩人李发胜借款600万元，约定期限为10日，日利为3‰，但答辩人给上诉人指定的银行账号实际转入561万元，此借款中纳入以前上诉人焦锋卫欠答辩人来往业务费21万元及上诉人预先支付的利息18万元。一审法院认定第二份合同约定的借款600万元，预先在本金中扣减18万元利息依法不能作为借款本金，但来往业务费21万元是经上诉人之前确认的。故两次的实际借款本金为300万元和582万元，本金合计为882万元，认定事实清楚，应予维持。2、律师代理费是双方在合同中约定的，由违约方承担因追讨该借款的律师费，所以，一审法院认定律师费用系原告为实现债权实际发生的费用，并非债权本身，不应受制于年24％的规则调整，合情、合理、合法。3、在借款合同中明确约定，三担保人自愿为上诉人焦锋卫提供连带责任担保，并通过其公司股东会决议一致同意为上诉人焦锋卫提供连带责任担保，符合《公司法》、《担保法》的相关规定，所以，原审法院认定三担保人应依约定向原告的借款本息承担连带偿还责任，适用法律正确，应予维持。4、答辩人在原审法院的诉讼费标的是以借款本金及利息的合计计算，借款合同中也明确约定由上诉人承担诉讼费用。加之答辩人是为了以诉讼方式实现其债权而产生的诉讼费，上诉人于情于法都应承担。故原审法院适用法律正确，应予维持。综上，答辩人认为原审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉人的诉讼请求，依法维持原判。原告李发胜向一审法院起诉请求：1.判令被告焦锋卫向原告支付借款本金16170000元，并给付以16170000元为基数，利息按照月息2%计算，违约金按万分之五计算，自2017年5月21日至本息还清之日的利息及违约金；2.由被告焦锋卫向原告支付实现债权产生的律师代理费331242元；3.由被告毅立公司、鑫国城公司、秦盈公司对上述诉讼请求承担连带保证责任;4.本案诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定的事实： 2015年6月19日，被告焦锋卫因资金周转需要，从原告李发胜处借款300万元，月息为3% ，原告向被告指定账户为咸阳瀚海建筑机械设备有限公司，在长安银行账号XXXXXXXXXXXXXX0844 分六十次共转账300万元。2015年7月2日经联系人潘琳介绍，被告又欲从原告处借款600万元，当时约定借款期限为10天，日利率为3‰，原告向被告指定的户名为刘佩，开户行在咸阳秦都区XX社的账号为XXXXXXXXXXXXXXX8477账户转账261万元，向指定的咸阳玉之缘文化商贸有限公司账号为2704012701201000008733的账户转账300万元，双方约定借款金额按600万计算，其中包括此次借款600万元的10天利息18万元，双方之间的来往的业务费用21万元。因上述借款未能按期归还，2017年4月20日，双方签订两份《借款合同》，在第一份《借款合同》中约定借款金额为561万元，其中300万元为2015年6月19日的借款本金，其余261万为2015年6月19日到2017年5月20日利息及违约金，在第二份《借款合同》中约定借款金额为1056万元，其中本金为600万元，其余456万元为600万元借款从2015年7月2日到2017年5月2日的利息和违约金。两份合同约定的借款期限均为2017年4月20日到2017年5月20日，借款月利率为2%，并约定如逾期不还借款，原告有权追回借款，被告应向原告支付日万分之五的违约金，承担原告因追讨该借款的差旅费、律师费、诉讼费。被告毅立公司、鑫国城公司、秦盈公司通过股东会决议一致同意为被告焦锋卫向原告上述借款提供连带责任担保。2015年8月7日，联系人潘琳通过其个人账户代焦锋卫向原告付利息36万元，2016年4月11日，潘琳又代被告向原告付利息20万元。2017年9月6日，在本案诉讼期间，被告给付原告利息5万元。原告因本次诉讼已实际支付的律师代理费为96000元。一审法院认为，本案的争议焦点：1、原告李发胜与被告焦锋卫之间的借款本金是多少，利息应如何计算；2、被告毅立公司、鑫国城公司、秦盈公司是否承担连带责任保证；3、原告的律师代理费用是否应由被告承担。原告李发胜与被告焦锋卫在平等自愿基础上签订的《借款合同》，《借款合同》将以借款本金与借款本金为基数从借款之日到借款到期之日按月息3%计算的利息及违约金之和作为应支付的借款数额，被告主张前期借款利息已超过年利率24%，将其计入后期借款本金超出法律保护的上限，对被告的主张应予支持，此超过部分的约定无效，除此之外，借款合同的其他部分符合法律规定，依法有效。原告李发胜已经履行了出借义务，被告焦锋卫未依约还款，违反合同约定，原告请求归还借款及利息的请求应予支持。借款本金应以实际出借的借款数额为本金，第二份合同约定的所出借的600万元预先在本金中扣减的18万元利息依法不能作为借款本金，其中21万元业务费用，原被告双方同意作为借款本金，不违反法律规定，应予确认。借款利息从借款之日按照月息2%计算，借款合同虽未对逾期的利率作出约定，但原告请求按照借期内利率支付资金占用期间利息，符合法律规定，依法应予支持，已经支付的借款利息，按照年息36%计收利息，在应付利息中予以扣减。关于被告辩称原告截取双方借款其中一部分起诉，不能真实反映双方的借款关系和欠款数额的意见，原告在本案所诉是独立的借贷法律关系，不宜将本次借款与其他借贷关系混同计算，对此辩称意见不予采信。被告辩称2015年6月18日之后的其他几笔转账款为支付的利息，因原被告之间还存在其他债务及业务关系，被告不能证明其为支付本案所诉借款的利息，故该辩称不予支持。关于原告所诉的律师代理费，因原、被告在合同中就因追讨该借款产生的律师费作出了明确约定，且委托的律师履行了代理义务，对能够确认的原告已实际付出律师代理费用由被告承担。被告认为律师代理费用属于违约金的一种，应受年利息24%的限制，因律师费用系原告为实现债权实际发生的费用，并非债权本身，不应受制于年利率24%的规则调整，故对该辩称意见不予采信。本案两份《借款合同》中，被告毅立公司、鑫国城公司、秦盈公司通过股东会决议一致同意为上述借款提供连带责任担保，故此三被告应依约定向原告所借本息承担连带偿还责任。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院》第十一条、第二十六条第一款、第二十七条、第二十八条、第二十九条第二款第二项之规定，遂判决：一、被告焦锋卫于本判决生效之日起二十日内归还原告李发胜借款882万元并承担利息（利息计算方法为：其中300万元从2015年6月19日起，582万从2015年7月2日起，按月息3%扣减已归还的61万元利息后，再按年利率24%计算，均算至该款归还之日止）；二、被告焦锋卫于本判决生效之日起二十日内给付原告李发胜支出的律师代理费96000元；三、被告咸阳毅立房地产开发有限公司、陕西鑫国城融资担保有限公司、陕西秦盈实有限公司对上述第一项借款及利息及第二项律师代理费均承担连带还款责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费123232元，诉讼保全费5000元，均由被告焦锋卫负担。本院二审中，被上诉人李发胜提交2016年11月10日鑫国城公司出具的欠李发胜办事业务费共计73万元的证明一张及营业执照一份，证明其与焦锋卫的业务费还未结清。上诉人质证对该证据的真实性认可，证明目的不认可。只能证明73万元欠款未还，不能证明21万元应当计入600万元本金中。本院对该证据的真实性予以认可，对其证明作用及目的结合其他证据综合分析认定。本院二审查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的焦点问题是：1、涉案借款本金的数额；2、李发胜主张的律师费应否支持；3、毅立公司、鑫国城公司、秦盈公司是否应承担连带保证责任。关于涉案借款本金的数额的问题。根据本案查明事实，2015年6月19日，焦锋卫因资金周转需要，从李发胜处借款300万元，李发胜向焦锋卫指定账户共转账300万元，履行了出借300万元的义务。2015年7月2日，焦锋卫又向李发胜出具借款600万元合同（扣减预先支付的利息18万元），李发胜实际转账561万元，另21万元李发胜主张为双方业务费，双方约定计入借款金额600万元中。对于将业务费用21万元计入600万元借款本金，焦锋卫不予认可。且除了一审中李发胜申请的潘林证言之外，李发胜再未提交其他证据证明21万元业务费包含在600万元借款之中，其二审提交的鑫国城公司出具的欠李发胜办事业务费共计73万元，亦不能证明与本案21万元的关系，也不能证明双方约定将21万元业务费计入2015年7月2日600万元借款中本金中，对该证据证明目的本院不予采信。故一审法院认定该21万元为本案借款本金的依据不足，本院予以纠正。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定：“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”故本案借款本金应按照实际借款金额认定为861万元。因本案李发胜起诉的依据为2015年6月19日及2015年7月2日分别达成的借款合同及基于该两份借款合同于2017年4月20日再次形成的借款合同，对于双方之间的其他借款关系，不属于本案的审理范围。焦锋卫上诉主张将双方2014年6月25日开始至2015年7月2日期间的债权债务进行审理，进而主张其与李发胜借款本金为7100454元的理由，不能成立。关于李发胜主张的律师费应否支持的问题。因李发胜与焦锋卫在借款合同中明确约定焦锋卫承担因追讨该借款产生的律师费，该费用系李发胜为实现债权发生的费用，并非债权本身，且李发胜因本案诉讼委托律师参加诉讼，也已实际支付了律师费用96000元，故一审判决焦锋卫承担该费用，符合合同约定。焦锋卫认为律师代理费用属于违约金的一种，应受年利息24%的限制的主张，一审判决不予采信，并无不当。关于毅立公司、鑫国城公司、秦盈公司是否应承担连带保证责任的问题。借款合同约定焦锋卫提供连带责任保证人三名，确保合同的履行，焦锋卫若到期不能清结本金和利息，连带责任保证人愿与焦锋卫负连带返还本金、利息和追讨该借款的差旅费、律师费、诉讼费等责任，并抛弃先诉抗辩权。毅立公司、鑫国城公司、秦盈公司通过股东会决议一致同意为焦锋卫向李发胜本案借款提供连带责任担保。毅立公司、鑫国城公司、秦盈公司作为保证人加盖公司印章。一审法院认定三担保人应依约定向李发胜的借款本息承担连带偿还责任，并无不当。另，一审判决对于诉讼费的分担不当，本院予以调整。综上所述，一审法院除对借款本金数额认定有误外，其余认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持咸阳市中级人民法院（2017）陕04民初174号民事判决第二项、第三项；二、变更咸阳市中级人民法院（2017）陕04民初174号民事判决第一项为：被告焦锋卫于本判决生效之日起二十日内归还原告李发胜借款861万元并承担利息（利息计算方法为：其中300万元从2015年6月19日起，561万从2015年7月2日起，按月息3%扣减已归还的61万元利息后，再按年利率24%计算，均算至该款归还之日止）；三、驳回李发胜其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费123232元，二审案件受理费104325元，共计227557元，由李发胜负担35133元，由焦锋卫负担192424元。诉讼保全费5000元，由焦锋卫负担。本判决为终审判决。  审  判  长    朱玉红审  判  员    刘育伟审  判  员    张奋霆 二○一八年六月十一日 书  记  员    刘  敏1