黑龙江省穆棱市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黑1085民初518号 原代：孟范英，女，1970年9月4日出生，住黑龙江省穆棱市。 原代：施梦楠，女，1992年4月22日出生，住黑龙江省穆棱市。 委托诉讼代理人：冯雪萍，黑龙江冯雪萍律师事务所律师。 被告：穆棱市宏旭石墨有限公司，住所地黑龙江省穆棱市八面通镇河西镇双星村，统一社会信用代码91231085560638336A。 负责人：李鑫，经理。 委托诉讼代理人：张霞，黑龙江远东律师集团牡丹江事务所律师。 原告孟范英、施梦楠与被告穆棱市宏旭石墨有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2018年4月16日立案后，依法适用简易程序于2018年6月4日公开开庭进行了审理。原告孟范英、施梦楠的委托诉讼代理人冯雪萍，被告穆棱市宏旭石墨有限公司的委托诉讼代理人张霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告孟范英、施梦楠向本院提出诉讼请求：1.要求被告给付医疗费13890.92元；2.判令被告给付一次性伤残补助金29844元（3316元×9个月）、医疗补助金33160元（3316元×10个月）、伤残就业补助金26528元（3316元×8个月）、停工留薪工资39792元（3316元×12个月）、住院期间伙食费3900元（100元×39天）、住院期间护理费5889元（151元×39天），合计139113元；3.工伤鉴定费260元由被告承担。4.案件受理费由被告承担。事实与理由：二原告系母女关系。原告孟范英的丈夫即原告施梦楠的父亲施忠岩在被告公司从事“水泵工”期间，于2014年9月8日15时左右，施忠岩去关闭水源开关，因下雨路滑，途中不慎滑倒摔伤大腿，经医院诊断为左股骨干骨折。经劳动部门认定为工伤，经鉴定为伤残九级。2017年5月10日施忠岩病故。施忠岩治伤及取钢板支出医药费扣除低保报销部分后，还有13890.92元被告未付。2018年1月31日穆棱市劳动人事仲裁委员会作出穆劳人仲字（2017）第22号裁决书，该裁决书于2018年4月4日被牡丹江市中级法院裁定撤销。 被告穆棱市宏旭石墨有限公司辩称：涉案的工伤发生后，被告对施忠岩积极施救并向其预支了15000元治疗费，应从赔偿总额中扣除。 被告对施忠岩九级伤残鉴定结论有异议，并已依法申请重新鉴定，黑龙江省劳动能力鉴定委员会也依法受理了重新鉴定申请，收取了鉴定费用。因施忠岩不配合导致其的劳动能力至今没有合法、生效的鉴定结论来确定工伤赔偿标准。被告没有赔偿具体数额的依据，应由原告自行承担不利后果。 依据《黑龙江省贯彻实施办法》第十四条规定，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业金的发放条件，一是劳动合同期满，二是职工本人提出解除劳动合同。而施忠岩自2014年9月8日受伤至2017年5月7日病故均不符合上述条件。施忠岩已经病故，再发放该补助金无法实现补助其残后医疗、营养及残后就业能力损失的补偿目的，更不能由其家属来享受。 假如按原九级伤残的鉴定结论对施忠岩进行赔偿，应按施忠岩每月实际工资330元基数计算赔偿。依据《黑龙江省工伤职工停工留薪期分类目录》S72.3项，施忠岩停工留薪期应按下限6个月计算。依据《工伤保险条例》第三十条第三款，《关于制定牡丹江市职工住院治疗工伤的伙食补助费及到统筹地区以外就医所需的交通、伙食费用标准的通知》第一条规定，施忠岩住院伙食补助应按每天15元计算。施忠岩营养费、护理费不应赔偿，因劳动能力鉴定无明确结论，故该请求于法无据。 原告孟范英、施梦楠为支持其诉讼主张，向本院举证如下： 1.原告户口簿，证明：工伤职工施忠岩与原告孟范英是夫妻关系，与施梦楠是父女关系，孟范英、施梦楠符合本案原告主体资格。 2-(1)施忠岩工伤认定决定书,2-(2)施忠岩劳动能力鉴定结论通知书,证明：施忠岩属于工伤，伤残九级。 3.统计数据确认书，证明：2014年牡丹江市从业人员平均工资为39787元，该数据作为原告诉讼请求的计算依据。 4.施忠岩医疗费收据两份，证明：施忠岩受伤后住院治疗花去医疗费21969.29元，报销了12162.12元，剩余9807.17元（原票据丢失，医院后补的，日期不对，但是数额是对的）加上取钢板医疗费4083.75元，合计13890.92元，应当由被告承担。 5.鉴定费收据一张，证明原告支付鉴定费260元。 6-(1)穆棱市劳动仲裁委员会穆劳人仲字2017第22号仲裁裁决书；6-(2)牡丹江市中级人民法院（2018）黑10民特4号民事裁定书，证明：原告曾依法主张过自己的权利，并且所有提交的证据以及本案事实已经被仲裁机关和中级法院确认。 被告穆棱市宏旭石墨有限公司为支持其诉讼主张，向本院举证如下： 1-(1)施忠岩劳动能力鉴定结论通知书；1-(2)被告对施忠岩劳动能力再次鉴定申请书;1-(3)牡丹江市劳动能力鉴定委员会出具的申请省级再次劳鉴介绍函；1-(4)黑龙江省非税收入票据，证明：被告对施忠岩的原九级鉴定结论不服，已依法申请重新鉴定，并得到相关部门的受理。 2.原告孟范英的借支单，证明：被告向原告支付工伤借款两笔，共计15000元。 3.原告在被告公司工作时的工资表，证明：原告在被告公司工作时的真实工资为每月330元。其中2014年8月份是由原告孟范英代领的工资。 经庭审质证，本院对当事人所举证据做如下确认： 原告所举证据1、2-(1)、4，被告无异议，本院予以采信。 证据2-(2)被告认为其已申请对施忠岩劳动能力的重新鉴定，有关部门也依法受理，原鉴定结论不再具有法律效力，所以不认可施忠岩属于工伤九级。本院认为，被告申请重新鉴定并不必然导致原鉴定结论无效，本案并无省级重新鉴定结论否定施忠岩工伤九级的原鉴定结论，原鉴定结论有效。对被告的异议主张不予采纳。对该证据（鉴定结论通知书）予以采信。 证据3被告认为，施忠岩在被告公司工作时有明确的工资签收证据，能证明其工资的真实数额，故对于其赔偿标准应适用其本人工资（标准），该证据3与本案无关。本院认为，该证据客观真实，予以采信。被告以（被告所举证据3）施忠岩月工资330元为计算标准的异议主张，在下文对被告所举证据3认证时，再予以分析论述。 证据5被告认为，原鉴定结论已失效，在没有新的鉴定结论来支持原鉴定是正确的前提下，该费用应由原告承担。本院认为，该证据属解决劳动争议所必须鉴定的支出费用，没有新的鉴定结论否定原鉴定结论，原鉴定结论有效，原鉴定费用应由败诉方负担。对被告的异议主张不予采纳。 证据6被告认为，法院对仲裁裁决予以撤销，所以仲裁裁决内容不发生法律效力。本院认为，该证据能够证明本案已经过仲裁及诉讼程序撤销仲裁，对证据关于本案在诉讼前，经过工伤认定、劳动争议仲裁及诉讼撤销仲裁的证明内容予以采信。 被告穆棱市宏旭石墨有限公司所举证据2原告无异议，本院予以采信。 证据1-(1)、(2)、(3)原告认为均不在法定(15日申请重新鉴定）的日期之内，1-(4)收据不能证明是为施忠岩交费鉴定。该组证据不能证明2014年12月31日的鉴定结论是无效。本院认为，被告申请重新鉴定并不必然导致原鉴定结论无效，本案没有省级重新鉴定结论否定施忠岩伤残九级的原鉴定结论，原鉴定结论有效。对被告所举该组证据的举证目的不予采纳。 证据3原告认为，该证据不能证明施忠岩的全额工资是每月330元，如果证据真实，则原告所主张权利的计算依据也不能按每月330元计算，其明显违反法律规定。本院认为，该证据载明施忠岩月工资330元明显低于本地区平均工资标准的60%，被告与施忠岩未签订书面劳动合同，无法认定施忠岩属每天工作不满8小时的“不定时小时工”工作，且未按《中华人民共和国劳动法》第三十九条规定，向劳动行政主管部门申报施忠岩为不定时工作，也未经批准，故此，该证据无论是否客观真实，都不能作为本院计算施工忠岩月工资的参照标准。本院对被告的举证目的不予支持，对原告的质证意见予以采纳。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 二原告系母女关系。原告孟范英的丈夫即原告施梦楠的父亲施忠岩在被告公司从事“水泵工”工作。2014年9月8日15时左右，施忠岩去关闭水源开关，因下雨路滑，途中不慎滑倒摔伤大腿，经医院诊断为左股骨干骨折。2015年11月23日经穆棱市人力资源和社会保障局认定施忠岩为工伤，2016年12月30日经牡丹江市劳动能力鉴定委员会鉴定施忠岩为伤残九级。2017年5月10日施忠岩病故（与工伤无关）。施忠岩治疗工伤支出医药费21969.29元，扣除医保报销12162.12元，剩余9807.17元，加上取钢板支出医疗费4083.75元，合计13890.92元被告未付。2018年1月31日穆棱市劳动人事仲裁委员会作出穆劳人仲字（2017）第22号裁决书，该裁决书于2018年4月4日被牡丹江市中级人民法院（2018）黑10民特4号裁定撤销。被告向原告预支了15000元（施忠岩工伤）治疗费。被告对施忠岩的九级鉴定结论有异议，向黑龙江省劳动能力鉴定委员会申请重新鉴定，并交付了鉴定费用，但黑龙江省劳动能力鉴定委员会没有对施忠岩伤残情况作出新的鉴定来否定原九级伤残的鉴定结论。 另查明，被告未与施忠岩签订书面劳动合同，也未给施忠岩参加工伤保险，未向劳动行政主管部门报请批准施忠岩为“不定时”工作性质。 本院认为：关于被告应否向原告支付施忠岩工伤赔偿及补偿费问题，虽然被告未与施忠岩签订书面劳动合同，但施忠岩事实上为被告从事“水泵工”工作，已与被告已形成了事实上的劳动关系。施忠岩在工作中受伤，已被穆棱市人力资源和社会保障局认定为工伤，并被牡丹江市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残九级，施忠岩应当依法享受工伤保险待遇。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”《中华人民共和国社会保险法》第四十一条第一款规定：“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。”第二款规定：“从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的，社会保险经办机构可以依照本法第六十三条的规定追偿”。因被告并未给其职工施忠岩参加工伤保险，故此应由被告对施忠岩所应依法享受的工伤保险待遇项目和标准，向施忠岩支付同等数额的相应经济赔偿及补偿。施忠岩受工伤之后，至今未得到应有的工伤保险待遇而因其它病死亡。原告孟范英、施梦楠作为施忠岩的近亲属和继承人，有权取得施忠岩因受工伤而应得到的，按工伤保险待遇项目和标准计算数额的经济赔偿及补偿。原告只要求被告支付施忠岩应获取的各项费用是其诉讼权利，本院对原告的主张予以支持。 关于施忠岩九级伤残等级鉴定是否有效问题，被告申请重新鉴定并不必然导致原鉴定结论无效。被告未提供充分、有效的证据证明施忠岩不配合重新鉴定。黑龙江省劳动能力鉴定委员会没有对施忠岩伤残情况作出新的鉴定来否定原九级伤残的鉴定结论，因此，对施忠岩属九级伤残的原鉴定结论有效。本院对被告关于已申请重新鉴定，施忠岩不配合重新鉴定，原鉴定结论无效的抗辩主张不予支持。工伤鉴定费260元应由被告承担。 关于施忠岩工伤医疗费数额确认问题，施忠岩首次住院后，通过医保报销12162.12元，剩余9807.17元未报销，加上取钢板发生的4083.75元，合计未报销13890.92元，应由被告负担。 关于施忠岩月工资数额的确认问题，被告未与施忠岩签订书面劳动合同。《中华人民共和国劳动法》第三十九条规定：“企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。”被告未依据该条规定，向劳动行政主管部门报请批准施忠岩为“不定时”工作性质。故此不能认定施忠岩属每日工作不足8小时的“不定时小时工”工作,所以不能按被告主张的施忠岩每月330元工资标准对原告赔偿。 《工伤保险条例》第六十四条规定：“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算;本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”被告在本次庭审中主张施忠岩月工资为330元[在劳动仲裁环节曾承认施忠岩月工资为1300元（见劳动仲裁书）]，该工资低于牡丹江市职工月平均工资3315.58元（每年39787元）的60%，故此施忠岩月工资标准应按牡丹江市职工月平均工资3315.58元（每年39787元）的60%计算，确定为每月1989.35元。 关于施忠岩一次性伤残补助金数额的确认问题，根据《工伤保险条例》第三十七条第一项规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：(一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资;”原告要求按施忠岩9个月工资给付一次性伤残补助金，本院予以保护。 关于施忠岩一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业金应否保护的问题，因为被告未与施忠岩签订书面劳动合同，无从谈起劳动合同是否期满。从施忠岩2014年9月8日受工伤至2017年5月7日病故，均在治疗及工伤认定、鉴定等阶段，在劳动争议仲裁之前，施忠岩已经病故，事实上已经与被告终止了劳动关系。符合《黑龙江省贯彻实施办法》第十四条规定的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业金的发放条件。被告关于该两项补助金不符合“劳动合同期满或本人提出解除劳动合同”发放条件的抗辩主张不成立，本院不予支持。 另外，被告应当依法为其职工施忠岩参加工伤保险，这是被告的法定义务。被告未给施忠岩参加工伤保险，应当对施忠岩所受工伤，参照施忠岩应当参加工伤保险所享受的保险保险待遇项目及标准，对施忠岩予以经济赔偿及补偿。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业金是施忠岩身体受到伤害，一经认定是工伤及定残，即从其受伤之日起，因受工伤致残而依法享有的经济赔偿及补偿，与施忠岩伤后是否实际再就业及伤后何时死亡无关。施忠岩受工伤后，在未依法得到经济赔偿及补偿之前因其它病死亡，不能免除被告的民事责任。施忠岩生前应当获取的经济赔偿及补偿理应由其继承人（近亲属）享有和主张。被告关于不予给付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业金的抗辩理由，本院不予支持。 关于施忠岩一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金数额的确认问题，根据《黑龙江省贯彻实施办法》第十四条第一款第一项规定：“五级至六级伤残职工，本人书面提出与用人单位解除或终止劳动关系的，七级至十级伤残职工劳动(聘用)合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动(聘用)合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。(一)五级至十级伤残职工一次性工伤医疗补助金标准分别为工伤职工离岗前30、25、20、15、10、5个月的本人工资；五级至十级伤残职工一次性伤残就业补助金标准分别为工伤职工离岗前16、14、12、10、8、6个月的本人工资。”原告要求按施忠岩10个月工资给付一次性工伤医疗补助金，按8个月工资给付一次性伤残就业补助金，本院予以保护。 关于施忠岩停工留薪期限及住院期间的护理费数额的确认问题，《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”考虑到施忠岩系左股骨干骨折，需要较长的恢复期及取钢板二次手术，酌定其享受12个月停工留薪期。施忠岩左股骨干骨折伤情决定其住院期间需要护理，这符合生活常识性判断，其住院期间的护理费应由被告负担。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”据此，酌定施忠岩住院治疗期间由1人护理。原告主张护理费每天151元，不高于黑龙江省居民服务业工资每天160.46元（年工资58569元）标准，对原告的主张予以支持。 关于施忠岩住院伙食补助费确认问题，《工伤保险条例》第三十条第三款规定：“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”《关于制定牡丹江市职工住院治疗工伤的伙食补助标准费及到统筹地区以外就医所需的交通、住宿费用标准的通知》第一条规定：“参加工伤保险的职工住院治疗工伤，其伙食补助标准为每天15元。工伤保险经办机构要根据工伤职工实际住院天数核实住院伙食补助费金额，并由工伤保险基金支出。未参加工伤保险的用人单位，其职工住院治疗工伤时，其伙食补助费由用人单位负担。”据此，施忠岩共计住院治疗39天，其住院伙食补助费为585元（15元/天×39天）。 综上所述，被告应当赔偿及补偿原告医疗费13890.92元、一次性伤残补助金17904.15元（1989.35×9个月）、医疗补助金19893.50元（1989.35元×10个月）、伤残就业补助金15914.80元（1989.35元×8个月）、停工留薪工资23872.20元（1989.35元×12个月）、住院期间伙食费585元（15元×39天）、住院期间护理费5889元（151元×39天），鉴定费260元，合计98209.57元，扣除被告已付施忠岩15000元，被告应给付原告83209.57元。依照《中华人民共和国劳动法》第三十九条，《中华人民共和国社会保险法》第四十一条第一、二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条，《工伤保险条例》第三十条第三款、三十三条、三十七条第一项、六十二条第二款、六十四条，《黑龙江省贯彻实施办法》第十四条第一款第一项之规定，判决如下： 一、被告穆棱市宏旭石墨有限公司于本判决生效之日起，十日内给付原告孟范英、施梦楠（施忠岩工伤）各项费用83209.57元（施忠岩医疗费13890.92元、一次性伤残补助金17904.15元、医疗补助金19893.50元、伤残就业补助金15914.80元、停工留薪工资23872.20元、住院期间伙食费585元、住院期间护理费5889元，鉴定费260元，扣除被告已付施忠岩15000元）； 二、驳回原告孟范英、施梦楠的其它诉讼请求。 案件受理费10元，由被告穆棱市宏旭石墨有限公司负担。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于黑龙江省牡丹江市中级人民法院。 审判员  刘增进 二〇一八年六月八日 书记员  金 源