广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂07民终499号 上诉人(一审被告)：中国人民财产保险股份有限公司钦州市分公司，住所地：钦州市向阳路**。 法定代表人：罗军，经理。 委托诉讼代理人：施峰，广西众厚律师事务所律师。 被上诉人(一审原告)：冯美英，女，1934年9月28日出生，汉族，灵山县人，农民，住灵山县。 被上诉人(一审原告)：许美盛，女，1970年7月8日出生，汉族，灵山县人，农民，住灵山县。 被上诉人(一审原告)：黄景钦，男，1992年8月21日出生，汉族，灵山县人，农民，住灵山县。 被上诉人(一审原告)：黄美丽，女，1994年8月18日出生，汉族，灵山县人，农民，住灵山县。 被上诉人(一审原告)：黄美艳，女，1997年12月10日出生，汉族，灵山县人，农民，住灵山县。 被上诉人(一审原告)：黄景东，男，1999年11月20日出生，汉族，灵山县人，农民住灵山县。 以上六被上诉人的共同委托诉讼代理人：黄万扶，广西众源律师事务所律师。 被上诉人(一审被告)：钦州市城北汽车运输有限公司，，住所地：钦州市民福路**** 法定代表人：李黄莹，经理。 被上诉人(一审被告)黄畅琼，男，1980年3月19日出生，汉族，钦州市钦**人，农民，住钦州市钦**。 委托诉讼代理人彭华基，广西其沿律师事务所律师。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司钦州市分公司（以下简称财保钦州公司）因与被上诉人冯美英、许美盛、黄景钦、黄美丽、黄美艳、黄景东、钦州市城北汽车运输有限公司、黄畅琼机动车交通事故责任纠纷一案，不服灵山县人民法院（2017）桂0721民初1326号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人财保钦州公司的委托诉讼代理人施峰，被上诉人冯美英、许美盛、黄景钦、黄美丽、黄美艳、黄景东的共同委托诉讼代理人黄万扶，被上诉人黄畅琼的委托诉讼代理人彭华基到庭参加诉讼。被上诉人钦州市城北汽车运输有限公司经本院合法传唤，无正当理由不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 财保钦州公司上诉请求：1、撤销灵山县人民法院（2017）桂0721民初1326号民事判决第二项，改判上诉人不用在机动车第三者责任商业保险限额内赔偿经济损失45170.1元；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人提供的证据证明，本案肇事车辆在投保商业保险时，保险公司已就免赔条款向投保人尽了告知和明确说明义务。被上诉人城北汽车运输公司是一个健全的公司，经常办理保险业务，了解保险流程和保险单上签名的后果，也清楚保险合同中的免责条款的内容，也保存有相关的条款内容，本案事故车辆是营业性质，登记为营业货车，在《中国人民财产保险股份有限公司机动车保险/交通事故强制保险投保单》第2页“投保人声明中”，投保人已知并且接受投保条款包括保险人的免责条款，同意以此作为订立保险合同的依据，上诉人也就免责条款进行了明确的说明，在案件审理过程中也完成了举证责任，不应承担举证不能的责任。根据保险条款第6页第三者责任保险中免责条款第二十四条第（二）项第6点“驾驶出租机动车或营业机动车无交通运输管理部门核发的许可证书或其他必备证书”的规定，本案中，被上诉人黄畅琼属于未取得交通运输部门核发的许可证书，而驾驶营业车辆属于上路出事故的，属于保险公司免责的情形，因此，上诉人的商业险责任免除，不用承担赔偿责任。对于精神损害抚慰金的问题，根据最高法院民事侵权精神损害赔偿的司法解释第十一条的规定，本案受害人黄伦胜负主要责任，其要求精神损害赔偿应不予支持。 冯美英、许美盛、黄景钦、黄美丽、黄美艳、黄景东辩称，上诉人的上诉理由不能成立。上诉人以推定的方式来免除其明确说明的义务，也就是说免责的条款没有说明清楚，不能以推定的方式。上诉人没有说清楚的地方是对于驾驶机动车需要的证书，除了驾驶证之外，没有说明必须具备的运输资格证件。对于精神损害抚慰金的问题，主要是存在损害的事实，法律应支持精神抚慰金，虽然司法解释可以减轻，但不是应当不予支持，所以一审支持精神抚慰金是正确的。 被上诉人钦州市汽车运输公司辩称，被上诉人在上诉人投保时没有尽到告知的义务，在一审提交的扣除单中，只对免责条款进行了说明，但对于具体免除的情形不具体，没有一一列明，在保险单中应写清免责的内容，但特别约定是空白的，很明显，上诉人没有尽到告知的义务。在商业险第6条属于格式条款，没有约定清楚，根据保险法第十七条：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款。保险人应当向投保人说明保险合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”本案中，既然上诉人认为其已经对该格式条款作了口头或书面说明，那么应当提供录音或投保人抄写该格式条款的笔迹为证。如果上诉人已将该格式条款交给投保人，就应当提供送达该条款的送达回执。事实上，上诉人为了节约成本，在投保时根本没有将装订成册的条款交给投保人，责任免除中红色划线也是在开庭前人为手工划上的。本案中，上诉人应当在商业三者险中进行赔偿，一审判决正确，理应支持。根据交通驾驶证规定，B2类驾车型为大型货车，驾驶员黄畅琼已经取得该资格，具备驾驶本案车辆的资格，而货车则是进行货物运输的车辆，当然具有营运性质，即只要取得B2驾驶资格，国家就允许驾驶营运性质的货车上路行驶。现实生活中，货车除了营运，不可能作为旅行或上班代步使用。上诉人在符合法定驾驶资格的条件下，私下增加“运输从业资格”，否则作无证驾驶处理，明显扩大了无证驾驶的范围，目的是为了减少赔偿甚至直接免除赔偿，对投保人是不公平的。请求二审法院驳回上诉。 黄畅琼辩称，没有证据证明本次事故的发生是因为驾驶员无从业资格造成的，本次事故是车辆故障停在路边，受害人撞上来造成的，发生交通事故与无从业资格无关，没有证据证实无从业资格增加了保险公司的赔偿。上诉人并没有尽到告知的义务，运输公司盖章是签订合同的形式，不等于上诉人已经尽到告知的义务，如果有，就应当在条款中要求投保人重新抄写一遍或者盖章确认。无从业资格证加重了投保人的责任，减轻了上诉人的赔偿义务属无效条款。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 冯美英、许美盛、黄景钦、黄美丽、黄美艳、黄景东向一审法院起诉请求：一、判决被告中国人民财产保险股份有限公司钦州市分公司在交强险和商业第三者责任险范围内赔偿原告各项损失151673元，不足部分再由被告黄畅琼和被告钦州市汽车运输有限公司承担连带赔偿责任。二、本案诉讼费由被告承担。原告在开庭审理过程中对诉讼请求作了变更：一、判决被告中国人民财产保险股份有限公司钦州市分公司在交强险和商业第三者责任险范围内赔偿原告各项损失158170元，不足部分再由被告黄畅琼和被告钦州市汽车运输有限公司承担连带赔偿责任。二、精神抚慰金应该在交强险范围内优先赔偿，其他请求诉讼请求、事实与理由与民事起诉状一致。 一审法院认定事实：2017年1月22日晚，受害人黄伦胜驾驶无牌号普通二轮摩托车沿省道326线由浦北县方向往钦州市方向行驶，约20时30分许当车行驶至省道326线72公里加250米路段时，碰撞到前方由黄畅琼驾驶停放在路边的桂Ｎ×××××自卸货车，造成黄伦胜当场死亡，两车不同程度损坏的交通事故。灵山县公安局交通管理大队出具了灵公交认字（死亡）[2017]第010号《道路交通事故认定书》，认定黄伦胜在本次道路交通事故中负事故的主要责任，黄畅琼负事故的次要责任。桂Ｎ×××××货车在被告中国人民财产保险股份有限公司钦州市分公司处投保有交强险和50万元保额的商业险，事故发生在保险期间。 另查明，原告以及受害人黄伦胜的户籍均为农村居民。被告黄畅琼驾驶的桂Ｎ×××××自卸货车为其所有，被告黄畅琼持A2E类机动车驾驶证，其驾驶桂Ｎ×××××自卸货车挂靠在钦州市汽车运输有限公司名下，钦州市汽车运输有限公司为桂Ｎ×××××自卸货车购买社会保险。该车在中国人民财产保险股份有限公司钦州市分公司投保交强险，保单号：PDZA201645070000005230，保险期间从2016年3月2日0时起至2017年3月1日24时止；该车在中国人民财产保险股份有限公司钦州市分公司投保商业险，保单号：PDAA201645070000004743，保险期间从2016年3月2日0时起至2017年3月1日24时止，第三者责任保险额为500000元。原告冯美英为受害人黄伦胜的母亲，受害人黄伦胜的父亲黄仁强已故，原告许美盛与黄伦胜生育了原告黄景钦、黄美丽、黄美艳、黄景东。 一审法院认为，公民享有生命健康权，公民由于过错侵害他人造成人身损害的，应当承担民事责任。原告方作为死者黄伦胜的母亲、妻子及子女，作为诉讼主体适格，依法享有请求侵害人和赔偿义务人承担民事赔偿责任的权利。灵山县公安局交通管理大队出具了灵公交认字（死亡）[2017]第010号《道路交通事故认定书》是通过对事故现场勘察及调查取证，在查明事实基础上作出，科学合理，处理正确，该院予以采信。该院确认由死者黄伦胜承担本次事故70%的民事赔偿责任，被告黄畅琼承担本次事故30%的民事赔偿责任为宜。中国人民财产保险股份有限公司钦州市分公司主张《机动车综合商业保险条款》第二十四条第一款第（二）项第6点约定“驾驶出租机动车或营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证书或其他必备证书”，保险人不承担保险责任。在本案中，该《条款》属于格式合同，但被告中国人民财产保险股份有限公司钦州市分公司未能充分证明其已履行对该免责条款的内容作出了明确说明义务。明确说明义务是保险人必须作为的义务，而这一证明责任应由保险人即本案被告中国人民财产保险股份有限公司钦州市分公司承担。根据《最高人民法院》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，被告中国人民财产保险股份有限公司钦州市分公司应承担举证不能的不利后果。故该院对被告中国人民财产保险股份有限公司钦州市分公司此主张不予采纳。 参照2017年《广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》来计算，该院确认对原告因本交通事故造成的各项经济损失如下： 1、原告请求的丧葬费30120元（5020×6个月），按照职工平均工资标准以六个月总额计算，符合法律规定，予以支持； 2、原告请求的死亡赔偿金207180元（10359×20年），按照农村居民人均可支配收入乘以20年计算，符合法律规定，予以支持； 3、原告请求的被抚养人生活费11831元（冯美英5年×8351÷5人+黄景东10个月×8351÷2人）；符合法律规定，予以支持； 4、原告请求的精神损害抚慰金20000元，因黄伦胜的死亡系因其主要过错，故本院对此请求酌情支持10000元； 5、原告请求的办理后事误工费936元（104元×3人×3天），符合法律规定，予以支持； 6、原告请求的交通费500元，虽然没有提供正式票据，但已实际发生，予以支持； 以上各项合计人民币260567元。根据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称交强险）和第三者责任商业保险（以下简称商业险）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”的规定，故本案的各项经济损失应当先由被告保险公司在交强险责任限额范围内以及根据第三者商业险保险合同予以赔偿，仍有不足的，由侵权人及其他赔偿义务人依责任承担。被告中国人民财产保险股份有限公司钦州市分公司在机动车第三者责任强制保险责任限额内赔偿原告的经济损失，即应由被告中国人民财产保险股份有限公司钦州市分公司在机动车交通事故责任强制保险死亡伤残赔偿限额范围内赔偿误死亡赔偿金、丧葬费、亲属办理死者后事的误工费、交通费以及被扶养人生活费共260567元（30120元+207180元+936元+500元+11831元）中的110000元，不足部分150567元（260567元-110000元），由于被告黄畅琼为肇事车辆桂Ｎ×××××货车在被告中国人民财产保险股份有限公司钦州分公司投保商业三者险500000元。双方在《机动车综合商业保险条款》第二十三条第二款第三项“被保险机动车一方负次要事故责任的，事故责任为30%”的约定，因此，对于不足部分由被告中国人民财产保险股份有限公司钦州分公司在商业三者险范围内予以赔偿45170.1元（150567元×30%），仍不足的部分由侵权人按照责任比例予以赔偿。 综上所述，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第三款、第二十条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、第三十条、第三十五条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款中（一）、（二）项、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十一条及《最高人民法院》第二条的规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司钦州分公司在机动车第三者责任强制保险责任限额内赔偿经济损失110000元给原告冯美英、许美盛、黄景钦、黄美艳、黄景东；二、被告中国人民财产保险股份有限公司钦州分公司在机动车第三者责任商业保险限额内赔偿经济损失45170.10元给原告冯美英、许美盛、黄景钦、黄美艳、黄景东；三、驳回原告冯美英、许美盛、黄景钦、黄美艳、黄景东的其他诉讼请求。案件受理费1732元，由原告冯美英、许美盛、黄景钦、黄美艳、黄景东负担32元，被告中国人民财产保险股份有限公司钦州分公司负担1700元。 二审中，当事人没有提交新证据。 经本院二审公开开庭审理，一审法院对本案事实的认定与二审查明一致，本院依法予以确认。 综合诉辩双方的意见，本院确定本案的争议焦点为：一、被上诉人黄畅琼是否具备驾驶本案车辆的必备证书、上诉人对于商业险45170.1元是否具备免除保险责任；二、本案精神损害抚慰金是否应当支持。 本院认为，一、关于被上诉人黄畅琼是否具备驾驶本案车辆的必备证书、上诉人对于商业险45170.1元是否具备免除保险责任的问题。 《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”上诉人财保钦州公司主张，根据本案《机动车综合商业保险条款》第八条（责任免除）第6款约定：“驾驶出租机动车或营运性机动车无交通运输管理部门核发的许可证书或其他必备证书。”和第二十四条（责任免除）第6款约定“驾驶出租机动车或营运性机动车无交通运输管理部门核发的许可证书或其他必备证书。”保险人不承担保险责任。本院认为，该条款属于格式条款，上诉人财保钦州公司未能提供充分的证据，证明其已履行了对该免责条款的内容作出了明确的说明。明确说明义务是保险人必须作为的义务，该证明责任应由保险人承担，根据举证责任分担原则，上诉人财保钦州公司应承担举证不能的法律后果。再者，所谓“驾驶出租机动车或营运性机动车无交通运输管理部门核发的许可证书或其他必备证书。”根据国务院《中华人民共和国道路运输条例》第二章第二节第二十二条、第二十三条；交通运输部《道路运输管理工作规范》｛（2014）181号｝第三章第一节、第八章第一节；交通运输部《道路运输从业人员管理规定》｛（2016）第52号令｝第二章第十条、第十五条、第三十一条、第三十二条、第四十五条的规定，违反规定处200元以上2000元以下罚款；构成犯罪的依法追究刑事责任，上述规定的“取得相应的从业资格证”、“经考试合格，取得相应的从业资格证件”等，并没有明确规定是取得何种从业资格证件；上诉人财保钦州公司也没有提供证据证实，其已经对该条款履行了明确说明的义务。本案中，被上诉人黄畅琼已经取得了B2驾驶证，具备从事货车道路营运的资格，即取得了“相应的从业资格证件”。因此，上诉人财保钦州公司主张其不承担保险责任，理由不能成立，本院依法不予采纳。 二、关于本案精神损害抚慰金是否应当支持的问题。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条规定：“受害人对损害事实后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的损害赔偿责任。”本案交通事故经灵山县交警大队作出事故责任认定，认定受害人黄伦胜负事故的主要责任，被上诉人黄畅琼负事故的次要责任。虽然受害人黄伦胜在此次交通事故中负主要责任且有过错，依照上述法律规定，可根据其过错程度减轻或免除侵权人的责任，但并不必然直接免除侵权人的损害赔偿责任，因此，被上诉人冯美英等请求赔偿精神损害抚慰金，本院依法酌情予以支持。 综上所述，上诉人财保钦州公司上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费929元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司钦州市分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 成 审判员 陆 斌 审判员 文其谦 二〇一八年六月二十九日 书记员 吴春锦