.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}   山西省太原市中级人民法院   民事判决书   （2018）晋01民终2475号   上诉人（原审原告）：孙敏，女，汉族，1978年5月23日出生，无业，住北京市朝阳区。   委托诉讼代理人：马军付，山西国晋律师事务所律师。   委托诉讼代理人：刘文娟，山西国晋律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：谢青丽，女，汉族，1969年8月21日出生，住太原市。   上诉人孙敏因与被上诉人谢青丽借款合同纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2017）晋0105民初2215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月4日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人孙敏的委托诉讼代理人马军付、刘文娟到庭参加诉讼。被上诉人谢青丽经本院依法传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。   孙敏上诉请求：1、撤销原审判决并依法改判（1）被上诉人返还借款本金55847.03元，自2015年5月30日起至实际支付之日止按照年利率24%标准支付该笔借款本金的利息（利息、罚息、违约金等统称为利息）；（2）被上诉人支付上诉人已支出的律师费2000元。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。上诉人按照《借款协议》的约定，委托东方银谷（北京）投资管理有限公司，通过支付公司以网络支付的形式及时、足额的向被上诉人支付借款，上诉人提交的广州银联网络支付有限公司客户电子回单系直接、有效的证据，足以证明该事实。第一、上诉人与东方银谷（北京）投资管理有限公司的代付关系是《借款协议》第二条明确约定的，根据上诉人与被上诉人双方签订的《借款协议》第二条借款方式“甲方（被上诉人）在此同意授权东方银谷（北京）投资管理有限公司通过委托合作机构将款项代付至第一条约定的甲方专用账号中”的约定，东方银谷（北京）投资管理有限公司代付是合同明确约定且经被上诉人书面同意的。第二、上诉人委托东方银谷（北京）投资管理有限公司代付款，该公司通过广州银联网络支付有限公司（以下简称“广州银联”）向被上诉人指定的银行账户支付了借款。广州银联系经中国人民银行批准并依法取得中华人民共和国支付业务许可证的支付公司，具备互联网支付的资质。广州银联接受委托，完成代付工作并据此制作了交易清单，该清单列明了付款人、交易日期、交易金额、收款人名称以及收款人银行账号以及交易流水号等全部必要信息，并加盖了业务专用章，完全可以作为上诉人实际支付借款的有效、直接证据。第三、一审法院认定事实未综合考虑。一方面，本案系批量案件，参加庭审的所有被上诉人均当庭认可广州银联的客户电子回单，均未对付款人、交易日期、交易金额、收款人名称以及收款人银行账号提出过异议。另一方靣，被上诉人有还款的事实，若上诉人未实际支付借款，被上诉人不可能还款。第四、一审法院因被上诉人未出庭应诉而加重上诉人的举证承任。被上诉人在收到借款后，为了逃避债务更换联系方式和住址，拒不出庭应诉，放弃了抗辩权，是对上诉人诉讼请求的认可，但一审法院却因此加重了上诉人的举证责任，违背了公平原则。二、上诉人按照《借款协议》、《信用咨询及管理服务协议》的约定，代被上诉人向银谷普惠信息咨询（北京）有限公司、银谷普诚征信（北京）有限公司、东方银谷（北京）投资管理有限公司支付了咨询费、审核费、服务费，上诉人提交的该三公司出具的收款证明，证明确实收到了上述款项，该收款证明由该三公司出具，具有客观真实性，足以证明该事实。第一、上诉人与被上诉人双方签订的《借款协议》第三条借款支付明确约定被上诉人同意和授权上诉人在按照协议第二条支付借款时，从借款本金数额中直接将上述费用支付给三个服务公司，三个服务公司收到该笔金额即视为被上诉人收到该部分借款本金，上诉人无需再向被上诉人支付，被上诉人也不再另立收据。据此，三公司出具的收款证明，足以证明上诉人实际履行了代付义务。第二、上诉人按照《借款协议》、《信用咨询及管理服务协议》的约定履行直接代被上诉人向三个服务公司支付咨询、审核、服务费，该约定不违反法律法规的强制性规定，合法有效。综上，上诉人按照《借款协议》、《信用咨询及管理服务协议》的约定，并提交客观、充分、有效的证据证明，一审法院认定事实错误，应当依法改判，请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。   被上诉人谢青丽未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。   孙敏向一审法院起诉请求：1、被告向原告返还借款本金55847.03元，自每期应还借款本金还款日起至实际支付之日按照年利率24％标准支付该笔借款本金的利息（利息、罚息、违约金等统称为利息）；2、被告支付原告现已支出的律师费2000元；3、被告承担本案的全部诉讼费用。   一审法院认定事实：2014年10月24日，被告谢青丽作为借款人（甲方）、原告孙敏作为出借人（乙方）签订了一份编号为×××的《借款协议》，协议约定：甲方向乙方借款，借款详细用途为个人消费，借款本金72234.94元，月偿还本息数额3423.33元，还款分期月数24期，还款日每月30日，还款起止日期为2014年11月30日至2016年10月30日；甲方在此同意授权东方银谷（北京）投资管理有限公司通过委托合作机构将款项代付至第一条约定的甲方专用账户中；鉴于甲方需要向东方银谷（北京）投资管理有限公司支付服务费，向银谷普惠信息咨询（北京）有限公司支付咨询费，向银谷普诚征信（北京）有限公司支付审核费，甲方同意和授权乙方在按照本协议第二条约定支付借款时，从借款本金中直接将上述费用支付给银谷公司，银谷公司在收到该笔金额即视为甲方收到该部分借款本金，乙方无需再向甲方支付，甲方也不再另立收据。咨询、审核及服务费的有关事项及金额参见甲方与银谷公司签订的《信用咨询及管理服务协议》；若甲方未按本协议约定及时、足额偿还乙方本金、利息和各项费用时，除应及时支付外，还应向乙方支付罚息和逾期违约金。罚息从应偿还之日起以应偿还本金、利息及费用之和为基数按日计算，具体比例为每日上述基数的0．05％，每月单独计算。逾期违约金：如未按本协议第一条约定的还款时间足额还款，则按照当月应还本息的10％计算，不低于100元，每月单独计算。若甲方偿还金额不足，偿还顺序按照先后顺序为罚息、逾期违约金、应还利息、应还本金。如果甲方擅自改变本协议第一条规定的借款用途或严重违反还款义务（指部分或全部金额逾期偿还达到15天以上等情形），乙方有权提前终止本协议，甲方需在乙方提出终止协议要求的3日内一次性付清余下的所有本金、利息、罚息、逾期违约金等，否则，对未付清部分按照本条约定同时计算罚息和逾期违约金。乙方保留将甲方违约失信的相关信息在媒体披露的权利，因甲方未还款而带来的调查及诉讼费用，包括但不限于差旅费、复印费、律师费、咨询费均由甲方承担等条款。同日，被告谢青丽（甲方、借款人）与银谷普惠信息咨询（北京）有限公司（乙方）、银谷普诚征信（北京）有限公司（丙方）、东方银谷（北京）投资管理有限公司（丁方）签订《信用咨询及管理服务协议》，协议约定：甲方经丁推荐，与特定的出借人于2014年10月24日签订的《借款协议》借款金额为人民币72234.94元，贷款编号为×××，甲方需要按照协议的规定向乙方支付咨询费，向丙方支付审核费、向丁方支付服务费；乙方须为甲方提供借款及相关的全程信息咨询服务，并在甲方申请借款过程中协助其办理各项手续，乙方有权向甲方收取约定的咨询费；丙方有权通过甲方提供的个人信用信息及行为记录进行审核，为甲方提供还款方案建议、借款额度、还款期限等建议，丙方有权向甲方收取约定的审核费；丁方有权根据丙方对甲方的评审结果，决定是否将甲方的借款需求向出借人进行推荐，以协助甲方获取资金来源，促成交易，丁方有权向甲方收取约定的服务费；对于乙丙丁提供的上述服务，甲方同意在获得约定的借款资金当日向乙方支付咨询费13118.61元，向丙方支付审核费1111.75元，向丁方支付服务费8004.58元，合计收费22234.94元。因甲方未按合同约定及时还款而产生的催收费用全部由甲方承担；甲方指定账户及款项扣划用；违约规定；变更通知等条款。2017年2月10日，东方银谷（北京）投资管理有限公司出具了一份内容为“本公司代孙敏向借款人谢青丽支付了借款50000元”的付款说明。原告在审理过程中提供了一份加盖有广州银联网络支付有限公司电子回单专用章的客户电子回单，主要内容为：付款方东方银谷（北京）投资管理有限公司；收款方谢青丽；账号×××，开户银行招商银行；金额50000元；交易类型代付；交易时间2014年10月31日等。银谷普惠信息咨询（北京）有限公司、银谷普诚征信（北京）有限公司、东方银谷（北京）投资管理有限公司出具收款证明，证明分别收到了孙敏代借款人支付的咨询费13118.61元、审核费1111.75元、服务费8004.58元。本案借款协议约定的借款本金为72234.94元。原告起诉称被告已经偿还6期借款。原告因委托律师诉讼支出律师费2000元。   一审法院认为，原告孙敏与被告谢青丽签订了《借款协议》，该协议是双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方均应当按照协议约定的内容履行各自的义务。因被告未到庭参加诉讼，本院应审查判断借款的出借问题，本案争议的焦点是：原告孙敏是否履行了协议约定的出借款的义务。《借款协议》约定了出借人、借款人、借款金额、还款金额、还款方式、还款期限等内容。原告孙敏向法庭提供了证明其已经按照协议约定支出了借款的证据。关于东方银谷（北京）投资管理有限公司2017年2月10日出具的付款说明，该公司系涉案借贷关系的利害关系人，该付款说明不是直接支付借款的证明材料；关于广州银联网络支付有限公司的客户电子回单，付款方亦为东方银谷（北京）投资管理有限公司，代付金额亦非双方协议中约定的借款金额，没有其他证据证明代付关系。上述证据不能证明原告孙敏直接向被告出借了约定的借款金额，缺乏现金交易或者转账凭证等客观、直接的原始凭证。银谷普惠信息咨询（北京）有限公司、银谷普诚征信（北京）有限公司、东方银谷（北京）投资管理有限公司出具的收到咨询费、审核费、服务费的收款证明，不能证明是原告孙敏履行向被告直接支付借款义务，且原告将上述咨询费、审核费、服务费计入借款本金的意见，不符合法律规定。综上，原告认为已经将约定的借款金额支付被告的意见，缺乏有效、充分的证据，本院不予采纳。原告孙敏的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。被告谢青丽经依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，是对其诉讼权利所做的处分，本院依法缺席审判。判决如下：驳回原告孙敏的诉讼请求。案件受理费1246元由原告孙敏负担。   本院二审查明，上诉人在一审中提交了广州银联网络支付有限公司的客户电子回单，该证据表明2014年10月31日上诉人委托东方银谷投资管理有限公司通过广州银联网络支付有限公司向被上诉人的账户实际转入了5万元。上诉人在二审中提供了原审法院根据原审原告的申请向上海富友支付服务股份有限公司调取了2014年7月至2015年3月期间上海富友支付服务股份有限公司按照东方银谷（北京）投资管理有限公司的指令向其中112位包括本案被上诉人在内的借款人付款交易明细的情况说明一份，表明上诉人向被上诉人的账户于2014年10月31日直接付款5万元。合同约定借款金额为72234.94元，上诉人扣除了三项服务费费22234.94元后实际到账是5万元。上诉人诉称双方签订的借款合同约定从2014年10月30日至2016年10月30日应分24期归还，每期还款3423.33元，但被上诉人只归还了6期，自2015年5月30日逾期再未归还本息。其他一审认定的事实和证据本院予以确认。   本院认为，上诉人孙敏与被上诉人谢青丽签订了《借款协议》，该协议是双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效。该借款协议约定了出借人、借款人、借款金额、还款金额、还款方式、还款期限等内容，双方均应当按照协议约定的内容履行各自的义务。上诉人应当承担举证责任证明其已按照协议的约定履行了出借款项的支付义务。上诉人孙敏在一审时向法庭提供了东方银谷（北京）投资管理有限公司2017年2月10日出具的付款说明，该公司系涉案借贷关系的利害关系人，该付款说明不是直接证明上诉人已履行了支付剩余5万元的出借事实，但上诉人提供了广州银联网络支付有限公司的客户电子回单，证明由作为代付方东方银谷（北京）投资管理有限公司通过合法的网上支付公司广州银联网络支付有限公司向账号户名为被上诉人谢青丽成功转款5万元，且原审法院在审理包括本案在内的系列案件中向广州银联网络支付有限公司调查取证的情况说明与原审上诉人提供的交易明细单相一致。上诉人孙敏提供的证据能够证明其已向被上诉人的帐户转款5万元的事实。本案借款协议约定的借款本金为72234.94元，上诉人在实际转款到账5万元之外还应向双方协议约定被上诉人支付22234.94元。虽该借款协议第三条约定被上诉人应当向三家服务公司支付服务费，在上诉人支付借款时从借款本金数额中直接将服务费用支付给银谷公司，也提供了证据说明上诉人已在出借款项时已扣除了三家银谷公司的服务费用22234.94元，但根据《中华人民共和国合同法》第二百条的规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”本案中双方约定的扣除22234.94元名为服务费用，但上诉人也未证明其提供了真实具体的服务内容，被上诉人签订合同时有可能是为了及时借到贷款不得已而为之的意思表示，上诉人提前扣款也不符合合同法第二百条的立法精神，上诉人预先扣除的相关费用不应计入本金之内，应以上诉人实际向被上诉人支付到账款项5万元为准计算本金及利息。双方在借款协议中约定的还款本息金额为3423.33元/月×24期=82159.92元，其中本金为5万元，利息共计32159.92元，年利率为32%（32159.92元÷50000元÷24期×12个月），故上诉人实际收取的利息超出法律规定的最高年利率24%，本院对超出部分不予保护，应当以年利率24%计算利息。被上诉人已偿还本金为3423.33元×6期-（50000元×月息2%×6期）=14539.98元，尚欠本金50000元-14539.98元=35460.02元。由于上诉人出借款项后，被上诉人仅支付6期本息后未再按合同约定的期限履行偿还本金及利息的合同义务，构成了违约，应当承担违约责任。上诉人要求被上诉人按照年利率24%的标准支付利息、违约金、罚息，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条关于出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计不得超过年利率24%的规定，故本院予以支持上诉人以年利率24%计算的利息的上诉请求部分。被上诉人应向上诉人支付剩余未还本金35460.02元以及从逾期之日2015年5月30日起至本判决确定给付之日止按年利率24%计算的利息。关于上诉人要求被上诉人支付律师费用2000元的请求，因双方签订的合同中有明确的约定，又不违反有关法律的规定，本院予以支持。被上诉人经法院合法传唤未到庭参加诉讼，视为对其部分诉讼权利和实体权利的放弃。   综上所述，上诉人孙敏的上诉请求部分成立，应予支持。一审法院认定事实部分不清、判决部分有不当之处，应予纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第四条，第五十七条、第八十八条、第一百零六条、第一百一十二条，《中华人民共和国合同法》第二百条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第九条、第二十七条、第二十九条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：   一、撤销太原市小店区人民法院（2017）晋0105民初2215号民事判决。   二、被上诉人谢青丽于本判决生效后十日内偿还上诉人孙敏借款本金35460.02元,并支付借款本金35460.02元自2015年5月30日起至本判决确定给付之日止按照年利率24%计算的利息。   三、被上诉人谢青丽于本判决生效后十日内支付上诉人孙敏律师费用2000元。   四、驳回上诉人的其他上诉请求。   一、二审案件受理费2492元，由上诉人孙敏负担492元、被上诉人谢青丽负担2000元。   本判决为终审判决。   审判长 刘平则   审判员 景铜柱   审判员 李翠萍     二O一八年六月七日   书记员 寇 凌