黑龙江省肇源县人民法院民 事 判 决 书（2018）黑0622民初653号原告：高明发，男，1971年7月22日出生，满族，无业，住大庆市大同区。委托诉讼代理人：盛衍龙，黑龙江典通律师事务所律师。被告：徐树国（缺席），自然简历不详。被告：大庆市大同区立志金具有限责任公司，住所：大庆市大同区葡萄花乡立志村。法定代表人：徐树国，该公司董事长。被告：大庆市帅亿生物质技术有限公司。住所：肇源县新站镇铁路东。法定代表人：张巍瀚，该公司总经理。被告：黑龙江省帅亿科技开发有限公司。住所：哈尔滨市南岗区汉广街41号。法定代表人：韩连云，该公司总经理。委托诉讼代理人：段智远，黑龙江友翔律师事务所律师。原告高明发诉被告徐树国、被告大庆市大同区立志金具有限责任公司、被告大庆市帅亿生物质技术有限公司、被告黑龙江省帅亿科技开发有限公司承揽合同纠纷一案，本院于2017年2月27日作出（2015）源民初字第1263号民事判决，驳回原告诉讼请求。原告上诉后，大庆市中级人民法院于同年11月20日作出（2017）黑06民终2313号民事裁定书，撤销本院一审判决并发回重审。本院于2018年5月21日依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告及其委托诉讼代理人、被告黑龙江省帅亿科技开发有限公司到庭参加诉讼，被告徐树国、被告大庆市大同区立志金具有限责任公司、被告大庆市帅亿生物质技术有限公司经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告高明发起诉时向本院提出的诉讼请求：1、判令被告徐树国、大庆市大同区立志金具有限责任公司给付其工程款4384981元，被告大庆市帅亿生物质技术有限公司、黑龙江省帅亿科技开发有限公司承担连带责任；2、诉讼费由被告承担。后变更诉讼请求：1、判令四被告连带给付工程款4384981元，并自2013年1月1日起按年利率6%支付利息至给付完毕之日；2、诉讼费由被告承担。事实和理由：2011-2012年5月4日，被告大庆市大同区立志金具有限责任公司承包了被告大庆市帅亿生物质技术有限公司发包的坐落在肇源县新站镇“东农三弦式日光节能温室”的建设，被告大庆市大同区立志金具有限责任公司法定代表人为被告徐树国，被告大庆市帅亿生物质技术有限公司、黑龙江省帅亿科技开发有限公司为该工程发包人。徐树国承包此工程后，将2011年新建20栋温室工程、2012年54栋温室维修工程转包给我，按照工程进度，2011年欠我工程款139万元，2012年欠2994981元，累计共欠4384981元，多次索要拒付，故提起诉。被告徐树国缺席，无答辩。被告大庆市大同区立志金具有限责任公司缺席，无答辩。被告大庆市帅亿生物质技术有限公司缺席，无答辩。被告黑龙江省帅亿科技开发有限公司辩称，本案案由不应是建设工程施工合同，应该为承揽合同；原告与我公司不存在合同关系，不具有合同相对性，应予以驳回。本案涉及的农业温室大棚安装工程不属于建设工程。建设工程包括土木工程、建筑工程、线路管道、设备安装工程及装修工程，在建筑面积、体量上需要达到一定标准，需要一定资金的投入。此外，从土地性质而言，建设工程所占用的土地当为建设用地，故当事人在办理完毕土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，并申请建设施工许可证后，才能从事建设。而且因建设工程事关公共利益和安全，所以，法律法规在承包人资质、工程建设质量等方面均制订有诸多强制性标准。而反观农业大棚，其建设占用的是农用地，属于农业设施，并不需要办理与建设工程有关的诸多行政手续，且其不具备建设工程的一般特点，故本案涉诉合同不属于建设工程施工合同范围，应当属于承揽合同。本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定（简称26条），原告无权起诉答辩人。答辩人与立志公司签订的《温室建筑工程合同》为承揽合同，合法有效。双方签订的《温室建筑工程合同》不违反法律、行政法规的强制性规定，系双方当事人真实的意思表示，合同主体符合法律规定，合同有效，合同性质实为承揽合同。答辩人与原告不存在合同关系，不是合同相对人，不应成为本案当事人。本案涉案工程系我单位发包给大庆市大同区立志金具有限责任公司（简称立志公司）的，双方签订了《温室建筑工程合同》，答辩人将农业温室大棚工程发包给立志公司，关于该工程的结算、施工等事宜应由立志公司与答辩人履行，原告与答辩人没有合同关系，不是合同相对人，原告应向立志公司主张相关权利，不能直接向答辩人主张权利。如前所述，本案案由为加工承揽合同纠纷，不适用《26条》的规定，原告不能突破合同相对性，直接起诉答辩人。立志公司违约，未按照合同约定完成工程施工任务，只施工了一小部分，合同约定，待工程竣工并验收合格后才能支付合同价款，答辩人的付款条件未成就，不应支付工程款。答辩人已经支付给立志公司涉案工程工程款4106196元，超过了该工程实际造价，超额支付了工程款，并不拖欠立志公司工程款。虽然答辩人与立志公司尚未就该工程进行结算，但据初步估算，答辩人支付的4106196元工程款已超过该工程实际造价，答辩人保留进一步追究立志公司违约责任、返还超额支付工程款的权利。原告围绕自己主张举证如下：一、温室建筑安装合同复印件，合同签订人为被告大庆市帅亿科技有限公司与被告徐树国个人，证据来源于徐树国。证明:1、原告承包并实际施工建筑的20栋温室大棚是被告大庆市帅亿科技有限公司发包的，大庆市帅亿科技有限公司是适格的被告。2、大庆市帅亿科技有限公司将涉案工程发包给了徐树国，徐树国又将此工程转包给了原告，原告是实际施工人。3、被告在将工程发包给徐树国时，徐树国个人是不具有施工资质的。两被告签订的《温室建筑安装合同》是无效的，故被告大庆市帅亿科技有限公司对涉案工程款应承担给付责任。被告黑龙江省帅亿科技开发有限公司认为该证据是复印件，对其真实性有异议；我单位有与徐树国及大庆市大同区立志金具有限公司签订的内容一致的合同一份，应以我公司和立志金具公司签订的为准。本院认为,该证据为复印件，不能充分证明合同双方的真实性，故其效力不予确认。二、温室建筑工程合同复印件1份，合同签订人为被告大庆市帅亿科技有限公司与被告徐树国，证据来源于徐树国。证明：1、该合同明确约定徐树国对涉案工程53栋温室大棚的维修，其中合同中明确约定：工程地点是甲方单位帅亿路两侧；施工顺序乙方为甲方建设的温室工程，要以帅亿路为中心，从北向南数东西两侧前10栋温室，要作为重点首先施工，竣工后及时验收交给甲方，以利甲方及时种植。工程总造价以乙方提供的项目预算书为准；乙方的工程预算书53份，全部交给甲方存档，作为工程结算的依据。工程结算的预算书交给了被告棚室项目总负责人一份，原告留存一份。2、合同的签订人张春明就是帅亿公司建温室项目的总负责人。3、就同工程（现场可见，有且只有原告为第三、第四被告施工的温室），即有第三被告发包的合同，又有以第四被告发包的合同，故我方认为两公司应对涉案工程承担连带给付工程款的义务。被告黑龙江省帅亿科技开发有限公司质证意见同上。本院认为,鉴于被告黑龙江省帅亿科技开发有限公司与大庆市大同区立志金具有限责任公司签订承建东农三弦式日光节能温室的客观事实存在，故对证实内容予以确认。三、工程材料预算表一份、项目预算书55份及路西新砌一栋材料、工时、室内增加卫生间用料及工时各一份。证明：根据与被告大庆市帅亿科技有限公司签订的温室建筑安装合同约定（7.工程总造价：以乙方提供的项目预算书为准。112.乙方的工程预算书53份，全部交给甲方存档，作为工程结算的依据。），涉案工程维修的总工程款为7241562.8元。被告黑龙江省帅亿科技开发有限公司认为原告提供的55份预算表没有任何一方签字、盖章，况且该工程到目前为止尚未结算，所以对其真实性有异议。本院认为，上述证据属单一证据，无被告签字确认，故对其效力不予采信。四、工程承揽施工合同（原告与涂料厂签订）、工程承揽施工合同（原告与塑窗厂）、收据及物料收据若干（部分有物料数量证明）。欲证明原告作为实际施工人，为建设被告发包的温室工程，从材料商处购买物料的事实，目前物料款仅支付了一部分，因被告未支付相关费用，至今还欠材料款。从而再次证明原告具有起诉资格，也证实被告拖欠原告工程款未付。其中所用钢材40万左右，所用本板一共130万元，所用木材45万元，水泥79万元，地砖、扣板、卫浴门等23万元，2011年使用中沙24万，石子22万元；2012年使用沙石550800元、大棚看护房盖30万元、外墙涂料15万元，这部分均已施工，被告仅支付了50万元。被告黑龙江省帅亿科技开发有限公司认为对徐树国及立志公司工程转包情况不知情。按照合同约定徐树国不能将工程转包，应自行施工完成。另外对徐树国施工转包合同的相关票据真实性有异议。鉴于原告所举证据不能充分证实其所述施工欠款的具体数额，故对该部分证实效力不予采信。因被告无证据佐证原告为实际施工人的事实，故该部分效力予以确认。五、新站镇政府暂借帅亿棚室建筑工程农民工工资表两页、新站镇政府暂借帅亿棚室建筑工程发放农民工工资表一页。证明：涉案工程已经施工，而且工程费用是由大庆市帅亿科技有限公司支付，也就是说，原告所出示的前两组证据是实际履行的建设工程施工合同。被告黑龙江省帅亿科技开发有限公司认为因该证据是复印件，其来源不清楚，表上记载的工人是否是原告施工工人不确定，故对真实性有异议。鉴于被告无证据佐证其真实性，故对其效力予以确认。六、建筑工程承包合同与委托书各一份。证实：1、合同的签订方是原告与被告徐树国；2、原告承包的被告帅亿公司发包的55栋温室的维修工程，总承包费是550万元，这55栋的维修是被告大庆市帅亿科技有限公司发包给徐树国后，徐树国转包给原告的；3、徐树国与原告约定，大庆市帅亿科技有限公司发包给徐树国的全部工程由原告进行施工、承包。与帅亿集团发生的一切相关事宜全权由高明发负责。被告黑龙江省帅亿科技开发有限公司有异议，本院鉴于被告徐树国未到庭确认上述证据的真实性，所以，对其效力不予确认。七、温室建筑工程合同一份，此合同的签订双方为黑龙江省帅亿科技开发有限公司与大庆市大同区立志金具有限责任公司，合同内容同大庆市帅亿科技有限公司与徐树国个人签订的《温室建筑工程合同》除了主体，其它完全一致。欲证明：此合同就同一工程（现场可见，有且只有原告为第三、第四被告施工的温室），即有第三被告发包的合同，又有以第四被告发包的合同，事实上，履行的是大庆帅亿公司与徐树国、原告签订的协议。故原告认为两公司应对涉案工程款承担连带给付责任。此份合同来源于第三被告张春明，系张春明说帅亿公司董事长要以此份合同为基础与原告签订温室建筑施工合同，但在没有签订之前，帅亿公司董事长韩连云拖欠农民工工资被公安机关以拒不支付劳动报酬涉嫌犯罪为由拘捕，此事实在贵院审理的韩连云、韩连学拒不支付劳动报酬罪卷宗中有记载，另外此份合同第13条，同样明确约定记载了乙方的工程预算书53份全部交给甲方，预算书第四被告及第三被告手中均持有。被告黑龙江省帅亿科技开发有限公司对该证据的真实性无异议，但对证明问题有异议，认为：1、该证据恰恰证明了是由省帅亿公司与立志金具公司履行了53栋日光节能温室承包合同，并且在该合同工程付款方式中约定工程款全部由乙方垫款，乙方全部完成工程后由甲方按照该工程的质量标准进行验收，并结算后付款。现该工程并未完成，双方也未进行验收结算，因此原告要求给付工程款没有依据。鉴于被告对该证据真实性无异议，本院对其真实性予以确认。八、肇源县人民政府文件，源政发｛2003｝71号以及黑政土让（2003）2号及第四被告与肇源县人民政府签订的协议书一组。证明：涉案工程的土地使用权人为黑龙江省帅亿科技开发有限公司，至于涉案工程如何由黑龙江省帅亿科技开发有限公司包给大庆市帅亿科技有限公司，再由大庆市帅亿科技有限公司向外发包的事实，应由帅亿集团，即第三、第四被告自行澄清。被告黑龙江省帅亿科技开发有限公司对该证据真实性无异议，但认为该证据恰恰证明了本案涉案工程是由省帅亿公司发包给大庆立志公司，而不是大庆帅亿公司发包的。如原告所述该工程所用农用地是省帅亿公司，那么大庆帅亿公司并不是本案涉案工程的发包人，也无权发包，本案涉案工程应是由省帅亿公司与大庆立志公司来履行的。鉴于被告对该证据真实性无异议，本院对其真实性予以确认。九、发、破案经过及新站镇政府说明一份。证明原告之所以停工是因为被告的董事长韩连云早已出逃，无法给付工程款项，韩连云同时拖欠多个项目的工程款，其中也包括原告施工的棚室工程款以及徐树国施工的办公室室内维修工程。被告黑龙江省帅亿科技开发有限公司认为该证据为复印件，对真实性有异议，该证据与本案没有直接关联，不能做为本案的依据，况且韩连云欠薪罪一案法律已有审理结果，并不存在所谓欠薪的事实，韩连云已经对有关部门进行申诉，原告提供的证据与本案无关联。鉴于被告无证据佐证该证据的真实性，本院对其真实性予以确认。十、记帐凭据及借据，来源于新站镇政府。证明高明发为实际施工人，一直在主张自己的权益，2014年5月份，政府代表帅亿集团（包括第三、四被告）支付了高明发5万元生活费，也证实涉案工程由高明发建设的事实。结合原告递交的证据9，原告之所以找到人民政府，就是因为第三、四被告所述的帅亿集团领导躲避相关债务，才发生的事实，同时也可以证实原告无法向第三、四被告交付涉案工程的事实。被告黑龙江省帅亿科技开发有限公司对证据的真实性无异议，但认为该证据只反映了省帅亿公司支付部分工程款的情况。我方已支付给徐树国及立志公司410万余元，并不拖欠所谓的工程款。鉴于被告对证据真实性无异议，本院对其真实性予以确认。十一、证人施某出庭证实：与原告是买卖关系，2011年、2012年高明发建大棚期间都是他给供的料（水泥、沙子、石头），截止到2012年10月总计购料大概200万左右还欠其52500元；具体原告建多少大棚不清楚。原告对证词的真实性和证明的问题均无异议，并认为该证词可以证实原告所举证据4的真实性。被告黑龙江省帅亿科技开发有限公司对转包工程不知情，对证人证言的真实性有异议。十二、郑旭飞出庭证实：与原告是买卖关系；原告给帅亿建大棚的时候，赊购本板尚欠18万余元。原告对证词真实性和证明问题均无异议。被告黑龙江省帅亿科技开发有限公司对证人证言的真实性有异议。第一、二、三被告缺席，均未提供证据。被告黑龙江省帅亿科技开发有限公司举证如下：一、《温室建筑工程合同》两份。证明：黑龙江省帅亿科技开发有限公司与大庆市大同区立志金具有限责任公司于2012年5月4日签订了《温室建筑工程合同》两份。约定，帅亿公司将20栋温室大棚工程及53栋温室大棚后续工程发包给立志公司，合同约定了工程数量、工程材料和质量、工程付款方式及违约责任等条款，其中20栋温室大棚工程付款方式约定：“工程前期用款由乙方（立志公司）垫付，乙方每完成10栋，经验收合格后，由甲方向乙方付前5栋的工程款。乙方如期完成工程后，由甲方（帅亿公司）按照该工程的质量标准进行验收并进行决算，经验收合格后由甲方一次性付给乙方工程款。”53栋温室大棚工程合同约定付款方式为：“该工程全部由乙方垫款，乙方在全部工程完工后，由甲方按照该工程的质量标准进行验收并进行决算后付款”。上述合同不违反法律、行政法规强制性规定，系双方当事人真实意思表示，应合法有效。原告对证据的真实性无异议，对证明问题有异议，认为该组合同违反法律规定，施工人所谓的立志公司不具有施工资质，属无效合同。同时根据该合同的内容与原告出示的证据1、2所体现的涉案工程为同一工程，合同内容也相同，结合被告所递交的付款合同，可以证实涉案工程是由帅亿集团往外发包并支付工程款的。根据被告陈述的省帅亿公司向东方水墨公司借款700万元用于支付拖欠农民工的工资，恰恰可以证实第三、四被告同属于帅亿集团，实际的借款人是大庆帅亿公司，第四被告又认可此借款是省帅亿公司的借款，间接可以说明第三、四被告的财产是混同的，这从侧面可以证实原告主张要求第三、四被告连带给付工程款是合法有效的；鉴于原告对其真实性无异议，本院对其真实性予以确认。二、借款合同一份、借据两份、汇款凭证三份，证明：省帅亿科技公司向东方水墨（北京）文化发展有限公司借款人民币700万元，用于支付温室大棚工程款，帅亿公司按照肇源县政府领导要求，将693万元汇入肇源县新站镇党委副书记邬长利个人名下。原告对借款事实无异议，第四被告认可是第四被告借款，单从第四被告所递交的借款合同看，实际借款人是大庆帅亿公司，该笔支付农民工工资并没有明确是支付给徐树国、高明发所施工的农民工工资，因为第三、四被告同时拖欠多个项目的工程款；鉴于原告对证据的真实性无异议，本院对其真实性予以确认。三、农民工工资支付情况统计表一份（由肇源县新站镇人民政府出具）、帅亿公司支付徐树国公司款项明细一份、关于超额支付徐树国人工费的报告一份、收据一份、借据两份、转账凭单四份。证明：帅亿公司直接支付给立志公司及徐树国1695000元，由肇源县新站镇人民政府支付给立志公司及徐树国2411196元，合计支付给立志公司及徐树国工程款4106196元。原告对真实性和证明问题均有异议。认为据原告所知徐树国在同期还施工过帅亿集团发包的办公室施工工程，除欠大同尾款之外还欠其它项目的款项，所以该组证据无法证实被告已经足额向徐树国、高明发支付了涉案工程的尾款。本院认为，该工程未完工，工程未决算，凭借以上证据无法证明工程款的具体收支数额，故对以上证据所要证明的问题不予确认。本院依据庭审调查确认本案事实：2011年6月10日与2012年5月4日，被告黑龙江省帅亿科技开发有限公司与大庆市大同区立志金具有限责任公司签订了温室建筑工程合同两份，约定在肇源县新站镇帅亿公司棚室园区工地及路两侧分别建设东农三弦式日光节能温室20栋和53栋，工程付款方式为：工程款由乙方（大庆市大同区立志金具有限责任公司）垫付，由甲方（黑龙江省帅亿科技开发有限公司）按照该工程的质量标准进行验收并进行结算后付款。2012年5月10日，被告徐树国与原告签订了建筑工程承包合同，约定甲方（徐树国）将帅亿温室大棚发包给乙方（原告），承包期限为2012年5月10日至2012年10月30日，承包数量为55栋，共计承包费550万，合同签订后原告虽然进行了施工，但未全部完工，就已完成的工程，双方没有验收，也未没有进行结算。原告所述：“2011年被告欠其工程款139万元，2012年欠其2994981元，累计共欠4384981元。”无充分有效的证据证实。本院认为，根据《合同法》的相关规定，建设工程施工合同需进行招标投标活动及相关部门规划审批，本案温室大棚的建设不需要建设工程施工的客观条件，只是完成对大棚的组建维修等工作，更符合承揽合同的规定，所以应将立案案由变更为承揽合同纠纷；依据被告黑龙江省帅亿科技开发有限公司与大庆市大同区立志金具有限责任公司签订的合同，双方明确约定：“被告大庆市大同区立志金具有限责任公司先行垫付工程款，待工程完工验收后，进行决算验收合格后再给付工程款。被告大庆市大同区立志金具有限责任公司承包该工程后，该公司法人徐树国将该工程转包给原告，原告虽然进行了施工，但因该工程没有完工验收，双方没有进行结算，仅凭原告单方拟制的工程材料预算表、项目结算书无法计算其诉请金额的来由，所以，原告所举证据不足以证实其诉讼主张。综上所述，原告的诉讼请求缺少事实和法律依据，不应支持。故依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：驳回原告高明发的诉讼请求。案件受理费41879元、公告费均由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省大庆市中级人民法院。审 判 长  卢树柏人民陪审员  屈晓继人民陪审员  王兆军二〇一八年六月二十三日书 记 员  贾美阳附：《中华人民共和国合同法》第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。