浙江省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2018）浙民申1269号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：绍兴市招商服务局。住所地：绍兴市越城区延安东路481号。 法定代表人：施新民，该局局长。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：浙江金帝房地产集团有限公司。住所地：杭州市萧山区新塘街道羽绒工业园区渔花塘7-8号。 法定代表人：钱忠贤,该公司总经理。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：绍兴金帝商业发展有限公司。住所地：绍兴市越城区金帝银泰城9幢308室-1。 法定代表人：钱忠贤,该公司总经理。 再审申请人绍兴市招商服务局（简称招商局）因与被申请人浙江金帝房地产集团有限公司（简称浙江金帝）、绍兴金帝商业发展有限公司（简称绍兴金帝）合同纠纷一案，不服绍兴市中级人民法院（2017）浙06民终1897号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 招商局申请再审称：（一）原审判决认定事实错误。原审判决认定土壤污染、文物保护审批、“证件”迟延取得应属于合同签订时无法预见的原因，且属于招商局未按协议约定履行协助配合义务所致，不应属于《补充协议》约定的“其他因素”，由此导致的工期延误应当顺延，该认定与客观事实不符。1.双方于2010年1月19日签订《合作协议》后，绍兴金帝于2010年7月6日与煤科集团杭州环保研究院签订了技术服务合同，委托该院环评。环评过程中，已发现项目地块重金属污染，绍兴金帝仍于2010年11月24日与绍兴市国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》，后又于2010年12月3日与招商局签订《补充协议》，明确项目必须在2011年3月1日前动工，2014年3月1日前竣工。可见，双方已预见到土壤污染会影响工期，《补充协议》约定的竣工时间已考虑土壤污染的因素，不应成为无法预见的理由。2.虽然绍兴市文物管理局有要求绍兴金帝签订文物保护合同的情况，但并未影响绍兴金帝的实际施工，绍兴金帝也未提交由此导致停工的相关证据，文物保护审批导致工期延误没有事实依据。3.绍兴金帝取得建筑工程施工许可证的时间为2011年12月31日，但早在2011年5月19日，绍兴市建管局就以意见反馈单的形式同意绍兴金帝“桩基先行”的申报申请，因此，施工许可证的滞后取得，并未影响工程的实际施工。（二）原审判决适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案中，因绍兴金帝逾期开业，已使招商局产生税收等方面的损失，该等损失难以用一种计算方式予以确定，绍兴金帝选择逾期每一个月份支付该项目地块出让成交价1.5％的违约金，是双方根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定作出的对违约金的约定，应受法律保护。然而原审判决以招商局无证据证明有实际损失存在否定违约金的惩罚性功能，属法律适用不当。招商局在本案中无违约情形，原审判决认定招商局的违约情节比浙江金帝、绍兴金帝严重，该认定错误。招商局依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（七）项的规定，申请再审。 被申请人浙江金帝、绍兴金帝共同提交的书面答辩意见称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。（一）本案中工期延误的“三因素”（土壤污染、文物审批及“证件”迟延取得）均为招商局违约所致，浙江金帝、绍兴金帝在签订协议时无法预见，且不属于《补充协议》中约定的其他因素，原审法院认定“三因素”导致工期延误应据实顺延，有充分的事实和法律依据。1.双方签订《补充协议》时并非招商局所述已预见到土壤污染需调整工期，而是因案涉地块人防坑道等构筑物导致无法按时交付符合“三通一平”标准的土地，须相应调整工期，且《补充协议》的签订不能免除招商局根据《合作协议》应当承担的义务。2.根据相关法律、法规、规范性文件规定，被污染土壤必须完成修复治理，才能挂牌出让，但案涉地块未修复治理，直接出让，出让行为违法，招商局不能将该责任转嫁给浙江金帝、绍兴金帝。3.根据《中华人民共和国文物保护法》的规定，文物保护问题未解决，则无法取得工程设计方案批复，不可能领取工程规划许可证和施工许可证，而案涉地块涉及的文物保护客观存在，造成工期延误不能归责于浙江金帝、绍兴金帝。4.根据建筑法等法律规定，取得施工许可证是合法开工的前提条件，招商局未按约定期限帮助浙江金帝、绍兴金帝取得施工许可证，已构成违约，造成工期迟延的责任应由招商局承担。5.招商局违反承诺，未履行义务，导致案涉地块直至2011年12月31日才具备开工条件，浙江金帝、绍兴金帝享有后履行抗辩权，迟延履行责任应由招商局承担。（二）原审法院对违约金条款的适用正确，不存在适用法律错误或不当的情形。1.违约金制度设立的本意是为了弥补守约方因违约行为所遭受的实际损失，具有补偿性质。2.原审法院未支持招商局对违约金的诉请，不仅因招商局未能举证证明其存在实际损失，而是综合考虑案件的事实情况，认为造成工期延误的责任系招商局未按约定履行义务所致，故应据实顺延工期，浙江金帝、绍兴金帝不存在延期开业的违约行为，无需承担违约责任。 本院认为：本案存在下列争议，评析如下： （一）关于原审判决认定事实是否存在错误的认定问题。 2010年1月19日，招商局与浙江金帝签订的《合作协议》约定：项目地块竞得人应在竞得土地、取得项目地块出让成交确认书之日起三个月内动工，三年内完成建设、招商并实现整体开业（前述建设时间要求不包含非竞得人原因导致的工期延误，该等延误时间据实顺延）；还约定：在浙江金帝备齐相关资料后10个工作日内，招商局促成项目公司取得全部项目地块的建设用地规划许可证并并促成项目公司在浙江金帝竞得项目地块后90日内取得全部项目地块的建设工程规划许可证及建筑工程施工许可证。2010年12月3日，招商局与绍兴金帝签订的《补充协议》约定：建设项目绍兴金帝必须在2011年3月1日前动工（以打桩为准），在2014年3月1日前竣工并实现整体开业。提前开业奖励时间要求相应顺延三个月。绍兴金帝承诺该动工及竣工并实现整体开业的时间，不受其他因素影响，严格遵守该约定。该《补充协议》中浙江金帝也加盖了印章。《合作协议》和《补充协议》在履行过程中，由于土壤污染、文物保护审批、“证件”迟延取得等原因造成项目工程迟延，这些原因是否属于合同签订时无法预见的情形，则成为本案争议的焦点，纵观全案，一、二审法院认定项目工程可据实顺延，有相应的事实依据。理由是：1.《合作协议》明确三年内完成项目建设，但不包含非竞得人原因导致的工期延误，表明双方对项目工程建设中可能出现的非浙江金帝、绍兴金帝原因导致的工程延误已有预期。《补充协议》虽约定有不受其他因素影响，但对其他因素的情形并未作出规定。土壤污染、文物保护审批、许可证的取得，是工程开工前必须满足的前提条件，而影响上述工程进度的原因，并非浙江金帝、绍兴金帝所致；2.《合作协议》签订后，绍兴金帝委托煤科集团杭州环保研究院进行环评，虽然已知项目地块存在重金属污染，后其与招商局签订的《补充协议》约定工程项目必须在2011年3月1日前动工，但不能得出绍兴金帝在协商工期签订协议时已考虑到土壤污染的结论；3.《合作协议》虽约定项目地块不涉及历史文化名城保护，浙江金帝及项目公司无需办理规划、文物等审批手续。但一、二审已查明，绍兴金帝接到文物部门通知，要求其在开工前，与文物部门签订《绍兴市地下文物保护合同》，浙江金帝、绍兴金帝提交的证据也证明文物部门要求其办理审批手续，文物部门于2011年6月30日在招商局的协调下才出具证明，同意项目工程在其规划区域内建设。据此，不能以绍兴金帝未提交因文物保护审批造成停工的相关证据而否定此为导致工期延误的原因之一。综上，招商局主张原审判决认定的事实存在错误的理由，不能成立。 （二）关于原审判决适用法律是否错误的认定问题。 由于土壤污染、文物保护审批、“证件”迟延取得等原因造成项目工程迟延近10个月开工，原《补充协议》约定的竣工时间2014年3月1日也应顺延至2014年12月31日，绍兴金帝已于2014年12月12日开业，应认定绍兴金帝的施工工期早于协议约定的竣工日，浙江金帝、绍兴金帝不存在工期延误的情况。招商局要求浙江金帝、绍兴金帝承担延后工期286天的违约金，与查明的事实不符，原审法院未支持其一审诉讼请求，不存在法律适用错误。 综上，招商局的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（七）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回招商局的再审申请。 审判长  何忠良 审判员  李建宏 审判员  倪佳丽 二〇一八年六月二十九日 书记员  郑茗月