贵州省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)黔民终318号 上诉人（原审被告、反诉原告）：贵州黄平谷陇铭川水泥有限公司，住所地贵州省黄平县谷陇工业园区。 法定代表人：陈永忠，该公司董事长。 委托诉讼代理人：周永勇，四川发现律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）:云南滑模建筑工程有限公司，住所地云南省昆明市五华区龙泉路上马村五台路8号建材苑小区4幢403-404室。 法定代表人：张吉仙，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杜晓秋，云南天外天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：贾充坤，云南天外天律师事务所律师。 上诉人贵州黄平谷陇铭川水泥有限公司（以下简称谷陇谷陇铭川公司）因与被上诉人云南滑模建筑工程有限公司（以下滑模公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院（以下简称黔东南中院）（2015）黔东民初字第51号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 谷陇谷陇铭川公司上诉请求：1.撤销原判；2.依法发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求；3.依法发回重审或改判支持上诉人的反诉请求；4.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。 事实和理由：1.被上诉人提前履行合同的行为违反合同约定，且不能据此倒推认定上诉人违约。双方签订的《工程退场协议》系双务合同，双方互负义务。根据协议约定，义务的履行存在先后顺序，即只有在上诉人支付第一笔费用后，被上诉人才能启动撤场工作。被上诉人提前履行撤场义务，上诉人有权拒绝。本案中，被上诉人提前履行撤场义务的行为已经构成违约，上诉人有权拒绝其履行。然而一审法院以被上诉提前履行义务倒推认定上诉人违约，属于严重的事实认定不清、适用法律错误，依法应予撤销。2.即使上诉人的请求权成立，其主张的违约金也过高。无论是《退场协议》的约定还是一审法院判决支持的违约金均明显过高。3.劳保费返还缺乏事实依据。根据《贵州省建筑安装工程劳动保险费用管理办法》相关规定精神，劳保费应当由建设单位缴纳。本案中，双方已经就工程的结算签署了结算书，对所有费用都已计算在内，因此，被上诉人对劳保费的主张属于重复计算。4.一审驳回上诉人的反诉请求事实认定不清，适用法律错误。一是无论根据《建设工程A标段施工合同》还是《总承包合同》的约定，被上诉人均存在违约行为，应向上诉人承担相应的违约责任。双方签订的《建设工程A标段施工合同》《总承包合同》虽存在效力上的瑕疵，但约定违约条款和处罚条款应属结算条款，被上诉人提起诉讼也是依据相应的合同。在项目施工过程中，被上诉人存在随意更换项目经理、工程质量不合格等违反合同约定事项，按照合同约定，被上诉人应当承担相应的违约责任。二是就工程质量问题，原审法院事实认定不清，适用法律错误。首先，上诉人施工的工程仅凭肉眼都能看出问题，但一审法院却视而不见驳回上诉人质量鉴定申请。其次，双方未就涉案工程的接收事宜达成最终意见，《退场协议》是关于工程竣工验收处理方式的约定，一审法院认定谷陇铭川公司同意接收滑模公司已施工工程属于严重的事实认定错误；最后，原审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条的规定，认定上诉人对案涉工程的擅自使用属于事实认定错误。5.原审程序严重违法。上诉人一审对工程质量提出鉴定申请，并对被上诉人出示的一份证据中陈永忠签名的真实性提出鉴定申请，原审法院不予理睬，程序上严重违法。 滑模公司辩称，1.滑模公司提前履行撤场行为，属于诚信行为，符合谷陇铭川公司利益，不属于违约行为。谷陇铭川公司滥用合同法关于债权人的后履行抗辩权，该抗辩权属于滑模公司享有，而不是违约方的谷陇铭川公司享有。谷陇铭川公司未按协议约定支付结算款，明显存在严重的违约行为。2.一审裁判违约金按年利率12%计算公平合理，符合法律规定，不应调整。3.劳保费应当由谷陇铭川公司承担支付。一是《贵州省建筑安装工程劳动保险费用管理办法》明确规定应当由建设单位缴纳劳保费。二是双方在退场协议中也明确说明该费用不由滑模公司承担。三是现在政府规定不再收取劳动保险费用。4.谷陇铭川公司的反诉毫无事实法律依据，理应驳回，一审法院认定事实适用法律正确。一是滑模公司不存在违约行为；二是滑模公司已经向谷陇铭川公司交付已经完成的工程，且经过谷陇铭川公司验收合格，谷陇铭川公司接收工程的行为，表明认可工程质量。三是谷陇铭川公司只是借口质量问题拖延付款，无任何证据证明工程存在质量问题。5.一审法院认定事实适用法律正确，程序符合法律规定。综上，请求驳回谷陇铭川公司的全部上诉请求。 滑模公司起诉请求：一、判令谷陇铭川公司向滑模公司支付工程款1100万元，并向滑模公司支付未按《工程退场协议》约定付款的违约金330万元；二、判令谷陇铭川公司支付生料均化库库底板模板安装费、生料均化库和熟料储存库施工费、水泥配料库滑模提升架拆除费用共计50万元。诉讼中，原告滑模公司申请撤回其第二项诉讼请求，另增加诉讼请求：三、判令谷陇铭川公司返还滑模公司代缴的建筑安装工程劳动保险费596600元；四、判令谷陇铭川公司支付滑模公司运费128206.85元。 谷陇铭川公司反诉请求：一、判令滑模公司按照双方《工程退场协议》约定立即办理撤场手续；二、判令滑模公司立即移交相关工程资料，并积极配合谷陇铭川公司完成竣工验收；三、判令滑模公司承担因工程质量不合格以及各项违约给谷陇铭川公司造成的经济损失共计50万元。 一审法院认定事实：2014年2月8日，谷陇铭川公司为发包方，滑模公司为承包方，双方签订《建筑工程施工总承包合同》，约定谷陇铭川公司将贵州省黄平舞阳水泥有限公司4500吨熟料新型干法水泥生产线异地技改项目的全部土建工程承包给滑模公司施工，土建范围内的钢材由发包人供应，合同价款约1.57亿元。滑模公司的注册资本2000万元，主项资质等级为建筑工程总承包贰级，即可承担单项合同额不超过企业注册资本金5倍的建筑工程施工。因双方签订的《建筑工程施工总承包合同》中合同价款超出滑模公司的资质等级，未能备案，双方于同日即2014年2月8日另签订了《建筑工程（A标段）施工合同》约定承包的工程为A标段工程，合同价款约0.976亿元，合同的其他内容与《建筑工程施工总承包合同》相同。 上述合同签订后，滑模公司根据谷陇铭川公司和监理单位的开工通知于2014年5月20日开始施工。施工几个月后，因工程进度款未能足额按时支付和施工材料未能按需供应，滑模公司于2014年12月31日向建设单位和监理单位递交《停工报告》后停止施工。此后，滑模公司于2015年4月22日向谷陇铭川公司发出《解除合同通知书》，通知解除2014年2月8日与谷陇铭川公司签订的《建筑工程施工总承包合同》。2015年5月5日谷陇铭川公司向滑模公司发出《回复函》，同意解除《建筑工程施工总承包合同》。 2015年7月8日，谷陇铭川公司为甲方，滑模公司为乙方，双方签订《工程退场协议》，约定：“1.已完工程量的结算以双方确认的结算书为准；2.甲方支付乙方200万元人民币后，乙方开始组织施工机具、人员、材料等撤离施工场地，乙方开始撤场后第10天，甲方再支付乙方200万元，乙方完成撤场后7天内，甲方支付乙方100万元。其余工程款在乙方撤场后3个月内付清。3.乙方收到甲方第一笔款项后第2天开始应组织撤场，16天内完成。……。5.乙方报送的索赔报告与其他索赔意愿双方同意200万包干（如乙方材料、机具需撤离现场，由甲方按项目地到昆明的运距支付乙方实际发生的运费），甲方不作其他补偿，现场剩余的水泥、添加剂等的所有权归甲方所有。6.如甲方未按时支付撤场费用、未按时支付剩余工程款，每迟延一天支付，需另外支付乙方10万元为违约金。……” 2015年7月10日，谷陇铭川公司与滑模公司签订《结算书》，双方确认工程最终结算价格为17647085.87元（含协商索赔项目200万元），其中不包括生料均化库库底模板安装、生料均化库、熟料储存库、水泥配料库滑模提升架拆除费用。 2015年8月5日，滑模公司向谷陇铭川公司发出《催告付款函》，其中载明其公司已于2015年7月13日起做好了准备撤场的一切工作，谷陇铭川公司未按《工程退场协议》支付工程款构成违约，要求谷陇铭川公司于收到付款函后三日内即2015年8月7日支付200万元工程款，十日内支付300万元工程款，剩余工程款在2015年9月5日内付清。同日，谷陇铭川公司向滑模公司发出《关于的回函》，其中载明签订《工程退场协议》时谷陇铭川公司正在准备资金，并没有约定谷陇铭川公司首期200万元款项的支付时间，因此谷陇铭川公司不存在违约行为。2015年8月7日，滑模公司向谷陇铭川公司发出《立即付款函》，要求谷陇铭川公司7日内支付首笔工程款200万元，15日内支付剩余工程款和迟延付款违约金。此后，谷陇铭川公司仍未向滑模公司支付工程款项。滑模公司于2015年8月21日向一审法院提起诉讼。其后，滑模公司的设备材料于2015年12月和2016年1月期间陆续撤出施工现场。 还查明：1.滑模公司在施工过程中向黔东南州建筑安装工程劳动保险费用管理站缴纳了建筑安装工程劳动保险费用596600元。2.谷陇铭川公司主张其公司已支付工程款项6507851.91元，在其主张的已支付工程款项中，双方存在争议的款项为水电费308354元，滑模公司对2015年1月1日前产生的有其公司签章的水电费予以认可，对2015年1月1日后产生的因其公司已停工故不予认可。3.滑模公司主张谷陇铭川公司尚未支付的剩余工程款项为1100万元。滑模公司陈述诉讼请求违约金330万元是以1100万元为本金按年利率6%的两倍一直计算。 一审法院归纳本案争议焦点：1.滑模公司诉请支付工程款1100万元是否有依据；是否应支付违约金；2.滑模公司诉请支付撤场的运费是否支持；3.滑模公司已缴纳的建筑安装工程劳动保险费应由哪方承担；4.谷陇铭川公司反诉请求立即办理撤场手续、立即移交相关工程资料，并配合完成竣工验收的诉讼请求是否成立；5.谷陇铭川公司反诉请求赔偿经济损失50万元是否有依据。 一审法院认为，1.关于滑模公司诉请支付工程款1100万元是否有依据，是否应支付违约金的问题。谷陇铭川公司将其工程承包给滑模公司施工，根据双方提供的证据材料反映出双方在实际施工中履行的是《建筑工程总承包合同》，该合同价款超出滑模公司的资质等级，该合同为无效合同。虽然《建筑工程总承包合同》无效，但承包人仍可参照合同约定请求支付工程价款。在双方均同意滑模公司终止施工的情况下，双方签订了《结算书》确认滑模公司已完成工程量的结算价格，并签订了《工程退场协议》对撤场和付款事宜进行了约定。《结算书》和《工程退场协议》是双方结算付款的依据，未违反法律规定，系有效合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行各自的义务。《工程退场协议》约定：谷陇铭川公司支付滑模公司200万元后，滑模公司开始组织撤离施工场地，滑模公司开始撤场后第10天，谷陇铭川公司再支付200万元，滑模公司完成撤场后7天内，谷陇铭川公司支付100万元，其余工程款在滑模公司撤场后3个月内付清。《工程退场协议》签订后，谷陇铭川公司未按约定先支付滑模公司首期200万元，经滑模公司催告后，谷陇铭川公司仍未支付。其后滑模公司已于2015年12月和2016年1月期间陆续撤出施工现场。根据《工程退场协议》约定，在2016年1月后的3个月内即2016年4月30日前应付清其余工程款，因此滑模公司诉请付清剩余的工程款，具有合同依据。双方签订的《结算书》确认滑模公司已完成工程量最终结算价格为17647085.87元（含协商索赔项目200万元），谷陇铭川公司主张已支付6507851.91元，尚未支付金额为11139233.96元，而滑模公司主张尚未支付的工程款为1100万元，因此根据当事人的诉讼请求，滑模公司诉请支付工程款1100万元，一审法院予以支持。谷陇铭川公司辩称在支付工程款时应扣除10%的质保金，因双方在结算和约定付款时对此均未进行约定，故一审法院对其主张不予采纳。 关于是否应支付违约金的问题。滑模公司诉请以1100万元为本金按照年利率6%的两倍支付违约金330万元。根据《工程退场协议》的约定，谷陇铭川公司在滑模公司撤场后的3个月内应付清其余工程款，滑模公司已于2015年12月和2016年1月期间陆续撤出施工现场，谷陇铭川公司在2016年1月后的3个月内即2016年4月30日前应付清其余工程款，但至今尚未支付，故根据《工程退场协议》的约定从2016年5月1日起应当支付违约金，而《工程退场协议》约定每迟延一天需支付10万元违约金，约定明显过高，现滑模公司主张按年利率6%的两倍即年利率12%主张违约金，未超出法律规定的标准，一审法院予以支持，则应支付的违约金为：以工程款1100万元为本金，按年利率12%计算，从2016年5月1日起计算至判决确定的履行期限之日止。 2.关于滑模公司诉请支付撤场的运费是否支持的问题。双方签订的《结算书》载明“最终结算价格为17647085.87元（含协商索赔项目200万元）”；《工程退场协议》载明“5.乙方报送的索赔报告与其他索赔意愿双方同意200万包干（如乙方材料、机具需撤离现场，由甲方按项目地到昆明的运距支付乙方实际发生的运费），甲方不作其他补偿，…”根据《结算书》和《工程退场协议》中的上述内容来看，滑模公司撤场的运费已经包含在包干的索赔项目200万元内，已计入工程结算的最终结算价格中，现滑模公司诉请另支付撤场的运费128206.85元，与当事人的约定不符，一审法院不予支持。 3.关于滑模公司已缴纳的建筑安装工程劳动保险费应由谁承担的问题。《贵州省建筑安装工程劳动保险费用管理办法》第二条规定：“本办法所称的建筑安装工程劳动保险费，是指根据建筑业实际，按建筑安装工程造价管理规定，从工程造价中按一定比例统一向建设单位收取的具有社会保障性质的费用。”第十五条规定：“建设单位与建安企业签订承包合同后，应按本办法第十二、十六条的规定，由建设单位根据年度投资计划一次性足额交足。……。工程竣工结算后，按审定的结算金额，多退少补。”根据上述规定，建筑安装工程劳动保险费用应由建设单位即谷陇铭川公司缴纳，滑模公司在施工过程代缴纳建筑安装工程劳动保险费用596600元，现其请求谷陇铭川公司予以返还，应予支持。 4.关于谷陇铭川公司反诉请求立即办理撤场手续、立即移交相关工程资料，并配合完成竣工验收的诉讼请求是否成立的问题。因滑模公司已于2015年12月和2016年1月期间陆续撤出施工现场，谷陇铭川公司反诉请求立即办理撤场手续已无必要，一审法院不再裁判。谷陇铭川公司反诉请求立即移交相关工程资料，并配合完成竣工验收，因请求移交相关工程资料具体指的是哪些资料并不具体明确，故一审法院在本案中不予裁判，但对于滑模公司已施工的工程，依照法律规定和当事人约定应由滑模公司提供的相关工程资料，滑模公司负有提供的义务，可由当事人另行协商确定。本案中滑模公司已施工部分建设工程，现该建设工程是否完工、是否具备竣工验收条件等双方当事人均未提供证据证明，谷陇铭川公司现反诉请求滑模公司配合完成竣工验收，不予支持，在该建设工程施工完成后进行竣工验收时，需要滑模公司配合竣工验收的，滑模公司应当予以配合。 5.关于谷陇铭川公司反诉请求赔偿经济损失50万元是否有依据的问题。谷陇铭川公司主张因工程质量不合格以及各项违约给其造成经济损失共计50万元，因滑模公司施工完成的是部分建设工程，双方对已完成的工程量已进行结算，并对退场和付款事宜进行约定，谷陇铭川公司已同意接收滑模公司已施工的建设工程，现其又以该工程质量不合格为由请求赔偿损失，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，一审法院对谷陇铭川公司的该项请求不予支持。谷陇铭川公司主张因滑模公司各项违约给其造成经济损失，但未提供相应的证据予以证明，一审法院不予支持。 一审法院据此判决：一、贵州黄平谷陇铭川水泥有限公司于本判决生效之日起十五日内支付云南滑模建筑工程有限公司工程款1100万元；二、贵州黄平谷陇铭川水泥有限公司于本判决生效之日起十五日内支付云南滑模建筑工程有限公司违约金（违约金以工程款1100万元为本金，按年利率12%计算，从2016年5月1日起计算至本判决确定的履行期限之日止）；三、贵州黄平谷陇铭川水泥有限公司于本判决生效之日起十五日内支付云南滑模建筑工程有限公司代缴的建筑安装工程劳动保险费596600元；四、驳回云南滑模建筑工程有限公司的其余诉讼请求；五、驳回贵州黄平谷陇铭川水泥有限公司的反诉请求。 本院二审期间，上诉人围绕上诉请求向本院提交了以下证据：1.监理工程师通知单、罚款通知、监理工作联系单、工程进度质量专题会议纪要、业主指令函、工作联系单，证明被上诉人履行合同中存在违约行为、施工工艺和质量不符合标准。2.索赔协议，证明劳保费已经包含在被上诉人向上诉人的索赔清单中。 本院组织双方当事人对证据进行质证，滑模公司对第1组证据的三性均不予认可，因该组证据没有原件，该组证据系上诉人单方自行制作，不能证实这些资料已经被上诉人签收，其该组证据不属于二审新证据。第2组证据因上诉人未提供原件，对其真实性不予认可。索赔协议中没有提及到劳保费，结算书中索赔200万元不包含劳保费，工程退场协议明确约定不包含劳保费。 上诉人二审提交的证据，因未提交证据原件核对，被上诉人对证据的真实性均不予认可，且不属于二审新证据，故本院对其不予采信。 本院对一审查明案件事实予以确认。 根据双方的诉辩意见，归纳本案二审争议焦点：1.滑模公司履行撤场义务的行为是否属于违约行为；2.一审判决谷陇铭川公司支付滑模公司违约金的计算标准是否过高，是否应当调整；3.滑模公司一审主张的建筑安装工程劳动保险费是否已经包含在双方的结算价款的索赔款200万元中，是否应当由谷陇铭川公司退还；4.谷陇铭川公司一审反诉诉讼请求是否应当支持；5.案涉工程是否应当鉴定，一审未同意谷陇铭川公司的鉴定申请是否程序违法。 （一）关于滑模公司履行撤场义务的行为是否属于违约行为 根据谷陇铭川公司的主张，双方签订的《工程退场协议》约定了各自所负义务，且约定谷陇铭川公司支付首期工程款的义务在前，滑模公司履行撤场义务在后，滑模公司在谷陇铭川公司未履行支付首期工程款的情况下先行履行撤场义务的行为违反《中华人民共和国合同法》第七十一条之规定，属于违约行为。本院认为，《中华人民共和国合同法》第七十一条规定：“债权人可以拒绝债务人提前履行债务，但提前履行不损害债权人利益的除外。债务人提前履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。”该条规定是对债务人提前履行债务的规定。债务人提前履行债务在不损害债权人利益的情况下，债权人应当接受债务人的履行行为。而谷陇铭川公司主张互负债务存在先后履行顺序问题，合同法第六十七条赋予了后履行义务一方先履行抗辩权，合同法第六十八条赋予先履行一方不安履行抗辩权，但本案并不符合合同法关于先履行抗辩权和不安抗辩权的情形。即先履行抗辩权应当由负有撤场义务的滑模公司在谷陇铭川公司未履行付款义务情形下享有和主张，其未提出主张并先行履行撤场的行为非但不是违约行为，而是诚信的自觉履行行为。由于谷陇铭川公司在本案中并未提不安抗辩权的主张，因此，在双方已不可能继续履行合同情形下，应当推定谷陇铭川公司欠付的工程款经结算后即到期，其未按《工程退场协议》约定及时履行债务的行为属于违约行为。 （二）一审判决谷陇铭川公司支付滑模公司违约金的计算标准是否过高，是否应当调整 根据《工程退场协议》第6条约定，如谷陇铭川公司未按时支付撤场费、剩余工程款的，每延迟支付一天需支付10万元的违约金。该协议第7条约定了滑模公司在谷陇铭川公司支付款项之后未按时撤场情况下延迟一天退场需支付10万元的违约金。《工程退场协议》是独立于双方签订合同之外的结算协议，在合同被认定无效情形下该协议仍然有效，所以，该协议关于违约责任的约定系双方当事人的真实意思表示，且关于任何一方违约应当承担的违约金计算方式相同，故约定有效。一审法院按照滑模公司主张的年利率6%两倍标准支持滑模公司关于违约金的主张，符合法律规定，不属于明显过高的情形，本院不予调整。本院对谷陇铭川公司要求调整违约金计算标准的请求不予支持。 （三）关于滑模公司一审主张的建筑安装工程劳动保险费是否已经包含在双方的结算价款的索赔款200万元中，是否应当由谷陇铭川公司退还问题 关于双方争议的建筑安装工程劳动保险费是否包含在《工程退场协议》约定的索赔款200万元中，本院认为，索赔款并不包含滑模公司主张的建筑安装工程劳动保险费。分析如下：第一，从性质上说，索赔款是对滑模公司损失的赔偿，而滑模公司代为缴纳的建筑安装工程劳动保险费并不是该工程未能继续施工造成的直接损失；第二，根据《工程退场协议》第五条约定，乙方报送的索赔报告与其他索赔意愿双方同意200万包干（如乙方材料、机具需撤离现场，由甲方按项目地到昆明的运距支付乙方实际发生的运费），甲方不作其他补偿，现场剩余的水泥、添加剂等的所有权归甲方所有。协议中并没有明确索赔款项200万元包含了建筑安装工程劳动保险费；第三，虽然谷陇铭川公司二审所举第2组证据因未提供原件核对本院不予采信，但其内容第一至五部分为滑模公司主张各项损失的索赔金额共计3587300.4元，第六部分内容为：“我公司在承建贵公司的水泥生产线异地技改项目后，我公司向黄平县住建局、财政局、质监站、保险公司等单位缴纳的相关费用，请贵公司协助退还。”由此可以说明，滑模公司主张的建筑安装工程劳动保险费并未包含在索赔的金额中。 关于是否应当由谷陇铭川公司负责退还问题，根据《贵州省建筑安装工程劳动保险费用管理办法》（以下简称“办法”）第二条：“本办法所称建筑安装工程(以下简称“建安工程”)劳保费,是指根据建筑业的实际,按建安工程造价管理规定,从工程造价中按一定比例统一向建设单位收取的具有社会保障性质的费用。”该条规定说明，建筑安装工程劳保费的交纳主体属于建设单位，但该费用计入建安工程造价。根据办法第二十一条：“劳保费的用途：(一)企业按国家规定标准为职工缴纳的基本养老保险费;(二)离退休人员的离退休金不足的补助部分;(三)退职人员及解除劳动关系有关费用;(四)按规定伤、病、残人员有关费用;(五)按规定为农民工缴纳的养老保险费;(六)农民工的技能培训经费;(七)其他需由劳保费开支的费用。劳保费开支应在上述范围内按有关规定执行,并首先用于缴纳养老保险费。”之规定，建筑安装工程劳保费的用途在于交纳建筑安装企业的保险、支付解除劳动关系的费用等，其使用的主体是建筑安装企业。又根据办法第二十六条：“建安企业应在承建项目缴纳劳保费后两年内申请办理拨付手续,超过期限的,相应的劳保费自动转为调剂金。因特殊情况不能按期办理拨付手续的,应在拨付期限内报劳保费用管理机构备案。”之规定，申请拨付和退还的主体为建筑安装企业。因此，建筑安装工程劳保费实际是计算在工程造价中的费用，由建设单位代交，由建筑安装企业申请拨付使用和退还，最终在建筑安装企业结算价款中扣减，即最终的承担主体应当是建筑安装企业。所以，案涉项目滑模公司交纳了该费用，其应当自行向建筑安装工程劳保费管理机构申请退还，其向建设单位谷陇谷陇铭川公司主张缺乏法律依据，本院不予支持。 （四）关于谷陇铭川公司一审反诉诉讼请求是否应当支持 一审中，谷陇铭川公司反诉请求包括：1.请求判令滑模公司按照双方《工程退场协议》约定立即办理撤场手续；2.判令滑模公司立即移交相关工程资料，并积极配合谷陇铭川公司完成竣工验收；3.判令滑模公司承担因工程质量不合格以及各项违约给谷陇铭川公司造成的经济损失共计50万元。谷陇铭川公司的第1项请求因滑模公司已履行撤场行为，再行判决已无必要。其第2项请求因案涉项目尚未达到竣工验收条件，其诉请履行交付资料的请求不具体明确，故一审法院判决驳回并无不当。关于其主张的第三项损失赔偿请求，本院二审过程中要求谷陇铭川公司予以明确计算方式和依据，谷陇铭川公司代理人陈述为因其一审未作为代理人，不清楚计算方式和依据，因此，且不论案涉工程是否存在质量问题，因其关于损失赔偿请求的主张缺乏事实依据，本院亦不予支持。 （五）关于案涉工程是否应当鉴定，一审未同意谷陇铭川公司的鉴定申请是否程序违法 一审诉讼过程中，谷陇铭川公司向黔东南中院提出鉴定申请，申请对被上诉人一审诉请的第二项请求（安装费、施工费、拆除费）工程造价及案涉工程的工程质量进行鉴定，由于一审法庭辩论终结前，滑模公司申请撤回其第二项请求，一审法院于2017年3月27日出具通知书，告知谷陇铭川公司，其第一项鉴定请求因滑模公司已撤回诉请，已无鉴定必要，并对其关于质量鉴定的请求亦不予准许。因此，并非谷陇铭川公司上诉提出的一审法院对其鉴定申请不予理睬，因而程序违法。本院认为，关于工程质量是否应当鉴定问题，由于案涉项目系因谷陇铭川公司原因停工而未达到竣工验收条件，在谷陇铭川公司没有明显的证据证明案涉项目存在质量问题的情况下，本案不宜对工程质量进行鉴定。一审法院未准予谷陇铭川公司的该项鉴定申请并无不当，并不存在程序违法问题。 综上所述，谷陇铭川公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持（2015）黔东民初字第51号民事判决第一、二、五项； 二、撤销（2015）黔东民初字第51号民事判决第三、四项； 三、驳回云南滑模建筑工程有限公司其他诉讼请求； 四、驳回贵州黄平谷陇铭川水泥有限公司的上诉请求。 一审本诉案件受理费110600元，由云南滑模建筑工程有限公司负担22800元，由贵州黄平谷陇铭川水泥有限公司负担87800元。一审反诉案件受理费8800元，减半收取4400元，由贵州黄平谷陇铭川水泥有限公司负担；二审案件受理费119400元，由贵州黄平谷陇铭川水泥有限公司负担，由云南滑模建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 伍 静 审判员 何陆坤 审判员 陈 卫 二〇一八年六月一日 法官助理王奇 书记员饶灿