四川省泸州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川05民终632号 上诉人（原审被告）:西南医科大学附属中医医院，住所地泸州市龙马潭区春晖路**。 法定代表人：杨思进，院长。 委托诉讼代理人：罗春梅，四川理光律师事务所律师 委托诉讼代理人：张颖，四川九狮律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:蒋某2，男，汉族，住四川省泸州市江阳区。 被上诉人（原审原告）:蒋某1，女，回族，住四川省泸州市江阳区。 法定代理人：蒋某2（系蒋某1之父），身份信息同被上诉人蒋某2。 被上诉人（原审原告）:周荣举，男，回族，住四川省泸州市江阳区。 被上诉人（原审原告）:王永维，女，汉族，住四川省泸州市江阳区。 被上诉人（原审原告）:邹某1，女，回族，住四川省泸州市江阳区。 法定代理人：邹某2（系邹某1之父），男，汉族，住四川省泸州市龙马潭区。 蒋某2、蒋某1、周荣举、王永维、邹某1共同委托诉讼代理人：崔凡迪，四川德卓律师事务所律师。 周荣举、王永维、邹某1共同委托诉讼代理人：罗学军，四川蜀泸律师事务所律师。 上诉人西南医科大学附属中医医院（以下简称附属中医院）因与被上诉人蒋某2、蒋某1、周荣举、王永维、邹某1医疗损害责任纠纷一案，不服四川省泸州市龙马潭区人民法院（2017）川0504民初2069号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，上诉人附属中医院的委托诉讼代理人罗春梅，被上诉人蒋某2（即蒋某1的法定代理人）、周荣举、王永维，被上诉人蒋某2、蒋某1、周荣举、王永维、邹某1的共同委托诉讼代理人崔凡迪，被上诉人周荣举、王永维、邹某1的共同委托诉讼代理人罗学军，到庭参加了听证。本案现已审理终结。 附属中医院上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人附属中医院不承担责任，上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、本案司法鉴定程序违法，西南政法大学司法鉴定中心在认定上诉人病历存在篡改的情形下，应遵照《司法鉴定程序通则》规定终止鉴定，退回案件，而不是继续鉴定作出鉴定结果。二、该鉴定结论错误且不客观，鉴定机构并非以客观病例作为依据，而是鉴定人在认定鉴定检材被篡改后以“篡改病历”为由推定上诉人承担主要责任，一审法院已认定上诉人病历真实，证明鉴定机构认定错误，因此鉴定人存在错误认定病历检材不真实情形、因前述认定错误导致鉴定结论错误，故该鉴定意见书不能作为定案依据被采信。三、司法鉴定系鉴定人负责制，鉴定机构系以鉴定人意见为准作出书面鉴定意见书，而且从鉴定人的当庭陈述中可见“病历不真实、被告篡改病历”并非该鉴定人的个人意见，系鉴定专家集体讨论的结果，是鉴定机构的意见，因此虽有鉴定机构的回函但并不能证明鉴定程序合法。四、该鉴定意见书所指出上诉人存在的其它医疗过错均不客观、不专业，所提出的意见与现行医疗规程不符，鉴定人的真实观点系认定院方篡改病历推定上诉人应承担主要责任，鉴定意见书内容系鉴定人为满足自己的观点而故意寻找的错误支撑，因此该鉴定意见书无论程序还是实体均不合法。综上，一审法院采信司法鉴定意见书因程序及实体均存在严重错误，不能作为本案定案依据，不能被采信，应当进行重新鉴定，请求二审法院结合案件事实及一审庭审内容，正确认定该鉴定意见书效力，纠正一审错误。 蒋某2、周荣举、王永维及委托诉讼代理人辩称：患者家属没有接触过病历，是医院封存后交由法院去取的，不存在上诉人所说的病历篡改，请求驳回上诉，维持一审判决。上诉人的上诉主张的理由和请求证据不足，上诉人上诉理由的焦点在于鉴定意见是否作为依据，一审已经充分考虑这个问题，如果病历存在篡改，按照侵权责任法的规定，应当承担全部责任，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决上诉人承担主要责任正确。 蒋某2、蒋某1、周荣举、王永维、邹某1向一审法院起诉请求：1.依法判决附属中医院承担因医疗损害侵权行为给五人造成的各项损失共计1237985元；2.本案诉讼费用由附属中医院承担。一审审理过程中，一审原告方变更第1项诉讼请求，要求附属中医院承担各项损失1006946.58元。 一审法院认定事实：对双方当事人无争议的证据，予以确认并在卷佐证。对双方当事人有争议的证据和事实认定如下：一、附属中医医院的治疗行为是否存在过错及原因力大小，采信西南政法大学司法鉴定中心出具的西政司法鉴定中心[2016]鉴字第5365号司法鉴定意见书，对附属中医院对周燕的诊疗行为有过错，为主要因素，即附属中医院诊疗行为有过错，损害后果主要由医疗行为造成，但存在患方自身因素的事实予以确认。二、一审原告主张的赔偿项目及金额如何确定，1.医疗费95666.86元；2.住院伙食补助费4200元；3.营养费4200元；4.护理费14380元；5.误工费14484元；6.处理丧葬事宜人员的误工费900元；7.残疾辅助器具费用及外购药品等3000元；8.交通费1000元；9.精神损害抚慰金40000元；10.丧葬费损失27212.5元、死亡赔偿金损失566700元、被扶养人生活费合计320230元（其中邹某1134290元、蒋某1185940元）、鉴定费8550元。上述金额合计为1100523.36元。一审庭审中双均认可丧葬费损失27212.5元，死亡赔偿金损失566700元、被扶养人生活费合计320230元（其中邹某1134290元、蒋某1185940元）。 一审法院认为，本案系医疗损害责任纠纷，根据《中华人民共和国侵权法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。一审结合司法鉴定意见、周燕的病情、就诊经过等本案具体情况综合认定附属中医院承担80%的赔偿责任。综上，周燕死亡产生的前述损失，由附属中医院承担880418.68元（1100523.36元×80%）。品迭周燕尚欠附属中医院的医疗费11643.48元，附属中医院尚应赔偿868775.20元。在本案审理过程中，附属中医院并未提供充分的证据证明其诊疗行为无过错，故对附属中医院认为其无过错不应承担赔偿责任的主张不予支持。据此，依据《中华人民共和国侵权法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第五十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十七条、第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决，一、西南医科大学附属中医医院于判决书生效之日起二十日内赔偿868775.20元给蒋某2、蒋某1、周荣举、王永维、邹某1；二、驳回蒋某2、蒋某1、周荣举、王永维、邹某1的其他诉讼请求。 本案二审审理期间，双方当事人均未提交新的证据。 经本院审理查明事实及证据与一审法院一致，依法予以确认。本案二审审理过程中，因被上诉人周荣举不同意进行调解，故本院未再主持调解。 本院认为，本案的争议焦点西南政法大学司法鉴定中心（以下简称鉴定机构）出具的西政司法鉴定中心[2016]鉴字第5365号司法鉴定意见书（以下简称鉴定意见书）是否正确，该鉴定意见书是否可以作为本案证据予以采信。经审查，本案提交鉴定的病历材料系经医患双方共同封存、一审法院组织双方质证认可后交鉴定机构用于鉴定的病历材料，本案进行司法鉴定的鉴定机构系由一审法院组织双方抽签选定的鉴定机构，本案委托鉴定程序符合法律规定，因此，本案中由鉴定机构出具的鉴定意见书应当作为本案审理证据予以采纳并进行审查，而根据该鉴定意见书中第四点“分析说明”记载的内容，本案鉴定意见系根据送检病历材料、医患双方陈述和现行法律规定，结合专家讨论意见作出，其作出本案鉴定结论意见的过程亦符合《司法鉴定程序通则》关于鉴定委托受理及实施的相关程序规定。上诉人附属中医院上诉提出鉴定机构在认定病历存在篡改仍继续进行鉴定并作出鉴定意见的行为存在程序违法的问题，经审查，从鉴定意见书第三、四部分所记录“2016-05-2715:45产科医生记载的抢救记录比较可靠，而麻醉医生的麻醉记录真实性有问题，但医方麻醉科医生极力要求以麻醉记录单为准”、“抢救记录与麻醉记录单不符合，与麻醉医师口诉不符合（注：口说无凭）”以及见面会诊专家询问对患者周燕进行手术麻醉、抢救过程等内容分析，鉴定见面会会诊专家根据送检病历中抢救记录与麻醉记录、见面会医方麻醉医师陈述等事实，结合麻醉诊疗医学专业知识对本案手术过程中麻醉的医疗行为是否合理提出了质疑意见，属鉴定行为进行的过程之一，而非针对送检病历出现篡改提出了意见，故附属中医院认为鉴定机构应当根据《司法鉴定程序通则》第十五条、第二十九条规定在发现鉴定材料不真实、不完整不充分或取得方式不合法的情形后终止鉴定、退回案件的上诉理由不能成立，本院不予支持。附属中医院上诉提出一审出庭鉴定人系在认定鉴定检材被篡改的基础上推定医方承担责任系鉴定结论错误应重新进行鉴定的上诉意见，经审查本案一审庭审笔录鉴定人出庭部分记录，出庭鉴定人在接受双方当事人及一审审判人员提问时，已经清楚地叙明了鉴定分析的过程，而该鉴定人在说到麻醉记录单有“篡改”的问题时，已说明鉴定意见来自于麻醉科会诊会议记录原稿，麻醉科专家说的麻醉记录单与抢救记录不一致，而结合前文对鉴定意见书相关部分内容审查，该部分中专家对麻醉行为是否合理系提出质疑，本案出庭鉴定人出庭说明鉴定意见来自于麻醉科会诊会议记录原稿后，又超出该会议记录范围表达了自己的观点，而依照《司法鉴定程序通则》第三十三条、第三十五条的规定，鉴定人作出鉴定意见前可以由鉴定机构咨询专家意见、作出鉴定意见后仍需具有相应资质的人员对鉴定程序和鉴定意见进行复核，而根据西南政法大学司法鉴定中心向一审法院出具说明函件内容“鉴定意见书代表所有鉴定人员、专家及本中心意见。超出该鉴定意见书范围的不代表本机构、专家及其它鉴定人的意见”说明了本案鉴定意见的作出系鉴定人（除出庭鉴定人外还有另一名鉴定人）、专家以及经具有相关资质人员复合后得出，而非由出庭鉴定人独自完成鉴定，因此本案出庭鉴定人超出鉴定意见书所作的陈述仅能代表其个人意见，而不能等同于鉴定意见书中所作的鉴定意见，综上，附属中医院的该项上诉理由不能成立，本院对其上诉提出重新鉴定的请求不予支持。关于附属中医院提出鉴定机构的回函不能证明鉴定程序合法的问题，鉴定机构回函说明了本案鉴定意见的作出系鉴定人、专家以及机构意见，符合《司法鉴定程序通则》第三十三条、第三十五条的规定，结合前文论述，“篡改”一词系出庭鉴定人自行陈述，在鉴定意见书载明的会议记录中并无记载，故附属中医院提出的该项上诉理由不能成立，本院不予支持，同时结合前文评述，附属中医院上诉提出鉴定人系为满足篡改病历推定医方承担责任的观点而故意寻找与现行医疗规程不相符合的错误支撑的主张，亦不能成立，本院不予支持。故综上述，本案委托鉴定程序合法、鉴定过程符合法律规定，一审法院将其作为定案依据予以采信无不当，本院予以确认。 综上所述，附属中医院的上诉请求不能成立，应予以驳回；本案事实认定清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13862元，由上诉人西南医科大学附属中医医院负担。 本判决为终审判决。 审判长 余 琦 审判员 刘 颖 审判员 徐翻翻 二〇一八年六月二十一日                                                                                                     法官助理胡云双                                                                                                       书记员  张  静 附：相关法律条文 《司法鉴定程序通则》 第十五条具有下列情形之一的鉴定委托，司法鉴定机构不得受理： （一）委托鉴定事项超出本机构司法鉴定业务范围的； （二）发现鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的； （三）鉴定用途不合法或者违背社会公德的； （四）鉴定要求不符合司法鉴定执业规则或者相关鉴定技术规范的； （五）鉴定要求超出本机构技术条件或者鉴定能力的； （六）委托人就同一鉴定事项同时委托其他司法鉴定机构进行鉴定的； （七）其他不符合法律、法规、规章规定的情形。 第二十九条司法鉴定机构在鉴定过程中，有下列情形之一的，可以终止鉴定： （一）发现有本通则第十五条第二项至第七项规定情形的； （二）鉴定材料发生耗损，委托人不能补充提供的； （三）委托人拒不履行司法鉴定委托书规定的义务、被鉴定人拒不配合或者鉴定活动受到严重干扰，致使鉴定无法继续进行的； （四）委托人主动撤销鉴定委托，或者委托人、诉讼当事人拒绝支付鉴定费用的； （五）因不可抗力致使鉴定无法继续进行的； （六）其他需要终止鉴定的情形。 终止鉴定的，司法鉴定机构应当书面通知委托人，说明理由并退还鉴定材料。 第三十三条鉴定过程中，涉及复杂、疑难、特殊技术问题的，可以向本机构以外的相关专业领域的专家进行咨询，但最终的鉴定意见应当由本机构的司法鉴定人出具。 专家提供咨询意见应当签名，并存入鉴定档案。 第三十五条司法鉴定人完成鉴定后，司法鉴定机构应当指定具有相应资质的人员对鉴定程序和鉴定意见进行复核；对于涉及复杂、疑难、特殊技术问题或者重新鉴定的鉴定事项，可以组织三名以上的专家进行复核。 复核人员完成复核后，应当提出复核意见并签名，存入鉴定档案。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定; ……