四川省达州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)川17民终295号上诉人（原审被告）：河南省平顶山中亚路桥建设工程有限公司，住所地河南省平顶山市湛河区新南环路南侧。法定代表人：刘自强，经理。委托诉讼代理人：任礼强，四川致高律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李季，男，生于1968年7月8日，汉族，住四川省双流县。委托诉讼代理人：伍声富，四川君士达律师事务所律师。上诉人河南省平顶山中亚路桥建设工程有限公司（以下简称中亚路桥公司）因与被上诉人李季建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省大竹县人民法院(2017)川1724民初2727号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月16日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人中亚路桥公司的委托诉讼代理人任礼强，被上诉人李季及委托诉讼代理人伍声富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中亚路桥公司上诉请求：1、撤销四川省大竹县人民法院(2017)川1724民初2737号民事判决，将本案发回重审或者改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1、一审认定事实不清。上诉人与被上诉人之间建立的是铣刨机租赁合同，但一审认定上诉人将铣刨工程分包给被上诉人属事实认定不清。即使如一审法院认定双方系分包关系，但铣刨工程包含使用铣刨机对原路面的挖除、铣刨废料运输、路面清扫等，李季实际上仅提供了铣刨机，铣刨工程中的清扫、运输、组织工人施工等全部由上诉人的项目部自行实施，由此产生的费用应当在铣刨工程款中扣除；2、李平和李季签字认可的《项目部支付情况表》已确认标线款总额为1605250.8元，上诉人已支付1000000元，扣除由李季承担的管理费、税费以及上诉人支付给陈红云的款项后，实际只欠付标线款139472元，而一审认定上诉人欠付标线款267983.31元是错误的；3、一审判决明显违反公平合理、等价有偿的基本法律原则。李季答辩称，请二审法院驳回上诉、维持原判。上诉人的上诉请求错误，完全违背事实。一审判决也损害了李季的利益，对一审认定事实我们也有不认可的部分，但为了收回工程款，我们忍痛请求维持原判。李季向一审法院提出诉讼请求：1、中亚路桥公司支付工程款1607852.37元及自2011年12月15日起按人民银行同期贷款利率计算至付清为止的资金利息；2、诉讼费由中亚路桥公司承担。一审法院认定事实，2010年4月，中亚路桥公司与四川达渝高速公路建设开发有限公司签订《合同协议书》，四川达渝高速公路建设开发有限公司将达渝高速公路（三期）路面病害整治LZ4合同段发包给中亚路桥公司。中亚路桥公司随即成立“达渝高速公路路面病害整治工程LZ4合同段项目经理部”（以下简称“中亚路桥公司项目部”）。该项目部于2010年4月26日与李季签订《达渝高速公路（三期）路面病害整治工程附属工程分包协议》。协议约定，中亚路桥公司将其承揽的达渝高速公路（三期）路面病害整治LZ4标的的附属工程中的路面铣刨及路面标线工程分包给李季，并载明项目部以投标报价总汇表的价格扣除15%的管理费用全部承包给李季，李季负责该项税收；李季的工作范围为工程的路面铣刨、初期清扫及路面标志、标线的划线工作，其余工程由中亚路桥公司完成；中亚路桥公司应按李季工程计量支付全部工程款，不得以任何借口拖欠。2010年5月8日，李季与陈红云签订《路面标线协议》，李季将其分包的达渝高速公路（三期）路面病害整治LZ4合同段的路面标线工程转包给陈红云，约定热熔型喷涂路面标线单价为25元/m2，损坏路面标线清除单价为3.5元/m2，单价包含所有工、料、机、税费、安全、环保等。2010年11月24日，李季与李强（又名李恒楷）签订《达渝高速公路（三期）路面病害整治工程铣刨工程分包协议》，李季将其分包的达渝高速公路（三期）路面病害整治LZ4合同段的路面铣刨又转包给李强。2010年11月24日，李强与中亚路桥公司项目部签订《路面铣刨工程结算清单表》。中亚路桥公司批注：“最终结算以业主和监理工程师计量支付工程量为主，并且应符合审计质量要求和相关技术规范标准及检测标准”。2011年12月14日，中亚路桥公司与监理单位对达渝高速公路（三期）路面病害整治工程《工程完工工程量结算清单》签字确认：40mm厚原沥青面层铣刨工程量605659.12m2，单价每平方米6.59元；50mm厚原沥青面层铣刨工程量50420.6m2，单价每平方米8.48元；60mm原沥青面层铣刨工程量8466.65m2，单价每平方米10.81元；路面标线42557.76m2，单价每平方米41.41元，工程价款共计6272701.62元。该工程现已交付使用。路面标线总价款42557.76m2×41.41元/m2=1762316.84元，扣除15%的管理费264347.53元和3.18%的税费56042元后，中亚路桥公司应付标志标线款1441927.31元，截止2011年2月28日，中亚路桥公司支付了标线款1000000元。2012年10月15日，陈红云对李季、中亚路桥公司提起诉讼，中亚路桥公司又支付了欠陈红云的路面标线工程款173944元，至今仍下欠李季标志标线款267983.31元。路面铣刨工程总价款为（605659.12m2×6.59元/m2）+（50420.6m2×8.48元/m2）+（8466.65m2×10.81元/m2）=4510384.78元，扣除15%的管理费676557.72元和3.18%的税费143430.24后，中亚路桥公司应付铣刨款为3690396.82元。2017年5月20日，四川方信联合会计师事务所有限公司受中亚路桥公司委托，作出《关于＜达渝高速公路（三期）路面病害整治工程第LZ4标段＞项目中铣刨工序费用专项审核报告》，该报告载明：截至2017年4月30日，河南中亚公司达渝路面整治项目中铣刨工序费用金额为4346535.71元，构成明细分别为：1、铣刨机的使用费91996.00元；2、铣刨料的运输费1086568.54元；3、清扫设备的使用费213605.17元；4、铣刨、清扫人工费272366.00元；5、公司已支付给李季劳务费2682000.00元。一审法院认为，李季不具有建筑施工资质，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，双方签订的《达渝高速公路（三期）路面病害整治工程附属工程分包协议》无效。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”本案路面病害整治工程已交付使用，李季请求按中亚路桥公司与监理单位签字确认的《工程完工工程量结算清单》确定工程价款，予以支持。双方没有约定工程款的具体支付时间，但约定了不得拖欠工程款，中亚路桥公司与监理单位于2011年12月14日对《工程完工工程量结算清单》签字确认，确定了中亚路桥公司应支付的工程款，但中亚路桥公司当天没有将下欠的工程款支付给李季，李季要求中亚路桥公司支付下欠工程款，并从2011年12月15日起按中国人民银行同期贷款利率计算资金利息的主张，符合法律规定，予以支持。中亚路桥公司称李季向武侯区法院提交的证据显示李季与李平已经解除了附属工程分包协议，双流法院已经生效的（2012）双流民初字第4499号民事判决书否定了中亚路桥公司的观点，法院也查明双方并未解除分包协议。因此，法院不认可李季与李平已经解除了附属工程分包协议。中亚路桥公司提交的《关于＜达渝高速公路（三期）路面病害整治工程第LZ4标段＞项目中铣刨工序费用专项审核报告》载明的铣刨机的使用费91996.00元、已支付给李季的劳务费2682000.00元和清扫设备的使用费213605.17元，应认定为已支付给李季的铣刨工程款，共计2987601元。合同约定李季工作范围未包括运输，故《关于＜达渝高速公路（三期）路面病害整治工程第LZ4标段＞项目中铣刨工序费用专项审核报告》认定的运输费1086568.54元，不能在中亚路桥公司应付铣刨工程款中扣减，且双方约定李季清扫的工作范围也只是初期清扫，审核报告明细中的铣刨、清扫人工费272366.00元，不能确定是初期清扫的费用，对该项费用，不能认定是支付给李季的铣刨工程款。综上，中亚路桥公司应支付给李季铣刨工程款3690396.82元，已支付2987601元，现尚欠702795.82元，加上下欠的标志标线工程款267983.31元，至今仍下欠李季工程款共计970779.13元。中亚路桥公司提供的2011年2月28日的《达渝高速三期LZ4项目部支付项目情况表》只能证明截至2011年2月28日的标线费用为1605250.8元，而双方明确约定最终结算以业主和监理工程师计量支付工程量为准。2011年12月14日，中亚路桥公司与监理单位对达渝高速公路（三期）路面病害整治工程《工程完工工程量结算清单》签字确认的路面标线总价款为1762316.84元，故中亚路桥公司称标志标线款共计为1605250.80元，而不是1762316.84元的主张，不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百八十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条的规定，判决：被告河南省平顶山中亚路桥建设工程有限公司于本判决生效后十日内向原告李季支付下欠工程款970779.13元，并从2011年12月15日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息至本判决指定的履行期间为止。如果河南省平顶山中亚路桥建设工程有限公司未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23000元，原告李季负担8000元，被告河南省平顶山中亚路桥建设工程有限公司负担15000元。二审查明的案件事实与一审查明的案件事实一致，本院予以确认。二审另查明，中亚路桥公司制作的达渝高速公路（三期）路面病害整治工程第LZ4标段施工招标投标文件（投标报价文件、工程量清单）中的其他说明项目第（9）条载明：所有的挖除（铣刨、凿除、拆除等）物运至弃渣场堆放所发生的费用和弃渣场所发生的费用不单独计量，应分摊至相应细目的单价中；（14）条载明：对原路面的铣刨，应分层进行，不能一次铣刨，以分离混合料以利于以后的再生利用。工程细目202—2原路面挖除的费用应包括铣刨（挖除）本身的操作，还应包括铣刨（挖除）的废料运输至弃料场的费用。2017年3月14日，大竹县人民法院询问李季“中亚路桥公司欠你什么款？”李季回答：“标线款已全部付清，只欠铣刨工程款。”本院认为，2010年4月26日，中亚路桥公司项目部与李季签订《达渝高速公路（三期）路面病害整治工程附属工程分包协议》，中亚路桥公司将其承包的达渝高速公路（三期）路面病害整治LZ4标的的附属工程中路面铣刨及路面标线工程分包给李季，并载明项目部以投标报价总汇表的价格扣除15%的管理费用后全部分包给李季，李季负责该项税收。因四川省双流县人民法院作出的已产生法律效力的（2012）双流民初字第4499号、4500号民事判决书均认定中亚路桥公司将其承包的附属工程中的路面铣刨工程、路面标线工程承包给李季，中亚路桥公司并无证据推翻上述事实的认定，故本院对上述事实亦予以确认。上诉人称双方系铣刨机租赁关系、一审认定上诉人将铣刨工程分包给被上诉人属事实认定不清的理由不能成立，本院不予支持。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。中亚路桥公司将其承包的达渝高速公路（三期）路面病害整治LZ4合同段的附属工程的路面铣刨及路面标线工程分包给李季。李季个人并不具有建筑施工资质，故双方签订的分包协议应属无效。但该工程现已交付使用，中亚路桥公司应当向李季支付相应的工程款。中亚路桥公司与李季签订的分包协议约定中亚路桥公司按投标报价总汇表的价格扣除15%的管理费用后全部分包给李季，并由李季承担税收，李季负责工程的路面铣刨、初期清扫及路面标志、标线的划线工作。中亚路桥公司分包给李季的工程款金额，是将自己从达渝高速公路建设开发有限公司承包的铣刨工程款、标线划线工程款按照投标报价扣除15%的管理费后支付给李季,表明中亚路桥公司与李季签订的分包协议与投标文件是相关联的，二者不能割裂。在投标文件中已经明确，铣刨物运至弃渣场堆放所发生的费用和弃渣场所发生的费用不单独计量，应分摊至相应细目的单价中，即铣刨的单价是包括铣刨物运至弃渣场的费用的。李季所收取的工程款是按投标报价确定，其应完成的工程量也应按投标文件确定，即李季所收取的工程款也应包括运输费用，而不另行计价。但投标文件并未明确清扫费用也包含在相应细目的单价中，故中亚路桥公司要求李季承担清扫费用的理由不能成立。一审法院认定中亚路桥公司与李季签订的分包协议约定的工作范围不包括运输、李季不应承担运输费用错误，本院予以纠正。2011年12月14日，中亚路桥公司与监理单位对达渝高速公路（三期）路面病害整治工程《工程完工工程量结算清单》签字确认：40mm厚原沥青面层铣刨工程量605659.12m2，单价每平方米6.59元；50mm厚原沥青面层铣刨工程量50420.6m2，单价每平方米8.48元；60mm原沥青面层铣刨工程量8466.65m2，单价每平方米10.81元。据此计算路面铣刨工程总价款为：（605659.12㎡×6.59元/㎡）+（50420.6㎡×8.48元/㎡）+（8466.65㎡×10.81元/㎡）=4510384.78元，扣除15%的管理费676557.72元以及应由李季承担的3.18%的税费143430.24元后，李季应收取的铣刨工程款为3690396.82元。四川方信联合会计师事务所有限公司作出的《关于＜达渝高速公路（三期）路面病害整治工程第LZ4标段＞项目中铣刨工序费用专项审核报告》已明确：截至2017年4月30日，河南中亚公司达渝路面整治项目中铣刨工序费用金额为4346535.71元，构成明细分别为：1、铣刨机的使用费91996.00元；2、铣刨料的运输费1086568.54元；3、清扫设备的使用费213605.17元；4、铣刨、清扫人工费272366.00元；5、公司已支付给李季劳务费2682000.00元。铣刨机由李季提供，故铣刨机的使用费91996元应视为中亚路桥公司已支付给李季的费用。清扫设备使用费、清扫人工费在投标文件中并未明确包含在单价之中，故不应由李季承担。2017年3月14日，李季在回答大竹县人民法院询问时，已表示标线款已全部付清，只欠铣刨工程款。因上诉人在上诉状中认可欠付李季标线款139472元，故本院认定下欠标线款金额为139472元。李季应收取的标志标线款139472元，加上应收取的铣刨工程款3690396.82元，减去中亚路桥公司已支付李季的劳务费2682000元及铣刨机使用费91996元，再减去应由李季承担的铣刨料的运输费1086568.54元，其结果为-30695.72元，即中亚路桥公司向李季支付的费用已超过李季应收取的费用，李季在本案中要求中亚路桥公司支付铣刨工程款的诉讼请求不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人中亚路桥公司的上诉理由成立，本院予以支持。一审判决认定部分事实错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销四川省大竹县人民法院(2017)川1724民初2727号民事判决；二、驳回李季的诉讼请求。一、二审案件受理费共计46000元，由被上诉人李季负担。本判决为终审判决。审判长  张爱东审判员  程 瑜审判员  胡光俊二〇一八年六月五日书记员  李秀玲