湖北省蕲春县人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂1126民初35号原告李军（曾用名李建军）。委托诉讼代理人：李涛，湖北永铭律师事务所律师。被告丁柏林。被告龚防震。二被告共同委托诉讼代理人余海文，湖北邦法律师事务所律师。原告李军与被告丁柏林、龚防震侵权责任纠纷一案，本院于2017年1月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。双方当事人均委托诉讼代理人到庭参加诉讼，本案现已审理终结。李军向本院提出诉讼请求：1、判决两被告连带赔偿因侵权行为造成原告承包经营酒店停业损失100000元；2、本案诉讼费由两被告承担。在审理过程中，李军申请变更诉讼请求为：1、两被告连带赔偿因侵权行为造成原告承包经营酒店成本损失2322781.14元；2、判令两被告因侵权行为造成酒店停业承包金损失1680000元。事实和理由：原告与两被告共同出资收购蕲春八一八酒店后，于2010年1月16日签订《合伙经营蕲春八一八酒店协议书》，约定了合伙人出资比例、股份、期限及盈亏结算方法等。2010年12月22日，经全体合伙人协商决定，将蕲春八一八酒店资产及经营权承包给原告经营，并签订《酒店经济目标责任承包合同》约定：承包期为11年；承包期内，原告自主经营、独立核算、自负盈亏；每年上交承包金1500000元，并约定：两被告因个人原因给酒店造成经济损失的，由各自全额承担。原告在经营期间因装修改造酒店大厅、餐饮部、客房部等因素，要求相应减少租金或者延长租期，与合伙人协商未果。2015年3月初，两被告多次到酒店采取停电、停水等方式，驱赶顾客、张贴告示，并强行将酒店大门锁住关闭，造成酒店餐饮部、客房部、棋牌室停业。为避免损失扩大，原告以书面形式函告两被告，将酒店转让他人经营，但两被告未同意。两被告的行为侵害了原告的合法利益，故提起诉讼。丁柏林、龚防震辩称，原告所诉不实，两被告未实施侵权行为，请求驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求和争议焦点依法向本院提交了证据,本院依法组织当事人进行了质证。双方当事人对对方的证据均有异议，经合议庭评议，认定如下：原告提交的营业执照、《合伙经营蕲春八一八酒店协议书》、《酒店经济目标责任承包合同》、鉴定费发票及原、被告提交的人民法院判决书复印件，具有真实性、合法性和关联性，本院予以确认并在卷佐证；原告提交的照片、员工、客户身份证及其出具的证明，虽然证人未出庭接受质询，但结合庭审查明的事实，对两被告锁门的事实予以确认，对因锁门造成的影响和损失结合鉴定意见及双方的过错、违约责任综合分析认定；原告提交的《关于蕲春八一八酒店停业报告》，经工商行政管理部门于2015年3月13日调查核实为停业状态，对此事实本院予以确认；原告提交的通知、邮件查询单、回复复印件，具有真实性、合法性和关联性，对双方就酒店经营事务磋商未果的事实具有证明力，本院予以确认；原告申请对停业损失鉴定，鉴定机构出具的《司法会计鉴定报告》、《投入成本评估报告书》及补充说明，与本院委托鉴定的事项不一致，且直至鉴定之时装修装潢工程仍未竣工、交付使用，对其中与本案具有关联性的部分，结合其双方签订的合同等依法确认相关损失。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：蕲春八一八酒店成立于2002年4月10日，投资人为王加中，为非公司私营企业，房屋所有权人为蕲春县人民武装部。2010年1月26日，李军与龚防震、丁柏林签订《合伙经营蕲春八一八酒店协议书》约定：三人合伙经营蕲春八一八酒店（含餐厅、客房、娱乐、一楼门面）；三人的份额为：龚防震25.4%，李军51%，丁柏林23.6%（含陈珍珍7.6%）；期限为2009年12月26日至2022年1月19日。合伙期间的收支、盈亏按各自的份额比例分担。协议还约定了其他事项。2010年12月22日，三人以甲方蕲春八一八酒店与乙方李军签订《酒店经济目标责任承包合同》约定：将蕲春八一八酒店以经济目标责任承包的方式发包给李军经营，期限为2010年12月26日至2022年1月18日。目标任务为每年硬性上缴1500000元，酒店门面租金、三楼娱乐部租金由李军收取，房租由李军支付。承包金为现金支付，前九年每季度第一个月的一日前付清下一季度的承包金，金额为年承包金各人每季度应有的比例。最后两年，每年一月一日前一次性付清当年承包金。装潢、维修费用由李军负担。还约定：因乙方违约导致合同解除或终止的，依附于房屋的装修无偿归甲方所有；因甲方违约导致合同解除或终止的，甲方应全额赔偿李军在承包期间所发生的装潢改造费用。（乙方不承担由甲方两股东承担）。三人各以其16%股份作违约金担保，计800000元。违约金按股份分配，违约者不参与分配。违约方十日内不交违约金，视为自动放弃16%股权，甲方无条件收回经营权，立即接管酒店。龚防震、丁柏林因个人原因给酒店造成经济损失的，由当事人全额承担，若严重影响酒店经营由当事人全责承担违约责任。乙方五日内未按时交清承包金，甲方可以单方终止合同，并属乙方违约等。龚防震、丁柏林、李军在合同尾部甲方栏签字，但未加盖蕲春八一八酒店公章，李军又在合同尾部乙方栏签字。其后，双方按约定履行。至2014年第四季度，李军拖欠丁柏林承包金97500元未付；2015年开始，李军未支付承包金。2015年3月1日，龚防震、丁柏林与李军协商未果，龚防震、丁柏林遂将蕲春八一八酒店大门加锁。2015年3月10日，蕲春八一八酒店向蕲春县工商行政管理局报告：自即日起被迫停止营业。2015年3月13日，蕲春县工商行政管理局铁路开发区工商所现场核实：蕲春八一八酒店已停业。2015年12月31日，李军签署书面通知，向龚防震、丁柏林建议转让蕲春八一八酒店经营权。龚防震以其与丁柏林名义短信回复不同意。另查明，2015年6月26日，龚防震、丁柏林向本院提起诉讼，要求李军支付承包金680000元（计算至2015年9月30日止），违约金800000元。本院于2016年6月6日作出（2015）鄂蕲春民一初字第01136号民事判决：解除丁柏林、龚防震与李军签订的《酒店经济目标责任承包合同》；李军于判决生效之日起十日内支付丁柏林、龚防震承包金680000元，违约金300000元。李军不服，向黄冈市中级人民法院提起上诉。黄冈市中级人民法院于2017年9月17日作出（2016）鄂民终1637号民事判决：驳回上诉，维持原判。李军仍不服，向黄冈市中级人民法院申请再审。黄冈市中级人民法院于2018年1月10日作出（2017）鄂民申63号民事裁定：驳回李军的再审申请。本案在审理过程中，本院根据李军的申请，依法委托具有资质的鉴定机构对蕲春八一八酒店停业期间的经济损失进行鉴定：基准日为2015年3月1日；范围包括客房部、餐饮部、娱乐室；每天工作时间及收支等。2017年6月16日，蕲春发展资产评估事务所作出蕲评报字[2017]39号《蕲春县八一八酒店装饰装修及改造工程投资成本评估报告书》，评估意见为：在评估基准日2017年4月10日，纳入李军承包期间对蕲春县八一八酒店投入的装饰装修及改造工程投资成本为2714073.81元。2017年9月4日，蕲春公信会计师事务所有限公司作出蕲公会审字[2017]第33号司法会计鉴定报告：2015年3月1日至2017年6月30日止，蕲春八一八酒店投入成本损失2322781.14元。2018年3月14日，蕲春发展资产评估事务所作出说明：委托评估目的是核实装饰装修改造工程造价投资成本，且评估时该装修改造工程尚未完全竣工，未投入使用，故不存在考虑折旧率因素。本院认为，本案为侵权责任纠纷。双方争议的焦点是：一、两被告2015年3月1日的行为是否构成侵权；二、原告的损失如何计算问题。一、两被告2015年3月1日的行为是否构成侵权。原告主张被告侵害其经营权，根据其双方签订的《酒店经济目标责任承包合同》约定：承包金为现金支付，前九年每季度第一个月的一日前付清下一季度的承包金；乙方五日内未按时交清承包金，甲方可以单方终止合同，并属乙方违约；违约方十日内不交违约金，视为自动放弃16%股权，甲方无条件收回经营权，立即接管酒店。该合同是其双方的真实意思表示，合法有效，本院及黄冈市中级人民法院的生效裁判文书亦已确认，该合伙内部合同主体甲方为本案两被告，乙方为本案原告。原告未付清丁柏林2014年第四季度承包金，此时已开始违约；按合同约定，原告应在2014年10月1日前付清两被告2014年第四季度的承包金，2015年1月1日前付清2015年第一季度的承包金，至2015年3月1日未付清，违约已超过150日。至此，两被告随时有权依法主张解除或者终止合同，无条件收回经营权，接管酒店。但是，两被告未举证证实其在2015年3月1日前已通知原告行使该项权利。两被告虽为蕲春八一八酒店经营合伙人，但在经营权发包给原告后，原告为实际经营权人，两被告对酒店经营活动仅有有限干预权；即使两被告要求按合同约定收回经营权、接管酒店，亦应给予原告合理的退出时间；两被告在与原告协商未果后，即实施加锁等行为，侵害了原告经营自主权，侵权行为成立，依法应当承担侵权责任。两被告此后通过诉讼程序要求解除其双方签订的合同、由原告支付2015年9月30日前所欠承包金和违约金，并获得人民法院支持的事实，亦印证两被告于2015年3月1日前未依法向原告主张解除或者终止合同，无条件收回经营权、接管酒店的权利。对两被告按约定随时终止合同、收回经营权不属侵权行为的抗辩意见不予采信。二、关于原告的损失如何计算问题。原告主张两被告承担经营成本损失和承包金损失，本院分述如下：1、关于经营成本损失问题。因其双方约定，维修费用和因经营需要装潢改造费用由乙方自行承担；因乙方违约导致合同解除或终止的，依附于房屋的装修无偿归甲方所有；因甲方违约导致合同解除或终止的，甲方应全额赔偿乙方在承包期间所发生的装潢改造费用。因两被告个人原因给酒店造成经济损失的，由当事人全额承担，若严重影响酒店经营由当事人全责承担违约责任。因李军未按期支付承包金违约在先，并被人民法院判决解除其双方签订的合同，其因经营需要而产生的装修装潢费用由其自行承担，依附于房屋的装修无偿归两被告所有。两被告的侵权行为在后，亦属于违约，但本案为侵权之诉而非合同之诉，且两被告未主张相关权利，为避免其双方的再次讼争，根据上述约定，本院确认原告因经营需要进行的装修装潢财产归其所有，费用由其自行承担，对其要求两被告承担装修装潢费用的主张不予支持。其他成本，结合原告向鉴定机构提交的证据，包括房屋承租租金每月25833.33元、每月留守人员工资5366元/5人（2015年3月至6月）。因其系协商、结算、移交发生纠纷，需要一定的时间思考和处理，本院确定该期限为1个月，即两被告应赔偿原告房屋承租租金25833.33元，留守人员工资5366元，共计31199.33元；其中丁柏林承担15026.62元[31199.33×23.6%÷（23.6%+25.4%）]，龚防震承担16172.71元[31199.33×25.4%÷（23.6%+25.4%）]。2、关于承包金损失。承包金是原、被告共同约定应由原告支付给两被告的费用，对此，本院及黄冈市中级人民法院的生效判决均已确认，原告主张按其所占份额要求两被告承担承包金无事实和法律依据，不予支持。两被告的侵权行为给酒店经营造成了一定影响，原告虽可主张自2015年3月1日起的经营损失，但该损失因原告在两被告离开后即可及时解锁予以救济，不能无限扩大；且原告于2015年3月10日停业系其自主决定，并无直接证据证实系两被告所致。另因2016年国家政策调整，禁止部队参与经营活动，蕲春八一八酒店亦在禁止之列，禁止经营后的损失与两被告无关。故对原告要求计算承包金损失至2017年6月30日前的主张不予支持。又因原告未提供其此前实际经营收支证据以供鉴定机构参考，并计算该项损失，鉴定意见中亦未包含客房部、娱乐部、餐饮部的实际经营损失；且鉴定机构证实在鉴定之时该酒店装修装潢工程仍未竣工、交付使用，原告未举证证实其经营损失已实际发生；结合本院及黄冈市中级人民法院的生效判决均已确认原告已支付2015年9月30日前的部分承包金等实际，本院参照两被告应得的承包金收益，按1个月标准计算原告的实际经营损失，即为130102.04元[1500000÷12÷（23.6%+25.4%）×51%]；其中丁柏林承担62661.39元[130102.04×23.6%÷（23.6%+25.4%）]，龚防震承担67440.65元[130102.04×25.4%÷（23.6%+25.4%）]。综上，丁柏林应赔偿李军损失共计77688.01元（15026.62+62661.39），龚防震应赔偿李军损失共计83613.36元（16172.71+67440.65），并根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”互负连带责任。经调解，双方当事人未达成一致意见。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十四条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、丁柏林于本判决生效之日起十日内赔偿李军的损失77688.01元，龚防震于本判决生效之日起十日内赔偿李军的损失83613.36元，并互负连带责任；二、驳回原告李军的其他诉讼请求。案件受理费19411元，由原告李军负担15780元，被告丁柏林负担1741元，被告龚防震负担1890元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于湖北省黄冈市中级人民法院。审 判 长  龚起强审 判 员  陈 勋人民陪审员  徐建军二〇一八年六月二十二日书 记 员  陈怡涵