浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）浙01刑终239号 原公诉机关杭州市西湖区人民检察院。 上诉人（原审被告人）李胜浩，男，1984年1月31日出生，汉族，上海市人，大学文化程度，户籍所在地上海市徐汇区。因本案于2017年7月9日被刑事拘留，同年8月14日被逮捕。现押于杭州市看守所。 辩护人钱小琴，浙江秉象律师事务所律师。 原审被告人钟艺伟，男，1984年10月30日出生，畲族，福建省龙海市人，大学文化程度，户籍所在地龙海市，暂住上海市浦东新区。因本案于2017年7月9日被刑事拘留，同年8月14日被逮捕。现押于杭州市看守所。 杭州市西湖区人民法院审理杭州市西湖区人民检察院指控原审被告人李胜浩犯强奸罪、原审被告人钟艺伟犯强制猥亵罪一案，于2018年2月8日作出（2017）浙0106刑初1041号刑事判决。原审被告人李胜浩不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案经浙江省高级人民法院批准，延长审理期间二个月。现已审理终结。 原判认定，2017年7月7日晚，被告人李胜浩、钟艺伟与被害人琚某等共八人在杭州市“mago”KTV娱乐消费，结束后琚某因醉酒被被告人钟艺伟等人扶回住宿酒店，即杭州市西湖区虎跑路四眼井100号乐墅精品民宿。7月8日凌晨4时30分许，被告人钟艺伟在乐墅精品民宿三楼“传说”客房内，趁琚某醉酒之机，脱光琚某衣裤，抚摸其乳房、生殖器等隐私部位后离开。后被告人李胜浩于同日5时02分许进入“传说”客房内，趁琚某醉酒昏睡之机，对其实施奸淫。案发后，被告人李胜浩于某主动到公安机关投案。两被告人通过亲属各向被害人琚某赔偿人民币25000元，均取得被害人谅解。 原审以强奸罪，判处被告人李胜浩有期徒刑三年；以强制猥亵罪，判处被告人钟艺伟有期徒刑一年，缓刑一年六个月。 上诉人李胜浩上诉称，（1）案发时被害人琚某与其有语言上的交流和身体上的互动，是有意识的，不存在原判认定的“醉酒昏睡、不知反抗”的情况，其也没有想过要强奸被害人；（2）因为陈某说只要配合公安机关调查就会没事，且公安机关在审讯中有诱导行为，导致其在侦查阶段作出了虚假的有罪供述，实际上其一直强调自己记不清楚，但民警不听，直到7月26日其拒绝在笔录上签字，民警才肯让其修改笔录，其现在确定没有插入被害人阴道，没有成功与她发生性关系；（3）被害人琚某夸大了自己的伤势，跟病历情况不符，还隐瞒了早上醒来时其在旁边，以及上午十点多因为包找不到的事情跟其发生过争吵，要求其赔偿的情况，报案时也只提及自己被猥亵，且DNA鉴定意见也不能证明其强奸既遂，病历资料还能印证其没有插入。综上，原判认定其强奸的事实不清，证据不足，请求改判其无罪。 其辩护人提出，（1）公安机关对李胜浩做笔录之前，陈某告知李胜浩其已经和被害人琚某一方谈好，只要配合公安机关调查，事情就会解决，李胜浩受到误导，且根据前二份讯问同步录音录像反映，发生性关系的核心供述并非出自李胜浩之口，公安机关对李胜浩多次提出记不清楚有无发生性关系，及被害人琚某是自愿的辩解没有如实记录，在讯问中存在引诱、威胁的情况，致使李胜浩违心交代了与被害人琚某发生性关系的情况，第三、四份笔录的合法性未提供证据证明，故前四份有罪供述笔录均应作为非法证据予以排除；（2）在案的DNA鉴定意见、证人证言、被害人的伤势情况均不能证明李胜浩与被害人琚某发生过性关系，且李胜浩事前就认识琚某并与之发生过性关系，在KTV玩时有身体接触、关系密切，事中琚某也是有明确反应的，故李胜浩主观上一直认为被害人琚某是同意的，没有强奸的犯罪故意，因而从主客观方面分析，原判认定李胜浩构成强奸罪的事实不清、证据不足，本案不构成强奸罪；（3）即使认定本案构成强奸罪，请求考虑李胜浩的供述存在合法性、客观性存疑的问题，在有期徒刑三年以下从轻判处并尽可能适用缓刑。 经审理查明，原判认定上诉人李胜浩强奸、原审被告人钟艺伟强制猥亵的事实，有被害人琚某的陈述，证人朱某、王某、沙某、章某、陈某、罗某、黄某、许某的证言，现场勘查笔录及提取痕迹登记表，法庭科学DNA鉴定书，门诊病历，住宿登记单，监控视频，谅解书，入所健康检查表，公安机关出具的抓获经过、发案、立案、破案经过，户籍证明及原审被告人钟艺伟的供述等证据予以证实。上诉人李胜浩亦有供述在案，所供其于2017年7月7日晚与被害人琚某等人在KTV唱歌、喝酒，被害人琚某喝醉并在包厢睡了过去，次日凌晨其他人员先走了，稍后其也回到乐墅民宿，其在三楼进了以为是陈某住的房间，但发现实际是被害人琚某睡在床上，之后其与被害人琚某发生了性关系等相关情节与上述证据所反映的事实相符。上述证据，原审已予庭审质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。 关于上诉理由和辩护意见，经查：（1）上诉人李胜浩及其辩护人提出，证人陈某对李胜浩说过已与被害人琚某一方谈好，只要配合公安机关调查就会没事的说法，得不到证人陈某证言的印证，且被害人琚某的陈述、原审被告人钟艺伟的供述证实，双方并未就私下协商达成一致；本案一审期间已调取了第一次询问的完整同步录音录像，并就证据合法性问题开庭调查，原判认为公安机关并无暴力、威胁等非法取证行为，驳回了非法证据排除的申请；本院审理期间，又调取了第一次讯问的同步录音录像，结合上诉人李胜浩的供述及调取在案的同步录音录像，证实公安机关在询问、讯问中，不存在以威胁、引诱等非法手段取得李胜浩供述的行为，上诉人李胜浩对案件以涉嫌强奸罪为由侦办的事实清楚，在明知其作出有罪供述后果的情况下，仍自主供述案件发生的经过，及其与被害人琚某发生性关系的具体细节，公安机关对此如实记录，且经过李胜浩仔细核对、修改笔录并签字、捺印确认。上诉人李胜浩改变其原有罪供述的理由前后不一，依据不足，结合在案其他证据，应采信其有罪供述。故上诉人李胜浩及其辩护人提出，上诉人李胜浩因受到证人陈某说法的误导，及公安机关机关的威胁、引诱而违心作出虚假有罪供述的相关诉辩意见均不能成立，对辩护人提出非法证据排除的申请，本院不予支持。（2）被害人琚某的陈述，证人王某、沙某、章某、陈某的证言，原审被告人钟艺伟的供述及监控视频等证实，被害人琚某回到住宿的酒店时，处于严重醉酒、完全昏睡的状态，原审被告人钟艺伟对被害人琚某实施强制猥亵行为时，被害人琚某一直昏睡，基本没有反应；钟艺伟与陈某离开后仅十几分钟，上诉人李胜浩就进入了被害人琚某所在的房间；证人朱某、许某的证言及门诊病历等证实了被害人琚某外阴损伤的事实，被害人琚某并未夸大伤势描述；案发后被害人琚某报案正常、及时，其依据自身伤势等情况报案称被猥亵，印证了案发期间其全完昏睡、不知李胜浩与其发生了性关系的事实。故上诉人李胜浩及其辩护人提出，被害人琚某在事中有互动、有意识，李胜浩没有强奸被害人琚某的主观故意等相关诉辩意见均不能成立，本院不予采纳。（3）上诉人李胜浩提出，被害人琚某隐瞒了上午醒来时其在旁边，及因为包找不到与其发生过争吵、要求其赔偿等情况的上诉理由，或与在案证据查明的事实不符，或没有其他证据相印证，均不能成立。综上，根据现有证据，足以认定上诉人李胜浩利用被害人醉酒之机，强行与被害人发生了性关系的事实。故上诉人李胜浩及其辩护人提出原判认定事实不清、证据不足，本案不构成强奸罪的相关诉辩意见均不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人李胜浩利用妇女醉酒之机，违背妇女意志，与之发生性关系，其行为已构成强奸罪。对上诉人李胜浩提出改判无罪的请求，本院不予支持。原判已综合考虑赔偿、被害人谅解等因素并酌情从轻处罚，量刑并无不当。故对辩护人提出判处三年以下有期徒刑并适用缓刑的请求，本院不予支持。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二百三十七条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 一、驳回上诉人（原审被告人）李胜浩之上诉； 二、维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  陈洒洒 审判员  钱晓明 审判员  徐 洁 二〇一八年六月七日 法官助理蒋璐如 书记员沈钟杭