内蒙古自治区乌拉特后旗人民法院民 事 判 决 书（2018）内0825民初668号原告：张焱，男，1959年11月21日出生，汉族，个体，现住巴彦淖尔市。原告：钟培良，男，1961年8月17日出生，汉族，个体，现住巴彦淖尔市。委托诉讼代理人：邬瑞，内蒙古蒙宁律师事务所律师。被告：巴彦淖尔市鑫盛商贸有限责任公司（以下简称鑫盛公司），住所地巴彦淖尔市乌拉特后旗呼和镇。法定代表人：王苏梅，系公司总经理。委托诉讼代理人：兰培植，临河148协调指挥中心第三法律服务所法律工作者。被告：内蒙古河源房地产开发有限公司（以下简称河源公司），住所地巴彦淖尔市临河区育红东街64号。法定代表人：邢贵平，系公司总经理。第三人：内蒙古长城建筑安装有限责任公司（以下简称长城公司），住所地乌海市海勃湾区新华东街28号。法定代表人：谭占清，系公司总经理。委托诉讼代理人：刘满良，杭锦后旗148法律服务所法律工作者。原告张焱、钟培良诉被告巴彦淖尔市鑫盛商贸有限责任公司、内蒙古河源房地产开发有限公司、第三人内蒙古长城建筑安装有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依组成合议庭公开开庭进行了审理。原告张炎、钟培良及其委托代理人邬瑞、被告巴彦淖尔市鑫盛商贸有限责任公司委托代理人兰培植、被告内蒙古河源房地产开发有限公司法定代表人邢贵平、第三人内蒙古长城建筑安装有限责任公司委托代理人刘满良到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告张焱、钟培良向本院提出诉讼请求：一、请求人民法院判令二被告共同给付二原告工程款1800141.3元，退还原告工程质量鉴定费50000元，合计1850141.3元,并从2017年9月21日起按双方约定的同期贷款利息的3倍承担利息至清款之日止。二、本案诉讼费用及鉴定费由被告负担。事实与理由：2014年8月16日，被告巴彦淖尔市鑫盛商贸有限责任公司与二原告协商，签订建设工程施工合同。合同约定了工程名称、工程地点、工程内容、合同价款及违约责任等条款。合同签订后，二原告开始组织工人进行施工，但由于被告鑫盛公司的建设工程审批手续不完善，造成工程时干时停，同时也给二原告产生窝工损失。在二原告施工期间，被告鑫盛公司因自己没有开发房地产的资质，又将工程转给被告内蒙古河源房地产开发有限公司。施工期间二原告又与被告河源公司签订的补充协议及部分增加工程的合同。后二原告按被告的要求全部完成了自己合同义务，该工程于2017年9月20日已验收合格交付使用，但二被告拖欠二原告工程款1800141.3元至今未付。因被告河源公司改变施工图纸，导致没有按时竣工验收，为此在委托第三方进行工程质量鉴定时，二原告替被告河源公司垫付了鉴定费50000元。现二原告诉至法院，请求人民法院判令被告巴彦淖尔市鑫盛商贸有限责任公司、内蒙古河源房地产开发有限公司共同给付二原告工程款1800141.3元，退还原告工程质量鉴定费50000元，合计1850141.3元，并从2017年9月21日起按双方约定同期贷款利息的3倍承担利息至清款日止。被告巴彦淖尔市鑫盛商贸有限责任公司辩称，一、本案将巴彦淖尔市鑫盛商贸有限责任公司列为被告属于主体设置错误，原因是内蒙古河源房地产开发有限公司和内蒙古长城建筑安装有限责任公司签订了建设合同后，鑫盛公司已退出该项工程，将工程转给被告内蒙古河源房地产开发有限公司，所以本案与鑫盛公司无关。二、原告请求鑫盛公司给付工程款没有事实和法律依据，应予以驳回。被告内蒙古河源房地产开发有限公司辩称，因原告没有按时交付工程且施工不合格，在保修期内河源公司提出要求二原告对不合格的工程进行修复，但二原告迟迟不履行修复义务，所以到现在才没有支付工程款。由于二原告没有按时交工，造成河源公司人员（14名）工资损失42万元。河源公司欠二原告工程款数额与其诉讼请求中要求的数额差异不大，最终以二原告的收款凭证、河源公司会计与给原告出具的对账单及测绘面积为准，但质保期内5%的质保金应当按约定扣留。另外，河源公司要求长城建筑公司提供纳税证明，并补开税票，要求二原告补偿因其不能按时交工，致使河源公司员工不能撤离现场产生的工资及行政费用75万元，提供交纳建筑税保证金38万元，合计113万元。第三人内蒙古长城建筑安装有限责任公司辩称，长城公司将施工资质借给二原告，实际施工人是张炎和钟培良，长城公司没有参与施工及结算，故不应当承担责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提交的一号证据：建设工程施工合同一份，以证明2014年8月16日被告巴彦淖尔市鑫盛商贸有限责任公司与二原告签订建设工程施工合同，将位于乌拉特后旗呼和温都尔镇青山农贸市场的工程发包给二原告的事实。被告河源公司的质证意见：被告巴彦淖尔市鑫盛商贸有限责任公司和张炎没有资质签订这份合同，这份合同无效合同。被告鑫盛公司的质证意见：巴彦淖尔市鑫盛商贸有限责任公司和张炎没有资质，所以该份合同是无效合同。这份合同是2014年8月16日签订，已经被2014年8月20日内蒙古河源房地产有限公司与内蒙古长城安装建设有限公司签订的补充合同取代，所以本合同中鑫盛商贸公司的合同地位已经不具备真实性。第三人长城公司的质证意见：该证据是鑫盛公司和张焱签订的，该份合同是双方真实意思表示。本院对该份证据的认证意见，该施工合同中的承包方张炎、钟培良没有施工资质，故该合同属于无效合同，工程价款应当参照原告实际履行的合同进行结算。原告提交的二号证据：2014年8月24日由内蒙古河源房地产开发有限公司与张炎、钟培良签订的补充合同一份，以证明二原告与被告巴彦淖尔市鑫盛商贸有限责任公司签订合同后，鑫盛商贸有限责任公司将此开发权和土地使用权转让给内蒙古河源房地产开发有限公司，被告内蒙古河源房地产开发有限公司同意按二原告与巴彦淖尔市鑫盛商贸有限责任公司签订的合同内容继续履行施工合同，双方的工程款结算还是按原合同执行。被告河源公司的质证意见：改合同属于无效合同，内蒙古河源房地产开发有限共和内蒙古长城安装有限公司签订的合同是合法有效的。被告鑫盛公司的质证意见：对该合同的真实性及举证意图认可。第三人长城公司的质证意见：该证据是鑫盛公司和张焱签订的，该份合同是双方真实意思表示。本院对该证据的认证意见，该补充协议属于内蒙古河源房地产开发有限公司与张炎、钟培良的真实意思表示，因施工人张炎、钟培良没有施工资质，故该合同属于无效合同，工程价款应当参照合同约定价款，按二原告实际完成工程量计算。原告提交的三号证据：2016年5月23日内蒙古河源房地产开发有限公司与张炎签订的合同一份，证明双方约定增加了部分工程量，包括门前硬化及给排水、暖气工程。被告河源公司的质证意见：对该证据的举证意图、真实性均认可，但没有支付的工程款的原因是由于原告没有尽到维修的责任。被告鑫盛公司提出对该合同不知情，不发表质证意见。第三人长城公司认为该证据长城公司无关，不发表质证意见。本院对该证据的认证意见：该合同属于内蒙古河源房地产开发有限公司与张炎的真实意思表示，因施工人张炎没有施工资质，故该合同属于无效合同，工程价款应当参照合同约定价款，按二原告实际完成工程量计算。原告提交的四号证据：内蒙古河源房地产开发有限公司与内蒙古长城建筑安装有限责任公司签订的承诺书一份，证明原告在完工后，被告内蒙古河源公司要求对外墙保温进行重新整改，由此产证了整改费用，整改产生的工程款以鉴定结论151741元为准。被告河源公司对该证据举证意图、真实性均不认可。被告鑫盛公司认为承担给付义务人是河源公司，与鑫盛商贸公司无关。第三人长城公司认为该证据与长城公司无关，不发表质证意见。本院对该证据的认证意见，该证据系双方当事人的真实表示，能够证明二原告的待证事实，本院对该证据予以认定。原告提交的五号证据：由被告内蒙古河源房地产开发有限公司出具并由公司财务人员签字的支付工程款明细表一份，证明该支付工程款的明细表中原告对开关5200元及支付张和平羊肉款11116元两项不认可，其余支付款项的均认可。另外，原告在庭审（代理词中）中自认，张振国工程款78442元及张子成工程款27398元，合计105840元。双方约定直接由河源公司支付，应当从被告河源公司欠二原告的总工程款中核减。工程造价中工程的平米数与实测面积有差异，应以实测面积为准，外网硬化应以鉴定结论为准，在总工程款中没有计算给排水、暖气工程款23万元，应按照合同约定计算，也没有计算外墙保温整改工程款，应以鉴定结论为准。被告河源公司对该证据的真实性认可，并确认对账人是河源公司会计。同时提出工程量应以实际测绘面积为准，工程价款河源公司只认可含税价格。被告鑫盛公司提出对该证据不知情，不发表质证意见。第三人长城公司认为该证据与长城公司无关，不发表质证意见。本院对该证据的认证意见，该证据由被告内蒙古河源房地产开发有限公司出具，且由公司财务人员签字，能够证明被告已支付原告工程款4395670.5元的事实，结合原告自认的事实，应作为确定被告已付工程款的证据予以认定，据此，本院认定该证据具有证明效力。原告提交的六号证据：鉴定费收据一份，证明工程完工后，由于被告河源公司要求鉴定工程质量，二原告垫付鉴定费50000元，该费用应由被告河源公司承担。被告河源公司对该证据的举证意图不认可，认为该笔费用不应由河源公司承担。被告鑫盛该公司对该证据不发表质证意见。第三人长城公司对认可该证据的真实性及举证意图均认可。本院对该证据的认证意见，该项费用双方未进行明确约定，不属于工程款范畴，故本院在此案中不做调整。原告提交的七号证据：证明3份，证明该工程在未竣工验收的情况下，被告河源公司擅自将工程交付使用。被告河源公司对该证据的真实性及举证意图不认可，认为该笔费用不应由河源公司承担。被告鑫盛该公司对该证据不发表质证意见。第三人长城公司对该证据的真实性及举证意图均认可。本院对该证据的认证意见，因以上证明中证人未到庭作证，根据证据规则相关规定，本院认定该三份证据不具证明效力。原告提交的八号证据：电子发票一份，证明因被告对外墙重新改造的工程价款不认可，原告依法申请了鉴定，产生鉴定费3000元。被告河源公司对该证据的举证意图不认可。被告鑫盛该公司对该证据不发表质证意见。第三人长城公司对该证据的真实性及举证意图均认可。本院对该证据的认证意见，该证据系原告因被告河源公司不认可工程价款申请鉴定而产生的必要费用，能够证明原告支出鉴定费3000元的事实，据此，本院认定该证据具有证明效力。被告内蒙古河源房地产开发有限公司向本院提交了以下证据：照片14张，证明原告工程未完成，工程存在质量问题，在接到通知后一直没进行修复的事实。原告对该证据的真实性及举证意图均不认可，提出该工程完工后已经相关部门鉴定，属于合格工程并已竣工验收。被告鑫盛该公司提出对该证据不知情，不发表质证意见。第三人长城公司认为该证据与长城公司无关，不发表质证意见。本院对该证据的认证意见，该证据不能证明原告施工的工程质量不合格的事实，其证明效力不能与巴彦淖尔市精诚建筑勘察设计院有限公司出具的乌拉特后旗呼和温都尔镇青山农贸市场工程质量鉴定报告一份对抗，据此，本院认定该证据不能证明被告河源公司的待证事实。根据原告申请，本院对依法向乌拉特后旗住建局及乌拉特后旗不动产中心调取了以下证据：一、乌拉特后旗呼和温都尔镇青山农贸市场工程质量鉴定报告一份；二、乌拉特后旗呼和温都尔镇青山农贸市场竣工验收备案表一份；三、乌拉特后旗呼和温都尔镇青山农贸市场A段、B段面积实测报告一份。第一份证据由巴彦淖尔市精诚建筑勘察设计院有限公司出具，且在乌拉特后旗住建局进行了备案，能够证明乌拉特后旗呼和温都尔镇青山农贸市场工程质量合格的事实。第二份证据能够证明乌拉特后旗呼和温都尔镇青山农贸市场经验收合格于2017年9月20日登记备案的事实。第三份证据乌拉特后旗呼和温都尔镇青山农贸市场A段实测面积为2644.98平米，B段实测面积为1613.28平米，合计4258.26平米的事实。对以上三份证据的证明效力，本院予以认定。根据原、被告双方的相关陈述以及本院对各方提供证据的分析与认定，查明如下事实：2014年8月16日，被告巴彦淖尔市鑫盛商贸有限责任公司与原告张炎、钟培良签订建设工程施工合同一份，合同中对工程名称、工程地点、工程内容、合同价款及违约责任等事项进行了约定。合同约定由被告鑫盛公司将乌拉特后旗呼和温都尔镇青山农贸市场以重包的方式承包给原告张炎、钟培良。合同第八条约定“工程总面积4260平方米，其中砖混2647平方米，砖混结构单价1200元每平方米（不含税）；框架1613平米，框架结构1500元每平方米（不含税）”。合同签订后，二原告开始按约定进行施工，由于被告鑫盛公司的建设工程审批手续不完善，且没开发房地产的资质，在施工过程中被告鑫盛公司又将工程转给被告内蒙古河源房地产开发有限公司（以下简称河源公司）。2014年8月24日，被告河源公司与被告张炎、钟培良签订补充合同一份，约定被告河源公司继续与二原告履行原鑫盛公司与二原告签订的建设工程施工合同，被告河源公司最终结算执行原鑫盛公司与二原告签订的建设工程施工合同的全部条款。合同第二条约定“因原告张炎、钟培良没有承包工程资质，现挂靠在内蒙古长城建筑安装有限责任公司进行施工”。2016年5月23日，原告张炎与被告内蒙古河源房地产开发有限公司签订了合同一份，约定将乌拉特后旗呼和温都尔镇青山农贸市场外网工程承包给原告，包括门前硬化及给排水、暖气工程。双方约定“门前硬化工程每平米120元（含税），给排水、暖气造价为230000元（含税）”。施工过程中，由于砖混外墙不符合交付使用的标准，被告河源公司要求二原告对墙体保温工程进行变更，因此产生了墙体保温工程变更费用，被告河源公司出具承诺书一份，承诺“2017年6月30日前整改完毕，河源公司承担全部费用，若2017年6月30日未能交付外墙整改，双方共同承担费用”。二原告按要求完成了外墙整改工程。庭审过程中，经原告申请，我院依法委托鉴定机构对原告变更墙体保温工程的工程价款及硬化工程的工程量进行了鉴定，经巴彦淖尔日新工程造价咨询事务所有限责任公司鉴定，乌拉特后旗呼和温都尔镇青山农贸市场外墙保温变更不含税工程造价为151741元，乌拉特后旗呼和温都尔镇青山农贸市场硬化工程已完成工程量为1834.79平米。经原告申请，我院依法调取了乌拉特后旗呼和温都尔镇青山农贸市场A段、B段面积实测报告一份。根据测绘报告乌拉特后旗呼和温都尔镇青山农贸市场A段实测面积为2644.98平米，B段实测面积为1613.28平米。根据庭庭审过程中，原被告的举证质证，结合法院依法调取的测绘报告及鉴定结论，本院查明二原告施工的乌拉特后旗呼和温都尔镇青山农贸市场总工程款为6195811.8元（1、A段工程2644.98平米×1200元=3173976元。2、B段工程1613.28平米×1500元=2419920元。3、外网硬化工程：1834.79平米×120元=220174.8元。4、外网暖气、自来水、排污工程230000元。5、外墙保温变更工程151741元）。被告河源公司已支付二原告的工程款为4395670.5元（4306146.5元－开关5200元－羊肉款11116元+张振国工程款78442元+张子成工程款27398元=4395670.5元）。尚欠二原告工程款1800141.3元，其中包括质量保证金309790.5元。本案在审理过程中，经原告申请，本院依法对被告内蒙古河源房地产开发有限公司所有的位于乌拉特后旗呼和温都尔镇青山农贸市场A-08、A-0-11、A-0-12号商铺进行了财产保全。本院认为，《中华人民共和国建筑法》的立法目旨在规范建筑业行为、保证建设工程质量。合同双方订立合同应当遵循国家法律规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》明确规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义施工的建设工程合同应认定无效合同。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中原告张炎、钟培良在没有施工资质条件下，与被告鑫盛商贸有限责任公司签订的建设工程施工合同属于无效合同，二原告与被告河源公司签订的补充协议及合同也属于无效合同。原告张炎、钟培良借用被告长城公司资质，以垫资的方式实际完成了乌拉特后旗呼和温都尔镇青山农贸市场工程且经住建部门竣工验收合格，故有权利要求发包人河源公司承担给付工程款的义务。被告鑫盛公司将乌拉特后旗呼和温都尔镇青山农贸市场工程转让给被告河源公司后，被告河源公司同意由其继续与二原告履行施工合同。因此，在施工过程中产生的权利义务应当由被告河源公司承担，被告鑫盛公司不再承担给付工程款的民事责任。第三人长城公司将施工资质借给二原告，但在施工过程中并未实际参与工程的结算，故不承担给付工程款的民事责任。关于被告河源公司欠付二原告工程款的数额，结合庭审过程中，原被告的举证质证及自认的事实，参照法院调取的测绘报告及鉴定结论，应认定为1800141.3元（其中包括质保金309790.5元），因该工程竣工验收登记备案时间为2017年9月20日，按照《建设工程质量管理条例》的相关规定，工程仍属于保修期内，故5%的质保金309790.5元应在保修期满后另行主张；关于二原告要求被告从2017年9月21日起按双方约定的同期贷款利息的3倍承担利息的主张，因本案中双方签订的建设工程施工合同属于无效合同，故不能按其约定的违约损失计算利息，利息应当按银行同期贷款利率从竣工验收之日起计算，因此被告河源公司应当支付二原告工程款1490350.8元，并从竣工验收之日2017年9月21日起按银行同期贷款利率承担利息至欠款付清之日止。关于二原告要求被告河源公司退还因工程质量鉴定产生的鉴定费50000元的主张，因该项费用双方没有明确约定，且不在工程款范畴中，故对此费用本案中不做调整。关于被告河源公司提出的要求第三人长城公司补缴税款的要求，根据法律规定，税款应当由税务部门进行征缴，不属于法院调整范围，故本案中不做调整；被告河源公司提出二原告延误工期，造成河源公司员工不能撤离现场产生的工资及行政费用的抗辩理由，因其未提供相关证据予以作证，故本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条一款（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第八条、第二十四条及《建设工程质量管理条例》第四十条之规定，判决如下：一、被告内蒙古河源房地产开发有限公司于本判决生效后30日内支付原告张炎、钟培良工程款1490350.8元，并从2017年9月21日起按照中国人民银行同期贷款利率承担利息至欠款还清为止。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费21451元，由原告承担3202元，由被告内蒙古河源房地产开发有限公司承担18213元。鉴定费3000元由被告内蒙古河源房地产开发有限公司如果到期不能按本判决书指定的期限履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于巴彦淖尔市中级人民法院。审 判 长 刘 飞人民陪审员 周 峰人民陪审员 郝春霞二〇一九年六月二十四日书 记 员 王艺龙附：本案所适用的法律条款《中华人民共和国合同法(http://www.66law.cn/tiaoli/4.aspx""合同法)》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。《建设工程质量管理条例》第四十条在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：(一)基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；(二)屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；(三)供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；(四)电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。