辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）辽06民终602号 上诉人（原审原告）：于生东，男，1973年7月27日出生，住凤城市爱阳镇。 上诉人（原审被告）：宽甸满族自治县协合骨科医院，住所地宽甸满族自治县。 法定代表人：吴金山，系院长。 委托诉讼代理人：秦学慧，辽宁兴元律师事务所律师。 上诉人于生东、上诉人宽甸满族自治县协合骨科医院（以下简称宽甸协合医院）因医疗损害责任纠纷一案，不服宽甸满族自治县人民法院（2016）辽0624民初2259号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人于生东，上诉人宽甸协合医院的委托诉讼代理人秦学慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 于生东上诉请求：撤销（2016）辽0624民初2259号民事判决，依法改判。事实和理由：1、于生东虽然系因工作中小指被砸伤而入宽甸协合医院治疗，但并不表示该伤情就必然医治不好，必然会达成到拾级伤残的程度。治疗过程中，由于宽甸协合医院有伪造、篡改病历的行为，导致无法通过司法鉴定确认医疗机构的过错，因此，宽甸协合医院应对于生东的损害负全部责任。2、于生东受伤前月工资为4200元，应按此工资标准计算误工费，误工时间应计算至评伤残前一日。3、于生东的医疗费虽然是原工作单位老板支付的，但这与宽甸协合医院应赔付给于生东医疗费并无关联性，一审判决不支持于生东主张的医疗费错误。 宽甸协合医院辩称，于生东的上诉请求及理由不成立。于生东是因小指开放性粉碎性骨折这一急症而入院治疗，通过手术成功保住了于生东的手指。虽然病历记载的手术实施者和签字人不是同一人，但这并不影响对病历真实性的认定。宽甸协合医院没有篡改和伪造病历的行为，不应承担赔偿责任。 宽甸协合医院上诉请求：撤销（2016）辽0624民初2259号民事判决，重新做出医疗事故或医疗过错的司法鉴定，依法改判。事实和理由：1、宽甸协合医院对于生东的治疗过程符合医疗操作常规，不存在过错。手术实施者焦洪胜教授具有行医资质。2、手术记录由科室负责人签字确认，不属于伪造篡改或销毁病历资料的行为。3、宽甸协合医院在一审时也要求进行司法鉴定，但由于于生东的不配合而未果，申请二审法院进行医疗过错司法鉴定。4、于生东的伤残后果是其雇主造成的，理应由雇主赔偿，宽甸协合医院不应承担赔偿责任。 于生东的答辩理由同其上诉意见。 于生东向一审法院起诉请求：判令宽甸协合医院赔偿于生东误工费121240元（2011年4月30日至2017年9月11日共866天、每天140元），残疾赔偿金38643元（12881元/年×30年×10%），精神损害抚慰金38643元，护理费1400元（100元/天×14天），伙食补助费1400元（14天×100元/天），交通费734元，医疗费6152.90元，鉴定费1135.66，诉讼费2740元，共计212088.56元。 一审法院认定事实：2015年4月29日下午14时许，原告在凤城市爱阳镇振兴修理部工作中将左手小指砸伤，当日入住被告医院治疗，诊断为左手小指近节指骨开放性粉碎性骨折，并进行了清创缝合，骨切开复位克氏针固定术，被告手术记录中记载：“……，将开放口近端向掌骨延伸，切开皮肤皮下、筋膜、暴露骨折处，见多个骨折片。清理断端将骨折复位后，先用三枚克氏针（经皮），一道钢丝固定。见固定稳妥，活动掌指关节及指间关节活动自如。摄片骨折对位对线良，……。缝合包扎手术毕”。同时该记录记载施行手术者系被告医院医生温旭春。原告在被告处住院治疗14天后出院，住院期间医嘱二级护理。出院辅助检查左手小指近节指骨骨皮质不连续，骨小梁中断，移位明显，可见多个骨折片。出院医嘱“三个月内患指禁负重，病情变化随诊”。庭审中，原、被告均认可被告为原告所实施的骨折切开复位克氏针内固定术并非病历资料手术记录中记载的医生温旭春所实施。被告提供证人焦洪胜、吴岩利当庭证实为原告的手术系焦洪胜所做，但原告不予认可，并提出为其手术者并无行医资质，所以被告伪造了病历资料，冒用温旭春的资质和签名。原告在被告处治疗出院后，因左小指功能未能恢复而提出被告对其诊疗行为存在过错构成医疗事故。遂申请相关部门予以评定，但因原告对被告提供的住院病历资料的真实性不予认可，相关部门未能评定。现原告诉讼来院要求被告承担过错责任。本案在审理过程中，经原告申请，一审法院亦委托相关司法鉴定单位对被告的诊疗行为是否存在过错进行司法鉴定，但均因被告病历资料中有不实记载，原告对病历资料真实性不予认可，而被鉴定单位退回，未能进行相应的司法鉴定。2017年9月12日，经原告申请，一审法院委托丹东市中心医院法医司法鉴定所对原告左手小指损伤情况进行伤残等级评定，为十级伤残。花鉴定费用1135.66元。2018年1月22日在本案第三次庭审中，原告提供证人刘洪斌出庭证实，原告系其经营的凤城市爱阳镇振兴修理部所雇佣的工人，在工作中手指被砸伤,治疗出院后，我们给他补做了工资表证实其月工资为4200元左右。原告住院治疗期间的医疗费全部由其替原告支付。原告对证人刘洪斌证实未提出异议。被告对证人刘洪斌证实工资表系事后补作提出异议，称不是原始记录，不能证实原告的实际收入损失情况。对于原告请求的交通费，庭审中原告未能提供证据证实，仅提供在鉴定期间花销的交通费66元。 一审法院认为，本案争议焦点是被告对原告的诊疗行为是否存在过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定，患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错。其中第（三）项规定的情形为伪造、篡改或销毁病历资料的。本案中，因被告对原告主要诊疗行为手术的实施者未能如实在病历资料中记录，造成原告对被告病历资料产生合理怀疑，而不能进行相关的司法过错鉴定，导致不能通过相关医学鉴定确认被告诊疗行为正确与否。故被告的行为应属上述法律规定的情形，应推定被告有过错。对原告在被告医院治疗过程中受到的损害，被告应承担赔偿责任。但根据侵权责任法第二十六条的规定，被侵权人对损害的发生也有过错的,可以减轻侵权人的责任。原告属因伤到被告处就医，故在推定被告存在医疗过错承担赔偿责任的同时，亦应考虑到原告手指系因在工作中砸伤而要求被告给予治疗的具体情节，确认被告对于原告的损害后果承担主要的赔偿责任。对于原告请求赔偿的具体项目和标准。护理费和鉴定费符合事实和法律规定，予以确认。对于原告请求的误工费、因证人刘洪斌当庭证实工资表系事后补写，被告对工资表记录内容不予认可，故对原告要求以日工资140元计算误工费的请求，不予采信。可以修理业平均收入标准计算原告的误工损失。对于原告请求的误工时间866天，被告提出时间过长，同时也考虑到原告的实际损伤部位和等级，一审法院酌定误工时间为一年期限为宜。故原告的实际误工损失为39261元。原告请求的伤残赔偿金38643元不符合相关法律规定，不予支持。应计算为25762元（12881元/年×20年×10%）。原告请求的伙食补助费过高，应以住院期间每天50元计算为700元。原告请求的精神损害抚慰金过高，应酌定为2500元。原告请求的交通费因在庭审中仅能提供证据证实为66元，故确认交通费为66元。对于原告请求的医疗费，因原告雇主刘洪斌当庭证实已由其实际支付，原告亦认可。故对原告在本案中主张医疗费，不予支持。综上，原告的实际经济损失为误工费39261元，护理费1400元，伙食补助费700元，交通费66元，伤残赔偿费25762元，精神损害抚慰金2500元，鉴定费1135.66元，共计70124.66元。被告应承担赔偿责任的60%计算为42074.80元。综上，对原告请求被告赔偿其合理经济损失的诉讼请求，一审法院予以支持。对被告辩称原告未提供证据证明被告诊疗过程存在过错，故对原告的损害后果被告不应承担赔偿责任以及被告对病历中温旭春的签字只是正常程序的主任签字，与手术无关，本案应进行相应司法鉴定确认过错的意见，不予采信。 一审法院判决：一、被告宽甸满族自治县协和骨科医院于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告于生东经济损失42074.80元；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4440元，原告负担3400元，被告负担1000元。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院审理查明的事实与一审法院查明的事实相同。 本院认为，病历是医务人员在医疗活动过程中形成的文字、符号、图表、影像、切片等资料的总和。病历书写应当客观、真实、准确、及时、完整、规范。病历中的手术记录应当由手术者书写。本案中，由于宽甸协合医院未能按照诊疗规范的要求由手术的实施人如实书写病历并签字，造成于生东对实施手术者的真实身份、是否具有相应的资质乃至病历资料的真实性均产生合理性怀疑，进而导致无法通过医疗事故鉴定或司法鉴定确定医疗过错。一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条第（三）项规定，推定宽甸协合医院存在过错，判令宽甸协合医院承担赔偿责任，并无不当。考虑于生东的手指系在工作中被砸伤的，在不能排除于生东自身因素对伤情的治疗及恢复所产生的影响的前提下，一审判决于生东自负一定责任并无不当。对双方当事人针对一审判决所确定的赔偿责任比例所提出的异议，本院不予支持。 关于于生东的误工费认定问题。于生东主张其在事发前在刘洪斌经营的凤城市爱阳镇振兴修理部工作，每月工资4200元，应按照此标准计算误工费。因刘洪斌在一审庭审中证实该工资表系其事后补写的，且宽甸协合医院也不予认可，原审法院结合于生东所从事工作的性质，参照辽宁省居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资标准39621元/年计算误工费，并无不当。关于误工时间的认定问题，于生东虽主张误工时间应从损害发生时起计算至评残前一日，总计天数866天，但因其在经过14天的住院治疗出院后，没有提供连续性的休治证明，主张866天误工时间缺乏事实依据，一审法院根据于生东的受伤及治疗情况，酌定其误工时间为一年，并无不当。对于生东针对误工时间提出的异议，本院不予支持。 关于于生东主张的医疗费问题。因于生东的医疗费已由雇主刘洪斌实际支付，于生东再向宽甸协合医院主张医疗费缺乏事实依据，本院不予支持。 综上所述，于生东、宽甸协合医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4440元，由上诉人于生东负担2220元，上诉人宽甸满族自治县协合骨科医院负担2220元。 本判决为终审判决。 审判长  曹立新 审判员  张峻峰 审判员  姜艳艳 二〇一八年六月十九日 书记员  于大海