.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}内蒙古自治区宁城县人民法院民事判决书（2018）内0429民初310号原告：高振帮，男，1966年11月3日出生，回族，居民，住内蒙古自治区赤峰市宁城县。委托诉讼代理人：菅来胜，内蒙古大宁律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈东辉，男，汉族，农民，住辽宁省建平县。被告：建平众信房地产开发有限责任公司。住所地：辽宁省朝阳市建平县三家蒙古族乡小新地村。法定代表人：李少武，该公司董事长。委托诉讼代理人：任学良，男，该公司职员。委托诉讼代理人：宋广富，内蒙古红城律师事务所律师。原告高振帮与被告建平众信房地产开发有限责任公司（以下简称众信公司）承揽合同纠纷一案，本院于2018年1月10日立案后，依法适用普通程序，于2018年5月15日、2019年4月19日公开开庭进行了审理。第一次开庭时，原告高振帮及其委托诉讼代理人菅来胜、陈东辉，被告众信公司的委托诉讼代理人张文姬到庭参加诉讼。第二次开庭时，原告高振帮及其委托诉讼代理人菅来胜、陈东辉，被告的法定代表人李少武及其委托诉讼代理人任学良、宋广富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告高振帮向本院提出诉讼请求：1、依法判决被告众信公司、李少武、任学良履行《建设工程施工承包合同》，支付工程款18805408.20元（以实际施工量为准），返还农民工保证金200000元，合计19005408.20元，并自2014年7月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付工程款18805408.20元的利息；2、由被告承担诉讼费、保全费及保全担保费用。诉讼过程中，原告撤回对被告李少武、任学良及第三人建平振泰建筑工程有限责任公司（以下简称振泰公司）的起诉。事实和理由：李少武系被告众信公司的法定代表人，任学良系众信公司的管理人员，被告众信公司借用第三人振泰公司的资质开发建设御河新城商住楼。原告系众信公司开发的御河新城商住楼小区E区1号、2号楼建设工程的实际施工人。2013年6月份原告与李少武达成口头协议，协议约定原告承揽李少武开发的位于辽宁省××县御河新城商住楼小区E区1号、2号楼及地下车库的建设工程的施工。2013年7月份，原告召集施工人员开槽建设，履行双方的口头协议。2013年9月4日，李少武在建平县工商行政管理机构登记注册了众信公司。2013年9月13日，李少武、任学良以众信公司的名义与原告签订了书面的《建设工程施工承包合同》。合同再次明确由原告承揽建平县三家蒙古族乡御河新城小区E区1号、2号楼的建筑工程的施工。其中1号楼建设施工面积11454.38平方米，2号楼的建设施工面积10729.28平方米。双方约定每平方米工程款1760元。地下车库按实际施工面积结算，每平方米工程款1680元。合同同时约定楼房封顶按实际完成工程量的70%支付工程款，剩余工程款竣工3个月内支付。如果此阶段楼房销售在80%以上全部以现金支付工程款。被告承担消防施工及材料费。按被告管理的要求，原告向被告缴纳了200000元农民工保证金。为便于竣工验收，2015年9月7日，被告众信公司与第三人签订了《协议书》，协议约定被告众信公司借用第三人的建筑施工资质施工，按约定向第三人支付管理费。第三人协助被告办理工程的竣工验收等相关手续。双方签订书面的合同后，原告继续施工，2014年6月23日原告建设的2号高层商住楼的主体建筑封顶，2014年7月1日1号楼主体封顶。至2016年1月份工程完工。期间被告将原告建筑的1、2号商住楼全部售出，且已交付购房业主入住。期间，原告多次要求被告组织验收，支付工程款未果。经核算，原告建设的1号、2号商住楼面积合计22916.30平方米，按每平方米1760元计算，工程款为40332695.04元，地下车库的建筑面积为1925.40平方米，按1680元每平方米计算，工程款为3234672元，上述工程款合计为43567367.04元。此外，原告垫付了消防材料费20000元，代消防施工发生施工费136652元，垫付静载费700000元，因被告变更设计，因此增加施工量，发生施工费222350元。扣除被告已付的工程款，被告供应的材料款及工程抵账房，现被告尚欠原告工程款18805408.20元，此外被告应返还原告缴纳的农民工保证金200000元，合计19005408.20元。因被告拒不履行合同义务，拒不支付尾欠的工程款，导致原告的权利不能实现。综上所述，三被告作为工程的发包人应履行合同义务，支付工程款。被告众信公司辩称，一、建设工程施工承包合同无效。原告作为自然人并不具有建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，原告在未取得建筑施工企业资质的情况之下签订的合同是无效的。因此，原、被告签订的建设工程施工承包合同应认定为无效。二、原告施工的工程未达到工程结算和支付工程款的条件。原告施工的××区未能按照双方约定的工期完工，由于原告无力继续施工导致至今仍存在未完工程，且原告未向被告交付施工过程资料。前述情况被告无法进行工程结算，也就无法确定未支付工程款的数额。三、被告给付原告的工程款严重超支。根据双方的约定，E区1、2号楼的工程总造价为42123881.60元（约4212万元）。本案中工程款余额的计算应该是工程总价款减去被告已付的工程款，应预留的房屋维修保证金，未完工程估价款，被告应予以代扣代缴税费和被告可提取的利润（参见附表一）。根据被告的计算来看，截止2018年3月已付工程款总额为27506381.25元（约2750万元）；应预留的房屋维修保证金2106194.08元（约210万元）；未完工程暂估价7705269元（约770万元）（参见附表二）；应从2014年拨付的工程款扣减利润1233832.06元（约123万元）；被告应代缴费用以及预代缴税款5796767.57元（约579万元）；以上款项总计为43094611.90元（约4311万元）。综上所述，原告在众信公司的未结算工程款已经超支990730.30元（约99万元）。四、原告不能完成工程施工应向被告承担违约责任。由于原告不能按时完成工程施工且不能提供竣工资料，导致该工程至今无法到有关部门办理竣工验收的手续，被告亦无法为小区业主办理房屋产权证。由此被告已经开始面临承担违约责任的风险。因原告的问题导致被告向第三方承担违约责任，由此造成的实际损失应由本案原告承担。综上，请法院驳回原告的诉讼请求并判令原告承担违约责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2013年6月份，李少武与原告高振帮达成口头协议，协议约定原告承建其开发的位于辽宁省××县御河新城商住楼小区E区1号、2号楼及地下车库的建设工程的施工。2013年7月份，原告召集施工人员开槽建设，履行双方的口头协议。2013年9月4日，被告众信公司在建平县工商行政管理机构登记成立。2013年9月13日，被告众信公司（甲方）与原告高振帮（乙方）签订《建设工程施工承包合同》，约定甲方将辽宁省朝阳市××县的施工项目发包给乙方。工程名称：御河新城小区商住楼；工程内容：E区1#楼、2#楼整体建筑施工；建筑面积：1#楼：11454.38㎡、2#楼：10729.28㎡（实际结算面积以竣工图为准，以国家规定的建筑面积计算规则的计算结果为准）；工程承包范围：施工图中所有工作内容及施工单位所涉及的所有费用；工程开工及竣工验收日期：开工日期2013年8月1日（以甲方提供正式图纸及实际开工日期为准）；主体竣工日期：2014年7月1日；竣工日期：2014年12月1日；合同履约保证金及甲方协调代缴费用：甲、乙双方签订合同时，乙方向甲方交合同履约保证金及甲方协调代缴费用总计为总价款的10%，费用如下：（安全文明措施费、农民工保障金、劳保基金、意外伤害保险）交清费用剩余部分按基础完工和主体完工两次返还；工程价款：本项工程高层15层建安费按1760元/㎡，总价约3904万元；甲方负责提供水源、电源，乙方自行接引，施工的电费均由乙方负责缴纳，噪声排污费、配套设施费由甲方负责缴纳；乙方负责办理工程及材料检测、检验等手续，并承担复试费用；地下车库每平方米1600元；主楼地下室建安费按标准层价格；甲方指定供应给乙方的材料楼房或现金在主体未完工之前拨付的，甲方按照拨付总价提取乙方所得每平米150元利润比例，例如（工程总造价1000万，甲方供给乙方100万资金，则甲方提取乙方15万元利润），电梯不在提取利润范围内，主体正常拨款之后仍需甲方拨付材料楼房现金的部分，在提取利润之内；施工中所发生的税费总承包价里已含65元/㎡，开具建安税及国税发票时，实际金额如果超出65/㎡，超出部分另外补给乙方；工程款拨付：高层主体验收完工按实际完成工程量的70%支付工程款（此拨款不扣乙方额外利润），剩余总工程款竣工3个月内支付，如果此阶段楼房销售在80%以上全部以现金支付工程，如果此阶段楼房销售小于80%，工程款用现金和楼房各一半支付楼房，在基础主体施工期间根据施工进度及所完成的工程量甲方拨付给乙方基础主体总造价20%楼房作为材料及人工费（此款扣除乙方利润），拨付的楼房由乙方联系购房人，甲方统一定价统一做手续，房款由甲方代收再按乙方进度拨付（甲方指定给乙方的楼房可由乙方去售楼处指定楼号由甲方出具确认单）；2、充抵的楼房按多层2层3250元/㎡、3层3300元/㎡、4层3250元/㎡、5层3200元/㎡、6层3050元/㎡、6层带阁楼3350元/㎡、边户每户加30元。高层2层2900元/㎡、2层-12层每层叠层30元、13层3170元/㎡、14层3140元/㎡、15层2900元/㎡、多层折抵50%，高层折抵50%。合同签订后可确定抵付工程款房屋但不指定楼号；开发方销售出已拨付给乙方的房子收取服务费8‰，如乙方自己售出已拨付的楼房只收取工本费；竣工验收后三个月如甲方拨付乙方的楼房未出售，楼房涨价所得利润甲乙双方各得50%；设计变更在2000元以内不予调整，超出2000元按实际发生增减结算；工程施工验收及结算：工程竣工由四方验收合格签字后，甲方拨付总价款的95%，剩余部分的在三个月内扣除总价5%的房屋维修保证金外付清工程款。房屋维修保证金的管理使用按甲乙双方另行签订的《房屋建筑工程保修协议》执行；材料采购：工程所需材料原则上由乙方自采自供，但为了整个小区统一整体形象，甲方将直接指定一部分设备材料但合同必须与施工单位签署合同，乙方必须在15日前提出准确采购材料的型号、规格和数量及时报给甲方乙方必须提供准确的数量，否则乙方后果自负；断桥铝窗户、防盗门、地墙砖、外墙质感漆、电梯、消防、甲乙双方协商指定材料厂家，合同由乙方与供应商签订（材料价格见附表），超出价格表部分甲方承担；如强制使用商品砼，由乙方自行采购，也可使用甲方集中搅拌混凝土。除甲方约定供给的材料外施工中所需的全部材料由乙方自己采购，施工所需所有机械、装备和工具，由乙方自理，甲方概不负责。同时约定了违约责任及竣工清理等内容。乙方需准备的材料有：1、乙方项目负责人委托书；2、建筑资质证明；3、项目班子。甲方供材料清单及单价：1、断桥铝窗户：420元/㎡；2、防盗门：800樘；3、地砖：39元/㎡；4、墙砖30元/㎡；5、外墙质感漆：60元/㎡；6、电梯：25万/台；7、消防：40元/㎡；8、商砼：255元/㎡。以上材料价格超出部分由甲方承担。2014年3月19日，原告向被告众信公司交纳农民工保证金200000元。同日，双方签订《房屋建筑工程保修合同书》，其中第二条第2款约定：屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年。质量保修金的支付与返还条款约定：自规定的质量保修期开始计算之日起满二年时，甲方应将预留保修金余额的70%返还乙方；本保修书约定的防水工程保修期满时，甲方应将预留的保修金余额返还乙方。2015年9月7日，被告众信公司（甲方）与第三人振泰公司（乙方）签订《协议书》，约定甲方开发建设的建平县三家乡御河新城工程项目，承建工程的施工队伍由甲方自行内定安排，乙方提供资质，负责质量验收及备案签字手续；所有工程在施工期间和交付使用后出现各类法律及经济等纠纷，全部由甲方自行承担等内容。2015年9月8日，建平县住房和城乡规划建设局因被告众信公司未对开发建设的三家蒙古族乡御河新城等工程项目进行工程招投标，擅自施工进行了行政处罚。原告与被告众信公司签订合同后继续施工。施工过程中，被告众信公司对原设计及工程量均有过变更和增加，施工工期及工程交工时间亦同时进行过延期。2015年11月7日，被告众信公司就安全方面给原告下达了整改通知单。2016年1月1日，被告众信公司给原告出具承诺书，承诺因业主进行室内装修装潢及私自改动结构造成不能竣工验收及安全事故等与原告无关。案涉工程交付业主使用。2014年3月19日，被告众信公司预收原告农民工保证金20万元。另，在第二次开庭前，原告撤回对被告李少武、任学良及第三人振泰公司的起诉。第一次庭审时，经原、被告双方对账，原告对被告已经支付的以下工程款予以认可：表一：农民工工资、材料款、支款等计12606764.09元；表二：序号1：实验柱费用16363.62元，序号4：人工工资3万元，序号6：人工工资2万元，序号13：地砖28200元，序号84：农民工工资1060003元，序号140：农民工工资536522元，合计1691088.62元；八部电梯价格200万、电表106500元予以认可。被告对原告提供的28组证据有主要争议的如下：证据13.消费材料清单及施工工票，证明原告为消防施工投入费用96000元，按合同约定每平方米超出40元的部分即118300元应由被告承担。被告质证不认可。对此，本院认证认为，该证据虽系原件，但工票系原告单方出具，而销货清单虽盖有建材门市印章，但上述证据是否用于消防施工的真实性无法认定，且被告不认可，本院不予采信。证据19.静载费收据及欠条，证明原告为被告垫付静载费7万元，静载费是测试地基承载力的费用，应由被告承担。被告质证该笔费用应由原告负担。本院认为，虽然被告对该笔费用金额不持异议，但该费用原告尚未全部实际支出，故本院不予处理，原告可另行主张。证据27.现金收入单据，证明原告向被告预交电费8万元，被告认可3万元。本院认为，被告不认可的两枚单据上交款单位及交款人一栏均写的是原告，交款人盖章一栏写的是高振军，而原告除案涉工程外并未承建被告开发建设的其他工程，故本院对该证据予以采信。原告对被告提供的5组证据持有异议的有：证据1.表二中的序号71：证明应由原告分摊消防通道、通风道、采光井及封闭玻璃幕墙费用163395.60元。原告质证称被告答辩状中主张车库面积为1925.40平方米，如果原告也认可该面积，那么车库工程款就是3080640元，同时原告应分摊的费用就是127654.02元；如果被告主张原告应分摊的费用为163395.60元，那么车库面积就是2464.49平方米，被告应付给原告的工程款就是3943184元。现原告认可车库面积为1925.40平方米，那么车库分摊的费用就是127654.02元。对此，本院认为，被告答辩中主张车库面积为1925.40平方米，原告亦认可，故被告此处主张的分摊费用亦应该按127654.02元计算。序号23：证明被告已付水暖、打灰等费用39000元。原告对其中由陈东辉支取的6000元予以认可。本院认为，原告对此款已在表一序号121中予以认可过，此次属于重复认可，本院不重复计算。序号128：证明谭树敏给原告转账5000元。原告质证称此款系谭树敏偿还原告的款项。本院认为，因原告不认可，此款又涉及案外人，本院对此款不计入被告已付工程款中。表三：楼房资料：证明被告以楼房抵顶工程款6892747元，楼房号分别为F7-2-501、E3-1-1203、E1-1-303、E4-1-1003、E7-3-602、B5-1-202、5-1-302、B3-1-301、G6-2-501（第二次庭审时双方共同确认为290741元）、G3-1-302、E1-1-701、G2-3-602、B2-2-1101、B6-1-602、B8-3-601、F2-2-501、B4-1-502、F11-2-401；E1-1-603、E1-2-401、E2-1-403、E16-1-803。原告质证称除E1-1-603、E1-2-401、E2-1-403、E16-1-803楼房外，其他楼房已交付，但按照合同约定被告多计算了662665.60元。对此，本院认为，按合同约定，原告的质证意见成立。具体计算方法如下：1.房号F7-2-501，面积94.23平方米，合同单价3200元，应按301536元计算；2.房号E7-3-602，面积为106.57平方米，合同单价3050元，应按325038.50元计算。3.房号B5-1-302，面积为82.56平方米，合同单价3300元，应按272448元计算；4.房号B5-1-202，面积为82.56平方米，合同单价3250元，应按268320元计算；5.房号G6-2-501，面积为95.17平方米，合同单价3200元，应按304544元计算；6.房号G3-1-302,面积为84.57平方米，合同单价3300元，应按279081元计算；7.房号G2-3-602，面积为106.58平方米，合同单价3050元，应按325069元计算；8.房号B2-2-1101，面积为84.69平方米，合同单价3170元，应按268467.30元计算；9.房号B6-1-602，面积为90.01平方米，合同单价3050元，应按274530.50元计算；10.房号B8-3-601，面积83.8平方米，合同单价3050元，应按255590元计算；11.房号F2-2-501，面积为85.58平方米，合同单价3200元，应按273856元计算；12.房号B4-1-502，面积为103.33平方米，合同单价2990元，应按308956.70元计算；13.房号F11-2-401，面积为99.39平方米，合同单价2960元，应按294194.40元计算；E3-1-1203、E1-1-303的房款707926元；E4-1-1003的房款305822元；E1-1-701的房款357592元;B3-1-301的房款325955元。合计：5448926.40元。综上，原告在第一次庭审中认可被告已付的工程款为：16404352.71元，本院确认被告已付的工程款为5576580.42元，两项合计：21980933.13元。第一次庭审后，被告申请对案涉工程建筑面积、已完工程及未完工程的工程造价进行鉴定。鉴定意见出具后，本院组织第二次开庭。开庭时，被告又向本院提供了67组证据，证明被告对外发包的部分工程及价款。第二次开庭时，原告认可被告已支付的工程价款如下：原告对第一次开庭时表一中没有原件的三笔款项此次予以认可，共计54033元。原告对被告提供的证据及价款予以认可的有：证据5.2015年9月13日，被告与冷海东签订《钢门与白钢楼梯扶手施工合同》，被告支付了58282元。原告质证称，此款已经在表1序号137中扣减过了。证据6.2015年9月8日，被告与田亚虎签订《地下室车库防水施工合同》，被告支付282500元。原告质证称，此款已经在表1序号127中扣减过了。证据8.2015年10月13日，被告与马信波签订《电安装承包合同》，原告对被告支付的114540元予以认可。证据10.2015年11月20日，被告与隋立军签订《建筑工程清包工合同》，承包范围为抹灰、粘砖、楼梯、各种零活。原告对被告支付的63736元予以认可。证据15.2016年9月10日，被告与柏绪坤签订的《建筑工程清包合同》，承包范围为地下配电室土建施工，被告支付30500元。原告认可楼房交付时未完成，如调解认可此款，不调解则不认此款。本院认为，原告已认可此项工程未完成，故此款应从总工程款中予以扣减。证据16.被告与柏绪坤签订的《地下车库入口消防通道采光井钢结构工程合同》，原告已在第一次庭审中认可127654.02元，本院亦已认证，此处不重复扣减。证据20.2015年9月15日，被告与邓国辉签订的《施工合同》，原告对被告支付的103700元没有异议。证据32.《供货协议》，证明案涉楼房的配电箱是由被告购买并发包给张新宇、马信波安装完成，费用是23万。证据46.《证明》1份，证明被告支付给王立波清理土方款3万元，原告予以认可。证据47.《收据》《销货清单》等，证明被告替原告偿还崔占林钢材，价款354974.34元。原告认可30万元。证据48.《支据》、《现金收入单据》、《交款流转单》，原告对服务费2563元予以认可。证据50.支据1枚，证明原告应付楼房资料中序号9的服务费2665元。原告认可。证据51.收到条，被告给原告拨付电线折款98600元。证据52.检斤单，被告给原告拨付水泥折款21350元。证据55.《确认单》《支款单》《御河新城工资发放表》(表二序号84），原告认可50839元。证据60.欠款单11627元，原告认可。证据67.支据1枚，证明被告支付1万元。原告认可。原告对被告提供的证据持有异议的有：证据1.2015年9月16日，被告与李东签订《水暖施工合同》，证明被告支付施工费267718元及2016年4月17日支付维修费等2400元，合计270118元。原告认可19万余元。本院认为，因原告对李东施工的事实不持异议，故本院以被告实际支付的数额270118元作为认定本案事实的依据。证据4.2015年7月10日，被告与杨军、吴葛亮、张杰签订《外墙涂料承包施工合同》，证明被告支付工程款90万元。原告质证不认可，主张该项目系自已施工，有被告在第一次开庭时所举的房屋资料7、8、9证明，且被告已扣减了原告工程款。本院认为，被告向本院提供该合同后，工程承包人杨军亦出庭证实了合同的真实性，本院予以采信，但被告用以顶账的楼房款304544元应从此款中予以扣除，即595456元属于被告支付。证据12.2015年11月15日，被告与于淑霞签订的《内墙刮大白合同》，承包范围为公共部位装修刮白，被告支付1号楼28968元，2号楼58164元及抹灰4200元及2016年8月1日支付1、2号电梯前室大厅粘砖人工费106597元。原告质证称，对28968元、58164元及4200元已在第一次庭审表1序号132、133中予以认可92532元，因楼房于2016年1月1日即已交付，故2016年8月1日支付的46597元及106597元与原告无关。本院认证认为，双方约定的承包范围是刮白，工程验收单载明的内容也是刮白，而被告提供的2016年8月1日的工程量结算单载明的是1、2号电梯前室大厅粘砖人工费106597元，2016年1月19日的拨款说明载明的内容还包括14、15、16等其他楼房的费用，即被告提供的证据内容不一致，证人出庭作证时亦没有证明其施工了粘砖工程，即被告主张的费用除原告认可的外，本院对于其他费用的真实性没法认定，不予采信。证据14.2017年4月25日，被告与柴东章签订的《建筑工程清包合同》，承包范围E区1、2、3、4号楼地下车库地面，被告支付36480元。原告质证称，合同形成时间晚于楼房交付时间，且没有原告的签字确认，不予认可。本院认证认为，原告的质证意见成立，本院对该证据不予采信。证据17.2015年10月29日，被告与张新宇签订的《电安装承包合同》，证明被告支付102300元。原告质证称，张新宇的工资系由原告支付，已在表1序号78、80、83中予以认可。本院认为，证人未出庭作证，真实性无法审核，本院不予采信。证据18.2015年11月11日，2018年7月10日，被告与孟庆海签订的《白钢楼梯扶手电梯包口施工合同》《工程承揽合同》，证明被告支付38692元。原告质证称不属实。本院认证认为，虽然《白钢楼梯扶手电梯包口施工合同》签订于楼房交付前，但该合同约定的工程范围并不包括案涉工程，而《白钢楼梯扶手电梯包口施工合同》签订于楼房交付后，故本院对该证据不予采信。证据22.被告与案外人签订的《消防工程施工合同》《消防工程安装补充协议书》，证明被告支付2381529.40元。原告对该工程项目由案外人施工没有异议，但原告只按合同约定承担40元/平方米部分的工程款。本院认为，经鉴定1、2号楼消防工程的建筑面积分别为11725.04㎡和10939.09㎡，按合同约定的40元/㎡计算，原告应承担的工程款分别为469001.60元、437563.60元以及车库的工程款77016元（建筑面积1925.40㎡×40元/㎡），三项合计983581.20元。证据23.2015年10月25日，被告与辛宝玉签订的《协议书》，证明工程总价1044620元，扣除原告拨付的90000元，余款由被告支付。原告质证称，辛宝玉与原告签过合同，原告已付证人90多万元，其中包括原告认可的两处楼房。本院认为，原告已拨付证人大部分工程款且原告与证人签订的合同未予解除，故本院认定该工程项目系由原告施工。证据25.2015年10月20日，被告与王宝签订《建筑工程清包合同》，承包范围为1号楼的抹灰、粘砖、粘瓦、文化石、楼梯及各种零活，被告已支付136551元。本院认为，合同内容包括抹灰、文化石等，而被告提供的证据27又证明被告于2015年10月24日将文化石工程承包给了姜柏林，两份合同互相矛盾，承包人王宝又未出庭作证，本院不予采信。证据27、2015年10月24日，被告与姜柏林签订的《文化石施工合同》，证明被告支付施工费35628元。本院认为，被告提供的确认单上有赵桂香的签字，而在证据26中即米成安出庭证实赵桂香是给王宝干活的。另外，其中支据支款时间为2015年10月14日、29日，与证据25互相矛盾，姜柏林又未出庭作证，原告亦不认可，本院对合同的真实性无法认定，不予采信。证据28.2015年10月4日，被告与张金凤签订的《防水施工合同》，被告支付130184元。原告已在表1序号128中认可该笔款项，且张金凤未出庭作证，本院无法核实证据的真实性，不予采信。证据29.2014年6月28日，被告与大连石域天下石材有限公司签订的《文化石买卖合同》，证明被告支付176419.10元。本院认为，该证据不能证明该文化石用于案涉工程，且原告不认可，本院不予采信。证据30.《御河新城进户门、防水门、楼宇门供货安装合同》，证明造价507726元。原告质证称超出合同约定的部分，不承担。本院认为，按合同约定，原告应承担453966元（507726-188160+168×800）。证据43.照片，证明2014年10月25日后的装饰装修工程系被告完成。原告质证称不能证明涉案工程的同一性，工程交付前始终由原告在管理并施工。本院认为，已对被告所举证据进行认证，不能单凭照片认定被告的证明目的成立。证据44.照片及通知单，证明原告不具备要求结算工程款的条件。原告质证称案涉工程已于2016年1月1日交付使用，至今已超3年不再承担质量问题。本院认为，该证据不能达到被告的证明目的，不予采信。证据45.说明，证明原告有未完工程。原告质证称监理公司没有此项职能。本院认为，本院已对被告所举证据进行认证，与事实认定相符的部分予以采信。证据53.《明细分类账及收到条170页》，证明被告给原告拨付混凝土8410立方米，总价款2365995元，原告已付289450元，欠付2076545元。原告质证称认可总方数8394立方米，按合同约定的价款255元/立方米计算，应为2140470元，原告已付289450元，欠付1851020元。本院认为，原告对被告提供的证据不持异议，故混凝土的数量应以被告主张的8410立方米为准，依照合同约定，原告应承担的混凝土价格为1855100元（8410立方米×255元/立方米=2144550元-已付289450元）。证据54.御河新城三号变压器统计表，证明被告代交电费212130元。本院认为，虽然合同并未约定由被告代交电费，但通过原告提供代交电费的证据，可以确认双方之间对代交电费有过变更，被告的证据本院予以采信。但原告已付8万元电费应予扣除，即原告应承担电费132130元（212130元-80000元）。证据56.《御河新城工资登记发放表》，证明被告代付工资60634元。原告认可48705元。本院认为，除原告认可的数额外，对其他数额缺乏证据证实，本院不予采信。证据57.E区1、2号楼室外地下车库上回填土费用、证据58.《支款单据》、证据59.张凤歧开支证明。原告不认可，本院无法审核真实性，不予采信。证据61.出库单、收到条，证明被告施工穿线工程，价款38000元。原告质证称，被告已举证支出电线费用98600元，系原告施工。本院无法审核真实性，不予采信。证据62.承诺书，证明原告违约，应支付违约金。原告不认可，本院认为该证据不能达到被告的证明目的，不予采信。证据63.被告与振泰公司签订的《建设工程施工合同》，证明振泰公司与原告系转包分包合同关系，原告没有起诉被告的权利；原告所举的施工合同没有法定代表人的签字，没有公司印章。原告质证称该合同没有实际履行。本院认为，原告的质证意见成立，本院不予采信。证据65.欠条1枚，证明原告欠付混凝土款15万元。原告因其系复印件不认可。本院认为，该证据虽系复印件，但被告主张的事实与原告提供的证据能够互相印证，故本院对该证据予以采信。证据66.借据1枚，证明原告于2014年6月1日借款15万元。原告质证称已对表1序号4认可。对被告提供的证据33、34、35、36、37、38、39、40、41、42等。因履行合同时间均在2016年1月1日案涉楼房交付后，且原告不认可，本院不予采信。综上，原告在第二次庭审中认可的工程款总计1124153元，本院认定的工程款有4489056.20元，二项合计5613209.20元。本院依法委托赤峰金昆房地产测绘有限责任公司对案涉工程建筑面积进行测绘，该司出具的赤金昆（房）测字〔2018〕第0011号测绘报告结果为：E区1、2号楼施工面积（建筑面积）分别为11725.04平方米、10939.09平方米。经赤峰万泰华工程造价咨询有限公司鉴定，该司出具的赤万审价字（2018）第191号报告的鉴定意见为：鉴定意见一：如果原告按照合同约定的施工范围完成全部工作内容，按照合同约定的工程价款1760元/㎡，确定涉案工程1、2号楼的工程总造价为39888869元。鉴定意见二：如果不考虑合同约定的工程价款1760元/㎡，确定完成施工图纸中全部工作内容1、2号楼的工程总造价为44817493元（按定额规定）。其中未施工部位的工程造价为4284928元；众信公司完成部位的工程造价为9852149元；图纸以外的项目以及工程变更，根据经济签证单确定其工程造价为426991元。另该鉴定未包括主楼外地下车库部分的工程造价。鉴定意见不包括1层-15层施工洞及上料台口、抹灰所有门口部分、一层商厅抹灰5间、E1#楼剩余文化石、一层大堂吊顶、电梯门口理石的造价。原告质证称对测绘报告及答复没有异议，但认为第191号报告的第4条第4项依据被告提供的施工节点部位进行鉴定与实际不符。在整个施工过程中，使用的都是原告的设备，同时是原告的管理人员在现场进行管理，建议法庭考虑双方在合同中约定原告只承担案涉工程65元/平方米的税金，对上述费用，予以扣减。被告质证称，涉案合同和鉴定报告均无效。原告起诉的主体不适格，请驳回原告的起诉。原告属于清包工，只能对部分施工的人工费及部分材料作出鉴定，测绘结果比实际建筑面积大，应以城建局备案的正式合同中的面积为准。本院认证认为，赤峰金昆房地产测绘有限责任公司出具的赤金昆（房）测字〔2018〕第0011号测绘报告是该司根据测绘依据及当事人现场确认所出具，内容客观真实，鉴定机构及鉴定程序均合法有效，本院予以采信。关于赤峰万泰华工程造价咨询有限公司出具的赤万审价字（2018）第191号鉴定意见，因该意见是根据被告在第一次开庭时提供的施工节点进行的鉴定，而在第二次开庭时，被告提供的证据又对该施工节点进行了部分更改，同时被告亦对鉴定意见依据的鉴定标准予以否认，原告亦对该施工节点持有异议，故本院对该意见根据施工节点作出的工程造价不予采信，但原、被告对该意见中涉及的消防工程建筑面积不持异议，故本院对该面积予以采信。关于经济签证确定的工程造价问题。因工程量的变更需经双方签字确认，故经济签证确认的工程价款客观真实，本院予以采信。第二次庭审后，被告于5月30日递交鉴定申请，要求：1、根据双方当事人提供的证据资料，对原告已完工程的直接费进行评估（依法在双方签订合同时认可的，工程全部完工并且验收合格的情况下1760元/平方米的价款范围内进行评估。2、根据被告的证据材料，依据被告向原告提供材料、拨款、提供房源抵顶工程款的总额，对被告应当提取的15%利润作出鉴定。本院认为被告的鉴定申请结果并不能作为证据使用，故本院对其申请不予准许。综上，本院根据审理查明的事实，认定案涉工程的工程款为：43396499.80元（主楼面积:22664.13平方米×1760元/平方米+车库面积1925.40平方米×1600元/平方米+经济签证426991元）被告已支付和代付的工程款：27594142.33元按合同约定原告应承担的税金：1598319.45元（主楼面积:22664.13平方米+车库面积1925.40平方米）×65元/平方米被告欠付工程款：14204038.02元(43396499.80元-27594142.33元-1598319.45元)被告应于2018年1月1日前返还质保金：1518877.49元（43396499.80元×5%×70%），剩余质保金650947元（43396499.80元×5%×30%）于合同约定质保期满后返还。另，在第二次开庭前，原告撤回对被告李少武、任学良及第三人振泰公司的起诉。本院认为，根据原、被告的诉辩意见，双方主要的争议焦点是：一、原告主体是否适格以及原、被告之间签订的合同效力问题。二、关于原、被告之间工程价款的结算依据和方式问题。三、被告欠付原告的工程款如何计算利息问题。四、被告要求提取15%的利润应否得到支持。一、关于原告主体是否适格以及原、被告之间签订的合同效力问题。原告的主体是否适格。被告法定代表人李少武在第二次开庭时向本院提供了其与振泰公司签订的《建设工程施工合同》，欲证明被告与振泰公司之间系发包与承包合同关系，振泰公司与原告之间系转包或分包合同关系。对此，本院认为，首先，在第一次开庭时，原告为证明其与被告之间存在建设工程施工合同关系，向本院提供了其与被告签订的《建设工程施工承包合同》及附页一份，被告及振泰公司均质证称对合同的真实性无异议，而被告亦提供了相同内容的合同及附页用以证明合同约定的工期及工程造价，振泰公司亦向本院提供了其与被告签订的《协议书》一份，证明原、被告签订合同时间和履行合同时间在先，而被告借用振泰公司的施工资质在后，认为法院应该支持原告的请求。其次，被告法定代表人李少武称原告提供的合同上没有公司签章及法定代表人李少武的签名非本人所签。对此，本院认为，该合同上虽然没有公司签章，但被告提供的合同上却有公司签章及公司副经理任学良的签名，而原告提供的合同及附页上亦有任学良的签名。再次，在两次开庭审理中，原、被告均围绕原、被告签订的合同及合同的履行情况进行举证、质证、对账并发表意见，且在两次庭审结束后，被告均要求按原、被告签订的合同进行工程造价鉴定。综上可见，原、被告签订的合同系双方当事人的真实意思表示且已实际履行，原告系案涉工程的实际施工人，具有主体资格，是适格的原告。原、被告签订的合同效力。案涉工程依据《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，属于必须进行招投标的项目。而本案原告系无施工资质的自然人，在被告公司成立之前即进场开始施工，签订合同后继续履行合同义务。而被告与振泰公司签订合同的目的是为了办理相关证件而进行的形式意义上的招投标，而且从合同相对性来看，原告与振泰公司之间不存在合同关系。因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，原、被告签订的合同应认定无效。二、关于原、被告之间工程价款的结算依据和方式问题。虽然原、被告之间签订的合同无效，但均系当事人的真实意思表示，且原告已实际履行该合同并已将案涉楼房交付使用，故原告要求被告支付尾欠工程款的请求应得到法律保护。因案涉楼房已交付使用且原、被告双方在第一次庭审时均同意对工程价款的结算参照合同的约定进行，故本院依照合同的约定计算本案的工程价款。关于楼房、防盗门、电梯、消防、商砼的价款及税金的计算。原告要求充抵工程款的楼房按合同约定的单价计算工程款，对防盗门、电梯、消防、商砼亦按合同约定即防盗门：800元/樘、电梯：25万元/台、消防：40元/㎡、商砼：255元/立方米结算工程款，超出部分由甲方承担。被告辩称拨付给原告的楼房上均有原告的签字，应视为原告同意对原合同约定的价格进行变更并签字确认。对此，本院认为，双方签订的合同中已经对充抵工程款的楼房单价进行了明确约定，且所有拨款说明中均载有“具体算账方式根据合同条款结算”的字样，故原告在拨款说明或相关单据上的签字仅能够证明双方对充抵工程款的楼房及其他事项进行了确认，不能证明双方对楼房单价进行了变更，故抵账楼房的价款均应按合同约定的价格进行计算。关于被告第二次开庭又否认合同附页系双方真实意思表示的问题。合同材料采购第一条明确约定：…防盗门、电梯、消防…（材料价格见附表）超出价格部分甲方承担，这条约定与附页所载内容相符。而被告的反言行为又没有证据佐证，本院不予采纳。故对防盗门、电梯、消防、商砼价款及税金的计算亦应按合同约定结算。原告主张其已完成了合同约定的全部施工内容，被告抗辩原告没有依据合同约定完成全部工程并提供了若干份证据证明原告没有完成的工程量及价款。对此，本院认为，从案涉楼房交付时间、被告给原告下发的安全整改通知载明的时间（2015年11月7日）、李东证言及被告认可从原告库房提取材料等证据来看，能佐证原告主张的在2016年1月1日之前其所属技术人员、管理人员及机械设备等均在案涉工地施工的事实存在，再结合被告对外签订的合同内容，本院认为，从总工程价款中扣除被告对外签订的合同价款后属于原告的工程价款的这种结算方式比较符合本案客观实际情况。关于被告抗辩原告有未完工的工程项目，因被告未举证，原告不认可，本院无法认定。三、被告欠付原告的工程款应如何计算利息的问题。原告主张被告应从2014年11月2日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至欠款付清之日止并提供拨款申请予以证明其主张成立。对此，本院认为，虽然原告提供的拨款申请上有被告公司副经理任学良的签名，但任学良同时又注明了工程造价待核查，故原告仅凭该证据要求被告从2014年11月2日起即支付利息证据不足。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；”。本案案涉楼房于2016年1月1日交付被告使用，即利息的起算时间应从该日起计算。因双方对欠付工程价款利息计付标准没有约定，故按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。四、被告要求提取15%的利润应否得到支持。本院认为，双方在合同中对被告提取利润的约定，其实质是一种让利行为，该约定违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条第二款之规定，本院不予支持。综上所述，原告要求被告给付工程款的合理请求部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第十七条、第十八条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条第二款规定，判决如下：一、被告建平众信房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告高振帮工程款13553090.52元（14204038.02元-质保金650947.50元）,并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息〔其中12034213.02元（14204038.02元-43396500元×5%）从2016年1月1日起计算至2018年1月1日止，12702143.02元（13553090.52元-650947.50元）从2018年1月1日起至欠款付清之日止〕；二、被告建平众信房地产开发有限公司于本判决生效后十日内返还原告高振帮农民工保证金20万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费135833元，保全费5000元，测绘费50000元，鉴定费200000元，合计390833元，由被告建平众信房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。审 判 长 宁素梅人民陪审员 菅立春人民陪审员 刘育华 二○一九年六月二十日书 记 员 朱宏亮