四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川01民终8671号 上诉人（原审原告）：四川发展融资担保股份有限公司，住所地：成都市高新区交子大道177号中海国际中心1栋16楼。 法定代表人：鄢国松，董事长。 委托诉讼代理人：蔡阳，男，汉族，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：郫县奕池时尚百货店，经营场所：成都市郫县郫筒镇南大街39号。 经营者：刘辉，男，1976年5月14日出生，汉族，住四川省郫县。 被上诉人（原审被告）：刘辉，男，1976年5月14日出生，汉族，住四川省郫县。 被上诉人（原审被告）：彭帅，女，1976年7月2日出生，汉族，住四川省郫县。 被上诉人（原审被告）：成都市翰锦川贸易有限公司。住所地：成都市武侯区洗面桥街22号。 法定代表人：刘辉。 上诉人四川发展融资担保股份有限公司（以下简称发展融资担保公司）因与被上诉人郫县奕池时尚百货店（以下简称奕池百货店）、刘辉、彭帅、成都市翰锦川贸易有限公司（以下简称翰锦川贸易公司）追偿权纠纷一案，不服四川省成都高新技术产业开发区人民法院(2018)川0191民初936号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 发展融资担保公司上诉请求：1.发展融资担保对刘辉所有的位于商业用房享有优先受偿权；2.维持一审法院一、二、三、四项判决；3.二审诉讼费、公告费由奕池百货店、刘辉、彭帅、翰锦川贸易公司负担。事实和理由：发展融资担保公司对刘辉提供的抵押物办理抵押登记依法享有优先受偿权。 奕池百货店、刘辉、彭帅、翰锦川贸易公司未提交书面答辩状。 发展融资担保公司向一审法院起诉请求：1.奕池百货店立即偿还发展融资担保公司代偿款本金500万元并支付违约金50万元，另以代偿总金额为基数承担每日万分之五的资金利息（自2017年9月18日起计算至偿还完毕之日止）；2.刘辉、彭帅、翰锦川贸易公司对上述第一项诉讼请求承担最高额连带保证责任；3.确认发展融资担保公司对刘辉提供的位于，彭帅提供的位于的住宅享有优先受偿权；4.请求确认编号为川发担抵字第2016199-4号《最高额抵押反担保合同》有效，并判令刘辉、彭帅所有房产（1.郫筒镇蜀信东路的住宅；2.郫县郫筒镇的商业用房；3.郫县郫筒镇的住宅）在取得不动产权证5个工作日内配合发展融资担保公司办理抵押登记事宜。 一审法院认定事实：2016年8月30日，奕池百货店（申请人）与兴业银行成都分行（融资人）签订了编号为兴银蓉（授）1608第320号的《基本额度授信合同》（以下简称授信合同）。双方在授信合同中约定基本额度授信最高本金额度折合人民币900万元；额度授信有效期为2016年8月30日至2017年8月29日；担保包括编号为兴银蓉（额保）1608第937号的《最高额担保保证合同》、担保人为发展融资担保公司、担保方式为保证。 2016年8月30日，发展融资担保公司（受托人、甲方）与奕池百货店（委托人、乙方）签订了编号为川发担委字第2016199号的《最高额委托担保合同》（以下简称委托担保合同）。双方在委托担保合同中约定，甲方根据乙方申请，同意为乙方与兴业银行成都分行签订的授信合同项下发生的（总额）不高于人民币900万元整的债务提供最高额连带责任保证并与债权人签订编号为兴银蓉（额保）1608第937号的《最高额保证合同》。双方在委托担保合同第二条中约定：乙方委托甲方担保的范围包括主债权及其利息、复利、罚息、违约金、损失赔偿金及债权人实现债权而支出的费用等（具体以甲方与债权人签订的《保证合同》约定为准）；乙方委托甲方担保的保证期间自与主债权人对应的主债务履行期届满之日起2年，若甲方与债权人签订的《保证合同》有其他约定的，以该约定为准。第五条约定：甲方在按照与债权人签订的《保证合同》约定履行了保证责任后，即取得对乙方进行追偿的所有权利，有权向乙方进行追偿，追偿权的范围包括全部贷款本息、违约金、罚息及其他费用等，自甲方代偿之日起的利息（利率为每日万分之五），计算基数以甲方代偿款项为准，甲方为实现追偿权而支付的其他费用包括但不限于律师代理费、诉讼费、保全费、公告费、调查取证费、评估费、拍卖费、公证费、差旅费、抵押财产或质押财产的处置费等。第八条约定：乙方不按约定按期清偿甲方的全部款项和费用的，应自甲方承担担保责任之日起，以甲方代偿总金额为基数向甲方承担每日万分之五的资金利息；乙方未履行或未完全履行本合同其他义务的，应按本合同委托担保总金额的10%向甲方支付违约金；若因乙方违约给甲方造成其他损失的，乙方应支付相应的赔偿金，同时乙方承诺承担甲方为实现债权付出的费用，包括但不限于律师费、诉讼费、调查取证费、评估费、拍卖费、公证费、保全费、差旅费等。第九条约定：乙方拟采用的抵押反担保措施包括刘辉以案涉房屋1、彭帅以案涉房屋2、3以及刘辉、彭帅以郫筒镇四套房产为发展融资担保提供抵押反担保并另行签订抵押反担保合同。 2016年8月30日，发展融资担保公司（保证人）与兴业银行成都分行（债权人）签订了编号为兴银蓉（额保）1608第937号的《最高额保证合同》。双方在该合同中约定，保证担保的主合同为授信合同及其项下所有分合同，授信额度折合人民币900万元，授信期间自2016年8月30日至2017年8月29日止；保证额度有效期自2016年8月30日至2017年8月29日止；保证范围为债权人依据主合同发放各项借款、融资或任何形式的信贷而对债务人形成的全部债权，包括但不限于融资本金、利息（含罚息、复利）、违约金、损害赔偿金、债权人实现债权的费用等。 2016年8月30日，发展融资担保公司（被保证人、甲方）与彭帅、刘辉、翰锦川贸易公司（保证人、乙方）签订了编号为川发担信字第2016199号的《最高额信用反担保合同》（以下简称信用反担保合同）。双方在信用反担保合同中约定，根据甲方与债务人（奕池百货店）签订的委托担保合同的约定，甲方同意为债务人与兴业银行成都分行签订的授信合同项下的债务提供最高额连带责任保证，为保障甲方权益，乙方同意以最高额连带责任保证担保的方式向甲方提供反担保。双方还在信用反担保合同中对主债权种类、范围、保证期间、保证方式、保证责任的履行、违约责任等进行了明确约定。 2016年8月30日，发展融资担保公司（抵押权人、甲方）与刘辉（抵押人、乙方）签订了编号为川发担抵字第2016199-1号的《最高额抵押反担保合同》。双方在合同中约定，根据甲方与债务人（奕池百货店）签订的委托担保合同的约定，甲方同意为债务人与兴业银行成都分行签订的授信合同项下的债务提供最高额连带责任保证，为确保甲方权益，乙方自愿以其所有的案涉房屋1就甲方的上述连带保证提供抵押反担保。双方并就案涉房屋1办理了抵押登记手续，取得了编号为郫房他证他权字第××号的《房屋他项权证》。双方还在合同中对主债权、抵押担保的范围、抵押权的实现、违约责任等进行了明确约定。 2016年8月30日，发展融资担保公司（抵押权人、甲方）与彭帅（抵押人、乙方）签订了编号为川发担抵字第2016199-2号、2016199-3号的《最高额抵押反担保合同》。双方在该两份合同中约定，根据甲方与债务人（奕池百货店）签订的委托担保合同的约定，甲方同意为债务人与兴业银行成都分行签订的授信合同项下的债务提供最高额连带责任保证，为确保甲方权益，乙方自愿以其所有的案涉房屋2、案涉房屋3就甲方的上述连带保证提供抵押反担保。双方并就案涉房屋2、案涉房屋3分别办理了抵押登记手续，分别取得了编号为郫房他证他权字第××号、津房他证他权字第××号的《房屋他项权证》。双方还在合同中对主债权、抵押担保的范围、抵押权的实现、违约责任等进行了明确约定。 2016年8月31日，奕池百货店（借款人）与兴业银行成都分行（贷款人）签订了编号为兴银蓉（贷）1608第958号的《流动资金借款合同》（以下简称借款合同）。双方在借款合同中约定，借款合同为授信合同的分合同，授信额度折合人民币为900万元，授信有效期自2016年8月30日至2017年8月29日；贷款人同意给予借款人借款人民币500万元整；借款用于支付货款；借款期限为12个月，自2016年8月31日至2017年8月30日止；每月21日为付息日，借款本金采用借款到期日一次性全部偿还的方式偿还；担保包括编号为兴银蓉（额保）1608第937号的《最高额保证合同》、担保人为发展融资担保公司、担保方式为保证。 2016年8月31日，兴业银行成都分行出具了《兴业银行成都分行借款借据》，载明其于当日向奕池百货店放款500万元，期限自2016年8月31日至2017年8月30日，利率为6.5%，用途为支付货款。奕池百货店在获得贷款后，未按照其与兴业银行成都分行在借款合同中约定的方式归还本金。兴业银行成都分行按照其与发展融资担保公司在《最高额保证合同》中的约定，于2017年9月15日向发展融资担保公司发送了《履行担保责任通知书》，要求发展融资担保公司于当月30日前代偿奕池百货店拖欠的借款本金500万元。发展融资担保公司按照约定于2017年9月18日以银行转账方式向兴业银行成都分行转款500万元；兴业银行成都分行于当月20日出具《代偿情况说明》一份，载明其收到了由发展融资担保公司支付的奕池百货店欠款本息500万元，兴业银行成都分行同时出具了《解除担保责任的函》，载明因发展融资担保公司已按保证合同的约定履行了代偿责任，解除发展融资担保公司在保证合同项下的担保责任。 另查明，奕池百货店系由刘辉经营的个体工商户，组成形式为“个人经营”。 一审法院查明上述事实主要采信以下证据材料：发展融资担保公司在庭审中的陈述、《委托担保合同》《最高额保证合同》《反担保合同》编号为川发担抵字第2016199-1号、2016199-2号、2016199-3号的《最高额抵押反担保合同》、房屋他项权证、兴业银行成都分行借款借据、履行担保责任通知书、银行转账凭证、代偿情况说明、解除担保责任的函以及奕池百货店的营业执照等证据材料。 一审法院认为，发展融资担保公司与奕池百货店签订的委托担保合同系双方方当事人在平等、自愿协商基础上所形成的真实意思表示，合同的内容清楚、条款明确，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，对双方均具有约束力。奕池百货店未按照委托担保合同的约定按时、足额归还代偿款是酿成本案纠纷的根本原因。双方在委托担保合同中明确约定在发展融资担保公司方履行了保证责任后即取得了对奕池百货店进行追偿的所有权利，追偿权的范围包括全部贷款本息、违约金、罚息、自代偿之日起按每日万分之五的标准计算的利息以及发展融资担保公司为实现追偿权而支付的其他合理费用。双方虽然在委托担保合同中约定奕池百货店未履行或未完全履行合同义务，应按委托担保总金额（900万元）的10%向发展融资担保公司支付支付违约金，但发展融资担保公司在起诉时自愿将违约金的计算基础调整为实际代偿金额500万元，系发展融资担保公司对自身民事权利的处分，一审法院予以确认。因此，发展融资担保公司有权就代偿的本金、违约金、资金利息以及为实现追偿权而支付的合理费用向奕池百货店追偿。 关于刘辉的责任问题。根据《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担”之规定，由于奕池百货店的《营业执照》显示其系由刘辉经营的个体工商户，组成形式为“个人经营”；因此，奕池百货店系由刘辉个人经营的个体工商户，其在本案中对发展融资担保公司所负的债务，应当由刘辉承担。即刘辉应当以其名下的财产向发展融资担保公司承担偿还代偿款500万元、支付违约金50万元以及支付资金利息的责任。虽然在发展融资担保公司与刘辉签订的反担保合同和编号为川发担抵字第2016199-1号的《最高额抵押反担保合同》中约定刘辉以最高额连带责任保证担保的方式向发展融资担保公司提供反担保并以其名下的案涉房屋1向发展融资担保公司提供抵押反担保，但该约定仅涉及奕池百货店的经营者刘辉与其保证人身份的重合，并不影响刘辉以奕池百货店经营者的身份向发展融资担保公司承担还款责任。 关于彭帅、翰锦川贸易公司的担保责任问题。发展融资担保公司与彭帅、翰锦川贸易公司签订的反担保合同及其与彭帅签订编号为川发担抵字第2016199-2号、2016199-3号的《最高额抵押反担保合同》，均系各方当事人在平等、自愿协商基础上所形成的真实意思表示，合同的内容清楚、条款明确，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，对双方均具有约束力。发展融资担保公司与彭帅约定以彭帅名下案涉房屋2、案涉房屋3作为全部债权的抵押反担保并在主管部门办理了抵押登记，因此发展融资担保公司对已经抵押的案涉房屋2、案涉房屋3的抵押权成立，其有权诉请就抵押物依法处置所得价款在约定的担保范围内优先受偿。翰锦川贸易公司、彭帅作为反担保保证人，发展融资担保公司有权要求其承担连带保证责任，且其作为保证人在承担担保责任后，有权向奕池百货店追偿。 关于发展融资担保公司提出的第四项诉讼请求的问题。2016年8月30日，发展融资担保公司（抵押权人、甲方）与刘辉、彭帅（抵押人、乙方）签订了编号为川发担抵字第2016199-4号的《最高额抵押反担保合同》。双方在合同中约定，根据甲方与债务人（奕池百货店）签订的委托担保合同的约定，甲方同意为债务人与兴业银行成都分行签订的授信合同项下的债务提供最高额连带责任保证，为确保甲方权益，乙方自愿向甲方的上述连带保证提供抵押反担保。双方约定的抵押财产为郫筒镇四套房产。一审法院认为，发展融资担保公司与刘辉、彭帅于2016年8月30日同时签订了编号为川发担抵字第2016199-1号、2016199-2号、2016199-3号和第2016199-4号的《最高额抵押反担保合同》，约定刘辉、彭帅以案涉房屋1、2、3和郫筒镇四套房产为发展融资担保公司提供抵押反担保且双方就案涉房屋1、2、3办理抵押登记手续；在此情况下，发展融资担保公司方应当协助、督促刘辉、彭帅就郫筒镇四套房产办理抵押登记。虽然发展融资担保公司提供了郫筒镇四套房产中有关房屋的购房合同，但发展融资担保公司并未提供该四套房屋的现有的（备案）登记状态，无法确定该四套房屋是否（备案）登记于刘辉、彭帅名下。其二，发展融资担保公司以追偿权纠纷提起诉讼，保证人的追偿权系指保证人在履行了保证义务后，请求主债务人偿还的权利。因此，发展融资担保公司在追偿权纠纷中同时主张合同的效力以及要求刘辉、彭帅履行办理抵押登记的义务，超出了本案的处理范围。发展融资担保公司应当就该项诉讼请求另行起诉或协商解决，本案不予处理。 关于公告费问题。一审法院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，由于发展融资担保公司未提供因本次诉讼而已经支付的公告费的相关凭证，发展融资担保公司应承担对其前述请求举证不能的不利后果。因此，对发展融资担保公司提出的要求支付公告费的主张，一审法院不予支持。 据此，一审依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十一条、第一百八十九条、第一百九十五条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、第三十三条，《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、奕池百货店于判决生效之日起十日内向发展融资担保公司支付代偿本金5000000元及利息（利息的计算标准为：以5000000元为本金，自2017年9月18日起至本金偿清之日止，以万分之五的日利率计付）；二、奕池百货店于判决生效之日起十日内向发展融资担保公司支付违约金500000元；三、彭帅、翰锦川贸易公司对奕池百货店的上述债务承担连带清偿责任，其在向发展融资担保公司清偿债务后，有权依法向奕池百货店追偿；四、如奕池百货店不履行上述债务，发展融资担保公司有权就彭帅提供抵押的其名下的位于成都市郫都区的住宅（业务件号：权××）、成都市新津县花源镇的住宅（业务件号：权××）折价或拍卖、变卖所得价款在本判决确定的债权范围内优先受偿，彭帅在以其上述财产清偿债务后，有权依法向奕池百货店追偿；五、驳回发展融资担保公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费23400元，由奕池百货店、彭帅、翰锦川贸易公司负担。 二审期间，各方当事人未提交新证据。 二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，刘辉与发展融资担保公司签订编号为川发担抵字第2016199-1号《最高额抵押反担保合同》，约定，刘辉自愿以其所有的位于的商业用房（房产证号：郫房权证监证字第××号）提供抵押，并于2016年9月1日办理抵押登记（他项权证号：郫房他证他权字第××号）。根据《中华人民共和国物权法》第一百九十五条第一款“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿......”的规定，发展融资担保公司有权诉请就抵押物依法处置所得价款在约定的担保范围内优先受偿。 综上所述，发展融资担保股份有限公司的上诉请求成立，本院予以支持。一审认定事实有误，适用法律部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百九十五条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持四川省成都高新技术产业开发区人民法院（2018）川0191民初936号民事判决第一、二、三、四项即“一、郫县奕池时尚百货店于本判决生效之日起十日内向四川发展融资担保股份有限公司支付代偿本金5000000元及利息（利息的计算标准为：以5000000元为本金，自2017年9月18日起至本金偿清之日止，以万分之五的日利率计付）；二、郫县奕池时尚百货店于本判决生效之日起十日内向四川发展融资担保股份有限公司支付违约金500000元；三、彭帅、成都市翰锦川贸易有限公司对郫县奕池时尚百货店的上述债务承担连带清偿责任，其在向四川发展融资担保股份有限公司清偿债务后，有权依法向郫县奕池时尚百货店追偿；四、如郫县奕池时尚百货店不履行上述债务，四川发展融资担保股份有限公司有权就彭帅提供抵押的其名下的位于成都市郫都区的住宅（业务件号：权××）、成都市新津县花源镇的住宅（业务件号：权××）折价或拍卖、变卖所得价款在本判决确定的债权范围内优先受偿，彭帅在以其上述财产清偿债务后，有权依法向郫县奕池时尚百货店追偿； 二、撤销四川省成都高新技术产业开发区人民法院(2018)川0191民初936号民事判决第五项即“驳回四川发展融资担保股份有限公司其他诉讼请求”； 三、如郫县奕池时尚百货店不履行上述债务，四川发展融资担保股份有限公司有权就刘辉提供抵押的其名下位于郫筒镇的房屋（郫房他证他权字第××号）折价或拍卖、变卖所得价款在本判决确定的债权范围内优先受偿； 四、驳回四川发展融资担保股份有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间内的债务利息。 二审案件受理费100元，由刘辉负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄寅 审 判 员 莫雪 审 判 员 傅敏 二〇一八年六月十三日 法官助理 ** 书 记 员 李兰