浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙03民终991号上诉人（原审被告）：卢益银，男，1965年3月12日出生，汉族，住永嘉县。委托诉讼代理人：庄克建，温州市职工法律维权中心指派的律师。被上诉人（原审原告）：温州建安劳务承包有限公司，住所地：温州市鹿城区南门街道飞霞南路7号。法定代表人：缪银巧，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈廷澍，浙江国兆律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐长锋，浙江国兆律师事务所律师。上诉人卢益银因与被上诉人温州建安劳务承包有限公司（以下简称建安公司）劳动争议一案，不服温州市龙湾区人民法院（2018）浙0303民初798号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月10日立案后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，经过阅卷和询问当事人，合议庭决定不开庭审理。经合议庭评议后，本案现已审理终结。卢益银上诉请求：撤销原判，改判被上诉人给付上诉人医疗保险待遇损失76751.66元及病假工资5850元。事实和理由：一、上诉人与被上诉人建立劳动关系实际已有10余年，劳动合同都是一项目一签，合同签订后交由公司保管。被上诉人承认上诉人工作年限从2016年4月30日开始，只是不承认在此前双方存在劳动关系。仲裁委员会依据《劳动合同书》认定双方劳动关系自2016年4月30日开始，无可口非。上诉人考虑到纠纷系自身患病而非受伤引起，被上诉人若能弥补自己医疗保险待遇损失，则上诉人对工作年限不再执念，其他诉求亦可商谈，但被上诉人目前的做法令其心寒。二、《劳动合同书》和当庭陈述足以证明双方存在劳动关系。1、被上诉人一审提供的《达得利商业广场工程破桩及拆撑劳务分包合同》（以下简称《劳务分包合同》）并不能证明上诉人系张贤迪自行招用。2、《劳动合同书》清楚载明，张贤迪系被上诉人的委托代理人，其以被上诉人代理人身份与上诉人签订书面劳动合同并在“代理人”一栏签字，被上诉人盖具公章，就意味着被上诉人与上诉人建立劳动关系。即便从挂靠法律关系上分析，被上诉人亦无法脱责。3、实务中，建设单位出于建设需要，一般会对建设项目整体进行工伤参保，只需向社保部门提供盖具公章的人员名单，并不需要提供劳动合同，保费为项目造价的1‰，人员众多的项目单就此项操作就可以节省成本支出。被上诉人所谓的签订《劳动合同书》只是为上诉人办理工伤保险，纯属狡辩。4、无论是张贤迪代理被上诉人签订劳动合同，还是上诉人直接从张贤迪处以现金方式领取工资，都不能得出上诉人系张贤迪雇佣的事实。上诉人在被上诉人承包的工地上上班，在相对固定的工作时间，听从被上诉人安排完成整理、清理工作，双方存在的就是劳动关系。此外，《劳动合同书》第十二条还特别约定“乙方（卢益银）承诺在此合同期间不会与其他单位有过签订劳动合同的关系，如有发生愿承担所有责任。”明确了双方劳动关系的唯一性、排他性。原判认定《劳动合同书》第四条C项涉及的劳务分包合同就是《劳务分包合同》，实系受被上诉人误导，况且上诉人在签订《劳动合同书》时对这份《劳务分包合同》并不知晓，被上诉人也没有事先告知，其所谓的以分包协议为准条款不能作为合同履行依据。5、至于上诉人没有考勤的问题。按照《劳动合同书》第五条约定，应由被上诉人制作记工考勤卡交员工保管，作为计算工资的原始凭证，但其没有依约履行合同义务。被上诉人以上诉人没有考勤为由主张上诉人不是其员工，难以成立。三、上诉人要求被上诉人给付医疗保险待遇损失76751.66元及病假工资5850元，于法有据，应予支持。建安公司辩称，一、本案双方从未相互履行劳动法意义上的权利义务，故足以认定双方不存在劳动关系。1、上诉人在一审庭审中已承认其本人系张贤迪招用，《劳动合同书》系张贤迪拿给他签字，日常具体从事何种事务系张贤迪指示安排、接受张贤迪管理及报酬金额每天130元系其本人与张贤迪协商确定等事实。上诉人在劳动仲裁案件的庭审中也承认自己报酬系由张贤迪现金发放，领取报酬后有时有签字，有时候没有签字。上述事实充分证明了与上诉人发生权利义务关系的相对方系张贤迪而非被上诉人，而张贤迪系《劳务分包合同》的承包人，故本案双方显然不存在劳动关系。2、具备用工主体资格的施工承包单位将业务转包、分包给不具备用工主体资格的自然人，则该自然人招用的人员与具备用工主体资格的承包单位之间不存在劳动关系，这早已成为司法实践中的常识。对此，《浙江省高级人民法院、浙江省劳动人事仲裁院(二)》的第一条也已作出了明确的指导意见。二、双方形式上虽然签订了《劳动合同书》，但不能据此就认定双方存在劳动关系。1、签订了劳动合同并不意味着就建立了或存在着劳动关系,只有存在事实上用工关系的，才可认定存在劳动关系。2、本案双方签订《劳动合同书》系基于以下几方面原因：一是基于参加工伤保险的需要，必须履行该形式上的手续；二是建筑行业行政主管部门在行政管理上有强制性要求。因此，被上诉人在一审关于签订《劳动合同书》的原因陈述并非狡辩，而是上诉方“只知其一，不知其二”。3、双方签订的《劳动合同书》并未实际履行。上诉人的报酬金额、计算方式实系由上诉人自行与承包人张贤迪协商确定，并由张贤迪承担。该事实足以证明除《劳动合同书》第四条C项特别约定的“按已签劳务分包合同内容中工作量计算，并以分包协议为准”内容外，该合同其余条款均系格式条款，并未实际履行。且未履行的原因不是被上诉人不履行，而是根本不需要实际履行，因为该合同仅仅是形式。4、上诉人虽然没有参与《劳务分包合同》的签订，但根据张贤迪招用上诉人、向上诉人支付报酬及上诉人从事的普工工作也系该分包工程中一部分等事实，该分包合同显然与本案具有直接关联性。上诉人在上诉状提及的被上诉人与总包方的《劳务分包合同》倒真的与本案不具有关联性。5、上诉人本就没有否认《劳动合同书》形式上的真实性，只是本案的争议并非双方有没有签订过《劳动合同书》，而是签订该《劳动合同书》是否就意味着双方就存在劳动关系。此外，被上诉人与张贤迪之间也并非挂靠关系。6、鉴于我国建设工程领域的实际情况，对于建筑施工从业人员，国家法律、政策目前也只是规定给予基本保障，即保证农民工工资不被拖欠、保证工伤保险待遇能落实，故具备用工主体资格的单位的定性也从“用工主体责任单位”变更为“工伤保险责任单位”，对此各地高院也作出了为数不少的、承担用工主体责任不等于双方存在劳动关系的判决。7、上诉人在被上诉人承揽的工地从事作业是始于2016年4月30日，上诉人由于自身文化水平、对事务的认知水平的原因，错将自己在其他单位工地的从业经历也计算在被上诉人处，显然违背客观事实。建安公司向一审法院起诉请求：判决原告无需给付被告医疗保险待遇损失76751.66元及病假工资5850元。一审法院认定事实：2016年2月17日，总包方温州建设集团有限公司达得利商业广场工程项目部、发包方原告与承包人张贤迪班组签订一份《劳务分包合同》，约定项目部将劳务分包委托原告公司进行，原告并将该工程中的“破桩及拆除基坑支撑梁分项工程”分包给张贤迪班组施工，施工人员由承包人张贤迪自行招用。后张贤迪招用被告进入工地工作，双方约定每天工资为130元，工资以现金方式发放。2016年4月30日原告与被告签订一份建筑工人《劳动合同书》，为被告投保工伤保险。2017年3月19日，被告患脑出血住院，此后便未到工地工作，医疗期限为三个月。2017年7月18日，被告向仲裁机构申请仲裁。2018年1月8日，仲裁机构对该案作出裁决，裁定原告给付被告医疗保险待遇损失76751.66元、病假工资5850元。原告不服该裁决，故诉至温州市龙湾区人民法院。一审法院认为，关于原、被告之间是否成立劳动关系，从原告主张来看，该份《劳动合同书》仅是为被告进行工伤保险履行的形式上的手续。另从被告庭审陈述来看，被告由张贤迪招用，工作安排及工资发放均由张贤迪经手，被告无需考勤，也没有原告发放的公司员工工作证等证件。由此可以得知，原告作为用人单位，其制定的各项劳动规章制度并不适用于被告，被告也不受原告的管理，也没有从事由原告安排的有报酬的劳动。故原、被告之间并不存在实质上的劳动关系，原告无需给付被告医疗保险待遇损失及病假工资。对被告主张双方存在劳动关系的事实，不予采信。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，遂判决原告无需给付被告医疗保险待遇损失76751.66元以及病假工资5850元。案件受理费10元，减半收取计5元，法院予以免收。本案二审审理期间，当事人均没有向本院提交新的证据。本院审核当事人在一审程序中提出的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点系上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系。上诉人主张与被上诉人存在劳动关系，虽然有《劳动合同书》为据，但劳动合同成立并不必然建立劳动关系，双方实际是否存在劳动关系还应结合其他相关事实作出综合判断。本案中，被上诉人针对《劳动合同书》已经提供《劳务分包合同》进行反驳，并就双方之间为何存在《劳动合同书》问题在二审抗辩意见中也已经作出了可以令人信服的解释，故上诉人关于自己与被上诉人之间存在劳动关系的主张依法仍应承担举证责任。由于上诉人对自己的上述主张不能提供其他证据予以充分证明；而根据已查明的事实和上诉人在一审审理中的有关陈述，涉案工程系由建安公司发包给案外人张贤迪，上诉人系由张贤迪招用进入工地工作，其工作内容是由张贤迪指示和安排，工资每天130元是自己与张贤迪协商约定并由张贤迪以现金方式向自己发放，工作中如需请假需向张贤迪提出，等等，上述事实证实上诉人与被上诉人之间并不存在劳动关系的实质内容。因此，原判对上诉人关于自己与被上诉人存在劳动关系的主张不予采信，符合法律规定。上诉人要求被上诉人赔偿医疗保险待遇并支付病假工资，缺乏事实依据，原判予以驳回并无不当。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费10元，由上诉人卢益银负担。本判决为终审判决。审 判 长 郑明岳审 判 员 刘伟达审 判 员 吴跃玲二〇一八年六月二十七日代书记员 刘颖颖