浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙10民终955号 上诉人（原审原告）：申屠卫，男，1971年12月13日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区。 委托诉讼代理人：陆德将，浙江仁联律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：歌山建设集团有限公司，住所地：浙江省东阳市吴宁西路107号。 法定代表人：何向全。 委托诉讼代理人：张进城，男，1979年12月6日出生，汉族，住浙江省东阳市，系歌山建设集团有限公司员工。 委托诉讼代理人：徐丹，女，1978年1月14日出生，汉族，住浙江省杭州市拱墅区，系歌山建设集团有限公司员工。 被上诉人（原审被告）：吴群利，男，1958年1月30日出生，汉族，住浙江省东阳市。 被上诉人（原审被告）：朱茂旺，男，1956年6月9日出生，汉族，住浙江省杭州市拱墅区。 委托诉讼代理人：钱梁，浙江泽大律师事务所律师。 上诉人申屠卫因与被上诉人歌山建设集团有限公司（以下简称歌山集团）、吴群利、朱茂旺建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省天台县人民法院（2017）浙1023民初5127号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月26日立案后，依法组成合议庭，因当事人未提交新证据不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 申屠卫上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、原审认定事实错误。1、2009年、2010年被上诉人歌山集团承包天台名仕苑1#、2#、3#、4#、S#楼及相应地下室工程建设。上诉人因被上诉人歌山集团该工程项目负责人吴群利、朱茂旺的邀请，实际施工天台名仕苑1#、2#、3#、4#、5#楼、地下室及室外工程的电气、给排水、通风、弱电及消防等工程。2012年该整体工程竣工验收合格，2014年整体工程审计完毕。2015年2月16日被上诉人吴群利、朱茂旺代表歌山集团对上诉人所完成的工程量进行结算，确定了歌山集团拖欠上诉人工程款4615690元和应退回履约保证金1350000元及支付期限。二、原审无证据认定吴群利、朱茂旺两人为承包人。整个工程承包人为歌山集团，上诉人在本案开庭前从没听说吴群利、朱茂旺有承包涉案工程行为，庭审中被上诉人歌山集团辩称将涉案工程转包给吴群利、朱茂旺承建但各方均没有提交任何证据证明。三、吴群利、朱茂旺均不是被上诉人歌山集团的内部员工，所有涉案工程的资金、机械设备、技术也不是被上诉人歌山集团提供，因此三被上诉人之间不可能存在企业内部员工的承包关系。如果本案存在《项目施工管理经济责任合同》的事实，那么歌山集团和吴群利、朱茂旺之间是转承包人和违法分包的关系，该行为违反《中华人民共和国建筑法》禁止性规定，属于无效民事行为。原审应当依法认定该合同无效，并将违法转包行为通告建设主管机关。4、即使被上诉人与吴群利、朱茂旺之间存在《项目施工管理经济责任合同》关系，也应当突破合同相对性，上诉人作为实际施工人向转包人歌山集团、违法分包人吴群利、朱茂旺起诉主张支付工程款，应当得到支持。至于本案吴群利、朱茂旺在结算单上签字是代表歌山集团履行职务行为，况且涉案工程款全额是依据被上诉人歌山集团认可的审计结果做出的，绝不应该由于吴群利、朱茂旺两人在结算单上书写“本人欠”等字样就认定其为工程欠款的债务人。退一万步来讲。两人职务行为在结算单上的书写最多只是债务加入。二、原审审判程序严重违法。原审据以认定本案基本事实的证据《项目施工管理经济责任合同》没有经过庭审质证，上诉人无法知晓该证据的三性，而该证据的真实性和合法性直接影响本案基本事实的认定。三、原审适用法律不当。1、原审适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条不当。该条使用主体是承包人，而上诉人是实际施工人。因此，适用主体不同，不能照搬该条文。本案应适用该解释第四条，确认三被上诉人非法转包、违法分包行为无效，适用该解释第二十六条，支持上诉人一审诉请。2、本案是建设工程合同纠纷，建设工程合同事关人民群众生命安全，国家特别制订了《中华人民共和国建筑法》该法为特别法，审理本案时应遵循特别法优于普通法的原则，优先适用建筑法规定。 歌山集团辩称：一、无论歌山集团与朱茂旺、吴群利间的分包行为是否有效，上诉人是与朱茂旺、吴群利签订合同，而非歌山集团。二、结算单对歌山集团无约束力。结算单上的确认人为朱茂旺、吴群利，内容均系个人意思表示，没有代表歌山集团进行结算的意思表示。且在2017年，上诉人向朱茂旺、吴群利主张权利时，朱茂旺、吴群利也未有代表歌山集团的意思表示。三、从实际履行行为看，上诉人的履约保证金是交付给吴群利的，涉案工程款是朱茂旺、吴群利支付给上诉人的。四、歌山集团与朱茂旺、吴群利签订《项目施工管理经济责任承包合同》在一审中均进行了询问和阐述，得到了朱茂旺的认可，上诉人对此未提出异议。五、一审适用法律正确。本案审理的是上诉人与朱茂旺、吴群利之间的分包合同关系，而非歌山集团与朱茂旺、吴群利的合同关系。综上，请求驳回上诉，维持原判。 朱茂旺辩称：1、朱茂旺仅是涉案工程的项目负责人，并非是可以直接对外承担经济责任的主体。涉案工程的总包人系歌山集团，因工程施工所产生的工程款也应当由歌山集团支付，本案的责任主体应该是歌山集团。至于被告朱茂旺、吴群利与歌山集团之间的关系不应当在本案中进行处理。请求法院驳回原告对被告朱茂旺的诉讼请求。2、被告朱茂旺、吴群利虽然与被告歌山集团签订过一份内部经济责任合同，但是在涉案工程施工过程中，歌山集团也对涉案工程给予支持，根据歌山集团的陈述，歌山集团负责涉案整体工程的财务管理，故朱茂旺在本案中只是履行职务行为，不能作为独立的经济责任主体。如果该内部承包合同因朱茂旺并非歌山集团的在册职员工无效的话，朱茂旺同样不是本案的责任主体。3、对上诉人主张的与朱茂旺结算的金额，朱茂旺无异议，对其他部分的款项被告朱茂旺不清楚。对于原告提出的利息部分的请求，被告朱茂旺认为过高，本案原告实际可以预见的损失也应当是资金占用期间的利息损失，请求法院依法予以调整，按照银行贷款基准利率计算。至于原告提及的保证金，据被告朱茂旺了解，保证金应该是交给了歌山集团了。综上，请求法院驳回原告对被告朱茂旺的诉讼请求。关于上诉人提出的本案的内部承包合同，这份内部承包合同在一审时确实没有组织过质证，从程序上来说，上诉人的该点上诉理由是正确的。 吴群利未作答辩 申屠卫向一审法院起诉请求：1、被告歌山集团支付工程款4615690元并按月利率1.5%计算支付自2015年3月30日起至还清日止的利息。2、被告歌山集团退还工程保证金1350000元并按中国人民银行同期同类贷款利率计算支付自2017年5月1日起至还清日止的利息。3、由被告歌山集团承担本案的诉讼费用。案件在审理过程中，原告变更诉讼请求为：1、要求三被告共同支付工程款4615690元并按月利率1.5%计算支付自2015年3月30日起至还清日止的利息。2、三被告共同退还工程保证金1350000元并按中国人民银行同期同类贷款利率计算支付自2017年5月1日起至还清日止的利息。3、由三被告承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2009年、2010年，天台县赞成房地产开发有限公司分别将天台赞成名士苑1#、2#和3#、4#、5#楼及相应地下室工程发包给被告歌山集团。后歌山集团又将上述工程交由被告吴群利和朱茂旺承建，并与两人签订项目施工管理经济责任承包合同，约定上述工程承包给被告吴群利、朱茂旺，由被告吴群利、朱茂旺自负盈亏。之后，吴群利将上述工程中1#、2#、3#楼、地下室及室外工程的电气、给排水、通风、弱电及消防等分部工程分包给原告申屠卫；朱茂旺将上述工程中4#、5#楼及相应地下室工程项目的电气、给排水、通风、弱电及消防等分部工程分包给原告申屠卫；双方基于信任未签订书面合同，但是原告已经实际进行了施工。另外，在原告施工过程中，被告吴群利个人向原告收取1350000元工程保证金。2012年上述涉案工程整体竣工验收合格，2014年1月上述工程审计完毕。2015年2月16日，原告与被告吴群利、朱茂旺进行结算，被告吴群利和朱茂旺分别出具一份结算单。被告吴群利出具的结算单中载明“其中申屠卫承建的前述水电安装、消防等工程总工程款为23043023元，扣除原先和吴群利约定好的工程总价款的百分之十作为项目实施费上交吴群利（包括税金、公司管理费配合费等一切费用），吴群利现已支付申屠卫该项目工程款18250000元，尚欠申屠卫该项目工程款为2488720元”、“申屠卫交给吴群利1#、2#、3#楼工程保证金共计1350000元，吴群利尚未归还给申屠卫。综上，吴群利共欠申屠卫3838720元”、“在2015年3月30日前不支付此工程款，月利息按1.5分支付”。后经原告催讨，被告吴群利又承诺在2017年4月30日前全部归还并在其出具的结算单中记载“本人2015年2月16日出具的此结算单共计欠申屠卫叁佰捌拾叁万捌仟柒佰贰拾元。由于本人资金困难一直没有归还。现本人承诺在2017年4月30日前全部归还”。被告朱茂旺出具的结算单中载明“其中申屠卫承建的前述水电安装、消防等工程总工程款为10500000元，扣除原先和朱茂旺约定好的工程总价款的百分之十作为项目实施费上交朱茂旺（包括税金、公司管理费配合费等一切费用），朱茂旺现已支付申屠卫该项目工程款7323030元，尚欠申屠卫该项目工程款为2126970元”。之后，同样经原告催讨，被告朱茂旺又在其出具的结算单中写明“本人2015年2月16日出具的此份结算单共计欠申屠卫人民币贰佰壹拾贰万陆仟玖佰柒拾元，由于本人资金困难一直没有归还申屠卫。现本人承诺在2017年12月30日前归还申屠卫壹佰陆拾贰万元正”、“所欠工程款从2015年3月30日起按月息1.5%计取”。被告吴群利、朱茂旺做出承诺后，未支付结算单中载明的款项。另查明，被告朱茂旺系浙江省建工集团有限责任公司的在册员工，2011年6月退休。 一审法院认为，关于本案第一个争议焦点——本案的责任主体是谁的问题，本院认为，在本案中，根据原告申屠卫仅凭其与被告吴群利、朱茂旺的口头约定，就从被告吴群利、朱茂旺手中承包涉案工程并实际进行施工，且在施工完毕之后又直接与吴群利、朱茂旺进行结算，而吴群利、朱茂旺在结算单中也承诺个人愿意全部归还等客观事实，故有理由相信原告在承建本案涉案工程之初就是基于对吴群利、朱茂旺个人的信任，与吴群利、朱茂旺建立合同关系，之后双方进行结算的行为也是双方对相互之间存在合同关系的一种确认，故本案中原告与被告吴群利、朱茂旺建立了一种事实上的建设工程的分包合同关系，而非与被告歌山集团建立分包合同关系。根据合同相对性原则，合同关系只能发生在特定的主体之间，只有合同关系当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或提起诉讼，故本案原告只能根据其与被告吴群利、朱茂旺之间形成的事实上的建设工程分包合同关系，向吴群利、朱茂旺主张相应权利，更何况本案原告起诉所依据的两份结算单也明确载明了付款主体为吴群利和朱茂旺个人，原告根据被告吴群利、朱茂旺出具的结算单载明的内容提出的各项请求只能由被告吴群利、朱茂旺来承担，而不能突破合同相对性要求与其无建设工程分包合同关系也未参与分包工程的结算的被告歌山集团承担结算单中载明的付款义务，综上，本案的付款责任主体应为被告吴群利和朱茂旺，原告可以要求被告吴群利、朱茂旺分别按照各自在结算单中所作出的承诺承担相应的付款责任。被告朱茂旺辩称其与被告歌山集团之间存在内部承包合同关系，其分包行为系职务行为，故其不应承担付款责任，缺乏依据，对其意见不予采纳。关于本案第二个争议焦点，原告主张的各项费用是否合理问题，该院认为本案被告吴群利、朱茂旺出具的结算单中所作出的承诺系两人真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，应为有效，原告主张的各项费用，合理合法。被告朱茂旺称结算单中载明的利息过高，缺乏依据，对该意见不予采纳。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十二条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定于2018年3月1日判决：一、限被告吴群利在本判决生效之日起十日内支付原告申屠卫工程款2488720元并支付利息，利息按照月利率15‰计算从2015年3月31日起算至履行完毕之日止。二、限被告吴群利在本判决生效之日起十日内归还原告申屠卫工程款保证金1350000元并赔偿利息损失，利息按照中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算从2017年5月1日起算至履行完毕之日止。三、限被告朱茂旺在本判决生效之日起十日内支付原告申屠卫工程款2126970元并支付利息，利息按照月利率15‰计算从2015年3月30日起算至履行完毕之日止。四、驳回原告申屠卫其他诉讼请求。本案受理费67560元，由被告吴群利负担41700元，由被告朱茂旺负担25860元。 本院二审期间，当事人没有提交证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案争执焦点为：一、两份结算单的相对方是被上诉人歌山集团还是吴群利、朱茂旺。本案两份结算单是认定事实的直接证据，据该两份结算单载明的“工程项目由朱茂旺、吴群利为项目负责人并实际承建，朱茂旺、吴群利将分部工程分包给申屠卫承建（双方基于信任未签订书面合同）”，“现双方对于前述工程特此结算，由朱茂旺、吴群利出具本结算单以作为结算依据。结算确认人：朱茂旺、吴群利”及2017年朱茂旺、吴群利作为承诺人重新向上诉人承诺的“本人欠申屠卫…，由于本人资金困难没有归还，现本人承诺…”等内容可知，该结算行为发生在上诉人申屠卫与朱茂旺、吴群利之间，结算单上并未出现被上诉人歌山集团，也未见朱茂旺、吴群利代表歌山集团的意思表示。且就该问题朱茂旺、吴群利在2017年又与上诉人申屠卫继续确认债权并约定利息。在2015年至2017年两次债权确认期间，均未出现被上诉人歌山集团作为合同相对方的签字公章，上诉人亦未有向歌山集团主张债权的行为。上诉人称其在本案开庭前不知歌山集团与朱茂旺、吴群利之间存在承包，其与朱茂旺、吴群利之间不存在转包行为的说法与两份结算单载明的内容完全相悖，且上诉人在长达三四年的时间一直向朱茂旺、吴群利主张债权，而不向歌山集团主张权利，与常理不符，本院不予采信。朱茂旺、吴群利在工程结算审定单上代表歌山集团签字的行为是实，但无法推定其在出具结算单时也是代表了歌山集团签字或经歌山集团的授权所谓。且上诉人已收取的工程款均是朱茂旺、吴群利支付，而非歌山集团支付。故一审认定结算单的相对方是吴群利、朱茂旺事实清楚，上诉人要求歌山集团支付款项的依据不足，本院不予采信。二、原审程序是否合法。歌山集团与朱茂旺、吴群利之间存在承包，朱茂旺、吴群利与申屠卫之间存在转包的事实在上诉人自己举证的结算单上有了明确的记载，原审法院亦向歌山集团、朱茂旺核实是否存在承包合同，得到了歌山集团与朱茂旺的肯定答复，故原审认定相关事实有证据佐证，程序合法。三、原审适用法律是否正确。上诉人不认可三方间存在分包转包关系，亦未在一审提出相关诉讼请求，不属于一审审理范围，其在二审提起该请求不符合法律规定，可另案进行主张。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费67560元，由上诉人申屠卫负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 阮丹军 审 判 员 胡精华 审 判 员 王安安 二〇一八年六月七日 代书记员 郭巧燕 ?*ArabicDash?-12-? ?*ArabicDash?-11-?