四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川01民终6728号 上诉人（原审被告）：陈涛，男，1982年9月17日出生，汉族，住成都市青羊区。 委托诉讼代理人：唐贵宣，北京市中盾（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：廖建华，女，1963年9月6日出生，汉族，户籍地成都市成华区，现住金堂县。 委托诉讼代理人：张进，四川东烜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡琳，四川东烜律师事务所律师。 原审被告：张艳，女，1983年10月7日出生，汉族，住金堂县。 原审被告：成都宇腾信息技术有限公司，住所地成都市锦江区一环路东五段108号1栋2单元5层501号。 法定代表人：陈涛，总经理。 上诉人陈涛因与被上诉人廖建华、原审被告张艳、成都宇腾信息技术有限公司（以下简称宇腾公司）民间借贷纠纷一案，不服四川省金堂县人民法院(2017)川0121民初1074号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈涛的委托诉讼代理人唐贵宣、被上诉人廖建华的委托诉讼代理人张进、胡琳到庭参加诉讼，原审被告张艳、宇腾公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。 陈涛上诉请求：1.撤销(2017)川0121民初1074号民事判决；2.驳回廖建华对陈涛的诉讼请求；3.对一审判决将40万元投资款定性为借款进行纠正；4.一、二审诉讼费由廖建华承担。事实和理由：1.一审认定“公司财产与股东财产无法进行区分”错误，陈涛作为公司法定代表人将个人账号与pos机绑定，不存在损害公司利益及其他债权人利益的行为；2.一审认定陈涛未举证证明公司有独立账户和财务管理错误；3.一审认定40万元投资款为借款错误。故陈涛不应对宇腾公司债务承担连带偿还责任，故请求改判。 廖建华答辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 原审被告张艳、宇腾公司未到庭陈述，也未提交书面陈述意见。 廖建华向一审法院起诉请求：1.判令陈涛、张艳、宇腾公司共同向廖建华返还借款本金200万元及利息（利息自2015年11月4日起按本金200万元，月息2%计算至付清时止）；2.判令陈涛、张艳、宇腾公司承担廖建华支出的律师费5万元；3.本案诉讼费由陈涛、张艳、宇腾公司承担。 一审法院认定事实：2015年3月30日，廖建华与宇腾公司签订编号2015033001的《借款合同》，合同约定宇腾公司向廖建华借款100万元，借款期限2015年3月30日至2016年3月29日，月利息2万元，利息在每月29日转入廖建华指定银行账户。2015年5月19日，廖建华与宇腾公司签订编号2015051901的《借款合同》，合同约定宇腾公司向廖建华借款60万元，借款期限2015年5月19日至2016年5月18日，月利息15000元，利息在每月18日转入廖建华指定银行账户。2015年6月17日、2015年6月24日，廖建华（乙方）与宇腾公司（甲方）分别签订编号为2015061701和编号为2015062401的《股权转让协议（一家Ｅ＋社区）》，前一份约定金额为30万元，固定股息为每月2%，期限从2015年6月17日至2016年6月16日止，后一份约定金额为10万元，固定股息为每月2.5%，其余合同条款均一致，与本案相关条款有：2.1甲方同意将其“一家Ｅ＋社区项目”所持股权中的……股以人民币：……转让给乙方，乙方同意按此价购买该股权。2.3甲方保证乙方受让股权且接受乙方委托行使表决权后，目标公司经营业绩良好，保证每月向乙方按出资的……分配固定股息……，甲方保证从……至……止，按本合同规定支付乙方股息。3.1回购标的回购标的系指本协议中乙方所受让的甲方股权。3.2回购条件如任何一月公司未按本协议第2.3条的约定向乙方分配固定股息，则甲方应回购乙方股份并同时将2.3条承诺的股息一并结算给乙方。3.3回购价格甲方应按乙方依据本协议支付的股权转让价款原价回购股权。3.4回购时间根据公司的规定应当分红的时间届满，而公司股东会议决议该年度不向乙方分配股息之日起10日内，甲方应当与乙方签订股权回购协议，并按该协议的约定履行。上述协议签订后，廖建华采取ＰＯＳ机刷卡方式给付了总计200万元款项。宇腾公司收到款项后，分别于2015年3月30日、2015年5月19日、2015年6月17日、2015年6月24日向廖建华出具《收款确认书》，分别确认收到廖建华100万元、60万元、30万元、10万元款项，并自收款后开始按月支付利息，利息支付至2015年11月4日。此后未再给付利息，也未归还本金。2015年12月8日，陈涛向廖建华出具欠条两张，一张载明：“欠条今欠到廖建华人民币200万元（大写：贰佰万元）欠款人：陈涛日期：2015年12月8日。”一张载明：“欠条今欠到廖建华人民币87000元（大写捌万柒仟元整）。欠款人：陈涛日期：2015年12月8日。”2016年8月14日，廖建华与陈涛就前期利息进行结算，结算金额为32.7万元，双方签订《还款协议》，《还款协议》载明：出借人廖建华，借款人陈涛，协议约定该笔款项分四期归还，最后一期在2016年11月30日，其中协议第二条违约责任约定：“1.乙方违反本协议，到期未还款，甲方有权要求乙方一次性归还借款，并有权要求乙方支付延期还款期间的利息。2.乙方未如期归还借款时，乙方还应当向甲方支付实现债权所支付的误工费、差旅费、诉讼费、保全费、律师费等费用。”2017年2月27日，廖建华为催要本案欠款，与四川东烜律师事务所签订《委托代理人合同》，委托四川东烜律师事务所代为起诉等事务，合同第五条第2项约定：“风险代理方式甲方在本合同签订之日起三日内，向乙方支付基本代理费人民币贰万元，并在收到款项后三日内依据收到款项的15%向乙方支付律师风险代理费”，廖建华已支付了代理费2万元。一审另查明，陈涛和张艳原系夫妻关系，2015年11月24日，陈涛、张艳登记离婚，二人是宇腾公司的股东，陈涛同时任宇腾公司法定代表人。本案廖建华相应款项通过宇腾公司ＰＯＳ机刷卡给付，商户号为30×××44，该商户号绑定银行账户为陈涛在招商银行卡号为62×××39、账户37×××00的银行账户，ＰＯＳ机刷卡后资金直接进入上述陈涛个人银行账户，2011年4月15日至2017年9月15日期间，该银行账户资金转入陈涛、张艳等多个个人银行账户，转款到支付宝、财富通、信用卡还款等消费支出。 一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护，自然人之间的借款合同，自收到借款时生效。本案的争议焦点一是借款本金的认定。二是陈涛、张艳、宇腾公司是否承担还款义务。关于焦点一。对于借款160万元，双方均无异议，一审法院予以确认。关于股权转让协议约定的40万元是否认定为借款。双方签订的虽名为股权转让协议，但从协议约定宇腾公司按月支付固定股息，且一定期限后，廖建华要求退股，宇腾公司需无条件支付廖建华出资，廖建华不承担任何经营风险及获取分红的方式，不符合法律关于股东以其认缴的出资额对公司承担责任以及股东根据其出资比例分红的规定，更符合民间借贷中借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的特征，故，廖建华、宇腾公司签订的股权转让协议实为借款协议，股权转让费40万元，应当认定为借款本金40万元。综上，本案借款本金为200万元。关于陈涛、张艳、宇腾公司是否应当承担还款义务的问题。根据借款合同及股权转让协议以及廖建华、宇腾公司、陈涛、张艳在庭审中的陈述，可以认定宇腾公司为借款主体，应当承担还款义务。廖建华主张宇腾公司与股东陈涛、张艳之间构成财产混同，陈涛、张艳予以否认。一审法院认为，我国实行银行账户实名制，账户所有人原则是账户资金的权利人。同时，根据《会计法》《税收征收管理法》《企业会计基本准则》等相关规定，公司应当使用单位账户对外开展经营行为，公司账户与管理人员、股东账户之间不得进行非法的资金往来，以保证公司财产的独立性和正常的经济秩序。根据本案查明的事实，自2014年至2017年期间，包括本案借款在内的宇腾公司的POS机刷卡收款均进入陈涛个人银行账户，而陈涛的该个人银行账户与陈涛、张艳的其他个人银行账户之间账户资金往来频繁，账户明细显示部分资金用于消费、信用卡还款等，金额巨大，用途复杂，导致公司财产与股东财产无法进行区分。陈涛方抗辩宇腾公司有独立的公司账户、账务管理，但未提交证据予以证明，也与上述查明的事实相悖，一审法院不予采信。因宇腾公司与股东之间构成财产混同，公司已经失去了独立承担债务的基础。现宇腾公司经营困难，无力归还借款。《中华人民共和国公司法》第二十条第一款、第三款分别规定：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。”“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”廖建华关于宇腾公司与股东陈涛、张艳财产形成混同，应当承担还款责任的主张成立。现借款期限已经届满，廖建华主张宇腾公司、陈涛、张艳归还借款，一审法院予以支持。廖建华关于利息的主张，根据双方借款协议，约定了借款利率为月利率2%和2.5%，现廖建华主张按照月利率2%计算借款期限内的利息，符合法律规定，一审法院予以支持。廖建华关于借款期限届满后的逾期利息按照月利率2%计算的主张，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条“借贷双方对逾期利率有约定的，从起约定，但已不超过年利率24%为先。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：……（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日按照借期内的利率支付租金占用期间利息的，人民法院应予支持。”之规定，一审法院予以支持。双方对利息支付至2015年11月4日的事实无异议，一审法院确定利息自2015年11月5日开始计算。关于廖建华主张的律师费，根据廖建华与陈涛签订的《还款计划》，约定陈涛未按期还款，所产生的律师费由陈涛承担，且本案廖建华实际聘请了律师，但廖建华与其代理人签订的代理方式为风险代理，现实际已经发生的代理费为2万元，一审法院予以支持，对于未实际发生的费用，一审法院不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条、第二十九条，《中华人民共和国公司法》第二十条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、宇腾公司于判决生效之日起十日内归还廖建华借款200万元及利息（利息计算方式：以200万元为本金，自2015年11月5日起按照月利率2%计算至付清之日止）；二、宇腾公司于判决生效之日起十日内给廖建华律师费2万元；三、陈涛、张艳对判决第一项、第二项中的借款本金、利息及律师费承担连带清偿责任；四、驳回廖建华的其他诉讼请求。一审案件受理费22800元，保全费5000元由宇腾公司、陈涛、张艳负担。 本院二审期间，当事人未提交新证据，本院经审理查明的事实与一审一致。 本院认为，本案二审争议焦点为以下两点：一是案涉借款本金数额，二是陈涛应否对宇腾公司的债务承担连带清偿责任。对此，本院分别评判如下： 一、关于本案借款本金的数额。关于两份《借款合同》约定的160万元借款，双方均无异议，本院予以确认。关于两份《股权转让协议（一家E+社区）》约定的40万元，陈涛上诉认为是投资款并非借款。本院认为，根据《股权转让协议（一家E+社区）》关于每月固定股息、无条件回购股权、按照原价回购股权等内容的约定，更符合民间借贷的实质。首先，宇腾公司每月向廖建华支付固定金额股息，不受公司经营损益的影响；其次，廖建华可要求宇腾公司无条件按原价回购股权，亦不承担公司的经营风险；再次，该协议签订后，并未进行股东变更登记，约定的股权转让并未实际履行；最后，陈涛于2015年12月8日出具欠条载明欠廖建华200万元，在双方无其他借款往来的情况下，陈涛亦认可该40万元与160万元共同构成对廖建华的欠款，而非投资款。上述四点可以看出该协议名为股权转让实为借款，一审认定协议约定的40万元为借款并无不当，本院予以确认。陈涛的该项上述理由不成立，本院不予支持，故案涉借款本金为200万元。 二、关于陈涛应否承担连带清偿责任。陈涛上诉称其作为宇腾公司的法定代表人，为方便公司开展业务将其个人银行卡绑定公司pos机并未损害公司或其他人利益，且pos机也绑定了公司账户，故其不应承担连带清偿责任。本院认为，陈涛个人银行卡绑定公司pos机，公司资金直接进入陈涛个人账户，且该账户既有公司资金亦有其个人资金，在2011年4月至2017年9月期间，该账户资金转入陈涛、张艳等多个个人账户及转款到支付宝、财富通等平台消费，已无法区分公司财产与陈涛个人财产，导致公司与股东财产混同。此外，公司pos机虽然同时绑定了公司账户，但刷卡资金全部进入了陈涛个人银行账户，并未进入公司账户。一审认定陈涛对宇腾公司的债务承担连带清偿责任，并无不当，且已详细阐述，本院予以维持。 综上所述，陈涛的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22800元，由上诉人陈涛负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 任文磊 审 判 员 王晓川 审 判 员 刘冠男 二〇一八年六月十二日 法官助理 彭奕翙 书 记 员 周芋莲