上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2018）沪01民终5502号上诉人（原审被告）：刘明恺，男，1985年1月28日生，汉族，户籍地上海市浦东新区，现住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：李美娜（系刘明恺妻子），1986年5月12日生，汉族，住址同刘明恺。被上诉人（原审原告）：张定国【原XX部（个体工商户）经营者】，1960年12月17日生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：吴晓东，上海市郑传本律师事务所律师。上诉人刘明恺因与被上诉人张定国装饰装修合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初71124号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人刘明恺上诉请求：撤销原判，改判支持刘明恺由于XX部（以下简称XX部）没有装修资质需要退还刘明恺工程款中的企业管理费和利润共计人民币（下同）15,341.80元。事实和理由：因XX部没有室内装修的施工资质，故一审认定对工程造价增项部分所含企业管理费和利润予以扣除。现刘明恺要求对XX部本次装修所有工程项目中的企业管理费和利润计15,341.80元一并扣除。被上诉人张定国辩称：装修合同约定的装修费用仅包含材料费和人工费，并不包含企业管理费和利润。刘明恺的上诉诉请没有事实和法律依据，请求二审法院依法维持原判。XX部向一审法院起诉请求判令：刘明恺支付XX部装修款65,092元（审理中变更为48,030元，其中合同约定未付装修款18,000元，合同外的材料费、人工费等30,030元）。一审法院认定事实如下：2015年8月15日，XX部、刘明恺签订装修合同一份，约定由XX部对坐落于上海市浦东新区XX路XX弄XX号XX室房屋（以下简称601室房屋）进行室内装修，装修施工内容按“室内装修项目预算书”（以下简称预算书），承包方式为部分承包，总价款经双方协商后确定为150,000元；变更施工内容，需提供纸质变更申请单，双方签字认可，变更部分的工程款按实另计；工期：自2015年8月15日开工，至同年12月31日竣工；付款方式：根据预算书先施工后付款原则，按批付款，按部装修由XX部预先告知需装修步骤，得到刘明恺认可后，进行施工，施工完毕，结算该部分费用。装修合同签订后，XX部进行了装修施工，刘明恺至同年12月共计支付XX部装修款135,000元。2016年1月，因双方就房屋装修的项目和质量等产生纠纷，刘明恺拒绝支付剩余装修款，故XX部提起本案诉讼。另查明，1、XX部不具有房屋装饰装修资质。2、一审中，经万隆建设工程咨询集团有限公司司法鉴定，鉴定意见为：就XX部主张的预算外装修材料人工费用中无争议部分造价为21,788元（含企业管理费和利润609元，直接费用为21,179元）；有争议部分造价为8,242元（含企业管理费和利润1,452元），具体内容为：1、切割混凝土墙人工费4,860元（已含企业管理费和利润，直接费用为3,707元），XX部主张6楼客厅、7楼主卧、衣柜处有部分混凝土需要切割拆除，此部分施工内容系刘明恺在施工过程中额外提出，因此需要另行计取结算费用。刘明恺主张XX部签订合同时就已经明确该些墙需要拆除，至于是敲除还是切割不是其考虑范围，应包含在合同预算的“拆旧打洞”费用中。2、（主卧）衣柜及木板造价1,552元（已含企业管理费和利润，直接费用为1,253元），XX部主张此项目系刘明恺额外要求增加施工；刘明恺主张此费用包含在合同“衣帽间衣橱及柜”一项中。3、大玻璃上楼费用1,000元，XX部主张该项内容系刘明恺施工过程中额外要求施工，应增加费用；刘明恺主张从未变换过施工要求，玻璃是通过何种方式运上楼都应由XX部承担费用。4、厨房水斗、龙头造价680元，XX部主张由其购买安装，刘明恺主张已将其安装的水斗拆除，重新安装新的水斗及龙头。5、门铃造价150元，XX部主张施工过程中帮刘明恺更换了门铃，刘明恺主张此门铃原来交房时就有，并非XX部更换。因司法鉴定，XX部已预缴鉴定费2,000元。3、因本次装修，刘明恺亦已向一审法院提起诉讼【案号：（2016）沪0115民初14598号】，要求判令XX部：1、支付违约金30,000元；2、赔偿客厅、厨房、洗手间墙地砖人工费8,718元；3、赔偿鞋柜费用1,350元；4、扣除未装修费用（客厅装饰橱1,450元、淋浴房980元、七楼衣帽间移门1,596元）；5、赔偿5,000元（七楼楼梯间阳光房处的玻璃、玻璃门套尺寸不符）；6、赔偿木地板损坏费用3,000元；7、赔偿橱柜门板缺少、南卧室门板破损、北卧室门板缺少费用3,000元。一审审理中，XX部、刘明恺确认预算书内如下装修费用予以扣除：6楼客厅落地铝合金窗面积误差费用211元、7楼主卧落地铝合金窗面积误差费用3,663元、7楼南露台铝合金顶面积误差费用1,409元、6楼厨房落地橱柜烤漆门板183元、莎安娜米黄石231元、6楼淋浴房980元、挡水条380元、淋浴龙头安装60元、6楼鞋柜装饰柜五金件250元、6楼7楼窗前不锈钢栏杆价差300元、北露台窗前不锈钢栏杆3,100元、北露台墙砖费用750元、客厅金箔费用850元，上述合计12,367元。XX部、刘明恺确认鉴定意见中预算外装修材料人工费用中无争议部分的如下费用予以扣除：7楼浴霸费用750元、客厅艺术装饰灯具费用152元，合计902元。XX部、刘明恺确认预算外增加费用（司法鉴定外费用）：北露台贴瓷砖费用2,150元。刘明恺主张因鉴定意见中将墙纸费用列入增加项目，且XX部贴墙纸前未做基膜，故预算书中的走道墙面涂料498元、衣帽间墙面涂料375.90元、扶梯间墙面涂料731.60元、贴墙纸人工费用2,130.90元，合计3,736.40元应予扣除。XX部对贴墙纸人工费用2,130.90元不同意扣除，认为其在贴墙纸前做过了2遍基膜。XX部确认鉴定意见中（主卧）衣柜及木板造价1,552元（已含企业管理费和利润，直接费用为1,253元）系增加的1.98平方米2扇柜门费用，刘明恺对此装修物予以确认，但认为已包含在预算内。一审法院认为，XX部、刘明恺就601室房屋签订的装修合同，虽系当事人的真实意思表示，但XX部并不具有室内房屋装修资质，故双方签订的装修合同依法应属无效。因XX部对601室房屋已进行装修，刘明恺亦实际居住使用，故一审法院确定由刘明恺按XX部实际装修内容予以折价补偿。就预算书内明确的装修费用，XX部主张按总价款153,000元结算，因刘明恺仅确认按双方确认的150,000元结算，且XX部也无其他证据证明差额3,000元的由来，另XX部在本案中亦主张了增项费用，故就XX部上述主张不予采信，确认应按预算书内装修总价款150,000元计算。XX部、刘明恺确认预算书内应予扣除装修费用12,367元，于法不悖，予以照准。刘明恺主张应予扣除预算书中的走道墙面涂料498元、衣帽间墙面涂料375.90元、扶梯间墙面涂料731.60元、贴墙纸人工费用2,130.90元，合计3,736.40元。对此，XX部虽不同意扣除贴墙纸人工费用2,130.90元，但根据司法鉴定意见，其中增项费用中包括了601室房屋的贴墙纸材料和人工费用，且XX部亦无证据证明其进行了基膜处理，故刘明恺要求扣除上述费用，予以支持。据此，预算书内装修费用应予扣除16,103.40元。就预算外装修材料及人工费用，根据鉴定意见，其中无争议部分造价为21,788元，但该费用所含企业管理费和利润609元，因XX部系个体工商户，并无装修资质，故一审法院按扣除该款后的直接费用21,179元进行计算。XX部、刘明恺确认扣除其中7楼浴霸费用750元、客厅艺术装饰灯具费用152元，合计902元，于法不悖，予以照准。对于鉴定意见中双方争议的增项费用：1、切割混凝土墙人工费4,860元（已含企业管理费和利润，直接费用为3,707元），XX部主张6楼客厅、7楼主卧、衣柜处有部分混凝土需要切割拆除，需要另行计取结算费用。对此刘明恺虽持异议，但因预算书中仅明确“拆旧打洞”费用，且该“拆旧打洞”费用金额与墙体切割费用金额明显有很大差距，故就XX部的主张，予以采纳，但该费用金额，按直接费用3,707元进行计算。2、（主卧）衣柜及木板造价1,552元（已含企业管理费和利润，直接费用为1,253元），双方确认为2扇柜门费用，刘明恺认为该项目在预算书中已包含，对此，因预算书中明确为“主卧衣帽间衣橱及柜（生态板）”，应仅系约定了制作柜体，并不包含柜门，故对XX部该主张予以采纳，但金额按直接费用1,253元计算。3、大玻璃上楼费用1,000元，XX部主张此项内容系刘明恺施工过程中额外要求，应增加费用，对此并无相应证据证明，不予支持。4、厨房水斗、龙头造价680元，刘明恺主张已将XX部安装的水斗拆除，重新安装新的水斗及龙头，但对此并无相应证据证明，难以采纳。5、门铃造价150元，XX部主张施工过程中帮刘明恺更换了门铃，但无相应证据提供，难以支持。XX部、刘明恺另确认预算外增加北露台贴瓷砖费用2,150元，于法不悖，予以照准。据此，本案预算书外增加费用为28,067元。综上，上述预算书内、外装修费用合计为161,963.60元，刘明恺现已支付135,000元，差额26,963.60元由刘明恺补偿XX部。一审法院审理后，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条之规定，于二○一八年二月二十八日作出判决：刘明恺于判决生效之日起十日内支付XX部人民币26,963.60元。负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,001元，鉴定费2,000元，合计3,001元，由XX部负担801元，刘明恺负担2,200元。经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院依法予以确认。本院另查明，XX部已于2017年3月16日注销。二审审理中，刘明恺对由张定国承继XX部注销后的相关权利义务不持异议。本院认为，鉴于XX部已于2017年3月16日注销，而张定国系原XX部（个体工商户）的经营者，现刘明恺、张定国对应由张定国承继XX部相应权利义务均不持异议，故本案应以XX部的经营者张定国作为诉讼主体。就刘明恺的上诉诉请。刘明恺的主要上诉理由系认为，一审法院对预算外造价扣除了企业管理费和利润，故对双方预算书内装修费用亦应扣除企业管理费和利润。对此，因预算外费用系由鉴定单位套用相关定额予以确定，一审法院根据其计算规则而扣除了其中的企业管理费及利润，但预算书内装修费用系基于双方合意而约定的闭口价格，即确定预算内费用和预算外费用的基础不同，故刘明恺要求将确定预算外费用的计算原则适用于双方经合意确定的预算内费用，缺乏依据，对其上诉诉请，本院不予支持。鉴于XX部已经注销，其经营者张定国应作为本案诉讼主体，故本院对一审判决主文予以变更。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，判决如下：变更上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初71124号民事判决主文为：刘明恺于本判决生效之日起十日内支付张定国人民币26,963.60元。负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币1,001元，鉴定费人民币2,000元，合计人民币3,001元，由张定国负担801元，由刘明恺负担2,200元。二审案件受理费人民币187.50元，由刘明恺负担。本判决为终审判决。审判长  张薇佳审判员  陈蓓蓉审判员  唐建芳二〇一八年六月二十八日书记员  莫 莉附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。