河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫民终320号上诉人（一审被告）：安远县桐远果业专业合作社，住所地江西省安远县车头镇**村。法定代表人：陈文华，该社社长。委托诉讼代理人：刘润涛，浙江子城律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：农夫山泉股份有限公司,住所地浙江省杭州市西湖区葛衙庄**。法定代表人：钟睒睒，该公司董事长。委托诉讼代理人：张文彬，河南妙德律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑孟阳，河南妙德律师事务所实习律师。一审被告：中牟县杨氏跃通鲜果行，经营场所中牟县万邦物流园************。经营者：林跃通，男，1983年8月5日出生，汉族，住福建省漳浦县旧镇镇东厝村顶东坡**。上诉人安远县桐远果业专业合作社（以下简称桐远果业合作社）因与被上诉人农夫山泉股份有限公司（以下简称农夫山泉公司）、一审被告中牟县杨氏跃通鲜果行（以下简称跃通鲜果行）、不正当竞争纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院(2017)豫01民初4153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人桐远果业合作社的委托诉讼代理人刘润涛，被上诉人农夫山泉公司的委托诉讼代理人张文彬、郑孟阳，均到庭参加诉讼。跃通鲜果行经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理总结。桐远果业合作社上诉请求：1、撤销一审判决，驳回农夫山泉公司的诉讼请求。2、一、二审案件受理费由农夫山泉公司负担。事实和理由：1、农夫山泉17.5°橙并非知名商品。农夫山泉17.5°橙投放市场时间不长，该类橙子在整个赣南脐橙中占比也比较低，农夫山泉商标虽然在水、饮料领域知名度比较高，但并不及于其他商品。2、农夫山泉17.5°橙这个名称也并非特有名称，从17.5°的组成来看，17.5是糖酸比值，不能为相关公众作为商品来源识别，农夫山泉公司及其关联公司曾在新鲜水果等商品上申请17.5°以及17.5°橙商标注册，也均被商标局驳回，理由是在新鲜水果、蔬菜等商品上申请注册该类商标仅直接表示商品的质量性能，不具有显著性，所以17.5°作为新鲜水果的商品名称也同样缺乏显著性。由于17.5°是糖酸比值，蔬菜水果行业将17.5°作为描述脐橙等商品质量特点、指代糖酸比值达17.5度的这一类橙子的通用名称属于正当使用。3、农夫山泉公司涉案产品包装装潢不具有独特性、显著性，不属于产品的特有包装装潢。农夫山泉公司使用的包装装潢是鲜橙行业的通用设计，而非其特有设计，一审判决未采用整体观察的方法，过分强调类似笑脸的图案在整体包装装潢中的作用，将行业通用设计、介绍脐橙糖酸比的文字认定为农夫山泉公司的特有包装装潢，系事实认定错误。4、被控侵权商品包装上使用17.5°用于描述脐橙糖酸比，是直接表示商品的质量、成分等特点，并显著标记为“黄金糖酸比”，不是作为商品名称使用，农夫山泉公司无权禁止他人正当使用，且被控侵权产品包装上以显著方式标注了商标标志，包装两侧均印有企业信息二维码等区别标记，不会与农夫山泉公司产品产生混淆误认。且一审判决未对商品名称、包装、装潢分别进行比对的情况下，武断地得出容易导致消费者对产品来源产生混淆的结论，事实认定错误。农夫山泉公司脐橙产量、销售额、利润等主要经济指标在同行业中排位极低，没有证据证明纠纷发生前其在郑州区域销售，也没有证据证明经过农夫山泉公司的使用17.5°脐橙已与农夫山泉公司建立了特定联系。且农夫山泉公司与案外人签订了《战略合作协议》，即使涉案产品构成知名商品特有名称，也属于案外人所有，农夫山泉公司无权主张。5、一审法院对桐远果业合作社提供的证据未一一记载，对证据的质证意见也未记载，违反法定程序。农夫山泉公司辩称，1、一审法院根据相关公众对商品的知晓程度、市场销售情况、广告宣传投入、该商品在权威性评奖评优中的获奖记录以及作为知名商品受保护的记录等因素进行综合判断，认定农夫山泉“17.5°”橙属于知名商品认定事实清楚。2、17.5°并非橙类产品通用名称，也非直接表示橙类产品的质量，我国至今没有在橙类产品上使用糖酸比的概念或者糖酸比区间作为标准或者质量参数。17.5°名称是农夫山泉公司首先使用，具有首创性，而且被商标权驳回商标注册申请并不必然导致不构成知名商品的特有名称。只要一种商品名称在市场上具有区分相关商品的作用，就应认定其具有特有名称意义。3、农夫山泉产品的包装装潢，是享有专利权和著作权的设计，创意独特，色彩鲜明，具有区别商品来源的显著特征。而桐远果业合作社在果品行业经营多年，对农夫山泉公司推广17.5°脐橙的事实理应了解，故其行为明显违背诚信原则，且其存在故意混淆17.5°与17.5概念，应承担相应责任。4、一审双方当事人对对方证据均给予了充分的质证，并记录在案，并未违反程序。综上，请求驳回上诉，维持原判。农夫山泉公司向一审法院起诉请求：1、判令桐远果业合作社停止生产、销售与农夫山泉公司农夫山泉“17.5°”脐橙名称、包装、装潢近似的“桐远鲜橙”“17.5°”脐橙；判令跃通鲜果行停止销售与农夫山泉公司农夫山泉“17.5°”脐橙名称、包装、装潢近似的“桐远鲜橙”“17.5°”脐橙；2、判令桐远果业合作社、跃通鲜果行共同赔偿农夫山泉公司经济损失100万元；并共同赔偿农夫山泉公司因制止侵权行为所支出的合理开支32885元；3、判令桐远果业合作社、跃通鲜果行共同承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：农夫山泉公司系一家成立于1996年9月26日的股份有限公司，经营范围主要包括天然水、饮料及包装瓶的生产、销售，食品销售，水果蔬菜的收购等，旗下拥有多款具有较高市场知名度的饮用水、果汁饮料产品。2006年，国家工商行政管理总局商标评审委员会出具商评字（2016）第3440号裁定书认定关于“农夫山泉”商标为驰名商品。2006年10月，农夫山泉公司获得浙江省工商行政管理局颁发“农夫山泉”商标国家工商行政管理总局商标评审委员会认定为驰名商标证书。2006年12月29日，农夫山泉公司与养生堂公司签订战略合作协议，并于2014年9月1日双方签订关于“17.5°橙”产品销售推广的补充协议，约定养生堂公司依农夫山泉公司名义对外销售脐橙产品，所有脐橙产品均统一使用“农夫山泉”商标、“17.5°”包装装潢及商品名称。2014年10月21日，农夫山泉公司就农夫山泉“17.5°”橙外包装箱的包装设计召开了定稿确认会，设计图案为：外包装箱显示底色为绿色，图案以脐橙和枝叶为主要背景，正面中部有“17.5°橙+Sweet/Sour+上扬箭头”组成。正面的左上角标有“17.5”，该数字旁边为“黄金糖酸比”的文字介绍，右上角为“农夫山泉”的标志。2014年10月20日，养生堂公司就“17.5°橙+Sweet/Sour+上扬箭头”向国家商标局申请注册商标。2014年11月，农夫山泉“17.5°”橙进入市场。2015年12月1日，农夫山泉公司与养生堂公司就涉案商标签订转让协议。2016年2月23日，国家版权局出具了登记号为国作登字-2016-F-00256969号作品登记证书，作品名称为“17.5度橙”，创作完成时间为2013年7月8日。著作权人为农夫山泉公司。该作品底部为橙子，橙子的上面标有“17.5°橙”字样，字体下方为Sweet/Sour英文字母，字母下方带有上扬的箭头。2017年1月13日，农夫山泉公司委托代理人张文彬来到河南省郑州市惠济公证处，申请证据保全公证。同日，公证员与该处工作人员薛琪随同张文彬到位于河南省郑州市中牟县万洪路门头标识有“河南万邦国际农产品物流城果品区”字样的一处市场。进入该市场，张文彬在该市场标识有“杨氏南北鲜果有限公司”的店铺处以285元的价格购买5箱标识有“桐远鲜橙”“17.5°”“江西省赣州市桐远果业合作社”的商品，并在该市场当场取得购物小票。公证员高某对上述过程进行了拍照，取得照片十二张。回到公证处后，该处公证员对购买物品的外观进行拍照，取得照片六张。拍照结束后，公证员对上述物品进行封存。公证书中照片显示：门头标有“杨氏南北鲜果有限公司；联系人林跃通，电话150××******及186××××****；B3区1号”的字样，侵权产品为脐橙，外包装为绿色长方形包装箱，包装箱的正面、后面的图案以脐橙和枝叶为主要背景，正面中部偏下方写有“17.5°”，其上部有上扬的箭头，其下部有“黄金糖酸比”字样，右下角写有“自然熟不打蜡ORANGER”，正面的左上角标有“17.5”，该数字旁边为“黄金糖酸比”的文字介绍，右上角为“桐远鲜橙”的标志。以上有（2017）郑惠证民字第230号公证书予以确认。当庭扫描被控侵权产品外包装箱上的二维码显示：江西省赣州市安远县桐远果业专业合作社注册成立于2011年，连续三年荣获市级“全市优秀农业示范合作社”。安远县桐远果业合作社位于江西省安远县车头镇三排村，主营脐橙种植等相关信息。经一审法院当庭比对，农夫山泉公司产品为脐橙，外包装为绿色长方形包装箱，包装箱正面、后面图案均以脐橙和枝叶为主要背景，正面中部有“17.5°橙+Sweet/Sour+上扬箭头”组成。正面的左上角标有“17.5”，该数字旁边为“黄金糖酸比”的文字介绍，右上角为“农夫山泉”的标志。一审法院另查明：1、农夫山泉公司分别于2008年5月、2010年3月、2013年2月及2014年9月获得农业部颁发的农业产业化国家重点龙头企业荣誉称号。同时，农夫山泉公司还获得中国最具有影响力食品企业/品牌、杭州市十佳农产品加工企业、中华全国工商业联合会颁发的中国民营企业500强及省级农产品加工示范企业等荣誉称号。2016年9月，该公司的鲜果汁荣获G20杭州峰会指定产品；2、农夫山泉公司出具“17.5°”脐橙的相关宣传、审计报告、广告媒体的播放宣传及各地销售涉案产品的销售合同等，证明农夫山泉公司为该产品做了大量的宣传及销售区域广；3、桐远果业合作社向一审法院提供了中国知网的相关论文、公证书、外观设计专利证书等相关证据，证明脐橙中的糖酸比是水果品质的17.5°是通用术语；4、农夫山泉为本案支付律师费30000元，公证费600元。一审法院认为，一、关于农夫山泉公司所享有的农夫山泉“17.5°”脐橙是否为知名商品的特有名称、包装装潢。《反不正当竞争法》第五条第（二）项规定，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，构成不正当竞争。其中，知名商品的特有名称，是指知名商品独有的与通用名称有显著区别的商品名称。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的知名商品。该知名商品的认定应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象；进行宣传的持续时间及程度，作为知名商品的受保护情况等综合判定。就本案而言，农夫山泉公司获得了农业产业化国家重点龙头企业、中国最具有影响力食品企业/品牌等相关荣誉称号，系饮料行业的知名企业。同时，该公司的“农夫山泉”商标被评为中国驰名商标。从2006年起，农夫山泉公司与养生堂公司签订了战略合作协议，并于2014年就“17.5°”脐橙销售推广作出了补充约定。农夫山泉“17.5°”脐橙自2014年投放市场以来，与北京、上海、天津、重庆、广州、杭州、长沙、武汉、郑州、深圳、贵阳等多地的经销商签订授权经销合同，建立起遍及全国大部分省份和直辖市的销售网络，经审计从2014年至2016年销售量达6600余万元，同时为扩大产品影响力，农夫山泉公司在优酷网、搜狐网、新浪网等新闻媒体大量宣传，并与媒体公司签订了广告投放合同，经审计广告宣传投入累计达400多万元。虽然农夫山泉“17.5°”脐橙投放的市场时间不长，但因其采取了高投入、高密度、大范围的广告宣传，使得该产品迅速被市场和消费者所知晓，销售区域遍布全国。同时，其使用的“农夫山泉”商标为驰名商标，而商标是商品的标识，具有表彰商品的质量功能，商标的著名与商品的知名两者之间系有内在的联系。故农夫山泉“17.5°”橙市场接受度高、广告力度大，已被广大消费者所熟知，并具备知名商品的特征，应认定为知名商品。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用若干问题的解释》第二条规定，具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“特有的名称、包装、装潢”。商品的名称是对商品的一种称谓，有通用名称与特有名称的区分。特有名称是个体商品的独有称谓，这种称谓能够将同类商品中的商品加以区分。由于知名商品的特有名称不受商标法的保护，故对其认定主要应从主张权利者是否通过使用商品特有名称达到“知名”的程度。从本案来看，农夫山泉公司所使用的农夫山泉“17.5°”橙名称，桐远果业合作社虽称“17.5°”是描述脐橙糖酸比属性的通用术语，但从现有证据来看，糖酸比度虽是衡量脐橙等水果口感的重要标准，但未有证据显示之前市场上使用过该名称的产品或该名称在脐橙产品上早于农夫山泉公司使用，故，涉案产品的名称与农夫山泉公司的产品联系在一起，具备显著的区别性特征，应属于“特有名称”。从包装装潢上来看，农夫山泉公司的产品外包装上显著位置使用了“17.5°”、英文字母标识加上扬的箭头，组合出类似笑脸的特有图案，成为区别于同类产品包装装潢的显著设计元素，配合该产品独有的介绍文字及辅助性设计，使得涉案产品包装装潢具有其独特及显著性，应当认定为产品的特有包装装潢。二、桐远果业合作社、跃通鲜果行是否构成侵权行为。《反不正当竞争法》第五条第（二）项规定，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。本案中，将涉案产品与被控侵权产品对比发现，两者产品外包装颜色、图案、产品文字介绍、“17.5°”及上扬的箭头等部分整体布局相似，区别在于被控侵权产品没有英文字母标识，在“17.5°”标识下方写有“黄金糖酸比”字样，企业名称略有不同，但从整体来看，由于两者采用了相似的图案布局和颜色搭配，以普通消费者的一般注意力，容易认为两者具有某种关联，导致消费者对产品的来源产生混淆，该行为违反了诚实信用、公平竞争的市场交易原则，损害了农夫山泉公司的合法权益。故，农夫山泉公司请求桐远果业合作社、跃通鲜果行停止侵权行为的理由成立，予以支持。关于桐远果业合作社、跃通鲜果行承担责任问题。桐远果业合作社辩称侵权产品不是由其生产销售，但从被控侵权产品包装盒企业名称及扫描二维码产品介绍中均显示为桐远果业合作社，且介绍中的生产地址等和桐远果业合作社地址一致，能够证明被控侵权产品系由桐远果业合作社生产销售，因此，桐远果业合作社应对本案承担停止生产销售的民事法律责任。关于跃通鲜果行的民事法律责任，农夫山泉公司出示的证据显示被控侵权产品系从其处进行购买取得，跃通鲜果行对此未有异议，其作为销售商，应当对销售行为承担相应的民事法律责任。三、农夫山泉公司要求桐远果业合作社、跃通鲜果行赔偿损失数额根据《反不正当竞争法》第二十条第一款之规定，经营者违反本规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。农夫山泉公司为本案支付的公证费600元及公证购买侵权产品的费用285元为合理支出，予以支持。本案中，农夫山泉公司未能提供证据证明因侵权受到的损失以及被告在侵权期间所获得利润，据此，综合考虑被告侵权行为的性质、侵权时间、农夫山泉公司产品的知名度、以及农夫山泉公司的维权合理开支等综合因素，酌定其赔偿数额为20万元。综上，一审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第二款，第五条第（二）项，第二十条，第二十一条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、桐远果业合作社立即停止在其生产销售的橙产品上使用与农夫山泉公司生产销售的农夫山泉“17.5°”脐橙相同的名称及近似的包装装潢；二、跃通鲜果行立即停止销售与农夫山泉公司生产销售的农夫山泉“17.5°”脐橙相同的名称及近似的包装装潢；三、桐远果业合作社于判决生效之日起十日内赔偿农夫山泉公司经济损失及合理费用共计20万元，跃通鲜果行对其中2万元承担连带赔偿责任；四、驳回农夫山泉公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14096元，由农夫山泉公司负担5590元，桐远果业合作社、跃通鲜果行负担8506元。本院查明事实与一审法院相同。本院认为，关于涉案农夫山泉17.5°橙是否为知名商品的问题。《最高人民法院关于审理不正当竞争纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条规定，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”。知名商品的知名度是经过长期的经营、大量的资金投入、持续的宣传推广所形成，本案中，农夫山泉公司为证明农夫山泉17.5°系知名商品，提交了战略合作协议、广告发布合同、审计报告、授权经销合同、打假维权资料等多份证据，一审法院根据上述证据，综合考虑涉案产品的投入、销售、宣传等情况，认定农夫山泉17.5°橙系知名商品并无不当。同时，商标与商品名称虽然概念不同，但一种商品具有知名商标，经过长期使用，必然对该商品成为知名商品起到促进作用，一审认定商标的著名和商品知名两者之间存在内在联系并无不当。桐远果业合作社主张涉案农夫山泉17.5°橙并非知名商品的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于农夫山泉17.5°橙及相关包装装潢是否系知名商品特有名称、包装、装潢的问题。17.5作为数字，虽可以用来表示糖酸比值，但其与“°”结合起来所组成的“17.5°”，因其本身还有角度、温度等其他含义，且对于普通消费者来说，看到17.5°后更多地联想到的应该是该数值的其他含义，故该数值并非脐橙产品的通用名称。农夫山泉17.5°橙产品自2014年投放市场以来，农夫山泉公司通过多家媒体投放了大量广告，使该产品享有了较高的知名度，已经与农夫山泉公司建立了稳定的联系，目前也尚没有证据证明在农夫山泉公司之前市场上脐橙产品使用过该名称，一审法院认定农夫山泉17.5°橙系知名商品特有名称并无不当。同时，农夫山泉17.5°橙产品包装、装潢整体上并非橙类产品所通用，具有较为显著的区别性特征，一审判定其为知名商品特有包装、装潢亦无不当。桐远果业合作社认为农夫山泉17.5°橙并非知名商品特有名称，农夫山泉公司产品包装装潢不具有独特性显著性的上诉理由不能成立，本院不予支持。被控侵权产品是否会导致消费者对产品来源产生混淆误认的问题。桐远果业合作社所生产的涉案侵权产品包装上印有17.5°字样，并在该字样下面标注黄金糖酸比，但黄金糖酸比作为一个比值，应该是17.5而非17.5°，桐远果业合作社虽辩称其使用17.5°是用于描述脐橙糖酸比，但对于为何将糖酸比表述为17.5°而不是17.5并未给出合理解释，一审法院经过对农夫山泉17.5°橙产品与被控侵权产品的比对，鉴于被控侵权产品采用了与农夫山泉17.5°橙产品相似的图案布局和颜色搭配，认定以普通消费者的一般注意力出发，容易认为两者之间具有某种关联产生混淆误认并无不当。农夫山泉公司虽然与案外人签订了《传略合作协议》，但相关协议约定案外人是依农夫山泉公司名义对外销售脐橙产品，桐远果业合作社认为农夫山泉17.5°橙的名称归属于案外人没有事实依据，本院不予支持。关于一审程序是否违法的问题。一审法院并未剥夺桐远果业合作社对证据发表质证的权利，仅是对各方无争议的证据及相关质证意见未在裁判文书中一一记载，一审法院的上述行为并不违反法律的相关规定，桐远果业合作社认为一审程序违反的上诉理由没有法律依据，本院不予支持。综上，桐远果业合作社的上诉理由不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8506元，由安远县桐远果业专业合作社负担。本判决为终审判决。审判长 庞 敏审判员 焦新慧审判员 关晓海二〇一八年六月二十六日书记员 孟 晨