山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁01民终2491号上诉人（原审被告）：张银虎，男，1979年2月22日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：娄燕，山东东城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李骐企，女，1983年11月28日出生，汉族，住西安市。委托诉讼代理人：荣慧娟，四川拓宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：杭怀川，山东华龄法律服务中心法律工作者。原审被告：安阳市鑫牧源饲料有限公司，住所地河南省安阳市。法定代表人：李海燕，总经理。原审被告：马会永，男，1978年8月7日出生，汉族，住河南省安阳县。上诉人张银虎因与被上诉人李骐企、原审被告安阳市鑫牧源饲料有限公司（以下简称鑫牧源公司）、马会永民间借贷纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2017）鲁0112民初2981号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年3月28日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。张银虎上诉请求：1.撤销一审判决第二项张银虎对第一项所判款项承担连带担保责任，并依法改判；2.一、二审诉讼费、保全费由李骐企承担。事实和理由：本案经开庭审理，一审法院概括争议的焦点有二个：其中之一：“被告张银虎对原告与被告之间的借款是否承担担保责任。”张银虎认为，根据我国法律规定，担保人免责实行法定原则。换言之，担保人免除担保责任的事由，必须由法律的明文规定。《中华人民共和国担保法》第二十四条规定：“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担担保责任。保证合同另有规定的，按照约定。”该法条规定了对担保人免责的两个必备条件：一是主合同已被变更；二是主合同变更未经担保人书面同意。就本案而言，充分证据已证明，张银虎作为担保人的借款约定已被变更，变更未获得担保人即张银虎的书面同意。一、关于张银虎作为担保人的借款合同已被变更。一审庭审中，李骐企提交的证据1是实际出借款前李骐企（甲方）与鑫牧源公司（乙方）签订的借款“借条”。该“借条”约定了出借人与借款人各方的权利和义务，是双方的合意。因此，可视为该“借条”为借款合同。该借款合同经质证被一审法院采信。借款合同中明确约定：“利息计算为甲方钱实际到乙方账户起算。”这一约定毫无疑问表明了出借款的收款账户只能是乙方账户，而非是什么“指定账户”等。为了确保甲方的出借款能够汇入乙方账户，双方还确定用利息加以约束，即汇入“乙方账户”才起算利息。否则，则不计算利息。在双方约定如此明确的情况下，张银虎认为本案收款账户约定不明或没有约定的观点，都是站不住脚的。李骐企在一审中提交的证据2，是多份银行出具的业务凭据。全部证据均证明李骐企将全部的出借款，均汇入了借款关系的案外人安阳县惠民养殖服务专业合作社法定代表人马某的账户。马某成为了李骐企出借款的实际收款人、控制人、使用人和还款人。如前所述，借款合同明确约定的借款人是鑫牧源公司，出借款只能汇入“乙方账户”即鑫牧源公司账户，然而证据证明李骐企将出借款汇给了马某。张银虎认为，张银虎作为担保人的借款合同，已进行了变更。二、关于张银虎对借款合同的变更只是事后“知道”而非“同意”。李骐企向一审法庭提交的证据3是李骐企与张银虎之间的微信聊天截图。李骐企提交该部份证据，其目的在于证明张银虎已知道其将出借款汇入马某的账户。对其证明目的，张银虎予以认可。但有两点必须加以说明：一是李骐企向借款关系案外人马某的账户汇款始于2016年3月，而李骐企给张银虎发微信将其给马某汇款的事实告知张银虎是2016年7月，时隔近四个月。二是张银虎通过微信才知道李骐企给马某汇款，仅是“知道”而矣，张银虎不存在“同意”。“知道”与“同意”是不能等同的。所谓“知道”仅是人们对事物的感知，“同意”则是人们对已感知的事物的态度。综上所述，既然张银虎作为担保人的借款合同已明确约定了借款人和出借款的汇入账户，既然充分的证据已证明借款合同自李骐企第一次放款即被变更;既然张银虎对借款主合同的变更未表示同意，更不具备出示书面同意的法定形式要件。那么，依据《中华人民共和国担保法》第二十四条之规定，就应当判决张银虎不再承担担保责任。李骐企辩称，张银虎的上诉请求无事实和法律依据，张银虎并不是《中华人民共和国担保法》第二十四条的调整对象。鑫牧源公司、马会永和张银虎出具的借条担保人未约定担保方式及担保期限，根据我国相关法律规定，张银虎作为完全民事行为能力人理应对该笔借款的发生承担连带责任担保，而非张银虎所陈述的事实与理由中的情形，一审法院认定事实清楚，适用法律得当，依法驳回张银虎的上诉请求，维持原判。鑫牧源公司、马会永均未作陈述。李骐企向一审法院起诉请求：判令三被告连带返还原告借款本金992843元并给付利息，自2016年5月15日起至实际给付之日止，按月息2分计算；三被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：一、原告李骐企于2010年11月3日与陈俊锗登记结婚，二人系夫妻关系。二、被告鑫牧源公司是于2012年11月6日注册成立的独立法人企业。股东为马会永及其妻子李海燕。马某系安阳县惠民养殖服务专业合作社的法定代表人，也是被告马会永之兄。马某、张银虎均在被告鑫牧源公司工作，被告张银虎称其是鑫牧源公司的销售经理，马某在被告鑫牧源公司从事维修工作。三、原告李骐企陈述在2016年5月，被告张银虎陈述在2016年1月，原告李骐企（作为甲方），被告鑫牧源公司（作为乙方），被告马会永、张银虎作为担保人四方签订借条1份，内容为：“甲方借给乙方人民币1000000元（大写：壹佰万元），约定年利率为30%，乙方按月支付给甲方2%月息，剩余部分利息满一年时补齐付清。利息计算为甲方钱实际到乙方账户起算，按实际到账数额计算利息。借款时间为一年，提前还款不算违约，按月息2.5%结算。”被告鑫牧源公司在该借条上加盖公章，并由其法定代表人李海燕签字，被告马会永、被告张银虎在担保人处签名。四、自2016年3月24日至2016年12月1日，原告通过其丈夫陈俊锗账户向马某账户数次转账，马某也数次向陈俊锗账户还款，原告出借款项为1877410元，还款数额为1111744.62元，其中还本金884567元，还利息227177.62元,剩余本金992843元。至2017年2月28日之前的利息被告已按月息2.5%全部付清。被告张银虎陈述原告为了让他知道原告给被告鑫牧源公司打款，有多次在向马某账户转账后，将转账的截图通过微信发给被告张银虎并同时发给被告鑫牧源公司的财务人员，张银虎也多次将该转账的截屏转发给被告鑫牧源公司的财务人员，并且张银虎称在事后也知道被告鑫牧源公司通过马某的账户向原告还款。一审法院认为，本案争议的焦点有两个：第一是原告与被告鑫牧源公司之间的借款协议是否实际履行；第二，被告张银虎对原告与被告鑫牧源公司的借款是否应承担担保责任。对第一个争议的焦点，一审法院认为，原告提交了三被告出具的借条及银行转账记录，可以证实原告已通过其配偶陈俊锗账户向马某账户转账支付1877410元，因三被告给原告出具的借条未明确约定收款账户，通过原告提交的微信记录可以证实原告在每次向马某转账后已通知了被告鑫牧源公司的财务人员，并部分通知了被告张银虎，故被告张银虎及被告鑫牧源公司对马某替被告鑫牧源公司收取出借款项是明知的，可以认定马某系替被告鑫牧源公司收取原告的出借款项，故可以认定原告已向被告鑫牧源公司交付了借款1877410元。原告自认至2017年2月28日之前被告已按月息2.5%支付了借款利息227177.62元,并偿还借款本金884567元,下欠借款本金992843元。对第二个争议的焦点，一审法院认为，被告张银虎在庭审中自认在原告向马某转账事后已通知了被告鑫牧源公司及张银虎本人，故张银虎应知道马某在替被告鑫牧源公司收取原告出借的款项，故对被告张银虎辩称因本案收款人账户变更其不再承担担保责任的理由，一审法院不予采信。因被告张银虎承认借条是在2016年1月份出具，该借条约定的借款时间为一年，故被告应在2017年1月份偿还原告的借款，因三被告出具的借条担保人未约定担保方式及担保期限，根据我国相关法律规定，应认定担保人应承担连带责任担保，担保期限为借款到期日起六个月，现原告于2017年6月5日向一审法院起诉讼，未超出该担保期限，故被告张银虎对原告与被告鑫牧源公司的借款应承担连带担保责任。综上，被告鑫牧源公司向原告借款1877410元，事实清楚，证据充分，三被告应依约向原告偿还借款本息，长期拖欠系违约行为，对此纠纷的形成三被告应负全部责任。原告要求三被告连带偿还借款本金992843元及自2017年3月1日始，以992843元为基数，按月息2分计算的利息至实际给付之日止的诉讼请求，事实清楚，证据充分，一审法院依法予以支持。判决：一、被告安阳市鑫牧源饲料有限公司于判决生效之日起十日内偿还原告李骐企借款本金992843元，并以992843元为基数，自2017年3月1日始至实际给付之日止，按月息2分向原告李骐企支付利息；二、被告马会永、被告张银虎对第一条所判款项承担连带偿还责任，两被告承担担保责任后，有权向债务人即被告安阳市鑫牧源饲料有限公司追偿。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍向原告支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13728元，财产保全费5000元，均由三被告负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张银虎在二审中提交陈俊锗、马某、冯艳秀银行流水对照明细说明及相关明细清单1宗，欲证明马某收到李骐企的汇款后自行放贷使用，马某成为李骐企出借款的实际收款人、控制人、使用人和还款人。原借款合同已变更，同时证明李骐企没履行原借款合同。经质证，李骐企对该组证据的真实性和证明力均不予认可，该份证据的截止时间为2017年9月21日，而李骐企与鑫牧源公司、马会永与张银虎的关系发生在2016年3月24日至2016年12月1日，而且该份证据中冯艳秀为案外人，与本案无关，该证据只能证明马某和冯艳秀之间的资金往来，与本案无关，不能作为有效证据使用。李骐企在二审中提交如下证据：证据1、2017年5月2日李骐企的配偶陈俊锗与张银虎微信聊天记录截图打印件两张，欲证明张银虎于2017年5月2日就涉案借贷关系已经明确作出还款协议计划，并承担连带担保责任。证据2、2017年6月2日李骐企的配偶陈俊锗与张银虎微信聊天记录截图打印件两张，欲证明张银虎作为连带担保责任人对该笔借款的发生和承担的担保责任均是知情和自愿的。经质证，张银虎对证据1的真实性无异议，其还款计划、还款协议只是鑫牧源公司与李骐企协商达成的还款协议，但双方都没有签字、盖章，因此该还款协议不成立并未生效。对证据2真实性无异议，该微信聊天记录没有涉及打款问题，也不涉及打款到马某账户上是张银虎同意的问题，退一步讲，张银虎事后知道并不代表着同意，根据担保法的规定，变更担保合同必须经过担保人书面同意。以上事实由张银虎、李骐企在二审提交的证据及二审调查笔录等在案为凭。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，二审争议焦点为：张银虎是否对涉案借款承担担保责任。《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”第二十一条规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”本案中，借条约定的利息计算虽然为李骐企钱实际到鑫牧源公司账户时起算，并按实际到账数额计算利息，但并未明确约定具体账户，亦未约定借款实际收款账户。且张银虎已自认李骐企向马某转账事后已通知了鑫牧源公司及张银虎本人，其当时并未反对，亦应知道马某在替鑫牧源公司收取李骐企出借款项的事实，结合马某与马会永及鑫牧源公司的特殊关系，对于马某作为借款指定收款人不能认定为对借款合同的变更，鉴于借款到期后张银虎向李骐企发送还款协议的事实，能够认定张银虎对涉案借款的交付是明知并认可，张银虎主张因本案收款人账户变更其不再承担担保责任的理由，证据不足，本院不予采信。故，一审法院判决张银虎对涉案借款承担连带担保责任并无不当，本院予以维持。综上所述，张银虎的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13728元，由上诉人张银虎负担。本判决为终审判决。审判长  闫振华审判员  黄宏伟审判员  李 静二〇一八年六月六日书记员  赵雪晗