广东省深圳前海合作区人民法院民 事 判 决 书（2017）粤0391民初2790号原告：翟春晓，男，汉族，1971年1月1日出生，住河南省郑州市中原区。委托诉讼代理人：陈法仲，河南公和全律师事务所律师。被告：柳裕波，男，汉族，1984年12月29日出生，住河南省南阳市卧龙区。委托诉讼代理人：李昆华，河南尚天律师事务所律师。被告：蔡海军，男，汉族，1987年1月27日出生，住河南省光山县。原告翟春晓诉被告柳裕波、蔡海军清算责任纠纷一案，本院于2017年9月27日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人陈法仲，被告柳裕波委托诉讼代理人李昆华到庭参加了诉讼，被告蔡海军经本院公告传唤未到庭。本案现已审理终结。原告翟春晓向本院提出诉讼请求：1.二被告赔偿原告损失60万元；2.诉讼费用由二被告承担。事实与理由：二被告既是深圳五岳财富基金管理有限公司（以下简称五岳财富公司）的股东，又是该公司清算组成员。2015年8月，五岳财富公司发起五岳财富众筹壹号证券投资基金，众筹基金的资金定向投资于北京永安财富投资基金管理有限公司的永安定增十号基金。依据《五岳财富众筹壹号证券投资基金合同》规定，众筹基金的资金成立日期为2015年8月7日（以永安财富官方发布的日期为准），延续期为从成立之日起不超过(12+6)个月内为本次基金的封闭期。封闭期间结束后，五岳财富公司根据每个投资人的初始投资额进行本金和盈利余额在五个工作日内全部返退到投资人初始投资账户。合同任何一方违约，则推定为终止本次合作，并支付对方20%的违约金。2015年8月5日，原告认购了50万元，五岳财富公司向原告出具了《出资证明》后，原告通过魏雅民的银行卡将相关款项转账至合同约定的账户。但在合同约定的延续期届满之后，五岳财富公司却迟迟不偿还原告的50万元本金及盈利余额。依约，五岳财富公司除应偿还本金50万元外，还应支付20%的违约金即10万元。2017年8月24日，五岳财富公司因决议解散办理了注销登记，而二被告作为五岳财富公司清算组成员未履行通知义务，导致原告未及时申报债权而未获清偿。为维护合法权益，原告诉至法院，望判如所请。被告柳裕波辩称，请求驳回原告的全部诉讼请求，理由如下：1.本案所涉的债务属原告五岳财富公司的理财产品，而五岳财富公司在众筹到理财资金以后已将全部资金投资国泰君安证券公司，该投资失败，总共亏损金额为181.77万元；2.五岳财富公司已依法清算，并注销，被告已经履行了作为清算义务人的全部清算义务。原告要求被告承担公司债务，没有事实和法律依据；3.在五岳财富公司收到涉案的50万元后，被告替公司自2015年8月21日起向原告偿还总计34800元；4.原告与五岳财富公司所签署的合同对于其兜底条款应属无效条款，对投资亏损所造成的损失，应该由原告承担；5.对方主张10万元违约金没有事实和法律依据，被告代表五岳财富公司已经按合同约定投向国泰君安证券公司，不存在违约，对于款项的返还没有约定。被告蔡海军未答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：1.2015年8月5日，原告与五岳财富公司签订了《五岳财富众筹壹号证券投资基金合同》，原告认购五岳财富众筹壹号证券基金金额50万元。合同约定，双方经协商资金定向投资北京永安财富投资基金管理有限公司发行的永安定增拾号基金，基金管理人为五岳财富公司，基金成立日期为2015年8月7日，从成立之日起不超过12个月内为本次基金的封闭期，封闭期间结束后，五岳财富公司根据每个投资人的初始投资额将本金和盈利余额在五个工作日内全部返退到投资人初始投资账户；从基金成立后次日开始对投资人执行预支分红，比例不超过贷款利率的4倍，从永安10号基金成立之日起十个工作日后分250个交易日向原告打款；合同任何一方违约，则支付对方20%违约金。合同还约定了认购费为1%。2015年8月6日，原告通过银行转账的方式将认购款50万元及认购费1万元支付至合同约定的柳裕波个人账户。五岳财富公司向原告出具《出资证明》一份，上载明“深圳五岳财富基金管理有限公司今收到翟春晓先生伍拾万元投资于永安定向增发拾号证券投资基金。”2.2015年8月7日，被告柳裕波以个人名义将包括原告认购款在内的共计590.95万元购买了永安定增拾号证券投资基金。2015年8月11日，柳裕波与作为基金管理人的北京永安财富投资基金管理有限公司以及作为基金托管人的国泰君安证券股份有限公司签订了合同。3.国家企业信用信息公示系统显示：五岳财富公司于2015年7月27日成立，注册资金3000万元，股东为柳裕波、蔡海军、秦沛沛，出资情况分别是：柳裕波认缴出资2900万，比例为96.67%，实缴出资900万，蔡海军认缴出资50万，实缴50万，秦沛沛认缴出资50万，实缴50万。4.五岳财富公司于2015年8月6日至12月31日通过银行转账累计向原告支付了34800元分红款。5.五岳财富公司经股东会决议解散，并于2016年9月6日成立清算组，成员为柳裕波、蔡海军，柳裕波为清算组负责人。2016年9月13日，清算组在深圳晚报刊登清算公告，内容是“深圳五岳财富基金管理有限公司经股东会决议终止营业，现已组成清算组进行清算，清算组由柳裕波、蔡海军组成，请有关债权人于见报之日起45天内到我企业申报债权及办理债权登记手续，联系电话138××××3865，联系人柳裕波，地址郑州市郑东新区黄河南路金水路聚龙城7号楼一单元801。”居于郑州的原告未申报债权，无证据显示原告在清算公告期间知悉公告内容。6.2016年10月12日五岳财富公司出具的清算报告记载，公司清算开始日有货币财产3000万元，没有任何债务，全体投资人承诺企业债务已清偿完毕，所报清算备案资料真实、完整，投资人承担由此产生的一切责任。7.2017年8月24日，五岳财富公司核准注销。原告未获任何清偿。8.2017年3月29日、4月7日、6月23日，2018年1月17日，柳裕波分批赎回了全部的投资。但未向原告返还。本院另查明：1.经查询中国证券投资基金协会官网，五岳财富公司未进行基金管理人备案登记，永安定增拾号基金及北京永安财富投资基金管理有限公司均进行了备案登记。2.魏雅民与翟春晓系夫妻关系。本院认为，本案的争议焦点有三：一是涉案合同的性质和案由如何确定，二是被告是否应承担赔偿责任，三是原告的损失如何确定。焦点一。根据《中华人民共和国证券投资基金法》规定，任何合法的私募基金都必须经中国证券投资基金协会备案登记，基金管理人也必须登记备案，但涉案的“五岳财富贰号证券投资基金”产品和五岳财富公司均未进行登记备案，不属于合法的私募基金。但经查，双方在合同中协商一致定向投资的永安定增拾号基金，及该基金的管理人北京永安财富投资基金管理有限公司均进行了备案登记，综合查明的情况，原、被告双方的合同关系属于以私募的形式进行的委托理财。如果五岳财富公司仍然存在，本案的案由应当定为委托理财合同纠纷。但根据查明的事实，五岳财富公司已经注销，主体在法律上已经消亡。原告主张被告作为清算组组长，对五岳财富公司的清算有严重过错，诉请其承担赔偿责任。原告与被告之间争议点是被告是否存在未依法清算导致原告利益受损之情形，故本案的案由应定为清算责任纠纷。焦点二。《中华人民共和国公司法》第一百八十五条第一款规定：“清算组应当自成立之日起十日内通知债权人，并于六十日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，向清算组申报其债权。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十一条规定：“公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十五条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。”依据该两条法律规定可知，公司在清算时对债权人的通知方式有两种，即书面通知和公告通知。对于已知债权人，清算组应采用书面通知的方式，即自其成立之日起十日内通知；对于未知的债权人，则采用公告通知的方式，即清算组应当自其成立之日起六十日内在全国或公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告，以便公司未知债权人知道公司清算之事实，从而参与到公司的清算活动之中实现其债权。本案中，五岳财富公司清算组仅于2016年9月13日在深圳晚报上发布了公司决议解散和进行清算的公告，对于已知的债权人本案原告并未进行书面通知，而且刊登的报纸深圳晚报也不符合“全国或公司注册登记地省级有影响的报纸”的要求，以致原告未能及时申报债权而未获清偿，因此，原告现主张五岳财富公司的清算组成员即两被告承担连带赔偿责任，于法有据，本院予以支持。被告柳裕波辩称原告知悉清算事宜，但没有提供证据支持，本院不予采信。被告蔡海军经传唤未到庭，亦未举证，应承担举证不力之责。另外，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第二十条规定：“公司解散应当在依法清算完毕后，申请办理注销登记。公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，债权人主张有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人对公司债务承担清偿责任的，人民法院应依法予以支持。公司未经依法清算即办理注销登记，股东或者第三人在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任，债权人主张其对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。”从前述分析可知，五岳财富公司清算组在制发清算公告方面是存在严重程序问题的，不属于依法进行的清算。在清算报告中，包括两被告在内的投资人也对清算报告的真实性作了保证，并承诺承担不实之责，属于对公承诺人。因此，从这个方面看，原告主张两被告对自己的债权承担民事赔偿责任也是于法有据的。争点三。根据举证规则，原告应对自己的损失进行举证。原告提供了合同、出资证明等证据，被告柳裕波提供了五岳财富公司的清算报告，该报告记载，公司清算开始日有货币财产3000万元，没有任何债务，而且全体投资人承诺企业债务已清偿完毕，所报清算备案资料真实、完整，投资人承担由此产生的一切责任。这些证据可以证实，如果原告有机会申报债权，将会得到全部清偿。根据前述《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十一条、第二十条的规定,原告诉请被告承担损害赔偿责任，是有事实和法律依据的。在债权数额方面，原告主张按民间借贷偿还本金50万元，根据前述分析，原告与五岳财富公司之间系委托理财关系，五岳财富公司按照委托定向投资于永安定增拾号基金，现该基金经赎回后出现亏损，亏损部分应按双方之间的约定分担。但原告与五岳财富公司之间的合同并未约定如何分担亏损，故本院酌定各分担50%。关于亏损数额，被告柳裕波举证共投资永安定增拾号证券投资基金590.95万元，亏损181.77万元，亏损比例为11.5%，原告对该证据真实性无异议，本院予以采信。原告投资本金50万，经核算亏损额应为57500元（50万×11.5%）原告应自行承担50%即28750元，其他部分471250元应由两被告连带返还。关于违约金问题，原告主张按认购款的20%10万元计算。根据原告与五岳财富公司之间的合同约定，基金封闭期从成立之日起不超过18个月，即至2017年2月应返还，五岳财富公司至今未还已逾期一年有余，违约情形严重。故原告此诉求，本院予以支持。另，被告柳裕波称已付原告10万元，未提供证据，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第一百八十九条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（二）》第十一条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告柳裕波、蔡海军在本判决生效之日起三日内向原告翟春晓偿付471250万元并支付违约金10万元；二、驳回原告翟春晓其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费9800元、公告费1170元、保全费3520元，合计14490元，由原告负担725元，两被告负担13765元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审 判 长  郭宁华人民陪审员  刘建平人民陪审员  林竞华二〇一八年六月二十日书 记 员  王 紫书 记 员  李 雪