黑龙江省佳木斯市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑08民初105号原告：刘金平（曾用名刘和平），男，1963年8月11日出生，汉族，无职业，住佳木斯市前进区。委托诉讼代理人：殷宏，黑龙江殷宏律师事务所律师。被告：夏萍，女，1969年12月5日出生，汉族，个体业主，住佳木斯市前进区。委托诉讼代理人：唐亮，黑龙江君德律师事务所律师。被告：中建材佳星玻璃（黑龙江）有限公司，住所地佳木斯市东风区双合路6号。法定代表人：汤李炜，公司执行董事。委托诉讼代理人：吴春朋，黑龙江艾未律师事务所律师。委托诉讼代理人：于欣颖，黑龙江艾未律师事务所律师。原告刘金平与被告夏萍、中建材佳星玻璃（黑龙江）有限公司（以下简称佳星公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年2月26日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘金平及其委托诉讼代理人殷宏、被告夏萍及其委托诉讼代理人唐亮、被告佳星公司委托诉讼代理人吴春朋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘金平向本院提出诉讼请求：判令被告夏萍给付所欠工程款3140071.72元及逾期利息450万元；佳星公司直接给付原告欠款759928.28元及逾期利息161万元；佳星公司对夏萍欠付的工程款390万元及逾期利息611万元承担连带责任；诉讼费用由二被告承担。事实和理由：2010年，夏萍挂靠海南华成建设有限公司佳木斯分公司，通过恶意串通中标与佳星公司签订建设工程施工合同，承包了佳星公司场内道路施工工程。2011年，夏萍又以华成公司佳木斯（哈尔滨）分公司的名义与刘金平、孙某签订工程承包协议书，约定将承包佳星公司的工程转包给刘金平、孙某。2011年7月8日，孙某退出承包合同。随后夏萍又单独与刘金平签订了工程承包协议书，约定由刘金平继续完成工程施工，后刘金平组织人力机械进行施工并完成全部工程。2012年10月22日，佳星公司对该工程进行决算，确定工程总价款为6904047.89元。截止目前，原告只收到工程款300万元，二被告仍欠工程款390余万元至今未付。2013年12月24日，佳木斯市信访局、劳动监察局、工信委向佳星公司发出暂缓支付工程款的函后，二被告仍恶意串通付款，佳星公司分别于2014年1月21日向夏萍付款30万元，于2015年8月付款30万元，只有被政府责令止付的农民工工资759928.28元仍在佳星公司帐上。因二被告拒不给付欠款及利息，原告依法提起诉讼。被告夏萍辩称，法院应驳回原告的诉讼请求。1、原告起诉夏萍主张工程款，诉讼主体明显错误。原告起诉所依据的转包协议系原告与华成公司签订，并不是与夏萍个人签订，该事实有（2016）黑民终330号民事裁定书予以认定。夏萍系案涉工程承包人华成公司的工作人员，本案的建设施工合同系佳星公司与华成公司之间签订并履行，华成公司按照合同约定完成全部施工，发包方佳星公司将工程款汇入华成公司帐户。因此，原告向夏萍主张工程款不符合法律规定。2、本案原告应向佳木斯仲裁委员会提起仲裁，法院不应受理本案。原告与华成公司签订的转包协议明确约定了仲裁条款，原告依据转包协议向法院提起诉讼；如果法院认为夏萍存在借用资质行为，转包协议属于夏萍个人行为，夏萍有权依据仲裁条款提出抗辩。因此，法院应当驳回起诉。3、原告不具备实际施工人身份，不能向任何主体主张工程款。原告没有出示明确证据证实其具有法定的实际施工人身份，不是所有参与工程的施工人均具备法定的实际施工人身份，原告必须按照施工合同履行全部合同义务，才能作为实际施工人身份主张权利，不能仅凭一纸转包协议就认定原告具备实际施工人身份。作为建设工程施工合同所包含的内容，主要是指劳务、建筑材料、设备租赁，本案现有证据能够明确证实这三项均由华成公司联系并支付对价，原告不能出示有效证据证实其对案涉工程有任何资金投入，因此不具备实际施工人身份。省法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定驳回原告起诉，而该条款适用范围是欠付劳务分包工程款，进而欠付农民工工资情形下，实际施工人可突破合同相对性向与其没有合同关系的发包人、总承包人提起偿还劳务分包工程欠款的诉讼，本案不存在此种情形，因此不能适用该条款规定。被告佳星公司辩称，法院应判决驳回原告针对佳星公司的诉讼请求。1、原告不具备作为实际施工人主张权利的主体资格，原告应当就本人符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条所规定的实际施工人的条件承担举证责任。2、根据最高法院司法解释规定，佳星公司作为案涉工程的发包人，仅在欠付工程款的范围内承担责任。截止目前，佳星公司已经通过转账、以玻璃抵款等形式向承包人支付了6144146.07元，仅欠尾款759928.82元，该款至今未支付并非佳星公司原因，而是为了配合政府部门作出的暂停支付的行为。3、佳星公司与原告之间未签订过任何施工合同，也未直接发生过付款行为，其诉请要求佳星公司承担付款责任没有任何依据，由此产生的利息主张更无从谈起。各方当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对各方当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对各方当事人有异议的证据，本院认定如下：原告提供的孙某与才华签订的采购协议虽系复印件，但该证据与本案其他证据之间可以相互印证，对该证据本院予以采信；赵柏民等四人在一份证明上签字，该证明系复印件，无法证实其真实性，对该证据本院不予采信。2、原告提供部分施工材料收料小票12张和部分机械加油收据3张，因夏萍对加油票据及收料小票上的菱形章不认可，加油票据没有加油站印章，收料小票经手人白海霞、杨林东未出庭，无法证实其真实性，对上述证据本院不予采信。3、原告提供的欠款明细、借据、借条、欠据、贷款协议共8张，因证据系复印件，对其来源、真实性及是否实际履行无法确认，对上述证据本院不予采信。4、原告提供的证人孙某证言一份，因孙某与刘金平原系合伙关系，存在利害关系，且其陈述与案外人魏茂军的证言相矛盾，对其证言本院不予采信。5、原告提供的吕保军证言一份，其当庭陈述与其在（2016）黑08民初74号案件的当庭陈述不一致，对其证言本院不予采信。6、原告提供的2011年8月16日海南华成建设有限公司在百度上发表的声明一份；2012年6月6日海南华成建设有限公司给哈尔滨公安局道里分局、哈尔滨道里工商局出具函各一份；2012年8月7日、8月17日海南华成建设有限公司给哈尔滨市公安局道里分局刑侦二大队出具的函各一份，上述证据与原告提供的哈尔滨市公安局道里分局对夏萍、客宪武等人的调查笔录可以互相印证，本院予以采信。7、刘金平于2012年7月30日分别给佳星公司总经理于占河、副总经理桑文库邮寄的特快专递信件及回执,因佳星公司提出异议，且特快专递回执不特定指向该信件，对该证据本院不予采信。8、2013年8月8日佳木斯市劳动保障监察局出具的“关于海南华成建设有限公司哈尔滨中山分公司承建佳星公司院内道路工程拖欠工资情况的说明”一份；2013年9月18日佳木斯市劳动保障监察局出具的“佳木斯市人力资源和社会保障局涉嫌犯罪案件移送书”各一份，因证据系复印件，无法核实其真实性，本院不予采信。10、夏萍提供的魏茂军证人证言，与郊区法院审理的其他案件查明的事实可以相互印证，对该证言本院予以采信。11、夏萍提供的聘书三份、证明一份、收据二份，因上述证据均系复印件，所涉当事人未出庭，无法核实证据真实性，本院不予采信。12、夏萍提供的公司报案材料一份，因该材料只是夏萍自己打印的一份材料，无其他相关证据佐证，本院不予采信。13、佳星公司提供的招投标文件和建设工程施工合同上有双方签字盖章，可以证明案件事实，对该证据本院予以采信。对双方当事人提供的其他证据的真实性本院予以确认。依据以上对证据的确认，结合当事人陈述，本院认定案件事实如下：2010年9月24日,夏萍借用华成公司佳木斯分公司资质与佳星公司签订建设工程施工合同，佳星公司将“厂区内一至三类道路混凝土路面工程”发包给华成公司佳木斯分公司，工期2010年9月22日至2011年10月31日，合同单价：一类地面150元/㎡、二类地面135元/㎡、三类地面95元/㎡。合同签订后，华成公司佳木斯分公司进行了部分施工。2011年初夏萍以海南华成建设有限公司佳木斯佳兴工程项目部的名义与刘金平、孙某签订工程承包协议书，约定将佳星公司厂区道路工程发包给刘金平、孙某施工，承包方式为包工、包料、包质量、包工期、包安全生产、包文明施工及验收通过。合同单价：一类地面150元/㎡、二类地面135元/㎡、三类地面95元/㎡，该价格包含完成该工程施工所需包工包料费用及相关的检验费、水电费、利润、税金、安全文明施工及为完成合同约定的其他一切费用。发包方按工程总造价13%提取管理费，进场前承包人先交付2010年实际发生工程费用35万元。工程款垫付300万元后，发包方按工程月进度的70%结算，工程验收合格后支付至工程总造价的95%，余5%为质量保证金待质保期一年后支付。如保修期内由于承包单位原因产生的质量问题由承包人免费维修，如承包单位接到通知两天内不到场由发包人处理，所发生费用加10%管理费，承包人所支付的税金由发包人代扣代缴。双方还对工程质量标准、工期、竣工验收、违约责任等事项作出约定。2011年4月10日，刘金平、孙某与魏茂军签订劳务合同。2011年4月12日，刘金平以海南华城佳木斯分公司负责人的名义与谢万忠签订工程机械租用合同，孙某与才华签订碎石料采购协议，刘金平以海南华城的名义与安志国签订租赁合同。2011年7月8日，夏萍与刘金平、孙某签订补充协议，约定孙某退出承包合同，由刘金平继续履行原合同。夏萍与刘金平签订工程承包协议书，协议内容与夏萍与刘金平、孙某签订的承包协议书内容一致。施工期间，夏萍联系购买水泥并参与施工管理，直接向案外人支付了部分材料款、人工费等。案涉工程于2011年10月全部完工，2012年10月22日，佳星公司、华成公司中山分公司、佳木斯市三江建设监理公司共同签订道路施工决算验收单，确认工程经竣工验收合格，决算后工程总费用为6904074.89元。施工期间及施工结束后佳星公司以转账、实物等形式共计支付工程款6144146.07元，尚余工程款759928.82元未支付。2017年3月21日，哈尔滨市道里区市场监督管理局作出哈里市监撤决字（2017）第001号撤销行政许可决定书，决定撤销道里工商分局2010年4月28日为海南华成建设有限公司哈尔滨中山分公司办理的注册登记。综合各方当事人意见，本案各方争议的焦点问题主要有三个：一是本案是否应当由法院审理；二是刘金平要求夏萍给付全部工程款应否支持；三是佳星公司是否承担给付工程款责任。一、关于本案是否归法院审理的问题。夏萍认为，双方签订的转包协议明确约定了仲裁条款，刘金平依据该转包协议向法院起诉，法院应当驳回起诉。刘金平认为，刘金平系与华成公司签订的协议中约定了仲裁条款，本案中华成公司未参加诉讼也未提出异议，夏萍以个人名义参加诉讼，无权提出管辖异议。本院认为，《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。本案中，被告夏萍系在本案第一次开庭审理中向法院提交书面答辩状时提出的异议，在开庭审理前未向法院提出仲裁管辖异议，因此，本院依法应当继续审理本案。二、关于刘金平要求夏萍给付全部工程款应否支持的问题。刘金平认为，其组织人力、机械进行施工并完成全部工程，是案涉工程的实际施工人。工程经决算确定总价款为6904047.89元，刘金平只收到300万元，夏萍应当给付工程款390余万元及欠款利息。夏萍认为，刘金平起诉所依据的转包协议系与华成公司签订，夏萍只是华成公司的工作人员，刘金平向夏萍主张工程款不符合法律规定。且刘金平不能出示有效证据证实其对案涉工程有资金投入，无法证实其具有法定的实际施工人身份，不能向任何主体主张工程款。本院认为，根据本案现有证据，可以证实2010年9月24日华成公司佳木斯分公司与佳星公司签订的建设工程施工合同是夏萍借用资质签订的，后夏萍又与刘金平签订承包协议书，因夏萍属于借用资质，刘金平个人不具备施工资质，因此，佳星公司与夏萍之间的工程承包合同及夏萍与刘金平签订的工程转包合同均无效。但因案涉工程于2012年10月22日已验收合格并交付使用，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，案涉工程的承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。本案中，刘金平作为原告提起诉讼，要求夏萍给付工程款，应当提供证据证实双方签订的转包协议已经全部实际履行，其是案涉工程的实际承包人和施工人，并对案涉工程投入全部资金。本案双方当事人签订的是建设工程施工合同，施工项目系佳星公司厂区内混凝土路面工程，工程投入及造价主要集中于劳务、原材料、机械设备等。关于劳务部分，双方均承认案涉工程劳务部分全部承包给魏茂军，由魏茂军组织施工并进行结算，案涉工程的人工费已经全部结清；魏茂军出庭证实其是通过夏萍介绍进入工地，工地的全部人工均由魏茂军负责，虽然合同是与刘金平签订的，但人工费均由夏萍向其支付。关于原材料部分，夏萍称水泥是其通过佳星公司与水泥厂联系的，并由佳星公司直接支付水泥款150万元，刘金平承认水泥不是他联系的，也不能提供其支付水泥款的证据；本案所涉欠魏殿海的石料款是经本院（2013）佳商终字第36号案件调解后，约定由海南华成建设有限公司哈尔滨中山分公司垫付，在给刘金平的工程款中扣除，调解书内容能够证明刘金平部分履行了承包协议，同时也能够证明刘金平在魏殿海提供的原材料碎石方面实际上无任何投入。关于工程机械设备，与安志国是刘金平以海南华城的名义签订的租赁合同，与谢万忠是刘金平以海南华城佳木斯分公司负责人的名义签订的租赁合同，刘金平未提供证据证实其实际支付了租赁费用。综合本案现有证据可以证实，夏萍与刘金平虽然签订了工程转包协议，但协议签订后，在工程所涉及的重大事项劳务、原材料、施工现场管理、工程结算等方面，夏萍始终在参与，本案现有证据不能证实是刘金平单独完成的案涉工程，刘金平既不能提供证据证实其是案涉工程的实际承包人，亦不能证实其与夏萍之间的法律关系性质，且不能证实就案涉工程实际投入资金具体数额的情况下，要求夏萍给付全部工程款的请求没有事实和法律依据，本院不予支持。三、关于佳星公司应否承担给付工程款责任的问题。刘金平认为，夏萍挂靠海南华成建设有限公司佳木斯分公司，通过恶意串通中标与佳星公司签订建设工程施工合同，后案涉工程转包给刘金平，刘金平系实际施工人。工程已经竣工验收，在佳木斯市信访局、劳动监察局、工信委发出暂缓支付工程款的函后，夏萍与佳星公司仍恶意串通付款，只有被政府责令止付的农民工工资759928.28元仍在佳星公司帐上，佳星公司应当承担付款责任。佳星公司认为，佳星公司与刘金平之间未签订任何施工合同，刘金平不具备实际施工人的主体资格，其突破合同相对性要求佳星公司承担付款责任无任何依据。且佳星公司已经按照合同约定支付了绝大多数工程款，刘金平向佳星公司主张权利不应得到支持。本院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条是为了保护农民工的合法权益作出的规定，原则上实际施工人应当向与其有合同关系的承包人主张权利。本案中，刘金平与佳星公司之间未签订任何合同，佳星公司并非刘金平的合同相对人。刘金平与夏萍均承认案涉工程的劳务全部承包给魏茂军，由魏茂军组织施工并进行结算，案涉工程的人工费已经全部结清，就双方当事人提供现有证据来看，本案不涉及农民工利益。本案中的建设工程承包合同虽然无效，但案涉工程已经竣工验收并交付使用，佳星公司按照合同约定支付工程款无任何过错。刘金平既无证据证明其实际施工人身份，又无证据证实佳星公司授权或明知案涉工程转包的情况下，要求佳星公司给付工程款，不符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条的规定,其请求本院不予支持。综上，本院依法受理并审理本案符合法律规定。原告在本案中提出的诉讼请求均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国仲裁法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告刘金平的诉讼请求。案件受理费81860元，诉讼保全费5000元，均由原告刘金平承担。如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省高级人民法院。审判长  晋文红审判员  王彦东审判员  韩国斌二〇一八年六月二十八日书记员  付丽丽