贵州省遵义市红花岗区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔0302民初33号 原告：鲍成楷，男，1984年2月19日出生，汉族，浙江省平阳县人，住贵州省遵义市红花岗区。 委托诉讼代理人：王光静，遵义市红花岗区深溪镇法律服务所法律工作者。 被告：贵州觉盛园林工程有限公司，住所地：贵州省遵义市红花岗区北京路中建大厦14-5号，统一社会信用代码：915203023220096655。 法定代表人：宋世娟，总经理。 委托诉讼代理人：蒋玉兰，贵州港丰律师事务所律师。 第三人：刘阳，男，1973年12月7日出生，汉族，重庆市渝中区人，住重庆市渝中区。 委托诉讼代理人：孟秋旭，贵州港丰律师事务所律师。 原告鲍成楷与被告贵州觉盛园林工程有限公司（以下简称“觉盛公司”）劳动争议纠纷一案，本院于2017年7月21日作出（2017）黔0302民初5697号民事判决，原告鲍成楷对该判决不服，向遵义市中级人民法院提起上诉，遵义市中级人民法院审理后，于2017年12月11日作出（2017）黔03民终7108号民事裁定，裁定撤销本院（2017）黔0302民初5697号民事判决，将本案发回本院重审。本院依法组成合议庭公开公开庭进行了审理。本院依法追加刘阳作为第三人参加诉讼，原告鲍成楷及其委托诉讼代理人王光静、被告觉盛公司的委托诉讼代理人蒋玉兰、第三人刘阳的委托诉讼代理人孟秋旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告鲍成楷向本院提出诉讼请求：1、判决撤销遵市红区劳人仲字[2017]38号遵义市红花岗区劳动人事仲裁委员会裁决书;2、判决被告支付所欠工资370000元，经济补偿金68000元；3、案件受理费由被告承担。事实及理由：遵市红区劳人仲字[2017]38号裁决书以原告与被告之间不具备劳动关系成立的构成条件，驳回了原告的仲裁请求是认定事实错误。被告从事园林绿化，原告也系从事园林绿化行业，且系被告法定代表人刘阳的安排和指派，工作地点位于新蒲新区干部管理学院，工作内容系园林绿化；原告是接受被告的管理、指挥和监督。原告申请仲裁事实和理由部分与裁决书中的事实和理由部分阐述不一致，仲裁认定事实不清。原告的工作是刘阳安排，刘阳代表的是被告实施的职务行为，且刘阳作为被告的法定代表人给原告支付过一个月25000元的工资，刘阳代表被告指派原告到其挂靠的贵州恒顺建筑工程有限公司名义承包的遵义干部管理学院上班，负责园林设计。被告的原法定代表人刘阳履行的职务行为和公司财务张艺的微信聊天记录证明与被告存在劳动关系和欠工资的事实，并由张艺制作了一张证明，载明欠薪134000元，垫资4600元，借款50000元，说明被告拖欠原告公司属实。原告又系被告公司的监事，任期至今，亦证明双方存在劳动关系。该裁决书中还查明原告与被告参与了遵义干部管理学院的园林绿化工程，原告参与了管理，但没有得到相应的工资报酬，被告的理由是亏损太大，原告作为劳动者已经举证证明了双方存在劳动关系，且担任公司监事一职，请求人民法院判决原、被告之间存在劳动关系，并支付相应的工资。 被告觉盛公司辩称：原、被告之间没有劳动关系，原告与被告的前法定代表人系朋友关系，在被告公司尚未成立的时候，原告受刘阳的邀请来贵州与刘阳一起承接工程，即遵义干部管理学院的工程，而该工程的施工主体是贵州恒顺建筑工程有限公司，并不是被告。原告在仲裁时陈述其并不清楚被告是什么时候成立的，也并不知道是什么时候成为了公司的监事一职，原告是在与被告以及刘阳产生纠纷后查询工商登记档案才知道自己是监事。被告未向原告支付过任何工资，也未安排任何工作，也没有和原告签订任何的劳动合同。原告多次变动自己对于工资数额的诉请，其自己的工作时间和工资是多少是不清楚的，希望法庭考虑劳动关系是否真实存在。综上，原、被告之间并没有劳动关系，请法院驳回原告的诉讼请求，维持仲裁的裁定。 第三人刘阳述称，第三人与原告确实是朋友关系，在2014年7月份也邀请了原告参与遵义干部学院的园林设计和工程，但二人之间系合伙关系，合伙内容是原告将自己的技术作为干股入股。双方口头约定在干部学院项目完工后原告分10%的收益，但是在具体的施工过程中，因原告不负责和技术不合格，导致了近千株苗木的死亡，造成了经济损失约3000000元，双方因此产生矛盾，导致散伙。综上请求法院驳回原告的诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：2014年7月，原告鲍成楷应第三人刘阳的邀请从浙江来到贵州帮助第三人刘阳管理刘阳承接的遵义干部学院建设项目园林景观工程。原告鲍成楷负责该工程项目的组织、管理、采购等工作，一直到2016年4月。2014年12月23日，被告觉盛园林公司注册成立，第三人刘阳为法定代表人，原告鲍成楷为监事，但原告鲍成楷在向遵义市红花岗区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁时陈述其在向刘阳追讨报酬时才知道自己任被告觉盛公司的监事，在公司成立后其上下班并未签到，公司成立与否并不影响其上班。2016年7月5日，被告觉盛公司的法定代表人由刘阳变更为宋世娟，原告鲍成楷称其对此变更并不知情。2017年5月，原告鲍成楷向遵义市红花岗区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，请求解除自己与觉盛公司的劳动关系并要求觉盛公司支付劳动报酬和经济补偿金，2017年6月12日，该仲裁委员会作出“遵市红区劳人仲字[2017]38号”裁决书，驳回了原告的申请，原告遂向本院起诉。 另查明，2014年8月26日，第三人刘阳以贵州恒顺建筑工程有限公司的名义承包了遵义干部学院建设项目园林景观工程。2015年11月4日，第三人刘阳向原告鲍成楷转账25000元，2016年2月6日，第三人刘阳又向原告转账20000元。 关于原告提供的《证明》，因其仅提供复印件，无法核实真实性，本院不予采信。关于原告提供其与案外人张艺的微信聊天记录，因被告觉盛园林、第三人刘阳均在庭审中表示不认识张艺，原告亦未举证张艺与原告、被告、第三人之间的关系，故本院对该微信聊天记录不予采信。 本院认为，本案系劳动争议纠纷，原告鲍成楷与被告觉盛公司并未签订书面劳动合同，原告鲍成楷在被告注册成立时虽为公司监事，但原告认可对此并不知情，其对公司法人变更事宜亦不知情。原告鲍成楷从事的遵义干部学院建设项目园林景观工程系第三人刘阳以贵州恒顺建筑工程有限公司的名义承包，非被告承接的工程，原告鲍成楷的在庭审中列举的证据系其与第三人刘阳的往来，但第三人刘阳的行为并不当然代表被告履行法人职务，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”、第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”之规定，根据庭审查明的事实，原告在庭审中的所列举的证据并不能证明其接受被告管理，双方存在隶属关系等，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，原告鲍成楷应承担举证不能的后果，本院认为原告的诉请于法无据，不予支持。 综上所述，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下： 驳回原告鲍成楷的诉讼请求。 案件受理费10元，由原告鲍成楷承担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。 审 判 长  黄 琦 审 判 员  许锦桃 人民陪审员  刘维学 二〇一八年六月二十一日 法官 助理  王 骏 书 记 员  唐鸿娅