浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙04民终1071号上诉人（原审原告）：李瑞其，男，1974年6月12日出生，汉族，住云南省昭通市盐津县。委托诉讼代理人：刘卓文，浙江南湖律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：嘉兴市天顺建设有限公司，住所地：嘉兴市南湖区大桥镇步焦公路南、平湖塘北1幢二层。统一社会信用代码：91330402146573389C。法定代表人：罗伟良。委托诉讼代理人：王建明、顾晓红，浙江金九鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵有根（曾用名：赵玉根），男，1965年12月31日出生，汉族，住嘉兴市南湖区。上诉人李瑞其因与被上诉人嘉兴市天顺建设有限公司（以下简称天顺公司）、赵有根建设工程分包合同纠纷一案，不服嘉兴市南湖区人民法院（2018）浙0402民初276号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李瑞其上诉请求：1.撤销一审判决，改判天顺公司与赵有根连带承担工程款485776元和逾期付款利息；2.一、二审诉讼费由天顺公司与赵有根负担。事实和理由：赵有根与天顺公司在本案中是挂靠关系而非一审认定的转包关系。挂靠的判断标准有资产、财务、人事三个方面，其中人事的判断标准体现在《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十五条。本案基于以下五点可认定赵有根与天顺公司为挂靠关系：1.双方2014年5月1日签订的项目《管理经济承包协议书》总则明确“为了强化企业管理，调动企业内部职工的积极性……”，说明双方想以内部承包关系掩盖实际的挂靠关系。2.天顺公司2016年2月5日出具的《情况说明》明确表示“……最终由项目经理赵有根结算业务……”说明赵友根对外宣称是天顺公司的员工，符合挂靠特征。3.《管理经济承包协议书》第四条第一款约定甲方只收取管理费，符合挂靠自筹资金、自主经营、自负盈亏的特征。4.赵有根负责采购主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁施工机械设备，符合挂靠特征。5.李瑞其从未和赵有根签订分包或转包合同，相关款项均系天顺公司支付给李瑞其，也可说明双方关系。综上，天顺公司为逃避付款义务，回避赵有根与其挂靠关系，是失信行为，请求二审支持李瑞其的上诉请求。天顺公司二审辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，根据合同相对性原则，李瑞其的上诉理由不能成立。赵有根二审未到庭，也未答辩。李瑞其向一审法院起诉请求：一、天顺公司支付工程款785776元及逾期付款利息94293.12元（从2016年2月6日起暂计至2018年2月5日，按同期贷款利率计算，实际计算到法院判决日止），共计880069.12元，并判决赵有根连带支付上述款项；二、案件诉讼费由对方承担。一审法院认定事实：天顺公司系良友公司车间十工程的承包人。2014年5月1日赵有根与天顺公司签订《项目管理经济承包协议书》，就良友公司车间十工程项目的内部承包达成如下协议：承包内容为招投标文件和合同内的内容，建筑面积23961.6平方米，施工合同造价为18000000元，计划开工日期2014年5月1日，计划竣工日期2014年9月30日。天顺公司以“节约归己，超支自补”为原则，将该工程施工过程中涉及的工程质量、安全、进度、施工成本及生产费用和管理费用全部由赵有根责任承包。天顺公司协助赵有根统一向建设单位办理工程进度款及工程尾款的领取，并及时按赵有根申请的用款计划拨付给赵有根。天顺公司按本工程总造价的百分之七向赵有根收取公司管理费和税金及企业与个人所得税和规费。为确保工程进度，保证工程进度款全部用于工程，工程款到账后，由赵有根到财务科办理用款审批手续，并由分包商或供应商凭天顺公司与赵有根双方签认的用款申请单及材料发票或人工劳务发票到财务处领款。涉案工程木工部分由李瑞其实际施工，包工包料，每平方米110元。2014年7月至2015年1月，天顺公司共计向李瑞其支付工程款1850000元。前述款项均由赵有根及李瑞其在领款单上的领款人一栏签字，经天顺公司法定代表人罗伟良审批后直接支付至李瑞其个人账户。另天顺公司自2014年6月至9月向赵有根直接支付模板款等合计450000元。自2014年7月至2015年2月支付钢管租赁费合计267700元，均由天顺公司直接支付至各钢管出租人账户。2016年2月5日天顺公司向李瑞其出具情况说明一份，载明：良友公司车间十木工李瑞其、架子工、钢筋工，最终有项目经理赵有根结算数公司确认后，甲方工程款付到公司账户后优先发放到每个班组长卡上。李瑞其庭审中陈述，赵有根为防止李瑞其将款项挪作他用，替李瑞其向模板供应商支付模板款300000元，该款项经李瑞其签字确认后由天顺公司直接支付给模板公司。一审法院认为，天顺公司与赵有根之间签订的虽为施工项目内部承包合同，但因双方之间不存在劳动关系和隶属关系，且双方签订的承包协议书不符合建设工程内部承包合同的法律特征，该承包性质应当认定为工程转包，天顺公司与赵有根之间成立转包关系。李瑞其提供天顺公司出具的《情况说明》及天顺公司直接支付至李瑞其账户的明细，用以主张其与天顺公司之间成立分包关系，对此一审认为，《情况说明》中仅承诺工程款到账后优先向李瑞其发放，无法证明李瑞其所主张的内容。天顺公司虽直接将1850000元支付至李瑞其账户，但均系由赵有根在领款单上签字后支付，该领款方式与赵有根和天顺公司之间签订的承包协议约定的付款方式一致，赵有根庭审中也陈述其系从天顺公司承接涉案工程后将木工部分分包给李瑞其，与李瑞其之间成立分包关系，因此李瑞其主张其与天顺公司成立分包关系的依据不足，不予支持。李瑞其又主张天顺公司出具的《情况说明》系债的加入，该主张缺乏相应依据，不予支持。赵有根将木工部分分包给没有相应资质的李瑞其，系违法分包，双方之间的分包关系无效，但涉案工程现已投入使用，李瑞其要求赵有根支付剩余工程款的诉讼请求予以支持。对于赵有根应支付的金额，李瑞其与赵有根均确定施工为包工包料，按每平方米110元结算，涉案工程建筑面积为23961.6平方米，工程款合计为2635776元。其中赵有根通过天顺公司直接支付李瑞其1850000元，李瑞其庭审中自认赵有根另通过天顺公司直接支付模板材料款300000元，因李瑞其为包工包料，故该300000元也应予以扣除，综上，赵有根还应支付李瑞其485776元。对于李瑞其要求支付逾期付款利息的主张，因双方对付款时间及利息计付标准没有约定，一审确定按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自李瑞其起诉之日起计算至判决确定的履行之日止。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、赵有根于判决生效之日起七日内支付李瑞其工程款485776元及逾期付款利息（以485776元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2018年1月10日计算至判决确定履行之日止）；二、驳回李瑞其其他诉讼请求。如果未按上述期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取6300元，由李瑞其负担2835元，赵有根负担3465元，于判决生效后七日内交纳。二审中，当事人均未提交新的证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点在于：一、天顺公司与赵有根的关系如何认定；二、天顺公司应否承担连带责任。关于焦点一，争议在于天顺公司与赵有根是否存在挂靠关系。法律并未对挂靠的含义做出明确规定，司法实践中一般理解为没有施工资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义，或者资质较低的建筑施工企业借用资质较高的建筑施工企业的名义，或者信誉较差的建筑施工企业借用信誉较好的建筑施工企业名义，从事施工活动、承接工程的行为。挂靠与内部承包、转包关系存在区别。内部承包与挂靠的区别在于实际施工人与承包人间是否存在隶属或管理关系。转包与挂靠的不同在于，转包存在发包人与承包人、承包人与转承包人间独立的合同关系，转包的转承包人以自己的名义对外从事民事活动。而挂靠是隐秘的内部行为，挂靠人对外无法以自己的名义从事施工活动。就本案而言，虽然天顺公司与赵有根签订了《项目管理经济承包协议书》，但双方之间不存在劳动关系和隶属关系，因此不属于内部承包关系。根据天顺公司出具的情况说明，赵有根身份为“项目经理”，天顺公司也自认赵有根无权进行结算，工程款经赵有根确认后由天顺公司优先发放至各班组组长。因此赵有根并非以其自己名义对外从事施工活动，而是借天顺公司“项目经理”的身份，以天顺公司名义对外从事活动，属于借用资质的挂靠行为。故天顺公司与赵有根属于挂靠与被挂靠的关系，一审对二者关系认定有误，本院予以纠正。关于焦点二，从查明的事实及合同相对性角度，本案可视为天顺公司与李瑞其发生了相应合同关系，在合同履行过程中也是由天顺公司支付李瑞其工程款。另外，天顺公司出具的情况说明也明确工程款由发包方转至天顺公司后由公司优先发放到各班组组长。此亦能说明天顺公司已就支付工程款做出了相应承诺，明确允诺会承担支付涉案工程款的义务。现工程已经完工，天顺公司与发包方也已结算完毕。因此李瑞其主张天顺公司对欠付工程款承担支付责任，有理有据，应予支持。至于赵有根，其作为挂靠的实际义务承担者，李瑞其要求其支付工程款，也合情合理。综上，李瑞其主张天顺公司与赵有根共同承担还款义务的理由成立，一审对李瑞其相关主张不予支持失当，本院予以纠正。综上，李瑞其的上诉请求成立，予以支持；一审对部分事实的认定存有偏差，本院予以纠正，并对判决结果进行相应变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更嘉兴市南湖区人民法院（2018）浙0402民初276号民事判决第一项为：嘉兴市天顺建设有限公司、赵有根于判决生效之日起七日内支付李瑞其工程款485776元及逾期付款利息（以485776元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2018年1月10日计算至判决确定履行之日止）。嘉兴市天顺建设有限公司、赵有根互负连带责任。如果未按上述期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、维持嘉兴市南湖区人民法院（2018）浙0402民初276号民事判决第二项，即：驳回李瑞其的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取6300元，由李瑞其负担2835元，由赵有根与嘉兴市天顺建设有限公司共同负担3465元；二审案件受理费12850元，由嘉兴市天顺建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  金富祥审判员  毛 彦审判员  王世好二〇一八年六月十九日书记员  赵婉沁