山东省海阳市人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁0687民初526号原告：海阳市晟铭建材有限公司，住所地海阳市沿河南路2-53-54号。法定代表人：王晓，该公司经理。委托诉讼代理人：包运来，山东海平律师事务所律师。被告：海阳市新越驾驶员培训有限公司，住所地海阳市开发区大连街。法定代表人：牟德华，该公司经理。委托诉讼代理人：王宗昊，山东福阳律师事务所律师。原告海阳市晟铭建材有限公司（简称晟铭公司）与被告海阳市新越驾驶员培训有限公司（简称新越公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2018年2月1日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告晟铭公司的委托代理人包运来、被告新越公司的委托代理人王宗昊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。晟铭公司向本院提出诉讼请求：1、要求被告付清拖欠工程款37118.00元，违约金30000元，共计67118元。诉讼中变更为要求被告付清拖欠工程款27959.97元、违约金27959.97元。2.案件受理费被告承担。事实和理由：2014年11月26日，原告、被告签订了波形板、围挡网施工合同。合同约定，原告为被告的汽车驾驶员培训场地进行波形板、围挡网施工安装。原告于2014年12月16日完工，被告至2015年2月13日共支付原告工程款21520元，尚欠款至今未付。新越公司辩称，一、原告所诉与事实不符，其所诉工程款数额与事实不符，且答辩人已依约向原告支付全部工程款，根本不存在拖欠工程款的情形，相反，经过法院组织双方现场勘察，结合现场测量的结果，答辩人已经超额支付工程款，原告应就其不当得利部分向答辩人返还。2014年11月26日，答辩人与原告签订《海阳市新越驾驶员培训有限公司波形板、围挡网施工合同》，由原告为答辩人的培训场地进行波形板、围挡网施工安装。合同签订后，答辩人依约向原告预付10000元，施工完毕后，根据原告向答辩人提供的施工米数，波形板的施工米数为85米，依据合同第七条约定的单价287元/米，波形板的工程款共计24395元；原告称围挡网的施工米数为137米，依据合同第七条约定的单价198元/米，围挡网的工程款共计27126元，以上工程款总计51521元，扣除答辩人预付的10000元，答辩人应付41521元。后答辩人根据原告的要求，于2015年2月6日，向原告提供的账户转账支付30000元，原告向答辩人提供的建设银行账户：卡号为62×××35，户名为孙松。余款11520元，答辩人于2015年2月13日通过?现金方式支付。收到第二笔款后，原告开具了30000元工程款的发票，并带到答辩人处，因在答辩人处与工作人员发生争执，原告将发票夺回，后来答辩人多次向原告索要该发票，原告均以发票暂时找不到，被丟进洗衣机洗坏了为由推托至今，该事实法庭可向税务部门调查核实，税务部门必然可以查出原告开具30000元发票的存根，试想，如果答辩人没有向原告支付30000元的工程款，原告为什么要为答辩人开具发票？后原告于2015年2月13日向答辩人提供了尾款11520元的发票，因而，依据原告提供的施工米数，工程款总额应为51521元。然而，结合法院组织双方现场勘察、测量的结果，答辩人实际应付原告的工程款为48263.40元，因原告提供虚假工程量导致答辩人多付的工程款3257.60元，答辩人要求原告予以返还。二、原告在已收到答辩人全部工程款的情况下，仍向贵院起诉再次索要工程款的行为，实为诈骗，答辩人收到起诉材料后，迅速向海阳市刑警队报警，收款人孙松在公安机关的讯问笔录中，明确承认原告用他的银行卡收款的事实。涉案工程的实际施工人为薄守迪，薄守迪负责涉案工程的安装施工以及财务结算事宜，经答辩人调查核实，孙松系薄守迪的朋友，薄守迪从孙松处借用其建设银行的银行卡，户名为孙松，卡号为62×××35，之后，原告持此卡到答辩人处，要求答辩人将30000元工程款转至此账户，答辩人按照原告的指示转账付款。答辩人认为，原告向贵院起诉，重复索要工程款的行为实为诈骗，答辩人已向海阳市?刑警队报警，海阳市刑警大队已传唤孙松，孙松也已如实向公安部门说明情况，上述事实，均有讯问笔录记录在案，法庭可向海阳市刑警大队核实。因而，原告所诉没有事实及法律依据，且系故意诈骗行为，请求法院依法驳回其诉请。三、答辩人已按时、全额地向原告支付工程款，不存在任何拖欠的情形，更不存在违约的情况，原告起诉的违约金没有事实依据，也无明确的计算方法，且违约金数额过高，超过法律规定的范围，请求法院依法应予以驳回。依据双方之间签订的合同第二条约定，答辩人应于工程验收合格后15日内向原告付清货款。涉案工程于2015年2月初验收合格，验收后，答辩人分别于2015年2月6曰通过转账支付30000元工程款，通过现金方式支付剩佘11520元尾款，符合合同约定的15日内，不存在拖欠工程款的情形，更不存在违约的情形，因而原告的违约金诉请无依据，请求贵院依法驳回。综上，答辩人不存在拖欠原告工程款的情形，更不存在任何违约情形，因而原告所诉无事实及法律依据，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：关于双方工程款纠纷，原告于2015年9月11日诉至本院，本院于2017年7月19日作出(2015)海民初字第884号民事判决，判决：一、被告海阳市新越驾驶员培训有限公司于判决生效之日起十日内付给原告海阳市晟铭建材有限公司工程款27959.97元；二、被告海阳市新越驾驶员培训有限公司按欠款27959.97元，自2015年2月14日起至判决生效给付之日依照中国人民银行同期同类贷款利率向原告海阳市晟铭建材有限公司支付利息；三、驳回原告海阳市晟铭建材有限公司其他诉讼请求。新越公司不服判决上诉，2017年12月8日烟台市中级人民法院作出(2017)鲁06民终4216号民事裁定书，以一审判决认定基本事实不清为由，裁定：一、撤销海阳市人民法院(2015)海民初字第884号民事判决；二、本案发回海阳市人民法院重审。被告为甲方，原告为乙方，双方于2014年11月26日签订《波形板、围挡网施工合同》，约定：一、甲、乙双方同意在本合同明确的交货条件及付款条件下，共同遵守经双方约定批准的价格。二、付款条件：（1）甲、乙双方签订施工合同的同时（即合同签订日），甲方应给乙方预付壹万圆货款，乙方收到货款后，给甲方出示壹万元面额的发票。（2）在乙方将甲方所需的波形板、围挡网安装至甲方指定地点后，甲方必须于乙方交付之日起，两日内对乙方安装的波形板、围挡网施工情况进行测量和验收，对不足部分向乙方提出整改意见，验收合格后，必须于十五日内付清乙方剩余货款。三、甲方所需波形板、围挡网的所有风险，在乙方将其交付或安装至甲方指定地点的同时，转移给甲方。四、甲方违约责任：（1）甲方未经乙方允许，随意退货，甲方承担乙方所有损失。（2）甲方如不能按合同规定付款期支付乙方货款，须事先与乙方联系，说明原因及解决方案获得乙方同意后，并向乙方支付逾期付款违约金，违约金每日按逾期付款金?额的1%计算。五、乙方违约责任：（1）乙方不能交货的，应向甲方偿付不能交货部分货款的1%的违约金。（2）乙方交付的波形板、围挡网规格等不符合甲方所需合同中规定的，如果甲方同意利用，应当按质论价。如果甲方不能利用的，乙方又不能返修或调换的，按不能交货处理。六、合同解除：（1）甲、乙双方未经对方同意不得自行解除合同。（2）因违反合同条款造成对方损失的，损失方有权要求责任方赔偿损失。七、甲方所需的波形板、围挡网具体的参数如下：1、波形板的参数：（1）栏板：厚度约为3毫米钢板，宽度约为310毫米，波高约为85毫米。（2）法兰：厚度为10毫米的钢板，宽度为300毫米，长度为300毫米，四边钻18毫米的螺丝眼，中部与立柱焊接。（3）立柱：厚度约为4毫米的钢管，高度为100毫米，直径为114毫米，顶部有防雨柱帽，立柱与底部法兰焊接。（4）防阻块：厚度为3毫米的钢板，与立柱和波形板固定。（5）两端端头：R160，厚度为3毫米的钢板，与栏板（整体部分）两端固定。（6）安装附件：①M16*35螺丝一套②M16*45螺丝一套③M16*170螺丝一套④安装膨胀螺丝一套⑤防雨柱帽一套。（7）波形栏板主体部分立柱间距为两米。2、波形板的定价（单价）、数量及付款约定：每米287.00元（大写：贰佰捌拾柒圆整），甲方所需数量：具体数量以实际施工米数为准。3、围挡网的参数：（1）勾花网面：丝径约4毫米的钢丝，勾花网网孔约为80毫米*80毫米，热镀锌处理。（2）立柱：管壁约为2.0毫米的“U”形槽型立柱，高度约为2000毫米，每根立柱3个“挂丝耳朵”，热镀锌处?理。（3）法兰：厚度约为3毫米的钢板，长为150毫米，宽为150毫米，四角钻“膨胀丝眼”，与立柱焊接，热镀锌处理。（4）立柱丝绳探头：厚度约为两个2.0毫米的“U”形槽型探头，长度约为300毫米，弧度约为30度，与立柱上方焊接，加2个“挂丝耳朵”，热镀锌处理。（6）网面框架上方丝绳：在立柱丝绳探头之间加两道带刺丝绳，与立柱丝绳探头固定。（7）安装附件：①固定丝网附件一套②固定立柱螺丝一套③固定丝绳附件一套④安装膨胀螺丝一套⑤网面上方丝绳一套。（8）围挡网整体部分立柱间距为三米。4、围挡网的定价（单价）、数量及付款约定：每米198.00元（大写：壹佰玖拾捌圆整），甲方所需数量：具体数量以实际施工米数为准。注：①波形板、围挡网的单价包含每米的安装、运输和税费。②甲方所需的波形板、围挡网都无特殊地形和特殊规格订货要求。合同签订后，原告开始施工，于2014年12月16日完工，原告主张完工后的当天就给被告出具了工程竣工结算清单，内容为：一、波形板，单价每米287.00元，数量96米，合计27552.00元。二、围挡网，单价每米198.00元，数量157米，合计31086.00元。施工款总计58638.00元。合同签订时已付定金10000元，剩余48638元未付。请贵公司于合同约定付款日内按时付款。被告校长对工程进行了验收，进行了使用。被告主张原告施工完成后，原告于2015年2月初进行了验收，原告向被告提供的施工米数、波形板的施工米数为85米，依据合同约定的单价为287元，计款24395元，围挡网137米，单价198元，计款27126元，以上工程总计51521元，扣除签订合同时预付10000元，还应支付41521元。被告于2015年2月6日通过银行转账向原告处施工负责人薄守迪提供的户名为孙松，卡号为62×××35的建设银行账户支付30000元。2015年2月13日现金支付原告余款11520元。提供被告处副校长薛永辉的银行卡客户交易查询单一组，证实被告向原告提供的名为孙松的账户转账30000元，提供薄守迪与孙松通话录音资料，录音中薄守迪承认拿着孙松的卡收到被告支付的30000元工程款。原告对被告处薛永辉的转账查询单有异议，主张薛永辉转账事宜与本案涉及的拖欠工程款无关，被告已于2014年4月10日建立完整的财务系统，薛永辉以个人银行卡与孙松进行交易不符合财务管理规定。对被告提供的录音材料真实性、合法性有异议，辩称依据薄守迪提供的相关情况，被告所称的在刑警立案纯属子虚乌有，该录音也是被告人员与公安机关干警相互勾结随意截取的通话记录，依据民诉法以及最高法的解释，通过非法途径获取的视听资料属于非法证据，不能作为定案依据。被告主张原告在收到其30000元银行转账款后开具了30000元工程款发票，并带到被告处，因在被告处与其工作人员发生争执，原告经发票夺回。原告辩称被告支付30000元给孙松，没有原告出具的证明，孙松也没有将该笔款项付给原告，不是原告的真实意思表示，原告对此不认可。原告对被告于2015年2月13日支付的11520元予以认可。原一审中，被告对原告出具的工程量有异议，经本院组织双方当事人进行现场测量，波形板长度为90米，围挡网长度为113.3米，在测量过程中原告主张为被告加工三张洞口拦网，其中一张安装在水湾桥洞口，另二张被包校长拿走。由于洞口水深在冬季无法测量，之后经原告申请本院委托烟台嘉信会计师事务所对被告训练场地北面水湾内桥洞口栏网一张进行了鉴定，鉴定意见为桥洞口篮网工程总价为1216.57元，支付鉴定费3000元。另查，2015年2月6日16:06:06被告处副校长薛永辉在中国建设银行股份有限公司海阳支行的账户62×××14向孙松银行卡卡号为62×××35转账30000元，该账户随即于16:53:23向薄守迪账户62×××08转账10000元，剩余20000元分别于17:02:28、17:02:59、17:03:27、17:04:07分四次通过ATM自助取款机全部取走。本院工作人员前往海阳市公安局调查孙松诈骗一案，海阳市公安局工作人员称未查到任何立案材料。本院认为，原告、被告于2014年11月26日签订的《波形网、围挡网施工合同》系双方的真实意思表示，除违约金条款约定过高外，其他条款不违反法律规定，合同合法有效，双方当事人均应按协议履行义务。本案争议的焦点一，原告主张工程于2014年12月16日完工，同时原告出具了工程量计算明细，并主张完工之日经被告负责人验收，被告则主张工程完工后，原告给被告提供的工程量总计为51521元，工程验收时间为2015年2月。由于原告提供的工程量明细没有经被告签字确认，被告主张的工程量没有证据予以证实。因此原告施工的工程量应以本院组织的双方人员测量数及鉴定所鉴定的桥口挡网工程量总计49479.97元为准。工程量验收时间为2015年2月初为宜。被告于双方合同签订后预付10000元，于2015年2月13日现金支付11520元，原告无异议，本院予以认定。本案的争议焦点二，2015年2月6日，被告通过薛永辉个人账户支付给孙松个人账户30000元，是否应当认定属被告支付原告工程款。被告虽然通过薛永辉个人账户付款，但薛永辉于付款时为被告处的工作人员，被告认可其代表被告进行了付款。薄守迪作为工程施工时原告处的项目负责人，被告向薄守迪付涉案工程款可以认定为被告向原告付款。关于被告提供孙松与薄守迪的通话录音，原告未提供相应证据证明其来源的不合法性，因此本院予以采信。录音中薄守迪承认其借用孙松银行卡收取被告支付的30000元，与本院调取的孙松账户变动情况相一致，两者相互佐证，可以认定被告通过薛永辉个人账户支付给孙松个人账户30000元，属于被告支付给原告款项，虽然原告辩称该30000元与本案所涉拖欠的工程款无关，但未提供相应的证据予以佐证，故对其辩解本院不予采信。综上，被告分三次共支付原告工程款计51520元，已将工程款49479.97元全部支付完毕，故原告主张要求被告支付所欠工程27959.97元及相应的违约金无法律和事实依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第四十九条、第六十条，《中华人民共和国民法通则》第六十三条的规定，判决如下：驳回原告海阳市晟铭建材有限公司的诉讼请求。案件受理费1478元，鉴定费3000元，均由原告海阳市晟铭建材有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。审 判 长  于明翠人民陪审员  宋显义人民陪审员  邢桂相二〇一八年六月十三日书 记 员  王一平