山西省高级人民法院民事裁定书（2018）晋民申1567号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：山西省城镇集体工业联合社，住所地太原市迎泽大街**。法定代表人：李荣钢，主任。委托诉讼代理人：李智宁，男，汉族，1983年5月18日生，本联合社资产处科员。委托诉讼代理人：赵煌，山西赵煌律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：太原市威世达贸易有限公司，住，住所地太原市迎泽区五一路**/div>法定代表人：田秉顺，董事长。委托诉讼代理人：裴国升，山西神明律师事务所律师。被申请人（原审被告）：山西省塑料集团有限公司，住所地，住所地太原市迎泽区五一路**iv>法定代表人：李建国，董事长。再审申请人山西省城镇集体工业联合社（以下简称城联社）因与太原市威世达贸易有限公司（以下简称威世达公司）、被申请人山西省塑料集团有限公司（以下简称塑料集团公司）执行异议之诉一案，不服太原市中级人民法院（2018）晋01民终1436号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。再审申请人城联社申请再审称，一、有新的证据足以推翻原判决。1、城联社不存在出资不实或抽逃出资的情形。塑料集团公司成立于1997年12月29日，山西博友会计师事务所出具的塑料集团验资报告，载明城联社出资金额为1122万元，证明城联社出资到位。《关于省塑料公司、省二轻供销公司产权界定的工作报告》资产界定结果为:省二供净资产22300942.99元，省塑料净资产3249153.19元，城联社将仓库（不含土地）400万元投资给塑料集团公司，以上三项合计29550096.18元。从总资产中划出1000万元，作为城联社对塑料集团公司的长期借款。该证据也证明城联社已经出资到位。城联社是全省城镇集体资产主管部门，省二供、省塑料及仓库在组建塑料集团前，资产全部属于城联社，塑料集团公司的组建也是从城联社原固定资产中划出。城联社将相应集体资产投入塑料集团公司，并按比例进行了划分，相关股东全部为集体性质的单位，在手续上履行了验资报告，实际上相关资产也进行了交付使用。虽然省二供、省塑料因故没有办理注销手续，但不影响资产已经归塑料集团占有使用这一事实。根据山西天华财务咨询评估有限公司2004年出具的《资产评估报告书》，塑料集团长期负债账面反映为400万元，与固定资产科目中的“仓库”相对应。2005年1月18日，塑料集团进行股份转让时城联社将仓库收回，属于收回债权，不属于抽逃出资。2、被申请人的实际控制人张某系刑满释放人员，其意图谋求非法利益。威世达公司成立于2001年6月27日，系由张某假借薛梦斌（张某外甥）、张和顺（张某父亲）、张国华三人的名义作为股东，在太原市工商局登记注册。2002年7月10日，张某借到田秉顺（张某连襟的弟弟）身份证，将威世达公司法定代表人变更为田秉顺。田秉顺、张和顺、张国华等人从未参与威世达公司经营活动，张某是威世达公司的实际控制人。1999年省二轻工业总会任命张某为塑料集团公司副总经理，2001年7月任总经理。2002年初，张某未经股东大会、董事会同意，未经塑料集团班子集体研究，也未对资产评估并向省城联社报送可行性报告予以确认的情况下，在2002年3月9日，派人在太原市工商局登记注册成立了以塑料集团四名职工为股东、具有法人资格，实行独立核算，自主经营，自负盈亏，并独立承担民事责任的太原市万泉物贸有限公司（以下简称万泉公司）。2002年5月25日，经张某签字，塑料集团将位于太原市××路间房以年租金28.6万元租赁给万泉公司，并胁迫万泉公司将此楼以年租金50万元转租给威世达公司。张某借担任塑料集团（公有制企业）总经理职务之便，将巨额集体资产以低价和20年租期价格不变之方式，租赁给由其实际控制的威世达公司对外出租谋利，2003年至2009年威世达公司取得出租收入1265万余元。以上均为省纪检委立案调查的结论，相关涉嫌违法的责任人已移交司法机关处理，因此威世达公司出租塑料集团房屋所取得的收入也是非法所得。2011年，经大原市中级人民法院审理，判决张某犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月。同时张某还犯有逃税罪，判处有期徒刑三年，数罪并罚，决定执行有期徒刑六年六个月。因此，张某设立威世达公司的本意，就是谋取非法利益，侵占集体资产。本案涉及原审被告塑料集团欠威世达公司95万元（侵占公有资产的非法所得），其实是张某铺设的陷阱，其真实意图仍是进一步谋取非法利益。2004年10月27日，迎泽法院判决塑料集团归还威世达公司95万元。该借款实际形成是:塑料集团为了发放工资，借了威世达公司95万元，（其实这笔钱是威世达公司出租塑料集团大楼得到的租金，即法院判决张某犯职务侵占罪涉及的收入。）约定如不能按时归还，以塑料集团大厦楼层抵债。结果，塑料集团准备归还威世达公司欠款时，张某却不接收，张某的目的还是想侵占塑料集团大厦。以后又因为威世达公司还欠塑料集团的250万元租金，塑料集团准备用租金冲抵欠款，才没有及时归还，并且威世达公司已从欠塑料集团250万元租金中自行扣除了所欠95万元，塑料集团多次找威世达公司商谈归还95万元及其他事项，但其拒绝商谈。根据《合同法》第九十九条规定，本案中塑料集团和威世达公司在两个法律关系中互负债务，互享债权，互负债务标的物种类相同，且债权均已到期，威世达公司自行从250万元租金中扣除95万元事实上已经构成债的抵销，故威世达公司不应再向塑料集团主张95万元欠款。此外，本案在迎泽区法院和太原市中级法院审理期间，法官均询问当事人是否愿意调解，申请人和塑料集团均同意调解，但威世达公司始终不同意调解，说明张某的真实意图根本不是95万元欠款，其暴露出更大的野心，意图侵占塑料集团大厦。二、原判决适用法律确有错误。申请人没有继续举证的责任。太原市中级人民法院认为，申请人存在不积极在举证期限内举证的问题，申请人不同意此观点。本案原告为威世达公司，根据“谁主张，谁举证”的原则，威世达公司应对其诉讼请求提供证据，所以本案的举证责任在威世达公司，并且威世达公司也提供了相关证据，申请人只需要就威世达公司提供的证据进行质证即可，而无需再承担举证责任，法院应该基于现有证据做出判决。迎泽区法院对同一案件审理两次判决分别得出截然相反的不一致的结论。若原判决成立，也是对张某作为原党员领导干部严重违纪违法受到党纪处分和法律处罚后的否定，给其留下翻案的机会，会给党组织和集体资产带来严重损害。故请求：1、撤销太原市中级人民法院（2018）晋01民终1436号民事判决书；2、依法改判驳回被申请人的全部诉讼请求；3、本案全部诉讼费用由被申请人承担。被申请人威世达公司提交意见称，一、再审申请人提出的所谓“新的证据”，不能推翻原判决。再审申请人提交的证据共五份，其中第一份、第二份和第四份证据材料是原审中已经质证的证据，不是新证据。第三份证据《资产评估报告书》只能证明仓库是所谓的“借款”，产权未转移给塑料集团公司，恰恰证明申请人未尽到仓库作为实物投资的应尽义务。第五份证据第273号刑事裁定书，也引用了《借款协议》和（2004）迎民初字812号民事判决书，证实了省塑料集团公司2004年借威世达公司135万元给职工发工资，现仍欠95万元未还的客观事实，所以该证据也不能作为推翻原审判决新的证据使用。（一）再审申请人存在出资不实或者抽逃出资的情形。1、所谓“验资报告”是不真实的，是一份虚假验资报告，不能证明再审申请人出资到位。“验资报告”记载再审申请人城联社出资金额为人民币1122万元，出资形式是实物出资，却没有具体的实物清单，也没有实物交接手续或者移交产权的证明。2、产权界定报告是为成立塑料集团公司而准备的材料，产权界定报告说明了再审申请人城联社应当履行出资的义务，但不是已将1122万元投资实物产权转移给省塑料集团公司的证据，不能证明再审申请人已经出资到位。3、山西天华财务咨询评估有限公司2004年出具的《资产评估报告书》，将塑料集团公司长期负债帐面反映为400万元，与固定资产中的“仓库”相对应。因仓库是实物并非借款，这种“拉郎配”的做法既违背了会计常识，违反了企业会计准则，也与产权界定报告相矛盾，并且这一报告也没有相应的财产明细清单，为虚假报告，虽然刻意证明仓库是“借款”，未办理实物产权移交给塑料集团公司，不属于抽逃企业注册资本行为，却恰恰证明申请人未尽到实物投资的义务。4、2005年1月18日《股权转让协议》第二章第2.8条明确约定，欠威世达公司95万元由股份出让方（即再审申请人）承担。这一证据材料不能推翻原判决。（二）刑事裁定书没有否定借款合同纠纷案件的民事判决书，也不能推翻执行异议之诉案件的原判决。273号刑事裁定书中已将（2004）迎民初812号民事判决书及借款合同作为证据使用，并且已经确认塑料集团公司与威世达公司于2004年2月10日订立借款合同，双方约定塑料集团公司为解决公司自救及职工生活问题，向威世达公司借款135万元，借款期限为一个月的客观事实。太原市迎泽区人民法院2004年10月27日（2004）迎民字第812号民事判决书证实，威世达公司于2004年3月29日将135万元交付省塑料集团公司；认定该借款协议为无效合同。在诉讼期间，塑料集团公司于2004年10月26日归还威世达公司40万元，迎泽区法院判决剩余95万元省塑料集团公司应在判决生效后10日内归还威世达公司。无论案外人张某是否是被申请人太原市威世达贸易有限公司的实际控制人，是否谋求非法利益，是否构成职务侵占罪和逃税罪，都否定不了塑料集团公司2004年借威世达公司135万元用于给职工发工资，现仍欠95万元的客观事实。威世达公司并不欠塑料集团公司所谓的250万元租金，双方之间也不存在已经抵销债务的法律事实。二、原判决适用法律正确。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条和第九十一条的规定，是谁主张谁举证原则的具体规定，原审判决适用这两条司法解释，确定举证责任是完全正确的，再审申请人对举证责任的错误理解，有悖我国民事诉讼法的规定，也与司法解释相矛盾。综上，请求依法驳回再审申请人的申请。本院经审查认为，本案争议的焦点为：1、再审申请人城联社对原审被告塑料集团公司95万元借款及利息是否应承担还款责任。2、涉案95万元借款是否应与250万元的租金相抵顶。3、涉案95万元借款是否是刑事案件中所认定的非法所得。4、再审申请人城联社是否应承担相应的举证责任。关于第一焦点，再审申请人城联社举出山西天华财务咨询评估有限公司的晋天评字［2004］043号《资产评估报告书》（以下简称评估报告）、《关于省塑料公司、省二轻供销公司产权界定的工作报告》（以下简称工作报告）与1997年12月17日山西博友会计师事务所出具的《山西塑料集团有限公司验资报告》（以下简称验资报告）予以证明其出资到位，“仓库”作价400万元，是属于对塑料集团公司的借款，不是实物出资，其收回不是抽逃出资。本院认为，第一，关于《评估报告》，再审申请人城联社在一、二审时均没有提交，而该证据系于2004年12月22日作出，再审申请人城联社在再审申请时提出，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》及相关司法解释中“新证据”的规定。该证据将“库房，帐面价值400万元”列到“长期借款清查评估明细表”中，库房作为实物，被视为所谓的“借款”明显与常理相悖，与《工作报告》的要求亦不相符，再审申请人城联社也没有提供具体的原始凭证予以佐证，本院不予采信。第二，《工作报告》载明：“资产界定结果为：省二供净资产22300942.99元，省塑料净资产3249153.19元，合计25550096.18元，省联社将仓库（不含土地）400万元投资给山西塑料集团有限公司，以上三项合计为总资产29550096.18元。从总资产中划出1000万元，作为省联社对塑料集团公司的长期借款，按照银行同期贷款利息计算，实行有偿使用。”本院认为，根据《中华人民共和国公司法》第二十八条的规定，股东以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。从涉案“仓库”的产权证看，所有权确未办理到塑料集团公司名下。虽《验资报告》载明：“山西省城镇集体工业联合社以实物形式出资折合人民币壹仟壹佰贰拾贰万元整（1122万元），占出资总额的51%……”。但再审申请人所举的验资报告并没有附验资所依据的实物出资凭证，经本院释明后，再审申请人城联社仍没有提供，故本院认为，再审申请人城联社应承担举证不能的不利后果，故对于其出资到位的主张本院不予支持。关于第二个焦点，再审申请人城联社主张，原审被告塑料集团公司欠被申请人威世达公司的95万元借款，已经与威世达公司欠塑料集团公司的250万元租金相抵销，本院认为，本案涉及的95万元借款，已由迎泽区人民法院作出（2004）迎民初字第812号民事判决予以确认，该判决已经发生法律效力。原审被告塑料集团公司在（2004）迎民初字第812号案中没有主张抵销，故该项主张不属于本案执行异议之诉审理的范围，本院亦不予支持。关于第三个焦点，再审申请人城联社认为涉案95万元借款系被申请人威世达公司实际控制人张某侵占公有资产的非法所得，本院认为，该借款经上述生效民事判决确认，再审申请人所举的太原市中级人民法院作出的（2011）并刑终字第273号刑事裁定书中，并没有关于该95万元借款的认定，故再审申请人城联社的该项主张，本院不予支持。关于第四个焦点，再审申请人城联社认为，本案中其不需要继续承担举证责任，原审法院适用法律错误。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”被申请人威世达公司主张再审申请人城联社出资不到位且抽逃出资，举出了相关的证据予以证明。再审申请人城联社反驳主张其出资到位且未抽逃，对于自己反驳的主张，亦应承担相应的举证责任。其认为不需要承担举证责任的理由明显于法无据，故原审法院适用法律并无不当。综上，本院认为再审申请人城联社的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：驳回再审申请人山西省城镇集体工业联合社的再审申请。审 判 长 卜文礼审 判 员 成 堃审 判 员 秦 颖 二〇一八年六月二十六日法官助理 刘莉媛书 记 员 杨 姝