陕西省镇安县人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）陕1025刑初32号 公诉机关镇安县人民检察院。 被告人汪先军，男，1969年10月7日出生于陕西省镇安县，汉族，大专文化，中共党员，住镇安县云盖寺镇岩湾村，原系云盖寺镇岩湾村村主任。因涉嫌犯贪污罪于2016年9月26日被镇安县人民检察院取保候审，2017年1月17日被本院取保候审,2018年3月20日再次被本院取保候审，2018年6月7日经本院决定逮捕。现羁押于镇安县看守所。 辩护人刘康林，陕西安业律师事务所律师。 镇安县人民检察院以镇检诉刑诉（2016）89号起诉书指控被告人汪先军犯贪污罪，于2017年1月17日向本院提起公诉。本院当日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。2017年4月13日作出（2017）陕1025刑初9号刑事判决，以被告人汪先军犯职务侵占罪，判处拘役四个月，宣告缓刑，缓刑考验期六个月。宣判后，镇安县人民检察院提出抗诉，商洛市中级人民法院于2017年12月15日作出（2017）陕10刑终53号刑事裁定书：一、撤销镇安县人民法院（2017）陕1025刑初9号刑事判决。二、发回镇安县人民法院重新审判。本院依法另行组成合议庭，于2018年4月16日公开开庭审理了本案。镇安县人民检察员杨丽出庭支持公诉，被告人汪先军及其辩护人刘康林到庭参加诉讼，现已审理终结。 公诉机关指控，2014年镇安县云盖寺镇岩湾村为了解决该村二组村民的饮水问题，向县扶贫局申请中央彩票公益金项目，经审核扶贫局批准该项目，并明确规定项目以村为实施主体采取自营补助（议标）的方式组织施工。被告人汪先军代表岩湾村村委会同汪先明（另案处理）以陕西锦鸿工程建设有限公司名义签订了工程建设合同，合同约定岩湾村二组饮水工程总造价为269184.00元，在施工过程中，被告人汪先明对宋家沟原有的蓄水池进行了修复、加固，部分管道未进行铺设，从而减少了工程量，降低了工程成本。2014年7月该工程通过了验收。同年12月向县扶贫局报账时，汪先军在明知工程量减少的情况下仍授意让汪先明按照原合同造价269184.00元在地税部门开具发票。事后，汪先军持该发票向县扶贫局报账。2015年1月29日，县扶贫局通过转账将242265.60元拨付给汪先军个人账户，之后汪先军将该笔工程款支付给汪先明。2015年9月16日，汪先军又将县扶贫局拨付的工程质保金26918.40元支付给汪先明。2015年春节过后，被告人汪先军同汪先明在一起将岩湾村饮水工程实际造价进行了核算，该工程实际应支付汪先明184184.00元。几天之后，汪先军到汪先明家将多报的85000.00元工程款拿走。后被其妻子以个人名义存入银行。案发后，赃款已被全部追回。上述事实，检察机关提供了相应证据，据此认为，被告人汪先军行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，构成贪污罪，提请本院依法判决。 被告人汪先军及其辩护人对公诉机关指控的犯罪事实不持异议，但被告人及其辩护人认为该行为不构成贪污罪，且具有从轻情节：1、被告人汪先军主动投案，如实供述占用工程款的事实，并积极退赃，具有法定从轻或减轻处罚的情节；2、被告人汪先军对原蓄水池修复加固，节约的工程款用于清偿村委会债务，是为了村上解决村集体遗留经济问题；且未将多报85000元工程款用于个人使用挥霍，属初犯、偶犯，主观恶性小。建议对被告人从轻处罚。 经审理查明：2011年镇安县云盖寺镇岩湾村根据村建公益事业建设一事一议财政奖补项目，修建了该村二组的饮水工程。2014年，为了解决镇安县云盖寺镇岩湾村二组村民饮水问题，岩湾村又向镇安县扶贫局争取彩票公益金项目，后经报审岩湾村二组人畜饮水工程获得了中央彩票公益金项目的审批。工程按要求，由岩湾村争取自营补助(议标)负责对外发包，承包方先垫资修建，完工验收合格后由村上向扶贫局报账，扶贫局将工程款拨付到镇会计核算中心，再由镇会计核算中心拨付到村上，村上支付给承包方。2014年5月4日被告人汪先军代表村委会与汪先明以陕西锦鸿工程有限公司名义签订了中央专项彩票公益金支持革命老区扶贫创新试点项目岩湾村二组饮水工程建设合同，工程地点岩湾村宋家沟及小西沟，工程规模是截渗墙2座，引流明渠2条，过滤沉淀池2座，蓄水池一座100立方米，管引7780米，合同造价269184.00元，资金来源彩票公益金。之后，由汪先明先行垫付资金用于饮水工程建设，在工程施工过程中，被告人汪先军与汪先明、岩湾村二组组长杜逍遥商议，认为新修一座蓄水池需征地及工程难度大，且2011年通过一事一议修建的蓄水池仍有利用价值，遂在宋家沟属集体所有原有的蓄水池进行了修复加固，从而少修一个蓄水池，还有部分管引及入户管道未修，因而缩减了工程量。2014年7月15日工程验收为合格通过。2014年12月26日在向镇安县扶贫局报账过程中，汪先军让汪先明仍开具原合同工程造价269184.00元的发票，汪先军在扶贫局报账，2015年1月29日扶贫局向汪先军个人账户拨付了工程款（质保金除外）242265.60元，之后汪先军将工程款支付给汪先明，2015年9月16日汪先军将剩余26918.40元工程质保金支付给汪先明。2015年春节过后，在汪先明家汪先军和汪先明对饮水工程实际造价进行了核算，算好后过了几天，汪先军到汪先明家将多报的85000.00元现金拿走交给其妻保管，后其妻将钱存入了其妻个人账户。 2016年7月，被告人汪先军得知镇安县人民检察院在岩湾村进行查账，恐其从汪先明处拿走的85000元事情败露，遂召开村两委会言明中央彩票公益金二组饮水工程还有工程结余款85000元在自己手上，欲付给村上拖欠郑宗立、李益华的工程款，让郑、李二人打了数额相当于工程结余款的领条，让他人转交给汪先明并言明如有人问起，就说汪先明将钱付过了，且让人补写会议记录将时间提前至2014年6月17日。2016年9月26日，被告人汪先军主动到检察机关投案，如实供述了犯罪事实，并积极退赔了全部赃款（重审认定的事实与原审一致） 上述事实有经庭审举证、质证的下列证据证实： （一）、书证。 1、镇安县云盖寺镇文件（云发【2015】12号、云发【2012】12号二份。证明汪先军自2012年1月被云盖寺镇任命为岩湾村村委会主任；2015年4月经村级撤并和村三委换届选举，被云盖寺镇党委任命为岩湾村村主任的事实。 2、常住人口信息表二份。证明汪先军具有刑事责任年龄的事实。 3、镇安县扶贫开发领导小组文件一份（镇扶领字【2012】4号）。证明县扶贫开发领导小组制定出中央彩票公益金扶贫创新试点项目竞选项目村工作方案，项目村在镇云沿线的14个村中选择，确定了评委会成员的事实。 4、云盖寺镇岩湾村申请中央专项彩票公益金试点项目报告、镇安县扶贫开发局文件一份（实施方案）。证明县扶贫局同意在岩湾村等9个村为中央彩票公益金支持革命老区扶贫创新试点村。并制定了实施方案，规定30万元以下项目自营补助（议标）的方式组织施工。项目村为实施主体，为项目组织实施的第一责任人的事实。 5、岩湾村二组饮水工程实施方案一份。证明主体工程公益金投入269184万元的事实。 6、岩湾村二组饮水工程设计报告一份。证明岩湾村二组饮水工程的设计方案及工程领导小组成员、支部书记董明家任组长，村主任汪先军任副组长，副书记李焕兵、徐德普，文书郭太梅，二组组长杜逍遥为成员。工期自2012年2月至2012年6月的事实。 7、汪先明投标书一份。（陕西锦鸿工程建设有限公司）附工程清单，汪先明投标岩湾村二组饮水工程总价书一份。证明岩湾村二组饮水工程投标总价为269184.00元的事实。 8、市扶贫机关文件二份。证明岩湾村饮水工程由市扶贫开发办批准及汪先军代表岩湾村委会同汪先明签订了工程承包合同，时间为2014年5月4日的事实。 9、镇安县扶贫局2014年10月1日至2014年12月31日会计记账凭证一份、建筑业发票一张。证明2014年12月31日记账凭证记明已拨付岩湾村修路、饮水工程150万元。付岩湾村修路、桥和饮水工程质保金15万元及汪先明开据的岩湾村二组饮水工程发票金额为269184.00元的事实。 10、镇安县云盖寺镇财政所会计记账凭证一份、云盖寺镇扶贫社会计凭证中提取农村信用合作社进账单一份、领条一份。证明镇安县云盖寺镇会计核算中心于2015年1月28日、1月29日、1月30日先后分三次将135万元工程款打到汪先军在云镇支行6225055711000007535账号上及云盖寺镇财政所2015年10月26日通过信合转账，转入汪先军的账号为62250557110********账号现金15万元的事实。 11、从云盖寺镇扶贫社提取建筑业统一发票一张、工程项目验收单一份、验收报告书一份。证明岩湾村二组饮水工程经验收投入资金为269184.00元，工程验收合格的事实。 12、汪先明领条一张。证明2015年1月29日汪先明领取工程款242265.60元的事实。 13、云盖寺镇岩湾村复制会议记录一份。证明伪造的2014年6月17日董明家、汪先军、董焕兵等人开会商量用二组饮水工程多余部分支付李益华欠款53595.00元，让郑宗立修路的32000.00元的会议记录的事实。 14、汪先明工程记账单一份。证明饮水工程费用情况的事实。 15、到案经过一份。证明汪先军系自动投案的事实。 16、镇安县扶贫开发局出具《关于云盖寺镇岩湾村中央彩票饮水项目工程有关情况的说明》一份。证明该村饮水工程与镇政府、岩湾村村委会之间存在委托事项，村委会负责督促项目实施，监督工程质量等事项。 （二）证人证言。 1、证人杜逍遥证明：2014年岩湾村申请的中央福利彩票项目岩湾村二组饮水工程是汪先明施工修建的，当时修了两个截渗坝、还有引流渠、沉淀池，另外就是复修了之前杜中山争取资金修的蓄水池，工程款是村主任汪先军负责结算，他没有参与。2016年7、8月份，检察机关来他们村查账之后没几天，汪先军拿了两张条子给他说，这两张条子在汪先明那，让他拿去让董明家补签个字，汪先军和董明家已经说好，签好后他把条子给汪先军了。给条子时汪先军已经在上面签了字，给李益华和郑宗立付啥钱付没付他不知道。 2、证人董明家证明：他在任村主任期间村上欠李益华的工程款，2016年7月份左右，检察院来村上查账过后没几天，村主任汪先军给他说村上的账有点问题，到时候补个会议记录再找郑宗立和李益华写个收条来抹下账，把时间写在他任村支书的时候，条子弄好了让他签个字好去抹账。随后二组组长杜逍遥拿了郑宗立写的条子让他签字，他就签了。 3、证人李益华的证明：2014年他给岩湾村二组搞过工程，村上付给自己3500元工程款，是董明家在任时给的。董明家卸任后他找过村主任汪先军要钱，但村上一直没给。2016年7月份的一天，在汪先军办公室里，汪先军让他给写个领条，当时办公室还有其他人，他就没多问，就按汪先军说的写了一张53595.00元的给四组公路修挡风墙工程款的领条，实际到现在都未领到钱。 4、证人郑宗立证明：2013年至今他给岩湾村搞过工程，村上欠工程款6万多元。2016年检察院到村上查账后没几天，汪先军到他家让他打一个32000元的领条，他说不止这一点，汪说欠的工程款随后给想办法，因为关系比较熟所以他就写了一张领条。汪走时还说有人问了就说汪先明给他把钱付了。他没有在汪先明那里领过钱，也没人给他付过钱。他当时没有问汪先军为啥要说汪先明把钱给付了，心里清楚可能是村上做账用。他和汪先军、汪先明没有任何债权债务的事实。 5、证人李焕兵证明：2016年7月份左右检察院到岩湾村查账过后，村主任汪先军召集开会，当时参加会议的还有前任支书董明家，现任支书尹登龙，汪先军说村上欠李益华、郑宗立的工程款已经从中央福利彩票项目多报工程款中给付清了，是让汪先明给的。汪先军说等郭太梅回来补个会议记录。汪先军给付款没有他不知道，李益华给村上做过工程，郑宗立给村上做没做过工程他不知道。 6、证人郭太梅证明：2016年7月20日左右，汪先军让她补过一份会议记录，内容是按汪先军意思记的。 7、证人阮班慧证明：2014年腊月二十左右，丈夫汪先军用塑料袋子提了一些钱交给她，她看了一下是八万多块，后来她把钱存到银行去了。 8、证人杜仲山证明：2011年上半年他承包了修建岩湾村二组饮水工程及宋家沟蓄水池修建工程及到户主管道，资金来源是村一事一议领取的惠民资金。2014年彩票公益金项目给二组修的饮水工程没有重新修建蓄水池。 （三）被告人汪先军及另案被告人供述与辩解。 1、被告人汪先军供述和辩解 2012年元月任云盖寺镇岩湾村村主任至今。主要负责村委会的具体工作。2014年岩湾村向扶贫局争取了中央彩票公益金项目，其中包括岩湾村二组的人畜饮水工程，后扶贫局审批同意由村上负责工程对外发包。承包方先期垫资修建，完工验收后由村上向扶贫局报账，扶贫局拨到镇会计核算中心，镇会计核算中心将工程款拨付到他卡上，再由他支付给承包方。岩湾村二组的饮水工程对外发包，他安排岩湾村二组组长杜逍遥负责，后来杜逍遥说汪先明要干，他说可以。2014年5月4日，他代表岩湾村委会和汪先明（陕西锦鸿工程建设有限公司）签订了岩湾村二组饮水工程合同，合同造价二十六万多，资金来源彩票公益金。在修宋家沟蓄水池时，杜逍遥找到他说宋家沟有一个蓄水池，能不能把这个蓄水池加固使用，他与杜逍遥、汪先明商量了一下都同意了。汪先明就在原有的蓄水池基础上加固修复。工程完工后，2014年7月份左右，上级部门派人对工程进行验收，验收合格。2014年12月份,扶贫局同志说中央彩票公益金项目进入报账阶段，他就通知各个项目的承包方去开发票，验收后他心里知道这个工程减少工程量几万元钱，他让汪先明按合同造价开票，票开回来他拿着发票和项目决算单等资料到扶贫局去报账。他知道岩湾村二组饮水工程缩减工程款至少在四万元，但他还是按合同造价报上去的。报账结束后，扶贫局将工程款拨付到镇会计核算中心，镇会计核算中心将工程款拨付到他的账户。2015年元月份，镇会计核算中心将钱打到他的账户上，他让汪先明写好的二十四万多的字条让领导签字，还有百分之十的保证金扶贫局没有拨，所以先让汪先明写了二十四万多的领条。过了几天汪先明拿着领导签好字的领条找他，他从信用社取现付给了汪先明二十四万多，剩余的保证金后来也付给汪先明了。因为他心里有数，这个工程缩减了工程量，实际没有花到合同造价那么多钱，所以肯定多报了一部分钱，他就和汪先明算了一下，算出来多报了85000.00元，他让汪先明把钱先放在汪先明那里。2015年正月十五过后没几天，他找汪先明把多报的钱拿走了，把钱交给他媳妇阮班慧，让把钱存起来了。2016年7月份，检察院到岩湾村查古道沟移民搬迁账务，分害怕这笔钱被查出来，召开班子会，当时有支书尹登龙、副支书李焕兵，说他手上有二组修水多报的85000.00元钱，把这个钱拿去给李益华和郑宗立把欠他们的账结了，他们都同意了，因为当时副主任郭太梅不在，过了两天他让郭太梅补写的会议记录，还让把会议记录的时间写到2014年。过了几天他找到李益华和郑宗立，让李益华写了五万三千多的岩湾四组公路挡风墙工程款领条，让郑宗立写了三万二千元兔儿凹修路挖机费的领条，两个数字加起来跟他拿的85000.00元差不多。他让李益华和郑宗立把领条的时间写到2015年初，还说如果有人问领条这件事，让他俩就说从汪先明手里把钱领了。他在领条上签字，写了由汪先明代付。领条写好后他让杜逍遥找到当时村支书董明家签字，还让杜逍遥将领条交给汪先明保存，并让杜逍遥给汪先明说，如果有人问这两张领条的钱是汪先明给李益华和郑宗立付了，实际钱没有给，还在他媳妇那里存着。 2、另案被告人汪先明供述 2014年他在岩湾村承建人畜饮水工程，合同造价二十六万多，因为在宋家沟少修了一个蓄水池，只是在早些年修的一个蓄水池上加固修复，还少铺设了一部分主管道及入户管道，总共少花费了85000.00元。2014年底的时候，工程验收合格后要到扶贫局报账，汪先军让他按照合同上的造价开票，多报的钱领回来再说，他就去地方税务局开了一张二十六万多的发票交给汪先军，汪先军拿着发票去扶贫局报账。2014年阴历腊月二十几一天，汪先军打电话让去拿工程款，汪先军给了他二十四万多的工程款，他给汪先军写有领条，后又把质保金给付清了。2015年正月十五后的一天，汪先军到他家让把工程的账算一下，他拿着记得零散账一算，连成本带利润及税收共18万多元钱，最后算出来多报了85000.00元钱，算好后汪先军让把钱先放在他那。没过几天汪先军把多报的85000.00元钱拿走了。2016年7、8月份左右，杜逍遥给拿来李益华、郑宗立的两张条子，放在他家，他当时不在家，汪先军后来给他打电话说送了两张条子，如果有人问了就说上面的钱是他给付的，其实这两张条子上的钱他没有付。 上述证据来源合法，真实、可信，且证据之间相互印证，证据确实、充分，足以认定。 本院认为，被告人汪先军身为村委会基层组织的工作人员，受国家机关委托，协助人民政府从事行政管理工作，利用村委会主任职务上的便利，采取虚开发票骗取工程款的手段，骗取国家资金85000元，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款之规定，构成贪污罪，依法应予处罚。公诉机关指控被告人汪先军犯贪污罪的犯罪事实清楚、证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以确认。辩护人认为，被告人汪先军受扶贫局委托，不属于国家工作人员，不构成贪污罪主体，在主观上不具有非法占有的目的，侵犯的客体不属于国家财产而属于村组集体所有，在客观方面未实施侵吞、窃取、骗取等手段，不构成贪污罪。经查，被告人汪先军身为村委会基层组织人员，协助人民政府从事行政管理工作，其身份属“其他依照法律从事公务的人员”，以国家工作人员论；被告人汪先军将工程结余款85000元从其兄汪先明处领取后交与其妻存入银行，在长达四个月的时间内未向任何组织汇报该钱款的去处，在检察机关驻村调查时又采取虚构事实的方式企图掩盖非法占有工程款的事实，主观上具有以非法占有为目的的犯罪故意。被告人汪先军明知承包方未按合同约定重新修建蓄水池，仅对原有蓄水池进行加固、粉刷，减少了工程成本，而在镇安县扶贫局依照合同的条款和验收成果，依照合同的约定向汪先明支付工程价款时，并未对验收人员如实说明，仍以合同价款开具发票进行报账，套取多余的工程款，客观上实施了虚列支出，骗取国家扶贫资金的行为；岩湾村的蓄水池工程款由镇安县扶贫局向村组发放，资金来源系扶贫资金，被告人汪先军采取虚开发票的方式骗取因减少工程量而套取的该部分工程款属国家扶贫资金而非集体资金。故辩护人认为被告人汪先军不构成贪污罪的辩护意见和理由不能成立，本院不予支持。被告人汪先军贪污涉及国家惠农特定款项，依法应从重处罚。但被告人汪先军案发后能主动到侦查机关投案，如实供述犯罪事实，属自首，且积极退赔了全部赃款，具有一定的悔罪表现，依法均可从轻处罚。故辩护人建议从轻处罚的辩护意见和理由成立，本院予以支持。本院为了维护公共财产不受侵犯，确保农村基层组织工作人员职务的廉洁性，惩罚犯罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十七条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条第一款之规定，判决如下： 一、被告人汪先军犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月7日起至2018年12月6日止。罚金限本判决书生效之日起三个月内缴纳）。 二、被告人汪先军涉嫌赃款人民币85000.00元予以没收，由扣押机关镇安县人民检察院上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向陕西省商洛市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。 审判长 张 玲 审判员 刘晓轩 审判员 高 霞 二〇一八年六月十二日 书记员 李林源