贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)黔05民终1478号 上诉人(原审第三人)：张勇，男，1967年11月11日出生，汉族，住贵州省毕节市七星关区千溪乡。 委托代理人(特别授权代理)：张菊，毕节市七星关区中心法律服务所法律工作者。 被上诉人(原审原告)：陈诚，男，1973年10月12日出生，汉族，住贵州省毕节市七星关区麻园路。 委托诉讼代理人(特别授权代理)：陈广，贵州锐驰律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：张雷，男1978年3月12日出生，汉族，住贵州省毕节市七星关区千溪乡。 委托诉讼代理人(一般授权代理)：叶俊峰，贵州朗意律师事务所律师。 原审第三人：熊文超，男，1956年3月6日出生，彝族，住贵州省毕节市七星关区千溪乡。 原审第三人：熊顺友，男，1968年12月5日出生，彝族，住贵州省贵阳市云岩区。 上诉人张勇与被上诉人陈诚、张雷及原审第三人熊文超、熊顺友合伙协议纠纷一案，贵州省毕节市七星关区人民法院于2016年9月18日作出(2016)黔0502民初260号民事判决，双方当事人均不服该判决，上诉至本院，本院于2016年12月28日作出（2016）黔05民终3419号民事裁定，撤销原判，发回重审。一审法院重审后于2017年7月11日作出（2017）黔0502民初921号民事判决。上诉人张勇不服该判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人张勇上诉请求：请二审人民法院依法撤销一审判决，改判认定上诉人系涉案项目的合伙人，并判决由上诉人对被上诉人张雷、陈诚取得的合伙收益参与平均分配；二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审判决认定上诉人不是涉案工程的合伙人属于事实认定错误，应当予以纠正。1、上诉人参与了涉案工程管理的事实是清楚的。从整个庭审中被上诉人对上诉人申请出庭作证证言及其他部分证据的质证意见来看，被上诉人是认可上诉人参与涉案工程的管理的。2、熊文超并非是毕节水电工程的合伙人或管理人，而是涉案威宁工程的管理人，上诉人于2013年7月26日向熊文超的帐户支付了因涉案工程的投入款80000元，该事实从上诉人举证的银行凭条上显然可见，一审判决已经对该证据在文书中罗列，事实是清楚的。3、2013年9月11日，上诉人向被上诉人陈诚付款135000元，上诉人与陈诚之间无其他民事法律关系。3、上诉人举证的2013年9月11日的信合凭条，收款人系熊顺友，而熊顺友与张勇显名合伙的仅为涉案工程，并无其他。虽凭条上未能体现出付款人是谁，但上诉人持有信合凭条是事实，且无他人对上诉人持有的信合凭条主体方面提出异议。4、证人刘休国、刘庆武证言，皆证明了上诉人叫证人等人到威宁工程做工，且上诉人在涉案工程上为直接管理人员。这一点被上诉人两人皆认可，且在法庭询问时明确表明没有向上诉人支付工资。从高度盖然性的证明标准来看，上诉人的证据体现出来的事实及本案中其他角度呈现出来的事实，完全说明了上诉人就是涉案工程的合伙人。二，上诉人对涉案工程中涉及到被上诉人张雷显名合伙收益的部分应当平均参与分配。正如一审判决认定被上诉人二人平均分配合伙收益的理由一样，上诉人理应有权参与平均分配合伙收益。请求二审依法处理。 被上诉人陈诚答辩称：原判正确，请求二审予以维持。 被上诉人张雷及原审第三人熊文超、熊顺友二审未作答辩。 原审原告陈诚向一审法院提出诉讼请求：1、终止原告与被告及第三人熊顺友的合伙关系；2、被告支付原告合伙收益共计104.3万元(其中返还原告投资款94.3万元，向原告支付合伙期间利润暂计10万元，最终以司法审计或评估鉴定为准)；3、本案诉讼费由被告承担。发回重审后，原告变更诉讼请求为：1、被告支付原告合伙财产（收益）837595.6元；2、诉讼费由被告承担。事实和理由：2013年3月，原告与第三人熊顺友及被告口头协商，三人共同合伙承接威宁县水利局部分乡镇蔬菜基地及养鸡场供水工程，由第三人熊顺友出资50%，原告和被告各出资25%，利润第三人熊顺友占50%，原告和被告各占25%。其后，原告分别就上述工程出资支付了工人工资8万元，通过银行向被告账户存款11万元，通过银行向第三人熊文超账户存款或转账共67万元（被告系第三人熊文超的女婿，被告雇第三人熊文超对该工程做账，因此原告将钱转至第三人熊文超的个人账户），支付给被告6.3万元，应被告的要求支付给陈慰2万元，上述共计94.3万元，相反被告未履行出资义务。上述合伙工程由被告与第三人进行管理，工程款也系由被告及第三人熊顺友与业主威宁县水利局对接。据了解，现该工程已经完工，工程款也支付给被告及第三人熊顺友。第三人熊顺友已经与被告进行结算，将原告与被告应得的工程款支付给被告。后原告多次向被告催要返还合伙出资本金及结算分配利润，被告都以种种理由拒绝。原告认为，原、被告及第三人之间就承接威宁县水利局部分乡镇蔬菜基地及养鸡场供水工程形成合伙关系。根据合伙法律关系，合伙人之间应共同出资，共享合伙期间合伙事务的收益。原告依约履行出资义务，但被告未履行出资义务，且拒不向原告支付合伙事务工程收益，侵害了原告的合伙权益。且三人之间合伙目的已经完成。据此，原、被告及第三人熊顺友之间的合伙关系应予终止，对于涉案工程，系由第三人熊顺友出资50%，被告张雷与原告共同出资50%，三方的出资是合伙财产。现合伙目的已经实现，合伙收益为已取得的工程款8150382.46元，应由第三人熊顺由分得4075191.23元（8150382.46元÷2），由原告与被告共同分得4075191.23元（8150382.46元÷2）。对于原告与被告的4075191.23元，其中包含原告、被告的出资及合伙利润。因被告拒不清算且不提供相应账目，且被告未提供证据证明其出资额，根据公平原则，该4075191.23元应由原、被告平均分配，即各得2037595.615元。现因被告已支付原告120万元，应再向原告支付837595.6元，故原告特据此起诉。 原审第三人张勇向一审法院提出诉讼请求：1.要求张雷支付合伙产生的利润三分之一，暂定10万元，待评估后确定；2.诉讼费用由被告承担。事实及理由：陈诚诉张雷合伙协议纠纷一案，张勇在该案中作为隐名合伙人，其认为该案的审理结果与自己有利害关系，根据民事诉讼法规定，申请作为本案当事人参加诉讼。张勇在合伙事务中实际是作为本案中原告与被告所享有的50%的隐名合伙人，在涉案工程已结算的情况下，张勇依法有权参与合伙收益。在合伙事务中，张勇对该工程投入资金达1331350元。 原告针对独立请求权第三人张勇的诉称发表如下意见：从第三人张勇的陈述看，他称与原、被告系合伙关系，他与原、被告不存在隐名合伙的关系。 一审法院经审理认定事实如下：2013年3月23日至2014年5月6日，威宁县水务局作为发包人，先后三次与兴义市第二建筑安装有限公司签订《协议书》，约定将威宁县2012年中央财政追加小型农田水利专项县建设项目(C1标段)、威宁县草海镇南屯养鸡场供水工程、威宁县草海镇池家海子山塘工程等三个工程发包给兴义市第二建筑安装有限公司承建。被告张雷、第三人熊顺友合伙挂靠兴义市第二建筑安装有限公司承包施工，二人各占50%的份额，请第三人熊文超（被告岳父）管理财务，张雷与熊顺友共同经营管理。因被告张雷资金不足，就与原告陈诚约定陈诚出资与被告共同占一份额合伙经营前述工程的施工，原告投资90余万元。前述工程竣工后，先后于2014年12月24日、2015年5月25日核算总金额为8150382.46元。被告张雷先后支付工程款共计120万元给原告，原告以尚欠合伙工程款未付清为由诉至法院。本案在发回重审之后，有独立请求权的第三人张勇以与原告、被告共同合伙为由诉至本院要求参加合伙收益分配。 一审法院认为，1、关于原、被告之间是否属于合伙关系问题。诉讼过程中，当事人均认可原告与第三人熊顺友之间不存在合伙关系，予以确认。被告认可收到原告款项90余万元，且均用于本案指涉的威宁工程，因此，原告在本案工程中出资的事实足以认定。从原告提交的证据银行凭证可看出，原告所付的部分款项是直接支付给工程的工人雷大贤、邹堂云以及财务人员第三人熊文超等人，经调查雷大贤的笔录显示，雷大贤均称原告陈诚及被告张雷为“老板”，其所带工的工人工资均是陈诚支付，当事人对雷大贤的陈述均无异议，并且涉案工程的财务资料支款单、付款单等凭证中经常出现有“单位负责人批示：同意支付，陈诚”字样，虽然被告称有部分“陈诚”字样签名系第三人熊文超所为，但熊文超的该签字行为恰恰证明熊文超认可陈诚参与合伙事务管理的事实，而熊文超是被告委托进行财务管理的人员，故熊文超的意思表示推定为被告的意思表示。被告也承认其余更多的付款单上的陈诚签名字样系陈诚所为，“付款人：张雷”字样系张雷本人所为，从这些付款单中还可看出，在日常的合伙管理过程中，陈诚与张雷分工协作，同时履行管理职责。因此，综合前述分析，原告陈诚既有出资行为，也参与合伙事务的管理，符合《中华人民共和国民法通则》第三十条：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”的合伙要求。关于被告辩称原告的出资行为系出借款项给被告的问题。首先，被告未能举证证明双方有关于借贷的意思表示；其次，原告支付如此大额的资金给被告，没有要求被告出具借条等借款合同凭证，也没有与被告约定利息，这与交易习惯和日常生活经验法则不符，亦没有证据体现原、被告之间有需无偿援助的特殊关系；再次，假若原、被告之间系借贷关系，那么，依据常理，原告只与被告之间有单向的借贷合同相对性，即原告付款只对被告所为，而从原告所举证据可看出，原告的很多款项是直接支付给工人及工程财物人员，且原告还参与了合伙事务的管理，因此，被告关于本案系借贷关系的抗辩，没有事实依据，不予采纳。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零五条：“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审查证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。”第一百零八条第一款：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”的规定，既然排除双方之间系借贷关系，那么认定双方之间为合伙关系具有高度可能性。从查明的事实可看出，本案中的合伙关系是：被告与第三人熊顺友之间对整个工程构成总的合伙关系，各占1/2，而原告与被告之间只对被告的这1/2份额构成合伙关系，因此，原告加入合伙只对被告负责，只与被告构成连带法律关系，对熊顺友的利益不造成影响，因此，原告的入伙行为可不需第三人熊顺友同意。 2、关于有独立请求权第三人张勇与原告、被告之间是否构成合伙关系的问题。张勇所举证据银行凭证八张，欲证明其参与了涉案合伙工程的投资，在前述证据分析中已查明，其证据中2013年4月2日工行凭条体现的191000元系原告陈诚付款给张勇，与张勇关于支付投资款项的证明目的相反；2013年9月11日工行凭条的135000元，其已在(2016)黔0502民初259号案第十一组证据中举证证明系七星关区水利工程投资，也就自我否定属于本案投资。其余银行凭条因系孤证，没有其他证据佐证系本案投资，且原告与被告均不认可。证人刘休国证言只体现张勇叫证人做工，没有体现本案的合伙关系，证人刘庆武证言连张雷、张勇都不能区分，亦不能从其证言中看出张勇对涉案工程有合伙关系。第三人张勇也承认未参与威宁工程的经营管理。因此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，张勇所举证据不足以证明其投资了涉案工程，其也自认未参加工程的管理，因此，张勇关于系本案合伙人的主张，不予支持。至于张勇基于何种法律关系实施的付款行为，其得另行主张权利。 3、关于合伙收益的分配问题？原、被告及第三人熊顺友均认可涉案工程已经竣工且核算结束，被告承认涉案工程总价款为三份《审核报告》体现的总金额8150382.46元。合伙目的已经实现，应该依法进行清算，现被告与第三人熊顺友已经进行结算，被告就应该与原告进行结算。当事人均认可涉案工程总的合伙管理人为被告及第三人熊顺友，财务管理人员为第三人熊文超(被告的岳父)。在原一审中，本院明确告知被告提供涉案工程财务资料，被告拒绝提供，在发回重审过程中，本院于庭前专门向被告及第三人熊顺友送达《提交证据通知书》，责令其提交涉案工程的财务资料，并明确告知若不提交将承担不利的诉讼后果。此外，在每一次庭审之前都特别通知其本人和诉讼代理人提交财务资料并要求被告本人必须到庭，但是，被告在整个发回重审的诉讼过程中仍从未到庭，也未提交前述资料。故关于涉案工程的出资比例、合伙收益、盈余情况等事实，本院已经穷尽了调查方式，未能详细查明的原因是被告和第三人熊顺友不配合调查，因此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百一十条：“人民法院认为有必要的，可以要求当事人本人到庭，就案件有关事实接受询问。……负有举证证明责任的当事人拒绝到庭、拒绝接受询问或者拒绝签署保证书，待证事实又欠缺其他证据证明的，人民法院对其主张的事实不予认定。”的规定，被告因拒绝提供其持有的关键证据财务资料且拒绝到庭核实相关事实，应承担不利的诉讼后果。本院认定《审核报告》体现的总价款8150382.46元为本案合伙经营积累的财产。根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条：“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，由合伙人共有。”的规定。前述8150382.46元，由第三人熊顺友拥有1/2，由原、被告共同拥有另1/2，即4075191.23元，而该部分为被告完全占有，那么被告应支付一半即2037595.615元给原告。原、被告双方对被告已经支付了1200000元给原告的事实无争议，被告还应支付原告的款项即为837595.615元（2037595.615元-1200000元）。第三人熊文超、熊顺友经传票传唤无正当理由拒不到庭，不影响本院依据采信的证据及查明的事实依法裁判。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》三十条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第一百零五条、第一百零八条第一款、第一百一十条、第二百四十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，判决：一、被告张雷于本判决发生法律效力之日起十日内一次性支付原告陈诚合伙收益837595.6元；二、驳回有独立请求权的第三人张勇的诉讼请求。案件受理费14200元，由原告陈诚负担2840元，被告张雷负担11360元；有独立请求权的第三人张勇预交的案件受理费1150元，由有独立请求权的第三人张勇自行负担。 二审经审理，除认定原判认定的事实外，另查明：上诉人张勇与被上诉人张雷、陈诚共同合伙做工程，刚开始做工程时有两个工程，一个是本案案涉工程，另一个工程在毕节市七星关区。因为工程是张雷所获得的机会，故由张勇、陈诚出资做工程，所得利润三人均分。张勇打了部分款项给张雷，也参与了工程管理。之后双方口头约定把两个工程剥离，威宁工程由张雷、陈诚合伙做，毕节市七星关区工程由张勇、张雷、陈诚三人合伙，现毕节市七星关区的工程尚未结算。以上事实二审庭审时双方当事人均予认可，本院予以确认。二审诉讼中上诉人张勇提供了证人顾勇、罗昌勇的当庭证实。其中顾勇证实“张勇找到我让我帮他们拉货以及管理。张勇、张雷、陈诚每周开一次安全会议。如果需要用钱就是谁上去谁给。我的安全帽是张勇给我的。我的工资6000元也是张勇给我的。”对该证人证言被上诉人张雷的质证意见为张勇与证人的往来，其不清楚。被上诉人陈诚的质证意见为，证人证言不能证明是涉案工程，不应采信。罗昌洪证实“我是张勇喊上去焊管子的，张勇每天在工地上安排工作”。被上诉人张雷、陈诚的质证意见为，证人证言不能证明是涉案工程。另外，上诉人张勇提供了银行凭证两张，其中一张是张雷帐户转给熊顺友帐户40万元。还有一张是存款10万元在张雷帐户上。对于上诉人提供的证人顾勇、罗洪勇的证人证言，一方面无法证实双方当事人的合伙关系，另一方面，无法证明是本案涉案工程引起的，不具有证据的关联性，故本院不予采纳。对于上诉人提供的两张银行凭证，只能证明张雷的银行帐户的情况，不能证明上诉人投资的事实，故本院不予采纳。 本院认为，上诉人张勇、被上诉人张雷、陈诚之间已对工程进行了剥离，由张勇、张雷、陈诚三人合伙做毕节市七星关区工程。而本案双方当事人解决的是威宁工程的合伙及利润分配问题，上诉人张勇对该工程不享有权利，原判判决驳回其诉请正确，本院予以确认。 上诉人张勇提出一审判决认定上诉人不是涉案工程的合伙人属于事实认定错误，应当予以纠正的上诉主张，经查，上诉人提供的证据虽证明了其参与了涉案工程的管理。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见试行》第四十六条“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。”之规定，对于个人合伙的认定需有共同投资，共同经营、共享收益、共担风险等事实才能认定。仅仅参与管理不足以认定合伙的事实。故对此上诉主张，本院不予支持。 上诉人张勇提出熊文超并非是毕节水电工程的合伙人或管理人，而是涉案威宁工程的管理人，上诉人于2013年7月26日向熊文超的帐户支付了因涉案工程的投入款80000元，该事实从上诉人举证的银行凭条上显然可见，一审判决已经对该证据在文书中罗列，事实是清楚的。2013年9月11日，上诉人向被上诉人陈诚付款135000元，上诉人与陈诚之间无其他民事法律关系。上诉人举证的2013年9月11日的信合凭条，收款人系熊顺友，而熊顺友与张勇显名合伙的仅为涉案工程，并无其他。虽凭条上未能体现出付款人是谁，但上诉人持有信合凭条是事实，且无他人对上诉人持有的信合凭条主体方面提出异议的上诉理由，因被上诉人陈诚、张雷认可张勇系毕节市七星关区工程的合伙人，故上述银行凭证不能证明上诉人投资的款项系用于威宁工程的事实，故上述证据缺乏证据的“关联性”，本院不予采信。 上诉人张勇提出证人刘休国、刘庆武证言，皆证明了上诉人叫证人等人到咸宁工程做工，且上诉人在涉案工程上为直接管理人员。这一点被上诉人两人皆认可，且在法庭询问时明确表明没有向上诉人支付工资。从高度盖然性的证明标准来看，上诉人的证据体现出来的事实及本案中其他角度呈现出来的事实，完全说明了上诉人就是涉案工程的合伙人的上诉主张，因在工地做工、参与管理的行为不能证明上诉人就是该工程的合伙人，且张勇与张雷系兄弟关系，上诉人到威宁工地帮忙管理也不能说明其合伙人身份，故上诉人提供的证据不足以证明其上诉主张成立，故本院不予支持。 上诉人张勇提出上诉人对涉案工程中涉及到被上诉人张雷显名合伙收益的部分应当平均参与分配。正如一审判决认定被上诉人二人平均分配合伙收益的理由一样，上诉人理应有权参与平均分配合伙收益的上诉理由，经查，上诉人张勇在一审中提出的诉讼请求为“1.要求张雷支付合伙产生的利润三分之一，暂定10万元，待评估后确定；2.诉讼费用由被告承担。”该诉讼请求并不包括要求确认其显名合伙人的身份，因此，该上诉请求属于上诉人二审中新增加的诉讼请求。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条第一款“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”之规定，上诉人可另行起诉。故对此上诉理由，本院不予处理。 综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人张勇提出的上诉主张及相应的诉讼请求不成立，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14200元，由上诉人张勇负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄世军 审判员  唐 琳 审判员  殷 勇 二〇一八年六月四日 书记员  谭 湘