河南省洛阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）豫03民终5597号 上诉人（原审被告）：卫永贞，男，汉族，1957年4月26日出生，住河南省洛宁县。 委托诉讼代理人：王宇峰，河南向群律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘高华，男，汉族，1952年7月17日出生，住河南省洛宁县。 原审被告：卢氏县金鑫井巷工程有限公司。住所地河南省卢氏县解放路中段（原土地局**）。 法定代表人：段永年，该公司总经理。 委托诉讼代理人：程占民，男，汉族，1968年10月1日出生，住河南省卢氏县，系该公司员工。 委托诉讼代理人：屈强，男，汉族，1968年8月5日出生，住河南省三门峡市湖滨区，系该公司员工。 原审第三人：范长柱，男，汉族，1966年12月28日出生，住河南省洛宁县。 上诉人卫永贞因与被上诉人刘高华、原审被告卢氏县金鑫井巷工程有限公司及原审第三人范长柱承揽合同纠纷一案，不服河南省洛宁县人民法院（2015）宁民重字第11号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 卫永贞向本院上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人 的诉讼请求。事实及理由：一、一审认定事实错误。1.一审认定卫永贞与刘高华“口头合同”关系与事实不符。卫永贞通过卢氏县金鑫井巷工程有限公司洛宁第一分公司和范长柱签订劳务合同，由范长柱承包洛宁县境内坤宇公司乌龙沟金矿刘秀沟矿区1158矿口掘进工程，并签订有书面合同。其与刘高华素不相识，刘高华是范长柱找的工人，其与刘高华没有任何口头或书面约定。一审判决不以能够证明客观事实的书面合同却以刘高华的陈述和证人证言来认定“在洛宁县清华园宾馆商定由刘高华施工”这一事实，判定口头协议同样受法律保护是没有事实根据的错误认定。一审法院据此将卫永贞付给范长柱且范长柱已支付给工人的65000元工程院不予认定，是枉法裁判。2.一审认定价款和数额错误。（1）按照卫永贞与范长柱的合同约定，打进尺20米以内每米1000元，20米以上900元，一审判决不按照合同约定而按照鉴定意见来认定违反了合同法合同约定受法律保护的规定。一审判决按照每米974.84元计算没有事实根据，此项多判20511.87元。（2）杂工：700+300（洞口）+500（支架）=1500元，拉塌方三车每车50元，共150元，合计为1650元；（3）应当扣减的费用为73362.69元。其中炸药111件7包合2685公斤，12.8元/公斤=34368元。电管92枚，2.09元/枚=192.28元。导管1761枚，4.81元/枚=8470.41元。电费为当年1700－上年530=1170,30=35100度，0.82元/度=28782元，刘高华封洞口赔偿工人工资500元（有条），拉材料运费共21次，50元/次=1050元。3、一审未将卫永贞付给范长柱且范长柱已付给工人的65000元予以认定，判决少扣减65000元工程款。以上据实结算卫永贞欠范长柱1158坑口掘进劳务费应付为274370元，减去其应承担的费用73362.69元和已经支付的款项，剩余总数为16007.31元，而不是一审判决的107742.81元。二、刘高华四处告状，多次侵权，造成其巨大经济损失，应当赔偿。1.刘高华假借欠民工工资名义四处告状，诬告卫永贞，造成经济损失10万元。2.刘高华假借范长柱名义在工地闹事，造成怠工延误工期一个月，造成损失20000元。3、刘高华假借范长柱名义两次封堵正在施工的两个坑口，造成其经济损失20000元。以上刘高华侵权损失合计经济损失14万元，应当赔偿。 刘高华辩称，一、卫永贞称和范长柱有书面合同与事实不符。2012年9月3号卫永贞、范长柱及刘高华签订过一份原始合同。工程结束后和工人讨要工资未果，将卫永贞起诉至洛宁县人民法院。卫永贞为了赖账，与范长柱假拟一份合同。假合同与原始合同的签名和内容都做了篡改。一审法庭审理时，卫永贞当庭承认以原告为代表的二十多名农民工在1158坑口干活是事实，尤其是施工中分六段验收302.8米的工程量事实，以及在施工中相互间物资经济往来均无争议。刘高华所用的爆炸品、电费等情况双方通过法庭对账出入不大。农民工由此诉求卫永贞支付劳动报酬是情理之中的事，合理合法。二、重审认定的价款和数额均无错误，法庭为了公正起见于2016年6月8日委托洛阳蓝诚物价评估公司对矿山施工现场进行了实地勘查评估。参加人员有蓝诚公司三人，洛宁县法院二人，原被告二人，第三人范长柱也到场。在场的所有人员都目睹了勘验全过程。2017年4月7日蓝诚公司对1158坑口施工量和工程总价进行了客观公正的评估并出具了【2016】蓝评报告书，法庭依据评估报告进行了公正判决。三、卫永贞称付给范长柱65000元的工程款与本案毫无关系，并谎称范长柱给工人付了十一笔工资合计73000多元。因为范长柱根本不了解二十多名工人干活和工资的具体情况，也没见到过工资表。因此洛宁法院一审，洛阳中院二审和洛宁法院再审时法官均就此问题对范长柱进行当庭质询和详细了解，而范长柱不能自圆其说。洛宁法院一审期间有8名工人代表到庭做证，不存在范长柱发放工资一事。四、上诉人卫永贞称我们农民工到处告状使他受到了损失，让工人赔偿14万元不是事实。洛宁法院再审判决认定事实清楚，程序恰当、判决公正，希望二审法院驳回上诉人的上诉请求。 卢氏县金鑫井巷工程有限公司述称，1、同一审答辩理由；2、一审判决金鑫公司不承担责任，适用法律正确，判决无误；3、上诉人与被上诉人的纠纷与金鑫公司无关。 范长柱述称，同意上诉人的上诉意见。另范长柱于2012年9月26日和卫永贞签订采掘合同，甲乙方各一份，合同期为一年，地点在刘秀沟1158矿口。签订后，范长柱和刘高华共同上山到刘秀沟1158矿口商议干活之事，一直干到2012年年关和卫永贞共同算帐：1.年前算帐为133552元，领取了80000元（下余53552元），经刘高华付给工人工资62720元，剩余17280元，刘高华一人装在腰包。2012年77米进尺卫永贞没给其结帐，电费12722元，炸药费24788.2元。2.年后3月份开工，范长柱和刘高华一起上山，打进尺共225.8米。因其一直搞管理，刘高华管帐，付给工人的工资一直由刘高华经手。3.2013年3月20日刘高华从卫永贞处领取年前的5万元（分为两次领取，第一次3月3日领取1万元，第二次3月20日领取4万元）。2013年6月11日刘高华从卫永贞处领取6万元。2013年8月9日刘高华从卫永贞处领取6万元（他又装进腰包不给工人算帐）。2012年共打77米进尺再加上2013年225.8米进尺，共302.8米，卫永贞一直没有给其结帐。以上账目年前算过帐其才知道，年后刘高华一直不算帐，从6月份停工以后，刘高华把山上机器卖给下一任包工头小马34000元，机器本属于共同财产，他一人装进腰包，工人欠下的账不给结，一直到2013年10月份工人还没有拿到工资，无奈经金鑫公司领导说和，由范长柱从卫永贞处拿65000元，经卫永贞当面付给工人，并且其还多付给工人2077元（有工人所打的收到条为据）。刘高华以上领过的现金一直不给算账，也不给工人付。刘高华多领取2012年剩余的5万元再加上17280元，共合67280元。第2013年刘高华从卫永贞处领取2次现金，第一次6万元，第二次6万元，共计12万元。第三，机器设备转卖给下一任承包工头小马34000元。以上这五笔帐共221280元现金应该是刘高华和范长柱平分的，而不应由刘高华一人将这221280元装进腰包，余下工程款应与范长柱结算。 刘高华一审起诉请求：被告卫永贞给付原告剩余施工费189556.81元，并按1分的计算标准计算自2013至今的利息；被告卢氏县金鑫井巷工程有限公司承担连带责任。 一审法院认定事实：原告与第三人范长柱2012年曾合伙为被告卫永贞承包的坤宇公司五龙沟金矿刘秀沟矿区1158号坑口干掘进工程。2013年农历1月6日下午，原告与被告卫永贞等5人在洛宁县花坛清华园宾馆，被告卫永贞让原告通知范长柱到场，各方协商后决定2013年由原告带领工人上山为坤宇公司五龙沟金矿刘秀沟矿区1158号坑口施工，同年6月22日结束。后原告按照决定带工人上山施工，期间原告曾出面控告被告卫永贞盗窃矿石，双方因此闹出矛盾。原告先后两次从被告卫永贞处领取施工费共计120000元。因施工费未及时付清，原告及手下工人曾于2013年10月10日到金鑫公司要账，被告卫永贞要求第三人范长柱到场才支付施工费。第三人范长柱到场后，被告卫永贞支付给范长柱65000元，原告与第三人范长柱、被告卫永贞三人之间因此闹出矛盾。剩余施工费至今未付。另查明，被告卫永贞与卢氏县金鑫井巷工程有限公司洛宁第一分公司签订采掘劳务合同一份。合同主要内容为：一、合同期限：2013年1月1日至2013年12月31日。二、工程地点：洛阳坤宇矿业有限公司矿区。三、工程内容……。四、施工范围、工程单价。五、其他管理办法与奖罚办法参照甲方及五龙金矿相关制度、规定执行。六、本协议自2013年1月1日执行。经刘高华申请，受原审法院委托，洛阳市蓝诚价格评估事务所有限公司于2016年6月8日对位于刘秀沟矿区1158号坑口300.8米的工程造价做出了蓝评报字【2016】第72号价格评估报告书，评估价格为293231.81元，于2017年4月7日做出了蓝评报字【2016】第72号价格评估报告书补充报告书，对刘秀沟矿区1158号坑口300.8米的工程所涉及爆炸品费用及电费在2016年5月11日的评估价格为67139元。 一审法院认为：原告刘高华与被告卫永贞对五龙金矿1158坑口掘进工程2013年施工的约定是口头协议未订立书面合同，该口头协议同样受法律保护。原告称自己2013年带工人上山为1158坑口掘进工程施工量为302.8米，被告卫永贞称该施工量为300.8米，本案在价格评估阶段原告同意按300.8米计算施工费，故本案原告为被告卫永贞五龙金矿1158坑口施工工程量按300.8米计算较为适宜。原告称双方口头约定施工费计算按每掘进1200元/米，被告卫永贞称自己与金鑫公司签订的合同约定掘进价格为954元/米，该院认为，施工费按蓝评报字【2016】第72号价格评估报告书依据的974.84元/米计算较为公允，故被告卫永贞应付原告矿洞巷道施工费293231.81元。原告要求被告卫永贞给付杂工工资7680元，但未递交相关证据证明，被告卫永贞认可原告该项工程1650元，予以确认。原告与被告卫永贞就被告提供的炸药、电打雷管、导炮管的费用有分歧，结合蓝评报字【2016】第72号价格评估报告书补充报告书评估结果，该院认为上述炸药（2673公斤）价值为34214元，电打雷管（92枚）价值为192元，导炮管（1761枚）价值8470元。原告用被告卫永贞电费29589度，价值24263元。被告卫永贞应付原告的矿洞巷道施工费293231.81元，杂工工资1650元两项合计294881.81元，扣除被告卫永贞为原告提供的炸药、电打雷管、导炮管费用及电费费用共计67139元，被告卫永贞应付原告施工费为227742.81元，减去原告收到的施工费120000元，被告卫永贞应付原告剩余施工费107742.81元，原告要求被告卫永贞支付剩余施工费189556.81元，超出107742.81元的部分不予支持。原告要求被告卫永贞按月息1分标准承担自2013年至今的利息，因事先双方未约定利息，故原告该请求不予支持。原告要求被告卢氏县金鑫井巷工程有限公司承担连带责任，被告卢氏县金鑫井巷工程有限公司要求驳回原告该诉讼请求，该院认为原告该项诉讼请求没有事实根据，不予支持。被告卫永贞称该工程2013年施工，自己曾向第三人支付65000元，该款应按已付施工费计算，理由不足，不予支持，该款被告卫永贞可向第三人范长柱另行主张。被告卫永贞据自己与第三人范长柱签订的书面合同，称自己与原告之间没有合同关系，自己付款也从未向原告付款，原告不是合同相对人不应向自己主张施工费，该院认为，该书面合同不足以对抗原告刘高华与被告卫永贞2013年对五龙金矿1158坑口掘进工程施工的约定，亦不足以对抗其应向原告支付2013年施工费，故被告卫永贞该主张理由不足，不予支持。被告卫永贞辩称欠条500元应予扣减，该院认为被告卫永贞该主张涉及另一法律关系，可另行主张，不予涉及。第三人范长柱称自己2013年与原告一起上山为五龙金矿1158坑口掘进工程施工，按二人合伙约定，原告应分给自己一半的利润，但其未递交相关证据，故该主张依据不足，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条的规定，判决：一、被告卫永贞于本判决生效之日起十日内给付原告刘高华剩余施工费107742.81元（被告前期支付的120000元已扣除）。二、驳回原告刘高华其它诉讼请求。负有给付金钱义务的一方，如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4150.92元，由原告刘高华负担1500元，由被告卫永贞负担2650.92元。该受理费原告已垫付，被告卫永贞应负担部分待执行时一并给付。鉴定费4000元，由原告刘高华负担2000元，由被告卫永贞负担2000元。 二审经审理查明的事实与一审认定的事实相一致。另查明，1.2012年9月26日卫永贞与范长柱签订《采掘合同》，约定……工程单价按采每吨矿石100元……。掘进每米1000元（20米以内），20米以外每米900元。……2.二审期间刘高华认可2012年9月到2012年年底其与范长柱存在合伙关系，并且认可本案其主张的掘进302.8米的工程款中包括2012年施掘进的77米工程款。刘高华称其与范长柱合伙期间的账目已经算清，但没有提供相关证据予以证明。 本院认为，被上诉人刘高华2013年带工人在1158坑口掘进各方均无异议，并且上诉人卫永贞也直接向刘高华支付过工程款，结合本案其他证据及刘高华的陈述，可以认定2013年刘高华与卫永贞达成口头协议，由刘高华组织工人在1158坑口进行掘进施工，故一审判决上诉人向刘高华支付剩余工程款并无不当。二审期间刘高华认可本案主张的工程款包括2012年其与范长柱存在合伙关系期间掘进77米的工程款，并且刘高华并未提供相关证据证明其与范长柱之间已就合伙期间账目进行了清算，故上诉人卫永贞向范长柱支付的65000元，应视为卫永贞支付的工程款，上诉人认为该65000元应计算在已付工程款内的上诉请求，本院予以支持。刘高华与卫永贞合伙期间的账目双方可另行解决。 关于上诉人认为应当依据其与范长柱签订的《采掘合同》计算工程价款的问题，虽然刘高华对卫永贞与范长柱签订的《采掘合同》的真实性予以否认，但刘高华没有提供相应的证据予以证明，对该采掘合同的真实性本院予以认可，因2013年刘高华组织施工系其与卫永贞另行达成了口头协议，故上诉人要求按照其与范长柱签订的《采掘合同》的约定计算2013年掘进工程工程款的上诉请求，本院不予支持。另该合同约定在约定20米以外每掘进1米工程价款为900元的同时，还约定了采矿每吨100元，因各方当事人均没有举证证明在掘进期间是否开采出矿石及具体的采矿数量，故本院认为按照蓝评报字【2016】第72号价格评估报告书依据的974.84元/米计算2012年和2013年刘高华掘进工程的工程价款较为合理，上诉人的该上诉请求，本院不予支持。关于上诉人认为一审计算杂工及应扣减的炸药、电费等其他费用计算错误的问题，因上诉人没有提供充分有效的证据予以证明，该上诉请求本院亦不予支持。综上，一审认定工程款总额并无不当，但卫永贞向范长柱支付的65000元及卫永贞已经支付的120000元及其他费用应予扣除。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销河南省洛宁县人民法院（2015）宁民重字第11号民事判决第二项； 二、变更河南省洛宁县人民法院（2015）宁民重字第11号民事判决第一项为卫永贞于本判决生效之日起十日内给付原告刘高华剩余施工费42742.81元； 三、驳回刘高华的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4150.92元，由刘高华负担3150.92元，卫永贞负担1000元。鉴定费4000元，由刘高华、卫永贞各负担2000元。二审案件受理费2450元，由上诉人卫永贞负担1200元，被上诉人刘高华负担1250元。 本判决为终审判决。 审判长  王惠谦 审判员  蔡美丽 审判员  王 睿 二〇一八年六月十八日 书记员  苏 航