新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）新民终9号 上诉人（原审原告、反诉被告）：中机新能源开发有限公司，住所地河南省郑州市。 法定代表人：丁国海，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吴成德，新疆翔瑞律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：中国能源建设集团湖南火电建设有限公司，住所地湖南省株洲市。 法定代表人：乐周礼，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈晓平，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：杨新佳，新疆星愿律师事务所律师。 上诉人中机新能源开发有限公司（以下简称中机新能源公司）与上诉人中国能源建设集团湖南火电建设有限公司（以下简称湖南火电公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院（2016）新22民初6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日立案后，依法组成合议庭，于2018年3月13日公开开庭进行了审理。上诉人中机新能源公司的委托诉讼代理人吴成德，上诉人湖南火电公司的委托诉讼代理人陈晓平、杨新佳到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 中机新能源公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项并改判由湖南火电公司向中机新能源公司返还工程款3511205元，或将本案发回重审；2.依法撤销一审判决第二项并改判由湖南火电公司向中机新能源公司支付迟交资料违约金2258000元、延误工期违约金2145100元、质量违约金2258000元（一审仅支持500000元）、承担罚款335000元、补缺资料费用105841元、临时延期开庭退飞机票损失1750元或将本案发回重审；3.一、二审的诉讼费、鉴定费等费用由湖南火电公司承担。事实与理由：一、在合同履行过程中，湖南火电公司采用暴力、威胁等违法行为，给中机新能源公司造成严重的损害。1.在项目施工中，湖南火电公司恶意拖欠农民工工资，其于2014年11月18日组织人员围堵电厂及中机新能源公司项目部（已在当地公安局报案），并对中机新能源公司项目负责人等管理人员进行殴打、侮辱，逼迫中机新能源公司在湖南火电公司炮制的“农民工工资发放表格”上签字，造成经济损失。其通过一系列违法手段，从业主方哈密电厂截走了中机新能源公司的4680000元工程款。按照双方合同第三部分12.2.2条约定，付款节点应为合同工程价款22580000元的80%，即18064000元，而中机新能源公司付款总额已经达到23575205元，已经超付工程款项共计3511205元。2.湖南火电公司2014年11月18日起组织该公司农民工对中机新能源公司项目现场进行堵门闹事直至12月7日，现场停工长达19天，无法施工，窝工严重，致使现场工期严重滞后。湖南火电公司的行为严重违反了合同第二部分第14条约定，应当承担延误工期违约金2145100元。3.湖南火电公司在施工过程中，施工项目存在大量缺陷：基坑回填不合格导致设备基础沉降、拒不采购地板、违章作业、中途退场遗留大量施工难度大的尾工，针对上述问题，中机新能源公司曾多次发出整改通知，湖南火电公司均拒不执行，导致业主方哈密电厂对中机新能源公司进行了严厉的处罚，中机新能源公司只得耗费大量的人力和物力对遗留问题进行处理。湖南火电公司中途违约退场后，拒绝提交施工资料，致使中机新能源公司花费大量的费用去补救，给公司带来巨大的经济损失。依据合同第二部分第14条约定湖南火电公司应承担质量违约金2258000元、迟交资料违约金2258000元；依据合同第二部分3.1.4条约定湖南火电公司应承担罚款金额335000元；又依据合同第三部分12.2.7条约定湖南火电公司应承担垫付款违约金10836元。二、针对湖南火电公司的违约行为，中机新能源公司于2016年1月将湖南火电公司诉至哈密市中级人民法院通过诉讼方式维护合法权益，针对中机新能源公司的起诉，湖南火电公司虚增工程量，炮制46964076元的结算书，反诉中机新能源公司支付工程款23388870元以及银行利息1637220元，总计25026091元，导致双方分歧巨大，在法院主持下进行鉴定。三、一审判决违反法定程序，鉴定报告书及补充鉴定报告书不能作为认定案件事实的依据。1.2016年11月3日，一审法院组织鉴定机构、中机新能源公司、湖南火电公司对涉案工程现场进行勘验，但是在勘验过程中，注册造价工程师韩立新并未到场进行勘验。勘验后一审法院不制作勘验笔录，经中机新能源公司要求后，主办法官才勉强制作勘验笔录，但该笔录仅将双方争议记录在案，未将实际勘验结果予以记录。且鉴定人员韩立新未在笔录上签字。按照《民事诉讼法》第八十条以及《司法鉴定程序通则》第二十七条规定，一审法院不制作勘验笔录的行为违反了鉴定程序的要求。2.2016年12月5日鉴定机构做出了《补充鉴定报告书》（中天造价【2016】鉴字第00009号），并于2016年12月6日将此份补充鉴定报告以快递的形式向法院邮寄，一审法院于12月8日签收。但是一审法院没有送达该份报告书，将此鉴定报告隐瞒，用2016年12月15日的补充鉴定报告取而代之，此份鉴定报告的造价数额比12月5日的鉴定数额高出10980173元，损害了中机新能源公司的合法权益。在一审法院第三次开庭期间，鉴定人员韩立新明确承认12月5日的补充鉴定报告书做出后又收回的事实。按照《民事诉讼法》第八十五条及《中华人民共和国法官法》第三十二条规定，一审法院和鉴定机构违反上述规定，侵害了中机新能源公司的诉讼权益。3.一审法院违规采用错误鉴定数额713232元，在第三次开庭期间，鉴定人员明确承认防火漆计价数额有误，一审法院将该错误金额计入总造价中，违反法律规定。4.一审法院违法采纳未加盖司法鉴定专用章的鉴定报告。根据《司法鉴定程序通则》第三十八条及《司法鉴定程序通则》第十八条条第一款的规定，本案鉴定报告的鉴定人员韩立新、谢文婷分别加盖的公章为“中华人民共和国注册造价工程师”、“全国建设工程造价员”，未加盖司法鉴定专用章，法院在明知鉴定资格存在问题的情况下仍然采纳鉴定报告错误。5.一审法院违法采纳无司法鉴定人签名的鉴定报告及补充鉴定报告。根据《司法鉴定程序通则》第三十七条第一款及《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第十条的规定，本案鉴定报告并无鉴定人韩立新、谢文婷的签字。6.根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条的规定，本鉴定报告及补充鉴定报告书并未对鉴定机构及鉴定人员的资格进行说明，一审法院明知没有鉴定机构及鉴定人员的资格说明，仍采纳该鉴定报告错误。7.一审期间，中机新能源公司提交了《重新鉴定申请书》，要求予以重新鉴定，但一审法院并未准许，也未就此向中机新能源公司送达不予准许通知书。8.一审法院仅单独依据司法解释作出对案件实体部分的判决违反规定。9.鉴定机构2017年3月2日作出的中天造价（2016）鉴字第00009号补充鉴定报告书所依据的部分鉴定资料未经法院组织质证，擅自接受并采纳错误。关于该事实，在第三次庭审期间，鉴定人员韩立新明确承认其根据湖南火电公司提交的图纸，重新核算了水电暖费用。10.根据《司法鉴定程序通则》第二十八条：“鉴定机构应当自司法鉴定委托书生效之日起30个工作日内完成鉴定，鉴定事项涉及复杂、疑难、特殊技术问题或者鉴定过程需要较长时间的，经本机构负责人批准，完成鉴定的时限可以延长，延长时限一般不超过30个工作日，鉴定时间延长的，应当及时告知委托人。”扣除12天非工作日天数，本案鉴定机构在30个工作日内未完成鉴定报告并未告知委托人。11.鉴定机构违法调换补充鉴定报告书，2016年12月5日鉴定机构作出补充鉴定报告后又收回。12.司法鉴定人员未能遵守职业准则，鉴定数额存在严重误差，损害司法鉴定公正性。鉴定人员韩立新明确承认防火漆计价数额有误，但直至裁决签发，仍未能履行修正职责。13.根据鉴定机构于2017年3月2日出具的《补充鉴定报告书》显示：“原告提供项目尾工缺陷和扣款资料，主张此部分为湖南火电公司未完成工作量，应当在工程造价总价款中扣除，由于尾工缺陷扣款项目不在鉴定范围内，遂将此款项列为争议项”。因鉴定报告明确载明中机新能源公司向一审法院就争议工程已完工、未完工的工程进行造价鉴定，既然尾工部分为湖南火电公司应当施工部分，不能因湖南火电公司未完成而要求鉴定机构不计入，鉴定机构对未完工工程量未鉴定错误，亦未说明合理充分的理由，其对争议工程的鉴定范围认定错误。14.鉴定报告采用鉴定方法错误。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”，故本案应当依据招标文件、中标单位投标文件、双方签订的《施工分包合同》等材料进行鉴定，而鉴定机构的鉴定方式未按照鉴定资料计算，对于价格明显畸高的项目并未调整。15.补充鉴定报告书鉴定内容与合同约定不符：合同约定1#、2#吸收塔综合楼地面为彩色耐磨整体楼地面，而现场勘验的施工实际结果是细石混凝土整体地面，但是补充鉴定报告在计算造价时依然采用了彩色耐磨价格进行计价，显然错误。16.鉴定报告书及补充鉴定报告书形式不符合法律规定，未加盖司法鉴定专用章、无司法鉴定人签名、未对鉴定人鉴定资格进行说明，依法不应被采纳。四、一审法院认定事实不清，工程总造价应当为22973408元。1.争议部分造价金额4038334元不应计入工程总造价中，湖南火电公司无证据证明争议部分造价应当计入工程总造价中，一审法院将争议项金额全部认定为湖南火电公司施工属错误：钢筋及铁件增加费用2105489元不应计入工程总造价（见《分包合同》12.1.1、《招标文件》6.4.1.4明确约定该部分包含在合同总价中，不在可调整范围内）；防火油漆费用713232元不应计入工程造价中（见《分包合同》第3.1.7、《招标文件》6.4.1.1规定：所有钢结构部分均包含防火油漆费用）；材料运差费用1219613元不应计入工程总造价（招标文件技术规范书已明确厂址概述、气象条件等资料，投标单位应在投标报价时考虑材料运输等费用。《分包合同》第12.1.5.1承包人完成本标段工程所发生的施工准备、施工、维护、竣工和保修而发生的各项费用，包括但不限于：窝工损失、材料的二次倒运发生的费用、当地政府有关部门收取的相关费用、施工过程中与当地乡村之间的协调费、现场因素、风险费等与本标段施工有关的全部费用）。2.临建分摊费用293802元应从工程总造价中扣除。依据合同12.1.5.4条款约定：发包人项目部办公临建、承包人临建费用均包括在本合同价内，具体做法按发包人的要求执行。发包人项目部办公室建造费用及办公水电费由承包人根据建筑、安装单位各自承担工作量按比例分摊。3.招标服务费109500元应从工程总造价中扣除。招标文件第一卷投标须知第13.2条款约定：投标人中标后按原国家计委计价格［2002］1980号文件（工程类）和国家发改委办公厅发改办价格［2003］857号的规定标准向招标人支付招标服务费，湖南火电公司中标后一直未缴纳，因此应在结算价款中扣除。4.中机新能源公司代替完成争诉工程部分内容产生的垫付费用应当从工程总造价中扣除。中机新能源公司已提交证据证明由我方完成争诉工程水管修复、屋面施工、地板采购工作并产生费用4893元。中机新能源公司委托第三方就争诉工程资料补充产生的105841元费用。5.未完成工程量1561436元应当从工程总造价中扣除。争诉工程尾工部分为我方完成（部分工程由业主方完成，业主方已从应付我方工程款中扣除），未完成工程量应当从工程结算价中扣除。其中炉后等其他区域设备基础沉降处理591907元，工程管理部所提35项尾工缺陷处理费用269853元，地面重做287176元，其他项目412500元，总计1561436元，此部分费用在鉴定报告中已对工程量数额进行了确认，但是一审法院并未扣除。6.争诉工程中价格明显畸高的项目费用2597383元不应计入工程总造价。招标文件第一卷投标须知第6.4.1.5条款约定：各投标单位必须实事求是地对工程量清单中每一项进行报价。对清单项目中有价格明显畸高（超过2006年电力概算定额相应价格的10%--含此值）的项目在评标时要扣分，并在签订合同或工程结算时对畸高项目的单价按2006电力概算定额结合当地施工当期材料市场价格进行调整。五、关于罚款及违约金，一审仅支持部分诉求，以下五项共计6497850元也应当从应付工程款中扣除。1.关于罚款335000元应当在双方应付工程款中扣除。由于湖南火电公司在施工过程中管理不规范、安全文明措施不到位及进度滞后等原因产生的罚款共计335000元，应当从双方应付的工程款中扣除。2.关于迟交资料的违约金2258000元。根据合同14.12条约定：由于承包人未能按发包人要求按时交付资料，发包人有权按比例向承包人收取违约金。由于湖南火电公司违约，我方不得不委托第三方完成争诉工程资料整理收集，故产生此违约金。3.关于延误工期的违约金2145100元：争诉工程施工过程中，湖南火电公司围堵项目部导致停工工期延误19天，应当按照《分包合同》第3.1.10、14.2条款计算延误工期违约金。湖南火电公司认可因沙尘暴天气导致延误工期的事实，其未举证证明因沙尘暴天气导致工期延误的因果关系事实，其以沙尘暴天气为不可抗力情形抗辩工期延误无法律依据。湖南火电公司举证冬休赶工，正好证明延误工期的事实。4.关于质量违约金2258000元。争诉工程质量不合格产生违约金2258000元，一审法院酌定为500000元无法律依据。5.关于临时延期开庭退飞机票损失1750元。 湖南火电公司答辩称，一、中机新能源公司要求改判由湖南火电公司向其返还工程款的上诉请求没有事实和法律依据，不能成立。在诉讼中，湖南火电公司出具的结算报告可以证实，双方涉案工程的工程款为46964076元，而不是中机新能源公司主张的22580000元。况且，中机新能源公司支付每笔工程款时在其经过审核后还要扣减一定的比例后才进行支付，不存在多付的情形。在诉讼中，中机新能源公司提出鉴定申请，经一审法院委托有工程造价鉴定资质的鉴定机构进行鉴定，最终鉴定结论为31684598.16元，扣除中机新能源公司已支付的工程款后，其尚欠工程款为8109393.16元。该鉴定结论程序正当，内容合法，鉴定人也出庭接受了质证。因双方对涉案工程造价存在争议，只能通过法院委托有鉴定资质的鉴定机构作出鉴定结论来解决双方的争议。申请法院委托鉴定系中机新能源公司提出的申请，只因鉴定结论没有符合中机新能源公司的预期，其就不顾事实认为不应当采纳鉴定报告。因此，中机新能源公司要求撤销一审判决第一项并进行改判没有事实与法律依据，不能成立。二、中机新能源公司要求改判湖南火电公司支付迟交资料违约金2258000元、延误工期违约金2145100元、质量违约金2258000元、承担罚款335000元、补缺资料费用105841元、临时延期开庭退飞机票损失1750元或发回重审的上诉请求没有事实和法律依据，不能成立。中机新能源公司拖欠湖南火电公司的工程款事实清楚，中机新能源公司在一审时主张的诉讼请求没有证据加以证明。涉案工程早已交付业主使用，且被评为优良工程。三、本案一审程序合法，查明事实基本清楚。鉴定申请系中机新能源公司提出，只因一审判决没有达到中机新能源公司的预期，中机新能源公司就以一审法官、鉴定人员、湖南火电公司腐败为由进行上诉没有事实依据。四、中机新能源公司上诉称湖南火电公司在一审起诉时虚增工程量向其索赔巨额工程款25026091元，虚增工程量炮制46964076元的结算书的陈述属歪曲事实，湖南火电公司制作结算书在2014年12月前就已作出，时间在中机新能源公司起诉的一年前，并派工作人员前往中机新能源公司位于郑州的总部进行核算，而中机新能源公司为了逃避合同义务不履行付款义务，以各种理由进行推脱，拒不与湖南火电公司进行结算，以上事实湖南火电公司有结算报告落款时间及工作人员前往郑州的车票、住宿票以及湖南火电公司工作人员在郑州中机新能源公司总部等待结算的视频资料为证，中机新能源公司陈述与事实不符。五、本案鉴定结论合法有效，应予采纳。本案工程竣工后，中机新能源公司一直拒不结算，湖南火电公司按照法律规定制作结算书并多次前往中机新能源公司总部进行核算，但都遭到了中机新能源公司一方的拒绝，在一审时，对中机新能源公司一方拒不履行结算义务的这一事实已经查清的前提下，为了解决双方争议，中机新能源公司申请法院委托有资质的鉴定机构进行工程造价鉴定。鉴定机构选定程序合法，鉴定结论合法，鉴定结论经过质证可以采纳。综上所述，中机新能源公司的上诉请求没有事实和法律依据，依法不能成立，应当予以驳回。 湖南火电公司上诉请求：1.改判湖南火电公司不予支付中机新能源公司质量违约金500000元;2.改判湖南火电公司不予支付中机新能源公司垫付款违约金10835.86元；改判判令湖南火电公司不予支付中机新能源公司另委项目金额675000元，由中机新能源公司承担上诉费用。事实与理由：一、涉案工程已经按期交工并投入使用，至双方发生争议中机新能源公司于2016年1月提起诉讼时，该涉案工程已经投入使用一年半，该工程质量经验收时完全合格。根据双方合同约定，即便存在质量争议，也应该由有资质的机构进行鉴定。中机新能源公司所称的质量争议并没有有资质的鉴定机构进行鉴定。该工程也过了质量保修期。同时，中机新能源公司在同一涉案工程纠纷的另一案中自己也承认包括涉案工程在内的主体工程，在机务和土建方面的缺陷一共造成的质量方面的损失不到300000元，而涉案工程量在主体工程整个工程量中只占很小一部分，因此不存在支付500000元质量违约金的事实。二、本案不存在垫付违约金事由。中机新能源公司提起诉讼的理由是自己超付了工程款。在一审审理中，经中机新能源公司申请法院委托鉴定机构进行鉴定，鉴定结果为中机新能源公司尚欠湖南火电公司工程款8000000余元，系中机新能源公司没有按时付款，迟迟不办理竣工结算，故意拖延不支付工程款，已经是查明的事实。因此，不存在垫付款事由，垫付款违约金不能成立。三、中机新能源公司要求支付另行委托施工损失675000元没有事实依据。首先，中机新能源公司在起诉状中并未明确提出诉讼请求要求支付另行委托施工损失一事，其次，本案早已经验收并已交付使用，在验收交付使用时，并没有提及另行委托一事。再次，中机新能源公司拿出与第三方签订的另行委托施工合同与本案没有关联性，其真实性也不能成立。第四，中机新能源公司提出另行委托费用是225000元，至于合同约定的按三倍从工程款中扣除，是一种违约金性质的约定，而中机新能源公司并未拿出造成损失的证据。因此，湖南火电公司不应支付另委项目金额675000元。 中机新能源公司答辩称，湖南火电公司的上诉理由应当驳回。1.关于质量违约金。涉案工程存在质量问题，经过业主现场检测也发现存在质量问题，根据合同约定如果工程存在质量问题，应当承担的违约金数额为2258000元，一审法院根据其存在施工缺陷的前提下，仅要求其承担500000的违约金有事实依据。2.关于支付垫付款10835.86元。湖南火电公司没有履行水管修复、屋面施工、地板采购等义务，应当双倍赔偿垫付款10835.86元。3.关于另委损失675000元。合同履行中，湖南火电公司拒不承建吸收塔屋面，中机新能源公司不得已另行委托兰州圣奥彩钢公司施工，产生费用225000元，根据合同约定湖南火电公司拒不履行义务，应当承担另委损失225000元及三倍另委费用罚款675000元。综上，湖南火电公司的上诉不能成立。 中机新能源公司向一审法院起诉请求：1.湖南火电公司支付返还中机新能源公司多支付的工程款项3511205元、罚款335000元、迟交资料违约金2258000元、延误工期违约金2145100元、质量违约金2258000元、垫付违约金10835.9元、补缺竣工资料全部费用105841.32元、临时延期开庭退飞机票损失1750元；2.判令由湖南火电公司承担诉讼费及必要费用。 湖南火电公司向一审法院提出反诉请求：1.中机新能源公司支付未付工程款23388870.55元（应付工程款46964076元-已付工程款23575205.45元=23388870.55元），以及利息1637220.94元（暂按2015年1月1日同期银行基准货款利息6%计算至2016年2月29日止),合计人民币25026091.49元。2.中机新能源公司承担本案诉讼费及其他必要费用。 一审法院认定事实：2013年5月，中机新能源公司与湖南火电公司签订《国投哈密电厂一期工程烟气脱硫岛建筑工程施工分包合同》，合同约定发包人为中机新能源公司，承包人为湖南火电公司，合同价格除12.1.1条规定情形可以调整外，合同总价格为22580000元。合同签订后，承包人湖南火电公司随即组织人员展开施工，合同履行期间，双方因工程量的变化导致工程价款发生争议，中机新能源公司与湖南火电公司对工程价款的核算未能达成一致，从而未进行竣工结算。2016年2月，中机新能源公司向一审法院起诉请求判令湖南火电公司返还多支付的合同款项、支付罚款、迟交资料违约金、延误工期违约金、质量违约金、垫付款违约金、补缺竣工资料全部费用、临时延期开庭退飞机票损失共计10630732元。湖南火电公司向一审法院提出反诉请求判令中机新能源公司支付未付工程款23388870.55元以及利息，引起本案诉讼。另查，中机新能源公司在诉讼中申请对涉案工程已完工的工程造价及未完工的工程量及造价进行鉴定，2016年9月9日，新疆中天工程项目管理有限公司作出鉴定报告后，中机新能源公司对此提出异议，2016年12月15日针对异议，鉴定机构作出补充鉴定报告，双方对此均提出异议，2017年3月2日，作出最终补充鉴定报告。鉴定结果为调整后鉴定造价27646263.42元，争议部分造价4038334.74元，争议项为钢结构防火涂料、钢筋调整、铁件调整及排水、消防、暖通、照明，这四项需要双方提供依据。鉴定作出后，中机新能源公司对鉴定内容不予认可，认为鉴定报告有悖图纸的设计内容；鉴定报告出现重复计价，违反法律规定；鉴定机构私自接收鉴定资料，违反《司法鉴定通则》规定，申请重新鉴定。一审庭审中，一审法院通知中天鉴定机构鉴定人员参加庭审，接受双方当事人的质询，对中机新能源公司提出的异议进行了答复，“工艺楼、吸收塔施工图中做法为细石混凝土，实际施工也为细石混凝土，不存在变更；土方按双方施工合同约定按2006年电力概算定额计算，中机新能源公司提供的项目尾工缺陷扣款不在鉴定范围内，此项列为争议项，此项造价1561436元。鉴定人员认为私自提交鉴定材料的恰恰是中机新能源公司并非湖南火电公司，最终鉴定依据并没有使用中机新能源公司私自提供的材料，鉴定报告客观、公正，可以采用。 一审法院认为：双方当事人对所签订的《国投哈密电厂一期（2*660MW）工程烟气脱硫岛建筑工程施工分包合同》真实性均无异议，对中机新能源公司已付工程款23575205元，湖南火电公司无异议，一审法院予以确认。双方在本案中的争议焦点是：本案涉案工程的工程量及工程款如何认定的问题；湖南火电公司在涉案工程施工中，是否存在违约行为，是否应当承担违约责任及因违约产生的损失问题。一、本案涉案工程的工程量及工程款如何认定的问题。鉴定结果为调整后鉴定造价27646263.42元，争议部分造价4038334.74元。虽然中机新能源公司对该项鉴定不予认可，申请重新鉴定，但其申请并不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，本案已通过两次补充鉴定并对鉴定人员质询，鉴定程序虽有瑕疵，但结论符合客观事实。中机新能源公司抗辩鉴定中争议项为钢结构防火涂料、钢筋调整、铁件调整及排水、消防、暖通、照明的工程并未实际施工完成，但根据双方为证明质量违约金等诉讼请求时提供的工作联系单及传真均可以反映上述争议项已经施工完毕，进而提出了包括争议项质量问题或尾工消缺问题，所以一审法院由此认定总的造价包括争议项，本案总的工程造价为27646263.42元加上争议部分造价4038334.74元，总计31684598.16元。扣除中机新能源公司已付工程款23575205元，余8109393.16元工程款未付。二、关于湖南火电公司施工中的违约及损失问题，在其诉讼请求中包括迟交资料违约金及补缺竣工资料全部费用、延误工期违约金、质量违约金、垫付款违约金、临时延期开庭退飞机票损失、支付罚款。1.关于中机新能源公司主张的迟交资料违约金，虽然向法庭提供了工作联系单、传真、租房合同等内容，但工作联系单仅能证实在施工过程中双方因补缺施工资料商议洽谈的一个过程，而中机新能源公司提供因自行补充资料在哈密租房的租房合同时间2015年7月至2016年7月，这与湖南火电公司提供的中机新能源公司与国投哈密发电有限公司签订的《火电建设项目档案交接签证表》所记载的交接日期2015年1月10日相矛盾，即2015年1月10日业主方国投哈密电厂已经与中机新能源公司交接项目档案，中机新能源公司在此后半年为补缺施工资料租房显然与事实不符，故其请求湖南火电公司承担迟交资料违约金及因此产生的损失的诉讼请求，不予支持。2.关于中机新能源公司主张的延误工期违约金，主要是指2014年11月18日农民工围堵项目部由此停工19天造成的延误工期违约金，根据湖南火电公司提供的哈密地区劳动保障监察支队的通知及本案双方在劳动监察支队做的三方会议纪要，可以反映双方因结算问题产生矛盾，双方均未采取合理合法的方式解决问题，以至于发生农民工堵门闹事的后果，因此该事件不属于湖南火电公司自身原因造成的延误工期，且国投哈密电厂垫付工资的事实存在，故中机新能源公司请求湖南火电公司支付延误工期违约金的诉讼请求，不予支持。3.关于中机新能源公司主张施工中的罚款，合同14.9条约定“承包人不履行合同义务或不按合同约定履行的其他情况，发包人将按照不履行义务的工作范围合同金额的1.5倍进行罚款。”虽然中机新能源公司提供了其自行制作的处罚通知单，但未能进一步举证其主张罚款金额属于合同约定的不履行义务的工作范围合同金额，故其依据自行制作的罚款依据处罚湖南火电公司证据不足，不予支持。4.关于中机新能源公司主张的质量违约金，根据中机新能源公司提供的工作联系单及电函等证据，可以证实双方就工程质量问题交换意见的过程，湖南火电公司也认可部分工程存在质量缺陷，但合同约定“质量违约金为该有质量问题工程价值的20%，质量违约金累计不得超过本合同总价的10%。”现工程早已投入使用，中机新能源公司也未对认为存在质量问题的部分工程申请鉴定，一审法院无法依据合同确定质量违约金的数额，但依据双方认可的工作联系单、电函等证据可证实部分工程确有质量问题，故对中机新能源公司主张的质量违约金酌情认定500000元。5.关于中机新能源公司主张因湖南火电公司不履行合同，另行委托施工造成的损失如何认定，中机新能源公司对此部分主张向法院提供了《国投哈密电厂一期（2*660mw）烟气脱硫工程吸收塔房屋面板供货及施工协议书》、《炉后等其他区域设备基础沉降处理合同》，《国投哈密电厂一期（2*660mw）烟气脱硫工程吸收塔房屋面板供货及施工协议书》的双方为中机新能源公司与兰州圣奥彩钢有限公司哈密分公司，合同总价为225000元，依据双方的施工合同12.1.1.2条约定，应从工程款中扣除3倍另委项目金额675000元。关于《炉后等其他区域设备基础沉降处理合同》签订的双方为国投哈密电厂与中国第四冶金建设有限责任公司，中机新能源公司仅是提供国投哈密电厂在另案中的证据，并未向法庭进一步提供导致基础沉降的原因及处理此部分的费用的证据，故对此不予支持。6.关于垫付款违约金，根据中机新能源公司提供的工程联系单、收据、发票等证据可以证实垫款事实存在，应依据合同约定支付10835.86元违约金。7.关于中机新能源公司请求支付因延期开庭而造成退飞机票损失的诉讼请求，湖南火电公司在合理时间内提出延期开庭审理符合法律规定，故其该项诉讼请求于法无据，不予支持。综上所述，双方的合理诉求，一审法院予以支持。中机新能源公司向湖南火电公司支付工程款8109393.16元，湖南火电公司向中机新能源公司支付质量违约金500000元、垫付款违约金10835.86元，扣除另委项目金额675000元，双方支付款项折抵后，中机新能源公司支付湖南火电公司6923557.3元（8109393.16元-500000元-675000元-10835.86元）及相应利息，遂依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、十四、十六、十七、十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定判决，一、中机新能源公司于本判决生效之日起十日内向湖南火电公司支付工程款6923557.3元及利息（利息自2015年1月10日起至本判决确定给付之日止，按人民银行同期贷款利率计算）。二、驳回中机新能源公司、湖南火电公司的其他诉讼请求。案件受理费88889元，中机新能源公司负担62222.3元，湖南火电公司负担26666.7元；反诉费83465元，湖南火电公司负担58425.5元，中机新能源公司负担25039.5元；鉴定费200000元，湖南火电公司负担100000元，中机新能源公司负担100000元。 二审期间，中机新能源公司提交如下新证据：证据一、招标编号为ZJ-TL-12-SG-ZW001号的《招（议）标文件》，用以证明本工程实行固定总价承包方式，不因市场变化和政策性调整而变动，并实行工程量清单报价原则，除设计变更和招标人原因不得变更总价，鉴定机构对合同内工程不应当审计，本案鉴定违反法律规定。同时该证据第81页结合双方分包合同第12.2.2.1条及承兑汇票、收据等证据，可以看出合同约定付款付至工程价款的80%时不再付款，待竣工验收证书签发、资料移交完毕审计后三个月按审定价款付至90%，事实上中机新能源公司已支付工程款23575205元（中机新能源公司支付18895205元，业主支付4680000元），中机新能源公司已超出约定的80%即18064000元付款比例，已经超付，故中机新能源公司不存在延迟支付和违约行为。证据二、《投标文件商务部分》，用以证明湖南火电公司作为投标单位认可招标文件招标须知的内容，即认可实行固定总价承包方式，不作调整，同时证明左天君为项目商务经理的身份。证据三、《投标文件报价表》及《招标会谈记录》，用以证明湖南火电公司确认的最终中标价为22580000元，结合投标文件约定的固定总价承包方式，再次确认本工程土建部分造价22580000元为固定总价。证据四、国投哈密发电有限公司与中机新能源公司签订的《烟气脱硫装置工程总承包合同》、《结算协议书》，用以证明工程土建部分合同造价为18596300元，但鉴定机构却鉴定为30000000余元，与实际的工程量和价款不符，证明鉴定机构鉴定结论不能采信。湖南火电公司对以上证据的真实性、合法性、关联性均不认可：1.中机新能源公司在一审中没有提供以上证据，其认为以上证据不属于新证据的范围；2.招标文件已经被双方签订的分包合同所替代，双方权利义务应以分包合同来履行；3.经过一审法院查证，双方签订的合同可以调整，也是中机新能源公司提出申请鉴定，根据禁止反言原则，中机新能源公司不应推翻其言语；4.分包合同对合同价格的组成进行约定，22580000元是暂定价，且具有可调整的内容，综合单价并没有变更，主要是对工程量发生变更，实际发生的工程量远超过合同中约定价格所包含的工程量，符合实际的情况。 由于证据一为复印件，本院对该证据的真实性不予确认，证据二、三、四均为原件，本院对其真实性予以确认，是否采纳本院将结合案件事实与其他证据综合予以判断。 本院二审查明，一、涉案《国投哈密电厂一期（2*660MW）工程烟气脱硫岛建筑工程施工分包合同》第一部分“合同协议书”，第2条第9项约定“前后文件有不一致的地方，以时间发生在后的为准；图纸和文字发生矛盾时，以文字说明为准；如标准有不一致的，以要求较高的为准”，第二部分“合同通用条款”，第3.8.1条第3项约定“双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方承担。双方均有责任，由双方根据其责任分别承担”，第14.4条约定：“工程质量达不到约定的质量标准，发包人一经发现，可要求承包人返工、若返工后仍达不到约定的标准，但达到了国家规定的可安全使用的标准，则承包人应向发包人支付质量违约金：质量违约金为该部分工程价值的20%，但质量违约金累计不得超过本合同总价的10%……”，第三部分“合同专用条款”，第12.1.1.2条约定“另委项目承包人不得以任何理由拒绝执行，如果出现拒绝执行，发包人有权委托其他单位执行，其价款按审定的施工图预算值3倍的金额从承包人合同中扣除。” 二、2017年3月2日，新疆中天工程项目管理有限公司出具的《补充鉴定报告书》，第一项载明“……1#吸收塔、2#吸收塔施工图中做法为细石砼整体地面，勘验现场，实际施工也为细石混凝土地面，不存在变更”，第三项载明“原告提供项目尾工缺陷扣款资料，主张此部分为被告未完成工程量，应当在工程造价总价款中扣除，由于尾工缺陷扣款项目不在鉴定范围内，遂此项列为争议项，此项造价为1561436元。” 《补充鉴定报告书》中“争议项造价”表显示，争议项为钢结构防火涂料713232元、钢筋调整1980000元、铁件调整125489.34元、材料运差1219613.4元，合计4038334.74元。 三、2016年10月24日，国投哈密发电有限公司（涉案工程业主方）与中机新能源公司签订了《结算协议书》，其中第一条第4款记载“因乙方在合同执行过程中及质保期内，结合合同执行情况，经双方协商，同意扣除合同款4000000.00元，其中：建安扣款1683968.09元、设备扣款2316031.91元、技术服务0.00元，具体原因及扣款金额如下：a、因建安工程的质保问题，实际甲方委托其他单位处理发生费用共计1271067.10元，根据合同约定，扣除乙方质保金1271067.10元……” 四、2018年5月9日，本院向鉴定机构新疆中天工程项目管理有限公司鉴定人员韩立新调查本案鉴定的相关事实，并形成书面笔录。韩立新向本院提交了证书编号为建［造］02650000465的注册造价工程师证书、谢文婷的《全国建设工程造价员资格证书》、新疆中天工程项目管理有限公司的营业执照以及其公司的资质证书，同时还提交了一份《关于中机公司与湖南火电公司一案的情况说明》。 2018年6月22日，本院组织各方当事人就案件事实进行调查，中机新能源公司对以上笔录及相应资料进行了质证，其明确对上诉状中提出的“鉴定报告未加盖司法专用章、鉴定机构的资质问题”、“鉴定报告无鉴定人签名”、“不依法制作现场勘验笔录违反鉴定程序”、“鉴定人员无鉴定资格”、“鉴定时间为45天，但未向委托人告知”等涉及鉴定程序的上诉理由不再坚持，同意撤回以上列举的上诉理由，但中机新能源公司对鉴定实体部分仍然持有异议。湖南火电公司对以上笔录及资料均予以认可。在调查的过程中，中机新能源公司明确其在上诉状中主张“临建分摊费293802元”、“招标服务费109500元”、“价格明显畸高的项目费用259.7383万元”的上诉理由，均无法举证其数额如何组成。 在新疆中天工程项目管理有限公司提交的《关于中机公司与湖南火电公司一案的情况说明》中，鉴定机构对中机新能源公司上诉提出的“鉴定机构隐瞒、调换补充鉴定报告书”、“鉴定机构未经质证、私自接受鉴定资料”的情况作出了说明，针对“鉴定机构隐瞒、调换补充鉴定报告书”问题，鉴定机构回复系因中机新能源公司不经过法院向鉴定机构提供虚假的地基验槽记录的原因，导致数据错误，经鉴定机构审核发现有重大错误，及时将还没出具的报告收回。针对“鉴定机构未经质证、私自接受鉴定资料”问题，鉴定机构回复“因当时双方未提供水暖电图纸，初稿出来后双方争议较大，经法院同意后将水暖电图纸寄到中天新能源公司的，并不是中天新能源公司私自接受资料。” 五、合同履行期间，涉案工程业主国投哈密发电有限公司向中机新能源公司出具多份违章考核通报对涉案工程施工过程中存在问题进行通报，同时出具多份《处罚通知单》对中机新能源公司进行处罚。2015年期间，国投哈密发电有限公司向中机新能源公司就国投哈密电厂一期（2×660MW）工程脱硫建筑工程出具了多份尾工完善、缺陷处理及施工临建场地清理的函。 2015年6月8日，国投哈密发电有限公司向中机新能源公司出具《关于国投哈密电厂一期（2×660MW）工程脱硫建筑工程尾工完善相关事宜的函》中附有西北电力建设工程监理有限公司国投哈密项目监理部于2015年6月6日做出的《关于国投哈密电厂一期（2×660MW）机组工程土建尾工监理部建议》，内容为列举该工程施工单位存在部分缺陷和尾工：“1.全厂部分室内地面、院内地面、设备基础、室内排水沟、室外散水沉裂（湖南火电、山东二建、河北电建、中机新能源、中电投远达）；2.全厂采暖修复完善（湖南水电、中机新能源）；3.全厂消防系统修复、调试（湖南火电、中机新能源）；4.主厂房、引风机室屋面防水（湖南火电）；5.全厂建筑物墙面污染、裂缝、损坏（湖南火电、山东二建、河北电建、中机新能源）；6.全厂门窗修复、加固、密封（湖南火电、山东二建、河北电建、中机新能源）；7.主厂房区域厕所内装修、洁具及上下水修复（湖南火电）；8.主厂房、煤仓间、锅炉房金属墙板封闭修复（湖南火电）；9.主厂房沉降缝、伸缩缝、负压吹扫、热风幕、暖风机、地砖、楼梯踏步、扶手、孔洞盖板、孔洞栏杆、照明等处理修复（湖南火电）；10.启动锅炉房卫生间上下水、排水沟防水、散水、地面等处理修复（湖南火电）；11.竣工资料整理归档（湖南火电、中机新能源、中电投远达）；12.达标投产初验提出的缺陷（湖南火电、山东二建、河北电建、中机新能源、中电投远达）；”同时，监理部门提出建议：“……2.湖南火电、中机新能源、中电投远达在6月20日前完成竣工资料整理归档；3.主厂土建尾工和缺陷建议业主单位另行委托有资质和有经验的施工单位尽快完成土建剩余尾工和缺陷，所产生的费用按合同相关条款在各责任施工单位剩余工程款中扣除。” 本院查明的其他事实与一审法院查明一致。 本院认为，中机新能源公司与湖南火电公司于2013年5月签订的《国投哈密电厂一期工程烟气脱硫岛建筑工程施工分包合同》（以下简称分包合同）系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为合法有效合同，当事人均应遵照履行。 一、中机新能源公司、湖南火电公司的合同履行问题。（一）关于中机新能源公司主张因湖南火电公司原因造成农民工围堵大门导致工程停工19天、湖南火电公司应承担延误工期违约金2145100元的上诉理由，中机新能源公司提供的农民工工资发放表格、传真等证据仅能证明存在农民工围堵导致停工的事实以及向农民工支付工资的事实，无法反映出系湖南火电公司组织农民工围堵的事实或者因湖南火电公司单方原因造成农民工围堵施工现场导致停工的事实，而根据哈密地区劳动保障监察支队于2015年5月7日出具的《关于尽快安排专职人员解决拖欠农民工工资的通知》、2015年5月11日出具的《通知》以及《会议纪要》等证据可以反映出农民工围堵事件系由多方原因造成，因此中机新能源公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。（二）关于中机新能源公司主张湖南火电公司存在迟交工程资料的情形应当承担相应违约金2258000元以及补缺资料费105841元的上诉理由，从其提供的多份《工作联系单》的内容能反映出双方对于工程资料的交付是一个积极协商的过程，无法证明湖南火电公司确定迟交资料、迟交哪些资料、迟交多长时间等事实，故中机新能源公司上诉要求湖南火电公司支付迟交资料违约金及补缺资料费没有事实依据，本院不予支持。（三）关于湖南火电公司上诉认为不应当支付中机新能源公司垫付款双倍赔偿10835.86元的上诉理由，中机新能源公司关于垫付款的组成提交了2014年7月8日的《工作联系单》、2014年10月27日的《工作联系单》及其单方制作的扣除事项报表、收据等证据，但2014年7月8日的《工作联系单》中没有湖南火电公司签署的意见或者盖章，系中机新能源公司单方制作，2014年10月27日的《工作联系单》中虽然有湖南火电公司签署的意见及盖章，但其内容仅能反映出双方就屋面钢结构单价的讨论过程，无法证明发生垫付款的相应事实，中机新能源公司提交的扣除事项报表、收据等证据均系其单方制作，因此一审法院认定该部分款项没有证据支持，湖南火电公司的该项上诉理由能够成立，对该部分款项本院予以纠正。（四）关于涉案工程是否存在质量问题，如果存在质量问题，中机新能源公司主张湖南火电公司支付质量违约金2258000元及因质量问题引起的罚款335000元的上诉理由，首先，2014年4月至10月期间中机新能源公司与湖南火电公司之间的多份《工作联系单》内容均系中机新能源公司发现湖南火电公司在施工过程中出现质量问题要求其进行整改、湖南火电公司均签署意见并加盖公章，由此可以看出双方就工程质量问题交换意见的过程；其次，根据本院查明事实，涉案工程业主国投哈密发电有限公司向中机新能源公司出具多份违章考核通报对涉案工程施工过程中存在问题进行通报，同时出具多份《处罚通知单》对中机新能源公司进行处罚，而且，在2015年期间国投哈密发电有限公司向中机新能源公司就国投哈密电厂一期（2×660MW）工程脱硫建筑工程出具了多份尾工完善、缺陷处理及施工临建场地清理的函；第三，西北电力建设工程监理有限公司国投哈密项目监理部于2015年6月6日做出的《关于国投哈密电厂一期（2×660MW）机组工程土建尾工监理部建议》内容清晰的列出了包括湖南火电公司、中机新能源公司等多家公司的尾工缺陷部分。虽然双方当事人没有就涉案工程进行质量鉴定，但综合以上几点事实，本院确认涉案工程存在质量问题，中机新能源公司主张质量违约金有事实依据，湖南火电公司上诉认为其不应支付质量违约金的上诉理由不能成立。涉案分包合同关于质量违约金有相应约定“工程质量达不到约定的质量标准，发包人一经发现，可要求承包人返工、若返工后仍达不到约定的标准，但达到了国家规定的可安全使用的标准，则承包人应向发包人支付质量违约金：质量违约金为该部分工程价值的20%，但质量违约金累计不得超过本合同总价的10%……”，从以上事实可以看出涉案工程质量存在问题并且已经造成了中机新能源公司的实际损失，对于质量违约金数额的确定需要考虑中机新能源公司的实际损失并结合合同对于质量违约金的约定综合进行判断。首先，业主方国投哈密发电有限公司因工程质量问题给予了中机新能源公司罚款；其次，涉案工程的监理方出具的《关于国投哈密电厂一期（2×660MW）机组工程土建尾工监理部建议》中明确建议尾工缺陷部分“另行委托有资质和有经验的施工单位尽快完成土建剩余尾工和缺陷，所产生的费用按合同相关条款在各责任施工单位剩余工程款中扣除”，而从业主方国投哈密发电有限公司与中机新能源公司之间的《结算协议书》中可以看出国投哈密发电有限公司对中机新能源公司就涉案工程进行了扣款；第三，根据鉴定报告“原告提供项目尾工缺陷扣款资料，主张此部分为被告未完成工程量，应当在工程造价总价款中扣除，由于尾工缺陷扣款项目不在鉴定范围内，遂此项列为争议项，此项造价为1561436元”的内容可以看出中机新能源公司对于涉案工程的尾工缺陷进行了施工及修复。综合以上几点事实，一审法院酌定500000元质量违约金不足以弥补中机新能源公司的损失，考虑到业主方对中机新能源公司的扣款并不能精确对应湖南火电公司施工范围的原因以及鉴定报告中尾工缺陷部分造价被列为争议项的原因，本院对于因质量问题所造成中机新能源公司的损失无法确定准确数额，本院根据涉案分包合同中“……质量违约金累计不得超过本合同总价的10%……”的约定结合以上事实综合进行判断后酌定质量违约金数额为工程总价款的5%。中机新能源公司主张因质量问题导致的罚款335000元的上诉理由，其中中机新能源公司对湖南火电公司的罚款均系其单方出具，本院不予支持，业主对中机新能源公司的罚款本院在酌定质量违约金的时候已经充分予以考虑，本院不再予以审查。（五）关于湖南火电公司上诉认为不应当承担另委项目费用675000元的上诉请求。从中机新能源公司提供的2014年10月28日的《工作联系单》、《国投哈密电厂一期（2×660MW）烟气脱硫工程吸收塔房屋面板供货及施工协议书》以及相应收据，可以证实湖南火电公司对于吸收塔房屋面板并未施工，确实由中机新能源公司交由第三方进行了施工并支付了225000元的款项，根据分包合同第三部分合同专用条款中第12.1.1.2条“另委项目承包人不得以认可理由拒绝执行，如果出现拒绝执行，发包人有权委托其他单位执行，其价款按审定的施工图预算值3倍的金额从承包人合同中扣除”的约定，一审法院在总工程款中扣除三倍另委项目数额675000元符合合同约定。湖南火电公司上诉认为该部分已经超出原告诉讼请求的上诉理由，由于本案湖南火电公司反诉要求中机新能源公司支付工程款，虽然中机新能源公司没有将该部分列为诉讼请求，但其提供证据主张将该部分款项从总工程款项中予以扣除，是对湖南火电公司诉讼请求的抗辩，因此对于湖南火电公司的该项上诉请求不予支持，一审判决对于该部分的判决并无不当，本院予以维持。 三、工程款数额的确定。（一）鉴定报告程序部分。中机新能源公司已经在诉讼过程中对其上诉状中提出的“鉴定报告未加盖司法专用章、鉴定机构的资质问题”、“鉴定报告无鉴定人签名”、“不依法制作现场勘验笔录违反鉴定程序”、“鉴定人员无鉴定资格”、“鉴定时间为45天，但未向委托人告知”等涉及鉴定程序的上诉理由予以撤回，本院不再赘述。中机新能源公司上诉认为鉴定机构在程序上存在“隐瞒、调换补充鉴定报告书”、“鉴定机构不经质证、私自接受未经质证的资料”的问题，鉴定机构已经在《关于中机公司与湖南火电公司一案的情况说明》中针对以上问题做出了合理解释，本院予以采纳，对中机新能源公司该部分上诉理由本院不予支持。（二）中机新能源公司上诉认为防火涂料713232元计价错误，但在一审开庭中鉴定人员并未有认可防火漆计价数额有误的陈述，中机新能源公司亦未提交证据予以证实该部分事实，本院对该项上诉理由不予采纳。中机新能源公司同时上诉认为鉴定报告中的争议项部分“钢结构防火涂料713232元、钢筋调整1980000元、铁件调整125489.34元、材料运差1219613.4元”均不应当计入总工程价款中，但经法院向鉴定机构核实，以上费用均系实际发生的费用，中机公司主张以上费用不应计入总工程款的理由为涉案分包合同及招标文件中本案项目为固定总价合同、以上款项均已经包含在固定总价之中，但虽然合同有约定固定总价，但合同同时还约定合同可调整部分，且在诉讼过程中也是中机新能源公司提出《司法鉴定申请书》要求对涉案分包合同的工程造价进行鉴定，现中机新能源公司又提出按固定总价计算工程款并要求扣除以上三笔争议项与事实不符，本院不予支持。（三）关于中机新能源公司上诉提出合同约定1#、2#吸收塔综合楼地面为彩色耐磨整体楼地面、而现场勘验的施工实际结果是细石混凝土整体地面的问题，根据《补充鉴定报告书》第一项内容“……1#吸收塔、2#吸收塔施工图中做法为细石砼整体地面，勘验现场，实际施工也为细石混凝土地面，不存在变更”，可以看出施工图纸要求细石混凝土地面，实际施工也为细石混凝土地面，鉴定报告同样按照细石混凝土计价，中机新能源公司主张鉴定报告计价错误的理由不能成立，本院不予采纳。（四）中机新能源公司上诉主张临建分摊费293802元、招标服务费109500元、价格明显畸高的项目费用2597383元均应从工程总造价中扣除的上诉理由，在本院调查过程中，中机新能源公司未能举证这几项费用的具体构成，本院对其该部分上诉理由不予支持。（五）中机新能源公司主张鉴定范围未包含尾工缺陷部分错误、以及该部分应从工程总造价中扣除的上诉理由，从鉴定报告第三项的内容可以看出鉴定机构将尾工缺陷部分列为争议项，本院在酌定质量违约金的时候已经充分考虑了中机新能源公司对尾工缺陷的修复等原因，中机新能源公司上诉提出的工程尾工缺陷部分1561436元应从工程总造价中扣除的上诉理由，本院不再予以审查。综上，原审法院采纳鉴定报告并无不当，涉案工程的工程款数额应为31684598.16元（27646263.42元＋4038334.74元），折抵后中机新能源公司应向湖南火电公司支付工程款数额为5850163.25元[31684598.16元-23575205元（已付工程款）-675000元（另委费用）-（31684598.16元×5%）（质量违约金）]，双方当事人上诉均未提及利息部分，本院维持一审判决关于利息部分的计算方法。 四、关于中机新能源公司主张湖南火电公司应支付延期审理的机票损失1750元的上诉请求，一审法院审查湖南火电公司提出的延期开庭审理申请符合法律规定，该部分费用系中机新能源公司诉讼的正常支出，其该部分上诉理由不能成立，本院不予支持。对于中机新能源公司在一审期间提出要求重新鉴定的申请，一审判决已经写明“鉴定程序虽有瑕疵，但结论符合客观事实”，中机新能源公司上诉称一审程序违法、未送达不予准许申请书的理由不能成立。一审法院引用《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》并无不当，中机新能源公司上诉称一审程序违法的理由不能成立。 五、本案鉴定系由中机新能源公司申请对涉案分包合同的工程造价进行鉴定，鉴定报告结论反映出涉案工程造价，根据鉴定结论中机新能源公司尚欠湖南火电公司部分工程款，因此中机新能源公司上诉认为其不应当承担鉴定费用的上诉理由不能成立，一审法院综合本案实际情况，要求中机新能源公司、湖南火电公司各负担100000元并无不当，本院予以维持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院（2016）新22民初6号民事判决第二项即“驳回中机新能源开发有限公司、中国能源建设集团湖南火电建设有限公司的其他诉讼请求”； 二、变更新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院（2016）新22民初6号民事判决第一项即“中机新能源开发有限公司于本判决生效之日起十日内向中国能源建设集团湖南火电建设有限公司支付工程款6923557.3元及利息（利息自2015年1月10日起至本判决确定给付之日止，按人民银行同期贷款利率计算）”为：“中机新能源开发有限公司于本判决生效之日起十日内向中国能源建设集团湖南火电建设有限公司支付工程款5850163.25元及利息（利息自2015年1月10日起至本判决确定给付之日止，按人民银行同期贷款利率计算）”； 三、驳回中机新能源开发有限公司、中国能源建设集团湖南火电建设有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费88889元，由中机新能源公司负担75635.65元，由湖南火电公司负担13253.35元，反诉费83465元，由中机新能源公司负担19514.12元，由湖南火电公司负担63950.88元，鉴定费的负担按照一审判决执行。二审案件受理费158227.28（中机新能源公司已预交142754.28元，湖南火电公司已预交15473元），由中机新能源公司负担110759.10元，由湖南火电公司负担47468.18元。 如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本判决为终审判决。 审 判 长 毛  惠  娟 审 判 员 买买提·外力 审 判 员 刘  雅  文 二〇一八年六月二十九日 法官助理 曹  艳  红 书 记 员 王  佳  丽