云南省昆明市官渡区人民法院民 事 判 决 书（2017）云0111民初10772号原告李建梅，女，汉族，1967年1月10日生，住云南省昆明市官渡区。被告童江荣，男，汉族，1964年10月27日生，身份证住址云南省红河哈尼族彝族自治州个旧市，现住云南省个旧市。被告钱坤，女，汉族，1963年11月11日生，身份证住址云南省红河哈尼族彝族自治州个旧市，现住云南省昆明市官渡区。原告李建梅诉被告童江荣、被告钱坤民间借贷纠纷一案，本院于2017年12月21日立案受理后，依法组成合议庭于2018年4月16日公开开庭进行了审理。原告李建梅，被告钱坤到庭参加诉讼。被告童江荣经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法予以缺席审理。本案现已审理终结。原告李建梅的诉讼请求：1、判令被告童江荣立即归还原告借款本金1000000元，以及按照3%的月利率计算自借款之日起至借款还清之日止的利息共计798000元（自2015年9月2日起暂计算至2017年11月20日），本息共计1798000元；2、判令被告钱坤对被告童江荣的上述全部债务承担连带清偿责任；3、请求法院确认原告对被告钱坤拥有的位于官渡区产享有优先受偿权；4、判令两被告承担本案诉讼费。原告当庭增加诉讼请求，要求被告支付担保费3000元及保全费5000元。原告的事实和理由：2015年9月2日，原告与两被告签订《借款协议》，约定被告童江荣从原告处借款100万元，借款月利率4%，借款期限为5个月，借款到期日为2016年2月2日；被告钱坤对借款本息承担保证责任，并以被告钱坤合法拥有的位于官渡区产为该借款设定抵押。原告于2015年9月2日将借款转账到被告钱坤账户。借款到期后，经原告多次催要，被告童江荣拒不偿还借款及支付利息，被告钱坤也拒不履行保证责任。被告童江荣提交书面答辩状，辩称：1、原告李建梅向法院起诉告童江荣2015年9月2日借款给童江荣人民币壹佰万元整，至今未还，童江荣本人承认属实，童江荣同意赔还，但请求法庭给予调解；2、还款时间童江荣承诺在2018年12月30日内还清原告李建梅借款；3、原告李建梅所述借款利息798000元被告无力支付，只能按银行年利息决算支付，请求法庭给予调解；4、民事起诉状所述第二被告钱坤，童江荣请求法庭不以追究，不以承担连带清偿责任，由童江荣本人自己偿还。被告钱坤在庭审中答辩称：原告起诉的100万元借款是事实，被告童江荣是认可的，这笔钱只是过了我的账户，我又转给了被告童江荣，我不同意以我的房屋作为担保，因为当时没有想到该套房屋是我和儿子共有的。原告针对其主张向本院提交下列证据：1、《借款协议》，证明借款的真实性，二被告向原告借款100万元，借款期限为五个月，利息为月利率4%，被告钱坤以房屋作为担保；2、银行流水，证明原告将借款100万元支付至被告钱坤银行账户；3、房屋信息查询记录，证明担保人的财产情况；4、原告身份证复印件，证明原告身份情况及诉讼主体适格；5、被告童江荣、被告钱坤身份证复印件，证明被告身份情况及诉讼主体适格。被告童江荣未到庭参加诉讼，视为放弃发表质证意见。被告钱坤对原告提交的上述证据发表了以下质证意见：对原告提交的上述证据三性及证明目的均予以认可。被告钱坤针对其主张未向本院提交证据。本院认为原告提交的证据材料内容真实，来源、形式合法，具有证明效力，且被告钱坤予以认可，本院予以确认。综上，本院认定本案案件事实如下：2015年5月20日，原告李建梅通过银行转账方式向被告钱坤银行账户转账70万元，2015年9月2日，原告李建梅通过银行转账方式再次向被告钱坤银行账户转账30万元。2015年9月2日，被告童江荣与原告李建梅签订《借款协议》，约定：被告童江荣因业务需要，向原告李建梅借款人民币100万元，借款日期为2015年9月2日，借款期限为五个月，到期日为2016年2月2日（原告李建梅于2015年9月2日已把款转到钱坤账号），双方约定借款利息为4%，并按月支付，借款到期后被告童江荣应一次性归还借款本金及尚未支付的利息。被告钱坤为该笔借款的保证人，并用自己名下的位于官渡区的房产为此笔借款提供物的担保，并承诺在被告童江荣不能按时履行还款义务时，替被告童江荣承担还款义务。《借款协议》出具后至今，两被告均未归还原告借款本金及利息。本院认为：自然人之间的借款合同，系实践性合同。我国合同法规定，自然人之间的借款合同自贷款人提供借款时生效，本案原告分别于2015年5月20日将借款70万元转账至被告钱坤银行账户，于2015年9月2日将借款30万元转账至被告钱坤银行账户。原告已经履行完毕出借义务，被告童江荣作为借款人应当承担归还借款本金100万元的责任。对于原告主张被告按照月利率3%支付利息的诉讼请求，本院认为，原告与被告童江荣在《借款协议》中约定借款利息为4%，并按月支付，应视为双方约定的月利率为4%。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定：借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。本院认为原被告双方约定的利率过高，故对于月利率本院确认为2%（年利率24%）。被告童江荣应支付原告利息（自2015年9月3日至实际还清借款本金之日止）。至于被告钱坤是否应承担连带清偿责任，根据《中华人民共和国担保法》第十七条之规定：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利:（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的。《中华人民共和国担保法》第十八条规定：当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。本案《借款协议》第5条约定：担保方（被告钱坤）用自己名下的位于官渡区的房产为此笔借款担保，并在甲方（被告童江荣）不能按时履行还款义务时，替甲方承担还款义务。本院认为，根据双方的《借款协议》内容可知，被告钱坤承担的为一般保证责任。因本案被告童江荣现下落不明，致使债权人要求其承担债务发生重大困难，故本案被告钱坤不得行使拒绝承担保证责任的情形。被告钱坤应就被告童江荣的债务承担一般保证责任。对于原告请求法院确认原告对被告钱坤的位于官渡区产享有优先受偿权的诉讼请求。根据《中华人民共和国担保法》第三十八条之规定：抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。第四十一条规定：当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。第四十二条规定：办理抵押物登记的部门如下：（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门。根据《中华人民共和国物权法》第十五条之规定：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。《中华人民共和国担保法》第二十八之规定：同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。本案中，被告钱坤以书面的形式在《借款协议》中约定，以自己名下的位于官渡区的房产（不动产）为被告童江荣向原告李建梅的借款担保，故该担保为设定抵押的物的担保。被告钱坤与原告李建梅并未就不动产抵押办理抵押登记。但本院认为抵押未登记仅为抵押权未有效设立，但不影响抵押合同的效力，抵押合同成立且生效，债权人可以基于抵押合同向抵押人主张在抵押物价值的范围内对债务承担连带清偿责任，因未办理抵押登记，原告不能就《借款协议》约定的不动产主张优先受偿权。本案中同一个债权既有保证又有物的担保，应先实现物权保证，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。故本案被告钱坤应先以其名下的位于官渡区产所享有的份额内对债务承担连带清偿责任，仍有不足部分由被告钱坤承担保证人的一般保证责任。对于原告主张的被告支付担保费及保全费，本院认为原被告双方并未约定实现债权的费用由谁承担，故本院对该项诉讼请求不予支持。据此，本院依据《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百一十条、第二百一十一条，人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国担保法》第十七条、第十八条、第三十八条、第四十一条、第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告童江荣于本判决生效之日起十日内归还原告李建梅借款本金100万元并支付利息（自2015年9月3日至实际还清借款本金之日止按照年利率24%计算）；二、被告钱坤应先以其名下的位于官渡区房屋所享有的份额对上述债务（借款本金及利息）承担连带清偿责任，仍有不足部分，由被告钱坤承担保证人的一般保证责任；三、驳回原告李建梅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20982元，由被告童江荣承担，被告钱坤承担一般保证责任。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。本判决申请执行的期间为二年。审 判 长  李曰福人民陪审员  纪琼仙人民陪审员  王 冰二〇一八年六月十五日书 记 员  王英凯