四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)川01民终3116号上诉人（原审被告）：成都市蓉城建筑工程公司。住所地：成都市二环路南四段66号。法定代表人：罗瑞，总经理。委托诉讼代理人：向山，男，1972年5月16日出生，汉族，住成都市武侯区，该公司员工。委托诉讼代理人：宋刚勇，四川重德律师事务所律所。被上诉人（原审原告）：四川三联混凝土工程有限公司。住所地：成都市双流区西南航空港街道办事处九龙湖村四组。法定代表人：潘洪军，总经理。委托诉讼代理人：赵丽丽，重庆金牧锦扬（成都）律师事务所律师。委托诉讼代理人：高勇，重庆金牧锦扬（成都）律师事务所律师。上诉人成都市蓉城建筑工程公司（以下简称蓉城公司）因与被上诉人四川三联混凝土工程有限公司（以下简称三联公司）买卖合同纠纷一案，不服成都市双流区人民法院（2017）川0116民初4823号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。蓉城公司上诉请求：撤销一审判决，驳回三联公司的全部诉讼请求或者依法改判；一审、二审诉讼费由三联公司承担。事实和理由：1.一审判决认定事实不清，本案发回重审再审期间，蓉城公司在举证期限内提出《鉴定申请》，要求对本案争议标的物进行鉴定，但双流区人民法院既不同意鉴定申请，也没有组织双方选择权威性的鉴定机构进行鉴定，仅根据成都市中级人民法院作出的（2017）川01民终4917号民事判决，启动类似案例辩论，作出事实认定不清的判决。2.一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百五十八条第二款的规定作出判决，但蓉城公司在对商品混凝土通过四川省建筑工程质量检测中心得出检测结论后，立即与本案工程开发单位进行了补救措施以及请求工程设计单位出具了工程设计变更单，该事实证明三联公司不仅知道其供应的第一批次混凝土存在重大瑕疵，同时也参与了工程质量补救措施的部分工作。相关的加固行为发生在2014年9月-11月，相应的混凝土数量未计入结算，表明该加固行为是蓉城公司提出异议之后发生的。同时，根据《中华人民共和国建筑法》第六十条规定，建筑物在合理使用寿命内应确保地基基础工程和主体结构的质量，而混凝土属于基础和主体结构部分，应适用建筑法终身制的质量要求。因此，蓉城公司提出质量异议未超过合理期限。3.蓉城公司按工程设计单位所出具的工程设计变更单对工程项目进行整改，共计花费2082302元，项目开发单位成都浩郎科技有限公司因混凝土质量不合格，于2016年1月5日向蓉城公司发《索赔函》，要求蓉城公司赔偿2748456元，于2016年2月5日与业主方达成协议，由蓉城公司承担该损失。因三联公司提供的混凝土质量不合格，导致蓉城公司增加工程费用以及被开发单位追偿的费用，共计4830758元，现损失结果已经确定，应由三联公司承担，蓉城公司要求该损失费用在三联公司向蓉城公司主张的货款中进行抵扣。蓉城公司于2018年4月20日向本院提出申请，要求对三联公司交付的混凝土方量、已计入结算的送货单与未计入结算的送货单中送货人的笔迹、对三联公司供货质量不合格所造成的损失进行司法鉴定，以确定在双方结算之外三联公司曾另外提供加固混凝土和蓉城公司所受损失的金额。三联公司辩称，三联公司提供的混凝土不存在任何质量问题，蓉城公司一审提交的2013年12月形成的检测报告不仅属于其单方委托鉴定，而且鉴定报告中并未得出三联公司供应的混泥土存在质量问题。根据双方合同约定，混凝土的供应由三联公司根据蓉城公司关于供货数量和强度等级进行供货，三联公司根据要求即完全按照约定履行供货要求，后期具体部位的强度值是否与设计值存在差异与三联公司无关。一审法院没有同意鉴定有充分的事实和法律依据，蓉城公司称在2013年12月就发现了混凝土存在质量问题，二审中三位证人的证言也证明大约在2013年10月应已知道混凝土质量问题，而在2013年10月至2015年仍然要求供货。在之前的审判中并未提交任何证据材料证明向三联公司提出过任何质量异议，其中蓉城公司所谓的未计入结算的混凝土供应，也没有提供相应的证据。根据合同要求，在蓉城公司需要混凝土时继续通知我方供货，本案中合同约定了向山作为项目负责人，有权签署结算、对账单等文书，向山在2015年7月与三联公司进行结算。该结算单包括详细的供应情况，不存在未计入结算的混凝土。蓉城公司没有在合理的期限内提出质量异议，从其陈述的发现质量问题是2013年10月，到2017年本案第一次二审中才提出质量问题，已经3年有余，远远超过了合同约定的期限。案涉合同第八条之2约定了试件在标准条件下养护至28天进行质量评定。第十条之4也约定一方有正当理由或能出具索赔事实发生的证据，可在索赔事实发生后20天内发出索赔的通知。但从蓉城公司陈述的2013年10月到首次在本案2017年第一次二审提出质量问题，已经三年有余，远远超出了合同约定的期限。蓉城公司主张的向业主赔偿的金额不应在剩余的价款中抵扣，因为该赔偿是蓉城公司与业主方之间的，与三联公司无关。根据蓉城公司举证的《最终结算协议书补充书》中载明的内容，浩朗科技公司已经放弃了要求蓉城公司就使用不合格混凝土导致空间损失的索赔的主张，因此蓉城公司的损失并未实际发生，不应在剩余价款中抵扣，其提出的损失金额确定时间也与提出质量异议的合理期限的起算无关。本案系买卖合同纠纷，而建筑法第六十条关于建筑物合理使用寿命内必须确保的质量的规定，约束的是建设工程的施工方等建筑活动的单位，三联公司是建材供应商，故本案不适用该规定。因此，本案应驳回上诉，维持原判。三联公司向一审法院起诉请求：1.判令蓉城公司向三联公司支付截止2016年9月18日止所欠混凝土货款4098424元；2.判令蓉城公司向三联公司支付从2015年7月7日至2016年9月18日止的逾期违约金1015304元，并向三联公司支付自2016年9月19日起至欠款全部付清之日止的逾期违约金；3.判令蓉城公司向三联公司支付律师费300000元。一审法院查明的事实：三联公司与蓉城公司于2013年5月31日签订《成都市预拌（商品）混凝土供应合同》，使用方（甲方）为蓉城公司，供应方（乙方）为三联公司，由三联公司向蓉城公司承建的“成都浩朗科技”项目工程供应商品混凝土。约定供应时间为2013年5月起至本合同约定范围内的砼（商品混凝土）供完止。计量结算办法为砼浇筑完毕后一个月内办理决算。付款方式为砼浇筑完底板20天内付到70%和顶板浇筑完20日内付砼款应付到70%，主体按月支付70%，在每月20日内支付砼款，在2014年6月内付到85%剩余砼款，最迟不得超过2014年12月初付清所有剩余砼款（进度款暂时以乙方车运票单量为依据，最终以结算书为准）。若蓉城公司未按合同约定支付款项，三联公司可以停止供货或解除合同，并有权要求蓉城公司一次性付清全款并承担违约金，违约金按逾期未付款项数额的每日千分之一计算，并承担律师费。合同同时对商品混凝土的单价、验收方式、强度等级等进行了约定，并载明向山为蓉城公司项目负责人，有权在本工程中签署供应计划表、结算、对账单、付款协议等合同文件和补充协议。该合同在第十四条第五款未指定人员与乙方人员核定结算量，办理结算。向山作为蓉城公司的委托代理人，在该合同上签名，同时加盖了蓉城公司、三联公司印章。合同签订后，三联公司向蓉城公司承建的“成都浩朗科技”项目工程供应商品混凝土。2015年7月6日，三联公司与蓉城公司对三联公司向蓉城公司供应的商品混凝土进行了两次结算，两次结算金额分别为1589043元和9109381元，共计10698424元。三联公司在两份结算书上加盖公司印章，蓉城公司未在两份结算书上加盖印章，向山在结算书“使用单位负责人”栏处签名。双方结算后，蓉城公司于2013年10月至2016年2月共向三联公司支付货款6600000元（其中2015年7月6日前支付货款共计5200000元，2015年9月支付货款400000元，2016年2月支付货款1000000元），尚欠货款4098424元。在一审庭审中，蓉城公司对尚欠三联公司货款4098424元予以认可。2017年6月16日，蓉城公司向一审法院提出鉴定申请，要求对案涉成都浩朗科技有限公司200MW高效率太阳能电池片、100MW高效太阳能电池组件项目厂区工程施工的1#、2#、3#、5#、6#、7#地下室抗水板商品混凝土标号不达标、造成房屋质量存在严重安全隐患的商品混凝土质量及标号进行鉴定。三联公司向一审法院提交四川省成都市中级人民法院（2017）川01民终4917号民事判决书，拟证明蓉城公司在本案中提起的鉴定申请与（2017）川01民终4917号案件中的情况基本一致，应当适用《中华人民共和国合同法》第一百五十八条第二款之规定，不应同意蓉城公司的鉴定申请。在一审庭审中，三联公司申请启动类似案例辩论程序，一审法院予以准许。一审法院认为，关于蓉城公司申请对案涉成都浩朗科技有限公司200MW高效率太阳能电池片、100MW高效太阳能电池组件项目厂区工程施工的1#、2#、3#、5#、6#、7#地下室抗水板商品混凝土标号不达标、造成房屋质量存在严重安全隐患的商品混凝土质量及标号进行鉴定的问题，因双方在《成都市预拌（商品）混凝土供应合同》中未对标的物的检验期间进行约定，依据《中华人民共和国合同法》第一百五十八条第二款：“当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定”以及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条第一款：“人民法院具体认定合同法第一百五十八条第二款规定的‘合理期间’时，应当综合当事人之间的交易性质、交易目的、交易方式、交易习惯、标的物的种类、数量、性质、安装和使用情况、瑕疵的性质、买受人或者检验人所处的具体环境、自身技能以及其他合理因素，依据诚实信用原则进行判断”之规定，一审法院结合案涉标的物的属性、蓉城公司自身应尽的合理注意义务、检验方法和难易程度等，以及蓉城公司自身陈述其在2013年就发现了三联公司所提供的混凝土存在质量问题，其并未举证证明在合理期限内将存在质量问题通知了三联公司，一审法院认定蓉城公司怠于履行其检验及通知义务，未在合理期间内向三联公司提出质量异议，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条第一款“合同法第一百五十八条规定的检验期间、合理期间、两年期间经过后，买受人主张标的物数量或者质量不符合约定的，人民法院不予支持。”的规定，蓉城公司申请质量鉴定，故不予准许，其关于案涉货物存在质量问题应予抵扣货款的主张不成立。三联公司与蓉城公司签订的《成都市预拌（商品）混凝土供应合同》系双方真实意思表示，不违反法律规定，应属有效，该合同对双方均具有约束力。三联公司履行了供货义务，蓉城公司应当按照约定支付对价货款，并承担逾期支付货款的违约责任。因蓉城公司在一审庭审中认可其尚欠三联公司货款4098424元，结合双方提交的证据，一审法院对三联公司要求判令蓉城公司向其支付截止2016年9月18日止所欠混凝土货款4098424元的诉讼请求予以支持。关于违约金及律师费问题，一审法院认为，《成都市预拌（商品）混凝土供应合同》对付款方式（含付款期限）明确约定最终以结算书为准，并约定逾期付款的违约金按逾期未付货款金额的日千分之一计算。案件审理过程中，三联公司自愿调整违约金计算方式为，从双方办理决算之日起，以未付货款金额为基数，按日万分之五计算，一审法院予以采纳，即蓉城公司应向三联公司支付的违约金计算方式为：自2015年7月7日至2015年8月31日，以5498424元为基数，按照每日万分之五计算违约金；自2015年9月1日至2016年1月31日，以5098424元为基数，按照每日万分之五计算违约金；自2016年2月1日至尚欠货款全部支付之日止，在4098424元（含本数）以内，以未支付部分为基数，按照每日万分之五计算违约金。虽然合同约定蓉城公司逾期付款除承担违约金外，还应承担律师费，但三联公司仅向一审法院提供了其与委托诉讼代理人签订的委托合同和交纳律师代理费的收据（金额为200000元），未提供交纳律师代理费用的转款凭据，且收取律师代理费用应当由律师事务所开具增值税发票，三联公司没有证据证明已支付律师代理费，故对三联公司要求蓉城公司承担律师费的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、一百六十一条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条第一款之规定，判决：一、蓉城公司于判决生效后十日内向三联公司支付货款4098424元；二、蓉城公司于判决生效后十日内向三联公司支付逾期付款违约金（自2015年7月7日至2015年8月31日，以5498424元为基数，按照每日万分之五计算违约金；自2015年9月1日至2016年1月31日，以5098424元为基数，按照每日万分之五计算违约金；自2016年2月1日至一审法院确定的支付之日止，在4098424元（含本数）以内，以未支付部分为基数，按照每日万分之五计算违约金）；三、驳回三联公司的其他诉讼请求。案件受理费24848元、诉讼保全费5000元，共计29848元，由三联公司负担1848元，蓉城负担28000元。二审中，蓉城公司向本院提交了如下证据材料：1.三联公司供应混凝土的发货单（共135张），拟证明上述票据与已纳入结算的三联公司负责人为蔡立文、钟海、税显壁的4张票据中负责人一样，均为该公司供应混凝土的凭据。因双方结算单的落款日期是2015年7月，其中载明的送货截止日期是2014年3月，在主体工程完工之后三联公司提供加固混凝土的原因是蓉城公司提出质量异议，加固的混凝土由三联公司免费提供，该部分混凝土未计入结算，表明三联公司在施工过程中提出了质量异议。2.《最终结算协议书补充协议》，载明：2016年2月5日，浩朗科技公司与蓉城公司在同月1日所达成最终结算协议的基础上达成新的补充协议，约定蓉城公司主张的2013年6月至2014年3月因浩朗科技公司设计变更耽误工期签证260万元，与浩朗科技公司主张的蓉城公司使用三联公司不合格混凝土导致空间损失的索赔金额几乎一致，双方本着平等友好原则均放弃自己的主张。拟证明业主方与蓉城公司在2016年2月5日约定因混凝土质量不合格导致甲方的损失由蓉城公司承担，蓉城公司的损失形成时间是2016年2月5日。证人刘某1的证人证言，主要内容为：自己是设计公司北京东方华太建筑设计工程有限公司成都分公司主管生产的负责人，参与了案涉工程的设计。因混凝土发生质量问题之后，接到业主方的通知，需要调整方案，自己到现场了解了有关情况。在整个过程中，没有与供货方接触，也没有与混凝土公司沟通相应问题，当时混凝土公司也没有提出疑问。混凝土必须满足强度的标准，若因已建成的不满足标准的，就要进行补救。是业主告诉自己混凝土不符合要求，主要是检测报告显示强度不满足设计要求，且检测报告显示设计单位最早接到存在质量问题的通知是2013年12月。自己是行政管理人员，没有直接在有关文书上签字。拟证明蓉城公司在发现质量问题之后，第一时间向三联公司提出了异议，并且寻求设计单位找到解决方案，确定解决方案之后进行了加固方案，三联公司免费提供了加固混凝土。证人刘某2的证人证言，主要内容为：自己是四川省城市建设工程监理有限公司驻案涉项目的负责人。案涉项目开始后，每周都有监理例会，因后来发现了混凝土质量不达标时，就在监理例会上提出该问题，最早时间是在2013年10月至11月期间。后续的处理就是甲方、施工方以及监理方开会确认是否存在问题，然后讨论如何处理。后来检测机构到现场取样检测，检测结果显示混凝土质量未达标。检测是谁委托的自己不清楚，检测机构好像是建科院。加固行为是专门的公司到现场进行的加固，自己并不清楚加固混凝土是谁提供的，当时加固还造成地下室室内面积缩小。当时自己与三联公司也只是碰过面，因为监理公司不针对分包事务，只是针对总包事务。三联公司的杨科到现场后，几方协商达成了解决方案。自己也是通过杨科介绍其就是三联公司的员工才知道杨科的身份的。因为三联公司提供的混凝土质量不合格，所以才通知三联公司到现场，至于最终的加固方案是怎么形成了，自己并不了解，因为自己不是长期在现场，只是知道事情的存在。拟证明蓉城公司在发现质量问题之后，第一时间向三联公司提出了异议，并且寻求第三方找到解决方案，确定解决方案之后进行了加固，三联公司免费提供了加固混凝土。证人黄某的证人证言，主要内容为：自己是案涉项目的开发商浩朗科技公司的现场代表，目前没有证据证明自己是浩朗公司的现场代表且参与了项目施工。混凝土发生质量问题之后，找监理方、施工方、供应方到了现场，最初是样品出现问题，时间是在2013年10月、11月，然后就到现场取样检测，检测结果显示是混凝土质量有问题，是工程主体存在质量问题，混凝土的强度达不到标准，因为当时已经做了大量的工程，如果打了损失会很大，就找到了设计院，在基础上重新做了混凝土。蓉城公司与浩朗公司签订的补充协议是在2016年2月5日，加固的混凝土是由蓉城公司和三联公司提供的，自己记不清三联公司到现场的人员是谁，时间是2013年11月、12月左右。后来决定要加固的时间是在2013年12月份，加固是出了质量问题之后，施工单位以及供货单位找设计单位来设计结算方案，加固的设计单位与项目的设计单位是同一家。拟证明蓉城公司在发现质量问题之后，第一时间向三联公司提出了异议，并且寻求第三方找到解决方案，确定解决方案之后进行了加固，三联公司免费提供了加固混凝土。黄某确认了蓉城公司与浩朗科技公司签订的补充协议，证明损失的确定时间是在2016年2月5日，所以蓉城公司并未超过提出异议的期限。在质证过程中，三联公司认为，上述证据1以打印字体显示为三联公司的发货单，但无该公司印章，也无三联公司人员签名，故不具有真实性、合法性和关联性。每张票据的下方注明蓝色票据由驾驶员持有，客户持有的是红色，表明蓉城公司持有的蓝色票据来源不合法。在票据右下方签名的人员身份不明，不能认定就代表三联公司。同时，当时的供货流程为蓉城公司向三联公司发出供货要求及货物种类，至于如何使用，均由蓉城公司决定，票据中显示的“加固”二字也不能推定供货存在质量问题。而且，蓉城公司提供的上述票据显示的时间在双方合同履行的时间范围之内，不能据此证明蓉城公司曾提出质量异议或者三联公司知晓其提出过质量异议，也不能证明是混凝土质量问题向蓉城公司免费提供的混凝土。另外，合同第五条约定双方的结算方式包括图算，无需逐张发票进行结算，双方的结算单载明有图算部分，仅有这些结算单不能表明属于免费提供或证明存在质量问题。证据2是蓉城公司与案外人所达成，真实性无法核实；浩朗科技公司设计变更导致的工期签证损失与本案无关联性，蓉城公司与浩朗科技公司均不是权威检测机构，也无相应权限，不能得出案涉混凝土不合格的结论，同时，三联公司未参与该协议的签订，从协议内容看蓉城公司的损失并未实际发生，故不能达到证明目的。证据3中，刘某1系案涉工程设计单位的员工且参与了设计，且关于参与设计与行政管理人员的陈述相矛盾，故不具有真实性；其陈述从业主方得知所谓的混凝土存在质量问题，且未与三联公司接触过，故不能证明三联公司的供货存在质量问题。证据4中，无证据证明刘某2系案涉项目监理公司负责人，对证言真实性、合法性不予认可，同时三联公司未参与对混凝土的检测，也不知道检测单位的名字，其本人不具有检测资质，所作证言不足以证明混凝土质量存在问题。证据5中，无证据证明黄某系浩朗科技公司的现场代表，对其证言的真实性、合法性不予认可；其关于发现问题后与监理方、施工方、供应方到场检测的陈述，与刘某2所述由浩朗公司、监理单位、施工方到场讨论如何处理存在矛盾，也不是有资质的检测人员，既不能证明混凝土的质量问题，也不能证明蓉城公司向三联公司提出过质量异议。本院审查认为，蓉城公司提交的上述证据是否应当采信与其在诉讼中提出的质量异议是否超过合理期限紧密相关，故结合对该争议焦点的审查认定一并予以分析认证。本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。另查明，案涉混凝土供应合同第六条之2约定：“甲方根据工程进度需要，填写统一格式的商品混凝土通知单，提前三天通知乙方，乙方根据通知单组织砼，若通知单强度等级与图纸不符，以通知单为准办理结算。”第八条之2约定，对预拌混凝土的质量判定，由甲方组织，按国家及四川省有关标准的规定，在交货地点随机抽样制作试件，试件在标准条件下养护至28天，其抗压强度按《混凝土强度检验评定标准》（GBJ107)进行评定。第十条之4约定，如甲乙双方有一方未按合同约定履行义务，另一方有正当理由或能出具索赔事实发生的有关证据，可在索赔事件发生后20天内向违约方发出索赔的通知。违约方应在接到索赔通知后10日内答复索赔方或者要求索赔方补充索赔理由及证据。如10日内不予答复，应视为违约方已经同意索赔方的索赔要求。蓉城公司在2017年7月17日的庭审中陈述，我们要求三联公司供应什么货，都要提前给他们的生产车间说。二审中，蓉城公司在本院释明其关于混凝土质量的抗辩不能成立后，认为一审判决承担的违约金过高，请求予以调整。以上事实，有经过一审质证的案涉合同、蓉城公司在一审、二审中的陈述等证据予以证实。本院认为，蓉城公司与三联公司签订的《成都市预拌（商品）混凝土供应合同》系双方真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，应认定合法有效。根据双方的上诉和答辩情况，本案二审中的争议焦点一是蓉城公司在本案中提出混凝土质量异议是否超过合理期限，二是本案是否应通过司法鉴定确认三联公司供应的混凝土存在质量瑕疵，蓉城公司向浩朗科技公司承担的赔偿是否可在剩余货款中抵扣，三是蓉城公司的违约责任应如何认定。现结合事实证据分析认定如下：一、关于蓉城公司在本案诉讼期间提出混凝土质量异议是否超过合理期限的问题，本院认为，第一，案涉混凝土供应合同不仅在第八条之2约定了产品试件28天的检验期，而且在第十条之4约定了发现索赔事由后20天的索赔期限，故应认定双方在合同中约定了质量检验期和提出异议的期限。但一审判决认定双方未约定检验期，并直接引用双方无约定时才应适用的《中华人民共和国合同法》第一百五十八条第二款，以确定蓉城公司提出质量异议的合理期限，与双方合同约定不符，本院予以纠正。第二，如蓉城公司在一审抗辩和二审上诉中所提，其于2013年10月起即发现三联公司供应的部分混凝土存在质量问题，后在各方确定解决方案后由三联公司免费提供混凝土，采取加固的方法予以解决，表明双方曾共同解决因混凝土质量瑕疵引发的工程质量问题。但此后直到本案原审第一次向本院上诉时，蓉城公司才再次针对原有质量问题提出异议，前后已达三年多时间，该质量异议明显超过了应当提出异议的合理期限。故一审判决认定蓉城公司在诉讼中提出质量异议超过合理期间的理由虽有不当，但认定结果正确，本院予以维持。二、关于本案是否应通过司法鉴定确认三联公司供应的混凝土存在质量瑕疵，以及蓉城公司向浩朗科技公司承担的赔偿金额是否可在剩余货款中抵扣的问题，本院认为，第一，如上所述，因蓉城公司提出的质量异议已超过合理期限，其通过司法鉴定以确定验证三联公司供货存在质量瑕疵和由此造成的损失，进而在剩余货款中予以抵扣没有法律根据。第二，根据案涉混凝土供应合同第六条之2的约定和蓉城公司一审中的陈述，案涉混凝土由三联公司根据蓉城公司明确的数量和型号进行生产，蓉城公司在接收货物后是否根据案涉工程的设计和施工要求进行使用三联公司无法控制，使用后的后果也不应通过工程质量鉴定的方法以确定三联公司应承担的责任，因此蓉城公司请求工程质量和混凝土方量鉴定以及笔迹鉴定的意见，不符合双方关于生产、供货的约定和实际履行情况，本院不予准许。同时，蓉城公司要求三联公司承担其向浩朗科技公司赔偿的金额的基础也是案涉混凝土的质量问题，因蓉城公司提出质量异议已超过合理期限，本院对该上诉意见不予采纳。同时，因蓉城公司二审中提交的发货单、《最终结算协议书补充协议》、刘某1、刘某2、黄某的证言的目的是为了证明三联公司提供的部分混凝土存在质量问题，并对三联公司主张的剩余货款进行抗辩，但在蓉城公司于本案中提出质量异议已超过合理期限的情况下，其提交的上述证据因该抗辩权不能成立而不具有司法确认的基础，故本院不予审查认定。三、关于蓉城公司应如何承担违约责任的问题，本院认为，蓉城公司在一审和二审中以三联公司供应的混凝土存在质量瑕疵为由进行抗辩，认为应抵扣相应价款并减轻自身的违约责任，一审法院也根据三联公司自行降低的违约金标准，认定蓉城公司对未付款按每日万分之五承担违约责任。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条第一款规定：“买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明。”因蓉城公司关于混凝土质量的抗辩不能成立，本院依法进行释明后蓉城公司认为现有的违约金过高，要求予以调整。本院认为，根据我国合同法规定，衡量违约金的高低应以守约方的实际损失为基础，因三联公司未及时获得剩余货款主要为资金利息损失，一审法院认定的违约金标准仍然过高，本院酌情认定蓉城公司按万分之三就未付款向三联公司支付违约金。综上所述，上诉人蓉城公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但认定蓉城公司应承担的违约金过高，本院予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持成都市双流区人民法院（2017）川0116民初4823号民事判决第一、三项，即：蓉城公司于本判决生效后十日内向三联公司支付货款4098424元；驳回三联公司的其他诉讼请求。二、变更成都市双流区人民法院（2017）川0116民初4823号民事判决第二项为：蓉城公司于本判决生效后十日内向三联公司支付逾期付款违约金（自2015年7月7日至2015年8月31日，以5498424元为基数，按照每日万分之三计算违约金；自2015年9月1日至2016年1月31日，以5098424元为基数，按照每日万分之三计算违约金；自2016年2月1日至全部付清之日止，在4098424元以内，以未支付部分为基数，按照每日万分之三计算违约金）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决确定的负担方式执行，二审案件受理费24848元，由上诉人成都市蓉城建筑工程公司负担。本判决为终审判决。审判长  曾光勇审判员  张卫敏审判员  曹 洁二〇一八年六月二十九日书记员  方丽雯