云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云01民终1901号上诉人（原审被告）：陈俊韬，女，汉族，1973年1月5日出生，住昆明市盘龙区。上诉人（原审被告）：赵勇，男，汉族，1963年11月3日出生，住昆明市官渡区。两上诉人共同委托诉讼代理人：尤其玲，云南东陆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：姜凌，女，汉族，1983年1月17日出生，住昆明市盘龙区。委托诉讼代理人：陈彪，云南法安律师事务所律师。上诉人陈俊韬、赵勇因与被上诉人姜凌民间借贷纠纷一案，不服昆明市盘龙区人民法院（2016）云0103民初4835号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月7日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈俊韬、赵勇上诉请求：1.依法撤销昆明市盘龙区人民法院作出的(2016)云0103民初4835号民事判决书，依法发回重审或依法改判驳回被上诉人的全部诉请。2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决遗漏部分事实，上诉人己向被上诉人还款人民币4160元（以下均为人民币），一审认定款项金额错误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（三）项，应当撤销原判决，发回原审人民法院重审或依法改判。根据上诉人账号为62×××50的中信银行卡流水显示，上诉人于2015年9月21日向被上诉人支付了4160元，一审判决第4页倒数第7行至第5页第8行事实认定部分遗漏该事实，致使一审法院在判决书第5页第15行错误认定“两被告未向原告姜凌归还任何款项”，而作出错误的判决，支持被上诉人诉请的借款本息。根据我国《民事诉讼法》第一百七十条第（三)项的规定“(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判”，本案应当发回重审。二、一审判决认定事实错误，上诉人与被上诉人之间没有民间借贷的合意，《个人借款抵押合同》因并非双方真实意思而应认定为无效，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项规定，应当依法改判驳回被上诉人的全部诉请。首先，本案所涉款项系上诉人用房产作为抵押担保从官渡农村信用合作银行金马支行贷出，通过姜凌账户支付购车款，并非姜凌出借的款项，款项来源实际是源于银行贷款，而就该银行贷款如此使用也是上诉人与被上诉人事先约定好的，即上诉人与被上诉人之间并没有个人借贷的合意，二者真实的合意是二人从银行贷出款项后用其中13万作为上诉人购车使用，根据我国《民法总则》第一百四十六条第一款规定“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”，该《个人借款抵押合同》应认定为无效。其次，上述第一条提及的4160元也是上诉人支付给被上诉人用于偿还银行贷款利息，但被上诉人一直未按照双方约定偿还银行贷款利息，现在甚至为逃避银行债务而藏匿并转移财产，致使银行提起诉讼，上诉人将面临房产拍卖用于偿还银行全部贷款。原审判决支持姜凌的诉请，将导致上诉人就同一笔贷款付出两笔款项，尤其在姜凌已转移资产，无财产可追偿的情况下，上诉人势必遭受双重损失。综上所述，原审判决遗漏事实且对双方借款事实认定错误，上诉人恳请昆明市中级人民法院撤销原审判决，依法发回重审或依法改判驳回被上诉人的全部诉请。姜凌辩称，陈俊韬、赵勇与姜凌借款合意有公证书为证，且姜凌实际履行了出借款项的义务。陈俊韬、赵勇主张归还的4160元，无证据证实，故不予认可。请求驳回上诉，维持原判。姜凌向一审法院起诉请求：1.陈俊韬、赵勇向姜凌偿还借款130000元，支付2015年7月20日至2016年7月19日的利息24960元，并按照月利率为1.6%的标准支付自2016年7月19日至实际归还全部借款之日止的利息；2.陈俊韬、赵勇向姜凌支付违约金26000元、律师费8000元；3.处置、拍卖、变卖云Ａ×××**号奥迪牌小轿车，且姜凌享有优先受偿权；4.陈俊韬、赵勇承担本案诉讼费、保全费等费用。一审法院认定的事实：2015年7月20日，姜凌通过其建设银行账户向案外人任志新转账130000元，2015年8月5日，姜凌与陈俊韬、赵勇签订《个人借款抵押合同》对该笔款项性质加以确认，约定：姜凌向陈俊韬、赵勇提供借款130000元，借款用于购买车辆，借款期限自2015年7月20日起至2016年7月19日止，借款月利率为1.6%，指定收款账户为案外人任志新在建设银行沾益支行卡号为62×××61的账户，同时陈俊韬自愿提供其所有的车牌号为云Ａ×××**的车辆为该笔借款提供抵押担保，担保范围为本合同项下的借款本金、利息及实现债权发生的合理必要费用，担保期限自主债权发生之日起至债务履行完毕或主债权诉讼时效消灭之日止。另，双方还对违约金的标准约定按照借款本金20%计算。借款人未按时归还借款本金、利息的，应承担出借人为实现债权所发生的各项费用，包括但不限于诉讼费、律师费、保全费等。本合同签订后，陈俊韬、赵勇与姜凌于2015年8月6日通过昆明市明信公证处对该份合同进行了公证。另，陈俊韬、赵勇于2010年1月22日登记结婚至今。另查明，姜凌为本案支付云南欣晨光律师事务所律师代理费8000元。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。一审法院对姜凌提交的由陈俊韬、赵勇出具的《个人借款抵押合同》、银行流水记录予以确认，则确认姜凌与陈俊韬、赵勇之间具有债权、债务关系，姜凌通过银行转账方式履行了交付借款130000元的义务，双方约定的还款期限2016年7月19日已届满，陈俊韬、赵勇未向姜凌归还任何款项。陈俊韬、赵勇辩称，因陈俊韬、赵勇以其共有的房屋为姜凌自身借款提供了抵押担保，现姜凌无法按时归还欠款已经被银行起诉，陈俊韬、赵勇房屋将会面临被实现抵押权的风险，因此陈俊韬、赵勇才暂时没有向姜凌还款。对此，一审法院认为，陈俊韬、赵勇与姜凌的案件尚在诉讼中，未得到生效判决的确认，陈俊韬、赵勇对姜凌是否具有追偿权尚未确定，因此还未出现“当事人互负债务”的法定情形，一审法院对陈俊韬、赵勇的抗辩意见不予采纳，故对于姜凌请求陈俊韬、赵勇返还借款本金130000元的诉请予以支持。关于借款利息、逾期利息及违约金，陈俊韬、赵勇与姜凌在合同中约定月利率为1.6%，符合法律规定，故借款利息按照本金130000元为基数，自2015年7月20日起至2016年7月19日止按月利率1.6%计算予以支持。关于逾期利息和违约金，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”，故姜凌主张逾期利率按照月利率1.6%计算同时要求支付违约金26000元，已经超过法律规定的上限，故一审法院依法调整为自2016年7月19日起至款项实际清偿之日止，以本金130000元为基数按照月利率2%计算予以支持。关于姜凌主张的为实现本案债权支出律师费8000元，系合同约定应由陈俊韬、赵勇承担的费用，故一审法院对姜凌请求陈俊韬、赵勇承担律师费8000元的诉讼请求予以支持。关于姜凌请求对本案借款抵押物云Ａ×××**号车辆享有优先受偿权，一审法院认为，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十八条：“以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人”，姜凌与陈俊韬自愿签订《个人借款抵押合同》，该合同未有违反法律法规强制性规定的情形，依法成立生效，故姜凌依法对抵押物云Ａ×××**号车辆享有抵押权，但因未进行抵押登记，不得对抗善意第三人。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二项、第三十条、《中华人民共和国物权法》第一百八十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条之规定，判决：一、陈俊韬、赵勇自判决生效之日起十日内共同返还姜凌借款本金130000元；二、陈俊韬、赵勇自判决生效之日起十日内共同支付姜凌以本金130000元为基数计算的借款利息（自2015年7月20日起至2016年7月19日止，以月利率1.6%计算）；三、陈俊韬、赵勇自本判决生效之日起十日内共同支付姜凌以本金130000元为基数计算的逾期利息和违约金（自2016年7月19日起至款项实际清偿之日止，以月利率2%计算）；四、陈俊韬、赵勇自本判决生效之日起十日内共同支付姜凌律师费8000元；五、姜凌对车牌号为云Ａ×××**车辆拍卖、变卖所得价款在上述款项范围内享有优先受偿权，但不得对抗善意第三人;六、驳回姜凌的其他诉讼请求。二审中，陈俊韬、赵勇向本院提交了银行流水两份，姜凌未提交新的证据。对于陈俊韬、赵勇提交的证据，姜凌对于其真实性予以认可，该还款在本案借款后，且姜凌未提交证据证明陈俊韬、赵勇与姜凌之间还存在其他借款关系或者经济往来，故本院对其真实性、合法性及关联性予以认定。经二审查证，一审法院认定的事实与二审认定的事实一致，本院予以确认。本院二审补充如下事实：陈俊韬、赵勇于2015年9月21日向姜凌归还借款利息4160元。本院认为，本案的争议焦点是：1.姜凌与陈俊韬、赵勇之间是否存在民间借贷关系？2.陈俊韬、赵勇尚欠的借款本金、利息如何计算？针对争议焦点1，本院认为，姜凌与陈俊韬、赵勇签订了《个人借款抵押合同》，并且该借款合同经过了公证，陈俊韬、赵勇主张签订该合同并非其真实意思表示，无事实依据，本院不予支持。姜凌已根据《个人借款抵押合同》的约定通过银行转账方式履行了出借13万元的义务。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条的规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”。故《个人借款抵押合同》依法成立并生效。陈俊韬、赵勇应当依约还本付息。针对争议焦点2，本院认为，针对陈俊韬、赵勇主张的还款4160元，根据《个人借款抵押合同的约定》，借款月利率为1.6%，自2015年7月20日起计息，则陈俊韬、赵勇于2015年9月21日归还的4160元，恰好是归还其2015年7月20日至2015年9月20日期间的利息。陈俊韬、赵勇尚欠姜凌的利息，应当从2015年9月21日起计算。对于借款期间的利息，姜凌主张按照合同约定的月利率1.6%计算符合合同的约定，本院予以支持。对于逾期利息，姜凌主张按照月利率1.6%计算，并加上违约金26000元，至本案审理时，确已经超过法律规定的标准。但随着时间推移，上述计算方法计算得到的利息与违约金之和必然小于按照月利率2%计算的利息，故一审法院按照月利率2%计算利息至全部款项还清之日止不妥，应当按照月利率1.6%计算，加上违约金26000元，计算所得金额不得超过按照月利率2%计算的金额。陈俊韬、赵勇并未归还过其他款项，故其尚欠姜凌的借款本金为13万元。综上所述，姜凌、陈俊韬的上诉理由部分成立，原审判决认定的基本事实清楚，适用法律正确，但二审出现了新证据，本院予以改判。据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二项、第三十条之规定，判决如下：一、维持昆明市盘龙区人民法院(2016)云0103民初4835号民事判决书第一项、第四项、第五项，即：“一、被告陈俊韬、赵勇自本判决生效之日起十日内共同返还原告姜凌借款本金人民币130000元；四、被告陈俊韬、赵勇自本判决生效之日起十日内共同支付原告姜凌律师费人民币8000元；五、原告姜凌对车牌号为云Ａ×××**车辆拍卖、变卖所得价款在上述款项范围内享有优先受偿权，但不得对抗善意第三人;”；二、撤销昆明市盘龙区人民法院(2016)云0103民初4835号民事判决书第二项、第三项、第六项，即：“二、被告陈俊韬、赵勇自本判决生效之日起十日内共同支付原告姜凌以本金人民币130000元为基数计算的借款利息（自2015年7月20日起至2016年7月19日止，以月利率1.6%计算）；三、被告陈俊韬、赵勇自本判决生效之日起十日内共同支付原告姜凌以本金人民币130000元为基数计算的逾期利息和违约金（自2016年7月19日起至款项实际清偿之日止，以月利率2%计算）；六、驳回原告姜凌的其他诉讼请求。”；三、上诉人陈俊韬、赵勇自本判决生效之日起十日内共同支付被上诉人姜凌以本金130000元为基数，自2015年9月21日起至2016年7月19日止，按照月利率1.6%计算的利息；四、上诉人陈俊韬、赵勇自本判决生效之日起十日内共同支付被上诉人姜凌以本金130000元为基数，自2016年7月20日起至款项实际清偿之日止，按照月利率1.6%计算的利息以及支付违约金26000元（上述金额之和不得超过以本金130000元为基数，自2016年7月20日起至款项实际清偿之日止，按照月利率2%计算的金额）；五、驳回被上诉人姜凌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费8185元，保全费1465元，由陈俊韬、赵勇承担。本判决为终审判决。本判决送达各方当事人后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。审判长 刘 涛审判员 杨章亮审判员 李 娜二〇一八年六月六日书记员 叶芳言