黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黑06民终1261号上诉人（原审被告）：大庆油田房地产开发有限责任公司。住所地：大庆市让胡路区西柳街**。法定代表人：屠玉龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨洪刚，黑龙江鸿大律师事务所律师。委托诉讼代理人：王云凤，黑龙江鸿大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏南通二建集团有限公司。。住所地：江苏省启东市人民中路**法定代表人：杨晓东，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄海龙，黑龙江智胜律师事务所律师。上诉人大庆油田房地产开发有限责任公司（以下简称房开公司）因与被上诉人江苏南通二建集团有限公司（以下简称南通二建）建设工程施工合同纠纷一案，不服大庆市让胡路区人民法院（2018）黑0604民初564号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人房开公司的委托诉讼代理人王云凤、被上诉人南通二建的委托诉讼代理人黄海龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人房开公司上诉请求：一、撤销大庆市让胡路区人民法院（2018）黑0604民初564号民事判决，改判上诉人不支付2587738.34元质保金及相应利息或将此案发回重审；二、一审、二审全部诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、上诉人返还质保金的合同约定条件及法定条件均未成就，不应支付质保金，更不应给付逾期利息。一审法院认定，2010年7月14日双方签订的《汇景花园、明湖花园居住区工程施工（四标段）建设工程施工合同》及2011年11月24日签订的《明湖花园C—23#楼（幼儿园）工程施工合同》均合法有效，应当履行，那么不论质保金数额为多少，按照上述两份合同的约定，支付质保金的前提条件：一是质保期满，二是涉案工程不存在返修等质量问题，三是被上诉人需按照合同约定的结算规则向上诉人提交返还质保金的申请和相应手续：以上三个条件需同时满足，方可返还质保金。即使不按照合同约定，根据《建设工程质量保证金管理办法》第十一条之规定，发包人返还保证金的前提是承包人提出申请，但是被上诉人不仅没有按照合同约定结算规则及法律规定提交办理质保金返还的申请及相应手续，而且涉案工程还存在诸多质量问题，如部分房屋卧室墙体漏水、卫生间漏水等。因此上诉人支付剩余质保金的条件尚未成就，不应支付，故而也不存在逾期问题，更不应支付逾期利息。二、一审法院事实认定错误，质保金数额不应为2587738.34元。黑龙江省高级人民法院（2017）黑民终18号民事判决书确定的总工程款为129386916.77元，不等于涉案工程的最终结算款额度，最终结算款应在该金额的基础上扣减发包人采购的材料、构件、及设备款、维修费及发包人代扣代缴的水电费、养老保险金等款项，且上诉人自2010年9月至2017年12月末已向被上诉人支付涉案工程款共计128322390元。即使将上述工程款数额认定为结算金额，现扣减上诉人已支付数额及维修款等其他费用后，涉案工程剩余款项不足100万元，而非一审法院确定的2587738.34元。三、上诉人支付的维修款及代缴的费用应在质保金中予以扣减。在质保期内涉案工程存在诸多质量问题，被上诉人对此不予处理，上诉人为此派人维修已花费维修款49100元。2012年9月11日至2013年1月8日，被上诉人在涉案工程施工现场及暂设用水费用共计11719.80元，上述费用共计66028.60元，该费用应当从质保金中予以扣除。另外，涉案工程仍有问题尚未发现或尚未处理，可能还有后续的维修费用发生。综上所述，对于上诉人是否应该承担返还质保金的义务，若存在返还义务则应返还数额多少以及上诉人已支付的工程款额度、维修款、材料款等款项问题，均应逐一核定。一审法院在上述问题均未查清的情况下判决支持被上诉人的全部诉讼请求，损害了上诉人的合法权益。请求二审法院查清案件事实，撤销一审判决，依法改判或发回重审。被上诉人南通二建辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人南通二建向一审法院起诉请求：一、依据黑龙江省高级人民法院（2017）黑民终18号终审判决，工程总造价为129386916.77元（判决第二十页）×5%，以上总的质保金数额6469345.84元，两年期质保金为60%，已经执行完毕，五年期质保金应为总质保金的40%，要求被告给付五年期质保金2587738.34元，并按银行同期贷款利率支付从2017年8月31日计算至实际给付之日的利息（五年质保期届满日期为2017年8月30日，从次日开始计算）；二、由被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：原告南通二建通过邀请招标的方式中标后，于2010年7月14日与被告房开公司签订了《汇景花园、明湖花园居住区工程（四标段）建设工程施工合同》，约定由原告负责汇景花园、明湖花园居住区工程（四标段）的施工，承包范围包工部分包料，工程内容为土建、水、暖、电。2011年11月24日，原、被告再次签订《明湖花园居住小区C—23#幼儿园工程施工合同》，涉案工程防水等工程质保期为五年，装修工程、电气等工程质保期二年。上述工程均于2012年8月30日竣工并验收合格。五年期质保金为质保金总额的40%。至2017年8月30日，防水工程质保期已经届满。一审另查明，庭审中原告出示了大庆市中级人民法院（2016）黑06民初125号民事判决书及黑龙江省高级人民法院（2017）黑民终18号民事判决书及大庆市中级人民法院（2017）黑06执281号执行结案通知书，黑龙江省高级人民法院（2017）黑民终18号民事判决书终审判决认定涉案工程的总工程款为129386916.77元，涉案工程的总工程款为129386916.77元及质保金中的二年期质保金已全部执行完毕。五年期质保金为总质保金的40%，经计算为2587738.34元。一审法院认为：合同应当履行。2010年7月14日，原告南通二建与被告房开公司签订的《汇景花园、明湖花园居住区工程（四标段）建设工程施工合同》及2011年11月24日签订的《明湖花园居住小区C—23#幼儿园工程施工合同》均合法有效，双方均应按合同约定履行。涉案工程工程总价款已被黑龙江省高级人民法院（2017）黑民终18号终审判决所确认，并由大庆市中级人民法院执行完毕。现按合同约定，五年期质保金已到期，故原告南通二建要求被告房开公司给付五年期质保金2587738.34元，并按银行同期贷款利率支付从2017年8月31日（五年质保期届满日期为2017年8月30日，从次日开始计算利息）计算至实际给付之日的利息符合双方的约定，数额准确，依法予以支持。对被告房开公司辩称的其已支付的相关费用应当予以扣除的问题，因被告房开公司所出示的均不是原始票据，对此不予采信，房开公司应对此承担举证不能的不利后果。综上所述，法院对原告南通二建要求被告房开公司给付五年期质保金2587738.34元，并按银行同期贷款利率支付从2017年8月31日（五年质保期届满日期为2017年8月30日，从次日开始计算利息）计算至实际给付之日的利息的诉讼请求予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决被告房开公司于判决生效之日起五日内一次性给付原告南通二建涉案工程剩余五年期限质保金2587738.34元，并按银行同期贷款利率支付从2017年8月31日计算至实际给付之日的利息。案件受理费27502元，由被告房开公司承担。为支持其上诉请求，房开公司在二审期间提交证据如下：一、《汇景花园、明湖花园居住区（四标段）建设工程施工合同》《明湖花园居住小区C—23#（幼儿园）工程建设工程施工合同》原件各一份（一审时已提交复印件，但被上诉人对该证据真实性有异议，现重新出示原件并与一审卷宗进行核对）。证明内容：明湖花园居住区C—19、C—20、C—21、C—22、C—23号楼是由被上诉人施工建设的，根据两份合同约定，发包人对工程结算有特殊要求，承包人必须提供完整的工程结算竣工文字资料。根据合同附件工程质量保修书的约定，在保修期内被上诉人应承担工程的保修义务。如未发生返修项目，质保金到期后予以返还；如未按照工程质量保修书约定进行保修，上诉人可以另行委托其他单位维修，由被上诉人承担相应的费用和责任。被上诉人南通二建质证称，对该组证据的真实性无异议，但对证明问题有异议。合同约定如质保期内出现问题，我方承担保修责任，但上诉人有通知义务，而我方并未收到上诉人的任何通知。本院对上述证据的真实性予以确认。二、大庆市让胡路区人民法院（2018）黑0604民初545号民事判决书、浙江春天门业有限公司维修统计表25张。证明内容：2013年浙江春天门业有限公司为上诉人开发的明湖花园小区进行维修，共产生维修费49050元。其中维修被上诉人承建的C—19、C—20、C—21、C—22号楼，发生维修费用2600元，这已被判决予以确认。该2600元维修费用发生于质保期内，应从质保金中扣除。被上诉人南通二建质证称，对统计表的真实性及证明问题均有异议，该证据系复印件，真实性无法确定，且该笔维修费与防水工程无关，不影响本案防水工程质保金的支付。本院对上述证据的真实性予以确认。三、售后服务委托第三方维修任务单55张、创业城维修工程经济签证办理及结算规定。证明内容：结合一审提交的抢修明细表能够证明，明湖花园居住区C—19、C—20、C—21、C—22、C—23号楼在2013年至2015年期间因房屋管线、分水器、下水管线等漏水，发生维修费用45950元，该笔费用应从质保金中扣除。被上诉人南通二建质证称，对该证据的真实性及证明问题均有异议。维修单上并无我方人员的签字盖章，我方也从未收到过上诉人要求维修的通知。该组证据中体现的保修内容为玻璃损坏、更换、窗户有缝隙等，这均不属于防水工程。而且该部分工程对应的质保期是二年，应当在2014年8月30日到期，上述维修项目均已超出质保期。本院对上述证据的真实性予以确认。被上诉人南通二建未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，房开公司与南通二建订立的《汇景花园、明湖花园居住区工程（四标段）建设工程施工合同》及《明湖花园居住小区C—23#幼儿园工程施工合同》合法有效，双方均应当依约行使权利并履行义务。一、关于剩余质保金数额的问题。对于涉案工程的总造价，双方当事人并未协商一致，但通过双方关于工程款的另案诉讼，已由黑龙江省高级人民法院（2017）黑民终18号民事判决最终认定为129386916.77元。上述合同约定，质量保证金的扣留比例为工程价款的5%，该条款明确约定了质保金的计算基数为工程价款，并未约定在计算质保金时应当将发包人材料费、设备费、维修费、代扣代缴税费、养老保险金等项目扣除。因此，一审法院认定剩余质保金数额为2587738.34元（129386916.77元×5%×40%）符合双方合同约定，具有事实和法律依据。二、关于是否应当从质保金中扣除部分维修费用的问题。对于已到期的60%部分的质保金，因该部分质保期限已过，黑龙江省高级人民法院（2017）黑民终18号民事判决已认定房开公司应当将二年期质保金返还给南通二建。对于本案争议的40%部分的质保金，实际为五年期质保金。经对合同及其附件进行审查可知，五年期质保金的工程内容为防水工程，房开公司在一审及二审提交的证据中显示的存在返修事实的工程内容大多属于装修、电气管线、供热系统等工程，并不属于防水工程的范畴；而即便存在部分防水工程的返修事实，相关证据也均系房开公司单方制作，并无其他证据佐证，证明力并不充分。因此，房开公司应当依照合同的约定于五年质保期限届满后向南通二建返还剩余质保金。综上所述，大庆油田房地产开发有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27502元、保全费5000元，由上诉人大庆油田房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  周铁峰审判员  杨社娟审判员  齐少游二〇一八年六月二十六日法官助理邢智超书记员王晓萍