广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤13民终2031号上诉人（原审被告、反诉原告）：泉州德科达机械制造有限公司，住所地：福建省泉州市丰泽区霞美工业区。法定代表人：黄康明。委托诉讼代理人：王志贤，福建闽荣律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：惠州景新宝砖环保科技有限公司，住所地：广东省博罗县泰美镇新塘村大坑富地凹。法定代表人：张卫锋。委托诉讼代理人：王耀伟，广东方正联合律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖方，系该公司股东。上诉人泉州德科达机械制造有限公司因与被上诉人惠州景新宝砖环保科技有限公司承揽合同纠纷一案，不服广东省博罗县人民法院（2016）粤1322民初2909号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人王志贤、被上诉人的委托诉讼代理人王耀伟、廖方到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人泉州德科达机械制造有限公司上诉请求：撤销原判，将本案发回重审或依法予以改判。事实和理由如下：一、一审审判程序违法，请求二审人民法院予以审查并发回重审。1、本案经一审法院于2017年3月8日上午开庭审理，在案件审理过程中为查明被上诉人所定作的设备，法庭要求双方提供相关材料证据。庭审后，上诉人即寻找相关证据证明案涉定作设备已经交付使用的相关证据。经多方寻找后，上诉人即找到2014年案涉设备经调试试产后已经正常运转的相关视频证据，并于2017年3月27日前后通过邮政快递的方式寄送给一审法院。上诉人认为该组证据对整个案件的审理至关重要，且直接关系到审理结果，一审法院对该组证据在未向上诉人作为任何回复也未对该组证据进行质证的情况下，径行作出判决，其审理程序严重违反《民事诉讼法》及最高法院司法解释的规定。2、同时，在庭审后一审法院法官为查明事实以电话的形式联系上诉人去被上诉人的生产场地现场勘查，后因上诉人请求变更现场勘查的时间，一审法院就未再作任何回复，尔后不久便作出判决。综上，上诉人认为依据《民事诉讼法》及最高人民法院的相关司法解释，一审法院严重违反法定程序。二、一审判决认定基本事实错误，请求二审法院依法将本案发回重审或者查清事实后依法予以改判。（一）一审法院认为：从履行合同（协议）来看，原告已按约定货到支付被告总款350万元的80%的定作款，但被告却没有将定作的设备安装能正常生产，这从2014年5月5日签订的《协议书》中“安装调试生产线出现个别不见质量问题，特别是模具卡模变形较严重质量问题”、2015年8月19日签订《设备部件更换补充协议》“由于该套设备部分部件（成型主机及模具）尚存在缺陷”已经充分说明被告为原告定作的产品存在问题不能正常生产。上诉人认为一审法院对该事实认定错误。理由如下：1、本案定作合同（协议）已经于2014年5月份履行完毕，且截止至双方2015年8月份签订《设备部件更换补充协议》前已经超过设备保修期，因此双方所形成的定作合同关系已经在2015年6月份完结，2015年8月份签订《设备部件更换补充协议》形成了一个更换及改造部分设备新的合同法律关系。上诉人认为双方于2013年签订的《建筑机械定作合同》已经履行完毕，上诉人已经依据合同约定将设备交付给被上诉人且已经安装调试、试生产合格。同时，在2014年5月5日签订的《协议书》中可以体现在2013年10月份上诉人交付设备后派人安装调试生产线中仅是安装调试生产线出现个别部件质量问题，而并非是整套设备出现质量问题导致设备无法正常生产，不构成根本违约。同时，在该《协议书》签订后，上诉人已经派出技术人员对设备中的个别部件质量问题进行修复后整套设备正常生产，后上诉人的技术人员才于2014年6月份离开被上诉人工场。同时，被上诉人将该定作设备所生产的产品送至惠州市质量计量监督检测所进行检测，经该检测机构出具《检验报告》，设备所生产的产品经检测合格。此后在长达一年多的时间里，该套设备运行良好，被上诉人也未再向上诉人提出任何质量问题或者请求保修。为此，上诉人认为本案定作合同(协议)已经履行完毕，且上诉人交付的设备在保修期内并不存在质量问题可以导致合同(协议)解除。一审法院对该事实认定错误。2、2015年8月19日签订《设备部件更换补充协议》是上诉人交付的设备已过质量保修期后，被上诉人因市场需求、环保等原因需要改变设备的生产产品，将原设备生产实心砖转为生产空心砌块砖。为此，双方多次协商因被上诉人尚欠上诉人70万元款项未支付，也为了希望被上诉人能够投入有盈利回报，为此，上诉人同意为被上诉人更换另一款相同性能的不同款(可生产空心砌块)的成型主机及模具。虽然2015年8月的《设备部件更换补充协议》中有“由于该套设备部分部件(成型主机及模具)尚存在缺陷”的表述，这只是被上诉人为了不再支付款项而陈述的。但是这并无法说明上诉人已经交付且正产生产的设备在过了保修期后存在严重的质量问题导致设备如一审法院所陈述的不能生产的情形。退一步讲，假如上诉人交付的定作设备存在上述缺陷，也非导致双方合同目的不能实现。综上，在双方所形成的定作合同关系已经在2015年6月份完结，2015年8月份签订《设备部件更换补充协议》形成了一个更换及改造部分设备新的合同法律关系。同时双方于2014年5月和2015年8月所签订的两份协议中只是提到设备部分部件存在质量问题或者缺陷，均并未提到该设备部分部件存在质量问题或缺陷而导致设备不能生产。一审法院认为上诉人依据合同(协议)交付给被上诉人的设备产品存在问题不能正常生产是自己的主观判断，没有证据证明。（二）一审法院认为：后原、被告经协商由被告更换一套相同性能不同款的成型主机及模具，但被告将主机拉回后不给原告更换安装，己违约。上诉人认为一审法院对该事实认定严重错误，理由如下：1、在双方签订《设备部件更换补充协议》后，上诉人依据该补充协议约定将设备部分主机及配件运回公司进行更改改造。但在改造中，被上诉人将模具的型号240×115×90mm改为220×110×90mm，对此事实被上诉人在庭审中也予以确认。而正是由于被上诉人临时更换模具型号才导致双方对被上诉人是否应当支付之前上诉人已经生产的模具款、是否应承担赔偿责任产生纠纷，同时对上诉人的交付时间也产生影响。该更换模具的事实有被上诉人庭审时的自认，一审法院对该事实认为上诉人没有提供证据而予以否认是错误的。2、一审法院认为：因合同目的已不再履行且机器设备主要部件已被被告拉回，所以剩下属于被告的机器设备由被告自行拆除拉回。上诉人认为一审法院对该认定错误。诚如前面所述，双方所形成的定作合同关系已经在2015年6月份前完全履行完结，2015年8月份签订《设备部件更换补充协议》形成了一个更换及改造部分设备新的合同法律关系。同时，被上诉人为生产需要而请求上诉人将部分主机及配件拉回上诉人公司改造，后被上诉人更改模具型号而不赔偿上诉人损失，进而起诉至法院认为合同目的不能实现显然错误。且上诉人与被上诉人在两份协议中均是认为设备部分存在质量问题或缺陷，并没有认为设备因质量问题导致设备不能正常生产，合同目的不能实现。一审法院却仅以双方在新的更换设备部件和改造的新的合同法律关系中，因运回改造的设备部件和模具还未交付的情况下径行认为合同目的已不再履行且机器设备主要部件已被被告拉回，所以剩下属于被告的机器设备由被告自行拆除拉回，显然属主观臆断，也违背市场经济的一般基本准则。综上所述，一审法院在审理本案过程中，程序严重违法；认定案件事实严重错误。上诉人恳请二审法院予以撤销一审判决，将本案发挥重审或依法改判支持上诉人的诉讼请求。被上诉人惠州景新宝砖环保科技有限公司辩称：上诉人至始至终没有提交合格的产品给被上诉人进行生产，导致被上诉人损失巨大。如果按照上诉人在一审的反诉意见及二审补充的意见，整套设备应当在现场可以完整生产，但是目前状况，一审法官去现场及被上诉人相关人员和当地村相关人员在现场可以证明，现有的主要设备按照合同上诉人交付的均不在现场，同时遗留在现场的上诉人交付的部分配件也没有任何产品合格证书，上诉人的所谓产品属于三无产品，并没有按照合同约定以出口标准向被上诉人交付。同时，从上诉人自认的拉回主要设备进行调换和结合双方签署的相关补充协议等，不难发现本案的涉案标的物机械设备至始至终都没有处于正常生产的状态。设备部件更换补充协议是2015年8月19日签订的，上诉人补充举证的证人证言称是2013年4月已经离场，与事实不符，与该协议签订的事实不符。要求维持原判。被上诉人惠州景新宝砖环保科技有限公司向一审法院起诉请求：1、解除原被告间的《建筑机械定作合同》，判令被告返还原告货款人民币280万元并支付违约金约168万元（自2013年12月起以280万元为基数，按每月2分利率标准计算，暂计至2016年6月共计30个月），两项合计448万元。2、本案诉讼费由被告承担。上诉人泉州德科达机械制造有限公司向一审法院反诉请求：1、判令反诉被告支付反诉原告货款70万元及逾期利息（从起诉时起至判决确定还款日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2、本案反诉费由反诉被告负担。一审法院查明，2013年3月22日,以原告筹建股东廖方为乙方、被告为甲方签订了一份《建筑机械定作合同》，合同编号：20130323002。主要约定：“产品名称PDAC专用砌块成型机设备生产线（高压转盘式）一套，设备详见清单，价格350万元，主机按甲方出口厂标执行，免费保修一年，预付订金90万元，发货时再付总货款的90%，余款安装调完付5%，余5%保修期满付清，交货时间收到订金二个月左右，甲方负责派技术人员安装、调试及培育操作工人生产出合格产品等条款。”合同签订后，原告于2013年3月26日转账支付给被告90万元。2013年8月24日，原、被告签订一份《补充条款》，内容：“1、原合同付款方式更改为，预付订金90万元，发货前付合同总价70%，货至乙方场地再付10%，安装调试出产品付10%，余10%保修期满后付清；2、发货时间为2013年9月15日，如延期发货，甲方应付己收款项的3‰/日违约金；3、甲方生产设备质量以行业标准执行，应对质量负责，制砖时在按材料相关配方技术要求……不合格产品造成的一切损失由甲方承担。”2014年5月5日，原告（甲方）、被告（乙方）又签订了一份《协议书》，主要约定：“甲方于2013年3月22日与乙方签订PDAC专用砌块成型机生产线订货合同，交货期为二个月左右，由于乙方原因在甲方多次催促下才于2013年10月交货给甲方，乙方派人安装调试生产线出现个别部件质量问题，特别是模具卡模变形较严重问题，现经双方友好协商达成如下协议：1、鉴于甲方整线生产的尽快投入生产的要求，乙方应加快安装调试速度，缩短工期，拟定于5月25日整线正常生产，期间如有设备出现小故障，乙方应及时排除解决，甲方表示谅解并协助，但乙方需承担零配件费用。2、在整线安装调试时进行过模具入料调试粗产品，由于个批原料未按要求处理致成型模具出现卡模现象，乙方技术人员未监督原材料按要求进行处理，乙方应自行修复模具至能生产使用。3、因卡模及个别部件问题及之前的延误问题，乙方愿意另行提供模具壹套，并承担二个月的安装费用，期间开销费用包括甲方参与安装人员工资、电费、材料费等费用，并在10日打入一半现金到甲方账户，余下一半在20日前打清。4、由于该成型设备为大吨位高压成型，乙方有义务指导告知，甲方人员应按原材料预处理要求方可入模成型，以保证设备正常运转。5、甲方应该积极配合工作，拟定于5月25日进行整线生产，双方本着互惠互赢、严肃履约的合作精神相互谅解，如出现争议问题双方协商解决，协商不成甲方可直接提交仲裁机构仲裁。但该设备经被告技术人员安装后亦不能正常生产。2015年8月19日，原告（乙方）与被告（甲方）又签订了一份《设备部件更换补充协议》，主要约定：“兹有2013年3月22日甲、乙双方签订的建筑机械定作合同(合同编号为：20130323002)总价款叁佰伍拾万元(￥3500000.00)，乙方已支付贰佰捌拾万元(￥2800000。00)，由于该套设备部分部件（成型主机及模具）尚存在缺陷，本着平等、自愿、合法的原则，经双方友好协商达成如下一致意见，协议如下：1、乙方同意甲方更换壹套另一款相同性能的不同款（可生产空心砌块240×115×90mm八孔）的成型主机及模具等。2、如甲方原来出售给乙方的搅拌机不能适应双方约定的产量要求和国家质量标准，甲方同意及时无偿更换新的搅拌机给乙方使用，并负责相关运费等费用。3、甲方同意第一条款乙方的意见，并同意无偿调换。4、甲方负责在2015年10月份之前从原乙方厂地拉回被更换的主机及模具等其他部件到甲方厂内，其发生的一切运费、吊装费等费用由甲方自负，但乙方须提供拆装方便。5、重新更换的部件设备甲方须在此协议签订之日起四个月内完工并通知乙方到甲方厂地试机，直至乙方人员认可后运回乙方厂地安装。(运费及人工费等由甲方负担），并由甲方负责安装好正常运行、由乙方验收认可后方可撤离。6、甲方派人免费安装并负责设备运行的技术指导，培训乙方操作人员至设备正常运行生产出合格产品，并符全国家质量标准。7、乙方人员应严格按照操作规程并按材料配比要求生产（按乙方固化技术指导）。8、整套设备由甲方负责安装自乙方验收认可日起免费保修壹年，如出现质量问题甲方须在两天内上门免费服务，确保新机子的成型周期在二十五秒以内。9、未尽事宜：双方可协商解决，并订立补充协议，补充协议与此协议具有相同法律效力。如双方协商不成，甲、乙双方同意选择由乙方公司所在地法院为诉讼法院。本协议为甲、乙双方真实意思表示，双方签字盖章即生效，本协议一式两份，双方各执一份，均具有同等法律效力。该协议签订后，被告将该设备主机及部分部件拉回，再没有将所要更换的设备拉到原告处安装而引起纠纷。另查，原告在2013年11月11日前共支付给被告定作款280万元。一审法院认为，本案为定作合同纠纷。原告向被告定作购买由被告生产的PDAC专用砌块成型机设备生产线（高压转盘式）一套，总价350万元。为此双方于2013年3月22日签订了《建筑机械定作合同》，在定作设备安装过程中，因被告原因，双方于2013年8月24日签订了《补充条款》、于2014年5月5日签订《协议书》、于2015年8月19日签订《设备部件更换补充协议》。从履行合同(协议)来看，原告已按约定货到支付被告总款350万元的80%的定作款280万元，但被告却没有将定作的设备安装能正常生产，这从2014年5月5日签订《协议书》中“安装调试生产线出现个别部件质量问题，特别是模具卡模变形较严重问题”、2015年8月19日签订《设备部件更换补充协议》“由于该套设备部分部件（成型主机及模具）尚存在缺陷”已充分说明被告为原告定作的产品存在问题不能正常生产。后原、被告经协商由被告更换一套相同性能不同款的成型主机及模具，但被告将主机拉回后不给原告更换安装，已违约。原告请求被告返还支付的定作款280万元，事实清楚，证据确定充分，依法予以支持。被告开庭中称已完成定作任务，且所生产的产品于2014年2月27日经检验合格，原告称只是生产出一些砖块，但不能正常生产，这符合原、被告在检验之后所签订的协议确认设备质量存在问题的约定，且被告不能提供“整套设备需原告验收认可”的证据，所以被告主张其定作生产的设备安装后能正常生产证据不足，不予采纳。被告另称定作的更换的设备型号（240×115×90mm）己生产出来，但正要拉去更换时原告提出设备型号更换为（220×110×90mm），被告为此要求原告支付更换设备型号款项，但原告没有支付该项费用，致使至今不能为原告安装更换的设备。对此，被告没有提供足够证据证明双方为更改设备型号被告已按原告要求完成定作任务的证据，所以被告主张没能更换设备应由原告负责，证据不足，不予采纳。因合同目的已不再履行且机器设备主要部件已被被告拉回，所以剩下属于被告的机器设备由被告自行拆除拉回。原告请求被告支付违约金2983250元，原告在本案中存在损失是客观存在的，但原告主张的有些费用不合理及难以核实，且双方对不能完成定作任务如何承担违约责任没有约定，所以原告该请求不予支持。参照双方约定延期发货应支付3‰/日违约金，酌定被告应从原告支付最后一次货款的2013年11月11日起按已收货款280元以月利率1%计算违约金给原告。被告反诉原告支付定作款70万元，证据不足，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条（四）项、第一百零七条的规定，作出如下判决：一、解除原告惠州景新宝砖环保科技有限公司与被告泉州德科达机械制造有限公司2013年3月22日签订的《建筑机械定作合同》及相关另行签订的《协议》。二、被告泉州德科达机械制造有限公司于本判决发生法律效力后10日内返还原告定作款280万元及支付违约金（违约金以280万元为基数从2013年11月11日起按月利率1%计算至本判决确定还清欠款日止）。三、驳回原告的其它诉讼请求及被告的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费69443元，由原告负担9443元，被告负担60000元。反诉费5400元，由被告负担。本院二审期间，上诉人泉州德科达机械制造有限公司提交了如下二份证据：1、证人证言，予以证明上诉人依据双方合同及相关协议约定，已经将定作合同约定的标的物交付给被上诉人，并经调试、试生产检验合格；2、视频资料、现场照片，予以证明上诉人交付的设备经调试、检验合格，于2014年2月份已经能正常生产的事实。被上诉人惠州景新宝砖环保科技有限公司的质证意见为：1、对证人证言，根据证据规则申请证人出庭和提供证人证言应当符合法律规定，因此该份证据的提出不符合法律规定，且过了举证期限。该证人证言内容也不能客观反映案事实，所以不予认可。2、电子视频证据不能证明机器设备生产状态，从光盘视频中显示的实际情况，是供货商供应机器设备到被上诉人厂房进行调试安装运行的状态，并不是正常生产的状态。视频中没有反映出批量生产的产品，也没有正常生产所需的工人。相反，视频显示在场人员是被上诉人股东及上诉人的技术人员在旁边观看。目前状况是该套设备已经由上诉人拉回维修调换，但至今没有拉回被上诉人工厂。如果生产线是正常的，就不存在设备拉回检修的事实。被上诉人惠州景新宝砖环保科技有限公司向本院提交了一份证据：博罗县泰美镇新塘村奎岭村民小组出具的《证明》，予以证明上诉人承租该村场地、修建厂房后因生产线不合格，从未生产过任何产品。上诉人泉州德科达机械制造有限公司的质证意见为：对该证据的合法性和关联性有异议，村集体不是自然人，无法对实物客观状态做出客观评价。对该证据不予认可。本院查明：一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为：上诉人泉州德科达机械制造有限公司与被上诉人惠州景新宝砖环保科技有限公司分别于2013年3月22日签订的《建筑机械定作合同》、2013年8月22日签订的《补充条款》、2014年5月5日签订的《协议书》、2015年8月19日签订的《设备部件更换补充协议》，均是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效。根据最高人民法院《关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，对当事人未提出上诉的，本案不予审理。从双方当事人在二审中的上诉和答辩意见看，本案二审争议的焦点是：上诉人是否按合同约定完成了设备的生产安装？经查证，双方在2014年5月5日签订的《协议书》序文中确认了“安装调试生产线出现个别部件质量问题，特别是模具卡模变形较严重问题”；双方又在2015年8月19日签订的《设备部件更换补充协议》序文中确认了“该套设备部分部件（成型主机及模具）尚存在缺陷”，显然，上诉人之前交付的《建筑机械定作合同》标的物存在质量瑕疵，为此双方才在该《设备部件更换补充协议》中约定上诉人为被上诉人更换另一款（不同款）相同性能的成型主机及模具。该《设备部件更换补充协议》约定重新更换的部件设备上诉人须在该协议签订之日起四个月内完工并通知被上诉人到上诉人厂地试机，直至被上诉人一方人员认可后运回被上诉人厂地安装。但是，上诉人未能举证证明其有在该合同签订后四个月内通知被上诉人试机，也未能举证证明其已完成了部件设备的更换；上诉人至今并未将更换的部件设备安装交付被上诉人使用。上诉人提出《设备部件更换补充协议》签订后被上诉人要求更换模具型号，没有举证证明，被上诉人也从未认可，不予采信。因此，上诉人没有依约向被上诉人交付更换的部件设备，其行为已构成根本违约，并导致被上诉人的合同目的不能实现，被上诉人有权解除合同、要求上诉人返还定作款280万元并支付违约金。另，上诉人提出一审法院没有对其庭审后提交的证据组织质证违反了法定程序，理由不能成立，不予采纳。综上，上诉人泉州德科达机械制造有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费74843元，由上诉人泉州德科达机械制造有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈金升审判员  徐国华审判员  沈 巍二〇一八年六月十一日法官助理吴晓露书记员  吴 耿