贵州省铜仁市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）黔06刑终126号原公诉机关贵州省铜仁市碧江区人民检察院。上诉人（原审被告人）蔡炳康，男，1955年4月21日出生于上海市，籍贯浙江省温岭县，汉族，初中文化，铜仁云林仙境旅游有限公司副总经理。户籍所在地：贵州省贵阳市南明区，现住贵州省遵义市播州区。2017年3月10日，因涉嫌犯合同诈骗罪被铜仁市公安局碧江分局刑事拘留，同日被铜仁市公安局碧江分局取保候审，2018年4月3日经碧江区人民法院决定继续取保候审，同年5月15日经碧江区人民法院决定逮捕，次日被依法执行逮捕。现押于贵州省石阡县看守所。辩护人王泽富，贵州泽富律师事务所律师。贵州省铜仁市碧江区人民法院审理贵州省铜仁市碧江区人民检察院指控原审被告人蔡炳康犯合同诈骗罪一案，于2018年5月14日作出（2018）黔0602刑初88号刑事判决。原审被告人蔡炳康不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，于2018年6月28日依法讯问了上诉人蔡炳康，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2011年5月，铜仁云林仙境旅游有限公司注册成立（以下简称云林公司），其前身为铜仁市国源晶硅发展有限公司，铜仁市国源晶硅发展有限公司于2011开始开发铜仁市桐木坪旅游建设项目。云林公司成立后，继续开发铜仁云林仙境旅游景区第二期工程项目，并办理相关手续和进行备案。云林仙境旅游景区第二期工程启动后，云林公司自身建设资金不足，也未筹集到资金，公司不能运转，同时欠下大量债务。为此，云林公司董事长、法定代表人兼总经理杨通贵在云林公司高层管理人员会上以及私下要求公司副总经理被告人蔡炳康等人，以发包云林仙境旅游景区第二期工程项目为名，联系施工队伍签订施工合同，将工程重复发包出去，以此骗取施工方合同保证金、履约金，并承诺事后给蔡炳康等人好处，蔡炳康等人同意。后被告人蔡炳康在明知公司资金短缺没有实际履行合同能力的情况下，以发包铜仁云林仙境旅游建设项目第二期工程为名，于2011年10月至2014年1月期间，先后与被害人田某、雷某、罗某、贺某、王某、黄某、徐某、胡某、杨某1、周某、宋某、莫某、杨某2、吴某签订了铜仁云某仙境旅游建设项目第二期工程项目建设施工合同，将该工程重复发包，并收取田某、雷某、罗某、王某、黄某等被害人合同保证金、履约金及资料费共计人民币639.74万元。所骗取款项，云林公司用于偿还云林公司所欠债务、归还部分被害人部分保证金、履约金以及公司日常开支等。具体事实分述如下:1、2011年10月，被害人胡某与云被告人蔡炳康联系洽谈后，于同年10月28日以四川省天德土木建筑工程有限公司名义与云林公司法定代表人杨通贵签订了铜仁市云林仙境旅游建设项目第二期项目工程合同（工程地点在铜仁市桐木坪乡卜口村夹岩，工程内容为景区环山公路的路面、路基、涵洞及所有防护工程，含省山地自行车训练基地专用车道），云林公司收取保证金100万元。后胡某一直未能进场施工，经其多次催讨，云林公司退还保证金85万元，余下15万元未退。2、2012年6月，被害人罗某、陈某与被告人蔡炳康联系洽谈后，由陈某以核工业桂林基础工程公司名义于同月8日与云林公司法定代表人杨通贵签订了铜仁市云林仙境旅游建设项目第二期建设工程施工合同（工程地点在铜仁市桐木坪乡卜口村夹岩，工程内容为平场土石方、第二停车场、挡土墙及绿化等），云林公司收取合同保证金120万元。后罗某一直未能进场施工，经其催讨，云林公司退还保证金111万元，余下9万元未退。3、2012年7月，被害人杨某2与被告人蔡炳康及工程指挥长杨某4联系洽谈后，于同年8月3日以湖南中航鑫建设工程有限公司名义与云林公司法定代表人杨通贵签订了铜仁市云林仙境旅游建设项目第二期建设工程施工合同（工程地点在铜仁市桐木坪乡卜口村夹岩，工程内容为景区环线道路路面、路基、涵洞及所有防护工程），云林公司收取合同履约金48万元。后杨某2一直未能进场施工，经其催讨，云某公司退还履约金27万元，余下21万元未退。4、2012年10月，被害人莫某与被告人蔡炳康及张某2联系洽谈后，于同月22日以厦门中联建设工程有限公司贵州分公司名义与云林公司法定代表人杨通贵签订了铜仁市云林仙境旅游建设项目第二期建设工程施工合同（工程地点在铜仁市桐木坪乡卜口村夹岩，工程内容为3、4地块平场土石方、挡土墙等），云林公司收取合同履约金100万元。后莫某一直未能进场施工，履约金也未得到退还。5、2012年10月，被害人杨某1与被告人蔡炳康联系洽谈后，于同年11月13日以贵州省建设工程总公司名义与云林公司法定代表人杨通贵签订了铜仁市云林仙境旅游建设项目第二期建设工程施工合同（工程地点在铜仁市桐木坪乡卜口村夹岩，工程内容为3、4地块平场土石方、挡土墙等），云林公司收取合同履约金25万元。后杨某1一直未能进场施工，经其催讨，云林公司退还履约金约20万元，余下5万元未退。6、2013年4月，被害人周某与被告人蔡炳康联系洽谈后，于同年5月6日以四川省合江县三建建筑工程公司名义与云林公司法定代表人杨通贵签订了铜仁市云林仙境旅游建设项目第二期建设工程施工合同（工程地点在铜仁市桐木坪乡卜口村夹岩，工程内容为3、4地块平场土石方、挡土墙等），云林公司收取周某合同履约金50万元、报名费3千元。后周某一直未能进场施工，履约金及报名费也未得到退还。7、被害人侯某、田某与被告人蔡炳康联系洽谈后，侯某于2013年5月10日与云林公司法定代表人杨通贵签订了铜仁市云林仙境旅游建设项目第二期建设工程施工合同（工程地点在铜仁市桐木坪乡卜口村夹岩，内容为3地块、4地块平场土石方、挡土墙等），云林公司收取侯某、田某合同履约金60万元。后侯某、田某未得到工程修建，经二人多次催讨，云林公司退还52万元，余下8万元未退。8、2013年5月，被害人贺某与其合伙人李某1与被告人蔡炳康联系洽谈后，于同月22日以上海杰鑫建筑工程有限公司贵州分公司名义与云林公司法定代表人杨通贵签订了铜仁市云林仙境旅游建设项目第二期建设工程施工合同（工程地点在铜仁市桐木坪乡卜口村夹岩，工程内容为平场土石方、挡土墙等），云林公司收取合同保证金52.8万元。后贺某及其合伙人一直未能进场施工，保证金也未得到退还。9、2013年5月，被害人宋某与被告人蔡炳康联系洽谈后，于同年6月4日与云林公司法定代表人杨通贵签订了铜仁市云林仙境旅游建设项目第二期建设工程施工合同（工程地点在铜仁市桐木坪乡卜口村夹岩，工程内容为4地块平场土石方、挡土墙等），云林公司收取合同履约金30万元。后宋某一直未能进场施工，履约金也未得到退还。10、2013年6月，被害人王某与被告人蔡炳康联系洽谈后，于同月10日以重庆市拨山建筑工程有限公司名义与云林公司法定代表人杨通贵签订了铜仁市云林仙境旅游建设项目第二期建设工程施工合同（工程地点在铜仁市桐木坪乡卜口村夹岩，工程内容为3、4块地平场土石方、挡土墙等），云林公司收取合同保证金60万元。后王某一直未能进场施工，保证金也未得到退还。11、2013年5月，被害人雷某与被告人蔡炳康联系洽谈后，于同年6月19日以贵州淇铃交通建筑工程有限公司名义与云林公司法定代表人杨通贵签订了铜仁市云林仙境旅游建设项目第二期建设工程施工合同（工程地点在铜仁市桐木坪乡卜口村夹岩，工程内容为景区环线道路的路面、路基、涵洞及所有防护工程），云林公司收取雷某合同保证金80万元。后雷某未能得到工程修建，经其多次催讨，云某公司退还保证金54.36万元，余下25.64万元未退。12、2013年7月2日，经被告人蔡炳康出面联系洽谈，被害人吴某以贵州遵义杨绿建筑工程有限公司名义与云林公司法定代表人杨通贵与签订铜仁云林仙境旅游建设项目第二期工程施工合同（工程地点在铜仁市桐木坪乡卜口村夹岩，内容为3地块、4地块平场土石方、挡土墙等），云林公司收取合同履约金50万元。后吴某未能进场施工，保证金也未得到退还。13、2013年底，被害人徐某及其合伙人张某1与被告人蔡炳康联系洽谈后，于同年12月4日交纳保证金60万元，并于同年12月26日以四川万能建筑工程有限公司名义与云林公司法定代表人杨通贵签订了铜仁市云林仙境旅游建设项目第二期建设工程施工合同（工程地点在铜仁市桐木坪乡卜口村夹岩，工程内容为平场土石方、挡土墙等），云林公司收取合同履约金60万元。后徐某、张某1一直未能进场施工、履约金也未得到退还。14、2013年12月，被害人黄某与被告人蔡炳康联系洽谈后，于2014年1月8日以陕西文凯建设工程有限公司名义与云林公司法定代表人杨通贵签订了铜仁市云林仙境旅游建设项目第二期建设工程施工合同（工程地点在铜仁市桐木坪乡卜口村夹岩，工程内容为平场土石方、挡土墙等），云林公司收取合同保证金158万元。后黄某一直未能进场施工，经其多次催讨，云林公司退还保证金5万元，余下153万元未退。另查明，2017年3月10日，被告人蔡炳康主动到公安机关投案，并如实供述犯罪事实。原判根据上述事实和相关证据，认为被告人蔡炳康作为铜仁云林仙境旅游有限公司的副总经理，在铜仁云林仙境旅游有限公司以非法占有为目的骗取被害人保证金、履约金的过程中，积极出面帮助公司联系洽谈业务，与田某、罗某等被害人签订云林仙境旅游景区第二期工程建设施工合同，将工程重复发包，为铜仁云林仙境旅游有限公司骗取合同保证金、履约金及资料费共计人民币639.74万元。铜仁云林仙境旅游有限公司并将骗取的保证金、履约金用于偿还公司债务等，致使上述款项无法归还。蔡炳康在铜仁云林仙境旅游有限公司骗取被害人保证金、履约金过程中起到重要作用，属其他直接责任人员，被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，已构成合同诈骗罪，依法应负刑事责任，且属数额特别巨大。蔡炳康有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第二百三十一条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项的规定，判决：被告人蔡炳康犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二十二万元。宣判后，原审被告人蔡炳康不服，以“有自首情节，系初犯，认罪、悔罪态度好，犯罪地位和作用没有杨通贵大，在本案中未获得利益，原判量刑畸重”为由，提出上诉，请求本院改判并对其适用缓刑。辩护人提出相同的辩护意见。经审理查明，原判认定2011年5月，铜仁云林仙境旅游有限公司注册成立，负责开发铜仁市桐木坪旅游建设项目云林仙境旅游景区第二期工程项目，并办理相关手续和进行备案。云林仙境旅游景区第二期工程启动后，云林公司自身建设资金不足，也未筹集到资金，公司不能运转，同时欠下大量债务。为此，云林公司董事长、法定代表人兼总经理杨通贵在云林公司高层管理人员会上以及私下要求公司副总经理上诉人（原审被告人）蔡炳康及余长均等人，以发包云林仙境旅游景区第二期工程项目为名，联系施工队伍签订施工合同，将工程重复发包出去，以此骗取施工方合同保证金、履约金，并承诺事后给蔡炳康等人好处，蔡炳康等人同意。后蔡炳康在明知公司资金短缺没有实际履行合同能力的情况下，以发包铜仁云林仙境旅游建设项目第二期工程为名，于2011年10月至2014年1月期间，先后与被害人田某、雷某、罗某、贺某、王某、黄某、徐某、胡某、杨某1、周某、宋某、莫某、杨某2、吴某签订了铜仁云林仙境旅游建设项目第二期工程项目建设施工合同，将该工程重复发包，并收取田某、雷某、罗某、王某、黄某等被害人合同保证金、履约金及资料费共计人民币994.1万元，直至案发时扣除已返还部分，仍有人民币639.74万元未返还被害人。2017年3月10日，蔡炳康主动到公安机关投案，并如实供述犯罪事实。原判认定上述事实清楚，所采纳的证据经一审庭审举证、质证，查证属实，且上诉人蔡炳康对自己的犯罪事实没有意见，蔡炳康及辩护人在本院审理期间未提供新的证据，本院对原判认定的事实和证据予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）蔡炳康作为铜仁云林仙境旅游有限公司的副总经理，在铜仁云林仙境旅游有限公司以非法占有为目的骗取被害人保证金、履约金的过程中，积极帮助公司联系洽谈业务，与被害人田某、罗某等人签订云林仙境旅游景区第二期工程建设施工合同，将工程重复发包，为公司骗取合同保证金、履约金及资料费共计人民币639.74万元，其在公司合同诈骗过程中起到重要作用，属其他直接责任人员，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条关于“有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：…（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的。”及第二百三十一条关于“单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。”的规定，蔡炳康构成合同诈骗罪，依法应负刑事责任。关于上诉人蔡炳康及辩护人所提“有自首情节，系初犯，认罪、悔罪态度好，犯罪地位和作用没有杨通贵大，在本案中未获得利益”的上诉理由及辩护意见。经查属实，但原判已经依法认定，并已对其减轻处罚，本院不再重复评价。故此上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。原判根据上诉人蔡炳康的犯罪事实、犯罪性质、情节和社会危害性，结合其具有自首等情节，判处其有期徒刑五年六个月的量刑恰当。即上诉人蔡炳康及辩护人所提原判量刑畸重，请求判处缓刑的上诉请求及辩护意见不能成立，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，证据充分，定性准确，量刑得当，审判程序合法，依法应予维持。据此，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”及第二百三十三条“第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。”的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 靳 皓审判员 杨 军审判员 王永生二〇一八年六月二十九日法官助理陈波书记员尹纪斌