浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)浙01民终3579号 上诉人（原审被告）天鸿建设集团有限公司，住所地浙江省宁波市镇海区招宝山街道中山路26号。 法定代表人刘斌，董事长。 委托代理人王振大，该单位职工。 被上诉人（原审原告）唐来大，男，1967年3月22日出生，汉族，住浙江省淳安县。 委托代理人方卫平，浙江信仁律师事务所律师。 原审被告方国朝，男，1957年8月22日出生，汉族，住浙江省淳安县。 上诉人天鸿建设集团有限公司（以下简称天鸿公司）因与被上诉人唐来大，原审被告方国朝提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省淳安县人民法院（2018）浙0127民初20号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，绍兴污水处理三期工程钱塘江地块污水处理工程建安施工Ⅲ标段施工项目由天鸿公司承包。2014年8月8日，天鸿公司又将上述工程以责任承包的形式转包给方国朝，由方国朝全面负责实施天鸿公司与绍兴污水处理厂签订的合同内容。此后，方国朝雇佣唐来大、陈志等为该工程施工员进行施工，工资为4700元/月。2015年3月21日，唐来大在施工过程中从高处坠落，造成人身损伤。当即由陈志等人送往绍兴市柯桥区滨海医院治疗，医生诊断为腰2椎体压缩性骨折、右根骨骨折，建议唐来大手术治疗。唐来大当时因考虑住院期间需护理人员，而其家人均在淳安县，为照料方便，便于当日由方国朝开车送唐来大至淳安新富中医骨伤医院住院治疗，由王志勇帮忙办理住院手续。3月31日，唐来大行L2椎体压缩性骨折及右根骨骨折切复内固定术，并于4月30日出院，该次住院所花费医疗费用18400.42元已由方国朝支付。2016年11月16日至12月11日在淳安新富中医骨伤医院行内固定拆除术，产生医疗费7970元。2017年11月22日，唐来大委托浙江千麦司法鉴定中心对其伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限进行评定。该鉴定所于12月13日出具鉴定意见，评定唐来大伤残为九级伤残，误工期为240天，护理期为90天，营养期为90天。另查明，唐来大一直在外打工，其收入来源为非农业，且事发时亦在从事非农业。2014年9月15日，天鸿公司为案涉工程申报了社会保险，并缴纳2014年9月1日至2014年9月30日的农民工建筑工伤保险费。唐来大于2018年1月诉至原审法院，请求判令：一、天鸿公司、方国朝赔偿其医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金等损失合计279770.28元；二、天鸿公司、方国朝承担本案诉讼费用。一审庭审中，唐来大将第一项诉请变更为：判令天鸿公司、方国朝赔偿其医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金等损失合计267388元。 原审法院认为：个人之间形成劳务关系“……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案唐来大与方国朝之间构成劳务关系，方国朝作为接受劳务一方应对唐来大的损害承担责任。唐来大作为成年人，在高处作业时，未尽到谨慎义务致使自身损害的发生，可以适当减轻接受劳务一方的责任。天鸿公司在明知方国朝不具备相应的工程施工资质，却将案涉工程转包被告方国朝，导致本案安全事故的发生，应当与方国朝对唐来大的损失承担连带责任。从天鸿公司提交的证据可见其投保了2014年9月1日至2014年9月30日的农民工建筑工伤保险，但是唐来大发生事故是在2015年3月21日，天鸿公司在该时间段是否继续缴纳保费不清楚，且唐来大是否为被投保人不明确。即使前述两个条件均成立，天鸿公司作为投保单位，亦有工作人员在施工现场，在了解唐来大受伤情况之后，理应积极向相关部门申请工伤认定，但其怠于行使其权利，致使超过法律规定的申请期限，现唐来大已无法通过工伤程序获得赔偿，对天鸿公司的辩称不予采信。一审认定唐来大各项损失如下：医疗费：唐来大支付7970元，方国朝支付18400.42元，共计26370.42元；住院伙食补助费65天×50元/天=3250元;误工费240天×154元/天=36960元，护理费90天×154元/天=13860元，营养费90天×30元/天=2700元，残疾赔偿金47237元/年×20年×20%=188948元，精神抚慰金10000元。上述各项费用共计282088.42元。根据双方各自过错程度，确定由唐来大自负10%的责任，方国朝承担60%的责任，天鸿公司承担30%的责任。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一、二款、第十七条、第十八条、第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定判决：一、方国朝赔偿唐来大医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金共计60%即163253.05元。二、方国朝赔偿唐来大精神损害抚慰金6000元。上述一、二项方国朝共计赔偿唐来大损失169253.05元，扣除已支付的18400.42元，仍需赔偿150852.63元，于判决生效之日起十五日内付清。三、天鸿建设集团有限公司赔偿唐来大医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金共计272088.42元的30%即81626.53元。四、天鸿建设集团有限公司赔偿唐来大精神损害抚慰金3000元。上述三、四项天鸿建设集团有限公司共计赔偿唐来大各项损失84626.53元，于判决生效之日起十五日内付清。五、方国朝与天鸿建设集团有限公司互负连带责任。六、驳回唐来大的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5496元，减半收取2748元，由唐来大负担275元，方国朝负担1649元，天鸿建设集团有限公司负担824元，方国朝与天鸿建设集团有限公司连带负担。 宣判后，天鸿公司不服，向本院提起上诉称：一、一审认定事实不清，上诉人未与唐来大签订书面劳务合同，该项目劳务全权由劳务公司提供，一审认定上诉人与唐来大有直接劳务关系错误。二、一审判决上诉人承担30%责任，且与方国朝互负连带责任缺乏事实和法律依据。上诉人与唐来大无劳动合同关系，且唐来大提供的证据中也明确系因在家摔伤导致，并非在施工中受伤，故上诉人不承担任何责任。综上，上诉人天鸿公司请求二审法院撤销原判，依法改判驳回唐来大对其的诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人唐来大负担。 被上诉人唐来大答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。案涉项目由上诉人承建并转包给方国朝，被上诉人系在该项目中受伤。上诉人一审中对承包合同和被上诉人在项目现场受伤的事实认可。被上诉人一审也提交了一份证据证明自己在项目现场受伤，因被上诉人家在淳安，故去淳安治疗。一审的证人也陈述了被上诉人受伤及治疗的情况，上诉人对证人证言也是认可的。上诉人把工程转包给方国朝，根据司法解释的规定，被上诉人损失应由上诉人和方国朝承担连带责任。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 原审被告方国朝未进行口头或书面答辩. 上诉人天鸿公司在二审期间向本院提交以下证据材料:劳务合同复印件一份和发票复印件12页,拟证明案涉工程由杭州恒鼎建筑劳务有限公司承包，上诉人向杭州恒鼎建筑劳务支付了劳务报酬。 被上诉人唐来大与原审被告方国朝在二审期间均未向本院提交新证据。 对上诉人天鸿公司二审提交的证据材料，被上诉人唐来大认为，劳务合同签字的代表人是方国朝，与承包合同签字的代表人一致，上诉人在一审中已经认可案涉工程转包给方国朝，发票上也可以看出核准人是方国朝，故案涉工程就是方国朝承包的。原审被告方国朝未发表质证意见。本院对该证据的认证将在本院认为部分一并评述。 本院经审理查明的事实与原审法院经审理查明的事实一致。 本院认为，天鸿公司将案涉工程通过承包合同转包给不具备相应施工资质的方国朝，天鸿公司主张系内部承包，与承包合同约定不符且天鸿公司也明确表示方国朝并非其员工，故本院对天鸿公司内部承包的主张不予支持。虽然天鸿公司二审提交了其与杭州恒鼎建筑劳务有限公司的劳务分包合同和发票，并解释为因相关管理人员离职导致其情况不了解、证据未找到，但根据劳务分包合同和发票的记载，劳务分包合同签章处天鸿公司的委托代理人处签名为“方国朝”，部分发票上有“方国朝”的签字，而本案一审判决认定方国朝对唐来大承担雇主责任后，方国朝未提起上诉且放弃二审答辩，天鸿公司在一审时对证人陈述唐来大系方国朝雇佣明确也表示无异议，现亦无证据表明唐来大系杭州恒鼎建筑劳务公司雇佣，故唐来大向方国朝主张雇主责任、向天鸿公司主张违法转包责任于法有据，天鸿公司与方国朝、杭州恒鼎建筑劳务有限公司之间的内部关系不能对抗唐来大，可另行处理，故天鸿公司仅凭二审提交的劳务分包合同和发票主张不对唐来大承担事故责任，本院不予支持。对于天鸿公司主张根据病历记载唐来大并非在案涉工地受伤，唐来大已经作出解释，且证人证言也可以证明其在案涉工地受伤的事实，故本院对天鸿公司的该主张不予支持。一审对唐来大因案涉事故造成的损失项目和数额认定并无不当，本院予以确认。综上，上诉人天鸿公司的上诉请求依据不足，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4832元，由天鸿建设集团有限公司负担，并于本判决生效之日起十五日内来本院办理退费。 本判决为终审判决。 审判长 王 亮 审判员 李国标 审判员 韩圣超 二0一八年六月八日书记员朱江