河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018)冀04民终2833号 上诉人(一审原告）:邯郸银行股份有限公司复兴支行，住所地：邯郸市复兴区铁西大街**。 负责人：李艳霞。该支行行长。 委托诉讼代理人：江成凯，该支行职工。 委托诉讼代理人：孙广林，河北万强律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）:孔文文。女。1994年2月4日出生。汉族，住邯郸市邯郸县。 被上诉人（一审被告):河北道和担保有限公司，，住所地：邯郸市丛台区浴新北大街****楼**301-304 法定代表人：张志勇，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王充，该公司法律顾问。 上诉人邯郸银行股份有限公司复兴支行（以下简称:邯郸银行复兴支行）因与被上诉人孔文文、河北道和担保有限公司（以下简称:道和公司）借款合同纠纷一案，不服河北省复兴区人民法院（2016）冀0404民初1584号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月26日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人邯郸银行复兴支行不服上述判决，向本院提起上诉，其上诉请求为：1、依法将原判决中关于逾期罚息部分的判决变更为支持上诉人依照借款合同的约定对269881.87元的利息和罚息（至2017年10月16日),以及至借款实际清偿日罚息的诉讼请求。2、依法判决河北道和担保有限公司对上述全部利息和罚息承担连带清偿责任。3、依法判决二审上诉费用及一审判决由上诉人承担的3402元诉讼费由被上诉人承担。其事实和理由：一、一审判决适用法律错误。一审法院以《合同法》119条作为依据不支持上诉人对借款逾期10天后的罚息诉讼请求是适用法律错误。该条法律规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。但是，上诉人的诉讼请求是依据借款合同的明确约定，主张借款的本金、利息、逾期罚息，并不是要求赔偿损失，这是两个完全不同的法律概念，不能混为一谈。实际上，上诉人借款合同关于借款利息、罚息的约定和违约责任的约定是明确分开的，即上诉人主张利息、罚息是要求被上诉人根据合同约定支付使用信贷资金的对价（合同期内和借款逾期后价格不同),并不是主张被上诉人承担赔偿损失的违约责任。因此，《合同法》119条不能成为被上诉人抗辩上诉人主张逾期罚息诉讼请求的法律依据，一审法院判决属于适用法律错误。二、一审判决认定事实错误。一审法院判决第一部分认定“孔文文于判决生效之日起10日内偿还上诉人借款本金100万元，并支付借款逾期后10天的罚息3750元，合计1003750元（履行时，扣除已付利息1500.13元）。”实际上，1500.13元应当分为两部分，其中1500元为孔文文在借款到期日(2015年10月27日)前所欠的利息，根本无需、不应退还。当然，0.13元和流水证据表上的118元已经从270000元的罚息中扣除。上诉人主张的罚息为：270000-0.13-118=269881.87(元)。三、一审判决模糊了权利和义务的概念、界线。上诉人享有特定条件下扣划保证金的权利，而不是义务。法律上的“有权”是权利。不同于“应当”和义务。上诉人与被上诉人担保公司签订的合作协议中明确约定，借款到期被担保人不能按时偿还（违约）时，担保公司应在10个工作日内代为偿付。担保公司未在规定时间内代偿本息的(违约),上诉人有权直接扣划其保证金代偿。协议约定的是“有权”，而不是“应当”。“有权”，则意味着借款逾期10日内担保公司没有代偿的，上诉人可以根据业务发展实际情况，立即行使扣划保证金的权利，也可以暂不行使而保留该权利。所以，上诉人没有在借款逾期十日内扣划保证金并不违反合作协议的约定。不行使权利却需要担责，不履行义务却最终获益，一审法院的判决模糊了权利和义务的概念、界线。事实上，由于被上诉人担保公司保证金不足值，其担保的贷款金额数倍于保证金金额。从业务全局出发、通盘考虑，在贷款本息出现逾期时。上诉人必须首先尝试扣划保证金以外的清收措施解决贷款逾期问题，将扣划“珍贵稀缺”的保证金作为最后方案，详细规划、谨慎执行。如果一出现逾期，就扣划保证金，那么势必造成担保公司资金压力过大，无法补足保证金，最终造成上诉人大量的贷款丧失保证金担保的同时，被上诉人担保公司也将丧失业务开展能力。四、一审判决违反了公平、合理的法律基本原则。“任何人不能因为自己的过错而获得利益”已成为世界立法通行的一条重要法律原则。其背后的假设为，如果允许人们从自己的错误行为中获取利益，那么维持这个社会的秩序便会荡然无存，法律便失去了它赖以生存的基础。这一原则能够轻易且准确的鉴别一个判决是否公平、公正、合理、合法。被上诉人孔文文未按照借款合同的约定偿还借款本息，担保公司未按照合作协议的约定代为清偿，都是违约、过错行为。现在，违约、过错方首先不履行合同约定的还款、代偿义务，却堂而皇之的站出来指责守约方不及时扣划保证金是造成逾期罚息的原因，要求守约方为他们的违约行为买单。试问，如果孔文文依约及时偿还借款本息；如果担保公司依约在借款人逾期后及时代偿，那么何来逾期罚息？如果这种行径得到了法律的支持，则被上诉人因自己违约行为免费使用了2年的贷款资金而不用付息，明显违背了公平、公正、合理、合法的原则。五、上诉人暂缓行使权利不影响债务人应承担的义务。上诉人与被上诉人签订的借款合同、保证合同中明确约定了“债权人给予债务人、保证人的任何宽容、宽限，或债权人延缓行使在本合同中享有的权益或权利的，均不损害、影响或限制债权人依有关法律规定和本合同约定应享有的一切权益和权利。也不应视为债权人对本合同项下权利、权益的放弃，不影响债务人在本合同项下承担的任何义务”因此。上诉人暂缓行使扣划保证金的权利。不应当成为被上诉人逃避借款逾期罚息的理由。综上：一审法院判决适用法律错误，模糊了权利和义务的界线、忽视了借款合同中关于合同利息、逾期罚息的自由约定，以及担保合同中上诉人对相关权利处分的明确约定，最终做出了有违公平、正义的判决。望二审法院以事实为依据、以法律为准绳，查明案情依法改判。 孔文文辩称：对上诉状无可说的，请法院依法判决。另外补充一事实，2014年10月份，孔文文朋友房某某在道和公司上班，说公司事务较多，需要办卡倒账。房某某带孔文文在复兴支行办了个卡，然后由房某某保存着卡，2014年10月27日，房某某对孔文文说需要签字，然后到上诉人处，上诉人就让签字，然后孔文文就签了字。后来钱转到孔文文卡上后又转到彭某某账户，孔文文从未操作此卡。道和公司与上诉人签过保证合同和合作协议，逾期后上诉人应从保证金账户扣划。针对上诉人发放贷款的行为，孔文文依法向邯郸银行总行、中国银监会以及中国银监会河北银监局进行了投诉反映。并且孔文文不排除采取报案方式追究上诉人违规发放贷款的行为。 道和公司辩称：一审判决正确，适用法律正确，应予维持。道和公司认为，贷款到期后未能偿还所引起的是一个三方权利义务结算的整体性事件，如将借款合同和担保合同单独拆开来进行评价，将会影响案件整体的公平性。如果支持了邯郸银行复兴支行上诉请求和观点，将平白给三方增加诉累，案件绕一圈最后结果仍然不会超脱一审判决的结果。首先，从邯郸银行和担保公司的业务流程及性质分析。担保公司的业务是经营性担保，邯郸银行贷款发放的审核中不再需要贷款户提供担保物，而是依照担保公司和邯郸银行签订的《合作协议书》直接由担保公司出具担保函就可以放款。基于《合作协议书》所开展的担保贷款业务，让贷款人向担保公司支付担保费的同时获得了两项权利，第一项权利是获得担保公司向邯郸银行出具保函以获得贷款的权利，第二项权利是获得在自己贷款逾期、资金临时周转不开时有担保公司保证金代偿兜底避免不良的风险保障，这两项权利在贷款人贷款前向银行及担保公司咨询贷款业务时就已经全面了解。了解的内容是，基于这两项权利的存在，贷款人可以放心地将原本需要抵押给银行的担保物抵押给担保公司，这样一来在贷款到期后如果临时周转不开，贷款人也不用担心，有担保公司的保证金在，就不会存在逾期，银行将会直接划扣代偿，然后担保公司在基于追偿权向贷款人进行追偿。追偿将抵押物变现后再将变现的款项用于保证金的补齐，这才是《合作协议书》中担保公司和邯郸银行约定的担保贷款业务的整体流程。其次，从邯郸银行复兴支行主张的逾期罚息的性质以及权利和义务的对等性分析。邯郸银行复兴支行主张的逾期罚息，其表面形式是违约后产生的违约金，实际内涵性质是银行无法收回贷款所导致的其无法继续用该笔本金对外放贷获取最基本利息收益的损失。依照邯郸银行与担保公司签订的《合作协议书》，该损失本可以直接避免，但邯郸银行复兴支行故意使其继续产生，显然应当适用《合同法》第119条之规定，对扩大的损失，不应由对方承担责任。这里的对方不仅仅是道和担保公司，还包括贷款户，因为贷款到期后三方必然是作为一个整体进行权利义务的结算，不可能单独拆开来，三方的任何一个行为都是牵一发而动全身，谁也不可能单独择出来。如果邯郸银行复兴支行采取合理措施，则会立即停止其自身损失的扩大，同时直接停止贷款户罚息的计收，这一行为将会直接引起三方结算结果的变更。可以看出，整个贷款过程中，所有的权利均掌握在邯郸银行复兴支行手中，他控制着担保公司的保证金，说不扣就不扣，严重影响担保公司业务的正常开展，还恶意拖延着本来早就可以结束的逾期贷款，给贷款户造成额外损失。《民法通则》最基本的原则就是公平原则，即权利和义务应当是对等的且应同时存在，邯郸银行复兴支行握有权利的同时理应承担对应的义务，其拒不履行对应义务的行为依法不应当得到支持。再次，从各方权利义务所导致的后果及最终案件走向来看。结合本案，贷款到期后，担保公司基于《合作协议书》无权私自动用保证金，该笔款项就放在邯郸银行复兴支行“办公桌上”按照协议约定等着扣划，但是邯郸银行复兴支行就是不划，非让贷款户逾期并恶意收取超期罚息。如果让这一恶意行为得到支持，将不仅仅会给贷款户带来额外的罚息损失，还会导致贷款户在被迫支付额外罚息损失后依照委托担保协议向担保公司主张未依约代偿所导致损失的赔偿。再从之前担保公司和邯郸银行之间已经生效的判决来看，邯郸银行复兴支行依照《合作协议书》不扣划的确存在过错，那么，担保公司在被贷款户主张赔偿之后只能再起诉邯郸银行复兴支行主张赔偿，这样就成了三角诉，最终结果仍然和一审法院判决结果一致，平白增加诉累。最后，从邯郸银行复兴支行拒不扣款所导致的社会影响及评价来看。邯郸银行复兴支行一直声称存在大量逾期,不扣划是为了整体评价、有选择性的扣划，即哪个真还不上了再扣，哪个可能还有希望就不扣。这一行为本身就违背了《合作协议书》关于担保贷款业务办理流程的约定，且“挑肥拣瘦”的扣划一定会给“肥羊”带来巨大损失，因为“肥羊”倒霉，一直不扣划保证金“肥羊”就得持续被宰。这就会导致个别“肥羊”被迫走上犯罪的道路，通过人情、送礼、行贿受贿的方式避免自己本不应承担的损失，让本应是按顺序划扣的保证金存在优先照顾某些人的情形，社会影响极为恶劣和深远。纵观中国法律发展现在已经逐渐发现了程序的重要性，只有程序公正，才能让结果公正。而邯郸银行复兴支行的行为属于还在走“老路、歪路“，破坏程序、私自篡改程序，这与法治道路渐行渐远，依法不应得到支持，且终将带来恶果。从上述观点可以看出，邯郸银行复兴支行拒不扣划保证金的行为属于违反公平原则、违反合同法、违反合同约定、社会影响恶劣且深远，依法不应当得到支持；同时，贷款人、担保人、银行三方本就是“牵一发而动全身”，根本不可能单独拆开进行某两方的评判，所以不存在对担保公司时银行存在过错，而对贷款户就没有过错的可能。故，请求法院依法驳回上诉人的全部上诉请求。 邯郸银行复兴支行在一审法院起诉请求：一、依法判令孔文文偿还邯郸银行复兴支行借款人民币本金100万元，利息179921.25元(至2017年10月16日，月利率按合同期内利率7.5%计算),逾期罚息89960.62元、暂至借款付清日的逾期罚息（罚息月利率按11.25%计算）;二、河北道和担保有限公司对上述全部债务承担连带清偿责任三、依法判令孔文文、道和公司承担本案的案件受理费、公告费等实现债权的费用。 一审法院认定事实：2014年10月27日，邯郸银行复兴支行与孔文文（主债务人）签订《个人经营创业借款合同）主要约定：借款金额100万元，用途购货，期限12个月（自2014年10月28日起至2015年10月27日止）,利率为9%,逾期罚息利率为借款利率上浮50%;还款方式为分期付息，一次还本。2014年10月24日，邯郸银行复兴支行与道和公司签订《个人借款保证合同》，主要约定：对邯郸银行复兴支行与孔文文签订的100万元借款合同提供担保、保证方式为连带保证责任，保证范围为借款本金、利息（含罚息、复利）、违约金、损害赔偿金及债权人实现债权的费用等，保证期间为借款期限届满之日起两年。2014年10月28日，邯郸银行复兴支行向孔文文的邯郸银行复兴支行账户（账号86×××06）转款100万元，履行了发放贷款的义务。借款期间，孔文文按照合同约定支付利息。2015年10月27日借款到期后，孔文文未按照约定偿还本金，只支付利息（罚息）1500.13元。 原审另查明，2014年7月23日，邯郸银行与道和公司签订《合作协议书》其中第十八条载明，若贷款到期被保证企业不能按时偿还时。道和公司应在10个工作日内代为偿付；在担保期间若被保证企业出现欠息时，道和公司应在30个工作日内代为偿付。邯郸银行应对道和公司行使追索权予以协助。道和公司未在规定时间内代偿的，邯郸银行有权直接从道和公司在邯郸银行开立的一般账户或保证金账户内扣收贷款本息，不足部分邯郸银行可采服法律手段予以清偿。协议还约定，建立保证金补偿机制、邯郸银行从道和公司扣收贷款本息后，道和公司应于30天内向邯郸银行补足保证金缺口部分资金。道和公司在邯郸银行的保证金账户中存有6000万元。 一审法院认为，邯郸银行复兴支行与孔文文签订借款合同，双方均应按照合同约定履行义务。邯郸银行复兴支行发放贷款后。孔文文应按照约定还款付息。 又根据邯郸银行与道和公司签订的合作协议书的约定若贷款到期被保证企业不能按时偿还时，道和公司应在10个工作日内代为偿付；在担保期间若被保证企业出现欠息时，道和公司应在30个工作日内代为偿付。道和公司未在规定时间内代偿的。邯郸银行复兴支行有权直接从道和公司在邯郸银行复兴支行开立的一般账户或保证金账户内扣收贷款本息，不足部分邯郸银行可采取法律手段予以清偿。上述条款虽系邯郸银行的权利性条款。但依据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大：没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”的规定，对于2015年11月6日之后的罚息不予支持。孔文文尚欠邯郸银行复兴支行借款本金100万元和2015年10月28日至2015年11月6日(10天)期间的罚息3750元(100万元*9%*1.5倍/12个月/30天*10天=3750元),合计1003750元。逾期后孔文文已付利息（罚息)1500.13元，履行时应予以扣除。道和公司与邯郸银行复兴支行签订保证合同，保证方式为连带责任保证，担保范围包括借款本金、利息（含罚息、复利)、违约金、损害赔偿金及债权人实现债权的费用等，保证期间为借款到期之次日起两年，即2015年10月28日至2017年10月28日。故道和公司应对上述借款本息承担连带保证责任。道和公司承担保证责任后，有权向孔文文追偿。原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十九条，《中华人民共和国担保法》第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条之规定，判决：一、孔文文于本判决生效之日起十日内偿还邯郸银行股份有限公司复兴支行借款本金100万元并支付罚息3750元、合计1003750元（履行时，扣除已付利息1500.13元);二、河北道和担保有限公司对上述债务承担连带还款责任。被告河北道和担保有限公司对上述债务承担连带还款责任后，有权向被告孔文文追偿；三、驳回邯郸银行股份有限公司复兴支行的其他诉讼请求。案件受理费16230元，由孔文文、河北道和担保有限公司负担12828元，由邯郸银行股份有限公司复兴支行负担3402元。 二审中，孔文文又提交银行流水一份，证明贷款最终转入案外人彭某某账户中，向上诉人支付利息均为彭某某的行为，孔文文不知道。上诉人对该证据的质证意见称：上诉人已将贷款转入孔文文银行卡，卡后行为与上诉人无关，借款后果及出借银行卡的行为后果应由孔文文承担，从该证据上看，借款利息了也均从孔文文银行卡中扣收，至于利息来源与上诉人无关。道和公司质证意见与上诉人质证一致。 二审中，上诉人又提交道和公司保证金账户流水一份，证明与双方的合作协议约定的应足额存入6000万元保证金差距巨大，且出现扣划以后，道和公司没有按照约定及时补足。故上诉人不足以相信道和公司的承诺，难以做到每笔借款人出现逾期都能进行扣划。道和公司针对上诉人二审提交证据的质证意见为：对其真实性认可，但对其证明目的不认可。其提供的证据无法显示保证金扣划的明细，仅显示上诉人内部将保证金账户的开户销户、再开户再销户的流转过程，该行为与道和公司无关，道和公司从未参与该过程。孔文文对上诉人二审提交证据的质证意见是：该保证金账户显示余额足以可以用扣划的方式偿还本案贷款。其他意见与道和公司质证意见一致。 二审中，上诉人向本院提交《道和担保公司保证金存入情况说明》一份，该《说明》载明：……。综上，债务人孔文文借款期限届满时，担保公司在我行的稳定保证金额为40948043.21元，远远低于6000万元的约定金额，而且明显缺乏补足能力。当时道和担保公司所担保的借款总额超过1.5亿，逾期金额超过3100万元，我行怎能孤注一掷依靠扣划保证金解决问题？谁能能保证那超过1.2亿元的贷款不出问题？ 除二审中当事人提交的上述证据外，当事人各方别无其他证据提交。本院查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，借款人和担保人对上诉人有权扣划保证金之日后的相应罚息是否应承担偿还责任是本案的主要争议焦点。根据《合作协议》的相关约定，道和公司未在规定时间内代偿的，上诉人有权直接从道和公司在上诉人处开立的一般账户或保证金账户内扣收贷款本息，而上诉人并未行使其扣划权利，致使产生后续的借款罚息。扣划保证金条款，本身是对担保人的制约性条款，是保障上诉人能够及时收回本息的有效条款，在保证金足以扣划的情况下，上诉人应予以扣划。上诉人虽称，扣划是其权利，权利可以放弃，对此辩称，本院认为，行使权利应以不侵犯他人利益为限。扣划保证金的行为虽是合同约定的上诉人权利，但上诉人行使该权利仍应以不侵犯借款人和担保人利益为限。且上诉人也认可“债务人孔文文借款期限届满时，担保公司在其银行的稳定保证金额为40948043.21元”，在道和公司有足额可以扣划的保证金的情况下，上诉人如依约扣划，既保障了其收回本息的权利，也使债务人和担保人的还款义务终止，最终致使合同终结，但上诉人以行使自己选择权为由消极行使该权利，有违合同约定，也有违诚实信用原则。况且，也没有证据证明孔文文比其他债务人具有更强的还款能力。故对上诉人该辩称不应予以采纳。至于扣划后所剩余保证金能否满足后续不良贷款的问题，因是否仍然存有后续不良贷款和将会存在多少不良贷款并非是已确定的事实，况且保证金被扣划完后，担保人自然失去本案的抗辩理由，故该问题与本案并无关联性。 关于上诉人称，借款合同和保证合同中所约定的暂缓行使权利不影响债务人应承担的义务的问题，因该约定内容依然属于保障上诉人有效收回本息的约定条款，其实质为上诉人放弃自身权利不影响债务人和保证人履行其相应义务，该约定仍应以合同双方依约履行合同和不得自行扩大损失为前提，如前所述，上诉人的消极不扣划行为所致的利息损失,属于其自行扩大的损失,其要求债务人和担保人承担相应罚息的请求依法不应予以支持。况且从该约定内容看，并不能体现因上诉人延缓行使其权益或权利赋予了债务人或担保人什么样的权益或权利，仅有宽容之名而无宽容之实。在条款明确约定有相应期限道和公司不代偿上诉人有权扣划的情况下，上诉人以此约定内容抗辩“不影响债务人承担任何义务”，本院不予采纳。 关于上诉人称1500.13元的计算问题，根据孔文文银行卡流水显示：2014年11月17日至2015年10月21日大额度“贷方”结算达13笔之多，而贷款到期日的2015年10月27日之后的“贷方”金额为1500.13元，故依据该流水能够说明1500.13元属“逾期罚息”范围，本院对上诉人的该上诉意见不予采纳，一审认定1500.13元作为10日内的罚息应在履行时扣除并无不妥。 综上所述,因上诉人的消极不扣划行为所致的利息损失,属于上诉人自行扩大的损失,上诉人请求债务人和担保人承担相应罚息的主张依法不应予以支持。一审法院依法不予支持上诉人请求的“有权扣划保证金之日后的相应罚息”并不无不当，上诉人的上诉理由均不能成立。 至于孔文文称，自己是为别人帮忙而其不是真实借款人的问题，因孔文文并未提出上诉，应视为对其诉讼权利的放弃。况且孔文文对相关签字的真实性予以认可，其也认可到场办理了相关银行卡，邯郸银行复兴支行的证据能够形成证据链条，能够证明孔文文的借款人身份及邯郸银行复兴支行已履行完毕放款义务，故本院对孔文文意见不予采纳。 综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立，一审判决依法应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5350元，由邯郸银行股份有限公司复兴支行负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵玉剑 审判员  罗 琪 审判员  盖自然 二〇一八年六月十八日 书记员  张利峰