广东省深圳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）粤03民终881号 上诉人（原审原告）：刘小娟，女，1984年1月8日出生，汉族，住江西省高安市。 委托诉讼代理人：梁宏岩，广东巨通律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：莫永湖，男，1967年4月20日出生，汉族，住广西博白县。 被上诉人（原审被告）：麦志槐，男，1950年12月6日出生，香港特别行政区居民。 委托诉讼代理人：欧阳生，广东元善律师事务所律师。 委托诉讼代理人：余衍花，广东元善律师事务所律师。 上诉人刘小娟因与被上诉人莫永湖、麦志槐买卖合同纠纷一案，不服广东省深圳前海合作区人民法院（2015）深前法涉外初字第600号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘小娟上诉请求：撤销一审判决，改判莫永湖与麦志槐向刘小娟支付货款24万元和迟延支付违约金【计至起诉之日为14274.74元（6.15元/100÷365天×24万元×353天）】及负担诉讼费。事实和理由：麦志槐与莫永湖于2013年5月18日签订《合作建房合同》，约定双方合作建房。莫永湖在施工期间因建筑工程需要而向刘小娟购买红砖、沙子等材料一批，双方口头约定主体工程竣工时一次性付清货款。2014年5月至2015年1月，莫永湖拖欠刘小娟购买红砖、沙子等材料和清理垃圾人工费共计24万元，并出具《欠条》。之后莫永湖去向不明，但麦志槐负责装修整栋楼房时，刘小娟多次要求麦志槐支付前述款项均遭无故拒绝。《中华人民共和国民法通则》第三十五条规定：“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”第八十七条规定：“债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”根据上述规定，结合本案事实，一审法院认定刘小娟要求麦志槐承担连带付款责任的理由不能成立，认定部分事实不清及错误，进而导致错误适用法律，作出麦志槐不承担连带责任的错误判决。 莫永湖未陈述答辩意见。 麦志槐辩称，一、麦志槐和莫永湖并非合伙关系，涉案债务不是合伙债务，刘小娟要求麦志槐承担连带责任没有事实和法律依据。二、莫永湖与刘小娟已约定了涉案债务清偿方式为莫永湖以南庄旧村某楼抵债给刘小娟。三、麦志槐自始至终都不认识刘小娟，刘小娟是否有将红砖卖给莫永湖，麦志槐也不清楚，刘小娟主张的24万元的红砖款可以购买48万块红砖，2014年12月莫永湖不再承建涉案房屋时，只是处于主体建设阶段，不需要那么多红砖，即使是到了隔墙使用红砖的阶段，48万块红砖也用不完，整栋房子也用不了48万块红砖。综上所述，刘小娟的上诉没有事实依据。 刘小娟向一审法院起诉请求：判令莫永湖、麦志槐向刘小娟连带支付货款24万元和违约金(截至起诉之日为14274.74元，及负担诉讼费。 一审法院认定事实：莫永湖与麦志槐于2013年5月18日签订《合作建房合同》，约定：麦志槐提供位于深圳市光明新区××街道大××宅基地一块面积约150平方米，提供相关证件和手续，并负责与周边村民的关系及地皮纠纷；莫永湖负责整栋房屋建设全部资金和承建（包括房屋施工建设中的施工图纸、建设材料费、劳务费工费、水电费、装修费等）；莫永湖要按照施工图纸及国家施工规范进行施工，保证房屋质量；建好后，一至五楼共五层分给麦志槐，六至十二楼半分给莫永湖，如新楼因政策原因只能建到十层或以下时，建好后不论楼高几层均按双方各占一半分成，麦志槐占楼下50%，莫永湖占楼上的50%。合同还约定了双方的其他权利义务。 刘小娟称，莫永湖在2014年5月至2015年1月期间向其购买红砖、水泥等建筑材料，但没有签订书面买卖合同，也没有送货单。 麦志槐称，莫永湖是在2014年12月前负责承建深圳市光明新区公明街道大围旧村宅基地上新建房屋。 2015年1月12日，莫永湖向刘小娟出具《欠条》，内容为：今欠到刘小娟红砖货款24万元，限期2015年12月30日一次付清，到期不还，以南庄旧村某楼归她所有。 刘小娟称，莫永湖至今未向其支付过货款。 一审法院认为，麦志槐为香港居民，本案为涉外买卖合同纠纷，因具体的买卖行为发生在刘小娟与莫永湖之间，且麦志槐对适用内地法没有意见，故本案适用内地法进行裁判。 由于莫永湖未答辩，未出庭应诉，亦未提出反驳性证据，一审法院根据刘小娟提供的证据和庭审查明的事实进行认定，由此造成的不利后果，由莫永湖承担。 虽然刘小娟不能提供买卖合同、送货单等证明买卖关系的证据，但刘小娟知晓莫永湖与麦志槐合作建房事宜，且其所称的供货时间与麦志槐所称由莫永湖承建房屋的时间基本一致，莫永湖手写《欠条》中亦有“红砖货款”字样，故一审法院认定刘小娟与莫永湖存在红砖等建材买卖关系，《欠条》即是莫永湖与刘小娟对账后的意思表示。根据《欠条》内容，莫永湖应于2015年12月30日前付清货款24万元整，其至今未付，构成违约，应承担违约责任。刘小娟请求莫永湖支付货款24万元的理由成立，一审法院予以支持。 关于违约金问题，虽然《欠条》中没有关于违约金的内容，但是莫永湖逾期不还导致刘小娟产生损失是必然的，刘小娟请求按照银行同期同类贷款利率支付利息合情合理，但利息应从支付货款的期限届满之日的次日（2015年12月31日）起算。 由于涉案买卖发生在刘小娟与莫永湖之间，麦志槐既不是购买人，又不是担保人。刘小娟因麦志槐曾与莫永湖合作建房，涉案红砖可能用于其合作所建房屋为由请求麦志槐承担连带付款责任的理由不能成立，一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十二条、第一百六十四条规定，判决：一、被告莫永湖在本判决生效之日起十日内向原告刘小娟支付货款240000元；二、被告莫永湖在本判决生效之日起十日内向原告刘小娟支付逾期付款的利息（以240000元为本金，按照银行同期同类贷款利率，从2015年12月31日起计算至实际付清之日止）；三、驳回原告刘小娟的其他诉讼请求。如被告莫永湖未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5114元，由被告莫永湖负担。 本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院另查明：一、一审中，刘小娟提交的《公明调委会驻东周派出所调解室调解登记表》显示，调解员为甘某、徐某，“纠纷简要情况”一栏主要内容为：2015年11月21日17时许，麦某报警称刘小娟夫妇到涉案房屋工地拟跳楼被其阻止。刘小娟和麦某陈述，莫永湖与麦志槐合作建设涉案房屋，莫永湖为此在2014年5月至2015年1月期间拖欠刘小娟沙子、红砖材料款和清理垃圾费共计24万元，莫永湖现去向不明，货款无法结算。另，麦志槐与麦某系姨子关系，麦志槐授权麦某管理工程相关事宜。 麦志槐对上述证据的质证意见为：真实性不予认可，麦志槐没有委托麦某进行调解，且麦某是大围村的工作人员，不了解具体情况，其因刘小娟的过激行为而报警，相关的调解对麦志槐没有约束力。 二、二审中，刘小娟提交了微信记录，证明莫永湖确认红砖均使用于涉案房屋。 麦志槐对上述证据的质证意见为：1.真实性不认可，无法证明是谁跟谁在对话。2.假定这是莫永湖的说法，微信记录第二页显示男的说“当时停建我把主体搞好，没钱装修就停手了，后来就回家了”，证明当时是主体工程建设阶段，没到装修阶段，根本不需要红砖，且莫永湖走的时候连主体工程都没有封顶。 三、二审中，刘小娟提交了甘某出具的《东周派出所调解室关于对刘小娟与莫永福买卖合同纠纷进行调解的情况说明》，主要内容基本与《公明调委会驻东周派出所调解室调解登记表》的相关陈述一致，并称东周派出所调解室改名，无法在本情况说明加盖公章。 麦志槐对上述证据的质证意见为：1、该情况说明只有甘某一个人的签名，而按照《公明调委会驻东周派出所调解室调解登记表》，当时是甘某和徐某共同调解的，是否真实，应该由两个人共同确认。2、调解通常要做调解笔录，该情况说明并不是调解笔录，是甘某本人根据回忆作出的情况说明，要求甘某、徐某提供调解笔录以证实当时麦某、刘小娟陈述的内容，防止甘某记忆错误，对关键事实的陈述出现偏差。3、该情况说明称麦志槐与莫永湖是合伙关系等等，有一些关键事实不属实，且甘某连莫永湖的名字都记错了，可见甘某因时间久远而对事实的回忆有很多偏差，应该结合当时的调解笔录核对无误才能采信。 四、二审中，经麦志槐申请，麦某出庭作证称：1.我与麦志槐不是亲戚关系，只是同村村民。我叫他老婆阿姨，这是村里面的叫法。2.《合作建房合同》是我按照徐警官的要求提交的，是后面联系麦志槐取得的。3.我是村文书，村民有事情，村干部肯定要去调解的。当时联防队处理不了，打电话叫我去处理，好像是说欠钱，我过去之后看到他们情绪很激动，所以我就报警了。4.麦志槐没有授权我调解，也没有授权我管理工程。 五、二审中，经刘小娟申请，徐某出庭作证称：1.当时双方各自进行陈述，由调解室出具《公明调委会驻东周派出所调解室调解登记表》，该表清楚表明麦志槐与麦某的关系，实际上是什么关系，没有经过调查，只是听双方陈述。2.不清楚麦某是否是大围村村干部，也不清楚麦某是否在村股份公司上班，当时麦志槐没有出具授权麦某调解的委托书。 本院认为，一审法院认定刘小娟与莫永湖之间存在买卖合同关系及莫永湖应当向刘小娟支付货款，当事人无异议，本院予以确认。因《欠条》约定的最后支付期限是2015年12月30日，故一审法院认定莫永湖按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率支付自2015年12月31日起至还清之日止的利息，实体处理正确，本院亦予以确认。本案争议焦点是麦志槐是否需要承担民事责任。第一，刘小娟不能提供买卖合同、送货单等证明涉案款项与涉案房屋的建设有关；第二，虽然刘小娟提交了微信记录意欲证明涉案款项与涉案房屋有关，但刘小娟未能证实对方微信号的使用人是莫永湖，且即便对方微信号的使用人是莫永湖，因刘小娟、莫永湖、麦志槐均是本案当事人，莫永湖与刘小娟、麦志槐之间均存在纠纷，存在利害关系，故不能直接作为证明本案事实的证据；第三，莫永湖出具的《欠条》中并非以涉案房屋作为还款的保证，不能据此得出涉案款项与涉案房屋有关；第四，虽然本案纠纷发生之前麦某曾经参与协调相关事宜，但麦志槐申请的证人麦某已出庭作证证明其与麦志槐之间不存在亲戚关系，麦志槐未授权麦某管理涉案房屋及进行调解事宜，其仅系以村干部的名义协调相关事项，且刘小娟申请的证人即当时的两名调解员之一的徐某出庭作证表示不清楚麦某与麦志槐之间的关系，也不清楚麦某的身份，当时麦志槐没有出具授权麦某调解的委托书；综上，根据现有证据不足以证明涉案款项的发生与涉案房屋的建设有关，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，刘小娟应当承担举证不能的不利法律后果，其要求麦志槐与莫永湖共同支付涉案款项或麦志槐对莫永湖所负民事责任承担连带责任的主张没有事实和法律依据，一审法院不予支持，是正确的。 综上所述，刘小娟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5114.12元，由上诉人刘小娟负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 飞 审判员 黄国辉 审判员 付璐奇  二〇一八年六月十九日 书记员 何明辉 附本案相关法律条文如下： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。