关于横山县韩岔乡东方红煤矿与横山县韩岔乡庙渠煤矿采矿权侵权赔偿纠纷一案的审理报告 陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 (2018)陕民终258号 上诉人（原审原告、反诉被告）：陕西省外经贸实业集团有限公司。住所地：陕西省西安市碑林区。 法定代表人：肖玉龙，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李松林，陕西博硕律师事务所律师。 委托诉讼代理人：闫雯婷，陕西博硕律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：汇通国基房地产开发有限责任公司西安分公司。住所地：陕西省西安市经济技术开发区。负责人：曾克剑，该分公司董事长。 委托诉讼代理人：王小泉，陕西静远新言律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张旭，陕西静远新言律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：汇通国基房地产开发有限责任公司。住所地：青海省西宁市。法定代表人：曾克剑，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王小泉，陕西静远新言律师事务所律师。委托诉讼代理人：张旭，陕西静远新言律师事务所律师。上诉人陕西省外经贸实业集团有限公司（以下简称外经贸公司）与上诉人汇通国基房地产开发有限责任公司西安分公司（以下简称汇通西安分公司）、汇通国基房地产开发有限责任公司（以下简称汇通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2017）陕01民初906号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人外经贸公司委托诉讼代理人李松林、闫雯婷，上诉人汇通西安分公司、汇通公司共同委托诉讼代理人王小泉、张旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。外经贸公司上诉请求：一、将原审判决第一项的利息部分改判为:1.以8013039.56元为基数自2013年7月29日起算至2015年6月12日止；利息以11778383.92元为基数自2015年6月13日起算至实际付清之日止。利率均按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的双倍计算，暂计至上诉之日为4917995.89元；2.判令二被上诉人支付已付工程款部分对应的逾期支付工程进度款的利息损失820258元(按照银行同期贷款利息的双倍计算)。二、本案一、二审诉讼费由二被上诉人承担。事实及理由：（一）已付款部分存在延期支付，应承担利息损失，一审法院未计算该部分适用法律有误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付”的规定，已经将一审法院所称的《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第二十三条规定予以改变，故利息应根据进度结算、付款时间综合计算。（二）因汇通西安分公司迟延结算，故结算款对应的利息起算点应自竣工验收完毕后的第60日起算，即2013年7月29日开始计算。根据双方2011年5月6日《建设工程施工合同》通用条款第37条的约定，双方于2013年5月29日对于涉案工程进行了竣工验收，被上诉人应在60天内进行审查结算，之所以迟延结算，在于汇通西安分公司不结算，故应根据约定认定竣工验收后的第60日开始计付利息，即8013039.56元利息的起算时间应为2013年7月29日。质保金应在竣工验收合格后24个月加14天内，即2015年6月12日前付清，以11778383.92元为基数，自2015年6月13日起算至实际付清之日止。（三）因上诉人的实际融资、未按时支付供应商款项的利息损失均高于银行贷款利息的双倍，故上诉人主张双倍利息的主张应予以支持。汇通西安分公司在合同履行中，既没有按照约定支付进度款，也未按约支付完工后的尾款，导致上诉人不得不高额在外融资，实际损失远远超出银行同期贷款基准利息的双倍，上诉人请求按照中国人民银行同期贷款利率的双倍计算利息损失应予支持。汇通西安分公司及汇通公司答辩称，（一）外经贸公司第一项上诉请求主张的利息计算方式无合同及法律依据。（二）外经贸公司第二项上诉请求无法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第二十三条规定：承包人对发包人逾期支付工程进度款没有异议并继续施工的，在发生纠纷后，承包人要求对方对此承担违约责任，不予支持。上述《意见》仍为有效的司法解释。该《意见》第二十三条是对逾期支付工程进度款的违约责任的规定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条是对工程结算款逾期利息的规定，二者本质不同，不存在改变与否。汇通西安分公司及汇通公司共同上诉请求：1.依法撤销西安市中级人民法院（2017）陕01民初906号民事判决第一项、第三项，改判驳回被上诉人全部诉讼请求，支持汇通西安分公司反诉请求，或将本案发回重新审理；2.本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实及理由：（一）原审法院驳回上诉人反诉请求缺乏事实依据。第一，原审庭审已经查明被上诉人在本案项下工程的施工过程中确实存在逾期交工的违约行为，逾期交工185天。按照双方签订的《建设工程施工合同》约定，被上诉人应当承担违约责任，支付违约金。第二，原审判决认为上诉人未按约定支付工程进度款导致工期延误，与事实不符。施工合同约定，如果上诉人未按约定支付工程进度款的行为可能造成工期延误，则被上诉人应当及时向工程师书面报告工期延误的情况或向上诉人发出要求付款的通知。但是，被上诉人对于上诉人未按期支付工程进度款的情况，未提出任何异议，即上诉人未按期支付工程进度款的行为并未对工期造成影响。第三，原审判决认为施工合同履行期间存在大量工程变更，对工期产生较大影响，与事实不符。工程量的变更有増有减，并不必然会对工期产生影响。施工合同约定，工程量增加或设计变更原因造成工期延误的，被上诉人应及时向工程师书面报告工期延误的情况。施工合同履行中被上诉人并未就工程量变更提出过异议，即工程量变更并未对工期造成影响。第四，原审判决认为上诉人未在工程竣工验收、工程结算款项审批过程中及本案一审诉前向被上诉人提出工期问题，因此不予支持上诉人反诉请求，没有任何依据。按照现行法律规定的精神,民事权利的放弃必须是明示的方式；如果以默示的方式视为放弃权利，则必须是法律有明确规定的情形。法律并未规定对于被上诉人的违约行为，上诉人必须在工程竣工验收、结算或者起诉前主张权利，因此上诉人在诉讼中主张权利应当得到法律的保护。（二）原审法院判令上诉人向被上诉人支付工程款与事实相悖。施工合同约定，被上诉人逾期交付住宅楼的，应当支付违约金，拒不承担的，上诉人从工程款中予以扣除。被上诉人逾期交付工程应按照合同约定承担责任,支付违约金。而且，按照施工合同约定的标准，被上诉人应支付的违约金金额远远超出了上诉人应当支付的剩余工程款金额。上诉人有权在支付工程款时扣除被上诉人应当支付的违约金。综上，原审判决认定基本事实错误，致判决错误。请依法判决支持上诉人的上诉请求。外经贸公司答辩称，（一）汇通西安分公司在施工中迟延支付进度款，导致工期顺延六个多月，外经贸公司依法依约享有工期抗辩权，责任不在外经贸公司。自2012年9月24日至2013年4月3日期间，汇通公司下欠外经贸公司巨额进度款,有时甚至超出1000万元。在此期间，尤其是2012年11月份至2013年4月3日期间，外经贸公司因汇通公司下欠工程款，导致工地上缺少资金，事实上处于停工状态。《合同法》第二百八十三条：发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。一审判决所依据的2011年5月6日的《建设工程施工合同》第13.1条、30.5条均约定发包人迟延支付工程款，承包人可以停工并顺延工期。由于汇通西安分公司持续存在上述六个多月的延期付款，工地上事实停工6个多月，无论是法律规定，还是约定，该6个多月的工期应当顺延，按此顺延后外经贸公司不存在工期延误。（二）按照2011年5月6日施工合同第13条约定，涉案工期也应当予以顺延。首先，证据显示因存在设计变更、增加工程量等因素，事实上导致顺延工期。仅从合同约定的工程价款与结算价款对比，可知涉案工程存在诸多变更及增加，该部分责任不应当由外经贸公司承担。其次，在施工后期，因汇通公司直接发包的门窗、电梯、消防等交叉施工因素，也导致工期延后。再次，汇通西安分公司未按期提供车库图纸（依据约定应在开工前给技术资料，但实际是2012年3月份才给的），属于发包人未按照约定时间提供技术资料，工期亦可相应顺延。（三）汇通公司提出工期索赔的请求已超出诉讼时效，理当驳回。涉案工程2013年5月29日验收，2014年初完成结算。假如存在因外经贸公司因素导致工期延误，则汇通西安分公司索赔请求权的诉讼时效应自2013年5月30日起算，最迟也应当在结算完毕后起算。但在反诉前，汇通西安分公司从未主张过该部分索赔，尤其在结算时也未主张。汇通西安分公司的反诉理当已经超出诉讼时效。（四）原审法院判令汇通公司、汇通西安分公司向外经贸支付工程款认定正确，惟利息起算时间认定有误。综上，汇通西安分公司及汇通公司的上诉没有事实及法律依据，应予驳回。原告外经贸公司向一审法院起诉请求：1.被告汇通西安分公司立即向原告支付工程欠款12187016.3元及该款自2017年6 月1日至实际支付之日的逾期付款损失（按银行同期贷款基准利率的二倍计算，暂计算至2017年6月8日为20616.37元）；2.汇通西安分公司立即向原告支付计至2017年5月31日的逾期支付工程进度款的利息损失6004521.7元；3.汇通公司对前述一、二项债务承担连带清偿责任；4.案件受理费、保全费等诉讼费用由二被告承担。汇通西安分公司提出反诉请求：1.判令外经贸公司承担逾期交工的违约金1100万元；2.反诉费用由外经贸公司承担。一审法院认定的事实： 2011年5月6日，汇通西安分公司作为甲方、外经贸公司作为乙方，签订《建设工程施工合同》，约定汇通西安分公司将汇通太古城6#地块9、10#住宅楼、地下车库C 工程发包给外经贸公司，承包范围包括施工图纸、招标文件及工程量清单所包含的全部内容，但不包括电梯工程。合同工期为550天，开工日期为2011年5月20日，竣工日期为2012年11月25日。合同总价款为68371194.53元。合同第二部分“通用条款”第13.1条约定：因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需指 令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加；（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（6）不可抗力；（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。合同第三部分“专用条款”第30.1 条约定：双方应在专用条款内约定工程进度款结算支付方式。结算方式分为按月结算支付与分阶段结算支付。双方约定的工程进度款支付的方式、时间和比例是：工程款支付：实行工程预付款。发包人确认承包人进入工地开始施工后，发包人向承包人支付本工程合同价款的10%预付款。以后根据月进度拨付工程款。承包人按月编报完成进度工程量和工程款核算单，报监理工程师审核，发包人依据监理工程师审核结果，签发拨付该月合格工程量及费用核算单，报送核算单后，7日内按完成该月合格工程量核算费用的80%支付工程进度款，当支付工程进度款累计达到合同价款总额的80%时不再支付工程进度款。待工程竣工验收合格、办理完技术资料及工程实物移交手续后，累计付至合同总价的95%时暂停支付，竣工结算后14天内支付到结算价款的95%，剩余5%作为质量保修金，等缺陷责任期（竣工验收合格后24个月）满后14天内无息付清。第30.2条约定：发包人超过约定的支付时间不支付工程进度款，承包人应及时向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第 15天起计算应付款的贷款利息（利率按同期银行贷款利率计）。第39.2条约定：本合同中关于承包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第14.2款约定承包人违约承担的违约责任：承包方若不能在合同约定时间将住宅楼交付发包人，每逾期一日按该楼工程总造价的千分之二向发包人缴纳违约金；承包人在发包人向业主交房时间仍不能给发包人交房时，每逾期一日按该楼工程总造价的千分之三向发包人缴纳违约金。不交时发包方从工程款中扣除。本合同通用条款第15.1款约定承包人违约应承担的违约责任：工程质量达不到设计和规范要求的，承包方按该楼工程总造价的千分之三向发包人缴纳违约金，并赔偿因违约给发包方造成的工期延误或给业主交房延误直接间接损失。合同还对合同解释顺序、双方权利和义务、质量与检验、工程变更等进行了约定。 2011年6月30日，汇通西安分公司作为甲方、外经贸公司作为乙方，签订《建设工程施工合同》一份，约定汇通西安分公司将汇通太古城XX地块XX楼及部分地下车库工程发包给外经贸公司施工。合同第2.1条约定：开工日期为2011年4月1日，竣工日期为2012年10月30日。第4.1条约定承包总价为66358217 元。第8.5条约定：工期延误。下列情况造成竣工日期推迟的延误，经甲方代表确认，工期相应顺延。甲方未按约定提供图纸及开工条件；甲方代表人未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；重大设计变更或工程量发生重大变化的；不可抗力。乙方在以上情况发生后5天内向甲方提出报告，甲方代表在收到报告5天内予以确认、答复。非上述原因，造成工程延误不能按合同工期竣工，乙方按照第18.1.2条约定承担违约责任。第11.1.2.1条约定：乙方按甲方及监理进度计划要求的时间施工完成地上主体八层顶梁板砼结构后一周内，经甲方及监理验收合格，甲方按乙方完成工作量的80%支付乙方已完工程形象进度款。第11.1.2.2条约定：地上主体八层以上形象进度款按每月实际完成工程量进行审核，乙方应在当月25日前向甲方代表及监理报送当月实际完成工作量，甲方接到报量后在次月5日前会同监理对乙方本月实际完成工程量进行确认，并于次月15日前甲方按照甲乙双方认定的审核结果的80%支付乙方本月工程形象进度款。第11.1.2.3条约定：乙方竣工并取得本工程国家质检部门签字盖章竣工的有效证件后，两周内甲方支付至乙方已完成工程造价的90%。第11.1.2.4条约定：在工程质检备案及工程结算审定后，工程价款按合同第4.2.3条约定扣除地下车库及变更签证价款应优惠的2%及总工程结算价5%的保修金后，两月内甲方支付乙方剩余工程结算价款。第11.1.2.5 条约定：其余5%的工程款作为工程质量保修金，质保期从竣工验收合格次日算起，保修金退还（无息退还）。第11.1.2.5.1 条约定：以乙方承接甲方其他地块工程为前提，质保期满24个月经甲方物业验收合格后在一月内甲方退还保修金的80%给乙方，剩余20%的保修金在五年后经甲方验收合格后退还。第 18.1.2条约定：乙方如不能在合同约定时间将住宅楼交付甲方，应按每逾期一日按该楼工程造价的千分之二向甲方交违约金，乙方在甲方应向业主交房时间仍不能交房的，每逾期一日按该楼工程总造价的千分之三向发包人缴纳违约金，用于甲方对业主的违约赔偿。合同还对工程质量等级、双方责任、质量与验收、竣工与结算等进行了约定。 2013年1月16日，汇通西安分公司作为甲方、外经贸公司作为乙方，协商签订《建设工程施工合同》，约定汇通西安分公司将汇通太古城6#地部分室外给排水工程发包给外经贸公司施工。合同第2.1条约定：开工日期为2012年5月1日，竣工日期为 2012年12月31日。合同第14.1条约定：工程竣工结算后，甲方按工程价款的5%预留工程保修金，保修金的起算时间：从竣工验收合格后次日算起，质保期满24个月经甲方物业验收合格后退还。 2013年5月29日，汇通西安分公司、外经贸公司对汇通太古城XX地XX楼及地下车库工程进行了竣工验收，竣工报告载明的开竣工日期为2011年5月20日至2013年5月29日，实际工期为 739天，验收结论为：已完成设计、合同约定及变更工程的各项内容，工程质量符合法律、法规和国家规范要求。2013年12月20日，汇通西安分公司作为甲方、外经贸公司作为乙方，协商签订《XX城XX花园XX房土方工程施工合同》，约定汇通西安分公司将汇通太古城XX地花园洋房土方工程发包给外经贸公司施工。合同第六条约定：汇通太古城6# 地花园洋房土方工程按甲方要求时间全部完工。第十条约定：违约责任：1、乙方不能按甲方通知时间开工，每延误一天按合同暂定价款的1%作为支付给甲方的违约金。乙方同意甲方优先从当期应支付给乙方的工程款直接扣除。2、乙方不能按合同约定时间完工的，每延误一天按合同暂定价款的1%扣除作为支付给甲方的违约金，从工程款中扣除。因乙方未完工导致总包方不能进场施工的每延误一天按照合同暂定价款的2%作为支付给甲方的违约金，乙方同意甲方从当期应付给乙方的工程款中直接扣除。 2014年1月24日，汇通西安分公司审定汇通太古城XX地块花园洋房及相连地下车库基坑土方工程最终造价为2658880元。 2014年3月19日，汇通西安分公司就汇通太古城6#地9-10#楼及地下车库工程最终审定造价为：90134063.93元。2014年4月21 日，汇通西安分公司就汇通太古城XX地XX楼室外给排水工程进行了结算，核定工程结算款为540758元。另查明，本案立案前，外经贸公司向一审法院申请诉前财产保全，并缴纳保全费5000元。 本案庭审中，外经贸公司、汇通西安分公司、汇通公司均认可涉案三个项目工程总价款为93333701.93元，认可已付款数额为80245345元。汇通西安分公司主张外经贸公司还应负担水电费408632.37元、维修费1500元、牌照费1600元。外经贸公司同意承担水电费408632.37元，但对维修费1500元、牌照费1600 元认为与其无关，不应由其承担。关于2011年5月6日、2011年6 月30日汇通西安分公司与外经贸公司就汇通太古城6#地块 9-10#楼及部分地下车库工程签订的两份《建设工程施工合同》关系问题，外经贸公司主张2011年6月30日合同是双方实际履行的合同，2011年5月6日合同仅用于备案；汇通西安分公司、汇通公司认可2011年5月6日合同经过了备案，但主张两份合同均履行了。关于9-10#楼及部分地下车库工程的开竣工日期，双方均认可是2011年5月20日开工，2013年5月29日竣工。一审法院认为，本案争议的焦点问题是：1、原告外经贸公司与被告汇通西安分公司2011年5月6日、2011年6月30日分别签订的两份《建设工程施工合同》，应以哪份作为本案确定双方权利义务的依据； 2、汇通西安分公司下欠外经贸公司工程款数额是多少；3、外经贸公司、汇通西安分公司是否存在违约，如违约，责任应如何承担；4、汇通公司应否就汇通西安分公司的民事行为承担责任。 关于应以哪份合同作为确定当事人权利义务依据的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。本案中，外经贸公司与汇通西安分公司在2011年5月6日签订《建设工程施工合同》并备案后，又于2011年6月30日签订《建设工程施工合同》，两份合同约定的合同总价款、开竣工时间等内容均不一致，构成实质性不同，依据上述法律规定，本案应以经过备案的合同，即双方2011年5月6日签订的《建设工程施工合同》为确定双方权利义务的依据。 关于汇通西安分公司下欠外经贸公司工程款数额的问题。外经贸公司、汇通西安分公司、汇通公司均认可涉案三个项目工程总价款为93333701.93元，认可已付款数额为80245345元，对当事人无异议的数额，予以确认。汇通西安分公司主张外经贸公司还应负担水电费408632.37元、维修费1500元、牌照费1600元。外经贸公司同意承担水电费408632.37元，但对维修费1500元、牌照费1600元认为与其无关，不应由其承担。由于外经贸公司认可水电费408632.37元，故该款应从欠付款中扣减。关于维修费1500元、牌照费1600元，由于外经贸公司不认可，且汇通西安分公司并未提交证据证明维修费1500元系因外经贸公司施工所致，双方合同也未对牌照费作出约定，故对汇通西安分公司主张维修费1500元、牌照费1600元应从欠付款中扣减的主张，不予支持。经核算，汇通西安分公司欠付外经贸公司工程款的数额为12679724.56元（93333701.93元-已付款80245345元-水电费408632.37元=12679724.56元）。由于外经贸公司在起诉时认为依照双方2011年6月30日《建设工程施工合同》9-10#楼及地下车库工程款中有1%的质保金，即901340.64 元未到期，其本案起诉未主张，故本案对该901340.64元不予涉及，双方可以另案解决，本案汇通西安分公司应向外经贸公司支付的工程款数额应为11778383.92元（12679724.56元 -901340.64元=11778383.92元）。 关于违约及违约责任问题。外经贸公司主张汇通西安分公司的违约行为主要是支付进度款迟延和未按照合同约定支付工程欠付款。关于进度款支付迟延问题，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第二十三条规定：承包人对发包人逾期支付工程进度款没有异议并继续施工的，在发生纠纷后，承包人要求对方对此承担违约责任，不予支持。按照该规定，外经贸公司在汇通西安分公司未按期支付进度款的情况下，并未提出异议并继续施工，其在工程已经完工并结算后，起诉要求汇通西安分公司承担逾期支付工程进度款的责任，不予支持。关于汇通西安分公司未支付欠付工程款的问题。汇通公司在涉案三项工程结算后，未及时支付工程款，应承担违约责任。考虑汇通西安分公司在支付工程款时并未区分涉案三部分工程项目的款项，参照2011年5月6日《建设工程施工合同》第三部分“专用条款”第30.1条的约定，一审法院认为对涉案工程欠款的付款时间应在竣工结算后14天内，即2014年4月2日前付至工程结算价款的95%；质保金应在竣工验收合格后24个月加14天内，即2015年6月12日前付清。具体利息计算方式为：以 8013039.56元（12679724.56元-93333701.93元× 5%=8013039.56元）为基数，从2014年4月3日起算至2015年6月12日止；以11778383.92元为基数，从2015年6月13日起算至实际付清之日止。利率按照2011年5月6日《建设工程施工合同》第三部分“专用条款”第30.2条的约定，以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。汇通西安分公司反诉主张外经贸公司的违约行为，主要是9-10#楼及部分地下车库工程未按照2011 年5月6日《建设工程施工合同》约定的工期完工。由于汇通西安分公司在合同履行过程中存在逾期支付工程进度款的情形，进度款支付迟延必然会对工期产生一定影响；双方合同约定的工程价款为68371194.53元，而双方结算确定的价款为 90134063.93元，可见施工中存在大量工程变更，也会对工期产生较大影响；同时，汇通西安分公司在工程竣工验收、工程结算款项审批过程中以及本案诉讼前，从未向外经贸公司提出工期问题，其在外经贸公司起诉主张工程款后，才以工程施工逾期为由，要求外经贸公司向其支付违约金1100万元，依据不足，对其反诉请求不予支持。 关于汇通公司应否就汇通西安分公司的欠付工程款承担责任的问题。《中华人民共和国民法总则》第七十四条规定：法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。按照该规定，法人对其分支机构的民事责任有承担义务，故汇通公司应对汇通西安分公司的民事活动承担责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、 第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十一条、《最高人民 法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第二十三条、《中华人民共和国民法总则》第七十四条《中华人民共和国民 事诉讼法》第一百五十二条规定，遂判决：一、本判决生效十日内后，被告汇通国基房地产开发有限责任公司西安分公司、被告汇通国基房地产开发有限责任公司向原告陕西省外经贸实业集团有限公司支付工程款11778383.92元及利息（利息以8013039.56元为基数，从2014 年4月3日起算至2015年6月12日止；以11778383.92元为基数，从2015年6月13日起算至实际付清之日止。利率均为中国人民银行发布的同期同类贷款利率）；二、驳回原告陕西省外经贸实业集团有限公司其余诉讼请求；三、驳回反诉原告汇通国基房地产开发有限责任公司西安分公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费 131073 元（原告外经贸公司已预交），由原告外经贸公司负担 4395 元，由被告汇通西安分公司、汇通公司负担 126678 元；反诉案件受理费 43900 元（被告汇通西安分公司已经预交），全部由被告汇通西安分公司负担；保全费 5000 元（原告外经贸公司已预交），由原告外经贸公司负担。本院二审中，双方当事人均未提交新证据。 二审中，外经贸公司于2018年5月10日向本院提交诉讼财产保全续保申请书，请求对汇通西安分公司银行账户存款继续冻结。本院经审查后依法作出民事裁定：继续对被申请人汇通国基房地产开发有限责任公司西安分公司在中国建设银行股份有限公司西安新城支行账号为61001770012052514468、61001770012052514196、61001770012052514374、61001770012052513717的冻结。期限为一年。本院二审查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”本案中，外经贸公司与汇通西安分公司在2011年5月6日签订《建设工程施工合同》并备案后，又于2011年6月30日签订《建设工程施工合同》，两份合同约定的合同总价款、开竣工时间等内容均不一致，构成实质性内容不同。依据上述司法解释规定，一审法院认定本案应以经过备案的合同，即双方2011年5月6日签订的《建设工程施工合同》作为确定双方权利义务的依据正确。 本案的焦点问题是：1、对本案欠付工程款利息的起算时间及计付标准；2、外经贸公司主张逾期支付工程进度款的利息损失820258元能否成立；3、汇通西安分公司及汇通公司主张外经贸公司承担逾期交工违约金1100万元能否成立。 关于本案欠付工程款利息的起算时间及计付标准问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：……”本案中，双方当事人2011年5月6日签订的《建设工程施工合同》第三部分“专用条款”第30.1条对工程款的支付约定：“……待工程竣工验收合格、办理完技术资料及工程实物移交手续后，累计付至合同总价的95%时暂停支付，竣工结算后14天内支付到结算价款的95%,剩余5%作为质量保修金，等缺陷责任期（竣工验收合格后24个月）满后14天内无息付清。”涉案工程竣工时间为2013年5月29日，但是竣工结算完成的时间为2014年3月19日。依据合同约定，一审法院认定涉案工程欠款的利息起算时间应在竣工结算后14天内，即2014年4月2日，包含质保金在内的欠款利息起算时间应在竣工验收合格后24个月加14天内，即2015年6月12日，并无不当。外经贸公司上诉主张8013039.56元工程款利息的起算时间为2013年7月29日，不能成立。 关于利率计付的标准，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”双方2011年5月6日《建设工程施工合同》第三部分“专用条款”第30.2条约定，利率按同期银行贷款利率计。故一审法院对欠付工程款的利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，符合法律规定，也有合同依据。外经贸公司上诉主张以中国人民银行同期贷款利率的双倍计算利息，不能成立，本院不予支持。关于外经贸公司主张逾期支付工程进度款的利息损失820258元能否成立问题。双方2011年5月6日《建设工程施工合同》第三部分“专用条款”第30.2条约定：“发包人超过约定的支付时间不支付工程进度款，承包人应及时向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起计算应付款的贷款利息。”第30.3条约定：“发包人不按合同约定支付工程进度款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。”本案中，双方对于延期支付工程进度款并未达成延期付款协议以明确延期付款时间和延期付款利息。且外经贸公司已经就汇通西安分公司延期支付工程进度款的行为主张工期顺延被一审法院采信，而一审法院也以此作为理由之一对汇通西安分公司主张的外经贸公司逾期交工违约金不予支持，汇通西安分公司承担了违约责任。一审法院引用《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第二十三条：“承包人对发包人逾期支付工程进度款没有异议并继续施工的，在发生纠纷后，承包人要求对方对此承担违约责任，不予支持”的规定，虽与上述合同约定不符，但判处结果并无不当，本院应予以维持。外经贸公司上诉主张汇通西安分公司及汇通公司逾期支付工程进度款的利息损失820258元的理由，不能成立。关于汇通西安分公司及汇通公司主张外经贸公司承担逾期交工违约金1100万元能否成立问题。一审中汇通西安分公司反诉主张外经贸公司违约，主要是9-10#楼及部分地下车库工程未按照2011 年5月6日《建设工程施工合同》约定的工期完工。涉案工程竣工工期与合同约定工期对比存在延误是事实。但对于工期延误的原因，经查，汇通西安分公司在合同履行过程中存在逾期支付工程进度款的情形，而进度款支付迟延必然会对工期产生一定影响；另，双方合同约定的工程价款为68371194.53元，而双方结算确定的价款为 90134063.93元，施工中存在大量工程变更，也会对工期产生较大影响。现汇通西安分公司及汇通公司不能证明逾期交工系外经贸公司的原因造成，故其主张外经贸公司向其支付违约金1100万元，依据不足，一审判决对其反诉请求不予支持，并无不当。 综上所述，外经贸公司、汇通西安分公司及汇通公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判处正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费201150元，由上诉人陕西省外经贸实业集团有限公司负担33454元；由上诉人汇通国基房地产开发有限责任公司西安分公司、汇通国基房地产开发有限责任公司负担167696元。本判决为终审判决。  审  判  长    朱玉红审  判  员    刘育伟审  判  员    张奋霆 二○一八年六月十一日 书  记  员    刘  敏1