广东省深圳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）粤03民终6032号 上诉人（原审原告）：周邑冰，男，汉族，1970年4月19日出生，身份证住址：深圳市南山区。 委托诉讼代理人：唐本全，广东卓建律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：廖中强，男，汉族，1955年5月1日出生，身份证住址：广州市越秀区。 被上诉人（原审被告）：杨国华，男，汉族，1963年2月18日出生，身份证住址：深圳市福田区。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：肖露，广东福强律师事务所律师。 原审第三人：中山市培基电子有限公司，住所地：中山市东区中山四路78号三楼5-7卡之三，统一社会信用代码：91442000712317292J。 法定代表人：戴美泰。 上诉人周邑冰因与被上诉人廖中强、杨国华及原审第三人中山市培基电子有限公司（以下简称培基公司）损害股东利益责任纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2016）粤0304民初24761号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月9日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 周邑冰上诉请求：一、撤销一审判决；二、判令廖中强、杨国华连带偿还周邑冰为清偿深圳市某某投资发展有限公司（以下简称某某公司）债务而支出的费用176485.84元；三、廖中强、杨国华连带支付周邑冰利息，利息以176485.84元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算至偿清之日止；四、廖中强、杨国华承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审认定事实错误。1.一审法院认定无证据证明廖中强、杨国华系某某公司财产、账册灭失的直接责任人，系认定事实错误。首先，廖中强是某某公司的法定代表人，担任某某公司董事长，杨国华担任某某公司的总经理，廖中强、杨国华的持股比例分别为37.9%、29.1%，廖中强、杨国华是某某公司的实际控制人，某某公司的主要财产、财务账册、重要文件、公司公章、财务章等重要资料,由廖中强、杨国华掌握。其次，在一审的庭审过程中，廖中强、杨国华也承认某某公司的主要财产、财务账册、重要文件、公司公章、财务章等重要资料由其掌握，但是目前均找不到。最后，（2012)深福法民二初字第3839号民事判决认定因某某公司股东怠于履行义务，导致某某公司主要财产、账册等重要文件灭失,无法进行清算，并认定周邑冰对某某公司的债务承担连带责任。某某公司主要财产、账册等重要文件灭失，无法进行清算，都是因为廖中强、杨国华将实际掌握的上述清算材料灭失。故，廖中强、杨国华是某某公司财产、账册灭失的直接责任人，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二)》第二十一条规定，按照过错大小分担责任，廖中强、杨国华应当承担全部责任。2.—审法院认定廖中强、杨国华已为某某公司的债务向培基公司支付20万元，属于认定事实错误。首先，廖中强、杨国华根本没有向培基公司支付20万元。廖中强、杨国华与培基公司签订的《和解协议书》，该协议书内容与《情况说明》及农业银行《个人结算业务申请书》的内容有诸多矛盾之处，不能证明《和解协议书》已经履行完毕，《和解协议书》约定的和解金额是30万，然而廖中强、杨国华仅向法院提交一张用途为“还款”的10万元银行转账凭证，培基公司出具的《情况说明书》却又将《和解协议书》中的和解款项30万元说成是20万元，廖中强支付15万，杨国华支付5万。廖中强、杨国华的证据无法证明支付20万元的事实，培基公司的说法也与廖中强、杨国华提交的证据相互矛盾。其次，培基公司根本没有收到廖中强、杨国华的20万元，如果培基公司收到20万元，也不会根据（2003)粤高法民三终字第189号民事判决书，要求周邑冰承担判决的全额责任。培基公司起诉周邑冰要求对（2003)粤高法民三终字第189号民事判决书承担连带贵任，起诉的标的额是(2003)粤高法民三终字第189号民事判决书所判决的全部金额，培基公司在起诉周邑冰的（2012)深民二初字第3839号案件中，并没有提交《和解协议书》作为证据，培基公司在起诉状中陈述：“某某公司没有主动履行生效判决，培基公司申请强制执行也未受偿”，“要求周邑冰对某某公司的（2003)粤高法民三终字第189号民事判决书承担连带责任”，“培基公司是某某公司的债权人，债权额度本金为29万元”，“培基公司提供的证据二（2009)深中法恢执字第451号情况说明，原告对某某公司的债权未受偿”。在（2012)深民二初字第3839号案件中，为了查明案件事实，周邑冰要求法院追加某某公司的其他三位股东作为第三人参加诉讼，培基公司发表意见为：“某某公司有四位股东，决定追究哪位股东责任，原告有处分权”。根据培基公司起诉周邑冰的证据材料及庭审陈述，（2003)粤高法民三终字第189号案件中培基公司的债权并没有受偿，培基公司并没有收到廖中强、杨国华的20万元，廖中强、杨国华与培基公司明显相互勾结，法院不能仅凭廖中强、杨国华称向培基公司支付20万，培基公司承认收到20万元，便认定廖中强、杨国华向培基公司支付20万元，现有证据并无法证明该事实。二、一审法院适用法律错误。本案是因为公司无法完成清算，其中一个股东对公司的债务承担连带责任后，该股东根据公司无法完成清算的责任大小，向其他股东主张权利，故本案一审应当适用的法律是《最高人民法院关于适用若干问題的规定（二)》第十八条和二十一条。一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第十四条进行判决有误，即便根据侵权责任法第十四条，公司无法完成清算的原因及全部责任，也应由廖中强、杨国华承担。三、一审法院将未经庭审质证的材料作为证据使用，属于程序违法。培基公司作为第三人，在一审庭审时并没有出席，培基公司在庭审后，向法院提交了“书面意见”，该证据并没有经过庭审质证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条的规定，证据应当在法庭上出示，由当事人质证，未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。一审法院将培基公司的该“书面意见”作为认定案件事实的证据，属于严重程序违法。 廖中强、杨国华辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院予以维持。一、公司法规定公司如要进行清算的，股东作为清算组成员，本案中周邑冰同样作为公司股东，其也具有清算的义务。二、本案廖中强、杨国华及宁波某某数码科技有限公司已经与培基公司就（2003）粤高法民三终字第189号案件达成和解，并早已履行完毕。 培基公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，亦未发表答辩意见。 周邑冰公司向一审法院起诉请求：一、廖中强、杨国华连带偿还周邑冰为某某公司债务而支出的费用共计176485.84元；二、廖中强、杨国华向周邑冰支付利息（按人民银行同期同档次贷款基准利率，以1万元为基数从2012年11月27日开始计算，以166485.84元为基数从2016年10月9日开始计算，计至清偿日止）；三、廖中强、杨国华承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：周邑冰诉称的关于(2003)深中法民三初字第3号《民事判决书》、(2003)粤高法民三终字第189号《民事判决书》、(2011)深福法民二清（算）字第1号《民事裁定书》、(2012)深福法民二初字第3839号《民事判决书》、（2013）深中法商终字第265号《民事判决书》的部分属实，该院依法确认。在培基公司为申请执行人，周邑冰为被执行人的(2013)深福法执字第4778号案件中，该院依法扣划了周邑冰名下存款3510.84元。周邑冰还向培基公司支付和解款165000元，支付执行费用2325元。周邑冰的诉讼请求还包括(2013)深福法民二初字第3839号案件的上诉费用5650元。以上合计176485.84元（3510.84+165000+2325+5650）。廖中强、杨国华提交一份2010年12月1日的《和解协议书》，载明甲方为培基公司，乙方为廖中强、杨国华。协议约定，双方确认甲方拥有对某某公司债权为广东省高级人民法院(2003)粤高法民三终字第189号民事判决书所确认全部债权；某某公司股东为杨某、周邑冰和乙方共四人；乙方于本和解协议书签订之日起十日内支付5万元给甲方，2010年12月31日之前支付10万给甲方，2011年1月30日之前支付15万元给甲方。以上合计共30万元整。上述款项甲方指定均由工行中山市分行户名肖某，账号45×××73的账户收取；甲方收齐乙方支付的上述30万元款项后，不再追究乙方任何经济和法律责任，由甲方向某某公司除乙方外的其余股东追索涉案债权。该协议甲方由肖某签名，并加盖培基公司公章，乙方由廖中强、杨国华签名。廖中强、杨国华提交一份2010年12月3日由培基公司加盖公章的《授权委托书》。该委托书载明培基公司授权肖某参与与廖中强、杨国华就广东省高级人民法院(2003)粤高法民三终字第189号《民事判决书》所确认全部债权所进行的和解。廖中强、杨国华还提交一份2010年12月25日的《和解协议书》，载明甲方为培基公司，乙方为廖中强、杨国华。协议约定双方(2003)粤高法民三终字第189号民事判决书所确认全部债权；某某公司股东为杨某、周邑冰和乙方共四人；乙方同意于2011年1月30日之前支付30万元给甲方，上述款项乙方汇入甲方在工行中山香山支行的20×××01账户；甲方收齐乙方支付的上述30万元款项后，不再追究乙方任何经济和法律责任，由甲方向某某公司除乙方外的其余股东追索涉案债权。该协议甲方由肖某签名，并加盖培基公司公章，乙方由廖中强、杨国华签名。见证人曾某某律师。廖中强、杨国华提交的《中国农业银行个人结算业务申请书》，显示廖中强于2011年1月30日向培基公司支付10万元，附加信息标注还款。廖中强、杨国华陈述，因时间久远，剩余的转账的单据已经找不到了。2017年3月15日，培基公司出具《情况证明书》，载明“我司诉深圳市某某投资发展有限公司、宁波某某数码科技有限公司侵犯商业秘密纠纷一案，案号为粤高法民三终字第189号，判决由某某投资发展有限公司、宁波某某数码科技有限公司向我司赔偿损失。2010年12月1日深圳市某某投资发展有限公司股东廖中强、杨国华与我司达成和解协议，由廖中强、杨国华向我司支付和解款20万元，我司不再追究廖中强及杨国华的任何责任。廖中强、杨国华按照和解协议已向我司付清和解款项，其中廖中强付款15万元，杨国华付款5万元，和解协议书已经履行完毕。”另查，某某公司成立于2000年9月28日，股东为廖中强、杨某、杨国华、周邑冰四人，持股比例分别为37.9%、30%、29.1%和3%。廖中强为法定代表人，担任董事长；杨国华担任总经理；周邑冰担任董事。以上事实，有各方当事人提交的相关证据及庭审笔录为证。 一审法院认为，本案为损害股东利益责任纠纷。周邑冰系某某公司股东，因某某公司主要财产、账册等重要文件灭失，无法进行清算，从而对某某公司的债务承担了连带清偿责任。周邑冰并无证据证明廖中强、杨国华系某某公司财产、账册灭失的直接责任人，其请求廖中强、杨国华对某某公司的债务承担全部的清偿责任并不妥当。按照《中华人民共和国侵权责任法》第十四条的规定，连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额。本案中，应当推定各个股东按照其持有的股权比例确定责任大小和赔偿数额。按照(2003)粤高法民三终字第189号民事判决书，某某公司对培基公司的债务合计为293505元，廖中强、杨国华合计持有的股权比例为67.9%，故廖中强、杨国华对内应分担的债务为199289.90元。按照培基公司出具的书面意见及《情况说明》，廖中强、杨国华已为某某公司的债务向培基公司支付20万元。周邑冰请求廖中强、杨国华支付其为某某公司债务而支出的费用，没有事实和法律依据，该院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：驳回周邑冰的全部诉讼请求。本案一审案件受理费4042元（已由周邑冰预交），由周邑冰负担。 二审中，廖中强、杨国华、培基公司均未向本院提交新证据。周邑冰向本院提交了（2012）深福法民二初字第3839号案件的开庭笔录，用以证明截至该案开庭时，培基公司仍诉称某某公司未向其支付赔偿款，故廖中强、杨国华关于其已向某某公司支付20万元款项的主张不实。廖中强、杨国华对该证据的关联性不予认可。本院认为，该开庭笔录中培基公司诉称的上述内容仅系其在当时的单方表述，真实性存疑，且某某公司是否已支付赔偿款与某某公司股东廖中强、杨国华是否支付相关款项以免除其相关股东责任涉及不同法律关系，故该开庭笔录与待证事实之间缺乏关联性，本院不予采信。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，已经发生法律效力的（2013）深中法商终字第265号民事判决认定某某公司股东周邑冰因怠于履行公司清算义务，依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十八条的规定，判令周邑冰对公司债务承担连带清偿责任，对于上述事实，本院予以确认。依照上述司法解释第二十一条的规定，周邑冰在承担该民事责任后，有权主张其他股东按照过错大小分担责任。由于周邑冰、廖中强、杨国华均系某某公司股东，且周邑冰还系公司董事，廖中强系公司法定代表人、董事长，杨国华系公司总经理，按照公司法及公司章程的规定，周邑冰、廖中强、杨国华对于公司经营管理和清算均负有相应职责，故一审法院根据本案情况，酌定按照该三人所持公司股权比例计算各自须承担的责任份额并无不当，周邑冰关于其不应承担责任的主张缺乏事实和法律依据，本院不予采信。廖中强、杨国华合计持有某某公司67.9%的股权，故须分担的债务为199289.9元，根据培基公司出具的《情况证明书》和书面意见可知，廖中强、杨国华已就某某公司的债务向培基公司支付20万元，故其已实际支付其须分担的债务，现周邑冰再次要求廖中强、杨国华分担债务的主张缺乏事实和法律依据。周邑冰关于培基公司与廖中强、杨国华存在恶意串通情形的主张缺乏证据证明，本院不予采信。根据培基公司的自认事实以及本案情况，培基公司可能存在超额受偿的情形，如有确凿证据，相关当事人可另循法律途径主张权利。 关于一审法院证据采信方面的问题，培基公司作为第三人参与诉讼，其向一审法院提交的书面意见仅系其相关诉讼主张，并不属于证据范畴，一审法院根据已经当事人质证的《情况证明书》等证据采信培基公司的该诉讼主张并未违反相关司法解释关于证据质证、采信等方面的程序性规定，周邑冰关于一审法院证据采信程序违法的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上，周邑冰的上诉理由不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费4042元，由周邑冰负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘    茹 审判员 范  志  勇 审判员 李  兴  旺  二〇一八年六月十三日 书记员 许蓓珣（兼） 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》 第十八条有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。 有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。 上述情形系实际控制人原因造成，债权人主张实际控制人对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。 第二十一条有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人为二人以上的，其中一人或者数人按照本规定第十八条和第二十条第一款的规定承担民事责任后，主张其他人员按照过错大小分担责任的，人民法院应依法予以支持。