中华人民共和国上海知识产权法院民 事 判 决 书（2018）沪73民终17号上诉人(原审被告)：上海维尔雅化妆品有限公司，住所地中华人民共和国上海市奉贤区。法定代表人：吕娜，执行董事。上诉人(原审被告)：上海维尔雅日用化工厂，住所地中华人民共和国上海市浦东新区。法定代表人：张美娟，总经理。上列两上诉人共同委托诉讼代理人：闫禹，上海通佑律师事务所律师。上列两上诉人共同委托诉讼代理人：柏冬傲，上海通佑律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：爱茉莉太平洋株式会社(AMOREPACIFICCORPORATION)，住所地大韩民国首尔特别市。法定代表人：沈相培(SangBaeShim)。委托诉讼代理人：苏剑飞，上海鸿孚律师事务所律师。委托诉讼代理人：郝隽一，上海鸿孚律师事务所律师。上诉人上海维尔雅化妆品有限公司(以下简称维尔雅公司)、上海维尔雅日用化工厂(以下简称维尔雅化工厂)因与被上诉人爱茉莉太平洋株式会社(AMOREPACIFICCORPORATION)(以下简称爱茉莉株式会社)侵害商标权纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院(2016)沪0115民初86694号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日立案受理后，依法组成合议庭，于2018年4月17日公开开庭进行了审理。两上诉人维尔雅公司、维尔雅化工厂的共同委托诉讼代理人柏冬傲，被上诉人爱茉莉株式会社的委托诉讼代理人苏剑飞、郝隽一到庭参加诉讼。本案现已审理终结。两上诉人维尔雅公司、维尔雅化工厂上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人爱茉莉株式会社的一审诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、原审法院认定“造成相关公众混淆的后果”是以结果倒推为前提，与事实相悖。两上诉人产品与被上诉人产品在销售价格及场所等方面存在巨大差异，消费者不会产生混淆，故两上诉人产品不可能借助被上诉人产品的知名度获得竞争优势。二、原审的判赔金额过高，主要理由为：1、原审法院不顾被上诉人仅公证取得共4款侵权实物的事实，仅凭产品说明书就认定两上诉人的产品种类多，并以此作为酌定两上诉人侵权获利的因素之一，得出的赔偿金额不合理。2、原审法院仅以两上诉人经营地面积来推定其生产销售侵权产品的能力大、侵权行为的影响范围大，得出的赔偿金额不合理。综上，维尔雅公司、维尔雅化工厂请求本院判如所请。被上诉人爱茉莉株式会社辩称：原审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求本院驳回上诉，维持原判。爱茉莉株式会社向一审法院起诉请求：1、维尔雅公司、维尔雅化工厂立即停止侵犯爱茉莉株式会社第XXXXXXX号、第XXXXXXX号、第XXXXXXX号、第XXXXXXX号注册商标；2、维尔雅公司、维尔雅化工厂赔偿爱茉莉株式会社经济损失50万元以及爱茉莉株式会社为制止侵权行为而支出的合理费用5万元(包括律师费38,000元、公证费8,000元、差旅费4,000元)，共计55万元；3、维尔雅公司、维尔雅化工厂在《中国知识产权报》上刊登声明、消除影响。一审法院认定事实：一、被上诉人、两上诉人企业及商标情况爱茉莉株式会社系韩国企业，成立于2006年6月，经营范围为制造、批发、零售化妆品等。爱茉莉株式会社系第XXXXXXX号、第XXXXXXX号、第XXXXXXX号、第XXXXXXX号注册商标(商标详情见附表)的商标权人，并将上述商标中的第XXXXXXX号、第XXXXXXX号注册商标许可给其在国内的关联公司爱茉莉太平洋贸易有限公司(以下简称爱茉莉公司)使用。维尔雅公司成立于1993年11月，注册资本100万元，经营范围为化妆品、乳化剂、日用化学品、洗涤类产品等的加工、制造、销售。维尔雅化工厂成立于2002年5月，注册资本45万元，经营范围为发用、护肤、美容修饰等的制造、加工、批发、零售。维尔雅公司系第XXXXXXX号“水妍丽”商标的商标权人，该商标被核定在第3类的洗面奶、化妆品等商品上使用。商标专用权期限为2010年1月7日至2020年1月6日。维尔雅化工厂系第XXXXXXX号“”商标的商标权人，该商标被核定在第3类的香波、洗面奶等产品上使用。商标专用权期限为2010年6月28日至2020年6月27日。二、被上诉人关联企业设立、经营及被上诉人产品宣传推广情况爱茉莉公司成立于2003年3月。根据相关审计报告显示，该公司2012年度至2015年度在我国国内销售雪花秀产品的收入分别为27,804,940元、69,823,860.61元、126,766,444.94元及259,123,305.23元，成本分别为10,167,445.10元、19,268,579.25元、36,622,102.09元及66,542,164.24元。为该品牌及其他品牌的销售，该公司在上述四个年度所产生的广告费分别为118,170,963.24元、144,919,963.54元、360,193,669.61元及699,631,012.83元。2013年4月至2015年3月期间，爱茉莉公司与埃培智市场咨询(上海)有限公司北京分公司等企业签订相关广告发布或代理合同等，就雪花秀产品，爱茉莉株式会社委托上述企业进行百度关键词推广，网络媒体广告投放，产品上市及首发活动，北京、哈尔滨、沈阳、长沙、长春、南京、深圳相关商场的产品开柜活动，韩国行活动，平面广告的制作和发布等。2012年至2015年期间，雪花秀产品在《世界时装之苑ELLE》《服饰与美容VOGUE》《宁波晚报》《钱江晚报》《时尚芭莎BAZAAR》《尚流TATLER》《悦己》等杂志上均有刊登广告。2011年3月起至2016年7月期间，“新浪网”“腾讯网”“网易”“搜狐”“中国化妆品网”“沪江韩语网”“七丽女性网”“人民网”等网站均对雪花秀产品做了相关报道。三、两上诉人生产、销售被控侵权产品及被上诉人为本案产生相关费用的事实(2016)沪黄证经字第5990号公证书载明：2016年4月6日，爱茉莉株式会社委托代理人至维尔雅化工厂经营地索取了“水妍丽雪莲柔玉保湿霜”及“水妍丽雪莲沁白提亮洁面膏”各一瓶。其中，保湿霜有包装盒，洁面膏无包装盒。在上述产品及包装盒的正面居中位置均标有竖排的“雪莲秀”字样，该字样左上角标有红底白字的“韩方”字样。底部还标有几排英文和韩文，其中第一排以较大字体标有“Sulansoo”字样。产品及包装盒背面分别标有“水妍丽R”字样及产品名称等信息。保湿霜包装盒底部标有标识并注明该产品由维尔雅公司出品，实际生产企业为维尔雅化工厂。包装盒上注明的限期使用日期为“202004前用”。包装盒内还附有产品说明书，说明书中显示水妍丽R雪莲秀系列产品共有17种产品，分别为雪莲柔玉洁面膏、雪莲柔玉保湿水、雪莲柔玉保湿乳、雪莲柔玉保湿霜、雪莲沁白提亮洁面膏、雪莲沁白提亮水、雪莲沁白提亮乳、雪莲沁白提亮霜、雪莲轻抚舒敏水、雪莲轻抚舒敏霜、雪莲柔化祛皱防黄乳、雪莲柔化祛皱防黄霜、雪莲光柔眼精华液、雪莲柔玉精华液、雪莲光感粉底液、雪莲七效水珠BB霜、雪莲焕采乳珠BB霜。(2016)沪黄证经字第7659号公证书载明：2016年5月7日，爱茉莉株式会社委托代理人至山东省烟台市三站宝信化妆品市场一楼2105号店铺，购买了“水妍丽雪莲焕采乳珠BB霜”和“水妍丽雪莲柔玉精华液”各一瓶。上述产品及包装盒的正面均显著标有竖排“雪莲秀”字样，该字样左上角标有红底白字“韩方”字样，底部标有“Sulansoo”字样；背面标有“水妍丽R”字样及产品名称。包装盒上注明的限期使用日期为“201608前用”；底部标有标识并注明由维尔雅公司出品，实际生产企业系维尔雅化工厂。包装盒内附有产品说明书，说明书的内容与(2016)沪黄证经字第5990号公证书记载的取得的产品说明书完全一致。2015年6月，原上海市工商行政管理局检查总队对维尔雅公司、维尔雅化工厂分别出具行政处罚决定书，决定书中认定维尔雅公司、维尔雅化工厂在官网上发布的相关信息系虚假信息，并对维尔雅公司、维尔雅化工厂作出了处罚。决定书中查明维尔雅公司、维尔雅化工厂经营场所均位于本市浦东新区合庆镇东胜路XXX号，两家企业合计占地约7,000平方米。另查明，爱茉莉株式会社为本案产生公证费5,000元、公证人员差旅费1,660元。当事人对以下证据和事实存有争议，一审法院认定如下：一、被上诉人为证明其为雪花秀产品所投入的广告费用，提供了北京恒美广告有限公司上海分公司(以下简称恒美公司上海分公司)出具的情况说明，上诉人对该说明的真实性不予认可。一审法院认为，该证明系由恒美公司上海分公司出具并附有部分广告费发票等予以佐证，故一审法院确认该情况说明的真实性。一审法院据此确认如下事实：恒美公司上海分公司出具情况说明证明，爱茉莉公司自2011年至今委托恒美公司上海分公司为雪花秀产品投放杂志、户外等媒体广告，其中2011年至2015年共计产生广告费用82,254,684元。二、被上诉人为证明网络上存在韩国关税厅认为上诉人产品仿冒被上诉人产品的相关报道，提供(2016)沪东证经字第18360号公证书，并据此主张为该公证书所产生的公证费3,000元。上诉人对该公证书的真实性无异议，但表示该网站并非官网，网站上报道的内容上诉人无法核实。一审法院认为，该报道中并无相关产品系由上诉人生产的相关信息，故不能认定该报道所涉产品为上诉人生产产品，该公证书内容及相关费用与本案无关，一审法院不予认定。三、被上诉人为证明2016年1月至同年9月期间，上海、长沙、哈尔滨、银川、广州、深圳、合肥市相关工商局、市场监督管理局、公安局均就他人假冒雪花秀产品的行为进行了处罚，提供了相关处罚证明等。上诉人对这些证明的真实性均不予认可。一审法院认为，鉴于被上诉人无法提供这些证明的原件，一审法院对上述证据的真实性无法确认，上述证明不能作为本案证据予以认定。四、被上诉人主张根据其取证的上诉人产品说明书显示，上诉人生产、销售的产品类型涉及该说明书中所有的17种产品，上诉人对此予以否认。一审法院认为，根据化妆品企业的行业惯例，厂商通常会将其生产、销售的同一系列产品均标注在系列产品的任意一款产品说明书中，以供消费者了解和购买。故就上诉人产品说明书中的17种产品类型，一审法院认定，上诉人均有生产和销售。五、被上诉人主张上诉人侵权时间自上诉人2007年申请注册“水妍丽”商标开始，且根据两次公证取证的产品上标注的产品有效期限及化妆品保质期通常为3至4年的惯例，上诉人生产被控侵权产品的时间至少持续4年。上诉人表示上诉人“水妍丽”商标还用于其他产品，其并不清楚其产品的保质期，涉案雪莲秀产品自2016年起已全面停产。一审法院认为，被上诉人2016年4月6日至上诉人经营地取得的产品上所标注的有效期限为2020年4月前使用，根据上述取证时间，上诉人生产该产品的最晚时间应在被上诉人取证日前即2016年4月。可见上诉人产品的保质期至少为4年。由此类推，被上诉人2016年5月取得的产品有效期为2016年8月前使用，按4年保质期计算，该产品生产日期为2012年8月。可见被上诉人主张上诉人侵权时间至少持续4年的主张合理，一审法院予以采信。一审法院认为：本案系涉外知识产权侵权纠纷案件，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的规定，知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律。本案被上诉人主张权利的商标系我国注册商标，现被上诉人就其指控的商标侵权行为向我国法院请求救济，故我国系本案被请求保护地，本案依法适用我国法律。本案涉及商标侵权纠纷，对本案纠纷所涉的事实认定和法律适用问题，一审法院分析论证如下：一、关于被上诉人产品知名度的认定根据被上诉人提供的证据显示，被上诉人雪花秀产品通过其国内的关联公司爱茉莉公司在国内的销售推广，取得了很好的销售业绩。为推广该产品，爱茉莉公司在我国国内采用刊登广告、媒体宣传等多种方式进行了持续广泛的宣传和推广，其在我国国内主要城市的大型商场也均设立了专柜进行销售。故雪花秀产品在我国化妆品领域已经具有一定的知名度。二、关于商标侵权的认定根据我国商标法的规定，未经商标注册人的许可，在同种商品上使用与其注册商标近似商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。故就本案上诉人的行为需综合以下因素予以判断：1、上诉人产品与被上诉人商标核定使用的商品是否构成相同或类似商品。被上诉人主张上诉人说明书中的所有17种产品类型与被上诉人商标核定使用的化妆品、乳霜、眼霜、滋养霜等产品均属相同或类似商品。上诉人对说明书中所涉产品与被上诉人商标核定的商品类别构成相同或类似商品并无异议，一审法院予以认定。2、上诉人产品上使用的标识是否与被上诉人商标构成近似。被上诉人主张上诉人产品上中文标识与被上诉人第XXXXXXX号、第XXXXXXX号注册商标构成近似。上诉人产品上的英文标识与被上诉人第XXXXXXX号、第XXXXXXX号商标构成近似。上诉人认为两者存在较大差异，并不构成近似。一审法院认为，就中文标识，上诉人产品上使用的“雪莲秀”与被上诉人“雪花秀”商标仅一字相差，且“莲”和“花”均采用草字头并呈上下结构，与被上诉人第XXXXXXX号注册商标中使用的字体也完全相同。并且被上诉人在该商标中采用将“雪花”和“秀”以不同字体予以区分的方式，上诉人也完全采用。故一审法院认定，经隔离比对和整体比对，上诉人该标识与被上诉人第XXXXXXX号、第XXXXXXX号注册商标相比整体上差异较小，两者构成近似。至于英文标识，被上诉人商标与上诉人标识分别由9个和8个无特殊含义的字母组成，两者前三个和后三个字母完全相同，差别仅在于被上诉人中间字母为“wha”，上诉人中间字母为“an”。但这种差别放在整个标识中进行整体比对后，所呈现的视觉上的差别并不大。这种差异并不影响两者构成近似的判定，故一审法院认定上诉人所使用的英文标识与被上诉人英文商标构成近似。3、被上诉人、上诉人产品是否构成混淆上诉人主张被上诉人、上诉人产品在销售价格、销售场所、包装品质和市场定位等诸多方面存在着巨大差异，况且上诉人产品上显著标明生产厂家及相关信息，不会造成相关公众的混淆。一审法院认为，首先，混淆的后果并不应当仅限于消费者购买产品时所造成的混淆后果，倘若一项行为会造成混淆可能性的，也应当列入混淆后果。被上诉人、上诉人产品在销售价格、销售场所等处确实存在着差异，但是鉴于被上诉人产品的知名度，上诉人产品上采用与被上诉人近似的标识之后，却可能会导致消费者认为生产被控侵权产品的企业即上诉人与被上诉人存在某种关联关系，从而使上诉人借助被上诉人产品的知名度在同类产品中轻而易举获得更多的竞争优势。同时这种关联关系的混淆后果产生后，倘若上诉人产品质量产生问题，也会不当造成被上诉人企业及产品声誉的影响。其次，被控侵权行为还会造成售后混淆的后果。被控侵权标识均显著标识于上诉人产品上，消费者在购买该产品后，他人看到该产品时必然会将上诉人产品与被上诉人产品造成混淆，误以为系被上诉人产品或与被上诉人有关联关系的产品，从而造成被上诉人利益受损。据此，一审法院认为，上诉人产品的使用方式已造成相关公众混淆的后果。综上，被上诉人产品具有一定的知名度，上诉人在相同或类似商品上使用与被上诉人注册商标近似的标识，主观上具有攀附被上诉人商标知名度的故意，客观上易造成相关公众的混淆，构成对被上诉人第XXXXXXX号、第XXXXXXX号、第XXXXXXX号、第XXXXXXX号注册商标专用权的侵害。三、关于民事责任的确定被控侵权产品由维尔雅公司出品、维尔雅化工厂生产，故就被控侵权行为应由两上诉人共同承担。两上诉人理应承担停止侵权、消除影响及赔偿损失的民事责任。关于赔偿金额，该金额的确定需按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定。实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。现被上诉人、上诉人就被上诉人损失及两上诉人的侵权获利均未能举证，两上诉人在本案中应承担的赔偿金额由一审法院根据以下因素予以酌定：1、被上诉人雪花秀产品具有一定的知名度，上诉人作为同行业者应当知晓被上诉人产品，但仍然实施本案侵权行为，上诉人实施侵权行为的主观故意明显；2、根据被上诉人取证的侵权产品说明书显示，两上诉人生产的系列产品类型多样；3、根据相关部门处罚决定书查明的事实，两上诉人经营地合计占地约7,000平方米，两上诉人的生产销售能力较大，其实施侵权行为所造成的不良影响涉及范围较广；4、两上诉人实施侵权行为的持续时间较长，至少持续4年之久。综合上述因素，被上诉人在本案中主张的50万赔偿金额，尚属合理范围内，一审法院予以支持。关于合理费用，被上诉人在本案中主张的合理费用包括律师费38,000元、公证费8,000元、差旅费4,000元，共计5万元。上述费用中，公证费5,000元为本案所需，一审法院予以支持，其余公证费用与本案无关，一审法院不予认定。关于差旅费，被上诉人虽然只提供了公证人员单程至外地取证的费用，但考虑到为本案取证，确实会客观产生相应的差旅费用。考量被上诉人所提供的单程取证的费用，被上诉人在本案中主张的差旅费尚属合理，一审法院予以支持。关于律师费，根据本案案情、被上诉人律师在本案中的工作量及相关律师收费标准，被上诉人所主张的律师费亦属合理，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第(二)项、第(三)项，第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款，第十条，第十一条第一款，第十二条，第十六条第一款、第二款，第十七条之规定，一审法院判决：一、维尔雅公司、维尔雅化工厂于判决生效之日起立即停止侵害爱茉莉株式会社对第XXXXXXX号、第XXXXXXX号、第XXXXXXX号、第XXXXXXX号注册商标享有的注册商标专用权；二、维尔雅公司、维尔雅化工厂于判决生效之日起三十日内在《中国知识产权报》上刊登声明、消除影响；三、维尔雅公司、维尔雅化工厂于判决生效之日起十日内赔偿爱茉莉株式会社经济损失50万元；四、维尔雅公司、维尔雅化工厂于判决生效之日起十日内赔偿爱茉莉株式会社为制止侵权行为而支出的合理费用47,000元。案件受理费9,300元，由爱茉莉株式会社负担25元，维尔雅公司、维尔雅化工厂负担9,275元。二审中，双方当事人均没有向本院提交新证据。本院经审理查明，一审法院认定事实属实,本院予以确认。本院另查明，被上诉人在本案中主张上诉人在其产品上使用的中文标识“雪莲秀”及英文标识“Sulansoo”分别侵犯了其享有的第XXXXXXX号、第XXXXXXX号中文注册商标及第XXXXXXX号、第XXXXXXX号英文注册商标的专用权，上述四个注册商标核准使用的商品类别均包括化妆品等。其中，将上诉人使用的中文标识“雪莲秀”与被上诉人的第XXXXXXX号中文注册商标“雪花秀”进行比对，从整体上看，二者均使用了文字竖直排列的结构并采用了相同的艺术字体，“秀”字与另外二字在颜色、字体上均有差异，“莲”与“花”均使用相同字体的草字头、二字总体均呈上下结构。将上诉人使用的中文标识“雪莲秀”与被上诉人的第XXXXXXX号中文注册商标“雪花秀”进行比对，二者仅一字之差，整体组合的字形近似，“莲”与“花”均采用草字头并呈上下结构。将上诉人使用的英文标识“Sulansoo”与被上诉人的第XXXXXXX号英文注册商标“Sulwhasoo”进行比对，从整体上看，二者采用的字体、首写字母大写的形式、字母的横排结构均相同，前三个字母及后三个字母完全相同，中间部分“wha”与“an”字母不同但字体相同。将上诉人使用的英文标识“Sulansoo”与被上诉人的第XXXXXXX号英文注册商标“”进行比对，整体上均采用了横排结构、首写字母大写的形式，其余字母虽有大小写差异、“WHA”与“an”字母不同以及被控侵权英文标识无被上诉人英文注册商标左上方篆刻字样“韩方”，但鉴于上述差异对整体视觉效果影响不大，因此，二者在整体组合上仍呈现近似的视觉效果。此外,四款被控侵权产品及包装盒上均在正面居中呈竖直排列印有“雪莲秀”标识，“雪莲”与“秀”在字体、颜色上均有区分；“雪莲秀”标识左上角标注红色篆刻字样“韩方”，下方呈横向排列印有较大字体的“Sulansoo”英文标识；“Sulansoo”英文标识下方呈横向排列印有较小字体的产品英文名称，产品英文名称下方亦呈横向排列印有较小字体韩文。上述外包装的排列布局与“雪花秀”产品的包装几乎一致。本案中，双方当事人的主要争议焦点在于：一、两上诉人实施的行为是否构成对被上诉人注册商标专用权的侵害；二、如果两上诉人的侵权行为成立，原审判赔金额是否应予维持。一、关于两上诉人实施的行为是否构成对被上诉人注册商标专用权的侵害两上诉人认为，首先，其在产品上使用了其享有注册商标专用权的“水妍丽”商标，在产品说明内容上也仅用到“水妍丽”和“雪莲”字样而非“雪莲秀”字样，并且“雪莲秀”及“Sulansoo”标识在产品上也没有突出使用，因此对中文标识“雪莲秀”及英文标识“Sulansoo”的使用并非属于商标意义上的使用行为。其次，中文标识“雪莲秀”与“雪花秀”中文商标同为中文标识，中文标识最显著的区别在于读音和含义，而“雪莲秀”和“雪花秀”的读音及含义均不相同，消费者无需施加更多注意力即可区分，不会造成混淆，故中文标识“雪莲秀”与“雪花秀”中文商标并不构成近似。再次，“雪花秀”产品属于高档商品，与上诉人产品在销售价格、销售场所上存在显著差异，加上“雪花秀”产品一贯的高强度宣传，使消费者会对品牌施以更高的注意力，不会对二者产生混淆。同时，即使有人在看到上诉人产品后将其与“雪花秀”产品产生一定程度的误认，这种误认也会在其实际购买产品时因二者之间的显著差异而予以纠正，不会出现一审法院所述的售后混淆问题。本院认为,根据查明的事实，首先，被控侵权产品均是在其产品及包装盒的正面居中位置标有醒目的“雪莲秀”字样，在“雪莲秀”字样的下方第一排以较大字体标有“Sulansoo”字样，而其注册商标“水妍丽”则标注于产品及包装盒背面，字体也比正面标注的“雪莲秀”及“Sulansoo”字样小。从整个产品及包装盒的外观来看，“雪莲秀”及“Sulansoo”占据整个产品及包装的显著位置并突出实用，“水妍丽”商标则被设置在不显眼的位置。被控侵权产品对于“雪莲秀”及“Sulansoo”标识的使用行为属于商标法第四十八条规定的将商标用于商品、商品包装或者容器上用于识别商品来源的行为。故上诉人认为其对被控侵权标识的使用并非属于商标意义上的使用的上诉理由不能成立，本院不予采纳。其次，就被控侵权中文标识“雪莲秀”与被上诉人“雪花秀”两项中文注册商标的比对而言，一审法院从相关公众一般注意力的角度，综合考虑二者的文字组合、字体结构及形状等方面的异同，认定中文标识“雪莲秀”与被上诉人的两项“雪花秀”中文商标构成近似并无不当，本院予以认同。另对于上诉人所述的“雪莲秀”与“雪花秀”读音及含义上的差异，本院认为，认定商标近似应当以商标的构成元素(如形、音、义)为中心，根据比对商标的具体情况，在综合考虑各种因素的基础上作出认定。商标构成元素形、音、义相对的重要性不能简单孤立地看待，而应根据比对商标及其相应的具体情形进行判断。一审法院关于“雪莲秀”与“雪花秀”的“形”上的比较阐述已较充分，本院在此不再赘述；对于“雪莲秀”与“雪花秀”的“音”，二者虽有差异，但无论从单字还是组合发音上比较，仍不能忽视二者之间的相同之处；对于“雪莲秀”与“雪花秀”的“义”，“雪花秀”商标为知名韩国化妆品品牌，上诉人作为在产品上特别标注“韩方”的同行业者，理应对“雪花秀”商标有所知晓，上诉人虽提出其采用“雪莲”字样是因产品成分中含有雪莲成分，却并未对使用“雪花秀”组合字样的含义作出合理解释。由此可见，本案中，以“雪莲秀”与“雪花秀”的形、音、义为基础，通过整体比对以及比较主要部分，考虑到“雪花秀”商标的显著性和知名度，应当认定“雪莲秀”标识与“雪花秀”商标构成近似。就被控侵权英文标识“Sulansoo”与被上诉人“Sulwhasoo”、“”两项英文注册商标的比对而言，本院在二审事实查明中对二者构成近似作了详细阐述，故在此不再赘述。因此，上诉人认为被控侵权标识与被上诉人的注册商标不构成近似的上诉理由不能成立，本院不予采纳。再次，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，商标近似中的混淆指易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品具有特定的联系。因此，混淆并不限于商品来源的混淆，还包括对关联关系的混淆。而在商标侵权涉及的混淆可能性的认定中，要根据案件的具体情况，综合考虑商标的显著性、商品的关联程度、被控侵权标识本身在客观上的近似性、被控侵权标识被使用的意图、消费者可能施加的注意程度、销售渠道及销售价格等多种因素来做出裁量。本案中，通过对在案证据的审查，本院确实注意到上诉人产品的销售价格与“雪花秀”产品价格存在较大差异，但该差异并非是认定混淆可能性的决定性因素。根据查明的事实，“雪花秀”商标经被上诉人多年宣传，已成为化妆品行业较为知名的品牌，上诉人作为同行业者理应对该品牌有所知晓；被控侵权产品与“雪花秀”产品同为系列化妆品，其消费者群体是重合的；被控侵权标识本身在客观上与被上诉人的注册商标近似；上诉人未对其使用“雪莲秀”和“Sulansoo”标识的含义作出合理解释；被控侵权产品的销售渠道除了综合性的批发市场外，根据上诉人提交的淘宝销售网页可知，其还在淘宝网这类知名电商平台进行销售，而“雪花秀”产品亦在同一电商平台进行销售，二者的销售渠道至少有部分是重合的。而对于上诉人提出的“雪花秀”化妆品的消费者会对品牌施以更高的注意力，不会对二者产生混淆的上诉理由，本院认为，对于价格较高的商品，购买者确实可能更加谨慎，内行的购买者事实上确实可能不会误购，但是对于施以一般注意力的普通消费者而言，仍不能保证不会发生对于二者存在特定联系的混淆。毕竟，同一公司或者有关联关系的公司推出不同价格档次的相关联的品牌的化妆品系列的情况在此行业内较为多见，一般消费者施以一般注意力，即使对二者产品的来源不产生混淆，也会对商业标识的使用者之间的关联关系产生混淆，这种关联关系的混淆也会给上诉人带来竞争优势。因此，上诉人认为不会出现售后混淆的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，上诉人在相同或类似商品上使用与被上诉人注册商标近似的商标，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与被上诉人注册商标的商品有特定联系，构成对被上诉人涉案四项注册商标专用权的侵犯。二、原审判赔金额是否应予维持两上诉人认为原审判赔的金额过高，主要体现在：1、在产品包装、说明书上同时注明了自己的商标和商品名称，没有搭被上诉人商标的主观故意；2、上诉人实际销售的侵权产品仅为四种，而非产品说明书上列出的全部种类；3、相关部门的处罚决定书中记载的公司占地面积与侵权产品的实际生产情况不是一一对应的关系，除了本案所涉侵权产品，上诉人还生产其他非侵权产品；4、侵权产品售价低、利润少。本院认为，我国《商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉等因素综合确定。本案中，根据一、二审查明的事实，上诉人未经许可在相同或类似商品上使用与被上诉人注册商标近似的商标，并且其商品及包装上关于侵权标识及其他包装装潢的元素在字形、结构、排列、构图上均与被上诉人使用涉案商标的商品及包装几乎一致，明显具有攀附被上诉人注册商标知名度的故意。上诉人虽称其实际制造、销售的侵权产品数量少却并未提供相应的证据予以证明。至于上诉人所称侵权产品的价格低、利润少进而侵权获利少的上诉理由，其同样未提供证据证明。本院认为，根据我国法律的相关规定，在商标侵权案件中确定赔偿数额，首先应当考虑的是权利人的损失，而不是仅从侵权人获利的角度来决定赔偿数额。原审法院综合考虑了涉案商标的知名度、上诉人实施侵权行为的主观故意、侵权产品的类型等因素，酌定上诉人承担50万元的赔偿数额，并无不当，本院予以认同。上诉人的此项上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人维尔雅公司、维尔雅化工厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9,270元，由上诉人上海维尔雅化妆品有限公司、上海维尔雅日用化工厂负担。本判决为终审判决。审判长  黎淑兰审判员  丁文联审判员  易 嘉二〇一八年六月二十九日书记员  沈晓玲附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……。