广东省东莞市第二人民法院民 事 判 决 书（2018）粤1972民初4211号原告（反诉被告）：郑志华，男，1971年3月28日出生，汉族，住广东省东莞市，被告（反诉原告）：莫锐和，男，1975年1月21日出生，汉族，住广东省东莞市，委托诉讼代理人：马俊裕，广东莞同律师事务所律师。原告郑志华与被告莫锐和建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年3月26日立案后，被告莫锐和提出反诉，本院予以受理。本案依法适用简易程序，于2018年5月28日公开开庭进行了合并审理。原告郑志华，被告莫锐和及其委托诉讼代理人马俊裕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告郑志华向本院提出诉讼请求：1.判令莫锐和赔偿郑志华履行合同时的预定利润530000元（包含已进行的基础前期施工准备工作和为主体施工前期做的工作各付出的100000元定金，共计200000元）；2.判令莫锐和赔偿由此产生的利息（以809566.5元为本金，按中国人民银行同期贷款利率从2017年9月13日起计至付清之日止，暂计至2018年3月20日为1000元）；3.本案诉讼费用由莫锐和承担。事实和理由：郑志华与莫锐和于2017年9月12日签订建筑施工合同。莫锐和于2017年8月28日转账250000元给郑志华。郑志华在签订合同后的约第7天组织钻桩机械进驻工地时发现莫锐和已安排其他施工队在钻桩施工。郑志华认为，莫锐和在没有与郑志华协商解除合同的情况下单方面不履行施工合同，应赔偿郑志华履行合同时能获得的利润。（以上诉讼请求及事实和理由以郑志华在法庭辩论终结前确定的为准，郑志华在法庭辩论结束后以提交书面《答辩》的方式增加诉讼请求，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条的规定，本院对增加的部分不予处理。）被告莫锐和辩称，1.案涉《建筑工程承包合同》因郑志华没有取得相关建筑施工企业资质以及约定的建筑层数超出了政府报建的层数而无效。2.因合同无效，故不存在莫锐和违约的事实，莫锐和无需向郑志华赔偿违约导致的损失。3.郑志华应向莫锐和退还已收取的预付工程款。4.莫锐和保留追究郑志华因过错导致莫锐和损失的责任。综上，请求法院驳回郑志华的全部诉讼请求。被告莫锐和向本院提出反诉请求：1.确认案涉《建筑工程承包合同》无效；2.判令郑志华向莫锐和退还预交的工程款250000元；3.判令郑志华承担本案诉讼费用。事实和理由同答辩意见。原告郑志华对反诉辩称，案涉《建筑工程承包合同》由双方协商签订，并签名按捺，为有效合同。莫锐和也为此向郑志华支付了250000元定金。合同约定的层数超过报建的层数并不影响合同效力。本案莫锐和支付的250000元定金与另案莫惠民支付的450000元定金（郑志华同时承包了另案被告莫惠民的工程）共计700000元，其中600000元已经支付给莫锐和及莫惠民指定的东莞市同冠建设工程有限公司用于购买钢材，莫锐和及莫惠民也从该公司领取了钢材用于工地施工，剩余钢材款已由该公司退还给莫锐和及莫惠民。莫锐和至今未通知郑志华工地的桩基础及主体工程不由郑志华施工，郑志华因施工需要联系了有关工人，并支付了定金给工人，有关定金应由莫锐和承担。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人对证据进行了质证。本院对证据依法进行审查，并认定事实如下：莫锐和及案外人莫爱欢是东莞市长安镇厦边村厦边路十巷17号土地的使用权人。2017年8月，莫锐和拟在上述土地上兴建商住楼，遂联系郑志华予以施工，并于2017年8月28日通过其妻子蔡展眉向郑志华转账支付了250000元，于2017年9月12日正式与郑志华签订《建筑工程承包合同》，将有关施工事宜以包工包料的方式发包给郑志华。郑志华确认其未取得建筑施工企业资质。2017年11月15日，莫锐和将案涉商住楼以包工不包料的方式发包给李保全施工，双方签订《包工协议》。郑志华遂以莫锐和违约为由提起本案诉讼。双方确认，郑志华未对案涉土地进行任何施工。郑志华在本案中诉请的预定利润，由《建筑工程承包合同》约定的工程造价3320000元减去其自行计算的建筑成本2260433.5元后，再按50%计算所得，为530000元。郑志华同时主张，这530000元预定利润里面，包含了其为案涉工程所花费的费用，包括将钻桩工程分包给宋廷容而需要支付给宋廷容的定金100000元（证据有宋廷容出具的证明、收款收据）以及将泥水工程分包给陈志来而需要支付给陈志来的定金100000元（证据有陈志来出具的证明、收款收据、工程施工合同书）。另外，对于莫锐和支付给郑志华的250000元，郑志华主张大部分已经用于向莫锐和指定的供应商购买钢材，无需返还。经查，郑志华同时承包了案外人莫惠民的工程，莫惠民向郑志华支付了450000元款项，该款与本案莫锐和支付的250000元共计为700000元。袁桂朝是东莞市同冠建设工程有限公司的法定代表人，郑志华于2017年8月29日向袁桂朝转账支付了600000元。在此之前的2017年8月27日，东莞市同冠建设工程有限公司向郑志华出具收据，确认收到郑志华支付的钢材订金450000元。郑志华主张有关钢材已用于案涉工程，剩余钢材款已退还给莫锐和及莫惠民，但未能举证证明，且莫锐和及莫惠民予以否认。又，郑志华申请本院对本案迟延判决，理由包括：600000元钢材款涉及莫锐和和东莞市同冠建设工程有限公司的经济分歧，有待他们解决；《建筑工程承包合同》是否有效存在争议，郑志华需要向中院提出异议。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。本案经过开庭审理已查明有关事实，双方对案件该如何处理也发表了辩论意见，但未能调解成功，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，应当及时作出判决。郑志华申请迟延判决，缺乏依据，本院不予采纳。本案的争议焦点为：《建筑工程承包合同》是否有效，如无效，产生何种法律后果。本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，由于郑志华不具备建筑施工资质，故其与莫锐和签订的《建筑工程承包合同》为无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”本案的《建筑工程承包合同》为整体无效，对郑志华及莫锐和自始没有法律约束力，不得履行。预定利润以合同有效且可以履行为前提，郑志华在合同无效的情况下诉请预定利润及利息，没有法律依据，本院不予支持。郑志华主张预定利润中包含了定金损失，实际上是混淆了预期损失与实际损失。有关定金是郑志华将钻桩工程分包给宋廷容、将泥水工程分包给陈志来而产生的，但宋廷容及陈志来作为个人，同样未取得建筑施工资质，其与郑志华达成的分包合同依照上述法律规定亦为无效合同，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，宋廷容及陈志来收取的定金应返还给郑志华。从这个方面看，郑志华不存在定金损失，其要求莫锐和承担定金损失，本院不予支持。莫锐和反诉请求郑志华返还250000元款项，符合《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，应予支持。郑志华主张大部分款项已用于为案涉工程购买钢材，剩余的钢材款已退还给莫锐和，因有关证据仅能证明郑志华向袁桂朝支付了600000万元且东莞市同冠建设工程有限公司确认收到了郑志华的450000元钢材定金，不能证明莫锐和已经使用了袁桂朝或东莞市同冠建设工程有限公司提供的钢材，也不能证明莫锐和已取回了剩余的钢材款，故郑志华有关无需返还的主张，本院不予采纳。综上，依照上述援引之法律及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、确认反诉原告莫锐和与反诉被告郑志华于2017年9月12日签订的《建筑工程承包合同》无效；二、限反诉被告郑志华在本判决发生法律效力之日起三日内向反诉原告莫锐和返还250000元；三、驳回原告郑志华的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费按本诉标的额531000元减半计算为4555元（原告郑志华已预交5953元），由原告郑志华负担。反诉受理费2525元（反诉原告莫锐和已预交），由反诉被告郑志华负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审判员  梁美华二〇一八年六月十四日书记员  何思榆