福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽05民终3110号 上诉人（原审原告）：泉州市翼展工艺礼品有限公司，住所地福建省泉州市鲤城区开元街道少林路501号。 法定代表人：牟双凤，该公司执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：苏巧燕，福建达业律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘杰名，福建达业律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：林红杏，女，汉族，1976年11月17日出生，住福建省泉州市丰泽区。 委托诉讼代理人：吴郑伟，福建温陵律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林维芳，福建温陵律师事务所律师。 上诉人泉州市翼展工艺礼品有限公司（以下简称翼展公司）因与上诉人林红杏劳动争议纠纷一案，不服福建省泉州市鲤城区人民法院（2017）闽0502民初3307号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人翼展公司的委托诉讼代理人苏巧燕、林红杏的委托诉讼代理人吴郑伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 翼展公司上诉请求：1.撤销原判第二项，改判翼展公司支付林红杏2017年上半年绩效工资13714.2元；2.撤销原判第三项，改判翼展公司支付林红杏经济补偿金4761.71元/月×3×2个月＝28570.5元；3.本案全部诉讼费用由翼展公司承担。事实和理由：一、一审仅以“接单金额”为核算基础认定翼展公司应支付的绩效工资，缺乏事实依据，且忽略了绩效工资与基本工资之间的差异。1.劳动合同“绩效工资的核算方案为按接单金额的百分之一计算”的约定仅是绩效工资的计算方式，绩效工资应该是劳动者付出一定体力或脑力劳动后用人单位支付的相应对价。2.林红杏提供其2017年负责接收的订单情况，并不能证明其完成了订单的全部工作内容，未达到获得绩效工资的条件。二、一审认定双方劳动关系起止时间有误，判令翼展公司支付林红杏3.5个月的经济补偿金缺乏事实与法律依据。1.一审依据2013年7月1日签订的《劳动合同》认定林红杏与刘玉的关系属于个人之间的雇佣关系，有据此认定林红杏与翼展公司建立劳动关系，自相矛盾。双方并未重新签订合同，或对原有合同进行修改或解除。2.刘玉既是《劳动合同》的签订主体，又实际履行主体合同，应认定林红杏与刘玉之间形成个人雇佣劳动关系。3.虽然刘玉曾任翼展公司的法定代表人，但林红杏不能证明福建省泉州市世星工艺厂与林红杏是同一公司，或有任何承继等关联关系，也不能证明林红杏在工作中以翼展公司名义对外经营，或其使用公司名义经营是受到翼展公司的指示。4.由于双方的劳动合同期为2015年7月1日至2017年6月30日，翼展公司应按2年工作年限支付林红杏经济补偿金。 林红杏辩称：答辩意见同林红杏的上诉意见。请求驳回翼展公司的上诉，依法判决。 林红杏上诉请求：1.撤销原判，依法查清事实并改判翼展公司应支付林红杏经济补偿金57141元；2.本案诉讼费用由翼展公司承担。事实和理由：一审认定双方劳动关系始于翼展公司成立之日，并据此按3.5个月计算经济补偿金是错误的。林红杏与翼展公司签订劳动合同时间应认定为2013年7月1日，当时翼展公司虽未注册成立，但刘玉是作为公司法定代表人签订劳动合同。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》的规定，只要存在劳动关系，即使用人单位不具备合法经营资格，不影响民事行为的效力，因此应按4年的工作年限（2013年7月1日至2017年7月2日）计算经济补偿金。 翼展公司辩称：答辩意见同翼展公司的上诉意见。请求驳回林红杏的上诉，依法判决。 翼展公司向一审法院起诉请求：判令1.翼展公司无须支付林红杏2017年上半年绩效工资46581.86元；2.翼展公司无须支付林红杏按年限4年计算的经济补偿金57141元；3.本案诉讼费用由林红杏承担。 一审法院认定的事实：2013年7月1日，刘玉以福建泉州市世星工艺厂法定代表人名义代表“福建泉州市世星工艺厂(QuanzhouWorldstarCraftFactory)”（甲方）与林红杏（乙方）签订《劳动合同》一份，合同约定双方之间的劳动合同期限自2013年7月1日起至2015年6月30日止；乙方工作内容为根据甲方要求，从事外贸销售（仅限甲方设计开发的产品）工作；工作时间每周上班五天（周一至周五），甲方为乙方带薪年休假（按同行业标准）；甲方应当每月至少一次以货币形式支付乙方工资，乙方的工资为基本工资加绩效工资；乙方的基本工资为每月5000元；乙方的绩效工资核算方案及结算时间为：乙方年累计接单金额在人民币300万元（含300万元，外币按实时汇率折算成人民币）以内按接单金额1%抽成，超过人民币300万元部分按接单金额的2%抽成，绩效工资每半年结算一次，即当年的6月30日和12月31日；双方依法参加社会保险，按时缴纳各项社会保险费，其中依法应乙方缴纳的部分，由甲方从乙方工资报酬中代缴；甲方每周阅览乙方的工作信息（邮件往来等），对相应的业务关系或进程进行指导，协助乙方完成业务目标；劳动合同期满的，双方可以终止劳动合同。合同还就双方的其他权利义务作出约定。合同签订后，双方按合同约定履行。合同履行过程中，刘玉未就“福建泉州市世星工艺厂”向工商部门办理登记手续，而是于2014年2月25日向工商部门登记成立翼展公司，刘玉任翼展公司法定代表人。翼展公司成立后，林红杏继续按原《劳动合同》的约定为翼展公司工作（双方未对原《劳动合同》重新签订），而林红杏在为翼展公司工作中，亦继续使用“QuanzhouWorldstarCraftFactory”名义开展外贸销售业务。 2015年7月1日，翼展公司（甲方，时法定代表人仍为刘玉）与林红杏（乙方）签订《业务员协议书》一份，合同约定双方之间的劳动合同期限自2015年7月1日起至2017年7月1日止；乙方被甲方聘用为专职外贸业务，从事外贸销售工作；工作时间每周上班五天（周一至周五），甲方为乙方带薪年休假（按同行业标准）；甲方应当每月至少一次以货币形式支付乙方工资，乙方的工资为基本工资加绩效工资；乙方的基本工资为每月5500元；乙方的绩效工资核算方案及结算时间为：乙方绩效工资按接单金额的1%计算（外币按实时汇率折算成人民币），绩效工资每年结算一次，即12月31日结清；双方依法参加社会保险，按时缴纳各项社会保险费，其中依法应乙方缴纳的部分，由甲方从乙方工资报酬中代缴。合同还就双方的其他权利义务作出约定。合同签订后，双方继续按约履行至合同期限届满。翼展公司向林红杏支付基本工资至2017年5月。林红杏于2017年为翼展公司所接收的订单共计29单，订单金额总计686865.78美元。翼展公司尚未支付林红杏2017年的绩效工资。2016年7月至2017年7月，林红杏已向翼展公司申请休假5.5天。 2017年7月2日，翼展公司口头通知林红杏不用再继续上班，林红杏亦不再到翼展公司上班。之后，双方为工资、补偿金、公休未休工资报酬及相关社会保险办理等事项产生纠纷，林红杏向泉州市鲤城区劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，并提出仲裁请求：1.翼展公司支付林红杏2017年6月份及7月份两月的工资和2017年上半年绩效工资共91493.21元；2.翼展公司支付林红杏补偿金合计64283.63元；3.翼展公司支付林红杏公休未休工资报酬合计84448.73元；4.翼展公司补缴林红杏从2015年7月至2017年6月的社保及医保合计104609.29元；5.翼展公司补偿林红杏失业保险金4320元；6.翼展公司及时办理林红杏社保及医保的减员手续。2017年9月18日，泉州市鲤城区劳动争议仲裁委员会作出泉鲤劳仲案〔2017〕46号裁决书，裁决翼展公司支付林红杏2017年6月份的基本工资和2017年上半年绩效工资共计52081.86元、经济补偿金57141元、未休年休假工资报酬合计14827.37元，并为林红杏办理社保及医保的减员手续；对林红杏的其他仲裁请求予以驳回。翼展公司因不服仲裁裁决的部分事项，遂向一审法院提起诉讼。 另查明，林红杏于1994年5月开始参加工作。2016年泉州市城镇非私营单位在岗职工（含劳务派遣工）年平均工资57141元。2017年7月13日美元兑人民币汇率为6.7818。林红杏2016年下半年绩效工资102414.97元。 一审审理过程中，翼展公司对泉鲤劳仲案〔2017〕46号裁决书裁决其“向林红杏支付2017年6月份的基本工资5500元、支付未休年休假工资报酬合计14827.37元，为林红杏办理社保及医保的减员手续”等不持异议。 一审法院认为，林红杏与翼展公司之间的劳动关系，有《劳动合同》、《业务员协议书》及双方当事人的陈述等为证，未违反法律法规的强制性规定，应确认合法有效，双方有权依照劳动法律法规的有关规定行使权利，也应依法履行各自义务。双方当事人争议的主要焦点在于：1.林红杏与翼展公司形成劳动关系的时间问题；2.林红杏2017年上半年绩效工资的计算标准及数额问题；3.经济补偿金的计算问题。 关于第一个争议焦点，根据查明的事实，翼展公司的原法定代表人刘玉代表拟注册登记的“福建泉州市世星工艺厂”(QuanzhouWorldstarCraftFactory)与林红杏于2013年7月1日签订了《劳动合同》，合同期限2年，合同签订后林红杏按合同约定以“QuanzhouWorldstarCraftFactory”名义开展工作，之后刘玉未就“福建泉州市世星工艺厂”进行相关注册登记而是于2014年2月25日向工商部门登记成立翼展公司，刘玉任翼展公司法定代表人。同时，林红杏则继续按原《劳动合同》的约定为翼展公司工作（双方未对原《劳动合同》重新签订），而林红杏在为翼展公司工作中，亦继续使用“QuanzhouWorldstarCraftFactory”名义开展外贸销售业务，且翼展公司也实际按原《劳动合同》的约定向林红杏支付相应的工资报酬等。在原《劳动合同》2年合同期届满后，翼展公司即与林红杏签订了2年的劳动合同（《业务员协议书》），且前后两份劳动合同约定的主要条款大体相似，而林红杏在工作中亦继续使用“QuanzhouWorldstarCraftFactory”名义开展外贸销售业务。综合双方的实际行为，可以认定翼展公司实际自成立之日2014年2月25日起即与林红杏成立劳动关系，且双方实际按之前刘玉代表“福建泉州市世星工艺厂”与林红杏于2013年7月1日签订的《劳动合同》履行，故应认定翼展公司与林红杏之间的劳动关系始于2014年2月25日，终于2017年7月1日，共计3年4个月零7天。至于2013年7月1日至2014年2月24日期间，由于当时“福建泉州市世星工艺厂”未成立，则林红杏与刘玉之间实际属于个人之间的雇佣关系。故翼展公司关于其与林红杏只形成2年的劳动合同关系的主张，缺乏依据，不予采纳。 关于第二个争议焦点，根据双方当事人签订的劳动合同及陈述，可以认定林红杏的劳动报酬由基本工资和绩效工资两部分组成。而双方当事人在劳动合同中约定“绩效工资的核算方案为按接单金额的百分之一计算”，也即林红杏的绩效工资以“接单金额”为核算基础，并非以订单交易的完结为核算基础，故翼展公司提出林红杏辞职后其接收的部分订单交由公司其他人员负责，林红杏并未完成相应以上订单后续所有的工作，无法结算该部分订单的绩效工资的主张，缺乏依据，不予支持。而根据查明的事实，林红杏于2017年上半年接单明细显示其实际接收订单共计29单，订单金额总计686865.78美元，则其2017年上半年绩效工资为：686865.78美元×6.7818（美元兑人民币汇率）×1%=46581.86元（人民币）。 关于第三个争议焦点，鉴于前述对第一个争议焦点论述的理由及认定，林红杏与翼展公司形成劳动关系的时间为2014年2月25日至2017年7月1日，共计3年4个月零7天。结合查明的事实，可以确定林红杏与翼展公司终止劳动关系前十二个月的月平均工资应为：5500+（102414.97+46581.86）÷12=17916.4元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一项、第四十六条第五项、第四十七条规定，并结合林红杏月均工资17916.4元的事实，则翼展公司应依照2016年泉州市城镇非私营单位在岗职工（含劳务派遣工）月平均工资三倍的标准向林红杏支付3.5个月经济补偿金为：4761.71元/月×3×3.5个月=49998元（计算至个位数）。 双方当事人对泉鲤劳仲案〔2017〕46号裁决书裁决翼展公司向林红杏支付2017年6月份的基本工资5500元、支付未休年休假工资报酬合计14827.37元，为林红杏办理社保及医保的减员手续等不持异议，对此予以确认。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费，但社会保险费的缴纳属于行政管理范畴，不属于本案审理范围，双方可另行处理。综上所述，翼展公司提出的诉讼请求，与上述认定相符的部分予以支持，不相符的部分因缺乏事实与法律规定，不予支持。对林红杏主张的工资、经济补偿金等，依法予以适当调整。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第二十九条、第四十四条第一项、第四十六条第五项、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、泉州市翼展工艺礼品有限公司应于判决生效之日起十日内支付林红杏2017年6月份的基本工资5500元；二、泉州市翼展工艺礼品有限公司应于判决生效之日起十日内支付林红杏2017年上半年绩效工资46581.86元；三、泉州市翼展工艺礼品有限公司应于判决生效之日起十日内支付林红杏经济补偿金49998元；四、泉州市翼展工艺礼品有限公司应于判决生效之日起十日内支付林红杏未休年休假工资报酬14827.37元；五、泉州市翼展工艺礼品有限公司应于判决生效之日起十日内为林红杏办理社保及医保的减员手续；六、驳回泉州市翼展工艺礼品有限公司的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由泉州市翼展工艺礼品有限公司承担4元，林红杏承担1元。 二审中，当事人没有提交新证据。对一审判决认定的事实，除翼展公司对“翼展公司成立后，林红杏继续按原《劳动合同》的约定为翼展公司工作（双方未对原《劳动合同》重新签订），而林红杏在为翼展公司工作中，亦继续使用‘QuanzhouWorldstarCraftFactory’名义开展外贸销售业务”有异议，双方对其他事实均无异议，本院予以确认。 本案二审双方当事人争议的焦点为：1.双方的劳动关系何时起算？2.林红杏的绩效工资应当如何认定？双方当事人对争议焦点的意见如其诉辩主张。 本院认为：一、关于双方的劳动关系何时起算的问题，翼展公司的原法定代表人刘玉为设立福建泉州市世星工艺厂（后设立为翼展公司），于2013年7月1日与林红杏签订《劳动合同》，属翼展公司设立前的筹备事宜。但鉴于翼展公司依法办理工商登记成立的时间是2014年2月25日，成立前翼展公司尚不具备劳动合同关系的主体资格，故双方劳动关系的成立时间应认定为翼展公司依法办理工商登记成立的时间，即2014年2月25日。由于双方劳动关系终止于2017年7月1日，一审认定翼展公司与林红杏之间的劳动关系存续时间为3年4个月零7天，并无不当。由于林红杏月均工资为17916.4元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款的规定，“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。”故翼展公司应依照2016年泉州市城镇非私营单位在岗职工（含劳务派遣工）月平均工资三倍的标准向林红杏支付3.5个月的经济补偿金为：4761.71元/月×3×3.5个月=49998元（计算至个位数）。一审对此认定并无不当，本院予以维持。 二、关于林红杏的绩效工资应当如何认定的问题，双方当事人在《业务员协议书》中约定“绩效工资的核算方案为按接单金额的百分之一计算”，也即林红杏的绩效工资以“接单金额”为核算基础，并非以订单交易的完结为核算基础，故翼展公司提出林红杏并未完成相应订单的后续工作，不得主张绩效工资的上诉主张不能成立，本院不予支持。一审对林红杏绩效工资的认定并无不当，本院予以维持。 综上所述，翼展公司和林红杏的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审受理费10元，由泉州市翼展工艺礼品有限公司负担8元，林红杏负担2元。 本判决为终审判决。 审判长  黄海清 审判员  庄丽娜 审判员  郑昭文 二〇一八年六月二十九日 书记员  苏水福 附：本案适用的主要法律规定 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；  14-