浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终991号 上诉人(原审原告、反诉被告)：浙江中誉工程管理有限公司，住所地绍兴市柯桥区平水镇环镇东路****。统一社会信用代码：91330621725234285F。 法定代表人：任春刚，董事长。 委托代理人：方剑锋、金涛，浙江金宏律师事务所律师。 被上诉人(原审被告、反诉原告)：杭州超越实业有限公司，，住所地杭州市余杭区杭州余杭经济技术开发区天荷路89&**。统一社会信用代码：91330110088882676P。 法定代表人：陈雪峰，总经理。 委托代理人：罗绍康、胡光辉，浙江泰杭律师事务所律师。 上诉人浙江中誉工程管理有限公司(以下简称中誉公司)因与被上诉人杭州超越实业有限公司（以下简称超越公司）建设工程监理合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2017）浙0110民初3037号民事判决，向本院提出上诉，本院于2018年1月23日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审法院根据有效证据及双方当事人的庭审陈述认定事实如下： 2015年，中誉公司（监理人）、超越公司（委托人）签订《建设工程监理合同》一份，合同第一部分约定，超越公司委托中誉公司对位于杭州市余杭区××路××号的杭州市满城芳养老院工程进行监理。合同暂定价为中标价86万元，最终以工程竣工结算审计价为计费基数，按《建设工程监理与相关服务收费标准》计算施工监理服务收费＊0.61为最终价格。合同自2015年7月1日开始实施，合同工期为180日历天（以实际开工报告时间起算）。 在合同的第三部分专用条款第二条中，双方约定，监理范围和监理工作内容为施工及保修阶段的“四控制、二管理、一协调”及安全管理等直至工程验收合格。在第十条中，双方约定，委托人同意按以下的计算方法、支付时间与金额，支付监理人的报酬：1.该工程造价约6000万元，监理费暂定为86万元。2.经双方协商，本工程最终的监理费按审计单位审核后的决算价格计取。3.监理合同签订，监理进场工作一周内支付监理费的20%，形象进度达到40%支付合同总额的20%，形象进度达到80%支付合同总额的30%；工程完工且验收合格后支付合同总额的20%；资料归档且审计完成后一个月内支付剩余监理费。若非监理方原因导致监理服务期限延长，延长期在1个月以内的不增加监理费用，延长期超过1个月的，其计取方法：总监理费÷施工合同工期×延期天数,监理延期服务费在工程竣工验收合格后一次性付清。 案涉工程于2015年9月2日开工，于2016年5月9日完工，于2016年8月26日通过竣工验收。 截至目前，超越公司共支付中誉公司监理费77.4万元。 案涉工程的造价现仍在审计过程中。 中誉公司于2017年3月3日向法院提起诉讼，请求判令超越公司支付中誉公司监理延长期服务费86万元并由超越公司承担本案诉讼费用。在诉讼过程中，超越公司亦提起反诉,请求判决中誉公司向超越公司支付违约金258000元并由中誉公司承担本案的反诉费用。 原审法院认为，中誉公司、超越公司签订的《建设工程监理合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方当事人均应按照合同约定全面履行义务。 本诉部分。中誉公司要求超越公司支付监理延期服务费86万元，超越公司辩称案涉工程的监理费付款条件未成就，原审法院认为，《建设工程监理合同》第一部分中对监理费的计算明确最终以工程竣工结算审计价为计费基数，按《建设工程监理与相关服务收费标准》计算施工监理服务收费*0.61为最终价格，合同第三部分专用条款10.2中明确约定，经双方协商，本工程最终的监理费按审计单位审核后的决算价格计取。虽双方在10.3中约定，监理服务延长期间的计算方式为总监理费÷施工合同工期×延期天数，因案涉工程的造价审计结果截至目前尚未出具，故本案中的总监理费无法明确，对超越公司的该辩称，予以采信。中誉公司的诉请，依据不足，不予支持。 反诉部分。超越公司认为中誉公司怠于行使监理义务，是工期延误的原因之一，故要求中誉公司支付违约金258000元。原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，超越公司提供的证据不足以证明中誉公司怠于行使监理义务，且超越公司也未提交证据证明在整个工程的施工过程中曾向中誉公司指出其怠于行使监理义务，超越公司的诉讼请求，依据不足，不予支持。 据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、驳回浙江中誉工程管理有限公司的全部诉讼请求；二、驳回杭州超越实业有限公司的全部反诉诉讼请求。本案本诉案件受理费12400元，由浙江中誉工程管理有限公司负担；反诉案件受理费5170元，由杭州超越实业有限公司负担。本诉财产保全申请费5000元，由浙江中誉工程管理有限公司负担。 宣判后，中誉公司不服，向本院提出上诉称：案涉事实较简单，一审法院已基本查明，却因错误引用法律，导致本案基本事实认定错误，作出错误判决。具体如下：一、一审法院作出驳回中誉公司一审诉讼请求基础事实认定错误，原因在于只看表象，而未以查明的事实本质作为裁判依据。一审法院是以中誉公司的诉请“依据不足”，即合同专用条款中“本工程最终监理费按审计单位审核后的决算价格计取”，作为其作出“不予支持”中誉公司诉请的判决依据。而中誉公司所监理的整个装修工程分五个标段，均由超越公司向五家施工单位发包；装修工程竣工之后，也均由超越公司委托江苏省的造价审计事务所审计。因此，所有审计报告是由超越公司出具的。据此，本案即使应当按合同约定，以最终审计单位审核后的决算价计取监理费，也应当由超越公司提供造价审计报告。一审法院认定中誉公司诉请的“依据不足”，不符合本案已查明的事实。二、一审法院在审理中，未依法分配举证责任，也未依据举证责任的规则作出裁判，属适用法律错误。1、依据民事诉讼举证原则，由离证据近的一方负有举证责任。向法庭提交造价审计报告显然是超越公司的举证责任。2、中誉公司与超越公司之间订立的《建设工程监理合同》已经确定了二个计价标准，一个是双方约定价，即暂按86万元计取监理服务费；第二个是结算价，即以最终审核后的决算价计取监理费。前述二种费用结算，均为当事人真实意思表示，中誉公司以暂定价要求结算并无不当；一审法院以审核后的决算价作为最后判定监理费结算的依据，却将举证责任分配给了中誉公司，明显违反了举证原则和《民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第二款，属于适用法律错误。三、中誉公司以原合同暂定价作为诉请的事实依据和法律依据。中誉公司与超越公司于2015年6月订立《建设工程监理合同》，同年9月2日开工，2016年5月9日完工，2016年8月26日竣工验收合格。因一直未结算监理费，直至2017年3月2日起诉。一审法院于2017年12月14日作出判决。从上述时间可以看出，超越公司在2016年8月26日工程竣工后，至一审法院作出判决的时间有一年零三个多月，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十条有关工程价款支付的期限规定，完全已经超过“合理期限”的要求。甚至已将超出“优先受偿权”的法定保护期限。超越公司利用其委托有协作关系的中介评估机构，迟迟不出评估报告，目的就是为了迟延支付价款的合同义务。在此，中誉公司以暂定价作为诉请，完全符合本案的特殊案情，也有充分的法律依据。而一审法院作出驳回中誉公司诉请的判决，不仅不顾已查明的事实，更是违反了《中华人民共和国合同法》有关建设工程合同“优先受偿权”的法律规定，变相支持了违约方的非法利益。四、法律已经对一审判决后，出现造价评估报告的情形进行了规定。即使一审法院采信中誉公司的主张而作出支持中誉公司诉请的判决后，超越公司才出示造价评估报告，或由超越公司诉请退回部分监理服务费，或由中誉公司重新诉请增加监理服务费。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条，即便发回重审或者改判的，原审裁判不属于错误裁判案件。即司法解释已经对造价评估报告在一审法院作出判决后才出具的情形，作出救济的法律规定。一审法院却不依法进行裁判，这又是一审法院的一处适用法律错误之处。五、程序不当。一审庭审结束后，承办法官多次致电中誉公司代理人，询问评估报告是否已经出具。造价评估报告的确是可以影响一审法院作出裁判的一个重要事实和证据，但因涉及到举证责任由谁承担的程序性法律问题，一审法院应在庭审中释明并指派举证责任人，并在庭审中予以记录。因此，承办法官仅是庭后电话询问，而不指定举证责任人，或未在庭审中记录，却将举证责任分配给中誉公司，均为不当。综上所述，一审法院在本案中存在认定基础事实错误，从而导致适用法律错误，作出错误判决，且程序不当，请求撤销原判第一条；依法改判支持中誉公司要求超越公司支付监理延长期服务费86万元或发回重审。 被上诉人超越公司辩称：一、本案的付款条件尚未成就。首先，合同第一条和专用条件第十条均明确合同价款86万元仅是暂定价，需以竣工结算审计为计费基数，且按《按建设工程监理与相关服务收费标准》乘以0.61系数，为最终价格。其次，合同第三部分专用条件第十条第三款约定，资料归档且审计完成后一个月内支付剩余监理费，现中誉公司并未向超越公司移交监理档案，各方也未完成对涉案工程的决算审计，故本案的付款条件尚未成就。二、中誉公司上诉请求明显不合理，中誉公司并未举证证明其提供了不间断的所谓延期监理服务。首先，中誉公司主张直接计算至竣工验收报告的签署日期是不合理的，竣工日期只是承包人完成承包施工并且通过验收的日期或竣工验收情况下承包人提交验收报告的日期，仅凭该日期不能直接证明原告后续一直在完全履行监理工作。其次，本案工程的实际开工日期为2015年9月2日，完工日期为2016年5月9日，工程完工后已经不在需要监理单位即中誉公司每天派人在现场实施监理。2016年4月30日，各单位均已离开超越公司的满城芳工地，该事实有超越公司在一审中提交的反诉证据六《监理例会会议纪要》中的《建设单位工程联系单》可以证实，该联系单明确各单位人员4月29日下午五点全部退场且项目必须于2016年4月30日完工的事实），故中誉公司主张监理服务至2016年8月26日，明显与事实不符。再次，竣工验收日期并不等于实际监理的期间，超过合同约定的监理工期后的监理服务应由中誉公司举证证明其实际的出勤和工作内容等，但中誉公司现并未提供充分的证据证明其监理合同到期后还在继续派人到超越公司的工地继续履行监理的相关工作。中誉公司提供的2016年3月4日、2016年4月1日和2016年4月29日的《监理例会会议纪要》，仅是用零星的证据证明中誉公司出席了这三次会议，但中誉公司并没有提供完整的不间断的且经多方考证确认的监理出勤考情记录和其他相关证据来证明其一直在履行延期监理工作！假使中誉公司提供了零星的监理工作，也不能按全部出勤计费方式来计算监理费的，现中誉公司并未举证证明监理工期延长的实际监理天数，中誉公司应承担举证不利的法律后果。三、中誉公司在履行监理合同中严重违约。中誉公司严重违约导致案涉装修工程的工期被拖延和造成超越公司巨大经济损失的事实清楚。第一、《建设工程监理合同》第四条明确约定，中誉公司应提供约定的监理机构和人员名单，必须向超越公司报送人员名单、监理规划，但中誉公司没有报送人员名单、监理规划，其现场监理人员经常缺勤、缺岗。按合同第三部分专用条件之附加协议条款第2条之规定，中誉公司应提供4人在现场且在工地工作至少21日，但实施监理服务中，中誉公司的现场监理人员经常缺勤、缺岗，人员配置也一直少于4人！按合同第三部分专用条件之附加协议条款第1条之规定，中誉公司若要更换总监及监理人员必须经超越公司同意，中誉公司现场人员经常更换，但中誉公司均未履行上述合同约定的审批手续，这是中誉公司的违约事实之一。第二、按双方合同第三部分专用条件之附加协议条款第3条之规定，施工单位等提出的各项签证、核定单、付款单等需先经监理人即中誉公司核定后，才能交于超越公司最终决定，但中誉公司在《工程材料、设备或构配件报审表》中并未履行监理职责，其未出具任何监理意见，其严重失职，这是中誉公司的违约事实之二。第三、中誉公司在现场监理不尽责，导致涉案工程的质量问题频出，工期拖延。例如，二标医院的抗倍特板厚度不符合要求；三标卫生间的第12至第19层短时间内出现大面积空鼓；二标、三标投标清单是“泰山牌”，可现场实际安装使用的是“泰山五星牌”，明显牛头不对马嘴；二标使用的电线型号与设计图纸不符合等等，中誉公司监理中的种种不专业、不尽职责导致超越公司的工期一拖再拖，施工质量不过关。上述事实可以证实，中誉公司并未完全履行监理职责，这是中誉公司的违约事实之三。第四、中誉公司由于未提供总监理计划和周监理计划，导致整个工程进度控制非常不力，中誉公司严重违反双方签订的合同和监理行业的建设工程监理规范（gbt5039-2013）。工期被延误后，中誉公司应及时通知委托人即超越公司，因为按监理的国家标准（gbt5039-2013）第6.5章《工程延期及工期延期》的规定，监理机构应对施工单位的延期报告进行审查和签署相关意见后向委托人即超越公司报批，但中誉公司并未履行监理规范确定的工期延长的审查等义务，超越公司至今也未见到工期延长报告和中誉公司的监理审查意见，这是中誉公司的违约事实之四。第五、中誉公司现场监理不力，其监理流于形式，不专业，未按国家标准形成完整的监理工作文件，监理工作必须保存的文件都缺失。因为按我国监理的国家标准（gbt5039-2013）第7章《监理文件资料管理》的相关规定，中誉公司应向超越公司移交完整的监理档案，但中誉公司至今并未向超越公司移交完整的监理档案，因为其根本没有认真履行监理职责，工作中也没有完整记录和依法监理，其现场监理文件的缺失证明了中誉公司现场监理的不规范、不专业和走过场，导致超越公司的工期被延误，超越公司的经济损失十分巨大。第六、中誉公司于2017年1日发出《催款函》一封。超越公司收到后立即调查核实，并于2017年1月6日向中誉公司发出《关于监理费催款函的回复》一封，回复内容如下：中誉公司未履行双方合同第二十五条、附加协议条款第2条等要求，未尽职履行监理工作，双方并未就监理费用达成一致，不存在逾期支付的问题；中誉公司可核算清楚后与超越公司另行协商解决。中誉公司并未提供延期监理或额外、附加监理服务的事实清楚，且双方未就任何延期监理服务达成书面的合同。中誉公司未尽监理职责，其未认真履行监理合同导致超越公司工期被拖延，超越公司迟迟无法接收工程，更无法开业，超越公司产生了巨大的经济损失，中誉公司理应向超越公司承担违约责任。中誉公司并未提供任何额外或附加的监理工作，合同双方未就延长的合同期达成书面的补充合同，中誉公司也不能证明其提供了额外的、附加的或延长的服务，故超越公司理应无需支付所谓的延期监理服务费用。四、中誉公司并未举证证明双方达成延期监理合同。首先，双方合同第二十五条约定，若需要提供延期监理服务，必须由双方协商确定书面合同，但事实上，双方并没有另行签订延期监理服务合同。其次，建设监理工程工期延长是常发生的，工期延长并不代表监理工作内容的同比例增加，但可能会导致人工成本适当增加；建设工程监理服务费的收取的一般是合同约定固定总价，俗称“包死价”并以审计决算价格为最终实际支付价。实际上，本案双方并未签署延期监理服务合同，中誉公司也未提供连续不间断的所谓延期监理服务，故超越公司不需要支付延期监理服务费。综上，本案付款尚未成就，中誉公司未移交完整的监理档案，中誉公司违约，双方并未达成延长监理的书面合同，中誉公司未提供所谓的延期监理服务，故超越公司无需支付延期监理服务费。一审法院认定的事实清楚，举证责任分配正确，适用法律正确，中誉公司的上诉请求明显不能成立，应依法驳回中誉公司的全部诉讼请求。 被上诉人超越公司在二审期间未向本院提交新的证据；上诉人中誉公司向本院提交了证据1，《建设工程施工合同》五份、《建设工程施工合同补充合同》一份，欲证明：1、中誉公司在案涉工程中各个分项工程的部分监理工资内容，包括对暖通空调工程、智能化安装、消防工程、三标段12-19层室内装饰装修、二标段4-11层室内装饰装修、一标段负1-3层室内装饰装修工程的监理。2、浙江安达系统工程有限公司、中国江苏国际经济技术合作集团有限公司、浙江安华消防工程有限公司杭州余杭分公司、苏州金螳螂建筑装饰股份有限公司、江苏天茂建设工程有限公司、深圳市卓艺装饰设计工程有限公司均系案涉“杭州市满城芳养老院”工程的施工单位。证据2，《工程结算审定单》四份、《杭州满城芳养老院装修改造项目结算审核清单》一份，欲证明：1、早在2016年12月起至2017年1月，案涉“杭州市满城芳养老院”工程的各个分项均已送审，且大部分送审造价已经超越公司委托的审计单位江苏众天信建设项目咨询有限公司审定了造价；2、超越公司早于2017年2月前已经对案涉工程各个分项工程的造价审定，进行了确认；3、至2017年1月15日，案涉工程造价已审定部分金额为53880219.98元，剩余排烟及消防工程、通风空调工程、负一至三层木饰面工程、八至十九层木饰面工程四项尚未审定。证据3，《工程结算审定单》二份、《杭州满城芳养老院装修改造项目结算审计费用清单（已完成项目）》一份，欲证明：1、2017年4月25日，防排烟及消防工程已完成造价审定，审定造价为2200000.44元；2、2017年8月2日，暖风空调工程完成造价审定，审定造价为7907505.32元；3、超越公司对排烟及消防工程、通风空调工程审定的造价予以确认。证据4，《杭州满城芳养老院装修改造项目结算审核清单》一份，欲证明至2018年2月5日，案涉工程审定造价为69892701.27元，已远超案涉监理合同中预计的工程造价6000万元。即依据案涉监理合同的约定，案涉工程审定造价为69892701.27元，则中誉公司能主张的延期监理费远超86万元，故中誉公司本次诉讼提出的延期监理费86万元主张合理合法，应当得到支持。经质证，被上诉人超越公司认为证据1《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充合同》不能达到中誉公司的证明目的。这些合同仅能证明各施工单位与超越公司签订了施工合同，不能证明中誉公司提供了延期不间断的延长监理服务，因为依据中誉公司与超越公司的合同第25条，若延期，双方必须另行书面协商，进一步书面约定并形成新的延长监理服务合同，但本案双方并无约定延长监理服务，故该组证据不能达到中誉公司的证明目的。证据2《工程结算审定单》、《杭州满城芳养老院装修改造项目结算审核清单》，本案的事实是案涉工程正在进行审计决算且目前仅进行了部分审计。证据3《工程结算审定单》、《杭州满城芳养老院装修改造项目结算审计费用清单（已完成项目）》能证明已完成审计项目的工程造价仅为1010万余元左右，无法证实经审计后整个工程的真实造价。中誉公司提供的证据3与其证据4也形成明显的反差，恰恰证明审计总造价一是并未出具，二是真实的总造价肯定不是证据4的审定总造价。证据4《杭州满城芳养老院装修改造项目结算审核清单》不能达到中誉公司的证明目的。首先，中誉公司提供的证据2证实案涉工程确实未完成全部审计，故这个结算审核清单不是最终的正式的审计结论；其次，超越公司并未收到审计单位签章和出具的正式审计报告，审计并未完成，故目前并不存在真实的审计总造价，故超越公司对这个证据的三性均不认可。最后，假定最终的审定总造价确有超出预计的工程造价，这在建筑工程领域也是正常的，本案事实是中誉公司并未提供延长且不间断的延期监理服务，仅提供了零星的签字服务，超越公司当然无需支付86万元的延期监理费。综上，依据现阶段查明的事实与依据，依法应予以驳回中誉公司的全部诉讼请求。本院认为，对于上诉人中誉公司所提交的证据1，可证明浙江安达系统工程有限公司、中国江苏国际经济技术合作集团有限公司、浙江安华消防工程有限公司杭州余杭分公司、苏州金螳螂建筑装饰股份有限公司、江苏天茂建设工程有限公司、深圳市卓艺装饰设计工程有限公司均系案涉“杭州市满城芳养老院”工程的施工单位；证据2、3、4，可证明案涉工程审定造价为69892701.27元。故本院对上诉人中誉公司所提交的证据予以采纳。 经二审审理查明，原审法院所认定的事实正确，本院予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”中誉公司与超越公司所签订的《建设工程监理合同》系双方当事人真实意思的表示，内容并不违反国家法律、行政法规的强制性规定，应属有效。对双方当事人均具有约束力。合同签订后，自2015年9月2日案涉工程开工，2016年5月9日完工，直至2016年8月26日通过竣工验收，中誉公司均对案涉工程进行了监理。根据合同所约定的工期，中誉公司已延期服务180天。合同第二十五条虽约定：“……在监理过程中，如果因工程建设进度的推迟或延误而超过书面约定的日期，双方应进一步约定相应延长的合同期。”可见，双方是可以延长的合同期的，且合同的其余部分对延长服务期的条件、费用的计取方法等均作出了约定，故双方虽未对延期监理另行签订合同，但中誉公司已事实上延期服务了180天，超越公司应根据合同约定支付报酬。在一审审理期间，由于案涉工程的造价审计结果尚未出具，超越公司支付延期服务费的付款条件尚未成就，原审法院对中誉公司要求超越公司支付监理延期服务费86万元的请求未予支持并无不当。但在二审审理期间，根据中誉公司所提交的证据，可证明案涉工程审定造价为69892701.27元，故超越公司支付延期服务费的付款条件已成就，本院对中誉公司的请求予以支持。中誉公司的上诉理由成立，本院予以采纳。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条的规定：“由于当事人的原因未能在指定期限内举证，致使案件在二审或者再审期间因提出新的证据被人民法院发回重审或者改判的，原审裁判不属于错误裁判案件。”因此，原审判决不属于错误的裁判案件。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下： 一、维持杭州市余杭区人民法院(2017)浙0110民初3037号民事判决第二项和案件受理费部分；撤销第一项； 二、杭州超越实业有限公司于本判决生效后十日内向浙江中誉工程管理有限公司支付监理延期服务费860000元； 如杭州超越实业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费12400元，由杭州超越实业有限公司负担。 上诉人浙江中誉工程管理有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被上诉人杭州超越实业有限公司于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 本判决为终审判决。 审判长  赵为民 审判员  徐 丹 审判员  毕克来 二〇一八年六月二十五日 书记员  周 杨