云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云01民终2721号上诉人（原审被告）：杜静芳，女，汉族，1984年11月9日生，住云南省昆明市五华区。委托诉讼代理人：张国洪，云南万成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：昆明百事威咨询服务有限公司，住所地：昆明市人民东路**集大广场****。法定代表人：陈洁思，公司总经理。委托诉讼代理人：周磊，云南耀律律师事务所律师。上诉人杜静芳因与被上诉人昆明百事威咨询服务有限公司（以下简称“百事威公司”）劳动争议纠纷一案，不服昆明市盘龙区人民法院（2017）云0103民初6336号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月27日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。杜静芳上诉请求：1.撤销（2017）云0103民初6336号民事判决并依法改判，驳回被上诉人所有诉讼请求；2.判决被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：原审法院认定事实不清，证据不足。首先，在一审判决中，上诉人在合同未到期时提出解除劳动合同，是劳动者的合法权利，虽然上诉人与百事威公司签订了《百事威咨询国际教育培训、保密与竞业禁止协议》，但被上诉人也没有任何证据证明其履行了该协议及为此支付的培训费用，同时也没有任何的培训证明予以佐证。一审法院在没有任何证据的基础上歪曲事实，认为上诉人参加了被上诉人组织的培训，又认为被上诉人没有举证证明培训费用是多少，根据《劳动合同法》第二十二条规定，用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。既然连是否存在培训，培训费用多少的问题都无法确定，一审法院就作出酌情支持违约金1万元的赔偿，完全是于法不顾。综上所述，一审法院认定事实不清、适用法律错误，使上诉人的正当权利遭受侵害。百事威公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。百事威公司向一审法院起诉请求：1.杜静芳向百事威公司支付保密、竞业禁止违约金3万元；2.杜静芳向百事威公司支付服务期违约金2万元；3.杜静芳承担诉讼费用。一审法院认定事实：杜静芳于2014年5月29日进入百事威公司工作，双方于2014年7月1日签订了劳动合同，合同期限自2014年7月1日起至2017年6月30日止。2014年5月29日，百事威公司与杜静芳签订《百事威国际教育培训、保密与竞业禁止协议》一份，协议约定杜静芳自愿参加百事威公司组织的北京幼儿园园长培训，相关费用由百事威公司全额支付，杜静芳参加完培训后，必须服从百事威公司的岗位安排，为其服务年限为2年，即从2014年6月1日至2016年6月1日。还约定了违约责任：“乙方（被告）接受甲方（原告）的国内、国外培训后，有以下情形的，视为违约：未经甲方书面同意，乙方在职期间自营或者为他人经营与甲方同类的行业；未经甲方书面同意，乙方在劳动合同期限内擅自离职。乙方在职期间或离职以后不得泄露公司业务工作信息，包括但不限于：具体的业务运作模式，合同，客户往来文件等；公司内部管理信息，如管理制度，工资，公司财务信息，员工档案信息等；公司数据库资料，包括纸质文件及电子文档；乙方如有前述违约行为的，应向甲方支付人民币10000元作为违约金；如果该数额不足以弥补甲方的损失，乙方应按甲方的实际损失予以赔偿。”双方于2014年7月23日又签订《百事威国际教育培训、保密与竞业禁止协议》一份，约定杜静芳自愿参加百事威公司组织的新西兰夏令营培训学习，服务年限从2016年6月1日至2018年6月1日。违约情形约定如上，违约金约定为20000元。杜静芳实际参加了百事威公司组织的培训。2016年9月2日，杜静芳向百事威公司递交辞职申请后离开百事威公司。2017年2月6日，杜静芳与陈雷登记设立了昆明思卓教育信息咨询有限公司，两人为公司股东，杜静芳任法定代表人。后百事威公司以杜静芳为被申请人向昆明市盘龙区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，请求：“1、裁决被申请人向申请人支付保密、竞业禁止违约金30000元；2、裁决被申请人向申请人支付服务期违约金20000元”该仲裁院作出的盘劳人仲字（2017）168号仲裁裁决书裁决：“驳回申请人的仲裁请求。”百事威公司不服裁决，诉至一审法院主张诉讼权利。一审法院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条规定：“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。”第二十三条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”本案中，双方在协议中约定“在职期间”不得自营或者为他人经营与百事威公司同类的行业，杜静芳系在离职后成立同类公司，双方在协议中并未约定离职后竞业限制的具体期限，故杜静芳在离职后经营同类公司并未违反双方约定，至于百事威公司所诉杜静芳泄露公司秘密，并无证据证明。百事威公司、杜静芳约定了杜静芳参加培训后的最低服务期，是双方真实意思表示，符合法律规定，是有效约定，杜静芳未遵守约定提前离职，应当承担违约责任向百事威公司支付违约金，但百事威公司未举证说明其支出的培训费，加之最低服务期已经过三个月，一审法院酌情调整违约金为10000元。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条、第二十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、杜静芳在本判决生效之日起十日内赔偿百事威公司违约金10000元；二、驳回百事威公司的其他诉讼请求。本案二审期间，杜静芳围绕诉讼请求依法提交了新的证据，百事威公司未向本院提交新的证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对杜静芳提交的盘龙区劳动人事争议仲裁院的庭审笔录，本院对其真实性、合法性及关联性予以认定，至于百事威公司在劳动仲裁时能否证明其实际履行了合同，应当以百事威公司在本案审理中提交的证据认定。一审法院认定的事实与本院二审查证的事实一致，本院予以确认。归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：杜静芳应否向百事威公司支付服务期未满的违约金，违约金如何计算？针对争议焦点，本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条规定：“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。”本案中，杜静芳与百事威公司于2014年7月23日签订《百事威国际教育培训、保密与竞业禁止协议》一份，约定杜静芳自愿参加百事威公司组织的新西兰夏令营培训学习，服务年限从2016年6月1日至2018年6月1日。违约金约定为20000元。百事威公司在本案中提交了杜静芳于2014年10月4日赴新西兰的签证，以及杜静芳在奥克兰大学的照片，并且另外的照片还可以看出是北大附中云南实验学校组织的澳新夏季游学。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”杜静芳认为并非百事威公司组织此次游学，则需要其提交相应的反驳证据，杜静芳并未提交反驳的证据，故本院认为百事威公司依据上述合同履行了合同义务。现杜静芳服务期未满即辞职离开百事威公司，应当承担相应的违约责任。虽然合同约定的违约金为2万元，但一审法院认为百事威公司未举证证明实际支付的培训费，加之最低服务期已经过三个月，酌情调整违约金为1万元。本院认为百事威公司组织杜静芳去新西兰参加夏令营活动必然会支付相应费用，一审法院酌情认定违约金1万元符合本案实际，本院予以维持。综上所述，杜静芳的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判二审案件受理费10元，由杜静芳承担。本判决为终审判决。审判长 刘 涛审判员 杨章亮审判员 李 娜二〇一八年六月二十七日书记员 叶芳言