浙江省绍兴市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）浙06刑终268号 原公诉机关新昌县人民检察院。 上诉人（原审被告人）章品立，男，1963年4月13日出生，汉族，初中文化，新昌县金城建设发展有限公司法定代表人，住新昌县。因本案于2017年7月12日被指定居所监视居住，同年9月28日被留置，同月30日被逮捕。现羁押于新昌县看守所。 辩护人屠世超，浙江纳森律师事务所律师。 新昌县人民法院审理新昌县人民检察院指控原审被告人章品立犯挪用公款罪一案，于2018年3月30日作出（2017）浙0624刑初389号刑事判决。宣判后，原审被告人章品立不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 2014年8月至2015年10月期间，担任新昌县金某建设发展有限公司（以下简称金某公司）法定代表人的被告人章品立，为金某公司银行转贷等经营需要，与时任新昌县城市建设投资发展有限公司（以下简称城投公司）董事长、总经理的吕新仁（另案处理）合谋，三次将城投公司通过金某公司流转、应当即时转回城投公司、属于城投公司所有的资金共计5000余万元用于金某公司归还贷款等经营活动，并非法给予吕某仁财物，吕均予以收受。具体分述如下： 1、2014年8月13日，被告人章品立与吕某仁合谋后，将城投公司所有的1250余万元公款用于归还金某公司贷款，至同月29日归还。期间，章品立通过金某公司财务部长梁某送给吕某仁中华香烟10条，吕予以收受。经价格评估，上述中华香烟共计价格人民币6500元。 2、2015年6月26日，被告人章品立与吕某仁合谋后，将城投公司所有的1800余万元公款用于归还金某公司贷款，至同年7月1日归还。期间，章品立通过梁某送给吕某仁现金人民币10万元、和天下香烟10条，吕予以收受。经价格评估，上述和天下香烟共计价格人民币1万元。 3、2015年9月30日，被告人章品立与吕某仁合谋后，将城投公司所有的公款2000万元用于个人完成银行存款任务、1700万元用于金某公司购买银行理财产品、86万元用于支付公司工程款。同年10月8日，章品立再次与吕某仁商议后，又将上述资金中的2150万元归还金某公司贷款。至2016年11月29日，先后分多次归还部分款项，至案发仍有1200余万元未能归还。期间，章品立通过梁某送给吕某仁和天下香烟10条，吕予以收受，后退还给梁某。 2017年7月12日，被告人章品立被抓获归案；同年8月30日，金某公司归还上述所余全部款项本息。 为认定上述事实，原判确认了相应证据。 原审认为，被告人章品立伙同国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，情节严重，其行为已构成挪用公款罪。被告人章品立犯罪后主动向司法机关及监察委员会如实供述了与吕某仁共谋将城投公司的过账资金给金某公司使用的罪行，系自首，可以减轻处罚；赃款被追回，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条第（一）项之规定，判决：被告人章品立犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年六个月。 原审被告人章品立上诉认为：1、事实不清，证据不足。其和吕某仁不存在共谋行为。2、法律适用错误。公款使用人是金某公司，而非其本人。其辩护人除以上两点外，提出：1、金某公司使用城投公司信贷资金行为的性质是借款。2、即使构成挪用公款罪，章品立应当是从犯。请求二审查明全部事实后依法改判。 经审理查明，原判认定上诉人章品立挪用公款事实清楚，有经一审质证、认证的证人梁某、黄某、张某1、陈某、王某、范某、徐某、俞某、张某2、潘某证言，上诉人章品立和同案犯吕某仁的供述，新昌县人民政府办公室第162号抄告单，新昌县保障性住房城市建设有限公司出具给金某公司的承诺书，新昌县住房和城乡建设局新建[2015]74号文件《关于要求提供融资抵押担保及相关资料的请示》、新昌县财政局出具的函、新昌县人民政府办公室第81号抄告单，城投公司出具给金某公司的承诺书，新昌县人民政府办公室第133号抄告单，城投公司向金某公司出具的承诺书，记账凭证、收款收据、杭州银行业务凭证（专用），城投公司向浙江悦达建设有限公司出具的承诺书，银行承兑汇票存根、买方付息贴现凭证、银行交易凭证、记账凭证、宁波银行绍兴分行客户业务回单、电子银行交易回单（收款方）、宁波银行绍兴分行普通贷记业务（回单），记账凭证、云南国际信托有限公司借款借据、绍兴银行普通贷记往账（回单），绍兴银行借款借据、绍兴银行普通贷记往账（回单）、电子银行交易回单（收款方）、城投公司汇款申请单、客户收付款入账通知、浙江省农村信用社（合作银行、商业银行）本票，金某公司于2015年12月10日出具的承诺书，农业银行大额支付入账通知书、兴业银行客户收款回单、工商银行网上银行转账凭证、兴业银行进账单、中国工商银行大额支付系统专用凭证（收账通知），兴业银行绍兴分行交易往来查询，兴业银行杭州分行绍兴支行国内信用证融资主协议、保证金协议，上海浦东发展银行绍兴嵊州支行银行对公账户对账单，浦发银行流动资金借款合同、放款通知书、（贷款）借款凭证，小企业借款合同、提款通知书、工商银行借款借据、最高额抵押合同，情况说明，委托债权投资协议、宁波银行业务凭证、单位定期存款开户证实书、银行承兑协议、质押合同、权利质押清单、银行承兑汇票承兑清单、银行承兑汇票，建设工程施工合同，借款申请报告，新昌县发展和改革局文件新发改审〔2013〕201号《关于新昌县生活垃圾卫生填埋场工程项目建议书的批复》、新发改审〔2014〕81号《关于新昌县生活垃圾卫生填埋场工程可行性研究报告的批复》、新发改审〔2014〕107号《关于新昌县生活垃圾卫生填埋场工程项目初步设计的批复》、新昌县环境保护局文件新环建字〔2014〕131号《关于新昌县生活垃圾卫生填埋场工程项目环境影响报告书的审查意见》、新昌县水利水电局文件新水电〔2014〕99号《关于新昌县生活垃圾卫生填埋场工程水土保持方案的批复》、新昌县国土资源局文件新土预字〔2014〕21号《关于新昌县生活垃圾卫生填埋场工程项目用地的预审意见》、中华人民共和国建筑工程施工许可证、建设工程规划许可证，绍兴银行贷款集体评审结果批复书、绍兴银行最高额保证合同、最高额抵押合同，建设工程施工合同，绍兴银行项目融资贷款借款合同、固定资产（项目融资）贷款借款申请（审批）书、借款借据、贷款人受托支付通知书、结算业务申请书，云南国际信托有限公司资金信托贷款合同、保证合同，金某公司工商银行账户（尾号33×××19）交易明细、往来户历史明细清单、中国农业银行分户账（尾号00795）交易明细，城投公司出具的情况说明，新昌县价格认证中心新价认定〔2017〕110号《关于中华牌香烟等物品价格认定结论书》，企业法人营业执照复印件，中共新昌县南明街道工作委员会文件、工商登记材料，中共新昌县住房和城乡建设局委员会文件新建委[2013]24号、新建委[2015]16号，归案经过，受案登记表、函、立案决定书、监视居住决定书，新昌县监察委员会出具的情况说明，新昌县公安局经济犯罪侦查大队出具的情况说明，中共新昌县纪委文件新纪﹝2017﹞37号关于给予章立开除党籍处分的决定，户籍证明，金城公司、新昌县建筑业管理局、新昌县南明街道办事处、新昌县城胜经济合作社出具的证明等证据证实，足以认定。 关于上诉人章品立及其辩护人屠世超的意见，经查：1、上诉人章品立明知城投公司通过金某公司流转、应当即时转回城投公司的贷款是公款，仍通过非法给予城投公司董事长、总经理吕某仁财物，向其提出挪用公款要求，吕表示同意并对公款放松监管，章品立指使他人将公款转出使用，挪用公款犯罪行为完成。根最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定：挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚。本案中，公款已在金某公司账户，城投公司只要不催促转账，后续由金某公司一方通过银行操作即可实现。因此，一方征求意见，另一方表示同意，共谋行为即已完成。只要共谋行为能够为犯罪行为作出指引，达到犯罪目的即可，而是否必须有具体、详细、周密的犯罪实施方案并不是构成挪用公款罪共同犯罪的必要要件。2、《全国人民代表大会常务委员会关于第三百八十四条第一款的解释》，挪用公款“归个人使用”，包括将公款供本人、亲友或者其他自然人使用，也包括将公款供其他单位使用。3、在本案中，挪用公款的造意者是章品立，且挪用的资金由其掌握，归其公司使用，其在共同犯罪中作用较大，不应当认定为从犯。4、事后双方签订的借款协议，经一审庭审质证，不能证明双方为借贷关系，即使城投公司在该协议上盖章，也不构成民法上的事后追认。首先，本案中双方关于挪用公款谋取私利的合意十分清楚，该行为已构成刑事犯罪，而非民事主体间的借贷关系；其次，本案中涉及的资金是公款，协议书中的新昌县金日房地产开发有限公司、潘某、金某公司、章品立、吕某仁都不能代表城投公司对本案中所涉及的公款进行任意处分。再次，挪用公款归个人使用，已经对本罪法益，即公款的占有权、使用权、收益权以及职务行为的廉洁性造成侵害，并不能因为事后的追认而消除。综上，上诉人章品立和其辩护人屠世超的意见与事实和法律不符，不能成立。 本院认为，上诉人章品立伙同国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，情节严重，其行为已构成挪用公款罪，系共同犯罪。被告人章品立犯罪后主动向司法机关及监察委员会如实供述了与吕某仁共谋将城投公司的过账资金给金某公司使用的罪行，系自首，可以减轻处罚；赃款被追回，可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。上诉人章品立的意见不能成立，请求二审改判，本院不予准许。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  楼小莉 审判员  陈建木 审判员  李 莹 二〇一八年六月六日 书记员  任晓楠