广东省深圳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）粤03民终8676号 上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司，住所地广东省深圳市福田区农林路69号深国投广场1栋7楼。 负责人：尤程明，总经理。 委托诉讼代理人：王江峰，广东晟典律师事务所律师。 委托诉讼代理人：范嘉欣，广东晟典律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王六银，女，1963年8月15日出生，苗族，住湖南省麻阳苗族自治县。 委托诉讼代理人：付玲艳，广东爵桦律师事务所律师。 原审被告：林立喜，男，1973年1月27日出生，汉族，住广东省汕头市潮阳区。 上诉人中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司（以下简称平安财产保险公司）因与被上诉人王六银及原审被告林立喜机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306民初24276号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 平安财产保险公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判平安财产保险公司少赔偿76166.14元，并判令王六银负担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定住院伙食补助费过高，争议金额9200元。《道路交通事故受伤人员治疗终结时间》第5.18.7.2.3条规定，胫骨平台闭合性骨折治疗终结时间为6个月。参照上述规定，王六银胫骨下段骨折，住院治疗272天，与同类伤情的住院治疗时间相比较明显过长，与常理不符，存在故意过度治疗的情况，平安财产保险公司不应当对王六银故意扩大的损失及过度治疗的费用承担赔偿责任。二、一审法院认定误工费、护理费过髙，争议金额合计53757.35元。王六银出院诊断为“1.右胫腓骨远端开放性粉碎性骨折；2.右足背皮肤坏死；3.右第9肋骨折；4.右足第4趾骨骨折等”，鉴定意见为“右胫腓骨下段粉碎性骨折”，根据广东省司法鉴定协会发布的《人身损害受伤人员误工期、营养期、护理期评定准则》（粤鉴协[2014]13号）第10.2.14条“胫腓骨双骨折：误工120-180日，护理30-90日”、第7.2.1条“一处肋骨骨折：误工30-40日，护理7-15日”规定，护理期在30-90日之间、误工期在90-180日之间较为合理，一审法院认定误工期297天、护理期272天，明显过长，不合理，平安财产保险公司坚持申请对王六银治疗终结时间、护理期及误工期进行鉴定。另外，王六银提供的银行流水显示护理人员李叶忠在事故发生前三个月月均工资为2429.72元，事故发生后工资确未发放。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，李叶忠有固定收入，护理费应当参照误工费的规定计算，而计算误工费则是按照实际减少的收入计算。因此，一审法院计算护理费标准有误，应当按照李叶忠实际减少的收入计算护理费。综上，护理期按照90日、误工期按照180日计算，王六银应得护理费7289.16元（2429.72元/月÷30天×90天）、误工费7304.98元（2830.83元/月÷30天×180天-9680元）。三、一审法院认定被扶养人生活费过髙，争议金额13208.79元。根据平安财产保险公司提供的《车险人伤案件查勘信息确认表》，王六银自述其母亲的扶养义务人为7人，但王六银在本案中主张扶养义务人为2人，明显与事实不符。因此，被扶养人生活费应为5211.51元（36480.6元/年×5年×20%÷7人）。 王六银辩称，一、王六银住院时间与其损伤程度、治疗经过及恢复情况基本相符。王六银受伤时已53岁，年纪较大，身体的各项功能指标逐渐变差，治疗周期及恢复期较长符合客观实际，同时，每一个人存在个体差异，医疗终结时间需结合伤者的具体情况综合分析。出院记录载明王六银在2017年3月17日、4月16日均有拍片复查，证明其存在治疗的必要性，且出院记录载明其系自行要求出院，医生在请示科室主任后允许办理出院手续，据此也可以看出王六银不存在故意过度治疗的行为。二、被扶养人的扶养义务人确为7人，因户口不在同一个户口本上，故公安机关出具赡养证明时书写为2人有误。三、一审法院认定的误工费、护理费正确。 林立喜未陈述意见。 王六银向一审法院起诉请求：1.判令林立喜、平安财产保险公司共同向王六银赔偿375799.74元；2、判令平安财产保险公司在机动车第三者责任强制保险（以下简称交强险）限额内优先赔偿精神损害抚慰金，且在交强险剩余限额内对其他赔偿款项承担直接赔付责任；3.判令林立喜、平安财产保险公司共同负担全部诉讼费用。 一审法院认定事实及裁判理由和结果：一、事故责任划分。2016年8月26日10时45分许，林立喜驾驶粤Ｂ×××××号车（以下简称涉案车辆）在前进一路华邦酒店北侧小区内区间路由东往西方向行驶时，因未按操作规范安全驾驶而与行人王六银发生碰撞，造成车辆损坏、王六银受伤的道路交通事故。经交警部门认定，林立喜负事故全部责任，王六银不负事故责任。该事故责任认定有事实及法律依据，当事人未提出异议，一审法院予以确认。 二、车辆情况。涉案车辆登记所有人及事故发生时的驾驶人均为林立喜，平安财产保险公司承保了该车的交强险和机动车第三者责任商业保险（以下简称商业三者险，保额100万元，不计免赔）。 三、王六银医疗及鉴定情况。事故发生后，王六银于当日在深圳市中心医院入院治疗，2017年5月25日出院，住院272天。出院医嘱：住院期间留陪一名护理，加强营养，出院后休息3个月。2017年6月19日，经广东南天司法鉴定所评定，王六银伤残等级为九级，后续治疗费约1万元。 四、王六银的各项损失及赔偿项目。 1.医疗费：不予支持。三方确认王六银住院期间产生医疗费用共计188760.92元，其中林立喜垫付58760.92元，平安财产保险公司垫付13万元。王六银提交医疗发票主张出院后因涉案交通事故产生门诊医疗费151.5元，一审法院认为，王六银未能提交医疗费票据相对应的病历予以佐证，无法判定王六银就诊产生的医疗费与涉案交通事故存在因果关系，不予支持。此外，王六银住院期间产生的医疗费用均已由林立喜、平安财产保险公司垫付完毕，林立喜负事故全部责任，王六银亦未诉请住院期间产生的医疗费，故一审法院对王六银住院期间产生的医疗费不作处理。 2、残疾赔偿金：194780元。王六银主张残疾赔偿金按城镇居民标准计算，林立喜、平安财产保险公司无异议，残疾赔偿金计得194780元（44633.33元/年×20年×20%）。 3.被扶养人生活费：18240.3元。依据王六银提交的赡养证明，可确认王六银的被扶养人李必香（1938年8月12日出生，需赡养5年）由2人共同扶养。平安财产保险公司主张李必香的扶养义务人为7名子女，但未能提交证据予以证明，故一审法院对此不予采信。被扶养人生活费计得18240.3元（36480.6元/年×5年×20%÷2人）。 4.护理费：50006.27元。王六银住院治疗272天。王六银主张住院期间由其丈夫李叶忠护理，李叶忠在事故发生前从事护工工作，事故发生当天李叶忠辞职照顾王六银。王六银提交的李叶忠的工资发放银行流水记录显示，李叶忠在事故发生后确实没有固定工资收入，与王六银的主张相符，一审法院予以采信。因此，王六银主张按照国有同行业（居民服务业）在岗职工年平均工资计算护理费，不违反法律规定，一审法院予以支持。经核算，护理费为50006.27元（67104元/年÷365天×272天）。 5.住院伙食补助费：27200元。王六银住院272天，按100元/天的标准计算，住院伙食补助费为27200元。 6.误工费：18345.22元。王六银主张误工天数以住院272天加上医嘱休息天数90天，共计362天，误工损失应按4000元/月标准计算，并提交了入职证明、员工入职申请表、误工证明、银行活期对账单予以证明。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算…”据此，一审法院认定王六银在2017年6月19日定残之后的误工损失已统一计入残疾赔偿金中予以赔付，故误工天数应计至定残日前一日即2017年6月18日，共计297天。因王六银有固定工作和收入，王六银的误工费应按照实际减少的收入计算。根据王六银提交的工资发放银行流水，王六银在事故发生前12个月的月平均工资为2830.83元，事故发生后王六银的用人单位向王六银发放了2016年9月至2017年1月工资9680元，应从王六银的误工损失中予以扣减。综上，经核算，误工费为18345.22元（2830.83元/月÷30天×297天-9680元）。 7.营养费：酌定2000元。 8.交通费：不予支持。王六银未能提交证据予以证明，故一审法院不予支持。 9.鉴定费：依据票据确认3100元。 10、精神损害抚慰金：酌定2万元。 11.坐厕椅费：不予支持。王六银主张购买坐厕椅花费55元，但未能提交医嘱或病历予以佐证，无法证明王六银购买坐厕椅系因涉案交通事故导致的伤情所需，故一审法院不予支持。 五、其他费用的垫付情况。林立喜主张已支付王六银现金16000元，王六银予以认可，故一审法院予以确认。 六、判决理由和结果。结合前述认定的事实，王六银损失共计333671.79元，因平安财产保险公司已垫付住院期间的医疗费，故平安财产保险公司在交强险限额内优先赔付王六银11万元，王六银诉请精神损害抚慰金由平安财产保险公司在交强险限额内优先赔付，符合法律的规定，一审法院予以支持。超过交强险限额部分223671.79元由林立喜承担，扣除其垫付的现金16000元，其还应赔付王六银207671.79元；依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，超过交强险限额由林立喜承担的部分，应由平安财产保险公司在商业三者险限额内赔偿，即平安财产保险公司应赔付王六银317671.79元（11万元+207671.79元）。综上所述，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告王六银317671.79元；二、驳回原告王六银的其他诉讼请求。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3468元，由原告王六银负担536元，被告中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司负担2932元。 本院经审理查明：一审中，王六银主张护理人员即其丈夫李叶忠自2006年4月1日起在医院从事护工工作，工资为2480元/月，工作之余还拉客，大概3400元-3500元/月左右，涉案事故发生后辞职护理王六银。王六银提交的李叶忠的银行流水显示2016年4月至8月期间发放工资分别为2082.26元、2723.8元、2743.8元、2463.1元、2003.84元。 本院认为，一审法院关于责任比例及平安财产保险公司在交强险和商业三者险限额内承担赔偿责任的认定，当事人无异议，本院予以确认，本案争议焦点是住院伙食补助费、误工费、护理费、被扶养人生活费的认定。 过度医疗是指超过疾病实际需求的诊断和治疗的行为，包括过度检查、过度治疗（包括药物治疗、手术治疗和介入治疗等）、过度护理。基于每个患者的个体差异，即使是同一种病也有不同的表现，同一种病的不同时期治疗方法也不同，应由医疗机构根据病情决定。本案中，平安财产保险公司虽然主张王六银存在过度医疗的行为，但理由仅系其根据相关规范、标准自行作出的分析，且未能具体指出过度医疗的具体情形，因此，根据现有证据无法直接证明王六银存在过度医疗的行为，结合深圳医疗资源紧缺的客观实际及王六银主动要求出院的情形，本院认定王六银不存在过度医疗的行为，应当根据医嘱对相关赔偿项目进行认定。相应的，平安财产保险公司申请对王六银的治疗终结时间、误工期、护理期进行鉴定，没有事实和法律依据，本院不予准许。据此，本院对王六银的损失认定如下：1.住院伙食补助费、误工费。平安财产保险公司对一审法院关于住院伙食补助费、误工费的计算标准无异议，其以过度医疗为由主张费用过高，如上所述，理由不成立，本院不予支持。一审法院认定住院伙食补助费、误工费的计算方法及结果正确，本院予以维持。2.误工费。一方面，王六银及其护理人员即其丈夫李叶忠均系来深建设者，囿于身份，举证能力自然相对薄弱，故王六银提交的证据虽有瑕疵，但王六银已作出了合理解释，且符合深圳生活的客观实际水平；相反，根据司法实践，法院一般依据国有同行业（居民服务业）在岗职工年平均工资计算护理费，不能因王六银的举证能力不足及如实提交证据，反而导致其主张不能获得支持。另一方面，如上所述，平安财产保险公司主张王六银存在过度医疗的行为的理由不成立。因此，一审法院计算护理费的计算标准、计算方法及结果正确，本院予以维持。3.被扶养人生活费。王六银提交的赡养证明确实与客观实际不符，虽然存在户籍登记与客观实际不一导致公安机关出具赡养证明有误的情形，但王六银的行为确有不当之处，本院予以训诫，据此，被扶养人生活费为5211.51元（36480.6元/年×5年×20%÷7人），与一审法院认定的被扶养人生活费差额为13208.79元（18204.3元-5211.51元）。综上，因当事人对其他赔偿项目的数额无异议，故王六银的损失总额为320463元（一审法院认定的损失总额333671.79元-被扶养人生活费差额13208.79元），扣除林立喜已垫付的现金16000元，尚有304463元（二审法院认定的损失总额320463元-16000元），应由平安财产保险公司予以赔偿。 综上所述，平安财产保险公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306民初24276号民事判决第二项； 二、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306民初24276号民事判决第一项为：上诉人中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司于本判决发生法律效力之日起十日内向被上诉人王六银赔偿304463元； 三、驳回被上诉人王六银的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3468，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司负担2810元，被上诉人王六银负担658元；二审案件受理费1407元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司负担1165元，被上诉人王六银负担242元。 本判决为终审判决。 审判长 王 伟 审判员黄国辉 审判员 袁劲秋 二〇一八年六月十一日 书记员 王 路 附本案相关法律条文如下： 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。 被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。