广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂02民终1809号 上诉人（原审被告）：柳州某某房地产开发有限公司，住所：广西柳州市水南路221号。 法定代表人：李彦东，该公司总经理。 委托诉讼代理人：何宇，广东君厚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：林某成，男，1981年2月出生，汉族，住广西博白县。 被上诉人（原审原告）：陈某颖，女，1982年8月出生，汉族，住柳州市鱼峰区。 上诉人柳州某某房地产开发有限公司因与被上诉人林某成、陈某颖商品房预售合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院（2017）桂0203民初3634号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。 上诉人柳州某某房地产开发有限公司上诉请求：1．撤销柳州市鱼峰区人民法院(2017)桂0203民初3634号民事判决，驳回被上诉人林某成、陈某颖的全部诉讼请求；2．一、二审诉讼费用由被上诉人林某成、陈某颖负担。事实和理由：一、原审法院将消除影响的方式局限于“由上诉人在报纸上发布广告”这一唯一方式，这既不符合司法实践关于消除影响方式的规定，也不符合现代社会信息传播的特点和规律。在没有任何证据能够证实上诉人至2015年11月26日仍在进行虚假宣传的情况下，原审法院从消除影响的角度推定上诉人发布虚假广告至2015年11月26日是错误的。首先，消除影响的主体并非只有上诉人一家，作出行政处罚的工商行政机关完全可以通过公开行政处罚决定书的方式消除行政处罚所涉错误行为的影响。在司法实践中，关于消除影响的民事判决均列明该判决书由法院通过媒体公开也是消除影响的重要方式。其次，在互联网时代，消除影响的载体并非仅有纸媒一种，互联网的影响范围远远超出纸媒。第三，就本案案情而言，购房者购房的重要场所是涉案项目所在地及售楼处，某某台换画清单显示：上诉人涉案项目所在地的围挡自2015年9月17日起张贴的广告均无某中学区房字样，这也足以消除此前虚假广告对潜在购房者的影响。故，涉案行政处罚决定书于2015年9月5日被工商行政机关通过互联网公开，这不论是在消除影响的方式、范围上，还是发布信息的权威性方面，都远远超过上诉人自己在报纸上发布不含某中学区宣传的广告的影响。即使2015年9月5日互联网公开行政处罚决定书足以消除影响的事实不被认定，上诉人项目周边围挡大幅广告自2015年9月17日起均无某中学区字样，也足以消除影响。原审法院在没有任何证据证实上诉人至2015年11月26日仍在虚假宣传的情况下，从消除影响的角度推定上诉人至2015年11月26日仍在宣传某中学区与前述事实不符。二、原审判决未查明本案具体案情，未审慎运用自由裁量权，而直接采纳柳州中院在覃某刚、王某等人的判决中关于上诉人虚假宣传至2015年11月26日的推定，违反了民诉解释第九十三条的规定。柳州中院关于覃某刚、王某等人的判决中，并无涉案工商行政处罚决定书于2015年9月5日被通过互联网公开以及柳州市XX广告策划有限责任公司自2015年9月17日起更换的广告均无某中学区字样的证据，柳州中院依据证据规则在前案中所作的事实推定仅适用于前案案情。而在包括本案在内的(2017)桂0203民初3244、3266、3275—3290、3347、3384、3634—3686、3916、4206号七十五件案件中，早在柳州中院作出前述判决之前，涉案工商行政处罚决定书于2015年9月5日被通过互联网公开的证据已经由购房者在一审提供，这足以推翻柳州中院在前案中关于上诉人虚假宣传至2015年11月26日的事实推定，在没有任何证据可以证实上诉人虚假宣传至2015年11月26日的情况下，原审法院未能全面客观审查本案证据，审慎运用自由裁量权。而就消除影响的结果而言，本案两份证据足以推翻柳州中院在前案中的事实推定，原审法院全面审查本案证据而直接采纳柳州中院在前案中的事实推定属于法律适用错误。三、柳州某中并不在上诉人开发规划范围内，不属于上诉人开发规划范围内的设施，本案不符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条认定为要约的条件，原审法院认定涉案宣传为要约，属于适用法律错误。四、被上诉人并无证据证明其在本案中存在损失，原审判令上诉人赔偿其5000元没有依据。首先，案涉房产周边有多个优质学校，某中、德某中学与案涉房产距离相当。德某中学的许多教师就来自于某中，德某中学在教学的软硬件方面均可与某中媲美，被上诉人并无证据证明入读德某中学就存在损失。其次，被上诉人在购买案涉房产后其房产不仅没有贬值，反而是大幅升值了。第三，因柳州市初中学区每年一划分，每年都会有变动，被上诉人并未证明其子女在涉案房产交付当年需要入读柳州某中，涉案房屋在交付当年不属于柳州某中学区范围并未给被上诉人造成损失。涉案房屋在交付以后未被划入柳州某中学区范围属于被上诉人能够预期到的事实，被上诉人亦不存在损失。小结：被上诉人并无证据其损失存在，原审法院在被上诉人无证据证明其有损失的情况下判令上诉人赔偿其损失没有依据。综上所述，从消除影响的角度，涉案工商行政处罚决定书于2015年9月5日被通过互联网公开以及柳州市XX广告策划有限责任公司自2015年9月17日起更换的广告均无某中学区字样的事实足以推翻柳州中院在覃某刚、王某等案中关于上诉人2015年11月27日发布没有某中学区字样的报纸广告才能消除影响的推定，涉案虚假广告的影响至2015年9月5日已经消除，原审法院未采纳前述证据直接采纳柳州中院的前案事实推定是错误的，原审法院在被上诉人无证据证明存在损失、涉案宣传非要约的情况下判令上诉人赔偿其损失，以上显属认定事实和适用法律错误，请二审法院予以纠正。 被上诉人林某成、陈某颖经本院合法传唤未到庭参加诉讼亦未提交答辩状。 林某成、陈某颖向一审法院起诉请求：1.柳州某某房地产开发有限公司向林某成、陈某颖支付赔偿款43500元（500元/平方米×房屋套内建筑面积87平方米）；2.本案诉讼费用由柳州某某房地产开发有限公司承担。 一审法院认定事实：2014年12月9日，林某成、陈某颖、柳州某某房地产开发有限公司签订《商品房买卖合同》一份，合同约定：林某成、陈某颖向柳州某某房地产开发有限公司购买位于柳州市XX号房屋，建筑面积为103.13平方米，套内建筑面积为87平方米，按套内建筑面积每平方米9451.84元计算，总价款为822310元；柳州某某房地产开发有限公司应当在2017年6月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备取得房屋建筑工程竣工验收备案证明条件，并符合本合同约定的商品房交付林某成、陈某颖使用。合同还对双方的其他权利义务及违约责任等作出了约定。另外，《商品房买卖合同》附件四《合同补充协议》第一条约定：“……买受人声明已阅悉并理解上述明示的合同文本、补充协议及重要提示，且无异议，对所认购的物业状况、交易条件、周边环境已有充分的了解。”第三条约定：“出卖人就本项目所作的广告、宣传（模型及宣传资料）及设置的示范单位（样板间）仅供参考，不作为具体承诺，与《商品房买卖合同》约定不一致的，以合同为准。双方关于商品房买卖的全部权利义务及装修标准等均以合同及合同附件为准。”合同签订后，林某成、陈某颖已向柳州某某房地产开发有限公司支付完毕购房款。 2015年8月20日，柳州市工商行政管理局鱼峰区分局作出柳鱼工商处字﹝2015﹞第73号行政处罚决定书，查实内容如下：柳州某某房地产开发有限公司分别于2015年5月1日始，在未经工商行政管理机关核准办理户外广告登记的情况下，在其箭盘路36号之一盛天某某台项目营销中心设置一块电子显示屏发布户外房地产广告，并以柳州华XX地产开发有限公司（同属XX集团在柳州设立的子公司）的名义，分别于2014年5月15日与柳州市某某2广告有限责任公司签订位于箭盘路36号之一盛天某某台项目围挡广告牌制作合同；于2013年9月2日与柳州市某某3广告装潢有限责任公司签订位于柳州市顶户外广告牌业务合同。上述3个户外广告点所发布的广告内容及效果图均由柳州某某房地产开发有限公司设计，发布的广告内容中均含有“盛天某某台.明星级某中.入读某中名校”等文字广告用语，截至2015年5月21日被柳州市工商行政管理局鱼峰区分局依法查获时止，柳州某某房地产开发有限公司合计支付上述广告费用525830元，其中与柳州市某某1广告有限责任公司合同约定广告制作发布费1250000元，发布期限自广告发布之日起2年，每月广告费用52083元，从广告发布之日2014年7月21日至2015年5月21日期间的广告费用为520830元；与柳州市某某3广告装潢有限责任公司合同约定广告制作发布费168000元，支付一次广告喷绘制作安装费用5000元。柳州某某房地产开发有限公司在其盛天某某台房地产项目营销户外广告中使用“盛天某某台.明星级某中.入读某中名校”文字广告用语，经柳州市教育局函告柳州市工商行政管理局鱼峰区分局：鉴于柳州某某房地产开发有限公司所开发的盛天某某台房地产项目住宅楼尚未交付使用，不进行学区划分，因此，柳州某某房地产开发有限公司在广告中使用“某中.某中学区”文字对盛天某某台房地产项目开展售房促销，发布广告内容虚假。为此，柳州市工商行政管理局鱼峰区分局对柳州某某房地产开发有限公司作出如下处罚：1.责令柳州某某房地产开发有限公司在2015年8月30日前办理箭盘路36号之一盛天某某台项目营销中心设置电子显示屏发布房地产广告的户外广告登记；2.责令柳州某某房地产开发有限公司在上述3个广告发布点停止发布含有“某中.某中学区”文字的房地产广告并发布广告更正，消除影响；3.对柳州某某房地产开发有限公司未经登记擅自发布户外广告行为处以罚款10000元，对柳州某某房地产开发有限公司发布虚假广告行为处以罚款1500000元，罚款合计1510000元，上缴国库。该行政处罚决定书于2015年8月21日向柳州某某房地产开发有限公司送达。2015年10月19日，柳州某某房地产开发有限公司向柳州市鱼峰区人民政府申请行政复议，柳州市鱼峰区人民政府于2015年12月17日作出维持行政处罚决定书行政复议申请的决定，该复议决定书于2015年12月25日向柳州某某房地产开发有限公司送达。2016年1月14日，柳州某某房地产开发有限公司向柳州市鱼峰区人民法院提起行政诉讼，于2016年1月18日撤回起诉。2016年3月16日，柳州市工商行政管理局鱼峰区分局向柳州某某房地产开发有限公司送达柳工商鱼催告字﹝2016﹞01号行政决定履行催告书，但柳州某某房地产开发有限公司未按照行政处罚决定书履行义务，故柳州市工商行政管理局鱼峰区分局向柳州市鱼峰区人民法院申请强制执行。2016年5月3日，柳州市鱼峰区人民法院作出（2016）桂0203行审17号行政裁定书，裁定如下：柳州市工商行政管理局鱼峰区分局作出的柳鱼工商处字﹝2015﹞第73号行政处罚决定书，该院准予执行，即柳州某某房地产开发有限公司收到裁定书之日起缴清罚款1510000元和加处罚款1510000元，共计人民币3020000元。现林某成、陈某颖认为柳州某某房地产开发有限公司发布虚假广告的行为已经构成违约，为此林某成、陈某颖诉至法院，提出前述诉讼请求。 另查明，该院于2017年4月6日立案受理了覃某刚、王某等人与柳州某某房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷系列案件，覃某刚、王某等人以柳州某某房地产开发有限公司发布学区房虚假广告为由，要求柳州某某房地产开发有限公司赔偿经济损失。该院作出民事判决书之后，覃某刚、王某等人与柳州某某房地产开发有限公司均不服判决，向柳州市中级人民法院提起上诉。柳州市中级人民法院已作出二审判决书，查明柳州某某房地产开发有限公司在2015年11月27日《柳州晚报》上发布的广告中已无关于某中学区房的宣传，并认定柳州某某房地产开发有限公司以某中学区房作为销售手段发布虚假广告宣传的时间为2014年7月21日至2015年11月26日。 一审法院认为，首先，关于柳州某某房地产开发有限公司以某中学区房作为销售手段而发布虚假广告时间段的认定。根据行政处罚决定书查明的事实，柳州某某房地产开发有限公司与柳州市某某1广告有限责任公司签订位于箭盘路盛天某某台项目围挡广告牌制作合同，广告发布之日为2014年7月21日，该围挡广告牌含有“某中.某中学区”文字广告用语，故该院认定虚假广告宣传起始时间为2014年7月21日。至于截止时间，柳州市中级人民法院作出二审判决书查明柳州某某房地产开发有限公司在2015年11月27日《柳州晚报》上发布的广告中已无关于某中学区房的宣传，该事实以及《柳州晚报》的证据效力及于本案对事实的认定，该院予以确认。因柳州某某房地产开发有限公司在本案中提供的证据（柳州某某房地产开发有限公司企业公示信息以及柳州市XX广告策划有限责任公司出具的某某台换画清单）不足以证明柳州某某房地产开发有限公司在2015年11月27日以前对外发布广告更正，消除影响，故该院不予采纳。另，柳州某某房地产开发有限公司不服行政处罚决定书，申请行政复议以及提起行政诉讼，均属于柳州某某房地产开发有限公司行驶其权利，不足以证明柳州某某房地产开发有限公司在2015年11月27日之后仍然发布某中学区房虚假广告。综上分析，该院认定柳州某某房地产开发有限公司以某中学区房作为销售手段发布虚假广告宣传的时间为2014年7月21日至2015年11月26日。 其次，关于柳州某某房地产开发有限公司发布虚假广告是否构成违约的问题。该院认为，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”本案中，林某成、陈某颖、柳州某某房地产开发有限公司签订《商品房买卖合同》的时间（2014年12月9日）在发布虚假广告的时间段内，柳州某某房地产开发有限公司发布虚假广告对林某成、陈某颖购买房屋并签订合同的决策具有重大影响，该广告文字内容构成具体确定的说明和允诺，应当视为要约。现盛天某某台不属于某中学区，柳州某某房地产开发有限公司以某中学区房作为销售手段而发布虚假广告的行为构成违约。柳州某某房地产开发有限公司辩称广告宣传不属于合同的组成部分，以及《商品房买卖合同》无关于学区的约定，该辩解于法无据，该院不予采纳。 最后，关于林某成、陈某颖主张赔偿款的金额认定。林某成、陈某颖要求柳州某某房地产开发有限公司承担违约赔偿责任，其主张的赔偿款实际应为违约金。柳州某某房地产开发有限公司进行虚假广告宣传构成违约，应向林某成、陈某颖支付违约金。鉴于《商品房买卖合同》中未对柳州某某房地产开发有限公司该项违约责任作出明确约定，且考虑到林某成、陈某颖在购房前未向相关教育部门核实盛天某某台所在位置的教育配套设施，该院酌情认定柳州某某房地产开发有限公司向林某成、陈某颖支付违约金5000元。林某成、陈某颖主张超出的部分，该院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十四条、第十五条第二款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，一审法院作如下判决：一、柳州某某房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向林某成、陈某颖支付违约金5000元；二、驳回林某成、陈某颖的其他诉讼请求。案件受理费888元（林某成、陈某颖已向该院预交），减半收取444元，由林某成、陈某颖负担394元，柳州某某房地产开发有限公司负担50元。 二审期间，双方当事人均没有新证据提交。 本院综合诉辩双方的意见，双方当事人对一审查明的事实没有异议，本院予以确认。 本院认为，根据鱼峰工商处字[2015]73号《柳州市工商行政管理局鱼峰分局行政处罚决定书》查明的事实，可以确定柳州某某房地产开发有限公司最早于2014年7月21日在箭盘路36号之一某某台项目围挡广告牌发布含有某中学区文字广告用语，因此可以认定虚假广告宣传起始时间为2014年7月21日。虽然鱼峰工商处字[2015]73号《柳州市工商行政管理局鱼峰分局行政处罚决定书》于2015年9月5日在网上公开，但该次信息公开系被动公开，其不能等同于上诉人主动停止虚假宣传的行为，按照日常生活逻辑，普通大众也不会主动浏览该网页，且从上诉人申请行政复议和提起行政诉讼来看，上诉人并不认可行政处罚行为，与上诉人在户外发布虚假广告的行为相比，该次信息公开并不能有效消除虚假宣传造成的影响。柳州某某房地产开发有限公司称其于2015年9月17日开始发布的广告就已无某中学区房字样，但并无充分的证据，本院不予采信。根据柳州某某房地产开发有限公司提交的2015年11月27日《柳州晚报》上关于柳州某某房地产开发有限公司销售商品房宣传的广告材料，该广告中已无关于某中学区房的宣传，可以认定柳州某某房地产开发有限公司在此时发布广告更正，消除影响，并纠正其所销售商品房位于某中学区的事实，所以本院确认该虚假宣传广告的截止时间是2015年11月26日。 本案中，上诉人与被上诉人签订《商品房买卖合同》的时间在发布虚假广告的时间段内，柳州某某房地产开发有限公司发布的广告中使用“盛天某某台.明星级某中.入读某中名校”等文字广告用语，该广告文字内容构成具体确定的说明和允诺，因某中是柳州市区内的名校，该商品房是否属于某中学区房对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任”的规定，该广告宣传应当视为要约。现盛天某某台不属于某中学区，柳州某某房地产开发有限公司构成违约，应当承担违约责任。 柳州某某房地产开发有限公司进行虚假宣传的行为所应承担的违约责任在双方当事人签订《商品房买卖合同》中并未明确约定，但该虚假宣传的行为影响了合同是否订立及被上诉人关于某中学区房的期待。违约责任具有的补偿和惩罚双重性质，本院认为一审法院酌定柳州某某房地产开发有限公司支付违约金5000元并无不当，本院予以维持。 综上所述，柳州某某房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元（上诉人柳州某某房地产开发有限公司已预交），由上诉人柳州某某房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 曾庆斌 审 判 员 赵舒颖 审 判 员 谭皓匀 二〇一八年六月二十一日 法官助理 翁春亚 书 记 员 杨荣蓉