江苏省镇江市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏11民终1461号 上诉人〔原审原告（并案被告）〕：江苏鸿泰钢铁有限公司，住所地镇江市谏壁街道东陶村。 法定代表人：王美武，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘向阳，江苏瀛镇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李晓悦，江苏瀛镇律师事务所律师。 被上诉人〔原审被告（并案原告）〕：谢海兰，女，1972年6月15日生，居民身份证号码342501197206155864，汉族，户籍地址安徽省宣城市宣州区寒亭镇肖北村冲稍组19号。 委托诉讼代理人：管必合，安徽杰灵律师事务所律师。 上诉人江苏鸿泰钢铁有限公司（以下简称鸿泰公司）因与被上诉人谢海兰因劳动争议纠纷一案，不服镇江市京口区人民法院(2017)苏1102民初2282号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鸿泰公司上诉请求:撤销镇江市京口区人民法院(2017)苏1102民初2282号民事判决，依法驳回谢海兰的诉讼请求，或发回重审；一、二审案件受理费由谢海兰负担。事实和理由：一审认定部分事实不正确，1、上诉人作出的《关于待岗员工工作安排的通知》出具的时间认定不清；2、认定上诉人有解除劳动合同的意思表示没有依据。 谢海兰辩称，一审判决对事实和法律适用是正确的，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。谢海兰等被上诉人从2000年起陆续进入上诉人公司工作，入职时均未签订书面的劳动合同，直到2015年9月1日由于上诉人的安排统一签订书面劳动合同，均约定劳动合同的期限为自2017.8.31止，因各被上诉人在单位工作超过十年，或入职一年后未签订书面的劳动合同，视为已签订无固定期限的劳动合同，故该合同应当属于无效合同。被上诉人对于劳动仲裁和一审期间查明的事实没有异议，法律适用也是正确，没有必要发回重审。关于上诉人所称的事实认定问题，上诉人在向江苏省发改委报材料中承诺拆除全部的中频炉，并书面表示不再恢复生产，该证据在一审中提交。各被上诉人的工作岗位已经不存在，双方的劳动关系已无继续履行可能。从2016年12月底前，上诉人陆续与其他劳动者解除劳动关系，部分劳动者以辞职的方式并领取了一千元的路费后离职。2017年春节后，包括被上诉人在内的许多劳动者来上班，发现岗位不在，先是到上诉人处协商，在得到明确的解除劳动关系答复后，在上诉人拒不支付经济补偿金、补交社会保险的情况下，包括被上诉人在内的一百多名员工到政府各职能部门上访，但劳动者权利未得到保障。2017年3月，被上诉人向镇江市劳动仲裁委员会申请劳动仲裁。关于上诉人提到的解除员工的事实和意思表示问题，2017年2月14日，江焕村等人向厂长陈开申表达继续履行劳动合同或者支付经济补偿金、补交社保等诉求，陈开申明确表示无法继续履行劳动合同，公司也没有钱支付经济补偿金和补交社保。陈开申作为厂长，向劳动者表达意思真实、明确，根据上诉人向江苏省发改委所作承诺以及之前大量员工离职的情况，被上诉人认为，陈开申的表述完全是事实，代表了上诉人的真实意思表示，也是完全在其日常管理范围内。上诉人《关于待岗员工工作安排的通知》是在事后为逃避法律责任所做的补救，其本意并非继续履行劳动合同，而意在逃避支付经济补偿金、补交社保的责任。 鸿泰公司向一审法院起诉请求：1.双方之间的劳动合同继续履行，鸿泰公司无需支付谢海兰经济补偿金；2.鸿泰公司无需与谢海兰共同缴纳谢海兰在职期间的社会保险费。 谢海兰作为并案原告，向一审院提出诉讼请求：一、确认双方劳动合同于2017年2月14日解除；二、鸿泰公司支付谢海兰经济补偿金26100元及50%的额外经济补偿金13050元，代通知金2900元，加班工资、年休假工资22855.2及25%的补偿金5713.8元，2015年、2016年的高温费1600元。 一审法院认定事实：2008年5月，谢海兰入职鸿泰公司。2015年9月1日，双方签订《劳动合同书》一份，合同约定谢海兰在鸿泰公司的工作岗位为塔吊工，劳动期限自2015年9月1日至2017年8月31日，基本工资每月1630元。 2016年12月31日,因春节临近，鸿泰公司陆续安排职工放假。2017年1月9日，鸿泰公司对外作出承诺书一份，承诺书载明：“为贯彻落实《省政府关于供给侧结构性改革去产能的实施意见》（苏政发50号）文件精神，我公司作出承诺如下：1、2017年压减钢铁产能200万吨，10台40t中频炉设备于2017年2月底前全部拆除。2、今后不再恢复生产。”后鸿泰公司兑现承诺，致谢海兰工作的车间关闭。按照鸿泰公司春节放假惯例，谢海兰及同事于2017年2月14日（元宵节）前后陆续回公司报到，鸿泰公司却未安排员工工作岗位，亦未对善后事宜作出妥善处理。期间，谢海兰的同事与鸿泰公司的管理人员陈开申进行交涉，要求公司给予补偿并补办社会保险，陈答复公司面临倒闭，没有经济能力。 2017年2月20日前后，包括谢海兰在内的近百名员工联名向多部门递交申请，申请称：“……2017年1月，单位忽然通知我们不要上班，并且也没有发放待岗工资，对于员工的后续安排也没有给出具体说法……”基于此，鸿泰公司作出《关于待岗员工工作安排的通知》，通知称鸿泰公司不主动辞退待岗员工，待岗员工将安排新的工作岗位，工资不低于1770元/月，待岗员工可主动办理离职。2017年3月10日，鸿泰公司还通过EMS向谢海兰寄送通知书，但双方未能达成一致。期间，鸿泰公司未向谢海兰发放过待岗生活费。 鸿泰公司提交的有谢海兰签名的2016、2017年度工资表显示，谢海兰的工资项目包括正班工资、加班工资、高温费、绩效奖金，其中有加班工资、高温费的发放记录，考勤表中并无2017年2月的出勤记录。谢海兰的2017年1月份应发工资为1120元，2016年2月至2017年1月的平均工资为2711元。 谢海兰等二十一名员工于2017年3月14日向市仲裁委提请仲裁，其中谢海兰的仲裁请求为：“一、确认双方劳动合同于2017年2月14日解除；二、被申请人支付经济补偿金26100元（2900元/月×9个月）及50%的额外经济补偿金13050元；三、被申请人支付代通知金2900元；四、被申请人支付休息日加班工资18489.6元、节假日加班工资3081.6元（除去春节放假3天）、支付年假工资1284元及25%的补偿金5713.8元；五、被申请人支付2015年、2016年高温费1600元；六、被申请人补缴2008年5月至2017年2月14日的社会保险费。”2017年6月9日，市仲裁委作出镇劳人仲案字（2017）第52号仲裁裁决书，裁决双方的劳动关系于2017年2月14日解除；鸿泰公司给付谢海兰代通知金2711元、经济补偿金24399元，并与谢海兰共同补缴2008年5月至2017年2月期间的保险费；对谢海兰的其他仲裁请求不予支持。 一审法院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”该条文规定了用人单位可以解除无过错劳动者劳动合同的情形。本案中，鸿泰公司因响应国家去产能政策而关闭相关生产车间，属于“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”的情形，在此情形之下，鸿泰公司应当与劳动者协商变更劳动合同，调整劳动者的岗位，在协商不成的情况下，鸿泰公司可提出解除劳动合同。结合庭审查明的事实，鸿泰公司在关闭相应车间后，既未重新安排员工岗位，亦未按时向员工发放生活费，而是在众多员工向相关部门投诉后才下发了通知。结合众多员工向有关部门联名递交投诉申请书的内容以及谢海兰的同事与公司高管交涉的过程来看，2017年春节后，员工回单位报到时，鸿泰公司曾口头告知员工不用再来单位上班，即鸿泰公司有与员工解除劳动关系的意思表示，为此，一审法院认定，双方的劳动合同已于2017年2月14日解除，鸿泰公司提出要求谢海兰继续履行劳动合同的诉讼请求，无事实依据，不予支持。结合以上法律规定，鸿泰公司在此情形之下解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知劳动者，否则劳动者可以向用人单位主张代通知金，基于鸿泰公司未书面通知劳动者解除合同，故谢海兰可向鸿泰公司主张代通知金，具体金额以劳动合同解除之日的前一个月的工资为准，但谢海兰该月所得工资低于最低工资标准，为此该工资可参照其平均工资金额，即2711元。 《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同；……”依据此规定，鸿泰公司应支付谢海兰经济补偿金，经测算，具体金额为24399元。 鸿泰公司提交的工资表中有加班工资及高温费的发放记录，为此，谢海兰主张此三项费用及25%的补偿金，缺乏依据，不予支持。 原劳动部1994年12月3日发布的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条规定：“用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿数额的百分之五十支付额外经济补偿金。”2008年实施的《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条则规定用人单位未按规定支付经济补偿金，则由劳动行政部门责令限期给付，逾期不付，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下标准向劳动者加付赔偿金。根据后法优于前法，上位法优于下位法的原则，谢海兰主张百分之五十的额外经济补偿金，于法无据，不予支持。 鸿泰公司涉及保险费的主张及谢海兰有关年休假工资的主张，不属于人民法院受理劳动争议案件的受案范围，本案中不予涉理。 一审法判决：一、鸿泰公司与谢海兰之间的劳动合同于2017年2月14日解除。二、鸿泰公司于判决生效之日起十日内给付谢海兰代通知金2711元、经济补偿金24399元。三、驳回鸿泰钢铁有限公司、谢海兰的其他诉讼请求。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院查明的事实与一审相同。 本院认为，关于《关于待岗员工工作安排的通知》出具的时间问题。包括谢海兰在内的近百名员工联名向政府递交的申请书中，有“……2017年1月，单位忽然通知我们不要上班，并且也没有发放待岗工资，对于员工的后续安排也没有给出具体说法。在此情况下，我们曾经先后到京口区信访局、镇江市信访局、市人力资源和社会保障局需找帮助，但单位只是出了一个《关于待岗员工工作安排的通知》，……”的记载。说明包括上诉人在内的近百名职工就工作安排问题向多部门信访后，鸿泰公司基于信访的压力出具《关于待岗员工工作安排的通知》。一审法院根据查明的事实对此作出认定应属适当。同时，鸿泰公司也未能按《关于待岗员工工作安排的通知》履行义务。因此，上诉人认为一审法院此事实认定错误的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。 关于上诉人解除劳动合同的意思表示是否真实的问题。根据2017年2月13日部分职工与陈开申的谈话记录记载，陈开申有较为明确的裁员的意思表示，陈开申作为鸿泰公司的管理者，劳动者有理由相信其裁员意思表示真实。鸿泰公司事后虽向上诉人发出上岗通知，但因生产设备已拆除，客观上也不具履行劳动合同的条件，上诉人也未能合理调整上诉人的工作岗位并支付相应报酬。因此，一审法院认定上诉人与谢海兰的劳动合同在2017年2月13日与陈开申谈话后的2017年2月14日解除较为合理。 综上，上诉人鸿泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人江苏鸿泰钢铁有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 孟 涛 审判员 张 剑 审判员 甘可平 二〇一八年六月二十五日 书记员 柳婷婷