贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔01民终3587号上诉人（原审原告）：贵州闽锐龙物资有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区富源南路**贵阳东方钢材市场**楼****。法定代表人：罗祥，系该公司总经理。委托诉讼代理人：成林，贵州黔鹰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：贵州竞亿建筑工程有限公司，住所，住所地贵州省贵阳市南明区都司路中天商务港****div>法定代表人：李荣蓉，系该公司总经理。委托诉讼代理人：覃海龙，贵州千载律师事务所律师。上诉人贵州闽锐龙物资有限公司（以下简称闽锐龙公司）与上诉人贵州竞亿建筑工程有限公司（以下简称竞亿公司）买卖合同纠纷一案，双方均不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2017）黔0102民初401号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月18日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人闽锐龙公司上诉请求：一、撤销原判第二项；二、依法改判竞亿公司立即支付资金占用费、违约金、逾期付款损失85490元（该一审请求系按照未付款237473.90元为基数，以日千分之二为标准，计算180天）给闽锐龙公司；三、二审案件受理费由竞亿公司承担。事实和理由：上诉人与被上诉人之夏云云湖广场商住楼项目部于2014年11月7日签订的《钢材销售合同》中明确约定“4、资金占用费的计算：若乙方未能按照上述约定按时按额付款时，乙方承诺：从第一批次货物送货之日算起，60天未能付款时，乙方承诺按照3元/吨/天的资金占用费给甲方；90天内未能付款时，乙方承诺按照4元/吨/天的资金占用费给甲方，直至所有货款及资金占用费全部付清为止。”上述合同签订当日，上诉人即向被上诉人供应了第一批次钢材66.785吨，价款244152.40元。截至本案上诉期间届满之日，被上诉人已经逾期1114日，按照合同约定计算逾期付款资金占用费一项就有293586.86元。但上诉人在一审中诉请的金额仅有89490元，仅为约定资金占用费的三分之一。原审法院虽然认定原告请求的资金占用费符合法律规定，但在判决主文仅支持了部分违约金，未将本案的资金占用费计算在内。并且原告在该项的诉求中系资金占用费、违约金、逾期付款损失等均有请求，但原审法院认为资金占用费合法，而在判决主文中仅支持了部分违约金。就按照原审法院认定的方式来计算，原审法院认定的金额28917.4元也系计算错误，而正确的金额应为29298.29元（计算方式为：244152.4元×2%÷30日×180天=29298.29）。综上，请二审法院支持上诉人的上诉请求。上诉人竞亿公司上诉请求：一、撤销原判并依法改判；二、涉诉一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定本案买卖合同关系存在于被上诉人闽锐龙公司与上诉人之间，系认定案件主要事实不清，依法应予改判。《钢材销售合同》上加盖的“贵州竟亿建筑工程有限公司夏云云湖广场商住楼项目部”印章不是上诉人公章，上诉人对此章不知情。送货单、收货单签字人员，上诉人均不认识，与上诉人无关。因此，该合同不能对上诉人竞亿公司发生法律效力。马华春伪造私刻“夏云云湖广场商住楼项目部”公章，编造项目工程向多人收取现金、保证金进行诈骗，相关受害人已向公安机关报案，有公安立案决定书为证。上诉人从未授权马华春签订任何经济合同的权利，以马华春名义、以伪造私刻上诉人公章名义从事的法律行为效果不应由上诉人承担。2、安顺市平坝区“云湖广场”项目在前期施工中出现问题，上诉人应政府要求配合接管后续工作，本着诚实信用的原则，上诉人跟该项目的材料供应商沟通对接，被上诉人向上诉人提供的供应材料数据不真实，导致上诉人无法判断实际使用数量，此责任不在上诉人。在上诉人起诉安顺市天泰房地产开发有限责任公司一案中，上诉人向法院提供的证据（钢材销售合同、天泰公司出具的收方单据）均是被上诉人向上诉人提供，证明签订合同不是上诉人签订，收单方也是被上诉人自己编造的，合同章不是上诉人公章，跟上诉人无关。经安顺市中级人民法院、贵州省高级人民法院依法审理，对上诉人提供的证据都未采纳，对被上诉人提供的数据33.393吨钢材，价值170161.2元都未认定，都说明此笔钢材不存在，并未实际供应。上诉人实际使用钢材量只有33.392吨，与被上诉人提交的数据严重不符。现一审法院将被上诉人提出的66.785吨钢材货款全额判决由上诉人承担，认定事实不清，适用法律错误。请二审法院公正判决。上诉人闽锐龙公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即支付钢材款237473.9元、上车费、运费6678.5元，共计244152.4元；2、判令被告支付资金占用费85490元（按每日千分之二计算180天）；3、判令被告承担律师费18000元；4、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2014年11月7日，原告闽锐龙公司作为甲方，与“贵州竟亿建筑工程有限公司夏云项目部”作为乙方签订《钢材销售合同》，载明：乙方根据工程需要，向甲方购买钢材大约3000吨，此材料全部用于平坝县夏云镇云湖商业广场建设，不得挪作他用，合同有效期为上述项目工地开工开始至主体建筑封顶止；甲方根据乙方需要，每批供货的数量以甲、乙双方当日确认的数量为准，价格以提货当日“我的钢铁“网上工程价定价，前面供货400吨以“我的钢铁”网上工程价的基础上加60元/吨计算。货物的上车费、运费合计100元/吨由乙方负责，卸货由乙方负责。甲乙双方签字认可的物资送货单是合同的组成部分，乙方须在每个批次的物资送货单上签字、盖章，以便作为将来核算依据；交货地点平坝县夏云镇云湖商业广场；甲方承诺给乙方垫款送钢材到400吨为止或供货时间为60天内（从第一批次送货之日算起），乙方须支付甲方钢材款100万元，剩余款项滚动到下次的货款中结算；乙方每次向甲方付款时，先扣除资金占用费余款再作为货款结算；若乙方未能按照上述约定按时按额付款时，乙方承诺从第一批次货物送货之日算起，60天内未能付款时，乙方承诺按照3元/吨/天的资金占用费给甲方，90天内未能付款时，乙方承诺按照4元/吨/天的资金占用费给甲方，直至所有货款及资金占用费全部付清为止；若乙方未能及时按照约定付款时，甲方有权停止送货；乙方指定的收货人员负责收货验收后签字作为计算依据及协调工作，指定收货人雷宗涛、胡×……。合同并对其他相关事项进行了约定。该合同落款甲方处加盖原告印章，经办人签字为杜某，乙方落款处加盖“贵州竟亿建筑工程有限公司夏云云湖广场商住楼项目部”印章，经办人处签字为雷宗涛。2014年11月7日，原告闽锐龙公司供应了钢材66.785吨，价值244152.14元。在送《销》货单的收货单位处，加盖了“贵州竟亿建筑工程有限公司夏云云湖广场商住楼项目部”印章，在“收货单位及经手人”处，有雷宗涛、肖明亚的签名。因原告索款未果，遂诉至法院，提出诉请同前。审理中，原告提交以下证据：1、上述《钢材购销合同》、送货单，证明原告履行供货义务供应了钢材。被告竞亿公司不予认可，称竞亿公司未成立该项目部，合同上印章的“竟亿”与被告竞亿公司不一致。2、授权委托书（内容为贵州竞亿建筑工程有限公司法定代表人授权委托书：安顺市天泰房地产开发公司平坝分公司：已收阅贵司发表的通知信件关于夏云云湖广场商住楼项目，我公司全权委托马华春同志办理及处理前期相关工作事宜和后续工作。贵州竞亿建筑工程有限公司。法人代表范秀珍。2014年5月4日）、马华春身份证。被告不予认可。3、《中标通知书》（竞亿公司，你方于2014年7月10日所递交的平坝县夏云镇云湖广场商住楼施工投标文件已被我方接受，被确定为中标人……”、《平坝县夏云镇云湖广场商住楼施工招标文件》、《授权委托书》（本人范秀珍系竞亿公司法定代表人，授权马华春为我方代理人，代理人根据授权，以我方名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改平坝县夏云镇云湖广场商住楼施工招标施工资格预审申请文件、招标文件、签订合同和处理有关事宜，其法律后果由我方承担），证明被告实际承建平坝夏云云湖广场工程。被告竞亿公司不认可，称上述文件中的印章均不是竞亿公司印章，竞亿公司也未承建过平坝夏云云湖广场工程。3、安顺市公安局印章刊刻审批表（申请单位贵州竟亿建筑工程有限公司。经办人马华春……）、公章专用章印模登记簿（……雷宗涛贵州竟亿建筑工程有限公司夏云云湖广场商住楼项目部……），证明被告及刊刻公章的人员将“竞亿”刊刻为“竟亿”，在刻制印章时提交了被告的营业执照等相关材料。被告称该印章系马华春私刻，竞亿公司不清楚。4、照片、起诉状等，证明平坝夏云云湖商业广场项目系被告承建的项目，竞亿公司因该项目已提起诉讼。被告对诉讼材料的真实性无异议，认可向安顺市中级人民法院提起诉讼。5、委托代理合同、发票、律师代理费收费标准，证明原告因本案产生的律师代理费。被告对真实性无异议。6、申请证人杜某、黄某出庭作证，证人杜某陈述其代表原告与马华春指定经办人雷宗涛签订钢材购销合同，2014年7月将钢材送到夏云云湖商业广场工地。雷宗涛本人收的货，之后因工程产生矛盾未再让送货，找雷宗涛索要货款其让找竞亿公司，但竞亿公司不认可；证人黄某陈述按杜某的要求将钢材从八公里运至夏云镇客车站旁的工地，运费是杜某支付的。被告竞亿公司表示该公司承建工程，对钢材数量不清楚。被告竞亿公司提交接处警登记表、报纸，证明竞亿公司未成立过项目部，也无原告提交的合同上的印章。原告认为与本案无关，系被告单方的申明和报案。审理中，被告竞亿公司向法院申请对原告提交的《平坝县夏云镇云湖广场商住楼施工招标文件》上加盖的“贵州竞亿建筑工程有限公司”的印章进行鉴定，之后因双方均认可该印章与被告竞亿公司现使用的印章不是同一枚印章，竞亿公司撤回了鉴定申请。另在审理中经查明，竞亿公司因与安顺市天泰房地产开发有限责任公司（以下简称天泰公司）建设施工合同纠纷一案，向安顺市中级人民法院提起诉讼，要求天泰公司返还保证金450万元并支付资金占用费，结算并支付施工工程款3529447.82元、支付未用完钢材折价款170161.2元、临时设施67742.73元、房屋拆除费用110160元、赔偿经济损失25万元。其诉请的事实及理由为：2013年2月，竞亿公司与天泰公司达成口头协议，按定额计算由竞亿公司承建天泰公司“云湖广场项目”，竞亿公司向天泰公司交纳保证金450万元。2014年7月天泰公司通知竞亿公司中标此项目，但一直拒签施工合同。2015年2月3日天泰公司由于未取得施工许可证，被平坝县住建局责令停工。2015年2月3日天泰公司由于各种原因导致项目终止，双方达成竞亿公司退场进行清算的要求。由于天泰公司只退还保证金150万元并拒绝对竞亿公司已施工工程进行结算，竞亿公司拒绝退出现场。2015年9月28日天泰公司单方解除与竞亿公司的施工合同，强行将现场工人赶出现场，导致竞亿公司遗留在现场的钢材33.393吨、价值170161.2元、临时设施67742.73元尚未清点和搬出，天泰公司强行留置，造成竞亿公司保证金就直接经济损失9027511.75元。安顺市中级人民法院审理后，作出（2015）安市民初字第167号民事判决书，判决：一、天泰公司退还竞亿公司履约保证金人民币250万元并偿付资金占用费；二、天泰公司支付竞亿公司工程款1487673.47元；三、天泰公司支付竞亿公司违约金40万元；四、驳回竞亿公司其余诉请。天泰公司不服判决提起上诉，贵州省高级人民法院作出（2017）黔民终715号民事判决书，判决：一、维持贵州省安顺市中级人民法院（2015）安市民初字第167号民事判决第二项、第三项；二、撤销贵州省安顺市中级人民法院（2015）安市民初字第167号民事判决第一项、第四项；三、天泰公司退还竞亿公司履约保证金125万元并偿付资金占用费；四、驳回竞亿公司其余诉讼请求；五、驳回天泰公司其余上诉请求。另外，法院依照原告闽锐龙公司的申请，在安顺市中级人民法院调取了（2015）安市民初字第167号案件的相关证据材料，该案竞亿公司向安顺市中级人民法院提交的证据材料中，竞亿公司提交有《情况说明》、《钢材销售合同》、送货单，证明天泰公司单方解除合同后强行扣留竞亿公司钢材吨位及价值，该《钢材销售合同》即原告闽锐龙公司在本案中提交合同，《情况说明》内容为“我公司闽锐龙公司于2014年11月7日为竞亿公司夏云云湖广场商住楼项目部供货一批钢材，共计66.785吨，钢材款为244152.4元，大写贰拾肆万肆仟壹佰伍拾贰元肆角，另这批钢材资金占用费按合同规定为每天每吨4元计算，共96170元（从2014年11月7日到2015年11月7日止共12个月），大写玖万陆仟壹佰柒拾元整，共合计欠款340322.4元，大写叁拾肆万叁佰贰拾贰元肆角。现因工程原因，到目前为止未收到钢材款。闽锐龙公司”。一审法院认为：当事人行使权利、履行义务应当遵守诚实信用原则。本案中，原告闽锐龙公司就其主张，提交的《钢材购销合同》、送货单，被告竞亿公司均不认可，但在竞亿公司作为原告向安顺市中级人民法院起诉天泰公司的建设工程合同纠纷一案，竞亿公司作为证据提交的《钢材购销合同》、送货单，以及闽锐龙公司出具的《情况说明》，与本案原告闽锐龙公司主张的一致，应视为竞亿公司已明确承认，现竞亿公司又对原告提交的该《钢材购销合同》、送货单不予认可，有悖诚实信用原则，对其辩解法院不予采信。对原告闽锐龙公司要求被告支付钢材款244152.4元的诉请，法院依法予以支持。因本案被告竞亿公司与案外人天泰公司的纠纷，导致原告未再继续供应钢材，责任不在原告，被告至今未支付钢材款给原告，原告请求被告支付资金占用费符合法律规定，但其按每日千分之二计算标准过高，法院酌情予以调整，由被告竞亿公司以尚欠的货款244152.4元为基数，按月息2%的标准计算180天，金额为28917.4元。原告主张的律师代理费用，《钢材购销合同》有约定，原告亦提交了代理合同、发票作为证据，对该诉请法院亦予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条之规定，判决：一、贵州竞亿建筑工程有限公司于本判决生效后十日内，支付钢材款244152.4元给贵州闽锐龙物资有限公司；二、贵州竞亿建筑工程有限公司于本判决生效后十日内，支付违约金28917.4元给贵州闽锐龙物资有限公司；三、贵州竞亿建筑工程有限公司于本判决生效后十日内，支付律师代理费18000元给贵州闽锐龙物资有限公司；四、驳回贵州闽锐龙物资有限公司的其余诉讼请求。案件受理费6514元减半收取3257元、保全费2302元，由贵州竞亿建筑工程有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。经本院二审审理查明的案件事实与原审判决认定的事实一致。本案的事实有一审认定的证据、当事人的陈述、调解笔录等证据在卷佐证，并经质证，本院予以确认。本院认为，本案中，上诉人竞亿公司主张涉案《钢材销售合同》上加盖的“贵州竟亿建筑工程有限公司夏云云湖广场商住楼项目部”印章非上诉人印章，且上诉人不认识送货单上的签字人员，因此，上诉人主张其与闽锐龙公司之间不存在买卖合同关系。对此，原审法院已经查明在竞亿公司作为原告向安顺市中级人民法院起诉天泰公司的建设工程合同纠纷一案中，竞亿公司作为证据提交的《钢材销售合同》、送货单，与本案闽锐龙公司主张的一致，应视为竞亿公司对于《钢材销售合同》及送货单的证明效力已予以确认。现竞亿公司在本案中对此予以否认的行为明显违背诚实信用原则，也与事实不符，故对其该项上诉主张，本院不予采信。关于上诉人闽锐龙公司主张竞亿公司立即支付资金占用费、违约金、逾期付款损失共计85490元的问题，本院认为，涉案《钢材销售合同》中仅约定了资金占用费的问题，且资金占用费也是对逾期付款损失的弥补，故对于上诉人主张的违约金及逾期付款损失应不予支持。关于资金占用费，上诉人闽锐龙公司二审庭审中主张按每日千分之二为标准，计算180天，本院认为，资金占用费按每日千分之二计算标准过高，原审判决以尚欠货款244152.4元为基数，按月息2%的标准计算180天较为合理，本院予以维持，故资金占用费应为29298.29元（244152.4×2%÷30日×180天），原审判决确认的资金占用费计算方式正确，但计算结果错误，本院予以纠正。另，原审判决主文第（二）项将资金占用费写为违约金错误，应予以纠正。综上，上诉人闽锐龙公司与竞亿公司的上诉请求均不能成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但对于资金占用费计算结果错误，且判决主文存在笔误，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市南明区人民法院（2017）黔0102民初401号民事判决书第一、三、四项，即：一、贵州竞亿建筑工程有限公司于本判决生效后十日内，支付钢材款244152.4元给贵州闽锐龙物资有限公司；三、贵州竞亿建筑工程有限公司于本判决生效后十日内，支付律师代理费18000元给贵州闽锐龙物资有限公司；四、驳回贵州闽锐龙物资有限公司的其余诉讼请求。二、变更贵州省贵阳市南明区人民法院（2017）黔0102民初401号民事判决书第二项为：贵州竞亿建筑工程有限公司于本判决生效后十日内，支付资金占用费29298.29元给贵州闽锐龙物资有限公司。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费6514元，由贵州闽锐龙物资有限公司和贵州竞亿建筑工程有限公司各负担3257元。本判决为终审判决。审判长 朱 红审判员 冯文婷审判员 吴永霞二〇一八年六月二十七日法官助理李谊书记员申巧巧