山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁13民终1082号上诉人(原审被告)：临沂市东旭置业有限公司。住所地山东省临沂市河**滨河路与金雀山路交汇处。法定代表人：张卫安，董事长。委托诉讼代理人：王志强，山东诚杰（北京）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：东芝电梯（中国）有限公司。住所地：上海市宝山区蕴川路**。法定代表人：幡野一寻，董事长。委托诉讼代理人：杨旖旎，女，汉族，1992年12月14日生，该公司员工。被上诉人（原审原告）：李思旗，男，1964年7月29日生，汉族，住山东省临沂市经济技术开发区。委托诉讼代理人：崔常胜，临沂兰山砚池法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：江苏省苏中建设集团股份有限公司。住。住所地江苏省海安县海安镇中坝南路**/div>法定代表人：笪鸿鹄，董事长。委托诉讼代理人：王进玲，山东三禾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：临沂市泰隆劳务有限公司。住所。住所地山东省临沂市河**九曲街道办事处胡庄村div>被上诉人（原审被告）：刘涛，男，1978年3月14日生，汉族，住山东省临沂市兰山区。被上诉人（原审被告）：江苏省苏中建设集团股份有限公司临沂分公司。住所。住所地山东省临沂市兰山区沂州路清泉小区法官公寓****div>负责人：徐健，总经理。委托诉讼代理人：王进玲，山东三禾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：临沂市海燕建筑劳务分包有限公司。住所地山。住所地山东省临沂市兰山区金雀山路**开元上城国际****v>法定代表人：杜海燕，总经理。委托诉讼代理人：王进玲，山东三禾律师事务所律师。上诉人临沂市东旭置业有限公司（以下简称东旭公司）、东芝电梯（中国）有限公司（以下简称东芝公司）因与被上诉人李思旗、江苏省苏中建设集团股份有限公司（以下简称苏中公司）、临沂市泰隆劳务有限公司（以下简称泰隆公司）、刘涛、江苏省苏中建设集团股份有限公司临沂分公司（以下简称苏中临沂分公司）、临沂市海燕建筑劳务分包有限公司（以下简称海燕公司）健康权纠纷一案，不服山东省临沂市河东区人民法院（2016）鲁1312民初3068号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人东芝公司上诉请求：1、撤销（2016）鲁1312民初3068号第一项，改判由被上诉人李思旗、东旭公司承担此部分责任；2、一、二审费用全部由被上诉人负担。事实和理由：一、一审部分证据不能作为认定事实的依据，现场照片没有任何资料手续证明其来源，仅凭此证据证明电梯井道没有防护措施，李思旗从此井道摔下是不合理的；二、李思旗自身存在重大过错，应对其伤害承担主要责任，马某作为受益人和被帮助人应承担部分损害赔偿，李思旗有重大失误买一身判定其承担20%的责任比例过低；三、按照电梯安装合同约定，电梯井道的安全防护责任是东旭公司承担，一审判决东旭公司承担30%的责任比例过低。上诉人东旭公司上诉请求:1、撤销（2016）鲁1312民初3068号民事判决第一项，改判东芝公司赔偿李思旗损失167138.53元；2、撤销（2016）鲁1312民初3068号民事判决第二项，改判苏中公司对第一项判决承担连带责任。事实和理由：一、安全生产责任是建设各方的法定义务。不因合同的约定而免除，上诉人与苏中公司、东芝公司对安全生产责任的约定均无效，不能依据约定划分安全生产责任；二、东芝公司作为施工单位，依法应承担安全生产责任，上诉人不应承担赔偿责任；三、苏中公司作为总承包人且收取总承包管理费，依法应对发生的安全生产责任承担连带责任。一审程序违法，在追加上诉人为被告参加第二次庭审时，证人没有出庭，致使对证人证言的记录举证，剥夺了上诉人对证人的发问和质询权利，本案属于案情复杂，当事人较多，不适用简易程序；工地的施工安全责任是施工单位的，上诉人在本案中无过错，一审认定上诉人对施工负有安全责任属于认定事实不清，适用法律错误。被上诉人李思旗辩称，根据东旭公司和东芝公司的电梯安装协议，事故电梯的真实安装时间明显拖后于合同约定时间。其次，李受伤其过程电梯井门口没有安装任何安全防护措施，根据侵权责任法如以上两公司责任无法查明应当承担连带赔偿责任。再次，李属于无偿救人不应当承担20%的责任。被上诉人苏中公司辩称：李是坠入电梯井坑所受伤，李受伤时该电梯正处于上诉人东芝公司安装阶段，上诉人东芝公司作为正在实际使用的施工人，应当承担相应的责任，因电梯工程是上诉人东旭公司单包发给东芝公司，该电梯分包合同与苏中没有任何关联性，在一审庭审中，在东旭公司各施工方提交的监理会议中，苏中已向总包方东旭公司提出涉案电梯井口道临边防护需要处理，当时东旭公司回复是由施工单位承担，因此在本案中苏中已对工程安全相应的防范安全措施已尽到相应的义务,不应当承担任何责任，且本案李在一审中选择的是侵权责任，是由实际侵权人承担李的赔偿责任，因此苏中在侵权责任诉讼中，并无任何过错也不是实际侵权人，因此驳回上诉维持原判决。被上诉人泰隆公司、刘涛、苏中临沂分公司、临海燕公司均未作答辩。被上诉人李思旗向一审法院起诉请求：请求依法判决或调解被告连带支付原告残疾赔偿金、医疗费、误工费、护理费等合计人民币224000元；诉讼费用及其他费用由被告承担。一审法院认定，被告东旭公司将位于临沂市河东区东旭第一城（又名东旭星河港湾）的项目发包给被告苏中公司，后被告苏中公司又与被告海燕公司签订了建设工程施工劳务分包合同，工作期限为2014年3月24日至2015年1月24日，承包劳务工程范围为图纸设计范围内的土建主体。后被告海燕公司于2015年1月24日合同到期后撤出涉案工地。被告苏中公司于2015年5月10日将涉案的东旭第一城3、5、6号楼及地下车库工程（分包范围：室内抹灰、楼梯踏步及电梯前室装饰；提供分包劳务内容：5号楼室内楼梯踏步面层抹灰装饰及电梯前室地面贴砖；分包工作期限：2015年8月1日至2015年11月30日）分包给被告泰隆公司。被告刘涛系被告泰隆公司的项目经理。2015年10月30日，原告李思旗不慎掉入涉案工地5号楼的电梯井致伤。原告李思旗受伤后，被送往临沂市人民医院住院治疗21天，其住院期间由妻子刘振秀护理。2016年9月6日，经临沂沂蒙法医司法鉴定所进行鉴定，原告李思旗的伤情构成九级伤残；建议误工损失日为270日，护理期限为90日，营养期90日；预计后期x线复查、二期手术费等医疗费用约需12000-15000元。为此原告支出鉴定费1810元。另查明，原告李思旗及其护理人员刘振秀为城镇居民。被告苏中公司已为原告李思旗垫付医疗费21000元，原告在起诉标的额中已扣除上述费用。上述事实，主要依原、被告双方当事人陈述、举证和庭审调查所证实，并均记录在卷。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。原告李思旗在东旭第一城的工地上接到另案原告马某求救电话后，在去营救马某的途中不慎坠入电梯井致伤，故涉案电梯的管理人应当承担相应的赔偿责任。根据庭审调查及法院依职权到临沂市公安局河东分局九曲派出所调取的事发时当事人受伤的照片一宗，可以看出涉案电梯事发时已进入安装阶段，尚未安装完毕，故其当时的管理人应为被告东芝公司。被告东芝公司当庭提交其与被告东旭公司签订的《电梯安装合同》附件，该附件中业主负责的相关工程第4条临时施工部分载明“下列诸事项，请予以配合：1）无偿提供室内安装部品及资材放置场所，且同时集体工有效临时门、窗，切实起到防盗、防潮。2）施工现场电梯井道、机房等出入口周围设置有效的安全护栏……”，其辩称根据上述规定，设置安全护栏的义务应由被告东旭公司完成。一审法院认为被告东芝公司在电梯尚未正式交付被告东旭公司之前，其管理责任不能免除，即便其与被告东旭公司约定权利义务，但是对于原告坠入电梯井，作为正处于安装阶段的一方，其应承担管理不善之责，故其对原告损失应承担50%的责任。对于被告东芝公司辩称其设置的安全警示标志有可能因施救原告时被搬移，但是其在法定期间内并未提交相关证据予以证实，故对该辩称不予采信。被告东旭公司作为东旭第一城的所有权人，上述各方均是在为其建设服务，同时其与被告东芝公司签订的电梯安装合同附件中也载明其需配合被告东芝公司在安装涉案电梯时设置安全护栏，且在被告苏中临沂分公司提交的监理例会会议纪要中显示施工单位已向被告东旭公司提出涉案电梯井道的临边防护需要处理，故东旭公司明知电梯井道存在安全防护问题，却未做到及时处理，应承担30%的责任为宜。原告李思旗作为完全民事行为能力人，处于工地时需时刻观察周围环境，注意安全，故对该事故的发生，其自身存在一定的过错。结合原告的过错程度，其自行承担20%责任为宜。原告李思旗要求被告刘涛、泰隆公司、苏中公司、苏中临沂分公司、海燕公司对其损失承担责任，因原告在庭审过程中已认可其主张的是侵权之诉，而上述五被告均不是本案的侵权人，与原告之间的关系属于另一法律关系，故暂不予处理。原告李思旗主张的误工费，因其未提交收入证明等相关证据予以证实，故酌情按照城镇居民标准86.42元/天计算为宜；对于原告主张的误工时间、护理期限，根据庭审情况及伤情，酌情分别支持180日、60日为宜；原告的伤残给其身心带来一定的痛苦，对其精神抚慰金，因其自身也存在一定过错，酌情支持4000元。综上所述，原告李思旗的损失为：医疗费41762.35元、误工费15555.6元（86.42元/天×180天）、护理费5185.2元（86.42元/天×60天）、住院伙食补助费630元（21天×30元/天）、残疾赔偿金126180元（630900元×20%）、后续治疗费酌情支持13500元、交通费酌情支持300元、鉴定费1810元、精神抚慰金4000元，共计208923.15元。上述费用由被告东芝公司按照50%的责任赔偿104461.58元；由被告东旭公司按照30%的责任赔偿62676.95元。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条之规定，判决：一、被告东芝电梯（中国）有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告李思旗损失104461.58元；二、被告临沂市东旭置业有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告李思旗损失62676.95元；三、驳回原告李思旗的其他诉讼请求。案件受理费4660元，减半收取2330元，由原告李思旗负担430元，由被告东芝电梯（中国）有限公司负担1200元、临沂市东旭置业有限公司负担700元。二审中，上诉人东旭公司提交两份证据材料，证据材料一，施工合同及补充协议，内容是施工合同的通用条款第五项安全施工第20.1规定施工人应严格按安全标准组织施工，并随时接受行业检查人员的检查，采取必要的安全措施。补充协议第五条，土方装机水电暖安装消防电梯门窗建筑智能化及相关附属工程等由甲方另行指定施工单位施工，第二款乙方同步使用的垂直运输机具、脚手架、安全防护等设施，无偿提供给甲方指定的施工单位使用，按甲方指定施工单位施工的单项工程预算或合同造价的2%向乙方缴纳配合费。欲证明东旭作为建设方已经通过合同的形式将安全责任由施工单位进行承担，发包方支付相应的安全措施费和配合费。证据材料二、临沂市河东区东旭第一城5号楼建设工程造价结算审核报告书，欲证明东旭已按照招标规定支付了相应的安全措施费及2%分包配合费，支付给苏中的分包配合费为35万元，除安全措施费外，苏中应当按照法律规定对施工工地的安全责任设置相应安全防护措施并配备安全管理员，对施工工地的安全进行监督和管理。对该二组证据材料，被上诉人苏中公司、海燕公司的质证意见为：对上述证据真实性无异议，对证据的关联性和证明的问题有异议，该合同中约定的配合费与本案没有关联性，该配合费主要指苏中公司对东旭公司的其它施工通水通电等配合义务，而不是指安全责任，且在补充协议第五条中已明确约定，消防电梯门窗等相关附属工程由甲方另行指定施工单位施工，因此可以证明电梯是由东旭公司直接分包给东芝公司，由东芝公司直接施工。上诉人东芝公司质证意见为：东旭公司提交的上述证据，由于是与苏中公司签订的合同，真实性、合法性无法确定。但电梯安装是由东旭公司直接分包给东芝公司，双方合同关系基于签订的电梯安装合同，因此苏中公司与东旭公司之间对于现场施工管理义务的约定与东芝公司无关。被上诉人李思旗的质证意见为：电梯由东旭公司直接发包给东芝公司安装，在安装过程中间，因电梯口无防护措施，可以证实东旭公司承担相应的安全措施管理不到位的义务。以上证据材料，上诉人东旭公司在一审中并未提交，而且，与认定本案基本事实无关，本院不予采纳。本院二审查明的基本事实与一审相同。本院认为，被上诉人李思旗在东旭第一城工地上不慎坠入电梯井致伤的事实，根据一审庭审调查及一审法院到公安机关调取的事发时当事人受伤的照片资料即可确认。案涉事故发生时，电梯进入安装阶段尚未安装完毕，上诉人东芝公司作为电梯安装施工人，对安装期间电梯井道及相关设施负有安全保障责任，一审法院认为东芝公司在电梯尚未正式交付上诉人东旭公司之前，其管理责任不能免除，而确定由上诉人东芝公司对本案被上诉人李思旗因伤损失承担50%的赔偿责任，并无不当。上诉人东旭公司将电梯安装工程单独发包给上诉人东芝公司施工，相关合同附件中载明其需配合上诉人东芝公司在安装涉案电梯时设置安全护栏，且工地监理例会会议纪要内容亦显示工地相关施工单位已提出涉案电梯井道临边防护需要处理的问题，因此，上诉人东旭公司未尽到电梯井道安全防护责任，未及时处理电梯井道临边防护问题以消除安全隐患，对本案事故发生存有一定过错，一审法院判决其承担30%的责任，亦无不当。关于上诉人东旭公司所称一审法院未组织其对证人出庭质证的问题，根据一审庭审当事人的相关陈述以及一审法院依职权到公安机关调取的事发时当事人受伤的照片资料，即可认定本案上诉人李思旗在案涉工地电梯井道坠落受伤的基本事实，证人马某的证言并非认定该基本事实的唯一依据，因此，一审庭审虽未通知证人马某出庭接受上诉人东旭公司的质证，但不影响对本案基本事实的认定，不属于程序严重违法，不影响本案的裁判结果。本案一审法院适用简易程序审理本案，不违反法律规定，上诉人东旭公司关于本案一审不适用简易程序的主张，于法无据。综上，上诉人临沂市东旭置业有限公司、东芝电梯（中国）有限公司的上诉请求均不能成立,应予驳回。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1900元，由上诉人临沂市东旭置业有限公司负担700元，由东芝电梯（中国）有限公司负担1200元。本判决为终审判决。审判长 王 滨审判员 张凤芝审判员 蒋文静二〇一八年六月六日书记员 宋 莹