河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2015)邯市民三初字第00069号 原告：黑龙江省龙建路桥第三工程有限公司，住所地：黑龙江省哈尔滨市南岗嵩山路109号。组织机构代码：67294224-4。 法定代表人：张立翰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李建峰，河北众意律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李琪，河北众意律师事务所律师。 被告：曲周县交通运输局，住所地：河北省邯郸市曲周县人民西路21号。组织机构代码：00060132-4。 法定代表人：王晓伟，该局局长。 委托诉讼代理人：李龙海。 委托诉讼代理人：韩秋申，该局法律顾问。 原告黑龙江省龙建路桥第三工程有限公司（以下简称龙建三公司）与被告曲周县交通运输局（以下简称曲周交通局）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年11月19日立案后，被告曲周交通局在法定答辩期内提出管辖异议申请，经本院及河北省高级人民法院作出管辖异议裁定后，本院继续审理。期间原告龙建三公司提出工程造价鉴定，被告曲周交通局提出工程质量鉴定，本院委托河北盛华会计师事务所有限责任公司作出工程造价鉴定意见书及补充鉴定意见书，于2018年5月25日依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告龙建三公司委托诉讼代理人李琪，被告曲周交通局委托诉讼代理人李龙海、韩秋申均到庭参加诉讼。庭后又组织双方当事人对相关证据进行了质证。本案现已审理终结。 原告龙建三公司向本院提出诉讼请求：1.因曲周交通局严重违约，请求依法解除双方签订的《公路工程施工合同》及相关补充协议；2.根据实际工程量，判令曲周交通局给付龙建三公司工程施工款18,506,824.05元；3.依法判令曲周交通局承担逾期付款的违约责任，自2014年1月1日起按照同期银行贷款利率6.15%计算向龙建三公司支付该款的逾期付款违约金（暂至2015年10月1日为2,086,644元）；4.案件受理费及龙建三公司为实现权利而支出的律师费判由曲周交通局承担。事实和理由：2013年4月1日，曲周交通局因其政府投资的定魏路（河南疃段）道路改造工程B标段的施工项目，曲周交通局作为发包方与龙建三公司达成《公路工程施工合同》，由龙建三公司承包该项工程的施工。该施工合同有施工合同协议书、通用条款、专用条款和质量保证书四部分文件组成。双方在合同中约定：工程的工期为90天，自2013年4月1日起至2013年6月30日止；工程的总造价为38,015,879.86元，以最终结算款为准；工程款按照工程形象进度完工后支付，发包方应于路基完成后支付600万元，路面基层完工后支付700万元，路面完工后支付600万元，剩余工程款在扣留5%质量保证金后，于2013年12月31日支付完毕，如发包方未按期支付工程款，应按照银行同期利率支付利息；发包方未按约定支付工程款和进度款，致使施工不能正常进行，发生工期延误的，工期相应顺延；合同的解除条款约定，停工施工超过56天，发包方仍不支付工程款（进度款），或者一方违约（包括因发包方原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行的，承包人有权解除合同，合同的解除不影响结算和清理条款的效力；履行合同发生争议的，由工程所在地人民法院起诉解决；双方对工程的质量标准、竣工验收等同时作出了约定（具体内容详见附件证据一、《公路工程施工合同》）。合同依法签署成立后，龙建三公司如约施工，但在施工期间曲周交通局以财政资金紧张为由，未按照合同的约定向龙建三公司支付工程进度款，导致龙建三公司施工不能正常进行，直至合同约定的工期届满后，2012年11月29日曲周交通局才向龙建三公司支付了部分工程款300万元。鉴于曲周交通局违约付款行为导致工程不能如期施工，双方于2013年6月24日达成补充合同，将工程的施工工期延长至2015年10月31日（见附件证据二、《老定魏线（河南疃段）道路改造工程B标段补充协议书》），但补充协议达成后，在龙建三公司施工期间，曲周交通局仍未按约付款，最终导致龙建三公司被迫停工。截止至2013年12月停工时，龙建三公司累计完成了总工程量的90%以上，实际完工的工程量为34,881,824.05元（见附件证据三、《工程施工计量清单》），而在施工期间，曲周交通局仅陆续支付了工程进度款16,375,000元（见附件证据四、曲周交通局付款凭证），拖欠龙建三公司工程款高达18,506,824.05元之多，剩余3,134,055.81元的路缘石、绿化等工程因曲周交通局违约导致停工而未能完成。综上所述，曲周交通局在履行《公路工程施工合同》过程中的违约事实清楚，依据法律规定和双方合同的约定，龙建三公司享有请求解除合同的权利，对已完成的工程量享有请求结算工程款的权利，曲周交通局应在承担违约责任的同时，对因其违约行为给龙建三公司造成的经济损失承担赔偿之责任。为维护龙建三公司的合法权益，特根据我国《合同法》、《民事诉讼法》及相关法律法规的规定，具状诉诸于人民法院，请求人民法院及时作出公正裁判，以实现龙建三公司合法请求，维护正常的社会经济秩序。庭审中龙建三公司当庭陈述因诉讼期间曲周交通局又给付龙建三公司1000万元工程款，故当庭变更诉讼请求第二项为：根据实际工程量，判令曲周交通局给付龙建三公司工程施工款8,506,824.05元。 被告曲周交通局辩称，一、关于曲周交通局已经支付工程款数额问题。截至目前，曲周交通局已经支付龙建三公司的工程款数额为26,375,000元，而非16,375,000元。即在龙建三公司起诉后的2016年9月30日又支付1000万元。二、关于龙建三公司已完工程量及相应工程价款的确定问题。1.龙建三公司主张已完成工程量为“34,881,824.05元”，证据不足。其所提交的工程量清单系其单方制作，无事实根据，不能作为定案证据。2.关于工程量评估。关于已完成工程量业已由第三方鉴定机构进行了评估鉴定，该意见本应作为测算工程量计算工程价款的依据。但对《鉴定意见书》以及《补充鉴定意见书》均有异议，该二意见书不具有真实性、合法性，也不能作为计算依据。首先、应当明确的是该二意见书采用的单价是质量合格工程的单价，只有工程合格才能依该单价计算工程价款。其次、工程量应当准确无误。但是鉴定机构在测算工程量是采取的方式、方法不科学、不符合相关规范。第一、关于工程长度，其采用了汽车行驶测量法，误差率极高，极其不准确。第二、关于水稳基础层和沥青层的测量方式、方法，交通部《公路工程质量检验评定标准》有明确的规定，即7.7.2水稳基础层测量：宽度测量，应当“每200米测4处”即每25米长测量一个点，以此平均值来确定该水稳层面的宽度。那么整个工程长度达7150米，应当至少测量286（7150/25）个点，以平均值确定其宽度。厚度测量应当“每200米每车道1个点”。按照上下共两车道计算，整个工程长度达7150米，应当至少测量71（7150/200×2）个点，以平均值确定其厚度。7.3.2沥青层测量：宽度测量，应当“每200米测4断面”即每25米长测量一个断面，以此平均值来确定该水稳层面的宽度。那么整个过程长度达7150米，应当至少测量286（7150/25）个点，以平均值确定其宽度。厚度测量应当“双车道每200米测1处”。按照上下共两车道计算，应当至少测量35（7150/200）个点，以平均值确定其厚度。然而，鉴定机构就沥青层厚度仅测量了6个点；沥青层宽度仅测量了1处；水稳基础层仅测量了1处。这种测量方法显然不符合上述规范要求，不具有合法性。且所测数据全部不符合设计要求数据，差距最大的是基础层为零；沥青层厚度仅为设计要求的72%。另外，鉴定机构在计算工程量时，以每一处代表200米为标准，依所测1000米段以实际测量数据（不合格）计算出了具体工程量。而没有测量的6000余米的工程量均按照设计数据（合格）计算，显然不具有真实性。 第三、关于工程价款的计算更是不合理。既然已经测量出工程中宽度、厚度均不合格，又以合格的单价乘以工程量（仅代表1/7的部分）来计算价款。显然不合理，不科学。双方约定的是建设合格的工程，不是买卖工程原料，仅以交付的数量为计算依据即可。因此工程质量不合格就不能按照合格工程单价计算价款。因此，该二意见书确定的工程量及价款不能作为龙建三公司主张价款的合法证据。综上，龙建三公司主张的已经完成的工程量及价款数据均无事实根据。三、曲周交通局未付清工程款也不存在违约，不需支付违约金。 涉案合同是双务合同，双方履行义务有先后顺序，即龙建三公司先行施工到路基完成后，曲周交通局支付600万元工程款，路面基层完成后支付700万元工程款，路面完成后支付600万元工程款，剩余款（质保金除外）在验收竣工后于2013年12月31日支付。上述阶段工程完成均是指质量合格（合同第四条约定“单项工程合格率100%”）。首先、曲周交通局依法有权拒付剩余工程款。龙建三公司在路面基层、路面两项工程中出现了厚度、宽度均明显不符合设计要求的质量问题（见二意见书）。该质量问题严重影响着道路的正常使用及其设计使用寿命。根据《合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”规定，龙建三公司完成的单项工程不合格，曲周交通局不付工程款是在行使后履行抗辩权。因此是龙建三公司违约在先，而不存在曲周交通局违约的情形。其次、龙建三公司支付工程款的条件尚未成就。正如合同的上述约定，在支付1900万元后，剩余款（质保金除外）支付的条件是工程验收竣工后。虽约定有“于2013年12月31日支付”但是该时间是对“工程验收竣工后”的补充，工程验收竣工才是付款的基本条件。那么，至今工程尚未竣工验收，亦即支付1900万元后的余款的条件尚未成就，故而曲周交通局尚无需向龙建三公司支付余款。根本谈不上曲周交通局因延期付款而违约情形。其三、龙建三公司“支付工程款”的请求依法不应予支持。根据合同约定的工程质量设计标准以及合同专用条款35.2违约责任的约定即“承包人具体施工的工程质量必须符合国家质量验收标准及图纸要求，如不符自行承担返工责任、费用并赔偿发包方的损失”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定“经验收不合格的工程，承包人请求支付工程价款的，不予支持”。因龙建三公司建设的工程不符合设计要求即不合格，故其请求在其承担返工修复至工程质量合格之前，不应予支持。四、龙建三公司应当依法依约继续履行合同义务即返工修复，解除合同的请求不能成立。根据合同约定和《合同法》第107条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，作为违约者龙建三公司必须继续履行合同，不能解除合同。最后重审：1.工程价款支付必须以工程质量合格为基础；2.整体未完工的工程中，已建工程也必须是合格工程；3.合同约定的龙建三公司义务是交付合格工程，而非建筑材料，因此仅测算工程量，不检测工程质量，仍以合格工程单价计算工程价款是错误的，不能实现合同目的。综上，龙建三公司的诉讼请求无事实根据和法律依据，依法不能得到支持，应予驳回。 原告龙建三公司围绕其诉讼请求依法提交了《公路工程施工合同》、《老定魏线（河南疃段）道路改造工程B标段补充协议书》、工程量清单、付款审批表及收款发票、分项工程质量检验评定表等证据；被告曲周交通局围绕其答辩主张依法提交了涉案工程标段的设计图及交通部《公路工程质量检验评定标准》等证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，经综合认证后认定如下事实： 2013年4月1日，发包人（甲方）曲周交通局与承包人（乙方）曲周交通局签订《公路工程施工合同》，该合同主要约定：第一部分施工合同协议书工程名称：老定魏线（河南疃段）道路改造工程B标段；承包范围：老定魏线（河南疃段）道路改造工程B标段设计图纸范围内的所有工程；开工日期：2013年4月1日，竣工日期：2013年6月30日，合同工期总日历天数90日历天；工程质量标准：本工程施工质量执行交通部颁发的《公路工程施工技术规范》和河北省交通厅颁发的《公路工程质量检验评定标准》。单项工程合格率100%，工程评分90分以上，工程总体质量评定优质工程。为保证工程进度，乙方应及时安排施工队伍进场进行施工；工程造价：38,015,879.86元，具体金额以最终累计结算款为准；工程数量及单价：详见老定魏线（河南疃段）道路改造工程B标段施工图纸设计（以下简称施工图）。本合同施工图纸设计内工程数量仅为名义数量，具体结算数量以实际完成并经甲方及监理工程师验收合格，符合本合同规定计价条件的工程数量为准。第二部分通用条款26.工程款（进度款）支付：26.1双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：工程进度款支付采用形象进度，路基工程完工后，发包人支付给承包人600万元，路面基层完工后发包人支付给承包人700万元，路面完工后发包人支付给承包人600万元，剩余工程款（扣除5%质量保证金）在2013年12月31日前支付完毕。若发包人未按期支付工程款，应按银行同期利率支付利息。44.合同解除44.2发生本通用条款第26.1款情况，停止施工超过56天，发包人仍不支付工程款（进度款），承包人有权解除合同。第三部分专用条款26.工程款（进度款）支付：26.1双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：工程进度款支付采用按形象进度进行支付，即路基完成后发包人支付承包人工程款600万元，路面基层完成后发包人支付承包人工程款700万元，路面完成后发包人支付承包人工程款的600万元。剩余工程款验收竣工后（扣除5%质量保证金）于2013年12月31日支付清，若发包人未按期支付工程款，应按银行同期贷款利率支付利息。35.2本合同中关于承包人违约的具体责任如下：承包人具体施工的工程质量必须符合国家质量验收标准及图纸要求，如不符合国家质量验收标准及图纸要求，所发生的一切返工费用均由承包人自行承担，并由承担人承担由此给发包人造成的损失。附件1：工程质量保修书双方根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，约定本工程的质量保修期二年等等。 2013年6月24日，发包人（甲方）曲周交通局与承包人（乙方）曲周交通局又签订《老定魏线（河南疃段）道路改造工程B标段补充协议书》，该补充协议书主要约定：经甲乙双方本着互利互惠的原则，经友好协商，根据政府资金紧张以及为保证工程质量等实际情况决定在原合同的基础上将施工期延长，特订立此补充协议，变更内容如下：一、协议内容变更部分为将原合同的日期变为2013年4月1日至2015年10月31日。二、本协议生效后，即成为原合同不可分割的组成部分，与原合同具有同等的法律效力。除本协议中明确所作修改的内容之外，原合同的其余部分应完全继续有效。三、本协议一式二份，甲、乙方各执一份，具有同等法律效力，自双方签字盖章之日起生效。 上述合同和补充协议签订后，龙建三公司组织人员对涉案工程进行了施工，监理单位河北路通监理咨询有限公司（以下简称路通监理公司）在分项工程土方路基、底基层、上基层、面层质量检验评定表上确认各分项工程符合规范要求，工程质量等级为合格。因政府资金紧张，导致龙建三公司于2013年12月停工，龙建三公司累计完成大部分工程量，剩余路缘石、绿化等少部分工程未能完成。现该路段已实际投入使用。 曲周交通局截止到2014年10月陆续支付给龙建三公司工程款合计16,375,000元；龙建三公司于2015年11月19日向本院起诉后，在诉讼期间，曲周交通局又于2016年9月30日支付给龙建三公司工程款1000万元，共计支付给龙建三公司工程款26,375,000元。 诉讼中，龙建三公司向本院申请对涉案工程已完工程量进行工程造价鉴定，本院依法委托河北盛华会计师事务所有限责任公司（以下简称盛华会计师事务所）对涉案工程已完工程量进行了工程造价鉴定，盛华会计师事务所于2018年1月17日作出河北盛华基建审字【2018】第3号工程造价鉴定意见书，工程造价鉴定结论为：34,357,447.17元。该鉴定意见书送达给双方当事人后，曲周交通局对盛华会计师事务所测量方法提出异议，并要求该所重新进行调查核实。经本院组织双方和盛华会计师事务所于2018年3月16日对曲周交通局现场取样进行了核实，盛华会计师事务所于2018年4月16日作出工程造价补充鉴定意见书，工程造价补充鉴定结论为：曲周交通局现场取样经核实在原工程造价鉴定结论34,357,447.17元基础上相应核减（105415.60＋179641.92＋22952.38）=308009.90元。 本院认为，根据原告龙建三公司的起诉理由及被告曲周交通局的答辩意见，双方当事人争议的主要焦点问题如下： 一、涉案工程已完工程量和工程价款如何确定，鉴定意见书及补充鉴定意见书能否作为定案依据 本院认为，双方对涉案工程未经最终结算，龙建三公司在诉讼中申请对已完工程量进行工程造价鉴定，本院依法委托有相应司法鉴定资质的盛华会计师事务所进行工程造价鉴定，盛华会计师事务所通过现场勘察、测量，结合双方所签施工合同、补充协议书及施工图设计以及路通监理公司施工监理记录等作出工程造价鉴定意见书，该鉴定意见书送达双方后，曲周交通局提出书面异议，盛华会计师事务所对曲周交通局提出的书面异议作出答复并对该局现场取样进行了重新核实，在原工程造价鉴定结论基础上相应扣减后又作出工程造价补充鉴定意见书，故该二鉴定意见书可以作为本案定案依据。 被告曲周交通局辩称盛华会计师事务所采用的工程量单价是质量合格的单价而涉案工程未经验收不能视为合格工程且现场测量方法不符合交通部《公路工程质量检验评定标准》，因双方合同约定的工程质量标准为河北省交通厅颁发的《公路工程质量检验评定标准》且路通监理公司对分项工程土方路基、底基层、上基层、面层均确认各分项工程符合规范要求，工程质量等级为合格，盛华会计师事务所是在参考路通监理公司的监理记录基础上作出的工程造价意见书，再结合该工程路段早已实际投入使用，曲周县交通局又未能提供足以反驳该二鉴定意见书的相应证据，故本院对曲周交通局该辩称，不予采纳。 二、曲周交通局应否支付工程款和违约金 本院认为，关于工程款，根据盛华会计师事务所作出的二鉴定意见书，涉案工程已完工程量工程总造价为34,049,437.27元（34357447.17元－308009.90元=34049437.27元），曲周交通局共计支付给龙建三公司工程款26,375,000元，尚欠龙建三公司工程款7,674,437.27元（34049437.27元－26375000元=7674437.27元），应予支付。关于违约金，从龙建三公司已完工程量的时间及曲周交通局给付工程款的时间看，截止到2013年12月停工时，曲周交通局并未依约支付工程进度款；又因本案系未完全完工工程，且曲周交通局最后一笔支付工程款1000万元的时间为2016年9月30日，故曲周交通局应以拖欠工程款7,674,437.27元为基数支付自2016年10月1日起至实际给付之日止的利息（按中国人民银行同期贷款利率计算）为宜。 被告曲周交通局辩称支付工程款的条件未成就，不应承担违约金，因不符合本案施工合同及补充协议约定及实际履行情况，故本院对曲周交通局该辩称，不予采纳。 三、涉案施工合同应否解除，龙建三公司应否承担返工修复义务 本院认为，龙建三公司依据双方施工合同已完大部分工程，剩余路缘石、绿化等少部分工程未能完成。未完成的原因系政府资金不到位导致2013年12月停工至今，而该路段又早已实际投入使用，根据双方所签合同约定“停止施工超过56天，发包人仍不支付工程款（进度款），承包人有权解除合同”并考虑到目前客观情况，涉案工程继续履行的条件已不具备，故对龙建三公司提出的解除双方施工合同及补充协议的诉讼请求，本院予以支持。 被告曲周交通局辩称龙建三公司应继续承担返工修复义务且在诉讼中向本院申请对涉案工程已施工工程进行质量鉴定申请，因本院委托的鉴定机构无法做质量鉴定，曲周交通局又未对涉案工程质量问题提出反诉，且该工程路段早已实际投入使用，并已超过双方合同约定的质量保修期二年，故本院对曲周交通局该辩称，不予采纳。 综上所述，龙建三公司主张解除双方所签施工合同及补充协议书、应支付剩余工程款及逾期利息的请求基本成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下： 一、解除原告黑龙江省龙建路桥第三工程有限公司与被告曲周县交通运输局所签订的《公路工程施工合同》及《老定魏线（河南疃段）道路改造工程B标段补充协议书》； 二、被告曲周县交通运输局于本判决生效之日起十日内支付给原告黑龙江省龙建路桥第三工程有限公司剩余工程款7,674,437.27元，并支付自2016年10月1日起至实际给付之日止的利息（按照中国人民银行同期贷款利率计算）； 三、驳回原告黑龙江省龙建路桥第三工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费71,300元，由原告黑龙江省龙建路桥第三工程有限公司负担7550元,由被告曲周县交通运输局负担63,750元；鉴定费170,000元，由原告黑龙江省龙建路桥第三工程有限公司负担85,000元；由被告曲周县交通运输局负担85,000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省高级人民法院。 审判长 罗 琪 审判员 孙 佳 审判员 赵玉剑 二〇一八年六月二十二日 书记员 张利峰 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。 当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。 第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同： （一）因不可抗力致使不能实现合同目的； （二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； （三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； （五）法律规定的其他情形。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。