浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙05民终373号 上诉人（原审被告）：湖州重兆永兴丝织厂，住所地浙江省湖州市南浔区和孚镇重兆集镇。 负责人：汤鹏飞，该厂总经理。 委托诉讼代理人：施云峰、江迦依，浙江六和（湖州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：卢茶花，女，1964年3月26日出生，汉族，住浙江省湖州市南浔区。 委托诉讼代理人：李尧雨，浙江家本律师事务所律师。 上诉人湖州重兆永兴丝织厂（以下简称丝织厂）因与被上诉人卢茶花提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省湖州市南浔区人民法院（2017）浙0503民初2249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 丝织厂上诉请求：1.撤销原判，裁定驳回卢茶花的起诉或依法改判驳回卢茶花的诉讼请求；2.卢茶花获赔保险金额70240元应在实际损失中扣除；3.本案一、二审诉讼费由卢茶花承担。事实与理由：一审法院认定卢茶花与丝织厂之间存在雇佣关系属事实认定错误。丝织厂系经工商登记注册的个人独资企业，2015年2月27日与卢茶花签订集体简易劳动合同。劳动合同约定卢茶花在丝织厂从事“前道加捻”工种，并对工作地点、时间、工资支付等进行了明确约定。期间丝织厂依据劳动合同约定方式向卢茶花按月发放工资，并为其购买人身意外伤害综合保险。因此双方之间并非雇佣关系。劳动关系依法应受劳动合同法以及工伤保险条例所调整。卢茶花受伤的事实依法应当先认定是否构成工伤，通过劳动仲裁前置程序予以解决。一审法院基于提供劳务者受害责任纠纷所作出之实体判决本身存在事实认定错误以及显失公平。一审法院所查明卢茶花经常居住地以及丝织厂住所地均为和孚镇重兆集镇与事实不符，卢茶花经常居住地以及丝织厂住所地为建制和孚镇下辖重兆自然村。因此本案应适用农村标准计算卢茶花的残疾赔偿金。本案人工关节翻修费损失尚未实际发生，案涉证据不足以证明该费用必然会发生，不具备《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款的适用条件。本案责任比例划分不公平。由于卢茶花在明知厕所湿滑情况下仍未尽到必要的、细微的注意义务而最终导致其摔倒受伤。因此，本案中丝织厂过错较小，而卢茶花自身过错较大。一审法院认定丝织厂承担70%的责任比例明显偏高。 卢茶花辩称，双方之间存在雇佣关系。残疾赔偿金应适用城镇标准。关节翻修费是必要发生的费用，责任比例划分正确。卢茶花获赔的保险金额不应该在本案中予以扣除。 卢茶花向一审法院起诉请求：1.判令丝织厂支付卢茶花残疾赔偿金、医疗费、误工费、护理费等各项损失合计451028.2元；2.本案诉讼费用由丝织厂承担。 一审法院认定事实：2016年3月11日，卢茶花在丝织厂上班期间，上厕所时因厕所地面湿滑而摔倒受伤，后于2016年3月11日至3月13日在湖州市中心医院住院治疗两天，于2016年3月11日至3月22日在中国人民解放军第九八医院住院治疗九天，期间由丝织厂垫付医药费32360.95元，卢茶花实际支付医疗费177.4元，医药费合计32538.35元。2017年1月12日，经浙江商检司法鉴定所湖州分所鉴定，卢茶花右股骨颈骨折与本次外伤存在直接因果关系。卢茶花右股骨颈骨折致全髋关节置换术后遗留髋关节功能障碍的伤残评定为八级。伤后误工期（含住院）建议为240日，护理期（含住院）建议为90日，营养期建议为90日。同年6月14日，经浙江商检司法鉴定所湖州分所鉴定，卢茶花右全髋关节置换术后，后期翻修费用参照中国人民解放军第九八医院出具的《医学情况鉴定表》为8万元。鉴定费2900元由卢茶花垫付。后因丝织厂对鉴定结果有异议，申请对卢茶花的右股骨颈骨折致全髋关节置换术后遗留髋关节功能障碍的伤残等级及伤后误工期、护理期、营养期进行重新鉴定，湖州浙北司法鉴定所于2017年8月22日出具了《司法鉴定意见书》一份，证明卢茶花于2016年3月11日因外伤致右股骨颈骨折行右人工全髋关节置换术后，遗留右髋关节活动明显受限，属《人标》八级伤残。伤后误工期限（含住院）拟为9个月，护理期限（含住院）拟为2个半月，营养期限拟为2个月。鉴定费1900元由丝织厂垫付。后卢茶花就赔偿问题与丝织厂协商未果，以致纠纷成讼。另查明，卢茶花经常居住地和丝织厂的住所地均为和孚镇重兆集镇。 一审法院认为，丝织厂雇佣卢茶花从事生产工作，卢茶花与丝织厂之间已形成了雇佣关系，卢茶花在从事雇佣活动期间上厕所时因厕所地面湿滑而摔倒受伤。员工在工作期间上厕所，既是正常的生理需要，又是维持持续、有效的工作所必须，是本职工作的必要延伸，用人单位必须为劳动者提供必要的劳动安全卫生条件，故丝织厂应当承担赔偿责任。卢茶花在发生本次意外事故前，已知晓丝织厂单位厕所地面存在湿滑现象，未尽到必要的注意义务，因此卢茶花对自己的损失也应承担部分责任。综上，一审法院认定茶花对本案自负30%的民事责任，丝织厂承担70%的民事责任。关于卢茶花要求丝织厂支付人工关节翻修费8万元的诉请，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款，“器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”，故予以支持。卢茶花要求丝织厂赔偿误工费108元/天，护理费4698.75元/月，未超过法定标准，予以准许。卢茶花要求丝织厂赔偿交通费损失2000元，但未提供相应证据，依照卢茶花的住院及护理状况，一审法院酌定为1000元。卢茶花要求赔偿精神损害抚慰金15000元的主张，一审法院认为，卢茶花之伤构成八级伤残，根据卢茶花与丝织厂双方过错及本地生活水平等因素，酌定精神损害抚慰金为4000元。经核算，卢茶花的损失为：医疗费32538.35元，人工关节翻修费8万元，住院伙食补助费330元（30元/天×11天），营养费1800元（30元/天×60天），残疾赔偿金283422元（47237元/年×20年×30%），误工费29160元（108元/天×270天），护理费11746.88元（4698.75元/月×2.5月），交通费1000元，鉴定费2900元，上述各项费用合计442897.23元，由丝织厂赔偿314028.06元（442897.23元×70%+4000元），扣除丝织厂已赔付的32360.95元，尚应赔付281667.11元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条之规定，判决：一、限丝织厂于该判决生效之日起十日内赔偿卢茶花281667.11元；二、驳回卢茶花其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8065元，减半收取4033元，由卢茶花负担1514元，丝织厂负担2519元。鉴定费1900元，由丝织厂负担。 二审中丝织厂向本院提交如下证据：1.简易劳动合同一份，用以证明双方之间存在劳动关系；2.理赔核定通知书两份，用以证明卢茶花通过保险获赔70240元，应在本案损失中予以扣除。 上述证据经卢茶花质证后认为，两组证据均违反证据规则，应在一审庭审辩论终结前提交。对证据1三性均有异议，不予认可；对证据2的关联性有异议，该证据不能作为扣除赔偿款的依据。 本院经审查，对证据1、2的真实性予以认定，然对于是否能达到丝织厂主张的证明目的在后文详述。 二审中卢茶花未向本院提交新的证据。 二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。对一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：一、卢茶花与丝织厂之间是何种法律关系；二、一审法院核准的残疾赔偿金、人工关节修复费是否合理；三、一审法院划定的责任比例是否合理；四、卢茶花获赔保险款是否应在本案的损失中扣除。 关于争议焦点一，丝织厂以其与卢茶花于2015年2月27日签订了简易劳动合同为由主张双方之间存在劳动关系，而非雇佣关系。本院经查，卢茶花（1964年3月26日出生）在签订该劳动合同时已满50周岁。根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》的相关规定，卢茶花已达法定退休年龄。退休人员与用人单位所形成的用工关系应按劳务关系处理。故对丝织厂该项上诉主张本院不予支持。 关于争议焦点二，关于残疾赔偿金的计算标准问题。本院经查，卢茶花一审已经提供有效的证据证明其居住在南浔区和孚镇重兆集镇吴兴路16号且该地址属于城镇范围，卢茶花又在丝织厂工作，收入来源为非农收入。符合适用城镇标准计算残疾赔偿金的条件。丝织厂现主张卢茶花居住在农村且收入来源于农村，与事实不符，故本院对该主张不予支持。关于人工关节修复费的问题。本案中有医疗证明及鉴定结论表明卢茶花此后仍需要进行关节翻修术，系确定必然发生的费用，丝织厂一、二审期间并未提供任何有效证明人工关节修复费用非必然发生，故本院对其主张亦不予支持。 关于争议焦点三，丝织厂主张一审法院认定其承担的赔偿责任比例过重。对此本院认为，此次事故发生在卢茶花从事雇佣活动期间，丝织厂有义务为雇员提供安全的劳动场所，现其未尽法定责任导致卢茶花在工作期间受伤，丝织厂应承担主要责任。故一审法院划分的责任比例并无不当，本院予以维持。 关于争议焦点四，丝织厂主张卢茶花因本次事故获赔的保险应从本案损失中扣除。对此本院认为，根据《中华人民共和国保险法》第四十六条的规定，保险人向被保险人给付保险金后，被保险人仍有权利向第三人请求赔偿，由此可见，由于侵权行为造成的侵权之债，受害人请求损害赔偿和获赔保险金并不冲突。故丝织厂该项主张于法无据，本院不予支持。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8065元，由湖州重兆永兴丝织厂负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 晶 审判员 赵哨兵 审判员 周辰晨 二〇一八年六月五日 书记员 沈 燕