杭州市余杭区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）浙0110民初17195号 原告：杭州鸿雁工贸有限公司，住所地：杭州市余杭区五常街道五常大道138号。 法定代表人：虞鹰，公司总经理。 委托代理人：徐乃钢、刘富海，浙江亿维律师事务所律师。 被告：南京金桥装饰城天雁电器经营部，经营场所：江苏省南京市鼓楼区建宁路38号（金桥装饰城B2020）。 经营者：王义。 被告：王义，男，1989年1月28日出生，汉族，住浙江省临海市。 二被告共同委托代理人：卢朝辉，浙江康城律师事务所律师。 原告杭州鸿雁工贸有限公司（下称鸿雁工贸）为与被告南京金桥装饰城天雁电器经营部（下称天雁电器）、王义合同纠纷一案，于2017年10月9日向本院提起诉讼，本院于同日立案受理后，依法由代理审判员张浩于2018年1月26日适用简易程序公开开庭进行了审理。原告委托代理人徐乃钢、刘富海，二被告共同委托代理人卢朝辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鸿雁工贸起诉称：2017年1月1日鸿雁工贸（甲方）与天雁电器（乙方）签订《经销协议书》一份，约定：鸿雁工贸授权天雁电器作为鸿雁工贸在南京地区通用及工程型产品的特约经销商，天雁电器需依约开展经营活动。协议履行过程中，鸿雁工贸发现天雁电器存在销售假货的情形，故鸿雁工贸于2017年9月14日至天雁电器店铺购买了相关产品，并就前述所购产品进行鉴定，最终确有部分产品被判定为假货，鸿雁工贸已就此出具相应的鉴定报告。依据经销协议第2条第5款、第7条第1款之约定，天雁电器不得销售假冒的鸿雁公司产品，否则，一经发现，鸿雁工贸有权直接取消乙方的特约经销权，同时鸿雁工贸有权按照50万每次的标准向天雁电器收取赔偿金。现根据鸿雁工贸的鉴定结论可知，天雁电器已严重违反合同约定，为此，鸿雁工贸为维护自身合法权益，特向法院提起诉讼，诉讼请求：1、判令天雁电器支付鸿雁工贸违约金500000元。2、请求法院确认原、被告于2017年1月1日签署的《经销协议书》于天雁电器签收起诉状副本之日起解除；3、本案诉讼费用（包括但不限于案件受理费、财产保全费）全部由天雁电器承担。 鸿雁工贸为支持其诉请主张，向本院提交了以下证据材料： 1、情况说明1份； 2、经销协议书1份； 证据1、2共同证明鸿雁工贸与天雁电器签订了经销协议书，并约定了天雁电器不得销售假货的事实。 3、公证书（2017）宁钟证经内字第6666号1份；4、鉴定报告1份，证明鸿雁工贸从天雁电器购买的产品，存在假货的事实。 天雁电器以及被告王义共同答辩称：一、关于鸿雁工贸诉称的双方签订的《经销协议书》的事实没有异议，但签约主体是天雁电器，被告王义并非签约主体。根据合同相对性原则，以及《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条之规定“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人”，本案系合同纠纷案，不应将王义列为当事人，王义不应成为本案被告，原告对于被告王义的诉讼请求应予驳回。二、天雁电器的实际经营者王义作为鸿雁工贸的经销商，与鸿雁品牌合作10余年，期间一直合法合规经营，从未发生过出售假冒鸿雁商标的侵权产品。天雁电器所有进货均是通过鸿雁官方渠道，销售的也均是从鸿雁所进的品牌产品。鸿雁工贸诉称从天雁电器处购买的A86Z13AK11-16NI系列开关插座是存在商标侵权问题的假冒产品，天雁电器确实不知情，也有异议。天雁电器不认为2017年9月14日所出售的案涉产品系侵犯鸿雁商标专用权的假冒产品。事实上，该系列开关插座由于销售一直不好并大面积积压，天雁电器曾于2017年4月份向鸿雁工贸申请退货1300个（共13箱），所有退货经鸿雁工贸验收入库，天雁电器并收到到鸿雁工贸退货款7976.10元。三、天雁电器与鸿雁工贸（原先是鸿雁电器名义）之间的经销协议一年一签，每次合同签订均是鸿雁工贸提供的固定文本，协议条款内容（包括案涉协议第2条第5款和第7条第1款内容）不存在任何协商的余地和可能，鸿雁工贸也未尽任何说明义务，天雁电器安全是被动盖章确认。根据《中华人民共和国合同法》第39条、第40条之规定，案涉协议及条款内容属于格式条款，其中协议第2条第款5款和第7条第1款内容明显加重了天雁电器责任，依法应认定为无效条款。同时根据《合同法》第141条规定，天雁电器认为案涉协议第5款和第7条第1款确定的50万元每次的违约赔偿金明显偏高，如果鸿燕工贸主张的商标侵权事实确实成立，则也请求人民法院根据侵权行为的性质、期间、后果、是否主观恶意、侵权所受到的实际损失以及侵权人因侵权所获得的利益等情节综合考虑并酌情确定合理的违约赔偿金额，在天雁电器看来，两个非真品开关的赔偿金额不应超过20000元，毕竟天雁电器在行为过程中没有任何主观恶意，甚至是无心之失。四、天雁电器认为，本案案由应确定为“侵害商标权纠纷”而不应确定为“合同纠纷”这一兜底案由，因此引起的诉讼管辖权问题和鸿燕工贸诉讼主体资格问题也请法庭给予考量。五、对于鸿燕工贸主张解除合同的请求，天雁电器不同意。如果确实不得不解除合同，则天雁电器现有库存以及尚留存在鸿燕工贸处的货款也应一并处理。 天雁电器未向本院提交证据材料。 经庭审质证，鸿燕工贸提交的证据，天雁电器经质证后认为，对证据1的真实性没有异议，但关联性有异议，事实上出具该情况说明的杭州鸿雁电器有限公司才是鸿雁商标的权利人，因此商标侵权的话，杭州鸿雁电器有限公司才是本案的诉讼主体和权利主张主体。对证据2的真实性、关联性没有异议，但对协议书部分条款的合法有效性有异议。从经销协议书的原件可以很清楚看到是鸿燕工贸提供的格式文本，天雁电器仅仅是在格式合同上被动的盖章。合同第2条第5款和第5条第1款明显是加重了乙方即天雁电器的责任，依法应确认无效条款。本案即使商标侵权成立，也不应该简单的就依据协议中的条款来确定50万元的金额赔偿，而应综合考量其他情节。证据3的真实性没有异议，但从公证书内容看，所有封存和未封存都是由鸿燕工贸自行带走，因此在公证员和某电器未在现场确认的情况下，我们无法判断和确定最终提交鉴定的产品是否即为天雁电器处所购买的产品。证据4，三性均有异议，本案原告是鸿雁工贸，鉴定报告出具人是杭州鸿雁电器有限公司（下称鸿雁电器），鸿雁电器与鸿雁工贸之间是母、子公司的关系，相互之间存在利害关系，天雁电器对鉴定报告出具人鸿雁电器的鉴定人资格提出异议，相应的鉴定结果的效力也有异议。此外，提交鉴定的产品是否就是从天雁电器处所购买的产品，天雁电器也无法确定。因此鉴定报告不能作为确定本案商标侵权事实成立的依据。且从鉴定报告内容可以清楚看到，其是通过样品的比对得出的鉴定结果，那么本案样品从何而来，原、被告之间有无样品封存的过程，样品是否具有唯一性，所以我们都不得而知，本身鉴定报告产品进行比对的样本就不存在，经销协议书也未确定样品，故对鉴定报告的证据三性有异议，不能证明案件侵权事实。 本院经审查后认为，鸿雁工贸提交的证据均符合有效证据的形式要件，本院依法确认为认定本案事实的依据。本案将根据原、被告双方提交的证据载明的内容以及双方庭审中的陈述综合认定本案事实。 本院根据当事人的陈述以及确认的有效证据，本院认定本案事实如下： 甲方鸿雁工贸为杭州鸿雁电器有限公司的全资子公司，根据杭州鸿雁电器有限公司的授权，全面负责鸿雁品牌在中国大陆市场开发和管理。为拓展“鸿雁”品牌产品的销售市场，2017年1月1日，鸿雁工贸（甲方）与天雁电器（乙方）签订《经销协议书》一份，约定：鸿雁工贸授权被告天雁电器作为原告鸿雁工贸在南京地区通用及工程型产品的特约经销商，天雁电器需依约开展经营活动;乙方应积极参与或配合甲方在其特约经销区内的打假活动。不得销售假冒鸿雁公司注册的所有系列产品，否则，一经发现，甲方有权直接取消乙方的特约经销权，同时甲方有权按照50万/次的标准向乙方收取赔偿金，不足以弥补甲方损失的，甲方有权继续追偿，情节严重的，按国家有权继续追偿，情节严重的，按国家有关法律处理；合同有效期自2017年1月1日起至2017年12月31日止。协议履行过程中，鸿雁工贸发现天雁电器存在销售假货的情形，故鸿雁工贸于2017年9月14日至天雁电器店铺购买了部分带有鸿雁商标的产品样品，并就前述所购产品进行鉴定，杭州鸿雁电器有限公司作为鸿雁商标的权利人，出具鉴定报告一份，鉴定意见为：产品名称为带开过带保护门16A插座2个，产品型号号为A86Z13AK11-16NI，通过对比检测，样品与真品存在以下不一致：1、插座接线柱内径偏大，壁厚很薄（正品壁很厚）2、接线螺钉镀铜，为铁螺钉（正品为铜螺钉），该产品系侵犯杭州鸿雁电器公司注册商标专用权的假冒产品。为此，鸿雁工贸特向本院提起本案诉讼，请求上判。 本院认为，鸿雁工贸与天雁电器之间签订的经销协议书主体适格，意思表示真实，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，对双方具有约束力。天雁电器在合同有效期内销售侵犯杭州鸿燕电器公司商标专用权的假冒产品，已构成违约，应承担相应的违约责任。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条之规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失；第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。根据以上法律规定，结合本案实际，因鸿雁工贸无证据证明天雁电器给其造成的经济损失及天雁电器因违约所获利润，本院酌情确定天雁电器支付原告鸿雁工贸违约金100000元，鸿雁工贸诉请主张的违约金损失超出部分，本院不予支持。鸿雁工贸诉请要求被告王义承担共同赔偿责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。因本案合同履行期限已满，合同约定的权利义务终止，鸿雁工贸诉请解除合同，已无必要，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十三条、第一百一十四条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告南京金桥装饰城天雁电器经营部于判决生效后十日内向原告杭州鸿雁工贸有限公司赔付违约金100000元； 三、驳回原告杭州鸿雁工贸有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费8800元，减半收取4400元，由原告杭州鸿雁工贸有限公司负担3250元，被告南京金桥装饰城天雁电器经营部负担1150元。 原告杭州鸿雁工贸有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告南京金桥装饰城天雁电器经营部于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 代理审判员  张浩 二〇一八年六月二日 书 记 员  钱玲 ?*ArabicDash?-8-? ?*ArabicDash?-1-?