江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏11民终1098号上诉人（原审原告）：建基建设集团有限公司，住所地:宜兴市周铁镇下邾街。法律文书送达确认地址：镇江市解放路288号东邦国际商务大厦9楼。法定代表人：沈飞，该公司董事长。委托诉讼代理人：张振铉，江苏禾邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢建国，江苏恒强律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏瀚瑞投资控股有限公司，住所地:镇江新区大港金港大道98号。法律文书送达确认地址：镇江市黄山南路36号信源华府8栋12楼。法定代表人：王东晓，该公司董事长。委托诉讼代理人：王勤、殷秋涛，江苏瀛镇律师事务所律师。原审被告：镇江新区交通建设投资有限公司，住所地：镇江新区银山南山路。法律文书送达确认地址：镇江市黄山南路36号信源华府8栋12楼。法定代表人：华炜，该公司董事长。委托诉讼代理人：王勤、殷秋涛，江苏瀛镇律师事务所律师。原审被告：江苏迎江市政工程有限公司，住所地：扬中市三茅镇港联社区393号。法律文书确认地址：扬中市三茅街道新扬南路83号。法定代表人：孙杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨全军，扬中市兴隆法律服务所法律工作者。原审被告：阜宁县市政工程有限公司，住所地：阜宁县阜城镇城河路7号。法定代表人：郭为建，该公司董事长。上诉人建基建设集团有限公司（以下简称建基公司）与被上诉人江苏瀚瑞投资控股有限公司（以下简称瀚瑞投资公司）、原审被告镇江新区交通建设投资有限公司（以下简称镇江交投公司）、原审被告江苏迎江市政工程有限公司（以下简称迎江市政公司）、原审被告阜宁县市政工程有限公司(以下简称阜宁市政公司)建设工程合同纠纷一案，因上诉人建基公司不服镇江经济开发区(2015)镇经民初字第01675号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人建基公司上诉请求：1、请求二审法院查明事实，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、被上诉人承担本案诉讼费。事实和理由：一审法院未判令瀚瑞投资公司在欠付工程款内就上述债务对建基公司承担连带清偿责任不当。被上诉人瀚瑞投资公司答辩：迎江市政公司已将涉案工程款剩余款项已债权转让方式转让给案外人，并经生效判决2016苏11民终350号判决确认，我方对上诉人没有付款义务。原审被告镇江交投公司答辩：镇江交投公司是瀚瑞投资公司的子公司，与本案工程没有法律上的关系，依法不应承担责任。原审被告迎江市政公司答辩：1、本案是深搅桩工程，属于专业技术性作业工程，根据最高院规定，本案应当为承揽合同纠纷，据此上诉人无权要求合同相对人之外的任何相对人在本案中承担责任。2、瀚瑞投资公司对合同相对人之外的建基公司不再附有付款义务，无需在本案中承担任何法律责任。原审被告阜宁市政公司未作答辩。建基公司向一审法院起诉请求：判令迎江市政公司、阜宁市政公司连带支付给建基公司尚欠工程款6426438.75元；瀚瑞投资公司、镇江交投公司在欠付工程款内就上述债务对建基公司承担连带清偿责任。一审法院认定事实:2011年12月22日原镇江新区经济开发总公司（2015年4月16日名称变更为江苏瀚瑞投资控股有限公司）（甲方）与阜宁市政公司（乙方）签订《镇江新区北山路、南环路、机场路道路工程项目建设-转让（BT）框架协议》（以下简称BT框架协议）一份，该协议约定：“一、投资建设项目内容：本项目为镇江新区大港片区重点道路路网组成部分，共计三条道路，分别为北山路、南环路、机场路，道路总长6150米。项目内容包括道路，雨污水管道，路灯管线、基础、安装；不包括绿化、供电、燃气、供水、通讯等。具体如下：北山路（老338省道—新338省道）：全长1.55公里，道路宽34米，含桥梁1座。工程建设概算投资约3000万元。机场路（S238—机场）：全长3公里，道路宽33米，工程建设概算投资约4000万元。南环路：西起港中路，东至五峰山路，全长1.6公里，道路宽40米，含桥梁1座。工程建设概算投资约3000万元。二、投资额的确定：1、由双方根据甲方提供的施工图等设计文件以及招标文件等，共同测算确认工程造价，作为合同价的主要依据。工程总造价下浮5%作为回购基数。……六、回购款的支付：项目回购期为三年，回购款分三次支付。具体如下：每条道路竣工验收合格后满12个月付首次回购款。第一次回购款为回购基数的40%，第二次回购款为回购基数的30%，第三次回购款为回购基数的30%，其中第二次、第三次回购款与上一次回购款支付间隔为12个月。每次回购时，同期支付回购期利息。七、履约保证金：1、履约保证金的交纳，本协议签订后5日内，乙方向甲方交纳履约保证金2000万元到甲方指定账户，同时甲方给乙方开具相应金额的有效收款凭证。2、履约保证金的退还及利息，履约保证金的本息在每条道路竣工验收合格后按比例退还。履约保证金利率按一年期银行贷款基准利率计取。履约保证金利息按照未偿还资金实际占用时间计算。……九、投资额经甲方、乙方及新区审计局确认，三方同意后一个月内，甲乙双方签订《工程施工合同》”。BT框架协议还约定了其他内容。2012年12月31日，原镇江新区经济开发总公司（2015年4月16日更名为江苏瀚瑞投资控股有限公司）（甲方）与被告阜宁市政公司（乙方）签订一份《建设工程施工合同》，该协议由第一部分协议书、第二部分通用条款、第三部分专用条款组成。2011年12月20日阜宁市政公司与迎江市政公司签订《工程承包合作协议》一份，约定：迎江市政公司借用阜宁市政公司市政工程总承包二级资质，和公路工程施工的三级资质，按BT模式自筹资金承揽被告瀚瑞投资公司的市政和道路桥梁工程建设项目，项目为大港新区北山路、机场路、外环南路。故阜宁市政公司与瀚瑞投资公司签订的上述BT框架协议及《建设工程施工合同》实际是迎江市政公司借用阜宁市政公司建设资质与瀚瑞投资公司所签订并全面履行的。2013年2月2日，建基公司与迎江市政公司签订的《建设工程施工合同》。约定建基公司作为道路桩基工程的承包人，由建基公司承包建设镇江新区大路镇沙腰河边机场路地基加固深搅桩工程。2013年上半年，建基公司施工的部分结束并通过建设单位瀚瑞投资公司、监理单位等的工序验收。2013年5月29日，涉案路段通过施工单位阜宁市政公司、监理单位镇江市兴华工程建设监理有限公司、设计单位镇江市规划设计研究院、建设单位被告瀚瑞投资公司水泥深搅桩工序验收并出具《水泥深搅桩工序验收报告》，验收合格。2014年6月9日，阜宁市政公司出具的《阜宁市政公司深搅桩结算单》确认建基公司施工的总量是188468.1米。2016年12月26日，江苏立信建设工程造价咨询有限公司出具工程造价咨询报告书载明，建基公司所完成的工程，即镇江新区大路镇机场路（兴港东路-机场）地基加固深搅桩工程造价为11235251.66元。该结算价格依约下浮25%后为8426438.75元，现迎江市政公司仅支付给建基公司工程款200万元，尚欠6426438.75元未付。一审法院认为：迎江市政公司借用阜宁市政公司的建筑资质与,瀚瑞投资公司签订了前述BT框架协议和《建设工程施工合同》，并由迎江市政公司实际履行了前述协议。迎江市政公司借用资质与瀚瑞投资公司签订建设工程合同的行为无效。阜宁市政公司与迎江市政公司之间就借用资质签订的《工程承包合作协议》及前述的《建设工程施工合同》均属无效协议。迎江市政公司在实际施工过程中又将工程进行肢解，违法分包给本案的建基公司，并由阜宁市政公司、迎江市政公司与建基公司签订的关于镇江新区大路镇沙腰河边机场路地基加固深搅桩工程的《建设工程施工合同》，该协议虽是当事人真实意思表示，但未经过发包人瀚瑞投资公司的同意，同样属于无效协议。建基公司未能举证证明其从阜宁市政公司、迎江市政公司处分包工程得到瀚瑞投资公司的同意，其与瀚瑞投资公司之间不存在合同关系，根据合同相对性原则，建基公司应向合同相对方阜宁市政公司、迎江市政公司主张权利。建基公司突破合同相对性向瀚瑞投资公司、镇江交投公司主张权利，其依据是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释》）第二十六条的规定。该款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”比较该条法规的前后两款规定可以看出，实际施工人提起索要工程款的诉讼，原则上应当适用第一款规定，以不突破合同相对性为适用法律的基本原则，第二款是突破合同相对性的特别规定，是为了有利保护农民工利益所做的规定，保护的是提供劳务作业的实际施工人，且该实际施工人与发包人已经全面履行了发包人与承包人之间的合同并形成事实上的权利义务关系。本案中，建基公司与迎江市政公司签订的《建设工程施工合同》约定，工程内容为地基加固，承包范围为深搅桩工程。可见建基公司提供的是具有专业技术的地基加固工程作业并非普通的劳务作业，其被拖欠的工程款并非劳务分包费用。建基公司按合同约定完成的地基加固工程，也仅仅是迎江市政公司与瀚瑞投资公司之间建设工程施工合同内容中的部分施工内容，并非全面履行发包人与承包人之间的合同。因此建基公司并不具备《建设工程司法解释》第二十六条第二款规定的适用条件。一审法院对建基公司要求瀚瑞投资公司、镇江交投公司在欠付工程款范围内承担责任的诉讼请求不予支持。关于镇江新区大路镇沙腰河边机场路地基加固深搅桩工程的《建设工程施工合同》虽被认定无效，但建基公司所施工的工程已经竣工验收合格，故建基公司可以请求参照该合同约定支付工程价款。迎江市政公司作为涉案工程的实际“承包人”及阜宁市政公司支付建基公司工程款的担保方，应支付尚欠建基公司的工程款。建基公司所完成的地基加固深搅桩工程造价为11235251.66元。该结算价格依约下浮25%后为8426438.75元。有证据为证，予以认定。现迎江市政公司仅支付给建基公司工程款200万元，尚欠6426438.75元未付。建基公司要求判令迎江市政公司支付给建基公司尚欠工程款6426438.75元的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。判决：一、阜宁县市政工程有限公司、江苏迎江市政工程有限公司支付建基建设集团有限公司工程款6426438.75元。二、驳回建基建设集团有限公司的其他诉讼请求。在二审审理期间，上诉人建基公司提供2015年2月15日镇江市新区经济开发总公司通过中国民生银行付给周文涛56300元、周友彬67000元的个人账户对账单,证明被上诉人瀚瑞投资公司(当时叫镇江新区开发总公司)明确知道上诉人是实际施工人并给付部分施工款项。被上诉人瀚瑞投资公司质证认为，这是二审中提供的新证据，不予认可。在2015年春节时，确实有农民工向我们要工资，我们根据当时总包单位阜宁市政公司制作工资发放表格由我方代为支付工资，所付款项在工程款中扣除，我方并不清楚支付的对应的人是什么单位的，我方认为都是总包方阜宁市政公司的。迎江市政公司质证认为，这份证据真实性没有异议，但不属于新证据，对该证据不予认可。本院对一审法院查明的事实，予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”比较该条法规的前后两款规定可以看出，实际施工人提起索要工程款的诉讼，原则上应当适用第一款规定，以不突破合同相对性为适用法律的基本原则，第二款突破合同相对性的特别规定，是为了有利于保护农民工利益的规定，保护的是提供劳务作业的实际施工人，且该实际施工人与发包人已经全面履行了发包人与承包人之间的合同并形成事实上的权利义务关系。本案中，建基公司与迎江市政公司签订的《建设工程施工合同》约定，工程内容为地基加固，承包范围为深搅桩工程。可见建基公司提供的是具有专业技术的地基加固工程作业并非普通的劳务作业，其被拖欠的工程款并非劳务分包费用。建基公司按合同约定完成的地基加固工程，也仅仅是迎江市政公司与瀚瑞投资公司之间建设工程施工合同内容中的部分施工内容，并非全面履行发包人与承包人之间的合同。故建基公司并不具备《建设工程司法解释》第二十六条第二款规定的适用条件。上诉人建基公司认为一审法院未判令瀚瑞投资公司在欠付工程款内就上述债务对建基公司承担连带清偿责任不当的上诉理由，不能成立。一审法院所作判决，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费56785元，由上诉人建基建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  樊华勇审判员  黄 甦审判员  孙 毅二〇一八年六月十三日书记员  连绍泽