贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)黔05民终1624号 上诉人（原审被告）：大方县黔之韵旅游文化投资有限公司，住所地：贵州省大方县核桃乡木寨村马白寨休闲度假中心。 法定代表人：吕世华，系公司负责人。 委托诉讼代理人（一般代理）：朱锡武，贵州合敬律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：唐文荣，男，1970年1月14日出生，汉族，住贵州省毕节市七星关区。 委托诉讼代理人（一般代理）：聂宗福，毕节市七星关区法律援助中心法律援助工作者。 委托诉讼代理人（一般代理）：赵潇，毕节市七星关区法律援助中心法律援助工作者。 上诉人大方县黔之韵旅游文化投资有限公司因与被上诉人唐文荣健康权纠纷一案，不服贵州省大方县人民法院（2017）黔0521民初4379号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月27日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。 上诉人大方县黔之韵旅游文化投资有限公司向本院上诉请求：1、请求依法撤销原判，发回重审或依法改判；2、一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实及理由：1、原审对被告主体资格认定不清。一审中，上诉人已经提供《遵义狼群特训进驻大方县核桃乡马白寨白族休闲度假村合作协议书》作为证据，该协议书明确上诉人向勤飞公司提供场地，由勤飞公司独立投资修建和运营包含“真人CS”在内的一揽子项目，项目所需水电由勤飞公司自行安装独立的仪表，单独计量缴费，项目内垃圾由勤飞公司自建垃圾堆放场，由其自行清运，项目的定价收费、运营管理等均由勤飞公司自主负责。显然，该协议书名为合作协议，实质是上诉人提供场地给勤飞公司使用，所谓的承包费实质上就是固定的场地租金，没有和勤飞公司运营收入挂钩，更没有参与项目的投资建设及运营管理。被上诉人在上诉人处所购的票上明确载明的娱乐项目中，并未包含“真人CS”项目，该项目由被上诉人自行向勤飞公司另行购票，且上诉人已按售票载明的项目完成了服务内容。因此，在被上诉人参与“真人CS”游戏后受伤这一事件中，暂且不论上诉人是否应当承担侵权责任这一层面，仅就责任主体而言，上诉人既非该项目经营者、管理者，又非被上诉人参与的同学会的活动组织者，不应是本案适格的被告。一审判决不仅没有对《协议书》这一核心证据做出是否采信及其理由的释明，在判决书中也没有体现出《协议书》这一证据的内容。在上诉人提交《协议书》后，就算为了查明事实，也应该根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，追加勤飞公司为共同被告，若被上诉人明确表示放弃的，也应将放弃的法律后果向当事人释明。2、原判责任认定错误。即便没有勤飞公司的存在，上诉人也不应当承担侵权赔偿责任。首先，“真人CS”是一种野战游戏，在该游戏开始前，有关游戏的规则、注意事项已经让被上诉人知晓，在其活动期间，该场所始终有教官监管，且场地为封闭式，被上诉人作为具有完全民事行为能力的成年人，理应对自己的行为有预见性，对自己的行为负责。从视频证实，被上诉人是故意突破上诉人设定的游戏空间边界障碍，导致其在距离景区约2公里远的地方发生摔伤事故。从一审庭审反映的事实来看，被上诉人摔伤时，其参与的“真人CS”游戏早已结束，被上诉人受伤的时间和空间上，都远远超出了上诉人的可控范围，上诉人对此既无控制能力，也无管理义务，被上诉人失足坠崖与上诉人的行为之间无法律因果关系。其次，一审判决认定上诉人未尽到合理的管理义务是一种理解上的错误和概念上的混淆。所谓“合理”，既体现在对被上诉人就游戏规则的说明和相关注意事项的提示义务，当然也体现在对时间和空间上的限制和界定方面。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条之规定可知，只有在该条规定的公共场所范围内，管理人没有尽到合理管理义务才需要承担侵权责任。上诉人只能在其控制经营景区范围内承担合理的安保义务。除非是景区的外延安全防护不结实导致游某受伤，否则游某自愿突破景区界限受伤将自负其责。对景区的游某，不能套用饲养动物一般的监管说法，被上诉人作为一名成年人，应当对自己的行为后果有预见性，无论上诉人采取何种对人而言合理的措施，也不能阻止一个成年人有意识的主动逃脱。因此，一审判决无限扩大了经营者的管理义务，未考量被上诉人受伤的时间和空间，未将景区经营者对游某的管理义务和动物管理者对动物的监管义务相区别。3、原判适用法律错误。侵权责任的归责原则包括过错责任原则、无过错责任原则和公平原则。本案并不属于应当适用一般过错原则和公平归责原则，应当遵循“谁主张、谁举证的证明原则”。本案的安保义务并不适用法律推定原则，上诉人没有尽到合理安保义务的证明责任由被上诉人承担，一审判决适用《中华人民共和国侵权责任法》第六条的规定推定上诉人存在过错显然属于法律适用错误。综上，一审未依职权追加被告，没有对上诉人提交的证据进行采信与否的情况释明，实体上适用法律错误，将本不属于的管理义务强加于上诉人，无限且不正常地增加了上诉人日后的经营风险，让上诉人在合法经营的前提下没有一个正常的法律预期，为维护上诉人合法权益，特上诉，望依法裁决。 被上诉人唐文荣二审书面答辩称：1、答辩人对原判责任划分比例并不认同，答辩人只应承担40%责任，请求二审予以改判。2、被答辩人与勤飞公司之间的《协议书》系其内部承包合同，不能抗辩被答辩人承担本案赔偿责任的客观事实。3、本案中，被答辩人之过错明显大于答辩人，其赔偿责任比例应承担60%比较公平。原因一是被答辩人在其经营的旅游场所内不限量提供白酒、水花酒，直到喝醉被答辩人都未制止，此为造成答辩人受伤的主要原因之一。原因二是被答辩人经营项目并不包含野外场地CS项目，其属于违规经营，没有被答辩人的违规经营，就不可能出现答辩人参加CS游戏受伤的事实。原因三是答辩人参加真人CS游戏时已经喝醉，该经营场所内的教练不仅不阻止还将参加游戏所需的装备给答辩人带上，任由已经喝醉的答辩人参加真人CS游戏。原因四是当天参加游戏时被答辩人没有划定明显的游戏区域，没有设置警界标注，答辩人根本不知道活动范围是在什么区域进行。原因五是被答辩人在其经营的野外场地CS游戏项目的场地内没有悬挂、放置必要的警示标语、标牌。综上，原判决认定事实清楚，适用法律得当，但责任比例划分不当，请求二审依法改判由被答辩人承担60%责任。 原审原告唐文荣向一审法院起诉请求：1、判令被告承担原告的医疗费、住院伙食补助费等费用暂定人民币55140.63元；2、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金、后续治疗费、误工费、护理费等待原告伤残等级鉴定出来后再据实进行计算；3、诉讼费用由被告承担。鉴定意见出来后，原告变更赔偿请求为：1、残疾赔偿金64182.30元；2、护理费8826.90元；3、误工费30040.64元；4、住院伙食补助费2600元；5、营养费11000元；6、交通费725元；7、精神抚慰金3000元；8、医药费52497.09元；9、鉴定费1900元；10、被扶养人生活费：原告的母亲向永芬4493.19元、原告的长子唐源6912.60元、原告的长女唐慧琳12961.13元；11、后续治疗费17800元。以上共计216938.85元，原告应承担20%的责任，由被告承担80%的责任即173551.08元（216938.85元×80%），诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2017年5月20日上午，原告与其同学一行30余人到被告经营的大方县核桃乡木寨村马白寨休闲娱乐度假村游玩，原告等人到达目的地后按照预定的游玩套餐得到被告的优惠，套餐价为148元/人，优惠后为138元/人，该套餐所涉项目为：开心乐园的趣桥体验、滑索体验、野生动物园、超级秋千、儿童滑梯、乡村大舞台KTV及度假村篝火晚会、多样民族服装、农耕文化园的推磨等农耕活动体验、游泳、水滑梯、人工沙滩、儿童城堡、自行车、篮球、乒乓球、台球、欢乐电玩等娱乐设施。原告等人支付了门票后进入该度假村自由活动，10时左右，开始自助烧烤，由度假村按照所定套餐免费为原告一行4提供水花酒供原告等人饮用，除8名驾驶员和个别同学外，其他同学都喝了被告免费提供的水花酒，原告也饮了几杯。烧烤结束后，原告又与另外一个同学骑自行车。之后，原告与其他同学共同来到该旅游中心的野外场地配备的CS真人秀游戏场地，另外支付费用玩CS游戏，CS真人秀活动是由被告所经营该场所的管理人员教官监管，参与游玩的人分为两个组，每组为10名人员，活动规则为：在活动前，由参与活动的人推举一名负责人，由监管教官将游戏规则、应遵守的规章制度告知参与活动人员推举的负责人，由该负责人将相关规则告知每一位参与活动的队员，该活动分为红、蓝两个组，分为进攻组和防御组，该项活动要求活动人员身体素质好，不能让醉酒的人参与活动。在活动开始前，参与活动的队员中有一名队员有醉酒现象，后被替换成另外没有醉酒的人参加。原告是在防御组，负责防御狙击。第一轮活动结束后准备开始第二轮，第二轮活动的任务刚好与第一轮相反，双方交换角色，即原来的进攻组变为防御组，原来的防御组变为进攻组。教官在清点参与活动的人员时，发现少了原告，后经与原告一同参加活动的人员打电话给原告，问原告所在位置，原告在电话中表示自己在山上躲起的，由于原告不熟悉地名，说不清楚自己所在的位置，导致其他人员无法找到原告，后经与原告一同活动的同学以及被告所在地的义务消防队以及相关人员开始搜寻原告，并进一步联系原告，原告仍在电话中说自己是躲起的，搜索人员无法找到原告。直到下午五至六点钟，大家在没有找到原告5的情况下报警，大方县公安局核桃乡派出所接警后，派员参加找寻原告，但一直未找到。直至2017年5月21日早上才在远离CS真人秀场地的核桃乡木寨村玉民组的河边找到原告。此时，原告已经受伤，原告的家人、同学及警务人员找到原告后将原告救起，并通过120救护车将原告送往毕节××××区人民医院救治。经诊断，原告身体左侧肺部受伤严重，左侧肋骨、脚、手多处骨折，住院治疗26天，花去医疗费52540.63元。原告认为自己受伤，被告应承担责任。为此，诉至法院提出如诉讼之请求。一审法院受理本案后，经原告申请，对委托办公室委托，原告到贵州省××市第一人民医院进行伤残等级、后续治疗费及误工期、护理期、营养期等鉴定评估。毕节市第一人民医院以毕市一医司鉴所（2017）临鉴字第170933号司法鉴定意见书得出原告不慎摔伤致左侧2—7肋骨骨折评定为十级伤残；不慎摔伤致左桡骨远端粉碎性骨折并在住院治疗期间麻醉下行“左桡骨骨折切开复位内固定术”目前遗留左腕关节被动活动功能部分丧失约为40%评定十级伤残。毕市一医司鉴所（2017）临鉴字第170934号司法鉴定意见书得出（一）原告后期需取出左上臂、左前臂及左膝关节处内固定器费用（住院费＋手术费）总计约为16800—18800元；（二）原告的一期（置内固定术）误工期限拟为90—270日、护理期限拟为60—90日、营养期限拟为60—90日；二期（内固定拆除术）误工期限拟为20—30日、护理期限拟为10—20日、营养期限拟为30—40日。鉴定意见出来后，原告将诉讼请求变更为：残疾赔6偿金64182.30元、护理费8826.90元、误工费30040.64元、住院伙食补助费2600元、营养费11000元、交通费725元、精神抚慰金3000元、医药费52497.09元、鉴定费1900元、被扶养人生活费24366.92、后续治疗费17800元，以上共计216938.85元。原告自愿承担20%的责任，请求判决被告承担80%的责任即173551.08元，诉讼费用由被告承担。庭审中，被告主张，自己不是本案原告受伤适格侵权主体，原告受伤的事发地点及位置已超出自己经营管理的范围，自己与原告所受伤害之间不具有法律上的因果关系，认为是原告自己喝酒造成，以此提出抗辩，请求驳回原告的诉讼请求。 一审法院认为，本案是因被告管理存在疏漏，原告逃脱监管，导致原告受伤而引起的健康权纠纷。原告与其同学通过预定方式选择被告定制的游玩套餐到被告所属的休闲度假村进行游玩，原告及其同学一行按照预定套餐进行消费后，另行付费到被告旅游中心的野外场地配备的CS真人秀游戏场地进行CS真人秀游玩活动，该场地为封闭式，并通过挖掘机等工具将场地挖掘隔开。原告作为CS真人秀游戏活动的防御组成员，其任务是狙击进攻组。原告在游玩过程中，逃脱教官的监管，将被告用于堵塞漏洞箱子移开，离开活动范围，由于原告不熟悉地形位置，不知道所到达的地点的名称，当参与指导游戏活动的教官和原告的同学发现原告失踪后通过电话与原告联系，原告在电话中回答自己是躲起的，但说不清楚自己是躲在什么地方。原告迷路后，因分辨不到所在方位，离开CS活动场所越来越远，加上天色已晚，致原告踩空摔倒在悬崖受伤。原告失踪后，被告所属的义务消防队及原告的同学亲友等搜寻原告的踪迹，报警后，核桃乡派出所也派员参与搜寻原告，各方对原告的失踪都尽力的搜索，直到事发后第二天找到原告。被告由于管理存在疏漏，让原告钻了空子，致使原告脱离监管，原告摔下悬崖受伤。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”的规定，被告未提供证据证明自己没有过错。因此，应由承担管理不到位的责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”及第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”的规定，被告应赔偿原告的医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入及残疾赔偿金、精神抚慰金等费用。原告作为正常的成年人，应对自己的行为有所预见和控制，而自己没有预见和控制，导致自己率下悬崖受伤。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”的规定，应减轻被告的责任，应由原告相应的责任。结合本案实际，应由原告承担70%的责任，被告承担30%的责任。原告受伤造成的损失为：1、医疗费。原告受伤后到毕节××××区人民医院住院治疗，产生医疗费52497.09元。2、误工费。原告出院后，经鉴定，误工期评定为：一期90日—270日，二期20—30日，折中计算，一期为180日，二期为25日，误工期总计为205日（180日＋25日）。原告主张误工费的计算标准为53487元/年，该标准是法庭辩论终结前的上一年度贵州省建筑业的标准，但是原告未提交其从事建筑业的相关证据。因此，结合本案实际，其误工费的计算标准只能按照法庭辩论终结前的上一年度贵州省居民服务、修理和其他服务业38246元/年的标准计算。具体为：21480.63元（38246元/年×1年/365天×205天）。原告主张高于21480.63元的部分不予支持。3、护理费。原告出院后，经鉴定评估，护理期评定为：一期60—90日，二期评定为10—20日，折中计算，护理期为：一期75日，二期15日，护理期总计为90日（75日＋15日）。护理费的计算标准按居民服务、修理和其他服务业38246元/年的标准计算。具体为9430.52元（38246元/年×1年/365天×90天）。原告主张护理费为8826.90元，未超过9430.52元。因此，护理费按8826.90元计算。4、住院伙食补助费。原告住院治疗26天，住院伙食补助费应计算26天，其计算标准比照法庭辩论终结前的上一年度贵州省国家机关一般工作人员省内出差伙食补助100元/天计算。具体为2600元（100元/天×26天）。原告主张住院伙食补助费按2600元计算予以支持。5、营养费。原告出院后，经鉴定评估，营养期为：一期60—90日，二期30—40日，折中计算，一期为75日，二期为35日，营养期总计为110日（75日＋35日）。营养费的计算标准比照住院伙食补助费的标准计算，不得高于住院伙食补助费的计算标准。具体为11000元（100元/天×110天）。原告主张营养费按11000元计算应予支持。6、交通费。原告主张交通费725元，只提交了2017年12月1日的过路费一张，金额为25元，该过路费票据并非原告治疗期间和鉴定期间产生，与本案无关联性。因此，不予采信。原告主张的交通费725元无事实依据，不予支持。7、残疾赔偿金。原告出院后，经鉴定评估，构成两个十级伤残。其赔偿系数为11%。原告出生于1970年1月，不足60周岁，其残疾赔偿金应计算20年。残疾赔偿金的计算标准为法庭辩论终结前的上一年度贵州省城镇居民人均可支配收入26742.62元/年的标准。具体为58833.64元（26742.62元/年×20年×11%）。原告主张高于58833.64元的部分不予支持。8、精神抚慰金。原告主张精神抚慰金为按3000元计算，符合受诉法院的生活水平和本案实际，予以支持。9、鉴定费。原告在鉴定过程中产生鉴定费1900元，有正式发票，应予支持。10、被抚养人生活费。被抚养人生活费的计算标准为法庭辩论终结前的上一年度贵州省城镇居民人均消费性支出19201.68元/年。本案中的被扶养人有：原告母亲向永芬，1947年2月2日出生，原告受伤时向永芬70周岁，应计算10年，向永芬有子女5人，其被抚养人生10活费应由5人平均负担。因此，其被扶养人生活费为4224.37元（19201.68元/年×10年÷5×11%）。原告主张高于4224.37元的部分支持；原告的长子唐源，生于2005年5月。原告受伤时唐源12周岁，被抚养人生活费应计算6年，原告及其妻子对子女均有抚养的义务，因此，原告只承担一半的抚养义务，具体为6336.55元（19201.68元/年×6年÷2×11%）。原告主张高于6336.55元的部分不予支持；原告的长女唐慧琳，生于2010年8月21日，原告受伤时，唐慧琳7周岁，被扶养人生活费应计算11年，具体为11617.02元（19201.68元/年×11年÷2×11%）。原告主张高于11617.02元的部分不予支持。被扶养人生活费总计为22177.94元（4224.37元＋6336.55元＋11617.02元）。11、后续治疗费。原告出院后，经鉴定评估，后续治疗费为16800—18800元之间，折中计算为17800元。原告主张后续治疗费按17800元计算予以支持。以上共计200115.30元（52497.09元＋21480.63元＋8826.90元＋2600元＋11000元＋58833.64元＋3000元＋1900元＋22177.94元＋17800元）。应由原告自行承担140080.71元（200115.30元×70%），被告承担60034.59元（200115.30元×30%）。被告以原告受伤自己不是侵权主体，不应承担赔偿责任，但未举证证明自己没有责任，其抗辩理由不能成立，不予采信。原告要求被告承担80%的责任的理由不能成立。其主张本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十条的规定，判决：一、被告大方县黔之韵旅游文化投资有限公司在本判决生效后十日内赔偿原告唐文荣受伤造成的损失共计人民币60034.59元。二、驳回原告唐文荣的其他诉讼请求。案件受理费4302元，因适用简易程序审理实收2151元，由原告唐文荣负担1506元，被告核桃乡黔之韵旅游文化投资有限公司负担645元。 二审中，双方均未提交新证据。 经二审审理查明：本案上诉人名称应为“大方县黔之韵旅游文化投资有限公司”，原判将上诉人名称列为“核桃乡黔之韵旅游文化投资有限公司”错误，本院予以纠正。 经二审审理查明的其他事实与一审查明事实一致。 本院认为，本案二审争议焦点为：一、遵义勤飞公司应否追加为本案被告参加诉讼；二、上诉人应否承担赔偿责任；三、原判决是否正确适用归责原则。 关于遵义勤飞公司应否追加为本案被告的问题。经查，上诉人对外宣传的单页所载明的内容中包含“真人CS”项目，该项目属于大方县核桃乡木寨村马白寨白族休闲度假村娱乐项目之一,被上诉人所购团队套餐虽未包含该项目，被上诉人等系另行购票游玩，但从该度假村运营模式来看，整个度假村仅前厅一个售票点负责出售团队套票，如要消费的项目未包含于套票之内则由消费者另行在项目点购票，度假村并未将“真人CS”项目与其他项目进行区别。且经询问，上诉人认可如购买“288”套票的话包含“真人CS”项目，也由前厅出售套票，上诉人与遵义勤飞公司之间另行结算。综合以上情况可知，无论上诉人与遵义勤飞公司之间是租赁关系还是承包关系，均是其二者之间的关系，对外而言，马白寨度假村由上诉人运营，上诉人作为本案被告主体适格。至于其与遵义勤飞公司之间的关系属另一法律关系，上诉人可另案主张权利，原判未将遵义勤飞公司追加为本案被告并无不妥。上诉人认为应当追加遵义勤飞公司作为本案被告参加诉讼的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于上诉人应否承担赔偿责任的问题。经查，被上诉人一行通过购买套票到上诉人经营的马白寨度假村游玩，上诉人作为经营者便应当承担合理限度内的安全保障义务。从本案情况来看，被上诉人是自己走出“真人CS”场所后迷路继而受伤，其对于自身所受损害应当承担大部分责任，但上诉人一是在被上诉人喝酒的情况下依然让其进行“真人CS”游戏，二是未在该场所设置必要的标识或设备以防止游某超过游戏场地范围，因此，上诉人对于被上诉人所受伤害也应当承担相应责任。上诉人认为其不应承担赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于一审判决是否正确适用归责原则的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任”。该条款是对公共场所管理者或群众性活动组织者应尽的安全保障义务的规定。违反安全保障义务侵权行为是一种特殊侵权行为，受害人能举证证明上诉人有违反安全保障义务的行为已属不易，如再让其举证证明行为人有过错实强人所难，因此，适用过错推定原则更符合公平正义的民法精神。本案中，受害人已经举证证明上诉人有违反安全保障义务的行为，既已有行为便应推定上诉人存在过错，因此，原判适用《中华人民共和国侵权责任法》第六条推定上诉人存在过错并无不妥。原判虽未引用《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条作为裁判依据，但未影响判决结果。上诉人认为一审判决适用法律错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4302.00元，由上诉人大方县黔之韵旅游文化投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄世军 审 判 员 殷 勇 审 判 员 唐 琳 二〇一八年六月十三日 法官助理 代 珊 书 记 员 谢贤聪