成都市青羊区人民法院 民 事 判 决 书 (2017)川0105民初8432号 上诉人（原审原告）：郑春晓，女，汉族，1982年6月25日出生，住成都市金牛区。 委托诉讼代理人：何川，四川霖澳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李纬（曾用名李伟），男，汉族，1989年3月4日出生，住成都市青羊区。 委托诉讼代理人：李文才，男，汉族，1963年10月28日出生，住成都市青羊区。 委托诉讼代理人：杨霞，四川兴蓉律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：成都搜房房天下房地产经纪有限公司。住所地：成都市武侯区鹭岛路36号4栋1单元5层504号。 法定代表人：张颖，财务总监。 上诉人郑春晓因与被上诉人李纬、成都搜房房天下房地产经纪有限公司（以下简称搜房房天下）房屋买卖合同纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2017）川0105民初8432号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人郑春晓上诉请求：撤销一审判决第四项，改判为支持郑春晓主张的违约金147000元和居间费14700元。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律不正确。1.郑春晓一审最初的诉请是判令继续履行郑春晓与李纬之间的《成都存量房买卖合同》，后在法院释明合同继续履行不能才变更为判令继续解除与李纬之间的合同并承担相应违约责任。2.一审判决第七页关于“根据庭审查明的事实，…，该责任不应归责于李纬”的内容，将李纬本应履行的义务归责于其他因素，是事实认定错误。本案案涉房屋买卖合同系双方当事人真实意思表示，且合法有效，出卖人未能履行解除房屋抵押权的义务应属于违约。同时，李纬未能依约办理还贷手续，应承担违约责任，一审法院认为未能还贷是银行造成的，不属李纬违约的依据不足。3.一审判决适用法律错误，本案还应适用《合同法》第107条、第121条之规定。李纬履行合同义务不符合规定，理应承担违约责任。4.一审判决有违公平原则。截止上诉之前，案涉房屋已涨价50%，郑春晓错失购房机会所造成的损失远远高于违约金的约定，如不认定李纬违约，则无法保护善意购买者的合法权益。 被上诉人李纬辩称，1.一审法院以郑春晓变更后的诉讼请求审理并无不妥。2.一审法院认定的事实是经郑春晓、李纬一致确认的，本案不能过户的根本原因就在于双方确定好的银行抵押、过户方案，因银行政策调整不能实现。3.一审法院适用法律正确，郑春晓请求解除合同，李纬同意，因此解除合同后，李纬返还定金及附随物品金。郑春晓认为李纬应承担银行违约的违约责任无事实依据。4.房价上涨是市场因素决定的，与本案无关，李纬从未有过违约行为，不应承担违约责任。 被上诉人搜房房天下未作答辩。 郑春晓向一审法院起诉请求：1.解除郑春晓、李纬之间的《成都存量房买卖合同》；2.李纬返还郑春晓定金20000元；3.李纬返还郑春晓附随物品金1000元；4.李纬向郑春晓支付违约金147000元；5.李纬支付郑春晓违约金居间服务费14700元； 一审法院认定事实：2016年9月27日，经成都搜房房天下房地产经纪有限公司介绍，出卖人李纬与买受人郑春晓签署《房地产经纪服务事项告知书》，郑春晓与李纬均确认已阅读并清晰知晓交易房屋的产权等情况及交易流程，并自愿承担相关风险。其中，告知书中载明：李纬所有的坐落于青羊区的房屋有抵押，抵押权人为民生银行。 同日，卖方李纬（甲方）与买方郑春晓（乙方）签订了《成都存量房买卖合同》，约定：1.李纬将其所有的位于成都市青羊区的房屋（权1567014、建筑面积90.08平方米）作价98万元售予郑春晓，郑春晓应在合同签订当日支付定金8万元，首付款27万元在房管局递件成功当日支付给甲方，尾款63万元由郑春晓以向银行贷款的形式支付，即尾款由贷款银行直接划付给李纬。2.案涉房屋已经设定抵押，合同载明抵押总金额为90万元，李纬承诺已如实陈述该房屋权属状况、设备、装修状况，提供资料真实、有效。合同对房屋解押没有进行约定。3.甲乙双方应在银行贷款审批通过后5个工作日前往房产交易中心办理该房屋的过户手续；4.第七条7.1载明：甲乙双方任何一方未按合同约定期限办理过户、贷款等事宜，每逾期1日，违约方应向守约方支付该房屋总价千分之五的违约金，合同继续履行。逾期超过七日，违约方仍未办理的，守约方短信、电话、书面等形式催告违约方，催告后违约方仍不办理的，守约方有权单方面解除本合同，违约方应向守约方支付该房屋总价15%的违约金，并承担其他违约责任；5.第七条7.5条载明：甲乙双方任何一方不履行合同约定的义务或履行合同义务不符合约定致使合同目的无法达到的，守约方有权单方面解除本合同。本合同自守约方向违约方发出解除合同的书面通知到达违约方之日起解除。违约方应向守约方支付房屋总价15%的违约金并向搜房房天下支付该房屋总价1%的违约金；6.第十二条补充条款载明：签订合同之日乙方先交定金2万元，甲乙双方约定在银行贷款审批通过后在房管局过户当日内乙方给甲方6万元定金。合同附件八“所售房屋的附随物品清单”载明了案涉房屋附随的相关物品。 上述合同签订当日，郑春晓向李纬支付了购房定金2万元，以及附件八下附随物品金1000元。郑春晓向搜房房天下支付了居间服务费14700元。 另查明，李纬所有的位于成都市青羊区的房屋（权1567014、建筑面积90.08平方米）存有两个抵押：1.抵押权人中国民生银行股份有限公司成都分行，抵押权利价值170万元，抵押面积230.8平方米，抵押登记时间为2014年7月14日；2.抵押权人中国民生银行股份有限公司成都分行，抵押权利价值95万元，抵押面积285.03平方米，抵押登记时间为2016年6月21日。 审理中，1.郑春晓、李纬确认在签订《成都存量房买卖合同》时，李纬明确告知了郑春晓及中介案涉房屋与其他房屋进行了捆绑抵押，抵押总金额是265万元，合同中载明抵押总金额90万元系按房屋面积分摊的金额。李纬当时同时出售捆绑抵押的两套房屋，都已找到买家。就案涉房屋交易解抵情况，郑春晓、李纬及中介三方到民生银行进行了咨询，并商议达成以下共识：郑春晓将首付存入银行，银行将按揭款转入指定的抵押账户，房屋出售价款（首付+按揭款）与抵押金额相差不大可解抵，后续房屋买卖过户手续由郑春晓委托银行办理，郑春晓并为此办理了公证授权委托。后由于银行政策变化不能以上述方式解除抵押办理贷款，李纬亦无能力清偿抵押，致使现无法过户。2.郑春晓表示已向银行申请贷款，但银行尚未通知其已通过审批。 一审法院认为，郑春晓与李纬签订的《房地产经纪服务事项告知书》、《成都存量房买卖合同》系各方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，均为合法有效，各方当事人均应按照约定全面履行自己的义务。 郑春晓诉请解除《成都存量房买卖合同》，李纬同意解除，一审法院予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”之规定，郑春晓主张李纬返还定金2万元及附随物品金1000元，李纬表示愿意退还，故对郑春晓上述请求，一审法院予以支持。 对于违约责任的认定。郑春晓诉称签订合同时不清楚抵押具体情况，现得知案涉房屋存在265万元的两个抵押，且李纬无力清偿不能解除抵押，更无法过户，致使郑春晓合同目的无法实现，据此认为李纬违约。根据庭审查明的事实，案涉房屋存有的两个抵押均设立于双方签订合同前，郑春晓、李纬均确认签订合同时，李纬已明确告知了案涉房屋存有两个抵押且系捆绑抵押的情况，并经郑春晓、李纬及中介三方至银行就案涉房屋解抵、交易进行了咨询并确定了解决方案，后因银行政策原因不能如期解抵，该责任不应归责于李纬。一审法院认为，签订合同时，李纬履行了如实告知义务，郑春晓对案涉房屋交易可能存在的风险有充分的了解，郑春晓应该预见房屋解抵、交易可能存在的风险，现不能解抵无法过户，合同无法继续履行的后果并非李纬所致，李纬没有违反合同约定的行为，故一审法院认为李纬不存在违约行为，对于郑春晓诉请被告支付违约金147000元的请求，一审法院不予支持。 对于居间费，郑春晓基于《成都存量房买卖居间服务合同》第5.4条“如支付居间服务费方为守约方，支付方可向违约方追偿该笔费用”的约定，主张李纬支付居间服务费14700元，基于一审法院上述认定，李纬不存在违约行为，故对郑春晓该项请求一审法院不予支持。另，居间服务费系另一法律关系，郑春晓可另案主张。 综上，对郑春晓的诉讼请求，一审法院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、确认郑春晓与李纬签订的《成都存量房买卖合同》解除；二、李纬于判决发生法律效力之日起十日内返还郑春晓定金20000元；三、李纬于判决发生法律效力之日起十日内返还郑春晓附随物品金1000元；四、驳回郑春晓的其余诉讼请求。 案件受理费减半收取2170元（该款已由郑春晓预交），由郑春晓承担2007元，李纬承担163元，待李纬履行上述义务时一并支付给郑春晓。 二审中，郑春晓申请了证人徐某出庭作证，拟证明：1.虽然郑春晓在交易最初知晓房屋存在抵押情况，但是李纬承诺过可以解决并完成交易；2.所谓的交易风险和自行办理按揭贷款的情况属于交易中的正常现象；3.根据交易流程应该是先解除抵押房屋才能办理过户，正因为李纬的原因导致交易不能进行；4.在李纬告知抵押出现问题的时候还说过只要将钱还给银行，交易还可以继续，但是李纬并未将钱还给银行，说明李纬出现了违约情况。李纬质证认为，在中介在场情形下，李纬当时与银行咨询过可以进行交易，为了保险起见，第二天又与分管的行长与经理咨询过，银行告知买方申请贷款应按照什么步骤，买方还通过公证全权委托银行办理相关手续。在交易过程中李纬并没有给买方承诺过有特殊关系，整个过程由李纬包揽之类的话。 本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，郑春晓与李纬签订的《成都存量房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。双方均对解除案涉合同无异议，本院予以确认。双方对于李纬退还定金20000元及附随物品金1000元也无异议，本院予以维持。 本案二审主要争议焦点为案涉房屋未能解除抵押的责任是否应由李纬承担。《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。买卖合同有效成立后，出卖人负有交付标的物的义务和使买受人获得标的物所有权的义务。本案中，郑春晓的义务是支付购房款，李纬的义务是交付房屋并转移房屋所有权。这既是双方的合同义务，也是法定义务。合同履行过程中，因案涉房屋设定有抵押未能解除，根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款关于“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”的规定，案涉房屋不能办理产权转移登记手续，也即李纬不能履行其转移房屋所有权的义务，构成违约。 李纬主张郑春晓知晓案涉房屋抵押情况，未能解除抵押系银行政策调整的原因，责任不在李纬，李纬不构成违约。对此，本院认为，案涉合同未明确约定解除抵押的方式，虽李纬及证人徐某均陈述双方及中介公司工作人员到民生银行进行过解除抵押及过户事项的咨询，但即使当时各方与民生银行就解除抵押的方式达成一致，也仅系对解除抵押方式的约定，而非对解除抵押义务的约定，在后来的履行过程中未能按此约定实际解除抵押，李纬作为出卖人仍负有继续解除抵押的义务。因此，李纬的抗辩理由不能成立。 关于李纬是否应支付郑春晓违约金147000元及居间费14700元的问题。如前所述，李纬未能解除案涉房屋抵押导致案涉合同不能履行，应承担相应违约责任。案涉合同约定“违约方应向守约方支付房屋总价15%的违约金”，郑春晓主张违约金147000元及居间费14700元，李纬认为违约金过高。对此，本院认为，我国立法对于违约金制度的设置采取“补偿为主，惩罚为辅”的原则，违约金主要以补偿守约方的实际损失为主要功能。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款关于“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“……人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，结合本案实际情况：郑春晓作为买受人，明知案涉房屋存在捆绑抵押，应预判交易风险；郑春晓仅支付20000元定金及居间费14700元；郑春晓也未提交证据证明其具体损失，本院酌情确定违约金50000元。鉴于违约金的确定已考虑郑春晓支付的居间费，郑春晓主张的居间费，本院不再支持。 综上所述，上诉人郑春晓的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持成都市青羊区人民法院（2017）川0105民初8432号民事判决第一、二、三项，即“确认郑春晓与李纬签订的《成都存量房买卖合同》解除”、“李纬于本判决发生法律效力之日起十日内返还郑春晓定金20000元”、“李纬于本判决发生法律效力之日起十日内返还郑春晓附随物品金1000元”； 二、撤销成都市青羊区人民法院（2017）川0105民初8432号民事判决第四项，即“驳回郑春晓的其他诉讼请求”； 三、李纬于本判决发生法律效力之日起十日内支付郑春晓违约金50000元； 四、驳回郑春晓的其他诉讼请求。 一审案件受理费2170元，由郑春晓负担1410元，李纬负担760元；二审案件受理费4014元，由郑春晓负担2608元，李纬负担1406元。 本判决为终审判决。 审判长  曾光勇 审判员曹洁 审判员张卫敏 二〇一八年六月二十一日 书记员饶志誉