浙江省象山县人民法院 民 事 判 决 书 （2017）浙0225民初9150号 原告：浙江建安实业集团股份有限公司（统一社会信用代码91330200254097623X），住所地浙江省象山县丹东街道丹峰东路**。 法定代表人：黄兆飞，该公司董事长。 委托诉讼代理人：胡松松，浙江和义观达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：施周，浙江波宁律师事务所律师。 被告：黄永贤，男，1963年2月27日出生汉族，住浙江省乐清市。 委托诉讼代理人：叶益林，浙江瓯泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：毛津津，浙江瓯泰律师事务所律师。 被告：钱海斌，男，1972年4月20日出生汉族，住浙江省象山县。 委托诉讼代理人：李先泉，浙江象港律师事务所律师。 原告浙江建安实业集团股份有限公司（以下简称为建安公司）与被告黄永贤、钱海斌保证合同纠纷一案，本院于2016年6月14日立案后，于2017年8月3日作出（2016）浙0225民初3561号民事判决。被告黄永贤不服该判决，上诉至浙江省宁波市中级人民法院，该院于2017年10月23日作出（2017）浙02民终3022号民事裁定，裁定撤销本院上述判决，将案件发回本院重审。本院于2017年12月4日重新立案后，重新组成合议庭进行审理。2017年12月21日，原告建安公司向本院提出财产保全申请，本院审查后裁定予以准许，并采取了保全措施。2018年2月7日，本院依法公开开庭审理了本案，原告建安公司的委托诉讼代理人胡松松、施周，被告黄永贤的委托诉讼代理人叶益林、毛津津，被告钱海斌的委托诉讼代理人李先泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告建安公司向本院提出诉讼请求：判令被告黄永贤、钱海斌立即返还原告建安公司保证金1500万元，支付2008年5月6日至2016年6月5日的利息1282.5万元，并自2016年6月6日起至实际付清之日止以1500万元为基数按月利率1.5%的标准计付利息。事实与理由：2008年5月6日，原告建安公司为承接“瑞安市上望街道九二村旧城改造项目”向案外人瑞安市永泰房地产开发有限公司（以下简称为永泰公司）汇款1500万元，作为履约保证金。同年5月21日，原告建安公司与永泰公司签订名为《建设工程施工总承包合同》的框架协议一份，协议约定由原告建安公司承建“瑞安市上望街道九二村旧城改造项目”，履约保证金为1500万元，开工日期为2008年7月，如在2008年8月底前因各种原因未能开工的，则返还全部保证金，并支付履约保证金利息（按月息1.5%计，计算时间从提交保证金的次日起计算）等内容。上述协议签订后，因案外人原因未实际履行，双方也未再行签订正式的工程施工合同。2010年5月8日，被告黄永贤在原告建安公司要求下出具《承诺书》一份，承诺永泰公司在2010年12月30日前未归还原告建安公司履约保证金的，则由被告黄永贤承担连带还款担保责任，担保的范围为本金及利息，该款保证在2011年4月30日前清偿完毕。2011年9月10日，被告钱海斌也在原告建安公司要求下出具《承诺函》一份，承诺上述债务若在2012年5月30日前还未清偿完毕，则由其承担连带保证责任。因永泰公司及被告黄永贤均未能按约履行债务，原告建安公司于2011年9月5日向法院提起诉讼，要求双方履行债务。后案件在审理过程中，因永泰公司及其法定代表人黄秀强涉嫌合同诈骗而被法院裁定驳回起诉，二审维持。现原告建安公司获悉该刑事案件已经审理终结，而原告建安公司之合法民事权利依旧未予以实现，故起诉来院，望判如所请。 被告黄永贤辩称，一、原告建安公司所主张的权利已超过法定的诉讼时效。原告建安公司与永泰公司是在2008年5月21日签订《建设工程施工总承包合同》，双方骗取了被告黄永贤所在的温州金龙微电机有限公司（以下简称金龙公司）为永泰公司的履约进行担保，在双方明知工程无法开工的情况下，又骗取被告黄永贤为永泰公司归还保证金进行担保，保证在2011年4月30日前清偿完毕。虽然原告建安公司在2011年9月5日向法院提起了诉讼，案件审理过程中，因黄秀强涉嫌合同诈骗被依法立案并以合同诈骗罪被追究刑事责任，刑事判决的生效时间为2013年3月22日。原告建安公司对其保证期限、保证责任、诈骗行为以及法院对黄秀强合同诈骗罪作出判决都非常清楚，不存在不知道权利受到侵害的情况。原告建安公司起诉日为2016年6月14日，无论距离保证期限还是法院的生效判决时间都已经三年有余，远远超过诉讼时效，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十五条的规定，原告建安公司的主张已超过法定的诉讼时效；二、原告建安公司与永泰公司之间的《建设工程施工总承包合同》与被告黄永贤出具的《承诺书》均属无效。从原告建安公司的经营科科长陈某的证言来看，原告建安公司与永泰公司让金龙公司及被告黄永贤为永泰公司履约提供担保当时，即已明知其与永泰公司之间的合同存在无法履行的情形，其主观上就存在一定的恶意性。直到2010年5月8日原告建安公司在明知双方合同无法履行的情况下，再次要求被告黄永贤承担保证责任，原告建安公司与黄秀强的行为已构成恶意串通。黄秀强的行为被法院判处合同诈骗罪，其代表永泰公司与原告建安公司签订的《建设工程施工总承包合同》依照《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定应为无效。主合同无效，从合同当然无效，原、被告在保证合同中并没有另行约定使保证合同具有独立性的条款，故《建设工程施工总承包合同》与《承诺书》均属无效；三、被告黄永贤没有任何过错，无需承担保证责任。本案纠纷是由黄秀强及原告建安公司自身原因导致，责任也应由其承担；四、黄秀强被法院判处合同诈骗罪，本案所涉及的行为属刑事犯罪行为，并非民事合同行为。在黄秀强诈骗一案中对于涉案的刑事及民事部分已经作出了裁决：“一、被告人黄秀强犯合同诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。二、责令被告人黄秀强退赔违法所得。”因此，本案的全部纠纷已在（2012）浙温刑初字第235号刑事判决书中全面得到解决，根据一事不再理的原则，对于原告建安公司的起诉应当直接予以驳回。综上，请求法院驳回原告建安公司的诉讼请求。 被告钱海斌答辩称，对其出具的《承诺函》真实性无异议。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。据此，本被告的保证期间应为2012年5月30日之后二年，原告建安公司起诉时间为2016年6月14日，已经超过保证期间。被告钱海斌不需要承担保证责任。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 1.对于原告建安公司提交的《建设工程施工总承包合同》，被告黄永贤认为原告建安公司应提供原件，即使属实，黄秀强涉及刑事诈骗，该份合同应属无效合同，且被告黄永贤不属于该合同当事人，该份合同并不因被告黄永贤的担保行为而成立；被告钱海斌对真实性无异议，但认为证明目的与其无关。虽然原告建安公司提供的系复印件，但在已生效的（2011）甬象民初字第1689号、（2012）浙甬民二终字第226号民事裁定书中对该份合同真实性予以认定，故本院对其真实性予以认定。 2.对于原告建安公司提交的《承诺书》《承诺函》，被告黄永贤对真实性无异议，但认为该《承诺书》无效；对《承诺函》真实性、合法性不能核实，从时间上看，原告建安公司在2011年9月5日第一次起诉永泰公司等被告，而该《承诺函》的签订时间是在2011年9月10日，被告钱海斌在原告建安公司起诉后还愿承担保证责任明显不符合常理，且各方当事人均没有提起过被告钱海斌担保的事实，该《承诺函》的签订存在不正当目的。被告钱海斌认为《承诺书》与其无关，对《承诺函》真实性无异议。《承诺书》《承诺函》分别系被告黄永贤、钱海斌出具给原告建安公司就案涉的履约保证金归还进行担保的承诺，因二被告对其出具的书面承诺真实性无异议，故本院对其真实性予以认定。 3.对于原告建安公司提交的《关于公布2008年县级建筑业先进生产者的通知》、荣誉证书、工商登记信息，被告黄永贤认为该证据未在举证期限内举示，对其真实性、合法性、关联性亦有异议，即使真实亦不能否定周某挂靠原告建安公司的事实；被告钱海斌未发表质证意见。（2012）浙温刑初字第235号刑事判决书已认定周某挂靠原告建安公司承包案涉工程施工的事实，上述证据系复印件，且不足以推翻生效裁判文书所认定的事实，故本院对上述证据不予采信。 4.对于原告建安公司提交的EMS详情单、邮件查询结果，被告黄永贤认为该证据未在举证期限内举示，且未提供原件，真实性无法核实，根据详情单载明的内容，该邮件邮寄的并非本案立案材料，与本案无关；被告钱海斌未发表质证意见。该证据经与原件核对一致，待证事实系本案基本事实，且被告黄永贤未提交反证予以推翻，故本院对上述证据予以采信。 5.对于被告黄永贤提供的银行转账凭证、明细清单，原告建安公司需核实庭后提交书面意见；被告钱海斌无异议。原告建安公司自原审就称需核实提交书面意见，但至本案判决前仍未提交，鉴于被告黄永贤提交的上述证据系原件，结合（2012）浙温刑初字第235号刑事判决书认定的事实，本院对上述证据予以认定。 原审诉讼过程中，被告黄永贤于2016年11月25日向本院申请调取温州市中级人民法院（2012）浙温刑初字第235号案卷材料，本院予以准许，并向温州市中级人民法院调取该案卷电子材料档案。被告根据该组案卷电子材料档案，提供证据如下：1.黄秀强第11、12次供述，证明黄秀强以九二村旧村改造项目为诱饵与多家建筑公司签订建筑工程承包合同，并骗取大量的工程保证金的事实；2.证人贾某1证言，证明黄秀强与多家建筑公司签订九二村项目的建设工程承包合同的当时，因未取得相关许可证，永泰公司尚不具备与建筑单位签订建设施工合同的条件的事实；3.被害人徐某陈述，证明该受害人被骗施工保证金200万元的事实；4.王银成、李元珍陈述，证明该受害人被骗施工保证金300万元的事实；5.被害人郑某陈述，证明该受害人被骗施工保证金500万元的事实；6.被害人贾某2陈述，证明该受害人被骗施工保证金1000万元的事实；7.被害人周某的陈述，证明周某系通过吴林隆介绍知道黄秀强代建的瑞安九二村旧村改造项目，周某的陈述中并未提到钱海斌，也没有涉及到钱海斌为该项目的介绍人及保证人的事实；8.证人陈某的陈述，证明陈某与周某只是到了乐清，根本没有一起去过瑞安考察九二村项目，当时从表面上看就觉得黄秀强的公司不正规的事实。对上述证据，原告建安公司认为已超过举证期限，不属于新的证据；该八组证据所证明的目的是一样的，其与本案没有关联性，黄秀强是否构成刑事犯罪和二被告是否需要承担保证责任没有关系，本案是保证合同纠纷，应根据《中华人民共和国合同法》的相关规定来判定保证合同的有效性；被告钱海斌对真实性需要核实。本院对上述证据真实性予以认定。 案经审理，本院认定事实如下：2008年5月21日，周某挂靠建安公司（合同中称乙方）与永泰公司（合同中称甲方）签订《建设工程施工总承包合同》一份，上载：工程履约保证金1500万元；开工日期为2008年7月，如在2008年8月底前因各种原因未能开工的，甲方返还乙方1500万元保证金，并支付利息（按月息1.5%计，计算时间从乙方提交保证金的次日起计算）；履约保证金由金龙公司承担连带还款担保责任，担保范围包括本金、利息。担保期限为2年，从乙方提交第一笔履约保证金之日起二年。建安公司与永泰公司分别在乙方、甲方处盖章，金龙公司在担保方处盖章。合同签订后，建安公司分别于2008年5月21日、5月28日通过汇款方式向永泰公司支付保证金400万元、1100万元。2010年5月8日，为保证履约保证金的归还，永泰公司及被告黄永贤出具了一份《承诺书》，上载明：永泰公司与建安公司于2008年5月21日签订的建设工程总承包合同意向书，该合同的履约保证金1500万元，由金龙公司承担连带还款担保责任。上述合同由于永泰公司的违约，至今未归还履约保证金，担保人也未对此承担连带还款担保责任，致建安公司造成巨大经济损失，现担保期限将至，为避免建安公司经济损失，担保人尽力督促永泰公司尽快归还履约保证金，如永泰公司在2010年12月30日前还未归还履约保证金的，建安公司无需向法院起诉，该履约保证金由金龙公司或黄永贤承担连带还款担保责任，担保范围仍为本金及利息，该款保证在2011年4月30日前清偿完毕。2011年9月10日，钱海斌向建安公司出具一份《承诺函》，上载：因永泰公司与建安公司于2008年5月21日签订的建设工程施工总承包合同意向书，该合同履约保证金1500万元，由金龙公司及黄永贤承担连带还款责任。永泰公司若在2012年5月30日前还未清偿完毕的，则钱海斌也承担连带保证责任。 另查明，黄永贤于2009年11月14日偿还周某200万元，2010年6月8日偿还周某150万元，于2010年9月18日偿还周某80万元，于2010年12月21日偿还周某100万元，于2011年1月21日偿还周某100万元，于2011年1月22日偿还周某50万元，于2011年4月22日偿还周某80万元，于2011年6月14日偿还周某140万元。 又查明，2011年9月5日，建安公司以建设工程施工合同纠纷为案由起诉永泰公司及黄永贤，要求永泰公司归还履约保证金1500万元，支付从2008年5月7日起至实际给付之日止按月利率1.5%计算的利息，并赔偿损失20万元/月；黄永贤对上述款项承担连带清偿责任。该案因案涉建设工程施工总承包合同中保证金事宜可能有经济犯罪嫌疑被裁定驳回。建安公司不服该裁定提起上诉，后宁波市中级人民法院于2012年5月15日作出（2012）浙甬民二终字第226号民事裁定书，裁定：驳回上诉，维持原裁定。 再查明，黄秀强系永泰公司的法定代表人。2012年11月30日，黄秀强被温州市中级人民法院判决犯合同诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；责令黄秀强退赔违法所得。该判决于2013年3月22日生效。建安公司于2014年6月11向温州市中级人民法院申请调取（2012）浙温刑初字第235号民事判决书。 还查明，建安公司于2016年6月8日向本院通过EMS方式寄出起诉状及证据，本院立案庭于2016年6月14日收到并予以立案。 本院认为，本案的争议焦点为：一是本案是否构成重复起诉；二是案涉《承诺书》《承诺函》是否有效；三是被告钱海斌的保证责任是否已免除；四是要求被告黄永贤承担保证责任的诉讼时效是否已超过。对此，本院评析如下： 关于争点一。本案系原告建安公司基于与二被告的保证合同关系提起的诉讼，而非基于建设工程施工合同关系要求债务人履行债务。根据《中华人民共和国担保法》第十八条第二款“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”的规定，在其债权未得足额清偿时，原告建安公司有权要求保证人承担保证责任，故对被告黄永贤认为本案构成重复起诉的意见，本院不予采纳。 关于争点二。案外人周某挂靠原告建安公司与永泰公司签订《建设工程施工总承包合同》，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，上述合同无效。一般来说，主合同无效，担保合同作为从合同亦应无效，但案涉《承诺书》《承诺函》系被告黄永贤、钱海斌在原告建安公司和永泰公司确定主合同已无法履行的情况下，另行出具保函，对永泰公司返还1500万履约保证金提供保证，故该《承诺书》《承诺函》具有独立性，且其内容不违反法律法规的强制性规定，应属有效，被告黄永贤、钱海斌仍应依法承担保证责任。 关于争点三。被告钱海斌于2011年9月10日出具《承诺函》，承诺若永泰公司）在2012年5月30日前还未清偿完毕的，则其也承担连带保证责任。该承诺未约定保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”的规定，该保证期间应至2012年11月30日止。现原告建安公司无证据证明在该段时间内向被告钱海斌主张过权利，故根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”的规定，被告钱海斌的保证责任已经免除。 关于争点四。被告黄永贤承诺如永泰公司在2010年12月30日前未归还履行保证金，则由其于2011年4月30日前清偿完毕，则其保证期间为2010年12月31日至2011年4月30日。期间，被告黄永贤持续向原告建安公司事后追认的收款人周某支付部分款项，由此可推知在该期间内原告建安公司应向被告黄永贤主张过相关权利，被告黄永贤的保证责任的诉讼时效从2011年5月1日开始起算。2011年9月5日，原告建安公司起诉要求被告黄永贤承担保证责任，诉讼时效中断。现原、被告就何时开始重新计算诉讼时效存在争议：原告建安公司认为诉讼时效应从其于2014年6月11日向温州市中级人民法院调取关于黄秀强案件的材料，得知黄秀强以合同诈骗罪被法院判处刑罚之日重新计算；被告黄永贤则认为依照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十五条的规定，诉讼时效应从刑事裁判文书生效之日起重新计算。本院认为，周某虽为黄秀强案件的被害人，但目前无证据显示公安机关、检察机关、审判机关在该案审理过程中，已向周某或原告建安公司告知了相关诉讼进程，也就是说原告建安公司无法及时知道该案诉讼程序是否结束，故从刑事裁判文书生效之日起重新计算诉讼时效，对原告建安公司而言未免过苛。原告建安公司于2014年6月11日向温州市中级人民法院调取关于黄秀强案件的材料，该期间未超过公众可接受的一般合理期限，因此，本案诉讼时效应从原告建安公司知道案涉刑事判决已生效之日即2014年6月11日开始重新计算。至2016年6月8日原告建安公司向本院提起本诉，未超过二年诉讼时效，故对被告黄永贤提出的本案诉讼请求已超过诉讼时效的意见，本院不予采纳。 据此，被告黄永贤应就永泰公司所负的向原告建安公司返还履约保证金的责任承担保证责任。因《建设工程施工总承包合同》无效，故原告建安公司要求按月利率1.5%的标准计付利息的请求，已失去合同和法律依据，本院不予支持。鉴于永泰公司实际占有案涉履约保证金的事实，永泰公司应返还因此产生的法定孳息，故本院按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计付利息。综合被告黄永贤已偿还部分款项的事实，本院确认被告黄永贤还应承担保证责任的金额如下：自2008年5月22日起至2009年11月14日止以400万元为基数、自2008年5月29日起至2009年11月14日止以1100万元为基数，利息计为1373512.5元（366270元+1007242.5元），被告黄永贤于2009年11月14日偿还200万元，扣除应付利息后，本金尚余14373512.5元（1500万元+1373512.5元-200万元）；自2009年11月15日起至2010年6月8日止以14373512.5元为基数，利息计为441985.5元，被告黄永贤于2010年6月8日偿还150万元，扣除应付利息后，本金尚余13315498元（14373512.5元+441985.5元-150万元）；自2010年6月9日起至2010年9月18日止以13315498元为基数，利息计为201729.8元，被告黄永贤于2010年9月18日偿还80万元，扣除应付利息后，本金尚余12717227.8元（13315498元+201729.8元-80万元）；自2010年9月19日起至2010年12月21日止以12717227.8元为基数，利息计为181785.7元，被告黄永贤于2010年12月21日偿还100万元，扣除应付利息后，本金尚余11899013.5元（12717227.8元+181785.7元-100万元）；自2010年12月22日起至2011年1月21日止以11899013.5元为基数，利息计为57677.2元，被告黄永贤于2011年1月21日偿还100万元，扣除应付利息后，本金尚余10956690.7元（11899013.5元+57677.2元-100万元）；自2011年1月22日起至2011年1月22日止以10956690.7元为基数，利息计为1756.1元，被告黄永贤于2011年1月22日偿还50万元，扣除应付利息后，本金尚余10458446.8元（10956690.7元+1756.1元-50万元）；自2011年1月23日起至2011年4月22日止以10458446.8元为基数，利息计为157879元，被告黄永贤于2011年4月22日偿还80万元，扣除应付利息后，本金尚余9816325.8元（10458446.8元+157879元-80万元）；自2011年4月23日起至2011年6月14日止以9816325.8元为基数，利息计为94291.3元，被告黄永贤于2011年6月14日偿还140万元，扣除应付利息后，本金尚余8510617.1元（9816325.8元+94291.3元-140万元）；自2011年6月15日起至付清之日止以8510617.1元为基数计付利息。 综上所述，原告建安公司的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国担保法》第十条第二款、第二十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项之规定，判决如下： 一、被告黄永贤于本判决生效后十五日内支付原告浙江建安实业集团股份有限公司担保代偿款8510617.1元，并自2011年6月15日起至付清之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计付利息； 二、驳回原告浙江建安实业集团股份有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费180925元，由原告浙江建安实业集团股份有限公司承担109551元、被告黄永贤承担71374元；保全申请费5000元，由被告黄永贤承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 长  张海科 人民陪审员  刘 保 人民陪审员  俞晶晶 二〇一八年六月三日 书 记 员  朱黄雅