河南省驻马店市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）豫17民终1668号 上诉人（原审被告）：孙东升，男，1977年3月15日出生，汉族，住驻马店市驿城区。 委托诉讼代理人：王辉，河南文苑律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李双和，男，1966年6月6日出生，汉族，住河南省鲁山县。 委托代理人王智勇、吴会亚，河南译达律师事务所律师。 上诉人孙东升因与被上诉人李双和合伙协议纠纷一案，不服驻马店市驿城区人民法院（2018）豫1702民初1061号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人孙东升及委托诉讼代理人王辉、被上诉人李双和委托诉讼代理人王智勇、吴会亚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人孙东升上诉请求：撤销原审判决，改判上诉人不承担支付被上诉人李双和合伙款2772874.82元及赔偿司法鉴定损失20000元的责任。一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人和被上诉人双方是买卖关系，不存在合伙出资经营，双方货款已结清；司法会计鉴定不客观不合法，不能作为定案依据，原审认定出资额和利润分配比例无事实依据。 被上诉人李双和答辩称：原判认定双方系合伙关系，事实清楚，证据充分，司法会计鉴定意见合法有效，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人李双和向一审法院起诉：请求判令被告支付原告合伙经营成本和利润分配计3863029.60元；赔偿原告司法鉴定费损失40000元。 一审法院认定事实：原告李双和与被告孙东升系朋友关系。2014年5月，原、被告及案外人马利红、文银芳四人合伙经营煤炭运销，存货煤场位于驻马店市××城区××村委西××处，煤场由被告孙东升以合伙人名义向当地村民张全喜租赁，被告岳父（人称“老冯”）负责煤场看护。2015年9月24日，在原、被告及案外人马利红、文银芳四人合伙解散清算后，原、被告二人继续合伙经营煤炭运销，双方合伙未签订合伙协议，但口头约定，原告李双和负责组织煤源，被告孙东升负责销售结算。同时还约定原告李双和之妻案外人薛秋利负责合伙账目的管理，原、被告以薛秋利名义在中国农业银行开设账户（帐号62×××15）作为二人共管账户，专门记录合伙资金往来。被告孙东升岳父继续负责煤场看护和收验进出煤炭、煤票，煤票收取后由被告岳父转交薛秋利对账、下账。并继续以被告孙东升名义租赁张全喜煤场用于存放煤炭。二人合伙期间，原告共投入资金2985500元，被告投入资金841000元，原、被告共计投入合伙资金总额3826500元，原告投入资金占合伙资金总额的78﹪，被告投入资金占合伙资金总额的22﹪。2016年12月20日，原、被告运销煤炭结束（合伙经营终止）。后原告向被告索要其合伙投入成本及应分得利润未果而成讼。 2017年9月22日，原告李双和向本院申请对原、被告双方合伙期间各自投入资金、购煤数量、支出款项（包括买煤运费等）、卖煤数量、收入款项、收入款项去向、利润多少等合伙账目进行鉴定。本院委托驻马店市正泰会计师事务所有限公司进行鉴定，2017年11月30日，驻马店市正泰会计师事务所有限公司出具驻正泰会鉴字〔2017〕第067号司法会计鉴定意见书，载明：原告投入资金2985500元，被告投入资金841000元；购煤22499.71吨，销售煤22499.62吨（误差9吨），结算金额及应收货款均为8891663.12元，实际支付煤款4690180元，贴现利息125316元，支付零星费用37500元，利润总额4038667.12元（8891663.12元-4690180元-125316元-37500），原告预借支2239550元，被告预借支4185901.57元（包括领取货款后未入账款项），未收回货款1270845.55元，未收回购煤预付货款169200元。原告对上述司法鉴定意见书的质证意见是对鉴定意见无异议，认可此次鉴定结果；被告质证意见是对鉴定意见有异议、认为鉴定意见不客观，是无效的，认定的投资和利润都是鉴定机构凭空想象出来的，并提出重新鉴定，由原、被告二人共同提供证据，清算二人在购销过程中的经济往来。被告提供的重新鉴定材料为（1）重新鉴定申请书一份、（2）2017年4月10日答辩状一份、（3）2017年4月11日代理词一份、（4）2017年7月10日情况反映一份、（5）2017年7月10日财产担保解除申请书一份、（6）2017年8月14日补充陈述一份。另原告为司法会计鉴定支出司法鉴定费40000元。 另查明，原告向法庭提交“支付矿方总钱”文字材料二张，分别载明：“支付矿方总钱865751.54元……，双河10月11号取8000元买东西……，12月30号给双河总钱34500元……，军安矿欠‘咱’3540元……，保利欠‘咱’……”、“支付矿方总钱865751.54元……，欢欢欠‘咱’200000已收2车煤39.3＋46.6吨……”。原告称该两张材料系被告岳父（人称“老冯”）亲笔书写，拟证明原、被告就合伙账目进行部分结算，并由被告岳父（人称“老冯”）进行记录，原、被告系合伙关系；被告质证上述二张文字材料与本案无关。针对上述二张文字材料，法庭调查询问被告二张材料是否被告岳父书写，被告陈述：“我不确定，因为我没有参与这个事我不知道。我拍两张照片回去让我岳父看一下确认一下”。法庭限被告两天时间通知其岳父来法院接受询问，如果被告岳父认定是他写的，法院就认定，如不认可是他所写，被告是否要求鉴定，被告委托代理人回答不要求鉴定。时至今日，被告岳父也未来法院接受询问。 一审法院认为，本案原、被告争议的焦点是：1、原、被告之间是否为合伙关系，还是购销（买卖）关系；2、原、被告若是合伙关系，双方盈余如何分配。关于争议的第一个焦点，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条载明，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。本案中，原告诉称原、被告系合伙关系，一审法院查明原、被告各自提供了资金，并合伙经营、共同劳动；双方投入的财产，由双方统一管理和使用。双方的经营行为已具备了个人合伙的基本特征；关于被告辩称原、被告不是合伙关系，而是购销关系，但近900万元的经营交易数额被告未能提供一份双方系购销（买卖）合同关系的证据材料，其主张只有其陈述，而不能提供相关证据证明，且原告对其购销关系的主张也不认可，相反原告却持有被告及其被告岳父交给原告的充分的双方共同经营的证据材料，且在庭审法庭询问被告其购买原告多少煤、付给原告多少煤款、双方之间是否还有欠款，被告回答是不清楚或记不清了。故被告主张原、被告系煤炭购销关系，不予采信，本案应认定原、被告之间的经营行为系合伙关系，而非购销关系。关于争议的第二个焦点，原告称盈余分配口头约定按双方出资额分配，被告不认可；最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第五十五条载明，合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人的意见处理，但要保护其他合伙人的利益。根据上述意见，本案可以按出资额占全部合伙额多的合伙人原告的意见处理，即双方的盈余分配按原告占78﹪，被告占22﹪。原、被告合伙经营期间利润总额4038667.12元，扣除未收回货款1270845.55元、未收回购煤预付货款169200元，计1440045.55元外，现双方应分配利润额为2598621.57元（4038667.12元－1440045.55元）。根据分配比例，原告应分得2026924.82元（2598621.57元×78﹪），被告应分得571696.75（2598621.57元×22﹪）。综上现原告应分得合伙投入成本及应分得利润5012424.82元（2985500元＋2026924.82元），扣除原告预借支款2239550元外，为2772874.82元（5012424.82元﹣2026924.82元），被告应分得合伙投入成本及应分得利润1412696.75元（841000元＋571696.75元），扣除被告预借支款4185901.57元外，为－2773204.82元（1412696.75元﹣4185901.57元）【被告多领取的2773204.82元，与原告应分得的2772874.82元相差330元（2773204.82元－2772874.82元）】被告应将其多领取的2773204.82元中原告应分得的2772874.82元支付给原告。关于未收回货款1270845.55元，未收回购煤预付货款169200元，共计1440045.55元，因该1440045.55元款项被告并未占有，属于原、被告合伙债权，原告向被告主张该部分债权，不予支持。被告对驻马店市正泰会计师事务所有限公司出具驻正泰会鉴字〔2017〕第067号司法会计鉴定意见书虽有异议、不认可，但其未提供证据予以反驳、推翻鉴定意见，对鉴定意见予以采信。关于被告申请对驻马店市正泰会计师事务所有限公司出具的驻正泰会鉴字〔2017〕第067号司法会计鉴定意见要求重新鉴定的问题，因该鉴定结论系原告申请法院委托鉴定部门作出的，被告未提供符合准许重新鉴定条件的证据，且其提供的6份所谓鉴定材料，不能作为鉴定材料（依据）使用，故对其重新鉴定的申请不予准许。关于原告主张被告赔偿其司法鉴定费40000元的问题，因本案中的司法会计鉴定是为原、被告双方的合伙账目所作的鉴定，故原告支出的该40000元司法鉴定费损失应由原、被告各承担20000元，由于原告已交纳，被告应承担的20000元，应由被告赔偿（给付）原告。 综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第五十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、限被告孙东升于判决生效后十日内支付原告李双和合伙款项2772874.82元（包括原告应分得合伙投入成本及应分得合伙利润）。二、限被告孙东升于判决生效后十日内赔偿（给付）原告李双和司法鉴定费损失20000元。三、驳回原告李双和其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37700元，原告李双和负担10440元，被告孙东升负担27260元；保全费5000元，由被告孙东升负担。 二审期间，上诉人孙东升提交：1.孙东升向薛秋利银行账户转款记录八笔，拟证实其中的五笔转款司法会计鉴定未计入合伙投资款；2.2015年承兑汇票复印件两张、承兑汇票统计表一份，拟证实孙东升向李双和交付银行承兑汇票9笔，贴现后李双和截留640万元；周湾居委会第一村民组证明，拟证实2012年11月至2016年11月，孙东升租赁张全喜土地，每年租金3万元，未计入合伙成本；4.现金账复印件19页，拟证实与上述证据相印证。被上诉人李双和质证称：1.上诉人所称的五笔转账记录，司法会计鉴定意见中均有相关记载，为双方合伙期间的销售收入或投资款；2.关于上诉人提交的两张承兑汇票与本案没有关联性，且发生在双方合伙之前，承兑汇票统计表为上诉人自己制作，无相关证据证实，不予认可；3.村民组证明真实性有异议，无相关租赁合同及租金收据证明；4.现金账不能证明双方是买卖关系，与其他证据也不能相互印证。本院认为，关于上诉人提交的银行转账记录所显示的转账款项，在驻正泰会鉴字〔2017〕第067号司法会计鉴定意见中均有显示，为合伙投入资金或收到的货款，因此，上诉人的证明目的不能成立；关于承兑汇票，上诉人提交的两张承兑汇票日期均在二人合伙之前，无法证实与其合伙资金的关联性，且被上诉人不予认可，上诉人所称的其他7笔承兑汇票，未提交相关证据，该组证据本院不予采纳；村民组证明无其他证据相互印证，也无相关负责人签字，不予采纳；现金账亦不足以支持其上诉主张。综上，对双方二审争议的事实，与原审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，一审法院已查明上诉人、被上诉人各自提供资金，合伙经营、共同劳动，双方投入的财产，由双方统一管理和使用，双方的经营行为已具备了个人合伙的基本特征，且二审中上诉人也认可双方是共同经营生意，一审认定双方为合伙关系，正确；本案的司法会计鉴定意见委托人为一审法院，鉴定机构驻马店市正泰会计师事务所有限公司及鉴定人员均具有相应鉴定资质，鉴定程序符合法律规定，该鉴定意见一审法院予以采信，并作为认定双方合伙出资数额和盈余分配比例的依据，并无不当；因本案司法会计鉴定是为上诉人、被上诉人双方合伙账目所作鉴定，一审认定40000元司法鉴定费由双方各承担20000元正确。综上，上诉人孙东升上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费37700元由上诉人孙东升负担。 本判决为终审判决。 审判长 孙 强 审判员 贾保山 审判员 任蕴力 二〇一八年六月二十一日 书记员 夏 鹏