四川省成都市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2018)川01刑终370号 原公诉机关成都市成华区人民检察院。 上诉人（原审被告人）王军，曾用名“王君”，男，1983年2月15日出生，汉族，小学文化，户籍所在地四川省富顺县。因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2017年9月27日被成都市公安局站前分局刑事拘留，经成都市成华区人民检察院批准，于2017年10月19日由成都市公安局站前分局执行逮捕。现羁押于成都市看守所。 指定辩护人童文建，北京炜衡（成都）律师事务所律师。 原审被告人钟春林，男，1994年2月20日出生，汉族，初中文化，户籍所在地四川省富顺县。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2017年8月26日被成都市公安局站前分局刑事拘留，成都市成华区人民检察院于2017年9月26日以被告人钟春林涉嫌犯销售伪劣产品罪批准逮捕，于同日由成都市公安局站前分局执行。现羁押于成都市看守所。 原审被告人涂兴涛，男，1982年12月9日出生，汉族，初中文化，户籍所在地四川省富顺县。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2017年8月26日被成都市公安局站前分局刑事拘留，成都市成华区人民检察院于2017年9月26日以被告人涂兴涛涉嫌犯销售伪劣产品罪批准逮捕，于同日由成都市公安局站前分局执行。现羁押于成都市看守所。 成都市成华区人民法院审理成都市成华区人民检察院指控被告人钟春林、涂兴涛、王军犯销售伪劣产品罪一案，于二○一八年一月十日作出（2017）川0108刑初827号刑事判决。被告人王军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审查明，2017年7月中旬，被告人王军邀约被告人钟春林、涂兴涛共同至成都为一销售假烟的张姓男子运输伪劣卷烟，将伪劣卷烟存放于位于成华区驷马桥路19号驷马城地下车库一库房内并进行配送，后由被告人王军主要出资，购买了川Ａ×××××长安面包车，并承租位于成都市成华区洞子口“芙华新大陆”小区地下车库内的库房和位于新都大丰镇蓝光花满庭2期9栋201室的房间，三被告人居住于新都大丰镇蓝光花满庭2期9栋201室，在前述两处库房存放并交接、配送伪劣卷烟，被告人王军、钟春林、涂兴涛获得违法所得4200元。 2017年8月25日21时许，被告人钟春林、涂兴涛驾驶川Ａ×××××长安面包车在位于成都市成华区洞子口“芙华新大陆”小区地下车库运送香烟时，被成都市烟草专卖局的执法人员现场挡获。成都市烟草专卖局执法人员从该车中查获云烟（紫）300条、云烟（软珍品）700条、玉溪（硬）400条、玉溪（软）100条；在该车库库房内查获利群（新版）450条、双喜（软经典）200条、中华（硬）950条、玉溪（软）50条、牡丹（软）150条。后执法人员又在被告人钟春林、涂兴涛的配合下，自位于成华区驷马桥路19号驷马城地下车库一库房内查获双喜（软经典）100条、牡丹（软）150条、红塔山（硬经典100）1000条、钻石（荷花）200条、云烟（紫）250条、玉溪（软）150条、玉溪（硬）350条、云烟（软珍品）800条、中华（细支）50条、中华（软）25条。经四川省烟草质量监督检验站检验，上述查获的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。根据四川省烟草专卖局出具涉案烟草制品价格证明计算，上述查获的伪劣卷烟价值1522000元。被告人钟春林驾驶的川Ａ×××××长安面包车以及前述伪劣卷烟现由成都市烟草专卖局代为保管。 原审认定上述事实有经一审庭审举证、质证的受案登记表、立案决定书、到案经过，案件移送函、立案报告表、举报记录表，被告人钟春林、涂兴涛、王军的户籍证明、辨认说明，被告人钟春林、涂兴涛、王军的供述，证人马某、吴某、邹某、王某的证言，辨认笔录、辨认照片，检查笔录、证据先行登记保存通知书、物品清单，涉案物品委托保管函及涉案物品保管清单，账户流水、仓库租赁合同、手机照片、房屋出租合同、收条，车辆登记本，检验报告，价格证明，车辆登记材料等证据予以证实。 原判认为，被告人钟春林、涂兴涛、王军明知是伪劣产品而伙同销售，且货值金额在五十万以上，三被告人的行为已构成销售伪劣产品罪，且法定刑在有期徒刑七年以上，三被告人已着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。本案系共同犯罪，被告人王军积极组织人员、承租仓库房屋、购买运输车辆，参与运输、配送，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人钟春林、涂兴涛受邀参与伪劣卷烟的存储、运输，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。三被告人到案后如实供述主要的犯罪事实，依法可从轻处罚。三被告人系初犯，可酌定从轻处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：1、被告人钟春林犯销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元；2、被告人涂兴涛犯销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元；3、被告人王军犯销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二十万元；4、对被告人钟春林、涂兴涛、王军的违法所得予以追缴，暂存于成都市烟草专卖局的伪劣卷烟、川Ａ×××××长安面包车予以没收。 上诉人王军提出：1、涉案97mm中华卷烟应当依照成都市烟草专卖局认定的单价329元/条计算涉案价格，原判按照四川省烟草专卖局认定的单价1000/条计算涉案价格，事实认定错误；2、上诉人王军与本案另两名原审被告人均系帮助他人运输假烟的参与人员，应当属本案从犯；3、上诉人王军归案后能坦白认罪，且系初犯，原判对其量刑过重。 辩护人提出：1、现有证据仅能证明上诉人王军及本案其他两名原审被告人参与运输假烟，其行为仅属销售伪劣产品中的一个环节，且三人作用相当，不应将上诉人王军认定为销售伪劣产品罪的主犯；2、涉案烟草的真伪鉴定结论缺乏委托手续、抽样和查封扣押笔录，移送鉴定程序不合法；3、涉案烟草仅依据成都市烟草专卖局出具的《核价表》认定涉案金额，未委托评估机构进行评估，原判认定涉案金额不合法；4、认定上诉人王军的犯罪数额应当扣除其未参与期间的数量和驷马桥已经查获的数量；5、上诉人王军系初犯且如实供述犯罪事实，认罪、悔罪态度较好。 二审审理查明的事实及采信的证据与一审认定一致，本院依法予以确认。 本院认为，上诉人王军与原审被告人涂兴涛、钟春林明知他人销售假冒伪劣卷烟，仍提供帮助进行运输和保管，其行为均已构成销售伪劣产品罪。本案查获在案的伪劣卷烟价值在150万元以上，且因及时查获尚未销售，故上诉人王军及原审被告人涂兴涛、钟春林所犯销售伪劣产品罪具有未遂情节，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。在共同犯罪中，上诉人王军及原审被告人涂兴涛、钟春林受他人指使运输和保管涉案卷烟，三人均系从犯，可依法从轻或者减轻处罚。 对上诉人王军及其辩护人所提王军仅是受雇从事运输，并非本案主犯的上诉理由及辩护意见，与本案查明事实相符，本院予以采纳。上诉人王军虽系从犯，但其招募原审被告人涂兴涛、钟春林从事犯罪活动，所起作用相对较大，在量刑时应有所区别。 对辩护人所提本案涉案烟草送检程序不当的辩护意见，经查，本案证据材料证实公安机关在办理案件中，依法查扣涉案物品并抽样送检，且委托送检程序也符合法律规定，此辩护意见与查明事实不符，本院不予采纳。 对上诉人王军所提原判对涉案中华细支卷烟认定价格过高，以及辩护人提出涉案烟草未经评估机构估价，本案犯罪金额认定不当的上诉理由及辩护意见，本院认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第（一）项的规定：“查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算”，一审根据省级烟草专卖行政主管部门对此出具的价格认定犯罪数额，符合法律规定。此上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 对辩护人所提上诉人王军的犯罪数额应当扣除其未参与期间的数量和在驷马桥仓库查获的数量的辩护意见，本院认为，原审被告人涂兴涛、钟春林均系上诉人王军招募，查扣在案的涉案卷烟也由其三人进行管理和运输，故上诉人王军应对查获在案的全部伪劣卷烟承担刑事责任，此辩护意见与本案查明事实不符，本院不予采纳。 对上诉人王军及其辩护人所提王军系初犯且坦白认罪，建议对其从轻处罚的上诉理由及辩护意见，与本案查明事实相符，本院予以采纳，结合其犯罪情节、后果以及在共同犯罪中所起作用，在量刑时综合予以考虑。 综上，原判审判程序合法，认定事实清楚，但对上诉人王军认定为主犯适用法律不当，导致对其量刑过重，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下： 一、维持成都市成华区人民法院（2017）川0108刑初827号刑事判决第一项、第二项、第四项，即：被告人钟春林犯销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元；被告人涂兴涛犯销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元；对被告人钟春林、涂兴涛、王军的违法所得予以追缴，暂存于成都市烟草专卖局的伪劣卷烟、川Ａ×××××长安面包车予以没收。 二、撤销成都市成华区人民法院（2017）川0108刑初827号刑事判决第三项,即：被告人王军犯销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二十万元。 三、上诉人（原审被告人）王军犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年9月27日至2021年9月26日；罚金于判决生效之日起五日内缴纳，期满未缴纳的，强制缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长 邓 夏 审判员 徐 飏 审判员 程哲渊 二〇一八年六月二十日 书记员 岳双全 附本案适用法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判认定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提起上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。