贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔05民终2151号 上诉人（原审被告）邱长涛，男，1971年2月19日出生，汉族，贵州省毕节市人，住贵州省毕节市七星关。 委托诉讼代理人秦行，贵州黔信（毕节）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）陈近，男，1983年10月12日出生，汉族，贵州省开阳县人，住贵州省开阳县。 委托诉讼代理人查杰，贵州圣谋律师事务所律师。 原审被告毕节市七星关区三联学校，住所地贵州省毕节市七星关区鸭池镇营脚村立帆骏马销售部旁。 法定代表人肖开玉，该校校长。 委托诉讼代理人武刚，男，1976年1月5日出生，汉族，贵州省毕节市人，住贵州省毕节市七星关区。 上诉人邱长涛因与被上诉人陈近，原审被告毕节市七星关区三联学校（下称三联学校）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2017）黔0502民初3850号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人邱长涛及委托诉讼代理人秦行，被上诉人陈近及委托诉讼代理人查杰，原审被告三联学校委托诉讼代理人武刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人邱长涛上诉请求：1.撤销原审判决，发回重审或改判驳回被上诉人陈近对上诉人邱长涛的一审诉讼请求；2.由被上诉人承担本案诉讼费用。事实及理由：1.一审判决未查清本案基本事实，一审判决在没有做任何证据的前提下直接认定邱长涛系工程分包方存在错误。2.一审判决遗漏本案关键事实，一审查明被上诉人陈近是由其岳父靳如华喊来做工程的，具体负责哪个孔桩、工资的支付都是由其岳父负责。且在工资支付标准上，其岳父赚取了一定差价。同时，上诉人邱长涛与被上诉人陈近自始至终都不认识，双方不可能形成建立任何雇佣关系的意思表示，前述关键事实表明，陈近与靳如华存在雇佣关系，但基于其亲属关系，陈近并未起诉其岳父靳如华。3.一审判决遗漏了当事人属于程序错误，如前所述，为明确各方权利义务，靳如华应作为本案当事人参加诉讼，一审时邱长涛请求追加，一审法院未同意。4.一审判决仅认定陈近承担20%的过错明显与事实不符，依据一审时证人证言及陈近方陈述，所有施工设备由陈近自行携带，其受伤完全是由于在天黑时、已不具备施工条件时赶工，其作为成年人理应具备相应的安全防范意识，可以说陈近受伤的原因完全是由其自身造成或至少其应承担主要责任。5.一审判决认定邱长涛仅垫付24918.13元认定错误，依据陈近家属出具的收条及各方当事人自认，邱长涛垫付的费用为28255.00元。6.一审判决认定的住院天数错误，依据病历，陈近实际用药、体温测量记录仅有30余天，其余20多天没有任何用药及体温测量记录，且正值过年期间，说明陈近已回家过年，属于明显的挂空床行为。7.一审判决适用法律错误，超过陈近的诉讼请求。陈近诉请各项损失总额为175044.59元，一审判决计算为191017.34元。8.一审法院所采信的鉴定意见书不具备合法性，应对伤残等级、误工费、营养费、后续护理费进行重新鉴定。该鉴定意见书申请主体不是陈近本人，也未经法院申请鉴定的程序进行鉴定，主体不合法、程序不合法。 被上诉人陈近答辩称：1.一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。2.本案基本事实已查清，发包方、承包方、违法分包方均有明确指向。3.靳如华未向邱长涛分包孔桩工程，而是靳如华带领家人帮助其挖掘孔桩，邱长涛申请的证人已在一审时说明本案事实。一审也对三联学校将孔桩挖掘工作分包给邱长涛的事实阐述清楚。故我方认为不用追加靳如华作为本案的当事人参加诉讼。4.我方认为陈近承担20%的过错过高，请求二审法院依法认定。5.住院天数与有无进行体温测量、是否进行药物治疗无必然关联性，以上述两点否定医疗机构出具的专业鉴定报告缺乏事实依据。6.邱长涛垫付的费用在一审庭审中已查明陈近的医疗费用为2.6余元，其余费用系交与陈近家属的生活费，一审并无错误。7.陈近一审诉请金额为175044.59元，但并未包括邱长涛垫付的2万余元，一审法院综合所有票据确定陈近的损失总额来判断邱长涛及三联学校应支付费用并无不妥，也未超过陈近的诉讼请求进行裁判。8.关于上诉人所提的一审适用法律错误问题，系上诉人对法律的错误理解，一审适用法律正确。侵权责任法与人身损害司法解释无论从意思来看还是条文来看均不矛盾。9.鉴定意见书是具有资质的鉴定机构所出具的专业性意见，鉴定结论符合相关规范，作为本案定案依据并无不妥。 原审被告三联学校述称：与邱长涛的上诉意见一致。 原审原告陈近向原审法院起诉请求：一、判决二被告连带赔偿原告提供劳务受害损失175044.59元；二、本案的诉讼费由二被告承担。事实及理由：2016年10月29日原告及亲属受被告邱长涛雇佣为被告三联学校新建宿舍挖掘孔桩。2016年12月23日原告携带挖掘孔桩的水磨钻下井进行作业，下降至井口1米处时，钢索开关突然失控，原告与挖掘机械同坠井底，原告随后昏厥。原告被一起施工的亲朋救起送往毕节四通医院进行治疗，经诊断原告的伤情为:右股骨下段粉碎性骨折、左肱骨大结节撕脱性骨折、左肩关节脱位。原告共计住院54天，病情稍有好转便回家休养至今，原告住院期间自行支付医疗费2000.00元，被告邱长涛支付剩余医疗费。原告所受之伤经毕节市第一人民医院法医司法鉴定中心鉴定构成十级伤残，误工期为240日、护理期为120日、营养期为150日，后续治疗费为16600.00元。另，原告受伤时，有两名未成年子女，分别为长女陈朝佳怡（2009年9月25日出生）、次女陈诗菡（2015年5月30日出生）。为此原告认为，根据相关法律法规，二被告需向原告提供劳务受伤的损失承担连带赔偿责任。综上，原告为维护自身合法权益，特诉至法院，望判如所诉。 一审认定事实：2016年10月29日，原告及亲属受被告邱长涛雇佣为被告三联学校新建宿舍挖掘孔桩。2016年12月23日原告下井进行作业时，钢索开关失控，原告与挖掘机械坠入井底受伤。当日，原告被送往毕节四通医院抢救治疗，经该院诊断为：1.右股骨下段粉碎性骨折；2.左肱骨大结节撕脱性骨折；3.左肩关节脱位。原告共住院治疗54天，共花费医疗费26918.13元（其中原告自付医疗费2000.00元，剩余医疗费24918.13元为被告邱长涛垫付）。事故发生后，经贵州省创和交通事故援助有限责任公司委托毕节市第一人民医院法医司法鉴定所对原告的伤残等级、后续治疗费、误工期、护理期及营养期作出了毕市一医司鉴所（2017）临鉴字第170453号、170345号司法鉴定意见书，评定原告的伤残等级为十级、后续治疗费为14600.00-16600.00元、误工期为240日、护理期为120日、营养期为150日。原告支付鉴定费2600.00元。 另查明，原告陈近与其妻靳天琼于2009年9月25日生育长女陈朝佳怡、2015年5月30日生育次女陈诗菡。 一审认为：《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，原告在挖掘孔桩时下井作业因钢索开关失控而同挖掘机械坠入井底受伤。被告邱长涛辩称与原告并没有直接的雇佣关系，而是原告与其岳父靳如华存在雇佣关系，但从本案查明的事实分析，原告之岳父靳如华并没有与三联学校有任何协议承揽该校的土建工程，且靳如华也是挖掘孔桩人员之一，而被告邱长涛作为三联学校修建新宿舍的土建工程的分包方，与原告及其岳父之间存在雇佣关系，且原告受伤后，被告邱长涛为其垫付了大部分医疗费，故可认定被告三联学校将涉案土建工程承包给被告邱长涛雇佣原告及其亲属等挖掘孔桩的事实，原告和被告邱长涛之间形成劳务关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，被告三联学校将涉案土建工程挖掘孔桩工程发包给被告邱长涛，且被告邱长涛并没有相应的资质，故被告三联学校应与被告邱长涛承担连带赔偿责任。原告陈近作为成年人在提供劳务的过程中因未尽到谨慎注意义务而摔下受伤，自身有过错，也应当承担相应的责任。综合本案的事实及双方的责任，对原告因本次事故造成的损失，酌定由原告自行承担20%的赔偿责任，酌定由被告邱长涛及被告三联学校连带承担80%的赔偿责任为宜。 本案中，原告的医疗费应按实际医疗发票据实计算；残疾赔偿金参照司法鉴定意见书的评定为十级伤残，且参照法庭辩论终结前贵州省上一年度城镇居民人均可支配收入计算；误工期、护理期及营养期参照司法鉴定意见书的评定天数计算，且误工费参照法庭辩论终结前贵州省上一年度建筑业年收入标准计算，护理费参照法庭辩论终结前贵州省上一年度居民服务、修理和其他服务业年收入标准计算；后续治疗费参照司法鉴定意见书的评定为14600.00-16600.00元，结合原告的伤情及责任划分，原审法院酌定为15600.00元；本次事故给原告及其家属带来一定的精神损害，但原告在此次事故中也负有责任，故精神抚慰金酌情支持2000.00元。因原告长女陈朝佳怡在发生事故时已年满7周岁，需抚养11年；次女陈诗菡在发生事故时已年满1周岁，需抚养17年。 根据原告的诉讼请求及原审认定的事实，原告诉请的赔偿项目计算如下：1、医疗费26918.13元，为原告在毕节四通医院住院治疗所实际产生，扣除被告邱长涛为其垫付的24918.13元，该项费用实际为原告自付的医疗费用2000.00元；2、住院伙食补助费，原告实际住院54日，参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助费标准100.00元/天计算为5400.00元；3、误工费参照贵州省上一年度建筑业年收入47832.00元/年标准，且结合鉴定意见书评定天数计算，误工费为31451.18元（47832.00元/年÷365天/年×240天）；4、护理费，原告未举证证明其住院期间护理人员收入情况，护理费参照上年度贵州省居民服务及其他服务业职工平均工资35528.00元/年计算，按照一人护理，结合鉴定意见书评定天数计算，护理费为11680.44元（35528.00元/年÷365天/年×120天）；5、营养费，参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助费标准100.00元/天计算，结合鉴定意见书评定天数计算，营养费为15000.00元（100元/天×150天）元；6、残疾赔偿金，经鉴定，原告的伤残等级为十级，其残疾赔偿系数为10%，赔偿20年，参照法庭辩论终结前贵州省上一年度城镇居民人均可支配收入26742.62元/年计算，其残疾赔偿金计算为53485.24元（26742.62元×20年×10%）；另外，该费用还应包含原告诉请的被扶养人生活。原告长女陈朝佳怡在发生事故时已年满7周岁，需抚养11年；次女陈诗菡在发生事故时已年满1周岁，需抚养17年，故参照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出19201.68元/年标准计算，被扶养人生活费为26882.35元（19201.68元∕年×28年÷2人×10%）；故原告的残疾赔偿金总额应为80367.59元（53485.24元+26882.35元）；7、后续治疗费15600.00元；8、精神抚慰金2000.00元；9、鉴定费2600.00元。以上赔偿项目1-9共计191017.34元，由被告邱长涛、三联学校连带承担80%的赔偿责任即152813.87元（191017.34元×80%），扣除被告邱长涛为原告垫付的医疗费共计24918.13元，最后，被告邱长涛、三联学校连带赔偿原告共计127895.74元（152813.87元-24918.13元）。 原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，作出如下判决：一、由被告邱长涛于本判决发生法律效力之日起十五日内连带赔偿原告陈近在本次事故中摔伤后所产生的医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、后续治疗费、精神损害抚慰金、鉴定费等合计人民币127895.74元，由被告毕节市七星关区三联学校承担连带赔偿责任；二、驳回原告陈近的其他诉讼请求。案件受理费1900.00元（已减半收取），由原告陈近负担380.00元，由被告邱长涛、毕节市七星关区三联学校负担1520.00元。 二审中各方当事人未向本院提交新证据，上诉人邱长涛、被上诉人陈近一致确认邱长涛先行支付陈近医药费、生活费共计28255.00元，被上诉人陈近妻子靳天琼于2017年2月14日就陈近方已收取的费用28255.00元向邱长涛出具收条。除前述事实外，一审认定事实属实，本院予以确认。 就邱长涛如何取得本案工程等事宜，上诉人邱长涛二审当庭陈述为：我是从武江那包得工程做的。武江从三联学校处得到工程后将孔桩工程分包给我，我又将部分孔桩工程分包给靳如华做。我与武江之间没有签订书面合同，口头协议了工程内容及单价。土方单价为每立方170.00元，石方单价为620.00元一方。原审被告三联学校陈述为：武江以贵州川江建设工程有限公司的名义与三联学校签订了施工合同，工程内容即三联学校在鸭池修建的学校土建工程、房屋主体工程及附属工程。 本院认为：本案二审争议焦点，一是赔偿义务人的确定。二是民事责任比例的确定。三是本案赔偿数额如何认定。关于焦点一，根据上诉人邱长涛及原审被告三联学校的陈述可知，原审被告三联学校将三联学校的土建工程、房屋主体工程及附属工程交案外第三方承建，案外第三方将孔桩部分的工程分包给上诉人邱长涛组织施工，邱长涛系本案工程的分包人。根据一审中邱长涛申请出庭作证的张某太兵所作“我和原告都是给邱老板做工的”证言内容，结合被上诉人陈近的陈述及其他证人的证言内容，可以得知上诉人邱长涛为完成分包工程，雇佣陈近等人具体进行施工，一审据此认定邱长涛与陈近之间形成劳务合同关系，并根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，认定邱长涛为本案赔偿义务人，应对陈近在雇佣活动中遭受人身损害承担赔偿责任，并无不当。上诉人邱长涛称其非工程分包方，与其陈述内容相悖。邱长涛主张其分包工程后又将部分孔桩工程分包给靳如华，靳如华亦系赔偿义务人，也应承担本案民事责任，但未提供任何证据对其主张加以佐证，应承担举证不能的法律后果。关于焦点二，一审根据陈近在提供劳务过程中存在的过错及该过错与损失后果之间的原因力大小，酌定陈近自行承担20%的民事责任，已综合考虑各方当事人的过错程度，符合公平公正原则，上诉人邱长涛请求调整责任划分，不予采纳。关于焦点三，本案事故致陈近右股骨下段粉碎性骨折、左肱骨大结节撕脱性骨折及左肩关节脱位，其损伤经鉴定评定为十级伤残，尚需要上万余元的后续治疗费，原审根据陈近的损伤情况，结合毕节四通医院出具的病历记录，骨科创伤手术记录，入院许可通知单，长期、临时医嘱单，疾病证明书，确定陈近住院天数，并无不当。同时，陈近起诉请求赔偿金额为175044.59元，一审最后确定陈近应获赔偿金额为127895.74元，并未超过当事人诉讼请求金额。上诉人邱长涛虽以案涉鉴定意见书委托主体非陈近、未向人民法院申请委托鉴定为由提出异议，但未提供足以反驳该鉴定结论的证据，在一审中亦未申请重新鉴定。案涉鉴定意见书客观公正，依据充分，一审对该鉴定结论予以采纳，作为证据使用，亦无不当。另外，二审中上诉人邱长涛与被上诉人陈近一致确认邱长涛先行支付陈近医药费、生活费额度为28255.00元，本院对扣减项金额作相应调整，即陈近应获赔偿金额为124558.87元（152813.87元-28255.00元）。综上所述，上诉人邱长涛的上诉请求部分有理，对有理部分，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下： 一、维持贵州省毕节市七星关区人民法院（2017）黔0502民初3850号民事判决第二项，即“驳回原告陈近的其他诉讼请求”； 二、变更贵州省毕节市七星关区人民法院（2017）黔0502民初3850号民事判决第一项为：上诉人邱长涛于本判决送达生效之日起15日内赔偿被上诉人陈近医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、后续治疗费、精神损害抚慰金、鉴定费等合计124558.87元，原审被告毕节市七星关区三联学校承担连带赔偿责任； 一审案件受理费按一审判决确定金额执行。二审案件受理费1900.00无，上诉人邱长涛承担1850.00元，被上诉人陈近承担50.00元。 本判决为终审判决。 审判长 李 可 审判员 黄塑希 审判员 张 晶 二〇一八年六月二十一日 书记员 曹 晶