成都市金牛区人民法院 刑 事 判 决 书 (2018)川0106刑初363号 公诉机关成都市金牛区人民检察院。 被告人李虎，男，1978年1月20日出生汉族，小学文化，无业，户籍所在地成都市金牛区。2017年10月22日因涉嫌诈骗犯罪被成都市公安局金牛区分局刑事拘留;2017年11月28日经成都市金牛区人民检察院以其涉嫌诈骗犯罪批准逮捕，同日由成都市公安局金牛区分局执行。现羁押于成都市看守所。 辩护人于跃帮，四川奥伦济律师事务所律师。 辩护人陈华中，四川奥伦济律师事务所律师。 成都市金牛区人民检察院以成金检公诉刑诉(2018）341号起诉书指控被告人李虎犯诈骗罪，于2018年5月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。成都市金牛区人民检察院指派检察员王聪、代理检察员毛静妮出庭支持公诉，书记员罗航担任法庭记录，被告人李虎及辩护人于跃帮、陈华中到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，2015年7月，被告人李虎谎称自已有正规的股指期货交易渠道，通过中间人陈某某介绍，将自已租用的虚假股指期货交易平台软件提供给被害人王某1、张某等人使用，并雇佣工作人员为被害人提供操作指导。在取得被害人信任后，被告人李虎通过银行卡转账的方式多次收取被害人王某1投入的交易款人民币95万元;收取被害人张某交易款人民币10万。2015年9月被害人要求退出，但被告人李虎以被害人帐户亏损为由仅退给被害人王某1人民币38620元、被害人张某人民币62300元。2017年10月21日被告人李虎被公安机关抓获。 公诉机关就上述指控的事实向法庭出示的证据有：被害人陈述、证人证言、书证、被告人供述和辩解等，公诉机关认为，被告人李虎的行为已构成诈骗罪，数额特别巨大，要求依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定判处，建议对被告人李虎在有期徒刑十年至十二年之间量刑。 被告人李虎辩称其从未对外宣称有正规的股指交易渠道，租用虚假股指期货交易平台软件的目的是与被害人王某1、张某进行对赌活动，两名被害人在操作软件前也是知晓行为的性质为赌博，主观上没有欺骗的故意，也未使用虚构事实的欺骗手段，故其不构成诈骗罪。 被告人李虎的辩护人提出，一、被告人李虎不构成诈骗罪。1.被告人李虎没有非法占有的目的，其了解到股指期货交易对赌行为最终是庄家获利，故希望通过被害人输钱和收取手续费进行营利，而非将被害人的钱骗过来后占为己有。2.被告人李虎没有采取欺诈的方法。首先，被告人李虎与陈某是干亲家好朋友，被害人王某1与陈某为表妹夫关系，各方关系亲近彼此了解对方的现状情况，李虎不可能欺骗陈某说自己有经营股指期货的牌照，故陈某也不可能将被告人李虎有正规牌照的事情告诉被害人王某1。被告人李虎虽然使用非法股指期货软件，但是未告知二名被害人该软件属于正规期货软件，且被害人王某1在正规期货国金期货公司也投资股指期货交易，应当具备辨识软件正规与否的能力，特别是将资金转入被告人李虎私人账户，再通过工作人员联系软件所有者增加软件内的资金，明显能判断出软件及整个交易的不合法，故二名被害人均没有因为被告人李虎的行为产生错误的认识而处分自己的财产。3.虽然被害人王某1、张某的钱转入被告人李虎的账户，但该资金没有变为被告人李虎的财产，双方之间后期还有一个结算，只有经过结算后，手续费和被害人输掉的部分才转为被告人李虎的非法所得。二、因被告人李虎以营利为目的以买卖期货的形式进行股指期货交易，其行为更符合赌博类犯罪或非法经营罪的特征，三、李虎认罪态度好，认罪悔罪，积极退赔，获得受害人谅解，没有社会危害性，请求判处被告人李虎三年以下有期徒刑并适用缓刑。 经审理查明，2015年7月至9月，被告人李虎在得知被害人王某1有进行股指交易的想法后租用虚假股指期货交易平台软件，谎称自已有正规的股指期货交易渠道通过中间人陈某某介绍，将上述虚假软件提供给被害人王某1、张某使用，并雇佣工作人员为二名被害人提供操作指导。在取得被害人信任后，被告人李虎通过银行卡转账的方式多次收取被害人王某1投入的交易款人民币105万元（期间退还人民币60900元）;收取被害人张某投入的交易款人民币10万（期间退还人民币62300元）。2017年10月21日被告人李虎被公安机关抓获，公安机关从被告人李虎处查获7部手机、1台笔记本电脑、1台主机扣押在案。案发后，被告人李虎的家属代其赔偿被害人王某1、张某的全部损失，并取得两名被害人的谅解。 上述事实有下列证据证明：受案登记表及到案经过，扣押清单，物证照片，股指软件照片，银行账户明细，谅解书，户籍信息，搜查笔录，扣押笔录，辨认笔录，证人钟某、王某2、陈某、罗某的证言，被害人王某1、张某的陈述，被告人李虎的供述。 本院认为，被告人李虎以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关关于构成诈骗罪的指控成立，本院决定予以支持。 经审理查明被害人王某1向被告人李虎账户转账人民币105万元，案发前返还人民币60900元，在公诉机关指控的范围内即被告人李虎收取被害人王某1人民币95万元，案发前返还人民币38620元认定被告人李虎诈骗王某1的犯罪金额。 首先，被告人李虎在公安机关供述为因其得知被害人王某1欲进行期货交易时，才从网络中租赁虚假股指期货交易提供给二名被害人使用，而从未供述其与二名被害人存在对赌协议，当庭翻供但未提供合理解释。被害人王某1、张某均陈述因相信被告人李虎具有合法的期货交易资质才在其提供的软件中操作，该陈述有证人陈某的证言予以佐证。故从主观上讲，被告人李虎具有诈骗的故意。其次，被告人李虎利用其租赁的虚假股指期货交易软件，采取诱骗的手段收取被害人王某1、张某交易款，上述款项实际进入被告人李虎的账户，被告人李虎能够实际占有和支配，而非其辩护人所辩称的转入被告人李虎账户的资金需要经过结算后才转换为被告人李虎的非法所得。故从客观行为上讲，被告人李虎采取了虚构事实，利用虚假软件的诈骗手段并实际获得了钱款。再次，被告人李虎仅是利用虚假的股指期货交易软件对二名被害人进行诈骗，而无实际经营行为亦无证据证明为赌博行为，故对于被告人李虎关于其不构成诈骗罪及其辩护人关于被告人李虎不构成诈骗罪而涉嫌赌博类犯罪或非法经营罪的的相关辩解及辩护意见，本院决定不予采纳。 被告人李虎积极赔偿被害人的损失并获得被害人的谅解，对此情节酌情从轻处罚。被告人李虎的辩护人关于其积极退赃并获得二名被害人谅解的辩护意见，本院决定予以采纳。 扣押在案的手机、笔记本电脑及主机无法证实系作案工具，故不予没收，而用于冲抵罚金。 根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度并综合公诉机关提出的量刑建议，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第五十二条，第五十三条之规定，判决如下： 被告人李虎犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金一万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二〇一七年十月二十二日起至二〇二七年十月二十一日止。罚金在本判决生效之日起三日内一次性缴纳，期满不缴纳的强制缴纳。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省成都市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本一份。 审 判 长  李 力 人民陪审员  刘贵林 人民陪审员  许世蔓 二〇一八年六月二十七日 书 记 员  童鸿鹄 附：引用的相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。