贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔05民终1719号上诉人（原审被告）：黄训娥，女，1986年2月16日出生，汉族，贵州省毕节市七星关区。被上诉人（原审被告）：徐世杰，男，1976年4月25日出生，汉族，贵州省毕节市七星关区。被上诉人（原审被告）：雷丽，女，1978年9月9日出生，汉族，贵州省毕节市七星关区。原审原告：毕节发展村镇银行有限责任公司，住所贵州省毕节市爱民广场临街楼。法定代表人:常青。原审被告：徐德城，男，1985年3月1日出生，汉族，住贵州省毕节市七星关区。上诉人黄训娥因与被上诉人徐世杰、雷丽及原审原告毕节发展村镇银行有限责任公司（以下简称：毕节村镇银行）、原审被告徐德城金融借款合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2017）黔0502民初3274号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。黄训娥上诉请求：1、撤销（2017）黔0502民初3274号民事判决第三项，改判为“原告毕节发展村镇银行有限责任公司对被告徐世杰、雷丽用于抵押的房产享有抵押权，对拍卖、变卖该抵押物所得价款享有优先受偿权。”或改判为“被告徐世杰、雷丽对本笔贷款承担连带偿还责任。”2、本案二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：上诉人认为，原审判决认定事实不清、证据不足；适用法律错误，判决显失公正。具体理由如下：被上诉人徐世杰、雷丽系本笔贷款抵押人，依法应承担抵押责任，原审判决免除徐世杰、雷丽的抵押人责任错误。本案的案件事实是，2015年12月30日，一审原告毕节村镇银行与被上诉人徐世杰、雷丽签订“2015年毕发行（翠威）抵字第110号”《抵押合同》，约定由被上诉人徐世杰、雷丽为本笔贷款提供房产抵押，抵押的范围为本笔借款的本金、利息、罚息、违约金及其他可能产生的费用，抵押物坐落于毕节市XXX-E号，房产证编号为“XXX，建筑面积132.98M2。在办理房产抵押登记时，因被上诉人徐世杰称其房产证遗失，需要先补办房产证才能够办理抵押登记，遂主动于2015年12月29日向原告出具《承诺书》，承诺“在45天内完成至毕节市房产局补办完房产证，并完成抵押登记，抵押权人为毕节发展村镇银行。”,并同时承诺在未办理完抵押登记的情况下，被告徐世杰、雷丽“原抵押他项权证（编号：XXX号）不预解除抵押。”同时，被上诉人徐世杰、雷丽与一审原告毕节村镇银行所签订的“2015年毕发行（翠威）抵字第110号”《抵押合同》第九条保证条款约定，①“因抵押人未按本合同的约定进行抵押登记的”，抵押人应对债务人在主合同项下的债务提供连带责任保证；②抵押人保证的范围为本合同第一条约定的范围；③保证期间为债务履行期限届满之日起两年。第十二条第（三）款约定“如因抵押人过错造成本合同无效，抵押人应在抵押财产所担保的范围内赔偿抵押权人全部损失。”被上诉人与一审原告毕节村镇银行所签订的“2015年毕发行（翠威）抵字第110号”《抵押合同》合法有效，并未违反国家相关法律规定，同时也并未损害第三人利益。同时，被上诉人徐世杰、雷丽为保证“2015年毕发行（翠威）抵字第110号”《抵押合同》生效，向一审原告毕节发展村镇银行有限责任公司出具的《承诺书》也并未违反国家法律规定，且未损害第三人利益，合法有效。“2015年毕发行（翠威）抵字第110号”《抵押合同》抵押无效的行为系由被上诉人徐世杰和雷丽以欺诈的行为造成，被上诉人徐世杰、雷丽应对其过错行为承担赔偿责任。据此，上诉人认为：㈠依据“2015年毕发行（翠威）抵字第110号”《抵押合同》中第九条、第十二条关于抵押行为无效后的约定，被上诉人徐世杰、雷丽对本笔贷款本金、利息、罚息应承担连带偿还责任。㈡依据被上诉人徐世杰出具的《承诺书》的约定，本案抵押物虽未办理抵押登记，但系因被上诉人徐世杰的欺诈行为所致，依理，被上诉人徐世杰应根据其出具的《承诺书》承担抵押责任。㈢原审法院在审理中并未就“2015年毕发行（翠威）抵字第110号”《抵押合同》中相关约定进行审查，对该合同中第九条、第十二条的约定效力未进行判明，未查清全案事实。被上诉人徐世杰、雷丽未作答辩。原审原告毕节村镇银行陈述，请求法院依法支持上诉人的上诉请求。原审被告徐德城陈述，请求法院判决将抵押物对案涉贷款进行偿还。毕节村镇银行向一审法院诉讼请求：1、判令被告徐德城、黄训娥还原告贷款本金人民币310,000元，自2015年12月30日起至实际偿还完原告贷款本息日止的利息、罚息，利息及罚息的计算以“2015年毕发行（翠威）个借字第110号”《个人借款合同（综合类）》的约定（正常期内月息率为9.5‰，逾期罚息息率为14.25‰，分期逾期利息罚息息率为14.25‰）进行计算。向原告支付贷款本金5%的违约金；2、判令原告对被告徐世杰、雷丽用作该笔贷款的抵押物享有抵押权，对拍卖、变卖、该抵押物所的的价款享有优先受偿权。该抵押物坐落于毕节市XXX－E号的房产，房产编号为“XXX，建筑面积132.98平方米”；3、本案诉讼费、公告费及其他费用由四名被告承担。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。原告所举证据《个人借款合同》（2015年12月30日），能够证明被告徐德城、黄训娥与原告约定借款本金310,000元、按年利率11.4%计付利息，逾期贷款按约定利率上浮50%计付罚息，借款期限24个月；《借款凭证》体现原告已经履行支付借款310,000元的义务（收款账户徐德城）。根据《中华人民共和国合同法》规定，借款人应当按照约定的期限支付利息；借款人应当按照约定的期限返还借款。合同还约定“前三个半年每年还本五万元……”即2017年6月1日之前，被告应偿还原告借款本金15万元及利息，但被告自获得借款之后至原告起诉之日2017年6月6日，未支付过原告任何利息、本金，因此，虽然借款合同约定还款期限2017年12月29日尚未届至，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条:“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；……”的规定，被告的不作为足以认定为不履行主要债务，原告在履行期限届至之前要求被告徐德城、黄训娥返还借款本金310,000元的诉讼请求，予以支持。被告从2015年12月30日借款后，并未按合同约定向原告归还任何期次的借款本息，除应依约按年利率11.4%计付2015年12月31日起至债务清偿完毕期间的利息外，还应按约定年利率11.4%上浮50%支付原告2016年1月31日（由于双方约定的按月支付本息，四被告从2016年1月31日起开始违约）至债务清偿完毕期间的罚息。《抵押合同》虽然约定被告徐世杰、雷丽用自己的房屋对本案借款提供抵押，但未办理抵押登记，根据《中华人民共和国担保法》第四十一条：“当事人以本法第四十二条规定的财产（城市房地产）抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”《中华人民共和国物权法》第一百八十七条：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产（建筑物及建设用地使用权）或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”的规定，本案抵押权尚未设立，原告要求对抵押物优先受偿的诉讼请求，不予支持。被告黄训娥、徐世杰、雷丽经法院合法传唤未到庭，不影响法院依据采信的证据和查明的事实依法裁判。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第四十一条，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审判决：一、被告徐德城、黄训娥于本判决发生法律效力之日起十日内一次性返还原告毕节村镇银行借款本金310,000元，并以该本金为基数按年利率11.4%计付2015年12月31日至本息清偿完毕之日期间的利息；二、被告徐德城、黄训娥以借款本金310,000元为基数，按年利率5.7%计付原告毕节村镇银行2016年1月31日至本息清偿完毕之日期间的罚息；三、驳回原告毕节村镇银行的其他诉讼请求。案件受理费2975元，由被告徐德城、黄训娥负担。二审期间，当事人未提交新证据。二审对一审认定的证据予以确认，并对一审本院认为部分认定的以下事实予以确认：徐德城、黄训娥与毕节村镇银行约定借款本金310,000元、按年利率11.4%计付利息，逾期贷款按约定利率上浮50%计付罚息，借款期限24个月。毕节村镇银行已经履行支付借款310,000元的义务（收款账户徐德城）。但徐德城、黄训娥自获得借款之后至毕节村镇银行起诉之日2017年6月6日，未支付过任何利息、本金。《抵押合同》约定徐世杰、雷丽用自己的房屋对本案借款提供抵押，但未办理抵押登记。二审争议焦点是：原审原告毕节村镇银行是否对被上诉人徐世杰、雷丽用于抵押的房产享有抵押权。原审原告毕节村镇银行与被上诉人徐世杰、雷丽签订的《抵押合同》约定了徐世杰、雷丽用自己的房屋对案涉借款提供抵押，但该抵押房产未办理抵押登记。根据《中华人民共和国担保法》第四十一条及《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定，不动产抵押，抵押权自登记时生效。故本案抵押权依法尚未设立。上诉人黄训娥主张原审原告毕节村镇银行应对被上诉人徐世杰、雷丽用于抵押的房产享有抵押权，对抵押物优先受偿的上诉理由于法无据，本院予以驳回。另，《中华人民共和国担保法》第十八条规定“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”原审原告毕节村镇银行对案涉借款的偿还义务主体有选择权。本案中毕节村镇银行是诉请对徐世杰、雷丽用作该笔贷款的抵押物享有抵押权，及对抵押物享有优先受偿权，而未主张要求徐世杰、雷丽对案涉贷款承担连带偿还责任。故上诉人黄训娥主张被上诉人徐世杰、雷丽对案涉贷款承担连带偿还责任的上诉理由本院不予采纳。综上所述，上诉人黄训娥的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5950元由上诉人黄训娥负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 雄审 判 员  田 川审 判 员  徐 洪二〇一八年六月十九日法官助理  喻 智书 记 员  郑勤文