福建省长乐市人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）闽0182刑初25号 公诉机关长乐市人民检察院。 被告人李明登，男，1973年9月12日出生于福建省长乐市，汉族，文化程度大专，中共党员，长乐市漳港街道山边村党支部书记、村委会主任，兼任长乐市漳港街道“两违”综合治理专项领导小组成员，住长乐市漳港街道山边村东路**。因本案于2017年5月2日被长乐市人民检察院取保候审，同年12月4日经长乐市人民检察院决定逮捕，同日由长乐市公安局执行逮捕。现羁押于长乐市看守所。 辩护人王家团，福建诚真律师事务所律师。 辩护人许欢，福建诚真律师事务所实习律师。 长乐市人民检察院以长检公诉刑诉[2018]16号起诉书指控被告人李明登犯受贿罪、滥用职权罪、非法占用农用地罪，于2018年1月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。长乐市人民检察院指派检察员陈某出庭支持公诉，被告人李明登以及辩护人王家团、许欢到庭参加诉讼。其间公诉机关建议本院延期审理，后经提请恢复审理。现已审理终结。 长乐市人民检察院指控，2013年至2017年间，被告人李明登在担任长乐市漳港街道山某党支部书记、村委会主任，同时兼任漳港街道“两违”综合治理专项领导小组成员期间，利用其协助漳港街道经营、管理山某土地以及巡查、制止、监管山某违章建筑的职务便利，在没有相关合法审批手续的情况下，擅自组织村民代表召开村民代表大会，成立村建理事会，非法占用土地9.61亩进行违法建房，由其本人负责村建理事会和违法建房的整体事宜，指派李某10、李某5等人在违建中进行管理。同时，被告人李明登利用担任山某党支部书记、村委会主任、漳港街道“两违”综合治理专项领导小组成员的职务便利，将该违法建房工程指定给吴某承建，放松对该违法建筑的监管，以抵扣集资楼购房款的形式收受吴某贿送人民币40万元，致使山某的4栋违法建房得以顺利建成，并以商品房的方式进行售卖，造成恶劣社会影响。经福州市国土资源局鉴定，该违法建房共造成6.485亩的基本农田被改变用途并毁坏。 针对指控的上述事实，公诉机关提供了证人证言、书证及被告人供述等证据材料。长乐市人民检察院认为，被告人李明登利用国家工作人员的职务便利，非法收受他人财物计人民币40万元，为他人谋取利益；滥用职权，造成恶劣社会影响；违反国家土地管理法规，非法占用农用地，改变被占用土地用途，致使6.485亩的基本农田被毁坏，其行为已分别触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第三百九十七条第一款、第三百四十二条之规定，应当以受贿罪、滥用职权罪、非法占用农用地罪追究刑事责任，并予以数罪并罚。提请本院依法判处。 被告人李明登对指控的犯罪事实与罪名均有异议，辩称：一、涉案土地不是基本农田，且该地块之前已被前任村党支部书记卖掉，这次是老人会重新买回建房，如果是基本农田，肯定不能随便买卖，所以自己不构成非法占用农用地罪。二、自己是向承包商借款40万元，是以抵扣工程款方式支付购房款，并不是接受承包商好处费40万元，自己在检察院受到刑讯逼供并被欺骗引诱而作出受贿的虚假供述，所以指控的受贿罪不成立。三、对非法占用农用地的相关违法行为，自己也已经通知街道党政办，执法人员有下来巡查，但他们都制止不了，自己没有执法权，更没有能力制止违建，因此指控的滥用职权罪不成立。 辩护人王家团律师的辩护意见为： 1、公诉机关指控被告人李明登受贿40万事实不清、证据不足；被告人李明登不符合我国刑法规定的受贿罪构成要件，受贿罪不成立，被告人李明登与吴某间仅属简单的民间借贷。 （1）公诉机关相关指控系基于被告人李明登被连续拘禁103小时期间所做的口供笔录以及涉案承建商吴某、董某1的证言，但询问笔录属非法证据，不能作为定罪依据。2017年4月28日下午3点，被告人李明登被检察机关带走，直至5月2日23时45分第三份笔录做完后才被接回家，后检察机关虽提供了2017年4月28日3时40分、2017年4月30日0时、2017年5月1日8时的3份询问通知书，但通知书未记载传唤结束时间，违反了《人民检察院刑事诉讼规则》第一百九十三条“犯罪嫌疑人到案后，应当由其在传唤证上填写到案时间。传唤结束时，应当由其在传唤证上填写传唤结束时间，拒绝填写的，侦查人员应当在传唤证上注明”以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十七条“传唤时间不得超过十二小时，不得以连续传唤的方式变相拘禁犯罪嫌疑人”等规定，再结合被告人李明登当庭所作被变相刑讯逼供与诱供的陈述，可以推断该三份询问笔录是非法证据，故不应采用。另公诉机关所作是与纪委联合办案的说明，至今未提供证据证明，更没有纪委出具的相关文件，故与事实不符；且即使有联合办案，也不应严重违反法定程序。 （2）被告人李明登与承建商吴某、董某1之间存在40万元借款关系，被告人李明登不构成受贿罪。2015年3月，被告人李明登的父亲李某12、堂妹李某1分别向村建理事会登记认购房屋a座1701和1702，共计价款613960元，并各自交了首付款5万元和15万元，届至2016年元月交房时，李某12、李某1因未能及时结清余下购房款共413960元，经商议，被告人李明登以向吴某、董某1借款形式，由其二人代垫40万元，并于同年1月18日由被告人李明登向董某1出具40万元的借款凭据，剩余13960元由被告人李明登以现金交付，这明显是民间借贷行为。 （3）承建商吴某、董某1证言违背事实，系伪证，不能作为定案的依据。吴某在笔录中所作为被告人李明登的父亲李某12、堂妹李某1垫付的40万元购房款是吴某给被告人李明登的好处费，这与事实不符。吴某与被告人李明登认识于2012年，吴某为被告人李明登垫付40万元的时间是2016年1月19日，也就是吴某带被告人李明登到理事会认垫付款开发票的当日，而在同年1月18日被告人李明登就向董某1出具了40万元的借条。再者，被告人李明登经向其朋友李某2转借，并于2017年2月21日归还吴某30万元，这些行为均在本案案发前就已完成。另董某1的证言前后矛盾，不能得出唯一、排他的结论。其中董某1的第一次笔录陈述“从未收到被告人的还款”，但在第二次笔录中又说“这40万元是借款，并且已经还了30万元”。其前后两次的证言相互矛盾，无法采信。现吴某、董某1躲避调查不出庭，有作伪证嫁祸于被告人李明登的嫌疑，其证言与其他证据相矛盾，因此公诉机关以该证人证言作为定案的依据属于认定事实错误。另证人李某2的笔录也证实，被告人李明登向他借了30万元，由被告人李明登归还借吴某的垫资款，同时被告人还向李某2出具了借款凭证。 （4）根据最高人民法院印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》之规定，被告人李明登与承建商之间并不满足“以借为名”的受贿构成要件。本案中，被告人的父亲李某12和堂妹李某1因不能按时结清余款，吴某才借给被告人李明登40万元，有正当、合理的借款事由，并且出具了借条。借款后，吴某、董某1经常向被告人李明登催款，被告人李明登也向其好友李某2转借30万元归还吴某，现仍有10万元欠款尚未归还。以上被告人李明登的行为并不满足“以借为名”的受贿，实际是普通人之间的民间借贷行为。 (5)公诉机关指控被告人李明登构成受贿罪属于法律认定错误，依法不能成立。根据刑法第三百八十五条，受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。本罪的主体是国家工作人员。被告人李明登作为村主任，属于基层组织工作人员，非国家工作人员，同时也不符合《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》关于村基层组织人员协助政府从事其他行政管理工作的情形。涉案土地是集体所有土地，不是国有土地，系村务而非公务。本罪的客观方面要求“利用职务上的便利”，即利用职务范围内的权力，被告人李明登没有相关职权，缺乏受贿罪构成的客观要件。即便被告人李明登在协助建设村建房等事务时有不当行为，也不应归责于受贿罪的处罚范围。故公诉机关指控罪名不当。 综上认为，本案据以认定被告人李明登有罪的证据，系办案人员通过变相刑讯逼供所获取，应予排除，不能作为定案依据。根据疑罪从无原则，公诉机关指控被告人李明登受贿40万属事实不清、证据不足，不符合我国刑法规定的受贿罪构成要件，应认定受贿罪不成立。 2、被告人李明登并没有滥用职权，不构成滥用职权罪。 根据刑法第三百九十七条之规定，国家机关工作人员滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，构成滥用职权罪。从以上法条规定可以看出，构成滥用职权罪的客观方面表现为两个方面，一是行为人实施了不依法行使职权的行为，二是行为人实施了不依法行使职权的行为导致了公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。本案中，被告人李明登客观上无相应的职权，也并未给公共财产、国家和人民利益造成任何重大损失，且村委会主任不是国家机关工作人员，“两违综合治理小组成员”职责也只是对上级通知进行上传下达，不具有任何明确的权力。综上所述，无论从主观还是客观方面来讲，被告人李明登不是国家机关工作人员，无权可滥，更没有给国有资产造成损失，故不构成滥用职权罪。 3、被告人李明登不构成非法占用农用地罪，理由如下： （1）根据刑法第三百四十二条之规定，非法占用农用地要求所占用的土地性质是农用地。而本案中，其实在2011年，长乐市国土资源局已经就此块土地作出认定，属建设用地。也就是说，公诉机关指控被告人非法占用的6.485亩土地在建设时已批准为建设用地，并非农用地，公诉机关所指控罪名不当。 （2）被告人李明登不是占用土地的责任主体，建设村建房的主体是由村民代表大会选举的理事会，由理事会负责管理。被告人李明登只是协助建设村建房等事务，利益归属村集体及村民，不是自己个人行为。因此公诉机关认定被告人李明登构成非法占用农用地罪无事实依据。 经审理查明： 2013年至2017年间，被告人李明登在担任长乐市漳港街道山某党支部书记、村委会主任，同时兼任漳港街道“两违”综合治理专项领导小组成员期间，在没有相关合法审批手续的情况下，擅自组织村民代表召开村民代表大会，成立村建理事会，非法占用土地9.61亩进行违法建房，由其本人负责村建理事会和违法建房的整体事宜，指派林某1、李某5等人在违建中进行管理。被告人李明登将该违法建房工程指定给吴某承建，并放松自己对该违建的巡查、劝阻、报告、配合执法部门查处的职责，并以抵扣集资楼购房款的形式收受吴某贿赂40万元人民币。截止2016年5月，该违建项目已建成2幢各18层框架楼房、1幢连体18层框架楼房、4处配套房、2处花圃及2处空地（水泥硬化），总固化面积9亩。经福州市国土资源局鉴定，本案涉及长乐市漳港街道山某6.486亩基本农田，其中6.485亩基本农田种植条件严重毁坏。其中涉案基本农田系从2014年5月19日福建省人民政府作出《关于同意长乐市土地利用总体规划修改的批复》后开始起算。上述违建房建成后，被以商品房的方式进行售卖。 上述事实，公诉机关当庭出示、宣读了以下证据证明： 一、书证部分 1、户籍材料，证明被告人李明登出生等户籍情况。 2、任职证明，证明被告人李明登任职情况。 3、漳港街道“两违”综合治理专项领导小组及行动工作方案，证明李明登是山某党支部书记、村委会主任，为该专项领导小组成员。工作方案为：成立街道“两违”综合治理工作领导小组，负责指导、协调、监督漳港街道开展“两违”综合治理工作，治理工作由漳港街道国土所总牵头，各部门分工负责。各村（居）是“两违”综合治理工作的责任主体，要严格落实属地管理责任，切实加强组织领导……建立“两违”综合治理工作责任制，将工作任务分解落实到各村（居）。街道办事处组织国土所、村建站、城管执法中队和各村（居）民委员会、物业服务企业，对辖区内的违建进行日常全方位巡查，建立分片包干、责任到人的巡查、制止、报告、查处制度。市国土、规划、城管执法等部门及乡镇街道执法部门要按照网段进行监测，及时发现、查处新增“两违”，将“两违”制止在萌芽状态，确保“两违”零增长。领导小组成员单位职责分工：各村（居）：负责本辖区内“两违”综合治理的目标、重点工作、年度工作目标制定和工作任务分解等；完成“两违”综合治理目标任务。 4、山某村建理事会收款收据，证明村建理事会收取购房款情况，其中涉及证人林某1、李某3证言中提到的被涂改的3张收款收据及造假的3张收款收据。 5、山某村建工程进度款收条，证明涉案违建进度及收付款情况。 6、长乐市国土局关于山某村民集资违章建房认定情况的说明。 7、工程施工承包协议复印件，签订时间2014年9月30日，甲方为山某村建理事会，签字李某5、李某4、李某14华、林某1、李某3（签名）；乙方为董某1。 8、领款凭证复印件，其中涉及董某1于2016年1月19日所签40万元的领款凭证，用途注为“收山某村建工程进度款”。 9、李明登写给李某2借条复印件，内容为“兹借到李某2人民币300000元正（叁拾万圆整）利息1分，借款人：李明登，2017.2.28”。 10、李明登出具给董某1的欠条，内容为“今欠董某1人民币400000元正（肆拾万圆整）欠款人：李明登2016.1.18”。 11、山某村民代表大会会议记录、会议签到薄、误工补贴、记账凭证材料，会议记录显示村民代表大会召开时间为2013年8月6日上午，参加人员为村两委干部、村民代表，讨论事项为“上报镇关于村庄规划的方案，针对部分村民住房困难问题，村委探讨研究准备动用空余田地建房。有被占用的集体土地对外收回，具体规划图方案公示于村民再商议”。 12、责令停止土地违法行为通知书存根三份。 13、违建照片，证明涉案违建情况。 14、漳港街道社区建设服务中心违建调查笔录复印证，证明该服务中心对违建情况调查过程。 15、福州市国土资源局出具的《耕地种植条件毁坏程度鉴定书》，鉴定结论为：鉴定事项涉及长乐市漳港街道山某6.486亩基本农田，其中6.485亩基本农田种植条件严重毁坏。 16、长国土资[2016]722号关于申请对耕地破坏程度进行鉴定的报告、长国土资[2016]76号关于长乐市漳港街道山某村民集资建房非法占用破坏耕地情况的补充说明、长国土资[2017]793号关于漳港街道山某李某7等60户村民集资建房非法占用破坏耕地情况的补充说明（2017.10.11），证明长乐市国土资源局申请对涉案土地进行鉴定的情况。 17、漳港街道土地利用规划图。 18、漳港街道山某村民集资房测量项目测绘报告。 19、情况说明，证明被告人李明登的到案情况及办案经过。 二、证人证言部分 1、证人吴某证言： （1）2017年5月2日20时22分至5月2日23时10分在长乐检察院办案区所作证言： 2013年底至2015年底，我与董某1等人合资在漳港街道山某承建了4栋村民集资房，董某1是我小舅子，负责施工的现场管理，他自己有施工班组，没有挂靠有资质的建筑公司。承建上述4栋楼房没有经过招投标，是李明登决定直接交给我来承建的，山某当时为了建好这4栋楼房，还由老人会出面成立了山某村建理事会，具体负责执行村集资房建设过程中相关事宜。 2012年底，我收购位于山某的锐华纺织公司，由于该公司生产、运输环节等问题需要找李明登协商解决，我就这样和李明登熟悉起来了。2014年我知道山某有打算建设村民集资房，就找到李明登了解此事，李明登说承建这个项目需要施工方先垫款。我告诉李明登这个要求我可以做到，我有自己的施工班组，现场由我小舅子负责管理。按照现在的市场行情每平方米承包单价要1580元（结算1480元/平方米），这里面包括预先垫款、周边买地、施工赔偿等费用。同时，我向李明登表示这个项目是村民集体出资的，如果我能赚到钱，到时候一定会感谢他的。李明登听懂了我的暗示，就同意将这4栋村民集资房交给我承建。 我承建上述4栋集资房时与山某签订《工程施工承包协议》，甲方是山某村建理事会，乙方是我小舅子董某1，上述楼房没有经过国土、规划等政府部门审批，都是属于违法建筑。在我们承建山某这4栋楼房过程中，漳港街道国土所等相关部门都有下来执法，扣押了铲子、水桶等施工工具，制止我们建房。这4栋楼房是山某村民的集资楼，所以上级部门过来执法时山某村建理事会的老人就会出面协调摆平这个事情。另外，李明登是山某村支部书记兼村委会主任，巡查、打击、制止、上报违章建筑是他的工作职责，我在承建这4栋楼房时有表示会给他好处，所以他不会出来制止、打击，也不会向漳港街道等上级部门上报违章建房的事情，基于上述原因，这4栋楼房最后能顺利建成。我没有直接给李明登好处，但是李明登在我们承接这4栋村民集资楼以及我们施工过程中没有出来制止，上级部门来执法时也帮忙协调，为我们顺利建成这4栋村民集资楼提供了很多帮助，所以我决定帮李明登支付40万元人民币的购房款。2016年1月，我们见李明登还有413960元的购房款未缴纳，我按照我们施工队股东事先商量好的方案，跟李明登说我们股东为了感谢他在施工过程中对我们的照顾，剩余的购房款40万元就由我们来替他支付，他把余款补上就可以，李明登听后表示同意。这4栋村民集资楼是李明登直接指定给我们施工队做的，我们能够拿到这个项目李明登帮了很大的忙。同时，李明登是山某村支部书记兼村委会主任，巡查、打击、制止、上报违章建筑是他的工作职责，我们所建的楼房没有经过审批，属于违法建设，正是李明登打击的对象，但我们在施工过程中他不但没有出面制止，还在上级部门来执法时帮忙协调，保证了我们能够顺利将楼房建成。所以，为了感谢李明登的帮助，我决定帮他支付40万元购房款。李明登帮助我们承接到山某村民集资房建设项目，同时也对我们违法建设的行为隐瞒不报，客观上帮助我们顺利地将违建集资楼建成。 我们是施工方，本身就是工程款的收款方，帮李明登支付的40万元购房款我们在自己的工程款收入中核减就行了。垫付的工程款收回问题，当我们把房子建到4、5层的时候，李明登就让村建理事会通知购房意向的村民前来认购，并缴纳5万元至20万元不等的定金。相关定金由理事会收取并开出收据，用于支付我们施工方前期垫付的工程款。房子建好后，再由事先已经认购的村民根据各自的楼层，把购房尾款支付给村建理事会，理事会再按协议约定支付工程款给我们。因此，我们可以用出具收到40万工程款的方式交给李某4用于抵扣李明登的购房款等。 （2）2017年5月4日21时40分至5月4日23时25分在长乐检察院办案区所作证言（该证言与上份证言基本一致，其中帮李明登支付40万元购房款过程为）： 2016年1月，我在理事会的账本上看见李明登还有413960元的购房款未缴纳，我就问李明登说现在还差多少。李明登说他还差40万元，你先帮我垫付。我按照我们施工队股东事先商量好的方案，跟李明登说我们股东为了感谢他在施工过程对我们的照顾，剩余的购房款40万元就由我们来替他支付，他把余款补上就可以。李明登听后表示同意。帮李明登支付40万房款的事情，我事先有和董某1商量过，而且我们所有的款项都要对账结算。 2、证人董某1证言： （1）2017年9月12日9时5分至10时37分在长乐检察院办案区所作证言： 山某集资房项目股东只有我和吴某，吴某是大股东，我只参股30万元，李明登没有参股。集资房项目是由吴某承接的，没有经过招投标，是吴某直接跟李明登谈妥后，我们先动工兴建桥梁、打桩，之后李明登成立山某村建理事会。而后，吴某安排我出面与山某村建理事会签订工程施工承包协议，时间是2014年9月30日。山某项目没有经过国土、规划等部门审批，属于违法建筑，我承建时未挂靠有资质的建筑公司。 我们违建楼房施工过程中，漳港街道国土所、村建站等部门工作人员好几次来现场制止施工，事后，是吴某和李明登出面摆平此事。2015年3月，李明登有登记了两套房子，分别为A座1701和A座1702，这两套房子价格是六十余万元。吴某与我为了感谢李明登的帮助，经事先商量，以支付购房款的方式送给李明登40万元。当时吴某叫我出具40万元工程款的领款单交给他，由他去办理李明登购房款的手续。这张40万元工程款的领款单时间是2016年1月19日。山某集资楼工程进度款的收取每一笔都是我经手的，这笔40万元工程进度款的钱到现在都没有收到。我为李明登出具40万元工程款的领款单后，李明登没有办理任何手续，因为这是我和吴某送给李明登的。之所以以支付购房款的形式送钱给李明登，是因为集资楼项目是李明登直接指定给吴某做的，我们能够拿到这个项目李明登帮了很大的忙。同时，李明登是山某党支部书记兼村委会主任，在集资楼建设过程中，李明登为我们顺利建成出了很大的力。 检察机关开始调查山某有关问题时，李明登一次都没有找我，检察机关出示的40万元的借条我之前没有见过，今天出示给我看我才知道李明登有写这张借条。李明登没欠我钱，40万元是我和吴某为感谢李明登支持这个违建项目而送给李明登的好处费，而不是借给李明登垫付购房款的。为了对付检察院调查，李明登和吴某商量叫李明登伪造一张欠董某140万元的欠条。 （2）2017年9月12日13时36分至13时52分在长乐检察院办案区所作证言： 我和吴某送给李明登的40万元钱，李明登至今未还，李明登至今没有向我提出这40万元钱的事，也没有听说他要归还40万元钱款，至今吴某都没有向我提出李明登要退还40万元钱款的事。 昨晚检察机关办案人员问我这40万元情况，我说这是借款并且李明登已经还了30万是乱讲的，这30万元是吴某自己向别人借的钱，李明登没有归还这30万元。因为我知道我外甥女吴秀琴（吴某之女）有收到山某村民打的一笔30万元的款，所以我想为李明登推脱犯罪责任，胡乱说这是李明登归还的钱。 3、证人李某1证言（2017年4月30日15时10分至15时57分在长乐市检察院办案工作区所作）： 2015年时，我以我的名字在山某理事会登记一套137平方米的单元房，房号1701，我交了31万5千余元。我买房子的钱都交了，分两次交款，第一次2015年3月，我向李明登借款15万元交房款，由李明登个人户头转给理事会出纳李某3还是李某5（我记不清楚了），因李明登是我的姑父，所以我向他借的15万元钱，没有写借条，也没有算利息；第二次在2016年1月，我直接拿了16万5千多元现金在我娘家（我哥李宝松家）交给李明登的父亲李某12（我伯父），叫他去交房款；这笔钱我自己的私房钱有10万元，我丈夫王某1有向其朋友（外号依嫩）借了5万元，家里又凑了1万余元的房款。我买的这套房子2016年的时候，花了几万块粗装修了一下，2017年春节前，我全家搬进去住了。1702单元房是谁的名下我不知道。 4、证人王某1证言（2017年4月30日16时40分至17时在长乐市检察院办案工作区所作）： 2015年，山某集资建成4栋楼房，共有100多套单元房。我从中购买了1套单元房，就是吉祥楼1701号，建筑面积130多平方米。2016年，我购买的吉祥楼1701号装修完工后，我就搬进去住了。购房总共花了30多万元人民币，具体缴费事宜由我老婆李某1经办，我没有参与；装修是由李某1负责的，具体找谁装修、装修花了多少钱，我都不清楚。购房所花30多万元资金来源我也不太清楚，因为我老婆李某1是山某村民，才有资格购买集资房，所以这套房子登记在我老婆李某1名下，相关购房具体事宜也是由李某1操办，至于购房的缴费情况以及购房资金的组成情况，我都不清楚，你们要去问李某1，以她所说的情况为准。 5、证人王某2证言（2017年4月30日16时10分至16时50分在长乐市检察院办案工作区： 山某村建的时候，我没有去买单元房。我弟弟王某1有登了一套房子，是登在我弟媳李某1名下，房号是1701。我不知道这套房子房价具体多少，王某1买房时我没有借给他钱，但我知道我丈夫李明登有借10多万给我弟弟王某1。借钱的事情李明登和我弟弟都有跟我讲过，有没有写借条、有没有利息我不清楚，要问李明登。我有听说李明登妹妹李明珠在山某村建里登了一套单元房，房号1702，具体买了多少钱，我不清楚；李明登有没有借钱给李明珠，我不清楚，具体要问李明登。我知道李明珠买的这套房子没有装修。 6、证人李某4证言（2017年5月1日15时12分至15时55分在长乐市检察院办案工作区： 2014年5、6月间，在李某9（山某村干部）推荐下，经李明登村长同意，叫我担任山某村建理事会出纳，月薪1000元。我在村建理事会主要从事出纳工作，也有参与基建管理，至于工程招投标、商品房建房定价基本由村领导决定，后由理事会与开发商签订协议。商品房建到4、5层的时候，开始预售登记，由李明登与开发商协商商品房出售价格，最后商品房出售价格按每平方米2080元计算，村民想购买的需预交订金50000元。这些房屋只要是山某村民都有权登记购买。村建商品房有没卖完，我不清楚，2015年底，我就辞掉村建理事会出纳工作，将工作移交给李某5，同时将我经手开具的收款收据的存根以及现金日记账全部移交给李某5。村建商品房的土地具体多少亩，我也不清楚，土地是集体所有的，按当时市场价一亩大约30万元，我不知道这笔款有否跟村委会结算。由于建房的时候，我们与开发商有约定，建房的钱由开发商全额垫付，村民交的售房款我们要分期分批交给开发商。山某妇女主任林某2有登了一套，李明登父亲李某12名下有登了1套，李明登堂妹李某1也登了1套，房号是1701和1702（具体分不清楚）。1701、1702这两套房子的房款都已经缴纳。一共是三笔，第一笔150000元是以现金缴纳，第二笔50000元也是以现金缴纳，第三笔我记得是40多万元，其中尾数1万多元是交现金，40万元整数是李明登拿了一张开发商收工程款40万元的收条来充抵。以上三笔房款都是李明登经手缴纳的。所有开发商收工程款的收款收据我均交给李某5了。 7、证人林某1证言： （1）2017年5月1日11时15分至11时55分在长乐市检察院办案工作区所作： 村建商品房截止目前为止，一共还有9套没有卖出去，村建商品房土地为集体所有，村干部李明登、李某9等人与山某理事会成员聊天的时候，有说按一亩30万元算，集资建房的土地款还没有跟村里结算。2014年4、5月的时候，商品房地质勘探的时候，山某村建理事会还没有成立，都是李明登等村干部与山某老人协会会长李朗官决定。到目前为止，我们还欠开发商5、6百万元。1701、1702这两套商品房的房款都交了。2015年3月22日，收李某1集资建房款150000元（收款收据编号：0000145），2015年3月25日，收李某12集资建房款50000元（收款收据编号：0000146），2016年1月18日，收李某1集资建房款162360元，李某12集资建房款251600元（收款收据编号：0000203）。前天晚上我碰到前村建理事会出纳李某4，我只问他这两套最后一笔四十几万的钱怎么交，他答复说是全部用现金缴纳，我对此持怀疑态度。 （2）2017年5月12日11时30分至12时55分在长乐市滨海商务宾馆所作： 根据会计资料里面体现：一、山某村建理事会2015年3月22日收款收据编号0000145，内容“收李明登（已涂）集建房款福官户（12队），金额150000元”；二、山某村建理事会2015年3月25日收款收据编号0000146，内容“收李明登（已涂）集建房款李某12户（12队现），金额50000元”；三、山某村建理事会2016年1月18日收款收据编号0000203，内容“收李明登（已涂）集资房尾款福官（12队转董某1），金额413960元”。李明登经手缴纳的1701、1702这两套商品房房款就是以上三笔购房款。收款收据编号0000203该购房款如何转董某1，这件事情我有问过山某村建理事会原出纳李某4，详细过程要问李某4。根据会计资料显示，李明登缴纳的第三笔413960元购房款是2016年1月20日第十五期过账。不管收款收据如何填写，结算时董某1都有认账，并且还写了一张收条，时间是2016年5月20日。董某12016年5月20日填写的2016年元月19号肆拾万元正这笔款是李明登2016年1月18日缴纳的413960元里的钱。 我现在提供的会计资料里面的收款收据与我之前提供的李明登缴款的收据不一样，是因为2016年12月左右，山某村建理事会成员李某3找到我，给我已经填写好的三本收款收据，叫我把原来过账的同号码的收款收据拿出来换成他提供的三本收款收据，并拿走了原来用来财务入账的三本真的收款收据。李某3为什么要这么做我没有去问，李某3也没有交代我什么。但我心里明白，他就是为了李明登缴款的1701、1702两套房子的购房发票造假，所以，上次我到长乐市人民检察院接受调查时提供的就是假的收款收据，过账时那三张某收据被李某3拿走了。前几天，李某3将原来过账的那三本收款收据还给我了，造假的那三本收款收据还在我这里保管。 8、证人李某5证言（2017年5月11日9时58分至10时55分在长乐市滨海商务宾馆所作）： 2016年2月，山某村建理事会原出纳李某4辞职，山某党支部书记兼村委会主任李明登叫我担任山某村建理事会出纳。我出任出纳时，原出纳李某4向我移交了山某村建理事会收款收据和一张出纳现金日报表。李某4一共移交给我8本收款收据，其中第8本已经使用几份了，时间截止到2016年2月5日，收款收据编号截止到0000228。我出任出纳期间，李明登都没有找我做事。涂改的收款收据都不是我涂改的，李某4移交给我的时候，就是这样了。 9、证人李某3证言（2017年5月16日10时21分至12时24分在长乐市滨海商务宾馆所作）： 有的比较熟的村民要交购房款时，他们就把购房款转到我的农业银行的个人户头上，随后，我就将村民的购房款转给吴秀琴（施工方出纳，吴某女儿）的农业银行个人户头上。2016年下半年，检察机关在调查山某村建集资楼问题后，李某12（李明登之父）到我的店里找过我，要求我把李明登交房款的那三张收款收据重新改写。我想了想，要使收款收据造假就要做逼真一点，所以我就找到吴国乐（吴某之子），要求他去金峰的印刷厂重新排版，制作三本编号相同的收款收据。2016年12月左右，我找到山某村建理事会出纳林某1，叫他把三本收款收据已入账的登账联拿出来交给我，我回家后就按照这三本收款收据的登账联重新按原来的编号填写同号码的收款收据内容。填写好以后，我将由本人重新填写的收款收据交给林某1入账，旧的三本已入账的收款收据留在我这里保管。以前向村民收购房款的收款收据就是由吴国乐提供的，造假开出三本收款收据的存根联还在我这里保管。前十多天，我将原来已经入账的真的收款收据还给会计林某1，造假的那三本收款收据也在林某1那里。 2016年，检察机关在调查山某村建集资楼的问题后，李某12找到我，要求把李明登交购房款的那三张某的收款收据中李明登交购房款的内容改成李某1、李某12交购房款，并说这件事情拜托你帮忙做一下。这件事情不是我的职责，李某12一直找我要求我帮忙，我看在他其实是为李明登的事情找我，碍于面子及李明登的权威，我就按李某12的要求去造假了。所以我就找吴国乐到金峰的印刷厂重新编排同样号码的三本收款收据，造假的过程前面已经交代。李某12求我帮忙造假的时候，有把涂改的原来真的三张收款收据拿出来给我看，说这是前出纳李某4帮忙涂改的。 10、证人李某2证言（2017年6月9日15时50分至17时38分在长乐检察院办案区所作）： 2015年8月10日，我有借100000元钱给李明登，利息1分，当时有写借条；2017年2月21日，我有借300000元钱给李明登朋友，利息1分，当时没有写借条。 2015年8月份，李明登打电话给我提出他朋友李财需要向我借钱100000元，我不放心借给李财，李明登就说这笔钱算是借给他的，当时李明登写了一张100000元的借条（借款人为李明登），我在2015年8月10日通过农业银行账户转账到李明登的农行账户。至今李明登尚未将这笔钱还给我。 2017年2月间，李明登打电话对我说，他朋友吴总需要用钱四五十万能否借钱给他一段时间，我当时回答李明登说“我手头上只有300000元，要借只有300000元，而且你的朋友我不认识，借款的事情我只认你李明登”，李明登听后同意后把借款人吴总的账户发给我。2017年2月21日第一次转账时，由于李明登将吴某的户名写成吴明华，故转账不成功。后李明登又提供了吴秀琴的账号，我就转给了吴秀琴的个人农业银行户头金额300001元。这笔借款当时没有办理借款手续。 我跟父亲打电话时听说李明登被长乐检察院带走调查，李明登回家后我打电话给他问他有没有事情，李明登说“事情比较麻烦，你以前借给我朋友吴总300000元，我准备写一张借条给你，算是我向你借的，检察院有调查你的时候要说是借给我”。事后李明登将写好的借条交给我父亲，借条内容“兹借到李某2人民币300000元正（叁拾万圆整）利息1分，借款人：李明登，2017.2.28”。这笔钱还没有还给我，也还没有算利息。 11、证人林某2证言（2017年11月9日10时40分至11时35分在山某部所作）： 村建商品房的土地是村委会的回拨地，属于村集体所有。当时，要建商品房的时候，有通知村民代表到村部开会，村民小组长基本上都有参加，我们两委委员也都是村民代表，所以基本上都有来参加开会，我负责会议通知及签到，当时签到的还有发放人民币50元的误工补贴。会议是村书记李明登主持，会上，有研究成立村建理事会，负责村建商品房项目。村建理事会的名单由李某9在会上宣读，李某9也代表村委会参与理事会管理，我记得理事会成员有李某3、李某4等人，其他没听清楚。成立理事会的具体时间我有点忘了，我有做了一份会议签到表，以当时签到表上的时间为准。当时所有村民都可以来登记购房，为了让大家积极缴纳购房款，理事会说采用预付款的模式，用抽签来确定优先购房顺序。我交了预付款50000元，李某6代我抽的签，我购买了吉祥楼A1502房。 12、证人李某6证言（2017年11月10日10时51分至12时05分在山某部所作）： 村民代表大会是李明登主持的，会议的议题有研究成立村建理事会，说是负责村建商品房这个项目，理事会的名单是李明登指定的。村民代表大会召开时间应该是2013年8月份，具体哪天记不清楚了。村建理事会成立前集资房项目就已经开始动工了，没有招标、公示，准确来说这个项目是李明登来操作的，具体的承建商也是李明登自己联系的。村建集资房到目前为止没有收益，但我听李某9有说村建集资房做好以后，要拨200万元给村里，现在一直没有兑现。这个集资房按照我们农村的惯例，应该要让老人会参与，但是这个项目都是李明登说的算，老人会没有参与，所以村里的老人会对这个意见很大。村建集资房项目应该是违法的，因为这块地是村里的回拨地，属于村集体所有，村里之所以通过这个项目，应该说是李明登说的算的，村民也是想捞点好处，所以都同意。有看到土地所贴的违建公告，执法人员没有见到，违建公告上是李某7、李某3、李某5等人的违建，之所以这么写，私下听说是李明登叫这三个人各自带头承认一栋违建，因为建筑面积超过5亩就会构成刑事责任，我们村建的这三栋合起来是9亩多，由三个人各自带头分摊，这样就不会构成刑事责任。 13、证人李某7证言（2017年11月10日15时04分至17时05分在山某李某7家中所作）： 2014年6月份到2016年6月份，我担任村建理事会主任，是李明登来找我做的。村建理事会成立应该是2013年，在我任理事会主任前，集资房项目的前期整地、造桥都已经做好了。我到理事会工作是时，成员有7人，我、李某3、李某4、李某15、李某5、李某14华、林某1，林某1是会计，李某4是出纳，后来换成李某5。理事会没有具体职责，我就是管现场监工。集资房占的地是村集体所有，一直是荒地，大概荒了17年。三份责令停止土地违法行为通知书、两份限期拆除通知书上的签名是我签的，是李明登叫我签字，说我们村的集资房是违建，到时候土地所、镇上都会通知村里去处理违建，他说只要找几个人去签字就可以，其他的事情，他去找关系协调摆平，以后土地所、镇里就不会来阻止我们建房。后来，李明登就叫了我、李某5、李某3各挂名违建一栋，在违法违建书上签字。与董某1签的《工程施工承包协议》我不知道，也没签过，这个协议应该是李明登交代李某5等五个人跟董某1签的。其实李明登叫我做这个理事会的主任，就是让我挂一个名，实际上村建理事会就是李明登说了算，我只负责现场监工，其他决定都没告诉过我，我不知情。村建工程在建过程中，理事会人员工资都是吴某给的。我2014年6月到2016年6月，每个月工资3000元，是吴某给的，每半年发一次。2016年7月以后改为理事会来发工资，每个月1000元，一直发到现在。集资房项目我估算可以赚上千万，但是到现在为止，村理事会都没有拿出具体的项目收支材料，我也多次提出这个要求，也没有人管。 14、证人李某8证言： （1）2017年8月24日10时58分至11时39分在漳港街道国土所所作： 1989年至今任山某村委会支委，1995年至今任山某土地管理员，1991年至今兼任漳港街道土地所临时工。山某集资建房的土地是山某集体的，集体土地被用来建集资楼，有没有经过山某两委会研究具体情况我不清楚，因为我没有参加此项议题的两委会，我认为没有召开。该集资楼未经漳港街道及国土、村建等部门批准，属于违建性质，漳港国土所在其建设中有出面制止并登记备案。山某村建理事会是李明登组织的，理事会成员是李明登指派的。 （2）2017年11月14日10时35分至12时48分在漳港街道国土资源所所作： 2013年8月份，村里专门开了村民代表大会研究做这个项目，并成立村建理事会。我认为这个会议违反程序，本来应该先开村两委会研究该事项，村两委会成员无异议后，再召开村民代表大会通过。会上有研究成立村建理事会，村建理事会成员李某4、李某3、林某1是李某9推荐的，也经过李明登同意的，其他李某14华、李某15、李某5是李明登指派的。村建项目刚开始是李明登指派李某9代表村委会参与村建理事会管理工作，李某9只做了几个月，李明登就不让他管理了，后来李明登请了李某7来当村建理事会的主任，负责管理。李某7是2014年村建项目已经完成造桥施工后才加入理事会的。李某7虽然是理事会主任，实际上理事会怎么运作，他不清楚。 四份违法违章限期拆除通知书（漳建停第56、57、58、59号）是我作为漳港国土所土地协管员的身份通知村委会，叫村里停止该违建，村委会通知理事会成员李某7、李某5、李某3等人到漳港国土所签字并接受处理。按照村建项目，应该是村委会法人代表村长李明登来签字接受处理，但李明登为了逃避职责，指派李某7、李某5、李某3等人各自带头来承认私建项目处理。我没有将该违建项目实际情况向国土资源所及街道违建办反映，因为我怕得罪李明登。漳港国土所经我手有发了2-3次责令停止违法行为通知书，但村建项目并没有停工，除了让李某7、李某5、李某3等人带头签字、作笔录外，没有其他具体措施，这应该是李明登有去疏通关系，所以项目才会顺利施工。村建项目实际上是作为商品房买卖，利润大致有1000万元左右，村里没有研究收益分成事项。这个项目是否有收益以及收支情况等情况，李明登都没有公开。 15、证人李某9证言（2017年11月15日15时55分至17时53分在山某村委所作）： 建集资房的地块叫“唐子”，是属于村集体所有。是村长李明登决定把村集体的地用来建这个集资房的，其他村委委员没有权利决定。大概在2012年的时候，李明登就私下跟我商量说把村里剩下的这块集体的地用来开发集资房。我有说这个是大事，要召开村民代表大会来通过。李明登同意，决定召开村民代表大会并成立村建理事会。大概2013年8月份，村委就通知每个村民小组的小组长参加村民代表大会，当时签到还有发了50元的会务补贴。村民代表大会是李明登主持的，李明登在会上提出要利用村集体的地建集资商品房的项目，说是为了解决村里一些村民没有房子住的问题。李明登说为了村建集资房项目，成立村建理事会负责日常的监管工作，叫我把准备好的村建理事会名单在会上宣布。村民代表大会表决通过了这个议程，我还草拟了一份通告，大致内容是“为了美丽乡村建设，为了解决村里无房村民的问题，村委会决定将‘唐子’这块集体土地用于集资房建设，由村委会牵头成立村建理事会，负责日常监管”。通告现在估计找不到了。 刚开始，李明登指派我代表村委会参与村建理事会管理工作，我只做了几个月，造桥施工完成后，开始填土征地的时候，我就退出了。我牵头把村建理事会成立后，村建项目就开始施工了，当时我发现该工程没有经过公开招投标，工程队就进驻开始施工了，我没有看见施工合同，不知道是谁决定的，我怕这个做工程有问题，所以退出了。我在负责村建集资房项目管理工作时没有领取工资，李某7是我退出集资房项目管理工作后，李明登让他加入理事会，负责管理工作。村建项目收益事项，我在负责该项目时候没有研究过，后期村里也没有开会，应该是没有。 三、被告人供述与辩解部分 1、被告人李明登2017年5月2日12时35分至15时35分在长乐市检察院办案工作区供称： 2013年，我村村建规划用地剩4亩多，很多村民呼吁由村委会牵头，大家共同出钱，在村建规划用地上盖集资房，我经征求村委会其他委员意见，决定利用剩余的4亩多规划用地盖村民集资楼。之后，我跟村老人会会长李某17官协商，决定成立山某村建理事会，由老人会成员充任会长和理事（理事会会长李某7、副会长李某14华身份证姓名李银华、出纳李某4、会计林某1，其他成员李某5、李某3、李某18、李某15等8人），集资建房具体事宜由我负责决策和统筹，村建理事会负责执行。我们在原有4亩多规划用地的基础上，再以理事会名义向周边村民购买约5亩土地，总共9亩多用于集资建房。2014年开始地质勘探，2015年底建成，总建筑面积23251.66平方米，为未经审批的违章建筑。我作为漳港街道“两违”综合治理专项行动领导小组成员，村委会作为“两违”综合治理工作的责任主体，受漳港街道委托，落实属地管理原则，需要对辖区内的违建行为进行日常全方位巡查，发现新增违建要及时制止并上报，此外还要按照漳港街道下达的“两违”工作目标和任务分解，完成综合治理任务。 我村集资房项目未经过招投标，是我决定让吴某承建的，吴某小舅子董某1负责现场管理。吴某自2012年底收购我村的锐华纺织后，经常到村委会来找我协商解决征地、交地问题而逐渐与我熟悉起来，2014年，吴某问我村里是不是有打算盖集资房，说大家这么熟，与其给别人做，还不如给他做，说把预先垫款、周边买地、施工赔偿、打点关系等费用都算进去的话，每平方米单价1580元。当时我跟吴某说报价太高了，但由于我村的集资房本身就是违章建筑，而吴某敢保证能把房子盖起来，所以我态度有所松动。这时，吴某又说如果他做这一单能赚钱，肯定不会亏待我。我听懂了吴某的暗示，就答应了吴某的报价。之后，我召集村建理事会有关人员开会，跟大家提了我想让吴某承建集资房的想法，并把吴某所提的报价跟大家通了气。大家见我已经明白表态了，所以就都没有反对。随后，我就让村建理事会去跟吴某签订了工程施工承包协议，该协议中，我村村建理事会5名理事代表甲方签名，董某1作为施工现场负责人，代表吴某签字。吴某没有挂靠任何建筑公司，就是让董某1带着班组直接进场施工。我跟吴某没有就工程款的税费进行约定，工程完工后，吴某也没有就其工程款收入开出发票。我村集资房建筑面积为23251.66平方米，工程单价为每平方米1580元，两者相乘，金额为36737623元，此外，在附属工程方面，我们还要追加356万元工程款给吴某，两部分相加，我们一共需要付给吴某40297623元工程款，上述工程款，全部由我村村建理事会与吴某进行结算，目前因部分村民未交足购房的尾款，故还差几百万元尚未结清。 我经与村建理事会研究，决定按每平方米2080元的均价将房子卖给村民，扣除开支剩余的盈利部分，作为我村老人会的收益。当吴某把房子建到4、5层的时候，我就让村建理事会通知有购房意向的村民前来认购，并缴纳5万元至20万元不等的定金。相关定金由理事会收取并开出收据，用于支付给吴某。房子建好后，再由事先已认购的村民根据各自的楼层，把购房尾款支付给村建理事会，理事会再开出收款收据给购房者，然后购房者持收据（必须付清房款）到董某1那里换取房屋的钥匙。我以我父亲李某12和我堂妹李某1的名义购买了两套集资房，分别是A座1701和A座1702两套，两套房子的购房款为613960元，我实际支付了213960元，剩下的40万元，我没有支付，我收受吴某给的40万元好处费，指的就是这笔我没有支付的40万元购房款。2015年3月，吴某已经盖了大约5层，我就开始通知村民认购房屋了。此时，吴某让我先去登记两套，并说到时房款扣掉40万元，这笔钱算他出了，我只要付余款就行了。我同意了，就以李某12和李某1的名义认购了A座1701和A座1702两套，同时我向村建理事会的出纳李某4缴纳了20万元现金作为定金，李某4有开收据给我。2016年1月，房子竣工交房，此时吴某跟我说他已经写了一张内容为他收到40万元工程款的收条，让我只要准备好尾款，缴款时通知他一下，他跟我一起去。由于我尚欠413960元购房款未交，于是我就准备了13960元现金，约吴某一起去找理事会出纳李某4缴款。当时我将该笔13960元现金交给李某4，同时吴某也将他写的那张已收到40万元工程款的条子交给了李某4，让李某4直接开出413960元的收据给我。李某4见我和吴某都在场，马上就开了张413960元的收据给我，之后我就去董某1处领回了房屋钥匙。吴某是以帮我付掉40万元购房款的方式向我送钱的，这40万元是他送给我的好处费，反正吴某自己就是工程款的收款方，他帮我付了这40万元购房款，只要自己在工程款收入中核减就行了。 2016年下半年，检察机关开始调查山某有关问题时，我心里很害怕，担心这笔40万元好处费会被查出来，于是就到吴某的办公室商量对策。当时我和吴某商定，如果检察院有来调查，要一致口吻说这笔40万元是我向董某1借的，至于借款理由，就说当时我手头比较紧，董某1借40万元给我付房款，这样可以做个榜样，促使其他村民尽快结清房款。同时吴某还交代我说最好去补一张欠条，这样更有说服力。之后，我就写了一张我欠董某140万元的欠条，并把欠条交给吴某的儿子了。（欠条内容为“今欠董某1人民币400000元正（肆拾万圆整），欠款人：李明登，2016年1月18日”）这张欠条是我为应付检察机关调查而出具的假欠条，欠条内容是我亲笔书写，签名手印都是我本人的。欠条是我在2016年下半年的时候写的，注明时间是2016年1月18日是为了应付调查，我缴纳购房尾款的时间是2016年1月18日，因此我写欠条时，落款时间就要倒签到2016年1月18日。 吴某送给我40万元的好处费，是因为我作为山某党支部书记兼村委会主任，首先负有协助漳港街道监督、制止辖区内“违建”行为的职责；其次，我的日常工作就包含了山某辖区内土地的管理与经营。正是基于我的上述职责，吴某想承建我村的集资楼赚钱，就必须跟我搞好关系，所以他才会送钱给我。我有给予吴某关照。首先，吴某是通过我的关系才能承包施工我村村民集资楼，我也将自己监督制止违建行为的职责抛于脑后，对违建行为隐瞒不报，上级来执法，我也帮着转圜，客观上帮助吴某顺利地将违建楼房建成。其次，我在工程单价、税款缴纳、追加工程款等方面都给予了吴某关照。我至今未将40万元退还给吴某，我与吴某或董某1之间没有投资关系或债权债务关系。 2、被告人李明登2017年5月2日22时0分至23时05分在长乐市检察院办案工作区份供述基本一致，其中对自己行为的认识：我作为一名党员干部和基层村委会主任，不但没有履行治理违建、管理保护辖区内土地的职责，还私自带头建设违章集资楼，并从中收受他人财物。我现在非常后悔，希望检察机关鉴于我的悔罪态度，对我宽大处理。我愿意向检察机关全额退缴40万元赃款。 3、被告人李明登2017年5月2日23时10分至23时45分在长乐市检察院办案工作区之前两份供述基本一致： 2013年至2015年，我利用自己担任山某村委会主任、党支部书记的职务便利，在未经有权机关审批的情况下，牵头建设我村村民集资房，将该项目承包给吴某负责施工，并在工程单价、税费缴纳、工程款追加、土地监督执法等方面给予吴某关照，从中收受吴某给予的40万元好处费。 吴某是通过帮我支付购房款的方式给我好处费的。具体来说，在2016年1月交房时，我本应向我村村建理事会缴纳413960元购房款尾款，吴某作为施工方，向村建理事会提供了一张其收到40万元工程款的收条，作为我支付40万元购房款的依据，然后吴某在与我村村建理事会结算工程款时，核减掉了该笔40万元。 4、被告人李明登亲笔书写一份情况说明，相关内容与供述过程基本一致。 辩护人王家团律师提交的证据材料有吴秀琴的借记卡明细（2017年2月21日）、催收人署名为李某2的催款通知（2017年7月31日）、催收人署名为董某1、吴某的催款通知（2017年7月11日）复印件，以证明被告人李明登向李某2借款30万元偿还吴某、董某1垫付的购房款，并说明被告人李明登与吴某、董某1之间系民间借款，并非行受贿犯罪。 上述证据，业经庭前会议、庭审查对质证。公诉机关提供的证据来源合法、内容客观真实，各证据间能相互联系、印证，足以证实本院认定的上述事实。辩护人所提的证据材料经查与事实不符，不能作为认定本案事实的有效证据，故不予采用。 针对控辩双方的争议焦点以及本案相关事实证据问题，本院评析如下： 1、关于被告人李明登的供述材料是否属非法证据并予排除的问题，本院经查认为： 辩护人王家团律师提出了被告人李明登自4月28日下午3点至5月2日晚23时左右一直被拘押在检察院询问室，检察机关存在非法拘禁以及刑讯逼供、诱供被告人李明登，相关供述系非法证据应予排除的意见。经查，李明登自4月28日被长乐市检察院带走询问，长乐市检察院工作人员也对李明登进行询问，并分别于4月29日、4月30日、5月1日向纪委办案点进行了人员移交，至5月2日询问结束被取保候审离开检察院，该情况庭前会议期间亦得到李明登本人的证实。虽然办案机关所提供的传唤证上没有被告人李明登填写的传唤结束时间或者办案人员的情况注明，但考虑到人员移交回执单接收人已经注明接收时间，且从各回执单接收时间来看并无违反“两次传唤间隔的时间一般不得少于十二小时”的规定，可见检察机关的传唤证虽存在未注明传唤结束时间方面的瑕疵，但仍可排除办案机关存在非法传唤的情形。综上情况，可以排除检察机关以非法拘禁方式进行取证。另，辩护人向本院提交的《排除非法证据申请书》认为“侦查人员采用疲劳审讯、言语诱供等变相刑讯逼供手段，违反法定程序收集”，申请对李明登相关供述予以排除。经查，被告人李明登及辩护人没有提供可以进行非法证据排除的线索或相关材料，同时经查看相关审讯录像、审查审讯时间，未发现审讯人员具有对被告人李明登采取刑讯逼供、诱供或疲劳审讯等非法手段取证的情形，审讯过程未违反法律规定，因此对李明登相关供述不予排除，可依法在法庭上举证质证。 2、关于指控的被告人李明登受贿犯罪是否成立的问题，本院经查认为指控被告人李明登犯受贿罪不成立，被告人李明登的行为应构成非国家工作人员受贿罪： 从客观行为及作案方式上看，被告人李明登在侦讯阶段已经供认他以抵扣集资楼购房款的形式收受吴某贿赂40万元的相关作案过程，证人吴某、董某1证言对此亦予证实，各证据能相互印证，该事实清楚，可以认定。对于被告人李明登所作他是向吴某借款40万元用以抵扣购房款的辩解，以及辩护人王家团律师所提被告人李明登向吴某、董某1借款40万元垫付购房款，双方仅是民间借贷的辩护意见，经查认为，被告人李明登已供认2016年下半年检察机关调查本案时，他为应付检察机关调查而与吴某商定以立据向董某1借款40万元交付购房款以逃避调查的过程，吴某的证言对该过程亦予承认，且董某1的相关证言也证明他与被告人李明登之间不存在民间欠款关系。此外，证人李某2在2017年6月9日所作证言也证明2017年2月间被告人李明登打电话说是吴某借款30万，并于同年2月21日将该30万元汇到吴某的女儿吴秀琴户头，当时没有办理借款手续，被告人李明登被长乐检察院带走调查回来后，为应付检察院调查向他补写一份李明登借款30万元的借条。从李某2证言也可以看出被告人李明登与吴某之间不是借贷关系。综上认为被告人李明登该方面辩解及辩护人相关的意见均与事实不符，故不予采信。 但被告人李明登的上述行为不构成受贿罪，应构成非国家工作人员受贿罪，主要理由：被告人李明登作为山某党支部书记、村委会主任，兼任漳港街道“两违”综合治理专项领导小组成员，其职务行为可分为两种：一是依法从事公务，即全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》规定的协助人民政府从事的其他行政管理工作；二是村内自治管理服务行为，即非国家工作人员职责。本案中，被告人李明登协助政府对山某内违章建筑履行巡查、劝阻、上报等职责，属于履行公务的行为；但他作为村党支部书记、村委会主任，牵头村民集资建房以及确定工程承建商、工程单价、集资房售价等事宜，这些则应属于从事村自治管理服务工作。被告人李明登供述与吴某、董某1相关证言等在案证据表明，被告人李明登是在履行上述两种职责行为过程中给予吴某关照并为之谋取利益，后吴某以抵扣购房款形式给予被告人李明登40万元好处费。考虑到被告人李明登两种身份、职责存在混同，而公诉机关现有证据也未就该情况进行甄别区分，因此也就无法确定被告人李明登作出相关行为时的主体身份。此外，本案中被告人李明登利用职责将集资建房工程确定给吴某承建，从常理来看该方面关照与帮助比其他方面作用相对更大，而该职责在本案中应属于非国家工作人员职责范围。鉴此，根据刑法谦抑以及疑点利益归于被告人原则，本起应以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。综上认为公诉机关指控被告人李明登犯受贿罪不成立，依法应以更正。 3、关于指控的滥用职权罪是否成立的问题，本院经查认为该方面指控不成立，主要理由为： 滥用职权罪是指国家机关工作人员违反法律规定的权限和程序，滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。滥用职权罪的主体为特殊主体，即国家机关工作人员，与贪污贿赂犯罪的主体国家工作人员应有所区别，其外延相对较小。被告人李明登的相关行为是否构成滥用职权罪的关键是其是否具备该罪的主体要件。根据宪法规定，国家机关包括国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关、军事机关，国家机关工作人员应是在上述机关中从事公务的人员，显然被告人李明登不属于在上述机关中从事公务的人员。《全国人民代表大会常务委员会关于第九章渎职罪主体适用问题的解释》：“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法有关渎职罪的规定追究刑事责任”，上述立法解释对渎职犯罪的主体范围作了扩大解释，该立法解释强调这三类人必须是从事公务并且是在代表国家机关行使职权时发生的渎职行为才能依照渎职罪追究刑事责任。从本案情况看，被告人李明登不属于在国家机关中从事公务的人员，他的相关行为能否适用渎职罪关键在于是否符合全国人大常委会的立法解释。公诉机关指控认为被告人李明登符合滥用职权罪的主体要求，其理由之一是被告人李明登作为山某党支部书记、村委会主任协助街道办事处从事行政管理工作，系在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员（即国家工作人员）。经查，关于对违章建筑管理职责有以下规定：(1)根据《中华人民共和国土地管理法》第六十六条、第六十七条、第七十一条、第七十七条的规定：县级以上人民政府土地行政主管部门对违反土地管理法律、法规的行为进行监督、检查。有权责令非法占用土地的单位或者个人停止违反土地管理法律、法规的行为。在监督检查工作中发现土地违法行为构成犯罪的，应当将案件移送有关机关，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，应当依法给予行政处罚。农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占有土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用土地上新建的房屋。(2)根据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条、第五十三条、第六十五条的规定：县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。在监督检查中可以责令有关单位和人员停止违反城乡规划的法律、法规的行为。在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。（3）《福州市人民政府关于进一步清理整治违法建设的通告》：违法建设逾期不拆除，由所在区人民政府组织当地乡镇、街道、城市管理执法、国土资源等部门依法强制拆除。乡镇人民政府负有属地管理的职责，应当加强对本辖区内违法建设的检查，发现违法建设的，应当制止并及时组织相关执法部门依法强制拆除。村（居）民委员会发现辖区范围内违法建设的，应当及时劝阻，并报告有关主管部门或者乡镇人民政府，同时配合相关执法部门查处违法建设。（4）漳港街道“两违”综合治理专项行动工作方案，其中领导小组成员单位职责分工：各村（居）负责辖区内“两违”综合治理的目标、重点工作、年度工作目标制定和工作任务分解等；完成“两违”综合治理目标任务。从上述职责来源情况分析，山某委会可以视为受街道办事处委托对辖区内“两违”加强巡查、劝阻、报告、配合相关执法部门查处职责，被告人李明登可视为在受委托的村组织中从事以上职责的人员，比较接近立法解释规定的第二种情形即“在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员”。但其能否最终适用该规定关键要分析其是否代表国家机关从事公务且代表国家机关行使相关职权。从以上规定可以看出，在法律、法规层面上明确规定的违法建设的查处主体是县级以上人民政府土地行政、城乡规划主管部门及乡镇人民政府。被告人李明登作为山某党支部书记、村委会主任，其职责是对违法建设加强巡查、劝阻、报告、配合相关执法部门查处。违法建设的查处系由政府相关部门组织实施，具有较强的公务特性，被告人李明登在履行职责过程中，不享有对行政管理相对人进行查处的权力，发现违法建设只能制止、报告，其本身不具有执法权，其职责内容不具有国家权力的内容，其行使的职能并非行政管理职能，可认定为协助政府从事该行政管理事务，并不是代表国家机关行使相关职权。因此，被告人李明登不符合“在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员”构成要件，视为协助人民政府从事行政管理工作，属其他依照法律从事公务的人员。被告人李明登的行为不符合滥用职权的构成要件，不构成滥用职权罪。公诉机关指控被告人李明登构成滥用职权罪，理由、依据不足，不予采纳。被告人李明登及其辩护人所作关于不构成滥用职权罪的辩解、辩护意见予以采纳。 本院认为，被告人李明登身为农村基层组织的负责人，在从事村自治管理服务工作中，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受财物40万元，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。被告人李明登违反土地管理法规，非法占用耕地改作他用，造成6.485亩基本农种植条件严重毁坏，数量较大，其行为又构成非法占用农用地罪。公诉机关指控被告人李明登犯非法占用农地罪的罪名成立。公诉机关指控被告人李明登犯受贿罪罪名不当，依法予以更正。公诉机关指控被告人李明登犯滥用职权罪，理由、依据不足，指控罪名不成立。被告人李明登在判决宣告以前一人犯数罪，依法应实行数罪并罚。被告人作为农村基层组织的负责人，带头组织人员并亲自参与非法占用农用地犯罪，应予从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条、第三百四十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条以及《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条第一款第（二）项、第（五）项的规定，判决如下： 一、被告人李明登犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元；犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；决定执行有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币十二万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一七年十二月四日起至二〇二〇年二月三日止。罚金限于判决生效后一个月内缴纳）。 二、责令被告人李明登退出犯罪所得人民币400000元，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向福州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  李克清 审 判 员  梁棋文 人民陪审员  刘景欢 二〇一八年六月十九日 法官助理董文静 书记员孙丽萍 主要法律条文 《中华人民共和国刑法》 第一百六十三条公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。 公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。 国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。 第三百四十二条违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍需执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》 第十一条刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。 刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。 刑法第一百六十四条第一款规定的对非国家工作人员行贿罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释第七条、第八条第一款关于行贿罪的数额标准规定的二倍执行。 第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。 对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。 《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第三条违反土地管理法规，非法占用耕地改作他用，数量较大，造成耕地大量毁坏的，依照刑法第三百四十二条的规定，以非法占用耕地罪定罪处罚： （一）非法占用耕地“数量较大”，是指非法占用基本农田五亩以上或者非法占用基本农田以外的耕地十亩以上。 （二）非法占用耕地“造成耕地大量毁坏”，是指行为人非法占用耕地建窑、建坟、建房、挖沙、采石、采矿、取土、堆放固体废弃物或者进行其他非农业建设，造成基本农田五亩以上或者基本农田以外的耕地十亩以上种植条件严重毁坏或者严重污染。 《最高人民法院关于适用的解释》 第二百四十一条对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决、裁定： （一）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定指控被告人的罪名成立的，应当作出有罪判决； （二）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决； （三）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人无罪的，应当判决宣告被告人无罪； （四）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当以证据不足、指控的犯罪不能成立，判决宣告被告人无罪； （五）案件部分事实清楚，证据确实、充分的，应当作出有罪或者无罪的判决；对事实不清、证据不足部分，不予认定； （六）被告人因不满十六周岁，不予刑事处罚的，应当判决宣告被告人不负刑事责任； （七）被告人是精神病人，在不能辨认或者不能控制自己行为时造成危害结果，不予刑事处罚的，应当判决宣告被告人不负刑事责任； （八）犯罪已过追诉时效期限且不是必须追诉，或者经特赦令免除刑罚的，应当裁定终止审理； （九）被告人死亡的，应当裁定终止审理；根据已查明的案件事实和认定的证据，能够确认无罪的，应当判决宣告被告人无罪。 具有前款第二项规定情形的，人民法院应当在判决前听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权。必要时，可以重新开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论。