辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽民终1300号上诉人（原审原告）：大连临海工程机械配件厂。住所地：大连市甘井子区红旗镇。法定代表人：曲永庆，该厂总经理。委托诉讼代理人：刘刚，辽宁壹品律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛超，辽宁壹品律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连民商法律服务中心。住所地：大连市中山区友好路**曼哈顿大厦****。法定代表人：朱旭。委托诉讼代理人：杨殿龙，辽宁丰源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连镀铁技术开发公司。住所地：。住所地：大连市沙河口区黑石礁街**v>法定代表人：隋一德，该公司总经理。委托诉讼代理人：隋义忠，该公司副经理。上诉人大连临海工程机械配件厂（简称临海机械厂）因与被上诉人大连民商法律服务中心（简称民商法律中心）、被上诉人大连镀铁技术开发公司（简称镀铁技术公司）执行异议之诉纠纷一案，不服大连市中级人民法院（2017）辽02民初384号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，于2018年6月13日进行了询问审理。上诉人大连临海工程机械配件厂委托诉讼代理人刘刚、薛超，被上诉人大连民商法律服务中心委托诉讼代理人杨殿龙，被上诉人大连镀铁技术开发公司法定代表人隋一德、委托诉讼代理人隋义忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大连临海工程机械配件厂上诉请求：一、撤销大连市中级人民法院（2017）辽02民初384号民事判决，依法发回重审或依法改判中止对大连镀铁技术开发公司在大连市中级人民法院账户中存款816000元的执行；二、一、二审诉讼费用由大连民商法律服务中心、大连镀铁技术开发公司公司承担。事实与理由:一审判决事实认定不清，法律适用错误，恳请依法将本案发回重审或依法改判中止对镀铁技术公司在大连市中级人民法院账户中存款816000元的执行。一、一审镀铁技术公司诉讼代理人资格不符合民事诉讼法规定，隋义忠无权作为镀铁技术公司诉讼代理人参加诉讼。根据民事诉讼法第58条规定，下列人员可以被委托为诉讼代理人:(一)律师、基层法律服务工作者;(二)当事人的近亲属或者工作人员;(三)当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。结合本案，根据（2017）辽02民初384号民事判决书载明，镀铁技术公司的法定代表人谭成良已故，其诉讼代理人为隋义忠，系镀铁技术公司股东普兰店内燃机新技术研究所（简称内燃机研究所）的法定代表人。依据上述法律规定，首先，隋义忠并不属于律师或基层法律服务工作者；其次，隋义忠虽为镀铁技术公司股东的法定代表人，但并不意味其属于镀铁技术公司的工作人员，同时隋义忠无法提供其与镀铁技术公司签订的劳动合同以及镀铁技术公司为其缴纳社保的相关记录，因此其并非镀铁技术公司的工作人员；最后，隋义忠无镀铁技术公司所在社区出具的推荐手续。因此，隋义忠不具备民事诉讼法规定可以被委托为镀铁技术公司的诉讼代理人的资格，故其无权作为镀铁技术公司的诉讼代理人参与诉讼。二、镀铁技术公司暂无法定代表人，一审程序应当中止审理。（2017）辽02民初384号民事判决书明确载明，镀铁技术公司的法定代表人谭成良已故。根据民事诉讼法规定，法人由其法定代表人进行诉讼，因此法定代表人实为代表法人行使诉讼行为能力。根据民事诉讼法第150条规定，一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的，诉讼应当中止。因此本案在镀铁技术公司法定代表人去世且未产生新的法定代表人的情况下，一审法院应当中止审理。三、镀铁技术公司因联营合同的解除而终止，镀铁技术公司财产应属于其联营股东共同共有。本案镀铁技术公司的公司类型属于联营而非有限责任公司。根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的规定，联营体因联营合同的解除而终止。本案镀铁技术公司于2003年4月8日经大连仲裁委员会作出的（2001）大仲裁字第28号裁决书裁定临海机械厂与内燃机研究所签订的《联合办公司合同》予以解除时，镀铁技术公司作为临海机械厂及内燃机研究所的联营体便已终止，联营双方应当进行清算。同时，现临海机械厂及内燃机研究所均表示同意组成清算组进行清算。此外，根据国家企业信用信息公示系统显示，镀铁技术公司于2013年度至2016年度的企业年度报告中均显示企业经营状态为清算状态。因此，临海机械厂作为镀铁技术公司的联营股东，在该联营体终止后且未完成清算前，对于该联营体的资产属于共同共有人。综上，临海机械厂作为案涉执行标的共有人，具有足以排除大连民商法律服务中心强制执行的民事权益。因此，为保障临海机械厂的合法权益不受损害，请二审法院将本案依法发回重审或依法改判中止对镀铁技术公司在大连市中级人民法院账户中存款816000元的执行。另外，民商法律中心是非盈利机构，民办非企业法人，而其与镀铁技术公司签订的合同从内容上分析属于全权代理诉讼，还约定有风险代理的费用，是以法律服务盈利，违反了国务院民办非企业单位登记管理暂行条例第4条的规定。民商法律中心与镀铁技术公司达成仲裁调解协议内容是在联营协议解除公司进入清算之后，所以该协议只能约束具体实施人即隋义忠，镀铁技术公司的法定代表人谭成良2007年已经去世，公司进入清算已经限制民事行为，只能从事与清算有关的活动，即使对外委托他人进行民事诉讼法律服务活动，也应当由清算组来委托，隋义忠无权代表镀铁技术公司，在清算期间对外进行与清算无关的民事活动。镀铁技术公司进入清算，其财产应当冻结，除了清偿2003年4月清算之前形成的债务外，应当按照出资比例对剩余财产形成按份共有。民商法律中心的合同签订于2015年8月，2016年双方互相配合进行仲裁调解，此时，隋义忠控制的公章已经不具有代表公司的效力，其行为只能代表隋义忠或者是内燃机研究所，法律后果也应当由其隋义忠或者内燃机研究所承担，不能执行属于临海机械厂的财产，执行标的错误。大连民商法律服务中心答辩称：第一，镀铁技术公司工商登记状态为存续，其具备民事行为能力及诉讼行为能力。第二，隋义忠代表镀铁技术公司与民商法律中心签订委托合同时其持有镀铁技术公司的营业执照、公章、镀铁技术公司与临海机械厂历年多次诉讼的判决等法律文书，文书上隋义忠均作为镀铁技术公司的委托代理人，包括临海机械厂在本案中提交的作为其证据的仲裁裁决书，隋义忠也是镀铁技术公司的代理人。因此，民商法律中心有理由相信隋义忠能够代表镀铁技术公司对外签订合同，尤其是委托法律服务机构为企业维权，包括委托代理诉讼、委托对已生效判决申请再审以及向有关公安机关举报临海机械厂法人曲永庆等人涉嫌违法犯罪等事宜。第三，临海机械厂提交的仲裁裁决是对镀铁技术公司股东双方权益的裁判，而事实上该股东双方没有按照裁决履行，没有真正的成立清算组。所以，镀铁技术公司自身仍然有从事民事行为的资格。第四，民商法律中心是否属于盈利性机构，与镀铁技术公司签订的协议的效力等问题，是经过大连仲裁委员会仲裁调解协议的确认，同时也不是本案当中应当审理及认定的问题。第五，镀铁技术公司于1999年6月被拆迁开始，停止经营至今，不具备为职工缴纳社保、签订劳动合同等事宜的客观条件。大连镀铁技术开发公司答辩称：一、内燃机研究所的投资占镀铁技术公司总资本金的60%，是持有最大股份表决权的股东。1993年3月30日，临海机械厂与内燃机研究所签订了《联合办厂合同》（见证据1）决定共同投资成立联营企业——大连镀铁技术开发公司。合同约定临海机械厂入股金：两栋厂房共740㎡14万元、镀铁电源9万元、镀槽4万元共计27万元；内燃机研究所投资高新技术股值30万元。由于临海机械厂约定投资的厂房未建、设备未买，且表示在近期无法完成，内燃机研究所的高新技术股值又处在双方议定阶段，所以在双方用以注册的资本金都没有落实的此情况下，工商局表示不能予以注册成立公司。根据财政部颁发的《工业企业财务制定》第八条“资本金可以一次或者分期筹集，一次性筹集的，从营业执照签发之日起6个月内筹足。分期筹集的，最后一期出资应当在营业执照签发之日起三年内缴清，其中，第一次投资者出资不得低于15%，并且在执照签发之日起3个月内缴清”的规定，工商局建议双方采取分期筹集资本金方式。这样，只要将不低于15%的第一次出资的资本金，在营业执照签发之日起3个月内缴清，工商局就可以颁发营业执照，但最后一期出资必须在营业执照签发之日起三年内缴清。为了筹集第一次出资的资本金，内燃机研究所决定增加投资。于是双方又于1993年4月23日签订了《联合办公司合同》（见证据2）。合同约定：1、临海机械厂入股金：设备、厂房、流动资金共计35万元，较前增加了8万元,但仍不是现有的；2、内燃机研究所入股金：入股金30万元，其中仪器设备都是现有的。这样，内燃机研究所的固定资产投资就成了镀铁技术公司收缴的第一笔资本金。内燃机研究所的投资包括高新技术和固定资产两部分。双方约定内燃机研究所的高新技术占双方总投资的25%，这样临海机械厂占股0.75x35/65=40.4%，内燃机研究所占股0.25+0.75x30/65=59.6%，最后双方议定：临海机械厂占股40%，内燃机研究所占股60%。因此，内燃机研究所的投资占镀铁技术公司总资本金的60%，是持有最大股份表决权的股东。二、镀铁技术公司的现任法定代表人依法有权代表镀铁技术公司参加诉讼。镀铁技术公司原法定代表人已于2007年3月去世，根据有关规定应予变更。国家工商局于2000年7月5日对变更公司法定代表人有关问题作如下答复：“不设董事会的有限责任公司变更法定代表人需要由股东会作出决议。原法定代表人（执行董事）不能或者不履行职责，致使股东会不能依照法定程序召开的，可以由该公司出资最多或者持有最大股份表决权的股东（指单个股东）或其委派的代表召集和主持会议，依法作出决议。否则，企业登记机关不予办理变更登记”。根据上述答复精神和临海机械厂（甲方）与内燃机研究所（乙方）于1993年3月30日签订的《联合办厂合同》中的“二、经营管理1、乙方派员任企业法人、经理”及《公司章程》第十条“联营公司设经理负责制，该领导班子是联营公司最高权力机构”、第十二条“经理领导班子由六名组成，甲方二名，乙方四名”和第二十四条“联营公司章程修改，需由经理会议协商决定”（见证据3）的规定，乙方内燃机研究所决定委派已担任镀铁技术公司总经理多年的隋一德任镀铁技术公司法定代表人,并请隋一德主持召开镀铁技术公司最高权力机构——经理领导班子会议作出决议。上述经理领导班子会议于2011年5月25日举行，六位经理中的四位出席了会议。经过表决四人投票赞成,赞成票达4/6=2/3，通过了《决定镀铁技术公司总经理隋一德任镀铁技术公司法定代表人的决议》。根据《民法总则》第134条第二款“法人、非法人组织依照法律或者章程规定的议事方式和表决程序作出决议的，该决议行为成立”和第136条“民事法律行为自成立时生效”的规定，镀铁技术公司的上述决议成立生效。又根据《民法总则》第64条“法人存续期间登记事项发生变化的，应当依法向登记机关申请变更登记”的规定，镀铁技术公司已向大连市沙河口区市场监督管理局申请变更登记，请大连市沙河口区市场监督管理局依照《民法总则》第66条“登记机关应当依法及时公示法人登记的有关信息”的规定，及时予以公示。根据《中华人民共和国民事诉讼法》司法解释第五十条第二款“法定代表人已经变更，但未完成登记，变更后的法定代表人要求代表法人参加诉讼的，人民法院可以准许”的规定，隋一德要求代表镀铁技术公司参加诉讼。他也有权代表镀铁技术公司委托诉讼代理人。三、隋义忠有资格受托代理镀铁技术公司起诉应诉。（一）隋义忠自1993年7月开始，就任镀铁技术公司副经理（见证据4），一直至今。其中1999年1月1日至12月31日的《劳动协议书》还经高新园区劳动人事局鉴证（见证据5）。因此，他有资格受托代理镀铁技术公司参加诉讼。（二）根据最高人民法院“企业因歇业、撤销、被吊销营业执照而终止后没有清理债权债务的，应以清算主体为诉讼主体，清算主体可以起诉应诉。因此，对不同性质的企业确定其清算主体成为诉讼的关键。1….2…，3.联营企业。联营企业是不同投资主体共同投资成立的，联营各方是企业股东。联营企业终止后，联营各投资主体为清算主体”（见最高人民法院司法观点集成第一卷360-370页）的观点，内燃机研究所是镀铁技术公司的大股东是清算主体。隋义忠是内燃机研究所的法定代表人、所长，隋义忠代表内燃机研究所代理镀铁技术公司起诉应诉符合上述观点，合理合法。四、临海机械厂主张在法院账户中的816000元，是临海机械厂和内燃机研究所的共有财产，违反法律规定：2003年4月8日，大连仲裁委下达（2001）大仲裁字第28号裁决书，裁决镀铁技术公司终止，镀铁技术公司处于清算阶段。根据中华人民共和国财政部颁发的《工业企业财务制度》（见证据6）第十章第七十五条“清算企业的财产包括宣布清算时企业的全部财产以及清算期间取得的财产”的规定，上述在法院账户中的816000元是镀铁技术公司的财产，临海机械厂声称此款是临海机械厂和内燃机研究所的共有财产，没有法律依据。五、镀铁技术公司支付民商法律中心诉讼代理费问题：镀铁技术公司支付给民商法律中心的诉讼代理费是一种诉讼费用。《工业企业财务制度》第七十九条规定：“清算费用包括法定清算机构成员的工资、差旅费、办公费、公告费、诉讼费及清算过程中所必须的其他支出，清算费用从现有财产中优先支付。”因此，镀铁技术公司支付给民商法律中心诉讼代理费是有法律依据的，符合法律规定。六、关于镀铁技术公司剩余财产的分配问题：镀铁技术公司的企业财产，拨付清算费用后，根据《工业企业财务制度》第八十条的规定，按照下列顺序清偿债务：（一）应付未付的职工工资、劳动保险费等；（二）应缴未缴国家的税金；（三）尚未偿付的债务。不足清偿同一顺序债务的，按照比例清偿。企业清算终了，清算收益大于清算损失、清算费用部分，依法缴纳所得税。清算完毕后的剩余财产，按股东出资比例分配财产。大连临海工程机械配件厂向一审法院起诉请求：中止对镀铁技术公司在法院账户中存款816000元的执行。一审法院认定事实：临海机械厂与内燃机研究所签订《联合办公室合同》，共同组建镀铁技术公司，其中临海机械厂入股股金包括设备、厂房、流动资金共计35万元，内燃机研究所入股股金30万元，利润分成临海机械厂得40%，内燃机研究所的60%。临海机械厂与内燃机研究所解除合同纠纷仲裁一案，大连仲裁委员会于2003年4月8日作出（2001）大仲裁字第28号裁决书，裁决如下：1.对申请人临海机械厂与被申请人内燃机研究所签订的《联合办公司合同》予以解除，双方联营企业镀铁公司终止；2.驳回申请人关于收回全部投资、分享或承担联营公司债权、债务的请求；镀铁公司终止后，由联营双方依法共同进行清算，清算后按照最高人民法院【法经发（1990）27号】通知中“关于联营合同解除后财产处理问题”的规定处理镀铁公司财产；3.驳回临海机械厂关于由内燃机研究所偿还设备使用费的请求；4.资产评估费用20000元，由临海机械厂承担；5.仲裁费用20987元，由临海机械厂负担；反请求仲裁费用5000元，由内燃机研究所负担。前述仲裁裁决发生法律效力后，临海机械厂与内燃机研究所均未成立清算组，镀铁公司至今仍未进入清算程序。民商法律中心与镀铁技术公司委托合同纠纷仲裁一案，大连仲裁委员会于2016年10月13日作出（2016）大仲裁字第574号调解书，调解事项下：镀铁技术公司同意于2016年11月13日前向申请人民商法律中心支付代理费800000元；案件仲裁费16260元由镀铁技术公司承担。在案件执行中，一审法院于2016年11月23日作出（2016）辽02执字第806号民事裁定及协助执行通知书，截留镀铁技术公司在大连市沙河口区人民法院执行账户中存款816000元至一审法院。临海机械厂作为案外人对执行标的提出书面异议，一审法院受理后，于2017年6月30日作出（2017）辽02执异309号执行裁定书，驳回临海机械厂的异议。临海机械厂不服前述执行裁定书，向一审法院提起了本案诉讼。一审法院认为：本案系临海机械厂作为案外人提起的执行异议之诉。根据临海机械厂的诉讼请求，其主张中止执行一审法院截留的镀铁技术公司在大连市沙河口法院执行账户中的存款816000元。对于前述816000元系属于镀铁技术公司的财产一节事实，各方均无异议。原临海机械厂主张镀铁技术公司已解散应进入清算程序，所以其是该款项的共有人。但现有证据无据证明镀铁技术公司已于仲裁裁决公司解散后，成立了清算组并进行了公司财产、印鉴交接。所以前述款项仍属于镀铁技术公司的财产。临海机械厂作为镀铁技术公司的股东之一，其对镀铁技术公司所享有的是股东权利。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条之规定，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。在本案中，临海机械厂主张的其对执行标的所享有的权利无事实和法律依据，不足以排除强制执行的民事权益。综上所述，临海机械厂的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条规定，判决驳回临海机械厂的诉讼请求。案件受理费11960元，由临海机械厂负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院二审审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案系案外人提起的执行异议之诉，本案二审争议焦点为：临海机械厂对案涉法院帐户内80万元存款是否具有足以排除强制执行的民事权益。对于临海机械厂上诉主张一审时隋义忠无权作为镀铁技术公司诉讼代理人参加诉讼，镀铁技术公司暂无法定代表人，一审程序应当中止审理的问题，本院认为此案一审时镀铁技术公司已经向法庭出具了由隋一德任法定代表人的法定代表人身份证明书和加盖镀铁技术公司公章的委托隋义忠为诉讼代理人的授权委托书，并出具了镀铁技术公司变更法定代表人的股东会决定，二审中镀铁技术公司又出具了隋一德被任命为镀铁公司总经理的聘任书和隋义忠被任命为镀铁技术公司副经理的聘任书，隋义忠还出具了与镀铁技术公司在1999年签订的劳动协议书，这些证据证明隋一德、隋义忠担任镀铁技术公司总经理、副经理职务，符合作为镀铁技术公司法定代表人及委托诉讼代理人的身份，可以参加本案一审、二审诉讼。临海机械厂上诉提出一审时隋义忠无权作为镀铁技术公司诉讼代理人参加诉讼，镀铁技术公司暂无法定代表人，一审程序应中止审理的主张，事实和法律依据不足，不予支持。对于临海机械厂上诉主张镀铁技术公司因联营合同的解除而终止，镀铁技术公司财产应属于其联营股东共同所有，其作为镀铁技术公司的联营股东，对该公司资产享有共有权利的问题。本院认为，大连仲裁委员会于2003年4月8日作出（2001）大仲裁字第28号裁决书后，临海机械厂与内燃机研究所在二审庭审中均承认双方没有为镀铁技术公司成立清算组，镀铁技术公司没有进行实质清算，该公司的独立法人资格应该认定继续存在，对外享有独立的民事权利能力和民事行为能力，拥有独立的法人财产，能够以公司财产对外承担偿还债务责任。临海机械厂做为镀铁技术公司的股东依法只享有取得投资收益、参与重大决策和选择管理者等权利。案涉被截留查封在一审法院帐户中的816000元存款，所有权依法属于镀铁技术公司。镀铁技术公司因与民商法律中心委托法律服务合同纠纷，由大连仲裁委员会制发（2016）大仲字第574号《调解书》，确定尚欠民商法律中心80万元委托代理费之债务，即便由临海机械厂与内燃机研究所成立了清算组，依法也有先行偿还该笔镀铁技术公司所欠债务的义务。只有在对镀铁技术公司所欠内、外债务全部清偿完毕，仍有剩余财产存在时，才可以由两股东依据原《工业企业财务制度》第八十条或《中华人民共和国公司法》第一百八十六条，按各自出资比例进行盈余分配。本案镀铁技术公司被截留查封在一审法院账户中的款项尚不足偿还欠民商法律中心的委托代理费债务，不存在由作为股东之一的临海机械厂进行余存财产分配问题，临海机械厂现无权对尚未偿还完公司债务的公司财产主张享有共有权利，也不具有排他所有权。故此，临海机械厂上诉提出镀铁技术公司因联营合同的解除而终止，其财产属于联营股东共有，其作为联营股东对该公司资产享有共有权利的主张，缺乏事实和法律依据，不予支持。上诉人临海机械厂对案涉法院账户内80万元存款不具有足以排除强制执行的民事权益。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确。临海机械厂所提上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11960元，由上诉人大连临海工程机械配件厂负担。本判决为终审判决。审判长 华 锋审判员 郑锦弘审判员 陈 建二〇一八年六月二十二日法官助理王军书记员李婷（代）