四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川01民终5572号 上诉人（原审原告）：成都西南交大府河苑培训中心有限公司，住所地：四川省成都市郫县安靖镇方桥村。 法定代表人：常明，总经理。 委托诉讼代理人：邓文博，泰和泰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘婷，女，1987年12月5日出生，汉族，住四川省成都市成华区。 委托诉讼代理人：张海燕，四川科全律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄丽环，四川科全律师事务所律师。 原审第三人：四川盛源置业集团有限公司，住所地：四川省成都市青羊区鼓楼北三街**。 法定代表人：李胜元。 上诉人成都西南交大府河苑培训中心有限公司（以下简称交大府河苑公司）因与被上诉人刘婷、原审第三人四川盛源置业集团有限公司（以下简称盛源公司）劳动争议纠纷一案，不服成都市郫都区人民法院（2017）川0124民初5184号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，盛源公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法组成合议庭进行了缺席审理，本案现已审理终结。 交大府河苑公司上诉请求：请求二审法院撤销成都市郫都区人民法院（2017）川0124民初5184号民事判决，改判支持交大府河苑公司一审中全部诉讼请求。事实和理由：刘婷原系盛源公司职工，于2015年3月在该公司离职后再到交大府河苑公司工作。交大府河苑公司为其缴纳社会保险。2017年1月，交大府河苑公司因其他案件，被成都市郫都区人民法院从账户中划转220余万元执行款。交大府河苑公司多方筹措资金，在2017年春节前向员工支付部分年终绩效工资，并在2017年3月向员工支付了2017年1月工资，2月、3月工资发生拖欠。刘婷于2017年3月30日申请仲裁，提出解除双方劳动合同，并要求交大府河苑公司支付未签书面劳动合同二倍工资、经济补偿金、拖欠工资等。一审法院认定双方劳动关系时间有错误。盛源公司与交大府河苑公司合作开发房地产项目，按照双方合作协议的约定，项目工作人员均由该公司安排，相关费用由该公司承担。但因项目开发单位为交大府河苑公司，因此在2015年2月以前，盛源公司在双方合作项目的房地产项目用工中，使用交大府河苑公司银行账户向员工代发工资。工资表及工资发放等均由盛源公司负责人员进行审批、处理，交大府河苑公司没有参与。2015年2月以前，刘婷与盛源公司签订劳动合同，并由该公司为其参保。刘婷系与盛源公司建立了劳动关系。2014年底，盛源公司因在合作中有严重违约、违规行为，交大府河苑公司向其发出解除合作的函，双方不再合作。2015年3月起，刘婷才与交大府河苑公司建立劳动关系，交大府河苑公司举出的刘婷与盛源公司签订的劳动合同复印件及相关社保查询信息足以证明。因交大府河苑公司不可能掌握劳动合同原件，而一审法院认定应由交大府河苑公司承担举证不能的不利后果与客观事实不符。交大府河苑公司不存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形，刘婷解除劳动合同，不符合法律关于用人单位支付经济补偿金的规定。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的“未及时足额支付劳动报酬”主要指的用人单位在拒不支付条件的情况下，恶意拖欠、克扣劳动者工资。但交大府河苑公司未及时支付工资的原因系外界客观原因所致，并非故意拖欠，不属于无故拖欠的情形。因此，刘婷并不存在法律规定的情形，其要求解除劳动合同并支付其经济补偿金的请求不能成立。一审法院认定刘婷工资数额有误。按照双方均认可的工资条，刘婷的工资为2800元。因此在计算实际月工资时，应以2800元为标准，并且，交大府河苑公司已经支付刘婷2017年1月工资，无须额外支付。 刘婷辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。交大府河苑公司存在恶意拖欠工资的问题。绩效工资也是工资组成的部分，应当以全年工资计算。刘婷在项目上工作，工作地点、工资发放都没有变更。刘婷不能作为两家合作公司纠纷的受害者，本人不清楚到底和哪一家公司形成劳动关系，经济补偿金应当连续就算，按照在项目工作时间计算。 盛源公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃当庭答辩和质证的权利。 交大府河苑公司向一审法院起诉请求：判令向刘婷支付2017年2月至2017年3月未支付的工资5600元；不向刘婷支付解除劳动合同经济补偿金14000元。 一审法院认定事实：刘婷入职到交大府河苑公司处从事出纳工作，双方未订立书面劳动合同。刘婷工资条显示其年薪为42000元。交大府河苑公司向刘婷支付了2017年1月份工资2800元，未支付2017年2月份、3月份工资。刘婷社保缴费记录显示，交大府河苑公司为刘婷缴纳了2015年3月至2017年3月的社会保险。2017年3月30日，刘婷向郫都区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2017年8月17日，郫都区劳动人事争议仲裁委员会做出郫劳人仲委裁字（2017）第246号仲裁裁决书，裁决：一、刘婷与交大府河苑公司自2017年3月30日解除劳动关系；二、交大府河苑公司人自裁决生效之日起十日内支付刘婷2016年绩效工资1866元（已扣除个税）；三、交大府河苑公司自裁决书生效之日起十日内支付刘婷2017年1月1日至2017年3月30日工资7587.1元；四、交大府河苑公司自裁决书生效之日起十日内支付刘婷解除劳动关系的经济补偿金14000元；五、驳回刘婷的其他仲裁请求。交大府河苑公司不服仲裁裁决结果，在法定期限内向法院提起诉讼。一审法院另查明：交大府河苑公司2013年4月份工资表载明刘婷于15日入职。 一审法院认为，对于仲裁裁决结果的第一项“申请人与被申请人自2017年3月30日解除劳动关系”、第二项“被申请人自本裁决书生效之日起十日内支付申请人2016年绩效工资1866元（已扣除个税）”，双方均未提起诉讼，视为双方认可仲裁裁决结果，在判决主文中予以列明。对于双方争议的入职时间，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第八条“劳动合同法第七条规定的职工名册，应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。”故交大府河苑公司对用工行为负有管理职责，应对刘婷入职时间承担举证责任。交大府河苑公司未提交员工名册或刘婷的入职手续，交大府河苑公司提交的刘婷与第三人订立的劳动合同系复印件，为查明事实追加盛源公司为第三人，仍无法核实该份劳动合同复印件的真实性以及刘婷是否与第三人过建立劳动关系。刘婷提交的交大府河苑公司2013年4月工资表载明刘婷当月15日入职，且银行流水可以显示工资由刘婷发放，刘婷工作地点为交大府河苑公司与第三人合作的项目所在地。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款及第二款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”交大府河苑公司举证的社保缴费记录以刘婷社保缴费主体在2015年3月前不是交大府河苑公司从而否认劳动关系的证明力不足，交大府河苑公司举证未达到高度盖然性的证明标准，刘婷举证的工资发放等证据结合刘婷的工作内容及工作地点等事实使待证事实真伪不明，故交大府河苑公司的证据不足以证明刘婷入职时间为2015年3月，刘婷的入职时间按照刘婷主张的2013年6月24日确定。对于双方争议的刘婷月工资标准，刘婷的工资条载明了刘婷年薪为42000元，交大府河苑公司主张刘婷每月发放工资2800元，其余年底考核后发放，但交大府河苑公司并无证据证明其主张，工资条载明年薪42000元应当视为交大府河苑公司对刘婷工资数额的承诺，故认定刘婷的月工资数额为3500元。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，交大府河苑公司向刘婷发放了2017年1月份工资2800元，还应当补发700元，交大府河苑公司未发放2017年2月1日至3月30日工资，故应当发放2017年2月1日至3月30日工资6887.1元。以上共计7587.1元。对于交大府河苑公司主张不支付刘婷经济补偿金的诉讼请求，交大府河苑公司认可其在2017年2月份、3月份未发放工资，但主张其未发放工资系由于存在巨大资金困难，不构成恶意拖欠工资，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条及《工资支付暂行规定》第七条规定，交大府河苑公司的行为已经构成未按时足额支付工资，刘婷以此主张单方解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定，交大府河苑公司应当支付刘婷解除劳动合同的经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，刘婷在职时间为3年零10个月（2013年6月24日至2017年3月30日），刘婷月平均工资为3500元，交大府河苑公司应当支付刘婷解除劳动合同的经济补偿金14000元。据此，一审法院依照依据《中华人民共和国劳动法》第四十六条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决：一、交大府河苑公司与刘婷自2017年3月30日解除劳动关系；二、交大府河苑公司于判决生效之日起十日内一次性向刘婷支付2016年绩效工资1866元（已扣除个税）；三、交大府河苑公司于判决生效之日起十日内一次性向刘婷支付2017年1月1日至2017年3月30日工资7587.1元；四、交大府河苑公司于判决生效之日起十日内一次性向刘婷支付解除劳动合同的经济补偿金14000元；五、驳回交大府河苑公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依法加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由交大府河苑公司负担。 本院二审期间，交大府河苑公司向法院提交（2015）成郫民初1307号民事判决书、（2016）川01民终1729号民事判决书、《项目协议书》，拟证明2010年1月27日，交大府河苑公司与盛源公司签订相关项目协议书，约定双方合作开发“府河苑”项目，项目人员由盛源公司指派。刘婷不认可上述证据真实性，认为与本案无关联。交大府河苑公司向法院提交2014年8月25日的盛源公司会议纪要，拟证明刘婷作为盛源公司员工在会议纪要上签字。刘婷认为该会议真实性无法核实。对于交大府河苑公司在二审中提交的新证据，本院将结合双方争议焦点另行评述。二审经审理查明的事实与一审一致。 本院认为，双方当事人在二审中的争议焦点为：1、交大府河苑公司是否应支付刘婷2017年1月1日至2017年3月30日工资。如应支付，具体金额为多少；2、交大府河苑公司是否应当支付刘婷解除劳动合同的经济补偿金。如应支付，具体金额为多少。对此，本院做如下评述： 关于2017年1月1日至2017年3月30日工资的问题。交大府河苑公司关于支付刘婷2017年2月至2017年3月未支付的工资5600元的诉讼请求及在二审中的上诉理由，足以认定交大府河苑公司拖欠刘婷公司的事实。结合双方陈述，其争议焦点主要为刘婷的工资标准。根据刘婷的工资条，明确载明了刘婷年薪为42000元。交大府河苑公司虽主张刘婷每月发放工资2800元。一方面，其主张与工资条记载相矛盾；另一方面，交大府河苑公司也未提交相关证据证明，应承担举证不能的不利后果。一审法院认定刘婷的月工资数额为3500元，据此认定交大府河苑公司还应向刘婷支付2017年1月1日至2017年3月30日工资7587.1元并无不当。 关于经济补偿金及具体金额的问题。根据本案查明事实，无论基于何种原因，交大府河苑公司确有拖欠刘婷工资的情形。交大府河苑公司关于刘婷工资发生拖欠，系因另案纠纷被人民法院划拨款项导致经营困难的上诉理由及相关陈述也足以印证。而《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条将“未及时足额支付劳动报酬的”作为劳动者可以解除劳动合同的法定情形，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条也明文规定了上述情形用人单位应支付劳动者经济补偿金。从法律相关规定看，并未规定应由用人单位支付劳动者经济补偿金的法定情形具有例外情况。同时，及时、足额获取劳动报酬事关劳动者基本生活权利，若将用人单位经营风险等非劳动者的原因作为不及时、足额支付劳动者劳动报酬的免责事由，显然不符合立法本意和情理。故在无法定免责事由的情况下，即便交大府河苑公司拖欠刘婷工资原因系经营中客观原因所致，也不能排除刘婷追索劳动报酬及依法享有的相应法定权利。刘婷据此解除劳动合同并要求交大府河苑公司支付经济补偿金具有事实和法律依据。就交大府河苑公司应支付刘婷经济补偿金具体金额而言。双方主要争议为刘婷工资标准及入职时间。就工资标准而言，如上所述，应以月工资3500元作为计算标准。就入职时间而言，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第八条“劳动合同法第七条规定的职工名册，应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。”的规定，交大府河苑公司应对刘婷入职时间承担举证责任。交大府河苑公司虽提交了相关劳动合同复印件等证据，但该真实性存疑的证据所反映的事实与案涉工资表载明的刘婷入职时间、银行流水显示的工资发放时间矛盾。因此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，交大府河苑公司应承担举证不能的不利后果。退一步讲，根据交大府河苑公司在二审中提交的证据，即便能够证明刘婷2015年3月之前与盛源公司建立劳动关系的事实。但根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作：(一)劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位;(二)用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动;(三)因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动;(四)用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同;(五)其他合理情形。”的规定，刘婷仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由盛源公司变更为交大府河苑公司，其在计算支付经济补偿的工作年限时应与在盛源公司的工作年限合并计算。综上，一审法院根据刘婷工资标准及工作年限，认定交大府河苑公司应支付刘婷解除劳动合同的经济补偿金金额为14000元并无不当。 综上所述，交大府河苑公司的上诉理由不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由成都西南交大府河苑培训中心有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张荣文 审判员  范艾玓 审判员  夏旭东 二〇一八年六月十三日 书记员  宋沁蔚