内蒙古自治区兴和县人民法院 民 事 判 决 书 （2017）内0924民初1699号 原告：乌兰察布市华泰建筑安装有限责任公司。（以下简称华泰公司） 法定代表人：栗全考，任公司经理职务。 原告：郭建敏，男，汉族，1972年8月15日生。（未到庭） 以上二原告委托代理人：冯东明，北京市京师律师事务所律师。 被告：兴和县飞雨房地产开发有限责任公司。（以下简称飞雨公司） 法定代表人：赵林富，任公司总经理职务。 委托代理人：胡利峰，内蒙古同声律师事务所律师。 原告乌兰察布市华泰建筑安装有限责任公司、郭建敏与被告兴和县飞雨房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，原告不服一审判决上诉于乌兰察布市中级人民法院后被发回重审，本院于2017年12月27日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告华泰公司、郭建敏共同委托代理人冯东明、被告飞雨公司委托代理人胡利峰到庭参加诉讼，原告华泰公司法定代表人栗全考、郭建敏、被告飞雨公司法定代表人赵林富未到庭，本案现已审理终结。 二原告向本院提出诉讼请求：1.要求被告给付施工工程费7356326元。2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2013年4月20日，兴和县飞雨公司和华泰公司签订一份《建设工程施工合同》，双方协议书约定发包人系飞雨公司，承包人是华泰公司，工程名称是兴和县锦绣龙城商住小区，地点在××县南侧，工程内容为土建、暖卫、电照，约定开工日期为2013年4月11日，竣工日期2014年5月30日，合同价款28742860.8元，同时约定组成合同的文件包括本合同协议书、中标通知书、本合同专用条款、本合同通用条款等，发包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项，第三部分专用条款中第六条合同价款与支付约定：支付工程款时必须持有承包人的财物票据，用其他方式支付承包人不予认可，第23.2条约定：本合同价款采用固定价加可调方式确定，而对工程预付款和工程款支付没有约定；该合同签订后提交相关部门备案。同日，郭建敏个人和飞雨公司签订一份《建筑工程施工补充协议》，该协议对付款方式约定，“50%抵顶房屋，50%给付现金。付现金部分三层封顶后付现金部分的30%，主体完工后付现金部分的30%，完工验收合格，除抵顶房屋款后，一次性结清”。合同签订后，原告开始履行，期间被告又将8#变更增加加层和外跨平台及增加部分消防施工等，原告按照合同约定和被告要求增加的工程项目完成7#楼的施工，同时8#楼也基本完成施工，7#楼完成面积7068平方米，8#楼完成面积13582.48平方米，8#加层增加877.96平方米，8#加层（-3.05处变成一层）为1464平方米，8#外跨平台355.4平方米，消防施工22992.44平方米，施工费按照每平米1480元，消防施工费按照每平米50元，另外变更费409827.80元，上述总造价36114253元，现楼房已经销售，被告没有按照合同约定将工程款给付华泰公司，而是给付郭建敏，为解决纠纷经华泰公司确认，认可收到工程款21401601元（现变更为算账后确认），被告尚欠14712652元未付，现要求被告支付7356326元，剩余工程款待双方确定总施工费用后继续追索。 原告除了初审的诉讼请求所依据的事实另外补充：原诉状中8#887.96平方米变更为868.08平方米。删除认可收到工程款21401601元，尚欠14712652元。修改为经法庭核实的有效证据为依据确定被告尚欠工程款。 被告除初审答辩意见另外补充：现被告已支付原告工程款现金和顶账房价款，以及原告方应承担的公摊费用等共计36658492元，所以被告方按照双方约定的价款以及原告方已施工的实际工程量被告已多支付原告工程款749000元，所以原告在多支付工程款后再主张要求被告支付工程款理由不能成立。 当事人围绕本案二审裁定内容举证、质证：原告向本庭提交了以下证据：一、建设工程施工合同；二、建筑工程施工补充协议；三、工程变更单；四、皇甫某证明；五、照片；六、部分建筑面积。 被告对原告方提供的证据进行了质证：对照片及建筑面积明细真实性无异议，最终建筑面积以双方结算面积为准，对皇甫某二审当中的证明材料真实性以及证明的事实不予认可，因为皇甫某在本案原、被告双方施工期间一直为原告郭建敏负责该工程的施工管理、账目来往以及抵顶房屋的相关事项，所以在本案之前的诉讼当中原、被告双方的负责人及财务人员对双方的账目进行对账结算，当时结算单有皇甫某签字，而在二审中皇甫某否认了结算这一事实，但皇甫某没有相关的证据来推翻之前双方签字确认的对帐清单，所以在本案中皇甫某的证明材料所反映的事实与本案实际情况不符且自己的陈述前后矛盾，所以该证明不能达到原告的证明目的。对原告提供的施工合同及补充协议真实性予以认可，对工程变更单因该变更单并没有被告方签字确认，所以不予认可。 被告方除了初审提交的证据外出具一份新证据：2016年12月7日以后被告为原告所建设的工程垫付的后续公摊费用及其他支出，共计723119元。该费用也应作为应支付原告款项的扣除。 原告质证：2017年7月28日三张收条共计58400元，均是以7#、8#工程竣工验收收取的费用，该费用是个人出具真实性不能确认，但有一点可说明7#、8#工程基本完工，另外其他的证据全部是被告方自己造的材料，均没有原告方签字，真实性不认可，与原告方无关联。 原告方申请证人皇甫某出庭作证：证人皇甫某陈述关于2017年7月17日的证明材料是我写的，2016年12月7日锦绣龙城与郭建敏的结账情况中前面的皇甫某名字是我签的，后面不是我写的，除了名字以外其他我记不清了，我不是郭建敏的会计，是给郭建敏打工的，并不知道郭建敏的工程造价，关于锦绣龙城与郭建敏的结账情况也不知道，在郭建敏那儿挣工资做一天算一天，一天200来块钱，那儿忙去哪儿做，和郭建敏是雇佣关系，在工地干各种零活。关于售楼不清楚参与过没，关于为什么在2016年12月7日的对账单上签字，因为当时郭建敏那儿有一套一楼，欠我的钱能给我顶房，说签字就能给我一套房，但是最后没给我房子。对对账单上的查账核实人明白其中的意思，但签字的时候有没有查账核实人这几个字不记得了。在对账单上签字不是郭建敏让我签的是对方的人让我签的，为什么那么多人就让我签我不清楚，郭建敏没有给我入过社保。 针对中院裁定，关于变更通知单工程价款的确认的调查：原代方：1、关于2017年7月12日的那个通知仅仅是起到一个单方面的通知并不是双方的协议，郭建敏签字仅仅是一个收到的作用；2、内容方面那个通知内容与实际内容差距很大，通知内容的工程量和实际工程量不一致，实际增加了很多工程量；3、地下二层与7#的地下一层均是以价格按照每平米1380元计算。我们对价款600元不予认可，只是口头说过，但没有书面证据。被代方：对于2017年7月12日的变更单的真实性予以认可，该变更单明确记载了工程量和价款，该变更单郭建敏也认可签字，所以该价款也是双方真实意思的表示，如果郭建敏不认可按600元进行施工那么在工程建设的过程中郭建敏应当口头或书面通知发包方协商具体价款，但是郭建敏并没有提出任何异议而是按照发包方的通知单进行施工，所以郭建敏对双方约定的600元的价款是没有争议的。 针对中院裁定，关于以房抵顶工程款问题：所签订的房屋买卖认购书是否交予原告进而抵顶了工程款问题的举证、质证。 原代：没有收到抵顶工程款的62套房。 被代：针对郭建敏抵顶的62套房，双方在合同中明确约定工程款以50%房屋抵顶，在双方履行合同过程中被告方也按照合同的约定将62套房屋作价抵顶给原告，该62套房屋当中有原告自行出售的也有被告方为其代售的，而且原告方也将售房款拿走或抵顶了其他债务，所以对以这62套房抵顶工程款双方是认可的，而且已实际履行，以上事实以我们向法庭提交的代售房合同以及郭建敏的收款收据可以证实。卖房款7120404元已经给付郭建敏，现金条子我们已经向法庭提交了，银行转账没有书面凭证。 法庭出示关于郭建敏顶房情况，其中售楼部代售31套，郭建敏出售了29套，还有一套9号楼三单元501室系郭建敏抵顶给谢普，剩余一套1号楼4单元401室在郭建敏的刑事案件中出售支付拖欠农民工工资，原代认为这是被告自己制造的真实性不予认可。 另法庭出示2017年12月29日、2018年1月16日、2018年2月1日对郭建敏的谈话笔录，以及组织原、被告双方对帐清单，出示郭建敏领取现金情况、垫付及公摊费用、应扣费用、劳保劳务未下账单据清单。原代：第一个郭建敏谈话笔录，郭建敏不认可皇甫某的签字，第二点在委托的情况下时间只能从2018年1月16日开始计算委托权限，同时应该附有书面授权委托书，郭建敏的谈话应当是在被羁押期间所以可信度需要郭建敏确认，确认房屋问题应当以书证为主，谈话笔录中皇甫某即便是技术员工长也不具有签署公司管理方面承认放弃的权利，郭建敏对双方算账结果仅仅是知道并没有确认。对双方对账后郭建敏领取现金情况、垫付及公摊费用、应扣费用、劳保劳务及未下账单据清单，不能作为证据使用没有人签名，他这些费用我在原审方烨珍庭审中质证意见里已经说了。不能作为证据使用，对以上证据均不认可。被告方针对笔录没有任何意见。 对原被告所主张的事实及提交的证据，本院审核认定如下： 1.关于皇甫某是否是郭建敏雇佣的财务人员，通过庭审皇甫某承认2016年12月7日锦绣龙城与郭建敏的结账情况，查账核实人皇甫某是其本人签名，且购房合同及其他财务凭证也存在皇甫某代郭建敏签字的事实，通过对郭建敏的谈话笔录证实，郭建敏也表示委托过皇甫某算账，故本院对2016年12月7日锦绣龙城与郭建敏结账情况这一证据可作为认定事实的依据。 2.关于2013年7月12日加层变更通知单载明：变更工程量每平米按600元计算，开发商不增加其他费用，郭建敏在变更通知单上签字表示予以认可，本院予以确认。 3.关于以房抵顶工程款问题，根据双方合同约定，支付价款方式即50%抵顶房屋，50%给现金。根据商品房内部认购意向书抵顶给原告房屋62套，郭建敏承认也收到了62套房，其中售楼部代售31套，郭建敏出售或顶账29套，另有一套9号楼3单元501室郭建敏抵顶给谢普，剩余一套1号楼4单元401室在郭建敏的刑事案件中出售支付拖欠农民工工资，故本院对以房抵顶工程款的事实予以确认。 4.关于原告主张部分工程变单工程量409827.8元，系原告自制的变更量，无建设单位签字（盖章）确认，监理单位也否认盖章的事实，故本院不予采信，按双方对账单认可价150000元计算。 为了进一步查明案件事实，本院组织双方当事人进行对账，原告公司法定代表人栗全考及原告郭建敏父亲郭来娃参加对账，对账结果同皇甫某签字审核的结算结果基本一致。 综上，根据双方对账结果，郭建敏收入部分为：工程总造价30564950元；代售楼房7120404元；退质保金199900元；退建安税212400元；8#平台顶房补差价33700元；工程变更费150000元，共计38281354元。 飞雨公司支出部分为：抵顶房62套折价14156684元，付现金14897000元，垫付及公摊费用应扣费用5880297元；劳保劳条及未下账单据为957213.25元；剩余工程评估价2371862元，2016年12月7日以后给郭建敏工程垫付费用723119.75元（其中包括代郭建敏付华泰公司施工管理费200000元，2018年2月付郭建敏拖欠农民工工资222663.75元，支董斌工程验收资料费58400元），共计38986176元。收支相抵后飞雨公司多支付郭建敏工程款704822元。 本院认为，原告郭建敏挂靠原告华泰公司与被告飞雨公司签订建筑工程施工补充协议，按约定内容承包了被告公司开发的兴和县锦绣龙城商住小区的土建、暖卫、电照等工程建设，系涉案工程的实际承包人。该工程虽未进行竣工验收，但双方自愿对已完成的工程量进行工程结算，本院予以支持。根据双方结算结果，被告飞雨公司扣除工程质量保证金外，多支付原告郭建敏工程款704822元，已不欠付原告工程款，原告否定该算账结果但不能举证予以反驳。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提出证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。 综上所述，原告要求被告给付施工费7356326元，依据不足，本院不予支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告乌兰察布市华泰建筑安装有限责任公司、郭建敏的诉讼请求。 案件受理费31690元，由二原告负担。 如不服本判决，可以在本判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于乌兰察布市中级人民法院。 审 判 长 ： 张 军 审 判 员 ：魏国光 人民陪审员 ：李建平 二〇一八年六月二十二日 书 记 员 ：任学佳 附释法律条文： 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条 当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。 因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。 建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理 《最高人民法院关于适用的解释》第九十条 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。