.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}   内蒙古自治区阿鲁科尔沁旗人民法院   民事判决书   （2017）内0421民初14017号   原告：初国峰，男，1970年10月18日出生，汉族，个体户，公民身份号码×××。   委托代理人：李鑫，内蒙古大川律师事务所律师。   被告：李国铭，男，1972年8月23日出生，汉族，公司职员。   被告：鞍山市东大建筑工程有限公司，住所地鞍山市铁东区南一道街30号。   法定代表人：金星，系该公司董事长。   委托代理人：刘永军，内蒙古百力律师事务所律师。   被告：赤峰市盛屯天隆房地产开发有限公司，住所地赤峰市新城区王府花园二期48号楼1-301室。   法定代表人：周启明，系该公司董事长。   委托代理人：谢晓强，男，1985年8月25日出生，蒙古族，公司职员。   第三人：赤峰安麒建筑工程有限公司，住所地赤峰市松山区广场路东侧商贸小区综合楼三楼。   法定代表人：李文阁，系该公司经理。   委托代理人：周素芬，女，1973年5月16日出生，蒙古族，公司职员。   原告初国峰与被告李国铭、鞍山市东大建筑工程有限公司（以下简称东大公司）、赤峰市盛屯天隆房地产开发有限公司（以下简称盛屯公司）、第三人赤峰安麒建筑工程有限公司（以下简称安麒公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告初国峰及其委托代理人李鑫、被告东大公司的委托代理人刘永军、被告盛屯公司的委托代理人谢晓强、第三人安麒公司的委托代理人周素芬到庭参加诉讼。被告李国铭经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   初国峰向本院提出诉讼请求：1.判令被告东大公司、李国铭共同向原告支付施工款429051.70元，并自2011年12月1日起按月息2%支付利息至给付工程款之日止；2018年1月10日原告增加诉讼请求，增加1#3-10层材料款等费用256112.50元，合计金额685164.20元。2.被告盛屯公司在欠付工程款范围内承担给付责任；3.第三人安麒公司协助原告索要上述施工款；4.诉讼费由三被告承担。事实和理由：2011年，被告盛屯公司开发阿鲁科尔沁旗天山镇天骄府小区1、2号住宅楼，该工程项目由被告东大公司承建，被告李国铭为东大公司派驻该工程项目负责人。2011年7月17日，被告李国铭代表东大公司与原告签订劳务施工合同书（装饰合同），约定被告东大公司将天骄府1、2号楼植筋、轻体砖等（施工具体项目清单附后）装修工程承包给原告进行劳务施工，承包价款按建筑面积120元/平米计算。合同签订后原告按期进行施工，原告施工期间向被告李国铭索要进度施工款时，被告李国铭以支付施工款为条件，要求原告提供施工资质复印件，原告遂找到第三人派驻天山其他工程项目负责人张勇，张勇向被告李国铭临时提供了施工资质复印件。施工期间，被告东大公司除支付部分施工款外，并未按付款方式结算施工款。   东大公司辩称，初国峰作为原告的主体资格不适格，理由是初国峰只是安麒公司的委托人，工程款属于公司不属于初国峰本人，初国峰无权自作主张以自己的名义代替公司起诉；初国峰承认所谓的"欠付工程款"系42名农民工工资，他曾经在2012年7月30日就本案向阿鲁科尔沁旗人民法院提起过诉讼，并向法院提供拖欠工资表名单一份，该名单显示所谓的拖欠工资系24名农民工工资（备注：诉状说的是42名个人，名单是24名工人），所以初国峰无权越俎代庖，以自己的名义主张所有人的工资，初国峰曾经于2012年7月30日向阿鲁科尔沁旗人民法院起诉索要工程款，经审判员释明法律，初国峰因原告的主体资格不适格而撤诉；本案将安麒公司列为第三人显属不当，如果原告以个人名义起诉，应当列安麒公司为第一被告，如果安麒公司索要工程款，则安麒公司应当作为原告提起诉讼。本案已过诉讼时效。初国峰所谓的拖欠工程款迄今已经过去五年多了，除了2012年7月30日起诉后又撤诉外，初国峰以及安麒公司从未向我公司主张过工程款给付事宜，故无论是按2年诉讼时效还是3年诉讼时效，本案均已超过。原告自己说不清到底欠不欠工程款以及欠多少钱。原告初国峰在2011年末向阿鲁科尔沁旗劳动局主张工资款时，原告提供的拖欠工资表名单中确认的金额是666168.50元；原告在2012年7月30日向阿鲁科尔沁旗人民法院起诉时，主张的金额是615856.50元；原告在2017年11月12日向阿鲁科尔沁旗人民法院起诉时，主张的金额是429051.70元；原告在2018年1月10日向阿鲁科尔沁旗人民法院补充起诉时，主张的金额是685164.20元。我公司已经与安麒公司结清全部工程款。因盛屯公司付清了我方的全部工程款，故我方亦已付清安麒公司的工程款，本案双方共同核定的工程款总计为858939元，但是初国峰等42人在劳动局主张工程款总额为1025668.50元，在2012年7月30日诉状中主张全部工程款为1455164.20元，我公司已付工程款为143.13777万元[其中我方2011年9月份以前给付原告45.207万元，2011年10月份给付原告83.93077元（初国峰在2012年7月30日诉状中自认），2011年11月份给付原告4万元，2012年1月份给付10万元]，我公司已经付清全部工程款。超付原因是预付款造成的，安麒施工人员动辄以撂挑子相威胁，我方不得不忍辱负重大量预付款，双方解除合同后超付部分未能追回。安麒公司的施工质量严重不合格。本案所涉工程，分别由安麒公司和赤峰永成公司完成，原因是安麒公司的工程质量存在严重缺陷，盛屯公司解除了与我公司的施工合同，将未完工程交给了赤峰永成公司进行，客观上解除了我公司与安麒公司的施工合同。2012年3月12日阿鲁科尔沁旗建设局工程质量监督站对东大公司发出建设工程质量整改通知单，内蒙古天虹监理公司也发出了类似的处理意见。同日，盛屯公司向东大公司提出了关于天骄府1号楼2号楼二次结构相关质量问题的处理意见，并于2012年3月26日作出决定，盛屯公司终止了与东大公司的施工合同。同年3月28日，经盛屯公司、赤峰天虹监理公司、赤峰永成建筑安装有限公司三方共同确认，1号楼有75处，2号楼有86处工程质量不合格，要求东大公司对此进行整改。因我公司尚有其他工程工期很紧，一直未对本案工程进行整改。盛屯公司因安麒公司的工程质量问题，多支出了将近70万元施工费，故其一直与我公司交涉要求我公司退还工程质量不合格所对应的施工费。本案施工合同是包清工，不涉及材料款问题。我方与安麒公司签订的合同第五条明确约定，承包方式是包清工，包工不包料。原告在增加诉讼请求中，提出了256112.50元材料款的诉讼主张，显然没有事实依据。综上，答辩人请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求，并由其承担本案的诉讼费用。   盛屯公司辩称，本案已过诉讼时效。初国峰所谓的工程款发生于2011年6至11月份之间，其曾经于2012年7月30日向阿鲁科尔沁旗人民法院起诉索要工程款，因主体资格不适格，未及开庭审理旋即撤诉。时至今日，已经超过了长达五年多的时间，此间初国峰从未向我公司主张过工程款事宜，故无论是依据《民法通则》还是依据《民法总则》，其诉讼时效均已超过。原告的主体资格不适格。初国峰系安麒公司的委托人，所谓的工程款属于安麒公司而非初国峰个人，非经安麒公司同意和授权，初国峰无权以自己的名义提起索要工程款诉讼。初国峰曾经于2012年7月30日向阿鲁科尔沁旗人民法院起诉索要工程款，经审判员释明法律，初国峰因原告的主体资格不适格而撤诉。初国峰在2012年7月30日起诉时，曾向法院提供拖欠工资表名单一份，该名单显示所谓的拖欠工资系24名农民工工资，所以初国峰无权越俎代庖，以自己的名义主张所有人的工资。另外，本案中安麒公司被列为第三人也不恰当。如果原告以个人名义起诉，应当列安麒公司为第一被告。如果安麒公司索要属于公司的工程款，则安麒公司应当作为原告提起诉讼。我公司已经与东大公司结清全部工程款。我公司是房地产开发公司，是发包方，本案所涉工程发包给了东大公司，东大公司又将二次结构工程分包给了安麒公司，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第26条第2款的规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。而我公司已经与东大公司结清全部工程款，这一事实已经被（2012）阿鲁民初字1899号生效判决所认定，故我公司没有给付实际施工人安麒公司工程款的合同义务和法定义务。安麒公司的施工质量严重不合格。由于安麒公司的工程质量存在严重缺陷，我公司解除了与东大公司的施工合同，其未完工程交付赤峰永成公司继续进行。2012年3月12日阿鲁科尔沁旗建设局工程质量监督站对总承包人东大公司发出建设工程质量整改通知单，内蒙古天虹监理公司也发出了类似的处理意见。同日，我公司向东大公司提出了关于天骄府1号楼二次结构相关质量问题的处理意见，但东大公司不予理会，我公司管理层于2012年3月26日开会研究决定，终止了与东大公司的施工合同,同年3月28日，经我公司、赤峰天虹监理公司、赤峰永成建筑安装有限公司三方共同确认，1号楼有75处、2号楼有86处工程质量不合格。由于东大公司的违约行为，致使我公司多支出694270元施工费，其中为了整改7个电梯井道，我公司付费17.50万元，为了整改抱口柱工程，我公司付出519270元。因此，我公司保留追究东大公司和安麒公司违约责任的权利。综上，答辩人请求旗人民法院依法驳回原告的诉讼请求，并由其承担本案的诉讼费用。   李国铭未作答辩。   安麒公司述称，原告既不是我公司员工，其所提供的资质材料复印件来源不明，也未经我公司确认，我公司对此项不知情，我公司不予认可。我公司未实际施工该项目，也没有签订过任何的合同和结算工程款，如果原告以我公司名义签订合同和结算工程款，我公司将保留对原告的追诉权、控告权和相关人员的追究权利。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.对原告提举的证据4，即天骄府2号楼2011年度人工费报表复印件及增加的零活工程清单复印件以及证据5，即2011年度原告完成的天骄府小区1、2号楼工程量人工费报表复印件和工资人员名单复印件的证明效力不予确认，理由是该证据系复印件，是原告自已制作，不符合证据要件，且被告东大公司、盛屯公司均有异议；2.对原告提举的证据2，即2011年7月11日李国铭作为东大公司承建阿旗天骄府小区的负责人与原告签订劳务施工合同和被告东大公司提举的证据1，即劳务施工合同书的真实性予以确认，但对其合法性不予确认，理由是被告东大公司认可被告李国铭是代表的被告东大公司签订的合同，但第三人对原告初国峰代表安麒公司予以否认，该合同属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的情形，属无效合同，因此不具有合法性；3.对原告提举的证据3中被告李国铭与原告签订的每道工序每平米施工费参照表的真实性予以确认，对其合法性不予确认，理由是该证据系原告提举证据2的附件；对证据3中天骄府1号楼零活清单复印件的证明效力不予确认，理由是该证据系复印件，不符合证据要件，对证据3中原告垫付的赔偿款签订的协议书收条复印件两份及的证明效力不予确认，理由是与本案不具有关联性；4.对原告提举的证据6中预算书两份的证明效力不予确认，理由是两份预算书中建设单位、施工单位、审核单位、审核人及资格证号等均空白，不具证据的真实性、合法性特征，对证据6中2号楼现场签证单复印件的证明效力不予确认，理由是被告有异议，该证据系复印件；5.对原告提举的证据7，即（2014）阿鲁民初字第2579号民事判决书复印件的证明效力不予确认，理由是与本案不具有关联性；6.对被告东大公司提举的证据2，即授权委托书及8页附件的证明效力不予确认，理由是第三人有异议，东大公司自2011年7月至2012年1月多次向原告支付工程款的行为，证明东大公司认可原告为实际施工人，明知原告借用他人资质；7.对被告东大公司提举的证据3，即2012年原告民事起诉状和被告盛屯公司提举的证据1，即2012年原告民事起诉状的证明效力予以确认，理由是符合证据的真实性、合法性、关联性特征；8.对被告东大公司提举的证据5，即完工清单的证明效力不予确认，理由是原告有异议，该证据系被告东大公司单方面出具，未有原告的签字和印章；9.对被告东大公司提举的证据7，即建设工程质量整通知单、证据8，即关于天骄府1号楼、2号楼相关问题的处理意见、证据9，即1号楼、2号楼二次结构质量缺陷汇总表、证据10，即照片11张、证据11，即电梯井道整改以及付费协议、证据12，即天骄府1号楼、2号楼轻体墙未砌部位汇总表和被告盛屯公司提举的证据3，即（2012）阿鲁民初字第1899号民事判决书、证据4，即建设工程质量整改通知书、证据5，即关于天骄府1号楼、2号楼相关问题的处理意见、证据6，即会议记录、证据7，即证明、证据8，即1号楼、2号楼二次结构质量缺陷汇总表、证据9，即照片11张、证据10，即电梯井道整改以及付费协议、证据11，即天骄府1号楼、2号楼阳台、两侧卫生间窗口抱口柱处理工程的房屋修缮工程预算书、证据12，即天骄府1号楼、2号楼楼道抱口柱处理的工程房屋修缮工程预算书、证据13，即施工承包协议书、证据14，即整改单、证据15，即天骄府1号楼、2号楼轻体墙未砌部位汇总表的证明效力不予确认，理由是与本案不具有关联性。综上，本院查明如下事实，2011年7月17日原告初国峰与被告李国铭签订劳务施工合同书（装饰工程），该合同的发包方为李国铭（甲方），承包方为初国峰（乙方），约定甲方将位于阿旗新城区的阿旗天骄府1#、2#住宅楼的植筋，挂网（不同材料墙体接缝补），地面垫层、室内地板砖、卫生间地砖、墙面砖，1-3层外墙文化砖粘贴，楼梯理石，楼顶保护层与屋面瓦瓦，二次结构模板与砼，踢脚板散水，烟道管，雨落管安装，填充墙砌筑即墙体膨胀灰填塞，窗口阳台混凝土压盖，造型的砌、浇筑等，卫生间墙下200高砼上翻发包给乙方，施工结构为短支剪力墙结构，建筑面积以实际建筑工程外围尺寸为标准进行测量，地下室为一层（无论其高度如何，均按结构外围尺寸计算）。承包方式为清包工（包工不包料），承包价款为按建筑面积计价120元/每平米,总价款按实际面积计算。付款方式为按形象进度每层每道工序完工之日算起3天内已完成工程量按分项工程价格表结算一次，双方按结算金额采用现金方式由甲方向乙方支付劳务费一次。合同还约定了甲乙双方的责任、工期顺延、违约责任及其他争议的处理办法等事项。合同签订后，原告作为实际施工人进行了施工，被告东大公司向原告支付了部分工程款，但2011年工程未能完工，2012年3月，被告盛屯公司以原告施工质量不合格为由终止了与东大公司的合同，将本案工程另行发包给赤峰永成建筑安装有限公司。   本院认为,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。首先，在2012年7月30日原告提起诉讼的民事起诉状中，原告明确陈述"2012年4月份，开始施工时被告东大公司将原告所承包的工程另行发包给他人，致使原告与被告东大公司之间的《劳务施工合同书》无法继续履行，经双方结算原告为被告东大公司施工劳动报酬为1455164.20元。"对此，双方结算的劳动报酬1455164.20元原告未提举证据证明，本案中又未提举被告东大公司尚欠其施工款429051.70元和材料款等256112.50元的证据；其次，庭审后，2018年4月16日原告初国峰向本院递交书面鉴定申请书，以"经开庭审理，被告鞍山东大建筑公司对初国峰提交的工程量人工费报表系初国峰自行书写且为复印件，为查明本案事实，确认初国峰施工工程量真实性且与所提交的工程量人工费报表吻合。故提出鉴定申请：对初国峰施工的天骄府小区1、2号楼轻体砖、植筋等工程量进行鉴定。"因原告未施工完毕工程另包他人，原告未提举被告认可的工程量证据来作为鉴定的依据，故对原告的庭后鉴定申请，本院不予准许，原告应自行承担举证不能的不利后果。被告李国铭经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，不影响本案的审理和裁决。   综上所述，原告的诉讼请求依法不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：   驳回原告初国峰的诉讼请求。   案件受理费10651元，由原告初国峰负担。邮寄费132元，由原告初国峰负担。   如不服本判决，可自本判决送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。   审 判 长 林永生   审 判 员 曙 光   人民陪审员 宝拉日     二○一八年六月七日   书 记 员 董好月