云南省弥勒市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）云2504民初882号 原告：陶金龙，男，1988年4月9日出生，傣族，农民，住弥勒市。 被告：徐正刚，男，1966年8月22日出生，汉族，农民，住弥勒市。 委托诉讼代理人：谭斌，云南众序（弥勒）律师事务所律师。代理权限：特别授权。 原告陶金龙与被告徐正刚农村建房施工合同纠纷一案，本院于2018年3月27日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告陶金龙、被告徐正刚及其委托诉讼代理人谭斌均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告陶金龙向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告支付原告工程款欠款合计38128.72元；2.诉讼费由被告承担。事实和理由：2016年10月10日，被告与原告签订《房屋建筑承包合同》，约定由原告负责在被告原有一幢属一层建筑主体上进行加盖2层主体工程，另一幢为新建2层房主体工程，承包方式：包工不包料。合同约定：单价以246元/平方米计算，付款方式：浇洞当日付5000元，地脚圈梁完工当日付10000元，一层板面完工付10000元，二层板面完工付20000元，三层板面完工付10000元，后墙石灰粉刷白工程完工后三日内付15000元，工程完工后验收7日内付清所欠原告剩余工程款。自工程开工以来，被告为原告提供劳务，原告支付工时费。2017年7月17日进行封顶工程，封顶浇筑当日当时正遇降雨天气，养护期20天过后，拆模发现板面有麻面的质量缺陷，原告及时提出为被告重新修复补救，被告却拒绝并加以阻挠原告实施补救。2017年11月30日，除顶层板面的麻面缺陷因被告的阻挠未完成补救，其余约定工程原告全部按质按量完工。按照双方约定工程单价为246元/平方米，总建筑面积512.82平方米，工程款共计126153.72元，被告承诺屋面另加6个工时费，按170元/天，共计1020元，总计工程款127173.72元，扣除被告本人应得施工费4045元，实际工程款为123128.72元。被告承诺2016年10月16日支付浇灌工费1200元，由原告转交浇灌方，不计入原告工程费。完工后原告多次向被告提出结清剩余工程款的请求，被告在支付85000元之后，就拒绝支付剩余工程款38128.72元。原告申请村小组领导调解，被告仍以顶板质量缺陷为由拒绝支付剩余工程款。目前被告已将主体工程装修并正式入住。故原告要求被告支付剩余工程款38128.72元。 被告徐正刚辩称，原告在诉状中隐瞒了其施工质量存在严重问题的事实，请人民法院依法核实事实真相，客观公正的作出判决。被告将自己的住房建设包给原告施工，缘于亲戚关系和对原告的信任，但双方签订合同时，因为合同是原告提供的，被告看了以后，提出合同对质量问题没有明确时，原告表态“没有事，房子一定会好好的盖”，所以被告才签了合同。才刚开始施工，对于耳房的基础，因耳房后面是沙沟，被告要求挖两米深，但原告却坚持只挖了一米多深。耳房的一层、二层的柱子竟然错位达6公分，原告声称没有事，其弥补的方式仅是另浇六公分补起来。对于原告施工出现的问题，被告多次提出，至于要求原告停工，原告说被告话多，房子他会盖。目前，房子存在的主要问题，经懂行人计算：1.柱子拆除松散混凝土重新浇筑要20个工，3400元；2.柱子加固3棵，每棵1.96立方，每立方1100元，6468元；3.正房梁加固4.096立方，每立方1100元，4505.6元，耳房梁加固6.144立方，每立方1100元，6758.4元；4.柱子移位3棵加固，每棵5.76立方，19008元；5.拆除松散混凝土及浇筑50平方，25个工，4250元；6.板面炸裂加固1100元，平顶裂缝漏水3500元，平顶漏水导致已经损坏的修复1800元，以上共计要67000余元。其次，原告计算的面积，多计算了飞边的6个多平方米，被告的工钱还有1360元的一笔没有计算，另外被告浇灌的1200元，当天浇完被告就付了，原告还开过单子给被告。对于被告房屋存在的上述问题，只要原告妥善进行修复，达到被告认可，对于施工费用合理核算，扣除被告工钱后，被告一定支付。 综合原被告的诉辩主张，本案的争议焦点是：1.原被告双方于2016年10月10日签订的《房屋建筑承包合同》是否是合法有效的；2.原告要求被告支付尚欠工程款38128.72元的事实依据和法律依据是什么，其请求是否应予支持。 原告围绕其诉讼请求，依法提交了以下证据： 1.收据3份，欲证明原告收到被告部分工程款85000元。 2.《房屋建筑承包合同》1份，欲证明原告与被告存在合同关系，原告已按合同内容履行完毕，工程费计价方式。 3.顶板浇灌实况照片2份，欲证明房屋板面存在瑕疵，通过修补，不影响使用。 经质证，被告对证据1的真实性无异议，证明力有异议，被告实际支付了原告86200元；对证据2合同的内容、工程费计价方式真实性无异议，证明力有异议，不能证实所有工程已完工；对证据3的真实性无异议。 被告为证明其主张，向本院提交如下证据： 1.《房屋建筑施工合同》1份，欲证明双方对建房一事做过约定。 2.照片16张，欲证明原告为被告建盖的房屋存在质量问题。 经质证，原告对证据1无异议；对证据2的真实性无异议，认为图1耳房柱子错位6公分其已帮被告修复；图2水电施工安装线房的时候被告也在，他自己就是个水电师傅；图3、图4张照片屋顶漏水其不清楚，内装修是被告自己负责；图5、图6不是洞，是分线盒；图7、图8仍是分线盒；图9、图10、图11二楼顶面炸裂、漏水其不清楚；图12、图13斜顶露筋不存在，图14、图15露筋、抹面存在，其想修复，被告不让；图16梁空、露筋、抹面都存在。 本院依职权到现场拍摄了照片10张，证明了原告建盖房屋存在瑕疵。 经质证，双方均无异议。 本院对上述证据审核后认为，原告所提交的证据1、2、3来源合法、内容真实，各组证据之间能够相互印证，共同证明原告欲证明的部分事实。但证据1能反映的事实是原告收到被告款项是86200元，其中1200元是原被告双方商定应当由被告支付其他人的搅拌机租赁费，由原告转交，实际原告收到被告的工程款是85000元，故，对原告证据1的证明力予以采信；证据2只能证明原被告双方签订合同，约定了双方权利义务，证明不了原告已完成工程的全部施工；证据3与被告提供的照片相一致，予以采信。 被告所提交的证据1来源合法、内容真实，能够证明被告欲证明的事实，且原告质证后无异议，予以采信；证据2来源合法、内容真实，能够证明原告施工工程存在瑕疵，予以采信。 本院依职权拍摄的照片10张，与原被告提供的照片相一致，证明了原告施工房屋的实际情况，予以采信。 经审理，本院确定如下法律事实：原被告系同村人。2016年3月份，经原被告双方口头约定，原告以包工不包料的方式为被告建盖房屋，在被告家原有的一栋1层房屋上加盖2层主体工程，另按被告的要求在与原有房屋相连处新建一栋2层房屋，同时被告本人也参与施工，劳务费由原告支付。双方商定建房相关事宜后，原告自备施工设备带领部分施工人员和被告本人一起对房屋建设工程进行了施工。同年10月10日，原被告自愿签订《房屋建筑承包合同》，合同约定，被告在位于弥勒市小组建房屋一栋，建筑面积为240平方米，由原告承包建设；承包方式为包工不包料，被告提供土地及其建筑材料，原告提供劳务、建筑技术、模板、撑树、脚手架及生产生活用具等；施工价格以每平方米246元计算，建筑面积以实际工程量计算，另加6个师傅工时费，按每天170元计算；付款方式为完成浇洞当日付5000元，地脚圈梁完工当日付10000元，一层板面完工付10000元，二层板面完工付20000元，三层板面完工付10000元，后墙及侧墙面石灰粉刷白工程完工后三日内付15000元，工程完工验收后7日内付清所欠原告剩余工程款，另注：被告出一次浇灌工费1200元。书面合同是在原告已对被告家房屋建筑工程进行了施工过程中签订的。房屋建设工程于2017年7月17日封顶，2017年10月27日建设工程完工。原告施工过程中，房屋部分柱子出现错位、板面部分出现麻面、房梁部分出现空洞、部分出现露筋等现象，双方就返工问题发生矛盾。房屋建设工程完工后经原被告共同对施工房屋面积进行丈量，认可总建筑面积为512.82平方米。之后，原告多次向被告提出结清工程欠款的请求，被告先后支付给原告86200元费用，其中包含合同约定的应当由被告支付的搅拌机租赁费1200元，原告实际收到被告的施工费为85000元。 另查明：被告家已在原告承建的房屋居住。 本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”本案原告为被告承建的房屋为农村三层建筑，原告承建该工程项目必须具备相应的施工资质等级证书或者资质审查证书，但原告在未具备相应的资质证书的情况下与被告签订《房屋建筑承包合同》，违反了法律及行政法规的规定，合同是无效的。原告组织施工人员在对被告的工程项目进行施工过程中，与被告因房屋柱子、板面、房梁出现错位、麻面、梁空等问题产生矛盾，针对出现的问题，原被告双方边协商边施工，原告最终完成了房屋施工，现被告家已对原告承建房屋居住使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应以支持。”，被告的房屋已竣工并居住使用，本院视其工程已经竣工验收合格，故，原告提出要求被告支付工程价款的主张，有事实及法律依据，本院予以支持。关于本案原告所承建的房屋建筑面积，经原被告双方共同对房屋进行实地丈量，确认原告施工建筑面积为512.82平方米，参照双方合同约定的工程单价每平方米为246元计算，房屋施工费为126153.72元，另按合同约定再加6个师傅工，每个工时按170元计算，即再加1020元（6个工×170元），再扣除被告本人参与施工的劳务费4045元和被告已支付的工程款85000元，被告应付原告施工费为38128.72元〔（126153.72元+1020元）-（4045元+85000元）〕。对施工费应当扣除原告施工中工程出现瑕疵应当修补而未修补的费用，庭审中被告口头要求待其考虑后再决定是否申请有关机构进行评估鉴定，但被告至今尚未决定，本院视其不要求进行评估鉴定。根据庭审，结合本案现场勘察的实际情况，本院酌情认定原告应当承担修补费为18000元。被告以居住使用的房屋存在质量问题，要求原告支付修补费67000余元，要求扣除其另应得的劳务费1360元，房屋建筑面积原告多算6个平方米予以抗辩，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，依法应当提供相应的证据证明其主张的事实，但被告提供的证据不足以证明，其主张本院不予支持。 综上所述，原告的主张有事实及法律依据，但对其诉讼请求施工费应当扣除施工工程中存在瑕疵应修补的费用后，本院部分予以支持。被告的抗辩主张无相应的证据证实，其抗辩理由不成立。依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项、第二条、第十四条第一款第三项、第十二条第二款规定，判决如下： 一、原告陶金龙与被告徐正刚于2016年10月10日签订的《建设工程施工合同》无效。 二、由被告徐正刚于判决生效之日起十日内一次性支付欠原告陶金龙施工费人民币20128.72元（38128.72元-18000元）。 三、驳回原告陶金龙的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费754元，减半收取计377元，由原告承担177元，被告承担200元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院。 审判员  马曦 二〇一八年六月十日 书记员  李蔓