安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2015）皖民四初第00022号 原告：江苏圣邦建设集团有限公司，住所地江苏省徐州市铜山县棠张镇。 法定代表人：商鹏,该公司总经理。 委托诉讼代理人：徐文广，该公司工程部经理。 委托诉讼代理人：梁猛，安徽达安律师事务所律师。 被告：宿州市华盛置业有限公司，住所地安徽省宿州市灵璧县。 法定代表人：彭良华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：彭良喜，该公司经理。 委托诉讼代理人：王丽君，安徽龙庭律师事务所律师。 原告江苏圣邦建设集团有限公司（以下简称圣邦公司）与被告宿州市华盛置业有限公司（以下简称华盛公司）因建设工程施工合同纠纷一案，于2015年9月11日向本院提起诉讼。本院受理后依法组成合议庭，于2016年9月6日公开开庭审理了本案。开庭后，圣邦公司申请司法鉴定，在征得华盛公司的同意后，本院依法委托安徽信永中和工程管理咨询有限公司进行司法鉴定，并于2018年5月21日进行第二次公开开庭审理。原告圣邦公司的委托诉讼代理人徐文广、梁猛，被告华盛公司的委托诉讼代理人彭良喜、王丽君到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 圣邦公司诉称，2013年经公开招投标程序，圣邦公司中标承建华盛公司开发的盛世华城1号地块1--6号商住楼、2号地块1--6号商住楼。为明确各自权利义务，双方就承包范围、工程造价及结算方法、工程款支付方式及违约责任等进行了约定，于2013年6月24日签署《建设施工合同》，并提交主管部门予以备案。圣邦公司于2013年6月进场开始施工，进场后，由于华盛公司用地涉及红线退让未能及时解决，加之其变更设计图纸，造成施工现场窝工或停工，经双方协商及圣邦公司的努力，涉案工程才得以按合同约定顺利进行施工，华盛公司虽同意补偿但一直未能落实。合同履行期间，华盛公司付款存在迟延，圣邦公司施工至2014年6月，已拖欠工程进度款达5000余万元，圣邦公司迫于无奈只能依据合同约定停止施工。后经协商，双方又于2014年12月9日达成协议，在华盛公司支付1000万元复工启动资金后，圣邦公司同意恢复施工。但此后华盛公司仍未能遵照约定执行。2015年6月18日，华盛公司单方发出解除合同通知，要求圣邦公司清场，其违约行为导致合同无法继续履行。综上，请求：1、依法确认华盛公司于2015年6月18日单方解除合同的行为构成根本违约；2、判令华盛公司支付拖欠的工程款6383.9186万元，并向圣邦公司支付欠款期间的资金占用损失（自2014年6月26日起，以未付金额为本金按同期同类银行贷款利率计算至款清之日止，截至起诉前资金占用损失为：411.12万元）；3、判令华盛公司向圣邦公司支付因停工造成的人工、机械、材料等损失费用4776.43万元（其中人工费992.4万元、机械租赁费211.32万元、建筑器具租赁费2061.06万元、材料费22万元、借款利息索赔1489.65万元）；4、判令华盛公司向圣邦公司支付预期可得利润损失暂定689万元，以审计评估结果作为最终赔偿依据；5、判令圣邦公司对位于宿州市灵壁县钟灵大道东北侧盛世华城项目1号地块1---6号商住楼、2号地块1---6号楼商住楼的工程项目享有优先受偿权。在华盛公司欠付的工程价款及停工损失范围内，圣邦公司有权以该项目折价或以拍卖、变卖的价款优先受偿；6、全部诉讼费用由华盛公司承担。2016年6月23日，经本院主持双方对工程总造价进行了确认。据此，圣邦公司变更诉讼请求第二项为“判令被告支付拖欠的工程款45018686元，并向原告支付欠款期间的资金占用损失（自2014年6月26日起，以未付金额为本金按同期同类银行贷款利率计算至款清之日止，截至起诉前资金占用损失为：330万元）”；变更诉讼请求第四项为“判令华盛公司向圣邦公司支付预期可得利润损失暂定821.6325万元，以审计评估结果作为最终赔偿依据”。庭审当庭变更诉讼请求第二项为“判令被告支付拖欠的工程款45017656元，并向原告支付欠款期间的资金占用损失（自2014年6月26日起，以未付金额为本金按同期同类银行贷款利率计算至款清之日止，截至起诉前资金占用损失为：330万元）” 华盛公司答辩称：1、涉案的施工合同为无效合同，圣邦公司指定的施工代表是个人名义挂靠，没有资质，圣邦公司的损失应自行承担；2、约定的工程款为指定的楼房售楼款抵付，华盛公司已将售楼款中的80%支付给圣邦公司，支付的工程款已经超出应付款项，华盛公司没有违约；3、本案不具备付款条件，施工合同无效，工程未经验收合格不得要求支付工程款；4、华盛公司在施工过程中曾为圣邦公司担保筹借工程款，由于圣邦公司下欠担保债务，本案的工程款数额并不确定；5、圣邦公司主张的优先权已经超过6个月的除斥期间，应予驳回；6、2014年12月9日，双方达成补充协议已明确之前合同作废，圣邦公司同意放弃因停工造成的违约责任追究；7、2015年3月已同圣邦公司口头达成解除协议。综上，请求驳回圣邦公司的诉讼请求。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 圣邦公司为支持其诉讼请求提交以下证据： 证据一：营业执照、组织机构代码证、工商登记信息，证明圣邦公司与华盛公司的诉讼主体资格。 证据二：《建设工程施工合同》、《盛世华城建设工程施工协议》、《盛世华城项目施工补充协议》、《盛世华城建设工程施工补充协议（桩基工程）》，证明圣邦公司与华盛公司之间存在建设工程施工合同关系的事实。 证据三：安全生产许可证、资质证书、工程开工令、已完工程量确认单、关于2-1＃、2-5＃、2-6＃、1-3＃桩基础工程量的报告、关于1-4＃、1-5＃、1-6＃、2-4＃桩基础工程量的报告，证明圣邦公司依约履行合同义务和完成工程量的事实。 证据四：项目工作量统计月报表、盛世华城住宅小区预算、单项工程结算表、预付款对账单，证明华盛公司逾期支付工程进度款的违约事实。 证据五：灵壁盛世华城项目2014年11月至2015年春节前复工计划及筹备资金计划、报告、解除合同通知书、关于《解除合同通知书》的回函、通知，证明华盛公司单方解除合同构成根本违约的事实。 证据六：对桩基工程误工损失确认的证明、2号地块前期停工损失的确认证明、工资表、人员考勤表、支付证明、《塔式起重机租赁合同》、《混凝土搅拌设备租赁合同》、《井架租赁合同》、《设备安拆合同》、《施工升降机安拆、租赁合同》、《钢管租赁合同》、现场照片一组、盛世华城项目现场清点物资账单、《借款合同》，证明因华盛公司的根本违约行为导致圣邦公司停工，并造成巨额经济损失的事实及损失计算依据。 证据七：关于盛世华城项目利润计算说明，证明因华盛公司的根本违约行为造成可得利益损失及损失计算依据。 证据八：建筑工程施工许可证、检测报告摘要（盛世华城桩基）、工程款支付申请表、灵壁盛世华城1号、2号地块工程决算书（摘要），证明圣邦公司履行合同义务，经华盛公司及监理单位确认完成桩基工程量和工程价款的事实，以及圣邦公司已完工盛世华城1、2号地块的工程造价。 证据九：劳动合同书、工资发放单及工资领取收条、法院传票、民事诉状、承诺书、民事判决书，证明因华盛公司的违约行为导致停工，造成圣邦公司经济损失的事实及圣邦公司的损失计算依据。 华盛公司的质证意见为： 1、对第一组证据的真实性、合法性、关联性无异议。 2、对第二组证据：（1）2013年6月18日的合同真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的有异议，认为该份合同是为备案签订的合同，双方实际履行的是2012年12月18日签订的协议；（2）2014年12月9日签订的施工协议和补充协议真实性、合法性、关联性均无异议；（3）2013年3月20日签订的施工补充协议真实性、合法性、关联性无异议。 3、对第三组证据的真实性、合法性、关联性无异议，该组证据中《已完工程量确认单》能够证明圣邦公司无力继续施工，同意放弃，双方才对工程量进行核对确认，该《已完工程量确认单》应作为圣邦公司完成工程量的结算依据。 4、对第四组证据：（1）项目工作量统计月报表、小区预算、单项工程结算表的真实性、合法性、关联性均有异议；（2）预付款对账单的真实性、合法性、关联性无异议，该对账单证实华盛公司已经支付工程款5153.333万元。 5、对第五组证据：（1）复工计划及筹备资金计划的真实性无异议，对证明目的有异议；（2）对报告的真实性、合法性、关联性有异议，华盛公司未收到该份报告，不能作为主张华盛公司违约及要求赔偿的证据；（3）对《解除合同通知书》的真实性、合法性、关联性均无异议；（4）对回函的真实性无异议，对证明目的有异议，不认可回函内容；(5)对《通知》的真实性、合法性、关联性无异议。 6、对第六组证据：（1）桩基工程误工损失确认证明的真实性、合法性、关联性无异议，认为该款已经支付；（2）2#地块前期停工损失确认证明是金高龙代表圣邦公司对王光宗的付款和赔偿承诺，彭良华只是以证明人的身份签字，该损失应由圣邦公司支付，与华盛公司无关；（3）对工资表、考勤表支付证明的真实性、合法性、关联性均有异议；（4）对租赁合同的真实性不予认可；（5）对现场照片的真实性无异议；（6）对现场清点物资清单的真实性、合法性、关联性无异议；（7）对借款协议的真实性无异议。 7、对第七组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，该利润损失的计算说明系圣邦公司自己作出，不能以此作为其主张损失的依据。 8、对第八组证据：（1）对施工许可证的真实性、合法性、关联性无异议，实际开工时间以开工令为准；（2）对桩基检测报告的真实性、合法性、关联性无异议；（4）对工程款支付申请表的真实性无异议；（5）对工程结算书真实性、合法性、关联性均有异议。 9、对第九组证据：（1）对劳动合同的真实性不认可；（2）对工资发放单的真实性、合法性、关联性均有异议；（3）对法院传票和民事诉状的真实性无异议，但华盛公司不是当事人，不应当承担费用；(4)对承诺书的真实性无异议，但不能作为向华盛公司主张损失的证据。 本院对圣邦公司提交的证据认证意见如下： 第一组证据证明圣邦公司和华盛公司的诉讼资格，华盛公司对该组证据真实性、合法性、关联性没有异议，本院予以确认。第二组证据是圣邦公司与华盛公司签订的施工合同，华盛公司对其真实性无异议，本院予以确认。华盛公司对第三组证据的真实性、合法性、关联性无异议，本院予以确认。第四组证据预付款对账单系三方签字，华盛公司对真实性、合法性、关联性无异议，本院予以确认。第五组证据为圣邦公司于2014年11月、12月向华盛公司提交的复工及筹备资金计划和报告，是其单方制作，华盛公司不认可，本院将结合其他证据综合认定。《解除合同通知书》以及《圣邦公司关于解除合同通知书的回函》及2015.7.14《通知》与本案待证事实有关联，其证据效力依法予以认定。第六组证据、第七组证据、第九组证据系圣邦公司向华盛公司主张赔偿的证据，华盛公司对该三组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，圣邦公司已就停工损失申请鉴定，本院将结合鉴定意见综合认定。第八组证据华盛公司对其中的工程结算书有异议，对其他没有异议，本院予以认定。圣邦公司施工的工程量价款在本院审理期间已经双方核对，本院以双方确认的结论为定案依据。 华盛公司为反驳圣邦公司的诉讼请求，提交以下证据： 第一组证据：《盛世华城建设工程施工协议》、《工程开工令》、《预付协议》、《盛世华城建设工程施工补充协议》、《盛世华城项目施工补充协议》，证明双方项目施工的合同依据，多次达成补充协议约定权利义务；工程款的支付方式为以所建房屋折抵；金高龙是以挂靠圣邦公司的方式负责工程。 第二组证据：工程咨询成果文件，证明双方已经以认可的工程量确认工程价款。 第三组证据：已付工程款清单、付款清单及收条、水费发票、电费发票，证明华盛公司已付工程款及垫付款的数额，其没有违约。 第四组证据：借款协议书、承诺书及借条、《商品砼买卖合同》及对账明细、6号楼、8号楼销售明细，证明华盛公司为圣邦公司多次提供借款担保。 第五组证据：张友清、张持晏证明，证明施工现场停工期间的情况。 第六组证据：证明及汇款单，证明圣邦公司将施工现场剩余物资及房屋作价出售。 第七组证据：公证书，证明项目工程在2015年6月30日经公证证据保全时的现状。 第八组证据：6号楼、8号楼住宅部分收取购房款统计表，证明住宅部分约定的销售款的80%已用于支付圣邦公司工程款。6号楼、8号楼住宅部分合同价款44527212元，已收取金额为32684158元。 圣邦公司的质证意见为： 1、对第一组证据：《盛世华城建设工程施工协议》的真实性没有异议，认为华盛公司未按中标前2012年12月18日签署的施工协议实际履行，既未将在建楼房分配给原告，也未按约定将售房款汇至监管账户；对《开工令》真实性、合法性、关联性无异议，认为实际进场施工的日期是2013年3月，开工令下达前，桩基即开始施工；对《预付协议》真实性、合法性无异议，认为实际为借款协议，已将该笔借款计入华盛公司的已付工程款；对《盛世华城建设工程施工补充协议》真实性、合法性、关联性无异议，认为该协议未能实际执行，在签订该份补充协议时，圣邦公司对涉案工程的项目经理进行调换取得了华盛公司的认可和同意，挂靠施工不能成立。对《盛世华城项目施工补充协议》真实性、合法性、关联性无异议，但未实际履行。 2、对第二组证据：真实性、合法性、关联性无异议，认为双方在庭前已经就工程量进行了确认，对已完工程价款达成一致，应以双方核对确认的工程价款作为本案工程量价款的依据。 3、对第三组证据：《已付工程款清单》的真实性、合法性、关联性无异议，认为华盛公司实际支付的工程进度款合计为4424.333万元；对《付款清单及收条》的真实性、合法性、关联性有异议，不能证实华盛公司曾履行过垫付工程款的事实存在；对《水费发票》、《电费发票》真实性、合法性、关联性无异议，认为应按双方约定由华盛公司承担。 4、对第四组证据：对借款协议书、承诺书及借条、借款合同、买卖合同及对账明细的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。对《6号楼、8号楼销售明细》的真实性、合法性、关联性有异议，认为售房事实无法印证，与提供担保没有关联。 5、对第五组证据：真实性、合法性、关联性均有异议，证人没有出庭不具有合法性，证明内容与客观实际不符。 6、对第六组证据：真实性、合法性无异议，认为圣邦公司转让自有资产与本案没有关联性。 7、对第七组证据：真实性、合法性、关联性无异议，认为双方已对工程量达成一致。 8、对第八组证据：真实性、合法性、关联性均有异议，认为销售事实无法证明，销售款项也未用于工程款的支付。 本院对华盛公司提交的证据认证意见如下： 第一组证据华盛公司与圣邦公司就涉案工程签订的施工合同、补充协议，圣邦公司对其真实性无异议，应当作为认定事实的依据。第二组证据是华盛公司对涉案工程作出的工程量测算，与本案待证事实有关联，圣邦公司对其真实性无异议，其证据效力依法予以认定。第三组证据《已付工程款清单》是双方对已付工程款的核对，其证据效力依法予以认定；《付款清单及收条》圣邦公司对其真实性有异议，本院将结合其他证据综合认定。《水费发票》、《电费发票》与本案待证事实有关联，圣邦公司对其真实性无异议，其证据效力依法予以认定。第四组证据《借款协议书》、《承诺书及借条》、《商品砼买卖合同》、《对账明细》，圣邦公司对其关联性提出异议，本院将结合其他证据综合认定。《6号楼、8号楼销售明细》由华盛公司单方出具，圣邦公司对该证据不予认可，本院将结合其他证据综合认定。第五组证据系证人证言，圣邦公司对该两份证据的真实性均有异议，且证人未出庭，对该两份证据不予认定。第六组证据证明华盛公司与圣邦公司离场进行交接，华盛公司支付给圣邦公司工地设备、设施折款243710元，本院予以认定。第七组证据圣邦公司对真实性、合法性、关联性无异议，对其证据效力依法予以认定。第八组证据由华盛公司单方出具，圣邦公司对该证据真实性、合法性、关联性不予认可，本院将结合其他证据综合认定。 在审理过程中，圣邦公司向本院提出对停工期间的各项损失进行司法鉴定。本院依法委托安徽信永中和工程管理咨询有限公司对盛世华城项目1号地块1-6号商住楼、2号地块1-6号商住楼停工窝工损失进行工程造价鉴定。安徽信永中和工程管理咨询有限公司于2018年4月16日出具信永中和价鉴20187HFECC10027001号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：“盛世华城项目1＃地块、2＃地块停工、窝工损失为23923157元。其中：人工工资损失为8861085元；机械租赁为1983600元；钢管、扣件、工字钢、顶丝损失为11204748元；模板损失费为1653724元；材料费损失为220000元”。 圣邦公司对该鉴定意见的质证意见是：对真实性、合法性、关联性无异议，应作为定案依据。但认为鉴定意见遗漏了四项施工内容的钢管扣件数额170438元没计入。 华盛公司对该鉴定意见的质证意见是：根据2014年12月9日签订的补充协议约定之前的停工、误工损失及其他非工程质量责任双方各不追究责任和索赔，鉴定单位出具的鉴定意见不符合上述协议的约定。对人工工资损失，认为由于圣邦公司自身缺乏资金造成停工，其不能提供工程施工日志等证据证明停工期间工人误工的事实。对该鉴定意见不认可。 经审理查明：涉案工程招投标前，华盛公司与圣邦公司于2012年12月18日签订了《盛世华城建设工程施工协议》，约定：盛世华城1＃、2＃地块工程经招标程序由圣邦公司承建。工程概况为1＃地块（1、2、3、4、5、6号）、2＃地块（1、2、3、4、5、6号）商住楼，总建筑面积约为150000㎡。承包范围为施工图纸设计范围所涉及的所有工程内容（电梯除外），工程承包方式为圣邦公司负责对盛世华城建设工程全资垫资建设直至竣工验收合格为止，房屋施工的工程款由华盛公司已建指定分配楼栋的住宅房抵付的形式支付。付款方式为每个月结算一次，房屋价格为一次性定价3800元/平方米。指定分配的楼房售房款在三个工作日内必须汇入双方监管账户。圣邦公司在施工过程中有权支取所完成工程量总造价的80%款项。 2013年3月20日，华盛公司与圣邦公司就圣邦公司承建的该项目的桩基工程签订《盛世华城建设工程施工补充协议》，约定：工程名称为盛世华城1＃、2＃地块商住楼桩基工程；工程内容为按施工图纸完成“CFG长螺旋钻孔灌注桩基”；承包方式包工包料；工程价款为固定单价包干即每米90元，合同总价款暂定720万元，并对工程款支付做了约定。圣邦公司承建该桩基工程完工后，华盛公司委托安徽地球物理地球化学勘查技术院进行了检测，双方于2014年11月26日进行了结算，实际工程量5930986元，圣邦公司主张华盛公司已付桩基款为3870000万元，剩余工程款2060986元未付，华盛公司主张其已付清桩基工程款。 2013年6月，圣邦公司经招投标中标承建华盛公司开发位于灵壁县钟灵大道东北侧“盛世华城住宅小区”。同年6月18日，华盛公司与圣邦公司签订了《建设工程施工合同》，约定：工程名称为盛世华城住宅小区工程，承包范围为招标文件及施工图所示全部范围。合同约定开工日期2013年6月，竣工日期2015年3月，合同工期总日历天数630天，具体开工日期以发包人书面通知为准。合同价款暂估22500万元。合同专用条款第二条约定，华盛公司派驻彭良喜代表发包人处理建设过程中的内外协调工作。圣邦公司指派项目经理陈忠华负责该工程建设。第六条约定，采用可调价格合同方式确定，合同价款调整方式按实调整结算。双方签订合同后一周内华盛公司支付合同金额10%预付款。按每月完成工程量的80%支付工程款，工程竣工验收合格后支付完成量的90%，审计完成后一个月内支付至95%，留5%的保修金。合同约定，一方如有违约，须向对方支付总造价10%的违约赔偿。 圣邦公司于2013年6月组织进场施工，1＃地块1、2、3号楼，2＃地块2、3号楼于2013年7月28日开工，1＃地块4、5、6号楼，2＃地块1、4、5、6号楼于2013年9月15日开工。 2014年6月21日，双方签订《盛世华城建设工程施工补充协议》，约定：圣邦公司项目负责人高金龙变更为陈中华，双方此项目相关的所有往来由陈中华代表圣邦公司与华盛公司交涉。华盛公司应将抵付作为工程建设款的房屋及时办理预售许可证进行销售。圣邦公司必须于2014年7月20日前及时复工。双方并对销售款项的分配、资金使用、华盛公司对签证确认及违约内容等作了约定。 2014年12月9日，双方签订《盛世华城建设工程施工协议》、《盛世华城项目施工补充协议》，约定：双方自愿以2014年12月9日签订的《盛世华城建设工程施工协议》（新协议）为准，2012年12月18日签订的《盛世华城建设工程施工合同》、2013年9月11日和2014年6月21日所签订的《盛世华城建设工程施工补充协议》同时作废。圣邦公司委派项目负责人徐文广代表公司与华盛公司交涉。双方对2014年6月30日以前完成的工程量进行核对预算并结算，工程款按以下标准支付：1、总进度款于双方共同预算工程量同时经监理认可的75%支付。2、协议签订之日起圣邦公司计划支付复工所需的资金用途上报华盛公司审核后支付复工前的工程进度款人民币壹仟万元作为圣邦公司的复工启动专用资金并监督使用，不得他用。圣邦公司必须在5日内复工，否则对华盛公司所产生的损失承担一切责任和经济赔偿。3、复工前的应付进度款（总进度款扣除之前已支付的工程进度款及个人借款），如销售回款理想在确保本项目复工后的各项施工进度款后，再对复工前所支付的工程进度款进行支付。4、余下的25%按新合同结算方法计入最后决算，圣邦公司将工程结算交给华盛公司按照施工协议约定由审计结束后支付。鉴于本项目的特殊性，之前的停工误工损失及其他非工程质量责任，双方各不追究责任和索赔。协议并对土建工程综合费率计取和华盛公司对账户监管、工程进度款使用进行审核监控、上报、圣邦公司上报供应商、租赁商、单位、合同、班组名单以便核对等进行约定。 圣邦公司称2014年12月17日向华盛公司书面报告，已按2014年12月9日重新签订的工程施工合同的约定，组织人员进场施工，但华盛公司未按约定期限支付复工启动资金1000万元，圣邦公司人员工资、机械租赁等费用每天需23万元。但华盛公司否认收到该报告。 2015年3月16日，圣邦公司、华盛公司与建设监理单位共同对“盛世华城”已完工程量进行了确认，其中1＃地块1号楼主体完成至10层、2号楼已具备主体竣工验收条件、3号楼主体完成至17层、4号楼主体完成至14层、5号楼主体完成至12层、6号楼主体完成至12层；2＃地块1号楼主体完成至15层、2号楼主体完成至3层、3号楼已具备主体竣工验收条件、4号楼主体完成至12层、5号楼主体完成至11层、6号楼主体完成至16层。 2015年6月18日，华盛公司向圣邦公司发出《解除合同通知书》，解除双方于2014年12月9日签订的《盛世华城建设工程施工协议》及《盛世华城项目施工补充协议》。 2015年7月14日，华盛公司发出清场通知，要求圣邦公司于2015年7月20日前撤出施工现场。 2016年6月23日，经本院主持，圣邦公司、华盛公司对已完工程总造价确认为8720万元（该结算总价款中不含桩基款、施工水电费），双方同意据此结算。圣邦公司主张华盛公司已付工程款44243330元，华盛公司主张其已付工程款48463330元。 在审理过程中，圣邦公司向本院提出对停工期间的各项损失进行司法鉴定。本院依法委托安徽信永中和工程管理咨询有限公司对盛世华城项目1号地块1-6号商住楼、2号地块1-6号商住楼停工窝工损失进行工程造价鉴定。安徽信永中和工程管理咨询有限公司于2018年4月16日出具信永中和价鉴20187HFECC10027001号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：“盛世华城项目1＃地块、2＃地块停工、窝工损失为23923157元。其中：人工工资损失为8861085元；机械租赁为1983600元；钢管、扣件、工字钢、顶丝损失为11204748元；模板损失费为1653724元；材料费损失为220000元”。 本案审理期间，金高龙向我院申请作为第三人参加诉讼，2016年9月6日第一次开庭审理前，金高龙口头表示撤回申请，2017年9月28日金高龙以书面形式撤回申请，本院依法予以准许。 本院认为：综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案争议的焦点问题是：1、双方签订的多份《建设工程施工合同》及《补充协议》效力如何认定；2、圣邦公司要求华盛公司支付工程款45017565元应否得到支持；3、华盛公司解除合同是否构成违约，应否承担资金占用损失责任；4、圣邦公司主张华盛公司赔偿停窝工损失应否得到支持及鉴定意见的采纳问题；5、圣邦公司主张预期可得利益821.6325万元应否得到支持；6、圣邦公司对案涉工程项目主张工程价款优先受偿权应否支持。 （一）关于双方签订的多份《建设工程施工合同》及《补充协议》效力问题。涉案工程属商品住宅项目，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款和国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条的规定，属于依法必须进行招标的工程项目。华盛公司和圣邦公司在尚未招投标之前，即于2012年12月18日签订《盛世华城建设工程施工协议》，确定圣邦公司为涉案工程的承包人，并就涉案工程范围、承包方式、质量、工期、工程款支付方式、工程造价结算等工程的实质性内容进行了约定。《中华人民共和国招标投标法》第三十二条第二款规定“投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或他人的合法权益”和第四十三条规定“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”。两公司的行为违反了上述法律规定，属于串通投标，故圣邦公司中标应认定为无效。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。因此，华盛公司和圣邦公司签订的多份《建设工程施工协议》、《建设工程施工合同》及相关补充协议均属无效。涉案《建设工程施工协议》、《建设工程施工合同》及补充协议虽无效，但圣邦公司对涉案工程进行施工，且双方核对了已完工程的工程量并进行交接，圣邦公司对其已施工工程享有主张工程价款的权利，其请求参照双方实际履行的合同要求华盛公司支付欠付工程价款的主张，本院予以支持。 （二）关于圣邦公司要求华盛公司支付涉案工程款数额45017565元应否得到支持问题。2016年6月23日，经本院主持，圣邦公司和华盛公司对已完工程量确认工程总造价为8720万元（不含桩基款、水电费），双方同意据此结算工程款。关于已付工程款，根据双方提供的预付款对账单，圣邦公司认可华盛公司支付工程进度款金额为44243330元。对其中转账36993330元，通过借款形式用于工程款支付金额为10670000元，两项合计47663330元。针对个人借款部分，圣邦公司认为对华盛公司法定代表人彭良华代付的100万元保证金、垫付金高龙的个人借款利息142万元、代付孙广凯借款利息100万元，合计342万元，仅有华盛公司的财务统计，未进入圣邦公司账户，应从已付工程款中扣除，华盛公司已付工程款为44243330元（36993330＋7250000[10670000-3420000]）。华盛公司庭审认可其已支付工程进度款47663330元，对其他通过借款或担保借款形式支付的工程款其将保留另诉的权利。本院认为，对华盛公司法定代表人彭良华代付的100万元保证金，该笔款项待工程完工可由彭良华申请领回，可从已付工程款中扣除；对华盛公司垫付金高龙的个人借款利息142万元、代付孙广凯借款利息100万元应视为华盛公司已付工程款。故认定华盛公司已付工程款为46663330元（36993330＋9670000[10670000-1000000]）。此外，经双方对账，华盛公司尚欠圣邦公司的桩基款2060986元，华盛公司认为桩基款已付清，但未提供证据证明。综上，华盛公司欠付圣邦公司工程款为42597656元（工程总价87200000－已付款46663330＋桩基欠款2060986）。对圣邦公司超出42597656元部分的诉讼请求，本院不予支持。 （三）关于华盛公司解除合同是否构成违约，应否支付资金占用损失问题。如前所述，因双方签订的合同无效，故对圣邦公司要求认定华盛公司单方解除合同构成违约的主张无事实和法律依据，不予支持。但根据查明的事实，招标前，双方于2012年12月18日签订的《施工协议》虽约定工程由圣邦公司全资垫款建设，工程款支付方式以华盛公司已建指定分配楼栋的住宅房抵付的形式支付。中标后，双方于2013年6月24日签订的《施工合同》约定，按每月完成工程量的80%支付工程款。施工期间，双方于2014年12月9日签订的《盛世华城建设工程项目施工协议》约定工程款支付方式为按已完工程量75%支付工程款。根据双方于同日签订的《盛世华城项目施工补充协议》约定，双方对已完工程量核对并结算，总进度款于双方共同预算工程量同时经监理认可的75%支付。圣邦公司计划复工所需的资金用途上报华盛公司审核后支付复工前工程进度款1000万元作为复工启动专用资金。从上述协议签订履行过程看，中标之后所签协议均变更了2012年12月18日所签协议约定的工程款支付方式。其后华盛公司未按2014年12月9日协议约定支付复工前工程进度款1000万元，导致圣邦公司再次停工。至2015年6月18日华盛公司向圣邦公司发出书面解除合同通知，通过双方对已付工程款的结算，结合圣邦公司、华盛公司和项目监理单位三方共同确认的已完工程量统计，华盛公司的付款进度未达到圣邦公司已完工程量的支付比例，其逾期付款的行为给圣邦公司造成资金占用损失。综合衡量涉案工程的双方缔约过错、工程施工管理、工程款的支付数额等因素，圣邦公司请求以欠付工程款为本金按同期同类银行贷款利率支付利息损失的主张，本院予以支持。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。圣邦公司与华盛公司的合同中对工程款支付时间约定不明，但华盛公司发出通知要求圣邦公司2015年7月20日前离场，该时间可视为涉案工程交付时间，故本院认定华盛公司支付利息的时间为2015年7月20日。对圣邦公司主张从2014年6月26日支付利息的诉讼请求，本院不予支持。 （四）关于圣邦公司要求华盛公司赔偿停窝工损失应否支持及鉴定意见的采纳问题。根据《合同法》第二百八十三条，发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。第二百八十四条规定，因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁和构件积压等损失和实际费用。庭审中，圣邦公司提供了相关损失依据及明细予以佐证，要求华盛公司予以赔偿，华盛公司对此不予认可，认为圣邦公司的索赔请求违背了双方2014年12月9日的协议约定。本院经审查认为，根据查明的事实，圣邦公司履行案涉工程施工合同的时间已超出双方约定的工期。施工进展缓慢，期限拉长，通常会造成机械占用、施工管理等方面所付出的费用成本增多，故圣邦公司关于产生停窝工损失的诉称可予采信。双方2014年12月9日协议虽约定之前的停工、误工损失及其他非工程质量责任，双方各不追究责任和索赔，但因华盛公司未按约支付1000万元复工工程款，导致工程不能复工，直至华盛公司发出解除合同通知时，该协议约定的内容双方并未实际履行。故对华盛公司该抗辩理由本院不予采信。经圣邦公司申请，本院依法委托鉴定机构对案涉项目的停工窝工损失进行工程造价鉴定，根据安徽信永中和工程管理咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：“盛世华城项目1＃地块、2＃地块停工、窝工损失为23923157元。其中：人工工资损失为8861085元；机械租赁损失为1983600元；钢管、扣件、工字钢、顶丝损失为11204748元；模板损失费为1653724元；材料费损失为220000元。在鉴定中，安徽信永中和工程管理咨询有限公司根据提供的鉴定资料，经现场勘查后，依据相关规范出具鉴定意见初稿，在征求了双方当事人的意见后，最终出具了正式鉴定意见。该鉴定程序合法，华盛公司虽对鉴定意见有异议，但未提交足以反驳的证据和理由，该鉴定意见可以作为认定涉案工程停窝工损失的依据，华盛公司对此节的抗辩理由不能成立，本院不予采信。对此鉴定意见中人工工资损失8861085元，考虑停工期间，圣邦公司有义务主动裁减人员用工，以缩减损失，故对此损失本院不予认定，对机械租赁损失1983600元，钢管、扣件、工字钢、顶丝损失11204748元，模板损失1653724元，材料损失为220000元，共计15062072元停工窝工损失，本院予以支持。 （五）关于圣邦公司主张预期可得利益821.6325万元是否有依据。《合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失数额应相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。如前所述，本院已支持圣邦公司因华盛公司原因而造成的资金占用、停窝工损失，其预期可得利益损失亦得到补偿。圣邦公司再根据其单方制作的预期损失计算清单主张可得利益损失，缺乏证据证明，本院对其该项主张依法不予支持。 （六）关于圣邦公司主张优先受偿权是否超过法定期限。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。对于优先受偿权行使期限的认定，最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：建设工程承包人行使优先受偿权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起算。本案双方签订的合同虽约定了竣工日期，但在施工过程中因工程款迟延支付致工程延期，案涉工程未能在约定的时间内完工。华盛公司于2015年7月14日发出清场通知，并明确圣邦公司在2015年7月20日前完成交接。华盛公司在案涉工程未竣工验收的情况下接收工程，且占有后未与圣邦公司进行工程款结算，拖欠工程款至今，圣邦公司于2015年9月向本院起诉主张工程价款优先受偿，未超过6个月的期限，本院予以支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十三条、第二百八十四条、第二百八十六条、《中华人民共和国招标投标法》第三十二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三款、第二条、第十七条、第十八条第（一）款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十二条的规定，判决如下： 一、宿州市华盛置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付江苏圣邦建设集团有限公司工程款42597656元及其利息（利息按中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率自2015年7月20日计算至付清之日止）。 二、宿州市华盛置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付江苏圣邦建设集团有限公司停窝工损失15062072元 三、江苏圣邦建设集团有限公司在宿州市华盛置业有限公司欠付工程款42597656元范围内对涉案已完工程享有优先受偿权。 四、驳回江苏圣邦建设集团有限公司其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费546791元，保全费5000元，合计551791元，由江苏圣邦建设集团有限公司负担25万元，宿州市华盛置业有限公司负担301791元。鉴定费198000元，由江苏圣邦建设集团有限公司负担99000元，宿州市华盛置业有限公司99000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。 审判长  贾晓云 审判员  陶宝定 审判员  廖永结 二〇一八年六月八日 书记员  陈 茜 附本案适用的法律条文 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第二百八十三条发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。 第二百八十四条因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。 第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 《中华人民共和国招标投标法》 第三十二条投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。 最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （三）建设工程必须进行招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 第七十二条一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。