广州铁路运输第一法院行 政 判 决 书（2018）粤7101行初1095号原告：罗天成，男，1996年4月10日出生，汉族，住广东省茂名市茂**。委托代理人：周磊、梁志坚，广东恒益律师事务所律师。被告：广东财经大学华商学院，住所地：广州市增城区荔城街华商路**。法定代表人：廖榕就，职务：董事长。委托代理人：刘冬苑，该院工作人员。委托代理人：覃丽，广东华进律师事务所律师。原告罗天成不服被告广东财经大学华商学院开除学籍处分决定一案，向本院提起行政诉讼，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告罗天成的委托代理人周磊，被告广东财经大学华商学院的委托代理人刘冬苑、覃丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告罗天成诉称，一、被告作出的《处分决定》认定事实不清。《普通高等学校学生管理规定》（中华人民共和国教育部令第41号）第五十二条规定，学生有下列情形之一，学校可以给予开除学籍处分：……（四）代替他人或者让他人代替自己参加考试、组织作弊、使用通讯设备或其他器材作弊、向他人出售考试试题或答案牟取利益，以及其他严重作弊或扰乱考试秩序行为的。因此，查明原告是否存在使用通讯设备组织作弊，是被告作出《处分决定》最重要的事实依据。本案中，被告仅根据原名为“9号AM数据库”手机微信群群主为由，即认定了原告的行为构成使用通讯设备组织作弊，明显属于认定事实不清。理由如下：(一)被告应当查明“9号AM数据库”微信群的最初设立人及群主。原告已经在被告调查阶段及申诉过程中已经书面说明，并提供与案外人陈辰的微信聊天记录，该证据也是作为被告作出认定的主要证据。众所周知，微信群的群属性中可以清楚查询到微信群的设立时间及设立人的变更情况，但被告并未对该项重要事实进行查明。被告因此作出的《处分决定》属于认定事实不清。（二）被告应当查明原告是否具有设立“9号AM数据库”微信群用于作弊的主观意愿。原告与案外人陈辰的微信聊天记录可以充分证明，原告是因为陈辰的要求和指使，在迫不得已的情况下被陈辰将微信群的群主强行让与，同时，原告亦表示不愿意做为“9号AM数据库”微信群的群主，据此，也可以充分证明了原告本人并无参与利用通讯工具组织作弊的主观意愿，更是可以证明原告本人也是“作弊事件”的受害者。(三)被告应当查明原告是否存在实际参与了组织作弊的行为。被告作出《处分决定》时，以原告负责“拉人”进群并收群成员费用为由即认定参与了组织作弊的行为，但是，原告是如何“拉人“以及微信群的成员如何进入群，以及原告的行为与“作弊”之间的因果关系，被告对此并无查明或进行认定。因此，被告不应认定原告有组织作弊的行为。（四）被告应当查明“9号AM数据库”实际组织者，事实上，原告在微信群中并未起到组织的作用，微信群的“作弊”方法的设定及试卷上传人员安排等，均是由陈辰作为实际操控者进行安排，原告未实际参与，但被告并非对此进行查明。二、被告作出《处分决定》适用依据错误。本案中，原告的行为发生在2017年7月9日，被告于2017年11月21日适用《普通高等学校学生管理规定》（中华人民共和国教育部令第41号）作出《处分决定》。《普通高等学校学生管理规定》系于2016年12月16日经教育部2016年第49次部长办公会议修订通过，自2017年9月1目起施行。根据《中华人民共和国立法法》第九十三条规定，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。原告的行为发生在上述教育部第41号令实施以前，被告不应适用上述规定作出《处分决定》。因此，被告适用《普通高等学校学生管理规定》（中华人民共和国教育部令第41号）作出《处分决定》属于明显的适用依据错误。三、被告的调查程序违法，被告作出《处分决定》的证据应予以排除适用。在被告调查本案的过程中，原告曾被被告的老师带到派出所接受询问，被告通过将原告送往公安机关询问方式，造成将原告有可能会被追究刑事责任的假象，进而迫使原告作出不实的说明。被告的行为可以认定为采取利诱、欺诈、胁迫等不正当手段进行调查取证，同时也对原告的身心健康造成严重损害，属于滥用公权力。根据《最高人民法院关于执行若干问题的解释》（法释[2000]8号)第三十条规定，下列证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的根据；(一)被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后自行收集的证据；（二)被告严重违反法定程序收集的其他证据。因此，被告的调查行为程序违法，被告作出《处分决定》的证据应予以排除适用。综上所述，原告认为开除学籍处分是高校学生纪律处分五种类型中最为严重的一种，对学生的受教育权影响巨大。高校开除学籍处分必须符合行政法的两大基本原则——合法性原则与合理性原则。不合法与不合理的开除学籍处分规定将侵犯学生的受教育权，损害高等教育法治目标的实现。此外，我方已向省教育厅申请公开被告调查、定性原告作弊行为所适用的《广东财经大学华商学院学生纪律处分规定》华商院69号文，《广东财经大学华商学院学生申诉处理办法》华商院71号文，在教育厅备案的相关信息，目前已于3月16日向教育厅提交信息公开申请。另，根据被告学校的其他学生违纪处分记录中可看出被告的管理非常混乱。依据《中华人民共和国宪法》第四十六条规定，中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。《中华人民共和国高等教育法》第九条规定，公民依法享有接受高等教育的权利。第五十三条第二款规定，高等学校学生的合法权益，受法律保护。《中华人民共和国教育法》第四十三条规定，受教育者享有下列权利：……（四）对学校给予的处分不服向有关部门提出申诉，对学校、教师侵犯其人身权、财产权等合法权益，提出申诉或者依法提起诉讼。被告广东财经大学华商学院于2017年11月21日作出华商院[2017]103号《广东财经大学华商学院关于给予罗天成开除学籍处分的决定》存在认定事实不清、适用依据错误以及程序违法的情形。请法院依法查明事实后，撤销《广东财经大学华商学院关于给予罗天成开除学籍处分的决定》。被告广东财经大学华商学院辩称，一、原告罗天成作弊事实认定清楚，对其处分的适用依据正确。原告罗天成，男，汉族，1996年4月10日出生，身份证号：。原告被开除学籍前为广东财经大学华商学院2015级电子商务专业学生，于2017年两次作弊：(一）2017年1月8日下午参加《大学英语Ⅳ》课程考试时使用手机作弊，受记过处分。（二）2017年7月9日上午9：00-11：00《数据库应用原理(MYSQL)》课程考试时间内，监考教师发现在一个名为“9号AM数据库”微信群中有群成员上传试卷和答案的照片。经查实，2017年7月8日，罗天成针对7月9日上午《数据库应用原理(MYSQL)》课程考试，组织名为“9号AM数据库”的手机微信群，共拉入群成员八十余人，收取群成员费用86元。“9号AM数据库”微信群是有组织的考试作弊群，群主是罗天成。罗天成的行为已构成使用通讯设备组织作弊的事实。罗天成两次作弊，属于屡犯，违反公平、公正的考试原则，破坏学院的考试纪律。事实清楚，情节严重，影响极坏。根据中华人民共和国教育部《普通高等学校学生管理规定》（中华人民共和国教育部令2017年2月4日第41号）第五十二条（四）款“代替他人或者让他人代替自己参加考试、组织作弊、使用通讯设备或其他器材作弊、向他人出售考试试题或答案牟取利益，以及其他严重作弊或扰乱考场秩序行为的”，“学校可以给予开除学籍处分”；以及根据《广东财经大学华商学院学生纪律处分规定》（华商院[2017]69号）第二十条第（四）款：“在各级各类考试中，请他人代替考试、代替他人考试、组织作弊、使用通讯设备作弊、偷窃试卷或通过其他方法偷窃试题内容造成严重后果的，以及其他严重作弊行为的，给予开除学籍处分”，经院长办公会投票表决，给予罗天成开除学籍处分。原告在起诉状中不顾事实和证据，否认作弊，这是坚持错误。原告的起诉状称不应适用《普通高等学校学生管理规定》（中华人民共和国教育部令第41号）对原告作出开除学籍处分，其理由不成立。其一，中华人民共和国教育部《普通高等学校学生管理规定》作为部门行政规章，继2005年修订实施后，2017年颁布新的修订版并在9月1日起施行，该版与原版对于利用通讯工具作弊的处分规定一以贯之；其二，事发后我校经调查申辩复核合议等程序，对原告作出开除学籍处分的行政行为，时间为2017年11月，所以适用依据正确。二、原告歪曲事实，诬称“接受询问”。公安部门的询问，是由公安部门提出要求请被询问人接受询问的一种执法行为。起诉状所言“带到派出所”，是原告自愿和学校老师一起到公安部门报案请求侦察涉案人陈辰的公民行为。对此，增城区雁塔派出所有案可稽，不容原告随意歪曲事实，试图篡改性质，诬称为“接受询问”。三、原告诉讼要求不合法。另，2005年9月1日颁布实施的《普通高等学校管理规定》（21号令）有效期是至2017年9月1日。2017年9月1日经过修订的《普通高等学校管理规定》（41号令）颁布实施。本案发生作弊事件的行为是2017年7月9日，也就是21号令生效时间。而2017年11月21日，也就是被告对原告作出处分的时间，该时间生效文件为《普通高等学校管理规定》41号令。无论按照行为发生时还是处分作出时《普通高等学校管理规定》21号令和《普通高等学校管理规定》41号令对本案涉诉行为的处罚是完全一致的。综上，罗天成起诉状提出的行政诉讼于事实不合，于法无据，不能成立。而我校2017年11月21日作出的《广东财经大学华商学院关于给予罗天成开除学籍处分的决定》是正确的，行政程序完善，事实证据充足，适用依据正确，请法院予以维持；并驳回原告《行政起诉状》的各项诉讼要求。经审理查明，原告罗天成为被告广东财经大学华商学院2015级电子商务（1）班学生。2017年7月8日，案外人陈辰针对次日上午考试的《数据库应用原理（MYSQL）》课程建立名为“9号AM数据库”的手机微信群组织作弊，并要求原告将该微信群二维码发给其他同学，原告随后转发该二维码，后“9号AM数据库”微信群成员达80余人。同日，陈辰将微信群主转让给原告，原告发布群收款，共计收款86元。2017年7月9日09:00-11:00《数据库应用原理（MYSQL）》课程考试期间，“9号AM数据库”微信群有成员上传试卷和答案照片，监考老师发现后遂上报。被告经调查，认定原告是该事件中微信作弊群的校内组织者，拟给予原告开除学籍处分。同年9月11日，被告向原告发出陈述申辩告知书，告知原告拟作出处分的内容、事实、依据及陈述申辩权利，9月15日，原告父亲提交申辩材料，被告经审查对该申辩意见不予接纳。2017年10月13日，被告向原告发出《违纪事实更正告知书》，将2017年7月9日填发的《广东财经大学华商学院考试考生情况登记告知书》中“违纪事实”勾选的第13项（在考试过程中使用通讯设备的）更正为第22项（其他应认定为作弊的行为）。2017年11月21日，被告作出华商院[2017]103号《关于给予罗天成开除学籍处分的决定》，查明原告2017年两次作弊：1月8日下午参加《大学英语IV》课程考试时使用手机作弊，受记过处分；针对7月9日上午《数据库应用原理（MYSQL）》课程考试，于7月8日组织名为“9号AM数据库”的手机微信群，拉入群成员八十余人，收取群成员费用86元。被告认为，该微信群是有组织作弊的考试作弊群，群主是罗天成，罗天成的行为构成使用通讯设备组织作弊的事实。根据《普通高等学校学生管理规定》（中华人民共和国教育部令2017年2月4日第41号）第五十二条第（四）款以及《广东财经大学华商学院学生纪律处分规定》（华商院[2017]69号）第二十条第（四）款的规定，经院长办公会投票表决，决定给予罗天成开除学籍处分。原告不服，诉至本院。另查明，《广东商学院华商学院学生纪律处分规定》（2011年修订）第二十条第（五）项规定：“参加学院教育教学计划规定的课程和各种教育教学环节（简称课程，下同）的考核（包括考试和考查）作弊者，按下列规定处理：……（五）由他人代替考试、代替他人参加考试、组织作弊、使用通讯设备作弊或者其他作弊行为严重的，给予开除学籍处分；……”以上事实，有微信聊天记录截图、“9号AM数据库”微信群照片、情况说明及《致源处长的一封信》、情况说明及求情书、道歉信、违纪处分事实调查表、违纪处分意见审批表、纪律处分告知和申辩记录表、委托书及申辩材料、听取申辩意见书、违纪情况登记告知书、《违纪事实更正告知书》、《关于给予罗天成同学开除学籍处分的请示》、华商教[2017]17号《广东财经大学华商学院教务处关于给予罗天成同学记过处分的通知》、华商院[2017]103号《关于给予罗天成开除学籍处分的决定》、《广东商学院华商学院学生纪律处分规定》（2011年修订）等证据证实，原、被告亦当庭陈述在案。本院认为，《中华人民共和国立法法》第九十三条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”《普通高等学校学生管理规定》（教育部令第21号2005年9月1日施行）第五十四条第（四）项规定：“学生有下列情形之一，学校可以给予开除学籍处分：……（四）由他人代替考试、替他人参加考试、组织作弊、使用通讯设备作弊及其他作弊行为严重的；……”《普通高等学校学生管理规定》（中华人民共和国教育部令第41号2017年9月1日施行）第五十二条第（四）项规定：“学生有下列情形之一，学校可以给予开除学籍处分：……（四）代替他人或者让他人代替自己参加考试、组织作弊、使用通讯设备或其他器材作弊、向他人出售考试试题或答案牟取利益，以及其他严重作弊或扰乱考试秩序行为的；……”首先，关于本案的法律适用问题。本案中被告认定原告于2017年7月份实施使用通讯设备组织作弊的违法行为，在案件处理过程中，修订后的《普通高等学校学生管理规定》于2017年9月开始施行，被告遂适用新规定对原告进行处分，对行政相对人行为合法性的判断应以当时有效施行的法律规定为依据，被告该法律适用确有不妥。但《普通高等学校学生管理规定》修改前后关于组织作弊处分规定的具体内容并无实质性不同，仅是条款发生调整。法不溯及既往适用于新法与旧法针对同一事项出现不同规定的情形，在新法与旧法的规范内容没有变化的情况下，不发生选择适用的问题。被告虽然在适用法律方面存在瑕疵，但因新法与旧法相关条款的内容没有不同，并不构成实质上的适用法律错误。其次，关于本案原告是否构成组织作弊的事实认定。原告在明知陈辰建立“9号AM数据库”微信群的目的是为组织作弊的情况下，仍通过转发该微信群二维码添加成员，并通过群收款86元，实质上已构成组织作弊的行为，尽管原告认为其并非微信群设立者、没有组织作弊的主观意愿以及未通过微信群牟利等，但是原告对其行为的法律后果应当有相应认知，前述理由无法否认其行为客观上已经构成组织作弊的事实。至于原告所述被告将其送往公安机关询问的情况与本案处分决定合法性的审查无关。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回原告罗天成的诉讼请求。本案受理费50元，由原告罗天成负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州铁路运输中级法院。审 判 长  徐 星人民陪审员  李群燕人民陪审员  伍碧霞二〇一八年六月一日书 记 员  邓鸿雯