河南省驻马店市驿城区人民法院民 事 判 决 书（2017）豫1702民初4643号原告韩忠仁，男，1963年9月23日出生，汉族，住河南省息县。委托代理人汤益红，息县城关镇法律服务所法律工作者。被告刘焕喜，男，1974年8月23日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。委托代理人刘国亮，驻马店市“148”法律服务所法律工作者。委托代理人刘傲，驻马店市“148”法律服务所法律工作者。被告林州二建集团建设有限公司。住所地：林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段。法定代表人郭跃立，董事长。委托代理人张志刚，男，1973年4月20日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区，系林州二建集团建设有限公司职员。原告韩忠仁与被告刘焕喜、被告林州二建集团建设有限公司（以下简称林州二建公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2017年5月16日立案受理，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告韩忠仁及其委托代理人汤益红，被告刘焕喜的委托代理人刘国亮，被告林州二建公司的委托代理人张志刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告韩忠仁诉称，2015年6月，被告刘焕喜经原告朋友认识后，称其在驻马店市高铁新城有工程项目，愿意将该工程的土方工程分包给原告，且可赚更多利润。原告同意后，被告便要求原告支付60万元保证金，并承诺很快开工。同年6月30日，原告与被告依法签订了《建设工程劳务委托管理协议》，同日按被告要求，原告将60万元保证金交给了被告（详见合同书及收据附后）。半年过去了，却没有得到开工的通知，原告便多次与二被告交涉，被告一拖再拖，后又明确告知所签合同已不能履行，无奈，原告只好提出退还60万元保证金。在2015年12月1日，被告刘焕喜亲笔写下保证书，内容为“因驻马店市高铁新城项目所签合同不能履行，韩忠仁所交60万元保证金，我于2015年12月30日前付给韩忠仁；如不按期支付，我愿按原合同日期月付5%违约金给韩忠仁，如按期支付60万元，5%违约金不计损失”。时至今日，被告保证书上约定的还款期限早已到期，但是被告仍未付分文。期间，虽经原告数次催要，但被告均已种种理由和借口拖欠不给。请求:1、判令二被告立即返还原告工程保证金60万元及利息，并按照保证支付5%的违约金。2、本案诉讼费用由二被告承担。被告刘焕喜辩称，1.刘焕喜收到原告的保证金后，转账支付给了高铁新城项目沈兵50万元，沈兵由于工程诈骗，被关押，原告转给刘焕喜的60万元，仅有10万元仍在刘焕喜处保存，可以给付原告，其他50万元，由于沈兵属于工程诈骗，因此不应当返还；2.该工程属于转包工程，刘焕喜以林州二建集团建设公司的名义，签订的工程合同，转包给了原告，本案涉及到沈兵，应当追加沈兵为被告或第三人；3.刘焕喜所使用林州二建公司的公章和财务章，林州二建公司负责人当时并不知情，而是其财务人员，在不知道真相的情况下加盖的，涉及本案工程款的一切权利义务，由刘焕喜负责解决，与林州二建公司无关；4.原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，原告依据刘焕喜出具的保证书，进行诉讼，该诉讼属于使用证据不当，工程不能履行的原因不是因为刘焕喜，而是因为该项目部负责人沈兵的诈骗行为所导致的结果，刘焕喜也是受害人，因此，原告请求刘焕喜承担返还保证金60万元不当，应当返还10万元，更不应当承担保证金的利息和违约金，且利息和违约金属于重复计算。被告林州二建公司辩称，1.2017年8月23日收到法院的开庭传票，之后才知道这个案件，之前并不知情，关于原告和被告刘焕喜所发生的业务，我公司一概未参与，关于原告打给被告刘焕喜的60万保证金也是打进了刘焕喜的个人账户，林州二建公司未收到此款，2017年8月28日，我公司找到被告刘焕喜，落实了此案件的详细情况，并由刘焕喜当日向我公司出具了证明一份，证明此案件是他个人和原告发生的业务，并出具证明，承诺给原告所带来的所有的损失，由刘焕喜个人承担，与我公司无关。经审理查明，2015年6月30日,原告韩忠仁(乙方)与林州市二建集团建设有限公司（甲方，2016年9月19日更名为林州二建集团建设有限公司）签订《建设工程劳务委托管理协议》一份，约定：为确保河南东方今典驻马店高铁新城工程顺利完工，根据施工安排，甲方将驻马店高铁新城7#、8#楼土建劳务工程委托给乙方施工管理，乙方按以下条款自负盈亏；包工限料：扩大包清工，包人工费、包除甲方提供的资源以外的所有材料、机械费用，总价包干的方式；综合单价承包，价款为430元/㎡；合同签订之后，乙方必须向甲方交纳100万元的履约保证金，2015年6月30日前先交纳履约保证金60万元，施工人员进场时交纳尚未交纳的履约保证金40万元；若乙方因自身原因不能按期进场或不能继续完成本工程或给甲方工程施工和企业信誉造成了损害，甲方有权扣留部分或全部履约保证金，剩余部分在乙方所承包工程施工完成并结算完毕后一次性付清等条款。该合同落款甲方处加盖有“林州市二建集团建设有限公司合同专用章”，还显示有经办人“刘焕喜”签名，乙方处由韩忠仁署名。合同签订当日，原告韩忠仁按被告林州二建公司要求向经办人刘焕喜个人账户转款60万元，被告林州二建公司向原告韩忠仁出具《收据》一份，写明：“兹收到韩忠仁交来驻马店高铁新城7#、8#楼保证金陆拾万元（600000.00），2015年6月30日”，该收条落款处加盖有“林州市二建集团建设有限公司财务专用章”印章。合同签订后，被告林州二建公司未安排原告进场施工，后经原告多次催促未果。2015年12月1日，刘焕喜向原告出具《保证书》一份，写明“因驻马店市高铁新城项目所签合同不能履行，韩忠仁所交陆拾万元（60万元）保证金，我于2015年12月30日前付给韩忠仁；如不按期支付，我愿按原合同日期月付5%违约金给韩忠仁，如按期支付60万元，5%违约金不计损失。注：原合同损失另外协商解决。刘焕喜，2015年12.1号”。出具《保证书》后，被告刘焕喜未支付承诺款项。后原告以诉称理由起诉来院，酿成纠纷。另查明，一、诉讼中，被告刘焕喜提交2015年6月30日工商银行的电子回单一份，用以证明：1、被告刘焕喜收到原告的60万元后，当日将其中的50万元转账给了高铁新城项目负责人沈兵，沈兵已涉嫌诈骗罪被逮捕，2、原告的60万元是刘焕喜个人所收，而不是林州二建集团建设公司所收，该款是否偿还，应当由刘焕喜承担法律责任，同时原告和被告刘焕喜经双方确认，于2015年12月1日，原告同意刘焕喜偿还该款，并让刘焕喜立下了保证书，制定了还款方式，双方约定的是刘焕喜个人偿还，该保证书的行为也说明了，原告和被告刘焕喜，对之前所立下的协议书和其他收据均进行了否认，以此保证书确认了还款义务人是被告刘焕喜而不是林州二建集团建设公司，原告也是认可的。原告韩忠仁质证称，该款项又转该谁，与原告无关联。二、庭审中，被告林州二建公司以《建设工程劳务委托管理协议》、收据上加盖的印章不是其公司印章为由，口头申请对印章真伪进行鉴定；在本院指定的期限内，被告林州二建公司未提交书面鉴定申请。上述事实，有原告提交的《建设工程劳务委托管理协议》、收据、保证书、转账交易记录，被告提交的转账电子回单等及原、被告陈述在卷，经当庭质证，据以认定。本院认为，原告韩忠仁与被告林州二建公司签订《建设工程劳务委托管理协议》一份，约定由原告以“扩大包清工”的方式承包驻马店高铁新城7#、8#楼土建劳务工程，该协议名为劳务委托管理协议，实为建设工程施工合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”，本案中，原告韩忠仁系未取得建筑施工企业资质的自然人，其与林州二建公司签订的建设工程施工合同，依据上述法律规定，应当认定为无效。法律规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。现原告请求被告林州二建公司返还保证金60万元，于法有据，本院予以支持。本案中，原告韩忠仁未取得施工资质，而被告林州二建公司明知韩忠仁系未取得建筑施工企业资质的自然人而与其签订合同，对导致合同无效，原告韩忠仁和被告林州二建公司均有过错，故利息损失应由双方各自承担50%；利息损失应自2015年6月30日起计至实际返还之日止，按中国人民银行发布的同期银行贷款利率计算。因刘焕喜不是本案建设工程施工合同的当事人，原告依据合同请求被告刘焕喜承担上述责任，无事实依据，本院不予支持。关于债务加入，合同虽形成于原告韩忠仁和被告林州二建公司之间，刘焕喜不是本案建设工程施工合同的当事人，但在2015年12月1日，刘焕喜出具《保证书》交于原告，明确表示“韩忠仁所交陆拾万元（60万元）保证金，我于2015年12月30日前付给韩忠仁”，系刘焕喜单方对原告韩忠仁所作承诺，承诺其自愿返还，法律并不禁止一方主体加入到债务承担中；被告林州二建公司辩称刘焕喜出具的《保证书》是对还款义务人的重新确认，与《保证书》中承诺内容不符，本院不予采纳；又因刘焕喜也未按约定期限返还保证金，现原告请求被告刘焕喜承担返还责任并支付违约金，符合双方上述约定，本院予以支持。因双方约定有“韩忠仁所交陆拾万元（60万元）保证金，我于2015年12月30日前付给韩忠仁；如不按期支付，我愿按原合同日期月付5%违约金给韩忠仁”，双方约定的违约金计算标准“月付5%”即为月息50‰，该约定标准过高，本院经综合考量，违约金计算标准酌定为月息6‰；违约金应自2015年6月30日计至款清之日止。原告依据《保证书》请求被告林州二建公司一同支付上述违约金，无事实依据，本院不予支持。被告林州二建公司辩称《建设工程劳务委托管理协议》、收据上加盖的印章不是其公司，未提交相关证据加以证明，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、限被告林州二建集团建设有限公司、被告刘焕喜于本判决生效后十日内向原告韩忠仁返还履约保证金600000元。二、限被告林州二建集团建设有限公司于本判决生效后十日内赔偿给原告韩忠仁50%的利息损失（利息损失以下欠履约保证金为基数，自2015年6月30日起计至履约保证金实际返还之日止，按中国人民银行发布的同期银行贷款利率计算）。三、限被告刘焕喜于本判决生效后十日内向原告韩忠仁支付违约金（以下欠履约保证金为基数，自2015年6月30日起计至履约保证金实际返还之日止，按月息6‰计算）。四、驳回原告韩忠仁的其他诉讼请求。如果二被告未按本判决指定的期限内履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9800元，保全费5000元，共计14800元，由二被告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省驻马店市中级人民法院。审判长  张建立审判员  唐志强审判员  周 岩二〇一八年六月十五日书记员  吴卫铭