浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)浙01民终85号 上诉人（原审被告）：淳安雨龙置业有限公司。住所地：浙江省淳安县浪川乡联新路**。统一社会信用代码：913301270773487932。 法定代表人：黄万**，执行董事。 委托诉讼代理人：胡爱平，浙江千岛湖律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐美仙，系公司员工。 被上诉人（原审原告）：洪昌书，男，1979年10月15日出生，汉族，住浙江省淳安县。 被上诉人（原审原告）：周小爱，女，1977年11月7日出生，汉族，住浙江省淳安县。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：胡林娟，浙江良恭律师事务所律师。 上诉人淳安雨龙置业有限公司（以下简称雨龙公司）因与被上诉人洪昌书、周小爱合同纠纷一案，不服浙江省淳安县人民法院（2017）浙0127民初3652号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：2014年12月，洪昌书、周小爱购买雨龙公司开发建设的位于淳安县××乡××村××号××号商铺，每间价格48万余元,定于2015年10月1日前将房屋交付使用。因合同项下的建成的商铺的地面比审批的标高及周围基础路面均有所抬高，导致进出房屋只能依靠台阶和斜坡，车辆无法驶近，店铺左右两侧情况也都如此，通行十分不便，且存在长期延迟交房的问题，为此洪昌书、周小爱于2016年向法院起诉，要求解除双方签订的商品房买卖合同；雨龙公司返还洪昌书、周小爱购房款并赔偿利息损失。在该案的审理过程中，双方于2017年3月7日就上述问题达成如下一致意见：1、乙方（洪昌书、周小爱）购买甲方（雨龙公司）开发建设的淳安县浪川乡大塘村叶家1号楼24-6、24-7号商铺，因基础地面抬高，导致出入不便。由甲方负责出资改造，在现有基础上降低五十公分（包括商铺内外）左右。三个月内改造完成，并确保安全和质量。2、因甲方主观原因未改造或改造不到位，甲方应向乙方支付违约金每间10万元。3、协议签订之日起三日内，乙方撤回起诉。之后，洪昌书、周小爱向法院撤回该案的起诉，但洪昌书、周小爱撤诉后，雨龙公司并未按照协议约定对商铺进行改造。2017年5月8日雨龙公司发函给洪昌书、周小爱，告知：设计单位已经出具了说明，为了确保项目主体结构室内、室外的安全，公司无法进行改造，不能实现“在现有基础上降低50公分左右”的要求。另，设计单位浙江建院建筑规划设计院出具的改造意见，载明：“ａ、原商铺地面、雨棚下室外平台均为现浇钢筋混凝土梁板结构，绝不容许敲凿、降低，以免造成主体结构受损。ｂ、室外工程断面：在已完成的现状下按实际情况可稍作调整，由建设方定夺”。洪昌书、周小爱于2017年9月4日起诉至原审法院，请求：1、雨龙公司支付洪昌书、周小爱违约金20万元；2、本案诉讼费用由雨龙公司承担。 原审法院认为：洪昌书、周小爱与雨龙公司之间的房屋买卖合同关系合法有效。洪昌书、周小爱按约定支付了全部房款，但雨龙公司并未按约定的条件和期限交付房屋，已经构成违约。现双方就违约事宜达成一致的处理意见，但雨龙公司仍未按协商结果对涉案房屋进行改造，理应承担支付违约金的责任。虽然双方约定了每间店铺10万元的违约金，但在本案审理过程中，雨龙公司在法院向其释明若不支持其免责抗辩是否主张调整违约金时，明确表示违约金过高要求予以降低，因此本案违约金的确定还应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本案中，一方面，虽然雨龙公司抗辩其主观上并无故意违约，但签订协议前后涉案房屋的客观情况并未发生变化，其作为涉案房屋的建设方，对房屋在签订协议时的基本情况应当有所了解，对建筑方面的专业知识应当有一定掌握，理应在签订协议时对能否达到使商铺内外均降低五十公分的要求做出客观判断，但仍与洪昌书、周小爱签订涉案的协议，自身存在过错；另一方面，作为店铺使用的商品房如果通行不便，势必会对其使用价值造成影响，且雨龙公司的延期交房行为也会导致资金占有的损失，因此结合房屋总价、延期交房的时间，酌情确定违约金为每间7万元。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释二》第二十九条的规定，于2017年11月27日判决：一、雨龙公司于判决生效之日起十日内支付洪昌书、周小爱违约金14万元；二、驳回洪昌书、周小爱其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，减半收取2150元，由洪昌书、周小爱负担645元，雨龙公司负担1505元。 宣判后，雨龙公司不服，向本院提起上诉称：1、一审判决认定事实错误。一审判决认定：“因合同项下建成的商铺地面比审批的标高及周围基础路面均有所抬高，导致进出房屋只能依靠台阶和斜坡，车辆无法驶近，店铺左右两侧情况也都如此，运行十分不便”与客观事实和淳安县住建局对该项目规划确认结果不符。根据淳安县人民法院(2016)浙0127民初2993、2995号案件审理过程中，雨龙公司提供的《建设项目局长联系会议讨论事项情况表》中载明的项目竣工规划核实结果显示：1号楼原审批标高137.8米竣工时核实标高138.06米，抬高仅0.26米，并不影响洪昌书、周小爱正常使用。2、一审判决把一份附生效条件的协议在条件未成就时认定为有协议并判决雨龙公司承担违约责任，存在明显的错误。2017年3月7日，双方确实签订过涉案的协议书，但协议书的成立与生效不是一回事，从协议约定的内容来看，改造是在确保房屋结构安全的前提下，由雨龙公司负责出资将商铺内外降低50公分左右，三个月内完成。因此改造的先决条件是确保房屋的结构与安全。如果房屋的主体结构安全无法保障，改造也就无从谈起。相反，如果改造不影响房屋的结构安全，而雨龙公司主观上不愿意出资改造，或者改造不符合约定，应向洪昌书、周小爱支付违约金每间10万元。所以，确保房屋的结构安全是改造的前提条件，同时也是涉案协议生效的附加条件以及雨龙公司承担违约金的先决条件。雨龙公司一审中提交的浪川芹溪家园二期1号楼一层平面图的说明一份(加盖浙江建院建筑规划设计院工程业务专用章)，能够证明设计单位认定洪昌书、周小爱购买的“商铺地面及雨棚下室外平台均为现浇钢筋混凝土，梁板结构，绝不容许敲凿、降低，以免造成主体结构受损”。一审判决既然已经确认了该份证据的证明力，就是确认项目无法改造，继而确认协议生效的附加条件不成就，却判决雨龙公司承担违约责任，支付违约金每间7万元，认定的事实和判决结果前后矛盾。请求二审法院：1、撤销原判，驳回洪昌书、周小爱的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由洪昌书、周小爱承担。 上诉人雨龙公司在二审中未提交新证据。 被上诉人洪昌书、周小爱在二审中辩称：一、关于一审判决认定：“因合同项下建成的商铺地面比审批的标高及周围基础路面均有所抬高，导致进出房屋只能依靠台阶和斜坡，车辆无法驶近，店铺左右两侧情况也是如此，运行十分不便”与客观事实是相吻合的。房屋的现状是客观存在的，一审法院在审理双方有关商品房买卖合同纠纷中，也去现场看过的。就是因为房屋状况如此，洪昌书、周小爱在(2016)浙0127民初2993、2995号案件中诉求：解除双方商品房买卖合同；返还购房款及赔偿利息损失。洪昌书、周小爱购买两间店面房，总价487695×2=975390元。在商品房买卖合同纠纷调解过程中，洪昌书、周小爱表态只要解除买卖合同，同意雨龙公司只需返还购房款90万元且不计利息，雨龙公司仍不同意解除。现洪昌书、周小爱依旧明确表态：现在房屋的整体市场情况应该是挺好的，如果可以解除买卖合同，洪昌书、周小爱仍然同意雨龙公司只需返还购房款90万元且不计利息。二、洪昌书、周小爱认为一审法院判决雨龙公司承担违约责任是正确的。1、协议每1条的原文是：由甲方负责出资改造，在现有基础上降低五十公分(包括商铺内外)左右。三个月内改造完成，并确保安全和质量。洪昌书、周小爱认为这里的“确保安全和质量”指的是雨龙公司承担在改造过程中出现的安全问题，并保质保量完成“在现有基础上降低五十公分(包括商铺内外)左右”的改造工程。而不是协议生效的附条件。2、雨龙公司作为涉案房屋的建设方，对房屋在签订协议时的基本情况是完全了解的，而且有建筑方面的专业知识，理应在签订协议时对能否达到使商铺内外均降低五十公分的要求做出客观判断。协议之后，雨龙公司又以浙江建院建筑设计院工程业务的名义出具一份说明来否认自己的承诺是无法兑现的，这在逻辑上是行不通的。首先，本案的雨龙公司在争议房屋上是浙江建院建筑设计院的客户，他们之间存在利益关系。其次，既然浙江建院建筑设计院是争议房屋的设计方，也就是说雨龙公司不仅自己应该具有一定的建筑的知识，而且其还有建筑方面的专业团队，洪昌书、周小爱更有理由认定：雨龙公司理应在签订协议时对能否达到使商铺内外均降低五十公分的要求做出客观判断。三、洪昌书、周小爱认为违约金10万元是不高的，但不要求法院改判决。洪昌书、周小爱购买期房，对房屋交付的条件和期限与约定不符没有足够的预见之外，不存在其它过错。法院认为违约金的确定应以实际损失为基础，洪昌书、周小爱认为其损失很大。洪昌书、周小爱至今仍在租赁店面开店，其两间店面的房租费对洪昌书、周小爱来讲是不小的损失。其次，在纠纷处理过程中花费的人力、物力和精力，也是很大的损失。定金是违约责任的一种承担形式，《中华人民共和国担保法》第91条规定，定金的数额不得超过主合同标的额的20％，本案也基本控制在这个范围内。综上所述，约定违约金10万是不高的。但法院判决自有其道理，洪昌书、周小爱请求二审法院依法维持原审判决。 被上诉人洪昌书、周小爱在二审中未提交新证据。 本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与原审判决认定的基本事实一致，予以确认。 本院认为，雨龙公司与洪昌书、周小爱于2017年3月7日达成的《协议书》，系双方的真实意思表示，且不违反法律法规禁止性规定，应认定合法有效，双方均应按约履行。在协议书中约定了雨龙公司应在三个月内对洪昌书、周小爱购买的商铺内外基础路面进行改造，但之后雨龙公司并未对上述工程进行改造，已构成违约。雨龙公司认为确保房屋结构安全是涉案协议生效的附加条件及其承担违约金的先决条件缺乏依据，本院不予采纳。虽然房屋改造要确保安全，但协议书中并未将此作为协议书生效的条件，也并非是雨龙公司免责的理由。故雨龙公司应按约承担违约责任，原审根据本案实际情况，酌情判决由雨龙公司承担14万元违约金并无不当。雨龙公司的上诉理由均不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3100元，由淳安雨龙置业有限公司负担（淳安雨龙置业有限公司已向本院预缴上诉案件受理费4300元，淳安雨龙置业有限公司应于本判决生效之日起十日内至本院退诉讼费1200元）。 本判决为终审判决。 审判长 陈 艳 审判员 盛 峰 审判员 毕克来 二〇一八年六月二十一日 书记员 袁其伟