贵州省遵义市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）黔03刑终240号原公诉机关遵义市红花岗区人民检察院。上诉人（原审被告人）王守权，男，1982年6月21日出生于贵州省习水县，汉族，初中文化，无业，住习水县。因本案于2017年5月28日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕。现羁押于遵义市第二看守所。上诉人（原审被告人）冯永福，男，1982年7月28日出生于四川省邻水县，汉族，初中文化，无业，住邻水县。因本案于2017年7月8日被刑事拘留，同年8月11日被逮捕。现羁押于遵义市第二看守所。辩护人袁小云，贵州金瑞律师事务所律师。原审被告人王宗华，男，1966年10月14日出生于贵州省仁怀市，汉族，初中文化，无业，住仁怀市。因本案于2017年6月17日被刑事拘留，同年7月5日被取保候审。遵义市红花岗区人民法院审理遵义市红花岗区人民检察院指控被告人王守权、冯永福、王宗华犯诈骗罪一案，于2018年2月8日作出（2018）黔0302刑初44号刑事判决。宣判后，原审被告人王守权、冯永福不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年6月14日公开开庭审理了本案，上诉人王守权、冯永福及其辩护人袁小云到庭参加诉讼，遵义市人民检察院指派检察员徐卉出庭履行职务。现已审理终结。原判认定：被告人王守权与被告人冯永福在广东打工期间相识。2017年4月底，被告人冯永福、王守权通过电话和通过微信聊天工具共谋设计赌局圈套，以“下迷药、出老千打假牌”的手段骗取他人财物。为此，被告人王守权在网上购买了“迷药”。2017年4月29日，被告人冯永福根据与被告人王守权的约定携带密码牌扫描机从广东乘飞机来到遵义后先伙同被告人王守权到快递物品店提取“迷药”后又到遵义火车站购买了供扫描机扫描用的密码牌。当日下午，被告人王守权与被告人冯永福赶到遵义市播州区南白镇后与被告人王宗华就餐过程中邀约被告人王宗华配合打假牌，并答应不管输赢事后都要分钱给被告人王宗华，被告人王宗华表示同意配合。2017年5月1日，被告人王守权、冯永福将“迷药”甲基苯丙胺注入红牛饮料后，便以卖车给做二手车生意的被害人邹某1为由，通过其之前租车认识的何大江将被害人邹某1诱骗到遵义市播州区南白镇现代广场华南酒店8219房间内后，将注入“迷药”的饮料红牛给被害人邹某1饮用，邀约被害人邹某1“炸金花”。在此过程中，被告人冯永福、王守权通过扫描手机得知每个参赌人员手中牌的大小及出老千打假牌手段控制牌局，被告人王宗华配合打假牌，三被告人共骗取被害人邹某1现金60000余元。三被告人扣除交通、住宿、就餐费等后，被告人冯永福分得26100元，王守权分得13700元，王宗华分得6700元、王宗华女朋友王艺婷分得500元。2017年5月26日，被告人王守权为继续骗取被害人邹某1财物，伙同他人在本区（遵义市红花岗区）海尔大道蓝天商务酒店201房间再次邀约被害人邹某1打牌。已经发现被骗的何某及被害人邹某1将计就计赶到蓝天商务酒店201房间与被告人王守权等人“赌博”。在此过程中，被害人报警后，公安民警赶到该酒店将被告人王守权等人抓获，当场查获被告人王守权注入迷药的红牛饮料、作案工具扑克牌、塑料针管、铁锥及赌资等。后经鉴定：从红牛饮料、针管及被害人邹某1血液中均检出甲基苯丙胺成分。案发后，被告人冯永福退赔被害人邹某1现金26100元、被告人王宗华及其女朋友王艺婷退赔被害人邹某1现金7200元，并都取得被害人邹某1谅解。原判基于上述事实和相关证据，认为原审被告人冯永福、王守权、王宗华的行为已构成诈骗罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第六十四条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款、第五条、第八条之规定，判决：一、被告人王守权犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五千元。二、被告人冯永福犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四千元。三、被告人王宗华犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二千元。四、继续追缴被告人冯永福、王守权、王宗华非法所得人民币26700元发还被害人邹某1、扣押在案的作案工具扫描手机等予以没收。上诉人王守权的上诉理由：1、其诈骗数额应为40000余元，原判认定其诈骗60000余元错误；2、原判量刑过重。上诉人冯永福及其辩护人的上诉理由、辩护意见：1、原判认定冯永福等人作案前向被害人邹某1饮料中注入毒品甲基苯丙胺的证据不足；2、冯永福诈骗数额应为40000余元，原判认定其诈骗60000余元错误；3、冯永福的行为性质属于赌博，不构成诈骗罪；4、冯永福家庭困难，一贯表现好，且已赔偿被害人经济损失并获得被害人谅解，可适用缓刑。出庭检察员的意见：本案事实清楚，证据确实、充分，建议驳回上诉，维持原判。经审理查明，原判认定上诉人王守权、冯永福及原审被告人王宗华以赌博为由虚构事实，骗取被害人邹某1人民币60000余元的事实清楚。原审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，所列证据均经庭审举证、质证，并查证属实，本院对原判认定的事实及所列证据予以确认。二审期间冯永福的辩护人向本院提交的四川省邻水县公安局九龙派出所、邻水县九龙镇打鼓山村民委员会证明各一份及户口薄、病历等证据，与本案无关联性，本院对其证据效力不予确认。关于上诉人王守权、冯永福及其辩护人所提冯永福、王守权“诈骗数额应为40000余元，原判认定其诈骗60000余元错误”的上诉理由、辩护意见，经查，第一、上诉人王守权、冯永福及原审被告人王宗华在公安机关侦查期间均供述三人通过设置并控制赌局的方式赢钱，其中王守权赢得15500元、冯永福赢得46000元、王宗华赢得6000元，共计67500元；第二、被害人邹某1亦陈述其在冯永福、王守权、王宗华设计的赌局中被骗取70000余元。原判根据有利于被告人的原则仅认定冯永福、王守权、王宗华骗取邹某1人民币60000余元并无不当，故该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。关于冯永福及其辩护人所提“原判认定冯永福等人作案前向被害人邹某1饮料中注入毒品甲基苯丙胺证据不足”的上诉理由及辩护意见，经查，第一、冯永福、王守权在侦查阶段对其作案期间提供注入“迷药”的红牛饮料给邹某1饮用的事实供认不讳，且王守权还当庭供认前后两次作案过程中对邹某1使用了同种“迷药”；第二、被害人邹某1的陈述亦证实其饮用王守权等人提供的红牛饮料后出现头晕等异常情况；第三、原公诉机关提供的鉴定文书亦证实扣押在案的红牛饮料中检出甲基苯丙胺成分。综上，在案证据能够形成证据锁链，证明冯永福、王守权等人作案前向被害人邹某1饮料中注入甲基苯丙胺的事实，故冯永福及其辩护人所提该上诉理由、辩护意见不成立，本院不予采纳。关于冯永福及其辩护人所提“冯永福的行为性质属于赌博，不构成诈骗罪”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人王守权、冯永福及原审被告人王宗华主观上有非法占有他人财物的故意，客观上虚构事实，隐瞒其使用密码牌等工具控制赌局的真相，诱使邹某1参与赌博，并操控赌局骗取邹某1数额巨大的财物，其行为符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪追究刑事责任，故该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人王守权、冯永福、原审被告人王宗华以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原判定性准确，本院予以确认。在共同犯罪中，王守权、冯永福起主要作用，系主犯，应按其参与的全部犯罪处罚，王宗华系从犯，依法可从轻或者减轻处罚。王守权、冯永福、王宗华归案后均能如实供述自己的主要犯罪事实，有坦白情节，依法可从轻处罚；同时冯永福、王宗华积极退赔被害人经济损失，并获得了被害人谅解，可酌情从轻处罚。原判综合王守权、冯永福、王宗华的犯罪事实、犯罪情节、危害后果、赔偿情况、有坦白情节等，对三人所处刑罚适当，本院对上诉人王守权、冯永福及其辩护人所提原判量刑过重、请求改判缓刑的上诉理由、辩护意见均不予采纳。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，且审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 聂 林审判员 吴世亮审判员 何兆秋二〇一八年六月二十日书记员 徐文骥