山西省高级人民法院   行政裁定书   (2018)晋行终479号   上诉人（原审原告）张清明，男，汉族，1965年2月28日出生，住山西省定襄县受禄乡下汤头村5号。   委托代理人张云辰，山西东奥律师事务所律师。   委托代理人李涛，山西东奥律师事务所实习律师。   被上诉人（原审被告）太原市迎泽区人民政府，地址：太原市迎泽区云路街15号。   法定代表人李慧，职务区长。   委托代理人郭小燕，太原市迎泽区人民政府工作人员。   委托代理人曹飞跃，山西臻兴律师事务所律师。   上诉人张清明因诉太原市迎泽区人民政府（以下简称迎泽区政府）拆迁方案一案，不服阳泉市中级人民法院（2018）晋03行初123号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。   原审查明，原告张清明在太原市迎泽区郝庄镇松庄村富顺苑二期小区1号楼1单元301号房屋内居住。太原市迎泽区郝庄镇松庄村于2017年10月通过“四议两公开”程序，讨论并通过了《太原市迎泽区郝庄镇松庄村整村拆迁方案（草案）》。2017年10月17日，迎泽区郝庄镇松庄村党支部、迎泽区郝庄镇松庄村村委会、迎泽区住房和城乡建设局联合作出《太原市迎泽区郝庄镇松庄村整村拆迁方案》（以下简称《松庄村整村拆迁方案》）。现原告认为该拆迁方案制定程序违法，侵犯其合法权益，遂提起本诉。   原审法院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第一款第（四）项规定，属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖是提起诉讼的条件之一。本案中，原告张清明起诉迎泽区政府要求确认迎泽区政府作出的《松庄村整村拆迁方案》违法。而该方案对外发布时签名单位除迎泽区郝庄镇松庄村党支部和村委会以外，还包括迎泽区住房和城乡建设局和未加盖公章的迎泽区城中村改造工作领导组的××区办公室。但该方案中明确载明了迎泽区城中村改造工作领导组办公室和迎泽区住房和城乡建设局为本次城中村改造方案实施的监督指导机关。且结合本案在案证据可以证实该方案的制定系由郝庄镇松庄村依照《村民委员会组织法》，并按照“四议两公开”程序经村民会议表决通过，而非被告迎泽区政府作出。另被告迎泽区政府提交的并政发〔2013〕12号《太原市人民政府关于进一步规范城中村改造的若干意见》亦明确了被告迎泽区政府作为行政主导机关在城中村实施自我改造时履行的是行政监督指导行为，而行政机关的行政指导行为不属于行政诉讼的受案范围。综上，依照《最高人民法院关于适用的解释》第一条第二款第（三）项、第六十九条第一款第（一）项之规定，裁定驳回原告张清明的起诉。   张清明上诉称，一、一审法院认为被上诉人不是《松庄村整村拆迁方案》的制作主体，同时认定其在本次城中村改造中履行的是监督指导行为，属事实认定错误。本案中已公布实施的《松庄村整村拆迁方案》第一条明确写明本次城中村改造系被上诉人组织领导，而非一审判决所认定的“监督指导”。根据《太原市人民政府关于进一步规范城中村改造的若干意见》（并政发[2013]12号）文件第二条规定，拆迁安置补偿方案由区政府制定。《太原市人民政府关于印发太原市城中村改造管理试行办法的通知》（并政发[2008]19号）文件第七章第三十条规定，拆迁补偿安置方案应当经区政府批准后方可实施。无论被上诉人是《松庄村整村拆迁方案》的制定机关还是批准机关，该方案在未与上诉人就安置补偿进行协商的情况下即付诸实施，损害了上诉人的合法权益。因此，被上诉人是适格主体。太原市迎泽区住房和城乡建设局及被上诉人组建的太原市迎泽区城中村改造工作领导组办公室全程参与了本次城中村改造，在将上诉人房屋强制拆除后，又与上诉人协商并对上诉人小区部分业主退还了购房款的行为，亦证实被上诉人是本案的适格主体。二、一审程序错误。《最高人民法院关于适用的解释》第二十六条规定：“原告所起诉的被告不适格，人民法院应当告知原告变更被告；原告不同意变更的，裁定驳回起诉”。但一审法院在作出驳回起诉裁定前并没有履行告知义务。综上，一审裁定错误，为此提起上诉，恳请二审法院秉公审理，依法支持上诉人的上诉请求。   太原市迎泽区人民政府答辩称，一、上诉人没有本案原告主体资格。上诉人不是太原市迎泽区郝庄镇松庄村的村民，不是经济集体组织成员，本案涉及的《松庄村整村拆迁方案》土地性质是集体土地，依据《中华人民共和国土地管理法》第八条、第十条和《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十六条的规定，上诉人没有松庄村的户口，与本案没有利害关系。二、答辩人不是涉案《松庄村整村拆迁方案》的制作主体，不具有被告主体资格。涉案《松庄村整村拆迁方案》由松庄村党支部、村民委员会经过“四议两公开”、户代表决议程序制定，按照村民委员会组织法，这属于村民自治范围。太原市人民政府《关于进一步规范城中村改造的若干意见》（并政发[2013]12号）文件规定城中村改造是村集体自我改造。在本案涉案《松庄村整村拆迁方案》基础上，松庄村委会制定了《迎泽区郝庄镇松庄村整村拆迁补偿安置方案》，规定了“征收主体为郝庄镇松庄村村委会”，上诉人起诉被上诉人，属于错列被告。三、一审认定事实清楚，上诉人在松庄城中村改造中仅是监督指导，按照《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十六条第三款的规定，“市、县和乡（镇）人民政府应当加强对安置补助费使用情况的监督”，太原市迎泽区城中村改造工作领导组办公室和迎泽区住房和城乡建设局在涉案《松庄村整村拆迁方案》实施中仅是监督指导机关，行政机关的行政指导行为不属于行政诉讼受案范围。四、上诉人居住的房屋属于违法建筑。上诉人在另案起诉的强制拆除行政案件中，松庄村村委会出具《情况说明》，明确承认本案涉案《松庄村整村拆迁方案》由松庄村委会“四议两公开”民主程序制定，上诉人居住的房屋属于违法建设的单元楼。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原裁定。   本院经审理另查明：2017年10月17日的《松庄村整村拆迁方案》落款盖章有太原市迎泽区郝庄镇松庄村党支部、太原市迎泽区郝庄镇松庄村村委会、太原市迎泽区住房和城乡建设局以及太原市迎泽区城中村改造工作领导组办公室。上诉人并非松庄村本村村民，也没有宅基地使用权证，其所涉案房屋系由松庄村本村村民在自家宅基地使用权证上通过集资建房建立，并通过签订集资建房协议书出售给本案上诉人。该集资建房并未取得其所在乡级人民政府批准。另外，2017年8月10日太原市迎泽区郝庄镇松庄村村委会加盖公章的《迎泽区郝庄镇松庄村整村拆迁补偿安置方案》中规定了“征收主体为郝庄镇松庄村村委会”。本案上诉人以迎泽区政府为被告另案提起了强制拆除行政诉讼，目前还在审理。   本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第二款之规定，“在乡、村庄规划内使用原有宅基地进行农村村民住宅建设的规划管理办法，由省、自治区、直辖市制定”。依照国务院《村庄与集镇规划建设管理条例》第六条、第三十二条、第三十七条和山西省人民政府颁布的《山西省村庄和集镇规划建设管理实施办法》之规定，乡级人民政府具有对村庄、集镇内建设住宅审批、管理和查处之职权。国务院《村庄与集镇规划建设管理条例》第十八条规定，“农村村民在村庄、集镇规划区内建住宅的，应当先向村集体经济组织或者村民委员会提出建房申请，经村民会议讨论通过后，按照下列审批程序办理：使用原有宅基地、村内空闲地和其他土地的，由乡级人民政府根据村庄、集镇规划和土地利用规划批准”，本案涉案上诉人房屋是太原市迎泽区郝庄镇松庄村村民在自家宅基地上通过集资建房建立，并通过签订集资建房协议书出售给本案上诉人。宅基地使用权的主体是农村特定集体经济组织的农村村民，上诉人并非松庄村本村村民，也不是涉案房屋宅基地使用权人。上诉人向法庭提交的证据不能证明其涉案房屋系取得了所在乡级人民政府批准，不具备合法交易基础。上诉人所签的集资建房协议是集体土地上的房屋买卖，其未举证证明所签订的集资建房协议取得了太原市迎泽区郝庄镇松庄村村委会同意，不具有合法交易条件的房屋买受人对《松庄村整村拆迁方案》没有诉权。因此，上诉人不具有本案原告主体资格。原审裁定理由欠妥，但结果正确，应予维持，故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原裁定。   本裁定为终审裁定。   审  判  长   刘 群   审  判  员   魏晓俊   审  判  员   郑 宏   二○一八年六月二十九日   书  记  员   高 天