浙江省高级人民法院行 政 裁 定 书（2017）浙行申783号再审申请人（一审原告、二审上诉人）邓丰华，男，1973年1月11日出生，汉族，户籍所在地湖南省安化县，现住桐乡市。委托代理人邓朝阳，湖南义剑律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）桐乡市人力资源和社会保障局，住所地桐乡市梧桐街道振东新区中华路**。法定代表人沈富春，局长。委托代理人李瑾，浙江百家律师事务所律师。委托代理人徐冰燕，浙江百家律师事务所律师。再审申请人邓丰华因与被申请人桐乡市人力资源和社会保障局（以下简称桐乡市人社局）工伤认定一案，不服嘉兴市中级人民法院（2017）浙04行终70号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。邓丰华申请再审称：申请人认为被申请人不予受理决定违法，虽然邓校中超过法定退休年龄，但邓校中是农民，根据最高人民法院行政审判庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因公伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》（[2010]行他字第10号）的规定：用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。根据该规定邓校中是务工农民，因此应当适用《工伤保险条例》认定工伤。一、一审法院认定事实不清、适用法律错误。（一）根据邓校中在桐乡市洲泉金新禽蛋制品厂（以下简称金新禽蛋厂）上班的考勤卡以及被申请人对该厂老板费金标的调查笔录可以证实，邓校中在工作单位的正常工作时间为上午8点至下午4点半左右。而2016年7月26日下午两点不是正常下班时间，邓校中打卡提前下班明显异常，晕倒在厂门口附近，因此按照常理推断邓校中是因身体不适疾病突发提前打卡。被申请人对费金标的调查笔录中费金标对邓校中提前离厂的原因也全然不知，那么更加不能排除邓校中是因疾病突发离厂的可能性。而这一事实是认定工伤的重要情节。一审法院对这一事实没有查清就认定不符合工伤条件，显然缺乏必要的事实依据。（二）一审法院认为[2010]行他字第10号答复是对个案的指导意见不适用本案，是适用法律错误。最高人民法院作为国家最高审判机关，对个案的批复是最高人民法院进行司法解释的一种表现形式，当然普遍适用。最高人民法院关于超龄农民工在工作中发病抢救无效死亡的情形，于2012年还有一个答复即《关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》（[2012]行他字第13号），该答复就是针对江苏省高级人民法院对超龄农民工在工作中发病死亡如何适用法律的请示所做的批复。根据该答复，超龄务工农民在工作中发病抢救无效死亡的同样适用[2010]行他字第10号答复，即同样适用《工伤保险条例》认定工伤。（三）一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定，否定邓校中与用人单位有事实劳动的关系，适用法律错误。劳动合同与劳动关系很多时候是不同步的，劳动合同与劳动关系是两个不同的概念，不能混为一谈。劳动关系是以用工为前提条件，如果没有实际用工，有劳动合同，那么也没有劳动关系；相反若果有实际用工即使没有劳动合同，也有劳动关系。同理，劳动合同终止，但用工没有终止的情况下，劳动关系不终止。本案中邓校中与用人单位之间没有签订劳动合同，实际用工有近两年，因此存在事实劳动关系。最高人民法院的上述答复精神，超过法定退休年龄的农民工在工作中受伤或视同工伤的情形，适用《工伤保险条例》认定工伤，此种情形下农民工与用人单位之间存在事实劳动关系。二、二审法院适用法律错误。（一）二审法院认为申请人缺少邓校中与用人单位金新禽蛋厂存在事实劳动关系的证据材料，也是适用法律错误。二审法院认为：根据《工伤保险条例》第十八条及《工伤认定办法》第六条的规定，提出工伤认定申请应当提交劳动、聘用合同复印件或者与用人单位间存在劳动关系的（包括事实劳动关系的）、人事关系的其他证明材料。由此认为申请人提交考勤记录卡外并无其他证据，认为缺少证明事实劳动关系的材料，这是适用法律错误。该条规定的证明材料显然是不需要同时具备的，只要其中一项也可。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发[2015]12号文件第二条第一款第四项的规定，考勤记录是证明劳动关系的有效凭证。另外，被申请人在对用人单位老板费金标的调查笔录中也证实邓校中是该厂聘请的员工。因此，邓校中与用人单位有事实劳动关系是不存在争议的。（二）二审法院认为本案主要审查工伤认定不予受理是否合法，并未涉及是否适用《工伤保险条例》认定工伤的问题，最高人民法院的“10号答复”和“13号答复”不适用本案。这是在玩文字游戏，最高人民法院的两个答复所针对的是超过法定退休年龄的农民工在工作中受伤或发病情形应当适用《工伤保险条例》进行工伤认定的司法解释，而本案符合该种情形，因此应当适用《工伤保险条例》进行工伤认定，受理工伤认定时进行工伤认定前提，根据《工伤保险条例》符合工伤认定申请条件的工伤保险行政部门应当受理。因此，根据该两个司法解释应当适用《工伤保险条例》进行工伤认定，那么就应当受理，受理工伤认定申请，是适用《工伤保险条例》进行工伤认定的一个前提步骤。（三）二审法院根据《最高人民法院行政审判庭关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》（[2009]行他字12号）认为被申请人在工伤认定过程中有权就劳动关系进行确认。因而得出被申请人认定“邓校中不属于建立劳动关系的对象，不属于工伤认定受理范围”，这一结论是正确的。这是适用法律错误。第一，该批复只是明确，工伤认定行政部门在工伤认定的过程中在有争议的情况下有权就劳动关系进行确认，并没有对确认劳动关系的条件进行规定。本案中再审申请人也不否认被申请人有这一权限。二审法院认为有权就结论正确的逻辑是荒谬的、错误的。第二，邓校中是农民，国家对农民没有退休年龄的规定，因此农民工作为一个特殊群体，国家法律法规做了一些特殊保护性规定。被申请人以浙江省劳动和社会保障厅《关于超过退休年龄人员在工作中受伤可否受理工伤认定申请的批复》（浙劳社厅[2004]245号）为依据认为邓校中超了法定退休年龄，不属于建立劳动关系的对象。但是该规范已经文件已经失效，二审法院也认为使用该文件不当，但却认为结论没有错误，其依据何在？三、一、二审法院在认定事实和适用法律上表述不同，但都是企图否定邓校中与用人单位之间的事实劳动关系，来达到推脱用人单位法律责任的目的，是枉法裁判。（一）一审法院以邓校中超过法定退休年龄为由，认为邓校中与用人单位之间没有劳动关系，却无视最高人民法院关于农民工这一特殊群体的相关司法解释的特别规定，是枉法裁判。（二）二审法院，无视案件客观事实，无视再审申请人已经提交了证明劳动关系的证据，无视用人单位老板费金标认可邓校中是该厂员工的客观事实，无理否定邓校中与用人单位间不存争议的事实劳动关系，其包庇之意显而易见。综上，再审申请人根据《中华人民共和国行政诉讼法》第一百九十九条、第二百条第二、六、十三项的规定申请再审，请求撤销原一、二审判决，撤销被申请人作出的不予受理决定，依法判决被申请人受理再审申请人的工伤认定申请并认定工伤，由被申请人承担一、二审诉讼费用。被申请人桐乡市人社局答辩称：一、邓校中在金新禽蛋厂务工时已超过法定退休年龄。根据原审法院调查证实，邓校中于1949年6月19日出生，2015年1月至2016年7月26日在金新禽蛋厂务工，在该单位务工期间没有参加工伤保险。2016年7月26日14时左右，邓校中在金新禽蛋厂200米左右的地方昏倒，经医院抢救无效后于当日15时50分许死亡。根据上述事实，邓校中依法不属于工伤认定范围。根据《国发[1978]104号文》规定，男性职工的法定退休年龄为60岁，为此，作为1949年6月19日出生的邓校中，2015年1月至2016年7月26日期间，在金新禽蛋厂务工时，已超过法定退休年龄。二、再审申请人认为邓校中与第三人金新禽蛋厂之间已经建立劳动关系缺乏依据。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”根据该规定已经超过法定退休年龄的邓校中不属于建立劳动关系的对象。《浙江省劳动和社会保障厅关于超过退休年龄人员在工作中受伤可否受理工伤认定申请的批复》关于“根据《劳动法》、国发[1978]104号规定，用人单位使用的超过法定退休年龄人员，不属于建立劳动关系的对象。此类人员受伤的，不属于工伤认定范围”之规定，符合现行工伤保险政策规定，也符合《中华人民共和国劳动合同法实施条例》规定的精神。再审申请人认为，该批复已失效，缺乏依据。关于退休人员与用工单位之间的法律关系认定，浙江省高级法院已作出明确的指导意见。2014年4月14日浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）》第十四条明确规定：“（超过法定退休年龄的劳动者在工作中受事故伤害或者患职业病，其向聘用单位主张工伤保险待遇的，应否支持？）答：劳动者超过法定退休年龄，仍接受单位聘用的，其与聘用单位之间构成劳务关系，劳动者因工伤亡或者患职业病而向聘用单位主张工伤保险待遇的，不予支持。但劳动者尚未享受基本养老保险待遇或者领取退休金，且聘用单位已为其缴纳工伤保险费的，其工伤保险待遇应予支持。”根据该意见，劳动者超过法定退休年龄，仍接收单位聘用的，其与聘用单位之间的关系属于劳务关系，而不是劳动关系。综上，根据《工伤保险条例》第十八条关于“提出工伤认定申请应当提交下列材料：（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料”之规定，被答辩人提出的申请依法不属于工伤认定的范围。答辩人据此作出桐人社工伤不予受理[2016]001号工伤认定不予受理决定，并无不当。答辩人认为，答辩人作出的桐人社工伤不予受理[2016]001号工伤认定不予受理通知书认定事实清楚、证据确凿、程序合法、适用法律正确，请求依法驳回再审申请人的再审请求。本院认为，本案的审查事项是被申请人桐乡市人社局作出的桐人社工伤不予受理[2016]001号工伤认定不予受理通知是否具有事实和法律依据。本案中，邓校中于2015年1月到金新禽蛋厂务工时已超过国家法定男性退休年龄60周岁，且没有参加工伤保险，被申请人以邓校中不属建立劳动关系的对象为由决定不予受理再审申请人的工伤认定申请，以及原一、二审法院判决驳回再审申请人的诉讼请求，在现行的法律和政策体系下均无不当。综上，邓丰华的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款的规定，裁定如下：驳回邓丰华的再审申请。审判长  危辉星审判员  黄金富审判员  许 勤二〇一八年六月二十二日书记员  吕圣姻·3·