浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙04民终715号上诉人（原审原告）：张培芬，女，1970年4月28日出生，汉族，住海盐县。委托诉讼代理人：李庆海，浙江泰杭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宋钟海，男，1983年4月23日出生，汉族，住海盐县。被上诉人（原审被告）：张月亚，女，1987年12月21日出生，汉族，住海盐县。上述二被上诉人共同委托诉讼代理人：陈金峰、金香，浙江金驰律师事务所律师。原审第三人：海盐保利地产有限公司。住所地：海盐县武原街道海兴中路161号。统一社会信用代码：91330424693647113U。法定代表人：方光明。上诉人张培芬因与被上诉人宋钟海、张月亚及原审第三人海盐保利地产有限公司（以下简称保利公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服浙江省海盐县人民法院（2017）浙0424民初6519号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张培芬上诉请求：撤销一审判决第三项，改判宋钟海、张月亚赔偿张培芬损失450000元，并由宋钟海、张月亚承担本案评估费及一、二审诉讼费。事实和理由：一、宋钟海、张月亚隐瞒事实，以更名为借口欺骗张培芬，导致张培芬错过同期其他相似楼盘的交易机会。2016年9月20日双方签订房屋转让合同，张培芬于当日支付60000元定金，双方约定9月27日交付首笔购房款，但之后宋钟海、张月亚以更名为借口拒不接受首笔购房款。10月8日宋钟海、张月亚向保利公司申请撤销案涉房屋的买卖合同，10月13日宋钟海、张月亚以保利公司的名义与案外人签订商品房买卖合同。以上事实可证明宋钟海、张月亚的违约行为经过精心安排，时间间隔较短，从案外人的信息可推断其仅是代他人持有案涉房产，因此，宋钟海、张月亚隐瞒事实，拖延了张培芬的时间，使其丧失交易时机。二、宋钟海、张月亚应赔偿张培芬450000元差价损失。1、张培芬要求赔偿损失有合同及法律依据。首先，案涉房屋转让合同第八条约定，甲乙双方在交易过程中提供给中介方的材料真实可靠，并告知真实情况，各方有欺瞒事实、弄虚作假因此给对方造成的经济损失，均应承担赔偿责任。宋钟海、张月亚在合同履行过程中故意隐瞒将房屋转让给他人的事实，并以更名为借口欺骗张培芬，应赔偿一切损失。其次，合同法第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿数额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。因此，合同法规定宋钟海、张月亚应当赔偿可得利益损失。2、张培芬要求赔偿差价损失450000元有事实依据。张培芬于2017年3月4日与案外人签订房屋转让合同，约定房价款1300000元，建筑面积132平米，单价约9848元每平米，房屋坐落于。本案讼争的房屋坐落于，建筑面积192.21平米，而同一时期保利一品的房价比上城春天高，且保利一品的户型、面积均优于上城春天。故以单价9848元每平米乘以192.21平米得出同期案涉房产的价值为1892883元，该价值与合同价的差价为432884元（1892884元-1460000元），因案涉房产实际价值要高于1892884元，故张培芬适当调整为450000元。张培芬按照上述方法计算本案差价损失的理由为：第一，张培芬购房目的系为自住而非炒房，按照减损规则张培芬已尽到了善意购买人义务，在最短时间进行其他交易；第二，张培芬另外购买的房屋与案涉房屋面积相差60余平米；第三，因宋钟海、张月亚的隐瞒和欺骗导致张培芬错过十一黄金周期间购买适宜房产的交易机会；第四，张培芬的算法比评估报告更有实际意义。三、一审鉴定程序违法，案涉房地产评估报告不能作为定案依据，评估费不应由张培芬承担。1、评估基准日的确定既非张培芬申请，也未征得张培芬同意，在一审委托评估之前也未向张培芬释明确定评估基准日的理由和依据。2、评估的意义在于明确一个可以参考的合理差价，但本案评估却出现二个差价，一审未对二个差价进行解释或说明。3、评估报告因不能满足估价假设条件和限制条件而不能成立。4、因宋钟海、张月亚的违约行为，张培芬才申请评估，故评估费应由宋钟海、张月亚承担。四、一审适用法律错误。1、一审对可预见性规则及减损规则的理解错误。首先，可预见性规则应适用于违约方，一审错误地将可预见性规则应用于守约方（张培芬），存在错误。其次，减损规则是指受害人有过错的作为或不作为造成损害结果的扩大，且受害人未能采取合理措施防止损失扩大，受害人就扩大的损失不得要求赔偿。一审错误地适用该规则，未查明损失如何扩大，也未查明张培芬对损失的扩大是否有过错及张培芬是否采取合理适当措施。证明张培芬有过错及未采取合理措施的举证责任在于宋钟海、张月亚。2、宋钟海、张月亚根本违约，张培芬根据合同法第九十四条行使法定解除权，而一审错误地适用合同法第九十三条。3、合同中并无违约金的约定，故没有定金条款或违约金条款选择适用的问题，一审适用合同法第一百一十六条错误。4、定金罚则的作用是否包括弥补损失，合同法第一百一十五条、担保法八十九条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十五条、一百一十七条中均无规定定金罚则有弥补损失的功能，仅规定了定金罚则的担保功能。宋钟海、张月亚辩称，一、宋钟海、张月亚对一审判决结果无异议，但本案中系张培芬而非宋钟海、张月亚存在违约行为。二、张培芬诉请的损失应予驳回，其要求改判赔偿其损失450000元无事实基础和法律依据。1、张培芬未按约定支付房款，违约在先，宋钟海、张月亚可行使先履行抗辩权。双方间无溢价款的约定，张培芬要求损失不符合事实，也无合同和法律依据。2、张培芬多次变更请求权基础。3、双方未签订正式合同，张培芬仅支付了60000元定金，未支付房款，双方未办理过户手续，故案涉房屋仍属于宋钟海、张月亚，相关权益和风险由宋钟海、张月亚承担。因此，房屋溢价款即使存在，也不属于张培芬的损失。4、我国合同法认可并支持可得利益损失，但同时规定了可预见性及减损规则，本案不存在可得利益损失。5、宋钟海、张月亚愿意返还60000元定金。6、张培芬同时主张定金罚则与损失赔偿，不符合法律规定。定金罚则本身已包括了惩罚、弥补损失的内容，同时适用定金罚则及赔偿损失，违背法律规定及精神。7、张培芬违反“禁反言”的法律原则，对450000元的计算基础进行了变更，且张培芬一审亦对评估报告予以了认可。保利公司二审未到庭，未发表陈述意见。张培芬向一审法院起诉请求：1、解除张培芬与宋钟海、张月亚之间签订的房屋转让合同；2、宋钟海、张月亚承担违约责任，向张培芬双倍返还定金120000元，赔偿张培芬损失暂计100000元（按该套房以商业用房当下的评估价格与购买价格差为准）；后张培芬该项诉请变更为双倍返还定金120000元，赔偿张培芬损失450000元；3、宋钟海、张月亚承担本案的全部诉讼费用。一审法院经审理认定事实：2016年9月20日，张培芬与宋钟海、张月亚签订海盐县房屋转让合同一份，双方约定宋钟海、张月亚将座落在武原街道海丰西路283号保利一品花园5幢203室的房屋（建筑面积192.21平方米、自行车车库面积7.80平方米）转让给张培芬；总价格1460000元，属毛坯房；付款方式为双方同意本合同签订生效起，张培芬向宋钟海、张月亚支付购房定金60000元（购房定金可抵作购房首付款），剩余房屋价款分2次支付宋钟海、张月亚。付款方式为：张培芬于2016年9月27日前首付宋钟海、张月亚购房款880000元；余款530000元更名结束付清。交房时间为在更名完成后交房。另外，合同还约定：宋钟海、张月亚承诺该房确保更名，更名费用由宋钟海、张月亚承担；宋钟海、张月亚原房产公司首付款归张培芬所有，宋钟海、张月亚尽拿1460000元（包括更名费）。房产中介方为夏福根和沈丽枫。同日，宋钟海向张培芬出具收条一份，载明收到张培芬购买武原街道海丰西路283号保利一品花园5幢203室房屋定金60000元。后因宋钟海、张月亚与保利公司就更名事宜未协商成功，合同未继续履行。2016年10月初，中介夏福根就如何返还定金及支付违约金对双方当事人进行调解，因对中介费由谁付双方未达成一致而未调解成功。2016年10月13日，保利公司与案外人马立言签订浙江省商品房买卖合同，将本案涉案房屋以总价1452542元（包括地下汽车位113000元）卖于马立言。现该房屋登记在马立言名下。一审另查明，本案房屋由宋钟海、张月亚于2015年11月24日从保利公司处购得，双方签订了浙江省商品房买卖合同，约定该房屋总价为1249365元，并进行了房屋备案登记。2016年10月8日，宋钟海、张月亚与保利公司就签订的商品房买卖合同进行了撤销。2017年9月18日，嘉兴捷顺房地产评估事务所有限公司出具房地产评估报告书，评估结果为：2016年11月8日本案房屋评估总价为1497500元；2017年9月14日（即评估当日）评估总价为2245200元。张培芬为此支付评估费6800元。一审法院经审理认为，张培芬与宋钟海、张月亚之间签订的房屋转让合同是双方当事人的真实意思表示，双方应按约履行。现该房屋产权已由案外人马立言所有，事实上已履行不能，故张培芬要求解除与宋钟海、张月亚之间签订的房屋转让合同，一审予以支持。本案争议的焦点问题为：1、该合同未继续履行系因张培芬违约还是宋钟海、张月亚违约。2、张培芬主张的损失能否得到赔偿。一、关于谁违约的问题。本案中，双方约定了于2016年9月27日前由张培芬支付宋钟海、张月亚880000元，宋钟海、张月亚以张培芬未如期支付该款项为由认为系张培芬违约在先。对此，一审认为，从张培芬提供的其银行明细账单及储蓄存单看，张培芬完全有财力支付该880000元，作为善意的购买人，以损失已支付的60000元定金为代价而不去支付该笔款项显然有违张培芬意欲购房的初衷。此外，从张培芬、宋钟海、张月亚提供的两位中介的调查笔录中，也没有反映张培芬在交付定金后有不愿购买该房的意思表示。反观宋钟海、张月亚，从其答辩意见、追加第三人的理由到提交的与保利公司徐经理的通话记录等，宋钟海、张月亚都提出合同履行不能系第三人原因导致更名不能，并非张培芬的原因。而办理更名及承担办理更名费用均为宋钟海、张月亚之义务。根据合同法第一百二十一条的规定：当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。故本案中即便诚如宋钟海、张月亚所言是由第三人的原因导致更名不能，因张培芬、宋钟海、张月亚在合同中明确约定更名事宜及费用均由宋钟海、张月亚负责，且宋钟海、张月亚承诺确保更名，故在本案中导致合同无法更名、合同无法继续履行的违约责任应由宋钟海、张月亚承担。此外，从宋钟海、张月亚提供的与保利公司徐经理的通话记录可以看出，当时在协商房屋更名的事宜，保利公司要求宋钟海、张月亚以缴纳办理房产证费用的方式进行处理，再将房屋过户至买受人。故当时宋钟海、张月亚并非没有办法继续向张培芬履行合同，宋钟海、张月亚选择以更名存在法律上、事实上的不能而拒绝继续履行合同，应向张培芬承担相应的违约责任。二、关于张培芬的损失如何确定的问题。因宋钟海、张月亚违约导致合同未能继续履行，张培芬适用定金罚则要求宋钟海、张月亚双倍返还定金共计120000元一审予以支持。对张培芬要宋钟海、张月亚赔偿房屋溢价款450000元的诉请，一审认为，我国合同法认可并支持可得利益损失，但同时也确立了可预见性和减损规则的原则。张培芬于2016年11月8日向一审起诉时，就已明确“解除房屋买卖合同，要求赔偿损失”；此外，从张培芬提供的其对夏福根的调查笔录中看出，在2016年10月初，夏福根就对双方当事人如何返还定金及支付违约金进行过调解，只是因对中介费由谁付双方未达成一致而未调解成功，故在2016年10月初时张培芬就已知成交无望，并已在与宋钟海、张月亚协商退赔等事宜。依据减损规则，买受人在采取解除合同、主张定金罚则、要求违约赔偿等同时，可以进行替代房屋购买等措施防止损失扩大。本案中，张培芬仅缴纳60000元定金，并未支付大部分房款，对张培芬进行替代交易并不造成影响。从2016年10月初至起诉时也已给予了张培芬一定的合理期间，故一审以张培芬起诉时的房屋评估价值考察张培芬的溢价损失，判断张培芬的可得利益损失。根据评估公司出具的评估报告，在2016年11月8日的评估价值为1497500元，相较张培芬与宋钟海、张月亚签订的房屋价格溢价37500元。张培芬在适用定金罚则时已完全弥补其受到的损失，故对张培芬要求宋钟海、张月亚另行赔偿450000元溢价款的主张不予支持，对于评估费用由张培芬自行承担。据此，一审依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十五条、第一百一十六条、第一百一十九条、第一百二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、解除张培芬与宋钟海、张月亚于2016年9月20日签订的房屋转让合同；二、宋钟海、张月亚于判决生效之日起十日内双倍返还张培芬定金120000元；三、驳回张培芬的其他诉讼请求。如果宋钟海、张月亚未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9500元，减半收取4750元，由张培芬负担3750元，宋钟海、张月亚共同负担1000元。二审中，张培芬提供了其与案外人于2017年3月4日签订的房屋转让合同一份，约定张培芬向案外人购买武原街道曲秀路336号上城春天21幢1601室房产一套，房款总计1300000元，建筑面积132.07平方米，证明张培芬为自住同时也为减少损失，不得已而另外购买房产，根据该房产的价格，参考案涉房产相较于该房产的地段、面积、户型等因素，宋钟海、张月亚应当赔偿张培芬450000元损失。宋钟海、张月亚质证意见：对真实性、合法性、关联性均不予认可。该合同中张培芬的身份证号与判决书中的不一致，宋钟海、张月亚未参与该房屋转让过程，且该合同与本案无关联性，张培芬一审已明确其主张的450000元损失的计算基础为评估报告。保利公司未发表质证意见。本院认证意见：该证据系张培芬与案外人签订的房屋交易合同，该合同所涉房屋与本案房屋不具有参照性，不予采纳。二审中,宋钟海、张月亚、保利公司均未提交新的证据。本院经审理认定的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，张培芬以本案鉴定程序违法为由，主张案涉房地产评估报告书不能作为定案依据。案涉房地产评估报告书系一审根据张培芬的申请，委托嘉兴捷顺房地产评估事务所有限公司所作，嘉兴捷顺房地产评估事务所有限公司及评估人员均有房地产评估资质，鉴定程序合法，张培芬在一审质证时亦对该报告的真实性、合法性、关联性均予以认可，故张培芬以一审鉴定程序违法为由主张房地产评估报告书不能作为定案依据的上诉理由不能成立。关于宋钟海、张月亚应赔偿的损失数额问题。案涉合同签订后，张培芬仅支付了60000元定金；2016年10月初，中介夏福根就如何返还定金及支付违约金对双方进行调解，但因双方对中介费的承担未达成一致故未调解成功；2016年11月8日，张培芬向一审起诉时主张解除双方签订的房屋转让合同。因此，张培芬于2016年11月8日向一审起诉主张解除合同时应已知晓双方合同无继续履行的可能，而此时其仅支付了购房定金60000元，并未支付其余购房款，其可以采取替代交易等措施防止损失扩大。一审综合考虑张培芬的履约情况、宋钟海及张月亚的违约时间、张培芬要求解除案涉合同的时间等情况，依据评估结果确定张培芬的损失为37500元，故仅适用定金罚则判决宋钟海、张月亚双倍返还定金120000元，一审所作判决足以弥补张培芬的损失，本院予以维持。张培芬以其与案外人签订的房屋买卖合同主张其存在差价损失450000元，缺乏依据，不予支持。关于鉴定费用，一审综合考虑房屋溢价情况及本案案情，确定由张培芬负担本案鉴定费并无不当，张培芬对此提出的上诉缺乏依据，不予支持。综上，张培芬的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8050元，由上诉人张培芬负担。本判决为终审判决。（本页无正文）审判长  谭灿审判员  倪勤审判员  陈远二〇一八年六月十一日法官助理王旖辰书记员张叶娟