湖北省丹江口市人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂0381民初390号原告:陈善政，男，生于1950年9月5日，汉族，无固定职业，住四川省宣汉县。原告：陈善林（系陈善政弟弟），男，生于1973年8月13日，汉族，无固定职业，住四川省宣汉县。委托诉讼代理人：陈善政，男，生于1950年9月5日，汉族，无固定职业，住四川省宣汉县。代理权限：一般代理。二原告共同委托诉讼代理人：王桂敏，湖北三丰律师事务所专职律师。代理权限：一般代理，代收法律文书。被告：中国葛洲坝集团第一工程有限公司，住所地：湖北省宜昌市东山大道54号，统一社会信用代码：914200006155738681。法定代表人：陈刚，该公司董事长。委托诉讼代理人：杜艳林，女，生于1972年10月24日，汉族，中国葛洲坝集团第一工程有限公司职员，住湖北省宜昌市西陵区。代理权限：一般代理。委托诉讼代理人：王竹雅，女，生于1992年11月23日，汉族，中国葛洲坝集团第一工程有限公司职员，住湖北省宜昌市西陵区。代理权限：一般代理。被告：周木龙，男，生于1953年9月2日，汉族，无固定职业，户籍所在地：湖北省咸宁市通城县，现住湖北省丹江口市。被告：湖北腾晖建筑工程有限公司，住所地：湖北省通城县隽水镇民主路343号，统一社会信用代码：914212227707552075。法定代表人：吴秀龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：黎芹，湖北省通城县中心法律服务所法律工作者。代理权限：一般代理。原告陈善政、原告陈善林诉被告中国葛洲坝集团第一工程有限公司（以下简称：葛洲坝工程公司）、被告周木龙、被告湖北腾晖建筑工程有限公司（以下简称：腾晖公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月17日立案后，依法由审判员向晶鑫适用简易程序，于2018年5月29日、6月27日公开开庭进行了审理。原告陈善政、二原告共同委托诉讼代理人王桂敏、被告周木龙、被告腾晖公司的委托诉讼代理人黎芹到庭参加诉讼，被告葛洲坝工程公司的委托诉讼代理人杜艳林、王竹雅无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈善政、陈善林向本院提出诉讼请求：1.要求解除原告陈善政、陈善林与被告中国葛洲坝集团第一工程有限公司、被告周木龙签订的《分包协议》；2.要求被告中国葛洲坝集团第一工程有限公司和被告周木龙立即返还人民币87万元及从2014年7月21日起至本金还清为止，按每月2%标准支付违约金；3.被告腾晖公司对第二项诉讼请求承担连带责任；4.诉讼费用由三被告承担。事实与理由：2012年11月30日，丹江口市人民政府与葛洲坝集团电力有限责任公司（以下简称葛洲坝电力公司）签订了《丹江口市基础设施项目合作框架协议》，基础建设项目包括：汉丹港、均州港、丹老一级路、汉江路、东环园区建设等工程。该合作协议签订两个多月后，葛洲坝电力公司与腾晖公司签订了融资建设合作协议，后葛洲坝电力公司退出，腾晖公司作为建设工程的实际承包人进行建设施工。腾晖公司任命周木龙为汉丹港项目的负责人，并全权代理公司处理该工程的一切事务，杜恩深为现场负责人。周木龙于2012年自己成立湖北福人中兴建筑工程有限公司宜昌分公司。2012年8月11日，被告周木龙以葛洲坝工程公司武当村项目部的名义和原告陈善林签订了200万土石方开挖《分包协议》，二原告系合伙承建该土石方工程。陈善林先后交给周木龙87万元人民币。武当山工程没有施工后，被告周木龙又让二原告到丹江口市六里坪工地和丹江口市东环路工业园区挖土石方，都没有做成。二原告的大型挖机在武当山停了4个月，被告周木龙于2014年7月21日出具87万元欠条一份，至今未还，导致诉讼。被告中国葛洲坝集团第一工程有限公司辩称：1.葛洲坝第一工程有限公司于2015年8月在工商变更登记为中国葛洲坝集团第一工程有限公司，因此我公司不应被列为本案被告；2.我公司从未授权任何人与二原告签订分包协议，也从未成立过公司武当村项目部和实施武当村项目，更未刻制过武当村项目部的印章，亦未建设过汉丹港项目；3.我公司没有收到过二原告支付的任何款项；4.该案已过诉讼时效；5.二原告提供的欠条的内容包括赔偿利息在内，可能是重复计算或虚假诉讼。被告周木龙辩称：二原告应提供汇款依据、银行凭证。我收到了二原告的52万元，如二原告主张利息，87万欠条我只认账52万元。被告湖北腾晖建筑工程有限公司辩称：本案被告周木龙是以个人名义收取二原告款项，不是以我公司的名义，其收取的款项没有进入我公司的账户，没有用于汉丹港工程建设。请求人民法院依法驳回二原告对我公司的诉讼请求。经审理查明：原告陈善政、陈善林在本案中合伙承包建设工程。2012年8月11日，案外人熊黎以葛洲坝集团第一工程有限公司武当村项目部的名义和原告陈善林签订了武当村旅游综合开发项目的土方石建设工程《分包协议》，被告周木龙对该协议追认，熊黎系该项目部工程师。协议约定：工程为武当村旅游综合开发项目，工程内容为土石方建设工程，工程量约200万方。签订协议时，乙方缴纳保证金150万元。原告陈善林提供了两张现金存款单，分别是2012年9月18日向被告周木龙招商银行账户存款10万。2012年10月1日向被告周木龙中国农业银行账户存款2万元。2012年10月18日，陈安全出具了一张收条，内容为：“收到土石方工程质保金40万元，”并在收条上加盖了葛洲坝集团第一工程有限公司武当村项目部公章。该项目部由被告周木龙负责，陈安全系武当村项目部材料员。被告周木龙认可自己一共收到了二原告保证金52万元。该分包协议签订后并未履行。2012年9月23日，被告周木龙委托杜恩深和原告陈善林签订了丹江口市六里坪百亿工业园项目的土石方开挖工程《施工协议》。约定土石方为500万方，单价每立方米为15元，合同履约保证金为工程款总额的5%，合同上加盖了葛洲坝集团第一工程有限公司武当村项目部公章。被告周木龙要求二原告以单位名义与自己签订合同，2013年9月18日，原告陈善政以四川省宣汉恒升建筑工程有限公司的名义与湖北丹江口葛洲坝电福建设投资管理有限公司签订《内部施工分包协议》，杜恩深作为代理人在该协议上签字并加盖湖北丹江口葛洲坝电福建设投资管理有限公司公章。协议约定：工程名称为丹江口市东环路园区土石方开挖工程，单价为每立方米14.50元，工程量为500万立方米，乙方需在签订协议两日内，缴纳工程款总额的5%作为合同履约保证金。三份协议均未履行，二原告未入场施工。二原告曾为实施签约项目请挖掘机到武当村项目部，未能施工后挖掘机返回。二原告就保证金本息返还及挖掘机误工损失费找到被告周木龙，双方就52万元保证金、利息和挖掘机损失协商后，按照月息三分双方计算了利息及挖掘机损失。2014年7月21日，被告周木龙向原告陈善政出具欠条一份，内容为：“今欠到陈善政现金87万元，此款在2014年8月20日前付清。此欠条自2012年10月份至今2014年7月底止包括赔偿利息在内的欠据。”另查明：2014年7月31日，丹江口市人民检察院以丹检公诉刑诉（2014）160号起诉书指控周木龙犯合同诈骗罪和伪造公司印章罪，指控被告周木龙未经过葛洲坝第一工程有限公司授权，让胡雄伟雕刻了葛洲坝集团第一工程有限公司武当村项目部公章，冒用他人名义签订合同，骗取82万元工程保证金，丹江口市人民法院认为，周木龙构成合同诈骗罪，但具体经办雕刻公章的胡雄伟侦查阶段无法查找，详细过程无法确认，且该印章的目的是骗取被害人的信任收取保证金，上述行为存在牵连，根据相关规定，应当择一重罪处罚，起诉书指控周木龙犯伪造公司印章罪罪名不能成立。判决周木龙犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金5万元。缓刑考验期到2021年3月5日止。再查明：湖北丹江口葛洲坝电福建设投资管理有限公司并未在工商部门登记。2012年5月16日，湖北福人中兴建筑工程有限公司宜昌分公司办理了营业执照，负责人为周木龙。2013年1月10日，湖北福人中兴建筑工程有限公司授权周木龙以公司的名义同葛洲坝电力有限公司商榷、合作的工程所签署的一切文件和处理与之有关的一切事物，均予以承认，委托期限12个月。2013年10月11日，湖北福人中兴建筑工程有限公司变更为湖北腾晖建筑工程有限公司。腾晖公司起诉丹江口市交通运输局、中国葛洲坝集团电力有限责任公司建设工程施工合同纠纷，湖北省高级人民法院（2107）鄂民终1024号民事判决书二审查明：丹江口市人民政府投资建设被国家南水北调工程淹没的部分基层设施，含汉丹港等项目。腾晖公司因不具有业主要求的资质，邀约中国葛洲坝集团电力有限责任公司与其合作共同建设。2012年11月30日，中国葛洲坝集团电力有限责任公司与丹江口市人民政府签订框架协议，工程范围为汉丹港、东环路园区等内容。2013年2月15日，2月20日，腾晖公司分别行文任命周木龙为本公司驻汉丹港项目部负责人，杜恩深为现场负责人。腾晖公司以葛洲坝电力公司的名义进入汉丹港施工，2013年6月3日，中国葛洲坝集团电力有限责任公司拒绝签订汉丹港施工合同。2014年4月30日，丹江口交通局通知施工队全部退场，并重新发包施工方进场。湖北省高级人民法院认为：中国葛洲坝集团电力有限责任公司与丹江口市人民政府签订框架协议为预约合同。葛洲坝电力公司并未与丹江口市交通局签署单项施工合同，更未与腾晖公司处理具有独立法人地位的项目公司，葛洲坝电力公司非汉丹港工程的承包人，也非汉丹港实际施工人的合伙人。腾晖公司进入汉丹港工程施工，形成事实合同关系，腾晖公司为汉丹港的承包人，腾晖公司可以主张工程款给付义务。生效判决书判令：丹江口市交通运输局支付腾晖公司工程款20327458.71元。葛洲坝第一工程有限公司于2015年8月在工商变更登记为中国葛洲坝集团第一工程有限公司。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告陈善政起诉时提供了一张2012年8月13日陈善林向案外人黄德安的邮政储蓄银行卡号转账32万元的复印件。原告陈善政认为陈安全收到的40万元保证金中包含了32万元，原告陈善林认为该款与陈安全收到的40万元保证金无关，被告周木龙认可自己收到了二原告的52万元保证金，52万元其中包含了陈安全收到的40万元，但转给案外人黄德安的32万元转账未转入自己名下，自己并未收到该款，也不认识案外人黄德安。本院认为，32万元并未汇入被告周木龙名下，与本案无关。被告周木龙认可收到了二原告52万元保证金，其中包含项目部材料员陈安全收到二原告的保证金40万元，虽二原告庭审结束前一直未能提供40万元的汇款单据，但被告周木龙认可，且有项目部材料员陈安全的收条佐证，故本院认为，被告周木龙收到了二原告的保证金52万元。本院认为：依法成立的合同受法律保护。被告周木龙与原告陈善林签订了两份《分包协议》和《分包协议》，被告周木龙与原告陈善政签订了《内部施工分包协议》，该三份协议中两份协议是被告周木龙未经过葛洲坝第一工程有限公司授权，雕刻葛洲坝集团第一工程有限公司武当村项目部公章，冒用葛洲坝集团第一工程有限公司名义委托熊黎、杜恩深等人签订，另一协议中甲方湖北丹江口葛洲坝电福建设投资管理有限公司至今也未成立。被告周木龙未提交证据证明自己中标了丹江口市东环路园区项目、武当村项目和丹江口市六里坪百亿工业园项目，被告周木龙为自己的利益与原告陈善林、陈善政签订协议，将自己并未中标的工程分包给没有施工资质的原告陈善林、陈善政施工,违反了法律、行政法规的强制性规定,双方签订的三份建设工程内部分包协议应当认定为无效。原告陈善林、陈善政主张解除合同的诉讼请求，因合同无效，不予支持。双方依据该无效合同取得的财产应当返还给对方。原告陈善林、陈善政诉状中陈述自己支付了被告周木龙87万元保证金,与查明事实不符，原告陈善林、陈善政不能提供相应的汇款单据，被告周木龙认可收到二原告的52万保证金，故本院认为被告周木龙应返还保证金52万元。被告中国葛洲坝集团第一工程有限公司被被告周木龙冒用名义签订协议，本案中不应承担民事责任。原告陈善林、陈善政要求被告中国葛洲坝集团第一工程有限公司返还保证金的诉讼请求没有事实依据，本院不予支持。原告陈善林、陈善政认为，保证金被被告周木龙用于丹江口市汉丹港项目建设，故请求判令被告腾晖公司承担连带责任，本院认为：被告腾晖公司与本案收取保证金的事实无关，且合同具有相对性，原告陈善林、原告陈善政要求合同以外的当事人承担责任，此项诉请没有法律依据，本院不予支持。原告陈善林、陈善政主张按照月息2%的标准支付违约金的请求，因双方没有约定违约金，二原告虽有损失，但主张月息2%没有依据，本院根据本案实际情况予以调整。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告周木龙于本判决生效后十日内向原告陈善政、原告陈善林返还52万元保证金，并以保证金52万为基数，按年息6%标准支付自2012年10月19日起至判决生效之日止的利息；二、驳回原告陈善政、原告陈善林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12500元，减半收取6250元，由被告周木龙负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省十堰市中级人民法院。本判决发生法律效力后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。审判员  向晶鑫二〇一八年六月二十七日书记员  刘江伟本案适用的相关法律依据:1.《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。3.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。