山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2018）鲁01民终2241号上诉人（原审原告）：中国重汽集团济南建设有限公司，住所地山东省章丘市。法定代表人：马明亮，总经理。委托诉讼代理人：韩祥成，山东舜天律师事务所律师。委托诉讼代理人：邢双双，山东舜天律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张加祥，男，1963年2月17日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：李守存，山东华梦律师事务所律师。委托诉讼代理人：高洪伟，山东华梦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东枣建建设集团有限公司，住所地山东省枣庄市。法定代表人：刘皓，董事长。委托诉讼代理人：赵新海，男，1965年10月13日出生，汉族，山东枣建建设集团有限公司企业法律顾问，住山东省枣庄市。委托诉讼代理人：孙涛，山东荆河律师事务所律师。上诉人中国重汽集团济南建设有限公司（以下简称重汽建设公司）、张加祥因与被上诉人山东枣建建设集团有限公司（枣建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市章丘区人民法院（2016）鲁0181民初4409号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。重汽建设集团上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持重汽建设集团的诉讼请求；2.本案全部诉讼费用由枣建公司、张加祥承担。事实与理由：一、《建设工程合作协议》系重汽建设公司与枣建公司的真实意思表示，应当作为双方结算管理费的依据。2007年12月9日，重汽动力公司和枣建公司签订了《建设工程施工合同》(合同编号2008ZD-A044)约定由枣建公司对重汽动力公司铸锻中心项目铸造中心联合库房土建、装饰、安装工程进行施工。上述合同签订后，双方当事人签订了《建设工程合作协议》(协议编号08-11-HXT-11)，协议约定重汽建设公司协助枣建公司进行项目管理，枣建公司按照协议约定向重汽建设公司支付项目管理服务费。工程竣工后，2008年12月31日，山东瑞华工程造价咨询有限公司对编号为2008ZD-A044的合同所涉工程造价进行了审计，审定后结算值为10882009.28元，该价款包括业主供应主材2215807.72元。后为计算枣建公司应向重汽建设公司支付的项目服务管理费，2013年1月14日，重汽建设公司与枣建公司进行了结算，结算审定价为6618495.17元。两次审计的差额2047706.39元，该差额即为枣建公司应向重汽建设公司支付项目管理服务费，张加祥亦在上述结算审计文件上签字，对此管理费及重汽建设公司作为项目管理方供材均予以认可。《建设工程合作协议》由重汽建设公司与枣建公司签订，系双方当事人的真实意思表示，应当作为双方结算管理费的合同依据。虽一审认定该协议系张加祥作为实际施工人以枣建公司的名义签订，但该协议属于管理服务合同，不同于一般的建设工程施工合同，一审法院因张加祥借用资质就认定合同无效无任何法律依据。退一步讲，假使该协议因张加祥以枣建公司的名义签订而导致无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。具体到本案，涉案工程已经竣工验收合格，因此，即使协议无效，重汽建设公司和枣建公司仍应参照合作协议的约定履行义务。一审判决中同认定即使合作协议无效，协议双方仍应参照协议的约定履行义务(详见(2016)鲁0181民初4409号民事判决书第19页第段)，故枣建公司应当按照协议约定向重汽建设公司支付项目管理费；二、一审判决认定2012-FJ-30号结算审核报告书系重汽建设公司自行做出的结算报告，不符合协议约定，不能作为本案有效证据予以使用，属于严重的认定事实错误。理由如下:首先，一审判决对2012-FJ-30号结算审核报告书认定如下:审核报告附件1结算审定单中显示:工程名称为中国重汽集团铸缎中心项目铸缎中心工程……枣建公司在施工单位处、编制人处加盖公章；张加祥在施工单位为负责人处签名，重汽建设公司在审计部门处加盖造价专用章。附件3重汽集团公司2008年技改技措项目商品混凝土甲供材明细显……枣建公司在施工单位处加盖公章，张加祥在施工单位处签名。(以上详见一审判决第14页第7部分对于报告书的认定)一审法院认可2012-FJ-30号结算审核报告书枣建公司签字加盖公章，却又认定该审核报告书系重汽建设公司自行做出的，存在前后矛盾。假使该审核报告书是由重汽建设公司自行做出的，但枣建公司已在该审核报告书中签字认可，理应作为结算项目管理费的依据。其次，审核报告书系依据合作协议做出，一审法院认可双方当事人应当参照合作协议履行义务，也就认可了枣建公司应当按照协议书的结算条款向重汽建设公司支付管理费。那么依据协议书结算条款做出的审核报告书，在双方均签字认可的情况下，一审法院认定不能作为有效证据使用，自相矛盾。因此，该审核报告系依据合作协议做出，且双方当事人均签字认可，应当作为双方结算的依据，枣建公司应当按照双方签字认可的报告书向重汽建设公司履行付款义务。一审法院认定审核报告书系重汽建设公司自行做出不能作为有效证据使用，无任何事实及法律依据；三、一审判决认可双方应参照《建设工程合作协议》履行义务，却又不支持重汽建设公司依据该协议主张的各项费用，前后矛盾，属于认定事实错误且无任何法律依据。1.关于项目管理费的计取比例。首先，《建设工程合作协议》对于管理费的计取比例进行了明确约定，一审法院认可双方应按照协议约定履行义务，却又无视协议约定，私自调整了计取比例，前后矛盾，属于严重的认定事实错误且无任何法律依据。双方签订的《建设工程合作协议》第四条计费标准7.1中明确约定，枣建公司按照土建部分最终结算价的6.8%和安装部分最终结算价的13%向重汽建设公司支付项目管理费，且在《建设工程补充协议》中再次进行了约定。协议签订后，重汽建设公司依约向枣建公司履行了管理义务，工程竣工验收后，枣建公司应按照协议约定支付管理费。因枣建公司不履行付款义务，重汽建设公司诉至法院，双方在诉讼调解的过程中，就管理费的计取比例方面，张加祥亦认可按照协议约定的土建工程审定值的6.8%和安装部分审定值的13%向重汽建设公司支付项目管理费。而一审判决在在事实认定部分先是认为双方且按照协议约定履行义务，却又无视协议约定的管理费计取比例，即使在枣建公司同意按照该比例向重汽建设公司支付管理费的情况下，将管理费计取比例进行了调整，无任何事实及法律依据。其次，一审法院将管理费计取比例进行调整，没有任何事实依据和法律根据。协议签订后，重汽建设公司依约履行了管理义务，枣建公司对于重汽建设公司提供的管理从未提供任何异议，且在诉讼调解过程中枣建公司也认可按照协议约定的比例支付管理费，一审法院擅自将管理费计取比例调整为5%，缺乏事实依据和法律依据；2.关于人工费调差。《建设工程合作协议》中的项目管理费主要包括以下两个部分:第一部分是土建部分最终结算价的6.8%和安装部分最终结算价的13%，第二部分是枣建公司与重汽动力公司签订的本项工程施工合同中人工单价与枣建公司最终投标询价单中人工单价的差额部分。因此，人工费调差系项目管理费的一部分，而并非独立存在。这一点，一审判决也予以认可。(详见一审判决书第21页第五条)一审判决认定虽协议无效但双方应参照协议履行，也认可人工费调差是项目管理费的一部分，却又依据协议无效驳回了重汽建设公司关于人工费调差的诉讼请求，前后矛盾，属于严重的认定事实错误且无任何法律依据；3.关于732620元供材。重汽建设公司就涉案工程向枣建公司供材732620元，枣建公司签字盖章认可该事实。2012-FJ-30结算审核报告书附件1结算审定单审定价一栏中，详细载明了建设公司也就是重汽建设公司供材732620元，枣建公司签字盖章认可。附件3重汽集国公司2008年技改技措项目商品混凝土甲供材明细中，详细载明了重汽建设公司供材的明细，枣建公司签字盖章认可。因此，重汽建设公司关于供材的主张，证据充分。一审法院认为合作协议中重汽建设公司的工作内容没有供应材料而且供货单系复印件，所以不能证明材料系重汽建设公司供应。合作协议中虽没有约定重汽建设公司有供应材料的义务，但在施工过程中重汽建设公司却根据工程需要供应的商品混凝土，张加祥对重汽建设公司供应的商混的数量及价款均于以认可，即附件1审定单和附件3甲供材明细中张加祥均认可了重汽建设公司供材732620元。同时需要指出的是，重汽动力公司的2215807.72元甲供材是动力公司向枣建公司提供，与重汽建设公司的732620元供材并不重复，审定单中亦详细载明“建设公司供材732620元”。因此，在重汽建设公司提供的证据充分，足以认定向枣建公司供材732620元的事实。一审法院关于甲供材的认定，严重错误。重汽建设公司提供了供材732620元，一审法院将该款项不予认可，严重损害了重汽建设公司的利益，亦严重违背了等价有偿原则及公平原则；4.关于审计费。2012-FJ-30结算审核报告书附件1结算审定单中，审定价一栏明确载明向枣建公司支付的款项应扣除审计费199910元，枣建公司对此签字盖章认可。因此，19910元审计费，应当由枣建公司承担。一审法院就审计费认定事实错误；四、双方当事人就涉案工程签订了《建设工程合作协议》，工程完工后亦按照合作协议进行了结算，对于审核结算报告双方均予以认可，理应按照合作协议的约定结算管理费，但枣建公司见利忘义，拒不支付管理费，严重违背诚实信用原则。《建设工程合作协议》和2012-FJ-30号结算审核报告书，双方当事人均签字盖章认可，枣建公司在一审庭审过程中，否认合作协议的效力，否认重汽建设公司供材的事实，称结算审核报告书是重汽建设公司虚构，枣建公司的上述行为，严重违背了诚实信用的原则，理应受到法律的否定。在一审诉讼过程当中，张加祥向一审法院提交了关于对建设公司管理费的答辩（三），根据该答辩意见，张加祥已明确认可管理费及管理费的计算方式，根据证据规则第七十四条规定，人民法院应当对该事实及双方签订的合作协议予以确认，又张加祥在另案（2016）鲁0181民初3577号判决当中认可已付工程款为570万元，庭后章丘法院核实其又认可已付款为655万元，最终，法院认定已付工程款为675万元，据此可以证实，张加祥违背诚信原则。综上，请求二审法院依法撤销一审判决并改判支持重汽建设公司的诉讼请求。张加祥辩称，1.一审判决否定了本案重汽建设公司的项目管理费2047706.39元，一审判决否定了返还重汽建设公司的垫付款55万元，以上两项认定事实清楚，适用法律正确；2.一审判决第一项张加祥向重汽公司支付管理费按5%计算，即453155.16元没有法律依据，应依法驳回。原施工合同编号为2008ZDA044没有约定管理费，建设单位委托的（2009）第0709号瑞华审计报告也没有核对管理费，且重汽建设公司没有参与具体的施工与管理，根据合同法第67条之规定，不能收取管理费。因管理协议为无效协议，故管理费无效，也不能收取管理费。（2016）鲁0181民初3577号案认定本工程的实际施工人是张加祥；3.重汽建设公司不是实际施工人，根据最高人民法院关于建设工程施工合同的司法解释，建设工程不能要工程款，即不能收取管理费；4.管理协议是黑白合同的黑合同，原施工合同是白合同，2008ZDA044合同是白合同，管理协议是黑合同，黑合同按照最高人民法院的司法解释，黑合同不具备法律效力，是无效的；5.管理费及管理费的计算方式是在合同有效的情况下，合同无效的情况下就不予认可。综上，一审判决第一项管理费按5%的判决计算于法无据。枣建公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回重汽建设公司的上诉请求，维持原判。张加祥上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判张加祥不支付重汽建设公司管理费453155.16元。事实和理由:坚持一审答辩理由，另补充上诉理由如下：1.一审突破合同的相对性判决张加祥支付管理费没有法律依据。合同的相对性是合同的基本属性，合同原则上只在合同签订人之间发生效力，对第三人无效。突破合同相对性判决合同外第三人承担合同义务必须有法律的明确规定。《最高人民法院关于市理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条等规定实际施工人可以突破合同相对性向发包方、转包方主张权利是对实际施工人的特殊保护，不应将其扩大化。现一审将扩大至非实际施工人的其他人没有法律依据，《建设工程合作协议》不约束张加祥；2.收取管理费违反了法律的规定，法律不应当支持。在建设工程领域，收取管理费本身就是违法的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条明确规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。一审法院在认定《建设工程合作协议》为无效合同的情况下，却判决参照该合作协议约定支付管理费，违反了法律的相关规定；3.重汽建设公司未参与施工管理，实际施工人为张加祥。重汽建设公司辩称，重汽建设公司收取管理费并未突破合同相对性，张加祥以枣建的名义与重汽建设公司签订合同后，枣建公司和张加祥又与重汽公司签订了合作协议，并非司法解释规定的总包方将工程承包以后又转包或者是违法分包收取管理费的情形，亦不是实际施工人借用有资质的施工企业承揽工程，而由资质出借方收取管理费的情形。该案即张加祥借用枣建公司资质签订施工合同以后，另行与重汽建设公司签订了合作协议，该合作协议约定由重汽建设公司履行项目管理职责，由枣建公司或者张加祥支付项目管理费，重汽建设公司已经按照合同约定履行了项目管理义务，该合作协议签订后重汽建设公司专门成立了中国重汽集团济南建设有限公司第11项目部，该项目部委派多名工程技术人员参与项目管理工作以及工程款的申领义务，根据鲁瑞华审字（2009）第0709号造价咨询报告可以证实重汽建设公司全程参与了涉案工程的项目管理工作，包括工程材料的审核，相关签证的办理及在施工过程多种的一系列工作联系单，据此可以证实，重汽建设公司全程参与了项目管理。因此，重汽建设公司收取管理费是基于双方签订的合作协议，而并非通过转包或者是出借资质收取管理费的情形，不符合司法解释规定的非法总包或者是借用资质的情形，因此，重汽建设公司有权利根据该合作协议的约定收取管理费。一审法院也已明确认可该合作协议即双方另行签订的项目管理协议，是独立于施工合同之外的管理服务合同，重汽建设公司履行了管理职责，理应收取项目管理费，且根据2012-FJ-30号结算审核报告书张加祥在该结算审核报告书上签字按手印，且枣建公司亦在该结算审核报告上加盖公章，该结算报告书是依据项目合作协议所计算的重汽建设公司应收取的管理费及应扣除的重汽建设公司供材、审计费等项目，而且在一审诉讼过程当中张加祥通过答辩状的形式亦认可了项目管理费和项目管理费的计算方式，根据证据规则规定张加祥的认可，人民法院应予以确认。在该结算审核报告当中重汽建设公司供材（商品混凝土供材）732620元，张加祥在建设公司供材明细表当中签字并按手印，枣建公司加盖公章，而一审判决认定该供材包含在鲁瑞华审字（2009）第0709号造价咨询报告当中载明的甲供材2215807.72元中，与事实不符。0709号造价咨询报告当中的甲供材根本就没有商品混凝土，该732620元商品混凝土供材是由重汽建设公司供应，而非由发包方重汽动力公司供应，一审对于该供材的认定严重违背事实。张加祥所称的重汽建设公司没有参与管理违背事实，没有任何法律依据，重汽建设公司虽非涉案工程实际施工人，但重汽建设公司在签订合作协议以后，专门成立了项目部并全程参与了项目管理工作，理应按照合同约定收取管理费。枣建公司述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回张加祥的上诉请求，维持原判。重汽建设公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令枣建公司、张加祥向重汽建设公司支付项目管理费2047706.39元及利息；2.判令枣建公司、张加祥返还重汽建设公司垫付款55万元及利息；3.诉讼费用由枣建公司、张加祥承担。一审法院认定事实：1.重汽建设公司、中国重汽集团济南工程项目管理有限公司（以下简称重汽工程管理公司）均系中国重型汽车集团房地产开发公司（重汽房地产公司）投资设立的企业法人独资有限公司。重汽工程管理公司成立于1993年3月26日，法定代表人刘思广，经营范围包括：钢结构加工及安装、建筑工程施工、装修装饰工程、机电设备安装工程、塑钢、铝合金门窗加工及安装、环保工程、土石方工程、基础工程，房屋及管道维修、粉刷、清洗；建筑工程技术咨询服务、工程管理、项目管理、工程造价咨询等。重汽建设公司成立于2005年6月13日，法定代表人刘思广，经营范围包括钢结构加工及安装、建设工程施工、装修装饰工程、机电设备安装工程等。2008年10月27日，中国重型汽车集团房地产开发公司作出关于两公司合并的决议，决定将重汽建设公司、重汽工程管理公司合并为一个公司，由重汽建设公司吸收重汽工程管理公司；重汽工程管理公司的财产全部合并为存续的重汽建设公司，并将其中的贰千万元资产增加重汽建设公司的实收资本，其他财产按财务规定并入建设公司账目中，经营项目、人员、债权债务都由建设公司负责、承担；合并后重汽工程管理公司按程序办理注销等。同日，重汽建设公司（吸收方）与重汽工程管理公司（解散方）签订合并协议，双方达成的协议确认了关于两公司合并的决议的相关内容。2008年12月19日，重汽建设公司经核准进行了企业变更，经营范围变更后增加房屋粉刷、清洗维修、房屋出租、建筑工程技术、工程造价咨询、工程项目管理、网架设计、制作、安装（凭资质）（国家有专项许可的除外）等。2009年3月25日，重汽工程管理公司经核准注销。2.2007年12月9日，重汽动力公司（发包人）与枣建公司（承包人）签订建设工程施工合同（GF-1999-0201）。合同约定：枣建公司承包位于章丘市圣井经济开发区的重汽动力公司锻铸中心项目铸造中心工程，工程内容（1）重汽动力公司铸造中心项目铸造中心联合库房土建、装饰、安装工程（2）发包人制定的其他工作内容；承包范围为承包工程内容相关施工图设计图纸范围内的全部内容；合同工期自2007年12月11日至2008年12月31日；合同价款850万元，按合同约定的方式结算，结算总造价税前让利3%，以结算审定价款作为最终付款的依据，承兑汇票付款。枣建公司在合同承包人处加盖公章，张加祥在承包人委托代理人处签名。3.枣建公司（甲方）与重汽工程管理公司（乙方）签订“建设工程合作协议”，约定双方在重汽动力公司锻铸中心项目铸造中心项目建设中合作。协议中所称“本项工程”是指甲方与建设单位签订的重汽动力公司锻铸中心项目铸造中心工程合同所包含的全部内容；甲、乙双方在完成该合同所包括全部内容过程中独立核算、自负盈亏，分别履行各方的责、权、利。枣建公司作为甲方在合作协议上加盖公章，张加祥作为甲方委托代理人在协议上签字，但均未书具落款时间。协议第三条约定，乙方按本协议规定的时间和要求完成以下工作：负责协助甲方起草投标文件、办理投标手续；负责协助甲方起草合同，负责与建设方办理签订施工合同手续，派驻现场管理人员，协助甲方项目部对施工全过程承担组织协调责任；负责协调甲方与建设方的关系；负责协助甲方对建设方供应材料进行检查验收，办理相关手续；负责协助甲方将专业性较强的分项工程进行分包；负责协助甲方办理工程形象进度款的审批手续、付款手续，协调建设方将工程进度款适时拨给甲方；负责协助甲方与建设方办理工程结算；按照协议约定根据管理工作需要积极组织人员设立项目管理机构，并向甲方报送委派的项目经理以及管理机构主要成员名单等。协议第四条计费标准约定：在本项工程中，甲方向乙方按照以下原则交纳本项工程项目管理服务费：（1）本项工程土建部分最终结算价（以建设方委托的审计实务所审定的价款为准）的6.8%，安装部分最终结算价（以建设方委托的审计实务所审定的价款为准）的13%；（2）甲方与建设方签订的本项目工程施工合同中人工单价与甲方最终投标询价单中人工单价的差额部分；（3）甲方在投标文件中承诺不计取，实际结算中计取的材料设备采保费。同时约定，乙方在每次协助甲方办理工程形象进度款的付款手续时，按上述约定比例将应交管理费扣除。工程竣工结算审计完毕，乙方在协助甲方办理建设方向甲方支付的工程款手续时，将剩余管理费一次扣清。乙方应纳税金由甲方代扣代缴，甲方向乙方提供完税证明。4.涉案施工合同签订后，由张加祥组织人员进行施工。涉案工程完工后，因工程款的支付发生争议，一审法院于2016年6月7日受理张加祥诉重汽动力公司、枣建公司建设工程施工合同纠纷一案，张加祥请求支付工程款2966201.56元及利息1269286元。案经一审法院审理查明：（1）2013年6月19日，山东枣建建筑集团有限公司公司名称变更为山东枣建建设集团有限公司；2007年12月9日张加祥以枣建公司名义与重汽动力公司签订的建设工程施工合同；张加祥系与枣建公司曾存在挂靠关系。（2）2009年9月2日，重汽动力公司委托山东瑞华工程造价咨询有限公司出具造价咨询报告，核定工程结算值为10882009.28元，安装部分重汽动力公司供应主材2215807.72元，扣除甲供材后工程总价款为8666201.56元。（3）针对涉案工程，张加祥以枣建公司济南分公司的名义，为重汽动力公司开具921万元的发票，并交纳税款30余万元。（4）重汽动力公司总计支付张加祥675万元（含2009年9月21日历城法院扣划执行款55万元），因此重汽动力公司尚欠工程款1916201.56元等。在该案诉讼过程中，枣建公司否认施工合同公章的真实性并申请司法鉴定。法院经审理认为，从重汽动力公司提供的收据及银行承兑汇票，证实张加祥与重汽动力公司进行工程款结算，且枣建公司否认系涉案工程合同相对方，因此认定张加祥系涉案工程实际施工人；且张加祥曾持有过枣建公司的公章。张加祥无论是借用，还是盗用枣建公司施工资质，以及该合同公章的真实性如否，已无鉴定的必要，双方签订的施工合同均属无效合同。据此，一审法院于2016年12月1日作出（2016）鲁0181民初3577号民事判决书，判决：（1）重汽动力公司向张加祥支付工程款1916201.56元；（2）重汽动力公司向张加祥支付工程款利息（以本金1482891.48元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，自2009年9月22日起，计算至本判决生效之日止；以本金433310.08元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，自2016年6月7日起，计算至本判决生效之日止）；（3）驳回张加祥的其他诉讼请求。重汽动力公司对该判决不服，上诉至济南市中级人民法院。案经济南市中级人民法院审理，确认了一审查明的事实，并查明：2007年12月9日，张加祥以枣建公司委托代理人的身份与重汽动力公司签订《建设工程施工合同》，并加盖枣建公司（原名称为山东枣建建筑集团有限公司），施工过程中，张加祥作为工程的负责人、经办人在相关文件、材料中签字。二审诉讼中，枣建公司同意由张加祥主张向重汽动力公司主张涉案工程欠款，并放弃其向重汽动力公司主张涉案工程欠款的权利。二审法院认为：张加祥以枣建公司名义与重汽动力公司签订施工合同，承包了重汽动力公司铸造中心联合库房土建、装饰、安装工程。在施工过程中，张加祥也作为工程的负责人在工程相关文件、材料中签字。枣建公司认可张加祥系涉案工程实际施工人，并同意张加祥向重汽动力公司主张涉案工程欠款，放弃向重汽动力公司主张工程欠款的权利。涉案工程已竣工验收并投入使用，张加祥作为实际施工人参照建设工程施工合同向发包人重汽动力公司主张工程款，于法有据。山东瑞华工程造价咨询有限公司于2009年9月2日出具的造价咨询报告认定：工程造价10882009.28元、重汽动力公司供材款2215807.72元。张加祥与重汽动力公司均认可已支付工程款675万元，故一审法院认定尚欠工程款1916201.56元并无不当，二审法院予以确认等。该院于2017年5月2日作出（2017）鲁01民终2036号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。5.2009年9月2日，山东瑞华工程造价咨询有限公司接受重汽动力公司委托，对中国重汽（香港）有限公司铸锻中心联合库房的结算进行了审核，并作出鲁瑞华审字（2009）第0709号中国重汽（香港）有限公司铸锻中心联合库房造价咨询报告，审核结果核定的工程结算值为10882009.28元，其中建筑工程5343035.65元、装饰工程1966709.14元、安装工程3572264.49元。审核说明显示：（1）根据建设单位公司提供的“关于铸锻中心施工单位水电费自己缴纳的问题”工作联系单，水电费已由施工单位自行缴纳，因此本结算未扣水电费。（2）安装部分业主供应主材2215807.72元，已进入结算，业主在付款时扣除。（3）由施工单位购买的衬塑钢管、铸铁排水管、PVC地漏、钢管清扫口没有批价，按当时造价信息价格进入结算等。在造价咨询报告中的工程造价鉴定结果认定表中，中国重型汽车集团有限公司技改基建部在建设单位处盖章，枣建公司在施工单位处加盖公章，张加祥作为施工单位负责人签名。6.2009年9月21日，根据申请执行人济南慧凯经贸有限公司的申请，济南市历城区人民法院作出（2009）历城执字第633号民事裁定书，裁定提取被执行人枣建公司所有的在重汽工程管理公司（现重汽建设公司）的工程款55万元。重汽工程管理公司于同日向济南市历城区人民法院支付上述款项55万元，并载入第0088号-0001/0001号记账凭证，摘要注明“付历城法院协助”，会计科目中注明“预付账款”、“中国重汽济南动力有限公司铸锻中心铸造1车间山东枣建建筑集团有限公司”等。同日，济南市历城区人民法院向重汽工程管理公司出具济南市历城区人民法院往来款统一收据，注明“中国重汽集团济南建设有限公司代划”金额55万元。7.2013年1月9日，重汽建设公司造价管理部作出中国重汽济南动力公司铸锻中心项目铸造中心土建、公用安装工程结算审核报告书（2012-FJ-30），审价结果最终结算造价为6618495.17元。审核报告附件1结算审定单中显示：工程名称为中国重汽集团铸锻中心项目铸造中心工程；分项名称联合库房土建、公用安装；报审价10882009.28元；审定价6618495.17元（含补税款90945.3元，已扣除建设公司供材732620元，审计费199910元、水电费均已缴纳，实付6618495.17元）。枣建公司在施工单位处、编制人处加盖公章；张加祥在施工单位负责人处签名，重汽建设公司在审计部门处加盖造价专用章。附件3重汽集团公司2008年技改技措项目商品混凝土甲供材明细显示：重汽建设公司分9次供应各种型号混凝土合计732620元。枣建公司在施工单位处加盖公章，张加祥在施工单位处签名。审核报告中附有王广武签字的“重汽技改项目供货单”复印件8份。附件6关于枣建公司重汽集团动力公司铸锻中心项目退税情况说明显示：项目名称重汽集团动力公司铸锻中心铸造项目；枣建公司与集团总结算9210302.02元（集团按此结算付建设公司工程款）；枣建公司与建设公司总结算6527549.87元（建设公司按此结算付枣建公司款）；双方结算差额2682752.15元（双方差额部分为建设公司收入）。因枣建公司已经按其与集团公司的总包结算将全部税金交齐，其中包含了代替重汽建设公司上交的税金2682752.15×3.39%=90945.30元，此税金应由重汽建设公司退还给山东枣建公司。重汽建设公司在该说明上加盖财务专用章。8.涉案工程施工过程中，相应工程进度款的拨付系张加祥以枣建公司济南分公司的名义提出“施工单位资金申请表”，张加祥在申请表上签字并加盖枣建公司济南分公司公章。随后，重汽建设公司第十一项目部审查后签署支付工程进度款意见。9.2012年12月5日，王广武出具证明，显示：2008年我在联合库房项目施工现场任施工队长，我签字都是签的商硂车随货同行黄单子，我从来没有签过盖有中国重汽济南建设有限公司（第十一项目部）的重汽技改项目供货单的内容。诉讼过程中，张加祥申请对重汽建设公司提供的8张重汽技改项目供货单复印件上“王广武”的名字进行笔迹鉴定，重汽建设公司未能提供上述供货单的原件。10.2007年12月26日，山东百脉建筑安装工程公司与济南鲁冠混凝土有限责任公司签订预拌混凝土供需合同，张加祥与王广武在合同需方处签字并加盖山东百脉建筑安装工程公司公章。其后，因未履行合同约定的支付货款义务，济南鲁冠混凝土有限责任公司诉至济南市市中区人民法院，案经审理作出（2010）市商初字第607号民事判决。在该案审理过程中，济南鲁冠混凝土有限责任公司主张其向山东百脉建筑安装工程公司承接的中国重汽济南动力有限公司联合厂房工程供应混凝土；山东百脉建筑安装工程公司反驳主张实际施工人为张加祥，与我公司系挂靠关系。诉讼过程中，针对当事人的具体请求，重汽建设公司要求根据合作协议：（1）依据审定结算值计取管理费，其中土建工程管理费497062.64元【7309744.79元×6.8%】（包括建筑5343035.65元+装饰1966709.14元）、安装工程管理费464394.38元【3572264.49元×13%】；（2）甲供材732620元；（3）人工费调差326515.34元（土建268533.77元+安装57981.57元）；（4）审计费199910元。以上款项扣除应退税款90945.3元，应支付2129557.06元。张加祥反驳主张：（1）重汽建设公司的审计报告属虚构，其篡改了2009年9月2日的审计报告，该报告无效，应以（2009）第0709号造价报告为依据，该报告中无甲供商硂，也无管理费和审计费；（2）合同中未约定审计费的承担，该费用不应扣除；（3）管理公司于2009年3月25日注销，也未参加具体管理，没有履行协议，管理费不成立，且施工合同无效，管理协议应为无效协议；（4）协助执行款55万元，亦在工程款中扣除，与重汽建设公司无关；（5）供货单是复印件，不予认可；（6）管理协议中没有约定具体人工费差额，对重汽建设公司审定的人工费调差不予认可。诉讼调解过程中，张加祥主张依据管理协议的约定，土建工程审定值5343035.65元，按6.8%计取管理费应为363326.42元，安装工程审定值3572264.49元，按13%计取管理费应为464394.38元，其他均不予认可。一审法院认为，涉案工程由张加祥以枣建公司名义实际施工，涉案工程款的结算已经生效的民事判决书予以确认，事实清楚。针对本案双方当事人争议的主要事实，本案需要解决的焦点在于：一是重汽建设公司是否具有本案诉讼主体资格；二是《建设工程合作协议》的效力；三是重汽建设公司请求的合理性。关于焦点一，重汽建设公司在本案的主体资格。根据《中华人民共和国民法总则》（以下简称民法总则）第六十七条第一款规定“法人合并的，其权利义务由合并后的法人享有和承担”；《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第九十条规定“当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其它组织行使合同权利，履行合同义务。”重汽工程管理公司与枣建公司签订《建设工程合作协议》后，重汽建设公司吸收合并重汽工程管理公司后，重汽工程管理公司注销，该协议中所确定的重汽工程管理公司享有的合同权利、承担的合同义务由合并后的重汽建设公司享有和承担。故重汽建设公司作为《建设工程合作协议》相对方提起本案诉讼，系适格原告。重汽工程管理公司的注销时间仅是工商行政管理方面的程序问题，并不影响实体权利变更的事实，张加祥以此为由主张重汽建设公司主体不适格，一审法院不予支持。关于焦点二，《建设工程合作协议》的效力及认定。首先，已经生效的民事判决认定，张加祥以枣建公司的资质与重汽动力公司签订的《建设工程施工合同》无效，张加祥为涉案工程的实际施工人。因此，张加祥以枣建公司名义与重汽工程管理公司针对涉案工程签订的《建设工程合作协议》亦应认定为无效合同。其次，《建设工程合作协议》是相对于施工合同之外独立的管理服务合同，张加祥作为实际施工人以枣建公司的名义签订该协议，应为张加祥的意思自愿表示，且重汽工程管理公司与吸收合并后的重汽建设公司均具备建筑工程技术咨询服务、工程管理、项目管理、工程造价咨询的资质，作为服务提供方签订该协议并不违反法律规定，现行法律法规对上述服务的接受方的资质并未作出明文法律规定。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因此，涉案工程已经完工，协议双方仍应参照协议的约定履行义务。再次，《建设工程合作协议》签订后，通过审查重汽建设公司提供的《施工单位资金申请表》，可以证实重汽建设公司在涉案工程施工过程中确已提供了对工程进度款管理的相应义务。故，张加祥作为实际施工人亦应参照合作协议的约定履行相应义务。关于焦点三，重汽建设公司的请求。第一，管理费。如上所述，合作协议签订后，重汽建设公司仅履行了工程进度款的审批、拨付等义务，但未能提供有效证据证实其履行了设立项目管理机构，并向涉案工程委派的项目经理以及管理机构主要成员等对涉案工程进行监督、管理的义务。因此，张加祥作为实际施工人，应依据重汽建设公司履行的义务情况以及双方约定计付相应管理费。根据双方合同约定的“以建设方委托的审计事务所审定的价款为准”，管理费的计算基数应参照重汽动力公司委托作出的鲁瑞华审字（2009）第0709号造价咨询报告以及生效法律文书确认的工程造价为依据，即涉案工程审核结算值为10882009.28元，其中建筑工程5343035.65元、装饰工程1966709.14元、安装工程3572264.49元；结合重汽建设公司参与涉案工程管理的实际情形，土建、安装工程管理费的计取比例可酌情统一调整为5%管理费，计款544100.46元（10882009.28元×5%）。重汽建设公司作出的结算审核报告书（2012-FJ-30）系重汽建设公司自行作出的结算报告，不符合协议的约定，亦不能作为本案的有效证据予以使用；其要求按照合作协议约定的比例计取管理费，理由不当，一审法院不予支持。张加祥主张施工合同无效，不应承担管理费，理由不当，一审法院不予支持；其主张工程造价审计中让利3%，系张加祥与重汽动力公司之间结算，与本案无关。涉案工程已经生效法律文书确认，重汽动力公司主张由枣建公司对管理费承担连带付款责任，没有事实及法律依据，一审法院依法不予支持。第二，732620元甲供材。一方面，如上所述，重汽建设公司作出的结算审核报告书（2012-FJ-30）不能作为本案的定案依据，只是重汽建设公司与张加祥之间为计取管理费作出的另一种结算方式。且，根据双方签订的《建设工程合作协议》，重汽建设公司的工作内容并未包含供应材料，仅有“协助甲方对建设方供应的材料进行检查、验收，办理相关手续”。重汽建设公司提供的重汽技改项目供货单等证据系复印件，不能直接证明相关材料系由重汽建设公司供应。另一方面，已经生效的（2017）鲁01民终2036号民事判决以及重汽动力公司委托第三方作出的咨询报告对工程造价已经作出认定，并确认涉案工程重汽动力公司供应主材2215807.72元，现重汽建设公司主张该部分主材中732620元系由其供应，证据不足，理由不当，一审法院依法不予支持。第三，垫付款55万元。经（2016）鲁0181民初3577号、（2017）鲁01民终2036号生效判决确认，重汽动力公司总计支付张加祥675万元，其中含历城法院扣划执行款55万元，即，该55万元执行款已经抵顶重汽动力公司应向张加祥支付的涉案工程款，现重汽建设公司再主张枣建公司偿还该笔款项，证据不足，理由不当，一审法院依法不予支持。第四，审计费。一方面，重汽建设公司主张的审计费未能提供有效证据予以证实，亦不能证实该审计费支付去向。另一方面，重汽动力公司委托第三方进行审计，系重汽动力公司与张加祥之间的关系，相应的审计费应在（2016）鲁0181民初3577号民事案件中一并处理，与重汽建设公司无关。因此，重汽建设公司要求张加祥承担审计费，证据不足，一审法院不予支持。第五，关于人工费调差。合作协议中虽约定重汽建设公司计取的项目工程管理费包括“甲方与建设方签订的本项目工程施工合同中人工单价与甲方最终投标询价单中人工单价的差额部分”。如上所述，双方签订的合作协议无效，且重汽建设公司作出的审定报告不能作为定案依据，管理费的计算标准也已参照协议约定进行调整，现重汽建设公司要求张加祥承担人工费调差326515.34元，理由不当，一审法院不予支持。综上分析，张加祥以枣建公司的名义与重汽建设公司签订的《建设工程合作协议》无效，但在枣建公司认可张加祥系涉案工程实际施工人，并同意张加祥向重汽动力公司主张涉案工程欠款，放弃向重汽动力公司主张工程欠款的权利的前提下，张加祥在重汽建设公司履行相应管理义务后，仍应参照合作协议的约定承担相应管理费计544100.46元；同时，张加祥以枣建公司名义代交的税金90945.30元，应从中扣除。判决：一、张加祥向中国重汽集团济南建设有限公司支付管理费453155.16元，于判决生效之日起10日内履行；二、驳回中国重汽集团济南建设有限公司管理费过高部分的诉讼请求；三、驳回中国重汽集团济南建设有限公司返还垫付款的诉讼请求；四、驳回中国重汽集团济南建设有限公司对山东枣建建设集团有限公司诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27582元，诉讼保全费5000元，由中国重汽集团济南建设有限公司负担25582元，张加祥负担7000元。本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。重汽建设公司提供工程交接单原件两份，拟证明合作协议签订以后重汽建设公司专门成立了第11项目部，全程进行项目的管理服务工作，最终工程的交接是由重汽建设公司第11项目部办理的，该工程交接单与0709号造价咨询报告当中的签证单、材料报价单、工作联系单、付款等共同可以证实重汽建设公司全程进行了项目管理工作，理应收取项目管理费。经质证，张加祥认为该证据中的第11项目部与重汽公司存在利害关系，且没有张加祥本人的签字，对该证据真实性、关联性和合法性均有异议。枣建公司认为其未参与该工程，对此不予质证。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点有三个：一是涉案《建设工程合作协议》是否有效；二是重汽建设公司主张的甲供材732620元是否应予支持；三是重汽建设公司主张的管理服务费是否应予支持。关于第一个争议焦点，本院认为，虽然已经发生法律效力的（2017）鲁01民终2036号民事判决认定，张加祥以枣建公司的资质与重汽动力公司签订的《建设工程施工合同》无效，张加祥为涉案工程的实际施工人，但涉案《建设工程施工合同》的合同相对人为重汽动力公司与枣建公司，而涉案《建设工程合作协议》系重汽建设公司与枣建公司签订，其目的是由重汽建设公司就涉案工程向枣建公司提供管理服务，涉案《建设工程施工合同》与涉案《建设工程合作协议》的合同相对方、合同的标的以及合同目的均不相同，其效力之间没有必然的联系，且重汽建设公司、枣建公司、张加祥均亦在涉案《建设工程合作协议》上签字盖章。据此，本院认定，涉案《建设工程合作协议》系双方当事人的真实的意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。一审法院认定涉案《建设工程合作协议》无效不当，本院予以纠正。关于第二个争议焦点，本院认为，因已经发生法律效力的（2017）鲁01民终2036号民事判决以及重汽动力公司委托第三方作出的咨询报告对工程造价已经作出认定，并确认涉案工程重汽动力公司供应主材2215807.72元，且涉案《建设工程合作协议》中并无重汽建设公司负责供应材料的约定，重汽建设公司亦未能提交充分证据证明相关材料系由其供应，故一审法院对重汽建设公司所称732620元甲供材系由其供应的主张不予支持，并无不当。关于第三个争议焦点，本院认为，1.因双方当事人在涉案《建设工程合作协议》中明确约定了重汽建设公司就涉案工程应负的相关管理义务及相关计费标准，且重汽建设公司提交的证据能够证明其已依照涉案《建设工程合作协议》的约定实际履行了部分管理义务，故张加祥作为实际施工人，应依据重汽建设公司履行义务情况以及双方的约定计付相应管理服务费。张加祥所称不支付重汽建设公司管理服务费的上诉请求不能成立，本院不予支持。2.因双方当事人在涉案《建设工程合作协议》约定“以建设方委托的审计事务所审定的价款为准”，故管理服务费的计算基数应参照重汽动力公司委托作出的鲁瑞华审字（2009）第0709号造价咨询报告以及已经发生法律效力的（2017）鲁01民终2036号民事判决确认的工程造价为依据，即涉案工程审核结算值为10882009.28元，其中建筑工程5343035.65元、装饰工程1966709.14元、安装工程3572264.49元。因重汽建设公司提交的证据不能证明其已依照涉案《建设工程合作协议》的约定履行了全部义务，且张加祥通过诉讼的方式向重汽动力公司主张涉案工程款亦能印证重汽建设公司未按《建设工程合作协议》的约定履行了全部义务，故一审法院综合重汽建设公司参与涉案工程管理的实际情形，将涉案工程管理服务费的计取比例酌情调整为5%，并驳回重汽建设公司要求张加祥承担人工费调差326515.34元的请求，并无不当。综上所述，中国重汽集团济南建设有限公司、张加祥的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35679元，由中国重汽集团济南建设有限公司负担27582元，张加祥负担8097元。本判决为终审判决。审判长  乔绪晓审判员  刘 洋审判员  李 静二〇一八年六月二十五日书记员  李宜濂