贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)黔05民终1848号 上诉人（原审被告）大方县人民医院，住所地大方县红旗街道办事处红旗小区。指定联系人刘娟。 负责人吴光明，院长。 委托诉讼代理人王勇智，该院法规科长。 委托诉讼代理人刘杨，该院法规科工作人员。 被上诉人（原审原告）唐荣方，男，1935年6月27日出生，汉族，住贵州省大方县。指定联系人唐杰。 上诉人大方县人民医院因与被上诉人唐荣方医疗损害责任纠纷一案，不服贵州省大方县人民法院（2017）黔0521民初3074号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人大方县人民医院上诉请求：一、撤销贵州省大方县人民法院（2017）黔0521民初3074号民事判决，依法改判上诉人不承担赔偿责任；二、案件受理费由被上诉人承担。上诉理由：一、上诉人已尽到了告知义务，但被上诉人出院后一直未遵医嘱来院复诊，以至于医师无法对其骨折愈合情况进行评估和制定下一步的治疗计划；无法对其进行功能锻炼、生活活动负重及饮食结构（营养）调整、用药等方面进行指导，应对此不良后果承担全部责任。此外，亦不排除被上诉人自出院后未遵医嘱进行科学的锻炼导致的断裂，再加上被上诉人已83岁高龄，其骨折愈合较慢。因此，其自身原因而造成的愈合不并非上诉人原因所致，就算上诉人有责任，其责任比例也不应按50％计算。二、被上诉人系高龄患者，术后未按相关医嘱定期进行康复检查，属医疗未终结，被上诉人进行伤残等级鉴定不符合鉴定理论。且在第二次鉴定中，对被上诉人进行了三期鉴定不符合逻辑，两次鉴定结论均未进行充分的分析说明，以此得出的其他的鉴定结论均不够客观，导致最终判决的不客观。三、就第二次鉴定中对于三期的鉴定为后续治疗费为8000.00元～10000.00元，人民法院支持10000.00元过高。四、西南政法大学司法鉴定中心作出的鉴定意见存在严重的错误，不能作为认定案件事实的依据，对该鉴定过程产生的费用不应当由上诉人承担。五、西南医科大学司法鉴定中心的第二次鉴定费用也应该按比例进行分担。综上，上诉人在现有的医疗条件下对被上诉人积极治疗，已经尽到了相应的诊疗义务且无过错，请求撤销原判并依法予以改判。 被上诉人唐荣方二审答诉讼期间未提交书面答辩意见。 原审原告唐荣方一审起诉请求：1、判令被告赔偿原告因被告的医疗损害产生的医疗费63162.00元、后续治疗费10000.00元、残疾赔偿金104000.00元、精神抚慰金30000.00元、鉴定费11200.00元，营养费和住院伙食补助费根据鉴定意见和住院天数，由法院根据法定标准计算。 一审法院认定的事实：唐荣方因伤于2016年9月18日20时入住大方县人民医院治疗，经该院诊断为左侧股骨中下段粉碎性骨折、双侧关节骨性关节炎、原发性高血压3级极高危组、低蛋白血症。9月29日，大方县人民医院对唐荣方进行左侧股骨下段切开复位内固定术，10月6日出院，共计住院18天，产生治疗费用30873.88元，唐荣方通过农村合作医疗报销了20154.58元，其自行承担10719.30元。2017年5月7日，唐荣方因大腿疼痛、活动受限于当日11时32分到大方县人民医院治疗，经诊断为左侧股骨中下段骨折内固定术后再发骨折并内固定断裂、老年性骨质疏松、左膝关节退行性变。同年5月12日，大方县人民医院对唐荣方施行左侧股骨中下段内固定取出术加左侧股骨中下段骨折复位内固定术及植骨术，5月29日出院，共计住院22天，产生门诊检查费702.00元、住院治疗费用31592.57元，唐荣方支付了门诊检查费702.00和预交住院治疗费7000.00元，还有24592.57元治疗费未交。案件审理过程中，根据唐荣方的申请，一审法院委托西南政法大学法医司法鉴定中心就大方县人民医院对唐荣方的治疗行为是否存在过错进行鉴定。西南政法大学法医司法鉴定中心于2017年10月24日召开医疗纠纷司法技术鉴定见面会，唐荣方的委托诉讼代理人唐杰，大方县人民医院的委托诉讼代理人夏友宪以及该院工作人员王勇智、罗德发参加该见面会。唐杰、夏友宪在见面会记录和医疗纠纷专家讨论费用清单上签字确认。2017年11月16日，西南政法大学司法鉴定中心出具西政司法鉴定中心【2017】鉴字第4386号司法鉴定意见书，载明的鉴定意见为大方县人民医院对唐荣方的诊疗行为有过错，其过错的诊疗行为与患方的损害之间存在因果关系，建议法庭考虑参与度为共同因素。该鉴定意见对有过错、共同因素的解释为：指医疗行为存在过错，损害后果由医疗行为与患方自身或者其他因素共同造成，但不能区分双方因素作用的大小。唐荣方支付了鉴定费6000.00元、鉴定专家讨论费用2500.00元。2017年11月30日，大方县人民医院以根据现有技术标准和技术规范，对唐荣方的治疗方式符合要求，没有任何过错，西南政法大学司法鉴定中心鉴定程序严重违法、鉴定结论依据明显不足，鉴定所依据的技术标准和技术规范不明确为由申请重新鉴定。经一审法院审查，西南政法大学司法鉴定中心在鉴定过程中存在只有一个鉴定人在场的程序瑕疵，根据大方县人民医院的申请，一审法院委托西南医科大学司法鉴定中心重新进行鉴定。2018年1月25日，西南医科大学司法鉴定中心经鉴定后作出西南医大司鉴（2018）临鉴字002号司法鉴定意见书，载明的鉴定意见为：1、大方县人民医院对患者唐荣方的第一次入院诊断明确，但诊疗行为存在明显不足；院方对患者第二次入院诊断不全，在对患者的治疗方案存在一定不足。2、第一次诊疗行为，院方、患者共同承担同等责任（50%）为宜；第二次诊疗行为，院方和患者共同承担同等责任（50%）为宜。3、被鉴定人唐荣方左侧股骨骨折术后致膝关节功能障碍目前评定为九级伤残；取出内固定钢板的后续治疗费约为8000.00元～10000.00元或者按实支付；误工期评定为300日、护理期150日、营养期150日（从第二次住院之日起计算）。大方县人民医院支付了鉴定费10000.00元、专家会诊费和医学辅助检查费1300.00元，唐荣方支付了伤残等级和误工期、营养期、护理期评定费用2700.00元。 一审法院认为：唐荣方因伤于2016年9月18日至10月6日在大方县人民医院治疗过程中，由于大方县人民医院的诊疗行为存在过错，导致唐荣方出院后，由于大方县人民医院对唐荣方进行内固定手术时置入的钢板断裂，导致唐荣方于2017年5月7日至5月29日再次入住大方县人民医院治疗。经鉴定，大方县人民医院对唐荣方的两次医疗行为均存在过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”的规定，对唐荣方要求大方县人民医院赔偿因医疗行为存在过错导致的损失的主张，本院予以支持。根据西南医科大学的鉴定意见，大方县人民医院在唐荣方2016年9月18日至10月6日住院治疗期间的医疗行为存在过错，导致手术治疗时置入的内固定物钢板断裂，进而导致唐荣方第二次住院治疗，故大方县人民医院的该医疗行为造成唐荣方的损失范围应为钢板断裂后再次治疗的损失，对唐荣方要求赔偿2016年9月18日至10月6日住院治疗期间损失的主张，不予支持。同时，根据鉴定意见，大方县人民医院就唐荣方2016年9月18日至10月6日、2017年5月7日至5月29日每次住院期间的医疗行为承担50%的责任，故对唐荣方因大方县人民医院的医疗行为造成的损失，由大方县人民医院承担50%的赔偿责任。大方县人民医院质证认为西南医科大学的鉴定意见不能作为定案依据，但未提供证据推翻该鉴定意见，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”的规定，对该主张本院不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”的规定，唐荣方的损失项目和具体金额核定如下：1、关于医疗费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称解释）第十九条“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”的规定，唐荣方2017年5月7日至5月29日在大方县人民医院产生门诊检查费702.00元、住院治疗费用31592.57元；后续治疗费经鉴定为8000.00元～10000.00元，唐荣方要求赔偿10000.00元，结合本案实际，予以支持，该项费用总计为42294.57元。2、关于护理费。经鉴定，唐荣方自2017年5月7日第二次住院治疗开始，其护理期为150日，唐荣方未提供护理人员收入情况，其要求按照法定计算标准赔偿的主张，符合《解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因数确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别”的规定，对该项损失，比照2016年度贵州省居民服务业职工年平均工资38246元计算为38246元/年÷365天/年×150天=15717.53元。3、关于住院伙食补助费。唐荣方2017年5月7日至5月29日在大方县人民医院住院治疗共计22天，根据《解释》第二十三条第一款“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”的规定，该项费用按照每天100.00元计算为2200.00元。4、关于营养费。唐荣方因钢板断裂第二次住院治疗后，其营养期经鉴定为150日，唐荣方未提供该项损失的计算标准，要求法院按照法定计算标准进行赔偿，根据《解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照治疗机构的意见确定”的规定和本院审理一般人身损害赔偿营养费参照住院伙食补助费标准100.00元每天计算的实际，该项损失为15000.00元。5、关于残疾赔偿金。根据《解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”的规定和本院审判实践，唐荣方2016年9月18日到大方县人民医院住院治疗时已年满七十五周岁，其残疾赔偿金应按照5年计算，该项损失比照2016年度贵州省城镇居民人均可支配收入26742.62元/年计算为26742.62元/年×5年×20%（伤残系数）=26742.62元，唐荣方要求赔偿104000.00元没有法律依据，本院不予支持。6、关于精神抚慰金。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”的规定，唐荣方要求赔偿精神抚慰金30000.00元过高，结合本案实际，本院酌情支持6000.00元。综上，唐荣方的损失为治疗费42294.57元、护理费15717.53元、住院伙食补助费2200.00元、营养费15000.00元、残疾赔偿金26742.62元、精神抚慰金6000.00元，共计107954.72元，大方县人民医院应承担50%的赔偿责任为53977.36元，扣除唐荣方2017年5月7日至5月29日期间未支付的治疗费24592.57元，大方县人民医院还应当支付29384.79元。大方县人民医院主张唐荣方的护理费、营养费应当从2016年9月18日第一次住院时开始计算的主，但西南医科大学的鉴定意见明确护理期、营养期以第二次住院时间开始计算，故对大方县人民医院的主张本院不予支持。唐荣方以大方县人民医院的诊疗行为存在过错与大方县人民医院之间未能就相关损失赔偿协商一致而向本院提起诉讼，在案件审理过程中，为明确大方县人民医院的医疗行为是否存在过错申请进行相关司法鉴定，支付了西南政法大学司法鉴定中心鉴定费、专家会诊费用8500.00元，支付西南医科大学司法鉴定中心进行后续治疗费以及误工期、护理期、营养期评定费用2700.00元。西南政法大学司法鉴定中心在鉴定过程中虽然存在一定的程序瑕疵，但大方县人民医院在鉴定过程中未提出异议，在鉴定意见作出后以此为由申请重新进行鉴定，西南医科大学司法鉴定中心重新鉴定后作出的鉴定意见与西南政法大学司法鉴定中心作出的鉴定意见结果上没有区别，西南政法大学司法鉴定中心的鉴定程序瑕疵并未对鉴定意见发生实质性的影响。同时，鉴定费用属于人民法院审理案件过程中其他诉讼费用的范畴，故唐荣方支付的鉴定费用11200.00元、大方县人民医院支付的鉴定费用11300.00元，共计22500.00元，由大方县人民医院负担。 一审判决：一、被告大方县人民医院在本判决生效之日起十日内，赔偿原告唐荣方医疗费等损失29384.79元二、驳回原告唐荣方的其他诉讼请求。案件受理费1900元，适用简易程序审理减半收取950元，由被告大方县人民医院负担；唐荣方支付的鉴定费用11200元、大方县人民医院支付的鉴定费11300元，由被告大方县人民医院负担。 本院二审审理查明的事实与一审法院查明事实一致，没有新的事实和证据。 综合上诉人的上诉理由及审理查明的案件事实，归纳本案二审的争议焦点为：本案司法鉴定意见是否作为认定案件事实和划分责任的依据。 本院认为，医疗机构对患者的诊疗行为是否存在过错及过错参与度的大小，系专业性较强的问题，应由具有相应鉴定资质的鉴定机构及鉴定人员依法定程序作出的鉴定意见予以认定。本案中，上诉人对西南政法大学司法鉴定中心出具的西政司法鉴定中心【2017】鉴字第4386号司法鉴定意有异议，一审法院已根据上诉人的申请依法委托了西南医科大学司法鉴定中心重新进行鉴定。该中心经鉴定作出的西南医大司鉴（2018）临鉴字002号司法鉴定意见，与西政司法鉴定中心【2017】鉴字第4386号司法鉴定意，均认定上诉人对被上诉人的诊疗行为存在过错，被上诉人的损害后果系上诉人的诊疗过错与被上诉人自身的原因共同所致。两次鉴定意见，系经一审法院组织双方当事人对相关病历进行质证，并组织双方共同选定的鉴定机构，对外委托程序合法，接受委托的鉴定机构及从事本次司法鉴定的人员具有相应的资质，可以接受一审人民法院的委托从事本次司法鉴定，其所作出的司法鉴定意见，在没有充分证据予以推翻的情况下，应作为认定案件事实和划分民事责任的依据。其中，西南医科大学司法鉴定中心作出的西南医大司鉴（2018）临鉴字002号司法鉴定意见，进一步明确了上诉人的过错参与度为50%，并对误工期、营养期、护理期等“三期”赔偿项目作出了明确的鉴定意见，原审据此确定被上诉人应获得赔偿项目的具体金额，以及上诉人对被上诉人因其诊疗行为造成的损害承担50%的赔偿责任，并无不当。因此，对上诉人所提对被上诉人的诊疗过程没有过错，两次鉴定意见不能作为认定案件事实及划分民事责任依据及不承担鉴定费的上诉理由，与查明的事实不符，本院不予采纳。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律和判决结果并无不当；上诉人大方县人民医院的上诉请求不能成立，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1,900.00元，由上诉人大方县人民医院各承担。 本判决为终审判决。 审判长 李 可 审判员 黄塑希 审判员 陈红梅 二〇一八年六月十五日 书记员 何 莹