山东省临沂市中级人民法院山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)鲁13民终2263号 上诉人（原审被告）：山东金星啤酒有限公司，住所地郯城县郯东路272号。 法定代表人：王灿榜，总经理。 委托诉讼代理人：潘京广，男，1987年12月22日出生，汉族，住河南省南乐县，该公司法律顾问。 被上诉人（原审原告）：杨德伟，男，1972年4月13日出生，汉族，居民，住郯城县郯东路272号。 上诉人山东金星啤酒有限公司因与被上诉人杨德伟劳动争议一案，不服山东省郯城县人民法院(2017)鲁1322民初5276号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人潘京广，被上诉人杨德伟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 山东金星啤酒有限公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，依法改判；2.一、二审诉讼费用依法由被上诉人承担。事实和理由：1.一审认定事实错误，上诉人与被上诉人未签订劳动合同，被上诉人未在上诉人处工作，没有缴纳社保的纪录，上诉人与被上诉人不存在劳动关系；2.被上诉让人未能就其待岗主张提供证据的情况下，一审法院作出支付待岗生活费是错误的，且原告在仲裁时称2010年1月被告离开工作岗位，至起诉时已经超过诉讼时效；3.一审法院违背“一事不再理原则”，上诉人与被上诉人之间的纠纷一审法院作出的（2017）鲁1322民初5276号判决书，已经发生法律效力，一审法院对完全一致的当事人一致的诉讼请求再次立案，是错误的；4,.劳动者未举证证实劳动关系起始时间及解除劳动关系前12个月平均工资的情况下作出支付经济补偿金是严重错误的，且劳动关系中止期间不应计算为劳动者在单位的工作年限。 杨德伟辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 杨德伟向一审法院起诉请求：1、依法解除原、被告之间的劳动合同；2、判令被告金星公司支付2009年至今的基本生活费56518元；3、判令被告金星公司支付解除劳动关系的经济补偿金36140元；4、由被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：原告于1990年12月起到原郯城华凌啤酒厂工作，2005年6月被告全部接收了含原告在内的原华凌啤酒厂职工，被告安排原告从事销售工作。原告杨德伟于2016年12月19日向郯城县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，郯城仲裁委于同日作出并送达郯劳人仲案字[2016]第191号《不予受理通知书》，随后原告向本院提起诉讼。原告杨德伟于2017年8月10日再次郯城县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，郯城仲裁委于2017年8月17日作出郯劳人仲案字[2017]第139号《不予受理通知书》，以申请人已于2016年提起劳动仲裁并已结案为由未予受理。原告为此于2017年9月7日再次提起诉讼，由此成诉。 一审法院认为，依据《劳动合同法》第四十条、第四十一条的规定，被告金星公司因生产经营发生困难并处于停产状态，其在此情形下依法享有与职工解除劳动合同的权利，但金星公司必须依照法定程序进行，即在作出与职工解除劳动合同前需向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见并将裁减人员方案报经劳动行政部门后才可实施，并应以书面形式通知劳动者本人。被告金星公司未能提供其作出解除劳动合同的决定系依法定程序进行的证据，采取口头通知的方式并不符合法律规定的劳动合同解除的形式要求，应认定双方的劳动关系始终处于存续状态。鉴于被告金星公司已处于实际停产状态、双方劳动关系已无继续履行可能性的事实，被告金星公司于2014年12月口头通知部分员工将于2014年12月31日解除劳动合同，原告杨德伟等人未予回应，但自原告等人申请仲裁、要求解除双方之间的劳动关系时起，即可视为原告对被告通知解除劳动合同关系的认可，据此，本院支持双方劳动合同解除的意见，双方的劳动关系解除时间可确认至2016年6月份原告等人向仲裁机构申请仲裁之月。双方的劳动合同关系亦可自2005年12月登记成立之月起开始计算，原告与金星公司的劳动关系存续时间约计126个月。依据《劳动合同法》第四十六条的规定，被告应依法支付职工解除劳动合同经济补偿金；依据《山东省企业工资支付规定》第31条的规定，被告应依法支付劳动者基本生活费。本案中，原告在企业停产前不属正常在职人员，其与被告之间的劳动关系实际仍处于中止状态，结合该案实际，可自原告金星公司停产时起认定原、被告之间的劳动关系恢复到与其他员工一样的状态，被告亦可参照公司内退人员的标准支付原告生活费及经济补偿金。原告的经济补偿金计算年限应为11个月。因原、被告双方对仲裁机构认定的在职人员、内退人员经济补偿金基数1390元/月均未提出异议，可据此标准计算经济补偿金，原告经济补偿金计算为15290元。被告金星公司停产时间为2014年12月，其应支付原告自2015年1月份起至2016年6月份止计18个月的生活费为5400元（300元/月*18个月）。经济补偿金、生活费合计20690元。原、被告双方所提供的部分证据不足以证明相关事实，双方部分主张或抗辩意见，不予采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十条、第四十六条、第四十七条的规定，判决如下：一、解除原告杨德伟与被告山东金星啤酒有限公司之间的劳动合同关系（已自2016年6月份起解除）。二、被告山东金星啤酒有限公司支付原告杨德伟解除劳动关系经济补偿金、生活费计人民币20690元，限于本判决生效后十日内履行完毕。三、驳回原告杨德伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告山东金星啤酒有限公司负担。 本院二审期间，被上诉人杨德伟提供社保证明一份，证实上诉人给被上诉人缴纳过社会保险，被上诉人属于上诉人职工；上诉人质证称该证据真实性无异议，但不能证明杨德伟的主张未超过诉讼时效。对双方有争议的证据，本院认定如下：该证据能够证实上诉人给被上诉人缴纳社保的事实，对该证据，本院予以确认。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，合法的劳动关系受法律保护。杨德伟于1990年12月起到原郯城华凌啤酒厂工作，2005年6月金星公司全部接收了含杨德伟在内的原华凌啤酒厂职工，安排杨德伟从事销售工作，金星公司与杨德伟存在劳动关系。杨德伟二审期间提供证据证明金星公司于2005年7月至2008年12月期间为其缴纳社会保险费用，金星公司亦明确认可，仅辩称不能证明杨德伟主张未过时效，故金星公司上诉称双方不存在劳动关系的理由不成立，本院不予支持。杨德伟提供金星公司配发的工牌、固定工登记表、签呈表、证人吴某、杨某、王某的证言等证据能够证明金星公司于2010年1月份要求被上诉人回家待岗等候通知的事实，金星公司未提供相反证据予以反驳，故金星公司应当支付杨德伟待岗期间的基本生活费。因系金星公司安排杨德伟回家待岗，至杨德伟申请劳动仲裁要求要求解除双方劳动关系，双方劳动关系一直存续，故金星公司关于杨德伟起诉超过诉讼时效的主张不能成立，本院不予支持。杨德伟两次申请劳动仲裁的被申请人不一致，第一次收到劳动仲裁委不予受理通知起诉至原审法院，因被申请人系郯城县新村银杏产业开发区管委会而非金星公司而被裁定驳回起诉，原审法院告知其另行仲裁、起诉，故杨德伟提起第二次劳动仲裁申请，引起本案诉讼，故金星公司关于本案系重复诉讼的主张不能成立，本院不予支持。 综上所述，山东金星啤酒有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人山东金星啤酒有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 金 宏 审判员 徐天威 审判员 杨海荣 二〇一八年六月一日 书记员 张洪亮