上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0115民初1902号原告：杜晨宁，女，1980年12月12日出生，汉族，住江苏省苏州市。委托诉讼代理人：于洪军，上海江怀律师事务所律师。被告：汇丰技术服务(中国)有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区世纪大道8号上海国金中心汇丰银行大楼19楼。法定代表人：郑小康，亚太区运营总监。委托诉讼代理人：张婉，君合律师事务所上海分所律师。委托诉讼代理人：赵海帆，君合律师事务所上海分所律师。原告杜晨宁与被告汇丰技术服务(中国)有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2018年1月3日立案后，依法适用简易程序，于2018年2月9日以及2018年3月22日两次公开开庭进行了审理。原告杜晨宁及其委托诉讼代理人于洪军，被告汇丰技术服务(中国)有限公司的委托诉讼代理人张婉、赵海帆到庭参加诉讼。审理中，双方申请庭外和解，但和解未成。本案现已审理终结。原告杜晨宁向本院提出诉讼请求：1、确认被告2017年9月19日发出的《劳动合同解除通知书》无效；2、判令原告与被告继续履行劳动合同，并按照人民币23,620元/月支付原告自2017年9月20日起至判决生效之日的工资及房屋津贴，补缴2017年9月20日起至判决生效之日的社保和公积金。事实和理由：原告于2004年5月与汇丰数据处理(上海)有限公司建立劳动关系，2006年被调至汇丰银行(中国)有限公司，2010年12月31日，原告、被告以及汇丰银行订立一份《劳动关系变更协议》，规定自2011年1月1日起，原告与被告建立劳动关系，原告与汇丰银行的劳动关系终止。同日，原告与被告签订了自2011年1月1日起的无固定期限劳动合同。2017年4月12日，公司总经理、原告部门主管卢谷阳与原告谈话，提出因公司组织架构图更新，原告的工作岗位将于2017年6月被撤销，并提出三点意见供原告选择；原告当初表示公司做法不合理，但原告可以配合公司在内部申请其他职位。之后虽经原告申请，但终因种种原因未成功，之后被告为原告安排了降低一个职级、降低一半工资的职位，原告予以拒绝。2017年9月18日，卢谷阳等找原告谈话，告知因内部调整与原告协商解除劳动合同，并首次提出原告的岗位已于今年4月从CRE组织移除，相关服务转由外部供应商提供。因协商未果，9月19日，被告向原告送达《劳动合同解除通知》，以劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行为由解除劳动合同。原告认为，首先，双方劳动合同第29条第3项对“客观情况”的解释及列举不符合词义，该解释违反了法律规定应为无效，不能作为解除劳动合同的依据。其次，被告解除劳动合同的理由并不存在。所谓原告工作岗位被外包没有任何证据证明；同时，原告岗位被撤销一方面否定了岗位被外包的说法，另一方面被撤销也不是事实，且不是客观情况，仅是一种主观决策。第三，被告解除劳动合同应征得汇丰银行同意，因原告与汇丰银行系有条件终止劳动合同。最后，被告解除与原告劳动合同，没有事先将解除理由通知工会。综上，被告系违法解除，应与原告继续履行劳动合同并支付相应的工资、房帖，补缴相应的社保和公积金。被告汇丰技术服务(中国)有限公司辩称，根据《劳动合同法》第四十条第三项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，导致劳动合同无法继承履行，双方就劳动合同协商变更未达成一致，用人单位可以解除劳动合同。现双方劳动合同明确载明客观情况发生重大变化的情形，原告工作岗位内容已外包至案外人，导致原告岗位已被撤销，属于客观情况发生重大变化范畴，劳动合同客观上已无法继续履行，被告已充分与原告协商变更劳动合同，但均未达成一致，被告据此解除劳动合同并支付了经济补偿金和代通金，故被告系合法解除。同时，因原告岗位已不存在，且双方也不存在信任基础，劳动关系不存在恢复可能性。此外，即使恢复劳动关系，原告自2017年9月20日起至今未提供任何劳动，恢复期工资也应当按照本市最低工资标准支付；至于原告要求被告补缴社保、公积金，不属于法院受理范围，且也未经过仲裁前置。综上，被告不同意原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认如下：原告于2004年5月进入汇丰数据处理中心上海公司工作。2010年12月31日，原告与被告签订自2011年1月1日起的无固定期限劳动合同，其中第二十九条第三款约定，雇员有下列情形之一的，本公司可以解除本合同，但应提前三十日以书面形式通知雇员或者额外支付雇员一个月工资：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，包括但不限于本公司业务的重点调整或出售导致雇员岗位不存在，本公司住所迁移、被兼并、本公司资产转移或业务的出售，以及因业务经营需要进行的组织结构、经营条件、或发展战略等，致使本合同无法履行，经双方协商不能就变更劳动合同达成协议的。原告岗位为固定资产项目供应商管理经理助理。2017年4月13日，被告通知原告因被告中国地区资本项目转型，原告的岗位将于2017年6月被撤销。2017年4月13日至2017年9月18日期间，双方就变更劳动合同约定的岗位进行多次磋商，被告推荐并提供岗位给原告，但双方未能就变更劳动合同达成一致。2017年9月19日，被告向原告发送《劳动合同解除通知》，其中载明：由于公司与您之间劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经本公司与您协商，未能就变更劳动合同的内容达成协议。为此，本公司根据《劳动合同法》第四十条第(三)款之规定于2017年9月19日解除与您的劳动合同。2017年9月26日，原告向上海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、从2017年9月20日起恢复劳动关系，确认被告发出的解除劳动关系的通知无效；2、按每月23,000元的标准支付自2017年9月20日起至仲裁裁决生效期间的工资。经仲裁裁决，对原告请求不予支持。原告不服该裁决，遂起诉来院。另查明，1、原告在被告处工作年限自2004年5月起算，原告劳动合同解除前12个月平均工资超过2016年度本市职工月平均工资三倍。2、被告已支付原告经济补偿金287,428元、代通金20,987元。3、2017年4月13日11：20原告主管向原告发送电子邮件，其中载明：“杜晨宁，感谢你的时间配合，我在此总结下我们2017年4月12日的讨论会。根据更新后的公司房地产部门(CRE)的运营模型(TOE),资本项目供应商助理经理的岗位将于2017年6月被撤销。中国地区的资本项目转型已于2016年完成。新的MDP合同已于2016年1月生效。就本岗位2016年的潜在撤销情况，我们已经进行过多次对话，我也曾要求你考虑自己的职业规划。……”。同日13：38，原告回复邮件称：“……鉴于我现有职位的撤销是部门架构调整所导致的，那么公司有责任对我，在保证不低于原待遇的情况下，在公司或者集体内部给予合理安排，并协商取得我的同意。从某种意义上来说，让我自行寻找工作机会做法并不是合理的。我也理解集团有很多空缺的职位，而公司并不能完全理解我的想法及我将来想要做的工作。现在我配合公司，在内部申请我比较感兴趣的三个职位，如下……”。4、2017年9月18日，被告向原告发出《劳动合同变更协议》，其中载明：“如公司从2017年4月起已多次与您沟通的，汇丰集团总部已决定对汇丰中国CRE(企业地产)进行组织和运营架构调整以实现CREChinaTargetQperating(TOM),您之前的岗位因此已于今年四月从CRE组织移除，相关服务转由外部供应商提供。鉴于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，您与公司的劳动合同无法依据原条款继续履行，且您自2017年4月至今尚未成功申请到汇丰内部的其他岗位，现公司提议对您的劳动合同做出如下变更：一、自2017年10月1日起，您将转岗至公司CRE部门SHDL/HTSCAdministrator(SHDL/HTSC行政文员)。二、工作岗位变更后，您的内部职级为Band7,基本工资为每月人民币10,020元……”。再查明，1、2016年5月6日，原告部门主管向原告发送电子邮件，要求原告确认资本项目助理经理职位描述，其中载明原告工作职责是负责管理公司房地产部门资本项目供应商关系。2、2017年6月28日，被告处资本项目供应商经理李宏芸发送邮件，其中载明：“我将于2017年6月29日开始休核心假期，并于2017年7月19日回到办公室。请看下面我休假期间HSBC项目安排：……2、其他HBCNBAU项目，SJV项目和INSH项目，请联系在抄送清单中的我的同时杜晨宁……”。3、2017年8月17日至8月22日原告主管卢谷阳与李宏芸等人的电子邮件显示：上海金标实业有限公司的尽职报告系由原告完成。审理中，1、原告提供2017年9月18日卢谷阳以及人力资源部高级经理与原告谈话录音及文字记录，证明原告工作岗位未被外包以及被告违法变更劳动合同；经质证，被告对该证据真实性无异议，对证明内容不予认可。2、原告提供被告(补充)举证目录和说明、仲裁庭审笔录、房地产部门组织机构图及翻译件，证明原告岗位并未被外包，被告所述客观情况发生重大变化并不成立；经质证，被告对上述证据真实性无异议，对证明内容不予认可。3、原告提供关于汇丰银行(中国)有限公司房地产业务调整的通知、对原告2016年工作的《年底经理审核》、2016年8月18日17点49分卢谷阳发给全体员工的电子邮件及翻译件、2017年10月30日被告资讯部门的HenryZPXU与卢谷阳的电子邮件及翻译件，证明原告的岗位并未被外包；经质证，被告对上述证据真实性均不予认可。4、被告提供公司房地产部门组织结构图对比表、汇丰银行(中国)有限公司与ECHarris上海有限公司之间订立的管理服务伙伴(MDP)本地服务协议及翻译件、汇丰银行(中国)有限公司与ECHarrisLLP之间订立的主服务协议(MSA)(部分)及翻译件、咨询费服务费发票、付款明细、翻译件，证明原告所担任资本项目助理经理的岗位职能被外包，且外包服务协议实际已履行；经质证，原告对房地产部门组织结构图对比表内容不予认可，对主服务协议真实性不予认可，对本地服务协议以及咨询费服务费发票、付款明细、翻译件真实性无异议，但对证明内容不予认可，认为无法证明原告岗位被外包。5、被告提供李宏芸2016年及2017年绩效考评和翻译件，证明李宏芸的工作职责，且2017年相比2016年，其工作职能已发生变化；经质证，原告对该证据真实性不予认可。6、原告表示其之所以在2017年4月13日13：38的邮件如此陈述以及申请新岗位，系因被告告知原告岗位撤销系组织架构调整，原告表示理解，表明了态度，且当时感觉离开现岗位去银行比较好，故申请了新岗位，相关陈述以及申请新岗位并不代表原告认可岗位被撤销的事实，实际原告部门仍然存在，岗位未被外包；被告确认原告部门仍然存在，但原告岗位职能已被外包。7、被告表示本地服务协议生效时间为2016年1月1日，终止时间根据主服务协议，主服务协议生效时间为2015年7月3日，期间为3+2年，因全球性协议必须由集团公司签订，故协议签订方并不包括被告，但对被告具有约束力；另被告表示其主张的客观情况发生重大变化系指原告岗位职能外包给案外公司，原告岗位被撤销。8、被告表示房地产资本项目管理大部分职能都已外包，仅保留合规、对接职能，原告岗位已撤销；原告表示被告处确未再单设资本项目供应商助理经理岗位，但该岗位职能也未外包，该岗位职能被分解给其他人。本院认为，根据法律规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。现被告系以劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经双方协商，未能就变更劳动合同内容达成协议为由解除与原告的劳动合同。对此，根据规定，用人单位依据《劳动合同法》第四十条第三项解除与劳动者劳动合同，必须满足两个实质性条件：首先，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行；其次，用人单位与劳动者未能就变更劳动合同内容达成协议。本案中，被告主张客观情况发生重大变化系指原告的岗位职能被外包，原告岗位被撤销。然从双方提供的证据来看，一则，被告所提供的相关服务协议签订方并未包括被告公司，服务协议也未约定具体的外包岗位名称，且被告也未提供主服务协议原件核实；二则，根据被告所述，本地协议于2016年1月1日生效，主服务协议于2015年7月3日生效，然从前述查明的事实，截至2017年8月，原告实际仍在履行其作为资本项目供应商助理经理岗位职责，该事实与被告所述原告岗位职能已被外包存在不符之处。此外，被告也未提供诸如董事会决议等证据佐证原告岗位因外包已被撤销的事实。至于原告2017年4月13日13：38所发送的邮件，结合前述论述，原告庭审中对邮件的解释具有一定合理性，尚不足以证明原告岗位职能被外包导致岗位被撤销的事实。基于此，本院对被告关于原告岗位职能被外包导致岗位被撤销的意见不予采纳，故被告以此为由主张劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，缺乏依据。综上，被告解除与原告劳动合同缺乏法律依据，构成违法解除。根据法律规定，用人单位违法解除劳动合同，劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依法支付赔偿金。根据双方庭审的陈述，被告现已不再设有资本项目供应商助理经理岗位，双方劳动关系客观上已无法恢复，故被告应依法支付原告违法解除劳动合同赔偿金。因原告劳动合同解除前12个月平均工资高于本市2016年度职工月平均工资三倍，故被告支付原告赔偿金的计算基数应以本市2016年度职工月平均工资三倍为标准，且最高不超过12年，经核算，扣除被告已支付原告的经济补偿金和代通金，被告应支付原告违法解除劳动合同赔偿金差额159,873元。因双方劳动合同已于2017年9月19日解除，且之后原告也未为被告提供劳动合同，故原告要求被告照23,620元/月标准支付原告自2017年9月20日起至判决生效之日的工资及房屋津贴的请求，缺乏依据，本院不予支持。因原告要求确认被告2017年9月19日发出的《劳动合同解除通知书》无效的请求在前述阐述被告解除违法时实际已一并予以了认定，故本院对该请求不再单独予以处理。关于原告要求被告补缴自2017年9月20日起至判决生效之日的社保和公积金的请求，因不属于劳动争议案件受理范围，本院对此不予处理。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决如下：一、被告汇丰技术服务(中国)有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告杜晨宁违法解除劳动合同赔偿金差额159,873元；二、驳回原告杜晨宁的其余诉讼请求(除不予处理外)。负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  陈浩二〇一八年六月二十五日书记员  单沁附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。