浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙06民终1180号上诉人（原审被告）：绍兴绿城金昌置业有限公司，住所地绍兴市勾乘路以北（森海豪庭大酒店）A-4。统一社会信用代码91330602697015420N。法定代表人：潘亚敏，董事长。委托诉讼代理人：蔡卫东、傅恒人，浙江天册律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：应雄，男，1968年10月15日出生，汉族，住绍兴市越城区。委托诉讼代理人：程幸福、余剑英，浙江朋成律师事务所律师。上诉人绍兴绿城金昌置业有限公司因与被上诉人应雄商品房销售合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2017）浙0602民初12881号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月7日立案受理后依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。绍兴绿城金昌置业有限公司上诉请求：1.撤销绍兴市越城区人民法院（2017）浙0602民初12881号民事判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2.判令由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院举证责任分配错误，导致作出上诉人未通知被上诉人交付案涉房屋的错误事实认定。上诉人在一审中陈述，鉴于案涉房屋系现房，上诉人在被上诉人付清房款后即多次通知被上诉人交付房屋，且上诉人提交了《百合花园入伙通知书》及相应的快递凭证，证明上诉人已于2015年1月26日以书面形式通知被上诉人受领房屋。据此，上诉人对于通知被上诉人交付案涉房屋的事实已提供了高度盖然性的证据予以证明，若被上诉人认为上诉人未进行通知，应由被上诉人提供相应的证据予以证明，否则其应承担举证不能的不利诉讼后果。一审法院直接认定上诉人未能提供有效证据证明通知交付的事实，显然未公平合理的分配举证责任，导致事实认定错误。二、一审判决对于上诉人应承担违约金的认定系适用法律错误。1.根据案涉《商品房买卖合同》第十二条第三款第五项及《合同法》第一百一十九条，被上诉人负有“减损义务”，一审认定被上诉人不负有防止损失扩大的义务，系适用法律错误。案涉《商品房买卖合同》第十二条第三款第五项“如因联系地址变更、信件遗失或者其他原因……”不仅包括了买受人原因所致的“联系地址变更”，还包含了“信件遗失””其他原因等非买受人原因导致买受人在合同约定的房屋交付日仍未收到出卖人交房的书面通知的情形，一审认定该条款仅适用于“买受人的原因”显然系适用合同条款错误；《合同法》第一百一十九条明确规定了“减损规则”，即合同一方违约的情形下，守约方负有减损义务，否则不得就扩大的损失要求赔偿。故无论是根据合同约定还是法律规定，即使上诉人未通知被上诉人交付房屋，被上诉人也负有主动联系上诉人了解交付事宜的减损义务，然在案涉《商品房买卖合同》签订时案涉房屋已是现房并具备交付使用条件、合同约定的交付期限距合同签订仅时隔半年、被上诉人已按约付清房款且被上诉人常住绍兴市区的情形下，被上诉人在约定的交付期限届满前后始终未通过电话、短信、现场询问等合理方式了解房屋交付事宜，显然未尽减损义务，其在时隔三年后要求上诉人承担逾期交付的责任，存在明显的恶意。因此，即使上诉人存在逾期交付的行为，自合同约定交付之日即2014年12月30日次日起的逾期交付损失亦属于被上诉人未尽减损义务所造成的扩大损失，上诉人无须承担该逾期交付的责任，起码不应承担整个“逾期交付”期间的责任。2.一审对本案的违约金的诉讼时效的认定错误。首先，根据交易习惯，逾期交付违约金通常不约定履行期间，以未约定违约金的履行时间认定买受人可以随时请求显然缺乏依据。其次，逾期交付的行为发生后，无论出卖人是否交付房屋，买受人自知道逾期交付的事实发生之日起即可请求已发生的逾期交付违约金，而非必须等到房屋交付后才能行使请求权。逾期交付违约金债权并非一个整体的合同权利，自逾期交付之日起每一天的违约金的诉讼时效均可分别计算。再次，就本案而言，案涉房屋为现房，具备交付条件，被上诉人对此是明知的，在此情形下，若将逾期交付违约金视为一个整体，则导致当事人利益严重失衡。综上，一审认定事实及适用法律错误，请求改判支持上诉人的上诉请求。被上诉人应雄辩称：一、一审判决认定事实清楚。上诉人所称在被上诉人付清房款后多次通知被上诉人交付房屋，且在2015年1月26日书面通知被上诉人交房的说法并不属实。上诉人提交的关于2015年1月26日其书面通知被上诉人交房的证据系复印件，又无其他证据相佐证，一审对该证据不予认定是正确的。退一步说，若上诉人真的在2015年1月26日书面通知了被上诉人交房，那么在被上诉人之后通知要求交房、被上诉人委托律师发函要求交房时，上诉人不可能不予理睬。故一审认定上诉人未按合同约定交房正确。二、一审判决适用法律正确。1.案涉《商品房销售合同》第十二条第三款约定内容是“由于买受人原因，未能按期交付的，双方同意按以下方式处理”，所以适用该条款的前提是“买受人原因未能交房”；2.本案中被上诉人仅主张逾期交房违约金，未主张其他损失，一审判决已对合同约定的违约金标准进行了调整；3.上诉人逾期交房行为是持续违约行为，上诉人认为逾期交房违约金应分段计算的上诉理由不能，缺乏法律依据，事实上也不能成立，因上诉人至今还未向被上诉人交房，故被上诉人向上诉人主张逾期交房违约金也不存在超过诉讼时效的问题。综上，请求驳回上诉，维持原判。原审原告应雄向一审法院起诉请求：1.被告交付位于绍兴镜湖新区二处商品房并提供相应的权属凭证；2.被告支付原告逾期交房的违约金（按已交付房价款220万的日万分之一、车位款18万元日万分之四，自2015年1月1日起计算到2017年10月31日计1034天，违约金301928元；2017年11月1日起被告交付商品房、车位之日止违约金按292元/天计算）；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年7月10日，原告应雄（买受人）与被告绍兴绿城金昌置业有限公司（出卖人）签订《镜湖新区商品房买卖合同》二份，约定原告向被告购买坐落于绍兴市镜湖新区，建筑面积分别为77.55平方米、89.68平方米，总价款分别为1020211元、1179789元；约定商品房交付时间为2014年12月30日前；逾期交房超过120日后，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第九条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之壹的违约金；商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续；出卖人承诺于2015年6月30日前取得土地、房屋权属证书，交付给买受人，买受人自行办理该商品房转移登记。合同还对其他事项进行了约定。同日，原、被告签订《百合花园车位购置协议》一份，约定原告向被告购买位于绍兴市镜湖新区车位壹个，供停放轿车类小型车辆；总价为180000元整；被告须在原告付清全款后，于2014年12月30日前将上述地下车位交付原告使用；逾期超过30天的，原告同意继续履行协议的，自逾期之日起至被告实际交付之日止，被告应按原告已付款的每日万分之四支付违约金；原告所购地下车位不计入分摊范围，若政府今后出台通过补交地下空间土地出让金等形式获得地下车位产权的政策法规，该土地出让金等由原告承担并自行缴纳。协议还对其他事项进行了约定。2014年7月10日，原告付清了上述房屋及车位的全部购置款。另查明，百合花园9幢于2014年5月16日竣工验收合格，于2014年6月9日完成竣工验收备案。一审法院认为，原、被告双方在自愿的基础上签订《镜湖新区房屋买卖合同》及《百合花园车位购置协议》，主体适格，意思表示真实，未违反法律法规的强制性规定，应属合法有效。双方应按约履行。本案房屋及车位尚未交付事实清楚，原告要求被告交付的诉请，该院予以支持。原告要求被告交付相应权属凭证的诉请，符合双方合同约定，但因车位无相关产权登记约定，该院对所购房屋（百合花园9幢1单元801号、802号房）所涉权属凭证交付的诉请予以支持。关于逾期交房责任问题。根据双方合同约定，被告作为出卖人在商品房达到交付使用条件后，应当书面通知买受人办理交付手续。被告认为其已通知原告办理交付手续，但未提供有效证据证明该事实，故应承担逾期交房责任。被告辩称双方合同第十二条第三款第5项约定“如因联系地址变更、信件遗失或者其他原因，买受人在合同约定的房屋交付日仍未收到出卖人交房的书面通知时，应主动与出卖人联系。届时，该商品房已具备交付条件的，买受人应即签收《入伙通知》，并及时对该商品房进行验收交接，出卖人无需承担其他责任”，本案房屋系现房，原告即便未收到交付通知，也负有主动联系被告的义务，以防损失扩大，故被告无需承担责任，即便承担也应根据减损规则，不由被告承担全部违约责任的意见。该院认为该项约定的前提是由于买受人原因，未能按期交付的处理约定，在此之前出卖人仍负有书面通知买受人办理交付手续的义务，故对被告的该辩称意见不予采信。关于违约金问题。被告辩称原告诉请的部分违约金超过二年诉讼时效的意见。该院认为原告主张的逾期交房违约金系因被告逾期交房违约行为一直持续而产生的继续性债权，对原告来说，逾期交房违约金是双方当事人在合同中所确定的一个整体的合同权利，而不是按照违约的天数具体分割为若干分别计算诉讼时效的独立的权利；同时，合同并未约定违约金的履行期限，原告可随时主张，只有被告明确表示不履行时才可计算诉讼时效，故对被告认为部分违约金超过诉讼时效的意见不予采信。被告辩称合同约定的违约金标准高于原告实际损失，要求将违约金调低至按已付房款日万分之零点五的意见。该院认为违约金应以实际损失为基础，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，商品房买卖合同对逾期交房没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。参照该规定，逾期交房造成的损失应相当于同地段同类房屋租金损失，结合原告房屋和车位同地段同类房屋租金标准，可以认定逾期交房违约金约定高于实际损失，该院酌情调整至按已付房款日万分之零点五计算自2015年1月1日至实际交付日止的逾期交房违约金。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、被告绍兴绿城金昌置业有限公司应于本判决生效之日起十日内交付给原告应雄坐落于绍兴市镜湖新区地下车位（建筑面积分别为77.55平方米、89.68平方米，最终面积以实际交房面积为准，车位编号以实际编号为准），及用于办理前述房屋转移登记的土地、房屋权属证书；二、被告绍兴绿城金昌置业有限公司应于本判决生效之日起十日内支付给原告应雄自2015年1月1日起至实际交付日止的逾期交房违约金（以总购房款220万元、车位款18万元为基数按日万分之零点五计算，暂算至2018年2月5日为134708元）；三、驳回原告应雄的其他诉讼请求。本案案件受理费减半收取2914元，由原告应雄负担1614元，由被告绍兴绿城金昌置业有限公司负担1300元，被告负担部分，于本判决生效之日起七日内向该院交纳。二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案中，双方当事人签订的《商品房买卖合同》及《车位购置协议》合法有效，对双方具有法律约束力。根据案涉《商品房买卖合同》第九条及《车位购置协议》第四条之规定，上诉人应在2014年12月30日前将案涉房屋及车位交付被上诉人，然本案房屋及车位至今尚未交付的事实清楚，上诉人逾期交付房屋及车位，理应承担违约责任。上诉人称其已在被上诉人付清房款后多次通知被上诉人交付房屋，但其对该项主张并未提供充分有效的证据予以证实，本院难以采信，故本案逾期交房的责任仍应由上诉人承担。上诉人称根据商品房买卖合同第十二条第三款第5项之约定，因信件遗失原因，导致买受人在合同约定的房屋交付日仍未收到出卖人交房的书面通知时，买受人应主动与出卖人联系，届时，该商品房已具备交付条件的，买受人应即签收《入伙通知》，并及时对该商品房进行验收交接，出卖人无需承担其他责任。然而案涉《商品房买卖合同》第十二条第三款明确载明：“由于买受人原因，未能按期交付的，双方同意按以下方式处理……”，故而适用该条款的前提是未能如期交付的原因系买受人原因造成。本案中，上诉人未能举证证明系买受人原因导致案涉房屋未能按期交付，故不能据此要求减轻或免除己方逾期交房的违约责任。关于逾期交房违约金请求的诉讼时效问题，从本案合同约定的逾期交房违约条款内容分析，逾期交房违约金是根据违约行为持续发生而累加计算的，此属于逾期交房后被上诉人可主张违约金的计算方法，而不能视为每违约一日即产生一个独立的违约金债权，对被上诉人而言，其所主张的从合同约定的逾期交房之日至实际交房之日止的违约金，系双方之间未约定履行期限的整体的合同债务，故应根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条的规定计算诉讼时效。本案中，被上诉人诉请逾期交房违约金并未超出法定的诉讼时效期间，上诉人关于部分违约金请求权已超过诉讼时效的上诉理由依法不能成立。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3280元，由上诉人绍兴绿城金昌置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵启龙审判员  韦 玮审判员  姚 瑶二〇一八年六月六日书记员  孙心怡