广东省深圳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)粤03民终2996号 上诉人(原审原告）：陈奇，女，汉族，1980年10月24日出生。 委托诉讼代理人：张茂荣，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杜卫国，男，汉族，1963年10月30日出生。 委托诉讼代理人：杜占华，广东邦罡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李青舟，广东邦罡律师事务所实习律师。 原审第三人：吴涛，男，汉族，1976年1月22日出生。 原审第三人：张继刚，女，汉族，1963年10月25日出生。 原审第三人：陈永红，女，汉族，1966年3月31日出生。 上诉人陈奇与被上诉人杜卫国、原审第三人吴涛、张继刚、陈永红因房屋买卖合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306民初3981号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈奇上诉请求：1、撤销（2017)粤0306民初3981号判决，并改判杜卫国继续履行《房地产买卖合同》；2、改判杜卫国向陈奇支付违约金人民币暂计510,300元（大写伍拾万零叁佰圆）（违约金按照成交价的日万分之四计算，从2015年3月20日起计算至实际给付之日）；3、杜卫国承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、原审法院判决不予支持陈奇继续履行合同的诉讼请求，适用法律不当。根据《物权法》第191条第2款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”陈奇在本案庭审中明确表示，愿意全额支付涉案房产相应的抵押款项以消灭抵押权。原审法院不支持陈奇继续履行合同的诉讼请求，适用法律错误。再者，抵押金额是否超过了合同标的的金额与合同的继续履行没有任何关系。 二、一审法院对张继刚是否为真实善意的抵押权人认定不清。本案中，陈奇与杜卫国签订合同后，杜卫国在陈奇支付了相关的赎楼费用，并解除原有抵押权后。立即以重新设定抵押权，意图是恶意阻止合同的履行，况且，抵押权设定的基础债务是虚假的。陈奇提交了下列证据证明：1.深圳市XX建材工程有限公司网站截图证明张继刚为深圳市XX建材工程有限公司的财务总监；2.申请法院调取的张继刚的银行账户流水显示张继刚的个人账户往来款项数额巨大，款项汇转高度频繁，用途多为公司员工工资支付、贷款收讫等，其中与陈永红个人账户往来频繁且与抵押贷款的款项数额相对应。而且杜卫国一家人生活有关费用也从该账户支出，足以证明此账户不可能为张继刚的个人账户，而是深圳市XX建材工程有限公司为了逃避税收等作为公司替代账户，实为杜卫国控制的个人账户；3.深圳市公安局出具了《深圳市居住证信息证明单》显示张继刚服务处所为深圳市XX建材工程有限公司；4.深圳市社会保险基金管理局出具了《员工参加社会保险清单》显示张继刚的社保缴纳单位为深圳市XX建材工程有限公司；5.深圳市XX建材工程有限公司工商信息查询打印件显示该公司于1998年1月7日注册，股东为杜卫国、陈永红、杜X，法定代表人为杜卫国；6.张继刚提交了两份《个人抵押借款合同》，合同签订时间为2015年4月20日，杜卫国在收取陈奇的赎楼费用并赎楼后，立即办理了抵押登记手续。上述证据足以证明张继刚与杜卫国不存在真实的借贷关系而是为了阻止交易、妨碍诉讼而伪造的虚假抵押关系。 三、原审法院应当对张继刚与杜卫国妨碍诉讼的行为进行处罚。张继刚与杜卫国为了阻止交易、妨碍诉讼，恶意串通伪造借贷关系，制造虚假的抵押关系，严重损害了陈奇的利益。 二审庭审中，陈奇补充称：一审认定事实不清，对于涉案抵押权人张继刚与陈永红之间没有借款关系进行查明认定，抵押合同是从合同，主合同不存在从合同就不存在。张继刚的账户2015年2月28日至2016年2月29日，每月都有发放员工工资，支出项目很多都是公司项目。 杜卫国辩称：本案房屋买卖合同不应该继续履行，陈奇主张的违约金过高。首先，根据物权法的规定，在抵押权没有消灭的情况下，房屋买卖合同在事实上和法律上都无法继续履行。其次，消灭抵押权有两个途径，一是代为清偿债务，消灭抵押权。二是认为抵押权的设定有法律上的瑕疵，提起撤销抵押权之诉，一审庭审中陈奇仅表示在确认抵押权真实的情况下，愿意一次性支付剩余款项，并未同意代为清偿债务，消灭抵押权。一审法院所述的抵押金额超过合同标的金额的理由，正是指陈奇不愿意代为清偿抵押债务。另一方面，一审法官明确提示陈奇是否有就抵押合同提起单独的撤销之诉，陈奇表示庭后向行政机关提出行政审查的要求，但是陈奇至今都没有向法院提起撤销抵押权方面的民事诉讼或者行政诉讼，而且陈奇要撤销抵押权，如果提起民事诉讼，被告应该是杜卫国和张继刚，而不仅仅是把张继刚列为第三人在本案中进行审查。并且根据合同法第七十五条的规定，撤销权的诉讼时效是一年，如果陈奇认为本案抵押权设定有瑕疵、是虚假的、恶意串通的，陈奇在原一审庭审之前就知道或应当知道陈奇所认为的虚假事实，显然诉讼时效已过。张继刚是否为真实善意抵押权人，涉及到抵押权登记的问题，应该另案解决。即使陈奇提交的证据是真实的，也不能据此推翻杜卫国向张继刚借款是虚假的。 原审第三人吴涛、张继刚、陈永红均未到庭亦未提交书面意见。 陈奇向一审法院提出诉讼请求：1、杜卫国继续履行《房地产买卖合同》；2、杜卫国向陈奇支付违约金人民币28080元（违约金按照转让成交价的日万分之四计算），从2015年3月20日其计算；3、本案的所有诉讼费用由杜卫国承担。 杜卫国反诉请求：1、确认杜卫国与陈奇于2015年3月6日签订的《房地产卖合同》在2015年6月17日解除；2、陈奇向杜卫国给付违约金民45360元；3、杜卫国不予退还陈奇定金人民币30000元；4、本案诉讼费用由陈奇承担。 一审法院认定事实：2015年3月6日，陈奇（买方）与杜卫国（卖方）签订了《房地产买卖合同》，约定卖方将位于深圳市宝安区龙岸花园X栋XX的房产（房地产权证号码为XXXX）转让给买方，转让成交价为1350000元；买方在签署本合同时向卖方支付定金30000元，前述定金均交由居间方或银行监管，买方将定金支付给监管方或存入监管账号，即视为卖方收讫定金，卖方应向买方出具定金收据，卖方拒绝出具定金收据的，不影响定金已交付的认定；第二部分房款1320000元，采用银行按揭方式付款，买方需办理银行按揭，则第二部分房款中之部分款项可由买方负责向银行贷款支付给卖方，买方应于签署申请按揭文件前自行交纳办理银行按揭所产生的按揭服务费、律师费、保险费、抵押公证费、评估费、抵押登记费、贷款合同印花税等，否则视为买方违约，买方应于签署本合同之起三十日（含当日）内付清首期房款约38万元（不含已付定金）（首期房款等于上述第二部分房款总额减去银行承诺贷款金额。前述房款为大概数目，在银行出具贷款承诺书后三个工作日内，买方须按银行承诺贷款的金额，多退或少补应付的首期房款，卖方应无条件配合办理相关手续。）买方应于约定的应付首期房款之日起三日（含当日）内向银行提交按揭贷款申请及相关材料，卖方须无条件配合提交签署申请贷款所需的应由卖方提交签署的资料如按揭款项存入帐户确认书等，双方均不得拖延，否则视为违约，买卖双方须于银行出具贷款承诺书之日（若卖方需办理赎楼手续的，则在卖方赎出房地产证原件并注销抵押登记且银行出具贷款承诺书之日）起三日（含当日）内签署《深圳市二手房买卖合同》，并办理递件过户手续，且递件回执由居间方或担保公司代为托管，在递件回执载明的答复日期之日起三个工作日（含当日）内，买卖双方须到国土局等相关部门领取房地产证手按约定交纳税费，不得延误，领取房地产证当日（如评估报告需要送审的，则办理抵押登记手续的时间为领取房地产证且送审报告通过后两个工作日内，买卖双方均需配合办理送审手续，如因送审报告未获批准导致买方申请按揭银行无法贷出预先承诺的款项，则买方应在十五日内补足银行未能贷出的款项）买方须及时与居间方、担保公司及银行人员到相关部门办理贷款的抵押登记手续，如买方无法取得银行贷款承诺函或银行承诺贷款不足以支付房款余额的，则买方应于获知无法取得银行贷款承诺函或银行出具贷款承诺函之日起十五日内自行筹资补足应交款，如银行出具贷款承诺函后最终又无法按预先承诺金额发放贷款的，买方应于获知该事实之日起十五日内自行筹资补足应交款；该物业处于抵押状态，卖方同意于签署本合同之日起十四日内（含当日）自行筹资还清按揭银行贷款，办妥注销抵押登记手续，并将房地产证原件交予居间方；本次交易产生的所有税费由买方承担；交易物业附有租赁合同，卖方保证承租人已放弃对该物业在同等条件下的优先购买权，租赁合同继续履行，该物业产权转移后，原租赁合同在有效期内对买方仍然有效，买方自物业交付其使用之日起享有卖方在原租赁合同项下之权利义务，卖方须于物业交付买方使用当日或之前协助买方与承租方签订新的租赁合同，并于签订新的租赁合同当日将其已收取的原租赁合同项下之租赁押金转交予买方，如之前的租约在租赁管理部门已备案的，则卖方还需配合办理撤销备案相关手续；双方约定交楼日期为卖方收齐全部房款（不含交房保证金、赎楼余款）之日起三日内；如买方未按照本合同约定的期限履行义务，卖方有权要求买方以转让成交价为基数按日万分之四支付违约金并继续履行合同，如买方逾期履行义务超过十日或有其他根本违约行为的，卖方可解除合同并没收买方已支付的定金；如卖方未按照本合同约定的期限履行义务，买方有权要求卖方以转让成交价为基数按日万分之四支付违约金并继续履行合同，如卖方逾期履行义务超过十日或有其他根本违约行为的，买方可解除合同并选择要求卖方双倍返还买方巳支付的定金。 合同签订当日，陈奇向杜卫国交付定金30000元，杜卫国出具了收款收据。 2015年3月24日，陈奇转账支付首期款380000元。 2015年3月27日，陈奇、杜卫国双方办理了资金监管手续。 2015年3月31日，陈奇获得了招商银行股份有限公司深圳分公司出具的贷款承诺书，承诺发放贷款94万元，有效期三个月，自2015年3月31日起生效。 2015年4月8日陈奇向杜卫国汇款13800元备注为赎楼费。 另查，涉案房产现处于抵押状态，抵押权人张继刚、抵押日期2015年4月22日。 再查，杜卫国与陈永红为夫妻关系。 一审法院认为，陈奇、杜卫国之间签订的二手房买卖合同，系合同双方真实意思表示，且未违反国家强制性规定，应当认定为合法有效，当事人双方均应依照合同约定履行义务。 涉案合同签订后，陈奇依照合同约定支付了定金、首期购房款、办理了银行按揭手续并取得了招商银行出具的贷款承诺书，履行了合同约定的付款义务。杜卫国主张其未收到首期款380000元，且陈奇延迟支付赎楼费构成违约。经审查，依照二手房买卖合同和二手楼交易资金监管协议的约定，首期房款人民币380000元应当交付于贷款银行监管，陈奇在2015年3月24日向招商银行交付监管资金首期款380000元并未超过合同约定的期限，其行为合法有效，没有违反合同约定。杜卫国以没有收到首期款为由主张陈奇违约，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。关于杜卫国主张陈奇延迟支付赎楼费的问题。一审法院经审查发现，涉案合同约定杜卫国自行筹资赎楼，故赎楼系杜卫国之义务，合同约定的十四日期限系对杜卫国履行赎楼义务的限制，即便在杜卫国赎楼后陈奇需要承担赎楼费用，亦不受十四天限制，陈奇在合理期限内付款即可。从陈奇提交的证据看，陈奇于2015年4月8日支付赎楼费用并没有违反合同约定，不构成违约，杜卫国的主张不能成立，一审法院不予支持。陈奇在涉案合同履行的过程中不存在违约行为。另一方面，杜卫国在签订涉案合同并赎出房地产权证书后，又将涉案房产抵押给张继刚，符合以自身行为明示不再继续履行合同，构成根本违约。陈奇有权依照合同约定选择继续履行或解除合同。 关于合同的履行。陈奇请求杜卫国继续履行合同。杜卫国主张涉案合同在2015年6月3日陈奇第一份起诉状副本送达杜卫国之日已解除。经核查，本案陈奇于2016年5月20日向一审法院提起诉讼，请求解除涉案合同，2016年5月30日，陈奇向一审法院提交变更诉讼请求申请书，将诉讼请求变更为请求杜卫国继续履行。2016年6月1日，一审法院将陈奇请求解除涉案合同的起诉状副本邮寄给杜卫国，杜卫国于2016年6月3日签收。一审法院认为，陈奇在举证期限内向一审法院申请变更诉讼请求合法有效，应当依照新的诉讼请求审理，视为陈奇撤销了解除合同的通知。故杜卫国的该项主张不能成立，陈奇有权要求继续履行。经审查涉案房产存在租约，吴涛作为承租人曾向一审法院请求优先购买权，但庭审过程中，吴涛作为有独立请求权的第三人经一审法院依法传唤无正当理由拒不到庭，依法按撤诉处理。至于陈永红的权益。杜卫国主张，陈永红对出售涉案房产不知情，且知情后不同意出售涉案房产，涉案合同因杜卫国无权处分不能继续履行。经审查，从陈奇提交的微信聊天记录和庭审过程中，陈奇、杜卫国双方的陈述来看，陈永红对出售涉案房产一事是知情的，且在涉案合同履行之初是同意出售涉案房产的。故杜卫国的该项主张不能成立。关于抵押权，陈奇主张张继刚系杜卫国开设公司的员工，该抵押权存在虚假的可能。经审查，涉案房产设立的抵押权经依法登记，在没有被撤销的情况下，该抵押权合法有效。因标的房产设有抵押权，且抵押金额已经超过了合同标的金额，故本案合同不适合继续履行。对陈奇请求继续履行合同的诉讼请求，一审法院不予支持。 关于陈奇请求杜卫国支付违约金的诉讼请求，因本案合同不适合继续履行，故陈奇就杜卫国延迟履行合同义务的行为请求杜卫国支付延迟履行违约金的诉求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。 关于杜卫国的反诉请求，因杜卫国根本违约，且陈奇的履约行为没有违反合同约定，故杜卫国无权请求解除合同。对杜卫国基于解除合同提出的反诉请求，一审法院不予支持。 据此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回陈奇的全部诉讼请求；驳回杜卫国的全部反诉请求。本案本诉诉讼费人民币2670元、保全费人民币5000元，由陈奇承担；反诉诉讼费人民币4237.50元，由杜卫国承担。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案为房屋买卖合同纠纷。一审认定杜卫国在合同履行过程中将涉案房产抵押给张继刚，系以自身行为明示不再继续履行合同，构成根本违约，合同双方现对此均无异议，本院予以确认。经本院核实，涉案房产至二审调查时仍存在抵押登记。根据陈奇上诉请求，现争议的焦点在于：在存在抵押权的情况下，涉案房屋买卖合同是否可以继续履行。 陈奇认为杜卫国与张继刚系恶意串通虚构债务而设立抵押权，主张抵押无效。对此本院认为，根据陈奇所提交的证据及一审调取的账户流水，杜卫国与张继刚之间确存在频繁的资金往来及密切的合作关系，但个人之间的借贷关系多具有信任基础，双方熟识亦属合理，该事实本身并不足以推断出该二人之间借款关系为虚假的结论。陈奇主张本案抵押权无效，缺乏充分的事实和法律依据，本院不予采纳。 陈奇又提出，愿意代为清偿杜卫国债务，消除在涉案房产设立的抵押权。其同时亦明确，仅在两套房产（即本案房产及另案X栋XX房）清偿总额510万元范围内同意代为行使涤除权。而根据本案查明，杜卫国与张继刚就本案房产签订的抵押合同所担保的主债权本金为170万元，约定的借款利息为1%，借款期限自2015年4月20日到2015年10月19日止，逾期违约金为每日千分之五，担保范围为借款合同项下的借款本金、利息、违约金及实现债权的其他费用。杜卫国称前述款项至今仍未偿还，截止2018年4月29日本案房产所负本金、利息、违约金总计282.2万元，另案X栋XX房所负本金、利息、违约金总计398.4万元，两套房产合计680.6万元未清偿。因张继刚并未到庭应诉，而陈奇的举证并不足以证明该主债权清偿的情况，依据现有证据，陈奇如要消除涉案抵押权，其需代杜卫国清偿的债务金额远远大于其愿意清偿的范围。由上，陈奇主张代为行使涤除权的请求，因其愿意代为清偿的金额不足抵押合同所担保债权的金额而无法实现，本院对此不予支持。 至于陈奇所提出的本案抵押登记与抵押合同不一致，应以抵押登记内容为准，其仅需清偿170万元即可消除本案抵押权的主张。本院经核，本案房产的不动产抵押登记未显示担保范围，所记载的被担保主债权数额为170万元，与抵押合同一致。而根据《中华人民共和国物权法》第一百七十三条，担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用；当事人另有约定的，按照约定。本案不动产抵押登记所载被担保的主债权数额为170万元并不等同于担保范围仅为主债权170万元，陈奇主张本案不动产抵押登记与抵押合同不一致，缺乏事实依据，其据此认为担保债权应以170万元为限，缺乏法律依据，本院均不予认可。 综上所述，因涉案房产存在合法有效的抵押权且在本案无法消除，陈奇请求继续履行涉案房屋买卖合同的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17203元，由陈奇负担。 本判决为终审判决。 审判长 唐    毅 审判员 曹    静 审判员 蔡  妍  婷  二〇一八年六月十二日 书记员 李开宇（兼）