成都市双流区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川0116民初4042号 原告（被告）：刁伟，男，1973年5月2日出生，汉族，住广东省深圳市罗湖区。 委托诉讼代理人：郝勇，北京德恒（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：廖静怡，北京德恒（成都）律师事务所律师。 被告（原告）：青海省宏星建设工程有限公司。住所：青海省海南州共和县恰卜恰镇环城东路**。 法定代表人：胡星旭，公司总经理。 委托诉讼代理人：吴霞，四川泰仁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邓向东，男，1975年7月19日出生，汉族，住，住四川省仁寿县公司员工。 第三人：杜晓勇，男，1974年3月17日出生，汉族，住，住四川省南部县羁押于双流区看守所。 刁伟与青海省宏星建设工程有限公司（以下简称“宏星公司”）劳动合同纠纷一案，双方均不服成都市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称成都劳动仲裁委）作出的成劳人仲委裁字（2018）第569号仲裁裁决，先后向本院提起诉讼。本院受理后，以刁伟和宏星公司互为原、被告，并依据宏星公司的申请追加杜晓勇为本案第三人，依法适用简易程序，公开开庭进行了并案审理。原告（被告）刁伟的委托诉讼代理人廖静怡、被告（原告）宏星公司的委托诉讼代理人吴霞、第三人杜晓勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刁伟向本院提出诉讼请求：一、判决宏星公司向刁伟支付拖欠工资合计84000元，拖欠工资经济补偿金21000元；二、判决宏星公司向刁伟支付违法解除劳动合同经济补偿金合计24000元；三、判决宏星公司向刁伟支付应当签订而未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额部分72000元；四、判决宏星公司为刁伟补缴以实得工资为基数2016年9月1日至2017年3月31日的社会保险。事实与理由：成劳仲委案（2018）第569号仲裁裁决书的裁决是错误的，缺乏事实和法律依据。裁决认为“申请人与被申请人之间未就签订劳动合同达成合意”是错误的。2016年4月18日，宏星公司与四川和盛新兴都市农业开发有限公司（以下简称“和盛公司”）签订了《家园农庄现代都市农业师范项目（展厅）和覆土建筑（设计图纸名称为家园农庄）工程施工合同协议书》。协议书确定工程建设单位为和盛公司，施工单位为宏星公司，工程位于成都市天府新区新兴镇，合同工期为2016年4月26日至2016年7月14日。杜晓勇作为宏星公司的代理人在合同签署页面签字。签订合同当日，杜晓勇代表宏星公司与和盛公司签署了《工程质量保修书》、《安全生产、文明施工合同》、《对承包人的监督、管理、考核制度》、《建设工程廉政合同》等制度。刁伟于2016年9月1日起被宏星公司招聘，在家园农庄项目从事预算工作，月薪12000元。入职后，刁伟多次要求宏星公司签订劳动合同，宏星公司均以种种理由推脱。刁伟与宏星公司虽未签订劳动合同，但是刁伟实际为宏星公司工作，己经就劳动关系达成合意。裁决认为“申请人要求被申请人支付其未签订劳动合同二倍工资差额部分84000元，依据不足”是错误的。从2016年9月1日至2017年3月31日，刁伟累计出工7个月。裁决认为“申请人提交的杜晓勇签字工资结算表显示申请人欠发工资为60000元，被申请人应当承担申请人工资的用工主体支付责任”，裁决认为没有证据证明宏星公司已经和刁伟签订书面劳动合同，但是又认可宏星公司应支付刁伟工资，是非常矛盾的。既然宏星公司应支付工资给刁伟，那么理应按照法律规定向刁伟支付因为未签订劳动合同二倍工资差额。裁决认为“要求被申请人支付其违法解除劳动关系赔偿金的主张依据不足”是错误的。刁伟己经陈述了目前的实际状态，刁伟是接到杜晓勇通知不用上班的。宏星公司属于没有正当理由就不让刁伟上班，属于违法解除劳动关系。刁伟就此项问题己经进行了充分说明，能够证明宏星公司的违法行为，宏星公司应当向刁伟支付违法解除劳动关系赔偿金。裁决认为征缴社会保险费属于社会保险行政行为而不予处理，是错误的。我国劳动合同法将社会保险纳入到劳动合同的条款而成为劳动合同的内容之一，并规定社会保险是劳动合同的必备条款，用人单位不履行缴纳社会保险费的义务，即为不履行劳动合同，劳动者的社会保险利益受损，劳动者与用人单位形成了实际的债权债务关系，由此引发的争议属于“因履行劳动合同的争议”，应具有可诉性。裁决对社会保险费争议不予处理是错误的。裁决认为“申请人要求被申请人支付其未及时支付工资的经济补偿金，不属于本委处理范围，本委不予处理”是错误的。根据《劳动合同法》第48条和第87条的规定，宏星公司未及时支付工资应当支付经济补偿金。经计算，宏星公司应支付经济补偿金24000元。经济补偿金是法定应予支付的，裁决未予处理是错误的。综上，恳请法院支持刁伟的诉讼请求。 宏星公司辩称，原、被告之间没有建立任何劳动关系，双方并没有就建立劳动关系达成合意。刁伟是实际施工人杜晓勇聘用、管理及发放工资，宏星公司无须向刁伟承担任何支付责任。 杜晓勇述称，刁伟从杜晓勇处承包了案涉工程做资料的工作，杜晓勇还与刁伟签订了合同，按3元/平方米结算报酬。刁伟把资料全部做完交给杜晓勇，杜晓勇就付90%的费用，资料合格后支付剩余的10%。但是直到现在刁伟也没有把资料交给杜晓勇，不认可刁伟主张的费用。 宏星公司向本院提出诉讼请求：判令宏星公司不予支付刁伟工资60000元。后宏星公司增加诉讼请求：判决确认原、被告之间不存在劳动关系。事实与理由：成都劳动仲裁委员会作出的成劳人仲委裁字（2018)第569号仲裁裁决法律法规适用错误，事实认定错误。仲裁委认为：“申请人由杜晓勇招用，由杜晓勇进行管理并发放工资，被申请人不对其进行管理，申请人与被申请人之间未就签订劳动合同达成合意”，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号文第一条规定：一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。成都劳动仲裁委认定原被告之间不存在劳动管理关系，因此劳动关系系不存在的。另外，在本案中，实际用工人杜晓勇承包本案所涉及的“家园农庄现代都市农业示范项目”，除承包了宏星公司所承建的部分外，还通过挂靠和盛公司承建了临近的部分。杜晓勇在招工中，与劳务人员签订合同皆使用和盛公司作为用工主体，并且与其他劳务人员签订了用工合同。刁伟在劳动仲裁时隐瞒这一事实。根据劳动争议调解仲裁法第四十七条相关规定，对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据，用人单位可以自收到仲裁裁决书之日起三十日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决。综上所述，为维护宏星公司的合法权益，特依法向法院提起诉讼。 刁伟辩称，原、被告之间存在劳动合同关系，2016年4月18日宏星公司与和盛公司签订了协议书，施工单位为宏星公司，杜晓勇作为宏星公司的代理人在合同签署页面签字，同时还签订了一系列的合同。宏星公司将刁伟招聘到家园农庄从事预算工作，入职后，刁伟多次要求宏星公司签订劳动合同，宏星公司一直推托，原、被告之间虽然没有签订劳动合同，但是已经形成事实劳动关系。刁伟虽是杜晓勇招聘的，但是杜晓勇是宏星公司的代理人，是代表公司，所以原、被告之间存在劳动关系。根据确认劳动关系有关规定，本案中宏星公司将工程发包给杜晓勇，刁伟虽是杜晓勇招聘，但应该由具有用工主体合格的用人单位承担责任，刁伟已经为宏星公司提供劳务。 杜晓勇述称与前述意见一致。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2016年4月18日，和盛公司（甲方，发包人）与宏星公司（乙方，承包人）签订了《工程施工合同协议书》及附件，约定和盛公司将“家园农庄现代都市农业示范项目（展厅）和覆土建筑（设计图纸名称为家园农庄)工程”发包给宏星公司，总建筑面积约3264.8㎡，合同总价424.424万元。上述工程施工合同尾部“发包人”处由和盛公司加盖公章，“承包人”处由宏星公司加盖公章、“法定代表人或其委托代理人”处由杜晓勇签名。 同日，宏星公司（甲方，公司）与杜晓勇（乙方，项目负责人）签订了《工程施工内部目标责任书》和《质量、安全生产目标责任书》等，约定造价424.424万元的“家园农庄现代都市农业示范项目（展厅）和覆土建筑工程”项目由项目负责人即杜晓勇组织具体实施并完成相关手续；该合同第三条约定：1.责任范围：已招标文件及甲方与业主签订的该项目《建设工程施工合同》所约定的范围为准，包括施工过程发生的设计变更所增减的工程。2.责任方式：包质量、包安全、包工期、包该项目的全部投资，即甲方与业主为该项目签订的《建设工程施工合同》、《安全生产协议》、《环境保护协议》及《廉政建设协议》等合同所约定的全部内容，乙方实行自负盈亏；合同第五条第一款约定：乙方以全额承包方式在甲方授权的范围内实施该工程，自筹资金、自负盈亏、自担风险。乙方承诺其承包项目工程所发生的一切债权债务由乙方负责，因该项目工程质量、安全、民工工资等相关问题，需要甲方派出人员解决时所发生的工资、补助、车旅费、生活费、住、住宿费等相关费用概由乙方承担/div> 2016年9月1日，刁伟经杜晓勇招用进入前述工程项目工地担任预算，杜晓勇对刁伟进行管理并发放工资，刁伟的考勤等由杜晓勇聘用的项目经理肖桂华负责。刁伟提交的家园农庄项目2016年5月1日至2017年1月31日《工程项目管理人员工资结算单》载明，刁伟任预算，上述期间出勤工日为5个月，月工资12000元，合计工资60000元，实际支付60000元；此份工资结算单“制表”处由刁伟签名，肖桂华在“审核”处签名，杜晓勇在“审批”处签名。刁伟另提交一份家园农庄2017年2月1日至2017年3月31日《工程项目管理人员工资结算单》，载明刁伟出勤工日为2个月，合计工资24000元，实际支付24000元。此份工资结算单上刁伟在“制表”处签名，肖桂华在“审核”处签名，“审批”处无杜晓勇的签名。刁伟主张两张工资结算单中“实际支付”一栏载明的工资均为实欠工资。 2017年2月18日，宏星公司向和盛公司出具《关于家园农庄现代都市农业示范项目和覆土建筑工程的函》，载明：“由于近期我公司收到涉及‘家园农庄现代都市农业师范项目和覆土建筑工程’部分材料供货商、施工班组投诉，经与项目负责人杜晓勇多次沟通，杜晓勇多次推脱不出面协调解决相关事宜。现我公司即日起暂停杜晓勇在家园农庄现代都市农业师范项目和覆土建筑工程’上的所有委托及授权，停止杜晓勇所私刻‘新兴镇家园农庄项目专用章’的使用，今后凡是设计该项目的所有事项必须由公司书面签字同意并加盖公司公章方为有效，对杜晓勇私自对外签订的合同、协议、承诺等本公司一律不认可，由杜晓勇本人承担所有经济及法律责任……”。 2017年4月21日，杜晓勇前往四川省南部县公证处对其作出《声明书》进行公证，该公证处作出（2017）南证字第1663号公证书。《声明书》载明：“……；2.肖桂华签字确认的所有工程量、工程单价均不代表宏星公司认可工程量与工程单价。所有材料商与劳务班组呈报的工程量与工程单价均必须经我杜晓勇再次签字确认并由我杜晓勇上报宏星公司后方才生效。3.工程材料商、劳务班组向宏星公司提供的所有工程量与材料量均不止是用于宏星公司承包的工程，部分工程材料、劳务班组还用于和盛公司发包给其他建设公司的工程中……”。 2017年2月左右，案涉工程因故停工。2017年8月15日，刁伟向成都劳动仲裁委申请仲裁，请求：1.解除刁伟和宏星公司的劳动合同关系；2.宏星公司向刁伟支付拖欠工资及拖欠工资的经济补偿105000元；3.宏星公司向刁伟支付违法解除劳动合同的赔偿金24000元；4.宏星公司向刁伟支付应当签订而未签订无固定劳动合同双倍工资差额部分84000元；5.宏星公司为刁伟补缴以刁伟实得工资为基数2006年9月1日至2007年3月31日的社会保险费。2018年3月19日，该委作出成劳人仲委裁字（2018）第569号仲裁裁决，裁决宏星公司向刁伟发放工资60000元并驳回刁伟的其他仲裁请求。双方领取裁决书后均不服该仲裁裁决，先后起诉来院，提出前述诉讼请求。庭审中，刁伟陈述杜晓勇是否在本案中承担责任由本院依法裁决。 本院认为，刁伟及宏星公司争议焦点为双方是否存在劳动关系、宏星公司是否应当承担刁伟劳务费的支付责任，本院结合上述争议焦点，对双方的诉讼请求评判如下： 关于刁伟与宏星公司是否存在劳动关系的问题。本院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动关系中，劳动者由用人单位招聘，劳动者在劳动过程中服从用人单位管理，遵守其规章制度，用人单位通常按月向劳动者发放劳动报酬，双方建立的关系应具有长期、持续、稳定性等特征。本案中，和盛公司将案涉工程发包给宏星公司，杜晓勇作为宏星公司代理人与和盛公司签订《工程施工合同协议书》及附件，结合宏星公司与杜晓勇签订的《工程施工内部目标责任书》、《质量、安全生产目标责任书》等材料以及案涉工程项目的实际施工情况，本院对宏星公司主张与杜晓勇之间系挂靠关系、杜晓勇挂靠宏星公司实际承建案涉工程的主张予以采信，宏星公司并未直接对案涉工程进行建设并招用施工人员。包括刁伟在内的施工人员均由杜晓勇招聘、直接管理或委托人员进行管理，施工人员入职时与杜晓勇约定工资，施工期间杜晓勇向工人预支工资，工资表亦由杜晓勇签名确认，刁伟从事的预算工作构成杜晓勇施工工作的一部分，刁伟与杜晓勇之间应当是建立了劳务合同关系的。杜晓勇述称其将做资料等工作交由刁伟承包，双方签订了合同，完工后结算报酬，但杜晓勇并未就其上述主张举证予以证明，故本院对杜晓勇主张双方系承包关系不予采纳。宏星公司并未实际对刁伟进行管理和发放工资，刁伟也并未证明其上班期间遵守宏星公司的规章制度，并未举出其他足以认定双方具有建立劳动关系合意的证据，刁伟与宏星公司之间缺乏经济、人身隶属性，且无建立劳动关系的合意，双方之间的关系不符合建立劳动关系的基本法律特征。因此，对宏星公司请求确认与刁伟不存在劳动关系的诉讼请求，本院予以支持，双方不存在劳动关系。刁伟辩称，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，宏星公司将案涉工程发包给杜晓勇，刁伟虽为杜晓勇招用的劳动者，但依据法律规定应由具备用工主体资格的发包方即宏星公司承担用工主体责任。本院认为，挂靠、转包等情况在建筑工程领域非常普遍，上述规定只是对劳动者合法权利的特殊救济，承担用工主体责任并不都意味着“具备用工主体资格的发包方”与劳动者之间都存在劳动关系，判断是否存在劳动关系，仍应从双方的具体用工情况是否符合建立劳动关系的相关法律特征来认定。对刁伟的抗辩意见，本院不予采纳。因刁伟与宏星公司不存在劳动关系，刁伟主张的拖欠工资经济补偿金、违法解除劳动合同的经济补偿金、未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额和补缴社会保险的诉讼请求，均无事实依据和法律依据，且社会保险费的征收系社保行政部门的管理范畴，不属于民事案件审理范围，对刁伟的上述诉讼请求，本院均不予支持。 基于刁伟与杜晓勇之间存在劳务合同关系，本院对宏星公司要求追加杜晓勇为本案第三人的申请予以采纳，并依法追加了杜晓勇作为本案第三人。杜晓勇作为接受劳务一方，应当承担支付劳务报酬的责任；庭审中，刁伟表示杜晓勇是否承担责任由本院依法认定。本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条“当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理”之规定，本院在本案中应当对杜晓勇承担的责任一并进行处理，杜晓勇应当向刁伟支付拖欠的劳务费。 关于宏星公司是否应当承担支付责任的问题，本院认为，杜晓勇挂靠宏星公司承建案涉工程，以宏星公司代理人名义与工程业主方签订《工程施工合同协议书》及附件，宏星公司以签订《工程施工内部目标责任书》的形式将该工程交由杜晓勇实际施工；宏星公司与杜晓勇之间的“挂靠”亦即“借用资质”的行为已违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条关于禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程之规定。杜晓勇作为不具备用工主体资格的自然人，在承建案涉工程中违法招用刁伟等劳动者并拖欠其工资，给刁伟等劳动者造成财产损害，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”之规定，宏星公司应当就杜晓勇招用人员的劳务费与杜晓勇承担连带支付责任。 关于劳务费金额的问题。庭审中，刁伟根据其提交的两份《工程项目管理人员工资结算单》陈述其欠发工资的组成为：2016年5月1日至2017年1月31日，欠发60000元；2017年2月1日至2017年3月31日，欠发工资24000元。本院经审查认为，2016年5月1日至2017年1月31日的《工程项目管理人员工资结算单》经杜晓勇签名确认，对该部分劳务费，本院予以确认。2017年2月1日至2017年3月31日的《工程项目管理人员工资结算单》仅有制表人员和审核人员签名，无杜晓勇签名审批，该份证据系杜晓勇聘用的人员自行制作；因本案案涉工程已于2017年2月左右停工，刁伟在庭审中亦陈述2017年2月、3月与杜晓勇已无法联系，因此，在上述时间段工资表未经杜晓勇确认、刁伟又无证据证明该期间段提供了劳动的情况下，本院对2017年2月1日至2017年3月31日的《工程项目管理人员工资结算单》不予采信，对刁伟主张的2017年2月1日至2017年3月31日期间的劳务费，本院不予支持。杜晓勇主张刁伟并不实行月薪制，而是承包做资料的工作，完工后一并结算；但2016年5月1日至2017年1月31日的《工程项目管理人员工资结算单》显示刁伟的劳务费标准为12000元/月，分项金额亦是以该标准为基础计算得出，杜晓勇在该份《工程项目管理人员工资结算单》签名时并未对刁伟的劳务费标准及金额提出异议，应当视为对结算单载明内容的认可，现杜晓勇并未提交证据推翻2016年5月1日至2017年1月31日的《工程项目管理人员工资结算单》，故本院对其主张不予采纳。据此，本院确认刁伟被拖欠的劳务费为60000元。 综上，刁伟与宏星公司不存在劳动合同关系，对刁伟要求宏星公司支付拖欠工资的经济补偿金、违法解除劳动合同的经济补偿金、未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额和补缴社会保险费的诉讼请求，本院不予支持；对刁伟主张的劳务费，本院予以部分支持，该款由杜晓勇承担支付责任，由宏星公司承担连带支付责任。依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、原告（被告）刁伟与被告（原告）青海省宏星建设工程有限公司不存在劳动关系； 二、第三人杜晓勇于本判决生效之日起十日内支付原告（被告）刁伟劳务费60000元，被告（原告）青海省宏星建设工程有限公司对此款承担连带支付责任； 三、驳回原告（被告）刁伟的其他诉讼请求； 四、驳回被告（原告）青海省宏星建设工程有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 刁伟起诉一案的案件受理费减半收取为5元，青海省宏星建设工程有限公司起诉一案的案件受理费减半收取为5元，共计10元，由青海省宏星建设工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员  周艳飞 二〇一八年六月二十二日 书记员  王荟棋