浙江省玉环市人民法院民 事 判 决 书（2017）浙1021民初8327号原告：临海市广安建筑工程有限公司，住所地临海市大洋街道狮云村。法定代表人：赖敏，执行董事。委托诉讼代理人：林咸根，浙江昶日律师事务所律师。委托诉讼代理人：王滨，浙江昶日律师事务所律师。被告：叶毅松，男，1980年7月11日出生，汉族，住宁海县。委托诉讼代理人：李良瑞，浙江星汇律师事务所律师。被告：顾金荣，男，1963年5月24日出生，汉族，住东阳市。委托诉讼代理人：林上志，浙江耀杰律师事务所律师。原告临海市广安建筑工程有限公司（以下简称广安公司）与被告叶毅松、顾金荣建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年10月10日受理后，经原告广安公司申请于2018年1月12日对被告叶毅松所有的坐落在宁海县跃龙街道桃源南路65弄8号101室（房产权证号：宁房X0071801）进行诉讼保全。依法适用普通程序，于2018年1月17日、5月9日公开开庭进行了审理，原告广安公司的委托代理人林咸根、被告叶毅松的委托代理人李良瑞、被告顾金荣的委托代理人林上志到庭参加诉讼。期间，双方进行自行和解而无果。本案现已审理终结。原告广安公司诉请：判令被告叶毅松、顾金荣共同返还垫付款2407760.11元及赔偿利息损失。在庭审过程中将诉讼请求变更为叶毅松、顾金荣共同返还垫付款2167604.11元及赔偿自2016年7月26日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息损失，赔偿原告支付与嘉祥公司的诉讼及与本案工程相关诉讼的诉讼费、鉴定费240156元。事实与理由：2010年12月12日，原告与案外人浙江嘉祥水暖器材有限公司（2011年2月16日变更为玉环县嘉祥水暖器材有限公司，以下简称嘉祥公司，即本案讼争工程的建设单位）签订建设工程施工合同，承建2#、3#、4#厂房。工程于2011年4月11日开工，后因嘉祥公司拖欠工程款致同年9月22日停工，2012年5月发生本院（2012）台玉民初字第593号、台州市中级人民法院（2014）浙台民终字第571号诉讼。诉前，原告收到案外人嘉祥公司工程进度款2425600元，诉后于2016年7月26日收到执行款2251640.49元（当时直接扣除案外人林华德的木工分包工程款246859元，实际收取执行款2004781.49元）。合计收取4677240.49元。原告因本案工程而支出的各项费用：2011年7月13日、8月18日分别支付给叶毅松628308元、790500元，2012年1月19日支付工人工资900000元、11月8日支付案外人柯连凤的砖款12600元，2013年支付案外人温岭市万祥建筑设备安装租赁有限公司塔吊租赁费486724元、支付案外人林国荣的钢材款3700000元，2014年8月支付案外人浙江佳诺水泥有限公司的水泥款40700元，2016年7月26日支付案外人林华德的木工分包工程款246859元，支付与嘉祥公司的诉讼及与本案工程相关诉讼的诉讼费、鉴定费240156元，支付所得税39153.6元。合计支付7085000.6元。上述原告因本案工程而支出7085000.6元减去收取4677240.49元，即为原告的垫付款2167604.11元和诉讼费用损失240156元。因原告广安公司与被告叶毅松签订企业工程项目内部承包合同，被告顾金荣是工程的实际施工人，依照自担风险、自负盈亏的合同约定，两被告应当共同返还原告广安公司为工程而垫付的钱款2407760.11元（即2167604.11元+240156元）。被告叶毅松答辩，叶毅松不是与原告订立内部承包合同的当事人、承包工程项目的项目经理、参与实际施工的合伙人，从未参与工程项目的实际施工管理。被列为共同被告，主体不适格程序不当，实体上无事实根据。请求驳回对叶毅松的诉讼请求。事实与理由：1、根据生效判决查明的事实，该工程事先由顾金荣与建设单位口头建立合同关系，再由顾金荣与原告商定，挂靠原告并于2010年12月以原告名义与业主签订施工合同。工程于2011年开始动工，外包部分及设备租赁、钢材、水泥采购均在上半年发生，即债务发生在叶毅松与原告签订内部承包合同之前。同时，原告与建设单位的合同确认，该工程项目经理为顾金荣，原告事实上与顾金荣一人发生内部承包关系，与叶毅松无关。2、叶毅松与原告于2011年6月22日订立的内部承包合同，系代理顾金荣签约合同，该合同仅约束原告与顾金荣，不对叶毅松发生法律效力。建设单位有240万元多的工程款支付到原告处，需要由原告转付给实际施工人顾金荣，顾金荣委托叶毅松去原告处办理领款手续。此前原告未与顾金荣签订内部承包合同，为了财务做账需要，要求叶毅松代表顾金荣补办事实上早已存在并已实际履行的内部承包合同书面手续。经得顾金荣同意，叶毅松以自己的名义代表顾金荣与原告补订合同。对此，原告与顾金荣均明知，从无异议。原告明知叶毅松系顾金荣的代理人，订立合同主要系办理工程款领款手续之用，之前之后原告行为及诉讼中自认顾金荣为唯一实际施工人。3、叶毅松作为顾金荣的代理人，除了以自己的名义代顾金荣补订合同作为财务划款依据外，主要为顾金荣代领二笔款：2011年7月13日代领628308元（其中原告扣留5000元，作为其派驻工地项目经理的工资费用，实际到账623308元）；同年8月18日代领790500元（其中原告扣留15200元，作为其派驻工地项目经理的工资费用，实际到账775300元）。该二笔款到账后，叶毅松经顾金荣同意后，分别自留1700元、5000元作为叶毅松几次赴临海代顾金荣订约和领款的差旅、误工等费用。至于第三笔所谓支付民工工资90万元，由叶毅松出具的委托书，系原告要求叶毅松签字作为财务划账凭证。因联系不上顾金荣，急需支付民工工资，由原告于2012年1月8日出具书面通知，明确叶毅松代表顾金荣出具付款委托书，但仅有叶毅松签字收据，没有付款转账凭证，原告如何支付、有无实际支付，叶毅松并不清楚。原告出具的书面通知书，直接证明原告一开始就知道叶毅松代表顾金荣订立内部合同、代办领款手续，与原告提供的其他书证、施工合同、生效判决均能印证，叶毅松与承包工程无关，与原告不存在直接合同当事人关系。4、本案内部承包合同当事人系原告与顾金荣，该内部合同显属无效合同，原告称所谓垫付款项，没有事实根据，双方应当直接结算，共同承担项目亏损责任。尤其后期，原告并非仅是名义施工人，而是直接接管了工地。但均与叶毅松无关，不应参与双方间结算。被告顾金荣答辩，顾金荣没有与原告签订有关建筑工程合同，只是接受被告叶毅松的委托实施与工程有关的行为。另外，本案工程所造成的损失，应当由原告与被告叶毅松双方共同承担相应的责任。原告广安公司为支持诉讼请求，提供如下证据：1-2、原、被告身份证明。以证明诉讼主体具有诉讼能力。3、生效的一审本院（2012）台玉民初字第593号民事判决书（以下简称593号判决）、二审台州市中级人民法院（2014）浙台民终字第571号民事判决书（以下简称571号判决）。以证明被告顾金荣系工程实际施工人；原告收取建设单位嘉祥公司的工程进度款2425600元；嘉祥公司厂房拍卖优先受偿2251640.49元（直接被扣除支付案外人林华德木工执行款246859元）。被告叶毅松质证，民事判决书中原告自认顾金荣是实际施工人，判决也认定顾金荣是实际施工人，原告广安公司亦从未主张，判决书也未认定叶毅松是实际施工人。另外，嘉祥公司的工程款240万多元支付给原告、250万多元交付给顾金荣，还有工程保证金、工程施工及施工过程中的采购物料、租赁设备，也是顾金荣在办理，叶毅松均不知情或参与。原告与建设单位签订的合同是在2010年12月12日，工程在半年就实际开始做了，2011年4月11日正式开工，而原告广安公司与叶毅松的内部承包合同是2011年6月22日，此时工程已差不多完成了。并且顾金荣未出庭抗辩，原告或顾金荣也未追加叶毅松为共同被告。所以顾金荣是唯一的实际施工人。被告顾金荣质证，顾金荣认为本案涉诉工程与其无关，所以没有出席法庭。一审判决已被二审改判，不能将一审认定的事实作为本案的依据。二审判决的重点论述是建设施工合同的一方没有资质而认定合同无效后，并不是对挂靠人的对象确定，且施工合同上也没有顾金荣的签名，要求据实认定挂靠人。4、企业工程项目内部承包合同。以证明2011年6月22日，原告广安公司与被告叶毅松就嘉祥公司2#3#4#厂房工程项目承包签订该合同，被告叶毅松是该工程的实际承包人，实行“自担风险、自负盈亏”的责任制承包形式，约定被告的其他经济责任形式。被告叶毅松质证，该合同签订属实。原告广安公司与嘉祥公司在2010年12月12日签订建设工程施工合同，有笔240万多元的工程款交付给原告广安公司，被告顾金荣委托叶毅松去临海向原告广安公司领取工程款。在本合同签订之前，被告顾金荣与原告广安公司是事实挂靠，没有签订书面协议，为了领款时财务上手续需要，代替顾金荣签订该内部承包合同。原告广安公司与被告顾金荣对此是清楚的，叶毅松没有约束力，不能成为认定实际施工人的依据。被告顾金荣质证，对该合同没有异议。顾金荣没有委托叶毅松与原告签订该合同，是叶毅松的个人行为，与顾金荣没有关系。证实叶毅松挂靠在原告广安公司的名下。5、要求解除玉环县嘉祥机械制造有限公司2#3#4#厂房工程施工合同的报告。以证明被告顾金荣是实际施工人，于2012年1月5日向原告广安公司出具报告，因建设单位嘉祥公司无力按约支付工程款而要求解除工程施工合同，其愿意承担解除工程施工合同的风险及费用。后嘉祥公司没有支付工程款，广安公司提起解除合同。被告顾金荣质证，该报告属实。根据报告内容，叶毅松与原告广安公司签订内部承包合同，实行“自担风险、自负盈亏”的责任制承包；在具体实际施工中，顾金荣受叶毅松委托对该工程负责管理。解除工程施工合同的风险及费用由“我们”承担，应当是合同侵权的全部当事人，包括广安公司、嘉祥公司、叶毅松、顾金荣等四人。被告叶毅松质证，该报告真实性没有异议。事后经向叶毅松了解，报告是原告写好叫顾金荣时间倒签在2012年1月5日，以此用来作为与嘉祥公司解除合同的依据。那时顾金荣已“跑路”联系不上，广安公司已实际上接管了工地。叶毅松对报告所涉内容毫不知情，也没有参与，反映了顾金荣是实际施工人。退而言之，假如叶毅松是实际施工人或承包人，应当是叶毅松出具报告而不是顾金荣。在事实上广安公司接受了顾金荣的报告，并凭该报告解除了与嘉祥公司的工程施工合同。6、14、被执行人玉环县嘉祥机械有限公司厂房拍卖款分配表、票号1300022471执行款（领款）收据、台州银行入账回；本院（2016）浙1021民初12号判决书、民事裁定书。以证明本院在执行（2015）台玉执民字第3356号案[执行依据：一审本院（2012）台玉民初字第593号民事判决书、二审台州市中级人民法院（2014）浙台民终字第571号民事判决书]，原告广安公司受偿执行款2251640.49元，直接扣付本院（2016）浙1021民初12号林华德木工和外墙脚手架搭设工程款246859元，故广安公司实际领到的受偿执行款2004781.49元。被告叶毅松质证，对分配表及支付执行款没有异议。林华德的工程承包协议是发生在2011年1月8日，早于叶毅松与广安公司2011年6月22日签订企业工程项目内部承包合同，且广安公司又没有列叶毅松为该案当事人，判决确认是顾金荣承建嘉祥公司厂房工程，借用广安公司名义承建该工程。被告顾金荣质证，对分配表及支付执行款没有异议。对林华德案顾金荣既不是当事人，也没有参与诉讼进行抗辩。对外顾金荣是工程管理人员，易被案外人误认，而实际承包人不是顾金荣，并且以合同形式进行事后追认也属正常。顾金荣的角色对该案并不是重点，是该案的原、被告确定下来。7、临海广安建筑付款审核单、银行记账回执、支票存根。以证明叶毅松分别于2011年7月15日、8月18日从原告广安公司领取嘉祥公司工程款628308元（分二笔5000元和623308元）、790500元（分二笔15200元和775300元）。被告叶毅松质证，叶毅松替顾金荣代领二笔款：2011年7月13日代领628308元（其中原告扣留5000元，作为其派驻工地项目经理的工资费用，实际到账623308元）；同年8月18日代领790500元（其中原告扣留15200元，作为其派驻工地项目经理的工资费用，实际到账775300元）。该二笔款叶毅松到账后，当即转账给顾金荣。叶毅松经顾金荣同意后，其中分别自留1700元、5000元作为叶毅松几次赴临海代顾金荣订约和领款的差旅、误工等费用。能够与叶毅松的答辩意见相互印证。被告顾金荣质证，顾金荣对原告广安公司向被告叶毅松支付款项并不了解。但叶毅松代顾金荣领取工程款不符合常理，顾金荣可以直接通过银行领取而无必要通过叶毅松转手。是叶毅松自己领取工程款再转付给顾金荣，由管理工程的顾金荣支付有关工程款才是符合事实。8、委托书、领款收据、四份工资清单。以证明原告广安公司于2012年1月10日接受被告叶毅松书面委托，直接支付嘉祥公司厂房工程的民工工资款90万元。被告叶毅松质证，由叶毅松出具的委托书以所谓支付民工工资90万元，系原告要求叶毅松签字作为财务划账凭证。因顾金荣联系不上，急需支付民工工资，由原告于2012年1月8日出具书面通知，明确叶毅松是代表顾金荣出具付款委托书。但仅有叶毅松签字收据，没有付款转账凭证，原告如何支付、有无实际支付，叶毅松并不清楚。另外，民工工资是包括在各个分包项目中，不存在单独列出民工工资的可能。被告顾金荣质证，赞同叶毅松对民工工资的质证意见。9、临海广安建筑付款审核单、台州银行网上银行交易凭证、温岭高龙多孔砖建材厂发货单、柯连松身份信息、柯连凤银行卡账号信息、工程切割清单。以证明原告广安公司于2012年11月8日因嘉祥公司厂房工程支付柯连松、柯连凤多孔砖款12600元。至2012年3月24日工程切割交接，期间是广安公司在管理工程，其中需要维护工程用砖。被告叶毅松质证，据生效判决确认，嘉祥公司的厂房停工是在2011年9月22日，而原告广安公司提供的案外人柯连凤的多孔砖出库时间是2011年12月份，无法排除另有他用。被告顾金荣质证，赞同叶毅松对多孔砖的质证意见，需要其他证据印证。10、付款审核单、台州银行临海回浦支行回单、起诉书副本、和解协议书、和解说明、本院（2014）台玉商初字第1782号民事裁定书（撤诉）、身份证明。以证明原告广安公司于2014年8月18日因嘉祥公司厂房工程支付浙江佳诺水泥有限公司水泥款40700元。被告叶毅松质证，原告应当提供债权凭证与付款审核单进行印证，才能确定是用于本案工程所需。被告顾金荣质证，赞同叶毅松对水泥款的质证意见，需要原告其他证据印证。11、付款审核单、银行交易凭证、法院收（退）款票据。以证明涉嘉祥公司诉讼所支出的反诉费71490元、鉴定费97796元、上诉费71490元、执行费2002元、32708元，合计275486元。扣减玉环法院593号案退回诉讼费16145元、台州市中级人民法院571号案退回诉讼费19185元。原告广安公司合计支付诉讼费240156元。被告叶毅松质证，反诉费、执行费、诉讼费等费用，与实际施工人没有关系，也有原告的过错造成。被告顾金荣质证，赞同叶毅松对诉讼费用的质证意见，如原告自身过错，与被告无关。12、温岭市人民法院（2013）台温商初字第566号民事判决书、执行和解协议书、银行交易凭证。以证明原告广安公司依该判决书，按执行和解书向案外人温岭市万祥建筑设备安装租赁有限公司（以下简称万祥公司）因嘉祥公司厂房工程支付塔吊租金、违约金、诉讼费合计486724元。被告叶毅松质证，该判决书认定的二个事实：2011年3月1日，被告顾金荣以广安公司的名义与万祥公司签订了塔吊合同；广安公司自认顾金荣为嘉祥公司厂房项目工程的实际施工人。可以证明塔吊合同是发生在叶毅松的内部承包合同之前，广安公司又自认顾金荣是实际施工人，且在涉嘉祥公司系列诉讼过程中均未提及叶毅松，所以叶毅松是为顾金荣补签合同。被告顾金荣质证，对于叶毅松与顾金荣之间的关系，该案审理的重点合同是否有效，仅凭当事人的陈述进行审理，不能因此而对本案进行认定，应当进一步实质审理。13、温岭市人民法院（2012）台温商初字第257号民事判决书、执行和解协议书、银行付款凭证。以证明原告广安公司依该判决书，按执行和解书向案外人林国荣因嘉祥公司厂房工程支付钢材款、诉讼费合计370万元。被告叶毅松质证，在该案中的原告认为嘉祥公司厂房工程实际由顾金荣内部承包而非叶毅松，法院也是确认。2011年3月5日，顾金荣持广安公司与嘉祥公司的协议书，并以广安公司的名义与原告签订了钢材买卖合同。能够证明合同在叶毅松的内部承包之前，顾金荣在具体实施工程，叶毅松从未参与工程项目事务。被告顾金荣质证，坚持此前的质证意见，应当进一步具体审理确定实际施工人。14、临海广安建筑付款审核单、税收电子转账专用完税证。以证明原告广安公司收取嘉祥工程款后，向临海市地方税务局缴纳企业所得税39153.6元。被告叶毅松质证，对该项证据没有异议。但原告广安公司按10%收取的工程挂靠费用，原告不应当避而不谈。另外，顾金荣为了挂靠广安公司对嘉祥公司厂房工程招投标，交给广安公司10-20万元的保证金。被告顾金荣质证，对该项证据没有异议。对于叶毅松质证陈述顾金荣交给广安公司招投标保证金，没有此事。被告叶毅松为支持答辩意见，提供如下证据：1、通知书、2#3#4#厂房图纸会审记要。以证明原告广安公司于2012年1月8日向被告叶毅松出具书面通知，载明广安公司与叶毅松签字的2011年6月22日“企业工程项目内部承包合同”以及2012年1月10日的付款委托书，叶毅松均是代表实际承包人顾金荣。通知书所盖的公章与会审记要一致，系当时的公章，与现用公章不同。2、嘉祥公司与广安公司于2010年12月8日签订的浙江嘉祥水暖器材有限公司2#3#4#厂房工程协议书、嘉祥公司厂房工程施工总承包补充协议书。以证明补充协议书载明“本工程项目负责人为顾金荣”、“本工程乙方（广安公司）项目负责人为顾金荣”，无一与叶毅松有关。3、浙江玉环农村商业银行股份有限公司城关支行交易记录。以证明叶毅松代顾金荣向广安公司领取二笔工程款：2011年7月15日实际到账623308元，扣除差旅、误工等费用1756元，剩下的621552元；8月18日实际到账775300元，扣除差旅、误工等费用5000元，剩下的770300元。均在当天就转账给顾金荣。原告广安公司质证，通知书的内容没有排斥“企业项目内部承包经营合同”。支付叶毅松差旅、误工等费用6756元，不排除叶毅松与顾金荣之间存在二次转包或合伙关系。被告顾金荣质证，顾金荣对通知书不知情，不排除广安公司与叶毅松之间存在某种交易，对顾金荣没有约束力。叶毅松转账给顾金荣是让顾金荣代付工程款。补充协议书是广安公司、嘉祥公司签订，未经顾金荣确认，对此不予认可。被告顾金荣提供如下证据：提交“承包协议书”中顾金荣的印鉴以证明本案的委托代理人是符合法律规定。原告广安公司、被告叶毅松对被告顾金荣提交“承包协议书”均没有异议。本院认证如下：1、原告广安公司第3项证据，一审593号判决书第3页“经本院审理查明”与二审571号判决书第19页“本院认为”的认定一致，即无工程施工资质的顾金荣经原告广安公司允许以其名义与案外人建设单位嘉祥公司签订的建设工程施工合同，因违反了法律当中的效力性强制规定，应为无效。2、原告广安公司第4、5项证据与被告叶毅松第2项证据，能够证明嘉祥公司与广安公司于2010年12月8日签订的浙江嘉祥水暖器材有限公司2#3#4#厂房工程协议书、嘉祥公司厂房工程施工总承包补充协议书。补充协议书载明“本工程项目负责人为顾金荣”、“本工程乙方（广安公司）项目负责人为顾金荣”。原告广安公司与被告叶毅松于2011年6月22日就建设单位嘉祥公司2#3#4#厂房工程项目承包签订“企业工程项目内部承包合同”，约定双方之间的权利义务，实行“自担风险、自负盈亏”的责任制承包形式。3、原告广安公司第3项证据，二审571号判决书第25页“十一、关于已支付工程款问题”认定，原告广安公司收取2425600元、顾金荣于2011年12月30日收取20000元及其他2062800元，故建设单位嘉祥公司已支付的工程款合计4508400元。此外，顾金荣于2011年9月11日、2012年1月21日分别向嘉祥公司收取20000元、420000元，合计440000款项不计入已支付的工程款，已被本院（2017）浙1021民初7139号民事判决确认顾金荣向嘉祥公司予以返还的破产债权。4、原告广安公司第3项证据与第6项证据，二审571号判决书第28页“三、嘉祥公司向广安公司支付工程款2210132.11元，该款就已完成的工程折价或拍卖的价款优先受偿”。原告广安公司于2016年7月26日领取执行款2251640.49元。5、原告广安公司第6项证据，广安公司于2016年7月26日收取受偿执行款2251640.49元，直接扣付本院（2016）浙1021民初12号民事判决书确定林华德木工和外墙脚手架搭设工程款246859元，故广安公司实际领到的受偿执行款2004781.49元。6、原告广安公司第7项证据，证明叶毅松分别于2011年7月15日、8月18日从原告广安公司领取嘉祥公司工程款628308元（5000元+623308元）、790500元（15200元+775300元）。7、原告广安公司第8项证据，以证明原告广安公司于2012年1月10日接受被告叶毅松书面委托，直接支付嘉祥公司厂房工程的民工工资款90万元。但原告广安公司提供的四张工资清单合计金额为874356元，其中林华德签字经手的两张工资清单合计金额为550000元。本院（2016）浙1021民初12号民事判决书确定林华德木工和外墙脚手架搭设工程款扣除已支付的109万元（该判决书第5页：一、关于广安公司拖欠的工程款金额的问题），广安公司应向林华德支付工程款243613元（该判决书第8页：判决主文一），林华德实际领取246859元（含退回的由广安公司负担的诉讼费2696元、保全费550元），是据以林华德与广安公司之间在2011年1月8日签订的“承包协议书”，而该协议书明确约定承包单价内已包括包清工工资、工资等费用，故可断定林华德领取的木工和外墙脚手架搭设工程款246859元和此前已收取的109万元工程款，无疑内含民工工资款的组成部分。至于原告辩解在109万元工程款中已包括民工工资，所以246859元的工程款与工资无关。本院认为，人为支付次序的安排，并不能否定工程款的构成属性，退而言之，原告主张90万元的民工工资款，也与其所述事实不符。另外其他两张工资清单分别为孔夫祥签字“钢筋工”203356元、柳仕财签字“泥工班”121000元，广安公司也没有相应的充分证据证明是属劳务承包或单纯劳务报酬。原告广安公司庭审陈述在工程建设非常时期，依工资优先的原则先行支付部分工资。当然，不排除该情形的存在，但在承包建筑工程建设过程中，工程项目处于承包或分包等状态下，除明确劳务承包外，即使诚如原告所述，民工工资款也是与相应项目的工程款于一体。故对原告广安公司单列诉请返还民工工资款，证据不足以证明其主张，本院不予支持。8、原告广安公司第9项证据，原告广安公司于2012年11月8日因嘉祥公司厂房工程切割后维护需要支付温岭市高龙多孔砖建材厂柯连松、柯连凤多孔砖款12600元。9、原告广安公司第10项证据，原告广安公司于2014年8月18日因嘉祥公司厂房工程支付浙江佳诺水泥有限公司水泥款40700元。10、原告广安公司第11项证据与第3项（二审571号判决书第28-29页）、第12项、第13项证据相印证：①一审本院（2012）台玉民初字第593号民事判决书、二审台州中院（2014）浙台民终字第571号民事判决书，确定一审的受理费12855元，广安公司负担2855元，嘉祥公司负担10000元；鉴定费141320.75元，广安公司负担20000元，嘉祥公司负担121320.75元。反诉受理费71490元，广安公司负担52490元，嘉祥公司负担19000元；鉴定费92260.38元，广安公司负担60000元，嘉祥公司负担32260.38元。二审的受理费97980元，广安公司负担52305元，嘉祥公司负担45675元。②2013年8月31日广安公司支付（2013）台温商初字第566号民事判决书的执行费2002元。③2013年11月7日广安公司支付（2012）台温商初字第257号民事判决书的执行费32708元。以此来证明原告广安公司涉嘉祥公司诉讼案件负担的诉讼费用：2855元+20000元+52490元+60000元+52305元+2002元+32708元=222360元。本院认为，发生纠纷进行诉讼是市场主体经济活动的常见现象，既是法定义务亦属交易成本，原告广安公司没有证据证明其有权进行索赔，更何况其中两项是执行费用，即广安公司没有及时履行生效判决所确定的给付义务所造成的。故对原告广安公司的该项诉请，于法无据，不予支持。11、原告广安公司第12项证据与第3项证据相印证（二审571号判决书第23-24页“八、关于塔吊费用问题”），能够证明原告广安公司应当自负塔吊装拆费36000元（即18000元/台×2台）、租金148133元（虎霸塔吊租金：11500元/月×6个月22天，庆江塔吊租金：10500元/月×6个月22天）；嘉祥公司应当支付塔吊租金损失54500元（虎霸塔吊租金损失：11500元/月×2个月，庆江塔吊租金损失：10500元/月×3个月）。本院认为，生效二审571号判决书已明确关于塔吊费用问题，对嘉祥公司应当支付塔吊租金损失54500元进行判决，广安公司没有证据证明其已穷尽对嘉祥公司的追索，故原告广安公司应当就自负塔吊装拆费36000元和租金148133元提起本案诉讼主张为宜。12、原告广安公司第13项证据，原告广安公司依（2012）台温商初字第257号判决书，按2013年10月28日执行和解书向案外人林国荣因嘉祥公司厂房工程支付钢材款、诉讼费合计370万元。但原告广安公司第9项证据2012年3月24日工程切割清单“二、预留钢筋现场过磅”，第3项证据生效的一审本院（2012）台玉民初字第593号民事判决书第3页“3、支付现场所留的40吨钢材的钢材款190000元”、二审台州市中级人民法院（2014）浙台民终字第571号民事判决书第24页“广安公司向嘉祥公司主张钢材折价款，本院不予支持”，以及原告广安公司在庭审中明确表示嘉祥公司所需的钢材是向林国荣独家购买。本院认为，能够认定嘉祥公司厂房工程现场留有钢材，退而言之，按原告广安公司所述所留的40吨钢材的钢材款190000元，也足以证明其诉请与事实不符，亦即尚存40吨钢材的钱款未予处置。故对原告广安公司在本案中的该项主张，证据不足，不予支持。13、原告广安公司第14项证据，证明原告广安公司收取嘉祥公司工程款后，向临海市地方税务局缴纳企业所得税39153.6元。本院认为，企业所得税是对我国境内的企业和其他取得收入的组织以其生产经营所得为课税对象所征收的一种所得税。原告广安公司是本案讼争工程的法定纳税人，其没有证据证明不应当予以缴纳或有权进行追偿，故自应当依法缴纳企业所得税。14、本院依职权调取企业变更登记情况。以查明浙江嘉祥水暖器材有限公司经营起始于1998年4月29日，在2011年2月26日变更登记为玉环县嘉祥机械制造有限公司。综上，经本院认证采信的原告广安公司收、付款如下：项目收款付款依据第2-3项认证意见第4-5、7-13项认证意见列表①工程进度款2425600元②顾金荣收取工程款2082800元③收取执行款2251640.49元①林华德工程款246859元+109万元=1336859元。②叶毅松工程款628308元+790500元=1418808元。③多孔砖款12600元。④水泥款40700元。⑤塔吊装拆费36000元+租金148133元=184133元。合计6760040.49元2993100元经本院审理查明，2010年12月8日，原告（承包人）广安公司与案外人（发包人）嘉祥公司签订“建设工程施工协议书”、“施工总承包补充协议书”，承建2#、3#、4#厂房工程，合同造价12523288元。工程项目负责人为被告顾金荣，发包人代表是案外人陈国良。2011年6月22日，原告广安公司与被告叶毅松签订“企业工程项目内部承包合同”，双方就嘉祥公司2#、3#、4#厂房工程项目内部承包事项协商一致。2012年3月24日，原告广安公司与案外人嘉祥公司就“2#、3#、4#厂房已完工程量及现场遗留材料切割清单”进行确认。另查明，原告广安公司收取嘉祥公司工程进度款2425600元、被告顾金荣于2011年12月30日收取嘉祥公司工程款20000元及其他2062800元，至此，案外人嘉祥公司已支付的工程款合计4508400元。原告广安公司于2016年7月26日收取嘉祥公司厂房工程拍卖的价款优先受偿执行款2251640.49元。该三项原告广安公司收款合计6760040.49元。2016年7月26日，原告广安公司被直接执行嘉祥公司厂房工程拍卖的价款优先受偿执行款进行扣付林华德木工和外墙脚手架搭设工程款246859元，此前广安公司已支付1090000元。2011年7月15日、8月18日，被告叶毅松从原告广安公司领取嘉祥公司工程款628308元、790500元，均在当天就转账给被告顾金荣。2012年11月8日，原告广安公司因嘉祥公司厂房工程切割后维护需要支付温岭市高龙多孔砖建材厂柯连松、柯连凤多孔砖款12600元。2014年8月18日，原告广安公司因嘉祥公司厂房工程支付浙江佳诺水泥有限公司水泥款40700元。原告广安公司应当自负塔吊装拆费36000元、租金148133元。该五项原告广安公司付款合计2993100元。以上事实有原告广安公司、被告叶毅松、被告顾金荣提供的上述证据以及原、被告的当庭陈述等证据予以证实。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据原告广安公司提供的证据查明的本案事实，生效二审571号判决书已确认被告顾金荣于2011年12月30日收取20000元及其他2062800元属案外人嘉祥公司已支付的工程款，自应当归入原告广安公司收取的工程钱款进行计算，即广安公司合计收款为6760040.49元。至于原告广安公司支付民工工资款90万元，嘉祥公司应当支付塔吊租金损失54500元，案外人林国荣370万元的钢材款，负担的诉讼费用222360元，缴纳企业所得税39153.6元，均因原告广安公司没有提供相应的证据，或与事实不符或于法无据，本院不予支持，故根据原告广安公司提供的证据能够确认其付款为2993100元。以原告广安公司已收取减去支付的钱款金额之差还有相当数额的余款，故其诉请依据不足，主张不能成立，本案继续审理被告叶毅松、被告顾金荣要否承担责任或如何承担责任则自无意义。在审理过程中，原告广安公司明确表示不能确定收款与付款的项目均已穷尽，即不能肯定是否存在收款或付款的其他项目。本院认为，确定权利的边界是定纷止争的基础，原告广安公司本身是建设工程的承包人，又是合同的直接当事人，有条件亦有义务通过工程项目会计审价等方式来对收款、付款项目进行穷尽，进而确定其合理部分提起所谓内部承包责任追究，不宜仅以部分收款或付款的项目相减所得的差额就当然地提起所谓返还垫付款的诉讼主张。另外，原告广安公司就已完成的嘉祥公司工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权，而事实上嘉祥公司的工程拍卖款曾有对其他债权人进行偿付，那么在本案中广安公司更应当提供证据证明其已向嘉祥公司进行充分行使权利且已穷尽求偿。本院依法对当事人的诉讼权利义务与诉讼规则进行释明，但原告广安公司仍然坚持己方的诉讼请求、事实与理由。故对原告广安公司的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告临海市广安建筑工程有限公司的诉讼请求。被告叶毅松可以在本判决生效后十五日内提起诉讼保全侵权赔偿之诉。若逾期，本院则依法解除保全担保。案件受理费27923元，保全费3020元，二项合计30943元，由原告临海市广安建筑工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。审 判 长  王剑锋人民陪审员  周钦斌人民陪审员  林爱文二〇一八年六月四日代理书记员  谢定煌?*ArabicDash?-2-??*ArabicDash?-1-?