广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)粤06民终4326号上诉人（原审被告、反诉原告）：欧享桂，男，1970年11月13日出生，汉族，住广西壮族自治区藤县。被上诉人（原审原告、反诉被告）：陈巨能，男，1958年5月4日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。被上诉人（原审原告、反诉被告）：梁好女，女，汉族，1958年11月27日出生，住广东省佛山市南海区。两被上诉人的共同委托诉讼代理人：李晖，广东平洲律师事务所律师。两被上诉人的共同委托诉讼代理人：蒙其焕，广东平洲律师事务所律师。上诉人欧享桂因与被上诉人陈巨能、梁好女建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2015）佛南法民三初字第1823号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月4日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。欧享桂上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判欧享桂无需承担赔偿责任；2.本案鉴定费及一、二审诉讼费用全部由陈巨能、梁好女承担。事实与理由：（一）陈巨能、梁好女明知欧享桂无施工资质，仍然聘请欧享桂建设涉案房屋，且涉案房屋所用的全部建筑材料均为陈巨能、梁好女自行购买，过梁亦系其自行制作，因此涉案房屋的主体结构出现质量问题，陈巨能、梁好女也存在过错。此外，涉案房屋已由陈巨能、梁好女验收并使用，陈巨能、梁好女在使用后提出质量异议没有依据。（二）一审法院未对双方的过错责任进行认定，盲目采信鉴定报告，且关于鉴定费的划分也没有根据双方过错进行认定，一审判决与事实不符。（三）欧享桂完全按照陈巨能、梁好女的要求建设涉案房屋，陈巨能、梁好女在工程完工后提出涉案房屋存在质量问题是为了拒付工程款（主要指施工人员工资）。综上，请求二审法院予以改判。陈巨能、梁好女辩称，欧享桂的上诉主张和理由缺乏法律依据，一审判决认定事实清楚，使用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉、维持原判。陈巨能、梁好女向一审法院起诉请求：1.欧享桂向陈巨能、梁好女赔偿因房屋建成质量不合格造成损失150000元；2.欧享桂清理因欧享桂过错造成邻居陈锦桐房屋的墙面淤泥和混凝土；3.本案的诉讼费用全部由欧享桂承担。欧享桂向一审法院反诉请求：1.陈巨能、梁好女支付搭建排栅人工费9500元[以9500元为本金，自2016年3月1日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息]；2.反诉诉讼费由陈巨能、梁好女承担。一审法院认定事实：陈巨能、梁好女为夫妻关系。2014年，陈巨能与欧享桂协商在佛山市南海区某街道某村环村路某号建房事宜，双方没有签订书面协议。陈巨能、梁好女与欧享桂双方共同确认：欧享桂施工的内容为承建涉案房屋的主体，包工不包料，施工内容不包括装修、内外墙批荡及铺砖。陈巨能、梁好女于2014年12底至2015年1月初搬入涉案房屋居住。一审中，根据陈巨能、梁好女的申请，一审法院依法委托鉴定机构对涉案房屋是否存在质量问题及成因、修复方案及修复费用进行鉴定。2016年11月3日，广东某图建筑设计有限公司出具《房屋安全鉴定报告》，鉴定结论为：房屋主体地基基础及上部承重结构构件未发现明显损坏或异常现象，主体结构按现状可安全使用。但由于部分围护墙体开裂，部分混凝土构件钢筋露筋，外墙渗水等问题使房屋存在安全隐患及影响房屋正常使用，建议及时对房屋存在的损坏缺陷部位进行修复处理。部分框架梁底与梁侧呈“波浪”型，外立面部分墙体与框架梁、框架柱不平齐，影响房屋美观性，而且会增加后期外立面装修成本。部分基础梁出现偏位现象。损害原因分析，1.墙体与混凝土构件交接处有开裂现象是由于砌体与混凝土两种材料收缩膨胀系数不一致所致。2.框架柱的钢筋保护层厚度不足20mm，属于施工质量问题。3.框架梁梁底与梁侧呈“波浪”型，外立面部分墙体与框架梁、框架柱不平齐，是由于模板不平所致，属于施工质量问题。4.基础梁有偏位现象，是由于施工定位不准导致，属于施工质量问题。5.外墙内侧出现渗水痕迹是由于砌筑砂浆不饱满，砖缝空隙过大，雨水直接从砖缝渗入，楼梯间1-2×A轴，墙中部有渗水痕迹是由于南面卫生间防水处理不当所致，以上均属于施工质量问题。6.四层房间1，1-2×C轴，墙面东上角有渗水痕迹是由于天面层预留加建的厕所沉池位置防水处理的质量欠佳，使沉池积水渗入所致，属于施工质量问题。2017年3月，广州市某建筑科技开发有限公司出具《陈巨能房屋修复加固工程图纸》。2017年12月27日，广东某益达工程顾问有限公司出具《佛山市南海区某街道某村环村路某号房屋工程造价鉴定书》，鉴定结论为：涉案房屋修复费用鉴定含税造价为32868.99元，包括结构修复部分工程造价为20700.16元及装饰拆除及修复部分工程造价为12168.83元。一审法院认为，欧享桂承建涉案房屋主体结构部分，经质量及成因鉴定，涉案房屋的主体结构确实存在因施工导致的质量问题，欧享桂作为施工人应对此承担修复赔偿责任。由于涉案房屋的内外墙批荡及铺砖等全部装修工程非欧享桂施工，故欧享桂无需承担修复费用鉴定报告中所载的装饰拆除及修复费用。经修复方案及修复费用鉴定，确定涉案房屋结构修复造价为20700.16元，陈巨能、梁好女虽认为该造价偏低，但未举证予以推翻，一审法院采信上述鉴定结果。关于双方争议的过梁问题，过梁属于主体结构范围，属于欧享桂承建范围，双方虽确认过梁系由陈巨能、梁好女自行制作，但由欧享桂进行安装，鉴定报告亦指出过梁存在的问题是向外突出，故欧享桂作为施工人应对过梁突出问题承担修复责任，鉴定报告亦将过梁修复费用纳入结构修复费用范围，一审法院予以采纳。就沉池防水问题，双方确认涉案房屋的装修、批荡及铺砖均系案外人施工，沉池防水属于装修工程范围，鉴定报告显示沉池防水存在问题导致渗水，陈巨能、梁好女主张欧享桂赔偿沉池防水修复费用理据不足，一审法院不予支持。鉴定报告亦未将沉池修复费用列入结构修复范畴，一审法院予以采纳。综上，欧享桂应向陈巨能、梁好女赔偿涉案房屋结构修复费用20700.16元。陈巨能、梁好女的赔偿主张，一审法院在核定范围内支持，超出部分不予支持。陈巨能、梁好女主张欧享桂清理邻居房屋墙面淤泥和混凝土，但未举证证明是否存在相应情况，即使存在亦未举证证明与欧享桂行为存在因果关系，另陈巨能、梁好女无权代他人主张相应权利，综上，一审法院对陈巨能、梁好女的该主张不予支持。欧享桂主张陈巨能、梁好女支付搭建排栅人工费及利息，但欧享桂未提供有效证据证明其已支付相应费用，且未举证证明原欧享桂就该费用的负担达成过一致意见，故一审法院对欧享桂该主张不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、欧享桂于判决发生法律效力之日起十日内赔偿20700.16元予陈巨能、梁好女；二、驳回陈巨能、梁好女的其他本诉请求；三、驳回欧享桂的全部反诉请求。如果欧享桂未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审以简易程序结案，一审本诉受理费1650元、财产保全费1020元，合共2670元，由陈巨能、梁好女负担2290.55元，由欧享桂负担379.45元；一审反诉受理费25元，由欧享桂负担；鉴定费35000元，由陈巨能、梁好女负担17110.67元，由欧享桂负担17889.33元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。经审理，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。另查明，二审中，陈巨能、梁好女自述涉案房屋的建筑面积大约为500平方米，层数为四层，建筑费用（不含装修）为80万元。本院认为，根据涉案房屋的建筑面积、层数及造价，本案案由应为建设工程施工合同纠纷。一审法院将本案案由定为农村建房施工合同纠纷，处理不当，本院予以纠正。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”之规定，欧享桂与陈巨能、梁好女口头达成的建设工程施工合同，因欧享桂系不具备建筑企业施工资质的个人而无效。一审法院未对合同效力作出认定，本院予以纠正。根据双方的诉辩意见，本案二审中的争议焦点为欧享桂是否应向陈巨能、梁好女赔偿20700.16元。虽然涉案合同无效，但根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，欧享桂作为施工人，对涉案房屋存在的因施工导致的质量问题，应当承担修复赔偿责任。欧享桂关于涉案房屋已验收并入住使用、无需赔偿的上诉主张，与事实不符，本院不予支持。欧享桂上诉主张，涉案房屋所用的全部建筑材料均为陈巨能、梁好女购买，过梁亦由陈巨能、梁好女制作，陈巨能、梁好女对涉案房屋存在的质量问题也有过错。本院认为，虽然涉案房屋的建筑材料系由陈巨能、梁好女购买，过梁亦确系由陈巨能、梁好女制作，但涉案《房屋安全鉴定报告》中认定的质量问题皆为施工质量问题，与建筑材料质量无关，故欧享桂上诉主张陈巨能、梁好女应对施工质量问题承担责任，无事实和法律依据，本院不予支持。至于赔偿数额。本院认为，涉案《工程造价鉴定书》系由有资质的鉴定机构所出具，鉴定程序合法，鉴定结论可信，一审法院根据该鉴定书，判令欧享桂应向陈巨能、梁好女赔偿涉案房屋结构修复费用20700.16元，处理正确，本院予以维持。此外，一审法院关于鉴定费的分担亦处理得当，本院亦予维持。综上所述，欧享桂的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费317.5元，由上诉人欧享桂负担。本判决为终审判决。审判长  郑正坚审判员  邱程辉审判员  潘伟丹二〇一八年六月二十九日法官助理黎嘉鸿书记员何智峰覃心怡