山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁13民终446号上诉人（原审被告）：临沂耀圣置业有限公司，住所地山东省临沂市罗庄区沂河路与蒙山大道交汇处耀圣商办公务中心**。法定代表人：李超，总经理。委托诉讼代理人：彭善会，男，临沂耀圣置业有限公司工作人员。被上诉人（原审原告）：刘从芬，女，1946年3月13日出生，汉族，住山东省临沂市兰山区。委托诉讼代理人：常寿松，山东正之源律师事务所律师。上诉人临沂耀圣置业有限公司（以下简称耀圣公司）因与被上诉人刘从芬房屋买卖合同纠纷一案，不服山东省临沂市罗庄区人民法院（2017)鲁1311民初891号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。耀圣公司上诉请求：请求依法撤销原判决第三项，驳回刘从芬主张赔偿的诉讼请求或将该案发回原审法院重审。事实和理由：1.原审认定《耀圣汇金广场大楼认购合同》为商品房买卖合同是错误的，不符合法律规定。该认购合同签订时房屋还未建设完毕，随着规划的变更，会有部分内容与认购时并不一致，对于这一情形双方均明知。从认购后的房号变更（如原房号为11号现房号为18号）、房屋面积的规划变更（原认购时为129平方米，重新规划后为149平方米）认购合同约定实际面积以最终主管部门丈量为准等，足以说明该认购合同除了具有认购性质外并不具备商品房买卖合同的相关确定性要件，不能认定为商品房买卖合同。2.原审判决原认购款50%的赔偿款不符合法律规定。（1）房屋出现面积误差并非适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中关于一倍以下赔偿的情形。根据规定，房屋出现面积误差，可以主张解除合同，多出3%的面积不应计费，本案中虽然房屋面积超出认购书的面积，但不能成为判决支付赔偿款的依据。另外，本案中原审认定认购合同的建筑面积为129平方米实际面积为149平方米，并非原审判决书中第六页第二行认定的73平方米，原审认定事实错误导致错误判决；（2）原审法院认定一房二卖没有事实依据。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定的一倍以下赔偿的目的是为了惩罚买卖欺诈行为，但是本案中，我公司并无欺诈及一房数卖的故意，在发现房屋登记出现错误后及时进行了纠正，并无欺诈故意，不应依据该司法解释对我公司判决惩罚性赔偿。3.房屋认购后一直未签订商品房买卖合同并非我公司的过错。原审法院在判决书第三页审理查明部分认定“在满足预售条件后，刘从芬、耀圣公司因合同约定的标的物与实际标的物不一致建筑面积超过约定等事宜协商未果……”足以证明双方仅仅是因为面积超过了认购面积而未协商一致，并非我公司存在欺诈行为导致。认购合同中约定的11号房屋即预售后的18号房屋，该房屋只是房号的编制与原认购不一致，但并没有改变原房屋的位置及坐落，原审中，我公司主张可协同刘从芬本人到场进行确认，以确定该房屋即18号房屋，但是原审法院并没有进行现场查勘也未组织刘从芬到现场确认即认定该房屋与原认购书内容不一致，是严重的不负责任，导致原审认定事实错误。4.我公司并无过错。在我公司收到诉讼材料后去房产局落实，发现存在房屋登记错误，便多方努力将错误登记进行了注销并根据刘从芬提供的其儿子的身份证将房屋备案至其儿子杜竣涛名下，足以证实我公司没有欺诈行为，且自愿积极履行原认购后的商品房买卖合同，原审对该事实及我公司的态度不予理睬径行判决我公司承担赔偿责任是极不负责任的。虽然原审中我公司抗辩不同意解除认购合同，但是考虑到刘从芬年龄偏大，已无法办理房屋按揭贷款（房屋登记至杜竣涛名下也是基于刘从芬已不能办理按揭），所以本案在上诉过程中我公司不再坚持主张继续履行。综上所述，基于房屋实际面积大于认购面积，我公司同意解除合同，但我公司并不存在欺诈行为，原审判决我公司承担赔偿责任没有事实及法律依据，为此，我公司特提出上诉，请求贵院查明事实，依法支持我公司的上诉请求。刘从芬辩称，一审判决事实清楚，证据充分，请求二审法院驳回耀圣公司的上诉，维持原审判决。刘从芬向一审法院起诉请求：2012年6月3日，双方签订《耀圣汇金广场大楼认购合同》，约定耀圣公司将耀圣汇金广场11号商铺出售给我，商铺建筑面积129平方米，单价9600元/平方米，总价1238400元。2012年6月3日前付首期款628400元，余款办理按揭贷款。合同签订后，我支付完毕首期房款628400元，余款等待耀圣公司具备条件时办理按揭贷款支付。但耀圣公司出售给我的商铺的建设项目长时间不能达到竣工并综合验收的标准，故双方一直不能够签订房产管理机关备案的用以办理按揭贷款的购房合同。直到2016年，耀圣公司的建设工程项目通过综合验收，才具备商铺经营所需的基本条件，但在我不知情的情况下，耀圣公司将涉案商铺出售给他人。为此我诉至法院，请求判令解除双方之间的商品房买卖合同，耀圣公司返还我已经支付的购房款628400元并支付利息，赔偿我已付房款的一倍数额的赔偿金628400元。一审法院认定事实：刘从芬与耀圣公司于2012年6月3日签订《耀圣汇金广场大楼认购合同》一份，约定刘从芬认购耀圣汇金广场11号商铺，建筑面积129平方米，单价为9600元/平方米，总价为1238400元，2012年6月3日前首付款628400元，余款610000元在签署买卖合同后向刘从芬指定银行办理10年按揭。合同签订后，刘从芬于2012年6月3日缴纳378400元，以其子杜俊涛名义于2012年5月28日、6月1日分两次共计交纳250000元，于2012年6月3日前将首付款按照合同约定交付完毕。在满足预售条件后，双方因合同约定标的物与实际标的物不一致、建筑面积超过约定等事宜协商未果为此成诉。针对合同约定的标的物，刘从芬主张应当为认购合同约定的11号商铺，耀圣公司主张当时绘图与房产局登记不一致，应为18号商铺。刘从芬提供了房产局信息查询两份，2017年3月22日查询信息显示11号商铺所有权人为刘建梅，2017年4月26日查询信息显示18号商铺已经有张绍英在房产局进行了签约备案。耀圣公司抗辩称系登记错误，已经在2017年6月20日更改完毕。耀圣公司提供了为买受人杜俊涛制作的商品房买卖合同，用于证明已经具备向刘从芬出售的条件。根据该合同显示房屋基本状况为1号楼213号，建筑面积76.19平方米，套内面积72.78平方米，1号楼118号建筑面积73平方米，套内面积69.73平方米，套内建筑面积误差比超过3%，买受人有权解除合同，实测套内建筑面积大于预测套内建筑面积超过3%的，超出的房价款由出卖人双倍返还买受人，该合同未经刘从芬及杜俊涛签字。一审法院认为，双方签订的商铺认购协议是双方买卖商品房的真实意思表示，内容不违反法律、法规的禁止性规定，应认定该合同合法有效。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定，商品房的认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。《商品房销售管理办法》第十六条规定，商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公告配套建筑的产权归属；（九）面积差异处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事宜。本案的认购协议虽然没有全部列明上述内容，但已经具备：当事人、标的、价款、付款方式、付款时间等内容，且刘从芬已经按照约定交纳了50%的房款，因此双方签订的认购协议应当认定为商品房买卖合同。合同签订后，刘从芬依约向耀圣公司支付了购房款，耀圣公司应按照合同约定履行其应尽义务。从刘从芬提供的两份房产局查询信息显示，刘从芬主张的11号楼及耀圣公司抗辩的18号楼均已经被出售，耀圣公司以登记失误为由对其一房二卖行为进行抗辩，且在合同签订后五年之久于刘从芬起诉之后才主张将信息更正。况且根据认购合同及耀圣公司提供的对杜俊涛作出的预售合同显示认购合同的建筑面积为129平方米，预售合同建筑面积73。误差比明显超过合同约定的3%。综上可以看出，耀圣公司一房二卖，且房屋面积误差比明显的行为致使双方无法实现房屋买卖合同的目的，因此对于刘从芬主张解除双方签订的房屋认购合同的诉讼请求予以支持。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条之规定，应解除双方签订的合同，耀圣公司还应返还刘从芬的购房款及利息，并承担不超过已付房款一倍的赔偿责任。根据本案案情，刘从芬交付首付款628400元至今已五年之久，综合考虑银行利率及房价上涨情况，耀圣公司赔偿刘从芬已付房款的50%更符合本地楼市情况及耀圣公司房产价格的实际情况。因此耀圣公司应当在合同解除后返回刘从芬购房款628400元，并赔偿刘从芬314200元。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，判决如下：一、解除刘从芬与耀圣公司于2012年6月3日签订的《耀圣汇金广场大楼认购合同》；二、耀圣公司于本判决生效后十日内返还刘丛芬购房款628400元；三、耀圣公司于本判决生效后十日内赔偿刘丛芬损失314200元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16111元，由耀圣公司负担。本院二审期间，刘从芬围绕上诉请求依法提交了由临沂市房产局出具的书面证据一份，内容为耀圣公司开发的耀圣商务办公中心1号楼118室在2015年7月27日与刘鲁阳办理网签后注销，同年9月8日耀圣公司又与张绍英办理网签手续，用以证明该118室房产直到一审期间仍然由耀圣公司与张绍英签订了房屋买卖合同，耀圣公司存在一房两卖的事实。本院组织当事人进行了证据质证。耀圣公司的质证意见如下：对该证据的真实性没有异议，但是该证据不完整。张绍英的网签也已经于原审庭审前办理了签约注销，否则我公司也不能将该房产备案至杜峻涛名下，所以该证据由于缺乏完整性，不能真实反映事实情况，不能作为定案依据。另外，该证据显示原二人仅仅为网签，而不是备案登记，并非一房数卖，由于我公司原来的网签登记错误，在收到刘从芬的诉状时发现及时进行了更正，可以说明我公司不存在故意一房数卖的欺诈行为，不符合最高院司法解释关于一倍以下惩罚的欺诈情形。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：刘从芬提交的由临沂市房产局出具的书面证据能够证实耀圣公司所称的118号房即本案争议的原11号房于2015年9月8日与张绍英办理了期房网上签约，足以证明耀圣公司存在一房二卖的行为，本院予以确认。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条“本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业将尚未建成或者已经竣工的房屋向社会销售，转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同”以及《商品房销售管理办法》等其他有关规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。因此本院对耀圣公司关于《耀圣汇金广场大楼认购合同》不是商品房买卖合同的主张不予支持。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条“出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理；合同没有约定或者约定不明确的，按照以下原则处理：（二）面积误差比绝对值超出3%，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持”的规定，耀圣公司提供的商品房买卖合同中注明本案争议的房产编号为1层118号，2层213号。一层118号建筑面积共73平方米，其中套内面积69.73平方米，分摊共有建筑面积3.27平方米；2层213号建筑面积共79.16平方米，其中套内面积72.78平方米，分摊共有建筑面积3.41平方米。该房产面积与刘从芬签订的认购合同中建筑面积为129平方米的误差比绝对值超出3%，刘从芬要求解除合同、返还已付购房款及利息，本院予以支持。耀圣公司所称的现118号房产即本案争议的原11号房产于2015年9月8日与张绍英办理期房网上签约，足以证明耀圣公司存在一房二卖的行为。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，耀圣公司称该网签是因工作人员登记错误造成的，其已在收到诉讼材料后去房产局落实，便多方努力将错误登记进行了注销并根据刘从芬提供的其儿子的身份证将房屋备案至刘从芬之子杜竣涛名下，但是并没有提供相关证据予以证明，且其出具的商品房买卖合同系单方自制，没有得到刘从芬及其儿子杜峻涛的确认，所以本院对耀圣公司的主张不予支持。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将房屋出卖给第三人”的规定，原审法院基于刘从芬交付首付款628400元至判决之日长达五年的事实，并综合考虑银行利率及房价上涨情况，判决耀圣公司赔偿已付房款的50%适当，本院予以维持。综上所述，耀圣公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16111元，由上诉人临沂耀圣置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  万法宝审判员  田开玉审判员  姚玉蕊二〇一八年六月一日法官助理葛志龙法官助理朱萱萱书记员孙云