辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)辽民再123号再审申请人（一审原告、二审被诉人）：梁家伟，男。委托诉讼代理人：王瑞恒，辽宁拓嘉律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：大连西城置业有限公司。法定代表人：单小海，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨婕妤，辽宁智库律师事务所律师；委托诉讼代理人：马林，辽宁智库律师事务所律师。再审申请人梁家伟因与被申请人大连西城置业有限公司商品房销售合同纠纷一案，不服辽宁省大连市中级人民法院（2016）辽02民终7402号民事判决,向本院申请再审。本院于2017年11月27日作出（2017）辽民申1862号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人梁家伟的委托诉讼代理人王瑞恒，被申请人大连西城置业有限公司的委托诉讼代理人杨婕妤、马林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。梁家伟申请再审称，申请人有权解除两套涉案房屋合同并不需支付违约金。首先，申请人与被申请人于2015年7月30日签订《商品房买卖合同》，但在2015年7月31日，申请人意外发现在未经申请人同意的情况下，被申请人私自在104号楼房内增加了烟道，并改变了103和104号房屋的结构设计，不仅降低了房屋的层高，同时，也使得原来设计的用于103和104号房屋的原来暗道变更了103和104、105共用的烟道，无法满足三间房的排烟，严重影响了申请人的利益和购买目的。申请人于2015年8月4日向被申请人发出律师函，被申请人于2015年10月28日回函要求解除房屋的买卖合同，并以申请人未按时给付剩余款项的理由，要求从已支付的房款中扣除45.8万元违约金。根据《商品房买卖合同》约定，解除合同是非因出卖人原因买受人延期付款达60日的，出卖人才有解除权和要求买受人承担违约责任，但本案中买受人要求延期付款正是由于出卖人擅自改变房屋结构设计的原因。此外，案涉两套房屋作为同一买受人购买，其购买两套房屋的根本目的在于打通隔墙后统一使用餐饮经营商业使用，并已经签订了合作合同。因此，申请人不应当承担违约责任。综上，二审法院认定事实不清、适用法律错误，请求二审判决，依法改判由被申请人归还其暂扣申请人的购房款。被申请人大连西城置业有限公司辩称，案涉103、104号房屋是两套完全独立的房屋，再审申请人关于购买两套房屋用于整体餐饮使用，不能单独购买的主张，缺乏事实依据和法律依据，不能成立。案涉103号房屋不存在任何改造行为，二审判决认定再审申请人违反了103号房屋买卖合同约定逾期付款，应承担22.9万元的违约金，认定事实和适用法律均正确，应予维持。综上，再审申请人请求应予驳回。梁家伟向一审法院起诉请求：要求大连西城置业有限公司归还其暂扣梁家伟的违约金458，000元，并由其承担与本案有关的全部费用。一审法院认定事实：2013年6月29日梁家伟母亲刘霄辉与大连西城置业有限公司签订２份《付款预定书》，并按约定支付了２套房屋的首付款。2014年11月12日大连西城置业有限公司制作2份《另售通知书》，内容为解除双方的《付款预定书》，2014年11月13日大连西城置业有限公司以邮政特快专递的方式发出，回执载明：“无人”、“拒收”字样。2015年7月30日梁家伟、大连西城置业有限公司签订《商品房买卖合同》2份约定：梁家伟购买大连西城置业有限公司开发的西山别墅13号-1-103、104房屋2套（行政街号为：甘井子区红旗西路308-3号、308-4号），2套房屋价款合计9,185,334元；合同第六条第二款，2013年8月15日，支付首期房款分别为2，296,178元、2,309,156元，2015年8月5日支付剩余房款分别为2,290,000元、2,290,000元；梁家伟2套房屋已付房款合计4,605,334元，尚余4,580,000元未付。2015年8月4日梁家伟向大连西城置业有限公司发出《律师函》一份，内容：因大连西城置业有限公司为解决第三人的房屋设计缺陷问题，未经梁家伟同意擅自改变房屋结构，给梁家伟带来重大影响，是一种违约行为。梁家伟在问题改正之前无法律继续履行付款义务，双方应妥善解决此事，并商定支付剩余房款的时间和方式。2015年10月28日大连西城置业有限公司向梁家伟发出《因逾期付款解除合同通知书》2份，内容为：2013年6月29日您购买大连西城置业有限公司开发的西山别墅项目13号楼1单元103房屋，并于2015年7月29日与我公司签署《商品房买卖合同》。在合同第六条第二款中您承诺于2015年8月5日前付清余款，至今我司仍未收到您的房屋余款，合计2，290,000元。根据合同第七条第一款的约定，我公司正式通知您，双方签署的合同于该通知到达您之日解除，涉案房屋将另行出售，您需累计应付款的10%向我公司支付违约金，我公司将从您之前所付的房款中直接扣除，剩余房款无息领回（104号房屋解除通知与此内容完全一致）。2015年11月9日梁家伟向大连西城置业有限公司复函，内容为：同意解除双方签订的《商品房买卖合同》，同意退回已付房款，但不同意支付未付款10%的违约金，梁家伟认为解除原因是大连西城置业有限公司擅自变更房屋结构设计。另查，大连西城置业有限公司提供大连城建设计研究院有限公司2015年1月2日出具的《设计修改通知单》，大连西城置业有限公司与大连筑成建设集团有限公司2015年1月5日的约谈记录，约定于2015年3月15日前施工完成。大连西城置业有限公司认可涉案公建烟道施工不仅仅是为了涉案2套房屋。一审法院认为：2013年6月29日梁家伟母亲刘霄辉与大连西城置业有限公司签订《付款预定书》，并交纳首付款；2015年7月30日梁家伟、大连西城置业有限公司签订《商品房买卖合同》，并以依据2013年6月29日《付款预定书》交纳的首付款为房屋买卖的首付款。双方对此均无异议，且认可该商品房买卖过程。由此，虽然签订合同的买受主体不一致，但因刘霄辉与梁家伟的母子关系，双方均认可上述行为是一个完整的商品房买卖行为，具有承继关系。大连西城置业有限公司虽然于2014年11月13日发出《另售通知书》，但并未实际送达。即使属于梁家伟方面拒收，在以后的双方接触过程中，大连西城置业有限公司未有其他证据证明向梁家伟（或其母亲）送达过《另售通知书》。2015年7月30日双方签订《商品房买卖合同》时，大连西城置业有限公司也没有提到已经解除《付款预定书》的情况，并且直接将梁家伟母亲交付的首付款，认定为《商品房买卖合同》的首付款。在2015年10月28日大连西城置业有限公司发函解除合同时，均载明“2013年6月29日您购买大连西城置业有限公司开发的西山别墅项目13号楼1单元103、104号房屋”，也是对梁家伟（或其母亲）于2013年6月29日开始购买涉案房屋的一种认可。故对大连西城置业有限公司主张《付款预定书》已经解除的答辩意见，不予采信。2015年10月28日大连西城置业有限公司发函解除合同，同年11月9日梁家伟复函同意解除。双方合同解除程序已经完成，涉案合同已经解除。关于大连西城置业有限公司认为梁家伟逾期付款的违约责任是否成立。依据大连西城置业有限公司向梁家伟发出的2份《因逾期付款解除合同通知书》，均载明“2013年6月29日您购买大连西城置业有限公司开发的西山别墅项目13号楼1单元103、104号房屋”；2份《商品房买卖合同》第六条第二款也载明“2013年8月15日，支付首期房款分别为2，296,178元、2,309,156元”，大连西城置业有限公司并未主张梁家伟首付款违约，说明梁家伟已在约定期限内支付了首付款。由此可知，梁家伟开始购买涉案房屋的时间应为2013年6月29日，并在2013年8月15日前支付了涉案房屋首付款。对于大连西城置业有限公司于2015年1月2日对涉案房屋进行设计变更改造，改造目的并不仅仅是为了涉案的2套房屋，亦无证据证明大连西城置业有限公司向梁家伟履行了告知义务，故梁家伟在发现问题后及时复函变更履行义务，并要求同大连西城置业有限公司进行协商，属于“先履行抗辩权”，不应认定为违约行为。故，依据《合同法》第九十七条的规定，梁家伟主张大连西城置业有限公司返还其暂扣“违约金”458,000元于法有据，依法支持。一审法院判决：大连西城置业有限公司大连西城置业有限公司自本判决生效之日起十内返还梁家伟梁家伟其暂扣的“违约金”人民币458，000元。逾期给付，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定执行。案件受理费8，170元,其他诉讼费50元，合计8，220元（其中梁家伟预付4，135元，大连西城置业有限公司预付4，085元），由大连西城置业有限公司负担。大连西城置业有限公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人全部诉讼请求。二审法院查明的事实除了将“2013年6月29日，梁家伟母亲刘霄辉与大连西城置业有限公司签订2份《付款预定书》”纠正为“2013年6月29日，刘霄辉、刘敏与大连西城置业有限公司就103号房屋签订《付款预定书》，刘霄辉与大连西城置业有限公司就104号房屋签订《付款预定书》”外，对其余事实予以确认。另补充查明：梁家伟与大连西城置业有限公司签订的两份《商品房买卖合同》第七条买受人逾期付款的违约责任中约定，买受人如未按本合同规定的时间付款，逾期超过60日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的10%向出卖人支付违约金。刘敏系刘霄辉的弟弟。二审法院认为，结合双方当事人诉辩主张，本案争议焦点为：1.《付款预定书》是否已被解除；2.梁家伟未按合同约定支付剩余房款是否违约。关于第一个争议焦点，第一，2014年11月12日，大连西城置业有限公司以特快专递的方式向刘霄辉邮寄两份《另售通知书》，欲解除两份《付款预定书》。该特快专递的邮寄地址是刘霄辉在《付款预定书》上载明的地址，回执上载明“11月14日无人，11月16日拒收”。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，当事人一方主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。现有证据无法证明大连西城置业有限公司主张的《另售通知书》已到达刘霄辉处，且刘霄辉与大连西城置业有限公司亦未在《付款预定书》中特别约定，如按照付款预定书中载明的地址邮寄未果视为其收到等字样，故大连西城置业有限公司不能仅以其邮寄《另售通知书》特快专递回执上载明“拒收”字样即视为《付款预定书》已到达刘霄辉处，进而证明《付款预定书》已被解除。第二，大连西城置业有限公司虽上诉称其已通过邮寄《另售通知书》的方式与刘霄辉、刘敏解除了《付款预定书》，但其并未将刘霄辉已交纳的房屋首付款退还。相反，其在2015年7月30日与梁家伟签订商品房买卖合同时，直接将刘霄辉、刘敏交纳的房屋首付款转为梁家伟交纳的首付款。且大连西城置业有限公司于2015年10月28日向梁家伟发送的两份《因逾期付款解除合同通知书》中载明“2013年6月29日，您购买的大连西城置业有限公司开发的西山别墅项目13号楼1单元103号、104号房”，可见，大连西城置业有限公司亦自认梁家伟购买案涉两套房屋的时间可追溯到2013年6月29日，且未提及《付款预定书》已被解除事宜。再基于刘霄辉、刘敏与梁家伟的亲属关系，认定大连西城置业有限公司与刘霄辉、刘敏签订《付款预定书》及后与梁家伟签订《商品房买卖合同》系同一商品房买卖行为，并无不当。关于第二个争议焦点，两份《商品房买卖合同》第六条第二款约定支付剩余房款的时间为2015年8月5日。2015年8月4日，梁家伟即向大连西城置业有限公司发送一份《律师函》，以期大连西城置业有限公司就104号房屋增设烟道事宜作出说明。对于增设烟道事宜，大连西城置业有限公司在庭审中予以认可，但认为烟道改造在签订商品房买卖合同之前。如上所述，因大连西城置业有限公司与刘霄辉、刘敏签订《付款预定书》及后与梁家伟签订《商品房买卖合同》系同一商品房买卖行为，故对该上诉理由，不予支持。梁家伟在交纳房屋首付款后，大连西城置业有限公司未经梁家伟同意擅自对房屋进行设计变更、在案涉104号房屋内增设烟道，且在梁家伟以《律师函》的方式提出异议后未作答复，即事前未经梁家伟同意，事后亦未经其追认，且大连西城置业有限公司亦认可增设烟道并非仅为案涉两套房屋增加便宜之目的。大连西城置业有限公司作为房屋的出售方，应保证房屋的正常使用及符合竣工验收标准，但其在房屋竣工验收备案后，作出对104号房屋增设烟道的设计变更，在梁家伟发现增设烟道事宜后，其本应就增设烟道事宜对梁家伟进行说明，并应积极协商解决，但其对此未作答复。梁家伟基于此未及时给付剩余房款，并不构成违约。但如梁家伟《律师函》中所述，增设烟道的行为仅涉及案涉104号房屋，103号房屋并未有任何房屋结构等变更，梁家伟却就案涉两套房屋均未及时给付剩余房款。梁家伟辩称其购买两套房屋需一体拟用于餐饮经营，但其对此未提供证据加以证实。故仅在104号房屋存在增设烟道的情况下，梁家伟无故就103号房屋亦不按合同约定支付剩余房款，属于违约行为。鉴于双方均认可两份商品房买卖合同已解除，大连西城置业有限公司按照商品房买卖合同第七条的约定，就103号房屋暂扣累计应付款的10%作为违约金，具有合同依据。双方均认可每套房屋剩余房款均为2,290,000元，且梁家伟对该违约金条款未提异议，故梁家伟应就103号房屋以剩余房款2,290,000元为基数，按照合同约定的10%为标准，支付大连西城置业有限公司229,000元违约金，现大连西城置业有限公司已暂扣458,000元，还应返还梁家伟229,000元。综上所述，大连西城置业有限公司的上诉请求部分成立。二审法院判决一、变更大连市甘井子区人民法院（2016）辽0211民初536号民事判决为大连西城置业有限公司自本判决生效之日起十日内返还梁家伟其暂扣的“违约金”229,000元；二、驳回梁家伟的其他诉讼请求。一审案件受理费8170元，其他诉讼费50元，合计8220元（大连西城置业有限公司预交4085元，梁家伟预交4135元），由大连西城置业有限公司负担4110元，由梁家伟负担4110元；二审案件受理费8170元（大连西城置业有限公司预交），由大连西城置业有限公司负担4085元，梁家伟负担4085元。本院再审查明，梁家伟在申请再审期间提出新证据，证明购买的案涉两套房屋用于经营饭店，并已经签订协议。此外，大连西城置业有限公司为实现对105房间的排风，对涉案房屋进行设计变更改造，在104房间增设了管道，使相邻的三个房间共用103、104两个房间的排风管道。其余事实与原一审、二审法院查明的案件事实基本一致。本院再审认为，本案争议焦点问题在于针对案涉103号房屋梁家伟迟延付款是否构成违约。大连西城置业有限公司为实现对105号房屋的排风对涉案房屋进行设计变更改造，在104号房屋增设了管道，使相邻的三个房间共用103、104号两个房屋的排风管道，改变了原仅103、104号房屋共用排风管道的现状，实质上对103号房屋的排风造成了一定影响。案涉房屋为临街的商业用房，同一购买人一起购置相邻的两套房屋，依据一般的生活经验，应当视为对房屋的整体使用或房屋的共同使用有特殊需求，如一套不符合要求，整体使用或共同使用的需求必然无法达到。且根据梁家伟主张和提供的证据，两套房屋连通一起用于开设饭店，现一套不符合要求，总体面积和标准也达不到要求，仅使用另一套房屋其使用目的不能实现。现无证据证明大连西城置业有限公司向梁家伟履行了告知义务，梁家伟在发现上述问题后在支付余款期限届满前复函要求同大连西城置业有限公司进行协商并中止履行，系行使不安抗辩权的行为，不构成违约。现双方合同已经解除，梁家伟主张大连西城置业有限公司返还其暂扣全部违约金于法有据，依法应予支持。原二审判决认定事实及适用法律不当，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销辽宁省大连市中级人民法院（2016）辽02民终7402号民事判决；二、维持辽宁省大连市甘井子区人民法院（2016）辽0211民初536号民事判决；如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8170元，其他诉讼费50元；二审案件受理费8170元，共计16390元，均由大连西城置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李云波审判员  姜 峰审判员  关鹿凝二〇一八年六月二十五日书记员  韩雨萌