广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤06民终5365号上诉人（原审原告）：戴青林，男，1979年7月11日，住广东省五华县，汉族，系原龙川县汇通达市政道路工程队的投资人。委托诉讼代理人：彭选兵，广东众坚律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁小玲，广东众坚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佛山市顺德区乐从社区卫生服务中心，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人：陈晓荣。委托诉讼代理人：伍敬友，男，1969年8月21日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区，系该中心职员。原审第三人：清远市粤嘉建设工程有限公司，住所地广东省清远市。法定代表人：张俊辉。上诉人戴青林因与被上诉人佛山市顺德区乐从社区卫生服务中心（以下简称乐从服务中心）及原审第三人清远市粤嘉建设工程有限公司（以下简称粤嘉公司）债权人代位权纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2017）粤0606民初9582号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。戴青林向一审法院起诉请求：1.判令乐从服务中心向戴青林支付630000元；2.本案诉讼费由乐从服务中心承担。一审法院认定：2013年1月15日，乐从服务中心与粤嘉公司签订《广东省建设施工合同》，约定将乐从服务中心装饰工程发包给粤嘉公司施工，工程验收合格后，乐从服务中心依约分批支付工程款，尚欠986672.46元。2016年3月17日，清远市中级人民法院出具（2015）清中法民一终字第714号（以下简称714号）民事调解书，确认粤嘉公司向汇通达工程队支付63万元。因粤嘉公司拒不支付，且无财产可供执行，清远市清城区人民法院于2016年11月14日作出（2016）裁定书裁定终结执行。2017年11月13日，（2017）粤0606民初7218号（以下简称7218号）判决书确认粤嘉公司将案涉工程转包给案外人叶某甲实际施工，并判决粤嘉公司向叶某甲给付工程款，乐从服务中心对粤嘉公司的上述债务在欠付工程款986672.46元的范围内承担连带清偿责任。一审法院认为，本案系债权人代位权纠纷，《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担”。依照上述规定结合合同法司法解释的规定可知，债务人怠于行使其到期债权是行使代位权所不可或缺的条件，而债务人怠于行使其到期债权的前提是债务人享有对第三人的到期债权。本案中，依714号民事调解书及（2016）粤1802执1196号（以下简称1196号）决定书、裁定书可知，汇通达工程队享有对粤嘉公司的到期债权。但粤嘉公司是否享有对案涉工程款的债权，是汇通达工程队向乐从服务中心行使代位权的关键。本案中，粤嘉公司虽是《广东省建设施工合同》的签订方，依照该合同乐从服务中心尚欠粤嘉公司986672.46元工程款，但结合7218号判决书认定的事实可知，粤嘉公司将上述工程予以分包，该工程的实际施工人系案外人叶某甲，因此986672.46元未结工程款的实际债权人是叶某甲，而非粤嘉公司。依据7218号案的判决结果“粤嘉公司向叶某甲给付工程款，乐从服务中心对粤嘉公司的上述债务在欠付工程款986672.46元的范围内承担连带清偿责任”可知，汇通达工程队所主张的粤嘉公司对第三人的到期债权并非债权，而是粤嘉公司应负的债务。故本案中粤嘉公司不享有对乐从服务中心的到期债权，汇通达工程队诉请行使代位权无事实基础，法院对原告汇通达工程队的诉讼请求依法予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：驳回汇通达工程队的诉讼请求。案件受理费5050元，财产保全费3670元，合共8720元，由汇通达工程队负担。戴青林不服上述判决，向本院提起上诉。上诉请求：1.撤销原判，改判支持戴青林的一审诉讼请求；2.本案诉讼费由乐从服务中心承担。事实与理由：一、一审法院认定基本事实错误。1.根据7218号判决查明，粤嘉公司与乐从服务中心系工程承包合同关系，双方签订《广东省建设工程施工合同》，案外人叶某甲挂靠广东乙建工集团有限公司（以下简称乙公司）与粤嘉公司签订了内部承包合同。据此说明乐从服务中心与粤嘉公司系工程承包合同关系，乙公司与粤嘉公司是内部承包合同关系，案外人叶某甲与广东乙建工集团有限公司是挂靠关系。2.根据7218号案中的付款证据及本案一审证据证实:乐从服务中心支付进度款给粤嘉公司，乐从服务中心没有向乙公司及叶某甲支付任何进度款；3.根据戴青林一审中提交的《顺德区乐从社区卫生服务中心装饰工程结算价》（结算时间是2017年1月10日），可见与乐从服务中心结算的是粤嘉公司，且该证据载明：发包人是乐从服务中心，承包人是粤嘉公司，承包人并非案外人乙公司及叶某甲；4.7218号案中，叶某甲主张粤嘉公司支付其工程款982548.7235元，乐从服务中心在欠付工程款范围内承担清偿责任，据此说明，乐从服务中心并不欠叶某甲的工程款，欠叶某甲工程款的是粤嘉公司；5.汇通达工程队向清远市清城区人民法院提供了粤嘉公司的财产线索，该法院于2017年4月18日向乐从服务中心送达了协助执行通知书，证明粤嘉公司怠于行使其到期债权；6.7218号案判决粤嘉公司支付叶某甲工程款982548.7235元，乐从服务中心在欠付工程款986672.46元范围内承担清偿责任，说明粤嘉公司对乐从服务中心享有债权。乐从服务中心一审答辩称对汇通达工程队的诉请没有异议，并称因陆续收到法院的起诉及协助执行，不知道将工程款给谁，说明粤嘉公司对乐从服务中心享有到期的债权，即便叶某甲是实际施工人，根据其挂靠乙公司与粤嘉公司签订的内部承包合同，叶某甲只是与乙公司存在挂靠关系，与乐从服务中心没有任何的债权债务关系。综前所述，一审法院认定乐从服务中心尚欠的工程款986672.46元的债权人是案外人叶某甲，明显认定事实错误，属于故意歪曲事实的行为，粤嘉公司对乐从服务中心享有到期债权。并且如果按照一审的逻辑，建筑公司对外承包了很多建筑工程，又对外欠了很多债务，只要该建筑公司称工地的实际施工人是其他人，与其无关，该建筑公司的债权人或处理纠纷的公权力机关就无法处理，可见该逻辑错误。二、本案一审证据充分证实了粤嘉公司对乐从服务中心享有到期债权。双方一审举证证实了戴青林对粤嘉公司享有合法的到期债权，粤嘉公司对乐从服务中心享有合法的到期债权并怠于行使其债权。特别指出的是，乐从服务中心对清远市清城区人民法院的协助执行通知书提出的异议是没有人开具发票而没有支付，而且结算是在2017年1月10日就已完成，更充分说明了粤嘉公司怠于行使其到期债权。综上所述，一审法院故意歪曲事实（如：乐从服务中心一审开庭时称对戴青林的诉讼请求没有意见，而一审法院称乐从服务中心没有答辩；案外人叶某甲在另案中主张粤嘉公司欠其工程款，而一审法院将乐从服务中心尚欠的工程款强加给叶某甲;一审判决第四页尾部“……可知，汇通达工程队所主张的粤嘉公司对第三人的到期债权并非债权，而是粤嘉公司应负的义务”，逻辑矛盾，歪曲事实），导致错误和不公的判决，应予改判。乐从服务中心答辩称：乐从服务中心与戴青林之间没有任何关系，戴青林与粤嘉公司有债权债务关系，与乐从服务中心无关。粤嘉公司在二审期间未作陈述、举证及质证。戴青林在二审期间向本院提交以下证据材料：证据1：案外人叶某甲作为异议人向清城区人民法院（以下简称清城法院）递交的案外人执行异议申请书、(2017)粤0606民初7218号案的民事起诉状，拟证明戴青林在清城法院申请协助执行，但乐从服务中心向法院声称没有钱，说明乐从服务中心与叶某甲之间存在恶意串通的情况；叶某甲在清城法院也提出了执行异议，而在提出执行异议的当天又在佛山市顺德区人民法院提起诉讼，说明了叶某甲与乐从服务中心恶意串通如何不让法院执行；戴青林提起本案诉讼时乐从服务中心与叶某甲都提出异议；证据2：支付凭证，拟证明戴青林在清城法院申请执行时，乐从服务中心还欠粤嘉公司工程款。因为乐从服务中心一直隐瞒事实，戴青林无法知道乐从服务中心欠粤嘉公司工程款的数额。截至戴青林提起714号案的执行案过程中乐从服务中心仍欠粤嘉公司工程款，且该欠款已经到期，粤嘉公司的债权人戴青林依法享有债权人代位权。乐从服务中心质证认为：对证据1的真实性无异议，但对其证明内容有异议。对证据2的真实性无异议，对7218号生效判决认定的工程款结算金额及欠付工程款的数额没有异议。乐从服务中心在二审期间向本院提交（2018）粤0606执1193号（以下简称1193号）执行通知书、案（卷）号为（2018）粤0606执1193号案的广东省人民法院案款收据、中国农业银行客户收（付）款入账通知，拟证明顺德法院依据已生效的7218号民事判决所确定的乐从服务中心的责任，强制执行乐从服务中心款项994774.21元，乐从服务中心在7218号案的相关义务已经履行完毕。戴青林质证认为：乐从服务中心提交的上述证据的真实性无异议，但对其关联性有异议。本案应认定戴青林的债权人代位权是否成立，只需查明乐从服务中心直至戴青林提起本案诉讼时是否欠粤嘉公司款项且该欠款是否已经到期，乐从服务中心也确认尚欠粤嘉公司款项。至于乐从服务中心是否已支付该笔款项与本案无关。乐从服务中心明知有本案诉讼，但没有在1193号执行案中提出执行异议，后果应由其自行负担；而且，戴青林在本案一审期间已经对乐从服务中心的公账采取了财产保全，乐从服务中心没有提供该执行转账的交易明细，不能证明收据项下的款项为乐从服务中心被执行7218号判决的义务。如果乐从服务中心通过其他账户支付的，则转账款与本案无关，更能证明其与叶某甲恶意串通，损害戴青林的合法权益。对中国农业银行客户收（付）款入账通知的真实性无异议，但对其关联性有异议，具体如下：首先，本案代位权诉讼的焦点问题是截至2017年4月份，乐从服务中心是否欠原审第三人到期的工程款（因为清远市清城法院2017年4月执行的过程中，该院向乐从服务中心送达了协助执行通知书），本案现有证据充分证实了截止到2017年4月份乐从服务中心尚欠原审第三人工程款98万余元，据此戴青林的债权人代位权成立，至于乐从服务中心在戴青林的债权人代位权诉讼过程中是否已经履行支付款项的义务与本案无关，因为债权人代位权诉讼过程中乐从服务中心不管向谁履行了支付义务，只能说明其是恶意行为，故意损害债权人代位权人的合法权益，即便有国家机关向其送达执行或协助执行通知，乐从服务中心的法定义务是告知该国家机关有其他相关案件的情况，甚至提出执行异议，但其故意不告知，不仅妨碍了司法活动，而且还恶意损害了他人的权益。戴青林为了阻却乐从服务中心的恶意行为，在诉讼过程中提请了保全申请，一审法院也依法做了保全措施。本案只需解决戴青林在提起诉讼时代位权是否成立，如果本案提起诉讼时有证据证明乐从服务中心不欠粤嘉公司款项，则戴青林的代位权诉讼不成立。而恰恰相反，本案现有证据充分证实了戴青林在提起代位权诉讼时乐从卫生服务中心尚欠粤嘉公司到期工程款。且，对于同时具有付款义务的判决，是否执行回转是执行法院的职责，是否执行也是当事人是否提出执行异议的问题，这些均应由执行法院处理，因此，本案代位权诉讼是否成立的构成要素是戴青林提起诉讼时粤嘉公司对乐从服务中心是否享有到期的非人身权利的债权，代位权诉讼过程中乐从服务中心是否履行了付款义务与本案的实体判决处理无关。其次，该笔款项存入乐从服务中心账户的时间无法核实，该账户的开户时间也无法核实。根据戴青林二审提交的证据，乐从服务中心向粤嘉公司支付工程款的账户是户名为佛山市顺德区乐从卫生服务中心、账号为80×××42的广东顺德农村商业银行股份有限公司乐从支行账户。戴青林向一审法院申请冻结该账户，冻结时间是2017年6月28至2018年6月27日，冻结到期前又申请了续冻，且乐从卫服务中心申请复议被一审法院驳回。本案现有证据充分证实了乐从服务中心与案外人叶某甲有恶意串通的行为，因此，如果存在以下情形之一，充分说明乐从卫生服务中心与叶某甲有恶意串通的情形：1.涉案99万余元是在2017年6月28日之后存入该扣款账户；2.该扣款账户是2017年6月28后日新开立的。而戴青林无法调查取得该扣款账户于2017年6月28日至2018年3月15日期间的流水记录及该扣款账户的开户资料，为了公正处理本案，请二审法院责令乐从服务中心提供，可以证明乐从服务中心是否存在恶意行为的核心证据。再次，乐从服务中心明知本案还处于诉讼阶段，戴青林也冻结了其账户，没有材料反映其提出过执行异议，结合本案其他证据，足以说明乐从服务中心有恶意行为。最后，虽然关于代位权如何保护以及代位权是否有优先权，现在立法是一片空白，但根据法律的基本原则，在关联的诉讼中，代位权的义务人为了维护自己的合法权益必须履行其知道情况的如实告知义务，即与案件有关的情况应及时告知相关单位，否则相关的法律后果只能由其自行承担。如果乐从服务中心未将本案的情况及时告知执行法院，则可以认定其支付该款项是恶意行为或者是扰乱诉讼秩序的行为。经审查，本院认证认为：对于戴青林提供的证据的认证意见详见以下“本院认为”部分。对于乐从服务中心提供的上述证据，鉴于戴青林对其真实性无异议，且与本案相关联，故本院予以采纳。一审法院认定的除“因粤嘉公司拒不支付，且无财产可供执行，清远市清城区人民法院于2016年11月14日作出（2016）裁定书裁定终结执行”、“﹙2017﹚粤06**民初7218号判决书”以外的事实清楚，本院予以确认。另查明，因粤嘉公司拒不支付，且无财产可供执行，清远市清城区人民法院于2016年11月14日作出（2016）粤1802执1196号之一执行裁定书，裁定终结本次执行。2017年11月13日，生效的﹙2017﹚粤06**民初7218号民事判决书确认粤嘉公司将案涉工程转包给案外人叶某甲实际施工。2013年1月15日，乐从服务中心与粤嘉公司签订《广东省建设工程施工合同》，约定乐从服务中心将顺德区乐从社区卫生服务中心装饰工程发包给粤嘉公司。第59条缺陷责任与质量保修约定缺陷责任期为二年。第81.1条约定，进度款以形象进度为准，施工合同签订，承包人进场施工后十天内支付中标合同价10%的工程预付款（含安全防护、文明施工措施费），工程完成40%、60%、80%后分别支付中标合同价20%的工程款，工程竣工验收合格后，支付中标合同价15%的工程款，工程结算完成后，累计支付至不超过结算价的95%，结算价5%作为质量保证金，待保修期满且承包人完成相关保修工作后14天内付清。2014年1月8日，案涉工程通过验收合格。2017年1月10日，乐从服务中心委托广东人信工程咨询有限公司对案涉工程进行造价结算，结算金额为7489672.46元。该案判决：一、粤嘉公司应在判决发生法律效力之日起五日内向叶某甲给付工程款982548.7235元；二、乐从服务中心对粤嘉公司的上述债务在欠付工程款986672.46元的范围内承担连带清偿责任；三、驳回叶某甲的其他诉讼请求。原龙川县汇通达市政道路工程队是个人独资企业，投资人是戴青林，于2017年9月1日注销。因粤嘉公司、乐从服务中心不履行已发生法律效力的7218号民事判决所确定的义务，顺德法院强制划扣乐从服务中心994774.21元。戴青林、乐从服务中心均对7218号案认定的乐从服务中心与粤嘉公司之间的工程款及欠付工程款的数额没有异议。本院认为，本案二审争议焦点系戴青林要求乐从服务中心支付63万元能否得以支持。根据生效的714号民事调解书及1196号执行决定书、执行裁定书，可知戴青林对粤嘉公司享有到期债权63万元。《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。首先，生效的7218号民事判决认定，粤嘉公司与乐从服务中心签订施工合同，约定乐从服务中心将顺德区乐从社区卫生服务中心装饰工程发包给粤嘉公司，该工程已竣工并通过验收合格，经造价结算金额为7489672.46元，乐从服务中心已付6503000元，尚欠986672.46元。该判决判令粤嘉公司向工程的实际施工人叶某甲给付工程款982548.7235元，乐从服务中心对粤嘉公司的该债务在欠付工程款986672.46元的范围内承担连带清偿责任。由此可知，粤嘉公司对乐从服务中心享有到期债权986672.46元。其次，乐从服务中心与粤嘉公司签订的《广东省建设工程施工合同》约定，乐从服务中心应于工程结算完成后支付不超过结算价的95%，结算价的5%作为质量保证金待保修期满且承包人完成相关保修工作后14天内付清。乐从服务中心委托广东人信工程咨询有限公司对上述工程进行造价结算，该公司已于2017年1月10日出具结算价，但本案现有证据中未能反映粤嘉公司至今曾以诉讼或者仲裁方式向乐从服务中心主张该工程款，致使其债权人戴青林的到期债权未能实现，损害了债权人戴青林的利益。再次，粤嘉公司对乐从服务中心享有的上述债权并非专属于粤嘉公司自身的债权。因此，戴青林以自己的名义代位行使债务人粤嘉公司对乐从服务中心享有的到期债权，有事实和法律依据，本院予以支持。乐从服务中心应在欠付粤嘉公司款项的范围内对戴青林承担给付义务。关于乐从服务中心欠粤嘉公司的工程款数额。生效的7218号民事判决确认粤嘉公司欠实际施工人叶某甲工程款982548.7235元，乐从服务中心欠粤嘉公司工程款986672.46元，乐从服务中心在欠付工程款的范围内对粤嘉公司向叶某甲支付的工程款承担连带清偿责任。而乐从服务中心二审提供的证据已证实法院因粤嘉公司、乐从服务中心未依生效的7218号民事判决履行而强制划扣乐从服务中心994774.21元，即乐从服务中心已依生效的7218号民事判决在欠付粤嘉公司工程款的范围内支付了工程款982548.7235元，则乐从服务中心至今尚欠粤嘉公司工程款为4123.7365元（986672.46元－982548.7235元）。戴青林主张乐从服务中心应向其支付本案起诉之日时所欠粤嘉公司的工程款。本案中，戴青林因债务人粤嘉公司怠于行使其到期债权而享有的案涉债权人代位权，与另案实际施工人叶某甲要求发包人乐从服务中心在欠付粤嘉公司工程款的范围内承担工程款的给付责任，均基于到期债权行使权利，二者之间均不存在优先受偿的情形。因此，戴青林要求乐从服务中心在已给付982548.7235元工程款的情况下，再向其给付超出粤嘉公司对乐从服务中心享有的债权，缺乏理据，本院不予采纳。戴青林以案外人叶某甲在1196号执行案中提出案外人执行异议、提起7218号诉讼存在恶意，且乐从服务中心没有向执行7218号民事判决的法官告知本案的存在为由，主张二者之间存在恶意串通的情形，损害粤嘉公司的债权人戴青林的可得利益，与本案债权人代位权纠纷不属同一法律关系，本院对此不予审查，并对戴青林二审所举证据不予审查，戴青林可另行主张。因此，粤嘉公司的债务人乐从服务中心应向戴青林支付4123.7365元，戴青林主张超出本院认定以外的部分，本院不予支持。综上，戴青林的上诉有理部分，本院予以支持；无理部分，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：一、撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2017）粤0606民初9582号民事判决；二、佛山市顺德区乐从社区卫生服务中心应于判决发生法律效力之日起十日内向戴青林支付4123.7365元；三、驳回戴青林的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费因适用简易程序审理减半收取5050元，财产保全费3670元，合共8720元，由佛山市顺德区乐从社区卫生服务中心负担。二审案件受理费10100元，由戴青林负担10033.89元，佛山市顺德区乐从社区卫生服务中心负担66.11元。本判决为终审判决。审判长 罗 睿审判员 李秀红审判员 曾慧元二〇一八年六月二十八日法官助理吴升平书记员阮家良