广东省汕尾市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)粤15民终126号上诉人（原审被告）：孔飞涤，男，1973年8月22号出生，汉族，广东省陆河县人，住陆河县。委托诉讼代理人：罗玉兴，广东悦舟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黎少能，男，1965年7月26日出生，汉族，广东省陆河县人，住陆河县。原审被告：陈日颂，男，1969年9月22日出生，汉族，广东省陆河县人，住佛山市南海区。上诉人孔飞涤因与被上诉人黎少能、原审被告陈日颂民间借贷纠纷一案，不服陆河县人民法院（2017）粤1523民初21号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人孔飞涤的委托诉讼代理人罗玉兴到庭参加诉讼,被上诉人黎少能、原审被告陈日颂经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人孔飞涤请求：1.请求撤销一审判决第二项，驳回被上诉人黎少能的诉讼请求。2.一、二审诉讼费由被上诉人黎少能承担。事实和理由：一审法院认定黎少能向孔飞涤主张保证责任的事实不清。2015年4月7日日颂向黎少能借款300000元，口头约定借款期限2个月，陈日颂提供了自建房屋一座作为抵押，孔飞涤作担保人，2016年8、9月间，黎少能找孔飞涤提出帮忙向陈日颂催讨利息。一审法院认定“陈日颂借款到期后，黎少能有向孔飞涤主张过保证责任”，但未查明具体什么时间主张，是否在借款到期后的6个月内主张。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任的。债权人未要求保证人承担保证责任的保证人免除保证责任。”黎少能没有在借款到期的6个月内向孔飞涤主张，即免除孔飞涤的保证责任。一审判决没有认定是否在6个月内主张，对该事实认定不清，导致判决错误。本案没有证据证明黎少能在借款到期后6个月内向孔飞涤主张过保证责任。黎少能在一审中陈述：借款到期后有到孔飞涤家中主张，未解释具体时间。孔飞涤在一审中陈述：去年八九月间黎少能才到孔飞涤家中主张。请求二审法院调取一审庭审的录音录像数据，核实双方在庭审中陈述。陈日颂向黎少能借款，有房屋作为抵押，借款到期后黎少能不积极向陈日颂主张权利，在借款到期一年多后陈日颂无力还款的情况下才向孔飞涤提出保证责任，不符情理，一审法院判决错误，请求二审法院查明事实，依法作出公正判决。被被上诉人黎少能没有提出答辩意见。原审被告陈日颂没有提出意见。被上诉人黎少能向一审法院起诉时请求：1.陈日颂偿还借款300000元及利息；2.担保人孔飞涤承担保证还款责任；3.诉讼费由陈日颂、孔飞涤承担。一审法院认定的事实:2015年4月7日，陈日颂向黎少能借款300000元，并向黎少能出具借条交由黎少能存执，该借条载明：“现借到黎少能人民币三拾万元（￥300000.00元），以陈日颂的在埻下马的自建房屋一座作为抵押（现屋契押在黎少能处）。”孔飞涤作担保人、案外人彭秋生作证明人在该借条上签名确认。黎少能庭审中陈述借款以现金方式交付，月利息口头约定按10%，陈日颂已支付利息约5、6万元，借款期限口头约定2个月，最长不超3个月，借款到期后，其有到孔飞涤家中主张保证责任，孔飞涤称会催陈日颂还款，去年8、9月间其与孔飞涤还去找过陈日颂，陈日颂说暂时没钱还。孔飞涤庭审中陈述黎少能有到其家中叫其帮忙催陈日颂支付利息，该笔借款的借款期限是2个月。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。被告陈日颂到期未还款，已构成违约，应承担违约责任。原告黎少能庭审称被告陈日颂已支付利息约5、6万，但未能举证证明该借款有约定利息，故这笔款项应冲抵借款本金，一审法院据此认定被告陈日颂已还借款本金6万，仍欠原告黎少能借款24万。关于逾期利息，因原告黎少能庭审称借款期限口头约定2个月，最长不超3个月。一审法院认定该笔借款的期限为3个月。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项的规定，利息应从2015年7月8日起至本判决确定的还款之日止以借款本金24万元为基数按年利率6%计算。关于保证责任，因本案当事人未约定保证方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。被告陈日颂借款到期后，原告黎少能有向被告孔飞涤主张过保证责任，故被告孔飞涤应对被告陈日颂的债务承担连带保证责任。被告孔飞涤辩称原告黎少能在保证期间未向其主张保证责任，其保证责任免除，证据并不充足，不予支持。被告陈日颂经依法传唤，无正当理由拒不到庭，一审法院依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条、《中华人民共和国担保法》第十九条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告陈日颂应在本判决生效之日起十日内向原告黎少能偿还借款本金24万元及支付利息（自2015年7月8日起至本判决确定的还款之日止以借款本金24万元为基数按年利率6%计算）。二、被告孔飞涤对被告陈日颂上述债务承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5800元，由原告黎少能负担1160元，被告陈日颂、被告孔飞涤负担4640元。二审中，当事人没有提供新的证据。上诉人孔飞涤对一审判决认定的“借款到期后，黎少能有到孔飞涤家中主张保证责任，孔飞涤称会催陈日颂还款”的事实提出异议，本院经审理查明，除对上诉人孔飞涤提出异议的事实外，其他事实一审判决查明的事实基本一致，本院予以确认。本院另查明，一审庭审时双方当事人对借款到期后有否向孔飞涤主张担保责任这一问题，被上诉人黎少能称“我有向孔飞涤主张，到期后有到孔飞涤的家中找他。具体时间记不清楚，我找孔飞涤告诉他，借款人陈日颂至今没有还款,我追究孔飞涤的责任，孔飞涤说他会去催被告陈日颂还款，但后来孔飞涤也没有找到他”。上诉人孔飞涤回应此问题时回答“借款后，陈日颂没有支付利息原告就过来我家里，叫我帮忙催陈日颂支付利息”。本院认为，本案系民间借贷纠纷。本案中，陈日颂向黎少能借款的事实，有借款人陈日颂立具、担保人孔飞涤和证明人彭秋生签名的借条为据，事实清楚，证据充分，依法应予确认。一审判决以借条为据，以及陈日颂借款后还款60000元等事实，作出陈日颂应偿还黎少能尚欠借款本金240000元及支付相应的利息的判决后，黎少能、陈日颂没有上诉，本院对该项判决予以维持。根据孔飞涤的上诉诉求及主张，本案争议的焦点：孔飞涤对陈日颂向黎少能的借款是否应承担保证责任的问题。从本案查明的事实看，孔飞涤为陈日颂于2015年4月7日向黎少能借款300000元作担保，有2015年4月7日陈日颂作为借款人，由孔飞涤作为担保人签名的借条为据，当事人对此均无异议，孔飞涤与黎少能之间形成借款保证关系，事实清楚，本院予以确认。因双方没有约定担保方式与担保期间，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，孔飞涤为本案债务按照连带责任保证承担保证责任。从一审的庭审笔录及二审调查的情况来看，黎少能提出借款到期后有到孔飞涤的家中主张担保责任，孔飞涤亦承认被上诉人借款到期后有到其家中的事实，对此，应视为被上诉人黎少能对其主张尽到了举证责任。现孔飞涤认为黎少能在借款到期后到其家中并未向其主张保证责任及已超过借款期届6个月，孔飞涤应当对此主张承担举证责任，但孔飞涤并没有提供任何证据予以证实，因此，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，孔飞涤应为上述主张承担举证不能的法律后果。综上，一审判决孔飞涤承担债务的连带清偿责任正确。孔飞涤上诉提出免除保证责任，不承担债务连带清偿责任的主张，理据不足，不予支持。综上所述，上诉人孔飞涤的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人孔飞涤负担。本判决为终审判决。审判长  许少棠审判员  彭晓春审判员  施伟强二〇一八年六月八日法官助理曾晓辉书记员杨清隆