文书内容湖南省高级人民法院执 行 裁 定 书(2018)湘执复49号复议申请人（异议人、申请执行人)：广州国际租赁公司。法定代表人：张毅，该公司总经理。委托代理人：许东，北京京师律师事务所律师。委托代理人：罗袆彬，广州国际租赁公司职工。被执行人：张家界天龙飞城市建设开发有限公司。法定代表人：胡大林，该公司董事长。委托代理人：唐方仁，湖南风云律师事务所律师。张家界市中级人民法院（以下简称张家界中院）在执行申请执行人广州国际租赁公司（以下简称广州国际公司）与被执行人张家界天龙飞城市建设开发有限公司（以下简称天龙飞公司）商品房预售合同纠纷一案中，广州国际公司不服张家界中院（2017）湘08执异5号执行裁定，向本院申请执行复议。本院受理后，依法组成合议庭审查了本案。现已审查终结。执行法院认为，根据（2009）张中民一初字4号民事调解书，天龙飞公司将其开发的“龙城街”二期项目中载明的11号楼地上一、二层商铺作价2200万元抵给广州国际公司，签订商品房买卖合同，办理预售合同备案登记，履行商品房买卖手续，该协议是以借款债权作为购房价款的商品房买卖约定，是以商品房买卖形式，将商品房抵偿借款债务的以物抵债调解协议，其本质属于债的范畴，不具有直接引起物权变动的法律效力；该调解书不属于《中华人民共和国物权法》第二十八条、《最高人民法院关于使用中华人民共和国物权法若干问题的解释（一）》第七条规定的能产生物权变动的民事调解书。广州国际公司不能以该调解书为物权依据主张涉案以物抵债房屋的所有权，在执行中应按债权债务关系执行金钱给付的内容。但在执行中未经过法定拍卖、变卖程序，直接根据调解书做出（2009）张中执字第25-1号执行裁定，将龙城街二期项目11号楼地上一、二层商铺抵偿给广州国际公司，没有法律依据，且执行程序违法，该执行裁定应予撤销。因此做出的（2009）张中执字第25-7号执行裁定并无不当，遂裁定驳回广州国际公司的异议请求。广州国际公司申请复议称，执行法院作出的(2009)张中执字第25-7号执行裁定程序违法，裁定内容超出原执行裁定及执行依据的生效法律文书确认事实的范围；裁定认定的事实和适用法律错误。根据协议约定，被执行人将11号楼一、二层商铺作价2200万元抵给异议人，异议人实际已支付了商铺对价。法院作出的(2009)张中执字第25-1号执行裁定依据调解协议将商铺裁定给异议人，没有违反调解协议的约定，也没有违反法律的规定。(2009)张中执字第25—7号执行裁定依据部分管理性的法律法规，撤销25-1号裁定，损害了债权人的合法权益。故(2009)张中执字第25-7号执行裁定程序违法、认定事实及适用法律错误，请求依法予以撤销。本院查明，广州国际公司与天龙飞公司、张家界市房地产管理局商品房预售合同纠纷一案，经张家界中院组织，当事人于2009年6月26日达成调解协议，制作了（2009）张中民一初字第4号民事调解书，约定，一、截止2009年6月1日，天龙飞公司仍欠广州国际公司本息余额及诉讼费用合计人民币2800万元；二、天龙飞公司将其开发项目中11号楼(见附件一)地上一、二层所有商铺作价2200万元抵给广州国际公司，于领取“龙城街”二期项目11号楼预售许可证的当日与广州国际公司签订以该楼地上一、二层商铺为合同标的物的制式《商品房买卖合同》，并至张家界市房地产管理局办理预售合同备案登记。协议对剩余600万元欠款的偿还方式及完成商品房购买时间和还款时间也做了约定。双方还约定对所抵房屋应当签订《商品房买卖合同》，并办理备案登记。同时对所抵偿的商铺绘制了平面图纸，标明图纸比例尺为l：500。双方在该图纸上加盖了各自的公章予以确认，作为调解协议的附件一。在生效调解书查明的事实中确认“广州国际公司给天龙飞公司汇款2400万元，天龙飞公司未依约偿还欠款，2009年1月3日，为防范该笔资金风险，广州国际公司与天龙飞公司签订了一份商品房买卖合同，广州国际公司以实际借给天龙飞公司的借款2400万元购买天龙飞公司开发的位于龙城街××楼××、××商铺（××、××层商铺总建筑面积3250平方米，预售许可证号为预许字【2008】第14号）。同年1月5日，广州国际公司员工与天龙飞公司法定代表人胡大林等持商品房买卖合同共同到张家界市房地产管理局办证窗口办理备案登记，提交了《张家界市商品房预售备案登记表》、《张家界市商品房预售项目基本情况表等申请文件。同月及2月，天龙飞公司将由广州国际公司购买的上述房产出售给了第三人，广州国际公司知道上述情况后，于2月17日向张家界市房地产管理局送达了《关于恳请立即依法有效制止张家界天龙飞公司一房多卖等违法行为的函》，而张家界房地产管理局在收到函件的当天，即为天龙飞公司办理了卖给第三人的房屋登记备案手续，造成第三人已登记的既成事实“。在当事人提供给法院的调解协议附件中，天龙飞公司法定代表人胡大林于2009年6月26日签有说明：关于调解协议第二条十一#楼地上一、二层商铺面积确认为第一层为640平方米、第二层为800平方米。该说明没有其他诉讼参与人签字和盖章，广州国际公司提供的协议件上未有此说明。根据张家界市规划管理局张规许工【2008】69号城市规划行政许可决定书，龙城街二期11号楼地上2层建筑面积为2300.5平方米。该11号楼工程于2009年11月8日动工建设，2010年9月16日主体工程封顶，随后因故停工。天龙飞公司的龙城街二期项目11号楼实际地上一层商铺面积约1300平方米、二层商铺面积约1400平方米，合计2690平方米。2011年1月16日，张家界天龙飞城市建设开发有限公司取得该11号楼的《房屋预售许可证》，但双方一直没有对所抵房屋签订《商品房买卖合同》，也未办理备案登记手续，该工程至今未能竣工验收交付。2009年9月2日，广州国际公司向张家界中院申请执行。同年9月4日，张家界中院立案执行，并裁定预查封天龙公司龙城街二期开发项目中的7B号、8号、11号楼所有商品房及一、二层所有商铺，查封期限二年。张家界房地产管理局收到裁定和协执后未协助办理查封登记。2013年1月16日，广州市中级人民法院在执行申请执行人广州国际投资公司与被执行人广州国际公司的债务纠纷执行案中，做出（2013）穗中法执字第209号之一执行裁定，查封了龙城街第11号楼一、二层商铺、8号楼一、二层商铺及7B号楼的002、028号商铺，张家界市房地产管理局协助办理了查封登记。2010年12月29日，张家界中院作出(2009)张中执字第25-1号执行裁定，裁定将张家界天龙飞城市建设开发有限公司“龙城街”项目11号楼第一、二层商铺以2200万元抵偿给广州国际租赁公司。此时，11号楼尚未竣工验收。2013年8月29日，张家界市人民检察院向张家界中院提出张检民[2013]1号《检察建议书》，认为该院作出的(2009)张中执字第25-1号执行裁定超出了本案执行依据即张家界中院(2009）张中民一初字第4号民事调解书认定的房屋面积的范围，裁定不合法，建议纠正。张家界中院审查后，对张家界市人民检察院提出的纠正裁定的检察建议予以采纳，于2014年3月17日作出(2009)张中执字第25-7号执行裁定，裁定撤销2010年12月29日作出的(2009)张中执字第25-1号执行裁定书。广州国际租赁公司不服，向张家界中院提出执行异议。本院认为，人民法院执行案件的依据是已生效的法律文书，包括人民法院民事判决书、调解书，以及仲裁裁决书等。广州国际公司与天龙飞公司商品房预售合同纠纷执行一案的执行依据是（2009）张中民一初字第4号民事调解书，该调解书第二项明确约定“天龙飞公司将其开发的龙城街二期11号楼的地上一、二层所有商铺作价人民币2200万元抵给广州国际公司，天龙飞公司承诺于领取龙城街二期项目11号楼预售许可证的当日即与广州国际公司签订以该楼地上一、二层商铺为合同标的物的制式商品房买卖合同，并至张家界市房地产管理局的办公地办理预售合同备案登记”，张家界中院（2009）张中执字第25-1号执行裁定将张家界天龙飞城市建设开发有限公司“龙城街”项目11号楼第一、二层商铺以2200万元抵偿给广州国际租赁公司并无不当，张家界中院(2009)张中执字第25-7号执行裁定，撤销2010年12月29日作出的(2009)张中执字第25-1号执行裁定依据不足。执行法院如认为调解书违反法律规定，协议内容错误，应通过审判监督程序纠正，而不应在执行中否定执行依据的内容。复议申请人的复议理由成立，对其请求本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第二款之规定，裁定如下：一、撤销张家界市中级人民法院（2017）湘08执异5号执行裁定；二、撤销张家界市中级人民法院(2009)张中执字第25-7号执行裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长  黄腊妍审 判 员  王志农审 判 员  周小辉二〇一八年六月二十一日代理书记员  刘宇丹