广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤07民终1332号上诉人（原审原告）：李志敏，男，1973年6月11日出生，汉族，住佛山市南海区。委托诉讼代理人：祁泳予，广东禅信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孙志球，男，1976年6月24日出生，汉族，住江门市江海区。被上诉人（原审被告）：江门市金志丰化工贸易有限公司，住所地：江门市江海区。法定代表人：孙森波。被上诉人（原审被告）：孙森波，男，1950年4月1号出生，汉族，住江门市江海区。被上诉人（原审被告）：麦佩琼，女，1980年1月25日出生，汉族，住江门市江海区。以上四被上诉人共同委托诉讼代理人：尹华，广东定海针（江门）律师事务所律师。原审第三人：周燕芳，女，1977年12月8日出生，汉族，住江门市新会区。上诉人李志敏因与被上诉人孙志球、江门市金志丰化工贸易有限公司（以下简称“金志丰公司”）、孙森波、麦佩琼，原审第三人周燕芳、李建安公司增资纠纷一案，不服广东省江门市江海区人民法院(2017)粤0704民初1144号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月26日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。李志敏上诉请求：一、请求二审法院依法撤销一审判决，并依法判决支持李志敏一审的全部诉讼请求；二、本案的一审、二审诉讼费由孙志球、金志丰公司、麦佩琼、孙森波承担。事实与理由：一、一审判决认定案由错误，本案案由应为合同纠纷。1、虽然李志敏与孙志球、周燕芳、李建安所签订的《合作经营股东协议书》部分内容出现金志丰公司“股东”的表述，但由于涉案的《合作经营股东协议书》并未实际履行，李建安既未实际缴纳投资款，已经履行出资义务的李志敏和周燕芳也没实际取得股东资格及权利，而且也出现周燕芳退回投资款的事实，因此涉案的《合作经营股东协议书》并未实际履行，所以本案的案由仅仅限于对《合作经营股东协议书》约定进行审理，即案由应为合同纠纷。2、从《合作经营股东协议书》形式可见，李志敏、孙志球、周燕芳和李建安的真实意思表示仅仅是合作共同经营金志丰公司，而非最终取得该公司的股东身份，若李志敏、周燕芳和李建安想取得金志丰公司的股东身份，四方签订的必然是股权转让协议，而非本案的《合作经营股东协议书》，而且从《合作经营股东协议书》内容可见，孙志球所持有的金志丰公司的股份也没有股权转让的意思表示，所以四方的真实意思表示仅仅是合作共同经营，因此本案案由应是合同纠纷。股东出资是指公司股东在公司设立或增加资本时，按照法律、公司章程的规定以及协议的约定，向公司交付财产或履行其他给付义务以取得股权的行为，如果股东未按规定缴纳出资，或者虚假出资、出自不足、抽逃出资等，即可能引发公司与股东、股东之间、股东于债权之间的出资纠纷和诉讼。依照公司法规定，有限责任公司股东资格的取得方式分为三种：（1）发起人在公司成立时认购出资，取得公司股份；（2）受让公司原有股东股份；（3）公司增资扩股，出资人认购公司新增注册资本。显然，在本案中李志敏、周燕芳、李建安并非金志丰公司的原始公司股东，并且在签订《合作经营股东协议书》前金志丰公司已经成立且正常经营，因此第（1）种以发起人方式认购出资显然是不可能的。为此，李志敏、周燕芳、李建安取得金志丰公司股东资格的方式只能通过第（2）、（3）种方式。但在李志敏和周燕芳缴纳出资长达二年多时间，金志丰公司既未发生增资扩股的变更登记，也没发生原始股东孙志球、麦佩琼的股权转让登记，可见涉案的各方主体的真实意思表示仅仅是合作经营，并非股权转让。因此，既然李志敏没有取得公司股权的前提条件、基础和意思表示，即使李志敏缴纳了投资款，因没有取得公司股权的途径其也不可能成为事实和法律意义上的公司股东。因此，本案案由定为股东出资纠纷显然是错误的，而涉案的法律关系也应当为合作关系，类似于个人合伙，因此案由应为合同纠纷。二、李志敏有权要求返还投资款。1、如前所述，虽然李志敏、孙志球、周燕芳和李建安签订了《合作经营股东协议书》，但该协议书签订的四方合作经营合同目的无法实现。在履行过程中，首先作为合作方之一的李建安未履行缴纳投资款的义务；其次周燕芳在缴纳投资款后也出现终止合作退回投资款的事实；另外李志敏虽然依约缴纳了投资款但并未根据《合作经营股东协议书》第五章第一节第二条约定享有股东权利并实质上参与公司经营决策管理。而《合作经营股东协议书》签订的初衷是四人共同投资、共担风险、共同经营、共享收益，合作经营金志丰公司，但实际上却出现只有李志敏一人投入出资款，这个显然是与最初合作目的相违背，致使合同目的无法实现。2、李志敏之所以与孙志球合作是由于周燕芳的牵线和周燕芳共同投资，如今却出现联系人周燕芳退回投资款并退出经营，李志敏与孙志球之间的连接桥梁已经断裂，无论是合作关系还是有限责任公司的股东之间，人合是主要因素，资合才是其次。既然人合无法实现，显然是与签订《合作经营股东协议书》的合同目的不一致，严重影响到合同继续履行。3、既然周燕芳也可以实现退出合作、退还投资款，可见合作各方对于退伙具有可操作性，充分说明合作各方对合作意向不浓厚，勉强各方一起只会争议不断，不利于金志丰公司的发展。4、虽然金志丰公司的股东是孙志球、麦佩琼，二人是夫妻关系，但即使如此，二人仍有独立的人格，作为同是公司的股东，但涉及处分公司股权问题的《合作经营股东协议书》仅有孙志球的签名，依据公司法及金志丰公司章程规定，向股东以外的人转让公司股权必须经全体股东同意，可见由于事前并没取得麦佩琼的授权，事后其没有追认，公司也没举行股东会对股权转让行为作出决议，没签订相应的股权转让协议及修改公司章程，在没完善各种股权转让手续的前提下，《合作经营股东协议书》所涉及的所谓股权转让行为无效，而且，上述股权转让手续在李志敏支付投资款长达两年多仍没完善，充分证明了无论是孙志球、麦佩琼、李志敏或者是周燕芳均没有成为金志丰公司股东的意思表示，孙志球、麦佩琼也没股权转让的意思表示，因此，李志敏无法取得股东身份，难以享受股东权利。5、从金志丰公司提供的会计凭证可见，金志丰公司是家族企业，由孙志球的夫妻、父母共同经营，且在经营过程中并未严格区分个人财产和公司财产，致使公司与家庭财产混同，而李志敏所支付的投资款80万元并未实际投入公司并转化为公司财产，而是支付至孙森波的个人账户内，资金用途及去向未知，公司经营地也是向孙志球母亲租用，公司账目混乱，财产严重混同，家族掌权，使得作为外人的李志敏无法进入公司，更不用说对公司进行经营决策管理。6、从金志丰公司提供的证据材料来看，也仅仅是公司支出凭证、员工工资中有李志敏的核准意见，这个完全符合李志敏所称的查账行为，但并不表明了李志敏参与了经营管理。根据常理，公司经营决策管理应包括公司经营方针和投资计划，公司高管人员的聘任和薪酬决定，审议公司的年度财务预算、决算方案，审议公司利润分配方案和弥补亏损方案等，并定时参与股东会议，这些事项会在股东会议中予以记录，但金志丰公司据称李志敏参与长达两年多的经营管理中，既没有提交李志敏签名的股东会议记录，也没提交公司收入凭证中有李志敏参与的证据，可见李志敏并没实际参与公司经营决策，其并不享有股东权利。7、2016年5月20日金志丰公司向李志敏、孙志球各支付的2.5万元分红实际上是向周燕芳退还投资款利息5万元，李志敏的2.5万元分红实际由周燕芳收取，其并没收到分红。一审判决对于李志敏已经收到分红的事实认定错误。鉴于李志敏并没实际收到公司分红，从侧面反映李志敏不享有股东权益的事实。综上，由于《合作经营股东协议书》合同目的无法实现，李志敏没有取得股东资格，也没实际对公司进行经营决策管理，更没得到公司分红、股东权益，没有享受股东权利，为此李志敏有权要求退还合作投资款80万元。综上所述，一审判决部分是事实认定不清，适用法律错误，其判决无法律依据，恳请二审法院在查明事实基础上予以撤销一审判决并依法改判支持李志敏的全部诉求。金志丰公司、孙志球、麦佩琼和孙森波共同辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确，请求予以驳回李志敏上诉请求。具体如下：1、李志敏与孙志球签订了《合作经营股东协议书》，并且其也按照协议内容出资，出资后其也在金志丰公司实际经营管理，所以本案属于股东出资纠纷，不属于合同纠纷。2、李志敏实际参与了公司经营管理，一审中金志丰公司提交了很多票据、账单，上面均有李志敏的审核签字，足以证明其实际参与经营的事实。3、李志敏参与实际经营并且根据股东出资协议的比例进行相应分红，一审中有证据证明。4、第三人李建安签订协议后未履行出资义务，这是事后其他出资人共同认可的，对于周燕芳退股，李志敏是同意且知晓的。综上，李志敏实为金志丰公司的实际股东，其以公司经营亏损而强行退股是没有相关的法律依据以及合同约定。原审第三人李建安辩称：签订协议后一周其表示没有钱出资，股份其不要了，李建安与孙志球、李志敏、周燕芳股东说过其没有钱出资，合同已经退回给孙志球了。原审第三人周燕芳经法院合法传唤没有到庭参加诉讼，没有提供答辩意见及证据材料，视为其自动放弃相关诉讼权利。李志敏向一审法院起诉请求：1、判令立即解除李志敏与孙志球、周燕芳、李建安于2015年3月6日签订的《合作经营股东协议书》；2、判令金志丰公司、孙志球、麦佩琼、孙森波向李志敏返还款项80万元及利息82252.10元（以80万元为基数，从2015年3月12日起按中国人民银行同期贷款利率计付，暂计至2017年6月15日）；3、判令金志丰公司、孙志球、麦佩琼、孙森波承担本案财产保全中担保公司的担保费2700元；4、判令金志丰公司、孙志球、麦佩琼、孙森波承担本案的诉讼费和财产保全费。一审法院认定事实：金志丰公司于2014年6月17日登记成立，股东为麦佩琼、孙志球。2015年3月6日，孙志球、李志敏、周燕芳、李建安签订《合作经营股东协议书》，约定四方共同经营金志丰公司，投资总额为200万元，孙志球现金出资90万元，李志敏现金出资80万元，周燕芳现金出资20万元，李建安现金出资10万元。在签订协议前，李志敏于2015年1月19日向金志丰公司交付10万元的出资款。在协议签订后，李志敏于2015年3月12向金志丰公司交付70万元的出资款。周燕芳在协议签订后向金志丰公司交付10万元出资款，金志丰公司于2016年5月20日向周燕芳退回出资款10万元。李建安从没有向金志丰公司支付过出资款。在上述股东结构发生变动的情况下，金志丰公司的工商登记并没有进行相应的变更手续。2016年5月20日，金志丰公司出具收款收据一份（编号：No.0060546），内容载明：金志丰公司分红（李志敏）银行支出现金25000元。李志敏在该收款收据上收款人一栏签名。根据金志丰公司提交的支出证明单及工资表，在李志敏出资后，李志敏及孙志球多次在上述单据的“核准”或“审核”栏签名。李志敏在庭审中确认，每隔10天左右会到金志丰公司查账。一审法院认为，本案的争议焦点是：一、本案属合同纠纷还是股东出资纠纷；二、李志敏是否是金志丰公司的实际股东;三、李志敏是否有权解除《合作经营股东协议书》及要求返还出资款。一、本案属合同纠纷还是股东出资纠纷。李志敏主张其不是金志丰公司的股东，本案案由应为合同纠纷。一审法院认为，本案是因履行《合作经营股东协议书》而引发的纠纷，该协议的实质内容是关于对金志丰公司的出资。另，李志敏出资后是否已成为金志丰公司的实际股东也是处理本案法律关系的基础，因此，本案属股东出资纠纷。李志敏认为本案属合同纠纷的主张，理据不足，一审法院不予支持。二、李志敏是否金志丰公司的实际股东。一审法院认为，工商登记机关的核准登记不是确立股东资格的必经程序。在股东资格争议中，如果涉及与公司进行交易的善意第三人，为了维护交易安全和市场秩序，应当以外观的、具有公示效力的工商登记、公司章程、股东名册等作为认定依据。未经登记或变更登记的，不能对抗第三人。但公司内部的股东资格争议，则应当根据构成股东资格的实质要件入手予以审查，如其对公司是否实际出资、是否参与公司的经营管理，以及是否参与公司的获利分红。本案中，李志敏成为金志丰公司股东的意思表示明确，金志丰公司登记的股东孙志球及麦佩琼对此均为明知且没有异议。李志敏以货币的形式向金志丰公司出资80万元。在出资后，李志敏及孙志球多次在上述单据的“核准”“审核”栏签名，李志敏也会到金志丰公司查账。由此可见，李志敏与孙志球在公司具有同等的管理地位，李志敏已实际参与金志丰公司的经营管理。再根据金志丰公司提交的收款收据，李志敏曾参与金志丰公司的分红。综上，李志敏已实际出资，参与公司的经营管理并获得公司的分红，李志敏的股东身份足以认定。三、李志敏是否有权解除《合作经营股东协议书》及要求返还出资款。李志敏以《合作经营股东协议书》的合同目的无法实现为由，请求解除该协议。一审法院认为，李志敏签订《合作经营股东协议书》的目的是成为金志丰公司股东，参与经营并收取分红。如前所述，李志敏已成为金志丰公司的实际股东,其合同目的已实现。本案中，不存在约定或法定解除合同的条件，故对李志敏要求解除合同的诉请，一审法院不予支持。李志敏出资后，该投资款已转化成公司财产，未经法定程序，不得收回投资。故李志敏要求返还出资款之诉请，于法相悖，应予以驳回。关于李志敏主张金志丰公司、孙志球、麦佩琼和孙森波承担本案诉讼保全中产生的担保费问题。一审法院认为，引起本案纠纷的责任不在于金志丰公司、孙志球、麦佩琼和孙森波，故对李志敏该项主张，一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国公司法》第三十五条的规定，判决如下：驳回李志敏的全部诉讼请求。案件受理费12650元，财产保全费4931元，两项合计17581元，由李志敏负担。二审期间，李志敏围绕上诉请求补充提交了如下证据：1、（2015）江海法民三初字第283号判决书，证明2015年案外人吴用想、何丽芳因位于江海区礼乐土地租用纠纷诉讼，该诉讼直至2016年7月审理终结，吴用想在审理终结前不可能将土地租给金志丰公司，该合同实际是无法履行的合同。并且该案中孙志球两次作为吴用想代理人出庭，吴用想是孙志球母亲，具体到本案所涉及的李志敏签订土地租赁合同是因为孙志球隐瞒该土地已经出租他人的事实，借李志敏手转移金志丰公司财产，或者说侵吞李志敏等合伙人钱，导致投资款并未用于金志丰公司。2、江门市百达通企业信息打印件一份，证明吴用想于2017年5月15日成立江门市百达通公司，地址位于原乌沙砖厂自编2号厂房，孙志球任法定代表人，孙志球配偶麦佩琼任监事，孙志球将用于金志丰公司的资金通过支付不可能履行租赁合同租金的形式转移至吴用想及孙志球成立的家族公司。金志丰公司、孙志球、麦佩琼和孙森波共同质证称：1、李志敏提交的证据已经过了举证期间。2、即使没有过举证期间，该证据在一审中应当可以提交，一审时间是2017年6月15日立案，两份证据都是属于公示证据，该证据应当在一审中提交，此次提交不属于新证据，不应当作为二审证据。3、即使第一二点成立，两份证据与本案没有关联性，一审中金志丰公司提交了非常多单据，自协议签订的2015年3月6日至2017年2月所有单据都有李志敏审核签名，就是说李志敏实际参与经营长达两年，了解公司的所有运作以及相关状况，至于租赁存在问题不影响公司经营运作，也不影响双方的股份合作，所以对证据最终的关联性不认可。李建安质证称：没有意见，其没有参与所以不清楚。经审查，本院对李志敏二审期间提交的证据认证如下:李志敏提供的证据与本案不存在关联性，本院对该证据的证明力不予确认。经二审审理，本院依法确认一审法院所查明的事实。本院认为：李志敏上诉主张涉案《合作经营股东协议书》并未实际履行，故本案应仅围绕协议书内容约定进行审理，本案应为合同纠纷。对此，本院认为，本案是因履行《合作经营股东协议书》而引发的纠纷，该协议书明确约定合同各方是为共同经营金志丰公司的相关事项而签订合同并约定各方出资的情况，在签订合同当时金志丰公司早已成立，各方对于金志丰公司的出资是对金志丰公司注入新的资金，应属于对金志丰公司的追加投资行为，由此引起的纠纷应属于金志丰公司在增加投资款过程中因股东出资行为所引起的民事纠纷，故本案应院认定为公司增资纠纷。围绕李志敏的上诉请求，归纳双方当事人的诉辩情况，本案二审争议焦点为：李志敏是否是金志丰公司的股东及是否有权解除《合作经营股东协议书》及要求返还出资款。李志敏上诉主张其并非金志丰公司的股东，合作经营目的并不能实现，李志敏有权要求退还合作投资款80万元。对此，本院认为，李志敏与孙志球、周燕芳、李建安签订《合作经营股东协议书》约定各方出资金额及出资方式，协议书中明确各方缴纳出资后即成为公司股东，公司股东按其所持有股份的比例享有权利，承担义务，同时合同还就金志丰公司的经营管理方式、经营收益、风险和亏损的分担等事项作了约定，明确了合作各方的经营权利和义务。从《合作经营股东协议书》内容来看李志敏具有成为金志丰公司股东的意思表示，金志丰公司登记股东孙志球与麦佩琼为夫妻关系，孙志球与麦佩琼对此明知并无提出异议。虽然在出资后李志敏并未在工商登记机关中变更核准登记为股东，但工商登记机关的核准登记并不是确立股东资格的必经程序，是否是公司股东应结合实际情况进行判定。李志敏以货币的形式向金志丰公司出资80万元，在出资后李志敏及孙志球多次在金志丰公司的支出单据、收款收据等“核准”“审核”栏签名，可知李志敏实质参与了公司的经营管理，实现当初所签订合同的目的。金志丰公司与孙志球对于李志敏是公司的股东身份并无异议，亦同意协助李志敏办理工商变更登记。《合作经营股东协议书》对于股东退股明确规定了退出条件，在李志敏已成为金志丰公司实际股东并实质参与公司经营的情况下，其通过注资金志丰公司并参与经营的目的已经实现，李志敏欲退出公司经营应依照各方合同约定或法定方式予以解决。故李志敏以《合作经营股东协议书》的合同目的无法实现为由，请求解除该协议并退还出资理据不足，本院不予支持综上所述，李志敏的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，虽关于案由的认定欠妥，但处理结果恰当，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12650元，由上诉人李志敏负担。本判决为终审判决。审判长  梁秉锋审判员  李 海审判员  张萍辉二〇一八年六月二十六日法官助理吴飞凡书记员胡秀婷*MERGEFORMA