浙江省嘉兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙04民终759号 上诉人（原审被告）：翁声兴，男，1961年9月24日出生，汉族，住福建省福州市马尾区。 委托诉讼代理人：耿泽伟，福建知力律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：张增池，男，1965年8月9日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。 委托诉讼代理人：吴金荣，福建重宇合众（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：洪安理，福建重宇合众（福州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：程俊，男，1969年3月14日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。 被上诉人（原审原告）：裴志文，男，1969年1月27日出生，汉族，住福建省清流县。 上述二被上诉人共同委托诉讼代理人：林莉，福建元一律师事务所律师。 原审被告：中建海峡建设发展有限公司，住所地：福建省福州市马尾区儒江西路60号中建海峡商务广场A座。统一社会信用代码：91350105154381424A。 法定代表人：江建瑞，董事长。 原审被告：中建海峡建设发展有限公司江西分公司，住所地：江西省南昌市红谷滩新区红谷滩万达广场A区A3办公楼-607室。统一社会信用代码：91360104796977684D。 负责人：唐军，总经理。 上述二原审被告共同委托诉讼代理人：陶来，男，公司员工。 原审被告：浙江元一柏庄房地产发展有限公司，住所地：浙江省嘉兴市昌盛南路1560号元一柏庄综合楼。 法定代表人：李小榕，董事长。 委托诉讼代理人：孙兆胜，浙江君度律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐明福，浙江君度律师事务所律师。 上诉人翁声兴、张增池因与被上诉人程俊、被上诉人裴志文、原审被告中建海峡建设发展有限公司（以下简称中建海峡公司）、原审被告中建海峡建设发展有限公司江西分公司（以下简称中建海峡江西分公司）、原审被告浙江元一柏庄房地产发展有限公司（以下简称元一柏庄公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服嘉兴市南湖区人民法院（2017）浙0402民初4954号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 翁声兴上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回程俊、裴志文的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用均由程俊、裴志文负担。事实和理由：一、一审程序违法。1.一审法院在受理本案时没尽到审查义务，程俊、裴志文的起诉状没有签名，仅有代理人代为捺印，形式上不符合《中华人民共和国民事诉讼法》起诉受理的条件。2.一审法院没有告知本案适用简易程序，本案涉及多方当事人且案情较为复杂，不应当适用简易程序。二、程俊、裴志文起诉缺乏事实依据，一审法院没有查明事实，判决缺乏事实依据。1.本案涉及的工程项目各方均没有工程结算，程俊、裴志文诉讼请求没有客观事实基础，付款条件不成就。本案各方之间的基础法律关系为：发包人为元一柏庄公司，总承包为中建海峡公司，总承包方委托中建海峡江西分公司对项目进行现场管理，转包方为翁声兴、张增池，水电工程承包方为程俊、裴志文。根据上述各方之间的法律关系以及结合本案庭审可以证实，本案项目工程存在各方均未做工程结算的情况。发包人元一柏庄公司与总承包人中建海峡公司没有结算，总承包人中建海峡公司与翁声兴、张增池之间没有结算，最后翁声兴、张增池与程俊、裴志文之间没有结算。程俊、裴志文诉请翁声兴支付工程款，应建立在施工工程量、工程价款结算的基础上。然而本案各方均未结算，以至于翁声兴与程俊、裴志文客观上无法结算，因此程俊、裴志文的诉讼请求没有事实基础，付款条件没有成就。2.一审法院将《建设工程结算审核通知书》作为认定本案水电工程造价的依据，明显错误。首先，《建设工程结算审核通知书》没有原件，虽然元一柏庄公司予以认可，但是中建海峡公司和翁声兴不予认可，根据合同相对性原则，该结算不能作为翁声兴与程俊、裴志文之间结算依据。其次，《建设工程结算审核通知书》从形式上看不完整。该通知书仅记载主体工程造价128775490元，其中包括土建工程116873693元、安装工程11901797元。但该结算数据没有详细的工程造价计算子表作为附件，也就无法看出工程量、工程单价、计价方式等数据，作为制表方的元一柏庄公司也没有说明上述数据如何计算得来。此外，作为合同相对方的中建海峡公司对该结算金额也不予认可，并称从未收到过该份结算材料。在此情况下，一审法院将《建设工程结算审核通知书》记载的水电安装工程造价11901797元作为程俊、裴志文施工的工程造价显然错误。最后，《建设工程结算审核通知书》从内容上看，该通知书中安装工程11901797元，在不能说明结算价款如何计算而来的前提下，几方当事人均提出该安装工程可能包括水电以外的其他工程，比如电梯安装、消防安装、铝合金门窗安装等等。中建海峡公司在庭审后提供的证据《劳务分包合同》证明中建海峡公司将水暖安装劳务发包给福建永锋建筑劳务有限公司（以下简称永锋公司），可以侧面证明安装可能存在水电之外的安装工程。根据合同相对性原则，各方之间对工程单价的约定均不相同，实际施工人直接和发包人进行工程款结算，明显错误。因此，一审法院将《建设工程结算审核通知书》作为本案水电工程结算的依据，是没有事实和法律依据的。3.一审法院未查明以下事实：（1）涉案工程的竣工验收是否完成，以及竣工验收的时间。（2）本案各方当事人之间的工程款支付情况。（3）中建海峡公司与翁声兴之间的法律关系。（4）本案是否具备工程造价的鉴定条件。（5）本案是否完成工程结算。三、一审对本案事实认定和法律分析存在矛盾。一审认为本案不具备鉴定条件，那么10556540元工程款是如何计算而来的。只有在可以鉴定造价的情况下，才能做好工程结算。本案水电工程至今未做结算，应当进行司法鉴定水电部分的工程量。一审认定土建部分的造价在本案不做认定，由各方另行确定，也就是一审法院将《建设工程结算审核通知书》里的造价数据进行了选择性采纳。把一份证据其中的数据进行确认，其他数据不予认定，这显然是矛盾的。综上，一审确定的水电安装工程量是错误的，且一审法院也没有将各个当事人之间的支付工程款的情况查清。 张增池辩称，认同翁声兴的上诉意见，其余和上诉意见一致。张增池不是合伙人，是翁声兴雇佣的现场管理人员。 程俊、裴志文辩称，一、程俊、裴志文立案手续合法，一审法院适用简易程序查明本案事实，并无不当之处。1.程俊、裴志文邮寄的立案材料中内含有程俊、裴志文给代理人的授权委托书，以及律师事务所函。其中委托书上明确记载代理人有代为递交法律文书的权限。民事起诉状的内容业经程俊、裴志文确认，代理人在诉状上捺印的行为是经过程俊、裴志文同意的。2.程俊、裴志文与代理人分处三地，代理人将起诉状通过微信发送给程俊、裴志文，经程俊、裴志文确认后分别打印、签名捺印。打印出的起诉状内容一致，但排版格式、字体字号不同；为避免异地立案可能产生的麻烦，程俊、裴志文授权代理人在诉状上捺印。一审开庭之前，代理人在翁声兴对诉状上捺印一节提出异议时即将携带的内容一致的二种不同排版格式的诉状提交法庭审核，亦提交给翁声兴辨认，裴志文二审中特意出庭向法庭确认以上事实。3.本案尽管当事人有多位，但这些当事人在本案中地位身份的界定各方都没有异议，程俊、裴志文的起诉状、一审法院的判决书及翁声兴的上诉关于各方当事人的身份及法律关系的定性均是一致的。翁声兴对程俊、裴志文提出抗辩、异议，并从各自角度出发对事实的陈述有同有异，这在案件审理过程中是司空见惯之事，并不能因此视为案件情况复杂而不能适用简易程序。4.除翁声兴、张增池外，其余当事人对一审法院的判决服判，可表明一审法院查明的事实清楚，程序正当，适用法律正确，应予维持。二、本案起诉的事实基础是2011年程俊、裴志文已向业主交付了合格的工程，且迄今7年了，没有任何一方对工程质量提出异议。2012年12月21日，中建海峡公司、程俊及张增池确认了《安装工程终审报告表》，2013年6月21日各方共同完成了《工程决算初复审审核汇总对比表》的确认，确认程俊、裴志文负责施工的水电安装工程造价为10556540元。2014年12月19日元一柏庄公司作出《建设工程结算审核通知书》，确认水电安装工程造价为10556540元。这份通知书复印件是由翁声兴、张增池交付给程俊、裴志文的。2015年4月25日程俊、裴志文同项目部的财务人员蔡康勇对账，确认截至2012年6月，程俊、裴志文已领工程款5985000元。2016年2月5日翁声兴付10万元后再无付款。三、一审庭审中，元一柏庄公司陈述其已超付了对中建海峡公司的工程款。而中建海峡公司、翁声兴、张增池在工程交付后7年从不主张工程款，也没有要求决算。在他们拿到了工程款后，实际施工人却连年成为材料商的追讨对象。造成工程没有结算的原因不在程俊、裴志文，程俊、裴志文不承担工程没结算而工程款不能领取的后果。如上所述，在中建海峡公司、未出工未出力的翁声兴、张增池都拿到工程款的情况下，如果仍机械的以工程没有结算而不支持实际施工人的诉讼请求，则是对实际施工人的利益的极大损害。四、一审将元一柏庄公司于2014年12月19日作出的《建设工程结算审核通知书》作为本案的定案依据，并以此认定程俊、裴志文的安装工程10556540元是有充分的事实依据。1.该金额是发包人与实际施工人均认可的。尽管中建海峡公司与翁声兴、张增池均不予认可，但是发包人与实际施工人作为最终支付对价和接受报酬的两方，金额的确定对其影响最直接、最具利害关系。而其他各方作为转包人或者违法分包人仅按约定比例收取总包配合费等，仍需要把发包人支付的工程款层层转付，直至实际施工人。工程造价对其影响是次要的、间接的。虽然水电承包协议约定应按发包方支付价款的进度支付程俊、裴志文工程款，但由于其他各方与工程款的确定利害关系较弱，故未按各自合同约定积极去主张权利，最终导致各方就安装工程价款始终未全面达成一致，进而损害程俊、裴志文的合法权益。2.在翁声兴、张增池消极对待自己的结算与付款权利义务的情况下，一审法院按程俊、裴志文与元一柏庄公司均认可的金额确定安装工程造价，并无不可。3.按照工程承包的规则，土方、基坑围护、铝合金是土建工程项下的子项，而非安装工程项下的子项。翁声兴主张安装工程包括消防安装、电梯安装、铝合金安装等，那么该举证责任应由翁声兴来承担。在翁声兴对此举证不能的情况下，翁声兴的主张不能够成立。五、从举证责任的分配来看，本案的安装工程总量以及发包人与总包人之间、总包人与转包人之间是否存在工程欠款的举证责任不在程俊、裴志文，而在于中建海峡公司与翁声兴、张增池。他们对自己完成的工作总量最为熟悉，也最为关心，所以理当会认真的收集这方面凭证，并据此向发包人或总包人主张工程款，如果其对此未举证，则应当承担举证不能的法律后果。一审法官对各方询问已付工程款、欠付工程款时，其他当事人均保持沉默、不举证，只一味地对程俊、裴志文主张做无反驳证据支撑的抗辩。2012年12月21日，中建海峡公司、程俊以及张增池进行了《安装工程终审报告表》的确认，2013年6月21日各方共同完成了《工程决算初复审审核汇总对比表》的确认，确认程俊、裴志文负责施工的水电安装工程造价为10556540元。这三张表格上面都有中建海峡公司的工作人员以及张增池、程俊的签名。尽管这三张表格都是复印件，但从生活常理出发，中建海峡公司作为央企，作为一个上市公司，其工作流程应该是极其规范的，绝无可能在工程交付的七年里从不要求与发包人进行决算，其一定拥有大量相关的决算文书，只要出示决算文书，诉争安装工程的工程量就水落石出了。而中建海峡公司不提供相关文书的情况下，一审法院采信工程首尾两端的发包人与实际施工人共同认可的工程量，作为本案的定案依据并无不可。 中建海峡公司、中建海峡江西分公司共同述称，一、中建海峡公司将水暖电安装等劳务作业合法分包给了永锋公司，并与之签订了《建设工程施工劳务分包合同》，并非一审认定的中建海峡公司转包（违法分包）工程。中建海峡公司、中建海峡江西分公司没有参与安装工程结算及汇总表的确认。二、水电工程协议相对人是翁声兴、张增池，应当由翁声兴、张增池承担付款责任。程俊、裴志文应与翁声兴、张增池结算，中建海峡公司与元一柏庄公司有无结算并不影响程俊、裴志文与翁声兴、张增池的结算。三、本案诉讼时效已过，程俊、裴志文提供的《工程决算初复审审核汇总对比表》、《决算终审审核情况汇总表》时间是2013年6月21日，本案诉讼时效已过，2015年11月25日对账不能产生诉讼时效中断的效力。四、《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》规定，挂靠人以自己名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人承担付款责任。水电班组承包协议是程俊、裴志文与翁声兴、张增池签订的，可以参照上述规定，让翁声兴、张增池承担付款责任。五、《建设工程结算审核通知书》上加盖的是元一柏庄公司的工程技术章而非公章，该结算审核通知书不能作为结算依据。中建海峡公司、中建海峡江西分公司未收到该结算通知书。六、本案中实际施工人是翁声兴、张增池，不存在破产或下落不明的情形，中建海峡公司已合法分包，程俊、裴志文不能向元一柏庄公司与中建海峡公司提出诉讼。 元一柏庄公司述称，一、本案中主体是不适格的，元一柏庄公司是发包方，中建海峡公司是承建方，中建海峡公司在施工过程的情况包括中建海峡公司与其他单位的情况，元一柏庄公司是不清楚的。二、从法律规定的角度而言，同意中建海峡公司最后一点答辩意见，根据浙江省高院关于建设工程的相应解答，只有破产或者合同无效的情况下才能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，本案不符合这种情形。三、从元一柏庄公司已付工程款事实角度而言，元一柏庄公司实际支付工程款远远超过上述造价金额，不存在欠付中建海峡公司工程款的情形。综上请求二审法院维持一审判决。 张增池上诉请求：撤销一审判决，改判驳回程俊、裴志文的诉讼请求；一、二审诉讼费用由程俊、裴志文承担。事实和理由：一、本案一审适用简易程序违法，应当适用普通程序。本案案由是建设工程施工合同纠纷，各方当事人对事实的陈述并不一致，权利义务关系也不明确，并不能明确区分谁是建设工程施工合同的相对方，责任的承担者也存在很多争议，存在发包、承包、违法转包、实际施工人等各种法律关系，各方当事人对案件的是非、责任承担以及诉讼标的争议也很大，因此本案适用简易程序是错误的，应当适用普通程序。二、一审认定的事实错误或存在遗漏。1.各方当事人之间的法律关系没有明确。首先，一审没有查明张增池及翁声兴与中建海峡公司之间属于何种法律关系，仅仅查明翁声兴、张增池以项目部名义将上述工程中的水电项目分包给程俊、裴志文施工，没有加盖印章，也没有得到中建海峡公司的授权。一审没有查明翁声兴、张增池与中建海峡公司的关系，就无法认定中建海峡公司在本案中是否就是发包人的角色，是否应当承担向实际施工人支付工程款的义务。其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条虽未明确转包方、违法分包方应当对实际施工人承担连带清偿责任，但根据公平原则，转包方、违法分包方亦应在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。一审在没有查清各方当事人之间的法律关系及工程款支付情况下，径直判决张增池与翁声兴承担支付义务是错误的。最后，一审法院认定张增池是合同一方是错误的，张增池仅仅是翁声兴聘请的现场管理人员，其签字行为仅是履行职务行为，判决张增池支付工程款是错误的。2.一审判决翁声兴、张增池承担支付工程款的义务是错误的。如上所述，转包方、违法分包方亦应在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。中建海峡公司、元一柏庄公司均未举证证明案涉工程已经全额支付款项，应当承担举证不能的法律后果。中建海峡公司没有举证证明是否是合法分包的情况下，应该承担支付工程款的法律责任。3.一审法院认定水电安装工程的造价为10556540元，并且具备付款条件是错误的。首先，《建设工程结算审核通知书》没有原件，虽然元一柏庄公司和程俊、裴志文予以认可，但中建海峡公司和张增池均不予认可，根据合同相对性原则，该结算工程量不能作为作为张增池与程俊、裴志文之间的结算依据。该结算金额与张增池之间存在直接的利害关系。其次，从《建设工程结算审核通知书》内容上看仅记载主体工程造价128775490元，其中包括土建工程116873693元、安装工程11901797元，尤其备注含土方、基坑围护、铝合金工程。该结算数据没有详细的工程造价计算子表作为附件，也就无法看出工程量、工程单价、计价方式等数据，作为制表方的元一柏庄公司也没有说明、提供上述数据如何计算得来。此外，作为合同相对方的中建海峡公司对该结算金额也不予认可，并称从未收到过该份结算材料。而程俊、裴志文承包的仅仅是水电安装工程，而该工程还有电梯安装、消防安装、铝合金安装等等。中建海峡公司在庭审后提供的证据《劳务分包合同》证明中建海峡公司将涉案工程水暖安装劳务发包给永锋公司，可以侧面证明安装工程存在水电之外的安装工程。而一审将安装工程直接等同于水电安装工程是错误的。再次，水电安装工程造价应通过司法鉴定来确定，一审没有启动司法鉴定程序是错误的。况且，目前也不具备付款条件，元一柏庄公司与中建海峡公司、中建海峡公司与翁声兴、翁声兴与程俊、裴志文之间均未进行结算。根据合同相对性原则，各方之间对工程价款的约定均不相同，实际施工人直接和发包人之间进行工程款结算，明显错误。一审法院理应中止审理，给予各方结算时间，若在期限内未能完成，再承担相应的法律后果。综上，一审法院没有查清张增池是翁声兴的雇员而非承包人，导致错误的判决张增池承担支付工程款的义务。另外把安装工程直接等同于水电安装工程同样是错误的。 翁声兴答辩称，同意张增池的上诉理由和请求，张增池是翁声兴聘请的现场管理人员。 程俊、裴志文辩称，张增池在诉争合同上签字表明其是合同的相对人，和翁声兴的法律关系并列而非雇佣关系。张增池的上诉主张没有证据支持。内部关系不能对抗外部关系，翁声兴、张增池的关系是并列的而不是上下级关系。其他意见同对翁声兴的答辩意见一致。 中建海峡公司、中建海峡江西分公司共同述称，同对翁声兴的答辩意见一致。 元一柏庄公司述称，同对翁声兴的答辩意见一致。 程俊、裴志文向一审法院起诉请求：翁声兴、张增池、中建海峡公司、中建海峡江西分公司与元一柏庄公司共同偿还程俊、裴志文水电安装工程款3465886元，并自2015年11月26日起按银行同期贷款利率支付利息。 一审法院认定事实：中建海峡公司原名中建七局第三建筑有限公司（以下简称中建七局三公司），中建海峡江西分公司为其下属分公司。2008年中建海峡公司从元一柏庄公司承接了嘉兴元一柏庄（二期）G8、G9、X1-X3、X6-X8、L11、L12楼的施工项目，后将该项目的劳务作业分包给永锋公司。后翁声兴、张增池与程俊、裴志文于2008年8月6日签订《水电班组承包协议》，内容是：结合中建七局三公司与业主签订的《建筑工程施工合同》，以及江西分公司与翁声兴、张增池签订的《工程项目风险承包经营合同》，翁声兴、张增池以“浙江嘉兴元一柏庄二期工程项目部”作为甲方的名义将元一柏庄二期G8、G9（原文误为“C9”）、X1-X3、X6-X8、L11、L12工程项目中的水电工程发包给作为乙方的程俊、裴志文施工，施工内容为：消防、弱电的预埋，以及其他由中建海峡公司和元一柏庄公司之间施工合同规定的项目。程俊、裴志文承包的形式为包工包料，自负盈亏，风险自担。程俊、裴志文应在签订协议时支付项目部工程保证金500000元，退还时间按总合同的规定。承包费用：项目部收取税前造价的10%作为总包配合费，中建七局三公司所收的管理费由程俊、裴志文承担，税金由项目部代收代交，施工过程中的水电费用由程俊、裴志文承担。结算方式：根据业主、监理审核的当月工程实际完成量并结合工程款的到位情况，扣除当月进度款中项目部按比例收取的总包配合费的50%，再扣除相关费用后由项目部支付程俊、裴志文，余下的50%总包配合费等到工程落架时从进度款中扣除。承包协议签订后，程俊、裴志文组织人员进行施工。翁声兴、张增池支付了部分工程款。工程竣工并投入使用后，2015年11月25日项目部财务人员蔡康勇与程俊、裴志文对账，确认截至2012年6月累计向程俊、裴志文付款5985000元，此后又于2013年2月13日付款200000元，合计6185000元。后翁声兴于2016年2月5日又向程俊、裴志文付款100000元。 另查明，元一柏庄公司于2014年12月19日作出《建设工程结算审核通知书》，认为涉案的G8、G9、X1-X3、X6-X8、L11、L12的总工程造价为97328789元，其中土建86772249元，安装10556540元。程俊、裴志文在庭审中认可该安装工程造价，中建海峡公司和翁声兴均不确认，认为各方没有就安装工程造价达成一致意见，此外，除程俊、裴志文外其余当事人均认为安装工程造价10556540元可能包括了水电之外其他工程。元一柏庄公司认为已支付了中建海峡公司1.3亿元工程款。 一审法院认为，本案争议焦点在于：一、各当事人之间的法律关系；二、当事人主张权利的对象；三、水电安装工程的造价如何确定以及付款条件是否成就。 焦点一，元一柏庄公司将涉案的G8、G9、X1-X3、X6-X8、L11、L12等工程发包给中建海峡公司施工，双方为发包人与承包人（总包）的建设工程施工合同关系；翁声兴、张增池以项目部的名义将上述工程中的水电项目分包给程俊、裴志文施工，没有加盖印章，也没有证据得到中建海峡公司的授权，且程俊、裴志文为不具备施工资质的个人，故为违法分包关系；程俊、裴志文实际完成了施工工作，为实际施工人；至于中建海峡公司与翁声兴、张增池之间，虽然翁声兴、张增池以中建海峡项目部名义施工，但其却未提供承包合同，而中建海峡公司却提供了与其他公司的劳务承包合同，故不排除翁声兴、张增池通过其他公司再行转包（或者以其他公司名义而承包）本案工程，鉴于该事实不影响本案的合同相对性的认定，故本案中对该部分事实不作认定。 焦点二，根据合同相对性，程俊、裴志文有权要求与之签订合同的翁声兴、张增池支付工程价款，转包合同无效并不影响程俊、裴志文依据合同而确定主张权利的对象。程俊、裴志文要求中建海峡公司承担责任，缺乏法律依据，不予支持。另一方面，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。发包人元一柏庄公司虽没有与中建海峡公司就整体工程造价达成一致，但其认为安装工程造价为10556540元，并且已支付的工程款整体上显然远超该数额，故目前无法查清是否拖欠中建海峡公司安装工程款，因此在本案中，元一柏庄公司不向程俊、裴志文承担责任，但本案判决后若元一柏庄公司与中建海峡公司最终结算，确认元一柏庄公司尚有欠付工程款的，则程俊、裴志文可另行主张。 焦点三，根据现有证据，在不具备工程造价司法鉴定条件的情况下，一审认为可按10556540元认定安装工程的造价。理由是：1.金额有发包人元一柏庄公司与实际施工人即程俊、裴志文确认。虽然其他当事人均不认可，但发包人与实际施工人作为最终支付对价和接受报酬的两方，金额的确定对其影响最直接、最具利害关系，而其他各方作为转包人或者违法分包人仅按约定比例收取总包配合费等，仍需要把发包人支付的工程款层层转付，直至实际施工人，工程造价对其影响是次要的、间接的；2.虽然水电承包协议约定应按发包方支付价款的进度支付程俊、裴志文工程款，但由于其他各当事人与工程款确定的利害关系较弱，故未按各自合同约定积极地去主张权利，最终导致各方就安装工程价款始终未全面达成一致的结果，进而损害程俊、裴志文作为实际施工人的合法利益。因此在翁声兴、张增池消极的对待自己的结算与付款义务的情况下，一审认为可按程俊、裴志文与发包方均认可的金额确定安装工程造价，并且由翁声兴、张增池向程俊、裴志文支付工程款，当然，翁声兴、张增池及其他当事人可按此金额相互之间再行结算。至于10556540元中可能包括其他工程的观点，一、根据工程承包的规则，铝合金、基坑等均归入土建，二、翁声兴等也未提供证据证明包括了其他项目，故对此异议不予采纳。需要说明的是，土建部分的造价在本案中不作认定，由有关各方另行确定。 关于翁声兴、张增池与程俊、裴志文之间的结算数额，一般而言审核造价中应当包含了税金，本案中按定额取费的3.513%计取，则税前造价为10556540元/（1+3.513%）=10198275元，总包配合费10%属于程俊、裴志文应承担的合理费用，故翁声兴、张增池应当支付程俊、裴志文税前造价的90%，计9178447元，扣除已付的6285000元，还应支付2893447元；中建海峡公司转包（违法分包）工程，并且在结算等问题上显然没有尽到相应的义务，无权收取管理费；翁声兴抗辩的水电费用没有证据证明，不予支持；关于逾期利息，在约定不明的情况下，应从工程实际交付之日起计算，鉴于本案各方对于结算的消极态度，一审确定从程俊、裴志文主张的2015年11月26日起计息。保证金200000元应当退还，鉴于协议未约定退还的时期，故可在支付工程款时一并退还，逾期不还的，应计算利息损失。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十二条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、翁声兴、张增池于判决生效之日起七日内支付程俊、裴志文工程款2893447元、退还保证金200000元并支付利息（以3093447元为基数，按银行同期贷款利率，自2015年11月26日起，计算至判决确定履行之日止）；二、驳回程俊、裴志文其他诉讼请求。如当事人未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取18592元，由程俊、裴志文负担2000元，翁声兴、张增池共同负担16592元。 各方当事人二审中均未提供新的证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：一、一审程序是否违法；二、向程俊、裴志文承担支付水电工程款义务的主体；三、水电工程款项支付条件是否成就；四、水电工程款数额的确定。 争议焦点一。翁声兴称民事起诉状中没有程俊、裴志文签名捺印，仅是其代理人代为捺印，不符合法院受理条件。程俊、裴志文代理人对此解释称，程俊、裴志文委托其作为本案诉讼代理人，并明确代理权限包括代为递交相关法律文书及立案等，并在授权委托书、身份证复印件上签名捺印。由于程俊、裴志文与代理人分处三个城市，代理人写好起诉状后通过微信分别发给程俊、裴志文，程俊、裴志文确认后，分别打印出6份并签字捺印后邮寄给代理人。代理人认为向法院递交12份起诉状比较麻烦，在征询当事人本人的意见后，代两当事人在同一份诉状上捺印。本院认为，程俊在相同内容的诉状上签名捺印并委托律师提起诉讼，有提起本案诉讼的真实意思表示。虽然其委托代理人为方便诉讼，未向法院递交程俊亲自签名捺印的诉状，但其代理人另行提交的诉状与程俊签名捺印的诉状内容一致，并未与程俊的意思相悖。且二审中，程俊亦委托该代理人作为本案二审诉讼代理人，可见其对代理人诉讼行为的认可。裴志文二审中亦明确表示其对一审诉讼行为的认可。且翁声兴在一审中对于裴志文诉状签名问题无异议，对程俊诉状签名问题提出过相同异议，程俊代理人对此作出了解释，一审亦将程俊签名捺印的授权委托书、身份证复印件及仅有程俊单独签名的同样内容的诉状交给翁声兴核对，现翁声兴未提供证据证明本案诉讼非程俊的真实意思表示，故其该项上诉理由不成立。至于一审适用简易程序是否妥当的问题，根据法律规定法院可以根据案件情况决定适用简易程序或普通程序，一审开庭时明确告知本案适用简易程序审理，各方当事人均未提出异议。虽庭审时各方对水电工程造价的确定等问题有争议，但一审庭审中已查清本案关键事实，故一审未转为普通程序，并无明显不当。 争议焦点二。元一柏庄公司将案涉工程发包给中建海峡公司，元一柏庄公司属于发包方，中建海峡公司属于总包方，双方为发包与总包的建设工程施工合同关系。中建海峡公司一审庭审时称其经与翁声兴、张增池核对，并不欠翁声兴、张增池的工程款，庭审结束后改称其将劳务工程分包给了永锋公司，其不知道翁声兴、张增池从何处承接工程。翁声兴称中建海峡公司将工程转给其施工，为了形式上的合法化补了一些合同，翁声兴、张增池实际是总包施工人，中建海峡公司仅收取管理费。根据查明的事实，翁声兴、张增池虽以项目部的名义将水电工程分包给程俊、裴志文，但承包协议上未加盖公章，翁声兴、张增池也未举证证明其得到了中建海峡公司的授权，故本案应认定翁声兴、张增池属于水电工程合同相对方，其有支付水电工程款的义务。张增池主张其是翁声兴的现场管理人员，不应承担责任，但未提供证据证明，且与其以甲方名义在《水电班组承包协议》上签字的行为相悖，本院不予采信。中建海峡公司与翁声兴、张增池的法律关系因二者陈述不一且均未提供证据证明，本案中对于二者的法律关系难以查清。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定的“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”中的“发包人”专指建设单位，不包括层层转、分包过程中的转包人或违法分包人。实际施工人与转包人或违法分包人之间仍应遵循合同相对性原则，在各自合同范围内向各自合同相对方主张权利。即，实际施工人若直接与转包人或违法分包人建立合同关系的，除了可以要求建设单位在欠付工程款的范围内承担责任外，只能向与其有合同关系的转包人或违法分包人主张工程款，而不能向转包人或违法分包人的前手主张工程款。中建海峡公司不是水电工程合同主体，根据合同相对性，不应由其承担付款义务，故无论中建海峡公司与翁声兴、张增池属于何种法律关系均不影响本案付款义务主体的确定。元一柏庄公司称其已全部支付工程款，且根据其自行核算，还有超付的情形。对此，翁声兴、张增池未举证证明元一柏庄公司欠付工程款，所以其主张元一柏庄公司承担付款义务，本院不予支持。综上，一审认定由翁声兴、张增池承担支付水电工程款的义务正确。 争议焦点三。元一柏庄公司称其实际已全额或超额支付工程款。中建海峡公司一审答辩称其已将全部工程款支付给翁声兴、张增池。翁声兴、张增池则以各方未结算为由表示不清楚水电工程款数额且认为元一柏庄公司与中建海峡公司、中建海峡公司与翁声兴、张增池均未结算，本案水电工程不具备结算的条件。本院认为，翁声兴、张增池的上述意见违反了合同相对性原则，即便翁声兴、张增池与其前手未结算、未收到全部工程价款，亦是其怠于行使或自行处分民事权利所致，不能作为其向程俊、裴志文履行工程款支付义务的合理抗辩。 争议焦点四。程俊、裴志文称工程量单据均未保存，签字确认后全部交给翁声兴、张增池，其手中仅有的《安装工程（终审）报告表》、《工程决算初复审审核汇总对比表》《决算终审审核情况汇总表》、《建设工程结算审核通知书》（均为复印件）均已向法院提供，其中《建设工程结算审核通知书》是张增池拍照后发到裴志文手机上的，后由裴志文彩打出来；翁声兴、张增池则称相应单据均由中建海峡公司制作保存；中建海峡公司称，水电工程是翁声兴、张增池分包的，其没有相应材料；元一柏庄公司确认《建设工程结算审核通知书》的内容，但称因时隔已久且相应人员发生了变动，已找不到相应的结算资料。本院认为，翁声兴、张增池、中建海峡公司与元一柏庄公司均未提供证据，根据程俊、张增池提供的现有材料无法进行鉴定，故一审根据结算审核通知书确定水电工程价款，并无明显不当。理由：首先，如上所述，元一柏庄公司主张其不欠付中建海峡公司工程款，中建海峡公司主张其不欠付翁声兴、张增池工程款，中建海峡公司对元一柏庄公司的陈述及翁声兴、张增池对中建海峡公司的陈述虽不予认可，但案涉工程已竣工多年，中建海峡公司、翁声兴、张增池均未向付款义务主体主张权利，甚至中建海峡公司对其与翁声兴、张增池的法律关系前后陈述不一，而翁声兴、张增池亦表示相应的工程材料均在中建海峡公司处。不难看出，中建海峡公司、翁声兴、张增池均未秉持解决问题的态度，反而采取消极的态度处理问题。若因其他各方未积极结算导致实际施工人拿不到工程款，不利于对实际施工人利益的保护，也不利于纠纷的解决。其次，实际施工人程俊、裴志文与发包人元一柏庄公司对《建设工程结算审核通知书》载明的安装工程造价均予以认可。因发包人与实际施工人作为最终支付和接受工程款的双方，金额的确定对其影响最直接，而其余各方在收到款项扣除配合费后，需就其余款项层层转付，直至转付给实际施工人，工程造价金额对其影响较小。故一审以发包人和实际施工人确认的《建设工程结算审核通知书》作为工程款结算依据并无不可。最后，《建设工程结算审核通知书》载明安装工程结算总造价为10556540元，未附载具体分部分项工程量及造价，元一柏庄公司称相应的结算资料均找不到了，是否有专业分包也不清楚。中建海峡公司、翁声兴、张增池称安装工程除了水电安装，还有消防、铝合金门窗安装、电梯安装等。本院认为，翁声兴、张增池称其实际是总承包人，中建海峡公司仅收取管理费，翁声兴、张增池自认未施工消防工程，而上述结算审核通知书系发送给中建海峡公司，故根据翁声兴、张增池的陈述，结算审核通知书的安装工程不应包含消防工程，否则元一柏庄公司向未施工消防工程的主体支付消防工程款也不符合常理。根据实务中工程量清单编制规则，铝合金一般归入土建，安装工程一般主要指水电安装。至于结算审核通知书中载明的安装工程造价是否还包含了其他安装工程款项，各方均未提供证据证明。程俊、裴志文称其已将签字确认后的全部工程量单据交给了翁声兴、张增池；翁声兴、张增池则称相应单据均由中建海峡公司制作保存。虽然翁声兴、张增池的陈述无证据证明，但可推出水电班组施工人程俊、裴志文无充分的结算资料。翁声兴、张增池自认是案涉工程总承包方，则在搜集、提供证据方面相对于程俊、裴志文来说更有优势，故将除了水电工程外是否还包括其他工程的举证责任分配给翁声兴、张增池较为合理。综合考虑当事人的举证能力，并结合翁声兴、张增池是水电工程发包人，有结算的义务等因素，本院认为翁声兴、张增池若认为除了水电工程款外还包含其他安装工程款，有义务提供反驳证据，其未提供证据证明，应承担不利后果。一审将《建设工程结算审核通知书》作为本案定案依据，并无明显不当。由于本案系程俊、裴志文起诉主张水电工程款，本院仅围绕当事人的诉讼请求进行审查，故对其余分部分项工程造价不作认定。 综上所述，翁声兴、张增池的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费31548元，由上诉人翁声兴、张增池负担。 本判决为终审判决。 审判长  金富祥 审判员  毛 彦 审判员  王世好 二〇一八年六月十五日 法官助理周倩 书记员赵婉沁