山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁民再578号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：华北建设集团有限公司山东分公司,住所地山东省潍坊市奎文区新华路2882号。法定代表人：王德军，负责人。委托诉讼代理人：郑轶，山东公远律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈仓库，男，汉族，1966年11月24日出生，住北京市海淀区，系华北建设集团有限公司职工。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：五莲世坤混凝土有限公司,住所地山东省五莲县高泽镇驻地。法定代表人：王立文，总经理。委托诉讼代理人：刘兆志，男，汉族，1974年2月23日出生，住山东省五莲县，系五莲世坤混凝土有限公司职工。委托诉讼代理人：齐振刚，男，汉族，1966年11月11日出生，住山东省淄博市张店区，系五莲世坤混凝土有限公司职工。再审申请人华北建设集团有限公司山东分公司（以下简称华北建设集团山东分公司）因与被申请人五莲世坤混凝土有限公司（以下简称世坤公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省日照市中级人民法院（2015）日商终字第44号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年6月27日作出（2017）鲁民申772号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人华北建设集团山东分公司的委托诉讼代理人郑轶、陈仓库，被申请人世坤公司的委托诉讼代理人刘兆志、齐振刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华北建设集团山东分公司向本院申请再审称，（一）原审判决认定支付混凝土价款没有事实依据。根据当时双方所签订的《预拌混凝土供应合同》第七条第二款关于付款依据和付款方式的约定，因本案所涉工程至今未进行主体验收，余款不应现在支付。另外，30%的混凝土款1364791.5元，应以房屋抵顶。对此款项，原审判决支付现金没有依据。（二）原审判决认定的结算价款数额缺乏证据证明。根据上述合同第三条、第七条的约定，当事人双方对供货量的确认，结算的依据均是运输单（发货单），而不是其他凭证。世坤公司所提供的证据系其单方制作的表格，未经双方核对，真伪不明，原审判决却以此作为供货量、结算价款的依据，缺乏证据支持。（三）原审判决违反民事实体法和程序法的相关规定，适用法律错误。具体为：1、对于利息的计算，原审判决适用最高人民法院关于买卖合同司法解释第二十四条第四款，属于错误适用法律；2、原审判决将王某、夏某的书面证人证言作为定案依据错误。首先，根据《民事诉讼法》之规定，证人应当出庭作证，接受当事人的质询。未经质证的证据不能作为认定案件事实的依据。其次，该两人也不知晓华北建设集团山东分公司的管理人员身份。并且，夏某是世坤公司的供货商，存在利害关系，不能作为有效证据采纳；3、按照最高人民法院关于按照诉讼标的确定一审法院受案范围的规定，本案应由日照市中级人民法院管辖。本案审理违反民事诉讼法关于级别管辖的规定；4、一、二审时，华北建设集团山东分公司并未收到开庭通知，一、二审法院却径行缺席判决，违反法定程序。综上，请求撤销一、二审判决，依法再审本案。世坤公司答辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。二审法院已经在判决书中对华北建设集团山东分公司所谓的申请事由作出了认定,在缺乏新证据的情况下，其重新提出异议，无任何意义。而且，二审结案时间是2015年5月5日，华北建设集团山东分公司提起再审申请时间是2017年3月17日，已超出法律规定的申请再审的期限。涉案工程使用的混凝土并非由世坤公司全部供货，以房抵款的条件不复存在。综上，请求驳回华北建设集团山东分公司的再申申请。世坤公司向一审法院起诉请求：华北建设集团山东分公司支付货款2813805元及利息，并承担诉讼费用。一审法院认定事实：世坤公司是一家专业从事混凝土加工的公司。2013年4月1日，华北建设集团山东分公司与世坤公司签订预拌混凝土供应合同一份，约定建设单位为山东东方置业有限公司，施工单位为华北建设集团山东分公司，工程名称为东方逸品1#楼，工程地点为山东省诸城市兴华路与龙源街交叉路口；合同总量约40000方，供方为世坤公司，需方为华北建设集团山东分公司；商品混凝土的供货量以成型砼量为准，需方应指定其合法代表人签认供方的混凝土随车运输单，该运输单作为供方实际供应混凝土数量的结算依据；混凝土价格：C15基价325元，C20基价335元，C25基价345元，C30基价355元，C35基价365元，C40基价375元，加抗渗P6加10元，加细石加10元，19楼以上每立方加10元，以上价格含泵送费；结算和付款方式：依据合同约定的单价和甲方（华北建设集团山东分公司）确认的现场验收签字的混凝土发货单载明的数量为准；总工程量的70%为现金或支票，30%抵顶房子（包括5%的保证金），主体工程验收合格后，余款和保证金一个月内全部付清；房款不够部分乙方（世坤公司）另行支付。供应3000立方一周内付款70%，以此类推。如甲方逾期付款3日，乙方有权书面通知甲方停止供应混凝土，因甲方拖欠货款造成的损失由甲方自行承担并按银行同期最高利息支付给乙方。合同签订后，世坤公司按约定向华北建设集团山东分公司供货。2013年5月6日，双方对账，世坤公司自2013年4月17日至5月4日供货3116方，价款1167200元，华北建设集团山东分公司工作人员孙运通在对账单上签字。2013年8月21日，世坤公司与华北建设集团山东分公司委托代理人签订补充协议，约定2013年8月23日付给世坤公司100000元，从8-12楼层，华北建设集团山东分公司每楼层先付现金100000元，世坤公司供应每一楼层的商品混凝土。2013年9月29日，双方对账，世坤公司自2013年5月13日至9月27日，供货4578方，价款1693730元，华北建设集团山东分公司工作人员王金平、吕燕飞在对账单上签字。期间，华北建设集团山东分公司于2013年7月12日至9月6日付款430000元。2013年10月11日，双方对账，世坤公司自2013年10月4日至10月10日，供货532方，价款194180元，华北建设集团山东分公司工作人员王金平、吕燕飞在对账单上签字。2014年1月9日，双方对账，世坤公司自2013年10月20日至2014年1月5日供货2667方，价款1006145元，华北建设集团山东分公司自2013年10月17日至2014年1月4日付款855500元，华北建设集团山东分公司工作人员王金平、吕燕飞在对账单上签字。2014年4月21日，双方对账，世坤公司自2014年3月29日至4月18日供货819方，价款298935元，华北建设集团山东分公司自2014年3月28日至4月18日付款250000元，华北建设集团山东分公司工作人员孙运通、王金平、吕燕飞在对账单上签字。2014年5月7日，双方对账，世坤公司于2014年4月26日供货261方，价款95265元，加运费1000元，总计款96265元，华北建设集团山东分公司于2014年4月25日付款100000元，华北建设集团山东分公司工作人员孙运通、李德海、王金平、吕燕飞在对账单上签字。2014年5月12日，双方对账，世坤公司于当日供货269方，价款98185元，华北建设集团山东分公司于2014年5月10日付款100000元，华北建设集团山东分公司工作人员孙运通、王金平在对账单上签字。以上世坤公司共计供货12242方，价款4554640元，华北建设集团山东分公司已付款1735500元，尚欠款2819140元。后因华北建设集团山东分公司与诸城市东方置业有限公司解除施工合同，导致东方逸品一号楼29层以上由其他单位供应混凝土，以致于本合同不能继续履行。世坤公司主张利息的计算方法为，按照合同第7条第3项约定，华北建设集团山东分公司尚欠货款2813805元，从2014年5月12日按照银行同期贷款最高利息计算。2014年6月25日，根据世坤公司申请，一审法院作出（2014）莲民保字第211号民事裁定书，对华北建设集团山东分公司承建的位于诸城市东方逸品1#楼的房产四处：1号楼1单元903室、1001室、1703室、1603室进行了查封。一审法院认为，世坤公司与华北建设集团山东分公司签订的混凝土供应合同及补充协议，是当事人真实意思表示，且不违背法律、行政法规的强制性规定，系合法有效合同，予以确认。合同签订后，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。华北建设集团山东分公司第二次经法院合法传唤，拒不到庭参加诉讼，是对自己诉讼权利的放弃。针对世坤公司的供货情况及华北建设集团山东分公司的付款情况，双方进行了对账，在对账单上有华北建设集团山东分公司工作人员签字确认，华北建设集团山东分公司欠世坤公司混凝土货款2819140元，予以确认。因世坤公司只请求2813805元，予以支持。同时，因华北建设集团山东分公司原因，导致双方不能继续履行合同，世坤公司要求华北建设集团山东分公司偿付欠款，应予支持。《最高人民法院关于〈审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二十四条第四款规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”。本案中，双方虽约定按银行同期最高利息支付，但未明确，华北建设集团山东分公司可自2014年7月11日（起诉日）起，以2813805元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率上浮30%计算利息。一审法院判决：华北建设集团山东分公司偿付世坤公司混凝土款2813805元，并支付自2014年7月11日至判决生效之日，按照中国人民银行同期贷款基准利率上浮30%计算的利息，于判决生效之日起十日内付清。一审案件受理费29310元，保全费5000元，由华北建设集团山东分公司负担。华北建设集团山东分公司不服一审判决，上诉请求：依法撤销原审判决或发回重审，一、二审诉讼费由世坤公司承担。二审法院认定事实：：一审中，证人王某（其亦向涉案工程供应混凝土）出具一份书面证言，内容为“华北建设集团有限公司山东分公司承建诸城市东方逸品项目，总负责人张仁燕，项目经理孙运通、李德年，材料经理王金平，对账会计吕燕飞，东方逸品1号楼是五莲世坤有限公司供应”。证人夏某（诸城市杨春水泥有限公司销售经理）出具一份书面证言，内容为“华北建设集团有限公司山东分公司承建诸城市东方逸品项目，五莲世坤混凝土有限公司为其供应东方逸品项目1号楼的商品混凝土。东方逸品项目总负责人张仁燕，项目经理孙运通、李德海，材料经理王金平，对账会计吕燕飞”。华北建设集团山东分公司二审中提供60张照片，证明世坤公司供应的混凝土存在质量问题，世坤公司对华北建设集团山东分公司提供的照片不予认可。世坤公司提供2011年7月12日由日照市住房和城乡规划建设委员会颁发的建筑业企业资质证书，该证书载明资质等级为预拌商品混凝土专业承包叁级。2014年8月4日即一审开庭时，华北建设集团山东分公司提交一份管辖权异议申请书，申请将该案移送山东省诸城市人民法院管辖。二审法院认定的其他事实与一审法院认定的事实一致。二审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，世坤公司提供由华北建设集团山东分公司工作人员签字确认的对账单，证实其向华北建设集团山东分公司供应混凝土情况及华北建设集团山东分公司欠付货款情况，华北建设集团山东分公司认可与世坤公司之间存在买卖混凝土的合同关系，但对世坤公司提供的对账单不予认可，称在对账单中签字的人员并非其工作人员，双方并未对混凝土方量进行最终核对结算，但就其主张未提供证据证实。虽然华北建设集团山东分公司主张其授权张仁燕签字确认混凝土方量，其他人员无权签字确认，但这仅是华北建设集团山东分公司内部授权，不能约束和对抗第三人。一审法院根据华北建设集团山东分公司与世坤公司存在买卖混凝土合同关系，华北建设集团山东分公司支付世坤公司部分货款等事实，并结合世坤公司在一审中提供的证人证言，对世坤公司提供的对账单予以确认并无不当。世坤公司庭审中提供了由日照市住房和城乡规划建设委员会建筑业企业资质证书，虽然华北建设集团山东分公司称该资质证书系日照市住房和城乡规划建设委员会颁发，世坤公司在华北建设集团山东分公司区域内销售混凝土亦是违法的，但本案中，世坤公司生产和销售混凝土的行为是否违法，与本案并非同一法律关系，并不属于本案审理范围。而且无论世坤公司生产和销售混凝土的行为是否违法，均不影响双方之间买卖合同的效力，华北建设集团山东分公司与世坤公司签订的混凝土供应合同是双方真实意思，内容亦不违反法律、行政法规的强制性规定，双方应按合同约定履行合同义务，在世坤公司按约供应混凝土后，华北建设集团山东分公司应按约支付货款，华北建设集团山东分公司不能依此作为拒绝支付货款的理由。故华北建设集团山东分公司关于一审判决认定事实不清、证据不足以及世坤公司生产销售混凝土系违法行为的上诉理由不成立，不予支持。华北建设集团山东分公司主张世坤公司未提供工程验收所需资料，存在违约行为，但未提供证据证实。根据双方合同约定，在世坤公司向华北建设集团山东分公司交付混凝土后，华北建设集团山东分公司应按约定支付货款，但华北建设集团山东分公司未按约定支付货款，已构成违约，世坤公司要求其承担违约责任符合合同约定。因双方未约定违约金计算方式，一审法院参照逾期罚息利率标准认定华北建设集团山东分公司应承担的违约金标准并无不当，华北建设集团山东分公司的该项上诉理由不成立，不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。本案中华北建设集团山东分公司于一审期间未在提交答辩状期间内提出管辖权异议，其后在二审期间又提出管辖权异议，均不符合法定条件，对该项上诉理由，依法不予支持。当事人对法院采取的保全措施有异议的，可申请复议，本案中，华北建设集团山东分公司在一审法院采取保全措施后直至一审开庭前，未就保全问题提出异议，其在二审中提出保全异议，无事实和法律依据，亦依法不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律及处分正确，应予维持。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29310元，由华北建设集团山东分公司负担。本院再审过程中，华北建设集团山东分公司提交潍坊中院（2017）鲁07民初400号立案审查表、案件流程一览表的复印件。证明2017年5月8日张仁燕诉诸城东方置业有限公司偿还工程款及利息，双方均认可涉案工程系张仁燕承建，与华北建设集团山东分公司无关。另提交诸城市人民法院（2014）诸商初字第548号案中的司法鉴定意见书，证明华北建设集团山东分公司公章系伪造。世坤公司质证认为，上述证据系复印件，对真实性不予认可，本案一审过程中，华北建设集团山东分公司认可该公章的真实性，并未提出异议并申请鉴定。本院认为，本案并未涉及与诸城东方置业有限公司建设工程施工合同，且本案一审过程中，并未否认涉案公章的真实性，上述证据与本案无直接的关联性。本院再审认定的事实与原一、二审认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点是：1.双方是否存在真实的买卖合同关系及涉案欠付货款的支付问题；2.涉案级别管辖及相关程序是否违法。关于双方是否存在真实的买卖合同关系及涉案欠付货款的支付问题。本院认为，世坤公司与华北建设集团山东分公司签订的混凝土供应合同及补充协议，是当事人真实意思表示，且不违背法律、行政法规的强制性规定，系合法有效合同，双方均应按照约定全面履行自己的义务。针对世坤公司的供货情况及华北建设集团山东分公司的付款情况。虽然合同约定实际供货数量以现场签字的发货单载明的数量为准，但经双方对账，华北建设集团山东分公司工作人员在对账单上签字确认。华北建设集团山东分公司对世坤公司提供的对账单不予认可，并主张其授权张仁燕签字确认混凝土方量，其他人员无权签字确认，但这仅是华北建设集团山东分公司内部授权，不能约束和对抗第三人。上述结算方式符合客观实际和一般交易惯例，因此，基于华北建设集团山东分公司与世坤公司存在买卖混凝土合同关系，华北建设集团山东分公司支付世坤公司部分货款等事实，并结合世坤公司在一审中提供的证人证言，对世坤公司提供的对账单予以确认并无不当。上述合同并未完全履行系因华北建设集团山东分公司原因导致，世坤公司要求华北建设集团山东分公司变更合同约定的价款履行方式并偿付欠款，应予支持。双方虽约定按银行同期最高利息支付，但未明确。根据《最高人民法院关于〈审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二十四条第四款规定，华北建设集团山东分公司应自2014年7月11日（起诉日）起，以2813805元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率上浮30%计算利息。因本案并不涉及相关建设工程发包方与承包方的关系问题，本院不予处理。因此，对于华北建设集团山东分公司主张其不是涉案合同主体，不应承担货款给付义务的再审请求，本院不予支持。关于本案是否违反级别管辖和相关程序违法的问题。2014年7月10日，世坤公司向山东省五莲县人民法院起诉。按照当时山东省各级法院级别管辖的相关规定，山东省五莲县人民法院无权直接受理该案，确实存在管辖权方面的瑕疵。鉴于本案在二审期间山东省各级法院受理案件标的额已发生较大变化，且本案的实体处理并无不当，本院再审不予处理。综上所述，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：维持山东省日照市中级人民法院（2015）日商终字第44号民事判决。本判决为终审判决。审判长 范 勇审判员 苏 瑁审判员 姜晓玲二〇一八年六月十九日书记员 杨开研