江苏省徐州市中级人民法院行 政 判 决 书（2015）徐行初字第00039号原告张新侠，女，1949年10月17日生，汉族，住新沂市。委托代理人张元江，北京在明律师事务所律师。被告新沂市人民政府，住所地：新沂市市府路37号。法定代表人王成长，市长。委托代理人田志耕，副市长。委托代理人张爱华，该政府法律顾问。被告新沂市窑湾镇人民政府，住所地：窑湾镇沿河路。法定代表人苗蔚，镇长。委托代理人刘贵永，人武部长。委托代理人丁可余，江苏恒久律师事务所律师。被告新沂市公安局，住所地：新沂市钟吾南路8号。法定代表人袁春民，该局局长。委托代理人孙蕾，新沂市众耕律师事务所律师。被告新沂市城市管理行政执法局，住所地：新沂市新华路中段。法定代表人王庆平，局长。委托代理人范腾，该局法规科科长。被告新沂市动迁办公室，住所地：新沂市花厅路9号。法定代表人徐坤，动迁办主任。委托代理人张爱华，动迁办法律顾问。被告新沂市住房和城乡建设局，住所地：新沂市市府路37号。法定代表人周波，该局局长。委托代理人王弘钧，该局副局长。委托代理人张文景，该局工作人员。原告张新侠诉被告新沂市人民政府、新沂市窑湾镇人民政府、新沂市公安局、新沂市城市管理行政执法局、新沂市人民政府动迁管理办公室、新沂市住房和城乡建设局强拆一案，本院于2015年3月18日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本院于法定期限内向被告送达了起诉状副本等诉讼文书，于2015年4月28日依法公开开庭审理了本案。原告张新侠、委托代理人张元江，被告新沂市人民政府委托代理人田志耕、张爱华，被告新沂市窑湾镇人民政府委托代理人刘贵永、丁可余，被告新沂市城市管理行政执法局委托代理人范腾，被告新沂市人民政府动迁管理办公室委法定代表人徐坤、委托代理人张爱华，被告新沂市住房和城乡建设局委托代理人张文景到庭参加诉讼。被告新沂市公安局经法院传票依法传唤未到庭参加诉讼。庭审期间，为查明案件事实，本院先后于2016年1月27日、2016年10月13日、2017年11月15日、2018年5月8日四次组织双方当事人进行了询问、质证等。由于案件复杂疑难、需对涉案房屋进行评估鉴定，本院依法申请扣除审限。本案现已审理终结。原告张新侠诉称，2014年6月28日凌晨4点多，窑湾镇人民政府、镇派出所、镇城管、保安队员、规划办、新沂市拆迁办以及雇佣社会闲散人员等300余人，没有出示任何拆除手续的情况下，趁家中无人，将原告在新沂市窑湾镇的房屋强行拆除，将原告家中物品全部砸在下面，导致被拆迁人员无家可归。据悉该项目为窑湾古镇三期项目，新沂市人民政府具体征收，城乡建设局为房屋征收部门，新沂市房屋征收实施单位。原告认为上述被告无视法律规定，强行拆除原告房屋违法，故请求法院：1、依法确认被告强行拆除行为违法；2、恢复原状；3、责令被告赔偿损失。被告新沂市人民政府答辩称，被告从未对其作出过强拆的具体行政行为，也没有组织实施参与过强拆行为，原告起诉没有事实和法律依据，依法驳回原告的诉请。被告窑湾镇人民政府答辩称，一、原告的房屋被拆迁是合理的行为。原告房屋被拆是为发展旅游业的需要，符合新沂市的发展规划，同时为了广大人民群众公共利益的需要，在绝大多数居民同意拆迁房屋的情况下，个别人的利益应该服从集体利益的需要。二、原告关于房屋恢复原状的该项请求不应该得到支持。原因一是房屋已拆迁完毕，二是该地块上其他人的房屋也被拆迁完毕，符合整体利益的要求。三、关于原告的损失问题，被告愿意在合理合法的基础上与原告协商解决。被告新沂市公安局答辩称，新沂市公安局未参与原告房屋被拆一事，与原告不存在任何的利害关系，因此，新沂市公安局作为被告主体不适格，请求法院依法驳回原告对新沂市公安局的诉讼请求。被告新沂市城市管理行政执法局答辩称，被告未参与任何强拆行为，法院应驳回原告对被告新沂市城市管理行政执法局的诉讼。被告新沂市人民政府动迁管理办公室答辩称，不是适格的主体，动迁办不是实施主体，也不是征收主体，且没有参与实施过涉案拆除行为。应依法驳回原告对动迁办的诉讼请求。动迁办只是建设局的职能部门。被告新沂市住房和城乡建设局答辩称，未参与实施强拆行为，应驳回原告对住建局的起诉。原告提交的证据有：1、提交两张光盘和一组照片，系强拆现场，在画面中有原镇长倪浩，城市执法局驻窑湾镇的中队，有窑湾镇派出所的两个民警在拉警戒线，有镇人大主席黄绍俊。2、房屋拆除前后的照片，证明强拆的事实。3、物品损失清单，张新侠损失792870元。被告窑湾镇人民政府提交的证据有：1、房屋征收与补偿条例。2、规划图红线图、土地利用总体规划发改委复函、项目用地规划复函，证明这些房屋在规划用地范围内应该被征收，来源各审批职能部门。3、房屋征收范围内调查结果的公告，原告财产评估结果公示，证明程序合法，来源于镇政府。4、分户评估结果，证明程序合法，来源于评估公司。被告新沂市人民政府、被告新沂市公安局、被告新沂市城市管理行政执法局、被告新沂市人民政府动迁管理办公室、被告新沂市住房和城乡建设局均未向法庭提交证据。对原告提交的证据，对证据1、被告新沂市人民政府及被告新沂市人民政府动迁管理办公室发表质证意见为，光盘、照片中没有显示出有市政府及拆迁办工作人员，故与市政府、拆迁办没有关系。被告窑湾镇人民镇政府认为，照片模糊不清，但是镇政府确实组织人员对五原告房屋进行拆除，拆除行为是镇政府组织的。被告新沂市城市管理行政执法局认为，不能证明执法局组织参与了强拆，虽然有着制服人员但并非执法局人员，是镇政府人员，与执法局无关。被告新沂市住房和城乡建设局认为，不能证明住建局参与了强拆，与住建局无关。对证据2、被告新沂市人民政府发表质证意见为，照片上反映不出涉案房屋被拆除事实，这些照片也没有拍摄时间以及反映出涉案房屋的显著的拆除房屋的涉案地点，不能证明原告的观点。被告窑湾镇人民镇政府认为，原告提供的照片不能说明什么问题，但是拆除原告的房屋是事实。被告新沂市城市管理行政执法局、被告新沂市人民政府动迁管理办公室、被告新沂市住房和城乡建设局均同市政府质证意见。对证据3、被告新沂市人民政府发表质证意见为，清单系原告自己列举，所述清单的物品的价格应该有相关票据及购买地点，对于清单所列损失待原告拿出相应的票据相关被告再予以确认。被告窑湾镇人民镇政府认为，同市政府意见，另补充：原告自己列举的清单不予认可，有关金额和数量待原告举出证据后再质证。被告新沂市城市管理行政执法局、被告新沂市人民政府动迁管理办公室、被告新沂市住房和城乡建设局均同市政府质证意见。对被告窑湾镇人民镇政府提交的证据，原告发表质证意见为，对证据1、2真实性有异议。证据1，适用国有土地上征收条例是错误的，从提供的土地证足以看出该地方是集体土地，而不是国有土地，因此，适用国有土地上房屋征收与补偿条例适用法律错误；证据2规划红线图看不出是该地区的规划红线图，因为没有规划局的批准，这个平面图在没有批准的情况下是无效的，要经过国土局批准，也要经过规划局批准，国土局要提供土地，并且根据土地管理法规定，建设必须在国有土地上进行建设，集体土地进行建设是违法的，因此，红线图只是一个草图，没有法律效力。土地利用总体规划要经省政府批准，从形式上是违法的，不合法的，且没有相关批准文件，总体规划复函真实性无异议，但是形式是违法的，内容不真实，复函不能代替立项，并且国民经济和社会发展规划的情况没有见到，项目用地规划复函真实性无异议，内容上不符合真实情况。证据3只是调查结果的公告，而不是进行征收的公告，是征收前的准备工作，因此，这不足以证实强拆的合法性，调查结果公告违法。证据4对于公布的数据无法核实，且没有进行公告，分户报告原告都没有见到，根据国有土地上房屋征收条例应该是被征收人进行委托，而不是征收人进行委托，从这份文件中没有看出镇政府与这次征收的关系，不论是公告，还是结果的公示，从公布主体上是违法的，镇政府没有权力对公告的结果进行公示，集体土地房屋征收应该由国土局进行公布，因此镇政府进行公布是违法的。从形式上来说分户报告应该有一个综合性的报告，评估的基本原则及整个过程是否进行了实地勘验，并且把各种因素都集中进去，数据的来源没有进行充分说明，且看不到评估资质和评估情况，是不真实的。另外计算成新率的时候必须把土地的价格扣除之后才能计算房屋价格的成新率。以上证据不足以证实被告拆除原告房屋的事实根据和法律依据。被告新沂市人民政府、被告新沂市城市管理行政执法局、被告新沂市人民政府动迁管理办公室、被告新沂市住房和城乡建设局对窑湾镇人民政府提供的证据均无异议。对于原、被告双方提供的上述证据，本院结合庭审质证认为：对原告提供的证据1、2能够证明原告涉案房屋被拆除的事实；对证据3原告列举的损失清单，虽然系原告自己列举，且原告提供的拆除现场照片也不能证明清单中的所列物品在拆除过程中造成损失，但被告虽提出异议，又说明原告拿出相应的票据再予以确认，故，该清单可以作为证据使用。对被告窑湾镇人民政府提供的证据1系法律依据，不能作为证据使用；对证据2-4能够证明涉案房屋所在地块前期进行的征收程序。经审理查明，2013年4月25日，新沂市发展改革与经济委员会作出《关于窑湾古镇三期项目符合国民经济和社会发展规划情况的复函》。2013年4月26日，新沂市规划局作出《关于窑湾古镇三期项目用地规划情况的复函》，认为该项目用地符合规划要求。2013年5月10日，新沂市住房和城乡建设局作出《房屋征收调查公告》，委托新沂市房屋征收与补偿办公室对窑湾古镇三期项目规划红线范围内房屋和附属物进行调查登记工作。同日，新沂市住房和城乡建设局作出《关于协商选定房屋征收评估机构的公告》。2013年5月17日，该局作出《窑湾古镇三期地块选定评估机构公告》，确定徐州神州房地产评估有限公司作为窑湾古镇三期地块征收项目的评估机构。同日，新沂市窑湾镇人民政府作出《关于窑湾古镇三期地块房屋征收范围内调查结果的公告》，并附有窑湾古镇三期地块拟征收房屋调查登记情况公示表。2013年5月28日，新沂市窑湾镇人民政府作出《窑湾古镇第三期保护性改造工程房屋征收补偿方案（征求意见稿）》。2013年6月28日，新沂市窑湾镇人民政府作出《窑湾古镇第三期保护性改造工程房屋征收补偿方案》，并作出窑湾古城改造初步评估结果公示表。同日，徐州神州房地产评估咨询有限公司就原告张新侠、蔡绍华作为产权人所有的涉案房屋作出分户评估报告及附属物评估表，房屋补偿总计201835元，附属物应补偿17444元。2014年6月28日，被告新沂市窑湾镇人民政府将原告所有的位于窑湾镇房屋予以拆除，原告认为被告的拆除行为违法，遂于2015年2月6日向本院提起行政诉讼，诉讼请求如前所述。审理过程中，经本院现场勘查，原告涉案房屋用地已被拆除作为窑湾古镇景区开发利用，客观上已无法恢复涉案房屋原状。原、被告对涉案赔偿的财产价值不能达成一致意见，经本院释明，被告新沂市窑湾镇人民政府于2017年2月14日向本院提交评估申请书，申请对原告涉案房屋、土地的价值进行评估，由被告新沂市窑湾镇人民政府预缴评估费用，并经本院司法鉴定处按照法定程序选择了具备评估资质的江苏苏北土地房地产评估咨询有限公司作为评估机构进入评估鉴定程序。2017年2月24日，原告向本院申请撤回第2项和第3项中与房屋有关的赔偿请求，仅保留第一项确认强拆行为违法和第3项中与房屋无关的财产损失。2017年8月25日，江苏苏北土地房地产评估咨询有限公司对原告张新侠以及蔡佩龙所有的涉案房屋的价值作出评估。结论：涉案房屋价值时点为2014年6月28日的市场价值为610054元（其中张新侠房地产价值为338826元，蔡佩龙房地产价值为271228元）。后因原告张新侠不同意本案将其儿子蔡佩龙房地产一并处置，故，于2018年1月29日江苏苏北土地房地产评估咨询有限公司，又单独对张新侠的房地产作出评估报告。结论：涉案房屋价值时点为2014年6月28日的市场价值为338826元。本院依法已将该评估报告予以送达，并向双方当事人送达开庭传票，组织双方当事人对该评估报告进行庭审质证。对该评估结论，原告认为，原告没有要求法院进行委托评估，即使赔偿之后也不能有集体土地自动转化国有土地，被告还是不能征收，征收的权力在于省级政府和国务院，不在于法院判决，法院判决不能改变土地性质。关于评估时点问题，原告是2015年2月起诉，评估时点是2014年6月28日，原告认为和原告主张权利的时间不符。评估报告采用的比较法进行测算所得出的结论与市场相差四倍之多，原告认为这不是评估师所追求的结果，评估师陈述追求的是与市场越贴近越好，但是原告不清楚为什么会出现这种情况。评估对象已经消失，所有的数据均不是评估师本人的认识，而是通过别人的认识得出的结论，因此，原告认为基础数据不正确，2016年到2017年价格涨幅比较大，评估报告的结果不能满足居住条件不降低的基本要求，何况在原告中有很多人是营业的，即使没有营业执照也是在营业的，评估报告没有考虑该因素，窑湾镇政府人员对该情况是清楚的，原告认为该评估报告与实际情况严重不符，请求不予采纳。且张新侠房屋面积是256.7平方米，但土地面积院内是310多平方米，外边还有其儿子的三间地皮，大概130平方米。被告窑湾镇人民政府认可评估报告中的房屋面积及土地面积。拆迁对于土地面积的认证是依据动迁户有效土地使用证或者土地部门出具的二调面积。对其他的临时用地不予认可。各被告对评估报告真实性、合法性、关联性无异议。另查明：原告张新侠所有的涉案房屋的合法面积为256.7平方米，土地面积为312.19平方米、原告儿子蔡佩龙的房屋建筑面积为197.35平方米，土地使用面积为244.64平方米，并经原、被告双方予以确认。在本院审理的涉及原告房屋地块的（2015）徐行初字第00094号征收行为一案，本院于2016年1月19日判决被告新沂市人民政府的房屋征收行为违法，且该案已生效。庭审辩论中，双方当事人围绕本案争议焦点即：1、原告提起本次行政诉讼是否符合法律规定，被告主体是否适格；2、原告所诉被告拆除原告房屋的行为是否合法；3、原告的赔偿请求有无事实和法律依据进行了法庭辩论。本院认为，一、关于原告提起涉案行政诉讼是否符合法律规定的问题。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条第一款之规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”本案中，原告认为被告的强制拆除行为侵犯其合法权益提起诉讼，符合上述法律规定。二、关于被告强制拆除原告涉案房屋的行为是否合法的问题。被告新沂市窑湾镇人民政府虽然作出了《窑湾古镇第三期保护性改造工程房屋征收补偿方案》及窑湾古城改造初步评估结果公示表，也经评估机构对原告所有的涉案房屋作出分户评估报告及附属物评估表，确认了原告涉案房屋价值。但被告新沂市窑湾镇人民政府于2014年6月28日在未与原告签订补偿协议，也未履行相关程序的情况下，将原告所有的涉案房屋及附属物进行拆除，缺乏依据，且未履行相应的程序，其行为违反了《国有土地上房屋征收与补偿条例》的相关规定。鉴于原告涉案房屋现已被拆除，被诉拆除行为不具有可撤销的内容，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，依法应确认被告新沂市窑湾镇人民政府于2014年6月28日将原告所有的涉案房屋及附属物进行拆除的行为违法。三、关于新沂市人民政府以及新沂市公安局、新沂市城市管理行政执法局、新沂市动迁办公室、新沂市住房和城乡建设局是否为本案适格被告的问题。本案中，并无证据证实新沂市人民政府以及新沂市公安局、新沂市城市管理行政执法局、新沂市动迁办公室、新沂市住房和城乡建设局具体实施了对原告房屋的拆除行为，也无证据证实新沂市人民政府组织实施对原告房屋的拆除行为，且本案所涉征收行为亦被确认为违法。原告提供的照片、视频等证据均证实具体实施强拆其房屋的主体是新沂市窑湾镇人民政府，新沂市窑湾镇人民政府在庭审中亦对其具体实施了拆除原告的房屋予以认可。故，拆除原告房屋的行为是新沂市窑湾镇人民政府在征收程序中具体实施的，其相应后果应由被告新沂市窑湾镇人民政府承担相应责任。新沂市人民政府以及新沂市公安局、新沂市城市管理行政执法局、新沂市动迁办公室、新沂市住房和城乡建设局不是具体实施拆除原告房屋的主体，其作为本案被告不适格，依法不应承担本案行政责任。四、关于原告申请变更第2项诉讼请求为：如果不能恢复原告房屋状况，请求法院判决支持原告在原有宅基地上自己恢复房屋，所产生的费用由被告承担是否应予允许的问题。在案件审理过程中，经现场勘查，原告涉案房屋用地已被拆除作为窑湾古镇景区开发利用，客观上已无法恢复涉案房屋原状。在多次提交评估未果，且原、被告对涉案赔偿的财产价值不能达成一致意见的情况下，2017年2月14日被告新沂市窑湾镇人民政府向本院提交评估申请书，再次申请对原告涉案房屋、土地的价值进行评估，并由其承担预缴评估费用。本院认为，原告在委托评估期间的2017年2月24日申请变更诉讼请求不符合法律规定，客观上也无法在原址上恢复房屋，原告的该请求事项表面上系对其诉讼权利的处分，实属滥用诉权。为减少当事人的诉累，避免司法资源的浪费，对原告涉案房屋的赔偿问题本案应当一并予以处理。故，本院对原告要求变更诉讼请求依法不予准许。五、关于赔偿责任及标准的问题。根据《国家赔偿法》第四条规定：“国家机关及其工作人员行使职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（四）造成财产损害的其他违法行为。”第七条规定：“行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。”第三十六条规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（三）应当返还财产灭失的，给付相应的赔偿金”。以及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定，原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或减少赔偿的数额方面的证据。本案中，被告新沂市窑湾镇人民政府在未与原告签订补偿协议，未经相关法定程序即将原告的房屋及附属物强制拆除，造成原告的房屋灭失，根据《中华人民共和国物权法》第四十二条第三款的规定，被告有义务对涉案房屋进行补偿。鉴于原告的房屋已灭失，无恢复原状的条件，本院决定以支付赔偿金的方式赔偿原告的损失。原告要求判令被告在原址恢复涉案房屋的诉讼请求不符合法律规定，本院不予支持。涉案房屋及附属物已经被告丈量、清点，原告对此并无异议，原告的损失应当以此为据确定赔偿范围。另，对原告制作的损失清单，被告因违法强制拆除行为，理应承担相应的举证责任，但被告未提供不予赔偿或减少赔偿的数额方面的证据，上述清单可作为赔偿范围。关于赔偿标准，本院根据双方当事人无争议的房屋数据等资料，经委托司法评估，得出评估结论，涉案房屋被拆除日的价值为人民币338826。该评估报告符合国家标准GB/T50291-2015《房地产估价规范》关于房地产估价报告的要求，故该估价结论应当作为确定涉案房屋的赔偿依据；审理过程中，原被告双方未对徐州神州房地产评估咨询有限公司在强拆前就原告涉案房屋的附属物价值为17444元的评估结论提出异议，鉴于涉案房屋的附属物已不具备再行鉴定的条件，故确认原告涉案房屋附属物的赔偿价值为17444元；另原告主张其附属物还包括鱼池，在附着物评估表中未进行统计评估，被告予以认可，且符合常理，本院予以确认，给予适当补偿2400元（20立方米*120元/立方米）；对于搬迁补助费、临时安置补助费和误工费的问题。本院按照新沂市窑湾镇人民政府作出《窑湾古镇第三期保护性改造工程房屋征收补偿方案》的标准予以计算，以确定补偿原告原告的搬迁补助费、临时安置补助费和误工费。具体为：搬迁补助费5134元（20元/㎡*256.7平方米）、临时安置补助费7701元（5元/㎡.月256.7平方米*6个月）、误工费500元（500元/户）。被告应补偿原告搬迁补助费、临时安置补助费和误工费，本项合计13335元；对原告主张的部分财物损失，清单中有些项已包含在附属物评估中，有些项目不能在其提交的证据中有所反映，有些项目也不属于直接损失，本院不予支持。对清单中其他项物品损失，以其实际价值进行一定程度的折旧，本院酌情确定该部分赔偿数额为15000元。以上合计赔偿数额为387005元。鉴于评估机构无法评估原告起诉日涉案房屋的价值，为充分保护原告的合法权益，本院依据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项的规定，酌定被告应赔偿原告的经济损失为：涉案房屋被拆除次日（2014年6月29日）起至原告起诉之日（2015年2月6日）止原告应得赔偿款387005元的银行同期存款利息6500.56元（计算方式：以387005元为本金*同期金融机构人民币存款基准利率*存款期限）。上述损失共计人民币393505.56元（338826元+17444元+2400元+5134元+7701元+500元+15000元+6500.56元），由被告新沂市窑湾镇人民政府承担赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第七十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第（三）项，《中华人民共和国国家赔偿法》第九条、第三十二条第一款、第三十六条第（四）项、第（八）项，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条之规定，判决如下：一、确认新沂市窑湾镇人民政府拆除原告张新侠所有的涉案房屋及附属物的行为违法；二、被告新沂市窑湾镇人民政府赔偿原告张新侠房屋赔偿款393505.56元，于本判决生效之日起十五日内一次付清；三、驳回原告张新侠对被告新沂市人民政府、新沂市公安局、新沂市城市管理行政执法局、新沂市动迁办公室、新沂市住房和城乡建设局的起诉；四、驳回原告张新侠其他诉讼请求。案件受理费50元、评估费，由被告新沂市窑湾镇人民政府负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出上诉状副本，上诉于江苏省高级人民法院。审 判 长  陈小兵审 判 员  刘 红人民陪审员  许月新二〇一八年六月十五日书 记 员  张文娟