广东省深圳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）粤03民终4876号 上诉人（原审原告）：田志伟。 委托诉讼代理人：彭湃，广东卓建律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘涛，广东卓建律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：艾奕康咨询（深圳）有限公司。 法定代表人：乔全生，该公司总经理。 委托诉讼代理人：向佳，该司员工。 委托诉讼代理人：胡元灼，北京盈科（上海）律师事务所律师。 上诉人田志伟因与被上诉人艾奕康咨询（深圳）有限公司（以下简称艾奕康公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2017）粤0303民初18337号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 田志伟的上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判支持田志伟的全部诉求。事实与理由：一、一审对本案解除劳动合同通知的法律效力认定错误，导致对艾奕康公司解除劳动合同原因认定错误。2017年5月31日，艾奕康公司明文向田志伟发出解除劳动合同关系通知（以下简称为第一份解除通知），因田志伟所在部门/岗位被撤销这一客观情况变化导致劳动合同无法履行而决定于2017年6月30日与田志伟解除劳动合同，并结算工资和支付经济补偿金税前327945.06元，办理相关离职手续和出具离职证明等。第一份解除通知加盖了艾奕康公司公章，另有公司四位员工作为见证人签名，田志伟亦已于当天收到了该份解除通知。庭审中双方对上述事实均予以确认。田志伟收到该份解除通知后以公司老员工、工会委员身份向美国总部反映艾奕康公司未经协商违法解聘员工事情，结果被艾奕康公司打击报复。艾奕康公司于2017年6月14日又向田志伟出具了第二份《劳动合同解除通知书》（以下简称为第二份解除通知），以田志伟未经公司书面同意擅自设立公司并担任公司法定代表人，严重违反劳动合同及公司规章制度规定，违反利益冲突基本原则为由，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）、（三）、（四）项解除双方劳动合同。对于上述两份解除通知，一审未审查第一份解除通知，直接根据第二份解除通知认定双方劳动关系解除原因。一审属于对劳动合同解除通知的法律效力理解和认定错误。劳动合同解除权属于形成权，以单方意思表示即产生权利义务变动效力，无需经过对方同意才发生效力，故本案劳动关系解除原因应以第一份解除通知为认定依据。艾奕康公司对田志伟同部门其他几名员工也是同时以相同理由解除劳动合同。二、艾奕康公司属于违法解除劳动合同，一审认定事实和适用法律错误。1、根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行为由，用人单位需要依照法定程序与劳动者进行协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的才可以提前三十日以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月工资后解除劳动合同。艾奕康公司违反法定程序，未与田志伟协商变更劳动合同，直接提前三十日书面通知田志伟解除劳动合同，属于违法解除，应当向田志伟支付赔偿金。2、退一步讲，艾奕康公司以第二份解除通知记载的理由解除双方劳动合同亦缺乏事实和法律依据。（1）田志伟未违反法律规定和双方劳动合同约定。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（四）项和双方劳动合同第八条2.1均规定劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响或者经用人单位提出，拒不改正，用人单位可以解除劳动合同。田志伟并不存在上述规定之情形：①田志伟没有与深圳市伟XX科技有限公司（以下简称为伟XX业公司）建立劳动关系，其挂名该公司法定代表人、担任股东本身并不意味着双方建立了劳动关系，田志伟只是把身份证复印件借给其朋友李某，伟XX公司注册资料中的签名均为李某代签，田志伟并未实际出资和参与经营，也未从该公司获得劳动报酬或分得利润。李某在庭审中亦证明该公司实际经营业务不多。②田志伟挂名伟XX公司法定代表人、股东并未对其完成艾奕康公司工作造成任何影响，也不构成利益冲突。田志伟在艾奕康公司工作期间兢兢业业，其所在部门连续几年亚太区服务满意度评分为优。伟XX公司与艾奕康公司经营范围没有交集和利益冲突，两公司也从未有过交易往来。③艾奕康公司发现田志伟担任伟XX公司法定代表人时，并没有要求田志伟改正，而是直接以此为由单方解除劳动关系，违反了法定程序。综上，田志伟没有违反相关法律规定和双方劳动合同约定，原审判决认为田志伟违反劳动合同约定是错误的。一审法院将概括性的诚实信用原则和忠诚义务凌驾于具体的法律规定之上欠妥。劳动者处于弱势地位，劳动合同的解除应严格按照法律规定的理由或双方劳动合同的合法约定。（2）田志伟没有严重违反规章制度。①艾奕康公司提交的《员工手册》、《行为守则》被双方约定为劳动合同附件，具有与劳动合同同等效力，但并没有被约定为艾奕康公司的规章制度，员工如有违反《员工手册》、《行为守则》的条款，也仅是违反劳动合同约定，而不是违反规章制度。②《员工手册》、《行为守则》没有经过民主程序制定和公示告知程序，不能作为艾奕康公司用工管理依据。艾奕康公司提交的《员工手册领用登记表》显示田志伟签名时间是2003年10月17日，作为劳动合同附件的《员工手册》系田志伟在2010年12月9日签署确认。艾奕康公司证据九“员工行为守则查询截屏”显示的是修改日期为2011年8月8日、2012年7月17日两个版本，可见艾奕康公司多次对《员工手册》进行修改变更，但未举证证明经过民主程序和公示告知程序。同样，艾奕康公司提交的2008年9月10日田志伟签收《AECOM行为规范》以及2010年作为劳动合同附件的《行为守则》文件名不相同，艾奕康公司提交的“员工行为守则查询截屏”为2013年6月14日修改的《行为守则》，可见《行为守则》也经过多次修改变更，但未经民主程序和告知程序。因此艾奕康公司以田志伟违反《员工手册》、《行为守则》相关规定视作严重违反公司规章制度而解除劳动合同，依据不足。③《员工手册》、《行为守则》作为劳动合同附件具有合同条款的效力，如员工违反相关条款，应视该条款约定是否违反法律规定而确定效力，如果违法则属于无效条款。双方劳动合同第十二条第2项约定“双方签订本合同后，未经甲方书面同意，乙方不得在合同期内直接或间接地受聘于或服务于其他任何单位或与其他任何单位合作从事与甲方或其集团公司相同或类似或有竞争冲突的业务”，但未约定违反的后果或罚则。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（四）向和双方劳动合同第八条2.1款“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正”才可以解除劳动合同，如果田志伟存在第十二条第2项约定的情形，艾奕康公司亦应先行向田志伟提出改正要求，而不得径行单方解除劳动合同。3、田志伟没有严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害。艾奕康公司庭审中主张其主要是依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项规定解除，同时也依据该条第（三）、（四）项，但艾奕康公司未提交证据证明。三、田志伟作为艾奕康公司的工会委员，在艾奕康公司发出第一份解除通知后，向美国总部反映艾奕康公司违法解除员工情况并请求妥善处理，由此引发艾奕康公司打击报复而向田志伟发出第二份解除通知。2017年6月27日下午2点，南湖街道工会主席、罗湖区总工会律师组织双方进行调解。上述足以证明田志伟因履行工会委员职责被违法解除劳动合同，故应责令艾奕康公司给予田志伟年收入二倍的赔偿。四、本案系艾奕康公司违法解除劳动合同，田志伟为本案支出仲裁、一审和二审律师费早已超出5000元，根据相关规定，田志伟有权在5000元范围内要求艾奕康公司承担律师费。综上所述，一审认定事实错误，判决错误，请求二审法院依法撤销原判，改判支持田志伟的诉讼请求。 艾奕康公司辩称：一、不同意向田志伟支付违法解除劳动合同的赔偿金。2017年6月份，经员工匿名举报，艾奕康公司经调查后发现田志伟在2014年8月与案外人李某各出资50万元共同设立了伟XX公司。根据该公司股东会决议显示，田志伟自2014年8月4日起担任该公司法定代表人、执行董事以及总经理。田志伟属于艾奕康公司管理层员工，其擅自设立公司并担任职务的行为属于严重利益冲突行为，该行为违反了劳动者最基本的忠诚义务，同时也严重违反了公司的规章制度。1、双方劳动合同第十二条第2项的约定，双方签订本合同后，未经艾奕康公司书面同意，田志伟不得在同期内直接或间接地受聘于或服务于其他任何单位或与其他任何单位合作从事与艾奕康公司或其集团公司相同或类似有竞争冲突的业务。2、根据《AECOM员工手册》第6.2的规定，以下列举的违反AECOM工作期望的行为（包括且不限于）都将导致包括解除劳动合同在内的纪律处分：参加任何有可能被视为有损AECOM公司或者其员工声誉和利益的活动、其他行为不检或违规行为。第6.8条规定公司禁止在职员工在其他公司或机构从事可能与AECOM发生潜在利益冲突的兼职行为。禁止的兼职情形包括在与AECOM的业务类型相同的公司或机构或在与AECOM构成竞争关系的公司机构兼职。此外，禁止利用机密和专有信息、知识产权、AECOM或客户的商业秘密在本公司以外兼职。由于兼职行为可能产生潜在的利益冲突，因此必须确保符合《AECOM员工行为规范》。员工在从事兼职工作之前，必须实现获得区域人力资源领导书面品准。3、根据《行为守则》第6页“利益冲突”条款，如果员工缔结的合同或在AECOM担任的职务使AECOM之外的其他人，比如AECOM员工或第三者的私人业务或财务情况获利，担任其他工作职务以及从事其他商业活动，在其组织中担任职务或为其提供咨询服务也可能引起利益。如果员工认为可能或好像会产生利益冲突，则该员工应依照第14页询问与汇报部分的规定及时全面地予以汇报。二、不同意向田志伟支付年收入二倍的赔偿金。三、不同意向田志伟支付律师费5000元。 田志伟在一审中的诉讼请求如下：1、艾奕康公司支付违法解除劳动合同赔偿金619446元（18219元×17个月×2);2、艾奕康公司支付工会委员因履行工会职责被打击报复解雇年收入二倍赔偿金437256元(18219元×24个月)；3、艾奕康公司支付劳动仲裁阶段律师费5000元。 一审法院查明和认定的事实：双方有争议的事项为第八至十项，其他事项双方无争议。一、入职时间：2000年7月26日。二、田志伟从2008年起担任系统部经理职务。三、双方于2010年12月9日签订了从2011年1月1日起的无固定期限劳动合同，约定：标准工时制，即每日工作8小时，每周工作40小时；每月税前基本工资7700元和住房补贴1000元；《AEC0M员工行为守则》、《员工手册》以及艾奕康公司依法制定的规章制度及双方签订的《培训/教育协议》作为合同的附件，与合同具有同等效力；双方签订合同后，未经艾奕康公司书面同意，田志伟不得在合同期内直接或间接地受聘于或者服务于其他任何单位或与其他任何单位合作从事与艾奕康公司或其集团公司相同或类似或有竞争冲突的业务；田志伟确认巳阅读、理解并同意上述聘用条款，同意并确认遵守公司所有的政策和程序，包括《AEC0M员工行为守则》及相关培训。四、田志伟从2017年4月19日起成为艾奕康公司工会委员会委员，任期三年。五、最后工作日为2017年6月14日，双方劳动关系亦于该日解除。艾奕康公司在该日向田志伟出具了一份《劳动合同解除通知书》，内容摘要如下：“田志伟，鉴于你在劳动合同履行期间存在以下行为：未经公司书面同意，擅自设立公司，并担任该公司的法定代表人（在合同期内直接或间接地受聘于或服务于其他任何单位或与其他任何单位合作从事与公司或公司集团公司相同或类似或有竞争冲突的业务），该行为严重违反了《劳动合同》及公司规章制度的规定，也违反了利益冲突的基本原则，属于严重违纪行为。现依据《劳动合同法》第三十九条第（二）、（三）、（四）款的规定，公司决定自2017年6月14日起解除与你的劳动合同，并不予支付任何补偿……本通知书具有优先效力，作为公司与你解除劳动合同的最终决定”。六、艾奕康公司的经营范围：建设工程设计咨询、工程规划和工程设计咨询；项目管理咨询；可持续发展研究、规划及实施技术咨询；设备与材料采购顾问和技术咨询；环保信息咨询；环保技术咨询；环境污染治理及生态修复信息技术咨询；环境工程设计咨询；生态规划设计咨询；安全与职业健康管理咨询（上述经营范围不含建筑设计及医疗服务，涉及专项规定管理的取得相应许可后方可从事经营）。七、伟XX公司于2014年8月4日注册成立，经营范围包括电子产品的研发，设计及销售，五金塑胶制品的销售，国内贸易，货物及技术进出口。该公司的企业档案上载明，田志伟为该公司的法定代表人和自然人股东（出资500000元，出资比例为50%)，并在该公司担任执行董事和总经理职务。八、田志伟主张艾奕康公司违法解除双方劳动关系，应支付违法解除劳动合同的赔偿金。艾奕康公司主张为合法解除。法院认为，首先，田志伟主张伟XX公司是其朋友借其名义注册成立的，其未实际出资、参与经营和担任任何职务，并申请该公司实际经营人李某作为证人出庭作证，但田志伟于2014年8月4日巳作为股东之一出资50%成立伟XX公司，并在该公司担任执行董事和总经理职务，在长达三年的时间里均未办理变更法定代表人等职务，且在2015年证人李某从其他公司离职，可直接以法定代表人的身份注册公司之后，田志伟与证人李某亦未办理变更手续，综上，法院认为，证人李某的证言可信度较低，法院不予采信，田志伟对其主张未能有效举证证明，应承担举证不能的不利后果，故法院不予采信。其次，田志伟、艾奕康公司在劳动合同中已明确约定，未经艾奕康公司书面同意，田志伟不得在合同期内直接或间接地受聘于或者服务于其他任何单位，庭审中，田志伟确认其在伟XX公司担任法定代表人的行为未告知艾奕康公司，故田志伟该行为巳违反劳动合同的相关约定。最后，劳动合同中虽未对田志伟违反上述合同条款的后果作出约定，但田志伟该行为亦巳违反其作为劳动者应当遵守的诚实信用原则和忠诚义务，故艾奕康公司以此为由解除与田志伟劳动合同并未违反法律相关规定，属于合法解除。综上，田志伟主张艾奕康公司违法解除双方劳动关系，应支付违法解除劳动合同的赔偿金，没有事实及法律依据，法院不予支持。九、田志伟主张艾奕康公司应支付工会委员因履行工会职责被打击报复解雇年收入二倍赔偿金，法院认为，根据《中华人民共和国工会法》第五十二条的规定：“违法本法规定，有下列情形之一的，由劳动行政部门责令恢复其工作，并补发被解除劳动合同期间应得的报酬，或者责令给予本人年收入二倍的赔偿：（一）职工因参加工会活动而被解除劳动合同的；（二）工会工作人员因履行本法规定的职责而被解除劳动合同的”。本案中，艾奕康公司属于合法解除与田志伟的劳动合同，且田志伟并未提交有效证据证明其因履行工会工作人员的工作职责而被解除劳动合同或者由劳动行政部门责令给予其本人年收入二倍的赔偿，故法院对田志伟该项主张不予支持。十、田志伟为本案诉讼支出律师费5000元，根据相关规定，劳动者因劳动案件支付的律师代理费，应按胜诉比例在五千元范围内由用人单位负担。法院根据田志伟的请求及其获得支持的情况，依法确定艾奕康公司无需承担田志伟的律师费。十一、仲裁情况：田志伟于2017年6月20日申请仲裁。仲裁请求：1、艾奕康公司支付田志伟违法解除劳动合同赔偿金619446元(18219元×17个月×2)；2、艾奕康公司支付田志伟工会委员因履行工会职责被打击报复解雇年收入而被赔偿金437256元（18219元×24个月);3、艾奕康公司支付田志伟2017年6月1日至6月14日工资7848元（17070÷21.75×10天）；4、艾奕康公司支付田志伟劳动仲裁律师费5000元。仲裁裁决：驳回田志伟的全部仲裁请求。 一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三条、第二十九条、第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百五十七条之规定，判决如下：驳回田志伟的全部诉讼请求。案件受理费5元，由田志伟负担。 本院二审期间，田志伟补充提交了伟XX公司报税证明，用于证明伟XX公司并未从事与艾奕康公司存在竞争的业务，伟XX公司的实际控制人并不是田志伟，是案外人李某借用田志伟身份证开设了伟XX公司。艾奕康公司质证认为该报税证明中申报表因为未提供原件，故真实性无法确认，对发票的真实性予以认可，但对关联性、合法性不予认可，发票并不能说明伟XX公司实际经营的所有业务，也不能证明田志伟不是伟XX公司的实际控制人。艾奕康公司补充提交了以下证据：1、仲裁庭审笔录和田志伟在公司人事系统中自行设定的2015年、2016年工作内容及工作目标，用于证明田志伟、负责采购艾奕康公司IT硬件设备；2、广东省深圳市中级人民法院（2018）粤03民终763号民事判决书，用于证明关联案件审判情况。田志伟对艾奕康公司补充提交的证据真实性予以认可，但不认可其证明目的。本院结合双方质证意见，对田志伟补充提交的发票证据及艾奕康公司补充提交的证据真实性予以确认，对于证据的证明作用将在判决说理部分予以阐述。原审查明事实基本清楚，本院予以确认，但对原审部分认定事实不予确认。 本院认为，艾奕康公司与田志伟之间的劳动合同合法有效，双方的权利义务均应受劳动法律法规的保护和约束。根据双方二审诉辩意见，本案二审争议焦点为：1、艾奕康公司解除与田志伟劳动合同的原因；2、艾奕康公司解除与田志伟劳动合同是否合法；3、艾奕康公司应否支付田志伟工会委员被打击报复解雇年收入二倍的赔偿金。对于上述争议焦点，本院分析认定如下： 关于争议焦点1，田志伟和艾奕康公司均确认以下事实：艾奕康公司于2017年5月31日曾向田志伟发出第一份解除通知，解除原因为田志伟所在部门/岗位被撤销，这一客观情况变化导致双方劳动合同无法履行，艾奕康公司决定于2017年6月30日与田志伟解除劳动合同关系。2017年6月14日艾奕康公司又向田志伟发出了第二份解除通知，通知内容为：“田志伟，鉴于你在劳动合同履行期间存在以下行为：未经公司书面同意，擅自设立公司，并担任该公司的法定代表人（在合同期内直接或间接地受聘于或服务于其他任何单位或与其他任何单位合作从事与公司或公司集团公司相同或类似或有竞争冲突的业务），该行为严重违反了《劳动合同》及公司规章制度的规定，也违反了利益冲突的基本原则，属于严重违纪行为。现依据《劳动合同法》第三十九条第（二）、（三）、（四）款的规定，公司决定自2017年6月14日起解除与你的劳动合同，并不予支付任何补偿……本通知书具有优先效力，作为公司与你解除劳动合同的最终决定”。本院对上述事实予以确认。本争议焦点的核心问题是艾奕康公司向田志伟发出第一份解除通知书后能否再以其他理由发出第二份解除通知，法院应当针对哪一份解除通知审查艾奕康公司解除是否合法。田志伟上诉主张应根据第一份解除通知认定双方劳动关系解除原因，并据此审查艾奕康公司解除劳动关系是否合法。艾奕康公司抗辩主张第一份解除通知仅是预通知，尚未生效，艾奕康公司查实田志伟存在违反合同约定和违反规章制度行为，而向田志伟发出第二份解除通知，并明确声明第二份通知具有优先效力，因此，应以第二份解除通知作为双方解除劳动合同原因认定依据。对此问题，本院认为，由于在仲裁和一审中田志伟均主张艾奕康公司以其违反劳动合同约定和规章制度规定解除双方劳动关系违法，并未就第一份解除通知提出相应主张，本案仲裁和一审均系针对艾奕康公司以第二份解除通知记载的理由解除与田志伟劳动关系是否合法进行审查认定，由此说明田志伟认可和接受艾奕康公司以第二份解除通知代替第一份解除通知的做法，故原审以第二份通知作为双方解除劳动关系的原因认定依据，并无不当。田志伟上诉主张应以第一份解除通知作为双方劳动关系解除原因认定依据，并要求法院针对艾奕康公司第一份解除通知审查认定解除是否合法，与田志伟此前的主张不一致，本院不予支持。 关于争议焦点2，田志伟上诉主张即便按照第二份解除通知，艾奕康公司解除双方劳动关系亦缺乏事实依据。艾奕康公司抗辩主张其依据第二份解除通知解除双方劳动关系合法有据。对此争议焦点，本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出辞退等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任，故艾奕康公司依法应对田志伟存在第二份解除通知记载的违反合同约定和违反规章制度规定的行为以及艾奕康公司可以予以解除的相关事实承担举证责任。综合艾奕康公司在仲裁和一审的主张和确认，艾奕康公司认为田志伟在职期间未经艾奕康公司同意自行设立公司的行为违反了双方签订的劳动合同第十二条第2项的约定以及AECOM《中国区员工手册》6.2、6.8及《AECOM员工行为守则》第7页规定的“利益冲突例子”条款的规定，艾奕康公司根据《AECOM员工行为守则》第13条规定解除与田志伟劳动关系。艾奕康公司上述主张能否成立，本院结合艾奕康公司举证和田志伟的抗辩情况，逐一分析如下： 其一，艾奕康公司主张田志伟在职期间未经同意自行设立公司是否成立。根据艾奕康公司提交伟XX公司的企业档案及工商注册登记资料显示，伟XX公司于2014年8月4日注册成立，田志伟为该公司的法定代表人和自然人股东（出资500000元，出资比例为50%），并任该公司执行董事和总经理职务。田志伟抗辩主张伟XX公司是其朋友李某因在其他公司任业务经理不方便直接注册公司而借其名义注册成立，田志伟并未实际出资，亦未实际参与经营。田志伟虽然已申请案外人李某作为证人出庭作证，但由于根据工商登记信息显示，田志伟为伟XX公司发起股东，出资比例达50%，在伟XX公司成立后长达三年时间里一直担任执行董事和总经理职务；田志伟主张系因为案外人李某因担任其他公司业务经理不方便直接注册成立公司而借其名义注册伟XX公司，但事实上田志伟本人亦在艾奕康公司担任管理职务，其同样存在不方便直接注册成立公司的情形，而且在2015年李某从其他公司离职后，已经不存在需要田志伟代持股权和兼任法定代表人的情况下，伟XX公司相关股权和法定代表人、总经理登记信息仍未变更，综上分析，田志伟关于其并非伟XX公司实际出资人和经营管理者的主张依据不足，而且亦不符合常理，原审不予认可并无不妥，本院予以确认，即本院认定田志伟存在艾奕康公司主张的在职期间未经艾奕康公司同意自行设立公司的行为。 其二，双方签订的劳动合同第十二条第2项以及AECOM《中国区员工手册》6.2、6.8及《AECOM员工行为守则》第7页规定的“利益冲突例子”条款所规制的行为。由于艾奕康公司与田志伟签订的劳动合同明确将《中国区员工手册》和《AECOM员工行为守则》列为合同附件，田志伟亦签领了相关规章制度，田志伟未举证证明其领取的规章制度与艾奕康公司本案提交的规章制度存在差异，本院对其关于艾奕康公司提交的《中国区员工手册》和《AECOM员工行为守则》不能作为用工管理依据的主张不予认可。对于上述合同及规章制度相关条款的理解，本院分析如下：1、劳动合同第十二条第2项的文义理解。艾奕康公司与田志伟签订的劳动合同第十二条第2项约定：“双方签订本合同后，未经甲方（艾奕康公司）同意，乙方（田志伟）不得在合同期内直接或间接地受聘于或服务于其他任何单位或与其他任何单位合作从事与公司或集团公司相同或类似或有竞争冲突的业务”。对于上述合同条款的理解，艾奕康公司主张该条款禁止以下两方面行为：一是在合同期内直接或间接地受聘于或服务于其他任何单位；二是与其他任何单位合作从事与公司或集团公司相同或类似或有竞争冲突的业务。而田志伟则主张该条款应当理解为仅是禁止其不得从事或合作从事与公司或集团公司相同或类似或有竞争冲突的业务，并未禁止在其他无利益冲突的兼职行为。本院认为，艾奕康公司与田志伟签订的劳动合同文本系艾奕康公司提供的格式合同，根据《中华人民共和国合同法》第四十一条的规定，对条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供方的解释，故该条款应当理解为用人单位禁止劳动者通过直接或间接地受聘于或服务于其他任何单位或与其他任何单位合作形式，从事与公司或集团公司相同或类似或有竞争冲突的业务。上述解释亦符合文义解释原则和诚实信用解释原则，故本院认可田志伟对于双方劳动合同第十二条第2项理解的主张。2、艾奕康公司提交的AECOM《中国区员工手册》6.2规定：“以下列举的违反AECOM工作期望的行为（包括但不限于）都将导致包括解除劳动合同在内的纪律处分：参加任何有可能被视为有损AECOM公司或者其员工声誉和利益的活动；其他行为不检或违规行为”。从内容理解，该条款限制员工从事有损AECOM公司或者其员工声誉和利益的活动。3、艾奕康公司提交的AECOM《中国区员工手册》6.8条规定：“公司禁止员工在其他公司或机构从事可能与AECOM发生潜在利益冲突的兼职行为。禁止的兼职情形包括：在与AECOM的业务类型相同的公司或机构或在与AECOM构成竞争关系的公司或者机构兼职。此外，禁止利用机密和专业信息、知识产权、AECOM或客户的商业秘密在本公司以外兼职，由于兼职行为可能产生潜在的利益冲突，因此必须确保符合《AECOM员工行为规范》。员工在从事兼职工作之前，必须事先获得区域人力资源领导书面批准。”根据上述规定内容，员工必须事先获得区域人力资源领导书面批准的兼职行为限于在与AECOM的业务类型相同的公司或机构或在与AECOM构成竞争关系的公司或者机构兼职，以及利用公司机密和专业信息、知识产权、AECOM或客户的商业秘密在本公司以外的兼职行为。4、艾奕康公司提交的《AECOM员工行为守则》第7页规定的“利益冲突例子”条款规定：“我们当然无法罗列所有可能的利益冲突。以上所列的商业经营中普遍的利益冲突仅具有说明性。利用公司集团机会，将商业机会从AECOM转移至自身或第三者的行为也会造成利益冲突。担任其他工作职务以及从事其他商业活动，在其他组织中担任职务或为其提供咨询服务也可能引起利益冲突，因此，在担任此类职务之前必须事先获得主管的书面批准”、“在任何情况下，如果员工可能或好像会产生利益冲突，则该员工应依照第14页‘询问与汇报’部分的规定及时全面地予以汇报，如果员工对此并不确信，最好寻求咨询意见。未经营运公司法律顾问事先书面批准，员工不得从事任何可能或者好像涉及冲突利益的行为”。从上述利益冲突例子条款内容来看，兼职或从事其他商业活动需要事先征得批准的亦是强调限于可能或好像会产生利益冲突的行为。综合上述分析，双方签订的劳动合同第十二条第2项以及AECOM《中国区员工手册》6.2、6.8及《AECOM员工行为守则》第7页规定的“利益冲突例子”条款所规制的行为并非针对员工所有兼职行为，而是限于以下兼职行为：禁止员工从事与公司或集团公司相同或类似或有竞争冲突业务兼职行为；禁止员工从事有损AECOM公司或者其员工声誉和利益的活动；员工在与AECOM的业务类型相同及构成竞争关系的公司或机构兼职，以及利用公司机密和专业信息、知识产权、AECOM或客户的商业秘密从事兼职行为时必须事先获得区域人力资源领导书面批准；员工兼职或从事其他商业活动可能或好像会对公司产生利益冲突时需要事先征得批准。 其三，田志伟在职期间未经艾奕康公司同意自行设立伟XX公司的行为是否属于双方签订的劳动合同第十二条第2项以及AECOM《中国区员工手册》6.2、6.8及《AECOM员工行为守则》第7页规定的“利益冲突例子”条款所规制的行为。根据艾奕康公司和伟XX公司工商登记信息记载，艾奕康公司的经营范围：建设工程设计咨询、工程规划和工程设计咨询；项目管理咨询；可持续发展研究、规划及实施技术咨询；设备与材料采购顾问和技术咨询；环保信息咨询；环保技术咨询；环境污染治理及生态修复信息技术咨询；环境工程设计咨询；生态规划设计咨询；安全与职业健康管理咨询（上述经营范围不含建筑设计及医疗服务，涉及专项规定管理的取得相应许可后方可从事经营）。伟XX公司的经营范围：电子产品的研发，设计及销售，五金塑胶制品的销售，国内贸易，货物及技术进出口。从上述两公司的工商登记的经营范围来看，双方经营业务不相同，不类似，亦不存在竞争冲突或者利益冲突情形。由于伟XX公司与艾奕康公司从工商登记的经营范围来看并不存在业务竞争冲突关系，艾奕康公司应对田志伟实际存在前述劳动合同和规章制度规制的兼职行为承担进一步的举证责任。田志伟提交了伟XX公司销售发票以证明其公司并未从事与艾奕康公司存在竞争冲突的业务，艾奕康公司认为发票并不能说明伟XX公司实际经营的所有业务，但未提交证据证明伟XX公司实际经营了与艾奕康公司存在竞争冲突或利益冲突的业务，亦未提交证据证明田志伟从事了与艾奕康公司存在竞争冲突或利益冲突的兼职行为。另，艾奕康公司主张田志伟系公司南区IT总负责人，负责采购IT硬件设备，而伟XX公司经营范围包括电子产品的研发和销售，因此存在利益冲突。田志伟抗辩主张其负责的所有采购、所有报销均需由香港公司的领导（艾奕康公司大中华区负责IT的VP）批准，公司的电脑系由美国总部与戴尔签订协议，打印件系租赁来的，网线系公司装修铺设，路由器是由香港订好邮寄过来的。本院考虑到以下因素：一是艾奕康公司主张田志伟有可能利用职务之便向其开办的伟XX公司采购IT硬件设备不属于前述劳动合同和规章制度规制的利益冲突行为；二是艾奕康公司二审补充提交的仲裁庭审笔录和田志伟在公司人事系统中自行设定的2015年、2016年工作内容及工作目标证据，并未显示田志伟对艾奕康公司采购IT等硬件设备具有最终决定权；三是艾奕康公司并未提交证据证明田志伟存在利用职务之便向其开办伟XX公司为艾奕康公司采购IT硬件设备；四是艾奕康公司主营业务并非IT及相关业务，其公司运营所需的IT硬件设备需求量有限，故本院对艾奕康公司该项主张不予认可。综上分析，从艾奕康公司举证情况来看，田志伟自行设立伟XX公司的行为并未违反双方劳动合同第十二条第2项约定的义务以及AECOM《中国区员工手册》6.2、6.8及《AECOM员工行为守则》第7页规定的“利益冲突例子”相关的规定。 其四，田志伟是否存在违反劳动者忠诚义务应予以解除劳动合同的行为。劳动者忠诚义务是诚实信用原则在劳动法律关系中的重要体现，从现行劳动立法来看，劳动法和劳动合同法并未对劳动者的忠诚义务作出明确规定。结合本案实际，在判断劳动者兼职行为是否违反忠诚义务时应当依据法律相关规定和诚实信用原则予以合理界定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款第（四）项规定，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同，可见，劳动合同法对劳动者兼职行为并未予以绝对禁止。根据这条规定，劳动者兼职行为如果没有对完成本职工作任务造成影响或者用人单位不予限制时，劳动法律是不加干涉的。从诚实信用原则来看，劳动者在从事兼职行为时的忠诚义务应当理解为不影响其完成本职工作，以及不得从事有害于用人单位利益的行为。本案中，从艾奕康公司举证情况来看，田志伟虽然存在在职期间自行设立公司并担任该公司法定代表人和总经理行为，但不能举证证明田志伟上述兼职行为对田志伟完成本单位的工作任务造成了影响，亦未举证证明田志伟上述兼职行为实际损害了艾奕康公司的利益或者存在损害艾奕康公司利益的潜在可能。故本院认为，原审认定田志伟违反劳动者忠诚义务欠妥，应予以纠正。 其五，艾奕康公司并未提交证据证明田志伟存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（三）款规定的“严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的”以及第（四）款规定的“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的”，艾奕康公司以上述理由解除与田志伟劳动合同缺乏事实依据。 综合上述五点分析，艾奕康公司于2017年6月14日解除与田志伟劳动合同缺乏事实依据和法律依据，属于违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。艾奕康公司应当向田志伟支付违法解除劳动合同赔偿金。根据田志伟的工作年限和离职前12个月的月平均工资，艾奕康公司应向田志伟支付违法解除劳动合同赔偿金619446元（18219元×17个月×2)。田志伟上诉主张艾奕康公司违法解除与其劳动合同理由成立，本院予以支持。原审就此问题处理欠妥，本院予以纠正。 关于争议焦点3，田志伟上诉主张其作为工会委员因履行工会职责被打击报复解雇，故艾奕康公司应支付年收入二倍赔偿金。对此，本院认为，根据《中华人民共和国工会法》第五十二条的规定：“违反本法规定，有下列情形之一的，由劳动行政部门责令恢复其工作，并补发被解除劳动合同期间应得的报酬，或者责令给予本人年收入二倍的赔偿：（一）职工因参加工会活动而被解除劳动合同的；（二）工会工作人员因履行本法规定的职责而被解除劳动合同的”。本案中，艾奕康公司最初解除与田志伟劳动合同的原因系因为田志伟所在部门/岗位被撤销这一客观情况变化导致劳动合同无法履行而解除；田志伟在二审庭审中认可当时仅对艾奕康公司解除劳动合同的补偿方案提出异议；田志伟当初向艾奕康公司美国总部发出的协调信函中亦表示支持公司组织架构调整，仅对公司解除劳动合同的补偿方案提出异议；田志伟确实存在自行设立公司，担任其他公司法定代表人的行为，其兼职行为虽然本院认为不属于违反合同约定和严重违反艾奕康公司规章制度行为，但并不能据此认定艾奕康公司解除与其劳动合同属于对其履行工会委员职责的打击报复行为，故本院对田志伟主张其系因履行工会工作人员的工作职责而被解除劳动合同并要求艾奕康公司支付二倍年收入的赔偿金不予支持。 另，针对田志伟律师费请求，根据《深圳经济特区和谐劳动关系条例》第五十八条的规定，劳动争议诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元，超过五千元的部分，由劳动者承担。田志伟为本案仲裁和诉讼支出律师费5000元，本院根据田志伟的胜诉比例，认定艾奕康公司应承担律师费2931.03元【619446元÷（619446元＋437256元）×5000元】。 综上，田志伟部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销广东省深圳市罗湖区人民法院（2017）粤0303民初18337号民事判决； 二、被上诉人艾奕康咨询（深圳）有限公司应于本判决生效之日起十日内支付上诉人田志伟违法解除劳动合同的赔偿金619446元； 三、被上诉人艾奕康咨询（深圳）有限公司应于本判决生效之日起十日内支付上诉人田志伟律师费2931.03元； 四、驳回上诉人田志伟的其他上诉请求。 如果被上诉人艾奕康咨询（深圳）有限公司未按本判决指定的履行期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审、二审受理费15元，由被上诉人艾奕康咨询（深圳）有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 罗  映  清 审判员 邢  蓓  华 审判员 蔡  雪  燕  二〇一八年六月五日 书记员 刘锦锦（兼） 附相关法条： 《中华人民共和国劳动合同法》 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。 第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。 第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。