四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)川01民终5972号上诉人（原审原告、反诉被告）：王文，男，1987年6月15日出生，汉族，住四川省三台县。委托诉讼代理人：高雄，四川盛豪律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：伊厦成都国际商贸城股份有限公司。住所地：成都市金牛区聚霞路**。法定代表人：寿建鸿，董事长。委托诉讼代理人：彭溢，北京金诚同达（成都）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨文斌，北京金诚同达（成都）律师事务所实习律师。上诉人王文因与被上诉人伊厦成都国际商贸城股份有限公司（以下简称伊厦公司）租赁合同纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2017）川0106民初6874号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王文上诉请求：撤销一审判决，改判伊厦公司退还租金51405.48元、保证金20000元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率从2016年2月6日起支付上述资金的利息，至实际付清之日止，一审二审诉讼费用由伊厦公司承担。事实与理由：1.根据伊厦公司的广泛宣传，王文于2011年8月19日交纳拟租赁商位的租金224976元，保证金2万元。双方后于2011年9月13日签订了《成都国际商贸城商位有期有偿使用协议》，约定两个商位的使用期限为2011年9月28日至2017年3月27日止（其中2011年9月28日至2012年3月27日为试营业期），商位使用费与保证金与上述已交纳金额相同。双方随后又签订《成都国联商贸城商位有期有偿使用协议补充协议》（以下简称补充协议），其中的附件三《成都国际商贸城诚信文明经营积分制度》第四节第一条约定，如有违规，第一次口头教育纠正，第二次书面警告整改，第三次区块张贴书面检讨，第四次诚信文明积分双倍扣除，其中的违规行为包括经营户不按规定时间开关门营业。第七条约定累计扣分满10分的，公告名单，按协议约定扣除相应履约保证金。2016年2月5日，伊厦公司在未发出整改通知的情况下单方面解除商位使用协议和补充协议，违反了上述规定。2.上述商位有偿使用协议及补充协议是伊厦公司为重复使用而预先拟定的格式条款，其中的第5.3、5.3.4、5.3.6以及5.4条未采用引起自己注意的文字、符号、字体等特别标识，也未向自己说明，应认定为无效的格式条款。理由为：首先，违约责任应是相互和平等的，但上述约定仅规定了王文的违约责任，明显不公平、不合理。其次，法律规定的违约金采用的是损失补偿原则，如高于损失法律赋予当事人可以调整的权利，但上述约定所有费用均作为违约金明显排除了自己的法定权利，也违背了违约金以损失补偿的原则，明显属于加重上诉方责任、扣除上诉人权利的条款。再次，上述规定违反了我国合同法第四十条、第三十九条第一款的规定，也应认定为无效。3.根据法律规定，在格式条款约定不明时应作为对提供格式条款一方不利的解除，但一审法院对于伊厦公司通知整改的方式，在上述格式条款未约定是口头还是书面方式的情况下，认为伊厦公司可以口头通知属于提供格式条款一方有利的解释，并在没有证据支持的情况下认定伊厦公司履行了通知整改义务，属于事实认定错误。4，因伊厦公司未履行通知整改的义务，直接解除合同属于违约解除合同，应承担相应的违约责任。但一审法院错误适用违约金条款，判令王文承担相应违约责任，导致最终错判。5.法律不能要求当事人承担对自己不利事实的举证责任，但一审法院让王文承担不能举证证明实际入住经营的后果，与法律规定相悖。伊厦公司未在举证期限内提交考勤表，且未提交全部内容，一审法院仅仅依据曾装修4天，再无其他记录即认定王文长期未入场经营，证据不充分，自己是否未缴纳综合服务管理费不能作为认定未经营的理由。一审中伊厦公司未出示第一至第四期公告，一审法院结合所谓的该四期公告内容论证第五期公告之前伊厦公司已履行整改通知义务，没有事实根据。伊厦公司辩称，王文在履行中分别出现过不按时开门、关门，不正常经营以及不经营，在一审中也承认相当长时间不经营的情形，本案应当适用合同和商贸城市场管理规约关于不经营的规定。一审中的证据显示，商贸城已经通过开展巡视，敦促整改、公告解除等方式要求王文限期整改，而王文在合同履行期限内大部分时间甚至全部时间内未开门营业。根据合同第5.4条的约定，即便未经限期整改，伊厦公司也可解除合同。案涉合同是双方在自愿基础上协商签订，一审引用的相关条款是建议在市场的整体运营基础上，为了市场的规范运营作出的规定，符合行业内的惯常现象，故不属于无效的格式条款。王文在一审中的诉讼请求是要求退还剩余租金和保证金，没有要求调整违约金，在二审中要求调整违约金实际上变更了诉讼请求，不符合诉讼规则。此外，伊厦公司与王文解除合同后，并未将商铺出租，因此自己的损失客观存在，相应损失也刚刚能被剩余的租金和保证金所弥补。王文向一审法院起诉请求：1、判决伊厦公司退还王文租金51405.48元、保证金20000元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率从2016年2月6日起支付占用上述资金的利息至以上款项实际付清之日止；2、本案诉讼费用、鉴定费用由伊厦公司承担。伊厦公司向一审法院反诉请求：1.判令王文支付综合服务费22360元并支付利息1580.57元（自2016年2月5日起，暂计至2017年9月21日）；2.反诉诉讼费由王文承担。一审法院查明事实：伊厦公司系成都国际商贸城的开发商、管理方。2011年9月13日，王文（乙方）与伊厦公司（甲方）签订了《成都国际商贸城商位有期有偿使用协议》，协议编号为：201101.1-11781_01.1-11782。该协议约定：“1、地址及经营内容。本协议项下商位为成都国际商贸城日用品市场一区块区商位，商位号为1-11781，1-11782,根据划行归市原则，本商位限乙方使用于服装服饰大类服装行业童婴装类类别商品的经营，不得改作它用；使用期内因市场商品经营状况发生变化，甲方确定对本商位的大类、行业或类别进行调整的，乙方须配合服从，并按甲方确定的时间按时调整搬迁；2、商位类型：定向安排；3、商位使用期限及费用：商位使用期限2011年9月28日起至2017年3月27日止（其中，2011年9月28日至2012年3月27日为试营业期）。本协议项下合计2个商位，套内建筑面积合计为17.2㎡；履约保证金合计为20000元，商位使用费合计为224976元，均由乙方在本协议签订时一次性付清。本协议约定的商位使用期限届满时，乙方对商位的使用权自行终止；3.3、综合管理服务费：综合管理服务费按25元/平方米（套内建筑面积）/月的标准，由乙方每年缴纳一次。首次缴纳时间为商位使用期起始日前30日内；之后的费用均应在下一付款周期开始前30日内预交（具体缴费时间见甲方公告）。综合管理服务费包含公共用水用电，公共区域保洁、绿化、公共设备维护等费用。3.4、如市场试营业时间推迟，则乙方对商位的使用期限相应顺延。但甲方无需就此承担其他的违约责任。3.5、履约保证金为确保乙方履行本协议而设，乙方在使用期内违反本协议约定应承担违约责任的，甲方有权以乙方的履约保证金直接抵付违约金；当履约保证金不足以抵付违约金或赔偿损失时，其不足部分由乙方用现金补足；因使用期内发生违约赔偿导致履约保证金缺额的，乙方应在缺额发生日起10日内补足本协议约定的履约保证金数额。商位使用期满经甲方检查确认物业无损，且乙方各项费用均已结清的，甲方无息退还履约保证金。3.6其他费用：甲方为乙方提供的用电、车辆停放、光纤等费用由乙方承担并按有关规定支付。4.7、甲方应在本协议签订当日内向乙方提供商位；乙方须在2011年9月20日前与甲方办理商位的交接手续，签署相关文件并按甲方公告规定的时间入场经营。5.2、乙方违约延迟交纳商位使用费或其它应支付的各项费用的，甲方向乙方发送限期整改通知书。乙方未按期整改的，须承担每日支付双倍商位使用费的违约责任。5.3、在本协议约定的使用期限内，乙方有下列违约行为之一的，经查实，由乙方承担违约赔偿责任。同时，甲方通知乙方及时整改，如乙方在限期内未整改的，甲方有权终止本协议并立即收回商位使用权。乙方已付的商位使用费、综合管理服务费及履约保证金等款项均作为违约金，甲方概不退还：5.3.4使用期内连续三个月或累计六个月不正常营业的；5.3.6、未经甲方书面同意，乙方不按规定时间入场经营或者在规定的经营时间内连续3天以上不经营并给市场造成不良影响的。5.4、在本协议约定的使用期内，乙方有下列违约行为之一的，甲方有权终止本协议并立即收回商位使用权。乙方已付的商位使用费、综合管理服务费及履约保证金等款项均作为违约金，甲方概不退还：5.4.4、有其他违反甲方制度规定的情形，情节严重的。9.6、除法律规定及本协议约定事由外，任何一方不得擅自解除本协议并要求守约方退还已收取的各项费用”。除前述约定外，双方还就各自的权利义务等其他事项进行了约定。合同签订后，王文按照合同约定支付了伊厦公司商位使用费及履约保证金，伊厦公司亦按照合同约定将商位交付给了王文使用。2016年2月5日，伊厦公司向王文邮寄《成都国际商贸城商位有期有偿使用协议》的通知，邮寄过程及内容进行了公证。同时在成都商报刊登关于解除与成都国际商贸城一区逾期未入场商家之间《成都国际商贸城商位有期有偿使用协议》的公告（第五批次）。通知载明：“因王文签订商位租赁协议后，长期未入场开展经营。该商位非正常空置的状况，严重损害了商贸城的整体形象和市场氛围，已构成对我公司的重大违约并损及其他守约商家的正当权益。根据协议约定公司研究决定一、自即日起，解除我公司与你之间的《成都国际商贸城商位有期有偿使用协议》及其补充协议，收回前述商位的使用权。同时，我公司保留进一步依法追究你其他违约责任的权利；二、请你于2016年2月15日至18日9:00—16:30清空前述商位内的自有物品（若有）。否则，我公司将自行处理商位收回事宜。届时，一切后果概由你自负”。商报公告载明：“成都国际商贸城一区逾期未入场商家：成都国际商贸城一区部分商家在抽选商位并与我公司签订《成都国际商贸城有期有偿使用协议》后，长期不入场经营，造成市场内大量商位非正常空置的恶劣状况，严重损害了商贸城的整体形象和市场氛围，构成对我公司的重大违约并损及其他守约商家的正当权益。为此，我公司曾敦促逾期未入场商家予以整改，但仍有商家拒绝于上述期限内完成整改，其抽选的商位无端空置至今……”。伊厦公司提供的商位考勤表载明11781，117821商位2011年10月2日、10月6日、10月11日、10月12日载明装修字样外，其他日期记录为空白。王文提交的拍摄的电脑系统管理的商位使用合同显示：01.1-11782号商铺伊厦公司于2016年3月18日出租给了宋瑞兰，租赁期限为2016年3月18日至2026年3月17日，租金合计247774元，免费开始日期为2016年3月18日至2017年3月17日；01.1-11781号商铺伊厦公司于2016年3月18日出租给了潘琪，租赁期限为2016年3月18日至2026年3月17日，租金合计247774元，免费开始日期为2016年3月18日至2017年3月17日。一审法院认为，王文、伊厦公司对双方于2011年9月13日签订的《成都国际商贸城有期有偿使用协议》已于2016年2月5日解除并无异议，双方争议的焦点在于伊厦公司于2016年2月5日解除合同是依约解除还是违约解除。伊厦公司解除合同的理由为：“王文长期未入场开展经营。该商位非正常空置的状况，严重损害了商贸城的整体形象和市场氛围，已构成对公司的重大违约并损及其他守约商家的正当权益”。关于王文是否存在长期未入场经营的问题。首先，王文否认其长期未入场经营，对于其是否入场经营王文负有举证责任。在本案的一审庭审过程中，除其自述曾经营外，无任何证据证明曾入场经营；其次，伊厦公司的提交的考勤表虽然是伊厦公司人员制作，但是该表亦有其他商家考勤签字，具有客观性，一审法院予以采信。考勤表记载案涉商位曾装修4天外，再无其他记录，可以辅证王文长期未入场经营。再次，如王文已入场经营，其商铺应有货物等自有物品，2016年2月5日伊厦公司解除合同并将商铺移交给案外人使用，王文自会及时提出相应的索回主张，在本案中亦应当有相应的诉求，但事实上王文并未提及。最后，一审庭审中王文自认其从未交纳过综合服务管理费。其本人对于是否支付过经营商铺所必须产生的合理费用均无证据，可以反映其长期未入场经营。如前所述，一审法院采信伊厦公司的意见，认定王文与伊厦公司签订合同后，长期未入场经营。关于伊厦公司是否曾通知王文整改。王文称未收到伊厦公司的整改通知，伊厦公司称曾通知过王文。双方在合同中对于整改通知以书面形式还是口头形式并未约定。王文长期未入场经营，作为双方合同中的重大违约行为，伊厦公司通知王文经营、整改具有合理性，亦符合常理。伊厦公司于2016年2月5日的公告内容可知，其公告对象为：“成都国际商贸城一区逾期未入场商家”，对象上包含王文。内容中：“我公司曾敦促逾期未入场商家予以整改，但仍有商家拒绝上述期限内完成整改，其抽选的商位无端空置至今”。伊厦公司提交的公告系第五批次公告，那么此公告之前的第四、三、二、一批次公告虽然未解除王文的合同，但可以表明伊厦公司已经通知包括王文在内的所有成都国际商贸城一区逾期未入场商家整改。故一审法院采信伊厦公司关于通知王文整改王文未整改的意见。由此，依据双方合同约定的5.3、5.3.4、5.3.6条约定，伊厦公司有权解除合同。王文已付的商位使用费、综合管理服务费及履约保证金等款项均作为违约金，伊厦公司概不退还。同时，成都国际商贸城日用品市场系集批发、零售为一体的大型综合市场，商位的长期空置显然不利于市场的良性发展。王文与伊厦公司所签订的合同中对于要求商位的正常营业亦有明确要求。双方合同中约定为：5.3、在本协议约定的使用期限内，乙方有下列违约行为之一的，经查实，由乙方承担违约赔偿责任。同时，甲方通知乙方及时整改，如乙方在限期内未整改的，甲方有权终止本协议并立即收回商位使用权。乙方已付的商位使用费、综合管理服务费及履约保证金等款项均作为违约金，甲方概不退还：5.3.4使用期内连续三个月或累计六个月不正常营业的；5.3.6、未经甲方书面同意，乙方不按规定时间入场经营或者在规定的经营时间内连续3天以上不经营并给市场造成不良影响的。王文长期不入场经营的行为明显比上述约定行为严重，并且王文从未交纳综合管理服务费，故应当属于双方约定的：“有其它违反甲方制度规定的情形，情节严重”，即可以适用双方5.4约定，伊厦公司有权解除合同。王文已付的商位使用费、综合管理服务费及履约保证金等款项均作为违约金，伊厦公司概不退还。综上，王文本诉的诉讼请求一审法院不予支持。关于伊厦公司的反诉请求。一审法院认为，王文与伊厦公司对于综合管理服务费的收取有明确约定，王文依约应当支付。王文未支付，属于违约行为。本案中，因为王文全部违约行为，伊厦公司解除合同无需退还租金及履约保证金，已经弥补伊厦公司的预期损失。同时从王文提交的证据显示，伊厦公司解除王文的合同后，次月又与案外人就争议商位达成了租赁合同（合同显示王文合同剩余期间的租金案外人亦免费），伊厦公司提前获得了租赁机会。综上，一审法院认定伊厦公司无需退还租金及履约保证金，所获得的金钱利益及租赁机会，足以弥补王文全部违约对其造成的损失，故伊厦公司要求王文支付综合管理服务费及利息的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款、第一百四十条、第一百四十二条之规定，判决：一、驳回王文的本诉诉讼请求；二、驳回伊厦公司的反诉诉讼请求。本诉案件受理费1759元，适用简易程序审理减半收取879.5元，由王文负担。反诉案件受理费398.5元，适用简易程序审理减半收取199.25元，由伊厦公司负担。二审中，王文向本院提交了伊厦公司关于办理商位优先续约权证的通知及商位优先续约权证管理办法（均为手机拍照打印件），拟证明自己是正常入住、经营，并安排人手管理，后按照有关规定取得了优先续约权证，伊厦公司出具的考勤表与此相矛盾，故不应采信。伊厦公司质证认为，对办理续约权证通知的真实性、合法性、关联性予以认可，但一审中王文承认没有经营，并已记入笔录。同时，商位续约权证于2012年8月印发，年审情况均为空白，显示没有实际营业，故不能达到王文的证明目的。对商贸城关于续约权证管理办法的真实性不予认可，因商贸城在王文未入场经营的情况下放宽审核条件，为其办理该证件，并不能证明王文已入场经营。伊厦公司向本院提交了《成都国际商贸城商位交接确认单》、《成都国际商贸城市场管理规约》以及照片四张。拟证明：即便王文否认伊厦公司一直敦促其整改的行为，根据案涉协议第5.4.4条的规定，在王文严重违反制度的情况下也可以直接解除合同。王文质证认为，认可交接确认单的真实性、合法性和关联性，但是不能达到伊厦公司的证明目的，虽然可以证明王文已经入场经营的，但是交接确认单不能证明管理规约所载明的内容。对管理规约的真实性、合法性和关联性均不予认可，该证据没有落款时间，不能证明该管理规约就是王文签订管理规约时公示的管理规约。对于四张照片，仅凭复印件不能反映拍摄的时间、地点和内容，照片完全有可能是最近去现场拍摄的，没有原始拍摄照片的载体，因此不认可其真实性、合法性和关联性。本院审查认为，王文提交的上述证据材料均为手机拍照照片，且无伊厦公司加盖的印章，真实性无法确认，故不予采信。伊厦公司提交的《成都国际商贸城商位交接确认单》，因王文认可其真实性、合法性和关联性，本院予以采信。但伊厦公司提交的商贸城管理规约仅为打印件，且未加盖印章，不能证明系其管理过程中公布的管理规约；其提交的4张照片，因不能清晰展示是否包含有要求王文整改的内容，真实性无法确认，本院不予采信。本院审理查明的事实与一审法院查明的事实基本一致，本院予以确认。另查明，王文于2011年8月19日向伊厦公司交纳案涉商铺的租金224976元、履约保证金20000元，伊厦公司同日将案涉商铺交付给王文。案涉协议第3.4条约定，“如市场试营业时间推迟，则乙方对商位的使用期限相应顺延。但甲方无需就此承担其他的违约责任”。自2016年2月5日至2017年3月27日，案涉商铺尚有417天租赁期限未实际履行，王文剩余的租金金额为51405.48元。自2011年9月28日至2017年3月27日，案涉商铺需交纳的综合管理服务费为22360元。该事实有《成都国际商贸城商位交接确认单》、一审庭审记录、《成都国际商贸城商位有期有偿使用协议》等证据，予以证实。本院认为，本案的争议焦点一是伊厦公司是否应在书面通知整改后才能解除合同，二是案涉商位有偿使用协议和补充协议关于承租人违约责任的约定是否属于无效的格式条款，一审判决据此确定王文应承担的违约金是否正确。现根据事实证据分析认定如下：一、关于伊厦公司是否应在书面通知整改后才能解除合同的问题，本院认为，第一，王文上诉提出的案涉补充协议附件三《成都国际商贸城诚信文明经营积分制度》第四节第一条中，有关不按时开、关门应受到的处理内容，指的是日常经营中不按时营业的情况下的处理规定，而不适用本案中王文长期不开门营业的情况，故该规定不适用于本案中王文长期违约行为的处理。第二，因王文租赁的两个商铺长期不开门营业，其行为已违反了案涉协议第5.3.4条、第5.3.6条关于连续三个月或累计六个月不正常营业的，以及不按规定时间入场经营或者在规定的经营时间内连续3天以上不经营的规定，给需要一定数量的商户开门营业以达到特定商业氛围的伊厦公司造成了不利影响，伊厦公司在此情况下有权解除合同。同时，上述两个合同条款也规定了伊厦公司应通知整改，但此时王文长期不开门营业首先构成违约，伊厦公司的通知仅属于督促纠正的性质，如王文自身既不开门营业又不主动退还商铺，即使伊厦公司未通知其整改，王文长期违约的后果也由其自行承担。因此，王文所提伊厦公司应书面通知整改后才能解除合同的上诉意见不能成立，本院不予支持。二、关于一审判决依据有关解除合同时不予退还剩余租金和保证金的约定确定违约金是否正确的问题，本院认为，首先，案涉协议第3.5条、第5.3条关于特定情况下不退还剩余租金、履约保证金的约定，实际上是针对承租人长期不开门营业等严重违约情况下违约责任的约定，因这些违约行为均是双方当事人完全可以预见的较为严重违约的情形，对该约定作为一方违约时承担的违约金是否过高进行评价更为合适。判断违约金的高低应以守约方所受的实际损失为基础，本案中，案涉合同因王文的违约而提前417天被解除，王文剩余的租金和预交的履约保证金共71405.48元，在伊厦公司解除合同后刚满1个月即另行租赁的情况下，该公司实际所受的损失主要为王文长期不开业对商业氛围造成的影响、不足两个月的租金损失，而案涉两个商铺的月租金为3749.6元，如直接让王文以该金额承担违约责任的确过高。但一审法院在确认伊厦公司主张的22360元综合管理服务费应当收取的情况下，未支持伊厦公司该项诉讼请求，最终酌情考虑王文以上述71405.48元为限向伊厦公司承担责任，已经在双方之间进行了合理的利益平衡，该判决结果并无明显不当，本院予以维持。综上所述，上诉人王文的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1759元，由上诉人王文负担。本判决为终审判决。审判长  曾光勇审判员  张卫敏审判员  曹 洁二〇一八年六月二十五日书记员  方丽雯