安徽省池州市贵池区人民法院民 事 判 决 书（2018）皖1702民初719号原告：何成彬，男，1967年1月生，汉族，住贵池区。委托诉讼代理人：何坤，安徽天贵律师事务所律师。被告：池州市贵池区涓桥镇人民政府，住所地安徽省池州市贵池区涓桥镇。法定代表人：吴怀昌，镇长。委托诉讼代理人：方松林，池州市贵池区司法局涓桥司法所所长。原告何成彬与被告池州市贵池区涓桥镇人民政府（以下简称“涓桥政府”）追偿权纠纷一案，本院于2018年3月5日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人何坤、被告委托诉讼代理人方松林到庭参加庭审。本案现已审理终结。何成彬向本院提出诉讼请求：1、被告向原告履行代位清偿义务,向原告支付人民币40万元和利息(利息按40万元从(2014)贵民二初字第01017号判决书确定的履行期起按银行同期贷款利息二倍计算至清偿之日至,截止2016年2月15日利息为3.6万元)及支付的费用42100元;2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2011年,原告为程诚向刘志华的借款提供担保,后因程诚未归还借款,故原告为程诚承担了40万元的担保责任,同时支付了案件诉讼费用42100元。后原告了解到,2009年,程诚承建了被告所属的涓桥工业园区土地平整工程,该工程已结束,但被告在工程款结算中多扣除了程诚承建的该工程的工期损失费,对此多扣除的工期损失费,程诚未主动催要,也未通过诉讼或仲裁方式主张其对被告的到期债权,程诚的行为属于怠于行使其债权,因程诚怠于行使其债权导致原告支付的代偿款、利息及费用无法受偿,利益受损。原告认为,《合同法》规定,因债务人怠于行使其债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,现原告现已自己的名义代位行使该权利,请求人民法院依法支持原告的诉讼请求。被告涓桥政府辩称，1、涓桥工业园土石方平整工程，是于2009年4月通过招标发包给安徽省九华建筑集团有限公司施工的，该工程的实际施工人是程诚。2、该工程安庆华信工程咨询有限公司于2013年出具了《贵池区涓桥工业园场地平整工程结算审核报告》，该报告中核减了工程工期损失费63万元，现本案原告认为不应该核减这么多工期损失费，也应由法院指定鉴定机构进行鉴定，并以最终鉴定结果计算工期损失费。3、程诚从未向被告提出过多核减了该工程的工期损失费，被告也不清楚本案原告与程诚之间的债务具体情况，该情况由法院审查。综上所述，原告以被告多扣除项目施工人程诚工期损失费，程诚懈怠向被告主张权利为由，对被告提起债权人代位权诉讼，诉请被告支付40万元、利息、费用等共计50余万元的诉讼请求，被告认为证据不充分，应不予支持，请求法院依法审理。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原告提出如下证据：证据一，原告身份证复印件，证明原告基本情况；证据二：（2013）皖民一终字第00065号民事判决书，（2014）贵民二初字第01017号民事判决书，证明原告为程诚代偿了40万元的事实；证据三：协助执行通知书（2012）池民一初字41号，函，协助执行通知书（2012）贵执字第735号，执行裁定书（2012）贵执字第735号。证明程诚实际承建了被告所属的涓桥工业园区土地平整工程，涓桥工业园区土地平整工程工程款应为程诚所有；证据四：涓桥工业园土方施工合同书，涓桥工业园场地平整工程结算审核报告，证明安庆华信工程咨询有限公司于2013年出具了《贵池区涓桥镇工业园区场地平整工程结算审核报告》，该报告中核减了该工程工期损失费63万元。被告未提供证据。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年,程诚因资金周转需要向刘志华借款300万元。何成彬作为保证人在担保人处签名。但借款到期后，程诚未按约归还借款本息。刘志华诉请到法院，2012年10月30日安徽省池州市中级人民法院作出了（2012）池民一初字第00018民事判决书。该判决书判决程诚、桂萍偿还刘志华借款300万元及50万元利息，何成彬承担连带保证责任。2014年8月11日，刘志华与何成彬、李志平签订一份《协议书》，该协议书约定何成彬支付刘志华40万元，并约定了其他事项。该日刘志华出具了一张收条，收条载明其收到何成彬40万元。何成彬对程诚向刘志华的借款提供担保,后因程诚未归还借款,故何成彬为程诚承担了40万元的担保责任,同时支付了案件诉讼费用7300元。2014年9月23日何成彬向本院起诉程诚、桂萍追偿权纠纷，本院判决生效后程诚、桂萍无力履行。另查明2009年4月30日，贵池区涓桥镇人民政府与安徽省九华建筑集团有限公司签订《涓桥工业园土方施工合同书》，后该项工程安徽省九华建筑集团有限公司发包给程诚，该工程的实际施工人为程诚。工程竣工后安庆华信工程咨询有限公司对应付工程款即到期债权进行了审核，作出了《决算审核报告》，其中核减工程工期损失费63万元。对于核减的63万元工期损失费是否应当扣除，作为实际施工人程诚未主动催要，也未通过仲裁或诉讼的方式进行主张，怠于行使其债权。庭审中，何成彬向本院提出工期损失鉴定申请，涓桥政府也同意对工期损失进行鉴定。本院技术室委托阶梯项目咨询有限公司对池州市涓桥工业园场地平整工程工期损失费进行鉴定，经鉴定池州市贵池区涓桥工业园场地平整工程项目实际工期损失为人民币203000元整，安庆华信工程咨询有限公司工程结算审查书中多核减工期损失人民币427000元。同时鉴定意见认为雨雪及高温天气会影响工程后续的施工进度，合计延长施工期限52天，也可以考虑不扣除工期损失费。如不扣除此52天工期损失费，池州市贵池区涓桥工业园场地平整工程项目实际工期损失为人民币151000元整，安庆华信工程咨询有限公司工程结算审查书中多核减工期损失人民币479000元。同时何成彬支付鉴定费20000元。对该鉴定意见涓桥政府认为鉴定材料及依据不足，鉴定缺乏科学规范，内容有失客观公正，所作出的两项鉴定结论采信与否，请法院依法审查。因程诚怠于行使该项权利，何成彬担保程诚借款用于该工程建设，何成彬依据法律规定代位提起对涓桥政府的诉讼，要求涓桥人民政府代为清偿义务。本院认为，《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”，依据该规定，本案为债权人代位权纠纷，何成彬对程诚担保责任已由法院确认债权合法，何成彬是程诚的债权人。因涓桥政府未将多核减工期损失款在到期时间内支付该工程实际施工人程诚，程诚也未向涓桥政府主张多核减的工期损失债权，系怠于向涓桥政府行使到期债权，故何成彬要求涓桥政府履行代为清偿义务，符合法律规定予以支持。涓桥政府对本院委托的对涓桥工业园场地平整工程工期损失鉴定意见认为鉴定材料及依据不足，鉴定缺乏科学规范，内容有失客观公正，所作出的两项鉴定结论由法院依法审查。因该鉴定由本院委托具有资质的司法鉴定机构出具，程序合法，应予采纳。何成彬为此支付的20000元鉴定费应由涓桥政府支付。依据《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、池州市贵池区涓桥镇人民政府于本判决生效后十日内支付何成彬40万元及利息（利息以40万元为基数从2015年4月10日起按中国人民银行同期贷款利率计算至本金付清止）和案件诉讼费用7300元。（上述款项系涓桥工业园场地平整工程项目多核减的工期损失费，金额不超过479000元。）二、池州市贵池区涓桥镇人民政府于本判决生效后十日内支付何成彬鉴定费用20000元。三、驳回何成彬的其他诉讼请求。案件受理费人民币8860元，由池州市贵池区涓桥镇人民政府负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省池州市中级人民法院。审 判 长  杜志鹏人民陪审员  孙彦成人民陪审员  汪学荣二〇一八年六月二十日书 记 员  施 颖