江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏02民终2169号上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司江阴中心支公司，住所地江阴市虹桥北路168号、香山路238、240号。负责人：顾新，该公司总经理。委托诉讼代理人：华芳，该公司员工。被上诉人（原审原告）：邢国君，男，1980年7月14日生，汉族，住江阴市。委托诉讼代理人：徐克，北京市雄志律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：朱礼军，男，1967年6月24日生，汉族，住江阴市。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司江阴中心支公司（以下简称太平洋保险公司）因与被上诉人邢国君、朱礼军机动车交通事故责任纠纷一案，不服江阴市人民法院(2017)苏0281民初11816号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。太平洋保险公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判；诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：根据保险合同，被保险机动车负事故的主责，实行15%的免赔率。一审法院判决未扣除，属事实认定和法律适用错误。邢国君辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉，维持原判。朱礼军未作答辩。邢国君向一审法院起诉请求：1、他因本起交通事故造成的损失医疗费63888.01元、住院伙食补助费3700元（50元／天×74天）、营养费3600元（30元／天×120天）、护理费18000元（120元／天×150天）、误工费24150元（2415元／月×10个月）、残疾赔偿金160608元（40152元／年×20年×20%）、被扶养人生活费99073元〔（26433-310×12）×12×20%÷2＋（26433-310×12）×13×20%÷2＋26433×16×20%÷2〕、精神抚慰金8000元、车损1000元、交通费1000元、鉴定费3060元，合计386079元，请求判令朱礼军、太平洋保险公司赔偿331063元，其中太平洋保险公司在交强险和商业三者险限额内承担赔偿责任；2、本案诉讼费由朱礼军、太平洋保险公司承担。事实和理由：2016年7月5日，朱礼军驾驶苏Ｂ×××××小型轿车与他饮酒后驾驶的二轮电动车相撞，造成他受伤、车辆损坏的交通事故。朱礼军负事故主要责任，他负事故次要责任。根据法律规定，太平洋保险公司应当在保险限额内承担清偿责任。一审法院认定事实：2016年7月5日00时34分许，朱礼军驾驶苏Ｂ×××××小型轿车沿江阴市徐霞客镇峭岐中山路由北向南行驶至影剧院地段，在超越前方同向车辆时，越过中线驶入路左，车辆左前部与由南向北邢国君饮酒后驾驶的二轮电动车左前部相碰撞，造成邢国君跌地受伤、车辆损坏的交通事故。2016年8月8日，江阴市公安局交通警察大队出具澄公（交）公交认字［2016］第00420号道路交通事故认定书，认定朱礼军负事故主要责任，邢国君负事故次要责任。事故发生后，邢国君至无锡市第九人民医院（无锡市手外科医院）住院治疗50天，截至2016年8月24日，花费医疗费99552.88元，其中太平洋保险公司垫付10000元。出院诊断为左胫骨平台骨折、膝关节脱位伴腘动脉栓塞、左下肢皮肤撕脱伤、糖尿病。2016年9月1日，邢国君具状起诉来院〔案号为（2016）苏0281民初11789号〕，要求朱礼军、太平洋保险公司赔偿医疗费99552.88元及车损1500元。该案第一次庭审中，太平洋保险公司认为肇事车辆未投保不计免赔险，故商业险部分应减少15%的赔偿比例，但当庭未提供投保单；太平洋保险公司于庭后向法院提供了非医保清单、保单及保险条款复印件，法院分别邮寄送达邢国君和朱礼军；后双方达成调解协议，邢国君的医疗费99552.88元由太平洋保险公司在交强险限额内赔偿10000元，在商业三者险限额内赔偿54125元，由朱礼军赔偿20000元。后邢国君继续至无锡市第九人民医院（无锡市手外科医院）两次住院治疗24天，截至2017年6月23日，又花费住院及门诊医疗费合计60984.19元〔不含2016年12月5日385元、2016年9月10日192.2元、2017年7月10日385元、2017年5月11日427元、2017年8月20日427元、2017年1月23日427元、2016年11月3日192.5元、2016年9月30日317.9元的阿卡波糖片（基）、阿卡波糖胶囊（基）和格列齐特片（基）门诊费用合计2753.6元〕。出院诊断为左下肢软组织感染、左胫骨髁间棘骨折术后、左腘动脉损伤修复术后、糖尿病；左膝关节多发性损伤、左膝关节半月板损伤、左腘动脉损伤术后。2017年8月29日，邢国君再次具状起诉来院。审理中，邢国君自愿放弃车损1000元、阿卡波糖片（基）、阿卡波糖胶囊（基）和格列齐特片（基）门诊费用2753.6元。一审另查明：朱礼军系苏Ｂ×××××小型轿车的登记车主，该车在太平洋保险公司投保了交强险及商业三者险（限额500000元，未投保不计免赔险），本起交通事故发生在保险期间内。经邢国君申请，一审法院依法委托无锡中诚司法鉴定所对其伤残等级、误工期、护理期、营养期进行了鉴定。2017年11月9日，该所出具锡诚[2017]临鉴字第2678号司法鉴定意见书，鉴定意见为：邢国君左下肢损伤评定为九级伤残；误工期300日，护理期150日，营养期120日。为此，邢国君支付鉴定费3060元。一审审理中，邢国君提供了下列证据：一、2016年9月1日无锡市维生医药零售有限公司开具的增值税普通发票1份、无锡市第九人民医院（无锡市手外科医院）出具的医疗证明书1份，用以证明外购药损失。增值税普通发票载明邢国君购买盐酸奥布卡因凝胶、护眼敷贴、全面护理带，金额为672.40元；医疗证明书载明邢国君治疗需要盐酸奥布卡因凝胶、护眼敷贴、全面护理带等。太平洋保险公司认为上述费用无医嘱，由法院认定。二、江阴市凯发人力资源服务有限公司（以下简称凯发公司）出具的误工证明1份、银行流水1份，用以证明误工费损失。误工证明载明：“邢国君（3202191980××××××××）系我单位派遣至江阴兴澄特种钢铁有限公司的员工，2016年7月5日因交通事故受伤一直在家休养，休养期间享受病假工资为2585元／月，他正常上班每月工资为5000元左右”。银行流水显示邢国君2016年3月15日发放工资4360.97元、2016年4月15日发放工资4263.97元、2016年5月13日发放工资4238.84元、2016年6月15日发放工资4554.97元、2016年7月15日发放工资4327.81元、2016年8月15日发放工资2077.60元、2016年9月14日发放工资2209.60元、2016年10月14日发放工资2209.60元、2016年11月15日发放工资2209.60元、2016年12月15日发放工资2209.60元、2017年1月13日发放工资2209.60元、2017年2月15日发放工资2209.60元、2017年3月15日发放工资2209.60元、2017年4月14日发放工资2209.60元、2017年5月15日发放工资2209.60元、2017年6月15日发放工资2203.60元、2017年7月14日发放工资2157.25元；此外，2016年5月9日发放工资200元、2016年7月4日发放工资200元、2016年7月19日发放工资1200元、2017年1月13日发放工资2366.71元。邢国君称公司每月15日左右发放的是上上个月26日至上个月25日的工资，2016年5月9日、7月4日发放的200元是过节费，2016年7月19日发放的1200元是半年度奖金或高温费，2017年1月13日发放的2366.71元是第13个月工资，同时表示同意2016年7月19日的1200元和2017年1月13日的2366.71元从误工费中扣除。太平洋保险公司对上述证据的真实性无异议，表示误工费由法院认定。三、江阴市公安局南闸派出所出具的户籍证明、江阴市南闸街道花果村村民委员会出具的证明、结婚证及出生医学证明，用以证明被扶养人生活费损失。户籍信息载明原江阴县南闸公社居委10组同户人员有户主邢富德（身份证号码3202191949××××××××）、妻吴秋英（身份证号码3202191950××××××××）、长子邢国强（身份证号码3101021975××××××××）、次子邢国君（身份证号码3202191980××××××××）；村委证明载明邢富德和吴秋英年老多病，无劳动能力和生活来源，长子邢国强常住上海，主要由次子邢国君赡养；结婚证载明邢国君和潘晶于2012年12月19日登记结婚；出生证明载明邢茹一出生于2015年10月15日，父母分别为邢国君和潘晶。太平洋保险公司对上述证据的真实性均无异议，认为多个被扶养人不能超过上年度标准，被扶养人生活费由法院依法认定。一审审理中，太平洋保险公司提供了保险条款1份，用以证明他公司在商业三者险范围内免赔15%。机动车第三者责任保险条款第十七条约定：“保险人根据保险机动车一方在事故中所承担的责任比例，在符合赔偿规定的金额内实行事故责任免赔率：负全部责任的免赔20%，负主要责任的免赔15%，负同等责任的免赔10%，负次要责任的免赔5%”。太平洋保险公司认为即使没有投保单，上述第十七条也不属于免责条款，朱礼军未投保不计免赔险，他公司有权按照合同的约定免赔。同时，在（2016）苏0281民初11789号案件的调解过程中，朱礼军自行承担邢国君的医疗费损失20000元，说明其对于免赔率也是认可的。一审法院认为，一、公民享有生命健康权。机动车属于高速运输工具，机动车驾驶人在驾车行驶时应承担高度谨慎的安全注意义务。根据道路交通安全法第七十六条的规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在交强险限额内予以赔偿；不足的部分，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。本案中，朱礼军驾驶的机动车与邢国君驾驶的非机动车发生交通事故，交警部门认定朱礼军负事故主要责任，邢国君负事故次要责任，故邢国君因本起事故造成的损失，法院认定由朱礼军承担80%的民事责任，由邢国君承担20%的民事责任。二、关于邢国君的损失，法院经举证质证后认为：1、医疗费，截至2016年8月24日的医疗费99552.88元，已在（2016）苏0281民初11789号案件中调解处理，法院予以确认；2016年8月24日之后的医疗费，根据邢国君提供的医疗费发票、病历、出院记录、费用清单、外购药发票等证据，法院认定金额为60984.19元；邢国君自愿放弃阿卡波糖片（基）、阿卡波糖胶囊（基）及格列齐特片（基）门诊费用2753.6元，法院予以认可。太平洋保险公司认为2016年9月1日金额为672.4元的医疗费发票无医嘱，但邢国君提供了医疗证明书，足以证明其购买盐酸奥布卡因凝胶、护眼敷贴、全面护理带系用于伤后治疗，故对太平洋保险公司的该抗辩意见法院不予采信。2、住院伙食补助费，邢国君住院治疗74天，其主张按50元/天计算为3700元，并无不当，法院予以支持。3、营养费，邢国君的营养期限经鉴定为120天，其主张按30元/天计算为3600元，并无不当，法院予以支持。4、护理费，邢国君的护理期经鉴定为150天，根据邢国君的伤情，结合本地护工薪酬标准，其主张按120元/天计算为18000元，并无不当，法院予以支持。5、误工费，根据凯发公司出具的误工证明，结合邢国君的陈述，对于邢国君在江阴兴澄特种钢铁有限公司工作的事实，法院予以确认。根据邢国君提供的银行流水，结合邢国君的陈述，本起事故发生前，邢国君于2016年3月至7月分别发放工资4360.97元、4263.97元、4238.84元、4554.97元、4327.81元，计算可得其伤前月平均工资为4349.31元，结合邢国君的误工期限经鉴定为300天，扣除其伤后发放的2016年8月15日2077.60元、2016年9月14日2209.60元、2016年10月14日2209.60元、2016年11月15日2209.60元、2016年12月15日2209.60元、2017年1月13日2209.60元、2017年2月15日2209.60元、2017年3月15日2209.60元、2017年4月14日2209.60元、2017年5月15日2209.60元合计10个月的病假工资21964元，以及邢国君同意扣除的2016年7月19日发放的1200元和2017年1月13日发放的2366.71元，法院认定误工费为17962.39元。6、残疾赔偿金，邢国君经鉴定构成九级伤残，且邢国君为本市南闸街道居民，其主张按2016年江苏省城镇常住居民人均可支配收入40152元/年计算残疾赔偿金为160608元，符合法律规定，法院予以支持。7、被扶养人生活费，根据邢国君提供的户籍信息证明、村委证明、结婚证及出生医学证明，足以证明其父亲邢富德（1949年9月5日生）、母亲吴秋英（1950年8月28日生）和女儿邢茹一（2015年10月15日生）属被扶养人，且邢富德与吴秋英生育儿子邢国强、邢国君2人，结合邢国君主张的计算标准，能够确认邢富德和吴秋英每月均享有310元养老金。至邢国君定残之日，邢富德已年满68周岁，吴秋英已年满67周岁，邢茹一已年满2周岁，故法院认定被扶养人生活费为76283.7元。被扶养人生活费应计入残疾赔偿金，故残疾赔偿金应为236891.7元。8、精神损害抚慰金，根据事故责任，结合邢国君的伤残程度，法院认定精神损害抚慰金8000元，由太平洋保险公司在交强险限额内优先赔偿。9、交通费，邢国君虽未提供交通费票据，但根据邢国君的伤情及治疗情况，其就医产生交通费属必然，法院酌定交通费为800元。10、对鉴定费3060元，有鉴定费发票为凭，法院予以认可，该费用系当事人为诉讼而支出，应计入诉讼费，由当事人按胜败诉比例承担。三、关于本案赔偿责任的具体分配。同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，保险公司应在责任限额内及商业三者险合同约定范围内予以赔偿，不足部分由侵权人根据其在交通事故中的责任予以赔偿。本案中，苏Ｂ×××××小型轿车在太平洋保险公司投保了交强险及商业三者险，且事故发生在保险期间内，邢国君的前期医疗费已由太平洋保险公司在交强险限额内赔偿10000元，在商业三者险限额内赔偿54125元，故邢国君的损失护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费应由太平洋保险公司首先在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿，不足部分以及后续医疗费、住院伙食补助费、营养费由太平洋保险公司在商业三者险剩余限额内承担赔偿责任，超出保险限额部分由朱礼军按责赔偿。太平洋保险公司认为苏Ｂ×××××小型轿车未投保不计免赔险，故按照保险条款的约定商业三者险部分免赔15%，法院对此不予采信，理由如下：最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）第九条第一款明确规定，保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”，故太平洋保险公司提供的机动车第三者责任保险条款第十七条属于免责条款。太平洋保险公司未提供证据证明其在投保时就免赔约定向朱礼军尽到了提示、说明义务，故该条款对朱礼军不产生效力。虽然朱礼军在（2016）苏0281民初11789号案件中自愿承担部分赔偿责任，但其对于上述免赔条款未作出认可的意思表示，故对太平洋保险公司的该主张法院不予采信。综上，邢国君因本起交通事故造成的损失后续医疗费60984.19元、住院伙食补助费3700元、营养费3600元、护理费18000元、误工费17962.39元、残疾赔偿金236891.7元、精神损害抚慰金8000元、交通费800元，合计349938.28元，由太平洋保险公司在交强险限额内赔偿110000元（含精神损害抚慰金8000元），在商业三者险限额内赔偿191950.62元，合计301950.62元。邢国君自愿放弃车损和部分医疗费的诉讼请求，系处分自身的权利，不违反法律规定，法院依法予以准许。朱礼军经法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，怠于行使诉权,应承担相应的法律后果。一审法院判决：一、太平洋保险公司在交强险限额内赔偿110000元（含精神损害抚慰金8000元），在商业三者险限额内赔偿191950.62元，合计301950.62元，于判决发生法律效力之日起10日内给付邢国君。二、驳回邢国君的其他诉讼请求。案件受理费已减半收取1078元，鉴定费3060元，合计4138元，由邢国君负担364元，由太平洋保险公司负担3774元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”，故太平洋保险公司提供的机动车第三者责任保险条款第十七条属于免责条款。太平洋保险公司未提供证据证明其在投保时就免赔约定向朱礼军尽到了提示、说明义务，故该条款对朱礼军不产生效力。太平洋保险公司上诉要求扣除15%的免赔率，本院不予支持。综上所述，太平洋保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2156元，由太平洋保险公司负担。本判决为终审判决。审判长 谢 伟审判员 王一川审判员 朱光烁二〇一八年六月十五日书记员 华智旸