天津市蓟州区人民法院刑 事 判 决 书（2019）津0119刑初166号公诉机关天津市蓟州区人民检察院。被告人张方祥，男，1944年1月16日出生于天津市北辰区，汉族，小学文化，居民，住北辰区。2009年9月16日因不服从综合执法人员管理殴打执法人员被行政拘留十日。因涉嫌犯非法经营罪于2018年5月2日被天津市公安局蓟州分局刑事拘留，同年6月1日被取保候审。辩护人李晓平、齐婷婷，天津茂驰律师事务所律师。天津市蓟州区人民检察院以津蓟检公诉刑诉〔2019〕170号起诉书指控被告人张方祥犯非法经营罪，于2019年2月28日向本院提起公诉，并建议适用认罪认罚从宽制度审理。本院于次日立案，依法适用普通程序，组成合议庭，于同年5月23日公开开庭进行了审理。天津市蓟州区人民检察院指派检察员王月明出庭支持公诉，被告人张方祥及其辩护人李晓平、齐婷婷到庭参加诉讼。现已审理终结。天津市蓟州区人民检察院指控，2018年5月1日，被告人张方祥在没有取得烟草专卖零售许可证的情况下，在天津市红桥区雇佣车辆将中华牌等八个品牌的卷烟欲销往天津市蓟州区，在蓟州区渔阳镇商贸街与四正街交口处被蓟州区烟草专卖局执法人员当场查扣，起获中华、555等八个品牌共计1463条卷烟，经北京市烟草质量监督检查站检验，上述卷烟均为假冒注册商标的伪劣卷烟，经天津市烟草专卖局价格认定，上述卷烟价值人民币224608.69元。就上述指控事实，公诉机关提供了相应的证据，指控被告人张方祥的行为已构成非法经营罪，应依法追究其刑事责任。被告人及其辩护人对指控事实和罪名当庭表示均无异议，张方祥辩解，实际交易价远远低于鉴定价格我记得当时与对方商定的交易价软中华为90元，爱喜为43元。其辩护人的辩护意见是：1、社会危害性较小。所有涉案卷烟被办案单位当场予以扣押，没有进入流通领域；2、犯罪数额应以交易价格为准。指控数额是按真烟的鉴定价格计算的，明显高于交易价格；3、购烟者故意引诱被告人犯罪；4、被告人认罪态度较好，系初犯，到案后如实供述犯罪事实，属坦白，审判时已年满75周岁被告人经济困难，且系低保户，身体有心脏病；5、被告人的犯罪行为属犯罪未遂；综上，请法庭对被告人从轻处罚适用缓刑。经审理查明，被告人张方祥无烟草专卖零售许可证。刘某某明知张方祥销售假烟，即向张方祥预定假烟，后让张方祥将卷烟送至天津市蓟州区货到付款。2018年5月1日，张方祥将刘某某预定的中华牌等八个品牌假烟雇车送至天津市蓟州区，因刘某某举报，在蓟州区渔阳镇商贸街与四正街交口处被蓟州区烟草专卖局执法人员当场查获，起获中华牌（软）卷烟50条、ESSE（纯）500条、ESSE（BLACK）749条、玉溪（软）50条、555（普通）39条、芙蓉王（硬）50条、Marlboro（gold）14条、Marlboro9条、B&H(SpecialFilter)1条、L&B(SILVER)1条等八个品牌共计1463条卷烟，经北京市烟草质量监督检查站检验，上述卷烟均为假冒注册商标的伪劣卷烟，经天津市烟草专卖局价格认定，市场正品中华牌（软）卷烟每条700元、ESSE（纯）和ESSE（BLACK）每条126.13元（俗称爱喜）、玉溪（软）每条230元、555（普通）每条126.13元、芙蓉王（硬）每条250元，Marlboro（gold）和Marlboro、B&H(SpecialFilter)、L&B(S刘某ER)均为每条126.13元。另查，中华牌（软）卷烟交易价每条200元、ESSE（纯）和ESSE（BLACK）每条43元（俗称爱喜），其他涉案卷烟的交易价无法查清。综上，查获被告人欲销售的中华、555等八个品牌共计1463条伪劣卷烟，涉案金额95779.32元。查获伪劣卷烟1463条，由蓟州区烟草专卖局保管。上述事实，有下列证据予以证明：1、证人刘某某证言、被告人在公安机关供述,证实购买卷烟的过程，当时商定的交易价格刘某某证实软中华每条200元，爱喜（ESSE）每条40元，其他的记不清了；被告人张方祥证实软中华每条90元，爱喜（ESSE）每条43元。2、证人宋龙军、梁惠民、周瑾证言，证实张方祥雇佣宋龙军的货车，张方祥让周瑾跟车到蓟州区送货。3、案件来源及到案经过，证实2018年5月1日，天津市蓟州区烟草专卖局根据举报线索在蓟州区商贸街与四正街交口将被告人张方祥及其运输的车辆、卷烟查扣，并于第二天5月2日将该案案卷及张方祥移送至公安蓟州分局刑事侦查五大队，同日公安机关将张方祥刑事拘留。4、扣押卷烟照片及视频，天津市蓟州区烟草专卖局检查（勘验）笔录及先行登记保存通知书、涉嫌犯罪案件调查报告，天津市蓟州区烟草专卖局涉烟案件违法卷烟价格认定意见书，中国烟草总公司北京市公司北京市烟草质量监督检测站检验报告，证实被查扣的卷烟的数量、真伪及市场正品价格。5、搜查笔录、辨认笔录及照片，证实对被告人张方祥的住处进行搜查、对存放假烟地点的辨认。6、有公安机关出具的情况说明，被告人及相关人员居民信息表等证据材料在案。现就争议焦点即本案犯罪数额综合评判如下：依照相关法律规定，非法经营罪的犯罪数额的认定按商品的销售价格予以认定，销售价格无法认定的按商品的鉴定价格认定。本案商品系伪劣卷烟，鉴定价格是按照市场正品卷烟鉴定的价格，明显高于销售价格，本案证人购买卷烟的刘某某和被告人张方祥能够证实中华牌（软）卷烟交易价每条不超过200元、ESSE（纯）和ESSE（BLACK）每条不超过43元（俗称爱喜），故按销售价格计算该两种卷烟的价格作为犯罪数额，即中华牌卷烟50条，按每条200元计10000元；ESSE（纯）和ESSE（BLACK）1249条，每条43元（俗称爱喜）计53707元；其余品牌的卷烟因只有被告人张方祥的供述不能认定销售价格，故按鉴定价格计算犯罪数额，即玉溪（软）50条，每条鉴定价230元计11500元；555（普通）39条，每条鉴定价126.13元计4919.07元；芙蓉王（硬）50条，每条鉴定价250元计12500元；Marlboro（gold）14条、Marlboro9条、B&H(SpecialFilter)1条、L&B(SILVER)1条，每条鉴定价均为126.13元计3153.25元。综上，本案犯罪数额应为95779.32元。本院认为，被告人张方祥违反烟草管理法规，未经许可擅自销售伪劣卷烟，扰乱了市场经济秩序，情节严重，已构成非法经营罪，应予惩处。天津市蓟州区人民检察院指控罪名成立，本院予以支持。被告人张方祥到案后如实供述了犯罪事实，系坦白，依法予以从轻处罚；被告人作案时已满65周岁，酌情予以从轻处罚；被告人自愿认罪认罚并同意适用简易程序，可酌情从轻处罚。对辩护人提出的犯罪数额的计算方法、被告人系坦白、年龄较大、伪劣卷烟未流入社会等从轻情节建议用缓刑的辩护意见，本院予以适当采纳；对被告人的行为系犯罪未遂的辩护意见，理据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项，第六十七条第三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人张方祥犯非法经营罪，判处有期徒刑二年缓刑三年，并处罚金人民币二万元。（缓刑的考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后十日内缴纳。）二、对在案查获的伪劣卷烟依法全部予以没收，由天津市蓟州区烟草专卖局依法予以处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向天津市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  刘 虹审 判 员  潘晓哲人民陪审员  于淑贤二〇一八年六月二十六日法官助理王宁书记员周和文附本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：……（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。