四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川01民终5844号 上诉人（原审被告）：成都懿鼎商贸有限公司，住所地成都市武侯区机投镇祥和街30号。 法定代表人：周江军，职务不详。 委托诉讼代理人：毛星棋、叶瑞超，四川恒和信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：林玉清，女，1969年12月24日出生，汉族，住四川省资中县。 委托诉讼代理人：陈登高，四川棠湖律师事务所律师。 原审被告：成都新同瑞资产管理有限公司，住所地成都市锦江区总府街15号B幢27层B2层。 法定代表人：廖俊萍，职务不详。 上诉人成都懿鼎商贸有限公司（以下简称懿鼎公司）因与被上诉人林玉清及原审被告成都新同瑞资产管理有限公司（以下简称新同瑞公司）委托合同纠纷一案，不服成都市锦江区人民法院（2017）川0104民初2895号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人懿鼎公司的委托诉讼代理人毛星棋、叶瑞超，被上诉人林玉清的委托诉讼代理人陈登高到庭参加诉讼。原审被告新同瑞公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 懿鼎公司上诉请求：撤销一审判决第三项内容，改判驳回林玉清对懿鼎公司的全部诉讼请求。事实和理由：1.懿鼎公司未与林玉清签订合同，判决懿鼎公司承担责任没有依据；2.懿鼎公司未承继成都市春熙大厦房屋开发有限公司（以下简称春熙公司）的有关权利义务；3.懿鼎公司在本案中不承担任何形式的担保责任。 林玉清答辩称，懿鼎公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。理由如下：1.懿鼎公司承接春熙公司的经营权，并指定新同瑞公司接管经营权，新同瑞公司均是受懿鼎公司指定经营，从中可以反映出经营权交接原委；2.春熙公司实施商铺销售广告宣传时作出了对经营权投资回报的承诺，故春熙公司应当对经营行为承担担保责任，该担保责任已被其他生效判决所确认；3.懿鼎公司接受了春熙公司的所有房产，现春熙公司将案涉整栋楼所拥有的产权房屋均由懿鼎公司接手，春熙公司与懿鼎公司的移交协议载明内容明确春熙公司把商铺经营权移交给了懿鼎公司，懿鼎公司又指定新同瑞公司从事具体经营；4.基于以上述意见，懿鼎公司应当对新同瑞公司的经营行为承担连带责任。 林玉清向一审法院起诉请求：1.判令新同瑞公司、懿鼎公司共同向林玉清支付2015年10月1日起至实际腾退房屋之日止的固定收益（暂计算至2016年6月30日为14195元）；2.判令新同瑞公司、懿鼎公司共同向林玉清支付迟延支付固定收益的违约金（暂计算至2016年6月30日为236.6元）；3.本案诉讼费用由新同瑞公司、懿鼎公司共同承担。 一审法院认定事实：2004年6月2日，林玉清支付购房款393325元购买春熙公司开发的位于锦江区。 2014年2月20日，新同瑞公司与林玉清签订《委托经营协议书》载明，林玉清为“紫微商业”商位号为3B-45b号商业用房的合法所有权人，该商位的建筑面积为17.63平方米，总房价款393325元。林玉清同意将自有的前述商位交由新同瑞公司全权经营和管理。新同瑞公司具有独立法人资格，同意接受林玉清的委托经营，对该商业用房享有占有、使用、经营管理和收益的权利。协议有效期为20年，自2004年6月2日起至2024年6月2日。新同瑞公司有权在委托经营的全部商位面积内统一招商、统一设计、变更商位之间的尺寸或合并、分割出租、按新同瑞公司的要求进行装修、改建等。新同瑞公司在协议有效期内，拥有经营管理该商位所涉及的使用权、经营权、出租权、招商权、管理权、广告实施发布权等与经营有关的相关权利，并承担经营过程中的义务和责任。林玉清不得干涉新同瑞公司在该商位上的经营活动。新同瑞公司无偿负责“紫微商业”的整体经营布局规划设计及经营环境的规划设计，负责办理工商、税务、商品检验、卫生检疫等事宜，并承担所有费用，同时负责经营期物业管理及公共场地的清洁、消防、安全及水、电、电梯、空调维护、保养及宣传推广等工作。无论经营好坏，新同瑞公司每年必须向林玉清支付固定收益，除此以外无须向林玉清支付任何费用，固定收益起算日为2004年2月1日，年固定收益=固定收益计算基数（即已缴纳购房总款的金额）×8%=31466元，固定收益的支付方式为半年支付一次，每二季度末（遇节假日顺延）的七天内支付当半年的固定收益，新同瑞公司在支付日将林玉清当期的固定收益划转到指定银行存款账户。因新同瑞公司原因导致迟延给付固定收益，每迟延一天内，林玉清有权向新同瑞公司收取已付购房款的银行同期存款利息的双倍收取违约金。新同瑞公司支付收益之日起每五年按固定回报率递增10%（注：头五年固定回报率为8%，第二个五年为8.8%，第三个五年为9.68%，第四个五年为10.65%）。在协议有效期内，如林玉清欲将该商位产权转让，新同瑞公司在同等条件下有优先购买权，转让时林玉清须提前九十日书面通知新同瑞公司，新同瑞公司应在接到林玉清书面通知后三十日内书面答复林玉清，未在规定时间内书面回复视为自动放弃优先购买权，在新同瑞公司放弃优先购买权的情况下，林玉清可将该商位产权转让给第三方。林玉清将该商位转让给第三方时，在转让协议中林玉清必须与商位产权买受人达成由买受人继续委托新同瑞公司经营的内容即由买受人与新同瑞公司重新签订与本协议内容基本相同的委托经营协议（协议中买受人的固定投资收益计算基数不高于本合同林玉清的投资收益计算基数，即不受林玉清与买受人转让价格的影响，其合同终止日期与本合同终止日期相同，其他条款不变），如林玉清违反该约定转让，由其向新同瑞公司支付购房总价款的7%作违约金，且不影响双方继续履行本合同。协议有效期内，任何一方都不得无故终止协议。双方应全面履行协议，任何一方不履行协议约定义务，应承担相应的违约责任。任何书面通知或图文传真按协议所述的双方注册地址或双方正式告知的变更地址投送通知后，即视为送达。如林玉清实际产权面积与协议中建筑面积不一致的，返利金额按实际产权证面积计算，林玉清现实际产权面积共17.63平方米。同时，该《委托经营协议书》特别补充说明，该协议系新同瑞公司承继的紫微公司签订的《委托经营协议书》的全部权利和义务并作相应的补充和完善。紫微公司对本协议的内容知晓并同意移交经营权。新同瑞公司与林玉清约定本协议签订后，本协议签订之日，原紫微公司与林玉清的委托经营关系解除。2014年3月31日前林玉清应收取的租金和相关权利义务由紫微公司承担，由新同瑞公司代为支付。2014年4月1日后林玉清应收取的租金和相关权利义务由新同瑞公司承担。协议尾部，林玉清签字确认，新同瑞公司加盖公章并由其法定代表人加盖印章，紫微公司加盖公章。 2014年2月19日，春熙公司与懿鼎公司签订《移交协议》，载明：春熙公司于该协议签订之日将紫微公司与位于成都市锦江区所有小业主的经营权移交懿鼎公司指定的新同瑞公司。自2014年4月1日起，由新同瑞公司承继春熙大厦二期商场所有小业主的租金及权利义务。同时，春熙大厦二期商场部分业主分别与新同瑞公司签订《委托经营协议书》。在本院审理涉及部分业主与紫微公司、春熙公司及第三人成都太百百货有限公司委托合同纠纷系列案件过程中，春熙公司表示其在销售商铺时，对外所作广告宣传中明确了统一招商的内容及投资回报的标准和递增比例，投资回报的标准、递增比例与业主同紫微公司签订《合作经营协议书》的约定一致，紫微公司是其指定的经营管理公司，对此，购房者没有选择权。 一审另查明，2015年4月1日至2015年9月30日为新同瑞公司支付固定收益的一个时段，庭审中，林玉清与懿鼎公司均确认，新同瑞公司已将2015年9月30日以前的固定收益支付完毕，自2015年10月1日起的固定收益尚未支付。 一审法院认为，林玉清与新同瑞公司签订的《委托经营协议书》系双方的真实意思表示,协议内容不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效，各方当事人均应按约履行其义务。协议书签订后，林玉清如约将案涉商位交由新同瑞公司经营管理，新同瑞公司自2015年10月1日后，未能按约履行支付固定收益的义务。现林玉清主张2015年10月1日起至实际腾退之日止的固定收益。截至本案审理时，新同瑞公司未能支付自2015年10月1日起的固定收益，该期间属于协议书中约定的年固定回报率为9.68%的第三个五年周期，林玉清要求其支付，于法有据，一审法院予以支持。其后时段的固定收益，因各方约定的支付期限尚未届满，林玉清主张新同瑞公司提前支付，于法无据，一审法院不予支持。关于林玉清主张新同瑞公司承担迟延支付固定收益的违约金。根据《委托经营协议书》的约定，新同瑞公司至迟应于2016年3月31日前支付2015年10月1日至2016年3月31日的固定收益，新同瑞公司未能如期支付，已经构成违约，应当按约支付违约金，但应自付款期限的次日起计算。故林玉清主张新同瑞公司按其已支付的购房款393325元为基数，按中国人民银行同期活期存款年利率的两倍，自2016年4月1日支付至实际清偿之日止的违约金，于法有据，一审法院予以支持。 关于懿鼎公司的责任。根据已生效的成都市锦江区人民法院（2014）锦江民初字第1866号民事判决书中查明的事实，春熙公司与懿鼎公司签订《移交协议》，将位于成都市锦江区所有小业主的经营权移交懿鼎公司指定的新同瑞公司，春熙公司应履行的义务交由懿鼎公司继续履行，而其指定的紫微公司的义务由懿鼎公司指定的新同瑞公司继续履行。且前述生效裁判文书已确认春熙公司对紫微公司的付款义务承担担保责任，故懿鼎公司虽未在林玉清与新同瑞公司签订的《委托经营协议书》中承诺履行付款担保责任，但因其约定承继春熙公司的权利义务，且新同瑞公司为其指定，故在新同瑞公司履行义务不符合约定时，懿鼎公司应当承担约定的担保责任。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第六十五条、第一百零七条、第一百一十四条第二款规定，判决：一、新同瑞公司应于该判决发生法律效力之日起十日内支付林玉清自2015年10月1日起至本判决发生法律效力之日止的固定收益（以393325元为计算基数，按年固定回报率9.68%÷365天×实际天数计算）；二、新同瑞公司应于该判决发生法律效力之日起十日内向林玉清支付违约金（以393325元为基数，自2016年4月1日起按中国人民银行同期活期存款年利率的两倍计算至实际清偿之日止）；三、若新同瑞公司对上述一、二项的款项不能支付或支付不足的，由懿鼎公司承担支付责任；四、驳回林玉清的其他诉讼请求。本案案件受理费197元，公告费50元及后续因送达本裁判文书产生的公告费用，由新同瑞公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。为查明事实，本院依法向春熙公司调取了春熙公司与懿鼎公司签订的编号为20130522的《协议书》及《协议书之补充协议》，经质证，林玉清对两份证据的真实性、合法性、关联性无异议；懿鼎公司对两份证据的真实性、合法性无异议，对关联性不认可。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2013年5月25日，春熙公司与懿鼎公司签订《协议书》，协议中对房屋交割及双方权利义务约定，乙方（懿鼎公司）支付完全部购房尾款起3日内，甲方（春熙公司）将春熙大厦一期、二期的房屋全部交付于乙方，由乙方进行收益、处分与管理。房屋交付前的债权债务及产生的费用由甲方结清，处理完毕；房屋移交完成之后的权益归属乙方所有，此后产生的费用及小业主的租金由乙方负责。另约定，自甲方将春熙大厦一期、二期的房屋全部交割给乙方之日起，甲方及其关联公司（成都紫微商业经营管理有限公司）将其所有的二期一、二、三层商场的经营权亦一起移交给乙方，由乙方承继甲方及其关联公司与商场小业主之间的《委托经营合同》并承担商场小业主的租金。《协议书之补充协议》再次约定，自乙方支付定金当日起，甲方及其关联公司（成都紫微商业经营管理有限公司）将其所有的二期一、二、三层商场的经营权亦一起移交给乙方，由乙方承继甲方及其关联公司与商场小业主之间的《委托经营合同》并承担商场小业主的租金。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，懿鼎公司应否承担案涉商场小业主的租金支付责任，是本案二审的争议焦点。 关于懿鼎公司上诉主张仅购买春熙公司的房屋，并未承继春熙公司支付租金的责任，不应成为本案租金的支付主体。根据本院查明的事实，懿鼎公司与春熙公司签订的《协议书》，不仅约定了房屋买卖事宜，还明确约定懿鼎公司应承继春熙公司及其关联公司与商场小业主之间的《委托经营合同》并承担商场小业主的租金，且房屋交付前的支付义务由春熙公司承担，房屋交付后的支付义务由懿鼎公司承担。因此，春熙公司、懿鼎公司签订的《移交协议》中才会约定将小业主的经营权移交给懿鼎公司指定的新同瑞公司并承担之后的租金支付及相关权利义务，紫微公司及新同瑞公司在《移交协议》上加盖公章，即视为对前述《协议书》《协议书之补充协议》的确认。本案中林玉清所主张的固定收益（租金）及违约金均系发生于双方房屋交付之后，故懿鼎公司应承担支付租金的义务。 关于懿鼎公司上诉主张并非《委托经营合同》相对方，也未在案涉《委托经营合同》上加盖公章。本院认为，从懿鼎公司与春熙公司签订的《协议书》《协议书之补充协议》内容可知，春熙公司及紫微公司是将春熙大厦二期一、二、三层商场的经营权移交给懿鼎公司而非新同瑞公司，懿鼎公司才是实际承继经营权的主体，新同瑞公司是按照《移交协议》受懿鼎公司的指定与小业主签订合同、接收商铺及从事经营活动，且懿鼎公司在新同瑞公司经营期间存在多次向小业主支付租金的行为，亦可以相互印证。故林玉清主张懿鼎公司、新同瑞公司共同承担支付责任具有事实和法律依据，应予以支持，一审法院判决懿鼎公司承担补充支付责任有误，但林玉清并未提出上诉，故本院对一审判决不作变更。 综上所述，懿鼎公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费197元，由成都懿鼎商贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈良谷 审 判 员 刘冠男 审 判 员 任文磊 二〇一八年六月二十九日 法官助理 彭奕翙 书 记 员 周芋莲