广东省云浮市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）粤53刑终65号 原公诉机关罗定市人民检察院。 上诉人（原审被告人）谭淇蔓，曾用名：谭淇榕、谭淇韵，女，1985年4月25日出生，汉族，广东省罗定市人，中专文化，无业，户籍地址是广东省罗定市，捕前暂住广东省罗定市。因本案于2017年11月1日被抓获并被羁押，同年11月7日被刑事拘留，同年11月22日被逮捕。现押于罗定市看守所。 辩护人陈柱，广东百誉律师事务所律师。 罗定市人民法院审理罗定市人民检察院指控原审被告人谭淇蔓犯贩卖毒品罪一案，于2018年3月21日作出（2018）粤5381刑初43号刑事判决。宣判后，原审被告人谭淇蔓对判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行审理，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2017年10月11日，被告人谭淇蔓以3,000元价格向他人购买毒品甲基苯丙胺（俗称“冰毒”），其后将上述毒品分拆成二十余小包，并于2017年10月12日凌晨2时许，将其中1小包毒品甲基苯丙胺以300元价格贩卖给吸毒人员黄某。2017年10月24日，黄某通过微信转账100元毒资给被告人谭淇蔓手机138268XXXXX的微信账号。2017年11月1日晚20时20分许，公安民警巡逻时将吸毒人员黄某查获；同日晚22时30分许，公安民警在罗定市兴业小区二巷9号602房内将被告人谭淇蔓抓获，并在其住处扣押得净重共计为15.27克可疑毒品21小包、手机138268XXXXX一部。经鉴定，扣押的15.27克可疑毒品均检出甲基苯丙胺成分。 另查明，被告人谭淇蔓曾因犯容留他人吸毒罪，于2016年10月19日被罗定市人民法院判处有期徒刑九个月，2017年2月17日刑满释放。 以上事实，有经原审庭审质证的证人证言、物证、书证、被告人谭淇蔓的供述等证据证实。 原判认为，被告人谭淇蔓明知是毒品甲基苯丙胺而予以贩卖，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪。鉴于谭淇蔓归案后能如实供述主要犯罪事实，其辩解并不影响坦白认定，依法从轻处罚；被告人曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上的刑罚，在刑罚执行期满之后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应当从重处罚。扣押的毒品甲基苯丙胺15.27克、手机138268XXXXX一部，予以没收；违法所得100元，予以追缴。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，作出判决： 一、被告人谭淇蔓犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年二个月，并处罚金四千元。 二、扣押的15.27克毒品甲基苯丙胺、一部号码为138268XXXXX的手机，予以没收；违法所得100元，予以追缴。 上诉人谭淇蔓上诉提出意见：原判量刑过重。主要理由：1.上诉人主动供述给过吸毒人员黄某1小包毒品，明确告知黄某毒品买回来的价格是300元，但没有提出向黄某收取毒资。黄某通过微信转账100元给上诉人，贩卖毒品必先有等价利益相吻合，上诉人没有追讨和联系过黄某，没有贩卖毒品的主观故意。2.案发当晚，公安民警抓获上诉人，并在上诉人房内床垫下搜查出1小包0.31克“冰毒”且不属于上诉人所有；上诉人向公安民警坦白自己吸食毒品和给过黄某1小包毒品事实后，在上诉人指认现场时，公安民警扣押的15.27克毒品是上诉人持有毒品数量，原判将此数量认定为上诉人贩卖的数量不符合逻辑。 上诉人谭淇蔓的辩护人辩护提出意见：撤销原判，依法改判上诉人的行为构成非法持有毒品罪，并对上诉人从宽量刑。主要理由：1.公安机关侦查期间存在程序违法违规情形即办案民警对上诉人讯问时存在疲劳审讯情况；现场勘查笔录仅记载一睡房床垫下发现1包可疑毒品，20小袋毒品民警是如何发现的，笔录中没有相应记载。2.原判认定公安民警在床垫下扣押的0.31克“冰毒”是上诉人持有毒品的事实不充足，本案除了上诉人，还有朱继彬、黄某等涉毒人员出现在该出租屋，不能排除0.31克毒品是其他涉毒人员携带去上诉人出租屋床垫下藏匿。3.原判认定上诉人贩卖毒品的事实证据不充分。依据证人黄某的证言，购买毒品后时隔10天再向上诉人支付毒资，有违毒品“一手交钱、一手交货”的交易习惯。黄某微信转账100元上诉人，究竟是毒资还是其他性质的钱，仅有上诉人与黄某的言词证据说明，没有聊天记录佐证。请求二审法院依“疑罪从无”的司法原则，改判上诉人的行为构成非法持有毒品罪，并依法对上诉人从轻处罚。 经审理查明：原判认定上诉人谭淇蔓贩卖毒品的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。 关于上诉人谭淇蔓上诉及其辩护人辩护提出意见，经查，1.据证人黄某的证言、上诉人谭淇蔓的供述、电子证物勘验检查记录证实黄某通过手机微信联系上诉人谭淇蔓购买“冰毒”，谭淇蔓答应了黄某；黄某来到谭淇蔓租住的出租屋，谭淇蔓丢钥匙给黄某，黄某手持钥匙开门上房间后，谭淇蔓将“冰毒”交给黄某；双方议价为300元，黄某因身上没有带较多的钱，提议迟点给谭淇蔓钱；事后，黄某通过其手机微信转账100元入谭淇蔓手机微信账号，尚欠200元未支付。黄某的证言与谭淇蔓的供述内容在毒品交易的时间、地点、数量及价格上均能相互印证，电子证物佐证黄某支付谭淇蔓毒资100元，谭淇蔓贩卖毒品给黄某的事实成立。2.抓获经过、检查笔录证实上诉人谭淇蔓被他人举报涉嫌贩毒，公安民警前往谭淇蔓租住的出租屋实施抓捕，抓获谭淇蔓时，当场从其租住的房间内床垫下搜查出0.31克“冰毒”。谭淇蔓及其辩护人均辩称该0.31克“冰毒”不是谭淇蔓所有，但均未提供充足证据证实该事实。现场勘验检查笔录、谭淇蔓的供述、鉴定意见证实公安民警根据谭淇蔓供认贩卖毒品给他人的事实后，从谭淇蔓租住的出租屋睡床上被单内2包大前门烟盒内查扣到14.96克“冰毒”。本案谭淇蔓是贩毒人员，对于从其住所查获的毒品，依法律规定应认定为其贩卖的毒品，原判认定谭淇蔓贩卖毒品的数量为15.27克适当，本院予以支持。 关于上诉人谭淇蔓的辩护人辩护提出公安机关办案程序违规的意见，经查，公安民警抓获上诉人谭淇蔓案发当晚，对谭淇蔓作第一份询问笔录时间长达8小时，未能保证谭淇蔓的正常休息时间，公安机关对此份长时间的询问笔录未作出合理解释说明，存在疲劳询问情形，变相剥夺他人休息权，依法排除该份询问笔录且不作为定案依据。公安民警查扣的20小袋毒品即14.96克，有现场勘查检查笔录、扣押清单、现场拍照图片证实提取毒品的全部过程，程序符合法律规定。 本院认为，上诉人谭淇蔓明知是毒品甲基苯丙胺而故意贩卖给他人，其行为已构成贩卖毒品罪。谭淇蔓归案后，如实供述主要犯罪事实，依法可从轻处罚。谭淇蔓曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚。扣押的毒品、作案工具手机，依法予以没收；违法所得，依法予以追缴。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律和定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人谭淇蔓上诉提出的理由不成立，本院不予采纳；上诉人谭淇蔓的辩护人辩护提出公安机关存在疲劳审讯的理由成立，本院予以采纳，其他理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 罗 杰 审判员 焦录强 审判员 韦志远 二〇一八年六月十二日 法官助理梁慧思 书记员练文敏 附法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条第三款走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。