山东省东阿县人民法院 民 事 判 决 书 （2017）鲁1524民初2888号 原告：毕经勇，男，1967年1月5日出生，汉族，住东阿县大桥镇毕庄村**。身份证：3725251967********。 委托诉讼代理人：杨广平，东阿同圆法律服务所法律工作者。 被告：高明伟，男，1968年10月10日出生，汉族，东阿农商银行退休职工，住东阿县曙光街信用社家属楼**楼******。身份证：3725251968********。 委托诉讼代理人：陈希军，山东豪才（聊城）律师事务所律师。 被告：山东华东园林建设集团有限公司。住所地：聊城市东昌府区利民西路**。 法定代表人：于秋林，经理。 委托诉讼代理人：丁燕，山东舜翔（聊城）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张平，山东舜翔（聊城）律师事务所律师。 原告毕经勇与被告高明伟、山东华东园林建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年12月25日立案后，依法适用简易程序，并于2018年2月1日、4月19日、5月24日公开开庭进行了审理，原告毕经勇及其委托诉讼代理人杨广平、被告高明伟及其委托诉讼代理人陈希军与被告山东华东园林建设集团有限公司委托诉讼代理人丁燕、张平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告毕经勇向本院提出如下诉讼请求：1、要求被告履行土方工程协议书，给付工程款203794.35元及逾期利息；2、由被告承担本案诉讼费、诉讼保全费和保险费。事实和理由：2016年5月29日被告山东华东园林建设集团有限公司承揽了东阿县国土资源局东阿县2015年度耕地占补平衡项目，被告高明伟将部分工程转包原告，原告依照约定完工并交付验收。但二被告不信守承诺，逾期拒不给付所欠工程款，其行为构成违约。 被告高明伟辩称：原告所述部分内容属实，涉案工程系我借用被告山东华东园林建设集团有限公司的资质与东阿县国土资源局订立。工程完工后，东阿县国土资源局将工程款拨付至被告山东华东园林建设集团有限公司账户，我并不掌控工程款的支付，故应由被告山东华东园林建设集团有限公司承担所欠工程款的偿还责任。 被告山东华东园林建设集团有限公司辩称：1、2016年4月18日我司与东阿县国土资源局订立2015年度耕地占补平衡项目工程施工合同，但就该工程我司未与任何人签订转包或分包合同，原告起诉我司承担责任缺乏法律和事实依据，应予驳回。2、我司与被告高明伟不存在资质借用关系，被告高明伟假冒我司名义，私刻我司印章和法定代表人手章，自东阿县国土资源局骗取工程款支票，并将骗取的工程款据为己有，对此我司已向公安机关报案并立案查处。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷作证。 根据原、被告双方当事人的陈述、辩论以及举证质证意见，对无争议的事实本院认定如下： 2016年4月被告山东华东园林建设集团有限公司参与东阿县国土资源局2015年度耕地占补平衡项目四标段的投标并中标，同年4月18日双方订立“工程施工合同”，随后被告高明伟将部分工程以个人名义分包给原告具体施工，双方约定土方价款为10.5元∕立方，付款方式参照被告山东华东园林建设集团有限公司与东阿县国土资源局订立的“工程施工合同”的约定，即工程完工50%付至合同总价款的40%；竣工并验收合格付至合同总工程款的80%；剩余20%为质保金，一年后无质量问题全部付清。 依照发包方施工编排，原告施工地块位于东阿县姚寨镇寨西村和南张村，，地块编号为YZ&mdash1、YZ—6、YZ--28，，地块班号分别为64∕11465∕033、59∕114、44∕114、69∕114。2016年8月18日被告山东华东园林建设集团有限公司出具“东阿县2015年度耕地占补平衡项目（四标段）工程结算书”，该结算书载明各地块班号的回填工程量分别为4804.6立方、8329立方、3072立方、705立方和16988.45立方，总计33899.05立方，总计款355940.03元。 2016年9月5日山东东岳项目管理有限公司与发包方东阿县国土资源局、被告山东华东园林建设集团有限公司共同签署“工程造价咨询核定总表”，核定四标段工程总造价为3531512.7元。2016年9月26日被告高明伟自东阿县国土资源局领取2120000元的支票，其后东阿县国土资源局给付被告山东华东园林建设集团有限公司工程款1100000余元。 2016年10月18日被告高明伟支付原告工程款150000元。2016年11月被告高明伟为原告出具证明一份，载明尚欠原告工程款203794.35元。后原告索要无果，遂成本诉。 对有争议的证据和事实，本院评判并认定如下： 1、关于二被告之间的法律关系。被告山东华东园林建设集团有限公司虽否认与被告高明伟存在资质借用关系，但从被告高明伟参与招投标过程、交纳招标保证金、实际取得并分包工程项目、结算时签署相关文件等行为分析，被告高明伟应系通过王吉良介绍借用被告山东华东园林建设集团有限公司的资质承揽了涉案工程，二被告之间应为施工资质的借用关系。根据法律规定，涉案施工合同应归于无效。 2、关于实际施工人的认定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，实际施工人分为二类，一是特指无效建设工程施工合同的转承包人或违法分包人，二是借用资质的承包人，包括施工企业或个人。本案中，被告高明伟借用被告山东华东园林建设集团有限公司的资质承揽了涉案工程后，以个人名义将工程分包给原告等人，自行选择施工方，自行议定工程价款，自行发放工程款，其本人即处于借用资质的承包人和违法分包人的双重地位，符合实际施工人的法律特征。换言之，被告高明伟借用被告山东华东园林建设集团有限公司的资质，议定向被告山东华东园林建设集团有限公司交纳一定管理费，承揽工程后再以个人名义对外分包，该行为的实质即自被告山东华东园林建设集团有限公司转包的过程，被告高明伟即为法律意义上的实际施工人。客观上原告获取的施工工程也并非基于被告山东华东园林建设集团有限公司的转包或分包行为，而是被告高明伟以个人名义分包所致，现有证据也不能证明原告与被告山东华东园林建设集团有限公司存有任何直接的法律关系。根据严格实际施工人认定标准的司法精神，作为被告高明伟下位的原告不应再以实际施工人定位。故原告主张其为涉案工程的实际施工人，缺乏法律依据，依法不予采纳。 3、关于工程款责任的承担。现有证据显示，被告高明伟将涉案工程分包给原告，且并非以被告山东华东园林建设集团有限公司的名义分包，原告不属法律意义上的实际施工人。基于合同相对性原则，原告只能向合同相对方即被告高明伟要求支付工程款，而不能向被告山东华东园林建设集团有限公司主张权利。原告援引《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条要求被告山东华东园林建设集团有限公司承担责任，属适用法律错误，依法不予采纳。 被告高明伟借用被告山东华东园林建设集团有限公司承揽涉案工程，其后将整体工程肢解又以个人名义分包给原告，其行为因违反法律强制性规定而无效。但因工程项目已经竣工且验收合格，原告请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。根据双方认可的工程结算书，原告施工总量为33899.05立方，约定单价10.5元∕立方，总计款355940.03元，去除被告高明伟已支付的150000元，剩余工程款应为205940.03元。但原告以被告高明伟出具证明中的203794.35元主张权利，应予支持，被告高明伟应承担清偿责任。 根据合同付款约定，工程竣工验收合格付至合同总工程款的80%；剩余20%为质保金，一年后无质量问题全部付清。2016年9月5日山东东岳项目管理有限公司与发包方东阿县国土资源局、被告山东华东园林建设集团有限公司共同签署“工程造价咨询核定总表”，该行为应视为工程竣工并经验收合格。按照合同约定，被告高明伟该期间应支付工程款的80%计款283035.48元，但于2016年10月18日仅付150000元，尚欠的133035.48元。庭审中原告自愿要求被告自2016年11月1日按中国人民银行同期同类贷款利率承付逾期利息，应予支持。剩余的20%质保金计款70758.87元,应于2017年9月5日支付，原告自愿要求被告自2017年11月1日按中国人民银行同期同类贷款利率承付逾期利息，亦应支持。 本院认为：被告高明伟借用被告山东华东园林建设集团有限公司资质承揽了涉案工程，后又以个人名义分包给原告施工。根据合同相对性原则，被告高明伟应承担所欠原告工程款的偿付责任。因原告不具备实际施工人的法律特征，故被告山东华东园林建设集团有限公司不应担责。双方所签署合同因违反法律强制性规定虽归于无效，但涉案工程已经竣工并验收合格，原告诉求应予支持。被告高明伟未按合同约定向原告支付工程款，其行为构成违约，应承担相应的违约责任。原告要求被告承担本案诉讼费和诉讼保全费，符合法律规定，应予支持。原告另要求被告承担诉讼财产责任保险费，因双方未有约定，且现行法律未有相关规定，故原告该主张依法不予采纳。 根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决如下： 一、被告高明伟自本判决生效后十五日内偿付原告毕经勇工程款203794.35元及逾期利息（以133035.48元为基数，自2016年11月1日起至实际给付之日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；以70758.87元为基数，自2017年11月1日起至实际给付之日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。 二、驳回原告毕经勇的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2179元、诉讼保全费1539元，均由被告高明伟承担。 如不服本裁定，可在本裁定书送达之日起十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提供副本，上诉于山东省聊城市中级人民法院。 审判员  李宪华 二〇一八年六月八日 法官助理王芳 书记员唐璐璐