江苏省盐城市盐都区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）苏0903民初6116号 原告：盐城苏电燃料有限公司，住所地在江苏省盐城市盐都区龙冈镇青龙居委会盐兴中路10号（F）。 法定代表人：杨兆芳，该公司总经理。 委托诉讼代理人：丁进、徐锋，江苏锐智律师事务所律师。 被告：长沙和盛汇能贸易有限公司，住所地在湖南省长沙市岳麓区咸嘉湖街道金星中路468号郡原生活广场二栋1305室。 法定代表人：陈永忠，该公司总经理。 被告：湖南省山原煤炭贸易有限公司，住所地在湖南省长沙市芙蓉区白沙路10号科达名居21楼。 法定代表人：刘伟，该公司总经理。 被告：陈永忠，男，1968年4月8日生，汉族，长沙和盛汇能贸易有限公司法定代表人，住湖南省宁乡县。 被告：刘丽徽，女，1973年4月21日生，汉族，居民，住湖南省宁乡县。 被告陈永忠、刘丽徽共同委托诉讼代理人：王燕莎，湖南唯楚律师事务所律师。 原告盐城苏电燃料有限公司（以下简称苏电燃料公司）与被长沙和盛汇能贸易有限公司（以下简称长沙和盛公司）、湖南省山原煤炭贸易有限公司（以下简称山原煤炭公司）、陈永忠、刘丽徽承包经营合同纠纷一案，本院于2017年9月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告苏电燃料公司的委托诉讼代理人丁进、徐锋，被告陈永忠、刘丽徽共同委托诉讼代理人王燕莎到庭参加诉讼，被告长沙和盛公司、山原煤炭公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告苏电燃料公司向本院提出的诉讼请求：1、判令被告长沙和盛公司支付原告承包金760万元及自2016年5月8日起至被告实际履行付款之日止按每日万分之五计算的违约金；2、判令被告长沙和盛公司承担实现债权的律师代理费30万元、保险费2.5万元；3、判令被告山原煤炭公司、陈永忠、刘丽徽承担连带偿还责任；4本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：苏电燃料公司与长沙和盛公司原计划共同出资经营发电副产品（粉煤灰、石膏）业务，后长沙和盛公司提出单独承包经营，双方于2016年5月7日订立合同，约定由被告长沙和盛公司单独承包经营，期限5年，同时被告长沙和盛公司需每年向原告支付相应承包金。合同签订后，被告长沙和盛公司一直独立承包经营，却一直没有向原告支付承包金，原告多次催要均未果。被告山原煤炭公司、陈永忠作为长沙和盛公司连带责任担保人，应就长沙和盛公司应履行的付款义务承担连带偿还责任。另被告刘丽徽系被告陈永忠的配偶，同时系长沙和盛公司原法定代表人、股东以及被告山原煤炭公司的现股东，应就长沙和盛公司付款义务承担连带偿还责任。 原告苏电燃料公司向本院提交的证据为：1、《长安益阳某有限公司发电副产品（粉煤灰、石膏）总承包销售合同》2份，分别为长安益阳某有限公司（以下简称益阳某公司）与大连华彬实业有限公司（以下简称大连华彬公司）签订、大连华彬公司与被告长沙和盛公司签订。该两份证据证明原告与被告长沙和盛公司计划共同出资经营发电副产品（粉煤灰、石膏）业务，经双方共同努力，成功承接了益阳某公司的总承包销售业务，双方原计划直接以被告长沙和盛公司与益阳某公司形成总承包销售关系，但限于被告长沙和盛公司的资质问题，故经双方协商，决定使用大连华彬公司挂名来签订合同，实际双方仍以被告长沙和盛公司作为实际经营方，因此形成了该二份总承包销售合同，后原告与被告长沙和盛公司协商于2016年5月7日签订了合同，约定上述该业务由被告长沙和盛公司单独承包，单独出资，被告长沙和盛公司于2016年1月1日至2018年12月31日每年均应当向原告支付承包金380万元，后续承包金另行协商，并对具体的付款时间进行了约定，同时被告山原煤炭公司、陈永忠替被告长沙和盛公司向原告提供了连带责任担保。在2016年5月7日，双方所签订的合同之所以约定被告长沙和盛公司向原告支付承包金，是基于在此前原告已经就双方达成与益阳某公司形成总承包销售关系做了大量的沟通对接工作，花费了大量的人力、物力、财力，其本应当就该成果享受利益。后因原告将该业务全部交由被告长沙和盛公司单独经营，因此双方才形成了由被告长沙和盛公司向原告支付违约金的约定；2、记账凭证2份、承兑汇票接收登记表1份、承兑汇票复印件28份、盐都区人民法院2017年11月27日的《调查笔录》1份。证明合同约定的应当支付给益阳某公司的500万元履约保证金是被告长沙和盛公司出资的。被告长沙和盛公司根据与原告2016年5月7日签订的《合同》的约定，已经实际独立承包经营长安益阳的业务，并安排工作人员（陈文斌）专门负责业务的开展，故被告长沙和盛公司应当按照合同的约定向原告支付承包金；3、《离婚登记审查处理表》、《离婚协议书》各1份、被告长沙和盛公司公司的《股东会决议》1份，证明2016年5月7日被告陈永忠向原告提供担保时的时间点发生在被告陈永忠、刘丽徽夫妻关系存续期间，以及被告刘丽徽任被告长沙和盛公司法定代表人期间，且该担保手续用于夫妻双方共同经营所需，故被告刘丽徽应当对原告的主张承担连带偿还责任；4、《委托合同》1份、保险费发票1份，证明原告因本次诉讼花费律师费30万元，保全保险金2.5万元。 被告陈永忠、刘丽徽辩称：原告的诉请没有事实与法律依据，依法应予驳回。1、涉案合同无效，不符合企业经营承包合同的要件，企业承包经营合同是发包方按照所有权与经营权分离、责任权利相结合的原则将企业的经营权采取适当的方式承包给企业经营者自主经营，由承包方向发包方上交利润，而明确相互权利的协议，且该合同中发包方让与的是企业财产的经营权而非所有权，一个合理合法的双务合同应体现平等、等价和公平的原则，只有这样才能实现公平正义。涉案合同明显显失公平，在原告不存在任何义务的情况下合同的乙方需每年支付给原告巨额的承包金，并不提供发票。合同乙方却要承担更多的义务，而享受极少的权利或者在经济利益上遭受重大损失，因此符合显失公平的条件；2、涉案合同所涉及的基础合同益阳某公司发电副产品（粉煤灰、石膏）总承包销售合同于2017年就已终止，涉案合同不存在继续履行的可能性，2016年1月1日大连华彬公司与被告长沙和盛公司签订《益阳某公司发电副产品（粉煤灰、石膏）总承包合同》而涉案的合同是鉴于前述业务合同的基础上建立的，期限为5年。退一步说，即使涉案合同有效存在，但其存在的基础合同，即总承包合同，仅签订一年多就因价格大幅变化双方协商一致终止后与其具有紧密联系的涉案合同已无履行可能性，应当一并终止；3、涉案合同的违约金过高，原告在此合同中，不存在任何损失，以日万分之五计息，违约金过高。按照法律规定，应当调整；4、原告要求的律师费不应当由被告承担，原告未提供合法票据；5、被告刘丽徽与本案无任何法律关系，不应当承担任何法律责任。涉案合同是由原告与被告长沙和盛公司签订的，被告山原煤炭公司、陈永忠为连带责任担保人，但被告刘丽徽未参与合同的签订，保证担保是保证人对自己的财产一种预期的处分，没有任何法律法规规定配偶应承担对方的连带保证责任。即使被告刘丽徽是公司的股东，也应当按照出资的限额处理，并非以其为连带保证人的配偶列为被告。 被告长沙和盛公司、山原煤炭公司未作答辩。被告长沙和盛公司、山原煤炭公司、陈永忠、刘丽徽均未向本院提交相关证据。 根据各方当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年5月7日苏电燃料公司作为甲方与长沙和盛公司作为乙方签订承包经营合同一份。合同约定原计划共同出资经营发电副产品（粉煤灰、石膏）业务，后长沙和盛公司提出单独承包经营，具体条款约定如下：一、在甲乙双方的共同努力下，已促成益阳某公司与大连华彬公司、乙方与大连华彬公司签订了发电副产品（粉煤灰、石膏）总承包销售合同，现该项业务由乙方单独出资，承包经营，期限5年。二、无论乙方履行合同数量多少，乙方2016年1月1日-2018年12月31日每年均应向甲方支付承包金380万元（为税后金额，甲方净得数，甲方不提供发票）；2019年1月1日-2020年12月31日甲乙双方根据长安益阳某有限公司的销售价格另行协商承包金数额，签订补充协议。2021年之后如继续承包，甲乙双方在另行签订合同。三、乙方应在本合同签订后30日内向甲方支付第一年的承包金190万元，在2016年8月31日前付清第一年剩余的承包金190万元。其后的承包金乙方均应在每年的3月31日前和8月31日前各支付50%，不得拖延。四、乙方按照本合同第二、三所需支付的费用打入甲方指定账户。五、甲方应协助乙方洽谈2019年、2020年的发电副产品（粉煤灰、石膏）销售价格和2021年后的承包事宜，相关费用全部由乙方承担。六、乙方不得中途变更或者终止发电副产品（粉煤灰、石膏）总承包销售合同，否则，视为乙方违约，乙方应当向甲方支付壹佰万元的违约金，并且仍按本合同约定的数额向甲方支付承包金。七、乙方未按本合同约定及时足额支付款项的，对于未支付部分应当自逾期之日起按照每日万分之五的标准向甲方支付逾期付款违约金。八、乙方应如实向甲方告知总承包销售合同的履行情况，不得隐瞒或虚假告知，否则，视为乙方违约，乙方应当向甲方支付壹佰万元的违约金。九、本合同有效期五年，从2016年1月1日-2021年12月31日止。十、甲、乙双方应诚信履行本合同，因履行本合同发生争议应友好协商解决，协商不成，由甲方所在地人民法院管辖。违约方应当承担对方实现债权所发生的全部费用（包括但不限于诉讼费、保全费、律师代理费、差旅费等）。山原煤炭公司作为连带责任保证人加盖了公章。陈永忠作为连带责任保证人在合同上签名。长沙和盛公司按合同约定经营益阳某公司发电副产品（粉煤灰、石膏）业务。但未能按约定支付苏电燃料公司约定承包金。连带责任保证人亦未能履行担保义务，苏电燃料公司遂诉至本院。 另查明：1、苏电燃料公司于2015年下半年和长沙和盛公司共同为缔约益阳有限公司发电副产品（粉煤灰、石膏）总承包销售业务投入了大量的人力、物力、财力。本案审理过程中，本院多次致电陈永忠，陈永忠陈述，益阳有限公司发电副产品（粉煤灰、石膏）总承包销售业务合同系苏电燃料公司负责人张忠良经过多方努力争取后签订，后承包给其经营，应该给约定承包金，只是其近期周转困难，无力支付。2、2015年12月28日，长沙和盛公司股东陈文斌代表大连华彬公司与益阳某公司签订发电副产品（粉煤灰、石膏）总承包销售合同一份。约定：一、合同标的为：1、益阳某公司发电副产品（粉煤灰、石膏）的销售权；2、粉煤灰灰库放灰工作及灰库设备检修维护工作；3、灰库粉煤灰、石膏库脱硫石膏及时清运及转运；4、灰库等相应区域的卫生保洁等工作。二、合同期限：二零一六年一月一日至二零二零年十二月三十一日。三、履约保证金大连华彬公司须在合同签订2个工作日内向甲方一次性交付履约保证金人民币5000000元（伍佰万元整），益阳某公司收款后向大连华彬公司出具有效收据。合同期满若大连华彬公司未发生违约行为，益阳某公司应于结清进度款后5个工作日内将履约保证金原额返还，也可冲抵最后一次进度款。四、合同价格及付款方式为：1、合同价格以益阳某公司地磅实际过磅吨位为结算依据。（1）2016年1月1日2018年12月31日，粉煤矿灰单价61元/吨，石膏单价35/吨；（2）2019年1月1日-2020年12月31日，合同单价由甲乙双方另行协商，如不能达成一致意见，本合同自动终止。合同另就合同结算、各方责职、违约责任及其他约定进行了约定。同日陈文斌又代表长沙和盛公司与大连华彬公司联系人韩友民签订《益阳某公司发电副产品（粉煤灰、石膏）总承包销售合同》。合同内容除因开票交税增加每吨2元税款外，其他条款相同。2015年12月23日长沙和盛公司汇付20万元入大连华彬公司账户（用途：代付投标保证金），大连华彬公司同日随即转汇益阳某公司账户（用途：投标保证金）。2015年12月28日长沙和盛公司交付益阳某公司银行承兑汇票28份计金额480万元，益阳某公司于2015年12月28日出具收到大连华彬公司履约保证金500万元收据一份，并附28张银行承兑汇票明细表。附表注明事由为：“大连华彬公司为我公司发电副产品（粉煤灰、石膏）总承包销售招标单位，根据指标文件要求该单位要交纳伍佰万元整合同保证金，因此该单位还需交纳肆佰捌拾万元整合同保证金”。2015年12月30日大连华彬公司补出具收到长沙和盛公司履约保证金500万元收据一份。后由长沙和盛公司人员陈、欧、益、刘、贺、谭、邓以大连某公司名义在益阳某公司实际经营发电副产品（粉煤灰、石膏）销售业务。发电副产品（粉煤灰、石膏）的出、入库、销售等所有环节均由长沙和盛公司负责，大连某公司仅应益阳某公司要求以其名义开具相应税票。发电副产品（粉煤灰、石膏）从益阳某公司出库后所有销售均由长沙和盛公司负责。从益阳某公司会计账册中证实：2016年11月1日-11月30日粉煤灰、石膏销售额2935336.67元、2017年3月1日-3月31日粉煤灰、石膏销售额1978094.88元、2017年6月1日-7月31日粉煤灰、石膏销售额2492865.95元。从大连华彬公司会计账册证实：2016年1月-2017年9月长沙和盛公司粉煤灰、石膏业务单独记账借方20839394.29元、贷方22483801.24元。3、长沙和盛公司和山原煤炭公司均系陈永忠、刘丽徽夫妻存续期间投资设立的家庭经营关联公司。2017年8月29日陈永忠、刘丽徽协议离婚，约定将共同财产6栋房屋、奔驰轿车及长沙和盛公司和山原煤炭公司的债权归刘丽徽所有，公司债务和夫妻共同债务均归陈永忠偿还。4、2017年9月11日苏电燃料公司与江苏锐智律师事务所签订委托诉讼代理合同一份，委托江苏锐智律师事务所代理本案诉讼，合同约定苏电燃料公司向江苏锐智律师事务所支付律师代理费300000元。2017年9月12日为申请诉讼保全，为此交纳案件申请费5000元，并向中国人民财产保险股份有限公司申请办理诉讼财产保全责任保险，为此交纳保费25000元。 本院认为，当事人针对自己的诉讼主张所依据的事实应当提供相关证据加以证明，否则应由负有举证的一方承担不利后果。关于承包合同是否无效？首先，苏电燃料公司与长沙和盛公司签订的发电副产品（粉煤灰、石膏）承包经营合同，系双方真实意思表示，不违反我国法律和行政法规的强制性规定；其次，苏电燃料公司为在前期为缔约与益阳某公司发电副产品（粉煤灰、石膏）承包总销售合同作了大量的投入，长沙和盛公司也认可；再次，该承包合同系长沙和盛公司经营益阳某公司发电副产品（粉煤灰、石膏）承包总销售业务五个月后签订，表明长沙和盛公司已实际履行承包合同。据此，本院认定苏电燃料公司与长沙和盛公司签订承包合同符合法律规定，应为合法有效。陈永忠、刘丽徽主张该承包合同无效，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。合法有效的合同当事人应当按照约定全面履行自己的义务。现长沙和盛公司未能按约支付苏电燃料公司承包金760万元，构成违约，依法应承担逾期付款的违约责任，苏电燃料公司要求长沙和盛公司支付到期承包金760万元及日万分之五的逾期付款违约金的诉请，本院应予支持。山原煤炭公司和陈永忠为合同的履行提供了连带责任的担保，对此，山原煤炭公司和陈永忠对承包合同到期形成的债务应承担连带清偿责任。刘丽徽在与陈永忠婚姻关系存续期间系长沙和盛公司和山原煤炭公司股东，离婚后公司债权和夫妻共同财产均由刘丽徽享有，明显规避债务，且刘丽徽接受两公司全部债权、资产及夫妻存续期间共同财产远大于原告主张的金额，苏电燃料公司要求刘丽徽对承包合同到期形成的债务应承担连带清偿责任，并不违反法律规定，本院依法亦应予以支持。苏电燃料公司为实现债权委托律师代理诉讼而支付的律师代理费，按双方承包合同中约定由承包方负担，其亦举证了委托代理合同等证据，且该费用未超过相应的收费标准，故依约应由长沙和盛公司承担。因长沙和盛公司违约引起本案诉讼，苏电燃料公司为此向保险公司交纳的诉讼保全担保保险费25000元，系苏电燃料公司支出的合理必要费用，原告主张保全保险费25000元，符合法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告长沙和盛汇能贸易有限公司支付原告盐城苏电燃料有限公司2016-2017年度承包金760万元，承担逾期付款违约金（其中190万从2016年6月7日、其中190万元从2016年9月1日、其中190万从2017年4月1日、其中190万从2017年9月1日起至实际履行义务之日止按日万分之五计算），并支付律师代理费30万元、诉讼保全担保保险费2.5万元，于本判决生效后十日内付清。 二、被告湖南省山原煤炭贸易有限公司、陈永忠、刘丽徽对上述债务负连带偿还责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费71431元，案件申请费5000元，合计76431元，由被告长沙和盛汇能贸易有限公司、湖南省山原煤炭贸易有限公司、陈永忠、刘丽徽负担。 如不服本判决书，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。 审 判 长  辅绍贵 人民陪审员  于国珍 人民陪审员  沈增宏 二〇一八年六月二十一日 书 记 员  朱 蕾 附录法律条文 1、《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 3．《中华人民共和国担保法》 第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。 连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。 4、《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。