四川省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）川刑终119号 原公诉机关四川省乐山市人民检察院。 上诉人（原审被告人）杨金伟，男，1980年5月21日出生于四川省峨眉山市，汉族，初中文化，货车司机，户籍所在地四川省峨眉山市。2002年11月13日因犯抢劫罪被峨眉山市人民法院判处有期徒刑三年六个月。2016年10月23日因涉嫌犯制造毒品罪被刑事拘留，同年11月25日被逮捕。现羁押于峨眉山市看守所。 辩护人周飞，北京市中伦文德（成都）律师事务所律师。 指定辩护人王羽，四川中法律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）刘建平，男，1975年10月10日出生于四川省峨眉山市，汉族，小学文化，农民，户籍所在地四川省峨眉山市。2016年10月23日因涉嫌犯制造毒品罪被刑事拘留,同年11月25日被逮捕。现羁押于峨眉山市看守所。 指定辩护人储施磊，四川中法律师事务所律师。 原审被告人罗勇，男，1984年5月20日出生于四川省峨眉山市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地四川省峨眉山市。2012年1月6日因犯非法持有毒品罪被湖南省张家界市永定区人民法院判处有期徒刑八个月，同年6月14日刑满释放。2016年10月23日因涉嫌犯制造毒品罪被刑事拘留，同年11月25日被逮捕。现羁押于峨眉山市看守所。 指定辩护人何正斌，四川鼎众律师事务所律师。 原审被告人覃恳，男，1983年7月31日出生于湖南省张家界市，土家族，专科文化，事业单位工作人员，户籍所在地湖南省张家界市永定区。2016年10月23日因涉嫌犯制造毒品罪被刑事拘留,同年11月25日被逮捕。现羁押于峨眉山市看守所。 指定辩护人刘宁，四川鼎众律师事务所律师。 原审被告人陈彬，男，1981年5月5日出生于四川省乐山市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地四川省乐山市夹江县。2016年10月22日因涉嫌犯制造毒品罪被刑事拘留,同年11月25日被逮捕。现羁押于峨眉山市看守所。 原审被告人周向前，绰号“耗子”，男，1990年6月13日出生于四川省峨眉山市，汉族，专科文化，无业，户籍所在地四川省峨眉山市，住四川省峨眉山市。2016年10月23日因涉嫌犯制造毒品罪被刑事拘留，同年11月25日被逮捕。2017年10月22日，已对周向前取保候审。 四川省乐山市中级人民法院审理四川省乐山市人民检察院指控原审被告人罗勇、覃恳、陈彬、杨金伟犯制造毒品罪，刘建平犯制造毒品、非法持有枪支罪，周向前犯容留他人吸毒罪一案，于2017年11月13日作出（2017）川11刑初21号刑事判决。原审被告人杨金伟、刘建平不服，提出上诉。本院于2017年2月8日受理后，依法组成合议庭审理本案，经过阅卷、审查上诉状、讯问各原审被告人、听取各辩护人的意见后，合议庭进行评议并作出决定。本案现已审理终结。 四川省乐山市中级人民法院判决认定，（一）制造毒品罪。被告人罗勇和覃恳二人商议共同制造毒品甲基苯丙胺。2016年10月初开始，覃恳陆续转款10万余元给罗勇购买制毒原料和工具。期间，在罗勇的邀约下被告人陈彬帮助罗勇在网上选购制毒原料，被告人杨金伟在罗勇购买麻黄素的过程中帮助联系上家。同年10月17日，覃恳从湖南到四川峨眉山市查看毒品制造情况，罗勇安排覃恳及覃恳的老表杨某1住在周向前位于峨眉山市“滨湖国际”小区9栋1单元401号的住所。同年10月19日，罗勇通过杨金伟找到被告人刘建平，二人告知刘建平要使用其房屋制造毒品。刘建平将其管理使用的位于峨眉山市龙门乡鸭池村3组57号的房屋提供给罗勇，同年10月21日16时，刘建平发现罗勇、陈彬在制造甲基苯丙胺，但没有进行阻止。同年10月22日凌晨，罗勇、陈彬制造出毒品后，欲转移至峨眉山市“滨湖国际”小区继续提炼。当二人携带毒品经过峨眉山市共和乡正街时被民警挡获，现场从二人驾驶的湘Ｇ×××××车上查获用“蜀牛”牌500毫升烧杯装的疑似甲基苯丙胺成分的液体129.07克，1000毫升规格烧杯装的疑似甲基苯丙胺成分的液体415.82克，用4500毫升规格“怡宝”水瓶装的疑似甲基苯丙胺成分的液体1050.55克，用油纸口袋包裹的疑似甲基苯丙胺1536.69克，以及制毒工具若干。后民警对峨眉山市龙门乡鸭池村3组57号房屋依法进行搜查，查获制毒工具若干。经鉴定，疑似甲基苯丙胺成分的液体129.07克检出甲基苯丙胺成分，甲基苯丙胺含量为64.3%，疑似甲基苯丙胺1536.69克检出甲基苯丙胺成分，甲基苯丙胺含量为1.2%，疑似甲基苯丙胺成分的液体1050.55克检出甲基苯丙胺成分，甲基苯丙胺含量为79.8%，疑似甲基苯丙胺成分液体415.82克检出甲基苯丙胺成分，甲基苯丙胺含量为37.5%。上述被告人均在当日被抓获归案，其中侦查人员在罗勇供述前就掌握了周向前的住址，后罗勇在侦查人员安排下喊门，协助抓捕了覃恳及周向前。（二）非法持有枪支罪。2016年10月22日，民警对峨眉山市龙门乡鸭池村3组57号依法进行搜查，搜查出刘建平存放的疑似枪支一支。经鉴定，疑似枪支系以火药作为动力，具有致伤力。（三）容留他人吸毒罪。被告人周向前在其位于峨眉山市“滨湖国际”小区******的住所内，于2016年10月17日晚饭后容留罗勇、覃恳吸食毒品；当日22时许，容留罗勇、覃恳及杨金伟吸食毒品；同年10月19日晚，容留罗勇吸食毒品；同年10月20日晚，容留罗勇、覃恳、陈彬吸食毒品。后民警在抓获周向前时，现场，现场从其住所内查获吸毒工具div> 原判以经过庭审质证认定的受案登记表、搜查笔录、称量报告、理化鉴定书、证人证言、被告人供述等证据证明上述事实。原判认为，罗勇、覃恳在制造毒品的共同犯罪中起主要作用，系主犯；陈彬、杨金伟、刘建平起次要作用，系从犯，对陈彬、杨金伟从轻处罚，对刘建平减轻处罚。罗勇系累犯、毒品再犯，应当从重处罚。罗勇协助公安机关抓获可能判处无期徒刑以上刑罚的同案被告人，构成重大立功。罗勇、覃恳、陈彬、杨金伟、刘建平、周向前到案后如实供述犯罪事实，系坦白，在量刑时予以考虑。原判认定，被告人罗勇犯制造毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人覃恳犯制造毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人陈彬犯制造毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币八万元；被告人杨金伟犯制造毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币五万元；被告人刘建平犯制造毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二万元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年；数罪并罚决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币二万元；被告人周向前犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币八千元；对扣押在案的被告人罗勇、覃恳、陈彬、杨金伟用于作案的手机及刘建平非法持有的枪支一把予以没收，上缴国库；对查获的毒品、制毒工具、原料及自制吸毒工具予以没收。 上诉人杨金伟提出“我没有制造毒品的主观动机和目的。因我帮罗勇借了两万元，债主催得急，当罗勇提出帮他找房子时，我也没有多想，只想希望罗勇尽快找到钱后还钱。我没有在罗勇购买麻黄素的过程中提供帮助。我与罗勇一起到成都见过徐国荣，但他们两个是否谈过麻黄素的买卖，不清楚。我在本案中仅是介绍了罗勇到刘建平处租房子，原判量刑畸重。”的上诉理由。 杨金伟的辩护人提出“现有证据有诸多矛盾和疑点，杨金伟没有参与麻黄素的购买，也没有为罗勇购买麻黄素提供帮助。杨金伟仅在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，应当减轻处罚，原判量刑过重。”的辩护意见。 其指定辩护人提出“杨金伟只是帮罗勇联系了制毒的房子，应是从犯，应当减轻处罚。现有证据不能证实其帮助罗勇购买麻黄素。归案后如实供述犯罪事实，制造的毒品为半成品未流入社会，原判量刑过重。”的辩护意见。 上诉人刘建平提出“杨金伟带罗勇来租房时，没有说是用来制造毒品，当我发现罗勇在制造毒品后，就让他们离开，因此，我没有参与制造毒品。”的上诉理由。 刘建平的指定辩护人提出“原判认定刘建平犯制造毒品、非法持有枪支罪无异议。但刘建平涉制造毒品罪的主观恶性小，其事先并不知道罗勇制毒，只是后来才知道，也无出借房屋的意思表示。刘建平所涉的枪支已失去‘功能’。刘建平认罪态度好、毒品未流入社会，原判量刑过重。”的辩护意见。 罗勇的指定辩护人提出“罗勇如实供述犯罪事实的行为应属于坦白，1536.69克因毒品成份含量极低，不应当计算为制造毒品的数量，罗勇有协助公安机关抓获同案犯的重大立功行为，在量刑时应当减轻处罚。”的辩护意见。 覃恳的指定辩护人提出“覃恳到案后如实供述犯罪事实，是坦白，1536.69克因毒品成份含量极低，不应当计算为制造毒品的数量，制造的毒品为半成品，没有流入社会，是初犯，原判量刑过重。”的辩护意见。 二审经审理查明的事实和证据与一审相同。 一、上诉人（原审被告人）杨金伟、刘建平与原审被告人罗勇、覃恳、陈彬制造甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）的事实，有经一审庭审质证的下列主要证据予以证实： 1.乐山市公安局制作的受案登记表、立案决定书、移送案件通知书及情况说明证实本案立案侦查及各被告人被抓获的情况。 2.搜查证、搜查笔录、提取笔录、扣押决定书及清单证实，2016年10月22日，峨眉山市公安局禁毒大队挡获罗勇、陈彬驾乘的车牌号为湘Ｇ×××××的黑色“丰田”牌越野车，并查获多份疑似液态毒品；查获罗勇的两部手机及陈彬的手机一部、银行卡三张；同日扣押周向前手机一部、覃恳的银行卡三张、杨金伟的手机一部。 3.峨眉山市公安局制作的现场勘验笔录、现场图及照片、提取痕迹、物证登记表证实，2016年10月22日11时许，对刘建平管理使用的峨眉山市龙门乡鸭池村三组57号进行了现场勘验，现场原物提取制毒原料和制毒工具。扣押刘建平手机一部。 4.称量笔录、提取笔录及情况说明证实，从车牌号为湘Ｇ×××××的黑色“丰田”越野车上提取疑似液态毒品净重415.82克，并从中取样；油纸口袋包裹的毒品净重1536.69克，并从中取样；液态毒品净重1050.55克，并从中取样；液态毒品净重129.07克，并从中取样。 5.乐山市公安局物证鉴定所川乐公物鉴（理化）字[2016]771号、772号、773号、804号理化检验鉴定报告及四川华西法医学鉴定中学毒鉴第2016—268号毒物分析鉴定报告证实，（1）疑似液态毒品（净重129.07克）进行检验，检出甲基苯丙胺成分，甲基苯丙胺含量为64.3%；（2）油纸口袋装的疑似毒品（净重1536.69克）进行检验，检出甲基苯丙胺成分，甲基苯丙胺含量为1.2%；（3）液态毒品（净重1050.55克）进行检验，检出甲基苯丙胺成分，甲基苯丙胺含量为79.8%；（4）疑似液态毒品（净重415.82克），进行检验，检出甲基苯丙胺成分，甲基苯丙胺含量为37.5%。 6.租车资料证实，湘Ｇ×××××“丰田”车为覃恳从张家界市大众汽车租赁公司租赁的。 7.银行账户明细证实，2016年10月8、16日覃恳共转账101700元存入罗勇的建设银行卡。 8.峨眉西部风物流发货清单证实，2016年10月19日，周向前在该物流公司领取物流一份。 9.电子物证检查工作记录及U盘证实，2016年10月7日21时44分，徐国云发短信给杨金伟，内容为“怡家酒店”；同日下午，杨金伟和罗勇多次短信联系，要罗勇去接杨金伟；2016年10月8日罗勇与徐国云有多次短信记录，徐国云要求罗勇转钱过去；同年10月15日罗勇与徐国云短信记录显示罗勇要购买东西，给对方转钱；同年10月16日徐国云短信询问罗勇什么时候来。2016年10月10日，陈彬和罗勇联系有关购买工具和制毒原料的内容。 10.刑事判决书及释放证明证实，2012年1月6日，罗勇因犯非法持有毒品罪被湖南省张家界市永定区人民法院判处有期徒刑八个月，2012年6月14日释放。2002年11月13日，杨金伟因犯抢劫罪被峨眉山市人民法院判处有期徒刑三年六个月。 11.证人杨某1的证言及辨认笔录证实，与老表覃恳于2016年10月17日一起从湖南到四川峨眉山市，次日到达。罗勇安排二人住在周向前家。覃恳这次来四川就是打算要买点冰毒回去，覃恳和罗勇说话聊天也经常提到冰毒，覃恳还问罗勇什么时候能做好。杨某1从公安人员提供的多份十二张不同男性的照片中分别辨认出罗勇及周向前。 12.证人杨某2（系刘建平之母）的证言及辨认笔录证实，2016年10月19号10时许，侄儿杨金伟来到说有两个师傅要租杨某2大儿子的房子，租两天。第二天，杨某2看见院坝里面停了一辆车，刘建平叫杨某2不要管，后杨某2和租房的两个人一起吃了饭。杨某2在房子外面看见一个桶，外面的草都死了。10月22日凌晨租房的人就走了。杨某2从公安人员提供的多份十二张不同男性的照片中分别辨认出罗勇、陈彬。 13.原审被告人罗勇、覃恳、陈彬、杨金伟、刘建平的供述及辨认笔录证实，罗勇与覃恳商议找人制造甲基苯丙胺（即冰毒）进行贩卖。后罗勇在杨金伟、陈彬的帮助下购买麻黄素制毒工具、原料。又通过杨金伟找到刘建平哥哥的房子制造毒品。制毒期间，刘建平看过半成品，罗勇与陈彬准备把黄色的水拿回“滨湖国际”小区结晶，二人在途中被抓获。后公安人员将本案的各被告人抓获。罗勇、覃恳、陈彬、杨金伟、刘建平分别对各参与人作出了辨认。 二、上诉人（原审被告人）刘建平非法持有枪支的事实，有经一审庭审质证的下列主要证据予以证实： 1.峨眉山市公安局制作的现场勘验笔录及现场图、现场照片和搜查、扣押清单证实，从刘建平居住的峨眉山市龙门乡鸭池村三组57号的主卧室一木质衣柜内发现疑似枪支一支并予以了扣押。 2.情况说明证实，位于峨眉山市龙门乡鸭池村****的房屋屋主为刘建刚，其长期在广东省打工，房屋实际使用人是刘建平。 3.乐山市公安局川乐公物鉴痕字[2016]140号枪支鉴定书证实，从刘建平龙门乡鸭池村3组57号住宅进门的衣柜内查获的枪支系能配用6.8毫米射钉弹的自制枪支，以火药为动力，具有致伤力。 4.原审被告人刘建平的供述证实，被查获的枪支是刘建平自己制造的射钉枪，大概是2014年射钉枪和一个无缝钢管来做的，是做来打松鼠的。 三、原审被告人周向前容留他人吸毒的事实，有经一审庭审质证的下列主要证据予以证实： 1.峨眉山市公安局制作的现场勘验笔录、现场图及照片和搜查、扣押清单等证据证实，公安人员从峨眉山市绥山镇名山东路“滨湖国际”9栋1单元401号房间内的客厅茶几上，提取、扣押了自制的吸毒工具等。 2.鉴定意见证实，对周向前家中提取的自制吸毒工具中的水液进行检验，检出甲基苯丙胺成分。 3.峨眉山市公安局制作的尿检及其提取笔录证实，罗勇、覃恳、周向前、陈彬、刘建平均吸食甲基苯丙胺（冰毒）。 4.证人杨某1的证言证实，2016年10月17日晚饭后，覃恳向罗勇和周向前要了冰毒吸食。当日22时许，罗勇回来过一次，吸食了几口冰毒就离开。同年10月19日15时许，覃恳和周向前吸食冰毒，当日21时许，覃恳、罗勇、周向前一起吸食冰毒。 5.原审被告人罗勇、覃恳、陈彬、杨金伟的供述供认，从2016年10月17日至10月20日，罗勇、陈彬、覃恳、杨金伟、周向前在周向前的“滨河国际”小区的住房内分别多次吸食了冰毒。 6.原审被告人周向前对容留他人吸毒的事实供认不讳，并从公安人员提供的多份十二张不同男性的照片中分别辨认出陈彬、罗勇、覃恳、杨金伟。 本案事实清楚，证据确实、充分。 本院认为，上诉人（原审被告人）杨金伟、刘建平和原审被告人罗勇、覃恳、陈彬违反国家毒品管理规定，制造毒品甲基苯丙胺3100余克，其行为构成制造毒品罪。且数量大，应予惩处。刘建平违反国家枪支管理规定，非法持有以火药为动力，能够发射枪弹的枪支的行为，构成非法持有枪支罪。刘建平一人犯数罪，应当数罪并罚。原审。原审被告人周向前在自己住所内多次容留他人吸毒构成容留他人吸毒罪、覃恳在制造毒品的共同犯罪中起主要作用，系主犯；陈彬、杨金伟、刘建平起次要作用，系从犯，并根据三人在本案中的具体行为，对陈彬、杨金伟从轻处罚，对刘建平减轻处罚。罗勇曾因犯非法持有毒品罪被判刑，刑满释放五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯、毒品再犯，应当从重处罚。罗勇协助公安机关抓获可能判处无期徒刑以上刑罚的同案被告人，构成重大立功。罗勇、覃恳、陈彬、杨金伟、刘建平、周向前到案后如实供述犯罪事实，系坦白，在量刑时予以综合考虑。 根据上诉人（原审被告人）杨金伟、刘建平的上诉理由和辩护人的辩护意见、原审被告人罗勇、覃恳的辩护人的辩护意见，综合评析如下： 1.关于上诉人杨金伟在本案中是否为罗勇购买麻黄素提供帮助的问题。经查，杨金伟、罗勇就该事实有多次供述，虽然二人叙述的前后经过过程不完全一致，杨金伟称只是介绍了卖家徐国云与罗勇认识，罗勇称杨金伟只是在买卖过程中为其提供了担保，没有参与具体的买卖行为。综合本案的相关证据，可以认定杨金伟在罗勇购买麻黄素的过程中有提供帮助的行为。另外，杨金伟在上诉中还称为罗勇介绍制毒场所，是因为帮罗勇从他人处借了两万元钱，希望罗勇尽快赚钱还款。我们认为，该事实如果成立也不能因此而从轻、减轻或者免除杨金伟的刑罚。 2.关于上诉人刘建平的行为是否构成制造毒品罪、非法持有枪支罪的问题。经查，从本案相关各被告人的供述来看，罗勇供述告知了杨金伟和刘建平租房是要用来制造毒品的，杨金伟供述自己在向刘建平租房时给刘说过要用刘的房子制造毒品。罗勇和陈彬供述，在制造毒品期间，刘建平到过制造毒品的房间，并吸食过冰毒。刘建平在侦查阶段供述杨金伟给他说了要租房来制造毒品，但他认为是在开玩笑。综合本案的相关证据，应当认定刘建平事先就知道罗勇等人使用自己提供的房屋制造毒品。另外，刘建平持有的枪支，由乐山市公安局物证鉴定所作出鉴定，鉴定程序合法、鉴定人具有相应资质、鉴定结论的依据充分，依法应当采信作为证据。因此，刘建平的行为构成制造毒品罪、非法持有枪支罪。 3.毒品的含量极低是否应计算在涉毒的数量中。经查，本案中从罗勇、陈彬驾乘的车上搜查到的用油纸口袋包裹的甲基苯丙胺1536.69克，含量为1.2%，同时还查获了含量为37.5%—79.8%的甲基苯丙胺液体1500余克，二人准备将这些液体均带到“滨湖国际”小区进行毒品提纯，而并没有将上述含量极低的毒品作为废料丢弃，而是妥善保存。因此，一方面罗勇等人并未将该1536.69克甲基苯丙胺作为废液丢弃，另一方面按照现有的法律规定，被查获的毒品含量极低的，应当计入制造毒品的数量，在量刑时综合全案予以酌情考虑。 4.杨金伟的辩护人提出杨金伟是从犯，刘建平的辩护人提出刘建平认罪态度好，罗勇的辩护人提出的罗勇有重大立功，以及各辩护人提出的本案毒品为半成品未流入社会，希望从轻处罚的辩护意见，经查，原判在量刑时已综合考虑本案所涉的毒品为半成品且尚未流入社会等情节，各被告人在本案中的地位、作用，以及各被告人的法定从重、从轻处罚情节。因此各辩护人的上述意见不再采纳。 综上所述，杨金伟、刘建平的上诉理由不能成立，杨金伟、刘建平、罗勇、覃恳的辩护人的辩护意见均不予采纳。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条之规定，本裁定即为核准被告人罗勇犯制造毒品罪判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定。 本裁定自宣告之日起即发生法律效力。 审判长 李 旗 审判员 袁淑华 审判员 翟开富 二〇一八年六月七日 书记员 张含菡 （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； …… 第二百三十七条中级人民法院判处死刑缓期二年执行的案件，由高级人民法院核准。