四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)川01民终5201号上诉人（原审原告）:四川省伍泰建设有限公司。住所地：四川省成都市金牛区二环路北一段********。法定代表人：杨旭，总经理。委托诉讼代理人：陈旭光，四川遂宜律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗毅，四川遂宜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘琴，女，汉族，1978年2月1日出生，户籍地：都市武侯区，现住成都市成华区。委托诉讼代理人：但咏梅，四川天则律师事务所律师。委托诉讼代理人：殷涛，四川天则律师事务所律师。上诉人四川省伍泰建设有限公司（以下简称伍泰公司）因与被上诉人刘琴合同纠纷一案，不服成都市成华区人民法院（2017）川0108民初6216号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人伍泰公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持伍泰公司的诉讼请求。事实与理由：原审判决基本事实认定错误，漏查案件重要事实。原审判决没有查明：1.刘琴是否以伍泰公司名义承接了案外人绵竹市市政工程建设管理站发包的项目工程；2.刘琴是否以伍泰公司名义委托案外人蔡如军同发包方签订合同；3.发包方支付伍泰公司工程款后，刘琴胞妹刘靓（同时也是指定收款人）就该工程款出具收据的原因；4.刘琴直接收取案涉工程部分工程款213900元。刘琴与伍泰公司签订内部承包协议后，刘琴基于伍泰公司授权使用公司印章、财务专用章以及法定代表人印章，开展业务并承包包括绵竹市老城区市政修复整治工程（二期）B标段在内的诸多工程，承揽案涉工程后又将其交由实际施工人蔡如军负责施工，而蔡如军又将工程部分分包。刘琴收到全部工程款后，仅据实扣除应缴税款后将全部款项交付其胞妹刘靓账户或其指定账户，刘靓出具的收据均明确载明收到老城区修复工程的工程款。被上诉人刘琴辩称，1.一审法院认定事实清楚，适用法律准确，请求维持一审判决。2.伍泰公司在一审中的证据显示所有工程都是由蔡如军承包，与刘琴无关，刘琴与案涉工程无任何关系，这种追偿行为没有事实依据。3.所有工程款都是由伍泰公司收取，该工程款大部分支付给了蔡如军，少部分支付给了刘靓。刘靓是伍泰公司的财务人员，有社保记录为证，其收到的工程款都是支付给了蔡如军，刘琴并没有直接收取工程款，只取得了居间费21万余元，所有实际施工都是由伍泰公司委托蔡如军进行，所以一审没有漏查事实。伍泰公司向一审法院起诉请求：1.判令刘琴向伍泰公司支付其经济损失共计1165080元；2.判令刘琴按照同期银行贷款利率的标准向伍泰公司支付自2016年11月7日起至伍泰公司损失被全部清偿之日止的利息。一审法院认定事实：2010年5月6日，伍泰公司与刘琴签订《四川省伍泰建设有限公司内部承包经营合同》，约定：“伍泰公司组建四川省伍泰建设有限公司成都一分公司，委任公司员工刘琴为该分公司负责人，并承包经营该分公司，负责分公司全面工作，合同有效期为五年，自2010年5月7日起至2015年5月6日止。”2010年5月19日伍泰公司与刘琴签订委托书，伍泰公司委托刘琴全权负责四川省伍泰建设有限公司成都一分公司，在指定区域内行使该分公司职权，并承担使用总公司行政印章、法人印章、公司财务印章所产生的一切经济与法律责任。2010年11月5日，伍泰公司出具《任命书》，任命蔡如军为绵竹市老城区市政设施修复整治工程（二期）施工B标段工程的项目负责人。2010年11月9日，蔡如军以伍泰公司的名义与绵竹市市政工程建设管理站签订《建筑工程施工合同》，伍泰公司承包绵竹市老城区市政设施修复整治工程（二期）B标段工程。2010年12月3日，蔡如军以伍泰公司的名义与广汉市广通路面养护有限公司（后更名为四川广通道路工程有限公司）签订《橡胶沥青砼路面摊铺协议书》，约定伍泰公司将绵竹市老城区市政修复整治工程（二期）B标段橡胶沥青混凝土路面工程分包给四川广通道路工程有限公司。2010年12月8日，蔡如军向伍泰公司出具保证书（承诺书），载明：由公司中标承建的绵竹市老城区市政设施修复整治工程（二期）B标段项目工程，本人蔡如军是该工程的负责人，对该工程的经济、法律责任负总责……。2010年12月17日，蔡如军向伍泰公司出具收据证明，载明：今收到四川省伍泰建设有限公司绵竹市老城区市政设施修复整治工程（二期）B标段工程款第一笔2950000元……。2011年1月13日，蔡如军向伍泰公司出具收据证明，载明：今收到四川省伍泰建设有限公司绵竹市老城区市政设施修复整治工程（二期）B标段工程款第二笔3450000元……。2013年6月4日，蔡如军出具承诺书，载明：我承诺绵竹市灾后重建工程二期沥青路工程款约790000元，2013年7月31日支付给施工方……。2015年6月11日，四川广通道路工程有限公司将四川省伍泰建设有限公司诉至四川省绵竹市人民法院，请求判决四川省伍泰建设有限公司支付工程款790000元及资金损失。四川省绵竹市人民法院于2015年10月28日判决驳回四川广通道路工程有限公司的诉讼请求。四川广通道路工程有限公司不服一审判决，提起上诉。2016年8月29日，四川省德阳市中级人民法院二审判决：1、撤销绵竹市人民法院（2015）绵竹民初字第1627号民事判决书；2、四川省伍泰建设有限公司于判决生效后十日内给付四川广通道路工程有限公司工程款790000元，并支付利息。2016年11月8日，经绵竹市人民法院强制执行，伍泰公司履行了上述判决债务。庭审中，伍泰公司、刘琴双方确认刘琴不是伍泰公司的员工。另查明，四川省伍泰建设有限公司成都一分公司未实际成立。一审法院认为，关于伍泰公司与刘琴签订的《四川省伍泰建设有限公司内部承包经营合同》是否履行的问题，该合同约定刘琴承包的是四川省伍泰建设有限公司成都一分公司，但该成都一分公司并未实际成立，该合同的履行条件尚未成就，故该合同并未实际履行。关于该合同是否有效的问题，虽然该合同的名为内部承包合同，但刘琴并非伍泰公司的员工。从合同的内容看，该合同实为刘琴作为实际施工人借用伍泰公司的资质和名义承揽工程。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……。从上述规定看，法律是禁止没有施工资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义和资质承揽工程的。故该合同违反了法律的强制性规定，属无效合同。关于《建筑工程施工合同》、《橡胶沥青砼路面摊铺协议书》是否系刘琴实际承揽并分包的问题，虽然伍泰公司、刘琴双方签订了伍泰公司授权“成都一分公司”使用公司行政章、法人章、财务章的委托书。但“成都一分公司”并未实际成立，委托书也未明确约定伍泰公司授权“成都一分公司”使用伍泰公司的印章签订合同的具体项目名称。且伍泰公司未举出证据证明其已实际将该三枚印章交给了刘琴。代表伍泰公司在《建筑工程施工合同》、《橡胶沥青砼路面摊铺协议书》上签字的是蔡如军。刘琴所举证据能够证明：绵竹市老城区市政设施修复整治工程（二期）施工B标段工程的项目负责人系蔡如军。伍泰公司将收到的部分工程款付给了蔡如军。故伍泰公司未举出证据证明《建筑工程施工合同》、《橡胶沥青砼路面摊铺协议书》系刘琴使用伍泰公司的印章所签订；伍泰公司未举出证据证明刘琴系绵竹市老城区市政设施修复整治工程（二期）施工B标段的项目负责人；伍泰公司未举出证据证明刘琴实际承揽了绵竹市老城区市政设施修复整治工程（二期）施工B标段，并将橡胶沥青混凝土路面工程分包给了四川广通道路工程有限公司。故刘琴不应对伍泰公司向四川广通道路工程有限公司支付的工程款承担赔偿责任。综上，伍泰公司的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条第三款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回四川省伍泰建设有限公司的诉讼请求。一审案件受理费15339元，由四川省伍泰建设有限公司负担。二审中，上诉人伍泰公司向本院提交以下证据：1.绵竹市老城区市政设施修复整治（二期）工程项目（B标段）工程施工合同、2010年11月8日银行转账凭证、2010年11月9日银行转账凭证、保证金退还授权说明以及2011年3月31日收据证明。拟证明刘琴以伍泰公司名义签订施工合同并交纳履约保证金1740000元，刘琴委托案外人四川万能建筑工程有限公司向伍泰公司支付该笔款项，伍泰公司将该款支付至发包人指定账户。合同履行完毕后，刘琴出具委托书授权将保证金支付至刘靓账户，刘靓指令将履约保证金退还至四川万能建筑工程有限公司原付款账户,伍泰公司支付款项后，刘靓出具“收据说明”证明收到退还履约保证金。2.中标通知书、伍泰公司关于项目人员任职通知、绵竹市审计局文件、绵竹市水土保持灾后重建工程十标段竣工验收意见书、工程完工验收鉴定书、收据证明以及刘琴承诺书，拟证明刘琴以伍泰公司名义承接案涉项目，伍泰公司将收到的工程款支付至刘琴指定收款人刘靓确认的账户，工程竣工结算完成后，刘琴出具委托书确认项目后期出现的任何民工工资或者其他债务纠纷，一切责任由刘琴承担，与伍泰公司无关。3.中标通知书、协议书、合同协议书、江油市大康桥镇高塘村土地开发项目初验意见、中选通知书、承诺书、伍泰公司关于项目人员任职通知、竣工验收意见书、江油市审计局《投资审计结果报告》、收据证明以及刘琴承诺书，拟证明刘琴以伍泰公司名义承接案涉项目，伍泰公司将收到的工程款支付至刘琴指定收款人刘靓确认的账户，工程竣工结算完成后，刘琴出具委托书确认项目后期出现的任何民工工资或其他债务纠纷，一切责任由刘琴承担与伍泰公司无关。被上诉人刘琴质证意见如下：1.关于证据一，施工合同上有伍泰公司的印章和蔡如军的签字，与刘琴无关；银行的转账凭证只能证明伍泰公司缴纳了保证金，但并没有刘琴的签字，与刘琴无关；保证金的退还授权说明中没有载明具体项目名称和金额，就伍泰公司在二审出示的证据来看双方之间还有其他关系，且保证金退还证明和收据证明时间互相矛盾；收据证明与本案无关。2.关于证据二，该证据显示的是案外工程，与本案工程无关，对其真实性、合法性不予质证。3.关于证据三，与本案无关，如果是刘琴直接参与工程，伍泰公司都应有完整的手续。本院的采信意见将在本院认为中予以综合认定。本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审的主要争议焦点为案涉《建筑工程施工合同》《橡胶沥青砼路面摊铺协议书》是否系刘琴实际承建并分包给广通公司的问题。伍泰公司认为刘琴以伍泰公司名义承接了案涉工程。但从本案查明的情况来看，与案外人绵竹市市政工程建设管理站签订《建筑工程施工合同》的系伍泰公司，加盖有伍泰公司印章，落款处有蔡如军的签字。蔡如军系伍泰公司出具《任命书》任命的案涉工程项目负责人。伍泰公司虽陈述其已按《内部承包经营合同》约定将其行政印章、法人印章、财务印章一套交刘琴，但并未提交证据证明，刘琴不认可的情况下，本院认定《任命书》《建筑工程施工合同》应为伍泰公司作出的意思表示而非刘琴以伍泰公司的名义作出。伍泰公司认为刘琴以伍泰公司名义委托蔡如军签订案涉合同。但伍泰公司没有证据证明刘琴与蔡如军之间存在关联，不能认定蔡如军签订案涉合同系基于刘琴的委托。伍泰公司认为发包方支付伍泰公司工程款后，刘琴胞妹刘靓（同时也是刘琴指定的收款人）就工程款出具了全部收据。伍泰公司提交了刘琴2010年3月1日出具的《委托书》（内容为：刘琴委托伍泰公司将项目工程款及保证金转入刘靓账户），但此时伍泰公司尚未与刘琴签订《内部承包经营合同》（2010年5月6日签订）；伍泰公司还提交了刘琴2010年8月12日出具的《保证金退还授权说明》（内容为：刘琴授权将所有保证金都转入刘靓账户），但此时伍泰公司尚未签订案涉《建筑工程施工合同》、《橡胶沥青砼路面摊铺协议书》。同时，该两份材料中均未明确工程款或保证金系哪个项目，根据伍泰公司二审提交的证据来看，伍泰公司与刘琴之间除伍泰公司主张的案涉项目外，另有其他工程存在合同关系，因此，伍泰公司提交的该两份材料不能证明刘琴委托刘靓收取案涉工程的工程款。更重要的是，刘靓虽系刘琴胞妹，同时还是伍泰公司工作人员，在没有更确实的证据证明刘靓收款系基于刘琴委托的情况下，综合上述情况，本院认定刘靓的收款行为代表伍泰公司。伍泰公司认为刘琴直接收取案涉部分工程款213900元。伍泰公司与发包方签订的《建设工程施工合同》约定合同价为1000余万元，蔡如军出具收据收到案涉项目工程款600余万元并承诺支付施工方工程约79万元，在此情况下，刘琴收取案涉项目工程款20余万元不足以证明刘琴系案涉项目实际承建人身份。因此，伍泰公司未能举证证明其已实际将印章一套交付刘琴及《建筑工程施工合同》《橡胶沥青砼路面摊铺协议书》系刘琴使用伍泰公司的印章所签订；也不能证明刘琴收取了案涉工程款。伍泰公司主张刘琴承担赔偿责任的理由不能成立，一审判决认定正确，本院予以维持。综上所述，上诉人伍泰公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15286元，由上诉人四川省伍泰建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  曾光勇审判员  曹 洁审判员  张卫敏二〇一八年六月十四日书记员  饶志誉