.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}包头市中级人民法院行政判决书（2018）内02行终52号上诉人（原审被告）包头市工伤保险中心，组织机构代码证号46014202—6。法定代表人罗祯，该保险中心主任。委托代理人陈俊丽、王超，该保险中心职工。被上诉人（原审原告）高贵森，男，1963年1月5日出生，汉族，无业，现住吉林省桦甸市。委托代理人刘红旭、吕文娟，内蒙古恩泰律师事务所律师。上诉人包头市工伤保险中心因不给付工伤保险待遇一案，不服内蒙古自治区包头市九原区人民法院（2016）内0207行初13号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。一审法院查明，原告高贵森系温州通业工程有限公司工人，2005年在该公司工作时发生工伤事故，2006年3月28日原包头市劳动和社会保障局作出[2006]劳工伤认字（193）号《包头市劳动和社会保障局工伤认定结论通知》，认定原告高贵森为因工受伤。2006年6月22日，包头市医务劳动鉴定委员会作出包医鉴工字[062]116号《包头市医务劳动鉴定委员会工伤与职业病伤残等级评定结论通知书》，确认原告高贵森的致残程度为一级四条，属于完全丧失劳动能力，护理等级为A级。从2006年开始至2015年1月原告高贵森一直享受由被告包头市工伤保险中心发放的工伤保险待遇; 2015年1月，被告包头市工伤保险中心得知原告高贵森已经在住所地吉林省桦甸市办理提前退休，根据《工伤保险条例》第三十五条的规定，停止发放原告高贵森的伤残津贴。故原告高贵森起诉，要求依法判令被告包头市工伤保险中心依法按月支付一级伤残津贴，从2015年2月至原告60周岁，以及A级护理费直至原告死亡，案件受理费由被告包头市工伤保险中心负担。一审法院又查明，原告高贵森于1981年9月1日参加工作，退休前供职于吉林省国华二道甸子金矿有限责任公司，1995年7月开始至2003年12月一直缴纳养老保险；2003年12月10日，原告高贵森被吉林省职业病诊断中心诊断为壹期矽肺合并肺气肿、肺代偿机能乙，经吉林省劳动鉴定委员会鉴定为伤残四级；2003年12月31日经吉林省劳动和社会保障局批准，按照工伤四级从吉林省国华二道甸子金矿有限责任公司退休。从2004年1月至2015年1月，一直享受吉林省桦甸市的养老保险待遇。一审法院认为，中华人民共和国境内的企业、事业单位等组织的职工，均有权依照国务院《工伤保险条例》的规定，享有工伤保险待遇的权利。本案中，原告高贵森在原工作单位吉林省国华二道甸子金矿有限责任公司办理退休后进入温州通业工程有限公司工作，并不违反法律禁止性规定。原告高贵森在温州通业工程有限公司工作期间，该公司为其缴纳了工伤保险费，其在该公司具体工作中受到事故伤害，被认定为工伤，应当享受相应的工伤保险待遇。原告高贵森请求被告包头市工伤保险中心向其支付一级伤残津贴以及A级护理费的诉讼请求，有相应的事实及法律依据，其主张应当予以支持。被告包头市工伤保险中心以原告高贵森已经在原籍享受养老保险待遇为由不再继续支付其工伤保险待遇，违反了《工伤保险条例》的规定，其不履行法定职责的行政行为违法，其辩解理由不能成立，其主张不予考虑。故依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条，《中华人民共和国社会保险法》第三十六条第一款、第四十条，《工伤保险条例》第三十四条、第三十五条第一款第（二）项、第（三）项之规定，判决被告包头市工伤保险中心在本判决生效后60日内依法履行给予原告高贵森工伤保险待遇的职责。案件受理费50元（原告高贵森已经预交），由被告包头市工伤保险中心负担。上诉人包头市工伤保险中心上诉称，2015年1月我中心得知高贵森于2003年12月30日已经在住所地吉林省桦甸市办理退休，2004年1月高贵森开始享受基本养老待遇，领取养老保险金。2004年7月原告与温州通业工程有限公司建立劳动关系违反了《中华人民共和国劳动合同法》的规定。依据《工伤保险条例》第三十五条规定，高贵森发生工伤时已经享受基本养老待遇，其金额高于伤残津贴，故不能再享受伤残津贴。请求撤销原判、改判或发回重审。被上诉人高贵森答辩称，我与温州通业工程有限公司建立劳动关系并不违反法律禁止性规定，上诉人的主张没有事实及法律依据。我是先享受养老保险待遇，后再次受到一级工伤，不能按照工伤保险条例第三十五条予以约束。上诉人停止对我发放伤残津贴的行为，明显对被上诉人不公。故二审法院应当维持一审。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是上诉人包头市工伤保险中心于2015年2月发现被上诉人高贵森已办理退休并享受基本养老保险待遇后，向其停发伤残津贴及生活护理费的行政行为是否符合相关法律、法规及政策的规定。《人力资源社会保障部关于执行工伤保险条例>若干问题的意见》（二）中第二条规定，用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄，或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》。依照上述规定，本案被上诉人高贵森虽于2004年1月已经领取城镇职工基本养老保险待遇，但其在2005年为温州通业工程有限公司工作时又发生工伤事故，且认定高贵森为因工受伤。而该公司为高贵森缴纳了工伤保险费，故应适用《工伤保险条例》的相关规定，保障职工和用人单位的合法权益。该条例第三十四条、第三十五条第一款第（三）项规定，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。本案被上诉人高贵森于2006年6月22日经包头市医务劳动鉴定委员会确认其致残程度为一级四条，属于完全丧失劳动能力，护理等级为A级。故上诉人包头市工伤保险中心应从工伤保险基金按月支付高贵森生活护理费。此外，上诉人包头市工伤保险中心于2015年2月未经核定高贵森领取基本养老保险待遇是否低于伤残津贴的情况下直接停发其伤残津贴的行为，缺乏证据支持。故其上诉请求于法无据，本院不予支持。一审法院适用《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条，判决包头市工伤保险中心在本判决生效后60日内依法履行给予高贵森工伤保险待遇的职责，与高贵森的诉讼请求不符。该案系一般给付之诉，区别于不履行法定职责之诉。故一审法院认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。综上所述，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十六条第一款、第四十条，《工伤保险条例》第三十四条、第三十五条第一款第（二）项、第（三）项，《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十三条、第八十六条、第八十九条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十二条的规定，判决如下：一、撤销内蒙古自治区包头市九原区人民法院（2016）内0207行初13号行政判决；二、从2015年2月上诉人包头市工伤保险中心向被上诉人高贵森继续支付生活护理费及基本养老保险待遇低于伤残津贴的部分进行补足差额；三、驳回被上诉人高贵森其他诉讼请求。二审案件受理费50元，由上诉人包头市工伤保险中心负担。本判决为终审判决。 审 判 长  张    磊审判 员  王雅琴审判员  梁  雪超 二○一八年六月四日 书 记 员  赵丹萍                附：本案所适用的法律条文《中华人民共和国社会保险法》第三十六条 职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。工伤认定和劳动能力鉴定应当简捷、方便。第四十条 工伤职工符合领取基本养老金条件的，停发伤残津贴，享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，从工伤保险基金中补足差额。《工伤保险条例》第三十四条 工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。   生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。   第三十五条 职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：   （一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资；   （二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；   （三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。   职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。 《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条 行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。第七十三条 人民法院经过审理，查明被告依法负有给付义务的，判决被告履行给付义务。第八十六条 人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以不开庭审理。第八十九条 人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十二条 原告申请被告依法履行支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇等给付义务的理由成立，被告依法负有给付义务而拒绝或者拖延履行义务的，人民法院可以根据行政诉讼法第七十三条的规定，判决被告在一定期限内履行相应的给付义务。