浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙10民终963号 上诉人（原审原告）：梁体军，男，1990年9月23日出生，汉族，住安徽省肥西县。 委托诉讼代理人：蔡俊曦，浙江桔洲律师事务所律师。 委托诉讼代理人：柯晓红，浙江桔洲律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：临海市第二人民医院，住所地：浙江省临海市杜桥镇杜北路198号。统一社会信用代码：1233108247266098XR。 法定代表人：尹绍文，该院院长。 委托诉讼代理人：叶志飞，男，1974年6月28日出生，汉族，住临海市，系该院医务科科长。 委托诉讼代理人：林静超，浙江易特纳律师事务所律师。 上诉人梁体军因与被上诉人浙江省临海市第二人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服浙江省临海市人民法院（2017）浙1082民初7518号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 梁体军上诉请求：1、撒销原审判决第一项，并依法改判。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审对误工期、护理期认定有误。上诉人于2016年5月14日受伤，医疗住院共132天，出院后需休息8个月，由于右腿行动不便需一人护理5个月。浙江大学司法鉴定中心的鉴定意见为误工期90日、护理期60日，时间比上诉人住院的时间还少，鉴定结论明显不符合客观事实。据上诉人咨询专业法医，认为误工期、护理期不可能比住院时间还少，上诉人在原审庭审过程中要求对误工期、护理期重新鉴定。而原审法院认为“原、被告对于鉴定结论虽表示异议并申请进行重新鉴定，但却没有提供相应的反驳证据，故双方的异议理由不成立，对其重新鉴定的申请不子准许”。上诉人认为其提供的住院相关病历资料的住院时间长于鉴定结论的误工期、护理期是有证明力的。因此，原审法院认定事实错误，没有重新鉴定，直接作出判决违反相关法律规定，请求二审法院重新申请鉴定，并依法予以改判。二、原审法院对上诉人的被抚养人生活费认定有误。上诉人受伤之前从事技术工作，由于被上诉人错误的医疗行为导致右腿残疾，现在走路一瘸一拐，不能从事重体力工作，岗位受到很多限制。原审开庭时，上诉人在台州宏旭塑胶有限公司从事公司门口的安保工作，2018年经济不景气，公司裁员，上诉人现在已经被公司辞退。因被上诉人的错误医疗行为致残，上诉人的收入明显比之前减少且现在处于失业状态，上诉人的女儿丧失本应获得的利益。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《民法通则》有关规定，上诉人认为被上诉人理应赔偿上诉人女儿的被抚养人生活费。原审法院不予支持，属于认定事实错误，适用法律错误，要求予以纠正，并依法改判。三、关于上诉人的后续治疗费。原审起诉状中，上诉人明确说明上诉人的右大腿以后需要做修复手术，要求保留其诉权，并提供了上海交通大学医学院附属第九人民医院门诊病历为证，原审判决对此没有进行认定，属于漏判，上诉人要求予以纠正，并进行认定。四、原审法院按照被上诉人的过错参与度认定其负担的赔偿责任属于认定事实、适用法律错误。上诉人对司法鉴定意见中认定的被上诉人参与度50%有异议，因原审中被上诉人已经提出申请重新鉴定，上诉人未对此重复申请。上诉人认为被上诉人从上诉人的右大腿移植皮瓣至右上肢，应保证右大腿的正常使用功能，虽然被上诉人的医疗过错在后果的参与度以50%左右为合理，但如果没有被上诉人的错误医疗行为就不会存在后续的一系列医疗费、误工费、护理费，上诉人的右大腿也不会残疾。因此，赔偿时不适用过错参与度，应100%赔偿损失。 浙江省临海市第二人民医院答辩称，一、原审法院就鉴定意见未重新鉴定符合法律规定。鉴定结论中的误工期、护理期虽少于住院期，但符合本案的法律规定。二、原审法院判定不支持抚养费符合法律规定。三、原审法院没有漏判。上诉人只列明了两项诉讼请求，后续治疗费用的产生上诉人可以在产生后另行主张。四、原审法院判决的赔偿标准是符合法律规定的。五、请二审法院驳回上诉，维持原判。 梁体军向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告一次性赔偿原告各项经济损失共计人民币948476.18元。2、本案的诉讼费由被告负担。一审期间，梁体军变更诉讼请求第一项为：请求依法判令被告一次性赔偿原告各项经济损失共计861102.18元。 一审法院经审理认定，2016年5月14日14时30分左右，原告在台州宏旭塑胶有限公司工作时右上肢被机器压伤，即被送往被告处治疗，入院时诊断：右上肢严重挤压伤并肌腱血管神经损伤皮肤脱伤伴组织部分缺损，于当日在全麻+臂丛麻醉下行清创缝合，右肱动脉及桡神经断裂修复术，右肱二头肌、肱三头肌断裂修复，皮肤撕脱伤修复+VSD负压引流术。同年5月21日被告又对原告在全麻状态下行台上臂扩创+VSD引流术。同年5月28日被告再次对原告进行手术，从原告右大腿移植皮瓣至右上肢，在全麻麻醉下行右上臂屈肘功能重建术，血管移植术，游离皮片移植术等。术后原告右大腿创面感染，组织坏死，疼痛难忍。同年6月2日，被告又对原告在全麻麻醉下行右大腿扩创+VSD引流术，术后6天，拆VSD见右大腿创面感染，深部组织坏死。同年6月9日，被告对原告再次在全麻+股神经组织麻醉下行右大腿术后感染清创术。同年6月11日被告建议原告转院治疗。同日，原告转到台州恩泽医疗中心（集团）治疗，入院诊断：1、右大腿术后切口感染，2、右上肢严重挤压伤并肌腱血管神经损伤；入院查体：右大腿中段可见面积约20CMX15CM皮肤软组织外露，筋膜感染明显，部分股肉变性坏死，较多淡黄色渗出等。同年6月13日出院时诊断为：1、右大腿术后切口感染。2、右上肢严重挤压伤并肌腱血管神经损伤。同年6月15日，原告到浙江大学医学院附属第二医院治疗，入院诊断：1、右大腿游离皮瓣术创面感染，2、右上肢机器挤压伤并肌腱血管神经损伤术后；共住院101天，于同年9月23日出院，出院情况：右大腿创面包扎良好，右大腿股骨外侧仍有约1.5CM深窦道。经上海交通大学医学院附属第九人民医院诊断，原告以后需对右大腿创面进行修复手术。根据原告的申请，一审法院依法委托浙江大学司法鉴定中心进行了鉴定，该中心作出浙大司鉴中心[2017]临鉴（医）字第68号鉴定意见书，认为临海市第二人民医院在梁体军的诊治过程中，未尽到充分的注意义务，存在医疗过错，该过错与梁体军右大腿供瓣区部分肌肉失活坏死并需后续治疗及愈合后后遗右大腿前侧肌肉缺损、肌力弱的后果之间存在间接因果关系，建议医疗过错在后果的参与度为50%左右；梁体军的右大腿前侧部分肌肉缺损、大腿前侧肌力弱构成九级伤残；因医疗过错所致误工期为90日左右（包括住院时间），护理期60日左右（包括住院时间），营养期60日左右。原告支付鉴定费7100元。 一审法院经审理认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案被告对原告的诊疗行为经一审法院依法委托的鉴定机构鉴定存在过错，故应当对原告的损失承担赔偿责任。综合鉴定机构的鉴定意见及本案实际情况，一审法院酌情确定由被告对原告的损失承担50%的赔偿责任。原告的合理经济损失有：医疗费237040.61元；住院伙食补助费3540元；护理期确定为60日，故护理费为9240元；误工期确定为90日，故误工费为13860元；残疾赔偿金按城镇居民收入标准计算，为188948元；营养费，结合原告的伤情，一审法院酌情确定为1800元；交通费2000元；被抚养人生活费，原告的伤情虽构成九级伤残，但根据其提供的劳动合同来看，其在2017年仍在台州宏旭塑胶有限公司上班，且工作岗位并未发生变化，可以证明原告并未因伤情丧失或部分丧失劳动能力，故对其要求被告赔偿被扶养人生活费的诉讼请求，一审法院不予支持；上述损失共计456428.61元。由被告承担50%的赔偿责任，即228214.30元。由于被告的过错，造成原告精神损害，被告应赔偿原告精神损害抚慰金；综合本案实际情况，一审法院酌情确定精神损害抚慰金为8000元。综上，被告需赔偿原告各种经济损失236214.30元。被告有关其只承担30%民事责任的抗辩理由不成立，一审法院不予采纳。原告合理的诉讼请求，一审法院院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条，《最高人民法院》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告临海市第二人民医院在一审判决发生法律效力之日起15日内赔偿原告梁体军医疗费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、营养费、精神损害抚慰金等经济损失共计236214.30元；二、驳回原告梁体军的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，对一审判决认定的事实本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点是，1、上诉人的误工费、护理费赔偿金额。2、上诉人的被扶养人生活费是否应当赔偿。3、是否须认定上诉人的后续治疗费。4、被上诉人该承担多少赔偿责任。本案《法医临床鉴定意见书》是上诉人申请，由一审法院依法委托浙江大学司法鉴定中心，依据双方当事人已质证的证据材料作出的，鉴定机构资质、鉴定程序合法。本案双方当事人对该鉴定机构的资质和鉴定程序没有异议，虽然对鉴定结果有异议，但均未提供充分的证据证实鉴定结果不合理，上诉人申请重新鉴定没有合法依据，该鉴定意见应作为本案定案依据。一、关于上诉人的误工费、护理费赔偿金额问题。鉴定意见已经明确：参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014）之相关规定，建议其因临海市第二人民医院医疗过错所致误工期90日左右（包括住院时间）；护理期60日左右（包括住院时间）；营养期60日左右。鉴定给出误工期90日左右、护理期60日左右、营养期60日左右的建议，已经考虑了被上诉人医疗过错。一审法院在参照误工期90日、护理期60日计算误工费、护理费的基础上，又按医疗过错参与度50%认定被上诉人需承担的误工费、护理费赔偿金额，系计算错误，应当予以纠正。即被上诉人需承担误工费13860元、护理费9240元。二、上诉人的被扶养人生活费是否应当赔偿。被扶养人的生活费因抚养人劳动能力丧失或部分丧失而产生，根据鉴定意见，上诉人右大腿对应于九级伤残，属于轻度功能障碍，结合被上诉人过错参与度50%，以及影响上诉人劳动能力的主要因素是其工伤导致右上肢七级伤残的情况，一审法院认定不因被上诉人过错导致上诉人劳动能力部分丧失并无不当。三、关于是否须认定上诉人的后续治疗费。后续治疗费是指对损伤经治疗后体征固定而遗留的功能障碍，确需再次治疗的或伤情尚未恢复需二次治疗所需要的费用。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定，“器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”上诉人是否有必要后续治疗以及后续治疗费用多少，并无相关医疗证明或者鉴定结论予以证明，若上诉人确有必要进行后续治疗，可待实际发生后另行主张权利，且上诉人在一审期间并未明确提出增加该项诉讼请求，一审法院对此未作认定并无不妥。四、关于被上诉人该承担多少赔偿责任。医疗损害赔偿责任大小取决于医疗机构及其医务人员的过错与患者损害之间的关联程度。本案鉴定机构确定被上诉人医疗过错在后果中50%左右的参与度的依据是医疗过错在后果中作用的原因力大小。一审法院据此认定被上诉人承担50%的赔偿责任并无不当，上诉人主张被上诉人承担100%赔偿责任没有依据，本院不予支持。 综上所述，梁体军的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、变更浙江省临海市人民法院（2017）浙1082民初7518号民事判决第一项为临海市第二人民医院在收到本判决之日起15日内赔偿梁体军医疗费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、营养费、精神损害抚慰金等经济损失共计247764.30元； 二、维持浙江省临海市人民法院（2017）浙1082民初7518号民事判决第二项。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5142元，减半收取2571元，由梁体军负担1771元，临海市第二人民医院负担800元；鉴定费7100元，由临海市第二人民医院负担。二审案件受理费5142元，由梁体军负担2571元，临海市第二人民医院负担2571元。 本判决为终审判决。 审判长  童明强 审判员  陈永领 审判员  徐黎明 二〇一八年六月十二日 书记员  庞昭君 ?*ArabicDash?-10-? ?*ArabicDash?-9-?