海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）琼96民终655号 上诉人（原审被告）：李发谋，男，1983年4月21日出生，汉族，现住海南省万宁市。 被上诉人（原审原告）：邓京玉，男，1973年2月2日出生，汉族，现住海南省万宁市。 法定代理人：卓琼娟，女，1975年2月6日出生，现住海南省万宁市。系邓京玉妻子。 原审被告：永诚财产保险股份有限公司海南分公司，住所地海南省海口市丘海大道**华能海南大厦**。 法定代表人：邢益刚，总经理。 委托诉讼代理人：朱新春，公司职员。 上诉人李发谋与被上诉人邓京玉及原审被告永诚财产保险股份有限公司海南分公司（以下简称永诚公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服海南省万宁市人民法院（2017）琼9006民初1163号民事判决，向本院提起上诉。本院2018年5月3日立案后，依法组成合议庭，本案现已审理终结。 上诉人李发谋上诉请求：事实与理由：1.撤销（2017）琼9006民初1163号民事判决；2.改判上诉人仅赔偿被上诉人治疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神抚慰金、被抚养人生活费、营养期间治疗费、后续治疗费、鉴定费等共计人民币238355元，该款由永诚公司在保险支付限额内优先连带支付（在交强险赔付限额内优先给付精神抚慰金部分）。事实与理由：1.一审法院应当尊重当事人调解的意愿，在双方已经确定的赔偿项目及数额的基础上依法作出判决；2.被上诉人后续治疗费计算20年共计1204500元以及被上诉人护理费按2人计算20年1152440元没有事实及法律依据；3.一审法院在判决赔偿颅骨形成手术费5万元和精神抚慰金3万元不符合客观事实。 被上诉人邓京玉辩称：上诉人提交的调解书不属于新证据，根据证据规则，调解书不属于新证据，二是法院不应采纳。李发谋在一审、二审中都存在恶意诉讼滥用诉权的事实。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 原审被告永诚公司述称：一审法院判决护理费、后续治疗费等赔偿数额不合理。护理期限最长不超过二十年，不等于就要计算二十年。应当根据受害人自身恢复情况、年龄、健康状况等因素，确定合理的赔偿年限。后续治疗费并未发生，因此无任何事实和法律依据，应等到实际治疗产生后另行主张较为妥当。 邓京玉向一审法院起诉请求：1.判令永诚公司在机动车交通事故责任强制保险的责任限额内向邓京玉赔偿122000元（精神损失抚慰金优先在机动车交通事故责任强制保险赔偿）；2.李发谋向邓京玉赔偿损失1494880.864元；3.永诚公司在机动车商业第三者责任险保险限额内对李发谋的上述赔偿责任承担保险赔偿责任；4.二被告承担本案的案件受理费。 一审法院认定事实：2016年7月17日17时35分，原告邓京玉驾驶×××号牌二轮摩托车从莲花村委会沿莲兴大道逆向行驶至奥特莱斯前交叉路口处左转弯行驶，适遇李发谋驾驶×××号牌小型轿车直行通过交叉路口时，两车发生相撞，造成邓京玉受伤及两车损坏的交通事故。万宁市公安局交警大队于2016年10月25日对该事故作出万公交认字[2016]第00106号交通事故认定书（以下简称事故认定书），认定当事人邓京玉无证驾驶灯光系统和制动系统均不合格的二轮摩托车逆向行驶后转弯进入交叉路口，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第十九条"驾驶机动车，应当依法取得机动车驾驶证。"、第二十一条"驾驶人驾驶机动车上道路行驶前，应当对机动车的安全技术性能进行认真检查；不得行驶安全设施不全或机件不符合技术标准等具有安全隐患的机动车。"、第三十八条"车辆、行人应当按照交通信号通行"之规定。当事人李发谋驾驶灯光系统不合格的机动车，且未按照操作规范安全驾驶，其行为违反《中华人民共和国道路交通安全法》第二十一条规定和第二十二条"机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶。"之规定。本交通事故发生是因为当事人邓京玉与当事人李发谋的过错造成，但当事人邓京玉的过错行为在本交通事故中所起的作用较大；当事人李发谋的过错行为在本交通事故中所起的作用较小，依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十三条、《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第九十一条和《道路交通事故处理程序规定》第四十六条第（二）项之规定，认定当事人邓京玉承担本交通事故的主要责任，当事人李发谋承担本事故的次要责任。事故发生后，原告于2016年7月17日被送往海南省万宁市人民医院治疗至2016年7月27日，住院10天，因为病情严重，经万宁市人民医院建议转上级医院治疗，同日，原告转院到海南省海口市人民医院住院至2016年9月29日出院，住院64天。原告在万宁市人民医院共花去医疗费共计101334.58元，共计174557.27元。原告在住院期间，被告永诚公司已经垫付了医疗费10000元。原告邓京玉的儿子邓定宝、女儿邓利珠均于2003年4月11日出生。另查明，被告李发谋驾驶的×××号牌轿车在永诚公司购买了交强险和第三者险，第三者险的额度为30万元，商业险保险期间从2015年8月28日至2016年8月27日止，交强险保险期间从2015年8月27日至2016年8月27日止。原告邓京玉的伤情，经万宁市公安局交警大队委托鉴定，经海南司法医院法医鉴定中心于2017年3月28日以海司法鉴[2017]临鉴字第05号鉴定意见书鉴定：1.被鉴定人邓京玉所受损伤致重型颅脑损伤。目前呈植物状态，鉴定为一级伤残。2.其后续治疗应包括原发性颅脑损伤的后续治疗和颅骨缺损治疗。（1）每天约需要神经营养药物治疗、高压氧治疗和理疗、按摩、康复、训练等治疗费150-180元左右；（2）其颅骨形成手术，需要住院费、手术费5万元左右。3.其误工期自受伤之日至评残前一日，营养期为270日。4.日常生活活动能力评分为0，鉴定为完全护理依赖。目前邓京玉日常生活活动能力完全丧失，24小时需要护理，需要两人轮流护理。 一审法院认为：本案为机动车交通事故纠纷，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。（一）责任主体方面。万宁市交警大队做出的事故认定书认定本案交通事故是由邓京玉和李发谋的过错共同造成。本案原告邓京玉和李发谋应对损失承担部分责任。本案肇事车辆琼AMR**号牌轿车投保于永诚公司，险种为机动车交通事故责任强制保险和第三者责任保险，保险期均在保险期内。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，永诚公司应在保险赔偿限额内予以赔偿。（二）责任承担分配方面。1.交强险赔偿部分。永诚公司应在死亡伤残赔偿限额110000元、医疗费用赔偿限额10000元、财产损失赔偿限额2000元的交强险限额内予以赔偿。2.交强险未赔偿部分的责任分担。依照事故认定书，邓京玉承担本案交通事故70%的责任，李发谋承担本案交通事故30%的责任。永诚公司在第三者责任保险限额内承担李发谋需要赔偿的交强险赔偿范围以外的30%的责任。2.邓京玉的损失包括：（1）医疗费。医疗费根据医疗机构出具的医疗费、住院费等收款凭证，结合病例和诊断证明等相关确定为1429057.27元。（2）误工费。误工时间为254天，参照2016-2017年度海南省农、林、牧、渔业在岗职工的平均工资28811元／年÷365天×254天＝20049元。（3）护理费。根据鉴定意见，邓京玉日常生活活动能力评分为0，鉴定为完全护理依赖，日常生活活动能力完全丧失，24小时需要两人轮流护理。故护理费为28811元／年×20年×2人＝1152440元。（4）交通费。因原告未能提供有关交通费的票据，但是考虑到原告到海口治疗，必然会产生交通费，且原告为植物人，无法正常搭乘客车，酌定交通费为2000元。（5）住院伙食补助费。参照海南省国家机关一般工作人员出差伙食补助标准100元／天计算，住院治疗74天共计7400元。（6）营养费。根据鉴定意见，原告的营养期为270日，按每天50元计算50元／天×279天＝13500元。（7）残疾赔偿金。原告为农业户口，其人身损害赔偿应按海南省交警总队公布的2016-2017年度海南省农村居民人均纯收入标准计算，为10858元／年，原告为一级伤残，其残疾赔偿金为10858元／年×20年＝217160元。（8）被抚养人生活费。原告的儿子邓定宝和女儿邓利珠均是2003年4月11日出生，原告请求每人赔偿4年不超出法律规定，本院予以照准。原告的儿子及女儿两人以农村居民人均年生活消费支出8210元，两人各有8210元×4年÷2＝16420元。（9）精神损害抚慰金。原告因本事故造成一级伤残，给原告造成严重的精神损害，原告有权请求赔偿精神损害抚慰金，酌定为30000元。（10）车辆损失费。结合本案交通事故造成原告车辆损坏的事实以及本案摩托车的修理情况，确定车辆损失费为500元。（11）司法鉴定费2900元，予以确认。医疗费、后续治疗费、住院伙食补助、营养费共计1449957.27元，属于交强险医疗费赔偿范围（限额10000元，交强险赔付后剩余1439957.27元）；残疾赔偿金、护理费、交通费、误工费、精神损害抚慰金、被扶养人生活费共计1454489元，属于交强险死亡伤残赔偿范围（限额110000元，交强险赔付后剩余1344489元）；修车费500元，属于交强险财产损失赔偿范围（限额2000元，交强险足以赔付）。永诚公司应在交强险限额内赔付120500元，在交强险限额赔付后，原告剩余损失为：第一部分：医疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、护理费、交通费、误工费、精神损害抚慰金、被扶养人生活费、车辆损失费共计2783946.27元；第二部分：鉴定费2900元。被告李发谋应赔偿给原告邓京玉的金额为：2783946.27元×30%＝835183.88元，永诚公司在第三者责任险限额内承担第一部分的30%，由于被告购买的第三者责任险为30万元，永诚公司在赔付30万元后，尚有535183.88元的余额，应由李发谋赔付。邓京玉自行承担70%的责任即2783946.27元×70%＝1948762.39元。第二部分鉴定费，由于保险合同约定，该部分由邓京玉和李发谋承担，按照邓京玉和李发谋的责任比例承担。综上，李发谋应赔偿给邓京玉535183.88元，永诚公司应赔付邓京玉410500元（已扣除永诚公司已垫付原告医疗费10000元）。综上，依照《中华人民共和国侵权法》第六条、第二十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、被告李发谋于本判决发生法律效力之日起十日内支付给原告邓京玉赔偿款人民币535183.88元；二、被告永诚财产保险股份有限公司海南省分公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告邓京玉赔偿款人民币410500元。三、驳回原告邓京玉的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币8184元、鉴定费2900元，共计人民币11084元，由原告邓京玉负担5468元、被告李发谋负担5616元。 二审中当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，一、关于是否应在李发谋与卓琼娟诉前达成的《交通事故损害赔偿调解书》基础上确定赔偿项目及数额。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十四条规定，对交通事故损害赔偿的争议，当事人可以请求公安机关交通管理部门调解，也可以直接向人民法院提起民事诉讼。经公安机关交通管理部门调解，当事人未达成协议或者调解书生效后不履行的，当事人可以向人民法院提起民事诉讼。因此，交通事故达成调解书后，事故双方都可以向法院提起诉讼。由公安机关交管部门调解赔偿，不是解决交通事故损害赔偿争议的必经程序，也不是诉讼前置程序，调解协议不具有法律上的强制力，其中任何一方不履行或不完全履行，各方当事人均可向人民法院提起诉讼。本案中，李发谋与卓琼娟在万宁市公安局交警大队的主持下达成的《交通事故损害赔偿调解书》，因李发谋未履行该调解书，邓京玉作为受害方有权直接向法院起诉而不受调解书的制约，李发谋上诉主张应在调解书的基础上确定赔偿项目及数额于法无据，本院不予支持。 二、关于后续治疗费、护理费、颅骨形成手术费及精神抚慰金的赔偿数额否准确。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。该解释第二十一条规定，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条规定，因侵权致人精神损害，造成严重后果的，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。本案中，邓京玉因交通事故经鉴定目前持续性植物状态，评定为一级伤残，属于完全护理依赖，故原审参照2016-2017年度海南省农、林、牧、渔业28811元／年的标准计算护理费，符合法律规定。邓京玉1973年出生，不到60周岁，原审确定20年的护理期符合法律规定。关于后续治疗费，虽然法律规定其他后续治疗费待实际发生后另行起诉，但是鉴定意见认为邓京玉作为植物人的状态，有持续治疗的临床必要性，虽然法律没有具体规定年限，但邓京玉未满60周岁，一审参照最长护理期限20年来计算后续治疗费符合立法精神，并无不当。根据鉴定意见，邓京玉还需要做颅骨成形手术，需要住院治疗，因此一审判决支持颅骨形成手术费，有事实根据，并无不当。邓京玉因为交通事故变成植物人状态，属于因侵权致人精神损害，造成严重后果的情形，一审判决支付精神损害抚慰金，并无不当。 综上所述，李发谋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8184元，由上诉人李发谋负担。 本判决为终审判决。 审判长 昌 盛 审判员 林芝静 审判员 李凌燕 二〇一八年六月二十七日 法官助理  梁莹 书记员 陈超凡 附：本案适用法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《中华人民共和国道路交通安全法》 第七十四条对交通事故损害赔偿的争议，当事人可以请求公安机关交通管理部门调解，也可以直接向人民法院提起民事诉讼。 经公安机关交通管理部门调解，当事人未达成协议或者调解书生效后不履行的，当事人可以向人民法院提起民事诉讼。 《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》 第八条因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。 因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。 医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。 第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。 护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。 护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。 受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。