浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终3015号 上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州麦芒酒店管理有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区长河街道泰安路****。统一社会信用代码：91330108MA27XXG41J。 法定代表人：赵静，总经理。 委托诉讼代理人：赵心纯，上海澜亭（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州嘉晔装饰设计工程有限公司，住所地杭州市滨江区长河街道滨盛路**柏悦轩**。统一社会信用代码：91330108082141922X。 法定代表人：郭新传，总经理。 委托诉讼代理人：闻杰，系公司员工。 委托诉讼代理人：窦兵仁，安徽靖淮律师事务所律师。 原审被告：赵静，男，1978年9月28日出生，汉族，住杭州市余杭区。 委托诉讼代理人：赵心纯，上海澜亭（杭州）律师事务所律师。 上诉人杭州麦芒酒店管理有限公司(以下简称麦芒公司)因与被上诉人杭州嘉晔装饰设计工程有限公司(以下简称嘉晔公司)及原审被告赵静装饰装修合同纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2017）浙0108民初6931号民事判决，向本院提出上诉，本院于2018年4月11日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审法院根据有效证据及双方当事人的庭审陈述认定事实如下： 2016年4月25日，麦芒公司（甲方）作为发包方与作为承包方的嘉晔公司（乙方）签订《酒店装饰装修工程项目施工合同》一份,约定麦芒公司将位于浙江省杭州市滨江区××楼的杭州麦尖青年文艺酒店的装饰装修工程施工项目承包给嘉晔公司，合同总价款为3428267.2元，总施工期为90天，自2016年4月25日至2016年7月25日止。合同对装修所需材料的品牌、质量等级和规格大小作了约定。合同通用条款第七部分第28.4条对承包人采购材料设备约定为：“工程师发现承包人采购并使用不符合设计和标准要求的材料设备时，应要求承包人负责修复、拆除或重新采购，由承包人承担发生的费用，由此延误的工期不予顺延。第八部分对工程变更约定为：“……因变更导致合同价款的增减及造成的承包人损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延。”专用条款第十部分对违约约定为：“本合同中关于发包方违约的具体责任如下：按通用条款执行，双方并作如下补充:付款期内，发包方为按时支付工程预付款、工程款、进度款的，逾期一天按未付款项的千分之三向承包方支付违约金……本合同中关于承包方违约的具体责任如下：按合同通用条款执行，双方并作如下补充：总工期每延误一天赔偿叁万元，从工程款中扣除，若扣除款项超过工程尾款，由承包方继续支付。工程竣工验收时未能达到协议书约定的合格标准的，按未达到合格标准项目总造价的百分之五十支付赔偿金并承担修复责任，从工程款中扣除，若扣除款项超过工程尾款，由承包方继续支付。承包方在施工中发生重大偷工减料行为时，发包方有权单方面解除合同，承包方应承担发包方由此产生的损失。若承包方煽动所用民工闹事或因承包方拖欠民工工资导致聚众闹事时，均系承包方违约，发包方有权书面通知承包方解除合同，承包方应承担由此增加费用和工期延误责任”。合同《工程质量保修书》对保修事宜作了约定：“……1、装饰装修工程为一年；屋面防水工程为二年；2、电气管线，上下水管安装工程为二年……本工程双方约定工程质量保修金额为工程结算总造价的5%，即在工程结算后发包方暂留5%的工程款作为质量保修金。”合同还约定“本合同自双方签字或盖章后生效（发包方因公司注册中，以核准名称杭州麦芒酒店管理有限公司的法定代表人签署生效。）” 合同签订后，麦芒公司按约提供了开工条件，工程按时开工。施工过程中，麦芒公司对案涉工程作了部分变更：2016年5月，麦芒公司确认对7、9、10层的天花造型等8项内容作出工程变更，并在施工过程中确认由于麦芒公司的原因将案涉工程工期顺延6天，竣工日期变更至2016年7月31日。2016年5月23日，双方确认案涉工程7层的排水方式更改为同层排水等。双方约定的竣工时间即2016年7月31日到时，嘉晔公司尚未完成案涉工程的装饰装修，之后嘉晔公司继续施工。2016年8月3日，麦芒公司发现由嘉晔公司负责购买铺设的地板与之前约定的品质有异，故麦芒公司通知嘉晔公司换回约定品质的地板，但当时指定厂家的该种地板已无法购买，而麦芒公司开业在即，为减少损失，麦芒公司积极寻找货源，帮助嘉晔公司购买替代性地板。庭审中双方陈述按照正常的工作进度，地板铺设，地板铺设时间大约需要4天年9月17日，案涉工程竣工。另，双方确认案涉工程总价款为4401859.2元，麦芒公司已支付给嘉晔公司3810000元，尚欠嘉晔公司332586.2元。 另查明，施工过程中，嘉晔公司与案外人秦桂青签订了分包合同，将部分水电工程交予秦桂青负责施工，而麦芒公司又另行将酒店7、9、10层的马桶、洗脸盆、开关等安装交予秦桂青施工，安装费用另行结算。2016年10月24日，因秦桂青向嘉晔公司催讨工程尾款，麦芒公司向嘉晔公司出具了承诺书，内容为：“星光百货麦尖酒店7、9、10层水电部分工程7、9、10层马桶安装、洗脸盆安装、开关插座安装、五金安装、淋浴龙头安装由酒店方自行安装，如引起质量及其水电问题，麦尖酒店自行解决与施工方嘉晔装饰无关。”当日，秦桂青、赵静在一份担保函上签名，担保函内容为：“星光百货麦尖酒店7、9层水电工程在保修期内出现维修问题及维修损失将由秦桂青承担责任，如届时联系不上秦桂青本人，将由麦尖酒店方赵静承担责任。” 嘉晔公司于2017年11月20日向法院提起诉讼，请求判令麦芒公司给付工程款332586.2元，并给付违约金119731元（违约金以未付工程款，从2017年7月25日按日千分之三暂计算至2017年11月25日，以后给付至工程款付清止）。麦芒公司亦提起反诉，请求：1、判令嘉晔公司支付延期竣工违约金144万元（自2016年8月1日开始计算至2016年9月17日为止，共计48日，按每日3万元计算）；2、判令嘉晔公司支付因未履行保修义务，给麦芒公司带来的额外维修款项支出50万元；3、判令嘉晔公司因拖欠农民工工资，导致麦芒公司的经营损失10万元。 原审法院认为，双方于2016年4月25日签订的《酒店装饰装修工程项目施工合同》合法有效，对双方具有约束力。关于赵静是否为本案的适格当事人，根据合同的约定以及公司法司法解释的规定，当时赵静是以法定代表人的身份代表麦芒公司签订上述合同，故其非合同当事人，嘉晔公司向其主张权利不予支持。 对于嘉晔公司主张的工程款，双方对尚欠工程款332586.2元无争议，双方争议之处在于合同约定的5%的质量保修金是否应一并支付。本案嘉晔公司与麦芒公司双方签订的《工程质量保修书》对保修事宜的约定为：“……1、装饰装修工程为一年；屋面防水工程为二年；2、电气管线，上下水管安装工程为二年……”，嘉晔公司对“屋面防水工程为二年”这一约定的解释为“屋面防水非嘉晔公司施工；该合同是格式合同，当时从网络上拷贝未注意该条款而直接复制了”，故保修期二年的约定不适用；麦芒公司则认为该屋面防水工程包括了卫生间等防水，故保修期为二年。国务院《建设工程质量管理条例》第四十条对建筑工程的保修期限作了具体规定，即在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年；对于法律没有规定最低保修期限的建设工程的其他项目如室内装修工程、附属设施等，保修期限由当事人在建设工程施工合同中约定。依上述规定，屋面防水工程的保修期为五年，嘉晔公司主张双方合同约定的“屋面防水工程为二年”系格式条款、从网络复制等理由与法律基本规定相悖，也不合常理，故该条款为双方达成一致的合同约定，包括卫生间防水等适用该条款中保修期二年的约定。此外，《工程质量保修书》还约定电气管线，上下水管安装工程的保修期也为二年，虽然部分水电安装工程由秦桂青直接施工，但秦桂青系履行其与嘉晔公司之间所签订的合同义务，且秦桂青只是部分施工；对麦芒公司而言，嘉晔公司仍然是整个装饰修装修工程的承包方，其对整个工程的质量依约向麦芒公司承担保修义务。嘉晔公司与麦芒公司合同中约定的5%质量保修金系针对整体装饰装修工程的质量保障，即使秦桂青已结清的工程款包括其施工部分的质量保修金，也不能免除嘉晔公司的相应质量保修等义务。综上，案涉工程结算总价为4401859.2元，其中的5%即220093元应为双方约定的质量保修金，因案涉工程竣工未满二年，该款仍应由麦芒公司保留，故本案中麦芒公司应付的工程款为112493.2元。对于嘉晔公司主张的违约金，麦芒公司认为按日千分之三计算明显高于实际损失而主张予以调整。对麦芒公司的抗辩予以采信，违约金按年利率24%计算。 对于嘉晔公司主张的延期竣工违约金，嘉晔公司延期48日竣工有一部分是8月份以后更换地板所致。而嘉晔公司在约定的施工期间内擅自更换与合同约定品质不一致的地板，已构成违约，麦芒公司有权要求其采取补救措施，换回约定品质的地板并重新铺设，由此造成的延迟工期根据双方签订的《酒店装饰装修工程项目施工合同》通用条款第七部分第28.4的约定麦芒公司有权不予顺延。排除上述因素之外，嘉晔公司在约定竣工日期之后仍有多处本应在约定工期内完成的施工未完工，该后果也应由其自行承担。另一方面，考虑到麦芒公司在整个施工过程中对工程作了多处变更，虽然就部分变更其已给予嘉晔公司六天顺延期限，但其他部分的变更也会给整个施工进度造成一定影响。因此，嘉晔公司延期48日竣工的大部分责任在于嘉晔公司，麦芒公司也有一定责任，对工期延误应承担违约责任的天数酌定为28天。根据双方签订的《酒店装饰装修工程项目施工合同》，嘉晔公司工期延误一天应按每天三万元的标准支付给麦芒公司违约金，但嘉晔公司认为该违约金的标准过高，要求予以调整。麦芒公司主张日均三万元营业额损失，无证据证明，不予采信，结合涉案房屋确实将用于酒店经营，延期竣工对酒店的经营收益确有影响，且增加了租金成本，酌情认定违约金100000元。对于麦芒公司主张的额外维修款项支出、拖欠农民工导致的经营损失，麦芒公司未提供证据证明其产生了损失及损失的具体金额，故对麦芒公司的上述两项反诉诉讼请求均不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、一百一十一条、第一百一十二条、第一百一十四条、第二百八十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：一、杭州麦芒酒店管理有限公司于判决生效之日起七日内支付杭州嘉晔装饰设计工程有限公司工程款112493.2元，并支付逾期付款的违约金（以112493.2元为本金，按年利率24%从2017年7月25日起计算至款项付清之日止）；二、杭州嘉晔装饰设计工程有限公司于判决生效之日起七日内向杭州麦芒酒店管理有限公司支付延期竣工的违约金100000元；三、驳回杭州嘉晔装饰设计工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回杭州麦芒酒店管理有限公司的其他反诉诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费人民币8084元，减半收取4042元，由杭州嘉晔装饰设计工程有限公司负担3037元，杭州麦芒酒店管理有限公司负担1005元；反诉案件受理费人民币23120元，减半收取人民币11560元，由杭州嘉晔装饰设计工程有限公司负担567元，杭州麦芒酒店管理有限公司负担10993元。 宣判后，麦芒公司不服，向本院提出上诉称：一、根据麦芒公司新提供的证据，嘉晔公司因延期竣工28日所应承担的违约金应为423310元。(一)、麦芒公司认可原审法院认定的因嘉晔公司原因导致工程延期28日的事实。原审判决认定工程延期竣工48日，其中28日为嘉晔公司原因所致，嘉晔公司应承担因此给麦芒公司带来的损失。对此认定，麦芒公司不持异议。(二)、根据新提供的证据，因嘉晔公司工程延迟竣工，每日给麦芒公司造成的损失最低不低于11629元／日。本案原审过程中，麦芒公司接到诉讼材料后，在答辩期内提起反诉，嘉晔公司庭前并未提出书面答辩意见，而只是当庭提出“约定违约金过高”的抗辩，麦芒公司没有时间对答辩意见进行反驳举证。现在根据麦芒公司提供的2016年9月至2017年9月的财务数据和纳税记录，麦芒公司自开业一年以来，年收入为4244731元，日均收入在11629元。根据上述数据显示，即使按照日均收入计算，麦芒公司因嘉晔公司的违约行为所带来的损失应为每日11629元。(三)、按照同案中酌定违约金的标准，违约金应认定为15118元／日，28日应为423310元，原审法院酌情认定违约金10万元过低。因原审存在本诉、反诉，原审法院认定麦芒公司延期付违应支付的违约金时，采用的是法定损失的上限，即按年利率24％计算；根据此标准，如果按照麦芒公司的实际损失作为违约金的基础，则违约金应该为实际损失的130％，即违约金应为15118元／日，按28日计算，应为423310元。二、根据麦芒公司提供的新证据，因嘉晔公司未承担保修义务，导致麦芒公司支付的额外维修费为185000元。案涉工程使用后，存在漏水、脱落、接缝脱漆、下水管道返臭等诸多质量问题，上述问题均属于保修范围。因嘉晔公司不履行维修义务，麦芒酒店只能寻找他人代为维修，维修总费用超过50万元。由于维修人员流动性较大，因此原审过程中难以提供相应的证据。现根据其中一位维修人员提供的维修费用统计，金额就达185000元。因此根据现有的新证据，嘉晔公司未履行保修义务给麦芒公司带来的额外支出至少可以认定为185000元，根据合同约定，该部分费用应由嘉晔公司承担。综上，根据麦芒公司提供的新证据，原判决认定事实错误，应予以改判。故请求撤销原判第二项、第四项；依法改判嘉晔公司向麦芒公司支付延期竣工的违约金423310元、维修费用185000元并由嘉晔公司承担一、二审诉讼费用。 被上诉人嘉晔公司辩称：1、麦芒公司二审请求违约金423310元是其根据营业损失统计而来。其一审提起反诉请求的是违约金，二审请求的损失应当属于不同的诉讼请求，应当另案起诉。关于其营业损失的数额以及合法性，嘉晔公司将根据其提供的证据来进行审查。2、关于麦芒公司要求额外支付的维修费用，嘉晔公司没有收到过麦芒公司的维修请求。只有在2018年的5月21日，收到赵静的通知，要求对酒店进行维修，嘉晔公司工作人员来到了麦芒公司，但赵静不给见面。其请求的维修费用损失不能成立。请求驳回上诉，维持原判。 在二审期间，原审被告赵静未向本院提交证据；上诉人麦芒公司向本院提交了证据1、麦芒公司2016年10月至2017年9月各月营业额统计表、麦芒公司2016年10月份至2017年9月份纳税记录；欲证明因工程延迟竣工所造成的营业额损失。证据2、麦芒公司2016年8月份、9月份工资发放表；欲证明工程延迟竣工期间的员工工资成本。证据3、麦芒公司酒店维修工程量计算单并申请证人卢某出庭，欲证明因嘉晔公司不履行保修义务而增加的工程量及相应费用以及相应的维修量与相应的维修事实。被上诉人嘉晔公司向本院提交了2018年5月8日、2018年5月21日的短信记录，欲证明接到赵静需要酒店维修通知，嘉晔公司派工作人员上门，但麦芒公司不予接洽。经质证，对于上诉人麦芒公司提交的证据，原审被告赵静无异议。被上诉人嘉晔公司认为证据1，（1）麦芒公司统计的营业额和纳税额复印件不清楚，资料过多未能进行全部核实；（2）未能核实麦芒公司是否为虚开税票；（3）营业额中包含税金，不能真实反映预期收入；（4）营业额中包含税金，税金不能计入预期收益；（5）延误工期为酒店开业之初，预期收入比正常营业期间理论上偏低；（6）根据合同法第一百一十三条的规定，麦芒公司预期利益不能预见，不能依据后期营业额直接确定可得的利益。因此，一审酌定判决违约金10万元，符合法律规定，麦芒公司关于违约金的上诉请求不能成立。证据2，工资发放表系单方制作，未提供员工劳动合同和银行明细以印证工资损失的真实性，且工资发放表未作为其上诉请求的依据，故不应当给予认定。证据3，该工程量计算单不应作为维修损失的依据。嘉晔公司未收到麦芒公司需要维修的通知，该单据不具有关联性，也不真实。对于被上诉人嘉晔公司提交的2018年5月8日、2018年5月21日的短信记录，上诉人麦芒公司和原审被告赵静认为不能证明之前没有收到过维修的通知，也无法证明麦芒公司不予配合。本院认为对于上诉人麦芒公司提交的证据，营业额统计表系麦芒公司单方制作，纳税记录和工资发放表与本案争议的焦点无实质关联，维修工程量计算单及证人卢某出庭的证言虽可证明卢某维修的事实，但也与本案争议的焦点无实质关联。对被上诉人嘉晔公司提交的证据，仅能证明在2018年5月8日和2018年5月21日有短信往来。 经二审审理查明，原审法院所认定的事实正确，本院予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”麦芒公司与嘉晔公司于2016年4月25日签订的《酒店装饰装修工程项目施工合同》系双方当事人真实意思的表示，内容并不违反国家法律、行政法规的强制性规定，应属有效，对双方当事人均具有约束力。合同签订后，嘉晔公司即组织施工，至2016年9月17日，案涉工程竣工。工期延误共48天，原审法院认定麦芒公司对工期延误也存在一定的责任，故酌定确定嘉晔公司对工期延误应承担违约责任的天数为28天。麦芒公司与嘉晔公司均无异议。但麦芒公司认为原审法院将合同约定延误工期按每天三万元的标准支付违约金调整共100000元过低，至少应按15118元／日计。对此，本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”双方所签订的《酒店装饰装修工程项目施工合同》，确约定延误工期按每天三万元的标准支付违约金，但根据麦芒公司二审所提交的证据尚不足以证明麦芒公司每日损失至少在15118元的依据。故原审法院酌情确定违约金100000元尚属合理。麦芒公司认为案涉工程使用后，存在漏水、脱落、接缝脱漆、下水管道返臭等诸多质量问题，属于保修范围。嘉晔公司不履行维修义务，因此应承担未履行保修义务而导致麦芒公司额外支付的维修费185000元。对此，本院认为，案涉工程存在质量问题，现仍在保修期内，嘉晔公司负有履行维修的义务，但麦芒公司未能提交有效证据证明通知过嘉晔公司维修，嘉晔公司存在拒绝维修的情形，故原审法院对麦芒公司的该请求未予支持亦并无不当。综上，麦芒公司的上诉理由依据不足，不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9883元，由杭州麦芒酒店管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵为民 审判员  徐 丹 审判员  毕克来 二〇一八年六月二十五日 书记员  周 杨