贵州省安顺市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔04民终482号 上诉人（原审被告）：邱艳山，女，1975年6月10日生，汉族，湖南省浏阳市人，住贵州省镇宁布依族苗族自治县。 委托诉讼代理人：潘自清，系国浩（贵阳）律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 被上诉人（原审原告）：姚启武，男，1970年8月25日生，汉族，贵州省镇宁自治县人，住贵州省镇宁布依族苗族自治县。 委托诉讼代理人：安军，系贵州蕴诚律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 委托诉讼代理人：赵室丽，系贵州蕴诚律师事务所实习律师，代理权限为特别授权代理。 原审被告：谭武，男，1966年3月29日生，汉族，贵州省镇宁自治县人，贵州省镇宁布依族苗族自治县。 原审被告：镇宁布依族苗族自治县黔阳烟花爆竹厂。住所地镇宁自治县大山乡岩坡村，统一社会信用代码91520423741127578B。 投资人：邱艳山，系该厂总经理。 二原审被告共同委托代理人：潘自清，系国浩（贵阳）律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 原审第三人：勾忠云，女，1985年7月14日生，汉族，贵州省镇宁自治县人，住贵州省镇宁布依族苗族自治县。 上诉人邱艳山因与被上诉人姚启武、原审被告谭武、镇宁布依族苗族自治县黔阳烟花爆竹厂、原审第三人勾忠云民间借贷纠纷一案，不服贵州省镇宁布依族苗族自治县人民法院（2018）黔0423民初43号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月8日立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人邱艳山上诉请求：1、依法改判上诉人偿还被上诉人903630元借款及利息为不予支付借款本息；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人2012年9月借款20万元及2013年2月借款12万元未书面约定利息，一审判决通过上诉人每月的还款额来倒推两笔借款约定了5%及3.5%的利息，将偿还借款本金的行为认定成偿还利息错误。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条的规定，对上述两笔借款不应计算利息。2、上诉人向被上诉人提供100万元借款的发生时间应为2013年11月2日而非2013年3月。被上诉人、上诉人一审提供的借款合同、借条签署的时间均为2013年11月2日，被上诉人也未提供100万元借款的支付凭证，上诉人虽对该借款予以认可，但被上诉人未举证借款时间发生于2013年3月，一审法院以上诉人对32万元借款的还款时间来推定100万元借款发生时间错误。3、上诉人向被上诉人提供100万元借款利息应根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》认定为2%，上诉人已还款金额为169800元，按照2%利率计算，截止至2016年1月5日已对100万元的欠款清偿完毕。 被上诉人姚启武二审辩称：1、2012年9月答辩人借款20万元现金给被答辩人，双方口头约定利息为5%，每月还利息1万元；2013年2月答辩人借款12万元现金给被答辩人，双方口头约定利息为3.5%，每月还利息4200元；2013年3月答辩人借款100万元现金给被答辩人，双方口头约定利息4%，每月还利息4万元。被答辩人收到该三笔借款后，于2013年4月开始每月按照约定利率固定利息54200元偿还给答辩人。被答辩人主张双方没有约定利息、100万元借款产生于2013年11月与客观事实不符，否则每月还款54200元，仅需6个月即将32万元本金偿还完毕，但2013年9月后被答辩人仍固定还款54200元。书面约定利息不是法律规定的生效要件，对利息的约定没有形式上的严格要求，按照交易方式和交易习惯不约定利息不符合事实。2、2013年3月，答辩人借款100万元给被答辩人，约定月利率为4%，从2013年4月起被答辩人每月固定偿还的利息中有4万元是100万元借款产生的利息。因被答辩人未按期还借款100万元，在2013年11月才另行签订借款合同，并将此前3月的借条还给了被答辩人，100万元借款产生时间为2013年3月。3、从2013年3月至2016年1月，被答辩人均在偿还132万元借款的利息，被答辩人称借款已还完不符合客观事实。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款的规定，即使双方约定的月利率超过3%，但被答辩人实际支付了3%的利息部分应得到法律的支持，这符合当事人意思自治，同时未违反法律规定。 原审原告姚启武向一审法院起诉请求：1、请求三被告连带偿还原告借款本金165万元及利息（利息以165万元为本金，从2017年9月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算至本息还清之日止，利息暂算至起诉之日约17万元）；2、诉前财产保全费5000元、原告申请保函费4950元及律师代理费40000元由被告承担；3、诉讼费用由被告承担。 一审法院经审理查明：被告邱艳山、谭武因经营烟花炮竹厂需要资金，向原告姚启武借款，于2012年9月借款20万元，双方口头约定月利率5%；2013年2月借款12万元，双方口头约定月利率3.5%；2013年3月借款100万元，约定月利率4%。以上借款均为现金交付。借款后，被告从2013年3月至2016年2月，通过银行向原告姚启武及第三人勾忠云的账户转账或现金支付偿还原告借款利息，原告对第三人收取被告的还款予以认可。2016年3月后，因被告长期未还款，经原告催促，双方于2017年7月10日对账，被告尚欠原告借款本金及利息共计人民币170万元。被告向原告其出具了新的借条，并出具还款承诺书，承诺2017年8月底还50万元；2017年12月底还40万元；2018年2月15日前还20万元；2018年5月底还30万元；2018年8月底还30万元。后因被告未按承诺书约定的时间履行还款义务，仅在2017年10月向原告偿还了5万元，至原告向一审法院诉讼。 一审法院认为，综合全案事实，双方争议的焦点为：1、20万元和12万元的借款是否约定利息；2、100万元的借款时间是2013年3月还是2013年11月；3、170万元的借条和还款承诺书是否认定。 被告因企业经营需要，向原告借款，属民间借贷的法律关系，受法律保护。原、被告自愿就借款达成合意，且已部分履行，双方的民间借贷关系予以确认。被告于2012年9月向原告借款20万元和2013年2月向原告借款12万元，虽未书面约定利息，但从被告提供的还款凭证及还款金额来看，从2013年4月至2015年1月长达20个月，每月还款均为有规律的54200元，原告所写收条有部分也明确写明收到利息。被告亦在收条上注明偿还利息。证实了双方口头约定了利息，并与原告所诉的20万元借款月利率为5%；12万元的借款月利率为3.5%；100万元借款月利率为4%一致。被告从2013年4月起偿还原告132万元的利息，亦证实了原告所述100万元借款时间是2013年3月。一审法院认为，当客观事实与法律事实发生抵触，能还原客观事实时，尊重客观事实。关于原、被告间170万元借条和还款承诺书，虽然三被告均在借条上签字确认，因该170万元借款是在132万元借款的基础上形成的，同样尊重客观事实。故对170万元的借款不予认定。 根据民间借贷司法解释第二十六条的规定，原、被告约定的借款利率，超过年利率36%的部分，折合月利率为3%，应属无效，被告每月支付利息超出的部分，按被告请求，应折抵本金。未支付的利息，只支持年利率24%，折合月利率为2%。按此计算，至2018年3月被告尚欠原告本金635753元，利息263777元。（详情见本息计算清单，计算清单附判决后）。原告诉请要求被告承担诉前财产保全担保保函费和律师代理费，因双方无约定，并且该费用不是必然发生的，故不予支持。 综上，原告诉请被告偿还165万元借款本息，支持635753元本金和截至2018年3月的利息267877元，超出的部分，不予以支持。被告邱艳山、谭武、黔阳烟花爆竹厂属共同借款人，应承担连带清偿责任。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第十条、第一百一十九条、第一百七十六条《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：1、被告邱艳山、谭武、镇宁布依族苗族自治县黔阳烟花爆竹厂在判决生效后十日内连带偿还原告姚启武借款本金人民币635753元、利息人民币267877元，合计人民币903630元。2、驳回原告姚启武在本案中的其他诉讼请求。案件受理费人民币20100元，减半收取人民币10050元，原告姚启武承担5000元，被告邱艳山、谭武、镇宁布依族苗族自治县黔阳烟花爆竹厂共同承担5050元；诉前财产保全费人民币5000元，原告姚启武承担2500元，被告邱艳山、谭武、镇宁布依族苗族自治县黔阳烟花爆竹厂共同承担2500元。 二审中各方当事人均未提交新证据。 本院二审确认一审查明的事实。 本案二审争议焦点归纳为：1、2012年9月借款20万元及2013年2月借款12万元是否约定利息；2、100万元借款的发生时间及借款的利率应为多少。 本院认为，民间借贷中的借款合同不属于要式合同，关于利息的约定可以有书面约定和口头约定两种形式，但口头约定的利息需要主张成立的一方当事人进行举证并承担举证不能的不利后果。上诉人于2012年9月借款后长时间内，每月有规律、固定数额的给被上诉人还款，且每月还款的数额54200元与被上诉人主张的月息相吻合（20万元本金按月利率5%计算利息为1万元、12万元本金按月利率3.5%计算利息为4200元，100万元本金按月利率4%计算利息为4万元，上述三笔借款利息和为54200元），符合民间借贷中一般支付利息的交易习惯。加之双方当事人并非亲属，借款金额达32万元的借贷中无利息约定也与常理不符，应认定为存在借款利息。上诉人称2012年9月借款、2013年2月借款不应计算利息的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于100万元借款的发生时间。如前所述，上诉人从2013年4月起支付100万元本金的利息4万元，与被上诉人主张的100万元借款时间发生于2013年3月相互印证。上诉人主张2013年4月至2013年10月每月固定还款54200元是偿还32万元本金，但该阶段上诉人共偿还借款329400元，超过32万元本金，上诉人对此不能作出合理解释，故虽100万元借款借条显示借款时间为2013年11月，但实际发生时间应认定为2013年3月。对于利息上限问题，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”的规定，100万元借款双方约定月利率4%，其中超过月利率3%（年利率36%）部分无效，对未超过部分且上诉人已经履行了该段利息的支付义务的属于自然之债，不应予以扣除。且从一审判决后附的本息计算清单中，上诉人未支付的利息仍按年利率24%计算利息，未超过法律规定的上限。上诉人称100万元借款利息均应认定为2%的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12836元，由上诉人邱艳山负担。 当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。 本判决为终审判决。 审判长 刘    熹 审判员 黄  光  美 审判员 李  德  江 二〇一八年六月二十七日 书记员 袁文婷（代） 附：当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果： （一）承担加倍罚息或迟延履行金。 （二）被强制进行审计。 （三）被限制出境。 （四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。 （五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。 （六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。 （七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。 （八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。