浙江省淳安县人民法院 民 事 判 决 书 （2016）浙0127民初2363号 原告：卢有贵男，1963年4月3日出生，汉族，住淳安县。 委托诉讼代理人：章献彪，浙江泽道律师事务所律师。 委托诉讼代理人：方小飞，浙江泽道律师事务所律师。 被告：杭州得卜实业有限公司，住所地：淳安县千岛湖镇新安东路238号1幢104室。 法定代表人：施建华，董事长。 委托诉讼代理人：张承进，浙江千岛湖律师事务所律师。 第三人：浙江中业建设集团有限公司，住所地：杭州市江干区九环路63号-4A-8716室。 法定代表人：楼齐尧，董事长。 原告卢有贵与被告杭州得卜实业有限公司（以下简称“得卜公司”）、第三人浙江中业建设集团有限公司（以下简称“中业公司”）债权人代位权纠纷一案，本院于2016年6月2日立案后，依法适用普通程序，分别于2016年6月28日、2018年6月1日公开开庭进行了审理，两次庭审原告卢有贵及其委托诉讼代理人方小飞、被告得卜公司委托诉讼代理人张承进均到庭参加诉讼，第三人中业公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、被告得卜公司支付工程款160万元，并承担该款自2016年1月28日起至还清之日止按年利率4.6%计算的利息（截至2016年5月30日为24942.22元）；2、本案诉讼费用由被告承担。 事实和理由：2016年1月20日，原告与中业公司就淳安县千岛湖镇明珠大厦工程油漆、防水等项目款项支付事宜经淳安县人民法院组织调解达成（2015年）杭淳民初字第862号民事调解书，中业公司承诺于2016年1月27日前支付原告工程款160万元。之后，经原告多次催讨，无果。据了解，中业公司就前述工程在被告得卜公司（原淳安县玉翰房地产开发经营有限公司）尚有已到期工程质保金及配套费用两百余万元未结算领取，也未采取任何方式向被告行使权利，因中业公司怠于行使其到期债权，致使原告的合法债权无法实现。为维护原告的合法权益，故起诉。 被告得卜公司答辩称：被告和第三人建设工程合同相关情况的约定和履行的情况。2008年10月28日被告和中业公司签订了千岛湖明珠大厦（明珠公馆）建设工程施工合同，承包方是中业公司。该合同第二部分通用条款第34条约定承包人对工程在质量保修期内应承担质量保修责任。该合同附件三房屋建筑工程质量保修书约定屋面防水有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏都属于保修范围，质量保修期自工程竣工验收合同之日起计算，保修的费用由造成质量缺陷的责任方承担。该工程于2011年8月8日通过竣工验收，当时经结算预留了3%的保修金1990274.34元，除此之外不存在欠第三人配套费用。该项目竣工交付以后，发现多处质量问题，引起渗漏漏水，从2012年开始被告多次催告中业公司来维修，中业公司除了联系本案原告来维修之外。原告在被告不派人来维修的时候，自行叫人维修，包括物业公司叫人维修。房屋质量引起的漏水问题一直没有得到解决。且随着时间的推移，需要维修的地方越来越多，维修的费用越来越大。自2012年开始到2015年9月6日被告已经支付的维修费用428420元。新的物业公司是上海不凡物业管理有限公司淳安分公司，房屋质量引起的维修费用有10万余元。但从2016年5月18日物业公司通知给被告并经被告核实，现在还有千岛湖明珠大厦的22户住户外墙、窗户、阳台、屋面漏水，四处公共走廊漏水以及地下车库漏水，要求进行维修。在物业公司通知之前，被告也几次要求中业公司进行维修，但到目前为止没有维修。被告已经采取法律措施要求中业公司来履行维修责任。被告诉中业公司建设工程施工合同纠纷诉求中业公司对上述质量问题产生漏水进行维修的诉讼请求已经向法院提起诉讼，法院已经立案。根据国务院颁布的建设工程质量管理条例第40条的规定，上述最低的保修期限为5年，从2011年8月8日计算要到2016年8月7日都属于最低质量保修期，所以被告与中业公司就剩余的保修金未结算，被告已经支付了维修的费用且质量出了问题没有得到解决，质保期限尚未到期，双方没有进行结算，所以不存在着第三人对被告享有到期债权，至少这个债权是不明确的。中业公司不存在着消极怠于行使权力的情形，中业公司曾经在2014年9月26日要求被告将保修金支付给原告以及中业公司的另外一个债权人，因当时出现质量问题且保修期未到期，被告没有同意。2015年12月23日原告诉中业公司建设施工合同纠纷一案时，原告向法院申请了对中业公司财产诉讼保全，法院也向被告发出了协助通知书，冻结质保金160万元，不得向中业公司进行支付。被告也向法院执行人员进行说明，该协助执行提出了自己的异议，质保期未到，质量出现问题，双方未结算。2016年5月份，原告和第三人向被告提供委托书、债权转让通知书、协议书，要求把质保金债权转让给原告，被告收到以后向第三人回函，对债权转让提出异议，并同时将物业公司的维修部位要求进行维修，但中业公司拒收邮件退回。在此情况下只能向法院起诉要求第三人履行保修责任。不存在中业公司怠于行使权力的问题。根据合同法第73条及最高院对合同法解释一第11条的规定，行使代位权需符合四个条件。原告行使代位权的条件未成就，建议驳回原告的诉讼请求。 本院经审理查明事实如下：2015年12月15日，本院受理卢有贵诉中业公司建设工程施工合同纠纷一案，后经本院主持调解，双方于2016年1月20日达成调解协议，由中业公司于2016年1月27日前支付卢有贵工程款160万元。2016年1月21日，卢有贵与中业公司签订协议书一份，约定中业公司将在得卜公司处未领取的淳安县明珠大厦工程质保金及配套费用中的160万元转让给卢有贵。之后，得卜公司收到中业公司出具的《债权转让通知书》一份，要求得卜公司将质保金及配套费用中的160万元于2016年1月27日前支付给卢有贵。2016年5月18日，得卜公司向中业公司邮寄《关于债权转让的复函》一份，表示涉案工程存在质量问题，质保金需待解决工程质量后再行结算确认。2016年6月28日，本院受理（2016）浙0127民初2655号得卜公司诉中业公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年9月30日作出民事判决书，判决中业公司支付得卜公司维修金301758元，款项在预留的保修金中扣除。后得卜公司不服本院判决，提起上诉，杭州市中级人民法院于2018年5月21日作出（2017）浙01民终8434号民事判决书，维持原审判决。 另查明，2008年10月28日，得卜公司（发包人）与中业公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定千岛明珠大厦，建筑面积约38000平方米（包括地下室），地下一层，地上二十八层，由中业公司承包。双方约定工程结算价款后3%作为工程保修金，竣工验收之日起满一年返1.5%，余款在三年内返还。《房屋建筑工程质量保修书》第二条约定：屋面防水工程，有防水要求的卫生间，房间和外墙面的防渗漏为3年。该工程于2011年8月8日竣工验收。经结算，预留保修金1990274.34元。 上述事实由原告提供的民事调解书、建设工程施工合同、补充协议、竣工验收报告、审计报告、被告得卜公司提供2013年5月27日函件、债权转让通知书、委托书、关于债权转让的复函等证据材料以及双方当事人庭审陈述在案证实。 本院认为,因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。本案中，涉案工程于2011年8月8日竣工验收，返还保修金的条件已经成就，但中业公司至今未以诉讼方式或仲裁方式向得卜公司主张其享有的到期的债权，致使卢有贵的到期债权未能实现，故卢有贵提起代位权诉讼符合法律规定的条件，予以支持。关于利息，应当自保修期满后予以计算，故支持自2016年8月8日起参照中国人民银行同期同档次贷款利率即年利率4.35%计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《建设工程质量管理条例》第四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告杭州得卜实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告卢有贵工程款160万元并承担该款自2016年8月8日起至实际付清之日止按年利率4.35%计算的利息； 二、驳回原告卢有贵的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费19424元，由原告卢有贵负担14元，被告杭州得卜实业有限公司负担19410元。 原告卢有贵于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告杭州得卜实业有限公司于本判决生效之日起七日内向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审判长 徐小庆审判员李霞人民陪审员章海潮 二〇一八年六月十四日 书记员 郑       晨       清 本案引用的法律条文 《中华人民共和国合同法》 第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。 代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。 《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》 第十一条债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件： （一）债权人对债务人的债权合法； （二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害； （三）债务人的债权已到期； （四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 《建设工程质量管理条例》 第四十条县级以上人民政府住房城乡建设、交通运输、水行政等主管部门应当将因建设工程质量违法行为的行政处罚决定有关信息，及时通过政务网站或者其他方式公开。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。