河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀09民终2968号 上诉人（原审被告）：河北天雄建筑工程有限公司，住所地沧州市。 法定代表人：赵怀通，该公司董事长。 委托诉讼代理人：蔡志勇，河北沧狮律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：秦振峰，男，1995年1月22日出生，汉族，住沧州市运河区。 委托诉讼代理人：高亮，河北东方伟业律师事务所律师。 原审第三人：秦永华，男，1962年12月10日出生，汉族，住沧州市青县。 上诉人河北天雄建筑工程有限公司（以下简称天雄公司）因与被上诉人秦振峰劳动争议一案，不服河北省沧州市新华区人民法院（2017）冀0902民初1642号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天雄公司委托诉讼代理人蔡志勇，被上诉人秦振峰委托诉讼代理人高亮，原审第三人秦永华到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 天雄公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回秦振峰的诉讼请求；诉讼费由秦振峰承担。一、一审程序违法。秦振峰将天雄公司列为被告，秦永华为原审第三人，秦振峰的诉讼请求是判决天雄公司支付工资，并未向秦永华主张权利，依据不告不理原则，一审判决秦永华支付工资，天雄公司承担连带责任，违反程序。二、一审认定事实及适用法律蜡误。1、秦振峰提供的考勤表系刘彦彬书写，刘彦彬系秦永华妹夫，本案是刘彦彬与秦永华合谋形成的虚假诉讼。因最初的23名原告，经一审、二审，只剩下本案几个青县籍或与秦永华关系密切的原告，如此单方证据，尤其是刘彦彬自己书写的考勤，一审法院竟然认为能反映客观情况而认定。在我方没有签字盖章且不认可的情况下，一审法院仅凭刘彦彬自行书写的工资表等证据，刘彦彬和秦永华认可多少，一审就判决支持多少，显属不当。2、一审认定秦振峰系秦永华招用，与天雄公司之间不存在法律意义上的劳动关系，其判决依据是《劳动法》、《关于确立劳动关系事项的通知》《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》，适用法律不当。《关于确立劳动关系事项的通知》：四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体资格。《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》：本办法适用于在中华人民共和国境内的建筑企业和与之形成劳动关系的农民工。上述两个规定，是针对企业和与之形成劳动关系的劳动者情形适用的，既然一审法院认定秦振峰与天雄公司之间不存在法律意义上的劳动关系，一审判决适用上述规定，适用法律不当。三、一审判决以天雄公司应承担用工主体责任为由，判决天雄公司承担连带责任，适用法律错误。本案应当适用劳动仲裁前置程序。秦振峰虽然向沧县劳动人事仲裁委员会申请了劳动仲裁，但沧县劳动人事仲裁委员会以超过仲裁时效为由，不予受理。一审判决以“秦永华认可秦振峰多次向其催要工资，秦永华也多次向天雄公司主张权利”为由，认定并未超过劳动仲裁时效，没有道理。秦振峰的请求已超过仲裁时效或诉讼时效，法院应当驳回其诉讼请求。 秦振峰答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，天雄公司及秦永华应该连带承担给付工资的责任。另外，本案秦振峰诉求是38500元工资，但一审法院支持了14100元，一审可能是用工天数因为笔误计算错误，请求二审法院予以考量。 秦永华答辩称：天雄公司应支付工资。 秦振峰向一审法院起诉请求：1、判决天雄公司支付拖欠秦振峰的工资38500元；2、判决天雄公司加发给秦振峰无故施欠工资的经济补偿金9625元；3、本案诉讼费由天雄公司承担。事实与理由：天雄公司作为施工企业承建秦皇岛市翡翠花园西区项目，秦振峰跟随秦永华到该项目施工，共计出勤385天，每天工资100元，共计38500元工资。天雄公司未给秦永华结算过工资，且秦永华没有用工资质，秦振峰多次向天雄公司及秦永华主张拖欠的工资均无果。现秦振峰诉至法院，望支持诉求。 一审法院认定事实，秦振峰的起诉是其真实意思表示。天雄公司系秦皇岛翡翠花园西区项目工程承包方，其将该项目中7#8#工程分包给秦永华，秦振峰称其随秦永华在施工工地工作共计385天，日工资为100元，共计38500元，该工资至今仍未给付。为此，秦振峰等人向沧县劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2014年1月16日作出不予受理通知书。以上事实有当事人陈述、工资核算单、考勤表、不予受理通知书等证据予以证实。天雄公司认为，秦振峰提交的职工考勤表等证据系与本案有利害关系的刘彦彬自行书写，且无天雄公司的盖章签字，秦振峰是否在天雄公司承建的工地上干活并无有效证据，对拖欠秦振峰工资的事实不予认可。 一审法院认为，天雄公司作为建筑施工企业将其所承包的秦皇岛翡翠花园西区项目中7#8#工程分包给秦永华，秦振峰系秦永华招用并进行施工。根据劳动和社会保障部、建设部劳社部发[2004]22号《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》十二条的规定，秦振峰与天雄公司之间虽不存在法律意义上的劳动关系，但天雄公司具备用工主体资格，在其所承包的工程中应承担用工主体责任，因此天雄公司应承担清偿拖欠工资的连带责任。天雄公司辩称，不认可秦振峰提交的考勤表、工资核算单等证据的真实性。一审法院认为秦振峰提交的证据虽为手写，但秦永华作为工程的分包方认可该证据的真实性，且该种记录考勤及工资的方式普遍存在于目前违法分包的情形中，因此该证据能客观反映秦振峰的出勤情况及工资标准，依法应予以认定，对天雄公司的辩称不予采纳。经一审法院核实，秦振峰提交的职工考勤表显示其出勤时间为141天，根据其主张的日工资标准，其工资总额应为14100元。对于秦振峰所主张的经济补偿金，因秦振峰与天雄公司、秦永华之间不属于劳动法律关系，故不能适用劳动合同法中关于解除劳动合同经济补偿金的相关规定，秦振峰此主张并无法律依据，故一审法院不予支持。对于天雄公司超过仲裁时效的抗辩，因秦永华认可秦振峰多次向其催要工资，且秦永华也多次向天雄公司主张权利，因此秦振峰提起劳动仲裁时并未超过仲裁时效。根据《中华人民共和国劳动法》第三条、第五十条，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系事项的通知》劳社部发[2005]12号第四条，劳动和社会保证部、建设部劳社部发[2004]22号《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》十二条之规定，判决：一、秦永华于本判决生效后十五日内支付秦振峰工资14100元；二、河北天雄建筑工程有限公司对上述给付义务承担连带清偿责任；三、驳回秦振峰其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由秦永华及河北天雄建筑工程有限公司均担。 本院经审理查明，秦振峰提交的职工考勤表显示其出勤时间为385天，根据其主张的日工资标准，其工资总额应为38500元。本院经审理查明的其他事实，与一审查明事实一致。 本院认为，秦振峰跟随秦永华进行施工，为秦永华提供劳务。秦振峰与秦永华形成劳务关系。秦永华对拖欠秦振峰劳动报酬的事实认可，故秦永华应承担给付秦振峰涉案劳动报酬的责任。一审法院根据本案事实判决秦永华支付秦振峰涉案工资并无不妥，但其认定数额有误，应予纠正。劳动和社会保障部、建设部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》适用于中华人民共和国境内的建筑企业和与之形成劳动关系的农民工，而本案中秦振峰与天雄公司并未形成劳动关系。一审法院依据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》的相关规定判决天雄公司对涉案工资承担承担连带清偿责任，属于适用法律错误，本院予以纠正。天雄公司主张秦振峰的请求已超过仲裁时效和诉讼时效，证据不足，本院不予支持。 综上所述，河北天雄建筑工程有限公司在本案中不应承担责任。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项的规定，判决如下： 一、撤销河北省沧州市新华区人民法院（2017）冀0902民初1642号民事判决； 二、秦永华于本判决生效后十五日内支付秦振峰工资38500元； 三、驳回秦振峰其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由秦永华负担。 本判决为终审判决。 审判长  范秉华 审判员  郭亚宁 审判员  毕文娟 二〇一八年六月二十六日 书记员  孙 伟