河北省承德市中级人民法院刑 事 判 决 书（2018）冀08刑初7号公诉机关河北省承德市人民检察院。被告人程臣良，男，1965年2月1日出生，住河北省任丘市。系承德市双滦区天昊矿产品销售有限公司股东。2011年6月16日因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪被刑事拘留，2012年7月21日被逮捕。2013年1月29日因犯虚开增值税专用发票罪被承德市双滦区人民法院判处有期徒刑十年。在河北省上板城监狱服刑期间因发现漏罪被解回，现押于承德市看守所。辩护人张明军、赵丽娜，河北骥腾律师事务所律师。被告人王文强，男，1964年2月8日出生，住河北省任丘市。系承德市双滦区天昊矿产品销售有限公司股东。2013年1月29日因犯虚开增值税专用发票罪被承德市双滦区人民法院判处有期徒刑四年。2015年4月4日刑满释放。2015年11月11日，因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪被承德市公安局监视居住。2016年8月4日被逮捕。现押于承德市看守所。辩护人李世民，河北德律律师事务所律师。被告人王柏良，男，1974年3月5日出生，住河北省任丘市。系承德市双滦区天昊矿产品销售有限公司股东。2011年12月2日因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪被刑事拘留，2012年1月6日被逮捕。2013年1月29日因犯虚开增值税专用发票罪被承德市双滦区人民法院判处有期徒刑七年。在河北省沧南监狱服刑期间因发现漏罪被解回，现押于承德市看守所。辩护人王胜利，河北维则律师事务所律师。被告人帅领武，男，1965年6月6日出生，住河北省廊坊市文安县。系廊坊正进商贸有限公司负责人。2013年7月9日因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪被承德市公安局因病取保候审。2015年11月11日，被监视居住。2016年8月4日，被取保候审。2018年2月7日因病被本院监视居住。辩护人牛亮，河北德汇律师事务所律师。被告人程臣良、王柏良、王文强、帅领武虚开增值税专用发票一案，由河北省承德市人民检察院以承检公一刑诉（2016）17号起诉书，于2016年5月26日向本院提起公诉。本院受理后，于2016年11月21日作出(2016)冀08刑初22号刑事判决，被告人程臣良、王柏良、王文强提出上诉。河北省高级人民法院于2017年12月25日作出(2017)冀刑终65号刑事裁定，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。承德市人民检察院代理检察员段岩山出庭支持公诉。被告人程臣良、王文强、王柏良、帅领武及其辩护人张明军、赵丽娜、李世民、王胜利、牛亮均到庭参加诉讼。庭审中，公诉人申请延期审理一次，现已审理终结。河北省承德市人民检察院指控：2010年12月15日，被告人程臣良、王柏良、王文强、和陈克敬﹙另案处理﹚、王某1﹙在逃﹚以获取非法利益为目的，成立承德市双滦区天昊矿产品销售有限公司﹙以下简称天昊公司﹚。该公司法定代表人为王某2，原始股东为程某，实际控制人为上述五被告人。2011年3月份，陈克敬、王某1找到正进商贸有限公司（以下简称正进公司）的被告人帅领武，提出双方可以合作向河北前进钢铁集团有限公司﹙以下简称前进公司﹚送铁精粉，由天昊公司开具增值税专用发票。2011年4月至6月，帅领武以天昊公司的名义将其收购的41759.59吨铁精粉销售给前进钢铁公司，后天昊公司向前进钢铁公司开具增值税专用发票497张，销售金额49091966.01元，税额8345634.48元，价税合计57437600.49元。前进钢铁公司收到上述497张增值税专用发票后，均已在当地税务机关办理了税款抵扣认证。对上述指控，公诉人当庭宣读了证人证言、被告人供述、税务机关证明、增值税专用发票复印件、税务师事务所鉴证报告、银行往来明细等证据材料。公诉机关认为四被告人的行为均已构成虚开增值税专用发票罪，应根据《中华人民共和国刑法》第二百零五条规定定罪处刑。被告人程臣良辩称：我2013年1月因犯虚开增值税专用发票罪被双滦区法院判处有期徒刑十年，当时我交代了天昊公司的事，天昊公司我没有投资，没有参与经营，未得到一分钱，希望法庭能够考虑。其辩护人提出：指控程臣良犯虚开增值税专用发票罪事实不清，证据不足。现有证据无法证明程臣良参与到具体犯罪行为，即使程臣良构成犯罪，程臣良亦属于从犯，应依法从轻、减轻处罚。本案属自然人犯罪而非单位犯罪，天昊公司是自然人犯罪的工具，本身不是犯罪主体，登记注册天昊公司不具有刑事违法性，是一种辅助作用；联系业务、开票送票，将进项票改造、变造的均不是程臣良；双滦区法院之前审理过程臣良涉及诚佳公司、天昊公司，程臣良主要负责诚佳公司业务，已将程臣良作为主犯处刑，此案再将程臣良作为主犯，与事实严重不符；本案指控的犯罪和程臣良获刑十年的犯罪是同一种犯罪，如不将此案割裂开来，以程臣良的犯罪数额获刑不超过十五年。被告人王文强辩称：根据一事不再罚原则，这次指控的罪名不能作为新罪，而是之前已经审判过的，本案将同种罪当作了漏罪。本案没有新的证据，我没有漏罪。其辩护人提出：1、本案事实不清，证据不足，天昊公司与前进公司交易行为，不构成虚开增值税专用发票罪。根据公诉机关提供的相关合同，能够证实天昊与前进两公司之间存在真实的铁粉交易。通过交易数额开具了等额发票属于正常的开具，所以天昊公司也不构成本罪。2、王文强不是主管人员，也不是直接负责人，并没有直接参与经营，其属于从属地位，并且也没参与也不知情，所以不构成犯罪。3、该罪已经双滦区人民法院判决王文强有期徒刑四年，并执行完毕。在第一次案件中，王文强的五次笔录中已将天昊公司经营行为全部供述，本次起诉数额包含王文强在第一次公安侦查供述数额之内，既然第一次行为经两级法院都没有判决该部分构成犯罪，且判决已执行完毕，根据法律规定就不能再次侦查起诉，只能提起再审。该次诉讼程序是错误的，不应再追究其刑事责任。被告人王柏良辩称：我不是天昊公司的股东，没有投过资也没有参与过经营；我的供词是在侦查人员违法的情况下伪造的；根据陈克敬的供词认定我犯罪不公平。其辩护人提出：从全案的证据综合分析，证明王柏良的行为符合犯罪构成的证明远没有达到确实充分的程度，王柏良不构成所指控的犯罪。1、王柏良构成重大立功，任丘公安局侦破的刘刚杀妻案，是根据王柏良提供的重要线索侦破的；王柏良多年前向承德市公安局书面举报了邓苓安虚开增值税专用发票的重要犯罪线索，有充分理由相信在双滦区人民检察院移交案件线索前，就掌握了邓苓安的犯罪线索。2、王柏良没有犯罪故意，公司经营中是否参与了犯罪，王柏良并不知情。3、客观上王柏良也没有实施犯罪行为，更没有在该公司得到一分钱好处，其没有参与公司的实际运作。天昊公司与其他公司的业务往来，王柏良并不知情。4、指证王柏良是天昊公司股东的证据都是言词证据，而且言词证据存疑，没有达到排除合理怀疑的标准。5、王柏良曾做过自己是公司股东的供述，但王柏良反复多次声明该笔录是在刑讯逼供的情况下违心承认的，这种不能排除合理怀疑的证据应当排除。被告人帅领武对指控的犯罪事实没有异议，未提出辩护意见。其辩护人提出：本案的基本事实清楚，即帅领武向前进公司销售自己的所有的铁精粉，帅领武挂靠天昊公司，以天昊公司的名义与前进公司签订协议供应铁精粉，由天昊公司向前进公司出具增值税发票。基于上述事实，依照法律规定，被告人帅领武不构成虚开增值税专用发票罪。根据最高人民法院研究室《关于如何认定以“挂靠”有关公司名义实施经营活动并让有关公司为自己虚开增值税专用发票的行为的性质》征求意见的复函，法研（2015）58号（以下简称法研（2015）58号），“一、挂靠方以挂靠形式向售票方实际销售货物，被挂靠方向售票方开具增值税专用发票的，不属于刑法第二百零五条规定的虚开增值税专用发票”，被告人的行为不符合虚开增值税专用发票罪的客观方面；主观方面，被告人是以销售自有铁粉而达到盈利的目的，而并非直接开具发票，通过开票费等形式赚取利益。综上，被告人帅领武的行为不具备虚开增值税专用发票罪的构成要件，应当宣告其无罪。经审理查明，2010年12月15日，被告人程臣良、王柏良、王文强和陈克敬、王某1经预谋，以虚开增值税专用发票获取非法利益为目的。由王某1、陈克敬、王文强出资200万元，成立天昊公司。约定五人股份均等，利润均分，并商量王文强等人联系王某3（在逃）购买增值税进项发票，王某1、陈克敬负责联系销项发票，王文强负责公司的日常经营管理，程臣良、王柏良负责注册及协调外围关系。为逃避被追究责任，虚设法定代表人为王某2，原始股东程某。2011年3月份，陈克敬、王某1找到以正进公司的名义收购铁粉的被告人帅领武，双方商定帅领武以天昊公司的名义向前进公司销售铁精粉，帅领武向天昊公司支付货款总额7%的开票费，由天昊公司开具增值税专用发票。后被告人帅领武让其雇员杨某1以天昊公司的名义与前进公司签订铁精粉采购合同。王某3向北京多家公司购买增值税进项发票后，由王文强、王某3等人设在任丘市的天昊公司办事处，伪造进项发票货物清单。以此向税务机关申领增值税销项发票。2011年4月至6月，帅领武将其收购的41759.59吨铁精粉销售给前进公司，天昊公司向前进公司开具增值税专用发票497张，销售金额49091966.01元，税额8345634.48元，价税合计57437600.49元。前进公司收到上述497张增值税专用发票后，均已在当地税务机关办理了税款抵扣认证。前进公司先后付货款八笔，总金额57444058.52元。其中两笔由帅领武指派杨某1到前进公司领取了承兑汇票，另六笔均汇入天昊公司账户，其中五笔由天昊公司分别汇给了帅领武、王某3。8345634.48元违法所得汇入王某3银行卡内2145901.06元，剩余均由帅领武获取。案发后，公安机关冻结了前进公司给付天昊公司货款5346478.13元（含17%税款）。2013年6月4日，被告人帅领武到公安机关投案，并先后主动上交违法所得人民币500万元.上述事实有下列证据证实：1、承德市双滦区工商行政管理局企业登记基本情况表证实：天昊公司成立于2010年12月15日，注销日期为2011年11月28日。该登记表证实了法人代表为王某2，原始股东为程某，注册资金200万元及办公地点、经营范围等情况。2、承德市双滦区国家税务局税务登记表证实：天昊公司为增值税一般纳税人。该证据证实，天昊公司有申领增值税专用发票的资格。3、侦查机关调取了前进公司与天昊公司采购合同及前进公司汇款记录、应交税明细账、入库单、增值税专用发票等证据材料。该组证据证实杨某1受帅领武指令，代天昊公司与前进公司签合同；帅领武向前进公司贩卖铁精粉的数量、及天昊公司开具销项发票、获取税款及前进公司给天昊公司付款情况的事实。4、侦查机关调取了北京通达恒运商贸有限公司、北京朝音信德贸易有限公司、北京中原广路商贸有限责任公司、北京普德金属集团有限公司、北京市华天恒科技发展有限公司销给天昊公司钢材的增值税专用发票。该组证据印证了王文强、程臣良、陈克敬等人供述，王某3从北京获取增值税进项发票的事实。5、2011年6月17日侦查机关调取了前进公司支付天昊公司货款后资金去向。资金流向显示，前进公司自2011年4月22日至2011年6月17日先后给付天昊公司铁精粉款8笔，总金额为57444058.52元。其中两笔是由帅领武指示杨某1到前进公司领取的承兑汇票13020000元。最后一笔由前进公司转入天昊公司账户5334360.23元，被承德市公安局冻结。另外5笔均是由前进公司转入天昊公司账户，天昊公司又分别转给帅领武（王某2银行卡）及王某3。帅领武总计得款49963797.23元。王某3卡得款2145901.06元。公安机关冻结5334360.23元。该组证据证实，由帅领武以天昊公司名义向前进公司卖铁精粉，由天昊公司出具增值税销项发票，前进公司汇款给天昊公司，天昊公司转款给帅领武，帅领武给付天昊公司7%的开票费的事实。此证与被告人供述相互吻合。6、税务师事务所出具的鉴证报告证实：2011年4月22日起至2011年6月15日止，天昊公司共开给前进公司497张增值税专用发票，价税合计57437600.49元，税额8345634.48元。7、侦查机关调取了霸州市国家税务局胜芳税务分局认证抵扣清单证实：天昊公司开给前进公司的497张增值税专用发票已全部通过抵扣认证。该报告进一步证实，四被告人虚开增值税专用发票的犯罪数额。8、杨某2（北京通达恒运有限公司业务员）证实：他们公司去年向诚佳公司，今年向铸信公司、天昊公司销售过钢材，和诚佳公司的业务是他与陈克敬联系的，和铸信公司、天昊公司的业务是他与王某3联系的。天昊公司、铸信公司的发票是由一个姓王的年轻人领走的，诚佳公司的发票是陈克敬派人来领取的。9、荆某（北京朝音信德有限公司业务员）证实：2011年1月5日至1月13日，他接客户王师傅电话，确定采购计划，发货付款后开具发票。王姓电话号为18632717616（此号为王某3号）。10、周某（北京中原广路商贸有限责任公司业务员）证实：2010年下半年向诚佳公司、天昊公司开具过增值税专用发票，是一个叫王某6的人领取的。11、王某4（北京市华天恒科技发展有限公司业务员）证实：他们公司2011年5月初向铸信公司销售过钢材，业务是他与杨春朵联系的。款到提货后铸信公司派人取走发票。12、刘某1（北京市华天恒科技发展有限公司业务员）证实：他们公司2011年3月份至6月份，向天昊公司销售过钢材，是他与河北九鼎实业公司业务员李慧联系的，李慧向他介绍天昊公司，提货付款后开票。上述5名证人的证言，证实了天昊公司增值税进项票由王某3开具，而且王某3也为铸信公司提供进项票，陈克敬在2010年时亦为诚佳公司提供进项票的事实。这说明在天昊公司成立前，陈克敬、王某3与程臣良、王柏良的诚佳公司、铸信公司就有着密切联系。根据王文强供述，天昊公司成立前，他与陈克敬、王某1“合伙做买卖，钱是混在一起的”，能够推断，天昊公司的成立并不是偶然的。13、杨某3（正进商贸公司法人代表）证实：正进商贸公司是他注册成立的，公司不是一般纳税人，出不了票。2009年下半年他们村的帅领武找他说成立个公司做点生意，他跟帅领武说成立公司可以，只能挂个招牌，他不参与经营。后帅领武租了场地倒铁粉。杨某3的证言证实，正进公司是由他注册成立，但实际使用人是帅领武。14、程某证实：他没和别人在承德成立过公司，程臣良是他三叔，用过他的身份证。15、王某2证实：他给天昊公司提供过他的银行卡，是农业银行梁召支行的一张银行卡。他把这张卡给王文强了，是王文强接他到承德办理公司手续时，王文强向他要的，没说用这卡干什么。他没用过这张卡，王文强也没还他。程某证言能够证实，天昊公司原始股东程某的相关材料，应是程臣良提供。而王某2的证言证实，他给天昊公司提供过一张银行卡并交给王文强，与帅领武供述，陈克敬、王某1交给他二张银行卡。根据供、证及资金流向可以推断，其中一张应是王某2名下的银行卡。该卡在与天昊公司的转账中多次使用，而实际使用人应是帅领武。16、郭某（前进钢铁公司采购二处业务员）证实：他与天昊公司签订过一份铁粉采购合同，具体业务是岳某洽谈的，是和杨某1签订的。杨某1是以天昊公司的名义签订的合同。发票是杨某1提供给他们的。17、岳某（前进钢铁公司采购二处业务员）证实：2011年4月份，杨某1自称是天昊公司的业务员，拿着相关资料到他们公司说想提供铁精粉，经商谈达成采购意向，签订了合同。18、杨某1证实：2011年过完春节，他去正进商贸公司上班，老板是帅领武，是倒铁粉的。他的工作就是在办公室打打字，拉来铁粉他就过磅，缴某比他晚去几天。铁粉是帅领武联系购进的，他知道往前进公司销售过。洽谈业务、签合同都是帅领武去的，有一次帅领武没在家，打电话让他去签过一次合同。郭某、岳某、杨某1的证言能相互印证，与帅领武供述吻合。19、缴某证实：2011年过了正月十五没几天，她去正进公司报名，是帅领武招聘的她。她在公司就是打扫卫生，有时去帮杨某1看地磅。2011年7、8月份离开的公司。工作期间，帅领武让她到农行左各庄支行办过一张卡，办完卡她把卡、密码和网银都交给了帅领武。后来帅领武让她把卡给注销了。20、王某5证实：他招聘到帅领武公司开铲车装卸铁粉，工作没俩月。他没在农行左各庄支行开过银行账户，也没办过银行卡，面试时帅领武向他要身份证，帅领武把身份证拿走了一段时间。缴某、王某5的证言证实，正进公司负责人及他们名下的银行卡使用人均是帅领武。21、李某1证实：2010年底至2011年4月，她在天昊公司任丘办事处工作，负责收发传真、接打电话、公司转账。天昊公司任丘办事处是王文强负责。程臣良、王柏良、王某1她知道是王文强的朋友，但在公司干什么她不知道。王文强、王某3有权支配公司财务，日常工作由王文强、王某3负责。王某3、王某6把进项发票给她，她按王文强要求的内容格式打印出来，再把清单交给王某3、王某6，按王文强要求改过货物名称是铁精粉。结算都是通过网银，每次都是王文强或王某3告诉她货款进到公司账上或是到了王某3个人帐户上了，她再按照王文强、王某3的指示把款打到对方公司账户上。22、孟某证实：她是经李某2介绍到天昊公司做会计的，李某2会计业务不太熟，她帮李某2给诚佳公司做做账，这样认识的诚佳公司老板程臣良，通过程臣良认识的天昊公司的经理王文强。王文强说天昊公司缺会计，她就做了天昊公司的会计。天昊公司有几个股东她不清楚，公司往来账目、原始凭证都在王文强手里，公司负责进货，销货的也是王文强。23、李某2证实：天昊公司会计一个是王国凤，另一个叫孟某，天昊公司也是程臣良等人弄的，天昊公司的负责人是程臣良、王文强。天昊公司管理的人不在承德。她在天昊公司只是每月到承德银行双滦支行去取天昊公司的银行对账单。王某2、程某这两个人她都见过，二人是在注册天昊公司时来过承德。24、王某6证实：他是天昊公司的业务员，王某3是他老板。王某3每月20号左右，把联系好给天昊公司开发票的企业名称、地址及业务员信息告诉他，让他去北京找这些企业拿开好的发票。他把发票金额加起来，把总数告诉王某3。开票的公司有普德公司、中原广路公司、通达恒运公司、朝音信德公司还有一些记不清了。结算是由会计李某1负责，他帮李某1刻过假章，李某1用这些章盖在销售货物清单上。李某1、孟某、李某2的证言能够证实，管理天昊公司的是王文强，间接证实了王文强在共同犯罪中的地位、作用。同时亦能证实王文强与王某3的特殊关系，而王文强之子王某6的证言能够印证王文强在一定程度上掌控进项发票的程度。25、程臣良供述：一天王柏良给他打电话让他去任丘中油燕山吃饭，陈克敬、王某1也在场，陈克敬对王柏良说要成立一个公司，大家都同意了。后来他拉着王文强到工商局办理的手续，成立天昊公司也是为了虚开发票挣钱。天昊公司真正股东是王文强、陈克敬、王某1、王柏良还有他。他们五人股份也一样。每次都是王文强把进项发票拿到天昊公司，王某1、陈克敬负责联系销项发票业务。26、王文强供述：2010年11月份王柏良、程臣良找他、陈克敬、王某1三人商量在双滦区成立一家公司，准备做铁粉生意，有进项票时也可以开些销项票。他们都同意成立天昊公司，五人股份一样，利润均分。公司法人是王某2，是王某1老叔，但天昊公司做的事王某2不知道。天昊公司真实股东就是他们五个人。他负责公司的日常经营，陈克敬、王某1找的王某3，让王某3给天昊公司找的进项票。王某1、陈克敬负责联系销项发票业务，他和程臣良就是负责取票、送票及公司日常事务。王柏良在承德熟悉，就维持一下关系。每个月的进项发票清单都是在任丘办事处由李某1伪造的，平时李某1也负责天昊公司网上银行，以便转账。天昊公司成立的目的，就是为了开具增值税专用发票，进项票一般由王某3从北京以5.2%买进，销项票的业务由王某1、陈克敬联系，一般以7.2%的价位卖的。注册资本的钱、陈克敬、王某1和他的钱是混在一起的，没办法区分每人出资多少。27、王柏良供述：2010年底，程臣良找王某1、陈克敬、王文强和他，商量在双滦区成立一个公司，他们五个人同意了。陈克敬、程臣良他们负责办理公司的注册和注册资金，王某1、陈克敬、王文强负责进、销项发票、账目，他前期就负责开具增值税发票的工作和维持社会关系，程臣良来回跑腿。注册资本多少他不知道，公司法人代表是王某2，实际股东是他们五人，股份没明确说明。公司具体业务都是王某1、陈克敬、王文强三个人负责，销项票的开票信息是陈克敬提供的。他知道有开到前进公司的，后来是高月开票他就不知道了。公司业务具体结算由孟会计具体办理。28、帅领武供述：他用杨某3正进公司的牌子收铁精粉。2011年3月，一个姓王的、一个姓陈的找到他，说在承德成立了一个天昊公司，听说他和前进公司关系不错，想利用他的关系一起往前进公司送铁精粉，走天昊公司账，天昊公司给他出票，扣总货款7%的点。谈好后，把天昊公司的合同章及公司资料放在他这，并给了他两张银行卡。前进公司付款后转到天昊公司账上，天昊公司再转到这两张卡里，他再从这两张卡里把钱转到缴某的银行卡里。天昊公司把开票费扣下，有时用他公司POS机再转到送票小孩带的银行卡里。卖给前进公司的铁粉金额大概五千多万，他知道这是偷税，要按正常的方法他没法赚到钱。2016年3月21日，侦查人员组织两组每组10张照片让帅领武辨认，帅领武辨认出陈克敬、王某1是与他商谈天昊公司虚开发票的人。29、陈克敬供述：2010年12月，王柏良、程臣良找他、王文强、王某1一起吃饭时，说在承德成立一家公司，让他们入股。公司就是开些发票，他出资100万，王某1、王文强出资100万，王柏良、程臣良在承德具体跑办公司的事，二人没出资。王某1负责联系天昊公司销项发票的业务，王文强负责天昊公司资金往来以及联系王某3取得天昊公司的进项发票，程臣良、王柏良负责天昊公司发票的开具、报税及日常的一些事项。他印象中和王某1去过文安县一次，他主要是开车，王某1去见一个客户，他没进屋。四被告人与陈克敬的供述，在预谋成立公司的时间、人员、目的及作用、个人行为等主要情节基本一致。30、2013年1月29日，程臣良、王柏良、王文强因虚开增值税专用发票罪，被双滦区人民法院那分别判处有期徒刑十年、七年、四年，并处罚金50万元，有原审判决书证实。31、承德市公安局经侦支队侦查员王某7、邢某证实，帅领武系自动投案。32、帅领武主动上交非法所得500万元，有河北省罚款统一收据证实。33、承德市公安局钢城分局证实，邓苓安虚开增值税专用发票，是由双滦区人民检察院于2016年6月30日移交线索后，立案侦查。34、任丘市公安局李某3、刘某2证实：2014年王柏良揭发刘刚雇凶杀妻犯罪线索，该线索对侦破刘刚杀人犯罪事实起到了重要作用。侦查人员亦调取了王柏良于2014年4月27日所写检举信复印件及任丘市公安局侦查员到沧南监狱提审王柏良的讯问笔录，印证了其揭发刘刚犯罪线索的事实。35、2017年12月26日，河北省沧州市中级人民法院以故意杀人罪判处刘刚死刑、以敲诈勒索罪判处荀江有期徒刑四年的刑事判决书，印证揭发对象已处刑的事实。上述证据，均经庭审质证、认证，足以证实本院所认定的事实清楚，证据确实、充分。被告人帅领武、王文强的辩护人均提出，因帅领武与前进公司之间实际销售货物，根据最高人民法院法研（2015）58号复函，王文强、帅领武不构成虚开增值税专用发票罪。经查证后认为：该第一条所指的是正当的交易活动中通过挂靠方式代开发票的行为，内涵是指，无论是在形式上及内容上均不具有骗取国家税款的故意和行为。而不是指形式上“向受票方实际销售货物”，而目的是通过销售货物，骗取国家17%增值税款的行为。该复函第二条更加明确，“行为人利用他人的名义从事经营活动，并以他人名义开具增值税专用发票的，即使行为人与该他人之间不存在挂靠关系，但如果行为人进行了实际的经营活动，主观上并无骗取抵扣税款的故意，客观上也未造成国家增值税款损失的，不宜认定为刑法第二百零五条规定的虚开增值税专用发票罪”。该条明确了，看行为人是否构成犯罪，就是要看行为人主观上是否具有骗取税款的故意、客观上是否造成国家增值税款损失。本案中，帅领武在事前就与王某1、陈克敬预谋，帅领武以总货款7%付开票费给天昊公司，由天昊公司出具增值税专用发票。向前进公司销售铁精粉后，前进公司除支付货款，还支付17%的增值税款，帅领武支付7%的开票费外，净赚10%的税款。按帅领武自己供述：“如果正常交易他不赚钱”，故这是一起事前共谋、分工协作、犯罪目的一致的共同故意犯罪。向前进公司销售铁精粉是犯罪手段，而目的是“虚开增值税专用发票”，骗取国家税款。因此，王文强、帅领武的辩护人所提出的，因帅领武与前进公司有实际交易，所以不构成犯罪的理由不能成立。被告人王文强及辩护人均提出，本案指控的犯罪是已经审判过的，不应再次审判。辩护人并提出，王文强属从属地位，也不知情，所以不构成犯罪。经查证后认为：被告人王文强与被告人程臣良、王柏良确实在2011年被抓获后供述了涉及天昊公司的犯罪事实，但公安机关仅就涉及诚佳公司、铸信公司虚开增值税专用发票及天昊公司的部分犯罪移送起诉。双滦区人民法院也只对证据充分的涉及诚佳公司、铸信公司及天昊公司开给铸信公司78万余元增值税专用发票的犯罪事实作出了判决。根据法律规定，公安机关对人民法院认为事实不清、证据不足，宣告无罪或未认定部分的犯罪事实，有权继续侦查，待有新事实及证据后，仍可以重新移送起诉，这完全符合法律的规定。而且此次起诉的犯罪事实是未经审判的事实。法律没有只要被告人做出了供述，公安机关没有侦查，就不能再次侦查并移送起诉的规定。公安机关应当依据被告人供述所提供的线索一并侦查、一同起诉，以避免被告人因同种犯罪被数罪并罚。但客观上，公安机关因多种原因未能一并侦查起诉，本院会充分考虑被告人的犯罪数额、地位、作用等情节，在确定基准刑及数罪并罚中给予充分体现。但被告人及辩护人所提出的不能再次审判的意见是错误的，理由不能成立。被告人王文强在犯罪中的地位、作用，有证人李某1、孟某等证人证言及同案被告人供述证实，其在以天昊公司名义进行的共同犯罪中起主要作用而非辅助、次要作用。对辩护人提出的王文强系从犯的意见，不予采纳。被告人程臣良的辩护人提出，程臣良属于从犯。经查证后认为：天昊公司与铸信公司在时间上，是同时存在的，而诚佳公司后更名为铸信公司的实际控制人为程臣良、王柏良，以两公司名义虚开增值税专用发票，2013年被双滦区人民法院认定为主犯的程臣良被处刑十年，王柏良被认定为从犯，处刑七年。根据证人证言、被告人供述及程臣良、王柏良在天昊公司的共同犯罪中的分工、所起作用，二被告人明显处于辅助、次要作用。因此对辩护人提出程臣良在共同犯罪中系从犯的意见，予以采纳。针对王柏良及其辩护人所提出的辩护意见，经查证后认为，王柏良所作供词与程臣良、王文强、陈克敬所供述主要情节一致。其所作供述是否真实，第一次审理此案时，已启动非法证据排除程序。查证的结果已证实侦查人员取证程序合法，不存在伪造供词的情况。王柏良揭发邓苓安虚开增值税专用发票无实质内容。根据侦查机关证实，邓苓安犯罪线索是由双滦区人民检察院移交线索后侦破。王柏良参与共同犯罪，除本人供述外，亦有同案被告人供述佐证，是否分赃，不影响罪名成立。故对王柏良及辩护人所提出的上述辩护意见，不予采纳。但所提出的检举刘刚雇凶杀妻构成重大立功的意见，经查属实，应予采信。本院认为，被告人程臣良、王文强、王柏良与王某1、陈克敬经预谋，以获取非法利益为目的，成立天昊公司，并由王文强等人联系王某3向北京多家公司购买增值税专用发票，并伪造进项票货物清单，由王某1、陈克敬联系被告人帅领武，双方商定，帅领武将其收购的铁精粉以天昊公司名义销售给前进公司，帅领武向天昊公司支付货款总额7%的开票费，以骗取国家17%的增值税款。被告人程臣良、王文强、王柏良与王某1、陈克敬共为帅领武向前进公司虚开增值税专用发票497张，销售金额49091966.01元，骗取增值税款8345634.48元，价税合计57437600.49元。被告人程臣良、王文强、王柏良、帅领武的行为均构成虚开增值税专用发票罪，且犯罪数额巨大。承德市人民检察院指控罪名成立，应予支持。四被告人在共同犯罪中，王文强、帅领武起主要作用，系主犯。程臣良、王柏良起次要作用，系从犯，可减轻处罚。被告人帅领武主动投案，如实供述犯罪事实，构成自首，并主动上交非法所得人民币500万元，可依法对其减轻处罚。被告人王柏良检举刘刚雇凶杀妻重要线索，为任丘市公安局侦破此案起了重要作用，经核查属实，刘刚已被沧州市中级人民法院处死刑，荀江亦因犯敲诈勒索罪被判处有期徒刑四年。王柏良构成重大立功，可减轻处罚。被告人程臣良、王柏良系在原判刑罚执行完毕前，还有其他罪没有判决，对该犯罪作出的判决所处刑罚应与原判决所处的刑罚数罪并罚。在共同犯罪中，被告人共骗取增值税款8345634.48元，均属违法所得，其中汇入王某3账户2145901.06元。帅领武违法所得6199733.42元，公安机关已追缴500万元，剩余部分应从冻结在天昊公司的账户中扣除，扣除后尚存余款4146744.71元。帅领武以天昊公司名义向前进公司销售铁精粉，并非正常商品交易，是在合法交易掩饰下达到其非法目的。向前进公司销售铁精粉是犯罪手段，目的是要骗取国家17%增值税款。故帅领武被冻结在天昊公司的剩余赃款及孳息，属于“供犯罪所用本人财物”，应予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十八条、第六十九条、第七十条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人程臣良犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二十万元。与原判决判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五十万元数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金人民币七十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年6月16日起至2026年6月15日止。）二、被告人王文强犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月4日起至2026年8月3日止。）三、被告人王柏良犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。与原判决判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五十万元数罪并罚，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币七十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年12月2日起至2019年12月1日止。）四、被告人帅领武犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三十万元。（刑期从判决执行之日起计算。）五、追缴被告人帅领武违法所得六百一十九万九千七百三十三元四角（包括帅领武主动上缴的500万元及被冻结在天昊公司账户内的5346478.13元中扣除1199733.42元），上交国库。六、冻结在天昊公司账户内五百三十四万六千四百七十八元一角，扣除追缴的违法所得外，尚余四百一十四万六千七百四十四元及孳息系供犯罪所用的本人财物，予以没收，上交国库。七、尚未追缴的违法所得继续追缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长 张智慧审判员张富华人民陪审员杨丽群二〇一八年六月四日书记员 张       宇       航