河北省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）冀民终396号上诉人（原审被告、申请执行人）：宋月波，男，1956年8月14日出生，住河北省沧州市盐山县。委托诉讼代理人：赵胜，河北兴盐律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘剑，河北浮阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告、案外人）：毕志伟，男，1990年1月30日出生，汉族，住河北省沧州市运河区。委托诉讼代理人：毕志强（毕志伟之兄），1981年2月20日出生，汉族，住河北省沧州市运河区。委托诉讼代理人：季兰华，河北三河时代（沧州）律师事务所律师。被上诉人（原审第三人、被执行人）：刘华胜，男，1947年12月8日出生，汉族，住河北省沧州市盐山县。被上诉人（原审第三人、被执行人）：刘风霞，女，1976年1月20日出生，汉族，住河北省沧州市运河区。委托诉讼代理人：刘华胜（刘风霞之父），1947年12月8日出生，汉族，住河北省沧州市盐山县。被上诉人（原审第三人、被执行人）：沧州华升现代铸业有限公司，住所地河北省沧州市新华区东风东路5号。法定代表人：刘华胜，该公司董事长。上诉人宋月波因与被上诉人毕志伟、刘华胜、刘风霞、沧州华升现代铸业有限公司（以下简称华升公司）案外人执行异议之诉一案，不服河北省沧州市中级人民法院（以下简称沧州中院）（2016）冀09民初185号民事判决，宋月波不服，提起上诉，本院于2017年6月8日作出（2017）冀民终196号民事裁定书，裁定发回沧州中院重审。经重审，沧州中院作出（2017）冀09民初234号民事判决，宋月波不服，又向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2018年5月17日对本案进行了开庭审理，上诉人宋月波的委托诉讼代理人赵胜、刘剑，被上诉人毕志伟的委托诉讼代理人毕志强、季兰华，被上诉人及被上诉人刘风霞的委托诉讼代理人、华升公司的法定代表人刘华胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宋月波上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的执行异议请求，被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：一审判决事实认定、法律适用错误。本案中，原审第三人与案外人通过恶意串通、倒签抵债时间的方法，利用虚假的金钱债权消灭已经进入执行程序的金钱债权的实现，本不应得到支持。原审法院在未依法确认核实的情况下，违反、规避《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条的明确规定，以原审法院在涉案查封争议房产之前第三人刘华胜对涉案房产已不再享有相关权利为由，撤销其（2014）沧民初字第200－2号民事裁定查封措施，明显违法。（一）被上诉人不具有案外人的主体资格，被上诉人与第三人刘华胜不存在真实的借贷关系。1、被上诉人与第三人长期合作经营借贷业务，二者之间并非借贷关系。2、被上诉人提交的银行打款记录并不能证实双方是借贷关系，因双方除本案资金往来外，还有其他资金往来。原审法院应调取二者之间所有的资金往来明细，查明是否是借款，却未查明。3、被上诉人与第三人之间大额的“借贷”，却不能提供借款合同原件等证实双方存在借贷关系，且其抵顶行为发生在上诉人与第三人刘华胜的诉讼期间，二者是否存在恶意串通、故意制造虚假诉讼以逃避执行的情形，高度存疑。原审法院应依法责成被上诉人与第三人对其存在民间借贷关系提交进一步证据或依职权调取证据核实，不应要求上诉人提交证据，更不能以此为由，认定上诉人举证不能。沧州中院作出（2014）沧民初字第200－2号民事裁定查封涉案房产后，博达公司于2015年1月5日对裁定提出保全异议时，称将包括涉案房产在内的房屋抵顶给刘华胜（详见沧州中院（2014）沧民初字第200号民事案件卷宗）。同时，刘华胜在向沧州中院提出超标的查封的异议时，也坚称查封其“138套住宅楼”。这些事实证明，刘华胜为逃避债务执行，协同被上诉人制造虚假债务、制作虚假的以物抵债协议。（二）被上诉人对涉案房屋不享有所有权，不能排除强制执行，原审判决没有事实依据且适用法律错误。1、被上诉人主张从第三人刘华胜手中抵顶房屋不具有真实性。（1）第三人刘华胜在北京博达房地产开发有限公司（以下简称博达公司）抵顶房屋后，截止2015年夏季还在博达公司售楼处盘踞，对外销售涉案房屋，如果已经抵顶给被上诉人，刘华胜还会对外销售吗？（2）2015年1月5日博达公司回复沧州中院的异议中还明确抵顶给刘华胜138套房，如果此前博达公司已经和被上诉人签署“认购意向书”，就不会仍然确认抵顶给刘华胜了。（3）2014年12月24日博达公司孙森义在接受沧州中院位海珍法官调查时回答，“用房抵债刘华胜没有同意，没有达成合意、没有执行，我现在也没有房源给他了”，12月24日刘华胜还没有达成抵顶房屋的合意，怎么会在12月17日就抵给被上诉人呢？（4）被上诉人与其他案件的执行异议人抵顶的时间不同，但提供的收据却是连号的，这一反常现象也说明所谓的抵顶不真实，完全是为了逃避执行、恶意编造的。2、被上诉人主张抵顶房屋不具有合法性，应认定为无效。（1）被上诉人提供的是“认购意向书”，只是购买人具有购买商品房的意向，真正达成《商品房买卖合同》尚需“本项目正式开盘后，意向客户在接收到通知后7日内办理购房签约的相关手续”，不具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同必备构成要件，不是合法有效的书面商品房买卖合同，其买卖或抵顶行为并未成立。（2）涉案房屋属在建工程，已经办理抵押登记，抵押于上海鹰悦投资集团有限公司，在未解除抵押或获得抵押权人同意之前，任何转让行为应属无效。（3）涉案房屋博达公司并未取得商品房预售许可证，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条，买卖或抵顶行为应属无效。3、被上诉人对所谓抵顶的房屋不享有物权。《物权法》第9条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。被上诉人既未与开发商签订并备案商品房买卖合同，更没有进行产权登记，对涉案房屋不享有权益。4、被上诉人的主张不能成立，不能排除对房屋的查封和强制执行，依法对涉案房屋可以查封。作为执行异议之诉，应根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条的规定，查明被上诉人作为案外人，是否具有法定排除法院查封措施的法定要件。（1）即使被上诉人与刘华胜之间存在真实债权债务关系并存在以房抵债行为的情况下，他们之间也仅仅是未经确定、核实的普通债权，不具有优先性，无理由排除强制执行。以物抵债是债务清偿的方式之一，是当事人间对如何清偿债务作出的安排，仍是普通的债权债务关系。若债务人未实际履行以物抵债协议，则债权人与债务人之间的旧债务并未消灭，旧债务与新债务处于衔接并存的状态；在新债务合法有效并得以履行完毕后，因完成了债务清偿的义务，旧债务才归于消灭。本案中，因被上诉人与博达公司沧州分公司之间不构成物权转让，物权也未履行和发生变化，所以，被上诉人与刘华胜之间旧的债务并未消灭，仍为普通债权。对此，一方面是《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。被上诉人与博达公司沧州分公司签署《意向客户确认单》既不符合《商品房买卖合同》的效力，更未办理物权登记或预售登记等期待物权，无法产生涉案房产的所有权。另一方面，因涉案房产系在建工程（无法定的合法开工建设许可、预售许可等合法手续），至今也无法交付，被上诉人更是不可能实际控制或使用，至今未能履行。所以，被上诉人与刘华胜的债权债务关系并未消灭，以房抵债协议未约定消灭原有的金钱给付义务，应认定系双方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式，而非原金钱给付债务的消灭。（2）涉案房产系博达公司开发的商业住宅小区在建工程，时至今日，并未建设完毕，被上诉人并未实施任何的“查封前合法占有该不动产”的能以产生对外公示效力的任何行为。（3）被上诉人未达到“已支付全部价款”的要件。无充分证据证明被上诉人与刘华胜之间存在真实、合法、有效的借贷关系，即使存在，被上诉人享有的也仅是未经生效法律确认的一般债权，没有优先权，没有权利排除生效在前的执行程序，至多是等具备拍卖处分条件后按比例分配。（4）被上诉人对争议房产没有办理过户登记，其自身存在明显过错。根据被上诉人陈述，其在以房抵债时，明确知道涉案的138套房屋属在建工程，当时并未办理五证，无法办理房屋过户手续。（三）原审认定，在涉案查封争议房产之前，第三人刘华胜对涉案房产已不再享有相关权利，从而撤销查封裁定，明显适用法律错误。作为争议房产的在建工程所有人博达公司，时至今日，在从未向博达公司核实被上诉人与其以房抵债的涉案标的的真实性的情况下，原审法院确认第三人刘华胜已不享有任何权利，与事实不符。争议房产所有权人为博达公司，在未经其确认的前提下，被上诉人是否具有争议房产的买受人或所有权人的资格也不能确认。博达公司沧州分公司在未经博达公司授权的情况下，私自与被上诉人签署《以房抵债协议》效力待定，必须由博达公司追认其效力。涉案房产现物权所有人仍是博达公司，这是不争的事实。博达公司是否认可与第三人刘华胜以物抵债，是否认可被上诉人提交的《意向客户确认单》，进而消灭三方的债权债务关系，也是本案应审查的焦点。原审认定“刘华胜与博达公司等签订的抵顶协议取得相关权利，又与三方共同确认将房产重新抵项给原告”，进而判定“被上诉人与刘华胜及博达公司三方以房抵债行为合法有效”，原审法院用模糊的“相关权利”概念，规避了明确的法律规定和基本法律原则，即法律“之所以要对买受人物权期待权进行保护，实际上隐含的理念是，物之交付的债权优先于金钱债权，而抵债协议的目的是消灭金钱债权，不应优先于另外一个金钱债权的实现”。原审通过模糊的“相关权利”的概念，用未经确定和高度存疑甚至虚假的“以物抵债”来排除强制执行，适用法律错误。现在，作为争议房产已经因博达公司资金链断裂，其他公司接盘续建，并且因涉及博达公司在建项目涉及拆迁及重复销售及重复抵押及多处法院查封等问题，已被当地政府部门进行监管审计，其中包括刘华胜与博达公司之间的所有债权债务问题和以房抵债等问题，尚在审计过程中。在未能明确之前，更不能确认博达公司与被上诉人之间的以房抵债行为的真实性、合法性。故此，原审认定第三人刘华胜对涉案房产已不再享有相关权利，没有任何事实根据和法律依据。作为被上诉人未经核实的普通金钱债务，不应优先于已经进入司法执行程序的金钱债务的实现。综上，被上诉人不是涉案房屋的权利人，所提出的排除查封的异议之诉不能成立，法院应作出维持沧州中院（2014）沧民初字第200－2号民事裁定、继续强制执行的裁判。毕志伟庭审辩称，原审认定事实、适用法律正确，应予维持。事实和理由：（一）被上诉人与第三人之间债权债务关系真实，不存在虚假，更不存在恶意串通。（二）被上诉人与第三人以房抵债行为系三方真实意思表示，且博达公司已为被上诉人出具房款收据，并更换了房屋确认单，以房抵债行为合法有效且已完成，并且发生在本案第一次查封之前。原审认定以房抵债行为合法有效是正确的。上诉人所称2015年夏天第三人仍在出售涉案房产不属实而且当时第三人所抵顶来的房屋并未全部抵顶出去，销售也是正常的。2015年1月5日博达公司的回复也恰恰证明与第三人抵顶138套房屋的真实性。至于收据的连号，是因为在博达公司售楼处第三人与博达公司签订的以物抵债协议中允许转让一次，因此博达公司为第三人转让房屋专门留出了票据，连号是合理的。并且，原审法院认定的是以房抵债的有效，不是对物权的确认，排除执行并非是凭借物权所有权才可以享有的。（三）原审法院认定第三人对涉案房产已不再享有相关权利是正确的。上诉人查封涉案房产是依据以物抵债协议，被上诉人主张对涉案房产享有所有权依据也是以物抵债协议，同一事实，同一标的物，同一类型的协议，原审法院采用同一标准认定也是公平合法的。如果以物抵债协议行为有效，则两个协议都有效，涉案房产应归被上诉人所有。如果以物抵债行为无效，则涉案房产归开发商所有。因此，无论是哪个标准，涉案房产第三人均不再享有任何权利。沧州中院确认了以物抵债行为的有效，才出具查封裁定查封了138套房产，在此认定标准下原审认定被上诉人与第三人之间以房抵债行为合法有效是正确的。（4）涉案房产虽是在建工程，在抵顶时已经封顶接近完工，且现在续建中，楼盘的建设与债权债务与本案无关，上诉人以此来主张第三人的权利不能成立。刘华胜、刘风霞及华升公司庭审辩称，第三人与毕志伟之间的债务是真实的，以房抵债给毕志伟没有虚假。上诉人的上诉理由不具有真实性，没有证据，对其上诉不予认可，原审判决正确。毕志伟向一审法院起诉请求：依法确认沧州市新华区三里家园13套房产（门牌号××、16－1－1405、16－2－1401、17－2－701、17－1－1901、17－1－1903、17－1－2001、17－1－2002、17－1－2005、17－1－2101、17－1－2201、17－1－2202、17－1－2203）（以下简称涉案房产）归原告所有；判令停止对涉案房产的强制执行，依法解除沧州中院（2014）沧民初字第200－2号民事裁定对涉案房产的查封；诉讼费用由宋月波承担。事实和理由：原告取得涉案房产所有权事实清楚、程序合法，系涉案房产的权利人，沧州中院的查封严重侵害了原告的合法权益。（一）原告合法取得涉案房产，是涉案房产真正产权人。第三人刘华胜于2013年11月18日向原告借款800万元，后第三人刘华胜无力偿还，便以其在新华区三里家园的涉案房产抵顶借款，并收回了原告手中的所有债权凭证。双方2014年12月17日在三里家园开发商博达公司处办理了房屋更名手续，开发商与原告签订了每套房屋的意向客户确认单，并为原告出具了房款收据，进行了更名登记。因此，涉案房产是原告合法取得，原告是涉案房产真正产权人。（二）沧州中院认可第三人刘华胜以物抵债行为的效力，曾裁定对涉案房产解除查封，现再次查封明显错误且自相矛盾。沧州中院既然将第三人刘华胜以物抵债所取得的138套房产进行查封，说明认可博达公司与第三人刘华胜之间以物抵债行为有效，否则按照产权登记要求，这138套房产的产权人仍然是开发商博达公司。因此，第三人刘华胜与原告等其他债权人的以物抵债行为也合法有效。另外，沧州中院因同一借款案件曾查封了该138套牢房产，原告曾提出执行异议，沧州中院确认了第三人刘华胜与原告之间的抵顶行为合法有效，并作出（2015）沧民初字第41号裁定书，解除了对涉案房产的查封，并进而作出（2015）沧执字第96－8号执行裁定书，解除了对138套房产的查封，足以说明沧州中院已经认可该138套房产的以物抵债行为。（三）原告取得涉案房产所有权在先，涉案房产在房管部门没有登记不是原告的过错。原告2014年12月17日以物抵债取得涉案房产所有权在先，而沧州中院2015年12月17日作出的（2014）沧民初字第200－2号民事裁定书查封涉案房产在后，虽然涉案房产原告没有办理房产登记，但已经在开发商处办理更名手续，未登记的原因是不具备登记条件，非原告造成。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第五项、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条等法律规定，本案在原告没有过错的情况下，应当解除对涉案房产的查封措施。原告作为案外人提出执行异议后，沧州中院却以房产未登记为由，作出（2016）冀09执异107号执行裁定书，裁定驳回原告的异议请求，侵害原告合法权益。原审法院查明：2014年宋月波因借款合同纠纷向沧州中院起诉刘华胜、刘风霞及华升公司，2015年3月9日沧州中院作出（2014）沧民初字第200号判决书，判决刘华胜偿还宋月波借款本金3140万元及利息，刘风霞、华升公司承担连带责任。刘华胜不服该判决，提出上诉。2016年2月29日河北省高级人民法院作出（2016）冀民终字第24号判决书，对原审判决第一项中的利息计算时间进行了变更，其余维持原判。根据刘华胜与博达公司、沧州宏基混凝土有限公司（以下简称宏基公司）等签订的两份协议书，博达公司将其在建的138套房产（以下简称涉案138套房产）抵顶给刘华胜，用于偿还博达公司、宏基公司等欠刘华胜的相关债务，该以房抵债行为未办理房产登记手续。2015年7月17日，沧州中院作出（2015）沧执字第96-4号执行裁定书，查封刘华胜所有的三里家园涉案138套房产。案外人毕志伟以其中13套涉案房产属自己所有为由提出执行异议，2015年08月25日沧州中院作出（2015）沧执异字第41号执行裁定书，解除了对涉案房产的查封。宋月波提起执行异议之诉。因据以执行的民事调解书经再审被依法撤销，沧州中院2015年12月11日作出（2015）沧执字第96-8号执行裁定书，解除了对涉案138套房产的查封；对宋月波提起的执行异议之诉，2016年1月6日沧州中院作出（2015）沧民初字第137号民事裁定书，以据以执行的调解书被撤销、原执行案件也作出新的裁定解除了对涉案138套房产的查封，执行程序终结为由，裁定驳回了宋月波的起诉。2015年12月17日，沧州中院作出（2014）沧民初字第200-2号民事裁定书，再次查封涉案138套房产。该裁定查封的138套房产中包括本案原告毕志伟所主张的涉案房产（沧州市新华区三里家园小区14-2-401、16-1-1405、16-2-1401、17-1-1901、17-1-1903、17-1-2001、17-1-2002、17-1-2005、17-1-2101、17-1-2201、17-1-2202、17-1-2203、17-2-701）。毕志伟以涉案房产属其所有为由，作为案外人向提出异议，沧州中院2016年9月27日作出（2016）冀09执异107号民事裁定书驳回其异议请求，毕志伟遂向沧州中院提起案外人执行异议之诉，形成本案。根据各方诉辨及原告提供的证据，沧州中院确认如下事实：原告毕志伟2013年11月18日用其妻子张倩的账户向第三人刘华胜的账户转款800万元，毕志伟与刘华胜均主张该款为借款。后该款未能偿还，2014年12月17日双方签订以房抵债协议，约定刘华胜以沧州市新华区新华区三里家园的14套房产抵债给毕志伟。该14套房产在沧州中院查封的138套房产之内。同日，第三人刘华胜协助原告毕志伟到博达公司沧州分公司共同办理了意向客户确认单并由博达公司沧州分公司出具了与之对应的房款收据。意向客户确认单中写明了房号、面积、单价、总价，由毕志伟签字、博达沧州分公司盖章；房款收据写明收到毕志伟交款、房款数额、房号，由博达公司沧州分公司盖章。在本案中，原告毕志伟仅对其中的13套涉案房产主张权利并要求解除查封。原审法院认为，原告毕志伟主张曾与第三人刘华胜之间存在民间借贷及以物抵债关系，对此其提交了银行转账记录及双方达成的以房抵债协议，刘华胜在本案审理过程中对该事实表示认可；原告方提交的房款收据及意向客户确认单，加盖有博达公司沧州分公司的合同专用章，结合银行转账记录、房屋抵顶协议，能够形成完整的证据链，证实原告向刘华胜提供借款而后由刘华胜以房抵债的事实，对该事实予以确认；本案所涉房产由刘华胜根据其与博达公司等签订的抵顶协议取得相关权利，而后刘华胜与博达公司及原告毕志伟三方共同确认将涉案房产重新抵顶给原告，并由博达公司向原告出具了房款收据；上述原告毕志伟与第三人刘华胜、案外人博达公司做出的以房抵债行为系三方真实意思表示，该行为发生在沧州中院第一次查封争议房产之前，不违反法律规定，该以房抵债行为合法有效，故刘华胜对涉案房产已不再享有相关权利，沧州中院（2014）沧民初字第200-2号民事裁定中将涉案房产作为刘华胜的财产予以查封、执行显属不当，应予解除。另，根据《中华人民共和国物权法》第九条之规定，本案原告主张涉案房产物权的设立，未经依法登记，不发生物权效力。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款第（一）项之规定，沧州中院于2016年12月19日作出（2016）冀09民初185号民事判决书，判决不得对涉案房产进行查封、执行。宋月波不服沧州中院（2016）冀09民初185号民事判决，向本院提起上诉。经审查本院认为，一审判决事实不清、证据不足，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，本院于2017年6月8日作出（2017）冀民终196号民事裁定书，裁定撤销沧州中院（2016）冀09民初185号民事判决、发回沧州中院重审。经重审原审法院查明，2014年宋月波因借款合同纠纷向沧州中院起诉刘华胜、刘风霞及华升公司，2015年3月9日沧州中院作出（2014）沧民初字第200号判决书，判决刘华胜偿还宋月波借款本金3140万元及利息，刘风霞、华升公司承担连带责任。刘华胜不服该判决，提出上诉。2016年2月29日河北省高级人民法院作出（2016）冀民终字第24号判决书，对原审判决第一项中的利息计算时间进行了变更，其余维持原判。根据刘华胜与博达公司、宏基公司等签订的两份协议书，博达公司将其在建的涉案138套房产抵顶给刘华胜，用于偿还博达公司、宏基公司等欠刘华胜的相关债务，该以房抵债行为未办理房产登记手续。2015年7月17日沧州中院作出（2015）沧执字第96-4号执行裁定书，查封刘华胜所有的三里家园涉案138套房产。案外人毕志伟以其中13套房屋属自己所有为由提出执行异议，2015年8月25日沧州中院作出（2015）沧执异字第41号执行裁定书，解除了对涉案房产的查封。宋月波提起执行异议之诉。因据以执行的民事调解书经再审被依法撤销，沧州中院2015年12月11日作出（2015）沧执字第96-8号执行裁定书解除了对涉案138套房屋的查封；对宋月波提起的执行异议之诉，2016年1月6日沧州中院作出（2015）沧民初字第137号民事裁定书，以据以执行的调解书被撤销、原执行案件也作出新的裁定解除了对138套房产的查封，执行程序终结为由，裁定驳回了宋月波的起诉。2015年12月17日沧州中院作出（2014）沧民初字第200-2号民事裁定书，再次查封涉案138套房产。该裁定查封的138套房产中包括本案原告毕志伟所主张的13套房产（沧州市新华区三里家园小区14-2-401、16-1-1405、16-2-1401、17-1-1901、17-1-1903、17-1-2001、17-1-2002、17-1-2005、17-1-2101、17-1-2201、17-1-2202、17-1-2203、17-2-701）。毕志伟以涉案房产属其所有为由，作为案外人提出异议，沧州中院2016年9月27日作出（2016）冀09执异107号民事裁定书驳回其异议请求。毕志伟遂提起案外人执行异议之诉，形成本案。根据各方诉辩及提供的证据，沧州中院确认如下事实：原告毕志伟2013年11月18日用其妻子张倩的账户向第三人刘华胜的账户转款800万元，毕志伟与刘华胜均主张该款为借款。后该款未能偿还，2014年12月17日双方签订以房抵债协议，约定刘华胜以沧州市新华区新华区三里家园的14套房产抵债给毕志伟。该14套房产在沧州中院查封的138套房产之内。同日，第三人刘华胜协助原告毕志伟到博达公司沧州分公司共同办理了意向客户确认单并由博达公司沧州分公司出具了与之对应的房款收据。意向客户确认单中写明了房号、面积、单价、总价，由毕志伟签字、博达公司沧州分公司盖章；房款收据写明收到毕志伟交款、房款数额、房号，由博达公司沧州分公司盖章。在本案中，原告毕志伟仅对其中的13套涉案房产主张权利并要求解除查封。经重审原审法院认为，原告方提交的盖有博达公司沧州分公司公章的房款收据及意向客户确认单，同时结合银行转账记录、刘华胜的证明、房屋抵顶协议等，能够证实原告向刘华胜提供借款而后由刘华胜以房抵债的事实，且刘华胜在本案审理过程中对民间借贷及以物抵债的事实认可。被告宋月波否认上述事实，但未提交确实有效的证据证明，应承担不利后果。本案所涉房产由刘华胜根据其与博达公司签订的抵顶协议取得相关权利，而后刘华胜与博达公司及原告毕志伟三方共同确认将争议房产重新抵顶给原告，并由博达公司向原告出具了房款收据；上述原告毕志伟与第三人刘华胜、案外人博达公司做出的以房抵债行为系三方真实意思表示，该行为发生在沧州中院第一次查封争议房产之前，并不违反法律规定，该以房抵债行为合法有效，故刘华胜对涉案房产已不再享有相关权利，沧州中院（2014）沧民初字第200-2号民事裁定中将涉案房产作为刘华胜的财产予以查封、执行显属不当，应予解除。原告请求确认涉案房产为其所有，即主张所有权，根据《中华人民共和国物权法》第九条之规定，涉案房产物权的设立、变更和转让未经依法登记，不发生物权效力，故对于原告请求确认涉案房产所有权的诉请，不予支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款第一项之规定，沧州中院于2017年12月21日作出（2017）冀09民初234号民事判决书，判决不得对涉案房产进行查封、执行，案件受理费100元由宋月波负担。本案经开庭审理，当事人未提交新证据，对原审法院查明的事实予以确认。本院认为，沧州中院查封涉案138套房产、裁定驳回其案外人异议后，毕志伟提起案外人执行异议之诉，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条的规定，案外人毕志伟应当就其对执行标的涉案房产享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任，换言之，本案的审理重点为毕志伟是否有事实和法律依据证明其对涉案房产享有足以排除强制执行的民事权益。（一）关于毕志伟对涉案房产是否实际享有所有权的问题。根据法律规定，物权的取得分为原始取得和继受取得两种方式，从其与刘华胜之间的以房抵债协议看，毕志伟主张采取以房抵债方式取得涉案房产所有权，应属继受取得。《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。故，即使其与刘华胜之间存在真实的借贷法律关系并完成了其所述的以房抵债行为，根据上述规定，在办理涉案房产物权登记之前，继受取得的法定公示要件尚未达成，因而涉案房产的物权并未发生变动，毕志伟依据以房抵债协议仅享有未来据实抵债的普通债权请求权，而不能直接获得涉案房产所有权。（二）关于毕志伟是否对涉案房产享有物权期待权的问题。以物抵债协议首先以消灭金钱债务为目的，而物的交付仅为以物抵债的实际履行方式，此与《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》相关规定中基于房屋买卖而产生物权期待权的情形具有基础性区别。基于以物抵债而受让不动产的人，在完成不动产法定登记之前，该以物抵债协议并不足以形成优先于一般债权的利益，不能据此产生针对涉案房产的物权期待权。本案中，涉案房产没有取得预售许可证，在物权变动上存在重大障碍；涉案房产未办理物权登记或过户登记，不能产生物权变动效果；意向客户确认单不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同应当具备的主要内容，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，该意向客户确认单并不应当认定为商品房买卖合同；毕志伟未能证明在沧州中院查封之前已合法占有涉案房产，未能产生对外公示物权的效力，故毕志伟与刘华胜之间签订以房抵债协议产生的权利仍未超出普通债权范畴，并无任何物权化之属性，其排除强制执行的主张没有事实和法律依据。综上所述，宋月波的上诉请求成立，予以支持；一审判决认定事实错误，结果应予纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销河北省沧州市中级人民法院（2017）冀09民初234号民事判决；二、驳回毕志伟的诉讼请求。一审案件受理费100元、二审案件受理费100元，由被上诉人毕志伟、刘华胜、刘风霞、沧州华升现代铸业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘立斌审判员  解占林审判员  王振健二〇一八年六月二十八日书记员  崔彦茹