广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂01民终3329号 上诉人（原审被告）：广西恩度高科技股份有限公司，住所地：南宁市高新区高新东二路**。 法定代表人：刘圣本，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李晓东，广西顺通律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：南宁中燃城市燃气发展有限公司,住所地：南宁市双拥路**琅**综合楼**。 法定代表人：周永革，董事长。 委托代理人：何珊珊，南宁中燃城市燃气发展有限公司职员。 上诉人广西恩度高科技股份有限公司（以下简称恩度公司）因与被上诉人南宁中燃城市燃气发展有限公司（以下简称中燃公司）买卖合同纠纷一案，不服广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院（2016）桂0107民初6233号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月26日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，于2018年5月21日进行了询问调解。上诉人恩度公司的委托诉讼代理人李晓东，被上诉人中燃公司的委托诉讼代理人何珊珊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人恩度公司上诉请求：1、撤销南宁市西乡塘区人民法院（2016）桂0107民初6233号民事判决第二、第三项并依法改判；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、关于垫付工程款问题。上诉人与被上诉人之间签订的是用气合同，只存在用气合同关系，不存在其他法律关系，上诉人只负有按实际用气量付费义务。2、关于本案违约金问题。本案的违约金明显过高应予调整，上诉人欠燃气使用费给被上诉人造成的损失是银行同期贷款利息损失。综上，请求二审法院查清事实并依法改判。 被上诉人中燃公司辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。 被上诉人中燃公司向一审法院起诉请求：1、判令恩度公司支付中燃公司燃气费99700.92元、工程垫付款183839元，合计283539.92元；2、判令恩度公司向中燃公司支付因拖欠燃气费所产生的违约金，自2015年8月11日起至判决指定履行之日止（暂计至起诉时即2016年9月30日为133525.91元）；3、本案的受理费由恩度公司承担。 一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案恩度公司经该院合法传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为其放弃答辩和质证的权利。中燃公司提供的证据真实、合法，能够证实其陈述的案件事实，该院对中燃公司提供的证据及其陈述的案件事实予以确认。 中燃公司、恩度公司之间的供用气合同是双方真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，合法有效，双方均应严格履行。恩度公司在使用中燃公司提供的燃气以及由中燃公司垫付工程款的燃气设施中，应依照供用气合同的相关约定履行支付使用燃气费以及偿还工程款的义务，但恩度公司未及时足额向中燃公司付款，尚欠中燃公司燃气费99700.92元、工程垫付款183839元。恩度公司未及时足额向中燃公司支付货款，其行为已构成违约，因此，恩度公司除应付清上述款项之外，还应承担相应的违约责任，中燃公司要求恩度公司依照合同约定支付拖欠燃气费所产生的违约金，合法有据，该院予以支持。关于违约金的计算方式，中燃公司主张恩度公司最后一次按时缴费时间为2015年6月23日，恩度公司逾期未支付2015年7月份的燃气费，故违约金应从2015年8月11日起根据本案《用气合同》约定的公式即逾期未付部分燃气费×欠费天数×0.5%计算至本案生效判决确定的履行期限最后一日止，合法有据，该院予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百七十六条、第一百七十七条、第一百八十二条、第一百八十四条的规定，判决：一、恩度公司向中燃公司支付燃气使用费99700.92元；二、恩度公司向中燃公司支付工程垫付款183839元；三、恩度公司向中燃公司支付违约金（违约金计算方式:以恩度公司逾期未付部分燃气费为基数，按欠费天数以每日千分之五从2015年8月11日起计至本案生效判决确定的履行期限最后一日止）。案件受理费7556元，由恩度公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 对一审法院认定的事实，本院依法不予确认。本院经审理查明：中燃公司、恩度公司于2013年9月23日签订《用气合同》（南宁中燃销合字（2013）006号），主要约定，恩度公司工厂内的燃气设施由中燃公司先行垫资建设，燃气工程费用（包括锅炉改造费用）共计290847元。中燃公司垫付的燃气工程费用根据恩度公司的用气量逐月收取（按照0.5元/立方米收取），直至燃气使用量累计达到581694立方米。还约定：每月气费以截止每月抄表结算日的抄表气量进行结算（抄表结算日为每月20至25日，以供气方抄表人员实际上门日期为准……），抄表时用气方需派人签字确认，否则以供气方提供的抄表数字为计费依据；用气方在供气方送达的缴费通知单上注明的期限内付清燃气费；用气方逾期未支付燃气费的，供气方有权从逾期之日起向用气方收取未支付部分5‰/日的违约金。 中燃公司于2014年2月21日正式开通用气，自开通用气到2015年6月，恩度公司按照合同约定缴纳燃气费。从2015年7月开始，恩度公司不再按约缴纳燃气费。自2015年7月至2016年7月期间，因恩度公司无故拖欠燃气费，中燃公司一度暂停供气，并恢复供气。根据中燃公司《工商业用户抄表卡》（2015财年、2016财年）显示，恩度公司拖欠燃气费具体情况为：（1）截止2015年7月21日，用气量34557立方米，共拖欠燃气费146521.68元：（2）从2015年7月21日至2015年8月19日，新增用气量9482立方米，金额40203.68元；（3）从2015年8月19日至2015年12月21日，新增用气量17立方米，金额72.08元：（4）从2015年12月21至2016年6月29日，新增用气量755立方米，金额3155.9元；（5）从2016年6月29日至2016年7月26日，新增用气量11308立方米，金额47267.44元； 另查明：2016年6月3日，恩度公司出具《还款计划承诺书》，确认截至2016年6月3日恩度公司拖欠中燃公司燃气费和燃气工程垫付款共计271891.58元，承诺于2016年6月30日前偿还上述全部款项。 2016年7月21日，恩度公司再次出具《还款计划承诺书》，确认截止2016年7月21日恩度公司欠付燃气费165147.82元，并承诺于2016年12月30日前分期偿还全部欠款。 还查明：恩度公司在开通用气时预存燃气费50000元。2015年12月1日至2016年7月12日期间，恩度公司支付部分燃气费，具体如下：2015年12月1日支付48744.86元，2016年6月15日支付30000元，2016年6月24日支付2152.8元，2016年6月30日支付1380.6元，2016年7月12日支付5241.6元。 还查明：中燃公司向恩度公司送达的《缴费通知单》载明：“每月气费结算的抄表时间为20-25日，请于每月10日前交清上月所有应缴费金额，逾期不缴费，将每日收取欠费金额千分之五的违约金，并有权暂停供气……”。因恩度公司违反合同约定，未向中燃公司支付燃气费、工程费和违约金，故中燃公司诉至一审法院，并提出前述诉讼请求。 本案争议焦点在于：1、上诉人恩度公司是否应向被上诉人中燃公司支付工程预付款183839元；2、违约金是否过高，应如何计算。 本院认为，关于争议焦点一，中燃公司与恩度公司签订的《用气合同》是双方当事人真实意思表示，未违反国家法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。本案合同名为用气合同，但合同第二条明确约定，燃气工程的工程摊销费用按每使用立方米支付0.5元的进度收取，直至收取完工程全款390847元（其中65000元为锅炉燃烧器改造费用）止。从合同内容来看，中燃公司实际收取款项包括燃气使用费及按照恩度公司的实际用气量进度收取的工程款，其次，恩度公司于2016年6月3日及2016年7月21日两次向中燃公司出具的《还款计划承诺书》，均认可欠付燃气费及工程垫付款，故中燃公司要求恩度公司支付工程垫付款183839元，合法有据，恩度公司上诉关于其只负有按实际用气量支付燃气费，没有义务支付工程垫付款的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。 关于争议焦点二，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条的规定，当事人以约定的违约金过分高于造成的损失，可以通过反诉或者抗辩的形式请求人民法院予以适当减少，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。关于违约金计算标准，中燃公司主张根据《用气合同》约定，恩度公司按欠费金额每日千分之五支付违约金，因该计算标准过高，本院酌情调整为按月利率2%计算。一审法院以每日千分之五计算违约金过高，本院依法予以纠正。关于违约金起算时间，根据《缴费通知单》关于“每月10日前交清上月所有应缴费金额，逾期不缴费，将每日收取欠费金额千分之五的违约金，并有权暂停供气……”的约定，违约金应以逾期未付燃气费为基数，从抄表结算日的下月11号开始起算。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条规定：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务……”，因恩度公司从2015年7月开始拖欠燃气费，故恩度公司预存的燃气费50000元应优先抵扣2015年7月欠款，结合恩度公司分别于2015年12月1日支付48744.86元，2016年6月15日支付30000元，2016年6月24日支付2152.8元，2016年6月30日支付1380.6元，2016年7月12日支付5241.6元付款的事实，本案违约金计算为：从2015年8月11日起至2015年11月30日止，以96521.68元为基数；从2015年12月1日起至2016年6月14日止，以47776.82元为基数；从2016年6月15日起至2016年6月23日止，以17776.82元为基数；从2016年6月24日起至2016年6月29日止，以15624.02元为基数；从2016年6月30日起至2016年7月11日止，以14243.42元为基数；从2016年7月12日以9001.82元为基数起至本案生效判决确定的履行期限最后一日止；从2015年9月11日起至本案生效判决确定的履行期限最后一日止，以40203.68元为基数；从2016年1月11日起至本案生效判决确定的履行期限最后一日止，以72.08元为基数；从2016年7月11日起至本案生效判决确定的履行期限最后一日止，以3155.9元为基数；从2016年8月11日起至本案生效判决确定的履行期限最后一日止，以47267.44元为基数，以上均按月利率2%计算。 综上所述，上诉人恩度公司的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实不清，适用法律错误，处理结果部分错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)、第（三）项，第一百七十五条的规定，判决如下： 一、维持南宁市西乡塘区人民法院（2016）桂0107民初6233号民事判决第一、第二项； 二、变更南宁市西乡塘区人民法院（2016）桂0107民初6233号民事判决第三项为：上诉人广西恩度高科技股份有限公司向被上诉人南宁中燃城市燃气发展有限公司支付违约金（违约金计算:从2015年8月11日起至2015年11月30日止，以96521.68元为基数；从2015年12月1日起至2016年6月14日止，以47776.82元为基数；从2016年6月15日起至2016年6月23日止，以17776.82元为基数；从2016年6月24日起至2016年6月29日止，以15624.02元为基数；从2016年6月30日起至2016年7月11日止，以14243.42元为基数；从2016年7月12日起至本案生效判决确定的履行期限最后一日止，以9001.82元为基数；从2015年9月11日起至本案生效判决确定的履行期限最后一日止，以40203.68元为基数；从2016年1月11日起至本案生效判决确定的履行期限最后一日止，以72.08元为基数；从2016年7月11日起至本案生效判决确定的履行期限最后一日止，以3155.9元为基数；从2016年8月11日起至本案生效判决确定的履行期限最后一日止，以47267.44元为基数，以上均按月利率2%计算。） 三、驳回广西恩度高科技股份有限公司的其他上诉请求。 二审案件受理费6060元，由上诉人广西恩度高科技股份有限公司负担；一审案件受理费7556元，由广西恩度高科技股份有限公司负担。 上述应付款项，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向一审法院或与一审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长  王 莹 审 判 员  陈 健 代理审判员  于代亮 二〇一八年六月五日 书 记 员  李星达