浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)浙01民终349号 上诉人（原审被告）：浙江工力建设有限公司。住所地：杭州市余杭区星桥街道黄鹤山居****。统一社会信用代码：913301101438688009。 法定代表人：郑晓卫，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄云祥，浙江诺力亚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈国华，系公司员工。 被上诉人（原审原告）：朱金民，男，1971年12月19日出生，汉族，住杭州市余杭区。 委托诉讼代理人：金忠华，浙江巨诚律师事务所律师。 上诉人浙江工力建设有限公司（以下简称工力公司）因与被上诉人朱金民建设工程分包合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2017）浙0110民初5400号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月9日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：2010年11月1日，杭州余杭区粮食收储有限责任公司（发包人）与工力公司（承包人）签订一份《建设工程施工合同》，约定：工程名称为潘板、永建钢结构烘干房、货棚及附属工程。工程地点为余杭区余杭镇、径山镇；工期为2010年11月8日至2010年12月22日（以开竣工报告为准）。合同价款1919006元。承包人签字处加盖工力公司印章，并由王一苗在委托代表人处签字。2011年1月5日，工力公司（甲方）与项目总负责人王一苗（乙方）签订《工程委托管理及责任考核协议书》，双方约定潘板、永建钢结构烘干房、货棚及附属工程由甲方委托乙方为项目总负责人，对本工程实施进行全面管理并实行责任考核承包，并约定：一、工程名称为潘板、永建钢结构烘干房、货棚及附属工程。三、委托范围：本工程施工的全过程。包括开工前有关手续及准备工作、施工过程的组织落实及协调工作和竣工后验收、备案、结算及保修工作、工程款催讨。六、责任考核承包金额及办法：本工程合同造价为1919006元，甲方按总价款的7.37%提取税管费后由乙方全额承包、自负盈亏。双方就其他权利义务一并作出约定。王一苗承接案涉工程后，将其中部分钢架工程分包给朱金民施工。2014年11月22日，王一苗以工力公司项目负责人名义向朱金民出具一份欠条，载明：兹有浙江工力建设有限公司2012年承包的径山镇潘板粮食仓库烘干房和永建粮食仓库烘干房二个项目，结算还欠朱金民钢架安装工民工工资40万元整。保证付清时间2015年12月15日之前。同日，王一苗以工力公司项目负责人名义向朱金民出具一份结算单，载明：兹有浙江工力建设有限公司2012年承包的径山镇潘板粮食仓库烘干房和永建粮食仓库烘干房二个项目，结算还欠朱金民钢架安装工工资40万元整、运费吊费及部分材料款共28万元整，合计总欠款68万元整。 原审法院另查明，工程完工后，由杭州市余杭区财政局委托杭州天阳工程咨询有限公司对案涉工程进行结算审核。2014年9月4日，王一苗代表施工单位工力公司于工程造价协审结果表中对审定结论签字确认。2014年10月24日，王一苗与工力公司签订一份《工程款结算支付单》，载明：总结算金额1870307元，已付总额1435413.38元，本次支付金额297051.99元。工程项目总负责人（承包人）声明：该项目工程款浙江工力建设有限公司与本人王一苗已全部结清，我本人（王一苗）已全部付清所有人工工资、各种财和物的费用。如该工程质量问题、债权债务、经济纠纷问题由我本人直接承担全部法律和经济责任（全权负责），与该项目和浙江工力建设有限公司无任何经理和法律、行政关系，如出现上述问题属我个人行为(视同欺诈)。同日，王一苗向工力公司出具《承诺书》，载明：兹我王一苗承包承建的南庄兜村委会所工程，潘板、永建钢结构烘干房、货棚及附属工程，两个工程款项公司和我已全部结清，如再有其他人工工资、材料科及其他款项属我个人或其他项目上的欠款，与浙江工力建设有限公司良渚街道南庄兜村会馆项目部，潘板、永建钢结构烘干房、货棚及附属工程项目部无关，由此引发的经济、法律责任由我个人承担。 原审再查明，2016年12月16日，朱金民就案涉工程向原审法院起诉工力公司、王一苗、杭州余杭区粮食收储有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，案号（2016）浙0110民初18088号，要求各被告支付工程款66万元及利息，后因朱金民撤回起诉，该案于2017年3月15日裁定撤诉结案。2017年4月12日，朱金民再次诉至原审法院，请求：1、工力公司支付工程款66万元，利息损失4.95万元，合计70.95万元，2017年3月16日后的利息损失计付至工程款付清；2、工力公司承担本案诉讼费用。原审审理过程中，应工力公司申请，原审法院委托杭州明皓司法鉴定所对案涉证据进行司法鉴定，该所于2017年9月20日出具鉴定意见书，鉴定意见为：标称日期均为“2014年11月22日”的《结算单》及《欠条》中两处“王一苗”签名字迹，与样本1-3中王一苗签名字迹，是出自同一人笔迹。 原审法院认为：工力公司与杭州余杭区粮食收储有限责任公司签订的《建设工程施工合同》系合法有效，工力公司系该合同约定的合法承包人。而王一苗借用工力公司资质，并以项目总负责人的名义违法转包案涉工程的考核协议书应为无效。本案争议焦点为：王一苗与朱金民的结算行为是否对工力公司有效。根据朱金民、工力公司提交的有效证据显示，王一苗不仅代表工力公司与建设方签订《建设工程施工合同》，其在施工及结算过程中，均是以工力公司代表身份签订文书。王一苗与朱金民结算并出具欠条上亦注明其为工力公司项目负责人，与工力公司和王一苗签订的内部《工程委托管理及责任考核协议书》中的身份一致。综上，朱金民有理由相信王一苗的行为系代表工力公司，王一苗出具的结算单及欠条的效力及于工力公司，故，对朱金民要求工力公司支付工程欠款66万元的主张，予以支持。关于利息损失，因朱金民及王一苗均不具备承接案涉工程的资质，系承包关系亦违反法律规定，故，自朱金民起诉之日即2017年4月12日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计付利息。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2017年11月21日判决：一、工力公司支付朱金民工程款660000元，于判决生效之日起十日内付清；二、工力公司支付朱金民利息损失（以660000元为本金，自2017年4月12日起至实际支付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计付）；二、驳回朱金民的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5448元，由朱金民负担248元，工力公司负担5200元。 宣判后，工力公司不服，向本院提起上诉称：一、一审法院没有查清案件相关的重要事实。1、一审法院没有查清案涉工程中朱金民承包、施工、结算的相关事实。本案中，朱金民自称承包施工完成了案涉烘房工程。在案件的整个审理过程中，朱金民仅提供了由案外人王一苗出具的结算单和欠条，但这两份证据不能证明朱金民实际施工完成了涉案工程的事实，即不能证明该债务是涉案工程款。涉案的烘房工程是整个工程的一部分，如朱金民承建涉案烘房工程应当有建设工程分包合同、施工图纸、工程技术资料、结算资料、工程款支付等资料，上述资料是工程承接、施工、工程款支付、结算的必备资料。但本案中朱金民在上述所列的资料中一份都未能提供。一审法院对朱金民承包施工完成涉案工程部分的事实认定就一句话“王一苗承接案涉工程后，将其中部分钢架工程分包给原告朱金民施工”，对于涉案工程是否由朱金民完成，工程款如何结算，以及工程款如何支付等事实均没有相应证据。而工力公司在整个工程施工过程中，对朱金民承建烘房工程的事实是不知情的，公司项目管理人员在现场也未见到过朱金民。一审法院对这些重要事实均未予以查清。2、一审法院未查明案涉烘房工程造价的事实。本案中另一个重要事实是关于案涉烘房工程造价的问题。庭审中朱金民自称烘房的工程造价有一百多万，已支付工程款40多万，经结算尚欠工程款68万元。但朱金民对案涉烘房造价、烘房工程结算总价等均未能提供有关的证据。工力公司提交了潘板、永建钢结构烘干房、货棚及附属工程结算审核报告，该证据可以证明工力公司与业主结算确认烘干房工程部分的造价仅为45万元。由此可见，朱金民陈述的案涉烘房工程造价与实际结算造价差距巨大。案涉烘房造价是工程结算的基础，只有查明烘房造价才能判断朱金民提交的结算单的真实性。但一审法院对这一关键事实却并未查明。3、一审法院未查清工程款支付情况等事实。案涉工程于2010年12月30日已通过竣工验收。2014年9月，王一苗确认已全部付清所有人工工资、各种财和物的费用。而2014年11月王一苗再与朱金民结算，又于2015年出具欠条一份。这现象明显不符合常理，第一这不符合结算工程款的实际情况和王一苗的承诺，第二这也可以看出王一苗的行为不代表公司。此外，朱金民的工程款是如何收取的，到底收到多少工程款均不清楚。故本案存在虚假诉讼的可能，为此工力公司也已向公安机关报案，希望能还原事实真相。二、案涉烘房工程的合同相对人是王一苗。如果真的朱金民承建了案涉烘房工程，那么合同相对人也应当是王一苗。朱金民提供的结算单和欠条上的债务是王一苗的个人债务，与工力公司无关。三、本案不应适用表见代理，因为本案是建筑工程工程款纠纷，不是材料款、租赁费等，同时本案不适用表见代理的主观条件，因为表见代理是指行为人虽然无代理权，但以本人的行为造成足以使善意第三人相信其有代理权的表象，而善意第三人进行的以本人承担法律后果的代理行为。本案在朱金民（2016）浙0110民初18088号民事起诉状中事实与理由表述为被告二即王一苗挂靠被告一即工力公司承接被告三即余杭区粮食收储有限责任公司的潘板、永建钢结构烘干房、货棚及附属工程，朱金民在2016年12月15日止一直相信其合同相对人为王一苗，而不认为是工力公司，并且在本案起诉过程中，朱金民也把王一苗作为被告起诉，在一审庭审过程中，工力公司认为本案可能涉及虚假诉讼，要求本案当事人朱金民、王一苗到庭接受询问，以便查明本案事实，但朱金民为了避免当事人当庭作证，撤回对王一苗的诉讼，造成一审法院无法查明本案事实。根据以上诉讼过程的表象，朱金民确切认为其合同相对人为王一苗，而非王一苗代表的工力公司。综上所述，为保护工力公司的合法权益，现提起上诉，请求二审法院：1、撤销原判，发回重审，或者依法查清事实改判驳回朱金民的诉讼请求；2、由朱金民承担本案一审和二审的诉讼费用。 上诉人工力公司在二审中未提交新证据。 被上诉人朱金民在二审中辩称：一、王一苗出具结算单和欠条系职务行为。1、2010年11月1日的《建设工程施工合同》载明：王一苗是工力公司的“委托代表人”。2、2011年1月5日工力公司与王一苗签订《工程委托管理及责任考核协议书》明确：王一苗系“项目总负责人”，性质是“委托管理”。3、2014年9月4日，王一苗代表工力公司在《杭州市余杭区政府投资项目工程造价协审结果表》中的“施工单位意见”栏签署“同意”并签名。进一步证明，王一苗从签订施工合同到工程审计，自始至终代表公司行使职务行为。4、《工程委托管理及责任考核协议书》约定工力公司对工程质量、安全、财务收支等进行管理。业主只认可与工力公司存在工程承包关系，与王一苗不存在承包关系。朱金民的工作成果归属于工力公司，因此，朱金民是与工力公司存在承揽关系。以上四点充分证明王一苗出具结算单和欠条系职务行为。也足以使朱金民确信王一苗代表工力公司行使职权。二、《工程委托管理及责任考核协议书》违法无效。1、根据《建筑法》第26条“施工资质要求”、第28条“禁止全部转包和分包”，《合同法》第52条第五项的规定，一审认定王一苗借用工力公司资质建设工程，签订《委托管理考核协议》违法无效。因此协议中“王一苗自负盈亏”，以及派生的2014年9月23日《工程款估算支付单》和2014年10年24日王一苗的《承诺书》中“个人承担责任”，违法无效。（充其量属于内部约定，对外无约束力）2、王一苗基于内部约定支付部分工程款，并不等于支付责任转移。三、王一苗出具的结算单和欠条对工力公司具有约束力。根据浙江省高级人民法院民事审判第一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（浙法民一[2012]3号）第11条规定；工程现场负责人、约定明确授权的人员有权利对涉及工程量和价款等进行签证、确认。王一苗系工力公司的代表人、项目总负责人，其出具的结算单和欠条，对工力公司具有约束力。四、《工程委托管理及责任考核协议书》第9.4款约定：公司对拖欠工资引发的纠纷，“无条件予以先行支付后向王一苗追偿。”这进一步说明，工力公司应先承担付款责任，再向王一苗追偿。五、朱金民的合同相对人是工力公司。如转包时间顺序是：工力公司和业主签订承包协议后，再与王一苗签订转包协议。纵观本案，王一苗作为工力公司的“委托代表人”，直接与业主签订《建筑工程施工合同》，业主认定工程是发包给工力公司。工力公司与王一苗签订《工程委托管理协议》性质是“委托管理”，并且明确王一苗职务系“项目总负责人”，工力公司对工程质量、安全、进度、财务等进行管理。因此，在对外表表象、时间顺序、工程管理、财务收支上，均不符合转包的特点。朱金民的合同相对人是工力公司。六、工力公司认为烘干房工程造价仅为45万元是错误的。1、工力公司与王一苗的结算支付单确定审核定案价：1870307元。2、《审核报告》中《建设工程结算审核对比表》：潘板、永建钢结构烘干房、货棚及附属工程：“建筑部分-审定造价1686821元。”并不是工力公司所述的45万元。七、工力公司称对朱金民建造烘干房等不知情，现场没见过朱金民，认为一审事实不清是错误的。一审朱金民代理词第4、5条，朱金民曾经是认为王一苗是挂靠工力公司，但当时是认知错误，朱金民这一方没有证据，所以说认知错误了，现已纠正，是合理合法的。理由如下：建筑工程施工合同明确王一苗是委托代表人，委托管理协定明确王一苗是项目总责任，工程的是委托管理，说明王一苗在管理中是代表公司行使职务行为，因此朱金民纠正上次诉讼中挂靠的认识错误是合理合法的，按照民事诉讼法相关规定有证据足以推翻自己错误的自认也是可以的。关于责任承担问题，退一步讲，假如存在挂靠，朱金民也可以向挂靠中的任何一方主张权利，假如客观存在挂靠，一方面并不影响朱金民以王一苗职务行为或表见代理向工力公司主张权利，另一方面，即使是挂靠关系中，朱金民仍有选择权，选择挂靠人或者被挂靠人的一方或者两方主张权利。挂靠关系的诉讼地位应根据朱金民的起诉主张确定。关于工力公司所说的认为朱金民可能存在虚假诉讼等等，这是工力公司信口雌黄，工力公司认为存在着虚假诉讼，工力公司可以去报案，也可以找法院等相关的司法机关。况且王一苗是工力公司的代表人，是工力公司的工程负责人，工力公司可以随时要求来的。朱金民认为本案根据一审时提交的材料，足以认定是职务行为，撤回对王一苗的起诉是完全正当合法的。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人朱金民在二审中未提交新证据。 本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。 本院认为，王一苗以工力公司代理人的身份参与了与业主就案涉工程《建设工程施工合同》的签订，从朱金民提供的《结算单》和《欠条》看，王一苗亦是以工力公司项目负责人的身份出具的。而客观上，根据工力公司与王一苗签订的《工程委托管理及责任考核协议书》，明确了王一苗为项目总负责人。故王一苗以项目总负责人的身份与朱金民进行工程款结算，朱金民完全有理由相信王一苗系代表工力公司。王一苗出具的《结算单》和《欠条》对工力公司产生法律效力。朱金民依据上述《结算单》和《欠条》向工力公司主张工程款理由正当。工力公司认为朱金民与王一苗存在串通，本案可能涉嫌虚假诉讼，但对此并未提供充分证据证实，本院不予采信。工力公司的上诉理由均不成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10400元，由浙江工力建设有限公司负担（浙江工力建设有限公司已向本院预缴上诉案件受理费10896元，浙江工力建设有限公司应于本判决生效之日起十日内至本院退诉讼费496元）。 本判决为终审判决。 审判长 陈 艳 审判员 盛 峰 审判员 毕克来 二〇一八年六月二十一日 书记员 袁其伟