云南省昆明市官渡区人民法院民 事 判 决 书（2017）云0111民初2806号原告（反诉被告）张苑荷，女，汉族，1965年1月28日生，无业，身份证登记住址云南省昆明市官渡区。委托代理人邓淇麟，男，汉族，1985年4月18日生，身份证登记住址贵州省纳雍县，系张苑荷的儿子，特别授权代理。委托代理人杨维科，男，苗族，1963年12月23日生，身份证登记住址重庆市江**，特别授权代理。被告（反诉原告）刘小林，男，汉族，1968年5月9日生，经商，身份证登记住址云南省曲靖市马龙县。被告（反诉原告）曲靖合兴金属钢构有限公司，住址云南省曲靖市麒麟区环城东路中段（保渡三村综合楼）。法定代表人刘小林，该公司总经理。两被告（反诉原告）共同委托代理人刘琼、高彦金，云南三仪律师事务所律师，特别授权代理。原告张苑荷诉被告刘小林建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年3月21日立案受理后，依法追加被告曲靖合兴金属钢构有限公司（以下简称：合兴公司）为本案共同被告参加诉讼。被告刘小林、合兴公司于2017年6月21日向本院提出反诉，本院依法适用普通程序，于2018年6月8日公开开庭对本诉及反诉进行了合并审理。原告(反诉被告)张苑荷的委托代理人邓淇麟，被告（反诉原告）刘小林、合兴公司共同的委托代理人刘琼、高彦金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张苑荷诉称：原被告于2015年3月17日签订《石膏砌块隔墙安装合同》，约定由原告为被告承建的房屋修建石膏砌块隔墙安装，工程地点为“滇新产业城”。2015年5月11日，石膏砌块隔墙安装完毕后，被告出具“结算工程款673000元，已付20万元，下欠473000元”的书面依据。根据合同第五条第四款的约定，“甲方不得以业主工程款未到位为由推迟付款日期”，故被告应于2015年5月11日付清工程款，但被告至今未付上述欠款。故诉至法院，请求：1、判令被告立即给付石膏砌块隔墙安装工程款243000元，并从2015年5月11日起至上述款项实际付清之日止按中国人民银行同期贷款利率上浮30%计付资金占用损失（截至2017年3月10日的资金占用损失费为25000元）。2、本案诉讼费由被告承担。被告刘小林、合兴公司共同答辩并反诉称：被告刘小林系合兴公司的法定代表人。2014年12月，合兴公司与昆明市滇新锰铁有限责任公司（以下简称：滇新公司）签订《滇新产业城钢构施工承包合同》。约定由合兴公司承建滇新公司开发的滇新产业城钢构施工项目中1、2栋主体建设工程。并约定未经滇新公司同意，承包期内禁止转包，质保期一年。2015年3月17日，刘小林与张苑荷签订《石膏砌块隔墙工程安装合同》，刘小林将合兴公司承建的墙体部分全部转包给张苑荷承建。合同双方对价款、质量标准进行了约定。张苑荷承建的墙体工程于2015年5月上旬完工，双方未对工程进行竣工验收，在张苑荷的要求下，刘小林只给张苑荷出具简单的结算单。2016年2月11日，张苑荷承建的墙体用料存在质量问题及施工工艺不符合操作规范，导致墙体大面积倒塌、墙体涂料严重脱落。墙体倒塌损坏了部分商户的装修设施、财产，给滇新公司及商场商户造成了严重损失。反诉人立即联系被反诉人前来处理，但被反诉人拒之不理。滇新公司重新委托第三方对未倒塌的墙体进行加固，花费140万元。同时，赔偿商户装修、财产损失、经营损失计50万元，以上190万元款项全部由滇新公司从被告未结付工程款中扣除，即由反诉人代被反诉人承担了相关质量问题的修复费用。另，原被告双方之间签订的合同，因双方均无施工资质，双方的纠纷不属装饰装修合同纠纷，应属建设工程施工合同关系，按照相关法规定，该合同属无效合同。且原告建设施工的工程存在质量问题，双方没有进行工程验收，在质保期内该工程还出现质量问题，付工程款的条件尚未成就。综上，请求人民法院驳回本诉原告的全部诉讼请求，并提出反诉请求：1、判决反诉被告向反诉原告返还已支付的工程款43万元；2、判决反诉被告向反诉原告支付因工程存在质量问题产生的修复费用、各项损失，共计140万元；3、本案诉讼费、鉴定费全部由反诉被告承担。原告（反诉被告）张苑荷对两被告（反诉原告）的反诉请求答辩如下：1、两被告均未在质保期内向原告提出抗辩，工程的质保期已过，法院不应保护。2、被告提出墙体倒塌等质量问题与事实相违背，其未将墙体倒塌的质量问题通知原告，且该工程已投入使用至今二、三年，原告不应承担责任。3、被告恶意赖账，是当下依法整治的重点对象，人民法院应尽快裁判，判令被告给付原告未付工程款243000元，依法按年利息6%主张资金占用损失，并驳回被告的反诉请求。原告（反诉被告）针对其诉讼及辩解主张，提交如下证据：1.《石膏砌块隔墙工程安装合同》1份，欲证明双方之间存在装修装饰合同的关系。2.银行汇款凭证4份，欲证明被告认可原告承建的安装项目，且向原告支付部分安装款。3.工程验收单1份，欲证明被告已经验收了本案合同的安装内容。4.欠条1份，欲证明被告承认原告的安装施工，并在付了部分款项后，签下此欠条。两被告（反诉原告）共同质证意见为：上述证据的“三性”均认可，但《石膏砌块隔墙工程安装合同》应为建设工程施工合同；银行转账凭证中，刘小林已经支付了43万元；工程验收单是刘小林的工人对工程量的确认；欠条是对总工程款金额的确认，并非说明刘小林负有付款义务。两被告（反诉原告）为其辩解和反诉，举证如下：第一组证据：1.《滇新产业城钢构施工承包合同》；2.《石膏砌块隔墙工程安装合同》；3.《补充协议》；4.《“211安全事故”建设工程返修及赔偿协议》；5.滇新公司与刘小林结算清单、滇新工程质量管理中存在的问题及建议、滇新工程移交清单、（昆经开）安监管责改字[2016]第（21）号安全生产行政执法文书责令改正指令书及附件；6.资料调阅通知书、人民调解协议书。欲证明：1、刘小林系合兴公司法定代表人，刘小林与原告签订了合同，双方对工程地点、名称、质量标准、工程款等进行了约定；2、工程质量要符合合同的约定，且质保期为一年；3、原告承建的工程存在质量问题，墙体大面积倒塌、涂料严重脱落及损毁部分商户窗户等装修设施，造成重大安全事故，导致墙体加固、重砌、改过道、给商户造成各项损失达190万元，损失均由反诉原告承担。第二组证据：承建工程现场照片，欲证明，原告承建的案涉工程后，墙体大面积倒塌，发包方用免烧砖重砌，前后墙体未倒塌部分用槽钢加固、三楼前面墙体全部倒塌改造为观光走廊的事实。第三组证据：1.《石膏砌块》JC/T698-2010行业标准、《石膏砌块砌体技术规程》；2.云南省新型墙体材料产品认定公告（2014年第2号）和公示（2015年第3号），欲证明石膏砌块用作墙体必须符合相关的行业标准和基础规程。第四组证据：1.墙体倒塌后现场施工照片6张；2.通知3份；3.会议纪要、整改措施通知、滇新刘小林工程遗留问题各1份，欲证明，墙体倒塌后现场用免烧重砌施工的情况；2015年3月10日，滇新公司就发现案涉墙体存在安全隐患，要求施工方进行加固处理，因案涉墙体松动并有部分倒塌，滇新公司于2015年6月9日通知合兴公司进行墙体加固，否则停止后续结算及停止付工程款；2016年2月20日，滇新公司组织案涉工程施工人员召开会议，确定工程墙体开裂、倒塌等情况，并要求进行整改和加固处理；滇新公司再次通知合兴公司对工程墙体进行加固及整改，并进一步确定工程墙体存在质量问题。第五组证据：1.营业执照复印件；2.法定代表人身份证明书各1份，欲证明，刘小林系合兴公司的法定代表人。第六组证据：任浩证人证言1份，欲证明，1.任浩认识刘小林；张苑荷不认识，听说过。2.刘小林承包的工程是滇新公司的1、2栋钢构工程。公司承包给刘小林做三层钢构工程，钢柱中间用石膏砌块作墙体。墙体工程由刘小林承包给张苑荷做，张苑荷做的墙体只是用石膏砌块拼接在一起，并没有槽钢加固。3.外墙倒塌时间记不清楚，倒塌面积很大。我在现场时，只有刘小林来过现场处理，并未见到张苑荷。4.墙体倒塌后，我公司自行加固的倒塌墙体，每平米75元左右，总工程款150万元左右。该工程滇新公司未验收，但交付使用。5.工程先做钢构主体，再做墙体，张苑荷只做了1、2两栋的墙体。刘小林是跟我公司讲过，1、2栋均有倒塌的墙体，事发后我们对墙体进行过检查，倒塌墙体未做防水及加固。6.倒塌后，墙体重做是哪家公司我不清楚，但修缮、补救墙体的费用均是从刘小林工程款中扣除。原告（反诉被告）对两被告（反诉原告）提交的证据，质证意见为：第一组证据的“三性”不认可，该工程已经验收，没有被告所述的质量问题；第二组证据的真实性认可，其他不认可；第三、五组证据的“三性”认可，但证明目的不予以认可，原告均是按照被告的要求施工；第四组证据，因原告不知道该情况，且被告也未告知原告，故原告不清楚，不认可。对第六组证据，其不知道证人所陈述事实。本院认为，原告（反诉被告）提交的证据真实、合法、与本案关联，本院予以采信。两被告（反诉原告）提交的第一组证据中的1至4及第四、五、六组证据，虽然原告（反诉被告）不认可，但上述证据能相互印证，本院对其真实性予以采信。对两被告（反诉原告）提交的第二、三、五组证据，因原告（反诉被告）对其真实性无异议，故本院亦对其真实性予以采信。至于被告（反诉原告）提交上述证据各自的证明目的，本院将结合查明事实予以综合评判。对两被告（反诉原告）提交的其余证据，因与本案缺乏关联性，本院在本案中不予采纳。综上，本院确认本案如下的法律事实:被告（反诉原告）刘小林系合兴公司的法定代表人。2014年12月，合兴公司承建了云南省昆明市滇新产业城钢构施工项目。2015年3月17日，被告刘小林将合兴公司承建的钢构工程施工项目中的墙体部分分包给原告张苑荷，双方签订了《石膏砌块隔墙工程安装合同》。合同约定：一.原告张苑荷以包工包料方式完成“滇新产业城”1栋、2栋钢构房屋石膏砌块隔墙的安装工程；二、墙体产品的执行标准为：1.石膏砌块产品必须符合《建筑材料放射性核素限量》GB6566-2010标准；2.石膏砌块产品必须符合《石膏砌块》JC/T698-2010要求；3.《新型墙体认定证书》；三、施工数量为10000平方米，单价60元，工程总金额60万元；四、付款方式为：一至三层完工后，各付80%；四层完工后全部工程款的90%；余款10%一年质保到全部付清。五、合同工程数量以实际为准，按实结算。此外，合同双方还对工程的责任事项进行了约定。原告张苑荷按合同约定进行了施工，被告刘小林也按合同约定先后向原告支付工程进度款。2015年5月11日，原告工程完工后，经原被告双方结算，被告刘小林向原告出具了结算单。该结算单载明：“昆明干海子轻质墙结算一共673000元（陆拾柒万叁仟元整），已付（贰拾万元整），下欠473000元，带（待）甲方付下来就付出来。刘小林，2015年5月11日”。被告刘小林分别于2015年7月6日、9月14日、11月11日，2016年2月5日四次共向原告张苑荷支付工程款23万元。之后，被告刘小林未向原告支付剩余工程款项，原告张苑荷遂向本院提出诉讼，主张上述诉请。两被告则以该工程属违法转包，工程质量不合格，诱发重大安全事故，工程未经验收等，要求驳回原告的诉请，并提出反诉请求。诉讼中，两被告（反诉原告）提出鉴定申请，要求鉴定内容如下：1.原告（反诉被告）承建的墙体是否符合施工规范和行业标准？2.石膏砌块是否符合国家或行业标准？3.石膏墙体重砌的费用和加固费用？4.改造为观光走廊的费用。本院于2017年8月9日委托云南乾盛司法鉴定中心鉴定对上述鉴定内容进行司法鉴定，该中心于2017年11月6日以鉴定内容中第三项“因墙体倒塌给市场内客户造成的损失进行鉴定”无法鉴定及申请人至今无法缴纳鉴定费，且申请人想更换鉴定内容等，作出云乾[2017]第241号《终止鉴定函》，终止了本次鉴定。2018年1月26日，本院通知原被告双方对变更后的鉴定事项和内容进行重新确认后，再次委托云南公正司法鉴定中心对该工程质量及损失进行鉴定。2018年4月9日，云南公正司法鉴定中作出《终止鉴定告知书》，认为不具备鉴定条件，终止此次鉴定。另查明：1.2016年2月11日，被告合兴公司承建的上述工程发生工程墙体大面积倒塌、墙体涂料严重脱落及毁损部分装修设施等事项；2.2016年2月29日，因被告合兴公司承包的工程施工经案外人滇新公司验收后确认存在质量问题，由被告合兴公司支付案外人陈先军对其承包范围内的一、二、三楼的墙体进行返工；3.2016年3月7日，案外人滇新公司与被告合兴公司就“211安全事故”建设工程返修及赔偿问题达成赔偿协议，由被告合兴公司承担因墙体大面积倒塌、墙体涂料严重脱落及毁损部分装修设施等事项的赔偿费用共计190万元，并从被告合兴公司承建涉案工程的未结付工程款内扣除。本院认为，1.被告刘小林系被告合兴公司的法定代表人，被告合兴公司向案外人承包了“滇新产业城”钢构施工项目工程后，由被告刘小林以个人名义将工程的墙体砌块工程转包给不具备工程施工资质的原告张苑荷个人承建，并由双方自愿签订《石膏砌块隔墙工程安装合同》。被告刘小林与原告张苑荷签订合同的行为，被告合兴公司未提出异议，应视为被告合兴公司默认或追认的行为，该合同虽属双方当事人的真实意思表示，但因合同的一方不能提交相应证据证明其具备相应的资质和条件，且双方的转包行为违反了我国法律关于建设工程施工工程的强制性规定，应属无效合同。无效的合同自签订时起不具有法律约束力。故两被告关于双方签订的合同无效的辩解意见，本院予以采信。2.原告张苑荷完成了石膏砌块隔墙的工程后，被告刘小林对原告张苑荷完成的工程量、工程价款进行了结算，并确认了应付原告的工程款为67.3万元，已付20万元，尚欠47.3万元。之后，被告刘小林又先后支付了原告张苑荷工程款23万元，被告刘小林实际欠原告的工程款为24.3万元。被告刘小林出具给原告的“结算单”和付款的行为，应视为对原告施工工程竣工、验收、结算的确认。故原告主张由被告支付其工程尾款24.3万元的诉请，于法有据，本院予以支持。对于原告要求被告刘小林支付逾期付款的资金占用费的请求，因造成合同无效的责任在原被告双方，故本院不予支持。3.至于被告刘小林、合兴公司提出工程质量不合格及因质量不合格给其造成了相应的财产损失，并提出了不应再支付剩余工程款的抗辩和要求原告退还已付款项及赔偿相应损失的反诉主张。对此，两被告提交了相关的案外人（建设方）滇新公司及行政部门的整改通知、现场照片、证人证言等证据，并由两被告提出对工程质量及损失的鉴定申请。其中，两被告主张其损失的主要依据系案外人滇新公司与被告合兴公司达成的《“211安全事故”建设工程返修及赔偿协议》，但该协议系两被告与案外人达成的协议，且其中关于损失的费用，并未经有资质的鉴定机构鉴定或确认，并不当然对本案原告产生约束力。而两被告的鉴定申请，经本院先后二次委托鉴定部门对申请鉴定的内容、事项进行司法鉴定时，鉴定部门均无法作出相应的鉴定结论。进而导致本院在本案中不能确定该涉案工程是否因存在质量问题发生倒塌？若存在质量问题，则存在质量问题的原因是什么？以及两被告因墙体倒塌遭受的具体损失是多少？对此，鉴于导致该合同无效的责任在原被告双方，不利的后果也应当由原被告双方共同承担。但考虑到原告以包工包料方式承建的石膏墙体确实在一年的质保期内发生倒塌，且被告因墙体倒塌而遭受损失的事实确实存在。故，本院依据公平原则，酌情就原告诉请的工程尾款24.3万元，由原告张苑荷自行承担50%，被告刘小林承担50%；超过部分，本院不予支持。至于两被告关于要求原告退还已付工程款及损失的反诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。综上，本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条一款一项、第二条、第十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、确认原告（反诉被告）张苑荷与被告（反诉原告）刘小林、合兴公司双方于2015年3月17日签订的《石膏砌块隔墙工程安装合同》无效；二、由被告（反诉原告）刘小林于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）张苑荷工程尾款243,000元的50%，即121,500元；三、驳回原告（反诉被告）张苑荷的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）刘小林、被告（反诉原告）曲靖合兴金属钢构有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费5,320元，由原告（反诉被告）张苑荷承担2,660元，被告（反诉原告）刘小林承担2,660元；反诉案件受理费10,635元，由原告（反诉被告）张苑荷承担2,660元，由被告（反诉原告）刘小林、曲靖合兴金属钢构有限公司共同承担7，975元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行。申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。审 判 长 郭 荣人民陪审员 郑 云人民陪审员 王金梅二〇一八年六月二十九日书 记 员 薛寒睿