济南市槐荫区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）鲁0104民初5157号 原告：济南日报报业集团，住所地济南市。 法定代表人：孙元文，董事长。 委托诉讼代理人：戚敏，女，1990年8月4日出生，汉族，住济南市。 委托诉讼代理人：刘艳，女，1981年5月8日出生，汉族，该公司员工，住济南市。 被告：汤先锋，男，1975年10月31日出生，汉族，住济南市。 委托诉讼代理人：张丽丽，山东鲁邦律师事务所律师。 原告济南日报报业集团（以下简称报业集团）与被告汤先锋劳动争议一案，本院于2017年11月29日立案后，依法适用简易程序，于2018年1月24日公开开庭进行了审理。原告报业集团的委托诉讼代理人戚敏、刘艳，被告汤先锋及其委托诉讼代理人张丽丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 报业集团向本院提出诉讼请求：请求撤销济槐劳人仲案【2017】430号裁决中第一项。事实和理由：汤先锋在2015年10月前曾为我单位司机，汤先锋自请至我单位下属公司山东舜网传媒股份有限公司（以下简称舜网）电子商务部从事经营工作，但自2016年1月汤先锋到岗后，未完成任何回款任务。2016年7月，舜网将汤先锋调至活动部工作，但直至2017年4月我单位与其解除劳动合同之日，汤先锋工作量仍未达标。故我单位依法与其解除劳动合同，并非济槐劳人仲案【2017】430号裁决书中认定的违法解除劳动合同，故诉至法院。 诉讼过程中，报业集团明确诉讼请求为不应向汤先锋支付赔偿金87733.8元。 汤先锋辩称，我在报业集团一直担任司机一职，至2015年10月报业集团改革，将我调至舜网活动部工作。报业集团并没有为我设置一定的回款任务和工作量，直至2017年4月报业集团在没有提前30日通知我的前提下单方面解除劳动合同，也未向我支付一个月的经济补偿金。报业集团违法解除劳动合同的事实清楚，济槐劳人仲案【2017】430号仲裁裁决书适用法律正确，应予维持。 本案当事人围绕诉讼请求和答辩意见依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人没有异议的证据，即报业集团提供的个人情况说明、2016年签订的劳动合同、考核登记表、仲裁决定书及汤先锋提供的解除劳动合同通知书，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2006年10月18日，报业集团与汤先锋签订劳动合同一份，报业集团自2006年11月为汤先锋缴纳社会保险。 2015年11月18日，汤先锋向报业集团出具个人情况说明一份，载明：“2006年5月应聘济南日报集团车队驾驶员，2007年9月从事为集团党委成员刘总专职司机，2012年划入当代健康报人员，至今，主要从事为集团领导日常出行工作提供服务，同时并负责当代健康报的图书零售批发等销售。本人在1998-2008年期间，利用业余时间从事过股市与汇市的交易学习，代理个人资产保值升值的运作，期间参加夜校学习、全国成人高考考试（商业经营与管理、国际大宗贸易等学习，并取得大专毕业证书）。2014年10月至2015年5月自学淘宝店经营管理模式，了解网络平台电商销售运作流程，对微商微店也有一定的了解。现根据集团驾驶员内部转岗的要求，经自己慎重考虑，想转岗到舜网，请领导给予考虑。”同日，舜网新闻网同意接收汤先锋转岗交流至舜网电子商务部。 2016年1月，报业集团与汤先锋签订劳动合同一份，约定劳动合同自2016年1月1日起为无固定期限，汤先锋同意根据报业集团工作需要，从事经营岗位工作。该合同还对其他事项进行了约定。 2016年7月，报业集团将汤先锋调岗至舜网活动部工作。 2017年4月11日，报业集团向汤先锋出具解除劳动合同通知书一份，载明：“根据用人部门提交的工作情况说明，你不胜任工作岗位要求，自2017年4月11日起解除与你的劳动合同。特此通知。注：请接此通知后于2017年4月17日前到集团组织人事处办理解除劳动合同手续。逾期产生的相关后果，集团不予承担。” 汤先锋接到解除劳动合同通知书后，其作为申请人，以报业集团作为被申请人，向济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称槐荫仲裁委）提出申请，要求裁决：1.被申请人支付违法解除劳动关系的赔偿金87799.78元；2.被申请人支付自2016年12月1日至今未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额25066.8元，及25%的经济补偿金6266.7元；3.被申请人支付未提前通知解除劳动合同的赔偿金8355.6元。2017年10月10日，槐荫仲裁委作出济槐劳人仲案〔2017〕430号仲裁裁决书，裁决：“一、被申请人自本裁决书生效之日起十五日内向申请人支付赔偿金87733.8元；二、驳回申请人的其他仲裁请求。”汤先锋对上述裁决不服，故诉至本院。该裁决书中载明：“申请人称：申请人自2006年10月至被申请人处工作，被聘任为司机，直至2016年年初被申请人实行车改，被申请人将申请人调至单位舜网电商部门工作。” 对双方有争议的证据和事实，本院认定如下： 1.汤先锋向本院提交2006年10月18日签订的劳动合同原件一份，载明“本合同自2006年7月1日起生效，至2006年12月31日工作完成日终止”，且经济南市市中区劳动和社会保障局鉴证，拟证明其与报业集团自2006年7月起建立劳动关系。报业集团称该份合同因年代久远，无法核实其真实性，故不予认可，且工作时间应以本单位为汤先锋缴纳社会保险的时间2006年11月开始计算。本院认为，报业集团仅以年代久远无法核实真实性为由对劳动合同不予认可，理由不充分，合同载明“一式两份，双方各执一份”，其应当保留一份存档，现造成无法核实的结果是其自身原因导致的。报业集团没有提供证据反驳该合同的真实性，本院对报业集团的质证意见不予采信，对该证据的真实性予以采信。 2.报业集团向本院提交舜网企业信息、关于汤先锋进行岗位调整的说明、代收代付批次明细打印件各一份，拟证明汤先锋是舜网的员工，与舜网存在劳动关系。汤先锋质证称舜网企业信息与本案无关，岗位调整的说明和代收代付批次明细均不是原件，对其真实性和证明目的均不予认可。本院认为，关于汤先锋进行岗位调整的说明和代收代付批次明细均为报业集团单方面出具，真实性无法核实，且汤先锋是与报业集团签订了无固定期限劳动合同，解除劳动合同通知书也是由报业集团出具，故汤先锋与报业集团存在劳动关系，本院仅对舜网企业信息的真实性予以采信，对其余两份证据的真实性和证明目的均不予采信。 3.报业集团向本院提交关于印发微信社区管理考核制度的通知、关于第四届微信推广工作专项检查情况的通报，拟证明汤先锋不按单位要求认真工作，不胜任电商部的工作，经调整岗位后也不胜任活动部工作，依法解除劳动合同。汤先锋质证称报业集团并未向其出示过该两份文件，对文件的证明目的不予认可。本院认为，不论该文件是否真实，都是报业集团内部对员工实施管理的具体措施，该组证据仅能证明汤先锋工作过程中没有按照单位的规定进行微信推广，但不足以证明报业集团解除劳动合同合法。即使员工在工作过程中出现过错，也应依法判断其是否符合解除劳动合同的条件。故本院对该组证据的证明目的不予采信。 4.报业集团向本院提交汤先锋的考核登记表及舜网新闻网站出具的关于汤先锋工作情况的说明，拟证明汤先锋个人应有回款任务，具体数额不能明确，但应达到14.4万元，但汤先锋并未达标，故不胜任工作岗位，解除劳动关系符合法律规定。关于汤先锋工作情况的说明载明：“汤先锋2016年1月至6月在舜网电子商务部担任市场经营工作，期间未完成一项经营回款。舜网依情况对其进行了岗位调整，2016年7月起汤先锋在舜网活动部担任市场经营工作。至2017年2月期间，汤先锋仍未完成任何经营回款任务。2017年2月15日。”舜网新闻网站在说明尾部盖章确认。汤先锋对以上两份证据的真实性无异议，但称个人任务额为0，恰恰证明报业集团在此期间对其没有任务额和工作量的要求，仅凭该组证据不能证明其不胜任工作岗位。 报业集团还向本院提交员工考核办法一份（业绩考核满分为60分，民主测评满分为40分），拟证明汤先锋业绩考核得分为0，故其总体得分不会超过60分，根据考核办法规定，总分为60分以下的考核等次为D档，确定为不合格等次，应依法进入辞退程序。汤先锋对该证据的真实性不予认可，称报业集团未向其出示过该文件，即使不胜任本职工作，用人单位单方面解除劳动合同也应提前通知劳动者，或者支付一个月的经济补偿金，但报业集团未按照法律规定履行义务。 本院认为，报业集团提供的汤先锋考核登记表中载明的个人任务额为“0万元”，故依据该表不能证明报业集团对汤先锋有经营回款任务的要求，也不能证明汤先锋不胜任工作岗位，因该证据有汤先锋本人签字，故本院对其真实性予以采信，对证明目的不予采信。报业集团提供的关于汤先锋工作情况的说明，因是舜网新闻网站自行制作，不具备客观性，且汤先锋对说明的内容不予认可，故本院对其证明目的不予采信。因报业集团提供的上述证据不能证明汤先锋不胜任岗位，也不能证明报业集团是因其不胜任工作岗位而进行的调岗，故其缺乏有效证据证明调岗与不胜任工作岗位之间存在关联性，也就不能证明其解除劳动合同的程序正当，故本院仅对报业集团提供的员工考核办法的真实性予以采信，对其证明目的不予采信。 5.报业集团向本院提交汤先锋2016年1月至2017年4月工资明细表一宗及2016年1月至12月工资发放记账凭证照片打印件一宗，拟证明汤先锋离职前12个月的平均工资为3275元。汤先锋对该数额不予认可，其认可仲裁中确认的平均工资为4177.8元，并向本院提交银行账户交易明细一宗。报业集团对交易明细中的表明“中间业务”和“工资”的部分款项不予认可，称并非是向汤先锋发放的工资。汤先锋申请本院调取账户交易明细中其主张为工资的交易对手的户名及账户信息。本院于2018年5月4日向齐鲁银行济南市中支行进行了调查取证，该行查询结果为：交易对手的户名均为山东舜网传媒股份有限公司。除此之外，银行账户交易明细显示：山东当代健康文化传媒股份有限公司分别于2016年1月8日和1月11日向汤先锋发放1957.77元、1484.00元，均显示“中间业务”，汤先锋主张这两笔款项也属于工资收入。 对此本院认为，汤先锋对报业集团提交的工资明细表不予认可，且该证据为报业集团自行制作打印，真实性无法核实，故本院对证据的真实性不予采信。汤先锋提交的银行账户交易明细系由银行出具，且其主张的月工资发放数额在明细表中均能一一对应，经本院调查发放款项的对象亦为舜网，汤先锋调岗后至舜网工作，由舜网向其发放工资符合常理。山东当代健康文化传媒股份有限公司向其发放的两笔款项，虽然报业集团不予认可，但根据双方无争议事实来看，汤先锋曾作为当代健康报人员，负责当代健康报的图书零售批发等销售，山东当代健康文化传媒股份有限公司向其发放工资亦符合常理，故本院采信汤先锋提交的银行账户交易明细。况且，汤先锋的工资均通过银行发放，报业集团作为用人单位，应当掌握工资发放的相关证据，但报业集团对个别数额不予认可，却并未提交有效证据证明，应承担举证不能的法律后果，故本院采信汤先锋对工资数额的主张。经计算，劳动关系解除前12个月汤先锋的平均工资为4177.8元。 本院认为，汤先锋与报业集团自2017年4月11日解除劳动关系的事实双方没有争议，本院予以确认。双方争议的主要内容在于： 一、关于劳动关系建立的时间，因汤先锋在槐荫仲裁委申请仲裁时自述其于2006年10月至报业集团处工作，而在本案审理过程中，其又称是自2006年7月至报业集团处工作，前后陈述不一致，而劳动合同签订日期为2006年10月18日，与汤先锋在仲裁时的陈述相一致，故本院采信汤先锋在先的主张，认定劳动关系自2006年10月18日建立。 二、报业集团与汤先锋解除劳动合同是否违法。2015年11月18日报业集团经汤先锋申请将其调岗至舜网电商部工作，2016年7月，又将汤先锋调岗至舜网活动部工作，虽然报业集团主张2016年7月调岗的原因是汤先锋在电商部未完成回款任务，不胜任岗位，但是报业集团提供舜网新闻网站出具的关于汤先锋工作情况的说明，仅为报业集团单方面陈述，汤先锋不予认可，不具有证明力，本院未予采信。且报业集团提供的汤先锋考核登记表显示的个人任务额为0，说明其对汤先锋未设定任务量，因此不能证明汤先锋工作量是否达标，是否胜任岗位，故本院对该证据的证明目的亦未予采信。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二项规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位的，仍不能胜任工作的”，报业集团未能提供有效证据证明2016年7月调岗是汤先锋不胜任工作岗位所致，因此，报业集团提供的证据不足以证明汤先锋因不胜任工作经调整岗位后，仍不能胜任工作的事实，故其单方面与汤先锋解除劳动合同违反法律规定。 二、报业集团支付违法解除劳动合同赔偿金的数额。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”，第四十七条第一款、第三款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。汤先锋在劳动合同解除前十二个月的平均工资为4177.8元，其自2006年10月18日至2017年4月11日在报业集团工作，共计10年5个月，报业集团应向汤先锋支付违法解除劳动合同赔偿金4177.8元/月×10.5月×2=87733.8元。 三、因报业集团与汤先锋已于2016年签订了无固定期限劳动合同，汤先锋要求报业集团支付未签订劳动合同的双倍工资差额以及经济补偿金的请求，于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定：“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算”，汤先锋主张报业集团支付未提前通知解除劳动合同赔偿金8355.6元的请求，于法无据，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二项、第四十七条第一款、第三款、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下： 一、济南日报报业集团于本判决生效之日起十日内向汤先锋支付违法解除劳动合同赔偿金87733.8元； 二、济南日报报业集团无须向汤先锋支付双倍工资差额及经济补偿金； 三、济南日报报业集团无须向汤先锋支付未提前通知解除劳动合同的赔偿金。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取计5元，由济南日报报业集团负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审判员 夏 珍 二〇一八年六月十二日 书记员 焦婷婷