山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁06民终2378号上诉人（原审原告）:陈玉龙，男，1974年1月21日出生，汉族，住山东省招远市。委托诉讼代理人：郭令，山东滨海正大律师事务所律师。上诉人（原审被告）：烟台台华食品实业有限公司，住所地烟台市芝罘区环海路付28号。法定代表人：陆康，该公司董事长。委托诉讼代理人：褚克芳，女，公司工作人员。委托诉讼代理人：徐琦，山东同济律师事务所律师。上诉人陈玉龙、烟台台华食品实业有限公司（以下简称台华公司）劳动争议一案，双方均不服烟台市芝罘区人民法院（2017）鲁0602民初9933号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈玉龙上诉请求：一、依法改判台华公司支付陈玉龙2015年12月至2017年1月期间的工资及差额7802元、医疗费5502.6元、未申报工伤的损失79719元；二、依法改判台华公司为陈玉龙办理解除劳动合同相关手续并支付未办理解除劳动合同的经济损失5985元；三、一审、二审的诉讼费用由台华公司承担。事实与理由：一、台华公司应当按正常上班时的工资标准支付陈玉龙2015年12月至2017年1月期间的工资。2015年10月16日陈玉龙上班时，左手被砸伤。陈玉龙所受伤害实为工伤，应当享有停工留薪期。停工留薪期内原工资福利待遇不变，台华公司应当按上班时的工资标准支付工资。2015年11月，台华公司仍支付陈玉龙正常工资2830元，能够证实台华公司认可陈玉龙所受伤害为工伤，之后台华公司擅自降低陈玉龙的工资待遇无事实根据及法律依据应当改判。二、台华公司应支付陈玉龙医疗费5502.6元及未申报工伤的损失79719元。陈玉龙所受事故伤害实为工伤，因台华公司未为陈玉龙缴纳社会保险费也未申报工伤，导致医疗费用无法报销。退一步讲，即使上诉人的事故伤害不能认定为工伤，若台华公司依法为陈玉龙缴纳了社会保险费，医疗费用也能够予以报销。因台华公司未依法为陈玉龙缴纳社会保险费，导致医疗费用无法报销，台华公司应当支付陈玉龙由此产生的医疗费损失。陈玉龙的事故伤害实为工伤，因未参加工伤保险，陈玉龙应享有的一次性工伤医疗补助金等工伤待遇应当由台华公司支付。三、为陈玉龙出具解除劳动合同证明系台华公司的法定义务，台华公司应当履行并应当赔偿由此给陈玉龙造成的经济损失。本案中，陈玉龙与台华公司多次签订劳动合同，上述劳动合同均系陈玉龙的档案材料。根据《劳动合同法》第51条之规定，用人单位在劳动者解除或终止劳动合同后，为劳动者出具解除劳动合同证明并为劳动者办理档案及社会保险关系转移系用人单位的法定义务。但台华公司至今未履行该义务。台华公司至今未出具解除劳动合同证明对陈玉龙再就业造成了影响，陈玉龙至今未重新就业，陈玉龙要求台华公司支付损失并无不当。台华公司辩称，1、陈玉龙在不能讲明其受伤原因，同时也未办理工伤认定及劳动能力鉴定，因此依据工伤标准向台华公司主张医疗费、工资差额及未申报工伤的损失于法无据，同时陈玉龙所称2015年11月份支付工资也不能证明台华公司已认可其伤害为工伤；2、因陈玉龙个人原因导致双方虽签订劳动合同但无法办理和缴纳社会保险，其责任和后果应由陈玉龙自行承担，同时由于双方未正式办理劳动用工手续，因此就不存在办理解除劳动合同手续问题，在双方劳动关系解除后，不影响陈玉龙的就业等问题，因此其主张的未办理解除劳动合同手续所造成的经济损失不成立，一审法院对陈玉龙上诉主张的事实认定清楚，请依法驳回陈玉龙的上诉主张。台华公司上诉请求：台华公司对陈玉龙做出的解除劳动合同决定有效，不属于违法解除，不应向陈玉龙支付违法解除劳动关系赔偿金，请依法撤销该判决并予以改判。事实和理由：陈玉龙自2015年10月开始因病向台华公司申请病假，截止至2016年12月已一年多时间，而根据陈玉龙的工作年限，其医疗期为9个月，已超过了法律规定的职工患病或非因工负伤医疗期规定的期限。陈玉龙医疗期满后，虽向台华公司提供了病假条，但是因其医疗期已满，台华公司通知陈玉龙要求其上班工作并可根据实际情况适当调整工作,但是陈玉龙却拒不上班，累计旷工达120多天。—审法院认为台华公司应考虑为其安排工作，在陈玉龙仍不能从事另行安排的工作时，台华公司可以考虑解除劳动合同。但是实际情况是，陈玉龙一直就拒绝到单位上班，也拒绝接受台华公司提出的调整工作意见，在此情况下，台华公司根本无法为其另行安排工作，同时陈玉龙在医疗期满后仍拒不上班的行为也违反了公司规章制度的规定，因此台华公司对其做出解除劳动合同的决定有效，不属于违法解除。陈玉龙辩称，1、为职工申报工伤是用人单位的法定义务，陈玉龙在单位上班时受伤，单位应当依法为其申报工伤，退一步讲，即使陈玉龙所受的伤未能认定为工伤，在其伤情未能治愈且医院出具病假条的情形下，用人单位应另行为其安排其他工作，但本案中台华公司单方通知陈玉龙解除劳动合同，违反了劳动合同法第40条规定，属于违法解除，依法应支付赔偿金，请求驳回台华公司的上诉请求。陈玉龙向一审法院起诉请求：1、确认陈玉龙、台华公司自2007年5月8日至2017年1月12日期间存在劳动关系；2、由台华公司支付违法解除劳动关系赔偿金56600元；3、由台华公司支付2015年12月至2017年1月期间工资及差额7802元；4、由台华公司支付医疗费5502.60元；5、由台华公司支付未给陈玉龙申报工伤的损失79719元；6、由台华公司为陈玉龙办理解除劳动合同相关手续并支付未办理解除劳动合同手续期间的经济损失5985元。一审法院认定事实：2017年1月18日，陈玉龙申诉至烟台市芝罘区劳动人事争议仲裁委员会，请求：1、确认陈玉龙、台华公司自2007年5月8日至2017年1月12日期间存在劳动关系；2、由台华公司支付违法解除劳动合同赔偿金56600元；3、由台华公司支付2015年12月至2017年1月期间工资及差额8459元；4、由台华公司支付医疗费5502.60元；5、由台华公司支付未给陈玉龙申报工伤的损失79719元；6、由台华公司为陈玉龙办理解除劳动合同相关手续并支付未办理解除劳动合同手续期间的经济损失4788元。该委员会于2017年7月30日作出烟芝劳人仲案字（2017）第128号裁决书，裁决：1、确认陈玉龙、台华公司自2007年5月8日至2017年1月12日期间存在劳动关系；2、台华公司支付陈玉龙解除劳动合同经济补偿金28300元；3、台华公司支付陈玉龙2017年1月生活费1190元；4、台华公司为陈玉龙办理档案关系转移手续；5、驳回陈玉龙的其他仲裁请求。陈玉龙不服，诉至一审法院。一审法院对以下问题查明如下：（一）关于劳动关系存续时间问题台华公司认可自2007年5月8日至2017年1月12日期间与陈玉龙存在劳动关系。（二）陈玉龙所受伤害是否为工伤问题陈玉龙先是主张其是于2015年10月16日在台华公司单位维修设备的过程中手部被砸伤，后又主张其是在领导安排清理仓库过程中搬木头时被木头砸伤手指。台华公司称，陈玉龙从事维修工作，据陈玉龙本人讲，其是在搬木头时打伤手指。因搬木头不属于维修岗位工作，同时公司也没有安排其进行木头搬运工作，因此公司对其手指受伤原因不明，与其工作无关，不认可其为工伤。陈玉龙所受伤害，未经劳动部门认定为工伤。（三）关于2015年12月至2017年1月工资及差额问题台华公司单位每月15日左右发放的是上月工资。陈玉龙提供的银行明细显示：2016年1月15日发放2630元，2月15日发放2642.60元，3－9月各发放2660元；10－12月各发放2060元。陈玉龙主张，其上班期间正常工资为2830元，虽然2015年12月、2016年1月的工资额不足2660元，但其同意按2660元主张差额，故2015年12月至2016年8月每月少发170元（2830－2660），2016年9月至11月每月少发770元（2830－2060），欠发2016年12月工资2830元及2017年1月工资1132元（2830元/月÷30天×12天），以上合计为7802元。台华公司认为：陈玉龙病假次月起停发维修岗位出勤补贴，每月实发薪资为2660元，不存在少发问题；2016年9月至12月每月暂扣600元，系社会保险个人承担部分，已向陈玉龙讲明多退少补；2016年12月工资同意发放2060元，已通知陈玉龙领取，但陈玉龙未到公司领取，故未发放；2017年1月工资，对计算方式无异议，但因2016年12月已通知解除劳动关系，故不应发放。陈玉龙是按其受伤前几个月正常工资2830元主张差额，台华公司不予认可，主张即使应给付差额，应按受伤前12个月的平均工资2761元计算。陈玉龙提供了2015年银行工资明细，载明2015年4、5、6、9、10工资为2830元，7、8月工资为2820元。（四）关于医疗费5502.60元陈玉龙提供中国人民解放军第107医院门诊收费票据33张，时间为2016年8、9、10、11、12月及2017年1月，合计5502.60元。陈玉龙主张其为工伤，且台华公司未缴纳社会保险，故应由台华公司承担医疗费。诊疗记录显示：入院日期2016年7月3日，出院日期7月4日，出院诊断左手环小指外伤术后；入院日期2016年7月19日，出院日期2016年7月28日，出院诊断左手环小指外伤术后，左手小指外伤术后锤状指畸形。烟台市中医医院入院记录载明：现病史：患者诉约1小时前，工作时被机器挤压致伤左手小指及无名指。台华公司主张，陈玉龙手指受伤后一直在烟台中医院看病，并长期开具病假条不来上班，在此期间单位曾问过中医院医生，医生称陈玉龙一直要求开具假条，医生没有办法才为其开具的；陈玉龙长期不上班，也从未向单位讲过医疗费，且系陈玉龙原因未缴纳社会保险，故该医疗费与台华公司无关，不予认可。(五)关于未申报工伤的损失79719元陈玉龙未进行劳动能力鉴定。其主张按十级伤残标准计算未申报工伤的损失79719元，包括一次性伤残补助金（2830元/月×7个月）、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金共计59906元[59906÷12×（8+4）]。台华公司主张，陈玉龙并非工伤，故不予认可。（六）关于违法解除劳动合同关系赔偿金问题陈玉龙主张，台华公司于2017年1月12日以陈玉龙自由离职为由通知解除双方之间的劳动合同关系，因陈玉龙在治疗期间，故台华公司系违法解除，应支付赔偿金。台华公司主张，台华公司多次电话通知陈玉龙上班，但陈玉龙拒不上班，故台华公司以陈玉龙旷工为由对陈玉龙作自由离职除名。台华公司为此提供2016年12月28日的书面处理决定一份，载明：陈玉龙自2016年11月28日起以病假为由至今未上班，经多次电话通知拒不到岗，且未能提供相关证明材料，现公司决定对其以自由离职除名。陈玉龙提供如下证据：1、2017年1月9日与台华公司代理人褚克芳的通话记录，证明已经向单位递交假条。该记录载明：陈：“我那边假条都写着，到28号”；褚：“那个假条没有用，单位有一个给你批几天的时间，单位觉得你这个已经好了，如果不行的话，你到医院重新再开”；“你这个假条，根据你的症状，单位给你批到这个礼拜一该来上班，如果你觉得单位说的不对，你只能重新开假条”。2、2017年1月12日与台华公司代理人褚克芳的通话记录，载明：陈：这个月假条送了；褚：已经从上个月就通知你上班了，你这么长时间不上班就等于你自己自由离职了。陈玉龙主张处理决定未送达给他，是2017年1月12日单位口头通知作自由离职处理；3、2016年12月28日107医院门诊病历记载：休息一个月。台华公司对录音的真实性没有异议，主张2016年12月已经通知陈玉龙上班，但陈玉龙拒不上班；台华公司否认收到2016年12月28日的假条。台华公司主张曾通知陈玉龙要为其调整工作岗位，陈玉龙否认，台华公司未能提供证据。陈玉龙主张赔偿金为56600元（2830元/月×10月×2）。台华公司同意按2830元/月标准给付10个月的经济补偿金，但不同意给付双倍赔偿。（七）关于办理解除劳动合同相关手续及未办理解除劳动合同相关手续造成的损失陈玉龙主张按1710元/月的70%计算5个月。台华公司主张，陈玉龙未将档案关系转至台华公司单位，未办理社会保险缴纳手续，此种情况下不影响陈玉龙就业，不存在损失，故不同意支付。关于未缴纳社会保险的原因，台华公司提供了陈玉龙于2007年9月4日、2013年1月17日、2014年7月5日出具的书面声明，暂不用台华公司缴纳社会保险。陈玉龙认可上述三份声明系其所写，但主张不能因此免除台华公司应承担的缴纳社会保险的法定义务。一审法院认为，（一）陈玉龙主张双方自2007年5月8日至2017年1月12日期间存在劳动关系，台华公司予以认可，一审法院予以确认。（二）工伤认定及劳动能力鉴定应由劳动部门依法进行认定。陈玉龙在未进行工伤认定及劳动能力鉴定的情况下，按工伤标准主张台华公司支付医疗费、工资差额及三项一次性工伤待遇，于法无据，不予支持。关于台华公司扣发的600元，系代扣的个人应承担的社会保险，并无不当。台华公司同意支付陈玉龙2016年12月工资2060元，予以照准。关于2017年1月工资1132元，台华公司于1月12日通知解除劳动关系，劳动关系延续至该日，应支付工资，台华公司对计算方式无异议，故予以支持。（三）《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条规定：企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：（二）实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月；五年以上十年以下的为九个月；十年以上十五年以下的为十二个月。《劳动合同法》第四十条规定，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位可以解除劳动合同。根据上述规定，陈玉龙自受伤后已停止工作一年以上，医疗期已满，陈玉龙仍提供病假条主张其不能上班，在此情况下，台华公司应考虑为其另行安排工作，在陈玉龙仍不能从事另行安排的工作时，台华公司可以考虑解除劳动合同。台华公司未按上述规定办理即解除陈玉龙的劳动关系不当，系违法解除，故陈玉龙主张台华公司支付赔偿金，予以支持。（四）陈玉龙未将档案转至台华公司单位，台华公司未为陈玉龙缴纳社会保险，不存在办理解除劳动合同相关手续问题，不影响陈玉龙就业，故陈玉龙主张未办理解除劳动合同相关手续造成的损失，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，一审法院判决：一、确认陈玉龙与烟台台华食品实业有限公司自2007年5月8日至2017年1月12日期间存在劳动关系；二、由烟台台华食品实业有限公司给付陈玉龙2016年12月工资2060元；三、由司烟台台华食品实业有限公司给付陈玉龙2017年1月工资1132元；四、由烟台台华食品实业有限公司给付陈玉龙违法解除劳动关系赔偿金56600元；五、驳回陈玉龙的其他诉讼请求。上述二至四项合计为59792元，限烟台台华食品实业有限公司于本判决生效之日起10日内给付陈玉龙。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给陈玉龙。案件受理费10元，由烟台台华食品实业有限公司负担。本院二审审理期间，台华公司提交2016年5月17日陈玉龙向台华公司出具的书面答复一份，证明在陈玉龙受伤后，医疗期满前，台华公司曾多次通知其安排其他岗位，上岗工作，但陈玉龙书面回复，不能上班，在此之后陈玉龙一直没有到台华公司处上班。陈玉龙对台华公司提交的证据质证认为，对该证据的真实性暂时无法确认。即使是陈玉龙本人出具，该证据出具时间是在医疗期内，不能证实医疗期满后，台华公司也为陈玉龙另行安排工作。经查，台华公司提交的陈玉龙2016年5月17日的书面答复，系陈玉龙在其医疗期内出具，而非在医疗期满之后对台华公司另行安排工作岗位的拒绝。二审中，双方当事人均认可陈玉龙的医疗期为9个月。双方均认可陈玉龙到台华公司工作后，双方曾签订过劳动合同。陈玉龙认可其受伤之后即一直未上班。关于工资发放问题，陈玉龙认可2015年12月份之前是正常发放，12月之后每月2660元，2016年9月开始每月2060元，均不低于最低工资标准。台华公司主张其通知陈玉龙上班，除二审提交的证明以外，没有其他证据证实。台华公司主张为陈玉龙进行过调岗，除二审提交的证明以外，亦没有其他证据佐证。陈玉龙认可其个人的档案一直未转移到台华公司处。庭审中，台华公司同意为陈玉龙出具解除或终止劳动合同证明，但不同意为陈玉龙办理档案转移等手续，理由为陈玉龙个人档案一直未转到台华公司处，除双方签订的劳动合同外，其他档案资料一概没有，陈玉龙入职时就没有，所以无法办理档案转移手续。陈玉龙主张台华公司应赔偿未办理解除劳动合同证明给其造成的经济损失5985元，计算标准是按照最低工资1710元的70%计算五个月。台华公司认为，由于陈玉龙的原因无法办理，实际也没有给陈玉龙造成任何损失，不影响其再就业，故不同意给付。本院二审查明的其他事实与一审法院认定事实一致。本院认为，本案经一、二审查明，台华公司不存在拖欠陈玉龙工资及差额的事实，陈玉龙要求台华公司支付2015年12月至2017年1月期间的工资及差额7802元，无事实依据，本院依法不予支持；陈玉龙在未进行工伤认定及劳动能力鉴定的情况下，要求台华公司支付医疗费5502.6元、及未申报工伤的损失79719元，于法无据，本院不予支持；陈玉龙与台华公司自2007年5月8日至2017年1月12日存在劳动关系，双方亦签订劳动合同，故台华公司2017年1月12日解除与陈玉龙劳动关系同时，依法应当为陈玉龙出具解除劳动关系证明，二审中台华公司同意为陈玉龙出具解除劳动关系证明。因台华公司在解除劳动关系时，未出具该证明，陈玉龙要求台华公司支付5个月最低工资70%的损失5985元，于法有据，亦未超出规定，本院依法予以支持。因陈玉龙个人档案等未转至台华公司处，故陈玉龙要求台华公司为其办理档案转移手续的请求，无事实依据，本院亦不予支持。台华公司在陈玉龙自受伤后已停止工作一年以上，医疗期已满，陈玉龙仍提供病假条主张其不能上班的情况下，台华公司应考虑为其另行安排工作，在陈玉龙仍不能从事另行安排的工作时，台华公司可以考虑解除劳动合同。台华公司未按上述规定办理即解除陈玉龙的劳动关系不当，系违法解除，台华公司二审提交的证据不足以证实在陈玉龙医疗期满后为陈玉龙安排过工作，故陈玉龙主张台华公司支付赔偿金，一审法院予以支持正确。综上，陈玉龙部分上诉理由成立，本院予以支持；台华公司上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持烟台市芝罘区人民法院（2017）鲁0602民初9933号民事判决第一、二、三、四项；二、撤销烟台市芝罘区人民法院（2017）鲁0602民初9933号民事判决第五项；三、烟台台华食品实业有限公司支付陈玉龙经济损失5985元；四、驳回陈玉龙其他诉讼请求。上述款项合计65777元，限烟台台华食品实业有限公司于本判决生效之日起10日内给付陈玉龙。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给陈玉龙。二审案件受理费20元，均由上诉人烟台台华食品实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨卫东审判员  慈勤哲审判员  陈晓彦二〇一八年六月二十六日书记员  张 筱