云南省大理白族自治州中级人民法院行 政 判 决 书（2018）云29行终11号上诉人（原审原告）胡仲成，男，1973年1月19日出生，侗族，贵州省石阡县人，住云南省大理市经济开发区。委托代理人郑果，北京德恒（成都）律师事务所律师。一般授权代理。被上诉人（原审被告）大理市水务局。统一社会信用代码11532901015240525J。住所地：大理市海东行政中心市政府大楼**。法定代表人杨泽民，局长。委托代理人孙剑飞，云南孙剑飞律师事务所律师。特别授权代理。上诉人胡仲成因与被上诉人大理市水务局行政处罚一案，不服云南省大理市人民法院（2017）云2901行初40号行政判决书，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。一审判决认定：2010年原告在大理市××镇庆洞村委会阳溪河北投资建设成珍三文鱼养殖基地，经营三文鱼养殖及销售。2017年4月11日被告收到《大理市××镇人民政府关于请求依法整治阳溪成珍三文鱼养殖基地无序取水行为的请示》，次日被告对喜洲镇成珍三文鱼养殖基地涉嫌擅自取水案立案调查。查实原告在未获得水行政管理部门取水许可的情况下，擅自在阳溪河箐内建设2个取水口，取用阳溪河水。2017年5月5日，被告作出《行政处罚事先告知书》以及《行政处罚听证告知书》，5月26日被告根据原告的申请举行听证，同时原告提出陈述和申辩意见。2017年5月31日，被告向原告发出《通知》，请原告在3日内提出办理取水许可证申请，逾期不申请将不予受理，将按行政执法程序的要求进行处罚。2017年6月2日原告向被告提出办理取水许可申请，2017年6月13日被告批复对原告办理取水许可的申请决定不予批准。2017年6月19日，被告作出大市水罚决字[2017]01号《行政处罚决定书》，认定原告于2010年至今未经水行政主管部门许可，擅自在阳溪河箐内建设取水设施，取用地表水，其行为违反《取水许可和水资源费征收管理条例》第二条第二款和第二十一条的规定，构成未取得取水许可擅自取水及擅自建设取水设施的违法行为，依据《取水许可和水资源费征收管理条例》第四十九条的规定，对原告予以处罚1、责令停止违法取水行为；2、责令七日内拆除其取水工程或者设施；逾期不拆除其取水工程或者设施的，由县级以上地方人民政府水行政主管部门拆除，所需费用由违法行为人承担；3、并处伍万元罚款，当天向原告送达《行政处罚决定书》。2017年6月26日，被告作出《履行行政处罚决定催告书》，催告原告自收到催告书之日起三日内履行1、停止违法取水行为；2、拆除取水工程或者设施；3、按期缴纳伍万元罚款。2017年6月30日，被告发布《行政强制拆除公告》，限原告于2017年7月10日前自行拆除取水设施，逾期仍不拆除的，被告将于2017年7月11日依法实施强制拆除。2017年7月5日至7日，原告自行拆除取水设施。2017年7月7日原告向被告提出免予处罚申请。2017年12月8日，被告再次作出《履行行政处罚决定催告书》，向原告催告自收到催告书之日起三日内履行缴纳伍万元罚款的义务。2017年12月18日原告向本院起诉。一审法院认为，国务院发布的《取水许可和水资源费征收管理条例》第二条第二款规定，取用水资源的单位和个人，除本条例第四条规定的情形外，都应当申请领取取水许可证，并缴纳水资源费。第二十一条规定，取水申请经审批机关批准，申请人方可兴建取水工程或设施。第四十九条规定，未取得取水申请批准文件擅自建设取水工程或者设施的，责令停止违法行为，限期补办有关手续；逾期不补办或者补办未被批准的，责令限期拆除或者封闭其取水工程或者设施；逾期不拆除或者不封闭其取水工程或者设施的，由县级以上地方人民政府水行政主管部门或者流域管理机构组织拆除或者封闭，所需费用由违法行为人承担，可以处5万元以下罚款。本案中，原告在未取得取水许可的情况下，擅自在阳溪河箐内建设2个取水口，取用阳溪河水，用于三文鱼养殖，其行为违反上述法律法规第二条第二款和第二十一条的规定，被告作为大理市水行政主管部门应当按照上述法律法规第四十九条的规定，责令原告停止违法行为，限期补办有关手续；原告逾期不补办或者补办未被批准的，责令原告限期拆除其取水设施；原告逾期不拆除其取水设施的，由被告组织拆除，并处5万元以下罚款。在被告作出处罚决定前，由于原告向被告提出的办理取水许可申请未被批准，原告应当按照被告规定的期限内拆除其取水设施，但原告未按照被告规定的期限内拆除其取水设施，被告应当组织拆除，并处罚款。因此，被诉行政行为认定事实清楚，适用法律、法规正确。被告作出行政处罚决定前，向原告告知作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并按法定程序履行了陈述、申辩权等告知义务，且根据原告的申请举行听证。因此，被诉行政行为符合法定程序。同时，按照上述法律法规规定，被告应当先告知原告补办取水许可证，在原告逾期不申请或者申请未被批准以及在限期内其未拆除取水设施的情况下，被告按行政处罚程序向原告告知作出行政处罚决定的事实、理由及依据，但本案中被告先行向原告告知作出行政处罚决定的事实、理由及依据，然后告知原告补办取水许可证，属于行政程序存在暇疵，并非违反法定程序，而且不足以导致被诉行政行为的撤销。综上所述，被诉行政行为认定事实清楚，适用法律、法规正确，符合法定程序，原告要求撤销被诉行政行为的诉讼请求，本院不予支持。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本案，原告自行拆除的取水设施属于违法建筑，并非合法权益，原告要求被告赔偿经济损失人民币383万元的诉讼请求，不符合国家赔偿的规定，本院不予支持。至于原告主张被告故意选择性执法、针对性执法的事实，因无有效证据加以证实，本院不予确认。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条和《中华人民共和国国家赔偿法》第二条的规定，判决：一、驳回原告胡仲成要求撤销被告大理市水务局于2017年6月19日作出的大市水罚决字[2017]01号《行政处罚决定书》的诉讼请求；二、驳回原告胡仲成的其他诉讼请求。上诉人胡仲成上诉请求1、撤销云南省大理市人民法院(2017)云2901行初40号行政判决；2、撤销被上诉人大理市水务局大市水罚决字[2017]01号《行政处罚决定书》；3、改判被上诉人大理市水务局赔偿上诉人经济损失人民币383万元；4、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实与理由：1、一审判决故意回避了被上诉人于2017年4月5日对上诉人进行执法调查并于同日向上诉人作出《水行政处罚事先告知书》和《责令停止违法行为通知书》的重要事实，事实认定不清楚，而这一事实可以证明被上诉人行政处罚程序严重违法。2、一审判决认为上诉人提交的证据中“2017年4月5日《大理市水政执法调查询问笔录》、2017年4月5日大理市水政罚先告字[2017]第5号《水行政处罚事先告知书》、大市水政责字[2017]第5号《责令停止违法行为通知书》是被告在立案调查前作出，与本案无关联，不应作为认定本案事实的依据”系适用法律错误。3、一审判决认为“本案中被告先行向原告告知作出行政处罚决定的事实、理由及依据，然后告知原告补办取水许可证，属于行政程序存在瑕疵，并非违反法定程序，而且不足以导致被诉行政行为的撤销”，系适用法律错误。4、一审判决认为“证据材料6（证人证言）缺乏真实性，本院不予采信”，系适用法律错误。5、一审法院拒不同意上诉人提出的调取证据申请，不符合法律规定。上诉人在一审举证期限内向一审法院提交了《调取证据申请书》，就养殖基地的评估价值（养殖基地报废遭受的经济损失）申请一审法院向大理市××镇人民政府调取资产评估报告，而一审法院拒绝调取。根据《行政诉讼法》第三十八条第二款以及第四十一条的规定，一审法院应当同意上诉人提出的调取证据申请，一审法院拒不调取的行为，应予纠正。综上，被上诉人大理市水务局作出的行政处罚程序违法，在客观上已经给上诉人造成了严重的经济损失，依法应予撤销并承担行政赔偿责任，一审判决认定事实严重不清、适用法律严重错误。被上诉人大理市水务局认为1、被诉行政行为认定事实清楚，适用法律、法规正确，符合法定程序，一审判决认定本案上诉人的违法事实清楚，适用法律正确。2、上诉人关于被上诉人应赔偿经济损失383万元的请求无事实和法律依据。上诉人在一审中向法庭提交的证据资料除了《营业执照》及现场照片被法庭认证并采纳外，其余的全部资料包括证人证言等，均因与本案无关或不真实或不符合形成要件等被法庭排除或不予采信。同时，上诉人提供的上述两个部门的审批文件，则分别属于项目立项及项目占地性质的行政审批事项，与涉案地点建设取水设施及取水行政许可没有逻辑上的法律关系。因此，上诉人关于被上诉人的行为违反程序法致其造成损失的观点没有任何证据支持，即其诉求无事实依据。根据我国相关法律规定，国家法律保护的是公民、法人的合法财产，对违法的行为及违法行为形成的资产国家法律是不予保护的。上诉人未经批准违法建设取水设施及未经批准违法取水的行为已经违反了国家法律、法规的规定，属于违法行为，因此上诉人关于被上诉人应赔偿其损失383万元的请求无事实及法律依据。请求依法维持一审判决，驳回上诉人的全部上诉请求。二审中，诉讼各方均未提交新证据。二审经审理查明的案件事实与一审法院认定的主要案件事实一致。本院认为，一、关于一审判决对证人杨某等证言的认证，以及一审人民法院决定不准许申请调取收集证据的问题。最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第三十九条第一款明确“当事人应当围绕证据的关联性、合法性和真实性，针对证据有无证明效力以及证明效力大小，进行质证”。本案中，上诉人胡仲成在一审阶段申请证人杨某、侯某、宋某出庭作证，一审人民法院审查许可并通知证人出庭作证，经综合其他证据对证人证言予以审查、分析，最终确定其证明力，完全符合法律规定，上诉人就此提出一审判决认证适用法律错误的理由无事实、法律依据，不能成立。另外，一审人民法院根据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第二十五条设定的要求，针对上诉人胡仲成的调取申请在法定期限内予以审查、作出书面决定并送达申请人，其中已经明确不准许调取的理由、法律依据及书面申请复议一次的期间等；上诉人胡仲成在法定期限内未向一审人民法院提出复议申请。二、关于一审判决对2017年4月5日《大理市水政执法调查询问笔录》、《水行政处罚事先告知书》、《责令停止违法行为通知书》的认证问题。根据《中华人民共和国水法》第十二条第四款规定“县级以上地方人民政府水行政主管部门按照规定的权限，负责本行政区域内水资源的统一管理和监督工作”、第六十条规定“水政监督检查人员履行本法规定的监督检查职责时，有权采取下列措施：（一）要求被检查单位提供有关文件、证照、资料；（二）要求被检查单位就执行本法的有关问题作出说明；（三）进入被检查单位的生产场所进行调查；（四）责令被检查单位停止违反本法的行为，履行法定义务。”本案被上诉人大理市水务局作为大理市行政区域内对水资源取水许可制度和有偿使用制度管理和监督的适格主体，其履行管理监督职责并从中发现违反水资源取水许可制度和有偿使用制度的案件线索，虽然与上级交办、其他部门移送和群众举报等不存在法律法规层面的区别或禁止性规定，但被上诉人大理市水务局于2017年4月5日形成的《大理市水政执法调查询问笔录》、《水行政处罚事先告知书》、《责令停止违法行为通知书》，与2017年4月11日被上诉人根据《大理市××镇人民政府关于请求依法整治阳溪成珍三文鱼养殖基地无序取水行为的请示》进行查处后对上诉人作出的行政处罚，在客观事实的形式上有联系，但法律实质层面分属于两个独立的行政行为；现上诉人胡仲成对后一行政行为存在异议提起诉讼，一审判决针对双方争议事实认定前一行政行为的材料与本案无关联，不应作为认定本案事实的依据并无不当；上诉人胡仲成就此提出一审判决适用法律错误的理由不成立。三、《中华人民共和国行政处罚法》第三条规定“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施”、国务院《取水许可和水资源费征收管理条例》第四十九条规定“未取得取水申请批准文件擅自建设取水工程或者设施的，责令停止违法行为，限期补办有关手续；逾期不补办或者补办未被批准的，责令限期拆除或者封闭其取水工程或者设施；逾期不拆除或者不封闭其取水工程或者设施的，由县级以上地方人民政府水行政主管部门或者流域管理机构组织拆除或者封闭，所需费用由违法行为人承担，可以处5万元以下罚款”。本案中，被上诉人大理市水务局针对2017年4月5日、11日前后发现、查实上诉人胡仲成存在未经许可擅自建设取水口取水养殖等情况，在责令上诉人停止违法行为的同时应当限期补办有关手续，出现逾期不补办或者补办未被批准的，才能责令限期拆除或者封闭其取水工程或者设施，逾期不拆除或者不封闭其取水工程或者设施的，再依法组织拆除、封闭、处以罚款等，被上诉人大理市水务局在履行“限期补办有关手续”时不符合法定程序，属于程序轻微违法；上诉人胡仲成就此提出的意见成立；一审判决认定“属于行政程序存在暇疵”不当，二审予以纠正。四、最高人民法院《关于适用的解释》第九十六条规定有下列情形之一，且对原告依法享有的听证、陈述、申辩等重要程序性权利不产生实质损害的，属于行政诉讼法第七十四条第一款第二项规定的“程序轻微违法”：（一）处理期限轻微违法；（二）通知、送达等程序轻微违法；（三）其他程序轻微违法的情形。本案中，被上诉人大理市水务局具有行政主体资格，在水务行政管理监督过程中依法保障了上诉人胡仲成享有的听证、陈述、申辩等重要程序性权利，于2017年6月19日作出“大市水罚决字[2017]01号”行政处罚决定书前对上诉人胡仲成的补办申请进行了审查、决定，因此对被上诉人的上述行政处罚决定依法不予撤销；上诉人胡仲成的相关上诉请求不成立。五、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利；第四条规定行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；（三）违法征收、征用财产的；（四）造成财产损害的其他违法行为。第五条（二）项明确因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的，国家不承担赔偿责任。本案中，上诉人胡仲成在大理市××镇庆洞村委会阳溪河取水从事水产品养殖，应当严格执行《中华人民共和国水法》第七条国家关于对水资源依法实行取水许可制度和有偿使用制度的规定，自觉、主动向水务行政管理监督机关提出申请，经依法审查取得许可，才能建设取水工程或者设施取水，但2010年至2017年上诉人未经申请、许可擅自在阳溪河箐内建设2个取水口，取用阳溪河水从事水产品养殖业，实质即追求违法利益的最大化，其赔偿请求不属于《中华人民共和国国家赔偿法》所保护的合法权益，因此缺乏取得国家赔偿的前提、基础，国家不承担赔偿责任；另外，被上诉人大理市水务局及其工作人员在行使行政职权时不存在《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定的侵犯其财产权情形，缺乏取得国家赔偿的事实、法律依据；最后，依法责令限期拆除或者封闭违法取水工程或者设施，与上诉人胡仲成“不能养殖”、“高价低卖水产品”之间不具有法律上的因果关系，因此一审判决驳回其赔偿请求正确；上诉人胡仲成就此提出的上诉请求无事实、法律依据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，但适用《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条错误，导致判决不当，二审依法改判。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款、第八十九条第二款（一）项之规定，判决如下：一、撤销云南省大理市人民法院（2017）云2901行初40号行政判决;二、确认大理市水务局作出的大市水罚决字[2017]01号行政处罚决定书违法；三、驳回胡仲成的赔偿请求。本案一、二审案件受理费人民币各50元，均由上诉人胡仲成负担。本判决为终审判决。审判长  王梓静审判员  潘文举审判员  段阿云二〇一八年六月五日书记员  成雪盈