北京市高级人民法院民 事 判 决 书（2016）京民初96号原告：新疆北新路桥集团股份有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐高新技术产业开发区高新街**盈科广场****。法定代表人：张杰，董事长。委托诉讼代理人：鲁长青，男，1977年1月8日出生，汉族，新疆北新路桥集团股份有限公司职员，住新疆维吾尔自治区沙湾县。委托诉讼代理人：师安宁，北京大成律师事务所律师。被告：中国新型房屋集团有限公司，住所地北京，住所地北京市西城区百万庄中里**>法定代表人：郝振华，董事长。委托诉讼代理人：马根林，男，1956年8月12日出生，汉族，中国新型房屋集团有限公司员工，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：周厚兴，北京市京翰律师事务所律师。被告：四川巴万高速公路有限公司，住所地四川省，住所地四川省巴中市江北元堡梁法定代表人：张子山，董事长。委托诉讼代理人：周厚兴，北京市京翰律师事务所律师。原告新疆北新路桥集团股份有限公司（以下简称北新路桥公司）与被告中国新型房屋集团有限公司（以下简称新型房屋公司）、被告四川巴万高速公路有限公司（以下简称巴万高速公司）定金合同纠纷一案，本院于2016年12月27日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告北新路桥公司的委托诉讼代理人鲁长青、师安宁，被告新型房屋公司的委托诉讼代理人马根林、周厚兴，被告巴万高速公司的委托诉讼代理人周厚兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。北新路桥公司向本院提出诉讼请求：一、判令新型房屋公司履行定金担保责任，双倍返还北新路桥公司定金共计4亿元；二、判令新型房屋公司以2亿元定金本金为基数，按照其从收取到执行兑付之日的实际占用期间和中国人民银行同期商业银行贷款利率向北新路桥公司支付资金占用利息（截止起诉日，利息已达37445000元），总计437445000元；三、判令巴万高速公司对新型房屋公司上述两项支付义务承担连带清偿责任；四、判令新型房屋公司及巴万高速公司承担本案一切诉讼费用。事实和理由：一、各方当事人的签约情况。北新路桥公司为具有公路建设一级以上施工资质的大型国有控股企业。2013年8月29日，新型房屋公司中标巴中至万源高速公路BOT项目法人，中标收费期30年，该项目招标人为巴中市人民政府及达州市人民政府。新型房屋公司中标后，在实际履行中将上述BOT项目指定由其子公司中新房投资有限公司（以下简称中新房公司）负责实施。2013年10月14日，案外人中新房公司（甲方）与北新路桥公司（乙方）签订了《四川巴万高速公路建设工程项目合作协议书》（以下简称《合作协议》）。《合作协议》约定了合同权利与义务的整体移交条款，即在巴万高速公司设立后，中新房公司将其全部合同权利与义务整体转移给巴万高速公司继受，原签约主体中新房公司退出《合作协议》之合同法律关系。二、各方对《合作协议》的实际履行状况。北新路桥公司于2013年10月25日向指定的定金收款账号转入3000万元，履行完毕第一期立约定金交付义务；于2013年12月12日向巴万高速公司指定账户转入定金1.7亿元；履行完毕第二期立约定金交付义务。但新型房屋公司及巴万高速公司根本没有履行《合作协议》，且一直不具备对其中标的BOT项目的实际履行能力，故巴万高速公司拒绝与北新路桥公司签订正式的“建设工程施工合同”，也没有在2013年12月31日之前达到向北新路桥公司支付10%的工程预付款的条件。即北新路桥公司所交付的定金未能实现签订正式的建设工程施工合同的目的。此后，在北新路桥公司屡次当面、电话及书面催告下，新型房屋公司才在晚于约定的施工日期近一年后的2014年11月15日向北新路桥公司发来《复函》，并确认了下列法律事实：1、确认新型房屋公司下属公司中新房公司收取了北新路桥公司定金3000万元。2、确认新型房屋公司下属公司巴万高速公司收取了北新路桥公司定金1.7亿元。3、确认其无法履行《合作协议》的主要原因有二：一是其本“公司发展战略发生变化”；二是“国资委的主业限制规定”。由于新型房屋公司与巴万高速公司没有对其中标的BOT项目的实际履行能力，2015年11月19日，巴中市人民政府、达州市人民政府共同发出《关于解除巴万高速公路BOT项目相关协议的通告》，解除了新型房屋公司与巴万高速公司签订的《巴中至万源高速公路BOT项目投资协议》和《巴中至万源高速公路BOT项目特许权协议》。新型房屋公司与巴万高速公司的上述实际履行状况表明，完全由于其自身的过错导致BOT项目投资协议最终被解除，从而足以认定其对《合作协议》已经构成根本性违约。三、北新路桥公司对定金权利的主张及新型房屋公司和巴万高速公司的认可情况。北新路桥公司在收到新型房屋公司书面函复后，确认新型房屋公司与巴万高速公司已经不可能再实际履行《合作协议》，即多次以书面函告、电话催告等方式持续不断地主张定金权利，从来没有放弃定金担保权。但是，新型房屋公司及巴万高速公司对其应承担的定金担保责任互相进行推诿，拒不认可北新路桥公司所交付的2亿元具有“定金”法律属性，北新路桥公司与巴万高速公司双方为北新路桥公司所交2亿元是否具有定金之法律属性发生多次纠纷与交涉。后经北新路桥公司、新型房屋公司与巴万高速公司认真协商，最终达成一致意见，三方于2014年12月25日召开会议并签署《关于四川巴万高速公路项目前期工作遗留问题处理的会议纪要》（以下简称《会议纪要》）。《会议纪要》确认了以下四项关键的法律事实：1、按照协议约定，北新路桥公司向新型房屋公司及巴万高速公司投资了合作定金2亿元。2、按照协议约定，新型房屋公司及巴万高速公司对有关工程的法定招投标程序和开工条件依约应当在2013年12月31日前完成，但该项目至今未按照约定推进实施。3、在此期间，北新路桥公司分别于2014年10月10日、10月24日、11月10日向新型房屋公司发函，要求返还北新路桥公司投入到巴万高速公司合作定金2亿元，并承担定金的法律责任和相应利息。4、现因上述合同均无法履行（指《合作协议》及《战略合作协议》），双方共同确认：经双方协商一致，解除上述合同。会议最终决定：对于合作定金2亿元，此款本金及本金结清前的同期银行贷款利息在巴万高速公司审计结论出具后，由新型房屋公司负责清偿。至此，北新路桥公司所交2亿元资金的定金法律属性得到完全确认。四、北新路桥公司各项诉讼请求均应当得到支持的理由。1、双倍返还定金的担保责任属于无需当事人约定的法定责任形态，且定金返还条件应当视为已经成就。依照担保法及合同法规定，支付定金一方违约，则无权要求返还定金；收受定金一方违约则应双倍返还定金，这一法定责任无需当事人约定，即只要确认是以“定金”提供担保的，则当然适用该责任规则。因此，新型房屋公司应当双倍返还北新路桥公司定金4亿元。在《会议纪要》签署后近两年的时间里，新型房屋公司及巴万高速公司仍然没有对巴万高速项目进行审计。2016年11月21日，北新路桥公司向新型房屋公司发出《关于要求立即审计并支付新疆北新路桥集团股份有限公司欠款的函》。要求新型房屋公司5日内启动对巴万高速公司的审计，15日内提交审计结论，以便使《会议纪要》所约定的付款条件成就。截止起诉前，北新路桥公司依然没有收到新型房屋公司的审计结论，也未得到任何答复。新型房屋公司具有恶意阻止付款条件成就的故意，应当视为支付条件已经成就。2、新型房屋公司应当承担2亿元定金的资金占用利息。资金占用所产生的利息属于一种客观责任，与违约责任无关，加之新型房屋公司对该资金占用利息的返回签署有明确的书面承诺，故如果不判令新型房屋公司承担资金占用利息，则其显然构成不当得利。3、巴万高速公司应当承担连带清偿责任。巴万高速公司是本案BOT项目的直接实施人，也是直接收取北新路桥公司2亿元定金的资金占用方，其项目审计及项目财产必然要承担有关清算义务，故本案的审理结论与巴万高速公司具有法律及事实上的利害关系，其应当对新型房屋公司双倍返还4亿元定金及支付同期资金占用利息的义务承担连带清偿责任。综上，北新路桥公司的诉讼请求具有充分的事实根据及法律依据，请求人民法院予以支持。北新路桥公司为支持自己的诉讼请求，向本院提交如下证据：1、北新路桥公司、新型房屋公司及巴万高速公司诉讼主体资格资料；2、《中标通知书》及《关于投资建设四川省巴中至万源高速公路项目的批复》；3、《合作协议》；4、财务转账凭证；5、时间分别为2014年10月24日、2014年11月10日《关于巴万高速项目的函》；6、《中国新型房屋集团有限公司〈关于巴万高速项目的函〉的复函》及《新疆北新路桥集团股份有限公司〈关于巴万高速项目的函〉的复函》；7、《关于解除巴万高速公路BOT项目相关协议的通告》；8、《会议纪要》；9、《关于要求立即审计并支付新疆北新路桥集团股份有限公司欠款的函》及邮寄凭单（庭审中补充）。新型房屋公司辩称，北新路桥公司向新型房屋公司主张双倍返还定金的事实理由不能成立。一、中新房公司与北新路桥公司之间所签订的《合作协议》第三条“合作方式”约定的履约保证金按中标价总额的10%分批支付，第一笔乙方（北新路桥公司）向甲方（中新房公司现该《合作协议》的权利义务已由巴万高速公司承继）交付定金3000万元；第二笔1.7亿元支付时间另行约定。第八条第一款约定“乙方须在2013年10月25日前向甲方支付定金3000万元。当乙方中标后双方再签订正式的‘建设工程施工承包合同’时，本协议书项下的定金将全部自动转为‘建设施工承包合同’的履约保证金。”第九条第四款约定“甲乙双方签订正式的‘建设工程施工承包合同’等相关合同性文件时，不得与本协议书的原则相悖。”随后，新型房屋公司与北新路桥公司于2014年12月26日签署《会议纪要》。纪要第三条“会议决定”第一项双方约定，自本《会议纪要》各方签署之日起《合作协议》和《战略合作协议》依法解除，各方不在享有合同权利，不承担合同义务，互不追究协议项下的任何违约责任。对于北新路桥公司向巴万高速公司所交付的资金2亿元，此款的本金及本金结算前的同期银行利息，由新型房屋公司在巴万高速公司审计结论出来后负责清偿。对于北新路桥公司派出人员所发生的一切费用计入巴万高速公司投资建设的巴万高速公路项目成本，如果北新路桥公司未能继续参与该项目的总承包，该等费用由巴万高速公司负责据实清偿。新型房屋公司与北新路桥公司双方在签署《会议纪要》后，于2015年2月2日签订了《四川巴万高速公路工程项目总承包合作协议书》（以下简称《总承包协议》）。该协议第三条约定将其巴万高速公路工程项目全部总承包给北新路桥公司，根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第九条第二款、第三款、第四款之规定由北新路桥公司与新型房屋公司双方共同自建，无需通过招投标程序。基于上述合同和《会议纪要》的约定，北新路桥公司所交付的3000万元定金和1.7亿元的履约保证金的法律性质均全部变更为履约保证金。因此，北新路桥公司所主张定金的法律事实和法律性质均不成立。二、北新路桥公司在签订《合作协议》后至签署《会议纪要》前双方互相向对方所发出的往来函件，尽管表述为“定金”，但不是缔约当事人中新房公司或项目合作协议承继人巴万高速公司所发出或者所确认的往来函件，故不存在合同内容发生变更的法律效力，且又被此后的《会议纪要》和《总承包协议》明确为履约保证金。三、新型房屋公司不存在巴万高速公路项目根本违约的事实，尽管巴万高速公路项目被巴中市人民政府和达州市人民政府于2015年11月20日单方公告解除，对此新型房屋公司和巴万高速公司已向中国国际经济贸易仲裁委员会申请仲裁，主张巴中市人民政府和达州市人民政府单方公告解约的行为无效，并请求赔偿巴万高速公司经济损失1041542591.78元，本案正在仲裁审理中。因此，不存在新型房屋公司和巴万高速公司在巴万高速公路项目上根本违约的问题。综上所述，北新路桥公司所主张的双倍返还定金的事实和理由不能成立，新型房屋公司同意将巴万高速公司收取的履约保证金本息按照《会议纪要》的约定进行结算，除此之外，依约不承担其他任何责任。新型房屋公司为支持自己的答辩意见，向本院提交如下证据：1、《合作协议》（同北新路桥公司证据3）；2、《会议纪要》（同北新路桥公司证据8）；3、《总承包协议》；4、《仲裁申请书》及《仲裁通知》。庭审后，补充证据：1、《关于调整中国建筑材料集团有限公司主业的复函》；2、《四川巴万高速公路有限公司（2015年度）审计报告》。巴万高速公司辩称，北新路桥公司向巴万高速公司主张双倍返还定金的事实理由不能成立。一、《合作协议》、《会议纪要》和《总承包协议》已经将北新路桥公司所交付的项目定金3000万元和履约保证金1.7亿元均归类为工程履约保证金，因而不存在2亿元定金的法律事实。二、北新路桥公司与新型房屋公司之间所发出的往来函件中所表述的“定金”未经巴万高速公司确认。因此，不存在巴万高速公司变更上述合同中履约保证金为定金的事实。三、巴万高速公司与巴中市人民政府和达州市人民政府之间所发生的特许权协议的争议正在中国国际经济贸易仲裁委员会申请仲裁，主张巴中市人民政府和达州市人民政府单方解约的行为无效，并赔偿巴万高速公司的经济损失1041542591.78元，故不存在巴万高速公司根本违约的问题。四、由于巴万高速公司实际收取了北新路桥公司的履约保证金2亿元，该项目又无法继续推进实施，因此巴万高速公司愿意对北新路桥公司所主张的本息承担返还责任。巴万高速公司为支持自己的答辩意见，向本院提交了与新型房屋公司相同的证据。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，各方当事人均发表了书面质证意见。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在案佐证。本院根据双方当事人的证据及质证意见，认定事实如下:2013年3月25日，新型房屋公司向其子公司中新房公司发出《关于投资建设四川省巴中至万源高速公路项目的批复》（中新房发办〔2013〕48号）。该批复指出，经集团公司研究决定，同意你公司以新型房屋公司的名义投标四川省巴中至万源高速公路项目，当集团公司中标为项目投资人后，集团公司将该项目指定中新房公司实施，由中新房公司签订BOT建设合同，并设立项目公司实施。2013年8月29日，巴中市人民政府和达州市人民政府联合向新型房屋公司发出《中标通知书》。该通知书载明：贵单位中标四川省巴中至万源高速公路BOT项目法人。中标收费期：30年。2013年10月14日，中新房公司（甲方）与北新路桥公司（乙方）签订《合作协议》。该协议书主要条款包括：一、前言。甲方的母公司新型房屋公司作为投资人中标了建设位于四川省区域内“巴中至万源高速公路”的BOT项目，并于2013年8月21日在四川省交通运输厅网站上进行了公示，备案号为：四川省交通运输厅蜀I**备0518685，川预审88H28－VZ62－XRBL号。根据国务院国有资产管理委员会的规定，中央企业实行行业归类经营生产与管理，为此新型房屋公司委托和指定甲方对该项目进行投资、建设、经营、管理，故甲方为便于划分标段，摸清施工单位的资质等级、技术实力和资本实力及工程的按期施工建设则与乙方在工程施工的前期进行合作，故甲、乙双方经协商一致，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》的规定，签订本合作协议书。二、正文。第三条合作方式。乙方在施工招标前，根据自己的资本实力和技术实力与甲方合作，甲方安排乙方总额约60亿元的工程作为合作条件，履约保证金按中标价总额的10%分批支付：第一笔乙方向甲方交付定金3000万元；第二笔1.7亿元支付时间另行约定，最后一笔4亿元在正式签订“建设工程施工承包合同”时，按招标文件约定时间交纳。（略）甲方指定的定金收款单位：收款人：“中国新房投资有限公司”；开户行：中国工商银行股份有限公司北京海淀支行营业部；账号：×××。第八条本协议书合作项目工程缔约保证金。1、乙方须在2013年10月25日前向甲方交付定金3000万元。当乙方中标后双方在签订正式的“建设工程施工承包合同”时，本协议书项下的定金将全部自动转为“建设工程施工承包合同”的履约保证金。2、乙方未付清工程项目定金的，不得承包该项目工程。3、乙方付清本协议书项下的缔约保证金转为工程履约保证金后两个月内不计算资金利息。若乙方中标且具备施工条件后由于甲方的原因，乙方无法进场施工时，甲方应按建设银行同期贷款利率的标准向乙方支付履约保证金利息，直至开工预付款全部付清乙方是为止。4、由于甲方的原因。乙方未能取得与所交缔约保证金相对应的工程造价总额时，多交付的缔约保证金甲方需自双方正式签订“建设工程施工承包合同之日”起的五个工作日内退还乙方，并按中国人民银行同期贷款利率的标准，自甲方收款之日起至退回乙方款时止，支付乙方超付部分的缔约保证金利息。第九条其他约定。1、本协议书是乙方与甲方签订正式的“建设工程施工承包合同”之前的工程项目合作协议书，双方因项目工程建设的权利义务需遵从双方签订正式的“建设工程施工承包合同”的约定。2、本协议书签订后，甲方的名称变更为巴万高速公路投资建设有限公司时，从其变更后的名称，由变更后的名称（或主体）承担本协议书的权利和义务以及乙方与甲方签订的“建设工程施工承包合同”中的权利义务。乙方所交付的工程缔约保证金自然全部转移至新名称的名下。第十条本合同的解除与终止。5、乙方交付工程项目合作的缔约保证金或者转为“建设工程施工承包合同”项下的履约保证金后，如因不可抗力，导致不能履行本协议书或双方签订的正式“建设工程施工承包合同”的，甲方在不能实施本项目的情形发生后三十日内向乙方无息返还保证金或者由接替甲方的继续履约人承继，由此免除甲方的相关责任。第十二条违约责任。1、本协议书签订后，因甲方的过错原因使乙方不能正式签订“建设工程施工承包合同”的，本协议书已收取的保证金总额的5%。向乙方承担违约金。3、本协议签订后，甲方确保工程能够在2013年12月31日之前达到支付工程预付款条件；如确实因甲方原因无法达到支付预付款条件，则按本协议书第十二条（第）1款的违约条款处理，但属于本协议书第十条第5款的免责情形除外。2013年10月25日，北新路桥公司向中新房公司指定账号内转入3000万元，附加信息及用途注明为定金。2013年12月12日，北新路桥公司向巴万高速公司指定账户转入1.7亿元，附加信息及用途注明为履约保证金。2014年10月24日，北新路桥公司向新型房屋公司发出《关于巴万高速项目的函》（北新集函〔2014〕22号）。该函显示：2013年10月21日（实际应为10月14日），北新路桥公司与新型房屋公司子公司中新房公司签订了《合作协议》。2013年11月16日，新型房屋公司与北新路桥公司签订了《战略合作协议》，全权授权中新房公司实施四川巴中至万源高速公路建设项目，按照协议约定我公司向贵公司支付了2亿元定金。至本函发出之日该协议签订已满一年，且根据协议第十二条第三款规定，贵公司项目需确保能够在2013年12月31日之前达到支付工程预付款的条件，但到目前贵公司未支付相应款项，未按合同履行义务，项目仍不具备正式开工条件。我公司是上市公司，重大项目进展情况都要及时披露，公司股东也在质疑本项目进展情况，目前项目实际运行状况给我公司带来了极大的资金压力，请贵公司收到本函后，即退还占用我公司的2亿元定金，并在收到本函后五日内与我公司商讨具体赔偿方案。2014年11月10日，北新路桥公司再次向新型房屋公司发出《关于巴万高速项目的函》，内容与前一份函内容基本一致。2014年11月15日，新型房屋公司向北新路桥公司发出《中国新型房屋集团有限公司〈关于巴万高速项目的函〉的复函》（办函〔2014〕7号）。该函显示：我公司下属中新房公司与贵公司签署《合作协议》、贵公司向中新房公司支付了3000万元定金，向我公司下属巴万高速公司支付了1.7亿元定金。我公司在设立项目公司即“四川巴万高速公路有限公司”后，因公司发展战略发生变化，国资委的主业限制规定，我公司正在与包括贵公司控股股东新疆建设兵团建设工程集团有限公司（以下简称建设兵团公司）在内的其他公司探讨合作。我公司正在将实际情况向项目业主方巴中市人民政府、达州市人民政府去函说明与贵公司合作情况，并口头得到巴中市人民政府、达州市人民政府口头支持，我公司将正式任命项目公司管理机构接管项目公司，各项工作正在推进中。我公司一直与贵公司及贵公司控股股东建设兵团公司探讨合作，并于近期与建设兵团公司达成合作意向，由建设兵团公司参股项目公司，新型房屋公司与建设兵团公司分别占股51%和49%。因此请贵公司继续与我公司同心协力，克服困难，互相帮助，推进项目合作建设，恳请贵公司予以理解。2014年11月18日，北新路桥公司向新型房屋公司关于发出《新疆北新路桥集团股份有限公司〈关于巴万高速项目的函〉的复函》。该复函内容：“贵公司的复函已收悉，我公司已将复函及时向出资人及上级纪委进行了汇报。上级纪委明确要求我公司立即收回2亿元定金，并就贵公司占用我公司2亿元定金拿出具体补偿方案。至此，请贵公司在收到我公司复函后，立即返还占用我公司2亿元定金，并在一个月内就占用我公司2亿元定金的补偿事宜拿出具体补偿方案。目前我公司面临年终审计，如果该笔资金不能即时到账，我公司将无法给出资人一个交代，后果非常严重，请贵公司予以理解，如果贵公司在今后的总承包运行过程中，需要我公司的配合，我公司将一如既往予以支持。”2014年12月26日，北新路桥公司、新型房屋公司与巴万高速公司签订了《会议纪要》。该《会议纪要》显示：时间：2014年12月25日15时－17时，地点：北京世，地点大饭店第14会议室，参加人包括三公司高管。一、前言。北新路桥公司于2013年10月14日同巴万高速公司的股东（30%股权）中新房公司签订了《合作协议》，按照协议约定北新路桥公司向中新房公司及巴万高速公司投入项目合作定金2亿元。拟由北新路桥公司对巴万高速公路工程项目进行总承包，有关工程的法定招投标程序和开工条件依约将在2013年12月31日前完成。随后。新型房屋公司又与北新路桥公司签订了《战略合作协议》，进一步确认了中新房公司、巴万高速公司与北新路桥公司所达成的巴万高速公路项目的合作事宜。由于该项目至今没有按照约定推进实施，在此期间，北新路桥公司分别于2014年10月10日、10月24日、11月10日向新型房屋公司发函，要求返还北新路桥公司投入到巴万高速公司的合作定金2亿元并承担定金的法律责任和相应利息及北新路桥公司派入巴万高速公司人员等所发生的费用，现因上述合同均无法履行，故经双方协商一致，解除上述合同，为此，达成解除解决上述问题的意见，故签署本《会议纪要》。二、会议内容。1、关于《合作协议》与《战略合作协议书》的解除及合作资金2亿元的清偿问题。（其他略）。三、会议决定。1、自本会议纪要各方签署之日起，上述《合作协议》和《战略合作协议书》即依法解除，各方不再享有该合同的权利和承担该合同的义务，互不追究该协议项下的任何违约责任。2、北新路桥公司对巴万高速公司收取的该公司工程项目合作定金2亿元，此款的本金及本金结清前的同期银行贷款利息由新型房屋公司在巴万高速公司审计结论出来后由新型房屋公司负责清偿。3、北新路桥公司所派出人员发生的一系列费用将进入巴万高速公司投资建设的巴万高速公路项目成本，如果北新路桥公司继续总承包该项目的施工建设，该等费用在项目成本中消化，如果北新路桥公司未能继续参与该项目的总承包，该等费用由巴万高速公司负责据实清偿。2015年2月2日，巴万高速公司（甲方）与北新路桥公司（乙方）签订了《总承包协议》。该协议书载明：甲方是新型房屋公司于2013年11月20日依法设立的项目公司。乙方是建设兵团公司的上市公司，具有国家公路工程总承包特级资质。四川巴万高速公路里程全长119.832公里，总投资179.32亿元。甲方及其股东建设高速公路的资质及技术能力受限，为加强双方战略合作将该项目工程全部发包给乙方合作建设，由乙方进行工程总承包。该项目无需通过招投标程序，但须依法备案。2015年11月19日，巴中市人民政府、达州市人民政府共同发出《关于解除巴万高速公路BOT项目相关协议的通告》。该通告显示：新型房屋公司2013年10月21日与巴中市人民政府、达州市人民政府签订《巴中至万源高速公路BOT项目投资协议》，新型房屋公司的项目公司巴万高速公司2013年11月6日与巴中市人民政府、达州市人民政府签订《巴中至万源高速公路BOT项目特许权协议》。协议签订后，投资人及其项目公司未按协议约定履约，导致项目至今不能开工建设，巴中市人民政府和达州市人民政府决定解除与以上两家公司签订的《巴中至万源高速公路BOT项目投资协议》和《巴中至万源高速公路BOT项目特许权协议》。2016年11月21日，北新路桥公司向新型房屋公司发出《关于要求立即审计并支付新疆北新路桥集团股份有限公司欠款的函》。该函表明：贵司与我司于2014年12月25日签订了《会议纪要》，根据该会议纪要的决定，贵司负责组织对巴万高速公司进行审计并归还我司2亿元的定金、同期银行贷款利息，但贵司至今仍未履行上述协议。我司屡次敦促贵司履行上述义务，近期我司法定代表人又专程到贵司磋商此事，但贵司对我司的催告置之不理，现要求贵司在五日内对巴万高速公司进行审计，并在十五日内向我司提交审计结果。另要求贵司立即偿还欠款，以便我司在年底向纪委、审计部门汇报《会议纪要》的履行进展情况。2016年9月22日，巴万高速公司将巴中市人民政府和达州市人民政府起诉至中国国际经济贸易仲裁委员会，起诉赔偿损失1041542591.78元。中国国际经济贸易仲裁委员会受理了该案件。庭审中，巴万高速公司认为其已经有审计结论并向本院提交了2015年度的审计报告。（即2016年9月29日，北京鸿天众道会计师事务所有限公司出具了《四川巴万高速公路有限公司（2015年度）审计报告》，其中债权人中包括北新路桥公司，金额为1.7亿元。）另查，新型房屋公司的股东中包括：中国建筑材料集团有限公司。2013年1月5日，国务院国有资产监督管理委员会办公厅向中国建筑材料集团有限公司发出《关于调整中国建筑材料集团有限公司主业的复函》（国资厅规划〔2013〕4号）。该复函指出：“你公司《关于调整中国建筑材料集团有限公司主业的请示》（中建材发投资〔2012〕326号）收悉。结合你公司发展实际，我委对你公司的主业进行了调整确认，调整后你公司的主业为：建材产品及装备制造、相关工程技术研究与服务；建材贸易与物流；工业化房屋的研发、设计、制造和建设。请你公司根据调整后的主业，进一步加强战略管理，突出主业，优化资源配置，积极推进转型升级，严格控制非主业投资，提高企业核心竞争力”。上述事实有各方当事人提供的书面证据及庭审笔录等证据在案佐证。本院认为，一、关于履约主体、合同履行及合同效力。北新路桥公司与新型房屋公司的子公司中新房公司签订的《合作协议》是双方当事人的真实意思表示，并不违反我国的法律法规的禁止性规定，应为有效。新型房屋公司作为巴万高速项目的中标单位及授权中新房公司、巴万高速公司签约的上级单位，其对协议的履行负有相应的权利义务。在此后，北新路桥公司与新型房屋公司的往来函件中，可以看出新型房屋公司才是真正的履约主体。中新房公司及巴万高速公司的行为均是在新型房屋公司的授权下进行，新型房屋公司应对中新房公司及巴万高速公司收取定金或履约保证金的行为承担责任。在签订《会议纪要》时，新型房屋公司更是作为一方当事人直接签订了会议纪要，并主动承担了返还定金的义务，故本院认定新型房屋公司是本案适格的被告，其应当替代承担中新房公司及巴万高速公司返还定金的义务。北新路桥公司按照约定已将2亿元转入中新房公司及项目公司巴万高速公司，履行了支付相应款项的义务。新型房屋公司及巴万高速公司均对收取且未归还北新路桥公司2亿元的事实不持异议。新型房屋公司作为项目中标的单位，对项目最终未能实际履行并被巴中市人民政府及达州市人民政府解除，造成合同目的无法实现的后果，承担违约责任。新型房屋公司及巴万高速公司在项目无法实际履行的情况下，长期占用北新路桥公司的2亿元资金，应承担相应的违约责任。二、关于2亿元的性质。根据北新路桥公司、新型房屋公司及巴万高速公司签署的《会议纪要》，2亿元应认定为合作定金。虽然在前期的协议及往来函件中，各方对于2亿元的性质表述并不一致，但最后的《会议纪要》将2亿元定性为定金，并同时解除了前期签订的一系列合同。定金作为一种特殊的担保方式具有明确的法律概念和意义，各方当事人均应是明知的。新型房屋公司作为《会议纪要》中负责清偿的主体，应对双倍返还定金承担主要的返还责任。其后，巴万高速公司与北新路桥公司签订的《总承包协议》仅是在履行《合作协议》的相关条款，对于2亿元的性质并未重新进行明确约定，故不应产生影响2亿元定金性质的后果。新型房屋公司及巴万高速公司认为2亿元为履约保证金的抗辩理由不成立，本院不予支持。同时，新型房屋公司及巴万高速公司还认为，新型房屋公司在往来函件中认定2亿元为定金，未经中新房公司及巴万高速公司确认，故不能改变2亿元为履约保证金的抗辩理由，因新型房屋公司是实际的履约主体且巴万高速公司作为《会议纪要》的签订方，均曾明确认可2亿元为定金，故这一抗辩理由亦不成立，本院亦不予支持。三、关于支付定金的条件及支付定金的范围。根据《会议纪要》的约定，定金2亿元，此款的本金及本金结清前的同期银行贷款利息由新型房屋公司在巴万高速公司审计结论出来后由新型房屋公司负责清偿。巴万高速公司的审计结论应在合理的期间内做出，在巴万高速公司收款的四年中，不能以没有审计结论作为不返还定金的理由。在庭审中，巴万高速公司认为其已经有审计结论并向本院提交了2015年的审计报告，故可以认定支付定金的条件已经成就。本案中，根据《会议纪要》，虽然支付定金的范围约定为本金及本金结清前的同期银行贷款利息，北新路桥公司也依据该约定主张了资金占用的利息，但定金作为兼具合同和金钱质双重特点的担保方式，其具有双向担保和违约金的性质。在双倍返还定金的情况下，北新路桥公司还主张同期银行贷款利息，显然超出了占用资金给其造成的损失，故北新路桥公司请求资金占用利息的诉讼请求不成立，本院不予支持。四、关于巴万高速公司的诉讼地位及承担的责任。北新路桥公司在起诉中将巴万高速公司列为第三人，但在诉讼请求中却要求其承担连带清偿责任。经本院审查，巴万高速公司作为收款单位及款项的实际使用人，在本案中应承担相应的法律责任，其诉讼地位应为被告，而非第三人。无论是在《会议纪要》还是在《总承包协议》中，巴万高速公司均未有承担连带保证责任的意思表示，其作为收款单位及项目公司，仅是款项的使用人并不必然成为连带保证责任的担保人，故北新路桥公司请求巴万高速公司承担连带保证责任的诉讼请求不成立，本院不予支持。但巴万高速公司在答辩状中，明确表示自愿在2亿元本息范围内承担返还责任。巴万高速公司作为款项的实际使用人，自愿在本息范围内承担返还责任，应属于债务加入，其应承担2亿元本金返还责任。综上所述，北新路桥公司请求双倍返还定金的诉讼请求，有事实和法律依据，本院予以支持。其他诉讼请求，不符合合同约定或法律规定，本院不予支持。依据《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十五条、第一百二十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、中国新型房屋集团有限公司于本判决生效之日起十日内向新疆北新路桥集团股份有限公司返还定金4亿元；二、四川巴万高速公路有限公司对本判决第一项中中国新型房屋集团有限公司4亿元中的2亿元承担返还责任；三、驳回新疆北新路桥集团股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费2229025元、财产保全费5000元，由中国新型房屋集团有限公司与四川巴万高速公路有限公司共同负担。（于本判决生效之日起七日内交纳）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。审判长  李淑莱审判员  王 肃审判员  张 力二〇一八年六月二十日书记员  张秋实