辽宁省沈阳市于洪区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）辽0114民初4246号 原告：沈阳市美的房地产开发有限公司，住所地沈阳市于洪区。 法定代表人：范雪梅，系总经理。 委托诉讼代理人：曲岩、王丹，系上海市海华永泰（沈阳）律师事务所律师。 被告：张建军，男，满族，现住沈阳市沈北新区。 原告沈阳市美的房地产开发有限公司（以下简称：美的公司）诉被告张建军商品房销售合同纠纷一案，本院于2018年4月28日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭审理。原告美的公司委托代理人王丹，被告张建军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告于本判决发生法律效力之日起七日内协助原告撤销位于沈阳市于洪区赤山路126-11号1-23-1房屋的备案登记；2.判令被告偿还原告代偿银行欠款16354.05元及违约金33829.3元，共计50183.35元；3.判令被告承担本案诉讼费。 事实和理由：原被告于2016年3月30日签订《商品房买卖合同》及补充协议，《商品房买卖合同》约定将原告开发建设的位于沈阳市于洪区滨江街126-11号1-23-1房屋出售给被告，房屋建筑面积125.2平方米，房屋单价为每平方米5404.04元，房屋总价为676586元，付款方式为买受人应交首付款136586元，余款540000元同时办理银行按揭，并且余款于2016年5月30日前到达原告指定账户。补充协议第五条第7款约定：买受人未能履行其向银行/公积金应尽还款的义务（包括但不限于拖欠银行的月供款）而导致出卖人作为担保人而承担担保责任的，出卖人有权解除商品房买卖合同，买受人按该商品房总价款的20%向出卖人支付违约金，剩余房款优先偿还银行/公积金机构债务。出卖人因签订、履行和解除合同而发生的费用或损失，由买受人负责承担。 原、被告签订了《商品房买卖合同》及补充协议后，原、被告及案外人中国工商银行股份有限公司沈阳铁西支行于2016年4月11日签订《个人购房借款/担保合同》，其中第五十四条“对第十条的约定”：保证人承担保证责任的范围按10.2确定。满足 A条件的，保证人对该项条件满足之日后到期的借款人的债务免除保证责任。上述协议签订后，原告为被告办理了该房屋的备案登记，但被告没有及时偿还原告首付款，原告于2017年初起诉被告，要求其偿还欠款；审理过程中双方达成和解，但被告未按约履行，且被告出现未及时偿还月供款情况，原告代偿了16354.05元。为维护原告权益，提起诉讼。 被告辩称，欠款属实，金额认可，但暂时没有能力偿还。我仍要求购买该房屋，不同意撤销备案。如原告可以给我时间，我同意给付违约金。之前调解书仍未履行。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院进行了审核，认定事实如下： 2016年3月30日，原告美的公司与被告张建军签订《商品房买卖合同》及补充协议，约定被告购买美的公司开发的位于沈阳市于洪区滨江街126-11号1-23-1房屋一套，建筑面积125.2平方米，总房款676586元。付款方式为买受人应交首期款136586元，余款540000元同时办理银行按揭，并且余款于2016年5月30日前到达美的公司指定账户。补充协议中，四、关于商品房交付条件和合同解除的约定中的3约定，买受人未能履行向银行/公积金机构应尽还款的义务（包括但不限于拖欠银行的月供款）而导致出卖人作为担保人承担担保责任或可能承担担保责任的，出卖人有权解除原合同，买受人按该商品房总价款的20%向出卖人支付违约金，剩余房款优先偿还银行/公积金机构债务。出卖人因签订、履行和解除合同而发生的费用或损失，均由买受人负责赔偿。 合同签订后，原告美的公司、被告张建军、案外人中国工商银行股份有限公司沈阳铁西支行三方签订《个人购房借款担保合同》，被告借款金额540000元，借款期限360个月，按月等额本息还款法偿还贷款本息。原告美的公司为该笔贷款的保证人。 另查明，借款合同签订后，被告未按借款合同约定按期还款，原告美的公司代被告张建军已向银行还款共计16354.05元。 再查明，原告仅向被告支付首付款1万元，其他首付款为向被告借款。2017年5月22日，原、被告曾在我院达成（2017）辽0114民初3258号民事调解书，就原告出借给被告的部分首付款达成协议，载明，被告共欠原告美的公司本金126586元，违约金17722.04元，共计144308.04元，被告张建军于2017年8月31日前一次性偿还完毕；如被告张建军不能在约定期限内还款完毕，原、被告双方解除房屋买卖合同。现被告张建军仍未履行该调解书确定的还款义务。 现涉案房屋已备案至被告张建军名下，该房屋有抵押预告登记，现该房屋尚未交付被告。 本院认为：原、被告签订的买卖合同及补充协议系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，未侵害他人合法权益，合法有效，双方均应遵照执行。首先，原、被告双方在调解书中约定，如被告不能在约定期限内还款完毕，原、被告双方解除房屋买卖合同，而被告未如期履行调解书，符合双方约定的合同解除条件；其次，根据双方签订的商品房买卖合同约定，被告未能履行向银行应尽的还款义务，而导致原告作为担保人承担担保责任，代被告清偿拖欠贷款，依据双方约定，原告有权解除与被告签订的商品房买卖合同。 依据法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可要求恢复原状、采取其他补救措施。关于原告要求撤销该房屋登记备案的主张，因涉案房屋有抵押预告登记，需先行注销该房屋的抵押预告登记，故该房屋的抵押预告登记注销后，被告应协助原告办理撤销该房屋的登记备案。关于原告已支付的首付款1万元，原告应返还被告；关于原告已偿还的银行贷款属另一法律关系，可另案解决。 关于原告要求被告偿还代偿的银行欠款的主张，因原告已代被告向银行偿还了银行欠款，已履行了保证人的义务，故有权向被告追偿，该主张本院予以支持。关于违约金，按照合同法及相关解释规定：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法过分高于造成的损失。但原告未提供充分证据证明其实际损失，其主要是逾期付款损失，为中国人民银行同期同类人民币贷款利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》（银发[20013]25号）第3条规定，对2004年1月1日以后新发放的贷款，逾期贷款罚息利率由原来按照日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%-50%。本案中，因双方约定违约金过高，综合本案实际情况，本院酌情确定违约金计算方法为：以原告代偿的欠款16354.05元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.95倍计算[基准利率*（1+50%）*（1+30%）]，其中10916.44元的起算日期为2017年12月19日，其中5437.61元的起算日期为2018年3月26日。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、在位于沈阳市于洪区滨江街126-11号1-23-1房屋抵押预告登记注销后的十日内，被告张建军应协助原告沈阳市美的房地产开发有限公司办理撤销该房屋合同备案登记的手续； 二、原告沈阳市美的房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内返还被告张建军已付的首付款1万元及利息（利息计算方式，以1万元为基数，从2016年3月30日起至实际给付之日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）； 三、被告张建军于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告沈阳市美的房地产开发有限公司欠款16354.05元及违约金（违约金计算方式为：按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.95倍计算至实际给付之日止，其中10916.44元从2017年12月19日开始计算，其中5437.61元从2018年3月26日开始计算）； 四、驳回原告其他诉讼请求。 案件受理费减半收取363.7元，由被告张建军承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。如在上诉期满后7日内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。 审判员 高 聪 二〇一八年六月二十二日 书记员 谢明鸣