江苏省徐州市泉山区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）苏0311民初3411号 原告：王莉，男，1971年12月21日生，汉族，住徐州市鼓楼区。 委托诉讼代理人：王志刚，江苏清韵律师事务所律师。 委托诉讼代理人：腾伟，江苏清韵律师事务所律师。 被告：徐州雨润置业有限公司，住所地徐州市泉山区火花街道办事处西城商贸大厦4楼。 法定代表人：祝义财，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王帆，江苏元封律师事务所律师。 委托诉讼代理人：沈园，江苏元封律师事务所实习律师。 第三人：徐州中基混凝土有限公司，住所地江苏省沛县正阳南路东侧紫荆花园17号楼42室。 法定代表人：崔允五，总经理。 委托诉讼代理人：彭文东，1968年3月28日生，男，汉族，住江苏省沛县。 第三人：江苏翔森建设工程有限公司，住所地淮安市淮阴区淮海路三民小区2B幢5、6楼。 法定代表人：邓洪武，董事长。 委托诉讼代理人：孔小平，男，1971年8月31日生，汉族，住江苏省高淳县。 原告王莉与被告徐州雨润置业有限公司（以下简称雨润置业公司）商品房销售合同纠纷一案，本院于2017年6月2日立案后，依法适用简易程序，于2017年8月14日公开开庭进行了审理。经原告王莉书面申请，本院依法追加徐州中基混凝土有限公司、江苏翔森建设工程有限公司作为第三人参加诉讼。后经审理发现有不宜适用简易程序的情形，转为普通程序审理，于2018年3月21日公开开庭进行了审理。原告王莉及其委托诉讼代理人王志刚，被告雨润置业公司的委托诉讼代理人王帆、沈园，第三人徐州中基混凝土有限公司的委托诉讼代理人彭文东，第三人江苏翔森建设工程有限公司的委托诉讼代理人孔小平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告王莉向本院提出诉讼请求：1、依法解除原、被告双方签订的商品房认购书，并判令被告返还购房款695298元，定金20000元，并赔偿损失300000元，共计1015298元；2、本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：江苏翔森建设工程有限公司、徐州中基混凝土有限公司及被告三方协商一致后，约定由江苏翔森建设工程有限公司向被告支付695298元，作为徐州中基混凝土有限公司指定的第三方购买被告的房屋价款。徐州中基混凝土有限公司指定由原告作为与被告房屋买卖合同的第三方。江苏翔森建设工程有限公司于2015年11月25日向被告出具了695298元证明，指示被告从所欠江苏翔森建设工程有限公司的材料款中扣除695298元作为支付协议中的购房款。2015年11月5日，被告与原告签订了《徐州雨润新城》商品房认购书，确认原告购买被告销售的雨润新城X期XX-X栋-X-XXX室房屋，该认购书明确约定了房屋位置、价款、面积等内容，同时，原告也向被告交付了定金10000元。之后，上述三方于2015年11月30日签订了《付款指示及债务处理协议书》，即以书面形式明确上述内容。现被告拒绝为原告办理相关手续，为维护原告的合法权益，故诉至人民法院，请求依法支持原告的各项诉讼请求。 被告雨润置业公司辩称，原告所诉理由不实，在原告签订认购书后，原告没有在该认购书约定的2015年11月8日签订合同并付款，原告的行为违反了双方认购书中的约定，故原告的主张不应得到支持。同时，被告未收到原告支付的购房款695298元，因此不应当承担返还购房款及承担损失赔偿责任。因被告未收到原告的购房款，也不应返还。原告支付的定金是10000元，因原告及第三人违约，该定金不应退还，被告也未给原告造成损失，故不应当承担任何责任。 第三人徐州中基混凝土有限公司陈述，同意原告的诉请，应当由被告承担责任。徐州中基混凝土有限公司于2015年11月18日已经给江苏翔森建设工程有限公司出具了695298元的收据用于折抵购房款。徐州固特建材科技有限公司在2015年11月14日给徐州中基混凝土有限公司出具了695298元的收据，此混凝土款也是抵购房款，并且已经签订三方协议指定由原告向被告购房商品房，并且双方也办理了相关手续。 第三人江苏翔森建设工程有限公司陈述，徐州中基混凝土有限公司没有供应江苏翔森建设工程有限公司混凝土，徐州固特建材公司与江苏翔森建设工程有限公司也没有合同关系，原告提出的主张依法不能成立。 本案的争议焦点为：1、原、被告之间的法律关系是以物抵债，还是商品房预售合同；2、原告在本案中主张的解除合同的理由能否成立，以及基于此要求被告返还购房款、赔偿损失等承担违约责任的请求是否有依据。 原告王莉为支持自己的诉讼主张，向本院提交了如下证据： 1、2015年11月5日徐州雨润新城商品房认购书一份、原告向雨润置业公司刷卡转账10000元购房定金的凭条一份、2015年11月5日雨润置业公司向原告开具的定金收据一份，证明原告以抵款方式购买了位于雨润新城XX-X-X-XXX室房屋一套，并向雨润置业公司缴纳10000元定金； 2、2015年11月25日江苏翔森建设工程有限公司向雨润置业公司开具的证明和2015年12月10日收据复印件各一份、2015年11月30日徐州中基混凝土有限公司、江苏翔森建设工程有限公司和雨润置业公司签订的三方协议书复印件一份、徐州中基混凝土有限公司向江苏翔森建设工程有限公司开具的收据复印件一份、徐州中基混凝土有限公司出具的情况说明书原件一份（2017年5月份），证明原告依照三方协议中约定拥有雨润新城XX-X-X-XXX室房屋，江苏翔森建设工程有限公司和徐州中基混凝土有限公司依照三方协议履行了各自的义务； 3、微信聊天记录打印件5份、微信记录的录像资料1份，证明根据微信头像和相册内容确定与原告聊天对象为雨润置业公司房产销售人员毛某，2015年11月3日原告与毛某协商以抵扣款买房的问题，雨润置业公司陈晖经理通过毛某向原告出示本案原告提交的第二组证据材料。 经质证，被告雨润置业公司对第一组证据中商品房认购书真实性无异议，认为从该认购书中可以看出双方约定付款及签合同的时间是2015年11月8日，原告携带房管部门出具的家庭唯一住房证明等，到被告销售中心与被告签署合同文件及办理相关手续，原告没有履约。同时该认购书不能视为合同，该认购书虽然约定了面积及价款，但商品房合同的基本性要件不全面，因此原被告之间属于商品房预售合同关系。同时，该认购书中约定认购价款为839658元，原告所主张的材料抵扣款为695298元，该方面差额原告也没有在11月8日向被告进行支付，可见原告存在违约的故意。对于10000元的定金收据认可，因原告违约，该款项不应当退还。对于银行刷卡凭条真实性无法确认，被告对该10000元定金收到认可；对第二组证据中2015年11月25日江苏翔森建设工程有限公司向被告出具的《证明》真实性不予认可，经雨润置业公司核实，公司中未发现该证明。从《证明》内容中，仅能体现江苏翔森建设工程有限公司有意愿以房抵款，但不能证明以房抵款已实际履行。2015年12月10日江苏翔森建设工程有限公司向被告出具的《收据》真实性不予认可。该收据内容也不符合常理，若是江苏翔森建设工程有限公司以房抵款，江苏翔森建设工程有限公司不应该给雨润置业公司出具收据，而是给雨润置业公司提供工程款发票。并且三方协议中也是要求江苏翔森建设工程有限公司给雨润置业公司开局工程发票。对第三组微信截图及微信记录的录像材料真实性不予认可。从截屏上可以看出原告所述的聊天对话框上的网名是美的公园天下，此楼盘不是被告开发的楼盘。录像是材料不具有连续性，在不全的录像中可以反应原告知道以房抵款未履行，也知道是江苏翔森建设工程有限公司的责任。在2016年10月19日中午12点21分，原告说：主要还是翔森那边等内容也以体现出来本合同不能履行是因为江苏翔森建设工程有限公司的原因，且原告也知情不履行，原告以无辜者、不知情者的身份来提起诉讼，存在恶意诉讼嫌疑，该证据能够证明合同未实际履行。认购书中虽未约定首付款数额，但认购书约定了原告于2015年11月8日缴纳首付款，原告未在2015年11月8日缴纳首付款，可以看出原告违约。也就是说，原告放弃了就首付款协商的约定，也就是放弃了对合同的签订。首付款需要双方共同协商以确定，而原告未按认购书约定于2015年11月8日缴纳首付款，原告违约，因此是原告的原因致使双方未能确定首付款具体数额，不影响认定原告放弃首付款协商的约定，放弃对合同的签订，原告应承担违约责任。江苏翔森建设工程有限公司口头向被告说明不履行三方协议，且以实际行为拒绝履行三方协议。同时江苏翔森建设工程有限公司的工程款被告已经支付，江苏翔森建设工程有限公司已经收取，不存在再抵款的可能。 第三人徐州中基混凝土有限公司对上述证据的真实性无异议，认可原告的证明对象。 第三人江苏翔森建设工程有限公司对三方协议的真实性认可，但认为不是雨润新城项目，和该项目无关，没有收到收据。 被告徐州雨润置业有限公司为支持自己的抗辩意见，向本院提交了认购书和三方协议各一份，证明目的同对原告证据的质证意见。 经质证，原告王莉对该证据真实性无异议，认为不能证明被告的主张，该证据恰恰印证了原告的主张有依据，在三方协议所附的附件1和附件2中能够说明涉案房屋是被告以房抵债的形式由原告享有。 在本案审理过程中，根据原告申请，本院委托徐州市中鑫房地产估价咨询有限公司对涉案的雨润新城一期XX-X栋X单元XXX室房屋在2017年6月1日的总价值进行了评估。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，现认定事实如下： 2015年11月5日，被告徐州雨润置业有限公司作为甲方与作为乙方的原告王莉乙方签订《徐州雨润新城》商品房认购书，约定乙方认购雨润新城一期XX-X栋-X单元-XXX室，单价每平方米6968.12元，总价839658元，定金10000元。甲乙双方一致同意，乙方与甲方签署上述合同文件并缴付首付款的时间为2015年11月8日，因乙方未在本认购书约定的时间到销售中心与甲方签约，或因乙方违反认购书任一约定，或因乙方的其他任何原因导致上述合同文件在本认购书约定的时间没能签署的，甲方不予返还乙方已付的定金，并有权不再另行通知乙方而将本认购书约定的认购物业另行出售。当日，原告向被告雨润置业公司交纳了定金10000元，被告开具了定金收据。 2015年11月30日，第三人江苏翔森建设工程有限公司作为甲方与作为乙方的徐州中基混凝土有限公司、作为丙方的徐州雨润置业有限公司签订《付款指示及债务处理协议书》，甲方曾委托乙方承建甲方项目，而于本协议签字日，甲方仍未履行工程款共计人民币695298元。合同1.2条约定丙方同意接受甲方的付款，作为乙方支付买卖合同的等值部分房屋价款。在甲方付款及丙方收款时按丙方所实际到账的金额扣减乙方在买卖合同下的等值部分房屋价款，任何扣减由甲方负责，但买卖合同项下任何剩余房款由乙方负责。1.5条约定乙方指定的第三方与丙方签署完成买卖合同后，且按照本协议1.3条的约定相互开具工程款发票和房屋价款收据后，甲方在合同中对乙方的付款义务、乙方或乙方指定的第三方在房屋买卖合同中对丙方的付款义务按照工程款发票和房屋价款收据中表明的金额范围内的债权债务即告全面履行。1.8条如因乙方原因，导致乙方与甲方之任何纠纷或后续变动。尤其在工程结算和已按本协议处理工程款行为方面，导致在工程总欠款金额范围方面对甲方有任何实质性影响的（包括但不限于工程总欠款超过甲方应支付乙方之工程款的），丙方有权单方解除房屋买卖合同或要求乙方以现金形式返还甲方受影响部分金额。如因丙方行使买卖合同下单方解除权导致的损失由乙方负担。无论是否办理完毕抵消房屋的撤销手续，丙方均不承担向乙方或乙方指定的第三方交付房屋的责任，由此导致的乙方或乙方指定的第三方造成的任何损失，均由乙方负责承担相关责任。合同附件一著名工程合同及个别工程欠款为徐州中基混凝土有限公司、695298元。合同附件二房屋及商品房买卖合同，购房人为王莉，房屋地址为徐州雨润新城XX-X-X-XX，房屋总款为705298元。 2015年11月18日，徐州中基混凝土有限公司向江苏翔森建设工程有限公司出具收款收据695298元，用途为工程款来抵房款。 2015年11月25日，江苏翔森建设工程有限公司向雨润置业公司开具证明，内容为徐州中基混凝土有限公司为我公司在沛县的供应商，该公司在贵公司发生的购房款695298元，可以从我公司所欠该公司的材料款中扣除。 2015年12月10日，江苏翔森建设工程有限公司向雨润置业公司出具收据695298元，收款事由为徐州中基混凝土有限公司（以房抵款）。 2018年1月30日，徐州市中鑫土地房地产估价咨询有限公司根据本院委托，作出徐中鑫房司估（2017）第10-XXX号房地产估价报告。确定估价对象在2017年6月1日总价值为814339元。为此，原告支出评估费9626元。 庭审中，被告雨润置业公司陈述涉案的雨润新城一期XX-XX栋-X单元-XXX室已由被告另行出售。 本院认为，民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。 一、原、被告之间的法律关系是以物抵债，还是商品房预售合同的问题。 我国合同法第七十九条规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。就本案而言，第三人江苏翔森建设工程有限公司欠付徐州中基混凝土有限公司工程款695298元，徐州雨润置业有限公司与江苏翔森建设工程公司亦存在债权债务关系，故三方达成了《付款指示及债务处理协议书》，约定江苏翔森建设工程有限公司指示雨润置业公司向徐州中基混凝土有限公司支付工程款，同时雨润置业公司以雨润新城一期XX-X栋-X单元-XX室抵给徐州中基混凝土有限公司或由其指定的第三方，以抵销相互之间的债权债务，三方达成了以物抵债的合意，徐州中基混凝土有限公司指定原告王莉作为购房人，可以视为徐州中基混凝土有限公司将上述债权转让给了原告，即原告支付了购房款。此后，雨润置业公司应遵守诚实信用的原告与原告签订商品房买卖合同，并办理房屋过户手续。然而，雨润公司与原告签订认购书后，在江苏翔森建设工程有限公司开具收款收据后，将房屋另售他人，有违诚信。 被告雨润置业公司在庭审中陈述于2017年5月28日向第三人江苏翔森建设工程有限公司邮寄送达了解除合同通知书，但被告雨润公司作为主张法律关系消灭的当事人，应对法律关系消灭的事实承担举证责任，且第三人江苏翔森建设工程有限公司也不认可收到雨润置业公司解除合同的通知，故被告雨润置业公司关于在2017年5月28日向第三人江苏翔森建设工程有限公司解除三方协议书的意见，缺乏证据支持，本院不予采纳。 原告与被告雨润置业公司在2015年11月5日签订了认购书，对于房屋的坐落、价款、定金等作出了具体约定，但并未对交付条件和日期进行约定，不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，该认购书不属于商品房买卖合同，而是商品房买卖合同的预约合同。 二、原告在本案中主张的解除合同的理由能否成立，以及基于此要求被告返还购房款、赔偿损失等承担违约责任的请求是否有依据。 订购单属于预约合同，在双方之间亦产生了相应的权利义务关系，其所确定的内容在双方之间具有法律约束力，现诉争的房屋已有被告雨润置业公司另售他人，存在强制缔约的客观障碍，故原告要求解除双方签订的认购书，符合法律规定，本院予以支持。 合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。在被告雨润公司收取原告10000元定金后，在合同解除的情况下，被告雨润公司应向原告退还定金10000元。 因三方的《付款指示及债务处理协议书》不违反法律规定，原告在受让该债权，且实际上已经通知被告雨润置业公司的情况下，现原告在本案中不再主张履行以物抵债的继续约定，故有权要求被告雨润置业公司返还购房款695298元。 原告要求的损失部分实为要求被告雨润置业公司承担不能缔结本约合同所产生的信赖利益损失，即原告有理由相信被告雨润公司会按约定履行订立本约合同，完成以物抵债的房屋过户义务，从而丧失了按照订购单约定的房屋价格与他人另订购房合同的机会，因此被告雨润公司因订立预约合同给原告造成了经济损失，该损失应根据解除认购书的诉讼期间该涉案商品房的市场价格等因素确定，参照本院委托的鉴定机构给出的评估意见，本院确定原告的经济损失为100000元。 依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一款、第七十九条、第八十条、第九十七条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十一条之规定，判决如下： 一、解除原告王莉与被告徐州雨润置业有限公司于2015年11月5日签订的商品房认购书； 二、被告徐州雨润置业有限公司于本判决生效后十日内向原告王莉返还定金10000元、购房款695298元，并赔偿损失100000元。 三、驳回原告王莉的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 案件受理费12200元，评估费9626元，合计21826元，由被告徐州雨润置业有限公司负担（此款原告已预交，被告负担部分随案款一并给付原告）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。 审 判 长  刘现伟 审 判 员  许春燕 人民陪审员  许庆顺 二〇一八年六月一日 书 记 员  尤 丹