广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)粤08民终784号上诉人（原审被告）：黄熙颜，男，1968年7月26日出生，汉族，住广东省湛江市，委托诉讼代理人：夏宏，广东海东律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑奋岳，男，1971年9月27日，汉族，住广东省徐闻县，委托诉讼代理人：梁毅培，广东庄正律师事务所律师。原审被告：黄熙可，男，1954年12月16日出生，汉族，广东省徐闻县下洋镇后村村委会黄塘村人号，原住广东省湛江市霞山区，上诉人黄熙颜与被上诉人郑奋岳及原审被告黄熙可因民间借贷纠纷一案，不服广东省徐闻县人民法院（2017）粤0825民初626号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人黄熙颜的委托诉讼代理人夏宏，被上诉人郑奋岳及其委托诉讼代理人梁毅培到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄熙颜上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判驳回郑奋岳的全部诉讼请求；三、判决由郑奋岳负担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决查明事实错误。1、郑奋岳当时是徐闻县国税局政策法规股的股长，经常到湛江新昶食品有限公司（以下简称“新昶公司”）监督检查及指导工作，对新昶公司的缴纳税有一定的影响力，与新昶公司有一定的工作联系。郑奋岳于2013年11月主动通过公司主管会计赵海霞告诉黄熙可想借钱给新昶公司，黄熙可考虑到公司与郑奋岳的关系，经与公司高管讨论后同意新昶公司借入款项。由于郑奋岳的身份，借款不便直接转入公司，因此郑奋岳将借款转入由会计提供的新昶公司使用的黄熙流、黄常账户。一审查明事实错误。2、一审判决认为郑奋岳的借款是转账到黄熙可指定的黄熙流、黄常账户，缺乏事实依据。黄熙流、黄常提供的材料均可证明其账户是新昶公司所使用的账户，都是由公司会计提供给郑奋岳转入的，并不是由黄熙可指定的。黄熙可不认识黄常，不可能指定郑奋岳将款项汇入黄常账户。一审法院在没有事实根据的情况下，单凭郑奋岳口述就认定黄熙流、黄常的账户是黄熙可指定的账户，完全没有说服力。3、郑奋岳与黄熙可于2016年1月1日签订的《借款合同》未生效。郑奋岳于2013年11月20日转给黄熙流账户25万元、2014年1月3日转给黄熙流账户30万元、2015年1月6日转给黄熙流账户6万元、2015年1月6日转给黄熙流账户9万元、2016年1月5日转给黄常账户20万元。以上几笔款项与郑奋岳、黄熙可于2016年1月1日签订的《借款合同》并不是同一笔借款。4、郑奋岳无论在《借款合同》，还是在民事起诉状中均明确是在2016年1月1日借款给黄熙可，然而在庭审时却提交上述从2013年至2016年跨度如此大的转款凭证来证明其已经完成借款的交付，明显不符合常理。其一，郑奋岳的上述转款发生在2013年至2016年期间，郑奋岳《借款合同》、民事起诉状均自认该笔借款是发生在2016年1月1日，时间节点不吻合。其二，郑奋岳根本都提供不了任何证据证明其转入黄熙流、黄常账户的借款是借给黄熙可的，反而黄熙流、黄常均已证明其提供的账户是给新昶公司使用的。其三，从黄熙流、黄常的银行流水、当时新昶公司会计赵海霞提供的相关信息及当时的财务副总监梁朝权出具的《证明》均可说明郑奋岳资金是借给新昶公司的。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”的规定，郑奋岳在起诉状中明确在2016年1月1日借款给黄熙可，然而郑奋岳提交的转款凭证仅能证明其曾转款给黄熙流、黄常。根据民事诉讼的举证原则，郑奋岳提供的《借款合同》仅能证明郑奋岳与黄熙可存在借款的合意，但并未能举证证明该借款已经实际交付，因此，郑奋岳的举证责任尚未完成。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第16条第二款“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生”的规定，本案郑奋岳仅有一份《借款合同》，没有任何其他转款凭证可以证明其已经完成借款的交付义务，本案的借款合同实际未生效。故一审认定事实错误。二、根据黄熙可与黄熙流、黄常的资金明细及黄熙流、黄常、梁朝权的《证明》和新昶公司会计赵海霞的相关信息，可证明新昶公司借到郑奋岳的款项，属于单位借款，而非黄熙可个人借款。被上诉人郑奋岳答辩称：一、郑奋岳自2013年11月20日至2016年1月5日分5次借款90万元给黄熙可，事实清楚、证据确凿。1、郑奋岳实际已支付了90万元借款。具体支付情况如下：2016年11月20日郑奋岳62×××87的账号汇入黄熙流名下62×××22的账号25万元;2014年1月3日从郑奋岳62×××87同一账号汇入黄熙流名下6222022615006416222同一账号30万元；2015年1月6日分别从郑奋岳62×××85和62×××87的账号汇入黄熙流名下6222022615006416222同一账号9万元和6万元；2016年1月5日从郑奋岳80010001116708252（卡号62×××85）汇入黄常名下账号80×××42的账号（卡号62×××50）20万元。郑奋岳分四次汇入黄熙流名下62220220150064222的账号70万元，有郑奋岳提供的中国工商银行个人业务凭证、黄熙颜提供的黄熙流资金流水明细和中国工商银行股份有限公司徐闻红旗支行出具的黄熙流账户《明细信息》为证；郑奋岳汇入黄常名下80×××42账号的20万元，有郑奋岳提供的客户回单和徐闻县农村信用合作联社出具的黄常账户的《账户明细查询》为证。2、黄熙流名下的62×××22账号和黄常名下的80×××42的账号并不是黄熙流和黄常使用的账号，这两个账号都是新昶公司和黄熙可以黄熙流和黄常的名义开设的账号，并由新昶公司和黄熙可使用。以上事实有黄熙流和黄常出具的证明材料以及黄熙颜提供的中国工商银行网上电子回单为证。这一事实就能够充分证明郑奋岳所汇出的90万元款项与黄熙流和黄常没有任何关系，也就是说，郑奋岳与黄熙流和黄常实际上没有发生任何借贷和资金来往的关系。既然黄熙流和黄常没有与郑奋岳发生任何关系，郑奋岳为什么把钱汇到他们的账号里呢？原因很简单，那就是黄熙可向郑奋岳借款时要求郑奋岳将款项汇入黄熙流和黄常的账号。对于这一事实，黄熙可与郑奋岳于2016年1月1日所签订的《借款合同》已经进行了确认，这是不容置疑的事实。该借款合同已经写明90万元的出借人是郑奋岳，而借款人是黄熙可。3、从郑奋岳提供的《个人活期明细查询》反映，郑奋岳在2016年5月27日和2016年11月25日分别收到5.4万元。郑奋岳主张这5.4万元是黄熙可支付90万元借款两个季度的利息，郑奋岳这一主张与王朝阳的证词及《借款合同》能够相互印证。根据《借款合同》约定，月利率贰分，利息每季度15日支付，那么，90万元借款每月利息为1.8万元，一个季度利息就是5.4万元。这一事实又从另一个角度证明黄熙可不但与郑奋岳签订《借款合同》，而且也已收到了郑奋岳支付的90万元借款。4、因黄熙可在之前已借郑奋岳70万元，于2015年已经到期但尚未偿还，2016年1月1日又向郑奋岳提出借款20万元，郑奋岳同意后，就要求黄熙可重新签订借款合同，并将原有的70万元借款单据交回给黄熙可，等同于黄熙可重新向郑奋岳借款90万元。郑奋岳认为，郑奋岳与黄熙可这一交易方式完全符合民间借贷的交易习惯，也符合常理。因此，郑奋岳在起诉书上称黄熙可在2016年1月1日向郑奋岳借款90万元，并不影响黄熙可的权利。由此可见，郑奋岳不但与黄熙可签订了《借款合同》，而且实际支付了90万元借款，因此，郑奋岳与黄熙可2016年1月1日所签订的《借款合同》已发生法律效力。郑奋岳已履行了出借90万元的义务，黄熙可理应履行偿还借款的义务，而郑奋岳作为担保人，也理应履行其担保义务，承担90万元借款本金及利息连带清偿责任。二、黄熙颜以郑奋岳借给黄熙可90万元最后流向新昶公司并被该公司使用为由，主张以上90万元借款人是该公司，不是黄熙可，同时主张这90万元并非是借款合同中的90万元借款，而是另一笔借款。黄熙颜以上两方面的主张都是不成立的。具体理由有以下三方面：1、郑奋岳与新昶公司并没有发生任何直接的借贷关系，郑奋岳之所以将黄熙可的借款转入黄熙流和黄常的账户，完全是根据黄熙可的要求和提供的账户汇出的，与新昶公司没有关系。该笔借款最后是否流入新昶公司并由该公司使用，与郑奋岳无关。2、虽然黄熙颜提供相关证据想证明该笔借款最后由新昶公司使用，但这并不能改变郑奋岳与黄熙可之间已发生的民间借贷关系。因为以上借款一经借出，所有权已归黄熙可所有，黄熙可对以上借款享有完全支配权和使用权，黄熙可将以上借款交给谁保管或使用，与郑奋岳无关，郑奋岳无权干涉。3、黄熙颜主张以上借款是另外一笔借款，不是郑奋岳与黄熙可于2016年1月1日签订《借款合同》中所指的90万元借款，但黄熙颜并没有举出任何证据来证明郑奋岳与黄熙流和黄常存在另外的民间借贷关系或者是其他原因而引起的资金来往关系。相反，郑奋岳所提供的黄熙流和黄常的证明材料以及黄熙颜提供的证据材料已证明郑奋岳与黄熙流和黄常既不存在民间借贷关系，也不存在其他资金来往关系，黄熙流和黄常并没有使用622202201500641622的账户和80×××42的账号，而是黄熙可和新昶公司在使用该账户。综上所述，黄熙可向郑奋岳借款90万元事实清楚，证据确凿充分。黄熙颜以郑奋岳尚未支付90万元借款主张黄熙可与郑奋岳签订的《借款合同》尚未生效，纯属狡辩。原审被告黄熙可未到庭参加诉讼，亦未提交书面陈述意见。郑奋岳向一审法院起诉请求：一、判决黄熙可偿还郑奋岳借款本金90万元及利息8万元；二、判决黄熙颜对上述借款本息负连带清偿责任；三、判决由黄熙可、黄熙颜负担本案的诉讼费用。一审法院审理查明：由于黄熙可经营生意资金紧缺，郑奋岳按照其与黄熙可的约定，分别于2013年11月20日通过郑奋岳开设在中国工商银行股份有限公司徐闻红旗支行62×××87账户转账了25万元至黄熙可指定的黄熙流开设在中国工商银行股份有限公司徐闻红旗支行的62×××22账户，2014年1月3日通过郑奋岳开设在中国工商银行股份有限公司徐闻红旗支行62×××87账户转账了30万元至黄熙可指定的黄熙流开设在中国工商银行股份有限公司徐闻红旗支行的62×××22账户，2015年1月6日通过郑奋岳开设在中国工商银行股份有限公司徐闻红旗支行62×××87账户转账了6万元至黄熙可指定的黄熙流开设在中国工商银行股份有限公司徐闻红旗支行的62×××22账户，2015年1月6日通过郑奋岳开设在徐闻县农村信用合作联社62×××85账户转账了9万元至黄熙可指定的黄熙流开设在中国工商银行股份有限公司徐闻红旗支行的62×××22账户。上述四笔借款共计70万元，逾期后未予清偿，故黄熙可于2016年1月1日重新合计给郑奋岳签订一份《借款合同》，内容载明：2016年1月1日借郑奋岳人民币90万元整，月息贰分，利息每季终后15日前支付，借款期限1年，2016年12月31日前还清本金及利息。黄熙可以借款人名义在该合同上签名，黄熙颜以担保人的名义在该合同上签了名。签订《借款合同》后，郑奋岳为全部支付完毕合同上约定的90万元借款，于2016年1月5日第五次通过郑奋岳开设在徐闻县农村信用合作联社62×××85账户转账了20万元至黄熙可指定的黄常开设在徐闻县农村信用合作联社的62×××50账户。至此，郑奋岳实际出借给黄熙可的借款本金合计90万元。借款后，黄熙可已支付上述借款的利息至2016年12月31日止。借款逾期后，郑奋岳经多次向黄熙可催讨及要求黄熙颜承担保证责任未果后，遂于2017年5月4日提起诉讼。一审法院审理认为：本案为民间借贷纠纷，合法的借贷关系受法律保护。黄熙可借欠郑奋岳人民币共计90万元为事实，有郑奋岳提供的《借款合同》、《徐闻县农村信用合作联社结算业务委托书》、《广东农村信用社客户回单》、《中国工商银行股份有限公司徐闻红旗支行个人业务凭证》及一审法院调取的中国工商银行股份有限公司徐闻红旗支行出具的黄熙流账户《明细信息》及徐闻县农村信用合作联社信出具的黄常账户《明细信息》等证据予以佐证。在2016年1月1日黄熙可给郑奋岳立下《借款合同》及郑奋岳于2016年1月5日全部出借完毕合同上约定的90万元借款给黄熙可后，黄熙可没有依约定的还款期限清偿借款本息，其行为显属违约，应承担相应的民事责任。根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务”、《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还”、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予以支持”、第二十九条“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予以支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，郑奋岳主张要求黄熙可偿还借款本金90万元，并按月利率2%从2017年1月1日起计至起诉之日（2017年5月4日）止的利息，事实清楚，证据确凿，理由充分，予以支持。黄熙颜主张上述《借款合同》没有生效及本案实际借款人为湛江新昶食品有限公司而非黄熙可，缺乏事实及法律依据，不予采信。对于黄熙颜在本案中是否承担连带清偿责任的问题，应认为，黄熙颜在《借款合同》上的担保人一栏签了名，依法成立保证合同关系，自合同签订之日起黄熙颜对黄熙可实际借欠郑奋岳的上述债务承担保证担保责任。根据《中华人民共和国担保法》第六条“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”、第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”、第二十一条“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任”的规定，黄熙颜对本案借款本息应承担连带责任。郑奋岳主张要求黄熙颜对本案借款本息承担连带清偿责任，符合法律规定，予以支持。黄熙可经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃庭审中的诉讼权利，不影响依据查明的事实依法作出裁判。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条、第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、黄熙可在判决发生法律效力后十日内清偿郑奋岳借款本金90万元及利息【此息自2017年1月1日起按月利率2%计付至2017年5月4日（起诉之日）止】。二、黄熙颜对黄熙可的上述债务承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13600元、公告费560元，合计14160元（郑奋岳已预缴），由黄熙可、黄熙颜负担。本案二审期间，本院依法组织双方当事人进行了举证、质证。黄熙颜向本院提供了以下证据：一、梁朝权出具的《证明材料》，据以证明涉案借款由新昶公司使用；二、黄熙流出具的《证明》，据以证明涉案借款由新昶公司使用；三、赵海霞的手机短信截图，拟证明郑奋岳曾要求赵海霞作假证。郑奋岳质证认为：涉案借款是否由新昶公司使用并不影响朱元且与黄熙可之间成立借贷关系。郑奋岳向本院提供了以下证据：一、《2016年徐闻县上规模工业企业详细信息》复印件一138××××189551895是黄熙可使用的手机号码；二、郑奋岳与黄熙可的短信记录截图，拟证明黄熙可确认涉案90万元借款，并承诺还款。黄熙颜质证认为：对上述证据的真实性、合法性、关联性均有异议，即便上述证据是真实的，亦与本案无关，反而反映了涉案借款用于公司经营、黄熙可的借款行为是职务行为。本院经审查后认证认为：郑奋岳、黄熙颜提供上述证据均不属于新证据，且均对本案基本事实的认定无重要影响，本院均不予采纳。本院经审理查明：一审判决查明事实清楚，本院予以确认。另查明：黄熙可与黄熙颜为兄弟关系。本院认为：本案属民间借贷纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对黄熙颜上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。郑奋岳主张其已经实际交付涉案90万元借款给黄熙可，对此郑奋岳提供了相应的汇款凭证，虽然收款账户的户名是黄熙流及黄常，但黄熙流、黄常均出具了《证明》认为其收款账户属新昶公司使用，且黄熙可对于郑奋岳交付借款的事实并未提出异议，亦曾经向郑奋岳还款，而本案又无证据证明郑奋岳与黄熙可之间还存在其他的债权债务关系，故一审法院认定郑奋岳已经交付涉案《借款合同》约定的借款并无不当，本院予以确认。涉案借款虽然流向新昶公司，但新昶公司是否属涉案借款的实际使用人，并不影响黄熙可与郑奋岳之间成立借贷关系，亦不因此免除黄熙可的还款责任。本案中，黄熙颜与黄熙可是兄弟关系，综合本案的证据与事实，能够推定黄熙颜对涉案借款的组成以及借款用途均是知情的，黄熙颜作为担保人在涉案《借款合同》上签名，郑奋岳向黄熙颜主张权利并未超过保证期间，故一审法院认定黄熙颜应对黄熙可的涉案债务承担连带保证责任并无不当。综上，黄熙颜关于涉案《借款合同》未生效、其不应承担保证责任的上诉主张均无事实与法律依据，本院不予支持。综上所述，黄熙颜的上诉请求不成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12800元，由黄熙颜负担。本判决为终审判决。审判长 林    竹审判员 陈    红审判员 陈  小  红二〇一八年六月八日书记员 陈菁菁（代）附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。