北京知识产权法院行 政 判 决 书（2016）京73行初6590号原告：好丽友食品有限公司，住所地河北省廊坊市经济技术开发区全兴路**。法定代表人:李揆洪，董事长。委托诉讼代理人：胡丹丹，北京创博律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔启坤，北京创博律师事务所实习律师。被告：国家工商行政管理总局商标评审委员会，，住所地北京市西城区茶马南街**法定代表人：赵刚，主任。委托诉讼代理人：马霄宇，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。委托诉讼代理人：刘婷，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。第三人：青岛诺动信息科技有限公司。原告好丽友食品有限公司（以下简称好丽友公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）作出的商评字[2016]第90502号关于第10814351号“呀土豆”商标无效宣告请求裁定（以下简称被诉裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2016年12月14日受理后，依法组成合议庭，并通知与本案具有利害关系的青岛诺动信息科技有限公司（以下简称青岛诺动公司）作为第三人参加本案诉讼。2017年9月25日，本院依法公开开庭审理了本案。原告好丽友公司的委托诉讼代理人胡丹丹、崔启坤，被告商标评审委员会的委托诉讼代理人马霄宇到庭参加了诉讼。第三人青岛诺动公司经本院合法传唤，未到庭参见诉讼，依法不影响本案审理。本案现已审理终结。被诉裁定系商标评审委员会针对好丽友公司就青岛诺动公司核准注册的第10814351号“呀土豆”商标（以下简称诉争商标，见附图）所提无效宣告请求作出的，该裁定认定：诉争商标为汉字组合“呀土豆”，与第8507904号“呀！土豆”商标（以下简称引证商标，见附图）的文字部分相同，诉争商标与引证商标构成近似标识。但诉争商标核定使用在第9类上的计算机程序（可下载软件）、网络通讯设备等商品与引证商标核定使用在第29类上的以水果为主的零食小吃、土豆片等商品在功能、用途等方面差异较大，未构成同一种或类似商品。诉争商标的注册使用不易导致公众对商品来源混淆误认，未构成《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第三十条所指情形。好丽友公司认为诉争商标的申请注册已构成商标法第十三条第三款所指“不予注册并禁止使用”之情形。对于好丽友公司的该项主张，商标评审委员会认为，根据驰名商标的个案认定原则，好丽友公司的在案证据不足于全面反映在诉争商标申请注册前，好丽友公司的引证商标所指定使用的商品在中国大陆地区使用、销售、市场占有率、广告宣传的金额、规模或范围等情况，亦不足于证明在诉争商标注册日前，好丽友公司的引证商标已在中国经过长期、广泛宣传使用，为中国消费者所熟知，具有驰名商标所应有的广泛影响力和知名度。且诉争商标指定使用的眼镜等商品与引证商标具有一定知名度的商品具有较大差异，共存于市场不易导致混淆误认，进而损害好丽友公司的利益。故好丽友公司的该项主张缺乏事实依据，不能成立。好丽友公司的其他主张，因缺乏事实与法律依据，商标评审委员会不予支持。综上所述，好丽友公司无效宣告理由不成立。商标评审委员会依照商标法第四十五条第二款和第四十六条的规定，裁定：诉争商标予以维持。原告好丽友公司诉称：一、诉争商标构成对好丽友公司已经驰名的引证商标的复制、摹仿，二者共存市场容易误导公众，致使好丽友公司的利益受到损害，违反了商标法第十三条的规定，应予无效宣告；二、引证商标在诉争商标申请前经过长期、大量使用，事实上已达到驰名的状态，诉争商标与引证商标亦构成类似商品上的近似商标；三、青岛诺动公司不仅申请了“呀土豆”商标，还申请注册了“饿了么”、“黄太吉”商标，考虑到上述商标均具有较高的知名度，青岛诺动公司是典型的商标抢注行为，违反了诚实信用的基本原则，应当宣告无效。因此，请求法院依法撤销被诉裁定，并判令商标评审委员会重新作出裁定。被告商标评审委员会辩称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求法院驳回好丽友公司诉讼请求。第三人青岛诺动公司未陈述意见。本院经审理查明：诉争商标系第10814351号“呀土豆”商标，由青岛诺动公司于2012年4月23日申请注册，后经异议程序于2015年7月7日刊登商标注册公告，核定使用在第9类计算机程序（可下载软件）、网络通讯设备、CD盘（音像）等商品上，专用权期限至2023年7月13日。引证商标系第8507904号“呀！土豆”商标，由好丽友公司于2010年7月23日申请注册，2013年2月27日初步审定并公告在第1349期商标公告上，2013年5月28日被核准注册，核定使用在第29类的果酱、土豆片、以果蔬为主的零食小吃、以水果为主的零食小吃商品上，专用期限至2023年5月27日。好丽友公司于2016年2月1日对诉争商标提出无效宣告请求，主要理由为：引证商标为好丽友公司独创，经宣传使用已具有一定知名度，达到了驰名商标的认定标准。诉争商标系对引证商标的摹仿，构成近似标识，且青岛诺动公司存在抢注他人有影响力商标的情形，其申请注册诉争商标的行为具有主观恶意。综上，好丽友公司请求依据商标法第十三条第三款、第三十条、第四十五条第一款的规定宣告诉争商标无效。为此，好丽友公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：1、好丽友公司的企业资质证明；2、经认证的株式会社好丽友变更文件证明及记载东洋集团四十年历史的文件及对应翻译；3、好丽友公司企业内部销售网络及各分公司营业执照副本；4、好丽友公司企业及其品牌所获荣誉排名；5、好丽友公司产品审计报告资料；6、2008-2012年好丽友公司产品投放广告合同、发票、播放监测记录及部分年份广告视频截图；7、好丽友公司与各经销商签订的商品协议及相应的劳务清单、发票；8、2006-2011年“呀！土豆”产品的销售发票及《提供应税劳务清单》；9、2012-2015年“呀！土豆”产品部分销售发票；10、2012-2015年“呀！土豆”商标的部分维权事实；11、相关在先裁定；12、青岛诺动公司APP截图及申请商标信息页等证据。商标评审委员会向青岛诺动公司寄送的答辩通知被邮局退回，商标评审委员会通过第1509期《商标公告》进行了公告送达，青岛诺动公司在规定期限内未予答辩。2016年10月27日，商标评审委员会作出被诉裁定。本案诉讼阶段，好丽友公司向本院提交了以下证据：1、“呀！土豆”产品包装装潢外观设计专利证书及商品实物照片；2、履行情况证明、广告合同、发票、截图及视频光盘（部分）；3、他案民事判决书等；4、青岛诺动公司注册申请商标列表及相关网页打印件等证据。证据1、2用于证明“呀！土豆”产品包装从2006年开始使用并持续至今，诉争商标经过长期宣传使用具有极高知名度和影响力；证据3用于证明诉争商标被多次仿冒的事实；证据4用于证明青岛诺动公司申请注册商标存在恶意。上述事实，有诉争商标和引证商标档案、无效宣告申请书、当事人在评审程序阶段和诉讼中提交的证据及当事人陈述等在案佐证。本院认为：一、关于本案的法律适用在审理商标授权确权行政案件中，应当依据诉争商标的申请日为基准，对引证商标是否被核准注册、初步审定或在先申请进行认定，进而分别依据商标法第三十条、第三十一条所规定的情形适用法律。若引证商标申请日早于诉争商标，但在诉争商标申请日前，引证商标尚未被核准注册或初步审定，且在商标评审委员会评审裁决作出时，引证商标已被核准注册或初步审定的，关于引证商标与诉争商标是否构成近似商标的认定应适用商标法第三十一条的规定。本案中，诉争商标申请日2012年4月23日晚于引证商标的申请日2010年7月23日，但早于引证商标初审公告日期2013年2月27日，即在诉争商标申请日前，引证商标尚未被初步审定，故本案关于诉争商标相对于引证商标是否构成近似商标的问题应适用商标法第三十一条的规定。商标评审委员会适用商标法第三十条有误，本院予以纠正。二、诉争商标申请注册是否构成商标法第三十一条规定的情形商标法第三十一条的规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。要构成该条规定之情形，须同时满足以下三个要件，即：一、诉争商标与引证商标标志相同或近似；二、诉争商标指定使用的商品或服务与引证商标核定使用的商品或服务构成相同或类似商品或服务；三、诉争商标与引证商标并存在相同或类似商品或服务上容易导致相关公众的混淆误认。上述三个要件应同时具备，缺一不可。本案中，诉争商标与引证商标虽然构成近似标识，但是诉争商标核定使用的计算机程序（可下载软件）等商品与引证商标核定使用的土豆片等商品属于《类似商品和服务区分表》中的不同群组，二者在功能、用途、销售渠道等方面差异较大，不够成类似商品。诉争商标与引证商标并存在上述并不类似的商品上，不易导致相关公众对商品来源产生混淆误认。因此，诉争商标相对于引证商标未构成商标法第三十一条规定的情形。三、诉争商标申请注册是否违反了商标法第十三条第三款的规定商标法第十三条第三款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。根据该条款规定，在先驰名商标注册人有权在与核定使用商品或服务不同的类别上禁止在后商标的注册及使用需满足三个条件：1、在先注册商标在诉争商标申请之前在中国境内为其核定使用的商品或服务的相关公众广为知晓，构成驰名商标；2、诉争商标是对该在先驰名商标的复制、摹仿或者翻译；3、诉争商标的注册及使用会误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害。因此，本案中首先应判断在先注册的引证商标是否在诉争商标申请之前已经在中国境内为其核定使用的商品的相关公众广为知晓，构成驰名商标。根据商标法第十四条的规定，认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。本案诉争商标的申请日为2012年4月23日，因此，本院在判断引证商标是否能够构成驰名商标以该时间点为界。好丽友公司提交的企业排名和荣誉证书等证据，体现的商标大多为“好丽友”而非本案诉争商标，广告合同与发票不能一一对应，好丽友公司与各经销商签订的商品协议中大多也未约定经销的是“呀！土豆”土豆片，其余销售发票、广告截图、另案判决也仅能证明引证商标在土豆片等商品上具有一定的知名度，但无法证明这种知名度已经达到驰名程度。综上，好丽友公司在本案中提交的证据未能全面反映标有引证商标的核定使用商品的市场份额、销售区域、商标持续使用时间、宣传持续时间、广告投入等情况，不能证明引证商标在诉争商标申请日前在中国已为相关公众广为知晓并享有较高声誉，故不能据此认定其已构成商标法第十三条第三款所述的驰名商标。而且，诉争商标核定使用的计算机软件（可下载程序）等商品与引证商标具有一定知名度的土豆片等商品具有较大的差异，共存于市场不易误导公众，致使好丽友公司的利益受到损害。因此，诉争商标的注册并未构成商标法第十三条第三款之情形。商标评审委员会的相关认定正确，本院予以确认。综上，商标评审委员会作出的被诉裁定证据确凿，程序合法，虽法律适用有误，但不影响最终结论。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：驳回原告好丽友食品有限公司的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告好丽友食品有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  宋 堃人民陪审员  李来军人民陪审员  李晓宁二〇一八年六月十二日法官助理张凌博书记员邢芮附图：诉争商标引证商标