江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏05民终6905号上诉人(原审被告)：重庆盛唐叠彩山置业有限公司,住所地重庆市北部新区金童路******。法定代表人：李杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵沛霖，重庆达美律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：江苏华东天工投资有限公司,,住所地江苏省昆山市花桥镇徐公桥路西侧法定代表人：钮荣林，该公司总经理。委托诉讼代理人：韩礼斌，江苏益友天元（昆山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：周虎，江苏益友天元（昆山）律师事务所律师。原审被告：昆山大唐置业集团有限公司,,住所地江苏省昆山市千灯镇大唐村法定代表人：王碧波，该公司总经理。上诉人重庆盛唐叠彩山置业有限公司（以下简称叠彩山公司）因与被上诉人江苏华东天工投资有限公司（以下简称华东天工公司）及原审被告昆山大唐置业集团有限公司（以下简称大唐公司）借款合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院(2017)苏0583民初3714号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月25日立案后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。叠彩山公司上诉请求：1、撤销原判，将本案查清事实后改判驳回华东天工公司对叠彩山公司的全部诉讼请求。2、本案一审、二审诉讼费由华东天工公司承担。事实和理由：一、一审法院未查清大唐公司已经支付了多少借款本金及利息，在华东天工公司明确提出要求核对的情况下，也没有要求华东天工公司举证大唐公司支付款项的情况，而是依照华东天工公司主张的数字径行认定，显然系事实认定不清和遗漏基本事实。1、合同的借款本金应当认定为3864万元。《借款合同》中虽然约定借款本金为4000万元，但是华东天工公司在签订合同之后收取了136万元的咨询财务顾问费，该笔款项为变相的克扣本金。华东天工公司的经营范围中并不包含咨询，也没有金融借款资质，其收取136万元的财务顾问费显然是不合理不合法的。按照合同法的相关规定，借款的利息不得预先在本金中扣除，利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息，本案借款本金实际上应当认定为3864万元。在不计算支付利息的情况下，大唐公司已经超额支付本金79.6万元。2、因事实上的借款本金低于借款合同中的约定，合同利息应当按照本金及约定的利率公式另行计算。超过支付的部分应当冲抵本金。3、在大唐公司未出庭应诉的情况下，一审法院应当要求华东天工公司对大唐公司支付了多少本金以及利息承担举证责任，以便明确大唐公司支付的款项是否已经超过了合同约定的叠彩山公司的担保责任涵盖范围。然而，一审法院直接按照华东天工工资主张的金额判决，系明显的遗漏基本事实。二、一审法院认定大唐公司尚欠借款本金564000元，系依照大唐公司向华东天工公司出具的承诺书，然而该承诺书中并没有叠彩山公司的签章，一审中，叠彩山公司对该证据提出了异议，一审法院判决叠彩山公司为大唐公司所承诺的款项承担连带担保责任，属于剥夺叠彩山公司的知情权，且加重了叠彩山公司的担保责任。华东天工公司辩称，华东天工公司已在一审中说明大唐公司对4000万元归还了多少，叠彩山公司若认为大唐公司除此之外归还了其他款项，应当对此承担举证责任。借款本金4000万元有转账凭证，《借款合同》中第一条第七点提到的财务顾问费人民币136万元华东天工公司并未收到。大唐公司二审未发表意见。华东天工公司向一审法院起诉请求：1、判令大唐公司归还华东天工公司款项1134573元；2、判令大唐公司支付华东天工公司逾期还款利息（以564000元为基数，自起诉之日起按照年利率24%计算至实际给付之日止；以250000元为基数，自起诉之日起按照年利率6%计算至实际给付之日）；3、判令大唐公司支付华东天工公司为实现债权而支付的律师费15000元；4、判令叠彩山公司对大唐公司的上述付款义务承担连带责任；5、判令本案诉讼费用由对方当事人承担。一审法院认定事实：2012年，华东天工公司作为贷款人与借款人大唐公司、保证人叠彩山公司签订了《借款合同》，主要内容有：借款种类为专项项目资金短期借款，借款用途为借款人与他人合作开发重庆渝北区悦来组团D分区11-13/04、17/04宗地开发项目专项资金，借款金额为肆仟万元，借款期限为2012年11月19日至2013年2月19日，借款利率为固定利率，执行月利率1.86667%直至借款到期日，借款期间利息合计2240000元，借款人应于2012年12月18日前、2013年1月18日前和2013年2月18日前付清当月利息746667元，咨询财务顾问费为借款人聘请贷款人为其提供财务顾问服务，并支付财务顾问费1360000元，该咨询财务顾问费应当于签订本合同时贷款人放款前一次性付清，违约责任为借款人未按本合同约定期限归还借款本金的，贷款人对逾期借款从逾期之日按每日千分之五追收罚息至本息清偿为止，对应付未付利息，贷款人依据中国人民银行规定计收复利，应付未付利息包括借款期内产生的应付未付利息(含违约使用罚息)和借款逾期后产生的应付未付利息（含逾期罚息和违约使用罚息），借款期内产生的应付未付利息，在借款期内按合同约定借款执行利率计算复利，自借款到期日起，按逾期借款利息率计算复利，逾期借款的应付未付利息，按逾期借款利率计算复利，因借款人违约致使贷款人采取诉讼或仲裁方式实现债权的，借款人应承担贷款人为此支付的律师费、差旅费及其他实现债权的费用，保证人保证期间为自本合同生效之日起至本合同项下贷款本息全部还清为止，保证人保证范围为本合同项下的借款本金、利息、违约金以及贷款人实现债权的费用，保证人和借款人承担连带责任，当借款人未按本合同约定支付借款本息和相应费用时，保证人保证在接到贷款人书面索款通知后10日内无条件代为偿付，保证人未履行本合同约定的保证义务的，除应当继续履行约定义务外应向贷款人偿付借款总金额10%的赔偿金，赔偿金不足以弥补贷款人损失的，还应赔偿贷款人的实际损失。华东天工公司、大唐公司分别在该《借款合同》贷款人和借款人处盖章，叠彩山公司在保证人处盖章。2012年11月19日，华东天工公司向大唐公司通过银行转账的方式支付4000万元，华东天工公司提交中国银行客户借记通知单对此予以证明。2013年9月17日，大唐公司向华东天工公司出具《承诺函》，主要内容有：2013年9月17日，华东天工公司借款给大唐公司250000元，借款用于支付大唐燃料银行贷款利息（广发银行苏州分行），大唐公司承诺将于2013年10月20日还入华东天工公司250000元，大唐公司承诺将于2013年10月20日前还入江苏华东天工投资有限公司借款本金564000元（截止2013年9月16日部分借款本金未还），承兑贴现利息320573元，共计884573元，综上大唐公司应于2013年10月20日前还入华东天工公司1134573元。华东天工公司提交中国工商银行业务回单，以证明已支付大唐公司250000元。2014年12月6日，华东天工公司向叠彩山公司发送《催款通知书》，主要内容有：2012年11月19日，大唐公司与华东天工公司签订借款合同，大唐公司向华东天工公司借款4000万元，用于与他人开发重庆渝北区悦来组团D分区11-13/04、17/04宗地项目，大唐公司同时向华东天工公司支付了136万元的融资顾问费，叠彩山公司为大唐公司置业的4000万元借款承担连带责任担保责任，该笔借款已于2013年2月19日到期，截止今日，大唐公司已偿还本金3943.6万元，其中转账3000万元，银票943.6万元，偿还借款利息149.3334万元，目前大唐公司的借款本金和利息分别为本金56.4万元、银票贴现利息32.0573万元，借款利息286.7426万元，上述三项共计375.1999万元，因大唐公司目前根本无法偿还上述375.1999万元款项，且华东天工公司目前资金状况季度紧张，叠彩山公司对上述375.1999万元款项（包括拖欠的本金和支付的利息）有法定的偿还义务，为此，特通知叠彩山公司，望收到本通知书7日内给予答复，或者与华东天工公司协商分期偿还方案。一审法院另查明，华东天工公司一审庭审中提交单项委托代理协议及增值税专用发票、中国工商银行单项电子回单以证明华东天工公司已支付江苏益天元（坤沙）律师事务所律师代理费15000元。华东天工公司于2016年11月向一审法院提交起诉状并支付案件受理费用。一审法院认为,华东天工公司与大唐公司、叠彩山公司签订的《借款合同》、大唐公司出具的《承诺函》系当事人的真实意思表示，其内容未违反法律的相关规定，应属有效，当事人均应恪守，故华东天工公司要求大唐公司支付1134573元的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。华东天工公司要求大唐公司支付564000元本金的逾期还款利息的诉讼请求，根据《借款合同》中当事人对月利率、违约责任的约定，该请求符合法律规定，一审法院予以支持。华东天工公司要求大唐公司支付250000元逾期还款利息的诉讼请求，于法有据，一审法院亦予以支持。华东天工公司要求大唐公司支付为实现债权而支付的律师费15000元的诉讼请求，由于《借款合同》对此有明确规定，故一审法院予以支持。对于华东天工公司要求叠彩山公司对大唐公司的付款义务承担连带责任的诉讼请求，一审法院认为，根据《借款合同》约定及大唐公司出具的《承诺函》，大唐公司的另外的借款250000元及承兑汇票贴现利息320573元并未在《借款合同》中予以约定，故不应计算在叠彩山公司的连带担保责任中，因此，华东天工公司可要求叠彩山公司对大唐公司归还华东天工公司借款本金564000元及支付华东天工公司逾期还款利息（以564000元为基数，自起诉之日起按照年利率24%计算至实际给付之日止，以250000元为基数，自起诉之日起按照年利率6%计算至实际给付之日）及律师费用的付款义务承担连带担保责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条、第三十二条、第三十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律问题的规定》第二十九条、第三十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、大唐公司支付华东天工公司借款本金564000元、律师费15000元，两项合计579000元，并支付利息（以564000元为本金，自2017年2月17日起至实际给付之日止，按照年利率24%计算至实际给付之日止计算的利息），于判决生效后十日内履行完毕；二、大唐公司支付华东天工公司借款250000元、承兑贴现利息320573元，两项合计570573元，并支付利息（以250000元为本金，自2017年2月17日起至实际给付之日止，按照年利率6%计算的利息），于判决生效后十日内履行完毕；三、叠彩山公司对华东天工公司上述第一项付款义务承担连带清偿责任；四、驳回华东天工公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17146元，减半收取7573元，由大唐公司负担5036元，由叠彩山负担2537元。二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本案的争议焦点：叠彩山公司主张应从大唐公司借款本金中扣除136万元财务顾问费能否成立？本院认为，华东天工公司与大唐公司于2012年签订的《借款合同》中明确约定“借款人聘请贷款人为其提供财务顾问服务，并支付财务顾问费1360000元。该咨询财务顾问费应当于签订本合同时贷款人放款前一次性付清”，鉴于华东天工公司已经向大唐公司发放该合同项下4000万元借款，且华东天工公司在《催款通知函》中确认“大唐公司同时向我公司支付了136万元的融资顾问费”，在其未能提供相反证据证明其在《催款通知函》中作出的系错误意思表示的情况下，叠彩山公司主张华东天工公司已经收取了136万元融资顾问费，本院予以采信。华东天工公司在本案诉讼前确认于放款前向大唐公司收取136万元，又未能提供证据证明其向大唐公司提供了何种财务顾问服务，该款应视为利息从本金中扣除，大唐公司应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。现华东天工公司向大唐公司主张2012年11月19日借款4000万元剩余本金564000元及利息、2013年9月17日《承诺函》项下借款本金250000元及利息，本金共计814000元，少于136万元，故华东天工公司主张大唐公司承担还款责任，确认依据，对于华东天工公司要求大唐公司归还本金及利息、贴现利息损失、律师费损失的诉请，本院不予支持。叠彩山公司作为担保人，亦无需承担保证责任。综上所述，叠彩山公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省昆山市人民法院（2017）苏0583民初3714号民事判决；二、驳回江苏华东天工投资有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费减半收取为7573元，由江苏华东天工投资有限公司负担；二审案件受理费17146元，由江苏华东天工投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  俞水娟审判员  李晓琼审判员  蒋毅颖二〇一八年六月二十二日书记员  周媚荧