四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川民终451号 上诉人（原审被告、反诉原告）：四川同兴源置业发展有限公司，住所地四川省岳池县九龙镇城南工业园区。 法定代表人：张春良，总经理。 委托诉讼代理人：黄斌，北京市中银（重庆）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈万明，北京市中银（重庆）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：成都光大建设集团有限公司，住所地四川省都江堰市都江堰大道**。 法定代表人：胡勇，董事长。 委托诉讼代理人：杨婧怡，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨和平，都江堰市高新法律服务所法律工作者。 上诉人四川同兴源置业发展有限公司（以下简称同兴源公司）因与被上诉人成都光大建设集团有限公司（以下简称光大公司）建设工程合同纠纷一案，不服四川省广安市中级人民法院（2017）川16民初23号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月23日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人同兴源公司的法定代表人张春良及委托诉讼代理人黄斌,被上诉人光大公司的委托诉讼代理人杨和平、杨婧怡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 同兴源公司上诉请求：撤销原判决第四项，判决驳回光大公司该项诉讼请求；撤销原判决第七项，判决支持同兴源公司该项请求;一、二审诉讼费用由光大公司承担。事实及理由：一、光大公司向华安财产保险股份有限公司四川分公司支付诉讼财产保全责任保险保费10000元，不在双方协议约定的“各类费用”范围内。虽然协议约定有“包括但不限于”，但该费用不是必须产生的费用，不应支持。二、同兴源公司在一审中提供的函件足以证明光大公司在施工过程中采取围堵、闹事等手段，至今仍堵住现场，给同兴源公司带来极大损失。同兴源公司在一审中还举示了光大公司在施工中存在质量问题以及同兴源公司为解决这些质量问题所支出的费用的相关证据。在双方《补充协议》中也约定光大公司应完成质量问题整改。故一审法院认定反诉请求没有证据支持是错误的。 光大公司辩称：一、10000元的保全费涵盖在《补充协议》约定的“各类费用”之中，且光大公司已经实际支付。二、同兴源公司的反诉请求没有事实依据。请求驳回上诉，维持原判。 光大公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令同兴源公司支付工程款19217825.02元，并支付逾期付款违约金暂计3078268元（暂计至2017年6月30日为3078268元，违约金从2016年12月1日起以19217825.02元为基数按年利率27.2%的标准计算至付清之日止）；2.判令同兴源公司赔偿窝工损失1767611.70元，支付前期逾期支付工程款的资金占用损失4614800元，并支付逾期付款违约金暂计786029元（暂计至2017年6月30日为786029元，违约金从2017年1月19日起以6382411.70元为基数，按27.2%的年利率标准计算至付清之日止）；3.若同兴源公司到期未偿还以上第一项债务，光大公司有权行使工程价款优先受偿权，并申请对同兴源公司所有的位于四川省岳池县城南工业园区的光电科技产业园工程，进行折价、拍卖、变卖后，以所得价款优先受偿；4.判令同兴源公司支付律师费934000元、保全财产担保费10000元；5.诉讼费、财产保全费由同兴源公司承担。 同兴源公司反诉请求：1.判令光大公司支付同兴源公司损失2000000元，具体金额以鉴定结论为准；2.诉讼费用由光大公司承担。 一审法院认定事实：2014年8月28日，同兴源公司（发包人，甲方）与光大公司（承包人，乙方）签订《岳池县城南工业园区光电科技产业园建设项目工程施工总承包合同》（以下简称《施工合同》），同兴源公司将位于四川省广安市岳池县城南工业园区的“岳池县城南工业园区光电科技产业园”交由光大公司承建。光大公司承揽工程项目包括一期“城市楼宇”工程、二期“车间房”工程、三期“车间房、物流及总平附属工程”。在合同专用条款部分第5.2条约定“发包人逾期支付进度款的违约金的计算方式：如发包人逾期支付工程款，则发包人须按应付工程款项20%的年利率向承包人支付违约金”。 合同签订后，光大公司按照约定进场施工。案涉工程于2014年9月开工建设，一期工程于2015年7月完成装饰装修工程，于2015年11月25日单体验收合格。因工程款支付迟延致使目前尚未完成一期工程的综合验收。二期、三期项目均已完成基础工程施工。后因市场原因及其他客观因素，导致工程暂停施工。 2016年12月1日，同兴源公司（发包人，甲方）与光大公司（承包人，乙方）签订《结算、支付补充协议》（以下简称《补充协议》）。主要内容：第2.2条：截止2016年12月3日，甲方已向乙方支付工程款（由三部分组成）共计人民币27580463.92元，尚欠乙方工程款人民币19217825.02元未付。第3条窝工损失：因甲方未按照《施工合同》的约定实现项目三期工程之间的搭接施工，给乙方造成建筑设备及材料费用的窝工损失1767611.70元，经各方友好协商，由甲方按本协议约定期限包干支付65万元以弥补乙方前述窝工损失。第4条逾期支付工程款的资金占用损失：甲方未按照《施工合同》约定的付款期限及金额向乙方支付工程款，按照《施工合同》关于逾期付款违约金的约定，该逾期付款的损失计算节点如下：①2015年2月10日（从施工项目主体断水节点）至2015年9月8日（内外墙装饰完成）期间的违约金为1194800元；若甲方在2016年12月30日前按照本协议约定的付款金额及期限支付工程款的，本着互谅互让的精神，乙方免收甲方该笔违约金。②2015年9月9日（内外墙装饰完成）至2016年11月30日期间的违约金为3420000元。经双方友好协商，上述①②两项中约定的违约金，乙方共收取1850000元。但甲方如未按照协议约定的支付计划支付工程款，乙方有权收取未足额收取的违约金1570000元（甲方未足额支付工程款，则按付款金额所占的比例扣除违约金）。第5条付款方式及期限：后期工程款（含保修金）、窝工损失及逾期支付工程款的资金占用损失，共计21717825.02元于2017年12月30日前全部支付完成。第5.1条关于分期付款：2017年1月18日前甲方支付第一笔工程款4200000元。第5.2条关于未付工程款资金占用成本的特别约定：协议签署之日起至甲方实际付款之日止，按照《施工合同》约定的逾期付款违约金标准（年利率20%）计算未付工程款的资金占用成本，但若甲方按期足额支付各期款项，乙方免收甲方各期工程款对应的资金占用成本。第5.3条关于付款期限的特别约定：如甲方未按照协议约定按期足额支付任一期款项，自该期约定的付款期限届满之次日起，后续各期款项的履行期视为已届满，乙方有权要求甲方立即一次性支付未付工程款、窝工损失以及逾期支付工程款的资金占用损失等全部所欠款项。第5.4条关于款项的支付:甲方与乙方开立共管银行账户，该项目相关资产的出售、出租以及资产融资获得的全部资金均进入该银行账户，资金的20%用于该项目的正常建设运营支出，80%用于支付乙方的工程款。第6.5条:乙方配合甲方完成该项目的综合验收，综合验收后乙方享有该项目建设工程价款优先受偿权，若甲方未按照本协议第5.1条约定支付款项，则乙方有权主张该优先受偿权，并要求甲方立即一次性支付清结未付工程款、窝工损失及逾期支付工程款的资金占用损失等全部所欠款项，包括但不限于乙方向甲方行使追索权及实现优先受偿权的各类费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、执行费、评估费、拍卖费、律师费等）。第7.1条：若甲方未按本协议约定期限足额支付款项的，每逾期一日，甲方除支付本协议约定的资金占用成本外，还应向乙方支付逾期付款金额日万分之二的违约金，且乙方有权撤销对甲方作出的减免违约金及/或资金占用成本的承诺，并要求甲方立即一次性支付清结未付工程款、窝工损失以及资金占用损失等全部所欠款项。第9.1条：除非另有补充约定，本协议业已取代此前各方的所有相关意思表示、书面材料、谈判或谅解；本协议签署后，甲乙双方于2014年8月28日签订的《施工合同》同时解除，各方基于该《施工合同》签订的各类协议、往来函件、通知等文件除本协议明确继续有效外均为失效文件，且任一方均不得以该失效文件向另一方主张任何权利。双方在《补充协议》中还约定了其他相关的权利义务。 《补充协议》签订后，同兴源公司未按照约定在2017年1月18日前向光大公司支付第一笔工程款4200000元。光大公司遂于2017年3月起诉。 一审法院认为： 一、关于本案《施工合同》是否存在无效情形以及《补充协议》是否属于可撤销合同的问题。同兴源公司主张《施工合同》因存在白富良挂靠施工导致无效及《补充协议》是光大公司乘人之危迫使同兴源公司签订属于可撤销合同。经查，白富良系光大公司聘用的项目管理人员，从事案涉工程项目管理职责。该事实有光大公司与白富良签订的劳动合同和白富良作为光大公司职工的城镇职工养老保险缴费信息单在卷佐证。《补充协议》中明确载明“经双方友好协商，现就该项目工程款结算、工程款、违约金支付及相关事宜达成协议”，且双方在签订《补充协议》时，还强调以重庆豪阅工程管理咨询有限公司出具的《结算审核报告》为依据，充分说明同兴源公司不存在出于危难或急迫而违背其真实意愿订立协议的情形，同兴源公司也未举证证明案涉工程光大公司存在挂靠施工和乘人之危的事实。光大公司与同兴源公司签订的《施工合同》《补充协议》均系当事人真实意思表示，内容不违反相关法律、行政法规的强制性规定，合法有效。光大公司作为工程承包人按照合同约定进行了施工作业，完成了一期项目工程和二、三期项目的基础工程施工，发包人同兴源公司应当按照约定支付工程款等费用。故对同兴源公司的该项主张不予支持。 二、关于光大公司主张的工程款支付条件是否成就及怎样确认逾期付款违约金的问题。虽然《施工合同》约定工程款以最终审计为准，但因同兴源公司工程款支付迟延等原因导致停工，且双方对已完工程价款的结算和支付方式及期限达成了补充协议，故案涉工程是否交付审计不是支付工程款的条件。至于同兴源公司坚持要光大公司应先开具发票才能收取工程款的主张，首先同兴源公司要有准备支付工程款的意思表示，再由双方按照税务部门的有关发票管理的规定和程序办理付款手续，而同兴源公司在2017年1月18日前根本就没有按约定支付第一笔工程款4200000元的行为或意思表示，故发票问题不能成为其拒付工程款的理由。关于同兴源公司认为按照《补充协议》第5.4条的约定，在没有证据证明同兴源公司现在有资产出售、出租收入时，同兴源公司不应向光大公司付款的主张。经查，《补充协议》的该条款并未明确约定开设共管银行账户和涉案工程项目相关资产出租、出售为支付工程款的先决条件，故同兴源公司的主张不成立。综上，同兴源公司应按照《补充协议》向光大公司支付尚欠的工程款19217825.02元。对光大公司要求同兴源公司按年利率27.2%的标准支付逾期付款违约金的诉求，因《补充协议》第7.1条对违约责任的约定是“若甲方未按本协议约定期限足额支付款项的，每逾期一日，甲方除支付本协议约定的资金占用成本外，还应向乙方支付逾期付款金额日万分之二的违约金”。光大公司主张逾期支付工程款的违约金应由《施工合同》约定的“发包人逾期支付工程款须按应付工程款项20%的年利率向承包人支付违约金”和《补充协议》约定的“逾期付款按金额日万分之二计算违约金（即7.2%）”两项迭加，即27.2%。同兴源公司主张约定的违约金过分高于实际造成的损失，请求减少。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”之规定，一审法院酌定工程款逾期付款违约金从同兴源公司第一笔应付而未付款的次日即2017年1月19日起按照《施工合同》约定的20%年利率计算。 三、关于光大公司主张的窝工损失及逾期支付工程款的资金占用损失以及前述两项款项逾期付款的违约金是否支持的问题。光大公司主张窝工损失1767611.70元，案涉《补充协议》第3条约定“甲方给乙方造成建筑设备及材料费用的窝工损失1767611.70元，经各方友好协商，由甲方按本协议约定期限包干支付650000元以弥补乙方前述窝工损失”，故窝工损失的金额应确定为650000元，同时，光大公司主张该笔窝工损失逾期付款违约金按年利率27.2%收取，同兴源公司主张过分高于实际损失，请求减少违约金数额。一审法院酌定为按照中国人民银行同期贷款利率计算。至于光大公司主张逾期支付工程款的资金占用损失的问题，经查，《补充协议》第4条“逾期支付工程款的资金占用损失”项下约定“①2015年2月10日（从施工项目主体断水节点）至2015年9月8日（内外墙装饰完成）期间的违约金为1194800元；②2015年9月9日（内外墙装饰完成）至2016年11月30日期间的违约金为3420000元。经双方友好协商，上述①②两项中约定的违约金，乙方共收取1850000元。但甲方如未按照协议约定的支付计划支付工程款，乙方有权收取未足额收取的违约金1570000元”，其资金占用损失项下，实际表述为违约金，一审法院支持光大公司主张的违约金，违约金数额按照该条约定计算，即同兴源公司未按协议支付工程款，光大公司有权收取3420000元（1850000元+1570000元）。同时，既然此3420000元属于违约金性质，则光大公司主张此款未给付还应再计算逾期付款违约金的请求于法无据，一审法院不予支持。 四、关于光大公司主张行使建设工程价款优先受偿权是否支持的问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”。该法第四条规定:“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。案涉工程虽未全部竣工，但导致未能全部竣工的责任不在光大公司，参照最高人民法院2011年全国民事审判工作会议纪要第26条关于非因承包人的原因，建设工程未能在约定期间内竣工，承包人依据合同法第二百八十六条规定享有的优先受偿权不受影响的规定，光大公司主张行使建设工程价款优先受偿权的请求，一审法院予以支持。 五、关于光大公司主张的律师费、申请保全的担保费用是否支持的问题。光大公司主张律师费和保全财产担保费用，虽协议第6.5条约定“若甲方未按照本协议第5.1条约定支付款项，乙方有权要求甲方支付全部所欠款项及实现权利的各类费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、执行费、评估费、拍卖费、律师费等）”，经查，光大公司向华安财产保险股份有限公司四川分公司支付诉讼财产保全责任保险保费10000元，对该项费用的诉请，一审法院予以支持。光大公司主张律师费应由同兴源公司支付，但其仅提供了北京市惠诚（成都）律师事务所出具的杨婧怡律师民事委托代理合同，但未提供相应的缴费凭证，无法确认具体金额，据此，对光大公司主张的律师费用，一审法院不予支持。 六、关于同兴源公司反诉主张的损失赔偿费用是否支持的问题。同兴源公司反诉请求光大公司赔偿其损失2000000元，经查，光大公司在施工后期与同兴源公司为工程款结算和工程进度发生过纠纷，但是否给同兴源公司造成经济损失缺乏事实依据，同兴源公司对其反诉请求未能提供相应证据予以证明，故对其反诉请求不予支持。 综上所述，光大公司的诉讼请求部分成立，同兴源公司的反诉请求不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百八十四条、第二百八十六条,《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条、第四条之规定，判决如下：一、四川同兴源置业发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付成都光大建设集团有限公司工程款19217825.02元及利息，利息从2017年1月19日起按20%年利率计算至付清之日止；二、四川同兴源置业发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付成都光大建设集团有限公司窝工损失650000元及利息，利息从2017年1月19日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止；三、四川同兴源置业发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付成都光大建设集团有限公司违约金（2016年11月30日之前的）3420000元；四、四川同兴源置业发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付成都光大建设集团有限公司实现债权的费用10000元；五、若四川同兴源置业发展有限公司未按本判决第一项支付工程款19217825.02元，成都光大建设集团有限公司在19217825.02元范围内对其承建的建设工程折价款或拍卖款享有优先受偿权；六、驳回成都光大建设集团有限公司的其他诉讼请求；七、驳回四川同兴源置业发展有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费193843元，诉讼保全费5000元，共计198843元，由成都光大建设集团有限公司负担39768元，由四川同兴源置业发展有限公司负担159075元；反诉案件受理费22800元，减半收取11400元，由四川同兴源置业发展有限公司负担。 二审中双方当事人未提交新的证据。 二审审理查明，各方当事人对一审法院查明的事实均无异议。本院予以确认。 另查明，在2017年8月30日庭审中，同兴源公司称：“围堵闹事主要发生在《补充协议》签订前，质量问题是作为本诉的抗辩理由……2000000元的请求包括他们之前围堵闹事的损失，还有以后我们出租出售的损失在内，现没有具体的证据来支持我们的损失”。2017年10月13日庭审中，同兴源公司出示了《情况说明》，落款为李强。并称“大概维修金额没有，这部分的维修金额我们没有专门的发票，只有一个总的票据，没有体现这部分特定的款项”。光大公司对该证据的三性不予认可。 本院认为：一、关于同兴源公司是否应向光大公司支付诉讼财产保全责任保险费10000元的问题。《补充协议》约定：若甲方未按照本协议第5.1条约定支付款项，则乙方有权主张该优先受偿权，并要求甲方立即一次性支付清结未付工程款、窝工损失及逾期支付工程款的资金占用损失等全部所欠款项，包括但不限于乙方向甲方行使追索权及实现优先受偿权的各类费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、执行费、评估费、拍卖费、律师费等）。因此，光大公司因申请诉讼财产保全而向提供担保的保险公司支付的1万元保险费用应属“行使追索权的各类费用”，同兴源公司关于该费用不在双方约定之列以及费用不属于必须发生的费用而不应支付的理由不能成立，本院不予支持。 二、关于光大公司应否向同兴源公司支付2000000元的损失问题。同兴源公司反诉请求光大公司支付2000000元损失，根据其反诉状载明的事实和理由为：案涉光电园工程施工过程中，光大公司人员多次到项目施工现场、办公场地围堵、闹事，且至诉讼时仍封堵项目施工现场，导致项目无法推进，给同兴源公司造成了巨大的经济损失。而同兴源公司提交的证据为2015年1月12日至2016年8月18日期间所发送的7份函件以及7张现场照片以及补充提交的落款“李强”的《情况说明》。因《补充协议》第9.1条载明，“除非另有补充约定，本协议业已取代此前各方的所有相关意思表示、书面材料、谈判或谅解；本协议签署后，甲乙双方于2014年8月28日签订的《施工合同》同时解除，各方基于该《施工合同》签订的各类协议、往来函件、通知等文件除本协议明确继续有效外均为失效文件，且任一方均不得以该失效文件向另一方主张任何权利”。故同兴源公司以往来函件证明光大公司应向其赔偿损失的理由不能成立。虽《补充协议》约定了光大公司要安排工人对1#、2#职工公寓进行维修（或由同兴源公司委托工人进行维修），但该义务的前提是“在2017年1月18日该笔工程款足额支付的情况下”，且“维修费用由甲乙双方共同确定”，故同兴源公司提交的数张照片，不能看出所拍摄的对象，也不能证明同兴源公司的主张。同兴源公司补充提交的落款“李强”的《情况说明》，因对方当事人对三性不予认可，人民法院对真实性无法确认，并且没有相应的维修金额证据予以支撑。故同兴源公司以上述证据证明光大公司应赔偿其损失2000000元的理由不能成立。一审法院驳回其反诉请求并无不当。 综上，同兴源公司的上诉请求均不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22850元，由四川同兴源置业发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  蔡源原 审判员  刘 云 审判员  雷 伟 二〇一八年六月二十九日 书记员  王 景