海南省第二中级人民法院民事判决书(2018)琼97民终508号海南省第二中级人民法院民事判决书（2018）琼97民终508号上诉人（原审原告):麦石妍，女，1969年5月2日出生,汉族，住海南省。委托诉讼代理人：贺桂香，广东邦昊律师事务所律师（受洋浦经济开发区法律援助中心指派)。上诉人（原审被告）：海南福德物流发展有限公司，住所地海南省洋浦经济开发区普瑞豪苑******。法定代表人：曾再添，该公司执行董事。委托诉讼代理人：柯发漳，该公司副总经理。委托诉讼代理人：刘保宏，该公司人事主管。上诉人麦石妍与上诉人海南福德物流发展有限公司（以下简称福德公司）劳动争议纠纷一案，均不服海南省洋浦经济开发区人民法院（2017）琼9701民初713号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月3日立案后，依法组成合议庭,进行了审理。上诉人麦石妍的委托诉讼代理人贺桂香，上诉人福德公司的委托诉讼代理人柯发漳、刘保宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人麦石妍上诉请求：请求撤销一审判决，改判支持其一审的诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实不清。一审判决认定“麦石妍不愿意接受福德公司安排到新地点工作，双方未能谈妥。”属于认定事实不清。理由：一、福德公司与国投洋浦港有限公司没有合作项目，福德公司也不是劳动派遣公司，其提出安排麦石妍到国投洋浦港有限公司纯属敷衍麦石妍。二、福德公司向一审法院提交二份《临时劳务合同》，合作公司是洋浦万达劳务服务有限公司和洋浦重力物流有限公司，签订日期均是2017年8月1日。福德公司不将麦石妍安排到上述两公司工作，却将麦石妍安排到与其没有合作关系的海南逸盛石化有限公司工作，其单方解除与麦石妍劳动关系的意图明显。三、一审判决适用《劳动合同法》第四十条第（三）项不当。（一）在一审中，福德公司没有提出客观情况发生重大变化的主张，也没有任何证据证明福德公司存在客观情况发生重大变化的情形。（二）《劳动部关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》第二十六条第四款规定“本条中的客观情况指：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等”。2017年8月1日，福德公司与其他公司签订了二份《临时劳务合同》，福德公司与麦石妍的劳动合同完全可能继续履行。福德公司辩称：劳动者的上诉主张不成立，我司认为不应当赔偿其经济补偿金。主要理由见我司上诉状的意见。上诉人福德公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回麦石妍一审提出的诉讼请求；二、诉讼费用由麦石妍承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。一审判决对于我司提交的《员工手册》以落款为“万港物流集团”为由，认定该证据与本案无关联性，对该证据证明“劳动者严重违反公司规章造成解除劳动合同，依法不应补偿”的证据力不予认定；同时，一审判决又认定我司与洋浦万港物流发展有限公司存在关联性，以此作为依据判定我司向劳动者支付补偿金年限的依据。我司的《员工手册》第五页载明：“本手册内容适用于万港录用的所有员工，所称公司指万港集团总部和下属各子、分公司，以及各关联企业，......”。如依据一审法院认定的我司与洋浦万港物流发展有限公司存在关联性，则我司的《员工手册》的关联性及证明力应予认可，即劳动者旷工达到规定期限，我司有权解除合同且不用支付补偿金；如认定员工手册不具备关联性，即不应认可我司与洋浦万港物流发展有限公司存在关联性，劳动者的补偿金年限也就不能认定。综上，应认定员工手册的证据效力和证明事实，证明劳动者连续旷工，严重违反我司规章制度和劳动合同约定的事实。二、一审判决适用法律错误。一审判决查明了我司因与海南金海公司的物流服务终止、安排劳动者至其余服务客户处提供服务，劳动者拒绝接受的事实，并依据《劳动合同法》第四十条第三款“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同达成协议的。”裁定我司向劳动者支付补偿金，适用法律错误。客观情况是指：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除劳动法第二十六条所列的客观情况。一审判决查明的法律事实并不符合这一定义。我司作为物流公司，经营范围及内容是为需要物流服务的各企业提供对应服务，服务对象并非唯一。我司与劳动者签订劳动合同时约定工作岗位是普工，工作地点是洋浦，并未明确特定的服务对象。因此，我司在洋浦范围内安排劳动者为不同对象提供普工服务符合双方合同约定和法律规定，且不存在无法履行的情况。同时，仅我司在自身经营范围内发生的物流服务对象的变化，也不符合“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”的法律定义。劳动者对我司的合理安排无理由拒绝接受，其行为属于不履行合同，严重违反劳动规章及法律法规，我司据此解除劳动合同，符合《劳动合同法》第三十九条第二款的规定，不需向劳动者支付补偿金，一审判决适用法律错误，应予纠正。三、劳动者的诉讼主张没有事实和法律依据。（一）劳动者主张：“双方的无限期合同于2017年8月1日终止，其后我司除支付经济补偿金的行为外均属无效”无法律依据。劳动者以2017年8月1日因识别卡被注销而无法进入工作场所即主张与我司的劳动合同已终止。但该识别卡是海南金海公司的识别卡而非我司的，对该识别卡的注销是金海公司的行为而非我司，所以，识别卡的注销并不能代表我司解除与劳动者的劳动合同，劳动者无法进入工作场所是金海公司的工作场所而非合同约定的特定工作场所或我司的工作场所，劳动者进入我司工作场所并无问题，也不存在劳动者无法进入我司安排的新的工作场所，因此，不能进入金海公司的工作场所同样不能代表与我司的劳动关系终止或无法履行。同时，我司无论是在当日还是之前从未通知劳动者解除合同，也未出现其他法律规定的合同已解除情形，除非是劳动者于2017年8月1日向我司申请终止合同，否则，双方合同并未解除，仍然有效。（二）合同有效期间，对于我司的合理安排，劳动者应履行合同约定的义务，否则，属违约行为。劳动者在一审法院承认我司安排其去其他客户处上班，但其不愿意接受。我司的安排并未违反合同和法律规定，属于劳动者的合同义务，劳动者无权拒绝。劳动者未按我司安排到客户处提供服务，也没有合理理由，构成了连续旷工和违反双方劳动合同约定的事实，所以，劳动者无权向我司主张补偿金。麦石妍辩称：福德公司的上诉理由不成立，恳请二审法院驳回其上诉请求。事实与理由：一、仲裁裁决福德公司向麦石妍支付经济补偿金，福德公司未起诉，视为对该裁决的认可。一审法院作出与仲裁裁决相同的判决，福德公司提起上诉没有法律依据。二、福德公司提出“如《员工手册》不具备关联性，即不应认可福德公司与万港物流存在关联性，麦石妍的补偿年限也就不能认定”的主张不能成立。（一）一审判决认定麦石妍在万港物流工作年限应当与福德公司处的工作年限合并计算有事实和法律依据。本案麦石妍属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款规定的“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情况。该第五条第二款规定"用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。"本案符合第二款第一项和第四项规定的情形。（二）《劳动合同法》第四条第二款规定“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”因此，福德公司和万港物流虽然是关联公司，但要将万港物流的员工手册作为福德公司的规章制度，必须经过《劳动合同法》第四条规定的议定程序和告知程序，本案福德公司没有提交万港物流的员工手册经过福德公司的职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定的证据。三、福德公司上诉称“麦石妍在一审法院承认福德公司安排其去其他客户处上班，但其不愿意接受”不是事实。（一）福德公司并没有和海南逸盛石化有限公司签订承包合同，福德公司在麦石妍等几十个员工到洋浦劳动监察大队投诉后，为了敷衍洋浦劳动监察大队，才提出将麦石妍安排到海南逸盛石化有限公司上班。（二）福德公司与麦石妍签订的《劳动合同》第十二条第3项明确约定“甲方根据工作需要可以安排乙方到合同约定的工作地点以外的地方出差，也可以将乙方外派甲方分公司、子公司及其关联公司工作，乙方应服从安排”，根据该约定，福德公司安排麦石妍到其他公司工作，麦石妍服从福德公司安排的前提是，新的工作地点是福德公司的分公司、子公司和关联公司。总之，福德公司要么提交海南逸盛石化有限公司是其分公司、子公司和关联公司的证据，要么提交其和海南逸盛石化有限公司签订了如其和金海浆纸业有限公司签订的承包合同。否则，不能认定福德公司将麦石妍安排到新的工作场所的事实。麦石妍向一审法院起诉请求：1.请求依法判决福德公司支付麦石妍二倍经济补偿金40892元（1858.73元*11个月*2）；2.依法判决福德公司退还麦石妍识别卡押金500元。（一审庭审过程中，因福德公司同意为麦石妍办理退还识别卡押金手续，麦石妍当场将识别卡交给福德公司的委托诉讼代理人，并撤回了麦石妍第二项诉讼请求。）一审法院认定事实：2006年11月11日，麦石妍到万港物流工作。后麦石妍被万港物流安排到福德公司处工作。麦石妍与福德公司于2013年11月11日签订劳动合同，合同期限自2013年11月11日起至2016年11月11日。麦石妍与福德公司于2016年11月11日签订无固定期限劳动合同。2017年8月1日，麦石妍出入工作地点海南金海浆纸业有限公司的识别卡失效，无法继续到该处上班，遂到洋浦劳动监察大队投诉，后双方在洋浦劳动监察大队协商处理，麦石妍不愿接受福德公司安排到新地点工作，双方未能谈妥。自当月起，麦石妍未再给福德公司提供劳动。福德公司于2017年8月15日向麦石妍邮寄解除劳动关系通知书，因麦石妍拒收而未能送达。后麦石妍向洋浦劳动仲裁院申请仲裁，请求裁决福德公司向其支付双倍经济补偿，及退还识别卡押金500元。洋浦劳动仲裁院于2017年10月25日作出浦劳仲裁字[2017]第65号仲裁裁决书，裁决福德公司向麦石妍支付经济补偿20438元，同时驳回麦石妍的其他请求。麦石妍不服该仲裁裁决，故向法院起诉。洋浦劳动仲裁院查明麦石妍离职前十二个月的平均工资为1857.98元。另查明：国家企业信用信息公示系统查询资料显示，万港物流的法定代表人为柯发漳，股东为林健萍、柯雄燊，公司，公司住所地为海南省洋浦经济开发区普瑞豪苑****公司的法定代表人为曾再添，股东为林健萍、柯雄燊，公司住所，公司住所地为海南省洋浦经济开发区普瑞豪苑******股东相同，万港物流的法定代表人为柯发漳，系福德公司副总经理。另案当事人陈石梅（亦与福德公司发生劳动争议）与万港物流2011年1月1日所签劳动合同封面显示为万港物流集团与福德控股集团编制，万港物流集团主要负责人为柯发漳，与福德公司目前副总经理即福德公司委托诉讼代理人系同一人。福德公司提交的用以证明其公司制度的员工手册的材料文本左上角均显示为万港物流集团。一审法院认为，本案的第一个争议焦点是福德公司是否应当向麦石妍支付经济补偿。本案麦石妍、福德公司于2016年11月11日签订无固定期限劳动合同，该合同中未明确约定工作地点，因麦石妍出入原工作地点的识别卡失效，无法正常工作，故而发生劳动争议；后麦石妍未接受安排到新地点工作，未再提供劳动，福德公司通知解除劳动关系，至麦石妍拒收通知邮件时（2017年8月15日），双方的劳动合同解除。麦石妍、福德公司的无固定期限劳动合同实因客观情况发生重大变化而无法履行，后双方经协商，仍未能就变更劳动合同内容达成协议，属于劳动合同法第四十条第三项规定的情形。福德公司事先未通知更换工作地点，麦石妍在识别卡失效后不再出勤不属于无故旷工；福德公司在麦石妍不接受安排、不再出勤的情况下通知解除劳动关系，亦不属于违法解除无固定期限劳动合同。根据劳动合同法第四十六条第三项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：......（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的”的规定，福德公司应当向麦石妍支付经济补偿。麦石妍要求判决支付二倍经济补偿，因福德公司并非违法解除劳动合同，不予支持。本案第二个争议焦点是麦石妍在万港物流工作的年限是否应当与在福德公司处工作的年限合并计算。本案麦石妍于2006年11月11日入职万港物流，该公司的法定代表人柯发漳系福德公司副总经理，且两公司股东相同，后麦石妍与福德公司签订劳动合同并非其本人原因，其本身并无过错，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持”的规定，麦石妍服从用人单位安排，理应依法享有经济补偿的权利。再根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，麦石妍的工作年限应确定为自2006年11月起至2017年8月止，计算经济补偿金应计11个月平均工资，麦石妍在劳动合同解除前十二个月的平均工资为1857.98元，故其经济补偿金计20438元（1857.98元*11个月）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项、第四十六条第三项、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，判决：一、海南福德物流发展有限公司于判决生效后十日内向麦石妍支付经济补偿20438元；二、驳回麦石妍其他诉讼请求。如果海南福德物流发展有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由海南福德物流发展有限公司负担。本院二审期间，麦石妍提交：一、周金妹《劳动合同》，拟证明福德公司在2017年7月31日，其与海南金海浆纸业有限公司的承包合同到期后，没有续用劳动者的意图。二、四川省成都市中级人民法院（2017）川01民终4605号《民事判决书》，拟证明仲裁裁决后，当事人不在法定期限内提起诉讼，视为对该裁决结果的认可。福德公司质证：对两证据的真实性予以认可，对其证明力不予认可，一审时是麦石妍等5人先起诉，我司接着也向一审法院起诉，后一审法院工作人员说劳动者先起诉了，让我司将起诉退回，进行答辩。福德公司提交：一、其与洋浦万达劳务服务有限公司签订的《临时劳务合同》，拟证明洋浦万达劳务服务有限公司是洋浦港承包商，我司安排员工至洋浦港区上班是事实。二、其与洋浦重力物流有限公司签订的《临时劳务合同》，拟证明洋浦重力物流有限公司是海南逸盛石化有限公司承包商，我司安排员工至海南逸盛石化有限公司工作是事实。三、一审法院审判监督庭出具的《情况说明》，拟证明本案在仲裁委裁决后，福德公司曾向一审法院起诉，因当时麦石妍已先于该公司起诉，且所答辩能达到其诉讼目的，经一审法院工作人员释明，该公司将起诉状改为答辩状。麦石妍质证：对证据一的真实性不发表意见，合同签订的是洋浦万达劳务服务有限公司，但福德公司安排的是国投洋浦港和海南逸盛石化有限公司，不是同一家公司。该合同未指明是哪个港口，国投洋浦港是国投洋浦港有限公司的专用码头，洋浦万达劳务服务有限公司没有使用权。该合同的内容是劳务派遣，不是承包合同，福德公司没有劳务派遣的资质，是无效合同。对证据二，与本案没有关联性，对其真实性不发表意见，该合同的内容是劳务派遣，不是承包合同，福德公司没有劳务派遣的资质，是无效合同。对证据三的情况不了解，不发表意见。本院认证：对麦石妍提交的证据，福德公司质证确认其真实性，本院确认其真实性，对其证明内容结合全案证据予以判断。对福德公司提交的证据，经麦石妍质证，因有原件，本院确认其真实性，对其证据内容结合全案证据判断。本院除对一审查明的事实予以确认外，另查明：本案在仲裁委裁决后，福德公司曾向一审法院起诉，因当时麦石妍已先于该公司起诉，且所答辩能达到其诉讼目的，经一审法院工作人员释明，该公司将起诉状改为答辩状。2017年7月31日，福德公司与海南金海浆纸业有限公司的业务到期。本院认为，本案二审争议的焦点为福德公司是否应向麦石妍支付经济补偿金或赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”因此，本案用人单位福德公司是否违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，是适用该支付二倍赔偿金法条的前提条件。2017年7月，福德公司与海南金海浆纸业有限公司的业务到期，福德公司与麦石妍就工作地点的变更无法达成一致，致使劳动合同解除，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：......（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”之规定，且此处的客观情况是指履行原劳动合同所必要的客观条件，如自然条件、原材料或能源供给条件、生产设备条件、产品销售条件、劳动安全卫生条件等。本案海南金海浆纸业有限公司是洋浦地区的大企业，该企业与福德公司业务终止，必然造成福德公司客观生产条件的重大变化，此时用人单位与劳动者协商，但未能就工作地点达成一致，最终造成劳动合同解除，故劳动合同的解除，福德公司并没有违反劳动合同法的规定，其不应支付双倍的经济补偿金。但是，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：......（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；......”的规定，用人单位福德公司应向麦石妍支付经济补偿。一审法院合并计算劳动者在万港物流和福德公司的工作年限并判令福德公司向劳动者支付经济补偿金有事实和法律依据，本院予以维持。福德公司关于麦石妍旷工，严重违反公司规章制度及劳动合同的主张不能成立。首先，本案的事实是福德公司与海南金海浆纸业有限公司的业务到期，福德公司与麦石妍就工作地点的变更无法达成一致，不能就此认定劳动者旷工。其次，双方所签订《劳动合同》第十二条第3款约定：“福德公司根据工作需要可以安排劳动者到合同约定的工作地点以外的地方出差，也可以将劳动者外派福德公司分公司、子公司及其关联公司工作，劳动者应服从安排”，根据该约定，福德公司可以安排麦石妍到其的分公司、子公司和关联公司工作，但其未提供证据证实海南逸盛石化有限公司是其分公司、子公司或关联公司。最后，福德公司并未提交其是劳务派遣公司的证据，故其并没有派遣劳动者到除了其分公司、子公司及其关联公司之外的其他单位工作的权力。综上所述，上诉人麦石妍与上诉人海南福德物流发展有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人麦石妍负担10元，由上诉人海南福德物流发展有限公司负担10元。本判决为终审判决。审 判 长 羊茂明审 判 员 赖永驰审 判 员 梁晶晶 二○一八年六月十六日法官助理 吴 笛书 记 员 霍秋娜附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判，撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。（共印15份）