江苏省盐城市亭湖区人民法院刑 事 判 决 书（2017）苏0902刑初642号公诉机关江苏省盐城市亭湖区人民检察院。被告人康振领，曾用名康振、康震，男，1985年12月30日出生，户籍所在地河南省鹿邑县，住河南省郑州市新郑市。因涉嫌非法经营罪，于2017年9月1日被盐城市公安局直属分局刑事拘留，同年9月27日经盐城市亭湖区人民检察院批准逮捕，次日由该分局执行逮捕。现羁押于盐城市看守所。辩护人王卫华，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。被告人孙秀凤，女，1971年4月19日出生，户籍所在地江苏省兴化市，住江苏省兴化市。因涉嫌非法经营罪，于2017年11月1日被盐城市公安局直属分局刑事拘留，同年11月15日被取保候审。江苏省盐城市亭湖区人民检察院以亭检诉刑诉[2017]605号起诉书指控被告康振领、孙秀凤犯非法经营罪，于2017年12月7日向本院提起公诉，并建议适用简易程序审理。盐城市中级人民法院作出（2018）苏09刑辖14号指定管辖决定书指定本院进行审判。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。盐城市亭湖区人民检察院指派检察员黄某出庭支持公诉，被告人康振领及其辩护人王卫华、被告人孙秀凤均到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2016年7月至2017年2月间，被告人康振领在无药品经营许可证的情况下，多次从他人处购进药品，并假冒河南中部药业股份有限公司业务员身份，将“奥氮平片”、“达康美”、“阿卡波糖胶囊”等药品销售给响水县城区中心药店有限公司。被告人孙秀凤在无药品经营许可证的情况下，多次将从他人处收购的“养血清脑颗粒”、“参松养心丸”、“美多芭”等药品销售给被告人康振领。被告人康振领非法经营额度累计人民币767774.5元；被告人孙秀凤非法经营额计人民币376034.5元。具体事实如下：1.2016年7月23日，被告人康振领无药品经营许可证，向响水县城区中心药店有限公司销售“阿斯美片”等药品，非法经营额计人民币15263元。2.2016年7月29日，被告人康振领无药品经营许可证，向响水县城区中心药店有限公司销售“银丹心泰丸”等药品，非法经营额计人民币9758元。3.2016年8月4日，被告人康振领无药品经营许可证，向响水县城区中心药店有限公司销售“阿甘定”等药品，非法经营额计人民币20684元。4.2016年8月12日，被告人康振领无药品经营许可证，向响水县城区中心药店有限公司销售“益血生胶囊”等药品，非法经营额计人民币30487元。5.2016年8月17日，被告人康振领无药品经营许可证，向响水县城区中心药店有限公司销售“安博维”等药品，非法经营额计人民币11210元。6.2016年8月22日，被告人康振领无药品经营许可证，向响水县城区中心药店有限公司销售“益玛欣”等药品，非法经营额计人民币25873元。7.2016年8月29日，被告人康振领无药品经营许可证，向响水县城区中心药店有限公司销售“可定”等药品，非法经营额计人民币17849元。8.2016年9月6日，被告人康振领无药品经营许可证，向响水县城区中心药店有限公司销售“百乐眠”等药品，非法经营额计人民币17206元。9.2016年9月10日，被告人康振领无药品经营许可证，向响水县城区中心药店有限公司销售“泽维尔”等药品，非法经营额计人民币17925元。10.2016年9月13日、14日，被告人康振领无药品经营许可证，向响水县城区中心药店有限公司销售“血栓通胶囊”等药品，非法经营额计人民币14243元。11.2016年9月22日，被告人康振领无药品经营许可证，向响水县城区中心药店有限公司销售“瑞波特”等药品，非法经营额计人民币20740元。12.2016年9月28日，被告人康振领无药品经营许可证，向响水县城区中心药店有限公司销售“舒利迭”等药品，非法经营额计人民币16820元。13.2016年9月30日，被告人康振领无药品经营许可证，向响水县城区中心药店有限公司销售“雅施达”等药品，非法经营额计人民币11373元。14.2016年10月7日，被告人康振领无药品经营许可证，向响水县城区中心药店有限公司销售“肿痛安”等药品，非法经营额计人民币15561元。15.2016年10月15日，被告人康振领无药品经营许可证，向响水县城区中心药店有限公司销售“血塞通粉针”等药品，非法经营额计人民币21751元。16.2016年10月21日，被告人康振领无药品经营许可证，向响水县城区中心药店有限公司销售“BD优锐”等药品，非法经营额计人民币22731元。17.2016年10月25日，被告人康振领无药品经营许可证，向响水县城区中心药店有限公司销售“代文”等药品，非法经营额计人民币13565元。18.2016年11月2日，被告人康振领无药品经营许可证，向响水县城区中心药店有限公司销售“瑞波特”等药品，非法经营额计人民币26622元。19.2016年11月9日，被告人康振领无药品经营许可证，向响水县城区中心药店有限公司销售“心神宁片”等药品，非法经营额计人民币22445元。20.2016年11月16日，被告人康振领无药品经营许可证，向响水县城区中心药店有限公司销售“黛力新片”等药品，非法经营额计人民币12449元。21.2016年11月21日，被告人康振领无药品经营许可证，向响水县城区中心药店有限公司销售“诺和灵”等药品，非法经营额计人民币27221元。22.2016年12月27日、28日左右，被告人孙秀凤无药品经营许可证，向被告人康振领销售“养血清脑”等药品，被告人康振领无药品经营许可证，购进上述药品后非法销售给他人，非法经营额计人民币130566元。23.2017年1月6日，被告人孙秀凤无药品经营许可证，向被告人康振领销售“参松养心”等药品，被告人康振领无药品经营许可证，购进上述药品后非法销售给他人，非法经营额计人民币81616元。24.2017年2月5日，被告人孙秀凤无药品经营许可证，向被告人康振领销售“参松养心”等药品，被告人康振领无药品经营许可证，购进上述药品后非法销售给他人，非法经营额计人民币100974.5元。25.2017年2月15日，被告人孙秀凤无药品经营许可证，向被告人康振领销售“养血清脑”等药品，被告人康振领无药品经营许可证，购进上述药品后非法销售给他人，非法经营额计人民币62878元。2017年9月1日、11月1日，被告人康振领、孙秀凤主动向公安机关投案并如实供述上述事实。案发后，被告人孙秀凤退出赃款人民币11万元。为证明指控的事实，公诉人当庭讯问了两名被告人，并宣读和出示了被告人的供述和辩解、证人证言、食品药品监督管理局情况说明、出库送货单、银行流水等证据。公诉机关认为，被告人康振领、孙秀凤违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证,非法经营药品，其中被告人康振领情节特别严重，被告人孙秀凤情节严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人康振领、孙秀凤犯罪后自动投案并如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，系自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人康振领庭审中对起诉指控的罪名没有异议，辩称孙秀凤向其销售的三十多万药品没有销售，被其自行销毁。其辩护人提出以下辩护意见：1、被告人康振领具有自首情节。2、被告人康振领从孙秀凤处购买的37万元的药品由于没有对外销售，尚未进入市场流通，不应计入其犯罪既遂数额；对该药品应以实际支付21万余元货款的40%计算涉案金额。3、被告人康振领从孙秀凤购买药品后，发现自己行为的违法严重性，没有对外销售，对该部分的犯罪行为应认定为犯罪中止。4、被告人康振领系初犯，案发后积极退还非法所得，悔罪表现良好，建议对其从轻、减轻处罚。被告人孙秀凤庭审中对起诉指控的事实均无异议，请求从轻处罚。经审理查明，2016年7月至2017年2月间，被告人康振领在无药品经营许可证的情况下，多次从他人处购进药品，并假冒河南中部药业股份有限公司业务员身份，将“奥氮平片”、“达康美”、“阿卡波糖胶囊”等药品销售给响水县城区中心药店有限公司。被告人孙秀凤在无药品经营许可证的情况下，多次将从他人处收购的“养血清脑颗粒”、“参松养心丸”、“美多芭”等药品销售给被告人康振领。被告人康振领非法经营额度累计人民币767774.5元；被告人孙秀凤非法经营额计人民币376034.5元。具体事实如下：1.2016年7月23日，被告人康振领无药品经营许可证，向响水县城区中心药店有限公司销售“阿斯美片”等药品，非法经营额计人民币15263元。2.2016年7月29日，被告人康振领无药品经营许可证，向响水县城区中心药店有限公司销售“银丹心泰丸”等药品，非法经营额计人民币9758元。3.2016年8月4日，被告人康振领无药品经营许可证，向响水县城区中心药店有限公司销售“阿甘定”等药品，非法经营额计人民币20684元。4.2016年8月12日，被告人康振领无药品经营许可证，向响水县城区中心药店有限公司销售“益血生胶囊”等药品，非法经营额计人民币30487元。5.2016年8月17日，被告人康振领无药品经营许可证，向响水县城区中心药店有限公司销售“安博维”等药品，非法经营额计人民币11210元。6.2016年8月22日，被告人康振领无药品经营许可证，向响水县城区中心药店有限公司销售“益玛欣”等药品，非法经营额计人民币25873元。7.2016年8月29日，被告人康振领无药品经营许可证，向响水县城区中心药店有限公司销售“可定”等药品，非法经营额计人民币17849元。8.2016年9月6日，被告人康振领无药品经营许可证，向响水县城区中心药店有限公司销售“百乐眠”等药品，非法经营额计人民币17206元。9.2016年9月10日，被告人康振领无药品经营许可证，向响水县城区中心药店有限公司销售“泽维尔”等药品，非法经营额计人民币17925元。10.2016年9月13日、14日，被告人康振领无药品经营许可证，向响水县城区中心药店有限公司销售“血栓通胶囊”等药品，非法经营额计人民币14243元。11.2016年9月22日，被告人康振领无药品经营许可证，向响水县城区中心药店有限公司销售“瑞波特”等药品，非法经营额计人民币20740元。12.2016年9月28日，被告人康振领无药品经营许可证，向响水县城区中心药店有限公司销售“舒利迭”等药品，非法经营额计人民币16820元。13.2016年9月30日，被告人康振领无药品经营许可证，向响水县城区中心药店有限公司销售“雅施达”等药品，非法经营额计人民币11373元。14.2016年10月7日，被告人康振领无药品经营许可证，向响水县城区中心药店有限公司销售“肿痛安”等药品，非法经营额计人民币15561元。15.2016年10月15日，被告人康振领无药品经营许可证，向响水县城区中心药店有限公司销售“血塞通粉针”等药品，非法经营额计人民币21751元。16.2016年10月21日，被告人康振领无药品经营许可证，向响水县城区中心药店有限公司销售“BD优锐”等药品，非法经营额计人民币22731元。17.2016年10月25日，被告人康振领无药品经营许可证，向响水县城区中心药店有限公司销售“代文”等药品，非法经营额计人民币13565元。18.2016年11月2日，被告人康振领无药品经营许可证，向响水县城区中心药店有限公司销售“瑞波特”等药品，非法经营额计人民币26622元。19.2016年11月9日，被告人康振领无药品经营许可证，向响水县城区中心药店有限公司销售“心神宁片”等药品，非法经营额计人民币22445元。20.2016年11月16日，被告人康振领无药品经营许可证，向响水县城区中心药店有限公司销售“黛力新片”等药品，非法经营额计人民币12449元。21.2016年11月21日，被告人康振领无药品经营许可证，向响水县城区中心药店有限公司销售“诺和灵”等药品，非法经营额计人民币27221元。22.2016年12月27日、28日左右，被告人孙秀凤无药品经营许可证，向被告人康振领销售“养血清脑”等药品。被告人康振领无药品经营许可证，为了销售购进上述药品，非法经营额计人民币130566元。23.2017年1月6日，被告人孙秀凤无药品经营许可证，向被告人康振领销售“参松养心”等药品。被告人康振领无药品经营许可证，为了销售购进上述药品，非法经营额计人民币81616元。24.2017年2月5日，被告人孙秀凤无药品经营许可证，向被告人康振领销售“参松养心”等药品。被告人康振领无药品经营许可证，为了销售购进上述药品，非法经营额计人民币100974.5元。25.2017年2月15日，被告人孙秀凤无药品经营许可证，向被告人康振领销售“养血清脑”等药品。被告人康振领无药品经营许可证，为了销售购进上述药品，非法经营额计人民币62878元。2017年9月1日、11月1日，被告人康振领、孙秀凤主动向公安机关投案并如实供述上述事实。案发后，被告人孙秀凤向盐城市公安局直属分局退出赃款人民币11万元，该局已移送本院。被告人孙秀凤表示在退出违法所得人民币2万元后，余款人民币9万元自愿缴纳罚金。在本案审理期间，被告人康振领亲属向本院代为退出赃款人民币4万元。上述事实，被告人康振领、孙秀凤当庭予供认，并有证人徐某、孙某1、孙某2等人的证言，郑州市食品药品监督管理局情况说明，兴化市市场监督管理局复函，盐城市食品药品监督管理局情况说明，河南中部药业股份有限公司出库（复核）单、送货单，银行流水，盐城市公安局直属分局出具的被告人户籍证明、发破案、归案经过等证据予以证实。以上证据经庭审质证，具有证明效力，本院予以确认。本院认为，被告人康振领、孙秀凤违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证,非法经营药品，其中被告人康振领情节特别严重，被告人孙秀凤情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人康振领、孙秀凤犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，指控罪名成立，应予支持。对于辩护人王卫华提出被告人康振领从被告人孙秀凤处购买的37万元的药品由于没有销售，应当认定为犯罪中止，且对其应当以犯罪既遂数额39万元认定为情节严重，不属于情节特别严重的辩护意见，经查，被告人康振领在庭审中辩解在得知响水县城区中心药店因购买其药品被当地药监部门查处后，将其从孙秀凤处购进的三十多万药品自行销毁，没有销售出去。本院认为，经营行为包括生产、运输、储存、销售等多种表现形式，行为人只要实施其中一个环节，就是一种经营行为。被告人康振领以获取非法利益为目的，从被告人孙秀风购进价值376034.5元的药品，扰乱了市场秩序，构成犯罪既遂。即使其得知有关部门查处后未予销售，也不构成犯罪中止。故对该辩护意见不予采纳。被告人康振领、孙秀凤犯罪后自动投案并如实供述自己的罪行，系自首，对被告人康振领减轻处罚，对被告人孙秀凤从轻处罚。被告人康振领、孙秀凤案发后退出违法所得，酌情从轻处罚。基于上述理由，对辩护人王卫华的相关辩护意见予以采纳。根据被告人孙秀凤的犯罪情节及悔罪表现，决定对其适用缓刑。为维护社会主义市场经济秩序，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第三款、第十一条之规定，判决如下：一、被告人康振领犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年9月1日起至2021年8月31日止。罚金限在本判决生效后十日内向本院缴纳。）二、被告人孙秀凤犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元（已缴纳）。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）三、禁止被告人孙秀凤在缓刑考验期限内从事药品销售及相关活动。四、被告人康振领所退违法所得人民币四万元、被告人孙秀凤所退违法所得人民币二万元，予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省盐城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 孙 晟人民陪审员 陈 诚人民陪审员 钟璟玲二〇一八年六月二十九日书 记 员 王 珊附录法律条文1、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所、接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。2、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条违反国家药品管理法律法规，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。以提供给他人生产、销售药品为目的，违反国家规定，生产、销售不符合药用要求的非药品原料、辅料，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。实施前两款行为，非法经营数额在十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在二十五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。实施本条第二款行为，同时又构成生产、销售伪劣产品罪、以危险方法危害公共安全罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。第十一条对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件，严格缓刑、免予刑事处罚的适用。对于适用缓刑的，应当同时宣告禁止令，禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。