浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙03民终994号上诉人（原审原告）：何千千，女，1988年12月26日出生，汉族，住温州市瓯海区。委托诉讼代理人：项盼盼，浙江海昌律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：温州路捷摩托车销售服务有限公司。住所地：温州经济技术开发区机场大道4455、4457、4459、4461、4463号。统一社会信用代码：91330303MA285MLN7F。法定代表人：吴剑彬。委托诉讼代理人：郭庆安，浙江南越律师事务所律师。委托诉讼代理人：季昌泽，浙江南越律师事务所律师。上诉人何千千因与被上诉人温州路捷摩托车销售服务有限公司（以下简称温州路捷公司）劳动争议一案，不服浙江省温州市龙湾区人民法院（2017）浙0303民初6126号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月10日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，事实已经核查清楚，合议庭决定不开庭审理。经评议，本案现已审理终结。何千千上诉请求：撤销原判，改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：1.原判不予支持其未签订书面劳动合同的二倍工资，系认定事实及适用法律错误。其自2017年6月13日入职温州路捷公司，双方一直未签订书面劳动合同。直到同年8月7日，公司法定代表人才强迫其签订了劳动合同，其中关于劳动期限等均由温州路捷公司单方书写。故温州路捷公司应当支付其2017年7月13日至8月7日期间的二倍工资。2.关于工资差额问题。因本案的劳动合同系事后补签，且所有内容均系温州路捷公司自行制作。故原审根据温州路捷公司提供的事后补签的劳动合同判决驳回其诉讼请求系认定事实错误。3.关于加班工资。原判认为其提供的加班单仅有吴波签字，而吴波与温州路捷公司存在利害关系，对其加班费不予支持，该认定明显违反法律规定且与事实不符。温州路捷公司辩称：1.关于签订劳动合同问题。温州路捷公司认为双方在合同存续期间已经签订合同，合同签署时间是何千千入职时间，合同签字一栏何千千认定是真实的，即使存在倒签，若双方约定服务期间是包含已经实施履行劳动关系期间的，合同也是有效的，不需要公司方支付二倍工资。2.关于工资差额问题。双方签订合同意思表示真实，合同约定基本工资等内容双方已经确认，按照银行转账记录可以反映何千千领取的工资高于其基本工资，即使何千千存在加班情况，其平常领取的工资中已经包括加班费，不存在公司需要另行支付加班费用及工资差额。3.吴波签署的加班单是吴波离职后替何千千签署的，他们之间存在互签加班单的情形，其提供的证据是虚假。4.何千千平时工作中存在严重扰乱公司秩序的情况，其自身存在过错。另，温州路捷公司已经按照一审判决认定的金额支付给何千千。何千千向一审法院起诉请求：1.温州路捷公司支付何千千工资差额1674.77元；2.温州路捷公司支付2017年6月13日至2017年8月7日未签订书面劳动合同的加付工资4000元（4000元/月×1个月）；3.温州路捷公司补缴何千千工作期间漏缴的社会保险及按实际月工资基数补缴相应的社会保险、住房公积金（即2017年6月13日起至2017年10月30日的社会保险）；4.温州路捷公司支付加班工资459.77元；5.温州路捷公司违法解除劳动合同经济赔偿金4000元；6.温州路捷公司支付何千千手机话费补贴800元（4个月×200元/月）；2017年8月-10月中餐伙食补助1080元（54日×20元）；7.温州路捷公司支付何千千带薪年休假工资5517.24元（5日×4000元/月×21.75日×300×2）；8.温州路捷公司支付失业保险待遇损失35712元（1860元×12个月×0.8×2），以上8项合计金额53243.78元。一审法院认定事实：2017年6月13日，何千千（乙方）入职温州路捷公司（甲方），从事财务出纳工作。双方签订《劳动合同书》一份，约定：合同期自2017年6月13日至2017年12月31日，实行标准工作时间，甲方依岗位和行业特点安排乙方出勤，每日工作时间不超过八小时。足月出勤的月基本工资为2000元，岗位津贴随工作岗位调整，绩效奖金随甲方效益及乙方工作绩效考核结果进行调整。甲方安排乙方延长工作时间或休息日、法定休假日工作的，安排乙方补休或按照基本工资作为计算基数，依法核算加班工资。甲方支付乙方的劳动报酬为税前收入。乙方对于甲方支付劳动报酬应及时进行核查。乙方对劳动报酬有异议时，应在当月工资转入其银行账户起10日内向人力资源部以书面形式提出，逾期未提出异议的，视为乙方确认甲方已经及时足额支付劳动报酬。如因乙方未及时提供相关证明材料或因行政审批延迟等非因甲方原因导致甲方未能及时为乙方缴纳相关社会保险的，其不利后果由乙方承担。甲方的规章制度均属合同的主要附件，其效力与合同条款等同，乙方确认在签订本合同的同时，已收到并知晓认可前述文件。2017年9月27日，何千千向温州市龙湾区人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，后修改请求事项，何千千提交过的请求事项：立即拿回应持有的一份劳动合同；支付工资差额2337.69元；2017年6月13日至8月7日倒签劳动合同，赔偿7600元；补缴社会保险、住房公积金（2017年6月13日起至2017年10月30日的社会保险）；补偿加班工资459.77元；违法解除劳动合同经济赔偿金4000元；手机话费补贴800元、中餐补贴1080元；带薪年休假工资5517.24元，失业保险待遇损失35712元。该仲裁委于2017年11月15日出具证明，载明“申请人何千千诉被申请人温州路捷摩托车销售服务有限公司关于未结工资、二倍工资、加班工资、年休假工资、补贴、经济赔偿金、失业损失、社会保险等一案，温州市龙湾区劳动人事争议仲裁委员会已于2017年9月27日受理立案，现至今未审理，本案不存在中止审理和延期审理及浙江省劳动争议仲裁委员会关于印发《关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》的通知第26条之规定的情形”。何千千遂诉至法院。另查明，何千千2017年6月份工资1379.31元，7月份工资3000元，8月份工资3775元，9月份工资3858.1元，10月份工资2400元；月平均工资为3300.9元。温州路捷公司已缴纳何千千在温州路捷公司工作期间的住房公积金，并垫付了应由何千千个人承担部分的公积金809元；温州路捷公司未予以发放餐费补贴1140元。案外人温州哲恒广告有限公司为何千千缴纳了2017年6月至10月的社会保险。温州路捷公司于2017年9月26日向何千千发书面通知书“我公司在与你履行劳动合同的过程中，发现你不能胜任出纳一职。现决定解除本公司与你之间的劳动关系。请你接到本通知后，在2017年10月25日之前，到刘启明处办理离职手续”。一审法院认为，1.关于未签订书面劳动合同的二倍工资4000元问题。何千千与温州路捷公司已签订了落款日期为2017年6月13日的劳动合同，何千千未举证证明该合同系2017年8月7日补签，对何千千主张该事实，法院不予采信。劳动合同约定的期限为2017年6月13日至2017年12月31日，即使存在劳动合同补签的情形，因双方约定的劳动合同期间包含了已经履行的事实劳动关系期间，应视为双方约定的劳动合同期间内已签订书面劳动合同。故对何千千主张未签订书面劳动合同的二倍工资4000元，不予支持。2.关于工资差额1674.77元问题。何千千主张与温州路捷公司口头约定月工资为税后4000元，温州路捷公司对何千千的主张不予认可，且双方签订的劳动合同中约定月基本工资为2000元，何千千提供的证据不足以证明其主张，故对何千千的该项诉讼请求不予支持。3.关于补缴社会保险及住房公积金问题。根据法律规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。但何千千在温州路捷公司工作期间，系在温州哲恒广告有限公司处缴纳社会保险，故温州路捷公司未为何千千缴纳社会保险并非温州路捷公司主观原因造成。另温州路捷公司已为何千千缴纳其在温州路捷公司工作期间的住房公积金；社会保险缴费基数不属于劳动争议受案范围，故对何千千该项诉讼请求不予支持。4.关于加班工资459.77元问题。温州路捷公司抗辩加班工资已实际发放。根据法律规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。何千千提供的加班单仅有吴波签字，而吴波同时作为原告起诉温州路捷公司劳动争议一案（2017）浙0303民初6120号，吴波在庭审中陈述其本人的加班单存在倒签的事实。吴波与本案具有利害关系，何千千仅提供吴波签署的加班单不足以证明其加班事实。且双方劳动合同约定月工资为2000元，何千千实际领取的月平均工资为3300.9元，对温州路捷公司抗辩已发放加班工资予以采信，何千千主张加班工资的诉请，依据不足，法院亦不予支持。5.关于违法解除劳动合同的经济赔偿金4000元问题。根据法律规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，温州路捷公司在未对何千千进行培训或者调整岗位的情况下迳行解除了与何千千之间的劳动合同，系违法解除劳动合同，应当依照经济补偿标准的二倍向何千千支付赔偿金。何千千在温州路捷公司工作未满六个月，故温州路捷公司应向何千千支付赔偿金3300.9元。6.关于手机话费补贴800元与餐费补贴1080元问题。温州路捷公司抗辩何千千的该项诉请未经过劳动仲裁。何千千向仲裁委提交的劳动仲裁申请书中已包含此请求，故属于本案的受案范围。何千千主张手机话费补贴，依据不足，法院不予支持。温州路捷公司自认未发放餐费补贴1140元，法院予以确认，但其垫付应由何千千个人承担部分的公积金809元，予以抵扣后温州路捷公司还应向何千千支付餐费补贴331元。7.关于带薪年休假工资5517.24元问题。根据《职工带薪年休假条例》第二条规定，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。何千千在温州路捷公司处工作未满1年，不享受带薪年休假待遇，故对何千千的该项诉讼请求，法院不予支持。8.关于失业保险待遇损失35712元问题。根据《失业保险条例》第十四条规定，具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的。何千千不符合领取失业保险金的条件，故对何千千的该项诉讼请求，法院不予支持。综上，法院对何千千合理部分的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二项、第四十六条第三项、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、温州路捷公司于本判决生效后五日内向何千千支付赔偿金3300.9元、餐费补贴331元，合计3631.9元；二、驳回何千千的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，一审法院予以免收。在二审审理期间，双方当事人均未提供新证据。本院审核双方当事人一审提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。但其没有提供足够的证据予以证明其主张，应承担举证不能的不利后果。本案中，何千千确认其与温州路捷公司签署了落款时间为2017年6月13日的劳动合同书，该份合同书中明确记载：合同期自2017年6月13日起至2017年12月31日；何千千足月出勤的月基本工资为2000元；温州路捷公司安排何千千延长工作时间或休息日、法定休假日工作的，安排何千千补休或按照上述约定的基本工资作为计算基数，依法核算加班工资等内容。故何千千提出温州路捷公司应支付其未签订书面劳动合同的二倍工资及工资差额的上诉请求，由于其没有提供足够的证据予以佐证，本院不予支持。至于加班工资的问题。何千千仅提供与本案具有利害关系的吴波签署的加班单，不足以证明其加班的事实，且何千千实际领取的月平均工资3300.9元超过了双方劳动合同约定的月基本工资2000元，一审法院认为温州路捷公司已向何千千发放了加班工资，并无不当，本院予以支持。综上，何千千的上诉请求，缺乏事实依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人何千千负担。本判决为终审判决。审判长  白海玲审判员  郑明岳审判员  王 蕾二〇一八年六月二十八日书记员  戚彬滨