浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙10民终899号 上诉人（原审原告）：齐育夫，男，1953年10月26日出生，汉族，住浙江省三门县。 委托诉讼代理人：董方良，北京天达共和（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：庞优明，男，1970年8月4日出生，汉族，住浙江省天台县。 被上诉人（原审被告）：天台县河道管理站。住所地：浙江省天台县赤城街道赤城路。 法定代表人：庞宇。 上诉人齐育夫因与被上诉人天台县河道管理站、庞优明建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省天台县人民法院（2017）浙1023民初5955号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月19日立案后，依法组成合议庭，经当事人同意不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 齐育夫上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、本案一审存在明显的程序错误。(1)本案不存在需要法院依职权调取证据的情况。一审法院违反规定，分别收集了案外人陈忠瑜、朱封苗、邱式贵、方军委的证明作为证据，明显错误，同时调查收集的程序和形式也不符合民诉法解释的规定。即使一审法院可以调查取证，案外人证明本质上属于证人证言。一审法院应当按照调查证人证言的方式进行，在本案中，上诉人从未看到一审法院出示过符合上述形式要件的调查材料，其据以认定事实的案外人证明，属于来历不明，无法作为认定案件事实的证据。(2)剥夺上诉人的质证权和辩论权。对于法院调查收集的陈忠瑜、朱封苗、邱式贵、方军委的证明，作为证据，亦应在法庭上出示，由当事人进行质证辩论，发表意见，一审法院未在法庭中出示，未查明该等证明的真实性，就将此作为裁判根据，违反了上述规定，违背了民诉法中“正当程序保障原理”和“程序参与原则”。在本案开庭审理后，一审法院通知上诉人本人去法院作调查笔录，2017年12月12日的调查笔录虽记录“出示陈忠瑜、朱封苗、邱式贵、方军委的证明”，但调查人员仅仅是口头宣读，从未将相关材料复印件交由上诉人或其代理律师，上诉人亦无从发表质证意见。二、本案一审判决事实认定错误、法律适用亦错误(1)一审法院认定结算清单虚假。系事实认定错误。一审法院在对上诉人作调查笔录时，故意没有询问代签、代按指印是否经过朱封苗、许尚式授权，更谈不上向朱封苗、许尚式核实。另外，结算单据上有多个债权人，上诉人只是债权人之一，即使朱封苗、许尚式的代签、代按印存在一定的疏漏，但上诉人所主张的120万元款项是上诉人与庞优明之间签订，不涉及朱封苗、许尚式，朱封苗、许尚式的签字即使是他人所为，并不影响结算清单在上诉人与庞优明之间发生法律效力。如果一审法院查明部分金额确实有出入、那么将之剔除即可，根本无须驳回上诉人的全部诉请。(2)一审判决关于证明标准的法律适用是错误的。本案中，与结算清单直接利害相关的庞优明放弃诉讼权利，未到庭参加诉讼，天台县河道管理站也未提出结算金额不实的答辩意见或证明材料，因此对结算清单的认定应当适用高度盖然性证明标准。结算清单是上诉人齐育夫与被上诉人庞优明之间的最终结算文件，经双方签字按印确认，已经能够直观体现庞优明欠付工程款金额，除此之外，双方再没做过任何结算。上诉人已经完成了举证责任。 天台县河道管理站未作答辩。 庞优明未作答辩。 齐育夫向一审法院起诉请求：1、被告庞优明立即支付工程款120万元及逾期利息（逾期利息按中国人民银行同期同类贷款利率从起诉日起计算至款项付清之日止）；2、被告天台县河道管理站在欠付工程价款范围内对原告承担上述第一项诉请的连带责任；3、本案诉讼费、保全费由两被告承担。 一审法院认定事实：2013年2月15日，被告天台县河道管理站将天台县始丰溪坦头段治理工程（T1标段）发包给案外人浙江臻泰建设有限公司进行施工，并签订了施工合同。同日，浙江臻泰建设有限公司又与被告庞优明签订协议书，约定将上述工程整体转包给被告庞优明，浙江臻泰建设有限公司收取3%的工程管理费。2013年3月26日，被告庞优明与原告齐育夫签订劳务委托协议书，约定将天台县始丰溪坦头段治理工程（T1标段）的砌石和混凝土部分承包给原告，合同对价格、工程量、质量要求、工程期限、工程款支付方式等权利义务均作了约定，原告齐育夫、被告庞优明在合同中签字。2017年3月15日，被告庞优明在出具给浙江臻泰建设有限公司的欠款清单中载明，尚欠原告齐育夫人工工资120万元，未约定付款期限，齐育夫、庞优明均在该清单上签字。欠款清单出具后，被告庞优明未付款。另查明，天台县始丰溪坦头段治理工程（T1标段）已于2016年11月18日竣工验收合格。2017年6月1日，天台县财政项目预算审核中心出具天台县政府投资项目工程结算情况表及工程收款明细，明确天台县始丰溪坦头段治理工程（T1标段）经审价咨询单位审定造价为8191850元，截止2017年8月8日已累计支付7176830元。再查明，案外人陈忠瑜于2017年1月17日出具证明一份，载明齐育夫经手的水泥款共计143000元，现尚欠73000元；案外人邱式贵于2017年4月28日出具证明一份，载明齐育夫经手的沙石料共计167700元，现尚欠128400元；案外人方军委于同日出具证明一份，载明齐育夫经手的水泥款共计98000元，其中牌门西坑岙共计14445元。而被告庞优明于2017年3月15日出具的欠款清单中载明，尚欠陈忠瑜水泥款102000元、范世贵砂石子款140000元、方军委水泥款98000元。其中原告齐育夫自认，2017年3月15日出具的欠款清单中，朱封苗、许尚式的签名由其代签、指印由其代捺，朱封苗、许尚式在出具欠款清单时并未在场，而欠款清单中的“范世贵”实际应为“邱式贵”。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据予以证明，证据不足以证明其事实主张的，应当承担举证不利的后果。本案原告虽然提交一份有被告庞优明签字确认的欠款清单，但是该欠款清单中的部分内容经核实系虚假，而且原告在庭审后也自认其中有部分人员的签名是由其代签，指印是由其代按，因此，同样有理由相信原告提交的该结算清单中庞优明所确认的拖欠原告的金额也可能系虚假。在此情形下，原告并未进一步提交有关欠款准确金额的证据用于佐证，从而排除对结算清单的合理怀疑，故原告提交的结算清单证明力不足，难以充分有效证明被告庞优明实际拖欠的金额为1200000元，对原告要求被告庞优明支付欠款1200000元及逾期利息的诉讼请求不予支持。因原告无充分有效证据证明其与被告庞优明之间的债权债务关系，故对原告要求被告天台县河道管理站在欠付工程款范围之内承担付款责任的请求也不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定于2017年12月25日判决：驳回原告齐育夫的诉讼请求。案件受理费依法减半收取7800元，诉讼保全申请费5000元，合计12800元，由原告齐育夫负担。 本院二审期间，当事人没有提交了新的证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，被上诉人庞优明经原审法院合法传唤，未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩及质证的权利。庞优明与齐育夫之间的结算单系双方真实意思表示，具有证明效力，本院予以采信并认定庞优明尚欠齐育夫工程款120万元，庞优明应承担付款责任，原审驳回被上诉人的诉讼请求不当，本院予以纠正。一审法院为查明事实，向债权凭证记载的当事人调查情况，并向上诉人出示相关调查笔录，没有损害上诉人质证抗辩的权利，程序并无不当。本案建设工程由发包人河道管理站发包给总承包人臻泰公司，臻泰公司转包给庞优明，庞优明再将部分工程分包给齐育夫施工。故上诉人与臻泰公司不存在承包合同关系，臻泰公司非本案合同的相对方，上诉人要求河道管理站在其未付给臻泰公司的款项范围内承担责任缺乏法律依据，不予支持。综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，本院对其合理部分予以支持，不合理部分予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十二条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销浙江省天台县人民法院（2017）浙1023民初5955号民事判决。 二、限被上诉人庞优明在本判决生效之日起十日内归还上诉人齐育夫工程款1200000元并赔偿利息损失（按照中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算从2017年10月18日起算至履行完毕之日止）。 三、驳回上诉人齐育夫的其他诉讼请求。 一审案件受理费7800元，二审案件受理费7800元，合计15600元，由被上诉人庞优明负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 阮丹军 审 判 员 胡精华 审 判 员 王安安 二〇一八年六月十四日 代书记员 郭巧燕 ?*ArabicDash?-2-? ?*ArabicDash?-7-?