贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔05民终1666号 上诉人（原审原告）：任学科，男，1966年2月23日出生，汉族，住四川省仪陇县。 委托诉讼代理人：王洪杰，贵州恒权律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：贵州高速公路集团有限公司，住所地：贵州省贵阳市云岩区北京路**。 法定代表人：任仁，该公司董事长。 委托诉讼代理人：郑康利，该公司法务部职工。 被上诉人（原审被告）：中铁大桥局集团有限公司，住，住所地：湖北省武汉市汉阳区汉阳大道**/div> 法定代表人：刘自明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：何杨，贵州本昊律师事务所律师。 委托诉讼代理人：奉永健，贵州本昊律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：江西建工第三建筑有限责任公司，住所，住所地江西省南昌市西湖区北京西路**div> 法定代表人：张小平，该公司董事长。 委托诉讼代理人：钱钞，贵州山一律师事务所律师。 上诉人任学科与被上诉人贵州高速公路集团有限公司（以下简称：高速公路公司）、中铁大桥局集团有限公司（以下简称：中铁大桥局）、江西建工第三建筑有限责任公司（以下简称：江西三建）建设工程施工合同纠纷一案，贵州省纳雍县人民法院于2016年11月17日作出（2016）黔0525民初946号民事判决，任学科不服向本院提起上诉，本院于2017年5月25日作出（2017）黔05民终711号民事裁定，撤销原判，发回重审。贵州省纳雍县人民法院重审后作出（2017）黔0525民初1593号民事判决，任学科不服，向本院提起上诉，本院于2018年3月28日立案受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。 任学科上诉请求：1、依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由:被上诉人江西三建提交的2张结算单并非是对本案有争议、还未结算的老路基改移和路基回填部分的工程量进行的结算，而是对上诉人之前所施工的其他部分工程量的结算，且已付款，在本案中未再重复主张。《关于贵州省交通运输厅信访转办单的回复报告》和《关于对中铁大桥局织纳五标路基施工队任学科欠款潜逃的处理意见》可知本案争议的工程量还未结算，一审将与本案无关联的2069790.9元认定为对本案争议的老路基改移、路基回填工程的结算错误；上诉人是被迫离场而非无故擅自离场，原审认定错误。本案应由中铁大桥局和江西三建共同向上诉人承担连带支付未结算工程款责任。上诉人认为应按与江西三建签订的《土石方工程施工合同》约定的老路基改移和路基回填的单价16元/方和3.5元/方计价。《关于贵州省交通运输厅信访转办单的回复报告》中认可的土石方量只是39924方，未计算填方数量。上诉人实际完成的老路基改移方量为66516.2方，回填方量为35000方。老路基改移部分的方量有上诉人一审提交的5张土方运输账及81张收款收据佐证。上诉人请求按照被上诉人中铁大桥局上报给被上诉人高速公路公司的结算依据中的方量予以确认，因高速公路公司称已与中铁大桥局结算清楚，工程款已全部付清，则所涉本案织纳五标二工区土石方工程老路基改移和路基回填部分的方量也即明确，且都是由上诉人实际施工完成，能够证实上诉人完成的实际工程方量。故上诉人在诉讼中一直申请法院调取该结算依据，其若不提供则依法应支持上诉人主张的工程方量；一审法院未依申请调取该份资料，亦未对上诉人送达不予调取的通知书，一审程序违法。 被上诉人高速公路公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人中铁大桥局辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人江西三建辩称，江西三建与任学科就施工工程已结算并超额支付工程款，任学科于2013年5月无故中途擅自离场，其称完成了织纳五标段平寨老路基改移K0+000~K0+456.924段土石方工程，但在一、二审中均未提供证据佐证，而该工程实际由其他施工队施工完成，任学科主张支付工程款无事实依据。请求驳回上诉，维持原判。 任学科向一审法院起诉请求：1、判令被告对原告所施工的贵州织纳高速公路第五合同段土石方工程进行结算，并向原告支付劳务费200万元（最终以实际结算工程量为准）；2、诉讼费由被告连带承担。庭审中原告明确其主张的劳务费200万元由三部分组成，一是老路基改移，16元每方，共666516.2方，合计1064259.2元；二是路基回填，单价是3.5乘35000，合计122500元；三是中铁大桥局将其赶走造成的损失及租赁补偿费32万元，合计814000元。 一审法院认定事实：2012年7月15日，高速公路公司为发包人与中铁大桥局为承包人签订《合同协议书》。该合同约定，第五标段由K97＋060至K100＋520，长约3.46㎞，公路等级为高速公路，设计时速为80公里/小时，沥青砼路面，有分离式立交桥1处；特大桥1座，计长1470.94ｍ；大中桥1座，计长441.5ｍ；以及其他构筑物工程等；签约合同价人民币496710349元；工期为1035日历天。2012年8月5日，中铁大桥局股份有限公司厦蓉高速贵州境织金至纳雍高速公路五合同段项目经理部为甲方与江西三建为乙方签订了《厦蓉高速贵州境织金至纳雍高速公路五合同段纳雍岸路基工程施工劳务分包合同》。该合同约定，工程名称：厦蓉高速贵州境织金至纳雍高速公路五合同段纳雍岸路基工程；工程地点：纳雍老凹坝乡；分包范围：清理现场、路基石方开挖及运输至渣场、路堤及基床填筑与碾压、M7.5浆砌片石排水沟开挖砌筑、M7.5浆砌片石护面墙、C20镶面混凝土、浆砌片(块)石挡土墙砌筑、台后回填、土工格室、盲沟、涵洞等全部工作。合同对劳务分包工作对象及提供劳务内容、分包工作期限、质量标准、合同文件及解释顺序、项目经理、甲方、乙方的权利义务、保证金支付与返还、安全劳务作业与检查、文明施工、安全防护与环境保护、事故处理、保险、材料、设备供应、合同价款结算、支付、劳务作业量的确认、计日时工的确认、劳务作业验收、劳务作业配合、违约责任、争议解决禁止转包或分包、不可抗力、合同解除、合同终止、保密条款、合同份数、合同生效等内容作了明确约定。合同特别约定，乙方不得将本合同项下的劳务作业转包或分包给他人，否则乙方将依法承担违约、赔偿损失、接受有关行政部门处罚等责任，同时甲方有权责令乙方更正，乙方拒绝更正的，甲方有权令其退场,退场造成的一切损失由乙方自行承担。2012年9月，原告通过被告江西三建介绍，由原告包工包料分包被告中铁大桥局向被告高速公路公司承包的织纳高速公路项目第五合同段土石方工程劳务。2012年10月5日，江西三建为甲方与任学科为乙方签订了《土石方工程施工合同》，约定任学科承包夏蓉高速贵州境织金至纳雍第五合同段二工区土石方开挖、运输、填筑等工程项目劳务分包，工期为180天，工程承包方式为乙方包工、包料、包机具，乙方负责劳务、机械、现场施工、安全管理。另约定合同为单价承包合同，工程清单中各分项工程的承包单价均已包括了为实施和完成该项工程所需的劳务（含社会保险）、机械、实验、缺陷修复、管理、保险、个人劳务所得税、利润、进退场费、临时设施费等费用，以及合同中明示的所有责任、义务和一般风险。2013年5月，原告经与江西三建结算其完成的工程量后，工程款应为2069790.9元，截止2013年10月12日，原告共向被告江西三建借支款、领取材料款、工程款总计2044883元。后原告未经五标二工区同意，无故中途擅自离场至今。导致原告的债权人到工地阻止施工，后经纳雍指挥部牵头与纳雍老凹坝乡政府、老凹坝派出所、乐治法庭、织纳五标项目部协调，由五标二工区江西三建代原告先垫付部分原告所欠的爆破款、运输土石方款及部分设备租赁款，共计416900元。高速公路公司与中铁大桥局之间及中铁大桥局与江西三建之间的工程款已结算并支付完毕。 一审法院认为，中铁大桥局将厦蓉高速贵州境织金至纳雍高速公路五合同段纳雍岸路基工程分包给被告江西三建，江西三建再次将工程分包给没有相应资质条件的任学科，被告江西三建与原告任学科签订的《土石方工程施工合同》无效。但任学科完成的工程已经双方验收结算，被告江西三建应向原告支付经双方结算的工程价款。被告高速公路公司及中铁大桥局仅在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，但高速公路公司与中铁大桥局及中铁大桥局与江西三建之间已经结算完毕，因此高速公路公司及中铁大桥局并未欠付工程款，对于原告请求高速公路公司及中铁大桥局承担工程款支付责任的请求不予支持。关于原告请求被告江西三建支付其劳务费200万元的诉求是否支持。原告与被告江西三建已结算工程，原告认可，江西三建已履行完支付工程款的义务，原告与江西三建是否存在还未结算的工程，没有证据证明，其请求支付劳务费200万元的主张，无事实依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十条、第二百七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第七十条、《最高人法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审判决：驳回原告任学科的诉讼请求。案件受理费22800元，由原告任学科负担。 二审期间，上诉人任学科围绕上诉人的上诉请求提交了新证据：成都武侯区法院（2017）川0107民初11392号民事裁定书、纳雍县法院法院传票、民事起诉状、委托书、挖机租赁合同、还款承诺书、欠条、证明各一份、结算单两份，用以证明上诉人诉请主张的200万元中第三部分的相关损失是由于被上诉人的原因所造成，案外人已在纳雍县法院起诉任学科支付租赁费、损失，该部分损失的产生原因在于被上诉人。经质证，被上诉人江西三建质证意见：对该组证据的三性及证明目的均持异议。1、该证据不属于新证据，不应作为本案的定案依据。2、任学科在纳雍法院进行庭审时，纳雍法院要求任学科对200万元进行说明，任学科自己本人也说不清楚200万元的组成；被上诉人中铁大桥局质证意见：该组证据的三性均不予认可，且我公司认为该组证据不属于新证据；被上诉人高速公路公司质证意见：该组证据的三性均不予认可，我公司也认为该组证据不属于新证据。经审查，该组证据与本案无关联性，不能达到上诉人任学科诉讼请求支付200万元工程款中“损失”部分的构成及损失赔偿的具体数额的证明目的，对该组证据本院不予采纳。 本院二审对一审认定的事实及证据予以确认。 二审争议焦点是：三被上诉人是否应支付上诉人任学科诉请主张的200万元劳务费。 本院认为，上诉人任学科与被上诉人江西三建签订《土石方工程施工合同》，约定任学科以包工包料方式承包厦蓉高速贵州境织金至纳雍第五合同段二工区土石方开挖、运输、填筑等工程项目，其组织施工，后中途离场。现上诉人任学科诉请支付其所施工工程的劳务费共200万元，一审中其明确了该200万元劳务费由三部分组成，一是老路基改移，16元每方，共666516.2方，合计1064259.20元；二是路基回填，单价是3.5乘35000方，合计122500元；三是中铁大桥局将其赶走造成的损失及租赁补偿费32万元等，合计814000元。对此，被上诉人江西三建已举证证明了2013年5月，经双方结算任学科完成的工程量后，工程款为2069790.90元，截止2013年10月12日，上诉人任学科共向被上诉人江西三建借支款、领取材料款、工程款总计2044883元。后任学科未经五标二工区同意，无故中途擅自离场。因任学科的债权人到工地阻止施工，被上诉人江西三建代任学科垫付了部分爆破款、运输土石方款及部分设备租赁款等共计416900元。虽然上诉人任学科以被上诉人江西三建提交的2张结算单并非是对本案有争议、还未结算的老路基改移和路基回填部分的工程量进行的结算，而是对上诉人之前所施工的其他部分工程量的结算，且已付款，在本案中未再重复主张进行抗辩。但其既未举证证实除了老路基改移、路基回填工程外的其他工程客观存在并进行了结算，也未对其诉请的200万元劳务费完成举证责任。其二审提交的成都武侯区法院（2017）川0107民初11392号民事裁定书、纳雍县法院法院传票、民事起诉状、委托书、挖机租赁合同、还款承诺书、欠条、证明、结算单等证据，不足以证明其因案涉工程产生的损失及损失赔偿的具体数额；其主张施工老路基改移工程共666516.2方，以其提交的土方运输账及收款收据佐证，并明确表示该证据仅能证明老路基改移施工方量，其主张的路基回填工程施工35000方，仅有施工图纸佐证施工方量。但该土方运输账及收款收据均系复印件，上诉人任学科未提供其他证据佐证该组证据客观真实，且土方运输账系任学科单方制作，无任何相关单位或相关责任人签字认可，收款收据也不足以证明老路基改移施工方量。根据最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，其应依法承担举证不能的不利后果。 关于上诉人任学科在一、二审审理过程中申请法院调取高速公路公司与中铁大桥局关于贵州织纳高速公路第五合同段土石方工程的结算依据，并以结算依据中的方量予以确认其施工工程量。因上诉人任学科在施工过程中无故擅自离场，对离场的事实任学科亦予认可，即任学科并未完成《土石方工程施工合同》中约定的厦蓉高速贵州境织金至纳雍第五合同段二工区土石方开挖、运输、填筑等全部工程项目，即使法院依职权调取了贵州织纳高速公路第五合同段土石方工程的结算依据，也不能得出上诉人任学科实际施工工程量。 综上所述，上诉人任学科的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22800元由上诉人任学科负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张雄 审 判 员 张晶 审 判 员 徐洪 二〇一八年六月二十一日 法官助理 喻智 书 记 员 曹晶