海南省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）琼民终356号 上诉人（一审原告）：三亚潜水技术培训中心。住所地：海南省三亚市大东海国家跳水训练基地。 法定代表人：李婧，该公司总经理。 委托诉讼代理人：肖纪峰，海南肖明德律师事务所律师。 被上诉人(一审被告)：三亚祥凤旅业开发有限公司。住所地：海南省三亚市三亚湾路凤凰岛。 法定代表人：李斌，该公司总经理。 被上诉人（一审被告）：三亚凤凰岛国际油轮港发展有限公司。住所地：三亚市三亚湾路凤凰岛联检大厦**。 法定代表人：曾宪云，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张正，海南嘉天律师事务所律师。 上诉人三亚潜水技术培训中心（以下简称潜水中心）因与被上诉人三亚祥凤旅业开发有限公司（以下简称祥凤公司）及三亚凤凰岛国际油轮港发展有限公司（以下简称油轮港公司）海洋开发利用合同纠纷一案，不服海口海事法院（2017）琼72民初218号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月29日立案受理后，依法组成合议庭，并于2018年6月13日在本院公开开庭审理了本案。上诉人潜水中心的法定代表人李婧、委托诉讼代理人肖纪峰，被上诉人邮轮港公司的委托诉讼代理人张正到庭参加诉讼。被上诉人祥凤公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 潜水中心上诉请求：1.撤销一审判决第一项，判令祥凤公司承担违约责任，赔偿潜水中心停业经营损失1457772元、赔偿潜水中心租金损失383600元、赔偿潜水中心停业经营损失401120元，以上损失共计2241492元；2.撤销一审判决第三项，判令邮轮港公司就上述损失承担连带赔偿责任；3.判令祥凤个公司、邮轮港公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一审判决对事实及证据的认定清楚明确，但一审判决认定赔偿数额为884548元经营损失和195293元铺面租金损失，共计1079841元。而潜水中心的成本投资中，固定资产投资损失807540元，停业成本损失401120元，两项合计已1200000余元，故一审判决认定的损害赔偿不足以弥补固定资产和停业成本损失，因此，一审判决认定的损失从公平角度而言有所偏差。一、一审判决认定潜水中心停业经营损失错误。一审判决按潜水中心提交的第五组证据2014年5月至2015年12月的海洋项目经营损失总表计算，而邮轮港公司发函要求潜水中心停止营业是在2014年10月，但在此前的五、六个月期间，邮轮港公司已经开始逐步限制潜水公司的正常经营工作，2014年5月至9月相比2013年同期，经营额不足三分之一，故应当将这几个月也列为经营损失月，或在计算月均经营收入时应将这几个月中扣除，以其他月份的经营收入计算月均经营收入。二、一审判决认定商铺租金损失为195293元错误，应为383600元。仅按潜水中心和商铺租赁人签署的一年期的商铺租赁合同期间估算商铺租金损失，不能反映潜水中心的实际损失，商铺租金损失应自2014年10月计至2015年12月，共计548000元，该金额按潜水中心与祥凤公司合同约定的潜水中心与祥凤公司按7:3的比例分成，故潜水中心的商铺租金损失为383600元。三、一审判决未认定潜水中心停业成本损失401120元错误。潜水中心一审提交第四组证据停业成本损失共计401120元，包括801船停泊费、停业期间的船配员费、值班保安工资、停业员工离职费用四项。这四项损失属于因祥凤公司违约导致的潜水中心额外开支，并不能计入潜水中心正常经营的成本中给予扣除，如果祥凤公司不违约，项目正常经营就不会有该笔费用的产生，故该笔费用应该作为损害部分而给予支持。四、一审法院以邮轮港公司不是合同当事人为由未未判令其承担连带赔偿责任不当。1.从案件本身事实及法律适用来看，本案中邮轮港公司是潜水中心经营的间接授权人和直接监督管理人（业主），邮轮港公司在日常经营中对潜水中心进行直接管理、监督，并通过祥凤公司在经营中分得利润，以月授权金的形式进行盈利，其通过一家中间公司授权就可以利用合同相对性进行规避责任，这是不合适的，责任的认定应该以市场经济中实际权利方、义务方认定为准。且（2014）琼海法商初字第128号民事判决认定邮轮港公司向祥凤公司出具的《授权书》系涉案《合作经营协议》的附件，故邮轮港公司在授权中的承诺，包括授权祥凤公司经营的范围和期限等，应及于潜水中心与祥凤公司签署的《合作经营协议》。2.从公平公正角度来看，邮轮港公司是项目实际拥有者和最终利益享有者，但却通过合同相对性规避责任，不符合法律维护公平正义的根本目的和作用。3.从司法资源效率性看，本案事实认定已经非常明确，邮轮港公司实施了阻碍经营行为，但本案责任承担方确为祥凤公司，祥凤公司需要再另行起诉追究邮轮港公司的违约责任，这是对国家司法资源的浪费，且不利于案件的执行。综上，请求支持潜水中心的上诉请求。 邮轮港公司答辩称，一、邮轮港公司不是《合作经营协议书》的签订主体，根据合同相对性原则，潜水中心要求邮轮港公司承担违约连带赔偿责任，缺乏法律依据和合同依据。从合同签订主体来看，《合作经营协议书》是潜水中心与祥凤公司签订，邮轮港公司与潜水中心不存在合同关系，该协议书约定的义务承担人为潜水中心和祥凤公司，其中并无邮轮港公司需要履行义务的意思表示，故《合作经营协议书》的效力应及于该合同当事人潜水中心与祥凤公司，而不能及于合同之外的邮轮港公司。同时，我国现行法律未规定就违约责任需案外人承担连带赔偿责任。因此，潜水中心的诉请没有法律依据。二、潜水中心提供的证据存在多处相互矛盾、违背事实及常理之处，其主张的各项损失事实上并未发生。首先，潜水中心提交的证据材料中，合同、票据、签约主体以及事实情况之间相互矛盾，存在虚假嫌疑，且无法证明与涉案项目有直接关联。单以《潜水平台制作合同》为例，该合同签订于2011年7月11日，远早于潜水中心与祥凤公司2011年12月1日签订的《合作经营协议书》，加工定制合同签订时尚未确定合作关系。潜水中心为购买人的其他资产设备合同、票据显示，购买时间为2009年、2010年等，远早于《合作经营协议书》签订时间。潜水中心自2005年就在三亚有多处海上运动经营场所，并购买了大量相关联的资产设备，而潜水中心一审提交的证据材料均形成于其经营早期，故上述证据材料与本案涉案项目的损失没有关联关系。其次，邮轮港公司作为涉案沙滩、码头以及商铺的使用权人，即使在合同承包期内，潜水中心和祥凤公司均未向邮轮港公司支付租金，存在损失的是邮轮港公司而非潜水中心。潜水中心在不存在损失的情况下，其主张各项赔偿没有事实依据。再次，关于停业经营损失及停业成本损失。潜水中心没有事实依据证明其店铺营业额的真实发生情况，也无证据证明其成本的真实支出情况，更无证据证明该部分损失是由油轮港公司造成的，潜水中心应承担举证不能的法律后果。三、涉案《合作经营协议书》履行中所涉争议及违约责任已经海事法院作出（2014）琼海法商初字第128号判决，潜水中心应向法院申请强制执行该判决，其基于同一法律关系或同一法律事实再次提起本案诉讼，属于重复起诉。潜水中心在（2014）琼海法商初字第128号案中诉请继续履行的合同期限与本案中诉请的因不能履行合同所造成的违约责任期限系同一期限，前后两案法律关系完全相同，区别仅在于上述案件中其要求承担继续履行合同的违约责任，而本案中其要求支付相应金钱，两种方式均为违约责任承担方式。（2014）琼海法商初字第128号案已就《合作经营协议书》履行导致的法律后果作出判决，潜水中心在本案中再次诉请邮轮港公司承担违约损失，属于重复起诉。 潜水中心向一审法院起诉请求：1.判令祥凤公司承担违约责任，赔偿潜水中心停业经营损失1456772元；2.判令祥凤公司承担违约责任，赔偿潜水中心固定资产投资损失807540元；3.判令祥凤公司承担违约责任，赔偿潜水中心停业成本损失401120元；4.判令祥凤公司承担违约责任，赔偿潜水中心商铺租金损失548000元；5.判令祥凤公司承担违约责任，返还潜水中心合同保证金300000元；6.判令邮轮港公司就1-5项诉讼请求承担连带赔偿责任；7.判令祥凤公司、邮轮港公司承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2011年12月1日，潜水中心与祥凤公司签订《合作经营协议书》，约定共同合作经营三亚凤凰岛前沙滩及临近海面，其中占用的海域面积为9公顷以内，以及长约200米的沙滩防波堤范围内的海上游乐等项目。合作经营的项目为：海上游乐项目、潜水项目、海上配套沙滩商卖经营项目和潜水延伸附加项目；双方对项目的收入或利润按比例分成。双方约定的合作经营期限自合同签订之日起至2015年12月31日止潜水中心在合同签订后应向祥凤公司交纳300000元保证金，该保证金在合同到期后5日内潜水中心清场全部撤离，且无任何违约的情况下，由祥凤公司全额无息返还给潜水中心。《合作经营协议书》签订的同时，祥凤公司以邮轮港公司向其出具的《授权书》作为该协议的附件。《授权书》明确祥凤公司为油轮港公司三产项目的总代理商，对其三产项目进行全权经营管理,授权期限自2011年1月1日起至2015年12月31日止，双方另行签订承包协议具体约定承包金等问题。 《合作经营协议书》签订后，潜水中心于2011年12月12日通过银行转账方式向祥凤公司交付了30万元保证金，并先后购入了游轮、游艇、潜水设备和办公设备等，在协议书约定范围的沙滩上、靠近接待大厅位置购置建设了两栋活动板房，与三亚海之颂文化传媒有限公司合作建设了一间卫生间。潜水中心自2012年2月起在凤凰岛经营潜水、摩托艇、快艇观光、拖伞、游泳冲淡、泳衣售卖等项目。所建2幢活动板房原计划用作仓库打气房和冲淡房，后改建成7个商铺用于出租。2014年7月30日，潜水中心分别与向茂琴、杨辉、董晨、邢艺琴、罗乐签订的7份《店面租赁合同》，约定将潜水中心位于凤凰岛经营场地内自建店面（由两栋活动板房改建而成的7间商铺）出租给上述承租人作商卖使用，合同租赁期限自2014年8月1日至2015年7月30日，月租金为3000元/间；潜水中心于2014年6月26日与朱建华签订《店面租赁合同》，约定将潜水中心位于凤凰岛经营场地内酒吧（接待大厅部分区域）出租给朱建华作海边酒吧使用，合同租赁期限自2014年7月5日至2015年6月5日，月租金为10000元。上述租金收入作为潜水项目延伸的附加收费项目，按照《合作经营协议书》第五条第4款约定，由潜水中心与祥凤公司按7:3的比例分成。据潜水中心及租赁合同承租人所述，因邮轮港公司对凤凰岛进出人员限制，7间商铺未实际经营，海边酒吧在完成装修后仅经营一个多月后也没有继续经营，潜水中心未收取到任何租金。 2014年10月13日，邮轮港公司向潜水中心送达发送对象为祥凤公司的《承包合同到期终止通知书》复印件，要求潜水中心于2014年10月22日前撤离经营场地。因协商未果，潜水中心从此未能再根据《合作经营协议书》约定正常经营，并于2014年10月29日诉至海口海事法院。海口海事法院于2015年5月20日作出（2014）琼海法商初字第128号民事判决，判令：一、潜水中心与祥凤公司签订的《合作经营协议书》有效，应当继续履行；二、邮轮港公司不得妨害《合作经营协议书》的履行。期间，潜水中心在收到《承包合同到期终止通知书》约半年后因无法正常经营撤离凤凰岛。后因邮轮港公司继续限制潜水中心经营，潜水中心遂诉本案。祥凤公司表示，合同期内，潜水中心无任何违约行为。 一审法院认为，本案争议焦点为：1.潜水中心的本次起诉是否构成重复起诉；2.违约损害赔偿数额应如何确定；3.邮轮港公司是否应与祥凤公司共同对潜水中心承担连带赔偿责任。 一、关于是否构成重复起诉。在（2014）琼海法商初字第128号案件中，潜水中心的诉讼请求为：继续履行潜水中心与祥凤公司签订的《合作经营协议书》，邮轮港公司不得妨害该协议的履行；本案中，潜水中心系请求祥凤公司与邮轮港公司连带承担因违约造成的损害赔偿责任，本诉与前诉的诉讼请求并不相同。依据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条的规定，只有同时符合以下三个条件才构成重复起诉：后诉与前诉的当事人相同、后诉与前诉的诉讼标的相同、后诉与前诉的诉讼请求相同或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。因此，本案与前述案件并不构成重复起诉。 二、关于违约损害赔偿数额的确定。 第一，关于损害赔偿的范围。根据《合同法》第一百一十三条第一款的规定，因违约造成的损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。依据该规定，对潜水中心的违约损害赔偿应包括潜水中心为准备履行合同支出的费用损失及其经营利润损失，其中，经营利润应为扣除成本之外的纯收益（即利润=收入-成本）。首先，潜水中心为准备履行合同支出的费用包括潜水中心购置游轮、游艇等设备和建造活动板房、完善经营环境、聘请人员等所支出的必要费用，即潜水中心所主张的固定资产损失和停业成本损失。其次，潜水中心经营收入来源主要有两项：海洋项目经营收入和商铺、酒吧租金收入。原告的经营利润损失应为潜水中心的经营收入扣除运营成本后的纯利润。依据潜水中心提交的2013年5月至2014年9月期间海洋项目经营日报表，海洋项目经营收入系指实际营业额，并未扣除成本；商铺、酒吧租赁合同所约定的租金也并未扣除成本。因此，潜水中心所提交的证据仅能证明其经营收入情况，而不能证明其利润损失，潜水中心的利润损失=经营收入（海洋项目经营、商铺和酒吧租赁）-经营成本（设施设备折旧及维护费用、人员工资）。综上，潜水中心所主张的停业经营损失（即海洋项目经营损失）、固定资产投资损失（购置游轮等设备及活动板房建造等固定资产的折旧损失）、停业成本损失（“海星801”轮停泊费、停业期间员工工资和离职费用）及商铺、酒吧租金损失等4项损失（即原告所提出的1-4项诉讼请求），存在重复计算的问题。本案中，潜水中心应获得的违约损害赔偿额应以其海洋项目经营损失和租金损失计算。 第二，关于损害赔偿数额的计算。首先，关于海洋项目经营损失。因祥凤公司未能依约提供正常经营的环境，致使潜水中心自2014年10月13日以后无法正常经营，祥凤公司应赔偿潜水中心自2014年10月13日至2015年12月31日期间的损失。根据潜水中心提交的2013年5月至2014年9月期间在凤凰岛经营海洋项目的日报表，上述期间（17个月）潜水中心的经营收入共1029037.5元，故据此酌定原告经营海洋项目的月均收益为60532元，则2014年10月13日至2015年12月31日期间潜水中心的海洋项目经营损失=60532×19/31+60532×14=884548元。其次，关于租金损失。根据《合同法》第一百一十三条，潜水中心可主张因违约造成的预期可得利益损失。因此，潜水中心主张自2014年10月13日至租赁合同履行期限届满之日的租金损失具有事实和法律依据，予以支持；但潜水中心关于租赁合同签订之日至违约前的损失、以及租赁合同履行期限届满后至2016年1月期间的租金损失，潜水中心未能充分举证其为预期可得利益损失，该部分租金损失的主张无事实和法律依据，不予支持。依据租赁合同及原告与被告祥凤公司约定的分成比例，潜水中心2014年10月13日至2015年7月30日期间的商铺租金损失=（3000×8+3000×19/31+3000×30/31）×7×70%=140835.8元，2014年10月13日至2015年6月5日期间的酒吧租金损失=（10000×7+10000×19/31+10000×5/30）×70%=54457.2元，潜水中心租金损失共计195293元。 三、关于连带责任问题。依据《民法总则》第一百七十八条的规定，连带责任由法律规定或者当事人约定。本案中，潜水中心与祥凤公司及邮轮港公司之间既无连带责任的约定，邮轮港公司又非《合作经营协议书》的合同相对人，潜水中心请求邮轮港公司就祥凤公司违反《合作经营协议书》造成的损害赔偿承担连带责任缺乏事实和法律依据，依法不予支持。 综上，祥凤公司应赔偿潜水中心2014年10月13日至2015年12月31日期间的损失1079841元（其中，海洋项目经营损失884548元，租金损失195293元）。此外，依照潜水中心与祥凤公司签订的《合作经营协议书》第十二条的约定，潜水中心于合同签订时向祥凤公司交纳的300000元保证金，在合同到期且原告无违约行为的情形下，祥凤公司应予全额无息返还。潜水中心依约向祥凤公司交纳了300000元保证金，潜水中心已于2015年5月前实际撤离凤凰岛场地，且无违约行为，祥凤公司应依约将30万元保证金返还给潜水中心。另外，潜水中心在诉讼过程中变更诉讼请求，请求数额由4007935元减少为3513432元，本案的案件受理费应依法减少为34907元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第二款、《诉讼费用交纳办法》第二十一条第（二）项和《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款的规定，判决：一、三亚祥凤旅业开发有限公司于判决生效之日起十日内向三亚潜水技术培训中心赔偿2014年10月13日至2015年12月31日期间损失1079841元；二、祥凤公司于判决生效之日起十日内向潜水中心返还保证金300000元；三、驳回潜水中心的其他诉讼请求。案件受理费34907元，由潜水中心承担21198元，祥凤公司承担13709元。 经当庭询问，各方当事人对一审查明的事实均无异议，本院已当庭确认。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。 本院二审查明：一审法院于2015年5月20日作出（2014）琼海法商初字第128号民事判决后，邮轮港公司向海南省高级人民法院提起上诉，海南省高级人民法院于2015年12月24日作出（2015）琼民三终字第89号生效判决：驳回上诉，维持原判。但海南省高级人民法院在该生效判决中查明：“一审法院查明的事实中，关于祥凤公司与邮轮港公司于2011年1月1日签订的《授权书》系作为祥凤公司与潜水中心签订的《合作经营协议书》的附件的认定，证据不足，本院予以纠正。” 本院认为，本案的争议焦点为：1.祥凤公司是否应向潜水中心赔偿停业经营损失1457772元、租金损失383600元、停业成本损失401120元，共计赔偿以上损失2241492元；2.邮轮港公司是否应就上述损失赔偿向潜水中心承担连带赔偿责任。 （一）关于祥凤公司是否应向潜水中心赔偿停业经营损失1457772元、租金损失383600元、停业成本损失401120元，共计赔偿以上损失2241492元的问题。潜水中心二审开庭时认可对一审法院计算潜水中心利润损失的方式并无异议，即停业利润损失=经营收入（海洋项目经营、商铺和酒吧租赁）-经营成本，因潜水中心仅对经营收入情况进行举证，而未能举证证明扣除经营成本后的利润损失，故本院认为一审法院酌定以潜水中心经营收入损失核算其在本案中主张的停业经营损失（含海洋项目经营损失和租金损失）及停业成本损失的计算方式并无不当。潜水中心一审举证了其于2013年5月至2014年9月期间经营海洋项目的日报表，一审法院依据上述期间（17个月）的月均经营收入核算2014年10月13日至2015年12月31日期间潜水中心的海洋项目经营损失符合客观实际，潜水中心上诉主张其2014年5月至2014年9月明显低于正常经营的平均月份应扣除后再计算月均经营收入，缺乏事实依据，且较之一审法院以连续区间数据计算平均值的方式更易同客观实际发生偏差，本院不予采纳。潜水中心主张商铺租金损失计算区间应自2014年10月计至2015年12月，起止时间均超出本案租赁合同约定区间，其主张缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。关于潜水中心应支持其停业成本损失401120元的问题，本院认为，因一审法院计算本案利润损失的方式中，酌定以经营收入核算，未扣除经营成本，而经营成本系项目经营期内应该负担的全部成本，作为项目运营期的主要现金流出，故潜水中心主张的401120元停业成本损失应包含在上述应扣除而未实际扣除的经营成本之内，如另行单独主张射击重复计算问题，不应得到支持。一审法院认定祥凤公司应向潜水中心赔偿的损失数额并无不妥。 （二）关于邮轮港公司是否应承担连带赔偿责任的问题。本案系潜水中心与祥凤公司之间因就其双方之间《合作经营协议书》的履行而产生的损失赔偿纠纷，邮轮港公司并非该合同的当事人，虽邮轮港公司曾向祥凤公司出具《授权书》，但该授权书并不涉及本案三方当事人之间关于连带赔偿责任的相关约定，且该《授权书》经（2015）琼民三终字第89号生效判决认定并非本案《合作经营协议书》的附件。故基于合同的相对性原则，潜水中心主张邮轮港公司就本案的经营损失赔偿承担连带责任，缺乏合同依据和法律依据，本院依法不予支持。 综上所述，潜水中心的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15254.86元，由三亚潜水技术培训中心负担。 本判决为终审判决。 审判长 秦 晴 审判员 赵英华 审判员 尹茂平 二〇一八年六月十五日 法官助理刘潇潇 书记员 杨 倩 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。