山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁07民终2757号 上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司临朐支行，住所地：山东省临朐县民主路**。 负责人：冯恩生，副行长。 委托诉讼代理人：李明国，山东德宇律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：张景莲，女，1972年6月3日出生，汉族，住山东省临朐县。 委托诉讼代理人：尹三爱，山东宇明律师事务所律师。 上诉人中国建设银行股份有限公司临朐支行（以下简称建行临朐支行）因与被上诉人张景莲借记卡纠纷一案，不服山东省临朐县人民法院（2017）鲁0724民初4403号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 建行临朐支行上诉请求：1.依法撤销山东省临朐县人民法院（2017）鲁0724民初4403号民事判决，发回重审或依法改判；2.张景莲承担全部诉讼费用。事实和理由：一、原审认定“建行临朐支行未提供证据证明张景莲对所持借记卡未妥善保管和合理使用，及无证据证明张景莲存在违约的前提下应承担资金损失”属认定事实不清。持卡人张景莲于2017年8月31日向临朐县公安局刑警大队报案时称，涉案银行卡密码除其本人外，还有其丈夫和公司财务人员知道。《中国建设银行乐当家理财卡领用合约》第十一条约定：“乙方必须妥善保管密码，不得将密码告知或供他人使用。”持卡人张景莲自认在使用过程中曾将密码告知他人，违反了《理财卡领用合约》的约定，对密码泄露存在过错，因密码保管使用不当而导致的风险和损失应由其自行承担。原审认定其无违约情况认定事实不清。二、建行临朐支行无过错，不应承担责任。张景莲借记卡在被盗刷前并没有使用建行临朐支行的设备，说明信息泄露不是建行临朐支行的责任。银行卡使用程序是全国统一的，该程序不是建行临朐支行开发的，目前科技发展水平并不能保证银行卡信息百分之百的不被窃取、不被盗刷。只有持卡人妥善保管密码，合理使用银行卡，才能有效的防止盗刷。原审法院认定“建行临朐支行应确保该借记卡内数据信息不被非法窃取并加以利用，应承担伪卡识别义务”显然强人所难。首先目前科技水平达不到，其次借记卡可以在其他银行及商家使用，如果在其他银行或商家使用时信息泄露要求建行承担责任显然也是不合理的。三、张景莲有过错，应承担相应责任。首先，张景莲曾将借记卡密码告知其丈夫及公司财务人员，因多人知道密码，增加了密码泄露风险，违反了合同约定，其本人有明显过错，应承担相应责任。其次，2017年8月29日23时至30日9时，约10小时时间内，张景莲的借记卡在境外刷卡消费20笔，每笔消费均有手机短信提示。但张景莲于8月30日19时才办理临时口头挂失。银行临时口头挂失，可以在该行任一营业网点柜面、全国统一客服热线、网上银行、手机银行、智慧柜员机等渠道办理，只需几分钟即可操作完毕。一旦挂失，卡内存款即刻止付。涉案银行卡每笔刷卡消费均有实时短信提示。但在较长时间段内持卡人张景莲未能及时挂失支付，其本人应承担相应责任。四、盗刷发生后，有补救措施，但必须持卡人协助。本案发生后我行多次通知持卡人提供资料进行补救，但持卡人未提供，持卡人有过错也应承担责任。 张景莲未提交书面答辩意见。 张景莲向一审法院起诉请求：判令建行临朐支行赔偿张景莲银行卡被盗刷造成的存款损失人民币149920.78元及相应利息损失。 一审法院认定事实：张景莲于2011年3月10日向建行临朐支行申请办理了乐当家理财白金卡，该卡是龙卡借记卡系列产品之一。2011年4月11日张景莲领取了申请开通的乐当家理财白金卡，式样为磁条卡。在张景莲申领理财卡时与建行临朐支行签订的《中国建设银行乐当家理财卡领用合约》第三条第8项中约定“乐当家理财卡一经开通，即具有本外币、定活期储蓄及凭证式国债等账户的基本功能，乙方（张景莲）可通过签约开通其他账户及个人贷款、自助渠道的外币买卖、证券业务等交易功能，并遵守甲方（建行临朐支行）相关业务规定”。因理财卡领用期限到期，2016年4月14日张景莲换领了尾号为8880的理财白金卡（以下称案涉借记卡）。2017年8月29日23时46分至2017年8月30日9时29分，张景莲的手机陆续收到其案涉借记卡境外消费授权成功的短信提示，授权金额共计22662.05美元，并告知实际消费金额以入账金额为准。根据该案涉借记卡客户交易查询明细显示，上述境外消费授权实际入账时间及金额情况为：2017年8月31日9时1分14秒至2017年8月31日9时9分56秒，有人通过境外POS消费，分20次将案涉借记卡中共计人民币149920.78元，通过购汇以美元刷卡消费的方式支出。张景莲于2017年8月30日19时7分向建行临朐支行办理了临时挂失。张景莲于2017年8月31日13时左右持案涉借记卡向临朐县公安局刑事警察大队报警，称：1.张景莲的手机从2017的8月29日23时46分陆续接到建设银行提示短信，通知案涉借记卡有10笔境外消费授权成功，刚开始张景莲没有注意短信，到了2017年8月30日23时后又接到10笔境外消费授权成功的短信，张景莲发现以后经计算，共计被盗刷22662.05美元。2.张景莲的案涉借记卡密码除本人外，还有张景莲的丈夫和公司的财务人员知道。3.案涉借记卡一直由本人拿着，没有给别人使用。4.最近使用该理财卡除了网上转账汇款，就只拿着卡到潍坊万达铂尔曼酒店使用过。2017年9月7日9时58分，张景莲将案涉借记卡修改了密码，并于2017年9月20日9时39分到建行临朐支行柜台办理密码重置成功，但此后，案涉借记卡仍于2017年11月、12月在境外有零星刷卡消费。一审法院认为，张景莲向建行临朐支行申领案涉借记卡，建行临朐支行向张景莲放发了案涉借记卡，双方之间即形成借记卡服务合同关系，张景莲开通相关借记卡功能并向其借记卡账户存入款项后，建行临朐支行即有义务在存款余额范围内向张景莲提供银行卡消费结算、转账汇款、提取现金等服务，并按照《银行卡业务管理办法》的规定和领用合约的约定，对借记卡内的存款，按照中国人民银行规定的同期同档次存款利率及计算办法计付利息。张景莲主张其案涉借记卡在境外被盗刷，建行临朐支行也辩称案涉借记卡系借记卡信息被复制，密码被窃取导致被盗刷，且综合考量涉案银行卡账户凌晨短时间内境外交易、取款地点与张景莲所在地距离、张景莲挂失报案时间及张景莲修改密码后仍被盗刷等事实，应认定张景莲案涉银行卡诉争交易为伪卡交易。根据《商业银行法》第6条、第33条规定，商业银行对储户存款具有安全保障义务。建行临朐支行为张景莲提供借记卡服务，即应确保该借记卡内数据信息不被非法窃取并加以使用，且建行临朐支行作为发卡行及相关技术、设备和操作平台提供者，在其与借记卡用户的合同关系中明显占据优势地垃，应承担伪卡识别义务。案涉伪卡交易能够进行，说明张景莲所持真正借记卡内数据信息可被复制并存储到其他伪卡内，且伪卡输入密码后还可进行正常的交易活动，故银行制发的借记卡以及交易系统在防伪技术上存在缺陷，银行未能履行交易安全保障义务，给张景莲造成经济损失，构成合同违约，应承担赔偿损失的责任。建行临朐支行辩称张景莲对借记卡信息和密码保管不当，导致信息和密码泄露，但并未提供证据证明张景莲对其所持借记卡未妥善保管和合理使用，应承担举证不能的法律后果。虽然根据银行借记卡章程规定，凡使用密码进行的交易，发卡银行均视为持卡人本人所为，但该规则适用的前提是当事人持真实的借记卡进行交易，故建行临朐支行在无证据证明张景莲存在违约或者违法犯罪情形前提下，应先承担资金损失。该损失即包括借记卡账户内资金损失，也包括盗刷后给张景莲造成的储蓄利息损失。建行临朐支行辩称张景莲挂失迟延导致损失扩大的主张，从2017年8月29日深夜到8月30日9时许，张景莲陆续收到短信提示境外消费授权成功，到2017年8月30日19时许张景莲办理临时挂失，并不构成迟延，且即使在收到境外消费授权成功提示后立即进行挂失，亦已不能阻止盗刷资金的支出，故建行临朐支行该辩解主张不能成立。综上所述，对张景莲主张建行临朐支行赔偿存款损失人民币149920.78元及相应利息损失的诉讼请求，予以支持。建行临朐支行辩称应由张景莲自行承担损失的辩解主张，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条规定，判决如下：建行临朐支行于本判决生效之日起十日内赔偿张景莲存款损失人民币149920.78元，并以该数额为基数，以中国人民银行同期同档次定期存款利率为标准计算自2017年8月31日起至上述款项给付之日的利息。案件受理费3298元，减半收取计1349元，由建行临朐支行负担。 本院二审期间，当事人双方均未提交新证据。本院查明的事实与原审法院认定一致，本院予以确认。 本院认为，建行临朐支行关于张景莲对借记卡信息和密码保管不当导致信息和密码泄露应自行承担责任、建行临朐支行不存在过错不应承担本案相应责任的上诉主张，一审判决综合相关证据就此已经作出准确判定，建行临朐支行亦未提供充分、有效证据佐证己方主张，本院对该上诉主张不予支持。一审法院综合考量涉案银行卡账户凌晨短时间内境外交易、取款地点与张景莲所在地距离、张景莲挂失报案时间及张景莲修改密码后仍被盗刷等事实，判令建行临朐支行承担本案全部责任，并无不当，本院予以维持。 综上所述，建行临朐支行的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3298元，由上诉人中国建设银行股份有限公司临朐支行负担。 本判决为终审判决。 审判长  张国良 审判员  王 斌 审判员  王 峰 二〇一八年六月二十七日 法官助理于志明 书记员李敏