上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2018）沪01民终3675号上诉人（原审被告）：上海伊兆实业有限公司，住所地上海市奉贤区南桥镇扶港路**。法定代表人：林武，董事长。委托诉讼代理人：张卫忠，男，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：谢旭兵，男，1976年12月4日生，汉族，住四川省北川羌族自治县。委托诉讼代理人：李小龙，上海邦拓律师事务所律师。上诉人上海伊兆实业有限公司（以下简称伊兆公司）因与被上诉人谢旭兵劳动合同纠纷一案，不服上海市奉贤区人民法院（2017）沪0120民初12332号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人伊兆公司的委托诉讼代理人张卫忠、被上诉人谢旭兵及委托诉讼代理人李小龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。伊兆公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判驳回谢旭兵一审中关于加班费的诉讼请求。主要事实和理由：1、谢旭兵不存在相应的加班天数，一审认定事实错误。伊兆公司提供的考勤记录显示，4月30日、5月7日、5月14日、5月21日、10月8日及2017年2月5日的双休日存在加班，但伊兆公司已支付相应的工资。2、如果要公布车间日报表，必须有统计员或部分负责人签名。伊兆公司从来没有谢旭兵所提供的车间日报表。谢旭兵知道伊兆公司生产的模具号和单价，可能是其到外面制作打印出来的，该车间日报表不属实，一审采信有误。3、谢旭兵的劳动合同约定工资标准为上海市最低工资，实际按照每天产量考核。每月底将相应期间的工作量、单价列表发给谢旭兵核对，其没有异议，伊兆公司再按表格发放报酬。由于人员较多，伊兆公司没有将考勤中的11小时区分为8小时和3小时，但伊兆公司发放的报酬已计算在内了。被上诉人谢旭兵辩称：谢旭兵手里没有合同，签订合同只是形式，不能证明实际工资标准及工作时间。一审中提供的车间日报表体现了工作量及计算方式，证人证言也证明确实存在加班，因此超过标准工作时间的部分，伊兆公司应支付加班工资。伊兆公司没有提供相应的证据，应承担不利后果。综上，谢旭兵不接受伊兆公司的上诉请求。谢旭兵向一审法院起诉请求伊兆公司支付：1、2016年3月31日至2017年3月31日平时延时加班费29,817.32元[4,557.85元/月÷21.75天/月÷8小时/天×253天（365天-8天年休假-104天双休日）×3小时/天×150%]、双休日加班工资59,922.72元(4,557.85元/月÷21.75天/月÷8小时/天×104天×11小时×200%)；2、违法解除劳动合同经济赔偿金27,347.10元（4,557.85元/月×3个月×2倍）。一审法院认定事实：2014年4月2日，谢旭兵、伊兆公司签订《劳动合同书》，期限为2014年4月2日至2017年4月1日，试用期6个月，岗位为普工，合同约定试用期工资1,820元/月，录用后工资1,820元/月。实际谢旭兵每天工作11小时，每月应发工资分别为2016年4月6,799.13元、5月7,281.50元、6月6,356.83元、7月3,911.19元、8月3,470.23元、9月4,558.63元、10月6,183.98元、11月6,109.83元、12月5,313.27元、2017年1月4,329.53元、2月4,697.84元、3月6,263.41元，合计65,575.37元。2017年2月初，伊兆公司在厂门口张贴《通知》，通知2月劳动合同到期的包括谢旭兵在内的三位员工续签劳动合同，并告知至合同到期日前仍未来续签的员工，以合同到期日作为离职日。3月30日，谢旭兵明确告知伊兆公司，因工厂将搬迁至金山区，故不予续签。2017年4月20日，上海市奉贤区劳动人事争议仲裁委员会依法受理谢旭兵的仲裁申请，谢旭兵请求伊兆公司支付：1、2016年3月31日至2017年3月31日平时延时加班费14,024.75元；2、2016年3月31日至2017年3月31日双休日加班费21,794.24元；3、解除劳动合同补偿金13,673.55元。2017年5月23日，仲裁委员会作出裁决：对谢旭兵的请求均不予支持。谢旭兵不服裁决，遂涉诉。一审中，谢旭兵提供2016年3月、4月、6月、7月、8月、10月车间日报表（计算周期为上月26日至本月25日），证明其每天生产总量及按件计算报酬的数额，该证据显示谢旭兵4月6日、6月9日、10日、23日、29日、30日、7月2日、10日、16日、17日、18日、19日、30日、31日、8月1日至7日、10日、21日、10月1日至3日休息；工资中除计件工资外还包括每天30元的打包费、另有按13.75元/时计算的计时工资。伊兆公司提供谢旭兵2016年4月至2017年3月工资表及相应考勤和计件工资数额统计表，其中谢旭兵2016年3月、4月、6月、7月、8月、10月工资表中的计件工资栏里数额和谢旭兵提供的车间日报表中数额一致；考勤显示谢旭兵除2016年4月30日、5月7日、5月14日、5月21日、10月8日、2017年2月5日外，谢旭兵双休日均休息。考勤表中计件栏中数额与工资表中的计件栏数额一致。谢旭兵对工资表无异议，对考勤不予认可。一审庭审中，谢旭兵、伊兆公司一致确认工资表中每月应发数中8/11为正常工作时间的工资，3/11作为加班工资。经计算，谢旭兵2016年4月至2017年3月期间月平均工资(不含加班费)为3,974.26元（65,575.37元×8/11÷12），已发加班工资17,884.19元（65,575.37元×3/11）。一审另查明，2016年12月27日，上海市奉贤区人力资源和社会保障局准予伊兆公司普工等岗位人员，自2017年1月1日至2017年12月31日期间实行以季为周期的综合计算工时工作制。一审中，谢旭兵申请证人张某到庭作证，其称原为伊兆公司员工，后因伊兆公司搬迁而离职，平时工作每天12小时，双休日不休息，因双休日加班工资未按双倍计算，曾要求单位补足。谢旭兵、伊兆公司对证人证言均无异议。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，谢旭兵对加班费的主张，已完成对存在加班事实的举证责任，对具体加班时间或件数，以及计算方式等应由用人单位即伊兆公司负举证义务，现伊兆公司提交的考勤和计件工资数额统计表，未经谢旭兵确认，一审法院不予采信；谢旭兵提交的车间日报表上的数据更为详尽合理，与伊兆公司提供的工资表数额均相符，结合证人证言，一审法院予以采纳。根据查明的事实，谢旭兵的工资基本以计件为主，附以部分固定工资及计时工资，但双方未约定定额，且每天生产的产品种类不一，致无法确定计件单价，一审法院根据谢旭兵每天工作11小时，酌定谢旭兵每天完成定额的工作时数为8小时，以每天3小时作为加班时数，按月平均工资(不含加班费)作为加班费的计算基数。伊兆公司经批准自2017年1月1日起对谢旭兵的岗位实行综合工作制，故对谢旭兵的加班工资应分段计算。根据谢旭兵提供的车间日报表，其2月26日起至10月25日期间（缺4月26日至5月25日、8月26日至9月25日），平时缺勤13天、双休日休息9天、节假日休息4天，一审法院酌定谢旭兵2016年3月31日至12月31日期间，谢旭兵平时出勤天数为168.97天（20.83天/月×9个月+1天-13天×9/6）、双休日出勤64.5天（104天×9/12-9天×9/6）。伊兆公司应支付谢旭兵平时加班工资17,367.17元[3,974.26元/月÷21.75天/月÷8小时×（168.97天×3小时/天）×150%]、双休日加班工资32,410.78元[3,974.26元/月÷21.75天/月÷8小时/天×（64.5天×11小时/天）×200%]。谢旭兵2017年1月1日至3月30日（实际工作截止日）期间，一审法院酌定谢旭兵平时出勤46.99天（20.83天/月×3个月-1天-13天×3/6-8天年休假）、双休日出勤21.5天[（104天×3/12）-9天×3/6]，合计出勤时数为753.39小时[（46.99天+21.5天）×11小时]，因谢旭兵实行以季为周期的综合工时制，谢旭兵2017年1月1日至3月31日期间该季度标准工作时间为500小时（250天/年÷4季×8小时），伊兆公司应支付谢旭兵该时间段的加班工资8,681.36元（3,974.26元/月÷21.75天/月÷8小时×（753.39小时-500小时）×150%]。综上，伊兆公司应支付谢旭兵2016年3月31日至2017年3月31日期间的平时延时、双休日加班工资共计58,459.31元（17,367.17元+32,410.78元+8,681.36元），现伊兆公司已支付17,884.19元，尚需支付40,575.12元。对谢旭兵主张的违法解除经济赔偿金，伊兆公司于合同到期前通知谢旭兵续签劳动合同，因工作地点的变更而谢旭兵拒签，现无任何证据证明伊兆公司在合同到期前具有单方解除劳动合同的意思表示，谢旭兵的该项主张无事实与法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、《工资支付暂行规定》第十三条第一款第一项、第二项、第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院于二○一七年十二月一日判决：一、上海伊兆实业有限公司于判决生效之日起十日内支付谢旭兵2016年3月31日至2017年3月31日期间的平时延时加班费、双休日加班费差额人民币40,575.12元；二、驳回谢旭兵的其余诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由上海伊兆实业有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，一审法院认定的事实无误，本院予以确认。二审中，上诉人伊兆公司对一审认定谢旭兵每月应发工资的数额提出异议，表示不予认可。谢旭兵则表示，一审中的证据可以证明该工资数额。经查，伊兆公司一审中提供了工资表，一审认定2016年4月至2016年11月的应发工资即为工资表的记载，一审认定2016年12月至2017年3月应发工资即为工资表中的车贴及计件两栏之和，因此一审认定并无不当，伊兆公司的异议不成立。二审中，伊兆公司表示，不同的时间做不同的产品，不同的产品定额不同，定额由技术部核定，一审中没有提供。谢旭兵则表示没有定额，每月底的表格中列明了工作量，但没有将加班部分计算在内。本院认为，《工资支付暂行规定》第六条第三款规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。本案中，伊兆公司主张已支付了加班工资，但并没有提供相应的签字记录，难以采信。由于一审中伊兆公司没有证明相应的定额，一审酌定每天工作的11小时中3小时作为加班时数，并无不当。根据《上海市企业工资支付办法》第九条第三款的规定，劳动合同对劳动者月工资有明确约定的，按劳动合同约定的劳动者所在岗位相对应的月工资确定加班工资的计算基数；实际履行与劳动合同约定不一致的，按实际履行的劳动者所在岗位相对应的月工资确定加班工资的计算基数。本案中，劳动合同虽约定工资标准为上海市最低工资，但伊兆公司提供的工资表记载的实际工资与劳动合同约定显然不一致。鉴于双方一致确认工资表中每月应发数中的8/11为正常工作时间的工资，一审以该比例计算工资基数并无不当。伊兆公司要求按上海市最低工资标准计算，与规定不符，不予支持。综上所述，伊兆公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海伊兆实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  蔡建辉审判员  杨 力审判员  叶 佳二〇一八年六月二十六日书记员  仇佳艺附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……