四川省南充市高坪区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）川1303民初2906号 原告：四川澄辉建筑劳务有限公司，住所地四川省南充市嘉陵区火花路3号1幢1层121号。 法定代表人：唐果，总经理。 委托诉讼代理人：张秀梅，四川博笃律师事务所律师。 委托诉讼代理人：贺长江，公司员工。 原告：任银春，男，汉族，1972年3月7日出生，住四川省南充市嘉陵区。 委托诉讼代理人：付凤全，四川博笃律师事务所律师。 被告：南充泰宏物流园建设有限公司，住所地四川省南充市高坪区小龙镇香积寺村七组。 法定代表人：李颂梅，执行董事。 委托诉讼代理人：钟卫华，公司员工。 委托诉讼代理人：王勇，公司员工。 第三人：泰宏建设发展有限公司，住所地郑州市金水区园田路北段泰宏集团办公楼。 法定代表人：秦羡胜，董事长。 委托诉讼代理人：田永胜，公司员工。 委托诉讼代理人：李海新，公司员工。 原告四川澄辉建筑劳务有限公司（以下简称澄辉公司）与被告南充泰宏物流园建设有限公司（以下简称南充泰宏公司）、第三人泰宏建设发展有限公司（以下简称泰宏发展公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2017年10月30日立案后，原告任银春以其是实际施工人为由，于2018年1月31日申请参加诉讼，本院通知其作为原告参加诉讼。本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告澄辉公司的委托诉讼代理人张秀梅、贺长江、原告任银春的委托诉讼代理人付凤全、被告南充泰宏公司的委托诉讼代理人钟卫华、王勇、第三人泰宏发展公司的委托诉讼代理人田永胜、李海新均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告澄辉公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告立即向原告支付工程款及劳务费共计3,423,986.57元；2、判令被告按工程结算款的10%向原告支付投资回报；3、判令被告按工程结算款的10%向原告支付违约金；4、判令被告按中国人民银行同期贷款利率的四倍向原告支付欠付工程款的利息；5、本案诉讼费及其他费用由被告承担。事实和理由：2013年11月10日，原告与第三人泰宏发展公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定原告承建南充现代物流园物流大道一号涵洞工程。同年原告与被告南充泰宏公司签订《付款说明》，约定被告为南充现代物流园项目的投资、建设、管理及结算方，承接履行第三人与原告签订的建设工程施工劳务分包合同项下总承包方的权利义务。合同签订后，原告作为实际施工人，对项目进行实际投资，依约完成了各项工作，现该工程已竣工验收多时，并交付业主使用。被告没有按约定向原告支付劳务费及工程款，经原告多次催收未果，原告特提起诉讼，请求依法判处。 原告澄辉公司为支持其诉讼主张，向本院提交了以下证据： 第一组：原告澄辉公司的营业执照复印件、法定代表人身份证明、被告南充泰宏公司企业信用信息、第三人泰宏发展公司企业信用信息，拟证明原、被告及第三人的主体资格适格。 第二组：1、《建设工程施工劳务分包合同》，拟证明由原告承建南充现代物流园（原名：南充小龙物流园）物流大道一号涵洞工程。双方就工程内容、工作期限、工程质量、劳务报酬、违约责任作出了约定。 2、《付款说明》，拟证明原告澄辉公司（乙方）与被告南充泰宏公司（甲方）签订付款说明，约定被告为南充现代物流园项目的投资、建设、管理及结算方，承接履行第三人与原告签订的《建设工程施工劳务分包合同》项下总承包方的权利义务。双方约定了付款的时间节点。 3、《竣工结算总价》，拟证明经被告南充泰宏公司与原告任银春进行结算，南充现代物流园物流大道一号涵洞工程的结算价为16902214.76元。 4、户名为任银春的银行交易账单，拟证明被告南充泰宏公司通过向任银春银行卡转账的方式分别于2014年4月1日支付100万元、同年4月11日支付150万元、同年7月23日支付60万元、同年7月24日支付40万元、同年8月21日支付100万元、2015年2月12日代付劳务费492,300.00元（付李小平、杨磊、任德春）、同年2月13日代付劳务费159,200.00元（付任大亮）、2015年2月16日支付8,348,500.00元（16,001,700.00元中包含涵洞工程款），共计13,500,000.00元。 5、《竣工验收报告》，拟证明南充现代物流园物流大道一号涵洞工程的开工日期2013年10月24日，竣工验收日期2014年1月15日，经验收合格。 第三组：《借款及保证合同》、《借条》，拟证明因被告未能及时支付工程款，其向外融资，其融资利率为月息2.5%。 第四组：（2015）高坪民初字第2330号民事判决书、资料员工资表，拟证明由于被告未按照合同约定付款，导致原告按照年利率24%支付材料款的资金占用利息，并由原告自行承担案涉工程的相关资料费用。 原告任银春向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告立即向原告支付工程款及劳务费共计3,423,986.57元；2、判令被告按工程结算款的10%向原告支付投资回报；3、判令被告按工程结算款的10%向原告支付违约金；4、判令被告按中国人民银行同期贷款利率的四倍向原告支付欠付工程款的利息；5、本案诉讼费及其他费用由被告承担。 原告任银春为支持其诉讼主张，向本院提交了以下证据： 第一组：1、《建设工程施工劳务分包合同》、《付款说明》、《竣工结算总价》，拟证明原告任银春是案涉工程的实际施工人。 2、《钢筋砼承插管供货合同》、《级配碎石配送合同》、《砂夹石、人头石供应合同》、《商品砼的供应合同》、《稳定土配送合同》、《投资协议》，拟证明原告任银春作为实际施工人对工程垫资。 第二组：户名为任银春的银行交易账单、借款及保证合同、（2015）高坪民初字第2330号民事判决书、（2016）川13民终1137号民事判决书，拟证明被告未按时支付工程款，致使原告任银春以月息2.5%的借款支付工程款，按照年利率24%支付材料款的资金占用利息。 被告南充泰宏公司辩称：1、其不认可任银春是案涉工程的实际施工人，如果任银春以实际施工人的名义进入该案，应该提供证据证明其进行了实际施工并完成结算；2、任银春作为澄辉公司的代理人与被告签订劳务分包合同，其作为代理人的事宜应该由澄辉公司承担，结算也只能由被告与澄辉公司进行；3、澄辉公司与被告之间共有四个合同七个标段，这些标段的付款不能完全分开，为有利于案件审理，被告要求法院将其与澄辉公司的七个标段的所有收付款情况统一审理；4、由于审计部门是针对整个项目进行的审计，无法区分案涉工程的具体工程产值，故申请对案涉工程造价审计。5、根据分包合同及付款说明，应由原告承担案涉工程的管理费、资料费和税费。被告承诺管理费、资料费、税费共计按照工程产值的10%扣除，其中税费按照工程产值的5.734%扣除。 被告南充泰宏公司为支持其诉讼主张，向本院提交了以下证据： 第一组：南充小龙物流园区基础设施及还房建设项目《BT投资协议》、《建设工程施工总承包合同》、《建设工程施工劳务分包合同》、《付款说明》，拟证明第三人泰宏发展公司对南充小龙物流园区基础设施及还房建设项目投资建设，承包修建物流大道道路工程。第三人泰宏发展公司将该项目的南充现代物流园物流大道一号涵洞工程分包给原告澄辉公司。被告南充泰宏公司承接履行第三人泰宏发展公司与原告澄辉公司签订的建设工程施工劳务分包合同项下的权利义务。 第二组：付款汇总表、付款凭证及请款单、《审计报告》、《竣工结算总价》、《竣工验收报告》、承诺书，拟证明案涉工程开工日期2013年10月24日，竣工验收日期2014年1月15日。经被告南充泰宏公司与原告任银春进行结算，南充现代物流园物流大道一号涵洞工程的结算价为16,902,214.76元，被告已经向任银春支付工程款13,500,000.00元。被告并承诺按照总价款10%收取管理费、资料费及全部相关税费。 第三组：代扣代缴税款发票、情况说明、委托代征税款协议书、南充市关于缴纳工会经费、残保金的文件，拟证明原告澄辉公司应承担的税金由被告代扣以第三人的名义缴纳，缴纳的税款比例为工程产值的5.734%。代扣代缴的税款应由原告承担。 第四组：付款汇总表，南充现代物流园一期还房土石方、一期还房临时便道、一号桥施工便道、二号桥施工便道项目《建设工程施工劳务分包合同》，《付款说明》、《审计报告》，拟证明澄辉公司与被告之间共有四个合同七个标段，这些标段的付款不能完全分开，为有利于案件审理，被告要求法院将其与澄辉公司的七个标段的所有该收付款情况统一审理。 第三人泰宏发展公司辩称：1、案涉工程实践上完全由被告南充泰宏公司投资、建设、管理和结算，回购款也是由南充现代物流园管理委员会全部转入南充泰宏公司，南充泰宏公司再向原告澄辉公司支付工程款，根据权利义务相一致的原则，南充泰宏公司应该履行相应义务。2、原告澄辉公司与被告南充泰宏公司的付款说明是双方的真实意思表示，合法有效，双方均应按照诚实信用原则履行自己的义务。根据付款说明约定，全部付款义务责任、违约责任等由被告南充泰宏公司独立直接负担，原告不得向第三人主张。综上，第三人不承担民事责任。 第三人泰宏发展公司为支持其诉讼主张，向本院提交了以下证据： 第一组：《建设工程施工总承包合同》、《建设工程施工劳务分包合同》，拟证明第三人作为总承包方，将南充现代物流园物流大道一号涵洞工程分包给原告澄辉公司。 第二组：《付款说明》，拟证明所有款项由被告南充泰宏公司支付，第三人不承担任何款项支付。 根据各方当事人提交的证据及质证意见，本院认定以下事实：2012年3月30日，南充市高坪区人民政府与第三人泰宏发展公司签订《BT投资协议》，由第三人泰宏发展公司对南充小龙物流园区基础设施及还房建设项目投资建设。2012年7月20日，南充现代物流园管理委员会与第三人泰宏发展公司签订《建设工程施工总承包合同》，由第三人泰宏发展公司承包修建物流大道，其中桥和下穿隧道允许专业分包。原告澄辉公司是具有建筑劳务分包、模板脚手架施工的企业。原告任银春以原告澄辉公司的名义，与第三人泰宏发展公司签订《建筑工程施工劳务分包合同》，双方约定的劳务承分包范围及内容：南充现代物流园一号涵洞沟槽土石方开挖作业；CFG桩作业；基础处理作业等施工设计图范围内的全部工作内容。双方约定开工日期：2013年11月15日，竣工日期：2014年3月30日。双方关于劳务报酬约定：按业主核定方式计价确定，除发生重大设计变更外，不再做单价调整。具体支付方式见付款协议。双方约定工程缺陷责任期为全部工程竣工经业主验收合格后起二年。双方关于违约责任约定：第三人违反合同关于劳务报酬的约定，不按时向原告支付劳务报酬，或者不按约定履行合同义务的其他情况，应承担违约责任。原告因自身原因延期交工，没延误一日，应向第三人支付1万元的违约金，延误超过三十日，原告应向第三人支付本工程经审计部门审定的最终总价款的20%作为违约金，并承担由此给第三人造成的所有经济损失和法律责任。原告施工质量不符合本合同约定的质量标准，原告应向第三人支付本工程经审计部门审定的最终总价款的20%作为违约金，并承担由此给第三人造成的所有经济损失和法律责任。合同签订后，原告任银春以原告澄辉公司的名义于2013年10月24日组织人员进场施工，工程于2014年1月15日经竣工验收合格。案涉工程于2017年6月5日审计。经原告任银春与被告南充泰宏公司对案涉工程进行结算，竣工结算总价为16,902,214.76元。 另查明：2013年11月10日，原告澄辉公司（乙方）与被告南充泰宏公司（甲方）签订《付款说明》，约定被告为南充现代物流园项目的投资、建设、管理及结算方，承接履行第三人与原告签订的《建设工程施工劳务分包合同》项下总承包方的权利义务。《付款说明》第一条“鉴于BT项目的建设特殊性，为推进工程建设，乙方根据工程进度可向甲方借款，甲方以借款的方式支付工程款项……，甲方在应付款节点时可直接抵扣此款”。第二条“双方约定按总承包方与管委会签订的总包合同暂定的金额概算出乙方承揽部分工程量对应的工程价款的7%作为甲方管理费及资料费，余下款项为乙方的工程结算总额（最终以政府审计审定金额为准）”。第三条“乙方根据工程进度经甲方初核工程量并批准后，可向甲方借款，借款金额及时间点为：1、本工程竣工，按甲方审核乙方工程量对应工程款的60%出借给乙方；2、本工程经业主、甲方、监理单位及相关部门验收合格之日起一个月内，按甲方审核乙方工程量对应工程款出借至80%；3、本工程整体价款经审计部门审定之日起三个月内，甲方出借给乙方的金额应到审定金额的95%；4、剩余工程价款为质保金。5、甲方在支付给乙方每一笔借款时，乙方需按甲方要求完善相关财务手续并提供相应票据；6、乙方应向甲方支付的管理费、违约金、补偿金、罚款、各种税费等费用，甲方均有权直接在上述借款中直接予以扣除；7、每笔借款抵扣应支付的工程款所涉及的全部税费由甲方代扣，并于七个工作日转交总承包方专用账户，由总承包方缴纳，总承包方在收到代扣税费七个工作日内向甲方开具相应工程款发票”。第七条“甲乙双方共同承担违约责任，当发生违约行为，违约方向另一方支付违约金，金额由双方协商确定”。案涉工程竣工后，被告通过银行转账形式向原告任银春银行卡支付工程款，其中2014年4月1日支付100万元、同年4月11日支付150万元、同年7月23日支付60万元、同年7月24日支付40万元、同年8月21日支付100万元（实际到账200万元，涵洞和物流大道各100万元），2015年2月16日8,348,500.00元（16,001,700.00元中包含涵洞工程款）。2015年2月12日，被告代付劳务费492,300.00元（付李小平、杨磊、任德春），同年2月13日代付劳务费159,200.00元（付任大亮），共计支付13,500,000.00元，下欠3,402,214.76元。原被告双方多次协商未果，原告遂起诉来院，提出上述诉讼请求。 本院认为，本案为建设工程分包合同纠纷。争议的焦点有以下几方面： 1、关于案涉《建设工程施工劳务分包合同》的效力问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的......”,本案中，案涉合同名为劳务分包合同，但从原告的施工范围看，其实质为建设工程分包。因本案涉及的是南充现代物流园物流大道涵洞工程，施工单位需要具有相应的公路工程施工资质，原告澄辉公司的经营范围仅建筑劳务分包、模板脚手架施工，其不具有案涉工程的施工资质，故第三人泰宏发展公司与原告澄辉公司之间的工程分包是违法分包，双方签订的合同无效。同时，虽然分包合同载明的合同主体为原告澄辉公司与第三人，但合同是原告澄辉公司授权任银春与第三人签订，综合本案的事实，该工程实际上是由任银春组织施工队进行施工，相关的工程款也是由任银春向被告南充泰宏公司申请，并由被告直接向任银春支付，故可以认定任银春是借用原告澄辉公司的名义与第三人签订合同，承建案涉工程，且被告南充泰宏公司对此应该是知悉的。因此，综上，原告澄辉公司与原告任银春均不具备案涉工程的施工资质，故案涉劳务分包合同应属无效合同。 2、关于原告任银春的主体资格是否适格的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应于支付”。本案中，原告任银春实际完成工程施工并经竣工验收合格，原告任银春可以作为承包人请求参照合同约定支付工程价款。原告澄辉公司作为合同相对方及名义承包人，根据合同相对性，其有权向被告主张相关工程款，但鉴于本案的实际施工人任银春与原告澄辉公司均作为原告主张工程款，且原告澄辉公司在庭审中明确表示是代原告任银春起诉，案涉工程款应直接支付给原告任银春。同时，根据付款说明，由被告承接履行第三人与原告签订的建设工程施工劳务分包合同项下总承包方的权利义务。因此，任银春在本案中作为原告的诉讼主体适格，被告南充泰宏公司应依法向原告任银春支付相应的工程款。 3、关于本案欠付工程款的金额问题。经查，原、被告均出示了《竣工结算总价》，载明结算总价为16,902,214.76元，证明建设工程竣工验收合格后，实际施工人原告任银春与被告南充泰宏公司就案涉工程进行结算并达成合意。原告出示了任银春银行卡交易账单，被告出示了付款凭证及请款单，该付款凭证及请款单上注明系涵洞工程款，足以证实被告南充泰宏公司已向原告任银春实际支付工程款13,500,000.00元，下欠3,402,214.76元未付。另休庭后，被告申请就工程造价审计，经本院审查，其请求不符合法律规定，故本院对被告南充泰宏公司的该请求不予准许。被告辩称与原告之间共有四个合同七个标段，这些标段的付款不能完全分开，与查证的事实不符，本院亦不予采纳。 4、关于原告是否应承担管理费、资料费和税费的问题。（1）、根据《付款说明》，原、被告约定按总承包方与管委会签订的总包合同暂定的金额概算出原告承揽部分工程量对应的工程价款的7%作为被告管理费、资料费。后被告承诺按照总价款10%收取管理费、资料费及全部相关税费。因原、被告之间不是管理与被管理的关系，也不存在挂靠施工的问题，故被告主张收取工程管理费、资料费于法无据，本院不予支持。（2）、原告与第三人约定本工程所涉及的全部税费由原告承担，每笔支付的工程款所涉及的全部税费由被告南充泰宏公司代扣代缴，并于七个工作日内转交第三人专用账户，由第三人缴纳；同时被告主张按照工程产值5.734%的纳税比例扣减。被告南充泰宏公司在诉讼中虽然出示了代扣代缴的部分发票及代扣协议、文件，并表示已将税款予以代缴，但其出示的证据仅证明其以第三人的名义缴纳了部分税款，不能证明其已经按照5.734%的纳税比例代原告进行了代扣代缴，被告要求抵扣的税款金额不具体明确，且原告亦不认可被告主张的扣减比例。故被告主张按照工程价款的5.734%作为代扣代缴税款从应付工程价款中予以扣减的要求，本院不予支持。针对税费问题，原被告在执行给付时可协商扣除。 5、关于原告任银春是否享有本案的投资回报问题。因原告任银春仅是本案的实际施工人，不是《BT投资协议》的投资主体，故原告任银春不享有案涉工程的投资回报。原告任银春主张按工程结算款的10%享有投资回报，本院不予支持。 6、关于本案的违约金、资金占用利息、给付期限问题。原被告虽特别约定了分包合同项下的全部付款义务责任、违约责任由被告南充泰宏公司承担，但双方未约定被告应承担违约责任的具体内容，故原告要求被告承担违约责任的请求应视为对其实际损失的赔偿，与原告要求给付资金利息的请求系重复请求，故本院对原告的该请求不予支持。被告未按合同约定支付工程款，导致原告以月利息2.5%进行融资支付部分工程款，或者以年利率24%支付欠付材料款的利息，故原告要求被告支付资金占用利息的请求，本院依法予以支持。鉴于原告主张的利息过高，同时又鉴于本案是BT项目，且原告任银春实际垫资的损失较大，根据本案的具体案情，本院酌情按照年利息18%计算其欠付工程款的利息较为适当。根据《付款说明》约定的付款时间节点，经计算，其逾期付款利息从2014年2月16日起计算至2017年9月4日止共计为6,094,591.00元（详见判决书附表）。自2017年9月5日起以下欠的3,402,214.76元为基数，按年利率18%计算至款清之日止。 综上，原告任银春作为案涉工程的实际施工人，按原告澄辉公司与被告签订的分包合同全面完成工程任务，其合法权利本院依法予以保护，鉴于原告澄辉公司的诉讼请求与原告任银春的请求重合，本院对原告澄辉公司的诉讼请求不再处理。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告南充泰宏物流园建设有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告任银春工程款3,402,214.76元及利息6,094,591.00元（其中利息已计算至2017年9月4日，详见判决书附表），并从2017年9月5日起以3,402,214.76元为基数按照年利率18%计算利息至款清之日止）； 二、驳回原告四川澄辉建筑劳务有限公司的诉讼请求； 三、驳回原告任银春的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费78277.64元、财产保全费5,000元，合计83277.64元，由被告南充泰宏物流园建设有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省南充市中级人民法院。 审 判 长  梁小兵 审 判 员  顾永燕 人民陪审员  蒋国胜 二〇一八年六月二十六日 书 记 员  王 凤