广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂12民终461号 上诉人（一审原告）：周冬生，男，1967年10月2日生，汉族，住全州县。 委托代理人：罗懿，天峨县龙滩法律服务所法律工作者。 被上诉人(一审被告)：湖南省邵阳市公路桥梁建设有限公司（下称：邵阳路桥公司），住所地：邵阳市火车南站管理区。 法定代表人：赵应华。该公司总经理。 委托代理人：杨家聪，广西谦行律师事务所律师。 一审第三人：赵存瑶，男，1950年7月17日，汉族，住钦州市钦**。 上诉人周冬生因申请执行人执行异议之诉一案，不服天峨县人民法院（2017）桂1222民初44号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。经询问当事人后，本案现已审理终结。 周冬生上诉请求：一、撤销一审法院（2017）桂1222民初44号民事判决和一审法院（2016）桂1222执异1号执行裁定；二、判决驳回被上诉人湖南省邵阳市公路桥梁建设有限公司（下称：邵阳路桥公司）的执行异议；三、本案一、二审诉讼费用判由邵阳路桥公司承担。主要理由：1、一审法院（2017）桂1222民初44号民事判决篡改周冬生的诉讼请求及诉请理由，严重违反法定程序，故意损害周冬生的合法权益。周冬生在一审法院的诉讼请求是：判决驳回邵阳路桥公司的执行异议。而一审法院将周冬生的诉讼请求篡改为：准许执行一审法院（2016）桂1222执81号之二执行标的83万元保证金。2、邵阳路桥公司提出的执行异议，不属案外人执行异议之诉，一审法院将邵阳路桥公司提出的执行异议，作为案外人执行异议之诉立案受理，属重复诉讼，违反一事不二理原则，程序违法，即使存在邵阳路桥公司己退回赵存瑶质量保证金和民工工资保证金，邵阳路桥公司亦应对周冬生承担责任。3、邵阳路桥公司的案外人执行异议，没有任何事实、法律依据，依法应予驳回。因为本案所涉项目工程保证金，邵阳路桥公司只是名义上的所有人，赵存瑶才是真正的实际所有人。邵阳路桥公司未提交缴款凭据证实其向天峨至乐业二级公路龙滩大坝至缴纳了赵存瑶所属项目工程的保证金，而邵阳路桥公司与赵存瑶的分包合同约定，是提留赵存瑶所属项目工程款的10%作为保证金。邵阳路桥公司不可能自掏腰包在质保期届满前退给赵存瑶。4、2015年5月31日，邵阳路桥公司与赵存瑶的所谓最终结算，确认赵存瑶在天峨至乐业二级公路第五期工程龙滩大坝至向阳段Ｎｏ.3项目总计工程款为9776600元，但并不包括提留赵存瑶在天峨至乐业二级公路龙滩大坝至工程款的10%保证金。周冬生在起诉邵阳路桥公司、赵存瑶建设工程分包合同纠纷一案时，已申请冻结邵阳路桥公司提留赵存瑶在天峨至乐业二级公路龙滩大坝至%保证金中的85万元，天峨至乐业二级公路龙滩大坝至已协助冻结。且邵阳路桥公司亦未提供任何证据证实邵阳路桥公司提留赵存瑶在天峨至乐业二级公路龙滩大坝至工程款的10%保证金，包括在总计工程款为9776600元之内。5、即使存在邵阳路桥公司已退回赵存瑶质量保证金和民工工资保证金，邵阳路桥公司亦应对周冬生承担责任。邵阳路桥公司将项目中的路基土石方劳务工程分包给个体户赵存瑶路施工，尔后，赵存瑶即找到周冬生，由周冬生组建施工队，周冬生接受赵存瑶的邀请后，即组织实际施工人闫松生、卢红球、卢红述等人投入机械、人员施工。然而，工程竣工交付使用后，赵存瑶虽然已支付了周冬生部分劳务分包款，但尚欠周冬生83万元。周冬生便多次找赵存瑶、邵阳路桥公司及该工程的发包单位天峨县公路局要求支付拖欠周冬生的款项。这说明，邵阳路桥公司是一直知道赵存瑶尚欠周冬生83万元的事实。且本案周冬生己于2015年7月17日提起民事诉讼，根据该合同第11条第8项约定“......如发现乙方拖欠农民工工资的，经核实后甲方有权在乙方未支付款项或者保证金内扣除相应资金直接支付给农民工”，故邵阳路桥公司在周冬生起诉后已经知道赵存瑶拖欠周冬生劳务费（民工工资），应按上述合同约定和上述相关法律及司法解释的规定，在本案判决生效后，协助人民法院从其扣留赵存瑶的工程质量保证金和民工工资保证金中扣除相应金额支付给周冬生。而该工程质量保证期至2015年7月31日到期，这意味着周冬生起诉时，赵存瑶10%的工程质量保证金和民工工资保证金还被提留在天峨至乐业二级公路龙滩大坝至。综上，请二审法院支持周冬生的上诉请求。 邵阳路桥公司提交的代理意见称：一、法院所扣划的85万元质保金属工程发包人和承包人所有，赵存瑶对该款不享有请求权和支配权。依照《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条“本办法所称建设工程质量保证金（保修金）（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金”的规定，法院所扣划的85万元质保金即是发包人天峨县公路局依照与承包人即邵阳路桥公司签订的建设工程承包合同对邵阳路桥公司所承包的天峨至乐业二级公路第五期工程龙滩大坝至向阳段No.3项目所预留的质保金中的部分，应属该建设工程承包合同的发包人和承包人所有。赵存瑶作为违法分包的实际施工人，并非建设工程合同的当事人，其对工程预留的质保金不应享有请求权和支配权。二、周冬生主张邵阳路桥公司留存有赵存瑶的85万元质保金没有事实依据。邵阳路桥公司与赵存瑶施工队承包工程量总价值为9776600元，由于赵存瑶施工队提前退场，剩余工程及收尾工程均由其他施工队完成，从中扣除工程款564285元；扣除前期预（借）支8863576元、所得税195532元，截止双方结算日即2015年5月31日，被上诉人尚欠赵存瑶153207元，该余款于2015年7月9日前已经支付完毕。邵阳路桥公司未从应支付给赵存瑶的工程款中预留任何资金。驳回周冬生的上诉请求。 周冬生向一审法院提出诉讼请求：一、撤销一审法院（2016)桂1222执异1号执行裁定书；判决准许执行申请执行人请求执行的标的83万元；二、驳回邵阳路桥公司的执行异议；三、诉讼费用判由邵阳路桥公司承担。 一审法院查明：2011年，邵阳路桥公司中标承建天峨至乐业二级公路第五期工程龙滩大坝至向阳段NO.3工程。工程建设中发包方天峨县公路局依照双方签订的建设施工合同从应付给邵阳路桥工程款中预留224.0247万元作为质保金。周冬生以（2015）峨民初字第378号判决书为依据申请该院强制执行邵阳路桥公司存于天峨至乐业二级公路龙滩大坝至向阳段建设办公室开设于建设龙滩支行账户内的85万元质保金，2016年9月21日一审法院作出（2016）桂1222执81号之二执行裁定书，扣划（提取）邵阳路桥公司质保金85万元到该院执行专户，邵阳路桥公司不服向一审法院提起执行异议。2016年12月27日一审法院作出（2016）桂1222执异１号执行裁定书，裁定：中止对扣划至天峨县人民法院帐户的邵阳路桥公司留存在天峨至乐业二级公路龙滩大坝至向阳段建设办公室帐上85万的执行。周冬生对该执行裁定不服提起本执行异议之诉。 另查明，邵阳路桥公司与第三人赵存瑶施工队承包工程量总价值9776600元，扣除前期预（借）支8863576元，应扣所得税195532元及由其它施工队施工的剩余工程及收尾工程费用564285元。尚余款153207元，已于2015年7月9日支付完毕。 本案的争议焦点是：１、涉案扣划的85万元保证金权利归属如何认定？２、周冬生主张应由邵阳路桥公司从预留第三人赵存瑶10%保证金代位支付83万元工程款是否有事实及法律依据？ 一审法院认为，依照《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条：“本办法所称建设工程质量保证金（保修金）（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。”涉案扣划的85万元保证金即是发包人天峨县公路局依照与承包人邵阳路桥公司签订的建设工程承包合同对邵阳路桥公司所承包的天峨至乐业二级公路第五期工程龙滩大坝至向阳段No.3项目所预留的保证金中的部分资金，85万元保证金的权利归属于该建设工程承包合同的发包人与承包人。第三人赵存瑶是邵阳路桥公司违法分包的实际施工人，并非天峨至乐业二级公路第五期工程龙滩大坝至向阳段No.3项目建设工程合同的当事人，对该工程预留的保证金不享有请求权和支配权，应依照合同的相对性认定涉案扣划的85万元保证金的权利归属。 周冬生主张邵阳路桥公司扣留有第三人赵存瑶工程价款10%质保金和民工工资保证金，应由邵阳路桥公司代位支付第三人赵存瑶所欠周冬生83万元劳务费是否有事实及法律依据。首先，根据该院查明事实，邵阳路桥公司与第三人赵存瑶施工队承包工程量总价值9776600元，邵阳路桥公司应付工程款为9776600元，扣除前期预（借）支8863576元，应扣所得税195532元及由其它施工队施工的剩余工程及收尾工程费用564285元。尚余款153207元，该余款于2015年7月9日支付完毕。邵阳路桥公司未从应支付第三人赵存瑶的工程款中预留任何资金。在本案诉讼中第三人赵存瑶也未向该院提供证据主张邵阳路桥公司尚扣留有其未退还的保证金。周冬生主张无事实依据。其次，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”代位权成立的条件，应当能明确债务人即本案第三人赵存瑶对邵阳路桥公司所享有的到期债权，本案中周冬生未能提供证据证实第三人赵存瑶对被告享有到期且具体明确的债权，不能满足行使代位权的法定条件。周冬生诉请由邵阳路桥公司代位支付第三人赵存瑶83万元工程欠款无事实及法律依据。综上所述，对周冬生请求准许执行一审法院（2016）桂1222执81号之二执行裁定书执行标的83万元保证金的诉讼请求因缺乏事实及法律依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条规定，判决如下：驳回原告周冬生的诉讼请求。案件受理费100.00元，公告费350.00元，由周冬生负担。 本院查明：2015年7月20日，周冬生以赵存瑶写给其尚欠其劳务费、运输费、机械台班费共83万元证明的条子为依据向天峨县人民法院提起诉讼，将赵存瑶、邵阳路桥公司以及天峨至乐业二级公路第五期工程龙滩大坝至向阳段No.3项目经理部列为共同被告。2015年9月17日，一审法院作出(2015)峨民初字第378号《民事裁定书》冻结邵阳路桥公司在建设办公室的项目质保金85万元。2016年3月15日一审法院作出(2015)峨民初字第378号民事判决：赵存瑶向周冬生支付83万元以及利息，并驳回周冬生对邵阳路桥公司以及项目经理部的诉讼请求。判决生效后周冬生向一审法院申请强制执行。2016年7月27日，一审法院作出(2016)桂1222执81号之一《执行裁定书》将所冻结的85万元解冻并划至天峨县人民法院账户，同时向邵阳路桥公司发出(2016)桂1222执81号之二《协助执行通知书》要求邵阳路桥公司协助执行。于是邵阳路桥公司以其不再欠有赵存瑶的任何款项为由向一审法院提出执行异议，2016年9月21日，一审法院再次作出(2016)桂1222执81号之二《执行裁定书》将85万元划至天峨县人民法院账户，邵阳路桥公司再次提出执行异议。天峨县人民法院经审查认为，邵阳路桥公司有证据证实不持有赵存瑶的工程质量和民工工资保证金，一审法院原作出的(2016)桂1222执81号之一《执行裁定书》将所冻结的85万元解冻并划至天峨县人民法院账户没有事实和法律依据，于2016年12月27日作出(2016)桂1222执异1号《执行裁定书》中止对扣划的85万元的执行。周冬生不服该裁定于2017年2月10日向一审法院提起执行异议之诉。同年10月31日一审法院作出(2017)桂1222民初44号民事判决书：驳回周冬生的诉讼请求，周冬生不服提起上诉。其他事实与天峨县人民法院查明的事实相一致。 本院认为，本案的争议的焦点是：被执行人赵存瑶对工程建设办预留“天峨至乐业二级公路第五期工程龙滩大坝至向阳段No.3项目”的保证金中的部分保证金是否享有权利。根据查明的案件事实得知：该工程项目的发包人和承包人是天峨县公路局和邵阳路桥公司，之后，邵阳路桥公司的项目经理部将路基土石方工程劳务分包给赵存瑶路基施工队，2015年5月31日赵存瑶与邵阳路桥公司项目部结算完成工程确认：赵存瑶施工队承包工程量总价值9776600元，应付工程款为9776600元，扣除前期预（借）支8863576元，应扣所得税195532元及由其它施工队施工的剩余工程及收尾工程费用564285元，尚余款153207元，该余款于2015年7月9日支付完毕。依据《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条：本办法所称建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金的规定。在本案中，根据赵存瑶与项目部签订的劳务分包合同条款第七条第一、二项中约定：“该项目无进场预付款，剩余的10%工程款作为质量保证金和民工工资保证金，竣工验收后一次性付清”。鉴于赵存瑶已经领取完毕施工的工程款，且预留在工程建设办的保证金是邵阳路桥公司该项目不是赵存瑶工程款，故赵存瑶于2015年7月9日后不存在享有对预留在工程建设办里的保证金的权利。一审法院认定事实清楚，判决驳回周冬生诉讼请求正确。周冬生的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由周冬生负担。 本判决为终审判决。 审判长  曾铁军 审判员  兰国黎 审判员  谭学政 二〇一八年六月十二日 书记员  岑荣欢