江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏05民终2523、2524号上诉人（原审原告/被告）：张召，男，1986年1月6日出生，居民身份证号码3403231986********，汉族，住安徽省蚌埠市固镇县仲兴乡大陆村张圩庄**。被上诉人（原审被告/原告）：昆山国宝过滤机有限公司，住所地江苏省昆山开发区蓬朗瓦浦河路****房。法定代表人：薛少华，总经理。委托诉讼代理人：李徐生，江苏通衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈孝洋，江苏通衡律师事务所律师。上诉人张召因与被上诉人昆山国宝过滤机有限公司（以下简称“国宝公司”）竞业限制纠纷两案，不服昆山市人民法院（2017）苏0583民初17150、17581号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月8日立案受理后，依法组成合议庭审理了两案。两案现已审理终结。张召上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判或者发回重审；本案一、二审诉讼费用由国宝公司承担。事实与理由：一、双方签订的《保密与竞业限制协议》无效，张召是在被欺诈的情况下签订该份协议，双方并未进行充分协商，并且该协议约定的每个月经济补偿金为最低工资标准，远远低于张召离职前平均工资的1/3，违反了《江苏省劳动合同条例》的强制性规定，应当属于无效协议。二、张召不存在违反竞业限制义务的行为。国宝公司通过案外人进行钓鱼取证，恶意构陷张召存在不正当竞争行为，其提供的证据不能达到证明目的。三、一审法院认定的违约金明显过高，国宝公司并未提供证据证明其损失达到50万元之巨。国宝公司则表示服从原判。张召向一审法院起诉请求：一、请求依法裁判撤销昆劳人仲案字【2017】第5641号仲裁裁决，判决张召无须向国宝公司支付违反竞业限制协议违约金40000元、无须向国宝公司返还竞业限制补偿金23660元；二、请求依法判令双方签订的《保密与竞业限制协议》无效；三、请求判令国宝公司承担本案诉讼费用。国宝公司向一审法院起诉请求：一、请求判决张召返还补偿费23660元；二、张召向国宝公司支付违约金100万元；三、诉讼费由张召承担。一审法院认定事实：张召原系国宝公司的员工，2016年5月4日离职。张召离职前担任公司副总，分管销售，离职前平均工资为13296元/月。2015年1月1日，张召与国宝公司签订了《保密与竞业限制协议》，协议约定了国宝公司的经营范围：化学药液过滤机、化工泵等，以及张召在工作期间以及离职之日起24个月内，不得在与国宝公司及国宝公司关联公司有竞争关系的单位内任职或以任何方式为其服务，也不得自己生产、经营与国宝公司及国宝公司关联公司有竞争关系的同类产品或业务。协议约定劳动合同解除后，若国宝公司书面通知张召需履行竞业限制业务的，须向张召支付竞业限制补偿费，补偿费标准为1680元/月。违约责任约定劳动合同终止或解除后，张召违反此协议，无论是否造成国宝公司经济损失，国宝公司可追索全部甲方已领取的补偿费，要求张召赔偿国宝公司因此遭受的经济损失（若有），并向国宝公司支付违约金壹佰万元（注：壹佰为手写）。张召在该协议的每一页下方及最后一页乙方落款处签名“张超”并捺印，张召诉称签字“张超”是其本人所签，但该协议在签订时国宝公司存在欺诈，双方未进行协商，其在签字时补偿费1680元是合同上已经打印好，但赔偿金壹佰万元在签字时为空白，为国宝公司事后补写，张召并不知情。2016年5月3日，张召向国宝公司提出书面辞职申请，国宝公司予以批准并于当天向其发出书面《竞业限制开始通知书》，告知其所负有的竞业限制义务自2016年5月4日开始生效，竞业限制合同履行期间的竟业补偿自生效之日起算，计算与发放办法按照双方签订的竞业限制协议中的相关条款执行。被竞业限制者如违反协议，无论是否造成公司损失，公司可追索全部已领取的补偿费，要求赔偿公司因此遭受的经济损失（若有），并向国宝公司支付违约金壹佰万元（注：壹佰为打印）。张召在该通知书下方签字确认。2017年6月7日，泰兴市三川宏环保科技有限公司向江苏通慧景成环境工程有限公司销售了一台泵，销售金额2000元。另查明，国宝公司举证的微信聊天记录截图显示购买方向销售方微信转账2000元，销售方确认收款，购买方指明其指定的是三川宏，并询问对方是否是三川宏，对方回复称是的。张召对该份证据真实性不予认可，认为没有经过公证不能认定聊天中的销售方就是张召本人，但其在仲裁时表示确有该聊天记录，但否认其关联性，称微信中的三川宏是指苏州索菲科气动泵业有限公司，该公司原名为昆山三川宏过滤机有限公司，其公司股东为国宝公司，故微信记录中所发生的交易是张召离职前以苏州索菲科气动泵业制造有限公司名义完成的（见仲裁裁决书第5页）。国宝公司举证的电话录音显示购买方薛经理说“因为绑定的是三川宏，后来三川宏我又不认识又没和谁联系过，后来我就网上查了一下是泰兴的”，销售方称“啊，对”，购买方说“泰兴呢，他也姓张，我的号码是他给我的”，销售方说“啊，对对对，你的号码就是他给我的”，购买方说“上面写的是泰兴三川宏有限公司是吧”，销售方说“对，我们厂在泰兴。然后我是常州、无锡这边的一个售后服务的人员”。张召对该份录音证据的真实性、关联性均不认可，认为录音当事人没有当庭作证，故不能被采纳，但确认该录音是其说的话，但不确认是什么时候的录音，对方是谁也不确定。张召在仲裁时认为该录音是其在职时以国宝公司的关联企业三川宏从事生意往来时的对话，与本案无关。庭审中，张召对其前后陈述不一表示记不清了，称其是与国宝公司签订劳动合同，但国宝公司还有几个关联公司，其在职时也在管关联公司的业务，故现在要回忆具体时间、具体业务记不得了。庭审中，国宝公司对于微信聊天记录截图中的付款2000元举证了微信支付记录，张召对关联性不予认可，否认收到该款，但不愿提供微信记录进行证明。又查明，张召离职后，国宝公司按照最低工资标准共计向张召发放了竞业限制补偿金23660元。后国宝公司向昆山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、张召返还国宝公司支付的竞业限制补偿金23660元；2、张召支付国宝公司违约金100万元。该委作出裁决：1、张召支付国宝公司违反竞业限制协议违约金40000元；2、张召返还国宝公司支付的竞业限制补偿金23660元。裁决为非终局裁决，张召、国宝公司均不服仲裁裁决，先后向一审法院提起诉讼。以上事实由仲裁裁决书、保密与竞业限制协议、竞业限制开始通知书、微信截图、发票、录音、企业信用报告及当事人陈述等证据所证实。一审法院认为：本案的争议焦点之一是双方签订的《保密与竞业限制协议》是否有效。张召诉称该协议签订时违约金壹佰万元系空白，国宝公司也未与张召进行协商，存在欺诈，对此请求申请证人出庭作证，但并未在一审法院允许的举证期限内向一审法院提交证人出庭作证申请书，故对于张召的该项意见一审法院不予采纳，国宝公司进行了签字确认，故一审法院认定系双方真实意思表示。对于《保密与竞业限制协议》所约定的违约金壹佰万元，虽为手写字体，但国宝公司于张召离职当天向张召发出的《竞业限制开始通知书》中亦载明违约金壹佰万元，张召再次签字予以确认，故一审法院认定该违约金数额张召已经知晓。张召应当按照竞业限制协议的约定履行自身的竞业限制义务。争议焦点之二是张召在离职后是否存在违反竞业限制协议的行为。根据查明的事实，2017年6月7日，泰兴市三川宏环保科技有限公司向江苏通慧景成环境工程有限公司销售了一台泵，销售金额2000元。国宝公司诉称该笔生意是张召借泰兴市三川宏环保科技有限公司名义与购买方江苏通慧景成环境工程有限公司之间达成的，因销售内容与国宝公司的销售内容属于同类，故违反了竞业限制义务。对此国宝公司举证了微信聊天记录、微信支付凭证截图、购销合同复印件、业务洽谈电话录音，因张召在仲裁阶段与法院诉讼阶段对微信聊天记录、电话录音的意见前后不一，故一审法院采纳对于张召不利的陈述，即张召认为上述微信和电话是其在职期间代表国宝公司的关联公司昆山三川宏过滤机有限公司（曾用名）开展业务时的记录，因微信聊天截图显示购买方支付了2000元的费用，国宝公司也举证了微信支付凭证，一审法院认定张召认可该业务的销售成交价格为2000元。对于张召的上述意见，因录音中购买方明确询问张召是否为泰兴三川宏有限公司，张召答复称是的，该内容与张召陈述的昆山三川宏过滤机有限公司完全不同，故一审法院对于张召的陈述不予采纳。而国宝公司所举的证据除了微信和录音外有发票、购销合同复印件，可以形成较强的证据链，虽国宝公司提供的微信聊天截图无法显示聊天发生的日期，但因张召经一审法院询问是否能够提供2017年5月至6月期间的微信转账记录，张召称因涉及个人隐私无法提供，故一审法院采纳国宝公司的证据，认定张召在2017年6月7日以泰兴市三川宏环保科技有限公司名义向江苏通慧景成环境工程有限公司之间销售了一台泵，价值2000元，该销售行为与国宝公司构成了同业竞争，违反了《保密与竞业限制协议》约定的竞业限制条款。一审法院认为，张召离职后领取了国宝公司按月发放的竞业限制补偿金，确未能履行竞业限制义务，根据双方签订的《保密与竞业限制协议》，张召应当返还国宝公司已经发放的竞业限制补偿金23660元，并支付国宝公司违反竞业限制义务的违约金。对于张召诉称的竞业限制补偿金过低应属无效，一审法院认为张召应当在自身履行竞业限制义务的前提下要求用人单位对不足部分进行补偿，但张召不能因此认定竞业限制协议无效从而不遵守竞业限制义务，现张召自身违反了竞业限制义务理应承担违约责任，故对于张召的该项诉称一审法院不予采纳。对于双方约定的违约金壹佰万元，该金额过高，一审法院适当调低，考虑张召离职前在国宝公司处担任的职务以及工资收入情况，一审法院酌情认定违约金500000元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、张召返还昆山国宝过滤机有限公司竞业限制补偿金23660元，于判决生效之日起十日内履行；二、张召支付昆山国宝过滤机有限公司违反竞业限制义务的违约金500000元，于判决生效之日起十日内履行。案件受理费20元，减半收取10元，由张召负担。二审期间，双方未提供新证据，本院查明的事实与一审判决查明的事实一致。本院认为，首先，关于《保密与竞业限制协议》的效力问题。张召称国宝公司在订立该协议时存在欺诈行为，并未提供证据证明，本院不予采信。张召离职时国宝公司向其发出《竞业限制开始通知书》，再次向其明确《保密与竞业限制协议》的内容，张召签字确认，并未提出任何异议。故本院认为《保密与竞业限制协议》系双方真实意思表示，内容合法有效。张召主张国宝公司支付的竞业限制补偿金过低，协议应属无效。本院认为，《江苏省劳动合同条例》第二十八条规定，用人单位对处于竞业限制期限内的离职劳动者按月支付的经济补偿不得低于该劳动者离开用人单位前十二个月的月平均工资的三分之一。国宝公司支付的补偿金确实低于法定标准，但竞业限制协议并不因此而无效，张召可以在自身履行竞业限制义务的前提下要求用人单位对不足部分进行补偿，但不能因此认为竞业限制协议无效而拒绝履行竞业限制义务。其次，关于张召是否存在竞业限制行为。国宝公司为证明张召存在竞业限制行为，提供了微信聊天记录、微信支付凭证截图、业务洽谈电话录音、购销合同复印件等证据证明。张召在一审诉讼阶段对微信聊天记录、电话录音的真实性均不予认可，但其在仲裁阶段则认为上述微信和电话是其在职期间代表国宝公司的关联公司昆山三川宏过滤机有限公司（曾用名）开展业务时的记录。张召前后陈述相互矛盾，其并无证据推翻其在仲裁期间的陈述，且仲裁期间的陈述对其不利，可信度更高，故本院对微信聊天记录、电话录音的真实性予以认定。结合国宝公司提供的增值税发票、购销合同复印件以及张召拒绝提供2017年5月、6月期间微信转账记录的事实，本院采信国宝公司的陈述，认定张召在2017年6月7日以泰兴市三川宏环保科技有限公司的名义向江苏通慧景成环境工程有限公司销售了一台价值2000元的泵，该销售行为与国宝公司构成了同业竞争，违反了《保密与竞业限制协议》约定的竞业限制条款，应当承担违约责任。最后，关于违约责任。张召离职后领取了竞业限制补偿金，但未能按约履行竞业限制义务，根据双方签订的《保密与竞业限制协议》，张召应当返还国宝公司已经发放的竞业限制补偿金23660元，并支付违反竞业限制义务违约金。本案双方协议约定违约金为100万元，但国宝公司每月应支付的补偿金仅为1680元，不足张召离职前月平均工资的15%，远低于法定标准。竞业限制补偿是对劳动者履行竞业限制的对价，也是竞业限制期间劳动者的主要生活来源，用人单位支付补偿金标准过低往往会成为劳动者无法恰当履行竞业限制义务的诱因。本院认为，《保密与竞业限制协议》约定的权利义务明显不对等，一审法院将违约金调整为约定的二分之一仍显过高，不利于双方利益的平衡，故有进一步调整的必要。竞业限制违约金的调整既要考虑劳动者竞业行为给用人单位带来的实际损失，还应当适度体现对劳动者违约行为的惩罚。因国宝公司并未举证其损失数额，可以参照张召在国宝公司创造的劳动价值也即工资收入情况做出推定，张召在离职一年后发生违约行为，其年收入约为16万元，此可以作为认定国宝公司损失的参考金额，同时综合考虑竞业限制补偿金数额、张召违约情节等因素，并适度体现对劳动者违约行为的惩罚性，本院酌情将张召应当支付的违约金调整为30万元。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，但处理不当，本院予以纠正；张召的上诉理由部分成立，本院对此予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条、第二十五条、《江苏省劳动合同条例》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销昆山市人民法院（2017）苏0583民初17150、17581号民事判决；二、张召于本判决生效之日起十日内返还昆山国宝过滤机有限公司竞业限制补偿金23660元并支付违反竞业限制义务违约金300000元；三、驳回张召的全部诉讼请求；四、驳回昆山国宝过滤机有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审两案案件受理费共计20元，减半收取10元，由张召负担；二审两案案件受理费共计20元，由张召负担。本判决为终审判决。审 判 长 蔡燕芳审 判 员 祝春雄审 判 员 林李金二〇一八年六月六日法官助理 姚栋财书 记 员 尹凌燕