广东省广州市白云区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）粤0111民初3722号 原告：彭洁怡，女，汉族，1989年3月10日出生，身份证住址广东省罗定市。 委托诉讼代理人：张滇明，广东保得利律师事务所律师。 被告：广州市洋美溢服装有限公司，住所地广州市白云区太和南路米龙西二街****。 法定代表人：陈国聪，经理。 被告：广州福溢兴洋服装有限公司，住所地广州市白云区太和镇太和南路米龙西一街**。 法定代表人：杨海生，总经理。 被告：广州市白云溢洋福兴制衣厂，住所地广州市白云区白云太和镇太和南路**（米龙村）。 法定代表人：刘记胜，经理。 被告共同委托诉讼代理人：崔勇刚，广东导正律师事务所律师。 原告彭洁怡与被告广州市洋美溢服装有限公司（以下简称洋美溢公司）、广州福溢兴洋服装有限公司（以下简称福溢兴洋公司）、广州市白云溢洋福兴制衣厂（以下简称溢洋福兴厂）劳动争议纠纷一案，本院于2018年3月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告彭洁怡及其委托诉讼代理人张滇明，被告洋美溢公司、福溢兴洋公司及溢洋福兴厂的共同委托诉讼代理人崔勇刚，均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 案件事实 一、入职时间：2015年3月25日。 二、入职公司：被告洋美溢公司。 三、工作岗位：入职时为纸样师，2016年5月7日后转为买手。 原告主张及证据：原告主张其入职为纸样师，2016年5月7日之后转为买手，并提交了入职登记表及职位申请表予以证实。 被告抗辩意见及证据：被告认为原告一直为买手，但未能提交证据证实。 法院认定及理由：因原告提交了入职时的证据证实其入职岗位，故本院对原告的主张予以采信。 四、工资构成：纸样师月工资6800元，买手月工资为基本工资6800元+提成构成，每月月底发放上一月工资。 五、离职时间：2018年2月2日。 六、双方解除或终止劳动关系的原因：由被告洋美溢公司提出且与原告协商一致而解除。 原告主张及证据：原告主张是被告公司要求其离职，而其表示理解公司难处故签订协议同意离职，为此原告提交了辞职人员申请审批表予以证实，注明离职原因为公司劝退。 被告抗辩意见及证据：被告称是原告主动提出离职并经双方协商一致，但其所提交的辞职人员申请审批表备注离职原因为公司劝退，其所提交的内部联络单载明原告是“经公司劝退，本人于2018年2月2日离职，公司将2018年1月份工资，另补偿一个月工资合计13274元，一次性于2018年2月3日前转入本人在该工厂工资卡”。 法院认定及理由：根据原告离职时所填写的内部联络单及辞职人员申请审批表，可以证实原告离职是经公司劝退，即属于由被告洋美溢公司提出并经原告同意而解除劳动关系。 七、原告生育时间：2017年3月28日，行子宫下段剖宫产术。 八、产假休假时间及工资发放：2017年2月27日至2017年6月20日共114天，产假期间工资无发放。 原告主张及证据：原告主张其产假休假期间的工资无发放。 被告抗辩意见及证据：被告未在本院指定的期间内提交产假工资发放证据。 法院认定及理由：根据《女职工劳动保护特别规定》第七条及现《广东省人口与计划生育条例》第三十条的规定，原告可享有178天的产假，但原告实际休得产假为114天，故其产假工资应按实际休假天数支付；而对于产假期间的工资，被告未能提交证据证实予以了发放，故本院采信原告的主张认定该期间工资未能发放。 九、社保缴费期间：2013年11月至2014年3月，原告在福溢兴洋公司处参保；2016年11月至2018年1月，原告在洋美溢公司处参保，且均购买了生育险。 十、劳动者离职前的月均工资：7625.45元。 原告主张及证据：原告主张其2016年10月至2017年2月的月发放工资分别为6799元、7795.57元、7614.31元、7952.57元、7057.45元，2017年7月至2017年12月的月发放工资为8400.63元、7845.63元、7923.63元、6474.63元、9605.63元、8134.63元；同时原告还主张其2018年1月1日至2018年2月2日的基本工资为7425元，2017年12月提成为1660元、2018年1月的提成为1775元，且均未发放。为此，原告提交了银行流水及提成方案、业绩提成表拟予证实。 被告答辩意见及证据：被告对银行流水的真实性无异议，对其关联性不予认可；被告对于原告所提交的提成方案及业绩提成表均不予认可，但其未能提交工资发放凭证证实原告2018年1月的基本工资以及2017年12月、2018年1月的提成金额以及发放情况。 法院认定及理由：因被告未能提交原告的工资发放原始台账等，故本院对原告所举证的工资发放情况予以采信，并对原告所主张的2017年12月提成1660元、2018年1月提成1775元予以采信，并认定该提成及2018年1月1日至2018年2月2日的工资被告洋美溢公司尚未发放。原告主张其离职前一年的月均工资按照实发工资计算，故本院根据原告的主张，将原告尚未发放的2018年1月基本工资及2017年12月、2018年1月提成计算在内，作为计算原告离职前一年的平均工资的依据，其中2018年1月的基本工资根据双方在庭审中的确认应为6800元；原告主张其2017年12月、2018年1月含提成在内的工资为8134.63元、8249.63元，系其对己方权利的处分，本院予以认可。 由于原告在2017年2月27日至2017年6月20日期间休产假，因原告已经参保了生育保险，根据《广东省职工生育保险规定》第十七条的规定，“职工按照规定享受产假或者计划生育手术休假期间，其生育津贴由用人单位按照职工原工资标准逐月垫付，再由社会保险经办机构按照规定拨付给用人单位”，“生育津贴高于职工原工资标准的，用人单位应当将生育津贴余额支付给职工；生育津贴低于职工原工资标准的，差额部分由用人单位补足”。由于被告洋美溢公司至今未向原告支付垫付生育津贴，故原告要求其支付产假工资，并无不当，该期间的工资应按产假工资给付。产假工资则应按原告生育前一年的月平均工资计发，由于原告陈述其截止至2016年5月7日的岗位为纸样师，工资为6800元/月，故2016年2月至2016年4月，原告每月工资应为6800元；虽原告岗位转为买手后工资构成包含了提成，但鉴于被告未能提交工资发放原始台账等证据，故本院根据原告所提交的银行流水并参照双方所确认的每月月底发放上一月工资的基本模式，认定2016年5月至2017年1月期间原告每月实际发放工资为6866元、5620.07元、6797元、6797元、6799元、6799元、7795.57元、7614.31元、7952.57元。原告主张按其实发工资计算月均工资，该主张系原告对己方权利的正常处分，故本院依据原告的主张以实发工资计得其产假前一年的月均工资为6953.38元，原告在产假期间应按该平均工资计发工资。 虽原告于2017年6月20日之后结束产假并提前返还公司上班，但其未能提交证据证实其2017年6月的提成情况，故本院认定原告2017年6月含产假工资在内的工资总额为6953.38元。综上，根据原告所主张的以实发工资计算，可计得原告离职前一年的月均工资为7625.45元[（7057.45元+6953.38元×4+8400.63元+7845.63元+7923.63元+6474.63元+9605.63元+8134.63元+8249.63元）÷12]。 十一、申请仲裁时间：2018年3月13日。 十二、仲裁结果：未予受理。 十三、需要说明的其他事项：原告主张三被告为关联企业，故要求三被告一并承担责任。 十四、原告的诉讼请求： 1、确认原告与被告2015年3月25日至2018年2月2日的劳动关系； 2、被告向原告支付2017年2月27日至7月4日产假期间工资41448.93元，2018年1月1日至2018年2月2日的基本工资7425元，2017年12月至2018年1月业绩提成3435元； 3、被告向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金46990.33元； 4、被告向原告支付代通知金7831.72元； 5、本案诉讼费由被告承担。 裁判理由与结果 本院认为：原告彭洁怡与被告洋美溢公司订立了劳动合同关系，劳动关系存续期间为2015年3月25日至2018年2月2日。双方的劳动关系因被告洋美溢公司提出并经双方协商一致而解除，故被告洋美溢公司应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项、第四十七条的规定，向原告彭洁怡支付解除劳动合同关系经济补偿金，该经济补偿金应当计算3个月，计得为22876.35元（7625.45元/月×3月）。但本案劳动关系的解除不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条所规定的应当支付代通知金的情形，故本院对原告的该项请求不予支持。 原告彭洁怡在入职之后生育，并于2017年2月27日至2017年6月20日期间休产假114天，因原告已经参保了生育保险，故根据《广东省职工生育保险规定》第十七条的规定，“职工按照规定享受产假或者计划生育手术休假期间，其生育津贴由用人单位按照职工原工资标准逐月垫付，再由社会保险经办机构按照规定拨付给用人单位”，“生育津贴高于职工原工资标准的，用人单位应当将生育津贴余额支付给职工；生育津贴低于职工原工资标准的，差额部分由用人单位补足”。由于被告洋美溢公司至今未向原告支付垫付生育津贴，故原告要求其支付产假工资，并无不当，该期间的工资应按产假工资给付，并可计得为36445.3元（6953.38元/月÷21.75天×114天）。 因被告洋美溢公司尚未向原告彭洁怡支付2017年12月提成1660元、2018年1月提成1775元，故原告要求其予以支付，并无不当，本院予以支持。因被告洋美溢公司尚未向原告支付2018年1月1日至2018年2月2日的工资，原告主张其2018年1月含提成在内的工资为8249.63元，对此本院依法予以确认，而2018年2月1日至2018年2月2日的工资计得为701.19元（7625.45元/月÷21.75天×2天）。综上，被告洋美溢公司应向原告支付2017年12月提成1660元、2018年1月1日至2018年2月2日工资（含提成）8950.82元。由于产假工资、工资及提成均属于劳动报酬，根据《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第二十七条第四款的规定，原告在劳动关系解除后申请劳动仲裁时并未超过法定时效，故本院对被告提出的时效抗辩意见不予采纳。因原告系与被告洋美溢公司存在劳动合同关系，其以三被告之间存在关联关系为由要求被告溢洋福兴厂、福溢兴洋公司共同承担责任，欠缺事实及法律依据，本院依法不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十六条、第四十条、第四十六条、第四十七条，《女职工劳动保护特别规定》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、确认原告彭洁怡与被告广州市洋美溢服装有限公司于2015年3月25日至2018年2月2日期间存在劳动关系； 二、于本判决生效之日起三日内，被告广州市洋美溢服装有限公司向原告彭洁怡支付产假工资36445.3元； 三、于本判决生效之日起三日内，被告广州市洋美溢服装有限公司向原告彭洁怡支付2017年12月提成1660元； 四、于本判决生效之日起三日内，被告广州市洋美溢服装有限公司向原告彭洁怡支付2018年1月1日至2018年2月2日的工资及提成8950.82元； 五、于本判决生效之日起三日内，被告广州市洋美溢服装有限公司向原告彭洁怡支付解除劳动合同关系经济补偿金22876.35元； 六、驳回原告彭洁怡的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费10元，由被告广州市洋美溢服装有限公司负担，并于本判决生效之日起三日内向本院交纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。 审 判 长  白 亮 人民陪审员  杨伟煌 人民陪审员  区丽文 二〇一八年六月二十九日 书 记 员  邓子君