海南省第二中级人民法院民事判决书（2018）琼97民终759号海南省第二中级人民法院民事判决书（2018）琼97民终759号上诉人（原审原告）：儋州和谐广告装饰有限公司，住所地海南省儋州市那大文化中路五街**。法定代表人：黄向阳，该公司经理。被上诉人（原审被告）：儋州新太阳广告有限公司，住所地海南省儋州市那大中兴大道新海汽总站西侧。法定代表人：蔡金英，该公司经理。委托诉讼代理人：郭振美，海南景园律师事务所律师。上诉人儋州和谐广告装饰有限公司（以下简称“和谐公司”）因与被上诉人儋州新太阳广告有限公司（以下简称“新太阳公司”）广告合同纠纷一案，不服海南省儋州市人民法院（2018）琼9003民初20号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年6月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人法定代表人黄向阳、被上诉人委托诉讼代理人郭振美到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人和谐公司上诉请求：1.判决撤销儋州市人民法院作出的（2018）琼9003民初20号民事判决第二、三项；2.判决维持儋州市人民法院作出的（2018）琼9003民初20号民事判决第一项，并依法改判支持和谐公司的上诉请求；3.判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认为和谐公司提供的证据《照片》仅能证明在2015年10月24日和2016年6月21日这两天没有发布和谐公司的广告，不能由此推断出和谐公司主张的未发布广告的天数，这与常理不符，绝不是悬挂一、两天就撤下。一审法院虽对新太阳公司提交的证据《工资结算单》作出了不予采信的认证，但最终认定的未发布和谐公司广告的时间与《工资结算单》上记载的“挂拆”广告时间一致，相互矛盾。二、和谐公司已提供证据证明广告发布的实际天数，但新太阳公司未对其主张的广告发布天数提供证据证明，一审法院也未要求其举证，导致错误判决。被上诉人新太阳公司答辩称，一审法院适用法律正确，应维持一审判决，驳回和谐公司的上诉请求。和谐公司向一审法院起诉请求：1.判决和谐公司与新太阳公司于2015年9月27日签订的《户外广告代理发布合同》成立并生效；2.判令新太阳公司返还已经多收和谐公司的户外广告发布费用人民币83490.4元及赔偿违滞金人民币15280.5元；3.和谐公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实:和谐公司（合同甲方）与新太阳公司（合同乙方）于2015年9月27日签订《户外广告代理发布合同》，约定甲方租赁乙方位于儋州市中心大道荣兴大酒店对面（大转盘）的广告牌西面发布广告，面积为60平方米（长12米×高5米）。广告分两期发布，第一期2个月自2015年9月27日至2015年11月26日止；第二期8个月自2016年1月1日至2016年8月31日止。广告发布费用及付款方式为：第一期31000元，在广告画面安装验收完毕3个工作日内付清；第二期105000元，第一次在广告画面安装验收完毕5个工作日内付55000元，第二次在广告发布之日起算4个月内付清余款50000元，否则乙方有权停止发布该广告。甲方须在双方签订合同之日起，3天内把广告画面送交乙方进行办理工商申报手续，经工商部门批准后3天内完成广告画面的安装工作并把相片及验收通知书给甲方。甲方（或其委托人）相应要在接到通知后3天内到现场验收，甲方逾期未验收，则从甲方收到乙方的相片及验收通知书之日起开始计算发布时间，验收手续可押后补办。合同第八条第2款、第3款、第4款约定“合同履行期间，若政府有新的规定或广告牌所附物业拆迁，而引致该广告牌不能正常发布，应属不可抗力，乙方可提供甲方认可的其他广告位供甲方参考、挑选、发布广告，协商不成，则视为双方自动解除合同，乙方应将甲方已支付而未发布的广告费退还给甲方。应退回广告费按未发布天数乘以该广告牌日平均单价计算。合同履行期间，若该广告牌被政府租用，租期须相应顺延。乙方应按合同条款约定期完成广告安装发布工作，延期一天，按应收取广告费用的万分之三/天计向甲方支付滞约金；超过15天乙方仍未完成发布广告，则视为乙方违约，甲方可终止合同。相同，甲方未按合同约定支付广告费用则按应付广告费用的万分之三/天计向乙方支付滞约金。”合同第八条第7款约定“合同期内乙方不得在该位置发布其他广告，不得改变广告牌的规格、内容，否则乙方应退还甲方已支付的款项。”合同第九条约定“本合同未尽事宜及其它与合同有关的争议，双方应及时友好协商解决，违约方将承担因违约所造成的一切损失。协商不成时，交由甲方所在地人民法院判决。”合同签订后，和谐公司分别于2015年10月1日、2016年1月23日、2016年2月5日、2016年3月29日支付31000元、30000元、25000元、50000元给新太阳公司。新太阳公司自2015年9月27日开始在涉案合同约定的广告位置悬挂和谐公司的广告。涉案合同约定的悬挂和谐公司广告牌的位置在2015年10月24日悬挂着“李杰玉液酒”的广告牌、在2016年6月21日悬挂着“打击电信网络诈骗犯罪”的广告宣传标语。新太阳公司主张其于2015年9月27日按约定发布和谐公司的广告，至2015年10月23日拆下和谐公司的广告，挂上李杰玉液酒的广告，至2015年12月14日再次悬挂发布和谐公司的广告；至2016年1月7日，新太阳公司拆下和谐公司的广告牌，当天即重新挂上；至2016年5月2日，因悬挂和谐公司广告牌的位置被政府征用用于电信网络诈骗宣传，即挂上电信网络诈骗宣传的广告，将和谐公司的广告覆盖住，直至2016年7月1日拆下电信网络诈骗宣传广告，和谐公司的广告即正常发布至2016年10月17日结束。一审法院认为，和谐公司与新太阳公司以书面形式签订了《户外广告代理发布合同》，双方均在合同落款处加盖公章，相关负责人签字。根据《中华人民共和国合同法》第三十二条关于“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”的规定，和谐公司与新太阳公司签订的合同成立。该合同为双方当事人的真实意思表示，且未违反相关法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据和谐公司的陈述、新太阳公司的答辩，本案的争议焦点为新太阳公司违约未发布和谐公司的广告天数及违约金如何计算的问题。根据本案查明的事实，新太阳公司在合同签订后，自2015年9月27日开始即在涉案合同约定的广告位置发布和谐公司的广告。但在合同履行期间，新太阳公司未依约在合同约定的期间发布和谐公司的广告，涉案合同约定的悬挂和谐公司广告牌的位置在2015年10月24日悬挂着“李杰玉液酒”的广告牌、在2016年6月21日悬挂着“打击电信网络诈骗犯罪”的广告宣传标语。和谐公司主张其广告是于2015年9月29日发布，仅悬挂7天后即被撤下，至2016年1月5日再次被挂上，至2016年4月26日广告共悬挂110天后，被新太阳公司以政府为宣传打击电信诈骗需要广告为由再次被撤下，直至合同期限届满，新太阳公司仅为和谐公司发布广告117天时间。和谐公司对其主张不能提供证据予以证明。和谐公司提供的证据《照片》仅能证明在2015年10月24日、2016年6月21日这两天新太阳公司没有发布和谐公司的广告，不能以此推断出和谐公司主张的新太阳公司未发布广告的天数。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，对和谐公司不能提供证据证明的事实，由和谐公司承担举证不能的不利后果。故对和谐公司的主张，不予采信。对新太阳公司主张的其未发布和谐公司广告的期间，是对于己不利的事实表示承认，另一方当事人无需举证证明，故对新太阳公司主张的其发布和谐公司广告的期间，予以采信。新太阳公司为和谐公司发布广告的期间为2015年9月27日至2015年10月23日，2015年12月14日至2016年1月6日，2016年1月8日至2016年5月2日，2016年7月1日至2016年10月17日结束，共发布276天。根据合同约定，新太阳公司应为和谐公司发布广告305天，故新太阳公司违约未为和谐公司发布广告29天。根据合同约定，新太阳公司应按未发布广告天数乘以该广告牌日平均单价退回和谐公司广告费。据此，新太阳公司应退还和谐公司广告费为12931元（136000元÷305天×29天）。新太阳公司违约应承担违约责任，根据合同约定，新太阳公司延期一天发布广告，按应收取广告费用的万分之三/天计向甲方支付滞约金。据此，新太阳公司未发布广告29天应支付和谐公司的违约金为112.5元（12931元×万分之三×29天）。对和谐公司主张超过部分，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第一百一十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、儋州和谐广告装饰有限公司与儋州新太阳广告有限公司于2015年9月27日签订的《户外广告代理发布合同》成立并生效。二、儋州新太阳广告有限公司返还多收儋州和谐广告装饰有限公司的户外广告发布费用12931元及赔偿违约金112.5元。三、驳回儋州和谐广告装饰有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1135元，由儋州新太阳广告有限公司负担63元，余下1072元由儋州和谐广告装饰有限公司负担。二审审理期间，双方当事人均未提交新证据。经审理查明，二审法院确认一审法院查明的事实。本院认为，本案二审争议焦点为新太阳公司给和谐公司发布广告的天数。当事人对自己提出的事实，有提出证据并加以证明的责任，如果当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，则有可能承担对其主张不利的法律后果。书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述等均属于证据的种类。和谐公司为证明新太阳公司未按照合同约定的时间或应顺延的时间为其发布广告，出具照片为证据，根据照片显示，2015年10月24日涉案广告牌上发布“李杰玉液酒”的广告，2016年6月21日涉案广告牌上发布“打击电信网络诈骗犯罪”的广告宣传标语，2016年12月17日涉案广告牌上发布“松涛大头鱼”的广告。由于照片仅是对特定时间里的环境记录，并非动态的，没有其他证据佐证的情况下，和谐公司提交的照片仅能证明这三个时间点没有发布和谐公司的广告，不足以证明其主张的新太阳公司仅为其发布广告117天的事实，应当承担不利的后果。新太阳公司对和谐公司主张不予认可，但自认其于2015年9月27日发布和谐公司的广告后，于2015年10月23日拆下和谐公司的广告，至2015年12月14日再次发布；2016年1月7日，拆下和谐公司的广告牌后当天即重新挂上；2016年5月2日，拆下和谐公司的广告，直至2016年7月1日才再次发布。新太阳公司承认的这些内容系其未按照合同约定履行义务的事实，和谐公司主张的未悬挂广告时间点也在其自认的范围内，属于对其不利的事实。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”的规定，对于新太阳公司自认的对己不利的事实，不需要和谐公司举证证明。在和谐公司提交的证据不足以证明其主张时，一审根据新太阳公司自认的事实认定新太阳公司的未发布和谐公司广告天数为29天并无不当，并据此计算违约金，符合法律规定，本院予以支持。和谐公司上诉称，一审法院一方面不采信新太阳公司提交的证据《工资结算单》，但最终认定的未发布和谐公司广告的时间与《工资结算单》上“挂拆”时间一致，相互矛盾。本院认为，一审最终认定的时间是根据新太阳公司自认的对自己一方不利的事实得出，当事人陈述属于法定证据的种类之一，法律明确规定一方当事人对己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。和谐公司上诉理由不成立，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果得当，本院予以维持。和谐公司的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2270元，由儋州和谐广告装饰有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 何昌恩审 判 员 王天琳审 判 员 张模金 二○一八年六月二十六日法官助理 陶月月书 记 员 王慧琳附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。