浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙04民终733号上诉人（原审原告）：张虎，男，1968年7月27日出生，汉族，住安徽省宿州市萧县。委托诉讼代理人：戚海燕，浙江天卓律师事务所律师。上诉人（原审被告）：平湖市兴平颐养园。住所地：浙江省平湖经济开发区兴平二路西侧车站路**。法定代表人：邵全法。委托诉讼代理人：吴彬彬、张雨婷，浙江工品律师事务所律师。原审第三人：张克东，男，1977年7月2日出生，汉族，住安徽省宿州市萧县。张虎与平湖市兴平颐养园（以下简称兴平颐养院）、张克东提供劳务者受害责任纠纷一案，前由平湖市人民法院作出（2017）浙0482民初2314号民事判决。判决宣告后，张平与兴平颐养院均不服一审判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月22日立案后，依法组成合议庭，因各方当事人对一审判决认定的事实均无异议，故本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。张虎上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判张虎不承担责任，全部由兴平颐养园支付赔偿费用；2、一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实有误。首先，张虎是兴平颐养园通过张克东叫至工地上干活，张虎是为兴平颐养园提供劳务，工资实际支付人也是兴平颐养园，张克东仅是代其发放工资，一审认定张虎受张克东雇佣系认定事实错误。其次，一审中证人均有陈述未安装防护措施，张虎与张克东也佐证曾向兴平颐养园提出安装防护措施的要求，一审却不予采信。张虎在施工过程中已尽到安全注意义务，不应承担责任。再次，电梯井系由兴平颐养园凿开，运输的材料也是为兴平颐养园修建屋顶人员上料，电梯井的管理责任在于兴平颐养园。一审计算的赔偿金额过低。误工费应为176元/天，精神损害抚慰金按九级伤残应为10000元。兴平颐养园上诉请求：1、撤销一审判决，改判兴平颐养院无需承担责任；2、上诉费由张虎承担。事实与理由：第一，一审中已经确认张克东是张虎的雇主，兴平颐养院作为发包人已与张克东约定施工工地的管理监督及施工安全责任应由张克东承担，兴平颐养院不存在管理过错，不应承担赔偿责任。且事发时系张克东在未通知兴平颐养院的情况下贪图方便及节约成本自行决定将电梯井作为运送施工材料的通道，亦未在电梯井附近设置防护门和安装警示标志，导致本案事故的发生。故一审判决兴平颐养院负赔偿责任无事实依据。第二，退一步讲，若一审判决兴平颐养院承担责任之说成立，判决兴平颐养院承担30%的责任，张克东承担40%的责任，亦属于认定事实错误，划分责任不当。首先，张虎对事故的发生具有主要过错，而张克东作为雇主，未给张虎提供安全保障，其对事故发生的过错和致害行为的原因力高于兴平颐养院，故张克东应承担较高的赔偿责任。其次，即使兴平颐养院承担30%的赔偿责任，也应当以张虎的实际损失作为计算基数，其在本案中的医疗等费用已通过人保公司报销，该项损失已经得到，故应当从损失计算基数中扣减。张虎与兴平颐养园针对对方的上诉均未作书面答辩。张虎向一审法院起诉请求：1.判令兴平颐养园立即支付医药费81704.88元、伤残赔偿金188948元、误工费62400元、护理费10710元、营养费2700元，精神损害抚慰金10000元、住院伙食补助费615元，被扶养人生活费32072.53元，交通费500元，合计389110.41元；2.本案诉讼费由兴平颐养园负担。一审法院认定事实：2013年12月13日下午，张虎在兴平颐养园5楼工地上干活，当其欲搬动一张木板时，不慎从一电梯井口坠落至底层。事发后，张虎即被送往平湖市第一人民医院住院治疗。2014年1月18日，张虎出院，共住院36天。2015年3月8日，张虎再次住入平湖市第一人民医院治疗，并于同月13日出院，共计住院5天。后张虎委托嘉兴志源司法鉴定所对其伤残情况及护理、误工、营养期限进行司法鉴定。2017年1月3日，嘉兴志源司法鉴定所出具司法鉴定意见书认为，张虎头胸腰部、盆部及肢体外伤，颅骨骨折，右额部硬膜外血肿，蛛网膜下腔出血，右额叶脑挫裂伤，两侧肋骨多发骨折，第2、3腰椎右侧横突骨折，左侧耻骨及右侧骶骨骨折，右肱骨髁间粉碎性骨折伴肘关节脱位，右尺骨鹰嘴骨折，右桡骨远端粉碎性骨折，右肘、腕关节活动功能障碍，属九级伤残范围，拟给予误工240日，护理90日，营养90日。一审另查明，2013年9月25日，兴平颐养园与张克东签订《装修工程承包协议》一份，约定兴平颐养园将4200平方米的装修工程发包给张克东，承包方式为兴平颐养园提供材料，张克东承包所有人工，工程造价为1000000元。协议第八条约定，装修施工期间，张克东雇佣人员如有意外伤害事故发生，一切费用和责任均由张克东负担。协议还就工程期限、工程款付款方式、工程保修期限等内容进行了约定。一审又查明，张虎父亲为张道祥，1940年10月21日出生，张虎母亲为麻苏美，1941年5月31日出生。张虎父母共生育包括张虎在内的三名子女（均已成年）。2012年6月4日，张虎来到平湖工作，从事木工。一审法院认为，本案争议焦点为张虎从电梯井坠落事故的责任负担情况。对此，一审法院分析如下：提供劳务一方因劳务自己受到损害的，应根据提供劳务者、接受劳务者各自的过错承担相应的责任。此外，张虎从电梯井道跌落，主因系电梯井道没有围挡，因此考量本案张虎坠落事故的责任负担情况有两大关键因素，一是事发时张虎为谁提供劳务；二是谁就涉案电梯井道负有管理责任。就张虎为谁提供劳务，张虎及张克东均认为张虎系由兴平颐养园所雇佣，兴平颐养园则认为张虎系张克东所雇佣。对此，一审法院认为，雇佣关系的实质要件为一方提供劳务，另一方支付报酬。本案中，张虎自认其到兴平颐养园工地干活是受张克东所邀，工资也由张克东发放，证人何某的证言亦能证明张虎在工地上干活的劳动工具由张克东提供，并且服从张克东管理，据此足以认定张虎由张克东所雇佣。另，张克东抗辩称，事发时张虎背木板并非其指派，而是由兴平颐养园工作人员直接指派。对此，张克东未提供任何有效证据予以证明，对张克东的该项抗辩，一审法院不予采纳。由上，一审法院认定，事发时张虎系张克东所雇佣。关于谁就涉案电梯井道负有管理责任的问题，张克东自认涉案电梯井道原系封闭，其参与了电梯井道的凿开工作，并允许其下属的雇员通过该电梯井道运输材料。作为该电梯井道的主要使用人，张克东在装修工程施工完毕前应就电梯井道负有管理责任。此外，兴平颐养园作为电梯井道的所有权人，对电梯井道亦负有管理维护义务。根据上述认定的两项事实，一审法院就张虎跌落事故的责任认定如下：张克东既是张虎雇主，又对涉案电梯井道负有管理责任，作为雇主，其应对其雇员的安全生产提供条件和保障，作为电梯井道的管理人，其应在电梯井道设有围挡、安全警示标识等设施，但上述两项义务，张克东均未履行，故其应当对张虎受伤的事故承担主要赔偿责任。兴平颐养园作为电梯井道的管理人，未尽管理职责；作为装修工程的发包人，未充分履行就张克东安全施工的监督义务，就张虎受伤的事故负有过错，应承担相应的赔偿责任。张虎作为施工人员本身应当具备基本的安全意识，对可能发生的人身损害尽到合理的注意义务。现张虎未能尽到该注意义务，对自身受伤的事故亦负有过错。另兴平颐养园抗辩称，其与张克东签订的装修承包协议中约定，张克东的雇员发生人身损害，由张克东全权负责，与兴平颐养园无关。该约定系兴平颐养园与张克东间的约定，不能对抗合同外的张克东，故兴平颐养园关于自己无责的抗辩一审法院不予采纳。关于责任承担比例，一审法院依据张虎、兴平颐养园及张克东的过错程度及责任大小，酌情确定张虎自负30%，兴平颐养园承担30%，张克东承担40%。对于张虎的经济损失，一审法院核定如下：1.护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费。张虎主张的上述四项赔偿费用在法律规定合理范围内，一审法院予以确认，分别为10170元、2700元、615元、500元。2.医疗费。张虎提供的两张住院收费票据可以证明张虎两次住院花费的费用为89704.88元。住院费用明细显示张虎两次住院发生的伙食费1214.3元，张虎将该伙食费计算在医疗费用内，因张虎另行主张了住院伙食补助费，故该笔费用应从医疗费中扣除，故一审法院确认医疗费为88490.58元。现张虎只主张医疗费81704.88元，未超出法律规定范围，一审法院予以认定。3.残疾赔偿金。残疾赔偿金是按城镇标准还是按农村标准计算，不能简单地以公安机关的户籍登记为依据。而应当结合受害人住所地、经常居住地、主要收入来源地等因素综合判断。本案中作为受害人的张虎虽为农村居民户口，但根据张虎提供的户籍及证人的证言，其长期居住在平湖，并从事木工行业，其生活的主要来源于非务农收入，故当其人身受损时应参照城镇居民的标准计算赔偿额。残疾赔偿金计算方法为“上一年度城镇居民人均可支配收入或农村居民人均纯收入×赔偿年限×伤残赔偿指数”，据此一审法院认定残疾赔偿金为188948元（47237元/年×20年×20%）。4．误工费。张虎主张停工期间，其每日收入为260元，但未提供有效证据予以证明，张虎职业为木工，故张虎停工期间的收入一审法院参照2016年浙江省建筑行业私营单位就业人员年平均工资46103元计算，误工费一审法院认定为30314.30元（46103元/年÷365天×240天）。5.被扶养人生活费。张虎尚有父母二人需要抚养。张虎定残日为2017年1月，截至该定残日，张虎的父母均已届满75周岁，故赔偿年限均为5年，张虎以7年、9年计算错误，故被扶养人生活费一审法院调整为20045.33元（30068元/年×5年×20%÷3人×2人）。综上，张虎的经济损失共计334997.51元。兴平颐养园在其责任范围内承担100499.25元。张虎因伤构成九级伤残，给其精神带来较大痛苦，故张虎要求支付精神损害抚慰金的诉请一审法院予以支持。结合张虎、兴平颐养园、张克东的过错程度，一审法院酌定精神损害抚慰金为10000元。兴平颐养园在其责任范围内承担3000元。诉讼中，经法庭询问，张虎明确放弃对张克东的赔偿责任，张虎该行为系其自由处分诉讼权利的表现，一审法院予以确认。据此，一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、兴平颐养园于判决生效后十日内赔偿张虎各项经济损失及精神损害抚慰金合计103499.25元；二、驳回张虎的其他诉讼请求。案件受理费2346元，减半收取1173元，由张虎负担861元，兴平颐养园负担312元。二审中，各方当事人均未提供新证据。经审理，各方当事人对一审认定的事实均无异议，本院予以确认。二审另查明，案涉电梯井道洞口由案外人何某开通的。一审中何某出庭作证称，井道洞口是张克东和兴平颐养院的施工员一起叫他凿的。工钱有的是邵全法（兴平颐养院的法定代表人）给的，有的是张克东给的。本院认为，根据审理查明的事实，兴平颐养园将4200平方米的装修工程以包工不包料的方式发包给张克东，兴平颐养园与张克东间为建设工程施工合同关系。而张虎则是受张克东所邀到工地参与施工，期间服从张克东的管理，报酬亦由张克东支付，故其与张克东间成立劳务关系。张虎上诉称其受雇于兴平颐养园，无事实依据，本院不予采信。有关事故责任，张虎是从电梯井口跌落而受伤的，主要原因是电梯井口没有设置安全防护围挡，张克东作为接受劳务一方，未为张虎提供安全的施工环境，对事故的发生存在过错，应承担相应的责任。兴平颐养园作为业主，将4200平方米的装修工程发包给无相应资质的张克东个人施工，违反了我国建筑法的相关规定，存在选任方面的过失。同时，其作为电梯井道的所有人及开挖者之一，对井道未尽维护和管理义务，也是造成本起事故的原因之一。而张虎本人在施工过程中，未注意周边环境，疏于对自身安全的保护，对事故的发生亦有过错，亦应承担相应的责任。比较三方的过错内容及过错大小，本院酌定由张克东和兴平颐养院各承担45%的责任，余10%的责任由张虎本人自负。一审在确定具体责任时，未注意兴平颐养院尚存在选任方面的过失，同时对张虎本人的责任确定过重，因为张虎跌落主要还是由于井道口存在严重的安全隐患所致，而材料又堆积在井道口附近，张虎在井道口附近搬运材料极易发生意外，故二审对一审所确定的责任比例予以调整。至于具体赔偿数额，张虎的各项物质性损失共计334997.51元，由兴平颐养园赔偿45%，计150749元；精神损害抚慰金10000元，由兴平颐养园赔偿4500元，合计兴平颐养院应赔偿张虎155249元。张虎主张误工费按176元/天计算，依据不足，一审按照张虎从事工作的性质，以上年度浙江省建筑行业私营单位就业人员年平均工资计算误工费正确。至于医疗费用是否已报销，涉及保险公司的赔付与追偿，不影响侵权人对受害人赔偿费用的确定。综上所述，张虎的上诉请求部分成立，应予支持；兴平颐养院的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销平湖市人民法院（2017）浙0482民初2314号民事判决。二、平湖市兴平颐养园于本判决生效后十日内赔偿张虎155249元。三、驳回张虎的其他诉讼请求。一审案件受理费2346元，减半收取1173元，由张虎负担585元，平湖市兴平颐养院负担588元；二审案件受理费元2346元，由张虎负担1170元，平湖市兴平颐养院负担1176元。本判决为终审判决。审判长 刘 坤审判员 徐连忠审判员 刘 春二〇一八年六月十一日书记员 苏 轶