广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018)粤13民终2234号上诉人（原审被告）：惠州市太东实业投资有限公司。住所地：惠州大亚湾澳头进港大道**。法定代表人：苏志团，董事长。委托诉讼代理人：吕立，系公司法务。委托诉讼代理人：潘晓，系广东格明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈启忠,男,1975年2月27日出生,汉族,住址:广东省五华县，委托诉讼代理人：黄国庆，广东立邦律师事务所律师。上诉人惠州市太东实业投资有限公司因与被上诉人陈启忠商品房预售合同纠纷一案，不服广东省惠阳区人民法院（2017）粤1303民初2644号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年4月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人惠州市太东实业投资有限公司委托诉讼代理人吕立、潘晓、被上诉人陈启忠委托诉讼代理人黄国庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人惠州市太东实业投资有限公司上诉请求：1、请求人民法院撤销一审判决，依法改判；2、本案的诉讼费由双方按责任比例各自承担。事实和理由：一审法院认定的违约金畸高。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，约定逾期交房违约金的目的主要是弥补被上诉人所遭受的损失，但目前涉案房屋价格已经大幅上涨，上诉人逾期交房并未对被上诉人造成实际损失，请求法院依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条和第一百一十四条规定，根据公平原则予以衡量，在计算违约金时减按万分之0.75计算。综上所述，请求法院撤销一审判决，依法改判违约金数额，诉讼费由双方按责任比例各自承担。被上诉人陈启忠辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。原审原告陈启忠向一审法院起诉请求：1、判令被告因逾期交房而向原告支付违约金21180.49元(从2016年6月1日计至2017年4月27日止)。2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年5月26日，原、被告签订《商品房买卖合同》［合同编号：惠阳（2016）00009136］，约定：原告向被告购买位于惠阳区淡水太东棕榈××花园××楼××房，房屋总价款426569元；付款方式为2015年6月30日付清首期房款（含定金）136596元，余款290000元办理银行按揭贷款，于2015年8月30日前付清。涉案《商品房买卖合同》第八条约定交付期限：被告应当在2016年5月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将该商品房经建设、监理、施工、勘察、设计部门验收合格并出具竣工验收报告的房屋交付原告使用。但如遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起90日内告知买受人的，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期；第九条约定出卖人逾期交房的违约责任：除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，1、按逾期时间，分别处理（不作累加）（1）逾期不超过120日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金，合同继续履行。（2）逾期超过120日后，买受人有权解除合同；买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的5%向买受人支付违约金，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之1.5（该比率不小于第（1）项中的比率）的违约金。该《商品房买卖合同》第十一条约定交接：商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。原被告还对其他相应事宜作出了约定。合同签订后，原告于2015年6月30日支付首期房款（含定金）136596元，2016年6月30日通过银行按揭付清购房余款290000元。2016年12月21日案涉商品房经建设、监理、施工、勘察、设计五个单位验收合格并出具竣工验收报告。2016年12月30日被告通过顺丰速运给原告邮寄入伙通知书，收件人姓名为原告陈启忠，收件人地址是《商品房买卖合同》中载明的原告的地址，在该邮单的收件人签收处载有手写签名：陈启忠。2017年4月27日被告通过南方都市报登报《入伙通知》，内容为：“尊敬的惠州市惠阳区太东棕榈泉花园（1栋、2栋、3栋、4栋、5栋、6栋）业主：我公司太东棕榈泉花园已具备入伙条件，入伙通知书之前已经发出，请各业主尽快安排时间办理入伙。咨询电话:0752-376****,特此通知！惠州市太东实业投资有限公司2017年4月27日”。庭审时，被告认为《商品房买卖合同》约定的违约金过高，申请将违约金调低为按每日万分之零点七五计算。另查明，被告提交的《公证书》证实2016年12月30日被告通过顺丰速运给原告邮寄入伙通知书的事实。上述事实有《商品房买卖合同》、发票、个人住房（商业用房）借款合同、见证书、刷卡单、个人贷款借款凭证、建筑工程竣工验收报告、竣工验收备案表、入伙通知书快递凭证、登报（入伙通知）、公证书、银行放款凭证及庭审陈述等为据。一审法院认为，本案系商品房预售合同纠纷。原、被告签订的《商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律禁止性规定，合法有效。原、被告应当按照约定履行自己的义务。被告未能按合同约定时间在2016年5月31日前将涉案商品房交付给原告使用，违反合同约定，依法应承担违约责任。涉案商品房于2016年12月21日具备交付条件，被告于2016年12月30日依据原告在《商品房买卖合同》中提供的地址向原告邮寄《入伙通知书》，符合涉案《商品房买卖合同》第十一条关于商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续约定，故被告发出《入伙通知书》后即已完成合同规定的交房义务，原告应当在《入伙通知书》载明的期限内办理交房手续。由于原、被告均未举证证明《入伙通知书》所载明的具体办理交房手续的期限，原告在收到《入伙通知书》后亦需时间准备收楼所需物件和资料，故一审法院酌定被告发出《入伙通知书》次日起七日内即2017年1月6日视为被告实际交房之日，逾期交付涉案商品房的时间为220天（从2016年6月1日计至2017年1月6日止）。关于逾期交房违约金计算基数应当如何确定的问题，原被告双方签订的《商品房买卖合同》第九条约定：“……（1）逾期不超过120日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金，合同继续履行。（2）逾期超过120日后，买受人有权解除合同；买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的5%向买受人支付违约金，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之1.5（该比率不小于第（1）项中的比率）的违约金”。本案中，涉案商品房购房总房价款为426569元，其中29万元原告申请办理银行按揭，该款按揭放款时间为2016年6月30日，被告实际交楼时间为2017年1月6日。按照双方当事人的合同约定，逾期交房违约金应当从2016年6月1日起按照已付房价款的万分之一点五计算。原告已付购房款分为两部分，第一部分为首期款136569元，第二部分为按揭款29万元，于2016年6月30日放贷。违约金的计算应当分两部分计算，第一部分违约金以136569元为基数，从2016年6月1日起至2017年1月6日止，按日万分之一点五计算；第二部分违约金以29万元为基数，从2016年7月1日起至2017年1月6日止，按日万分之一点五计算。因此被告应向原告支付逾期交房违约金12771.78元（136569元×220天×0.00015＋290000×190天×0.00015=12771.78元）。对原告抗辩认为办理银行按揭时间拖延是由于涉案的商品房之前存在抵押导致的问题。原告明知涉案商品房存在抵押情况，但是仍与太东公司继续交易，是原告对自己合同权利的处分，且在原告未支付剩余房款之前即使太东公司逾期交房，对原告并没有实际造成损失，原告主张该部分违约金（以29万元为基数自2016年6月1日起按日万分之一点五计算至2016年6月30日止）既没有事实依据，也不符合公平原则。对原告的该抗辩理由，一审法院不予采纳。另，被告因自身原因未能如期交房，其应当对违约金予以调整承担举证责任，但被告未提交证据证明涉案违约金高于造成原告损失的事实，故被告申请将违约金调低至按每日万分之零点七五进行计算理据不足，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告惠州市太东实业投资有限公司于本判决发生法律效力之日起7日内支付逾期交房违约金12771.78元给原告陈启忠；二、驳回原告陈启忠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费165元，由被告惠州市太东实业投资有限公司负担。二审中，双方当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，一审法院认定如下：一审法院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案是商品房预售合同纠纷，根据双方当事人在二审的上诉和答辩意见，本院对各方的争议焦点处理如下：关于本案违约金是否过高的问题。上诉人惠州市太东实业投资有限公司与被上诉人陈启忠签订的《广东省商品房买卖合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方当事人应当全面严格履行各自的权利和义务，同时对双方当事人的合法权益予以平等保护。现上诉人逾期交房情况属实，应当承担相应的违约责任，根据合同第九条关于出卖人逾期交房的违约责任的相关约定：“出卖人如未按本合同规定的期限将商品房交付买受人使用，逾期超过120日后，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之1.5的违约金。”原审法院按照合同约定的违约金计算标准计付违约金，事实清楚，适用法律正确，上诉人惠州市太东实业投资有限公司主张违约金过高，事实理由不充分，本院不予支持。综上所述，上诉人惠州市太东实业投资有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费50元，由上诉人惠州市太东实业投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈晓文审判员  刘天贞审判员  张佳誉二〇一八年六月二十九日法官助理吴芝仪书记员朱迪妮附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。