广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤19民终10341号上诉人（原审原告）：东莞市首亚塑胶五金制品有限公司,住所地：广东省东莞市长安镇上角社区红棉路9号A栋。统一社会信用代码：9144190069644782XT。法定代表人：陈小云，该公司执行董事。委托代理人：舒勤，广东聚才律师事务所律师。委托代理人：何东如，广东聚才律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：东莞市标卓自动化科技有限公司,住所地：广东省东莞市长安镇厦边社区沙边银沙路三街9号A幢二楼。组织机构代码为32512181-2。法定代表人：刘桂林。被上诉人（原审被告）：刘桂林，男，汉族，1982年5月5日出生，住江西省九江市都昌县，原审第三人：东莞市宏欣蓝电子有限公司,住所地：广东省东莞市长安镇沙头社区合顺路19号。统一社会信用代码：914419000923559162。法定代表人：张海平。上诉人东莞市首亚塑胶五金制品有限公司（以下简称首亚公司）因与被上诉人东莞市标卓自动化科技有限公司（以下简称标卓公司）、刘桂林及原审第三人东莞市宏欣蓝电子有限公司（以下简称宏欣蓝公司）承揽合同纠纷一案，首亚公司不服广东省东莞市第二人民法院（2017）粤1972民初1274号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。首亚公司于2017年1月20日向原审法院提起诉讼，请求判令：1.标卓公司向首亚公司返还货款121000元及利息（按照中国人民银行同期贷款利率，自起诉之日起计至判决确定付款之日）;2.刘桂林对标卓公司的债务承担连带责任;3.本案诉讼费用由标卓公司、刘桂林承担。后经原审法院释明，首亚公司变更诉讼请求为：1.解除首亚公司与标卓公司之间的承揽合同;2.标卓公司向首亚公司返还货款121000元及利息（按照中国人民银行同期贷款利率，自起诉之日起计至判决确定付款之日）;3.刘桂林对标卓公司的债务承担连带责任;4.本案诉讼费用由标卓公司、刘桂林承担。原审法院经审理查明，首亚公司称，与标卓公司口头约定订购规格型号为2-16P共用检测包装机四模组一台，交货日期为2016年5月中旬。标卓公司确认与首亚公司存在合同关系，但主张双方之间的交易并非口头协议而是书面协议，并提交了两份合约书为证。两份合约书的双方均为第三人宏欣蓝公司（作为甲方）和标卓公司（作为乙方），约定甲方委托乙方开发及制作检测包装机，名称分别为检测包装机双模2台（2～16P共用）、检测包装机四模组2台（2～16P共用），金额分别为190000元、250000元。标卓公司及第三人宏欣蓝公司均主张，因首亚公司与第三人宏欣蓝公司之间存在合作关系，故两份合约书是首亚公司委托第三人宏欣蓝公司与标卓公司签署，案涉设备的定作方实为首亚公司。标卓公司为此提供了一份录音，称系首亚公司的员工李方成与标卓公司员工之间的通话，用以证明首亚公司与第三人宏欣蓝公司之间存在合作关系，首亚公司对录音不予确认，标卓公司亦未能举证证明李方成是首亚公司的员工。标卓公司另称，因首亚公司未依约交付案涉设备的技术资料及样品，故双方口头约定案涉设备的交货时间为2016年10月。2016年4月12日，首亚公司向标卓公司转账121000元，标卓公司于2016年5月26日、2016年8月8日向首亚公司开具价税共计121009.49元的增值税专用发票，货物名称为检测包装机四模组规格型号为2～16P共用。2016年10月22日，标卓公司向第三人宏欣蓝公司交付检测包装机四模组一台，后标卓公司将该设备取回。首亚公司称，曾向标卓公司催收机器设备，并提交了首亚公司法定代表人陈小云与标卓公司员工之间的微信记录及QQ记录，记录显示陈小云曾于2016年5月25日、8月1日、8月10日、10月10日向标卓公司询问机器的进度和处理情况，2016年11月19日陈小云于与标卓公司的微信中称“我司付了款，你就交机，要不就退”等内容。标卓公司称，向第三人宏欣蓝交付的设备即是为首亚公司生产的机器，可以随时向首亚公司交付。原审法院认定以上事实的证据有：首亚公司提供的网上银行电子回单、增值税发票、微信记录、QQ记录，标卓公司、刘桂林提交的合约书、送货单、录音及当事人的陈述等。原审法院认为：本案为承揽合同纠纷。本案的争议焦点为首亚公司是否有权解除合同。首亚公司与标卓公司均确认双方之间存在承揽合同关系，故双方应依约履行各自的合同义务，即标卓公司向首亚公司交付设备，首亚公司向标卓公司付款。标卓公司主张案涉合约书系第三人宏欣蓝公司受首亚公司的委托代首亚公司签订，但标卓公司及第三人宏欣蓝公司均未能提供证据证明首亚公司与第三人宏欣蓝公司之间存在委托关系，故原审法院对标卓公司的该主张不予采信。标卓公司提交的现有证据未能证明其已经向首亚公司送货，故原审法院认定标卓公司尚未向首亚公司履行送货义务。现首亚公司以标卓公司未交付设备为由要求解除合同，对此原审法院认为:其一，首亚公司主张双方口头约定交货日期为2016年5月中旬，标卓公司对此不予确认，原审法院对首亚公司的该主张不予采信。其二，标卓公司主张双方曾约定交货日期为2016年5月13日，因首亚公司拖延交付样品，后双方约定交货日期为2016年10月。根据承揽合同的性质，首亚公司作为定作人提供技术资料或样品是首亚公司的协助义务，现首亚公司未能证明其向标卓公司提供技术资料或样品的时间，标卓公司主张履行期限顺延，且首亚公司提交的微信记录亦显示首亚公司于2016年10月10日前仅是向标卓公司询问机器的进度和处理情况，并未向标卓公司提及交付机器的内容，故原审法院对标卓公司关于交货日期的主张，予以采信。其三，首亚公司于2016年11月19日向标卓公司催收机器，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项的规定，标卓公司在首亚公司催告后的合理期限内仍未履行义务，首亚公司才有权解除合同。现首亚公司于2017年1月20日提起本案诉讼，标卓公司表示已经完成案涉设备并可随时向首亚公司交付，故首亚公司要求解除合同的情形不符合法律规定，故对于首亚公司要求解除与标卓公司之间承揽合同的主张，原审法院不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回东莞市首亚塑胶五金制品有限公司的诉讼请求。本案一审受理费2720元，由东莞市首亚塑胶五金制品有限公司负担。上诉人首亚公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审认定事实错误，适用法律不当。一、首亚公司已充分履行催告义务。首亚公司在2016年4月12日就支付了货款，从商业习惯及案涉产品制造难易程度而言，交货日期一般是40天左右。根据标卓公司与宏欣蓝公司签订的合约第七条第一项约定交货期限也是从收到订单及定金之日起35天和45天内交货。从2016年5月到2016年11月，首亚公司就一直向标卓公司催交设备，充分履行了催告义务，但标卓公司拒绝交货。显然原审采信标卓公司关于2016年10月交付日期的主张属认定错误。二、标卓公司迟延交货，首亚公司并无过错。1.标卓公司主张交付给宏欣蓝公司的设备就是首亚公司定做的设备，那么根据承揽合同的性质推断，标卓公司既然已向宏欣蓝公司交付了设备，说明宏欣蓝公司已经向标卓公司提供了技术资料或样品。2.标卓公司与宏欣蓝公司签订合约的时间是2016年4月8日，首亚公司向标卓公司付款时间是2016年4月12日。正是由于标卓公司在双方电话沟通中透露了宏欣蓝公司定做设备的质量标准和制造期限，首亚公司才向标卓公司采购同一设备，基于对标卓公司的信任，双方没有签订合同，也无需再向标卓公司提供设备技术资料或样品。但标卓公司收到首亚公司货款后，只向宏欣蓝公司交付设备，迟迟不向首亚公司交付，首亚公司对此没有过错。原审认定因首亚公司拖延交付技术资料和样品，致使交货时间延迟至2016年10月的事实不准。三、标卓公司已构成根本性违约，法院应支持首亚公司主张解除合同及标卓公司退还货款。标卓公司一审庭审时表示交付给宏欣蓝公司的设备就是首亚公司定做的，并确认于2016年10月22日将设备交付给宏欣蓝公司。既然首亚公司定做，标卓公司却将设备交付给宏欣蓝公司原因只有是交付对象错误或收到首亚公司货款后根本没有生产。且从标卓公司与宏欣蓝公司的合约可知，宏欣蓝公司付款义务在前，标卓公司交货义务在后，而宏欣蓝公司至今没有付款给标卓公司，但标卓公司却将设备交付给宏欣蓝公司，没有交付给首亚公司。按理标卓公司应当在2016年5月底交货，若从2016年5月底至一审判决之日已长达15个月之久，即使按原审认定交货日期从2016年10月计算，至一审判决之日也已达10个月之久。司法实践中，逾期6个月以上的视为根本性违约。因此，标卓公司在根本性违约时，首亚公司有权主张解除事实合同，收回已付货款。综上，请求判令：1.撤销原审判决，解除首亚公司与标卓公司之间的事实承揽合同;2.判决标卓公司返还首亚公司货款121000元及利息（按中国人民银行同期贷款利率，自起诉之日起计至生效裁判确定的付款之日）;3.刘桂林对标卓公司的债务承担连带责任;4.本案一、二审所有诉讼费用由标卓公司、刘桂林承担。被上诉人标卓公司、刘桂林均未答辩。原审第三人宏欣蓝公司未答辩。二审期间，本案当事人均未提交新证据。原审查明事实清楚，本院予以确认。本案系承揽合同纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对上诉人上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点为标卓公司是否构成违约。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”本案证据显示首亚公司于2016年4月12日向标卓公司转账121000元，标卓公司于2016年5月26日、2016年8月8日向首亚公司开具价税共计121009.49元的增值税专用发票，货物名称为检测包装机四模组规格型号为2～16P共用，首亚公司于2016年11月19日向标卓公司催收机器，标卓公司一直未履行交付机器的义务。以上事实具有高度可能性，依法应予确认。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第二百六十一条规定：“承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。”标卓公司收取价款121000元并经首亚公司催收后一直未向首亚公司交付工作成果，已构成违约，依法应当承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”第二百六十八条规定：“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”首亚公司作为定作人要求解除承揽合同，符合上述法律规定，依法应予支持。因承揽人标卓公司收取价款121000元并经催收后一直未向首亚公司交付工作成果从而导致合同解除，故首亚公司依法有权在解除合同后要求卓公司返还首亚公司货款121000元及相应孳息。《中华人民共和国公司法》第六十三条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”标卓公司为一人有限责任公司，刘桂林为标卓公司的股东又不能证明公司财产独立于股东自己的财产，依法应对首亚公司的债务承担连带责任。综上所述，首亚公司的上诉请求理由充分，依法应予支持。首亚公司与标卓公司之间事实承揽合同依法应予解除，标卓公司返还首亚公司货款121000元及利息（按中国人民银行同期贷款利率，自起诉之日即2017年1月20日起计至生效裁判确定的付款之日），刘桂林对标卓公司的债务承担连带责任。原审判决认定事实清楚，适用法律有误，依法应予改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项及前述援引法律之规定，判决如下：一、撤销广东省东莞市第二人民法院（2017）粤1972民初1274号民事判决;二、解除东莞市首亚塑胶五金制品有限公司与东莞市标卓自动化科技有限公司之间的事实承揽合同关系;三、限东莞市标卓自动化科技有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内向东莞市首亚塑胶五金制品有限公司返还121000元及支付相应利息（以121000元为本金，按中国人民银行同期贷款利率，自起诉之日即2017年1月20日起计至生效裁判确定的付款之日）;四、刘桂林对东莞市标卓自动化科技有限公司的上述债务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费2720元，由东莞市标卓自动化科技有限公司、刘桂林负担。二审案件受理费为2720元，由东莞市标卓自动化科技有限公司、刘桂林负担并直接支付给东莞市首亚塑胶五金制品有限公司，东莞市首亚塑胶五金制品有限公司已预交的二审受理费不再退回。本判决为终审判决。审判长  蒋小美审判员  邓潮辉审判员  钟满福二〇一八年六月四日书记员  叶栩婷罗锦婵