河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫民终429号上诉人（原审被告）：湛河区帅旗百货商行，住所地:河南省平顶山市湛河区开源路南段广厦豫西园南20米。经营者：王海坡，男，1974年8月24日出生，汉族，住河南省郏县。委托诉讼代理人：侯智红，河南金豫律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贵州茅台酒股份有限公司，住所地:贵州省遵义市仁怀市茅台镇。法定代表人：李保芳，该公司董事长。委托诉讼代理人：周利，男，该公司员工。委托诉讼代理人：钟方园，男，该公司员工。上诉人湛河区帅旗百货商行（以下简称帅旗百货）因与被上诉人贵州茅台酒股份有限公司（以下简称贵州茅台公司）侵犯商标权纠纷一案，不服河南省平顶山市中级人民法院(以下称一审法院)（2017）豫04民初91号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人帅旗百货经营者王海坡及其委托诉讼代理人侯智红，贵州茅台公司委托诉讼代理人周利、钟方园到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。帅旗百货上诉请求：请求撤销一审判决第一、第二项，驳回贵州茅台公司一审诉讼请求，由贵州茅台公司承担诉讼费用。事实及理由：一、一审法院认定事实有误。1.一审法院认定帅旗百货侵犯贵州茅台公司注册商标专用权错误。本案中，帅旗百货没有销售行为，库房中的两箱茅台酒系第三人寄存，其也不知道第三人存放茅台酒的真伪，更没有故意为第三人侵犯他人注册商标专用权提供便利条件或者帮助行为。因此，一审法院认定帅旗百货侵犯贵州茅台公司的商标专用权是错误的。2.贵州茅台公司提交的鉴定证明存在问题。贵州茅台公司根据国家工商行政管理总局的函件授权可以对真假贵州茅台酒进行识别，但并不是对产品进行鉴定。《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第三条规定：国务院司法行政部门主管全国鉴定人和鉴定机构登记工作。贵州茅台公司委托诉讼代理人钟某提交的是个人鉴定证明，鉴定人钟某没有在司法行政部门进行登记，不具有提供鉴定结论的资格。贵州茅台公司也没有直接授权个人进行鉴定出具鉴定结论的权限。二、一审法院证据认定有误，判决错误。在一审庭审中，帅旗百货向法庭提交了平顶山市食品药品监督管理局的两份情况说明，证明经过调查核实该两箱茅台酒系第三人存放在帅旗百货内，后第三人已经将该酒取走。但一审法院以帅旗百货在一审开庭时未提交这两份证据而没有采信该两份证据。为了查明事实，一审法院有义务对上述证据进行质证和认证。三、一审法院适用法律错误。一审判决以《中华人民共和国商标法》第五十一条、第五十二条第（一）项、第（二）项、第五十六条第一款、第二款的规定进行判决，上述法律条文不能支持一审判决结果。综上，一审法院认定事实有误，适用法律错误，判决错误。贵州茅台公司辩称：一审判决事实清楚、证据充分、适用法律正确，应予维持。一、帅旗百货侵犯了贵州茅台公司的注册商标专用权。2017年4月7日，平顶山市湛河区食品药品监督管理局在帅旗百货经营场所内查获涉嫌假冒贵州茅台酒24瓶，并向对方送达了扣押《物品清单》和《先行登记保存物品通知书》。同时，帅旗百货的经营者王海坡在《物品清单》和《现场检查笔录》上也签字确认。后受该执法部门委托，贵州茅台公司对案涉所有贵州茅台酒进行了鉴定，经鉴定，案涉所有茅台酒均属假冒商品，贵州茅台公司在一审中已提交了该份鉴定证明表。种种证据均予证明帅旗百货侵害了贵州茅台公司的注册商标专用权。在贵州茅台公司对帅旗百货提起诉讼后，帅旗百货才提交了一份真伪存疑、内容自相矛盾的证明，且该份证明的出具人并未出庭作证，故一审法院并未采纳。即使该份证明是真实的，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条的规定，如无特殊情况，证人需出庭作证，而且单一证人证言，如无其他证据相佐证也不能作为证据使用。由此，不能排除帅旗百货与第三人串通，欲致使法院认定其具有合法来源的抗辩成立，从而逃避贵州茅台公司追究其民事赔偿的法律责任。二、帅旗百货质疑贵州茅台公司的鉴定资质和鉴定的效力纯属对相关法律法规等缺乏必要的了解所致。根据国家工商行政管理总局商标局（88）5号文件、商标案字（2005）172号批复、质监总局质检法（2011）83号文件，贵州茅台公司的鉴定资格是经过相关管理机关确定的，也是相关执法机关查获商标违法行为的通行做法。贵州茅台公司作为“贵州茅台”等商标的权利人，有权对案涉假冒注册商标进行真伪鉴定，贵州茅台公司接受执法机关的委托，对案涉商品真伪出具的鉴定意见具有合法性，可以作为认定本案事实的依据。除非帅旗百货能提交相反证据推翻该鉴定结论。三、帅旗百货以一审法院未认定其补充提交的两份证据为由，认为一审法院认定有误毫无依据。首先帅旗百货所提交的证据不是新证据，且也已过举证期限，法院不采信符合法律规定。其次，对方提交的证据前后矛盾。1.“关于湛河区帅旗百货商行有关情况的说明”这份证据材料出具内容与之前2017年4月7日平顶山市湛河区食品药品监督管理局向帅旗百货送达的《物品清单》、《现场检查笔录》记载内容不符，其中《物品清单》上明确记载商品品名、规格、数量及销售单价，有帅旗百货的经营者王海坡的签字。2.2017年4月7日《现场检查笔录》内容明确记载“一、湛河区帅旗百货商行位于开源路南段广厦御园南20米，正在对外经营。”、“三、在该店大厅就地存放贵州茅台酒”。上述内容证明帅旗百货此时为经营状态，待售商品贵州茅台酒有价格和数量等信息。与帅旗百货后来提交的这份“说明”记载“2、现场没有发现有贵州茅台酒经营销售活动”自相矛盾。而且,“关于湛河区帅旗百货商行有关情况的说明”出具的目的不清，对象不明，来源也不清。真实性、合法性存疑。四、一审适用法律正确。一审判决书中明确载明，根据《中华人民共和国商标法》相关规定，帅旗百货构成对“贵州茅台”文字及图形商标专用权的侵害。在判决书中，明确援引了适用法律条文的具体内容，虽然在引用条款标注上存在瑕疵，但不足以导致对事实的错误认定。综上，请求驳回上诉，维持原判。贵州茅台公司向一审法院起诉请求：1、判令帅旗百货立即停止侵犯贵州茅台公司注册商标权的行为，并在《平顶山日报》上刊登声明消除不良影响；2、判令帅旗百货赔偿贵州茅台公司经济损失及维权支出的合理费用150000元；3、本案诉讼费用由帅旗百货承担。一审法院认定事实：第3159141号“贵州茅台”注册商标及第3159143号图案注册商标由中国贵州茅台酒厂有限责任公司注册，注册期限自2003年4月21日至2013年4月20日止。2013年5月6日国家工商行政管理总局商标局做出《注册商标变更证明》，核准第3159141号注册商标，第3159143号注册商标变更注册人名义为：中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司。2013年5月27日、6月17日，国家工商行政管理总局商标局对第3159141号注册商标、第3159143号注册商标做出《核准续展注册证明》，核准第3159141号注册商标、第3159143号注册商标续展注册，续展注册有效期均自2013年4月21日至2023年4月20日。中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司将第3159141号“贵州茅台”注册商标、第3159143号图案注册商标许可给贵州茅台公司使用，许可期限为2013年1月1日至2017年12月31日，并许可贵州茅台公司对中国境内侵犯该注册商标专用权的行为，以自己的名义提起民事诉讼。1988年3月30日，国家工商行政管理总局商标局（88）工商标字第10号文件，“关于转发贵州茅台酒厂‘关于鉴别真假贵州茅台酒的报告’的函”：对于商标侵权假冒的识别，应由该注册商标所有人鉴别和出具有关证明。2017年4月7日，平顶山市湛河区食品药品监督管理局对帅旗百货进行专项检查，在《现场检查笔录》三、记载：在该店大厅就地存放贵州茅台酒（标签显示：出产公司贵州茅台酒股份有限公司，出产批号20150327，规格200wl）12瓶；贵州茅台酒（标签显示：出产公司贵州茅台酒股份有限公司，出产批号20150131，规格500wl）12瓶，未有供货者的许可证和食品出厂检验合格证。该管理局对上述贵州茅台酒先行登记保存，并制作了（先行登记保存）物品清单。当场下达“当场行政处罚决定书”。王海坡在《现场检查笔录》、（先行登记保存）物品清单上签了名。同日，贵州茅台公司鉴定人钟某对该批贵州茅台酒出具《贵州茅台酒股份有限公司鉴定证明表》，鉴定结论：不是我公司生产（包装）。另查明，帅旗百货系个体工商户，经营者王海坡，注册日期2012年03月31日，经营范围：烟、预包装食品、办公用品、电脑耗材、日化、零售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。庭审中，帅旗百货、贵州茅台公司均认可案涉的贵州茅台酒是平顶山市湛河区食品药品监督管理局对帅旗百货进行专项检查时查获。一审法院认为，中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司将第3159141号“贵州茅台”注册商标、第3159143号图案注册商标许可给贵州茅台公司使用，许可期限为2013年1月1日至2017年12月31日，并许可贵州茅台公司对中国境内侵犯该注册商标专用权的行为，以自己的名义提起民事诉讼，故贵州茅台公司有权以自己的名义提起本案诉讼。贵州茅台公司的鉴定结论证明，案涉规格500wl的12瓶、规格200wl的12瓶贵州茅台酒不是贵州茅台公司生产（包装）。帅旗百货虽然否认该鉴定结论，但未就案涉“贵州茅台”酒系贵州茅台公司生产或授权生产进行举证证明，故一审法院认为案涉“贵州茅台”酒并非源于注册商标权利人生产或授权生产商品，均系假冒商品。根据《中华人民共和国商标法》第五十一条、五十二条第（一）项、第二项之规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限；未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的以及销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权。本案中，被诉侵权商品贵州茅台酒与诉争注册商标的核定使用商品属于同一种商品，其外包装及瓶身上均显著标示“贵州茅台酒”字样，使用了与诉争“贵州茅台”文字商标及图案商标相同的标示，会导致混淆，故案涉贵州茅台酒属于侵害上述注册商标专用权的商品。根据帅旗百货被平顶山市湛河区食品药品监督管理局先行登记保存的贵州茅台酒情况，可以认定帅旗百货已构成对贵州茅台公司享有的“贵州茅台”文字及图案注册商标专用权的侵害。帅旗百货关于本案没有侵权行为，帅旗百货店内存放的“贵州茅台”酒是他人临时存放，帅旗百货没有销售的理由，因其没有提交足以证明其没有销售“贵州茅台”酒的证据，故其辩解意见不成立，不予采纳。关于帅旗百货对《贵州茅台酒股份有限公司鉴定证明表》效力的质疑，该鉴定证明表是贵州茅台公司依照国家工商行政管理总局商标局（88）工商标字第10号文件的授权进行的，帅旗百货虽然对此提出质疑，但没有提交其它可供推翻该鉴定证明的证据，故对帅旗百货的此异议予以驳回。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条的规定，侵害注册商标专用权的，应当承担赔偿损失责任。帅旗百货公司的行为侵犯了贵州茅台公司的商标专用权，故一审法院对贵州茅台公司要求帅旗百货停止侵犯贵州茅台公司注册商标权、赔偿贵州茅台公司经济损失的诉讼请求予以支持。对帅旗百货的答辩意见，一审法院认定，1、本案中帅旗百货违反《酒类流通管理办法》的规定，在其经营的商行大厅内存放贵州茅台酒，又不能按规定提交《产品质量检验合格证》、《随附单》、购货发票等复印件，对被诉侵权行为的发生存在明显过错。帅旗百货侵害贵州茅台公司注册商标专用权的行为，必然给贵州茅台公司合法权益造成损害。因此一审法院对帅旗百货认为其不应承担赔偿损失责任的辩解意见不予采纳。关于赔偿数额如何确定问题，根据《中华人民共和国商标法》第五十六条第一款“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益、或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。”第二款“前款所称侵权人因侵权所得利益、或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给于50万元以下的排除。”之规定，结合帅旗百货案涉侵权产品数量较少，综合考虑帅旗百货的经营规模，经营模式、侵权行为的性质、后果以及商标的品牌价值、商誉等因素，酌情确定帅旗百货应承担赔偿数额为8万元。因帅旗百货的行为对贵州茅台公司的影响不大，故对贵州茅台公司要求帅旗百货在《平顶山日报》上刊登声明消除不良影响的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十一条、第五十二条第（一）项、（第二项）、第五十六条第一款、第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、帅旗百货立即停止侵犯贵州茅台公司“贵州茅台”商标专用权的行为；二、帅旗百货于判决生效之日起十日内向贵州茅台公司赔偿8万元；三、驳回贵州茅台公司的其他诉讼请求。如果未判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，由帅旗百货负担2000元，由贵州茅台公司负担1300元。根据双方当事人上诉、答辩情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点为：一、帅旗百货是否销售了案涉茅台酒；二、如有销售，该行为是否侵犯了贵州茅台公司第3159141、3159143号注册商标专用权；三、一审赔偿数额是否适当。本院查明事实除与一审查明事实一致外，另查明：一、平顶山市湛河区食品药品监督管理局2017年4月7日对帅旗百货的《（先行登记保存）物品清单》记载，案涉茅台酒为三件，200毫升/瓶（12瓶）1件，单价400元；500毫升/瓶（12瓶）2件，单价1100元。平顶山市湛河区食品药品监督管理局2017年4月7日对帅旗百货的《现场检查笔录》记载，案涉茅台酒在帅旗百货大厅就地存放。以上两份笔录均有该局工作人员王剑兰、梁卫东的签字及帅旗百货经营者王海坡的签字。二、二审庭审程序中，法庭就存放的案涉两箱茅台酒对帅旗百货经营者王海坡进行询问。王海坡称，帅旗百货位于平顶山市湛河区，附近小区挺多。林晓峰出去办事，把后备箱腾空寄存在其店里，放在店大厅酒堆上，是成箱堆放与其店里的酒在一起。在本院二审审理中，关于帅旗百货是否有销售贵州茅台酒的行为，帅旗百货共计提交三份证据。一、平顶山市湛河区食品药品监督管理局于2017年12月5日出具的《关于湛河区帅旗百货商行有关情况的说明》。主要内容为：平顶山市湛河区食品药品监督管理局执法人员进行日常监管检查时，发现该单位存在以下问题：在帅旗百货库房内发现两箱茅台酒，索证索票记录不完善；现场没有发现有贵州茅台酒经营销售活动作出现场警告的行政处罚及责令建立健全日常管理规章制度，守法经营。上面有手写王剑兰、梁卫东的名字及联系电话。二、平顶山市湛河区食品药品监督管理局于2017年12月5日出具的《情况说明》主要内容为：平顶山市湛河区食品药品监督管理局执法人员王剑兰、梁卫东等于2017年4月7日在平顶山湛河区帅旗百货进行检查中，在帅旗百货库房查到两箱茅台酒，后经执法人员调查取证，证实该酒系林晓峰个人寄存放于帅旗百货仓库。在核实情况后，林晓峰从我单位将该两箱茅台酒领走，并给我单位出具了相关手续。上面有手写王剑兰、梁卫东的名字及联系电话。三、林晓峰于于2017年4月20日出具的《证明》。主要内容为：本人于2017年4月5日，因外出办事，把我车上的两箱茅台酒先寄存在湛河区帅旗百货商行内（200毫升/12瓶，500毫升/12瓶）。贵州茅台公司对帅旗百货所出具的证据真实性均不予认可。贵州茅台公司质证认为：对该证据的真实性有异议，两个执法人员签名与贵州茅台公司一方鉴定表上的签名不一致，证明前后矛盾。帅旗百货主张：贵州茅台公司鉴定表中两个执法人员的签名不能证明是其本人所签。本院对上述证据分析认证如下：帅旗百货提交平顶山市湛河区食品药品监督管理局于2018年1月25日出具的案涉两箱茅台酒寄存于帅旗百货仓库的《情况说明》以及林晓峰于2017年4月20日出具的个人存放在帅旗百货两箱茅台酒的《证明》，与平顶山市湛河区食品药品监督管理局于2017年4月7日对帅旗百货出具并经其确认的《现场检查笔录》、《（先行登记保存）物品清单》中记载案涉茅台酒【三件（200毫升/瓶（12瓶）1件，500毫升/瓶（12瓶）2件）】存放于大厅的数量与地点均不同，且平顶山市湛河区食品药品监督管理局出具的《情况说明》也未明确说明认定案涉茅台酒系林晓峰寄存的依据。以上证据本院不予采信。本院认为：一、关于帅旗百货是否销售了案涉茅台酒的问题。帅旗百货提交的平顶山市湛河区食品药品监督管理局出具的《情况说明》及林晓峰出具的《证明》，与平顶山市湛河区食品药品监督管理局对其出具的《现场检查笔录》及《（先行登记保存）物品清单》数量与地点均不同，且该说明未明确表述认定案涉茅台酒系林晓峰寄存的依据，也未能提交其它证据佐证。对此，本院不予采信。帅旗百货实际经营商品中有酒类，案涉茅台酒存放在店内大厅酒堆上，呈销售状态。帅旗百货提出案涉茅台酒系他人临时存放，但其既未提交证据证明在平顶山市湛河区食品药品监督管理局现场检查并对其行政处罚时提出异议，亦未提交证据证明帅旗百货对行政处罚决定书申请复议或提起诉讼，帅旗百货所提出的案涉茅台酒“系林晓峰个人寄存放于帅旗百货仓库”的理由不足，本院不予采纳。二、关于帅旗百货销售案涉茅台酒的行为是否侵犯了贵州茅台公司第3159141、3159143号注册商标专用权的问题。贵州茅台公司提交的《贵州茅台酒股份有限公司鉴定证明表》为贵州茅台公司依国家工商行政管理总局商标局（88）工商标字第10号文件授权所作出，帅旗百货虽对此提出质疑，但未提交证据推翻该鉴定，对此鉴定，本院予以采信。帅旗百货不能证明其不存在销售被控侵权茅台酒的行为，根据《中华人民共和国商标法》第五十二条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的…”。本案中，帅旗百货销售的被诉侵权商品贵州茅台酒与诉争注册商标的核定使用商品属于同一种商品，其包装使用了与“贵州茅台”文字商标及图案商标相同的标示，故案涉贵州茅台酒属于侵害上述注册商标专用权的商品，可以认定帅旗百货侵害了贵州茅台公司享有的“贵州茅台”文字及图案注册商标专用权。三、关于一审赔偿数额是否适当的问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，按照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万以下的赔偿”。一审法院综合考虑帅旗百货的经营规模，经营模式、侵权行为的性质、后果以及商标的品牌价值、商誉等因素，酌情确定赔偿贵州茅台公司8万元并无不当，本院予以维持。综上，帅旗百货的上诉理由不能成立，本院予以驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2000元，由湛河区帅旗百货商行负担。本判决为终审判决。审判长  宋旺兴审判员  赵 筝审判员  梁培栋二〇一八年六月八日书记员  钟秀秀