广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂02民终1845号 上诉人（原审原告）：柳州市利鑫天合物资有限公司，住所地广西壮族自治区柳州市红碑路十九中学北、胜利路南，统一社会信用代码：914502007479749112。 法定代表人：卢宗杰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄海，广西创恒律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广西壮族自治区冶金建设公司，住所地广西壮族自治区柳州市柳**北雀路**，统一社会信用代码：91450200272959100K。 法定代表人：欧志永，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李章密，该公司法律顾问。 被上诉人（原审被告）：李柳南，男，1962年11月28日生，汉族，住所地广西壮族自治区柳州市柳**。 委托诉讼代理人：徐宾，广西昶明律师事务所律师。 上诉人柳州市利鑫天合物资有限公司（以下简称利鑫天合公司）因与被上诉人广西壮族自治区冶金建设公司（以下简称冶建公司）、李柳南买卖合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院（2017）桂0205民初4962号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人利鑫天合公司的委托诉讼代理人黄海，被上诉人冶建公司的委托诉讼代理人李章密，被上诉人李柳南的委托诉讼代理人徐宾到庭参与诉讼，本案现已审理终结。 上诉人利鑫天合公司的上诉请求：撤销一审判决，改判冶建公司、李柳南共同向上诉人支付货款200587.49元、违约金136678.89元（违约金暂计至2016年8月20日止；从2016年8月21日起至清偿之日止的违约金，按月利率2%计算）。事实与理由：一、一审法院没有依据证据来认定被上诉人的表见代理行为，适用法律错误。被上诉人李柳南在与上诉人签订《买卖合同》时，并不仅仅基于李柳南佩戴有冶建公司的工作牌就相信，还因为上诉人了解到该工程系由冶建公司中标承建，双方交易的钢材也是直接拉到该工地用于该工程，并非李柳南自行拉走不知用途，所以上诉人才有理由相信李柳南代表冶建公司为该工程采购建材的行为。且在买卖过程中，李柳南也提供其代表冶建公司区申办行政手续文件所签署的材料，也显示冶建公司在该工程李柳南是唯一联系人。从李柳南向冶建公司请款，冶建公司依据上诉人向其开出的发票付款给上诉人的行为可以推断，冶建公司明显知道了李柳南是以其单位名义向上诉人购买材料，否则不会允许开具的发票购买方名称为自己公司，然后又入账充抵成本。冶建公司认可发票且按发票付款的行为有理由让上诉人相信了李柳南的代理行为，故依据《民法总则》第172条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”之规定，但一审错误的适用171条未追认无效的规定。二、李柳南与冶建公司签订的《工程施工协议书》看，李柳南系冶建公司中标的“城南·首座4号楼工程”实际承包人，即冶建公司违反《建筑法》第26条第2项“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承担工程”之规定，故该协议无效，冶建公司作为有资质的承包方，因上诉人提供了建筑材料而完成了该工程获得了相应的工程款，作为受益方，理应有责任承担该工程相关建筑成本的义务，如今推卸责任的行为有违诚实信用原则。综上所述，一审法院对证据的认定和适用法律有误，二审法院应予纠正，作出公正判决。 被上诉人冶建公司答辩称，一审法院认定事实正确，请求驳回上诉人的上诉请求。 被上诉人李柳南答辩称，一审判决确有错误，李柳南的行为构成表见代理，其所购的钢材全部用于冶建公司承建的城南首座4#楼工程，该笔钢材款理应由冶建公司支付。 上诉人利鑫天合公司在一审时提出以下诉讼请求：1、判令冶建公司、李柳南支付货款本金200587.49元、违约金188831.63元（从2013年6月20日计至2016年8月20日协商减少为136678.89元，2016年8月21日起按月2%计至2017年9月20日止为52152.74元），之后利息按月2%计至清偿时止；2、判令冶金公司、李柳南支付律师费18023.86元；（以上合计407442.98元）3、诉讼费用由冶建公司、李柳南共同承担。 一审法院查明事实如下，2013年5月2日，李柳南与利鑫天合公司签订了一份《买卖合同》，该合同载明：买受方（以下简称甲方）：广西壮族自治区冶金建设公司，工程名称：城南首座四号楼建设工程，承建单位：广西壮族自治区冶金建设公司，卖货方（以下简称乙方）：柳州市利鑫天合物资有限公司。一、产品名称为钢材，所供货物按甲方计划、要求提供，单价随行就市，以提货时出库单、欠条等单据为准；质保书随货同行。二、供货时间：2013年5月2日到工程主体完工，交货地点：甲方指定地点，交货方式：甲方自提，数量验收方式：线材过磅，直条（螺纹钢、元钢）、板材、型材等以理论重量为准，需方指定验收员：邹典芸（电话：180××××3566）签收单据均有效。四、甲方付款方式及时间:提货之日起四十五天内结清货款，付款方式:转账或现金。若甲方逾期付款，则按每天每吨4元向乙方支付违约金。五、合同甲、乙双方自愿签订，若双方在履行本合同中发生争议，由双方友好协商解决，协商不成需诉讼的则由乙方住所地法院管辖。相关的费用（包括代理费）在内由违约方全部承担；等等。李柳南在该份合同落款的甲方委托代理人处签字，利鑫天合公司在该份合同落款处盖章，该份合同上没有冶建公司的盖章。2013年5月4日，利鑫天合公司向李柳南交付了金额为258184.27元的钢材，李柳南指定的验收员邹典云（又名邹典芸，庭审中李柳南认可邹典芸和邹典云系同一人）接收了钢材，并在2013年5月4日的《利鑫公司实物出库单》及《欠条》上签字确认。2013年5月4日的《欠条》上载明“欠方：广西冶金建设公司城南首座四号楼建设工程欠供方柳州市利鑫天合物资有限公司钢材材料款，并自愿遵守如下协议。经供、欠双方经办人协商同意，欠方所有货款应在2013年6月19日之前付清，逾期欠款，欠方应每日按欠款数的佰分之壹违约金付给供方，双方协商不成需诉讼的则由供方住所地法院管辖，有关的诉讼费、代理费、执行费等费用由欠方全部承担。商品名称及规格为钢材一批，数量63.862（吨）、金额258184.27元。”邹典云在欠方经办人处签字。2013年5月4日的《利鑫公司实物出库单》及《欠条》上没有冶建公司的盖章。2013年5月18日，利鑫天合公司向李柳南交付了金额为44484.46元的钢材，邹典云接收了钢材，并在2013年5月18日的《利鑫公司实物出库单》及《欠条》上签字确认。2013年5月18日的《利鑫公司实物出库单》及《欠条》上没有冶建公司的盖章。2013年6月22日，利鑫天合公司向李柳南交付了金额为240854元的钢材，邹典云接收了钢材，并在2013年6月22日的《利鑫公司实物出库单》及《欠条》上签字确认。2013年6月22日的《利鑫公司实物出库单》及《欠条》上没有冶建公司的盖章。2013年7月1日，利鑫天合公司向李柳南交付了金额为221778.45元的钢材，邹典云接收了钢材，并在2013年7月1日的《利鑫公司实物出库单》及《欠条》上签字确认。2013年7月1日的《利鑫公司实物出库单》及《欠条》上没有冶建公司的盖章。2013年9月1日，利鑫天合公司向李柳南交付了金额为33442.45元的钢材，邹典云接收了钢材，并在2013年9月1日的《利鑫公司实物出库单》及《欠条》上签字确认。2013年9月1日的《利鑫公司实物出库单》及《欠条》上没有冶建公司的盖章。2013年9月7日，利鑫天合公司向李柳南交付了金额为53343.86元的钢材，邹典云接收了钢材，并在2013年9月7日的《利鑫公司实物出库单》及《欠条》上签字确认。2013年9月7日的《利鑫公司实物出库单》及《欠条》上没有冶建公司的盖章。综上，利鑫天合公司共计交付了金额合计为820587.49元的钢材给李柳南。经李柳南申请，冶建公司依据其与李柳南签订的《工程施工协议书》的约定向利鑫天合公司支付了620000元。2016年8月20日，李柳南与利鑫天合公司就涉案合同项下的钢材款进行了结算，并签署了《广西冶金建设公司城南首座四号楼建设工程钢材结算单》，确认利鑫天合公司供货金额820587.49元，已付款620000元，尚欠的货款本金为200587.49元，2013年6月20日至2016年8月20日的资金占用费为136678.89元，尚欠款为337266.38元（200587.49元+136678.89元）。李柳南在该份结算单落款处的经办人处签字，利鑫天合公司在该份结算单上加盖了公章。该份结算单上没有冶建公司的盖章。 一审法院另查明：2013年4月10日，冶建公司（甲方）与李柳南（乙方）签订了《工程施工协议书》。该协议前六条载明：“根据广西壮族自治区冶金建设公司与建设单位柳州市普利华房地产开发有限责任公司于年月日签订的《柳州市普利华房地产开发有限责任公司城南首座4号楼工程施工合同》（以下统称主合同）及建设单位与甲方的其他约定，结合工程的具体情况，经甲乙双方协商一致，签订本工程施工协议书，以资共同遵守。一、工程名称：柳州市普利华房地产开发有限责任公司城南首座4号楼工程；二、工程地点：柳州市柳石路414号之一城南·首座小区；三、工程规模：底框架，共七层，建筑面积约为5300平方米；四、承包范围：施工图所示内容及主合同、补充协议规定的有关工程的承包范围和内容，以及相关的设计变更等内容。五、工程造价：人民币，大写：陆佰肆拾万元整，小写：￥6400000元（工程造价以建设单位最终审定的工程结算为准）；六、工程承包方式：按主合同约定的内容执行，进行包工、包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包竣工验收，自负盈亏。其他内容（含设计变更）按主合同及补充协议执行。”该协议第九条第3点载明：“对乙方采购的材料进行现场监督，依据预算书材料用量控制采购数量和材料款的支付。”该协议第十二条第7、第8点载明：“7、每笔工程款进入甲方账户后，甲方扣除甲方驻派管理人员工资管理费、税金等各项费用后，乙方可按用款计划使用工程款（用款计划甲方备案）。工程款必须专款专用，先付劳务工工资材料费等，不得挪作他用。否则，甲方有权监管进度款支付使用并代为支付乙方所欠人工、材料款，所待付款项均从乙方应得工程款中扣除。工程款不足部分，由乙方自行筹款垫付。8、工程中乙方提供给甲方的建筑材料的合法发票不得少于所收工程款的70%。劳务工工资通过劳务公司支付的，乙方应索取劳务公司的合法发票作为劳务费支出的依据；不通过劳务公司支付的，乙方应编制劳务工工资表，并由劳务工本人亲笔签名(通过银行转账方式支付到农民工个人账户的可不签名)，所取得的发票及劳务工工资等工程相关合法凭据应及时送交甲方财务部门进行账务处理。”该协议第十三条第2点载明：“未经甲方书面委托，乙方不得以甲方名义或以承包项目的名义赊购工程材料，如有赊账行为，所发生的一切经济责任均由乙方当事人承担。”利鑫天合公司委托律师处理本案纠纷支付了律师费18023.86元。利鑫天合公司在庭审中陈述，在与李柳南签订《买卖合同》时，其只留存了李柳南的身份证复印件，未要求留存李柳南的工作牌。以上事实，有利鑫天合公司向一审法院提供的《买卖合同》、《利鑫公司实物出库单》、《欠条》、《广西增值税普通发票》、《广西冶建公司城南首座四号楼建设工程钢材结算单》、《工程施工协议书》及当事人的陈述佐证，足以认定。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1、李柳南的行为是否构成对冶建公司的表见代理；2、本案合同相对方的责任承担的认定。对于第一个争议焦点，即李柳南的行为是否构成对冶建公司的表见代理的问题。利鑫天合公司于庭审中陈述：其与李柳南签订买卖合同时，仅查看了李柳南的工作牌和核实了冶建公司是城南首座四号楼建设工程的承建单位就相信李柳南有权代表冶建公司签订合同，但并未要求留存李柳南工作牌，仅留存了李柳南的身份证复印件。在签订买卖合同时，李柳南并未向利鑫天合公司出具有权代表冶建公司的授权委托书或者其他表明其具有代理权的证明文件等。一审法院认为，在与利鑫天合公司签订合同时李柳南的行为外表并未表明其有代理权，利鑫天合公司仅凭冶建公司是城南首座四号楼建设工程的承建单位及利鑫天合公司陈述的真伪不明的工作牌就认为李柳南有代理权，利鑫天合公司对李柳南的信赖不合理，没有正当理由。李柳南的外观表象并不足以使利鑫天合公司认为其是有代理权。李柳南及李柳南指定的验收员邹典芸（邹典云）也并非冶建公司的职工。李柳南的行为并不构成对冶建公司的表见代理。冶建公司事后也并未在《买卖合同》、《利鑫公司实物出库单》、《欠条》、《广西冶金建设公司城南首座四号楼建设工程钢材结算单》上盖章确认，并未对李柳南的无权代理行为进行追认。《工程施工协议书》、《起重设备安装合同》、《物料提升机、井架安装竣工资料》、《检验报告》均是利鑫天合公司在催收本案货款过程中，李柳南提供给利鑫天合公司的，上述材料并非在履行本案买卖合同过程中取得。冶建公司付款的行为并不能推定为冶建公司系本案的买受人，冶建公司仅是依据其与李柳南签订的《工程施工协议书》的约定付款。综上，一审法院认为利鑫天合公司无证据证实其关于“冶建公司委派项目负责人李柳南向原告购买钢材”的主张，冶建公司并非本案《买卖合同》的相对方。对于第二个争议焦点，即本案合同相对方的责任承担的认定问题。一审法院认为，应由《买卖合同》、《广西冶金建设公司城南首座四号楼建设工程钢材结算单》的签订人即李柳南按照其与利鑫天合公司签订的《买卖合同》的约定承担支付尚欠货款200587.49元的民事责任，并支付违约金、律师费。利鑫天合公司诉请的货款本金、律师费有合同约定及证据支持，有事实及法律依据，一审法院予以支持。因《广西冶金建设公司城南首座四号楼建设工程钢材结算单》上已载明了2013年6月20日至2016年8月20日的资金占用费为136678.89元，李柳南也在上述结算单上签字认可该金额，利鑫天合公司据此项资金占用费数额作为主张2013年6月20日至2016年8月20日的违约金数额，有事实依据，一审法院予以支持。利鑫天合公司按照月利率2%主张2016年8月21日之后的违约金，没有超出合同的约定及法律保护范围，一审法院予以支持。此外，《广西冶金建设公司城南首座四号楼建设工程钢材结算单》的签订日期为2016年8月20日，故本案并未过诉讼时效。李柳南关于“其不应该承担本案原告诉请的民事责任，利鑫天合公司主张的货款本金、违约金应当由冶建公司承担，李柳南购买钢材的行为是代表冶建公司所为”的辩称，缺乏事实及法律依据，一审法院不予采信。 一审法院依据《中华人民共和国民法总则》第七条、第一百七十一条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决如下：一、李柳南于本判决生效之日起十日内向利鑫天合公司支付货款200587.49元及违约金136678.89元（违约金暂计算至2016年8月20日止；从2016年8月21日起至李柳南实际清偿完毕货款之日止的违约金，以200587.49元为基数，按照月利率2%计算）；二、李柳南于本判决生效之日起十日内向利鑫天合公司支付律师费18023.86元；三、驳回利鑫天合公司对冶建公司的诉讼请求。一审案件受理费7412元（利鑫天合公司已预交），减半收取，由李柳南负担3706元，一审法院退回利鑫天合公司3706元。 二审期间，上诉人利鑫天合公司提交以下证据：证据一，照片打印件一张，拟证明上诉人去到工地核实工程是由冶建公司承建，故有理由相信是其购买。证据二，《支出证明单》，拟证明上诉人提供的钢材全部运送到本案工地，并使用在该工程上。同时，上诉人利鑫天合公司申请证人张某出庭。拟证明货物是直接提供给冶建公司的涉案工地，上诉人有理由相信是冶建公司向该公司购买钢材，且李柳南签订买卖合同时也注明了买方是冶建公司，李柳南是代表。 被上诉人冶建公司质证认为，证据一为电脑打印件，该证据真实性由法院认定，该证据没有任何可参考价值，冶建公司承认该工程由我方承建，并不代表我方就向上诉人购买材料。如果工程由我方承建就一概认定所有建材均由我方购买与常理不符，没有事实依据。证据二仅证明上诉人将货物运抵某地，但不能证明运抵涉案工程。不认可该份证据，不能以此认定钢材由我方购买，该证明单与本案没有关联性。对于张某的证人证言，不能证明证人将货物送至涉案工程，上诉人在庭上指引证人陈述，证人证言不可信。同时，如果以送货到某地就能认定送货地点所在单位为购买方是不符合常理的，所以证人证言没有任何证明力。 被上诉人李柳南质证认为，对于证据一的真实性予以认可，也同意上诉人的证明目的。对于证据二的真实性予以认可，该批钢材的确是运抵涉案工地并用于城南首座4#楼工程。证人张某的证言是可信的，该证人名下所有的车辆与支出证明单上显示的车牌号相吻合，运送的货物时间、地、地点也吻合此李柳南确认钢材运至涉案工地并实际用于4#楼工程。 被上诉人冶建公司与李柳南在二审期间均未提供新证据。 上诉人利鑫天合公司认为一审法院遗漏查明货物并非是双方合同约定的自提，而是上诉人运送至该工程所在地。被上诉人冶建公司和李柳南均未对一审查明事实提出异议。 对当事人提供的证据及二审争议的事实，本院分析认定如下：上诉人利鑫天合公司提交的证据一照片打印件显示涉案工程由冶建公司承建，对此冶建公司亦予认可，故本院确认其真实性，但与利鑫天合公司签订合同的是李柳南个人，冶建公司并未盖章确认，仅凭工地施工牌不能认定利鑫天合公司有理由相信是冶建公司向其购买钢材，故对该证据本院不予认定。对于利鑫天合公司提交的证据二《支出证明单》及证人张某的证言，张某作为利鑫天合公司雇用的司机，与其存在利害关系，其证言本院不予采信，该证明单上并未记载送货地点，仅能证明张某代利鑫天合公司运货并收取运费，故不能证明货物是直接提供给冶建公司的涉案工地。因此，对该证明单及证人证言本院不予认定，对利鑫天合公司的异议本院不予支持。 本院二审查明的事实与一审一致。 本院认为，本案争议的焦点是，李柳南与利鑫天合公司签订合同之行为是否构成对冶建公司的表见代理，本案的责任主体如何确定的问题。 《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”，因此，认定代理人的行为构成表见代理，需要确定代理人实施的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，从而使合同相对人在主观上有理由相信行为人具有代理权，其中最重要的一点就是如何确定合同相对人“有理由相信”。就此，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条规定：“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权”。本案中，李柳南在与利鑫天合公司签订合同时，未提交冶建公司的授权委托书，合同未加盖冶建公司印章，利鑫天合公司仅凭其了解涉案工程由冶建公司承建，即与李柳南签订了《买卖合同》，且合同履行之后，接收钢材并在《利鑫公司实物出库单》及《欠条》上签字确认的邹典云并非冶建公司的工作人员。即便涉案工程系由冶建公司中标承建，利鑫天合公司根据其与李柳南签订的合同运送的钢材用于该工程项目并向冶建公司开具了发票，也不能由此推断使用方冶建公司即为购买方。据此，结合本案买卖合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断，利鑫天合公司不能举证证明李柳南签订买卖合同的行为具有行使代理权的表象，不能证明其尽到合理注意义务并善意无过失地相信李柳南系受冶建公司的委托而向其购买钢材，故对利鑫天合公司认为李柳南签订合同的行为构成表见代理的主张，本院不予采信，应由李柳南个人自行承担相应支付货款的义务。至于利鑫天合公司认为冶建公司作为受益方应承担涉案工程相关建筑成本义务，该主张没有法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人利鑫天合公司的上诉理由不成立，本院不予支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6629元（上诉人柳州市利鑫天合物资有限公司已预交），由上诉人柳州市利鑫天合物资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  周慧冰 审判员  丘洪兵 审判员  朱立志 二〇一八年六月十九日 书记员  黄麟茜