广东省深圳市罗湖区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0303民初11098号原告：程某某，男，汉族，1982年7月20日出生，户籍地址湖北省武穴市，委托诉讼代理人：夏志勇，广东达和律师事务所律师，执业证号14403201110440758。被告：深圳市宝怡珠宝首饰有限公司，住所地深圳市罗湖区翠竹街道水贝一路金展珠宝广场A座16楼；太宁路水库新村工业区第五栋1、2、3楼，统一社会信用代码91440300732073942R。法定代表人：李晓虹,系公司执行董事。委托诉讼代理人：郑泽超，广东晟典律师事务所律师，执业证号14403201210034432。原告与被告劳动争议一案，原、被告均不服仲裁裁决，向本院提起诉讼，原告程某某请求判决：1、判令被告支付2016年2月1日至2018年1月31日工作日加班工资36720元（2130元/月÷21.75天÷8小时×250天/×2年×4小时×150%=36720）；2、判令被告支付2016年2月1日至2018年1月31日休息日加班工资42301.44元（2130元/月÷21.75天÷8小时×12个月×6天×2年×12小时×200%=42301.44）；3、判令被告支付2016年2月1日至2018年1月31日法定节假日加班工资5287.68元（2130元/月÷21.75天/÷8小时×6天/×2年×12小时×300%=5287.68）。被告深圳市宝怡珠宝首饰有限公司请求判决：1、判令被告无需支付原告2016年2月1日至2018那1月31日期间的加班工资差额人民币10253.87元；2、判令被告无需支付原告解除劳动合同的经济补偿金人民币65800元；3、判令本案诉讼费由被告承担。本院受理后，依法进行了审理，现已审理终结。本案相关情况一、劳动关系情况：原告主张其入职时间为2004年7月5日，被告主张入职时间为2004年8月10日。被告提交的入职登记表底部用铅笔书写2004年8月10日，与其余部分不同。原告对铅笔书写部分不予确认。本院认为，铅笔书写明显与其他部分不同，且原告不予确认，本院不予采信。被告作为用人单位，未能提供证据证明原告的入职时间，应承担举证不能的不利后果，本院采信原告的主张，认定入职时间为2004年7月5日。原告的工作岗位为执模，主要工作内容是对金属饰品进行粗糙打磨。双方签订的最后一份劳动合同期限为2018年1月1日至2018年12月31日，劳动合同第二条约定工作地点为水库新村工业区。二、工资情况：原告工资实行计件工资，无底薪，工资结构为工费（计件工资＋节约奖＋工具＋其他）。被告提交了原告2016年1月至2018年2月的工资表（其中2月无工资表，被告主张当月工资已合并计入2016年3月工资中），该工资表上载明“本页人员上月工资、加班费已一概发请。本月工资、加班费若有异议，请于三天内到人事部反映”。其中，部分月份工资低于深圳市最低工资标准。原告对工资表的真实性予以确认，合法性不予确认，主张按照每天实际工作时间折算，部分月份被告发放的计件工资低于深圳市最低工资标准。原告主张每天8：30－22：00上班，每月休息2天，每年初春节、五一放假及国庆节放假2天以外，其余法定节假日均要上班。被告主张原告实行标准工时制，每周上班5天，每天上班8小时，周末及法定节假日均不存在加班。双方确认原告工作期间实行指纹考勤打卡，被告未提交打卡记录证明工作时间。本院认为，被告掌握考勤记录，但未提交，其应承担举证不能的不利后果，原告主张其在工作期间存在加班事实，本院予以采信。结合原告主张的工作时间，原告主张的加班时间超出合理范围，本院酌定原告工作日每天加班2小时，休息日每月加班4天，每天10小时，每年法定节假日加班3天，分别为清明节1天、端午节1天、国庆节1天，每天10小时。原告为计件工资，该计件工资中应包含了因加班而多支付的报酬。因此本院根据原告每月应发工资及本院酌定的工作时间折算其小时工资，不低于深圳市最低小时工资标准的，视为已经足额支付了原告的加班工资，低于深圳市最低小时工资标准的应当予以补足。经核算，被告应当支付原告2016年2月1日至2018年1月31日期间的加班工资差额10253.87元。三、解除劳动合同的经济补偿金：2016年1月16日至18日，被告搬迁至惠州办公。原告主张搬迁之前被告曾书面征求员工意见，其未签字同意，打算先去惠州新厂体验一下再做决定，故2018年1月19日至2月5日期间其在新厂试工作了一段时间，公司于2月6日放春节假，因其家在深圳，在惠州工作造成两地分居，且新厂的工作条件并没有被告承诺的那么好，其不愿意继续在惠州工作，故于2月9日申请劳动仲裁，要求被告支付解除劳动合同的经济补偿。被告主张原告同意调至惠州工作并实际已在惠州××段时间，且原告并未向被告发出明确的解除劳动合同通知，其诉求经济补偿于法无据。本院认为，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条的规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。本案中，被告将工厂搬迁至惠州，属于变更劳动合同中约定的工作地点，被告并未举证证明变更劳动合同已采用书面形式。虽然原告实际到惠州××了××段时间，但时间尚未超过一个月，不足以认定为原告已经实际履行了口头变更的劳动合同。故，原告主张劳动合同变更未达成一致，并以被告未按劳动合同的约定提供劳动条件为由要求解除劳动合同，不违反法律规定。至于被告主张原告未向其发出明确的解除通知，因当时被告处于放假状态，原告在放假的第三天便提起劳动仲裁要求解除劳动合同，亦符合情理，故对原告关于解除劳动合同的经济补偿的诉求，本院予以支持。根据被告提交的工资表中载明的应发工资以及本院核算的加班工资差额进行核算，原告离职前12个月即2017年2月至2018年1月的月平均工资为4700元，故被告应支付原告解除劳动合同的经济补偿65800元（4700元×14个月）。四、仲裁情况：因本案争议事项，原告于2018年2月9日向深圳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求被告支付：1、2016年2月1日至2018年1月31日期间平时加班工资36720元；2、2016年2月1日至2018年1月31日期间的双休日加班工资42301.44元；3、2016年2月1日至2018年1月31日期间的法定节假日加班工资5287.68元；4、解除劳动合同经济补偿84000元；5、2018年1月1日至2018年2月5日期间正常工资差额2130元；6、节约奖3000元。原告当庭撤回第5、6项仲裁请求。该委员会于2018年3月29日作出深劳人仲案（2018）1454号仲裁裁决书，裁决：1、准予原告撤回第5、6项仲裁请求；2、被告支付原告2016年2月1日至2018年1月31日期间加班工资差额人民币10253.87元；3、被告支付原告解除劳动合同的经济补偿人民币65800元；4、驳回原告的其他仲裁请求。原、被告均不服仲裁裁决，在法定期限内向本院提起诉讼，要求判如所请。判决结果综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《深圳市员工工资支付条例》第十五条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告深圳市宝怡珠宝首饰有限公司应当自本判决生效之日起十日内向原告程某某支付2016年2月1日至2018年1月31日期间的加班工资差额人民币10253.87元；二、被告深圳市宝怡珠宝首饰有限公司应当自本判决生效之日起十日内向原告程某某支付解除劳动合同的经济补偿金人民币65800元；三、驳回原告程某某的其他诉讼请求；四、驳回被告深圳市宝怡珠宝首饰有限公司的全部诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币5元，由被告承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审判员  罗焕湘二〇一八年六月二十九日书记员  关天才