湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘06民终40号上诉人（原审原告）：缪文刚，男，1969年4月16日出生，汉族，湖南省浏阳市人，住浏阳市。委托诉讼代理人：刘炜，湖南纬地律师事务所律师。上诉人（原审被告）：临湘市桃林花炮厂，住所地：临湘市桃林镇畈上村畈**。执行事务合伙人：李细良，企业股东之一。委托诉讼代理人：李朝辉，湖南雄剑律师事务所律师。上诉人缪文刚与上诉人临湘市桃林花炮厂（以下简称花炮厂）劳动争议纠纷一案，双方均不服湖南省临湘市人民法院（2017）湘0682民初1610号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人缪文刚及委托诉讼代理人刘炜，上诉人花炮厂的合伙人李细良及委托诉讼代理人李朝辉均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。缪文刚上诉请求：请求二审撤销一审判决，依法改判被上诉人支付上诉人停工留薪期工资24万元和护理费84988元、一次性伤残补助金差额188600元和工伤保险长期待遇差额1082400元，并为上诉人补缴2010年3月至解除劳动关系之日的基本养老保险费及滞纳金、2016年12月30日至解除劳动关系之日的基本医疗保险费及滞纳金。事实与理由：1、上诉人从事高危行业，受伤前12个月的月平均工资有1万元以上，有两位证人证实，而被上诉人未按照相关规定编制工资支付档案，应当承担不利后果。2、上诉人全身烧伤面积达90%上以，系深度烧伤，第二次住院治疗114天，而一审判决仅根据上诉人可以自己步行就认定第二次住院不需要护理，不符常理。护理费的计算期间应与停工留薪期一致。3、根据《工伤保险条例》及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，被上诉人应当补足上诉人各项工伤保险待遇的差额。上诉人于2016年12月30日被鉴定为叁级伤残，至上诉人年满60周岁退休时，上诉人可领取伤残津贴的时间长达148个月，参照《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》相关规定，计算132个月的工伤保险长期待遇差额应当得到。上诉人在本案诉请的并非从工伤保险基金中拨付的一次性伤残补助金和伤残津贴，而是一次性伤残补助金差额和长期待遇差额，该差额应由被上诉人补足。请求二审支持上诉人的诉讼请求。花炮厂辩称：一、证人证言不能证明上诉人受伤前12个月的月平均工资有一万元以上。一审时的证人均为不同的老板打工，工资均是各自的老板发放，两位证人对上诉人工资的发放情况不知情。上诉人除自己的陈述外，无其他证据证实。二、护理费依法由工伤保险机构支付，不由用人单位支付。三、花炮厂为上诉人足额缴纳了工伤保险费，上诉人要求支付工伤保险待遇差额，没有事实依据。此外，上诉人主张的基本养老保险待遇差额和基本医疗保险费的诉求，不属于人民法院的受案范围。综上，应驳回缪文刚的上诉请求。花炮厂上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判停工留薪期间的工资以8.83个月，按每月1910元的标准支付16865.3元，并由工伤保险经办机构支付住院期间的护理费；2、撤销一审判决第二项中的一次性伤残补助金，不足的部分由上诉人承担的判决，改由上诉人不承担工伤保险待遇的差额。事实与理由：一、停工留薪期应按265天，即8.83个月计算。《工伤保险条例》第33条规定，停工留薪期一般不超过12个月，被上诉人缪文刚没有向法院提交停工留薪期需要延长的申请，其停工留薪期只能按第一次的实际住院天数265天计算。另外，因缪文刚不能举证其受伤前12个月的平均月缴费工资，其工伤待遇的工资标准按社保部门核定的缴费工资1910元计算较为恰当，一审判决按2014年度在岗职工月平均工资3438元计算工伤保险待遇没有事实与法律依据。二、停工留薪期的护理费依法应由工伤保险经办机构支付。《中华人民共和国社会保险法》优于《工伤保险条例》，依据第39条规定，停工留薪期的护理费不由用人单位承担。一审对此判决违反法律规定。三、上诉人不承担工伤保险待遇差额。《湖南省实施办法》第37条规定，上诉人为被上诉人缪文刚按社保机构核定的，应缴纳的工伤保险费全部足额缴纳，上诉人不承担工伤保险待遇差额。综上，请求二审支持上诉请求。缪文刚辩称，一、缪文刚在本案中两次住院共计379天，从受伤之日至鉴定之日为一年零八个月，所以停工留薪期应计算两年。缪文刚的实际工资远高于岳阳市2014年在岗职工月平均工资，应当按照其本人工作计算各项工伤保险待遇。二、花炮厂所举的护理费是指被鉴定生活不能自理的情况下所产生的生活护理费，而非停工留薪期的护理费，这期间的费用应由用人单位负责。三、相关法律法规均规定用人单位应按照职工工资数额缴纳社会保险费，在用人单位没有按照职工工资数额缴纳社会保险费的情况下，必然导致职工的工伤保险待遇产生差额，该差额应当得到支持。花炮厂的上诉请求应当驳回。缪文刚向一审法院起诉请求：1、解除双方之间的劳动关系；2、花炮厂支付缪文刚停工留薪期内的工资24万元和停工留薪期内的护理费84988元；3、花炮厂支付缪文刚一次性伤残补助金差额188600元和工伤保险长期待遇差额1082400元；4、花炮厂依法为缪文刚补缴2010年3月至解除劳动关系之日的基本养老保险费及滞纳金和2016年12月30日至解除劳动关系之日的基本医疗保险费及滞纳金。一审法院认定事实：2010年4月，缪文刚开始到花炮厂单位上班，先后在案外人李龙军、喻会春承包的生产线上做事。2015年4月13日12时许，原告缪文刚在喻会春承包的生产线上的药房工作装填药时，因爆炸被烧伤。造成原告缪文刚因硝药、火焰烧伤面积＞90%，TBSA90%(深Ⅱ－Ⅲ）；吸入性损伤；低血容量休克。在浏阳市人民医院烧伤整形二科住院治疗265天，浏阳市人民医院烧伤整形外科住院治疗114天，共计住院治疗379天。出院医嘱为：1、双手、面部瘢痕继续治疗；2、右耳部分缺损，右侧下睑外翻需在手术治疗；3、双侧眉部及额部需要手发移植；4、不适随诊。2016年3月10日临湘市人力资源社会保障局作出“临人社工伤认字[2016]027《工伤认定决定书》”，认定“缪文刚的受伤符合工伤认定条件，予以认定为工伤”。2016年12月30日，岳阳市劳动能力鉴定委员会作出了“岳市人社（工伤）鉴[2016年]1517号《职工工伤与职业病致残程度鉴定结论书》”，对缪文刚的伤情“确定其鉴定结论为是：伤残等级为叁级”。缪文刚在花炮厂工作期间，自2013年1月开始花炮厂在临湘市人力资源社会保障局分别以1547元、1800元、1906元、1910元为缴费基数向临湘市工伤保险基金管理委员会为缪文刚缴纳了社会工伤保险。2017年5月26日缪文刚以要求花炮厂支付停工留薪期内工资、补足缪文刚各项工伤保险待遇差额、解除双方之间的劳动关系为由，向临湘市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该会于2017年5月31日受理，但至今未作出裁决。故缪文刚向法院起诉。一审法院认为，本案争议的焦点主要有四个。第一个争议焦点：缪文刚与花炮厂之间是否存在劳动关系。花炮厂认为是案外人喻春会雇佣缪文刚为其生产，对其进行劳动管理，向其发放劳动报酬，并借用花炮厂的名义为缪文刚出资购买了工伤保险，故缪文刚与花炮厂不存在劳动关系，并出具了临湘市桃林镇安全生产监督管理办公室出具的《证明》予以证明。庭审中查明，双方之间虽然没有签订用工合同，但双方对缪文刚自2010年就开始到花炮厂承包出去的生产线上做事没有异议。烟花爆竹系行政许可生产，不得随意承包或租赁，而缪文刚是在花炮厂将烟花炮竹生产线违规承包给案外人喻春会的134号工房配药时，药物突然发生爆燃，导致其身体多处被烧伤。缪文刚在花炮厂工作期间，花炮厂以自己的名义为缪文刚缴纳了工伤保险。临湘市人力资源社会保障局作出“临人社工伤认字[2016]027《工伤认定决定书》”和岳阳市劳动能力鉴定委员会作出的“岳市人社（工伤）鉴[2016年]1517号《职工工伤与职业病致残程度鉴定结论书》”，都对花炮厂作为缪文刚用工单位的事实进行了确认。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录”的规定，一审法院认为双方之间劳动关系成立，花炮厂应当对缪文刚的工伤承担工伤保险责任。故对花炮厂的上述辩称意见，不予采信。第二个焦点：关于缪文刚享受工伤治疗期间停工留薪的工资福利待遇的时间、工资标准、护理时间、护理工资的计算标准问题。缪文刚认为工作期间自己的工资标准为10000元以上，并彭某证邹某根、邹雪坤两位证人出庭作证。一审法院彭某证邹某根、邹雪坤与缪文刚不在同一承包老板的生产线上做事，除口头陈述外没有向法院提供相印证的任何证据，其两人的口头陈述不一致。故对缪文刚认为自己在花炮厂工作期间的月工资为10000元的主张，不予采信。因缪文刚不能对自己在花炮厂务工期间的工资标准提供有效的证据，且缪文刚是在承包花炮厂生产线的喻春会处做事，花炮厂没有直接给缪文刚发过工资，也无法提供缪文刚务工期间的工资标准。一审法院认为，用人单位和劳动者都不能对工资数额举证时，应当参照当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。故认定缪文刚受伤前12个月的平均工资按照缪文刚受伤前所在地的工资统筹地区的在岗职工的月平均工资计算，即按照岳阳市2014年度在岗职工月平均工资3438元进行计算。缪文刚受伤后，根据《工伤保险条例》第三十三条第一款、第二款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”、“停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月”、“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”的规定。缪文刚治疗期间，花炮厂应按规定向缪文刚按月发放停工留薪期的工资。因缪文刚没有到岳阳市劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长停工留薪期，但考虑缪文刚确实住院治疗379天，一审法院认定缪文刚享受工伤治疗期间停工留薪期工资待遇为12个月。缪文刚治疗工伤期间的工资福利为3438元/月×12月=41256元。缪文刚受伤后第一次住院治疗期265天，是缪文刚妻子进行护理。缪文刚第二次住院是在浏阳市人民医院烧伤整形外科住院治疗。根据该院的入院、住院记录，缪文刚当时是自己步行到医院，精神睡眼食欲可、大小便正常、整形手续后都能安全返回病房，证明缪文刚当时是可以自理，不需护理。按照湖南省2016年－2017年度居民服务业的年收入标准42494元计算，缪文刚住院期间的护理费为42494元÷365天×265天=30852元。第三个焦点：关于缪文刚提出的要求花炮厂支付一次性伤残补助金差额、工伤保险长期待遇差额和要求花炮厂补交2010年3月至解除劳动关系之日的养老保险费及滞纳金、2016年12月30日解除劳动关系之日的基本医疗保险费及滞纳金的问题。根据《工伤保险条例》第三十五条“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资；（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费”的规定，缪文刚被鉴定为三级伤残，根据前述确定的缪文刚的基本工资，缪文刚一次性伤残补助金为3438元×23个月=79074元，由工伤保险经办机构按相关规定在基金中列支拨付后，不足部分由花炮厂承担。因缪文刚没有向法院主张按月支付伤残津贴，本案不予处理，缪文刚可另行主张权利。缪文刚主张的工伤保险长期待遇与《工伤保险条例》的规定不相符，不予支持。根据《中华人民共和国劳动法》、《社会保险费征缴暂行条例》的有关规定，社会保险统筹的征缴和管理由税务机构和劳动保障行政部门设立的社会保险经办机构执行，属于行政管理行为。用人单位为劳动者缴纳养老保险费、医疗保险费等社保费用是法定义务。根据《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条之规定，用人单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴。且本案不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》所规定的情形。因此，用人单位欠缴社会保险费用案件不属于民事案件，劳动者可寻行政途径维护自己的合法权益。故缪文刚诉请花炮厂为其2010年3月至解除劳动关系之日的养老保险费及滞纳金，补交2016年12月30日解除劳动关系之日的基本医疗保险费及滞纳金主张不属于民事受案范围，不作处理。第四个焦点：关于缪文刚要求解除与花炮厂之间的劳动关系的问题。岳阳市劳动能力鉴定委员会作出的“岳市人社（工伤）鉴[2016年]1517号《职工工伤与职业病致残程度鉴定结论书》”，对缪文刚的伤情“确定其鉴定结论为是：伤残等级为叁级”。《工伤保险条例》第三十五条规定“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇”。缪文刚现在一方面要求被告支付原告停工留薪期内的工资、停工留薪期内的护理费和支付缪文刚一次性伤残补助金差额和工伤保险长期待遇差额，另一方面又要求解除与花炮厂之间的劳动关系，与上述法律规定相矛盾，不予支持。据此，依据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条，《工伤保险条例》第三十五条、第六十四条，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条，判决：一、临湘市桃林花炮厂在十日内支付原告缪文刚因工伤停工留薪期的工资41256元和住院期间的护理费30852元，合计72108元。二、原告缪文刚一次性伤残补助金为3438元×23个月=79074元，由工伤保险经办机构按相关规定在基金中列支拨付后，不足部分由被告临湘市桃林花炮厂承担。三、驳回原告缪文刚的其他诉讼请求。本案受理费10元，由花炮厂负担。上诉人缪文刚在二审期间向本刘某证人刘忠付出庭作证，用以证明缪文刚的工资收入情况。花炮厂刘某为，刘忠付只是听说，而不是真实了解缪文刚的实际工资收入，该证人证言不能达到其证明目的，不应被采信。本院认为刘某证人刘忠付的陈述，其与缪文刚不是给同一个老板做事，对缪文刚的工资发放也是听说过，该证人证言不能达到证明目的，本院不予采信。上诉人花炮厂在二审期间未向本院提供证据。本院对一审审理查明的事实予以确认。本院认为，二审期间，花炮厂对其与缪文刚为劳动关系未提出异议，对缪文刚受伤的事实及伤残等级亦未提出异议。现双方争议的焦点为：一、缪文刚停工留薪期间的工资数额应如何认定？二、缪文刚因工受伤的护理费应如何支付及具体数额？三、缪文刚主张的一次性伤残补助金差额及工伤保险长期待遇差额请求能否支持？四、上诉人要求补缴养老保险、医疗保险及相关滞纳金的请求能否支持？关于焦点一，2010年4月，缪文刚开始到花炮厂单位上班，由承包生产线的喻春会支付相应报酬，花炮厂并未直接向缪文刚支付过工资，缪文刚应举证证实其工资收入的具体数额。一审时，彭某申邹某根、邹雪坤两位证人出庭作证，已被一审法院认定不能证明缪文刚的具体工资收入数额。二审期间，缪文刘某证人刘忠付刘某证，刘忠付与缪文刚不是给同一个老刘某，且刘忠付仅听缪文刚陈述过，对缪文刚每月的具体工资收入并刘某，故刘忠付的证人证言亦不能达到缪文刚所陈述的每月10000元工资收入的证明目的。在花炮厂与缪文刚均不对工资数额举证时，一审法院按照岳阳市2014年度在岗职工月平均工资3438元进行计算并无不当。缪文刚要求按每月10000元工资数额及花炮厂要求按每月1910元工资数额计算停工留薪期间工资的理由均不能成立。关于焦点二，缪文刚因工受伤的护理费应如何支付及具体数额。缪文刚因工受伤，进行了住院治疗，应当支付护理费。护理费应当以缪文刚住院时间及缪文刚的伤情应当进行护理为准。缪文刚第一次住院由其妻子进行护理，一审法院按照居民服务业的年收入标准及住院时间进行护理费计算合理。缪文刚提出护理费应按两年期间予以计算的理由不能成立。此外，花炮厂提出护理费应由工伤保险经办机构支付的问题，一审中，花炮厂并未提出该问题。花炮厂引用的《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定，明显不适用本案情形，故花炮厂的该观点本院不予采纳。关于焦点三，1、一次性伤残补助金差额问题。缪文刚在工作期间，花炮厂为其缴纳了社会工伤保险，因双方均无法举证证明缪文刚具体工资数额，一审法院按照岳阳市2014年年度在岗职工月平均工资3438元进行计算，并依照《工伤保险条例》的相关规定，已经计算了23个月的一次性伤残补助金，缪文刚提出一次性伤残补助金差额的理由不能成立，其请求本院不予支持。2、工伤保险长期待遇差额问题。缪文刚以其在工作期间受伤应当享有相关工伤保险待遇向一审法院主张权利，并引用《工伤保险条例》及《湖南省实施办法》的相关规定。一审判决亦是依照上述相关规定对本案纠纷进行处理。而《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》系针对农民工这一特定对象参加工伤保险进行的规定。在适用《工伤保险条例》的相关规定计算相应补偿时，不应再适用《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》计算相关工伤补偿。故缪文刚主张的工伤保险长期待遇差额，本院不予支持。关于焦点四，缪文刚要求补缴养老保险费及滞纳金、基本医疗保险费及滞纳金的主张不属于民事受案范围，本院不作处理。综上，缪文刚及花炮厂的上诉请求均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，免予收取。本判决为终审判决。审判长  胡铁霞审判员  许 进审判员  余立根二〇一八年六月二十五日书记员  方晶晶