贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)黔05民终1761号 上诉人(原审原告)：毕节市博通煤业有限责任公司，住所地:毕节市七星关区麻园大道，组织机构代码69752962-4。 法定代表人：孙友飞，该公司经理。 委托诉讼代理人(特别授权)：李承锦，贵州威迪律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：刘和龙，男，1974年10月16日出生汉族，安徽省肥西县人，经常居住地贵州省毕节市七星关区。 被上诉人(原审被告)：杨江，男，1986年2月12日出生汉族，住贵州省毕节市。 上诉人毕节市博通煤业有限责任公司(以下简称：博通公司)因与被上诉人刘和龙、杨江不当得利纠纷一案，贵州省毕节市七星关区人民法院曾于22014年3月18日作出（2013）黔七民初字第1740号民事判决。刘和龙、杨江不服该判决，向本院提起上诉，本院于2014年9月15日作出（2014）黔毕中民终字第904号民事判决。博通公司不服该判决，向贵州省高级人民法院申请再审。贵州省高级人民法院于2015年9月6日作出（2015）黔高民终申字第257号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2016年4月15日作出(2015)黔毕中民终52号民事裁定，撤销原判，发回重审。贵州省毕节市七星关区人民法院于2016年10月10日作出（2016）黔0502民初2128号民事判决，博通公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 毕节市博通煤业有限责任公司上诉请求：1、撤销(2016)黔0502民初2128号民事判决书;2、改判支持上诉人的一审诉讼请求;3、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定事实错误。上诉人与刘和龙之间不存在合同关系，上诉人是代其履行合伙协议，被上诉人获得利益，上诉人因此受到损害；2、被上诉人之后与其他案外人签订的协议证明了上诉人代其支付了170余万元的事实。双方之间不存在合同关系，原判以上诉人法律关系错误为由驳回上诉人的诉讼请求不当。请求二审依法处理。 被上诉人刘和龙答辩称请依法裁判，驳回上诉，维持原判。 原审原告毕节市博通煤业有限责任公司向原审法院起诉请求：1、判决被告连带返还原告不当得利1360359.00元人民币，并按同期同类商业银行贷款利率的四倍利息计算原告的损失，2、本案的诉讼费用由被告连带承担。 一审法院认定事实：2011年3月5日，原告博通公司与被告刘和龙达成合作协议共同经营煤碳生意，协议的主要内容为：1、合作方式为甲方出具公司资质及相关手续给被告刘和龙对外签署供销合同；2、刘和龙按月度计划金额上报博通公司，由博通公司考核后两天内将资金划入刘和龙指定账户；3、博通公司按每吨煤1.5元计收管理费，红利按每月所付金额计收；4、博通公司不得以任何形式到刘和龙指定的煤矿下款提煤及交货到签约地，协议还约定了其他事项。协议签订后，2011年3月14日，刘和龙以博通公司委托代理人的身份与贵州开磷公司签订了白煤购买合同，博通公司在履行该白煤购买合同的过程中，因开磷公司资金不足影响了博通公司的经营。2011年9月10日，被告刘和龙与案外人邓旭达成合伙协议，由刘和龙出资200万元、邓旭出资800万元，合伙供煤给丰泽公司转卖给开磷公司。博通公司为回笼在开磷公司的货款，在得到被告刘和龙、杨江的承诺后，博通公司同意向被告刘和龙提供200万元资金支持，以便于刘和龙履行与邓旭的出资义务。被告刘和龙与杨江出具给博通公司的承诺说明书的主要内容为：“依据甲乙双方与贵州开磷息烽合成氨有限责任公司合同协议，现因贵州开磷息烽合成氨有限责任公司资金不足，致使公司供煤无法经营，根据特殊情况，甲方同意乙方以变更公司和其他公司联营形式经营，为了尽快把博通公司在贵州开磷息烽合成氨有限责任公司账户上的余款回转到公司账户，双方协商协定甲方同意乙方的思维操作模式变通公司资金回转，以减少乙方的最大损失。一、博通公司总投资贰佰万元，作为原协议提供支持乙方来经营煤碳炭生产，以月红利计算，由乙方找担保人形式来完善相关手续，此担保人必须对此贰佰万元及红利向公司郑重承诺全额担保，期限为贵州开磷息烽合成氨有限责任公司和博通公司的合同签订为止。二、张馨和黄昆总投资捌佰万元整，乙方以贵州开磷息烽合成氨有限责任公司回款到博通公司分期还清余款为止，期限为二个月止，月红利按实际余额计算，不足部分，承诺人承担赔偿责任。三、其余矿点的余款以六盘水市钟山区丰泽煤炭经销有限公司户头把煤运到贵州开磷息烽合成氨有限责任公司，以实际金额开据票所为准，并且六盘水市钟山区丰泽煤炭经销有限公司还要出具收到博通公司委托人刘和龙的煤款收据。四、六盘水市钟山区丰泽煤炭经销有限公司必须出具每月报表，若有亏损承诺人和担保人必须(10日内)补足亏损部分，否则公司有权终止合同，并追究承诺人和担保人的赔偿责任。五、公司委派郭峰在贵州开磷息烽合成氨有限责任公司监管刘和龙与六盘水市钟山区丰泽煤炭经销有限公司一切经营情况，承诺人必须一切配合。并且郭峰的工资由承诺人承担，月工资3500.00元。六、杨江担保此款为终身担保，直到此款及红利全部还完为止，如果承诺人不按此承诺做，承诺人及担保人将承担一切责任。如有争议双方协商解决，协商不成在毕节地区法院起诉。”承诺人刘和龙及担保人杨江均在承诺书上签名确认。博通公司在确认该承诺后，按与刘和龙达成的意思向丰泽公司供煤、转款。 此后，因案外人张馨以刘和龙欠其借款拒不偿还为由将刘和龙诉至一审法院，并将丰泽公司列为第三人参加诉讼，请求冻结了丰泽公司的账户资金。本案原告亦起诉被告刘和龙及丰泽公司，要求返还为被告刘和龙履行《合伙协议》的投资款。上述案件审结前，经案外人张馨、邓旭、丰泽公司与本案原告及被告刘和龙协商，于2012年4月7日形成协议书，张馨、刘和龙、博通公司、丰泽公司、邓旭分别为《协议书》的甲、乙、丙、丁、戊方，约定：“一、乙方与戊方合伙为丁方供煤，乙方用煤炭(包含博通公司转煤场及各煤矿供应给博通公司的煤炭)和现金（含博通公司通过开磷公司转入丰泽公司价值14万元的煤款、孙友飞汇款20万元）投资，经乙方与戊方结算，乙方共投资壹佰柒拾万元（1700000.00元）。现乙、戊方解除合伙关系，戊方同意退还乙方全部投资款壹佰柒拾万元（1700000.00元）整，该款由戊方向丁方办理借款手续后，由丁方代乙方直接向甲方、丙方支付。二、鉴于乙方欠甲方与丙方款项，经三方协商，一致同意乙方用该款偿还债务，其中偿还甲方壹佰万元（1000000.00元）整，偿还丙方柒拾万元（700000.00元）整，该款由丁方直接汇入甲方的银行账号和丙方的银行账号。……四、丁方全部付款后，丙方撤回对乙方和丁方的诉讼，甲方申请法院解冻丁方账户资金，撤回乙方作为第三人的诉讼，如丁方全部付款后，甲方没有在五日内促成法院解冻丁方账户资金，向丁方承担伍万元的赔偿责任。五、以上协议履行后，乙方与丁方、戊方的债权债务全部结清，乙方与戊方于2011年9月10日签订的合伙协议解除。……”该协议经各方签字确认后，丰泽公司按照约定如期支付了原告及案外人张馨款项，随后，原告及案外人张馨撤回对刘和龙和丰泽公司的起诉。原告认为根据庭外和解协议书所确认的事实和刘和龙经手由原告提供的煤炭数量，原告为被告刘和龙履行《合伙协议》的总投资为2060329.00元，扣除丰泽公司代被告刘和龙支付原告款项700000.00元，被告刘和龙应返还原告的款项为1360329.00元。被告刘和龙没有合法依据，致使原告利益受损而其受益，已构成不当得利，被告刘和龙应将其所获得的利益返还原告，并按同期商业银行贷款利率的四倍利息计算原告的损失。被告杨江出具承诺书已明确对原告总投资及红利的偿还承担担保责任，因此其应对本案不当得利款项承担连带返还责任。为此，诉至法院，请求判决被告连带返还原告不当得利1360329.00元，并按同期同类商业银行贷款利率的四倍利息计算原告的损失，并由被告承担本案诉讼费用。本案被告获得原告的投资款是基于被告刘和龙、杨江向原告出具的承诺说明书而获得，该承诺说明书具有合同性质，本案法律关系应当属合同纠纷。经一审法院释明，原告坚持按不当得利法律关系主张权利。 一审法院认为，被告刘和龙获得原告的投资款是基于被告刘和龙、杨江向原告出具的承诺说明书而获得，该承诺说明书内容是以原协议为基础(即2011年3月5日，原告博通公司与被告刘和龙达成的合作协议)由被告刘和龙向原告发出的要约，原告的实际出资行为系原告作出的对要约的承诺，故应认定被告刘和龙、杨江向原告博通公司出具的承诺说明书系以2011年3月5日博通公司与刘和龙签订的协议为基础达成的另一协议，被告以该协议占有原告的投资款有合法依据，履行该协议产生的纠纷应当属合同纠纷，本案纠纷不具有不当得利的构成要件，不属不当得利法律关系。被告刘和龙与案外人邓旭之间的合伙关系因五方协议而终止，原告据此要求被告刘和龙返还原告代其的出资，原告应当以不能达到合同目的为由解除双方之间达成的协议，进而依法对合同履行情况进行清理结算后，再要求被告返还投资款。故原告以不当得利法律关系主张被告刘和龙返还原告对其的投资款、支付利息，并要求杨江承担保证责任的诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国合同法》第十三条、第十四条、第二十一条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用》第九十条之规定，判决如下：驳回原告毕节市博通煤业有限责任公司的诉讼请求，案件受理费17043.00元，由原告毕节市博通煤业有限责任公司负担。 二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致，无新的事实、证据。 本院认为，上诉人博通公司与被上诉人刘和龙于2011年3月5日签订了《协议》，约定：1、合作方式为上诉人出具公司资质及相关手续给被上诉人刘和龙对外签署供销合同；2、刘和龙按月度计划金额上报博通公司，由博通公司考核后两天内将资金划入刘和龙指定账户；3、博通公司按每吨煤1.5元计收管理费，红利按每月所付金额计收；4、博通公司不得以任何形式到刘和龙指定的煤矿下款提煤及交货到签约地。双方当事人成立合作关系。博通公司为回笼在开磷公司的货款，在得到刘和龙、杨江的承诺后，博通公司同意向刘和龙提供200万元资金支持，以便于刘和龙履行与邓旭的出资义务。刘和龙与杨江于2011年10月5日向博通公司出具了《承诺说明书》，直至2012年4月7日经案外人张馨、邓旭、丰泽公司与上诉人、被上诉人刘和龙协商，形成协议书。双方当事人再一次明确债权债务关系，能够认定双方当事人存在合同关系。并非在无法律规定或合同约定的情况下，一方当事人获得利益而另一方当事人因此受到损害的不当得利关系。现上诉人选择不当得利的法律关系向一审法院提起诉讼，其主张的法律关系与人民法院认定的法律关系不一致，根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。”之规定，一审法院在向上诉人履行释明权要求其变更诉讼请求，上诉人拒不变更诉请的情况下判决驳回上诉人的诉讼请求正确，本院予以确认。 上诉人博通公司提出其与刘和龙之间不存在合同关系，上诉人是代其履行合伙协议，被上诉人获得利益，上诉人因此受到损害的上诉主张，与本案的客观事实不符，本院不予支持。 上诉人博通公司提出被上诉人之后与其他案外人签订的协议证明了上诉人代其支付了170余万元的事实。双方之间不存在合同关系，原判以上诉人法律关系错误为由驳回上诉人的诉讼请求不当的上诉理由，因双方当事人属合作关系，不属不当得利关系。合作关系中双方合作利润的分配及相关的债权债务问题，需要双方当事人进行清算后才能确定。且上诉人也未提供直接证据证明被上诉人收到其170余万元的不当得利，因此，该上诉理由缺乏证据证明。上诉人应在与被上诉人清算所有的帐务后根据双方的清算结果依法提起诉讼。故该上诉理由，本院不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人毕节市博通煤业有限责任公司提出的上诉主张及相应的诉讼请求不成立，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17043.00元，由上诉人毕节市博通煤业有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄世军 审判员  殷 勇 审判员  唐 琳 二〇一八年六月二十七日 书记员  谭 湘