湖北省仙桃市人民法院 刑 事 判 决 书 （2017）鄂9004刑初502号 公诉机关仙桃市人民检察院。 被告人金伟平，男，1968年4月16日出生于湖北省仙桃市，汉族，初中文化，无职业。因涉嫌犯诈骗罪，2016年5月27日被仙桃市公安局刑事拘留，2016年6月8日被逮捕，现羁押于仙桃市看守所。 仙桃市人民检察院以鄂仙检刑诉【2017】92号起诉书指控被告人金伟平犯诈骗罪，于2017年3月9日向本院提起公诉。本院于2017年6月22日作出（2017）鄂9004刑初172号刑事判决：一、被告人金伟平犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币二十万元；二、责令被告人金伟平退赔被害人翁某人民币241.5万元，退赔被害人毛某人民币50万元。被告人金伟平不服判决，向湖北省汉江中级人民法院提出上诉。湖北省汉江中级人民法院于2017年9月14日作出（2017）鄂96刑终145号裁定：一、撤销仙桃市人民法院（2017）鄂9004刑初172号刑事判决；二、发回仙桃市人民法院重新审判。本院于2017年9月20日立案，2017年12月5日、2018年3月20日中止审理，2018年3月10日、2018年5月30日恢复审理，并依法组成合议庭，于2018年3月14日公开开庭审理了本案。仙桃市人民检察院指派检察员胡俊峰出庭支持公诉。被告人金伟平到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控：2014年4月至5月期间，被告人金伟平在资不抵债的情况下，谎称自己参与投资仙桃市沔街某休闲会馆需资金周转，并以高息为诱饵，分别向翁某、毛某借款241.5万元、50万元。2014年8月，金伟平将借款用于偿还其个人债务后逃匿。直至2016年5月27日，公安民警才在武商仙桃购物广场将金伟平抓获。 为证明上述事实，公诉机关向法庭提供了被害人陈述、证人证言、相关书证、被告人供述与辩解等证据。公诉机关认为，被告人金伟平以非法占有为目的，编造事实，隐瞒真相,骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，应当以诈骗罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。 被告人金伟平辩称：其找翁某、毛某借款用于投资某休闲会馆，是属个人借贷关系，其行为不构成诈骗罪。 被告人金伟平向法庭提交了如下证据： 1、视听资料（金伟平与金某某的电话录音光盘一张），以证明金伟平先期在某休闲会馆投资，后来因欠他人钱又将投资款撤回。金某某所述金伟平与某休闲会馆投资没有任何关系是怕受到牵连。 2、视听资料（金伟平与郑某的电话录音光盘一张），以证明金伟平在被羁押之前与郑某、翁某、毛某协商过还款事宜。 经审理查明：2013年7月16日，案外人金某某与仙桃市某商贸有限公司签定租赁合同，租赁仙桃市沔街商铺（九孔桥西至第四栋、第五栋），筹建“某休闲会馆”。金某某将该楼的一、二楼用于经营茶楼、足浴，三楼（面积约260平方米）租赁给被告人金伟平。后金伟平与黄某共同投资筹建仙桃市某汗蒸馆（合同由黄某与金某某签订），于2015年4月23日登记注册，经营范围为汗蒸、美容服务。2014年4月初，金伟平以其与金某某等人参与投资仙桃市沔街某休闲会馆需资金周转为由，欲向翁某借款300万元。后金伟平将翁某带至某休闲会馆装修工地察看，并将金某某与仙桃市某商贸有限公司签订的租赁合同书给翁某看，取得了翁某的信任。2014年4月8日，金伟平和翁某签订了1份借款合同，借款金额300万元，借款用途为某休闲会馆装修费用，借款期限为60日，自2014年4月8日起至2014年6月7日。借款利息为月利息6.5%，按月收息，利随本清。同日，翁某通过朋友郑某从中国工商银行给金伟平汇款人民币261万元（扣除两个月利息39万元）。同日，金伟平将250万元用于偿还其个人债务。2014年6月，金伟平支付翁某利息19.5万元。2014年5月，金伟平在面临多人讨债并无能力偿还的情形下，再次以投资沔街某休闲会馆需要资金周转为由向翁某借款人民币50万元，翁某称其资金周转困难，让表哥毛某借款给金伟平，并将自己在某休闲会馆察看的情况告知了毛某。2014年5月24日，金伟平出具借条1张，向毛某借款59万元（利息9万元），借款期限为三个月。同日，毛某通过中国建设银行给金伟平汇款50万元。金伟平将该款主要用于偿还个人债务。2014年8月以后，金伟平离开仙桃。借款到期后，翁某、毛某向金伟平索要借款时，发现联系不上金伟平。2016年5月27日，公安民警在武商仙桃购物广场将金伟平抓获。 上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据证实，本院予以确认： 1、被害人翁某的陈述证明：2014年4月，仙桃市沙嘴办事处金坮村村民金伟平给其打电话，称他在仙桃市沔街租赁的门面装修缺乏资金向其借款。4月7日，金伟平带其和朋友何某及表弟云某到沔街“某休闲会馆”，金伟平说会馆一、二楼，他准备和别人合伙做足疗、喝茶生意，三楼是他自己单独租的，准备做汗蒸生意，当天，几个工人在装修，场子蛮大。金伟平向其提供了一份仙桃市某商贸有限公司与金某某的租赁合同，金伟平说金某某是他“某休闲会馆”合伙人，看了门面和合同后，其就放心与金伟平签订了300万元的借款合同。第二天，其在武汉市中国工商银行通过朋友郑某向金伟平汇款261万元（扣除二个月利息39万元）。2014年5月24日，金伟平又向其借款，其手头没有，让他向表哥毛某借款。当天下午，金伟平和毛某联系商量后，毛某借款50万元给金伟平，是通过仙桃市建设银行汇款。6月底，到了还款时间，其催金伟平还款，金伟平说正在筹钱。7月底，其让金伟平卖车、卖房还钱，金伟平说车已经抵押给别人。后来，金伟平手机处于关机状态，联系不上。其找到“某休闲会馆”，老板金某某说“某休闲会馆”与金伟平没有半点关系，其得知受骗，遂报案。 2、被害人毛某的陈述证明：2014年5月25日，其接到表弟翁某电话，得知沙嘴办事处金坮村村民金伟平欲向其借款50万元，月息6%。翁某本人也借给300万元金伟平用于沔街“某休闲会馆”装修，准备做足疗、茶楼生意。其听翁某说金信誉还好，又有正经事，就答应了。下午3点20左右，其和金伟平在两岸咖啡见面商量后，金伟平给其出具59万元借条，本金50万元，利息9万元，借用三个月，然后其通过中国建设银行汇款50万元给金伟平。8月下旬，其打电话催金伟平还钱，电话老打不通，其向表弟翁某打听，翁某也说联系不上金伟平。其和翁某就一起去沔街“某休闲会馆”，得知该会馆老板是金某某，金某某说该会所与金伟平一点关系都没有，才知道上当受骗了。 3、证人云某的证言证明：2014年4月8日，翁某接到一个姓金男子电话让翁某去仙桃沔街“某休闲会馆”看一下，其开车载翁某、何某一起去了“某休闲会馆”，看见工人正在装修，姓金男子找翁某借款300万元装修该会馆。 4、证人金某某的证言证明：沔街“某休闲会馆”是其与仙桃市某商贸有限公司签订的租赁合同，租期5年，准备经营茶楼、足浴项目，是其与葛某、刘某三人共同出资。该会馆一、二楼自己用，三楼租赁给黄某做汗蒸项目，签合同的不是金伟平。金伟平在2014年4、5月份经常到“某休闲会馆”来玩，问“某休闲会馆”的投资经营情况。 5、证人葛某的证言证明：沔街“某休闲会馆”是其与金某某、刘某三人合伙投资，经营喝茶、足浴业务，由金某某出面签订的租赁合同，金伟平与“某休闲会馆”没有任何关系。 6、证人胡某的证言证明：从2013年开始，金伟平以搞开发需要资金周转为由陆续找其借款100万元、200万元，前几次守信誉。2014年4月8日金伟平向其还款250万元。2014年4月14日和4月24日，金伟平又向其借款200万元后，人就消失了。 7、证人黄某的证言及出具的说明证明：仙桃市某汗蒸馆是其和金伟平共同投资筹建的，前期筹建工作具体由金伟平负责操作。2014年元旦，金伟平因欠债太多就出事跑了。2015年1月18日开业前三月，其正式接手经营。 8、证人蔡某的证言证明：“某休闲会馆”是金某某、刘某、葛某三人合伙投资经营，金伟平没有对该会馆投资。 9、辨认笔录证明：向翁某、毛某借款的男子系金伟平。 10、租赁合同、营业执照证明、承建合同证明：2014年1月1日，黄某与金某某签订租赁合同租赁“某休闲会馆”三楼，黄某与金伟平从事经营汗蒸馆（仙桃市某汗蒸馆）。 11、租赁合同书证明：2013年7月16日，金某某与仙桃市某商贸有限公司签订租赁合同，租赁仙桃市沔街九孔桥商铺，用于经营“某休闲会馆”。 12、借款合同、借条、银行转账凭条、金伟平中国建设银行及中国工商银行、毛某中国建设银行、郑某中国工商银行的银行交易明细证明：翁某、毛某分别向金伟平支付借款261万元、50万元的事实。 12、抓获经过证明：2016年5月27日，民警在武商仙桃购物广场一楼将金伟平抓获。 13、被告人金伟平的供述与辩解：证明2014年上半年，其因为投资不利及赌博欠了一身外债，就想搞个投资的名义找翁某借点钱。4月份的一天，其以投资沔街某休闲会馆为由，提出向翁某借款300万元两个月，利息39万元先期扣除，并带翁某到正在装修的某休闲会馆看过。双方拟订了借款合同，翁某向其汇款261万元，其拿到钱后，当天就还给了外面一些逼的急的债主。同年5月的一天，其以投资沔街某休闲会馆为由，找翁某亲戚毛某借款50万元，一部分用于还外面的息钱，一部分用于投资某休闲会馆。其承包了沔街一个商铺，与金某某等人一起投资建某休闲会馆，从事足浴、桑拿场所。其租赁某休闲会馆三楼从事汗蒸馆，合同是黄某签的。2014年6月，因还不出本金，其付了翁某利息19.5万元，之后就躲起来了。 14、户籍信息证明：证实被告人金伟平的主体身份。 本院对被告人金伟平提供的证据认定如下：证据1、2，来源合法，具有客观性、真实性、关联性，本院予以采信。 本院认为：被告人金伟平以非法占有为目的，明知自己没有偿还能力，以投资为借口，隐瞒事实真相，骗取毛某50万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应负刑事责任。公诉机关起诉指控的罪名成立。但公诉机关指控被告人金伟平诈骗翁某241.5万元的事实不清、证据不足。经查，被告人金伟平的供述、证人金某某的证言、被告人金伟平与金某某的视听资料、借款合同书复印件，证明被告人金伟平有与金某某合伙投资某休闲会馆的意向，金某某将其与仙桃市某商贸有限公司签定的租赁合同交给被告人金伟平，金伟平给了金某某钱用于投资，后因被告人金伟平欠别人的钱，金某某将钱退给了被告人金伟平。被告人金伟平为了向翁某借钱，取得翁某的信任，将翁某带至某休闲会馆装修工地察看，并将金某某与仙桃市某商贸有限公司签定的租赁合同给翁某等人看。2014年4月8日，被告人金伟平和翁某签订了1份借款合同，借款金额300万元，借款用途为某休闲会馆装修费用。证人黄某的证言，证明黄某与被告人金伟平共同投资仙桃市某汗蒸馆。公诉机关提供的证据不能足以证明被告人金伟平虚构事实，隐瞒事实真相。被告人金伟平向翁某借款的行为属于含欺诈行为的民间借贷。被告人金伟平关于此节的辩护意见，本院予以采纳。被告人金伟平辩称其向毛某借钱用于投资某休闲会馆，没有采取虚构事实或隐瞒真相的手段骗取钱财，其与毛某之间是民间借贷关系，不构成诈骗罪。经查，被告人金伟平向毛某借款时已资不抵债，其将借款主要用于偿还个人债务，并非用于投资，且没有其他归还来源，主观上有非法占有的故意，其行为构成诈骗罪。故对被告人金伟平的相关辩解意见，本院不予采纳。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人金伟平犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月27日起至2026年11月26日止。罚金自判决发生法律效力的第二日起三个月内向本院缴纳）。 二、责令被告人金伟平退赔被害人毛某人民币50万元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省汉江中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  郭越群 审 判 员  彭彩云 人民陪审员  陈新华 二〇一八年六月四日 书 记 员  昌 龙