江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏02民终2397号上诉人（原审被告）：亚太财产保险有限公司沧州中心支公司黄骅支公司，住所地河北省沧州市南大港管理区盛源街南侧馨苑西区4-101/201#。负责人：曹鹤斌，该公司经理。委托诉讼代理人：闵晓红，该公司员工。被上诉人（原审原告）：陈才良，男，1950年3月13日生，汉族，住江苏省无锡市新吴区。委托诉讼代理人：朱金伟、裴玉波，江苏双汇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：冯建刚，男，1977年11月26日生，汉族，住天津市宁河县。上诉人亚太财产保险有限公司沧州中心支公司黄骅支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人陈才良、冯建刚机动车交通事故责任纠纷一案，不服无锡市新吴区人民法院(2017)苏0214民初2502号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月30日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。保险公司上诉请求：撤销原审判决，扣减不合理损失66197.60元；诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、陈才良的伤残与交通事故没有直接因果关系，在陈才良的住院病历中并无记载其右肩关节受伤，一年后的检查才显示骨折，因此不排除陈才良在此期间遭受其他损伤的情况；2、一审法院委托重新鉴定时并没有通知我公司选择鉴定机构，也没有选择更高级的鉴定机构，未遵循回避制度，相关的残疾赔偿金、精神抚慰金不应支持；3、陈才良未提供劳动合同、扣发工资证明、且陈才良已经超过退休年龄6年，误工费不应支持。陈才良辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉，维持原判。冯建刚未作答辩。陈才良向一审法院起诉请求：其驾驶电动自行车与张海朋驾驶的机动车发生碰撞，致其受伤。现陈才良诉讼来院，主张其因本次交通事故造成的损失为医疗费8081.71元、住院伙食补助费180元、营养费1200元、误工费12000元、护理费3600元、交通费1000元、残疾赔偿金52197.60元、精神损害抚慰金5000元、财产损失798元、拖车费50元，合计84107.31元。请求判令该款由保险公司在交强险范围内承担赔偿责任，超出部分由冯建刚赔偿40%，由保险公司在商业三者险范围内替代赔偿。一审法院认定事实：一、事故发生经过、责任认定及车辆权属、保险情况2016年8月29日6时15分许，陈才良驾驶苏Ｇ×××××号电动自行车在无锡市灯杆南侧由北向南横穿马路，遇张海朋驾驶冀Ｊ×××××号重型半挂牵引车牵引津Ｂ×××××重型集装箱半挂车在312国道由西向东行驶，结果两车发生碰撞，造成车辆损坏、陈才良受伤的交通事故。经交警部门认定，陈才良负事故主要责任，张海朋负事故次要责任。冯建刚称其系案涉机动车实际车主，张海朋系其雇佣的驾驶员，其将案涉机动车挂靠于沧县通泰汽车有限公司，本案相应责任由其个人承担。陈才良、保险公司对此无异议。保险公司承保了冀Ｊ×××××号车辆交强险，事故发生在保险期间内。津Ｂ×××××号车辆未投保交强险。诉讼中，双方当事人一致确认本案中仅处理冀Ｊ×××××号车辆交强险。上述事实，有陈才良提供的道路交通事故认定书、驾驶证、行驶证、交强险保单与双方当事人陈述等证据在卷佐证。二、陈才良主张的损失1、医疗费：陈才良提供了无锡市人民医院、无锡华清医院（以下简称华清医院）门诊病历2份、出入院记录1组、检查报告单1组、医疗费发票1组，证明其支出的医疗费为8081.71元。冯建刚、保险公司认可个人支付的医疗费7265.80元。陈才良对此无异议。2、住院伙食补助费：陈才良主张其住院治疗9日，该损失按20元/日计算为180元。冯建刚、保险公司对此无异议。3、营养费：经无锡中诚司法鉴定所（以下简称中诚鉴定所）鉴定，陈才良营养期为60日，其据此主张该损失按20元/日计算为1200元。冯建刚未发表质证意见。保险公司对此无异议。4、误工费：经中诚鉴定所鉴定，陈才良误工期（治疗休息期）为180日。陈才良提供了深圳市深华物业集团有限公司无锡分公司（以下简称深华公司）营业执照1份及该公司出具的工资表1组，主张误工费按3000元/月计算4个月为12000元。冯建刚未发表质证意见。保险公司认为陈才良已经超过退休年龄，故不认可误工费。后法院向深华公司调查了解陈才良工作情况。该公司员工称陈才良自2013年左右其在其公司工作，担任护管班长职位，月工资为3000元/月左右，发生事故至今未来上班，事发后未向陈才良发放工资。经质证，冯建刚未发表质证意见。保险公司认为陈才良已经超过退休年龄，不符合劳动者条件，陈才良亦未提供工资发放相关证据，因此该损失不应当得到支持。5、护理费：经中诚鉴定所鉴定，陈才良护理期为60日，其据此主张该损失按60元/日计算为3600元。冯建刚未发表质证意见。保险公司要求由法院认定。6、交通费：陈才良主张交通费1000元，未提供证据。冯建刚未发表质证意见。保险公司认可100元。7、残疾赔偿金：经中诚鉴定所鉴定，陈才良右上肢丧失功能10%以上（不足25%）评定为十级伤残。陈才良据此主张残疾赔偿金按40152元/年*13年*10%计算为52197.60元。冯建刚对此无异议。保险公司对于城镇标准及赔偿年限无异议，认为根据事故发生当日的影像片显示，陈才良右肩关节未见明显骨外伤征象，2016年10月9日的影像片显示右肩胛骨关节盂模糊透光线影，考虑骨折，这些记录与中诚鉴定所鉴定报告中记载的2017年6月26日CT片显示右肩胛骨粉碎性骨折不一致，因此申请就陈才良的伤残等级以及其损伤与伤残的参与度进行鉴定。后法院向华清医院就陈才良的伤情进行调查。该院医生称：1、陈才良在其医院进行的平片（X光片）检查，由于平片相较于CT片而言细致程度较低，可能存在看不清骨折的可能性。2、从理论上讲，不排除陈才良在事发时右肩关节骨折，但在初期平片上并未显示出来，随着时间推移越来越明显，在后期可以明显看出骨折。经质证，陈才良对此无异议。冯建刚未对此发表质证意见。保险公司认为：1、医生无法确认陈才良因本次事故造成了右肩关节骨折，在一年之后的CT片显示骨折，不排除系陈才良自身原因造成。2、中诚鉴定所鉴定报告中记载陈才良的右肱骨有陈旧性骨折，且内固定在位，这对于右上肢活动度有很大影响，应当考虑右股骨陈旧性骨折的参与度。陈才良对于其右肱骨陈旧性骨折的事实无异议，认为该情节对于右上肢活动度没有影响。后法院应保险公司申请委托了无锡市中西医结合医院司法鉴定所（以下简称中西医鉴定所）对陈才良的伤残等级及本次事故外伤参与度进行了鉴定。中西医鉴定所出具鉴定意见书认定陈才良右肩损伤伤残等级评定为十级，其右肱骨陈旧性损伤与其右肩关节活动受限后果无因果关系，本次其右肩胛骨肩胛盂骨折致右肩关节受限与本次交通事故存在直接因果关系。经质证，陈才良对此无异议。冯建刚未对此发表质证意见。保险公司称其未接到通知陪同鉴定，因此不认可该鉴定报告。8、精神损害抚慰金：陈才良主张该损失为5000元。冯建刚未对此发表质证意见。保险公司称不认可伤残等级，故不认可该损失。9、财产损失：陈才良提供了眼镜票据1张、车辆修理费票据1张，主张车辆修理费500元、眼镜损失248元。冯建刚未对此发表质证意见。保险公司对于车辆修理费500元无异议，不认可眼镜损失。陈才良对此无异议。10、拖车费：陈才良提供了拖车费发票1组，主张拖车费50元。冯建刚未对此发表质证意见。保险公司对此无异议。三、其他需要说明的情况一审诉讼中，冯建刚称其已垫付陈才良3000元，要求将该款在本案中一并处理，提供了收条1份予以证明。陈才良对此无异议。一审法院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，受害人可以要求承保交强险的保险公司在责任限额内先行赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法由侵权人赔偿。本案中，双方当事人均确认陈才良的损失由保险公司在交强险范围内予以赔偿，不违反法律规定，法院予以认定。关于陈才良主张的损失，对于其中无争议的医疗费7265.80元、住院伙食补助费180元，法院予以确认。对于有争议的部分：1、营养费、护理费，陈才良主张该两项损失计算标准均属合理范围，法院予以支持，认定其营养费为1200元，护理费为3600元。2、误工费，结合陈才良提供的证据及法院调查了解的情况，陈才良事发前收入为3000元/月，事发后未获得工资收入应属事实，保险公司认为陈才良已超过退休年龄，故不认可误工费的抗辩意见，于法无据，法院不予采纳，依法认定该损失为12000元。3、交通费，结合陈才良及其必要陪护人员往返就医的情况，法院酌定该损失为400元。4、残疾赔偿金，陈才良因本次事故造成十级伤残的事实已经中诚鉴定所及中西医鉴定所鉴定确认，且中西医鉴定所认定陈才良右肱骨骨折与本案无关联性，本次事故造成的损失与其伤残等级存在直接因果关系，故法院对于保险公司就伤残等级提出的异议不予采纳，依法认定该损失为52197.60元。5、精神损害抚慰金，结合侵权人过错程度、侵权行为造成的后果和当地平均生活水平等因素综合考虑，法院酌定该损失为2000元。6、财产损失，陈才良和保险公司均确认车辆修理费为500元、拖车费为50元，眼镜损失不予赔偿，不违反法律规定，法院予以认定。综上，陈才良因本次事故造成的损失为医疗费7265.80元、住院伙食补助费180元、营养费1200元、误工费12000元、护理费3600元、交通费400元、残疾赔偿金52197.60元、精神损害抚慰金2000元、财产损失550元，合计79393.40元。该款由保险公司在交强险范围内予以赔偿。冯建刚已垫付陈才良3000元，双方均确认该款在本案中一并处理，不违反法律规定，法院予以准许，该款可从保险公司应当支付陈才良的款项中扣除后直接支付冯建刚。因此保险公司应当赔偿陈才良76393.40元，支付冯建刚3000元。一审法院判决：一、保险公司于判决发生法律效力之日起十日内在交强险范围内赔偿陈才良各项损失79393.40元，其中支付陈才良76393.40元，支付冯建刚3000元。二、驳回陈才良的其他诉讼请求。案件受理费742元，减半收取371元，鉴定费5980元，合计6351元，由陈才良负担168元，由保险公司负担6183元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，2017年9月7日，一审法院针对保险公司提出的重新鉴定事项通知陈才良与保险公司进行谈话，双方一致同意由中西医鉴定所进行鉴定。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。一审期间，法院根据保险公司要求，经主要当事人同意，重新选择中西医鉴定所进行鉴定，保险公司上诉认为未通知其选择鉴定机构，与事实不符。人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。本案中，一审法院依法委托中西医鉴定所进行鉴定，保险公司上诉认为不接受中西医鉴定所鉴定意见，因保险公司没有提出相反证据和理由，本院对保险公司该上诉理由，不予支持。因此，保险公司上诉认为不应该支持陈才良相应的残疾赔偿金、精神抚慰金的上诉理由，也无事实和法律依据，本院也不予支持。关于陈才良的误工损失问题。一审期间陈才良提供了相关证据，保险公司认为陈才良已经超过60岁，不认可误工损失，为此，一审法院依法进行调查，并进行确认。保险公司上诉认为不应该支持陈才良的误工费，应提供相应证据证明，否则，应承担举证不能的法律后果。综上所述，保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费742元，由保险公司负担。本判决为终审判决。审判长 谢 伟审判员 王一川审判员 朱光烁二〇一八年六月二十五日书记员 华智旸