福建省厦门市思明区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽0203民初8379号 原告：刘善华，男，1973年10月8日出生，汉族，住江西省赣州市于都县。 委托诉讼代理人：王海浪，男，1975年1月15日出生，汉族，住福建省厦门市思明区，由坪山村村委会推荐。 被告：厦门金福达设计装修工程有限公司，住所地福建省厦门市思明区湖滨四里**湖光大厦****，统一社会信用代码913502037378925094。 法定代表人：兰金福，总经理。 委托诉讼代理人：王志阳、黄晓梅，北京京师（厦门）律师事务所律师。 原告刘善华与被告厦门金福达设计装修工程有限公司（下简称金福达公司）劳动争议一案，本院于2018年5月9日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。刘善华及其委托诉讼代理人王海浪、金福达公司的委托诉讼代理人王志阳、黄晓梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘善华向本院提出诉讼请求：1.判令金福达公司向刘善华支付2018年2月1日至6日期间的正常工作工资1500元；2.判令金福达公司向刘善华支付法定节假日与双休日假期的加班费共计15000元；3.判令金福达公司支付辞退刘善华的经济补偿金21000元和未提前30天通知解除劳动合同的一个月工资7000元；4.判令金福达公司向刘善华补偿“没有续签劳动合同期间用工”的双倍工资46750元；5.金福达公司向刘善华支付上述费用从2018年2月6日至支付日期间以同期银行双倍利率计算的利息；6.由金福达公司承担刘善华在本案中支出的相关诉讼费用和律师收费用。本案审理过程中，刘善华提出，若经法院认定金福达公司已经续签劳动合同，则将第4项诉讼请求变更为：判令金福达公司向刘善华额外补偿由于单方废除劳动合同的3个月的工资共计21000元。事实及理由：刘善华自2015年7月19日始在金福达公司任售后维护一职，劳动合同期限2年，至2017年7月18日到期。劳动合同到期后，刘善华在新的劳动合同文本上签字并把文本提交给金福达公司。但经刘善华多次向金福达公司催问劳动合同的续签事项，金福达公司均未反馈。2018年2月6日金福达公司通知刘善华予以解聘。刘善华主张：1.关于加班费。刘善华在金福达公司加班属于常态，一直都是按照每个月休息两天的方法来计算可以调休的时间，其加班事实有金福达公司掌握的每周工作总结及微信打卡记录和刘善华手机内保存的部分工作备忘录为证。其在2017年整年只休息过两天，对此金福达公司未予否认，故应根据《劳动合同法》第44条规定，对2017年法定节假日8天予以三倍工资补偿4000元，对2017年未休双休日22天予以二倍工资补偿11000元。2.关于经济补偿金。至金福达公司2018年2月6日单方面辞退刘善华之日止，刘善华已在该公司工作2年6个月19天，故应根据《劳动合同法》第46条补偿刘善华相当于3个月工资的经济补偿金；此外，由于金福达公司没有提早一个月通知，故还需要根据《劳动合同法》第40条补偿一个月工资，总计应补偿7000元/月×4个月=28000元。3.关于经济赔偿金。金福达公司在劳动仲裁程序中提交的劳动合同上的盖章是发生争端后补上的，实际上。金福达公司在与刘善华原劳动合同到期后未及时续签，也从未向刘善华反馈是否续签劳动合同，并在此情况下指挥刘善华工作了6个月零19天。故应《劳动合同法实施条例》第6条和《劳动合同法》第82条的规定向刘善华支付没有续签劳动合同但存在事实劳动关系期间的双倍工资。但在劳动保障中心调解过程中，金福达公司一直主张其已在劳动合同上签字盖章，新的劳动合同已经成立并生效。若法院也认同上述主张，则要求支付因违法解除劳动合同而相当于三个月工资的的经济赔偿金。 金福达公司辩称，1.金福达公司根据厦劳仲裁【2018】0679号裁决书已向刘善华支付了2018年2月1日至2月6日的工资，共1500元。2.劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。刘善华提交的手机照片及备忘录记录均系单方制作，且拍摄的场景都是平常可见之处，不足以证明其加班事实。3.2017年5月28日刘善华在高崎项目部未严格执行公司财物用料管理制度，未经公司领导批准私自将公司财产（水泥）进行与公司无关的活动，给公司造成一定的损失。2017年12月26日，公司经理下工地抽查视察工作时，发现刘善华没有在施工现场履行其职责而是在办公室玩，公司材料到货也没有到现场亲临验收而是私自叫人代替验收。2018年2月7日起，刘善华未按照公司规定办事申请请假或调休，未经批准擅自离岗回家。故金福达公司系因刘善华多次违反公司规章制度、存在严重失职营私舞弊的行为并造成损失而与其解除劳动关系，符合法律规定，无需提前通知，也无需支付经济补偿金和经济赔偿金。4.金福达公司已于2017年7月19日与刘善华续签劳动合同，有刘善华在乙方一栏签字为证，故无需支付未续签期间的双倍工资。5。刘善华要求金福达公司支付利息、律师费的诉求没有事实及法律依据，且在劳动仲裁期间并未提出，不应得到支持。 双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 本院经审理认定事实如下：刘善华于2015年7月19日入职金福达公司，并于与金福达公司签订一份《劳动合同》，约定刘善华岗位为各工种维修（万能工种）；实行标准工时工作制度；合同期限自2015年7月19日起至2017年7月18日止；试用期月工资为3800元，试用期满后的月工资为4000元。其后，刘善华的实际工资调整为每月7000元。 名称为“金福达扎实工作修身律己”的微信群信息记录中，2017年12月26日下午5时05分一条微信内容，体现“我到工地看不见管理人员在现场，混凝土没人验收，都是由工人，陈*海在项目部玩电脑，刘善华也在办公室玩，等待由黄会计负责对此事根据公司中制度进行追责处理”。2010年7月8日17时43分的一条微信内容，体现“处罚通知：高崎项目部前施工员陈*培，因私自与外协勾结，其次未经公司领导批准将公司财产（项目部水泥）私自外用，办理与公事无关之事。对于水泥外用之事，刘善华知情不报，并配合陈*培伙同。根据公司相关规定，基于陈*培开除处理，刘善华待处理。特此警示！请大家以此为戒，遵守公司规定，尊敬工作职责，尊爱自己的行为。（金福达总经办）”。名称为“刘善华（万能工）”的微信聊天记录，时间为7月8日晚上21点01份的微信内容体现“报告：于2017年5月28日下午16点20份左右，有个开挂车司机到高崎项目部办公室找陈工说物流仓库李主任要2包水泥修补墙角，我对司机说陈工有事外出了，我没有这个权限给你，要仓库李主任请示我司领导，过了1分钟左右，挂车司机拿出手机走出办公室给流量仓库李主任打电话，于16点27份（手机通话记录）接到陈工（陈*培）电话说拿2包水泥给物流仓库李主任修补墙角，我回答说好就挂了电话走出办公室，跟挂车司机说我已接到项目经理电话通知可以给你，车再倒一点把月台上2包水泥拿走，（标号425#以前说要拿去送检的水泥）倒好车、司机用手办了一下说水泥有点硬化了不好用到仓库里面拿2包，我回应说好吧走进仓库，然后司机开挂车到仓库水泥旁，办了2包水泥就开车走了，以上时间本人未严格执行公司财物用料制度给公司造成损失，保证今后不再犯同样的错误。刘善华”。 2015年3月2日，刘善华作为申请人，以金福达公司为被申请人向厦门市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求金福达公司：一、支付2018年2月1日至2018年2月6日期间的工资1500元；二、支付法定节假日加班补偿金4000元、双休日加班补偿金11000元；三、支付辞退的经济补偿金21000元；四、支付未提前30天通知解除劳动合同的一个月工资7000元；五、支付2017年7月19日至2018年2月6日期间未续签劳动合同的二倍工资差额合计46750元。2018年4月18日。厦门市劳动人事争议仲裁委员会作出厦劳仲案【2018】0679号裁决书裁决：一、自本裁决书生效之日起七日内，金福达公司应一次性支付给刘善华2018年2月1日至2018年2月6日期间的工资1500元。二、驳回刘善华的其他仲裁请求。 另查明，仲裁裁决作出后金福达公司已将2018年2月1日至2018年2月6日期间的工资1500元支付给刘善华。 本院认为，金福达公司与刘善华之间存在劳动关系，双方均应按照劳动法律法规的规定履行义务。金福达公司已经将2018年2月1日至2018年2月6日期间的工资1500元支付给刘善华，本院予以确认。 关于加班费的问题。刘善华陈述其作为“万能工”，长期外派工作，以拍照的方式向公司证明出勤及加班情况，并提供工作场景照片、手机备忘录、微信聊天记录为证。金福达公司认可刘善华的工种岗位特点，但陈述未安排刘善华加班，公司没有其微信打卡记录。本院认为，刘善华作为工作性质机动性强的长期外派员工，其以拍照方式记录工作内容和工作时间符合情理；刘善华提供的加班工作场景照片显示的拍摄时间与照片文件编码时间吻合，均系双方劳动争议发生之前的节假日或休息日，反映的场景也符合其工作内容，足可证明其加班事实存在。金福达公司对刘善华加班事实予以否认，但却未举证证明如何安排刘善华的工作及考勤方式，也未举证证明刘善华的工资构成，应承担举证不能的责任。故本院采信刘善华的主张，即其在2017年法定节假日加班8天、休息日加班22天。刘善华的月工资为7000元，其要求金福达工资支付加班费15000元未超出法律规定标准，本院予以支持。 关于辞退的经济补偿金和未提前30天通知解除劳动合同的一个月工资的问题。金福达公司主张刘善华在职期间存在多次违反公司规章制度、存在失职营私舞弊的行为，给公司带来损失，其系合法解除劳动合同，并提供微信记录、《厦门市金福达设计装修工程有限公司员工奖惩规定（暂定）》为证。本院分析认为，金福达公司提供的微信记录仅能体现该公司处理通知，未能体现刘善华违反规章制度的具体证据，也无刘善华的本人确认；“刘善华（万能工）”的微信发言也仅能体现对拿走两包水泥过程的描述，不能体现刘善华确认私自挪用金福达公司的财产；金福达公司主张刘善华2018年2月7日起未经批准擅自离岗回家，与其在仲裁阶段的主张“刘善华上班至2018年2月6日止，因严重违反金福达公司的规章制度，且给金福达公司造成一定的损失，金福达公司才于2018年2月7日与刘善华解除劳动合同”的陈述相悖。综上，金福达公司未能举证证明刘善华在职期间多次违反公司规章制度、存在失职营私舞弊的行为，故其系违法解除与刘善华的劳动关系。但该情形不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应支付经济补偿金的情形，也不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后可以解除劳动合同的情形。故刘善华要求金福达公司支付辞退的经济补偿金21000元和未提前30天通知解除劳动合同的一个月工资7000元缺乏法律依据，本院不予支持。 关于未签订书面劳动合同的问题。金福达公司提交一份金福达公司与刘善华签订的落款时间为2017年7月19日、合同期限为2017年7月18日起至2019年7月18日止的劳动合同，以证明其有与刘善华续签劳动合同。刘善华主张金福达公司的印章是事后加盖的，但未举证予以证明，且其认可该劳动合同系其本人签署，故本院对金福达公司的主张予以采信，刘善华要求金福达公司支付未续签劳动合同的二倍工资差额46750元缺乏依据，不予支持。 关于刘善华要求金福达公司支付由于单方废除劳动合同应额外补偿3个月的工资共计21000元及支付其主张的各项费用自2018年2月6日至支付日期间按照同期银行双倍利率计算的利息的诉求，因该两项请求未经劳动仲裁程序，本院不予处理。 关于刘善华要求金福达公司承担律师费用的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第十六条、第四十条、第四十六条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 一、厦门金福达设计装修工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付刘善华加班费15000元； 二、驳回刘善华的其他诉讼请求。 本案案件受理费10元，减半收取计5元，由厦门金福达设计装修工程有限公司负担，款项应于本判决生效之日起七日内向本院缴纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。 审 判 员 （张希华） 二〇一八年六月二十五日 法官 助理 （吕 宁） 代书记员（ 王森 芬） 附件：本案所适用的法律法规、司法解释 《中华人民共和国劳动法》 第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬： （一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬； （二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬； （三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。 《中华人民共和国劳动合同法》 第十六条劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。 劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。 第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： （一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。 最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》 第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。 最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三） 第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 法官提示 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定： 申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。  2