山西省吕梁市中级人民法院   民事判决书   （2018）晋11民终987号   上诉人（原审被告）：李某1，汉族，四川省自贡市人，现住四川省自贡市。   委托诉讼代理人：冯某，山西太初律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：杨某，汉族，山西省柳林县人。   委托诉讼代理人：李某2，山西语成律师事务所律师。   上诉人李某1因与被上诉人杨某财产损害赔偿纠纷一案，不服山西省兴县人民法院（2017）晋1123民初843号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月7日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、公开询问当事人审理了本案。现已审理终结。   李某1上诉请求：撤销山西省兴县人民法院（2017）晋1123民初843号民事判决，改判驳回被上诉人杨某的诉讼请求。事实和理由：1、2017年2月21日，上诉人李某1与冯晋成签订了挖掘机租赁合同，从合同的签订及履行，上诉人李某1一直是与冯晋成进行协商，根据合同的相对性，应当追加冯晋成为当事人参加诉讼，被上诉人杨某不能单独作为原告；2、上诉人李某1不应当对挖掘机的损失承担赔偿责任。根据《挖掘机租赁协议》第五条约定：租赁期内，挖机及随从人员发生的所有事故均由冯晋成承担；第七条约定：驾驶员应当谨慎驾驶，文明施工。本案中，挖掘机驾驶人员在转移场地下山时，对现场的地形观察不足，对安全隐患视而不见，从而导致事故的发生，因此发生的事故不应当由上诉人承担赔偿责任；3、车损鉴定结论不公正，原审计算停运损失期限过高，同时原审对侧翻造成的损失和修便道造成的损失没有区分，有失公正。   杨某辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。事实和理由：1、案涉挖掘机的所有人为被上诉人杨某，上诉人使用被上诉人的挖掘机并支付使用费，应当认定为双方之间订立了租赁合同关系，故被上诉人主体适格；2、被上诉人将挖掘机出租给上诉人使用，上诉人理应负担妥善保管租赁物的义务，上诉人在使用的过程中使挖掘机遭受损失，理应承担赔偿责任；3、上诉人主张其与冯晋成签订的挖掘机租赁协议对被上诉人并无约束力；4、原审关于挖掘机损失的认定系经法院委托鉴定所作出，并无不当。   杨某向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告挖掘机修理费300000元人民币、停运损失226000元、拖车费4300元及鉴定费15000元；2、本案诉讼费用由被告承担。   一审法院认定事实：被告李某1在广东省石油化工建设集团公司承建的“中联煤神木-安平煤层气管道工程（兴县康宁至忻府区奇村段）”第二标段所属的××县段施工，2017年2月下旬，被告李某1通过冯晋成介绍，租用原告杨某的一台红色日历牌240-3型挖掘机在该段施工作业，被告李某1每月付给原告杨某租赁费30000元，挖掘机驾驶员张文鹏由原告杨某雇佣并支付工资，原告杨某每月支付张文鹏7000元工资，挖掘机所用燃料由被告提供。2017年5月10日下午18时许，原告的挖掘机在××县作业时，发生侧翻事故，造成原告的挖掘机损坏，后原告没有及时将挖掘机移出工地，被告在挖掘机旁边修便道继续施工，由于施工机械的挤压，工地的土将原告的挖掘机尾部掩埋，被告方在施工过程中又将管道放置在原告的挖掘机铲斗上，造成原告的挖掘机损坏。事故发生三、四日后，原告的挖掘机被扶正，2017年8月下旬，原告杨某将挖掘机从事故现场拖运到山西省吕梁市××区交口的吕梁双赢汽配修理厂，为此原告支出拖车费4300元，一直没有修理。原告起诉后，申请对其挖掘机的损失进行鉴定，原审依法定程序指定山西中正保险公估司法鉴定所对原告杨某受损挖掘机的损失价值进行鉴定，该鉴定所于2017年12月21日作出中正司鉴所【2017】机鉴字第SF1700464-1号司法鉴定意见书，鉴定结论为原告的挖掘机损失价值为241220元，为此原告支付鉴定费15000元。一审法院认为，被告李某1租赁原告的挖掘机，应当妥善保管和使用，对在租用过程中，使用不当，造成的损失理应承担赔偿责任，但本案被告在租用原告的挖掘机时，挖掘机实际是由原告的司机操作，对损害的发生原告司机也有过错，应减轻被告的赔偿责任，由被告承担60%的赔偿责任；原告的挖掘机损失价值经鉴定为241220元，予以认定；拖车费4300元和鉴定费15000元属必要和合理的支出，予以认定；原告挖掘机的停业损失，根据受损等实际情况酌情以三个月的修理期限计算，根据本案原、被告陈述，原告的挖掘机每月租赁费为30000元，驾驶员工资为每月7000元，原告的挖掘机每月的纯收入应以23000元计算，停业损失认定为69000元。以上各项损失总计329520元，由被告赔偿60%为197712元。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六规定，判决：一、被告李某1于判决生效之日起十五日内赔偿原告杨某197712元；二、驳回原告杨某的其他诉讼请求。本案受理费9253元，减半收取4626.5元，由被告李某1负担1850元，原告杨某负担2776.5元。   二审期间，上诉人向本院提交挖掘机租赁协议一份及借支条三支，拟证明上诉人是与中间人冯晋成签订的合同，被上诉人单独并不具有独立的诉讼主体资格，且合同约定发生事故，责任由出租方承担，另外，出租方未按合同约定为挖掘机投保保险，理应由其自行承担责任。被上诉人质证后认为冯晋成无权与上诉人签订租赁协议，上诉人与冯晋成签订的协议与被上诉人无关。借支条写明的挖掘机型号为270，而案涉挖掘机的型号为240，故该借支条与本案无关。   二审查明事实与一审一致，本院予以确认。   本院认为，案涉挖掘机的所有权人为被上诉人杨某，上诉人李某1于2017年6月14日在兴县公安局刑警大队接受询问时自称：“挖掘机是杨某的，和杨某联系后，把挖掘机的价格定在了三万元一个月”，可见双方就租赁挖掘机一事已经形成了一致的意思表示。当事人订立合同，既可以采用书面形式，也可以采用口头形式。口头合同和书面合同具有同样的法律效力。因此虽然双方未就租赁挖掘机一事订立书面合同，但并不影响双方通过口头协商方式形成租赁合同关系这一事实。故上诉人李某1称被上诉人杨某并非案涉合同的相对人，不单独享有诉讼主体资格的主张于法无据，本院不予支持。   《中华人民共和国合同法》第二百二十二条规定：“承租人应当妥善保管租赁物，因保管不善造成租赁物毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任。”上诉人李某1在租赁期间对挖掘机的使用处于主导和支配地位，对于在租赁场地内如何作业是由上诉人负责指挥，因此对于挖掘机在作业过程中遭受的损失，理应由上诉人承担主要赔偿责任。同时案涉挖掘机的司机由被上诉人杨某所雇佣，本起事故的发生与司机疏忽作业亦存在一定的关联，故被上诉人杨某作为雇主对挖掘机的损失也应当承担相应的赔偿责任。原审法院根据双方的过错程度和引起本案事故发生的原因力大小，认定由上诉人承担60%的赔偿责任并无不当。上诉人称根据其与冯晋成签订的《挖掘机租赁协议》，挖掘机在租赁期间所遭受的损失其不负担赔偿责任。首先，该份租赁协议的签订主体为上诉人李某1和案外人冯晋成、张鹏，根据合同的相对性原则，该租赁协议不应对被上诉人杨某产生约束力；其次，根据合同法规定，承租人因保管不善造成租赁物毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任，而该份租赁协议免除了上诉人的赔偿责任，明显有损被上诉人的利益。上诉人在明知案涉挖掘机的所有人为被上诉人杨某的情况下，仍然与案外人冯晋成签订合同，现有证据也无法证实该签约行为或者其中免除赔偿责任的条款经过被上诉人的事前授权或者事后追认，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条规定，该行为对被上诉人不产生法律效力。因此，上诉人关于其不应当承担赔偿责任的主张本院不予支持。   《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”被上诉人杨某为证明其挖掘机损失，已经提供了山西中正保险公司司法鉴定所作出的中正司鉴所【2017】机鉴字第SF1700464-1号司法鉴定意见书为证，该鉴定意见书系原审根据被上诉人的委托所作出，鉴定程序合法，结论客观中立，原审予以采信并无不当。上诉人虽然对该鉴定结论持有异议，但未提出重新鉴定申请，也无相关证据提供，原审根据双方的举证情况，认定案涉挖掘机的损失为241220元并无不当。本案事故发生导致被上诉人所有的挖掘机一直处于停运状态，必然给其造成经济收入的减少，原审根据上诉人每月应支付的租赁费数额扣除成本按照挖掘机的停运、修理时间酌情认定本案停运损失为69000元亦无不当，上诉人关于原审计算损失有误的主张与事实不符，本院不予支持。   综上所述，李某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费4254元，由上诉人李某1负担。   本判决为终审判决。   审判长 吕唤梅   审判员 高美平   审判员 穆沛华     二〇一八年六月一日   书记员 薛海霞