包头市东河区人民法院民 事 判 决 书（2018）内0202民初1150号原告何刚，男，1979年1月6日出生，汉族。委托代理人陈良涛，系重庆扬华律师事务所律师（特别授权）。被告李松，男，1986年1月14日出生，汉族。委托代理人李晓东，男，1988年1月8日出生，汉族。被告包头市东河区住房保障和房屋管理局（以下简称：东河房管局）统一社会信用代码：11150202011538199F法定代表人方正，系局长。委托代理人李鹏程、唐建珍，系内蒙古鹿城联众律师事务所律师（一般代理）。被告中国化学工程第七建设有限公司（以下简称：中化七建）统一社会信用代码：915100002018616166法定代表人苏富强，系公司董事长。委托代理人黄幼新、刁枫，系该公司职工（一般代理）。被告包头市蒙德丽涂料装饰有限责任公司（以下简称，蒙德丽公司）。统一社会信用代码：91150202772215837P法定代表人赵宏媛，系公司总经理。委托代理人乌兰托娅，系内蒙古辰星律师事务所律师（特别授权）。被告高秀珍，女，1958年3月5日出生，汉族。委托代理人乌兰托娅，系内蒙古辰星律师事务所律师（特别授权）。原告何刚诉被告李松、东河房管局、中化七建、蒙德丽公司、高秀珍建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告的委托代理人、被告李松及其委托代理人、被告东河区房管局的委托代理人、中化七建的二位委托代理人、被告蒙德丽公司的委托代理人、高秀珍及其委托代理人均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告诉称，2016年9月19日，原告与被告一签订《包头市老旧小区综合整治项目内部分包合同》（以下简称合同），双方约定，被告一将2016年包头市老旧小区综合整治项目施工工程分包给原告，工程地点是包头市东河区西四街小区，施工范围为：外墙保温（贴保温板、打钉、挂网、抹面砂浆）、涂料（两遍腻子打磨、两遍涂料）等。施工单价为120元/㎡，施工面积按实际面积结算。工程款应在2017年12月底付清。2016年11月10日，原告按照合同约定按时完成了施工内容（具体范围为：西四街小区14#、16#、17#楼）。2017年1月18日，被告一与原告代理人办理了结算，结算总金额为676000元。按照合同约定被告一应在2017年12月31日前付清全部工程款。但是至今，被告一仍欠付原告工程款360475元。该涉案工程的发包人是被告二包头市东河区住房保障和房屋管理局，被告二将该工程承包给被告三中国化学工程第七建设有限公司，被告三又违法转包给被告四包头市蒙德丽涂料有限责任公司，被告四又分包给了不具有施工资质的被告一。按照法律法规相关规定，被告三违法转包给被告四、被告四违法分包给不具有施工资质的被告一，因此被告三、被告四应对原告主张的工程款、工程款利息及违约责任等全部诉请承担连带支付责任。同时，被告二作为发包人，也应对原告主张的工程款，工程款利息及违约责任等全部诉求承担连带支付责任。另外，因被告四系个人独资企业，被告五作为其唯一股东，被告五利用公司的有限责任侵害债权人利益，应对被告四的对外债务承担连带责任。为了维护原告合法权益，特向贵院提起诉讼，请求判如所请。1、请求被告一支付原告工程款360475元及工程款利息（按照银行同期贷款年利率4.75%为准，以工程款102702元为基数，从2017年1月18日起，计算至实际付清之日止，暂计算至2018年3月31日为20689元）；2、请求被告一支付原告违约金12000元；3、请求被告一承担本案律师费及差旅费共计5000元；4、请求被告一承担本案诉讼费；5、请求被告二、被告三、被告四、被告五对上述四项请求承担连带责任。被告李松辩称，一、原告起诉答辩人支付工程款360475元的数额计算错误。按照原告与答辩人于2016年9月19日签订的《包头市老旧小区综合整治项目内部分包合同》（以下简称合同）的约定，工程报价实际墙面施工量每平米120/㎡结算，但是，原告请求支付工程款是按照工程图纸面积5633平方米来计算的。从验收的实际面积反映，原告实际完成的工程量面积非5633平方米，约为5000平方米，那么总工程量就出现差距。答辩人认为双方应按照合同第6条工程报价的约定来计算工程量总额，所以，原告不能取得360475元工程款。二、原告要求支付利息及违约金，律师费及差旅费不符合合同约定法律规定，支付工程款利息按照银行同期贷款年利率4.75%，不符合法律规定，违约金12000元的算法不符合合同中第四条（二）款的约定，答辩人不存在支付违约金，律师费，差旅费5000元无法律依据。三、因中国化学工程第七建设有限公司、高建路桥建筑有限公司、华盛咨询有限公司、包头蒙德丽涂料有限公司，每次拨款，层层挪用克扣，未足额发放到被告一李松手里，满足不了原告，其上述四家公司也应承担责任。四、原告在施工过程中未按照合同约定的要求对墙壁进行打磨，未做两遍腻子，两遍涂料，那么被告就不应支付原告每平方米120元/平米，扣除一遍涂料腻子打磨的市场价格约每平方20/平米，因工程质量所产生的所有费用及罚款由原告承担。五、被告已按照合同执行每次收到款都已及时支付给原告，且被告自己垫付了部分款项，其余款项因工程尚未验收，甲方未支付工程款，被告不存在违约行为。六、对原告所提供的工程结算单不予认可，此结算单只是暂估价格，并未到现场实际测量，其结算方式，应根据甲乙双方签订的合同第6条，工程报价按实际墙面施工测量。七、根据合同，原告必须保质量完工验收，现如今工程未验收，存在维修问题，原告且未维修。八、原告在明知被告无资质无发包资格的情况下与被告签订的合同在法律上不予认可，原告也应承担相关责任。综上，原告要求支付工程款360475元的请求无事实依据，法律依据，请求人民法院查明后作出公正判决。被告东河房管局辩称，一、答辩人不是本案适格的被告主体，法院应当驳回原告对答辩人的诉讼，首先，本案的案由是建设工程施工合同纠纷，《最高人民法院关于建设工程施工合同司法解释》第二十六条规定，（一）实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理；（二）实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。从该法律条款可以明确看出，对于实际施工人起诉索要工程款，首先应当坚持依据合同相对性原则即原告应首先向与其有合同关系的相对方主张权利，而不是直接向发包方主张权利，只有在满足特定的条件下（即只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时），才可以突破合同相对性向发包人主张权利；其次，从原告提供的证据来看，原告诉请中的工程款实际上是材料款，而不是劳务分包工程款，更不是农民工工资，是违法分包的利益所得。而法律明确禁止违法分包，违法所得应由人民法院依法追缴。再次，原告与答辩人不存在合同关系，与答辩人同承包方之间的建设工程施工合同没有关系，原告提起索要材料款的诉讼，应当适用《司法解释》二十六条第一款规定，以不突破合同相对性为法律基本原则，起诉与其签订合同的相对方，而不是向答辩人主张权利。最后，2015年第八次全国法院民事商事审判工作会议上，最高人民法院民事审判第一庭庭长程新文关于建设工程施工合同纠纷案件的审理问题，再次强调，要根据《司法解释》第26条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。退一步讲，即使原告是提供劳务的农民工，也只能在发包人欠付劳务分包工程款进而欠付农民工工资的情况下，才能突破合同相对性向与其没有合同关系的发包人提起诉讼。而在实际施工中，农民工与分包人形成劳务关系，农民工工资多为农民工的基本生活保障费用，而不是材料款等其他费用，更不是劳务分包费用，更重要的一点，发包人所欠的工程款所指向的必须是实际施工人所完成的工程，如果发包人已经支付案件所涉工程款，欠付的是其他工程款项的，则不属于第26条第2款的适用范围。本案中，原告所主张的材料款不是劳务分包关系中的农民工工资，且原告所指向的由其完成的工程，发包人早已按照合同约定，向中国化学第七建设有限公司（以下简称中国化学工程第七公司）支付了工程款，不存在欠付工程款的情况，不具备《司法解释》第26条第二款的适用条件，不能要求答辩人承担责任。事实上，答辩人与承包人中国化学工程第七公司签订的《建设工程施工合同》中明确约定不允许任何分包、转包，答辩人对承包人是否存在转包或者违法分包的情况是完全不清楚的，对其工人施工的事实也由监理公司监督。原告所依据的《内部分包合同》是无效的，与答辩人没有任何法律上的关系，所以，原告不能向答辩人主张任何权利，答辩人不是本案适格的被告主体。二、答辩人无需对原告承担支付工程款的义务，更不应当承担任何连带责任。首先，答辩人与原告没有合同关系，不是涉案合同的相对人，即使原告诉讼的事实存在，也应由与其签订合同的相对方承担责任，而不是答辩人，因此，法院应驳回原告对答辩人的诉讼请求。其次，答辩人与中国化学工程第七公司签订的《建设工程施工合同书》第七条明确约定“承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的的工程维修责任”。答辩人不知晓中国化学工程第七公司是否将涉案项目进行转包、分包，更不知晓原告违法分包的事情。原告与其他被告签订合同，不审查对方有无转包之资格，也不报请答辩人知晓其施工事实，其无权向答辩人主张权利。答辩人未参与原告与其他被告之间的合同签订、工程量确认和工程款结算，如依据答辩人不知情，未参与之事实和证据判令答辩人承担责任，对答辩人是不公平的。再次，答辩人与中国化学工程第七公司签订《建设工程施工合同》第12.4.2条明确规定，“既有建筑节能改造工程款分三年付清。第一年按工程进度分批付款，金额为完工量的40%；第二年付款为第一年付款日期年满一年，金额工程总造价的30%；第三年付款时间为第一年付款日期年满二年，金额为工程总造价的30%和以上两年度所欠尾款。即政府工程适用的四三三付款方式。答辩人已按照合同约定向中国化学第七公司支付了已完成工程进度的全部工程款。按照《司法解释》第26条，答辩人没有向任何实际施工人支付工程款的义务，更何况，原告只是违法转包，分包的不法利益获取人，与答辩人没有任何法律关系，更不应由答辩人对原告与其他人的非法利益承担连带责任。三、原告的诉讼请求没有事实和法律依据，工程量是否合格是支付工程款的依据，答辩人发包给中国化学工程第七公司的工程未竣工，发包人与承包人未完成工程的结算，发包人与承包人之前已经按照合同约定支付涉案工程款，且发包人支付其他工程款的期限未届满，就算将来建筑工程质量经验收合格，发包方也只是按照合同约定向承包方支付价款，如果建筑工程质量经验收不合格，发包方则不应承担支付价款的义务。本案中答辩人已完全履行了自己的义务，不存在违约行为。原告要求答辩人承担工程款、利息、违约金、律师费及差旅费等高额不法利益的连带责任，没有事实和法律依据，应当依法驳回。综上，答辩人不是本案适格的被告主体，与原告不存在合同关系，无需对原告的工程款及其他费用承担任何连带责任；原告的诉讼请求没有事实和法律依据，请求法院依法驳回原告对答辩人的起诉。被告中化七建辩称，1、原告与被告3没有合同关系，原告与被告1合同的签订、履行、结算，与被告3无关；2、原告诉称被告3违法分包给被告4，与事实不符，被告3与被告4无任何合同关系，不应当承担连带责任；3、被告3涉案项目仅进行了劳务分包，劳务分包单位系内蒙古高建路桥工程有限公司，劳务分包属于合法合规的；4、原告诉请标的，含部分材料款，根据相关规定，不应突破合同相对性；5、工程尚未竣工，原告主张的诉请条件不成立。被告蒙德丽公司与高秀珍共同辩称，被告4与原告没有任何合同关系，被告4也不存在违法分包，原告诉请如被告1说的，不应突破合同相对性；本案所涉合同相应的工程没有进行竣工验收，原告主张的依据合同进行结算，条件不成立，原告主张的违约金及律师费等诉请缺乏事实与法律依据，故请法庭查明事实，驳回原告对被告4的诉请。原告称被告4是个人独资企业，被告5是唯一股东，按照法律规定，被告是按照企业或者个人择一而定，就原告陈述事实与被告5个人无关，故请法庭驳回对被告5的诉讼请求。经审理查明，2016年8月9日，东河区房管局（发包人）与中化七建（承包人）签订了壹份有关包头市巴彦塔拉老工业区东河区老旧小区综合治理施工十标段《建设工程施工合同书》，其中涉及包头市东河区二里半办事处辖区内节能改造外墙保温工程，在该合同书“12.4工程进度款支付”中约定“关于进度付款申请单编制的约定：1.既有建筑节能改造工程款分三年付清。第一年按工程进度分批付款，金额为完工量的40%；第二年付款时间为第一年付款日期年满一年，金额为工程总造价的30%；第三年付款时间为第一年付款日期年满二年，金额为工程总造价的30%和以上两年度所欠尾款。”。另该合同书在3.5分包条款中约定“所有工程均不允许分包”。该工程的监理单位为包头市弘誉工程监理有限责任公司。在12.4.4进度款审核和支付中约定“（1）监理人审查并报送发包人的期限：收到后7天内。发包人完成审批并签发进度款支付证书的期限：执行通用条款。（2）发包人支付进度款的期限：发包人审核后7天内。发包人逾期支付进度款的违约金的计算方式：执行通用条款”；在13.2.5移交、接收全部与部分工程“承包人向发包人移交工程的期限：验收后7天内或投入使用时”；在14.1竣工结算申请约定“承包人提交竣工结算申请单的期限：工程竣工验收后28天内。竣工结算申请单应包括的内容：结算资料、竣工图、变更、签证等资料”。在15.2缺陷责任期中约定“缺陷责任期的具体期限：工程完工或投入使用后24个月”。该合同协议书还对其他事项进行了约定。2016年9月27日中化七建（承包人）与内蒙古高建路桥工程有限公司（分包人）签订了壹份《包头市巴彦塔拉老工业区东河区老旧小区综合治理工程施工分包合同》，该合同中“1.分包概况中1.3分包暂定范围：包头市东河区二里半办事处辖区内节能改造、污水管网、部分供热二次管网及环境整治工程的全部劳务工作内容“。该合同中在10.2进度款支付中的约定与上面提到的东河区房管局的合同的约定建筑节能工程款的支付约定是相同的。该合同书还对其他事项进行了约定。据被告四、五在庭审中陈述内蒙古高建路桥工程有限公司与内蒙古华盛工程咨询有限公司是上述工程的合作方。2016年9月4日，内蒙古华盛工程咨询有限公司（甲方）与本案被告蒙德丽公司（乙方）又就上述工程签订了壹份《项目管理合作协议书》，双方对合作范围、管理模式、合作指标、双方权利与义务、双方职责、工程价款的结算、承包协议的结算、税费、项目管理、违约责任等进行了约定。之后，蒙德丽公司将上述涉及包头市东河区西四街建筑节能外墙保温部分工程交由本案被告李松、本案案外人蒋华全、王小春、陈永军等人进行施工管理。而李松（甲方）与何刚（乙方）于2016年9月19日又签订了壹份《包头市老旧小区综合整治项目内部分包合同》，双方对工程名称、工程地点（包头市东河区西四街小区）、承包方式（包工包料）、施工范围[外墙保温（贴保温板），打钉、挂网，抹面砂浆，涂料（两遍腻子打磨、两遍涂料），保证质量（外架由甲方承担，达到施工条件）]、施工面积（根据图纸面积结算）、工程报价[按实际墙面施工量每平米120元/㎡结算（不含税）]、甲乙双方责任、安全责任、结算付款方式（1、在施工中，根据大合同，如有进度款按进度支付，工程完工验收后付总工程款的50%，剩余工程款当年停工后15日内付至总工程额的90%，余下工程款于2017年12月底付清。2、开工日期2016年9月20日，完工日期2016年11月10日。3、合同一式两份，双方共同遵守，签字之日生效。）、违约责任（1、若甲方材料、资金等其它原因造成停工，甲方应立即给乙方办理结算并赔偿乙方所有损失和付清已完工程款。2、若甲方收到款不按时付款，由甲方负责乙方所有人员的误工工资200元/天，以及其他损失。）。何刚所做工程具体是东河区西四街14、16、17号楼。2017年1月18日，李松与何刚就何刚所做工程量进行了结算，双方签字的《西四街小区旧房改造工程量单》显示，结算总金额为676000元，李松已支付137358元（包括扣减材料款65525元、支付现金250000元），尚欠360475元。现原告何刚起诉要求支付该工程款及承担违约责任。另查明，本案涉案老旧小区节能改造外墙保温工程地点位于包头市东河区西四街小区共涉及20栋楼，已于2016年11月底完工，但该工程尚未验收合格，验收工作正在进行。蒙德丽公司提供的涉案工程《工程款及费用分摊汇总明细表》显示蒙德丽公司已收到第一次回款1329913元，已支付李松等人1191201元[其中支付李松（工程数量10栋）合计603100.5元，含工资441000元、费用162100.5元]；第二次回款为2414863元，已支付李松等人2339362.8元[其中支付李松（工程数量10栋）合计1195661.4元，含农民工工资725200元、工程款130000元、租赁费54000元、费用286461.4元]；第三次回款1455000元，已支付李松等人1343029.3元[其中支付李松（工程数量10栋）合计671514.7元，含工资400000元、费用271514.7元]；上述合计回款5199776元，已支付4873593.1元，其中李松收到2470276.6元。再查明，庭审中东河区房管局提供的2018年5月11日的《2016年老旧小区十标段工程量审核及工程款支付情况》显示，施工单位中国化学工程第七建设有限公司，工程量审核为26677067元，工程款支付16143363元（包括2016年11月8日支付3958000元，2017年1月16日支付的526172元、1月17日支付的5483850.7元、10月19日支付的380661元，2018年1月15日支付的677779.3元、2月6日支付的5116900元）。上述查明的案件事实，有原告与五被告的陈述和原告提供的《包头市老旧小区综合整治项目内部分包合同》、《西四街小区旧房改造工程量单》等，被告李松提供的收据、被告东河区房管局提供的《建设工程施工合同书》、《进度审核汇总表》、《2016年老旧小区十标段工程量审核及工程款支付情况》及付款凭证等，被告中化七建提供的《包头市巴彦塔拉老工业区东河区老旧小区综合治理工程施工分包合同》，被告蒙德丽公司及高秀珍提供的《项目管理合作协议书》、《工程款及费用分摊汇总明细表》及收据等相关的证据材料在案佐证。本院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程给没有建筑资质的实际施工人签订的建设工程施工合同无效。本案中中化七建将其承建的涉案包头市××区综合治理施工十标段，其中涉及包头市东河区二里半办事处辖区内位于包头市东河区西四街小区20栋楼节能改造外墙保温工程转包给内蒙古高建路桥工程有限公司（虽然分包暂定范围是“全部劳务工作内容”，但从合同其他条款及此后的合同具体履行的施工内容来看并非是单纯的劳务分包），而内蒙古高建路桥工程有限公司（包括其合作方内蒙古华盛咨询有限公司）又将该涉案工程又违法转包给本案被告蒙德丽公司，而蒙德丽公司又违法分包给不具有施工资质的自然人包括本案被告李松及案外人蒋华全、王小春、陈永军等人，而这些人又将该涉案工程违法再次分包给仍然不具有施工资质的自然人包括本案原告何刚及本案案外人林武彬、刘承安、蒋君刚等人具体负责施工，其所签订的一系列合同均属无效合同。涉案的老旧小区综合整治项目施工工程虽已经竣工但现还未验收合格，原告作为实际施工人请求按照合同约定支付剩余工程款的请求现不应得到支持，待工程验收合格后，可以另行提起诉讼予以解决。故依照《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条、第四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决如下:驳回原告的全部诉讼请求。诉讼费3636.23元（原告已预交），由原告自行承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于包头市中级人民法院。并交纳上诉费7272.46元。审判员  贾培录二〇一八年六月十日书记员  姜 波附：本判决主要引用的法律条款如下:《中华人民共和国合同法》第七条当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。