河南省宜阳县人民法院民 事 判 决 书（2018）豫0327民初165号原告：宜阳永兴混凝土工程有限公司。住所地，洛阳市宜阳县香鹿山镇后庄村。法定代表人：杨焕芳，董事长。委托诉讼代理人：张西川，河南金晖律师事务所律师。特别授权代理，即代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行调解、和解，代签、代领法律文书等。委托诉讼代理人：王琦，河南金晖律师事务所律师。一般代理。被告：林州二建集团建设有限公司。住所地，林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段。法定代表人：郭跃立，董事长。委托诉讼代理人：赵一龙，该公司职工。一般代理。被告：林州二建集团建设有限公司洛阳分公司。住所地，洛阳市洛龙区滨河南路****3-701。负责人：赵俊杰。上述二被告共同委托诉讼代理人：张治安，河南仕起律师事务所律师。特别授权代理，即代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行调解、和解，代签、代领法律文书等。上述二被告共同委托诉讼代理人：周佳佳，河南仕起律师事务所实习律师。一般代理。被告：解红智，男，汉族，1971年8月27日出生，住河，住河南省宜阳县div>原告宜阳永兴混凝土工程有限公司（以下简称，永兴公司）诉被告林州二建集团建设有限公司（以下简称，林州二建）、林州二建集团建设有限公司洛阳分公司（以下简称，林州二建洛阳分公司）、解红智买卖合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告永兴公司委托诉讼代理人张西川、王琦，被告林州二建委托诉讼代理人赵一龙，及被告林州二建、林州二建洛阳分公司共同委托诉讼代理人张治安、周佳佳，被告解红智到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告永兴公司向本院提出诉讼请求，请求依法判令：1.三被告偿还原告商砼款990768.65元，并按月利率2%计算自2015年12月3日至欠款付清之日止的利息，暂计算至2017年10月3日计435938.21元；2.本案诉讼费由三被告承担。事实与理由：2013年6月14日，林州市二建集团建设有限公司（2016年9月19日变更为林州二建集团建设有限公司）下属林州市二建集团建设有限公司洛阳分公司（2017年4月17日变更为林州二建集团建设有限公司洛阳分公司）因承建瑞福苑5#楼工程需用商砼，由被告解红智签字与原告签订《永兴商砼供需合同》。合同约定付款时间为“第一次付款出地面六层封顶付所用商砼款的60%；第二次付款十六层封顶付所用商砼款的60%；第三次付款二十六层立体封顶付所用商砼款60%；剩余40%三个月内付清。若超过合同规定时间付款的按所欠商砼款每月加收2%的利息。”约定付款日期到期后，被告未如约付款，2015年12月3日，原告向被告发送催款函，解红智在催款函上予以确认，承诺“春节后开工支付50%，封顶前结清”，到期被告仍未能支付欠款。截止2014年6月7日止，被告共使用原告商砼6545.71方，共计价款1710768.65元，被告已付720000元，欠付990768.65元。经原告多次催促讨要、和平协商，被告一直推拖不还。原告认为，被告的行为已经构成违约，侵害了原告的合法财产权益。故依据《合同法》第一百零七条、一百零九条、一百五十九条、一百六十一条等法律规定向法院起诉，请法院依法支持诉讼请求。被告林州二建、林州二建洛阳分公司（以下简称二被告）共同辩称，一、林州二建已经和河南大发置业有限公司（以下简称大发公司）解除建设施工合同，二被告均没有承建宜阳县瑞福苑5#楼工程，并非本案涉案工程的承包人，不应承担付款责任。2013年6月11日，林州二建与大发公司签订过《金东瑞福苑二期5#、6#楼》施工合同，但因大发公司未依法办理工程施工前的合法手续，2013年6月30日林州二建致函大发公司欲解除施工合同，2013年7月7日，林州二建与大发公司正式签订《解除合同协议书》，双方解除了合同。故二被告并非本案涉案工程的承包人，不应承担付款责任。二、二被告并非是《永兴商砼供需合同》的合同相对人，不应承担付款责任。1、《永兴商砼供需合同》中，开头处需方为林州市二建集团建设有限公司洛阳分公司，落款处是解红智的签字和印有“林州市二建集团建设有限公司宜阳瑞福苑5#6#楼项目部”的印章，合同开头和结尾落款处不一致，不能证明二被告是该合同的相对人。2、2013年7月7日，林州二建与大发公司解除合同后二被告未参与涉案工程的施工，也未委托解红智去购买商砼。3、《永兴商砼供需合同》签订日期是2013年6月14日，而原告提供的《宜阳永兴混凝土工程有限公司催款函》、《瑞福苑5#使用商砼统计表》均显示早在2013年6月1日原告就开始供货。说明在签订《永兴商砼供需合同》之前，原告已经向解红智供货。然而2013年6月11日，林州二建才与大发公司签订《金东瑞福苑二期5#、6#楼》施工合同。说明林州二建在签订施工合同之前原告就已经向解红智供货。因此，《永兴商砼供需合同》上说因承建瑞福苑5#工程需用商砼，林州二建洛阳分公司同原告签订合同的理由站不住脚。4、2015年12月3日原告发出的催款函，只有解红智在催款函上予以确认。该催款函表明，2013年6月14日同原告签订《永兴商砼供需合同》的相对方系解红智，最后落款处也明确写明为解红智，且原告与解红智履行合同是在林州二建与大发公司解除合同后发生的。综上，与原告签订《永兴商砼供需合同》及履行该合同、以及进行结算的均为解红智。同时，原告诉称，商砼款总计1710000余元，已支付了720000元，欠付990000余元。但二被告并未向原告支付过商砼款。解红智提供的原告出具的林州二建洛阳分公司向原告付款的《收据》，是原告的单方行为，与林州二建洛阳分公司无关。二被告对《收据》上记载的事项不知情，《收据》载明“今收到林州市二建集团建设有限公司洛阳分公司瑞福苑5#楼商砼款”的字样不能证明林州二建洛阳分公司曾给原告付过钱，原告的行为属于单方行为，《收据》上记载的原告收到720000元的款项来源并非是二被告。在二被告没有给永兴公司转款720000元的情况下，《收据》上写明“今收到林州市二建集团建设有限公司洛阳分公司瑞福苑5#楼商砼款”的字样完全是捏造事实，是故意冒用林州二建洛阳分公司名义。开具此《收据》只是原告单方行为，也没有相关的“转账凭证”与其印证。该事实进一步印证了与原告签订及履行供需合同、及进行结算的并非是二被告。三、二被告与解红智之间不存在挂靠或者转包法律关系，也不存在表见代理的法律关系，故二被告不应承担付款责任。1、二被告从未设立过“宜阳瑞福苑5#楼项目部”，“林州二建集团建设有限公司宜阳瑞福苑5#6#楼项目部”印章和二被告没有任何关系，二被告没有刻制该章，也没有委托任何人刻制该章，更不知道该工程项目章的存在。该章是假冒林州二建的名义，私刻印章，对二被告不发生法律效力。2、二被告在与大发公司解除施工合同后没有参与涉案工程的施工，该工程是解红智直接与大发公司进行结算，二被告没有收取任何工程款，也未收取解红智管理费。解红智向法庭提交的“林州二建收取8450元的管理费”的《收据》是解红智与王素敏两人恶意串通出具的，解红智与王素敏两人的行为属于无效民事法律行为，该《收据》对二被告不产生法律效力，因此该《收据》不能证明二被告与解红智存在挂靠关系。因此二被告与解红智之间不存在挂靠或者转包关系，也不存在表见代理的法律关系。四、二被告没有向解红智的项目投资500000元，真正向解红智的项目投资500000元的是王素敏个人，与二被告无关。五、二被告因莫须有的8450元管理费而承担1426706.86元的商砼款是显失公平的。1、2013年6月11日，林州二建与大发公司签订过《金东瑞福苑二期5#、6#楼》施工合同，2013年7月7日，双方解除该合同。林州二建与大发公司合同期为2013年6月11日至2013年7月7日，在合同有效期的26天内，二被告根本没有进入现场施工，原告也仅仅给解红智供货172443.6元，如此就让二被告承担1426706.86元的商砼款及利息是显示公平的。并且，2013年7月7日之前的货款，永兴公司已经得到偿付，其作为原告无论如何也不应该再让二被告承担付款责任。综上，对原告要求二被告承担付款责任的诉求没有事实和法律依据，请法院依法驳回。被告解红智辩称，1、原告方所起诉商砼款金额有异议，需核实。2、我方一直按合同节点付款，开发方出现问题，工程出现问题，问题解决，工程正常进行，付款正常。3、利息方面我方无力偿付，况且我方也按合同支付了工程商砼款。4、林州二建单方面在工程出现问题时解除和大发公司合同无效。2013年10月12日还发生着关系，合同造假。5、林州二建在投入我方工程款500000元，又收我方管理费及利润，也是本经济纠纷受益人。6、本项目实际受益人是河南大发置业有限公司，合同中如果付不了款以房抵商砼，只有开发方能行使，并支付应给商砼款306460元。经审理查明以下事实：被告林州二建集团建设有限公司原名林州市二建集团建设有限公司，2016年9月19日变更为现名；被告林州二建集团建设有限公司洛阳分公司由被告林州二建集团建设有限公司设立，原名林州市二建集团建设有限公司洛阳分公司，2017年4月17日变更为现名。2013年6月1日，原告永兴公司开始向被告解红智承建的，河南大发置业有限公司开发的金东瑞福苑二期5#楼工地供应商品混凝土。2013年6月11日，以被告林州二建为承包人、河南大发置业有限公司为发包人，双方签订《建设工程施工合同》约定，工程名称，金东瑞福苑5#、6#楼；工程地点，宜阳县李贺大道；工程内容，总承包；工程承包范围，施工图所含的土建、安装工程（电梯、消防除外）；合同工期，暂定开工日期2013年6月20日，工期总日历天数578天；质量标准，合格；合同价款暂定肆仟捌佰万。合同同时对双方权利义务、质量与检验、工程款的支付、竣工与结算、竣工验收、争议的解决等事项进行了明确约定。上述《建设工程施工合同》签订后，被告解红智挂靠于被告林州二建洛阳分公司名下，继续对上述金东瑞福苑5#楼工程进行施工。2013年6月14日，被告解红智以林州市二建集团建设有限公司洛阳分公司，即被告林州二建洛阳分公司的名义作为需方，原告永兴公司为供方，双方签订《永兴商砼供需合同》约定，工程概况：建设单位，林州市二建集团有限公司洛阳分公司；工程名称，瑞福苑5#楼；建筑面积及层数，地上**。商品砼的品种及技术要求，按GB/T14902-2003规定。数量验收方法，实际结算以需方签字的供方供货单为依据，据实结算。付款方式为，1、付款时间，第一次付款出地面六层封顶付所用商砼款的60％（十五日内付）；第二次付款十六层封顶付所用商砼款的60％（十五日内）；第三次付款，二十六层立体封顶付所用商砼款60％（十五日内）；剩余40％三个月内付清。2、需方必须凭盖有供方财务专用章和永兴商砼专用收据章的收据付款有效，否则，由此引起的经济纠纷由需方负全部责任。3、需方若按合同规定提前付款的每立方商砼可优惠3元：若超过合同规定时间付款的按所欠商砼款每月加收2％的利息，时间最长不得超过3个月。4、需方若用商品房抵款的，商品房价应低于现行市场价30％。纠纷解决方式为，发生纠纷不能达成一致意见时。由供方所在地人民法院管辖。合同同时对违约责任、双方权利义务、商品砼的品种、数量、报价等事项进行了明确约定。合同供需方授权签约代理人处分别加盖印章“宜阳永兴混凝土工程有限公司合同专用章”、“林州市二建集团建设有限公司宜阳瑞福苑5#6#楼项目部”，原告职工孙新成、宋月霞，被告解红智分别在供需方授权签约代理人处签字确认。合同签订后，原告依约继续向被告解红智承建的上述瑞福苑5#楼工地供应商品混凝土。2013年6月30日，被告林州二建以河南大发置业有限公司未在双方约定的期限内依法办理施工许可证、进行招投标程序等工程施工前的合法手续为由，致函河南大发置业有限公司，称该公司在一周内如还不履行上述义务，其将解除合同。2013年7月7日，被告林州二建与河南大发置业有限公司签订《解除合同协议书》，解除了双方2013年6月11日《建设工程施工合同》。2013年10月12日被告林州二建向被告解红智出具《收据》载明“今收到解红智交来金东瑞福苑5#楼工程管理费人民币大写捌仟肆佰伍收款人王”，该《收据》上同时加盖印章“林州市二建集团建设有限公司”。被告林州二建与河南大发置业有限公司解除《建设工程施工合同》后，被告解红智继续对金东瑞福苑二期5#楼工程进行施工。原告继续向该工地供应商品混凝土。2015年12月3日，原告向被告解红智发出“宜阳永兴混凝土工程有限公司催款函”载明“瑞福苑5#楼：贵单位于2013年6月1日至2014年6月7日购买我公司商砼6545.71方，共计货款1710768.65元，已付720000元，下欠990768.65元。贵单位在与我公司合作期间，一直诚实守信，合作十分愉快。由于我公司资金运转困难，故请贵单位见函后尽快付清剩余货款，祝合作愉快。特此函告宜阳永兴混凝土工程有限公司”。被告解红智在该催款函上签注“林州二建解红智2015.12.3春节后开工支付50%封顶前结清林州二建解红智2015.12.3”。就上述催款函上载明的未付货款，原告向被告讨要未果，诉入法院，请求判如所请。审理中同时查明，被告林州二建与河南大发置业有限公司签订《解除合同协议书》，解除双方2013年6月11日《建设工程施工合同》的2013年7月7日之前，原告共向瑞福苑5#楼工地供应了价值174825元的商品混凝土，其余1535943.65元的商品混凝土均是在被告林州二建与河南大发置业有限公司解除施工合同后供应。本院认为，被告解红智在被告林州二建与河南大发置业有限公司签订《建设工程施工合同》后，挂靠于被告林州二建洛阳分公司名下，作为实际施工人对《建设工程施工合同》约定的金东瑞福苑5#楼工程进行施工、并由原告向其供应商品混凝土，且欠原告货款未付清的事实，由原被告提供的2013年6月11日《建设工程施工合同》、2013年6月14日《永兴商砼供需合同》、2015年12月3日《宜阳永兴混凝土工程有限公司催款函》、2013年10月12日《收据》、本院2018年4月27日《调查笔录》，及原被告的庭审陈述等证据相互印证，事实清楚、证据确凿，应予认定。作为实际施工人，被告解红智在与原告永兴公司签订《永兴商砼供需合同》时，虽以被告林州二建洛阳分公司的名义作为需方、并在该合同上加盖印章“林州市二建集团建设有限公司宜阳瑞福苑5#6#楼项目部”，但原告在被告林州二建与河南大发置业有限公司签订《建设工程施工合同》的2013年6月11日之前已开始向被告解红智的金东瑞福苑5#楼工程工地供应商品混凝土，且被告解红智与原告结算时均以其个人身份进行结算，因此应认定与原告永兴公司签订《永兴商砼供需合同》的需方实际主体系被告解红智。被告解红智与原告永兴公司之间的《永兴商砼供需合同》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，双方均应依合同约定完整履行义务。原告依约向被告解红智提供了货物，该被告亦应依约履行向原告支付货款的义务，其对余欠货款推诿不付的行为对原告构成违约，应承担向原告支付余欠货款的民事责任。故原告要求被告解红智支付剩余货款的请求，理由正当，应予支持。关于原告主张的利息。本院认为，上述《永兴商砼供需合同》违约责任部分明确约定，需方若超过合同规定时间付款的按所欠商砼款每月加收2%的利息。原告主张按月利率2%计算利息，符合合同约定，且不违反法律规定，应予支持。关于利息起算时间，原告向被告解红智发出催款函的时间是2015年12月3日，被告解红智承诺春节后开始付款，原告无提出异议。故利息自2015年春节的次日，即2016年2月9日起计算较妥。被告解红智辩称，其一直按合同节点付款，欠货款未付是开发方出现问题，其并未违约，该辩称与事实不符，本院不予采信。关于被告林州二建、林州二建洛阳分公司是否应承担责任的问题。本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条明确规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。被告林州二建洛阳分公司作为被挂靠人，违反法律规定，允许挂靠人被告解红智以其名义承揽工程、成立项目部并对外签订合同，却未对挂靠人被告解红智进行严格的监督和管理，以保证挂靠人被告解红智对外进行诚信交易、完整履约。因此，被告林州二建洛阳分公司应对被告解红智挂靠经营中的上述违约行为承担连带责任。由于被告林州二建洛阳分公司属于法人分支机构，不能对外独立承担民事责任，因此其民事责任应由其设立单位，即被告林州二建承担。故原告要求被告林州二建承担连带清偿责任的请求，理由正当，应予支持。但应以被告林州二建与河南大发置业有限公司解除《建设工程施工合同》之前，原告向瑞福苑5#楼工地供应的商品混凝土的价值174825元为限。原告在被告林州二建与河南大发置业有限公司解除《建设工程施工合同》后，继续向该工地供应的商品混凝土与被告林州二建、林州二建洛阳分公司无关，该二被告不应承担责任。被告林州二建、林州二建洛阳分公司辩称，其并非本案涉案工程的承包人及《永兴商砼供需合同》的合同相对人，且与被告解红智之间不存在挂靠或者转包法律关系，其没有收取任何工程款，也未收取被告解红智管理费，因此不应承担责任。该辩称与其承认其与河南大发置业有限公司之间《建设工程施工合同》的合同有效期有26天，及其收取被告解红智金东瑞福苑5#楼工程管理费8450元的事实相矛盾，故其辩称依法不能成立，本院不予采信。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条之规定，判决如下：一、限被告解红智于本判决生效之日起三十日内向原告宜阳永兴混凝土工程有限公司支付货款990768.65元；二、限被告解红智于本判决生效之日起三十日内向原告宜阳永兴混凝土工程有限公司支付依据未付货款本金数额、按月利率2%计算的，自2016年2月9日起，至实际履行之日止的利息；三、被告林州二建集团建设有限公司对上述第一项款项中的174825元，第二项款项中依据174825元按月利率2%计算的、自2016年2月9日起、至实际履行之日止的利息，向原告宜阳永兴混凝土工程有限公司承担连带清偿责任；四、驳回原告宜阳永兴混凝土工程有限公司的其他诉讼请求。如不按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费17640元，公告费240元，共计17880元。被告林州二建集团建设有限公司负担4880元，解红智负担13000元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。审 判 长  丁战芳人民陪审员  马霄瑞人民陪审员  王 伟二〇一八年六月二十八日书 记 员  田 丰附本案引用法律条文《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。第一百六十一条买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。《中华人民共和国建筑法》第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《中华人民共和国公司法》第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。