山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁民终566号上诉人（原审原告）：枣庄汉鼎建材有限公司，住所地山东省枣庄高新区兴仁街道办事处匡山腰村（大连路北侧）。法定代表人：陈广敏，该公司经理。委托诉讼代理人：王钢，男，该公司副经理。委托诉讼代理人：单明才，山东长明阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘德兰，女，1966年11月13日出生，汉族，住山东省滕州市。被上诉人（原审被告）：李霞，女，1977年6月25日出生，汉族，住山东省微山县。被上诉人（原审被告）：贾冬冬，男，1979年12月28日出生，汉族，住山东省滕州市。被上诉人（原审被告）：胡坤斗，男，1967年8月12日出生，汉族，住山东省微山县。被上诉人（原审被告）：李兴攀，男，1982年3月2日出生，汉族，住山东省微山县。被上诉人（原审被告）：李耕明，男，1975年10月20日出生，汉族，住山东省微山县。被上诉人（原审被告）：李泉宪，男，1971年4月20日出生，汉族，住山东省微山县，现住山东省滕州市。以上七被上诉人共同委托诉讼代理人：夏翠艳，山东凡涛律师事务所律师。原审被告：枣庄市泰诺置业有限公司，住所地山东省枣庄市市中区解放路**。法定代表人：刘伟，该公司总经理。上诉人枣庄汉鼎建材有限公司（简称枣庄汉鼎公司）因与被上诉人刘德兰、李霞、贾冬冬、胡坤斗、李兴攀、李耕明、李泉宪（简称刘德兰等七人），原审被告枣庄市泰诺置业有限公司（简称枣庄泰诺公司）执行分配方案异议之诉一案，不服山东省枣庄市中级人民法院（2017）鲁04民初191号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。枣庄汉鼎公司上诉请求：撤销（2017）鲁04民初191号民事判决，改判支持枣庄汉鼎公司的诉讼请求，即在分配枣庄泰诺公司的财产变卖款时，确认枣庄汉鼎公司对枣庄泰诺公司所享有的债权优先受偿。事实和理由：原审判决否定了我公司的债权应当优先受偿，是错误的、片面的。我公司对枣庄泰诺公司所享有的债权系经三方协商，由浙江泰成建设有限公司（简称浙江泰成公司）将其对枣庄泰诺公司享有的相应债权转让与我公司形成的，该债权转让不应包含限制性条款。《合同法》第81条规定，债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利。即当浙江泰成公司的优先受偿权成立时，我公司也应优先受偿。枣庄泰诺公司作为开发商之所以承诺由其支付浙江泰成公司欠我公司的材料款，很明显其根本原因是其欠施工方浙江泰成公司的工程款，承诺的实质还是支付工程款。而浙江泰成公司得以完成相应工程的基本要素是工人的劳动和建筑材料（商砼为主要建筑材料）。在浙江泰成公司优先受偿权成立的情况下，因债权转让予我公司，所以我公司请求对燕山公馆变卖价款优先受偿有法律依据。原审判决使得主要依赖于建筑材料才能建造起来的建筑工程，在拍卖后却否定了建筑材料价款的优先受偿，不仅违背了设立优先受偿权的初衷，也明显显失公平。补充上诉理由：一、无论枣庄汉鼎公司是否优先受偿，均不影响刘德兰等七人债权的实现。刘德兰等七人无理由对枣庄汉鼎公司请求的优先受偿提出反对意见。2017年3月23日，枣庄中院作出执行财产分配方案，并告知各债权人。此后，包括枣庄汉鼎公司在内的部分债权人对执行分配方案提出异议。枣庄中院又将债权人所提出的异议分别送达给其他债权人。其他债权人接到异议后，共有四组债权人提出反对意见。其中，第一组是152户购房户；第二组是陈晓纹；第**即是本案刘德兰等七人；第四组是恒通公司。除第三组即本案刘德兰等七人以外，其余的三组债权人均未对枣庄汉鼎公司的“异议”提出反对意见。原因是因为枣庄汉鼎公司所主张的优先受偿权不影响他们债权的实现，双方不具有利益冲突。枣庄汉鼎公司的“异议”对刘德兰等七人的债权实现也不产生影响。按照枣庄中院的执行财产分配方案，涉案工程变卖价款156505000元在扣除评估费、税款、诉讼保全费、执行费等共计11807013元后，余款144697986.48元。购房款28737066元、工程款54512717.16元优先受偿后，尚有余款61448203.32元。余款将按照查封先后顺序分配，而刘德兰等七人的查封顺序位列第一。支付完刘德兰等七人的债权21146954元之后，仍有余款40301249.32元。二、优先受偿是法律赋予枣庄汉鼎公司的固有权利。首先，优先受偿权的本质内涵和立法目的在于保障建筑材料成本和劳动力成本。本案中，枣庄汉鼎公司供应的商砼明显属于建筑材料成本。其次，建设工程案件中，浙江泰成公司主张的优先受偿权包含本案的商砼建材款。且该工程目前仍属在建工程，尚未竣工，枣庄汉鼎公司主张优先受偿权并未超过法律规定的期限。三、枣庄汉鼎公司的权利不应因救济途径的不同而丧失。工程款债权如果仅仅是因为施工方的转让就丧失了法律赋予的优先受偿的权利，这种机械的、冷冰冰的执法，既违反了公平原则，也有违优先受偿权的立法目的和初衷。刘德兰等七人辩称，一、被执行人枣庄泰诺公司承诺由其向枣庄汉鼎公司支付材料款的行为实为合同债务的代为履行行为（枣庄泰诺公司承诺代浙江泰成公司向枣庄汉鼎公司支付材料款）。枣庄汉鼎公司与浙江泰成公司之间不存在债权转让行为，枣庄汉鼎公司未提供任何证据证明其对枣庄泰诺公司享有的债权是通过债权转让行为得来的。枣庄泰诺公司代为清偿的合同债务是枣庄汉鼎公司与浙江泰成公司之间的买卖合同形成的债务，并非是发包人与承包人之间的债务，所以枣庄汉鼎公司对浙江泰成公司享有债权（即被执行人枣庄泰诺公司承诺代为清偿的债务）不享有优先受偿权。另外，正因为枣庄泰诺公司并未履行承诺，浙江泰成公司在2012年12月25日向法院起诉时，一并将本案的债权列入诉讼请求，由此来看，枣庄泰诺公司与浙江泰成公司之间也不可能是债权转让行为。二、假使枣庄汉鼎公司对枣庄泰诺公司的债权系转让而得，该债权转让也只能是部分权利的转让，浙江泰成公司基于其承包人的身份而享有的优先受偿权是无法转让的。三、根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定，承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起计算。2012年2月28日浙江泰成公司与枣庄泰诺公司签订的《建设工程施工合同》约定的工期为770日历天，截至枣庄汉鼎公司2017年7月14日提起执行异议之诉主张优先受偿权，早己超过主张优先受偿权的期限。补充：第一，2012年12月25日，浙江泰成公司向法院起诉枣庄泰诺公司主张优先受偿权，涉及本案的债权部分并未得到法院支持，而枣庄汉鼎公司并未在合法期限内提出优先受偿权的主张，故已超过期限。第二，刘德兰等七人提出反对异议，符合法律规定。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。枣庄泰诺公司未陈述意见。一审法院认定事实：2012年浙江泰成公司作为买方，与卖方枣庄汉鼎公司签订商品混凝土买卖合同，约定，建设单位枣庄泰诺公司，施工单位浙江泰成公司，工程名称燕山公馆，施工面积约50000平方米，混凝土规格：C15、C20、C25、C30、C35，实际方量以签收车单为准。合同签订后，枣庄汉鼎公司按照约定履行了供货义务。2012年10月6日，枣庄汉鼎公司与枣庄泰诺公司签订还款协议书，载明，枣庄汉鼎公司供砼给浙江泰成公司燕山公馆项目部的所有货款截止到2012年9月13日共计7，037，072元，此所有货款由薛城燕山公馆建设业主枣庄泰诺公司按计划分批付给枣庄汉鼎公司，协商如下：2012年10月20日前付100万元，2012年10月30日前付200万元，2012年11月20日前付300万元，2012年11月30日前再付余款1，037，072元（以双方对账为准）；以上每次还款如逾期，枣庄泰诺公司每天按总货款的10%赔付给枣庄汉鼎公司，如不按约定赔付，以枣庄泰诺公司建设房产抵赔（按成本价计算）。还款协议签订后，枣庄泰诺公司未能按协议约定支付货款。2012年12月16日，枣庄汉鼎公司诉至一审法院，请求法院判令：1.枣庄泰诺公司支付货款7，217，072元并承担违约责任（按约定每天10%计算）；2.案件受理费、财产保全费由枣庄泰诺公司负担。该案受理后，经一审法院主持调解，双方达成调解协议，内容如下：1.枣庄泰诺公司拖欠枣庄汉鼎公司商品混凝土货款7，217，072元，双方予以认可；2.枣庄泰诺公司于2013年8月31日之前支付枣庄汉鼎公司货款1，000，000元，于2013年9月30日之前支付货款2，000，000元，剩余货款4，717，072元于2013年10月31日之前全部付清；3.如枣庄泰诺公司不按上述约定期限付款，枣庄汉鼎公司有权要求枣庄泰诺公司支付违约金（以7，217，072元为基数，从2012年11月1日至全部付清之日，按同期人民银行贷款利率的四倍计算）。一审法院于2013年6月18日制作（2012）枣商初字第87号民事调解书对上述调解协议内容予以确认。调解书生效后枣庄泰诺公司未履行。枣庄汉鼎公司向一审法院申请执行。在执行过程中，一审法院依法处置了枣庄泰诺公司开发建设的“燕山公馆”项目在建工程，变卖价款为156，505，000元。一审法院于2017年3月向各债权人、被执行人公布了《执行财产分配方案》及《分配方案表》。其中枣庄汉鼎公司作为普通债权按照财产保全和执行中查封财产先后顺序清偿，其分配数额为零。对此枣庄汉鼎公司提出执行异议，认为浙江泰成公司已将其对枣庄泰诺公司享有的权利转让其公司，该权利转让不应包括限制性条款，且枣庄泰诺公司承诺由其支付该材料价款，根本原因是枣庄泰诺公司欠承包人浙江泰成公司工程款，承诺的实质是向浙江泰成公司支付工程款，枣庄泰诺公司得以完成相应工程的基本要素是劳动和建筑材料，故其公司请求建设工程优先受偿权有法律依据。刘德兰等七人对其异议提出反对意见，认为枣庄泰诺公司作出的承诺实为合同债务的代为履行行为，而非异议人所称的债权转让行为。2017年6月一审法院向枣庄汉鼎公司发出通知书，通知书释明：枣庄汉鼎公司可以自收到本通知之日起十五日内，以提出反对意见的当事人为被告，向法院提起诉讼，逾期未提起诉讼，将依原分配方案进行分配。2017年7月14日，枣庄汉鼎公司向一审法院提起本案诉讼。另查明，2012年12月25日，浙江泰成公司以枣庄泰诺公司拖欠其工程款为由，将枣庄泰诺公司诉至一审法院，请求：1.枣庄泰诺公司支付工程款34，266，794.55元；2.赔偿经济损失10，779，102元；3.按合同约定万分之五支付违约金；4.确认对承建燕山公馆工程享有优先受偿权；5.鉴定费、诉讼费均由枣庄泰诺公司承担。一审法院经审理后作出（2012）枣民初字第151号民事判决，认定：根据已经发生法律效力的（2012）枣商初字第87号民事调解书确认的事实，枣庄泰诺公司已经承担涉案工程中混凝土材料款7，217，072元，而该案工程造价报告中包括了该费用，故应当将7，217，072元从工程造价款33，087，370.59元中予以扣除，并于2014年1月27日作出（2012）枣民初字第151号民事判决：一、枣庄泰诺公司于判决生效后十日内给付浙江泰成公司工程款25，870，298.59元；二、枣庄泰诺公司向浙江泰成公司支付违约金270万元；三、枣庄泰诺公司于判决生效后十日内赔偿浙江泰成公司经济损失1，436，953.07元；四、浙江泰成公司对上述第一、三项确定的工程款和经济损失范围内享有优先受偿权；五、驳回浙江泰成公司其他诉讼请求。枣庄泰诺公司不服该判决提出上诉，本院经过审理后于2014年8月26日作出（2014）鲁民一终字第347号终审判决：驳回上诉，维持原判。（该案以下简称建设工程案件）。一审法院认为，枣庄汉鼎公司申请强制执行的依据系（2012）枣商初字第87号民事调解书。在该案中，枣庄汉鼎公司基于买卖合同基础法律关系，以浙江泰成公司欠其商品混凝土货款7，217，072元，枣庄泰诺公司承诺予以偿还为由，向枣庄泰诺公司主张债权。其公司在该案中并未提出建设工程价款优先受偿权的主张，向法院提交的还款协议书中亦未涉及债权转让事宜，且枣庄汉鼎公司系涉案建设工程承包人的供货商，并非建设工程的承包人或实际施工人。故本案所涉执行方案将枣庄汉鼎公司所供货款列为普通债权，符合相关法律规定，枣庄汉鼎公司对涉案执行分配方案提出的异议不能成立。综上所述，本案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第五百一十一条、第五百一十二条、第五百一十六条规定，判决：驳回原告枣庄汉鼎建材有限公司的诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，二审争议的焦点问题：在法院分配枣庄泰诺公司的财产变卖款时，枣庄汉鼎公司所享有的债权应否优先受偿。要认定枣庄汉鼎公司对于被执行财产应否优先受偿，首先应当确定枣庄汉鼎公司所享有的债权所依据的基础法律关系。枣庄汉鼎公司与被执行人枣庄泰诺公司经法院调解确立了债权债务关系，但其二者之间本没有直接的基础法律关系。枣庄泰诺公司之所以承诺并由法院调解确认其向枣庄汉鼎公司支付欠款，基础法律关系仍然是枣庄汉鼎公司与浙江泰成公司构成买卖合同关系、浙江泰成公司与枣庄泰诺公司构成建设工程施工合同法律关系，因为枣庄泰诺公司欠浙江泰成公司工程款，同时，浙江泰成公司欠枣庄汉鼎公司货款，所以，经三方协商同意，枣庄泰诺公司才与枣庄汉鼎公司确立偿还欠款的债权债务关系。枣庄泰诺公司与枣庄汉鼎公司之间债权债务关系的确立，并不会导致上述基础法律关系的性质发生改变。对于枣庄汉鼎公司与枣庄泰诺公司之间债权债务关系的性质，本院认为，应当认定为该债权请求权具有代位求偿权的性质。即枣庄汉鼎公司对浙江泰成公司享有买卖合同货款请求权，浙江泰成公司对枣庄泰诺公司享有建设工程价款请求权。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”本案中，枣庄汉鼎公司的债务人浙江泰成公司未及时行使其建设工程价款请求权，债权人枣庄汉鼎公司则直接以自己的名义代位行使了浙江泰成公司对枣庄泰诺公司的债权。当然，枣庄汉鼎公司只行使了其中的一部分权利，即其所主张的材料款等。相对于浙江泰成公司来说，枣庄汉鼎公司所享有的债权性质属于货款（基于买卖合同法律关系），但是相对于枣庄泰诺公司而言，枣庄汉鼎公司所主张的债权性质应当认定为是建设工程价款中的材料款。因为与涉案被执行人枣庄泰诺公司构成建设工程施工合同法律关系的主体是浙江泰成公司，无论枣庄泰诺公司是向浙江泰成公司还是向枣庄汉鼎公司支付欠款，其所承担的仍然是支付建设工程价款的义务。在建设工程案件中，经法院认定该案工程造价报告中包括了枣庄汉鼎公司向枣庄泰诺公司所主张的混凝土材料款7，217，072元，并已将该费用从枣庄泰诺公司对浙江泰成公司应支付的欠款数额中予以扣除。浙江泰成公司对此并未提出异议。可见，枣庄汉鼎公司对枣庄泰诺公司所主张的债权，其款项的性质仍应属于建设工程价款的组成部分（混凝土材料款），这一点并不因枣庄汉鼎公司行使代位求偿权而有所改变。浙江泰成公司在建设工程案件中，也对枣庄汉鼎公司所享有的债权一并进行了主张（起诉的欠款数额中包含涉案材料款），并提出了确认对承建燕山公馆工程享有优先受偿权的主张，已得到了法院确认支持。只是由于枣庄汉鼎公司另案先行进行了主张并达成调解协议而将涉案材料款从欠付工程款中扣除，该判决确认的优先受偿范围随之扣除了涉案材料款。本院认为，枣庄汉鼎公司对其材料款单独行使代位求偿权，并不影响或改变其款项的上述性质，因而从本质上看，该材料款对被执行人枣庄泰诺公司而言并不属于普通债权，而仍应属于代位行使的建设工程价款的组成部分。浙江泰成公司行使优先受偿权并未超过法律规定的期限，亦完全符合法律规定，且浙江泰成公司在建设工程案件中已经提出了优先受偿的主张，也就是说，浙江泰成公司对整个建设工程价款是享有优先受偿权的。故在本案中应当确认枣庄汉鼎公司所主张的材料款包含在优先受偿的范围之内。经另案生效判决以及调解书一致确认，该混凝土材料款数额为7，217，072元。从买卖合同法律关系的角度考查，也可以认为，是浙江泰成公司将其对枣庄汉鼎公司负有的支付货款的债务，转移给了枣庄泰诺公司，由此，枣庄泰诺公司与枣庄汉鼎公司确立了直接支付欠款的债权债务关系。但该债权债务关系之所以成立，其最根本的、基础的原因仍然是，枣庄泰诺公司对浙江泰成公司负有支付工程款的债务，且该欠付工程款数额涵盖有枣庄汉鼎公司的债权即其所供材料款。否则，若仅是枣庄汉鼎公司对浙江泰成公司享有债权，即支付货款的普通债权，枣庄泰诺公司与枣庄汉鼎公司之间的债权债务关系是不可能成立的。所以，无论从建设工程施工合同还是买卖合同的角度来看，归根结底，枣庄汉鼎公司对枣庄泰诺公司所享有的债权性质，仍应认定为是枣庄泰诺公司所欠材料款，即建设工程价款的组成部分，理应优先受偿。从合同法关于建设工程价款优先受偿的立法本旨和社会效果来看，是要优先保护承包人建设工程价款的优先受偿的权利。枣庄汉鼎公司只是代位行使了承包人的这种权利，先于浙江泰成公司提出主张，并不具有任何过错和主观恶意，不损害其他人或社会利益，合情合理合法。如果仅仅是由于主张权利的途径的选择而使材料款被划分在优先受偿的范围之外，也不符合法律对建设工程价款优先受偿的立法本旨。综上所述，本院认为枣庄汉鼎公司的上诉请求部分成立，应予支持。其调解书中的违约金部分不属于建设工程价款，不应认定在优先受偿的范围之内。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省枣庄市中级人民法院（2017）鲁04民初191号民事判决；二、人民法院在分配枣庄市泰诺置业有限公司的财产变卖款时，上诉人枣庄汉鼎建材有限公司所享有的债权7，217，072元优先受偿；三、驳回上诉人枣庄汉鼎建材有限公司的其他上诉请求。一审案件受理费63202元，由被上诉人刘德兰、李霞、贾冬冬、胡坤斗、李兴攀、李耕明、李泉宪负担。二审案件受理费63202元，由被上诉人刘德兰、李霞、贾冬冬、胡坤斗、李兴攀、李耕明、李泉宪负担。本判决为终审判决。审判长  李永生审判员  张 豪审判员  丁国红二〇一八年六月二十二日书记员  李 倩