广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤民终573号上诉人(一审被告)：广东葆扬投资管理有限公司，住所地广东省广州市荔湾区康王中路**和业广场**（仅限办公用途）。法定代表人：林宗友。委托诉讼代理人：吴予笑，该公司工作人员。委托诉讼代理人：陆伟，广东策邦律师事务所律师。被上诉人(一审原告)：陈勃，男，1970年6月25日出生，汉族，住广东省汕头市澄海区。委托诉讼代理人：陈丽惠，广东铭扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘泽滨，广东铭扬律师事务所实习律师。一审被告：汕头市龙湖区名优日用百货店，住所地广，住所地广东省汕头市金砂路**合信星湖商业城负**楼宇第**v>投资人：王南，男，1967年11月12日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。上诉人广东葆扬投资管理有限公司（以下简称葆扬公司）因与被上诉人陈勃、一审被告汕头市龙湖区名优日用百货店（以下简称名优百货店）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2017）粤73民初1078号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。葆扬公司上诉请求：撤销一审判决，改判葆扬公司无需承担赔偿责任，本案一、二审案件受理费由陈勃承担。事实和理由：1.一审认定葆扬公司的采购行为构成制造侵权，是错误认定。被诉侵权产品是葆扬公司委托广州市荔湾区葆茗贸易商行（以下简称葆茗商行）向供应商深圳市海创发贸易有限公司（以下简称海创发公司）采购，各方均为相互独立的主体，葆扬公司为方便统一销售、增加品牌影响力要求供应商在产品贴上相关标识,仅是一种采购行为。且因被诉侵权产品有合法来源，葆扬公司应免于承担赔偿责任。2.本案外观设计专利技术含量低，设计简单，年代久远且比较普遍，该专利已丧失新颖性和独创性。葆扬公司并无侵权恶意，产品售价低获利低，一审判赔数额过高。陈勃辩称，葆扬公司提供的委托采购协议书等证据没有显示产品的具体型号、采购数量、金额等，也无业务往来凭证，无法证明其合法来源抗辩。葆扬公司确认被诉侵权产品商标、标签等是其要求供应商粘贴，粘贴商业标识属于生产环节。葆扬公司不管是自行生产还是委托他人生产，均属生产制造行为，其上诉理由不成立。名优百货店经传票传唤未到庭参加诉讼，未发表答辩意见。陈勃于2017年4月11日向一审法院提起诉讼，请求判令：1.名优百货店立即停止销售、许诺销售，葆扬公司停止生产、销售侵害陈勃名称为“玩具枪DHOWG10190”、专利号为ZL201530143096.2外观设计专利权的侵权产品；2.名优百货店、葆扬公司收回并销毁所有侵权产品及葆扬公司销毁制造侵权产品的模具，并消除影响（要求名优百货店、葆扬公司就侵权行为登报声明道歉）；3.名优百货店、葆扬公司共同赔偿陈勃经济损失20万元；4.名优百货店、葆扬公司赔偿陈勃因维权支出的律师费、公证费、调查费、差旅费等合理费用27685元；5.名优百货店、葆扬公司承担本案诉讼的全部费用。一审法院认定事实如下：陈勃于2015年5月14日向国家知识产权局申请名称为“玩具水枪（DHOWG10190）”的外观设计专利，于2016年1月20日获得授权，专利号为ZL201530143096.2。本专利最近的专利年费缴纳时间为2017年5月16日。根据本外观专利证书记载，本外观设计产品的用途为用于儿童玩耍，产品设计要点为形状与图案结合，最能表明本外观设计要点的图片或照片为立体图。从专利附图可见，本案专利为卡通枪形状，从主视图看，分为手柄、枪身、枪头三个组成部分，枪头连接枪口，手柄部分有不规则图形凸起，枪身中部由不规则方块构成，枪身左边有一不规则的八边形，中间有两个平行箭头，箭头方向有一个椭圆形和一个圆形凹槽并列，右侧有两个平行的胶囊形状，枪头部分有两个凹口。主视图与后视图为形状相同的对称设计；从左视图观察，枪尾部分有一凸起的长方形和一个梯形；从俯视图观察，枪身上部有三个长方形，左侧的长方形向枪尾方向倾斜；从右视图观察，有一个凸起的不规则八边形。2017年2月20日，国家知识产权局出具本案专利权评价报告，初步结论认为，全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。2016年8月23日，申请人陈友裕受陈勃的委托，向汕头公证处申请对其向“名创优品”商店购买水枪玩具的过程进行保全证据。当日，汕头公证处工作人员同陈友裕来到位于汕头市××砂路星湖商业城内一家悬挂“名创优品”招牌的商店，陈友裕以普通购物者身份在该店购买了水枪玩具五件，并当场取得载有“歡迎光臨名創優品汕头星湖商业城店”字样的购物小票一张和盖有“汕头市龙湖区名优日用百货店发票专用章”的收条一张。汕头公证处工作人员对上述购买过程及物品进行拍照并封存留于陈友裕处，共取得照片35张。汕头公证处对上述公证行为出具（2016）粤汕汕头第17018号公证书。经一审当庭拆开公证封存的被诉侵权产品，其外包装上印有“MINISO”字样并贴有产品标签，其上印有“品牌商及地址：株式会社名创优品产业；代理商及地址：广东葆扬投资管理有限公司（广东省广州市荔湾区康王中路486号和业广场2503房）；产品名称：水枪玩具；产品型号：839；生产商及地址：汕头市澄海区享发玩具厂（汕头市澄海区凤翔坤美美新工业区395号）”等字样。陈勃确认本案被诉侵权产品为蓝白色水枪，并认为该水枪的轮廓、线条、图案均与本案专利一致，两者构成相同。名优百货店和葆扬公司认为被诉侵权产品整体包装可以辨认为名创优品标识，枪体有两种不同颜色，并贴有AquaQuest英文标识，手柄上有大小不一的花纹，与本案专利不构成相同或近似。葆扬公司与名优百货店投资人王南于2015年2月26日签订的《名创优品特许经营合同》，约定葆扬公司特许王南开设“名创优品”特许加盟店，专门销售葆扬公司统一代购的“名创优品”品牌产品。特许加盟店在经营期间只能销售葆扬公司代为采购的及许可其经营的产品，不能经营（代销）“名创优品”品牌以外的其他任何产品。特许加盟期限为2015年3月30日至2018年3月29日止。葆扬公司为名创优品的品牌运营管理商，葆扬公司与葆茗商行于2015年6月1日签订《代理采购委托书》，该委托书载明葆扬公司委托葆茗商行采购名创优品门店所需的相关产品，合同有效期自2015年6月1日至2020年5月31日止。葆茗商行与海创发公司于2015年11月3日签订《名创优品合作协议》，根据该协议约定，名创优品连锁店铺委托葆茗商行向海创发公司采购产品和服务，海创发公司应按合同的要求提供订单中的产品和服务，采购商品信息由葆茗商行提供。合同有效期为2015年11月3日至2017年11月2日。2017年6月22日，葆扬公司发送产品召回通知单，该通知单显示，因产品涉嫌侵权，名称为“水枪玩具（型号839）、规格1*6*8”的产品暂时召回处理。另查明，陈勃除提起本案诉讼外，还向一审法院提起了（2017）粤73民初1077号案的诉讼。陈勃主张两案共支付了包括律师费25000元、公证费800元、住宿费796元、餐费291元、交通费998元及购买证物费用50元等在内的维权费用。再查明，名优百货店为投资人王南于2015年3月23日成立的个人独资企业，经营范围为食品销售、销售工艺美术品、塑料制品、陶瓷制品、日用百货。葆扬公司是成立于2013年4月27日的有限责任公司，注册资本为壹仟万元，经营范围为商务服务业。一审法院审理认为：本案为侵害外观设计专利权纠纷。根据陈勃提交的本案专利证书、专利年费收据、外观专利权评价报告可以证实陈勃是专利号为ZL201530143096.2、名称为“玩具水枪（DHOWG10190）”的外观设计专利权人，该专利按期缴纳了年费，现处于有效期内，其专利权应受法律保护，他人未经陈勃许可，不得为生产经营目的实施该专利。根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：一、被诉侵权产品的设计是否落入陈勃本案专利权的保护范围；二、陈勃认为名优百货店实施了销售、许诺销售，葆扬公司实施了制造、销售被诉侵权产品的行为的理由是否成立；三、名优百货店、葆扬公司的合法来源抗辩的理据是否充分；四、若侵权成立，名优百货店、葆扬公司应承担何种法律责任。关于第一个焦点问题，一审法院认为，《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计”。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”该法第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定近似。”本案中，本案专利与被诉侵权产品均为玩具水枪，产品种类相同，可以进行比对。将被诉侵权产品与本案专利进行比对，除了在手柄部分的凸起花纹有所差异外，两者在形状、轮廓、线条、图案设计和分布等方面基本一致。将整体形状、主要的细节设计相结合进行综合判断，两者设计特征相似，在整体视觉效果上无实质性差异，构成近似。因此，被诉侵权产品的设计落入本案外观设计专利权的保护范围。关于名优百货店是否实施了销售、许诺销售被诉侵权产品的行为问题。陈勃提交的公证书足以证明名优百货店向陈勃的代理人出售了本案被诉侵权产品，实施了销售被诉侵权产品的行为。至于许诺销售问题，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条规定：“专利法第十一条、第六十九条所称的许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式做出销售商品的意思表示。”根据陈勃提交的公证书的附图显示，名优百货店在经营场所展示了被诉侵权产品，构成许诺销售的侵权行为。因此，陈勃认为名优百货店存在销售、许诺销售被诉侵权产品的行为的主张有事实和法律依据，一审法院予以支持。关于葆扬公司是否实施了制造、销售被诉侵权产品的行为问题。一审法院认为，葆扬公司作为名创优品品牌运营管理商，委托案外人葆茗商行采购被诉侵权产品，葆茗商行根据该项委托通过第三方获得被诉侵权产品后提供给名优百货店销售，被诉侵权产品以“名创优品”品牌产品的名义对外销售，产品包装上也印有葆扬公司的名称及地址。虽然葆扬公司并未实施具体的制造、销售行为，但其作为“名创优品”品牌运营管理商，葆扬公司应当对上述的行为承担制造、销售被诉侵权产品的法律后果。陈勃主张葆扬公司实施了制造、销售被诉侵权产品的行为依法有据，一审法院予以支持。关于名优百货店、葆扬公司的合法来源抗辩的理据是否充分问题。《中华人民共和国专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任”。本案中，名优百货店为证明被诉侵权产品具有合法来源提交了其投资人王南与葆扬公司签订的《名创优品特许经营合同》，根据该合同约定，名优百货店专门销售葆扬公司统一代购的“名创优品”品牌产品，在经营期间不得销售“名创优品”品牌以外的其他任何产品，且被诉侵权产品外包装上也显示产品代理商为葆扬公司。据此，名优百货店主张被诉侵权产品来源于葆扬公司的理由成立，一审法院予以采纳。葆扬公司为证明被诉侵权产品具有合法来源提交了其与葆茗商行签订的《代理采购委托书》以及葆茗商行与海创发公司签订的《名创优品合作协议》，但如前所述，葆扬公司作为名创优品品牌运营管理商应当对其行为承担相应的法律责任，故葆扬公司的合法来源抗辩理据不充分，一审法院不予采纳。关于名优百货店、葆扬公司应承担何种法律责任问题。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”。第十五条规定，承担侵权责任的方式包括停止侵害和赔偿损失等，承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。本案中，葆扬公司未经专利权人许可，擅自制造、销售落入本案专利保护范围的产品，其行为侵害了陈勃的本案专利权，依法应当承担相应的民事侵权责任。因此，陈勃起诉要求葆扬公司停止制造、销售被诉侵权产品的行为并赔偿损失的请求依法有据，一审法院予以支持。名优百货店实施了销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，但由于其合法来源抗辩理由成立，仅需承担停止销售、许诺销售被诉侵权产品的法律责任。葆扬公司在本案发生后召回了被诉侵权产品，故陈勃起诉要求葆扬公司收回所有侵权产品的诉讼请求，一审法院不再处理。陈勃没有证据证实葆扬公司存在制造侵权产品的专有模具，也没有证据证实本案对陈勃的声誉造成影响，故陈勃关于销毁制造侵权产品的模具及要求名优百货店、葆扬公司就侵权行为登报声明道歉的诉讼请求，一审法院均不予支持。《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”。本案中，由于陈勃没有提交证明其因侵权所受损失的充分证据，亦没有提交葆扬公司因侵权获利的证据，一审法院综合考虑本案专利的类型为外观设计专利、葆扬公司侵权行为的性质和情节、侵权产品的销售价格以及陈勃为本案诉讼所支付的合理维权费用等因素，酌定葆扬公司应赔偿陈勃经济损失50000元（含合理维权费用）。陈勃的其他诉讼请求，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十一条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、名优百货店立即停止销售、许诺销售侵害陈勃本案第ZL201530143096.2号外观设计专利权的产品；葆扬公司立即停止制造、销售侵害陈勃本案第ZL201530143096.2号外观设计专利权的产品；二、葆扬公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿陈勃经济损失50000元（含合理维权费用）；三、驳回陈勃的其他诉讼请求。一审案件受理费4715元，由陈勃负担1839元，葆扬公司负担2876元。二审诉讼期间，双方当事人均没有提交新证据。经审理，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。陈勃是名称为“玩具水枪（DHOWG10190）”、专利号为ZL201530143096.2的外观设计专利权人。该专利目前仍处于合法有效状态，陈勃的合法权利应受法律保护。根据当事人的上诉请求与理由、答辩意见，本案的争议焦点为，葆扬公司是否实施了被诉制造行为以及合法来源抗辩是否成立，一审判赔数额是否合理。关于葆扬公司是否实施了被诉制造行为以及合法来源抗辩是否成立的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，葆扬公司主张被诉侵权产品是其委托葆茗商行向海创发公司采购而来，为此提交了其与葆茗商行签订的《代理采购委托书》以及葆茗商行与海创发公司签订的《名创优品合作协议》。本院认为，首先，《代理采购委托书》仅记载葆扬公司委托葆茗商行采购“名创优品”门店销售所需相关产品，未涉及具体产品明细，也无其他证据予以佐证；其次，《名创优品合作协议》附件一第七项约定产品必须带有条码和中文标签，并明确约定中文标签格式，该标签格式与被诉侵权产品外包装上的中文标签并不一致；最后，被诉侵权产品外包装显示“生产商及地址：汕头市澄海区享发玩具厂（汕头市澄海区凤翔坤美美新工业区395号）”等信息，与葆扬公司主张的产品生产者海创发公司名称及经营地址等均不相符。葆扬公司提供的证据不足以证明被诉侵权产品是由海创发公司制造。葆扬公司称其向供应商采购被诉侵权产品，外包装标签及相关标识是供应商应其要求粘贴标示。本院认为，即便如葆扬公司所述，其未具体实施被诉侵权产品的制造行为，但供应商按其要求标示产品相关信息，在无反证的情况下，可推定葆扬公司在被诉制造行为中与具体制造者存在意思联络及分工合作，葆扬公司应承担制造者责任。本案中葆扬公司还主张合法来源抗辩。《中华人民共和国专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任”。适用合法来源抗辩的主体为专利侵权产品的使用者、许诺销售者或者销售者，不包括专利侵权产品的制造者。如前所述，葆扬公司作为本案被诉侵权产品的制造者，主张合法来源抗辩，于法无据，本院不予支持。关于一审判赔数额是否合理的问题。根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，由于陈勃因被侵权所受到的实际损失以及葆扬公司因侵权所获得的利益均难以确定，也没有可以参考的专利许可使用费，一审法院综合考虑本案专利类型、侵权行为性质和情节、侵权产品售价以及陈勃为制止侵权行为支出的合理费用等因素，酌情确定葆扬公司赔偿陈勃50000元，并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人葆扬公司的上诉理由和请求均不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费1050元，由上诉人广东葆扬投资管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邓燕辉审判员  林恒春审判员  郑 颖二〇一八年六月二十一日法官助理李婵娟书记员梁淑娴