广东省广州市增城区人民法院刑 事 判 决 书（2017）粤0183刑初817号公诉机关广东省广州市增城区人民检察院。被告人姚某，男，1964年8月25日出生，汉族，文化程度初中，户籍地为广东省广州市增城区，现住广州市增城区。因本案于2016年10月27日被广州市公安局增城区分局刑事拘留，同年12月2日被逮捕。现被羁押于广东省广州市增城区看守所。辩护人刁勇文，广东杰信律师事务所律师。辩护人单俊嘉，广东金桥百信律师事务所律师。广东省广州市增城区人民检察院以穗增检诉刑诉[2017]897号起诉书指控被告人姚某犯非法经营罪，于2017年7月13日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省广州市增城区人民检察院检察员唐华出庭支持公诉，被告人姚某及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。广东省广州市增城区人民检察院指控：2008年1月份以来，被告人姚某为非法牟利，利用其经营的位于广州市增城区荔城街帝园路38号的增城梅兴杂货店为据点，通过操控其本人及其亲属的多个大陆和香港银行账户进行非法外汇买卖，以现金交易或银行转账方式，为刘某1、张某1、管某、谢某1、姚某2、石某1等多人将人民币兑换成港币或者将港币兑换成人民币，并从中收取千分之二至千分之三不等的手续费。经司法会计鉴定所鉴定，截止2016年10月10日，被告人姚某通过境内外多个银行账户收到非法买卖外汇的款项共计人民币1505380598.98元，折合美元237604356.42元，共支出人民币1471633382.22元，折合美元232203731.50元，上述合计非法买卖外汇金额人民币2977013981.20元，折合美元469808087.92元。2016年10月27日，被告人姚某通过其家属向公安机关投案自首。公诉机关指控被告人姚某无视国家法律，违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法从事资金支付结算业务，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项之规定，犯罪事实清楚、证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人姚某具有《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款规定之情节，是自首，可以从轻或减轻处罚。提请依法判处。被告人姚某对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议，但对指控的犯罪金额有异议，认为指控的犯罪金额二十九亿元与实际不相符，不应成立。辩护人刁勇文律师的辩护意见：1、被告人姚某在非法买卖外汇过程中处于从犯的地位和起着辅助的作用，依法应从轻处罚。本案外汇的买家是证人管某、石某1等人，他们的非法需求才是本案犯罪发生的根源，外汇的卖家是东莞的黄某、林某（另案处理），他们是决定外汇买卖能否成功的关键。而本案被告人姚某只是黄某、林某的下线人员，也可以说是他们外汇买卖活动中的一个中介人员，只是起着上传下达的辅助作用。被告人姚某在整个外汇买卖活动中，所起的作用是为黄某、林某夫妻介绍客户以及境内转账工作，来往的都是人民币，其对外汇交易并无决定权，只是从中收取中介费用。2、被告人姚某非法买卖外汇金额为人民币2977013981.20元是严重错误的。公诉机关将司法会计鉴定报告统计出来的姚某、钟某娇等人的多个银行账户自2008年1月3日至2016年10月10日期间的收入和支出款项的总和直接认定为被告人姚某非法买卖外汇的金额，没有事实和法律依据，具体理由是：第一、上述司法会计鉴定结论与客观事实严重不符。此次鉴定涉及被告人及其家人近十年来的收支情况，姚某、钟某娇等人银行账户的往来款项并不都是被告人非法买卖外汇的款项，还包括了政府征收补偿款10396314.50元、银行贷款的放款及还款往来超过800万元、经营烟酒商行的往来货款（每月营业额至少400万元）、白金卡任务存款（每月500万元）、为银行拉存款的往来款、亲朋戚友间的民间借贷往来款及家庭日常开支款项。显然，司法会计鉴定报告并未将姚某等人银行账户收支款项中的合法的、正常的往来款项作剔除处理，该鉴定欠缺合法性要件，不应作为定案依据。第二、本案已有的证据只能证实被告人姚某与刘某1、张某1、管某、石某1、蒋某华、姚某1、姚某2存在非法买卖外汇行为的，能够认定被告人姚某非法买卖外汇的金额只能是姚某与刘某1、张某1、李某双、石某1、蒋某华、姚某1、姚某2之间的银行往来交易金额。而对于姚某等人的多个银行账户的收支汇总中的其他收支款项，都没有相应的证据证实是被告人与他人非法换汇的款项，因此该部分款项均不能认定为被告人姚某非法经营的金额。第三、对于钟某敏与姚某、钟某娇等人的往来交易金额，不应认定为被告人姚某非法买卖外汇金额。根据钟某敏的陈述及姚某的供述，均不能证实钟某敏与钟某娇之间的银行往来交易款项是用于买卖外汇。第四、对于黄某、林某与姚某等人的银行往来交易款项，不应重复计入被告人姚某非法买卖外汇的数额。根据被告人姚某与黄某、林某之间的交易习惯，姚某收到客户的人民币后再将人民币转账给黄某、林某，实际上黄某、林某与姚某等人的银行往来交易款项是姚某与他人非法买卖外汇数额的重复。综上所述，起诉书指控被告人姚某非法买卖外汇金额为人民币2977013981.20元是严重错误的，依法能够认定被告人姚某非法买卖外汇的金额应为刘某1与姚某交易的13867847元、张某1与姚某交易的9128389元、李某双与姚某交易的50317383元、石某1与姚某交易的8838156元、蒋某华与姚某交易的4600000元、姚某1、姚某2与姚某交易的297950元，合计共87049725元。3、被告人姚某具有自首情节，且其认罪悔罪态度良好，依法可从轻或减轻处罚。被告人姚某于2016年10月27日通过其家属向公安机关投案，且其投案后能够如实供述自己非法经营买卖外汇的罪行，属于《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》规定的可以视为自首的情形。4、被告人姚某具有如下可酌情从轻或减轻处罚的情节。（1）被人姚某非法经营买卖外汇的数额虽较大，但姚某从中获取的利润仅为千分之一左右，其实际违法数额并不大，应将其作为对被告人姚某从轻处理的量刑情节予以综合考虑。（二）被告人姚某身体一直不好，被确诊为心律失常、A型预激综合症、冠状动脉前降支心肌不齐（即冠心病），于2016年10月24日在中山大学孙某纪念医院行心脏治疗手术，仍未完全康复，鉴于姚某患有严重的心脏疾病，不适宜长期进行羁押，建议法庭充分考虑被告人患有严重心脏疾病的特殊情况，对其酌情从轻处理。5、建议对被告人姚某判处三年及以下的有期徒刑并依法适用缓刑。被告人姚某非法经营行为的犯罪主观恶性和人身危险性较小，其属于从犯，且有自首情节，悔罪态度良好，完全符合《刑法》关于适用缓刑的规定。因此，恳请法庭本着人道主义精神，充分考虑被告人姚某自身的特殊情况，对其适用缓刑。辩护人单俊嘉律师的辩护意见：1、从庭审中可知，被告人不但长期经营烟草生意，获得合法收入，而且从拆迁补偿中获取了大笔资金，被告人的经济状况是比较富裕的，也拥有不少的资产。同时也不应该以被告人经营的店铺面积来对其经营规模进行折算。2、被告人对使用白金卡的过程中，银行对其有流水账的要求或银行业务清理，请求被告人协助，充填蓄存业务的数额，并没有硬性规定需要其本人蓄存，只有其账户有款项往来，也就是说除了被告人及其家属账户往来外，不排除还有其他案外人款项往来，是为了满足以上流水账的要求而作出的安排。3、鉴定结论作为本案指控被告人非法买卖港币的核心证据，侦查机关、公诉机关均无视被告人及其家属、辩护人对鉴定的范围、踢除的范围提出的异议，还有辩护人提出的重新鉴定申请也没有得到有效的回应，该鉴定意见从今天的庭审可知已经包含被告人的拆迁补偿，银行贷款等重大收益。而该鉴定意见并没有排除以上款项，也把以上款项包含在非法经营的范围内，因此，鉴定意见并未全面、客观反映出被告人及其家属的合理资金往来情况，该鉴定严重与事实不相符，请合议庭对该证据不予采纳，并重新作出相关鉴定。4、指控犯罪事实的举证责任在于公诉机关，被告人并没有质证无罪的义务，不能因为被告人一方无法举证说明全部的资金往来情况，便认为其涉案账户上的款项往来全部为非法经营的数额。请求法庭对本案的非法经营数额重新鉴定并核实。经审理查明：从2008年1月至2016年8月间，被告人姚某利用其经营的位于广州市增城区荔城街帝园路38号的增城梅兴杂货店为据点，通过操控其本人及其亲属的多个银行账户进行非法外汇买卖，以银行转账方式，为石某1、姚某2、张某1、管某、谢某1、刘某1等多人将人民币兑换成港币或者将港币兑换成人民币。具体分别如下：（1）2010年1月22日至2016年8月17日期间，被告人姚某经银行转账累计收到石某1汇入的人民币8838156元；（2）2010年间，被告人姚某经银行转账收到姚某2汇入的人民币297950元；（3）2016年2月25日至3月4日期间，被告人姚某经银行转账收到张某1汇入的人民币9128389元；（4）2010年8月19日至2015年7月27日期间，被告人姚某经银行转账收到李某双汇入的人民币50317383元；（5）2015年7月31日、8月3日，被告人姚某经银行转账收到谢某1汇入的人民币4600000元；（6）2008年1月15日至2016年7月22日期间，刘某1经银行转账收到被告人姚某汇入的人民币10254437元。共计人民币87049725元，折合美元13872919.74元。2016年11月4日，公安机关冻结了被告人姚某和姚某3俊在招商银行广州增城支行存款，其金额分别为人民币49139.56元、158633.98元。上述事实，有下列由公诉机关当庭出示，经控、辩双方质证，本院予以确认的证据证实：（一）书证、物证1、受案登记表、立案决定书、到案经过、强制措施文书，证实：本案由公安机关依法立案侦查，并于2016年10月27日13时，在广州市越秀区沿江西路107号中山大学孙某纪念医院附近一德路路边将被告人姚某羁押，依法对其执行刑事拘留，2016年12月2日16时执行逮捕。2、户籍证明、常住人口基本信息资料，证实：（1）被告人姚某已达完全刑事责任年龄；（2）被告人姚某的家庭成员有，配偶钟某梅、儿子姚某3俊、女儿姚某3清和姚某3媛。3、广州市公安局增城区分局关于协助核查姚某经营资质的函；国家外汇管理局增城支局关于协助核查姚某经营资质的复函。证实：姚某、钟某娇、姚某3清、姚某3媛和姚某3俊等5人不属于金融机构和符合国务院外汇管理部门规定条件的其他机构，其不具有在中国境内银行间外汇市场进行买卖外汇业务经营资质。4、东莞市公安局南城分局刑侦大队关于提供7.18非法经营案的函，证实公安机关侦办涉案人员林某、黄某涉嫌非法买卖外汇一案的情况。5、银行账户交易明细资料。证实：被告人姚某通过操控其本人及其亲属姚某3俊、姚某3媛、姚某3清、钟某娇在中国农业银行、招商银行、农商银行等银行账户，与刘某1、张某1、李某双、石某1、蒋某华（谢某1）、林某、黄某、姚某1、姚某2等人资金交易的情况。6、情况说明，证实：2016年11月4日，公安机关冻结了被告人姚某和姚某3俊在招商银行广州增城支行存款，其金额分别为人民币49139.56元、158633.98元。（二）证人证言、辨认笔录和照片1、证人刘某1的证言、辨认笔录和照片。证人刘某1的证言：我是在2015年初开始找“姚某4”帮我兑换外汇的。“姚某4”帮我将我在境外（中国境外）收到的货款（主要是港币）兑换成人民币汇入我的中国工商银行和中国农业银行账户。我本人或者我叫客户在境外资金转账到“姚某4”指定的境外银行账户，“姚某4”就将相应的人民币汇入我的中国工商银行或中国农业银行的账户，有时是我先将境外资金汇到“姚某4”指定的境外（中国境外）银行账户，有时是“姚某4”先将人民币汇入我的银行账户。我没有保留“姚某4”给我的境外银行账户，我不记得那些银行账户的情况。我没有计算过具体汇率，我将一定数额的港币转到“姚某4”指定的境外银行账户后，他就会将相应数额的人民币转到我的银行账户，我不知道汇率是比同期高还低。因为通过正规途径兑换外汇用时长，一般要一个月才到账，还限定额度，而找“姚某4”兑换外汇在当日就可以到账，有时我紧钱用时，“姚某4”还可以先将人民币给我，我再将外汇转给他。我共找“姚某4”兑换港币约1000万元人民币，具体数额要以我在工商银行开设的账号为62×××03账户、农业银行开设的账户62×××18、92×××74、62×××18的账户流水为准，应该是姚某、钟某娇、姚某3媛、姚某3俊的名字名下的账户转账给我的。每次“姚某4”都收取一点手续费，但我不知道他收多少，反正他扣除手续费后才转账给我的。经辨认，帮证人刘某1将港币兑换成人民币的“姚某4”就是被告人姚某；账号户名为62×××18刘某1的中国农业银行银行卡交易明细清单有与姚某3俊、姚某3媛、钟某娇交易的明细就是被告人姚某帮证人刘某1兑换港币后转账人民币给刘某1的凭证；账号户名为09×××74刘某1、62×××18刘某1、62×××18刘某1的中国农业银行银行统计资料共78笔交易金额为10254437元是证人刘某1找被告人姚某将港币兑换人民币的款项。2、证人张某1的证言、辨认笔录和照片。证人张某1的证言：在2016年2、3月期间，有一个姓邓的朋友叫我帮她找人将人民币兑换成港币汇到她在香港的银行账户，我朋友先将要兑换成港币的人民币汇入我的招商银行账户。我的五、六年前认识一名姓姚的卖烟男子，我叫他“阿某”，我听说他有途径将人民币兑换成港币。由于“阿某”不是每天都有港币兑换，有时多有时少，有时没有，当“阿某”有港币可以兑换时，我就叫他将港币汇入我朋友在香港的银行账户，我朋友确认收到港币后，我就将相应数额的人民币汇入“阿某”指定的银行账户，“阿某”是用微信发银行账号给我的。我的朋友是用招商银行的账户汇款给我的，但我不记得其账号了，兑换港币我是没有收费的，只是为了帮助朋友。我跟“阿某”兑换港币的汇率每次不同，但会比外汇牌价高一点，兑换成100元港币所需的人民币会比外汇牌价高5分钱，例如今日的港币牌价是86.04，“阿某”给我的价格就是86.09。因为按正规途径，个人兑换外汇有限额，而我朋友需要使用较多外汇，所以就叫我找人将人民币兑换成港币。经辨认，帮证人张某1将900多万元人民币兑换港币的“阿某”就是被告人姚某；证人张某1在招商银行账户交易统计资料反映的自2016年2月25日至2016年3月4日分17次转账汇款到姚某的6214850204666918、姚某3俊的6214850204666702、钟某娇的62×××95等人账户共人民币9128389元，就是证人张某1找被告人姚某将人民币兑换港币的款项。3、证人管某的证言、辨认笔录和照片。证人管某的证言：我老板李某双需要兑换港币时，我打电话告诉姚某我需要港币的数额，然后将李某双在香港的银行账户通过手机短信发给姚某，我通过电话查询到李某双在香港的银行账户收到钱后，我再去广州市农村商业银行荔乡支行的柜台将对应数额的人民币汇入姚某指定的银行账户（姚某是通过手机短信告诉我账户和用户名的）。姚某叫我将资金大多数汇入姚某和姚某3媛的银行账户，有时会叫我汇入其银行账户，具体是姚某媛的广州市农村商业银行账户（账号为62×××56）、李某球的中国农业银行账户（账号为62×××13）、李某珠的中信银行账户（账号为62×××80）、骆某云的中国农业银行账户（账号为62×××17）。姚某将港币交付给我时，大多是直接转账到李某双在香港的汇丰银行账户，其账号为51×××33。我跟姚某兑换港币的汇率一般比当日汇率中间价高千分之二到千分之三个点，例如当日中间价85元人民币兑换100元港币，我就需要用85.2元到85.3元兑换100元港币。我还使用过广州市增城东怡商行的广州市农村商业银行账户（账号为06×××37），在2013年9月23日、2013年9月24日分10次将人民币9011320元汇入姚某媛的广州市农村商业银行账户（账号为62×××56）与姚某兑换港币。经辨认，帮证人管某兑换港币的人就是被告人姚某；手机截图短信记录的银行账户就是被告人姚某与证人管某兑换港币指定转账汇款的账户；李某双广州市农村商业银行账户与姚某等人的转账明细记录合计30笔交易共50317383元，兑换港币时由证人管某办理；账户名李某双、账号为111785010105655800001的广州市农村商业银行增城支行交易明细资料（共19页），反映的交易流水的交易对方姓名为姚某、钟某娇、姚某3清、姚某3媛，交易金额为50317383元，均是李某双转账人民币给姚某兑换港币的交易流水，兑换时是由证人管某联系被告人姚某办理的；账户名为广州市增城东怡商行的广州市农村商业银行增城支行交易记录均是转账人民币给姚某兑换港币的，兑换时由证人管某联系被告人姚某办理，按其意思转账人民币到指定账户。4、证人谢某1的证言：我公司全称叫广州市枫源化工有限公司，位于增城区和工业区内，公司主要生产油漆等装修材料，我在公司负责财务工作。在2015年7月份，我公司需要兑换港币，于是我到招商银行增城支行找到钟某培，其称可以帮忙找人与我兑换港币，过了两天钟某培称找到人帮我兑换港币。于是我用手机将我公司的香港账号发给钟某培，钟某培就叫人将港币转入我公司的账户，我公司收到港币后，钟某培也是通过手机发对方账号给我，我再将人民币转入钟某培指定的账号。我公司转出的账号是62×××41（户名为蒋某华，公司司机），而对方接受转入的账号是62×××95（户名为钟某娇）。我不认识钟某娇，钟某娇的姓名及其账号都是钟某培通过手机发给我的。根据银行交易流水显示：在2015年7月31日转给钟某娇的账户62×××95人民币200万元，在2015年8月3日转给钟某娇的账户62×××95人民币260万元，我公司总共分两笔合共460万元人民币兑换了港币。兑换港币需要多少手续费具体没有算过，这是他们已经事前算好所有费用（包括所兑的汇率及所收取的手续费用等），是这样的，我先跟钟某培说需要580万元港币，他们转入580万元港币到我公司香港账户后，再叫我转账460万元人民币到其指定的账户。整个过程都是钟某培教我操作的。经辨认，钟某培是招商银行增城支行的工作人员，我公司通过他的介绍，并由他提供钟某娇的招商银行增城支行账号62×××95后，共分两笔合计转账460万元人民币兑换港币。5、证人姚某2的证言：“姚老板”和我都是三江人，我在二十年前就认识他，他在荔城街城丰市场经营一间烟档，在近几年，我听说他有做兑换港币的业务。在2010年，按照吴权深的要求，我要汇150万元港币到他儿子吴冬生在香港的银行账户，但我本人没有港币，就找“姚老板”帮我将人民币兑换成港币汇入吴某生在香港的银行账户。而具体兑换工作是我弟弟姚某1在我的授意下去找“姚老板”办理的，我听姚某1说，他是分两次共将120万元人民币汇给“姚老板”，一次是60多万元，另一次是50多万元，而“姚老板”就将150万元港币汇入吴某生在香港的银行账户。经辨认，帮证人姚某2兑换港币的“姚老板”就是被告人姚某。6、证人姚某1的证言：大约在2009年或2010年左右，我曾按照我哥哥姚某2的吩咐，汇过钱给在增城从事地下钱庄的一烟档老板，我记得烟档老板也和我们一样是增城三江镇姓姚的，总共汇了两次，第一次汇了60多万元人民币，第二次汇了50多万元人民币左右，合计金额是120万元人民币用于兑换成港币。具体将120万元人民币兑换成港币汇给何人当时我不清楚，这些都是我哥哥姚某2与烟档姓姚的老板联系的，我只是负责转账而已。事后我听我哥哥姚某2说是转到吴权深的儿子吴某生的香港银行账户。7、证人石某1的证言：因为我经常到香港购物和我儿子梁某鑫在英国读书，需要使用大量港币，我就用人民币与荔城街一姓姚男子兑换港币。当我需要港币时我跟姓姚男子说，姓姚男子就会先用香港账户将港币转入我的香港账户，然后我就在增城将人民币转入姓姚男子指定的本地账户。从2010年开始，我每年都会跟他兑换港币。由于时间长，兑换次数多，具体数额记不清楚了大概有几百万，以银行流水记录为准。没有固定的手续费，只是汇率比当日市汇率高2%-3%，如当日港币兑换人民币汇率为83%，跟他兑换的汇率为85%左右。经辨认，姓姚的男子就是被告人姚某，证人石某1是通过他将人民币兑换成港币的。证人石某1在中国农业银行开设的3个账户的开户资料及交易流水，姓名为姚某、姚某3清、姚某3媛、姚某3俊、钟某娇的交易对方户名，均是证人石某1转账人民币给被告人姚某兑换港币的交易记录，兑换共79笔交易，兑换金额为8838156元。（三）被告人姚某供述、辩解、辨认笔录和照片1、被告人姚某的供述、辩解：我有非法买卖港币的行为，我大约从2010年开始从事非法买卖港币。我在我经营的广州市增城梅兴杂货店进行外币兑换。网银是我操作的，U盾是放在广州市增城梅兴杂货店的，连同电脑一起放置在广州市增城梅兴杂货店的，其实是电话转账机来的，有刷卡、转账等功能的，是农业银行的。这台机以前是绑定我女儿姚某3清的账户的，后来绑定了钟某娇的农业银行账户。该电话转账机的商户名称是“广州市增城梅兴杂货店”。（1）我向林某、黄某夫妇购买港币的情况，我一般是有客户需要港币时才向林某、黄某夫妇购买港币，如果是新客户，我为了安全保障，会叫客户将用于购买外汇的人民币汇入我指定的银行账户，我收到客户汇给我的人民币后，我叫黄某将相应数额的港币汇入客户指定的香港账户，客户确认收到港币后，我扣除利润后，将剩余的人民币汇入黄某指定的银行账户，利润是人民币金额的千分之一。如果对于可靠的客户，我会叫客户将他在香港的银行账户发给黄某，黄某先将港币汇入客户在香港的银行账户，客户收到港币后就将相应数额的人民币汇入黄某指定的银行账户，黄某每隔一段时间会将一些利润给我，有时直接在我跟他们的往来账上扣除，有时她会将利润汇给我。（2）我向刘某1购买港币的情况，刘某1经营的工厂急需发工资时，刘某1在香港收到的货款是港币，不能马上兑换成人民币，他就叫我先将人民币汇入他的银行账户，他过几天后将相应数额的港币汇入我儿子姚某3俊、女儿姚某3清、姚某3媛等人在香港的银行账户。（3）张某1是在华立学院工作的；管某是帮李某双打工的，是在增城区荔增街纵横创展上班的。张某1问我有否人帮他兑换外币，我说现在很少人操作兑换外币的，然后我将张某1介绍给东莞女子黄某认识，由张某1跟黄某操作。我是借管某的钱了，我没有为管某非法兑换外币。由于张某1跟黄某是不认识的，他们双方都不信任对方，我作为中间人，黄某叫张某1将钱入我账户（忘记了多少钱），张某1收到黄某的钱后，张某1再叫我将人民币转账给黄某。张某1与黄某兑换外币的交易中，我是没有收益的。（4）石某1以前是找我隔壁的香烟批发店铺（“肥葵”、女性）兑换港币的，有一次石某1发现“肥葵”从我处拿港币给她，后来石某1就直接找我兑换港币了。总金额大约有多少，我不记得了。石某1给我人民币，我按照我的汇率给石某1港币，有时是石某1到我处兑换，有时是我送港币至石某1处，有时5万，有时10万，有时10多万元，具体我说不清楚。每兑换一千蚊（元）收取石某1一至二元的手续费。有部分是非法兑换港币给石某1的，有部分是给现金人民币石某1的，我没有通过香港账户转账给石某1的香港账户。有时石某1转账给我，我提供姚某3媛、姚某3俊、姚某3清、钟某娇四人的银行账户给石某1，由我操作和使用姚某3媛、姚某3俊、姚某3清、钟某娇四人的银行账户。（5）对于蒋某华、蒋某亮、黄某华、谢某1，我均不认识，我没有为广州市枫源化工有限公司非法兑换过外币。我现在只记得有张某2智、石某1、姚某2等客户，时间太久，其他人不记得了。我与姚某2兑换过资金120万元人民币，与石某1、李某双没有统计过不知道有多少资金。（6）我是承认非法经营的，但我银行交易明细中有很多交易是自己家里人转来转去的，不全部是非法兑换外币金额。对于司法审计鉴定结论的金额，我帮别人兑换外币没有这么多金额，这些金额还有我做烟草生意的往来货款、还有银行经理为了提高银行月底存储资金结账，要我将资金存入他们银行账户的往来款，有时存放一日时间，之后再将资金归还给我从中收取利息费用，还有银行开白金卡或金卡需要银行账户存款有500万的往来款，还有亲戚朋友借、还钱给我的往来款，还有我向银行借钱的往来款，还有我收取租金的往来款，我现在就想到有这些。经辨认，涉案人员刘某1、姚某2、张某1、石某1、黄某。（四）鉴定意见广东大同司法会计鉴定所出具的大同检字[2017]010号司法鉴定检验意见，其检验意见分五个部分，一是基本情况，二是检案摘要，三是检验过程，四是检验意见，五是其他事项说明。其检验意见：1、经检验，在2008年1月3日至2016年10月10日期间，姚某等人通过中国农业银行、招商银行、农商银行等银行账户，收到款项合计人民币1505380598.98元，折合美元237604356.42元，支出款项合计人民币1471633382.22元，折合美元232203731.50元（详见附表）。2、经检验，在2008年10月15日至2016年8月24日期间，刘某1等人银行账户，收姚某等人款项人民币23438124.00元，折合美元3715993.20元；支某等人款项人民币79272483.00元，折合美元12632475.50元（详见附表）。其中：（1）在2008年10月15日至2016年8月24日期间，刘某1银行账户收姚某等人款项人民币13867847.00元，折合美元2195324.54元；支某等人款项人民币0.00元，折合美元0.00元。（2）在2016年2月25日至2016年3月4日期间，张某1银行账户收姚某等人款项人民币0.00元，折合美元0.00元；支某等人款项人民币9128389.00元，折合美元1395291.34元。（3）在2014年1月10日至2014年3月26日，钟某敏银行账户收姚某等人款项人民币0.00元；支某等人款项人民币3263300.00元，折合美元534722.68元。（4）在2010年8月19日至2015年7月27日期间，李某双银行账户收姚某等人款项人民币0.00元，折合美元0.00元；支某等人款项人民币50317383.00元，折合美元8081547.95元。（5）在2010年10月22日至2016年8月17日期间，石某1银行账户收姚某等人款项人民币0.00元，折合美元0.00元；支某等人款项人民币8838156.00元，折合美元1403408.89元。（6）在2015年7月31日至2015年8月3日期间，蒋某华银行账户收姚某等人款项人民币0.00元，折合美元0.00元；支某等人款项人民币4600000.00元，折合美元751998.88元。（7）在2010年2月5日至2013年11月26日期间，林某、黄某银行账户收姚某等人款项人民币9570277.00元，折合美元1520668.66元；支某等人款项人民币2827305.00元，折合美元420157.62元。（8）在2010年11月19日至2011年4月10日期间，姚某1、姚某2银行账户收姚某等人款项人民币0.00元，折合美元0.00元；支某等人款项人民币297950.00元，折合美元45348.14元。以上检验意见证实：1、在2008年1月3日至2016年10月10日期间，姚某等人通过中国农业银行、招商银行、农商银行等银行账户，收支人民币款项的数额。2、（1）在2008年10月15日至2016年8月24日期间，刘某1银行账户收姚某等人款项人民币13867847.00元，折合美元2195324.54元；（2）在2016年2月25日至2016年3月4日期间，张某1银行账户支某等人款项人民币9128389.00元，折合美元1395291.34元；（3）在2010年8月19日至2015年7月27日期间，李某双银行账户支某等人款项人民币3263300.00元，折合美元534722.68元；（4）在2010年10月22日至2016年8月17日期间，石某1银行账户支某等人款项人民币8838156.00元，折合美元1403408.89元；（5）在2015年7月31日至2015年8月3日期间，蒋某华银行账户支某等人款项人民币4600000.00元，折合美元751998.88元；（6）在2010年11月19日至2011年4月10日期间，姚某1、姚某2银行账户支某等人款项人民币297950.00元，折合美元45348.14元。关于本案辩护人所提出的鉴定是否需要重新鉴定、犯罪数额的认定和被告人是否从犯等辩护意见，下面予以评析：（一）关于是否需要重新鉴定的意见。1、广东大同司法会计鉴定所依法领取有司法鉴定许可证，其鉴定人员都具有法定资质；2、鉴定人不存在应当回避的情形；3、作为检材的银行账户资金交易相关资料的来源、取得、送检都是依法进行，并充足、可靠；4、鉴定意见的形式要件完备；5、鉴定程序符合法律有关规定；6、鉴定的过程和方法符合相关专业的规范要求；7、鉴定意见明确；8、鉴定意见与案件待证的事实是有关联的；9、鉴定意见依法及时告知了相关人员。而且不存在法律规定不得作为定案根据的情形。因此，本案的鉴定意见书是合法有效的，无需重新鉴定。（二）关于犯罪数额认定的意见。公诉机关指控的本案被告人犯罪数额的依据，主要是本案的鉴定意见第一条，即在2008年1月3日至2016年10月10日期间，姚某等人通过中国农业银行、招商银行、农商银行等银行账户，收到款项合计人民币1505380598.98元，折合美元237604356.42元，支出款项合计人民币1471633382.22元，折合美元232203731.50元，而且将收支两项数额相加作为买卖外汇犯罪数额。首先，本案的证据只能证明被告人姚某与刘某1、张某2智、李某双、石某1、蒋某华、姚某1和姚某2等人非法买卖港币，证明这部分犯罪数额有证人证言、银行账户资金往来交易明细、鉴定意见和被告人供述等证据证实，且证据之间形成证据链，互相均可印证，可以认定，指控的其他部分数额，只有银行账户资金往来交易明细，或只有被告人供述、证人证言，没有其他证据予以印证，而鉴定意见只证明，在2008年1月3日至2016年10月10日期间，被告人姚某等人的银行账户收支款情况，并未能证明全部款项都是犯罪数额，因此证据不足，不能认定；其次，根据鉴定意见书的说明，虽然已剔除了姚某、姚某3俊、姚某3媛、姚某3清、钟某娇互存、互取款项和所罗列的一系列收支金额，仍未能完全排除其他合法收支款项存在之可能；再次，买卖外汇，包括购买和出售两种行为，只要行为人实施了其中的一种即可构成“买卖外汇”行为，并不要求行为人必须同时具备买和卖两种行为，结合本案被告人姚某在非法买卖港币过程中，买或卖的款项是同一的，将买卖两项数额相加作为买卖外汇犯罪数额，属重复计算，有违客观。因此，本案买卖外汇犯罪数额应认定为：被告人姚某分别与刘某1、张某1、李某双、石某1、蒋某华（谢某1）、林某、姚某1、姚某2等人交易的数额，共人民币87049725元，折合美元13872919.74元。其中：与刘某1交易的人民币13867847.00元、折合美元2195324.54元；与张某1交易的人民币9128389.00元、折合美元1395291.34元；与李某双交易的人民币50317383.00元、折合美元8081547.95元；与石某1交易的人民币8838156.00元、折合美元1403408.89元；与蒋某华（谢某1）交易的人民币4600000元、折合美元751998.88元；与姚某1、姚某2交易的人民币297950.00元、折合美元45348.14元。从本案所认定的犯罪数额来看，未达到情节特别严重。（三）关于被告人姚某是从犯的意见。被告人姚某在非法买卖港币的过程中，积极协调、提供银行账户、促成买卖交易，并希望其交易结果发生，从犯罪的预备、实行到完成都起主要、关键性作用，是主犯。本院认为，被告人姚某违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，非法从事资金支付结算业务，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人姚某犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。公诉机关指控被告人姚某非法经营的部分犯罪数额和犯罪情节特别严重，因证据不足，本院不予采纳，并予以纠正，辩护人相关的辩护意见依法有理，本院予以采纳。被告人姚某犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚，公诉机关和辩护人对此项意见均依法有据，本院予以采纳。辩护人关于重新鉴定和被告人是从犯的辩护意见，依法无据，本院不予采纳。被告人姚某非法买卖外汇的赃款，予以没收。综合被告人姚某的犯罪事实、认罪态度和悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会，对其所居住的社区无重大不良影响，决定对其宣告缓刑，辩护人提出的与上述一致的辩护意见有理，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第三项、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一项和《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条、第五条之规定，判决如下：一、被告人姚某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二十万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金自本判决发生法律效力后次日起十日内向本院一次缴纳，上缴国库。）二、被告人姚某违法经营的赃款人民币207773.54元，予以没收，上缴国库。（在已冻结的被告人姚某和姚某俊的招商银行广州增城支行账户存款中扣划。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  任刚健人民陪审员  姚俊宇人民陪审员  赖远明二〇一八年六月十四日书 记 员  毛小红附相关法条：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。