四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)川01民终4989号上诉人（原审原告）：陈贵健，男，1968年2月18日出生，汉族，住成都市金牛区。委托诉讼代理人：牛建国，四川琴台律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟谦益，四川琴台律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：成都市金牛区建筑机具材料供应公司，住所地：成都市金牛区外西后沙湾。法定代表人：袁策前，总经理。委托诉讼代理人：黄芸，四川恒成律师事务所律师。上诉人陈贵健因与被上诉人成都市金牛区建筑机具材料供应公司（以下简称机具材料公司）商品房销售合同纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2017）川0106民初9588号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈贵健上诉请求：1.请求依法撤销（2017）川0106民初9588号民事判决，依法改判；2.一、二审案件诉讼费用由机具材料公司承担。陈贵健当庭变更诉讼请求为：从150、151号房屋中分割65平方米给陈贵健。事实和理由：1.一审法院认定陈贵健未提供缴纳购房案涉房屋的购房款凭证，系事实认定错误。陈贵健支付房款时并未区分大堂、四至九层、车位，而是针对《购房协议》进行的整体付款，且陈贵健已付房款比例达到了95%以上，已经超过《购房协议》约定的未办理按揭只需支付至50%的约定，故陈贵健不仅支付了房款，且支付的房款比例远远超过了《购房协议》约定的比例。2.一审法院认定案涉房屋面积与《购房协议》约定的一层酒店大堂面积不一致，不能认定为是《购房协议》中约定的酒店大堂，系事实认定错误。首先，虽然产权证书上约定的房屋面积与《购房协议》上不一致，但一楼的实际使用面积与《购房协议》约定的酒店大堂面积相当，且《购房协议》约定的是“约65平方米”即允许存在一定幅度的误差。其次，在房屋竣工后，机具材料公司将150号、151号房屋交付给陈贵健使用，并配合装修、验收，并未提出异议，且陈贵健作为购房人无法控制150号“一跃二”的结构，故机具材料公司以其行为将酒店大堂交付给陈贵健使用。再次，酒店设计图纸及电梯设计方案也能与《购房协议》相互印证。最后，酒店大堂是酒店经营不可或缺的部分，陈贵健不购买大堂，仅购买4-9层房屋，是无法经营的。3.《购房协议》是有效协议，双方均应按照该协议履行各自剩余的合同义务。陈贵健当庭补充事实和理由：一审认定《购房协议》是预约合同，不具有商品房买卖合同的性质，不具有履行性，从而驳回陈贵健一审诉讼请求错误。根据商品房买卖合同司法解释第5条，商品房的认购、订购协议具备买卖合同的主要内容，且出卖人按照约定收受房款的，就应当认定该协议为商品房买卖合同。机具材料公司辩称，1.陈贵健的上诉请求与其一审起诉请求不一致，其当庭变更起诉请求，其变更后的诉讼请求不属于二审法院审理范围。2.不论陈贵健要求变更150、151号房屋的全部产权还是部分产权，都不能成立。《购房协议》是预约合同，不是正式的商品房买卖合同，且双方后续签订了7份备案的商品房买卖合同，且一审提交的购买依据与7份商品房买卖合同的单价、面积是一致的，双方签订商品房买卖合同时已对《购房协议》进行了变更，《购房协议》中约定以双方签订正式的商品房买卖合同为准，故应当以7份商品房买卖合同为准。陈贵健向一审法院起诉请求：1.机具材料公司将位于金牛区的房屋产权过户至陈贵健名下；2.机具建材公司承担本案的全部诉讼费。一审法院查明，2009年10月28日，甲方机具材料公司与乙方陈贵健签订《购房协议》，约定为分担机具材料公司开发成都鸿盛商务大厦工程的销售风险和资金压力，陈贵健愿意在工程正式开工前就成都鸿盛商务大厦工程的四层至九层、一层酒店大堂与机具材料公司达成整体购买协议。协议约定：一、购房单价：四层至九层单价每平方米3600元，建筑面积约6870平方米，一层酒店大堂单价28000元/平方米，建筑面积约65平方米，地下车位30个，车位每个10万元。为风险包干价，无论价格涨跌，任何一方均不得提出异议。合同暂定总价2950万元。二、付款方式：陈贵健在购房合同签订七日内付定金80万元，机具材料公司在本楼盘施工至±0.000时，陈贵健付590万元；本楼盘施工至五层时，陈贵健付款295万元；工程主体封顶后十五日内付至总房款的50%，办理按揭后15天内付至总价的95%，交房时付清全部房款。陈贵健房款未按期支付的，一个月内按同期银行贷款利息的两倍支付逾期付款的违约金；超过一月机具材料公司有权另行处置。机具材料公司未按期交房，按双方签订的正式商品房买卖协议为准。三、甲乙双方责任：1、陈贵健所购房屋在不影响结构安全和外立面时可自行调整户型分隔，甲方应全力配合。2、因乙方自身资信等原因造成不能办理按揭贷款，责任由乙方负责。四、其他：1、除单价和付款方式按本协议执行外，其余按甲乙双方签订的正式合同为准。2、预计开工时间为2009年11月26日（以正式开工时间为准），预计竣工时间为2011年3月30日（乙方可提前插入装修）。……6、本协议经甲乙双方方签字盖章并支付定金后生效。签订正式合同后以正式合同为准。”2010年10月11日，机具材料公司与彭州市新航商务旅店有限公司签订七份《商品房买卖合同》，约定彭州市新航商务旅店有限公司购买机具材料公司位于金牛区，建筑面积1325.78平方米，该商品房单价为每平方米3660元，总价款4852355元。购买501号房，建筑面积1126.13平方米，该商品房单价为每平方米3660元，总价款4121636元。购买601号房，建筑面积1126.13平方米，该商品房单价为每平方米3660元，总价款4121636元。购买701号房，建筑面积1126.13平方米，该商品房单价为每平方米3660元，总价款4121636元。购买801号房，建筑面积1126.13平方米，该商品房单价为每平方米3660元，总价款4121636元。购买901-913916-926号房，建筑面积1039.63平方米，该商品房单价为每平方米3660元，总价款3805046元。购买-1层69-98和103房，建筑面积32.51平方米，总价款3100000元。上述商品房总额为28243945元。并约定在2011年5月31日前交付该商品房。房屋交付后案涉房屋第一层大厅、4-9层系成都市金府昇华台大酒店有限责任公司经营酒店至今。自2009年10月22日至2012年7月13日期间，谭红梅、彭州市天彭镇昇华台商务酒店、郫县新航建筑机具租赁站、彭州市新航商务酒店有限公司等人及公司先后共计向机具材料公司支付28252398元。2016年，机具材料公司诉成都市金府昇华台大酒店有限责任公司、彭州市新航商务旅店有限公司就财产损害赔偿纠纷一案，就诉争房屋主张停止侵害、腾退并支付占用损失费，一审法院于2017年4月11日作出（2016）川0106民初2443号民事判决书，该案现在上诉审理中。另查明，一、房屋信息摘要显示：。2013年3月5日，案涉房屋取得房屋产权证，产权所有人均系机具材料公司，共有情况为单独所有。二、陈贵健与谭红梅系夫妻关系。谭红梅系彭州市新航商务旅店有限公司的法定代表人；陈贵健系郫县新航建筑机具租赁站经营者。三、2017年12月10日，彭州市新航商务酒店有限公司与郫县新航建筑机具租赁站出具证明证实，二公司向机具材料公司支付的款项系待代陈贵健为履行《购房协议》支付的购房款。四、陈贵健向机具材料公司共计支付的28252398元与七份《商品房买卖合同》测绘面积总金额28252398元一致。一审法院认为，本案中双方于2009年10月28日签订的《购房协议》，虽对房屋单价、付款方式、责任、签订正式合同等进行了约定，但对房屋交付使用条件及日期、面积差异处理方式、办理产权登记有关事宜等内容没有约定，不符合《商品房销售管理办法》第十六条对商品房买卖合同主要内容的约定。双方签订的《购房协议》系为将来签订合同而达成的合意，且明确约定“除单价和付款方式按本协议执行外，其余均按甲乙双方签订的正式合同为准。”故《购房协议》不属于商品房买卖合同，而是商品房买卖合同的预约合同。本案中，陈贵健未出示与机具材料公司签订关于房屋产权的《商品房买卖合同》，陈贵健向机具材料公司共计支付的金额与签订的七份《商品房买卖合同》测绘面积总金额一致，但陈贵健未提供缴纳购买此两房的购房款的凭证，且房屋信息摘要上登记的151、150号房屋的面积分别为47.59平方米、173.52平方米，与《购房协议》中签订的一层酒店大堂面积为65平方米面积不一致，其所提供的证据不能证明金牛区房屋是《购房协议》中约定的一层酒店大堂，故陈贵健主张机具材料公司将位于金牛区的房屋产权过户至陈贵健名下的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、第九十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回陈贵健的全部诉讼请求。本案受理费8800元，减半收取4400元，由陈贵健负担。二审中，双方当事人均未提交新的证据。二审查明的事实与一审相同。本院认为，本院对双方焦点问题作如下评析：一、关于陈贵健已经缴纳的房款是否包含酒店大堂150、151号房款的问题。根据庭审查明的情况，陈贵健的委托代理人当庭表示没有支付过案涉150、151号酒店大堂的房款，且7份商品房买卖合同约定的测绘面积总金额与陈贵健缴纳的房款具有一致性，故陈贵健上诉提出其已缴纳的房款包含酒店大堂的房款的上诉请求不成立，本院不予支持。二、关于本案《预约协议》性质的问题。陈贵健上诉提出按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第5条之规定，双方签订的《购房协议》应该认定为买卖合同，机具材料公司应该按照该协议将酒店大堂的部分产权过户至陈贵健名下。预约需包含两项内容：第一，约定将来订立本合同的意思表示；第二，包含本约的“必要之点”。本案中，《预约协议》明确载明“除单价和付款方式按本协议执行外，其余按甲乙双方签订的正式合同为准”、“本协议经甲乙双方方签字盖章并支付定金后生效。签订正式合同后以正式合同为准”，满足预约的第一项要求。且双方在协议中载明，案涉房屋的位置，购房单价、面积，定金及房款的支付，生效条件等，满足预约的第二项要求。故案涉《预约协议》系预约合同，而非商品房买卖合同的本约，陈贵健的该项上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人陈贵健负担。本判决为终审判决。审判长 唐 骥审判员 唐云国审判员 冯 璐二〇一八年六月十一日书记员 谭小雨