广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤01民终4573号上诉人（原审被告）：广州星亚投资股份有限公司，住所地广东省广州市越秀区寺右新马路**之六202自编**。法定代表人：沈舟。委托代理人：张俊，北京市盈科（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李超权，男，1990年5月8日出生，汉族，住广东省德庆县。委托代理人：曹喆，广东南国德赛律师事务所律师。上诉人广州星亚投资股份有限公司（以下简称星亚公司）因与被上诉人李超权合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2017）粤0105民初2784号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案,现已审理终结。星亚公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判驳回李超权的支付违约金的请求。2.改判李超权承担案件全部诉讼费用。事实与理由：一、原审法院对李超权恶意违约的事实没有进行认定。根据《酒店承包经营合同》第五条第10款的约定，星亚公司在该场所所产生的法律纠纷，若需李超权配合，李超权同意无条件协助，提供经营场所查验、公章及证照使用等。若需要使用证照、印鉴或法人签名，李超权无条件协助，不得故意拖延或拒绝。原审中，双方提供的《律师函》《告知函》以及得到李超权自认的微信聊天记录，都可以明确看出，自从2016年10月起，星亚公司就多次反复要求李超权在起诉第三方的的起诉状上盖公章和签名，李超权答应了盖章，但是4、5个月过去了，李超权却还是以各种理由拒绝、拖延盖章。后来得知，李超权不愿意加盖公章的原因是星亚公司所要起诉的对象广州市大元树投资有限公司，有李超权亲属李超龙的股份。在李超权恶意违约的情况下，为了减少李超权违约行为给星亚公司权益造成的损失，星亚公司才不得已变更法人代表和印鉴。二、原审法院判决的违约金显然过高。1.原审法院认定违约金适用《酒店承包经营合同》第八条第5款，显然是不恰当的。该条约定是星亚公司如果没有向李超权按期交付全部经营标的(包括承包场所和现有证照、印鉴)，才能按照承包款千分之一计算违约金。没有交付最主要的标的物承包场所的情况下按照千分之一计算违约金尚属合理，但是主要标的的承包场地已经交付，只是附随义务的印鉴和法人代表名称变更的情况下也按照该条计算违约金，显然是不合理的。2.星亚公司收取李超权的承包费平均每月仅5万元，就把自己花了数百万装修的5000多平米的酒店承包给李超权。但仅仅因为一个公章和法人名称的问题，却要每月支付27000元的违约金给李超权，该违约金的比例已经远远超出了法律允许的合理范围。3.违约金远远超过了李超权的实际损失。在没有公章和法人签名的情况下，李超权的实际经营并没有受到大的影响，他还是正常使用承包的酒店并获取经营利润。李超权也没有提供任何证据证实其因为缺少公章受到的不便或者经济损失。三、1.在（2017）粤0105民初6722号案中李超权亲口确认了其自签订承包合同后，从来没有向业主缴纳过租金，故李超权从一开始就严重违反了《酒店承包经营合同》，现申请调取该案的相关庭审笔录。2.（2017）粤0105民初6722号案的业主杨敏在2017年合同签订时候已将物业出租给第三方，现在由另一公司在实际经营，李超权并未实际经营，我方已向海珠区人民法院调取证据，海珠区人民法院要求我方提交律师调查令。李超权违约，我方收回公章更改法定代表人是维护自己的权利，不存在违约。李超权辩称:原审判决认定事实清楚，适用法律正确。星亚公司无证据证明李超权违约。合同明确约定了违约金的计算方式，违约金的性质本身有一定的惩罚性的。李超权向原审法院起诉请求：1.确认李超权、星亚公司2016年9月8日签订的《酒店承包经营合同》第五条第10点约定无效；2.确认星亚公司2017年3月23日变更广州市松园酒店有限公司法定代表人为沈舟的行为无效；3.星亚公司协助李超权办理变更广州市松园酒店有限公司法定代表人为李超权的工商变更登记手续；4.星亚公司自2017年3月23日起至办妥广州市松园酒店有限公司法定代表人为李超权的工商变更登记手续之日止按1800元/日的标准向李超权支付违约金（逾期支付的，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定计付迟延履行金）；5.星亚公司继续履行酒店承包经营合同，即将新办理的公章交付给李超权使用；6.案件诉讼费用由星亚公司承担。原审法院认定事实：2016年9月8日，李超权（乙方）与星亚公司（甲方）签订了《酒店承包经营合同》，订明甲方为承包经营标的广州市松园酒店有限公司唯一的、合法的股东，系松园酒店的合法发包人；乙方承包甲方位于广东省广州市海珠区万松园路33号的松园酒店，包含酒店经营场所、大堂、现有设施设备、物资及其现有证照资料；乙方承包经营期限自2016年9月15日起，至2019年9月1日止；承包费合计为180万元，本合同签订之日，乙方以支票或银行转账方式向甲方支付100万元，并在2016年9月30日前以支票或银行转账方式向甲方支付30万元，剩余50万元按12个月分期平均支付，即自2016年10月份起，乙方每月30日前向甲方支付当期应付承包费41666.67元；在合同签订之时，甲方已明确告知乙方该物业存在法律纠纷，甲方正与出租方杨敏及物业管理方等进行法律诉讼，乙方知晓全部情况并认可现状，同意对甲方在该场所剩余经营年限进行承包经营；甲方并应于收到首期承包费7个工作日内，协助乙方进行将该承包经营标的的法定代表人变更为乙方的工作，协同乙方办理松园酒店印鉴（公章及银行预留印鉴）变更手续，原印鉴作废不得使用，变更后的印鉴由乙方持有、管理、使用；（第五条）10、甲方在该场所所产生的法律纠纷，若需乙方配合，乙方同意无条件协助，提供经营场所查验、公章及证照使用等，甲方若需要使用该标的公司的证照、印鉴或法人签名，乙方须无条件协助，不得故意拖延或拒绝；（第八条）5.甲方收到乙方首期承包费后七个工作日仍未向乙方交付承包经营标的现有的证照、约定的印鉴及承包场所，视为甲方违约，乙方有权要求甲方继续履行本合同；甲方逾期履行本合同约定义务的，每逾期一日，甲方应按已收乙方承包款的千分之一计付乙方违约金；等。2016年9月9日，李超权、星亚公司签署《酒店承包经营场地交接确认书》。根据星亚公司出具给李超权的《收据》所载，李超权于2016年9月8日支付首期承包款1000000元、9月30日支付二期承包款中部分款项100000元、10月14日支付第二期承包款尾款200000元、之后分别于2016年11月30日、12月8日、2017年1月4日、1月25日、3月1日、3月31日、4月28日、5月27日、6月30日、7月31日、8月31日和9月30日各支付承包费41666.67元给李超权。根据李超权提交的《律师函》《告知函》《关于协助起诉广州市大元树投资有限公司及杨敏的回函》、星亚公司提交的与李超权的聊天记录反映，从2016年11月开始，星亚公司因诉讼需要要求李超权提供松园酒店的印章和法人签名，双方由此产生纠纷。2017年3月24日，广州市工商行政管理局出具的《准予变更登记（备案）通知书》记载，松园酒店关于法定代表人、章程备案、遗失补领的申请材料齐全，符合法定形式，我局决定准予变更登记（备案）；变更事项：松园酒店的法定代表人由李超权变更为沈舟，组织机构成员名称由姜广龙、李超权变更为姜广龙、沈舟；等。原审庭审中，星亚公司确认其变更了法定代表人和重新申领了公章，并认为合同约定的违约金标准过高，应以李超权自身受到的损失为限。经原审法院释明相关法律法规，李超权表示坚持诉讼请求。李超权于2017年4月17日提起本案诉讼。原审法院认为：李超权、星亚公司签订的《酒店承包经营合同》是签约双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。该合同第五条第10款约定，星亚公司在该场所所产生的法律纠纷，若需李超权配合，李超权同意无条件协助，提供经营场所查验、公章及证照使用等，星亚公司若需要使用该标的公司的证照、印鉴或法人签名，李超权须无条件协助，不得故意拖延或拒绝。李超权认为该条约定无效缺乏理据，原审法院不予支持。依合同约定，星亚公司并应于收到首期承包费7个工作日内，协助李超权进行将该承包经营标的的法定代表人变更为李超权的工作，协同李超权办理松园酒店印鉴（公章及银行预留印鉴）变更手续，原印鉴作废不得使用，变更后的印鉴由李超权持有、管理、使用；星亚公司收到李超权首期承包费后七个工作日仍未向李超权交付承包经营标的现有的证照、约定的印鉴及承包场所，视为星亚公司违约，李超权有权要求星亚公司继续履行本合同；星亚公司逾期履行本合同约定义务的，每逾期一日，星亚公司应按已收李超权承包款的千分之一计付李超权违约金。星亚公司擅自变更松园酒店的法定代表人并重新申领公章的行为，违反了合同约定，应当承担相应的违约责任。故李超权要求星亚公司交付新办理的公章并支付从2017年3月24日起的违约金的诉讼请求有理，原审法院予以支持。星亚公司认为每日按已收承包款的千分之一支付违约金标准过高，鉴于星亚公司做出上述行为乃事出有因，故综合考虑李超权的损失以及星亚公司的过错程度，原审法院酌情调整为每日按已收承包款的万分之五计付违约金。由于松园酒店的法定代表人的工商登记尚未变更为李超权，而何时变更无法确定，基于公平原则，原审法院认为违约金应暂计至本案判决生效之日止为宜，且违约金总额以本金为限。此后，如星亚公司仍有违约行为，李超权可以另循法律途径解决。由于变更法定代表人的工商登记问题涉及相关行政部门的审批制度，属于行政管理范围，不属于民事案件的受理范围，故对李超权第二、三项诉讼请求，原审法院不予处理。本案诉讼由星亚公司违约所致，故受理费全部由星亚公司承担。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，于2017年10月20日判决：一、广州星亚投资股份有限公司在判决生效之日起10日内，向李超权支付从2017年3月24日起至判决生效之日止的违约金（每日按已收承包款的万分之五计付，违约金总额以本金为限）；二、在判决生效之日起10日内，将新办理的公章交付给李超权；三、驳回李超权其他诉讼请求。案件受理费925元，由广州星亚投资股份有限公司负担。经查，原审判决查明事实无误，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案二审双方上诉争议的焦点是李超权是否有权向星亚公司主张涉案违约金的问题。对此本院评析如下：《酒店承包经营合同》系李超权、星亚公司自愿签订，没有违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。其中合同第五条第10款约定，星亚公司在该场所所产生的法律纠纷，若需李超权配合，李超权同意无条件协助，提供经营场所查验、公章及证照使用等，星亚公司若需要使用该标的公司的证照、印鉴或法人签名，李超权须无条件协助，不得故意拖延或拒绝。该条款亦没有违反法律、行政法规的效力性强制性规定，也不存在其他合同无效的法定情形，李超权主张该条款无效缺乏充分理据，原审法院不予支持并无不当。如上所述，星亚公司如需使用松园酒店的印鉴、法人签名等，李超权负有协助的义务。但根据现有证据显示，在星亚公司提出相关请求的情况下，李超权并未履行该协助义务，存在违约。在李超权违约的情况下，星亚公司本应向李超权主张违约责任，然而星亚公司却擅自变更松园酒店的法定代表人及重新申领公章进行自力救济，该行为缺乏合同及法律依据，亦存在违约。但考虑到星亚公司的该行为事出有因，且李超权也未能举证证实其因此而遭受的损失，从公平合理的角度出发，本院对李超权要求星亚公司向其支付相应违约金的主张不予支持。需要指出的是星亚公司的相关行为不应超出必要的限度，且应当及时恢复原状。否则，因此导致李超权的损失，李超权可另行主张。至于星亚公司向本院提出调取另案笔录的申请于本案处理已无影响，本院不予准许。综上所述，上诉人星亚公司上诉主张成立部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一条、第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项，判决如下：一、维持广州市海珠区人民法院（2017）粤0105民初2784号民事判决第二项；二、撤销广州市海珠区人民法院（2017）粤0105民初2784号民事判决第一项、三项；三、驳回李超权的其他诉讼请求。一审案件受理费925元，由李超权负担825元，广州星亚投资股份有限公司负担100元。二审案件受理费925元，由李超权负担。本判决为终审判决。审判长  曹佑平审判员  杨 凡审判员  汤 瑞二〇一八年六月六日书记员  胡惠玲蔡嘉瑜