广西壮族自治区崇左市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）桂14刑终48号 原公诉机关广西壮族自治区崇左市江州区人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄慧坤，男，1986年2月19日出生于广西壮族自治区崇左市江州区，汉族，小学文化，无业，户籍地崇左市江州区，住崇左市江州区。曾因犯故意伤害罪，于2004年6月8日被崇左市江州区人民法院判处有期徒刑2年6个月；犯诈骗罪、盗窃罪，于2007年6月11日被江苏省常州市天宁区人民法院判处有期徒刑5年9个月，2010年12月26日刑满释放。现因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2016年12月10日被刑事拘留，2017年1月2日被执行逮捕。现羁押于崇左市看守所。 上诉人（原审被告人）陈国森（绰号“鸡森”），男，1979年12月3日出生于广西壮族自治区崇左市江州区，壮族，初中文化，无业，户籍地崇左市江州区，住崇左市江州区。曾因犯故意伤害罪，于2001年8月1日被崇左市江州区人民法院判处有期徒刑10年；犯非法拘禁罪，于2012年10月8日被崇左市江州区人民法院判处有期徒刑7个月；犯开设赌场罪，于2015年1月22日被崇左市江州区人民法院判处有期徒刑10个月，2015年3月22日刑满释放。现因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2016年11月22日被刑事拘留，同年12月29日被执行逮捕。现羁押于崇左市看守所。 辩护人郑学燕，广西越桂律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李品林（绰号“阿林”），男，1991年5月16日出生于广西壮族自治区崇左市江州区，壮族，中专文化，无业，户籍地崇左市江州区，住崇左市江州区。曾因犯非法拘禁罪，于2012年10月8日被崇左市江州区人民法院判处有期徒刑1年；犯故意伤害罪，于2014年5月5日被崇左市江州区人民法院判处有期徒刑3年4个月，2016年2月23日刑满释放。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2016年11月22日被刑事拘留，同年12月29日被执行逮捕。现羁押于崇左市看守所。 上诉人（原审被告人）陈国干（绰号“鸡干”），男，1979年12月3日出生于广西壮族自治区崇左市江州区，壮族，初中文化，无业，户籍地崇左市江州区，住崇左市江州区。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2016年11月22日被刑事拘留，同年12月29日被执行逮捕。现羁押于崇左市看守所。 上诉人（原审被告人）马黄鹏（绰号“阿鹏”），男，1993年11月3日出生于广西壮族自治区崇左市江州区，壮族，中专文化，无业，户籍地崇左市江州区，住崇左市江州区。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2016年11月22日被刑事拘留，同年12月29日被执行逮捕。现羁押于崇左市看守所。 上诉人（原审被告人）赵飞（绰号“阿同”），男，1992年5月15日出生于广西壮族自治区崇左市江州区，壮族，初中文化，无业，住崇左市江州区。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2016年11月22日被刑事拘留，同年12月29日被执行逮捕。现羁押于崇左市看守所。 广西壮族自治区崇左市江州区人民法院审理崇左市江州区人民检察院以江检刑诉[2017]163号起诉书指控被告人陈国干、陈国森、马黄鹏、赵飞、李品林犯聚众斗殴罪，被告人黄慧坤犯聚众斗殴罪、非法持有枪支罪一案，崇左市江州区人民法院于2018年3月16日作出（2017）桂1402刑初156号刑事判决。原审六被告人均不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。崇左市人民检察院指派检察员胡家杨、吴冬年出庭履行职务。上诉人黄慧坤、上诉人陈国森及其辩护人郑学燕、上诉人李品林、陈国干、马黄鹏、赵飞到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定： 一、聚众斗殴的事实 2016年11月21日凌晨2时许，被告人陈国干应黄某1（刑拘在逃）要求，带领被告人马黄鹏、赵飞和绰号为“萝卜头”的吴勇进到崇左市江州区一处名为“朱头沙”的地方，在那里与陆某1（另案处理）等人发生了冲突。冲突中，吴勇进用铁棍打中了陆某1，陆某1追击吴勇进未果，便转而持刀威胁陈国干。后双方以为有公安人员到场，便各自离开。对被陆某1持刀威胁一事，陈国干感到窝火，马黄鹏、赵飞、黄某1及后来知道情况赶来会合的陈国干之弟被告人陈国森等人也感到气愤，便打电话四处召集人手到崇左市佳年华假日酒店附近集中，表示要找陆某1向陈国干道歉，如陆某1不道歉就要打他。被告人李品林到场后也积极联络人手帮忙准备打架。被告人黄慧坤收到陈国干要找人帮忙的消息后，也带上了一把手枪前来参加。陆某1接到陈国干一方要求其向陈国干道歉的电话后，料到双方谈不拢会打架，召集了黄某2、马某贤、马某泰等十几个人前来帮忙，并准备了刀具、铁棍、鱼雷、玻璃瓶等打架用的器械。陈国干等人在佳年华假日酒店附近召集部分人手、分发刀具、铁管、口罩和塑料袋等打架工具后，又转到了崇左市三桥东侧桥头处的“崇左市永达运输有限公司”场地，继续召集人手并向到场人员分发刀具、铁管、口罩和塑料袋。之后，陈国干、陈国森驾驶车辆带领前来帮忙的人员分乘几辆小车前往崇左市江州区二桥桥头太平街道太平路10号陆某1经营的“世界之康――山楂醋”店铺。凌晨4时许到达后，陈国干、陈国森带着马黄鹏、赵飞等人进入店内与陆某1一方谈判，其他人员则戴着口罩、手臂绑上塑料袋、手持刀棍等器械围在店铺外面。陈国干、陈国森提出要陆某1向陈国干道歉，陆某1也提出让陈国干带去“朱头沙”打他的人先道歉，双方为此争吵起来，在黄某1进店企图将陆某1拉出店外时双方发生了斗殴，各自用砍刀、铁管等器械相互攻击。陈国干、陈国森、马黄鹏、赵飞、李品林等人在店门外进行围攻砍砸，陆某1一方人员则从店铺楼上向陈国干一方人员投掷玻璃瓶、引爆鱼雷。斗殴中，黄慧坤拿出手枪向店门里射击，当场将店里陆某1一方的马某贤击伤。陆某1一方的黄某2也在斗殴中也被对方砍伤左前臂。双方斗殴持续几分钟后，陈国干一方的人乘车离开。经崇左市公安局物证鉴定所鉴定，马某贤人体损伤程度为轻伤二级，黄某2的人体损伤程度为轻微伤。 原判另查明，陈国干一方参与聚众斗殴的人员有30人，陆某1一方参与聚众斗殴的人员有12人。案发后陈国干、黄慧坤分别于2016年11月21日、2016年12月10日向公安机关投案，如实供述了自己涉案行为；陈国森、马黄鹏、赵飞、李品林于案发当天被公安机关抓获。陈国森曾因犯故意伤害罪，于2001年8月1日被本院判处有期徒刑10年；犯非法拘禁罪，于2012年10月8日被该院判处有期徒刑7个月；犯开设赌场罪，于2015年1月22日被该院判处有期徒刑10个月，2015年3月22日刑满释放；李品林曾因犯非法拘禁罪，于2012年10月8日被该院判处有期徒刑1年；犯故意伤害罪，被该院判处有期徒刑3年4个月，2016年2月23日刑满释放；黄慧坤曾因犯故意伤害罪，于2004年6月8日被该院判处有期徒刑2年6个月；犯诈骗罪、盗窃罪，于2007年6月11日被江苏省常州市天宁区人民法院判处有期徒刑5年9个月，2010年12月26日刑满释放。陈国干、陈国森、黄慧坤已各自向伤者马某贤赔偿医疗费人民币1万元、1万元、2万元。 原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、到案说明、现场勘查笔录、现场方位图示意图及照片、辨认现场笔录及照片、接受证据清单、扣押决定书及清单、调取证据清单、手机号码客户信息资料及通话清单、监控视频崇公物鉴（临床）字〔2017〕013、014号法医人体损伤程度鉴定书、证人证言、刑事判决书、释放证明、办案说明、收条、户籍证明、被告人的供述和辩解等证据。 二、非法持有枪支的事实 2013年，被告人黄慧坤在广西龙州县向他人购得黑色塑料枪柄、银白色枪体的手枪一支并一直非法持有。2016年11月21日凌晨，黄慧坤在参与陈国干等人聚众斗殴时使用该枪向陆某1一方开枪射击，当场击伤马某贤。2016年12月10日，黄慧坤向公安机关投案，如实供述了自己的犯罪行为，并将持有枪支和两颗子弹上缴公安机关。经崇左市公安局物证鉴定所检验，涉案枪支为改制小口径手枪，利用火药为动力发射弹丸，具有致伤力，是《中华人民共和国枪支管理法》规定的枪支。 原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、接受证据清单、扣押决定书及清单、崇公物鉴（枪弹）字【2016】93号鉴定文书、到案经过、被告人黄慧坤的供述等证据。 对辩护人提出的辩护意见，原判评判如下： 关于陈国干的辩护人提出的被告人陈国干有聚众行为但无斗殴行为，造成人员受伤应认定为故意伤害的辩护意见，经查：陈国干在崇左市江州区“朱头沙”与陆某1发生冲突，被陆某1持刀威胁后感觉自己受到了侮辱、内心窝火，便亲自及通过黄某1、陈国森、马黄鹏、李品林等人四处召集人手并分发刀具、铁棍、口罩、塑料袋等打架用的器械物品给前来帮忙的人员，做好与陆某1一方的斗殴准备，其行为表现反映出陈国干具有聚众斗殴的主观故意；本案的证人证言及其他被告人的供述均体现出陈国干找陆某1谈判是带着一种对方如不道歉就打对方的心态进行的，事实上在陆某1不愿向陈国干道歉时，陈国干一方实施了持刀、棍攻击对方的行为，与陈国干纠集人手的初衷和本意相符。故陈国干纠集人手作好谈不拢就打的准备后找陆某1谈判，在其目的得不到满足后与对方纠集的人员发生斗殴的行为，符合聚众斗殴罪的犯罪构成。辩护人认为陈国干的行为应认定为故意伤害的意见与查明的事实不符，本院不予采纳。关于辩护人提出陈国干有投案自首、赔偿情节的意见，与查明的事实相符，本院予以采纳。 关于陈国森的辩护人提出的被告人陈国森没有起到带领作用，在打斗中没有直接与对方发生身体上的接触，在本案中作用较小的辩护意见，经查：陈国森知道其兄陈国干被陆某1持刀威胁后内心愤怒，出面打电话找陆某1，召集人手帮忙，表示陆某1不道歉就打他，其客观行为表现反映出陈国森欲为其兄陈国干报复对方的心态和聚众斗殴的主观故意；在崇左市三桥集中人手后，陈国森与陈国干带领众人找到陆某1，并出头与陆某1谈判，在谈不拢的情况下，与马黄鹏、赵飞等人围攻陆某1一方，表现积极，并非一般作用较小的参与人员。辩护人认为陈国森作用较小的意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。辩护人提出陈国森当庭表示认罪，主动赔偿伤者的意见，与查明事实相符，本院予以采纳。 原判认为，被告人陈国干、陈国森、马黄鹏、赵飞、李品林、黄慧坤聚众斗殴，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款的规定，构成聚众斗殴罪；被告人黄慧坤违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款的规定，构成非法持有枪支罪。公诉机关指控的罪名成立。陈国干出于个人恩怨，纠集他人聚众斗殴，在犯罪活动中处于核心地位，属于首要分子；陈国森、马黄鹏、赵飞、李品林、黄慧坤积极参加，在实施聚众斗殴的犯罪活动中起重要作用，属于其他积极参加者。黄慧坤判决宣告前犯聚众斗殴罪、非法持有枪支罪，应当数罪并罚；陈国森、李品林故意犯罪刑满释放后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人陈国干、黄慧坤实施犯罪后，自动向公安机关投案，如实供述自己的犯罪行为，属于自首，依法可以从轻或减轻处罚；被告人陈国森、马黄鹏、赵飞、李品林归案后如实向公安机关交待自己的罪行，属于坦白，依法可以从轻处罚。六被告人在法庭上自愿认罪，案发后陈国干、陈国森、黄慧坤向伤者赔偿医疗费，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。根据六被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第一百二十八条第一款，第六十九条第一款、第六十五条、第六十七条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款第（二）项、第八条第二款，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决：一、被告人陈国干犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年；二、被告人陈国森犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年二个月；三、被告人马黄鹏犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年九个月；四、被告人赵飞犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年九个月；五、被告人李品林犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年二个月；六、被告人黄慧坤犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年七个月，犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑四年三个月。 上诉人黄慧坤上诉称，其在本案中只起到一般作用，应是从犯，且其有自首和赔偿受害方的情节，一审对其量刑过重。 上诉人陈国森上诉称，1、其在整个过程中没有得组织人员也没有拿器械参与打斗，其不是主犯应是从犯。2、本案聚众斗殴是双方的，陆某1一方对本案存在明显过错。综上，一审对其量刑过重。 上诉人陈国森的辩护人提出：1、陈国森没有召集人员也没有持器械砍砸店门，其主观上是找陆某1道歉而不是打架，一审认定陈国森是积极参加是错误的；2、陆某1挑起本案的事端，对本案的引发存在过错，且本案是聚众斗殴，对对方不判处刑罚，那对上诉方不应判处那么重的刑罚；3、上诉人案发后进行了积极赔偿，但一审在量刑时并没有体现这一情节。综上，一审对陈国森量刑过重，请求二审查明案件事实，对上诉人减轻处罚。 上诉人李品林上诉称，1、其不是组织指挥者，也没有准备工具，一审认定其是积极参加者没有事实依据；2、其归案后如实供述，有坦白情节。综上，一审对其量刑过重，请二审依法改判。 上诉人陈国干上诉称，1、其没有叫人准备作案工具，也没有召集人员；2、一审认定其这一方参与斗殴的人有30人与事实不符，黄司敏、王某1、农某、王某2这四个人没有参与，另马黎某与陆某1有个人矛盾自己去的，不能作为他方的人。3、陆某1拿刀威胁其且掐其脖子才引发本案，陆某1应当承担相应的责任。4、作为中间人的陆某2打电话给其称陆某1愿意谈和后其才过去找陆某1，其主观目的不是去打架。综上，一审对其量刑过重。 上诉人马黄鹏上诉称，1、整个案件是陆某1引起，之后是对方同意和解了他们才过去，但过去对方却持长刀等作案工具准备，且是对方先引爆鱼雷向他们砸下来，陆某1一方对本案的引发具有不可推卸的过错责任。2、其在本案中叫人来目的是谈事，主观上没有斗殴伤人的故意，且其不是本案的组织者，其只是起到辅助作用，一审认定其系积极参加者是错误的，其应是从犯。3、其系初犯、偶犯，归案后如实供认犯罪事实。综上，希望二审改判并对上诉人适用缓刑。 上诉人赵飞上诉称，其没有叫人去，案发前其和陈国干在一起，后听说在“朱头沙”有点事要过去一下，其出于朋友义气跟陈国干前往，其是较为被动和消极的，且其未参与组织和提供作案工具，只是一般参与者不是积极参加者。综上，一审对其量刑过重，希望二审予以改判。 崇左市人民检察院检察员出庭意见是：本案属于聚众斗殴，双方都有斗殴的故意，不存在哪方有过错的情形。一审认定事实清楚，对各上诉人量刑适当，建议二审驳回上诉，维持原判。并向本院提交了一份崇左市公安局太平派出所出具的情况说明，证实因笔误将没有参与斗殴的陈某作为陈国干一方的参与人员。 各上诉人及陈国森的辩护人均无证据向二审法庭提交。 经二审审理查明各上诉人聚众斗殴的事实以及上诉人黄慧坤非法持有枪支的事实与一审认定的事实一致，原审据以认定事实的证据均经庭审质证、认证，各证据来源合法，且能形成完整的证据锁链，充分证实本案的事实存在，本院予以确认。崇左市人民检察院提交的情况说明来源合法，客观真实，与本案有关联，并经上诉人及其辩护人质证，本院予以采纳。 针对上诉人的上诉理由、检辩意见，根据本案的事实、证据和法律规定，本院综合评判如下： 一、关于本案各上诉人的地位作用问题。经查，根据上诉人赵飞在侦查阶段的供述，证实陈国森主动打电话给陆某1，在陆某1不同意道歉时，双方均表示要约战。陈国森在侦查阶段供述其应黄某1要求去三桥接人。另，本案监控视频证实，陈国森驾驶的车第一辆到达案发现场，且其当时手臂也绑着塑料袋，这与同案人赵飞的供述吻合。到案发现场后，是陈国干、陈国森等人带领其他人员进入“世界之康－山楂醋”的店内。到案证据是能证实其没有持器械，但上述行为可以证实其在整个过程中行为积极，足以证实其是本案的主犯，且是作用较大的主犯。关于上诉人马黄鹏、赵飞、李品林亦提出他们不是主犯的问题。经查，根据三人在侦查阶段的供述，其三人在知道要去找陆某1道歉时，均知道要是谈不拢双方会打架，之后他们均得电话召集人员。另，本案不论是陆某1一方还是陈国干这一方，均有多名证人证实，带队进入“世界之康－山楂醋”店铺的是陈国干、陈国森，跟在他们后面的有本案上诉人马黄鹏、赵飞、李品林，在冲突过程中，其三人均持刀或铁水管砍砸店门，这些证人所证实的内容与上诉人陈国森、赵飞、李品林等人在侦查阶段的供述吻合。故认定陈国森、马黄鹏、赵飞、李品林是本案积极参加者事实清楚，证据充分，上诉人提出他们不是积极参加者与查明的事实和法律的规定不符，不予采纳。 二、关于陆某1一方对本案的引发是否有过错的问题。 经查，陈国干在“朱头沙”被陆某1持刀威胁，双方以为公安人员到场后各自离开。之后陈国干、陈国森等人因不服被陆某1威胁，便四处召集人手并分发刀具、铁棍、口罩、塑料袋等打架使用的器械物品给前来帮忙的人员，此时陈国干等人已做好与陆某1一方斗殴的准备，之后陈国干、陈国森等人与其召集的人手分乘小车前往陆某1经营的店铺。陆某1接到陈国干一方要求其向陈国干道歉的电话后，料到双方谈不拢会打架，召集了黄某2、马某贤、马某泰等十几个人前来帮忙，并准备了刀具、铁棍、鱼雷、玻璃瓶等打架用的器械。双方在此过程中都存在斗殴的故意，到案证据不能证实陆某1一方对本案的引发存在过错。关于此项的上诉及辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。 本院认为，上诉人陈国干、陈国森、马黄鹏、赵飞、李品林、黄慧坤聚众斗殴，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款之规定，构成聚众斗殴罪。上诉人黄慧坤违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款之规定，构成非法持有枪支罪。原判定性准确。关于上诉人提出没有打架斗殴故意的上诉意见，原判对此已作充分论述，本院持赞同观点，不再赘述。在聚众斗殴共同犯罪中，陈国干属首要分子，其余五上诉人均系主犯，虽同为主犯，但陈国森为作用相对较大的主犯，且本案属聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣以及持械聚众斗殴的情形，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第(一)项、第（四）项之规定，应处三年以上十年以下有期徒刑。但鉴于上诉不加刑原则，不宜加重陈国森的处罚。原判根据各上诉人的犯罪地位、具有的自首、累犯、坦白及赔偿被害人经济损失等情节，结合本案对社会的危害程度，作出的量刑适当。有关量刑不当的上诉和辩护意见，不予采纳。但原判在引用法律依据时未引用《中华人民共和国刑法》第二十五条、第二十六条第一款、第四款，属遗漏法条，予以纠正。据此，原判定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 梁月奎 审 判 员 文 斌 审 判 员 黄秋艳 二〇一八年六月二十八日 法官助理 韦连任 书 记 员 王嘉华 附相关法条： 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项 第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；