江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)赣01民终273号 上诉人(原审被告)：董格坚，男，1968年8月23日生，汉族，住江西省上饶市婺源县。 委托诉讼代理人：罗雷，江西心远律师事务所律师，执业证号：13601199810595242。 上诉人(原审被告)：张永雄，男，1964年4月1日生，汉族，住江西省上饶市婺源县。 被上诉人(原审原告)：刘义涛，男，1985年5月23日生，汉族，住江西省南昌市红谷滩新区。 委托诉讼代理人：夏国强，江西博太律师事务所律师，执业证号：13601201010257354。 原审第三人：赵武花，女，1974年11月14日生，汉族，住江西省南昌市西湖区。 上诉人董格坚、张永雄因与被上诉人刘义涛、原审第三人赵武花民间借贷纠纷一案，不服南昌市东湖区人民法院（2016）赣0102民初5876号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人董格坚、张永雄，被上诉人刘义涛到庭参加诉讼。原审第三人赵武花经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。 董格坚、张永雄上诉请求：一、请求二审法院撤销一审判决，依法驳回被申请人刘义涛诉讼请求或改判申请人负担借款本金446400元及利息，利息自2015年4月15日期按月息2分计算至实际付清之日止。事实和理由：一、一审认定借款本金错误。理由：一是2015年2月16日借款（保证）合同约定借款期限自2015年2月16日至同年4月14日，月息2分。该合同未约定借款期限届满后的利息。截至2015年4月14日，实际借款本金91万的利息应是36400元，2015年5月31、6月1日申请人先后归还4万元、1万元，截至2015年6月1日借款本金为896400元。二是本案当事人《债权转让合同》签字形成的时间应是2016年2月底而非2015年10月25日。首先，该合同订立的时间并非是任何一方书写形成；其次，被申请人和第三人就该合同订立的时间、地点没有其他证据证实；再次，证人童海亮可以证实该合同签字形成的时间并非是2015年10月25日而是在其支付代偿款之后。为此，作为新的债权人刘义涛在缔约《债权转让合同》时，借款本金既非该合同约定的100万也非91万，借款本金应是446400元。理由：1、申请人通过第三方童海亮代偿30万元，一审认定童海亮与刘义涛存在委托合作期货关系没有任何证据证实；2、2016年1月18日归还10万元、同年2月2日归还5万元。三是2015年4月14日至《债权转让合同》形成的时间亦即2016年2月底，借款（保证）合同未约定利息，申请人在该期间共向债权人归还借款50万元，该款认定借款利息没有证据证实。四是自2015年4月14日借款期限届满后连续计算月息2分不是借款（保证）合同项下的权利，该权利不存在让与新债权人刘义涛。五是从借款（保证）合同履行情况看，第三人赵武花并未实际出借100万元借款，事后本案当事人签订的《债权转让合同》约定的100万债权，申请人应负担的100万债务也不存在。申请人就借款（保证）合同实际履行了部分借款本金和利息，债权转让所依据的借款保证合同权利义务已发生变化。六是债权的转让只能是在原借款保证合同履行的基础上发生，应扣除已归还的借款本金463600元、利息36400元，否则重复计算借款本息。七是依据该转让合同第二条约定，原债权人赵武花与新债权人刘义涛不是因双方存在债的关系而转让，该债权转让本身是无偿的。二、一审认定利息的起算时间错误。理由：1、《债权转让合同》缔约之前借款（保证）合同借款期限届满之后，申请人实际已还款50万元且该期间并未约定利息；2、债权转让合同约定月息2分自2015年2月16日起算，是原借款（保证）合同约定的利息起算时间，而申请人在事后缔约《债权转让合同》时已归还该合同借款期限内的利息。5、利息起算的借款本金应以缔约《债权转让合同》时申请人实际欠付的借款本金即446400元为基数起算利息，利息起算日应为2015年4月15日。三、一审适用法律错误。申请人及张永雄与被申请人刘义涛均未发生民间借贷关系，作为债权人的刘义涛起诉申请人是基于刘义涛无偿受让第三人赵武花与申请人之间的借款保证合同项下的权利，为此，一审以民间借贷关系而非债权转让关系确定申请人应给付刘义涛借款本息属于适用法律错误。四、2017年6月1日被申请人刘义涛将其债权转让合同项下权利全部转让给第三方涂素钢（男汉族南昌市住南昌市东湖区象山北路183号身份证号3601021974********）且债权人依据我国《合同法》第八十条之规定向债务人发出了《债权转让通知书》履行了通知义务。债权人刘义涛因债权转让与本案申请人已不存在民间借贷关系，本案原告应是涂素钢而非刘义涛。为此，理应驳回被申请人刘义涛的全部诉讼请求。 刘义雄辩称，一、一审判决认定事实清楚，使用法律正确，应维持原判。理由：所谓的使用法律错误，没有法律依据。二、是民间借贷还是债权转让这是一个没有争议。三、1、一审判决认定张永雄、董格坚向刘义涛借贷本金91万是由转账凭证的，双方约定100万，实际借款91万，一审已经说明；2、上诉人归还利息的问题，一审上诉人提交的证据，仅能证明，归还了20万元的利息，按照民间借贷归还利息，归还的金额首先是归还利息再扣除本金，一审判决是符合法律规定的；3、上诉人提出案外人童海亮接受上诉人委托归还30万元，一审判决也是正确的。4、债权转让本金及利息，双方之间约定的借款是100万，一审法院认定借款本金91万正确，利息是按利率来计算，月息2％支付利息。5、童海亮是否代张永雄、董格坚归还30万元借款？童海亮作为案外人，他与被上诉人之间有一个委托购买期货产品的关系。尽管没有签订委托合同，但实际上是实际发生的关系。两上诉人均没有通知被上诉人；6、债权转让时间问题，没有任何事实依据，即便书写的转让时间和实际的时间有差异，不影响归还本金的数额；7、当事人没有收到债权转让通知，且上诉人没有向一审法院提交这份通知，故对刘义涛没有发生效力。 原审第三人赵武花未提交书面答辩，亦未到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利。 刘义雄向一审法院起诉请求：１、被告张永雄、董格坚连带归还原告借款本息共计142万元，其中，本金100万元，利息42万元〔利息暂计算21个月（2015年3月15日-2016年11月15日）最终计算至被告还清全部债务之日止〕；2、本案诉讼费由两被告承担。 一审法院认定事实：2015年2月16日，第三人赵武花（乙方）、被告张永雄（甲方）、董格坚（丙方）签订借款（保证）合同一份，约定：甲方因生产经营需要从乙方借款，乙方同意向甲方解除约定款项，丙方愿意为甲方借款提供担保；本合同项下借款金额为100万元，借款期限为2015年2月16日至2015年4月14日，利率2分每月；保证方式为连带责任保证，保证范围为乙方借出的本金。丙方按照约定代甲方向乙方偿还债务后，有权立即向甲方行使追偿权。当日，第三人赵武花通过招商银行转款38万元至张永雄账户，原告通过银行转款53万元至张永雄名下。2015年10月25日，原告刘义涛（甲方）与第三人赵武花（乙方）、被告张永雄（丙方）、董格坚（丁方）签订债权转让合同，约定：鉴于丙方向乙方借款100万元到期后未归还，甲乙丙丁四方在平等自愿、协商一致的基础上就债权转让事宜达成协议；乙方同意向甲方转让债权，丙方同意在本协议签订后向甲方偿还债务，该债务包括本金100万元和利息（利率为月息2分，自2015年2月16日开始计算至借款全部还清时止）；丁方同意为丙方的债务向甲方提供担保，保证方式为连带保证责任，保证期限为丙方还款期满后二年。2016年12月13日，原告以被告未还款为由诉至本院。 审理中，被告张永雄提交银行转账凭证六张，证明2015年6月29日、12月3日通过童海亮账户各归还20万元、10万元，同年5月31日归还原告4万元，6月1日归还1万元，2016年1月18日归还10万元，2月2日归还5万元，已陆续归还借款本金50万元。原告质证认为2015年5月31日、6月1日，2016年1月18日、2月2日是归还利息20万元。童海亮与原告之间存在委托合作期货关系，其账户支付的两笔合计30万元与本案无关。2017年9月5日，案外人叶秋香向本院邮寄“童海亮证明”一份，原告质证对真实性、合法性、关联性均有异议，认为童海亮作为证人未出庭，邮寄单亦非童海亮提交。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。被告提出借款（保证）合同只是掩饰原告收取高额利息的虚假合同，实际借贷关系的是刘义涛与张永雄的抗辩意见，仅有单方陈诉，证据不足，该院不予采信。被告答辩称原告雇请人员对他们进行殴打、恐吓并签署债权转让合同，无举证，该院无法认定。该院经审理认为借款（保证）合同、债权转让合同系双方当事人的真实意思表示，且未违反国家法律、法规之强制性规定，故上述合同合法有效，该院予以确认。结合转账凭证，能够形成完整的证据链证明被告张永雄借款的事实，此后第三人将该债权转让给原告，并与两被告签订《债权转让合同》，故该院对原告与被告张永雄之间的民间借贷关系予以确认。原告提交的转账凭证显示转款金额为91万元，第三人及被告张永雄亦予以确认，故本案借贷金额应为91万元，原告主张借款本金为100万元，无事实依据，该院不予支持。被告张永雄虽主张其通过案外人童海亮账户另归还原告30万元，但原告对此不予认可，且张永雄提交的证据只能证明款项流转的事实，不能证明款项流转的目的，因此该30万元转款不能证明系被告还款。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条之规定：债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。故本案中被告张永雄归还的20万元应系支付利息。被告张永雄向原告借款未归还，对造成本案纠纷应承担全部责任，故被告张永雄应归还原告借款本金91万元及利息，但应扣减被告张永雄已支付利息20万元。被告董格坚辩称原告与第三人恶意串通，借贷双方隐瞒真实借款真相，骗取其提供担保，证据不足，该院不予采纳。按照《债权转让合同》约定，担保人董格坚应当对本案债务承担连带清偿责任。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告张永雄于本判决生效之日起十五日内一次性归还原告刘义涛借款本金91万元及利息（自2015年2月16日起至付清款之日止，以借款91万元为基数，按月息2分计付，扣除被告张永雄已支付利息20万元）；二、被告董格坚对上述款项承担连带清偿责任。三、驳回原告刘义涛的其他诉讼请求。如果被告张永雄、董格坚未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案由原告预交的案件受理费17580元、保全费5000元，合计22580元，由原告承担2580元，被告张永雄、董格坚承担2万元。 本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据：一份债权转让通知书（复印件）。证明：被上诉人向上诉人送达了债权转让通知书，本案债权已经转让给了案外人涂素钢，由于上诉人法律意思不强，没有保存债权转让通知书原件。本案诉讼期间，债权已经发生转让；一审没有提交，是因为当事人不懂，没有跟律师说；至于双方内部是否履行，不影响债权转让事实；请求驳回被上诉人全部诉讼请求。 刘义雄的质证意见为：1、如果对方收到债权转让通知书，应该向一审法院提交。基于这个我们认为没有送达。2、两上诉人均不理睬，被上诉人打电话给他们，均不接电话，在这个情况下，涂素钢就让刘义涛撤回，债权实际上没有转让；今天再次把撤销的通知送达给上诉人，该债权转让就属于撤销了。3、目前为止对方没有提供原件；如果收到就撤销，如果没有收到就撤回。按照法律规定受让人是可以撤销的。 证人董海亮出庭证明：其与张永雄是朋友。当时刘义涛派手下去催债的时候，2016年6月29日，其代张永雄给刘义涛转了20万元，电话里说明了是归还本金；第二笔钱是隔了几个月，2016年12月份初的时候，转了10万元，都跟刘义涛沟通，是归还本金。 刘义涛辩称，童海亮与其之间存在委托合作期货关系，其账户支付的两笔合计30万元与本案无关；但是没有提交证据。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：董海亮出庭证明已经代张永雄归还了30万元，刘义涛认为是委托合作期货转款，但没有证据证明，本院认定该30万元为张永雄的还款；张永雄称该30万元为归还本金，但没有证据证明；刘义涛亦不认可。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，应认定该30万元为归还利息。经核算，截至2016年2月2日，张永雄尚欠刘义涛本金575519.32元，利息0元。但是证人董海亮出庭并没有证明《债权转让合同》签字形成的时间应是2016年2月底而非2015年10月25日。 张永雄、董格坚提交2017年6月1日刘义涛发出《债权转让通知书》（复印件），证明刘义雄将其所有的债权包括本金及利息，全部转让给涂素钢。但张永雄、董格坚并没有向涂素钢或者刘义雄偿还债务。2018年5月10日，涂素钢、刘义雄向张永雄、董格坚发出通知：如果收到《债权转让通知书》就撤销，如果没有收到就撤回；所欠借款本金及利息，仍归还给刘义涛。 本院查明的其他事实，与一审法院查明的事实一致。 本院认为，债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。张永雄、董格坚上诉称《债权转让合同》签字形成的时间应是2016年2月底而非2015年10月25日，但没有提交证据予以证明，故一审确认该《债权转让合同》形成的时间为签字落款的2015年10月25日并无不当；刘义雄的部分债权虽因债权转让而来，但本案基础法律关系为民间借贷。 张永雄、董格坚上诉称2017年6月1日刘义涛将其债权转让合同项下权利全部转让给第三方涂素钢，刘义涛已丧失诉权；对此本院认为，2017年6月1日本案尚在一审审理期间，张永雄、董格坚并未就此提出抗辩；二审中张永雄、董格坚提交的债权转让通知书为复印件，故不能据此认定债权发生转移；且自2016年2月3日后，张永雄、董格坚并没有向刘义雄或涂素钢偿还债务；为避免纠纷的产生，减少诉累，张永雄、董格坚应直接向刘义雄偿还本案债务。 综上所述，董格坚、张永雄的上诉请求部分成立。一审判决认定部分事实不清，应予改判。依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持南昌市东湖区人民法院（2016）赣0102民初5876号民事判决第二项； 二、撤销南昌市东湖区人民法院（2016）赣0102民初5876号民事判决第三项； 三、变更南昌市东湖区人民法院（2016）赣0102民初5876号民事判决第一项为张永雄于本判决生效之日起十五日内一次性归还原告刘义涛借款本金575519.32元及利息（自2016年2月3日起至付清款之日止，以本金575519.32元为基数，按月息2分计付）； 四、驳回刘义涛的其他诉讼请求。 如果被告张永雄、董格坚未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费17580元、保全费5000元，合计22580元，由刘义雄负担6774元，张永雄、董格坚负担15806元。二审案件受理费25800元，由刘义雄负担7740元，张永雄、董格坚负担18060元。 本判决为终审判决。 审判长 刘玉秋 审判员张美燕 审判员王宏瑞 二〇一八年六月十三日 书记员 李松 附：还款及利息计算清单。                            时 间                       本金                       应付利息                       计息日                       还款                       尚欠利息                               2015.2.16                       910000                                                                                                                       2015.2.16至2015.5.31                       910000                       910000×2%÷30×74＝44893.33                       74                       40000                       4893.33                               2015.5.31至2015.6.1                       910000                       910000×2%÷30×1＝606.67                       1                       10000                       0                               2015.6.1至2015.6.29                       905500                       905500×2%÷30×28＝16903.51                       28                       200000                       0                               2015.6.29至2015.12.3                       722403.51                       722403.51×2%÷30×158＝76097                       158                       100000                       0                               2015.12.3至2016.1.8                       698500                       698500×2%÷30×36＝16764.85                       36                       100000                       0                               2016.1.8至2016.2.2                       615264.85                       615264.85×2%÷30×25＝10254.46                       25                       50000                                      截止2016年2月2日，尚欠本金575519.32元。利息0元。