福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽05民终1869号 上诉人（原审被告）：领亿新材料（福建）科技有限公司，住所地福建省泉州市泉港区山腰驿峰路东延伸段东侧。 法定代表人：陈良贵，该公司执行董事。 被上诉人（原审原告）：林松清，男，1968年7月6日出生，汉族，住福建省泉州市泉港区。 上诉人领亿新材料（福建）科技有限公司（以下简称领亿公司）因与被上诉人林松清劳动争议一案，不服福建省泉州市泉港区人民法院（2017）闽0505民初2806号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 领亿公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判或发回重审；二、判令林松清承担本案一审、二审诉讼费用，包括但不限于诉讼费、公告费、财产保全费等。事实和理由：一审法院认定事实错误。一审法院认定领亿公司未支付的劳动报酬为17579元，但根据林松清与领亿公司签订的《劳动合同》显示，林松清每月基本工资为1400元。领亿公司自2016年10月起停发工资，至2017年3月10日双方解除劳动关系，故领亿公司应发工资应为7000元，并扣除领亿公司于2017年2月22日发放的3000元工资，领亿公司实际欠薪应为4000元。 林松清辩称，《劳动合同》虽然约定的基本工资是1400元，但其是技术工，每个月加上加班加点及安装费用，工资是4500元。2017年3月至10月，领亿公司没有通知其解除合同，应当按每月1400元给其工钱并支付赔偿金。 林松清向一审法院起诉请求：一、解除林松清与领亿公司之间的劳动合同关系；二、领亿公司支付拖欠林松清工资20950元；三、领亿公司支付违约解除劳动关系的赔偿金9000元。 一审法院认定事实：2016年7月18日，林松清与领亿公司签订固定期限《劳动合同》（以下简称“合同”）一份，主要内容：第一章第一条、第二条：本合同为三年以上固定期合同，固定期限自用工之日2016年7月18日起至2019年8月17日止，其中试用期，自2016年7月18日起至2017年1月17日止；第二章第三条原告同意在领亿公司安排的地点从事人事、行政、后勤、财会审计、生产制造质检类工作；第五章第十二条约定：林松清试用期的工资标准不低于第十三条约定的工资的80%；第十三条约定：林松清的工资由月基本工资1400元、岗位工资、绩效工资和其他变动薪酬组成；第十五条：工资于次月15日前支付，遇节假日顺延；第六章第十九条约定：领亿公司应按国家和地方有关社会保险的法律、法规和政策规定为林松清缴纳基本养老、失业、工伤、生育保险费用；合同第九章第二十二条约定：林松清、领亿公司双方协商一致，可以解除劳动合同；第二十三条约定：林松清有下列情形之一的，领亿公司可以不提前通知解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的，或经考核无法胜任工作的；（二）严重违反领亿公司的规章制度的；（三）严重失职、营私舞弊，给领亿公司造成重大损害的；（四）林松清同时与其他用人单位建立劳动关系经领亿公司提出，拒不改正的；（五）林松清在应聘时提供不真实信息的，或以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使领亿公司在违背真实意思的情况下订立或变更劳动合同致使劳动合同无效的；（六）林松清违反国家法律法规，或被依法追究刑事责任的，从违反之日起；第二十四条约定：有下列情形之一的，领亿公司提前30日以书面形式通知林松清本人可以解除劳动合同：（一）林松清患病或者因非工伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由领亿公司另行安排的工作的；（二）林松清不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行，经双方协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；第二十五条约定：有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）林松清开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）林松清死亡或被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）领亿公司被依法宣告破产的；（五）领亿公司被吊销营业执照，责令关闭、撤销或领亿公司决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。自合同签订之日即2016年7月18日起至2017年3月10日止，林松清在领亿公司处工作。自2017年3月11日起至今，林松清未到领亿公司上班。领亿公司已支付林松清截至2016年9月份止的工资。2017年2月22日，领亿公司又支付林松清工资3000元。2017年8月22日，泉港仲裁委作出泉港劳仲案[2017]126号裁决，裁决：一、领亿公司应支付林松清劳动报酬及生活费8812.52元，以上款项领亿公司应于裁决书生效之日起15日内支付；二、驳回林松清的其他仲裁请求。2017年9月11日，林松清诉诸一审法院。另查明，领亿公司成立于2012年7月6日；企业类型：有限责任公司；经营范围：新型材料（不含危险品）、竹、木制品的研究、制造、销售；建筑材料、五金、电子产品、家具的批发；自营和代理各类商品和技术的进出口，但国家限定公司经营或禁止进出口的商品和技术除外；法律法规未规定许可的，均可自主选择经营项目开展经营。领亿公司仅支付林松清至2017年9月止的工资。2017年2月22日，领亿公司补发林松清工资3000元。 一审法院认为，林松清与领亿公司于2016年7月18日签订《劳动合同》，系双方真实意思表示，内容未违反我国有关法律法规规定，合法有效。领亿公司认为双方的劳动关系于2017年3月11日解除，因双方约定劳动期限自2016年7月18日起至2019年8月17日止，而领亿公司又未能提供证据证明其依照《中华人民共和国劳动合同法》的规定及《劳动合同》的约定履行了解除劳动合同的程序，而林松清主张2017年10月18日庭审当天解除双方劳动合同关系，因领亿公司未能及时足额支付工资，林松清可以解除双方之间的劳动合同，故认定林松清、领亿公司之间的劳动关系于2017年10月18日解除，对领亿公司的该项辩解，不予采纳。林松清、领亿公司双方均认可领亿公司已支付至2016年9月份止的工资的事实。领亿公司未能提供林松清工作期间的工资表，应承担举证不能的责任，且领亿公司对林松清提供的2016年10月至12月份的工资表没有异议，故根据林松清的主张及其提供的证据可认定林松清该期间的应得工资为4500元/月，林松清2016年10月至12月的工资为13500元（4500元/月×3个月）。林松清主张2017年1月、2月其考勤为满勤，但与其提供的考勤表相矛盾，且未能提供充分证据证明，不予采纳。根据林松清、领亿公司提供的考勤表，可以认定2017年1月、2月、3月林松清应上班天数为26天、22天、27天，而其实际上班天数分别为15天、17天、7天，因林松清提供的工资表组成部分包括满勤100元，应在工资中予以扣减，故对林松清2017年1月、2月的工资分别认定为2538元[（4500元/月－100元）÷26天×15天）]、3400元[4500元/月－100元）÷22天×17天）、3月1日至3月10日的工资认定为1141元[（4500元/月－100元）÷27天×7天]，合计7079元。综上，林松清主张的自2016年10月起至2017年3月10日止的工资合计20579元，扣除领亿公司于2017年2月22日支付林松清的工资3000元，领亿公司仍应支付2016年10月起至2017年3月10日止尚欠林松清工资17579元。领亿公司主张赔偿金应先向泉港仲裁委提出申请，一审法院认为林松清主张的赔偿金与原仲裁时所诉争的请求具有不可分割性，且双方均主张解除合同，应当合并进行审理，故对领亿公司的辩解，不予采纳。根据上述分析，林松清、领亿公司之间的劳动关系于2017年10月18日解除，即2017年3月11日起至2017年10月18日止双方之间应继续履行劳动合同，故林松清要求领亿公司支付赔偿金，于法无据，不予采纳。综上所述，林松清的上述诉讼请求，予以部分支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条第一款第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，判决：一、林松清与领亿新材料（福建）科技有限公司之间的劳动关系于2017年10月18日解除；二、领亿新材料（福建）科技有限公司应于判决生效之日起十日内支付林松清工资17579元；三、驳回原告林松清的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。一审认定事实清楚，本院予以确认。 本院认为，林松清提供2016年10月至12月份的工资表以主张其在岗期间的月均工资为4500元，领亿公司对该工资表没有异议，但主张林松清的月均工资数额为1400元，因领亿公司未能提供林松清工作期间的工资表，一审法院根据林松清的主张及提供的证据确定林松清月均工资为4500元，合法合理，应予确认。一审法院据此认定领亿公司未支付给林松清的劳动报酬为17579元，并无不当。 综上所述，领亿新材料（福建）科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由领亿新材料（福建）科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄祥彪 审判员  傅嘉钦 审判员  李玮玲 二〇一八年六月六日 书记员  刘永坤 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。