江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏07民终1266号上诉人（原审被告）：鲍玉明，男，1965年12月7日生，汉族，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：薛尚美，江苏云台山律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：连云港酒连房地产开发有限公司，住所地连云港市海州区东方花园。法定代表人：汪广耀，该公司总经理。委托诉讼代理人：李克华、乔丽,该公司员工。上诉人鲍玉明因与被上诉人连云港酒连房地产开发有限公司（以下简称酒连公司）建设工程合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2017）苏0706民初2834号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月27日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人鲍玉明上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求，并由被上诉人承担所有诉讼费用。事实和理由：1、一审判决送达程序错误，损害了上诉人的合法权益。上诉人与被上诉人之间是承包关系，上诉人一直在涉案的房地产处工作，被上诉人的所有人员包括上诉人都是被上诉人的员工。被上诉人明知如此，却故意不提供上诉人工作单位、地点，恶意制造送达不到的假象。上诉人家的房子至今一直还在，并没有拆迁，一审判决以拆迁为由送达不到；同时该房中有上诉人的成年亲属一直居住，完全可以送达到。在明知能够送达到的情况下，一审法院以公告方式送达，违背法律规定。上诉人在报纸上看到判决公告，才知道被起诉的情况。2、一审法院查明的案件事实虚假错误。被上诉人在一审中提交的“鲍玉明还款明细”只是截取了其中的一段时间还款情况，隐瞒事实，提供虚假证据，导致一审法院查明事实错误。上诉人与被上诉人在涉案房地产如同一体，从不存在被上诉人曾经向上诉人要求付款的事实，相反上诉人基本按期支付承包费。2013年11月30日的经济责任合同书中第二条第二款中约定62万元的承包费以及利润分成与事实不符。双方之间所有协议都约定除承包费外，上诉人独立核算、自负盈亏、利润归乙方所有。因为工程是拆迁工程，期间办公室不停搬家，造成当时在签订该第二款时没有完全票据依据，只是按照被上诉人提供的部分票据临时结算，现经上诉人临时核对，该第二款内容与事实不符，双方应根据票据重新结算。3、经济责任制承包合同第二条第二款尚未生效，根据该合同第六条的规定，本合同经双方签字盖章后生效（合同中另有规定的除外）。合同第四条第3项第二款约定乙方将其之前承包期间的财务审计报告于2013年12月15日前提交给甲方，便于甲方监督，作为合同生效的前提条件。故合同第二条第二款乙方应在2013年12月底前向甲方付讫，并作为其续签合同条款生效的前提条件（以合同生效时的金额为准）。故该合同第二条第二款至今尚未生效。4、被上诉人的诉求超过了诉讼时效，不受法律保护。根据被上诉人在一审中提交的证据，自2014年1月1日起计算两年的诉讼时效，该案于2017年4月10日立案，超过两年的诉讼时效，故被上诉人的诉权不受法律保护。被上诉人酒连公司辩称，1、答辩人有鲍玉明和酒连公司签字的合同为证。2、关于送达，我方已经把鲍玉明的身份证号码和家庭住址都提交给了一审法院，如何送达不是答辩人的原因。找不到上诉人，法院只能公告送达。3、本案未过诉讼时效。鲍玉明在2015年还通过银行进行还款。酒连公司向一审法院起诉请求：1、判令鲍玉明向酒连公司支付承包费、利润款及利息共计1023000元（计算至2017年3月20日）；2、判令鲍玉明承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年11月30日，酒连公司（甲方）与鲍玉明（乙方）签订《连云港酒连房地产开发有限公司经济责任制合同书》，约定为强化企业管理，根据乙方开发工程进展需要，就海州“人和居”工程项目达成续签经济责任制合同条款如下：一、适用工程期限：本合同只适用海州“人和居”工程，自2013年12月1日至2015年12月19日止，到期可根据双方自愿协商续签合同。二、管理费金额及支付时间。乙方自愿上交甲方管理费每年五万五千元，三年共计壹拾陆万五千元。第一年签约生效时付清第一年管理费，以后每年提前一个月付清。对乙方原拖欠的承包费以及应付给甲方的利润分成款，总额陆拾贰万元。应在2013年12月底向甲方付讫，并作为其续签合同条款生效的前提条件。逾期未付的，将按年利息20%计算由乙方承担。（以合同生效时的金额为准）三、甲方责任1、提供合法的房地产开发公司工商、税务、机构代码、资质手续，（复印件）便于乙方合法经营。2、提供给乙方经济合同章，财务专用章，便于乙方业务、财务使用（更换防伪印章），原印章销毁。3、对乙方业务、财务经营活动的监督和检查指导，防止乙方业务决策避免失误和经济纠纷的发生，督查按章纳税不拖欠。有对乙方重大经济责任事项的经济法律处置权……四、乙方责任1、甲方聘用乙方出任海州“人和居”工程项目经理，工程期内受法人委托全权行使职责，不得开展其他任何工程项目业务。2、负责出资开发该项目正常经营活动，人、财、物自行安排和管理，独立核算、自负盈亏。除上交管理费外，其余利润归乙方所有。承包工程期内所发生的一切债权债务经济纠纷由乙方自行承担，甲方不承担连带责任。3、自觉服从甲方管理和督查指导。按时上交管理费，按月上财务报表。按月报告工程进度和人员行政管理及重大事件情况，否则视为合同自行终止。乙方将其之前承包期间的财务审计报告于2013年12月15日前提交给甲方，便于甲方监督，作为合同生效的前提条件……该合同还对其他事项进行了约定。一审诉讼中，酒连公司自认鲍玉明拖欠的承包费及利润分成款620000元，均是自2003年12月至2013年11月30日前拖欠的款项。酒连公司明确，诉求的承包费及利润分成款为620000元，2014年1月1日至2017年3月20日的利息为403000元（以620000元为基数计算），合计1023000元。一审法院认为，酒连公司、鲍玉明约定鲍玉明于2013年12月底向酒连公司支付涉案承包费及利润分成款620000元，该约定系双方当事人真实意思表示，鲍玉明应按约定向酒连公司履行付款义务；但鲍玉明逾期未付，故对于酒连公司要求鲍玉明支付承包费及利润620000元的诉讼请求，一审法院予以支持。对于酒连公司诉求的利息，一审法院认为，鉴于双方明确约定“承包费以及应付给甲方的利润分成款，总额陆拾贰万元。应在2013年12月底向甲方付讫……逾期未付的，将按年利息20%计算由乙方承担”，该约定不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效；2014年1月1日至2017年3月20日的利息为398838.35元（1174天÷365天×620000元×20%），故鲍玉明应支付酒连公司利息398838.35元，对于超出上述利息金额的部分，一审法院不予支持。鲍玉明经一审法院合法传唤，未到庭应诉，依法应承担举证不能的法律后果。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、鲍玉明于判决生效后十日内给付酒连公司承包费、利润分成款620000元及逾期付款利息398838.35元；二、驳回酒连公司的其他诉讼请求。一审案件受理费14010元，由酒连公司负担57元，鲍玉明负担13953元；公告费800元，由鲍玉明负担。二审中，上诉人鲍玉明向本院提交下列证据材料：1、一审法院的送达回执，EMS编号为EY185420383CN，证明法院的诉讼文书通过海州区黄巷6-7号能够送达给上诉人；2、连云港市中级人民法院的送达回执，EMS编号为1059250770092，证明法院的诉讼文书可以通过上诉人所在的以酒连公司名义开发的人和居办公室即海州街道关庙巷8号送达给上诉人；3、一审法院的送达回证，粘贴了EMS改退批条，原因是“已拆迁”，该送达回证与事实不符，该送达回证的送达地址为连云港市海州区黄巷6-7号，与上诉人的身份证住址完全一致，该处房屋至今还存在，不存在被拆迁的情况，故该送达无效，导致后面的公告送达也无效。经质证，被上诉人的质证意见为：被上诉人提供的上诉人的地址都是真实的，送达了但上诉人方没有人接收，且我方多次去上诉人办公室没有人，送达不到是上诉人自己原因造成的。经审查，本院对上诉人鲍玉明提供的上述证据材料的真实性予以确认。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。本案二审争议焦点：1、一审法院审理程序是否违法；2、经济责任制合同书第二条第二款是否有效；3、本案是否超过诉讼时效。关于争议焦点1，本院认为，一审法院通过邮局向上诉人鲍玉明邮寄了开庭传票等应诉手续，邮局的改退批条显示“已拆迁”并将邮件退回至一审法院，一审法院据此认定受送达人鲍玉明下落不明，无法送达，继而采用公告的方式进行送达，并无不当，本院对上诉人鲍玉明的该点上诉理由不予支持。关于争议焦点2，上诉人鲍玉明认为根据涉案经济责任制合同书第四条第3项第二款的规定，上诉人并未将其之前承包期间的财务审计报告于2013年12月15日之前提交给被上诉人，故涉案经济责任制合同书并未生效。对此，本院认为，涉案经济责任制合同书第二条第二项是双方对之前鲍玉明拖欠酒连公司承包费及应付利润分成款最终结算结果达成的一致意见，其效力不受经济责任制合同书是否生效的影响，故本院对上诉人鲍玉明的该点上诉理由不予支持。关于争议焦点3，被上诉人称其在起诉之前多次通过当面或打电话的方式向鲍玉明要求支付该款项，且上诉人也自认其在2015年还在向被上诉人支付承包费，故本案尚未超过诉讼时效，故本院对上诉人鲍玉明的该点上诉理由不予采纳。综上，上诉人鲍玉明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14010元，由上诉人鲍玉明负担。本判决为终审判决。审判长 程 晨审判员 王学明审判员 吴雪莹二〇一八年六月十一日法官助理孙潘红书记员武圣法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。