山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁06民终2218号上诉人（原审被告）：济宁恒通钢结构网架有限公司芦头分公司，住所地龙口市芦头镇芦头村北。法定代表人：王先德，经理。委托诉讼代理人：傅进喜，山东智宇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘连法，男，1955年11月20日出生，汉族，居民，住龙口市。被上诉人（原审原告）：孙兆达，男，1964年7月1日出生，汉族，居民，住龙口市。被上诉人（原审原告）：张培峰，男，1971年1月6日出生，汉族，居民，住龙口市。被上诉人（原审原告）：李连法，男，1956年12月27日出生，汉族，居民，住龙口市。被上诉人（原审原告）：姜桂欣，女，1964年11月12日出生，汉族，居民，住龙口市。被上诉人（原审原告）：蒋宝海，男，1951年9月6日出生，汉族，居民，住龙口市。被上诉人（原审原告）：陈辅卫，男，1967年9月6日出生，汉族，居民，住龙口市。被上诉人（原审原告）：刘艳杰，女，1968年4月14日出生，汉族，居民，住龙口市。被上诉人（原审原告）：刘寿荣，女，1969年2月18日出生，汉族，居民，住龙口市。上述被上诉人共同委托诉讼代理人：吕怀军，山东南山东海律师事务所律师。上诉人济宁恒通钢结构网架有限公司芦头分公司（以下简称恒通芦头分公司）因与被上诉人刘连法等建设工程施工合同纠纷一案，不服龙口市人民法院（2017）鲁0681民初2813号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人恒通芦头分公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、本案被上诉人起诉上诉人违约金已经超过诉讼时效，虽然之前上诉人起诉过鑫龙纺织有限公司，但鑫龙公司除在2010年8月5日提过一次民事答辩状后至2015年9月28曰上诉人起诉被上诉人要求支付工程款案前就再也没有提起过诉讼，本案不存在诉讼时效中断情形。被上诉人一审中也未提供诉讼时效中断的证据，明显超过诉讼时效,因此应驳回其诉请。二、工程出现延期的一个主要原因是被上诉人的鑫龙公司未能按照合同第七条的约定支付工程款，因为涉案工程是以房抵款,剩余款项应在屋架完工后付清,但至今被上诉人方尚未支付工程款导致我方出现无法及时采购屋面板情形，因此是被上诉人违约在先导致工期拖延。三、上诉人与被上诉人建筑施工合同违约责任一案，影响工期延误的另一主要因素是被上诉人方土建工程未能全部施工完毕,导致我方出现经常无法施工现象，合同中约定工期20天并非连续20天，彩钢瓦施工属于高空作业受恶劣天气影响经常无法施工是客观不争的事实,一审法院未能查清工程未完工也不实际考虑彩钢瓦高空施工的气象影响因素，断然判决上诉人逾期88天显失公允。工程工期的拖延损失，举证问题应由被上诉人完成举证责任而不应当将该举证责任分配给上诉人。四、按照双方的施工协议，上诉人在2008年6月28日即完成了屋架的施工任务，按照合同第七条第二款，被上诉人应结清剩余工程款项，但至今被上诉人没有付款，经过一审判决及二审调解，被上诉人至今未履行调解协议确定的义务。被上诉人刘连法等辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持一审判决，驳回上诉人上诉请求，理由如下：1、针对上诉人上诉关于诉讼时效问题，上诉人与被上诉人所签订的工程施工合同，双方至今未办理完交接手续，同时上诉人未按照合同第四条第二款规定履行其义务；工程完工后，上诉人多次向被上诉人主张过权利，在其主张权利期间，被上诉人也多次要求上诉人承担相应的违约责任，所以本案不存在超过诉讼时效问题；2、关于上诉人主张工程延期是因为被上诉人未按期付款造成的，但是按照合同第六条的约定，工程施工期间，不能因为物价的涨跌影响工程的施工进度，凡是因材料供应不及时影响工期，所有责任由上诉人承担；3、关于工期的约定，双方合同约定了经双方验证，不影响施工之日起20日内完工，客观上上诉人于2008年6月14日进入工地，按照合同，其工期应在2008年7月4日完工，不存在上诉人上诉所称的天气及彩钢瓦采购导致工期顺延的问题，同时，上诉人对此未提供相关证据加以支持。被上诉人刘连法等向一审法院起诉请求：依法判令上诉人支付违约金460151元[总逾期89天，自2008年6月14日到2008年10月1日，扣除20天合同约定施工天数，依照合同第3条约定上诉人不能按期完工每拖延一天按总造价3‰扣除工程款，(1674662元+48750元)×89天×3‰]。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2008年4月5日，上诉人与鑫龙公司签订钢结构工程施工协议书，主要内容为：“上诉人以包工、包料、制作、安装的方式为鑫龙公司建设钢结构工程，工程面积6803㎡，总造价1674662元一次包死。鑫龙公司以鑫龙纺织家园商品楼抵顶被上诉人工程款，具体位置、数量及楼价在双方签订协议前确定。双方在办理抵顶后出现的差额，除预留50000元质保金外，屋架全部完工后，其余部分结清。鑫龙公司入住、使用一年视为工程合格，若无质量问题，质保金50000元满额退还。预计2008年6月上旬土建工程完工、地面平整完毕，经双方验证不影响施工之日起20日内完工。如因天气等特殊原因影响施工，经双方商定后可工期顺延。若不能按期完工，每拖延一天，按总造价的3‰扣除工程款。”2008年4月10日，上诉人与鑫龙公司再次约定，钢结构增加造价，计48750元。2008年6月中旬，上诉人进场施工，2008年10月初完工，上诉人撤场，双方未对工程进行验收。被上诉人主张上诉人未按约定工期完成施工。上诉人主张进入工地时，尚未达到施工标准，施工中出现下雨、停电等导致工期顺延，不存在工期延误。2009年7月，鑫龙公司对涉案工程投入使用。2010年，恒通芦头分公司以鑫龙公司拖欠工程款为由诉至法院。鑫龙公司在该案中进行答辩。2012年3月26日，一审法院作出（2010）龙龙民初字第628号民事裁定书准许恒通芦头分公司撤诉。2012年8月6日，鑫龙公司决议解散并成立清算组进行清算，成员为本案五上诉人刘连法、孙兆达、刘艳杰、刘智、张培峰，清算报告载明“公司股东：刘连法、孙兆达、刘艳杰、张培峰、李连法、陈辅卫、蒋保海、刘寿荣、姜桂欣；公司自成立后与外界发生业务较少，故无债权、债务等纠纷事项，公司未有欠税，无民事诉讼活动（余略）。”2012年9月24日，鑫龙公司注销工商登记。2013年12月18日，恒通芦头分公司再次以鑫龙公司拖欠工程款为由诉至法院。2014年2月27日，一审法院作出（2014）龙民初字第6号民事裁定书，以恒通芦头分公司起诉主体错误为由驳回起诉。2015年9月28日，恒通芦头分公司以鑫龙公司清算组成员刘连法、孙兆达、刘艳杰、刘智、张培峰为上诉人诉至法院，要求五上诉人连带支付工程款。一审法院经审理作出(2015)龙民初字第641号民事判决。该案经二审，双方在烟台中院达成调解。一审法院依据当事人陈述、钢结构工程施工协议书、（2015）龙民初字第641号民事判决书及该案卷宗材料等证据认定上述事实。一审法院认为，一、公司的财产是在股东出资或者认购股份的基础上形成的。股东将自己的财产以投资方式交付公司后，就因取得公司的股权而丧失了对该财产的所有权，而公司在取得股东所交付财产的所有权后形成公司法人财产权。公司与公司股东在法律上虽然是两个独立的民事主体，但因存在投资关系，股东对公司经营成果享有收益权利，并对公司解散负有清算责任。在公司注销登记后对尚未处理的债权，公司股东根据民法权利承继原则，全体股东成为权利主体。虽然公司注销后，其法人人格已经消灭，但公司的债权不因其主体的消灭而灭失。公司的原股东仍可以以一般债权人的身份主张其权利。本案中，鑫龙公司注销后，被上诉人等人作为原股东可对鑫龙公司遗留的债权主张权利。二、恒通芦头分公司对鑫龙公司及清算组成员就工程款问题多次提起诉讼，鑫龙公司及清算组成员进行抗辩，双方诉争已久，每次诉讼均可引起诉讼时效中断并重新起算，故上诉人主张被上诉人诉讼请求超过诉讼时效理由不足，一审法院不予支持。三、依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案中，鑫龙公司与上诉人约定工期20天。上诉人进入工地为2008年6月14日，完工为2008年10月初（按2008年10月1日计），工期共计108天，逾期88天。涉案工程总价1723412元（1674662元+48750元）。因此，按双方合同约定逾期违约金为总造价3‰，可计算违约金共计454980.77元（1723412元×3‰×88天）。针对上诉人否认违约及违约金过高的辩称，一审法院认为，首先，上诉人辩称入场时鑫龙公司土建尚未完毕并施工期间下雨、停电等导致施工顺延，但未提供相应证据，不予采信。其次，上诉人与鑫龙公司签订施工合同系双方真实意思表示，上诉人对合同约定工期及违约金计算方法应有预期判断，并视为自愿接受合同约束及违约产生的不利后果。第三，上诉人主张约定违约金过高，但未提供证据证实违约金过分高于被上诉人的实际经济损失。第四，双方约定工期20天，实际工期108天，远超约定工期，可认定上诉人违约情形严重。因此对上诉人前述主张，一审法院不予采信。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，一审法院判决：一、济宁恒通钢结构网架有限公司芦头分公司支付刘连法、孙兆达、张培峰、刘艳杰、蒋宝海、李连法、刘寿荣、陈辅卫、姜桂欣违约金454980.77元，于判决生效后十日内付清；二、驳回刘连法、孙兆达、张培峰、刘艳杰、蒋宝海、李连法、刘寿荣、陈辅卫、姜桂欣其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8202元，刘连法、孙兆达、张培峰、刘艳杰、蒋宝海、李连法、刘寿荣、陈辅卫、姜桂欣承担92元，济宁恒通钢结构网架有限公司芦头分公司承担8110元。二审中，上诉人提交鑫龙公司食品车间钢屋架工程监理施工日志一览表一张，证明2008年6月28日上诉人施工该工程屋架部分已经完工，被上诉人应于完工后即2008年6月29日付清剩余工程款，但被上诉人至今未支付。被上诉人表示对该证据的真实性需要庭后核实，庭后七日内以书面形式回复法庭，但至期未向法庭回复质证意见。二审庭审中，被上诉人认可在上诉人起诉被上诉人要求支付工程款案件中，一审法院判决已经认定被上诉人拖欠上诉人工程款并存在违约情形。另查，山东龙口鑫龙纺织有限公司与上诉人签订的《钢结构工程施工协议书》第九条约定：甲乙双方都必须严格履行本协议，任何一方不得以任何理由违约，否则，违约方承担标的额20%违约金及承担法律责任。本院审理期间，被上诉人向本院出具说明，同意调整违约金，要求上诉人只承担工程总造价20%违约金计344682元。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，否则即应承担合同约定的违约责任。本案中，上诉人逾期完工涉案工程，事实清楚，证据充分。上诉人主张工期应当顺延，被上诉人不予认可，上诉人亦未提交有效证据支持其主张，因此一审法院认定上诉人存在违约情形并无不当。本案审理中，被上诉人认可其在履行合同过程中存在拖欠上诉人工程款的事实，亦属违约，只要求上诉人承担工程总造价20%违约金。对此，本院认为，双方在履行《钢结构工程施工协议书》均存在违约情形，综合各自违约情形，本案中上诉人承担工程总造价20%逾期完工违约金相对合理，被上诉人对此亦予以认可，本院综合双方履行合同违约情形及本案实际予以认定。上诉人主张被上诉人诉请超过诉讼时效，理由不成立，本院不予支持。综上所述，上诉人济宁恒通钢结构网架有限公司芦头分公司的上诉请求部分成立，本院予以支持；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持龙口市人民法院（2017）鲁0681民初2813号民事判决第二项；二、变更龙口市人民法院（2017）鲁0681民初2813号民事判决第一项为：济宁恒通钢结构网架有限公司芦头分公司支付刘连法、孙兆达、张培峰、刘艳杰、蒋宝海、李连法、刘寿荣、陈辅卫、姜桂欣违约金344682元，于判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费8202元，由上诉人济宁恒通钢结构网架有限公司芦头分公司负担6214元，被上诉人刘连法、孙兆达、张培峰、刘艳杰、蒋宝海、李连法、刘寿荣、陈辅卫、姜桂欣负担1988元。本判决为终审判决。审判长  杨卫东审判员  慈勤哲审判员  陈晓彦二〇一八年六月二十六日书记员  张 筱