湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂06民终1516号上诉人(原审原告)：肖明兴，男，1960年2月8日出生，汉族，住襄阳市襄州区，现住襄阳市樊城区。委托诉讼代理人：曹永乾，襄阳市樊城区米公法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告)：刘明国，男，1957年8月6日出生，住老河口市。被上诉人(原审被告)：汪明胜，男，1967年9月7日出生，汉族，住老河口市。被上诉人(原审第三人)：邓相君，男，1969年8月13日出生，汉族，住襄阳市樊城区。上诉人肖明兴因与被上诉人刘明国、汪明胜、邓相君产品责任纠纷一案，不服襄阳市樊城区人民法院（2017）鄂0606民初2629号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。肖明兴上诉请求：撤销襄阳市樊城区人民法院（2017）鄂0606民初2629号民事判决，改判支持其一审全部诉讼请求。事实和理由：1.刘明国、汪明胜一审开庭时均未到庭，一审认定汪明胜既不是断裂预制板的生产者，也不是销售者无事实依据。2.本案属于产品责任纠纷，上诉人因为楼板断裂而坠落受伤，楼板断裂当然属于缺陷产品，产品生产者应对产品不存在缺陷承担举证责任，一审在二被告未到庭未质证的情况下要求上诉人申请鉴定违反法律规定。3.在《中华人民共和国民法总则》已正式实施的情况下，一审适用《中华人民共和国民法通则》属于适用法律错误。刘明国未答辩。汪明胜未答辩。邓相君未答辩。肖明兴向一审法院起诉请求：判令刘明国、汪明胜连带赔偿其医疗费10089.10元、误工费17188.86元、护理费767.79元、住院伙食补助费180元、营养费180元、残疾赔偿金54102元、鉴定费800元、交通费180元，合计83487.49元，扣减前案已赔偿25046.25元，还应赔偿58441.24元；并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年12月中旬，邓相君联系无建筑资质的肖明兴负责施工，在其位于襄阳樊城区创业路原有的五层楼房上加盖第六层及隔热层。肖明兴随即组织人员进行施工，由肖明兴按大工每人200元／天、小工120元／天支付工资。同年12月20日上午8时30分左右，肖明兴在第六层楼顶操作吊机用翻斗车向上吊最后一车白沙砖（一车装50-60块砖，已吊起约60-70车砖），当吊起的翻斗车向上运行至2楼和3楼之间时，吊机磨盘压住的两块预制板断裂，肖明兴随吊机一起坠落至五楼，致其全身多处受伤。肖明兴受伤后，被送至襄阳第一人民医院门诊治疗，邓相君为肖明兴支付门诊医疗费2727．4元。同年12月22日肖明兴在襄阳第一人民医院住院治疗9天，支付医疗费7361．7元，其中邓相君支付医疗费4000元。入院诊断：1.胸外伤，左胸第5、6、7根肋骨骨折，左侧胸腔积液；2.腰椎体压缩性骨折；3.左踝外伤；4.全身多处软组织损伤。出院医嘱：1.合理饮食；2.注意休息，短期内勿剧烈运动，适量活动；3.建议三月后到我专科门诊复查；4.不适随诊。2016年1月13日，经肖明兴自行委托，襄阳职业技术学院附属医院法医司法鉴定所出具襄职附医司法鉴定所［2016］临鉴字第035号法医临床学司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人肖明兴的伤残程度已构成《道标》X（十）级伤残。肖明兴支付鉴定费800元。后邓相君对上述鉴定意见有异议，申请重新鉴定。2016年7月30日，经一审法院委托，襄阳中立法医司法鉴定所出具襄中立司法所［2016］法医重鉴字第77号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人损伤致残程度属《道标》十级。一审另查明，2014年8月，刘明国在襄阳市××新区团山镇××组开办预制板加工厂，并办理了个体工商户营业执照。2016年8月份左右，刘明国离开预制板加工厂去广州打工，委托汪明胜帮忙销售剩余预制板，汪明胜在将剩余预制板销售完毕后离开预制板加工厂。邓相君加盖第六层房屋预制板系由刘明国生产并销售。事故发生后，刘明国支付肖明兴现金4000元。一审还查明，2016年5月19日，肖明兴以其与房主邓相君系雇佣关系，并以提供劳务者受害责任纠纷为由向一审法院提起诉讼，要求邓相君赔偿各项损失。同年9月8日，一审法院作出判决，确认肖明兴与邓相君之间系承揽关系，邓相君存在选任过失，判决邓相君赔偿肖明兴各项损失计83487．49元的30％即25046．25元，扣减已支付的6727．4元，还应赔偿18318．85元。本案在审理过程中，一审法院向肖明兴释明：由于预制板发生断裂系在其施工过程中而非正常使用过程中，预制板是否存在缺陷，该产品缺陷与其损害后果之间是否存在因果关系，需通过产品质量鉴定予以确认。该举证责任在肖明兴，故应由其申请鉴定，否则，将承担不利法律后果。但肖明兴不同意申请鉴定。一审法院认为，公民的合法的民事权益受法律保护。第三人邓相君购买刘明国生产加工的预制板用于加盖第六层楼房，肖明兴在用吊机从地面往已建成的六楼楼顶起吊砖头时，吊机磨盘压住的两块预制板发生断裂，致肖明兴坠落至五楼受伤。本案争议焦点是：刘明国生产的预制板是否存在缺陷，预制板断裂致损害与缺陷之间是否存在因果关系，有无其他因素致预制板断裂？而当事人在产品责任纠纷过程中，生产者或销售者生产、销售的产品质量是否符合国家或行业标准，是否存在缺陷，需要从事产品质量鉴定的鉴定机构进行鉴定后，才能评判生产者或销售者是否承担产品责任的事实和法律依据。为此，一审法院对肖明兴进行了释明，否则将承担不利的法律后果。但肖明兴在一审法院规定的期限内未提出此项鉴定申请，且明确表示不同意鉴定申请，由此造成的不利后果，应由肖明兴承担。故肖明兴要求刘明国承担因预制板断裂致其损害的各项损失，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。汪明胜既不是断裂预制板的生产者，也不是销售者，在本案中不应承担赔偿责任。刘明国、汪明胜经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，并不影响本案的审理。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：驳回肖明兴要求刘明国、汪明胜承担赔偿责任的诉讼请求。案件受理费584元，由肖明兴负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审结合汪明胜、刘明国的询问笔录、肖明兴的开庭陈述和一审对刘明国预制板加工厂的厂房出租人所作的调查，认定邓相君建房时使用的楼板由刘明国生产并销售并无不当。一审认定事实属实，本院对一审查明相关事实予以确认。针对肖明兴的上诉请求和理由，本院归纳二审争议焦点为刘明国应否对肖明兴的损害承担赔偿责任。肖明兴主张刘明国生产的楼板断裂属于楼板存在缺陷，本院认为，涉案楼板断裂时楼板上堆放了大量加盖楼层使用的白沙砖，楼板承重超限、承重不均或者楼板质量不合格均可能导致楼板断裂，即涉案楼板在承载大量砖块时断裂不必然推断出楼板存在缺陷。肖明兴主张刘明国承担赔偿责任，其有义务就楼板是否存在缺陷及其损害后果与楼板缺陷存在因果关系提供相应的证据。一审法院数次向肖明兴释明其举证义务及法律后果，但其提供的证据不足以证实其事实主张，应承担不利后果，一审法院驳回其诉讼请求并无不当。此外，肖明兴主张一审适用法律错误，本院认为，《中华人民共和国民法总则》实施后，《中华人民共和国民法通则》并未废止，但一审援引《中华人民共和国民法通则》第五条关于“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯”的规定，与本案实体处理无关。一审法律适用虽有瑕疵，但裁判结果正确。综上所述，肖明兴的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，法律适用虽有瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费584元，由肖明兴负担。本判决为终审判决。审判长  曹勇审判员  柳莉审判员  江涛二〇一八年六月十三日书记员  徐佳