湖南省涟源市人民法院 民 事 判 决 书 （2013）涟民二初字第1702号 原告刘一某，男，1989年11月18日出生，汉族，农民，住涟源市。 委托诉讼代理人刘二某，女，1967年7月24日出生，汉族，居民，住涟源市。 被告吴一某，男，1981年3月16日出生，汉族，居民，住涟源市。 被告吴二某（被告吴一某之妻），1982年3月3日出生，汉族，教师，住涟源市。 原告刘一某与被告吴一某、吴二某、娄底市恒兴汽车销售服务有限公司（以下简称为“娄底恒兴公司”）民间借贷纠纷一案，本院于2013年11月21日立案受理后，依法适用普通程序，组成由审判员张健担任审判长，人民陪审员李建辉、易新福参加的合议庭进行审理。2013年11月26日，原告刘一某以借款是汇入吴一某的账户为由，申请追加吴一某作为本案的被告。在审理中，本院发现原告刘一某起诉的标的与被告吴一某涉嫌非法吸收公众存款罪一案的标的相同，本案需以该刑事案件的审理结果为依据，遂于2014年3月11日做出（2013）涟民二初字第1702-2号民事裁定书，裁定对本案中止审理。因原告对中止审理本案意见很大，经研究，本院于2014年9月17日恢复审理，并于2014年11月18日公开进行了审理。原告刘一某及其委托代理人刘二某到庭参加了诉讼，被告吴一某、吴二某、娄底恒新公司经本院公告传唤未到庭参加诉讼，亦未向本院说明未到庭的理由，本院故依法缺席开庭审理。当天，原告刘一某以娄底恒兴公司被查封、倒闭为由，向本院申请撤回对该公司的起诉。后因审判长“张健”调离本院，且为续行冻结被告吴快如银行存款和处理原告撤诉申请的需要，本院将该案审判长由“张健”变更为“梁小红”，并于2014年12月14日，做出（2013）涟民二初字第1702-6号裁定，准许原告撤回对娄底恒兴公司的起诉。后因被告吴一某涉嫌刑事犯罪被羁押，无法组织开庭审理。2017年6月22日，娄底市中级人民法院对被告吴一某的刑事案件做出终审判决。2017年7月20日，本院再次将审判长由“梁小红”变更为“龚跃雄”。2017年10月25日，本院再次开庭进行了审理。原、被告及其委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。2018年4月19日，本院做出（2013）涟民二初字第1702-13号裁定，裁定驳回原告刘一某对被告吴一某的起诉。原告刘一某不服，向娄底市中级人民法院提起上诉。娄底市中级人民法院经审理后，于2018年6月8日做出（2018）湘13民终637号民事裁定，裁定撤销本院的裁定，指令本院继续审理。本案经审判委员会研究决定，现已审理终结 原告刘一某提出的诉讼请求：1、要求被告吴一某、吴二某连带偿还借款本金350000元，并从2013年10月21日开始按约定的月利率3%给付利息至实际偿还之日止；2、由两被告共同承担本案诉讼费用。 被告吴一某的答辩要点：其以娄底恒兴公司名义向原告刘一某借款350000元，并约定月利率3%的事实属实，但其已通过刘二某账户偿还了部分款项，具体偿还情况要看银行流水才清楚；且其因集资诈骗罪被追究刑事责任，原告的该笔款项包含在集资诈骗的款项范围内，即使要承担责任，也属于退赃，只应由其个人承担。 被告吴二某的答辩要点：其对作为该350000元借款保证人签字的事实，予以认可，但认为原告刘一某已经以受害人身份向公安机关申报了本案债权，故其只能通过追赃的方式主张权利。 根据原、被告双方当事人的陈述、举证质证意见及认定的证据，本院确认如下案件事实： 原、被告没有异议的事实 1、2013年5月21日，被告吴一某以资金周转为由，向原告刘一某出具内容为“今借到刘一某同志人民币叁拾伍万元整（￥350000元）月息3%按月付息借款期限一年借款人吴一某”的借据，并在借据上加盖娄底恒兴公司公章，向原告刘一某借款350000元；被告吴二某作为担保人在借据上签名。原告刘一某以消费的方式通过在中国银行的账户向被告吴一某的个人账户转账支付350000元。 2、娄底恒兴公司，成立于2010年9月2日，注册资金1000万元，企业类型为有限责任公司，成立时股东为王某、吴一某、邹某，法定代表人为邹某。2012年7月30日，公司法定代表人由邹某变更为吴一某。2012年8月8日公司股东变更为吴一某、吴三某，其中吴一某占股995万元、吴三某占股5万元。2010年6月至2012年7月期间，被告人吴一某在自有资金仅60余万元的情况下，以2%-6%不等的月利率向社会集资千万余元，用于与邹某、王某共同筹备并经营娄底恒宇汽车销售服务有限公司公司（以下简称为“娄底恒宇公司”）及娄底恒兴公司。2012年7月，吴一某独自经营恒兴公司及该公司旗下4S店后，在明知负债1500余万元，且恒兴公司长期亏损，明知无力归还的情况下，为维持资金链不断裂，隐瞒亏损真相，以高息为诱饵，虚构事由，以个人或公司名义非法集资。经娄底市公安局娄星分局委托，湖南省远扬司法鉴定做出湘远扬鉴字（2016）第628号鉴定报告，认定至2013年10月23日，共向包括刘一某、刘二某、李彬在内的134人及两家公司集资本金11622.3万元、非法所得6950.0329万元；其中于2012年4月10日向刘一某集资510000元、清偿利息260100元，于2013年5月21日向刘一某集资350000元、清偿利息42000元，于2013年6月20日向刘二某集资360000元、清偿利息32400元。2017年3月14日，娄底市娄星区人民法院做出（2016）湘1302刑初149号刑事判决，判决被告吴一某犯集资诈骗罪、贷款诈骗罪、合同诈骗罪，合并执行有期徒刑十九年，追缴被告吴一某犯集资诈骗罪的违法所得6950.0329万元，退还给各受害人。2017年6月22日，娄底市中级人民法院做出（2017）湘13刑终127号刑事裁定书，裁定驳回上诉，维持原判。原告刘一某现实际未收到退回的赃款。 3、原告刘一某与刘二某系姑侄关系，原告刘一某与被告吴一某及娄底恒兴公司的经济往来，包括借款的支付及借款本息的收回由刘二某经手，共为原告刘一某收回款项303800元；对本案借款，原告刘一某认可通过刘二某收到利息43700元。除本案所涉款项外，原告刘一某还以被告吴一某及娄底恒兴公司于2012年4月10日向其借款510000元为由，另案主张了权利。对该借款事实，被告吴一某予以认可。 4、2011年8月26日，被告吴一某及娄底恒宇公司向刘二某借款350000元，被告吴二某提供保证；刘二某认可被告吴一某于2013年2月2日通过银行转账的180000元，是偿还该350000元的部分款项，其余也已经偿还清楚；2011年11月8日，被告吴二某向刘二某借款340000元，约定月利率3%，被告吴一某提供担保；刘二某认可被告吴一某于2013年1月21日通过银行转账340000元偿还了该款。2013年6月20日，被告吴一某及娄底恒兴公司向刘二某出具了内容为“今借到刘二某人民币叁拾陆万元（￥360000元）借期一年，月息按3%计算按月付息”的借据一张，被告吴快如提供担保；刘二某已就该借款向法院主张权利。对该三笔借款事实，作为经手人的吴一某、吴快如、吴二某予以认可，只是对还款的情况存在分歧。 5、被告吴一某与刘二某之间的资金给付情况：被告吴一某于2011年9月26日转10500元、10月26日转10000元、10月31日转500元、11月26日转10500元、12月8日转10200元、12月26日转10500元、2012年1月17日转20700元、2月9日转10200元、2月27日转10500元、3月9日转10200元、3月27日转10500元、4月10日转10200元、4月26日转10500元、5月10日转25500元、5月28日转10500元、6月19日转36000元、7月20日转36000元、8月9日转25500元、9月7日转350000元10月11日转25500元、11月12日转25500元、12月11日转25500元，2013年1月9日转25550元、1月21日转340000元、1月23日转5000元、2月4日转15300元、3月11日转15300元、5月9日转15300元、6月13日转25800、8月2日转73200元、9月12日转50000元给刘二某。刘二某于2011年8月26日支付350000元、2011年11月8日转300000元、2013年6月20日转360000元给被告吴一某。 6、在本案审理过程中，本院依据原告的申请，于2013年11月21日，做出（2013）涟民二初字第1702-1号民事裁定书，裁定冻结娄底恒兴公司、吴二某的银行存款350000元或查封、扣押、扣留其相应价值的其他财产，并于2013年11月29日实际查封了被告吴二某名下位于×××市×××镇×××路房产权证号为涟房权证2013字第××号的×××房，冻结了被告吴二某的银行存款16836.14元。2015年3月6日，娄星区公安局轮候查封了该房产。2015年3月19日，原告刘一某以其家庭经济特别困难为由要求先予执行。3月23日，本院做出（2013）涟民二初字第1702-8号民事裁定，先予执行16800元给原告刘一某。被告吴二某不服，于2015年4月29日提出异议。本院做出（2013）涟民二初字第1702-9号民事裁定，裁定驳回被告吴二某的先予执行异议。被告吴二某仍不服，于2015年6月11日向上级法院提出复议。2015年6月13日，经娄底市中级人民法院做出（2015）娄中民他字第1号民事裁定，裁定撤销本院做出的（2015）涟民二初字第1702-9号民事裁定。2015年7月7日，本院做出（2015）涟民二初字第1702-10号民事裁定，裁定驳回被告吴二某的先予执行异议申请。2015年11月19日，本院续封了被告吴二某名下的房产。 二、争议事实的认定 1、被告吴一某借原告刘一某款项，及偿还原告款项的认定。原告认为被告吴一某除清偿利息到2013年10月20日外，没有偿还借款本金；被告吴一某认为，其从2011年8月26日至2013年9月间共支付了1481750元给原告刘一某及刘二某，而只借了原告刘一某及刘二某1519920元，故不应再欠原告350000元。本院认为，原告刘一某有从银行转账510000元和349920元的转账记录，对该349920元，被告吴一某出具了350000元的借据，并按350000元借款本金给付了利息，表示其对收到350000元借款没有异议，故应当认定原告刘一某共借出860000元。对于本案的350000元，虽然根据湖南省远扬司法鉴定所的鉴定报告，被告吴一某实际清偿了利息42000元，但原告认可由案外人刘二某收取了43700元，故按原告认可的43700元认定。 2、对被告吴一某支付206000元给原告刘一某的事实认定。原告认为被告吴一某转入206000元的××××××账户，开户人虽也叫“刘一某”，但该“刘一某”并非本案的原告刘一某；被告吴一某认为其支付了206000元给原告刘一某，并提供了转账的账号佐证。经本院从××××××账户的开户行调取开户人户籍资料，发现开户人刘一某的身份证号为××××××，与本案原告刘一某××××××的身份资料不同，本院认为被告吴一某通过银行转账支付206000元给本案原告刘一某的事实不能认定。 3、借款主体的认定。原告刘一某认为本案借款350000元是转入被告吴一某账户，故是被告吴一某个人借款；被告吴一某认为，其是以娄底恒兴公司名义向原告借款，借款虽然是转入被告吴一某的账户，但借款人实际是恒兴公司。本院认为借款发生时的2013年5月21日，被告吴一某虽是该公司法定代表人，借据上也加盖了娄底恒兴公司公章，但因被告吴一某实际是借公司之名，行集资诈骗之实，所借款项也汇入被告吴一某个人账户，并被刑事判决认定为集资诈骗金额，故即使借据上加盖了公司的公章，也应认定为被告吴一某的个人借款。 法律适用争议 在本案审理过程中，原、被告存在如下法律适用争议： 涉案民间借贷合同和担保合同的效力问题。原告刘一某认为，虽然借款人构成集资诈骗罪，但本案借贷法律关系和担保法律法律关系仍然合法有效。两被告认为，由于被告吴一某构成集资诈骗罪，原告主张的借款属于集资诈骗金额，本案借贷合同因被告吴一某的犯罪而归于无效；借款合同无效，担保合同亦无效。本院认为，集资诈骗罪是指以非法占有为目的，违反有关金融法律、法规的规定，适用诈骗方法进行非法集资，扰乱国家正常金融秩序，侵犯公私财产所有权的行为，属于诈骗罪的一种，具有非法性、公开性、利诱性、社会性的特征。被告吴一某在明知自己欠有巨额债务、资金实力并不雄厚的情况下，以高额利息为诱饵，以公司或个人名义向社会不特定的对象集资，其非法集资的犯罪行为已为生效的刑事判决所确认。被告吴一某在本案中向原告刘一某借款，虽然在形式上出具了借据，约定了借款利率，但该借款事实上计入了被告吴一某集资诈骗罪的犯罪金额，表明被告吴一某借款时的主观目的是为非法集资，是以借款的合法形式掩盖非法集资的目的，违反了未经中国人民银行批准不得擅自向社会不特定对象集资的强制性规定，故其向原告借款的行为，并不形成合法的民间借贷关系。本案所涉借贷合同是无效的；借款合同无效，则担保合同亦无效。 对本案的处理意见 本院认为，被告吴一某以娄底恒兴公司名义向原告刘一某借款350000元，是以合法形式掩盖其集资诈骗的非法目的，违反了未经中国人民银行批准不得进行非法集资的强制性规定，因此形成的借款合同无效。无效合同自始无效。因合同无效，被告吴一某应当向原告刘一某返还因此取得的款项350000元。被告吴一某在借款后支付了43700元利息，应作为返还财产从350000元中扣除。由于已生效的湖南省娄底市娄星区人民法院（2016）湘1302刑初149号刑事判决对该3500000元中的308000元做了追缴退赔的处理，在本案中不应再行裁判。因本案借款主合同无效，被告吴二某的担保合同亦无效。但被告吴二某作为被告吴一某之妻，知晓被告吴一某的经济实力和经营状况，仍为被告吴一某借款提供保证，亦存在过错，故依法应当承担相应的民事责任。综合本案实际，对被告吴一某不能清偿的部分，被告吴二某应当承担三分之一以内的清偿责任。借款合同虽然无效，但依据该借款合同，对原告刘一某而言，被告吴一某不能清偿的部分既包含了借款本金，也包含借款利息。被告吴一某未能清偿的借款本金为306300元；从原告主张的2013年10月21日开始，以350000元为基数，按年利率24%计算至判决之日的2018年6月29日止（共1712天），被告吴一某未能清偿的借款利息为393995元。故被告吴二某应对被告吴一某不能清偿的全部借款本息承担三分之一的清偿责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项、（五）项、第五十八条、《中华人民共和国担保法》第五条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条之规定，判决如下： 一、对吴一某未能清偿的借款本金306300元，及至判决之日的2018年6月29日未能清偿的借款利息393995元，共计700295元，由被告吴二某对其中的233431元承担清偿责任；扣除在审理过程中先予执行被告吴二某的16800元，限被告吴二某在本判决 生效之日起三天内将余款216631元支付给原告刘一某； 二、驳回原告刘一某的其他诉讼请求。 如未按照本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费6550元，诉讼保全费2270元，合计8820元，由原告刘一某负担1520元，由被告吴二某负担7300元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于娄底市中级人民法院 当事人均服判决的，本判决在上诉期间届满即发生法律效力，当事人必须履行。一方当事人拒绝履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行。申请执行的期间为二年，从本判决规定的履行期间的最后一日起计算；分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；未规定履行期间的，从判决生效之日起计算。 审 判 长  龚跃雄 人民陪审员  李建辉 人民陪审员  易新福 二〇一八年六月二十九日 书 记 员  肖 珂 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《中华人民共和国担保法》 第五条担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。 担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。 《最高人民法院关于适用若干问题的解释》 第八条主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。