黑龙江省鸡西市鸡冠区人民法院民 事 判 决 书（2016）黑0302民初1205号原告：侯典恕，男，1963年10月13日出生，汉族，户籍地山东省梁山县，现住黑龙江省宁安市。委托诉讼代理人：张明来，男，山东省梁山县第三建筑安装有限公司职工。被告：黑龙江省天源煤炭股份有限公司，住所地黑龙江省鸡西市鸡冠区东风路**。法定代表人：徐昌伟，董事长。委托诉讼代理人：葛福金，男，该公司职工。被告：牡丹江市阳明区正泰装饰安装工程处，，住所地牡丹江市阳明区阳明一道街法定代表人：郑贵田，经理。委托诉讼代理人：郝旭东，黑龙江雪原律师事务所律师。被告：孙福林，男，其他自然情况不详。原告侯典恕与被告黑龙江省天源煤炭股份有限公司“（以下简称天源煤炭公司）”、牡丹江市阳明区正泰装饰安装工程处“（以下简称正泰装饰工程处）”、孙福林建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年5月6日立案，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告侯典恕的委托诉讼代理人张明来、被告天源煤炭公司的委托诉讼代理人葛福金、正泰装饰工程处的委托诉讼代理人郝旭东到庭参加诉讼。被告孙福林经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。2016年11月7日至2018年3月1日为司法鉴定期间。2018年3月22日至2018年4月1日为邮寄送达在途期间。2016年6月1日2016年6月15日、2016年7月1日至2016年10月31日、2018年4月15日至2018年6月1日为当事人庭外和解期间。本案现已审理终结。侯典恕向本院提出诉讼请求：1、请求法院判令被告给付剩余工程款人民币330362元，利息116287.42元（从2011年1月1日至2016年4月30日共计64个月，按贷款利率6.6%计算），合计446649.42元，并由三被告之间承担连带偿还责任；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2016年6月17日，被告正泰装饰工程处将鸡西市安盛煤矿办公楼工程分包给原告施工，双方签订了建设工程施工合同。合同载明承包范围:土建工程主体及其他工程的主体部分施工(包括屋面保温、找平层、室外散水)，安盛煤炭办公楼每平方米承包价130元，其中基础按一层面积计算，其他工程现场定价，如不能现场定价按实际发生的工程量执行2000年预算定额加80%管理费。施工期间所发生的零工，技工130元/个，力工90元/个。工程价款按每月工程进度总价的80%支付原告。剩余部分等工程全部验收合格后，一次付清。合同签订后，原告积极组织农民工进行施工，保质保量的完成了办公楼及附属工程施工，现该办公楼工程早已竣工，验收合格，并实际交付使用。在整个施工过程中，被告只支付了部分工程款，尚欠工程款人民币330362元没有支付。经原告多次讨要，被告以无钱为由一再拒绝推脱，至今协商未果，故诉至法院。天源煤炭公司辩称，一、被告天源煤炭公司与原告没有合同关系，原告起诉答辩人主体不适格，原告要求答辩人承担连带偿还责任依法不能成立。2010年6月14日，被告天源煤炭公司与正泰装饰工程处签订建设工程施工合同，由正泰装饰工程处对天源公司安盛矿办公楼工程进行施工。答辩人与原告没有合同关系，根据合同相对性原则，原告起诉被告天源煤炭公司主体不适格，原告要求被告天源煤炭公司承担连带偿还责任没有事实和法律依据；二、根据原告与牡丹江恒旭建筑安装工程公司鸡西工程项目部签订的协议书，原告起诉正泰装饰工程处主体不适格。原告提交协议书证实2010年6月17日原告与牡丹江恒旭建筑安装工程公司鸡西工程项目部签订协议书，原告与牡丹江市正泰装饰安装工程处没有合同关系。原告起诉与其没有合同关系的正泰装饰工程处，明显主体不适格；三、对于类似案件，鸡冠区法院和鸡西市中级法院已经有多起生效判决，均不支持要求天源煤炭公司承担连带给付责任的诉讼请求。对于起诉要求发包方天源煤炭公司承担连带偿还责任的类似案件有(2011)鸡冠商初字第173号民事判决书、(2012)鸡冠民初字第1448号民事判决书、(2013)鸡商终字第137号民事判决书等多起生效判决均认定根据合同相对性原则，要求没有合同关系的发包方天源煤炭公司承担连带偿还责任依法不能成立；四、原告起诉超过诉讼时效。被告天源煤炭公司与正泰装饰工程处存在合同关系，正泰装饰工程处起诉被告天源煤炭公司，已经超过诉讼时效。被告天源煤炭公司与原告没有合同关系，正泰装饰工程处也未将该工程转包给原告，被告天源煤炭公司不认识原告，原告更没有找过被告天源煤炭公司索要工程款。因此，原告起诉被告天源煤炭公司给付工程款已过诉讼时效。综上所述，请法院驳回原告对被告天源煤炭公司的诉讼请求。正泰装饰工程处辩称，一、原告主张的合同签订时间和未付工程款金额均不属实。双方签订协议时间为2010年6月17日，不是2016年6月17日。原告主张被告正泰装饰工程处欠工程款330362元未支付不属实，被告正泰装饰工程处已给付原告工程款386000元，原告施工的安盛煤矿办公楼在完工后女儿墙出现返修，因工程返修造成被告天源煤炭公司从被告正泰装饰工程处的工程款中扣返修款60449.37元，该款应从原告工程款中扣除，原告施工期间因浪费材料被罚款20000元应从原告工程款中扣除，被告正泰装饰工程处已付原告工程款加上应从原告工程款中扣除的返修款和罚款为466449.37元。未付原告工程款为11万元，未付工程款是原告施工的主体工程之外的其他零星工程的工程款，该部分工程款未付是由于原告没有按照实际工程量和双方协议第六条约定的工程款计算方式主张，原告主张的工程款与实际不符，双方因工程款金额存在争议无法结算，导致工程款无法支付，并不存在拖欠的问题，也不应给付利息；2、被告天源煤炭公司尚欠被告正泰装饰工程处工程款292883.52元，且已超过工程款给付期和质保期，被告天源煤炭公司应当给付被告正泰装饰工程处。基于被告天源煤炭公司尚欠被告正泰装饰工程处工程款，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释释》第26条的规定被告天源煤炭公司应在欠付被告正泰装饰工程处工程款范围内承担对原告的给付责任，综上原告主张被告正泰装饰工程处欠款金额不属实，被告天源煤炭公司尚欠被告正泰装修工程处工程款未付，应在欠付工程款范围内承担对原告的给付责任，请人民法院查明案件事实，依法作出公正裁决。被告孙福林庭未到庭未答辩。本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。2010年6月14日，被告天源煤炭公司与被告正泰装饰工程处签订一份建筑工程施工合同，合同主要约定：“甲方：黑龙江天源煤炭股份有限公司（发包方）；乙方：牡丹江市正泰装饰安装工程处（承包方）；……一、工程名称：天源公司安盛矿办公楼；二、工程地点：鸡西市鸡冠区；三、工程造价：平米包干，每平方米壹千元，图纸面积2900.7m2，按照竣工后实际面积结算。包干内容不含屋面防水、塑钢窗、室内外钢门、木门、室内吊顶、外墙保温、外墙涂料；四、乙方按现行图纸施工，图纸外发生的工程量由甲方现场按实签证计入结算；五、开工时间2010年6月18日，竣工时间2010年10月10日；六、甲供材料（钢材3800元/吨、水泥435元/吨、多孔砖0.58元/块）价差上调所产生的税金由甲方承担；……九、工程质量要求：合格；十、结算方式：一层平口按照进度80%拨付第一次工程款，主体封顶按照进度80%拨付第二次工程款，装修工程结束按照进度80%拨付第三次工程款，工程竣工验收合格后，除质保金外，一个月内一次性结清剩余工程款；十一、质保金按工程造价5%计算，保质期为一年……。”被告正泰装饰工程处不具备建筑施工企业资质。2010年6月17日，原告侯典恕与被告正泰装饰工程处签订一份协议书，协议主要约定：“甲方：牡丹江市阳明区正泰装饰安装工程处，乙方：侯典恕；依据中华人民共和国《合同法》、《建筑法》及其它有关法律法规，甲方同意将鸡西市安盛煤炭办公楼工程分包给乙方施工……一、工程名称：安盛煤炭办公楼；二、工程地点：鸡西市滴道区团结村西；三、承包范围：土建工程主体及其他工程的主体部分（屋面保温、找平层、室外散水）；四、质量标准：按《黑龙江省建筑工程施工质量验收统一标准》验收……六、单价：安盛煤矿办公楼每平方米承包价130元。其中基础按一层面积计算，其他工程现场定价。如不能现场定价，按实际发生的工程量执行2000年预算定额加80%管理费：七、工程价款支付：工人进入工地后，甲方支付乙方工人生活费。其他按每月工程进度总价的80%支付乙方。剩余部分等工程全部验收合格后，一次付清……十、施工期间所发生的零工，技工130元/个，力工90元/个。本合同中未尽事宜如有发生，双方协商解决。如若产生严重纠纷，双方协商解决不了，可以上诉当地执法部门裁决。本合同终止期为付完工程款为止。……开工日期：2010年6月18日，主体封闭日期：2010年8月18月；甲方：牡丹江恒旭建筑安装工程公司鸡西工程项目部，负责人：孙福林，乙方：侯典恕；2010年6月17日。”在该份协议书的落款甲方处加盖了牡丹江恒旭建筑安装工程公司鸡西工程项目部的公章，乙方处由侯典恕签字。庭审中，被告正泰装饰工程处称该份协议书系其与侯典恕签订的协议，协议中加盖牡丹江恒旭建筑安装工程公司鸡西工程项目部的原因是经办人孙福林工作失误导致。孙福林在签订合同时系正泰装饰工程处工作人员，签订协议系职务行为。侯典恕开始施工后，正泰装饰工程处分别于2010年7月13日给付侯典恕工程款2万元、2010年9月7日给付侯典恕工程款10万元、2011年9月21日给付侯典恕工程款2万元、2011年1月31日给付侯典恕工程款230000元及给付原告生活费、人工费共计16000元，总计给付侯典恕工程款386000元。原告侯典恕对正泰装饰工程处共计向其支付过工程款386000元无异议，但提出收到工程款中的30万元确属安盛煤矿办公楼款项，其余86000元属于2009年3月21日上料系统工程的工程款，但其未提交证据证实。原告称其于2010年9月28日完成其施工内容，正泰装饰工程处称竣工时间是2010年11月份，天源煤炭公司称竣工时间为2011年1月27日。2011年1月27日被告天源煤炭公司对天源公司安盛矿办公楼及配套工程进行验收，并出具工程验收书。庭审中，原告侯典恕与被告正泰装饰安装处均认可天源公司安盛矿办公楼主体人工费为3562平方米×130元/每平方米=463060元，但对天源公司安盛矿办公楼附属工程人工费的结算存在争议。根据原告申请，本院依法委托黑龙江远大司法鉴定中心对天源公司安盛矿办公楼附属工程人工费的多少进行鉴定，该鉴定中心于2018年1月12日作出黑远大技鉴字[2017]251号鉴定意见书，原告支付鉴定费1万元，鉴定意见为：原告施工的鸡西市安盛煤矿办公楼所增加的附属工程人工费总造价为153306.78元（大写：壹拾伍万叁仟叁佰零陆元柒角捌分）；其中配电所及电缆沟造价为：19051.43元；检查井、水井、砖砌下水检查井造价为：11340.54元；蓄水池造价为：25340.37元；挡土墙造价为：14886.15元；11#化粪池造价为：19041.06元；绞车房造价为：63005.27元；排水混凝土管安装造价为：641.96元。原、被告对鉴定意见书均无异议。庭审中，被告天源煤炭公司提出不知道本案涉诉工程系由原告实际施工，从未与原告有过接触，工程出现问题都是直接与正泰装饰工程处联系处理，二被告在庭审中均提出原告施工的工程存在质量问题，在质保期限内原告施工的女儿墙发生开裂，造成返修，返修支付他人工程款60449.37元，天源煤炭公司要求扣除正泰装饰工程处施工款60449.37元，但正泰装饰工程处未提交证据证实女儿墙实际发生开裂后已通知原告进行维修，原告拒绝维修。正泰装饰工程处提出因原告在施工过程中存在浪费材料，向大坑中倾倒混凝土的情况，所以口头通知原告罚款2万元，该2万元尚未处罚，应当从支付工程款中予以扣除。原告称未接到过罚款通知，正泰装饰工程处未提交证据证实。正泰装饰工程处提出未付工程款数额为292883.52元，其中包括两笔质保金共计232222.03元（176758.65元+55463.38元）及两笔未付款60661.49元（1603.92元+59057.57元），天源煤炭公司认可尚欠正泰装饰工程处部分工程款未付清，但未举证证实未结清工程款的数额。本院认为，一、关于天源煤炭公司诉讼主体是否适格的问题。因正泰装饰工程处不具备建筑施工企业资质，天源煤炭公司与正泰装饰工程处签订的建设工程施工合同书无效，因正泰装饰工程处向天源煤炭公司交付的施工工程已经竣工验收合格，原告要求给付工程款的条件已成就，诉讼请求，应当予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。原告施工工程总价款数额为616366.78元（安盛矿办公楼主体人工费为463060元+附属工程人工费153306.78元），现原告认可收到正泰装饰工程处给付的工程款386000元，原告虽提出其中86000元工程款系其他工程的工程款，但未提交证据证实，本院不予采信。正泰装饰工程处虽提出应从侯典恕的工程款中扣除返修女儿墙的费用60449.37元及浪费材料的罚款2万元，但未提交充分证据证实其通知过女儿墙确实发生过开裂、原告经通知后拒绝维修且罚款事实确实存在，故对正泰装饰工程处要求在原告的工程款中扣除返修费用及罚款的辩解理由，本院不予支持，正泰装饰工程处可在上述费用实际扣除时另案主张权利。正泰装饰工程处尚欠侯典恕工程款数额为230366.78元。因天源煤炭公司尚欠正泰装饰工程处工程款未结清，正泰装饰工程处称天源煤炭公司尚欠工程款数额为292883.52元，天源煤炭公司称还有尾款，但未提交证据证实未付工程款的实际数额，故应承担举证不能的法律责任，天源煤炭公司应在欠付工程价款292883.52元范围内对侯典恕承担给付责任。孙福林代表正泰装饰工程处与原告签订协议系职务行为，不应承担给付工程款的义务。原告要求各被告承担连带偿还责任，没有法律依据，本院不予支持。三、关于拖欠工程款产生的利息问题。因原、被告对原告施工工程竣工时间陈述不一致，均未提交证据证实，但天源煤炭公司对该工程的验收时间为2011年1月27日，原告主张的拖欠工程款的利息可按中国人民银行同期贷款利率从2011年1月27日计算至2016年4月30日，数额为74118.14元。对于鉴定费的承担问题，鉴定费属于侯典恕为了证明其主张所支付的必要性费用，故应由正泰装饰工程处承担。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告牡丹江市阳明区正泰装饰安装工程处于本判决生效后十日内给付原告侯典恕工程款230366.78元及利息74118.14元，共计给付304484.92元，被告黑龙江省天源煤炭股份有限公司在欠付工程价款292883.52元范围内对原告侯典恕承担给付责任；二、被告牡丹江市阳明区正泰装饰安装工程处于本判决生效之日起十日内给付原告侯典恕鉴定费10000元；三、驳回原告侯典恕的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8000元，减半收取计4000元，原告侯典恕负担1066.50元，被告牡丹江市阳明区正泰装饰安装工程处负担2933.50元，此款原告侯典恕已预付，被告牡丹江市阳明区正泰装饰安装工程在本判决生效后十日内将应负担的数额给付原告侯典恕。被告黑龙江省天源煤炭股份有限公司在2846.50元范围内对原告侯典恕承担给付责任。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省鸡西市中级人民法院。审判员  张媛二〇一八年六月五日书记员  李颖