河南省夏邑县人民法院民 事 判 决 书（2017）豫1426民初5823号原告（反诉被告）：宋运启，男，1976年1月3日出生，汉族，住所地河南省商丘市睢阳区。委托诉讼代理人：黄晓丹，上海旭灿律师事务所律师。代理权限：特别授权。被告（反诉原告）：河南日上车业有限公司，住所地河南省商丘市夏邑县产业集聚区跨越大道东段南侧。统一社会信用代码：91411426317522114N。法定代表人：陈武，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张庆亮、李鹏（实习），上海市建纬（郑州）律师事务所律师，代理权限：特别授权。被告：余海华，男，1975年12月27日出生，汉族，住所地浙江省瑞安市。被告：陈红梅，女，1977年12月24日出生，汉族，住所地浙江省瑞安市。二被告共同委托诉讼代理人：张书惠、宁腾飞（实习），上海市建纬（郑州）律师事务所律师。代理权限：特别授权。第三人：商丘同创钢结构工程有限公司，住所地河南省商丘市梁园区310国道与新1**国道交叉口向西一公里路北。组织机构代码：55571747-8。法定代表人：刘坤让，该公司经理。第三人：河南华隆建设工程有限公司，住所地河南省林州市河顺镇行政路**。统一社会信用代码：91410581692162923P。法定代表人：董春立，该公司总经理。二第三人共同委托诉讼代理人：毕雪印，河南瀛宋律师事务所律师。代理权限：特别授权。原告宋运启（反诉被告）与被告（反诉原告）河南日上车业有限公司（以下简称被告日上车业公司）、余海华、陈红梅以及第三人商丘同创钢结构工程有限公司（以下简称同创公司）、第三人河南华隆建设工程有限公司（以下简称华隆公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年12月7日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。在审理中，原告宋运启于2017年12月5日向本院申请诉讼保全，要求查封三被申请人名下的银行存款326万元或同等价值的财物。根据原告的申请本院于2017年12月11日作出（2017）豫1426民初5823号民事裁定书，裁定查封了被告日上车业公司所有的杭州友佳型号为FVP-800机器2台，杭州友佳型号为FVP-1000机器3台，型号为YH32-63四柱液压机1台，型号为TV-1465VS精密器械7台，查封期限为二年；查封了被告余海华所有的车牌号码为浙Ｃ×××**别克牌小型客车一辆，查封期限为二年。2017年12月19日，被告日上车业公司向本院申请追加同创公司为本案的第三人，本院依法通知商丘同创公司作为第三人参加诉讼。2017年12月20日，被告余海华向本院提出管辖权异议申请，认为其与本案原告并未签订劳动合同，双方不存在劳动关系，且其住所地位于浙江省瑞安市，本院对该案没有管辖权，应将本案移送浙江省瑞安市人民法院审理。鉴于案情复杂，本院于2017年12月21日作出（2017）豫1426民初5823号之一民事裁定书，裁定将本案由简易程序转为普通程序，依法组成合议庭。2017年12月21日，本院作出（2017）豫1426民初5823号之二民事裁定书，裁定驳回被告余海华对本案管辖权提出的异议。被告余海华不服本院裁定依法提出上诉，商丘市中级人民法院通过审理于2018年1月15日内作出（2018）豫14民辖终9号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。2018年1月26日，被告日上车业公司向本院再次申请追加作为承包方的商丘同创公司与华隆公司为本案的第三人参加诉讼，本院依法追加华隆公司作为本案的第三人并通知其参加诉讼。2018年4月9日，被告日上车业公司向本院提出反诉。2018年4月2日、4月24日，本院两次公开开庭进行了审理，原告宋运启的特别授权诉讼代理人黄晓丹，被告日上车业公司的委托诉讼代理人张庆亮、李鹏，被告余海华、陈红梅的共同委托诉讼代理人张书惠，第三人商丘同创公司、华隆公司共同委托诉讼代理人毕雪印到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告宋运启向本院提出诉讼请求，要求判令三被告连带偿还民工工程款本金3264900元。事实和理由：2015年6月22日，原告与被告日上车业公司签订施工合同并约定付款方式。原告按约定时间交工后，被告日上车业公司及当时的法人代表余海华以资金紧张为由没有付款。2017年1月17日，被告日上车业公司、余海华向原告出具还款计划书一份。还款计划到期后，被告日上车业公司、余海华仍拒绝偿还，同时在欠款期间被告余海华有恶意转移资产的行为。由于被告余海华与陈红梅系夫妻关系，婚姻存续期间的债务应共同偿还，且被告陈红梅具有日上车业公司100%股份，该公司存在股东人格混同，公司财产与股东财产不分离，因此被告陈红梅也应当承担连带赔偿责任。在第一次庭审时，原告增加诉讼请求，要求三被告支付所欠工程款的利息，利率按月息1.5%，自2017年1月17日计算至付清之日止。被告日上车业公司辩称，公司与原告并未签订合同，《钢结构厂房施工合同》和《施工合同》系其公司分别与第三人商丘同创公司、华隆公司于2014年11月20日、2015年6月22日所签订。依据合同相对性原则，原告并非施工合同的相对方，其起诉公司支付农民工工程款，诉讼主体资格不适格。该涉案工程目前尚未完工，亦未经过竣工验收，还存在重大质量问题尚未解决，原告的起诉无事实和法律依据，请求依法驳回原告对其公司的诉讼请求。被告余海华、陈红梅辩称：二人不是本案适格的诉讼主体，涉案的建设工程是被告日上车业公司与第三人签订的，被告余海华在签订合同时是该公司的法定代表人，但是在2016年4月19日，被告日上车业公司的法定代表人已经变更为陈武，被告余海华属于履行职务行为，涉案工程应当支付的工程款应当由被告日上车业公司承担，不应当由其个人承担。被告陈红梅既不是被告日上车业公司的法定代表人，也不是被告日上车业公司的股东，现该公司的股东是陈武和陈岩勇二人，要求被告陈红梅承担责任没有事实和法律依据。被告日上车业公司是独立的企业，能够独立承担民事责任，原告所诉请系夫妻共同债务也无事实和法律依据。综上，原告诉请由被告余海华、陈红梅个人承担属于公司应当承担的责任于法无据，请求依法驳回对余海华、陈红梅的诉请。第三人商丘同创公司、华隆公司述称：第三人是涉案工程的施工方，原告是施工方指定的项目负责人。2017年1月4日，工程完工后在施工方与被告日上车业公司、余海华进行了工程款结算，结算后第三人将向三被告主张工程款的权利转让给了原告，且在2017年1月17日，被告日上车业公司、余海华为原告出具了还款计划。涉案工程所用的建筑材料在施工过程中，根据施工要求已委托鉴定机构进行了检验结论合格，同时经被告日上车业公司指定的监理人同意后又向发包方被告日上车业公司进行汇报后才进行使用。涉案工程自2015年10月19日完工，发包人被告日上车业公司于2016年春节过后实际占有至今，直至2017年1月4日被告日上车业公司和被告余海华与第三人进行工程款结算以及在2017年1月17日被告日上车业公司和被告余海华为原告出具还款计划时，均没有对涉案工程质量提出异议，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十四条的规定，建设工程未经竣工验收发包人擅自使用又以质量不符合约定为由主张权利的人民法院不予支持。被告日上车业公司支付工程款的时间均晚于施工合同约定的时间，被告日上车业公司延期付款才导致施工过程中延误，被告日上车业公司反诉工程超期的原因是由其自身原因造成的。反诉人日上车业公司向本院提出反诉请求：1、请求判令三被反诉人赔偿反诉人因工程质量不合格造成的损失3500000元（后续损失以司法鉴定结论为准追加请求）；2、请求三被反诉人向反诉原告交付整体施工资料并出具工程款发票；3、反诉费用、质量鉴定等相关费用由被反诉人承担。事实和理由：2014年11月20日、2015年6月22日，反诉人先后与第三人商丘同创公司、华隆公司签订《钢结构厂房施工合同》和《施工合同》各一份，由商丘同创公司承包反诉人混凝土钢结构厂房工程，由华隆公司承包反诉人的公司办公楼、路、门卫室工程。由于被反诉人宋运启没有施工资质，只好挂靠商丘同创公司和华隆公司对上述两工程进行施工，但直至今日该工程仍有厂房消防、厂区路面测平、厂区厕所、办公楼前铺路等部分工程尚未竣工。反诉人经初步查看发现工程存在严重质量问题，通过委托温州冶金机械测试研究所对钢结构所用材料进行测试，测试结果钢结构材料屈服强度和抗拉强度均严重不达标，系劣质材料。钢结构厂房工程存在所刷防锈涂层遍数不够、屋顶瓦片及保温层厚度均不达标、屋顶漏水等问题；土建工程存在窗户不合格、外墙保温层未做、地面存在严重裂缝及不平整等一系列质量问题。由于被反诉人作为实际施工人所施工的两项工程严重超期且并未达到合同约定的国家强制性标准，存在重大安全隐患，无法正常使用，给反诉人带来了重大经济损失。反诉被告宋运启辩称；原告起诉的依据是2017年1月17日的欠款还款计划，这份计划的形成是在反诉人日上车业公司及余海华同两名第三人进行工程结算后而达成的还款协议。原告主张的是依据还款协议的债权，是由两名第三人转让给原告索要工程款的债权，第三人将工程款转让给原告之前已经与三被告进行工程结算，工程已经实际交付三被告实际使用，根据法律规定，三被告在实际使用后并与第三人进行了工程结算，就无权就工程质量提出异议，而且在债权转让后更不应向原告提出反诉请求，反诉人日上车业公司所提出的反诉请求与原告主张的法律关系不具有相关性，请求法院依法驳回其反诉请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、原告提交的证据1是被告日上车业公司原法人代表余海华与原告于2017年1月17日签订的欠款还款计划，虽然没有加盖被告日上车业公司的印章，但由于签订合同时被告日上车业公司的法人代表是余海华，原告及第三人有理由相信余海华与其订立还款计划的行为是代表被告日上车业公司的职务行为，故对该份证据本院依法予以采信；2、原告提交的证据2是原告与被告日上车业公司对涉案工程的结算清单，不仅有双方代表的签字，还有被告日上车业公司委托的工程监理程陆奎的签字证明，能够认定双方对工程款进行结算的事实，可以作为定案的根据；3、原告与两第三人签订的债权转让协议是双方当事人的真实意思表示，且协议内容不违反有关法律规定，两第三人在庭审过程中也予以认可，故对各方当事人应具有约束力；4、被告日上车业公司提交的证据1是该公司与两第三人签订的建设工程合同，由于双方对合同内容均无异议，故对该份证据本院依法予以采信；5、被告日上车业公司提交的证据2是该公司单方委托温州冶金机械测试研究所于2018年1月16日制作的测试分析报告，经庭审质证，由于报告中没有送检人，不能确定检材的来源与涉案工程具有关联性，不能作为定案的根据，本院依法不予采信；6、被告余海华、陈红梅提交的证据是一组照片。由于照片上没有记载拍摄时间，在庭审中被告日上车业公司陈述的拍摄时间是2016年12月7日和8日，均在双方进行工程结算之前，被告余海华、陈红梅无法证明其证明观点，故对该组证据本院依法不予采信；7、两第三人提交的证据1能够证明双方确认的完工日期是2015年10月19日，且承诺书上还有工程监理和服务单位负责人以及项目建设指挥部负责人的签字，在庭审结束后第三人又提交了书证的原件，故对该份证据本院依法予以采信；8、两第三人提交的证据3包括一份检验报告、一份见证取样记录和2016年4月10日的《工程竣工验收记录》一份，上述证据经过庭审质证能够证明涉案工程的竣工日期为2016年4月10日以及在施工过程中使用的建筑材料合格的事实，可以作为定案的根据，本院依法予以采信；9、本院为查明案件事实依职权制作的两份调查笔录，虽然被调查人胡清华否认在还款协议上签名，但认可双方经过协商达成还款协议的事实，另一名被调查人洪先见也证明双方经过协商达成还款协议的事实，可以作为定案的根据。被告余海华、陈红梅对上述两份笔录虽持有异议，但未提供充分的证据足以反驳，对其所主张的证明观点本院依法不予采信。根据上述采信的有效证据并结合当事人的陈述，本院确认以下案件事实：2014年11月20日，被告日上车业公司与第三人商丘同创公司签订一份《钢结构厂房施工合同》。根据合同约定，由第三人商丘同创公司承包被告日上车业公司的混凝土钢结构厂房工程，施工方式为包工包料。施工标准：承包人必须按照法律规定及发包人提供的图纸施工及建筑行业的施工要求及标准，确保达到工程质量合格和安全，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。工程价款为每平方米480元，按实际丈量计算。工期为三个月。2015年6月22日，被告日上车业公司与华隆公司签订《施工合同》一份，由华隆公司承包被告日上车业公司的公司办公楼、路、门卫室工程。承包范围包括基础、框架、砌体、内外粉、散水、窗户、防水、外墙漆为普通漆，不含卫生间、地砖及墙体粘贴和门外墙粘贴。建筑面积约1730平方米，每平方米960元，路每平方米8000×90元，以实际丈量为准。工程价款为每平方米90元，按实际丈量计算，承包方的承包的所有工程不含税。施工方式为包工包料。施工标准：承包人必须按照法律规定及发包人提供的图纸施工及建筑行业的施工要求及标准，确保达到工程质量合格和安全，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。工期为四至五个月。付款方式：基础完工付20万元，主体建成付30万元，验收合格后付70万元，剩余部分100万元六个月付清。如付不清按1.5%的违约金付给承包人，作为承包人银行利息。上述两个合同的现场施工负责人均为原告宋运启，发包方的工程项目负责人是被告余海华。上述工程竣工日期为2016年4月10日，并于2016年春天投入使用。2017年1月4日，同创公司、华隆公司分别与宋运启签订债权转让协议书，约定将向日上车业公司、余海华索要工程结算款金额共计787.99万元的权利转让给宋运启，包括催收、向法院提起诉讼的权利等方式，同时余海华及宋运启在《日上车业工程清算单》上均签字予以确认。2017年1月17日，原告与被告日上车业公司的工程项目负责人余海华签订一份《欠款还款计划》，约定今欠商丘同创公司宋运启等人的民工工程款3564900元，保证在2017年1月17日付款30万元，到2017年10月1日付款25万元，在2018年2月1日付款75万元，剩余工程款于2018年底付清。如不按此还款计划执行，愿意让原告等民工封闭大门、拉电闸、停工，愿意将日上车业公司所有机械设备和厂房办公楼和场内所有设施抵押给原告等人抵偿工程款，由原告等人处理一切机器、设备、厂房办公楼和场内所有设施，包括企业法人代表不上告、不起诉、不干预，原告等人不用负法律责任，处理相关资产由评估单位评估后处理。在签订协议的当日，被告日上车业公司支付给原告工程款30万元，下欠3264900元拖欠至今。被告日上车业公司成立于2014年11月19日，系自然人投资或控股的一人有限责任公司。注册资本3000万元。出资人陈红梅，认缴出资1200万元。该公司于2016年4月19日变更法定代表人为陈武，出资人为陈武、陈岩勇。陈武、陈岩勇与陈红梅系姐弟关系。被告余海华前期系该公司负责人，一直是公司的实际控制人，其与陈红梅系夫妻关系。本院认为，虽然《钢结构厂房施工合同》和《施工合同》是被告日上车业公司与第三人同创公司、被告日上车业公司与第三人华隆公司之间签订的，但是第三人同创公司、华隆公司已经将其对被告日上车业公司的到期债权转让给了原告宋运启，且被告余海华及原告宋运启在《日上车业工程清算单》上签字确认，被告余海华和被告日上车业公司也已经给原告宋运启出具了还款计划，表明被告余海华、和被告日上车业公司对所欠工程款数额及债权转移给原告宋运启的事实已明知并予以认可。原告宋运启向被告余海华、日上车业公司索要下欠工程款当然享有权利，原告宋运启在本案中诉讼主体资格并无不妥。2017年1月17日，原告向被告日上车业公司、余海华要款，在政府相关职能部门工作人员主持下，仍以被告日上车业公司实际控制人的身份向原告出具的还款计划书，双方签订了书面协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效协议，该协议对双方均具有约束力，被告日上车业公司、余海华应依照约定及时、足额给付工程款，后被告日上车业公司、余海华没有按约定给付工程款，依法应承担违约责任并继续履行还款义务，原告请求被告日上车业公司、余海华履行全部还款责任，符合法律规定，本院予以支持。根据被告日上车业公司、余海华为原告出具的欠款还款计划，被告日上车业公司、余海华欠付原告的工程款数额为3564900元，原告宋运启自认已经给付300000元，欠款实际数额应为3264900元。原告主张按3260000元计算，是对其民事诉讼权利与实体权利的合法处分，依法应予准许。关于逾期还款的违约责任问题，只有被告日上车业公司与华隆公司签订的合同中约定“如付不清，按1.5%的违约金付给承包人作为银行利息”并非明确约定月息1.5%，且原告也不能提供证据证明被告日上车业公司、余海华目前所欠工程款中有多少数额来自被告日上车业公司与华隆公司签订的合同中约定的工程项目，故该约定应视为约定不明，原告起诉时要求被告日上车业公司、余海华支付所欠工程款按月息1.5%计算利息，没有依据，本院不予支持。根据2017年1月17日原告与被告日上车业公司、余海华签署的还款计划，被告日上车业公司、余海华分段还款，均有明确还款期限，原告起诉时要求被告日上车业公司、余海华按照出具还款计划之日主张逾期还款利息，没有依据，本院不予支持。但双方约定的给付期限届满后，被告日上车业公司、余海华没有给付，依法应承担违约责任并继续履行还款责任，原告有权要求被告日上车业公司、余海华应按照同期银行借款利率给付利息。合同签订时被告余海华是被告日上车业公司的法定代表人，一直是被告日上车业公司的实际控制人。根据原告提供的汇款明细可以证明，被告余海华长期以其个人账户与原告及第三人进行工程款结算，足以认定被告余海华实为被告日上车业公司的实际控制人，且被告日上车业公司在为原告出具还款计划时，被告日上车业公司已经对法定代表人进行了变更，但被告余海华在政府相关职能部门工作人员主持下，仍以被告日上车业公司实际控制人的身份向原告出具的还款计划书，显然构成表见代理，其行为后果仍应由被告日上车业公司、余海华共同承担。本案施工合同签订时，被告日上车业公司为被告陈红梅控股的一人有限责任公司，虽然后来被告日上车业公司进行了股权及股东变更登记，被告陈红梅将其在被告日上车业公司的股权转让给自己的两个弟弟，但是依据原告提供的汇款明细可以清楚地看出，被告陈红梅在作为日上车业公司控股股东期间，仍以其个人账户与原告及第三人进行工程款结算，且被告陈红梅也没有证据证明其个人财产与公司财产相互独立，甚至都不能证明其将在被告日上车业公司的股权转让给自己的两个弟弟是有偿的，不存在恶意逃避债务的情形。根据《中华人民共和国公司法》第二十条第三款关于公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任的规定，原告在本案中主张被告陈红梅对被告日上车业公司的欠款承担连带责任符合法律规定，本院予以支持。被告日上车业公司和被告余海华对涉案工程质量提出异议的内容不是涉及地基基础工程和主体结构质量问题。根据上述已经查明的案件事实，涉案工程自2015年10月19日完工，被告日上车业公司于2016年春节过后实际占有使用至今，直至2017年1月4日被告日上车业公司和被告余海华与第三人进行工程款结算以及在2017年1月17日被告日上车业公司和被告余海华为原告出具还款计划时均没有对涉案工程质量提出异议。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十四条的规定，建设工程未经竣工验收发包人擅自使用又以质量不符合约定为由主张权利的人民法院不予支持。并且，若涉案工程真的存在质量问题，被告日上车业公司和被告余海华应当在质保期内要求第三人进行修复，第三人拒绝修复或修复后仍不符合约定的，被告日上车业公司和被告余海华可提起赔偿之诉，被告日上车业公司和被告余海华至今未要求第三人进行修复。故对于被告日上车业公司提出的质量鉴定申请，本院依法不予准许。被告反诉主张原告承担工程质量不合格造成的损失3500000元的违约责任的反诉主张，本院亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第七十九条、第八十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百零九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国公司法》第五十七条第二款、第五十八条、第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第五十一条、第五十六条第二款、第一百四十条之规定，判决如下：一、被告河南日上车业有限公司、余海华给付原告宋运启工程款3264900元及逾期付款的利息（本金250000元，利息从2017年12月17日开始；本金750000元，利息从2018年2月1日开始；本金2264900元，自法律文书确定的给付之日；均按同期银行借款利率即年息4.35％，计算至还清之日），于本判决生效后十日内付清。二、被告陈红梅对上述债务承担连带还款责任。三、驳回原告宋运启的其他诉讼请求。四、驳回反诉原告河南日上车业有限公司的全部反诉请求。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32880元（原告宋运启已预交15000元），财产保全申请费5000元，反诉费17400元，合计55280元，由被告河南日上车业有限公司、余海华负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。审判长  刘虎敬审判员  宋治业审判员  陈登魁二〇一八年六月二十五日书记员  顾夫振