山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁04民终1784号上诉人（原审被告）：杨艳梅，女，汉族，1971年9月18日出生，住枣庄市市中区。委托诉讼代理人：刘勇，山东德衡（枣庄）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：姚顺利，男，汉族，1966年5月20日出生，住枣庄市市中区。委托诉讼代理人：孙鹏，山东金罡律师事务所律师。上诉人杨艳梅因与被上诉人姚顺利民间借贷纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2016）鲁0402民初1183号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨艳梅上诉请求：1.依法撤销(2016)鲁0402民初1183号民事判决书，改判驳回被上诉人诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，违反法定程序，适用法律错误。一、一审判决认定姚顺利出借给我28.9万元，是认定事实错误。我给姚顺利出具借条后，姚顺利并未支付30万元借款。一审庭审中姚顺利提交的存折是案外人姚某的并非姚顺利的，该份证据仅能证明2011年6月19日姚某从银行取了28.9万元现金，无法证明此28.9万元的去向，姚某取了28.9万元是否给了姚顺利，姚顺利是否将28.9万元给我，均无法证实。而且此28.9万元的数额与借条中写明的30万元并不一致。28.9万元如此大额的款项通过现金的方式给付而非转账，明显与日常交易方式不符。一审法院在姚某未出庭作证且该证据根本无法达到证明目的的情况下认定姚顺利支付28.9万元的事实。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第5条规定姚顺利应当承担将30万元借款提供给借款人的举证责任。一审判决在姚顺利没有提供其支付28.9万元给本人的情况下，认定其支付了28.9万元借款，没有事实及法律依据。二、一审法院未通知本人日照浩德司法鉴定所退函情况，剥夺了本人另行委托其他鉴定机构的权利，违反法定程序，导致认定事实错误。本人在庭审中提出收条中的签名并非其本人签署，而收条对于本案双方当事入是否约定利息具有至关重要的作用，因此申请法院委托鉴定机构进行笔迹鉴定。2017年7月6日本人向法庭提交了检材，2017年7月26日法院技术室将法庭移交材料交至日照浩德司法鉴定所。后本人一直在等鉴定结果的通知，但是本人收到的不是鉴定结果而是判决结果。收条的真实性直接决定本案的案件结果，如此重要的鉴定结果法院竟然没有给本人任何通知。一审判决书中称：“2017年8月1日，本院技术室收到日照浩德司法鉴定所退函，本案根据现有样本条件，无法做出鉴定意见，故作退案处理。”根据《司法鉴定程序通则》规定：“终止鉴定的，司法鉴定机构应当书面通知委托人，说明理由并退还鉴定材料”一审法院应当通知申请人鉴定所退函情况。为了查明案件事实，如此重要的证据材料的真实性应当另委托其他鉴定机构进行鉴定，而一审法院既没有告知本人鉴定所退函情况，也没有告知当事人选择其他鉴定机构另行鉴定。一审过程中本人自行委托鉴定机构所出具的北京云智科鉴中心[2017]文检咨字第32号倾向认为收条上签名字迹“杨艳梅”与样本字迹（借条）“杨艳梅”不是同一人的笔迹。并认为就此案而言，是具备一定的鉴定和比对条件，建议提请人民法院，另行委托一家鉴定机构进行鉴定。可以证明一审鉴定机构无法做出鉴定意见是存在问题的，一审法院应通知申请人鉴定所退函情况，并告知本人另行委托其他鉴定机构。一审严重违反法定程序，导致认定事实错误。为查明案件事实，上诉人申请二审法院另行委托鉴定机构进行鉴定。本人认为对收条进行笔迹鉴定并取得明确的鉴定意见是必要的也是必须的：1、2011年6月19日签订的借条中并没有任何利息约定，而2015年11月30日签订的收条中却出现了大额的利息条款，因此收条的真实性有必要查清。2、收条一般为收到款项的人向对方出具的收款凭证，均只有收款人的签字，而本案收条不但有收款人签字还有付款人签字，明显不符合常理。一审法院仅根据一家鉴定机构出具“无法做出鉴定意见”的结论就审结案件，并不能查清案件事实情况。姚顺利辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求依法驳回上诉，维持原判。二、关于28.9万元的问题在一审庭审中我方提交了借条、存折、银行卡交易明细以及杨艳梅与我双方之间的短信等相互印证，形成完整的证据链条，充分证明本人向杨艳梅出借了28.9万元的事实。借条中明确写明借款30万元与之前的40万元，共70万元。再者，杨艳梅与本人之间的经济往来都是以现金方式进行的，之前的40万元也是以现金方式，后期的28.9万元也是以现金方式，这符合双方之间的交易习惯。另外，从双方2015年11月进行利息结算和借款时间已相差四年多，四年期间杨艳梅从未对借款的真实性提出异议。更说明借款是真实有效的。三、关于鉴定的问题。一审第一次庭审中，杨艳梅已明确认可收条中的签名系其本人亲笔书写，第二次庭审中进行否认，鉴定本来没有必要进行，一审法院为了照顾杨艳梅的权利，根据其申请委托鉴定，由于济南大舜司法鉴定所鉴定人员突发疾病造成无法进行鉴定，法院另行委托日照浩德再次进行鉴定，该鉴定中心要求法院提供现场检材，2017年6月20日一审法院技术室组织现场取样，经通知杨艳梅未按时参加，技术室工作人员在本人的见证下与杨艳梅代理人进行电话沟通，杨艳梅代理人明确表示杨艳梅不参加现场取样，技术室工作人员将不参加现场取样的后果均告知了其代理人，并将相关情况记入笔录。因此，杨艳梅自己放弃鉴定的权利。日照浩德鉴定中心依据现有检材无法做出鉴定是客观准确的。至于退函的问题。因为鉴定委托人系一审法院，鉴定中心将无法作出鉴定函退回一审法院也是符合法律规定的，符合司法鉴定通则。一审法院依据退卷函作出判决不违反法定程序。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。姚顺利向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令被告立即偿还原告借款本金63万元及利息（从2015年11月1日至还清借款之日止，按每月1万元折息成每月1.5%计算）;2.诉讼费用、保全费用由被告承担。一审法院经审理查明:2011年6月19日，姚某账户被取款289031.34元。原告姚顺利提交被告杨艳梅书写的借条一份，该借条载明：借姚顺利叁拾万元正（和以前共计柒拾万元）-9+22011年6月19日。原告姚顺利陈述，姚某取了28.9万元送到原告姚顺利的手中，原告本人又筹了1.1万元，凑足30万元给了被告。被告杨艳梅认可之前借款40万元，被告杨艳梅陈述，原告未支付2011年6月19日的借款30万元，对该30万元借款不认可。原告陈述借条中“-9+2"“-9"是2013年IO月18日被告一次性还款9万元，原告在借款本金数额中减去9万元，“+2”是2014年又借款2万元，在借条当中注明加上2万元，借条中的减9加2是同一时间书写的，原告要求被告换条，被告没给换条，共偿还借款本金是7万元，尚欠本金63万元。被告陈述“-9+2”是2011年6月19日当天写的，当时写完借条后，双方又算账，当天被告添加的信息，是对以往40万元借款的偿还。原告姚顺利提交收条一份，该收条系由姚顺利之妻满慧书写，该收条右下方有姚顺利、杨艳梅的签字，收条载明：收杨艳梅2011年6月至2015年IO月利息共计52个月，每月1万，共计52万，2011年6月之前及之后查记录在算。补充：①52+9-2=59，②2011年6月之前每月3分息，具体钱数查后再写收条，③2011年6月之后每月3分息、5分息，具体钱数查后再写收条。2015午11月30日一式两份姚顺利、杨艳梅。被告代理人第一次庭审时未对杨艳梅三字提出异议，第二次庭审时陈述，针对原告提交的证据收条，代理人向被告核实后，被告本人说收条中的杨艳梅三个字不是本人书写，被告提出笔迹鉴定申请，请求法院委托司法鉴定机构对收条中杨艳梅的签名进行笔迹鉴定。法院技术室于2017年1月5日将收条中杨艳梅三字是否为杨艳梅本人书写的文字鉴定事项委托山东大舜司法鉴定所。后因山东大舜司法鉴定所鉴定人生病住院致使鉴定工作无法继续进行，终止鉴定工作。后法院技术室于2017年6月5日将文字鉴定事项委托日照浩德司法鉴定所。2017年6月20日，法院技术室组织取样：经技术室通知，杨艳梅未按时到场参加。2017年7月26日法院技术室将法庭移交材料交至日照浩德司法鉴定所。2017年8月1日，法院技术室收到日照浩德司法鉴定所退函：“……本案根据现有样本条件，无法作出鉴定意见，故作退案处理。”原告庭审时陈述，借条中的减9是2013年10月18日被告一次性还款9万元，原告在借款本金数额中减去9万元，加2是2014年又借款2万元，在借条当中注明加上2万元，借条中的减9加2是同一时间书写的。在2015年11月30日双方进行利息结算的时候，把之前偿还的9万元现金算成利息，在起诉时原告认为是本金，当时在对账的时候把2万元算成利息了，在起诉的时候原告还是计算到本金里边了，这样是对被告更有利的，借条的-9+2书写时间是2015年11月30日，是双方进行利息结算的时候写上的。收条的内容是我配偶满慧书写的，姚顺利及杨艳梅的签字都是自己各自签的名，共两份，原、被告一人一份。满慧先写的收条的内容，姚顺利及杨艳梅后签的字，所有字体的形成时间是一天形成的。被告庭审时陈述：因为之前2011午6月19日双方形成借贷关系，后被告向原告偿还以往借款40万元，但是双方之间并没有对此账目进行结算，被告多次找原告结算双方之间的债务账目，原告不予配合，后被告于2015年11月30日找到原告的妻子满慧，说明想结算的情况，满慧说比较为难，被告为表诚意，先在空白纸上签的名字，然后由满慧填写的收条的内容，被告看到原告妻子书写的收条后，双方并没有达成一致意见，不同意原告妻子所书写的内容。因为双方在借款时并没有关于利息的约定，而此收条出现大额的利息，被告因此不同意，而且此种情况也不符合常理，后双方产生争岐后，约定改日再结算账目，后来双方就没再结算。庭审时，针对“被告怎么还款”的询问，被告陈述：从2011年到2015年有银行打款还的，也有给的现金还的款。被告共计还了59万多元。每次还多少钱不清楚。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告主张2011年6月19日向被告出借30万元，法院认为，原告出借款28.9万元有借条、存折、银行卡交易明细清单等证据为证，可以相互印证，证实原告出借款28.9万元成立。被告虽然对此不予认可，但是未能提出充足的证据予以反驳，且被告在借条中书写“-9+2”时，也未对此提出异议，故法院对被告关于原告未曾出借30万元的抗辩不予采信。原告陈述另外出借1.1万元证据不足，法院不予支持。被告对之前40万元借款无异议，法院予以确认。被告虽然第二次庭审时对收条中杨艳梅三字不予认可，并申请笔迹鉴定，但是因其提供的样本条件原因，无法作出鉴定意见，其应承担鉴定不能的不利后果，法院确认收条中杨艳梅三字为杨艳梅本人书写。被告虽然陈述系在A4空白纸上签字，该陈述缺乏证据证明，法院不予采信。根据收条载明的内容及当事人关于付息情况的陈述可知，原告收取被告2011年6月至2015年10月期间利息52万元；2011年6月之前每月3分息，具体钱数查后再写收条；2011年6月之后每月3分息、5分息具体钱数查后再写收条。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，借贷及方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。因当事人对2011年6月份之前的利息已经按照月息3分自愿履行完毕，法院不予干涉。对于借条及收条中的2万元，法院认为借条中明确为“+2”应为原告出借2万元本金，扣除被告已经支付9万元本金，故被告尚欠本金61.9万元（68.9万元-9万元+2万元）。根据被告陈述，可知被告共计还款59万多元。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。根据该规定，被告陈述的还款扣除已还本金外，应认定为利息。因为被告已经支付的利息数额未超出法定限额，法院不予干涉。当事人在收条中未能明确2015年11月份之后的利息标准，法院酌情按照年利率6%予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告杨艳梅给付原告姚顺利借款本金61.9万元及利息（以61.9万元为基数，自2015年11月份起至本判决确定的债务履行期限届满之日止，按照年利率6%计算），于判决生效后十日内付清；二、驳回原告姚顺利的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10100元，由被告杨艳梅负担。二审诉讼中，姚顺利申请姚某作证，拟证明出借款项的来源。经质证，杨艳梅的意见为，对证人证言不予认可，上诉人询问了关于借款的关键性问题，姚顺利与证人之间的回答明显不同，证人与姚顺利有邻居及本家关系，双方关系密切，证人证言效力比较低，另外姚顺利与证人所陈述的借款30万元的情况与第一次庭审中的陈述不一致。杨艳梅申请法院对姚顺利提交的借条及收条中“杨艳梅”三个字是否为同一人签署进行笔迹鉴定。2018年3月5日，本院技术室采用抽签方式选择司法鉴定科学研究所司法鉴定中心为本案的鉴定机构。3月8日将委托工作及有关鉴定材料移交该鉴定中心。3月20日，杨艳梅对该鉴定中心提出异议，后该鉴定中心将本案相关鉴定材料退至本院。4月3日，本院组织当事人重新选择青岛正源司法鉴定事务所为本案的鉴定机构，并于4月17日将委托工作及有关材料移交给该鉴定中心。后该鉴定中心出具（2018）青正司鉴文痕退字第39号退案说明，以申请人提供的两处检材签名书写速度存在差异为由，不予以受理。本院查明的其他事实与一审一致。本院认为，杨艳梅上诉主张，一审判决认定姚顺利支付了28.9万元无事实和法律依据。对此本院认为，二审诉讼中，姚顺利申请证人姚某出庭作证，姚某证实其从银行取款28.9万元，再加上现金，共计30万元出借给姚顺利，姚顺利又将该款出借给杨艳梅。姚某的证言与本案所涉借条、存折、银行卡交易明细等证据相互印证，一审法院认定2011年6月19日，姚顺利向杨艳梅履行了28.9万元的出借义务并无不当。杨艳梅的该项上述主张不成立，本院不予支持。杨艳梅上诉主张，一审法院剥夺其另行委托其他鉴定机构的权利，违反法定程序，导致认定事实错误。对此本院认为，一审诉讼中，杨艳梅未能按照法院指定的期间提供样本，且其认为无需再提供其他检验材料，只要求以借条和收条中的签名进行比对，来鉴定“杨艳梅”是否为同一人书写，一审法院要求杨艳梅当庭书写签名样本，并向其释明不按要求提供检验材料，因此而鉴定不能的后果，后鉴定机构以现有样本条件，无法作出鉴定意见为由退案。二审诉讼中，杨艳梅再次提交了司法鉴定申请书，要求对姚顺利提交的借条及收条中“杨艳梅”三字是否为同一人签署申请笔迹鉴定，本院委托青岛正源司法鉴定事务所进行鉴定，该事务所以两处检材书写速度存在差异为由不予受理。故一审法院根据双方提交的证据及查明的事实，综合认定本案事实，并无不当，亦不存在违反法定程序的情形。综上所述，杨艳梅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10100元，由杨艳梅负担。本判决为终审判决。审判长  张硕审判员  赵慧审判员  金颖二〇一八年六月二十六日书记员  杨丽