河南省周口市中级人民法院行 政 裁 定 书（2018）豫16行初59号原告刘金梅，女，汉族，1981年2月3日生，住鹿邑县。委托代理人吴静，北京市京师律师事务所律师。委托代理人毕晨，北京市京师律师事务所律师。被告鹿邑县人民政府。法定代表人，李刚，职务，县长。委托代理人王东升，鹿邑县玄武镇人民政府工作人员。委托代理人姚明杰，河南风向标律师事务所律师。原告刘金梅不服鹿邑县人民政府作出的行政强制拆除公告，于2018年4月11日向本院提起诉讼。本院受理后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2018年5月28日公开开庭审理了本案。原告刘金梅及其委托代理人吴静、毕晨，被告鹿邑县人民政府的委托代理人姚明杰、王东升到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘金梅诉称：原告系积极响应《民办教育促进法》之规定，经依法批准成立的民办幼儿园负责人，幼儿园成立后，很好的解决了当地及周边儿童的学前教育问题。为提高办学环境以及学前教育水平，原告先后投入380余万元进行建设。2018年1月3日，原告在学校主教学楼墙上发现被告张贴的《行政强制拆除公告》，原告认为该公告程序严重违法。具体理由如下：一、该公告系后补文书。被告于2017年12月31日作出公告，但实际上被告已经于2017年12月17日对原告的房屋进行强拆，该公告明显是其违法实施行政行为之后补做的文书。二、根据《中华人民共和国强制法》第四章第三十三条至第四十四条之规定，行政机关作出强制执行决定前应当事先催告当事人履行义务，催告书应当以书面形式作出，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩，经催告当事人逾期不履行行政决定且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。而被告在没有履行任何前置程序的情况下直接向原告作出《行政强制拆除公告》其明显违反法定程序。请求依法撤销被告于2017年12月31日作出的强拆告字[2017]023号《行政强制拆除公告》。被告鹿邑县人民政府答辩称：一、被告作出的拆除公告不是强制拆除的正式政府决定，不具有可诉性，原告起诉该公告缺乏事实和法律依据。被告的拆除公告尚未对原告的权利义务产生实际影响，不属于行政法意义上的行政决定，是被告在查处违法违章建筑时，通过粘贴的形式，对即将作出拆除违章建筑决定的行为提前通知，系强制拆除行为的前置程序。被告的强制决定尚未正式作出，只有在强制拆除决定正式作出并送达行政相对人后才成立。二、原告的建筑属于违法建筑，即使被告的行为属于行政强制决定，该行政行为也符合法律规定。原告未依法取得乡村建设规划许可证，未经批准擅自在村庄规划区外占用基本农田3.6亩，在该地上建设楼房开办幼儿园，已改变土地用途，将耕地变为非农建设用地，其行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条和《基本农田保护条例》第十七条的规定，属于土地违法行为，幼儿园的建筑属于违法建筑，依照《中华人民共和国土地管理法》第七十六条、《基本农田保护条例》第三十三条、行政处罚法第十五条、城乡规划法第六十五条之规定，依法应予拆除。三、被告的拆除公告程序合法。原告在2016年违反乡村规划，在未取得规划许可的情况下建设房屋开办幼儿园，被告于2016年9月5日对原告刘金梅的违法占地行为下发责令停止违法行为通知；于2016年9月12日依法给原告下发行政处罚听证告知书和行政处罚事先告知书；于2016年9月16日依法给原告下发对违法占地行为限期拆除违法建筑和罚款的行政处罚决定书。原告在法定时间内没有提出复议和行政诉讼，在2016年11月1日向鹿邑县国土资源局缴纳了25600元罚款，在原告没有在限期内自行拆除违法建筑的情况下，被告经集体研究决定作出《强制拆除公告》，是严格按照法律规定实施，程序并无违法之处。综上，被告作出的拆除公告不具有可诉性，请求驳回原告的诉讼请求。经审理查明，2016年3月6日，原告刘金梅与鹿邑县玄武镇西小庄行政村第二村民组闫永亮、闫学岭等村民签订土地租赁协议，租赁村民土地用于幼儿园建设。2016年9月5日、12日、16日，鹿邑县国土资源局向刘金梅分别下达了责令停止违法行为通知书、行政处罚听证告知书、行政处罚事先告知书、行政处罚决定书。2016年11月1日，鹿邑县国土资源局收取刘金梅国土资源罚没款25600元。2017年12月19日，刘金梅向鹿邑县财政局国有土地收入财政专户缴纳土地保证金90万元。2017年12月31日，鹿邑县人民政府向刘金梅作出本案被诉强拆告字[2017]023号行政强制拆除公告，该公告主要内容为：限刘金梅自该公告发出之日起3日内自行拆除位于玄武镇前庄行政村的违法建筑物、构筑物和其他设施。如在规定期限内不履行自行拆除义务，县政府将依法强制拆除。另查明，2017年12月17日至19日，原告刘金梅所建幼儿园的部分房屋及围墙被拆除；2018年1月3日至6日，原告的幼儿园被全部拆除。本院认为，一、《中华人民共和国土地管理法》第四十三条第一款规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”第四十四条第一款规定：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”原告刘金梅使用农村集体所有土地建设幼儿园，应经依法批准，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。二、《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第一款规定：“在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。”第二款规定：“建设单位或者个人在取得乡村建设规划许可证后，方可办理用地审批手续。”按照上述规定，原告刘金梅应向乡、镇人民政府申请取得乡村建设规划许可证后，方可办理用地审批手续。三、《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”按照该规定，原告刘金梅应取得乡村建设规划许可证后方可进行建设，否则，对于未取得乡村规划许可证的违法建筑，有关部门有权予以拆除。四、依据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第四十四条、《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务，催告应当以书面形式作出并直接送达当事人。当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定并直接送达当事人。对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，被告鹿邑县人民政府应先予认定原告所建幼儿园是否属违法建筑，按照法定程序履行催告义务，听取当事人的陈述和申辩，依法作出强制执行决定并予以公告，而后责成有关部门进行强制拆除。被告鹿邑县人民政府在没有作出强制执行决定且已经实际实施强制拆除的情况下，其所作出的本案被诉的强拆告字[2017]023号行政强制拆除公告，是被告对将要作出强制执行决定或采取强拆措施的通知或告知行为，该公告并非被告进行强制拆除原告房屋的依据，没有对原告的权利义务产生实际影响，对原告实体权利产生影响的是强制拆除实施行为，原告起诉该拆除公告并不具有诉的利益。综上，原告的起诉不符合行政诉讼法第四十九条的规定，被诉行政行为对原告合法权益明显不产生实际影响，依照《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第（一）项、第（八）项之规定，裁定如下：驳回原告刘金梅的起诉。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。审判长  刘香云审判员  郭金华审判员  董小厂二〇一八年六月四日书记员  杨雪丽