贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔23民终762号 上诉人（原审被告）：孙念廷，女，1987年8月6日生，汉族，贵州省贵阳市人，大学文化，会计，住贵阳市花溪区。 被上诉人（原审原告）：吴少奇，男，1976年3月15日生，汉族，贵州省安龙县人，高中文化，个体工商户，住安龙县。 被上诉人（原审被告）：孙达廷，男，1980年11月11日生，汉族，贵州省贵阳市人，大专文化，个体工商户，住贵阳市小河区。 被上诉人（原审被告）：尹璐，女，1984年8月11日生，汉族，贵州省贵阳市人，大专文化，会计，住址同上，系孙达廷之妻。 被上诉人（原审第三人）：王斌，男，1983年2月4日生，回族，贵州省安龙县人，高中文化，个体工商户，住安龙县。 被上诉人（原审第三人）：保邦权，男，1983年4月1日生，回族，贵州省安龙县人，高中文化，个体工商户，住安龙县。 上诉人孙念廷因与被上诉人吴少奇、孙达廷、尹璐、保邦权、王斌民间借贷纠纷一案,不服贵州省安龙县人民法院（2016）黔2328民初1061号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 孙念廷上诉请求：一、撤销一审判决第二项，依法改判由孙念延、尹璐及第三人王斌、保邦权对孙达廷所欠吴少奇借款本息承担连带清偿责任；二、上诉费由吴少奇、孙达廷、尹璐、保邦权承担。事实及理由：一审判决保邦权、王斌不承担还款责任错误。本案中，孙达延于2015年4月16日向吴少奇借款200万元并出具《借条》，王斌、保邦权为该笔借款承担连带保证责任。2015年8月15日孙达廷与吴少奇对前述借款进行结算后，孙达廷重新出具本金为180万元的《借条》，尹璐、孙念廷为结算后的债务承担连带保证责任。也即案涉两张借条上所载借款为同一笔借款，结算后的借条仅对原借条借款履行期限进行延长，借条其余内容并未变更。故根据相关法律规定，只要本案尚在保证期间内，无论保邦权、王斌是否书面同意第二张借条的签订，依法均不能免除其二人的连带保证责任，一审判决在认定该事实及适用法律上均错误，望二审对此予以改判。 吴少奇答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，望二审驳回上诉，维持原判。 王斌答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，望二审驳回上诉，维持原判。 尹璐未作答辩。 保邦权未作答辩。 一审法院认定事实：2015年4月16日，孙达廷因资金困难，经与吴少奇协商，由吴少奇出借现金人民币200万元给孙达廷，并由王斌、保邦权为该借款作担保，借款期限2个月，口头约定月利率按4%计算，孙达廷向吴少奇出具了借条，借条内容为：“今借到吴少奇人民币贰佰万元整，借款期限自2015年4月16日起到2015年6月15日止，如不能按期足额归还借款，借款人应向出借人每月支付违约金人民币20万元。”双方同时在借条上约定了保证人的担保方式为连带责任保证，孙达廷，王斌、保邦权分别在借条上签名捺印。但在吴少奇出借借款给孙达廷时，吴少奇预先扣除第一个月的利息8万元后，通过自己和其妻子汪必春的银行账户将192万借款转账到孙达廷的银行账户。借款后孙达廷向吴少奇偿还了20万元本金。 上述借款到期后，由于孙达廷无力还款，2015年8月15日，经孙达廷与吴少奇协商，由孙达廷重新出具一张向吴少奇借款180万元的借条，借款期限2个月，双方口头约定月利率仍然按4%计算，并由尹璐、孙念廷对该借款作担保，孙达廷将孙念廷的安国用（2008）第150号土地使用证和新安镇字第××号房屋产权证交给了吴少奇（该两份证件系孙达廷原准备向银行贷款而向孙念廷的父亲所借，因未贷款，一直放于孙达廷处）。重新出具的借条内容为：“今借到吴少奇人民币壹佰捌拾万元整，借款期限自2015年8月15日起到2015年10月15日止，如不能按期足额归还借款，借款人应向出借人每月支付违约金人民币18万元。”双方同时在借条上约定了保证人的担保方式为连带责任保证，保证期限为借条出具之日起到借款偿还期限届满后两年时止，孙达廷、尹璐分别在借条上签名并按了手印，因出具借条时被告孙念廷未在场，后吴少奇找到孙念廷，孙念廷在该借条的担保人处签名并按了手印，同时孙念廷在借条的担保人处签署了“本人用安国用（2008第150号）土地使用证及房权证新安镇字第××号作为抵押。”其国有土地使用证使用权类型为出让。孙达廷向吴少奇重新出具借条后，未向吴少奇偿还借款本息，吴少奇因多次向孙达廷催要借款本息无果，遂向法院提起诉讼。 同时查明，吴少奇与汪必春是夫妻关系，汪必春已明确表示不参加本案诉讼。在本案的第二次庭审中，各方当事人均认可2015年4月16日，吴少奇实际出借给孙达廷的现金是192万元，经吴少奇、孙达廷、孙念廷、尹璐核对，孙达廷已支付给吴少奇的现金，按月利率3%计算并扣除超过3%的部分折抵本金后，到2015年8月15日止，孙达廷尚欠吴少奇的借款本金为173万元。 另查明，在本案的审理过程中，一审法院依吴少奇申请于2017年9月7日作出（2016）黔2328民初1061号之一民事裁定书，裁定对孙念廷在安龙县棚户区的房屋拆迁补偿款260万元进行冻结〔土地使用权证为安国用（2008）第150号，房屋产权证为新安镇字第××号〕，被保全期限自2017年9月7日起至2018年9月6日止。 一审法院认为：综合各方当事人的陈述及举证、质证，本案争议焦点是：一、孙念廷在本案中是否应当承担担保责任；二、吴少奇是否对孙达廷坐落于安龙县新安镇景家巷7－1号房屋享有优先受偿权；三、第三人王斌、保邦权在本案中是否应当承担担保责任。一审法院认为：2015年4月16日，孙达廷因资金困难，由第三人王斌、保邦权担保向吴少奇借款192万元（双方约定的借款即借条所写的金额为200万元，因吴少奇预先扣除第一个月的利息8万元，实际出借给孙达廷的现金是192万元），借款后孙达廷向吴少奇偿还了20万本金。因该借款到期后孙达廷无力还款，2015年8月15日经吴少奇、孙达廷协商，由尹璐、孙念廷作担保，由孙达廷重新出具一张向吴少奇借款180万元的借条，尹璐、孙念廷分别在借条担保人处签名捺印。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条规定：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。”第九十条规定：“合法的借贷关系受法律保护。”2015年8月15日孙达廷向吴少奇重新出具的借条，是双方对前期债务结算后重新明确的新的债权和债务，该债权、债务关系合法有效，应当受到法律保护，孙达廷应当履行清偿义务。但新债务的金额，以各方当事人在庭审中确定的173万元计算。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%,超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的,人民法院应予支持。”第二十七条规定：“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额,一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的,人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”第二十八条规定：“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证,如果前期利率没有超过年利率24%,重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金;超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%,当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的,人民法院应予支持。”现吴少奇请求按月利率2%计算利息符合上述规定，予以支持。 关于孙念廷、尹璐在本案中是否应当承担担保责任的问题。孙达廷因无力向吴少奇偿还前期债务而于2015年8月15日向吴少奇重新出具了借条，该债权凭证系吴少奇、孙达廷双方对前期债权、债务及担保关系的重新确认和约定，是双方当事人的真实意思表示。《中华人民共和国担保法》第六条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”第十八条规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”第三十一条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”吴少奇、孙达廷在后期债务中约定担保人孙念廷、尹璐承担的是连带保证责任，且保证期间为主债务履行期限届满后的两年内，故孙念廷、尹璐依法应对孙达廷所欠吴少奇的173万元债务本息承担连带清偿责任。孙念廷辩称是在吴少奇与孙达廷串通和欺诈情形下被骗取提供的担保，但未提供任何证据，其是具备大专文化的完全民事行为能力人，对为他人借款提供担保应承担的责任和风险应当具有正常的认知和判断能力，故对其该辩解不予支持，其同时辩称本案是“以新贷偿还旧贷，保证人不承担民事责任”，经查，本案系前期债务到期后，孙达廷无力还款而重新向吴少奇出具了新的债权凭证，不存在“新贷偿还旧贷”的事实，故对其该辩解亦不予采纳。 关于吴少奇是否对孙念廷坐落于安龙县新安镇景家巷7－1号房屋享有优先受偿权的问题。《中华人民共和国物权法》第一百八十条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”《中华人民共和国担保法》第四十三条规定：“当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。”孙念廷在借条上签署了“本人用安国用（2008第150号）土地使用证及房权证新安镇字第××号作为抵押”，该抵押合法有效，但由于双方未进行抵押登记，物权的抵押权并未设立，故吴少奇对孙念廷坐落于安龙县新安镇景家巷7－1号房屋不享有优先受偿权，对吴少奇的该请求依法予以驳回。 关于第三人王斌、保邦权在本案中是否应当承担担保责任的问题。《中华人民共和国担保法》第二十四条规定:“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。”孙达廷于2015年8月15日向吴少奇重新出具借条时，对前期债务的借款金额、还款时间、担保人等主要内容均作了变更，双方在变更主合同时，未经第三人王斌、保邦权的书面同意，且第三人不是变更后借款合同的当事人，故第三人王斌、保邦权在本案中不承担担保责任。综上，为保护当事人的合法权益，依据上述事实、理由和法律法规的规定，作如下判决：一、由孙达廷于本判决生效后十日内向吴少奇清偿借款本金173万元及利息（利息以173万元为基数，按月利率2%从2015年8月15日起计算至本判决确定的履行期限届满时止）；二、尹璐、孙念廷对上述款项承连带清偿责任；三、尹璐、孙念廷承担连带清偿责任后，有权在其承担的清偿责任范围内向孙达廷追偿；四、驳回吴少奇的其余诉讼请求。案件受理费21000元，由孙达廷、尹璐、孙念廷负担；保全申请费5000元，由吴少奇负担。 本院二审期间，当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。另查明，吴少奇在一审庭审中陈述其不要求王斌、保邦权承担责任。其在二审询问中陈述在签订案涉第二张借条时，其要求孙达廷提供有实物担保的保证人为结算后的债务提供担保，其已不要求王斌、保邦权作担保人，现王斌、保邦权已非案涉借款担保人。 综合当事人的诉辩理由，归纳本案二审争议焦点为：王斌、保邦权应否继续对案涉借款承担连带保证责任。 本院认为，虽然在2015年4月16日的《借条》中约定王斌和保邦全承担保证责任，但在本案中债权人吴少奇并未起诉要求该二人承担保证责任。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。对于同一债务有两个以上连带保证人的，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债务实现的义务。”的规定，即使该二人仍然为保证责任主体，债权人吴少奇作为债权人有权选择向任意连带保证责任主体主张权利，即在本案中吴少奇有权放弃对该二人主张权利。现吴少奇确实未对该二人提出诉讼主张，基于不告不理原则，该二人不应在本案中承担责任，现一审法院未判令王斌和保邦全承担本案保证责任并无不当，孙念廷关于该二人应在本案中承担连带保证责任的上诉理由不能成立，不予支持。 但是，本案中一审法院关于本案借款合同已经发生变更，王斌和保邦全已因此免除保证责任的理由不当。2015年8月15日，吴少奇与孙达廷对上述借款进行结算后重新签订《借条》，约定借款本金为180万元，由尹璐、孙念廷为该笔债务提供担保。该重新签订的《借条》，实际是将借款本金在原借款基础上减少为180万元，其余内容未变更，较之2015年4月16日的《借条》在借款金额上的表述，系减少债务人孙达廷的债务负担金额。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变更，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。债权人与债务人协议变更主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任”的规定，本案中王斌和保邦全并未因此免除保证责任。但是，在本案中债权人吴少奇已明确表示在2015年8月15日的《借条》出具时，吴少奇要求变更担保方式，实际已将原来的保证人变更为该借条约定的保证人孙念廷和尹璐，原保证人王斌和保邦全的保证责任已经免除。该情况亦与借款合同相对人孙达廷在一审中关于“担保人换成了尹璐、孙念廷”的表述相对应。以上案涉借款合同主体双方均认可在2015年8月15日的《借条》出具时发生了债务担保主体的变更，即原保证人已不再为案涉债务进行担保。该情况，在一定程度上亦与保证人孙念廷在一审答辩状中关于其不知道此前借款和担保情况的答辩意见相互印证。综合以上，可认定在2015年8月15日的《借条》出具时，案涉借款担保主体已经变更为孙念廷和尹璐，王斌和保邦全不再作为案涉借款担保主体。基于此，上诉人孙念廷关于要求王斌和保邦全承担保证责任的上诉理由亦不能成立。 综上，孙念廷的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21000元，由孙念廷负担。 本判决为终审判决。 审判长  陆金凤 审判员  付 君 审判员  简 坤 二〇一八年六月一日 书记员  孙茂腾