云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云26民终36号上诉人（原审被告）：孔继林，男，1965年1月17日生，汉族，昆明市人，现住昆明市五华区。委托诉讼代理人：陈永通，云南义成律师事务所律师。特别授权。被上诉人（原审原告）：钟建林，男，1954年8月15日生，汉族，文山市人，现住昆明市五华区。委托诉讼代理人：汤志苹，云南章法律师事务所律师。特别授权。上诉人孔继林因与被上诉人钟建林合同纠纷一案，不服广南县人民法院（2017）云2627民初991号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法适用普通程序审理本案。并于2018年2月1日组织双方当事人进行法庭调查和调解，上诉人孔继林及其委托诉讼代理人陈永通、被上诉人钟建林的委托诉讼代理人汤志苹到庭参加调查调解，但未达成调解协议。本案现已审理终结。孔继林上诉请求：1.撤销云南省广南县人民法院（2017）云2627民初991号民事判决书，改判驳回被上诉人在原审中的全部诉讼请求。2.由被上诉人承担一审、二审诉讼费。事实和理由：一、原审认定事实错误。（一）原审判决书第5页第6-7行“轩宏公司参与该工程的建设”是错误的，轩宏公司根本就没有参与建设。（二）原审判决书第5页第12-13行“王某是轩宏公司副总经理，负责轩宏公司在广一中教学大楼项目建设中的具体工作。”是错误的，轩宏公司副总经理王某根本就没有负责广一中教学大楼项目建设中的具体工作。（三）原审判决书第5页第16-24行“孔继林曾经通过网络平台……，尾款付清后提取工程结算价的4%作为介绍费。”是错误的，孔继林没有发过该邮件。（四）原审判决书第5页第24-25行“钟建林确有参与广南一中教学楼施工工程的事务管理。”是错误的，钟建林从未参与广南一中教学楼施工工程的事务管理。（五）原审判决书第5页第25-26行“2012年4月5日轩宏公司向钟建林支付广一中工程项目款200万元。”是错误的，客观事实是另有隐情。（六）原审判决书第6页第1-2行“2012年5月2日轩宏公司向钟建林支付广一中工程项目款80万元。”是错误的，客观事实是另有隐情。（七）原审判决书第6页第4-6行“2012年8月17日，钟建林与孔继林共同签字通过王某领取轩宏公司支付的广一中工程项目款20万元。”是错误的，客观事实是另有隐情。（八）原审判决书第6页第6-7行“2012年9月12日，钟建林与刘翔共同签字通过王某处领取轩宏公司支付的广一中工程项目款30万元。”是错误的，客观事实是另有隐情。（九）原审判决书第6页第7-13行“钟建林与孔继林曾就管理费的给付问题发生争议……，次日孔继林在该收条上批注同意支付的字样。”是错误的，客观事实是另有隐情。二、适用法律错误。（一）被上诉人没有明确主张的案由。被上诉人在原审中主张的法律关系有：介绍费（居间服务合同纠纷）、合伙协议纠纷、合作关系纠纷、雇佣（劳务合同纠纷），至今也不能确定主张何种法律关系。因此，被上诉人实际上至今也不知道，依据什么法律来起诉上诉人。所以，原审也没有明确上诉人和被上诉人之间究竟是什么法律关系，据此，原审未正确适用法律。（二）原审确定的案由“合同纠纷”是错误的。根据最高人民法院的案由规定，合同纠纷是一个广义案由，从该规定的第66条缔约过失责任纠纷至第127条、确认人民调解协议效力纠纷都属于合同纠纷，且有的条目下面又细分为若干的合同纠纷，原审法院并未依法明确本案的案由是其中的哪一个。而不同的合同纠纷适用的法律是不同的，原审连案由都无法明确，怎能正确适用法律？（三）原审第7页第8-10行认为上诉人和被上诉人之间确有口头合同是错误的。原审始终没有明确上诉人和被上诉人之间存在什么性质的口头合同，更没有明确口头合同的内容及双方权利义务的内容。原审连合同的性质、内容都不清楚，就草率认为双方有合同，很不恰当。认为被上诉人履行了合同义务，更是欠妥。原审连合同的性质、内容都无法明确，怎能确认被上诉人履行了合同义务。乃至于原审连本案判决的是什么性质的款项都无法确定，含糊其辞的以“应付款”草草判决了事。（四）原审依据判决书第5页第16-24行“孔继林曾经通过网络平台……，尾款付清后提取工程结算价的4%作为介绍费。”作出的判决是错误的。因为退一步讲，这里的付款条件是“尾款付清后和提取工程结算价的4%。”，原审也确认本案工程尾款至今没有付清及工程结算价至今没有生效法律文书确认的金额，即付款条件不成就。因为上诉人起诉云南盛博建筑工程有限公司、云南轩宏置业有限公司、广南县人民政府、广南县第一中学讨要工程款的建设工程施工合同纠纷尚在上诉过程中，本案的工程尾款没有付清上诉人，工程结算价也至今没有确认的金额，所以支付被上诉人“应得款”的条件也尚未成就。原审在付款条件尚未成就的情况下，轻率判决是极不妥当的。综上所述：请求文山州中级人民法院纠正原审错误判决。钟建林辩称，一、被答辩人认为一审判决认定事实错误，但就被答辩人所述其认为错误的事实来看，存在以下问题：一是被答辩人所述的错误事实仅是部分事实，而不是全部事实；二是被答辩人所主张的一审判决中的部分错误事实，被答辩人仅提出其认为错误，却没有任何证据和依据来充分说明该错误事实错在什么地方，真正的客观事实是什么，甚至用另有隐情来敷衍；三是云南轩弘置业有限公司是广南县第一中学教学楼建设的实际参与人的客观事实在被答辩人诉云南轩弘置业有限公司、云南盛博建筑工程有限公司、广南县人民政府及广南县第一中学的起诉状和该案判决中得到确认，在被答辩人递交给文山州中级人民法院要求支付工程款的起诉状中和文山州中级人民法院的判决中确认云南轩弘置业有限公司确实是广南县第一中学教学楼建设工程的实际参与者。云南轩弘置业有限公司是广南县第一中学教学楼建设的实际垫资人。被答辩人承建广南县第一中学教学楼项目是云南轩弘置业有限公司承包给被答辩人的，这个事实与一审判决认定的事实是吻合的，从而对比鲜明地证明被答辩人为了否认客观存在的事实，自相矛盾地在其起诉云南轩弘置业有限公司要求支付工程款时认可云南轩弘置业有限公司是广南县第一中学教学楼建设项目的实际参与者。在本案上诉状中却否认该事实，被答辩人自相矛盾的做法恰恰说明一审判决认定事实的正确性；四是被答辩人在本案上诉状的事实部分否认客观存在其曾经发电子邮件认可其同意支付工程款的4%给答辩人，在适用法律错误的论述中又认可了该事实，对此的唯一解释就是一审判决认定的事实是客观存在的事实，被答辩人也是认可，只是为了逃避不支付本案款项而故意否认该事实而已。综上，答辩人在一审提交的证据能够形成一个证据链，证实了一审判决认定的事实是客观存在的事实，被答辩人所述不能成立，一审判决认定事实清楚，证据确实充分。二、一审判决适用法律正确，被答辩人所述一审判决适用法律错误不能成立。依据2011年最高人民法院发布的适用民事案件案由的规定中，明确案由由人民法院依据查明的案件事实来确定，即不但依据查明的事实来适用种类案由，同时还依据查明的事实来确定应当适用哪个级别的案由。本案中，依据查明的事实，答辩人与被答辩人之间存在居间合同和劳动合同，依据规定当然只能适用一级案由中的合同纠纷，而不是适用合同纠纷项下的一个案由。被答辩人认为一审判决适用案由错误，是被答辩人故意选择忽视一审判决中适用的合同纠纷案由，故意否认合同纠纷属于最高人民法院规定的一级案由，其以案由来推定法律适用更是离谱。另外，对于合同内容，一审判决在事实部分已作论述，并不是被答辩人所述的没有论述。至于支付条件，答辩人认为本案不以工程尾款的付清为前提。理由如下：一是本案中确认的被答辩人应付款基数20385024.34元是被答辩人确实已收款项，被答辩人对此也是确认的；二是答辩人并不要求被答辩人支付剩余工程款中答辩人应得部分，因此没有必要如被答辩人所述一定要等被答辩人上诉云南盛博建筑工程有限公司、云南轩弘置业有限公司的二审结果出来后条件才成熟；三是一审判决确定的应付款基数属于确定数额，不需要等待其他的判决结果来确认，即答辩人所主张的付款数计算基数是已付清了的，被答辩人的付款条件是成熟的。综合以上两点，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，请二审人民法院依法驳回被答辩人的上诉。钟建林向一审法院起诉请求：依法判决由被告限期支付原告应得款632047.33元。一审法院认定事实：为了云南省广南县第一中学扩建项目的顺利施工，广南县人民政府于2011年7月21日从该县各部门抽调人员，成立“广一中扩建项目建设工作领导小组”，并设立办公室；盛博公司通过投标中标获得“广南县第一中学扩建项目”工程的承包权，轩弘公司参与该工程的建设，孔继林是该工程的实际施工人；该建设项目现已交付使用，并经建设单位组织竣工验收；经孔继林与轩弘公司于2016年12月19日对账，轩弘公司至该日止共支付给孔继林广一中扩建项目工程款18385024.34元，2017年1月25日轩弘公司又付给孔继林该项目工程款200万元。王某是轩弘公司的副总经理，负责轩弘公司在广一中教学大楼项目建设中的具体工作，钟建林不是盛博公司及轩弘公司的职员，也不是孔继林雇请的工作人员。刘翔是孔继林的侄子，亦是孔继林聘请的工作人员，并担任孔继林在广一中建设项目上的财务管人员。孔继林曾通过网络平台用其员工的“QQ”邮箱向广一中扩建办公室传送一份《情况说明》，该邮件发件人昵称为“施工单位段工”，QQ邮箱号为674×××＠ｑｑ.ｃｏｍ；广一中扩建办的接收人是办公室工作人员周健，周健的QQ邮箱号为921×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，QQ昵称为“怀念高原”；该情况说明中载明：在该项目施工期间，孔继林负责出资组织施工，介绍人钟建林负责各方面的协调工作，确保轩弘公司按进度付款，尾款付清后提取工程结算价的4%作为介绍费。钟建林确有参与“广南县一中教学楼”施工工程的事务管理。2012年4月5日轩弘公司向钟建林支付广一中工程项目款200万元，同日钟建林将该笔款项通过银行转账汇入刘翔账户，2012年5月2日轩弘公司向钟建林支付广一中工程项目款80万元，同日钟建林将该笔款项通过银行转账汇入刘翔账户70万元，同年5月29日刘翔收到钟建林5万元，并出具收据；2012年8月17日，钟建林与孔继林共同签字通过王某领取轩弘公司支付的广一中建设项目工程款20万元；2012年9月12日，钟建林与刘翔共同签字从王某处领取轩弘公司支付的广一中建设工程款30万元。钟建林与孔继林曾就管理费的给付问题发生争议，后孔继林通过轩弘公司付给钟建林20万元钱，钟建林出具收条，收条内容为：“今收到广南县一中扩建一期工程教学大楼工程管理费贰拾万元整（200000.00）。收款人钟建林，2015年2月5日。钟建林账号：建行62×××15。”次日孔继林在该收条上批注“同意支付”字样。另查明，除了“广南县第一中学扩建项目”外，钟建林与孔继林、刘翔、轩弘公司再无其他业务及经济往来。一审法院认为，本案的争议焦点是：钟建林与孔继林之间是否存在合同关系，钟建林的诉请应否得到支持。合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。订立合同有书面形式、口头形式及其他形式，依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，钟建林不是盛博公司及轩弘公司的职员，也不是孔继林雇请的工作人员，但在孔继林承建广一中教学大楼工程过程中，轩弘公司曾将280万元工程款支付给钟建林，后其将该笔款项转给孔继林的财务管理人员刘翔。钟建林曾协同孔继林及刘翔向轩弘公司领取过工程款，并在收款收条上共同签字；钟建林曾于2015年2月5日出具收到孔继林支付“广南县一中扩建一期工程教学大楼工程管理费20万元”收条一张，孔继林于2015年2月6日在收条上批注“同意支付”字样，而给付钟建林管理费20万元，由此可知，钟建林确实多方参孔继林承建的“广南县一中扩建一期工程教学大楼工程”的管理和组织协调工作，双方的行为恰与孔继林所发给扩建办的《情况说明》中载明的钟建林的工作要求相吻合，进一步印证了钟建林与孔继林确有口头合同的存在，且钟建林已依合同履行了自己的责任，钟建林亦应依合同履行其给付相关费用的义务。就应付费用的标准及应付款项多少的问题，在孔继林发给广一中扩建办的《情况说明》中，已明确承诺其给予钟建林的“介绍费”是工程结算总价款的4%，应该以标准计算费用；而孔继林现今共收到轩弘公司支付的工程款20385024.34元（18385024.34元+2000000.00元），钟建林未能向本院提交充分的证据证明就孔继林承建的“广南县一中扩建一期工程教学大楼工程”尚余多少工程款未结算，而其诉请中的“轩弘公司还同意继续支付给钟建林446158.84元”的计算金额，仅是轩弘公司在上诉状中的一项陈述，并非已生效的法律文书中确认的金额，应不予以认定为已付金额；且钟建林已明确表示其余未能确定的数额其自动放弃，其自愿以现轩弘公司已支付的数额为基数计算应支付的费用，现能确认的金额为20385024.34元，即合理的费用计算为：20385024.34元×4%=815400.97元，扣除已付的200000.00元，现应支付615400.97元。就孔继林辩解其与钟建林不存在任何关系，其未能向本院提供证据予以证明，其应承担举证不能的法律后果，且该辩解理由与本院查明的事实不符，其辩解意见不能成立，不予支持。综上所述，钟建林的部分请求有理，本院支持有理部分。孔继林的辩解意见不能成立，应不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第六十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、由孔继林在本判决生效后三十日内给付钟建林应付款615400.97元；二、驳回钟建林的其它诉讼请求。案件受理费10120元，由孔继林负担。经询问，孔继林对一审判决认定的法律事实有异议。认为：1.认定“轩宏公司参与该工程的建设”错误，事实是轩宏公司根本就没有参与建设；2.认定“王某是轩宏公司副总经理，负责轩宏公司在广一中教学大楼项目建设中的具体工作。”错误，事实是轩宏公司副总经理王某根本就没有负责广一中教学大楼项目建设中的具体工作；3.认定“孔继林曾经通过网络平台……，尾款付清后提取工程结算价的4%作为介绍费。”错误，事实是孔继林没有发过该邮件；4.认定“钟建林确有参与广南一中教学楼施工工程的事务管理。”错误，事实是钟建林从未参与广南一中教学楼施工工程的事务管理；5.认定“2012年4月5日轩宏公司向钟建林支付广一中工程项目款200万元。”错误，客观事实是另有隐情；6.认定“2012年5月2日轩宏公司向钟建林支付广一中工程项目款80万元。”错误，客观事实是另有隐情；7.认定“2012年8月17日，钟建林与孔继林共同签字通过王某领取轩宏公司支付的广一中工程项目款20万元。”错误，客观事实是另有隐情；8.认定“2012年9月12日，钟建林与刘翔共同签字通过王某处领取轩宏公司支付的广一中工程项目款30万元。”错误，客观事实是另有隐情；9.认定“钟建林与孔继林曾就管理费的给付问题发生争议……，次日孔继林在该收条上批注同意支付的字样。”错误，客观事实是另有隐情。对其余法律事实没有异议。钟建林对一审判决认定的法律事实没有异议。本院认为，首先，孔继林针对一审判决认定法律事实提出了第1、2、4、5、6、7、8、9项异议，上述八项事实均有证据予以证实，孔继林提出异议但未提交证据证实其主张，故本院对其所提出的第1、2、4、5、6、7、8、9项异议不予采纳；其次，一审判决认定“孔继林曾通过网络平台用其员工的QQ邮箱向广一中扩建办公室传送一份《情况说明》”。但该《情况说明》并非从孔继林的邮箱直接发送给广一中扩建办，《情况说明》上也没有孔继林签字确认，钟建林也未提交证据证明“施工单位段工”发送该《情况说明》系经过孔继林的授权。故该事实认定缺乏依据，孔继林针对一审判决认定法律事实提出的第3项异议成立，本院予以采纳。为证明其诉讼主张，孔继林在二审过程中提交如下证据：第一组：《会议签到表》11页。用以证明本案工程一直是上诉人一方管理施工，钟建林从来没有参与工程管理。经质证，钟建林对该组证据有异议，对其客观性、真实性、合法性不予认可。认为该组证据是复印件，也没有标注是如何来的，这个证据只能看到当时参会人员，并不能说明钟建林没有参与工程。且不属于二审新证据的范畴，不能作为定案依据。本院认为，该组证据不属于法律规定的二审新证据，依法不予采信。第二组：《工资表》。用以证明钟建林不是上诉人的员工。经质证，钟建林对该组证据有异议，对其客观性、真实性、合法性不予认可。认为该组证据是复印件，且不属于二审新证据的范畴，不能作为定案依据。本院认为，该组证据不属于法律规定的二审新证据，依法不予采信。第三组：《工程竣工资料》三本。用以证明其中也没有钟建林的签字，说明钟建林从头到尾没有参与工程建设。经质证，钟建林对该组证据有异议，认为该证据只能证明竣工验收的客观事实，不能证明钟建林没有参与工程建设，该证据与本案没有关联性。本院认为，该组证据不属于法律规定的二审新证据，依法不予采信。第四组：《工程结算书》。用以证明结算书当中也没有钟建林的任何签字，钟建林没有参与工程的建设管理。经质证，钟建林对该组证据有异议，认为该证据不能证明钟建林没有参与工程建设，该证据与本案没有关联性。本院认为，该组证据不属于法律规定的二审新证据，依法不予采信。第五组：孔继林与轩弘公司签订的《建设工程项目承包合同》。用以证明钟建林不是合同当事人。经质证，钟建林对该组证据的真实性予以认可，但认为与本案没有关联性。本院认为，该组证据不属于法律规定的二审新证据，依法不予采信。钟建林在二审阶段未提交新证据。经过二审审理，本院查明本案的法律事实如下：为了云南省广南县第一中学扩建项目的顺利施工，广南县人民政府于2011年7月21日从该县各部门抽调人员，成立“广一中扩建项目建设工作领导小组”，并设立办公室；盛博公司通过投标中标获得“广南县第一中学扩建项目”工程的承包权，轩弘公司参与该工程的建设，经过钟建林居间介绍，孔继林成为该工程的实际施工人；该建设项目现已交付使用，并经建设单位组织竣工验收。经孔继林与轩弘公司于2016年12月19日对账，轩弘公司至该日止共支付给孔继林广一中扩建项目工程款18385024.34元，2017年1月25日轩弘公司又付给孔继林该项目工程款2000000元。王某是轩弘公司的副总经理，负责轩弘公司在广一中教学大楼项目建设中的具体工作，钟建林不是盛博公司及轩弘公司的职员，也不是孔继林雇请的工作人员。刘翔是孔继林的侄子，亦是孔继林聘请的工作人员，并担任孔继林在广一中建设项目上的财务管理人员。在孔继林进行“广南县一中教学楼”施工过程中，钟建林确有参与施工工程的资金协调与事务管理。2012年4月5日轩弘公司向钟建林支付广一中工程项目款2000000.00元，同日钟建林将该笔款项通过银行转账汇入刘翔账户；2012年5月2日轩弘公司向钟建林支付广一中工程项目款800000.00元，同日钟建林将该笔款项通过银行转账汇入刘翔账户700000.00元，同年5月29日刘翔收到钟建林支付的50000.00元，并出具收据；2012年8月17日，钟建林与孔继林共同签字通过王某领取轩弘公司支付的广一中建设项目工程款200000.00元；2012年9月12日，钟建林与刘翔共同签字从王某处领取轩弘公司支付的广一中建设工程款300000.00元。钟建林与孔继林曾就管理费的给付问题发生争议，后孔继林通过轩弘公司付给钟建林200000.00元，钟建林出具收条，收条内容为：“今收到广南县一中扩建一期工程教学大楼工程管理费贰拾万元整（200000.00）。收款人钟建林，2015年2月5日。钟建林账号：建行62×××15。”次日孔继林在该收条上批注“同意支付”字样。另查明，除了“广南县第一中学扩建项目”外，钟建林与孔继林、刘翔、轩弘公司再无其他业务及经济往来。综合双方当事人的诉辩主张，本案在二审的争议焦点问题是：1.本案的案由定性是否正确？2.孔继林是否应当支付615400.97元给钟建林？本院认为，关于本案的案由定性是否正确的问题。《最高人民法院关于印发修改后〈民事案由规定〉的通知》规定，民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定。在本案中，钟建林以其介绍广南县第一中学建设项目给孔继林，并负责工程各项协调工作，孔继林承诺支付工程结算价款的4%给其为由，主张要求孔继林按照约定支付相应款项给其。依照当事人主张以及本案查明的事实，孔继林与钟建林之间存在口头合同关系，双方当事人之间的法律关系性质为合同关系。故一审判决将本案的案由定性为合同纠纷并无不当，本院对此予以确认。关于孔继林是否应当支付615400.97元给钟建林的问题。首先，在本案中，结合2012年8月17日孔继林和钟建林共同出具载明收到王某广一中项目部工程款200000.00元的《借条》、2012年9月12日钟建林和刘翔共同出具载明收到轩弘公司王某预付广一中工程劳务费300000.00元的《借条》、广一中扩建办和轩弘公司分别出具的《证明》、孔继林的工人黄大军出具载明收到钟建林相应资金的两份《借条》及一份《收条》、刘翔出具载明收到钟建林50000.00元的《收据》、载明钟建林转账给刘翔700000.00元的《中国建设银行转账凭证》等证据，以及孔继林在二审阶段自行陈述“其与钟建林住在同一个小区，钟建林告诉其有一个工程，问其愿不愿意做。其遂与轩弘公司商谈并签订了合同。”上述证据及当事人陈述能够形成证据锁链，相互印证钟建林与孔继林之间存在口头合同，以及钟建林在孔继林承建广一中扩建工程当中实际从事了相应的居间、管理和协调工作的事实。其次，钟建林主张孔继林承诺支付工程结算价款的4%给其，但其所提交的《情况说明》上并无孔继林签字确认，也无其他证据证明“施工单位段工”发送该《情况说明》系经过孔继林的授权，证人王某、黄某也并非孔继林与钟建林达成口头合同时的在场人。上述证据不足以证明孔继林承诺支付工程结算价款的4%给钟建林的事实。综上，根据本案证据，虽然能够确认钟建林在孔继林承建广一中扩建工程当中实际从事了相应的居间、管理和协调工作的事实，但无法确认孔继林承诺支付给钟建林居间、管理费用的具体数额。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”钟建林主张孔继林应支付给其的费用共计832047.33元，扣除已支付的200000.00元，孔继林还应支付其632047.33元。但其所提交的证据不能证明孔继林应付给其的居间、管理费用数额具体为多少，应由钟建林自行承担举证不能的不利后果。故钟建林要求孔继林支付其632047.33元的主张缺乏事实依据，本院不予支持。此外，基于钟建林客观上实施了居间介绍和管理协调工作，故孔继林对已支付给钟建林的200000.00元费用无权主张返还。综上所述，孔继林的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、撤销广南县人民法院（2017）云2627民初991号民事判决；二、驳回钟建林的诉讼请求。一审案件受理费10120元，由钟建林负担；二审案件受理费10120元，由钟建林负担。本判决为终审判决。审判长 杨 琴审判员 秦永兴审判员 张 祺二〇一八年六月十四日书记员 阳梦迪