上海市虹口区人民法院民 事 判 决 书（2017）沪0109民初21191号原告：何海霞，女，1981年9月2日出生，汉族，住上海市。委托诉讼代理人：刘莹，上海市光大律师事务所律师。被告：上海维赛特科技实业有限公司，住所地上海市。法定代表人：郝士泉，董事长。委托诉讼代理人：霍惟迪。委托诉讼代理人：王桂平，上海瑾之律师事务所律师。原告何海霞与被告上海维赛特科技实业有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2017年9月1日立案后，依法适用普通程序，组成合议庭公开开庭进行了审理。原告何海霞及委托诉讼代理人刘莹、被告上海维赛特科技实业有限公司委托诉讼代理人霍惟迪、王桂平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。何海霞向本院提出诉讼请求：1、要求确认2006年11月7日至2017年4月17日原被告存在劳动关系；2、要求被告支付2016年3月至2017年4月17日餐补2,072元；3、要求被告支付2014年10月至2017年4月17日提成差额208,835.74元；4、要求被告支付2016年5月至2017年4月17日未签订书面劳动合同的双倍工资差额67,127.21元。审理中，原告变更诉讼请求为：1、要求被告支付2014年10月1日至2017年6月8日提成差额140,689.40元；2、要求被告支付2017年2月1日至2017年5月31日未签订书面劳动合同的双倍工资差额8,281.38元。同意仲裁委第1-3项裁决、其余仲裁未支持请求实体放弃主张。事实和理由：原告2006年11月7日入职被告，2017年6月8日辞职。1、原告入职初从事电话销售工作，之后从事客户服务和电话销售工作，其中客户服务工作内容是辅助外地业务员签单、预约客户、安排业务等管理性工作。根据原告独立或与其他业务员合作完成业绩等情况享有不同比例的提成。2016年12月初被告总经理程洋与原告协商岗位变更、续签劳动合同，要求原告专职做销售，原告亦同意，但要求明确基本工资、提成比例、客户范围等，被告未同意。2017年1月24日被告总经理程洋、人事经理霍惟迪又就岗位变更、续签劳动合同与原告协商，亦未达成一致。原告最终岗位并未变动，工作内容亦无变化，始终应享有按照所签业务合同金额相应比例的提成。其中，被告对2014年10月至2016年5月原告应发、已发、未发提成进行了汇总确认，确认上述期间提成应发161,560.26元、已发131,105.75元、未发30,454.51元；对2016年6月至9月每月应发提成逐月予以确认，分别为6,930元、3,418元、9,612元、4,413.83元。2016年10月至2017年6月8日原告离职，被告以财务换人算不清为由未予确认，现原告自行根据销售情况与2015年市场销售部提成分配制度计算得出该期间所有应发提成为128,425.50元。2016年6月至原告离职，被告亦发放过提成，该金额原告现确认为42,564.44元。综上，被告应支付原告2014年10月1日至2017年6月8日提成差额140,689.40元(30,454.51元+6,930元+3,418元+9,612元+4,413.83元+128,425.50元-42,564.44元)。审理中，原告明确在职期间所有提成全部已包含在本案诉请中，不再另行主张任何提成。2、原、被告最后一份劳动合同期限至2016年12月31日。期满后，被告未与原告续签劳动合同，被告应支付2017年2月1日至2017年5月31日未签订书面劳动合同的双倍工资差额8,281.38元(以原告民生银行账户发放的基本工资计算，1,657.11元+2,346.76元+2,035.31元+2,242.20元)。综上，原告诉至法院，请求判如所请。上海维赛特科技实业有限公司辩称：1、原告入职初岗位是客服，当时销售系统有客服和销售两个岗位，客服有销售管理职能，有配合业务员联系客户，协助签单职责，享有提成。2016年10月起，被告组织架构调整，销售系统分为客服和销售管理，销售管理包括销售主管、销售专员和电话销售岗。此时，客服不再协助业务员签单，只做客户服务工作，原告原兼任的销售管理和电话销售职责就没有了，不再享有提成。针对组织架构调整，被告在2016年9月与原告沟通，原告拒绝签订转岗相关手续，坚持继续做客服。被告只能10月10日在公告栏公示原告新的客服岗位职责。此后10、11月就转岗事宜，被告仍多次与原告沟通，但原告均拒绝到销售管理部。2016年12月、2017年1月就转岗、续签劳动合同，原被告亦有沟通，原告要求做销售，但要求劳动合同中明确基本工资、提成比例、客服范围才同意签字，被告因劳动合同是统一模板而拒绝，双方未达成一致。被告认为，2016年10月起原告岗位是客服，只解答客户问题，不再协助业务员签单、促成交易，不享有提成。原告自行计算的2016年10月至2017年6月8日期间应发提成无依据。对原告主张的2016年10月前应发提成及原告离职前被告已发提成金额无异议。同意支付应发提成确认金额与已发提成金额间的差额(30,454.51元+6,930元+3,418元+9,612元+4,413.83元-42,564.44元)，不同意原告第一项诉讼请求。2、双方劳动合同于2016年12月31日到期，期满前2016年10月份起被告即针对续签劳动合同多次询问原告意向、要求续签劳动合同，原告针对合同具体条款提出异议而未签成。鉴于此，被告在2017年1月5日张贴公告视为与原告签订无固定期限劳动合同。此后被告还继续以当面沟通、邮寄劳动合同文本形式与原告协商续签劳动合同，均未果。被告认为，双方2017年1月1日起确未签订劳动合同，但系原告原因造成，故不同意支付2017年2月1日至2017年5月31日未签订书面劳动合同的双倍工资差额。如应支付，对原告主张的8,281.38元金额无异议。本院经审理认定事实如下：原告原系被告员工，2017年6月8日劳动关系结束。2017年4月17日，原告至上海市虹口区劳动人事争议仲裁委员会申诉，要求被告1、确认2006年11月7日至2017年4月17日双方存在劳动关系；2、支付2016年3月至2017年4月17日餐补2,072元；3、支付2016年3月、6月、11月及2017年2月工资差额2,539.47元；4、支付2014年10月至2017年4月17日提成差额208,835.74元；5、支付2016年应休未休年休假工资4,458.56元；6、支付2016年5月至2017年4月17日未签订书面劳动合同双倍工资差额67,127.21元。2017年8月8日仲裁委裁决：1、确认2016年4月18日至2017年4月17日原被告存在劳动关系；2、被告支付原告2016年6月工资差额553.11元、2016年11月工资差额629.25元；3、被告支付原告2016年应休未休年休假工资4,458.56元；4、对原告其余仲裁请求均不予支持。原告不服部分裁决，诉至法院。另查明：2016年8月16日原被告对2014年10月至2016年5月提成情况进行确认，确认该期间应发提成161,560.26元、已发提成131,105.75元，未发提成30,454.51元，提成情况表上经理一栏有程洋签字。被告对原告2016年6月至9月应发提成逐月予以确认，金额分别为6,930元、3,418元、9,612元、4,413.83元，提成情况表上总经理一栏有程洋签字。根据上述确认表，原告2015年月平均提成6,811元、2016年1-9月月平均提成8,408元。审理中，原被告确认2016年6月至2017年6月8日，被告已发放原告提成42,564.44元。再查明：原被告签订多份劳动合同。其中落款日期2007年1月23日的劳动合同，期限空白，工作岗位为电话销售；落款日期2015年12月16日的劳动合同，期限2016年1月1日至2016年12月31日，岗位客服；落款日期2007年1月1日的劳动合同，期限2007年1月1日至2009年12月31日，岗位客户服务，其后有打印的劳动合同变更记录两次，分别为2010年1月1日续签劳动合同期限2010年1月1日至2012年12月31日、2013年1月1日续签劳动合同期限2013年1月1日至2015年12月31日。原告表示双方最早的劳动合同系2007年1月23日签订，2007年1月1日的合同系被告之后强制要求补签的，内容当时未看清。根据原被告所签劳动合同及双方陈述，本案提成争议的2014年10月时原告岗位为客服。但对原告2016年10月起岗位、岗位职责有无变化、是否享有提成，原被告说法不一。为此，原告提供如下证据：证据1、2017年1月26日的电子邮件[发件人：维赛特何海霞，收件人：程总、财务过、人事部霍经理，抄送：郝总、郝经理，内容：……关于2016年度(工资总额+提成总额)。按照公司以往规定，提成及工资发放方式：本月发放上个月的。但是截止到2017-1-26，我收到的(工资总额+提成总额)与我初步估算的2016年度应发(工资总额+提成总额)相差好几万，我想了解我2016年度应发的(工资总额+提成总额)是多少?公司是否已经全部发放完毕？望公司能够提供我2016年度的“工资明细单”，及“提成明细表”……]；证据2、QQ聊天记录(2017年3月30日，内容：原告发送“郝董，周二下午，程总跟我沟通了关于社保来电事宜，说公司怀疑我去社保投诉了，说公司提成不给我……我希望您可以抽出点时间给我，我们当面沟通……”，郝董回复“节后”“可以”。4月5、6、7、10、11、12日原告多次发信息询问是否有时间谈谈，均无回复)；证据3、销售合同、发票、涉及合同签订的电子邮件(共涉及49笔业务，原告依据合同金额、原先提成比例计算了相应的应发提成合计128,425.50元)，证明原告的销售业绩并应享有提成；证据4、2016年12月7日的主题为“回复：明天上午直接去。客户。”的电子邮件(发件人：程总，收件人：XXXXXXXXXX@qq.com，内容：12.1郝签字了，何、廖归我程管理：我安排你去的客户，是我约好的；必须准时去，不能失信。至于考勤，丁丁，需要人事通知我，由我安排你们……。该邮件所附12月6日中午1：17原告发送被告邮件中提及“请程总批示：由于转岗协议等相关手续未办理，同意何海霞暂不参与叮叮考勤，待相关手续完善后，再参与叮叮考勤”)；证据5、2017年2月16日的电子邮件(发件人：程总，收件人：XXXXXXXXXX@qq.com，财务过，内容：过，附件，二个合同书，打印，开票，快递，记录：何的提成下，新客户)；证据6、2015年市场销售部提成分配制度。被告对原告证据发表如下质证意见：证据1、原告没有提成，多次要求提成，被告一直按规定拒绝，不能因为原告要提成就证明有提成；证据2、聊天记录中郝总并未讲过原告有业务提成；证据3、不能证明原告享有提成。原告作为客服，在合同上留有联系方式，是为了客户维护方便；证据4、是日常工作安排，不能证明原告主张的提成；证据5、不能证明被告应该支付原告提成。证据6、这是公司以前的制度，原告岗位调整后该制度即不再适用。被告则提供如下证据：证据1、销售考核制度，证明2016年10月起被告组织架构调整，市场销售及相关岗位具体划分为客服和销售管理。客服只负责服务客户，解决客户使用中的问题，不享有业绩提成；证据2、关于何海霞拒绝签订新的岗位说明书的公告及照片，证明客服部客服人员原告不服从公司管理制度，拒绝签订新的岗位说明书，被告只能公示原告的岗位职责和管理权限的变更。原告对被告证据1、2不认可，表示从未看到过。法庭审理中，被告对原告是否享有提成等前后陈述不一。2017年11月16日，被告陈述“2016年6月开始公司就把原告岗位进行了调整，2016年6月以后原告就不享受提成。”该笔录中被告还陈述，原告原是销售岗位，后是客服岗位，工作性质、工作内容变化了，客服不享有提成。客服根据工作能力进行评定是奖金性质的。11月30日，被告陈述“公司组织架构调整了，客服部分为新客服部和销售管理部两个部门。客服这块仅解答客户问题，不具有促成订单、谈判交易的岗位职责，不享有提成。我们多次跟原告沟通，原告一直坚持要做客服。”该日，被告又陈述，原告坚持要拿业绩提成，不要跟绩效考核成绩挂钩，被告就迁就原告，想按原告的想法做过度。法庭询问过度到何时，被告未回答。针对具体提成计算，原告提供2015年市场销售部提成分配制度、被告提供销售考核制度，该两份材料对提成计算规定不一。法庭审理中，原被告均表示不申请司法审计。又查明：针对2016年12月31日劳动合同期满续签事宜，2016年12月被告征询原告续签意向，原告同意续签但未在续签意向材料上签字。2017年1月24日原被告就续签劳动合同事宜协商，原告因对被告提供合同文本有异议，要求明确基本工资、提成比例、客户范围等，而未签成。2017年3月底被告向原告邮寄快递(封面写有“关于补签劳动合同的通知”)，未妥投。被告还提供2017年1月5日关于何海霞劳动合同签订的公告及照片，证明原告劳动合同到期迟迟不肯续签，被告从2017年1月1日起视为与原告签订无固定期限劳动合同。原告对上述证据不认可，表示从未看到过。上述事实，另有当事人陈述、劳动合同、2015年市场销售部提成分配制度、提成情况表、考勤、银行明细、个人所得税纳税清单等证据佐证。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。1、针对原告2016年10月后是否享有提成问题。本院认为，根据在案证据及双方陈述，2016年10月前原告岗位系客服，工作职责兼有销售管理和电话销售职责，享有提成。其后被告组织架构调整，但在涉及原告岗位变更、工作职责调整的问题上原被告说法不一。此种情况下，被告主张2016年10月起组织架构调整、原告岗位系客服，工作职责调整，不再享有提成，对此应负举证责任，但被告并未提供有效证据证明。相反，原告提供的证据及结合双方陈述，可以证明原告仍实际从事销售工作，享有提成。至于具体提成数额，鉴于原被告均不申请司法审计，结合2015年、2016年1-9月原告月平均提成数额6,811元、8,408元，本院酌定原告2016年10月至2017年6月8日应发提成为60,000元。综上，被告应支付原告2014年10月1日至2017年6月8日提成差额72,263.90元(30,454.51元+6,930元+3,418元+9,612元+4,413.83元+60,000元-42,564.44元)。2、原被告2017年1月1日至5月31日确未签订劳动合同。但在劳动合同2016年12月31日期满前后，被告多次与原告就续签劳动合同磋商，双方因岗位调整、劳动合同条款未达成一致意见而未签署劳动合同。本案未签订劳动合同责任并不能完全归咎于被告，被告并无恶意，故原告要求被告支付2017年2月1日至2017年5月31日未签订书面劳动合同的双倍工资差额8,281.38元，缺乏法律依据，本院难以支持。3、原告对“确认2016年4月18日至2017年4月17日原被告存在劳动关系；被告支付原告2016年6月工资差额553.11元、2016年11月工资差额629.25元；被告支付原告2016年应休未休年休假工资4,458.56元”的仲裁裁决无异议，被告亦未起诉，本院予以确认。依照《中华人民共和国劳动法》第三条的规定，判决如下：一、确认2016年4月18日至2017年4月17日原告何海霞与被告上海维赛特科技实业有限公司存在劳动关系；二、自本判决生效之日起七日内，被告上海维赛特科技实业有限公司支付原告何海霞2016年6月工资差额553.11元、2016年11月工资差额629.25元；三、自本判决生效之日起七日内，被告上海维赛特科技实业有限公司支付原告何海霞2016年应休未休年休假工资4,458.56元；四、自本判决生效之日起七日内，被告上海维赛特科技实业有限公司支付原告何海霞2014年10月1日至2017年6月8日提成差额72,263.90元；五、原告何海霞要求被告上海维赛特科技实业有限公司支付2017年2月1日至2017年5月31日未签订书面劳动合同的双倍工资差额8,281.38元的诉讼请求，不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告何海霞、被告上海维赛特科技实业有限公司各半负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  陆 卫人民陪审员  田永生人民陪审员  郭 瑛二〇一八年六月十九日书 记 员  秦春辉附：相关法律条文《中华人民共和国劳动法》第三条劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。