广东省汕头市龙湖区人民法院民 事 判 决 书（2017）粤0507民初2014号原告：洪佳子，女，1986年7月15日出生，香港永久性居民，委托诉讼代理人：刘萍、韩彬彬，广东特力律师事务所律师。被告：中国建设银行股份有限公司汕头市分行，住所地汕头市金砂路113号。负责人：陈伟文。被告：中国建设银行股份有限公司广东省分行，住所地广州市东风中路509号。负责人：刘军。以上二被告共同委托诉讼代理人：王健平、陈木香，中国建设银行股份有限公司汕头市分行职员。原告洪佳子与被告中国建设银行股份有限公司汕头市分行（下称建行汕头市分行）、中国建设银行股份有限公司广东省分行（下称建行广东省分行）借记卡纠纷一案，本院于2017年10月13日立案后，依法适用普通程序，于2018年1月22日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人刘萍、韩彬彬及二被告的委托诉讼代理人王健平、陈木香到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求如下：1.判令被告建行汕头市分行赔偿原告资金损失318,149.27元及利息损失（自2017年8月30日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际还款之日止，暂计至2017年10月13日利息为1653.05元）；2.判令被告建行广东省分行对第一项诉讼请求承担共同赔偿责任；3.本案诉讼费用由二被告承担。事实和理由：2010年7月6日原告向被告建行汕头市分行申请“中国建设银行理财白金卡”，该卡是维萨磁条理财白金卡，卡号为43×××14。2017年8月27日原告收到被告客服服务电话95××3发来的15条短信，通知原告2017年8月27日12时59分至13时44分原告的上述理财卡共发生15笔交易，境外消费授权成功，授权金额合计48,011.66美元。因上述交易并非原告所为，原告在广州立即致电建行客服进行查询并办理了临时挂失。随后，原告在2017年8月28日与被告建行广东省分行交涉过程中，原告按照被告建行广东省分行建议对涉案银行卡办理永久挂失。2017年8月27日案发当日，原告向广州市公安局天河区分局天河南派出所报案；2017年8月28日凌晨向所住辖区的广州冼村派出所报案；2017年8月29日原告回到汕头后立即向龙湖分局金园派出所报案。2017年8月28日原告前往被告建行广东省分行进行交易查询，该行称涉案银行卡于2017年8月27日在境外发生了15笔消费交易，合计48,011.66美元，授权状态是“授权未使用”，银行卡尚未扣除相应款项，原告立即向被告建行广东省分行申请终止支付上述境外交易，该行认为“无法在系统直接做止付操作”，也未采取任何有效措施，其建议原告到开户行（汕头）做理财卡境外争议业务申请。2017年8月29日，原告前往被告建行汕头市分行要求办理理财卡境外争议业务，并承诺在30日内调单，至今被告未对原告要求调取涉案交易完成的有效凭证的申请予以回复。2017年8月30日被告建行汕头市分行告知涉案15笔交易在美国通过POS机消费，涉案银行卡发生了相应扣款，金额为318,149.27元。本案争议的银行卡业务发生在美国，当时原告、涉案银行卡均在国内，交易发生时持卡人及银行卡未在交易发生地，本案系伪卡交易。本案被告建行汕头市分行与原告存在储蓄存款合同关系，该行及其代理人未对储户存款尽到审慎审核及安全保障义务，应当承担相应的违约责任，赔偿原告的资金损失318,149.27元及利息。被告建行汕头市分行称涉案争议的15笔交易时在美国POS机消费，该行为发卡行与特约商户是被代理和代理关系，特约商户作为代理人未尽到审慎审核和安全保障义务，其法律后果依法应当由被代理人即本案被告建行汕头市分行承担。另外，被告建行广东省分行与被告建行汕头市分行系同一法人单位，2017年8月28日在涉案银行卡交易境外款项尚未被划扣的情况下，被告建行广东省分行收到了原告的终止支付涉案境外交易的申请，但其未及时采取任何有效措施、一味地推诿搪塞，对原告的涉案款项被扣划存在过错，应当与被告建行汕头市分行共同承担赔偿责任。被告建行汕头市分行辩称：一、本案应适用“先刑后民”的原则，应中止审理，原告已就本案向公安机关报案，原告诉称的刷卡交易非本人所为是否属实，资金是否真的遭受损失有待公安机关查明，因此，我方请求法院对本案中止审理，待公安机关查清此案后，在本案“事实清楚、证据确凿”的基础上恢复审理；二、假使真的发生了“盗刷”，被告也应自行承担责任，刷卡交易时必须验证卡片磁条信息以及密码，二者与银行预留信息校对无误才能成功，从本案刷卡交易成功的事实来看，卡片交易时刷卡人无疑掌握了原告银行卡的磁条信息，众所周知，银行卡磁条信息具有唯一性和私密性，非原告或被原告授权的第三方不能掌握，交易无法完成，因此本案涉案刷卡交易应为原告或其授权的第三方所操作；即便原告否认交易是本人或授权第三方操作，系被盗刷，但如原告妥善保管卡片，他人无从复制银行卡的磁条信息，盗刷成功只能说明原告有意或在无意间泄漏银行卡信息，给了他人可乘之机导致损失发生，因此，原告应对自身存在的明显过错造成的损失承担责任；三、原告请求判令我方按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息没有法律依据，请法院予以驳回。被告建行广东省分行与被告建行汕头市分行的答辩意见一致，增加一项答辩意见：原告请求判令被告建行广东省分行承担共同赔偿责任没有事实和法律依据，应予驳回。其理由是认为原告的请求没有事实依据，在接到原告的交易异议后，我方立即采取积极措施，具体包括立即为原告做挂失处理、协助填写《中国建设银行银行卡持卡人声明》否认交易、留存客户卡片、身份证、护照、报案回执等复印件作为核查及向visa组织申请拒付的资料、引导原告向公安机关报案、申请暂缓清算、向国外商户申请调单并承担调单费用、申请拒付；在调单同日，向总行提交通过VISA组织向收单机构发起拒付的申请且在无法拒付后，建议客户走司法程序解决。虽然最终原告的交易因国际交易规则无法拒付，但不能否定我方为此采取了积极有效的措施防止了原告损失的扩大以及为原告的合法权益积极争取所作的努力；另外，我方认为原告该诉求没有法律依据，本案案由是借记卡纠纷，根据最高人民法院《民事案件案由规定》（法发【2011】42号），借记卡纠纷属于合同纠纷。根据合同相对性原则，合同的义务由缔约双方承担，本案储蓄存款合同缔约双方为原告与汕头建行，广东建行并非该合同的缔约人，原告请求判令广东建行承担赔偿责任没有法律依据，请求法院依法驳回，如原告坚持认为广东建行应承担赔偿责任，请求法院按侵权案件审理。二被告均对原告造成的损失318,149.27元没有异议。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交了以下证据：1.原告香港永久性居民身份证、港澳居民往来内地通行证；2.二被告企业机读档案登记资料；3.国家企业信息公示信息；4.卡号为43×××14中国建设银行理财白金卡；5.开户信息；6.建行客服95××3短信15条；7.借记卡授权交易查询；8.一般业务申请书；9.借记卡授权交易查询和交易详细信息；10.中国建设银行银行卡客户交易明细清单；11-13.报案回执3份；14.银联POS签购单及购物小票；15.持卡人存根、发票、宾客结账单；16.出入境记录查询结果。二被告的质证意见如下：对证据1-13的真实性、合法性及关联性没有异议；对于证据14真实性无法确定，证据15中付款可以是原告的卡，无法证明当晚就入住酒店；对证据16真实性没有异议。原告提供的证据中明显看出卡片明显被克隆，存在明显的犯罪线索，请法院依法移交公安机关或者中止审理。二被告提交以下证据：1.涉案15笔争议交易签购单；2.建行总行邮件回复；3.拒付规则依据译件。原告的质证意见如下：对于证据1全部是英文，没有提供相关中文翻译件，按照证据规则的有关规定，境外取得的证据需要当地的公证及提供翻译件，没有盖章、没有来源，没有当地的相关手续，对15笔签购单真实性有异议；且15笔交易单上没有原告的签名，该卡在国外消费也应该签名，所以这15笔消费不是原告的消费；对于证据2的三性我方均有异议，没有证据来源、没有原件校对；对于证据3我方对规则有异议，要求被告提交规则的全部内容，即使按规则不能退款也是建行与其他组织的问题，不能免除本案被告的违约赔偿责任。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年7月6日原告向被告建行汕头市分行申请了一张卡号为43×××14的中国建设银行理财白金借记卡，该卡是维萨磁条理财白金卡。2017年8月27日原告收到被告客户服务电话95××3发来的15条短信通知原告上述理财卡在2017年8月27日12时59分至13时44分共发生15笔境外交易并已“授权成功”，授权金额共48,011.66美元。2017年8月28日原告对涉案银行卡办理了永久挂失。2017年8月27日21时42分，原告向广州市公安局天河区分局天河南派出所报案，2017年8月28日向广州冼村派出所报案，2017年8月29日0时21分到汕头市公安局龙湖分局金园派出所报案。2017年8月28日原告前往被告建行广东省分行进行交易查询，涉案银行卡于2017年8月27日12时59分至13时44分在境外发生了15笔消费交易，合计48,011.66美元，授权状态是“授权未使用”，原告立即向被告建行广东省分行申请终止支付上述境外交易，该行认为本网点无法在系统上直接做止付操作，建议客户到开户行做理财卡境外争议业务申请。2017年8月29日原告前往被告建行汕头市分行要求办理理财卡境外争议业务，8月30日该行告知原告涉案15笔交易在美国通过POS机消费，涉案银行卡发生扣款，金额为人民币318,149.27元。另查，原告涉案的银行卡于2017年8月27日19时21分在广州商店刷卡消费2634元。2017年8月28日14时16分在广州威珀斯酒店刷卡支付2017年8月24日入住至同年8月28日离店的住宿费10,880元。另根据汕头市公安局出入境管理支队出具的《出入境记录查询结果》，原告洪佳子于2017年8月20日16时26分从深圳皇岗口岸入境内地至8月28日，没有出境记录。本院认为,原告洪佳子系香港特别行政区永久性居民，本案属涉港借记卡纠纷，原告的开卡行被告建行汕头市分行的住所地在汕头市龙湖区，因此本院对本案有管辖权。双方当事人在庭审时一致同意本案适用中华人民共和国内地法律，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国涉外民事关系法律适用法﹥若干问题的解释（一）》第十九条的规定，本案适用中华人民共和国内地法律进行审理。原告在被告建行汕头市分行申领开通借记卡，双方储蓄存款合同关系成立、合法有效。被告建行汕头市分行应履行保障原告存款安全的义务。原告已经证明涉案银行卡在境外发生的15笔刷卡交易时，自己身在国内持卡在身且当天在国内刷卡消费，表明涉案银行卡境外交易非原告操作，属于伪卡交易。因此，他人持伪卡在国外使用，通过了“银联”机构与其相联的销售终端POS机识别系统刷卡支付，说明开户银行的借记卡防伪方面存在缺陷，未尽到保障必要的存款安全义务，已构成违约，应承担原告存款及其利息损失的违约责任。又原告在接到银行短信后，及时报案和挂失、申请终止支付操作，已尽到应尽的警觉和注意义务。二被告认为银行卡磁条信息具有唯一性和私密性，涉案刷卡交易应为原告本人或其授权的第三方操作，或因原告无意间泄露银行卡信息被人伪造应自行承担损失责任的辩解意见，因未能举证证明，本院不予采纳。因本案系借记卡纠纷，与犯罪嫌疑人涉案的犯罪不是同一法律关系，且对犯罪嫌疑人如何追究刑事责任并不影响本案的民事审理，因此二被告提出本案应按照“先刑后民”中止审理的理由不成立，本院不予采纳。被告建行广东省分行根据合同相对性原则认为其非本案涉案合同缔约人，原告请求判令其承担共同赔偿责任没有法律依据，请求法院对原告的该项诉讼请求予以驳回的辩解意见，理由和依据充分，本院予以采纳。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼法证据的若干规定》第二条、《中华人民共合同民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国涉外民事关系法律适用法﹥若干问题的解释（一）》第十九条的规定，判决如下：一、被告中国建设银行股份有限公司汕头市分行应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告洪佳子资金损失318,149.27元及利息（自2017年8月30日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际还款之日止）；二、驳回原告洪佳子的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6097元（原告已预交），由被告中国建设银行股份有限公司汕头市分行负担，并应于本判决发生法律效力之日直接付还原告。如不服本判决，原告可以在判决书送达之日起三十日内、被告可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省汕头市中级人民法院。审判长  邓建华审判员  沈燕儿审判员  黄元琦二〇一八年六月二十一日书记员  郭媛媛