广东省博罗县人民法院民 事 判 决 书（2018）粤1322民初1176号原告惠州市誉峰建材实业有限公司。住所地：惠州市博罗县福田镇联和管理区竹筏埔村。法定代表人曾智鹏，总经理。委托代理人邓志聪、周佩玲，广东旭利律师事务所律师。被告一金中天集团建设有限公司。住所地：广东省广州市天河区海安路13号之一财富世纪广场2502室。法定代表人王琼，总经理。委托代理人黄楚镇、黄婉欣，广东广信君达律师事务所律师。被告二许少元，男，汉族，1974年1月22日出生，住广东省汕头市濠江区。被告三许垂良，男，汉族，1984年1月21日出生，住广东省深圳市龙岗区。原告惠州市誉峰建材实业有限公司诉被告金中天集团建设有限公司、许少元、许垂良买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法公开开庭进行了审理。原告惠州市誉峰建材实业有限公司的委托代理人邓志聪、周佩玲，被告金中天集团建设有限公司委托代理人黄楚镇到庭参加诉讼，被告许少元、许垂良缺席。本案现已审理终结。原告诉称，2014年2月26日，原告与被告签订了《购销合同书》，被告为甲方，原告为乙方。合同约定原告向被告加气硂砌砖，规格为600mm×200mm×100mm和600mm×200mm×200mm，结算方式为月底之前付清当月说送货物的货款，逾期支付货款，则拖欠货款按银行贷款利息计算利息。另外合同中约定，若甲方无理由而单方面中止合同，视为甲方违约。违约方应向另一方偿付总额10%的违约金，并立即结清已发生部分款项。自合同生效后，原告多次向被告供货，截止至今，货款总计1514909元，被告共拖欠原告1083550元货款。2017年1月4日，金中天集团建设有限公司与原告签订了一份《货款确认书》，其中明确了被告有431359元货款未支付。原告认为被告应该及时支付货款，但被告无故拒不支付，因此按照合同的约定，被告应当承担相应的违约金和逾期利息。为维护原告的合法权益，原告向法院起诉。请求法院判令：1、被告向原告支付货款431359元及利息（按同期银行贷款利率计算，自2016年9月1日至还清货款之日止）。2、被告支付原告违约金共计人民币151490.9元（按货款总额1514909元的10%计算违约金）。3、本案全部诉讼费由被告承担。被告金中天集团建设有限公司对原告的诉求争议为：答辩人不同意被答辩人的诉请及理由。金中天公司认为，金中天公司与誉峰公司不存在购销合同的关系，无须承担购销合同的付款义务，金中天不是适格的被告，请依法驳回誉峰公司的请求。一、涉案工程由许少元包工包料，金中天公司客观上无需向誉峰公司购买加气砖。根据金中天公司与许少元于2012年10月10日签订的承包施工合同，东江新城四期(别墅)一标段主体工程由许少元负责施工，工程内容为土建装饰工程，地点位于博罗县。合同第一条第4点约定，承包范围包括基础工程、结构工程、建筑及装饰工程等；第5点约定，承包方式为包工、包料、包机械、包安全、保质量、包工期、包文明施工和税金的形式承包，许少元全权负责工程项目的施工组织、成本核算，自负盈亏并承担本合同工程发生的一切经济和法律责任。根据上述约定，涉案工程由许少元实际承包施工，包工包料，即由许少元负责材料购买，因此金中天公司客观上无需再向任何单位或部门购买任何材料用于涉案工程。二、金中天公司与誉峰公司没有建立任何购销关系。1、金中天公司没有和誉峰公司签订任何书面的、口头的购销合同。2、金中天公司没有授权任何单位和个人代表金中天公司与誉峰公司签订购销合同。3、金中天公司没有授权任何员工，且金中天也没有任何员工，接收或签收誉峰公司的任何货物，包括涉案的加气砖。4、誉峰公司提交的《购销合同书》不能认为是与金中天公司签订的，理由有以下六小点。4.1誉峰公司提交的《购销合同书》，合同中甲方的落款是许垂良的签名，但是许垂良不是金中天的员工，也没有金中天的授权，无法代表金中天。4.2该购销合同没有加盖金中天公司的公章、合同专用章或法人章。4.3该购销合同上有一个枚项目章的印文，但是并不是金中天授权刻制的项目章，是假冒的。金中天公司知道后立即向博罗县公安局城郊派出所进行报案，公安机关受理后出具报警回执(回执号：J441322750000201804000227)。4.4该枚虚假项目章的印文与真实项目章的印文的排版位置明显不同，肉眼都可以判断出真假。其中“东江新城四期一表段项目部”、“技术资料专用章”、“仅限技术资料往来使用，其他用途无效”文字部分上下之间的排列及整齐度等存在明显的差别。4.5该枚项目中印文也表明“仅用于技术资料往来使用，其他用途无效”，即用于签订购销合同无效。4.6《关于启用项目部章的函》、《金中天集团建设有限公司专用章使用规定》约定，项目章仅限于本工程项目与业主单位、设计单位、监理单位的相关技术资料往来(包括：工程技术资料、工程变更、签证资料)使用，超出此．范围一律无效。5、誉峰公司提供的送货付款确认单、货款确认书、加气砖出货记录、送货单等所有资料，不能视为金中天公司的行为，不能证明与金中天建立购销关系。理由如下：5.1誉峰公司提供的前述资料都没有金中天公司盖章，也没有金中天公司员工的签字，也没有获得金中天的授权。5.2《送货单》所列客户为“博罗佳兆业"，不是金中天公司；5.3《货款确认书》(2017年1月4日出具)，只有许垂良的签字，不是金中天公司的员工，也没有金中天公司的授权；5.4《博罗佳兆业送货／付款确认单》，誉峰公司所列，2013年12年2016年9月期间，誉峰公司合共收到货款l，083，550元，在誉峰公司收到的十笔款项中，没有一笔是金中天公司支付。也就是没有任何证据证明金中天公司存在履行购销合同的任何行为，包括收货、付款、磋商、协调、确认等等。因此，誉峰公司的该些证据无法支持誉峰公司的主张和请求。6、金中天从未对誉峰公司提供的购销合同关系进行追认，或者任何形式的确认。综合以上六点理由，可以认定金中天公司和誉峰公司之间未明确建立购销合同关系。三、许垂良与金中天公司不构成表见代理，誉峰公司不因许垂良的行为而与金中天公司建立购销合同关系。本案中，金中天公司虽然是涉案工程的总承包单位，但是不能基于此种事实，就将一些项目经理、个人签订和实际履行的合同，简单机械适用合同法49条的规定，全部认定为表见代理关系。对于这个问题，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（下简称“指导意见”）的第12点规定，明确要求严格认定表见代理行为；指导意见的第13条、14条还进一步明确，主张表见代理一方，除了应证明具备“有权代理的客观表象形式要素”，还应证明其“善意且无过失地相信”。本案中，誉峰公司不仅不能证明具备“有权代理的客观表象形式要素”，且不能证明“善意且无过失地相信”，理由如下：1、不存在“有权代理的客观表象形式要素”。1.1没有任何证据显示许垂良是金中天公司的员工，也没有任何证据表明其经过金中天公司的授权。1.2购销合同上虽然存在项目章，但是项目章的印文清晰表明，“仅用于技术资料往来使用，其他用途无效”，也就是不能用于签订购销合同。除了项目章之外，没有任何要素与金中天公司有链接点，但项目章不仅虚假，且也存在明显的瑕疵和越权无效问题。所以，本案不存在“有权代理的客观表象形式要素”。2、不存在“善意且无过失地相信”。2.1誉峰公司是一家存续多年的建材企业，对建筑施工行业存在分包、转包的行为理所当然存在了解和知情。根据国家企业信用网站记载，誉峰公司设立于2005年01月20日，也就是说发生本案交易时，其已成立将近十年。而且，网站记载表明誉峰公司经营范围：生产、销售：预拌砂浆（混凝土）、蒸压泡沫混凝土砖、水泥预制件。一个企业能存续十年确实不简单，其对相应行业和市场非常了解和掌握是其必备要素之一，因此誉峰公司必然知道建筑施工领域存在严重的分包、转包现象。即建筑施工行业经常存在实际施工人与总承包人不一致现象，所以誉峰公司没有对许垂良的身份进行调查和验证存在疏忽和过错。2.2许垂良虽然提供了项目章，但是该印文表明“仅用于技术资料往来使用，其他用途无效”，但是誉峰公司确视而不见，存在疏忽和过错。2.3购销合同签订的地点不是在金中天公司的办公室，且许垂良没有金中天的任何授权，誉峰公司事先没核查，事后没核实。明显存在过错，甚至是故意。2.4誉峰公司所收取的十来笔货款都不是从未从金中天公司的账户转出，这是明显违反交易习惯和规律的。誉峰公司早应发觉和处理，但是其假装不知。2.5誉峰公司与许垂良的购销合同约定“每月月底结算结清全月所送货款”，但是根据誉峰公司单方的记载，第一个月就没有及时付款，且此后多次拖欠，誉峰公司没有及时进行核实，导致欠款数额不断增加，存在过错或故意。2.6从未有金中天公司的员工与誉峰公司进行对接，誉峰公司假装不知情，继续与许垂良及其他人员进行交易，存在故意和过错。2.7许垂良存在拖欠欠款，誉峰公司也未及时向金中天公司进行反应，导致交易继续扩大，誉峰公司存在过错或故意。根据以上事实，誉峰公司不存在“善意且无过失地相信”，可以清楚的看出，誉峰公司是知情的，明知购销合同的购买方是许垂良和许少元，只是由于未能及时收回货款，看到金中天公司资质和信用较好，有利债权实现，就假装不知情，认为存在表见代理，其行为是非善意，是恶意的。指导意见第14条的规定，“判断是否善意应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断”。所以，根据以上事实和规定完全可以判断出誉峰公司不具备善意，存在过失、过错和故意，是想恶意讹诈，誉峰公司不因许垂良的行为而与金中天建立购销合同关系。四、誉峰公司所主张的购销合同关系应由许垂良或者许少元承担，与金中天公司没有任何关系。由于判决结果与许少元和许垂良存在利害关系，且为了查明事实真相，应追加他们两人作为第三人参加诉讼。金中天公司无需也没有向誉峰公司购买加气砖，没有授权许垂良与誉峰公司签订任何合同，金中天公司与誉峰公司没有任何合同关系。本案是誉峰公司与许垂良和许少元之间的合同关系，与金中天公司没有任何关系。由于判决结果与许少元和许垂良存在利害关系，且为了查明事实真相，应追加他们两人作为第三人参加诉讼。五、根据购销合同的约定，誉峰公司请求合同金额10％的违约金缺乏事实依据和法律依据。购销合同第七条约定，合同签订后甲方无正当理由单方面中止合同，视为甲方违约；乙方无正当理由而单方面停止供货，视为乙方违约，违约方应向另一方偿付总额10％的违约金，并立即结清已发生部分款项。购销合同仅是约定“按实际所送货量结算”没有约定交易的具体数额，也没有约定整个项目由誉峰公司供货。因此，从数量方面考虑，在每一批货完成后，任何一方都可以视为合同完成，不存在单方中止的可能。购销合同约定合同期一年，从2014年2月26日起至2015年2月25日止，誉峰公司记录最后一次送货时间是2014年12月，但是没有任何证据表明许垂良存在提前中止合同的行为。相反，由于许垂良欠款，中止供货的应该是誉峰公司，也就是说违约的是誉峰公司，而不是许垂良。因此，许垂良不存在约定的单方中止合同的行为，誉峰公司请求合同金额10％的违约金缺乏事实依据和法律依据。综上所述，誉峰公司的请求缺乏事实依据和法律依据，请依法驳回其诉请。被告许少元、许垂良经本院依法送达起诉状副本、应诉通知书、诉讼须知、诉讼风险告知书及开庭传票，在法庭答辩期限内未提供书面答辩状，亦未到庭参加诉讼。经审理查明：原告惠州市誉峰建材实业有限公司系经注册登记成立的有限责任公司，经营范围：生产、销售：预拌砂浆（混凝土）、蒸压泡沫混凝土砖、水泥预制件。2014年2月26日，原告作为乙方与甲方“金中天集团建设有限公司”签订《购销合同》，合同约定原告向被告供应加气砖，加气砖的规格为600mm×200mm×200mm、为600mm×200mm×100mm，单价均为200元/m3，具体数量按实际所送货量结算。交货地点：佳兆业东江新城（四期）工地；结算方式为：每月月底结算（结清全月所送的货款，如逾期支付货款，拖欠款数额按银行贷款利息计算）。合同落款处有被告三的签名及加盖了载明“金中天集团建设有限公司东江新城四期一标段项目部技术资料专用章（仅限技术资料往来使用，其他用途无效）”的印章。2017年1月4日，经结算，被告三签名出具《货款确认书》给原告执存，确认“自2013年12月起至2014年12月期间供应加气砖货款总价值为1514909元，2013年12月起至2016年9月期间共支付货款为1083550元，余款431359元资金未付”。另查，2012年10月10日，被告一作为发包方（甲方）与承包方“东江新城四期（别墅）一标段主体工程项目部”的负责人被告二签订了合同编号为：金建[2012]项承合35号金中天集团建设有限公司工程项目承包施工合同，合同约定“程地点为惠州市博罗县，工程内容为土建装饰工程，承包范围为按甲方提供的经建设单位审定的工程施工图纸规定内容包括基础工程、结构工程、建筑及粗装饰工程等。承包方式为乙方以包公、包料、包机械、包安全、包质量、包工期、包文明施工和税金的形式承包施工，全权负责本合同工程项目的施工组织、成本核算，自负盈亏，并承担本合同工程发生的一切经济和法律责任……”。上述事实，有原告提供的《购销合同》、《货款确认书》、多份《送货单》、《出货记录》及被告一提供的《金中天集团建设有限公司工程项目承包施工合同》、报警回执、关于启用项目部章的函及使用规定及本院的三次庭审笔录在卷为据。本案争议焦点为原告与被告一是否存在因买卖合同而产生的债权债务关系、被告三与原告签订购销合同及出具《货款确认书》的行为是否构成表见代理。本院认为，被告三向原告赊购加气砖并结欠原告431359元，有被告三以“金中天集团建设有限公司”的名义与原告签订的购销合同，该合同落款签有被告三的名字及加盖的“金中天集团建设有限公司东江新城四期一标段项目部技术资料专用章（仅限技术资料往来使用，其他用途无效）”的章、多份《送货单》及被告三签名出具的《货款确认书》予以佐证，且被告三未到庭抗辩，本院予以采信。上述货款并未约定还款期限，结合双方签订的《购销合同》第六条“每月月底结算，结清全月所送的货款如逾期支付货款，拖欠款数额按银行贷款利息计算”的规定，原告请求被告三支付上述货款及利息（按同期银行贷款利率计算，自2016年9月1日至还清货款之日止），符合法律规定，本院予以支持。关于违约金的问题，原告诉请被告支付违约金151490.9元，证据不足，不予支持。关于被告一、二是否应对被告三的上述欠款承担连带清偿责任的问题。本案中，被告一已将相关工程分包给被告二，而原告未能提供证据证明被告三系受被告一、二所委托，被告三与原告签订的《购销合同》上所加盖的印有“金中天集团建设有限公司东江新城四期一标段项目部技术资料专用章（仅限技术资料往来使用，其他用途无效）”字样的章，亦清楚的表明“仅限技术资料往来使用，其他用途无效”，原告公司的成立日期为2005年1月20日，作为存续时间如此长且具备一定规模的公司，对此应能认知，故原告并非善意且无过失地相信被告三具有代理权，被告三不构成对被告一的表见代理。另外，根据合同的相对性，除了法律另有规定外，合同只对合同当事人发生效力，合同当事人不得向合同当事人以外的人主张权利。故原告诉请被告一、二对被告三的上述欠款承担连带责任，证据不足，本院不予支持。被告许少元、许垂良经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，并不影响本院对本案的正常审理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、限被告许垂良在本判决发生法律效力之日起十日内支付货款431359元及利息（利息计算方式：以431359元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率，从2016年9月1日起至付清货款之日止）给原告惠州市誉峰建材实业有限公司。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4814元，由被告许垂良负担3890元，由原告惠州市誉峰建材实业有限公司负担924元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。（此页无正文）审判员  胡海林二〇一八年六月二十六日法官助理刘伟东书记员蒙帮宇