广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤19民终8930号上诉人（原审被告）：李海球，男，汉族，1962年12月12日出生，住广东省深圳市宝安区，委托诉讼代理人：罗顺钊，广东林德律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢晓莉，广东林德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邱东鉴，男，汉族，1962年4月16日出生，住广东省云浮市郁南县，委托诉讼代理人：刘权德，广东瑞轩律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓诗玲，广东瑞轩律师事务所律师。原审被告：江志荣，男，汉族，1962年2月20日出生，住广东省广州市从化市，上诉人李海球与被上诉人邱东鉴、原审被告江志荣建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2013）东三法民二初字第1708号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条法律规定，判决：一、限江志荣于判决发生法律效力之日起五日内向邱东鉴支付工程款2452002.34元、返还工程押金34941.62元及逾期付款利息（以2486943.96元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率，从2008年10月12日起计算至付清之日止）；二、李海球对江志荣尚欠邱东鉴的工程款2452002.34元承担连带支付责任；三、驳回邱东鉴的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费54587元，由邱东鉴负担26445元，由江志荣负担28142元。一审法院认定的事实与理由详见广东省东莞市第三人民法院（2013）东三法民二初字第1708号民事判决。上诉人李海球向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决。2、改判驳回邱东鉴对李海球的全部诉讼请求。事实与理由：（一）邱东鉴的诉讼请求早已超过诉讼时效，已经丧失胜诉权。江志荣犯合同诈骗罪一案早于2010年审理完毕，江志荣通过诈骗行为侵害邱东鉴财产权的事实早已由法院查明并作出生效判决，邱东鉴作为被害人之一参与该案审理的全过程，当时也获得了该案退赔的款项，邱东鉴怠于行使主张权利，已经超过法律规定的二年诉讼时效，依法丧失了胜诉权。（二）一审法院适用法律错误，案涉建设工程施工合同均为无效，该工程至今未通过竣工验收，邱东鉴要求结算的诉请依法不能支持。江志荣承包案涉工程后，未经李海球的同意又将部分工程分包给邱东鉴，而江志荣、邱东鉴均不具备建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，李海球与江志荣签订的《建设工程施工合同》及江志荣与邱东鉴签订的《建设工程施工合同》均为无效合同。案涉工地当时实际上早已烂尾，所有工程均只进行了部分施工，并未封顶，更未进行竣工验收，亦未投入使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，对于邱东鉴主张的已完工部分工程款没有法律依据。（三）李海球与邱东鉴无任何合同关系，李海球并非分包合同相对方，且案涉工程已通过公安机关在（2009）东中法刑二初字第49号案件中进行结算，李海球已经支付了全部应付工程款，一审法院判令李海球承担连带责任缺乏依据。1、李海球于2008年底按照东莞市公安局的要求，依据公安机关委托东莞市建业工程造价咨询事务所有限公司（以下简称建业公司）作出的《建设工程结算书》，将结算后李海球仍需支付的工程款1846360.44元交给东莞市公安局黄江分局处理，并在2010年11月15日由公安机关汇入东莞市中级人民法院指定账户，由东莞市中级人民法院依法对工程款进行了分配退赔，上述事实有（2009）东中法刑二初字第49号刑事判决书、（2009）东三法民二初字第425号民事判决书为证。2、案涉工程的建筑造价于2008年鉴定后得出已完土建工程总造价为4177383.36元，而李海球已经将当年的烂尾的工程重新修建完毕，案涉工程的现状与当年的状态完全不同，鉴定标的已不存在，一审法院强行进行鉴定没有任何依据。3、2008年鉴定整个工程共13栋烂尾楼的工程造价仅有4177383.36元，而事隔八年后2016年重新鉴定邱东鉴施工的2栋烂尾楼，造价高达2502002.34元，达到整个工程13栋烂尾楼造价的60%，明显不具有客观性。（四）已经发生法律效力的（2009）东三法民二初字第425号民事判决已经查明李海球通过公安机关指定账户汇款付清了江志荣未付的工程款1846360.44元，并不存在欠付工程款的情形，一审法院却认定李海球没有证据证明已经付清工程款无视生效判决及客观事实。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判驳回邱东鉴对李海球的全部诉讼请求。被上诉人邱东鉴答辩称：（一）本案未超过诉讼时效。根据《中华人民共和国民法通则》的规定，诉讼时效从债权人知道或应当知道权利受到侵害时起算。由于邱东鉴与江志荣未对案涉工程进行结算，邱东鉴不知道自己应得的工程款数额，双方之间的债权债务关系没有最终确认，也无法确定自己权利受到侵害的具体时间，故本案的诉讼时效没有起算。退一步讲，若江志荣合同诈骗案最后一笔退赔款作为邱东鉴应当知道权利受到侵害的时间，邱东鉴于2011年8月10日收到最后一笔退赔款，并于2013年8月30日提起本案诉讼亦未超过诉讼时效。（二）案涉工程已经实际投入使用，对于邱东鉴施工的相应的工程，邱东鉴有权要求江志荣及李海球支付工程款。案涉工程的主要范围是主体结构，不包括外墙粉刷、消防工程、水电工程、梯扶手、门窗等项目。2013年12月13日一审法院现场查看案涉工程时，5号楼、6号楼已经做好了外墙、消防工程、水电工程、梯扶手、门窗等项目，基本符合房屋交付使用条件。邱东鉴实际完成的工程量为5号楼的两层半、6号楼的三层，目前5号楼、6号楼均已封顶且均为三层楼。由此可见，邱东鉴完成的工程项目已经全部投入使用，如果案涉工程没有投入使用，李海球也不会再做外墙粉刷、消防工程等后续工程。即使邱东鉴的工程款未进行竣工验收，也是因江志荣刑事犯罪导致案涉工程中途停工。因此，邱东鉴有权向江志荣、李海球主张工程款。（三）关于工程款的数额，邱东鉴同意按广东华联建设投资管理股份有限公司（以下简称华联公司）出具的《工程造价司法鉴定意见书》认定的案涉工程的造价并以此作为邱东鉴与江志荣之间工程款结算的依据。根据李海球提交的《建设工程结算书》，江志荣认为该结算书的结算落浮太大并在（2009）东三法民二初字第425号案中要求重新结算，江志荣并不认可该结算书，况且邱东鉴并没有参与该鉴定，邱东鉴也没有同意按照该结算书进行结算，故该《建设工程结算书》对邱东鉴不发生约束力，而华联公司出具的鉴定意见书明确鉴定的是邱东鉴施工的5、6号楼，计算依据亦按照施工当时的计价依据进行核算，应当作为本案工程款结算的依据。（四）江志荣作为分包人应当支付实际施工人员的工程款，发包人李海球拖欠分包人江志荣的大部分工程款，因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，作为发包人的李海球应当对案涉工程款承担连带责任。综上，请求驳回李海球的上诉请求。原审被告江志荣未发表任何答辩意见。二审期间，各方当事人均没有向本院提交新证据。另查明，已经发生法律效力的广东省东莞市第三人民法院（2009）东三法民二初字第425号民事判决书查明以下事实，2008年10月11日，江志荣因涉嫌合同诈骗罪被公安机关刑事拘留，同年12月10日被逮捕。谭贤礼以被害人身份向公安机关陈述：被江志荣诈骗工程押金20000元，另有已建成施工部分扣除人工费，经合同价格计算达273099.57元的事实。2008年12月29日，经建业公司评估，李海球民宅已完工土建工程总造价为4177383.36元。李海球因涉嫌包庇江志荣被公安机关立案侦查并刑事拘留，拘留期间，李海球及其妻子向公安机关反映其发包给江志荣承包的工程已建部分按评估价扣除找到的已支付工程款和工人工资等单据统计的款项后，李海球应支付江志荣工程款1846360.44元。李海球于2008年12月31日将上述款项通过银行转账于公安机关指定的账户内。广东省东莞市第三人民法院经审理认定李海球已通过向公安机关指定账户汇款的方式付清了江志荣的工程款，并不存在欠付工程款的情形，故谭贤礼要求李海球承担连带责任的诉求，缺乏依据，不予支持。再查明，根据已经发生法律效力的本院作出的（2009）东中法刑二初字第49号刑事判决书查明的事实，李海球工地建设工程结算书由建业公司出具，证实李海球工地已完土建工程总造价4177383.36元。本院在审理该案中认定上述证据来源合法、内容真实、可以采信，江志荣关于造价太低的意见本院不予采纳。本院经审理，对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案为建设工程合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，应针对上诉人李海球上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点为：（一）本案有无超过诉讼时效。（二）邱东鉴要求李海球支付案涉工程款有无依据。关于争议焦点一。邱东鉴施工案涉工程因江志荣涉嫌刑事犯罪被迫停工，邱东鉴与江志荣未进行工程款结算，工程款尚未确定，诉讼时效应自工程款确定之日开始起算，自邱东鉴起诉之时，邱东鉴与江志荣并未就工程款达成具体数额，故一审法院认定邱东鉴诉请工程款未超过诉讼时效并无不当。关于争议焦点二。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据已经发生法律效力的本院（2009）东中法刑二初字第49号刑事判决书查明的事实，李海球工地建设工程结算书由建业公司出具，证实李海球工地已完土建工程总造价4177383.36元，再根据已经发生法律效力的广东省东莞市第三人民法院（2009）东三法民二初字第425号民事判决书查明的事实，李海球及其妻子向公安机关反映其发包给江志荣承包的工程已建部分按评估价扣除找到的已支付工程款和工人工资等单据统计的款项后，李海球应支付江志荣工程款1846360.44元，后李海球支付了上述工程款。本院认为，案涉工程的造价已由公安机关委托具有鉴定资质的建业公司进行鉴定，公安机关在事发后第一时间所做的鉴定具有较高的真实性与客观性，李海球亦已经按照公安机关的要求将应支付的工程款1846360.44元支付给公安机关。在已有生效法律文书查明李海球不存在欠付工程款事实的情况下，除非邱东鉴有相反证据足以推翻上述生效判决确定的事实，否则该事实应当作为认定本案事实的依据。虽然邱东鉴在一审申请了华联公司对其施工的工程进行鉴定，但鉴定报告仅能证明邱东鉴实际施工的工程造价，且该工程造价并未超过公安机关委托建业公司鉴定案涉整个工程的造价，故华联公司的鉴定报告不能证明邱东鉴存在欠付工程款的事实。综上分析，邱东鉴不能证明李海球存在欠付工程款的事实，故邱东鉴要求李海球承担连带责任依据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人李海球上诉请求理据充分，本院予以支持。一审法院认定事实部分有误，适用法律稍有不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，判决如下：一、维持广东省东莞市第三人民法院（2013）东三法民二初字第1708号民事判决第一项。二、撤销广东省东莞市第三人民法院（2013）东三法民二初字第1708号民事判决第二、三项。二、驳回邱东鉴的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费54587元，由邱东鉴负担26445元，江志荣负担28142元。二审案件受理费26695.55元（李海球已预交），由邱东鉴负担。为终审判决。审审判长 许 鹏审判员 杨 浩审判员 廖志明二〇一八年六月二十七日书记员 梁玮珊