贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔05民终2019号 上诉人（原审被告）朱绪斌，男，1970年8月27日出生，汉族，住贵州省赫章县。 被上诉人（原审原告）季明英，女，1967年10月22日出生，汉族，住贵州省赫章县，系死者朱某之妻。 被上诉人（原审原告）朱永旺，男，1991年12月8出生，汉族，住贵州省赫章县，系死者朱某之长子。 被上诉人（原审原告）朱永鹏，男，1993年3月10日出生，汉族，住贵州省赫章县，系死者朱某之次子。 被上诉人（原审原告）朱永春，女，1990年1月13日出生，汉族，住贵州省赫章县，系死者朱某之长女。 被上诉人（原审原告）朱祖祥，男，1937年6月6日出生，汉族，住贵州省赫章县，系死者朱某之父亲。 被上诉人（原审原告）徐启先，女，1936年12月13日出生，汉族，住贵州省赫章县，系死者朱某母亲。 以上被上诉人共同委托诉讼代理人邓继、赵鑫，贵州锐驰律师事务所律师。 原审被告施绍银，男，1977年7月15日出生，汉族，住贵州省赫章县。 委托诉讼代理人张桢耀，贵州尚恩律师事务所律师。 上诉人朱绪斌因与被上诉人季明英、朱永旺、朱永鹏、朱永春、朱祖祥、徐启先、原审被告施绍银提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省赫章县人民法院（2018）黔0527民初84号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人朱绪斌，被上诉人季明英及六被上诉人共同委托诉讼代理人邓继、赵鑫，原审被告施绍银及委托诉讼代理人张桢耀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人朱绪斌上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判或发回重审。2.一、二审诉讼费用由被上诉人及原审被告施昭银承担。二审中，上诉人朱绪斌明确改判内容为：由施绍银、朱绪斌及朱某共同承担本案的民事责任。其中朱绪斌承担30%的民事责任，施绍银承担30%的民事责任，朱某承担40%的民事责任。事实及理由：1.我与施绍银之间不是承揽关系，我只是从施绍银手中包房屋来修，工程的内容都是由施绍银来安排，施工人员的住宿及生活都是由施绍银安排；2.施工现场搭建的是内厢，当时有三个人在内厢板上进行施工，朱某从内墙跌到外墙外，与其行为有很大原因，所以朱某应当自行承担40%的责任。 被上诉人季明英等六人答辩称：1.根据一审判决认定的死者因木厢断裂造成死亡，死者在本案中不负有任何责任。同样，上诉人陈述死者从内墙跌落至外墙的说法也不符合一审查明的客观事实。在本次事故中，于情于理朱某均不具有过失责任。2.针对上诉人所称施绍银与朱绪斌各承担30%的责任，我方认为朱绪斌系本案的直接雇佣人，在整个工作过程中，其管理、组织朱某本人施工工作，按照法律规定，在该过程中朱某受伤应由雇主朱绪斌承担赔偿责任。同时，因朱绪斌所承建的工程的生活、食宿均由施绍银安排，我方认为施绍银有义务对本案的施工环境、安全因素进行保障，且施绍银作为案涉工程的受益人，理应在受益范围内与朱绪斌承担连带赔偿责任。 原审被告施绍银述称：1.就本案的法律关系而言，根据原审中朱绪斌提供的证人文某，季明英一方提供的证人徐某，施绍银提供的证人张某的证言，相互印证朱某与朱绪斌构成劳务关系的事实。而施绍银与朱绪斌之间根据原审及朱绪斌上诉状中所陈述的事实部分，可以认定施绍银与朱绪斌之间存在承揽合同关系。2.施绍银作为承揽合同关系的定作人，在本案中不具有对朱绪斌的指示及选任，不具有过错、过失的情况，定作人施绍银不承担朱某死亡的民事赔偿责任。朱某死亡的赔偿责任应当依法在接受劳务方朱绪斌与提供劳务方朱某之间。根据朱绪斌与朱某各自的过错承担相应责任。3.关于朱绪斌陈述的食宿问题及工程的建设标准等事项，均属于施绍银与朱绪斌达成承揽合同的权利义务范围，与朱绪斌自行雇佣劳务者朱某提供劳务不具任何关联性；房主施绍银将自己一层房屋加盖二层的工作以包工不包料的形式发包给朱绪斌，并在发包时与朱绪斌表示工程的安全问题由承包人朱绪斌自己负责。施绍银对提供劳务的朱某不具有管理、指挥及安全保障的权利义务，故施绍银在本案中不承担朱某死亡的民事赔偿责任。 原审原告季明英、朱永旺、朱永鹏、朱永春、朱祖祥、徐启先起诉请求：1.判令被告赔偿原告因朱某死亡的误工费3100.00元、护理费292.00元、交通费1070.00元、死亡赔偿金534852.40元、丧葬费29199.00元、被抚养人生活费（赡养费）27430.97元、精神损害抚慰金50000.00元，以上合计645994.00元；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：被告施绍银在自家位于财神××××高岩组的原有房屋上加修第二层自住房，将工程以包工不包料的方式发包给被告朱绪斌，被告朱绪斌电话邀约朱某为其做木工和泥水工，每天木工工钱为200.00元。2017年11月21日中午12时许，朱某在搭建的板方上工作的工程中，因板方断裂从二楼摔至地面。当日，当地驻村干部叫了救护车，由朱绪斌将朱某送至赫章县人民医院抢救，朱某因抢救无效于当晚23时20分死亡（救护车费用和抢救费用朱绪斌已全额支付）。事故发生后，经当地派出所协商，由房主施绍银先行给付5000.00元、朱绪斌先行给付40000.00元作为死者朱某的安葬费。朱某被安葬后，原告与二被告多次协商赔偿事宜未果。原告认为，朱某与朱绪斌形成了事实上的雇佣关系，施绍银将工程发包给朱绪斌其构成了受益，故二被告应连带赔偿原告的损失。朱某已逝去，留有需要赡养的父亲朱祖祥和母亲徐启先。故原告诉至法院，敬请支持原告的诉讼请求。 一审认定事实：2017年11月，被告施绍银将其加盖二层房屋以包工不包料的方式承包给被告朱绪斌修建，按平方结算款项。死者朱某曾为被告朱绪斌做过木工活，朱绪斌承包后，打电话喊朱某等人为其做工，朱某的工作为泥水工（砌砖），工资180.00元每天由朱绪斌支付，一天一结。生产设备和工具由朱绪斌提供。2017年11月20日，朱某、朱绪斌、文某等到达施绍银家。次日，朱绪斌在现场指挥工人做工，文某用朱绪斌的提供的材料（板方等）将板箱搭建好便开工干活。当日中午，朱某在砌砖过程中不慎跌落至与施绍银家相邻的施绍恩家房屋的夹缝中，当日经送至赫章县人民医院抢救无效死亡。当日，朱某之子朱永旺闻讯从广州赶回参与处理相关事宜。朱某死亡后，在财神派出所的协调下，施绍银向原告方支付了5000.00元，朱绪斌支付了40000.00元作为朱某的丧葬费。 经现场勘验，施绍银加盖的二层房屋坐西向东，文某搭建的板厢在南面墙里侧，板厢距离地面4.80米。朱某跌落地点为南墙中部，其对外预留有一窗户，除了可供过路的板箱外，南墙里外侧均无其他安全防护措施。 另查明，原告朱祖祥出生于1937年6月6日，事故发生时已年满80周岁；徐启先出生于1936年12月13日，事故发生时已年满80周岁。朱祖祥和徐启先生育有朱某等七个子女。 再查明，贵州省2016年度居民服务、修理和其他服务业年平均工资为38246.00元；城镇单位从业人员年平均工资58398.00元；城镇常住居民人均消费支出19201.68元/年；城镇常住居民人均可支配收入为26742.62元/年。 一审认为：劳务关系是指两个或两个以上的平等民事主体之间通过劳务合同建立的一种民事权利义务关系，即劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬。而承揽合同是指承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同。 关于朱绪斌与施绍银之间是何关系的问题。施绍银与朱绪斌口头约定将其自有一层房屋加盖二层的工作以包工不包料的形式包给朱绪斌，朱绪斌完成工作后由施绍银按平方向朱绪斌支付报酬。施绍银与朱绪斌之间构成承揽合同关系。 关于朱某与朱绪斌、施绍银之间是何关系的问题。本案中，朱绪斌承包施绍银的房屋加层工作后，即与朱某口头约定，由朱某为朱绪斌提供泥水工工作，工资为每天180.00元由朱绪斌向朱某支付。故朱某与朱绪斌之间形成劳务关系，朱绪斌系接受劳务一方，朱某系提供劳务者。同时，朱某的工作受朱绪斌指挥，施绍银在朱某的工作中并未进行指挥或管理，故施绍银与朱某之间未构成任何民事法律关系。 关于原告等人因朱某的死亡的损失由谁承担、如何承担的问题。本案中，朱某与朱绪斌之间系劳务合同关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任；提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，本案中，劳动者朱某在为用工者朱绪斌提供劳务过程中自己受到了损害。朱绪斌作为接受劳务一方以及劳务活动的指挥者和管理者，其应当为劳动者提供安全的生产设备以及劳动环境。其让文某用其自带的板方等搭建的简易板厢的两侧均无其他安全防护措施，导致劳动者朱某在劳动过程中从板厢上跌落导致死亡。故因朱某死亡给原告的造成的损失，被告朱绪斌应承担主要责任。而朱某在自身对泥水工工作不熟悉，其工作的板厢两侧无相应安全防护措施，且其工作的南墙处留有窗户，外侧落空并离地面4.8米情况下，仍参与该项工作，朱某自己未尽到谨慎注意义务导致自己摔落，其自己应承担次要责任。而被告施绍银作为承揽合同的定作人，就合同相对性而言，施绍银仅根据其与朱绪斌之间的承揽合同向朱绪斌享有权利、承担义务。其未对朱某等人工作进行安排和管理，各方当事人也未举证证实其对定作、指示或者选任存在过失，故其在本案中不承担赔偿责任。综上，对于原告的损失，原审酌定由被告朱绪斌承担70%的责任，由死者朱某承担30%的责任。 关于原告的损失：1.护理费，朱某在赫章县人民医院住院一天，以一人护理按照原告请求的居民服务、修理和其他服务业年平均工资35528.00元/年计算，确定为97.34元；2.交通费，根据原告举证情况，事故当日，朱永旺从广州赶回赫章的实际情况，本院酌情支持交通费400.00元；3.丧葬费，根据贵州省2016年度城镇单位从业人员年平均工资计算，原告请求的29199.00元在法律保护范围内，予以支持；4.被扶养人朱祖祥、徐启先生活费，由于朱祖祥、徐启先在朱某死亡时已年满80周岁，二人生育有七子女，以贵州省2016年度城镇常住居民人均消费支出计算5年，原告请求的27430.97元在法律保护范围内，予以支持；5.死亡赔偿金，以贵州省2016年度城镇常住居民人均可支配收入计算20年，原告请求的534852.40元在法律保护范围内，予以支持；6.精神抚慰金，朱某的死亡，给原告等人造成了很大的痛苦，结合本案情况，酌情支持12000.00元。关于六原告请求的误工费，由于原告未举证证明误工人员、误工人员的收入及误工情况，不予支持。综上，六原告因朱某死亡的各项损失合计603979.71元（97.34元＋400.00元＋29199.00元＋27430.97元＋534852.40元＋12000.00元），由被告朱绪斌承担70%即422785.80元。扣除被告朱绪斌已支付的40000.00元，被告朱绪斌实际应赔偿原告382785.80元。 原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款、第二十七条至第二十九条以及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，作出如下判决：一、由被告朱绪斌于本判决生效之日起十五日内赔偿原告季明英、朱永旺、朱永鹏、朱永春、朱祖祥、徐启先因朱某死亡的护理费、交通费、丧葬费、被抚养人生活费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金共计382785.80元；二、驳回原告季明英、朱永旺、朱永鹏、朱永春、朱祖祥、徐启先的其他诉讼请求。案件受理费1661.00元（已减半），由原告季明英、朱永旺、朱永鹏、朱永春、朱祖祥、徐启先负担554.00元，由被告朱绪斌负担1107.00元。 二审双方当事人均未提供新证据。经二审审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。 就本案工程的承建等相关事宜，上诉人朱绪斌二审当庭陈述为：施绍银找到我，让我帮他家加盖二层房屋。双方当时没有签订书面合同，我和施绍银谈的是只包工不包料，每平方180元，最后按照我实际完成的面积来计算工程款。双方当时说的时候都没有谈过安全方面的责任由谁来负责。做活路的工具是我自己带。起房子时在哪里留道窗哪里留道门都是施绍银说了算。我和施绍银谈好后，就去找朱某等人来做活路，我找他们来做谈的是我付朱某等人180.00元一天，等施绍银付我工钱后我再付给朱某等人。朱某来做活路只是做了发生事故的半天时间，此前是另一家人挨我一起修施绍银家房子。施绍银家房子朱某只来做了半天的活路就出事了。原审被告施昭银陈述为：朱绪斌在我们当地是包房子来修的，因我家堂兄弟家的房子是朱绪斌修的，我就与他认识了，认识后晓得朱绪斌会修房子之后，我家房屋加盖二层的活路我就请朱绪斌到我家来谈，讲的是每平方185元，不管生活，我提供修房子的水泥、砂石、钢筋，其他的我都不管，修完房子后我再付工钱给朱绪斌。工具由朱绪斌各人自家带。我们虽然没有签订书面协议，但在我家讲修房子的事时，我特别交待过朱绪斌，你喊来的人会不会喝酒这些情况我不知道，朱绪斌喊来的人安全问题由朱绪斌自己负责。工期我与朱绪斌没有谈过，至于每天要做不做活路，做多少活路都由朱绪斌自行决定，我都不管的。我们口头协议时，说的是180.00元一天，朱绪斌及其喊来做工的人的食宿由朱绪斌自己负责，后来因为朱绪斌同时做起两家人的房子，朱绪斌就给我说他买菜不方便，让我管管生活，说是每平方少5元钱，我答应了。他同时做的那家人也是我一个家族中的兄弟家，但我兄弟家不在路边，路也不是水泥路，所以天气好能拉材料到我兄弟家去的时候，朱绪斌就去我兄弟家修房子，我家在路边，天气不好的时候都能拉得进材料来，所以天气不好时朱绪斌就来我家做。朱某是木工师傅并不会砌砖，朱某当天本是在下面与其他小工一起吊砖，根据张某的证言，后来是朱绪斌叫朱某不要吊砖了，上厢板与他一起砌砖，所以才发生事故的。 本院认为：本案二审争议焦点为，一是施昭银是否为本案赔偿义务人。二是民事责任比例的划分。关于焦点一，根据上诉人朱绪斌在一审庭审中所作“我喊朱某来做工是事实，工钱180元一天也是事实，做工当天是我安排具体哪个做哪样，证人说的当时板方是好的也是事实”及二审中朱绪斌、施昭银所作陈述，结合证人文某所作朱某打电话让其一起去帮朱绪斌做工、工钱由朱绪斌发放的证言，以及朱绪斌申请出庭作证的证人张某所作朱绪斌喊人做活路，做工是朱绪斌安排的，工资也是朱绪斌发放的，工具都是朱绪斌提供的陈述内容，可知本案工程系施绍银基于朱绪斌一定时期以来承建农村房屋的施工经验，遂以包工不包料的形式将自建房屋交给朱绪斌修建，由朱绪斌自行组织施工，朱绪斌须以自己的设备、技术、劳力等完成工作任务，独立承担完成合同约定的承揽合同内容，并不受施昭银的指挥管理，完成工作后由施绍银按实际完成的工程量及双方约定的单价向朱绪斌支付报酬，符合承揽合同的法律特征，一审据此认定施绍银与朱绪斌之间构成承揽合同关系，并无不当。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”由此可见，除非施昭银对定作、指示或者选任有过失，否则其不应承担本案赔偿责任。而在诉讼中，并无任何一方当事人举证证明施昭银在本案工程中存在前述过失，故上诉人朱绪斌主张施昭银应作为赔偿义务人承担本案民事责任，无法律及事实依据，本院不予支持。关于焦点二，朱绪斌承揽本案工程后，雇佣朱某工作，由朱绪斌向朱某发放工资，双方之间形成劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任；提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”一审根据死者朱某在提供劳务过程中存在的过错及该过错与损失后果之间的原因力大小，酌定朱某承担30%的民事责任，已综合考虑各方当事人的过错程度，符合公平公正原则，上诉人朱绪斌请求调整责任划分，事实依据不足，本院亦不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决得当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2214.00元，由上诉人朱绪斌承担。 本判决为终审判决。 审判长 李 可 审判员 黄塑希 审判员 张 晶 二〇一八年六月十九日 书记员 曹 晶