贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔05民终1657号 上诉人（原审原告、反诉被告）：贵州宇泰房地产开发有限公司，住所地：贵州省毕节市黔西县城关镇申家坝村**。 法定代表人：罗雁，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李楠，贵州民族律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李鸿，贵州民族律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：王荣全，男，1983年10月5日出生，汉族，贵州省桐梓县人，住贵州省桐梓县。 委托诉讼代理人：王乾應，系北京盈科（贵阳）律师事务所律师，委托权限为特别授权。 被上诉人（原审被告、反诉第三人）：重庆市厦坤建设（集团）有限公司，，住所地：重庆市永川区望城北路** 法定代表人：许后荣，该公司董事长。 委托诉讼代理人：秦明忠，系重庆石松律师事务所律师。 上诉人贵州宇泰房地产开发有限公司（下称宇泰公司）、王荣全与被上诉人重庆市厦坤建设（集团）有限公司（下称厦坤公司）建设工程施工合同纠纷一案，我院于2016年8月11日受理后，于2016年9月1日作出（2016）黔05民初157号民事裁定书，裁定将该案移送贵州省黔西县人民法院处理。贵州省黔西县人民法院2016年9月6日受理后，依法组成合议庭对进行审理后作出（2016）黔0522民初3650号民事判决，宇泰公司、王荣全不服，向本院提起上诉。本院于2018年3月27日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 宇泰公司上诉请求：1、撤销原审判决中第五、六项判决，并改判上诉人向被上诉人厦坤公司支付工程款18278764.7元；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与厦坤公司对里沙农贸市场已完施工工程总量价款最终确定为1.175亿元，实际上应为1.04亿元，上诉人已向厦坤公司支付工程款85721235.34元，一审只认定上诉人支付工程款67004697.00元与事实不符。上诉人向厦坤公司支付工程款的付款方式有多种，上诉人在一审中提交了付款方式所涉及的付款凭证，一审未全部予以认定，如：上诉人一审提交的第六组证据中，直接向王荣全支付工程款的1、2、24、60、90号证据，向刘陶支付工程款的13、29、36、42、59、78号证据，向张绍勇支付工程款的65号证据等，均证明了上诉人支付了工程款；第六组证据中第159号证据所涉及的400万元工程款，该款系上诉人通过汇款方式汇到上海金桥工程建设发展有限公司账户，用于支付民工工资，应予认定为工程款；另厦坤公司的税款、罚款等共计400余万元由上诉人为其交纳，该部分款项亦应从总工程款中扣除。二、王荣全并非实际施工人，也不是与上诉人有直接合同关系的相对方，其不具备主张支付工程款的反诉原告主体资格，上诉人不应向王荣全直接支付剩余工程款，其也不具备对一审第六项判决所涉财产享有优先受偿权。三、王荣全提出的反诉标的62233955.00元，已超过一审法院管辖范围，应当由毕节市中级人民法院审理本案，一审将本案本诉与反诉合并审理违反级别管辖，程序违法。 王荣全上诉请求：1、撤销原审判决第一、第三、第七项判决；2、变更原审判决第五项，将黔西县人民法院确认的工程款数额50495303元（该部分上诉人认可）变更为被上诉人尚欠上诉人工程款77323000元；3、判决被上诉人赔偿上诉人损失2100000元；4、判决被上诉人按照中国人民银行同期贷款利率向上诉人支付工程款利息（利息从2014年12月25日起计算至支付完全部工程款之日止）；5、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审中，宇泰公司为证明其支付了相应的工程款，提供了相应的证据，但绝大多数为复印件，未提供原件，也无其他证据相互印证，一审仅凭复印件作为定案依据认定支付工程款错误。上诉人坚持一审中对宇泰公司提交证据的质证意见。宇泰公司超过规定期限增加诉讼请求，一审予以认可，适用法律错误。二、一审根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，认为王荣全的行为本身无效，故请求支付利息不予支持属适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，欠付工程款利息依法应予支付。一审认定宇泰公司与厦坤公司签订的《建设工程施工合同》有效，该合同对付款时间约定为2014年12月25日，故利息的起算时间应为2014年12月25日。三、虽然上诉人提交的损失证据为复印件，但是经过被上诉人签字确认的签证文件，是因被上诉人未按约支付工程款给上诉人造成的损失，应当予以支持。四、建设工程必须进行招标而未招标所签订的建设工程施工合同，违反2000年5月1日原国家发展计划委员会发布《工程建设项目招标范围和规模标准规定》当属无效，一审认为案涉工程不需要招投标属适用法律错误。五、一审认定尚欠上诉人工程款50495303元计算错误，应当是50705502.51元。 被上诉人厦坤公司辩称，一审法院无权对本案本诉及反诉进行审理。一审认定事实错误，适用法律错误，请求二审依法改判驳回宇泰公司的起诉或诉讼请求，驳回王荣全的起诉或将本案移送贵州省高级人民法院审理。 宇泰公司向一审法院起诉请求：1、请求判决解除原、被告于2013年7月9日签订的《建设工程施工合同》；2、判决厦坤公司及王荣全立即腾退黔西县里沙农贸市场综合楼建设工程工地；3、由厦坤公司及王荣全连带赔偿原告损失100万元。4、案件受理费由被告负担。案件在审理的过程中，本诉原告宇泰公司增加诉讼请求即请求判决厦坤公司、王荣全向原告交付涉案项目已完工部分的技术档案、施工管理资料，工程使用的主要建筑材料、建筑构配和设备的进场试验报告。 王荣全向一审法院提起反诉请求：1、判令宇泰公司支付王荣全工程款62233955元；2、由宇泰公司从起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率标准支付工程款利息（利息从起诉之日起至实际支付完毕之日止）；3、由宇泰公司赔偿王荣全损失2100000元；4、对黔西县里沙农贸市场综合楼（1、2、3、4号楼及农贸市场）进行拍卖、变卖，王荣全对拍卖、变卖的价款享有优先受偿权；5、由宇泰公司承担案件受理费、鉴定费、保全费等全部诉讼费用。案件在审理的过程中，反诉原告王荣全变更诉讼请求，即将诉讼请求中的第一项要求反诉被告宇泰公司支付的工程款数额变更为77323000元，将第二项诉讼请求“由宇泰公司从起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率标准支付工程款利息”变更为“由宇泰公司从2014年12月25日起按中国人民银行同期贷款利率标准支付尚欠工程款利息至实际支付完毕之日止”。 一审法院认定事实：重庆市厦坤建设（集团）有限公司为依法设立的企业法人，法定代表人为许后荣。其经营范围为房屋建筑工程施工总承包（壹级）、公路工程施工总承包（叁级）等。2009年3月27日，重庆市厦坤建设（集团）有限公司（以下简称厦坤公司）与夏吉友、黄均签订了《重庆市厦坤建设（集团）有限公司贵州分公司承包经营合同》，约定重庆市厦坤建设（集团）有限公司贵州分公司（以下简称“贵州分公司”）由夏吉友、黄均承包经营，承包期间夏吉友、黄均自主经营、自负盈亏，厦坤公司不负连带经济责任。承包期限为3年。厦坤公司贵州分公司于2009年4月14日经工商部门登记成立，负责人为夏吉友，其经营范围为“为公司经营范围提供服务”。2012年5月12日，夏吉友与厦坤公司再次签订《重庆市厦坤建设（集团）有限公司贵州分公司承包经营合同》，合同约定厦坤公司贵州分公司由夏吉友承包经营，承包期间夏吉友自主经营、自负盈亏，厦坤公司不负连带责任。承包期限自2012年5月12日至2015年5月11日止。2014年9月20日，厦坤公司召开股东会，会议决定注销厦坤公司贵州分公司，厦坤公司贵州分公司的债权、债务由厦坤公司承担，会议还决定委托刘永松办理相关事宜，同年9月26日，遵义市工商行政管理局依法注销厦坤公司贵州分公司；宇泰公司成立于2009年6月24日，其营业范围为房地产开发销售，建筑材料、矿山机械、五金交电的批零兼营。2013年3月28日取得暂定资质证书，载明其可承担建筑面积10万平方米以内的房地产开发建设项目。2013年1月29日，宇泰公司取得涉案项目的建设用地规划许可证，2013年9月17日，宇泰公司取得涉案项目的土地使用权[证号为黔国用（2013）第0947号]。2013年11月12日，取得涉案工程的建筑工程施工许可证，该许可证上注明施工单位为“重庆市厦坤建设（集团）有限公司”。2013年10月21日，宇泰公司取得涉案项目的建设工程规划许可证。2013年12月30日、2014年4月18日，取得涉案项目商品房预售许可证。2015年3月31日，取得毕节市防空地下室易地建设许可证。 2011年，贵州亘泰房地产开发有限公司与上海金桥工程建设发展有限公司就黔西县里沙农贸超市综合楼建设工程签订《协议书》，约定贵州亘泰房地产开发有限公司将该工程发包给上海金桥工程建设发展有限公司承建，合同约定上海金桥工程建设发展有限公司须于合同签订之日起三个工作日内交纳工程保证金500万元，保证金于B、C栋群楼工程在正一层完工后返还200万元，裙楼结构完工后返还200万元，剩余100万元于工程竣工后一次性返还。2012年10月31日，贵州亘泰房地产开发有限公司出具收据，注明收到上海金桥工程建设发展有限公司100万元，同年12月21日，贵州亘泰房地产开发有限公司再次出具收据，注明收到上海金桥工程建设发展有限公司300万元。2013年2月1日，宇泰公司向金桥公司通过银行转账方式支付400万元。2013年2月5日，宇泰公司向金桥公司又通过银行转账方式支付民工工资100万元。 2013年11月12日，加盖有“重庆市厦坤建设（集团）有限公司”的承诺书载明厦坤公司承诺上海金桥工程建设发展有限公司因里沙农贸市场项目而与贵阳其刚劳务公司、贵州荣堂诚物资有限公司、黔西熙和商品混凝土公司所签订的合同项下的一切权利义务由厦坤公司概括承受。2013年11月15日，上海金桥工程建设发展有限公司回复厦坤公司,同意解除与亘泰公司签订的建设工程施工合同，并将该合同项下的一切权利义务让与厦坤公司概括承受。王荣全因承接宇泰公司发包的黔西里沙农贸超市综合楼建设工程项目，便找到时任厦坤公司贵州分公司的负责人夏吉友，要求以夏吉友所在的厦坤公司的名义承包工程，夏吉友表示同意。并约定由王荣全向夏吉友交纳保证金10万元，并支付5%的工程管理费用。2013年7月9日，王荣全在与宇泰公司法定代表人罗雁签订合同时，夏吉友在未取得厦坤公司同意的情况下，使用其私自雕刻的厦坤公司公章及法定代表人许后荣印章与宇泰公司签订《建设工程施工合同》，约定该工程由厦坤公司承包建设。工程总建筑面积为11万平方米，总工程价款约定为110880000元，合同工期从2013年7月9日至2014年12月30日止。该合同尾页承包人处加盖了“重庆市厦坤建设（集团）有限公司”公章及“许后荣”印章，委托代理人处有王荣全签名。同时，该合同加盖了印有厦坤公司贵州分公司的开户银行名称及账户（账号为523060900018150179791）的条形章。合同签订后，王荣全便组织工人施工，安排项目部会计人员苏以松或刘陶向厦坤公司交纳了10万元管理费。2013年9月28日，加盖有委托单位为“重庆市厦坤建设（集团）有限公司”的单位授权委托书上注明厦坤公司委托本公司员工刘陶、苏以松代表厦坤公司与宇泰公司就黔西县里沙农贸市场工程款项进行结算。 2014年6月13日至6月19日期间，宇泰公司多次发出通知，要求厦坤公司涉案项目的现场负责人王荣全对涉案项目进行复工、整改，并对相关的纠纷进行协调处理均未果。 2014年12月，因宇泰公司与王荣全就工程款的支付问题发生意见分歧，民工未得到工资而闹事并导致工程停工，经政府相关部门协调后，由宇泰公司直接向相关的各班组支付工资，后又于2015年4月16日，在黔西县住房和城乡建设局的主持下组织涉案项目的各方代表对涉案项目发生的纠纷进行调处，并责成业主方与施工方消化矛盾，妥善处理问题。王荣全作为厦坤公司代表、周旭作为厦坤公司项目部代表、张朝明、罗圆耀作为宇泰公司代表参会。 2015年9月25日，夏吉友因伪造公司印章罪而被黔西县人民法院判处有期徒刑一年。夏吉友不服，提起上诉，毕节中级人民法院维持了原判决。在夏吉友伪造公司印章罪案件中，一审法院依职权调取了相关的笔录，其中罗圆耀称建设工程合同签订后，王荣全便组织施工队施工，因宇泰公司未按施工方的要求付款，于是王荣全便组织工人堵工，停工，后宇泰公司致函给厦坤公司，才知道厦坤公司未委托王荣全与宇泰公司签订施工合同。余共敏称其系厦坤公司贵州分公司出纳，从宇泰公司汇入厦坤公司贵州分公司的账户有几千万元，宇泰公司汇入厦坤公司贵州分公司账户的款项是按夏吉友安排又打入王荣全账户。但王荣全未向厦坤公司贵州分公司汇入10万元。王荣全称刘陶、苏以松是厦坤公司会计人员，刘陶或苏以松通过项目部安排给夏吉友汇入了10万元的管理费。 宇泰公司共向厦坤公司贵州分公司账户汇入了工程款16730000元，宇泰公司通过银行转账共向刘陶支付了工程款20767000元，向刘陶通过现金方式支付工程款 5939907元，向王荣全直接支付了工程款1000000元，向贵州黔西瑞恒商品混凝土有限责任公司支付混凝土款 3300000元，向黔西熙和实业发展有限公司支付混凝土款5200000元，向上海金桥公司支付了工程款1000000元，向邓永彪、石景贵、吴自兵、吴自才、朱小波等各班组人员支付民工工资10529590元，因涉案工程的民工工资未得到解决，经相关部门进行协商后由黔西县人力资源和社会保障局于2016年4月至2017年4月12日期间，分4次共向陈健、石景贵等人所带班组人员支付民工工资 2188200元。2012年8月30日支付赔偿款200000元。以上总合计66854697元。庭审中王荣全称宇泰公司要求厦坤公司向其交付的涉案项目已完工部分的技术档案、施工管理资料，工程使用的主要建筑材料、建筑构配和设备的进场试验报告等资料大部分由王荣全持有，而宇泰公司增加的诉讼请求中只要求厦坤公司交付上述资料而未涉及王荣全，经释明后，宇泰公司将交付主体在原来的基础上增加王荣全，同时王荣全表示不需要举证期和答辩期。 另查明，关于黔西县璧西租赁站与厦坤公司租赁合同纷纷案，经重庆市璧山区人民法院作出（2016）渝0120民初6875号民事判决（一审）及重庆市第一中级人民法院作出（2017）渝01民终字2591号民事判决（二审）认定厦坤公司承建设涉案项目，并设立了“重庆市厦坤建设（集团）有限公司黔西县里沙农贸市场项目部”，该项目部在施工过程中的行为应由厦坤公司承担民事责任。 涉案工程未进行招投标。截止到2016年12月30日，王荣全与宇泰公司对涉案工程已完成的工程量造价共同议价为1.175亿。 另外，案件在审理过程中，宇泰公司提出先予执行申请，要求厦坤公司与王荣全立即腾退黔西县里沙农贸市场综合楼建设工程工地，交还工地。一审法院依其申请已于2017年2月22日作出（2016）黔0522民初3650号之五民事裁定书，裁定由被申请人王荣全于收到本裁定书之日起三日内将黔西县里沙大道农贸市场综合楼建设工程工地（建设工程规划许可证号为建字520000201331173号）上的塔吊、升降机等施工设备立即拆除并搬离，同时将黔西县里沙大道农贸市场综合楼建设工程工地交付给申请人贵州宇泰房地产开发有限公司（现已执行完毕）；同时驳回了宇泰公司对重庆市厦坤建设（集团）有限公司的申请；并对宇泰公司提供担保的财产进行了保全；王荣全申请保全宇泰公司的财产，一审法院亦依法采取了保全措施。 案件在审理的过程中，宇泰公司以朱小波、王清朝、吴自兵、吴自才等人为实际施工人而要求追加为第三人参加诉讼，王荣全以贵州亘泰房地产开发有限公司与本案具有利害关系为由申请将其追加为第三人参加诉讼，贵州亘泰房地产开发有限公司以其系涉案项目的开发主体为由要求参加诉讼均未获得准许。 一审法院认为，关于2013年7月9日的《建设工程施工合同》的效力如何认定的问题。夏吉友持名称为厦坤公司的公章及法定代表人印章与宇泰公司签订的2013年7月9日《建设工程施工合同》中明确了工程款的支付账号为厦坤公司贵州分公司的账号，对宇泰公司、王荣全而言，其均有理由相信夏吉友有权代表厦坤公司进行相应的活动，并为厦坤公司提供服务，且在此基础上，宇泰公司将大量的工程款资金汇入了厦坤公司贵州分公司的账户，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”之规定，夏吉友与厦坤公司之间构成了表见代理，其代理行为有效。虽然夏吉友使用的“重庆市厦坤建设（集团）有限公司”的公章及法定代表人“许后荣”印章系伪造，该行为虽然违反了刑法的规定，且已受到刑法处罚，但并未违反《中华人民共和国合同法》的规定，未影响夏吉友构成表见代理的事实。同时，重庆市璧山区人民法院作出的（2016）渝0120民初6875号民事判决（一审）及重庆市第一中级人民法院作出的（2017）渝01民终字2591号民事判决（二审）亦认定厦坤公司承建涉案项目，并设立了“重庆市厦坤建设（集团）有限公司黔西县里沙农贸市场项目部”，并确认项目部在施工过程中的行为后果责任应由厦坤公司承担。相应地，涉案项目已取得了建筑工程施工许可证，而该证的取得以及该项目部以厦坤公司名义所产生的权利义务与夏吉友的表见代理行为有着不可割裂的因果联系，因此，夏吉友的代理后果以及“重庆市厦坤建设（集团）有限公司黔西县里沙农贸市场项目部”以厦坤公司名义所产生的权利义务均应由厦坤公司承担。虽然《中华人民共和国招标投标法》第三条规定“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定”及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第（五）项将商品住宅纳入到了“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围”。但是，《贵州省建筑市场管理条例》（2007年3月30日贵州省第十届人民代表大会常务委员会第二十六次会议通过）第二十一条第一款第（一）项规定了“全部使用非国有资金投资的房地产开发项目、中小型基础设施、中小型公用事业项目可以直接发包，报建设行政主管部门或其他有关行政主管部门备案”，根据该项规定，本案涉案项目属于全部使用非国有资金投资的房地产开发项目，该项目工程可以直接发包，招投标不是必须进行的程序，因此，宇泰公司将涉案工程直接发包给厦坤公司，未违反合同法的效力性强制性规定，该合同有效，对合同各方均具有约束力，各方当事人均应遵守。 关于实际施工人的认定问题及优先受偿权的问题。根据本案查明的事实可知，王荣全仅交纳了10万元的管理费，厦坤公司贵州分公司并未投资，从厦坤公司的答辩内容来看，厦坤公司亦未投资，亦未进行管理，且厦坤公司贵州分公司的财会人员在夏吉友的安排下在收到宇泰公司支付的工程款后又返还给了王荣全，由此认定夏吉友代表厦坤公司于2013年7月9日签订《建设工程施工合同》承包涉案工程后，与王荣全之间又形成了转包关系。根据王荣全提供的证据及宇泰公司代表罗圆耀在公安机关陈述的内容、法院依职权向文仲举等人所作的调查笔录中可知，王荣全基于与夏吉友之间的转包关系对涉案工程进行了全面施工，故王荣全为实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”之规定，王荣全与夏吉友之间的转包行为无效。虽然行为无效，但是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，现实际施工人王荣全提起反诉，要求发包人宇泰公司承担支付工程款的请求，符合法律规定，宇泰公司应在欠付的工程款范围内支付工程款。关于王荣全是否享有优先受偿权的问题。由于王荣权作为实际施工人，其有权主张工程款，故参照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”之规定，王荣全要求对黔西县里沙农贸市场综合楼（1.2.3.4号楼及农贸市场）拍卖、变卖的价款享有优先受偿权的诉讼请求依法予以支持。 关于工程款如何认定的问题。虽然宇泰公司提供的支付凭证中大部分为复印件，但结合厦坤公司贵州分公司的出纳在公安机关的笔录中称宇泰公司已支付了几千万的工程款的内容，结合王荣全以实际施工人身份主张宇泰公司支付未付的工程款金额、宇泰公司提供的银行流水及法院依职权调取的笔录综合认定宇泰公司提供的第六组证据中的复印件具有真实性、客观性和合法性，可以作为本案定案的依据。本案证据体现出王荣全在其与夏吉友共同与宇泰公司在签订合同当时，王荣全与宇泰公司并不知道重庆市厦坤建设（集团）有限公司的公章及法人印章系夏吉友伪造，故双方均于签订合同后的前期积极履行合同，即王荣全组织工人施工，而宇泰公司亦向厦坤公司贵州分公司支付工程款。对宇泰公司而言，王荣全、厦坤公司或厦坤公司贵州分公司均为一个整体，其付款行为只针对整个工程，而非某一单个的个人或法人。虽然庭审中，王荣全对苏以松、刘陶的身份不予认可，但根据法院依职权调取的公安机关的笔录及文道举等人的笔录、原告提供的收付款及转款凭证可知，苏以松、刘陶为涉案工程项目部的财务人员，刘陶、苏以松持加盖有“重庆市厦坤建设（集团）有限公司”的公章的委托书与宇泰公司进行工程结算时，宇泰公司有理由相信苏以松、刘陶有权代表厦坤公司或厦坤公司贵州分公司进行结算，并据此将大量的工程款支付给了刘陶、苏以松（仅有一笔为苏以松出具收款单）。根据刘陶与宇泰公司之间长期、大量的结算习惯来看，工程款的部分一般有所注明即注明了款项的来源和用途，故对于由刘陶、苏以松经办且已经注明为相关的工程费用的款项依法认定为本案工程款。2013年9月24日宇泰公司向王荣全支付的1000000元因为2017黔05民终1964号案件已作处理，故本案中不再处理。由于宇泰公司向瑞恒公司、熙和公司支付的混凝土款共计8500000元系基于涉案工程而支付的材料款，故该款应认定为工程款。2013年11月12日加盖有“重庆市厦坤建设（集团）有限公司”的承诺书已经载明上海金桥公司因涉案工程与黔西熙和商品混凝土公司所签订项下的一切权利义务由厦坤公司概括承受，同时，上海金桥公司出具的承诺书也显示其同意退出涉案工程，并将其对涉案工程的权利义务概括转让给厦坤公司，因此，宇泰公司向上海金桥公司支付的1000000元民工工资依法认定为是本案工程款。宇泰公司向邓永彪、石景贵、吴自兵、吴自才、朱小波等各班组人员支付款项10529590元中虽然有部分体现为借支款，但因借据上注明了款项的用途即用于解决涉案工程的民工工资，且部分已通过相关班组人员进行核实，确认已用于解决民工工资；另外，根据汪天明、石景贵、曾洪等人的陈述内容可知，原告提供的付款清单上所体现穆军军、吴自兵、吴自才、何德海等人也同样为涉案工程的各个班组人员，同样也在政府相关部门的协调下从宇泰公司处领取了民工工资。因此，对原告提供的未经过刘陶而直接支付给了各个班组的款项亦依法认定为本案工程款。黔西县人力资源和社会保障局于2016年4月至2017年4月12日期间分4次共向陈健、石景贵等人所带班组人员支付的民工工资2188200元均为解决民工工资而支付，故该款亦依法认定为工程款。由于王荣全作为实际施工人与发包人宇泰公司就涉案工程已完成工程量进行了议价，最终确认为1.175亿，现宇泰公司已基于该工程实际支付了67004697元工程款，现尚欠50495303元，应予给付。因为王荣全与宇泰公司还有2017黔05民终1964号案件纠纷，且2017黔05民终1964号案件已对第六组证据中的2013年8月30日（1号）、9月22日（2号）分别为16万元、2013年11月21日至2014年4月22日期间每月12万元（13号、21号、24号、29号、36号、42号）、2014年6月24日至2014年10月29日期间每月12万元进行了处理（59号、60号、65号、78号、90号），故本案对上述款项依法不再处理。同时，因2017黔05民终1964号案件未对2014年11月28日的15万元（102、103号）作处理，且为宇泰公司实际支付，故该款依法认定为本案工程款。另外，宇泰公司提供的第六组证据中的5号证据体现为费用报销单，不能体现为本案工程款，依法不予采信。159号证据即2013年2月1日宇泰公司向上海金桥公司汇款4000000元，因该款不能体现是工程款的性质，故依法不予认可。181号、183号证据体现为以房抵债，不能体现该款已实际支付，而且涉及另一法律关系，故该证据依法不予采信，188号证据仅体现结算的金额，不能体现宇泰公司已实际支付，故对该证据依法不予采信。189、190号证据是宇泰公司单方制作，且未实际产生，依法不予采信。 由于实际施工人王荣全与宇泰公司因工程款的问题发生纠纷导致工程停工，双方矛盾较大，继续履行有较大障碍，且宇泰公司已进行了催告，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第（二）项“合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持”之规定，宇泰公司请求解除宇泰公司与厦坤公司于2013年7月9日签订的《建设工程施工合同》，依法予以支持。同时，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”之规定，宇泰公司要求王荣全、厦坤公司立即腾退黔西县里沙农贸市场综合楼建设工程工地，符合法律规定，依法予以支持。同时，由于合同依法应予解除，故宇泰公司要求厦坤公司、王荣全向宇泰公司交付涉案项目已完工部分的技术档案、施工管理资料，工程使用的主要建筑材料、建筑构配和设备的进场试验报告，符合法律规定，依法予以支持且已实际先于执行完毕。虽然庭审中王荣全称工地实际为其控制，施工资料的大部分由其本人持有，而王荣全与夏吉友之间存在转包行为，夏吉友又代表厦坤公司，故王荣全与厦坤公司之间如何分配交付责任则由王荣全与厦坤公司内部协商。由于宇泰公司提供的证据不足以证明其损失费用，故对其要求王荣全、厦坤公司承担其100万元损失的主张，依法不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，王荣全要求宇泰公司支付工程款依法予以支持，但因宇泰公司尚欠工程款为50495303元，故宇泰公司应向王荣全支付工程款50495303元。由于宇泰公司与厦坤公司之间、王荣全与夏吉友之间对垫资及垫资利息没有约定，且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”之规定，王荣全的行为本身无效，故其请求宇泰公司按法律规定的银行同期贷款利率支付利息的请求依法不予支持。由于王荣全提供的证据不能证明其损失情况，故对其要求宇泰公司赔偿2100000元的损失，依法不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第九十七条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第八条第（二）项、第二十六条，《贵州省建筑市场管理条例》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审判决：一、解除本诉原告贵州宇泰房地产开发有限公司与本诉被告重庆市厦坤建设（集团）有限公司于2013年7月9日签订的《建设工程施工合同》；二、由本诉被告重庆市厦坤建设（集团）有限公司、王荣全腾退黔西县里沙农贸市场综合楼建设工程工地（已先予执行完毕）；三、由本诉被告重庆市厦坤建设（集团）有限公司、王荣全于本判决生效后三十日内向本诉原告贵州宇泰房地产开发有限公司交付涉案项目已完工部分的技术档案、施工管理资料，工程使用的主要建筑材料、建筑构配和设备的进场试验报告；四、驳回本诉原告贵州宇泰房地产开发有限公司的其他诉讼请求；五、由反诉被告贵州宇泰房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向反诉原告王荣全支付工程款50495303元；六、反诉原告王荣全对反诉被告贵州宇泰房地产开发有限公司开发的黔西县里沙大道里沙综合农贸超市综合楼的1、2、3、4幢及农贸市场拍卖、变卖的价款享有优先受偿权；七、驳回反诉原告王荣全的其他诉讼请求。本诉案件受理费13800元，由原告（反诉被告）贵州宇泰房地产开发有限公司负担13740元，被告（反诉原告）王荣全承担60元；反诉案件受理费219458元，由原告（反诉被告）贵州宇泰房地产开发有限公司负担143316元，被告（反诉原告）王荣全负担76142元；保全费5000元，由原告（反诉被告）贵州宇泰房地产开发有限公司负担。 二审期间，当事人未提交新证据。二审对一审认定的事实及证据予以确认。 二审争议焦点是：1、一审是否违反级别管辖，程序违法？2、案涉《建设工程施工合同》是否法定无效？3、一审对宇泰公司已付工程款的认定是否正确？4、宇泰公司是否应向王荣全支付剩余工程款？5、宇泰公司是否应支付王荣全欠付工程款利息？6、王荣全主张赔偿2100000元损失是否得到支持？ 本院认为，关于一审是否违反级别管辖，程序违法的问题。上诉人宇泰公司上诉主张上诉人王荣全提出的反诉标的62233955.00元已超过一审法院管辖范围，一审将本案本诉与反诉合并审理违反级别管辖，程序违法。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十三条规定：“反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。反诉应由其他人民法院专属管辖，或者与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由无关联的，裁定不予受理，告知另行起诉。”即反诉不适用级别管辖的规定，一审法院将本案本诉与反诉合并审理于法有据，上诉人宇泰公司主张一审违反级别管辖的上诉理由不能成立，本院予以驳回。 关于案涉《建设工程施工合同》是否法定无效的问题。一审通过充分论述后认定案涉合同有效，二审对此予以确认。上诉人王荣全以案涉合同必须进行招标而未招标，违反了2000年5月1日原国家发展计划委员会发布《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，主张案涉合同无效。但根据国务院关于《必须招标的工程项目规定》的批复（国函【2018】56号）“国家发展改革委：国务院批准《必须招标的工程项目规定》（以下简称《规定》），由你委公布，公布时注明‘经国务院批准’。《规定》的施行日期由你委根据实际情况确定。《规定》施行之日，2000年4月4日国务院批准、2000年5月1日原国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》同时废止。”《工程建设项目招标范围和规模标准规定》已被废止，故上诉人王荣全以此规定主张案涉建设工程施工合同未经招标而无效的上诉理由于法无据。 关于一审对宇泰公司已付工程款的认定是否正确的问题。上诉人宇泰公司提交的支付凭证大部分为复印件，但结合厦坤公司贵州分公司出纳在公安机关的笔录中陈述宇泰公司已支付了几千万的工程款、上诉人王荣全主张支付未付工程款的金额及宇泰公司提交的银行汇款流水等证据，能够形成证据锁链印证支付凭证的真实性。故对上诉人王荣全主张一审仅凭复印件认定工程款错误的上诉理由，本院不予采纳。上诉人王荣全虽上诉主张坚持一审中对宇泰公司提交支付工程款证据的质证意见，对大部分款项均不予认可，但一审对每一笔工程款项的认定均非孤证，均有相互印证的证据形成证据锁链予以认定，如对支付工程款项的认定有转账支票存根上备注为工程进度款，或有刘陶、苏以松出具收条注明用途或加盖“重庆市厦坤建设（集团）有限公司”或“重庆市厦坤建设（集团）有限公司黔西县里沙农贸市场项目部”的公章等相互佐证，故一审依照证据规则仔细核对每一笔工程款项后认定上诉人宇泰公司已支付工程款67004697元，二审予以确认。上诉人王荣全对大部分款项不予认可的上诉理由无事实依据，本院予以驳回。上诉人宇泰公司主张其已向厦坤公司支付工程款85721235.34元，一审只认定上诉人支付工程款67004697.00元与事实不符。其向厦坤公司支付工程款的付款方式有多种，其在一审中提交了付款方式所涉及的付款凭证，一审未全部予以认定，其主张在一审提交的第六组证据中，直接向王荣全支付工程款的1、2、24、60、90号证据，向刘陶支付工程款的13、29、36、42、59、78号证据，向张绍勇支付工程款的65号证据等，均证明了上诉人宇泰公司支付了工程款。对上述证据佐证款项，在王荣全与宇泰公司（2017）黔05民终1964号案件纠纷已进行了处理，故对上述款项依法不再处理。其主张一审提交第六组证据中第159号证据所涉及的400万元工程款，系其通过汇款方式汇到上海金桥工程建设发展有限公司账户，用于支付民工工资，应予认定为工程款。该证据即2013年2月1日宇泰公司向上海金桥公司汇款4000000元，因该款不能体现是工程款的性质，宇泰公司也对此款为支付案涉工程款未提交其他证据予以佐证，依法不予认可。其主张厦坤公司的税款、罚款等共计400余万元由其为厦坤公司交纳，应从总工程款中扣除。但宇泰公司未提交证据予以证明其主张，该项主张无事实依据，本院予以驳回。综上，上诉人宇泰公司虽主张已支付工程款85721235.34元，但其所举证据不能证明其主张，其应依法承担举证不能的不利后果。王荣全与宇泰公司就涉案工程已完成工程量进行了议价，最终确认为1.175亿，宇泰公司已实际支付了67004697元工程款，现尚欠50495303元。上诉人王荣全上诉主张一审认定尚欠工程款50495303元计算错误，应当是50705502.51元及上诉人宇泰公司上诉主张案涉工程造价应为1.04亿元，亦无事实依据，本院予以驳回。 关于宇泰公司是否应向王荣全支付剩余工程款的问题。案涉工程建设过程中，厦坤公司未投入资金和进行管理，而上诉人王荣全提交的混凝土砌块购销合同、施工电梯租赁合同、工程款支付申请表、借记卡明细清单等证据、宇泰公司代表罗圆耀的陈述及一审法院对施工班主文仲举等人的调查笔录能充分证实王荣全为案涉工程实际施工人的客观事实。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人依法可在欠付工程款范围内向发包人主张权利。故上诉人宇泰公司上诉主张王荣全并非实际施工人，也不是与上诉人有直接合同关系的相对方，其不具备主张支付工程款的反诉原告主体资格，宇泰公司不应向王荣全直接支付剩余工程款的上诉理由依法不能成立。同时，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，王荣全对案涉建筑拍卖、变卖的价款依法享有优先受偿权，上诉人宇泰公司主张王荣全不具备对一审第六项判决所涉财产享有优先受偿权的上诉理由，于法无据。 关于宇泰公司是否应支付王荣全欠付工程款利息的问题。宇泰公司欠付实际施工人王荣全工程款的事实客观存在，未及时支付工程款势必对王荣全造成资金占用损失，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，上诉人王荣全关于诉请宇泰公司按中国人民银行同期同类贷款利率支付欠付工程款利息的上诉主张于法有据，但其诉请按《建设工程施工合同》约定的付款时间2014年12月25日起算利息，本院不予支持，因2014年12月25日案涉工程并未按照合同如期完工交付，上诉人王荣全与上诉人宇泰公司也并未进行工程结算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，依法按上诉人王荣全向人民法院起诉之日即2016年8月11日起算欠付工程款利息。 关于王荣全主张赔偿2100000元损失是否得到支持的问题。上诉人王荣全提交的工程签证单，拟证明其的损失分别为636300元和161220元。首先该签证单为复印件，其未提供其他证据佐证其客观真实，其次该签证单也不足以证明其损失为2100000元，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，上诉人王荣全依法应承担举证不能的不利后果，其要求宇泰公司赔偿2100000元损失的上诉主张依法不能成立。 综上所述，上诉人宇泰公司的上诉请求均不能成立，本院予以驳回。上诉人王荣全的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，拟判决如下： 一、维持贵州省黔西县人民法院（2016）黔0522民初3650号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第六项，即：解除本诉原告贵州宇泰房地产开发有限公司与本诉被告重庆市厦坤建设（集团）有限公司于2013年7月9日签订的《建设工程施工合同》；由本诉被告重庆市厦坤建设（集团）有限公司、王荣全腾退黔西县里沙农贸市场综合楼建设工程工地（已先予执行完毕）；由本诉被告重庆市厦坤建设（集团）有限公司、王荣全于本判决生效后三十日内向本诉原告贵州宇泰房地产开发有限公司交付涉案项目已完工部分的技术档案、施工管理资料，工程使用的主要建筑材料、建筑构配和设备的进场试验报告；驳回本诉原告贵州宇泰房地产开发有限公司的其他诉讼请求；反诉原告王荣全对反诉被告贵州宇泰房地产开发有限公司开发的黔西县里沙大道里沙综合农贸超市综合楼的1、2、3、4幢及农贸市场拍卖、变卖的价款享有优先受偿权； 二、撤销贵州省黔西县人民法院（2016）黔0522民初3650号民事判决第五项、第七项，即：由反诉被告贵州宇泰房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向反诉原告王荣全支付工程款50495303元；驳回反诉原告王荣全的其他诉讼请求； 三、上诉人贵州宇泰房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向上诉人王荣全支付工程款50495303元，并从2016年8月11日起以50495303元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算利息至付清时止； 四、驳回上诉人贵州宇泰房地产开发有限公司的上诉请求； 五、驳回上诉人王荣全的其他上诉请求。 如果义务人未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费13800元，由上诉人贵州宇泰房地产开发有限公司负担13740元，上诉人王荣全负担60元；一审反诉案件受理费219458元，由上诉人贵州宇泰房地产开发有限公司负担143316元，上诉人王荣全负担76142元；保全费5000元，由上诉人贵州宇泰房地产开发有限公司负担。二审案件受理费共194660元，由上诉人贵州宇泰房地产开发有限公司负担120085元，上诉人王荣全负担74575元。 如果义务人未按本判决指定的期间履行给付义务，权利人可在本判决发生法律效力之日起二年内向原审法院或被执行人财产所在地法院申请强制执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 张雄 审 判 员 张晶 审 判 员 徐洪 二〇一八年六月二十六日 法官助理 喻智 书 记 员 曹晶