浙江省杭州市余杭区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）浙0110民初7766号 原告：孙惠芬，女，1950年12月5日出生，汉族，住杭州市余杭区。 委托诉讼代理人：沈炳松，浙江宝简律师事务所律师。 被告：金涛，男，1967年1月24日出生，汉族，住杭州市余杭区。 被告：章湘莺，女，1970年7月27日出生，汉族，住杭州市余杭区。 被告：郑廷玉，男，1962年3月16日出生，汉族，住杭州市余杭区。 被告：杭州琵琶湾生态农庄有限公司，住所地：杭州市余杭区塘栖镇邵家坝村。 诉讼代表人：浙江泽厚律师事务所，杭州琵琶湾生态农庄有限公司破产管理人，许和平系破产管理人的负责人。 委托诉讼代理人：王万林，浙江泽厚律师事务所律师。 被告：章华美，女，1950年1月22日出生，汉族，住杭州市余杭区。 委托诉讼代理人：王世喜，上海融力律师事务所律师。 第三人：戴炳泉，男，1956年3月28日出生，汉族，住杭州市余杭区。 第三人：许曙光，男，1963年7月7日出生，汉族，住杭州市余杭区。 原告孙惠芬为与被告金涛、章湘莺、郑廷玉、戴炳泉追偿权纠纷一案，于2017年5月22日向本院起诉，本院于同日立案受理。因需采用公告方式向被告金涛、章湘莺送达应诉材料，本案依法适用普通程序并组成合议庭，于2017年8月24日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人沈炳松到庭参加诉讼，被告金涛、章湘莺、郑廷玉、戴炳泉经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。2017年9月14日，原告以本案须以杭州市拱墅区人民法院受理的（2016）浙0105执1765号案件的执行结果为依据，而该案尚未执行终结为由向本院申请中止本案诉讼。经审查，本院依法中止本案诉讼。本案于2018年3月6日恢复审理。原告申请撤回对戴炳泉的起诉，本院依法予以准许。同时，本院依据原告的申请依法追加杭州琵琶湾生态农庄有限公司（以下简称“琵琶湾农庄公司”）、章华美为本案被告，戴炳泉、许曙光为本案第三人参加诉讼。本案于2018年6月7日第二次公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人沈炳松、被告章华美的委托诉讼代理人王世喜到庭参加诉讼，被告金涛、章湘莺、郑廷玉、琵琶湾农庄公司，第三人戴炳泉、许曙光经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告孙惠芬起诉称：2014年7月4日金涛、章湘莺向浙江民泰商业银行股份有限公司杭州分行（以下简称“民泰银行杭州分行”）借款150万元，郑廷玉、琵琶湾农庄公司及戴炳泉提供保证担保，原告以自有房产提供最高额35万元抵押担保，章华美以自有房产提供最高额45万元抵押担保，许曙光以自有房产提供最高额70万元抵押担保。后因金涛、章湘莺未还借款，民泰银行杭州分行向拱墅区人民法院起诉，该院作出（2015）杭拱商初字第2944号民事判决书，判决金涛、章湘莺归还借款1487037.06元并支付利息15525.74元（计息至2015年6月19日）和律师费24713元，判决郑廷玉、琵琶湾农庄公司及戴炳泉承担连带清偿责任，判决民泰银行杭州分行有权以原告抵押房产的变价款最高额受偿35万元、以章华美抵押房产的变价款最高额受偿45万元、以许曙光抵押房产的变价款最高额受偿70万元。后戴炳泉提起上诉，杭州市中级人民法院作出（2016）浙01民终755号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2016年12月28日原告向杭州市拱墅区人民法院支付执行款35万元；2017年9月7日许曙光抵押房产被拍卖，成交价为128万元；2017年底戴炳泉向法院自缴执行款734109.43元；郑廷玉、琵琶湾农庄公司、章华美未实际承担担保责任。自2016年12月28日至2017年5月4日原告因履行代偿责任，形成利息损失5297元（按年利率4.35%计算127天）。原告认为：1.金涛、章湘莺主债务金额已经确定，总额为1784109.43元；2.对于主债务总额，原告的担保责任为35万元，可按总额换算为19.62%额度，章华美的担保责任为45万元、额度25.22%，许曙光的担保责任为70万元、额度39.24%，被告郑廷玉、琵琶湾农庄公司与戴炳权的担保责任均为全额1784109.43元、额度100%；3.六名担保人的总额度为384.08%，按百分比换算担保份额为原告5.11%，被告章华美6.57%，许曙光10.22%，郑廷玉、琵琶湾农庄公司与戴炳权均为26.14%；4.原告实际代偿35万元，无论金涛、章湘莺今后是否实际偿还及其金额大小，对于实际代偿款金额100%减去5.11%的部分有权向未承担担保责任或承担担保责任不足份额的担保人要求分担，现戴炳权、许曙光已经超出份额承担担保责任，而郑廷玉、琵琶湾农庄公司、章华美未实际承担担保责任，原告有权要求该三被告分担，章华美应当按金涛、章湘莺未负担的主债务金额*6.57%*（100%-5.11%）的份额分担并向原告支付实际代偿款，郑廷玉、琵琶湾农庄公司应当按金涛、章湘莺未负担的主债务金额*26.04%*（100%-5.11%）的份额分担并向原告支付实际代偿款；5.未实际承担担保责任的郑廷玉、琵琶湾农庄公司、章华美之间是否要按各自份额、按比例分担原告的实际代偿款，法律并无规定，已经超份额承担担保责任的原告与戴炳权、许曙光之间是否要按各自可要求分担的代偿款、按比例要求被告郑廷玉、琵琶湾农庄公司、章华美分担并支付代偿款，本案也无相应诉讼请求。现原告依据《物权法》第一百七十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条之规定提起诉讼，请求判令：一、被告金涛、章湘莺共同偿还代偿款350000元；二、被告金涛、章湘莺支付利息5297元（暂自2016年12月28日计算至2017年5月4日，此后至判决确定履行之日止的利息，按年利率4.35%标准另计）；三、被告郑廷玉、琵琶湾农庄公司以1784109.43元中被告金涛、章湘莺不能偿还的余额为基数，各自在24.71%比例范围内分担并向原告支付代偿款；四、被告章华美以1784109.43元中被告金涛、章湘莺不能偿还的余额为基数，在6.23%比例范围内分担并向原告支付代偿款；五、本案诉讼费用由五被告承担。 原告孙惠芬为支持其主张的事实，在庭审中出示并陈述了以下证据材料： 1．（2015）杭拱商初字第2944号民事判决书一份（原件）、（2016）浙01民终755号民事判决书一份（浙江法院司法公开网打印件），用以证明原告孙惠芬履行担保责任依据的事实； 2．（2016）浙0105执1765号公告一份（原件）、（2016）浙0105执1765号缴纳执行款通知单一份（打印件）、杭州银行业务凭证一份（原件），用以证明原告孙惠芬付款35万元已履行担保责任的事实； 3．浙江省法院执行调解款票据二份（盖章确认件）、（2016）浙0105执1765号结案通知书一份（盖章确认件），用以证明戴炳权支付执行款734109.43元及（2016）浙0105执1765号案件已经执行终结的事实； 4．淘宝司法拍卖网页打印件一份，用以证明许曙光提供的抵押房产被拍卖变现的事实。 被告金涛、章湘莺、郑廷玉未作答辩，也未向本院提供证据，并放弃到庭质证的权利。 被告琵琶湾农庄公司提交书面答辩状称：一、对原告代金涛、章湘莺向民泰银行杭州分行履行35万元担保责任的事实无异议。根据证据，原告已于2016年12月28日付款35万元，履行其应承担的担保责任。二、对金涛、章湘莺应向民泰银行杭州分行清偿的债权金额有异议。根据（2015）杭拱商初字第2944号民事判决书，金涛、章湘莺应归还借款本金1487037.06元，应支付自2015年5月21日至2015年6月19日的利息、罚息、复利15525.74元、律师费24713元，合计1527275.8元。而原告诉状中提到的债权金额1784109.43元，两者相差近26万元，债权金额以及2015年6月20日起至2015年10月8日止的利息、罚息、复利的金额等，请法院进行核查认定，在认定债权金额后依法裁决。 被告琵琶湾农庄公司未向本院提供证据，并放弃到庭质证的权利。 被告章华美答辩称：一、原告主张的债权总额1784109.43元需原告举证证明，否则应按（2015）杭拱商初字第2944号民事判决书中金额计算。二、其不同意原告第四项诉讼请求，认为无事实和法律依据，不符合担保法的初衷和规则。其一，案涉6份担保合同系由债权人、债务人分别与各担保人签订，担保份额明确、清晰。各担保人在订立担保合同时，即已知晓自身应承担的担保责任风险。原告是在其单独签署的抵押合同约定的责任范围内履行了担保责任，并未超出其责任份额，无权向其他担保人追偿，担保人之间也没有签订反担保协议，也没有互相担保。故原告向其追偿的主张无事实依据。其二，本案各抵押人对抵押份额均有明确、清晰的约定，各保证人也明确承担的保证范围为全部债权，不存在担保法司法解释三十八条所谓“没有约定或约定不明”的前提，故本案不适用该司法解释。故原告向其追偿的主张缺乏法律依据。物权法第一百七十八条规定承担了担保责任的担保人可以向债务人追偿，但没有规定可以向其他担保人追偿，按照新法优于旧法的原则，也应当适用物权法。其三，本案各担保合同系债权人和债务人分别、单独与各担保人签署，在事前没有任何意思表示情况下，各担保人之间互相追偿缺乏事实基础。综上，原告向其追偿的主张于理无据，请求驳回原告对章华美的诉请。 被告章华美为支持其抗辩理由，在庭审中陈述原告提交的证据1中的（2015）杭拱商初字第2944号民事判决书可以证明本案案涉各担保人的担保合同系分别、单独与案涉债务的债权人、主债务人签署，且均明确、清晰地约定了担保份额，也没有约定各担保人之间可以相互追偿、反担保的事实。 第三人戴炳泉提交书面答辩状称：其对原告起诉主张的部分事实一直持有异议，在收到（2015）杭拱商初字第2944号民事判决书后，其即依法上诉，虽二审法院判决驳回上诉，但其一直以来内心不服。一、债权人民泰银行杭州分行于2014年6月20日分别与原告孙惠芬及许曙光、章华美签订《浙江民泰商业银行最高额抵押合同》，于同年7月4日办妥各抵押物的抵押登记手续后于当日给债务人发放贷款150万元。民泰银行杭州分行与琵琶湾农庄公司、郑廷玉及戴炳泉所签订的《浙江民泰商业银行最高额保证合同》，戴炳泉系最后签字，在此之前其他二位保证人已签署，签字地点是在戴炳泉任职单位二楼办公室，且民泰银行客户经理吴君亚与戴炳泉之间口头讲清楚，戴炳泉是在抵押基础之上再加上的保证担保，即对抵押物拍卖、变卖之后未能清偿剩余部分承担保证责任。上述事实可证实民泰银行杭州分行是信赖物的担保才予放贷，民泰银行对原告所提供抵押物已享有担保物权，其担保的债权金额是明确的，三保证人和原告之间没有共同担保意思表示，互相之间不存在相互担保的关系。二、原告对担保人的诉请其实质就是对于人保与物保并存时，担保人之间没有约定或约定不明的情况下，作为第三人的担保人承担担保责任后，可否向其他担保人追偿。戴炳泉认为关于物的担保人或保证人一方承担担保责任后，无权向其他担保人行使追偿权，故原告对担保人的诉请不能成立。担保法理论以担保发生的原因为标准将担保分为法定担保和约定担保，根据现行法律规定，除留置权属于法定担保外，其他担保方式均为约定担保。可见担保关系的设立应以当事人意思自治为基础，在人保与物保并存的情况下，除担保人之间有特别约定或保证人与物上担保人共同与债权人设定担保关系外，各担保人之间并无共同担保的意思表示，担保人之间追偿缺乏法律基础。且现行法律已为分散担保人的风险设计了反担保制度，没有必要再以牺牲私法自治为代价对人保、物保并存情形下的相互追偿权提供特别优待。在人保与物保之间没有书面约定情形下，则相互之间不存在互相担保的关系，各担保人之间进行追偿缺乏意思联络基础。如果承认担保人之间的追偿权，实际上就变相地在各担保人之间设定反担保，意味着没有履行担保义务的担保人除了为债务人提供担保外还必须为其他担保人提供担保，这显然违背了担保人的初衷。担保法司法解释第三十八条虽然规定承担了担保责任的担保人可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额，但物权法第一百七十六条只规定了提供担保的第三人在承担担保责任后有权向债务人追偿，未再规定提供物保的第三人与保证人之间的追偿权。且担保法与物权法不一致的，适用物权法的相关规定。因此在人保和第三人提供的物保并存时，承担担保责任的担保人能否向其他担保人追偿，应当首先取决于当事人的约定。如没有约定或约定不明，则只能向债务人追偿。综上，戴炳泉认为本案中原告与其他担保人之间并无关于互相追偿的协议，亦未共同向债权人设定担保关系，故原告孙惠芬针对担保人的诉请没有事实和法律依据，恳请驳回原告的全部诉请。 第三人戴炳泉为支持其答辩意见，向本院提交如下证据材料：浙江省法院执行调解款票据二份、（2016）浙0105执1765号结案通知书一份（均为盖章确认件，与原告的证据3一致），用以证明戴炳权已代金涛、章湘莺支付代偿款734109.43元的事实。 第三人许曙光未作答辩，也未向本院提供证据，并放弃到庭质证的权利。 原告提交的证据材料，被告章华美对证据1的真实性、合法性无异议，但认为判决书中载明“原告分别与许曙光、孙惠芬、章华美签订最高额抵押合同”，该约定是明确、清晰的，且抵押登记证也有明确金额，原告根据担保法司法解释第三十八条向章华美追偿不合理；对证据2、3、4的真实性、合法性无异议，但与原告向章华美追偿没有关联性。本院审查后认为，证据1中的（2015）杭拱商初字第2944号民事判决书和证据2中的（2016）浙0105执1765号公告、杭州银行业务凭证符合有效证据的采信规则，本院确认其作为认定本案相关事实的依据；证据1中的（2016）浙01民终755号民事判决书和证据3经本院核对无误，确认其作为认定本案相关事实的依据；证据2中的（2016）浙0105执1765号缴纳执行款通知单虽为打印件，但与杭州银行业务凭证相印证，故对其真实性予以确认；证据4虽系打印件，但相关材料经本院与（2016）浙0105执1765号案卷材料核实，真实性予以确认，数额以本院核实为准。 被告章华美主张（2015）杭拱商初字第2944号民事判决书的待证事实，原告认为两份判决书中都表述“分别”，这是时间上的前后次序，而非权利义务的分割。本院审查后认为，（2015）杭拱商初字第2944号民事判决书能否证明被告章华美的待证事实，在本院认为部分予以阐述一致。 第三人戴炳泉提交的证据材料，原告与被告章华美均无异议，本院审查后认为，该证据与原告提交的证据3一致，亦不再重复认证。 根据到庭当事人的陈述以及本院确认的有效证据，本院认定本案的事实除与原告起诉主张的事实相一致的外，另查明：民泰银行杭州分行诉金涛、章湘莺、琵琶湾农庄公司、郑廷玉、戴炳泉、许曙光、孙惠芬、章华美金融借款合同纠纷一案，杭州市拱墅区人民法院于2015年12月10日作出（2015）杭拱商初字第2944号民事判决书。该院经审查查明：2014年7月4日，民泰银行杭州分行与金涛、章湘莺签订一份《浙江民泰商业银行借款合同》，合同约定借款金额为人民币150万元，借款期限为实际提款日至2015年6月19日，借款月利率为千分之8.88，借款结算方式为按月结息，即在每月20日前付清利息，否则按逾期还款的罚息计算复利。利随本清，借款人未按合同约定还款则按本合同约定的利率加收50%作为逾期利息计收罚息。借款人违约亦应承担实现本合同债权的一切费用包括但不限于诉讼或仲裁、律师代理费、执行费等。2014年6月20日，琵琶湾农庄公司、郑廷玉、戴炳泉与民泰银行杭州分行签订《浙江民泰商业银行最高额保证合同》，约定琵琶湾农庄公司、郑廷玉、戴炳泉所担保的主债权为自2014年6月20日至2015年6月19日期间，在人民币150万元的最高余额内，民泰银行杭州分行依据与金涛签订的借款合同等而享有的对金涛的债权，担保方式为连带担保，担保范围包括但不限于债权本金及敞口、利息、逾期利息等。2014年6月20日，民泰银行杭州分行分别与许曙光、孙惠芬、章华美签订《浙江民泰商业银行最高额抵押合同》，约定在2014年6月20日至2015年6月19日期间，许曙光以其所有的位于杭州市余杭区的房产为金涛向民泰银行杭州分行的贷款在最高余额人民币70万元内提供抵押担保，孙惠芳将其所有的位于杭州市余杭区的房产在金涛向民泰银行杭州分行的贷款最高余额35万元内提供抵押担保，章华美将其所有的位于杭州市余杭区的房产在金涛向民泰银行杭州分行的贷款最高余额45万元内提供抵押担保，抵押担保范围为主债权本金、利息、罚息等，但实现债权应首先从抵押物变现中扣除，而不包括在最高余额内。2014年7月4日，民泰银行杭州分行与许曙光、孙惠芬、章华美到抵押登记机关办理了抵押登记手续。合同签订后，民泰银行杭州分行将150万元汇入金涛账户，金涛于2014年7月4日收到该笔借款。自2015年5月21日起，金涛未足额偿还利息。此外，民泰银行杭州分行为实现债权已支付律师费24713元。另查明，2015年6月19日借款合同到期，2015年6月18日，民泰银行杭州分行扣除金涛的账户12962.94元作为归还借款本金，尚欠借款本金1487037.06元未归还。利息支付到2015年5月20日，之后的利息未支付。其余被告未承担担保责任。还查明，2015年10月8日，杭州市余杭区人民法院已作出民事裁定书，受理申请人杭州余杭临平舒馨园林绿化工程部对被申请人即琵琶湾农庄公司的破产清算申请。民泰银行杭州分行至今未向管理人申报债权，管理人已接管琵琶湾农庄公司的财产。该院认为：本案所涉合同，均系各方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。合同各方当事人均应按约履行。金涛在借款到期后，未能及时归还本息，应承担相应的民事责任。章湘莺作为共同借款人，应对金涛的债务承担共同还款责任。故民泰银行杭州分行要求金涛、章湘莺归还借款本金、支付相应利息及支付律师费的诉讼请求，合法有据，该院予以支持。琵琶湾农庄公司、郑廷玉、戴炳泉对上述借款提供了连带责任保证，故民泰银行杭州分行要求琵琶湾农庄公司、郑廷玉、戴炳泉承担连带清偿责任的诉讼请求，符合法律规定，该院予以支持。许曙光、孙惠芬、章华美为上述借款提供最高额抵押担保，并办理了抵押登记，抵押合同成立且有效，现被告金涛、章湘莺到期不履行债务，民泰银行杭州分行有权主张对抵押物享有优先受偿权，故民泰银行杭州分行起诉要求对抵押物享有优先受偿权，该院亦予以支持。金涛、章湘莺、戴炳泉辩称该案借款人是琵琶湾农庄公司，与事实不符，该院不予采纳。琵琶湾农庄公司、戴炳泉辩称琵琶湾农庄公司已被杭州市余杭区人民法院裁定受理破产清算申请，故该案应移送至杭州市余杭区人民法院审理或中止审理。该院认为，因琵琶湾农庄公司在该案民泰银行杭州分行起诉之后被余杭区人民法院裁定受理破产清算申请，故该案仍应由该院审理，琵琶湾农庄公司、戴炳泉的辩称意见于法无据，该院不予采纳，但琵琶湾农庄公司对金涛、章湘莺所负的上述债务，其中利息部分承担连带担保责任应计算至2015年10月8日。琵琶湾农庄公司、戴炳泉又辩称该案有物的担保，故其应承担物的担保之外的担保。该院认为，根据《物权法》的规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保，债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应按约定实现债权。该案中，无论是《最高额保证合同》还是《最高额抵押合同》均约定债权人即民泰银行杭州分行有权自行决定实现担保的顺序，况且该案中物的担保是由第三人提供，故琵琶湾农庄公司、戴炳泉的该辩称意见，于法无据，该院不予采纳。综上所述，依照相关法律规定，该院判决：一、金涛、章湘莺归还民泰银行杭州分行借款本金人民币1487037.06元，于判决生效之日起十日内付清；二、金涛、章湘莺支付民泰银行杭州分行利息人民币15525.74元（暂计算至2015年6月19日），以后的利息、罚息、复利，按合同约定计算至生效判决确定的履行日止于判决生效之日起十日内付清；三、金涛、章湘莺支付民泰银行杭州分行律师费24713元；四、郑廷玉、戴炳泉对上述第一、二、三项应付款项承担连带清偿责任；五、琵琶湾农庄公司对上述第一项、第三项应付款项承担连带清偿责任，对第二项应付款项中利息应计算至2015年6月19日为15525.74元，以后的利息、罚息、复利，按合同约定计算至2015年10月8日承担连带清偿责任；六、民泰银行杭州分行有权对许曙光所有的位于杭州市余杭区（房屋所有权证号：余房权证临改字第××号）的房产以折价、拍卖或变卖所得价款在人民币70万元的最高额内优先受偿；七、民泰银行杭州分行有权对孙惠芬所有的位于杭州市余杭区（房屋所有权证号：余房权证塘移字第××号）的房产以折价、拍卖或变卖所得价款在人民币35万元的最高额内优先受偿；八、民泰银行杭州分行有权对章华美所有的位于杭州市余杭区（房屋所有权证号：余房权证塘移字第××号）的房产以折价、拍卖或变卖所得价款在人民币45万元的最高额内优先受偿；九、驳回民泰银行杭州分行其余诉讼请求。后戴炳泉不服，提出上诉。杭州市中级人民法院于2016年4月26日作出（2016）浙01民终755号民事判决书。经审理，二审认定的事实与一审认定的事实一致。杭州市中级人民法院认为：案涉《浙江民泰商业银行最高额保证合同》系由琵琶湾农庄公司、郑廷玉、戴炳泉与民泰银行杭州分行协商签订，系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，故戴炳泉上诉所称格式条款对其不具有法律约束力，依据不足。根据该《浙江民泰商业银行最高额保证合同》第七条之约定，民泰银行杭州分行主债权存在物的担保的，不论该物的担保是由债务人提供还是由第三人提供，民泰银行杭州分行有权要求琵琶湾农庄公司、郑廷玉、戴炳泉先承担保证责任或要求琵琶湾农庄公司、郑廷玉、戴炳泉与物的担保人同时履行担保责任，琵琶湾农庄公司、郑廷玉、戴炳泉承诺不因此提出抗辩。戴炳泉上诉称其应承担物的担保之外的保证责任，与双方约定不符。至于戴炳泉上诉称在签订《浙江民泰商业银行最高额保证合同》时，双方口头约定先物的担保，剩余不足部分再由戴炳泉承担保证责任，对此戴炳泉不能提供充分有效证据证明，本院不予采信。该院还就其他问题做出了认定。综上，杭州市中级人民法院认为原审判决认定事实清楚，实体处理正确，戴炳泉的上诉理由不能成立，对戴炳泉的上诉请求不予支持。杭州市拱墅区人民法院于2016年6月2日立案执行申请执行人民泰银行杭州分行与被执行人金涛、章湘莺、琵琶湾农庄公司、郑廷玉、戴炳泉、许曙光、孙惠芬、章华美金融借款合同纠纷一案，并于2017年12月21日执行完毕。经本院核实，该案执行标的额1816055.43元，包括借款本金1487037.06元，利息、罚息、复利合计272359.37元，律师费24713元，诉讼费14273元，执行费17673元。其中，孙惠芬于2016年12月28日缴纳执行款350000元，戴炳泉分别于2017年11月13日、2017年12月20日缴纳执行款450000元、284109.43元，许曙光抵押房产于2017年9月6日被司法拍卖并扣缴执行款731946元。 本院认为，根据法律规定，提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。本案中，原告为被告金涛、章湘莺的贷款提供抵押担保，其在承担了抵押担保责任后，有权向被告金涛、章湘莺进行追偿，故原告主张被告金涛、章湘莺归还代偿款并支付自代偿之日起的利息的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。 本案的争议焦点之一为原告在承担抵押担保责任后，是否有权向其他担保人进行追偿。对此，被告章华美及第三人戴炳泉均抗辩认为，1.提供人保和物保的担保人之间能否相互追偿取决于当事人之间的约定，本案中，各担保人分别、单独与债权人签订担保合同，相互之间亦未签订反担保或存在相互担保的关系，故各担保人之间进行追偿缺乏事实基础；2.《物权法》仅规定了承担担保责任的担保人可以向债务人追偿，而没有规定物的担保人与保证人之间的追偿权，根据新法优于旧法原则，应适用《物权法》而非《担保法》及其司法解释的相关规定。本院认为，虽《物权法》第一百七十六条仅规定了混合担保中提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿，而没有对担保人之间是否能够追偿予以明确，但《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条第一款规定“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额”。故在《物权法》没有规定而担保法司法解释有明确规定的情形下，应认定混合担保的担保人之间享有追偿权。具体理由如下：第一，从法律功能看，《物权法》主要规范基于物上权利所发生的物的担保的行为，人的保证不在其调整范围之内，因此《物权法》对混合担保仅做衔接性规定即赋予担保人向债务人追偿权利而对担保责任消灭后各担保人之间是否具有追偿权不做进一步的明确规定，应属受其立法目的和法律功能的限制，并非对《担保法》及其司法解释关于混合担保的担保人互有追偿权条款的否定。因此，不存在被告章华美及第三人戴炳泉抗辩认为的应适用新法优于旧法原则的前提。第二，从公平原则看，如果保证人和物的担保人没有就承担担保责任后如何分担进行约定，则其权利义务的事后平衡应当适用公平原则予以实现。无论是保证人还是物的担保人清偿债务，都会使其他担保人免除担保责任，就其所订立担保合同面临的风险而言，其他担保人都会从清偿行为中获得实际的法律利益，如禁止承担了担保责任的担保人请求分担清偿则会显失公平。第三，从恶意危险防范来看，我国《担保法》第二十八条采用保证人绝对优待主义，但到该法司法解释第三十八条第一款则采用保证人和物的担保人平等主义，从上述变迁可以看出，法律赋予了债权人在保证与第三人物保并存时的自由选择权，因此，保证与第三人物保在对债权的担保功能、责任上处于平等地位。如果禁止担保人之间的追偿，则会鼓励债权人与某一担保人串通、恶意选择其他担保人承担责任从而免除其应负担保责任的滥用选择权情形发生，明显有违诚实信用原则。综上，本案原告在承担抵押担保责任后，在向债务人追偿不能时，向包括被告章华美在内的其他担保人追偿不违反现行法律和司法解释的相关规定，本院予以支持。 本案的争议焦点之二为各担保人之间应分担的份额。本案所涉《浙江民泰商业银行最高额保证合同》、《浙江民泰商业银行最高额抵押合同》均未对保证人和物的担保人之间对内担保份额进行约定，各担保人之间亦未就此另行约定，故按照各自承担的抵押担保最高限额和保证担保最高限额对内按份分配担保份额更为合理。本案中，被告琵琶湾农庄公司、郑廷玉以及第三人戴炳泉的最高额保证金额均为1500000元，原告孙惠芬、被告章华美、第三人许曙光的最高额抵押担保金额分别为350000元、450000元、700000元。故被告琵琶湾农庄公司、郑廷玉以及第三人戴炳泉承担的担保份额均为25%，即1500000÷（150000*3+350000+450000+700000）*100%；原告孙惠芬承担的担保份额为5.83%，即350000÷（150000*3+350000+450000+700000）*100%；被告章华美承担的担保份额为7.5%，即450000÷（150000*3+350000+450000+700000）*100%；第三人许曙光承担的担保份额为11.67%，即700000÷（150000*3+350000+450000+700000）*100%。经拱墅区人民法院执行终结确认的案涉主债务金额为1816055.43元，如主债务不能清偿时，原告孙惠芬实际应分担的主债务金额为1816055.43元*5.83%=105876.03元，故原告已承担但可由其他担保人分担的主债务金额为350000元-105876.03元=244123.97元。又因第三人戴炳泉、许曙光已承担了超出其各自应分担的担保责任份额，故本案原告向被告琵琶湾农庄公司、郑廷玉、章华美主张损失分担，理由充分，本院予以支持。经核算，上述三被告的分担份额，其中被告琵琶湾农庄公司、郑廷玉均为43.48%，即25%÷（25%*2+7.5%）*100%；被告章华美为13.04%，即7.5%÷（25%*2+7.5%）*100%。故原告在向被告金涛、章湘莺追偿不能时，其追偿不能部分（以金额244123.97元为限），被告琵琶湾农庄公司、郑廷玉、章华美分别应按43.48%、43.48%、13.04%的比例分担。原告主张的各被告应分担份额因计算基数有误，本院予以相应调整。 综上，原告孙惠芬的诉讼请求合理部分，本院予以支持。被告金涛、章湘莺、郑廷玉、杭州琵琶湾生态农庄有限公司以及第三人戴炳泉、许曙光经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，不影响本案审理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国担保法》第二十一条、第五十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告金涛、章湘莺于本判决生效后十日内支付原告孙惠芬代偿款350000元； 二、被告金涛、章湘莺于本判决生效后十日内支付原告孙惠芬利息损失5297元及自2017年5月5日起至判决确定履行之日止的利息损失（以350000元为基数，按年利率4.35%计算）； 三、上述第一项被告金涛、章湘莺不能清偿的部分（以金额244123.97元为限），由被告郑廷玉、杭州琵琶湾生态农庄有限公司分别按43.48%的比例和由被告章华美按13.04%的比例分担； 四、驳回原告孙惠芬的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费6629元，由被告金涛、章湘莺、郑廷玉、杭州琵琶湾生态农庄有限公司、章华美负担，于本判决生效后七日内交纳本院。 如不服本判决，可在判决书送达之日十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审 判 长  钟其炳 人民陪审员  沈珍珠 人民陪审员  许兰珍 二〇一八年六月二十五日 法官助理张飞 书记员范书荟 ?*ArabicDash?-24-? ?*ArabicDash?-23-?