广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2017)桂01民终7445号 上诉人（原审原告）：甘杰，男，1976年12月18日出生，壮族，身份证住址：宾阳县，现住南宁市青秀区。 委托诉讼代理人：黄正斌，广西益佳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：上海中福建筑设计院有限公司广西分公司，住所地：南宁市民族大道141号中鼎.万象东方D单元D1406号。 负责人：朱少钦。 委托诉讼代理人：刘俊华，广西欣和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：左贝贝，广西欣和律师事务所律师。 上诉人甘杰因与被上诉人上海中福建筑设计院有限公司广西分公司（以下简称中福广西分公司）劳动争议一案，不服广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院（2017）桂0103民初4612号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人甘杰上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项和第四项，改判中福广西分公司支付甘杰没有足额发放的2014年9月至2015年1月的工资6000元、2015年2月份至2016年1月份的工资72000元、开发引进的客户的项目业务提成150万元。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审法院对甘杰提交的许多证据没有采纳，也没有作出认定。中福广西分公司在仲裁阶段和一审时的诸多陈述自相矛盾。甘杰在中福广西分公司工作时是营销业务员，负责为中福广西分公司洽谈、承揽工程业务，主要工作地点是前往各业主单位、项目现场联系业务，工作性质决定了甘杰是不需要到中福广西分公司签到，因此2015年2月至2016年1月期间甘杰仍在中福广西分公司工作。二、一审法院适用法律错误。甘杰提交的证据可以证明甘杰完成了业务工作，大唐地产集团、广西唐美投资有限公司是甘杰开发引进的新客户，经过努力，最终结果是促成了此客户跟中福广西分公司签订了大唐盛世项目施工图设计的事实，业务工作已经完成。一审法院按照停工待岗的标准计算待遇是错误的。一审法院没有按照《提成奖金管理制度》规定支持甘杰要求支付提成的请求是适用法律错误。 被上诉人中福广西分公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持。 甘杰向一审法院起诉请求：1.中福广西分公司支付甘杰2015年1月份应该报销的差旅费，业务招待费2000元；2.中福广西分公司支付甘杰没有足额发放的2014年9月至2015年1月的工资6000元；3.中福广西分公司支付甘杰2015年2月份至2016年10月份的工资126000元（6000元×12个月）；4.中福广西分公司支付甘杰没有签订劳动合同的双倍工资差额49500元（2015年2月1日至2015年12月31日）；5.中福广西分公司支付甘杰开发引进的客户的项目业务提成150万元；6.要求继续与中福广西分公司履行劳动合同；7.诉讼费由中福广西分公司承担。 一审法院认定事实：2013年12月13日，中福广西分公司在南宁市青秀区工商行政管理局注册成立，经营范围为：凭总公司资质联系业务。 2014年9月28日，甘杰到中福广西分公司从事业务部负责人工作。2014年10月1日，甘杰（乙方）与中福广西分公司（甲方）签订《劳动合同书》，主要约定：“合同期限自2014年10月1日至2017年9月30日，其中试用期从2014年10月1日至2015年3月31日止；甲方安排乙方实行不定时工作制；甲方支付乙方的工资不低于1200元/月，其中试用期工资为1200元/月，每月15日支付乙方上月工资。”2015年1月30日，中福广西分公司作出《解除劳动关系通知》，主要内容：“甘杰，你自2014年10月1日入职我公司，担任业务员，并与我公司签订三年期劳动合同，试用期为6个月。现因你在试用期内一直未能提供你的毕业证以证明你的学历，不符合我公司的录用条件，现经公司研究决定，解除与你的劳动关系。同时，经公司与你协商同意，公司一次性支付你就业补偿金4000元，请你于2015年2月10日之前配合公司办理离职手续。”中福广西分公司分别于2016年6月6日、2016年6月12日向甘杰（宾阳县）邮寄《解除劳动关系通知》，甘杰均没有收到。甘杰上班至2015年1月31日。 2016年1月14日，甘杰向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令中福广西分公司：1、支付2015年1月差旅费，业务招待费2000元；2、支付2014年9月至2015年12月期间拖欠的工资6000元；3、支付业务提成150万元；4、支付2015年2月至2016年1月期间的工资49500元；5、支付2015年2月1日至2015年12月31日期间未签订劳动合同双倍工资差额49500元。2016年5月9日，该委作出南劳人仲裁字[2016]第329号仲裁裁决书，裁决如下：一、自本裁决生效之日起十日内，中福广西分公司一次性支付甘杰2014年9月28日至2015年1月31日期间克扣的工资600元；二、自本裁决生效之日起十日内，中福广西分公司一次性支付甘杰2015年2月工资及2015年3月至2016年1月的待岗生活费共计16320元；三、甘杰的其他仲裁请求，不予支持。 另查明，甘杰当月领取上月工资。工作期间领取的工资有：2014年11月19日4000元、2014年12月21日3400元、2015年1月14日4000元、2015年2月15日4000元。甘杰称2015年2月15日4000元是2015年1月工资，中福广西分公司则称是就业补偿金。 一审庭审中，甘杰称第一项诉讼请求是2015年1月到来宾市交通局和建设局了解来宾市未来发展的项目支出的差旅费、业务招待费2000元，已将票据交给中福广西分公司的财务；第2项至第4项均以月工资6000元为计算标准；第5项是广西唐美投资有限公司的“大唐盛世项目”的业务提成，是新客户，按1.2倍计算提成。 一审法院认为，甘杰提交的《合伙协议》仅是复印件，虽然有王某的认可，但并没有丘慧及谢东慧的确认，故不采信《合伙协议》。虽然甘杰提交了有谢东慧及王某签名的提成奖金制度，但谢东慧没有出庭作证，甘杰提交的证据不能证明王某及谢东慧并有决定提成奖金制度的权利。综上，一审法院不采信王某的证言，对《合伙协议》及提成奖金制度也不予采信。 关于差旅费，甘杰未能提交证据证明中福广西分公司安排其去来宾出差及已经将出差票据交由中福广西分公司的工作人员，故甘杰主张去来宾出差的差旅费、业务招待费2000元，没有事实依据，不予支持。 关于工资标准，甘杰称月工资6000元，但甘杰已经领取的工资均没有超过4000元，王某的证言又不予采信，甘杰未能提交其他证据证明其月工资，故对甘杰的主张不予采信，认定甘杰的月工资为4000元。甘杰称2015年2月15日4000元是2015年1月工资，中福广西分公司则称是就业补偿金，但《劳动合同书》约定每月15日支付上月工资，且中福广西分公司所称就业补偿金并没有得到甘杰的认可，故认定2015年2月15日支付的4000元是2015年1月工资。故中福广西分公司还应支付甘杰2014年9月28日至2015年1月31日的工资差额968元[4000元÷21.75天×2天（2014年9月）+4000元-3400元（2014年11月）]。2015年1月30日中福广西分公司作出《解除劳动关系通知》，但2016年6月6日、2016年6月12日才向甘杰邮寄，甘杰又没有签收，故《解除劳动关系通知》在甘杰2016年1月申请仲裁时并不发生法律效力，故中福广西分公司主张作出《解除劳动关系通知》于2015年1月31日解除与原告的劳动关系，不予采信，认定双方之间的劳动关系截至2016年1月并没有解除。自2015年2月至2016年1月，双方存在劳动关系，2015年1月31日后，中福广西分公司没有安排甘杰回去上班，属于非劳动者原因造成停工，根据《广西壮族自治区工资支付暂行规定》第二十四条第二款的规定“用人单位歇业、停产等非因劳动者本人原因造成劳动者停工超过一个工资支付周期，用人单位应当支付生活费，生活费标准应不低于当地最低工资标准的百分之八十”，中福广西分公司应支付甘杰2015年2月至2016年1月的待岗生活费13440元（1400元/月×80%×12个月），但中福广西分公司对仲裁裁决的相关部分16320元没有异议，对此予以确认，中福广西分公司应支付甘杰2015年2月至2016年1月的待岗生活费16320元。对于甘杰要求中福广西分公司支付2016年2月至2016年10月的工资，甘杰没有申请仲裁，也不属于应在本案中一并审理的诉讼请求，因此对甘杰的该项请求，不予以处理。 关于二倍工资差额，双方已经于2014年10月1日签订期限自2014年10月1日至2017年9月30日的劳动合同书，因此甘杰要求中福广西分公司支付2015年2月1日至2015年12月31日的未签订劳动合同的二倍工资差额，没有事实依据，不予支持。 关于提成，虽然甘杰提交的证据显示甘杰参与广西大唐的项目，但完成项目的具体情况甘杰并未能提交证据证明，且其提交的证据也不能证明中福广西分公司存在业务提成的规定，对此甘杰应承担举证不能的法律后果，故甘杰要求业务提成150万元，没有事实依据，不予支持。 关于继续履行劳动合同，甘杰要求与中福广西分公司继续履行劳动合同，该项请求甘杰在仲裁时并没有提出，也不属于应在本案中一并审理的情形，故对甘杰的该项诉讼请求，不予以处理。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、中福广西分公司支付甘杰2014年9月28日至2015年1月31日的工资差额968元；二、中福广西分公司支付甘杰2015年2月至2016年1月的待岗生活费16320元；三、驳回甘杰要求中福广西分公司支付2015年1月差旅费、业务招待费2000元的诉讼请求；四、驳回甘杰要求中福广西分公司支付业务提成150万元的诉讼请求；五、驳回甘杰要求中福广西分公司支付2015年2月1日至2015年12月31日期间未签订劳动合同二倍工资差额的诉讼请求。一审案件受理费10元，由甘杰负担。 甘杰和中福广西分公司在二审中均提交新的证据。甘杰提交以下证据：1.南宁市房屋建筑工程施工图设计文件审查备案表，用以证明建设单位广西唐美投资有限公司的“大唐盛世”项目施工图的设计单位是上海中福建筑设计院有限公司，设计工作由中福广西分公司承接，甘杰所开发、跟进的客户大唐地产集团、广西唐美投资有限公司的项目“大唐盛世”已经完成；2.王某、丘慧和陆兰慧、吴红雪的QQ聊天记录，用以证明中福广西分公司实际由王某、谢东慧和丘慧共同出资经营，实为挂靠上海中福建筑设计院有限公司，向上海中福建筑设计院有限公司交纳管理费，朱少钦只是挂名的负责人，不参与公司经营和管理，中福广西分公司的提成制度已经在全体员工会议上公布实施，甘杰所开发、跟进的客户大唐地产集团、广西唐美投资有限公司的项目“大唐盛世”已经完成；3.QQ电子数据，用以证明中福广西分公司建立员工QQ群、商务邮箱，日常由文员吴红雪使用和管理，广西唐美投资有限公司的项目“大唐盛世”是由甘杰开发、完成；4.退股协议书，用以证明谢东慧、王某和丘慧是中福广西分公司的实际控制人，有权制定提成制度；5.南宁市社会保险参保缴费证明，用以证明2015年1月甘杰还在中福广西分公司工作。中福广西分公司质证认为，认可甘杰提交的证据1的真实性，但否认关联性，认为该证据只能证明设计单位是上海中福建筑设计院有限公司，并非中福广西分公司；不认可证据2的真实性、合法性和关联性，提成制度没有中福广西分公司盖章；不认可证据3和证据4的真实性、合法性和关联性；认可证据5的真实性，可以证明甘杰已于2015年4月与中福广西分公司解除劳动关系，甘杰所称的涉案项目是在2015年7月之后才完成招投标，也不是由甘杰引进。 中福广西分公司提交了邮件和招标文件打印件，用以证明涉案项目经过相关招投标程序，是在甘杰离岗后。甘杰不认可该证据的真实性，无原件核对，而且是中福广西分公司单方制作。 本院对双方二审提交的证据认定如下：对于甘杰提交的证据，证据1不能证明甘杰所称的涉案项目是由其引进并完成签约；证据2和证据3聊天记录中涉及的规章制度并无公司盖章，不能证明甘杰所称的提成制度系中福广西分公司的提成制度，该聊天记录的内容也无法证明甘杰所称提成制度的有效性及甘杰完成引进客户的工作；证据4退股协议书的真实性无法核实，且与本案没有关联性，故对于甘杰提交的证据1至证据4，不予采纳。证据5可以证明中福广西分公司为甘杰缴纳社保费至2015年4月。对于中福广西分公司提交的证据，无原件核对，且甘杰不予认可，不予采信。 一审查明事实属实，本院予以确认。本院二审另查明，中福广西分公司为甘杰缴纳社会保险费至2015年4月。 本院认为，本案的争议焦点为：中福广西分公司应否支付甘杰2014年9月至2015年1月的未足额发放的工资6000元、2015年2月份至2016年1月份的工资72000元、开发引进的客户的项目业务提成150万元。 关于中福广西分公司应否支付甘杰2014年9月至2015年1月的未足额发放的工资6000元的问题。中福广西分公司与甘杰签订的劳动合同约定的每月1200元，甘杰认为其月工资应为6000元，但无证据证明，不予采信。甘杰要求中福广西分公司支付2014年9月至2015年1月的未足额发放的工资6000元，依据不足，不予支持。 关于中福广西分公司应否支付甘杰2015年2月份至2016年1月份的工资72000元的问题。甘杰认为双方的劳动关系尚未解除，并陈述其于2016年12月31日后不再到中福广西分公司上班，且甘杰在仲裁阶段陈述其在2015年1月31日未回公司报到。中福广西分公司陈述甘杰于2015年1月30日后未到公司上班。结合双方的陈述，本院认为甘杰没有证据证明2015年1月31日后为中福广西分公司提供劳动，中福广西分公司未给甘杰安排工作，应支付甘杰待岗生活费。甘杰要求中福广西分公司支付2015年2月份至2016年1月份的工资72000元，没有事实和法律依据，不予支持。 关于中福广西分公司应否支付甘杰提成150万元的问题。甘杰应举证证明存其与中福广西分公司存在提成的约定及完成获取提成的工作。甘杰申请的证人王某陈述2014年底起不再对甘杰进行管理，故其无法证明甘杰2015年的工作情况，谢东慧未出庭作证，故甘杰提交的谢东慧的书面证言不能采信。甘杰认为引进了客户并促成中福广西分公司与广西唐美投资有限公司签约，并据此认为已符合其所称的中福广西分公司的提成制度，但甘杰未能充分举证证明完成了其所主张的提成制度中的引进客户的工作。甘杰要求中福广西分公司支付提成，没有事实依据，不予支持。 综上所述，甘杰的上诉理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人甘杰负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  罗建燕 审 判 员  郑肖肖 代理审判员  沈刚德 二〇一八年六月二十七日 书 记 员  莫雨虹