湖南省长沙市雨花区人民法院民 事 判 决 书（2017）湘0111民初6297号原告：长沙南建实业发展有限公司，住所地：湖南省长沙市雨花区桔园小区二片****。法定代表人：柳子厚，公司监事。委托诉讼代理人：苗晓阳，湖南三协律师事务所律师。被告：陈志兵，男，1972年1月17日出生，汉族，系长沙南建实业发展有限公司法定代表人，住广东省广州市东山区。委托诉讼代理人：刘懿，湖南越一律师事务所律师。委托诉讼代理人：周海燕，湖南越一律师事务所律师。原告长沙南建实业发展有限公司（以下简称南建公司）与被告陈志兵、梁应强、沈庆佳民间借贷纠纷一案，本院于2017年9月6日立案受理，于2017年11月28日适用简易程序公开开庭进行了审理。原告南建公司监事柳子厚、委托诉讼代理人苗晓阳，被告陈志兵的委托诉讼代理人周海燕、被告沈庆佳并作为被告梁应强的委托诉讼代理人到庭参加了诉讼。因案情复杂，本院于2018年2月12日裁定本案转为普通程序审理，并于2018年5月10日依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告南建公司监事柳子厚、委托代理人苗晓阳，被告陈志兵委托代理人刘懿，被告沈庆佳并作为被告梁应强的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。原告南建公司当庭撤回了对被告梁应强、沈庆佳的起诉，本院予以准许。同时，原告南建公司变更了诉讼请求。本案现已审理终结。原告南建公司提出如下诉讼请求：1、判令被告返还原告资金225万元；2、判令被告支付上述资金占用费，其中200万元从2011年7月7日起按年息6%计算至全部债务清偿之日止，至起诉之日为74万元；10万元从2012年8月16日起按年息6%计算至全部债务清偿之日止，至起诉之日为3.03万元；10万元从2012年10月27日起按年息6%计算至全部债务清偿之日止，至起诉之日为2.91万元；5万元从2013年6月20日起按年息6%计算至全部债务清偿之日止，至起诉之日为1.26万元；以上合计81.2万元；3、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2011年6月30日，原告南建公司股东柳少桂等人与被告陈志兵等人签订《合作协议》，合作协议约定，被告陈志兵等人投资1.2亿元并负责后续资金的融资，以原告名义共同开发长沙市岳华村土地项目。被告陈志兵等人首次投入该项目资金600万元，由被告陈志兵担任公司法定代表人，负责该土地项目的开发，该合作协议还对其他事项进行了约定。合同签订后，被告陈志兵等人投入公司400万元，另200万元被告陈志兵以需开发该项目为由借用。2011年7月6日，被告陈志兵以备用金的方式向公司出具200万元借据。同时，原告向被告陈志兵等人出具收到首期投资款的收据，上述事实有生效裁判文书确认。之后，2012年8月15日、2012年10月26日、2013年6月20日，被告陈志兵又以开发该项目为由分别借用原告资金10万、10万、5万元，并以借用备用金的方式向原告出具借据。截止起诉之日，被告陈志兵共计借用原告公司资金225万元，既未用于该项目的开发又未归还原告，反而一走了之，原告多次函告被告陈志兵回原告公司履行职责，均无任何回复。被告陈志兵侵占原告资金行为，严重损害了原告的权益，同时也违反了高管人员忠实、勤勉的法定义务，故向法院提出上述诉讼请求，请求依法裁决。被告陈志兵辩称：一、本案中，被告陈志兵系原告南建公司法定代表人和总经理，原告南建公司监事无权代表公司对被告陈志兵提起本案诉讼。原告南建公司不具备诉讼主体资格，依法应当驳回原告南建公司的起诉。1、本案所涉纠纷不属于《公司法》第一百四十九条的情形，因此本案原告南建公司不能适用《公司法》第一百五十一条之规定以监事为诉讼代表人对公司总经理陈志兵提起诉讼。2、即使在原告南建公司错误适用《公司法》第一百五十一条规定的前提下，因该条规定适用的前提条件未被满足，被答辩人南建公司监事无权代表南建公司提起本次诉讼。二、本案不属于民间借贷纠纷，案由定性错误。三、原告南建公司在未经公司临时股东会决议情况下以监事柳子厚为诉讼代表人向被告陈志兵提起诉讼违反法律规定，违背南建公司其他股东意愿。四、本案已过诉讼时效，请求驳回原告的全部诉讼请求。五、本案没有利息约定，因此原告南建公司请求按年利率6%自2011年7月6日起计算利息没有依据。六、原告南建公司借用的225万元备用金均用于项目开发，并且已将所有使用费用的凭证交付给原告南建公司进行了销账，因财务凭证都交付给了原告南建公司，因此无法提供证据予以证明。经审理查明：2011年6月30日南建公司股东柳少桂、杨翔与被告陈志兵及梁应强、沈庆佳三人签订《合作协议》。协议约定柳少桂、杨翔转让其持有南建公司股份50%给梁应强、沈庆佳、陈志兵，其中梁应强受让30%、沈庆佳和陈志兵各受让10%。梁应强、沈庆佳、陈志兵负责提供将补偿土地（项目涉及的土地位于长沙市岳麓区办理到南建公司名下所需支付的资金。梁应强、沈庆佳、陈志兵按用款需要，如期提供12000万元以下的资金供南建公司使用。梁应强、沈庆佳、陈志兵按项目的需要，按项目的进度，按时足额投入资金。被告陈志兵及梁应强、沈庆佳应在协议签订后2个工作日内向南建公司支付600万元的首期资金，该协议还对其他事项进行了约定。合同签订后，梁应强向南建公司转账支付400万元，另梁应强委托李倩婷向陈志兵账号转账支付200万元，被告陈志兵收到200万元后，没有交付到南建公司，而以开发该项目需要使用资金为由，向原告南建公司出具了借用200万备用金的借据，并承诺再向原告南建公司出资50万元，并将承诺出资的50万元一并借用，被告陈志兵同时出具了50万元备用金的借据。原告南建公司向陈志兵、梁应强、沈庆佳三人出具《收据》，确认收到650万元首期资金。之后被告陈志兵又以履行合作协议为由，于2012年8月15日向原告南建公司借备用金10万元、于2012年10月26日借备用金10万元、于2013年6月20日借备用金5万元。合作期间，公司原股东柳少桂、杨翔与陈志兵、梁应强、沈庆佳因履行合作协议发生纠纷，公司原股东柳少桂、杨翔于2015年9月向长沙市岳麓区法院提起诉讼，要求解除合作协议，长沙市岳麓区法院认为梁应强、沈庆佳、陈志兵已经履行了支付首期资金的义务，故驳回了柳少桂和杨翔的诉讼请求。柳少桂、杨翔不服该院判决，上诉至长沙市中级人民法院，该院以（2016）湘01民终1796号民事判决书驳回上诉，维持原判。柳少桂、杨翔申请再审，长沙市中级人民法院于2018年4月13日作出（2018）湘01民申52号民事裁定书，驳回了再审申请人柳少桂、杨翔的再审申请。双方合作协议至今没有解除。另查明，2011年6月30日原告南建公司召开股东会，同意陈志兵为公司法定代表人及总经理，并于2011年7月14日到工商部门办理了变更登记。2018年5月15日，本院再次组织原被告双方对原告南建公司的财务凭证进行核对和质证，同时要求原告南建公司向本院提供全部财务凭证，要求被告陈志兵提供相应的证据或银行流水，以证明225万元的借款向原告南建公司进行了销账或借款的去向及用途。原告南建公司向本院提供了全部财务凭证供被告陈志兵核对及质证，被告陈志兵没有提供证据证明借款已经销账，也没有向本院提供相应的银行流水，证明借款的用途及去向。以上事实，有原告南建公司向梁应强出具的收据、湖南省农村信用合作社转账凭证、被告陈志兵出具的借条、财务收支情况说明（一）（二）银行日记账以及发邮件记录、长沙市岳麓区人民法院（2015）岳民初字第06431号民事判决书、长沙市中级人民法院（2016）湘01民终1796号民事判决书和（2018）湘01民申52号民事裁定书，当事人陈述，庭审记录等在卷佐证，足以认定。本院认为，合法的借贷关系受法律保护。同时，被告陈志兵作为公司的高级管理人员在执行公司职务时，应当遵守法律、行政法规或者公司章程的规定，尽到对公司的忠实义务和勤勉义务，如果违反上述义务给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。本案争议焦点如下：1、原告南建公司监事能否作为诉讼代表人进行本案诉讼；2、被告陈志兵应否向原告南建公司归还225万元的借款，3、被告陈志兵应否承担相应的资金占用费；4、本案是否超过诉讼时效。1、原告南建公司监事能否作为诉讼代表人进行本案诉讼。依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定(四)》第二十三条第一款：监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事依据《公司法》第一百五十一条第一款规定对董事、高级管理人员提起诉讼的，应当列公司为原告，依法由监事会主席或者不设监事会的有限责任公司的监事代表公司进行诉讼。本案中，被告陈志兵系原告南建公司法定代表人及总经理，属于公司的高级管理人员，而原告南建公司未设立监事会，因此，柳子厚作为南建公司的监事有权代表南建公司进行本案诉讼。2、被告陈志兵应否向原告南建公司归还225万元的借款。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款的规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，被告陈志兵辩称已将借款向原告南建公司进行了销账，但没有提供任何证据予以证明，也未能提供资金的用途及去向，而在能够提供自己的银行流水以证明借款用途及去向的情况下，而拒绝提供，应当承担不利的法律后果。因此，被告陈志兵的抗辩理由，证据不足，本院不予采信。原告南建公司要求被告陈志兵返还公司资金225万元的诉讼请求，本院予以支持。3、被告陈志兵是否应承担资金占用费。被告陈志兵借用原告南建公司资金，应支付相应的利息。但被告陈志兵向原告南建公司出具借据时没有约定利息，因此，原告主张从2011年7月6日计算利息没有法律依据，原告南建公司2017年9月6日向本院提起诉讼要求被告陈志兵归还借款，故利息应从2017年9月6日开始计算；原告南建公司主张按照年利率6%计算资金占用费用因没有双方的约定，故本院酌情认定按照中国人民银行同期贷款利率标准计算至本息全部还清之日止。4、本案是否超过诉讼时效。被告陈志兵向原告南建公司出具借据时没有约定还款期限，原告南建公司可随时要求被告陈志兵还款，故原告南建公司的主张没有超过诉讼时效。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零七条，《中华人民共和国公司法》第一百四十八条、第一百四十九条、第一百五十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定(四)》第二十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告陈志兵应于本判决生效后十五日内偿还原告长沙南建实业发展有限公司借款本金2250000元及相应利息（以2250000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率标准从2017年9月6日开始计算至本息全部还清之日止）；二、驳回原告的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费34200元，由被告陈志兵承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审 判 长  张朝晖人民陪审员  陈艳芝人民陪审员  李玲芝二〇一八年六月六日书 记 员  曾佳洁附：《中华人民共和国合同法》第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。《中华人民共和国公司法》第一百四十八条董事、高级管理人员不得有下列行为：(一)挪用公司资金；(二)将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；(三)违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；(四)违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；(五)未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；(六)接受他人与公司交易的佣金归为己有；(七)擅自披露公司秘密；(八)违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。第一百四十九条董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。第一百五十一条董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。《最高人民法院关于适用若干问题的规定(四)》第二十三条监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事依据公司法第一百五十一条第一款规定对董事、高级管理人员提起诉讼的，应当列公司为原告，依法由监事会主席或者不设监事会的有限责任公司的监事代表公司进行诉讼。董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事依据公司法第一百五十一条第一款规定对监事提起诉讼的，或者依据公司法第一百五十一条第三款规定对他人提起诉讼的，应当列公司为原告，依法由董事长或者执行董事代表公司进行诉讼。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。