河南省南阳市卧龙区人民法院行 政 判 决 书(2018)豫1303行初21号原告南阳市义和物业管理有限责任公司。法定代表人史红强，任经理。委托代理人史德贤，邓州市花洲中心法律服务所法律服务工作者。被告邓州市人力资源和社会保障局。法定代表人杨新贵，任局长。委托代理人张晏，该单位工作人员。第三人张成芝，男，汉族，1949年7月7日出生，住河南省邓州市。委托代理人刘甲成，邓州市法律服务所法律服务工作者。原告南阳市义和物业管理有限责任公司与被告邓州市人力资源和社会保障局、第三人张成芝工伤认定纠纷一案，本院于2018年3月9日受理后，依法组成合议庭，于2018年4月2日公开开庭进行了审理。原告南阳市义和物业管理有限责任公司的委托代理人史德贤，被告邓州市人力资源和社会保障局的委托代理人张晏，第三人张成芝的委托代理人刘甲成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告南阳市义和物业管理有限责任公司不服邓州市人力资源和社会保障局作出的邓工伤认字（2017）35号《认定工伤决定书》，提起诉讼。原告诉称，2015年12月16日13时许，张成芝驾驶丰收牌电动车在335省道邓州市文渠乡长冢店村因强行掉头与赵新鑫驾驶的豫Ｒ×××××号小型普通客车相撞，致张成芝受伤，车辆损伤，造成交通事故。该事故经邓州市公安交通警察大队邓公交认字（2015）第01224号《道路交通事故认定书》认定，张成芝负此次事故的主要责任，赵新鑫负此次事故次要责任。事故发生后，原告公司积极派员，在第一时间前去慰问，并给出了事故赔偿相关手续。后第三人得到赔偿并已兑现。2017年9月21日被告作出邓工伤认字（2017）35号《认定工伤决定书》，认定第三人属于工伤认定范围，予以认定工伤。原告认为，第三人张成芝已年满66周岁，虽有部分劳动能力，但不具备完全劳动能力，与我单位仅是劳务关系，不存在劳动关系。被告为第三人张成芝因交通事故所受伤害认定为工伤的行政行为不当，直接侵害了原告的合法权益。特提起诉讼，请求：1、依法撤销邓州市人力资源和社会保障局作出的邓工伤认字（2017）35号认定工伤决定；2、由被告承担诉讼费用。原告提交如下证据：1、河南省工伤认定协助调查通知书；2、邓州市人力资源和社会保障局出具的证明；3、邓州市人民法院（2016）豫1381民初2614号民事调解书；4、邓州市人民法院（2017）豫1381民初586号民事裁定书。被告对原告提交证据无异议。第三人对原告提交证据异议如下：1、第一份证据无异议；2、第二份证明方向有异议；3、民事调解书与本案无直接利害关系；4、民事裁定书属被告建议提起劳动争议诉讼，结果被驳回，才重新要求被告依法作出工伤认定。被告辩称，1、第三人劳动者超过年龄。2、原告与第三人没有劳动关系，依据《工伤保险条例》解释二，聘用退休工作人员如果参加工伤保险受理，没有参加不予受理。对张成芝认定工伤的过程，最初作出不予认定工伤决定，理由1、交通部门责任认定书。2、两个证人的证言关于工作地点与单位出具的证明不一致。第二次根据邓州市人民政府的行政复议决定，邓州市人社局重新对张成芝作出工伤认定。被告提交如下证据：1、证人李某、高某证言，两个证人所说工作地点和义和物业管理有限责任公司出具的工作地点不一致，所以第一次作出不予认定工伤决定；2、邓州市人民政府作出的邓政复决（2016）8号行政复议决定，撤销我局作出的不予认定工伤决定，因此我局又重新认定工伤。原告对被告举证质证意见：1、义和物业管理有限责任公司没有见到邓州市行政复议决定，也不知道内容；2、张成芝与义和物业管理有限责任公司仅仅是劳务关系，不属于劳动关系；3、被告是直接依据复议决定来作出工伤认定，没有通知物业公司举证和陈述，认为程序不当。第三人对被告提交的证据无异议。第三人述称，第三人认为应当依法驳回诉讼请求，维护邓州市人力资源和社会保障局作出的工伤认定。理由：1、交通事故认定书是张成芝负主要责任，此认定书是在张成芝受伤情况下作出的，不能作为证据使用；2、第三人是上班时间受到伤害，应当认定为工伤。第三人提交如下证据：1、张成芝身份证，证明当事人身份信息；2、邓工伤认字[2017]35号认定工伤决定，证明对当事人认定工伤的事实；3、《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄和进城务工农民因工伤亡的应否适用《工伤保险条例》请示的答复》（2010）行他字第10号和摘自报刊超过法定退休年龄是否构成劳动关系的报道，证明被告作出的工伤认定正确。原告对第三人提交的证据异议如下：对第1、2份证据无异议，对证据3真实性无异议，但是不能适用河南省，不属于司法解释。被告对第三人提交的证据无异议。原、被告、第三人提供的证据与本案具有关联性，能够证明本案相关事实，本院确认其相应证明力。根据当事人的陈述、诉辩理由，结合认证，本院确认如下事实：2015年12月16日13时左右，申请人张成芝（××）因加班，在文渠镇长冢店村附近清理卫生时发生交通事故，致使张成芝头部严重外伤，左侧局部肋骨骨折。邓州市公安局交警大队出具邓公交认字[2015]第01224号《道路交通事故认定书》，认定张成芝负此事故的主要责任。2016年3月1日，张成芝向邓州市人力资源和社会保障局申请工伤认定，提供高某、李某的证言。高某、李某证言证实张成芝是受公司委派从事清洁工作发生事故。邓州市人力资源和社会保障局认为其申请内容不实，于2016年6月24日作出邓工伤认字[2016]10号认定工伤决定，认为张成芝受到的事故伤害，不符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项的规定，不属于工伤认定范围，不予认定工伤。张成芝收到不予认定工伤决定后向邓州市人民政府申请复议。邓州市人民政府受理复议申请后，于2016年9月30日作出邓政复决〔2016〕8号行政复议决定，撤销邓州市人力资源和社会保障局作出的邓工伤认字[2016]10号不予认定工伤决定。2016年11月3日，邓州市人力资源和社会保障局向原告发出工伤认定协助调查通知书。2017年9月21日，邓州市人力资源和社会保障局作出邓工伤认字[2017]35号认定工伤决定，认定张成芝同志受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项的规定，予以认定工伤。本院认为，本案的争议焦点为张成芝作为超过退休年龄的人员是否具有申请工伤认定的主体资格。依据《工伤保险条例》第十四条“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；……（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；……”工伤认定的三个基本要素为：工作时间、工作地点、工作原因。本案中，第三人张成芝受公司指派加班清扫卫生过程中遭遇交通事故，是工作时间因工作原因造成伤害。原告认可第三人在单位工作的事实，但不认为与第三人形成劳动关系。被告陈述第三人系超出退休年龄的务工人员，与原告不构成劳动关系，故不符合工伤认定条件，作出认定工伤决定是依据邓州市政府的复议决定。对上述意见，评述如下：1、现行法律法规没有禁止劳动者超过法定退休年龄之后与用人单位之间建立劳动关系。2、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。这表明，劳动关系与劳务关系的划分是以是否“享受养老保险待遇或领取退休金”为标准，也否定了以“超过退休年龄”为标准来确定劳动关系的观点。对于超过退休年龄的，未享受养老保险待遇或领取退休金的，与用人单位的用人关系为劳动关系。3、《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》([2012]行他字第13号)答复内容：“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”。4、被告提出《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见（二）》第二条第二项规定“用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受××的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》”据此认为第三人的用人单位没有缴纳工伤保险费，不应适用《工伤保险条例》认定工伤。但是本院认为从表述中不能得出用人单位不缴纳工伤保险费不适用《工伤保险条例》的必然结论，被告陈述意见缺乏依据，不符合公平、公正的法律基本原则，不予采纳。综上，第三人符合申请工伤的主体资格，是在工作时间、工作地点受到的伤害，被告作出工伤认定事实清楚、证据充分。原告陈述异议：1、未收到邓州市人民政府的复议决定，被告作出工伤认定决定程序违法。对此意见，因本案审查的行政行为是被告依据复议决定再次作出的认定工伤决定，复议决定的作出是否符合程序不是本案审查范围。2、工伤认定决定直接依据复议决定作出，没有通知原告举证和陈述，程序不当。对此意见，《工伤保险条例》第十九条规定“社会保险行政部门受理工伤认定申请后，根据审核需要可以对事故伤害进行调查核实，用人单位、职工、工会组织、医疗机构以及有关部门应当予以协助。”。《工伤认定办法》第九条“社会保险行政部门受理工伤认定申请后，可以根据需要对申请人提供的证据进行调查核实”。从上述规定可以看出工伤保险部门受理工伤认定申请后，对事故伤害进行调查核实是根据需要进行，不是强制性规定。被告在不予认定工伤决定被撤销后直接作出工伤认定决定，不违反程序性规定。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九之规定，判决如下：驳回原告的诉讼请求。本案受理费50元由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。审 判 长  刘小宁审 判 员  吴张红人民陪审员  刘 辉二〇一八年六月十二日书 记 员  王佳琪