徐州铁路运输法院 行 政 判 决 书 (2017)苏8601行初1404号 原告应素萍，女，1945年4月13日生，汉族，住徐州市鼓楼区。 被告徐州市鼓楼区丰财街道办事处，住所地徐州市鼓楼区广山路**。 法定代表人刘敏浩，该办事处主任。 出庭应诉负责人臧海洋，该办事处副主任。 委托代理人刘辉，该办事处科长。 原告应素萍诉被告徐州市鼓楼区丰财街道办事处（以下简称丰财办事处）城建行政强制及行政赔偿一案，于2017年12月18日向本院提起行政诉讼。本院于同日立案受理后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书等材料。本院依法组成合议庭，于2018年5月18日公开开庭审理了本案。原告应素萍，被告丰财办事处负责人臧海洋、委托代理人刘辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告应素萍诉称：原告住在煤机厂职工宿舍东村二排一号，是1987年经厂党委研究批地，原告自己盖的房子。因年久，房子漏雨，2017年3月份原告给厂里写了维修房子的申请报告，厂里同意原告自己维修。原告于2017年4月10日将防雨棚盖好，当天下午4点丰财办事处下了责罚令，让原告4月10日前拆除，4月11日早上8点钟来了十几个人，什么证明、手续都没有就进行强拆。因房子漏雨没有解决，原告找厂里说了之后，于11月6日按原有的材料把防雨棚又盖好了，当天晚上丰财办事处又来了。11月7日下午4点又来了十几个人，没有通知、没有手续，每人手里拿着工具进行暴力拆除。现原告诉至法院，请求：1、依法确认被告强拆原告防雨棚的行为违法并赔偿给原告造成的经济损失7585元；2、诉讼费用由被告承担。 原告向本院提交了以下证据：1、照片2张（1—2），用以证明涉案房屋是厂里批的地，原告自己建设的，与其他人没有纠纷；2、照片2张（3—4），证明房屋的上面原就有板房，后来被原告拆除了，剩余的材料还堆在上面；3、照片2张（5—6），证明涉案防雨棚被拆除前后的状况；4、照片1张（7，拍摄时间：2017年11月7日下午4时），证明涉案雨棚被拆除时的现场状况；5、职工居住公房卡片1张，用以证明原告对涉案房屋享有产权；6、徐州煤矿机械厂棚户区改造办公室出具的证明1份，用以证明厂里同意原告建造防雨棚；7、工商服务业统一收款收据1张、收据2张、王伟出具的证明一份，用以证明原告的损失；8、责令改正通知书1份，用以证明被告拆除原告防雨棚的行为违法。 被告丰财办事处辩称：被告主体不适格，请求依法驳回原告的诉讼请求。原告自称于1987年在下淀路煤机厂职工宿舍东村二排一号经所在单位同意自建房屋一处，后原告以房屋漏雨为由又欲于2017年3月在其原自建房上建所谓防雨棚。上述行为经群众举报，被告现场查看，原告建设中的“防雨棚”面积约为30平米，高度约3米，基本框架已建起，但未完成。经询问，原告不能就“防雨棚”提供有权部门的审批手续。被告认为，原告的行为属于违反《江苏省城乡规划条例》的违法建设行为，遂立即将该情况向徐州市鼓楼区城管局进行了通报，鼓楼区城管局执法三（丰财）中队立即派员到现场对原告进行了制止并下达《责令改正通知书》，但原告置之不理。2017年11月4日晨，原告想利用执法机关休息时间抢建“防雨棚”，被周围群众举报，被告立即和鼓楼区城管局三中队工作人员范玉壮、王伟同时赶赴现场并协助其制止原告建设行为，鼓楼区城管局再一次对原告下达了《责令改正通知书》（2017第1105号），随后鼓楼区城管局又派出该局工作人员李道永、李红春作出《现场检查笔录》一份，但原告拒签文书。考虑到原告年事已高，鼓楼城管局并未对原告的“防雨棚”进行强制恢复原状，也未允许原告继续建设。被告认为，原告住房本就是违章建筑，其加盖的“防雨棚”本意是新建违法建设，鼓楼区城管局有权就上述行为及时制止并进一步查处，被告作为区政府派出机关，有权依据自身职能及徐委发（2015）38号文的要求协助执法机关对原告的行为进行制止，被告的行为是协助行为，而不是独立的行政执法行为，故被告主体不适格。 被告向本院提交了以下证据：1、照片打印件1张，用以证明原告建设行为系违法建设而非防雨棚；2、徐鼓城改字［2017］第1105号《责令改正通知书》的照片打印件，用以证明被告主体不适格；3、徐州市鼓楼区城市管理局执法人员范玉壮的江苏省行政执法证复印件，用以证明被告主体不适格；4、《中共徐州市委徐州市人民政府关于进一步加强市区违法建设治理工作的实施意见》复印件，用以证明被告行为的正当性。 经庭审质证，原告对被告提交证据的质证意见如下：对证据1的真实性无异议，是2017年11月盖好后拍摄的照片；对证据2的真实性无异议，原告当时拒签了；对证据3、4的真实性无法确认。 被告对原告提交证据的质证意见如下：对证据1的真实性无异议，关联性及证明目的有异议，无法证明房屋的权属及合法性；对证据2、3的真实性无异议，关联性及证明目的有异议，不能证明板房何时存在，也无法证实原告主张的拆除时间；对证据4的真实性无异议，但无法证明穿制服人员从事的活动，也无法证明原告主张的拆除行为是被告所为；对证据5的真实性无法确认，无法证明原告对房屋享有所有权；对证据6的真实性、证明目的有异议；对证据7的真实性、关联性有异议，不能证明原告主张的各项损失；对证据8的真实性无异议，但执法单位并非被告。 本院对上述证据认证如下：原告及被告提交的证据客观真实，能够反映本案相关情况，对其真实性本院予以确认。 本院审理查明：原告应素萍居住于徐州市××煤××东村××号房屋。2017年4月，原告在上述居住房屋上加盖一彩钢板结构“防雨棚”，高约3米，面积约30平方米。2017年4月10日，鼓楼区城市管理行政执法大队三中队以徐州市鼓楼区城市管理局名义向原告下达《责令改正通知书》，责令原告于2017年4月10日就上述搭建提供相关审批手续，如逾期未提供相关手续，限于2017年4月10日前自行拆除违章设施，逾期未拆除的，将依法强制拆除。2017年4月11日，原告“防雨棚”被强制拆除，拆除后材料均留在现场。后原告于2017年11月再次利用原材料重新加盖“防雨棚”。2017年11月4日，原告收到以徐州市鼓楼区城市管理局名义下发的徐鼓城改字［2017］第1105号《责令改正通知书》，该通知责令原告于2017年11月4日前将上述建设立即拆除，清理干净，恢复原状，逾期未拆，将依法强制拆除。2017年11月7日，原告“防雨棚”被拆除，相关材料均留在现场。2017年12月18日，原告诉至本院，诉讼请求如前所述。 本院认为：首先，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。徐委发《中共徐州市委徐州市人民政府关于进一步加强市区违法建设治理工作的实施意见》中载明：职责分工上街道办事处负责日常巡查和快速处置，加大治理拆除力度，组织拆除现场清理和拆除后的管理；工作机制上街道办事处是违法建设巡查发现第一责任人，违法建设一经发现，1小时内报告区治违办……。而被告内设机构亦包括城市综合管理办公室（挂综合执法队牌子），负责辖区城市管理、违法违规建筑防控拆除等综合执法工作。故，被告实际是违法建设巡查及拆除的第一责任人。本案原告提交的拆除现场照片可以看出有着城管制服工作人员，被告虽辩称涉案房屋并非其拆除，但在原告已经提供初步证据予以证明的情况下，被告并未提供充分有效的反证，故对被告上述抗辩意见本院不予采纳，丰财办事处为本案适格的被告。 其次，《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。该法第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，被告在强制拆除前，并未按照前述条文将强制拆除违法建筑的内容向社会公告，亦未依据《行政强制法》的规定作出强制拆除决定，确定强制执行的具体时间，故，被诉强制拆除行为程序违法，依法应予撤销。鉴于涉案房屋现已被拆除，被诉拆除行为不具有可撤销的内容，依法应确认被诉拆除行为违法。 最后，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本案中，因被诉拆除行为应当确认违法，原告应素萍有权就该行政行为对其合法财产权益造成的直接损失要求被告予以赔偿。鉴于原告修建的防雨棚并未办理规划建设等审批手续，原告亦未举证证明涉案防雨棚系其合法财产，且被告实施强制拆除行为后，即将拆除后的材料放置在拆除现场，并未造成灭失，故原告要求被告赔偿财产损失的诉讼请求，缺乏依据，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款、第七十条、第七十四条第二款第（一）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下： 一、确认被告徐州市鼓楼区丰财街道办事处拆除原告应素萍“防雨棚”的行为违法。 二、驳回原告应素萍的其他诉讼请求。 案件受理费50元，由被告徐州市鼓楼区丰财街道办事处负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。 审 判 长  于博 代理审判员  张萍 代理审判员  李浩 二〇一八年六月十四日 书 记 员  杭宇 附：本判决适用的相关法律依据: 《中华人民共和国行政诉讼法》 第二十六条第一款公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。 第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为： （一）主要证据不足的； （二）适用法律、法规错误的； （三）违反法定程序的； （四）超越职权的； （五）滥用职权的； （六）明显不当的。 第七十四条第二款行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法： （一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的； （二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的； （三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。 《中华人民共和国国家赔偿法》 第二条第一款国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。 《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》 第三十三条被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。