广东省广州市黄埔区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0112民初1708号原告：广州市英途信息技术有限公司，住所地广州高新技术产业开发区科学城科学大道33号自编五栋201之206房。法定代表人：冯大治，总经理。委托诉讼代理人：洪绍武，广州昀升律师事务所律师。被告：沈文辉，男，1989年2月23日出生，汉族，住广东省仁化县.委托诉讼代理人：李昕、余世冰，均为广东华安联合律师事务所律师。原告广州市英途信息技术有限公司（以下简称“英途公司”）与被告沈文辉劳动争议一案，本院于2018年3月29日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告英途公司的委托诉讼代理人洪绍武，被告沈文辉的委托诉讼代理人余世冰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告英途公司向本院提出诉讼请求：1.被告赔偿原告损失人民币104958.25元（报销款22958.70元+工资社保待遇80976.20元+交通费一半1023.35元）；2.被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：2014年9月15日，原告向被告发出《录用通知书》，被告同日签收，双方约定：职位为销售经理，固定工资4000元+提成，合同期三年，试用期三至六个月，试用期工资3200元+提成，2014年9月22日之前入职。2014年9月22日，双方签订《员工保密协议》，其中除约定被告承担保密义务外，第四条明确约定：被告不到与原告生产同类产品、经营同类业务、或与甲方有竞争关系的其他用人单位兼职，也不组建或参与组建、参股这样的单位，但事先取得原告书面同意的除外。第八条约定，被告违约行为造成原告经济损失的，原告在采取上述处理措施的同时，有权要求被告对实际损失进行赔偿。2014年11月5日双方签订劳动合同约定，被告的工作期限为2014年11月5日至2017年11月4日止，岗位为销售经理，工资为1550元/月。2014年10月13日双方签订员工手册，其中约定被告不得兼职。2016年1月26日，被告签署《2016-2017财政年度员工销售任务及佣金计利》，其中约定了在2016年度中，被告的销售任务及提成比例。2016年4月5日，原告将被告的工资调整为6000元/月。2017年5月17日，被告因违纪被原告开除，后原告发现被告在职期间可能与西安智园软件开发管理有限公司同时保持劳动关系。原告委托北京德恒（广州）律师事务所在2017年10月12日向西安智园公司发出了《律师函》，询问被告是否与西安智园软件开发管理有限公司存在劳动关系。该公司向原告提供了盖有公章的被告的劳动合同、员工保密协议复印件、支付款项的统计明细表格。上述证据显示，被告自2016年5月30日进入西安智园公司工作，担任销售岗位，承担保密义务，2017年9月离职，以招商银行的账号收取工资及报销款。2017年9月，原告发现广州市工贸技术学院2016年信息化建设采购项目可能侵害了原告所有的计算机软件著作权，在了解的过程中，该项目的中标方佳都新太科技股份有限公司告知原告，是被告让其与广州市澳博节能环保科技有限公司采购原告产品的，但原告从未向澳博公司供应过产品。2017年11月13日，原告提起（2017）粤73民初4082、4083、4084号侵害计算机软件著作权纠纷系列案，将被告及相关的责任方起诉至广州知识产权法院，三案目前在审理程序中。原告认为，被告的行为已经违反了员工的忠诚义务，违反了双方关于不得兼职、保守商业秘密的约定。同时被告涉嫌存在侵权行为，违反了《劳动法》第三条第二款及《劳动合同法》第二十三条、第三十九条第一款第四项的规定。根据《劳动合同法》第九十条“劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任”的规定，原告诉至法院，请求判如所请。被告沈文辉辩称，被告不存在违反忠诚义务及保密义务的行为，被告在2016年5月至2017年5月期间向原告正常提供劳动，有权获得相应的劳动报酬，原告要求被告赔偿该期间所发放的工资及报销款，没有任何依据，原告也没有证据证明被告给原告造成了经济损失，被告认为广州开发区劳动人事争议仲裁委员会穗开劳人仲案（2018）2号仲裁裁决书适用法律正确，事实认定清楚，请求法院驳回原告的所有诉讼请求。本院经审理认定事实如下：沈文辉于2014年9月15日入职英途公司，双方于2014年11月5日签订了期限自2014年11月5日至2017年11月4日的劳动合同，沈文辉担任销售经理，适用标准工时工作制，工资为1550元/月。2014年9月22日，双方签署了《员工保密协议》，约定沈文辉在职期间不得到与英途公司生产同类产品、经营同类业务、或与英途公司有竞争关系的其他用人单位兼职，也不组建或参与组建、参股这样的单位，但事先取得英途公司书面同意的除外。英途公司的《员工手册》于2014年10月8日生效，第七章“员工职务行为准则”第三条“兼职”规定员工未经公司书面批准，不得在外兼任获取薪金的工作。沈文辉于2014年10月13日签收该《员工手册》并承诺遵守相关规定。2017年5月17日，英途公司发出《员工违纪除名处理通知书》，以沈文辉担任销售经理期间存在销售业绩不达标、不服从工作安排及顶撞领导、违反《关于销售规范工作日志》规定、严重旷工、违反《员工手册》第六章办公室守则丙类过失等违纪行为，对沈文辉作出开除处理。沈文辉确认收到上述通知书。英途公司主张沈文辉在职期间存在兼职行为，提交了沈文辉与西安智园软件开发管理有限公司（以下简称“西安智园公司”）签订的劳动合同和保密协议。沈文辉在仲裁和一审阶段均否认上述证据的真实性，本院依法发出《律师调查令》，指定英途公司委托诉讼代理人向西安智园公司调查取证，西安智园公司提供了与沈文辉于2016年5月31日签署的劳动合同、保密协议、该公司向沈文辉支付工资的银行转账凭证及载有沈文辉签名的差旅费报销审批单。上述银行转账凭证显示沈文辉在2016年7月5日至2017年10月20日期间，每月均收到西安智园公司支付的工资和零售款，与本院依职权调取的沈文辉招商银行交易明细反映的内容一致。沈文辉承认为英途公司提供劳动期间，在西安智园公司处兼职并领取了该公司支付的工资，但辩称兼职行为未影响本职工作，亦未给英途公司造成实际损失，提交了工作周报、会议记录、统计表格、聊天记录等证据，拟证明已向英途公司正常提供劳动。英途公司主张沈文辉在职期间无需考勤，当月如无请假情况即可领取基本工资6000元，业务提成按销售业绩计发，因沈文辉离职前长期未完成销售任务，故仅发放了基本工资。英途公司提交的工资条显示，沈文辉在2016年5月至2017年1月期间的出勤率均为100%，每月工资标准为6000元，另有数额不等的交通、话费、餐费补贴及全勤奖，实发数额分别为6393.50元、6359.11元、6348.38元、6348.38元、6342.98元、6269.32元、6307.12元、6204.96元、6161.72元；2017年2月出勤率80%，缺勤4天，考勤扣薪1200元；2017年3月出勤率52.17%，缺勤11天，考勤扣薪2869.57元；2017年4月出勤率80%，缺勤4天，考勤扣薪1200元。沈文辉主张在职期间未收过英途公司发放的工资单，对上述工资构成不清楚，但认可工资单反映的出勤率。英途公司提交的载有沈文辉签名的《录用通知书》和《员工薪资调整审批表》原件显示，沈文辉于2014年9月15日接受英途公司录用，每月固定工资为4000元+提成（税前，含个人承担的法定保险），2016年3月31日起调整为6000元/月（税前）。沈文辉表示未见过上述《录用通知书》和《员工薪资调整审批表》，但确认不就上述两份文件上其本人签名的真实性申请司法鉴定。双方发生争议，2017年12月8日英途公司向广州开发区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁决：沈文辉赔偿英途公司损失人民币103934.90元。2018年3月6日，广州开发区劳动人事争议仲裁委员会作出穗开劳人仲案〔2018〕2号《仲裁裁决书》，裁决：驳回英途公司的仲裁请求。英途公司不服仲裁裁决结果，于法定期限内向本院提起诉讼。本院认为，英途公司和沈文辉建立劳动关系并签订书面劳动合同，双方均应诚信、全面履行合同义务，双方的合法权益均受法律保护。本案争议焦点在于沈文辉在职期间擅自在外兼职，是否需要向英途公司退还已发工资？首先，劳动者向用人单位提供了劳动，应当获得相应的劳动报酬。英途公司提交的《录用通知书》和《员工薪资调整审批表》载明沈文辉的基本工资自2016年3月起调整为6000元/月，沈文辉虽不确认上述文件真实性但未申请司法鉴定，本院对其主张不予采信，认定沈文辉在2016年5月至2017年5月期间的基本工资为6000元/月。英途公司提交的工资表显示沈文辉在2016年5月至2017年1月均按时出勤，理应获得相应的劳动报酬，2017年2月至5月虽然出勤不足，但未出勤期间已作扣薪处理，反映英途公司对沈文辉履行了相应的考勤管理，并在统计出勤情况的基础上计发了工资。其次，沈文辉为英途公司提供劳动期间，未经许可擅自与其他用人单位建立劳动关系并领取工资，严重违反其在劳动合同及保密协议中的承诺，亦违反劳动者忠实勤勉的职业要求。面对英途公司提交的大量证据，沈文辉在劳动仲裁、一审阶段全然否认，违背诚实信用，既拖延诉讼程序，也浪费了司法资源，其行为应受严厉谴责。但是沈文辉在外兼职并不等同于其未向英途公司提供劳动，沈文辉作为销售人员，出勤方式灵活，工资构成特殊，即使未完成销售任务也可按月领取基本工资，英途公司在2016年5月至2017年5月按照沈文辉的出勤情况计发了基本工资，应视为对沈文辉在此期间提供劳动情况的认可，故此英途公司以沈文辉擅自在外兼职为由请求沈文辉返还工资、社保款、报销款及差旅费等款项，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告广州市英途信息技术有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，由原告广州市英途信息技术有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。审判员  梁宝姗二〇一八年六月二十五日书记员  陈佩雯