浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙10民终903号 上诉人（原审被告）：叶国志，男，1963年8月10日出生，汉族，住浙江省临海市河头镇上湾村271号，现住浙江省临海市。 委托代理人：蒋志虎，浙江安天律师事务所律师。 委托代理人：蒋雅红，浙江安天律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：韩国利，男，1969年4月30日出生，汉族，住浙江省临海市。 委托代理人：周金多，浙江回浦律师事务所律师。 原审被告：台州龙富特木工机械有限公司，住所地浙江省天台县平桥镇花前大道5号，统一社会信用代码：91331023563314222J。 法定代表人：林季兵。 上诉人叶国志因与被上诉人韩国利、原审被告台州龙富特木工机械有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服天台县人民法院（2017）浙1023民初5911号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月19日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人均同意庭询谈话审理故不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 叶国志上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审，本案鉴定费、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.原判认定涉案厂房的土建工程均由被上诉人完成是完全错误的。被上诉人所交付的涉案厂房未完工。根据《工程施工承包合同书》第四条约定，被上诉人的承包范围不仅包括主体，还包括泥工及粉刷等范围。上诉人在一审时提供的证人余某的证词已明确当时交付的厂房大梁、主柱、天棚没有粉刷，室内墙面未做纸筋灰面。而原审仅以被上诉人提供的证人证言及部分证人证明施工时厂房主体已经结顶就认定涉案厂房土建工程均由被上诉人完成，实属以偏概全，毫无依据。贴花岗岩等工作应属合同约定施工范围，且被上诉人未完成。原审认为这些内容不属于被上诉人施工范围是错误的。综上，被上诉人并未按照合同完成施工。2.原判未对被上诉人未完成部分、上诉人完成部分及修补部分进行扣减是错误的。根据余龙云证词，被上诉人未完成厂区的大梁、主柱、天棚等粉刷施工，未粉刷部分面积达18000平方米，应扣减粉刷费用324000元及相应设备、人工配套费201600元，且被上诉人还未完成内墙纸筋灰面、未完成房屋部分找坪、防水及网筋等工作，合计价款157300元。该部分支出是因被上诉人违约造成的，理应在整体价款中扣减。原判在主观推定的基础上，未经鉴定、测量及核实的前提下推定被上诉人完成厂房土建的工程整体价款为1931819.5元缺乏依据，实属主观臆断。依据合同，除去被上诉人未完成部分及修补部分，被上诉人的工程款仅1248919.5元，上诉人支付给被上诉人的工程款已经远远超于被上诉人实际完成的工程款。3.原判对已付工程款的金额认定错误。上诉人实际支付给被上诉人1550190元，原判在证据不足的情况下扣减70000元缺乏依据。被上诉人从上诉人处领取的现金30000元未明确领取时间，实际也并不包括在已付工程款1480190元范围内，原审未经审核就认定“均发生在2012年8月29日之前”实属不当。对于上诉人额外支付的40000元，原判仅根据“原告陈述26日签字，到27日才通过银行转账收到4万元”就认定“确认叶国志2012年10月27日转账给韩国利的4万元与叶国志的账页中记载的2012年12月26日支付韩国利4万元系同一笔款项”毫无根据及逻辑。故上诉人实际支付给被上诉人的金额为1550190元，原判认定支付工程款1480190元是错误的。 被上诉人韩国利辩称，1.被上诉人已经按照合同约定全部完成了工程施工任务。一审中，双方申请出庭的证人可以证实本案工程已经完成施工，厂房已经交付使用并已转卖。上诉人没有证据证明本案工程由其他人施工而非被上诉人施工，上诉人应当承担不利后果。2.上诉人称大梁、主柱、天棚未粉刷，根据近十几年的行业规则，大梁、主柱、天棚无须另行粉刷，而是直接批白水泥即批灰，上诉人亦认可无须另行粉刷可以为自己节省大量沙石建材，有利无弊，因此直接进行批灰、涂刷油漆。本案工程已实际粉刷的施工均由被上诉人完成，并非其他人完成。3.贴花岗岩、瓷砖、防水、做沉降缝、批灰油漆、纸筋灰面、装修工作均与被上诉人无关，合同没有约定由被上诉人完成。4.合同约定，工程单价为每平方米219.5元，按照省定额计算方法得出的工程建筑面积8920.09平方米，原判按照建筑设计说明认定工程建筑面积为8801平方米，工程款总额为1931819.50元，合情合理。5.上诉人在一审提交的答辩状中自认已支付了工程款1474400元，双方确认到2012年8月29日预支61万元，已经包含了被上诉人领取的现金3万元；根据上诉人账本，2012年10月27日转账的4万元与2012年12月26日记载的4万元系同一笔款项，能够吻合。因此原判责令上诉人支付给被上诉人工程款总额1931819.50元中的余款451629.50元是正确的。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。 原告韩国利向一审法院起诉请求：1、判决被告叶国志支付原告工程款余款483560元，并赔偿利息损失（利息损失按中国人民银行同期贷款基准利率从起诉之日起计算至履行完毕之日止）；2、判决被告龙富特公司对上述款项在欠付被告叶国志工程款范围内承担清偿责任；3、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：被告叶国志承包了天台县平桥镇花市工业园区的被告龙富特公司的厂房建设。2011年12月15日，被告叶国志与原告韩国利签订了一份《工程施工承包合同书》，原告韩国利以包清工形式承包该厂房的土建工程。合同主要约定：承包内容及范围为从基础垫层开始到顶女儿墙支模、钢筋、木工、泥工等工作，但不包括挖土，也不包括水电施工；班组不按照图纸来施工，一切后果由班组负责，如有甲方（叶国志）更改图纸，增加施工量，按工程量进行增加于乙方（韩国利）；板底、平直度及柱子外形尺寸按照验收规范来决定施工，但是油漆披灰与乙方（韩国利）无关；如有遇到沉降缝处理由甲方自行负责。付款方式：工程根据甲乙双方商议每平方米219.5元（平方按省定额计算方法），先做后付。工程主体结构完成，经甲方验收合格后过一个月，按180元每平方付，等本工程粉刷结束后，水泥地坪浇好，验收合格后过一个月，付清余款。合同签订后，原告于2013年8月份完成工程施工。现该厂房已交付被告使用。根据建筑设计说明，该厂房的建筑物建筑面积8801平方米。2012年8月29日，双方确认龙富特工地韩国利至今共预支61万元。此后被告陆续向原告韩国利或韩国利认可的朱见、陈大伟等人付款，至2014年1月29日共支付工程款1480190元。另查明，2015年8月份，原告向该院起诉被告叶国志要求支付尚欠工程款余款，后原告于2015年10月16日向该院撤回起诉，该院于同日作出（2015）台天民初字第1397号民事裁定书，准许原告韩国利撤回起诉。 一审法院认为，一、关于本案争议的原告施工的工程量问题，原、被告提供的建筑设计说明显示，龙富特公司的厂房建筑面积为8801平方米。原告主张其实际施工面积为8920.09平方米，但未提供相关证据予以证明，对其主张该院不予采纳。被告叶国志主张原告实际只施工了6717.08平方米，剩下2083.9平方米系他人施工，该院认为，从原告与被告叶国志签订的工程施工承包合同书约定的承包内容及范围看，从基础垫层开始到顶屋的土建工程应属原告的施工范围，现原告向法庭提供的证人证言证明涉案厂房的土建工程一直到结顶都是由原告施工完成。被告向法庭提供的证孙某俊王某国许某友证明，他们是做油漆、贴花岗岩瓷砖、修补沉降缝工程，根据合同约定，这些内容均不属原告施工范围，且三名证人均证明，他们施工时，厂房主体已经结顶。被告向法庭提供的证朱某永证明在厂房主体结顶后，其和朱见等8人有做过屋顶找平及防水等工程，但从原告提供的朱见领款收据及被告提供的帐页可以看出朱某永、朱见他们所做的工程的工程款是计入原告韩国利的总工程款中的，并在被告叶国志应付韩国利总工程款中进行抵扣了，故该院认定，涉案厂房的土建工程均由原告韩国利完成，建筑面积确定为8801平方米。二、关于本案争议的被告叶国志已支付原告韩国利工程款问题，被告叶国志提供的韩国利领款的帐页显示，2012年8月29日，双方确认龙富特工地韩国利至今共预支61万元，此后陆续向原告韩国利或韩国利认可的朱见、陈大伟等人付款，至2014年1月29日共支付工程款1480190元。另被告叶国志提供了韩国利出具的3万元领条一张、银行交易明细4笔，分别是2012年6月20日转帐16万元、2012年8月6日转帐18万元、2012年10月7日转帐28万元、2012年10月27日转帐4万元。根据双方当庭陈述及相关帐页，韩国利出具的3万元领条以及2012年6月20日转帐16万元、2012年8月6日转帐18万元，均发生在2012年8月29日之前，这些款项均已计入双方于2012年8月29日确认的61万元里面。2012年10月7日转帐的28万元，在叶国志的帐页中已有记载，系同一笔。至于2012年10月27日转帐的4万元，叶国志的帐页中记载2012年12月26日支付韩国利4万元，原告陈述其26日签字，到27日才通过银行转帐收到4万元。考虑到叶国志账页中韩国利签字后，叶国志再通过银行打款给韩国利的情况确实也有存在，再结合被告叶国志在答辩状中承认付款1474400元的情况，本院确认叶国志2012年10月27日转帐给韩国利的4万元与叶国志的帐页中记载2012年12月26日支付韩国利4万元系同一笔款项。至于叶国志辩称韩国利施工存在量质问题，造成翻工，使其支王某国孙某俊、朱可君许某友四人等工程款677948元，该院认为，被告提供的证余某龙虽证明厂房建设存在质量问题，但修补工程到底是叶国志在做还是韩国利在做其并不清楚。被告提供的证朱某永证明其是跟朱见一起施工的。叶国志账页中也记载，修补、翻工的施工，有朱见、陈大伟等人做，而朱见、陈大伟所做的工程款根据叶国志的帐页记载，已计入韩国利的总工程款，并进行抵扣了。至王某国孙某俊、朱可君许某友所施工的内容，叶国志并不能证明合同约定属韩国利施工的范围。故该院对叶国志的上述辩解均不予采纳。三、关于本案争议的原告主张是否超过诉讼时效问题，该院认为，从被告叶国志提供的账页显示，其最后一次付款时间为2014年1月29日，故原告于2015年8月向法院起诉时并未超诉讼时效。原告于2015年8月向法院起诉，使本案诉讼时效中断，后原告撤诉，本案诉讼时效在原告撤诉后重新计算，故原告于2017年10月17日再次向该院起诉并未超诉讼时效。该院认为，本案龙富特公司厂房建设工程系原告韩国利与被告叶国志签订，韩国利作为没有建筑施工资质的个人，双方签订的工程施工承包合同书无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告与被告叶国志在合同中约定等本工程粉刷结束后，水泥地坪浇好，验收合格后过一个月付清余款。根据庭审查明的事实，涉案工程现已交付被告方使用，故被告叶国志应全额支付原告工程款。涉案工程建筑面积8801平方米，根据合同约定，每平方米219.5元，总工程款为1931819.5元，现被告已支付工程款1480190元，尚欠工程款451629.5元。同时，因为被告叶国志未及时支付该笔款项，对原告造成一定的利息损失，原告可以要求被告自起诉之日起赔偿相应的利息损失，利息损失可按中国人民银行规定的银行同期同类贷款基准利率计算至款项付清之日止。至于原告诉称要求被告龙富特公司承担付款责任，该院认为，涉案工程的合同相对方为原告韩国利与被告叶国志，根据合同相对性原则，原告仅能要求被告叶国志支付该笔款项，无权要求被告龙富特公司支付，故对于原告的该诉请，该院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百七十二条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、限被告叶国志在本判决生效之日起十日内支付原告韩国利工程款451629.5元，该款的利息损失从2017年10月17日起至实际履行完毕之日止按中国人民银行规定的银行同期同类贷款基准利率一并计付。二、驳回原告韩国利的其他诉讼请求。案件受理费依法减半收取4275元，由原告韩国利负担285元，由被告叶国志负担3990元。 本院二审期间，上诉人叶国志向本院提交了浙江经建工程管理有限公司台州分公司出具的《证明》及七份现场照片，以证明梁柱面及墙面的做法与双方约定不一致，被上诉人未按照建设设计说明进行施工的事实。同时，上诉人在二审庭审中申请证奚某武出庭作证。 被上诉人对韩国利对上诉人提交的《证明》、现场照片以及证奚某武证言的真实性、合法性、关联性均有异议。本院经审查认为，上诉人提交的上述证据及申请出庭作证的证奚某武发表的证言不能证明上诉人主张的事实，本院不予采信。 上诉人在二审期间申请对涉案工程厂房大梁面有无粉刷进行鉴定，因被上诉人承认该部分未进行粉刷，并抗辩称根据近十几年的行业规则，大梁、主柱、天棚无须另行粉刷，而是直接批白水泥即批灰，且可为上诉人节省大量沙石建材，有利无弊。故本院认为上诉人的该鉴定申请没有必要。 本院二审对一审查明的事实予以确认。 本院认为，（一）关于被上诉人是否按约完成全部工程任务。根据双方签订的《工程施工承包合同书》约定的承包内容及范围看，从基础垫层开始到顶屋的土建工程应属被上诉人施工范围。厂房大梁、主柱、天棚的粉刷以及室内墙面做纸筋灰面等工作有无必要、是否应由被上诉人来完成，双方约定不明。现该厂房已交付上诉人使用，上诉人受领该工程的行为可视为对被上诉人完工行为的确认。上诉人在未能举证证明厂房大梁、主柱、天棚的粉刷以及室内墙面做纸筋灰面是必需的，且应由被上诉人来完成的情况下，应当承担举证不利的法律后果。（二）关于工程款结算。双方当事人提供的建筑设计说明显示，龙富特公司的厂房建筑面积为8801平方米，上诉人在一审时提供的证孙某俊王某国许某友均证明，他们施工时，厂房主体已经结顶，故一审法院确定涉案工程建筑面积为8801平方米并无不当。根据合同约定，每平方米219.5元，总工程款为1931819.5元。2012年8月29日，双方确认龙富特工地韩国利至今共预支61万元，此后上诉人陆续向被上诉人或其认可的人付款，截止2014年1月29日共支付工程款1480190元。上诉人另提供了韩国利出具的3万元领条一张，因该领条发生在2012年8月29日之前，该款项应认定在双方确认的预支款61万元里面，不应另行在工程款中扣减。至于上诉人于2012年10月27日转账给被上诉人的4万元与上诉人账页中记载的2012年12月26日支付被上诉人4万元是否系同一笔款项？被上诉人称其26日签字，至27日通过银行转账收到4万元，不存在两笔4万元的交易的辩解符合交易习惯，再结合上诉人在一审答辩中自认已付工程款1474400元的事实，一审确认上述4万元系同一笔款项亦无不当。（三）关于上诉人对工程质量有无翻工、修补，该部分是否应当在工程款中扣除。因上诉人未能就翻工、修补工作的实施、产生的费用进行有效举证，本院不予采信。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8550元，由上诉人叶国志负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 阮丹军 审 判 员 胡精华 审 判 员 王安安 二〇一八年六月十四日 代书记员 郭巧燕 ?*ArabicDash?-12-? 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