山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020)鲁02民终1739号 上诉人（原审原告）：深圳市南方汇富投资有限公司，住所地深圳市南山区科技南12路曙光大厦11楼010室。 法定代表人：王丽，总经理。 委托诉讼代理人：王玉竹，广东商达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：赵伟，男，汉族，住青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：韩德俊，山东青衡律师事务所律师。 原审第三人：于佳瑶，男，汉族，住青岛市市北区。 上诉人深圳市南方汇富投资有限公司（以下简称南方汇富公司）因与被上诉人赵伟及原审第三人于佳瑶民间借贷纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初15638号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人南方汇富公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决事实认定有误。首先，被上诉人名下房产是抵押在涉案债权名下。被上诉人在未清偿本案借款债务前，因向他人借款需要抵押该房产，申请第三人提前解除房产抵押，若抵押不解除，被上诉人就无法另行以该房产办理抵押贷款手续。其次，被上诉人提供的黄岛区不动产登记中心《撤销抵押登记表》中记载的被上诉人与第三人之间“抵押借款本息及相关费用结清”的字样，不是第三人真实意思表示，也不是客观事实，一审开庭时第三人已明确表达了该意见。《登记申请书》及不动产登记询问笔录中第三人手写内容，是按房管部门要求填写。如果不按照房管部门要求填写“抵押借款本息及相关费用结清”的内容，房管部门就不会为被上诉人办理抵押权注销手续，而抵押权不注销，被上诉人就不能再次办理抵押贷款手续。于是，第三人才配合被上诉人到房管部门办理了注销抵押权手续。事实上，被上诉人15万元的本金债务并未得到实际履行，被上诉人提出的其以现金形式当面归还第三人15万元的主张，没有证据证明，且不符合生活常识和交易习惯。最后，由于被上诉人对第三人的15万元债务并未实际履行，为保护第三人及本案的债权不受影响，各方在房管部门办理被上诉人抵押权注销手续的当日，被上诉人、第三人及证人高某于同日签订了借款数额为183200元的借款协议，其中的15万元就是第三人出借给被上诉人的借款本金15万元。综上所述，一审判决认定事实错误，应依法改判或发回重审。 被上诉人赵伟辩称：一、上诉人在一审及上诉状中的陈述缺乏证据支撑且自相矛盾，严重违反常理。涉案房屋于2019年1月23日撤押时存档于不动产登记中心的还款证明、登记申请书、询问笔录等多份证据均完整、清晰载明贷款已还清事实。该宗书证有力证明贷款已还清事实，形成压倒性证据优势。上诉人不仅未提供任何反证，反而其言行存在诸多重大疑点：1.2019年1月23日撤押后被上诉人再未偿还过任何本金或利息，第三人自撤押后再也没有向被上诉人主张过债权。若该债权未得到清偿，那么解押后至起诉之时长达8个月的时间里上诉人和于佳瑶不向被上诉人主张权利，与常理严重不符；2.设立抵押的根本目的是为保障债权，于佳瑶不可能在未得到任何还款的情况下就对房屋进行解押；3.该房屋的价值近百万，剩余价值充足，完全可以通过再次抵押来实现新的借贷，如果需要另行抵押借款偿还该15万元，继续抵押就行了；4.不动产登记部门仅负责办理抵押登记，只有在债务人自己去申请撤押的时候才需要出具贷款已还清的证明，而债权人想撤押只需自愿申请同意即可，不存在其他任何法律障碍，即无需确认债务已清偿，上诉人所称“不写还清贷款房管部门不给解押”的说法并不成立；5.于佳瑶作为一个从事大额放贷的完全民事行为能力的人，其防范和注意义务显然高于一般人，他应当明白在此作出书面陈述的法律后果，况且假如该债权未还清，他作为债权人想解押只需申请即可，完全没有必要在此反复认可贷款已还清，之所以这么做，答案只有一个，那就是该贷款已清偿；6.2019年7月8日，于佳瑶与上诉人签订债权转让协议，在被上诉人手机号、地址至今始终未更改的情况下，于佳瑶和上诉人为什么不直接通知被上诉人而舍易求难选择深圳当地报纸公告这一难以知悉的通知方式。这些疑点说明于佳瑶在刻意隐瞒事实；7.证人高某与被上诉人之间另案有债权债务之诉争〔（2019）鲁0211民初15641号，一审判决已生效〕，其证言不具有可信性显系谎言：证人高某自称上诉人证据11合同中183200元中的33200元是他的本金，而该合同并没有出现任何否认清贷撤押的条款，更没有出现于佳瑶名字，显然与于佳瑶无关，于佳瑶和上诉人无权以此主张债权。高某在本案中陈述其2019年1月23日之前与于佳瑶无关系，是在2019年1月23日签订该183200元借款合同中才跟于佳瑶认识。既然刚认识，于佳瑶怎么放心把15万债权转给一个刚刚认识的人。显然高某和于佳瑶的陈述不具可信性。而且高某在另案（15641号）中讲述该33200元时，竟然将被上诉人对高某另一笔的50万债权的还款58400元中分出33200元作为该183200借款的一部分，且把还款说成借款，这明显是在移花接木、拼凑数字。在15641号案件中上诉人和高某为什么不主张该15万元和33200元。只能说明是该183200元只是与高某达成信用借款意向协议但并未实际出借。15641号一案上诉人和高某被法院驳回诉讼请求后并未上诉等于服判，该生效判决认定了双方的贷款已经还清的事实并且认定高某所述与常理不符，印证了双方还清贷款（至少得还绝大部分）才能撤押的交易习惯和常理，再次证实了高某、于佳瑶和上诉人这些放高利贷的人员具有一贯陈述虚假习惯，其诉讼动机不良，其言行不具有可信性。二、本案现金还款符合民间不正规、非法借贷交易的客观现状，也与被上诉人从事二手车交易职业特点吻合。众所周知，民间各种不正规和非法借贷的贷款人，为了达到掩盖高息、砍头息等各种非法情形，往往采用让借款人现金偿还的手段。被上诉人从事二手机动车交易，有更多机会收取到大额现金。且在二手车过户交易时，银行转账和过户签字难以同步进行故被多数客户不予接受，往往需要携带经验视完毕的现金到车管所柜台办理一手交钱一手过户的手续，即需要把现金摆在柜台上以取得原车主的配合，所以具有留存一定现金去收购二手车的必要。被上诉人于2019年1月23日在房管中心将该15万元现金给了于佳瑶后于佳瑶当即撤押，符合常理和客观实际。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。 第三人于佳瑶述称，同意上诉人主张。 南方汇富公司向一审法院起诉请求：1.判令赵伟偿还南方汇富公司借款15万元、逾期借款利息及违约金30400元（按月利率2%，从2018年10月20日起暂计算至2019年8月20日，之后仍计算至本息付清之日止）；2.赵伟承担诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年6月12日，第三人于佳瑶（甲方、出借人）与赵伟（乙方、借款人）签订《借款合同》一份，载明：乙方向甲方借款15万元用于资金周转；期限3个月；借款月利率2%，按月付息；“争议解决：凡因该借款引起的或与该借款有关的任何纠纷，均提交湛江仲裁委员会（仲裁地点深圳），……进行仲裁”等内容。第三人与赵伟均在合同上签字捺印。2018年6月19日，第三人通过银行转账向赵伟发放借款15万元，赵伟出具收款确认书，确认收到该款。2019年7月8日，第三人与南方汇富公司签订《债权转让协议》一份，约定：第三人将其对赵伟享有的15万元借款本金等债权以15万元转让给南方汇富公司等内容。同日，第三人出具书面债权转让声明并在报纸进行了债权转让公告。一审庭审中，赵伟提交网上及微信转账记录和银行转账记录一宗，用以证明赵伟已支付给第三人借款利息；赵伟还提交从黄岛区不动产登记中心调取的房屋抵押登记材料三页，用以证明涉案借款已于2019年1月23日还清，因此第三人才于当日在房屋登记部门办理了担保该借款的抵押房屋的撤销抵押登记手续。该三页材料之一为“还款证明”，载明：“抵押权人于佳瑶……，抵押人向抵押权人借款人民币大写壹拾伍万元……，抵押物位于胶南市民和街路978号x栋x单元x户，……抵押人（债务人）已于2019年1月23日将上述抵押借款本息及相关费用结清，现抵押双方共同申请注销上述抵押物的抵押登记。……抵押权人：于佳瑶2019年1月23日。”其二为“登记申请书”，记载：申请方式为单房申请，申请日期为2019年1月23日，申请人为于佳瑶，备注栏内为“贷款已结清”等内容，并有第三人签字捺印。其三为“不动产登记询问记录”，记载：登记类型为撤押登记，房地坐落为胶南市民和街路978号x栋x单元x户，被询问人为于佳瑶，问：登记申请是否是申请人真实意思表示？答：是等内容，并有第三人签字捺印。南方汇富公司及第三人对上述证据真实性认可，但否认赵伟所称借款已还清主张。南方汇富公司提交赵伟与案外人高某签订的借款合同（南方汇富公司证据11）一份和证人高某到庭作证，证人称：“我们在撤押前签署的借款合同就是南方汇富公司提交的十一号证据，金额共计183200元，其中33200的我的本金，这里面150000是于佳瑶的本金，因为有了合同保障，我们才配合做的撤押登记，做撤押登记的目的是赵伟要从其他地方借款来还我们的欠款，从其他地方借款需要房屋抵押，所以签合同后做的撤押登记”；“赵伟提供的房管局的已结清的申请书，那是房管局要求必须那么写的，并不是我自愿写的，我们只能在撤押前，只有签订借款合同，才能保证我的本金的安全”。 一审法院认为，本案系民间借贷及债权转让纠纷。关于本案管辖问题，虽然赵伟和第三人签订的借款合同约定了仲裁条款，但赵伟在案件受理后首次开庭前，未对该院受理该案提出异议，故依法应继续审理。根据该院查明事实，能够认定赵伟曾向第三人借款15万元，后第三人将其所谓债权转让给南方汇富公司的事实。但是，债权转让的前提是该债权须真实有效，双方争议的焦点即集中于此。综合本案事实和南方汇富公司、赵伟提交的证据，一审法院认为赵伟提交的证据系书面证据，且系从房管部门调取，南方汇富公司和第三人对其真实性无异议，其证据效力和证明力明显高于南方汇富公司提供的证人证言及证人与赵伟签订的所谓“借款合同”的证明力。因此，一审法院认定第三人在房管部门办理撤销抵押登记材料中记载的赵伟与第三人之间“抵押借款本息及相关费用结清”的事实属实。由此，第三人之后又将该已清偿的债权转让给南方汇富公司，不符合法律规定。南方汇富公司的诉讼请求无事实与法律依据，一审法院不予支持。综上，判决：驳回南方汇富公司的诉讼请求。案件受理费3908元，减半收取1954元，保全费1442元，合计3396元由南方汇富公司负担。 二审期间，原审第三人于佳瑶提交债权置换购买协议书、委托函、借款合同、抵押担保合同、更改还款账户通知书、条款更改书、借款债权代持协议各一份（出示原件，提交复印件）、银行流水及兴业银行交易明细电子打印件四张、日照银行电子转账业务回单打印件一份及户口簿一份。证明事项：房屋解押是因高某提供担保，用债权置换和购买方式担保赵伟这笔未偿还的款项，保证日后能够顺利偿还，作为补偿，高某把其40万元债权所得每月收益1.5%（即6000元）全部归第三人所有，所以第三人才进行了解押。但至今，第三人也没有收到赵伟的钱，而这笔钱高某在2019年4月30日以债权购买的方式给了第三人15万元，并要求第三人无条件配合将此债权转让给上诉人。李芳系第三人的配偶。 上诉人质证称：对上述证据真实性、合法性、关联性经了解均予以确认。 被上诉人质证称：上述证据并非新证据，第三人及上诉人在一审中未提交视为放弃举证权利。上述证据系高某和第三人之间签署的材料，对是否是高某本人签字不清楚，即使是高某签字，也是高某和第三人之间的内部约定，对内部约定的真实性表示怀疑。在一审中，第三人和高某均没有提及该宗证据的问题，并且该宗证据恰恰与一审高某和第三人的陈述相矛盾，一审笔录第8页高某自称是在2019年1月23日签订借款合同时，才跟第三人认识的。二审提及的所谓债权置换购买协议书是2019年1月9日签订的，高某和第三人的陈述均不具有真实性，更无法推翻在不动产中心的书证。借款合同等及银行流水均与本案无关。 证人高某质证称：对第三人提交上述证据的真实性及证明事项均无异议，认可相应合同上其签字的真实性。 被上诉人赵伟提交银行转账记录一份，证明：（1）被上诉人于2018年6月19日向王嶂（系证人高某的业务员）转账3.25万元，这是砍头息，其中包括本案15万元借款的砍头息7500元，剩余的是被上诉人向高某借款50万元的砍头息2.5万元；（2）2018年6月19日向高某转账3750元，系本案15万元借款的利息。 证人高某质证称：对此有异议。对3.25万元不予认可，王璋不是其员工。对3750元真实性没有异议，但该笔款项系其与被上诉人之间借款的利息，与本案15万元无关。 原审第三人于佳瑶质证称：其没有收到3.25万元，不予认可。2018年6月19日其已经收到被上诉人银行转账利息3000元，该3750元款项与其没有关系。 上诉人质证称：对他们之间的付款事实不清楚。对第三人陈述的基本事实认可。 对原审第三人提交上述证据中涉及于佳瑶与证人高某签订的相关协议合同等文书，因还涉及其他合同当事方，故本院对该部分证据不作直接认定。对于佳瑶提交的上述证据中的银行交易明细、电子转账业务回单及户口簿等证据的真实性，本院予以认定。因于佳瑶提交上述证据的证明事项与被上诉人相关陈述及证人高某在一审、二审中的证言及一审中上诉人提交的相应证据能够吻合一致，故本院对于佳瑶提交上述证据的综合证明事项予以认定。 对被上诉人提交的转账凭证的真实性予以确认，但因相应款项没有直接转给于佳瑶，且于佳瑶及高某均否认相关转款与本案借款有关联性，故本院对该证据不予认定。 二审查明：二审中于佳瑶称，当时在赵伟没有还清借款情况下，配合赵伟撤销了房屋抵押是因为：涉案房屋一押抵押权人是高某，高某的公司出现资金紧张，急需回款，由一押高某和赵伟一同找到第三人，要求第三人解开二押，他们去办理其他房屋抵押，贷款50万元，进行偿还一押和二押的65万元，该50万元全部都给到一押高某的公司。65万元债务的剩余部分高某和赵伟提议签署一份以高某名义的新的借款合同（183200元，即上诉人一审提交的证据11），由于此借款合同过于简陋，第三人不同意解押，随后高某以其名下40万元债权向第三人进行担保，担保赵伟二押15万元能顺利偿还，并以该40万元债权的每月收益6000元作为补偿，打到第三人配偶李芳账户。由于4个月后，40万元借款的债务人偿还了本金，第三人无法收到利息，第三人向高某提出归还本金要求，高某给第三人转了15万元作为涉案债权的购买，并要求第三人配合上诉人进行债权转让。 二审中，被上诉人认可其名下涉案抵押房屋的第一押的抵押权人是高某，涉案房屋于2019年1月23日办理解押后，又办理了以该房屋作为抵押的借款50万元给了高某。被上诉人述称：2019年1月23日办理房屋解押时，其向高某借的50万元已经偿还了，系在解押当日由其本人向高某转账40万元，剩余9万元是高某找的垫资方崔琳，由崔琳将剩余部分转给高某。其向高某转账的40万元是高某帮助其联系另一处可以用房屋来抵押借款的出借方（万众普惠公司），在该公司确认可以办理将来的房屋抵押借款后，高某又帮助其找了垫资方崔琳，由崔琳向其账户转款41万元，其再将其中40万元转给了高某。2019年1月23日房屋解押后又用该房屋向万众普惠公司办理抵押借款50万元，万众普惠公司将50万元借款发放给了抵押借款合同指定的崔琳账户。 还查明，于佳瑶与李芳系夫妻关系，李芳名下兴业银行尾号6618账户于2019年1月25日、2019年3月3日、2019年4月3日、2019年5月2日分别汇入6000元。2019年4月30日，高某通过其名下日照银行尾号6077账户向于佳瑶名下招商银行账户转账15万元。 另查明，从被上诉人在一审中提交的光大银行交易明细可见：被上诉人于2018年6月19日、2018年7月18日、2018年8月18日、2018年9月19日、2018年11月19日分别向于佳瑶转款3000元。被上诉人还于2018年12月20日、2018年12月21日、2018年12月29日通过微信分别向于佳瑶转账1500元、6000元、7500元。另外，于佳瑶自认被上诉人还于2019年1月7日向其支付违约利息7500元、于2019年1月23日向其支付违约利息1500元。 二审查明的其他事实与一审法院查明事实一致。 本院认为，综合当事人诉辩主张，本案争议焦点为涉案借款是否已经清偿。本案中，被上诉人赵伟认可收到涉案借款15万元，但抗辩称已在涉案房屋解押当日以向第三人交付15万元现金的方式清偿了涉案借款。但第三人否认收到15万元现金还款并称是在涉案房屋第一抵押权人高某提供相应担保的前提下才同意解押。上诉人认同第三人的述称。对此，本院分析如下： 首先，被上诉人作为涉案借款的债务人（借款人），应对借款已经清偿承担举证责任。在不动产登记部门留存的《还款证明》等撤销抵押登记的手续材料，系抵押登记当事人在向不动产登记部门申请办理撤销抵押登记时，提交给不动产登记部门的登记所需材料。该类材料在民事诉讼中不能单独作为直接证据，进而直接据此认定借款是否清偿。但该类材料可以推定借款有已经清偿的可能，借款人除此之外还应提交其他证据与之结合来证明借款已经清偿。同时作为出借人（抵押权人）需要对在借款尚未清偿的情况下同意借款人（抵押人）撤销抵押登记作出合理说明并提交相应证据予以证明。 本案中，涉案借款的抵押房屋在2019年1月23日办理解押前，其上设定了两个抵押权，第一抵押权人为高某（证人），抵押担保借款50万元；第二抵押权人为于佳瑶（原审第三人），抵押担保借款15万元。该房屋在2019年1月23日办理解押之后，被上诉人又以该房屋抵押借款50万元。前述事实结合证人高某在一、二审中的证言，再结合办理解押当日（2019年1月23日）高某与被上诉人签订的金额为183200元的借款合同，以及第三人在二审中提交的相应证据及其陈述及被上诉人的陈述，这些事实与证据能够相互吻合，形成证据锁链，可以认定原审第三人作为出借人已经对其在借款尚未清偿的情况下同意借款人撤销抵押作出了合理说明并提交了相应证据予以证明。在此情况下，被上诉人作为借款人，应对其借款已经清偿的主张承担进一步的举证责任。但在本案中，被上诉人仅以留存在不动产登记部门的撤销抵押登记材料为证，未能提供其他还款证据予以举证证明其还清借款的主张，应承担举证不能的后果。 其次，如上所述，一审中的证人高某本身即为涉案抵押房屋的第一抵押权人，其对本案相关案情是知悉的。在办理涉案房屋解押当日（2019年1月23日）高某与被上诉人签订了金额为183200元的借款合同。对此高某在一审中作证称：该183200元，其中33200元是高某本金，15万元是于佳瑶的本金，因为有了合同保障，我们才配合做的撤押登记。做撤押登记的目的是赵伟要从其他地方借款还我们的欠款，从其他地方借款需要房屋抵押，所以签合同后做的撤押登记。但被上诉人未能对在办理解押当日与高某签订借款金额明确到百位数（183200元）的借款合同作出合理解释。 又次，从被上诉人在二审中陈述可见，被上诉人在2019年1月23日涉案房屋解押当日向高某还款40万元，对该笔40万元还款的来源，其称来源于高某帮其联系的垫资方崔琳。被上诉人欠房屋第一抵押权人高某的50万元借款在房屋解押当日都未能用其任何自有资金予以清偿，但被上诉人却主张在解押当日向房屋第二抵押权人于佳瑶现场给付现金15万元用以清偿本案15万元借款，两者之间存在矛盾，亦与常理不符 再者，涉案借款的发放借款方式为银行转账，被上诉人向第三人的还款方式为银行转账或微信转账，均未出现现金支付的方式。被上诉人主张其在办理撤押当日现场以给付15万元现金的方式向第三人于佳瑶偿还了借款，与借贷双方现有的款项给付方式不一致。被上诉人亦未能提交其主张的给付现金当日或之前提取现金的证据或能够证明大额现金交付的其他证据。 最后，涉案借款在出借时，借贷双方签订有《借款合同》，被上诉人作为借款人还向出借人于佳瑶出具了《借据》、《收款确认书》，用以确认收到涉案借款。被上诉人现主张其以向出借人于佳瑶现金还款15万元方式清偿了借款，但却未能提供由于佳瑶向其出具的收条等类似证据，与常理不符。并且，若涉案借款已经清偿，但涉案借款的借据等债权凭证原件仍在出借人（于佳瑶）处没有收回，后转由上诉人持有，此亦与常理不符。 综上，被上诉人对其关于涉案借款已经清偿的抗辩主张，未能提供充足证据予以证明，应承担不利法律后果。 关于涉案借款的本金与利息问题。如上所述，因被上诉人作为借款人未能举证证明涉案借款已经还清，故被上诉人应对涉案借款承担还款责任。根据被上诉人在一审中提交的其向于佳瑶还款的证据及于佳瑶在二审中对收取利息情况的陈述及自认。本院对涉案借款尚欠本息情况计算如下表。                            日期                       借款金额（元）                       还款金额             （元）                       年利率（%）                       还本金             （元）                       还利息             （元）                       待还本金             （元）                       待还利息             （元）                               2018-6-19                       150000                       3000.00                       24.00                       0.00                       0.00                       147000.00                       0.00                               2018-7-18                                               3000.00                       24.00                       196.93                       2803.07                       146803.07                       0.00                               2018-8-18                                               3000.00                       24.00                       7.63                       2992.37                       146795.44                       0.00                               2018-9-19                                               3000.00                       24.00                       0.00                       3000.00                       146795.44                       88.74                               2018-11-19                                               3000.00                       24.00                       0.00                       3000.00                       146795.44                       2976.64                               2018-12-20                                               1500.00                       24.00                       0.00                       1500.00                       146795.44                       4468.86                               2018-12-21                                               6000.00                       24.00                       1434.62                       4565.38                       145360.82                       0.00                               2018-12-29                                               7500.00                       24.00                       6735.36                       764.64                       138625.45                       0.00                               2019-1-7                                               7500.00                       24.00                       6679.64                       820.36                       131945.81                       0.00                               2019-1-23                                               1500.00                       24.00                       111.86                       1388.14                       131833.96                       0.00                故，截至2019年1月23日涉案借款尚欠本金131833.96元，此后至实际给付之日的逾期利息（含违约金），以131833.96元为基数按照年利率24%计算。 综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。因当事人在二审中提交新的证据，本院对一审判决依法予以改判。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初15638号民事判决； 二、被上诉人赵伟自本判决生效之日起十日内向上诉人深圳市南方汇富投资有限公司偿还借款本金131833.96元及自2019年1月24日起至实际给付之日止按照年利率24%计算的逾期利息（含违约金）； 三、驳回深圳市南方汇富投资有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3908元，减半收取1954元，保全费1442元，合计3396元，由赵伟负担3092元，由深圳市南方汇富投资有限公司负担304元。 二审案件受理费3908元，由被上诉人赵伟负担3300元，由上诉人深圳市南方汇富投资有限公司负担608元。 本判决为终审判决。 审判长 宿 敏 审判员 汪青松 审判员 谷林平 二〇二〇年五月二十一日 法官助理 陈春明 书记员王越 书记员姜青秀