四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2017)川01民终7852号 上诉人（原审被告）：四川西部鞋都有限责任公司，住所地：四川省成都市川藏路中国西部鞋都工业园南片区（武侯新城管委会内）。 法定代表人：黄富豪，总经理。 委托代理人：卢晓东，国浩律师（成都）事务所律师。 委托代理人：刘筠悦，国浩律师（成都）事务所律师。 被上诉人（原审原告）：蒋炳翠，女，1980年12月3日出生，汉族，住浙江省丽水市莲都区。 委托诉讼代理人：都燕果，北京盈科（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：袁铭悦，北京盈科（成都）律师事务所律师。 上诉人四川西部鞋都有限责任公司（以下简称鞋都公司）因与被上诉人蒋炳翠商品房预售合同纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2017）川0107民初1304号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鞋都公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回蒋炳翠的全部诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审判决认定事实不清、逻辑论断有误。1、物业买卖协议签订时，鞋都公司无法预见土地性质必然调整。成都市国土局的文件中载明的是“建议同意”调整土地用途，并非“同意”，直到2011年3月4日案涉土地性质调整方案才最终落定。2、即使鞋都公司预见土地性质必然调整，不等于公司可以预见并克服、避免土地性质调整过程中的一切风险及意外情况。2014年4月10日鞋都公司才取得案涉房屋所在地的建设工程规划许可证。故由于无法预见、无法克服及避免的事由，致使鞋都公司无法在合同约定的期限前为蒋炳翠办理完毕房产证，根据《民法通则》第一百零七条的规定，鞋都公司不应承担责任。3、蒋炳翠配合进行消防整改，符合案涉房屋规划设计，是办理案涉房屋商业性质产权的前置条件。案涉房屋的消防整改部位位于蒋炳翠的专有部位范围内，无其配合消防整改即无法进行。消防无法整改，案涉房屋即不满足规划设计，案涉房屋的分户产权也无法办理。蒋炳翠至今未配合整改，造成产权证办理逾期，系其自身责任所致。二、一审法院适用法律错误。即使逾期办证责任系鞋都公司所致，2015年2月14日前的违约金已超过诉讼时效，不应得到支持。蒋炳翠未举证其损失，且鞋都公司已抗辩物业协议约定违约金标准过高，但一审法院未依据《合同法》第一百一十四条的规定对物业协议约定的违约金标准予以调低。 蒋炳翠辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，不存在鞋都公司免责的事由。鞋都公司自行报规报建出卖房屋后申请对土地性质进行调整，以此作为抗辩理由不成立。一审中，鞋都公司对一审法院询问是否需要调整违约金的回应是认为其没有违约，故其在一审中并未提出要求一审法院调整违约金。蒋炳翠并未正常使用案涉房屋，也无产权证而无法正常经营，并不存在违约金过高的情形。请求驳回上诉，维持原判。 蒋炳翠向一审法院起诉请求：一、鞋都公司向蒋炳翠支付自2013年12月10日起，按每日已付物业价款万分之三计算至产权证书办妥为止的违约金（暂计至2017年1月10日为人民币1706077.93元）；二、鞋都公司承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2010年12月10日，蒋炳翠（乙方、买受方）与鞋都公司（甲方、出卖方）签订《鞋王大厦物业买卖协议》，约定乙方向甲方购买位于成都市武侯区（中国女鞋之都品牌企业基地）.鞋王大厦第BC幢第14层第B1402、C1401、C1402号物业，建筑面积为905.26平方米，单价为5026.18元/平方米，总价款为455万元。乙方同意在协议签订时向甲方一次性支付物业购买款项。甲方应在2010年1月30日（原文如此）前将该物业交付乙方使用。关于物业的产权办理，特别说明该协议所约定的物业价款是建立在该物业目前的用地性质为工业用地的基础上的，由于政府相关部门已调整该物业所在区域的土地规划，因此，双方同意将来因用地性质变更为商业用地产生相应的调规变性费用（以政府相关部门核定价格为准）由乙方承担。物业交付后，甲、乙双方应当积极配合办理该物业的产权过户登记手续。在乙方积极配合的前提下，甲方承诺于乙方收房之日起三年内为乙方办妥与土地用途及性质相应的产权证书。为顺利办理物业产权过户登记，乙方应按甲方的要求并履行以下义务，否则，办理产权过户登记时间予以相应顺延，由此造成的责任由乙方承担：1、已缴足调规变性费用；2、物业购买款项及相关违约金或其他费用（如有）已全部支付甲方；3、已按甲方之要求提供真实、合法、有效的办理产权证所需由乙方提供的资料，并按甲方之要求已完善房管部门办理产权过户登记的需要或要求签署的法律文书，且应向甲方支付按国家规定由乙方承担的办理物业产权的各项税费。若因甲方原因致使乙方未能在约定期限内取得产权证书的，乙方有权选择以下任何一种方式处理：1、解除本协议……2、继续履行本协议，每逾期一日，乙方有权要求甲方支付已付物业价款万分之三的违约金。协议还约定双方免责条款，即双方免责事由包括该协议生效后该物业所在地发生战争以及发生五级以上地震、水灾、火灾、大风等重大自然灾害，政府行为或执行法律法规政策等情形。若因免责事由造成该协议不能履行时，双方可终止该协议，互不承担违约责任或赔偿责任。协议终止的，乙方应将物业退还甲方，甲方退还乙方已付物业款项。上述《鞋王大厦物业买卖协议》签订后，蒋炳翠向鞋都公司支付了全部物业价款455万元，2010年12月13日鞋都公司向蒋炳翠出具了《收据》。鞋都公司于2010年12月10日向蒋炳翠交付了所购物业。 2011年6月16日，鞋都公司向蒋炳翠致以《通知书》，通知蒋炳翠所购物业所在的土地用地性质将由工业用地调整为商业金融用地，需向政府补交调规变性费用491601.44元。同日，蒋炳翠即将全部调规变性费用491601.44元支付给鞋都公司，鞋都公司向蒋炳翠出具了《收据》。此后，蒋炳翠至今未能在鞋都公司协助下办理所购物业的产权证，蒋炳翠遂起诉至法院。 一审法院认定上述事实采信了《鞋王大厦物业买卖协议》、《通知书》、《收据》、当事人陈述记录等证据。 一审法院认为，蒋炳翠与鞋都公司之间签订的《鞋王大厦物业买卖协议》，系双方的真实意思表示，不违反法律及行政法规的规定，合法有效，双方应按该协议的约定享受权利、履行义务。根据协议，蒋炳翠已履行了支付物业价款及土地性质调规变性的费用，鞋都公司亦向蒋炳翠交付了物业，但尚未协助蒋炳翠办理物业的产权证，已超过了协议约定的办理期限，鞋都公司的行为已构成违约，应向蒋炳翠支付违约金。关于鞋都公司所抗辩的免责事由，即涉案房屋涉及用地性质调整，且后又涉及航空限高等，所以鞋都公司未能及时协助蒋炳翠办理物业的产权证系由用地性质调整、航空限高等政府行为造成，对此，一审法院认为，双方在签订《鞋王大厦物业买卖协议》时即明确该物业所在土地的用地性质当时为工业用地，以后将调规变性，且约定蒋炳翠需承担土地调规变性所产生的费用，所以，土地性质的调整变化本来就是双方在签订协议时已经完全、清楚预见的事由，不属于不可预见、无法预防的意外情况。至于航空限高鞋都公司也没有举出蒋炳翠所购物业所在楼栋存在突破航空限高的事由受到有关部门勒令整改从而导致产权办理不能的具体证据，所以，鞋都公司关于存在免责事由的理由不成立；至于鞋都公司抗辩中提出的蒋炳翠尚有未缴纳款项（房屋面积补差款、税费）的理由，因鞋都公司未举证证明其在约定的办理产权证期限内向蒋炳翠发出过缴纳上述款项的通知对方未予理睬的情形存在，所以该理由仍不成立。关于违约金金额，鞋都公司虽然认为偏高，但未请求人民法院予以适当减少，一审法院不作调整处理。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：鞋都公司于判决生效之日起十日内支付蒋炳翠违约金（以物业价款455万元为基数，自2013年12月10日起计算至物业产权证实际办理之日止，息率为每日万分之三）。如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20155元，减半收取10077.5元，由鞋都公司负担。 二审中，鞋都公司为证明其主张，向本院提交如下证据： 证据一：成都市武侯区人民政府成武府函[2013]201号函，拟证明土地变性导致重新报规报建及限高的问题是出现产权证超过合同约定期限未办理的主要原因。 证据二：（2014）川成蜀证内经字第76831号公证书，拟证明鞋都公司在2014年12月21日通过邮寄送达的方式向蒋炳翠送达要求进行消防整改的通知。 证据三：《办理产权通知书》及EMS邮单、送达情况查询录音音频及文字整理，拟证明鞋都公司通知蒋炳翠缴纳税费，其收到《办理产权通知书》后未履行办证所需的先履行义务。 蒋炳翠质证认为，证据一不是新证据，双方的合同中已明确约定了为蒋炳翠办证，以此函作为免责事由不成立。证据二不是新证据，蒋炳翠也未收到公证书中载明的函件。证据三不是新证据，且从EMS邮单上无法看出送达的内容，蒋炳翠也未实际收到该通知书。录音内容只能证明已签收，不能表明是本人签收。 本院经审查认为，对鞋都公司提交的上述新证据的真实性予以确认，对于证明目的在本院认为部分予以详述。 二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。 本院认为，民事二审案件应当围绕上诉人的上诉请求进行审查，上诉人未与诉争的，二审不予审查。本案在二审中的争议焦点为：鞋都公司是否应向蒋炳翠支付违约金。本院对此评述如下： 关于是否存在无法预见、不可避免的免责情形。鞋都公司主张的不可抗力免责事由即案涉房屋涉及用地性质调整，该公司无法预见土地性质必然调整，后又涉及航空限高的问题。虽然鞋都公司主张其无法预见土地性质必然调整，但双方当事人签订的《鞋王大厦物业买卖协议》中已明确约定“由于政府相关部门已调整该物业所在区域的土地规划，因此，双方同意将来因用地性质变更为商业用地产生相应的调规变性费用（以政府相关部门核定价格为准）由乙方承担。”即在签订合同当时，双方都明确预见用地性质变更的情形。且蒋炳翠在合同约定的办证期间内已将全部调规变性的费用支付给了鞋都公司，现鞋都公司以此作为未办理产权证的抗辩事由，与逻辑常理不符。关于航空限高问题，鞋都公司在二审中提交的证据一明确载明鞋都项目超航空限高问题在2013年2月得以解决。故鞋都公司以此作为2013年12月10日未向蒋炳翠办理产权证书的抗辩理由，与逻辑常理不符。关于建设工程规划许可证的问题。鞋都公司在一审中提交的证据证明成都市规划管理局在2013年9月17日即同意补办案涉项目的《建筑工程规划许可证》。虽然鞋都公司在二审中主张其在2014年4月10日才取得建设工程规划许可证，但未提供证据予以证明，且也无法查明在规划管理部门批准办理后该公司是否存在怠于办理的情形。故鞋都公司提供的证据无法达到其在本案中存在不可预见、不可避免事由的证明目的，该公司以此作为免责事由，无充分的事实依据，本院不予支持。 关于违约金的问题。在一审庭审中，鞋都公司对于审判人员“你方认为这个金额是否合适”的回答是：“违约金偏高，但不是本案的焦点”，一审审判人员追问认为多少比较合适时，鞋都公司的回答是“我们没有违约”。从该庭审情况看，鞋都公司在一审中并未提出违约金标准过高的主张，故本案无法依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定对违约金进行调整。鞋都公司主张应对标准进行调整，无事实依据，本院不予支持。鞋都公司关于每日单独发生的违约金为“个体债权”，应分别适用诉讼时效的主张，无法律依据，本院不予支持。 关于蒋炳翠是否存在责任的问题。鞋都公司主张因蒋炳翠未配合消防整改，导致办证逾期。该公司提交的《公证书》只能证明其向蒋炳翠发送了配合消防整改的通知，但无法证明蒋炳翠收到并知晓该情况。况且，按照鞋都公司的逻辑，消防整改是办理案涉房屋产权的前置条件，而蒋炳翠至今仍未配合消防整改，那么案涉房屋就没有办理产权证的前提。但是该公司又提出其在2016年12月向蒋炳翠邮寄了《办理产权通知书》，通知蒋炳翠办理产权证，该做法与鞋都公司的上述抗辩理由自相矛盾。故鞋都公司以此作为免责事由，理由不充分。另外，鞋都公司虽能证明向蒋炳翠送达的EMS邮单号为1071760600519的快递已签收，但从邮单上并无法反映该公司向蒋炳翠邮寄的材料内容，故也不能以此证明蒋炳翠收到邮件后拒绝办理产权。 综上所述，鞋都公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20155元，由上诉人四川西部鞋都有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  毛宇健 审判员  陈进梅 审判员  罗健文 二〇一八年六月十三日 书记员  李富强 书记员  陈 虹