四川省眉山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川14民终549号 上诉人（原审被告）：四川金兴建设集团有限责任公司，住所地成都市交桂路89号5楼。 法定代表人：文素英，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：谢静，北京万商天勤（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周伟岸，北京万商天勤（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：夹江建鑫商品混凝土有限责任公司，住所地四川省夹江县界牌镇鸣凤村7组。 法定代表人：温力明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨艳琴，女，公司员工。 委托诉讼代理人：徐永强，四川坤宏律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈科，男，1973年2月19日出生，汉族，住四川省仁寿县。 上诉人四川金兴建设集团有限责任公司（以下简称金兴公司）因与被上诉人夹江建鑫商品混凝土有限责任公司（以下简称建鑫公司）、陈科买卖合同纠纷一案，不服四川省青神县人民法院（2017）川1425民初308号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 金兴公司上诉请求：撤销原判，改判驳回建鑫公司对金兴公司的诉讼请求。事实和理由：1.一审法院在办公场所之外私自向陈科调查取证而不要求陈科出庭，程序严重违法，相应材料也不能作为证据使用；2.建鑫公司在一审中变更诉讼请求，一审法院不予重指定举证期，程序违法；3.一审认定上诉人与陈科是挂靠关系错误，双方之间系转包关系；建鑫公司在签订案涉合同时未核实陈科委托手续、签订流程也系第三人将加盖印章的合同交予建鑫公司并代陈科签字，建鑫公司非系善意相对人。4.案涉款项未按合同约定进行总结算，只有暂付款性质的送货单不能作为确认差欠款项的依据。 建鑫公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 陈科未答辩。 建鑫公司向一审法院起诉请求：1.金兴公司立即支付尚欠建鑫公司货款本金785460元，2.金兴公司支付逾期未付货款的利息及损失471276元。一审诉讼过程中，建鑫公司变更诉讼请求为：金兴公司支付给建鑫公司货款785460元并支付逾期利息（利息从2014年8月10日起以785460元为基数按月利率20‰计算至付清之日止），陈科作为实际承包人承担连带清偿责任。 一审法院经审理认定事实如下：2013年10月9日，中国人民武装警察部队眉山市支队（以下简称：武警眉山支队）与金兴公司签订《建设工程施工合同》，合同约定武警眉山支队将位于青神县和市公安民警训练基地建设项目发包给金兴公司，并约定了双方的权利义务等内容。2013年12月31日金兴公司与陈科签订《四川金兴建设集团有限责任公司建设工程项目经理承包合同》，合同主要内容：金兴公司将武警眉山市教导队和市公安民警训练基地建设项目以内部承包方式承包给陈科修建，包工包料，自负盈亏；陈科按工程总结算价的7.43%向金兴公司缴纳承包费（含税费）；因承揽工程所需缴纳的相关保证金（如工程投标保证金、差额履约保证金、基本履约保证金、民工工资保证金等由陈科全额承担；双方的权利义务；工程款由建设方支付到金兴公司指定的银行账户，金兴公司收款后，扣除陈科当期应收税费、承包费和其他相关费用后，将该笔工程款的余款支付给陈科；特别约定陈科承包的工程项目出现安全、质量、工期、民工工资、材料、机械费等问题，或金兴公司接到陈科承建项目的业主、民工、材料商等投诉的，金兴公司有权根据民工花名册、方单量、送货单等资料从陈科工程款中直接扣除相应款项用以支付。后陈科向金兴公司出具了《承包承诺书》、《质量保修协议》、《承诺书》、《情况说明》等，就工程承包及借款事宜向金兴公司作出承诺，由其个人承担相应法律责任。2013年11月29日，陈科以金兴公司委托代理人身份，以金兴公司（甲方）名义与建鑫公司（乙方）签订《预拌混凝土供应合同》。合同载明工程名称：武警眉山市教导队和市公安民警训练基地建设项目；砼供应总量约6000立方米，并约定了不同强度等级砼的单价及价格调整，供应时间从2013年11月29日起至2014年5月1日止；对账方式是三十天对账一次，乙方凭甲方代表签收的《送货单》向甲方进行对账，甲方确认无误后，以混凝土《对账单》的形式予以签认并和《送货单》一起作为付款依据，甲方的签字确认人由胡毅负责代表签核；工程在正负零浇筑混凝土完成后，甲方应在五日内将货款一次性支付给乙方，待正负零完成及货款付清后，后期货款采用两个月结算一次，结算完后甲方应在二日内将所有货款支付给乙方，待全部工程即将完成，在混凝土浇筑的最后三次，甲方应每次提前预付货款给乙方。还约定工程完工后甲方收到乙方报送的结算资料后七日内办理完决算逾期视为甲方认可乙方报送的结算，并按此支付货款。合同尾部使用方处加盖了“四川金兴建设集团有限责任公司”印章，委托代理人栏有陈科签名，供应方处加盖了夹江县建鑫商品混凝土有限责任公司印章，委托代理人栏有尹霞签名。签订合同后，建鑫公司按合同约定向金兴公司武警眉山支队训练基地供应混凝土地，截止2014年7月，共计向该工地供应混凝土5637.5立方米，应付货款总计1935460元。陈科已经向建鑫公司支付货款1150000元，尚欠785460元。建鑫公司曾于2015年7、8月向陈科催收过尚欠货款。 一审另查明：1、对于金兴公司与陈科的关系及其约定，建鑫公司并不知情；2、金兴公司申请对2013年11月29日《预拌混凝土供应合同》中“四川金兴建设集团有限责任公司”印章的真实性进行鉴定。法院委托四川求实司法鉴定所对该事项进行了鉴定，鉴定意见：二O一三年十一月二十九日，合同编号为JX-0120的《预拌混凝土供应合同》第7页使用方处加盖的“四川金兴建设集团有限责任公司”检材印章印文，与成都市公安局金牛区分局备案的“四川金兴建设集团有限责任公司”公章印模印文不是出自同一枚印章；二O一三年十一月二十九日，合同编号为JX-0120的《预拌混凝土供应合同》第7页使用方处加盖的“四川金兴建设集团有限责任公司”检材印章印文，与四川金兴建设集团有限责任公司提供的“四川金兴建设集团有限责任公司”印章印鉴式样印文不是同一枚印章盖印。 一审法院认为，本案争议焦点如下：一、陈科作为委托代理人于2013年11月29日签订的《预拌混凝土供应合同》是否构成表见代理；二、货款是否结算，金额确定否；三、建鑫公司的诉讼请求是否超过诉讼时效期间。 焦点一：建鑫公司并不知晓陈科与金兴公司之间的《项目经理承包合同》。从查明的事实看，金兴公司与陈科在武警眉山市教导队和市公安民警训练基地建设项目上系挂靠关系，该项目所有事项均由陈科在具体负责。该工程对外公示的施工单位系金兴公司，陈科作为项目负责人，以金兴公司委托代理人名义与建鑫公司签订《预拌混凝土供应合同》，签订该份合同时陈科虽未向建鑫公司出示授权委托书，但合同上加盖了金兴公司印章。虽该印章经鉴定并非金兴公司备案印章，陈科也没有代理权，但建鑫公司作为善意合同相对人足以相信陈科系金兴公司在该项目上的负责人，相信该印章系金兴公司印章，按照通常的合理注意义务，建鑫公司亦无法鉴别印章真伪，故表见代理成立，因此合同产生的相应法律后果应由金兴公司承担。 焦点二：金兴公司尚欠的货款金额为785460元有对账单以及陈科的确认等证据可证，依法予以确认。建鑫公司提交的最后一张对账单时间为2014年8月8日，按双方合同约定，金兴公司应该在建鑫公司提交所有结算依据后7日内办完决算，逾期视为甲方认可。金兴公司及陈科未在收到结算资料7日内办理决算，故支付时间可确定为2014年8月16日。 焦点三：关于诉讼时效问题，陈科陈述建鑫公司于2015年7、8月向其催收过所欠货款，建鑫公司的催款行为导致诉讼时效期间中断，诉讼时效应从2015年8月起重新计算，诉讼时效期间为二年，期间届满日为2017年8月底，建鑫公司于2017年3月提起诉讼，故建鑫公司诉讼请求未超出诉讼时效期间。 综上，金兴公司主张陈科无权代理，合同上加盖的印章非金兴公司的印章，故金兴公司不是合同相对方的答辩意见不成立，不予采信。因本案中陈科代表金兴公司签订合同并加盖公章的行为构成表见代理，故陈科个人不应承担责任。建鑫公司主张按月利息20‰支付逾期付款利息，不符合法律规定，不予支持，逾期利息按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为标准计算。据此，遂依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决：一、在判决生效后十五日内，由四川金兴建设集团有限责任公司支付给夹江县建鑫商品混凝土有限责任公司货款785460元及逾期利息（利息计算方式为：从2014年8月16日起以785460为基数计算，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至付清之日止）；二、驳回夹江县建鑫商品混凝土有限责任公司其他诉讼请求。 二审中金兴公司对一审中建鑫公司提交的2013年11月29日-2013年12月30日《夹江县建鑫商品混凝土有限责任公司对账单》提出异议：核对人胡毅签署意见仅对货物数量予以确认，且明确注明“因未收到调价通知单，金额再议”。对此，建鑫公司在二审中补充提交《调整价格确认函》一份，该函记载2014年1月10日胡毅在告知武警眉山市教导队和市公民警训练基地建设项目（四川金兴建司），内容为从2013年12月21日起Ｒ42.5水泥出厂价（不含运费）每吨上调40元，即每吨单价330元，根据我公司于2013年11月29日与贵公司签订的供应砼合同书第四条之约定，我公司从2013年12月21日期每立方混凝土增加20元，即按每立方Ｃ30:320元执行，其他事项按原合同约定执行的该确认函签署：如有价格调整，请提前用书面形式通知。故本院对该对账单记载货物价款予以认可，且综合案涉其余对账单双方签字情况，对所涉混凝土单价和数量均予以认可。 二审中建鑫公司陈述案涉工程在双方签订案涉买卖合同时已经施工，金兴公司对此陈述为：不清楚，一直都是陈科在负责。 二审另查明，2017年11月15日一审法院工作人员在向陈科送达冷爱均和建鑫公司分别起诉的两案相关法律文书时，对陈科进行了询问并制作询问笔录，笔录中陈科陈述；“（与金兴公司在武警眉山市项目中是）挂靠关系，借用金兴公司资质，金兴公司收取管理费。该工程从招投标开始就是我去借用的金兴公司资质。我不是金兴公司员工。……与建鑫公司的合同可能是我同事代签的，但我对其签字认可……在2015年7、8月份也给我打过电话催过款……” 金兴公司在一审中于2017年7月28日向法院申请追加陈科为共同被告参加诉讼，一审法院据此追加陈科为被告。 二审查明的其余案件事实与一审一致，本院对一审查明的案件事实予以确认。 另，二审审理过程中，金兴公司曾以有新证据需要收集调取为由向法院提交《延期审理申请书》，后于2018年5月15日撤回该申请。 本院认为，本案二审争议焦点为：金兴公司是否应当对案涉货款承担支付责任。 金兴公司主张建鑫公司在案涉合同签订时未尽到合理审查义务，非善意相对人，故本案不能适用表见代理的相关规定要求其承担责任。对此，从案件查明事实来看，金兴公司与案外人签订《建设工程施工合同》后即将案涉工程的相关事务交由陈科负责；案涉混泥土的供应从2013年11月29日至2014年5月1日，非系一次性全额供应，而系向金兴公司所签订《建设工程施工合同》所涉工地断续供应；建鑫公司在供货往来中所书面记载的合同相对方也系金兴公司，故此，一审法院综合案涉工地对外公示施工单位与项目负责人等综合情况，根据建鑫公司主张，认定建鑫公司有理由相信陈科系金兴公司案涉项目负责人并认定构成表见代理并承担责任并无不当。 但根据一审中金兴公司提交的与陈科签订的《四川金兴建设集团有限责任公司建设工程项目经营承包合同》的约定以及陈科向金兴公司出具的《承包承诺书》的内容，金兴公司与武警眉山市签订的承包合同系由陈科自主经营、自负盈亏，陈科负责对项目全面履行，管理、委派人员、配备资金以及一切债务均由陈科承担，陈科按照工程结算总价的7.43%向金兴公司缴纳承包费。从以上约定来看，在案涉工程中陈科才是所涉工程的实际承包人，是陈科借用金兴公司资质进行承包修建，其与金兴公司之间名为转包实为工程挂靠关系，金兴公司关于与陈科之间系转包关系的主张与事实不符。因此对建鑫公司主张的款项，首先应由实际施工人陈科承担责任，但金兴公司应对其违法出借资质给陈科的行为，对陈科就案涉工程欠款承担连带责任。 一审法院根据建鑫公司的主张以表见代理为由判决金兴公司承担支付责任并无不当，但考虑到金兴公司在诉讼中申请追加陈科作为案涉被告和陈科与其挂靠关系的事实，要求金兴公司承担责任后另行就陈科之间的关系主张权利只是徒增诉累。故综合以上情况，判令陈科对欠付货款承担支付责任，金兴公司承担连带责任在不影响建鑫公司的权利下更符合客观事实，故本院对一审判决予以变动。 另，一审法院在向陈科送达本案以及另一案的法律文书时对陈科进行了询问，一审法院将该询问笔录在庭审时当庭进行了出示并交由当事人发表意见，因此一审并不存在程序违法，该询问笔录作为认定案件事实的依据符合法律规定。建鑫公司增加陈科承担责任的诉讼请求并未增加或表更金兴公司承担责任的请求和事实，一审法院在审查案件事实的基础上，不同意金兴公司要求重新给予举证期并无不当。 综上，上诉人金兴公司的上诉理由均不成立，原判基于建鑫公司的主张作出判决也并无不当，但为避免诉累，在尊重案件事实的基础上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销四川省青神县人民法院（2017）川1425民初308号民事判决； 二、在判决生效后十五日内，由陈科支付夹江县建鑫商品混凝土有限责任公司货款785460元及逾期利息（利息计算方式为：从2014年8月16日起以785460为基数计算，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至付清之日止），四川金兴建设集团有限责任公司对该款项承担连带清偿责任； 三、驳回夹江县建鑫商品混凝土有限责任公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费16111元，由夹江县建鑫商品混凝土有限公司负担3590元，陈科、四川金兴建设集团有限责任公司负担12521元。二审案件受理费16111元由夹江县建鑫商品混凝土有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓华 审判员  李 迪 审判员  孙春红 二〇一八年六月七日 书记员  陈乐奕