山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁06民终2468号上诉人（原审原告）：烟台电机有限公司，住所地栖霞市金岭路3号。法定代表人：姜泽庆，经理。委托诉讼代理人：衣振军，山东一和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谭光震，男，1977年10月25日出生，汉族，住栖霞市。委托诉讼代理人：谭京洲，男，1957年8月26日生，汉族，系被上诉人谭光震之叔，住山东省平度市。上诉人烟台电机有限公司因与被上诉人谭光震劳动争议纠纷一案，不服栖霞市人民法院（2017）鲁0686民初1725号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人烟台电机有限公司上诉请求：撤销栖霞市人民法院（2017)鲁0686民初1725号民事判决，依法改判上诉人不支付谭光震违法解除劳动合同赔偿金。事实与理由:一审判决认定事实错误，上诉人解除劳动合同符合法律规定，无需支付被上诉人赔偿金65100元。自2017年1月10日起，被上诉人谭光震一直不到公司上班，系旷工行为，2017年2月9日，上诉人以被上诉人连续旷工为由，解除了劳动合同。被上诉人旷工事实清楚，上诉人解除劳动合同合法，一审判决上诉人支付赔偿金无事实依据。被上诉人谭光震辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。烟台电机有限公司向一审法院起诉请求，判令：1、烟台电机有限公司不支付给谭光震违法解除劳动合同赔偿金65100元。2、由谭光震承担一切诉讼费用。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。根据双方当事人举证、质证、庭审陈述及一审法院的认证，一审法院确认以下事实：谭光震于1994年12月1日入伍，2003年11月1日退出现役，2005年6月13日被栖霞市退伍军人和军队离休退休干部安置办公室分配到烟台电机有限公司工作。2016年8月16日，烟台市心理康复医院出具《检验报告单》，谭光震被诊断为“精神分裂症”；2016年9月9日，烟台市烟台山医院出具《诊断书》，谭光震被诊断为“右臂丛神经损伤”，建议休息一个月；2016年10月13日，栖霞市人民医院出具《诊断证明书》，谭光震被诊断为“右臂丛神经损伤，建议休息治疗半月”。以上诊断证明，谭光震均未送达告知烟台电机有限公司。另查明，2016年1月至8月期间，谭光震存在请病假和私假的事实。烟台电机有限公司根据考勤记录向谭光震发放工资待遇如下：2016年2月份未支付工资、3月份支付1066元、4月份支付1449元、5月份未支付工资、9月份支付1722元、10月份未支付工资、11月份支付1430元、12月份支付439元。2017年1月5日，谭光震之妻刘泰红在没有谭光震委托授权的情况下书写《辞职申请》，并签上了谭光震的名字。2017年2月9日，烟台电机有限公司以谭光震自2017年1月10日至今连续旷工为由，依据《企业职工奖惩条例》第十八条规定，做出了《关于对谭光震作除名处理决定》，并送达谭光震。双方因此发生劳动争议纠纷，并诉至栖霞市劳动人事争议仲裁委员会。2017年5月12日，栖霞市劳动人事争议仲裁委员会作出栖劳人仲案字（2017）第45-2号裁决书，裁决：1、烟台电机有限公司支付谭光震违法解除劳动合同赔偿金65100元；2、驳回谭光震要求烟台电机有限公司支付2017年1月至3月应发工资4650元的仲裁请求。烟台电机有限公司不服栖霞市劳动人事争议仲裁委员会的裁决，于2017年7月6日向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案双方争议的焦点是：烟台电机有限公司于2017年2月9日作出的《关于对谭光震除名处理决定》解除与谭光震的劳动合同是否符合法律规定，其应否支付谭光震违法解除劳动合同赔偿金。烟台电机有限公司于2017年2月9日作出的《关于对谭光震除名处理决定》的事实依据是“谭光震自2017年1月10日起连续旷工”；法律依据是“《企业职工奖惩条例》第十八条的规定”。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，用人单位解除与劳动者的劳动合同，应提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资。烟台电机有限公司在庭审中未提供证据证明其按照上述法律规定提前三十日以书面形式通知谭光震本人解除劳动合同，或在此期间以书面或其他形式通知谭光震回单位工作，谭光震拒不服从工作安排等严重违反单位规章制度或劳动合同的情形，因此，烟台电机有限公司据此解除与谭光震劳动合同的事实依据不足；烟台电机有限公司解除劳动合同的法律依据即《企业职工奖惩条例》已于2008年1月15日被国务院令516号文废止，其解除劳动合同的法律适用错误，综上，烟台电机有限公司解除与谭光震的劳动合同的事实依据不足，适用法律错误，其作出的《关于对谭光震除名处理决定》解除与谭光震的劳动合同程序违法。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”及第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，烟台电机有限公司违法解除与谭光震的劳动合同后，谭光震也未要求继续履行，因此，双方之间的劳动合同可予以解除，但烟台电机有限公司应支付谭光震解除劳动合同赔偿金。关于赔偿金的数额，一审法院认为，烟台电机有限公司与谭光震解除劳动合同前发放给谭光震的工资数额未达到国家规定的当地最低工资标准，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。”及《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条关于支付经济补偿金的情形和第四十七条关于经济补偿金计算方式的规定，烟台电机有限公司在2017年2月9日解除劳动合同前十二个月当地（栖霞市）的最低平均工资为1550元，又谭光震在烟台电机有限公司的工作时间为二十年零八个月，因此，烟台电机有限公司应支付谭光震赔偿金数额为65100元（1550元/月×21个月×2倍）。关于谭光震在栖霞市劳动人事争议仲裁委员会作出的栖劳人仲案字（2017）第45-2号裁决书中的第二项诉讼请求，因谭光震未在本案中提出，且该诉讼请求在裁决书中也未予支持，没有具体的给付内容，因此，一审法院对此不予审理。综上，烟台电机有限公司请求不支付谭光震赔偿金65100元的诉讼请求证据不足，理由不当，不予支持；烟台电机有限公司应予支付谭光震违法解除劳动合同赔偿金65100元。关于谭光震在庭审中向一审法院提出并案审理的第二项诉讼请求即要求烟台电机有限公司支付其应享有医疗期24个月的病假工资29760元，因该诉讼请求应先由劳动仲裁部门处理，而谭光震在劳动争议纠纷一案中未提出，故一审法院对此不予审理；关于谭光震提出的第三项诉讼请求即要求烟台电机有限公司退还违法收取2017年1月份保费1111元；并向劳动部门补齐劳动合同前的应交保费。因该诉讼请求不属于法院的受案范围，故一审法院对此不予处理。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《山东省企业工资支付规定》第三十一条之规定，一审法院判决：一、烟台电机有限公司于本判决生效后十日内向谭光震支付违法解除劳动合同赔偿金65100元；二、驳回烟台电机有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，由烟台电机有限公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案中，上诉人主张其曾电话通知被上诉人上班，被上诉人不予认可，上诉人对其主张未提供证据加以证实。同时上诉人不能提供2017年2月9日之前考勤表，因此上诉人主张被上诉人旷工，亦无证据佐证。上诉人解除与被上诉人谭光震劳动合同的事实依据不足，且适用法律错误，故一审法院认定上诉人作出的《关于对谭光震除名处理决定》解除与谭光震的劳动合同违法，判决上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金65100元，于法有据。上诉人烟台电机有限公司的上诉理由不成立，本院依法不予支持。综上所述，烟台电机有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人烟台电机有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨卫东审判员  慈勤哲审判员  陈晓彦二〇一八年六月二十六日书记员  张 筱