贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔23民初89号原告：贵州荣兴建筑实业有限公司，住所地贵州省桐梓县娄山关镇冬青路。法定代表人：令狐昌鹏，系该公司董事长。委托诉讼代理人：杨为强，男，系贵州荣兴建筑实业有限公司副总经理。委托诉讼代理人：殷文忠，男，系贵州荣兴建筑实业有限公司员工。被告：贵州佰杰房地产开发有限公司，住所地贵州省桐梓县娄山关镇河滨北路。法定代表人：娄作坦，系该公司董事长。委托诉讼代理人：令狐荣飞，贵州名城(桐梓)律师事务所律师。委托诉讼代理人：张林，贵州名城(桐梓)律师事务所律师。第三人：余吉河，男，1970年5月9日出生，汉族，住贵州省桐梓县。第三人：梁开栋，男，1962年12月25日出生，汉族，户籍地四川省岳池县，现住贵州省望谟县。原告贵州荣兴建筑实业有限公司(以下简称荣兴公司)与被告贵州佰杰房地产开发有限公司（以下简称佰杰公司）及第三人余吉河、梁开栋建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年7月25日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告荣兴公司委托诉讼代理人杨为强、殷文忠，被告佰杰公司委托诉讼代理人令狐荣飞、张琳，第三人余吉河、梁开栋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。荣兴公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告立即支付原告工程款5431453.38元，并从2012年7月10日起按银行同期贷款利率计算利息。二、诉讼费用由被告承担。事实和理由：2010年6月8日，原告与遵义京港房地产开发有限公司望谟分公司签订《建设工程施工合同》，约定遵义京港房地产开发有限公司望谟分公司将其开发的云峰山水项目A、B栋建筑工程采用图纸范围内工程包干价和增加工程按贵州04定额下浮15%计价方式发包给原告施工，合同还约定了工程款支付等双方的权利义务，合同签订后遵义京港房地产开发有限公司望谟分公司将合同权利义务概括转移给被告。原告施工工程于2012年5月24日经竣工验收合格并交付，2012年7月10日原告向被告提交了工程竣工结算资料，结算价款为12515853.38元，可被告至今未对该结算资料作出答复。原告认为，按照建设工程施工合同通用条款的约定，应当视为被告认可了原告提交的结算价款。事后经原告多次催促被告支付工程款，被告均未予履行，其行为已构成违约，应当向原告支付尚欠工程款并赔偿原告因此遭受的经济损失，为维护原告合法权益，特提起诉讼，请求人民法院依法判决。佰杰公司答辩称，根据原、被告双方签订的施工合同，A栋建筑面积为8908.97㎡，单价为660元/㎡，A栋工程款为5879920.20元；B1栋建筑面积为4485.09㎡，单价为648元/㎡，B1栋工程款为2906338.32元，工程总价款是8786258.52元。被告已经向第三人支付了工程款、材料款、因工程需要打磨补漏支付给彭月长的款项、望谟县人民法院主持调解时被告代原告及第三人支付的款项等共计10297731元。综上，被告已经向原告及第三人支付完毕所有合同内约定工程的工程款及增加工程的工程款，请求人民法院驳回原告及第三人的诉讼请求。第三人余吉河、梁开栋于本案诉讼过程中向本院提出诉讼请求：一、判决被告给付第三人工程欠款5846662.19元，具体为：1、合同内A、B1栋工程价款：A栋8908.97㎡×660元/㎡=5879920.20元，B1栋4485.09㎡×1033元/㎡=4633097.97元，共计10513018.17元；2、合同外增加工程：(1)、A栋增加面积：596.37㎡×660元/㎡=393604.2元。（2）、B1栋增加面积：405.02㎡×1033元/㎡=418385.69元。（3）、A栋孔桩超深：120486.06元。（4）、B1栋孔桩超深：132921.82元。（5）、B2栋孔桩：174330.17元。（6）、B栋土方回填：39322.64元。（7）、化粪池工程：301891.61元。（8）、售楼部工程：178973.87元。（9）、增加厕所工程：14447.10元。（10）、A栋外挡墙工程：89952.35元。（11）、A栋增加走廊工程：97067.10元。（12）、施工现场签证费用：102764.85元。（13）、A栋建筑节能工程：238600.00元。（14）、B1栋节能工程：199120.00元。（15）、基础变更增加工程（正负零5米内独立柱基变更为孔桩）：135723.37元。（16）、垃圾外运：17897.19元，共计3877288.02元。两项工程款共计14390306.19元，已付8543644元，现尚欠5846662.19元；二、判决被告退还第三人工程保证金50000元；三、以5896662.19元为基数从2012年7月10日起以银行同期同类贷款利率三倍计付利息至债务清产完毕之日止。事实和理由：本案工程是第三人借用原告资质向被告承包，第三人是本案工程的实际施工人，依法应是本案工程款的权利主体。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据(详见判决书后附证据目录清单)，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷作证，对有争议的证据和事实在本院认为部分作分析与认证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年6月8日，遵义景港房地产开发有限公司望谟分公司作为发包方，荣兴公司作为承包方，双方签订《建设工程施工合同》(以下简称《协议一》)，约定：工程名称为遵义景港房地产开发有限公司望谟分公司“云峰山水”A、B栋建筑工程，工程内容为按合同施工图纸和合同补充条款内容施工（包括基础正负零以下五米工程、水电工程和避雷设施），详见承包人承揽工程项目一览表（合同附件1）。承包范围及价款为：A栋建筑面积8908.97㎡，包干单价660元/㎡，工程总价款为5879920.20元；B栋建筑面积4485.09㎡，包干单价648元/㎡，工程总价款为2906338.32元。增加工程约定：对本工程实施过程中发生工程量及材料的临时变更，以设计修改图为准，并且须由甲、乙、监理三方的签字认可方为有效。变更价格按《贵州省建筑工程计价定额》（2004版）下浮15%单价计算。定额书无此内容的，甲乙双方按现行市场价格协商并签证后，其增减量按实结算。付款方式为工程全部竣工验收合格后甲方支付至合同总价款的70%，余款30%（扣留2%的质保金）三个月内结清，质保金于保修期满后一个月内付清。该工程实际由余吉河挂靠荣兴公司承包，余吉河进场施工后其合伙人梁开栋加入，实际由余吉河、梁开栋完成施工。合同签订后，发包方遵义景港房地产开发有限公司望谟分公司将《协议一》权利义务概括转移给佰杰公司。2010年6月30日，佰杰公司又与荣兴公司签订一份《建设工程施工合同》(以下简称《协议二》)，约定：工程名称为贵州佰杰房地产开发有限公司望谟“云峰山水”项目B栋建筑工程，承办范围及价款为B栋建筑面积5485.09㎡，价款为5666097元（即单价为1033元/㎡），其余内容与《协议一》一致。合同签订后，双方将该合同送望谟县住房和城乡建设局备案，且原件仅此一份，佰杰公司、荣兴公司及余吉河、梁开栋均未持有原件，并据此办理《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》，其中《建设工程施工许可证》载明，云峰山水B栋建筑规模5485.09㎡，合同价格5666100元。云峰山水项目共有A、B、C等栋，其中A栋有三个单元，B栋有B1、B2两个单元，均系七层高楼房。A栋三单元全属商品房，产权属佰杰公司；B1、B2栋一层为商铺，二层以上住房共90套，其中88套为廉租房，除廉租房外产权属佰杰公司。根据佰杰公司与望谟县住房和城乡建设局签订的《望谟县廉租住房开发协议书》记载，该88套廉租房由住建局按成本价1000元/㎡加3%微利回购。《协议一》约定的施工范围实际只有A栋三个单元及B1栋(4485.09㎡)，B2栋建筑面积为1000㎡，A栋及B1栋快完工时佰杰公司本欲将B2栋单独发包给第三人承建，起初第三人也实际开始对B2栋进行施工，但在B2栋孔桩浇筑施工完成时双方因承包单价不能达成一致意见，第三人停止施工，后B2栋系佰杰公司发包案外人桐梓旺达建筑有限公司承建，单价为648元/㎡。另，C栋系由佰杰公司发包给案外人遵义城建建筑工程有限责任公司承建，单价为638元/㎡。2012年5月24日，佰杰公司组织了勘察、设计、施工、监理、住建局等单位对涉案“云峰山水”A、B栋建设工程进行单位工程竣工验收，勘察、设计、监理及建设单位佰杰公司在竣工验收资料上签署“合格”意见，但施工单位荣兴公司及住建局未予签章、签字。2012年7月10日，余吉河向佰杰公司提交了“云峰山水”A、B栋及增加工程结算资料一套，佰杰公司工程师龚大刚于当日签收。后双方因工程结算发生争议，荣兴公司、余吉河、梁开栋未向佰杰公司提交工程竣工验收资料，2014年6月10日佰杰公司以荣兴公司为被告向贵州省望谟县人民法院提起诉讼(后移送至本院管辖)，提出请求判决荣兴公司限期提交涉案工程竣工验收资料、支付工程修复费2459564元等诉讼请求。本院于2017年10月20日就该案作出（2015）兴民初字第10号民事判决，驳回了佰杰公司的全部诉讼请求。后佰杰公司提出上诉，该案现尚在二审过程中。“云峰山水”A、B栋建设工程项目佰杰公司现已交付业主使用，各方对交付使用的时间主张不一致荣兴公司主张为2012年5月，佰杰公司主张为2012年12月底，但物业公司登记资料显示A栋业主最早入住时间为2012年10月。余吉河、梁开栋实际施工过程中确实产生了合同外增加工程，佰杰公司对如下合同外增加工程及价款予以签字确认：1.A栋室外排水6160元；2.A栋售楼部室外土方转运660元；3.A栋售楼部室外零星砌体1474.60元；4.A栋一层因设计变更梁板返工15813.45元；5.A栋已建围墙返工608.07元；6.A栋管道材料费用37332元；7.A栋一楼楼梯返工2347元；8.A栋塌方回填5700元；9.B栋垃圾清理9844.61元；10.售楼部室外增加围墙抹灰348.678元；11.A栋孔桩砖砌体22476.44元，共计102764.85元。另，余吉河、梁开栋申请对B栋土方回填工程造价申请司法鉴定，但该项目工程价款已由建设、监理、施工三方共同签字确认金额为一次性5000元，故本院对该项目未准予司法鉴定，该项工程价款直接按5000元予以认定，即佰杰公司已签字确认的合同外增加工程价款为107764.85元。其余增加工程项目建设、监理、施工三方虽已形成了书面签证，但工程价款未予确定，本案诉讼过程中，经余吉河、梁开栋申请，受本院委托，云南双雁司法鉴定中心于2018年3月26日作出(2018)云双鉴字第36003号《司法鉴定意见书》，对“云峰山水”A、B栋合同外增加工程造价（双方未达成结算协议部分）鉴定意见为1811968.99元（按贵州04定额下浮15%），具体分项工程名称及价款：1.A、B1栋第七层增加工程155472.34元；2.A、B1栋孔桩5米以下114565.11元；3.B2栋孔桩100188.48元；4.化粪池166698.72元；5.售楼部106816.42元；6.A栋外挡墙10491.92元；7.A栋二层增加走道48087.51元；8.A、B1栋建筑节能339288.52元；9.基础变更（正负零5米内孔桩）763622.17元；10.垃圾外运6737.80元。本次鉴定产生鉴定费120000元（余吉河、梁开栋预交）。本案诉讼过程中，余吉河、梁开栋向本院提出书面申请，请求法院将涉案工程价款判决归其所有，并交纳了相应诉讼费用。另，佰杰公司对实际收到第三人工程保证金50000元的事实无异议，本案工程未履行招标投标手续。本院认为，根据当事人的诉讼请求、答辩意见及证据交换情况，在征求当事人意见的基础上，本案争议焦点归纳为：一、本案工程价款、利息及保证金的权利主体是荣兴公司还是余吉河、梁开栋；二、本案涉及的B1栋工程量及价款是按《协议一》还是按《协议二》认定；三、本案合同外增加工程项目及工程价款应如何认定；四、佰杰公司已付工程价款应如何认定；五、佰杰公司主张的因余吉河、梁开栋未完成的施工内容另请他人施工所支付的费用200余万元能否成立。关于本案《协议一》、《协议二》的效力问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第二十五条第(五)项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”之规定，余吉河、梁开栋作为自然人无工程施工资质，其借用荣兴公司名义向佰杰公司承揽并实际施工本案工程的行为因违反了法律的禁止性规定，故本案《协议一》、《协议二》依法应认定为无效合同。对于争议焦点一，本案工程价款、利息及保证金的权利主体是荣兴公司还是余吉河、梁开栋的问题。为了区别《中华人民共和国合同法》规定的合法的施工人，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》在第四条、第二十五条、第二十六条中使用了“实际施工人”的概念，与合法的施工人相比较，此处的“实际施工人”是指无效合同的承包人，即转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人，并于第二十六条中规定实际施工人可直接向发包人主张工程款权利。本案中，荣兴公司认可余吉河并非其公司职工，涉案工程实际由余吉河出资建设；而余吉河则陈述其与荣兴公司之间系挂靠关系。由于涉案工程实际由余吉河、梁开栋出资建设，工程进度款也是由余吉河实际向佰杰公司领取，荣兴公司任命余吉河为本案工程项目负责人后并未实际参与工程的施工与管理，足以认定本案工程系先由余吉河借用荣兴公司资质承建，之后梁开栋作为合伙人参与施工管理，余吉河、梁开栋应属本案工程的实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，其可直接向发包人佰杰公司主张工程款权利，本案工程价款、利息及保证金的权利主体应属第三人余吉河、梁开栋。对荣兴公司于本案中主张的工程款及利息诉讼请求，因其并非实际权利主体，依法不予支持，其与余吉河、梁开栋之间因工程施工资质借用(挂靠)产生的权利义务关系，由双方另行协商或诉讼解决。对于争议焦点二，本案涉及的B1栋工程量及价款是按《协议一》还是按《协议二》认定的问题。第一，《协议一》约定施工范围为A栋与B栋，B栋建筑面积为4485.09㎡；《协议二》约定施工范围为B栋，建筑面积5485.09㎡。《协议一》、《协议二》对B栋建筑面积相差1000㎡。根据余吉河、佰杰公司在诉讼过程中陈述，A、B栋快完工时，因B栋廉租房面积不能满足望谟县住建局要求，遂决定增加B栋建筑面积(另建一栋)，所以B栋才有了B1、B2的区分。由于余吉河认可B1栋建筑面积为4485.09㎡，B2栋建筑面积为1000㎡，且双方是在A、B1栋快完工时才协商的B2栋工程发包事宜，故《协议一》约定施工范围为A栋三个单元及B1栋，B2栋并非《协议一》约定施工范围，且余吉河实际完成的工程量亦与《协议一》约定相符。第二，《协议二》约定的施工范围为B1、B2栋，而余吉河陈述其开始对B2栋施工时双方并未对工程单价达成一致意见，由于《协议二》签订时间远早于B2栋开始施工时间，再结合余吉河编制结算资料及起诉时主张的B栋工程款金额3168791.28元依据的是《协议一》约定单价，据此可以认定《协议二》约定单价1033元/㎡并非协议签订时双方的真实意义表示；第三，《协议二》属备案合同，但佰杰公司、荣兴公司及余吉河、梁开栋均不持有原件，附卷复印件系余吉河向望谟县住建局调取，根据佰杰公司与望谟县住建局签订的《望谟县廉租住房开发协议书》记载内容，B栋88套廉租房由住建局按成本价1000元/㎡加3%微利回购，即按单价1030元/㎡回购。由于《协议二》约定施工单价与政府回购价几乎相同，而政府回购价又几乎为成本价，因成本价包含了施工、材料、勘察、设计、监理、管理等费用，佰杰公司将B1栋施工部分按成本价进行发包与市场规律明显不符。第四，余吉河完成B2栋孔桩浇筑后便停工，后由案外人桐梓旺达建筑有限公司完成施工，施工单价为648元/㎡，再结合佰杰公司对C栋的发包单价638元/㎡，可以认定《协议一》约定B1栋单价648元/㎡与当时的建筑市场价格相符。综上四点理由，可以认定《协议一》约定的B1栋单价648元/㎡应是双方的真实意思表示，应以此单价认定B1栋工程价款。对于余吉河、梁开栋主张根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”之规定本案B1栋工程价款应按《协议二》约定单价结算的问题。由于适用该条法律规定的前提要件是工程经招投标且存在中标合同，因本案工程未经招投标，自然也无中标合同，故本案不存在当事人于工程招投标后另行签订背离中标合同实质性内容的其他协议以损害国家或其他未中标人利益的行为，《协议一》与《协议二》之间并不构成上述法律规定的“黑白合同”或“阴阳合同”关系，余吉河、梁开栋要求按《协议二》结算B1栋工程价款的诉讼请求于法无据，本院不予支持。由于双方对A栋建筑面积、单价及B1栋建筑面积并无争议，故对合同范围内工程价款应按《协议一》直接认定，即A栋8908.97㎡×660元/㎡=5879920.20元，B1栋4485.09㎡×648元/㎡=2906338.32元，合同范围内工程价款共计8786258.52元(5879920.20元+2906338.32元)。对于争议焦点三，本案合同外增加工程项目及工程价款应如何认定的问题。根据建设、施工、监理三方工程签证资料记载，余吉河、梁开栋实际完成的合同范围外增加工程由两部分组成，即确认价款部分与确认工程量部分。对于确认价款部分，根据第三人所举证据，建设、施工、监理三方共同签字确认价款的增加工程有12项，确定工程价款共计107764.85元，佰杰公司对该12项工程签证的真实性并不否认，本院予以确认。对于仅确认工程量部分，经余吉河、梁开栋申请，受本院委托，云南双雁司法鉴定中心于2018年3月26日作出《司法鉴定意见书》，确定此部分(共10项)工程造价为1811968.99元，本院予以认定。佰杰公司质证时对《司法鉴定意见书》第4项化粪池、第9项基础变更提出异议，认为第三人并未全部完成B2栋旁边化粪池的施工，未完成部分工程价款应当进行扣减；5米以内的独立柱基属合同范围内施工工程，基础变更为孔桩后，计算独立柱基变更为孔桩增加工程量应当扣除合同范围内的独立柱基造价。本院认为，第三人确实施工了B2栋旁边化粪池，佰杰公司及监理单位也进行了签证确认，该化粪池使用一段时间后因扩建B2栋被覆盖而灭失，现原物已不存在，佰杰公司主张未全部完工无证据证明，本院对其该抗辩理由不予支持；《司法鉴定意见书》第9项基础变更（正负零5米内孔桩）确认的是由独立柱基（5米内）变更为孔桩（5米内）后所增加的造价，由于双方先前约定的基础为独立柱基（合同范围内工程），后变更为孔桩，对基础变更所增加的造价并不包含原独立柱基造价，佰杰公司的该项抗辩理由不能成立，本院不予支持。云南双雁司法鉴定中心作出的（2018）云双鉴字第36003号《司法鉴定意见书》所记载的增加工程价款符合客观实际，应当作为认定工程价款的依据。对第三人主张的增加厕所工程造价14447.10元，该项工程虽有施工图，但该厕所系水泥标砖、石棉瓦建造，结构简单，且主要供第三人工人使用，后因B2栋工程被拆除，本院认为此属文明工程范围，不应认定为增加工程量，对第三人的该项诉讼请求本院不予支持。据此，余吉河、梁开栋实际施工的合同外增加工程价款共计1919733.84元(107764.85元+1811968.99元)。对于争议焦点四，佰杰公司已付工程价款应如何认定的问题。根据佰杰公司所举证据“付款统计表(附支付凭证)”共四张，第一张付款金额为4873500元（其中第一笔200000元的形成情况为：佰杰公司于2011年1月11日支付荣兴公司7084400元，荣兴公司收款后于同日退还佰杰公司4084400元、支付监理单位负责人罗家飞2800000元、支付余吉河200000元）、第二张付款金额为2320000元、第三张付款金额为1423878元、第四张付款金额157000元，共计金额为8774378元。余吉河、梁开栋对第一、二、四张付款金额无异议，对第四张中佰杰公司分两次代余吉河向刘波支付工程款金额65644元（30000元+35644元）的事实无异议，但称佰杰公司超额支付了42600元，对该金额不予认可。本院认为，余吉河陈述刘波确属其下属施工班组，其与刘波之间至今并未对刘波应得工程价款进行结算。因余吉河与刘波之间并未结算工程价款，而余吉河认可佰杰公司代付此金额的事实，以致佰杰公司是否向刘波超额支付不能确定，鉴于佰杰公司确有多次代余吉河支付下属施工班组工程款的事实，本院对上述65644元按佰杰公司已付余吉河工程款认定。如余吉河与刘波结算后刘波确实存在超额领取工程款的行为，双方可另行协商或诉讼解决。此外，佰杰公司于2017年9月29日代第三人向望谟县人民法院支付了第三人下属施工人员诉讼标的款341310元，各方对该事实无异议，本院予以确认。综上，佰杰公司已付第三人的工程款数额共计为9115688元（8774378元+341310元），本院予以认定。对于争议焦点五，佰杰公司主张的因余吉河、梁开栋未完成的施工内容另请他人施工所支付的费用200余万元能否成立的问题。根据本院于2017年10月20日作出的(2015)兴民初字第10号民事判决记载内容，佰杰公司已在该案中向荣兴公司及第三人余吉河提出了支付工程修复费2459564元的诉讼请求，该工程修复费2459564元的组成内容即为佰杰公司本案中主张因余吉河、梁开栋未完成的施工内容另请他人施工所支付的费用，由于本院在（2015）兴民初字第10号一案中已对佰杰公司的该项诉求作出认定，该案现尚处于二审审理过程中，故本院于本案中不能再对佰杰公司的该项请求作出重复认定，对佰杰公司的该项抗辩理由，本院不作审查认定。综上所述，余吉河、梁开栋应得工程结算总价款为10705992.36元(8786258.52元+1919733.84元)，佰杰公司已付工程款数额为9115688元，现佰杰公司尚欠余吉河、梁开栋工程款数额为1590304.36元（10705992.36元-9115688元）。对于《协议一》约定的扣留总工程价款2%质保金的问题，双方在保修责任书中对质保期约定了2、3、50年不等的期限，根据《建设工程质量保证金管理办法》第二条第三款“缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定”之规定，本案工程缺陷责任期只能按2年认定。本案工程于2012年5月24日验收合格，现2年质保期限已过，佰杰公司应当退还质保金，故上述工程欠款佰杰公司应全额支付余吉河、梁开栋。对于利息的计算标准及起算时间问题，双方在《协议一》中并未约定逾期付款利息及计算标准，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，利息只能从应付工程款之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。根据《协议一》约定，付款方式为“工程全部竣工验收合格后甲方支付至合同总价款的70%，余款30%（扣留2%的质保金）三个月内结清，质保金于保修期满后一个月内付清”，本案工程于2012年5月24日验收合格，按约定佰杰公司应于2012年8月24日前付清30%余款（质保金除外），现佰杰公司尚欠余吉河、梁开栋工程款数额为1590304.36元，由于工程尾款中需扣留总价款2%质保金214119.85元，按规定质保金付款期限应为2014年6月24日前，故工程欠款的逾期付款利息应当分段计算，即1376184.51元（1590304.36元-214119.85元）应从2012年8月25日起计息，质保金214119.85元应从2014年6月25日起计息。对于佰杰公司实际收取第三人工程质保金50000元的事实各方无争议，本院予以认定。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条规定，判决如下：一、被告贵州佰杰房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内一次性支付第三人余吉河、梁开栋工程欠款1590304.36元，并从2012年8月25日起以1376184.51元为基数、从2014年6月25日起以214119.85元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率分别计算利息至本判决确定的债务履行期限届满之日止；二、被告贵州佰杰房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内一次性退还第三人余吉河、梁开栋工程保证金50000元；三、驳回原告贵州荣兴建筑实业有限公司的诉讼请求；四、驳回第三人余吉河、梁开栋的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费78416元(原告预交51878元+第三人减半预交26538元)，由原告贵州荣兴建筑实业有限公司承担51878元，被告贵州佰杰房地产开发有限公司承担7382元，第三人余吉河、梁开栋承担19156元。鉴定费120000元，由第三人余吉河、梁开栋承担60000元，被告贵州佰杰房地产开发有限公司承担60000元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。逾期不提起上诉，则本判决发生法律效力，权利人可在本判决书确定的履行期间届满之最后一日起二年内，向本院申请强制执行。审判长 李 勇审判员 赵 舒审判员 张国斌二〇一八年六月十一日法官助理张勇书记员黄礼坤附：各方当事人所举证据：原告荣兴公司证据目录：1、贵州荣兴建筑实业有限公司营业执照、组织机构代码、资质证书、税务登记证、法定代表人身份证明书、法定代表人身份证复印件。拟证明：原告的诉讼主体资格适格。2、《协议一》，共计18页。拟证明：荣兴公司按照合同约定向佰杰公司承建了“云峰山水”A、B栋项目。3、望谟县云峰山水A、B栋工程结算书，共计113页。拟证明：涉案工程款为12515853.38元。4、佰杰公司民事起诉状，共计4页。拟证明：佰杰公司在诉状称已支付原告工程款7084400元，但是具体的支付数额以第三人余吉河核准的为准。5、验收报告一组，共计3页。拟证明：涉案工程为合格工程，验收时间是2012年5月24日。6、龚大刚结算资料交接清单，共计1页；贺得福的收条一份。拟证明：佰杰公司已于2012年7月10日收到荣兴公司提交的竣工结算资料。7、龚大刚签字形成的签到表及借条7张(两张系借条原件，五张借条系复印件)。拟证明：龚大刚是佰杰公司工程师、甲方项目经理及项目负责人。8、《建设工程价款结算暂行办法》施工合同通用条款，共计3页。拟证明：佰杰公司收到工程结算报告及结算资料30天，视同认可荣兴公司提交的结算价款。9、《望谟县云峰山水A、B栋单位工程质量评估报告》。拟证明：工程按照合同约定已经按时交付给了佰杰公司，佰杰公司已经实际使用，而且工程已经验收合格。10、2012年7月7日发给望谟县住建局的《关于望谟县云峰山水项目有关情况的汇报函》、2012年12月24日发给望谟县建设局建管站的《函》、2012年12月29日发给望谟县住建局的《关于望谟县云峰山水AB栋工程各班组、民工工资及材料供应商欠款支付的报告》。拟证明：工程验收合格，但是佰杰公司一直拖欠工程款，所以荣兴公司向相关部门反映情况。11、转账票据一份。拟证明：佰杰公司将7084400元资金转入荣兴公司账户，后荣兴公司按照佰杰公司的要求转入佰杰公司4084400元、转入佰杰公司指定的监理人罗家飞名下2800000元、转给余吉河200000元。被告佰杰公司证据目录：1、《协议一》。拟证明：双方签订建设工程施工合同，并按照合同约定规范双方权利义务。2、收款收据(金额为7084400元转账支票一张，收据、借条等52张)。拟证明：佰杰公司向荣兴公司支付的工程款数额为8774378元。3、建设工程施工情况说明及工程建设复建费。拟证明：荣兴公司施工工程项目不合格且没有完工，佰杰公司另请他人施工产生费用2459564元。4、借条一张、承诺书一份。贵州信用合作社的转账凭证两张。拟证明：支付给***的款项已经付清。5、中标通知书一份。拟证明：云峰山水工程是经过招投标的，中标单位是六盘水市红果经济开发区金果建筑有限公司。6、《望谟县地方税务局事项通知书》一份。拟证明：荣兴公司已经取得8786258.50元工程款，但未向佰杰公司开具发票。7、《望谟县人民政府常务会议纪要》、《望谟县廉租房开发协议书》。拟证明：涉案工程系望谟县修建的廉租房，其资金来源属于国有，符合《中华人民共和国招投标法》第三条规定的必须进行招投标的施工项目，且涉案工程价格是政府参照县物价部门同类工程价格1000元㎡核算并予以回购。8、《建设工程施工合同》。拟证明：佰杰公司在同期、同类的工程项目中签约价格为638元/㎡，佰杰公司不可能将同期同类的案涉工程以远高出市场价的1033元/㎡发包给荣兴公司施工建设。9、《建设工程施工合同》、《建设工程设计合同》、《建设工程委托监理合同》。拟证明：涉案项目的勘察、设计、委托监理等费用是佰杰公司自行承担，该费用应计入工程建设成本，佰杰公司不可能自己承担上述费用后，还高于政府回收价格向发包人发包涉案工程，荣兴公司提供的《协议二》不是佰杰公司与其签订的真实履约合同。10、《建设工程施工合同》。拟证明：佰杰公司将望谟县云峰山水项目B2栋建筑工程另行发包给桐梓旺达建筑有限公司承建，单价为648元/㎡。11、《说明二》、《说明三》。拟证明：对于案涉工程第三人未全部施工完毕，后期工程系由彭月长施工，佰杰公司为此另行支付了材料款及人工费200万多元。第三人余吉河、梁开栋证据目录：1、贵州省工程竣工验收备案表。拟证明：涉案工程已于2012年5月24日验收合格并交付佰杰公司投入使用。2、A栋孔桩隐蔽签证原件101页、B栋孔桩隐蔽签证原件69页。拟证明：A、B栋孔桩存在增加工程量。3、B2栋孔桩收方签证原件1页。拟证明：B2栋孔桩存在增加工程量。4、B栋回填方签证原件共计9页。拟证明：B栋存在回填方增加工程量。5、化粪池工程签证原件12页。拟证明：存在化粪池增加工程量。6、售楼部工程签证原件7页。拟证明：存在售楼部增加工程量。7、增加厕所工程量签证原件2页，C、D栋围墙签证原件1页，A栋外挡土墙签证原件1页，A栋增加走廊签证原件2页，拟证明存在A栋增加走廊的增加工程量。施工现场签证单原件16页，A、B栋竣工节能验收表8页，A、B栋竣工验收评估报告(佰杰公司)4页，A、B栋竣工验收评估报告（设计院）2页。A、B栋竣工验收评估报告（监理公司）6页，基础变更增加工程，建筑垃圾签证原件1页。拟证明：存在合同外增加的工程量。8、望谟县住建局对云峰山水B栋备案资料61页。拟证明：望谟县住建局的备案合同(即《协议二》)系本案的白合同，应按《协议二》）结算B1栋工程量、工程单价及工程总价；本案存在增加工程量的情形，备案资料是佰杰公司向住建局提供，备案合同是经荣兴公司、监理方、以及国家行政单位认可的合同。9、照片8张。拟证明涉案工程已经交付使用，A栋增加了阳台工程。10、A、B栋建设工程设计原图、变更图。拟证明：A、B栋存在增加层高及A栋第二层增加了走廊工程。11、云南双雁司法鉴定中心(2018)云双鉴字第36003号《司法鉴定意见书》及鉴定费发票（金额120000元）。拟证明：双方未达成工程价款结算合意的合同外增加工程鉴定工程造价及产生的鉴定费。12、本院(2015)兴民初字第10号民事判决书。拟证明：佰杰公司在诉荣兴公司及第三余吉河建设工程施工合同纠纷一案中，佰杰公司已明确提出要求荣兴公司支付其工程建设修复费2459546元的事实。