浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙07民终897号上诉人（原审原告）：浙江天鸿钢结构有限公司，住所地：浙江省宁波市杭州湾新区滨海四路277号。法定代表人：张联英，该公司董事长。委托诉讼代理人：邹毅强，浙江训和律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘建云，浙江训和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江康灵电器有限公司，住所地：浙江省金华市婺城区南二环西路4099号。法定代表人：严绍康，该公司执行董事。委托诉讼代理人：叶国辉，男，1976年10月2日出生，汉族，住浙江省兰溪市，公司法务。原审被告：浙江富顺建设有限公司，住所地：浙江省兰溪市兰江街道上园路546号（何村办公楼五楼）。法定代表人：徐富润，该公司执行董事。委托诉讼代理人：叶国辉，男，1976年10月2日出生，汉族，住浙江省兰溪市，公司法务。上诉人浙江天鸿钢结构有限公司（以下简称：天鸿钢结构公司）因与被上诉人浙江康灵电器有限公司（以下简称：康灵电器公司）、原审被告浙江富顺建设有限公司（以下简称：富顺建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服金华市婺城区人民法院（2017）浙0702民初9474号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天鸿钢结构公司上诉请求：1、请求撤销（2017）浙0702民初9474号民事判决第一项，依法改判“被上诉人浙江康灵电器有限公司支付上诉人浙江天鸿钢结构有限公司工程款1533498元及利息（以253696.5元为基数按中国人民银行同期同档次贷款基准利率从2013年10月27日起计算至2016年7月10日止，以1277537.7元为基数按中国人民银行同期同档次贷款基准利率从2015年7月1日起计算至2016年7月10日止，此后以1533498元为基数按中国人民银行同期同档次贷款基准利率从2016年7月11日起计算至实际支付之日止）”。2、请求判令由被上诉人承担一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实存在错误。（一）1．上诉人早已依约于2013年年底将钢结构工程项目完工。2．剩余车间大门和铝合金门窗是因为被上诉人要求及未能按时支付工程进度款而导致迟迟未能完工。故一审法院认定“2014年10月，原告完成了除车间大门和铝合金门窗制作工程外的其他钢结构项目的施工”是错误的。（二）1．大门和铝合金门窗之所以未能制作，是因为被上诉人未能支付工程进度款导致，所以在认定工程进度款违约支付情况时应将该部分工程款计入总工程款内。2．被上诉人提交的2013年10月27日凭证中明确载明系支付屋面进场进度款，按2012年12月31日《补充协议》约定“屋面板进场之日起10天内甲方（被上诉人）支付钢结构部分造价的25%（即累计85%）”，由此可知屋面板进场时间至迟在2013年10月17日。而截止2013年10月27日被上诉人仅支付614万元，仅占比例为71.96%。因此，被上诉人自2013年10月17日起明显存在工程款支付违约。（三）一审法院认定“原告施工部分的总工程款应为7757534.60元，扣除已支付674万元，尚欠1017534.60元”，系认定事实错误。总工程款为8532010元（8152010元+380000元），扣除被上诉人已支付664万元，扣除被上诉人支付大门64512元和铝合金门窗294000元，尚拖欠工程款1533498元。（四）一审法院遗漏认定以下事实：1．在案涉钢结构工程施工过程中，被上诉人通过浙江天韵建筑设计有限公司向上诉人发送《联系单》要求将墙面板由竖向铺设改为横向铺设，该部分增加工程款确定为380000元。2．2012年12月31日《补充协议》第十条约定“十、工程结算：1.本工程为一次性包干价，无变更联系单时该价格就为最终决算价，如有变更调整，则对调整部分进行决算；2.甲方（被上诉人）收到承包人、分包人（上诉人）的决算报告后14天内予以确认或提出修改意见，逾期视为确认该决算报告……”。3．2016年12月28日，上诉人通过浙江省金华市正信公证处以公证邮寄方式向被上诉人发送《催款函》、《建筑工程决算书》，被上诉人签收后未提出异议。4．2017年3月16日，上诉人委托浙江训和律师事务所向被上诉人发送《关于催收工程款项的律师函》，被上诉人于2017年3月18日签收但未提出异议。二、一审法院适用法律存在错误。一审法院认定“原告主张因涉及单位更改墙面板的铺设方式增加工程款38万元，无足以采信的证据证明，不予采纳；公证书虽附了决算书，但因无变更联系单，故合同约定的康灵电器公司收到决算报告14天未提出异议即视为其认可决算报告的前提不存在，适用该条款的条件未成就”，系适用法律存在明显错误。根据2012年12月31日《补充协议》第十条“十、工程结算：1.本工程为一次性包干价，无变更联系单时该价格就为最终决算价，如有变更调整，则对调整部分进行决算；2.甲方（被上诉人）收到承包人、分包人（上诉人）的决算报告后14天内予以确认或提出修改意见，逾期视为确认该决算报告……”约定，被上诉人如未对上诉人提交的决算报告在14天内提出修改意见则视为确认该决算报告。本案中，上诉人于2016年12月28日通过浙江省金华市正信公证处以公证邮寄方式向被上诉人发送《催款函》、《建筑工程决算书》，被上诉人签收后未提出异议。根据《补充协议书》约定及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，应当认定被上诉人确认《建筑工程决算书》中的决算内容即工程总价款为8532010元（8152010元+380000元）。一审法院认定应扣除的施工工程款394475.40元，存在错误，本案中上诉人应被上诉人要求及被上诉人未及时按时支付工程进度款而未完成的工程是车间大门、铝合金门窗，其中车间大门按照上诉人发送给被上诉人的决算书中记载的金额是64512元，铝合金门窗按照被上诉人一审提交的证据材料其代付的金额是294000元，合计是358512元，而不是394475.40元。康灵电器公司、富顺建设公司共同答辩：被上诉人认为，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1、原审法院认定2014年10月份除了车间大门和铝合金门窗工程外，已施工完成，此也进一步证明上诉人于2014年10月份整个工程尚未完工。车间大门和铝合金门窗由被上诉人委托第三人完成，款项为64512元、329963.4元，故原审法院认定的事实正确。2、根据原审法院认定的总工程款为7757534.6元，扣除已支付的674000元，余款尚欠1017534.6元认定正确。上诉人要求增加38万元的工程款证据不足，上诉人在原审中提供的工程联系单没有得到上诉人确认也没有得到原审被告的认可，所以对该部分工程款不应计入上诉人的总工程款中。被上诉人认为原审法院扣除了38万元工程款认定事实正确。至于上诉人要求支付利息，被上诉人认为该工程于2015年7月1日才验收合格，故利息从2015年7月以后按照银行同期贷款利率计算，被上诉人予以认可。3、被上诉人在支付1017534.6元工程款时，上诉人应该提供所有工程款发票，以及扣除1%的管理费，余款在判决书生效之日起三日内付清。天鸿钢结构公司向一审法院起诉请求：1.两被告支付工程款1892010元和按中国人民银行同期同档贷款利率支付工程款清偿止的利息（其中2013年5月30日后的利息以1636049.70元为基数，2015年1月10日起以255690.30元为基数），两被告互负连带责任；2.两被告承担诉讼费。一审法院认定事实如下：2012年12月31日，原告和两被告签订《补充协议》，约定：工程名称为康灵电器公司1﹟、3﹟厂房的土建和钢结构工程，合同总价款为13258114元（一次性包干价，包括材料、加工、运输、安装、人工和税金）；原告为钢结构工程的施工人，工程款为8152010元向康灵电器公司结算；因图纸设计变更的，工程量造价的增减按报价清单内相对应的合同部分与预算总价比例调价后单价进行调整，无相应单价的按双方确认的单价执行；本工程为一次性包干价，无变更联系单时该价格为最终决算价，如有变更调整，则对调整部分进行决算，康灵电器公司收到决算报告后14天内予以明确或提出修改意见，逾期视为确认该结算报告；协议签订后10天内支付工程款的20%，钢结构开始加工后5天内支付10%，主钢结构进场并开始吊装之日起10天内支付30%，屋面板进场之日起10天内支付25%，钢结构子分部工程验收合格之日起10天内支付12%，余款（即3%）为工程保修金在验收合格1年后10天内支付，所有工程款均汇入原告指定的第三方账户内，否则不予承认；工期180天；保修期1年，自钢结构验收之日起算；富顺建设公司收取原告钢结构部分造价1%的配套管理费，钢结构部分的税金按富顺建设公司实际交纳的税金由原告承担，富顺建设公司在扣除钢结构部分税金和配套管理费后，原告无须再开具任何发票给富顺建设公司等。事后，原告开始施工，2014年10月（具体日期双方均不能明确），原告完成了除车间大门和铝合金门窗制作工程（该两项工程系被告康灵电器公司另行请他人施工，原告决算书记载的金额分别为64512元和329963.40元）外的其他钢结构项目的施工。施工期间，被告康灵电器公司支付原告工程款674万元。一审法院认为，2012年12月31日《补充协议》属原、被告自愿协商所签，系合法有效，双方均应按约履行。原告已完成了除车间大门和铝合金门窗制作工程外的其他钢结构工程施工，被告康灵电器公司应给付相应的工程款。原告诉请该公司给付工程款并无不当，予以支持，但给付的金额有误，应扣除其未实际施工的工程款394475.40元。原告主张因设计单位更改墙面板的铺设方式增加工程款38万元，无足以采信的证据证明，不予采纳；公证书虽附了决算书，但因无变更联系单，故合同约定的康灵电器公司收到决算报告14天未提出异议即视为其认可决算报告的前提不存在，适用该条款的条件未成就。故原告施工部分的总工程款应为7757534.60元，扣除已付674万元，尚欠1017534.60元。郁国君并非原告职工，也无原告授权委托书或确认其系指定的收款人，其所收的4万元与原告无关联，被告主张该款系支付涉案工程，不予采纳。《补充协议》虽明确了工程款的支付进度，但原告作为施工单位，未提交工程施工相关的会议纪要、联系单等证据以便本院确定其施工进度，致该院无法查明其他款项是否按期支付，故只能按尚欠款项与总金额的比例反推被告是否有违约付款，已付款项均视为按进度支付，即尚欠的比例为12.48%，结合合同约定，仅有9.48%系钢结构子分部工程验收合格这一段的欠款。另有3%为保修金，但因合同未明确验收合格的工程具体项目，系约定不明，结合原告并未提供钢结构工程验收合格的证明，推定为指整体工程验收合格，即2015年7月1日，故3%保修金的给付时间为2016年7月11日。被告富顺建设公司并非钢结构工程的受益人，也非合同签订主体和工程款的支付主体，原告主张富顺建设公司承担付款责任于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十九条规定，判决：一、被告浙江康灵电器有限公司于判决生效之日起3日内，给付原告浙江天鸿钢结构有限公司工程款1017534.60元和按中国人民银行公布的同期贷款利率给付2015年7月1日后的利息（其中2016年7月10日前的利息以本金772974.30元计算，此后利息按所欠工程款总额即1017534.60元作为本金计算）。二、驳回原告浙江天鸿钢结构有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12437元，原告浙江天鸿钢结构有限公司负担5458元，被告浙江富顺建设有限公司负担6979元。本院二审期间，康灵电器公司、富顺建设公司均未向本院提供证据。天鸿钢结构公司向本院递交了设计变更联系单1份，证明被上诉人浙江康灵电器有限公司要求变更设计的事实，该变更设计增加的工程款是38万元。1康灵电器公司、富顺建设公司共同质证认为，对该证据真实性有异议，该证据上面有审核的、审定的、设计的个人签字，但结合上诉人在原审中提供的联系单，上面根本没有任何人签字，换句话说，今天提供的这份证据是上诉人以后自己单方向天韵建筑设计有限公司补的证据。也没有得到被上诉人和原审被告的确认和认可。本院审核认为，对于上诉人提供的联系单，因其一审提供的复印件与其二审提供的原件不相同，且被上诉人对其提出异议，没有被上诉人的签字，故该证据无法达到上诉人的证明目的，本院不予认定。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，对于上诉人提出更改墙面板的铺设方式增加工程款38万元的问题，虽然上诉人二审中提供了联系单，但该联系单与其一审中提供的联系单不相同，且该联系单中无被上诉人签字，因而本院仅凭该联系单无法确认更改墙面板的铺设系经被上诉人认可。且《补充协议》的第六条约定，因图纸设计变更的，工程量造价的增减按报价清单项内相对应的按合同总价与预算书总价的比例调价后单价进行调整，无相同单价的按双方确认的单价执行。而上诉人提供的公证书附件中建筑工程决算书是上诉人自己单方制作，其增加工程量是否按补充协议第六条约定计算不得而知，因而上诉人请求增加工程款38万元的请求依据不充分。对于违约金的问题，因《补充协议》工程款的支付是依据工程进度支付工程款，上诉人作为施工单位，现未能提供工程施工进度的相应证据，因而无法确定款项应支付的具体时间，故原审对违约金的认定并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24874元，由浙江天鸿钢结构有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 虞惠珍审 判 员 郑林军审 判 员 韦红平二〇一八年六月二十日代书记员 徐秀英