大连长兴岛经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2017）辽0292民初200号原告：薛山，男，1970年11月3日出生，汉族，住辽宁省庄河市。委托诉讼代理人：程晓柱，辽宁甘来律师事务所律师，执业证号：12102199510230375。被告：大连长兴岛临港工业区恒达汽车修配厂，住所地辽宁省大连市长兴岛临港工业区长岭村，组织机构代码证：L2331823-3。经营者：徐艳君，该厂厂长。委托诉讼代理人：葛运泽，男，1960年9月29日出生，汉族，该厂员工，住辽宁省瓦房店市。第三人：大连益凯房地产开发有限公司，住所地辽宁省大连长兴岛经济区沙包村，统一社会信用代码：91210244773040338K。法定代表人：葛树凯，该公司执行董事。第三人：大连顺隆建设集团有限公司，住所地辽宁省大连市普兰店区皮口街道海北路西段**，统一社会信用代码：91210200118712097M。法定代表人：王长山双，该公司总经理。委托诉讼代理人：郎晶，辽宁瑞石律师事务所律师，执业证号：12102198911598725。委托诉讼代理人：陈东，男，该公司员工。原告薛山与被告大连长兴岛临港工业区恒达汽车修配厂（以下简称恒达汽修厂）建设工程施工合同纠纷一案，本院2017年7月10日立案受理后，根据本案案情，依法追加大连益凯房地产开发有限公司（以下简称益凯公司）、大连顺隆建设集团有限公司（以下简称顺隆公司）作为第三人参加诉讼。依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告薛山及其委托诉讼代理人程晓柱，被告恒达汽修厂的委托诉讼代理人葛运泽，第三人顺隆公司的委托诉讼代理人郎晶、陈东到庭参加诉讼，第三人益凯公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.被告给付工程款9097360元，第三人益凯公司对工程款承担连带责任；2.被告承担逾期给付利息150万元（自2013年10月21日起至2017年7月20日，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率的标准支付），第三人益凯公司对利息承担连带责任；3.原告对案涉工程折价或拍卖价款有优先受偿权。诉讼费由被告及第三人益凯公司承担。事实和理由：2011年3月10日，顺隆公司与被告签订建设工程施工合同，约定由顺隆公司承包建设被告的厂房工程，合同总价款11997338.53元。2011年5月8日，顺隆公司将该工程包给原告施工，原告按照工程总造价的1%向顺隆公司缴纳管理费，工程款支付及工程结算等事宜由原告与被告自行完成。合同签订后，原告自行垫资进行了施工，现工程主体已经全部施工完毕并经被告委托的大连翔宇建设工程检测有限公司检验合格，因该工程的消防工程尚未完工，案涉工程至今未进行竣工验收。原告施工期间，被告共向原告支付工程款972万元。原告施工过程中，由于被告图纸改动太多，增加了工程量，产生了大量的变更签证。2011年11月20日，原告将新建厂房及附属工程结算书交由被告审核付款，结算金额为19376091.55元。被告收到原告提交的结算书，应当给予明确的书面答复，否则应当视为默认。原告请求法院判如所请。被告辩称：1.原告提供的证据与被告无关；2.案涉工程是益凯公司和原告之间的建设工程，被告未在该工程中支付过原告任何款项，未提供任何建设工程所需要的相关证据。因为长兴岛整体动迁，案涉土地由政府划拨给被告，被告因暂无资金开发，益凯公司愿意投资搞房地产开发项目，被告也愿意将案涉土地转让给益凯公司。因为被告需要厂房继续经营，益凯公司在开发中为被告建厂房，也就是原告所承建的楼房和厂房。在办理相关土地使用权转让手续时，因土地管理部门明确表示案涉土地不能转让，故无法办理相关变更手续。原告工程建设均是和益凯公司直接签订的，被告在合同上盖章是因为土地使用证上是被告的名字，实际上案涉工程与被告无关。第三人益凯公司未到庭参加诉讼，亦未提交答辩状。第三人顺隆公司述称，案涉工程是由原告具体施工，其公司无异议，对原告所主张的案涉工程款也无异议，因其公司未参与案涉工程的管理，对原告请求的具体数额不清楚，无法发表意见，原告是借用其公司资质承揽该工程，其公司未收取原告任何费用。对原被告提供的其他证据其公司不清楚，故不发表意见。有其公司盖章的证据均为真实的，这些证据都是原告拿到其公司要求盖章，称系建设工程需要，其公司就盖了章。双方当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人当庭进行了质证，原告提交下列证据：1.企业信用信息系统查询卡一份，以证明被告的主体资格；2.建设工程施工合同一份，以证明被告与大连顺隆建设集团有限公司签订合同，双方约定原告承包建设被告的汽修厂房工程、办公楼工程，合同约定总价为11997338.53元，约定甲方（被告）代表为施延林，乙方（顺隆公司）代表是原告；3.责任书一份，以证明原告是案涉工程的实际施工人，该责任书第二项规定：本工程项目经营方式为独立核算，自负盈亏。本工程项目施工所需人员、设备设施、材料、垫款、投资等全部由责任人薛山自行负责；4.大连长兴岛经济区规划局规划文件及合格证一份，以证明被告是案涉工程的建设单位；5.大连长兴岛临港工业区恒达汽车修配厂新建厂房及附属工程结算书、收条各一份，以证明原告已向被告交付案涉工程结算书，被告收到原告的结算书，该收条由被告工程施工代表施延林签字确认；6.工程部分图纸及工程量部分签证单一份，以证明工程存在大量变更的事实及益凯公司参与工程签证管理并且以益凯公司名义签署工程量确认单和签证的行为；7.工程结算协议书一份，以证明益凯公司代表被告与原告签订工程结算协议书的事实，工程结算协议书确定的工程款总额为18679680元，该协议书明确了该结算协议是因图纸改动太多，变更了结算方式，该结算金额中含有全部工程量签证，并且该协议明确了结算事项是长兴岛临港区恒达汽车修配厂最终结算金额；8.工程费用单一份，以证明原告为被告办公楼干挂理石搭设脚手架的费用138000元，该款项由原告垫付给施工方（张宝飞），此款项益凯公司同意支付给原告，在签字部分是由施延林、邬晨签字，施延林除了是案涉施工合同的被告代表外，还是益凯公司的总工程师，邬晨是益凯公司的副总经理；9.（2015）大民二初字第00110号民事判决书一份，以证明实际施工人可以向发包人主张工程款，并可以取得优先受偿权；10.结构实体检测报告及情况说明各四份，以证明原告施工的土建工程已通过各项检验，案涉工程主体全部达到了设计要求；11.拨款明细一份（证据来源于瓦房店市人民法院，原告当庭从益凯公司提供的证据中复印），以证明益凯公司给付原告的款项及益凯公司与原告之间的决算金额；在给付款项部分，原告不认可2012年10月100号凭证中用凯美瑞汽车抵顶26万元，以及2012年9月20日给付的90万元现金，因为这两笔钱是益凯公司支付给原告的其他费用。在该明细中决算一栏中，确定的决算金额为18679680元；12.内墙抹灰施工合同、屋面及卫生间防水施工合同各一份，以证明原告与益凯公司之间还存在其他施工合同关系，以及因施工合同而产生的债权债务关系，益凯公司给付原告的款项不能全部抵顶案涉工程所给付的款项。被告对上述证据有异议，认为与被告无关联性，案涉工程实际是原告与益凯公司之间实施的，被告未在该工程中向原告方支付任何款项，也未提供任何建设工程所需要的相关证据。本院认为，证据9与本案无关联性，故对此证据不予认定。其他证据内容真实，来源合法，与本案有关联性，故予以认定。为查明案件事实，本院依职权从瓦房店市人民法院调取了（2015）瓦民初字第6261号民事卷宗，原告与被告对该卷宗中的庭审笔录的真实性均无异议。本院从大连市国土资源和房屋局长兴岛国土资源分局和房屋国土部门调取案涉土地所有权证一份；2017年12月19日，本院对原告作调查笔录一份。原告与被告对上述证据的真实性均无异议，本院予以认定。顺隆公司提交原告薛山为其公司出具的书面声明一份，以证明原告在案涉工程中的所有的债权债务及法律责任均由薛山本人承担，与顺隆公司无关。原告与被告对此证据均无异议，本院予以认定。被告与益凯公司均未向本院提交证据。根据双方当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年3月10日，顺隆公司与被告签订建设工程施工合同，约定由顺隆公司承包建设被告的厂区工程，工程地点位于长兴岛临港工业区产业园区，工程内容为：总建筑面积12241.32平方米，框架结构。其中1＃机修车间2667.74平方米，2层；2＃机修车间659.58平方米，2层；3＃办公楼4620平方米，6层；4＃库房1285平方米，4层。工程承包范围为：土建、水暖、电气等。开工日期为2011年5月12日，竣工日期为2011年10月11日。合同总价为11997338.53元。竣工验收：发包人收到承包人送交的竣工报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工报告已被认可。竣工结算：发包人收到承包人递交的竣工结算文件后28天内予以答复。发包人对竣工结算文件如有异议的，应当在答复期内向承包人提出，逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。发包人对承包人递交的竣工结算文件确认后28天内无正当理由不支付工程结算价款，从第29天起按承包人同期银行贷款利率支付拖欠工程款利息，并承担违约责任。承包人未经发包人认可的，不得分包。承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。发包人代表的工程师为施延林。此合同经大连长兴岛临港工业区管委会备案。2011年5月8日，顺隆公司将案涉工程交由原告施工，原告签署了责任书。责任书要求原告按照本工程项目合同价款（决算价格）的1%支付顺隆公司人员工资，同时缴纳国家及地方等部门收取的相关税费，工程款支付及工程结算等事宜由原告与被告自行完成。合同签订后，原告自行垫资进行了施工。在原告施工期间，原告确认益凯公司共向其支付工程款972万元。2011年8月26日及9月19日，被告委托大连翔宇建设工程检测有限公司对案涉工程（包括库房、标准车间、机修车间及办公楼）的构件现龄期混凝土强度、楼板负弯矩钢筋保护层厚度及楼板厚度进行了抽样检测，该公司出具了四份结构实体检测报告。2011年9月1日、9月27日，大连建筑科学设计院股份有限公司（案涉工程设计单位）为大连长兴岛质量监督站出具了四份情况说明：案涉工程砼结构板施工经检测强度满足设计要求，楼板保护层厚度超过了设计要求，经该单位结构验算，能满足使用和设计要求。2011年11月20日，原告制作了新建厂房及附属工程结算书，结算金额为19376091.55元。案涉工程于2012年5月份完工。2012年7月20日，发包人代表施延林向原告出具收条，内容为：收到由大连顺隆建设集团有限公司承揽薛山施工的大连长兴岛临港工业区汽车修配厂厂区的工程结算造价书壹份（包括工程量签证单原件若干份），工程结算造价总额为19376091.55元。2013年10月20日，原告与益凯公司签订了《案涉工程结算协议书》，内容为：由于在施工过程中，出现图纸改动太多及签证、现场等各种原因，经甲（益凯公司）乙（原告）双方协商，对乙方承建的由甲方建设的长兴岛临港工业区恒达汽车修配厂的工程结算方式采用固定价格结算，原合同签订结算方式不采用，具体结算方式如下：（1）建筑面积为：12453.12平方米；（2）每平方米的建筑单价为：1500元；（3）合计建筑总金额为：18679680元。以上的金额包括乙方的所有建筑项目。工程量签证，围墙等项目不再另行结算。此协议为长兴岛临港工业区恒达汽车修配厂最终结算金额。原告与益凯公司的负责人李辉均在协议书上签字，并加盖益凯公司的公章。案涉工程至今未进行竣工验收。另查明，被告系案涉工程的土地使用权人，土地使用证编号为大国用（2010）第06119号，，地类为工业使用权类型为出让，面积为12823平方米。又查明，2015年9月28日，原告以本案被告及益凯公司为被告，诉至瓦房店市人民法院，要求二被告给付所欠工程款，后原告于2016年12月19日申请撤诉，该院予以准许。本院认为，本案有下列争议焦点：一是案涉建设工程施工合同的效力，二是原告在案涉工程中的地位，三是被告与益凯公司在案涉工程中的关系，四是原告所主张的案涉工程款及利息数额，五是原告对案涉工程是否享有工程价款优先受偿权。关于案涉建设工程施工合同的效力问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。原告无施工资质，其借用顺隆公司的资质承建案涉工程，属于上述司法解释第一条第二项规定的情形，故案涉建设工程施工合同系无效合同。关于原告在案涉工程中的地位问题，2011年3月10日，被告与顺隆公司签订建设工程施工合同，该合同详细约定了双方的权利和义务。2011年5月8日，顺隆公司以责任书的形式，将该工程交由原告承建，故原告系借用顺隆公司的资质，以顺隆公司名义承建案涉工程。原告自行垫资进行了施工建设。原告建设期间，益凯公司多次向原告支付工程款。庭审过程中，被告也认可案涉工程系原告施工建设，故原告系案涉工程的实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉工程因被告及益凯公司的原因未竣工验收，但被告已委托质量检测机构对案涉工程进行了结构实体检测，并出具了报告，案涉工程设计单位也出具了说明，故原告有权参照合同约定要求支付所欠工程款。关于被告与益凯公司在案涉工程中的关系问题，被告系案涉工程土地使用权人，其与顺隆公司签订了建设工程施工合同，被告系合同相对人；益凯公司虽然不是建设工程施工合同一方当事人，但其在案涉工程施工过程中给付原告工程款，并在工程完工后与原告签订了案涉工程结算协议书，故益凯公司的行为系债务加入（债务加入是债务转移的一种形式，是并存的债务承担，需债务加入人作出明确的意思表示方能得以认定），被告认可案涉工程建设过程中益凯公司给付原告部分案涉工程款的行为，并对原告与益凯公司签订工程结算协议书的真实性无异议，故被告与益凯公司在案涉工程中实质上系一方提供土地，另一方出资的合作共建关系，二者对外应共同承担责任；因益凯公司未到庭参加诉讼，故无法确定被告与益凯公司对案涉工程如何约定权利义务，但这并不影响被告与益凯公司对外共同承担责任。被告称在案涉工程中，其只是挂名，实际上与该工程并无关联性的辩解，因与事实不符，本院不予采信。关于原告所主张的案涉工程款及利息问题，2013年10月20日，原告与第三人签订了案涉工程结算协议书，双方确认：原告与第三人确认案涉工程建筑面积为12453.12平方米；每平方米的建筑单价为：1500元；合计建筑总金额为：18679680元。双方确认此协议为案涉工程最终结算金额。原告认可第三人已付工程款972万元，故未付的工程款为8959680元。因双方对案涉工程进行了最终结算，故原告主张其垫付给他人的脚手架费用138000元应由被告及益凯公司承担的诉讼请求，本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因原告与第三人对案涉工程结算时间为2013年10月20日，故本院对原告要求被告与第三人按中国人民银行同期同类贷款利率支付逾期付款利息（自2013年10月21日至2017年7月20日）的诉讼请求予以支持。原告主张逾期利息150万元，低于实际产生的利息（1848693元），本院予以照准。关于原告对案涉工程是否享有工程价款优先受偿权问题，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。案涉工程约定竣工时间为2011年10月11日，原告自认案涉工程主体完工时间为2012年5月份，原告与益凯公司于2013年10月20日就案涉工程款数额达成了结算协议，确认了案涉工程款总金额，但双方未约定工程款给付时间，另双方至今未办理竣工验收手续。因土地并非优先受偿权的客体，故在被告与益凯公司所欠工程款范围内，原告只能就案涉工程地上建筑物折价或拍卖款享有优先受偿权。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告大连长兴岛临港工业区恒达汽车修配厂与第三人大连益凯房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内共同给付原告薛山工程款8959680元；二、被告大连长兴岛临港工业区恒达汽车修配厂与第三人大连益凯房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内共同给付原告薛山逾期利息150万元；三、原告薛山在上述第一项工程款范围内对其施工的位于大连长兴岛临港工业区产业园区“大连长兴岛临港工业区恒达汽车修配厂厂区工程”地上建筑物折价或拍卖款享有优先受偿权；四、驳回原告薛山的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费85385元，由原告薛山负担1109元，被告大连长兴岛临港工业区恒达汽车修配厂与第三人大连益凯房地产开发有限公司共同负担84276元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。审判长  侯德强审判员  王正强审判员  王叶辉二〇一八年六月二十日书记员  张 妮附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。