山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁01民终3578号上诉人（原审被告）：济南鲁邦置业有限公司，住所地济南市。法定代表人：王宾，总经理。委托诉讼代理人：孙大顺，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：刘伟刚，男，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：济南消防工程有限公司，住所地济南市。法定代表人：张衍林，董事长。委托诉讼代理人：张兵，山东沃德律师事务所律师。上诉人济南鲁邦置业有限公司（以下简称济南鲁邦置业）因与被上诉人济南消防工程有限公司（以下简称济南消防公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2017）鲁0191民初566号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月10日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。济南鲁邦置业上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或者查清事实依法改判；2.一、二审诉讼费由济南消防公司承担。事实与理由：一、一审法院事实认定错误。1、依据《中华人民共和国招投标法》第三条第（一）款和原国家发展计划委员会经批准2000年5月发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第（五）项、《山东省房屋建筑和市政工程招标投标办法》第三条第一款的规定，本案建设工程属于房屋建筑工程，依据上述规定上述工程属于必须公开招标的工程。依据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释》第一条第三项关于建设工程必须进行招标而未招标或中标无效的，应当依据合同法第五十二条第五项认定无效的规定，涉案施工合同因必须进行招标而未招标，违反了法律强制性规定，当属无效。而一审法院在未查清事实的情况下，判定双方签订的《鲁邦奥林逸城A1地块消防工程施工合同》为有效合同，属于事实认定错误。二、一审法院适用法律错误。《最高人民法院建设工程施工合同司法解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支付。”济南鲁邦置业与济南消防公司所签订的鲁邦奥林逸城A1地块消防工程施工合同专用条款第九条“竣工验收与结算”中明确约定结算方式为根据投标文件确定的固定综合单价和现场实际发生的工程量进行计算。并未约定依据海天建设工程咨询有限公司的审计结果为最终的结算值，也未对审计次数作出约定，海天公司为该项目跟踪审计单位，其最终又做出结算报告，没有人对其进行监督，难免会出现错误，在海天审计结果出现错误的情况下，不仅会导致最终结算值背离合同的约定，还会导致国有资产流失。因此为防止国有资产流失对该审计结果进行复核是必要的，也是符合当前国情的。一审法院直接适用海天建设咨询有限公司的结算值做为双方最终结算依据明显适用法律错误。济南消防公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法驳回济南鲁邦置业的上诉请求。济南消防公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令济南鲁邦置业支付拖欠济南消防公司的工程款共计：1747100.37元；2.诉讼费用由济南鲁邦置业全部承担。一审法院认定事实：2013年11月，济南消防公司（乙方）与济南鲁邦置业（甲方）签订《鲁邦奥林逸城A1地块消防工程施工合同》（以下简称“合同”），合同载明：第一条、工程概况1.工程名称：鲁邦.奥林逸城A1地块消防工程；2.工程地点：济南高新区汉峪片区中心；3.工程内容：消防工程工程施工；4.资金来源：自筹；5.建筑面积：110500平方米。第二条工程承包范围：本工程为地下车库及1#-6#住宅群体高层建筑，消防系统采用控制中心集中报警系统。主要包括消防栓系统、自动喷淋系统、建筑灭火器配置、火灾自动报警及联动系统、消防广播系统、电气火灾监控系统、消防排风烟系统。电气火灾报警系统中的漏电检测器已由配电柜生产厂家安装在箱体内，为施耐德产品。漏电监控单元清单中未列，施工中按实结算。所有消防检测费用由中标方承担，上述费用已经综合在投标报价中，不单独列报。电气检测费用由招标单位承担。第三条、合同工期开工日期：具体开工日期以发包人书面通知为准，合同工期总日历天数120天。第四条、工程质量标准：合格。第五条、合同价款金额（大写）：陆佰贰拾万圆（人民币），小写：6200000元。第六条、组成本合同的文件包括：4.本合同专用条款。第十条合同生效，合同订立时间：2013年11月，合同订立地点：济南市，本合同双方签字盖章后生效。济南鲁邦置业在发包人处盖章，甲方委托代表人宋玉强在合同上签字，乙方加盖公章，委托代表人党文莉在合同上签字。另查明，合同专用条款中载明：六、合同价款的调整与支付：16.1工程款（进度款）支付的方式和时间：施工人员及材料进场并开工后，发包人支付合同价款的20%；工程量完成70%，发包人支付合同价款的50%；工程量全部完成，支付至合同价款的80%。16.2工程竣工通过验收并结算完成后，发包人支付至承包人结算款的95%。16.3结算余款的5%，以工程竣工验收之日（以济南市建设委员会签发的《济南市建设工程竣工验收备案表》上的备案日期为准）起贰年内付清。质保期内严重的质量问题同一部位只给一次维修机会，同一部位出现2次以上（含2次）质量问题的，剩余质保金不予退还，发包人另行委托维修厂家。合同签订后，济南消防公司进行了施工。济南鲁邦置业于2013年12月19日向济南消防公司支付工程款124万元，2014年5月27日，支付工程款186万元，10月9日支付工程款90万元，10月23日支付工程款96万元，以上共计496万元。2016年11月23日，涉案工程在济南市房地产开发项目竣工综合验收备案处完成验收备案。再查明，2016年10月30日，山东海天建设工程咨询有限公司接受济南鲁邦置业委托出具鲁海天基字（2016）第093号《报告书》，该报告书中的《工程结算审定表》上载明：1、工程名称：鲁邦.奥林逸城A1地块消防工程；2、审核结果：审定后结算值：7060105.66元。济南消防公司在施工单位处盖章，济南鲁邦置业在建设单位处盖章。双方对审定后结算值均无异议。2014年11月3日，山东省广安消防技术服务中心检验报告（No：2014-XA444）中载明：1.工程名称：鲁邦.奥林逸城A1地块1-6号楼及地下车库；2.工程地址：济南高新区汉峪片区凤凰路西侧体育路延长线南侧；3.受检单位：济南鲁邦置业；4.施工单位：济南消防公司；5.委托单位：济南鲁邦置业。6检验结论：经检测：该工程火灾自动报警系统，消防供水系统，消防栓、消防炮系统，自动喷水灭火系统，机械加压送风系统，机械排烟系统，火灾应急照明和疏散指示标识系统，消防应急广播系统，消防电话系统，防火分隔设施，消防电梯，漏电火灾报警系统已达到标准DB37/242-2008《建筑消防设施安装质量检验评定规程》要求，判定合格。2014年12月12日，济南市公安消防支队建设工程消防验收意见书（济公消验字（2014）第0224号）中载明：济南鲁邦置业：你单位申报的鲁邦.奥林逸城A1地块2-6号楼建设工程（《建设工程消防验收申请受理凭》济公消验凭字（2014）第270号）。工程位于济南高新区汉峪片区凤凰路西侧体育延长线南侧等，经资料审查、现场抽样检查及功能测试并经复验，综合评定该建设工程消防验收合格。2015年10月23日，济南鲁邦置业出具证明，载明：一、工程概况：鲁邦.奥林逸城A1地块1-6号楼及地下车库工程位于济南高新区汉峪片区凤凰路西侧体育路延长线南侧，该工程于2014年12月12日通过济南市公安消防分局组织的消防验收。三、评价意见：我公司认为，该项目符合设计要求，满足国家有关验收规范要求，系统完善，运行良好。济南鲁邦置业在证明上盖章。2017年1月20日，济南鲁邦置业向济南消防公司出具《往来款询证函》（函证编号：YFZK001），载明：本公司聘请的大信会计师事务所（特殊普通合伙）正在对本公司财务报表进行审计，按照中国注册会计师审计准则的要求，应当询证本公司与贵公司的往来款项等事项。本公司与贵公司的往来账项：截止2016年12月31日，欠贵公司2100105.66元。双方对《往来款询证函》所载明的欠付款项均无异议。济南鲁邦置业在往来款询证函上盖章。2017年9月1日，济南鲁邦置业向济南消防公司出具《关于鲁邦奥林逸城A1地块消防工程结算结果的函》，该函载明：由我司开发建设贵公司承建的鲁邦奥林逸城A1地块消防工程于2014年12月17日竣工，2016年10月30日山东海天建设工程咨询有限公司出具了审计报告，工程总造价为7060105.66元。后经我司复核，复核结果为6947189.43元净审减额112916.23元。请贵公司对此复核结果予以确认。济南鲁邦置业在函上盖章。济南消防公司对该函未予以确认。济南消防公司要求济南鲁邦置业支付拖欠的工程款1747100.37元，以2100105.66元为基数，扣除涉案合同以7060105.66元为基数的5%计算，即2100105.66元-7060105.66元*5%=1747100.37元。一审法院认为，济南消防公司与济南鲁邦置业签订《鲁邦奥林逸城A1地块消防工程施工合同》,权利义务约定明确，并且经过了相应的招投标程序，亦不违反法律规定，应为有效合同，双方均应按照合同约定履行权利义务。截止2016年12月31日，济南鲁邦置业尚欠济南消防公司工程款2100105.66元，结合合同约定，扣除以7060105.66元为基数的5%质保金之后，尚欠工程款1747100.37元（2100105.66元-7060105.66元*5%=1747100.37元）。故，济南消防公司主张济南鲁邦置业支付其拖欠的工程款1747100.37元的诉讼请求，事实清楚，证据充分，一审法院予以支持。济南鲁邦置业对于双方之间的工程款数额重新进行审计，未通知济南消防公司参加，也不符合双方合同约定，且双方之间形成的其他证据相矛盾，因此，对于济南鲁邦置业提交的委托安徽中润国元工程项目管理有限公司山东分公司对涉案工程初审结算报告的复核报告形成的结论，一审法院不予采信。综上，判决如下：被告济南鲁邦置业有限公司于判决生效之日起十日内向原告济南消防工程有限公司支付工程款1747100.37元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20524元，保全费5000元，由被告济南鲁邦置业有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案济南消防公司与济南鲁邦供置业签订施工合同，由济南消防公司承建济南鲁邦置业发包的涉案消防工程，济南消防公司已经依照合同约定完成了施工任务，工程已经验收合格，济南消防公司享有向济南鲁邦置业主张工程款项的权利。关于工程款的结算，济南鲁邦置业委托山东海天建设工程咨询有限公司作出造价报告书，审定结算值7060105.66元。济南消防公司与济南鲁邦置业均在该报告书中盖章确认。上述结算值系济南鲁邦公司委托造价机构作出，并经合同双方盖章确认，故该结算值理应作为双方结算工程价款的依据。涉案施工合同是否有效，并不影响济南消防公司依据双方盖章确认的工程结算价款主张权利。济南鲁邦置业以涉案施工合同无效为由，欲推翻双方盖章确认的结算价款，并要求重新审计结算，该主张于法无据，本院对此不予支持。综上所述，济南鲁邦置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20524元，由上诉人济南鲁邦置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  闫振华审判员  黄宏伟审判员  李 静二〇一八年六月二十一日书记员  朱俞颖