浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙06民终4455号上诉人（原审原告、反诉被告）:绍兴绿城金昌置业有限公司，住所地绍兴市越城区延安东路308号六楼。法定代表人：潘亚敏，系该公司董事长。委托诉讼代理人：何高峰、章炯，浙江秦国光律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：绍兴市汇诚非融资性担保有限公司，住所地绍兴市中兴北路3390号华汇大厦三楼302、306室。法定代表人：寿小亦。委托诉讼代理人：陈斌，浙江对越律师事务所律师。上诉人绍兴绿城金昌置业有限公司（以下简称绿城公司）与被上诉人绍兴市汇诚非融资性担保有限公司（以下简称汇诚公司）委托合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院(2017)浙0602民初8310号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月9日立案受理后，依法组成合议庭，经询问和阅卷后，决定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人绿城公司的上诉请求：撤销原判第二项内容。事实和理由：上诉人与被上诉人汇诚公司签订的《业主工程款支付担保合同》实质属于委托合同，被上诉人根据上诉人的要求向第三方出具《发包人支付保函》。受托人仅能就其完成的委托事项收取报酬。被上诉人接受委托后提供担保的担保额度和担保期限是汇诚公司收取报酬的凭据，《业主工程款支付担保合同》和《发包人支付保函》均明确被上诉人担保金额为合同总价的10%，《发包人支付保函》更明确为最高额保证，《业主工程款支付担保合同》也明确了担保期限。综上，不能按未委托且未完成的事项收取担保费用。被上诉人汇诚公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。双方根据绍兴市政府第27号令，在签订合同时要求办理担保履行手续。不管是委托或担保，合同约定了收取报酬。被上诉人根据决算价收取报酬，但决算价格和《业主工程款支付担保合同》约定的价款有差异，是预算和决算价差。绿城公司向一审法院的起诉请求：1.汇诚公司立即返还绿城公司保证金201.6万元，并支付利息（2013年12月19日起至判决确定履行之日止按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算）；2.本案诉讼费由汇诚公司承担。汇诚公司向一审法院的反诉请求：1.绿城公司支付汇诚公司担保费2121726元；2.绿城公司支付未按期缴纳的违约金，以5328.72元为基数2015年7月20日起至判决生效之日按万分之0.6计算的违约金，833838元为基数2016年12月16日起至判决生效之日按万分之0.6计算的违约金，755016元为基数2016年12月12日起至判决生效之日按万分之0.6计算的违约金。后提供的代理意见称如不支持违约金，则绿城公司支付以2121726元为基数自反诉日起至判决生效之日止的利息损失；3.本案反诉费用由绿城公司承担。一审法院认为，2012年1月20日，甲方委托保证人绿城公司，乙方保证人汇诚公司签订三份《业主工程款支付担保合同》，第一份合同编号2012年支付字第001-1号，约定：鉴于绿城公司与浙江中成建工集团有限公司就绍兴百合花园项目一期工程于2010年6月17日签订的建设工程施工合同，汇诚公司接受绿城公司的委托，同意为绿城公司以保证方式向承包商提供工程款支付担保；1.1本合同所称业主支付担保是指汇诚公司向承包商保证，当绿城公司未按合同的约定支付工程款时，由汇诚公司代为支付的行为；1.2本合同所称主合同约定的工程价款为人民币197451840元；2.1绿城公司所提供的工程概算表与预算差异在5%以内，担保费及保证金不做调整，否则担保费按实调整；2.2绿城公司所提供的工程预算表与竣工时决算差异在5%以内的不做调整，否则担保费按实调整；3.2汇诚公司的保证额度是主合同约定的合同总价款的10%，即1975万元；4.1汇诚公司保证的期间为自本合同生效之日起至合同约定的有效截止时间为工程决算审计结论报告双方认可之日后六个月；4.3绿城公司要求本工程担保期限为23个月，以后有变化按实际调整；6.2双方确定的担保费费率为本合同保证额度价款的千分之1.2每月，月担保费为23700元；6.3甲方向乙方交纳担保费的方式为合同签约后一次性交纳担保费；9.2在乙方承诺的保证期限内，承包商未书面向乙方主张保证责任的，或承包商已向甲方用书面形式结清工程款的，担保责任解除。在保证责任解除之日起5个工作日内，将保证金退还给甲方，保证金不计银行利息；13.1如甲方未按期交纳担保费，甲方同意将延期交纳担保费处以担保金额工程价款的每日万分之0.6违约金支付给乙方。第二份合同编号2012年支付字第002-1号，约定：鉴于甲方与浙江诚达建设有限公司就绍兴百合花园项目二期I标段建安工程于2010年9月29日签订的建设工程施工合同，乙方接受甲方的委托，同意为甲方以保证方式向承包商提供工程款支付担保；1.2本合同所称主合同约定的工程价款为人民币108717371元；3.2乙方的保证额度是主合同约定的合同总价款的10%，即1087万元；4.3甲方要求本工程担保期限为19.5个月，以后有变化按实际调整；6.2双方确定的担保费费率为本合同保证额度价款的千分之1.2每月，月担保费为13044元。其余与编号2012年支付字第001-1号一致。第三份合同编号2012年支付字第003-1号，约定：鉴于甲方与浙江宝业建设集团有限公司就绍兴百合花园项目二期建安工程II标段于2010年9月29日签订的建设工程施工合同，乙方接受甲方的委托，同意为甲方以保证方式向承包商提供工程款支付担保；1.2本合同所称主合同约定的工程价款为人民币96994201元；3.2乙方的保证额度是主合同约定的合同总价款的10%，即970万元；4.3甲方要求本工程担保期限为19.5个月，以后有变化按实际调整；6.2双方确定的担保费费率为本合同保证额度价款的千分之1.2每月，月担保费为11640元。其余与编号2012年支付字第001-1号一致。2012年2月13日绍兴绿城金昌置业有限公司向被告汇款保证金2016000元。2012年1月20日绍兴市汇诚工程担保有限公司出具三份发包人支付保函，第一份汇诚编号2012年支付字第001-3，出具对象是浙江中成建工集团有限公司（承包人），内容为：我方保证的金额是主合同约定的工程款的10%，数额最高不超过人民币1975万元；我方保证的期间为自本合同生效之日起至工程决算审计结论双方认可之日后六个月，或自本合同生效之日起至主合同约定的工程竣工日期后十八个月内。即截止时间为2013年12月18日；我方承担保证责任的形式是代为支付，发包人未按主合同约定向你支付工程款的，由我方在保证金额内代为支付。第二份汇诚编号2012年支付字第002-3，出具对象是浙江诚达建设有限公司（承包人），内容为：我方保证的金额是主合同约定的工程款的10%，数额最高不超过人民币1087万元；我方保证的期间为自本合同生效之日起至工程决算审计结论双方认可之日后六个月，或自本合同生效之日起至主合同约定的工程竣工日期后十八个月内。即截止时间为2013年10月5日；我方承担保证责任的形式是代为支付，发包人未按主合同约定向你支付工程款的，由我方在保证金额内代为支付。第三份汇诚编号2012年支付字第003-3，出具对象是浙江宝业建设集团有限公司（承包人），内容为：我方保证的金额是主合同约定的工程款的10%，数额最高不超过人民币970万元；我方保证的期间为自本合同生效之日起至工程决算审计结论双方认可之日后六个月，或自本合同生效之日起至主合同约定的工程竣工日期后十八个月内。即截止时间为2013年10月5日；我方承担保证责任的形式是代为支付，发包人未按主合同约定向你支付工程款的，由我方在保证金额内代为支付。发包人绍兴绿城金昌置业有限公司与承包人浙江中成建工集团有限公司2010年6月17日签订建设工程施工合同，约定：工程名称绍兴百合花园项目一期工程，合同工期1095日历天，合同金额19745.1840万元（工程量按实计算）；41条为担保，发包人向承包人提供履约担保，担保合同为本合同附件，其他担保事项按绍兴市人民政府令第87号执行。该工程于2014年5月15日竣工验收合格。2015年1月20日浙江卓宏建设项目管理有限公司对该工程出具工程造价咨询报告书，内容为结算审核，工程送审造价为256299416元，审定工程造价为219101545元。后浙江中成建工集团有限公司出具退保申请书。发包人绍兴绿城金昌置业有限公司与承包人浙江诚达建设有限公司2010年9月29日签订建设工程施工合同，约定：工程名称绍兴百合花园项目二期I标段建安工程，合同工期915日历天，合同暂定价108717371元，最终造价以结算为准。该工程于2014年5月20日竣工验收合格。2016年6月8日浙江建正工程咨询有限公司对该工程出具工程造价咨询报告书，内容为结算审核，工程送审造价为195608280元，审定工程造价为153694817元。后浙江诚达建设有限公司出具退保申请书。发包人绍兴绿城金昌置业有限公司与承包人浙江宝业建设集团有限公司2010年9月29日签订建设工程施工合同，约定：工程名称绍兴百合花园项目二期建安工程II标段，合同工期915日历天，合同暂定价96994201元，最终造价以结算为准.该工程于2014年5月15日竣工验收合格。2016年6月13日浙江科佳工程咨询有限公司对该工程出具工程造价咨询报告书，内容为结算审核，工程送审造价为173617310元，审定工程造价为138740969元。后浙江宝业建设集团有限公司出具退保申请书。一审法院认为，本案实际是委托保证合同纠纷，故适用的法律涉及到委托与保证。本案争点为被保证的主债权数额与保证期限。被保证的主债权数额。双方对保证额度为主合同约定的合同总价款的10%没有争议，争议的是被保证的主债权数额。绿城公司认为被保证的主债权数额就是“业主工程款支付担保合同”1.2条约定的具体金额，如中成公司为197451840元；汇诚公司认为被保证的主债权数额不只是“业主工程款支付担保合同”1.2条的约定，还有该合同第二条的约定，即差异5%以上担保费按实调整。一审法院认为，第一、根据担保法第十四条规定“保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同”，可知最高债权额限度是保证合同的必要要件，本案中其直接影响担保费收取的数额。案涉三份建设工程施工合同，均约定了合同金额，但也约定了“工程量按实计算”、或“最终造价以结算为准”，亦即主合同约定的最后价款不是“业主工程款支付担保合同”1.2条约定的具体金额。第二、“业主工程款支付担保合同”与“发包人支付保函”对被保证的主债权数额表述为主合同约定的工程款，该款根据上述分析应是最后结算金额。第三、根据被保证的主债权数额可以按实调整担保费。以施工单位中成公司为例，“业主工程款支付担保合同”1.2条约定合同金额197451840元，最后该工程审定工程造价为219101545元，相差21649705元。如果业主支付了工程款197451840元，尚欠21649705元，根据合同约定被告对尚欠部分仍然在保证金额1975万元范围内承担保证责任，这显然加大了保证人的风险。综上，本案对被保证的主债权数额即最高债权额限度应是最后结算金额，汇诚公司可以根据合同约定按实收取担保费。保证期限。绿城公司认为“业主工程款支付担保合同”4.3条明确约定了具体时间，如中成公司为23个月，以及“发包人支付保函”也明确了截止时间，如中成公司为2013年12月18日；汇诚公司认为“业主工程款支付担保合同”4.3条后有“以后有变化按实际调整”、“业主工程款支付担保合同”4.1条约定“乙方保证的期间为自本合同生效之日起至合同约定的有效截止时间为工程决算审计结论报告双方认可之日后六个月”。一审法院认为，第一、“发包人支付保函”的截止时间是主合同签订日期加上工期，再加6个月得出。如中成公司，合同签订时间为2010年6月17日，工期1095天，为2013年6月16日，加6个月为2013年12月16日，与截止期限2013年12月18日相差两天，其余主合同签订时间是2010年9月29日，工期915天，为2013年4月1日，加上6个月为2013年10月1日，与截止期限2013年10月5日相差4天。案涉工程于2014年5月15日、5月20日竣工，故该截止时间在竣工日期前，与“业主工程款支付担保合同”4.1相悖，不能作为保证期限的截止点。第二、“业主工程款支付担保合同”4.3条明确约定了具体时间，如中成公司为23个月，但该条后有“以后有变化按实际调整”，结合该担保合同4.1条“乙方保证的期间为自本合同生效之日起至合同约定的有效截止时间为工程决算审计结论报告双方认可之日后六个月”，对绿城公司主张担保期限为23个月或19.5个月，无需调整的观点不予采纳。第三、绿城公司无证据证明其提供的退保申请书在起诉前已送达到汇诚公司。综上，汇诚公司可以按4.1条约定的担保期限收取担保费。对绿城公司要求汇诚公司返还保证金的诉请，因保证责任已解除，故予以支持。对绿城公司要求汇诚公司赔付利息损失的诉请，根据约定“业主工程款支付担保合同”9.2条约定“在乙方承诺的保证期限内，承包商未书面向乙方主张保证责任的，或承包商已向甲方用书面形式结清工程款的，担保责任解除。在保证责任解除之日起5个工作日内，将保证金退还给甲方。保证金不计银行利息”，通过庭审查明保证责任解除日为2015年7月20日（987500元）、2016年12月12日（543500元）、2016年12月13日（485000元），按约应退保证金日为2015年7月25日（987500元）、2016年12月17日（543500元）、2016年12月18日。据此，对绿城公司要求汇诚公司赔付保证责任解除后的利息损失的诉请予以支持。对汇诚公司提出其不清楚保证期限终点，以及认为绿城公司也没有提供确定保证期限终点的书面资料，而认为利息起算点应从起诉之日起计算的抗辩，因保证期是汇诚公司的一项重要义务，汇诚公司本身就负有高度注意义务，且约定的“在保证责任解除之日起5个工作日内”，无汇诚公司抗辩的条件，故不予采纳。对汇诚公司要求绿城公司支付担保费2121726元的诉请，根据上述分析可以按实调整，且汇诚公司的计算无误，故予以支持。对汇诚公司要求绿城公司支付违约金的诉请，“业主工程款支付担保合同”6.3条约定“甲方向乙方交纳担保费的方式为合同签约后一次性交纳担保费”，即没有约定按实调整后的担保费的支付时间，且13.1条约定“如甲方未按期交纳担保费，甲方同意将延期交纳担保费处以担保金额工程价款的每日万分之0.6违约金支付给乙方”，即违约金的支付条件是未按期交纳担保费。因不能确定按实调整后的担保费的支付时间，便无从确定何时违约，据此，该院对汇诚公司的违约金诉请不予支持。汇诚公司在代理意见中称如果违约金得不到支持，则主张反诉之日起的利息损失。对汇诚公司的利息损失诉请，因该院于2017年10月16日收到汇诚公司的代理意见，亦即汇诚公司于2017年10月16日主张利息损失，故该院确定利息损失起算点为2017年10月16日。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决：一、汇诚公司应返还绿城公司保证金2016000元，并赔付利息损失（其中以987500元为基数自2015年7月25日起；以543500元为基数自2016年12月17日起；以485000元为基数自2016年12月18日起，均至判决确定履行日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算），于判决生效之日起十日内履行；二、绿城公司应支付给汇诚公司担保费2121726元，并赔付利息损失（自2017年10月16日起至判决生效日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算），于判决生效之日起十日内履行；三、驳回绿城公司的其他诉讼请求；四、驳回汇诚公司的其他反诉请求。本案案件受理费减半收取11464元，财产保全费5000元，合计16464元，由汇诚公司负担。反诉案件受理费11886.9元，由绿城公司负担。于判决生效之日起七日内履行。双方当事人在二审中均未提交新的证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，故本案的争议焦点被上诉人汇诚公司是否有权要求上诉人绿城公司支付额外担保费2121726元。对此，本院分析认为，被上诉人汇诚公司接受上诉人绿城公司的委托，同意为上诉人绿城公司以保证方式向承包商提供工程款支付担保，结合《中华人民共和国合同法》第三百九十六条规定，本案的基础法律关系为委托合同关系。本案中，一是担保费方面。三份《业主工程款支付担保合同》第6.2条约定，双方确定的担保费费率为本合同保证额度价款的1.2‰（每）月，即确定担保费费率的基础是保证额度。三份《业主工程款支付担保合同》第3.2条进一步明确，被上诉人汇诚公司的保证额度为主合同约定的合同总价款的10%，主合同系指《建设工程施工合同》，故保证额度为《建设工程施工合同》约定的合同总价款的10%，分别为1975万元、1087万元、970万元，即被上诉人汇诚公司提供的最高额保证限度已确定，其出具给第三方的《发包人支付保函》也明确保证金额为主合同约定工程款的10%，数额最高不超过1975万元、1087万元、970万元。尽管《业主工程款支付担保合同》2.2条约定工程预算表与竣工时的决算差异在5%以内的不作调整，否则担保费用按实调整，被上诉人汇诚公司可能因竣工决算金额超过预算金额而加大担保风险，但该风险系最高额保证系就一定期间内连续发生的债权余额承担保证责任的应有之意，《业主工程款支付担保合同》也明确担保费费率系以保证额度为计算基础，故应遵循合同的约定。结合《业主工程款支付担保合同》第6.2条约定担保费费率为保证额度价款的1.2‰（每）月，则三份《业主工程款支付担保合同》的担保费分别为每月23700元、13044元、11640元。二是保证期限方面。《业主工程款支付担保合同》第4.1条约定保证期间为自合同生效之日起至合同约定的有效截止时间为工程决算审计结论报告双方认可之日后六个月。尽管第4.3条约定上诉人绿城公司要求担保期限为23个月、19.5个月，但同时也约定有变化按实际调整，故保证期限应结算至工程决算审计结论报告双方认可之日后六个月。正如一审判决以中成公司举例所分析，中成公司的《业主工程款支付担保合同》于2012年1月20日签订，若按上诉人绿城公司主张的保证期限为23个月，则保证期限于2013年12月19日截止，但中成公司承建的工程于2014年5月29日才竣工验收备案，保证期限早于工程竣工验收，明显不符合《业主工程款支付担保合同》的约定和合同目的。根据上述分析，原审判决在计算担保费费率时依据错误，本院予以纠正。根据约定保证期间为工程决算审计结论报告双方认可之日后六个月，结合审计结论报告日，故分别超期18个月、39.5个月、39.5个月，故担保费应增加426600元、515238元、459780元，共计1401618元，利息以被上诉人汇诚公司主张权利时以中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算。综上，上诉人绿城公司的上诉理由部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持浙江省绍兴市越城区人民法院（2017）浙0602民初8310号民事判决第一项、第三项；二、撤销浙江省绍兴市越城区人民法院（2017）浙0602民初8310号民事判决第二项、第四项；三、上诉人绍兴绿城金昌置业有限公司应支付给被上诉人绍兴市汇诚非融资性担保有限公司担保费1401618元，并支付自2017年10月16日起至实际清偿之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的利息，于本判决生效之日起十日内履行；四、驳回被上诉人绍兴市汇诚非融资性担保有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费减半收取11464元，财产保全费5000元，合计16464元，由绍兴市汇诚非融资性担保有限公司负担。一审反诉案件受理费减半收取11886.9元，由绍兴市汇诚非融资性担保有限公司负担4034.38元，绍兴绿城金昌置业有限公司负担7852.52元。二审案件受理费23773.8元，由绍兴市汇诚非融资性担保有限公司负担8068.76元，绍兴绿城金昌置业有限公司负担15705.04元。本判决为终审判决。审判长  单卫东审判员  黄叶青审判员  张 帆二〇一八年六月四日书记员  李佳婧