陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）陕04民初101号 原告：李保平，男，汉族，1975年9月12日生，住陕西省， 委托代理人：吴涛、王益，陕西仁和万国律师事务所律师。 被告：兴平市永泰现代房地产开发有限公司，住所地：咸阳市兴平市槐里路西丰**F段******，统一社会信用代码:91610481580783231F。 法定代表人：杜邵科，职务董事长。 委托代理人：杨硕，陕西联邦律师事务所律师。 委托代理人：杜浩贤，系该公司员工。 被告：江苏华轩建设工程有限公司西安分公司，，住所地：西安市未央区渭滨街**统一社会信用代码：91610112051575090J。 负责人:陈华，职务经理。 被告：江苏华轩建设工程有限公司，住，住所地：江苏省宝应县夏集镇人民路**一社会信用代码：91321023739448196Q。 法定代表人：陈保平，系公司董事长。 以上两被告共同委托代理人：王成建，兴平市148法律服务所法律工作者。 原告李保平诉被告兴平市永泰现代房地产开发有限公司（以下简称永泰公司）、被告江苏华轩建设工程有限公司西安分公司（以下简称华轩西安分公司）、被告江苏华轩建设工程有限公司（以下简称华轩公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭公开开庭对案件进行了审理。原告李保平及委托代理人吴涛、王益，被告永泰公司的委托代理人杜浩贤、杨硕，被告华轩公司及华轩西安分公司的共同委托代理人王成建到庭参加庭审，本案现已审理终结。 原告诉请如下:1、依法判令三被告共同支付原告工程款1086万元；2、依法判令三被告共同支付原告逾期支付工程款从2015年5月18日至2016年5月18日的利息503632.50元（后续的利息按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际付款日止）；3、依法判令三被告承担本案诉讼费。 事实与理由:2013午6月19日，被告华轩公司与被告永泰公司签订了《建设工程施工合同》，同日还签订了《工程补充协议》。合同约定被告华轩公司施工承建被告永泰公司兴平市药市村《公园世家·紫薇苑》工程项目。2014年3月25日，被告华轩公司与被告永泰公司签订了《补充协议》，协议约定被告华轩公司具体为《公园世家·紫薇苑》工程项目的3#楼工程承包施工，每平方米施工费为1280元，总造价为2333.1840万元，2014年11月17日，被告华轩公司与被告永泰公司又签订了《补充协议》，协议约定被告江苏毕轩建设工程有限公司具体为《公园世家·紫薇苑》工程项目的1号楼工程承包施工，每平方米施工费为1258元，总造价为1472.9003万元。被告永泰公司兴平市药市村《公园世家·紫薇苑》工程项目1#3#号楼，实际由原告李保平施工承建。 合同签订后，原告进场施工，由于被告永泰公司没有按照合同约定按时付款，陆续共给原告李保平元银行账户汇入施工款18220655.73元，导致原告的施工队因资金短期确无法继续施工。2015年5月18日被告华轩西安分公司、被告永泰公司与原告达成协议，约定原告施工队撤出《公园世家·紫薇苑》项目工地，由被告永泰公司与原告共同委托第三方审计机构对原告已经完成的工程量进行审计，最终以审计机构审核的工程量为准。原告与被告永泰公司清算完毕，余款支付被告华轩西安分公司，由被告华轩西安分公司支付该项目外债后，剩余款项支付原告后，原告和被告华轩西安分公司签订的《公园世家·紫薇苑》合同自动终止失效。原告施工队按照约定撤出《公园世家·紫薇苑》项目工地后，被告永泰公司拒绝委托审计机构审计原告的施工量，被告华轩西安分公司也没有要求被告永泰公司对工程进行审计。被告华轩公司，对原告的损失也不理睬。由于三被告相互勾结，拒付原告的工程款，致使原告遭受重大经济损失，原告多次找三被告协商无果。为了维护原告的合法权益，请法院依法支持原告诉请。 被告永泰公司答辩如下：1、从程序上讲，原告主体不适格，应依法驳回其起诉。2013年6月19日，答辩人与施工单位华轩公司（以下简称华轩公司）签订了关于公园世嘉·紫薇苑项目的《建设工程施工合同》，当时加盖的是华轩公司的公章，原告作为华轩公司的委托代理人在合同上签了字，后来的工程也确实是由华轩公司所在的项目部进行施工的。所以说，原告作为华轩公司的委托代理人，其也只是负责华轩公司在答辩人处项目的执行者，原告个人并不具备施工的主体资格，因此，原告在本案中的主体不适格，故应依法驳回其起诉。2、从实体上讲，原告的诉讼请求因无事实根据也不能成立。原告具体负责的华轩公司项目部，在施工期间不能确保工程的施工进度，导致工程长期停工，虽经答辩人多次催促，但均无济于事，由于责任在华轩公司。无奈之下，答辩人才与华轩公司解除了施工合同。就像上述所讲的那样，在答辩人付超了工程进度款而华轩公司无法保证工程进度的情况下，答辩人才解除了施工合同。为了解决遗留问题，同时也为了确保工程尽快复工，答辩人与华轩公司达成了双方共同委托审计公司对华轩公司所干工程的工作量进行审计后据实结算的协议，但协议达成后，由于原告的原因导致至今都没有进行审计。原告所在的华轩公司项目部在施工期间，其所拖欠的钢材款、混凝土款以及分包的劳务费等等，有些款项是答辩人为了工程不受人为干扰而代为向债权人清偿的，有些至今还在拖欠之中，所以，原告所在的华轩公司还应当将答辩人代其清偿的货款予以偿还。根据以上所述的事实可以看出，原告所诉称的不是事实，根本不存在答辩人拖欠其工程款的问题。 被告华轩公司及华轩西安分公司共同答辩如下：答辩人与被答辩人无法律上的权利和义务关系，被答辩人并未给答辩人施工，答辩人也未欠付工程款。被答辩人借用答辩人的资质，未能保证工程进度。因此答辩人和永泰公司解除了合同，并且三方协商由审计公司对工程量进行核算。被答辩人拒不配合导致核算无法进行。 原告提交以下证据： 第一组：《建设工程施工合同》、《工程补充协议》。 证明目的：华轩公司与永泰公司2013年6月19日签订上述合同、协议，由华轩公司承建永泰公司兴平市药市村公园世嘉-紫薇园项目建设，李保平是实际施工人。 第二组：《补充协议》。 证明目的：华轩公司与永泰公司与2014年3月25日签订《补充协议》承建兴平市药市村公园世嘉-紫薇园项目3号楼施工工程。后于2014年11月17日签订另一《补充协议》承建兴平市药市村公园世嘉-紫薇园项目1号楼施工，1号楼工程总造价为1472.9003万元，双方确认工程总造价为施工的包干价格（含税金及各种规费），3号楼的工程总造价为2333.1840万元，也为包干价格（含税金及各种规费）。 第三组：委托书。 证明目的：因为永泰公司不按照合同约定向李保平支付工程款，导致双方发生纠纷。永泰公司、华轩公司西安分公司、李保平江苏华轩公司委托李保平为项目经理，负责该项目工程管理施工等全面事项。李保平为该项目的施工人，永泰公司应当支付李保平工程款。 第四组：协议书。 证明目的：因为永泰公司不按照合同约定向李保平付款，双方发生纠纷。三方签订协议书，约定李保平与永泰公司共同委托第三方对李保平的工程量进行核算，并支付李保平工程款。李保平撤出工地，不干涉永泰公司继续施工。李保平后依约退出，但永泰公司以及华轩公司违约拒不履行义务，委托第三方核算一事无法进行。永泰公司应按照原来的补充协议约定的工程包干价付款，华轩公司以及华轩分公司承担连带责任。 第五组：1号楼、3号楼主体封顶二次结构未完成工作量确认单。 证明目的：因永泰公司原因导致停工，李保平与永泰公司对1号楼、3号楼未完成的工程量进行了确认，永泰公司应按包干价支付工程款。 第六组：1号楼主体结构检测报告、基础结构检测报告。 证明目的：1号楼经检测质量合格，被告应当付款。 第七组：3号楼主体结构检测报告、基础结构检测报告。 证明目的：3号楼经检测质量合格，被告应当付款。 被告永泰公司对此质证意见如下：第一组真实性无异议，不认可证明目的，李保平仅为华轩公司的代理人。第二组真实性无异议，与本案无关联性。第三、四、五组真实性合法性无异议，与本案无关联性。第六、七组无原件核对，不认可其真实性。 被告华轩公司以及华轩西安分公司的质证意见为：第一、二组证据的真实性无异议，对证明目的不认可。第三、四、五组真实性合法性无异议，与本案没有关联性。第六、七组合法性无异议，因未提供原件对真实性有异议。 被告永泰公司提交以下证据： 第一组：《建设工程施工合同》。 证明：施工合同的当事人主体为兴平市永泰公司和江苏华轩公司，原告因不是施工合同的主体，故在本案中主体不适格。 第二组：解除合同的通知以及对方的回复。 证明：解除合同是永泰公司提出，华轩公司不能确保工程进度，责任在原告。原告承认其只是工程的总负责人，处理经济施工等各项工作，原告的主体不适格。 第三组：情况说明。 证明：华轩公司项目部因拖欠商混款等费用后拒不偿付，导致诚明混凝土公司围堵项目工地，永泰公司无奈之下代原告清偿拖欠的货款1878452元，此款应从华轩公司工程款中抵扣。 补充提交第四组：付款情况说明，其中分为两大部分。第一部分合计19418267.72元，其中支付华轩公司230万元、支付李保平工程款、代付钢材款235万元、代付商砼款4197611.50元。第二部分代李保平支付供应商合计3019226元，其中支付砖头款100760元、工地电缆及配电箱7610元、支付工地电费11904元、支付环保局排污费33000元、支付中标交易费20000元、支付工程地基土方款665582元、支付工程转载机费用12870元、支付西安慷泰公司阮天海劳务费50万元、支付1号及3号楼地下室防水工程款5万元5万元、支付给李保平所欠陕西航厦建筑工程有限公司钢材款1617500元。 证明目的：永泰公司截止2016年11月30日共支付该项目华轩公司李保平工程款及代付费用合计19418267.22元。 补充提交第五组：代付款凭证。 证明：截止2017年4月27日，其中2017年1月18日代李保平向西安慷泰建筑劳务付款100万元；2017年3月13日，代李保平支付刘涛工程机械费3290元，该单据有胡斌的签字。 补充提交第六组：代李保平付款补充资料。 证明：截止2018年5月7日代付西安慷泰建筑劳务939907元，目前李保平所欠西安慷泰建筑劳务的2439907元已经全部代其还清；支付华轩公司工程款2483783.35元，用以取得工程税务发票。 原告对此质证意见为：对第一、二组证据的真实性无异议，对证明目的有异议；对第三组证据的真实性和证明目的均有异议。对被告华泰公司补充提交的第四组证据的质证意见为：关于永泰公司主张支付的工程款19418267.22元，对其中前五项无异议，对第六项认为自己仅同意委托支付200万元；对关于永泰公司主张支付的材料款等3019226元的意见为：对支付砖头款100760元和工程地基土方款665582元认可、对支付劳务费还没有问，钢材款永泰公司也付过了但是数字不对，钢材款的数字是1354340元。对其余的费用不认可。 对被告补充提交的第五组证据质证意见为：认可永泰公司代为付款的事实，但认为没有经过自己的委托，付款行为是无效的。对所欠刘涛现场施工的3290元未明确意见。 对被告永泰公司提交的补充证据第六组质证意见为：认可永泰公司支付劳务费939907元，但认为自己没有委托。对于被告永泰公司支付华轩公司2483783.35元用于开具税票的款项应计入永泰公司对李保平已付款的主张不认可，认为自己仅施工了一部分，不可能承担几百万的税负。 被告华轩公司以及华轩西安分公司对被告华泰公司的证据以及证明目的予以认可。 被告华轩公司以及华轩西安分公司提交解除通知书，证明永泰公司向华轩公司发出解除通知，解除了双方之间的合同。 原告对此证据的真实性及证明目的均不认可。 被告永泰公司对此针具的真实性和证明目的予以认可。 合议庭对各方当事人提交的证据的真实性予以认定，但对各方的证明目的在论理部分予以论述。 关于被告华泰公司目前支付给李保平工程款的数额经合议庭审查，认定如下： 被告永泰公司提交的补充证据第四组中的支付工程款19418267.22元予以认定，原告提出自己仅委托支付商砼款200万与委托书载明的内容不一致，同时陕西诚明混凝土有限公司已经明确表示自己收到了截止2015年1月份的商砼款合计4197611.5元，原告对此数字认可，同时也承认诚明公司未找过自己索要欠款。因此被告永泰公司代李保平支付商砼款4197611.5元的事实成立，支付的工程款合计为19418267.22元。补充证据第四组中的供应商款项中对砖头款、地基、地基土方款公司劳务费予以认定，对李保平所欠航厦钢构的钢材款及相应利息予以认定，合计为2883842元。对其余主张的费用因合同未明确约定费用承担、支付票据存在瑕疵、李保平提供反证而不予认定。 对被告永泰公司补充提交的第五组证据：支付慷泰公司劳务费100万元予以认定，支付刘涛现场施工机械费3290元予以认定。 对被告永泰公司补充提交的第六组证据：支付慷泰公司劳务费939907元予以认定，至此永泰公司合计支付慷泰公司2439907元，李保平所欠慷泰公司劳务费永泰公司已经代为支付完毕。对被告永泰公司2017年之后支付被告华轩公司工程款2483783.35元应计入对李保平付款的主张不予支持，因为李保平在2015年初已经离场，其后第三人进场施工仍然沿用华轩公司名义，2017年永泰公司对华轩公司的付款不能计入对李保平施工工程的付款。 综上，可以计入对李保平付款的总数额为：24245306.22元。 本院经审理查明以下事实：2013午6月19日，原告李保平借用被告华轩公司的资质和名义与被告永泰公司签订了《建设工程施工合同》，同日还签订了《工程补充协议》。合同约定:华轩公司施工承建被告永泰公司兴平市药市村《公园世家·紫薇苑》工程项目，其中15层一栋，30层两栋，建筑面积约55620平方米。工程结算总造价的3%作为工程保修金，自工程竣工验收合格之日起两年期满乙方完成正常保修工作，10日内支付保修金的70%，五年保修期满乙方完成保修工作，10日内结算余款。补充协议中约定：甲方（永泰公司）将安装和消防进行分包，乙方（华轩公司）收取工程管理费；合同约定的3栋楼目前进行1#、2#的施工，乙方如达到甲方要求将3#楼继续由乙方施工承包，否则由甲方收回另行发包。以上两份协议中，李保平作为乙方华轩公司的委托代理人签名。2013年10月10日，华轩西安分公司向被告永泰公司出具委托书，委托李保平为该项目的项目经理，负责该工程施工管理及全面工作，协调和处理该项目的各项事宜。 2014年3月25日，被告华轩公司与被告永泰公司签订了《补充协议》，协议约定被告华轩公司具体为《公园世家·紫薇苑》工程项目的3#楼工程承包施工，每平方米施工费为1280元，总造价为2333.1840万元，双方确认2333.1840万元为包干价（含税金及各种规费）。 2014年11月17日，被告华轩公司与被告永泰公司又签订了《补充协议》，协议约定被告江苏毕轩建设工程有限公司具体为《公园世家·紫薇苑》工程项目的1#楼工程承包施工，每平方米施工费为1258元，总造价为1472.9003万元，双方确认1472.9003万元为包干价（含税金及各种规费）。该补充协议中乙方加盖印章为华轩西安分公司的印章。 合同签订后，原告进场施工，为被告永泰公司《公园世家·紫薇苑》建设1拌楼、3#楼。2015年初，李保平与永泰公司发生纠纷，项目建设处于停滞状态。2015年3月28日永泰公司和项目部就1#、3#主体封顶二次结构未完成工作量进行了确认。2015年5月18日被告华轩西安分公司、被告永泰公司与原告达成协议，约定原告施工队撤出《公园世家·紫薇苑》项目工地，由被告永泰公司与原告共同委托第三方审计机构对原告已经完成的工程量进行审计，最终以审计机构审核的工程量为准。原告与被告永泰公司清算完毕，余款支付被告华轩西安分公司，由被告华轩西安分公司支付该项目外债后，剩余款项支付原告后，原告和被告华轩西安分公司签订的《公园世家·紫薇苑》合同自动终止失效。 后原告施工队撤出《公园世家·紫薇苑》项目工地后，李保平和永泰公司之间并未委托第三方进行工程量的审核。原告遂起诉。 本案在审理中，合议庭要求原告就双方确认的未完成工程量进行定量定价。原告方提交预算书一份，载明1#、3#楼未完成的工程量定价为171178.92元。被告永泰公司对此不认可，认为严重偏离实际。后本院委托就李保平施工的已完工的工程进行整体造价鉴定。鉴定结论为：李保平在本案所涉项目中所施工的工程造价经鉴定为24433205.17元，1号商业屋面炉渣处理费用5197.43元，清水模板增加费为623414.37元，合计工程造价为25061817元。该鉴定结论送达后，被告永泰公司提出异议，合议庭安排鉴定机构鉴定人员出庭接受了质询。 审理中，应被告永泰公司的申请，西安慷泰公司的负责人出庭作证，证明已经收到李保平所欠的劳务费2439907元，李保平所欠慷泰公司劳务费永泰公司已经代为支付完毕。该负责人同时对清水模板进行了当庭说明，但其口头陈述与出具的证明不尽一致。 本院认为：原告借用被告华轩公司名义2013午6月19日与被告永泰公司签订的建设工程施工合同及补充协议、2014年3月25日签订的补充协议、2014年11月17签订的补充协议因李保平并无建设工程施工的资质而应为无效。相关合同及协议无效之后，被告虽不认可原告提交的建筑主体机构和基础结构检测报告（合格），但未提交反证，亦未向该检测报告的作出机构进行核实，因此应当推定原告施工的基础及主体合格。在合同和协议无效之后，原告有权要求被告永泰公司支付相应的工程价款。工程价款的计算及支付可以参照双方之间合同及补充协议的约定。 李保平在本案所涉项目中所施工的工程造价经鉴定为24433205.17元，1号商业屋面炉渣处理费用5197.43元被告提出异议，认为屋面处理系第三人施工。但在各方确认的未完工程量清单中并未载明，因此该处施工应计入李保平的施工量，对应造价应当计入实际完工造价。关于清水模板增加费被告永泰公司提出异议，并申请慷泰劳务负责人出庭，但该负责人在庭审中对鉴定机构关于清水模板的概念描述并未明确反对，认为是否清水模板施工取决于打磨量的多少，但并不能确定一个标准，而且对于施工现场的打磨量也不能具体量化。因此，合议庭采信鉴定机构的意见，将623414.37元的增加费计入李保平完工部分的工程造价。合计工程造价为25061817元，减去已付款24245306.22元，欠付款数字为816510.78元。 在补充协议中约定工程造价中包含税金，现李保平和华轩公司承认李保平向华轩公司交纳的40万元中包括针对900万的已付款，40万中支付了1%的挂靠费9万元，剩余31万元为税金由华轩公司出具税票给被告永泰公司。目前工程造价中未纳税部分对应的工程款项数额应为16061817元，被告华泰公司在支付时可以按照华轩公司与李保平之间前期的扣税比例予以扣减，扣减的金额为553240.36元。欠付款减去应扣减的税金之外尚余263270.42元。工程保修期间在合同无效之后应从双方签字确认未完工工程量之日起计算。至今，两年的期间已满但五年的期限未到，故工程保修金25061817×3%＝751854.51的30%即225556.35元目前尚不具备支付条件，仍需要扣减。扣减后的应付款数额为37714.07元。考虑到2015年5月18日的协议并未约定审计的最后期限以及永泰公司在起诉之后尚在代付款项的情节，目前欠付款的利息应从2015年5月18日之后按照同期银行贷款利率计息。 原告诉请被告华轩公司以及华轩西安分公司承担公共还款责任的依据不足，依法应予驳回。同时被告永泰公司提出的原告李保平起诉主体不适格以及不拖欠工程款的说法亦不能成立。 在本案审理中，李保平认可的永泰公司的已付款为1900万左右，其起诉认为欠付的工程款为1086万元，其认为自己施工部分的工程造价推定为3000万左右，该数额与鉴定结论相差甚远，其申请司法鉴定交纳的28万元鉴定费用由其自行承担。本案交纳的一审案件受理费89982元的绝大部分应由原告自行承担。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决如下： 一、被告兴平市永泰现代房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告李保平工程款37714.07元，同时承担该款项自2015年10月19日至实际清偿完毕之日的同期银行贷款利息。 二、驳回原告李保平的其它诉请。 鉴定费用28万元由原告李保平自行承担，一审案件受理费89982元由李保平承担86000元，由被告兴平市永泰现代房地产开发有限公司承担3982元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。 审判长 李 彬 审判员 陈军伟 审判员 王 磊 二〇一八年六月五日 书记员 赵茜儒