贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔05民终2137号上诉人（原审被告）：姜殿忠，男，1977年12月25日出生，汉族，住贵州省毕节市七星关区。委托诉讼代理人（特别授权代理）:周定乾，毕节市七星关区龙场营法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：姜照友，男，1964年7月25日出生，汉族，住贵州省大方县。委托诉讼代理人：梅品祥，系贵州省毕节市七星关区普宜法律服务所法律工作者。上诉人姜殿忠因与被上诉人姜照友租赁合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院于2018年3月15日作出的（2017）黔0502民初5846号民事判决，向本院提出上诉，本院于2018年5月16日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人姜殿忠及其委托诉讼代理人周定乾、被上诉人姜照友及其委托诉讼代理人梅品祥到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。姜殿忠向本院上诉请求：1.撤销毕节市七星关区人民法院（2017）黔0502民初5846号民事判决；2.依法改判，判决驳回被上诉人的诉讼请求；3.一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、上诉人将位于田坎乡通组公路的平场施工分包给被上诉人施工，双方设立的是承揽关系，一审认定双方为租赁合同，法律关系识别错误。一审认定该事实无充分证据证明，歪曲了本案事实。上诉人与被上诉人双方并未设立租赁合同关系。挖机的驾驶员也是由被上诉人安排，驾驶员系按照作为挖机所有人的被上诉人的要求进行作业的，具备承揽合同中承揽人独立提供劳务的法律特征。本案中，上诉人并非租赁挖机给予工地方使用，上诉人注重的是被上诉人独有的设备条件（即被上诉人拥有挖机），能够帮助上诉人完成具有技术特性要求的工作成果，所以本案应当识别为承揽合同纠纷。二、挖机毁损的风险应由作为承揽人的被上诉人承担，上诉人依法不应承担责任，且被上诉人向上诉人主张租金无事实和法律依据，被上诉人的诉请不应得到支持。在双方成立承揽合同关系的前提下，被上诉人向上诉人主张租金没有事实和法律依据。依《合同法》第253条规定，承揽合同履行中所产生风险应由完成工作成果的承揽人承担，除非损失是由于定作人的指示过失原因所造成的。上诉人作为定作人，在被上诉人施工过程中并未作出过相应指示，被上诉人也没有举证证明上诉人在施工过程中作出过相应指示。因此挖机毁损的责任应由作为承揽人的被上诉人自行承担。被上诉人用于施工的涉案挖机系使用多年的陈旧设备，挖机起火的原因极有可能系线路老化导致自燃，被上诉人作为挖机所有人，未能尽到及时的维修、检查义务，对于该事故的发生具有重大过错，应独自承担挖机毁损的责任。被上诉人在原审过程中主张挖机自燃毁损系由于驾驶员擅自安装电风扇，但挖机燃烧的原因被上诉人并未申请鉴定，该主张没有相应的证据支撑，根据谁主张、谁举证的证据规则，被上诉人应承担举证不能的法律后果，依法不应得到支持。三、一审认定上诉人之父接收拖车和破碎锤的行为，构成表见代理，适用法律错误。本案中，与被上诉人设立承揽关系的相对人系上诉人，这一事实被上诉人也是明知的，且上诉人在修路的过程中，上诉人的父亲并未从事丝毫与修路有关的事宜，例如帮助上诉人看工地、购买接受材料等。这一事实被上诉人也是明知的。一审认定基于上诉人与自己的父亲系父子关系，从而牵强附会地认定上诉人的父亲接收行为构成表见代理，曲解了表见代理的应有之意。二审庭审时，上诉人姜殿忠向本院提交了新的民事上诉状，变更了上诉的理由，认可本案为租赁合同，不再主张为原上诉状中的理由，其新的理由为：一是上诉人与被上诉人之间达成的不定期租赁合同，被上诉人应当配套提供挖机驾驶员，承担挖机驾驶员工资，负责挖机质量保证义务，并负责检测和维修，涉案挖机燃烧的原因未查明，举证责任在姜照友，不是上诉人，不应当由姜殿忠承担举证责任。二是应适用《合同法》215条、216条、220条、218条、231条，而原审法院在无证据证明挖机燃烧是因为上诉人保管不善造成的情况下，适用《合同法》222条、219条，错误理解219条的含义，无论依据事实还是交易习惯，挖机驾驶员马某是挖机出租人姜照友请托承租人姜殿忠为其聘请的，本质上是姜照友的驾驶员，不能归责于承租人。被上诉人姜照友答辩称：一、对双方是承揽关系还是租赁关系？2017年3月28日，我们原被告在长石镇官田相遇，姜殿忠向姜照友租用挖机去修建公路。半句都没有提到分包施工的事，答辩人与被答辩人达成的是租用挖机，每月租金26000元，时间从田坎乡田坝村公所至龙场营风洞子的公路完工为止，约三个月左右，租赁后挖机的一切费用均由被答辩人承担，挖机由被答辩人管理使用，挖机交接地点在田坝乡田坝村公所。合同达成后，答辩人请人帮助于2017年3月31日将挖机运到田坝村公所，被答辩人委托其父亲代收，根据被答辩人父亲的要求，为了在工地上周转方便，有利于施工，要求答辩人把拖车和破碎锤一道借给被答辩人。为此，就将挖机、拖车、破碎锤一道交给被答辩人父亲。被答辩人自2017年4月1日正式动工修建田坝村公所至龙场营的公路，开挖机的驾驶员是被答辩人找的，挖机的油料是被答辩人自己供的，开挖机驾驶员的生活是被答辩人供给的，工资是被答辩人付给的。被答辩人请的第二位驾驶员马某是无照的。于2017年4月19日，被答辩人请的第二位驾驶员马某在作业时挖机起火烧毁。本案在庭审中，答辩人（原告）举出了大量的证据已充分证明本案的租赁关系已成立，一审法院认定事实清楚，适用法律恰当，判决正确。二、对挖机毁损的风险由谁承担的问题？挖机毁损的风险应由作为承揽人的被上诉人承担。这说法是无法解释的，本案中定性为租赁合同正确，被答辩人在使用答辩人挖机的过程中，擅自安装电风扇，属于私拉乱接，请的驾驶员无资质、属无照驾驶，合同法第二百一十二条，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。第二百一十九条，承租人未按照约定的方法或者租赁物的性质使用租赁物，致使租赁物受到损失的，出租人可以解除合同并要求赔偿损失。第二百二十二条，承租人应当妥善保管租赁物，因保管不善造成租赁物毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任。为此，被答辩人由此因果关系应承担赔偿责任。三、对上诉人之父接收拖车和破碎锤的行为是否构成表见代理？答辩人在拖运挖机去交付的过程中，路径不熟，答辩人电话联系被答辩人要人带路，被答辩人安排自己的父亲来带路并接交挖机，在接交挖机的同时，要求把拖车和破碎锤一道借放在建阳里，为了便于施工，答辩人顺从被答辩人之父亲的意见，把拖车与破碎锤同时留在田坝村公所。在一审开庭时，被答辩人之父到庭，答辩人在法庭上对此情况作了陈述，被答辩人的父亲已默认。被答辩人把破碎锤运到工地上去用了，存放起来了，不想归还还说赖话，拖车放在村公所，现在看来有些零件不在了，候车要付钱，不愿麻烦。对上诉人姜殿忠新的上诉理由，被上诉人姜照友未作答辩。姜照友向原审法院起诉请求：一、判决被告赔偿原告挖机损失暂定300000元；二、判决被告给付原告三个月的挖机租金78000元；三、判决被告返还原告解放牌汽车一辆，破碎锤一个；四、诉讼费由被告承担。原告申请作相关评估后，庭审中，其变更诉讼请求为：判决被告赔偿原告挖机损失291600元，一个月的租金26000元，评估费8000元，由被告返还原告解放牌汽车一辆，破碎锤一个，诉讼费由被告承担。原审法院查明：2017年3月，原、被告在大方县长石镇林全修理店（官田水库）处相遇。被告自称其承包了公路工程，向原告租赁挖机使用，双方口头约定：被告租赁原告的一台挖机用于田坎乡田坝村修建公路工程，租赁时间以公路完工为止，约三个月左右，租金为每月26000元。合同签订后，原告安排蹇志野把挖机拖到田坎乡田坝村村公所，交给了被告之父。应被告之父要求，原告把挖机、拖车和破碎锤一道交给被告之父。2017年4月1日起，被告正式使用该挖机，并安排了陈晓鋆、马某等人为其驾驶、操作挖机施工。2017年4月19日，马某在驾驶、操作挖机施工过程中，挖机起火烧毁。经原告申请，原审法院依法委托贵州皓天价格评估司法鉴定所进行相关评估。该所出具（2017）皓鉴字第587号鉴定报告，价格评估结果为：经过测算，取整确定涉案挖掘机在评估基准日的评估价格为人民币291600元。姜照友因本次评估，花去评估费人民币8000元。原审法院认为：《中华人民共和国合同法》第二百一十九条规定：“承租人未按照约定的方法或者租赁物的性质使用租赁物，致使租赁物受到损失的，出租人可以解除合同并要求赔偿损失。”第二百二十二条规定：“承租人应当妥善保管租赁物，因保管不善造成租赁物毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任。”原、被告经自愿协商，由被告租用原告挖机。被告理应对挖机尽到合理使用并妥善保管的义务，但其在明知马某无相关设备操作资质的情况下，仍要求马某为其驾驶、操作挖机进行施工，最终导致该挖机在使用过程中燃烧并损毁，其应对此承担损害赔偿责任。故对原告要求被告赔偿挖机损失的诉讼请求，予以支持。原、被告均认可涉案挖机于2017年4月1日开始使用，至4月19日燃烧损毁，故上述期间的租金26000÷30×19=16466.67元，应由被告姜殿忠支付给原告姜照友。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”原告在向被告交付挖掘机的过程中，被告之父提出因施工需要，要求原告将解放牌汽车（拖车）和破碎锤交给工地使用。被告认可其父亲收到拖车和破碎锤，但表示并未交给自己，也未委托其父亲向原告要求、领取拖车和破碎锤，故自己不应返还。原告基于被告及其父亲之间的父子关系，有理由相信被告之父是代表被告提出上述要求，并出于好意将拖车和破碎锤交给被告之父以方便施工，故被告之父的表见代理行为有效，被告姜殿忠应当承担返还拖车和破碎锤的民事责任。综上，对被告的该主张，原审法院依法不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”被告主张根据陈晓鋆的证言，陈晓鋆的工资是由原告支付，故原、被告之间系承揽合同关系。但陈晓鋆所述的工资支付情况是由被告告知，实际则是从被告处领取劳动报酬，并由被告安排工作任务。结合双方申请的证人马某的证言，均能证实是由被告安排二位挖机师傅进行施工。同时，原告对此也予以否认，表示自己仅出租挖机给被告使用，双方不存在承揽合同关系。被告亦并未对原、被告之间是否存在承揽合同关系提出任何证据予以证明，故对其主张，不予支持。被告还主张挖机的燃烧可能是因为其本身存在质量问题，原告应承担相应责任。但结合本案客观事实，被告已正常使用挖机近20日，且经原审法院向被告释明，可申请对挖机起火原因作相关鉴定，但被告并未提出相关鉴定申请，故对被告的该主张，亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第二百一十九条、第二百二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、由被告姜殿忠赔偿原告姜照友的挖掘机损失款人民币291600元，限本判决发生法律效力之日起十日内全部付清；二、由被告姜殿忠支付原告姜照友的挖掘机租金人民币16466.67元，限本判决发生法律效力之日起十日内全部付清；三、由被告姜殿忠返还原告姜照友的解放牌汽车（拖车）一辆和破碎锤一个，限本判决发生法律效力之日起十日内返还；四、驳回原告姜照友的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，将依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币3650元，由原告姜照友负担人民币675元，由被告姜殿忠负担人民币2975元，评估费人民币8000元，由被告姜殿忠负担。本案二审开庭时，上诉人姜殿忠向本院提交了案外人李永章与贵州碧兴建筑工程有限公司秀岭湾公租房建设项目项目经理部签订的无签署日期的《租赁协议》（复印件）1份、2016年1月26日的《租赁协议》（复印件）1份、2016年3月25日的《租赁协议》（复印件）1份，案外人李永章与卢某雄2017年11月22日的《租赁合同》（复印件）1份、案外人贵州弘极劳务有限公司与姜殿忠于具体日期不详的《挖机租赁协议》（复印件）1份、案外人闵某义与姜殿忠2018年1月26日签订的《挖机租赁协议》（复印件）1份。经组织质证，上诉人提交的这些证据因与本案无关，无法得出挖机在租赁期间毁损由谁承担风险的结论。上诉人在庭审时向本院申请陈军、许远钊、陈庆红、马某出庭作证，因陈军、许远钊、陈庆红并未在工地上做事，对案件不知情，原审未出庭的理由是证人不在，没有时间，且申请人申请的证明目的是为了证明挖机行业习惯，马某在原审庭审中已经到庭作证，故对姜殿忠申请证人出庭作证的申请未予准许。故本案二审上诉人姜殿忠提交的证据不作为新证据使用。被上诉人姜照友未向本院提交新证据。本案二审认定事实与一审认定的一致。本院认为：本案当事人双方的争议焦点问题为挖机毁损灭失的风险应当由谁承担？租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。承租人在占有租赁物期间，依法有按照约定的方法和租赁物的性质使用租赁物、妥善保管租赁物的义务，保管不善造成租赁物毁损、灭失，依《中华人民共和国合同法》第二百二十二条规定，承租人应当妥善保管租赁物，因保管不善造成租赁物毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任。上诉人姜殿忠因其承包公路工程需要，向被上诉人姜照友租用挖机一台，未签订书面协议，依法视为不定期租赁，租金为每月26000元。在上诉人使用租赁物期间的2017年4月19日，驾驶、操作挖机施工过程中，挖机起火燃烧损毁。上诉人作为承租人，依法应尽法定和约定的义务，涉案损毁的挖机为租赁物，在租赁期间为承租人姜殿忠持续占有、控制、使用、支配，挖机损毁、灭失的损害赔偿责任，应当由承租人承担。姜殿忠二审提交的案外人李永章与贵州碧兴建筑工程有限公司秀岭湾公租房建设项目项目经理部《租赁协议》（复印件）、案外人李永章与卢某雄2017年11月22日的《租赁合同》（复印件）、案外人贵州弘极劳务有限公司与姜殿忠于的《挖机租赁协议》（复印件）、案外人闵某义与姜殿忠签订的《挖机租赁协议》（复印件）与本案无关，不能免除承租人姜殿忠对实际占有、控制、支配租赁物的损害赔偿责任。上诉人在上诉状中主张的应当配套提供挖机驾驶员、承担挖机驾驶员工资、负责挖机质量保证义务、并负责检测和维修、涉案挖机燃烧的原因未查明、租赁合同是否为不定期租赁合同等理由，不影响承租人承担占有租赁时租赁物损毁灭失的责任。对于上诉人第一次提交的上诉状上提到的拖车和破碎锤的返还问题。因本案为租赁合同纠纷，姜照友的解放牌汽车（拖车）一辆和破碎锤一个，上诉人在二审时认可为租赁合同，原审判决由姜殿忠返还姜照友的解放牌汽车（拖车）一辆和破碎锤一个并无不当。原审法院适用《中华人民共和国合同法》第二百一十九条、第二百二十二条、第四十九条的规定并无不当。综上所述，姜殿忠的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由上诉人姜殿忠负担。本判决为终审判决。审判长 张 雄审判员 田 川审判员 徐 洪二〇一八年六月二十六日书记员 张汝阳