昆明市呈贡区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）云0114民初731号 原告：云南银鹏实业集团有限公司。住所：昆明市滇池路3公里处。统一社会信用代码证号：91530000709708612X。 法定代表人：纪葵，系该公司董事长。 原告委托诉讼代理人：杜晓秋，云南上首律师事务所律师。特别授权代理。 原告委托诉讼代理人：赵鸿伟，云南上首律师事务所律师。特别授权代理。 被告：云南中医学院。住所：昆明市呈贡区雨花路1076号。统一社会信用代码证号：12530000431203344W。 法定代表人：熊磊，该院院长。 委托诉讼代理人：姜鹏，云南八谦律师事务所律师。特别授权代理。 委托诉讼代理人：张航，云南八谦律师事务所律师。特别授权代理。 原告云南银鹏实业集团有限公司（以下简称银鹏公司）与被告云南中医学院（以下简称中医学院）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年2月9日立案后依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告银鹏公司的委托诉讼代理人杜晓秋、赵鸿伟，被告中医学院的委托诉讼代理人姜鹏、张航等人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告银鹏公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令将云南中医学院呈贡校区二期工程建设项目《建设工程施工合同》12.1条第（1）项、第（5）项内容变更为：（1）材料价格市场波动风险：主材价格风险在±5%内不调整，超出部分进行调整；（5）已有清单项目工程量增减的风险在±5%内，即实施过程中，在±5%风险范围内，已有清单项目的工程量无论发生如何变化（包括工程设计变更、施工条件变更、签证等引起的变化），结算时，已标价工程量清单（投标报价或调整单价）中的综合单价均不予调整。2、本案诉讼费由被告承担。事实及理由:原告经与被告就云南中医学院呈贡校区二期工程建设项目签订了《建设工程施工合同》,合同第三部分“专用合同条款”1.4.1“标准和规范”约定适用于工程的标准规范包括“《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）”。我国住房和城乡建设部第1567号《住房和城乡建设部关于发布国家标准〈建设工程工程量清单计价规范〉的公告》规定：《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第“3.4.1建设工程发承包，必须在招标文件、合同中明确计价中的风险内容及其范围，不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定计价中的风险内容及范围”。该规定为强制性条文，必须严格执行。但被告与原告签订的建设工程施工合同第三部分专用合同条款“12.1合同价格形式（1）材料价格市场波动风险；……；（5）已有清单项目工程量增减的风险，即实施过程中，已有清单项目的工程量无论发生如何变化（包括工程设计变更、施工条件变更、签证等引起的变化），结算时，已标价工程量清单（投标报价或调整单价）中的综合单价均不予调整”，其中没有约定风险幅度，采用了无限风险。这违反了《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第“3.4.1”条的规定。2017年8月9日，云南省住建厅召集被告、云南云审建设工程造价咨询有限公司及六家原告建筑公司进行调解，要求被告中医学院按照国家和云南省的有关政策、法规执行，并按照《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第3.4.1条、9.8.2条的规定执行，在材料、工程设备单价变化超过5%时，超过部分的价格应进行调整。 但被告不理会云南省住建厅的调解意见，在原告多次催促对此情况作出回复的情形下，被告一直未予回复。被告的行为严重违反相关法律和公平原则。原告为维护合法权益，起诉请求依法判决支持诉讼请求。 被告中医学院答辩称，一、程序方面，原告提出请求人民法院判决变更合同条款的主张已经超过法律规定的期限，不应得到法庭的支持。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第七十三条第二款规定：“可变更或者可撤销的民事行为，自行为成立时起超过一年当事人才请求变更或者撤销的，人民法院不予保护”，本案诉争合同签订于2016年6月15日，原告向人民法院诉的时间是2018年1月15日，已经超过法律规定的一年可变更或者撤销的除斥期间。二、实体方面，（一）原告诉请要求变更合同条款没有事实和法律依据。我国合同法第五十四条规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销”，原告以诉争合同条款违反《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）规定为由诉请变更，但该理由不属于上述法律规定的可变更或撤销的情形；（二）原告对《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第3.4.1条的含义理解错误。该条规定：“建设工程发承包，必须在招标文件、合同中明确计价中的风险内容及范围，不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定及计价中的风险内容及范围”的含义为：不得使用“无限风险”、“所有风险”或类似语句规定计价中的风险内容及范围，本案诉争合同已经明确约定了计价中的风险内容及范围，并未采用“无限风险”或类似语句；（三）原告主张依据《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第9.8.2条规定变更合同条款的观点，没有事实和法律依据。该清单计价规范第9.8.2条规定：“承包人采购材料和工程设备的，应在合同中约定主要材料、工程设备价格变化的范围或幅度；当没有约定，且材料、工程设备单价变化超过5%时，超过部分的价格应按照本规范附录Ａ的方法计算调整材料、工程设备费”，本案诉争合同已经明确约定了主要材料、工程设备价格变化的范围或幅度，因此，该条款规定不能适用于诉争合同。（四）原告就本案建设工程施工合同的订立已委托具有专业资质的工程招标代理机构依法进行招标工作。涉案工程项目招标文件通过了云南省建设工程招标文件的备案审查，招标文件对所有潜在的投标人均依法进行了公示并接受了监督。因此，合同的订立程序及实体内容均符合法律、法规规定。原告的诉讼主张没有事实和法律依据，不应该得到支持。 原告银鹏公司围绕诉讼请求依法提交了建设工程施工合同及相关附件，原告银鹏公司等单位致云南省住房和城乡建设厅的“关于帮助解决云南中医学院呈贡校区二期工程建设项目主材料价格的请求”，以及云南省住房和城乡建设厅标准定额处制作形成的“关于解决云南中医学院呈贡校区二期工程建设项目主材价格的请求”协调会的会议纪要及签到表等证据材料；被告中医学院提交以下证据证明所主张的事实：第一组证据材料：云南省建设工程招标文件备案审查意见表、涉案二期工程建设项目食堂综合楼工程施工招标文件；第二组证据材料：投标函及附件、法定代表人身份证明及授权委托书、投标保证金交纳凭证、唱标一览表、投标总价表；第三组证据材料：评标报告一份、中标公示发布登记表、定标情况说明、中标通知书；第四组证据材料：建设工程施工合同、合同备案表；第五组证据材料：建设工程造价咨询合同、调价报告两份、关于调价报告的回复两份；第六组证据材料：云南云审建设工程造价咨询有限公司、云南发展建设监理有限公司以及云南中医学院新校区建设管理指挥部等单位作出的工程进度款审核表及付款凭证。本院对前述证据材料予以收录附卷，并依法对本案争议事实及证据认定如下： 一、原告与被告签订的呈贡校区二期工程建设项目学生公寓A、C、D栋的建设工程施工合同第三部分专用合同条款第12.1条中的第（1）项、第（5）项约定内容是什么。本院认为，原告银鹏公司提交的涉案学生公寓A、C、D栋施工合同及相关证据材料，均具有相应的真实、合法及关联性，相互印证可有效证明以下事实:2016年6月15日,原告银鹏公司与被告中医学院协商签订了中医学院呈贡校区二期工程建设项目中的学生公寓A、C、D栋的工程施工合同，其中的第一部分第四项“签约合同价与合同价格形式”约定：1、签约合同价为人民币壹亿陆仟叁佰肆拾陆万叁仟捌佰贰拾捌元柒角壹分（人民币163，463，828.71元），其中：（1）安全文明施工费：贰佰陆拾捌万玖仟肆佰叁拾贰元捌角捌分（￥2，689，432.88元）；（2）材料和工程设备暂估价金额：贰佰贰拾陆万叁仟零肆元玖角叁分（￥2，263，004.93元）；（3）专业工程暂估价金额：伍佰贰拾壹万整（￥5，210，000元）；（4）暂列金额：壹仟叁佰万元整（人民币13，000，000元）。2、合同价格形式：固定综合单价（以中标后调整并经发包人和承包人确认的签约合同单价为准）。同时，该合同第三部分“专用合同条款”第12.1条“合同价格形式”规定：固定综合单价（以中标后调整并经发包人和承包人确认的签约合同单价为准），综合单价中包含的风险范围：（1）材料价格市场波动风险；……；（5）已有清单项目工程量增减的风险，即实施过程中，已有清单项目的工程量无论发生如何变化（包括工程设计变更、施工条件变更、签证等引起的变化），结算时，已标价工程量清单（中标后调整并经发包人和承保人确认的签约合同价）单价偏离按《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）和与之配套的计量规范、云建标〔2013〕918号《云南省住房和城乡建设厅关于发布实施云南省2013年版建设工程造价计价依据的通知》发布施行的2013版计价依据和现行相关配套文件计算单价±10%以上，且工程量偏差±15%以上的，对增加部分工程量的综合单价或减少后剩余部分工程量的综合单价，按《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）和与之配套的计量规范、云建标〔2013〕918号《云南省住房和城乡建设厅关于发布实施云南省2013年版建设工程造价计价依据的通知》发布施行的2013版计价依据和现行相关配套文件及本合同相关约定重新计算认定。本院依法对前述事实予以确认。二、原告的诉讼请求有无事实和法律依据，应否支持。原告银鹏公司提出要求针对双方签订的建设工程施工合同第12.1条中的第（1）项、第（5）项约定内容变更为主材料价格风险波动超出±5%的需作调整，以及已标价工程量清单中超出±5%以外需作调整的诉讼请求，并提交建设工程施工合同欲证明所主张的事实成立；被告中医学院则抗辩认为原告起诉变更相应合同约定的请求已超过法定期限并且没有事实及法律依据。本院认为，第一，原告银鹏公司提交的建设工程施工合同文本属真实、合法有效的证据，鉴于双方所订合同采用约定工程承包包干价（合同初定价163，463，828.71元）的方式签订，其中第三部分“专用合同条款”第12.1条“合同价格形式”明确约定本合同是固定综合单价合同（即以中标后调整并经发包人和承包人确认的签约合同单价为准），并已指明综合单价包含以下风险范围：其中的第（1）项内容为材料价格市场波动风险；……；第（5）项已有清单项目工程量增减的风险的约定内容中涉及的“风险范围以外合同价格的调整方法”第三“最低限价材料/设备”约定：非发包人指定采购或者直接进行采购的，结算时，“最低限价材料/设备”将不作调整；发包人指定采购或者直接进行采购的，结算时，实际采购价格与中标后调整并经发包人和承包人确认的签约合同价相比在±10%以外的部分据实调整价差。依据上述合同约定内容分析评判，该合同12.1条“合同价格形式”关于材料或设备采购价格的市场风险波动以及项目工程量增减导致的计算单价偏离调整认定等事项，实际上属于采用了有限制条件的风险责任约定方式而非原告主张的所谓“无限风险”责任承担方式。第二，依据相应合同约定，原告银鹏公司并未有效举证证明所主张的建筑材料或设备价格市场波动（涨跌）风险已超过±5%或达到相应约定的±10%、并且导致工程量偏差±15%以上的事实存在或成立；原告也未有效举证证明涉案最低限价的建筑主材料或设备属于非发包人指定采购或直接采购，还是由发包人（本案被告中医学院）指定采购或直接采购的相应事实成立。第三，原告虽主张依据我国住房和城乡建设部GB50500-2013《建设工程工程量清单计价规范》对涉案相应合同约定进行变更调整，但并未依法提交前述工程量计价规范及相应的法律、法规文本依据。现行《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第三款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据”，法释〔2001〕33号《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。综前所述，本院依法确认原告的诉讼请求缺乏相应的事实依据，进而导致缺乏相应的法律依据，本院对原告银鹏公司的诉讼请求不予支持。综前所述，本院依法确认以下事实： 2016年6月15日,原告银鹏公司与被告中医学院协商签订了中医学院呈贡校区二期工程建设项目中的学生公寓A、C、D栋的工程施工合同，其中的第一部分第四项“签约合同价与合同价格形式”约定：1、签约合同价为人民币壹亿陆仟叁佰肆拾陆万叁仟捌佰贰拾捌元柒角壹分（人民币163，463，828.71元），其中：（1）安全文明施工费：贰佰陆拾捌万玖仟肆佰叁拾贰元捌角捌分（￥2，689，432.88元）；（2）材料和工程设备暂估价金额：贰佰贰拾陆万叁仟零肆元玖角叁分（￥2，263，004.93元）；（3）专业工程暂估价金额：伍佰贰拾壹万整（￥5，210，000元）；（4）暂列金额：壹仟叁佰万元整（人民币13，000，000元）。2、合同价格形式：固定综合单价（以中标后调整并经发包人和承包人确认的签约合同单价为准）。同时，该合同第三部分“专用合同条款”第12.1条“合同价格形式”约定：固定综合单价（以中标后调整并经发包人和承包人确认的签约合同单价为准），综合单价中包含的风险范围：（1）材料价格市场波动风险；……；（5）已有清单项目工程量增减的风险，即实施过程中，已有清单项目的工程量无论发生如何变化（包括工程设计变更、施工条件变更、签证等引起的变化），结算时，已标价工程量清单（中标后调整并经发包人和承保人确认的签约合同价）单价偏离按《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）和与之配套的计量规范、云建标〔2013〕918号《云南省住房和城乡建设厅关于发布实施云南省2013年版建设工程造价计价依据的通知》发布施行的2013版计价依据和现行相关配套文件计算单价±10%以上，且工程量偏差±15%以上的，对增加部分工程量的综合单价或减少后剩余部分工程量的综合单价，按《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）和与之配套的计量规范、云建标〔2013〕918号《云南省住房和城乡建设厅关于发布实施云南省2013年版建设工程造价计价依据的通知》发布施行的2013版计价依据和现行相关配套文件及本合同相关约定重新计算认定。同时，第（5）项“已有清单项目工程量增减的风险”中的“风险范围以外合同价格的调整方法”第三“最低限价材料/设备”明确约定：非发包人指定采购或者直接进行采购的，结算时，“最低限价材料/设备”将不做调整；发包人指定采购或者直接进行采购的，结算时，实际采购价格与中标后调整并经发包人和承包人确认的签约合同价相比在±10%以外的部分据实调整价差。原告银鹏公司在没有有效证据证明所主张的建筑材料或设备价格市场波动（涨跌）风险已超过±5%或达到相应约定的±10%、并且导致工程量偏差±15%以上，以及涉案最低限价的建筑主材料或设备属于非发包人指定采购或直接采购，还是由发包人（本案被告中医学院）指定采购或直接采购的相应事实存在或成立的情形下，起诉要求对双方所订建设工程施工合同第三部分“专用合同条款”第12.1条的第（1）项、第（5）项的约定内容作出变更调整。 本院认为，本案双方当事人签订的建设工程施工合同属真实、合法有效的合同，应对当事人产生法律约束力。原告银鹏公司虽起诉要求对双方所订建设工程施工合同第三部分“专用合同条款”第12.1条的第（1）项、第（5）项的约定内容作出变更调整，但其诉请没有相应的事实依据，并且原告也未依法向法庭提交涉案应适用的法律、法规，或者GB50500-2013《建设工程工程量清单计价规范》，以及云建标〔2013〕918号《云南省住房和城乡建设厅关于发布实施云南省2013版建设工程造价计价依据的通知》等部门规章或规范性文件，进而导致原告的诉讼请求缺乏相应的法律依据，本院依法不予支持。此外，被告中医学院虽提出原告要求变更调整相应合同约定的诉请已超过法定期限的抗辩主张，但鉴于本案涉及的主建材或设备价格市场涨跌波动风险是否超过到或者达到相应规定或合同约定的±5%或者±10%并导致工程量偏差±15%以上的事实状况不明，从而难以判断原告起诉行使合同约定变更调整的权利是否超过法定期限；《中华人民共和国合同法》第五十五条规定：“有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；（二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权”。故本院对被告中医学院的前述抗辩主张同样不予采信及支持。 综上所述，依照现行《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款、第三款，法释〔2001〕33号《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下： 驳回原告云南银鹏实业集团有限公司的诉讼请求。 案件受理费100元，由原告云南银鹏实业集团有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。 审 判 长  邓宗斌 人民陪审员  李燕芬 人民陪审员  何李元 二〇一八年六月四日 书 记 员  马立艳