福建省漳州市芗城区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）闽0602民初7270号 原告：上海海勃膜结构股份有限公司，住所地上海市闵行区 法定代表人：杨建，总经理。 委托诉讼代理人：樊坤，上海海勃膜结构有限公司工作人员。 被告：北京建工集团有限责任公司漳州分公司，住所地福建省漳州市芗城区负责人：冯晓杰，经理。 委托诉讼代理人：林惠斌，福建必得律师事务所律师。 被告：北京建工集团有限责任公司，住所地北京市西城区广法定代表人：戴彬彬，董事长。 委托诉讼代理人：刘振帮，北京建工集团有限责任公司员工作人员。 委托诉讼代理人：周宇尘，北京建工集团有限责任公司员工作人员。 第三人：漳州市体育中心，住所地漳州市 委托诉讼代理人：黄志强，福建泾渭明律师事务所律师。 原告上海海勃膜结构股份有限公司（以下简称“上海海勃膜公司”）与被告北京建工集团有限责任公司漳州分公司（以下简称“北京建工漳州分公司”）、被告北京建工集团有限责任公司（以下简称“北京建工”）、第三人漳州市体育中心建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告上海海勃膜公司的委托诉讼代理人樊坤，被告北京建工漳州分公司的委托诉讼代理人林惠彬，被告北京建工的委托诉讼代理人刘振帮、周宇尘，第三人漳州市体育中心的委托诉讼代理人黄志强均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告上海海勃膜公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告北京建工漳州分公司向原告支付工程款1730000元，被告北京建工承担连带责任；2、被告北京建工漳州分公司向原告按人民银行同期利率的2倍支付欠款利息至实际清偿之日止，其中第一笔欠款74万元自2013年11月11日计息，第二笔欠款49.5万元自2014年11月23日计息，第三笔欠款49.5万元自2015年11月11日计息，至诉状形成日2017年8月1日数额为601761元，被告北京建工承担连带承担；3、诉讼费用由两被告承担。事实和理由：2011年7月15日，原告与被告北京建工漳州分公司签订了《漳州体育场屋面膜结构工程施工专业分包合同》。合同项下分包工程已竣工验收，竣工资料已依约交付给被告北京建工漳州分公司。依分包合同5.1条约定“本合同为固定单价合同，含税综合单价为870.5元/平方米，计价工程量为膜体投影面积，计价数量为11373平方米，结算时工程量按实调整；本合同工程承包造价为990000元”，第20.2约定“乙方（指原告上海海勃膜公司）应在竣工合格后14天内递交结算报告、完整的结算资料及工程质量保修书。不能按时递交造成不能及时审计结算时，应承担违约责任，并不得追究甲方付款责任”。2013年11月22日原告上报了竣工结算报告和结算资料，被告方的职员俞丽苹在《文件交接单》上签字。因本工程于2013年8月10日通过竣工验收，2015年8月10日两年质保期届满，依合同约定，在保修期满后3个月返还质量保证金。被告北京建工漳州分公司至今尚欠原告上海海勃膜结构股份有限公司工程款123.5万元及质保金49.5万元，上述欠款经原告多次催讨未果，遂诉至法院。 被告北京建工漳州分公司辩称，一、我方已实际支付工程进度款8173500元。我方已支付的工程进度款，除了原告诉状中自认的通过转账支付的817万元外，尚有两笔共计3500元的款项应列入已付工程款内，所以我方共实际支付的工程款为8173500元。该两笔款项为：1、我方代付的施工用电费1500元（合同中约定1度电为1元，双方确认的电度为1500度）；2、我方代垫的雇请他人做资料的费用2000元。二、原告未开具、提交173万元的工程款发票，我方有权拒绝支付工程余款。1、《税收征收管理法》第二十一条规定“单位、个人在购销商品、提供或者接受经营服务以及从事其他经营活动中，应当按照规定开具、使用、取得发票”，《发票管理办法》第十九条亦规定“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票”。双方签订的《漳州体育场屋面膜结构工程施工专业分包合同》（下称本案合同）第“16.10”条约定“承包人领取工程款时提供相应发票”，第“16.11”条约定“承包人在领取工程款时按本工程建设单位的要求提供工程款拨付发票，如承包人未按建设单位要求提供工程款拨付发票，拖延拨付工程款发包人不承担违约责任”。可见，开具、交付工程款发票不仅是原告的法定义务，而且是原告的约定义务，且该义务的履行时间先于我方的付款履行时间；2、原告至今未完成其在先义务，至今未开具、提交173万元工程款发票给我方。我方根据《合同法》第67条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求；一方在对方履行债务不符合合同约定时，有权拒绝其相应的履行要求”的规定，结合本案合同的约定，享有后履行抗辩权，有权拒绝原告要求付款的履行要求，不构成违约。三、本案工程尚未结算，无法确定工程结算款，尚未具备支付累计合同价款95%的条件，原告要求支付剩余合同价款的诉讼请求不能成立：（一）本工程尚未结算：本工程虽已竣工但未完成财政审计。本案工程尚未结算，也未完成财政审计，这是一个确定的事实。因此，本案目前无法确认工程结算款，更无法支付工程余款。（二）造成本案工程尚未结算的原因在于原告一方，与我方无关，更不得据此追究我方的违约责任；本案合同“20.2”条约定“乙方应在本工程竣工合格后14天内向甲方递交竣工结算报告和完整的结算资料及工程质量保修证书，如乙方不能及时向甲方递交竣工结算报告和完整的结算资料及工程质量保修证书，造成工程款不能及时审计结算，应承担违约责任，并不得追究甲方相应的付款责任”。而在本案中，原告在工程竣工验收后，未能依约及时向我方提交竣工结算报告、结算资料及工程质量保修证书，导致工程无法及时审计结算，至今建设单位未能完成审计，原因在于原告一方。根据合同的上述约定，应由原告方承担目前无法付款的责任。（三）根据合同约定，目前也不具备支付工程余款的条件：本案合同“16.8“条约定“工程竣工后建设单位审计后3个月支付至累计合同价款95%”。如上所述，由于原告一方的原因，导致建设单位未能完成审计，目前也不具备支付工程余款的条件。（四）退一步说，即使依原告诉状所述，无须结算就能得到结算价，那么原告迟至2017年8月1日才起诉，早就超过诉讼时效，丧失胜诉权，更应直接驳回其诉讼请求。四、原告要求我方支付欠款利息的诉讼请求，既无合同依据，又无事实根据，于法不合，应予驳回。如上所述，由于原告未能完成合同约定的提交结算资料的义务，导致无法结算，导致无法确认工程结算款，本案不存在确定的欠款；更因原告也未能出具、提交工程款发票，导致其先行义务未履行，本案目前不觉被继续支付工程余款的义务，我方更不构成违约，我方既因不存在确定的欠款而须支付欠款利息，也因不构成违约而须承担逾期付款违约金。因此，原告要求我方支付欠款利息的诉讼请求，应予驳回。 被告北京建工辩称，请求驳回原告的诉讼请求：1、我方与原告没有合同关系，根据合同相对性原则，原告要求我方连带支付工程款不成立；2、其他答辩意见与北京建工漳州分公司一致。 第三人漳州体育中心述称，1、我方与原告之间没有合同关系，原告与北京建工集团有限责任公司漳州分公司之间的建设工程分包合同纠纷与我方无关；2、我方依约支付工程款给北京建工集团有限责任公司，没有欠付北京建工集团有限责任公司的工程款。 经审理查明：2013年4月12日，原告上海海勃膜公司（乙方）与被告北京建工的分支机构被告北京建工漳州分公司（甲方）签订一份《建设工程施工屋面膜结构专业分包合同》，合同约定：1、甲方将漳州体育场的屋面膜结构分包给乙方施工，面积为11373平方米。2、合同开工安装日期为合同签订后的第50天，合同竣工日期定于2013年7月30日，该日期为乙方所承包施工范围通过建设单位、监理单位、甲方等联合检查验收合格后乙方向甲方提交保修承诺书的日期。3、本合同为固定单价合同，含税综合单价为870.5元/平方米，计价工程量为膜体投影面积，计价数量为11373平方米，结算时工程量按实调整；本合同承包造价为9900000元；合同价款包括的范围为价格内包括经原设计单位确认的深化设计图纸中的膜结构部分的材料、制作费、运输费等一切费用，为完成本合同工程所有永久工程和临时工程需要的施工设备费用及临时设施费，参加施工人员的各种保险费、合同范围内的竣工清理费、施工方案专家论证费等全部费用。本合同造价中不包括总包单位收取的任何管理费用。4、工期责任：甲方不按本合同及时付款的，视为甲方违约，甲方应赔偿乙方延期支付的银行同等利率的2倍作为违约金并在下期进度款时一并支付。5、工程款、进度款支付：按照甲乙双方核定的阶段经过验收合格的项目经过验收合格的项目标计量工程，支付给乙方；提供完整的竣工验收资料并在本工程全部工程验收合格后3个月支付合同价款的90%；工程竣工后经建设单位审计后3个月支付至累计合同价款的95%，留合同价款的5%作为工程质量保修金；本工程保修期为贰年（自本工程全部竣工验收合格之日起计算），保修期满后3个月返还质量保修金（不计利息）。6、工程量的确认：乙方应在每月25日前向甲方提交当月完成的工程统计报表，甲方汇总后7日按照业主要求上报计量资料；工程进度完成量的支付以业主和工程监理批复为准等；7、竣工验收：分包工程具备竣工验收条件的，乙方应在14日内向甲方提供完整竣工资料、竣工图及竣工验收报告，甲方应在收到乙方提供的完整的竣工验收报告之日起7个工作日内通知乙方进行验收；最后质量验收以通过漳州市质量监督部门验收合格为准；8、完工结算：结算资料按照本合同第20条完工结算约定的内容执行，甲方收到乙方提交的《结算资料》后在规定的审计期限内不给予认定的，视作《结算资料》的认可；合同第20条约定：甲乙双方办理工程竣工手续后，按照分包工程合同签订的承包方式，及约定的工程价款变更方式，进行工程竣工结算；乙方应在本工程竣工合格后14天内向甲方递交竣工结算报告和完整的结算资料及工程质量保修证书，如乙方不能按时向甲方递交竣工结算报告和完整的结算资料及工程质理保修证书，造成工程款不能及时审计结算时，应承担违约责任，并不得追究甲方相应的付款责任；施工期间如有甲方配合的人工，或提供的材料、机械设备等结算时扣除；结算时扣除本合同16.1条款相应的费用即工程款、进度款的支付，按照甲乙双方约定付款比例，依据甲乙双方核定的阶段经过验收合格的项目计量工程款，支付给乙方。9、质量保修：乙方按《建设工程质量管理条例》的有关规定进行保修，保修期为2年，保修期满后验收合格如无质量问题甲方将质量保修金无息返还乙方；保修期满后并不能解除由于乙方施工的质量缺陷和问题的责任。10、补充条款：本合同工程为固定单价除建设单位提出的设计变更外不进行结算调整，分包工程报价中的缺项漏项结算时不予调整。 合同签订后，原告上海海勃膜公司依约履行合同。2013年7月30日，原告上海海勃膜公司分包的漳州体育场的屋面膜结构工程施工完毕，同年8月10日，分包工程通过竣工验收。2015年2月12日、6月16日、12月1日，原告上海海勃膜公司以邮件方式向被告北京建工漳州分公司发出催款函件，要求被告北京建工漳州分公司支付尚欠的工程款。 被告北京建工漳州分公司于2013年5月2日支付工程进度款1980000元、7月25日支付1070000元、8月22日支付2000000元和9月27日支付1500000元，上述款项共计6550000元，于2014年1月20日支付720000、7月21日支付200000元及12月11日支付500000元，计1420000元，2015年2月4日支付工程款200000元,上述款项合计8170000元，原告上海海勃膜公司向被告北京建工漳州分公司开具发票的总额为8870000元。 2015年8月12日，第三人漳州市体育中心出具送审报告，将漳州体育场竣工结算资料报送漳州市财政投资评审中心审核。2016年5月9日，在市财政局评审中心安排下，建设单位、施工单位和结算审核单位对竣工项目进行结算核对，发现其中钢结构、膜结构、幕墙工程和绿化等项目因施工单位结算编制人员疏忽大意在输入工程量时输入错误导致结算金额相差较大，经各方商议，由施工单位重新整理和汇总此部分工程项目，然后提交市财政局评审中心核算。2016年5月16日，第三人漳州市体育中心再次向漳州市财政投资评审中心出具送审报告。2018年3月2日，漳州市财政局出具《漳州体育场（市体育中心二期工程）项目结算审核结论书》。 2017年10月10日，原告由上海海勃膜结构有限公司变更为上海海勃膜结构股份有限公司。 上述事实，有原、被告及第三人的陈述及双方提交的以下证据为证：1、《建设工程施工屋面膜结构专业分包合同》；2、《漳州体育场膜结构子分部工程质量评估报告》；3、EMS《催款函》；4、《建筑业统一发票》四张；5、漳州市政府投资项目工程竣工结（决）算送审报告及重新送审报告；6、漳州体育场项目结算审核结论书。经庭审的举证质证，对上述证据的真实性、合法性及关联性本院予以确认。 对于本案争议的焦点，本院分析认定如下： 关于工程款的结算问题。本院认为：本案膜结构工程从施工到竣工验收，工程量并未变更，且工程施工合同为固定单价合同。因此，被告北京建工漳州分公司依合同的约定，应支付给原告的工程款总额为9900000元。至于被告北京建工漳州分公司是否收到原告的结算资料并不影响其应付本案工程款总额的认定。 关于工程款的支付及违约责任的承担。本院认为，一、本案工程进度款的问题。根据原、被告订立的分包合同中“工程款、进度款支付”所约定的条款，被告北京建工漳州分公司应于本工程验收合格后3个月即2013年11月11日支付至累计合同价款的90%计9900000元×90%=8910000元。但被告于2013年11月11日前仅支付工程进度款计6550000元，已构成违约，应承担违约责任。现被告北京建工漳州分公司扣除已付的工程进度款后，仍应支付原告尚欠工程款8910000元-8170000元=740000元。故原告要求两被告返还工程进度款740000元，并自2013年11月11日起至还清款项之日止按合同约定的中国人民银行同期同类贷款利率的2倍计付违约金，合法有据，应予支持。 二、工程结算款的支付，本院认为：根据原、被告订立的分包合同第16.8条约定，工程竣工后经建设单位审计后3个月支付至累计合同价款的95%；第20.5条的约定，最终结算款的支付时间为业主审计后的3个月内累计支付到结算款的95%（审计期限最长不超过9个月），即被告北京建工漳州分公司应在业主提交审计时起最长不超过一年内支付原告工程款。本案分包工程竣工后，建设单位于2015年9月11日将全部工程（包括本案的分包工程）送交审计，依合同关于审计时间最长不超过一年的约定，被告北京建工漳州分公司应于2016年9月12日支付到结算款的95%即应再支付给原告9900000元×（95%-90%）=495000元。但被告北京建工漳州分公司并未依约履行，应承担违约责任，违约金应自2016年9月12日起至还清款项之日止按合同约定的中国人民银行同期同类贷款利率的2倍计付。 三、关于本案工程质量保证金的问题。本院认为：依合同约定，工程竣工后经建设单位审计后3个月支付至累计合同价款的95%，留合同价款的5%作为工程质量保修金。本工程保修期为贰年（自本工程全部竣工验收合格之日起计算），保修期满后3个月返还质量保修金（不计利息）。2013年8月10日分包工程竣工验收合格，因此，被告北京建工漳州分公司应于2年保修期满的3个月后即2015年11月11日返还原告质量保修金9900000元×5%=495000元。但被告北京建工漳州分公司并未依约履行，应承担违约责任，违约金应自2015年11月11日起至还清款项之日止按合同约定的中国人民银行同期同类贷款利率的2倍计付违约金。关于被告北京建工漳州分公司提出的原告在开工期间的用电费用1500元，庭审后原告向本院提交复函，同意承担1500元的电费，本院予以认可；至于被告北京建工漳州分公司提出的要求原告承担工程中做资料的费用2000元，因原告未予认可，亦未表示同意抵销，又因被告北京建工漳州分公司未提起反诉，故对于该项主张，其可另行提起诉讼。 四、两被告拒绝付款的理由不能成立。理由是：1、依双方合同约定“承包方在领取工程款时提供相应发票”，属于同时履行，并无义务履行的先后。而且开具发票虽属于合同义务，但并不是本案分包合同的主要义务，两被告以未开具发票为由拒绝支付工程款，于法无据，本院不予采纳；2、如前所述，本案系固定单价合同，且工程量并未增减，本案的工程结算款应按合同的约定予以确定。被告以本案工程尚未结算为由，拒绝付款，本院不予采纳，而且被告亦未提供证据证明工程无法及时审计结算与因原告未能依约提交结算材料等之间存在因果关系，故其关于建设单位未能及时完成审计的原因在于原告的抗辩理由，证据不足，本院不予采纳；3、本案原告主张的工程款进度款740000元、结算款495000元及质量保证金495000元，在被告北京建工漳州分公司逾期未能支付后，于2015年2月12日、6月16日、12月1日，以邮件方式向被告北京建工漳州分公司发出催款函件，要求被告北京建工漳州分公司支付尚欠的工程款，构成诉讼时效中断。因此，原告于2017年8月1日起诉至本院并未超过诉讼时效。 综上所述，本院认为，上海海勃膜结构有限公司与被告北京建工漳州分公司签订的《建设工程施工屋面膜结构专业分包合同》合法有效，本院予以确认。上海海勃膜结构有限公司已变更为上海海勃膜结构股份有限公司，其民事权利义务由变更后的民事主体即上海海勃膜结构股份有限公司承担。被告北京建工漳州分公司未依合同约定履行义务，应承担违约责任。被告北京建工作为被告北京建工分公司的总公司，应与被告北京建工漳州分公司共同承担责任。现原告上海海勃膜公司要求两被告偿还尚欠的工程款进度款740000元、工程结算款495000元及质量保证金495000元共计1730000元，并承担违约责任，合法有据，应予支持。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条之规定，判决如下： 一、被告北京建工集团有限责任公司、被告北京建工集团有限责任公司漳州分公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告上海海勃膜结构股份有限公司工程进度款740000元，并自2013年11月11日起至还清款项之日止按合同约定的中国人民银行同期同类贷款利率的2倍计付违约金； 二、被告北京建工集团有限责任公司、被告北京建工集团有限责任公司漳州分公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告上海海勃膜结构股份有限公司工程结算款495000元，并自2016年9月12日起至还清款项之日止按合同约定的中国人民银行同期同类贷款利率的2倍计付违约金； 三、被告北京建工集团有限责任公司、被告北京建工集团有限责任公司漳州分公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告上海海勃膜结构股份有限公司质量保证金495000元，并自从2015年11月11日起至还清款项之日止按合同约定的中国人民银行同期同类贷款利率的2倍计付违约金； 四、被告北京建工集团有限责任公司、被告北京建工集团有限责任公司漳州分公司在履行上述还款义务时，予以抵扣原告上海海勃膜结构股份有限公司尚欠的电费1500元； 五、驳回原告上海海勃膜结构股份有限公司的其他诉讼请求。 若被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费25454元，减半收取12727元，由被告北京建工集团有限责任公司漳州分公司、被告北京建工集团有限责任公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于漳州市中级人民法院。 审判员  谢文清 二〇一八年六月十二日 书记员  吴小欢