云南省大理市人民法院刑 事 判 决 书（2018）云2901刑初150号公诉机关云南省大理市人民检察院。被告人撒兰警，男，1976年10月10日出生于云南省鲁甸县，回族，小学文化，农民，家住云南省昭通市鲁甸县。因涉嫌非法经营罪于2017年7月18日被大理州公安局刑事拘留，同年8月23日被逮捕。现羁押于大理市看守所。辩护人吴建标、牛坤，云南天外天（大理）律师事务所律师。大理市人民检察院以大检刑检刑诉〔2018〕149号起诉书指控被告人撒兰警犯非法经营罪，于2018年4月25日向本院提起公诉，本院于同日立案，组成合议庭于2018年5月14日公开开庭进行了审理。大理市人民检察院指派检察员李某1、杨某1出庭支持公诉。被告人撒兰警及其辩护人吴建标、牛坤到庭参加诉讼。现已审理终结。大理市人民检察院指控，2017年7月17日，被告人撒兰警从昭通市购买大量卷烟运输至大理州销售，并顾请马某1帮其驾驶车辆运输至大理。同日21时许，被告人撒兰警驾驶载有卷烟的云Ｃ×××**号微型车和马某1驾驶载有卷烟的云Ｃ×××**号微型车从昭通市上高速出发至大理州。2017年7月18日凌晨4时许，被告人撒兰警驾驶的云Ｃ×××**号微型车在楚大高速公路大理收费站附近被大理州公安局查获，并从其驾驶的车辆上查获卷烟红某（软甲）卷烟1500条、红梅（软顺）卷烟1100条。同日凌晨4时许，马某1帮被告人撒兰警驾驶的云Ｃ×××**号微型车在大保高速平坡收费站附近被大理州公安局查获，当场从该车上查获红某（软甲）卷烟1600条、红梅（软顺）卷烟1050条。经鉴定，本案查获的卷烟均为真品卷烟，鉴定价格共为人民币245750元。经查，被告人撒兰警未在云南省烟草专卖局办理过烟草专卖品批发、零售许可和烟草专卖品准运证。针对指控，公诉机关当庭出示、宣读了查获经过、扣押清单及物证照片、检验及鉴定意见、证人证言、被告人的身份证明材料及供述和辩解等证据。公诉机关认为，被告人撒兰警违反国家规定，未经许可经营烟草专卖品且数额达人民币245750元、1050000支，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，应依法追究刑事责任。被告人撒兰警归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚，建议判处被告人撒兰警五至六年有期徒刑，并处罚金。被告人撒兰警对公诉机关起诉指控的事实、罪名均无异议，请求对其从轻处罚。被告人的辩护人对被告人的行为构成非法经营罪无异议。提出公诉机关指控被告人非法经营105万支卷烟的数量系推测得来，无鉴定机构的鉴定结论证实，故被告人的行为不属情节特别严重。非法经营行为虽然包含多个环节，但核心在销售，被告人所购进的卷烟在运输途中被查获，尚未出售，未对烟草专卖制度造成实质性损害，故被告人的行为属犯罪未遂。因犯罪未遂，被告人尚未获得违法所得，可比照被告人陈述的预期获利七八千元确定罚金数额。被告人有如实供述的情节；犯罪未遂，社会危害性较小；主观恶性较小，应与以次充好、以假充真的非法经营行为有所区别。建议判处被告人三年以下有期徒刑，并处缓刑。经审理查明：2017年7月17日，被告人撒兰警从昭通市购买大量卷烟运输至大理州销售，并顾请马某1帮其驾驶车辆运输至大理。同日21时许，由被告人撒兰警驾驶其所有的、装载有卷烟的云Ｃ×××**号微型车，由马某1驾驶向王某1借用的、装载有卷烟的云Ｃ×××**号微型车，二人从昭通市沿高速公路出发至大理州。2017年7月6日大理州公安局经侦支队接举报，称有人长期从外地收购卷烟到大理分销。7月11日大理州公安局对该非法经营案立案侦查。7月17日民警在工作中掌握了该团伙准备送一批卷烟到我州境内，遂在楚大高速大理收费站口、大保高速平坡原检查站设卡查缉。2017年7月18日凌晨4时许，被告人撒兰警驾驶的云Ｃ×××**号车在楚大高速公路大理收费站附近被大理州公安局查获，并从其驾驶的车辆上查获并提取扣押84mm红某（软甲）卷烟1500条、红梅（软顺）卷烟1100条，每条10包、每包20支，共52万支。同日凌晨4时许，马某1帮被告人撒兰警驾驶的云Ｃ×××**号车在大保高速平坡收费站附近被大理州公安局查获，当场从该车上查获并提取扣押84mm红某（软甲）卷烟1600条、红梅（软顺）卷烟1050条，每条10包、每包20支，共53万支。经鉴定，本案查获的卷烟均为真品卷烟，红梅（软顺）卷烟2150条，单价35元/条，评估价格75250元；红某（软甲）卷烟3100条，单价55元/条，评估价格170500元。归案后，被告人撒兰警对其犯罪事实供认不讳。大理州公安局另从撒兰警处提取并扣押登记车主为撒兰警的云Ｃ×××**号白色宝骏牌微型车一辆（含钥匙一把、行车证一本）、现金人民币6000元。从马某1处提取并扣押登记车主为王某1的云Ｃ×××**号银灰色五菱牌微型车一辆（含钥匙一把、行车证一本）。经查，被告人撒兰警未在云南省烟草专卖局办理过烟草专卖品批发、零售许可和烟草专卖品准运证。证实上述事实的证据如下：1、受案登记表、立案决定书、抓获经过。证实2017年7月6日大理州公安局经侦支队接匿名举报，称有一名叫“宇哥”的男子，长期从四川、贵州等地收购卷烟后到大理各地分销。7月11日大理州公安局对该非法经营案立案侦查。7月17日民警在工作中掌握了该团伙准备送一批卷烟到我州境内，遂设卡查缉。次日凌晨4时许民警分别在大理发现了云Ｃ×××**号、云Ｃ×××**号嫌疑车辆，民警示意该车停靠边接受检查，后抓获了两车驾驶员撒兰警、马某1，并当场从云Ｃ×××**号车内查获红某（软甲）卷烟1500条、红梅（软顺）卷烟1100条，从云Ｃ×××**号车内查获红某（软甲）卷烟1600条、红梅（软顺）卷烟1050条。2、户口证明。证实被告人的身份情况，为成年人。3、现场照片。证实被查获时云Ｃ×××**号、云Ｃ×××**号两辆车的装载情况、卷烟情况。4、扣押决定书、扣押清单、照片。证实大理州公安局民警从撒兰警处提取并扣押云Ｃ×××**号白色宝骏牌微型车一辆（含钥匙一把、行车证一本）、现金人民币6000元、红某（软甲）卷烟1500条、红梅（软顺）卷烟1100条。从马某1处提取并扣押云Ｃ×××**号银灰色五菱牌微型车一辆（含钥匙一把、行车证一本）、红某（软甲）卷烟1600条、红梅（软顺）卷烟1050条。5、大理州烟草专卖局抽样取证物品清单、云南省烟草质量监督监测站检验报告。证实民警从查获的红某（软甲）卷烟中抽样6条、从红梅（软顺）中抽样4条送检，经云南省烟草质量监督监测站检验，送检的卷烟样本均为真品卷烟。6、鉴定聘请书、大理州发展和改革委员会成本价格认证中心价格认定结论书。证实本案中所查获的卷烟均为真品卷烟，按市场法评估，红梅（软顺）卷烟2150条，单价35元/条，评估价格75250元；红某（软甲）卷烟3100条，单价55元/条，评估价格170500元。7、鉴定意见通知书及笔录。证实经告知检验、评估结论，被告人撒兰警对查获卷烟的数量、价值及系真烟的鉴定均无异议。证人马某1对从其驾驶的车上查获的卷烟数量、价值及系真烟的鉴定均无异议。8、关于“7.06”非法经营案所查货涉案卷烟规格的情况说明。证实全案共查获红某（软甲）卷烟3100条、红梅（软顺）卷烟2150条。该批卷烟规格为每条l0包，每包20支，查获的非法卷烟支数为：1、红某（软甲）卷烟620000支；2、红梅（软顺）430000支。9、农业银行回单。从被告人撒兰警身上查获，被告人供述系于2017年7月17日取款14万元用于支付给马某4货款。10、回函。证实经巍山县公安局永建派出所核实，辖区内回辉登村户籍信息中无名为李某2（含音）的人，经走访也无昭通地区嫁到回辉登村名为李某2（含音）的人。11、证人证言。（1）马某1陈述，证实2017年7月16日中午朋友撒兰警打电话给其，让其开车帮他送点货去大理，给其700元的报酬。次日撒兰警交给其一辆借来的银灰色车牌号为云Ｃ×××**号的微型车，其还去办理了车辆的ETC卡。当天下午17时许，其根据撒兰警的通知，驾车与撒兰警会和后，撒兰警安排人把云Ｃ×××**号车开去装货，其就离开了。当晚撒兰警约其去鲁甸县大水塘村的一个饭店吃饭，有人把装好货的云Ｃ×××**号车开过来。其上车后拉开黑布看见后面装的是烟，什么品牌不清楚。9时许其就与撒兰警各驾驶一辆微型车上高速去大理。7月18日凌晨4时许，其驾车快到大理收费站时，撒兰警给其打电话说大理收费站的ETC关闭，还有交警在收费站口，让其再往前一个出口下，其就驾车往前开，在平坡不到1公里处被查获。（2）马敏凡陈述，证实之前其曾与朋友撒兰警相约一起到大理玩。2017年7月17日下午撒兰警说当天他要去大理，其就与撒兰警约好一起去。当晚11时许，其就驾驶云Ｃ×××**号长安越野车，带着妻子女儿到嵩明北收费站与撒兰警会和。撒兰警说他车上拉着卷烟，让其在高速公路上帮其探路，观察收费站ETC出口是否有异常，并答应给其800元作为过路费和油费。次日凌晨3时许其出大理收费站后被查获。（3）马丽琼陈述，证实其是马敏凡的妻子。2017年7月17日一家人正在嵩明亲戚家玩，下午马敏凡说要去大理，晚上24时许，二人带着孩子开车从嵩明出发上了高速，随后在一个服务区等到了撒兰警和马某1，他们的妻子也在。三辆车继续往大理开，马敏凡的车开在前面。路上马敏凡和撒兰警他们有联系，说到了哪个收费站等等。（4）马菊菊陈述，证实其是撒兰警的妻子。2017年7月17日晚上其在一家清真饭店遇到撒兰警和马某1，其问撒兰警去哪里，撒兰警不说，其赌气跟着他走。上车后二人一路争吵，其在嵩明不到的地方下车返回昭通了。（5）米高娥陈述，证实其是马某1的妻子。2017年7月17日马某1回来说要带其去大理玩。天快黑的时候其和马某1去到大水塘的一家饭店，撒兰警和妻子已经等着了。吃完饭两家人就开两辆车往大理方向行驶。马某1说车子是撒兰警借给他开的。中途马某1接了几个电话，说过在什么服务区休息、在哪里加油之类的话。中途其与马某1发生争吵，就在休息区换乘了马敏凡夫妇的车。（6）顾某、李某3、张某、马某2、杨某2、马某3、韩某、董某1、董某2、马应粉、马关群陈述，证实几名证人各自在贵州省毕节市威宁县镇开办有副食店，店里除附近人家办客会购买二三十条卷烟外，都是面对本地人的零散销售，2017年6、7月份没有向外地人大量出售过红某（软甲）卷烟。（7）王某2、庞某、罗某、杨某3、刘某君陈述，证实几名证人各自在贵州省宜宾市宜宾县镇开办有副食店，2017年6、7月份偶尔会有外地人来买过红梅（软顺）烟，但因烟草公司配送的红梅（软顺）烟不多，只够零散销售。12、调取证据通知书、回复函。证实经向昭通市烟草专卖局核实，马开跃从2013年1月至2017年9月，未在昭通市辖区内办理过烟草专卖零售许可证，没有被当地烟草专卖行政主管部门处罚的记录。13、调取证据通知书、回复函。证实经向昭通市烟草专卖局核实，撒兰警、马某1在昭通市未持有烟草专卖零售许可证。14、被告人的供述与辩解。证实2017年6月其朋友张财旺说可以介绍其做烟生意。7月中旬的一天，一名叫李某2的女子打电话给其，说要红某（软甲）3100条、红梅（软顺）2400条，价格红某（软甲）50元/条、红梅（软顺）29元/条，并送到巍山大仓。7月15日其打电话给马某4买烟，谈好价格红某（软甲）48.50元/条、红梅（软顺）27.80元/条，预付14万元货款。因一辆车拉不了，其向王某1借用了云Ｃ×××**号五菱微型车，并请亲戚马某1帮其拉一趟卷烟。7月17日上午马某1驾驶云Ｃ×××**号车、其驾驶自己的云Ｃ×××**号宏光微型车，一起到昭通市昭阳区的马某4的仓库装烟。其将1600条红某（软甲）、1300条红梅（软顺）装到云Ｃ×××**号车上，将1100条红梅（软顺）、1500条红某（软甲）装到云Ｃ×××**号车上。其与马某17月17日21时从昭通市出发，18日凌晨0时许到达昆明西收费站，随后二人停靠路边，其拿出准备好的数字和字母，改变了两辆车的车牌号。改完后二人继续行驶，凌晨3时许其到大理收费站就被警察抓住了。其共收购了5500条烟，但其没有清点，与实际数量的差额应该是老板少装给其250条白梅烟。被告人撒兰警辨认出出售给其卷烟的人是马某4。上述证据，经当庭举证、质证，来源合法，内容客观真实，与本案有关联性，本院予以采信。本院认为，国家对烟草专卖品的生产、销售依法实行专卖管理和烟草专卖许可证制度。被告人撒兰警违反烟草专卖规定，未经许可经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人撒兰警的罪名成立，本院予以支持。本案查获的被告人撒兰警非法经营的卷烟数量达5250条，共105万支，属情节特别严重。就本案扣押在案的卷烟数量，在扣押清单及情况说明中已作了详细记录及说明，对此被告人亦无疑义，涉案卷烟的具体支数据此可计算得出，无需专门机构进行鉴定的必要。故对被告人的辩护人所提无证据证实涉案卷烟数量达105万支的辩护意见不予支持。本罪中，只要实施了购货、运输、储存、销售等行为之一，就侵害了烟草专卖的市场管理秩序，情节严重的，即构成非法经营罪，且为既遂。故被告人虽没有最终销售卷烟，但其行为已对卷烟市场许可证制度和市场准入制度造成了严重破坏，构成犯罪既遂。对被告人的辩护人所提被告人的行为构成犯罪未遂的辩护意见不予支持。被告人撒兰警归案后如实供述罪行，可从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。根据被告人犯罪的事实、性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（一）项、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（二）项之规定，判决如下：一、被告人撒兰警犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币80000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月18日起至2022年7月17日止。罚金限于本判决书生效之日起三十日内缴纳。）二、扣押在案的红河（软甲）卷烟3100条、红梅（软顺）卷烟2150条、云Ｃ×××**号白色宝骏牌微型车予以没收。现金人民币6000元抵缴罚金。云Ｃ×××**号银灰色五菱牌微型车发还车主王绍康。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向大理白族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  蒋晓云人民陪审员  李映和人民陪审员  赵瑞华二〇一八年六月二十五日书 记 员  李泽兰附页《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。第三条第二款第（二）项具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营卷烟一百万支以上的。