浙江省苍南县人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0327民初7207号原告：苍南县龙港镇下涝村民委员会，统一社会信用代码775718720，住所地苍南县龙港镇下涝村。法定代表人：李其乐，主任。委托诉讼代理人：余乃盛、陈吉开，浙江法之剑律师事务所律师。被告：温州金德公司建设有限公司，统一社会信用代码91330327673886918P，住所地苍南县龙港镇柳南一街1-6号201室。法定代表人：黄启盛，董事长。委托诉讼代理人：陈向前，女，系温州金德公司建设有限公司项目部经理。委托诉讼代理人：朱诗涨，浙江浙信律师事务所律师。被告：李绍爽，男，1989年11月13日出生,汉族,住所地苍南县。原告苍南县龙港镇下涝村民委员会（以下简称下涝村）与被告温州金德公司建设有限公司（以下简称金德公司）、李绍爽建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年7月27日立案后，因本案必须以另一案的审理结果为依据而另一案尚未审结，故本案于2017年8月18日中止审理，2018年5月18日恢复审理。2018年6月7日，本院依法适用普通程序于公开开庭进行了审理。原告下涝村委托诉讼代理人余乃盛，被告金德公司委托诉讼代理人林佳云、被告李绍爽到庭参加诉讼。因被告申请对案涉填方工程量进行测量，本院于2018年6月7日启动鉴定程序，2019年9月11日终结鉴定程序。2019年9月25日，本院再次公开开庭进行了审理。原告下涝村委托诉讼代理人余乃盛，被告金德公司委托诉讼代理人陈向前、朱诗涨，被告李绍爽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告下涝村向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告金德公司、李绍爽向原告退还填方工程款3383903元及赔偿经济损失（自2015年1月1日起按同期银行贷款基准利率计算至判决确定的还款之日止）；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告因龙港镇城市商业综合体填方工程事项，于2014年7月委托组织招投标，李绍爽代表被告参与招投标并中标。2014年7月30日，原被告按照招投标确定的事项，签订一份《施工合同》，约定承包范围为本项目平面地形图上下老村村界范围内，暂定总面积108021平方米（竣工后按照实际面积计算），填方材料参照浙江省建筑定额及相关计价文件和《苍南价格信息》，并结合龙港实际情况，填方按中标价36.6元/吨、压实比重1.66/吨立方米结算等。之后，原告按照被告的要求支付给被告工程款6720000元。2016年9月1日，浙江之信工程项目管理有限公司测量确定本案工程填方量为53224.14平方米，围墙总长度341.37m，工程总造价为3336097元，为此，被告应退还原告暂支的工程款3383903元，故原告诉请判准上述请求。被告金德公司答辩称：一、工程总造价为3336079元与事实不符不成立。理由如下：1、被告李绍爽领取的工程款672万元与工程量相同，施工合同约定合同价款约500万元后增加了工程量，即增加了四个湖泊、一条河流、老房迁建临时过度房项目、中梁项目等四个项目的填方量以及围墙，被告李绍爽领取的工程款与工程量相同。2、原告在填方工程竣工并进行验收后，才对工程量进行确定计算，案涉绝大部分的工程款是在2014年9月4日填方工程竣工后支付的，若当时工程量未确定的话，原告不可能在工程竣工后还继续支付工程款。3、填方工程必须在工程完工时进行验收并确定相应填方量，否则填方工程上方主体工程建成后再无法测量填方工程量。本案填方工程完工时已全面验收并确定工程量，且工程价款为672万元。填方工程上方主体工程于2014年10月进场施工，说明填方工程已进行验收，可见领取的款项与工程量相同的。4、原告根据2016年9月1号的工程预算书来确定工程造价为3336097元依据不足。一方面，2016年9月1日填方工程上方主体工程已经进场施工，此时根本无法测量2014年9月4日完工时填方工程量。另一方面，该工程预算书并非决算书，不能以此来认定填方工程量。二、被告金德公司于2014年7月21日有委托被告李绍爽参与龙港镇城市商业综合体填方的招标活动，但是被告李绍爽因串通招投标罪被判刑，其所参与的一切招投标犯罪活动与金德公司无关。三、2014年7月30日签订的合同没有履行，不能以此认定金德公司的责任。其理由如下：1、根据施工合同第七条规定，发包人付给承包人所有工程款，均应通过银行转给承包人公司唯一指定的唯一开户的银行账户上，但原告从未支付过工程款给金德公司。2、根据施工合同第5条规定，原告在开工前应提交工程质保金50万元给承包方，但原告没有支付质保金。3、原告没有将具体的施工方案交给被告金德公司。4、根据招标公告第10条的规定，参加招投标的单位应提交的材料包括项目管理班子，管理班子里面包括注册建造师、施工员、质检员、项目技术负责人等以及提交三类人员的名单，但上述三类人员均没有参与。综上，请求驳回原告的诉讼请求。被告李绍爽答辩称：与金德公司答辩意见一致。另外，案涉工程是以李绍爽名义施工，且工程款是李绍爽领取。案涉填方工程招投标必须金德公司这样有资质的公司参加，李绍爽在签订合同前拿空白合同找金德公司加盖一个公单，没有支付金德相关费用。2014年9月份，龙港镇委托浙江之信项目管理有限公司对案涉填方工程进行验收，当时参加人员有下涝村陈培概、李齐非、魏宏成等8、9人，但双方没有在验收材料上签名，浙江之信项目管理有限公司也没有告诉李绍爽验收结果，是跟下涝村对接。购买石头共花费500多万元，其他款项用于购买挖机、推土机、支付工资。下涝村通过银行转账将工程款支付到李绍爽账户，是按工程量支付的。原告下涝村针对被告的答辩补充称：案涉填方工程没有完全验收。李绍爽与金德公司是挂靠关系。关于增加工程量问题。中梁项目填方工程款大概40万元，已单独支付给具体施工人员；老人过渡房项目填方工程款也是单独核实；湖泊是在填方范围内，是被告填方的，但几个湖泊不清楚；界河系谁施工不清楚。原告下涝村围绕诉讼请求依法提供了下列证据材料：1.组织机构代码证、工商登记信息、身份证，以证明原、被告的身份情况；2.招标情况、开标情况、中村通知书、招标公告、报名统计表、文件签收表、统一收据、授权委托书、施工合同、工程预算书（含测量及填方量计算测算成果），以证明原、被告之间存在建设工程施工合同关系，工程实际施工量及工程款等情况，提请法庭注意施工合同最后一页注明了开户银行，与我们庭前提供的李绍爽转账账号是一样的；3.记账凭证、支票存根、领款凭证、统一收据、明细账，以证明两被告实际收以原告工程款项的情况；4.刑事判决书、开户账号，以证明二被告系挂靠关系，确认预算总造价为3336097元，确认李绍爽实际收取的工程款为672万元；补充提交：温州市福城建设工程有限公司的情况说明以及图纸，以证明序号6和序号8是福城公司施工的而不是被告施工的事实；2016年8月份的高程测量填方量计算成果资料（含填方量计算平面图，五月份已经发给被告），以证明在2016年8月份测量的时候填方量的情况。被告金德公司围绕诉讼请求依法提供了下列证据材料：1、刑事判决书，以证明李绍爽串标的事实；、2、会议纪要，以证明工程量按照合同的高度80厘米计算；3、建设工程承保报名表，以证明中标后公司为中标组建人员参与施工，但原告没有通知进场施工的事实。对此，本院组织当事人进行了证据交换和质证，并认证如下：原告提供的证据1，被告无异议，对其证明力予以确认，同时可以证明李文胜系被告副董事长的事实。原告提供的证据2，被告对原、被告曾签订《苍南华府景观配套工程施工合同》、《景观配套工程补充协议》的事实无异议，也对在涉案合同（含协议）上加盖法定代表人王泽厚印章及李文胜签名真实性无异议，足以认定涉案合同系原、被告所签订的，被告虽对涉案合同内容有异议，但未举证证明，故其内容真实性予以确认，应作为认定本案相关事实的依据。原告提供的证据3、4，其中承诺书系被告出具的，其内容真实性予以确认；验收意见书系苍南县规划建设局依法出具的，其内容真实性予以确认；结算审核书由双方盖章确认，其内容真实性也予以确认；而且上述承诺书、验收意见书、结算审核书能相互印证，故确认这些证据作为认定本案相关事实的依据。至于催告函、邮件跟踪查询结果单、邮政特快专递单，其形式、来源合法，内容能相互印证，足以证明原告两次向被告送达催告函的事实。经审理，本院认定事实如下：2009年1月15日，原告作为承包人（即乙方）与被告作为发包人（即甲方）签订《苍南华府景观配套工程施工合同》。合同主要约定：工程名称为苍南华府景观配套工程；承包范围为苍南华府第一、二期绿化、景观、室外排污排水、区间道路等工程；承包方式为包工包料；工程总造价暂定12000000元；工程款拨付及结算：本合同签订生效后，按月完成审核后的工程量的80%支付工程款；本工程完工后，付总合同价的80%的工程款；工程款竣工验收合格，结算完成后15天内市政部分拨至实际结算价的97%，另3%工程款作为质保金，工程保修期1年满后付清；绿化部分拨至实际结算价的90%，另10%工程款作为质保金，工程保修期绿化苗木（含补种）成活1年后付清；竣工计量以双方实测的工程量作为结算的依据；甲方应在15日内审核完乙方所报工程款，及时拨付合同价款，否则应按欠款额日万分之四向乙方支付逾期付款违约金。该合同同时对工程造价结算标准、工程验收等事项进行约定。2010年4月21日，原、被告另行签订《景观配套工程补充协议》。该协议主要约定：合同工期为180日历天（包括竣工验收）开工时间以甲方通知为准；付款及保修计算均同原合同执行（其中室外道路工程税前下浮10%，原合同与本补充协议有抵触的，以本协议为准）；乙方在每月25日前编制并上报工程量报表给甲方审核，甲方必须于次月5日前按审定工程量的80%支付工程款；如甲方延期支付工程款，延付工程款一个月内按欠款额每月的1.5%向乙方支付逾期付款违约金；延付工程款一个月以上按欠款额每月的2%向乙方支付逾期付款违约金；甲方委派林扬宗为驻工地代表，乙方委派项目经理为张凯华；本工程取费类别按二类工程计取。该协议同时对其他事项进行约定。协议签订后，原告进场施工。涉案工程于2011年4月21日经苍南县规划建设局验收合格。同日，苍南县规划建设局出具《苍南华府新世界一、二期绿化工程验收意见书》，同意将涉案工程交付被告使用。工程竣工后，被告委托浙江金穗工程项目管理有限公司对涉案工程造价进行最终结算审核。双方于2013年1月8日签订《工程造价汇总表》，确定结算造价为21817203元。2013年2月2日，浙江金穗工程项目管理有限公司出具《建设工程结算审核定案通知书》，经审核并经双方盖章确认，该工程造价为21817203元。2014年5月28日，被告向原告出具承诺书，主要承诺如下：经金德公司与下涝村核对，截止2014年5月28日，金德公司欠下涝村工程款8797203元。金德公司承诺分别于2014年7月20日前、10月9日前依次向下涝村支付工程款600万元和2797203元。事后，因被告未按承诺支付工程款，原告分别于2015年9月22日、2017年9月21日向被告送达催告函，要求被告支付尚欠工程款，但被告至今未付。本院认为：原、被告所签订的《苍南华府景观配套工程施工合同》及《景观配套工程补充协议》，系原、被告真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人均应全面履行合同义务。由于《景观配套工程补充协议》是在《苍南华府景观配套工程施工合同》之后签订并生效的，系对《苍南华府景观配套工程施工合同》相关约定的变更和补充，故原、被告首先履行《景观配套工程补充协议》约定的义务，只有在《景观配套工程补充协议》没有约定时，才履行《苍南华府景观配套工程施工合同》约定的义务。鉴于涉案工程并不属于《中华人民共和国招标投标法》第三条规定的必须进行招标的工程，故被告以涉案工程未进行招标，主张涉案合同无效，于法无据，本院不予采信。涉案工程于2011年4月21日经验收合格并交付使用，故原告要求被告偿付尚欠工程款8797203元及违约金（以工程款8797203元为计算违约金基数，自2014年10月10日起按年利率7%计算至实际付款之日止），有事实和法律的依据，本院予以支持。原告放弃要求涉案工程款在涉案工程拍卖、变卖款中优先受偿的诉讼请求及变更违约金计算标准，系其对自己民事权利的合法处分，本院予以准许。涉案工程竣工后，被告委托的浙江金穗工程项目管理有限公司审核确定涉案工程造价为21817203元，因该工程造价已经双方盖章确认，对双方具有法律约束力，故被告为否定上述工程造价而申请对涉案工程的工程量进行评估，依据不足，本院不予准许。经查，被告于2014年5月28日承诺分别于2014年7月20日前、10月9日前依次向下涝村支付工程款6000000元和2797203元。事后，原告分别于2015年9月22日、2017年9月21日向被告送达催告函，要求被告支付尚欠工程款，可见原告向被告主张权利的间隔期间并未超过二年，因此被告主张原告的诉讼请求超过诉讼时效期间，与事实不符，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条和第一百一十四条的规定，判决如下：温州金德公司建设有限公司、李绍爽于本判决生效后十日内支付苍南县龙港镇下涝村民委员会工程款8797203元及违约金（以工程款8797203元为计算违约金基数，自2014年10月10日起按年利率7%计算至实际付款之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费90100元，由温州金德公司建设有限公司、李绍爽负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。审 判 长  黄兆针人民陪审员  吴向阳人民陪审员  王晓文二〇一八年六月二十六日代书 记员  黄瑶瑶相关法律条文链接：《中华人民共和国合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额外的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。……《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。附件：苍南县人民法院民事裁判后续释明。一、对不具有强制执行内容的裁判文书：1、裁判文书系确权判决的，确认的权利自判决生效时即具有法律效力，无需申请本院强制执行；2、裁判文书系撤销或解除合同判决的，无需申请执行即具有法律效力，合同撤销或解除后相关财产权益纠纷未一并处理的，可另行起诉；3、裁判文书准予离婚判决的，双方当事人在判决正式生效前不得与他人另行结婚；二、对具有强制执行内容的裁判文书：4、负有义务的一方当事人拒不履行或迟延履行裁判文书主文确定内容的，享有权利的另一方当事人应当在判决确定的义务履行之日起二年内向本院申请执行；申请执行的应提交强制执行申请书、申请人身份证明、裁判文书及生效证明（由原案件经办人出具）。三、对裁判文书内容不能完全理解或有误解等情况的，可向经办法官咨询，由经办法官负责解答释疑。四、本院作出裁判后，各方当事人有和解意愿的，可自行和解或在执行程序中申请法院执行和解。