上海市普陀区人民法院民 事 判 决 书（2017）沪0107民初16041号原告(反诉被告)：培隆实业(上海)有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人：季红英，总经理。委托诉讼代理人：时瑞芳，上海科尚律师事务所律师。被告(反诉原告)：快速电梯有限公司，住所地江苏省苏州市。法定代表人：PETERVAN，总裁。委托诉讼代理人：葛婷婷，上海建领城达律师事务所律师。原告培隆实业(上海)有限公司与被告快速电梯有限公司买卖合同纠纷一案，本院于2017年8月1日立案后，依法适用简易程序。后因案件审理需要，依法转为普通程序。被告在法定期间内提出反诉，本院依法予以受理，并于2018年3月6日公开开庭对本、反诉合并进行了审理。原告的委托诉讼代理人时瑞芳，被告的委托诉讼代理人葛婷婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告培隆实业(上海)有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除原、被告签订的七份《电梯(包括扶梯、人行道)设备购销合同》(合同编号：O9NN5199T202、O9NN5203T208、O9NN6367T417、O9NN9473T490、O9NP4113T128、O9NP4177T180、O9NR3001T022)及两份补充协议；2.判令被告返还定金人民币469883.50元(以下币种均为人民币)；3.判令被告支付违约金148365.30元；4.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原、被告系承揽合同关系。双方于2014年2月至2016年1月间陆续签订了七份《电梯(包括扶梯、人行道)设备购销合同》，合同约定被告根据原告要求制作电梯合计121台。合同签订后，原告依约支付被告定金494551元(含已生产完成的6台电梯定金合计24667.50元)，而被告至今仍有115台电梯未制造完成。经最终客户反馈，被告的电梯安全生产资质已于2016年被取消，故其所生产制造的电梯因违反法律规定而无法达到质量标准，若不能及时提供被告的合法资质将解除最终客户与原告间的合同。原告知悉后，积极与被告联系并多次致函要求被告提供电梯生产合法资质以确保合同的正常履行，但被告均置之不理。原告认为被告经多次催告仍拒不履行义务，以致合同根本目的无法实现，系争合同符合法定要件应予解除。同时，根据合同第11.2条关于合同变更解除和终止的约定，被告应按已支付定金494551元的30%支付违约金。故原告诉至法院，请求判如所请。被告快速电梯有限公司辩称：系争七份合同项下电梯均应交付至工程现场。经被告赴现场核实，虹梅商城改建项目、第一人民医院新建大楼项目及众铭连锁4s店电梯项目为虚构，茶海国际度假酒店项目停建，另外三份合同项下的电梯已由其他单位安装完毕。由于原告违约，全部系争合同客观上已经无法履行，故被告同意解除，但不同意其余诉请。具体理由如下：第一，双方系买卖合同关系。对于出卖人的生产资质并无要求，即便被告的生产资质在2016年到期，但被告的关联公司和合作方均具备相应生产资质，能够保证供应的电梯质量符合要求，故被告是否具备生产资质并非买卖合同的履行要件。第二，系争七份合同均载明预约交货期，除其中一个编号为O9NR3001T022(上海奉贤新叶村农民安置房项目)的购销合同尚未届期，其余合同均应由原告于2014年、2015年间，即合同约定的预约交货期三个月内提示交货。然其至今未提示被告交付货物，导致原告的终端客户已经与其他的电梯供应商签约。根据合同第11.4条的约定，合同停止履行间隔超过六个月，被告亦有权根据原告的违约行为解除前述七份合同，且定金不予返还。第三，被告不存在违约行为，不同意支付违约金，且违约金应参照实际损失，但原告应于终端客户处获得了赔偿，不存在损失。故其主张标准过高，请求调整。另外，已履行的6台电梯应属合同编号O9NN9473T490(酩樽汇产业园区项目)、O9NN6367T417(众铭连锁4s店电梯项目)项下，但交付地点与前述两份合同所载不一致。由此，基于原告存在非依法定事由单方面解除合同及未按约定安排交付货物的违约行为，应分别承担设备总金额30%的违约金XXXXXXX元及分项合同总价10%的违约金552542元，且原告未就增加的合同款补足定金11166元。故提起反诉要求1.反诉被告支付违约金XXXXXXX元；2.反诉被告支付定金11166元。审理中，反诉原告称出于诉讼费的考量，故其仅增加合同编号为O9NN6367T417(众铭连锁4s店电梯项目)的增补合同款作为违约金计算基数。反诉被告培隆实业(上海)有限公司辩称：不同意反诉诉请。系争七份合同约定的预约交货周期并非真实的履行期限，需要待反诉被告的基建和条件确定技术参数后排产，双方证据均说明履行期会延长。2016年9月，反诉原告取消生产资质导致无法实现合同目的，系反诉原告违约解除合同。至于已交付6台电梯的履行情况，被告知晓且同意，应视为双方协商一致变更合同，故反诉被告并无该违约情形。且反诉原告主张的违约金计算标准过高，请求调整。另外，反诉被告已全额支付6台电梯的合同款项，不存在定金差额。经审理查明：一、2014年2月18日，原告(甲方)与被告(乙方)就“虹梅商城改建项目”签订《电梯(包括扶梯、人行道)设备购销合同》(合同号：O9NN5203T208)。合同约定“1、技术要求：详见本合同附件1《合同技术规格表》、附件2《土建布置图》及双方确认的其它技术文件(如有)。2、合同设备名称、型号规格、数量、价格(货币单位为人民币·元)：设备号产品名称型号规格设备单价台数合计O9NN5203HOMEX5100P0630G10W-CO2/2/283,780.00183,780.00O9NN5204HOMEX5100P0630G10W-CO2/2/283,780.00183,780.00O9NN5205HOMEX5100P0630G10W-CO2/2/283,780.00183,780.00O9NN5206HOMEX5100P0630G10W-CO2/2/283,780.00183,780.00O9NN5207HOMEX5100P0630G10W-CO2/2/283,780.00183,780.00O9NN5208HOMEX5100P0630G10W-CO2/2/283,780.00183,780.006台设备总金额(大写)伍拾萬零贰仟陆佰捌拾圆整502,6802.1上述设备总金额已包括应交纳的17%增值税及：(1)合同设备销售额(含包装费)。(2)运输费……3、付款方式及期限：甲方根据交提货周期长短按下述约定分期付款：3.1第一期款：在合同签署后7天内，甲方应向乙方支付本合同设备总金额5%的定金，计人民币(大写)：贰萬伍仟壹佰叁拾肆元整，每批合同设备排产后，该定金抵作该批合同设备的货款。如甲方逾期支付该款项超过60天的，乙方有权解除合同。3.2第二期款：每批合同设备在发运前40天内，甲方应向乙方支付提货款，为合同设备总金额95%。乙方收到此款项及其相关的安装技术支持费后，根据本合同约定的交货周期产成合同设备……4、交货时间：4.1交货周期：本合同提货款项到乙方账户并收到甲方确认的所有技术资料，包括本合同附件1《合同技术规格表》、附件2《土建布置图》及其它技术文件(如有)之日起40天内乙方发货，期间如有法定节假日，交货周期顺延。4.2……预约交货期：2015-01-30。本合同预约交货期应在满足第4.1条的情况下方能执行，否则交货时间顺延或另议……6.3开箱查验(产品合格证书是认定原产地的最终依据)……7、产品质量保证：7.1本合同设备质量执行标准：电梯设备根据《GB7588-2003电梯制造与安装安全规范》、自动扶梯和自动人行道设备根据《GB16899-2011自动扶梯和自动人行道的制造与安装安全规范》进行设计和制造。7.2乙方须按本合同约定向甲方提供全新的合同设备。7.3在签订本合同时，甲方未就本合同设备与快速电梯有限公司安装分公司签订安装合同，乙方不承担甲方与任何第三方签订的安装合同内所规定的任何权利义务。乙方仅承担与本合同设备原设计、制造相关的直接质量责任，乙方将不承担免费保修保养责任……9、违约责任：9.1由于乙方违约不能按时将合同设备交货时，乙方应提前告知甲方，并征得甲方同意，否则应向甲方支付违约金……每逾期一日，违约金为逾期交付合同设备总金额的万分之四，违约金总额最多不超过逾期交货设备总金额的百分之五。9.2由于甲方违约不能在本合同规定的时间内支付合同设备价款时，甲方应提前告知乙方，并征得乙方同意，否则甲方应向乙方支付违约金……每逾期一日，违约金为逾期支付合同设备总金额的万分之四，违约金总额最多不超过逾期支付设备总金额的百分之五。9.3甲乙双方均不就任何可能的间接损失或预期利润损失向对方提出主张，上述违约金是合同一方向对方主张的唯一救济。9.4如果甲方未能按照本合同约定付款的，乙方可以要求安装方暂停安装或不移交合同设备(技术资料除外)，乙方采取上述措施不构成违约。9.5根据合同约定，甲方向乙方支付提货款后，其他应付款项中的任何一期付款逾期超过三个月的，即使其他款项还未到达合同约定的支付期限，均视为甲方逾期付款……11、合同变更、解除和终止：11.1合同履行中，如任何一方要求变更合同，均应于本合同规定交货日60天之前以书面形式通知对方，并征得对方书面同意。因一方单方原因引起的合同变更而增加的成本和费用应由该方承担。合同变更后需重新确定交货期。合同变更事项双方需另签合同补充协议，并经双方盖章后生效。11.2除本合同另有约定外，甲乙双方任何一方非依法定事由单方面解除合同，须向另一方偿付本合同设备总金额30%的违约金。11.3如甲方在其他合同内未按合同约定向乙方支付或拖欠应付款项的，或者甲方未按原定付款计划向乙方支付应付款项的，即使本合同内对乙方履行合同有任何规定，乙方仍有权在本合同履行期间选择暂停本合同或者部分或者全部终止本合同。11.4如超过预约交货期3个月或合同停止履行间隔时间超过6个月的，经乙方合理催告，甲方仍未要求提货或要求乙方发运的，乙方有权在受影响的合同设备范围内解除合同，相关定金将不予返还。12、土建技术资料：12.1合同签订后，甲方应向乙方提供甲方盖章确认的土建图纸一份，乙方按此确认图绘制《土建布置图》作为本合同附件2，由甲方盖章予以确认。乙方将按照附件2《土建布置图》安排生产……18、另行约定事项：18.1如双方未按本合同第11.1条办理变更的，甲方不得将本合同设备用于合同首页约定以外的任何其他项目、任何其他安装地点、也不得交由其他单位使用，否则视为甲方违约，甲方需支付本合同总价10%的违约金……”。该合同后附“HOMEX5100乘客电梯技术规格表”、“电梯土建技术要求”。2014年2月21日，原告向被告支付定金25134元，其后未再履行。二、2014年2月18日，原告(甲方)与被告(乙方)就“第一人民医院新建大楼项目”签订《电梯(包括扶梯、人行道)设备购销合同》(合同号：O9NN5199T202)。合同约定“1、技术要求：详见本合同附件1《合同技术规格表》、附件2《土建布置图》及双方确认的其它技术文件(如有)。2、合同设备名称、型号规格、数量、价格(货币单位为人民币·元)：设备号产品名称型号规格设备单价台数合计O9NN5199HOMEX5100P0630G10W-CO2/2/284,300.00184,300.00O9NN5200HOMEX5100P0630G10W-CO3/3/385,500.00185,500.00O9NN5201HOMEX5100P0630G10W-CO2/2/284,300.00184,300.00O9NN5202HOMEX5100P0630G10W-CO2/2/284,300.00184,300.004台设备总金额(大写)叁拾叁萬捌仟肆佰圆整338,400……3、付款方式及期限：甲方根据交提货周期长短按下述约定分期付款：3.1第一期款：在合同签署后7天内，甲方应向乙方支付本合同设备总金额5%的定金，计人民币(大写)：壹萬陆仟玖佰贰拾元整，每批合同设备排产后，该定金抵作该批合同设备的货款。如甲方逾期支付该款项超过60天的，乙方有权解除合同。3.2第二期款：每批合同设备在发运前40天内，甲方应向乙方支付提货款，为合同设备总金额95%。乙方收到此款项及其相关的安装技术支持费后，根据本合同约定的交货周期产成合同设备……4、交货时间：4.1交货周期：本合同提货款项到乙方账户并收到甲方确认的所有技术资料，包括本合同附件1《合同技术规格表》、附件2《土建布置图》及其它技术文件(如有)之日起40天内乙方发货，期间如有法定节假日，交货周期顺延。4.2预约交货期：2014-12-28。本合同预约交货期应在满足第4.1条的情况下方能执行，否则交货时间顺延或另议……”。该合同第2.1条、第6.3条、第7条、第9条、第11条、第12条、第18条的约定与编号O9NN5203T208的合同一致。该合同后附“HOMEX5100乘客电梯技术规格表”、“电梯土建技术要求”。2014年2月21日，原告向被告支付定金16920元，其后未再履行。三、2014年4月3日，原告(甲方)与被告(乙方)就“众铭连锁4s店电梯项目”签订《电梯(包括扶梯、人行道)设备购销合同》(合同号：O9NN6367T417)。合同约定“1、技术要求：详见本合同附件1《合同技术规格表》、附件2《土建布置图》及双方确认的其它技术文件(如有)。2、合同设备名称、型号规格、数量、价格(货币单位为人民币·元)：设备号产品名称型号规格设备单价台数合计O9NN6367T417HOMEX5100P0630G10W-CO2/2/277,100.00513,932,100.0051台设备总金额(大写)叁佰玖拾叁万贰仟壹佰圆整3,932,100.00……3、付款方式及期限：甲方根据交提货周期长短按下述约定分期付款：3.1第一期款：在合同签署后3天内，甲方应向乙方支付本合同设备总金额5%的定金，计人民币(大写)：壹拾玖萬陆仟陆佰零伍元整，每批合同设备排产后，该定金抵作该批合同设备的货款。如甲方逾期支付该款项超过60天的，乙方有权解除合同。3.2第二期款：每批合同设备在发运前30天内，甲方应向乙方支付提货款，为合同设备总金额95%。乙方收到此款项及其相关的安装技术支持费后，根据本合同约定的交货周期产成合同设备……4、交货时间：4.1交货周期：本合同提货款项到乙方账户并收到甲方确认的所有技术资料，包括本合同附件1《合同技术规格表》、附件2《土建布置图》及其它技术文件(如有)之日起30天内乙方发货，期间如有法定节假日，交货周期顺延。4.2预约交货期：2015-03-27。本合同预约交货期应在满足第4.1条的情况下方能执行，否则交货时间顺延或另议……”。该合同第2.1条、第6.3条、第7条、第9条、第11条、第12条、第18条的约定与编号O9NN5203T208的合同一致。该合同后附“HOMEX5100乘客电梯技术规格表”、“电梯土建技术要求”。2014年4月21日，原告向被告支付定金196605元。2015年7月30日，原告(甲方)与被告(乙方)签订“第1次合同变更协议”。协议约定“甲乙双方于2014年04月签订项目名称为众铭连锁4s店电梯项目的产品购销合同(合同号：O9NN6367T417)，以下简称原合同。由于甲方需求变更原因，甲方要求对原合同进行变更，经双方协商，就下述内容达成一致：1、变更内容：原合同HOMEX5100、本次变更HYPEX7200……2.1设备价：09NN6367(表格后手写加注：变更森松制造，同时加盖原告骑缝章)……本次变更后51台设备价总金额(大写)：肆佰零贰万陆仟玖佰贰拾万元整。由于上述变更，设备价总金额在原合同上增加94820元……4、付款方式：根据原合同双方约定的付款方式及付款比例向乙方付款。5、交货期：根据原合同约定的提货款到乙方账户及双方确认的本次变更协议正本返回乙方之日起34个工作日工厂发货……”。嗣后，被告将该合同项下的1台电梯交付至原告指定地点，即用于上海球明标准件有限公司(以下简称球明公司)厂房项目。原告支付该台电梯余款；被告开具等额江苏增值税专用发票，其后未再履行。四、2014年7月21日，原告(甲方)与被告(乙方)就“酩樽汇产业园区项目”签订《电梯(包括扶梯、人行道)设备购销合同》(合同号：O9NN9473T490)。合同约定“1、技术要求：详见本合同附件1《合同技术规格表》、附件2《土建布置图》及双方确认的其它技术文件(如有)。2、合同设备名称、型号规格、数量、价格(货币单位为人民币·元)：设备号产品名称型号规格设备单价台数合计O9NN9473ROBEX3100F1000G06D-2CO2/2/284,000.00184,000.00O9NN9474HOMEX5100P1000G10W-CO2/2/282,500.00182,500.00O9NN9475ROBEX3100F1000G06D-2CO2/2/284,000.00184,000.00O9NN9476ROBEX3100F1000G06D-2CO2/2/284,000.00184,000.00O9NN9477ROBEX3100F1000G06D-2CO2/2/284,000.00184,000.00O9NN9478ROBEX3100F1000G06D-2CO2/2/284,000.00184,000.00O9NN9479ROBEX3100F1000G06D-2CO2/2/284,000.00184,000.00O9NN9480ROBEX3100F1000G06D-2CO2/2/284,000.00184,000.00O9NN9481ROBEX3100F1000G06D-2CO2/2/284,000.00184,000.00O9NN9482ROBEX3100F1000G06D-2CO2/2/284,000.00184,000.00O9NN9483HOMEX5100P1000G10W-CO2/2/282,500.00182,500.00O9NN9484HOMEX5100P1000G10W-CO2/2/282,500.00182,500.00O9NN9485HOMEX5100P1000G10W-CO2/2/282,500.00182,500.00O9NN9486HOMEX5100P1000G10W-CO2/2/282,500.00182,500.00O9NN9487HOMEX5100P1000G10W-CO2/2/282,500.00182,500.00O9NN9488HOMEX5100P1000G10W-CO2/2/282,500.00182,500.00O9NN9489HOMEX5100P1000G10W-CO2/2/282,500.00182,500.00O9NN9490HOMEX5100P1000G10W-CO2/2/282,500.00182,500.0018台设备总金额(大写)壹佰肆拾玖万捌仟伍佰圆整1,498,500.00……3、付款方式及期限：甲方根据交提货周期长短按下述约定分期付款：3.1第一期款：在合同签署后3天内，甲方应向乙方支付本合同设备总金额5%的定金，计人民币(大写)：柒萬肆仟玖佰贰拾伍元整，每批合同设备排产后，该定金抵作该批合同设备的货款。如甲方逾期支付该款项超过60天的，乙方有权解除合同。3.2第二期款：每批合同设备在乙方排产前40天，甲方应向乙方支付排产款，为该批合同设备总金额25%。乙方按期收到排产款及甲方确认的所有技术资料后，正式排产。3.3第三期款：每批合同设备在发运前21天内，甲方应向乙方支付提货款，为合同设备总金额70%。乙方收到此款项及其相关的安装技术支持费后，根据本合同约定的交货周期产成合同设备……4、交货时间：4.1交货周期：本合同提货款项到乙方账户并收到甲方确认的所有技术资料，包括本合同附件1《合同技术规格表》、附件2《土建布置图》及其它技术文件(如有)之日起21天内乙方发货，期间如有法定节假日，交货周期顺延。4.2预约交货期：2014-11-02。本合同预约交货期应在满足第4.1条的情况下方能执行，否则交货时间顺延或另议……”。该合同第2.1条、第6.3条、第7条、第9条、第11条、第12条、第18条的约定与编号O9NN5203T208的合同一致。该合同后附“ROBEX3100载货电梯技术规格表”、“HOMEX5100乘客电梯技术规格表”、“电梯土建技术要求”。2014年7月24日，原告委托案外人上海惟弘建设工程有限公司向被告支付74925元。2015年6月10日，原告(甲方)与被告(乙方)签订“第3次合同变更协议”。该协议载明“甲乙双方于2014年7月签订项目名称为酩樽汇产业园区的产品购销合同(合同号：09NN9473T490)，以下简称原合同。由于原合同与现场实际尺寸不符，现对原合同进行变更，经双方协商，就下述内容达成一致：原合同HOMEX5100……本次变更HYPEX7200观光电梯……2、价格变更：第2次变更价格：……XXXXXXX元。本次变更后……18台设备总金额(大写)：壹佰柒拾柒万肆仟壹佰圆整。由于上述变更，设备价总金额在第2次变更上增加128500元……5、交货期：根据原合同约定的第3期款到乙方账户及双方确认的本次变更协议正本返回乙方之日起29个工作日乙方工厂发货……8、说明：8.1本协议附件内的合同号及设备号如出现字母或字母+数字组合形式的后缀，是乙方电脑系统内自动生成的，仅表示合同变更序号及变更类型的识别号，与原合同的合同号及设备号无实质性区别……”。嗣后，被告将该合同项下的5台电梯交付至原告指定地点，即用于球明公司厂房项目。原告支付前述电梯余款；被告开具等额江苏增值税专用发票，其后未再履行。五、2015年2月9日，原告(甲方)与被告(乙方)就“天亿弘方产业园项目”签订《电梯(包括扶梯、人行道)设备购销合同》(合同号：O9NP4113T128)。合同约定“1、技术要求：详见本合同附件1《合同技术规格表》、附件2《土建布置图》及双方确认的其它技术文件(如有)。2、合同设备名称、型号规格、数量、价格(货币单位为人民币·元)：设备号产品名称型号规格设备单价台数合计O9NP4113HYPEX7200P0630G10D-CO4/4/493,700.00193,700.00O9NP4114HYPEX7200P0630G10D-CO4/4/493,700.00193,700.00O9NP4115HYPEX7200P0630G10D-CO3/3/389,600.00189,600.00O9NP4116HYPEX7200P0630G10D-CO3/3/389,600.00189,600.00O9NP4117HOMEX5100P0630G10W-CO3/3/379,000.00179,000.00O9NP4118HYPEX7200P0630G10D-CO3/3/389,400.00189,400.00O9NP4119HOMEX5100P0630G10W-CO3/3/379,000.00179,000.00O9NP4120HOMEX5100P0630G10W-CO3/3/379,000.00179,000.00O9NP4121HOMEX5100P0630G10W-CO3/3/379,000.00179,000.00O9NP4122HYPEX7200P0630G10D-CO3/3/389,400.00189,400.00O9NP4123HYPEX7200P0630G10D-CO3/3/389,400.00189,400.00O9NP4124HYPEX7200P0630G10D-CO3/3/389,400.00189,400.00O9NP4125HYPEX7200P0630G10D-CO3/3/389,400.00189,400.00O9NP4126HYPEX7200P0630G10D-CO3/3/389,400.00189,400.00O9NP4127HYPEX7200P0630G10D-CO3/3/389,400.00189,400.00O9NP4128HYPEX7200P0630G10D-CO3/3/389,400.00189,400.0016台设备总金额(大写)壹佰叁拾玖万柒仟捌佰圆整1,397,800.00……3、付款方式及期限：甲方根据交提货周期长短按下述约定分期付款：3.1第一期款：在合同签署后3天内，甲方应向乙方支付本合同设备总金额5%的定金，计人民币(大写)：陆萬玖仟捌佰玖拾元整，每批合同设备排产后，该定金抵作该批合同设备的货款。如甲方逾期支付该款项超过60天的，乙方有权解除合同。3.2第二期款：每批合同设备在乙方排产前40天，甲方应向乙方支付排产款，为该批合同设备总金额25%。乙方按期收到排产款及甲方确认的所有技术资料后，正式排产。3.3第三期款：每批合同设备在发运前21天，甲方应向乙方支付提货款，为合同设备总金额70%。乙方收到此款项及其相关的安装技术支持费后，根据本合同约定的交货周期产成合同设备……4、交货时间：4.1交货周期：本合同提货款项到乙方账户并收到甲方确认的所有技术资料，包括本合同附件1《合同技术规格表》、附件2《土建布置图》及其它技术文件(如有)之日起21天乙方发货，期间如有法定节假日，交货周期顺延。4.2预约交货期：(O9NP4113T118)2015-11-30;(O9NP4119T128)2015-03-24。本合同预约交货期应在满足第4.1条的情况下方能执行，否则交货时间顺延或另议……”。该合同第2.1条、第6.3条、第7条、第9条、第11条、第12条、第18条的约定与编号O9NN5203T208的合同一致。该合同后附“HYPEX7200乘客电梯技术规格表”、“HOMEX5100乘客电梯技术规格表”、“电梯土建技术要求”。2015年2月12日，原告向被告支付定金69890元，其后未再履行。六、2015年3月10日，原告(甲方)与被告(乙方)就“茶海国际度假酒店”项目签订《电梯(包括扶梯、人行道)设备购销合同》(合同号：O9NP4177T180)。合同约定“1、技术要求：详见本合同附件1《合同技术规格表》、附件2《土建布置图》及双方确认的其它技术文件(如有)。2、合同设备名称、型号规格、数量、价格(货币单位为人民币·元)：设备号产品名称型号规格设备单价台数合计O9NP4177HYPEX7200P1000G10W-CO2/2/2105,300.001105,300.00O9NP4178HYPEX7200P1000G10W-CO2/2/2105,300.001105,300.00O9NP4179HYPEX7200P1000G10W-CO3/3/3109,300.001109,300.00O9NP4180HYPEX7200P1000G10W-CO3/3/3109,300.001109,300.004台设备总金额(大写)肆拾贰萬玖仟贰佰圆整429,200.00……3、付款方式及期限：甲方根据交提货周期长短按下述约定分期付款：3.1第一期款：在合同签署后3天内，甲方应向乙方支付本合同设备总金额5%的定金，计人民币(大写)：贰萬壹仟肆佰陆拾元整，每批合同设备排产后，该定金抵作该批合同设备的货款。如甲方逾期支付该款项超过60天的，乙方有权解除合同。3.2第二期款：每批合同设备在乙方排产前30天，甲方应向乙方支付排产款，为该批合同设备总金额25%。乙方按期收到排产款及甲方确认的所有技术资料后，正式排产。3.3第三期款：每批合同设备在发运前18个工作日，甲方应向乙方支付提货款，为合同设备总金额70%。乙方收到此款项及其相关的安装技术支持费后，根据本合同约定的交货周期产成合同设备……4、交货时间：4.1交货周期：本合同提货款项到乙方账户并收到甲方确认的所有技术资料，包括本合同附件1《合同技术规格表》、附件2《土建布置图》及其它技术文件(如有)之日起18个工作日乙方发货，期间如有法定节假日，交货周期顺延。4.2预约交货期：2015-07-06。本合同预约交货期应在满足第4.1条的情况下方能执行，否则交货时间顺延或另议……”。该合同第2.1条、第6.3条、第7条、第9条、第11条、第12条、第18条的约定与编号O9NN5203T208的合同一致。该合同后附“HYPEX7200乘客电梯技术规格表”、“电梯土建技术要求”。2015年3月23日，原告向被告支付定金21460元，其后未再履行。七、2016年1月15日，原告(甲方)与被告(乙方)就“上海奉贤新叶村农民安置房项目”签订《电梯(包括扶梯、人行道)设备购销合同》(合同号：O9NR3001T022)。合同约定“1、技术要求：详见本合同附件1《合同技术规格表》、附件2《土建布置图》及双方确认的其它技术文件(如有)。2、合同设备名称、型号规格、数量、价格(货币单位为人民币·元)：设备号产品名称型号规格设备单价台数合计O9NR3001T022HOMEX5100P0800G15W-CO7/7/781,470.002281,470.0022台设备总金额(大写)壹佰柒拾玖万贰仟叁佰肆拾圆整1,792,340……3、付款方式及期限：甲方根据交提货周期长短按下述约定分期付款：3.1第一期款：在合同签署后7天内，甲方应向乙方支付本合同设备总金额5%的定金，计人民币(大写)：捌萬玖仟陆佰壹拾柒元整，每批合同设备排产后，相应定金转作该批合同设备的5%货款。如甲方逾期支付该款项超过60天的，乙方有权解除合同。3.2第二期款：每批合同设备在发运前36个工作日，甲方应向乙方支付提货款，为该批合同设备总金额95%。乙方收到此款项后，根据本合同约定的交货周期产成合同设备……4、交货时间：4.1交货周期：本合同提货款项到乙方账户并收到甲方确认的所有技术资料，包括本合同附件1《合同技术规格表》、附件2《土建布置图》及其它技术文件(如有)之日起36个工作日乙方发货，期间如有法定节假日，交货周期顺延。4.2预约交货期：2017-12-05。本合同预约交货期应在满足第4.1条的情况下方能执行，否则交货时间顺延或另议……”。该合同第2.1条、第6.3条、第7条、第9条、第11条、第12条、第18条的约定与编号O9NN5203T208的合同一致。该合同后附“HOMEX5100乘客电梯技术规格表”、“电梯土建技术要求”。2016年1月22日，原告向被告支付定金89617元，其后未再履行。八、2016年11月28日，原告向被告发送律师函。该函件载明“根据我委托人提供的材料及陈述我委托人与贵司从2014年2月至2016年1月双方共签署合同7份合同编号分别为：09NN5199T202、09NN5203T208、09NN6367T417、09NN9473T490、09NP4113T128、09NP4177T180、09NR3001T022;合同约定由贵司为我委托人加工制造快速电梯共计135台。合同签署后，我委托人依约支付了相关款项，但贵司至今仍有121台快速电梯制造任务未完成。现合同最终客户发现贵司快速电梯的制造资质已被取消，贵司采用的新资质与合同约定的资质不符，并且新资质不能得到我委托人最终用户的认可。现最终使用客户要求我委托人提供快速电梯的合法制造资质，否则最终用户将取消与我委托人的合同并要求我委托人赔偿。鉴于以上情形，本律师认为，双方已经签署了相关合同，贵司有义务按照合同约定完成约定内容并提供相关资质，否则贵司即构成违约。”被告于次日收悉。原告遂于2017年4月14日向本院提交诉讼材料。2017年6月8日，被告向原告寄送《关于电梯设备购销合同履行情况的函》。函件载明“……贵公司与我公司在2015年3月10日签订了一份电梯设备购销合同(合同编号：09NP4177T180)。我们已经很久没有从贵公司听到和这个合同或项目有关的信息，所以致函询问一下这个合同和项目的情况。如贵公司有意继续这个项目的合作，请于2017年9月8日前按照合同约定履行”。嗣后，原告复函表示“……贵司与我委托人自2014年2月至2016年1月陆续签署了7份合同，约定贵司根据我委托人要求制作电梯，至今仍有121台电梯制造未完成。经客户反馈，贵司电梯生产资质于2016年被取消，我委托人于2016年11月28日函告要求贵司于2016年12月5日提供制造资质，但贵司拒绝提供。经查询得知：贵司经营范围已由生产乘客电梯、载货电梯、液压电梯、自动扶梯、自动人行道及相关零部件，变更为从事乘客电梯、载货电梯、液压电梯、自动扶梯和自动人行道及相关零部件的销售。贵司已无生产电梯资质。鉴于此……正式函告如下：我委托人已就解除合同事宜诉至法院，现案件正处于诉前调解阶段，对于此事我委托人不再回函，一切事宜以法院判决为准……”。2017年12月28日，被告又向原告寄送一份《关于电梯设备购销合同履行情况的函》。函件载明“……贵公司与我公司在2016年1月15日签订了一份电梯设备买卖合同(合同编号：09NR3001T022)。我们已经很久没有从贵公司听到和这个合同或项目有关的消息，所以致函询问一下这个合同和项目的情况。如贵公司有意继续这个项目的合作，请于2018年3月31日前按照合同约定履行”。原告于次日收悉。九、2012年9月28日至2016年9月27日，被告获准从事乘客电梯、载货电梯、液压电梯、自动扶梯、自动人行道等电梯的制造。2016年8月16日，奥的斯电梯管理(上海)有限公司、被告及星玛电梯有限公司共同发表“奥的斯关于快速星玛制造资源整合的声明”。内容如下：“……随着整合业务的不断发展以及出于空置产品质量和工艺方面的考虑，星玛电梯有限公司拟更名为星玛快速电梯有限公司，并已获得了国家工商行政管理总局的核准。此外，奥的斯拟将快速电梯有限公司旗下产品的生产制造转移至星玛电梯有限公司位于辽宁大连的工厂，星玛电梯有限公司将依其持有的特种设备制造许可证成为‘EXPRESS(快速)’和‘Sigma(星玛)’两个品牌电、扶梯的统一制造主体……”。2016年9月18日，星玛电梯有限公司更名为星玛快速电梯有限公司。2016年9月22日，星玛快速公司(甲方)与被告(乙方)签订经销协议，协议载明“甲方特此委任乙方根据本协议条款代表甲方在(区域名称)销售领域内就非政府项目促进产品和/或服务的销售，乙方特此接受上述委任……”。2016年12月12日，奥的斯电梯管理(上海)有限公司、被告及星玛电梯有限公司再次发表“奥的斯关于快速星玛制造资源整合的声明”。声明显示“随着整合业务的不断发展以及出于控制产品质量和工艺方面的考虑，星玛电梯有限公司已正式更名为星玛快速电梯有限公司。此外，奥的斯已将快速电梯有限公司旗下产品的生产制造转移至星玛快速电梯有限公司位于辽宁大连的工厂，星玛快速电梯有限公司依其持有的特种设备制造许可证成为‘EXPRESS(快速)’和‘Sigma(星玛)’两个品牌电、扶梯的统一制造主体……”。2017年3月24日至2021年3月23日，案外人星玛快速电梯有限公司(以下简称星玛快速公司)获准从事曳引与强制驱动电梯、自动扶梯与自动人行道电梯的制造。以上事实，有双方提供的《电梯(包括扶梯、人行道)设备购销合同》(合同号：O9NN5199T202、O9NN5203T208、O9NN6367T417、O9NN9473T490、O9NP4113T128、O9NP4177T180、O9NR3001T022)、星玛快速电梯有限公司的中华人民共和国特种设备制造许可证，原告提供的乘客电梯技术规格表、电梯土建技术要求、第1次合同变更协议、第3次合同变更协议、客户借记通知单、律师函及送达回执、江苏增值税专用发票、关于电梯设备购销合同履行情况的函、奥的斯关于快速星玛制造资源整合的声明、星玛快速电梯有限公司企业信用公示信息，被告提供的中华人民共和国特种设备制造许可证、经销协议及谈话笔录、证据交换笔录、庭审笔录等为证，本院予以认定。审理中，原告提供了1.《电梯(包括扶梯、人行道)设备购销合同》(合同号：09NP0928T929)、设备购销合同转让合同、乘客电梯技术规格表、电梯土建技术要求(一)、第1次合同变更协议、电梯合格证明书、装箱单、同意函、检验报告，证明双方在实际履行合同中并非完全按照预约交货周期，而是根据实际安装环境、技术参数确定后再排产，若被告不愿意继续生产，需要催告并解除；2.已履行6台电梯的安装同意函、检验维修告知单、检验整改单、检验报告，证明被告明确知晓前述电梯的安装地点，并委托惟弘公司负责安装。被告对前述证据的真实性无异议，但不认可证明内容。对于证据1，若原、被告对原合同有预约交货期和技术参数变更必须经过书面协议变更，否则应按原合同执行，不能说明被告没有进行生产和催告；对于证据2的安装同意函仅能表明被告同意由案外公司进行安装。在已经完成采购的情况下，被告为了避免损失扩大，只能按照原告指定地点交付电梯，但不表示被告同意变更安装地点，并放弃追究原告的违约责任。原告未依据合同第11.1条的约定办理书面变更，应承担合同总价10%的违约金。至于检验维修告知单、检验整改单、检验报告均与本案无关。原告还申请王某某、袁培作为证人出庭，并提供两名证人的劳动手册及退工证明。证人王某某出庭表示其系“沃克斯电梯”员工，曾在被告处工作约一年半的时间，并不知晓原、被告签订的合同内容。证人到庭主要说明电梯行业存在的两种销售合同模式，一种是制造商与终端客户直接签订代理合同，后续安装均为制造商完成；另一种是制造商与经销商、经销商与终端客户分别签订买卖合同。合同中的交货周期根据工程计划进行预估，一般约定为两年或三年，但在实际履行中一般会发生变化。这种时间上的变更不会构成违约；若成本发生增减，会立即通知对方，并正式询问是否发货，则会重新协商价格。销售的电梯整机由制造商生产，有的部件是其他公司生产。证人袁培原为通力电梯、奥的斯电梯公司的销售人员。电梯生产公司需要销售业绩。若未完成，则会向代理商购买一些合同，行业内俗称“粮票”。与代理商正在洽谈且成功概率较大业务，就会提前签订合同。在合同履行过程中，超过预约交货期交付货物比较常见，出现该种情形不构成违约。若涉及到项目进度、技术材料、成本变更需要重新签订协议，在排产之前也不属于违约。对于上述证人证言，原告表示两名证人均曾就职于电梯公司。其证人能够证明预约交货期是暂定期限，大部分情况都会超过预约周期，价格若有变化也会相应调整，此与原、被告已经履行合同的情况一致，未排产前均不构成违约。被告则认为预约交货期依据工期安排决定，并非随意书写。被告也会严格按照合同催告履行，故不同意王某某所述两、三年未履行的合同才进行催告的说法。另外，被告禁止购买合同的行为，袁培并非一名合格的业务员。被告提供了1.经销协议，证明被告与星玛快速公司于2016年9月22日签订了经销协议，确保原告的设备购销合同正常履行；2.现场照片，证明系争七个项目所涉电梯均已由其他案外人安装完成；3.康力电梯股份有限公司(以下简称康力公司)企业基本信息及2013年至2015年企业利润率，证明苏州地区同等规模的电梯生产销售企业同时期的利润率约为15%，故原告解约造成被告期待利益损失约为合同总价15%；4.代销商奖励申请表、原告开具“服务费用”发票，证明原告是被告的代销商，代表被告向终端客户销售电梯，双方之间成立买卖合同关系；5.被告向原告发送七份《关于电梯设备购销合同履行情况的函》、邮寄凭证及原告发送的律师函，证明被告向原告发送催告函，原告确认收悉；6.被告利润表，证明被告利润情况，反诉主张的违约金未超过预期利益的30%；7.“快速”商标详细信息，证明该商标的所有权人为奥的斯电梯公司，而非被告。奥的斯电梯公司可以授权旗下公司或其他供货商使用“快速”商标，故被告是否具有电梯生产资质不会影响系争合同履行。另，被告未就原告从最终用户处获偿举证。对于前述证据，原告表示除证据1、证据4的发票以外，不认可其他证据的真实性，并对全部证据的关联性持异议。证据3所示的康力公司存在盈利不代表被告亦有经营利润；原告未收到证据5(除茶海国际度假酒店项目、上海奉贤新叶村农民安置房项目之外)的函件，原告的回函亦仅针对茶海国际度假酒店项目，不包括其他六份合同；证据6的利润并非仅针对原、被告的交易所生，故不能证明被告主张的期待利益金额；证据7所显示的商标可以授权多家公司使用，但每家公司的制造水准不一，不能因为同一商标就认可系同一履约主体。2018年6月4日，本案承办人员至上海市电梯行业协会了解该行业等有关情况。该协会办公室主任表示电梯不同于其他货物类商品。一般由买方或用户提供安装电梯所在地点的土建图以及大小、长宽等相应规格的技术参数。这些参数及土建图是用于电梯安装，此与生产电梯的图纸不同。被告为该协会成员单位。其有一个品牌为“Express”。前几年，被告被奥的斯电梯公司收购，该集团旗下也有几个较有名气的品牌。这些品牌在全国几个城市有生产基地。基地均有电梯生产资质，并可根据集团内部安排生产不同档次的电梯。此前，被告也有生产资质，但相应电梯并非由该公司自行生产，也是由各个基地实际生产。比如，苏州地区就为该公司生产基地之一。据该协会所知，被告未在生产资质届期时申请新的《特种生产许可证》。当时，奥的斯集团召开新闻发布会，主要是宣布集团旗下的四个品牌调整为两个。“Express”品牌被取消，也就意味着奥的斯集团此后不会再签订“Express”品牌电梯的相关销售合同。但是，此前签订的合同且尚未履行的，可由奥的斯集团安排生产基地完成生产，亦即被告出售的“Express”电梯不一定由被告自己生产。原告提供的检验报告(编号：3110-X13314-2015-74报告)应形成于电梯安装完成后，相当于验收报告。其中“制造单位”是电梯品牌所在公司的名称，但实际可能是由生产基地制造。从行业内部来说，只要生产基地具备相应资质，这种做法没有违反相关法律法规。比如，奥的斯集团旗下多个基地生产的电梯种类，可依据集团内部经营方针、策略等进行调整。行业协会约束的是与出售电梯品牌完全无关的公司在未得到授权许可情况下出售电梯的行为。总体来说，奥的斯集团是在电梯行业相对比较有名的公司，一般发生纠纷也会与客户协商解决。对此，双方均认可前述笔录的真实性。原告表示该协会相关人员是从行业习惯进行陈述，其中也提到苏州地区有被告的生产机构，此前的电梯则由被告制造。原告不排除同一个集团授权几家公司制造同一品牌电梯，但不同基地、公司制造出来的品质也会不同。根据合同相对性，原告认为其与被告签订承揽合同，应由被告进行排产制造。若更改制造单位应征得原告同意，现在被告已经丧失制造资质。因此，七份系争合同及两份补充协议已经不具备履行的客观条件，原告不同意其他公司制造，系被告违约；被告则称前述内容能够印证被告说法。原、被告之间建立买卖合同关系。被告丧失生产资质后，安排其他厂商进行生产，不违反法律规定。故原告要求解除合同的理由无法成立。关于系争合同的解除依据，被告明确双方在履行过程中均未要求解除的情况下，原告向法院起诉要求解除，且经被告现场查看，全部系争合同已无法继续履行。无论是原告以其行为明确表示不履行合同，还是系争合同目的无法实现，均符合《中华人民共和国合同法》第九十四条关于合同解除的法定事由，基于此，被告也同意解除。另外，被告表示其要求没收定金的依据在于系争合同第11.4条，且根据条款可知该款应为解约定金。而根据《北京市高级人民法院审理买卖合同纠纷案件若干问题的指导意见(试行)》第二十六条的规定，法院可以同时支持解约定金与违约金，故坚持一并主张。若法院认定仅能选择其一，则应优先适用违约金。本案争议焦点：一、系争合同性质是买卖合同还是承揽合同；二、系争合同解除原因认定；三、合同解除后，定金及违约金的处理及认定。关于争议焦点一，本院认为，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。本案中，原告主张双方之间成立承揽合同关系，应提供充分证据加以证明。然从现有证据看来：首先，系争购销合同约定了“设备号、产品名称、型号规格”，即已明确了货物属于一般种类的产品，而非根据定作人要求完成加工、定作、修理等承揽性质的工作；其次，相应合同涉及的《合同技术规格表》、《土建布置图》系基于交易商品的使用特性所附。换言之，前述图表均用于电梯实地安装，其本身不构成生产电梯的直接依据；再次，系争合同中关于由被告排产的内容见于第3条“付款方式及期限”，双方旨在明确原告的付款进程，且其中无明文表示所有电梯须由被告自行生产完成。反而，合同第6.3条载明“产品合格证书是认定原产地的最终依据”。可见，产品原产地并非唯一；最后，原告认可双方在签订协议过程中，未要求被告出示自己具有生产资质的文件，故原告订约并非以被告自身具备生产许可为前提。综上，鉴于原告明确系争合同及补充协议所涉标的均为“Express”电梯，且其未就双方成立承揽合同关系提供充分证据，故本院认定系争合同更加符合出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的买卖合同特征。关于争议焦点二，本案双方现对解除系争合同及补充协议均无异议，但对解除原因各执一词。对此，本院认为，一方面，原告依据被告电梯生产许可届满丧失履行能力要求解除合同，但从合同约定及履行要件来看，被告自身是否具备生产电梯的资质并不是本案系争合同履行前提，且被告提供“Express”品牌的相应信息证明其能够交付约定货物，具有履约能力，故被告并不存在该违约情形导致合同解除；另一方面，因原告在本案中主张解除，被告提供系争合同约定项目的现场照片证明其现状及合同无法履行的原因，并据此同意解除。原告虽对照片的真实性表示异议，但未提供相反证据予以推翻。而且，原告在审理中多次强调应由被告完成生产，并明确表示不同意其他公司进行制造，同时考虑到被告获准制造电梯的特种设备制造许可已经届期的事实，原告坚持诉讼的行为已经表明合同无法继续履行。综上，被告关于原告非依法定事由单方面解除合同的说法成立。关于争议焦点三，本院认为，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。本案系争合同解除后，原告已支付定金且尚未履行的部分，被告应予返还。至于被告辩称根据合同第11.4条约定不予返还定金的事由，本院认为，一则，因条款应适用于被告“在受影响的合同设备范围内解除合同”的情况，而前述情形并非本案系争合同解除的主要原因；二则，从该条款约定的内容来看，该定金应用于确保原告经被告催告履行合同，应属履约定金的范畴，与交付定金一方以丧失定金为代价而单方解除合同的解约定金存在明显差异；三则，经法院释明，被告虽坚持一并主张，亦同时表示若择其一，优先适用违约金。鉴于被告已在反诉中就违约金提出主张，故被告要求没收定金的辩称意见，本院不予采纳。同时，被告就补充协议增加合同金额要求补足的定金部分，本院认为，因系争合同中未就增减合同金额对定金是否相应变化进行明确约定，且被告认可已交付电梯中未在前期补足定金，而于后期直接结清货款，故被告的该部分诉请，缺乏合同及事实依据，本院不予支持。对于双方主张的违约金，本院认为，因被告不存在无电梯生产许可资质的违约行为，故原告诉请属于合同约定“非依法定事由单方面解除合同”的情形，构成违约；另外，已经交付的6台电梯系用于球明公司厂房项目，并非系争合同约定项目或单位，原告未依据合同第11.1条的约定予以书面变更，符合合同第18.1条的违约情形。纵使被告知晓并同意前述电梯用于合同约定之外的其他项目，仅表明被告具有知道变更履行地点及同意由案外人进行安装的意思表示，但不能据此否认原告存在未按“书面方式”变更的违约情形，且被告并未明确放弃追究原告由此发生的违约责任，故原告对其不构成违约的抗辩事由，本院不予采信。对合同关于“预约交货期”的约定，本院认为，系争合同第4.2条虽然均载明预约交货期，但亦同时明确“预约交货期应在满足第4.1条的情况下方能执行”，因原告未将提货款项支付至被告账户，并交付原告确认的所有技术资料，故预约交货期不能作为认定原、被告违反约定交货时间的依据。至于原告提出双方约定违约金计算标准过高，本院认为，当事人可以就过分高于损失的约定请求予以适当减少，故本院视本案合同履行情况、被告可能遭受的实际损失，根据公平合理原则，酌情认定原告应支付被告违约金610848元；原告要求被告支付违约金，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十七条、第一百一十四条、第一百一十六条、第一百三十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、解除原告培隆实业(上海)有限公司与被告快速电梯有限公司签订的《电梯(包括扶梯、人行道)设备购销合同》(合同编号：O9NN5199T202、O9NN5203T208、O9NN6367T417、O9NN9473T490、O9NP4113T128、O9NP4177T180、O9NR3001T022)及于2015年7月30日签订的《第1次合同变更协议》、于2015年6月10日签订的《第3次合同变更协议》；二、被告快速电梯有限公司应于本判决生效之日起十日内返还原告培隆实业(上海)有限公司定金人民币469883.50元；三、对原告培隆实业(上海)有限公司的其余诉讼请求不予支持；四、反诉被告培隆实业(上海)有限公司应于本判决生效之日起十日内支付反诉原告快速电梯有限公司违约金人民币610848元；五、对反诉原告快速电梯有限公司的其余诉讼请求不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费人民币9983元(原告预付)，由原告负担人民币1635元，被告负担人民币8348元；反诉受理费人民币17638元(被告预付)，由原告负担人民币4954元，被告负担人民币12684元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  汤宗辉审 判 员  尚 婧人民陪审员  浦 艳二〇一八年六月二十六日书 记 员  汪 莹附：相关法律条文附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。……第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定的违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第一百一十六条当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。二、《最高人民法院关于适用%26lt;中华人民共和国民事诉讼法%26gt;的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。