广西壮族自治区南宁市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2017)桂01行终253号 上诉人（一审被告）南宁市武鸣区国土资源局。 法定代表人潘辉德，该局局长。 委托代理人黄宝华，该局工作人员。 委托代理人李志坚，广西科昌律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）黄钿中。 委托代理人莫承峰，广西广为律师事务所律师。 委托代理人戴冠媚，广西广为律师事务所实习律师。 上诉人南宁市武鸣区国土资源局（以下简称“武鸣区国土局”）与被上诉人黄钿中行政强制及行政赔偿纠纷一案，不服南宁市西乡塘区人民法院（以下简称一审法院）于2017年7月17日作出的（2017）桂0107行初65号行政判决，通过一审法院向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，于2017年11月18日组织各方当事人进行了询问，本案现已审理终结。 一审法院（2017）桂0107行初65号行政判决查明，2017年1月20日，南宁市武鸣区人民政府作出《关于集中整治香山河流域非法采砂及非法经营砂场的通告》。2017年2月15日，潘丽乔、黄钿中出具《保证书》，保证于2017年2月14日中午12点前，将夏黄桥头其经营的河沙销售点的河沙自行清理完毕。2017年2月17日，被告武鸣区国土局将原告位于南宁市××区××镇××夏××组（××桥头）堆放的河沙进行了强制清理。原告黄钿中对该强制行为不服，向一审法院提起本案行政诉讼。2017年2月22日，被告向原告作出《责令改正违法行为通知书》，认为原告未经办理合法用地手续，于2016年12月份开始擅自在××镇××组（××桥头）占用集体土地（耕地）堆放、经营河砂的行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》第三条、第四条、第四十三条的规定。责令原告自收到通知书之日起三日内予以改正，自行清理、搬运占用集体土地（耕地）堆放、经营的河砂，恢复种植条件。 一审法院（2017）桂0107行初65号行政判决认为，根据《中华人民共和国行政强制法》第二条第三款:“行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。”的规定，公民、法人或者其他组织不履行行政决定，是行政机关或者行政机关申请人民法院实施行政强制执行的前置条件。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条的规定，行政机关在作出强制执行决定前，应先催告当事人履行义务，听取当事人的陈述、申辩，经催告无正当理由逾期仍不履行行政决定的，行政机关可以作出强制执行决定。本案中，被告在作出被诉行政强制行为前未向原告作出行政决定，属程序违法。另，被告未经催告、听取当事人陈述、申辩法定程序即作出被诉行政强制行为，亦属程序违法。因涉案河砂已被强制清理，不具有可撤销内容，一审法院依法确认被诉强制行政行为违法。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”，由于本案被告未经法定程序将原告位于南宁市××区××镇××组（××桥头）堆放的河沙进行了强制清理，故被告应赔偿其违法强制行为对原告造成的损失。根据原告提供的证据黄林杰《证明》，一审法院对原告提出被强制清理河沙为800立方米的主张予以认可。本案审理过程中，原、被告均认可涉案河沙成本价为123元/立方米。据此，一审法院认定被告赔偿原告河沙损失98400元。综上，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第七十六条的规定，判决：一、确认被告南宁市武鸣区国土资源局2017年2月17日将原告位于南宁市××区××镇××组（××桥头）堆放的河沙进行强制清理的行为违法；二、被告南宁市武鸣区国土资源局于本判决生效之日起30日内赔偿原告黄钿中财产损失98400元。 上诉人武鸣区国土局上诉称，一审判决对被诉行政行为的定性不当，上诉人催告要求被上诉人整改违法占用土地堆放河沙的行为，由于被上诉人未在限定期限内实施整改措施，上诉人对被上诉人所堆放的河沙就近迁移，一审判决认定此系上诉人的行政强制执行行为不妥。一审判决认定上诉人造成被上诉人800立方米河沙损毁不成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第（二）项的规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损失提供证据。”一审判决仅以被上诉人提供的黄林杰《证明》即认定被上诉人遭受800立方米河沙损失明显缺乏事实证据，该证据没有其他任何证据相佐证，证人亦未出庭作证，一审判决对该证据予以采信不符合行政诉讼证据采信规则。综上，请求二审法院撤销原判，驳回黄钿中的起诉。 被上诉人黄钿中答辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，上诉人主张其就近迁移河沙不属于强制行为于法无据，上诉人实施被诉行政行为程序严重违法，造成被上诉人严重损害，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 武鸣区国土局向本院提出上诉后，一审法院已将本案卷宗移送本院审查，本院对双方当事人的证据进行全面审查，上诉人主张被上诉人提供的黄林杰《证明》不足以证明涉案河沙数量，依照《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（法释[2002]21号）第六十三条“证明同一事实的数个证据，其证明效力一般可以按照下列情形分别认定：…（七）其他证人证言优于与当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人提供的对该当事人有利的证言;（八）出庭作证的证人证言优于未出庭作证的证人证言；”、第七十一条“下列证据不能单独作为定案依据：…（二）与一方当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人所作的对该当事人有利的证言，或者与一方当事人有不利关系的证人所作的对该当事人不利的证言；（三）应当出庭作证而无正当理由不出庭作证的证人证言；”等的规定，因黄林杰未出庭作证亦未有身份证明，且被上诉人主张通过向钦州市钦南区黄屋屯镇大众沙场购买河沙却未提供任何采购或者运输单据予以佐证，该证明不足以作为被上诉人购买河沙数量特别是涉案现场河沙数量的依据，仅可作为被上诉人的当事人陈述。对于双方当事人提供的其他证据，一审判决认证清楚，各方当事人无异议，本院予以确认。据此，本院对一审判决查明的事实予以确认，本院另查明：双方对涉案现场堆放有河沙无异议，被上诉人在二审程序中主张涉案现场堆放有2000立方米河沙，因被毁坏河沙大概有一半，还有一半可以利用，遂向上诉人主张赔偿800立方米河沙损失。上诉人不能确认涉案现场河沙数量，未提供证据证明其在实施被诉行政行为前已与被上诉人确认涉案河沙数量，亦未提供相关测量数据佐证。黄钿中提供的10张照片反映有挖掘机对涉案现场河沙实施清理，上诉人主张通过挖掘机将涉案河沙就近迁移至不属于农田保护范围的凹地。上诉人在一审期间提供的南宁市武鸣区人民政府于2017年1月20日作出的《关于集中整治香山河流域非法采砂及非法经营砂场的通告》第二条载明：严禁在香山河堤防、护堤地堆放砂石。在堤防、护堤地和未经批准在河道滩地堆放砂石的，由水行政主管部门责令其纠正违法行为、采取补救措施恢复原状，并处警告、罚款、没收非法所得。逾期不恢复原状的，将依法强制拆除。三、香山河流域及都武二级公路两侧所有未办理工商营业执照和环评等审批手续的非法经营砂场，必须于2017年1月24日前自行清理砂场并恢复原貌。逾期未自行清理的，将依法强制取缔。上诉人于2017年2月22日对黄钿中作出的《责令改正违法行为通知书》载明：你未经办理合法用地手续，于2016年12月份开始擅自在××镇××组（××桥头）占用集体土地（耕地）堆放、经营河砂的行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》第三、第四、第四十二条的规定。上诉人提供的黄钿中于2017年2月13日、2017年2月15日落款的《保证书》载明：我（黄钿中）于2017年2月14日中午12点之前将夏黄桥头本人经营的河沙销售点的河沙自行清理完毕。逾期不清理完毕的由政府相关部门强制取缔清理。再次保证2017年2月20日前搬完经营的河沙。逾期不清的由政府强制取缔清理。黄钿中在二审中陈述因需清理另一沙场，在上述承诺期限内未对涉案场地河沙予以清理。上诉人于2017年7月12日对一审法院作出《关于黄钿中不服国土资源强制及行政赔偿案问题的意见》载明：“…对其所提出的沙石损毁数量，我局认为没有证据佐证，不应予以采信。黄钿中诉求提出从钦州拉回武鸣的沙石，每一立方成本价格为约123.00元，符合市场实际。” 本院认为，公民、法人或者其他组织应当守法经营，但行政机关应当严格按程序执法。上诉人以单方强制方式改变涉案现场河沙状况，在性质上属于上诉人以强制手段迫使被上诉人履行其所要求的义务，依法应属《中华人民共和国行政强制法》所规定的行政强制行为，上诉人应依照法定程序实施。上诉人提供的《关于集中整治香山河流域非法采砂及非法经营砂场的通告》及《责令改正违法行为通知书》反映黄钿中可能涉嫌非法开采、侵占、买卖、出租、非法经营砂场及非法占用耕地等违法行为，上诉人对此应据实查明后作出相应处理。本案中，上诉人在未对其所主张上述违法行为作出处理情形下迳行实施行政强制行为没有法律依据，程序违法，一审判决认定被诉行政行为违法于法有据，本院予以支持。上诉人主张被诉行政行为不属于行政强制行为没有事实和法律依据，本院不予支持。 《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”据此可知，行政机关违法造成当事人合法权益侵害的，应予以赔偿。各方当事人应在法定情形下就赔偿事项承担举证责任。上诉人直接将涉案河沙就近移入凹陷洼地，从常理即可推定将可能导致河沙无法使用，上诉人亦不能证明被移入凹陷洼地的涉案河沙有恢复使用的可能，鉴于涉案河沙属于被上诉人的合法权益且被上诉人涉嫌的违法行为不必然导致该合法权益丧失，故一审判决认定被诉行政行为造成被上诉人的财产损失并无不妥。黄钿中主张涉案有800立方米河沙被损毁，其本应提供证据对此主张予以证明，但此证据缺失并不必然导致涉案现场河沙数量不可确定，仍可在上诉人实施被诉行政行为之前通过双方当事人的实地测量确定，因本案现场照片及各方当事人陈述均可反映上诉人对涉案现场河沙实施行政强制行为，且法律规定上诉人应在实施被诉行政行为前有义务固定涉案河沙数量，上诉人未履行法定程序导致黄钿中无法举证，此不利后果依法应由上诉人负担。鉴于涉案照片确实反映有河沙堆放且被损毁，黄钿中所主张的800立方米河沙并未明显超过合理范围，一审判决对黄钿中所主张的数量予以认可未违反法律规定，一审判决依照上诉人所认可的价格确定该项损失共计98400元并无不妥。本院予以支持。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。为此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人南宁市武鸣区国土资源局负担。 本判决为终审判决。 审判长  戴声长 审判员  傅朝霞 审判员  黄影颖 二〇一八年六月十八日 书记员  钟 倩 附相关法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。