贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)黔05民终1638号 上诉人（原审被告）：重庆川嘉房地产开发有限公司，住所地：重庆市北碚区三圣镇石坝老街24号，统一社会信用代码：9150010979804495XX。 法定代表人罗英均，系该公司总经理。 委托代理人（特别授权）赵应芳，女，法务办公室工作人员。 委托代理人（特别授权）徐静，女，法务办公室工作人员。 被上诉人（原审原告）：张乾坤，男，1951年9月4日出生，汉族，重庆市人，退休职工，住重庆市巴南区。 原审第三人：杜燕，女，1967年8月17日出生，重庆市人，住重庆市江北区。 原审第三人：张立力，男，1987年2月8日出生，重庆市人，住重庆市巴南区。 上诉人重庆川嘉房地产开发有限公司与被上诉人张乾坤，原审第三人杜燕、张立力劳务合同纠纷一案，贵州省金沙县人民法院曾于2017年6月1日做出（2017）黔0523民初1038号民事判决，张乾坤不服提起上诉。本院于2017年10月23日作出（2017）黔05民终2475号民事裁定书，裁定撤销原判、发回重审。2017年12月25日，贵州省金沙县人民法院作出（2017）黔0523民初3705号民事判决，现上诉人重庆川嘉房地产开发有限公司不服，向本院提起上诉。本院于2018年3月27日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。 上诉人重庆川嘉房地产开发有限公司向本院上诉请求：依法撤销原判，发回重审或依法改判。事实及理由：1、原审认定事实不清、适用法律错误，在证据认定上存在瑕疵。本案双方应属劳动关系而非劳务关系。没有任何法律法规规定达到退休年龄就丧失法律上的劳动者身份，退休不能等同于丧失劳动权利，即劳动者的身份是可以延续的，形成这一概念并非基于年龄而基于劳动。本案上诉人具有独立用工资格，从聘用合同书的内容也可以认定双方实质应为劳动关系。且从劳动关系与劳务关系的区别来看，劳动关系中劳动者必须参加到劳动组织中并担任一定职务，服从用人单位的领导和指挥，双方成立的是一种隶属关系，从双方的聘用合同书看，上诉人聘请被上诉人作为技术负责人担任工程师职位，双方应属劳动关系，被上诉人的仲裁申请已过诉讼时效；2、被上诉人提交的催收工资的函、邮政回单并不能证明待证事实。首先，邮政回单不能证明邮件是向上诉人邮寄，该邮政单可手写一份，其中邮政单中的一联自己保存便可，其次，邮寄的内容无法确定，是否被签收还是被拒签也不清楚，因此，在无其他证据佐证的情况下，仅以该邮政单不能证明被上诉人向上诉人邮寄材料以主张权利的事实；3、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款及第六十五条第三款之规定，被上诉人应当承担其已向上诉人移交项目材料的举证责任，现其提交的《交接说明》并不符合证据的形式要件，不能达到其证明目的。而一审法院仅以上诉人无相反证据便对该证据真实性予以认可，属证据认定存有瑕疵；4、被上诉人与上诉人劳动关系存续期间劳动报酬所交的税款系上诉人为其缴纳，此笔费用理应予以扣减。综上，一审法院认定事实不清，使用法律错误，请求二审撤销原判，查清事实后依法改判或发回重审。 被上诉人张乾坤二审未书面答辩。 原审第三人杜燕、张立力二审未书面陈述。 一审法院认定事实：原告张乾坤于2011年9月4日年满60周岁，2011年9月14日在重庆市××区人力资源和社会保障局办理退休手续，并已领取养老保险金。2012年9月22日，被告川嘉公司与原告张乾坤签订《聘用合同书》约定：聘请原告为被告在贵州省金沙所开发建设的项目工程的技术负责人、总工程师，合同期限自2012年8月起，至被告在贵州金沙开发建设的外滩国际等项目工程完工为止；劳动报酬被告根据生产经营特点，确定对原告实行年基本工资加项目计件工资制，原告的年基本工资待遇为50万元，计件工资在每期项目的建筑面积计算支付。因被告未支付原告工资，2014年7月1日原、被告双方签订《借款合同书》约定：将被告所欠工资50万元转为借款(其中包括被告欠张立力、杜燕的工资)，借款期限自2014年7月1日起至2014年9月30日止共3个月，借款利息按月息2%计算即30000元，借款到期被告连本带息一次性归还原告530000元，原告负责在本合同签订起立即代表被告足额支付被告2014年6月前(含6月)欠杜燕工资20000元、张立力工资52000元。2014年7月28日，被告川嘉公司向原告张乾坤出具《聘用合同终止承诺书》承诺：一、外滩国际城自今日起如一年内恢复施工，到时张乾坤如愿意回来从事该项目继续管理，我公司仍按同张乾坤签订的《聘用合同书》和《补充合同》执行。如张乾坤不愿意回来从事施工管理，我公司承诺在张乾坤交接清已发生的技术资料，完善技术交接手续后，如我公司将该项目出卖或被政府收购、或兼并、或企业破产、或一年后不能恢复施工就终止合同。终止合同我公司仍支付张乾坤计件工资50万元。二、今年6月份（含6月份）以前欠张乾坤、张立力、杜燕工资50万元，按我公司本月同张乾坤签的借款合同执行。三、今年7月的工资等，在最近金沙教育局支付来我公司的款中，支付张乾坤、张立力、杜燕12万元，作为以上三人7月份工资和今年9月30日前家庭急用。上述借款合同签订后，原告张乾坤支付后被告支付了第三人杜燕、张立力的工资。被告川嘉公司以其开发的位于金沙鼎盛金港的房屋两套作价488448元抵偿给原告，尚欠原告张乾坤基本工资11552元、利息30000元。聘用合同终止承诺书订立后，被告川嘉公司仅支付张乾坤、张立力、杜燕7月份工资60000元，尚欠原告张乾坤计件工资500000元、7月份工资60000元未支付。2015年7月28日，原告张乾坤向被告川嘉公司邮寄发出《催收工资函》，要求被告按《借款合同》及《聘用合同终止承诺书》约定履行支付相应款项的义务，被告未作答复。2016年11月3日，原告提起诉讼，要求被告支付尚欠劳动报酬，本院以(2017)黔0523民初2号裁定书驳回原告起诉，告知本案属于劳动争议纠纷，应当先行向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。2017年3月14日，原告向金沙人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2017年3月14日以原告的仲裁请求超过仲裁申请时效为由作出金劳人仲不字［2017］9号《不予受理通知书》。原告遂诉至法院，请求支持如前诉讼请求，庭审中，原告放弃要求被告支付利息的诉讼请求，将诉讼请求变更为要求被告支付原告计件工资50万元，2014年7月工资6万元，基本工资11552元，共计571552元。 原审法院认为：被告川嘉公司与原告张乾坤签订《聘用合同书》时，原告张乾坤已年满60周岁，并已办理退休手续领取养老保险金，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”的规定，原告张乾坤与被告川嘉公司签订的《聘用合同书》实际系劳务合同，本案应当按照劳务合同关系处理。故被告川嘉公司辩称与原告张乾坤的争议属于劳动争议的理由不能成立。原、被告在平等自愿的基础上所签订的《聘用合同书》系双方当事人的真实意思表示，原告张乾坤向被告川嘉公司提供了劳务，被告川嘉公司应支付其劳动报酬。对被告川嘉公司所欠原告张乾坤的基本工资500000元，经双方签订《借款合同》后，被告川嘉公司以其开发的位于金沙鼎盛金港的房屋两套作价488448元抵偿，尚欠原告张乾坤基本工资11552元未支付。对被告川嘉公司向原告张乾坤出具的《聘用合同终止承诺书》的承诺，在聘用合同于2017年7月27日终止后，被告川嘉公司仅支付了2014年7月工资60000元，尚欠原告张乾坤计件工资500000元及2014年7月份工资60000元未支付。被告川嘉公司共计尚欠原告张乾坤工资款571552元，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”的规定，原告张乾坤要求被告川嘉公司支付尚欠工资款571552元的请求，应予支持。原告张乾坤自愿放弃要求被告川嘉公司支付利息的请求，系其对享有的权利自愿作出的处分，不违反法律的规定，予以确认。被告川嘉公司辩称原告张乾坤在订立《聘用合同终止承诺书》后，原告张乾坤未将被告的项目相关材料移交，原告的诉请不符合法律规定，因被告川嘉公司并未提供相反证据予以证明，对被告的该抗辩理由不予采信。被告川嘉公司辩称原告张乾坤的诉讼已过诉讼时效的意见，一审法院认为，对尚欠的基本工资11552元，原告张乾坤曾于2015年7月28日发函向被告川嘉公司催收过，对《聘用合同终止承诺书》中尚欠的计件工资及月工资560000元，该承诺书并未约定支付时间，原告可随时催收，故原告张乾坤的起诉并未超过诉讼时效，被告川嘉公司的该辩解意见不能成立。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条之规定，判决：被告重庆川嘉房地产开发有限公司在本判决生效后二十日内支付原告张乾坤工资款571552元。案件受理费10元，由被告重庆川嘉房地产开发有限公司负担。 二审中，双方均未提交新证据。 经二审审理查明的事实与原审一致。 本院认为：2012年9月22日，上诉人与被上诉人签订《聘用合同书》，由上诉人聘请被上诉人为其开发建设的金沙外滩国际项目技术负责人、总工程师。2013年9月11日，双方就原《聘用合同书》签订补充合同。2014年7月1日，双方签订《借款合同书》，将上诉人欠被上诉人的50万元报酬转为借款，后经用上诉人用房屋作价折抵后尚欠11552元。2014年7月28日，双方签订《聘用合同终止承诺书》，就双方聘用及报酬给付等事宜做出相应约定。后因上诉人未按照上述合同内容给付相应报酬，被上诉人诉至法院。 关于上诉人认为本案双方应属劳动关系而非劳务关系的上诉理由。经查，从被上诉人张乾坤提交的退休证、账户交易明细可以证明，双方签订《聘用合同书》时张乾坤已经开始领取养老金，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”之规定，本案应按劳务关系处理。且从双方签订的多个合同来看，二者之间并不符合劳动关系的法律特征。因此，上诉人认为双方应属劳动关系的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于上诉人认为被上诉人张乾坤所提交的《催收工资的函》、邮政回单并不能证明被上诉人已向上诉人主张过权利的上诉理由。经查，被上诉人所提供的邮政回单加盖了邮政部门收件章，且备注“催收工资的函”的情况可以说明被上诉人确曾向上诉人邮寄过材料，对其所主张的事实已经进行了初步举证，现上诉人认为该证据不能证明寄出的系《催收工资的函》，也不能证明其已经收到，但并未提供证据证明该邮件并未送达或邮寄的并非《催收工资的函》，因此，被上诉人已向上诉人主张过权利这一待证事实存在的可能性明显大于不存在的可能性。上诉人该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人认为被上诉人提交的“交接说明”不符合证据的形式要件，不能达到其证明目的的上诉理由。由于被上诉人已经初步举证证明相关资料已经移交，上诉人仅口头抗辩称该证据不能达到其证明目的，但并未提供相反证据予以反驳，原判对上诉人该抗辩理由不予采纳并无不当。 综上所述，上诉人的上诉请求不成立，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10.00元，由上诉人重庆川嘉房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄世军 审 判 员 殷 勇 审 判 员 唐 琳 二〇一八年六月十日 法官助理 代 珊 书 记 员 谢贤聪