广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂民再58号 再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：广西广田投资有限公司，住所地：南宁市青秀区中柬路９号利海亚洲国际４号楼1010号。 法定代表人：王国新，总经理。 再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：广西广田投资有限公司南丹分公司，住所地：河池市南丹县城关镇民行南路。 负责人：王荣军，经理。 以上两再审申请人的共同委托诉讼代理人：张军，北京市中银（南宁）律师事务所广西分所律师。 被申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：广西建工集团第二建筑工程有限责任公司，住所地：南宁市青秀区新竹路29号。 法定代表人：赖榆，董事长。 被申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：广西建工集团第二建筑工程有限责任公司梧州分公司，住所地：梧州市文澜路30号梧州军分区综合楼2楼4栋。 负责人：夏安平，经理。 以上两被申请人的共同委托诉讼代理人：伍玲玲，广西颂诚律师事务所律师。 以上两被申请人的共同委托诉讼代理人：韦钟华，广西颂诚律师事务所实习律师。 再审申请人广西广田投资有限公司（以下简称广田公司）、广西广田投资有限公司南丹分公司（以下简称广田南丹分公司）因与被申请人广西建工集团第二建筑工程有限责任公司（以下简称广西二建）、广西建工集团第二建筑工程有限责任公司梧州分公司（以下简称广西二建梧州分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南宁市中级人民法院（2016）桂01民终2740号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年12月22日作出（2017）桂民申2324号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人广田公司的法定代表人王国新、广田公司及广田南丹分公司的共同委托诉讼代理人张军、被申请人广西二建、广西二建梧州分公司的共同委托诉讼代理人伍玲玲、韦钟华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 广田公司、广田南丹分公司申请再审称，（一）本案应该以合同约定的工期结算价18420541元作为工程造价，二审法院以实际工期和合同工期结算价的平均值作为工程造价没有事实依据。合同约定开工日期以开工令为准，广西二建梧州分公司直到2009年2月份后才陆续向广田南丹分公司申请开工，广田南丹分公司根据申请出具开工令，在开工上不存在违约情形。造成实际工期和合同工期不一致的原因在于广西二建梧州分公司，因实际工期造成的工程造价上升责任应由其自行承担。（二）一、二审法院对广田公司已支付的工程款认定有误。广田公司支付的款项合计为17385849元，其中银行转账16018470元、垫付购买机械设备8万元、垫付材料费用75230元、依据合同约定工程质量罚款11000元、垫付维修费用121149元、水电防雷费用108万元。由于广西二建违约拒绝工程项目的质量保修，在工程质量出现瑕疵情形且广田公司发出修理通知的情况下仍然拒绝维修，依据合同约定由广田公司垫付的款项应当由广西二建承担。扣除水电防雷费用108万元，广田公司支付给广西二建的工程款应为16305849元。（三）一、二审法院认定广田公司逾期支付工程款并承担违约责任是错误的。首先，广西二建未向广田公司申报工程量，支付90%的工程进度款的条件未达成，广田公司有理由不予支付。广西二建递交的《预算书》是签订合同时根据设计方案制定的，并不是实际施工所产生的工程量，不能作为其已完成工程量的报告。其次，在双方就工程量发生争议的情况下，广西二建怠于就工程量进行核算。广田公司曾于2012年1月12日发函要求广西二建派人到现场进行工程量结算，广西二建未派人。2012年3月29日再次发函要求广西二建报送已完成工程量，广西二建未予理会，造成广田公司无法确认工程量和支付工程进度款的原因在广西二建。再次，2010年12月的90%进度款中应扣除50万元履约担保金，当时应支付的进度款为16144074.4元，广田公司已付16200440元，不存在拖延支付进度款的情形。2009年11月2日广西二建向广田公司出具的50万元银行保函已失效，广西二建未重新提交，广田公司已明确表示在2010年4月的进度款中扣除。最后，广西二建曾自认90%的进度款为1540万元。2011年1月21日，王福兴明确竣工后的工程总价暂按1801.2万元计算，工程进度款为1540万元。综上，一、二审法院认定事实不清、适用法律错误，故申请再审，请求撤销二审判决第四项，变更第三项为：广田南丹分公司向广西二建、广西二建梧州分公司支付土建工程款2220101元。 广西二建、广西二建梧州分公司向一审法院起诉，请求判令：1.广田公司、广田南丹分公司共同支付广西二建、广西二建梧州分公司工程款6965623.67元；2.广田公司、广田南丹分公司共同支付逾期支付工程款违约金1403306.23元（按每日万分之四，自欠付之日起计至本案生效判决确定的履行期限之日止）；3.广田公司、广田南丹分公司共同支付逾期支付工程结算款利息284157.40元（按银行同期流动资金贷款利率计算，自提交竣工结算文件之日起，计至本案生效判决确定的自动履行期日止）；4.广西二建、广西二建梧州分公司对上述三项债权就本案讼争工程折价、拍卖或变卖所得价款，享有优先受偿权；5.本案诉讼费用由广田公司、广田南丹分公司共同承担。 广田公司、广田南丹分公司向一审法院反诉，请求判令：1.广西二建、广西二建梧州分公司向广田公司、广田南丹分公司支付逾期竣工违约金92万元；2.广西二建、广西二建梧州分公司向广田公司、广田南丹分公司移送工程竣工备案资料一套并赔偿经济损失10万元；3.本案反诉费用由广西二建、广西二建梧州分公司负担。 一审法院认定事实：2009年1月8日，承包人广西二建作为乙方与发包人广田公司（甲方）签订一份《建设工程施工合同》（合同文件包括协议书、通用条款、专用条款、图纸、经发包人确认的工程预算书以及双方有关工程的洽商、变更等书面协议）。主要约定如下：一、承包范围为:13#至18#楼设计图纸范围内的土建、防水、防雷、装修（但入户门、消防、水电、公共配套设施由甲方自理）以及12#楼剩余工程。二、承包方式为包工包料（外墙涂料由甲方指定品牌、价格等），12#楼由乙方园丁项目部施工。三、工期预计自2008年12月（以开工令为准）至2009年11月；在合同生效后7日内，由乙方根据2000年《全国统一建筑安装工程工期定额》和施工图纸，计算每栋楼的定额工期，甲方审核后，按核定定额工期的80%，确认为本合同工期。四、工程造价暂定2000万元，具体按专用条款第23条执行。该条载明合同价款采用可调价方式确定。具体为：⑴结算依据，合同生效后1个月内，由乙方提供12#楼剩余工程预算、13#-18#楼工程预算交由甲方审核。⑵计价方式，土建工程套用2005年版《广西建筑（装饰装修）工程消耗量》及其配套的费用定额，按下限值计取；安装工程套用2002年版《全国统一安装工程预算定额单位估价表》；材料差价以《河池市建设工程造价信息》2009年第2期为预算基数，造价信息未有公布的，由乙方提出，须甲方签证确认。⑶工程造价结算，根据施工图纸、设计变更、现场签证和相关计价依据，下浮5%后，作为结算依据。⑷最终结算期限为：工程竣工经相关部门验收合格，且乙方提供了完整合格的竣工备案资料给甲方后，由乙方一个月内提供工程结算书，送达后一个月内由双方审定完成；有异议的另送有审核资质的代理机构审核。五、竣工验收结算及资料移交。⑴工程具备竣工验收条件后，由承包人按国家工程竣工验收相关规定，向发包人提交完整合格的竣工资料及竣工验收报告，份数3份，自竣工验收合格后15日内。⑵发包人收到竣工验收报告后28天内组织验收，并在验收后14日内给予认可或提出修改意见；逾期不组织验收或验收后不提出修改意见的，视为认可竣工验收报告。⑶工程验收报告经发包人认可后28日内，由承包人提交竣工结算报告及完整的结算资料，并按照合同相关约定调整价款，便于工程竣工结算。发包人收悉后应于28日内进行核实，给予确认或提出修改意见。确认后，由发包人通过银行向承包人支付工程结算款；得款后，承包人应于14日内将工程交付发包人。⑷发包人签收竣工结算报告及结算资料后28日内，无正当理由不支付结算价款的，应从第29天起，按同期银行贷款利率支付利息。六、专用条款中的违约责任。关于发包人：⑴不按合同规定支付工程款的，每逾期一日，由甲方按该笔款项的万分之四，支付违约金；⑵工程竣工，双方确认结算之日起，一个月内结算付清所有工程款（保修金除外）。逾期按银行同期贷款利率支付违约金。关于承包人：⑴……；⑵工程不能按合同规定工期竣工交付使用的，工程每延误一日，乙方按结算总价的万分之五支付违约金，自规定的竣工之日起计算至全部工程或相应部分工程的竣工验收之日止；违约金限额为工程结算总价的5%。合同还约定了其他事项。 合同签订后，广西二建实际将工程交由广西二建梧州分公司施工完成，广田公司则将工程交由广田南丹分公司发包管理。广西二建梧州分公司依次完成上述楼栋建造，其中12#楼于2009年5月23日开工，2010年7月5日竣工；13#楼于2009年4月19日开工，2010年9月27日竣工；14#楼于2009年3月29日开工，2010年9月27日竣工；15#楼于2009年10月18日开工，2010年12月9日竣工；16#楼于2009年8月21日开工，2010年12月9日竣工；17#楼于2009年2月12日开工，2010年8月4日竣工；18#楼于2009年10月5日开工，2010年12月9日竣工。竣工后，工程经验收合格，广西二建将工程交付广田公司使用，并于2012年11月22日取得南丹县住建局竣工备案证明。庭审中，广田公司、广田南丹分公司亦认可工程竣工验收合格。 验收期间，广西二建、广西二建梧州分公司则依据施工设计图、1998年《全国统一建筑工程基础定额广西估价表》、南丹县工程造价信息2009年第二期等资料编制预算书，金额2202万余元；并于2010年7月24日向广田公司、广田南丹分公司提交该预算书两套；审核后，广西二建、广西二建梧州分公司又于10月27日向广田公司、广田南丹分公司提交预算书两套，结算金额为2210万余元（不含水电、消防等安装工程及劳动保险）。然双方始终未能就工程造价进行结算一致。为此，广西二建、广西二建梧州分公司曾于2012年1月9日请求南丹县住建局督促广田公司、广田南丹分公司付款。随后1月10日，南丹县住建局下文督促广田公司、广田南丹分公司支付已完成工程量90%的进度款；1月12日，广田公司、广田南丹分公司签收此文，但未支付。 就双方在结算上的分歧，经查看双方2012年1月至5月期间往来工程联系函，查明以下事实：⑴1月12日，广田公司、广田南丹分公司去函邀请广西二建、广西二建梧州分公司派员于当日至工地现场进行工程核算，但后者未派员至现场；⑵3月14日，广田公司、广田南丹分公司去函督促广西二建、广西二建梧州分公司提供完备的工程竣工备案资料；⑶3月29日，广田公司、广田南丹分公司去函要求广西二建、广西二建梧州分公司报送已完成的工程量，并称截至3月29日，按完成工程量，应支付进度款1669万余元，支付其中的90%即1502万余元，但实际已付1720万余元，未拖欠工程进度款；并再次要求广西二建、广西二建梧州分公司移交工程竣工备案资料；⑷4月12日，广西二建梧州分公司复函称，由于广田公司、广田南丹分公司拖延签证单办理时间，致使其于2011年10月方才完成涉案小区土建工程结算（结算金额为2258万余元），广田公司、广田南丹分公司在12月14日签收后至今未予审核，其已履行报送工程量的合同义务；广田公司、广田南丹分公司依约应支付90%的工程款2032万余元，但仅支付1568万余元，欠付464万元，故导致竣工备案资料未移送，责任在于广田公司、广田南丹分公司。⑸4月20日，广田公司、广田南丹分公司回函称，根据相关规定，施工单位单方提供的工程结算书不能作为支付进度款的依据，而应在移交竣工备案资料，双方进行工程结算后，才能谈及付款事宜，故要求广西二建、广西二建梧州分公司尽快移送相关资料。⑹4月27日，广西二建、广西二建梧州分公司则回函承诺，如广田公司、广田南丹分公司支付进度款464万元后，则在五日内移送相关竣工备案资料；其二、坚称递交的工程结算书即为履行了报送工程量的合同义务，所谓结算书不能作为付款依据，完全系拒付工程款行为；其三、已付的1709万余元，包括土建工程款1561万余元、水电安装工程108万元，但水电安装工程不能计入土建工程范围；其四、在2011年1月4日支付的70万工程款中，广西二建、广西二建梧州分公司已返回40万元，不能计算在内。⑺5月9日，广田公司、广田南丹分公司回函声明，已按约定超额支付工程进度款，广西二建、广西二建梧州分公司不应在未移送竣工备案资料的情况下，单方以其编制的未经甲方审核的结算书要求广田公司、广田南丹分公司支付工程款；其二、其公司账户未收到广西二建、广西二建梧州分公司返还的40万元，不予认可。⑻2012年10月10日，广西二建梧州分公司向南丹分公司移交了两套工程竣工备案资料，但广田公司、广田南丹分公司再次于10月26日致函广西二建、广西二建梧州分公司，要求其遵从合同约定，移送三套竣工备案资料，以便于完成工程备案。此后，因双方仍未能就工程结算协商一致，广西二建、广西二建梧州分公司遂于2012年12月诉至一审法院，请求法院判如所请；广田公司、广田南丹分公司则答辩并反诉如前。 就案涉工程造价，因双方未能决算一致，一审法院依法委托广西建标建设工程咨询有限责任公司予以鉴定。经听取意见、双方核帐后，鉴定人于2014年11月20日作出《南丹县园丁小区12#-18#工程造价司法鉴定报告书》（含13#-18#楼土建部分及12#楼装饰部分，不含水电消防安装工程部分）。因对应采取实际工期调整材料价方式还是合同工期调整材料价方式结算工程造价，双方当事人各持己见，鉴定人分别作出两个工程造价意见。其中按合同工期材料价格，其结算价为18420541元；按实际工期材料价格，其结算价为18566291元（以上均不含养老保险费）。对该造价鉴定，广西二建、广西二建梧州分公司称在按实际工期计取工程造价的情况下，基本认可鉴定意见，但存有少许瑕疵，例如未计入加压水泵费用以及2009年5月后的材料检验试验费。广田公司、广田南丹分公司也基本认可该鉴定意见，但认为多计算了12万余元，同时主张应按合同工期计取工程造价。另，双方对前述两个造价鉴定是否计入了防雷工程造价，不甚清晰；后经一审法院质询，鉴定人回函称未计入。 就双方争议工程款差额部分（169万余元）查明：⑴关于70万元，系由广田南丹分公司于2011年1月4日经中国工商银行向广西二建梧州分公司支付。庭审中，广西二建、广西二建梧州分公司仅认可其中30万元为广田公司、广田南丹分公司支付的涉案工程款；另40万元，已于1月14日，应广田公司要求，扣除税费后，以代付劳务费的名义转付给其下属的南宁永邦建筑工程劳务有限责任公司387378元。而后再由该公司于当日以支付民工工资名义扣除税费后转付372000元至王荣军（南丹分公司负责人）。故认为该40万元不应计入已付工程款内。对此，广田公司辩称其并未委托指示广西二建、广西二建梧州分公司向广田南丹分公司负责人王荣军付款，其付款行为与之无关，40万应计入已付工程款。 ⑵关于防雷施工的13万余元工程款，广西二建、广西二建梧州分公司虽认可收到该款，但称该部分工程款与水电安装工程一并结算，不属于本案主张的土建工程款。广田公司、广田南丹分公司则认为本案建设施工合同已明确约定防雷在合同承包范围内，故该13万余元也应计入已付工程款；但同时表示如果本案工程造价鉴定中不计入防雷工程，可在已付工程款中扣除该13万余元。 ⑶关于水电施工的95万余元工程款，经法庭辩论，广田公司、广田南丹分公司同意可不计入已付工程款范围内。本案中也查明，双方于2009年6月22日另行签订了《南丹园丁小区第12#-18#楼水电消防安装工程》，将12#-18#楼住宅室内安装工程的水、电施及消防安装施工承包给广西二建、广西二建梧州分公司，合同价款暂定100万元。 关于工期查明：⑴合同通用、专用条款一致约定，因下列原因造成工期延误的，经工程师确认，工期相应顺延。1.发包人未能提供约定的图纸及开工条件；2.发包人未能按期支付工程预付款、进度款，致使施工不能进行的；3.工程师未按合同提供指令、批准，致使施工不能进行的；4.设计变更和工程量增加的；5.一周内非承包人广西二建停水、停电、停气造成停工累计超过8小时的；6.不可抗力；7.工程师同意工期顺延的其他情况。同时，承包人应在上述情形出现后14天内，就顺延的工期以书面形式报告工程师。工程师收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改的，视为同意。 ⑵施工前，广西二建2009年2月15日编制本案工程《施工组织设计方案》。关于工期，该方案按合同约定的2000年《全国统一建筑安装工程工期定额》及施工图纸，再按核定工期的计取80%后，计算出总工期为378日。16日，广田南丹分公司本案项目经理黄赞东将此函告监理方河池市建宇工程建设监理有限公司邓建阳，其无异议。22日，黄赞东正式提请监理方对前述施工设计方案予以审核。24日，监理方总工程师韦国东、同意按此方案实施。 ⑶施工中，广田南丹分公司同意给予广西二建梧州分公司42.5天的工期顺延签证。但对于因雨期、停电、道路堵塞、施工排水等因素造成工程停工，其虽认可存在相关事实，但认为不属于合同约定的不可抗力，且施工方未形成工期签证单请求确认，故不同意顺延。同时，还对有广西二建梧州分公司（施工方）、监理方共同签字确认的下列工期签证单：1、因建设方要求自定外墙涂料，但未落实，故停工待料，12#顺延20天、17#楼顺延40天；2、因基础验槽，15#楼顺延11天；3、主体工程完成，但按建设部门及建设方要求，使用多孔空心页岩砖砌筑，需待验收后方能进行下道工序，13、14#楼顺延22天；4、因15#楼塌方，致使施工道路堵塞、停工待料，16#楼顺延6天；5、因建设方未明确砌体材料，18#楼顺延3天，由广田南丹分公司工程师王博批注“情况不属实，工期不予顺延”。 一审法院判决：一、广田南丹分公司应向广西二建、广西二建梧州分公司支付土建工程款2547821元；二、广田南丹分公司还应向广西二建、广西二建梧州分公司支付上述工程之违约金（违约金计算：以691192为基数，自2010年12月24日起，按每日万分之四，计付至实际清偿之日止）；三、广西二建、广西二建梧州分公司应再向广田南丹分公司移送南丹园丁小区12#-18#楼工程竣工验收备案资料一套；四、广田公司应就上述判决第一、二项确定的支付义务承担补充清偿责任，即在广田南丹分公司的财产不足清偿上述判决第一、二、三项确定的债务时，由广田公司负责清偿；五、驳回广西二建、广西二建梧州分公司的其他诉讼请求；六、驳回广田公司、广田南丹分公司的其他反诉请求。本诉受理费72372元、工程造价鉴定费300000元，合计372372元，由广西二建、广西二建梧州分公司负担238318.08元，广田公司、广田南丹分公司负担134053.92元；反诉受理费6383元、工期鉴定费10000元，合计16383元均由广田公司、广田南丹分公司负担。 广西二建、广西二建梧州分公司不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决第三、四、五项；2.广田公司、广田南丹分公司就应付工程款及违约金及其他款项承担连带清偿责任；3.广田公司、广田南丹分公司支付养老保险费605386.05元；4.广西二建、广西二建梧州分公司已经返还给广田公司、广田南丹分公司的40万元在已付的工程款金额中扣减；5.广田公司、广田南丹分公司支付逾期支付结算款违约金，以欠款额为基数，自结算定案之日起第30天即2014年12月20日起每日按银行同期贷款利率计算（暂按5万元）；6.本案的一审、二审诉讼费由广田公司、广田南丹分公司承担。 广田公司、广田南丹分公司的上诉请求：1、维持一审判决第三、四、五项，撤销一审判决第一、二、六项；2、改判驳回广西二建、广西二建梧州分公司的全部诉讼请求；3、改判支持广田公司、广田南丹分公司一审中的反诉请求。 对一审查明的事实，除“南丹分公司同意给予原告42.5天的工期顺延签证”外，各方当事人对其他事实无异议。各方当事人均认可有顺延签证的工期是12.5天，该院对此事实予以确认。二审法院查明，广西二建自认广田公司已支付土建部分工程款合计15618470元，广田公司主张其已支付工程款17280440元，双方争议的工程款差额为1661970元，而非一审查明的1690000元，该院依法予以纠正。除以上两个事实外，该院对一审查明的事实予以确认。 二审另查明：本案合同专用条款第26条约定，工程竣工经相关部门验收合格后，乙方报给甲方已完成工程量，甲方在14个工作日内审核完毕并支付至已完成工程量的90%进度款。工程竣工经相关部门验收合格，乙方提供完整合格工程竣工备案资料后，双方按约定进行结算。结算总价审核结果经双方签字盖章确认后，乙方提供补齐等额合法税票给甲方，甲方在一个月内付至结算总价的98%给乙方，余下2%作为质量保修金。质量保修金的退还按本合同《工程质量保修书》第五条款执行。 本合同《工程质量保修书》第五条约定，验收合格之日起满2年甲方将保修金按70%比例无息返还给乙方，剩余的30%保修金在3年内每年按比例无息返还给乙方……在满5年后14天内将所剩余的保修金无息返还给乙方。 二审法院认为：广西二建与广田公司签订的《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的合同，双方当事人应恪守履行。 一、关于涉案工程造价及已付工程款、尚欠工程款的问题。 经鉴定机构鉴定，涉案工程按合同工期材料价格的结算价是18420541元，按实际工期材料价格的结算价是18566291元。广田公司、广田南丹分公司主张工程价应为前者，广西二建、广西二建梧州分公司则主张应为后者。合同约定的工期为“2008年12月（以开工令为准）至2009年11月”，而涉案7栋楼的实际开工时间均晚于2008年12月，此为广田公司的责任；涉案7栋楼的实际竣工时间也均晚于约定的竣工时间，广西二建对此有责任，也就是说实际工期与约定工期不符，双方均有责任，所以该院确定涉案工程的造价为18493416元［（18566291元-18420541元）÷2+18420541元］。 广西二建、广西二建梧州分公司主张广田公司已支付土建工程款15618470元，广田公司、广田南丹分公司则主张其已经支付工程款17280440元（包括水电安装工程款950000元，防雷工程款130000元)，双方对已付工程款意见不一致。因广西二建、广西二建梧州分公司在本案仅诉请土建部分的工程款，且鉴定的工程造价并不包含水电消防安装工程和防雷工程，所以水电安装工程950000元和防雷工程130000元不计入本案的工程款中。广西二建、广西二建梧州分公司主张广田公司支付的工程款中有400000元转付给了广田南丹分公司的负责人，要求予以扣除。广西二建无证据证明自己的该主张，故一审法院认定广田公司已付的土建工程款为16018470元（15618470元+400000元），并无不当，该院予以维持。 双方签订的《建设工程施工合同》专用条款第26条约定，工程经竣工验收合格，广田公司应在14个工作日内支付已完成工程量的90%的进度款。本案工程最后竣工验收合格日为2010年12月9日，广田公司应在同年12月23日前支付工程款16644074元（18493416元×90%），广田公司至今只支付了16018470元，尚欠625604元。根据合同对违约责任的约定，广田公司应承担欠付工程款的违约责任，即从2010年12月24日起，以625604元为基数，按每日万分之四支付违约金。一审法院核算基数有误，该院予以纠正。 本案工程最后的竣工验收合格日为2010年12月9日，依据本案合同专用条款第26条和《工程质量保修书》第五条的约定，广西二建、广西二建梧州分公司有权要求广田公司全额支付工程款。因此，广田公司尚应支付广西二建工程款2474946元（18493416元-16018470元）。一审法院计算有误，该院予以纠正。 二、关于涉案工期及是否存在逾期竣工的问题。 本案合同约定，由广西二建根据2000年《全国统一建筑安装工程工期定额》和施工图纸，计算每栋楼的定额工期，广田公司审核后按核定定额工期的80%，确认为本合同工期。广西二建、广西二建梧州分公司据此核算出的工期为378天，虽然没有经广田公司审核同意的书面证据，存在瑕疵，但是广田公司是以工期378天提请监理方审核的，监理方也是照此核准施工设计方案的，故一审法院认定本合同工期为378天正确，该院予以维持。依据查明的各楼栋的实际开工时间和竣工时间，涉案7栋楼的最长施工工期是14#楼，共547天（从2009.3.29-2010.9.27）。 本案合同通用、专用条款一致约定，因约定原因造成工期延误的，广西二建应就延误的工期以书面形式向工程师提出报告，工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。广西二建、广西二建梧州分公司提交《雨期、停电、误工、抽水时间签证确认单》证明因不可抗力因素造成工期顺延159.5天。首先，双方当事人均认可有顺延签证的工期仅为12.5天，这些确认单不符合双方约定的工期顺延签证单形式，不足以证明工程师或发包方同意顺延工期；其次，这些确认单载明的情况大部分并非不可抗力因素，也不符合合同约定的可顺延工期的情形，因此广西二建、广西二建梧州分公司存在逾期竣工156.5天（547天-378天-12.5天）的违约行为，一审法院认定广西二建、广西二建梧州分公司不存在逾期竣工的违约行为，不符合合同约定和案情，该院依法予以纠正。 关于逾期竣工的违约责任问题。合同专用条款第35条约定，逾期竣工的，广西二建每日按结算总价的万分之五支付违约金，违约金总额限额为工程结算总价的百分之五。广西二建逾期竣工156.5天，所以应承担违约金924670元（18493416元×5%）。广田公司仅要求广西二建承担920000元的违约金，系自由处分自己的权利，该院予以支持。 三、其他问题。 合同约定工程具备竣工验收条件后，承包人应向发包人交付完整合格的竣工资料及竣工验收报告3份，广西二建、广西二建梧州分公司以广田公司未足额支付工程款为由扣留一份资料，不符合合同约定，一审判决广西二建、广西二建梧州分公司向广田公司、广田南丹分公司移交工程竣工验收备案资料一套，并无不当，该院予以维持。 广田公司、广田南丹分公司以广西二建、广西二建梧州分公司未依约移交竣工验收备案资料，要求两公司赔偿其损失100000元，无证据证明，一审不予支持正确，该院予以维持。 广西二建、广西二建梧州分公司要求广田公司和广田南丹分公司在本案中承担连带赔偿责任，广田公司和广田南丹分公司并无异议，未违反法律法规的强制性规定，该院予以确认。 广西二建、广西二建梧州分公司诉请广田公司、广田南丹分公司支付逾期结算的违约金，一审判决不予支持，理由正确充分，该院予以维持。 广西二建、广西二建梧州分公司主张对涉案工程享有优先受偿权，一审判决不予支持，广西二建、广西二建梧州分公司无异议，该院予以维持。 广西二建上诉要求广田公司和广田南丹分公司支付养老保险费605386.05元，因广西二建一审时未提出该请求，故该院对该诉请不予处理。 二审法院判决：一、维持南宁市青秀区人民法院（2013）青民一初字第307号民事判决第三项；二、撤销南宁市青秀区人民法院（2013）青民一初字第307号民事判决第五、六项；三、变更南宁市青秀区人民法院（2013）青民一初字第307号民事判决第一项为：广田南丹分公司向广西二建、广西二建梧州分公司支付土建工程款2474946元；四、变更南宁市青秀区人民法院（2013）青民一初字第307号民事判决第二项为：广田南丹分公司向广西二建、广西二建梧州分公司支付欠付工程款违约金（违约金计算：以625604元为基数，自2010年12月24日起按每日万分之四，计付至实际清偿之日止）；五、变更南宁市青秀区人民法院（2013）青民一初字第307号民事判决第四项为：广田公司对广田南丹分公司应负担的以上第三、四项债务承担连带清偿责任；六、广西二建、广西二建梧州分公司共同向广田公司、广田南丹分公司支付逾期竣工违约金920000元；七、驳回广西二建、广西二建梧州分公司的其他诉讼请求；八、驳回广田公司、广田公司南丹分公司的其他反诉请求。二审案件受理费40097元（广田公司等已预交40097元，广西二建等已预交31562元），由双方各负担一半即20049元，该院退回广田公司20048元，退回广西二建11513元。一审本诉受理费、反诉受理费和鉴定费的负担按一审判决执行。 再审期间，各方均无新证据提交。 再审查明，一、二审法院查明的事实属实，本院予以确认。 另查明：2009年3月10日，广田公司南丹分公司与广西二建园丁小区项目部签订《园丁小区12#楼剩余材料、施工机械移交清单》，该清单记载：“以上材料及机械经有关各方清点属实，经广西建工集团第二建筑工程有限公司园丁小区项目部和广西广田投资有限公司南丹分公司协商，一致同意打折后以总价￥8万元按照本清单数量移交给广西建工集团第二建筑工程有限公司园丁小区项目部。该笔款项将抵扣广西建工集团第二建筑工程有限公司园丁小区项目的工程进度款。”广西二建园丁小区项目部代表在清单上签注：“请广田公司提供龙门吊出厂合格证，否则割除该项内容，然后款项从12#楼结算款中扣减。” 2009年12月7日广西二建向广田公司申请借支涂料费，广田公司均审批“同意借支”，其中《用款申请书》上注明“用途：12#、17#外墙涂料调色费、运费，金额8000元”，《领（借）款单》注明“用途：广西二建园丁小区12#、17#涂料款，金额67230元”。 本案争议焦点为：1.本案的工程造价应如何认定？2.广田公司、广田南丹分公司已支付的工程款是多少？3.广田公司、广田南丹分公司是否存在逾期支付工程款的情形？责任应如何承担？ 本院认为，一、关于本案的工程造价应如何认定的问题。结合《开工申请、开工令》中的“开工条件具备情况”及合同对“发包人工作”的相关约定可知，广田公司、广田南丹分公司对开工条件负有一定的准备义务，虽广田南丹分公司是根据广西二建梧州分公司的申请批准开工，但广田南丹分公司未能提供证据证明是由于广西二建梧州分公司在符合开工条件下延迟申请开工导致开工日期延后的，广田公司、广田南丹分公司亦未能提供证据推翻二审法院的认定，其主张在开工上不存在违约情形，依据不足，本院不予支持。经二审法院查明，涉案工程的实际开工时间、实际竣工时间均晚于合同约定，即实际工期与约定工期不符，双方对此均有责任，二审法院取按合同工期材料价格的结算价和按实际工期材料价格的结算价的平均值作为涉案工程的造价，并无不当，本案工程造价为18493416元。 二、关于广田公司、广田南丹分公司已支付的工程款是多少的问题。广田公司主张其支付的款项合计为17385849元，其中银行转账16018470元、垫付购买机械设备8万元、垫付材料费用75230元、依据合同约定工程质量罚款11000元、垫付维修费用121149元、水电防雷费用108万元，对广田公司主张的各部分费用分别认定如下： 1.银行转账部分，广田公司主张已支付16018470元，广西二建主张已支付15618470元，差额主要在于广西二建经下属的南宁永邦建筑工程劳务有限责任公司于2011年1月14日将广田公司先前支付的工程款70万元中的40万元转付给广田南丹分公司负责人王荣军。因付款凭证记载的款项用途为民工工资，广西二建未能提供证据证实系按广田公司指示支付，在广田公司予以否认的情况下，广西二建主张扣除该部分款项依据不足，该40万应认定为广田公司的已付工程款，即广田公司已支付工程款银行转账部分为16018470元。 2.垫付购买机械设备8万元。从《园丁小区12#楼剩余材料、施工机械移交清单》内容来看，双方同意将清单所列材料及机械以8万元折价移交给广西二建，并从工程进度款中抵扣。广西二建主张其以8万元价格收购剩余材料的前提是广田公司提供龙门吊出厂合格证，与事实不符，本院不予采信。因广西二建已接收使用清单所列的材料、机械，广西二建主张扣除该8万元系其单方设定的条件，在其实际接收使用清单所列的材料和机械后，又拒绝抵扣相应的工程款，有失公平，本院不予支持。广田公司主张机械设备抵扣8万元，应认定为已付工程款。 3.垫付材料费用75230元。从2009年12月7日的《用款申请书》及《领（借）款单》的内容来看，广西二建共申请的涂料费用为75230元，广西二建主张其仅申请广田公司代付涂料款67230元与事实不符，本院不予采信。该部分费用广田公司已实际代广西二建对外支付，应认定为已付工程款。 4.工程质量罚款11000元，该部分费用没有得到广西二建的确认，不应计入广田公司已付工程款范围内。 5.垫付维修费用121149元。广田公司在一、二审仅主张1.5万元，超出部分在本案不予审查。因该部分费用亦未得到广西二建的确认，广田公司主张该部分费用应计入已付工程款，依据不足，本院不予支持。 6.水电防雷费用108万元。双方均认可该部份款项不计入本案土建工程款范围内，本院予以确认，该部分费用亦不应计入本案工程的已付款数额。 综上，广田公司已付工程款为16018470+80000+75230=16173700元，广田公司尚欠广西二建工程款为18493416-16173700=2319716元。 三、关于广田公司是否逾期支付工程款的问题。根据合同约定，工程经竣工验收合格，广田公司应在14个工作日内支付已完成工程量的90%的进度款。本案工程最后竣工验收合格日为2010年12月9日，广田公司应在同年12月23日前支付90%的进度款，二审法院根据鉴定的造价确定广田公司应支付的进度款并认定其承担违约责任，并无不当。2010年12月23日前广田公司应支付16644074元，已付16173700元，尚欠470374元。根据合同对违约责任的约定，广田公司应承担欠付工程款的违约责任，即从2010年12月24日起，以470374元为基数按每日万分之四支付违约金。工程进度款的支付与工程造价的结算是建设工程施工合同中工程款支付的两个不同阶段，广田公司与广西二建因何原因未能对工程造价进行最后结算，并不影响进度款的支付，广田公司以广西二建提交的《预算书》未得到其认可、双方未能对工程结算价款达成一致为由，主张其不存在逾期支付工程款的情形，理由不成立，本院不予支持。2010年5月31日广西二建已向广田公司补交50万元的银行保函，因此广田公司主张在进度款中扣除50万元依据不足。广田公司主张广西二建的王福兴曾自认竣工后的工程总价暂按1801.2万元计算，该主张与广西二建多次请求支付进度款函件中主张的数额不一致，本院不予采信。 综上，广田公司、广田南丹分公司申请再审的理由部分成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持南宁市中级人民法院（2016）桂01民终2740号民事判决第一、二、五、六、七、八项； 二、变更南宁市中级人民法院（2016）桂01民终2740号民事判决第三项为：广西广田投资有限公司广田南丹分公司应向广西建工集团第二建筑工程有限责任公司、广西建工集团第二建筑工程有限责任公司梧州分公司支付土建工程款2319716元； 三、变更南宁市中级人民法院（2016）桂01民终2740号民事判决第四项为：广西广田投资有限公司广田南丹分公司向广西建工集团第二建筑工程有限责任公司、广西建工集团第二建筑工程有限责任公司梧州分公司支付欠付工程款违约金（违约金计算：以470374元为基数，自2010年12月24日起，按每日万分之四，计付至实际清偿之日止）。 一审本诉受理费72372元、工程造价鉴定费300000元，合计372372元，由广西建工集团第二建筑工程有限责任公司、广西建工集团第二建筑工程有限责任公司梧州分公司负担223424元，广西广田投资有限公司、广西广田投资有限公司广田南丹分公司负担148948元；反诉受理费6383元、工期鉴定费10000元，合计16383元，由广西建工集团第二建筑工程有限责任公司、广西建工集团第二建筑工程有限责任公司梧州分公司负担。二审案件受理费40097元（广西广田投资有限公司、广西广田投资有限公司广田南丹分公司已预交40097元，广西建工集团第二建筑工程有限责任公司、广西建工集团第二建筑工程有限责任公司梧州分公司已预交31562元），由广西建工集团第二建筑工程有限责任公司、广西建工集团第二建筑工程有限责任公司梧州分公司负担24059元，广西广田投资有限公司、广西广田投资有限公司广田南丹分公司负担16038元，由二审法院退回广西广田投资有限公司、广西广田投资有限公司广田南丹分公司24059元，退回广西建工集团第二建筑工程有限责任公司、广西建工集团第二建筑工程有限责任公司梧州分公司7503元。 本判决为终审判决。 审 判 长  覃 龙 审 判 员  蔡向荣 审 判 员  林国华 二〇一八年六月十三日 法官助理  蒙丽华 书 记 员  肖祥廷