山东省微山县人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁0826民初2451号原告：高春龙，男，汉族，1969年10月4日出生，住浙江省上虞市。委托诉讼代理人：张然，山东中评和律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘延英，山东中评和律师事务所律师。被告:济宁嘉盛置业有限公司。住所地微山县夏镇商业街99号。统一社会信用代码：913708265690419828。法定代表人：陈明胜，职务：经理。委托诉讼代理人：杜海涛，微山顺达法律服务所法律服务工作者。原告高春龙与被告济宁嘉盛置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月9日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告高春龙及其委托诉讼代理人张然、刘延英，被告济宁嘉盛置业有限公司法定代表人陈明胜及其委托诉讼代理人杜海涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告高春龙向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告工程款881572元逾期损失（逾期损失以881572元为基数，自2015年2月17日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付日）；2.判令原告对其施工的建设工程享有优先受偿权；3.诉讼费用由被告承担。事实与理由：2014年5月20日，原告自被告处承包济宁嘉盛商贸城B区二次结构等工程，工程造价1361572元。该工程施工完毕并经验收合格后，被告仅支付原告部分工程款。截至2015年2月17日，被告仅支付原告480000元，尚欠原告工程款881572元。原告多次向被告索要未果。被告行为侵犯了原告的合法权益，原告特诉至贵院，请求依法判决。原告高春龙向本院提证据如下：证据一、工程签证单80张、施工图4张、原告书写的施工日志一宗。证明原告自被告处承接并施工济宁嘉盛商贸城B区部分工程的事实。证据二、2014年11月18日济宁嘉盛商贸城B区主体分部工程质量验收报告一份及附表1份、济宁市建筑工程结构验收申请表一张、主体分部工程报验表1张。证明原告施工的本案工程经验收合格。证据三、工程预算书一份、原告自书的被告付款明细一份。证明原告完成的本案工程量工程造价为1361572元，被告至今尚欠原告工程款881572元。证据四、原告与被告法定代表人通话录音（附笔录）3份、原告与被告工作人员录音（附笔录）一份。证明原告自被告处承接本案工程，被告拖延签订合同及拒不支付原告工程款及原告向被告多次索要工程款的事实。证据五、补充鉴定报告。证明原告为被告工程鉴定花费了2万元，该2万元应在被告提出的费用扣除。被告济宁嘉盛置业有限公司辩称，一、原告以1361572元确定工程造价，没有事实依据。1.双方不存在将二次结构整体发包给原告的事实。原告所实施的仅是一些零散施工，并非整体二次结构。因此，其按照二次结构整体单方造价，没有事实依据。2.原告诉请数额系自行预算结果，不具有客观性，被告不认可。3.被告与原告高春龙之间不存在建设工程承包关系。原告系被告为涉案工地聘用的总工程师。自2014年6月起至2014年12月，每月支付其工资，双方已建立劳务关系。在聘用关系期间，原告接受聘用单位安排指示，从事相关施工工作，应视为被告自主组织施工行为，其在工作中的支出的施工费用，被告同意据实报销。但对于施工中所产生的相关规费及利润，原告不享有请求权。二、原告实际施工期间，已实际支取工程费用581500元，应予以扣减。三、原告未按照被告要求施工。其实际施工的部分项目存在严重质量问题，且部分工程未完成施工。对此，工程监理已经提出书面整改意见，但原告并未整改。就未完成及存在的质量问题部分，应扣除相应费用份额。被告对于原告施工部分所存在的质量问题，被告保留追究责任的权利。四、对于原告就其实际施工部分申请的工程造价鉴定，认为造价太高。被告济宁嘉盛置业有限公司提交如下证据支持其答辩意见：证据一、建设工程质量整改通知书一份。证明该证据是微山质检站出具，是在主体工程验收时针对原告施工的零散工程下达的整改通知书，通知内容包含4大项质量不合格，需要整改的事项，该通知单有原告签字接收。截止目前，该状况仍然没有整改。对于没有整改部分影响工程整体使用的，被告保留追究原告有关工程质量问题的责任。证据二、原告支取工程款的相关明细账目共计20张。证明原告累计在施工期间支取工程款58.15万元。其中有一笔6万元在上次听证时，原告陈述用于济宁明珠建筑工程有限公司（下称明珠公司），我们不予认可。该组证据在上次听证时，原告已经质证认可。证据三、原告的工资表一份。证明原被告之间已建立劳务关系。原告的施工行为是在被告的指示下进行的，两者之间不存在二次结构的承包关系。因此，对于该工程项下的工程规费及利润原告无权请求。诉讼中，本院委托济宁儒商鲁仁价格评估有限公司进行工程价格鉴定，该公司出具了报告书，认定工程价款为836429元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对有争议的证据和事实，本院认定如下，被告对原告证据的质证意见是，证据一对工程签证单真实性有异议。该签证单中所拍照片其实是用于与明珠公司诉讼，是针对与明珠公司工程质量问题现场固定。其他的工程签证单真实性有异议，签证单的签字不可能同时签字，监理员和法定代表人现场证实没有见过相关的签证单，但是认可曾签过空白的签证单。高春龙当时是被告的总工程师，所有对明珠公司工程质量现场照片均是由高春龙负责制作的。同时，被告从未对高春龙发包，该签证单是否实际施工。目前，签证单照片显示的部分工程仍处于原来状态，没有施工痕迹。同时，修复的工程也多处存在质量问题，原告该工程签证单无法证实其实际施工量。对于施工日志均是由原告自行制作，缺乏证据的客观性，被告对此不予认可。证据二对于主体分部工程报验表没有异议，与本案不具有关联性，是与明珠公司的主体部分工程验收表与原告施工没有关联性。该五份证据均是对主体工程验收，并不包含原告实际施工的零散工程。因此，主体工程的合格不能视为原告方施工部分工程合格。证据三是原告单方制作，缺乏客观性，不能作为有效证据使用。对于付款明细有异议，原告的记录不全，还有其他支付款项没有记录。在上次听证时，原告方已对实际收到的款项58.15万元予以认可。因此，该份证据与其认可的内容不一致不能作为有效证据使用。证据四通话录音证据有异议，该录音证据取得来源不合法，不能作为有效证据使用。通话内容也不能明确反映是其承包的整体二次工程。证据五不认可。这个事情不存在，是单方行为。原告对被告对证据一真实性有异议，该证据仅是隐患通知书，并非工程验收最终的结果，同时被告提交的该证据无法证明与涉案工程有关联性，不能证明被告的证明目的。对证据二付款明细高春龙签字的部分没有异议，明确注明是工程款，证明原被告之间存在工程发包关系。对于其他人签字的收条与本案无关。另，第14页收条注明了是嘉盛商贸城B区整体结构试验报告费用，经手人是高春龙，下面注明的是济宁明珠建筑工程有限公司嘉盛商贸城B区，该收条与本案无关。第15页收条同14页质证意见。第18、19、20页收条同第14、15页质证意见。该五页收条中数额均不是涉案工程款。对证据三工资表真实性有异议，同时不能证明被告的证明观点。其中有的高春龙的签字并非本人所签。如2014年9月10月。另外工资条中的欠条能证明原告在被告支付过水泥款等建材款，该部分存在与58.15万元中，扣除48万元工程款的部分。证据二证据三能证明原被告之间不仅是劳务关系，而且还存在着涉案工程的发包关系。账面的8万元原告不认可，是明珠公司与被告之间的债务关系。1.微山检测中心主体结构试验报告费用约6500元，该票据在明珠公司马总那里；2.主体结构实体检测费（1）钢筋保护层（2）混凝土板厚度（3）混凝土强度费用28000元，该票据在马总处；3.工程质量报告（原告证据五）费用2万元的票据在马总处，主体结构验收，五方签字费用约26000元票据在马总处，以上费用8万元产生均是被告与明珠公司之间。另外，原告在被告处工资余款及代替被告垫付的材料款、砂石料、水泥款约24000元。济宁儒商鲁仁价格评估有限公司报告书，原告认为对鉴定报告真实性无异议。鉴定数额实际低于原告的实际施工工程量。该结论证明被告尚欠原告工程款没有支付，被告应向原告支付剩余工程款。同时鉴定的费用应由被告承担15000元。被告认为鉴定报告真实性无异议。但对鉴定明细表过于简单，没有列出鉴定范围，内容不明确。根据实际施工情况，原告实际施工工程量应低于鉴定结果所确认的工程价款。同时原告施工的零散工程并未进行结算，因此对于原告自行申请鉴定的结果，应视为是对该工程的整体结算。对于该结论的出具是原告方为维护自己的权益所进行的评定结果，鉴定费的支出应由原告自行承担。本院认为原告证据一能证实原、被告之间存在建筑工程施工合同关系。但原告签证单系单方施工前制作，原告未提交被告验收证据支持，因此不能独立作为工程量与价格的认定依据。施工图真实性本院予以认定。施工日志系单方制作，不能独立作为证据使用。证据二系建设单位组织，多方主体参与形成的材料，对其真实性本院予以认定。原告施工的系二次结构及部分与主体工程有关的零星工程，因此原告提交的该组证据与原告无关，该组证据系对主体结构的验收。但本院不否认在主体验收之前原告已完成二次结构及墙体施工。证据三系原告单方制作，不能作为认定案件事实的依据，本院不予认证。证据四通话录音只能证实原告有向政府相关人员及被告有关人员讨要工程款的意思表示，不是对案件事实的还原，不能作为本案定案的依据。证据五鉴定报告不能佐证委托方系被告，也没有发票证实20000元应由被告支付，原告举证不充分。本院不予以采信。被告证据一建设工程质量整改通知书所涉及的内容依据原告工程签证单可知，除墙体外与原告施工内容不具有关联性，而整改通知书对墙体也只表述为部分，该整改系针对明珠公司出具。与原告的关联性，被告应当举证证明。证据二支付款的证据，本院在组织听证中，原告认可该组证据真实性。对于该组证据中的2014年11月12日试验费用10000元，陈明胜注明扣明珠公司，故该款应作为付明珠公司的款项，不应当计算在高春龙名下。2014年11月1日检测费用10000元，2014年10月27日检测费用30000元，2014年11月14日主体结构验收费用10000元，2014年12月3日主体结构鉴定预付款10000元，2014年12月12日主体结构检测费10000元均是高春龙支取，根据支取条所载明的内容，上述费用包含在工程造价中，应由施工单位明珠公司自行支付。高春龙以上述费用名义支出款项，应当提交明珠公司认可该费用的证据或在明珠公司报销该笔费用，如不能提供该证据，只能表明高春龙占有了该款项。证据三工资问题，真实性本院予以认定。但不能因此就否认原告组织施工的事实。经审理，本院认定如下事实，济宁嘉盛置业有限公司开发建设的济宁嘉盛商贸城B区工程由明珠公司承建。原告高春龙随明珠公司进驻工地。2014年6月，高春龙加入被告单位任工程师，从2014年6月至12月领取被告发放的工资。2014年6月24日起，高春龙以明珠公司施工中存在问题为由，出具工程签证单据由陈明胜、监理单位代表胡洋签名后组织了部分施工。原告从被告处领取款581500元。因双方对施工及付款有争议引发诉讼。本院受理后组织了听证并组织双方当事人与鉴定人员现场确认工程施工量。本院认为，《中华人民共和国民法通则》第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。本案原告虽在被告处工作，但被告在原告出具的工程签证单上签字认可原告可组织人员对签证单所列事项进行施工。故双方存在建筑工程施工合同关系。因原告不具有施工资质，其之间的约定无效，但不影响原、被之间据实结算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告所施工工程，被告未提交证据证明属不合格工程。因此，被告应当承担付款责任。关于结算问题，因双方未签订书面合同，原告也支付部分款项，施工完毕后，原告随时可向被告主张权利。关于被告已付款问题，原告虽主张部分鉴定费用、检测费用应当扣除，但原告未能就该取得款项在明珠公司入账及认可的事实进行举证说明。故该款项应视为原告取得款项。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。济宁嘉盛置业有限公司主张工程存在质量问题，对于质量问题产生的原因，因果关系等属济宁嘉盛置业有限公司主张的事实，济宁嘉盛置业有限公司应当负有举证责任。原告要求扣除鉴定、检测费用属于原告举证证明的事实。因原、被告对此未能举证，本院不予采信。关于利息问题，因原、被告对于付款时间及利息未约定，且双方未进行结算的事实，本院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条确认从原告起诉之日按中国人民银行同期贷款得率支付原告利息。关于原告主张工程款的优先受偿权问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。据此，建筑工程优先受偿权也只是给与了与发包人对应的承包人。若承包人未履行转包他人，也只有实际施工人享有该权利。济宁嘉盛商贸城B区工程由明珠公司承建，该工程也有对应的实际施工人。原告只是对部分二次结构及零星工程进行施工，属于分项工程其所完成的工程依附于实际施工人。且不符合法律及司法解释规定的该工程系其承包且按照工程性质可以折价或者可以拍卖的条件。因此，原告主张工程价款优先受偿权没有法律依据。根据工程鉴定报告认定的工程造价836429元，扣减原告取得工程款571500元后，被告应就余款进行支付。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告济宁嘉盛置业有限公司于本判决生效后十日内给付原告高春龙工程款264929元，利息以264929元为基数按中国人民银行同期银行贷款利率计算，自2018年10月9日至实际给付之日止。二、驳回原告高春龙对工程享有优先受偿权的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取6308元，由原告高春龙负担4412元，被告济宁嘉盛置业有限公司负担案件受理费1896元；案件保全费4928元、鉴定费用15000元由被告济宁嘉盛置业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。审判员  郝卫东二〇一八年六月二十八日书记员  付浩然