浙江省常山县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0822民初1037号 原告：祝梦思，女，1997年12月18日出生，汉族，住浙江省常山县。 委托诉讼代理人：张肃良，浙江浙西律师事务所律师。 被告：浙江锦禾投资开发有限公司，住所地浙江省常山县天马街道171号四楼。 法定代表人：吴维胜，总经理。 委托诉讼代理人：曹怡骏，浙江六和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘珂，浙江六和律师事务所律师。 原告祝梦思与被告浙江锦禾投资开发有限公司（以下简称锦禾公司）商品房销售合同纠纷一案，本院于2018年4月19日立案后，依法适用简易程序于2018年5月9日公开开庭进行了审理，经审查后更改本案案由为商品房预约合同纠纷。原告祝梦思及其委托诉讼代理人张肃良、被告锦禾公司委托诉讼代理人曹怡骏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告祝梦思向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即返还原告购房定金5万元；2.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2017年1月10日，被告以浙江锦禾农业科技有限公司和杭州金悦企业管理有限公司成立公司。之后被告以“锦禾中梁·百悦城”名义，利用正常和非正常手段进行大量虚假宣传，将其楼盘标榜为“城东新地标”，以“锦禾中梁双雄联袂”的名义“定鼎常山”操作房产。2017年11月17日被告又以“锦禾中梁·百悦城”名义对外发放贵宾购房护照作为优惠条件之一诱导购房户。为进一步锁定、绑架客户，被告又于2017年12月20日向意向客户发放“锦禾中梁·百悦城”须知，进一步营造购房气氛，并故意以极其苛刻条件营造一房难买的假象。期间被告继续以精装修、提前呈现样板房、人车分流等虚假宣传来吸引客户。2017年12月24日上午组织规模宏大的摇号选房活动。轮到原告选房时，已是中午12点。在经过漫长排队之后，终于等到原告选房。之后原告分两次交付定金5万元，并随意选择了百悦城20幢2单元1601室。随后被告要求原告签订商品房认购书。由于当时时间紧，原告来不及阅读，当原告看到商品房认购书内容时，在原告从未看过商品房买卖合同及相关补充协议、附件等内容的情况下，认购协议书内容却确认原告“已经充分了解并接受甲方的《商品房买卖合同》以及补充协议、附件等相关文件之内容，并无异议……”等一系列严重不公平、对购房户几乎污辱性的排除权利。次日，大量的购房户去被告售楼部签署《商品房买卖合同》时，发现其中条款与宣传的内容不一致，且将认购书中对购房人污辱性的排除权利的条款全部照搬到合同补充协议中，遭到所有购房户的抵制。在政府部门的干预下，被告不得不终止《商品房买卖合同》的签订，并将部分已签订的合同作废。十天后即2018年1月11日左右，被告发出通知，称协议内容已改，要求客户在五天内前往签约，仍享受优惠，否则不享受优惠。大量购房户因担心没有优惠，又担心定金被没收，只得去签订合同。但原告认为，被告修改后的条款仍与之前宣传的内容不相符合，原来的精装修变为全装修、应呈现的样板房仍未呈现、对购房户合法的权利仍无理排除、合同条款仍不平等……。2018年1月19日左右，原告再次与被告销售人员商谈，要求被告将原先广告宣传内容写入合同，并修改相关合同条款，遭到被告拒绝，原告为此要求返还定金也遭到拒绝。原告认为，被告以虚假广告并以极其夸张的营销手段诱使原告缴纳定金，签订认购书时未提供《商品房买卖合同》及补充协议，原告要求修改合同条款也遭被告拒绝。此系双方合同磋商过程中无法达成一致意见，不可归责于任一方责任，故被告应返还定金。 被告锦禾公司答辩称，请求驳回原告的诉讼请求。原告未履行定金合同约定的义务，无权要求返还定金。根据商品房认购协议第三条约定，原告须于2017年12月31日前与被告签订商品房买卖合同。原告自认从认购书签订后直到2017年12月31日期间，均未与被告磋商《商品房买卖合同》以及补充协议、附件等相关文件的签署，其作为证据提交的《商品房买卖合同》也是向其他业主索取的。其主张个别业主曾就合同提出过意见并在2018年1月重新进行了工商备案等事宜也不能代表原告本人依照认购书履行了磋商、签约的义务。原告消极懈怠、未履行约定义务，所以被告有权没收原告已经支付的定金。 原告为证明其主张，向本院提供如下证据： 1.商品房认购书及定金支付凭证共3份，拟证明原告交纳5万元定金、签订商品房认购书的事实；该认购书内容存在欺诈条款，违反法律规定。被告对其真实性无异议，认为原告未按约定履行义务，被告有权没收定金。 2.《商品房买卖合同》及补充协议1份，拟证明被告将认购书内容照搬到商品房买卖合同补充协议中，部分条款排除客户权益、违反法律规定，后经购房户向政府部门反映，被告中止了该合同内容的签订，而使用修改后的商品房买卖合同。被告质证认为，合同和补充协议系被告与其他购房户的文本内容，补充协议的确被修改过，已签订的购房户重新与被告签订合同，但原告作为合同相对方从未与被告磋商，原告已违反认购协议的约定。 3.录音1份，拟证明因被告提供的《商品房买卖合同》违反法律规定，一同购房的原告亲友徐长仙等代表原告多次与被告就合同内容进行磋商，被告拒绝修改合同内容的事实。被告质证认为，录音系其他人与被告磋商，原告本人从未与被告商谈。 被告未向法庭提供证据。 对原告提供的证据，本院综合认证如下：证据1，被告对其真实性无异议，本院予确认；综合证据2、3，可以证实被告最初提供的《商品房买卖合同》进行过修改，未签订的购房户暂停签订、已签订的购房户重新签订合同，以及原告亲友与被告磋商合同内容的事实。 综上所述，结合原、被告在庭审中的陈述，本院认定案件事实如下： 2017年12月24日，被告锦禾公司作为甲方、原告祝梦思作为乙方签订商品房认购书，原告向被告预购锦禾中梁·百悦城物业20幢2单元1601室房产，预测建筑面积113.98平方类，总房款103.1032万元（以双方最终签署的《商品房买卖合同》约定为准）。认购书约定，原告于签订之日交付购房定金5万元；自认购书签订之日起至2017年12月31日前与被告签署《商品房买卖合同》以及补充协议、附件等相关文件；如乙方未按照认购书所约定的时间与甲方完成《商品房买卖合同》以及补充协议、附件等相关文件的签署……，乙方承担违约责任，本认购书自动解除，甲方有权将本认购书项下之物业转售他人，而无须另行通知乙方，同时甲方有权没收乙方已经支付的定金。认购书签订后，原告分别于2017年12月24日、12月31日交纳定金3万元、2万元。之后双方因对《商品房买卖合同》以及补充协议内容不能协商一致，未能签订正式的《商品房买卖合同》及补充协议。 本院认为，原告祝梦思与被告锦禾公司签订《商品房认购书》，双方成立商品房预约合同关系。根据原、被告的主张可以确认，双方在2017年12月31日前未签订正式的商品房买卖合同，之后一直未补签合同，双方认可认购协议已经解除。故本案争议的焦点是未签订商品房买卖合同是哪一方的过错所导致。首先，关于认购书的内容。本案商品房认购书约定，“乙方在签订本认购书之前，已经充分了解并接受甲方的《商品房买卖合同》以及补充协议、附件等相关文件之内容，并无异议。”这说明购房人一旦签订了该认购书，就丧失了作为合同相对方在签订本约合同时表达自己意思的机会和继续磋商的权利，且必须面临或损失定金、或无条件接受出卖人所提条件等不利后果，该类结果显然违反了合同自由原则和公平原则。本院认为，如果原、被告在公平、诚信原则下继续磋商，只是基于各自利益考虑无法就一些条款达成一致意见，致使商品房买卖合同未能订立，则属于不可归责于双方的原因。其次，关于双方未签订商品房买卖合同的原因。本院认为，签订认购协议时被告没有证据表明向原告提供过《商品房买卖合同》及补充协议，之后双方对合同条款产生争议，被告虽对补充协议进行过修改，但原、被告最终仍未能达成一致意见并签订商品房买卖合同。此系双方基于各自利益考虑，而非其中一方原因所致，属于不可归责于双方的原因。至于被告提出原告本人未亲自参加磋商，本院认为，作为提供格式合同的一方，被告最初提供的《商品房买卖合同》及补充协议因自身原因被停止使用，已签订合同的购房户也与被告重新签订《商品房买卖合同》及补充协议，在此情形下被告要求必须原告本人与其磋商，过于苛刻。故因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应将定金返还买受人。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四条、第六十条、第九十七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决如下： 被告浙江锦禾投资开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告祝梦思定金50000元。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1025元，减半收取525元，由被告浙江锦禾投资开发有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。 审 判 员 郑志东 二〇一八年六月八日 代书记员 李济洲