河北省衡水市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）冀11民终788号上诉人（原审原告）：刘春宝，女，1978年11月29日出生，汉族，个体工商户，现住衡水市桃城区。委托诉讼代理人：李树青（系刘春宝之夫），1979年4月20日出生，汉族，个体工商户，现住衡水市桃城区。委托诉讼代理人：丁力，山东易焕之邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：衡水工人医院，住所地：衡水市桃城区榕花大街**。法定代表人：王广庆，该医院院长。委托诉讼代理人：郭雪容，河北凌坤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：衡水市中医医院，住，住所地：河北省衡水市桃城区胜利西路**/div>法定代表人：田建军，该医院院长。委托诉讼代理人：支国玉，衡水市经严法律服务所法律工作者。上诉人刘春宝因与被上诉人衡水市中医医院（以下简称中医院）、衡水工人医院（以下简称工人医院）医疗损害责任纠纷一案，不服河北省衡水市桃城区人民法院（2017）冀1102民初5845号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘春宝及其委托诉讼代理人李树青、丁力，被上诉人工人医院的委托诉讼代理人郭雪容，被上诉人中医院的委托诉讼代理人支国玉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。刘春宝上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判；二、上诉费由中医院和工人医院负担。事实和理由：一、中医院隐匿对刘春宝实施“推拿导流”这一医疗行为的病历资料，导致鉴定机构不能就该医疗行为是否有过错进行评价，应推定中医院具有过错。中医院医务人员李书生在对刘春宝腹部实施“推拿导流”这一医疗行为的过程中发生了患者肠破裂、休克（该事实中医院在庭审中予以证实认可）。中医院违反卫生部《病历书写规范》第三条：病历书写应当客观、真实、准确、及时、完整、规范之规定，在病历中故意隐瞒了李书生所实施“推拿导流”的医疗行为，亦未向法院提交具有该医疗行为记载的完整病历，导致鉴定机构无法就该医疗行为是否具有过错及过错大小作出鉴定，中医院应当对李书生所实施的该医疗行为承担举证不能的法律后果。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条之规定：“隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料，推定医疗机构有过错”。在鉴定已经查明中医院具有次要过错（20%-40%）的情况下，一审法院未考虑中医院尚具有鉴定之外的“隐匿或者拒不提供与纠纷有关的病历资料而导致的推定过错”。鉴定出的“次要过错20%-40%”和“隐匿病历导致的推定过错”是两个相互独立的过错，中医院应就这两大过错共同向刘春宝承担赔偿责任。一审法院有意忽略李书生对患者腹部进行“按摩导流”导致患者肠破裂、休克这一重大医疗行为，从而仅仅依据鉴定意见的“次要责任”对患者作出赔偿决定是不全面的，对患者明显有失公平，刘春宝主张在中医院“次要责任”的基础上另行加重中医院的赔偿责任至50%符合法律规定。二、在一审诉讼中刘春宝被鉴定为八级伤残，足以说明刘春宝丧失劳动能力的程度为30%，原审法院以“原告未能提交关于其丧失劳动能力程度的相关证据”为由，对刘春宝的被扶养人生活费不予支持是错误的，无事实和法律依据。鉴定机构依据《人体损伤致残程度分级》鉴定出刘春宝的残疾等级为八级。根据《人体损伤致残程度分级》3.2中关于“残疾”的定义为：人体组织器官结构破坏或者功能障碍，以及个体在现代医疗条件下难以恢复的生活、工作、社会活动能力不同程度的降低或者丧失。4.4“致残程度划分”：本标准将人体损伤致残程度划分为10个等级，从一级（人体致残率100%）到十级（人体致残率10%）每级致残率相差10%。从以上标准可以看出只要构成“伤残”，就足以说明被鉴定人存在难以恢复的生活、工作、社会活动能力不同程度的降低，而“伤残八级”则说明了刘春宝丧失劳动能力程度为30%，一审判决认定刘春宝未提交丧失劳动能力程度的证据，没有事实依据。根据侵权责任法第十七条第二款的规定，可以理解为“致残”会导致“丧失劳动能力”,“丧失劳动能力”会发生“收入损失”，“收入损失包括被扶养人生活费”，所以“致残”应当赔偿“被扶养人生活费”。本案属于医疗侵权案件，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于发布《人体损伤致残程度分级》的公告称：自2017年1月1日起，司法鉴定机构和司法鉴定人进行人体损伤致残程度鉴定统一适用《人体损伤致残程度分级》，因此，普通人身侵权案件的残疾评定只能适用《人体损伤致残程度分级》。根据《工伤保险条例》的规定“劳动能力鉴定”本质是职工工伤和职业病致残程度鉴定，只适用于工伤和职业病，根据上述公告，自2017年1月1日起，司法鉴定机构已不允许适用工伤评残标准，那么唯一能进行这个劳动能力鉴定《职工工伤和职业病致残程度鉴定》的是劳动能力鉴定委员会，劳动能力鉴定委员会鉴定的前提必须具有劳动关系，所以本案中刘春宝的劳动能力鉴定不适用《职工工伤和职业病致残程度鉴定》标准。由此我们可以认为，以《职工工伤和职业病致残程度鉴定》为标准作出的伤残等级是工伤事故中的劳动能力鉴定，那么依据《人体损伤致残程度分级》所鉴定出的残疾等级就应当是普通人身损害赔偿的劳动能力鉴定，两种鉴定的区别是适用的对象不同、作出鉴定的机构不同，《人体损伤致残程度分级》的标准和工伤评残标准其性质是相同的，其最大的区别就是《致残程度分级》比工伤评残标准更加严格。因此本案刘春宝的“伤残八级”本质上是劳动能力鉴定，至少反映了刘春宝劳动能力的丧失程度（致残程度）。一审的错误在于没有正确理解“伤残八级”的正确含义，执著于工伤评残的劳动能力鉴定，但是根据现有法律的规定，普通人身损害赔偿案件不能适用劳动能力鉴定《职工工伤和职业病致残程度鉴定》。刘春宝主张丧失30%劳动能力就赔偿30%的物质损失，完全符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第一款的规定。如果一审判决认定“伤残八级”不能证明刘春宝的劳动能力丧失程度，那么什么证据还能证明。综上，一审判决未考虑中医院在病历中故意隐瞒医务人员李书生“推拿导流”这一医疗行为或者隐匿记载李书生医疗行为的病历资料违反了《病历书写规范》第三条及侵权责任法第五十七条之规定，应当推定中医院具有过错从而加重其赔偿责任，刘春宝的“伤残八级”的鉴定意见足以证明刘春宝丧失劳动能力的程度，请法庭对一审判决依法予以纠正。中医院答辩称，一、刘春宝的肠破裂是自身得病造成的，不是医生摁破的；二、刘春宝入院治疗,医生明确了两种治疗方式的后果，刘春宝自己选择的保守治疗，有肠破裂的损害后果，手术治疗也会导致肠梗堵，刘春宝在告知书上签字了；三、天津津实的鉴定结论是按西医鉴定标准进行的鉴定，对中药的封包、烫胃不符合临床治疗规范是错误的，对该结论我方不认可，但是鉴于刘春宝受到的伤害，我方同意赔偿，没有上诉；四、被扶养人生活费，一审判决中在可支配收入中提到了，在可支配收入中对刘春宝进行了赔偿，所以不能再次出现被扶养人生活费的赔偿。工人医院答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。一审法院认为工人医院没有提交因为刘春宝拒不配合医院的诊疗要求及强行出院两行为中断了与损害后果间的因果关系的相关证据，我方认为鉴定结论认定刘春宝承担主要责任，工人医院承担次要责任是中断因果关系的最好的证明。刘春宝向一审法院起诉请求：1、依法判令中医院和工人医院赔偿医疗费69268.34元、误工费15196.53元、护理费3799.13元、住院伙食补助费2240元、营养费4800元、抚养费81773.68元、残疾赔偿金135595.2元、精神损害抚慰金20000元、鉴定费18060元、交通费260元，总计350992.88元。2、诉讼费用由中医院和工人医院承担。事实和理由：刘春宝于2016年9月12日15时30分因宫内孕足月第二胎疤痕子宫、腹痛3小时入住工人医院，同日17时行子宫下段剖宫术，娩出一男婴，手术顺利。刘春宝于9月14日8时诉腹胀、未排气，予以腹部立位片示：左侧上腹部肠梗阻，后予以持续胃肠减压、禁食、补液及灌肠等保守治疗，症状无好转。刘春宝于2016年9月18日15时出院并于当日16时34分入住被告中医院外一科，入院诊断肠梗阻，遂给予胃肠减压、抗感染、调节电解质等治疗3天，症状无变化，行腹部胃肠按摩后，出现腹部剧烈疼痛、休克，立平片及腹部超声，示胸腔少量积液，腹腔积液，行腹部探查术未成功。于9月21日20时10分出院转至哈励逊国际和平医院，初步诊断为肠梗阻伴弥漫性腹膜炎、感染中毒性休克。9月22日行部分小肠切除肠吻合术，术中可见小肠两处破口，并切除坏死小肠1.13米，出院诊断为小肠粘连并肠坏死。经天津市津实司法鉴定中心鉴定，中医院和工人医院均具有医疗过错，和刘春宝病情加重存在因果关系，建议分别承担次要责任、部分小肠切除为八级伤残、误工期120日、营养期120日。一审法院认定事实：刘春宝于2016年9月12日入工人医院行住院诊疗，主诉宫内孕36W第二胎瘢痕子宫，腹痛3小时，未见红，未破水。入院诊断：宫内孕36+2W，第二胎LSA，有产兆，瘢痕子宫等。诊疗经过：于17：00入手术室，待麻醉成功后行子宫下段剖宫产术并于17：36剖娩一男活婴；于18：10术毕带液安返病房，术后予以抗炎止血补液及促进子宫复旧等药物治疗；于9-148：00诉腹胀，未排气，予以腹部立位片示；左侧上腹部肠梗阻，请外科马文章主治医师会诊，给予持续胃肠减压，禁食水，补液及灌肠治疗，产妇未积极配合治疗，症状无明显好转，再次请中医院外科刘荣顺主任医师会诊，指示目前诊断明确，给予持续胃肠减压，禁食水，补液及中药灌肠治疗；产妇今日拒绝治疗，自动出院。出院诊断：瘢痕子宫，宫内孕36+2W第二胎剖娩，早产儿，胎盘早剥，脐绕颈，肠梗阻。出院情况：产妇一般情况可，诉腹胀，胸闷，已排气，自行拔出胃肠引流管；产妇要求今日出院，考虑产妇仍有腹胀，建议其转上级医院进一步诊治。刘春宝共住院7天，于2016年9月18日出院。出院医嘱：建议转上级医院进一步诊治。刘春宝于2016年9月18日16：34入中医院行住院诊疗，共住院3天，于2016年9月21日出院。入院情况：主因腹痛、腹胀、恶心、呕吐伴肛门停止排气、排便6天入院。入院诊断：中医诊断：腹痛（血瘀气滞）；西医诊断：肠梗阻、剖宫产后。立位腹平片示：多发液气平，肠梗阻。Ⅰ级护理，禁食水，置胃管并接无负压吸引器，给予活血理气、泻下通淤中药灌肠治疗；给予抗感染、全量补液、补钾、调节电解质、防止酸中毒等药物及中医外治治疗。治疗3天，症状无变化，再次行立位腹平片及腹部超声，显示胸腔少量积液，腹腔积液，行腹部探查术，麻醉诱导时，刘春宝心律160-180次／分持续不降，考虑患者目前状态，麻醉及手术风险较高，转至哈励逊医院继续治疗。刘春宝于2016年9月21日转入哈励逊国际和平医院行住院诊疗，共住院18天，于2016年10月9日出院。出院诊断：小肠粘连并肠坏死，弥漫性腹膜炎，感染中毒性休克，腹部感染，胸腔积液，低蛋白血症，剖宫产术后。刘春宝于工人医院治疗住院费用支出总计4187.24元，新农合补偿1256.17元，自付2931.07元，另支付麻醉药品费250元。刘春宝于中医院尚未办理出院结算手续，仅交纳了住院预交押金3000元，尚欠3081.21元医疗费。刘春宝于哈院医疗费用支出总计70335.42元，经新农合补偿后自付39730.22元。另刘春宝在该院住院医嘱显示其住院期间使用白蛋白注射液110克，而费用明细显示白蛋白注射液收费4243.5元，数量9支，每支10克，单价471.5元，故其余两支白蛋白注射液为刘春宝自费购买，参照哈院收费为934元。刘春宝及其丈夫李树青为个体工商户，从事手机零售及联通业务受理，长期居住于衡水市××中心北大街××单元××室。刘春宝起诉后经一审法院依法委托，天津市津实司法鉴定中心于2017年10月13日出具司法鉴定意见书，鉴定意见：工人医院在对刘春宝诊疗过程中存在对入院时腹痛未进行鉴别诊断，对持续腹痛未采取进一步检查，明确诊断的过错，该过错与其病情加重之间存在因果关系，建议对此承担次要责任，C级（理论系数值25%，赔偿参考范围20%-40%）；中医院在对刘春宝诊疗过程中存在给予腹部中药封包、烫熨、中药灌肠治疗不符合临床诊疗指南规范的过错，该过错与其病情加重之间存在因果关系，建议对此承担次要责任，C级（理论系数值、赔偿参考范围同上）；刘春宝的“部分小肠切除”为八级伤残；建议原告误工期120日，营养期120日，营养费据营养期限予以裁定。刘春宝支付鉴定费共计16060元。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。刘春宝因宫内孕36W第二胎瘢痕子宫，腹痛3小时，未见红，未破水，到工人医院住院治疗。工人医院为刘春宝行子宫下段剖宫术娩出一男婴，手术两天后原告诉腹胀、未排气，经保守治疗后症状无好转，而转入中医院继续治疗，经治疗症状无变化，行腹部胃肠按摩后出现腹部剧烈疼痛、休克，剖腹探查未成功。2017年9月21日转至哈院，行部分小肠切除肠吻合术，术中见小肠两处破口，出院主要诊断小肠粘连并肠坏死。刘春宝与工人医院及中医院均存在医疗服务关系。经本院依法委托天津市津实司法鉴定中心鉴定，该鉴定中心就中医院和工人医院是否存在医疗过错出具鉴定结论，两医院均应承担次要责任，C级（理论系数值25%，赔偿参考范围20%-40%），则刘春宝有权要求两医院依据鉴定结论向其承担赔偿责任。刘春宝要求工人医院承担30%的赔偿责任。工人医院称刘春宝未积极配合治疗及强行出院的行为中断了其诊疗行为与刘春宝损害后果之间的原因力，未提交有效证据证实。根据鉴定意见：工人医院在对刘春宝诊疗过程中存在对入院时腹痛未进行鉴别诊断，对持续腹痛未采取进一步检查，明确诊断的过错。综合考量案情，对刘春宝要求工人医院承担30%的赔偿责任的请求，予以支持。刘春宝以中医院按摩师未取得医师执业证书即从事中医服务活动，要求中医院承担50%的赔偿责任。中医院以按摩师仅是遵医嘱无需资质为由予以反驳。根据鉴定意见：中医院在对刘春宝诊疗过程中存在给予腹部中药封包、烫熨、中药灌肠治疗不符合临床诊疗指南规范的过错。故酌定中医院就刘春宝损失承担30%的赔偿责任。刘春宝各项损失如下：刘春宝在工人医院及哈院自付医疗费共计43845.29元（包含工人医院麻醉药费用及哈院自费白蛋白注射液的费用）；刘春宝在中医院治疗应支付医疗费6081.21元，已预交3000元，尚欠医疗费3081.21元应自中医院的赔偿款中予以扣除。刘春宝主张的在两医院处住院外购白蛋白注射液的费用未提交有效证据证实，不予支持。刘春宝共住院28天，住院伙食补助费参照我省公职人员出差补助每日100元的标准计2800元。关于误工费，刘春宝未能提交其收入状况的相关证据，主张按照2016年度河北省在岗职工年平均工资56987元计算没有依据，不予支持。误工费应参照2016年度河北省统计部门公布的批发和零售业年平均工资40459元计算120天，为13302元。两医院称刘春宝误工期与其休产假的期间重合，应予扣除，但年平均工资收入标准应是综合考虑各方因素后确定的平均标准，休产假不应扣除，两医院上述辩称意见不予采纳。刘春宝未举证证实护理人员收入状况亦未就护理期限进行鉴定，其主张护理期限按刘春宝住院期间28天进行计算，未超出合理范围，应予支持。护理费应参照2016年度河北省统计部门公布的居民服务、修理和其他服务业年平均工资35785元计算，即2745元。营养费按照每天30元计算120日即3600元。刘春宝主张按每日50元计算营养费，未提交有效证据证实，不予确认。刘春宝伤情经鉴定为八级伤残，其经常居住地位于衡水市桃城区，残疾赔偿金应参照2016年度河北省统计部门公布的城镇居民人均年可支配收入标准28249元计算20年按30%的赔偿系数计169494元。依据刘春宝伤残等级,精神损害抚慰金计为15000元。刘春宝主张交通费260元，未超出合理范围，应予支持。另刘春宝支付鉴定费16060元。刘春宝未能提交关于其丧失劳动能力程度的相关证据，对其被扶养人生活费的主张不予支持。以上刘春宝各项损失共计273187.5元。则工人医院及中医院均应就其中的30%即81956元向刘春宝承担赔偿责任，中医院的赔偿款中还应扣除刘春宝欠缴的医疗费3081.21元，应赔偿刘春宝78874.79元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、工人医院于判决生效后十日内赔偿刘春宝各项损失共计81956元；二、中医院于判决生效后十日内赔偿刘春宝各项损失共计81956元，扣除刘春宝欠缴的医疗费3081.21元，应支付刘春宝赔偿款78874.79元；三、驳回刘春宝其他诉讼请求。案件受理费简易程序结案减半收取1027元，由刘春宝承担556元，工人医院承担240元，中医院承担231元，刘春宝预交的诉讼费不再退还，由工人医院和中医院在履行判决时直接给付刘春宝。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明事实与一审法院经审理查明认定事实一致。本院认为，关于中医院应承担的医疗过错责任比例问题。刘春宝在上诉状中主张，中医院在病历中故意隐瞒了李书生实施“推拿导流”的医疗行为，未向法院提交记载该医疗行为的完整病历，导致鉴定机构无法就该医疗行为是否具有过错及过错大小作出鉴定，应在中医院“次要责任”的基础上另行加重中医院的赔偿责任至50%。经审查，天津市津实司法鉴定中心于2017年10月13日出具的司法鉴定意见书中，在“鉴定过程”部分载明，刘春宝一方在该鉴定机构召开听证会时陈述：中医院对刘春宝实施的腹部推拿导流直接导致患者腹部剧烈疼痛、肠破裂、休克的结果发生，具有过错。该鉴定意见书在“基本案情”部分载明，中医院对刘春宝行腹部胃肠按摩后出现腹部剧烈疼痛、休克。可见，该鉴定机构在鉴定过程中已经认定中医院对刘春宝行腹部胃肠按摩后出现腹部剧烈疼痛、休克的事实。刘春宝认为中医院故意隐瞒对刘春宝实施“推拿导流”的医疗行为，导致鉴定机构不能就该医疗行为是否具有过错及过错大小作出鉴定，与上述鉴定意见书所载明的事实不符。另外，一审法院对本案开庭审理时，刘春宝称，上述鉴定意见的分析及结论客观真实、科学，予以认可。该鉴定意见认为工人医院和中医院均应承担次要责任，一审法院确定两个医院共计承担60%的责任，刘春宝要求将中医院的赔偿责任增加至50%，与鉴定意见确定的过错程度不符，不能支持。关于应否赔偿刘春宝被扶养人生活费的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第一款的规定，被扶养人生活费应当根据扶养人丧失劳动能力的程度确定。因刘春宝未能提供其丧失劳动能力程度的相应证据，一审法院对其提出的赔偿被扶养人生活费的诉讼请求不予支持并无不当。综上所述，刘春宝的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,250元，由上诉人刘春宝负担。本判决为终审判决。审判长  许晓芬审判员  关春富审判员  吕国仲二〇一八年六月十日书记员  王 沛