安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖01民终1806号上诉人（原审原告）：巢湖市恒兴建筑装饰有限责任公司，住所地安徽省巢湖市西圣工业开发区,统一社会信用代码91340181705003498L。法定代表人：张兵兵，董事长。委托诉讼代理人:翟安虎,男,该公司员工。委托诉讼代理人：丁宏武，安徽文得律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安徽游步客户外运动用品股份有限公司，住所地安徽省合肥巢湖经开区金巢大道****,组织机构代码06362758-0。法定代表人：郑千军，该公司经理。上诉人巢湖市恒兴建筑装饰有限责任公司（以下简称恒兴公司）因与被上诉人安徽游步客户外运动用品股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省巢湖市人民法院（2016）皖0181民初4678号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。恒兴公司上诉请求：一、原审判决少计算利息3107939.89元，以及每日2000元的逾期支付进度款损失660000元（从2013年11月19日起至2014年10月1日止）请二审改判支持；二、看场人员工资按照每人每月3000元计算，支持被扣的工资234000元；三、后期看场人员工资享有优先受偿权。事实和理由：一、原审法院将月利率调整为12‰且驳回恒兴公司按照合同约定请求日2000元的经济损失合计660000元没有法律依据。逾期付款违约利息计算方式与项目具体情况相一致，并不违法，原审法院认定利息约定过高予以扣减不当；基于同样的理由，双方约定的逾期日2000元的损失并非不合理，不属于不当利益；二、看场人工费月工资标准由3000元调整为2500元不当，且应当为四人的工资。三、没有支持后期停工看场的人工费优先受偿权不当。游步客公司未提交答辩意见。恒兴公司向一审法院起诉请求：解除与游步客公司间的建设工程施工合同，要求游步客公司给付已完工程价款17266332.71元、垫付工程款利息6630271.7元（算至2016年11月28日）、看场人工费用324000元、未按约定支付工程进度款日2000元经济损失2168000元（算至2016年11月10日）、脚手架及钢模板损失费3493694元，合计29922298元（恒兴公司统计有误，应为29882298.0元），上述已完工程价款17266332.71元及看场人工费用，享有优先受偿权。一审法院认定事实：2013年11月8日，恒兴公司与游步客公司签订建设工程施工合同。合同约定，游步客公司将投资建设的位于合肥巢湖经济开发区台商工业园3﹟厂房工程交由恒兴公司施工，工程内容为图纸范围内全部项目（总承包），合同工期为300个日历天，开工日期以开工令为准，价款为23680000元。关于工程进度款的支付等，双方约定，基础工程完工验收合格后付完成工程量工程价款50%，每层结构完工验收合格按所完成工程量工程价款50%支付，门窗、粉刷、装饰、防水完工验收合格按所完成工程量价款50%支付，工程验收合格付至80%，待工程结算结果28天内付款到总造价的95%，余款一年后一个月内付清；该合同通用条款26.4款约定，发包方不按合同约定，支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包方承担违约责任，该合同通用条款44.2规定，发生通用条款26.4款情况，停止施工，超过56天，发包方仍不支付工程款（进度款），承包方有权解除合同。该合同专有条款中设有补充条款，内容为“（1）承包方因资金不到位造成停工，停工时间七天内仍不能开工，视为承包没有资金实力，合同可以终止（停工时间不包括发包方工程进度款不到位时间）（2）工程进度款每月25日上报，发包方在5日内给与核拨到位，如十五日进度款不能到位，要承担承包方每天2000元的经济损失，工期顺延，（3）工程竣工结算审定后发包方不能按上述支付工程款，发包方要承担承包方所垫工程款第一年按10.8%利息，第二年所垫工程款按年利率21.6%，以此类推（工程质量保证金不超过施工合同价款的5%免息）”。合同签订前，恒兴公司根据游步客公司要求于2013年7月上旬，进场开工，修路、场地平整后，按图纸要求，进行基础开挖，2013年11月中下旬，基础工程验收合格，2014年5月12日因游步客公司资金严重困难，未能交纳部分土地、报建等费用等原因，合肥市巢湖经济开发区管委会建设发展局通知停工，随后不久复工，但数月后，因游步客公司资金困难，未能支付工程进度款等，至施工到厂房二层全面停工至今。2014年9月10日，双方协商，形成一份总计为1013694元的结算损失清单，该清单上注有“双方协商退场终止期2014.9.10日止”字样。此后，游步客公司法定代表人郑千军离开住地，恒兴公司、游步客公司未能进行结算，未完工地由恒兴公司负责安排人员照看。2017年1月22日，经恒兴公司方申请，安徽百友司法鉴定中心对于游步客公司厂区道路、厂区回填及附属工程、3﹟厂房主体工程、施工期厂区临时设施（已完成工程）工程造价进行鉴定，经鉴定为17266332.71元，该鉴定书分析说明部分第4项载有“其他情况，由于业主原因，合同未能履行完毕，仅完成施工准备工程和少量主体工程，以及建设场地回填及道路基础部分，因此把已建设的施工临时设施列入本次鉴定范围。根据实际情况，2台塔吊的延期和误工损失也列入本次鉴定范围（有签证）；另外，少量多余材料费和停工管理人员工资按签证列入本次鉴定范围，其他部分损失未考虑”。一审法院认为：恒兴公司与游步客公司签订施工合同后，双方应按合同约定严格履行。合同履行中，游步客公司因资金困难不能按期支付工程进度款，长期拖欠，已构成违约，所涉工程已形成烂尾工程，合同事实上也无法得到履行，恒兴公司要求解除双方合同，应予准许。已完工程款经鉴定为17266332.71元，对该鉴定结论，游步客公司不予认可，但所持的理由尚不充分，且又未提交书面申请要求重新鉴定，故不予支持，恒兴公司主张游步客公司给付该已完工程的的工程款予以支持，且恒兴公司在该款范围内享有对建筑物的折价、变卖、拍卖款的优先受偿权。关于恒兴公司要求以17266332.71元为本金，按合同约定的第一年年利率10.8%，第二年年利率21.6%，第三年年利率24%支付利息及要求游步客公司按合同“工程进度款每月25日上报，发包方在5日内给与核拨到位，如十五日进度款不能到位，要承担承包方每天2000元的经济损失，工期顺延”的约定，赔偿2168000元的诉讼请求，根据该工程实际情况及目前已形成烂尾工程的现状，上述主张要求过高，该院酌情调整为按本金17266332.71元，月利率12‰计算，支付利息，自工程全面停工的2014年8月后的第二个月即2014年10月1日始，恒兴公司主张游步客公司按合同“工程进度款每月25日上报，发包方在5日内给与核拨到位，如十五日进度款不能到位，要承担承包方每天2000元的经济损失，工期顺延”的约定，另行赔偿2168000元请求，不再支持。至于恒兴公司诉请赔偿脚手架和钢模板损失费3493694元，依据不足，不予支持。恒兴公司主张看场人工费用324000元，根据所在地用工人员费用等情况，显然过高，该院酌定按每月2500元计算，自2014年10月1日始计算。审理中，游步客公司提交申请，要求追加合肥巢湖经济开发区管委会为游步客公司，该院认为，该申请不符合法律规定的追加游步客公司的条件，不予准许。一审法院根据《中华人民共和国民法通则》第八十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百八十六条的规定，判决：一、解除巢湖市恒兴建筑装饰有限责任公司与安徽游步客户外运动用品股份有限公司的建筑工程施工合同；二、安徽游步客户外运动用品股份有限公司于判决生效后十五日给付巢湖市恒兴建筑装饰有限责任公司17266332.71元，并自2014年10月1日起按月利率12‰支付该款利息至款项履行完毕止；三、安徽游步客户外运动用品股份有限公司自2014年10月1日始按每月2500元的标准支付给巢湖市恒兴建筑装饰有限责任公司施工工地看场费用至本判决效力确定之日止，该款于本判决书生效后十五日内付清；四、巢湖市恒兴建筑装饰有限责任公司在17266332.71元范围内对由巢湖市恒兴建筑装饰有限责任公司已完工的建筑物折价、变卖、拍卖价款享有优先受偿权；五、驳回巢湖市恒兴建筑装饰有限责任公司其他诉讼请求。本案一审案件受理费191211元,由安徽游步客户外运动用品股份有限公司承担150000元，由巢湖市恒兴建筑装饰有限责任公司承担41211元；鉴定费43000元，由安徽游步客户外运动用品股份有限公司承担40000元，巢湖市恒兴建筑装饰有限责任公司承担3000元。二审中，当事人未提交新的证据。对于一审判决认定的事实，本院予以确认。本院认为，游步客公司在双方合同履行过程中存在不能按期支付工程进度款行为，导致工程停工无法继续履行,现恒兴公司解除合同并要求游步客公司承担违约责任予法有据。本案中，恒兴公司主张的违约责任内容存在重复计算问题，且考虑到案涉工程自2014年7月即停工，恒兴公司亦应及时主张权利以减少损失，故原审法院综合工程实际情况及案涉合同约定所酌定的违约责任范围并无明显不当，本院予以维持。关于看护现场费用问题，该款应系属损失赔偿范围，恒兴公司主张应列入建设工程价款优先受偿权范围缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，恒兴公司的上诉理由均不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38816元，由巢湖市恒兴建筑装饰有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 勇审判员 董江宁审判员 王 莉二〇一八年六月二十五日书记员 贾柏轩附本案相关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。