浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙07民终654号 上诉人（原审被告、再审申请人）：虞霞菲，女，1987年11月1日出生，汉族，户籍地浙江省义乌市，现住浙江省义乌市。 委托诉讼代理人：滕骏，浙江欧凯律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、被申请人）：潘正杰，男，1990年2月16日出生，汉族，住浙江省安吉县。 原审被告：杨飞燕，男，1983年12月23日出生，汉族，住安徽省宿州市泗县。 潘正杰诉杨飞燕、虞霞菲民间借贷纠纷一案，义乌市人民法院于2016年10月26日作出的（2016）浙0782民初6897号民事判决发生法律效力后，虞霞菲申请再审。2017年6月30日义乌市人民法院作出（2017）浙0782民申16号民事裁定，再审本案。2017年12月1日，义乌市人民法院作出（2017）浙0782民再27号民事判决。虞霞菲不服，向本院提起上诉。本院于2018年1月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 虞霞菲上诉请求：1、撤销原审法院（2016）浙0782民初6897号民事判决和（2017）浙0782民再27号民事判决。2、依法发回重审或改判驳回潘正杰的原审诉讼请求。事实与理由：再审一审判决认定事实错误。虞霞菲与杨飞燕在2015年5月25日结婚，2015年8月31日离婚。案涉四份借据系杨飞燕个人出具，落款时间均不在虞霞菲与杨飞燕婚姻关系存续期间，且借据上的时间、数额与潘正杰提供的银行转账时间、数额均不相符，本案存在虚假诉讼可能。再审一审判决认定本案所有借款属于虞霞菲与杨飞燕的共同借款，应当共同予以返还，与事实不符，本案所有借款均系杨飞燕个人单方所借。杨飞燕在2014年借用虞霞菲的银行卡后一直未还，且系虞霞菲自愿借给杨飞燕使用，如果通过虞霞菲的银行卡转账的资金被认定为潘正杰交付给杨飞燕的借款，那么系虞霞菲代为杨飞燕收取的借款，杨飞燕通过此银行卡给潘正杰的转账则系虞霞菲代为杨飞燕还款，但不能就此当然地认定是虞霞菲与杨飞燕的共同债务。 潘正杰再审二审中未陈述意见。 杨飞燕辩称：同意虞霞菲的上诉请求和理由。虞霞菲的银行卡在2014年至2016年都是其借用的，借钱的时候都是其一个人去借的，借款的交付有现金也有转账，涉案借款系其个人用于赌博和归还信用卡消费，与虞霞菲无关。案涉4张借据上的借款金额、身份信息、日期、杨飞燕的签名都是其本人所写。2015年9月16日有2张借条是因为其当天输了好几万，先后借了两次钱。其与虞霞菲谈了好多年恋爱，2009年生了一女儿，当初虞霞菲父母反对两人在一起，虞霞菲知道其有打牌的事，后其说改了之后就结婚了，结婚后又发现其打牌了，双方是协议离婚。 潘正杰向原审法院起诉请求：一、杨飞燕、虞霞菲归还借款18万元并自2015年9月16日起按月利率二分计付利息至本判决履行完毕之日止；二、杨飞燕、虞霞菲承担潘正杰为实现债权所支出的律师费10000元。 原审法院认定事实：杨飞燕、虞霞菲原系夫妻，于2015年5月25日登记结婚，2015年8月31日登记离婚。2014年10月23日，杨飞燕向潘正杰借款2万元，并于当日向潘正杰出具借据一份，借据载明：“今向潘正杰借到人民币贰万元（￥20000.00），用于资金流转。月利息为3分，该借款定于2014年12月23日前归还，如逾期从借款之日起按同期同类贷款利率的四倍计付利息至实际归还之日止，并自愿承担出借人实现债权之费用（包括律师代理费、律师所收取的文印、调查、差旅费等）及诉讼费等一切费用。本借款合同履行地为浙江省义乌市，由义乌市人民法院受理。”2015年5月28日、7月8日、7月9日、8月16日，潘正杰通过银行向虞霞菲进行了转账，其中5月28日共二笔，分别为40000元、12600元，7月8日一笔为3000元，7月9日一笔为47000元，8月16日共三笔，分别为50000元、20000元、30000元。杨飞燕分别于2015年4月17日、9月16日向潘正杰出具借条；其中4月17日的借条载明其向潘正杰借款5万元，利息按月利率3%计算，未约定归还期限；9月16日的借条共二份，分别载明借款7万元和4万元，利息均按月利率3%计算，未约定归还期限。庭审中潘正杰称杨飞燕于2015年4月17日及9月16日出具的借条均系借款后补写的借条，补写的日期潘正杰未仔细辨认。潘正杰为涉案纠纷委托律师进行诉讼并支付了律师费10000元。 原审法院认为：杨飞燕于2014年10月23日、2015年4月17日先后向潘正杰借款7万元事实清楚，有其出具给潘正杰的借据为凭，杨飞燕逾期至今未还，已构成违约，潘正杰要求杨飞燕归还借款7万元并自2015年9月16日起按月利率2%计付利息至实际履行之日止，其主张合法有据，予以支持。因上述借款发生于杨飞燕与虞霞菲登记结婚之前，潘正杰未能举证证明该借款属于杨飞燕与虞霞菲的共同债务，其要求虞霞菲承担共同归还责任的主张于法无据，不予支持。其余11万元款项系在杨飞燕与虞霞菲婚姻关系存续期间由潘正杰通过银行转账交付给虞霞菲，并由杨飞燕出具了借条，该债务属于夫妻共同债务，潘正杰要求杨飞燕与虞霞菲共同还款付息，其主张合法有据，予以支持。因涉案借据、借条中均约定杨飞燕应承担潘正杰为实现债权所支出的律师费用，故潘正杰要求杨飞燕与虞霞菲承担律师费10000元的主张合法有据，予以支持，但应根据杨飞燕与虞霞菲在本案中对债务的承担比例予以划分。杨飞燕、虞霞菲经传票传唤无正当理由拒不到庭，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、杨飞燕于本判决生效之日起五日内归还潘正杰借款7万元并自2015年9月16日起按月利率2%计付利息至实际履行之日止；二、杨飞燕、虞霞菲于本判决生效之日起五日内共同归还潘正杰借款11万元并自2015年9月16日起按月利率2%计付利息至实际履行之日止；三、杨飞燕于本判决生效之日起五日内支付潘正杰律师费3889元，杨飞燕、虞霞菲于本判决生效之日起五日内共同支付潘正杰律师费6111元；四、驳回潘正杰的其他诉讼请求。 虞霞菲再审一审称：请求撤销原审判决，依法驳回对其的诉讼请求。事实和理由：其与杨飞燕自2014年11月23日至2016年1月15日期间返还潘正杰本金、利息共计189100元，故原审判决认定的未归还借款金额有误。因其与杨飞燕已返还本息189100元，故原审判决认定的律师费过高，应作相应调整。 潘正杰辩称：杨飞燕、虞霞菲尚欠其18万元。其在杨飞燕经营的二手车店里上过班，因业务关系双方的账目往来频繁，最终以结算的借条为准。经双方结算，截止到2015年9月16日，杨飞燕、虞霞菲尚欠其18万元，自2015年9月16日后虞霞菲向其转账72100元，并非用于归还借款。自2015年9月16日后其也向虞霞菲转账28800元，如果差额43300元实在说不清楚，其认为应当优先支付利息。 杨飞燕未作答辩。 再审一审法院认定事实：杨飞燕、虞霞菲原系夫妻关系，双方于2015年5月25日登记结婚，2015年8月31日登记离婚。2014年10月23日至2015年10月22日期间，潘正杰分19次向虞霞菲账户汇款共计320389元。2014年11月23日至2016年1月15日期间，虞霞菲分25次向潘正杰账户汇款共计189100元。 2014年10月23日，杨飞燕向潘正杰出具借据一份，载明借款2万元，月利息为3分，定于2014年12月23日前归还，如逾期从借款之日起按同期同类贷款利率的四倍计付利息至实际归还之日止，并自愿承担出借人实现债权之费用（包括律师代理费、律师所收取的文印、调查、差旅费等）及诉讼费等一切费用。2015年4月17日，杨飞燕向潘正杰出具借据一份，载明借款5万元，利息以月利率3分计算，出借人实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、保全费等）由借款人承担。2015年9月16日，杨飞燕向潘正杰出具借据二份，分别载明借款4万元和7万元，利息以月利率3分计算，出借人实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、保全费等）由借款人承担。上述借款共计18万元。 前述汇款当中，发生在2015年9月16日出具最后一份借条之后的有：虞霞菲于2015年9月22日至2016年1月15日期间分8次向潘正杰汇款共计72100元，潘正杰于2015年9月23日和2015年10月22日分2次向虞霞菲汇款共计28800元，二者差额43300元。具体汇款如下：2015年9月22日虞霞菲汇款潘正杰10000元，2015年9月23日潘正杰汇款虞霞菲10000元，2015年10月16日虞霞菲汇款潘正杰18400元，2015年10月22日潘正杰汇款虞霞菲18800元，2015年11月16日虞霞菲汇款潘正杰18400元，2015年11月22日虞霞菲汇款潘正杰3200元，2015年12月16日虞霞菲汇款潘正杰18400元，2015年12月22日虞霞菲汇款潘正杰3200元，2016年1月15日虞霞菲汇款潘正杰500元。 庭审中，虞霞菲称2015年4月17日和2015年9月16日出具的借条当中的利息约定“3分”都不是杨飞燕所写，都是事后添加的，当初双方口头约定“8分”。庭审后，潘正杰提供利息计算表，在43300元优先支付利息的前提下，按照月利率3%自2015年9月16日起计算，利随本清后剩余借款利息按照月利率2%计算。其中，2015年12月22日结欠利息2438元，潘正杰为方便计算自愿放弃，之后利息按照月利率2%计算。潘正杰为原审诉讼委托律师并支付了律师代理费10000元。 再审一审法院认为，借款人应当按照约定的期限返还借款并支付利息。潘正杰与杨飞燕、虞霞菲之间资金往来频繁，杨飞燕向潘正杰出具借据的行为系对双方资金往来的结算，因此杨飞燕向潘正杰借款的数额应当按照借据认定为18万元。最后一份借据出具后，潘正杰与杨飞燕、虞霞菲之间仍有资金往来，差额部分43300元应当认定为归还借款本息，利随本清。至于约定月利率是3%还是8%，结合首份借据内容以及有利于杨飞燕、虞霞菲的原则，该院认定月利率为3%。本案属于杨飞燕、虞霞菲共同借款，应当共同予以返还。根据利随本清原则按照月利率3%核算，43300元至2015年12月22日抵消完毕，尚欠借款本金156607元、利息2438元，之后利息按照月利率2%计付。2016年1月15日虞霞菲最后一次汇款500元时，已不足以支付利息，该500元应在利息当中直接扣除。潘正杰主张的律师代理费10000元，符合双方约定，且未明显偏高，该院予以支持。原审判决认定事实错误，导致裁判结果错误，依法应予纠正。杨飞燕经传票传唤无正当理由拒不到庭，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第二款的规定，判决：一、撤销本院（2016）浙0782民初6897号民事判决。二、杨飞燕、虞霞菲于本判决生效后五日内返还潘正杰借款本金156607元并支付利息（按月利率2%自2015年12月23日起计付至实际履行完毕之日止，2016年1月15日支付的500元从中扣除），承担律师代理费10000元。三、驳回潘正杰的其他诉讼请求。 本院再审二审经审理，对再审一审查明的事实予以确认。 本院认为，再审二审争议的焦点是案涉借款是否为杨飞燕与虞霞菲的共同借款。经查：1、虽然杨飞燕、虞霞菲于2015年5月25日结婚后，又于2015年8月31日离婚，案涉4份借据出具的时间并非在杨飞燕、虞霞菲婚姻关系存续期间，但在2014年10月23日至2016年1月15日期间，潘正杰分19次共计汇入虞霞菲的银行卡账户人民币320389元，从虞霞菲的银行卡账户则分25次共计汇入潘正杰银行账户人民币189100元，双方账户间资金往来频繁。2、虽然案涉4份借据出具时间、金额与潘正杰、虞霞菲账户间的任何一笔往来款项均不对应，但截止2015年9月16日杨飞燕出具案涉最后一份借据时，潘正杰共计汇入虞霞菲银行卡账户人民币291589元，而虞霞菲银行卡账户共计汇入潘正杰银行账户人民币117000元，两者之间的差额为人民币174589元。再审二审中杨飞燕对案涉4份借据的真实性及潘正杰与虞霞菲的银行账户间的资金往来情况并无异议，同时自认其与潘正杰之间借款的交付有现金也有转账方式。据此，再审一审判决认定杨飞燕向潘正杰出具借据的行为系双方资金往来的结算，及借款的数额应按借据认定为人民币18万元并无不当。3、案涉借款发生前，杨飞燕与虞霞菲已生育一女，双方间往来密切。虽然案涉4份借据均系杨飞燕个人名义出具，但潘正杰通过转账方式交付的款项均系汇入案涉虞霞菲的银行卡账户，且案涉虞霞菲的银行卡账户与虞霞菲另外的银行账户及杨飞燕的银行账户间的资金往来频繁。虞霞菲在再审一审中辩称婚前的借款系杨飞燕个人所借，2015年9月16日出具的二份借据所载明的11万元借款系夫妻共同借款，其与杨飞燕共已归还189100元；而二审中又辩称案涉其的银行卡自2014年被杨飞燕借用后一直未还，案涉借款均系杨飞燕个人债务，辩称前后矛盾。对于账户资金的去向、用途，虞霞菲、杨飞燕至今未能举证证明潘正杰汇入案涉虞霞菲的银行卡账户内的资金全部用于杨飞燕个人所需，且债务系因赌博而产生，也不能举证证明案涉虞霞菲的银行卡自2014年起即被杨飞燕长期借用并实际控制，对虞霞菲与杨飞燕离婚后为何案涉虞霞菲的银行卡账户与潘正杰的银行账户之间仍存在频繁的资金往来亦不能做出合理解释。综上，再审一审认定本案借款属于杨飞燕、虞霞菲共同借款并无不当，虞霞菲所提上诉理由，不能成立，应予驳回；再审一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持义乌市人民法院（2017）浙0782民再27号民事判决。 上诉案件受理费人民币2500元，由上诉人虞霞菲负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 毛建青 审 判 员 梁 立 审 判 员 马美华 二〇一八年六月二十五日 代书记员 苏丽燕 ?*ArabicDash?-10-? ?*ArabicDash?-11-?