安徽省肥西县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖0123民初2591号 原告：常熟市振保物资贸易有限公司，住所地江苏省常熟市梅李镇通港路**（旋力大厦****），组织机构代码69448464-3。 法定代表人：曾雄斌，执行董事。 委托诉讼代理人：王飚，江苏少平律师事务所律师。 委托诉讼代理人：钱贲，江苏少平律师事务所律师。 被告：安徽鼎信建设发展有限公司，住所，住所地安徽省合肥市蜀山区潜山路**合肥轻工业机械厂社会信用代码9134010066292347XE。 法定代表人：夏守军，董事长。 委托诉讼代理人：陆晨，男，汉族，1990年2月7日生，住江苏省宿迁市宿城区，系公司法务。 委托诉讼代理人：郑德权，安徽徽天律师事务所律师。 原告常熟市振保物资贸易有限公司（以下简称振保公司）诉被告安徽鼎信建设发展有限公司（以下简称鼎信公司）合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员梅乐喜适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告振保公司的委托诉讼代理人钱贲，被告鼎信公司的委托诉讼代理人陆晨、郑德权到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告振保公司诉称，原告因与被告及案外人严纪要之间存在买卖合同纠纷，经贵院主持达成（2016）皖0123民初2490号民事调解书。因被告及严纪要未能按照民事调解书内容按期履行，原告向贵院申请强制执行。执行过程中，原、被告双方达成《执行和解协议书》，并送交贵院执行局存档备查。协议书载明：被告应于2017年3月2日向原告付30万元钢材款，剩余钢材款1492168元、违约金10万元及案件受理费11429.5元、迟延履行金160000元合计1763597元被告承诺于2017年4月2日前付清。如被告未按协议履行付款义务，被告自愿向原告承担违约金50万元（原告有权就此款项直接申请执行）。遗憾的是，被告直至2017年5月才付清1763597元，且拒不支付违约金。《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十五条规定：执行和解协议履行完毕，申请执行人因被执行人迟延履行、瑕疵履行遭受损害的，可以向执行法院另行提起诉讼。被告的迟延履行行为已经对原告造成了损失，原告只得诉至贵院。综上，为维护原告之合法权益，特向贵院提起诉讼，请求判令：一、被告立即支付违约金人民币50万元整，并支付自起诉之日起至实际履行之日止按照同期银行贷款利率计算的逾期利息；二、被告承担本案诉讼费用。 被告鼎信公司辩称，驳回原告诉求1、执行和解协议书的违约金10万元违法，因为双方的购销合同含税送到价，因对方没有提供发票才造成货款纠纷2、执行和解协议书迟延履行金16万元违法，调解协议书没有对迟延履行金做出约定而且按照迟延履行金的法定标准每日万分之1.75，只有4万元，3、乙方的付款无法履行，因为执行和解协议书，乙方账户仍然查封状态，4、调解协议书60万元的履行期是2016年11月25日，不是调解协议书上的2016.10.25。5、本案程序错误，原告无权起诉，原告诉状引用执行和解规定司法解释15条不适用本案，本案不是迟延履行瑕疵履行对原告造成损失的起诉。如果法院认定原告违约金成立，违约金过高，请法院依法调减6、本案执行中因为发票问题，对方没有提供经法院协调，原告在法院查封账户上，扣划了执行的全部款项，基本全部履行和解协议的义务被告没有违约，不应承担违约金。 原告为支持其诉讼主张，向本院提交如下证据材料： 一、原告营业执照复印件、组织机构代码证复印件、被告企业信用信息公示系统打印件：证明原、被告诉讼主体资格。 二、（2016）皖0123民初2490号民事调解书：证明原被告因存在买卖合同纠纷，经贵院主持达成调解书，明确被告付款金额及付款时间。 三、执行和解协议书：证明原被告达成了执行和解协议且明确了被告的违约责任。 四、中国银行国内支付业务付款回单及收条、徽商银行记账凭证、徽商银行特种转账借方传票、招商银行客户资金扣划通知书、徽商银行网上银行企业转账电子回单：证明被告未按照执行和解协议书的约定履行义务，已构成违约，应承担违约责任。 被告为反驳原告主张，向本院提交钢材购销合同，证明货款的支出原告方要开具发票。 经庭审质证，被告对原告所举证据一无异议。证据二中10万元违约金违法，因为双方购销合同第三条明确约定价格是含税送到价，原告应当开具发票，却没有开具。不影响原告诉求货款的主张，但违约金不成立。因为对方违约在先，另外，原告诉求是违约损失，与调解结果违约金也不符。证据三，在履行方式上前后矛盾，第一条是被告付款，第五条仍然约定被告账户由法院查封，导致原告无法付款。2、履行期限错误调解书明确约定有60万元的付款时间是2016.11.25日，但和解协议是2016.10.25计算迟延履行金，而且迟延履行金在调解协议书没有约定，在和解协议规定显然违法。而且也超出法定迟延履行金的4倍。证据四转款凭证属实，被告没有违约，法院扣划全部执行款项。 原告对被告所举证据的真实性无异议，对证明目的不予认可。关于含税送到价已经在2490号案件调解过程中，由原被告双方进行了明确实际结算价格是合同约定单价减去100元，故被告要求开具发票，应当补足100元差价2、被告为逃避其支付违约金义务，就发票及税金的问题单独提起诉讼，该案经贵院一审，合肥中院二审，已经驳回被告全部诉求，关于发票问题不存在任何争议。即便原告未提供发票也不影响被告按时付款义务。 本院经审查，认为原告所举四组证据具有合法性、真实性、关联性，具有证明力。被告所举证据无关联性，不具证明力。 依据前述证据及庭审中当事人陈述，本院可以确认如下事实，2015年10月26日，振保公司、鼎信公司、严纪要签订《钢材购销合同》。2016年7月19日，振保公司以买卖合同纠纷为由诉至本院，要求鼎信公司、严纪要支付货款1792168元（截止2016年4月18日）及违约损失215261.7元并顺延至款清之日止。在本院主持下，双方于2016年8月25日达成调解协议，并形成（2016）皖0123民初2490号民事调解书，内容：一、解除双方于2015年10月26日签订的《钢材购销合同》；二、被告鼎信公司承认欠原告振保公司钢材款725348元，同意支付违约金40473元，合计765821元，于2016年10月25日前一次性付清；三、被告严纪要承认欠振保公司钢材款1066820元，同意支付违约金59527元，合计1126347元，于2016年10月25日支付526347元，余款于2016年11月25日付清。三、案件受理费减半收取11429.5元，由被告严纪要负担，于2016年10月25日付清。四、被告鼎信公司对前述债务承担连带清偿责任。 2016年，本院扣划鼎信公司款项490000元。 2017年3月2日，双方达成《执行和解协议书》，一、鼎信公司在本协议签订当天向振保公司付300000元钢材款，剩余钢材款1492168元、违约金100000元及案件受理费11429.5元、迟延履行金160000元（2016年10月25日至2017年3月2日）合计1763597元，鼎信公司承诺于2017年4月2日前付清；二、如鼎信公司未按本协议履行付款义务，则鼎信公司自愿承担违约金500000元（甲方有权就此款直接申请法院强制执行）；……五、在鼎信公司未履行上述清偿义务之前，振保公司不向人民法院申请解除对鼎信公司财产的保全措施。协议当天，鼎信公司给付振保公司300000元。后因鼎信公司未按协议支付余款，本院分别于2017年4月13日、20日，扣划鼎信公司款项575300元、217000元。2017年5月2日，鼎信公司支付482497.5元至本院标的款专户。 本院认为，违约金是否过高的主要衡量标准是实际损失，如当事人约定的违约金超出损失的30%，一般可认定违约金过高，应予调减。本案标的是给付金钱，未给付金钱给债权人造成的是资金占用损失，在振保公司未举证证明本案标的款1763597元逾期一个月就造成500000元损失的情况下，该约定显然过高，应予调减。调减幅度应当以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度及预期利益等因素，根据公平、诚信原则予以衡量。分析调解书、执行和解协议可知，后者所约定违约金100000元是调解协议达成前即2016年8月25日前未付款所致损失的约定，迟延履行金160000元是2016年10月25日至2017年3月2日期间未付款损失的约定。名称虽为迟延履行金，实际是双方就该阶段损失的约定。按月利率2分计算资金占用损失，100000元违约金未超过，迟延履行金160000元超出约10000元。也即前述约定已足以弥补前期未付款所致损失，后期迟延一个月付款的损失约为29843.36元（1492168元*0.02），但考虑到鼎信公司两次达成协议后均未履约，主观过错明显，及违约金约定的惩罚性性质，振保公司在整个纠纷过程中所受资金占用损失等情况，本院酌定支持违约金30000元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《最高人民法院关于适用司法解释（二）》第二十九条之规定，判决如下： 一、被告安徽鼎信建设发展有限公司于本判决生效之日五日内给付原告常熟市振保物资贸易有限公司违约金30000元； 二、驳回原告常熟市振保物资贸易有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。 案件受理费8800元,减半收取4400元，由被告安徽鼎信建设发展有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。 审判员  梅乐喜 二〇一八年六月二十八日 书记员  李 萍 附相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以因当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少约定。 《最高人民法院关于适用司法解释 （二）》 第二十九条当事人主张约定违约金过高请求予以适 当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过程程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实守信原则予以衡量，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。