广东省东莞市第二人民法院民 事 判 决 书（2018）粤1972民初4210号原告（反诉被告）：郑志华，男，1971年3月28日出生，汉族，住广东省东莞市，被告（反诉原告）：莫惠民，男，1974年6月15日出生，汉族，住广东省东莞市，委托诉讼代理人：马俊裕，广东莞同律师事务所律师。原告郑志华与被告莫惠民建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年3月26日立案后，被告莫惠民提出反诉，本院予以受理。本案依法适用简易程序，于2018年5月28日公开开庭进行了合并审理。原告郑志华，被告莫惠民及其委托诉讼代理人马俊裕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告郑志华向本院提出诉讼请求：1.判令莫惠民赔偿郑志华履行合同时的预得利润530000元（包含已进行的基础施工损失235000元和为主体施工前期做的事项而支出的100000元定金，共计335000元）；2.判令莫惠民赔偿由此产生的利息（以609566.5元为本金，按中国人民银行同期贷款利率从2017年9月13日起计至付清之日止，暂计至2018年3月20日为1000元）；3.本案诉讼费用由莫惠民承担。事实和理由：郑志华与莫惠民于2017年9月12日签订建筑施工合同。莫惠民于2017年8月28日转账250000元给郑志华，于2017年8月29日转账200000元给郑志华，共计450000元。郑志华在签订合同后的第3天组织钻桩施工队进场开始对工程主体的桩基础部分进行施工。钻第一条桩深度约为23米时，钻桩师傅表示已钻到设计要求的岩层，可以不再继续往下钻。郑志华及时向莫惠民报告这情况。莫惠民以郑志华没有钻到设计和合同约定的深度为由，要求原告更换钻桩机械继续施工。郑志华同意更换钻孔机械，但要等5天，另台机械才能进场施工。但第3天莫惠民就自行把案涉工程交给其他施工队进场施工。郑志华认为，莫惠民在没有与郑志华协商解除合同的情况下单方面不履行施工合同，应赔偿郑志华履行合同时能获得的利润。（以上诉讼请求及事实和理由以郑志华在法庭辩论终结前确定的为准，郑志华在法庭辩论结束后以提交书面《答辩》的方式增加诉讼请求，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条的规定，本院对增加的部分不予处理。）被告莫惠民辩称，1.案涉《建筑工程承包合同》因郑志华没有取得相关建筑施工企业资质以及约定的建筑层数超出了政府报建的层数而无效。2.因合同无效，故不存在莫惠民违约的事实，莫惠民无需向郑志华赔偿违约导致的损失。3.郑志华应向莫惠民退还已收取的预付工程款。4.莫惠民保留追究郑志华因过错导致莫惠民损失的责任。综上，请求法院驳回郑志华的全部诉讼请求。被告莫惠民向本院提出反诉请求：1.确认案涉《建筑工程承包合同》无效；2.判令郑志华向莫惠民退还预交的工程款450000元；3.判令郑志华承担本案诉讼费用。事实和理由同答辩意见。原告郑志华对反诉辩称，案涉《建筑工程承包合同》由双方协商签订，并签名按捺，为有效合同。莫惠民也为此向郑志华支付了450000元定金。合同约定的层数超过报建的层数并不影响合同效力。本案莫惠民支付的450000元定金与另案莫锐和支付的250000元定金（郑志华同时承包了另案被告莫锐和的工程）共计700000元，其中600000元已经支付给莫锐和及莫惠民指定的东莞市同冠建设工程有限公司用于购买钢材，莫锐和及莫惠民也从该公司领取了钢材用于工地施工，剩余钢材款已由该公司退还给莫锐和及莫惠民。郑志华已在案涉工地花费二十多万元，莫惠民至今未通知郑志华主体工程不由郑志华施工，郑志华因施工需要联系了有关工人，并支付了定金给工人，有关定金应由莫惠民承担。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人对证据进行了质证。本院对证据依法进行审查，并认定事实如下：莫惠民是东莞市长安镇厦边村厦边路十一巷15号土地的使用权人。2017年8月，莫惠民拟在上述土地上兴建商住楼，遂联系郑志华予以施工，并于2017年8月28日及29日向郑志华转账支付了共计450000元，于2017年9月12日正式与郑志华签订《建筑工程承包合同》，将有关施工事宜以包工包料的方式发包给郑志华。郑志华确认其未取得建筑施工企业资质。郑志华在签订上述承包合同后进驻莫惠民的工地施工。后双方因钻桩深度发生争议，未能协商解决。2017年10月24日，莫惠民将案涉商住楼以包工不包料的方式发包给李保全施工，双方签订《包工协议》。郑志华遂以莫惠民违约为由提起本案诉讼。郑志华在本案中诉请的预得利润，由《建筑工程承包合同》约定的工程造价3320000元减去其自行计算的建筑成本2260433.5元后，再按50%计算所得，为530000元。郑志华同时主张，这530000元预得利润里面，包含了235000元施工损失和100000元定金损失。施工损失是指其为案涉工程钻了一个23米深的桩孔，焊接了4个钢筋笼，留下一排15米长、15米深的挡土钢板。具体费用包括：1.5个工人前后帮忙整理钻桩场地、开工钻桩、焊接桩钢筋笼和停工共10天，每人每天300元，共计15000元；2.搬运已施工的桩机20000元；3.请勾机插钢板，第二次请勾机拔钢板费用和运费共25000元；4.付给工地拉泥浆的车主5000元；5.开工前买倒泥浆场地10000元；6.不允许其继续施工造成的损失30000元；7.从深圳市龙华拉来第二台大型钻桩机运费、误工费共30000元；8.已调配好的旋挖桩机100000元。为此，郑志华提供了宋廷容出具的证明及收款收据作为证据。宋廷容是钻桩分包人，郑志华将案涉工程的钻桩工程分包给宋廷容施工。至于定金损失，郑志华提供了陈志来出具的证明、收款收据及工程施工合同书作为证据，主张其将泥水工程分包给陈志来施工，需要向陈志来支付定金100000元，该部分应由莫惠民予以赔偿。莫惠民对郑志华的上述主张及有关证据均不予认可。莫惠民确认郑志华在案涉工地上钻了一个18米深的桩孔，但后来其已将该桩孔填满，否认其有接收任何钢筋笼，至于挡土钢板，长度为15米，深度为3米，因没有挡土能力，其已要求郑志华撤走，郑志华也实际撤走了（宋廷容在其出具的证明中确认已撤走挡土钢板）。莫惠民仅同意赔偿4500元给郑志华。莫惠民申请李保全出庭作证，李保全出庭作证称，其进驻案涉工地时，案涉工地为一块平地，地上没有任何建筑物、地基、钢筋笼、挡土钢板或钢材，也未见到有桩孔，有关商住楼的桩基础全部由其施工建成。经查，《建筑工程承包合同》约定桩分部工程造价为300000元，桩长30米内，承包范围按施工图执行。施工图显示案涉工程采用钻孔灌注桩（即通过机械钻孔等手段在地基土中形成桩孔，并在其内放置钢筋笼、灌注混凝土而做成的桩），桩长均为20-25米，钻至中风化岩层1.5-2.0。双方确认案涉工程共需打桩13根。另外，对于莫惠民支付给郑志华的450000元，郑志华主张大部分已经用于向莫惠民指定的供应商购买钢材，无需返还。经查，郑志华同时承包了案外人莫锐和的工程，莫锐和向郑志华支付了250000元款项，该款与本案莫惠民支付的450000元共计为700000元。袁桂朝是东莞市同冠建设工程有限公司的法定代表人，郑志华于2017年8月29日向袁桂朝转账支付了600000元。在此之前的2017年8月27日，东莞市同冠建设工程有限公司向郑志华出具收据，确认收到郑志华支付的钢材订金450000元。郑志华主张有关钢材已用于案涉工程，剩余钢材款已退还给莫锐和及莫惠民，但未能举证证明，且莫锐和及莫惠民予以否认。又，郑志华申请本院对本案迟延判决，理由包括：600000元钢材款涉及莫惠民和东莞市同冠建设工程有限公司的经济分歧，有待他们解决；《建筑工程承包合同》是否有效存在争议，郑志华需要向中院提出异议。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。本案经过开庭审理已查明有关事实，双方对案件该如何处理也发表了辩论意见，但未能调解成功，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，应当及时作出判决。郑志华申请迟延判决，缺乏依据，本院不予采纳。本案的争议焦点为：《建筑工程承包合同》是否有效，如无效，产生何种法律后果。本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，由于郑志华不具备建筑施工资质，故其与莫惠民签订的《建筑工程承包合同》为无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”本案的《建筑工程承包合同》为整体无效，对郑志华及莫惠民自始没有法律约束力，不得履行。预得利润以合同有效且可以履行为前提，郑志华在合同无效的情况下诉请预得利润及利息，没有法律依据，本院不予支持。郑志华主张预得利润中包含了施工损失及定金损失，实际上是混淆了预期损失与实际损失。对于施工损失，郑志华作为施工人，应承担举证责任。现郑志华就其施工损失仅提供了宋廷容出具的证明及收款收据，证据的性质属于证人证言，而宋廷容是郑志华的分包人，两者存在利害关系，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第二项的规定，不能单独作为认定案件事实的依据。故郑志华主张施工损失为235000元，本院不予采信。莫惠民确认郑志华在案涉工地上钻了一个18米深的桩孔，该主张对郑志华有利，本院予以采信。该部分施工损失，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，应由有过错的一方承担赔偿责任。莫惠民作为工程发包人，应对工程承包人的施工资质尽审查义务，以保障施工安全及工程质量。郑志华作为工程承包人，在其无相应施工资质的情况下不应承包案涉工程。现双方均未尽到应有的注意义务，导致《建筑工程承包合同》无效，均应对合同无效造成的损失各承担50%的责任。双方约定桩分部工程造价为300000元，共需打桩13根，且采用钻孔灌注桩，结合郑志华仅为案涉工程钻了一个桩孔，无证据证明其已为该桩孔制作钢筋笼并灌注混凝土的事实，莫惠民同意赔偿郑志华4500元，与实际情况及责任比例相吻合，本院予以支持。对于定金损失，是因郑志华将泥水工程分包给陈志来而产生的，但陈志来作为个人，同样未取得建筑施工资质，其与郑志华达成的《工程施工合同书》依照上述法律规定亦为无效合同，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，陈志来收取的定金应返还给郑志华。从这个方面看，郑志华不存在定金损失，其要求莫惠民承担定金损失，本院不予支持。莫惠民反诉请求郑志华返还450000元款项，符合《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，应予支持。郑志华主张大部分款项已用于为案涉工程购买钢材，剩余的钢材款已退还给莫惠民，因有关证据仅能证明郑志华向袁桂朝支付了600000万元且东莞市同冠建设工程有限公司确认收到了郑志华的450000元钢材定金，不能证明莫惠民已经使用了袁桂朝或东莞市同冠建设工程有限公司提供的钢材，也不能证明莫惠民已取回了剩余的钢材款，故郑志华有关无需返还的主张，本院不予采纳。该部分扣减莫惠民需赔偿给郑志华的4500元后，郑志华只需向莫惠民返还445500元。综上，依照上述援引之法律及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、确认反诉原告莫惠民与反诉被告郑志华于2017年9月12日签订的《建筑工程承包合同》无效；二、限反诉被告郑志华在本判决发生法律效力之日起三日内向反诉原告莫惠民返还445500元；三、驳回原告郑志华的诉讼请求；四、驳回反诉原告莫惠民的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费按本诉标的额531000元减半计算为4555元（原告郑志华已预交4953元），由原告郑志华负担。反诉受理费4025元（反诉原告莫惠民已预交），由反诉被告郑志华负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审判员  梁美华二〇一八年六月十四日书记员  何思榆