湖南省郴州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）湘10民终507号 上诉人（原审被告）：贺炫铭，男，1969年7月9日出生，汉族，住湖南省郴州市。 上诉人（原审被告）：郴州安厦房地产开发有限公司，住所地湖南省郴州市苏仙区桔井路**桔满园大厦**。 法定代表人：贺炫铭，该公司董事长。 以上两上诉人共同委托诉讼代理人：蒋万红，郴州市北湖区民众法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告)：张小林，女，1960年8月23日出生，汉族，郴州市防疫控制中心退休职工，住湖南省郴州市。 委托诉讼代理人：何婷，湖南银光律师事务所律师。 被上诉人（原审原告)：张朱为，男，1956年12月17日出生，汉族，住湖南省郴州市。 委托诉讼代理人：刘纯，湖南众望归律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王妤琛，湖南众望归律师事务所律师。 上诉人贺炫铭、郴州安厦房地产开发有限公司（以下简称安厦房产公司）因与上诉人张小林、被上诉人张朱为民间借贷纠纷一案，不服湖南省郴州市苏仙区人民法院(2016)湘1003民初1066号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人贺炫铭、安厦房产公司的共同委托诉讼代理人蒋万红，上诉人张小林的委托诉讼代理人何婷，被上诉人张朱为的委托诉讼代理人刘纯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 贺炫铭、安厦房产公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判贺炫铭、安厦房产公司共同偿还张朱为借款本金345,508.96元及利息52,978.04元；2.一、二审诉讼费由张朱为负担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.贺炫铭最后一次向张朱为出具的两张借条是源自2008年12月17日借款的600,000元经每年计算利息后计入本金再重复计算利息的利滚利的方式计算而来，而一审法院认定该两张借条源于1,460,000元借条的本息结算系错误的；2.一审法院认定争议借款约定利息月息两分，在计算贺炫铭已偿还的利息时按照月利三分计算与认定的事实相矛盾；3.一审法院计算尚欠本金及利息时，对贺炫铭已归还款项1,229,000元全部按照利息计算，然后以600,000元借款本金从借款之日计算到2016年7月1日止的利息总和与贺炫铭已归还款项进行抵扣错误；4.一审法院已经查清贺炫铭每一次还款的金额及时间，并且认定借款本金为2008年12月17日借款的600,000元，依法应按每一次还款时间计算利息，以还款金额先予扣除利息后，多余部分抵扣借款本金的方式逐一计算，而不能全部以总金额相抵扣的方式结算。二、一审判决适用法律错误。1.一审法院适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条认定借款本金及利息，而本案当事人之间约定利息为年利率24%，则不能适用该条款推定双方利率为年利率36%；2.本案借款存在利滚利的方式计算借款本金及利息，应适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条的规定。 张小林上诉请求：1.撤销一审判决，改判张小林不承担连带偿还责任；2.本案诉讼费由张朱为、贺炫铭及安厦房产公司负担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，判决张小林承担连带责任无事实和法律依据。本案中，2015年2月1日的50万元借条约定的主债务履行期届满日为2015年2月10日，2015年2月1日的159万元借条约定的主债务履行期限届满日为2015年7月30日，张小林对该两笔借款的保证期分别为自2015年2月10日至2015年8月10日止，自2015年7月30日至2016年1月30日止，张朱为2016年7月1日才依法定方式行使诉权，已超过保证期，张小林的保证责任应予免除。张朱为陈述其在2015年2月15日向北湖区人民法院起诉过张小林，但张小林未收到过任何通知及相关文书材料，该次起诉对张小林不发生效力。二、一审判决自相矛盾，利息计算错误。2008年12月17日至2009年12月17日的利息按照36%的年利率计算，为216,000元。2009年12月17日至起诉之日的利息只能按两分利息计算，为942,115元。贺炫铭已还款1,229,000元，至张朱为起诉之日，贺炫铭已还完利息，多还的部分应折抵本金。一审判决认定的事实与判项矛盾，利息计算错误。 张朱为对贺炫铭、安厦房产公司及张小林的上诉辩称，二上诉人的上诉均不能成立。1.本案借贷关系时间比较长，并经过多次结算，应先还利息后还本金，对已还款按照36%计算是正确的；2.本案并未过保证期，张朱为在保证期内起诉了保证人，并未超过诉讼时效。 张小林对贺炫铭、安厦房产公司的上诉述称，本案担保期已过，张小林不应承担连带责任，认可安厦房产公司、贺炫铭的利息计算方式。 贺炫铭、安厦房产公司对张小林的上诉辩称，张小林应承担还款责任。 张朱为向一审法院起诉请求：1.判决贺炫铭、安厦房产公司偿还张朱为借款本金1,590,000元及利息200,000元（利息自2015年2月1日计算至2016年7月1日，此后利息继续按月利息2%计算至还清之日止），以上合计1,790,000元；2.张小林对第一项诉讼请求承担连带偿还责任；3.诉讼费由贺炫铭、安厦房产公司、张小林共同承担。 一审法院认定事实：张朱为与张小林系兄妹关系，2008年，因贺炫铭房地产开发需资金周转，经张小林之夫卢大宏介绍，向张朱为借款。2008年12月17日，张朱为以现金方式向贺炫铭支付了借款600,000元，双方约定月息五分，借期一年。2009年12月17日借款到期后，经双方协商一致，张朱为同意将本息合计960,000元出借给贺炫铭，约定月息两分，借期一年，贺炫铭重新出具借条给张朱为。2010年12月17日，因贺炫铭未清偿到期借款本息，经双方协商，张朱为又同意将本息合计1,190,000元出借给贺炫铭，约定月息两分，借期一年，贺炫铭又重新出具借条给张朱为。2012年1月12日，因贺炫铭仍未清偿到期借款本息，经双方协商，张朱为再次同意将本息合计1,460,000元（放弃5600元尾款）出借给贺炫铭，利息每月30,000元，贺炫铭再次重新出具借条给张朱为。 2013年10月24日，张小林代贺炫铭偿还张朱为借款150,000元，贺炫铭向张小林出具150,000元借条，约定月息两分。2014年1月23日，张小林代贺炫铭偿还张朱为借款300,000元，贺炫铭向张小林之夫卢大宏出具300,000元借条，约定月息两分，并在其向张朱为出具的1,460,000元借条上载明“于2014年元月23日已支付人民币叁拾万元整”。此后，经张朱为反复催讨，贺炫铭未偿还借款，2015年2月1日经双方结算，贺炫铭尚欠张朱为本息合计2,090,000元，贺炫铭遂出具1,590,000元借条及500,000元借条给张朱为，其中1,590,000元借条载明“今借到张朱为人民币现金159万元，分期偿还。2015年5月30日前偿还50万元本金及利息，2015年6月30日前偿还50万元本金及利息，2015年7月30日前偿还余下的本金及利息，借款人贺炫铭、郴州安厦房地产开发有限公司，担保人张小林负责追还”。另50万元借条载明“今借到张朱为人民币现金500,000元，于2015年2月10日前归还，借款人贺炫铭、郴州安厦房地产开发有限公司，担保人张小林负责追还”。 借款到期后，贺炫铭仍未偿还借款，张朱为反复催讨无果，于2015年2月15日将贺炫铭诉至郴州市北湖区人民法院，主张500,000元及1,590,000元借条的本金及利息。诉讼过程中，贺炫铭于2015年4月1日，通过银行转账还款300,000元；于2015年4月7日，通过银行转账还款220,000元；于2015年7月5日，通过银行转账还款159,000元。2015年7月8日，张朱为撤诉。2015年11月11日，贺炫铭又通过银行转账还款100,000元。在以上还款期间，张朱为将500,000元借条交还贺炫铭。以上合计，贺炫铭共计还款1,229,000元。 一审法院认为，本案系民间借贷纠纷，合法的借贷关系受法律保护。贺炫铭因生产经营向张朱为借款系双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，双方的借款合同合法成立，张朱为支付借款后，借款合同生效，双方应依约承担相应的义务及责任。本案争议焦点为：一、借款生效的时间及利率的认定；二、贺炫铭承担的相应责任；三、贺炫铭尚欠的借款本金及利息。 一、借款生效的时间及利率的认定。张朱为主张借款时间为2008年12月17日，提交了银行取现凭单、银行贷款凭单、1,460,000元的借条、500,000元的借条、1,590,000元的借条，贺炫铭抗辩借款时间为2010年，但未提交相关证据，张朱为陈述的借款经过与其提交的证据相互印证，认定借款生效时间为2008年12月17日。贺炫铭最后一次向张朱为出具的两张借条约定分期偿还本金及利息，该两张借条来源于1,460,000元借条的本息结算，1,460,000元借条中约定月息三万（经核算为月息两分），且在诉至郴州市北湖区人民法院后，5,000,000元借条发生的借款及利息已全部清偿，如按月息两分计算应偿还的借款本息合计520,000元与贺炫铭在此期间第一笔、第二笔还款总额相符，也与交易习惯“月息三万”相符，且1,590,000元的借条与500,000元借条在同一日出具，且均为1,460,000元借条继生的债权债务关系，认定争议借款约定月息两分。 二、贺炫铭承担的相应责任。贺炫铭作为借款人，应承担全部的还款责任，安厦房产公司在借条上借款人处加盖印章，主张借款未使用于公司经营，应对其主张承担举证责任，但其未提交相关证据，应与贺炫铭承担共同还款责任。张小林作为担保人在借条上书写“担保人张小林负责追还”，其抗辩因欺诈而签字担保无相关证据予以支持，不予认定，根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”及第二十六条第一款规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”因2015年2月15日张朱为首次起诉，本案争议借款尚在保证期间内，因张朱为的起诉，保证期间转为普通诉讼时效，开始计算保证合同的诉讼时效，而本案尚未超过两年的诉讼时效，“担保人张小林负责追还”的表述尚有争议，应视为约定不明确，据此，张小林应对争议借款承担连带偿还责任。 三、贺炫铭尚欠的借款本金及利息。按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”本案中，贺炫铭已偿还的款项应作利息先予扣除，已支付的利息按年利率36%计算，未支付的利息按年利率24%计算。争议借款自借款之日2008年12月17日至起诉之日2016年7月1日止共2753天，已支付利息2077天[1229000÷（600000×36%÷365）]，未支付利息676天（2753-2077），尚欠利息266,695.89元（600,000×24%÷365×676），后续利息按年利率24%继续计算至清偿之日止。 综上，对张朱为部分诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、第二十六条第一款、第三十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，判决：“一、限被告贺炫铭、郴州安厦房地产开发有限公司在本判决生效后十日内共同偿还原告张朱为借款本金600,000元及利息266,695.89元（利息按月利率2%暂计至2016年7月1日，此后利息按年利率24%继续计算至清偿之日止）；二、被告张小林对本判决第一项承担连带偿还责任。三、驳回原告张朱为的其他诉讼请求。如被告贺炫铭、郴州安厦房地产开发有限公司、张小林未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20,910元，保全费5000元，合计25,910元，由原告张朱为负担10,786元，由被告贺炫铭、郴州安厦房地产开发有限公司、张小林共同负担15,124元。” 二审中，当事人未提交证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案系民间借贷纠纷。当事人对借款数额没有异议，但对利息计算、担保人的担保责任有争议，根据当事人诉辩主张，本案二审争议焦点为：一、一审对借款利息的计算是否正确，应如何计息；二、一审认定张小林应承担连带保证责任是否正确。 关于争议焦点一。《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷适用法律若干问题的解释》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷适用法律若干问题的解释》第二十八条规定：“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。”本案借贷及担保是当事人真实意思表示，不违背法律规定，利率约定部分超过年利率36%，故基本借款及担保合法有效，部分利率约定违法无效。本案利率约定情况：有超过年利率36%的，但未实际支付，而是将利息计入本金续借；有约定年利率为24%的，但由于利息计入了本金，实际利率超过年利率24%；还有一部分为固定每月利息3万元，结合利息计入本金的事实，经计算，该部分实际利率也超过年利率24%。还款情况：还款是在短期内完成，有多笔大额还款，但均未分清是偿还哪段借款，利息如何计算，如何付息还本。由于实际还款如何计息不清，又与阶段性约定利率不相对应，导致偿还利息哪些属于不合法部分，哪些属于法律不干预部分难以确定。鉴于此，依照上述法律规定，分时段分利率计算利息。约定利率包括利息计入本金后约定的利率均超过月利率3%即年利率36%，按月利率3分计，从2008年12月17日至2015年11月11日（最后还款日）的利息为1,490,695元（600,000元×3%月÷12月÷365天×2519天）。已还款为1,229,000元，小于按月利率3分应还的利息，故至2015年11月11日止，贺炫铭、安厦房产公司尚未偿还张朱为本金。2015年11月12日至2016年7月1日的利息应以600,000元为本金、年利率为24%计算。以此计算的利息为90,345元（600,000元×24%÷365天×229天）。一审计息适用法律不当，应予纠正。   关于争议焦点二。《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”第二十六条第一款规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”借条上书写“担保人张小林负责追还”，属对保证方式的约定不明确，应按照连带责任保证承担保证责任。张朱为于2015年2月15日向法院起诉，要求张小林承担保证责任，该权利的行使是在主债务履行期届满之日起六个月内，张小林的担保责任不因债权人逾期主张权利而免除。一审认定张小林承担连带保证责任正确。   综上所述，贺炫铭、安厦房产公司、张小林关于一审利息计算有误的主要上诉理由成立，其他上诉理由不能成立。一审适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条规定第一款、第五十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷适用法律若干问题的解释》第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、撤销湖南省郴州市苏仙区人民法院(2016)湘1003民初1066号民事判决；   二、贺炫铭、郴州安厦房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内共同清偿张朱为借款本金600,000元，利息90,345元（2016年7月2日起的利息按年利率24%计算至清偿之日止）；   三、张小林对本判决第二项的清偿责任承担连带责任；张小林承担清偿责任后，可向贺炫铭、郴州安厦房地产开发有限公司追偿；   四、驳回张朱为的其他诉讼请求；   五、驳回贺炫铭、郴州安厦房地产开发有限公司、张小林的其他上诉请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费20,910元，保全费5000元，合计25,910元，由张朱为负担8000元，由贺炫铭、郴州安厦房地产开发有限公司负担15,000元，由张小林负担2910元；贺炫铭、郴州安厦房地产开发有限公司预交二审案件受理费8323元，张小林预交二审案件受理费12,467元，合计20,790元，由张朱为负担2790元，由贺炫铭、郴州安厦房地产开发有限公司负担7000元、张小林负担11,000元。   本判决为终审判决。         审判长    李惠铭    审判员  徐作顺   审判员  刘殳扬      二○一八年六月一日     法官助理  郝    敏    书记员  陈    诚          附相关法律条文：   《中华人民共和国合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。   法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。   第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。   《中华人民共和国担保法》第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。   第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。    在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。   《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷适用法律若干问题的解释》第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。   借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。   第二十八条借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。   按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。   《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。