浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙10民终1489号 上诉人（原审被告）：台州东胜置业有限公司，统一社会信用代码91331002590556171P。住所地：台州市椒江区东山头村。 法定代表人：张成钢，执行董事。 委托诉讼代理人：冯伟飞，浙江多联律师事务所律师。 委托诉讼代理人：叶燕芝，浙江多联律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：**，男，1977年6月29日出生，汉族，住台州市黄岩区。 被上诉人（原审被告）：刘亚才，男，1957年1月12日出生，汉族，住台州市黄岩区。 上诉人台州东胜置业有限公司（以下简称东胜公司）因与被上诉人**、刘亚才民间借贷纠纷一案，不服台州市黄岩区人民法院（2017）浙1003民初7260号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 东胜公司上诉请求：1.依法撤销（2017）浙1003民初7260号民事判决，并依法改判上诉人不承担保证责任或者发回重审；2.本案一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审对担保方式认定不当。《中华人民共和国担保法》第十七条规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。本案的《借款协议书》第4条约定为“担保单位为此笔借款提供无条件担保。若甲方未能按期归还借款的本息，由担保单位负责全额借款的本息”。从该条款内容上分析，直接可得出两个信息：（一）担保单位愿意提供担保，（二）担保单位提供的担保方式是一般保证责任。一审法院强行曲解合同约定内容，作出连带责任保证的认定，是缺乏事实和法律依据的。二、担保期限认定不当。《中华人民共和国担保法》第二十五条的规定，一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。本案的《借款协议书》对借款期限作了明确的约定，为2013年2月19日至该楼盘开盘时。该楼盘于2017年1月16日开始对外销售。从借款期限届满之日2017年1月16日计算至原告起诉之日2017年9月19日，已然已超过六个月的保证期间。而一审法院认为“原告无法在被告取得商品房预售证的第一时间就知晓楼盘已开盘，而被告东胜公司亦未尽到通知原告的义务，其也没有证据证明原告于何时知道或应当知道涉诉楼盘已开盘，故本院认定涉诉保证期间并未届满”，上诉人认为该认定缺乏依据。（一）涉案楼盘于2017年1月16日开始对外销售，一旦对外公众开始销售这是客观存在的事实，不以上诉人的意志而改变，也不以被上诉人知道不知道而改变；（二）合同双方在签订合同时，均确定借款到期日为楼盘开盘之日；（三）纵观《借款协议书》全文，合同双方并未对担保方就借款到期日即楼盘开盘日是否需要通知出借方这方面进行过约定；（四）我国法律也未规定担保人负有通知出借人借款到期的义务。涉案楼盘的售楼处在开售后全日对外接待，楼盘的开售信息这是对外公开的信息，上诉人电话通知不是社会公众包括本案被上诉人想要得到该信息的唯一且必然的途径。在此情况之下，既然合同和法律均未要求担保人必须尽到通知的义务，而一审法院却把通知被上诉人的义务强加于上诉人，把被上诉人何时知道的举证责任分配于上诉人，让被上诉人自行怠于行使权利导致的不利法律后果反而由上诉人承担，一审法院这样的认定缺乏法律依据。 **辩称，一、合同中并没有约定是一般保证担保，应视为连带责任担保；二、上诉人没有通过任何途径通知被上诉人开盘时间，也没有做大型广告向社会公布楼盘是何时开盘的，所以保证期限并没有超过。 刘亚才未作答辩，也未到庭应诉。 **向一审法院起诉请求：要求被告刘亚才归还借款人民币650000元，并支付截至2017年9月1日的利息537875元和自2017年9月2日起至实际还款之日止按月利率1.5%计算的利息，被告东胜公司对上述债务承担连带责任。 一审法院认定事实：2013年2月19日，被告刘亚才因投资椒江葭芷JJZ170-D-15地块开发的需要，向原告**借款，当日，原告通过案外人张其桂的账户转给被告刘亚才650000元。2013年2月22日，原告与被告刘亚才签订两份《借款协议书》，载明的借款金额分别为400000元和250000元，并约定：借款时间为2013年2月19日至该楼盘开盘时；如果原告无购房需求，被告刘亚才按每月1分5厘结算借款利息，在楼盘开盘后一个月内归还本金，并一次性结清借款和利息；担保单位为此笔借款提供无条件担保。若被告刘亚才未能按期归还借款的本息，由担保单位负责全额借款的本息等内容。台州润泰置业有限公司（以下简称润泰公司）作为担保单位在协议书上盖章。之后，被告刘亚才经催讨至今未履行还款付息义务，润泰公司亦未承担保证责任。另2016年12月2日，润泰公司更名为东胜公司。台州市住房和城乡建设局椒江分局发放的涉诉楼盘（银桂苑3-7幢及部分地下室）商品房预售证的落款时间为2017年1月16日。 一审法院认为，被告刘亚才由润泰公司担保向原告**借款650000元，有双方签订的《借款协议书》及银行转账凭证等证实，双方间的借贷、保证关系合法成立。该借款期限届满，被告刘亚才应予归还借款650000元，并应按约支付自借款之日（2013年2月19日）起按月利率1.5%计算的利息。润泰公司作为借款的担保人，承诺“担保单位为此笔借款提供无条件担保。若被告刘亚才未能按期归还借款的本息，由担保单位负责全额借款的本息”，该约定仅是强调刘亚才未按期履行义务，担保人润泰公司所承担的后果，并不是指被告刘亚才没有履行能力才由润泰公司承担保证责任，故被告东胜公司抗辩其承担的为一般保证责任的意见，该院不予采纳；润泰公司更名为东胜公司，东胜公司依法应当按照连带责任保证方式对被告刘亚才的借款本息承担保证责任。被告东胜公司承担上述保证责任后，有权向被告刘亚才追偿。被告东胜公司辩称涉诉楼盘于2017年1月16日取得商品房预售证，该日作为保证期间开始的起算点，原告未在六个月内起诉，保证期间已经届满，其免除保证责任。该院认为，原告无法在被告取得商品房预售证的第一时间就知晓楼盘已开盘，而被告东胜公司亦未尽到通知原告的义务，其也没有证据证明原告于何时知道或应当知道涉诉楼盘已开盘，故该院认定涉诉保证期间并未届满，对被告东胜公司的上述辩称不予采纳。综上，原告诉讼请求合理，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、第三十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：被告刘亚才于本判决生效之日起十日内偿付原告**借款本金650000元和自2013年2月19日起至本判决履行完毕之日止按月利率1.5%计算的利息；被告台州东胜置业有限公司负连带责任。被告台州东胜置业有限公司在承担保证责任后，有权向被告刘亚才追偿。如果未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15491元，公告费400元，合计15891元，由被告刘亚才、台州东胜置业有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，对一审法院认定的事实本院予以确认。 本院认为，本案的主要争议焦点在于：一、上诉人东胜公司提供的担保是一般保证担保还是连带责任担保。上诉人东胜公司主张应当根据《中华人民共和国担保法》第十七条的规定，认定本案系一般保证担保。但《中华人民共和国担保法》第十七条中“债务人不能履行债务”仅指“履行不能”这种情况。作为一般保证的构成要件的“债务人不能履行债务”，不是指债务人主观上不愿履行债务或拒绝履行债务，而是指客观上无法履行债务或是没有能力履行债务。因此，只有在债务人事实上已不可能再履行债务，如债务人嗣后不能履行债务时，保证人才承担一般保证的保证责任。根据被上诉人刘亚才、被上诉人**及上诉人东胜公司（系由润泰公司更名而来）之间签订的《借款协议书》第4条约定，“担保单位为此笔借款提供无条件担保。若被上诉人刘亚才未能按期归还借款的本息，由担保单位负责全额借款的本息”。即被上诉人刘亚才不能按时归还借款则由东胜公司承担还款责任，显然此处的“不能”并非《中华人民共和国担保法》第十七条中“履行不能”这一情形，故上诉人关于本案系一般保证担保的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。二、上诉人东胜公司的担保责任是否超出保证期间。根据《借款协议书》第2条约定，本案借款时间为“2013年2月19日至该楼盘开盘时”，同时第3条也约定，“如果被上诉人**有需求在被上诉人刘亚才的公司购房，被上诉人刘亚才按每月1分8厘结算借款利息，本金和利息待楼盘开盘时一次性结算本息。如果被上诉人**无购房需求，被上诉人刘亚才按每月1分5厘结算借款利息，在楼盘开盘后一个月内归还本金，并一次性结算借款和利息”。即本案借款在特定条件下可以转化为购房款而非单纯的借款，另根据相关法律法规规定，我国商品房预售实行许可制度，未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售，即被上诉人**只有在上诉人东胜公司取得《商品房预售许可证》后，才有可能将其借款转化为购房款。而根据上诉人东胜公司自述润泰公司系因债务问题方才更名为东胜公司，并且也认可涉案楼盘曾一度成为烂尾楼，在此情况下，对于被上诉人**而言，其已经无法预期涉案楼盘何时可能开盘。在上诉人东胜公司并未通知被上诉人**涉案楼盘已经开盘，被上诉人也未作出不购房的意思表示的情况下，上诉人主张从楼盘开盘后一个月的时间点起算保证期间，依据不足。一审认定本案保证期间并未届满，并无不当，上诉人东胜公司关于其担保责任已经超过保证期间的上诉主张，本院不予支持。综上所述，东胜公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15491元，由上诉人台州东胜置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  赵 勇 审 判 员  陈文杰 审 判 员  黎利荣 二〇一八年六月二十五日 代书记员  赵灵仙 ?*ArabicDash?-8-? ?*ArabicDash?-1-?