福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)闽09民终566号 上诉人（原审原告）：原加成，男，1970年11月10日出生，汉族，山西省阳城县人，住山西省阳城县。 委托诉讼代理人：黄熹，福建榕隆律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：浙江中矿建设集团有限公司，住所地：浙江省苍南县灵溪镇仁英路333号苍岳大厦五楼A区。 法定代表人：卢立炎，总经理。 委托诉讼代理人：郑世明，福建建达（福鼎）律师事务所律师。 上诉人原加成因与上诉人浙江中矿建设集团有限公司（以下简称“中矿公司”）劳动争议一案，不服柘荣县人民法院（2017）闽0926民初167号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月2日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 原加成上诉请求：一、撤销一审民事判决第三至六项；二、依法改判：中矿公司应在本判决生效之日起七日内一次性赔偿原加成医疗费、住院伙食补助费、护理费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金、劳动能力鉴定费等工伤保险待遇损失共计399315.3元，支付解除劳动合同的经济补偿金20000元、未签书面劳动合同的双倍工资差额88000元、支付精神损害抚慰金30000元。 事实和理由： 一、一审关于“上诉人与被上诉人劳动关系存续期间月平均工资为3304元”的认定有误，显失公正、公平。一审认定“原加成当庭认可工资表和结算单的真实性，且工资表系原加成向柘荣县劳动人事争议仲裁委员会申请确认其与中矿公司存在劳动关系而提交的证据之一”，原加成对此有异议。1.原加成在庭审质证时仅仅对工资表上的签名的真实性表示同意，但是表示工资表上显示的月工资并非上诉人全部实际劳动的报酬。事实真相是：工资表是公司作为报税、办理社医保相关手续时使用，并不是劳动报酬的真实情况。鉴于我们工人实际报酬没有被坑，因此原加成等劳工都签字了。庭审时原加成已就该证据的三性表示不能认可。再说，从第一张2014年11月的工资单显示，原加成只劳动了5.5天，这与双方认可的劳动关系是从2014年11月3日建立的事实相矛盾。2.原加成劳动仲裁时没有提交该工资发放表，而且原加成根本不可能持有该工资表。退一步说，即使有向仲裁委提交工资发放表，那也是为了证明双方存在劳动关系而使用，并非认可工资表的记载就是原加成的劳动报酬所得。3.工资发放表和结算单显示的仅仅是矿山出渣工作的劳动报酬，原加成一天的劳动报酬多时有400至500元。可工资表中根本没有爆破工作的劳动报酬。原加成劳动仲裁申请书中，就有“被申请人又安排申请人到其经营的福建省柘荣县珍湖矿山1号洞650-600中段从事出渣和爆破工作”的陈述，其他工友的证人证词可以证实原加成主张的真实性。4.中矿公司在一审答辩状中，自认“被答辩人（原加成）在答辩人处前后81天，井下出渣工作53天，露天工作5.5天”。就算该数据成立，这53+5.5=58.5天的工作天数比“工资发放表”中5.5+26+26=57.5的工作天数多出一天，这个误差的产生说明工资发放表不能真实反映每个月劳动的天数和收入。5.上诉人等劳工在被上诉人矿山劳动是采取按劳计酬，多劳多得。但是仅就“工资发放表”明显违背客观实际。在此无疑暴露了所谓的“工资发放表”的虚假性，一审未加审慎审查予以采信实为不妥。6.劳动者在矿山的劳动根本没有双休日的概念，该矿山是一天24小时都在生产，一般每天都干十几个小时，只要身体吃得消。可是一审没有考虑到矿山劳动的实际情况，套用公职人员一个月21.75天工作日的公式来计算劳动者的月平均收入是与事实不符的。就凭“工资发放表”看，劳动者每月大都劳动26、27天，甚至有劳动30天的情况（如2015年1月凌清荣）。因此一审根据“（1025元+4062元+3047元）÷57.5天×21.75天=3304元”确定月平均工资是错误的，至少一审显然忽视了原加成每月劳动26天以上和爆破劳动所得的事实。7.国家统计局公布的2016年全国城镇非私营企业就业人员分行业年平均工资数据中采矿业月平均工资为5045元/月。上诉人是冒着生命危险从事矿山爆破和出渣的高危险、高强度劳动。如果按照一审认定，上诉人每月仅获取3304元报酬，这对原加成明显不公。综上所述，一审对工资的认定错误。原加成确实无法提供书面证据来证明自己的劳动成果和月平均工资数额，但是一起共事的工友都可以作证。 二、一审认定的109天住院天数显然有误。从住院病历记录显示原加成住院天数110日，中矿公司的答辩状也认可上诉人的住院天数是110日，二审应予以纠正。 三、一审法院认为上诉人“主张一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金按132313.48元支付，系自主处分实体权力的行为”属事实认定和适用法律错误。工伤职工的工伤保险待遇不属于可以随便作出变更处分的权利。本案从2017年3月立案历经一年才作出判决。起诉时，原加成本来就是按照福建省《工伤保险条例实施办法》第二十七条的计算公式主张权利，但在“统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命”的数据存在笔误。庭审时，原加成的代理人也曾向法庭申请依据2016年新公布的基础数据变更诉讼请求中的相应计算结果，并没有想减轻中矿公司债务的真实意思表示，因此不能认定为是原加成自愿放弃权利。而且对于法定的工伤待遇计算也不适用“尊重当事人自主处分”范围。原加成的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金应按一审确定的计算公式61309元/年÷12月×（宁德市2010年人口普查时的人口平均预期寿命74.79岁-46,25岁=29年）×0.4个月×130%×2=154090元计算。 四、正是由于一审对月平均工资、住院天数的认定和一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金认定有误，工伤赔偿金额应作以下改判：1.医疗费：保持55.3元。2.住院伙食补助费：35元×110天=3850元。3.护理费：100元×110天=11000元。4.停工留薪工资：8000元×12月=96000元。5.一次性伤残补助金：工伤九级伤残的一次性伤残补助金8000元×9月=72000元，矽肺壹期七级伤残的一次性伤残补助金为8000元×13月=104000元。共计176000元。6.劳动能力鉴定费：保持320元。7.一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金为154090元。上述各项工伤赔偿金合计441315.3元，扣除已支付的42000元外，中矿公司仍应支付工伤各项损失441315.3元-42000元=399315.3元。并且请求二审将解除劳动合同的经济补偿金也改判为：8000元×2.5个月=20000元；将未签书面劳动合同的双倍工资差额改判为：8000元×11个月=88000元。五、原加成不服一审关于“主张中矿公司赔偿其精神损害抚慰金30000元，于法无据，不予支持”的判决。本案属于工伤损害赔偿法律规范和一般侵权损害法律规范的竞合，对于各法律规范赋予的未重合的请求权，原加成均可以行使。依据《最高人民法院关于审理精神损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，请求二审法院支持关于支付工伤九级伤残和矽肺病壹期七级伤残精神损害抚慰金共30000元的主张。 中矿公司答辩称： 一、一审法院关于“原加成与浙江中矿建设集团有限公司劳动关系存续期间的月平均工资为3304元”的认定正确。在一审中，中矿公司提交的工资表和结算单就是原加成实际的工资，原加成也当庭认可工资表和结算单的真实性，且工资表系原加成向柘荣县劳动争议仲裁委员会申请确认其与中矿公司存在劳动关系而提交的证据之一，因此证据工资表和结算单能够充分证明原加成2014年11月至2015年1月间在中矿公司珍湖矿业项目部的工作时间及其工资收入的事实。二、一审法院关于“原加成住院天数为109天”的认定正确。原加成提供的住院病案首页清楚地记载原加成实际住院109天。三、一审法院关于“原加成主张一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金按132313.48元支付，系自主处分实体权利的行为”的认定正确。”四、原加成与中矿公司的关系属劳动法和社会保险之法律关系所调整，并非侵权损害之法律关系所调整，原加成依据《安全生产法》和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，主张中矿公司赔偿原加成精神损害抚慰金30000元，没有法律依据。一审关于精神损害抚慰金的认定正确。 中矿公司上诉请求：一、依法判决变更原审判决第三项为：中矿建设集团有限公司赔偿原加成医疗费、住院伙食补助费、护理费、停工留薪工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金、劳动能力鉴定费等工伤保险待遇损失共计50196.78元（扣除已支付的42000元及原加成重复报销的40000元）。二、依法判令本案诉讼费用由原加成承担。 事实与理由： 一、原审判决关于原加成的职业性矽肺病壹期与中矿公司的用工是否存在因果关系以及中矿公司是否承担工伤保险待遇赔偿责任问题认定错误。2017年10月23日，原审法院委托福建正方圆司法鉴定所对原加成在上诉人处的用工时间内能否形成矽肺病、该矽肺病与上诉人是否存在因果关系以及参与度进行鉴定。2017年12月8日，福建正方圆司法鉴定所作出闽正方圆司鉴所[2017]临鉴字第180号司法鉴定意见书，鉴定原加成在本案劳动时间为53天，从事爆破、出渣工作，接触含有游离二氧化硅粉尘，对职业病矽肺病壹期的形成有一定的因果关系，参与度30%。而一审根据《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条，认定中矿公司未履行上述法定义务，对原加成职业病的发生存在过错，应当承担原加成因职业病矽肺病壹期造成的七级伤残工伤保险待遇的全部赔偿责任。对此，中矿公司认为，既然司法鉴定机构鉴定中矿公司对原加成职业病矽肺病壹期形成的参与度为30%，况且，原加成只在中矿公司从事出渣工作，从未参与爆破工作，因此，不应由中矿公司承担原加成因职业病矽肺病壹期造成的七级伤残工伤保险待遇的全部赔偿责任，中矿公司最多只应承担30%的赔偿责任，即中矿公司应承担的原加成矽肺病壹期七级伤残的一次性伤残补助金应为3304×13月×30%=12885.6元，一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金应为61309元/年÷12月×（宁德市2010年人口普查时的男性平均预期寿命72.24岁-46.25岁=26岁）×0.4个月×130%×2×30%=41444.88元，此处认定中矿公司承担全部赔偿责任明显不当，损害了中矿公司的合法权益。 二、证明原加成与福建省柘荣县珍湖矿业股份有限公司以及其他用人单位之间存在劳动关系，且与原加成的职业性矽肺病壹期的形成具有因果关系的举证责任应由原加成承担，不应由上诉人承担。原审判决书中称：“中矿公司承担赔偿责任后，若能够证明原加成与福建省柘荣县珍湖矿业股份有限公司以及其他用人单位之间存在劳动关系，且与原加成的职业性矽肺病壹期的形成具有因果关系的，其可根据相关法律规定另行主张追偿”。对此，原加成在一审中已经详细说明了其从2000年开始至2014年10月，分别在山西省阳城县河北镇下交村、浙江天城建设集团有限公司、山西省长治县霍尔辛赫煤业有限责任公司、福安市磊鑫矿业有限公司、中国黄金集团石湖矿业有限公司从事爆破、出渣工作，期间均接触到二氧化硅粉尘，故，中矿公司认为此处举证责任应由原加成承担，原审法院对于该举证责任的分配错误，损害了中矿公司的合法权益。 三、中矿公司已向医院支付原加成医疗费4万多元，但原加成却私自拿着所有医疗费发票到山西省重复报销，原加成的行为损害了中矿公司的合法权益，因此，原加成所享受的工伤保险待遇中应扣除这4万元。 四、原审判决认定原加成停工留薪期过长。原审法院认定原加成停工留薪期为12个月过长，应认定原加成停工留薪期为10个月，即原加成停工留薪工资应为3304元/月×10月=33040元。 原加成答辩称： 一、一审对中矿公司应当承担原加成因职业病矽肺壹期造成的七级伤残工伤保险待遇全部赔偿责任的认定事实清楚，法律适用准确。1.原加成自2014年11月3日到中矿公司经营的珍湖矿山从事爆破和出渣劳动，接触含有游离二氧化硅粉尘。虽然劳动时间为三个月，但是这三个月的劳动对于原加成患矽肺病壹期有着重大的因果关系，这个事实已经被司法鉴定机构所确认。2.中矿公司未按照《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条的规定，对原加成在岗前进行健康体检，存在明显过错。正是因为中矿公司的这一过错，造成原加成本应及早发现肺部有病变的征兆，而未能及时觉察，以至于原加成在矿山继续接触粉尘后弭患矽肺壹期疾病，因此中矿公司无疑应当对原加成职业病矽肺壹期造成的七级伤残工伤保险待遇负全部赔偿责任。3.虽然司法鉴定机构鉴定“参与度为30%”，但中矿公司主张其只承担30%的赔偿责任没有任何法律依据。因为矽肺病的形成是有一个过程，在前期的劳动中有可能造成患者肺功能逐渐出现异样，但尚未达到矽肺病壹期的程度，故还不能称之为职业病。而原加成正是在中矿公司处劳动的过程中，继续接触含有游离二氧化硅粉尘后，这才查出矽肺壹期职业病。依据《中华人民共和国职业病防治法》第四十六条第二款“没有证据否定职业病危害因素与病人临床表现之间的必然联系的，应当诊断为职业病。”中矿公司就应当承担原加成患职业性矽肺一期的全部法律后果。况且司法鉴定机构的鉴定意见已经明确原加成在珍湖矿山从事爆破和出渣劳动，接触含有游离二氧化硅粉尘对于答辩人患矽肺病壹期有着一定的因果关系。4.中矿公司主张其只承担30%的赔偿责任的理由不能成立，也没有法律依据。从《职业病防治法》第四十六条规定看，国家对于职业病的归责原则采取的是无过错原则，即“没有证据否定职业病危害因素与病人临床表现之间的必然联系的，应当诊断为职业病。”并不问用人单位对于职业病的形成是否存在过错，法律也没有参与度是否可以影响其法律责任的承担比例的规定。5.中矿公司没有在岗前对原加成进行体检，其过错在前，由此将本案拖延了三年多的时间，客观上造成原加成错过了向前一个矿山的用人单位申请劳动仲裁和诉讼的期限，由此造成原加成的工伤保险待遇损失也只能由中矿公司予以承担。6.依据《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条、第五十六条、第五十七条第五十九条规定，劳动者被诊断患有职业病，但用人单位没有依法参加工伤保险的，其医疗和生活保障由该用人单位承担。综上，一审判决中矿公司应当承担原加成因职业病矽肺壹期造成的七级伤残工伤保险待遇全部赔偿责任，事实认定清楚，法律适用准确。 二、中矿公司所谓“原加成私自拿着所有医疗发票到山西省重复报销”一说没有任何证据证明，纯属臆测。 三、原加成自2015年1月24日工伤事故发生后，至2018年3月12日一审判决止，一直处于治疗休息中。其中绝大部分时间在山西结核病院治疗，并接受慈善机构援助，还对肺部进行一次清洗。前后误工达到3年多。原加成原本主张九级伤残停工留薪期7.5月（2015年1月24日起至2015年9月6日止），矽肺壹期七级伤残停工留薪期14.3月共主张21.8个月停工留薪期。一审判决按矽肺病七级伤残12个月停工留薪期计算，原加成的实际误工损失已经有口难言，因此原加成上诉状中也仅仅要求改判停工留薪期工资为8000元/月×12月=96000元。中矿公司主张停工留薪期为10月毫无事实和法律依据。 原加成向一审法院起诉请求：1、依法判决被告与原告于2015年5月12日签订《工伤事故处理协议书》的民事行为无效。2、2、确认双方自2014年11月3日起至今存在劳动关系。3、确认双方之劳动关系于2017年3月8日起解除。4、中矿公司应当向其支付2015年1月24日工伤事故造成九级伤残赔偿151850元，包括：住院伙食补助费（35元×110日=3850元）、护理费（100元/日×110日=11000元）、营养费5000元、停工留薪期内工资（2015年1月24日至2015年9月6日为8000元/月×7.5月=60000元）、一次性伤残补助金（8000元/月×9月=72000元）。并支付原加成患矽肺病壹期构成七级伤残的医疗费55.3元、停工留薪期内工资（2015年9月7日至2016年11月16日为8000元/月×14.3月=114400元）、一次性伤残补助金（8000元/月×13月=104000元）、劳动能力鉴定费320元、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金{58719元/年÷12×（73.8-46）×0.4×2×1.3=141473元}的工伤保险待遇，共计360248元。5、中矿公司应当向其支付解除合同经济补偿金8000元×2月=16000元。6、中矿公司应当向其支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额8000元×12月=96000元。7、中矿公司应当向其支付精神损害抚慰金30000元。以上共计654098元。一审期间原加成变更诉讼请求：保留原诉讼请求第2、3、5、6、7项；第1项变更为：撤销双方于2015年5月12日签订的《工伤事故处理协议书》；第4项保留原诉讼请求的其他内容，仅将一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金赔偿金额变更为{58719元/年÷12×26×0.8×1.3=132313.48元（其中73.8-46≈26岁）}；各项总额变更为644938.78元。 一审法院认定事实： 原加成于2014年11月3日受雇于中矿公司，在该公司驻福建省柘荣县珍湖矿山从事矿山硐口杂工和出渣工作，双方未签订书面劳动合同。2015年1月24日，原加成在向井底拉电缆线的过程中不慎摔伤，被送往柘荣县医院住院治疗（住院109天）。出院诊断为：左第12后肋骨骨折，L1椎体骨折，肺挫伤，后背部、左上臂、右臀部、右大腿软组织挫伤、尘肺、肛内胆管结石、前列腺结石、颈椎病可能。2015年3月14日起，中矿公司停止支付原加成的住院医疗费用，截至2015年5月13日，原加成拖欠柘荣县医院的医疗费用为6627.27元。住院期间，原加成被查出疑似“尘肺”疾病，其因此于2015年3月25日前往福建省职业病防治院诊查，诊查意见为：尘肺待排，建议定期复查。2015年4月17日，宁德市人力资源和社会保障局认定原加成于2015年1月24日的摔伤为工伤。 中矿公司于2015年5月12日与原加成签订《工伤事故处理协议书》，协议约定：“自原加成受伤之日起至协议签订之日止所实际发生的和其它应当由中矿公司支付的医疗费等各项费用，共计42000元；协议签订前应由中矿公司补偿的所有费用等，已全部一次性终结处理付清；中矿公司与原加成同意在协议签订后，双方间的劳动关系即行终止；原加成承诺协议签订后，不再以任何形式、任何理由向中矿公司要求其他任何费用或者承担任何责任；本协议为一次性终结处理协议，双方当事人应以此为断，全面切实履行协议，不得再以任何理由纠缠，原加成今后身体或精神出现任何问题均与中矿公司无关；本协议为平等、自愿协商的结果，系双方真实意思表示，并且公平、合理；协议内容双方经全文阅读并理解无误，双方明白违反本协议所涉及的后果，双方对协议的处理结果完全满意；协议一式两份，双方各执一份，协议自双方签字后即发生法律效力”。协议签订后，中矿公司分别两次向原加成支付了42000元。 原加成于2015年7月13日向柘荣县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认其与中矿公司从2014年7月25日起至2015年1月24日间存在劳动关系，后原加成以中矿公司已于2015年8月18日为其出具了劳动关系证明为由撤回仲裁申请。2015年8月19日，原加成再次前往福建省职业病防治院诊查，诊查意见为：考虑尘肺病，请治疗后复查，必要时提交相关材料，在属地申请尘肺病诊断。2015年9月6日，宁德市劳动能力鉴定委员会鉴定认为原加成的左第12后肋骨骨折，Ｌ1椎体骨折，肺挫伤，后背部、左上臂、右臀部、右大腿软组织挫伤之伤情构成九级伤残。2016年7月11日，福建省职业病防治院对原加成的尘肺病作出诊断结论为：职业性矽肺壹期。2016年8月19日，宁德市人力资源和社会保障局认定原加成的职业性矽肺壹期为工伤。2016年11月16日，宁德市劳动能力鉴定委员会鉴定认为原加成的职业性矽肺壹期为七级伤残。2017年2月23日，原加成向柘荣县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求1、确认其与中矿公司于2015年5月12日签订的《工伤事故处理协议书》无效；2、确认双方自2014年11月3日起至2017年2月23日存在劳动关系；3、确认双方之劳动关系于2017年2月23日起解除；4、中矿公司向其支付2015年1月24日工伤事故造成九级伤残的住院伙食补助费（35元×110日＝3850元）、护理费（100元／日×110日＝11000元）、一次性伤残补助金（8000元／月×9月＝72000元）、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金{58719元／年÷12×（73.8-46）×0.2×2＝54413元}和患矽肺病壹期构成七级伤残医医疗55.3元、停工留薪期内工资（2015年1月24日起至2016年11月16日，8000元／月×22月＝176000元）、一次性伤残补助金（8000元／月×13月＝104000元）、劳动能力鉴定费320元、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金{58719元／年÷12×（73.8-46）×0.8×1.3＝141473元}的工伤保险待遇，共计563111元；5、中矿公司支付解除合同经济补偿金8000元×2月＝16000元；6、中矿公司支付未签劳动合同双倍工资差额8000元×12月＝96000元；7、中矿公司向其支付精神损害赔偿金20000元；以上共计695111元。2017年3月2日，柘荣县劳动人事争议仲裁委员会以原加成的仲裁申请不符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条中关于受理劳动争议案件范围的规定为由，决定不予受理。2017年3月9日，原加成在山西省阳城县人民医院印象诊断为双××。原加成因此诉诸本院。另查明，2014年11月至2015年1月间，原加成在中矿公司珍湖项目部工作，月工资分别为1025元（出勤5.5天）、4062元（出勤26天）、3647.5元（出勤26天）。福建省柘荣县珍湖矿业有限公司曾为原加成缴纳了2014年11月至2015年4月的工伤保险。 2017年7月17日，本院依中矿公司的申请依法委托鉴定机构对原加成在中矿公司的用工时间内能否形成矽肺病、该矽肺病与中矿公司是否存在因果关系以及参与度进行鉴定，经福建正方圆司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：中矿公司53天的用工与原加成职业性矽肺壹期的形成有一定的因果关系，参与度为30%。 原加成的各项损失确定为：医疗费55.3元、住院伙食补助费3815元、护理费10900元、停工留薪期工资39648元、一次性伤残补助金72688元、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金132313.48元、劳动能力鉴定费320元，共计259740元。扣除已支付的42000元外，中矿公司仍应支付原加成各项损失259740元-42000元=217740元。中矿公司应支付原加成解除劳动合同的经济补偿金8260元、未签订书面劳动合同的双倍工资差额36344元。 一审法院认为，为了维护劳动秩序和保障工人依法享有的工伤保险待遇，对原加成合法、合理的诉讼请求，依法予以支持。依照《中华人民共和国社会保险法》第三十六条第一款、第三十八条、第三十九条第三项、第四十一条第一款，《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条第一、二款，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十二条第一、二款、第四十五条、第四十六条第一项、第四十七条第一、三款、第八十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、原加成与浙江中矿建设集团有限公司于2015年5月12日签订的《工伤事故处理协议书》无效。二、确认原加成与浙江中矿建设集团有限公司的劳动关系自2014年11月3日起至2017年2月23日解除。三、浙江中矿建设集团有限公司应在本判决生效之日起七日内一次性赔偿原加成医疗费、住院伙食补助费、护理费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金、劳动能力鉴定费等工伤保险待遇损失共计217740元。四、浙江中矿建设集团有限公司应在本判决生效之日起七日内一次性支付原加成解除劳动合同的经济补偿金8260元。五、浙江中矿建设集团有限公司应在本判决生效之日起七日内一次性支付原加成未签订书面劳动合同的双倍工资差额36344元。六、驳回原加成的其他诉讼请求。案件受理费10元，由原加成负担6元，由浙江中矿建设集团有限公司负担4元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 经审理查明，除了原加成对一审认定的住院天数、出勤天数、月平均工资有异议外，双方当事人对一审查明认定的其他事实均没有提出异议，本院予以确认。 本案的争议焦点：一审对原加成职业性矽肺壹期造成七级伤残赔偿责任、停工留薪期、月平均工资、住院天数、医疗费、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、精神损害抚慰金的认定是否正确？本院就此分析认证如下： 关于职业性矽肺壹期造成七级伤残赔偿责任，本院认为，原加成的职业性矽肺已被宁德市人力资源和社会保障局认定为工伤，原加成应当享受相应的工伤待遇。因中矿公司未为原加成办理工伤保险，故应由中矿公司按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。中矿公司主张按参与度承担工伤赔偿责任，与法律规定相悖，本院不予支持。 关于停工留薪期，原加成因工伤导致左第12后肋骨骨折、L1椎体骨折等伤情，并致其九级伤残，且有职业性矽肺壹期导致的七级伤残，一审综合原加成的伤情认定其停工留薪期为12个月，符合客观实际和法律规定。中矿公司对此上诉无理。 关于月平均工资，原加成二审提供的调查笔录、证人证词、证人身份证复印件、证人作证地点及证人签名照片、对柘荣县劳动监察大队李柔同志调查录音整理笔录，均属证人证言，因证人未出庭作证，上述证据的真实性，本院无法认定。原加成二审提供的柘劳仲案（2015）24号仲裁申请书、福州市至宜春市往返动车票、柘劳仲案（2015）24号庭审笔录、《工伤认定申请表》及劳动保障监察大队调查笔录等、《工资发放表》，无法证明原加成关于其月平均工资为8000元的主张。本院认为，原加成对《工资发放表》中原加成签名的真实性没有异议，其主张《工资发放表》系中矿公司为避税制作，但未对此提供证据证明，应承担举证不能的法律后果。一审采信《工资发放表》认定原加成的工资并无不当。因本案无证据证明双方有约定月工资金额，一审根据原加成工作时长和工资领取情况计算其日平均工资，并根据劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定月计薪天数为21.75天，认定原加成的月平均工资为3304元，亦无不当。原加成对此上诉无理。 关于住院天数，根据原加成提供的柘荣县医院住院病案，原加成入院时间为2015年1月24日13时，出院时间为2015年5月13日9时，实际住院天数108天20小时，住院病案亦记载实际住院109天。故一审认定住院天数为109天正确。原加成对此上诉无理。 关于医疗费，中矿公司上诉主张原加成医疗费重复报销，未提供任何证据证明，应承担举证不能的法律后果。原加成仅主张治疗矽肺病的医疗费55.3元，中矿公司上诉主张应扣除其已支付的医疗费4万元多元，缺乏依据，本院不予支持。 关于一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定：当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。工伤保险待遇属于民事权利，原加成有权自由处分。一审依法按原加成主张的金额，认定一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，符合法律规定。原加成对此上诉无理。 关于精神损害抚慰金，精神损害抚慰金不属于工伤保险覆盖的项目，且当事人在侵权诉讼中才有权提出精神损害赔偿的诉讼请求。本案系原加成基于双方劳动合同关系主张相应权利的劳动争议纠纷，原加成在本案中主张精神损害抚慰金缺乏法律依据，一审未予支持正确。 综上所述，本院认为，原加成、中矿公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由原加成负担10元，由浙江中矿建设集团有限公司负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  余梓安 审判员  易丽容 审判员  陈光华 二〇一八年六月十九日 法官助理刘菊平 书记员薛玮华 附主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；