浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙06民终1448号上诉人（原审被告）：绍兴骏马汽车驾驶培训有限公司，住所地绍兴市柯桥区柯岩街道信心村。法定代表人：白英。委托诉讼代理人：楼丽萍，浙江元培律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：冯老虎，男，1951年1月11日出生，汉族，住绍兴市柯桥区。委托诉讼代理人：余燕红，浙江聚腾律师事务所律师。上诉人绍兴骏马汽车驾驶培训有限公司因与被上诉人冯老虎建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2018）浙0603民初1065号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。绍兴骏马汽车驾驶培训有限公司上诉请求:撤销原判，发回重审或依法改判；本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院仅凭被上诉人提供的协议书认定被上诉人已投入物力、财力，物化到工程，从而支持了其要求支付工程款的请求，显然错误。协议书只是一个意向，协议是否实际履行，即工程是否按协议书完成施工，并经验收合格交付上诉人使用，还需被上诉人进一步举证，仅凭协议书认定案件事实证据尚不充分。二、一审法院依据另案诉讼中的司法鉴定意见初稿，作为确定工程造价的依据，明显错误。鉴定初稿并非定稿，不能作为定案依据，而且工程范围及工程量实际完成多少，应由被上诉人举证，在有证据支持下再启动本案的司法鉴定程序，另案的司法鉴定初稿与本案不具有关联性。三、协议书付款方式约定为经上诉人验收合格后付工程款的80%，至今案涉工程未经验收，因此即便按协议约定，被上诉人要求付款条件也未成就。四、本案事实是：上诉人与被上诉人签订协议书后，被上诉人仅施工了一部分，并且上诉人已付清了相应工程款7万元，双方结清工程款后自然终止了协议书的履行。五、一审法院送达起诉状副本快递单上非上诉人有效签收，快递单上签名“滕建芬”并非其本人亲笔签名，且上面明确载明电话长时间无人接听，滕建芬本人陈述从未收到法院的快递。一审法院未经核实，开庭时也未联系上诉人，在送达无效的情况下组织开庭，使上诉人失去举证、答辩、参加庭审质证、抗辩等权利，导致判决结果严重违背客观事实，对上诉人显失公平。被上诉人冯老虎答辩称，一审判决的依据除了协议书、鉴定初稿外，庭前被上诉人提交了居委会证明，申请原审法院调取上诉人与居委会租赁合同纠纷案件的材料，该案中双方对案件事实均有陈述，冯老虎作为证人出庭，回填工程由冯老虎施工。在开庭后，鉴定机构出具了鉴定意见正稿。上诉人与居委会租赁合同纠纷一案一审判决已发生法律效力，该案事实也可作为证据。对于付款方式，虽双方原有约定，但因讼争施工土地是耕地，受到村民阻挠，上诉人也要求被上诉人停工，一审法院认定双方签订的协议系无效协议，在合同无效的情形下，上诉人作为受益人，应予赔偿及返还。在另案中，居委会要赔偿上诉人相应损失，双方对工程量是认可的。关于送达问题，上诉人与被上诉人、上诉人与居委会之间的案件是由同一法官承办，一审中相应诉讼材料也是按同一地址送达的，符合法律规定。冯老虎向一审法院起诉请求：判令被告支付工程款203361元，并支付该款自起诉之日起至本判决确定付款之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。一审法院认定事实：案涉工程为位于余渚居委会杭金衢连接线东侧新建教练场地回填建筑垃圾工程。2010年9月6日，被告在租赁案涉工程所在土地后与原告签订一份《协议书》，约定被告将案涉工程发包给原告施工，承包方式采用包工、包料、包安全形式；采用建筑垃圾为塘渣替代物；承包价格每立方米33.5元，回填厚度50公分，以实际测量为准；工程完成后，经被告验收合格同意后付总工程款的80%，剩余20%三个月付清；工程期限自2010年9月10日至2010年10月9日等。嗣后，原告进场施工。后该工程因村民阻挠及被告要求停止施工。迄今，被告已付原告进度款70000元。2017年10月9日，该院受理（2017）浙0603民初9055号绍兴骏马汽车驾驶培训有限公司（原告）诉柯桥区余渚居民委员会（被告）租赁合同纠纷一案。绍兴骏马汽车驾驶培训有限公司在该案审理期间申请司法鉴定，该院委托浙江同济工程咨询有限公司对租赁地块范围内回填建筑垃圾工程的造价进行司法鉴定，该鉴定机构出具鉴定意见，确定工程量为8160.04立方米，按《协议书》约定的价格计算，总造价为273361元。一审法院认为，债务应当清偿。根据原告提供的协议书，被告将案涉工程发包给原告施工的事实清楚，可以认定。鉴于原告作为无施工资质自然人承揽工程的行为违反法律禁止性规定，故上述协议书应认定无效，但实际施工人原告投入到案涉工程中的材料及人力，已经物化到工程中，在性质上无法返还。在此情形下，应由发包人即被告偿还实际施工人即原告价款。实际施工人向发包人请求欠付工程款的基础应为不当得利返还请求权，其返还范围包括欠付的工程款、利息，这也符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持的规定精神。据此，该院对原告要求被告偿付案涉工程价款及其利息的诉求依法予以支持。关于被告应付工程价款的数额，结合本案事实，被告在另案诉讼中申请对其租赁场地内回填建筑垃圾工程的造价进行司法鉴定，该项造价与原告完成的案涉工程造价具有同一性，故该院依照鉴定报告确定案涉工程的造价为273361元，扣除被告已付进度款70000元，被告在本案中实际尚应支付原告203361元。原告另主张支付工程欠款利息，属于其合理损失范围，该院一并予支持。原告主张的利率及利息起讫时间，均无不当，该院予以采纳。综上所述，该院对原告的诉求依法予以支持。被告未到庭应诉，不影响该院根据查明的事实作出处理。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：被告绍兴骏马汽车驾驶培训有限公司应支付给原告冯老虎工程款203361元及该款自2018年1月18日起至本判决确定履行日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息，上述款项，均限于判决生效后十日内付清，利随本清。如果未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4350元，减半收取计2175元，由被告绍兴骏马汽车驾驶培训有限公司负担，限于判决生效后十日内向该院交纳。二审中，上诉人绍兴骏马汽车驾驶培训有限公司向本院提交证据如下：企业法人营业执照1组、建筑工程承包协议1份、建筑工程预算书1份、建筑工程决算书1份、收款收据1份、收条4份，上述证据均系复印件。被上诉人冯老虎向本院提交证据如下：绍兴市柯桥区人民法院（2017）浙0603民初9055号民事判决书1份。本院组织双方当事人进行证据交换和质证。本院向双方当事人出示了（2017）浙0603民初9055号案件中当事人送达地址确认书、庭审告知确认书、浙江同济工程咨询有限公司浙同工审〔2018〕第87号司法鉴定报告。本院组织双方当事人进行质证。本院认证认为，上诉人提交的证据经本院核实，与（2017）浙0603民初9055号案件收集在卷的证据原件一致，上诉人提交上述证据欲证明本案所涉的回填工程在被上诉人完成部分工程后，剩余工程实际系由案外人浙江荣业建设有限公司施工完成，本院认为，被上诉人提交的绍兴市柯桥区人民法院（2017）浙0603民初9055号民事判决已发生法律效力，上诉人在该起案件中作为原告起诉柯桥区余渚居民委员会，上诉人在起诉状中诉称其在租赁土地之后，委托冯老虎进行建筑垃圾场地回填，另委托浙江荣业建设有限公司进行塘渣回填及地上建筑的建造，结合上诉人与浙江荣业建设有限公司签订的《建筑工程承包协议》中约定的浙江荣业建设有限公司的施工工程内容，本院认为上诉人委托被上诉人冯老虎施工的工程与上诉人委托浙江荣业建设有限公司施工的工程内容不具有同一性，上诉人提交的前述证据不能达到上诉人的证明目的，本院不予认定。被上诉人提交的民事判决书已发生法律效力，本院予以认定。对当事人送达地址确认书、庭审告知确认书、司法鉴定报告本院予以认定。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据上诉人与被上诉人签订的《协议书》载明，上诉人将位于杭金衢连接线东侧新建教练场地回填建筑垃圾工程发包给被上诉人施工。协议订立后，被上诉人亦实际进场施工，上诉人也已支付了工程进度款70000元。上诉人主张案涉建筑垃圾回填工程在由被上诉人完成部分工程后，实际由浙江荣业建设有限公司施工完成，但上诉人并未提供充分有效之证据证明其主张，故本院不予采信。在绍兴市柯桥区人民法院（2017）浙0603民初9055号上诉人与柯桥区余渚居民委员会租赁合同纠纷一案中，上诉人申请对其租赁场地内回填建筑垃圾工程造价进行司法鉴定，本院亦调取了浙江同济工程咨询有限公司出具的浙同工审〔2018〕第87号司法鉴定报告，根据该司法鉴定报告载明，2010年9月6日上诉人与被上诉人签订的《协议书》明确作为鉴定依据，本院认为，本案中，被上诉人所主张的建筑垃圾回填工程与绍兴市柯桥区人民法院（2017）浙0603民初9055号民事案件中上诉人申请鉴定的建筑垃圾回填工程具有同一性，且另案中司法鉴定意见亦是经人民法院依法对外委托，由具有相应资质的鉴定机构及鉴定人员出具，鉴定程序合法，鉴定依据充分，本案中采信该鉴定意见作为定案依据，并无不当之处。上诉人主张一审法院将鉴定意见初稿作为定案依据不当，二审中，本院调取了绍兴市柯桥区人民法院（2017）浙0603民初9055号民事案件中收集在卷的浙江同济工程咨询有限公司出具的浙同工审〔2018〕第87号司法鉴定报告，鉴定意见为案涉租赁地块范围内回填建筑垃圾工程的造价为273361元，并组织双方当事人进行了质证，本院认为，一审法院确认的鉴定意见初稿的鉴定依据与鉴定意见均与该司法鉴定报告的鉴定依据与鉴定意见一致，不影响本案的实体处理，故上诉人对此提出的异议，本院不予采纳。上诉人主张工程款付款条件未成就，本院认为，由于被上诉人系无施工资质的自然人，双方之间签订的《协议书》违反了法律、行政法规的强制性规定，该《协议书》应认定无效，因此，双方在《协议书》中约定的工程款付款时间对双方不发生法律约束力，上诉人提出的工程款付款条件未成就的理由不能成立。一审法院通过EMS全球邮政特快专递向上诉人送达开庭传票、起诉状等诉讼材料，EMS回单显示邮件已经签收，故上诉人对此提出的异议，本院亦不予采纳。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4350元，由上诉人绍兴骏马汽车驾驶培训有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  夏鸿审判员  韦玮审判员  姚瑶二〇一八年六月二十六日书记员  叶婷