上海市奉贤区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0120民初1589号原告：上海东区老大房食品有限公司，住所地上海市奉贤区。法定代表人：耿自兵，总经理。委托诉讼代理人：汤佳，上海美谷律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈高乾，上海美谷律师事务所律师。被告：上海镁新食品贸易有限公司，住所地上海市宝山区。法定代表人：尹尧平，执行董事。委托诉讼代理人：金国华，上海市嘉华律师事务所律师。第三人：金磊，男，1983年9月27日生，汉族，住上海市武康路XXX弄XXX号XXX室。原告上海东区老大房食品有限公司与上海镁新食品贸易有限公司、第三人金磊承揽合同纠纷一案，本院于2018年1月5日立案受理后，依法适用普通程序，于2018年5月24日、6月29日公开开庭进行了审理。原告法定代表人耿自兵、被告委托诉讼代理人金国华到庭参加了第一、二次诉讼，原告委托诉讼代理人汤佳到庭参加了第一次诉讼，原告委托诉讼代理人陈高乾到庭参加了第二次诉讼。第三人金磊经本院合法传票传唤，无正当理由未到庭应诉。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、要求被告支付原告加工费人民币1,588,263.20元；2、要求被告偿付原告逾期付款的违约金476,478.96元；3、要求被告偿付分别以1,229,627.20元为本金，自2016年9月1日起；以368,636元为本金，自2016年10月1日起，均按照中国人民银行同期贷款利率计算至判决生效之日止的逾期付款利息损失。事实与理由：原、被告于2016年5月签订《食品销售合同书》，该合同名为销售，实为承揽；由原告按照被告的要求加工各类粽子，双方约定结算方式为按送货单3个月付款；如延付货款，被告应支付原告货款总价30%的违约金等。合同签订后，原告听从被告指示分别向被告及其指定的业务联系人金磊指定的地点送货，并由相关人员签收。至今被告累计欠加工款1,588,063.20元及运费200元；上述欠款被告一直未能支付，原告为此提起诉讼。诉讼过程中，原告请求撤回第3项要求被告偿付逾期付款利息损失的诉讼请求，本院口头裁定予以准许。被告辩称，其与原告是签订了食品销售合同，但没有收到过原告任何货物，仅是与原告确立了合同关系；且合同中明确约定要由被告发放订单后，原告才送货，被告未向原告发过订单。而双方合同约定的送货地点是嘉定区嘉美路，而原告实际送货地址为第三人金磊提供的宝山区月丰路、大康路，该两地址与被告无任何关系，反而能证明原告与第三人间有经营活动，原告将货物送货给第三人，不能认为原告已完成与被告间签订的合同的送货义务。原告称被告指定第三人金磊负责合同后续的经营活动，然被告从未指定过；虽然原告与第三人之间的送货品种与原、被告间的合同内容比较相似，但不能将两者等同，原告也未提供证据证明被告与第三人之间存在相应的关系；故被告不应承担给付货款及承担违约责任，请求法院驳回原告的诉讼请求。第三人金磊未到庭陈述。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人的证据和事实，本院认定如下：1、原告提交的食品销售合同1份及合同附件3份，用以证明原、被告间签订了加工粽子合同，双方对加工内容、结算及违约责任等进行了约定，被告也加盖了公章，且由时任被告法定代表人的臧珺在合同附件上代签名“金磊”，但约定的数量和金额与实际送货有出入；被告对该些证据的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，认为双方所签订的合同是食品销售合同，与原告所称加工承揽合同性质不同，且只是框架协议，仅仅约定了大致的数量和价格，且合同约定被告向原告发出订货单后，再由原告送货，但被告没有向原告发过订货单，也没有收到过货物，至于原告发货至何处，被告不清楚，故被告也无义务向原告支付货款；因前述证据真实且与本案有关联，故本院对该些证据予以确认。2、原告提供的送货单汇总表1份及销售单1组，用以证明原告已履行了送货义务，并由被告指定的金磊及金磊指定的相关人员签收，送货总金额1,588,063.20元，加上200元运费，即原告诉请中要求被告支付的欠款数额；被告对送货单汇总暂且认为计算无误；对销售单的真实性、合法性和关联性均不认可，认为被告没有指定过金磊收货，金磊有无指定他人收货被告不清楚，金磊和收货人均非被告方员工，被告没收到过涉案货物；因前述证据真实且与本案有关联，故本院对该些证据予以确认。3、原告提供的2016年12月8日上海市宝山区市场监督管理局行政处罚决定书1份及相关人员询问笔录1组，用以证明第三人金磊任职的案外人上海漂泉食品销售有限公司销售的与某知名产品混淆的粽子，该些被查处的产品上还加印了被告所有的“满贯王”注册商标，该些产品除了由原告生产外，其余收货、销售等环节均由被告与第三人金磊的关联公司完成，被告已实际收受粽子并予以售卖；被告对上述证据的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，认为被告与上海漂泉食品销售有限公司、上海至臻食品有限公司并无关联，“满贯王”注册商标的确是被告的，但其中也有“五芳斋”的，不能因此将收售粽子的行为归为被告行为，如金磊系以前述两公司的名义收受了原告的货物，原告应向该两公司主张货款，被告没有收到粽子，也不应承担相应责任；因该些证据与本案有关联，本院对此予以确认。4、原告提供的奉贤区公安机关对臧珺、金磊、耿自兵的询问/讯问笔录3份，用以证明原、被告间的涉案合同是因为金磊而促成，但当时被告未披露金磊身份，故被告是合同的相对方，金磊也陈述是帮忙被告销售粽子；原告先做了一批粽子样品送货到宝山区岭南路XXX号，由被告方臧珺签收认可后，原告生产了第一批粽子，后面业务就全部由金磊负责了；被告认为金磊笔录是其单方陈述，不能证明事实，臧珺想与原告做生意，所以签订了框架合同，指出必须有订货单，双方洽谈的时候确实讲过让金磊做团购，臧珺拿中介费；原告做好粽子后也电话给臧珺，臧珺指出没有订货单，不让原告送货，至于原告后来送货给谁，被告不清楚；臧珺与金磊系朋友关系，金磊说自己做团购要卖粽子，但没有相应渠道拿不到便宜的粽子，而被告有此类渠道，故金磊主动找臧珺，臧珺就提到了耿自兵，讲好收取5%中介费；之所以金磊未与原告直接签订合同而由被告与原告签订食品销售合同，是为了帐从被告公司走，以便能保证拿到臧珺与金磊口头约定的5%中介费，所以在条款中约定必须要有订货单，金磊是真正向原告要货的人；因前述证据与本案有关联，本院对该证据予以确认。4、原告提供的与杨楠、金磊的微信记录1组，用以证明原、被告间实际下单和送货与合同的约定有了变化，是通过微信及电话方式确定下单以及收货和联系人，金磊指定由杨楠负责与原告联系收多少货物，具体送货地点等，同时还证明在宝山区市场监督管理局对金磊将原告生产的粽子冒充“五芳斋”粽子侵权销售处罚之前，原告不清楚金磊侵权情况，事发后金磊还威胁原告要求承认粽子是原告装在印有侵权商标的盒子里及承认粽子是原告生产贴牌；被告对该些证据的真实性、合法性无异议，但认为杨楠的身份与被告无关，如果原告认为送货地址变更应该联系臧珺，而原告却在和上海至臻食品有限公司的员工沟通，与被告没有关系；金磊与原告的微信也说明原告没有和被告方臧珺联系过，事实上原告做生意的相对方不是被告，而是金磊；因前述证据真实且与本案有关联，故本院对该证据予以确认。5、原告提供的情况说明和照片1组，用以证明原、被告双方涉案合同的买卖、交货、联系的流程及原告已将粽子按照金磊提供的仓库地址送货至月丰路、大康路，嘉美路从来没有送过货；被告对该些证据无异议，认为照片也证明涉案粽子送货到了月丰路、大康路，金磊询问笔录中所说的上述两个地址只是其个人说辞，而原、被告双方合同约定的是送货到嘉美路，故原告的送货与被告无关；因该些证据与本案有关联，故本院对该些证据予以确认。被告及第三人金磊均未提供证据。本院认定事实如下：任职于被告处的臧珺与第三人金磊系朋友，两人于2016年4月就粽子代加工事宜有过磋商，并就由原告作为代加工粽子一方达成一致；同年5月7日由臧珺代表被告与原告签订了《食品销售合同书》，合同双方还约定结算方式为按送货单3个月付款；如延付货款，被告应支付原告货款总价30%的违约金等。该合同附件上由原告方耿自兵签名及被告加盖了公章，该附件上还有“金磊”字样的签名；随后原告加工了各类粽子，并根据金磊指定的宝山区大康路和月丰路两处地点送货，并由相关人员签收。原告累计送货1,588,063.20元，同时收货人员确认运费200元。嗣后，原告在向被告方催收上述欠款时，因被告及第三人金磊相互推诿而无果，遂涉讼。另查明，涉案合同附件上“金磊”字样签名，在宝山区市场监督管理局及奉贤区公安机关的相关询问笔录中耿自兵陈述该签名系臧珺代签；臧珺陈述金磊是否签过名忘记了，但合同给金磊看过，金磊也确认的；金磊陈述该签名并非其本人签名，但其知道臧珺以被告名义与原告签订了食品销售合同，在耿自兵向其问询送货地址时，其给了耿自兵宝山区大康路临时仓库和月丰路上海漂泉食品有限公司的仓库地址。再查明，上海市宝山区市场监督管理局于2016年12月8日的行政处罚决定书对第三人金磊所任职的上海漂泉食品有限公司在销售涉案部分粽子时，因涉嫌违反《中华人民共和国反不正当竞争法》仿冒他人品牌的行为依法作出行政处罚。本院认为，依据法律规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案原、被告间虽然签订的是食品销售合同，但从其实质内容分析是由原告为被告加工各类粽子，而被告应支付原告加工费，故双方之间实际是承揽合同关系。本案主要的争议焦点：1、原、被告间签订的涉案食品销售合同实际是否履行？2、第三人金磊的身份地位如何认定？本院依据查明的事实，作评判如下：首先从形式要件看，原、被告双方对签订涉案合同并无争议，则该合同的相对方应该是原告和被告，但被告辩解该合同实际并未在双方之间履行，原告也未送货至合同约定的地址，而是送货到了第三人金磊指定的地址，因为涉案粽子真正需求人是金磊，被告只是为了确保获取与金磊之间约定的5%中介费，帐目需要从被告公司走，故与原告签订了书面合同；虽然第三人金磊未到庭应诉，但其在公安机关及市场监督管理部门的笔录陈述中，始终未谈及或者承认存在中介费情形，但确认帮被告方臧珺销售粽子，而原告也从未认可被告所谓赚取5%中介费而与之签订合同的说辞；故被告对其该节辩解意见应提供相应证据予以佐证。再次结合原告方耿自兵、被告方臧珺、第三人金磊在相关部门制作的笔录中的陈述分析可知，金磊对原、被告间签订涉案食品销售合同是知晓的，三方对由金磊销售原告加工的粽子均未表示异议，至于金磊以何种身份销售粽子，各方可能存在不同认识；那么是否如被告所称原告与第三人金磊或者金磊相关联的公司之间存在相应合同，因该合同的履行取代了原告与被告之间的合同，致使原、被告间的合同未实际履行呢？一则原告否认与第三人金磊或其关联公司间签订有相关涉及本案粽子加工或销售等形式的合同；而被告对此也未提供证据佐证；金磊在公安机关和市场监督部门制作的相关笔录陈述中其也只是承认帮助臧珺销售粽子，且金磊陈述中也能反映出原告送货的粽子由其雇用的员工签收，在其销售的粽子被市场监督管理部门处罚后也曾经与臧珺进行了沟通，要求原告自行提回粽子未果；二则臧珺在公安机关笔录中亦确认因金磊需要一批粽子，让其介绍代加工商，后来其就确定了原告，并向原告的负责人耿自兵介绍了金磊做团购的情况，然后臧珺将耿自兵报给其的粽子数量和价格再报给金磊，金磊听后同意，臧珺也与金磊讲好拿5%中介费，金磊也同意，就由臧珺代表被告与原告签订了涉案合同；臧珺还陈述合同签订后一个星期多，耿自兵打电话称已做好一批粽子需要送货过来，因其对耿自兵说没有给书面订单为何把粽子做好了，耿自兵与其不开心，以后就不联系其了；臧珺在笔录中还陈述金磊跟自己讲过耿自兵联系金磊送粽子的事情，在2016年7月其到金磊在大康路的仓库时看到过大批粽子；臧珺还陈述在原告向其催讨欠款时，其表示没有给过原告订单，如需要其支付粽子款，则需原告与金磊之间确认好粽子的数量和价格，然后再由其去向金磊索要货款。综合前述，鉴于被告未能提供证据证明原告与第三人金磊或与之有关联的公司存在涉案粽子的合同关系，而涉案食品销售合同系原、被告之间所签订，根据合同相对性原则，原、被告应为涉案合同相对方；第三人金磊只是负责将涉案合同项下的粽子对外销售，且其系代表被告方进行销售；现原告将加工好的粽子送货至第三人金磊提供的地址，并经金磊雇用的人员签收，应视为原告已完成合同约定的向被告交货义务；作为合同相对方的被告亦因按照约定及时支付相应加工款。至于被告与第三人金磊之间可能存在着某种契约关系，暂且不论该种关系是否存在，即便真实存在也因被告与第三人金磊未向原告进行明示并得到原告的同意，其效力也不应及于原告。被告逾期未能支付相应款项，显已构成违约，理应承担相应的民事责任。案件审理过程中，本院就原告诉请的违约金按货款总价30%计算征求了被告的意见，被告表示同意按此约定计算。综上，本院对原告的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告上海镁新食品贸易有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告上海东区老大房食品有限公司欠款1,588,263.20元；二、被告上海镁新食品贸易有限公司于本判决生效之日起十日内偿付原告上海东区老大房食品有限公司违约金476,478.96元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23,318元，由被告上海镁新食品贸易有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  陆叶青审 判 员  邱建安人民陪审员  朱秀琴二〇一八年六月二十九日书 记 员  夏 萍附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。第二百六十三条定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的、定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。