中华人民共和国 广东省深圳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）粤03民终651号 人（原审第三人）：ＤＩＣＫＹＥＰＬＡＳＴＩＣＰＲＯＤＵＣＴＳＣＯ，ＬＩＭＩＴＥＤ,住所地ＵＮＩＴ047／ＦＢＲＩＧＨＴＷＡＹＴＯＷＥＲ33ＭＯＮＧＫＯＫＲＤ,ＫＬ。 委托诉讼代理人：莫贤友，广东君诚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：深圳市宝安区西乡联兴精密模具制品厂，住所地深圳市宝安区。 经营者：刘雨生，男，汉族，1974年4月16日出生，住广东省南雄市。 委托诉讼代理人：肖学成，广东南龙律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：黎永锐，男，汉族，1970年2月28日出生，住广东省罗定市。 原审被告：深圳市佳美富塑胶制品有限公司，住所地深圳市光明新区公明办事处。 法定代表人：彭某甲，经理。 委托诉讼代理人：石瑷，广东扬权律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗羽婷，广东扬权律师事务所实习律师。 人ＤＩＣＫＹＥＰＬＡＳＴＩＣＰＲＯＤＵＣＴＳＣＯ，ＬＩＭＩＴＥＤ（以下简称ＤＩＣＫＹＥ公司）因与被上诉人深圳市宝安区西乡联兴精密模具制品厂（以下简称联兴模具厂）及原审被告深圳市佳美富塑胶制品有限公司（以下简称佳美富公司）、原审第三人黎永锐加工合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法公民初字第1344号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月6日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。上 上诉人ＤＩＣＫＹＥ公司上诉请求：一、撤销原审判决的第一项，驳回联兴模具厂要求上诉人给付加工费和违约金的全部诉讼请求。二、由联兴模具厂、黎永锐承担一审、二审诉讼费用。事实与理由为：一、联兴模具厂没有向上诉人实际履行合同约定的交货义务，上诉人并没有收到联兴模具厂交付的货物,联兴模具厂应当承担举证不能的责任。上诉人虽然与联兴模具厂分别于2014年11月6日、2014年11月6日、2014年11月10日签订了三份模具合约，合同约定由上诉人委托联兴模具厂加工模具，但上诉人从未收到联兴模具厂送交的货物。根据一审提交的证据《送货单》来看，收货人签章栏都是黎永锐个人签字，并没有上诉人的签字或者盖章。送货单上签字的人与上诉人没有任何关系，也不属于上诉人公司的员工。《送货单》无法证明联兴模具厂向上诉人实际履行了交货义务，被上诉人应承担举证不能的法律责任。一审法院判令上诉人向联兴模具厂承担违约责任缺乏事实依据。二、一审法院判决上诉人按每日1%的利率支付逾期付款违约金，适用法律明显错误。即使上诉人存在违约，双方约定的违约责任计算方式过高，应判令上诉人按照逾期付款货款50500元实际损失的10%至30%支付违约金。根据涉案合同中约定的“如甲方无故延迟货款，乙方将有权按货款总额的1%天收取；如甲方无故延迟货款超过5天以上，乙方将按货款总额的3%天收取”，原审法院认定上诉人违约，应当向联兴模具厂支付违约金。由于联兴模具厂主张的违约金约定过髙，一审法院虽然对违约金进行了调整，但按每日1%支付逾期付款违约金的数额明显依然过高，高出本金的数倍。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定:“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”。在一审庭审中，联兴模具厂并未举证证明因上诉人逾期付款导致其存在的实际损失。一审法院以欠付货款的总金额为基数按每日1%计付违约金，如此计算下来，达到本金的近十倍，显失公平。综上所述，一审法院认定事实错误，举证责任分配不当，适用法律明显错误。请求二审法院在查清事实的基础上，依法判决支持上诉人的上诉请求。 被上诉人联兴模具厂辩称：一、上诉人称“被上诉人联兴模具厂未按合同约定履行交货义务”，这与事实不符。二、关于违约金的问题，上诉人已确认其与联兴模具厂签订加工合同，其在签订合同时并不存在被胁迫或者欺诈的情形，也不存在违反强行性法律、行政法规的情形，是双方的真实意思表示。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，故上诉人的上诉无事实和法律依据，请二审法院予以驳回。 原审被告佳美富公司辩称：一审判决佳美富公司不承担任何责任，认定事实清楚，适用法律正确。 原审第三人黎永锐经本院合法传唤，未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。 联兴模具厂向一审法院起诉请求：1．判令被告支付原告拖欠的模具制作款50500元，延期支付货款的赔偿金284820元；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院查明：原告与第三人ＤＩＣＫＹＥ公司分别于2014年11月6日、2014年11月6日、2014年11月10日签订三分模具合约，合约约定，第三人ＤＩＣＫＹＥ公司委托原告加工模具，合同总价款101000元（56000+20000+25000），付款方式为50%-50%，即签约时付款50%，试模成功付款50%。如第三人ＤＩＣＫＹＥ公司无故拖欠货款，原告有权按货款总额1%收取违约金，如第三人ＤＩＣＫＹＥ公司无故延迟付款5天以上，原告将按货款总额的3%每天收取违约金。ＤＩＣＫＹＥ公司已付款50500元，尾款50500元尚未支付。原告主张于2014年11月28日、2014年12月3日、2014年12月17日将模具送至被告佳美富公司，由佳美富公司员工黎永锐签收，并提交了送货单及深圳市公安局公明派出所出具的证明，送货单显示签收人为黎永锐，派出所证明主要内容为：2015年6月18日，曾某甲报警称在光明新区公明街道马山头第三工业区39栋2楼拉模具时被佳美富公司员工黎永锐阻止并殴打受伤。被告佳美富公司否认收到送货单上的模具，且否认黎永锐系公司员工。原告主张佳美富公司与ＤＩＣＫＹＥ公司的法定代表人均为彭某甲，佳美富公司实际收取了货物，故两公司应共同承担付款责任。 上述事实，有当事人提交的模具合约、送货单、证明等证据及庭审笔录在卷佐证。 一审法院认为：原告与第三人ＤＩＣＫＹＥ公司之间的加工合同关系合法有效，一审法院予以确认。第三人ＤＩＣＫＹＥ公司拖欠原告模具加工费50500元事实清楚、证据充分，第三人ＤＩＣＫＹＥ公司应及时履行付款义务。关于逾期付款违约金，模具合约明确约定试模成功支付尾款，如延迟付款超过5天，按货款总额3%／日计算违约金，因合约约定的违约金计算标准过高，一审法院酌定调整为按每日1%计算违约金，起算时间从最后一批模具送货时间2014年12月17日开始计算。 关于被告佳美富公司是否应承担付款责任问题。一审法院认为，第一，合同具有相对性，模具合约签订双方系原告与第三人ＤＩＣＫＹＥ公司，且ＤＩＣＫＹＥ公司实际履行了付款义务，原告并未举证证明ＤＩＣＫＹＥ公司与佳美富公司存在人格混同的情形。第二，原告提交的派出所出具的证明，仅能证明报警人报警时陈述的内容，在没有其他证据佐证的情况下，不足以证明第三人黎永锐系被告佳美富公司员工，故原告提交的证据无法证明被告佳美富公司实际收取了送货单上的模具。综上，原告要求被告佳美富公司承担付款责任无事实和法律依据，一审法院不予支持。 所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、第三人ＤＩＣＫＹＥＰＬＡＳＴＩＣＰＲＯＤＵＣＴＳＣＯ，ＬＩＭＩＴＥＤ于判决生效之日起五日内向原告深圳市宝安区西乡联兴精密模具制品厂支付模具加工费50500元及逾期付款违约金（按每日1%自2014年12月17日起算至款项付清之日止）；二、驳回原告深圳市宝安区西乡联兴精密模具制品厂的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3165元，公告费390元，由第三人ＤＩＣＫＹＥＰＬＡＳＴＩＣＰＲＯＤＵＣＴＳＣＯ，ＬＩＭＩＴＥＤ承担。一 一审宣判后，联兴模具厂2017年9月21日提起上诉。后因未在法定期限内缴纳上诉费，于2017年12月5日书面向一审法院申请撤回上诉。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，联兴模具厂未在法定期限内缴纳上诉费，并申请撤回上诉，属于对民事诉讼权利的自由处分。联兴模具厂申请撤回上诉符合法律规定，本院予以准许。联兴模具厂在本案二审期间的诉讼地位为被上诉人。 根据一审查明的事实，联兴模具厂与ＤＩＣＫＹＥ公司之间存在加工合同关系。联兴模具厂为证明其已经履行了交货义务，提交了黎永锐签收的送货单及深圳市公安局公明派出所出具的证明，已经尽到了充分的举证责任。ＤＩＣＫＹＥ公司抗辩称未收到相应的货物，但其未能对支付首期加工费后从未向联兴模具厂要求交付货物的事实作出合理解释。ＤＩＣＫＹＥ公司的抗辩理由不成立，本院不予采信。ＤＩＣＫＹＥ公司拖欠联兴模具厂模具加工费50500元，事实清楚、证据充分，ＤＩＣＫＹＥ公司应及时履行支付货款的义务。 关于违约金的标准问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案ＤＩＣＫＥＹ公司与联兴模具厂在合同中约定延迟付款超过5天，按货款总额3%／日计算违约金，该约定的违约金计算标准过高，应予调整。联兴模具厂并未举证证明ＤＩＣＫＹＥ公司违约迟延支付货款对其造成的实际损失，本院酌定违约金自联兴模具厂最后一次交付货物后的第五天开始，按照年利率24%的标准计算。即，以50500元为本金，自2014年12月23日起，按照年利率24%计算ＤＩＣＫＹＥ公司应向联兴模具厂支付的违约金。一审法院酌定按每日1%计算违约金，标准过高，本院予以纠正。 综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，应予纠正。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法公民初字第1344号民事判决第二项； 变更深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法公民初字第1344号民事判决第一项为：上诉人ＤＩＣＫＹＥＰＬＡＳＴＩＣＰＲＯＤＵＣＴＳＣＯ，ＬＩＭＩＴＥＤ应于本判决生效之日起五日内向被上诉人深圳市宝安区西乡联兴精密模具制品厂支付模具加工费50500元及逾期付款违约金（以50500元为本金，按年利率24%，自2014年12月23日起计算至款项清偿之日止）；三 三、驳回被上诉人深圳市宝安区西乡联兴精密模具制品厂的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3165元，公告费390元，由联兴模具厂负担805元，由ＤＩＣＫＹＥ公司负担2750元；二审案件受理费6330元，由联兴模具厂负担4360元，由ＤＩＣＫＹＥ公司负担1970元。 本判决为终审判决。 审判长 李    飞 审判员 付  璐  奇 审判员 易    静  二〇一八年六月二十日 书记员 胡旬子（兼）