福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）闽05民再24号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：黄小英，女，1980年4月28日出生，汉族，住福建省南安市。 委托诉讼代理人：许光瑜、郑衡恒,北京盈科（泉州）律师事务所律师、实习律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：刘忠和，男，1944年12月19日出生，汉族，住福建省南安市。 委托诉讼代理人：黄昭鸿,南安市柳新法律服务所法律服务工作者。 原审被告：刘原波，男,1983年7月13日出生，汉族，住福建省南安市。 再审申请人黄小英因与被申请人刘忠和及原审被告刘原波民间借贷纠纷一案，不服本院（2016）闽05民终4513号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年8月30日作出（2017）闽05民申84号民事裁定再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人黄小英及其委托诉讼代理人许光瑜、郑衡恒，被申请人刘忠和及其委托诉讼代理人黄昭鸿到庭参加诉讼;原审被告刘原波经传票传唤，无正当理由而未到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。 黄小英申请再审称：请求撤销原一、二审判决，改判驳回刘忠和的全部诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：（一）本案存在程序违法并可能影响公正审理。本案被申请人刘忠和的代理人黄昭鸿是南安市人民法院现任法官王某某的配偶，根据最高人民法院《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第五条规定“审判人员及法院其他工作人员的配偶、子女或者父母，担任其所在法院审理案件的诉讼代理人或者辩护人的，人民法院不予准许。”的规定，一、二审法院准许黄昭鸿代理本案的一、二审，程序违法，也可能影响本案的公正审理。（二）一、二审认定刘原波曾与其父亲刘双福共同向被申请人借款的事实与客观事实不符。刘双福个人从来没向刘忠和借过款，也没有与刘原波一起共同向刘忠和借过款，与刘忠和有借贷关系的是刘原波个人，刘双福从来没有书写任何借据给刘忠和，刘原波出具给刘忠和的借条中的“刘双福”的名字均是刘原波应刘忠和的要求而书写，刘忠和也是将钱交予刘原波，刘双福当时对此并不知情，因此不存在刘双福个人或与刘原波共同向刘忠和借款的情况。刘双福仅是在刘原波出国后因为还款不便，才受刘原波委托经手向刘忠和还款。（三）本案诉争款项64000元，黄小英与刘原波已全部委托刘双福经手偿还给刘忠和，有黄小英、刘原波提供的《还款凭据》以及刘忠和提供的《还款明细表拍录影音件》为证，一、二审未予认定是错误的。首先，刘原波出具给刘忠和的借款金额64000元的《借条》，是由刘原波个人以自己和其父亲刘双福两人的名义于2007年向刘忠和所借的两笔款项（其中一笔是未出具借条的24000元，另一笔是12月24日出具借条的40000元，共计64000元）结算而来，该借条充分证实刘原波与刘忠和之间的借款本金截至2010年5月16日尚欠64000元的事实。由于该借条明确记载了“以往有条全部作废”，刘原波才未向刘忠和取回以往出具给刘忠和的借条。其次，本案诉争的借款本金64000元已全部由刘双福经手归还给刘忠和，有刘忠和亲笔签名确认的《还款凭据》为证。虽然该《还款凭据》被剪切，但刘忠和提供的2015年7月21日找刘双福拍摄的《还款明细表拍录影音件》完全展现了黄小英、刘原波提供的《还款凭据》的原状态，两份证据中记载的每笔还款记录均相同，刘忠和也认可收到了刘双福经手归还的96000元本金，因此，刘忠和在刘原波出具本案借条之后，有收到由刘双福经手归还的96000元的事实清楚、证据充分。刘双福两次庭审中表明《还款凭据》中记载的其中64000元就是归还本案的借款本金，因此，本案的款项已实际还清的事实有充分的证据证实。一、二审仅以刘原波、刘双福与刘忠和还存在其它经济往来以及黄小英、刘原波、刘双福等人因不懂法律等原因出现前后陈述矛盾的情况，认定本案款项未还清，证据不足。 刘忠和辩称：（一）根据最高人民法院办公厅关于印发领导干部及审判执行岗位法官任职回避指导手册的通知11条等规定，一审代理人黄昭鸿的配偶不是法官编制，一直在后勤岗位。其夫妻两人一直遵守相关规定。之前法院的民事判决亦认定代理人的配偶的职业岗位不存在违反规定，代理人不存在回避问题。（二）黄小英诉称本案诉争款项64000元的借条是刘原波与刘忠和之前的两笔借款置换过来的，不是事实；本案借款是刘忠和与刘原波之间的另笔借款，是刘忠和另向啊敏拿2万元、来英拿2万、红英拿1万、惠安做土水的师傅拿1.4万元计64000元而出借的，之前共有4张借条，在2010年6月25日（农历2010年5月15日）刘原波把四笔借款合并为一笔，共64000元，所以在借条上注明“以往有条全部作废”。后刘原波因卖鱼缺钱，找刘忠和再借7000元，因原来就有借条，故直接在借条上注明，未再重新书写。一审中，刘忠和记错了再借7000元的时间，但与刘原波去国外的实际时间相差不多，不影响刘原波借款的事实。从刘双福提交的还款记录看，刘双福每笔还款都会让刘忠和签名确认，如该笔款项已还清，那么借条原件也应由黄小英、刘原波、刘双福收回才是道理。黄小英称本案的借款已还清，在一审中曾说至2010年6月25日仅欠刘忠和7000元，而本案的还款大部分都在2010年6月25日之后，显然自相矛盾，是恶意逃避债务，而且本案借款若是置换的，为何2010年3月2日的借条没有一起置换，显然，黄小英的说法不符合事实。刘双福于2015年7月21日偿还刘忠和一笔3000元（用来偿还丽英18000元中余欠的3000元，双方注明该欠条失落）、一笔5000元（用来偿还40000元借款余欠的部分）后，4万元借条已当场由刘双福收回。黄小英诉称本案有支付部分利息至2013年11月，根据黄小英夫妻的还款习惯看，利息部分也应记录在还款记录上，而本案黄小英诉称已经还款96000元，且款项已还清，显然与事实不符。（三）黄小英诉称本案款项已还清缺乏事实依据。黄小英提供的还款记录与本案不具有关联性，该还款记录是刘忠和与刘双福、刘原波之间另有四笔借款，该四笔借款的还款记录及说明都是由刘双福亲笔记录在笔记本上由刘忠和签字。四笔款项已于2015年7月21日对账清楚。刘原波、黄小英提供的还款记录是经过剪接、伪造的，把原始证据的关键字眼裁掉，目的是混淆视野，恶意逃避债务。综上，请求维持原判。并提出：黄小英在再审庭审中承认7000元是再次向刘忠和借款，与刘忠和陈述一致，故本案一审中没有认定的借款7000元，应依法认定；黄小英辩称该笔款项已还清不属实，也没有提供相关凭证，故应支持刘忠和的该诉求。 原审被告刘原波未到庭亦未提出相关意见。 刘忠和向一审法院起诉请求：被告刘原波、黄小英系夫妻关系。被告刘原波因经济需要曾向原告借款。2010年6月25日（农历2010年5月14日），被告刘原波向原告借款64000元，并约定月利息为910元，没有约定借款期限，被告刘原波出具《借条》1份交给原告收执；被告刘原波又于2011年6月间再次向原告借款人民币7000元，被告刘原波没有另行出具《借条》，只在2010年6月25日的《借条》上注明。以上二笔借款本金合计71000元。借款后，被告刘原波仅付还至2012年1月25日的利息，其余本息经原告催讨至今未还。该笔债务系被告刘原波、黄小英夫妻关系存续期间的共有债务。请求判令被告刘原波、黄小英立即偿还原告借款71000元及利息（利息自2012年2月26日起至还款之日止，利息按月利息910元计算，暂计至2015年12月26日，约41860元）；本案诉讼费用由被告承担。 刘原波、黄小英辩称：《借条》上落款日期2010年5月14日与2010年6月25日没有体现是新历或是农历的文字。被告刘原波曾向原告借款，至2010年5月14日结欠原告64000元属实，至2010年6月25日结欠原告7000元。利息910元属于约定不明，是年利息还是月利息不清楚。被告刘原波、黄小英于2011年3月一起去菲律宾，不在南安市，2011年6月不可能向原告借款7000元。被告刘原波、黄小英自2012年至2015年7月21日通过其父刘双福合计24次付还给原告刘忠和款项96000元，利息支付至2013年11月，现已还清欠原告的款项。现原告恶意诉讼，请求依法驳回原告刘忠和的诉讼请求。 一审法院认定事实：被告刘原波、黄小英系夫妻关系。被告刘原波曾向原告刘忠和借款，至2010年6月25日（农历2010年5月14日）双方进行结算，被告刘原波尚欠原告刘忠和借款人民币64000元，并由被告刘原波以“刘元波”之名出具《借条》1份交给原告刘忠和收执，双方约定借款利息910元，没有约定借款期限。《借条》内容为：“借条兹向刘忠和借款人民币64000元正.陆万肆仟元正.利息910元.以往有条全部作废.借款人：刘元波.2010年5月14日2010年6月25日”；《借条》左下部另由被告刘原波注明“欠7000元”字样。一审审理中，原告刘忠和申请对被告刘原波提供的还款凭证进行鉴定。事后，原告刘忠和以被告提供的证据不能作为本案定案依据为由不予申请鉴定。一审庭审中，原告刘忠和称被告刘原波付至2012年1月25日的利息，被告刘原波辩称利息支付至2013年11月，但原、被告均未举证证明。另查明，被告刘原波曾与其父刘双福共同向原告刘忠和借款。 一审法院认为：原告刘忠和与被告刘原波之间的借贷行为，主体合格，内容合法，双方当事人意思表示真实，应确认合法有效。被告刘原波于2010年6月25日向原告刘忠和借款64000元未还，有被告刘原波以“刘元波”名义出具的《借条》及原、被告的委托代理人的庭审陈述为证，事实清楚，证据充分。原告主张被告刘原波于2011年6月间另向其借款7000元，未能提供充分证据证明，应承担举证不能的不利后果。被告刘原波出具给原告收执的《借条》写明“利息910元”，根据交易习惯，应依法确认双方约定借款月利息为910元；因此，原告主张借款时双方约定本金64000元的月利息为910元，事实清楚，证据充分；该利息约定符合法律规定，原告要求自2012年2月26日起按月利息910元计算，依法予以支持。借款发生在被告刘原波、黄小英夫妻关系存续期间，被告刘原波、黄小英均未举证证明借款时原告与被告刘原波明确约定为个人债务，或者证明被告刘原波、黄小英对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有且原告知道该约定，故原告主张上述借款为被告刘原波、黄小英夫妻共同债务，予以采纳。被告认为其已还清诉争借款，其提供的还款凭据存在剪接，且原告已举证证明该还款记录属被告刘原波与其父刘双福向原告所借的另一笔借款；被告认为至2010年6月25日尚欠原告7000元，其又称“被告刘原波、黄小英自2012年至2015年7月21日通过其父刘双福合计24次付还给原告刘忠和款项96000元”，明显与事实不符合；被告辩称利息支付至2013年11月，未能提供证据证明；被告认为其已还清诉争借款等辩解意见，均缺乏事实依据和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条、《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款、最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条第二款第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，一审法院作出（2016）闽0583民初234号民事判决：一、被告刘原波、黄小英应于判决生效后十日内偿还原告刘忠和64000元及其利息（利息自2012年2月26日起至判决确定的还款之日止按月利息910元计算）；二、驳回原告刘忠和的其他诉讼请求。本案一审案件受理费2557元，由原告刘忠和负担140元，由被告刘原波、黄小英负担2417元。 上诉人黄小英不服一审判决，上诉请求：撤销原判第一项，改判驳回刘忠和一审诉讼请求或将本案发回重审；本案一、二审受理费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案64000元的借条系刘原波与刘忠和之前两笔借款置换而来。刘原波与刘双福于2007年向刘忠和借款2.4万元,双方并未出具借条。2007年12月24日,刘原波与刘双福再向刘忠和借款4万元,出具借条一张,借款期限1年,两笔借款共计6.4万元。本案借条系2010年刘原波与刘忠和对上述两笔借款协商置换而成，并在借条上注明：以往有条全部作废。二、刘双福已代刘原波将本案借款还清。本案借条置换后，出于对刘忠和的信任及“以往有条全部作废”的备注，刘原波并未取回4万元的借条，此时，刘忠和持有4万元和6.4万元的借条。除了上述2.4万元和4万元两笔借款外，刘原波与刘双福另向刘忠和的姐姐刘丽英借款1.8万元,2010年3月2日向刘忠和借款1.4万元。因1.8万元系向刘丽英所借，1.4万元不是刘忠和本人而是其亲戚实际出的钱，故刘原波对上述两笔借款未在于2010年与刘忠和置换借条时一起计算。综上，刘原波与刘双福向刘忠和借四笔款项共计9.6万元，至2010年置换本案借条后，双方未再发生任何借贷关系。刘原波从2011年3月2日开始至2015年12月14日均居住在菲律宾，故委托其父刘双福代为还款。刘原波与黄小英也有疏忽，未及时告知刘双福2.4万元和4万元的借款均与刘忠和另行置换借条，致使刘双福在还完所有款项之后只收回4万元的借条，而未将本案借条收回。刘双福对原始的还款凭证进行剪切，去掉了原本可以证明存在共四笔借款的标题，只留下刘忠和收到每笔款项的记录，但可证明刘忠和确有收到还款9.6万元，该9.6万元还款包含本案借款6.4万元、上述1.8万元借款和1.4万元借款，已还清所有借款。 刘忠和辨称，本案借条不是刘原波与刘忠和之前两笔借款置换而来，而是另外一笔借贷，刘原波对本案借款未还过款。本案借款包括刘忠和向啊敏拿2万元，来英拿2万元，红英拿1万元，惠安做土水的师傅拿1.4万元及刘原波卖鱼再借0.7万元，之前有四张借条，在2015年6月25日刘原波将四笔借款合并为1笔，故在借条上注明“以往有条全部作废”。从还款记录看，刘双福做事非常认真，每笔还款均会让刘忠和签名确认。如果本案借款已还清，则借条原件应收回才合理。还款记录上的四笔借款与本案借款无关。 刘原波述称，同意黄小英的上诉意见。 二审法院认定事实：对一审认定的事实，除黄小英与刘原波认为本案借条不是双方的结算，而是置换借条外，对其余事实双方当事人均无异议。对双方当事人均无异议的事实，予以确认。 二审法院认为：本案6.4万元的借条载有如下内容：“借条兹向刘忠和借款人民币64000元正.陆万肆仟元正。利息910元.以往有条全部作废.欠7000元借款人：刘元波2010年5月14日2010年6月25日”。刘原波自认上述借条的内容均为其书写，其中“欠7000元”的内容位于本案借条的左下方。刘原波与黄小英在一审提交的答辩状中称，刘原波与黄小英自2012年起至2015年7月21日共还刘忠和借款24笔共计9.6万元，借款已经全部还清，利息支付至2013年11月。刘原波与黄小英在一审庭审笔录中称，双方于2010年5月14日进行结算，刘原波共欠刘忠和借款6.4万元，以往有条全部作废，双方于2010年6月25日再次进行结算，刘原波尚欠刘忠和借款仅为0.7万元。黄小英二审提供的4万元的借条和1.4万元的借条分别载有如下内容：“借条兹向刘中和借款人民币40000元正.肆万元正。利息0.015经手人：刘双福刘元波2007年12月24日2007年11月十五日期限一年证明人：刘某1”及“借条兹向刘忠和借款人民币14000元正.壹万肆仟元正.经手人：刘双福刘元波2010年3月2日”。黄小英在其上诉状中称：刘原波及其父亲刘双福共向刘忠和借款四笔共计9.6万元，分别为2007年无出具借条的2.4万元、2007年12月24日的4万元、2010年3月2日的1.4万元及借条丢失的1.8万元，上述出借款均系本案2010年6月25日的6.4万元借条出具前发生；本案6.4万元借条系上述2007年2.4万元和4万元借款的置换条；6.4万元借条出具后双方未再发生过借贷关系。刘双福二审出庭作证称，其并不知情本案6.4万元借条，向刘忠和借的上诉状陈述的四笔共计9.6万元的借款每一笔均有利息且每个月均有支付利息，本息均已还清，还本金时刘忠和在还款凭证上有签名确认，还利息时未签名确认，96000元的现金均是支付给刘原波，支付现金时其未在现场。本案6.4万元借条出具时间为2010年6月25日，黄小英主张上述四笔借款中4万元、1.8万元、1.4万元借条的出具时间均发生在本案借条出具时间之前，若黄小英关于本案借条注明的“以往有条全部作废”及本案6.4万元的借条系由上述4万元和2.4万元的借款置换形成的主张成立，则至2010年6月25日，刘原波与刘双福尚欠款项应为6.4万元，而黄小英提供的还款凭证中记录的还款时间均在本案借条出具之后，共计9.6万元的还款总额均为偿还本金款而未包括利息款，还款总额9.6万元明显高于本案借条的6.4万元，且与刘原波、黄小英在一审中关于2010年6月25日仅欠7000元借款及本案借款利息有付至2013年11月的陈述矛盾，故黄小英的上述主张前后矛盾，明显与事实不符，不予采信。黄小英主张上述2.4万元、4万元、1.4万元、1.8万元借款的借款人均为刘原波与刘双福二人，上述有出具借条的4万元、1.4万元的原件均已被刘双福收回，而本案6.4万元的借条的借款人仅为刘原波一人，刘双福自认对本案借条又不知情。综上，刘原波、黄小英与刘双福对本案6.4万元借款本金及利息的还款陈述不清，前后矛盾，刘原波、黄小英提供的证据又不足以证明本案6.4万元借款已经还清，而刘忠和持有本案借条原件，结合其陈述及其一审提供的录音资料、证人刘某1、刘某2的出庭证言，一审认定刘原波尚未偿还本案6.4万元借款本金，并无不当。黄小英主张本案6.4万元借款已经还清,证据不足,不予支持。综上所述，黄小英的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，二审法院作出（2016）闽05民终4513号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2417元，由黄小英负担。 本院再审查明：本院再审中，双方当事人对原一、二审查明的事实，除再审申请人黄小英认为本案借条不是双方的结算，而是置换借条外，对其余事实双方当事人均无异议，对双方当事人均无异议的事实，本院予以确认。 另外，再审庭审中黄小英陈述称本案64000元《借条》左下部另由刘原波注明“欠7000元”字样是当时临时借的，临时写的“欠7000元”，不包括在96000元内，并称7000元已经还清，但未提供偿还7000元的证据。 另经查，本案原一审系南安市人民法院审理，原一审诉讼中，刘忠和的诉讼代理人黄昭鸿的配偶王某某时任南安市人民法院办公室科员、基建科长。有南安市人民法院出具的证明及结婚登记申请书等证实。 再审中，双方当事人争议的焦点是：1.黄小英主张64000元借款已还清是否属实？2.本案是否存在程序违法并影响本案公正审判？对此，本院分析、认定如下： （一）关于黄小英主张64000元借款已还清是否属实的问题。 对于本案诉争款项64000元，再审申请人黄小英主张原审被告刘原波出具给刘忠和的借款64000元的《借条》是由刘原波个人以自己和其父亲刘双福两人的名义于2007年向被申请人刘忠和所借两笔借款即一笔未出具借条的24000元、一笔出具借条的40000元置换而来的，因该借条上明确记载了“以往有条全部作废”，刘原波才未向刘忠和取回以往出具给刘忠和的40000元借条；且本案诉争借款64000元已由刘双福经手归还给刘忠和，并提供了《还款凭据》欲予以证明。被申请人刘忠和答辩称本案诉争借款64000元并非刘原波与刘忠和之前的两笔借款置换而来，而是刘原波与刘忠和之间的另笔借款，是刘忠和向啊敏拿2万元、来英拿2万、红英拿1万、惠安做土水的师傅拿1.4万元计64000元而出借的，之前共有4张借条，2015年6月25日（农历2010年5月15日）刘原波把四笔借款合并为一笔共64000元，故在借条上注明“以往有条全部作废”；并答辩称黄小英提供的还款记录是刘双福、刘原波与刘忠和之间的另四笔借款计96000元，与本案不具有关联性，黄小英主张本案借款已还清缺乏事实依据。 本院认为：首先，对于本案诉争的64000元的《借条》及《借条》上注明的“欠7000元”，刘原波、黄小英在原一审答辩状中辩称其夫妻于2011年3月一起前往菲律宾，不存在刘原波于2011年6月向刘忠和再次借款7000元的情形，在原一审庭审中，对该《借条》辩称，刘原波有向刘忠和借过一些钱，双方于2010年5月14日结算，刘原波共欠刘忠和64000元，以往借条全部作废，2010年6月25日双方再次结算，刘原波尚欠7000元；在原一审诉讼中并未提出本案诉争款项64000元的借条是之前两笔借款置换而来的主张；而在原二审中，刘原波、黄小英又述称本案借款64000元的《借条》是之前两笔借款即2007年间没有出具借条的24000元、2007年12月24日的40000元两笔借款置换而来的；在再审庭审中，除了主张本案64000元的《借条》系之前两笔借款置换而来外，黄小英又承认该《借条》上的“欠7000元”是当时临时借的，临时写的“欠7000元”，并称该7000元已还清，但未提供偿还该7000元的相关证据。由此可见，黄小英、刘原波对本案诉争借款的陈述前后不一，自相矛盾。其次，黄小英、刘原波提供的《还款凭据》及40000元借条（复印件）、14000元借条（复印件）、刘忠和提供的《还款明细表拍录影音件》及40000元借条（复印件）等证明材料和双方当事人在本案诉讼中的陈述，体现了刘原波及其父亲刘双福曾向刘忠和借款四笔共计96000元，分别为2007年无出具借条的24000元、2007年12月24日的40000元、2010年3月2日的14000元及注明借条失落的18000元，上述借款均发生在本案2010年6月25日的64000元借条出具之前，除一笔18000元体现是欠刘丽英的外，其余三笔体现是欠刘忠和的，且四笔借款均是刘忠和经手的，因此，黄小英主张本案诉争款项64000元的借条是上述四笔借款的其中两笔即24000元、40000元结算置换而来，但对其中的一笔14000元却未一起置换，显然有悖交易习惯，不符合常理；对此，黄小英、刘原波虽辩称该笔14000元未一起置换是因该笔款项不是刘忠和自己的钱，但未能举证证明。第三，双方提供的上述证明材料及陈述体现，上述四笔借款除24000元未出具借条、18000元注明借条失落外，14000元借款在2013年7月7日刘双福经手还款后该借条已经收回，40000元借款在2015年7月21日还清后该借条也已由刘双福收回。因此，黄小英主张本案64000元的借条是由上述40000元和24000元的借款置换形成，但在置换借条或在偿还借款后却未收回本案诉争的64000元的借条，本案诉争借款64000元的借条仍由刘忠和持有，显然不符合双方的交易习惯，也有悖借贷常理；对此，黄小英、刘原波虽辩称置换借条之事没有告知刘双福，刘双福在原二审出庭作证亦称其并不知情本案64000元借条，但黄小英、刘原波又述称偿还上述四笔借款96000元是通过刘双福经手偿还的，而其却辩称没有告知刘双福置换借条之事，显然亦不符合常理。第四，上述借款14000元、40000元两张借条上记载的借款人为刘双福、刘原波，而本案诉争的6.4万元借条上记载的借款人为刘原波，前后借条的借款人不同。综上，《还款凭据》、《还款明细表拍录影音件》等证明材料体现刘原波及其父亲刘双福与刘忠和之间存在另笔借款，黄小英主张本案诉争借款64000元的借条是之前两笔借款置换而来、该款项已经偿还，但未能提供充分证据证明，其主张缺乏事实依据，而刘忠和持有本案诉争借款64000元的借条原件，原判认定刘原波尚未偿还本案6.4万元借款本金并无不当。 （二）关于本案是否存在程序违法并影响本案公正审判的问题。 对上述争议焦点，再审申请人黄小英的意见与其申请再审的理由相同，被申请人刘忠和的意见与其答辩理由相同。 本院认为：本案原一审系南安市人民法院审理，刘忠和的诉讼代理人黄昭鸿的配偶王某某时任南安市人民法院办公室科员、基建科长。根据《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第九条“审判人员及法院其他工作人员的配偶、子女或者父母不得担任其所任职法院审理案件的诉讼代理人或者辩护人”的规定，黄昭鸿不得担任南安市人民法院所审理的本案的诉讼代理人，应当回避，但黄昭鸿没有回避，而原一审法院准许其担任原告刘忠和的诉讼代理人参与本案的诉讼，不符合上述规定，原一审在诉讼程序上存在不合法的情形。鉴于在原一审诉讼中，刘原波、黄小英未提出申请要求黄昭鸿回避，本案也经过原二审审判，黄昭鸿担任原二审刘忠和的诉讼代理人符合上述相关规定，而原二审判决对原一审判决予以维持，且原二审判决为生效判决，因此，原一审程序上虽存在违反上述规定的情形，但不足以影响本案的公正审判。 综上所述，本院认为，被申请人刘忠和主张原审被告刘原波于2010年6月25日向其借款人民币64000元，有刘忠和提供的刘原波以“刘元波”之名出具的《借条》为证；刘忠和主张借款时双方约定本金64000元的月利息为910元，因刘原波出具给刘忠和收执的《借条》上写明“利息910元”，故根据交易习惯，依法应确认双方约定借款月利息为910元；该利息约定符合法律规定，刘忠和诉求自2012年2月26日起按月利息910元计算，依法应予以支持。对于刘忠和在原一审中诉求的刘原波又于2011年6月间再次向其借款人民币7000元的主张，虽然本案诉争借条上注明“欠7000元”，刘原波自认为其书写，再审中黄小英承认另行借款7000元，但刘忠和在一审判决后对此没有提起上诉，也未提出申请再审，系其对自己权利的处分。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零五条“人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。”的规定，再审对此部分不再予以审理。本案借款发生在刘原波、黄小英夫妻关系存续期间，刘原波、黄小英均未举证证明借款时与刘忠和明确约定为个人债务，或者证明刘原波、黄小英对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有且刘忠和知道该约定，故刘忠和主张上述借款为刘原波、黄小英夫妻共同债务，应予以支持。再审申请人黄小英及刘原波主张诉争借款64000元系之前两笔借款置换而来，但刘忠和予以否认，而黄小英又未能提供证据证明，且其对本案诉争借款的陈述前后矛盾，该主张缺乏依据；黄小英主张本案诉争借款已经偿还，并提供《还款凭据》欲予以证明，但根据双方在原审中提供的证明材料，《还款凭据》属刘原波及其父刘双福向刘忠和所借的另一笔借款，不能证明系偿还本案诉争借款；刘原波、黄小英辩称利息支付至2013年11月，但未能举证证明；因此，黄小英、刘原波主张其已还清本案诉争借款，缺乏事实依据。原一、二审判决认定刘原波、黄小英尚未偿还本案6.4万元借款本金，判决其偿还本案6.4万元借款本金及利息并无不当，依法应予以维持。本案在原一审审理期间，原一审法院准许时任该院工作人员王某某的配偶黄昭鸿担任刘忠和的诉讼代理人参与本案的诉讼，不符合在诉讼活动中执行任职回避的有关规定，原一审在诉讼程序上存在违反规定的情形，应予以纠正，但鉴于在原一审诉讼中，黄小英及刘原波未提出申请要求黄昭鸿回避，且本案经过原二审审判后维持了原一审判决，而二审判决程序合法且系生效判决，因此，原一审程序上虽存在违反规定情形，但不足以影响本案的公正审判。再审申请人黄小英请求撤销一、二审判决，改判驳回刘忠和的全部诉讼请求或将本案发回重审，缺乏事实和法律依据，其理由不能成立，不予采纳。原审被告刘原波经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零五条、第四百零七条第一款的规定，判决如下： 维持本院（2016）闽05民终4513号民事判决。 本判决为终审判决。 审判长  丁美芳 审判员  王志贤 审判员  陈大银 二〇一八年六月十五日 书记员  郑 豪 附：本案适用的主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。 人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第四百零五条人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，不予审理；符合另案诉讼条件的，告知当事人可以另行起诉。 被申请人及原审其他当事人在庭审辩论结束前提出的再审请求，符合民事诉讼法第二百零五条规定的，人民法院应当一并审理。 人民法院经再审，发现已经发生法律效力的判决、裁定损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，应当一并审理。 第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。 原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。 -2-