.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} 内蒙古自治区乌海市海勃湾区人民法院民 事 判 决 书（2017）内0302民初字2813号原告徐玉存，男，汉族，1967年9月13日生，公民身份号码15030319670913001X，无业，住乌海市海勃湾区狮城东街北四街坊29栋1号。  委托代理人韩占林，男，汉族，1950年5月23日生，公民身份号码150302195005232017，个体，住乌海市海勃湾区居家苑小区16号楼4单元401室。被告浙江泓大建设有限公司。法定代表人王梁宝，董事长。公司住所地：浙江省临安市锦城街道召溪南路11-12号。  委托代理人杨海琰，内蒙古法兴律师事务所律师。  被告乌海市海勃湾区住房和城乡建设局。法定代表人魏定利，局长。住所地：乌海市海勃湾区政府5楼。  委托代理人崔建军，内蒙古济海律师事务所律师。原告徐玉存诉被告浙江泓大建设有限公司(以下简称泓大公司)、乌海市海勃湾区住房和城乡建设局（以下简称住建局）建设工程施工合同纠纷一案,本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告徐玉存及其委托代理人韩占林，被告泓大公司的委托代理人杨海琰、被告住建局的委托代理人崔建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告徐玉存向本院提出诉讼请求：1、判令被告给付欠施工工程款149726元；2、本案诉讼费由二被告承担。事实和理由：2013年6月24日，被告与原告签订海勃湾区城乡建设局主建设的乌海市海勃湾区摩尔沟南侧防洪渠改造工程等项目，被告浙江泓大建设有限公司乌海项目部转包原告施工，工程量长度359米，浆砌石4213立方米，单价102元每立方米，总价429726元，已付280000元，尚欠149726元。原告于2013年7月15日前，由原告按照图纸设计及合同要求，按期完成了施工任务，原告于2013年7月15日至今多次向被告催要，被告用种种理由推诿拒付，违反“砌石施工合同”第四条规定。原告依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十五条、第二十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第七十六条、第九十一条、第九十四条有关规定，依法诉至法院，请求依法支持原告诉请。被告泓大公司辩称，双方建立建设工程施工合同关系的事实认可，但该建设工程合同属于法律规定的无效合同，按照最高人民法院的相关司法解释规定，该无效合同只有在工程验收合格的情况下才有权利向人民法院主张工程款，否则原告的诉讼请求不能得到支持；按照合同第二条第一款之规定，原告应给被告开据水泥材料发票，原告开据发票的行为和被告支付工程款的行为是对价的，原告没有开据相应的发票，被告有权拒绝支付工程款，故原告诉请不能成立，请求法院依法驳回原告诉请。被告住建局辩称，给原告和被告泓大公司协调过工程款的事，我局只是协调部门，工程在2013年施工完毕，施工单位是泓大公司，因泓大公司没有出具结算单，工人来闹事，我们协调泓大公司出具结算单。2014年，泓大公司说要给付工人工程款，但是后来也没有给付，我局也给泓大公司多次打电话，也给发过相关的函，本案的劳动纠纷我局做了大量的协调工作。关于支付工程款的方面，我局已经按照合同支付了合同约定的工程款，现在我局不存在拖欠泓大公司工程款的问题。经审理查明，2012年9月20日，被告乌海市海勃湾区住房和城乡建设局与被告浙江泓大建设有限公司签订了《建设项目工程总承包合同》，约定浙江泓大建设有限公司承包海勃湾区小型加工园区南侧摩尔沟区域防洪渠改造工程。合同签订后，被告泓大公司将该渠肢解分包给五个施工队（李爱强、李四小、徐玉存、李广林、高永和）进行施工，其中，泓大公司与原告徐玉存签订了《砌石施工合同》一份，约定：“经双方协商将浆砌块石承包给乙方施工，工程单价中砌石施工包括完成人员工资、机具准备、细修边坡、灌砌块石（沉降缝、护坡、齿墙）、勾缝、清理场地、回填土方、水电等单价为102元/ m3；综合承包单价包含以下费用内容：1、全部人工费及社会保障费；2、生活临时设施费及其他费用；3、综合管理费；4、发票（开具水泥材料发票）；工程量按每500米一个单元，每个施工队先分壹个单元。根据施工质量及进度情况，甲方随时增加或减少工程量给乙方。结算方式为甲方按每伍佰米为一个单元计算，每完成该单元的工程量后，经过甲方现场负责人员及监理、施工方负责人共同测量核实签字确认后，将工程量报给甲方，甲方在三日内核实乙方完成工程量后一个月内支付乙方所完成工程量的总价款的30%，该工程竣工后经过甲方、监理方、及质检部门、投资建设方共同验收后，向乙方支付该单元总工程款的30%，余款40%在2013年底前支付，工程数量以工地施工员、监理、业主、乙方共同测量为准；”合同签订后，原告徐玉存对南渠进行了施工，共计施工359米，总计石头方量为4213立方米，总价款429726元。被告泓大公司累计支付工程款280000元。另查明： 2013年9月24日，工程竣工后，被告浙江泓大建设有限公司、监理方内蒙古宏建工程咨询有限责任公司、质量监督机构乌海市水利工程质量监督站及建设单位乌海市海勃湾区城乡建设局共同对乌海市海勃湾区小型加工园区南侧摩尔沟区域防洪渠改造工程进行质量评定，结果为合格。2016年3月31日，被告乌海市海勃湾区住房和城乡建设局将该工程交付海勃湾区经济及信息化局使用。认定上述事实的证据有《砌石施工合同》一份，建设工程施工合同一份，原被告陈述。 本院认为，原告与被告浙江泓大建设有限公司之间形成的是建设工程施工合同关系，但由于原告不具有相应的建筑施工企业资质，双方所签的《砌石施工合同》属无效合同。现该工程已经竣工验收并交付使用，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题解释》第二条 “建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持”的规定，原告要求被告浙江泓大建设有限公司按照《砌石施工合同》当中约定的每砌石一立方米102元的价格给付工程款，本院予以支持。原告向本院起诉，自述完成 359米，总计石头方量为4213立方米的工程量，庭审过程当中，被告浙江泓大建设有限公司认可徐玉存在南侧防洪渠施工的事实，但经法庭一再询问被告原告完成的工程量，被告均以工程联系人邹龙意外身亡，不能确定工程量为由抗辩。在本院的一再询问下，被告既不否认原告的陈述，也不承认原告的陈述，应当视为对该事实的承认，所以不属于对工程量有争议。而且本院认为被告浙江泓大公司作为分包方，将一项工程分包给几个施工队，对每个施工队完成的工程量应当具有记录，但却不出示任何相关文件。所以本院推定原告所述的完成工程数量属实。关于被告泓大公司抗辩不提供水泥材料发票就不予支付工程款的问题。从合同的约定来看，双方未约定原告必须出具水泥发票为被告泓大公司的付款条件，所以原告给付发票的义务不属于主给付义务，而属于从给付义务，且与被告向原告支付工程款这一主给付义务不能构成相应的对价、牵连关系，不构成同时履行抗辩权。被告不能以此为由拒付工程款。另外，双方所签合同因被告不具有建筑工程施工资质无效，被告将工程分包给不具有资质的原告，导致无法正常减除分包的的工程款，不能正常抵扣税款造成的损失自身具有过错，故对被告浙江泓大建设有限公司的抗辩不予支持。原告诉请被告住建局对欠付工程款承担连带清偿责任，被告住建局辩称其与浙江泓大建设有限公司就南侧防洪渠按照合同约定已付完了相应的工程款，目前不欠付浙江泓大建设有限公司的工程款的意见不予采信，被告没有向本院提供双方已清算完毕的证据，不能证实其不欠被告浙江泓大建设有限公司工程款，根据最高人民法院《关于民理诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”，被告海勃湾区住房与城乡建设局应当承担举证不能的责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第八条、第七十五条的规定，判决如下：一、被告浙江泓大建设有限公司于本判决生效后三日内支付原告徐玉存工程款149726元。二、被告乌海市海勃湾区住房和城乡建设局在欠付浙江泓大建设有限公司工程款范围内对徐玉存承担支付工程款责任。案件受理费1648元（原告已预交），由被告浙江泓大建设有限公司承担，于上述付款期限内一并给付原告。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于乌海市中级人民法院。本判决书发生法律效力后，如义务方不履行判决书所确定的义务，对方当事人可在判决书规定的履行期限界满之日起的法定期限内向本院申请执行（申请执行的期限二年），在法定期限内未申请的，视为放弃申请执行的权利。 审判员赵 鲜 梅  二〇一八年六月六日 书  记  员苏日娜