中华人民共和国上海市徐汇区人民法院民 事 判 决 书（2017）沪0104民初2376号原告：上海安穆琦实业发展有限公司，住所地上海市奉贤区。法定代表人：孙朝斌，总经理。委托诉讼代理人：林文寿，北京市君泽君(上海)律师事务所律师。被告：刘效冬，男，1986年1月2日出生，汉族，住上海市。被告：侯天佑，男，1979年9月30日出生，汉族，住河南省长葛市。上述两被告的共同委托诉讼代理人：李鹏远，北京盈科(沈阳)律师事务所律师。上述两被告的共同委托诉讼代理人：郑忠博，北京盈科(沈阳)律师事务所律师。第三人：金大根，男，1966年4月5日出生，朝鲜族，户籍地吉林省蛟河市长安街道铁西街XXX-XXX-XXX号。第三人：青岛亚林星工贸有限公司，住所地山东省青岛市崂山区苗岭路XXX号裕龙大厦XXX号楼XXX单元XXX室。法定代表人：金红玉。原告上海安穆琦实业发展有限公司(以下简称安穆琦公司)与被告刘效冬、侯天佑买卖合同纠纷一案，本院于2015年11月16日立案后，适用普通程序，依法组成合议庭进行了审理。2016年8月15日，本院作出一审判决。安穆琦公司不服，提起上诉。2016年12月26日，上海市第一中级人民法院裁定撤销原判，发回重审。本院于2017年2月7日立案受理重审一案，依法适用普通程序。后本院追加金大根、青岛亚林星工贸有限公司(以下简称亚林星公司)作为本案第三人参加诉讼。本案于2018年4月17日公开开庭进行了审理。原告安穆琦公司的委托诉讼代理人林文寿、被告刘效冬和侯天佑的共同委托诉讼代理人李鹏远及郑忠博到庭参加诉讼。第三人金大根、亚林星公司经本院公告传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。安穆琦公司向本院提出诉讼请求：1.刘效冬偿还剩余赔偿货款150.8万元；2.刘效冬以150.8万元为本金，按同期银行贷款利率，支付自2012年12月15日起至实际清偿之日止的利息损失；3.侯天佑对刘效冬上述债务承担连带责任。事实和理由：2011年11月1日，刘效冬与安穆琦公司签订了为期三年的劳动合同，在安穆琦公司担任业务员，后刘效冬认为经营进口矿产商品利润丰厚，故决定自己经营。2011年12月13日，刘效冬向安穆琦公司申请解除劳动关系，双方据此签订《协商解除劳动关系协议》，约定劳动关系于2011年12月15日解除。2012年3月，刘效冬与安穆琦公司口头约定，刘效冬购买安穆琦公司进口的一批“氢氧化镍”商品，然后由刘效冬自己决定再转卖给侯天佑。安穆琦公司为该批“氢氧化镍”商品垫付货款、支付进口关税以及进口有关费用。安穆琦公司与刘效冬进行结算，合计货款为181.8万元。后刘效冬将该批“氢氧化镍”转让给侯天佑。2012年11月14日，刘效冬、侯天佑与安穆琦公司签订《还款及保证担保协议书》，约定刘效冬因进口“氢氧化镍”产品的进口买卖事项，给安穆琦公司造成损失181.8万元，侯天佑对此予以担保，刘效冬同意以其房屋作价150万元抵偿安穆琦公司，余款31.8万元于4日内支付。协议生效后，刘效冬于2012年11月20日支付了31万元，至今未将房屋的产权转移给安穆琦公司，侯天佑也没有代为履行支付赔偿款的义务。据此，安穆琦公司诉至本院请求判如所请。刘效冬、侯天佑共同辩称，首先，刘效冬系安穆琦公司的业务员，双方于2011年11月1日建立劳动合同关系，本案涉及的“氢氧化镍”产品是刘效冬在职期间负责的业务之一。该批货物由金大根通过亚林星公司向韩国采购，然后卖给安穆琦公司，安穆琦公司进口该批货物后又将货物向国内销售，侯天佑承接了该批货物并转兑给了广汉市天九金属材料有限公司(以下简称天九公司)。安穆琦公司认为刘效冬履职过程中造成公司损失，以追究刑事责任为由威胁刘效冬签订《还款及保证担保协议书》，从而将未经核实的商业损失和经营风险强加给了刘效冬。对此，刘效冬认为，刘效冬在履职过程中有无过错以及是否给公司造成损失，应通过劳动争议仲裁程序予以评判。对于刘效冬已经支付的31万元，刘效冬保留另行起诉返还的权利。其次，2012年12月18日，该批货物的各个参与方，即甲方安穆琦公司、乙方侯天佑、丙方金大根(亚林星公司)及丁方刘效冬签订了《协议》，作为《还款及保证担保协议书》的补充协议，明确约定“甲乙丙丁执行完本协议后，货款两清，再无争议”，该《协议》系对《还款及保证担保协议书》的内容进行了重大变更，现安穆琦公司仍依据《还款及保证担保协议书》要求刘效冬、侯天佑履行义务，明显没有依据。最后，2012年12月25日，天九公司已就该批货物向安穆琦公司支付了足额货款，据此，安穆琦公司实际上已经不存在损失。综上，刘效冬、侯天佑不同意安穆琦公司的全部诉讼请求。金大根、亚林星公司均未作答辩。本院认定事实如下：2012年11月14日，甲方安穆琦公司、乙方刘效冬、丙方侯天佑(保证人)签订了协议号为N1-1114-001的《还款及保证担保协议书》，内容为：“甲方由于在‘氢氧化镍’产品的进口买卖过程中，因乙方的个人原因，造成了甲方的损失共计181.8万元。现甲乙丙三方就乙方向甲方的赔偿还款事项达成协议如下，供三方共同遵守执行：1、甲乙双方共同确定，乙方因‘氢氧化镍’产品的进口买卖事项给甲方造成的损失为181.8万元，包括甲方已经代为支付的货款、代缴关税及其他关于此货物项下已经代缴的其他费用。2、乙方在协议签字生效后应向甲方支付全部赔偿款，并由丙方对此181.8万元给予保证担保；3、甲方同意乙方以【沪房地闵字(2004)059191号】房产作价150万元过户给甲方或甲方指定的人员名下，余款31.8万元由乙方在4日内一次向甲方支付完毕。房产过户后，原存在的租赁关系不变，但相应租金应由变更后房东收取，如已经由乙方收取，则应如数退还给变更后的房东。4、甲方在收到乙方之全部赔偿款项之后，同意并承诺放弃就乙方给甲方因此项交易所造成的损失，向有关方面提起任何责任追究，包括刑事及民事责任的追究。5、甲方在收到乙方之全部赔偿款项之后，同意协助丙方向该‘氢氧化镍’产品的供货商提起相关诉讼，所产生的诉讼费用及诉讼成果均是由丙方承担。6、本协议一式三份，三方各持一份，经各方签字后生效。”2012年11月20日，安穆琦公司出具《收据》，内容为：“兹本公司根据2012年11月14日三方签订的还款及保证担保协议书的内容收到乙方：刘效冬现金人民币310,000万元(叁拾壹万元整)。特此证明！”2012年12月18日，安穆琦公司、侯天佑、金大根、刘效冬签订《协议》，并注明“本协议作为N1-1114-001的补充协议”，内容为：“甲方：安穆琦公司、乙方：侯天佑(河南金塔金属材料有限公司)、丙方：金大根(亚林星公司)、丁方：刘效冬甲乙丙丁四方经友好协商，于2012年12月18在上海达成如下协议。(一)丙方于2012年12月20日前将人民币叁拾万元整汇款至甲方指定账户。(二)丙方于2012年12月30日前将人民币陆万元整汇款至甲方指定账户。(三)甲方与乙方就提单号KMTCPUSXXXXXXX下的货物签订代理进口协议，甲方积极配合乙方就提单号KMTCPUSXXXXXXX下的货物向海关进行报关进口交税等手续的办理，所有发生费用凭发票代收代付。货物清关结束由乙方自行处理。甲方与乙方签订的代理进口协议即完成。(四)丁方将【沪房地闵字(2004)059191号】房产证原件交至甲方进行对外销售，双方约定到手价为壹佰贰拾万元整，销售款项归甲方所有，若最终销售金额超出壹佰伍拾万元，超出部分归丁方所有。(五)甲乙丙丁执行完本协议后，货款两清，再无争议。(六)以上条款经甲乙丙丁四方确认，签字盖章后生效，除协议原件外，传真件扫描件及复印件无法律效力。”另查明，2011年11月1日，刘效冬与安穆琦公司签订了《劳动合同》，约定合同期限为2011年11月1日至2014年10月31日止。再查明，通过工商信息系统查询“河南金塔金属材料有限公司”，结果显示无此公司。上述事实，除当事人陈述外，另有还款及保证担保协议书、收据、劳动合同、协议等证据证明，本院予以确认。庭审中，安穆琦公司为证明涉案181.8万元货款的组成，提供了2012年5月11日至2012年5月30日其向亚林星公司汇款3笔共计148万元的兴业银行网上银行客户回单3份，2012年6月1日至7月20日其向上海商福国际货物运输代理有限公司(以下简称商福公司)汇款8笔共计336,312.11元的兴业银行网上银行客户回单8份，并表示其中支付给亚林星公司的款项系涉案“氢氧化镍”的货款，其中支付给商福公司的款项系涉案“氢氧化镍”货物的货代及报关的税费，两者合计的金额与181.8万元的差额系利息。此外，安穆琦公司还提供了落款日期为2012年11月1日的刘效冬向安穆琦公司出具的《借据》复印件一份，内容为：“今向安穆琦公司支借人民币900,000.00万元(玖拾万元整)用于33个柜子(20标准箱)氢氧化镍采购及销售业务。”安穆琦公司表示该90万元已包含在本案181.8万元的货款之中。对此，刘效冬表示，对兴业银行网上银行客户回单均无异议，但对差额部分系利息的说法不予认可；《借据》并非借贷法律关系中的借据，而是刘效冬作为安穆琦公司员工从事公司业务时预支款项的借据。庭审中，安穆琦公司为证明刘效冬在从事涉案“氢氧化镍”业务时双方已经解除了劳动关系，特提供了落款日期为2011年12月13日的《协商解除劳动合同协议》及《委托代为缴纳四金承诺书》。其中《协商解除劳动合同协议》约定安穆琦公司与刘效冬于2011年11月1日签订劳动合同，双方经协商同意劳动关系于2011年12月15日解除等内容。其中《委托代为缴纳四金承诺书》的内容为：“本人刘效冬，2011年12月15日与安穆琦公司协商解除劳动关系。现因本人一时没有找到合适的工作，需要持续缴纳四金，故与安穆琦公司协商代为缴纳四金，公司部分与个人部分均由本人承担，按年度一次性支付给安穆琦公司社保、公积金单位及个人应缴部分。本人承诺自协商解除劳动关系之日起，本人不再与安穆琦公司存在任何的劳动关系，本人的所有行为均属个人行为，与公司无关。”刘效冬对《协商解除劳动合同协议》及《委托代为缴纳四金承诺书》的合法性持异议，认为两份文书均是2012年形成的，其系在安穆琦公司的胁迫下倒签到2011年。庭审中，刘效冬和安穆琦公司一致确认，安穆琦公司为刘效冬缴纳了2011年11月至2012年9月的职工住房公积金和基本养老保险。本院要求安穆琦公司提交刘效冬向其支付代缴四金费用的记录，安穆琦公司未能在规定时间内提交。庭审中，刘效冬为证明其在从事涉案“氢氧化镍”业务时仍是安穆琦公司的员工，特提供了其工商银行卡的交易明细，显示其于2012年2月至2012年8月期间每月均有工资入账。安穆琦公司对该份证据的证明目的持异议，表示该工商银行卡交易明细无法显示付款方名称，故不认可系安穆琦公司发放的工资。对此，刘效冬表示，其曾至工商银行查询付款方，但工商银行回复其系统已经无法就2012年之前的交易显示付款方。庭审中，刘效冬为证明进口涉案“氢氧化镍”业务系安穆琦公司的行为，特提供了上海外高桥港区海关向上海出入境检验检疫局出具的编号为2012-756号的《进口货物品质鉴定工作联系单》复印件及上海出入境检验检疫局于2012年9月21日出具的《检测/鉴定报告》复印件。其中《进口货物品质鉴定工作联系单》显示内容包含：经海关监管时发现该批货物，经营单位名称及收货单位名称为安穆琦公司，货物申报品名为氢氧化镍，数量750,660千克，集装箱号33×20F，提、运单编号KMTCPUSXXXXXXX，进境申报日期2012.7.19，建议检验内容为核成分含量、是否为废料等。其中《检测/鉴定报告》显示内容包含：申请人为安穆琦公司，申报品名为氢氧化镍，申报数/重量为33只集装箱/750，660公斤。安穆琦公司对上述证据真实性均无异议，但表示均是刘效冬自行办理，且原件均在刘效冬处。庭审中，刘效冬、侯天佑为了证明安穆琦公司已将涉案“氢氧化镍”卖给了天九公司并收回货款，安穆琦公司不存在任何损失，特提供了加盖天九公司公章的5张银行汇款凭证复印件、4张增值税专用发票复印件及天九公司的说明。其中银行汇款凭证显示2012年12月25日、26日天九公司向安穆琦公司汇款5笔共计2,377,222.75元；其中增值税专用发票显示2012年12月25日安穆琦公司向天九公司开具货物名称为氢氧化镍的增值税专用发票4张合计价税465,850.64元；其中天九公司的说明表明，天九公司于2012年12月25日及26日向安穆琦公司支付货款2,377,222.75元，安穆琦公司于2012年12月25日向天九公司开具金额为465,850.64元的发票，安穆琦公司尚欠天九公司金额为1,911,372.11元的发票。安穆琦公司对增值税专用发票的真实性予以认可，对银行汇款凭证、天九公司的说明的真实性不予认可，表示安穆琦公司没有收到天九公司的货款，且天九公司与安穆琦公司之间的交易和财产往来与本案无关。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，安穆琦公司以买卖合同纠纷为由主张权利，理应就本案的基础法律关系即买卖合同关系承担举证责任。现安穆琦公司主张其与刘效冬之间存在涉案“氢氧化镍”货物的买卖合同关系，并为此提供了《还款及保证担保协议书》，该协议书提到“安穆琦公司在‘氢氧化镍’产品的进口买卖过程中，因刘效冬的个人原因，造成了安穆琦公司的损失共计达181.8万元。现安穆琦公司、刘效冬、侯天佑就刘效冬向安穆琦公司的赔偿还款事项达成协议如下……”以及“刘效冬因‘氢氧化镍’产品的进口买卖事项给安穆琦公司造成的损失为181.8万元……”，本院认为，该表述仅指出安穆琦公司因刘效冬的原因在“氢氧化镍”产品的进口买卖过程中造成损失，因此达成赔偿协议，确定损失181.8万元，但并未指出刘效冬造成损失的具体原因、刘效冬在涉案“氢氧化镍”业务中的身份和作用、安穆琦公司是否已向刘效冬和侯天佑交付涉案“氢氧化镍”以及刘效冬与安穆琦公司的关系。之后作为《还款及保证担保协议书》补充协议的《协议》，除了就损失的赔偿方案进行调整外，亦未提及刘效冬与安穆琦公司之间的关系以及涉案纠纷的具体由来。至于安穆琦公司提供的银行客户回单和刘效冬提供的检测/鉴定报告、进口货物品质鉴定工作联系单等证据，即使证据属实，也仅能得出安穆琦公司进口涉案“氢氧化镍”的事实，亦不足以得出刘效冬向安穆琦公司购买“氢氧化镍”以及安穆琦公司已向刘效冬交付涉案“氢氧化镍”的结论。综上，安穆琦公司以其与刘效冬之间形成买卖合同关系为由要求刘效冬支付剩余货款并支付利息、以及侯天佑承担相应的担保责任，均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。至于刘效冬关于其在涉案“氢氧化镍”业务中的相关行为系职务行为的辩称意见，鉴于刘效冬提供的工商银行卡交易明细无法显示工资付款方的名称，故就现有证据尚不足以认定事发时刘效冬与安穆琦公司存在劳动关系，如双方对此仍有争议，可根据劳动争议的解决流程另行处理。金大根、亚林星公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，视为放弃相应诉讼权利。依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百四十条规定，判决如下：驳回上海安穆琦实业发展有限公司的全部诉讼请求。案件受理费18,372元，公告费820元，均由上海安穆琦实业发展有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  范 萍人民陪审员  黄红梅人民陪审员  曹瑞强二〇一八年六月六日书 记 员  丁炯华附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……三、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第二百四十条无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。