四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终4937号上诉人（原审被告）：成都国地置业有限公司，住所地成都市龙泉驿区大面街道办事处银河路**。法定代表人：贾毅，董事长。委托诉讼代理人：张莉丽，女，1979年3月4日出生，汉族，住黑龙江省甘南县，系公司员工。被上诉人（原审原告）：史德富，男，1966年4月26日出生，汉族，住成都市龙泉驿区。委托诉讼代理人：冯勇，四川均鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐隆才，四川均鼎律师事务所律师。原审第三人：肖彬，男，1967年9月26日出生，汉族，住资阳市雁江区。委托诉讼代理人：陈兴，四川易通律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄玉奇，四川易通律师事务所律师。上诉人成都国地置业有限公司（以下简称国地公司）因与被上诉人史德富、原审第三人肖彬代位权纠纷一案，不服成都市龙泉驿区人民法院（2015）龙泉民初字第2121号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人国地公司委托诉讼代理人张莉丽，被上诉人史德富委托诉讼代理人冯勇，原审第三人肖彬委托诉讼代理人陈兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。国地公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判。事实与理由：1、本案系代位权诉讼，一审判决仅凭肖彬与史德富的合同及结算文件即认定两人之间的债务真实合法，属认定事实不清、证据不足，同时，本案并无证据证明国地公司作为次债务人的债务已经到期，则肖彬对应的债权不能确定到期，不能证明肖彬怠于行使到期债权，综上，史德富不具备提起代位权诉讼的资格和条件；2、根据合同约定，临设费包含在工程结算总价中，因A标段分为A1、A2、A3、A4四个子标段，则临设费当然包含在每个标段工程款中，国地公司对除A2标段外的其他标段临设费没有支付义务，且国地公司支付给肖彬的工程款中已包含了临设工程款并已超付，此外国地公司还代肖彬支付了执行款项，一审判决认定临设费与工程款平行而将费用进行叠加，属认定事实不清；3、补审部分应当扣减税款645536.93元，补审部分的工程款应当由肖彬承担纳税义务。史德富辩称，1、史德富与肖彬的债权债务依据是双方签订的合同，并有双方作出的结算予以印证，史德富与肖彬对该债权债务均予以确认，故史德富对肖彬享有债权的事实清楚，证据充分；2、根据国地公司与肖彬签订的协议，国地公司应在补审后即将补审工程款交付给肖彬，案涉工程在2014年已补审完毕，2014年7月国地公司已收到款项，但截止2015年史德富提起本案诉讼之日，国地公司仍未将款项交予肖彬，肖彬亦未提起诉讼，史德富具有提起代位权诉讼的资格和条件；3、本案所涉临设费系整个A标段的临设工程费用，而A标段分为A1至A4四个标段，肖彬仅为A2标段承建人，其对整个临设工程费用没有义务全部承担，双方的协议及已生效的判决均已明确国地公司应付给肖彬的344万元临设款独立于双方签订的《建设施工合同》，一审认定该事实清楚；4、国地公司并未提交其缴纳或代缴案涉税款的完税凭证，该款项并未实际发生且不能证明其必然发生，不应当予以扣减。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回国地公司的上诉请求。肖彬述称，2014年3月24日肖彬与国地公司签订协议书确定了双方的权利义务，表现在国地公司对前期超付的怡和新城A2标段工程款6576144.66元扣减300万元；审计费用的收取按审减金额的3%计算；确认国地公司应向肖彬支付临设工程款344万元，扣减国地公司代肖彬支付的一系列款项后实际上尚有48万余元未支付。因补审确定的金额为1003万元，扣除协议约定的款项外，国地公司还应向肖彬支付的款项为700余万元，就未付部分肖彬保留对国地公司起诉的权利。史德富向一审法院起诉请求：判令国地公司立即支付400万元的工程款。一审法院认定事实：1、关于怡和新城A标段临设工程款344万元是否包括在补审工程款中的问题，国地公司主张临设款已包含在了补审工程款中，对此应负举证责任。在审理中国地公司对此虽出示了国地公司与成都市新都龙虎建筑工程有限公司签订的《怡和新城A2区1－19楼栋建设施工合同》，该合同证明临设费包含在了结算总价中，但此处的临设费应仅指A2区的临设工程。而肖彬施工的临设工程是整个A标段（A1至A4区）的全部临时设施，A2区补审是针对A2区工程，A2区补报结算包含其他区的临设工程欠缺合理性。并且，在国地公司与肖彬2014年3月24日签订的《协议书》中，临设工程款是作为协议第三条单独约定的，协议书未表明临设工程款已包含在了补审项目中。国地公司出示的证据不足以证明其主张，故一审法院对国地公司的主张不予认定。2、关于补审部分是否应当扣减税费问题，对此国地公司就其主张的扣税依据等未举证证明，故一审法院不予认定。综上，国地公司应付肖彬的款项为补审工程款10039454.68元和《协议书》中约定的临设款2523441元（344万元减协议签订前已付936559元），共计12562895.68元。该款扣除肖彬无异议的审计费297120.99元、资料未交齐暂扣款100万元、已领取的楼梯维修款87万元、补扣质保金55382.17元、借款100万元、执行案款3014485.5元、超付款300万元，共计9236988.66元，余额3325907.02元应为国地公司欠肖彬的工程款。一审法院认为，史德富对肖彬享有到期债权，肖彬对国地公司享有到期债权，而肖彬未以诉讼或仲裁方式向国地公司主张权利的事实已经查明。史德富据此行使代位权，提出由国地公司直接向史德富履行清偿义务，符合《中华人民共和国合同法》第七十三条“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人的除外”的规定，一审法院予以支持。史德富行使代位权的请求数额超过了国地公司对肖彬所负债务的数额，其超过部分，一审法院不予支持。国地公司向史德富清偿债务后，国地公司与肖彬之间的债务、史德富与肖彬之间的债务，在清偿金额范围内归于消灭。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、第十二条、第十三条、第二十条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：1、国地公司于判决生效后十日内向史德富支付3325907.02元；2、驳回史德富的其余诉讼请求。一审案件受理费39200元，由国地公司负担（诉讼费已由史德富预交，国地公司应承担的诉讼费在履行判决确定的款项支付义务时一并支付给史德富）。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。国地公司提交了怡和新城A1、A2、A3、A4区施工合同、A区付款明细表、A2、A3、A4区收付款明细、A2区涉诉案件列表，拟证明国地公司作为发包方将各标段发包，合同中分别约定了工程款中包含临时设施费用，即国地公司对除A2标段外的其他标段临设费没有支付义务，且国地公司支付给肖彬的工程款中已包含了临设工程款并已超付，此外国地公司还代肖彬支付了工程款和临设费用的执行款项，其中代执行的A1、A3、A4临设工程款应在补审款中扣回。被上诉人史德富质证认为，对各施工合同的真实性不持异议，对国地公司超付肖彬的工程款的事实不持异议，但不认可A1、A3、A4区施工合同与本案的关联性，不认可收付款明细真实性与关联性。原审第三人肖彬质证认为，首先，国地公司提交的所有证据均系复印件，真实性无法核实；其次，即使前述证据真实，但均系发生于案涉《协议书》签订之前，国地公司与肖彬的权利义务已通过签订《协议书》的方式予以明确，以上证据均不能否认协议书载明的内容，故对国地公司提交的证据均不认可。原审第三人肖彬提交了（2014）金牛执字第307号、第1373号、第1522号、第1523号《受理执行案件通知书》、《执行裁定书》、《协助扣划存款通知书》、《划款通知书》、《收条》以及（2013）金牛民初字第1885号、（2013）成民终字第5431号、（2014）金牛民初字第1310号、（2014）金牛民初字第1311号民事判决书。国地公司质证认为，对肖彬提交证据的真实性、合法性、关联性无异议，但该证据仅包含《协议书》签订后国地公司代肖彬支付的执行款项，在《协议书》签订前国地公司还代肖彬支付过部分执行款项。史德富对肖彬提交的证据均无异议。本院认为，国地公司提交的怡和新城A2区施工合同，其已在一审中提交并被作为证据采信，不属于二审新证据；A区付款明细表、A2区涉诉案件列表系国地公司单方制作，与国地公司提交的其他证据本院结合全案事实综合进行认定。肖彬提交的证据具有真实性、合法性、关联性，本院依法予以采信。二审查明，《怡和新城****栋建设施工合同》系国地公司作为发包人，与承包人成都市新都龙虎建设工程有限公司签订，合同19.3条约定：从承包人进入现场开始到工程竣工交发包人期间，承包人应根据工程的实际情况提供工程所需的安全保卫以及为毗邻财产的物主和所有者、公众和其他人提供便利和保护所必需的工地范围内临时道路、人行道、防护及围栏、照明、警卫、护栅、警告标志等安全防护措施，其费用由承包人承担。合同21.1.1约定：承包人的结算总价均已包括承包人完成本工程内容所发生的全部费用，包括但不限于人工费、材料费、机具设备使用费、管理费、临设费、利润、税费等。怡和新城A2区及A区临设工程实际施工人为肖彬。2014年3月24日国地公司与肖彬签订《协议书》约定：一、关于肖彬修建的怡和新城A2标段工程，经补充送审，审计金额确定后，肖彬与国地公司对相关工程债权债务进行清算，清算后扣减国地公司超付（含提供借款）怡和新城A2标段工程款300万元（注：前期国地公司超付金额共6576144.66元），国地公司支付经肖彬确认的工程款后，肖彬与国地公司无任何债权债务。肖彬与国地公司均认可，无论本次补报漏项、少量审计金额是否为831万，肖彬向国地偿还超付工程款金额均为300万元。二、根据审计局规定，最终审减率大于5%，则大于5%以上部分的审计费用（按审减金额的3%计取），经审计局确认的审计费用，由肖彬自行全部承担。三、关于怡和新城A标段临设工程款，现经法院确定肖彬临设工程款为344万，国地公司已付15万，国地公司代付766559元，未付工程款为2523441元，肖彬同意在本次区审计局确认并支付给肖彬补报的漏项、少量工程款中由国地公司代肖彬支付（2014）金牛民初字第1311号工程款850000元、（2014）金牛民初字第1310号工程款730000元、（2013）成民终字第5431号工程款455000元，剩余临设工程款488441元由国地公司收到国投公司支付的本次漏审工程款后，15个工作日内支付给肖彬或者肖彬认可的委托代理人。四、关于怡和新城A2标段肖彬实际施工工程的工程质保金，该协议签订后（防水部分）如发生维修事项，由国地公司通知肖彬进行维修，如肖彬不履行维修义务，由国投公司安排进行维修，所发生的费用在质保金中扣除，如有剩余质保金，按合同约定的时间、方式退还给肖彬或者肖彬认可的委托代理人。五、由于怡和新城A2标段工程建设合同签订主体为新都龙虎建设公司，龙虎公司并未对肖彬向国地公司作出委托，但肖彬作为该工程实际施工人，应当是本次审计金额享受主体，因此，本次经审计拨付的工程款，在进入国地公司账户后，经政府相关部门开会研讨并形成会议纪要后，再行支付给肖彬或肖彬认可的委托代理人。2014年6月30日，成都市龙泉驿区审计局出具《关于怡和新城A2区（补报资料及补报结算部分）结算审计结果的函》确定补审计算总金额为10039454.68元。前述函件附件为：1、怡和新城A2区（补报资料及补报结算部分）汇总表；2、《四川蜀通工程造价咨询招标代理有限公司关于怡和新城A2区（补报资料及补报结算部分）——9-12#、19#楼、宗平工程及材料调整结算的审核报告》（川蜀通成结审[2014]字第136号）；3、《四川汇丰工程管理有限责任公司关于怡和新城A2区（补报资料及补报结算部分）——1-5#、16-17#楼及经济签证结算的审核报告》（川汇工审[2014]字第165号）；4、《四川武达佳信工程造价咨询有限公司关于怡和新城A2区（补报资料及补报结算部分）——6-8#、13-15#、18#楼结算的审核报告》（武佳造咨[2014]字162号）。前述附件1汇总表中未显示本次补审结算工程中包含临设工程。2014年8月30日，肖彬与史德富签订《商品混凝土供应合同》，约定史德富代购江西银鹰建筑工程有限公司承建西南财富广场工程所需商品混凝土约23500立方米，预计合计800万元。2015年3月20日，肖彬与史德富签订《结算确认书》确认：肖彬系西南财富广场项目承包人，该项目所使用商品混凝土由史德富代购，现双方就项目的商品混凝土的总量及付款情况作如下确认：该项目所供商品混凝土总量为23880立方米，总价为7965400元，已付款项3965400元，未付金额为4000000元。另查明，（2013）金牛民初字第1885号、（2013）成民终字第5431号案件查明，国地公司自认龙泉驿区怡和新城A区临设工程款为344万元，国地公司已向肖彬支付A区临时设施工程款15万元，代肖彬向案外人支付A区临时设施工程款766559元，未付肖彬临设款为2523441元。前述案件判决国地公司在欠付肖彬工程款的范围内承担相关付款责任。再查明，成都市金牛区人民法院共扣划国地公司账户3014485.5元用于支付张耀、钟为元、吴长和、魏东执行案款，分别为：1、2014年1月21日扣划450000元；2、2014年7月21日扣划830000元；3、2014年8月20日扣划1765827元（2014年9月10日成都市金牛区人民法院裁定退还国地公司522386元）；4、2014年10月14日扣划150000元；5、2014年10月30日扣划341044.5元。第四笔与第五笔合计金额491044.5元。肖彬、国地公司均认可前述款项应由肖彬支付，国地公司系代肖彬支付。前述款项分别用于支付下列案件执行款项：1、（2014）金牛执字第307号（张耀案）执行款425264元；2、（2014）金牛执字第1373号（钟为元案）执行款815644.5元，执行费7750元，共计823394.5元；3、（2014）金牛执字第1523号（吴长和案）执行款825637元，执行费9740元，共计835377元；4、（2014）金牛执字第1522号（魏东案）执行款919649元，执行费10801元，共计930450元。以上四案扣款金额共计3014485.5元。2014年10月29日，肖彬向国地公司出具《承诺书》载明：“我（肖彬，身份号：5110261967********）承诺，成都市金牛区人民法院从成都国地置业有限公司账上扣划的491044.5元（注：该笔款项为A区临设工程款项，但已超出贵司代付的临设款3440000元），请贵司在本次补充送审确定的金额内扣除该笔款项，并承诺不再对贵司扣除该笔款项提出任何异议。”一审审理过程中，国投公司主张业主方龙泉驿区国有资产投资经营有限公司在补审、漏审工程款中扣除了审计费297120.99元、资料未交齐暂扣款100万元、暂扣税款645536.93元、补扣质保金55382.17元和楼梯维修款87万元，实际只拨付了7171414.59元给国地公司，扣除的费用应均由肖彬负担。肖彬认可除税费645536.93元外扣除的其他费用应由其负担。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实本院予以确认。本院认为，史德富是否系提起本案代位权诉讼的适格主体、怡和新城项目A标段临设费用344万元是否应在补审工程款外支付以及补审工程款是否应当扣减税费645536.93元是本案在二审中的争议焦点。本院逐一评判如下：一、关于史德富是否系提起本案代位权诉讼的适格主体。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条之规定，债权人提起代位权诉讼的条件为：1、债权人对债务人享有合法债权且已届清偿期；2、债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；3、债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。本案中，根据肖彬与史德富签订的《商品混凝土供应合同》、《结算确认书》及双方确认，肖彬应向史德富支付商品混凝土代购款项400万元，该债权已经到期，肖彬尚未履行支付义务。肖彬因承建案涉怡和新城A2区及A区临设工程，根据合同约定，国地公司应向肖彬支付相关工程款项。国地公司陈述已收到国投公司拨付的补审工程款7171414.59元，则应当及时按约支付给肖彬。国地公司收到补审工程款时间为2014年，但一直未向肖彬支付该款项。肖彬亦并未积极向国地公司主张该到期债权，怠于行使其权利，史德富作为肖彬的债权人提起本案代位权诉讼符合法律规定。国地公司关于史德富不具备提起本案代位权诉讼的资格的抗辩不能成立，本院不予支持。二、关于怡和新城项目A标段临设费用344万元是否应在补审工程款外支付。首先，《怡和新城A2区1-19楼栋建设施工合同》虽约定承包人的结算总价均已包括承包人完成本工程内容所发生的包括临设费等在内的全部费用，但怡和新城A标段包含A1、A2、A3、A4区工程。该合同系怡和新城A2区1-19楼栋的建设施工合同，合同所指工程应仅指A2区工程，临设费亦应仅指A2区临设费用，即肖彬作为A2区工程施工承包人进行施工，A2区的结算总价中的临设费用仅包括A2区的临设费用。因肖彬实际完成了怡和新城A标段（包含A1、A2、A3、A4区）全部临设工程，则A1、A3、A4区的临设工程款应当另行结算。根据（2013）金牛民初字第1885号及（2013）成民终字第5431号生效判决，国地公司未付肖彬A区临设工程款为2523441元。本案中，国地公司虽提交了怡和新城A1、A3、A4区施工合同及相关付款凭据等，但前述证据并不足以推翻已生效判决认定的事实，生效判决主文亦有当然既判力。故国地公司应当在案涉补审工程款外向肖彬支付尚欠的A区临设款项，款项金额以前述判决确定的金额为准。其次，2014年3月24日《协议书》第一条对补审工程款的扣减、第三条对A标段临设费用的结算及支付，分别作出约定，即：国地公司在补审总金额中扣减前期已超付怡和新城A2标段的工程款300万元后，由肖彬对工程款金额进行确认，双方债权债务消灭；A标段尚未支付的临设工程款2523441元，该款项抵扣国地公司代肖彬支付的执行款后，由国地公司支付给肖彬或其代理人。《协议书》再次对国地公司尚欠临设工程款金额进行了确认，且从《协议书》条款设置来看，关于临设工程款和补审工程款的约定条款系并列条款，临设工程款与补审工程款各自独立，补审工程款不包含344万元临设费用。再次，根据成都市龙泉驿区审计局出具的补审结果函附件所示，该次补报结算部分并未包含临设工程部分，即审定的结算总金额不包括临设工程款。第四，国地公司提交了肖彬于2014年10月29日出具的《承诺书》，其内容为肖彬认可对于成都市金牛区人民法院在执行中从国地公司账户中扣划的、超出由国地公司代付的临设款项344万元外的款项，由国地公司在补审确定的金额内扣除。因该《承诺书》系肖彬于签订《协议书》后向国地公司出具，由国地公司留存并向一审法院提交，该《承诺书》可视为双方对临设款项的支付进行了最终确认。根据《承诺书》的内容，国地公司仅应在补审工程款中扣除超出临设款项344万元金额外多支付的执行款项，即344万元临设款并非包含于补审款项中。综上，国地公司关于344万元临设费不应在补审工程款外支付的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。三、关于补审工程款是否应当扣减税费。本院认为，国地公司主张补审工程款中应扣除税费645536.93元，但并未提交其代缴税费的相关凭证，不能证明该税费已实际发生并已由国地公司支付。对于国地公司的该项主张因缺乏相关证据，本院不予支持。综上所述，一审法院将案涉补审工程款和临设工程款分别计算，并扣除国地公司实际代肖彬支付的执行款项、肖彬无异议的超付款、审计、借款等费用，计算得出国地公司尚欠肖彬工程款项金额，计算方式并无不当，最终计算结果正确，本院依法予以确认。上诉人国地公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39200元，由上诉人成都国地置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 徐文波审 判 员 马 雯二〇一八年六月十三日法官助理 刘一颖书 记 员 李文里