广东省深圳市福田区人民法院民 事 判 决 书（2017）粤0304民初54151号原告（被告）深圳泰邦集团有限公司，住所地深圳市福田区深南大道4009号投资大厦23层B区，统一社会信用代码914403007466434597。法定代表人付建平，董事长。委托代理人赵乾坤，广东华商律师事务所律师。委托代理人方路南，广东华商律师事务所实习律师。被告（原告）林磊，男，汉族，1986年2月21日出生，住址广东省深圳市福田区，委托代理人屈文静，广东万诺律师事务所律师。委托代理人王海梅，广东万诺律师事务所律师。第三人（被告）泰邦科技（深圳）有限公司，住所地深圳市南山区高新区南区高新南四路泰邦科技大厦2201室，统一社会信用代码91440300708445275Y。法定代表人傅景平。第三人（被告）湖南潭衡高速公路开发有限公司，住所地长沙市芙蓉区五一西路2号第一大道13楼，统一社会信用代码91430000768042021T。法定代表人付建平。上列原告诉被告劳动争议纠纷一案，原告于2017年12月18日诉至本院，本院受理后，依法由审判员王平、人民陪审员张慧英、人民陪审员高兰组成合议庭，适用普通程序审理，于2018年5月14日公开开庭进行了审理，原告（被告）深圳泰邦集团有限公司（以下简称泰邦集团公司）的委托代理人赵乾坤、方路南，被告（原告）林磊的委托代理人王海梅到庭参加诉讼，第三人（被告）泰邦科技（深圳）有限公司（以下简称泰邦科技公司）、第三人（被告）湖南潭衡高速公路开发有限公司（以下简称潭衡公司）未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。本案相关情况一、入职时间、劳动合同签订情况及劳动关系的认定。经查，被告林磊于2013年6月13日入职深圳泰邦集团有限公司，与该公司签订有期限自2013年6月13日至2015年6月12日的劳动合同，代表泰邦集团与被告林磊签订劳动合同的为“王波”。2014年7月1日，被告林磊与潭衡公司签订一份合同期限自2014年7月1日至2015年6月30日的劳动合同。2015年6月13日，被告林磊又与泰邦科技公司签订一份期限自2015年6月13日至2018年6月12日止的劳动合同，代表泰邦科技公司签订劳动合同的亦为“王波”。被告林磊提交的录用通知书显示，“王波”为被告泰波集团公司的人力资源部总经理。被告林磊主张，泰邦集团是泰邦科技公司、潭衡公司的上级公司，2014年4月，泰邦集团派被告林磊到潭衡公司任职综合部副经理，并指派潭衡公司与被告林磊签订劳动合同，后又指派泰邦科技与林磊签订劳动合同，泰邦集团公司、泰邦科技公司、潭衡公司混同用工，应承担连带责任。原告就其主张，提交了泰邦集团公司发出的变更合同主体告知邮件、任免通告、名片、银行历史交易明细表及账号凭证、《潭衡结算审计专项工作组人员考勤表》等证据为证。变更合同主体告知邮件为泰邦集团于2015年6月18日发出，告知员工劳动合同的签订主体进行变更，变更后，与原公司签订的劳动合同所载权利义务由新公司全部继承，工龄连续计算。任免通告为泰邦公司于2015年4月27日作出，通告免除被告林磊湖南潭衡高速公路开发有限公司综合部副经理职务；银行历史交易明细表显示泰邦科技公司在2015年6月13日与林磊签订劳动合同前，即已向被告林磊支付工资；《潭衡结算审计专项工作组人员考勤表》记载的是2016年2月林磊作为潭衡结算审计专项工作组人员的出勤情况，泰邦集团公司人力资源部总经理王波作为审核人在其上有签名。被告林磊另提交了原告及俩第三人的商事主体登记及备案信息，显示泰邦科技公司的原法定代表人黎康新（2013年10月12日变更）此前亦任泰邦集团的董事长，后变更为任总经理，泰邦科技公司的监事王育辉同时亦是泰邦集团公司的董事，泰邦集团公司的法定代表人付建平同时亦是潭衡公司的法定代表人。原告泰邦集团公司对被告提交的变更合同主体告知邮件、任免通告、名片、银行历史交易明细表及账号凭证的真实性予以认可，但认为不能证明混同用工，三家公司仅个别人员存在兼任情形，经营范围、地址及主要人员均不一致，主张被告林磊的劳动关系在2013年6月13日至2015年6月12日期间系与泰邦集团公司建立，2015年6月13日后系与泰邦科技公司建立。本院认为，被告林磊的劳动合同虽先后与原告及俩第三人签订，但代表原告泰邦集团公司与第三人泰邦科技公司与被告签订劳动合同的，均为泰邦集团公司的人力资源总经理“王波”，对原告的日常考勤管理，亦须由“王波”审核，根据双方认可真实性的任免通告，被告林磊在潭衡公司职务的任免，由泰邦集团公司决定，显示原告泰邦集团公司作为第三人泰邦科技公司、第三人潭衡公司的上级单位，控制、掌握俩第三人的人事管理，原告先后到第三人潭衡公司、第三人泰邦科技公司工作，及分别与俩第三人签订劳动合同，均是接受上级公司泰邦集团公司安排，而泰邦集团公司、潭衡公司并未向原告支付经济补偿金，故依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，被告林磊的工作年限应当从2013年6月13日始连续计算。结合被告林磊在潭衡公司工作期间，由第三人泰邦科技为被告林磊支付工资，原告泰邦集团公司、泰邦科技公司、潭衡公司三公司在高层管理人员上的交叉情况，本院认定泰邦集团公司、泰邦科技公司、潭衡公司在对被告林磊的劳动管理上，存在混同用工情况，原告泰邦集团利用与第三人泰邦科技公司、第三人潭衡公司之间的关联关系，轮流与被告签订劳动合同，混淆劳动关系，故此，原告泰邦集团公司、第三人泰邦科技公司、第三人潭衡公司应承担连带责任。二、工资情况：被告主张，其每月工资12020元，外派期间由泰邦科技每月支付3000元工资+餐补420元，潭衡公司每月支付工资8100元及各类补贴500元，年底还支付13000元，即被告离职前十二个月平均工资为13103元。原告不认可被告林磊主张的工资支付情况，但亦未向本院提交被告的工资表证明被告的工资构成及平均工资。被告林磊就其主张，向本院提交了其银行交易流水为证，银行交易流水显示，在2015年4月-2016年3月期间，潭衡公司、泰邦科技公司每月均有向被告林磊支付款项，客户摘要注明为“代发工资”或“工资”，按银行流水实际收入计算，原告的主张低于银行流水记载的2015年4月-2016年3月期间实际收入。本院认为，泰邦集团公司作为用人单位，未向本院提交证据证明被告林磊的工资标准及构成，应负举证不能的不利后果。按被告林磊提交的银行流水实际收入核算，被告林磊主张的离职前十二个月平均工资13103元低于其实际收入，故本院对林磊的该项主张予以采信。三、离职情况：2016年3月21日，原告泰邦集团公司、第三人泰邦科技公司共同向被告发出《解除劳动合同通知书》，决定自2016年3月21日起解除与被告的劳动合同。同日，第三人泰邦科技公司委托律师向被告发出《律师函》，指称被告自2016年1月4日13：30起未经公司批准擅自不来上班，构成旷工，在2016年3月10日第三人发出《关于限期返岗的通知》后，被告仍不返岗办理工作交接，已严重违反劳动纪律，告知解除劳动合同，要求在2016年4月2日前办理离职手续。被告确认于2016年3月底收到解除劳动合同通知，但主张其不存在旷工事实，其在潭衡公司一直工作至2016年4月19日，原告强制接管了被告的工作，被告并提交了《潭衡结算审计专项工作组人员考勤表》（2016年1月、2月）为证，该考勤表上审核栏内有泰邦集团公司的人力资源总经理“王波”的签名确认。原告未就其主张的旷工事实向本院提交证据予以证明，提交的《关于限期返岗的通知》未有被告的签收，被告对该证据的真实性亦不予认可。本院认为，《解除劳动合同通知书》的落款日虽为2016年3月21日，但原告及第三人并未向本院提交证据证明该通知的送达日期，应负举证不能的不利后果，故本院采信被告的主张，确认被告2016年3月底收到该通知。原告未就被告最后一天工作时间向本院提交证据予以证明，被告亦未就通知办理离职手续之日（2016年4月2日）后仍继续工作提交证据，故本院以《解除劳动合同通知书》、《律师函》上指令的办理离职手续之日即2016年4月2日为被告最后工作日。原告未提交充分的证据证明被告确有旷工事实的存在，且该主张与“王波”签名确认的考勤表记载的事实不符，故原告解除与被告的劳动合同，无合法依据，为违法解除，依法应支付被告违法解除劳动合同的赔偿金为78618元（13103元×3个月×2倍），第三人泰邦科技公司、第三人潭衡公司承担连带责任。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定，本案申请仲裁时效应从2016年4月3日开始计算，原告主张被告于2017年3月29日提起仲裁时已超过申请仲裁时效，本院不予采信。四、拖欠工资。被告主张，原告拖欠其2016年2月-4月19日期间的工资未支付。原告不予认可，主张已于2016年3月28日支付2月份工资。经查，被告提交的银行交易明细记载第三人潭衡公司支付给被告的最后一笔工资是在2016年3月28日，被告主张该款支付的是2016年1月份工资，原告主张支付的是2016年2月份工资。本院认为，被告在仲裁时主张原告每月支付其上月工资，则第三人潭衡公司2016年3月28日支付的应为2016年2月份工资，且从银行交易明细记载上看，此前的工资支付连续，不存在中断的现象，故本院采信原告的主张，确认原告2016年2月份的工资已支付。依前所述，被告最后一天工作日为2016年4月2日，则原告应支付被告2016年3月1日至4月2日期间的工资为12573元（12020元+12020元÷21.75×1），第三人泰邦科技公司、第三人潭衡公司承担连带责任，被告请求过高部分，本院不予支持，原告主张不予支付，本院亦不予支持。五、加班工资。被告主张，其2015年8月正常工作时间加班15小时、周末加班17小时；2015年11月正常工作时间加班42小时、周末加班21小时；12月正常工作时间加班46小时、周末加班14小时；2016年1月正常工作时间加班40小时、周末加班49小时；2月份正常工作时间加班20小时，周末加班21小时；3月份正常工作时间加班20小时，周末加班14小时。总共平时加班183小时，周末加班136小时。被告就其主张，提交了《潭衡结算审计专项工作组人员考勤表》（2016年1月、2月）为证，该表上记载2016年1月共上班27天，其中休息日加班7天，2月共上班10天，休息日加班3天，但考勤表未注明每日上班时长。原告否认被告的主张，但确认公司采用月末签署考勤表方式考勤，但考勤表上没有记载加班时长。本院认为，劳动者主张加班费的，应就加班事实的存在负举证责任。被告未举证证明其平时工作日存在加班的事实，故对被告主张的平时工作日加班费，本院不予支持。被告就其主张的2015年8月、11月、12月、2016年3月休息日加班事实，未提交证据予以证明，故对被告该些月份休息日加班费的主张，本院不予支持。2016年1月，被告休息日加班7天，计原告应支付被告休息日加班工资为7737元（12020元÷21.75天×7天×200%）。2016年2月，按日历计算，应出勤日应为18天，原告实际出勤13天（含休息日出勤3天），即存在工作日休息的情况，因该月被告的实际出勤日少于应出勤日，故对被告该月休息日加班费的请求，本院不予支持。六、年休假工资。被告主张，其2013年至2016年均未休年休假，原告主张在劳动合同期间，安排员工每年在春节期间统一休年休假，原告就其主张，向本院提交了《2016年春节放假通知》为证，该通知为网页截图，被告对通知的真实性不予确认。本院认为，原告就其主张已统一安排员工休年假所提交的通知为网页截图，原告未向本院提交证据证明该网页的来源真实，故对其真实性，本院难以采信。原告未提交充分的证据证明已安排被告休年休假，应负举证不能的不利后果。被告于2013年6月13日入职原告，被告未提交证据证明其在入职原告前已连续工作满一年，故本院视为被告入职原告之日为参加工作之日，依照法律规定，被告可从入职满一年后享有年休假，即2014年6月13日至2014年12月31日期间被告可享有年休假2天（201天÷365天×5天），2015年度应享有年休假5天，2016年应享有年休假1天（92÷365天×5天），计原告应支付被告2014年6月13日至2016年4月2日期间未休年休假工资为8842元（12020元÷21.75×8天×200%）,第三人泰邦科技公司、第三人潭衡公司承担连带责任，原告主张不予支付，本院不予支持。被告请求过高部分，本院不予支持。七、申请人（被告）仲裁请求：1、三名被申请人（原告及二第三人）共同支付违法解除劳动合同的赔偿金78618元；2、三名被申请人共同支付2016年2月1日至2016年4月19日期间的工资33434.95元；3、三名被申请人共同支付2015年8月1日至2016年3月31日期间的加班工资37752.22元；4、三名被申请人共同支付2013年至2015年未休年休假工资17960.08元；5、三名被申请人共同支付律师费5000元。八、仲裁案号：深劳人仲案[2017]3314号。九、裁决结果：1、第一被申请人(即第三人泰邦科技公司)支付申请人违法解除劳动合同的赔偿金57036元，第二、第三被申请人（即原告泰邦集团公司、第三人潭衡公司）承担连带责任；2、第一被申请人支付申请人2016年3月1日至2016年3月19日期间的工资6119元，第二、三被申请人承担连带责任；3、第二被申请人支付申请人2013年6月13日至2015年6月12日期间的未休年休假工资6119元，第一、第三被申请人承担连带责任；4、被一被申请人支付申请人2015年6月13日至2016年3月21日期间的未休年休假工资2622元，第二、第三被申请人承担连带责任；5、驳回申请人其他仲裁请求。十、诉讼请求：原告：1、原告无须支付被告赔偿金57036元；2、原告无须支付被告2016年3月1日至2016年3月19日期间的工资6119元；3、原告无须支付被告2013年6月13日至2015年6月12日期间的未休年休假工资6119元；4、原告无须支付被告2015年6月13日至2016年3月21日期间的未休年休假工资2622元；5、被告承担本案诉讼费用。被告：同仲裁请求。十一、律师费。被告未向本院提交已实际产生律师费支出的证据，故对被告的该项诉讼请求，本院不予支持。裁判结果综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十八条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、原告（被告）深圳泰邦集团有限公司、第三人（被告）泰邦科技（深圳）有限公司、第三人（被告）湖南潭衡高速公路开发有限公司连带支付被告（原告）林磊违法解除劳动合同的赔偿金78618元；二、原告（被告）深圳泰邦集团有限公司、第三人（被告）泰邦科技（深圳）有限公司、第三人（被告）湖南潭衡高速公路开发有限公司连带支付被告（原告）林磊2016年3月1日至4月2日期间工资12573元；三、原告（被告）深圳泰邦集团有限公司、第三人（被告）泰邦科技（深圳）有限公司、第三人（被告）湖南潭衡高速公路开发有限公司连带支付被告（原告）林磊2016年1月休息日加班工资7737元；四、原告（被告）深圳泰邦集团有限公司、第三人（被告）泰邦科技（深圳）有限公司、第三人（被告）湖南潭衡高速公路开发有限公司连带支付被告（原告）林磊2014年6月13日至2016年4月2日期间未休年休假工资8842元；五、驳回原告（被告）深圳泰邦集团有限公司的其他诉讼请求；六、驳回被告（原告）林磊的其他诉讼请求。上述款项，原告（被告）深圳泰邦集团有限公司、第三人（被告）泰邦科技（深圳）有限公司、第三人（被告）湖南潭衡高速公路开发有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，逾期则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元（原告已交纳），由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院，并应在收到预交上诉费通知次日起七日内预交上诉案件受理费。逾期不预交的，按自动撤回上诉处理。审 判 长      审 判 长 王   平人民陪审员 高   兰人民陪审员 张 慧 英二〇一八年六月十五日书 记 员 冯益（代）谢燕芬(代)