云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云29民终373号上诉人（原审被告）：吉安市建业工程有限公司，住所地江西省吉安市吉州区迎宾大道**。法定代表人：邓五桂，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：阙晓珉，江西求正沃德（吉安）律师事务所律师。一般授权代理。被上诉人（原审原告）：曹先云，女，1968年11月28日出生，汉族，住湖南省衡山县。委托诉讼代理人：彭礴，云南聚朋律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审第三人）:张成，男，1979年11月4日出生，汉族，住重庆市江**。被上诉人（原审第三人）：王成，男，1985年3月5日出生，汉族，住重庆市垫江县。上诉人吉安市建业工程有限公司（以下简称吉安建业公司）因与被上诉人曹先云、张成、王成买卖合同纠纷一案，不服云南省大理市人民法院（2017）云2901民初1719号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2018年6月13日接待上诉人吉安建业公司的一般授权代理人阙晓珉，被上诉人曹先云的特别授权代理人彭礴核实了案件事实。被上诉人张成、王成经本院通知未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吉安建业公司的上诉请求:1、撤销云南省大理市人民法院（2017）云2901民初1719号民事判决或将该案发回重审；2、改判驳回曹先云对吉安建业公司的全部诉讼请求；3、一、二审诉讼费用由曹先云、王成、张成承担。事实与理由:一、一审判决存在程序违法之处：吉安建业公司在一审举证期限内申请追加王成、张成为本案被告未获准允不符合法律的规定。王成、张成诉请曹先云的买卖合同纠纷一案，经大理市人民法院受理后裁定驳回起诉，后经大理白族自治州中级人民法院依法纠正，本案需待王成、张成诉曹先云一案的裁判依据为前提，一审未中止本案的审理属程序违法。钢材款承诺书载明相对方是曹先云，但三份钢材结算单载明相对方是大理云汇经贸有限公司，两组证据具有关联性，但一审未查明曹先云与大理云汇经贸有限公司的关系，遗漏应参加诉讼的当事人。二、一审判决在证据采信和事实认定上存在错误：1、一审认定王成、张成与曹先云钢材买卖代表公司行为与（2017）云29民终823号民事裁定书认定的个人行为相互矛盾。2、一审法院（2017）云2901民初2848号案和本案一审合议庭一致，两个案件对同一案件事实认定不一致。3、2016年10月16日的《证明》载明曹先云私刻吉安建业公司的印章，但一审法院未采信该《证明》，对曹先云是否具备善意第三人的身份予以忽视。4、一审法院依据王成、张成的自认及欠款结算单上加盖大理钜融项目部印章认定挂靠关系成立。但大理钜融项目部印章已被江西省吉安市吉州区人民法院（2017）赣0802刑初73号刑事判决认定为系陈侣伪造。王成、张成以大理钜融项目部名义给曹先云结算165万元货款无证据；陈侣系吉安建业公司的员工无证据。5、96万元欠条的欠款人是张成，承诺书是王成、张成出具，资金占用利息也是王成、张成承诺，与公司无关，一审判决由公司承担清偿责任错误。三、1、（2017）赣0802刑初73号判决书证明陈侣伪造大理钜融项目部专用章。王成、张成与曹先云间购销合同的签订、欠款、结算均系盗用大理钜融项目部名义实施，未经吉安建业公司授权，相关法律后果应由其二人承担。2、曹先云未提交证据证明张成、王成的行为让其相信二人足以代表项目部从事经营活动，其二人的行为不构成表见代理。3、2016年及之后，曹先云与张成、王成间的多次清算单上并未加盖公章，足以反映曹先云不符合善意相对人。4、曹先云给王成、张成的《证明》载明此合同是用来应付何凤宇收款事宜，曹先云私刻吉安市建业公司的公章，与王成、张成无任何关系。由此可知：曹先云在2016年10月20日，与王成、张成合谋串通，将虚假债务转嫁给吉安建业公司，构成欺诈；曹先云明知王成、张成并未持有大理钜融项目部印章，且无权代理公司进行经营活动，为应付案外人何凤宇及达成非法目的，私刻吉安建业公司印章，系欺诈且涉嫌犯罪。四、被挂靠单位或企业应否对挂靠者的经济往来承担民事责任应视挂靠者在对外施工或经营中表现的身份而定，有证据证实是在以被挂靠企业名义进行施工或经营，且经济往来的相对人是善意、无过错时，被挂靠企业就应承担民事责任。反之，则只能由挂靠者自己承担。本案挂靠不成立，应由王成、张成承担还款责任。综上，原审判决认定事实错误，适用法律不当，程序违法，请求二审支持其上诉请求。被上诉人曹先云辩称，1、一审对本案证据及事实查得很清楚，所作的判决，曹先云虽然有不满意的地方，但为了节约诉讼时间，未提起上诉，请二审依法驳回吉安建业公司的上诉请求，维持原判。2、吉安建业公司认为王成、张成与曹先云的行为与其公司无关，但大理钜融项目是吉安建业公司中标的工程，由王成、张成实际施工，曹先云将钢材拉到大理钜融项目部也用于了该工程，大理钜融工程的合同相对方是吉安建业公司，这是基础的事实。3、曹先云结算工程款是与吉安建业公司结算，也付了一笔款项，支付的款项是吉安建业公司与建设方用工程款支付的。4、曹先云将钢材卖给张成和王成后，第一次结算欠96万货款时，王成、张成盖了项目部公章，曹先云不得不相信，他俩在这个做工程。吉安建业公司认为该公章是陈侣私刻，但陈侣是该公司的员工，如果不认可张成和王成，工程却一直由张成和王成做，中间也没有更换过别人，故曹先云符合善意第三人，王成、张成已构成表现代理。吉安建业公司陈述曹先云在2016年10月私刻了一枚公章，但这枚公章未在本案中出现，即便吉安建业公司说法成立，那曹先云已经构成犯罪，可以去报案。一审法院认定该章与本案无关符合法律事实。5、中标的是吉安建业公司，而不是张成、王成，王成与张成实际施工该工程，要是不能代表公司，那公司应该立即更换人员，而不是让他两继续做工程。就货款问题，曹先云向一审法院提交了结算清单，同时也提交了部分钢材供货清单，因此一审判决是正确的，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人王成、张成经本院通知，未到庭参加诉讼，视为其放弃相关诉讼权利。曹先云向一审法院起诉请求：1.判令吉安建业公司支付曹先云钢材款3708321元以及资金占用费3933527元；2,本案诉讼费用由吉安建业公司承担。一审法院认定事实：吉安建业公司于2013年12月中标大理钜融项目施工工程，王成、张成挂靠于吉安建业公司就该工程实际施工。曹先云从事钢材销售，2014年6月，曹先云经人介绍与王成认识，双方就曹先云为大理钜融项目供应钢材事宜进行了协商，达成一致后，曹先云于2014年6月18日开始供货，供货期间，王成、张成以吉安建业公司大理钜融项目部名义支付了部分货款。2014年8月28日，第三人张成向曹先云出具欠钢材款960000元的《欠条》一份，并加盖了“吉安市建业工程有限公司大理钜融项目部专用章”（该印章系吉安建业公司工作人员陈侣要求他人伪造后提供给第三人），第三人王成于同日出具《承诺》一份，承诺2014年7月26日至2014年9月20日按5元/天/吨承担资金占用费，超过2014年9月20日则按欠款总额3‰/天承担违约金，该《承诺》亦加盖了“吉安市建业工程有限公司大理钜融项目部专用章”。出具《欠条》及《承诺》后，曹先云又陆续供货直至2015年5月16日。2016年10月20日，第三人以吉安建业公司大理钜融项目部名义与曹先云签订《钢材结算单》三份，确认欠曹先云钢材款及资金占用费情况为：第一，2014年6月18日至2014年7月26日钢材款960000元，对应的2014年6月18日至2016年10月30日的资金占用费总计903200元；第二，2014年8月11日至2015年1月21日钢材款2404495元，对应的2014年8月11日至2016年10月30日的资金占用费总计2219505元；第三，2015年3月31日至2015年5月16日钢材款343826元，对应的2015年3月31日至2016年10月30日的资金占用费总计254574元。2017年3月6日，曹先云在大理钜融项目部找到第三人并就支付钢材款事宜进行协商，因第三人需到其所属的石林某工地办事,双方于次日一同到达该工地，继续进行协商。2017年3月9日，第三人以吉安建业公司大理钜融项目部名义与曹先云签订《钢材结算单》一份，确认欠曹先云钢材款3708321元以及截止2017年3月20日的资金占用费3933527元，共计7641848元。一审法院认为，挂靠，通常是指挂靠方使用被挂靠企业的经营资质并以其名义从事经营活动。本案中，第三人与吉安建业公司之间系挂靠关系，第三人挂靠于吉安建业公司承建大理钜融项目。吉安建业公司作为具备建筑施工资质的企业法人，应当知道同意第三人挂靠其公司经营，势必会产生第三人将以其名义或以其项目部名义承揽工程、完成施工任务、对外发生诸如建筑材料买卖、建筑设备租赁等经济活动的结果，但吉安建业公司仍然允许第三人挂靠其公司，实质上对前述结果的发生持放任、默许的态度，故吉安建业公司允许挂靠的行为本身即应视为对第三人的概括性授权，因此，第三人以吉安建业公司或其项目部名义与曹先云订立的钢材买卖合同的法律后果应由吉安建业公司承担，而第三人是否持有吉安建业公司或其项目部印章以及印章的真伪均对吉安建业公司责任的承担无影响。至于吉安建业公司与第三人之间的权利义务，吉安建业公司可依其与第三人的挂靠关系另行处理。综上，曹先云请求吉安建业公司支付钢材款3,708,321元，依法应予支持。第三人主张2017年3月9日的结算因存在胁迫、显失公平的情形，应予撤销，但其并未就撤销事由举证证明，故不予支持。吉安建业公司及第三人均认为资金占用费过高，请求予以适当减少。一审认为，资金占用费实质上是吉安建业公司逾期付款而给曹先云造成的资金被占用期间的利息损失，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”的规定，曹先云主张的资金占用费的确过高，本院予以适当减少，确定为按年利率24%计算。又因钢材款共由三笔组成，故资金占用费应以每一笔逾期付款之日起算至曹先云主张的2017年3月20日，即2014年7月26日至2017年3月20日之间逾期金额960000元、2015年1月21日至2017年3月20日之间逾期金额2404495元、2015年5月16日至2017年3月20日之间逾期金额343826元，以年利率24%计算的资金占用费总计2008647元，吉安建业公司应予支付。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第二款、第一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二〉》第二十九条之规定，判决：一、被告吉安市建业工程有限公司于判决生效之日起十日内支付原告曹先云材款人民币3708321元，以及资金占用费2008647元。二、驳回原告曹先云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币65293元，由原告曹先云负担16320元，被告吉安市建业工程有限公司负担48973元。二审中，吉安建业公司提交两组证据，第一组：1、案外人陈侣、林卫文在公安机关供述（证言）各一份；2、案外人林卫文与吉安建业公司的协议书一份，证明案外人陈侣于2016年8月12日接受公安机关询问时供述，大理钜融城项目负责人为陈侣本人，2013年6月之后由林卫文担任吉安建业公司云南分公司负责人，上述情况，林卫文于2016年9月5日在接受公安机关调查时，亦有陈述，吉安建业公司与林卫文的协议书进一步证明该情况。第二组：（2017）云2901民初2848号民事判决书，证明一审程序违法，一审法院已受理并审理原告是王成、张成，被告是曹先云的民事判决，证明吉安建业公司不是本案的适格被告。经质证，曹先云认为该两组证据不属于新证据的范畴，但却证明了大理钜融工程是由吉安建业公司负责中标的工程，协议书与本案无关，因大理钜融工程是王成与张成在做，故其二人就是公司的负责人员，陈侣的讯问笔录也证明该观点。本院认为，吉安建业公司提供的上述证据因与本案无关联性，故不作为证据采信。曹先云没有证据提交。吉安建业公司对一审认定的案件事实提出以下异议：1、认为一审认定王成、张成挂靠公司施工不正确，因为吉安建业公司在大理钜融项目的负责人是陈侣与林卫文；2、一审认定的事实均是发生在曹先云与王成、张成之间，与吉安建业公司没有关系，曹先云不构成善意第三人，且一审把挂靠关系等同于被挂靠人的行为在法理上不能成立。3、吉安建业公司云南分公司负责人陈侣私刻印章的事实有刑事判决书为证，一审对此未认定是错误的。曹先云认为，一审认定王成、张成挂靠吉安建业公司没有证据证明，因为王成与张成就是吉安建业公司派出的员工，专门负责打理钜融项目。对以上的异议，因双方均没有提供相应的证据予以证实，故不成立。本院对一审认定的案件事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十三条：“法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立分支机构的法人为当事人。”之规定，本案中，吉安建业公司通过招投标，中标了大理钜融项目工程，后吉安建业公司成立了大理钜融项目部，其虽不具备诉讼主体资格，但该项目部是吉安建业公司为承建大理钜融工程而设立，对外代表吉安建业公司从事相应的工程管理活动，因此产生的法律责任应由吉安建业公司承担。吉安建业公司承包大理钜融工程建设后，又将该工程分包给王成、张成。王成和张成在实际施工过程中，以吉安建业公司大理钜融项目部的名义与曹先云购买钢材，所购买的钢材也用于吉安建业公司承建的大理钜融项目工程。同时王成与张成在与曹先云结算货款时，形成了欠条、承诺书、结算单等结算凭证，在欠条的欠款人、承诺书的承诺人处均加盖了吉安建业公司大理钜融项目部的专用印章。结算单上欠款公司均为吉安建业公司大理钜融项目部，王成与张成为经办人，虽未加盖吉安建业公司大理钜融项目部的印章，但却加注了“吉安建业公司大理钜融项目部专用章已被公司收回”的字样，上述事实足以让曹先云相信王成、张成代表大理钜融项目部行使职务行为，吉安建业公司以大理钜融项目部印章系原吉安建业公司云南分公司的负责人陈侣伪造，属其公司的内部管理事务，对外不能约束善意第三人。故吉安建业公司以大理钜融项目部印章系伪造，王成、张成与曹先云之间的钢材买卖关系与其公司无关，不应由其公司承担责任的上诉请求缺乏事实及法律依据，故其上诉请求不能成立，本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，处理结果适当，二审依法应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费65293元，由上诉人吉安市建业工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李晓丹审判员  马克辉审判员  苏春平二〇一八年六月二十日书记员  杨 春