山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁13民终2661号上诉人（原审被告）：山东东药药业股份有限公司，住所地山东省菏泽市长江路**。法定代表人：张树强，董事长。委托诉诉讼代理人：高西建，山东能化律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：临沂市金沂蒙生物科技有限公司，住所，住所地临沭县兴大西街**div>法定代表人：张思武，董事长。委托诉讼代理人：张重，山东康桥（临沂）律师事务所律师。上诉人山东东药药业股份有限公司（以下简称东药公司）因与被上诉人临沂市金沂蒙科技有限公司（以下简称金沂蒙科技公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省临沭县人民法院(2017)鲁1329民初1327号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月26日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。东药公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，并指定其他同级人民法院审理；2.一、二审诉讼费用及其他费用由被上诉人承担。事实与理由:一、一审法院在审理程序错误。上诉人与被上诉人已在签订的《购销合同》第9条对争议解决方式做出单一、具体、明确选择，即在本合同履约过程中如发生争议，由双方协商解决，协商不成，由甲方所在地人民法院立案审理解决。即由上诉人所在地人民法院管辖。在一审法院立案受理本案后，上诉人依据本条约定，向一审法院提出管辖权异议申请。一审法院应当根据《最高人民法院适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉解释》第三十六条规定，将本案移送至上诉人所在地人民法院审理，但一审法院对此事未做任何实质审查，在庭审过程中，上诉人曾提出管辖权异议，而一审法院也未做任何审理，属于程序严重违法，理应将本案判决撤销，并指定其他同级人民法院审理。二、一审判决认定事实不清，适用法律错误，判决对上诉人不公，应当依法撤销一审判决，并发回一审法院重新审理。一审法院认定2013年8月27日至2016年7月上诉人购买被上诉人的生物法醋酸酯事实错误。该期间，上诉人从来没有购买过被上诉人的该种货物。另，一审法院认定上诉人在被上诉人于2016年6月15日向上诉人发出的对账函上盖章确认事实错误。上诉人在该对账函上不仅没有盖章确认，而是在其数据不符处注明被上诉人尚有167620元未开发票。被上诉人既然将该对账函作为本案证据使用，就应当承认其也尚欠上诉人167620元发票未开具，但一审法院却忽视这一点，枉法判决。庭审中，上诉人主张与被上诉人以传真形式签订过书面购销合同，依据合同约定应当先有被上诉人开具增值税专用发票，上诉人收到增值税专用发票后再行付款。上诉人就其主张已举出相应证据。但被上诉人主张双方从没有签订过书面合同，被上诉人的这一主张与其在民事诉状中“依据合同，原告已向被告交付货物―――”的主张自相矛盾。被上诉人在诉状中已经自认双方曾签订书面合同，被上诉人应当依据合同约定履行先开具增值税专用发票的义务。但一审法院在判决时，仅仅判决上诉人支付被上诉人款项，对被上诉人应当先行开具167620元增值税专用发票的义务只字未提。综上所述，一审法院严重违反法定程序，认定事实不清，适用法律错误，恳请贵院依法将此案发回一审法院进行重新审理。在庭审中将上诉请求第一项变更为：“依法撤销一审判决，并驳回起诉”，将事实与理由部分第一点倒数第二行变更为：“一审法院未做任何实质审查，仅仅以民诉法第18条的规定，以接收货币一方为合同履行地为由，驳回了上诉人的管辖权异议申请，在上诉人与被上诉人之间签订的购销合同当中，明确约定了争议的解决方式，由甲方所在地，人民法院立案审理，对于本案应当适用于民事诉讼法第34条的规定，而不应当按照合同履行地的人民法院的司法解释。”金沂蒙科技公司答辩称：一、上诉人当庭变更上诉请求，程序违法，无法律依据。二、一审中上诉人已就管辖问题提出管辖权异议，并被一审法院驳回，但上诉人并没有提出管辖权异议上诉，上诉人的程序权利已经用尽，本案不应再继续审查管辖权问题。三、本案一审认定事实清楚，有双方的对账单、收据和发票等证据为证。请求二审法院依法维持一审判决，驳回上诉。金沂蒙科技公司向一审法院起诉请求：1.判令被告返还原告拖欠的货款45万元并按银行同期贷款利率向原告支付利息（利息自延迟付款之日起计算至付款之日止）；2.本案诉讼费用由被告承担。在一审庭审中将诉讼请求第一项货款数额变更为406009元。一审法院认定事实：2013年8月27日至2016年7月金沂蒙科技公司与东药公司存有业务往来，由东药公司购买金沂蒙科技公司的生物法醋酸酯。2016年6月15日金沂蒙科技公司向东药公司发出对账函。内容“截止2016年6月15日，东药公司尚欠金沂蒙科技公司货款506009.00元，要求东药公司对这期间的往来账进行核对确认”。后经东药公司核算，确认开发票后欠款数额为334054元，另有167620元未开发票。东药公司在该对账函上均盖章确认。2016年7月东药公司支付金沂蒙科技公司货款10万元，至今尚欠401674元未予支付。一审庭审中，东药公司主张同金沂蒙科技公司签订过书面购销合同，根据合同约定应先由金沂蒙公司开据增值税发票，其公司收到增值税发票后再付货款。金沂蒙科技公司尚有167620元的货款未开据增值税发票，故其才未支付尚欠的货款。金沂蒙科技公司认为，其没有同东药公司签订过书面合同，被告东药公司以开发票为由拒付货款，没有事实和法律依据。但东药公司就其主张未提供有效证据予以证实。一审法院认为，东药公司购买金沂蒙科技公司的生物法醋酸酯，双方形成买卖关系。金沂蒙科技公司向东药公司交付货物后，东药公司未及时支付货款，构成违约，应承担违约责任。现东药公司尚欠金沂蒙科技公司货款401674元，事实清楚，一审法院予以确认。被告东药公司应偿还所欠原告金沂蒙科技公司的货款。对于东药公司一审庭审中主张金沂蒙科技公司应先开据增值税专用发票后，其才能支付货款的问题。因被告东药公司未提供有效证据证实双方之间以开据发票作为付款的前提条件，支付货款为合同的主义务，开据票据为合同的附随义务，被告东药公司不能以原告金沂蒙科技公司未履行附义务作为其不履行合同主义务的抗辩理由，故被告东药公司的主张没有法律依据，不应得到支持。对于金沂蒙科技公司主张东药公司应自东药公司最后一次支付货款即2016年7月12日起按照中国人民银行同期贷款利率支付逾期付款利息的主张，被告东药公司予以认可，且不违反法律规定，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条之规定，判决：被告山东东药药业股份有限公司于判决生效后十日内偿还原告临沂市金沂蒙生物科技有限公司货款401674元，并自2016年7月12日至实际支付之日止，起按中国人民银行同期贷款基准利率支付利息。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8050元减半收取4025元，保全费2770元，由被告山东东药药业股份有限公司负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：金沂蒙科技公司因东药公司拖欠其货款45万元及利息，于2017年2月22日具状向一审法院提起诉讼。一审法院于2017年3月15日立案受理，并于2017年4月17日向东药公司送达了开庭传票。东药公司于2017年4月19日向一审法院提出管辖权异议申请，一审法院于2017年5月27日作出该院（2017）鲁1329民初1327号民事裁定书，裁定驳回东药公司的管辖权异议。东药公司收到该裁定书后，并未向本院提起上诉，而是在一审法院2017年8月22日第一次开庭审理中以管辖权裁定中的理由不充分，对案件的审理做不到公正为由要求审判员、书记员回避。一审法院于2017年8月24日作出该院（2017）鲁1329民初1327号决定书，以本案不存在《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条规定的应当回避的情形为由，对东药公司的回避申请予以驳回。该决定书于2017年8月25日送达东药公司。东药公司的一审委托诉讼代理人于2017年8月25日书面向一审法院提出申请，申请事项如下：“1、不再申请调取被告所提供的2013.12.25签订的购销合同（2份）；2、同意原告临沂市金沂蒙生物科技有限公司诉被告山东东药药业股份有限公司买卖合同纠纷一案，案号（2017）鲁1329民初1327号由临沭县人民法院依法审理；3、不再申请该案审判人员回避。”一审法院遂于2017年8月25日依法第二次开庭审理。本院对一审查明的事实予以认定。本院认为，本案双方争议的焦点为：一、一审法院审理程序是否合法；二、上诉人东药公司是否拖欠被上诉人金沂蒙科技公司货款401674元应予支付。关于争议焦点一，即一审审理程序的问题。一审法院审理中，东药公司提出管辖权异议，一审法院依法作出管辖权异议不成立的裁定，并将该裁定书送达了东药公司。东药公司并未在法定期限内提出上诉，该管辖权异议裁定书已经生效。后东药公司又申请一审审判人员回避，因其申请不符合法律规定，一审法院以该院（2017）鲁1329民初1327号决定书驳回其申请，东药公司亦未对该决定书申请复议。后东药公司明确表示放弃管辖权异议申请及回避申请，一审法院遂依法进行了审理。该审理程序并不违反法律规定。对上诉人以一审程序违法为由要求撤销一审判决，发回重审或驳回起诉的上诉理由本院不予支持。关于争议焦点二，即上诉人是否拖欠被上诉人货款401674元的问题。被上诉人主张上诉人欠其货款401674元，在一审中提交了2016年6月15日的对账函一份、2013年11月至2016年7月被上诉人的收据记账联以及2013年8月至2014年8月被上诉人向上诉人开具的增值税发票记账联16张证实其主张。上诉人在一审中质证认为：对2016年6月15日对账函的真实性及证明目的均无异议；对收款收据予以认可；对增值税发票上诉人只收到15张，其中2013年9月23日的金额为171955元则增值税发票上诉人没有收到。被上诉人二审中主张已将全部增值税发票通过快递或者与随货同行的方式交付给上诉人。对此，本院认为，被上诉人主张其与上诉人存在买卖合同，上诉人拖欠其货款401674元，提交了双方于2016年6月15日的对账函证实其主张。上诉人在一审中对该对账函并无异议，一审法院综合该对账函及上诉人无异议的收款收据、发票等证据，确定双方结算后上诉人欠被上诉人的货款数额，再扣除上诉人之后的付款10万元后，认定上诉人欠被上诉人货款401674元并无不当。上诉人以被上诉人尚有16.762万元发票未开具为由，主张双方未进行对账，与事实不符，且上诉人并未提交双方签订的买卖合同原件证实开具发票系被上诉人应履行的先合同义务，故对上诉人以此要求不支付货款的上诉理由本院不予支持。开具增值税发票系被上诉人基于双方买卖合同应履行的附随义务，上诉人如未收到该2013年9月23日的发票，可另行主张权利。综上所述，上诉人东药公司的上诉请求不能成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8050元,由上诉人山东东药药业股份有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  万法宝审判员  田开玉审判员  姚玉蕊二〇一八年六月二十二日书记员  孙 云