江苏省溧阳市人民法院 民 事 判 决 书 （2017）苏0481民初2284号 原告吕雅琴，女，1963年10月25日生，汉族，溧阳市人，住溧阳市。 委托代理人王开运，江苏翁昊俊律师事务所律师。 被告郑阿林，男，1952年10月7日生，汉族，溧阳市人，住溧阳市。 委托代理人马国平，江苏慎平律师事务所律师。 原告吕雅琴诉被告郑阿林合伙协议纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，分别于2018年6月13日、2018年6月21日两次公开开庭进行了审理。原告吕雅琴及其委托代理人王开运、被告郑阿林及其委托代理人马国平均到庭参加诉讼（其中郑阿林第一次开庭到庭，第二次开庭未到庭）。本案现已审理终结。 原告吕雅琴诉称，2013年9月18日，原、被告双方签订合伙协议一份，约定双方合伙经营溧阳金鹰德克士餐厅，双方各出资1735000元，并约定以出资比例分配利润。2015年4月8日，双方签订《转让协议》一份，约定原告将其合伙份额转让给被告。但双方合伙经营的德克士餐厅2015年1-3月份利润，被告至今尚未分配给原告。综上所述，原告认为合伙期间的利润是原告的合法权益，被告应及时支付给原告。为维护原告合法权益，诉至法院，请求判令：1、被告向原告支付2015年1月-3月利润分配款暂定10000元（具体金额待司法鉴定后再予以确定）；3、本案诉讼费由被告承担。 被告郑阿林辩称：原告的诉讼请求没有事实和法律依据，根据2015年4月8日原、被告双方签订的转让协议，该协议的第一条明确转让标的第一款中溧阳经营德克士餐厅，溧阳市天目路八号，由此可见是整体转让，餐厅内所有的有价值的包括经营利润在内都是一并转让；该转让协议的第二条明确了转让价格为145万；协议的第三条资产交付条件，其中第二款甲方只认可截止到2015年3月31日餐厅的营业及盈亏费用，这句话已经明显地点明了双方包括利润在内以145万元交付了所有的财产为被告所有。综上，原告要求分配2015年1月至3月份的利润并请求委托作司法鉴定都是错误的。据此，请法庭驳回原告的诉讼请求。 经审理查明：2013年9月18日，吕雅琴（甲方）与郑阿林（乙方）就合伙经营溧阳金鹰德克士餐厅签订合伙协议一份，其中约定：合伙期限自2013年9月19日至2018年12月18日止。出资金额、方式、期限：郑阿林以现金方式出资，计人民币壹佰伍拾万元，吕雅琴以现金方式出资壹佰伍拾万元。盈余分配：以投资出资比例为依据，按比例分配。债务承担：合伙债务先以合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，以投资出资比例为依据，按比例承担。双方还对协议其他的其他内容作出约定。该份协议由原、被告双方分别签字确认。双方均确认，合伙协议签订后，吕雅琴和郑阿林各实际投入173.5万元。 另查明，2015年4月8日，吕雅琴与郑阿林签订转让协议一份，该协议约定了吕雅琴将溧阳金鹰德克士餐厅资产转让给郑阿林；转让的资产包括该餐厅的权属及内外装修、装饰、餐具、设备、桌椅、空调、水电气的相关设施等其他所有设备设施；资产转让价格为壹佰肆拾伍万元；上述资产的所有权自郑阿林按照本协议第二条的约定收购款全部缴纳后转移给郑阿林，在郑阿林未支付全部收购款前，该餐厅的资产所有权仍属双方所有。本协议签订后，郑阿林承诺4月30日前全部一次性付清；吕雅琴实际从2015年4月10日将该门店及资产交付郑阿林；吕雅琴只认可截止到2015年3月31日餐厅的营业及亏损费用，2015年4月1日后所产生所有的营业额、费用与吕雅琴无关。双方还对协议其他的其他内容作出约定。该份协议有原、被告双方分别签字确认。该转让协议签订后，郑阿林于2015年4月31日前向吕雅琴支付合伙转让款135万元。因被告郑阿林未能及时支付剩余款项，吕雅琴遂诉至法院，要求1、被告郑阿林支付乘余的转让款100000元及逾期利息并承担违约金15000元；2、被告郑阿林支付溧阳金鹰德克士餐厅2015年1月-3月利润分配款111892元并支付利息损失。该案在审理过程中，原告提供了2015年1月份至3月份落款处载明“溧阳兴瑞税务师事务所有限公司”的“溧阳市溧城优德餐厅经营成果审核报告”、“溧阳市溧城优德餐厅经营成果审核报告”、“溧阳市溧城优德餐厅经营成果审核报告”及资产负债表、利润表、原料收发存汇总表、费用结构分析比较表库存现金表等打印件，没有溧阳兴瑞税务师事务所有限公司的签字盖章确认，证明2015年1月亏损77384.62元、2月盈利160150.97元、3月盈利141021.75元，三月合计盈利223788元，原告应分得一半即111894元利润；而被告仅对1月份报告予以认可，对2月份及3月份的报告不予认可，并认为2月份的盈利已结算过了。为此，原告为证明1至3月份的盈利情况，向法院提出的要求对1－3月份的经营利润情况进行司法鉴定的书面申请，在向鉴定机构移送鉴定前，原告向本院确认，利润分配以鉴定结论为准。本案依法委托溧阳众诚会计师事务所有限公司进行司法鉴定，该事务所以溧阳市溧城优德餐厅的各月之间财务数据波动较大，特别是3月份成本出现较大红字，严重脱离常规，并通过当事人的书面回复材料，发现该店的日常经营管理存在重大缺馅、各环节内部制度执行不到位，以致鉴定所所依据的1至3月份的记帐凭证资料根本不能反应相应期间真实的财务状况及盈亏状况，且也无法对该店的当时的库存实际数字进行核实，加之双方当事人对成本费用的计算口径存在重大分歧，综上原因使鉴定审计失去了基础导致无法作出一份客观、公正的审计报告等理由出具了一份终止鉴定的情况说明。随后，原告变更了请求，不要求原告的第二项诉讼请求在该案中处理，故法院依法仅就原告主张的转让款100000元及利息作出了判决。嗣后，原告就溧阳金鹰德克士餐厅2015年1月-3月利润分配款再次提起诉讼，本案在审理过程中，原告提出要求到常州权威鉴定机构对前述要求鉴定的事项再次进行鉴定，本院为有利于本案查清事实，又依法委托了在常州的江苏国瑞会计师事务所有限公司进行了司法鉴定，该事务所公司出具了一份中止鉴定的书面终止函，该函主要内容载明：由于德克士餐厅审计所具备的财务资料严重缺失，致使审计工作无法开展，我所曾请涉案双方当事人提供审计材料，由于双方当事人未能提供，截至2015年3月31日止的库存原料278789.37元也无法进行盘点确认，综上，由于该案未能提供审计所需的财务资料，不具备审计条件，我所申请审计终止。本院收到终止函后，再次进行了庭审，庭审中，原告未提出增加诉讼请求，但提出未能提供审计需要的材料的责任在被告方，因为财务和账都是郑阿林的名字，都是在郑阿林管钱，实际经营人是郑阿林极其女儿。当时我只是出资，不拿店里一分钱，也不参与管理，对于财务我一再申请要设立专门的德克士金鹰店账号，但郑阿林一直不予执行，现在既然不能审计，则应以“溧阳兴瑞税务师事务所有限公司”的“溧阳市溧城优德餐厅经营成果审核报告”、“溧阳市溧城优德餐厅经营成果审核报告”、“溧阳市溧城优德餐厅经营成果审核报告”及资产负债表、利润表、原料收发存汇总表、费用结构分析比较表库存现金表等为依据计算利润的抗辩意见，但被告对此抗辩意见，认为双方是共财投资，共同经营、共同管理的，不存在单方经营管理的事实，而溧阳兴瑞税务师事务所有限公司出具的这些报告和材料都是原告单方提供，不予认可。本院经对溧阳市溧城优德餐告合伙企业的原始记账凭证审查，其中2015年1月至3月份的记账凭证中有很多分管领导意见签名栏里都有吕雅琴的名字。 以上事实有合伙协议、转让协议、（2015）溧民初字第01173号案卷材料，鉴定机构说明函和其他相关证据以及双方当事人庭审陈述佐证。 本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，共同出资、共同经营、共享盈利、共担风险。吕雅琴与郑阿林书面约定合伙经营溧阳市德克士餐厅金鹰店，双方共同出资，各负盈亏，该合伙协议并不违反法律规定，应受法律保护。但因原告吕雅琴未能提供溧阳金鹰德克士餐厅于2015年1月至3月的经营利润的充分证据，因此对原告的请求，本院不予支持。原告提出的提出未能提供审计需要的材料的责任在被告方，因为财务和账都是郑阿林的名字，都是在郑阿林管钱，实际经营人是郑阿林极其女儿。当时我只是出资，不拿店里一分钱，也不参与管理，对于财务我一再申请要设立专门的德克士金鹰店账号，但郑阿林一直不予执行，现在既然不能审计，则应以“溧阳兴瑞税务师事务所有限公司”的“溧阳市溧城优德餐厅经营成果审核报告”、“溧阳市溧城优德餐厅经营成果审核报告”、“溧阳市溧城优德餐厅经营成果审核报告”及资产负债表、利润表、原料收发存汇总表、费用结构分析比较表库存现金表等为依据计算利润的抗辩意见缺乏充分的事实和法律依据，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十四条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十二条、五十三条、五十四条，《最高人民法院＜关于民事诉讼证据的若干规定＞第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 驳回原告吕雅琴诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费50元，由原告吕雅琴负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院。上诉须于递交上诉状副本后7日内向该院预交上诉案件受理费50元，逾期不交，作自动放弃上诉处理。 审 判 长  殷克平 人民陪审员  李海芝 人民陪审员  汤建新 二〇一八年六月二十六日 书 记 员  万俊琳