重庆市巴南区人民法院 民 事 判 决 书 (2017)渝0113民初5115号 原告：陈垤蓉，女，1963年5月6日出生，汉族，住重庆市渝中区。 委托诉讼代理人：胡政武,重庆大工律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高金宽，重庆大工律师事务所律师。 被告：闫锐，男，1959年11月22日出生，汉族，住重庆市巴**。 第三人：重庆市龙运物业服务有限公司，住所地重庆市巴**。 委托诉讼代理人：梅来辉，男，1958年11月27日出生，汉族，住重庆市巴**。 被告闫锐及第三人重庆市龙运物业服务有限公司的共同委托诉讼代理人：王瑞勇，重庆泰洪瑞律师事务所律师。 第三人：陈见，男，1965年8月17日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。 第三人：陈江，男，1968年4月12出生，汉族，住重庆市巴**。 原告陈垤蓉诉被告闫锐，第三人重庆市龙运物业服务有限公司(以下简称龙运公司)、陈见、陈江损害公司利益责任纠纷一案，本院于2017年4月11日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告陈垤蓉及其委托诉讼代理人胡政武、高金宽，被告闫锐，被告闫锐、第三人龙运公司的共同委托诉讼代理人王瑞勇，第三人龙运公司的委托诉讼代理人梅来辉，第三人龙运公司的法定代表人闫锐，第三人陈见、陈江到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、判决被告闫锐向第三人龙运公司支付多年未入账收入暂计300万元（具体金额以鉴定结果为准）；2、判决龙运公司根据股东出资比例向股东进行利润分红；3、判决第三人龙运公司承担原告为本次诉讼支付的律师费、调查费、评估费及公证费等合理费用暂计60000元。审理中，原告自愿撤回第2项诉讼请求，本院予以准许。事实与理由：原告与被告闫锐、第三人陈江于2008年12月15日注册设立了龙运公司，注册资本为50万元，其中原告持股40%、被告闫锐持股30%、第三人陈江持股30%。公司治理结构为被告闫锐担任公司执行董事兼公司法定代表人，第三人陈江担任公司监事，原告未担任职务。自公司成立至今，从未召开过股东大会，也从未向原告分配利润。后经原告查阅公司账务，发现账务存在严重漏洞，存在大额收入未入账的情况。被告作为公司的实际控制人，严重侵犯了公司利益及其他股东的合法权益。原告据此诉请如上。 被告闫锐、第三人龙运公司共同辩称:原告从公司成立至今未履行出资义务，未参与公司经营管理。公司至今仍存在经营亏损。原告的诉讼请求没有依据，应予驳回。 第三人陈江辩称：原、被告履行了出资义务，其他不清楚。 第三人陈见辩称：同被告意见一致。 当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院主持当事人进行了质证。 在案件审理过程中，原告申请对第三人龙运公司2010年1月至2017年4月份收入、支出及利润进行司法鉴定。2017年9月5日，重庆君恩会计师事务所有限公司依据本院的委托，出具（2017）第069号《司法鉴定意见书》，鉴定意见如下：2010年1月至2017年4月，龙运公司提供的现有资料中实际有记录的可以确认的收入总额为30997440.11元,缺失记录月份的估算收入为1866994.68元;2010年至2017年4月，龙运公司提供的现有资料可以认定的总支出为28297786.82元;2010年至2017年4月龙运公司提供的现有资料确认的利润为4566647.97元。 在对《司法鉴定意见书》质证的过程中，双方争议较大，本院根据双方的质证意见进行逐一评议。 原告陈垤蓉对《司法鉴定意见书》的质证意见及本院相应认定如下： 1、根据该鉴定意见书第五条第1款第（1）项之内容，被告闫锐作为公司的实际控制人，在其无法提供证据证明本项中转入闫锐个人及公司财务蒋红个人账户的收入已包含在该鉴定意见书第四条确认的收入总额之中，且提供的工资转账对账单并非银行原始单据的情况下，就应当将本款中确认的收入金额1827024.34元直接加计为公司收入。 本院认为，审理中，被告闫锐认可存在账外循环的情形，但不能据此排除转款到个人账户与鉴定机构通过发票确认的公司收入间存在重合的可能性。根据庭审查明的龙运公司记账方式和运营习惯，被告闫锐等通过个人账户发放工资的来源已经通过发票形式确认为公司收入的可能性更大。司法鉴定机构也系根据自己的专业判断，选择将该笔未计入公司收入。因此，在原告未能提供证据证明该笔资金来源于龙运公司经营收入，且独立于鉴定意见书确认的收入之外的情况下，对原告的该项质证意见本院不予采信。 2、根据该鉴定意见书第五条第1款第（2）项之内容，以及公司收取物业服务费的特性，在被告闫锐无法提供证据证明本款中确认的转账收入为其他款项的前提下，就应当将本款中确认的转账收入金额389732元直接加计为公司收入。 本院认为，该部分款项无对应的物业服务合同、发票等相印证，不能确定款项的来源和性质。因此，对原告的该项质证意见本院不予采信。 3、根据该鉴定意见书第五条第1款第（3）项之内容，以及公司收取物业服务费的特性，在被告闫锐无法提供证据证明本款中载明的全部借款是真实的前提下，就应当将本款中载明的全部借款金额102500元加计为公司收入。 本院认为，该部分款项无对应的物业服务合同、发票等相印证，鉴定机构基于其专业判断，也未将该部分确认为收入纳入鉴定结论。因此，对原告的该项质证意见本院不予采信。 4、根据该鉴定意见书第五条第1款第（4）项第1目（标题为“有合同无收入的项目”第1垫资项目）之内容，应当根据两个垫资项目合同（合作方分别为：重庆和达房地产有限公司、重庆奥山房地产开发有限公司）的相关约定，对这两个垫资项目核算收入。鉴于原告方因客观原因不能自行收集与这两个垫资项目相关的证据材料，特向法庭提出申请调查收集与这两个垫资项目相关的一系列证据材料。 本院认为，《司法鉴定意见书》在该处表6合同内容摘录已经载明“甲方产生的物业管理费用由乙方全额垫付，期满后甲方将乙方垫支补齐”，而两份合同的有效截止日期分别为2018年11月30日和2018年12月31日，截止庭审之日，两份合同均未到期。在法院保全的第三人龙运公司的账目凭证中，也未发现能反映上述项目已经形成收入的发票或银行进账单。因此，对原告的该项质证意见本院不予采信。对于要求法院调取有关上述项目的一系列证据材料的申请，本院认为不具备必要性，亦不予准许。 5、根据该鉴定意见书第五条第1款第（4）项第2目（标题为“其他有合同无收入的项目”），被告闫锐仅提供了相关的项目合同，此外并无其他记录。鉴于此，就应当以前述相关项目合同之约定，进行相关项目收入核算。鉴于原告方因客观原因不能自行收集与这些项目相关的证据材料，特向法庭提出申请调查收集与这些项目相关的一系列证据材料。 本院认为，司法鉴定机构采取收付实现制的方式确定收入，已有材料中没有发票或银行进账单等反映上述项目已经形成收入。因此，对原告的质证意见本院不予采信。对于要求法院调取有关上述项目的一系列证据材料的申请，本院认为不具备必要性，亦不予准许。审理中，本院向重庆和达房地产有限公司进行了实地调查，对重庆云顺房地产开发有限公司法定代表人徐廷明进行了电话调查，核实和达幸福家园、和达未来城及云顺项目的物业合同未实际有效履行，该调查结果进一步加强了前述判断。 6、根据该鉴定意见书第五条第1款第（5）项（标题为“有支出无收入的项目”）之内容，且被告闫锐作为公司负责人，无法提供充分的、足够的证据材料，来证明公司的这种经营行为的正当性、合法性、合理性。那么，至少应当根据本款中所有项目的支出总额（以本款中项目的外账支出金额为准，其中奥陶纪项目以内账支出为准，叠彩城项目以外账与内账合计为准）来核算收入。 根据原告提出的质证意见，本院依职权要求被告对上述问题进行说明。被告及第三人龙运公司提交了书面说明，认为，上述问题系在工资表中对项目名称使用了简称或直接使用地名和单位导致，其中，印江即贵州印江和达幸福家园物业项目，玉清寺即重庆市人和房地产保安外委项目，爱琴庄园即重庆市祥怡物业公司管理有限公司（以下简称祥怡物业公司）保安外委项目，奥陶纪即重庆奥山房地产开发有限公司的奥陶物业项目，鹿角医院即重庆市巴南区南泉街道社区卫生服务中的物业外委项目，因南泉镇和鹿角镇合并，南泉医院包括南泉医院和鹿角医院，叠彩置业即重庆盛唐叠彩山置业有限公司叠彩山看护项目，叠彩城、叠彩山、叠彩西城均系祥怡物业公司的保安外委项目。本院认为，鉴定意见书此处垫付工资项目的简称符合简写习惯，被告的说明具有合理性，况且鉴定意见书也未发现涉及上述项目的合同、发票、进账单能佐证应当单独列为收入。因此，原告质证意见本院不予采信。在本院对祥怡物业公司进行询问调查中，也印证爱琴庄园、叠彩城、叠彩山、叠彩西城均系祥怡物业公司的保安外委项目，进一步加强了前述认定。 7、根据该鉴定意见书第五条第2款第（1）项之内容，被告闫锐与公司签订了两份车辆租赁协议，将其使用公司资金购置的车辆以高价出租给公司使用，这不仅违反了公司法之相关规定，也严重侵害了公司利益。鉴于此，闫锐个人应当将公司的该部分支出（租期计算至2017年11月份）全额返还给公司，并根据车辆租赁协议之约定计算返还金额为439000元。 本院认为，未有证据证明车辆购置款项来源于龙运公司，且《司法鉴定意见书》第14页也载明未将租金作为支出纳入鉴定结论。因此，原告的质证意见本院不予采信。 8、根据该鉴定意见书第五条第2款第（2）项（标题为“工资支出”）之内容，且被告闫锐无法提供相关证据材料证明本款中相关款项的真实性、合法性、合理性，就不应当将其认定为工资支出，而应当加计为公司收入，具体金额为1488651.03元。 本院认为，本项载明款项异议与《司法鉴定意见书》第五条第1款第（1）项转款时间、金额、转款人大致相同，本院意见如第五条第1款第（1）项处，此处不再赘述。原告该项质证意见本院不予采信。 被告闫锐，第三人龙运公司对《司法鉴定意见书》的质证意见及本院相应认定如下： 一、收入部分事项 （一）签订有合同部分收入-单位存在多计收入的情况，应减少收入811715.00元。 1、因部分合同约定服务费包含绩效奖金（或生活费）并要求开具发票，导致多计收入（或少计支出）的情况。应减少收入372900元。 本院认为，虽然龙运公司与祥怡物业公司、巴南区财政局签订的部分合同约定，合同金额包括考核奖金（或生活费），由龙运公司开具考核（或生活费）金额相等的有效发票，由祥怡物业公司、巴南区财政局发放，根据会计规则，第三人龙运公司的收入应当按照发票金额来确定，如果确有业主方代为发放奖金的情况，应当列为公司支出。在本案审理中，被告未提供证据证明合同中列明的奖金已经实际发放。因此，对被告及第三人的该项质证意见本院不予采信。 2、市公安局巴南区分局多计收入127500元。 鉴定意见书附件2龙运公司发票、进账单合同金额分单位分年汇总表中，重庆市公安局巴南区分局收入127500元（其中根据合同计算45000元、根据进账单计算82500元）包括在了附件6-2没有合同部分发票分年统计表的巴南区公安局交巡警平台训练基地130750元中。 在审理中，本院向巴南区公安分局财务科走访调查，并形成调查笔录。经核实，巴南区公安分局仅在交巡警平台训练基地接受了第三人龙运公司的物业服务，共计向龙运公司支付物管费145750元。在此，本院对巴南区公安分局实际支付的物管费确认为145750元，并依此为基准，对重复计算的112500元（127500元+130750元-145750元）予以扣减。 3、和达阳光多计收入60000元。 鉴定意见书附件2龙运公司发票、进账单合同金额分单位分年汇总表中，和达阳光收入131283元（系根据进账单计算），该金额中：2013-2014年的收入60000元，系和达阳光小区收的物管费，由出纳存入银行，该金额已包含在了附件4和达阳光收据收入分年汇总表中。 本院认为，和达阳光系住宅小区，根据物管费缴纳习惯，住宅小区缴纳物管费均由小区住户分散缴纳，由物业公司开具收据，结合被告提交的现金交款单显示款项来源为“和达物业管理费”并且对进账单存款人身份进行了合理说明，该费用高度盖然性已经以收据的形式统计进了收入，存在重复计算，因此，此处应扣减60000元。 4、国网重庆电力多计收入41400元。 鉴定意见书附件2龙运公司发票、进账单合同金额分单位分年汇总表中，国网重庆电力收入41400元（系根据进账单计算）包括在了附件6-2没有合同部分发票分年统计表的巴南供电82800元中，国网重庆电力即巴南供电。 本院认为，《司法鉴定意见书》未显示龙运公司与国网重庆电力签订物业合同，且该进账单与巴南供电发票高度吻合，国网电力与巴南供电应属于对同一公司的不同简写习惯。因此，此处应当扣减收入41400元。案件审理中，本院对国网重庆南岸供电公司进行了走访调查，核实到在2014年国网重庆南岸供电公司完成对巴南供电公司吸收合并，巴南供电公司之前全称为国网重庆市电力公司巴南区供电公司。上述调查情况进一步说明巴南供电和国网重庆电力均非全称，而是习惯性简称，两者的指向应为同一公司。 5、界石医院多计收入120865元。 鉴定意见书附件2龙运公司发票、进账单合同金额分单位分年汇总表中，界石778828元（其中：按照发票计算657963元，按照进账单计算120865元）。上述金额中按照进账单计算120865元，系2016-2017年收入金额，实际上界石医院在2014年9月已终止与龙运公司的服务合同；从发票开具和银行收款账就可以看出，从2014年9月后龙运公司无界石医院的发票开具和银行进账。 本院认为，《司法鉴定意见书》显示龙运公司与巴南区界石镇中心医院（即被告所称界石医院）所签订合同的有效截止期均在2014年，且2013年和2014年的收入已经通过银行进账所反映。因此，在没有证据显示龙运公司在2016-2017年度为巴南区界石镇中心医院提供物业服务的情况下，上述进账反映的120865元应于扣减。因该项疑问较大，庭审后本院依职权对巴南区界石镇中心医院进行了调查核实，经调查，巴南区界石镇中心医院陈述2013年底已经终止了与龙运公司合作关系，财务处也未发现2016-2017年度有向第三人龙运公司的转款记录，该调查结果进一步印证了前述判断。 6、上海驰众多计收入23850元。 鉴定意见书附件2龙运公司发票、进账单合同金额分单位分年汇总表中，上海驰众96350元（其中：按照合同计算14400元，按照发票计算72500元，按照进账单计算9450元）。上述金额中多计了收入23850元，包括鉴定意见书中2012年按照合同计算14400元，2017年按照进账单计算9450元。 本院认为，民事合同金额、发票、银行进账单系民事行为所涉货币标的的不同表现形式。根据《司法鉴定意见书》及司法鉴定机构出具的《情况说明》反映双方合同期间为2012-2014年间，但在2012年并无付款记录，2017年驰众仍有付款发生，由此可见，驰众在履行合同义务中存在延迟付款的情形。在民事行为中，先开具发票，后支付合同款的情况也很普遍。基于上述理由，本院认为，根据发票载明金额确定收入更能贴近真实收入情况。因此，该项质证意见，本院予以采信，此处扣减23850元。 7、极超孵化多计收入3600元。 鉴定意见书附件2龙运公司发票、进账单合同金额分单位分年汇总表中，极超孵化46800元（其中：按照合同计算3600元，按照发票计算43200元）。上述金额中多计了收入3600元，系鉴定意见书中2016年按照合同计算3600元。 本院认为，在该项合同款是否实际得以全面履行及付款时间不明的情况下，《司法鉴定意见书》在该项仅凭合同确认的收入3600元依据不充分。因此，该项质证意见，本院予以采信，此处扣减3600元。 8、祥怡物业公司多计收入61600元。 鉴定意见书附件2龙运公司发票、进账单合同金额分单位分年汇总表中，祥怡物业公司6264979元（其中：按照合同计算61600元，按照发票计算6203379元）。上述金额中多计了收入61600元，系鉴定意见书中2010年按照合同计算61600元，该金额已包含在了鉴定意见书附件2（表3/8）人和的收入中。 本院认为，根据司法鉴定机构出具的《情况说明》，“现有资料没有显示祥怡物业公司与人和房地产为祥弘的子公司。我们按照发票、进账单资料如实录入数据进行登记、核算的。若能证明祥怡物业公司与人和房地产均为祥弘子公司，且祥怡物业公司2010年61600元确实已经包含在祥弘收入中，则可将其扣除”，经过本院走访核实，确认祥怡物业公司和人和房地产均为祥弘的子公司，但各自为独立运营的法人组织，不存在合同主体与付款人不同的情况。因此，祥怡物业公司与人和房地产在支付物业服务费中并不存在重合或相互包含的关系。该项的质证意见理由不充分，本院不予采信。 （二）签订有合同部分收入-住宅小区存在多计收入的情况。应减少收入489691.16元。 1、和达.阳光家园司法鉴定意见书多估算了龙运公司已退出物业服务月份以及2010年10月的收入。应减少收入243128.46元。 根据2010年以及2012年龙运公司与重庆和达房地产有限公司签订的《和达.阳光家园前期物业服务合同》约定，合同期限为2010年10月1日-2015年10月1日，但根据2015年4月18日重庆市巴南区和达阳光家园业主委员会出具的《回函》，龙运公司于2015年4月30日退出和达.阳光家园的物业服务工作。 根据2017年6月26日重庆和达房地产有限公司提供的《说明》，龙运公司是2010年10月1日应开发商邀请入住和达.阳光小区，10月份员工工资由龙运公司自行负责，从11月开始收取物管费、装保金等一切费用。 根据君恩事务所出具的《司法鉴定意见书》，依五年的月平均收入40521.41元估算了和达.阳光家园2010年10月、2015年4-9月物业收入，金额为283649.84元，包括2010年10月收入40521.41元、2015年4-9月收入243128.43元。 由此可知，君恩事务所出具的《司法鉴定意见书》多估算了龙运公司已退出物业服务月份（2015年5-9月）的收入202607.05元以及2010年10月收入40521.41元，共计243128.46元。 本院认为，经本院向重庆和达房地产有限公司实地调查，并形成调查笔录经过庭审质证，证实被告及龙运公司的在该项中的陈述属实，被告及龙运公司质证主张扣减的月份，具备事实依据，在此应当扣减243128.46元。 2、李家沱小区多估算收入246562.70元。 根据君恩事务所出具的《司法鉴定意见书》，估算了李家沱公安小区收入1583344.84元，其中2014年2-9月估算了1278013.80元、2015年1月和3月估算了305331.04元。 李家沱小区系祥弘房地产开发，所以出纳记账时所用的祥弘、李家沱小区、公安小区均为一个地方；该小区物业正式从2013年开始管理，李家沱小区收款主要由陶登芹（办公室）、周粤（2014年9月以前出纳）、蒋红（2014年9月以后出纳）负责；陶登芹、周粤、蒋红与公司也无经营业务往来，只是龙运公司职工。 鉴定意见书附件6-2（表1/2）中，进账单收入陶登芹428562.70元、周粤430**元、蒋红15000元；鉴定意见书附件2（表6/8）祥弘进账单收入1095252.20元，均应为李家沱小区收入。剔除2013年应该计入收入的金额1,040,328元以及鉴定意见书第8页表3中已剔除的2014年水电费294924元外，2014-2015年李家沱小区重复计算收入246562.70元。 本院认为，小区物业收费存在复杂性的特点，尽管被告闫锐在控制公司经营过程中，存在记账不规范的情形，但作为小型公司，对其也不应过于苛求。在未具有发票、进账凭证的情况下，鉴定机构将李家沱小区缺失月份的收入估算为1583344.84元，该结论的产生，系基于其会计规则上的判断，但在估算中由于资料的限制，未能考虑陶登芹、周粤、蒋红的身份，及祥弘房地产、李家沱小区、公安小区均为同一小区而表述不同的情形。李家沱公安小区为住宅小区，根据物管费缴纳习惯，也不可能出现业主单笔大额通过银行进账缴纳物管费的情况。因此，鉴定机构估算的月份并未完全缺失，此项的质证意见具有合理性，在此扣减收入246562.70元。 （三）没有签订合同部分-发票收入存在多计的情况，应减少收入274864元，其中： 1、定额发票收入减少218000元。 鉴定意见书附件6-2没有合同部分发票分年统计表中，定额发票收入为218000元，该金额已包含在了和达.阳光家园和李家沱公安小区停车费收入中。 本院认为，在未明确反映定额发票的使用的情况下，将该部分列入收入的依据不足，此处应当扣减收入218000元。 2、已包含在李家沱小区收入中的金额43692.40元。 鉴定意见书附件6-2没有合同部分发票分年统计表中，有5个单位明细已包含在了鉴定意见书附件5-1李家沱小区收入明细中，金额43692.40元，包括大泽置业19165.80元、渝恒16476.90元、大药房5492.30元、A2-15-6户974.40元、链家1583元。 本院认为，根据本院走访核实，上述单位属于李家沱小区物业管理范畴。结合鉴定机构出具的《情况说明》对该项的意见，及附件5-1李家沱小区收入明细中来源于第三人龙运公司台账的事实。本院认为，该部分收入已经计入到了鉴定意见书附件5-1李家沱小区收入明细中，此处应当扣减43692.40元。 3、已包含在和达阳光小区收入中的金额13171.50元。 鉴定意见书附件6-2没有合同部分发票分年统计表中，有6个单位明细部分已包含在了鉴定意见书附件4和达阳光收据收入分年汇总表中，金额13171.50元，包括雄涛1707.60元、桐君阁8181.10元、花溪环卫所1500.00元、威通290.30元、吴波867.90元、新科建设624.60元。 本院认为，第三人龙运公司收取物管费所开具收据应当载明具体的付款人，在提交部分收据中，确实也列明了“联通电费、速递易租金、重庆市电信有限公司巴南区分公司”等，但在附件4中未发现交款人为上述6个单位的收据，因此上述附件6-2没有合同部分的6个单位发票收入包含在附件4和达阳光收据收入分年汇总表中的可能性不大。据此，被告此项的质证意见本院不予采信。 （四）没有签订合同部分-进账单收入存在多计的情况，应减少收入 859970.19元，其中： 1、已包含在没有签订合同部分-发票收入中的金额324003.36元。 鉴定意见书附件6-2没有签订合同部分的进账单收入分年统计明细表，有8个单位明细已包含在了鉴定意见书附件6-2没有合同部分发票分年统计表中，我们按照发票收入和进账单收入金额孰小扣除重复计算额324003.36元，包括叠彩置业105870元、邮政银行155233.36元、渝发建设24000元、富友2900元、我来啦11500元、海广1600元、丰巢4000元、分众传媒18900元。 本院认为，银行进账和发票系同一物管费支付行为的两个不同表现形式，在已明确银行进账人和发票所反映的交款人系同一主体的前提下，在此择一计算。此项的质证意见本院予以认可，此处扣减324003.36元。 2、已包含在李家沱小区收入中的金额472266.83元。 鉴定意见书附件6-2没有签订合同部分的进账单收入分年统计明细表，有12个单位明细已包含在了鉴定意见书附件5-1李家沱小区收入明细中，金额472266.83元，包括邮政银行366427.02元（门面物业及水电费）、二次供水公司48555.21元（电费）、联通5336.10元（电费）、电信8578.70元（电费）、铁通2104.70元（电费）、我来啦11500.00元（广告费）、海广1600.00元（广告费）、联合网络1178.10元（电费）、深圳龙华2734.60元（门面物管费）、分众传媒18900.00元（广告费）、邱海萍1352.40元（业主物管费）、丰巢4000.00元（快递箱场地费）。按照惯例，上述费用开具了收据，并包含在了李家沱小区收入明细中；通过现场走访就可知道商户确系李家沱小区门面，业主确系李家沱小区业主。 本院认为，鉴定机构考虑到小区物业收费的复杂性，依据龙运公司的收入统计数据形成《司法鉴定意见书》附件5-1收入明细，认定李家沱小区收入5025354.16元，但该笔收入的认定并没有结合相对应的发票、银行进账等相关凭证。根据本院走访核实，上述单位属于李家沱小区物业管理范畴。结合鉴定机构出具的《情况说明》对该项的意见，及附件5-1李家沱小区收入明细中来源于第三人龙运公司台账的事实。本院认为，该部分收入已经计入到了鉴定意见书附件5-1李家沱小区收入明细中，此处应当扣减472266.83元。 3、属于投标保证金，不应计入收入的金额14900元。 鉴定意见书附件6-2没有签订合同部分的进账单收入分年统计明细表，有2个单位明细属于投标保证金，系投标时支付的保证金，待投标完成后退还公司账户，不应计入收入的金额14900元，包括政府采购中心7700元、药械管理7200元。 本院认为，上述两笔偶发性入账不符合物业服务收费的特点，且无相对应的物业服务合同。此处应扣减14900元。庭后经核实，政府采购中心与龙运公司不存在物业合同关系，未支付过物业服务费，该核实结论对上述判断进一步加强印证。 4、属于借款，不应计入收入的金额48800元。 鉴定意见书附件6-2没有签订合同部分的进账单收入分年统计明细表，兰利琴金额48800元（8800元+40000元）属于借款。兰利琴和龙运公司无经营业务往来，兰利琴存入公司的款项均为借款，兰利琴本人可以证明。 本院认为，该款项无对应的合同、发票相印证，来源不明，不应当认定为公司收入，此处应于扣减48800元。 （五）法院判决和达阳光业主物管费多计收入15112.79元。 根据司法鉴定意见书第10页，法院判决和达阳光业主物管费收入30159.7元未在账上反映。实际上龙运公司于2016-2017年已计入账中，其中2016年计入账15112.79元，2017年7月计入现金账15046.9元；即鉴定意见书截止日2017年4月30日前已收15112.79元。 本院认为，从鉴定机构提交的底稿来看，龙运公司确实已经收到30159.70元，但被告及龙运公司未能提供证据证明2016年记账收入15112.79是法院判决收入。对该项质证意见不予采信。 二、支出部分事项 （一）司法鉴定意见书确认的工资支出存在不合理之处，应补计支出1504835.67元。 根据君恩事务所出具的《司法鉴定意见书》，2010年1月-2017年4月共确认工资支出18867202.06元，收入明细加计的收入32997143.79元，总的工资支出占收入的比为57.18%。2010-2011年的工资支出占收入的比明显低于总的工资支出占收入的比，其中2010年确认的工资支出0元，收入599018.27元，工资支出占收入的比为0%；2011年确认的工资支出152934.00元（该金额系2011年12月工资），收入1954402.14元，工资支出占收入的比为7.83%。详见下表：                            年份                       司法鉴定意见书数据                       工资占收入比                               收入                       工资                               2010                       639,539.68                                             0.00%                               2011                       1,954,402.14                       152,934.00                       7.83%                               2012                       3,675,665.20                       2,696,464.80                       73.36%                               2013                       5,778,390.60                       3,914,993.20                       67.75%                               2014                       7,418,423.40                       3,112,151.59                       41.95%                               2015                       5,471,920.27                       3,537,718.57                       64.65%                               2016                       5,489,527.92                       4,263,248.40                       77.66%                               2017                       2,132,371.88                       1,189,691.50                       55.79%                               推定/判决/应收收入                       436,902.70                                             0.00%                               合计                       32,997,143.79                       18,867,202.06                       57.18%                根据君恩事务所出具的《司法鉴定意见书》，龙运公司鉴定资料中包括2011年12月至2017年4月工资发放表，确认的工资金额也是按照2011年12月-2017年4月内账工资发放表。 目前，已找到2010年-2011年11月部分原始的工资签收条、工资表、领条等，应补计支出1504835.67元。 本院认为，鉴定意见书出具后，被告及龙运公司对工资支出提出质疑，并补充提交工资签收条、工资表申请补充鉴定。在法院查封时，已明确告知了被告及龙运公司逾期不提供鉴定材料的法律后果，且鉴定意见书后，被告提供用于补充鉴定的材料在证据形式上多反映为工资签收条、工资表等，真实性难以核实。因此，被告要求补计支出1504835.67元的意见本院不予采信。 另一方面，出于公平考虑，根据工资支付所占收入比的不合理性而提出的质疑，也具有较强的说服性，应当予以考虑。首先，物业公司经营具有一定的特殊性，加之本案鉴定材料不规范，鉴定机构在对部分项目的处理中，对鉴定方法做出了相应的突破和灵活性处理，在附件5-1中根据龙运公司台账确认收入5025354.16元，根据以往月份收入情况估算了和达阳光小区缺失月份收入283649.84元，李家沱小区缺失月份收入1583344.84元；其次，物业公司主要以提供物业服务获得收入，其工人的工资支付是主要开支，根据物业公司工人工资按月支付的惯例，在物业公司正常运作提供物业服务而不支付工人工资的情况下能得以维续的可能性极小；再次，在案件的审理中，依据原告的申请对被告的会计凭证进行了保全，此次查封具有及时性和突然性，因此查封的用于鉴定材料具有比较大的可信性，2012年到2016年间的工资支出金额较大的程度上反映了各会计年度真实的工资支出情况。 基于上述考虑，在2010年度、2011年度真实支出无法查实的情况下，本院基于公平原则，根据庭审中双方陈述和已查清的案件事实，参照2012年到2016年间各完整会计年度工资占收付百分比的平均值，并考虑被告及龙运公司举证责任，将2010年度、2011年度工资支出的金额确认为各年度收入的60%。据此，根据鉴定意见书载明的收支数据，2010年应补计支出383723.81元，2011年度应补计支出1019707.28元，合计应补计支出1403431.09元。 （二）部分复印件调减支出，找到了原始单据，应补计支出461502.85元。 根据《司法鉴定意见书》，龙运公司财务账目分为内账和外账，复印件调减支出为376399.76元。导致复印件的主要原因为发票原件归入外账记账凭证后，内账记账凭证以复印件代替。现龙运公司责成外账会计将该种情况的票据原件交回公司。经清理，已追回的原始单据金额为461502.85元。 本院认为，被告及龙运公司对在法院查封账目时未能提供原始凭证的理由说明不够充分。被告及龙运公司对该项提出异议后，在本院指定的举证期内，未能系统性的指出《司法鉴定意见书》复印件调减支出376399.76元与原始凭证间的对应关系，从而导致本院在审理期限内无法对该笔支出进行核实。基于上述原因，本院对该项质证意见不予采信。 （三）车辆使用费支出应合理计算，应补计支出205480元。 根据君恩事务所出具的《司法鉴定意见书》，调减支出中包括2011年7月将法定代表人闫锐购买的价值247800元的小轿车渝AAL0**计入公司支出；2010年1月闫锐与公司签订有效期为两年的车辆租赁协议，租金6000元/月；2013年1月闫锐与公司签订有效期为6年的车辆租赁协议，租金5000元/月。 本院认为，根据《中华人民共和国公司法》第一百四十八条规定，董事、高级管理人员未经章程规定或股东会同意不得与公司签订合同，否则所得收入归公司所有。因此，该项不应当补计支出。 （四）新增2010-2011年度支出原始凭据金额41033.90元。 新增支出凭证12份：其中：2010年1-8月支出凭证11份；闫锐垫付部分支出报销单（未入账）1份。金额合计201827.90元，剔除上述已计入工资的金额160794.00元，应加计支出41033.90元。 本院认为，被告逾期提交材料，没有充分的理由，此处不予扣减。 （五）陈垤蓉业务费20000元。 由闫锐支付陈垤蓉的业务费20000元，系人防项目介绍业务费；由闫锐私人款直接支付陈垤蓉，未纳入公司账中；该金额陈垤蓉已在法庭上确认过。 本院认为，该笔款项并非由公司账户支出，陈垤蓉也不是龙运公司的员工，双方应当另案处理。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院经审理认定事实如下:原告与被告闫锐、第三人陈江于2008年12月15日注册设立了龙运公司，认缴注册资本为50万元，其中原告占比40%、被告闫锐占比30%、第三人陈江占比30%。公司治理结构为被告闫锐担任公司执行董事兼公司法定代表人，第三人陈江担任公司监事。公司设立后，由被告闫锐实际管理运营。原告认为被告闫锐在运营公司的过程中，存在侵害公司利益的行为，向公司监事即第三人陈江送达了《关于启动诉讼程序保护公司权益的函》，第三人陈江在收到函件后并未启动诉讼程序，原告遂以自身名义提起诉讼。在案件审理过程中，原告申请对第三人龙运公司2010年1月至2017年4月份收入、支出及利润进行司法鉴定。2017年9月5日，重庆君恩会计师事务所有限公司依据本院的委托，出具（2017）第069号《司法鉴定意见书》，鉴定结论为：龙运公司2010年1月至2017年4月的利润为4566647.97元。之后，本院主持双方对《司法鉴定意见书》进行了质证，根据双方的质证情况并结合本院实地调查，本院将《司法鉴定意见书》的收入部分扣减1973568.75元，支出部分增加1403431.09元，最终龙运公司2010年1月至2017年4月的利润确定为1189648.13元。 本院认为，公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择、监督管理者等权利。原告作为认缴出资额占比40%的股东，在认为公司实际控制人损害公司利益的情况下，竭尽内部救济后，有权直接向法院提起诉讼。在公司设立过程中，原告是否如实出资，并不影响其股东的身份，被告及第三人龙运公司以原告未实际履行出资义务为由的抗辩本院不予采信。在案件的审理中，本院依据原告的申请，委托鉴定机构对第三人龙运公司2010年1月至2017年4月份收入、支出及利润进行司法鉴定，并形成《司法鉴定意见书》。被告及第三人龙运公司认为《司法鉴定意见书》的三名鉴定人员中有一人所在执业机构并非重庆君恩会计师事务所，该鉴定书存在程序问题，并提交了重新鉴定申请书。本院经过审查认为，虽然在鉴定过程中存在程序瑕疵，但该瑕疵并不必然导致鉴定结果无效，对重新鉴定申请本院不予准许。在对《司法鉴定意见书》质证过程中，第三人龙运公司以鉴定书部分收入、支出的认定存在差异为由，要求对收入和支付的部分项目进行补充鉴定。本院对其申请审查后认为，第三人龙运公司对收入部分的异议，在质证核实和实地调查后能够予以查明确认，无补充鉴定的必要性，第三人龙运公司对支出部分的异议未能及时、系统提交具备法定形式的鉴定材料，因此，对第三人龙运公司补充鉴定的申请本院亦不予准许。双方对《司法鉴定意见书》所反映的收支情况争议较大，该争议形成的原因，一方面，被告闫锐在控制运营过程中，未制定规范的会计账目，导致龙运公司账目不清，另一方面，原告作为公司股东，在认为自身股东利益受损的情况下，疏于及时行使股东权利，导致本次鉴定时间跨度过长。《司法鉴定意见书》虽然由于材料限制，不能完全真实反映龙运公司收支情况，但较大程度上反映了公司的运营状况，在对存疑部分核实后，该意见书应当作为认定龙运公司经营利润的基础依据。本院以《司法鉴定意见书》为认定基础，通知《司法鉴定意见书》出具人到庭针对双方的疑问进行了解答，并对双方的异议进行了逐一核实。在审理中，鉴定机构根据双方的质疑向本院出具了《鉴定意见的疑问的进一步说明》，同时针对本院提出的问题出具了《鉴定意见书问题的回复》。本院结合鉴定机构的说明、回复，以及实地核实走访情况，尽可能地查明龙运公司的真实收支，对于确实无法查明的，本院基于公平原则做出了盖然性的认定，最终将龙运公司2010年1月至2017年4月利润认定为1189648.13元。 被告闫锐作为第三人龙运公司的实际控制人，对公司应当负有忠实和勤勉义务。被告在运营公司过程中，将部分收入未如实纳入公司账户，存在账外循环的情形，在对公司账目管理上不遵守相关法律规定，账目混乱。被告的上述行为违背了忠实和勤勉义务，导致公司和其他股东利益受损，应当承担赔偿责任。审理中，各方认可2010年1月前龙运公司收支平衡，没有盈利，也无亏损。截止2017年4月30日，第三人龙运公司账上金额为14253.08元，账目金额与本院认定利润1189648.13元的差额1175395.05元，应当由被告闫锐返还第三人龙运公司。原告诉请律师费、调查费、评估费及公证费等合理费用暂计60000元，对因委托鉴定机构而实际产生的鉴定费70000元，因经审理查明有盈余未计入公司账目，该费用应当由被告闫锐负担，其余费用并非必要支出，在庭审中也未提供产生费用的相关证据，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百四十九条、第一百五十一条之规定，判决如下： 一、被告闫锐于本判决发生法律效力之日起十五日内返还第三人重庆市龙运物业服务有限公司2010年1月至2017年4月期间经营利润1175395.05元； 二、被告闫锐于本判决发生法律效力之日起十五日支付原告陈垤蓉鉴定费70000元； 三、驳回原告陈垤蓉的其它诉讼请求。 本案案件受理费31280元，由原告陈垤蓉负担15271.44元，被告闫锐负担16008.56元（此款原告已垫付，被告闫锐在履行本判决确定的义务时一并支付原告16008.56元）。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。同时预交案件受理费。 审 判 长  安祥建 人民陪审员  喻启平 人民陪审员  徐 静 二〇一八年六月二十九日 书 记 员  夏 娜