广东省乳源瑶族自治县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）粤0232民初91号 原告：陈余良，男，汉族，1971年7月7日出生，住湖南省邵阳县塘渡口镇，身份证号码：432621************。 委托诉讼代理人：彭选兵，系广东众坚律师事务所律师。 被告：邹井辉，男，汉族，1980年8月12日出生，住广东省龙川县铁场镇，身份证号码：441622************。 被告：惠州市建设集团建筑工程公司，住所地：惠州市*******。 法定代表人：李志清，系该公司经理。 委托诉讼代理人：邹满贵，系广东启鑫律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林立斌，系广东启鑫律师事务所律师。 被告：韶关绿之源包装食品有限公司，住所地：乳源县乳城镇*********。 法定代表人：陈丽敏。 第三人：邹锦辉，男，汉族，1984年4月2日出生，住广东省龙川县铁场镇，身份证号：441622************。 原告陈余良诉被告邹井辉、惠州市建设集团建筑工程公司（以下简称“惠州公司”）、韶关绿之源包装食品有限公司（以下简称“绿之源公司”），及第三人邹锦辉建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年12月27日作出（2016）粤0232民初515号民事判决。被告惠州公司不服该判决，向广东省韶关市中级人民法院提起上诉。广东省韶关市中级人民法院于2017年12月27日作出（2017）粤02民终984号民事裁定，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，于2018年3月20日公开开庭进行了审理，法官助理林智芬全程协助办案，书记员赵杰担任记录。原告陈余良及其委托诉讼代理人彭选兵、被告惠州公司的委托诉讼代理人邹满贵到庭参加了诉讼。被告邹井辉、被告绿之源公司、第三人邹锦辉经本院合法传唤拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告陈余良提出诉讼请求：请求判令：1、被告邹井辉、被告惠州公司连带支付原告工程款1,413,768.9元，并按照月息3%支付从2016年1月15日起至实际付清之日止的利息；2、判令被告邹井辉、被告惠州公司返还尚欠原告的保证金800,000元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息；3、判令被告绿之源公司对第一项诉讼请求承担清偿责任；4、本案诉讼费由被告承担。事实理由：一、被告邹井辉、惠州公司承建被告绿之源公司的厂房、宿舍、倒班宿舍、办公楼、研发楼、食堂等土建工程，后被告邹井辉、惠州公司将该工程的人工、机械、模板（人工部分）发包给原告陈余良，当事方于2015年3月5日签订《韶关绿之源食品包装厂土建工程承包合同》（以下简称“《承包合同》”），随后于2015年5月1日当事方就涉案工程的相关单价签署了《工程承包补充协议》。签订合同后，原告陈余良按照被告邹井辉、惠州公司的要求交纳了保证金80万元，合同约定的保证金的退还时间是完成工程量和工程进度达到第一次支付工程款时。合同约定被告不按时支付进度款时原告陈余良有权停工，从超出10天开始按月息3%支付应付工程款的利息。2016年1月5日，在乳源县人力资源和社会保障局的敦促下，被告安排相关人员与原告陈余良就涉案工程款进行了结算；根据结算单显示：被告共应支付原告陈余良工程款5,482,947.9元，截止到2016年1月5日，被告尚应支付原告工程款3,744,344.9元；就涉案工程款结算后，被告在乳源县人力资源和社会保障局的监督下支付了1,049,809元，被告惠州公司于2016年2月4日通过转账的方式支付了原告陈余良工程款680,767元，600,000元（备注还款），至今尚欠原告工程款1,413,768.9元。参照双方于2015年3月5日签订的《承包合同》专用条款部分第三条第3项约定，被告应按照月息3%支付从2016年1月15日起至实际付清之日止的利息。二、原告陈余良交纳的保证金的情况。因为本案在原审一审中，被告惠州公司提交了关于600,000元工人工资的确认记录证据，我方提交的转账记录上注明的600,000元是还款，所以我方在当时把这笔款项当作保证金，但是被告惠州公司在原一审提交的原告签名的确认书，确认600,000元是工人工资，所以被告惠州公司至今尚未退还保证金800,000元，应按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。三、被告绿之源公司是涉案工程的建设方，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，被告绿之源公司应对原告诉请的工程款及利息（第一项诉讼请求）承担清偿责任。据此，根据相关法律的规定，特向法院提起诉讼，请依法判如所请。 被告邹井辉未作答辩。 被告惠州公司辩称，一、作为惠州公司挂靠人的邹井辉以自己名义与原告陈余良签订分包或转包合同，应由挂靠人邹井辉承担付款责任。《承包合同》及《工程承包补充协议书》的主体分别是邹井辉和陈余良，惠州公司根本没有在相关合同上签章，根据《广东高院建设工程合同纠纷疑难问题解答》22条，挂靠人以被挂靠名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人和被挂靠人承担连带付款责任；挂靠人以自己名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人承担付款责任。本案中邹井辉系惠州公司的挂靠人，其以自己名义与陈余良签订的分包或转包合同，陈余良只能找邹井辉承担责任，与惠州公司无关。二、本案工程未经竣工验收合格，不具备支付工程款的条件，原告陈余良无权要求支付工程款。三、惠州公司从来没有收取过原告陈余良的任何保证金，也没有退还过所谓的保证金。故请求法院驳回原告的诉讼请求。 被告绿之源公司未作答辩。 第三人邹锦辉未作答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证。原告陈余良向本院提交的证据有：1、《承包合同》、《工程承包补充协议书》，证明原被告间的建设工程施工合同关系，约定保证金在第一批进度款后支付，被告不按时支付进度款，超出10天后按月息3%支付利息。2、结算单、乳源经济开发区会议纪要，证明在乳源经济开发区的监督下，原被告于2016年1月5日就原告施工的项目及应支付的工程款项进行了结算，工程总价款为5,482,947.9元，截止到2016年1月5日，被告还应支付原告工程款3,744,344.9元。3、转款凭证、声明书、收据、收款委托书、身份证（共10页），证明原告按照与邹井辉的约定，向邹井辉指定的账户支付了质量保证金800,000元的事实，相关凭据上有加盖被告惠州公司绿之源项目部的项目章。4、银行记录，证明双方结算后，被告惠州市建设集团建筑工程公司向原告支付了两次工程款，分别为600,000元、680,767元。5、《工程承包补充协议书》复印件，由邹井辉、邹锦辉、陈余良签名并盖有被告惠州公司绿之源工程项目部印章，证明原告承包工程的具体单价。6、承诺书（被告惠州公司在原一审中提交），证明被告惠州公司直接支付工程款项给原告，并不是被告惠州公司所说由邹井辉来支付，证据来源是被告惠州公司在本案原一审中提交，我方没有证据原件，只有复印件。 被告惠州公司对原告陈余良提交证据的质证意见有：对证据1有异议，《承包合同》的真实性无法确定，该份证据是原告跟邹井辉之间签订的协议，并不是与被告惠州公司签订的，对被告惠州公司没有约束力；合法性、关联性不予认可，该合同并不是原告与被告惠州公司签订的合同，与惠州公司无关，且合同中约定支付利息的标准不符合法律规定，不应支持。证据2真实性不认可，该证据的确认人是邹锦辉，被告惠州公司没有这个人，我方无法确认该证据。与被告惠州公司没有关联性，如果有关联性，该结算也是原告与邹锦辉之间确认的工程款，根据省高院的《广东高院建设工程合同纠纷疑难问题解答》相关规定，如果该证据真实，原告也应当是请求邹锦辉支付工程款。会议纪要真实性没有异议，但与本案没有关联性，该会议纪要证实的是被告惠州公司承建了绿之源的项目，但是对会议纪要的内容，邹锦辉并不是被告惠州公司的挂靠人，所以该证明内容我方不清楚。原告说的工程款结算是在乳源经济开发区监督下结算的，是与本案不符的，原告与邹锦辉是他们之间个人的结算，在该工程结算中，被告惠州公司是不清楚的，不予认可。该组证据仅能证明工资拖欠情况，与工程款的结算无关。证据3真实性不予确认，被告惠州公司没有收到相关款项。该组证据也不具有关联性，仅仅是证明原告向邹井辉支付的款项，并不是向被告惠州公司支付保证金，收款收据上的印章并不是被告惠州公司的公章。证据4被告惠州公司是根据邹井辉的指示支付款项给有关人员，收款人是曾存海并不是本案的原告，原告没办法证实是被告惠州公司向其支付的款项。关联性有异议，款项支付也是根据邹井辉的指示支付给相关人员。证据5该组证据与原告原一审中开庭提交的证据不一致，原来提交的协议书在第一页是没有邹井辉签名。在第二页中在原一审的证据中是没有邹锦辉的签名。同时该证据是复印件，第二页韶关绿之源包装食品有限公司厂房扩建工程项目部的公章是复印的，不是盖的红章。在原一审中质证的工程承包补充协议书陈余良签名处是没有指模的，而现在质证的该组证据是陈余良签名并按手指模。从该组证据上来看，真实性被告惠州公司不予确认。该证据也仅仅只能证明原告与邹井辉之间签订的合同，与被告惠州公司无关。该证据是原告与邹井辉为了骗取被告惠州公司支付工程款而故意制造的假证据。证据6该组证据在原一审中，是由原告提供的惠州市建筑工程公司在绿之源项目拖欠农民工薪资事件协调的会议纪要，该纪要的内容在第二条中已经确认，被告惠州公司仅仅是代表承包方而已，该工程下面的施工人员被告惠州公司是不清楚的，只有邹井辉才清楚。该组证据实际是交给邹井辉的，再由邹井辉交给被告惠州公司，被告惠州公司是按邹井辉的指示来支付相关的工人工资，因为被告惠州公司并不清楚工程实际施工人员的相关情况。款项支付是事实，但是被告惠州公司也不清楚为什么会在承诺书上出现曾存海这个人的名字，款项为什么会支付到曾存海的账户上。 被告惠州公司向本院提交的证据有：韶关绿之源包装食品有限公司厂房扩建工程承诺书，证明本案的工程是由邹井辉挂靠被告惠州公司与韶关绿之源包装食品有限公司签订的相关合同。在承诺书中，邹井辉已经确认不可以将该工程转包给其他人，个别分项工程确需分包施工时，需经被告惠州公司的同意。 原告陈余良对被告惠州公司提交证据的质证意见为：第一、真实性无法确认，并且我方认为真实性存疑，因为被告惠州公司在本案原一审当中（原一审庭审笔录第七页），确认邹井辉是其外聘管理人员，因此被告惠州公司提交的该承诺书明显与本案原一审的当庭陈述相互矛盾。第二、根据被告惠州公司提交的承诺书中“韶关绿之源食品包装有限公司厂房扩建工程”该抬头可知原告的所有证据盖有该印章“惠州市建设集团建筑工程公司韶关绿之源食品包装有限公司厂房扩建工程项目部”的真实性。第三、原告在邹井辉签订合同时，邹井辉有出示被告惠州公司与被告绿之源公司签订的工程承包合同复印件，该承包合同第一百零三页中有显示任命邹井辉为承包被告惠州公司的代表（原告当时只是拍照，没有原件，因此没向法院提交，故原告有向法院申请调取该承包合同）。 本院依原告陈余良的申请调取的证据有：1、乳源瑶族自治县住房和城乡规划建设局出具的情况说明，内容说明韶关绿之源食品包装厂项目到目前为止没有提交办理《建筑工程施工许可证》有关资料。2、广东乳源经济开发区管理委员会出具的《绿之源项目农民工欠薪事件调解会会议纪要》，内容与原一审当中2015年12月16日以及2016年1月5日的复印件是一致的。 原告陈余良、被告惠州公司对本院调取的上述证据的质证意见均为无异议。 被告邹井辉、绿之源公司、第三人邹锦辉均未发表质证意见，亦未向本院提交证据。 对双方当事人无异议的证据，本院予以确认并在案佐证。对当事人有异议的证据，本院认定如下:对原告陈余良提交的证据1《承包合同》有原告陈余良、被告邹井辉（项目代表李发满）签名捺印，《工程承包补充协议书》盖有韶关绿之源包装食品有限公司厂房扩建工程项目部（非紧急合同章，仅用于工程资料往来）公章，甲方代表李发满、邹锦辉，乙方代表陈余良签名捺印，本院对两份合同的真实性予以认可。因被告邹井辉与原告陈余良均无建设施工资质，违反强制性法规签订两份合同，故两份合同均为无效合同。证据2结算单有陈余良、邹锦辉签名捺印，真实性本院予以认可。《乳源经济开发区会议纪要》，盖有广东乳源经济开发区管理委员会公章，且内容与本院调取的广东乳源经济开发区管理委员会出具的《绿之源项目农民工欠薪事件调解会会议纪要》内容一致，真实性本院予以认可。证据3原告提供了转账800,000元的银行转账记录和收据，真实性本院予以认可。证据4支付工程款的银行转账记录属实，本院予以采信。证据5《工程承包补充协议书》复印件，与原告在原一审中提交的《工程承包补充协议书》原件相比，在第1页多了邹井辉的签名捺印，第2页陈余良签名处没有按指模，与原件不相符，本院对《工程承包补充协议书》复印件不予采信，对《工程承包补充协议书》原件予以采信。证据6承诺书为被告惠州公司在原一审中提交，有承诺人陈余良和曾存海的签名，本院对该组证据的真实性予以认可。对被告惠州公司提交的韶关绿之源包装食品有限公司厂房扩建工程承诺书，有被告邹井辉的签名，本院对该证据的真实性予以认可。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 被告惠州公司在承包了被告绿之源公司的厂房扩建工程后，在扩建工程施工现场设立了惠州市建设集团建筑工程公司韶关绿之源包装食品有限公司厂房扩建项目部（以下简称“绿之源公司厂房扩建项目部”），该工程现仍未验收（被告惠州公司于庭审中确认在开庭后七天内向本院提交其与绿之源公司签订的承包合同，但至今仍未提交）。2015年3月5日，原告陈余良（乙方、承包人、项目代表曾存海）与惠州市建设集团建筑工程公司韶关绿之源包装食品厂项目部（甲方、发包人、项目代表李发满）签订了一份《承包合同》，约定甲方将韶关绿之源食品厂土建工程的施工发包给乙方实施，并就项目概况、承包范围、承包方式、合同价款、工期要求、工程进度和结算及付款方式等事宜进行了约定。该合同第二部分“专用条款”第三条就工程保证及违约责任进行了约定，主要内容有：1、乙方必须按甲方的要求交纳1,000,000元作为质量安全保证金，按本合同要求按质、按期完成工程量、工程进度达到第一次支付工程款后不算利息予以退还。3、甲方不按时支付工程进度款乙方有权暂停施工，从超时之日开始十天按月息3%支付应付工程款的利息。被告邹井辉在该合同第6页的“甲方（发包人）”处签名、捺印；李发满在该合同第6页“本项目代表”处签写、捺印；原告陈余良在该合同第6页“乙方（承包人）”处签写、捺印。原告陈余良与被告邹井辉均不具备建设工程施工资质。 2015年3月9日，被告邹井辉委托案外人郑树远接收原告陈余良交纳的工程项目质量保证金，并出具了一份有被告邹井辉签名捺印以及盖有“惠州市建设集团建筑工程公司韶关绿之源包装食品有限公司厂房扩建工程项目部（非经济合同章，仅用于工程资料往来）”印章的《委托书》给原告陈余良持有，邹锦辉作为经手人于2015年3月16日在该《委托书》上签名捺印。该《委托书》载明：“韶关市乳源县绿之源包装食品厂扩建工程项目部：我项目部委托郑树远同志为我项目部（韶关绿之源包装食品厂项目部）的财务部出纳人员，接收肖昭军账户汇入账户¥50万元大写（伍拾万元整）作为工程项目质量保证金，（以银行汇款票据、收款收据等已支付到委托人帐户有效凭证）授权以下银行账号为有效账号。由此产生的任何纠纷与陈余良无关，由我项目部法定代表人邹井辉自行承担。韶关市乳源县绿之源包装食品厂扩建工程项目部的授权委托人姓名、银行账号、信息如下：开户行：中国工商银行韶关市乳源支行户名：郑树远账号：621***-2005*********”。2015年3月17日，原告陈余良通过案外人肖昭军的中国建设银行账户（账号：621499**********）转账500,000元至案外人郑树远的上述账户；在收到该500,000元当日，被告邹井辉出具了一张盖有“惠州市建设集团建筑工程公司韶关绿之源包装食品有限公司厂房扩建工程项目部（非经济合同章，仅用于工程资料往来）”印章的《收据》（编号：No0033403）给原告陈余良持有，郑树远、邹锦辉在该张《收据》上签名捺印；该《收据》载明：“今收到陈余良韶关绿之源扩建工程项目定金￥500,000.00元（伍拾万元整）”。 2015年4月22日，案外人邹锦辉出具了一份盖有“惠州市建设集团建筑工程公司韶关绿之源包装食品有限公司厂房扩建工程项目部（非经济合同章，仅用于工程资料往来）”印章《收款委托书》给原告陈余良持有，该《收款委托书》载明：“韶关绿之源项目部现委托收款人：郑树远，账号：621558*************，开户行：中国工商银行乳源支行。此账户收取陈余良绿之源项目质量安全保证金人民币30万元（叁拾万元整）。此账户为指定账户，款项到达账户后，如果发生任何问题，陈余良不负任何责任。账户信息：收款人：郑树远账号：621558*************开户行：中国工商银行乳源支行”。同日，原告陈余良通过案外人肖丽丽的东莞农村商业银行账户（账号：8888*********）转账300,000元至案外人郑树远的上述账户。在收到该300,000元当日，被告邹井辉出具了一张盖有“惠州市建设集团建筑工程公司韶关绿之源包装食品有限公司厂房扩建工程项目部（非经济合同章，仅用于工程资料往来）”印章的《收据》（编号：No0033419）给原告陈余良持有，郑树远、邹锦辉在该张《收据》上签名捺印；该《收据》载明：“今收到陈余良绿之源项目质量安全保证金￥300,000.00元”。 2015年5月1日，原告陈余良（乙方）与韶关绿之源包装食品厂工程项目部（甲方）签订了一份《工程承包补充协议书》，该协议第1页右下角处有李发满签名捺印、第2页“甲方：韶关绿之源包装食品厂工程项目”落款处盖有“惠州市建设集团建筑工程公司韶关绿之源包装食品有限公司厂房扩建工程项目部（非经济合同章，仅用于工程资料往来）”的印章、甲方“代表（签名）”落款处有邹锦辉和李发满签名捺印、乙方“代表（签名）”落款处有陈余良签名。该协议书载明：“甲乙双方经过具体协商，甲方同意乙方以包工不包料的方式承包甲方工程，为明确双方责任，特订立本协议。工程名称：韶关绿之源包装食品厂扩建工程剪铁车间、制罐车间、灌装车间未完成项目，地下水池、泵房、冷库、地磅等。工程地点：韶关乳源县宋田上村。工程承包范围：剪铁车间、制罐车间土建未完成施工项目、灌装车间土建及灌装车间内地下水池、泵房、冷库、地磅等按照经双方确认的图纸。以及图纸会审、设计修改、工程联系单所有明确的施工项目内容土建施工。承包方式：包工不包料，包周转材、包安全、包工期、包质量、包小型施工机具。承包单价：1、剪铁车间、印铁车间土建未完成施工项目为103.00元平方米，车间地面钢筋网12.00元平方米；（说明：地面钢筋网按实计算）2、制罐车间外墙38.00元平方米，车间地面砼、地面钢筋网21.00元平方米，门窗收边15.00元/米;（说明：地面钢筋网按实计算）3、灌装车间内地下水池、泵房、地磅按建筑面积478.00元*1.5倍计算，冷库按建筑面积每平方478.00元计算；4、剪铁车间、印铁车间、制罐车间外墙排栅维修，铺毛竹，内外栅架拆除为5.00元平方米；5、厂区道路雨水井350.00元个，检查井200.00元个，道路排水管安装元米。付款方式：乙方垫资施工到剪铁车间、制罐车间土建完工，灌装车间土建完工后，甲方十天内向乙方一次支付已完工程总额的85%，余下12%款项在次月全部付清。留3%作为保修金完工壹年内一次性付清。其他：本协议没有说明的内容，均参照甲乙双方签订的惠州建工韶关绿之源包装食品厂扩建工程承包合同内容，具同等法律效力。1、本合同自双方代表签字并加盖双方公章之日生效，工程款结清后终止；2、本协议未尽事宜，双方本着友好协商的原则解决；3、本合同一式二份，甲乙双方各执一份，具有同等法律效力。” 另查明，2016年1月5日，广东乳源经济开发区管理委员会就惠州公司在绿之源项目拖欠农民工薪资事件组织召开协调会，并就该协调会作出了《惠州市建设集团工程公司在绿之源项目拖欠农民工薪资事件协调会会议纪要》，邹锦辉、陈余良、陈可师（被告惠州公司在庭审中确认陈可师是其派到绿之源项目的管理人员）等人在该《会议纪要》“出席代表签章”处签名，该《会议纪要》载明：“2016年1月5日下午3时，开发区和人社局组织绿之源项目农民工欠薪事件三方惠州市建设集团建筑工程公司、承包方代表邹锦辉、绿之源公司和农民工代表在开发区会议室再次召开调解会，会议纪要如下：一、惠州市建设集团建筑工程公司、承包方邹井辉及各班主尽快将各农民工工资清算确定后报县人社局和绿之源公司；二、绿之源公司于2016年1月20日前将肆佰万元汇入惠州市建设集团建筑公司公账，由惠州市建设集团建筑工程公司扣除相关税费后支付农民工工资，并处理相关事宜。”同日，原告陈余良与邹锦辉签订了一份《土建班组工程结算价》，原告陈余良以班组代表身份在该表上签名捺印、邹锦辉在该表上签写“确认属实”并签名捺印；该《土建班组工程结算价》确认：总工程款总计5,482,947.9元，扣减1,738,603元（含：材料转让和租赁费238,103元、爆模和塌方扣款5,000元、保险费13,500元、卫生费0元、部分水电费0元、预支工程款1,482,000元），待付工程款合计3,744,344.9元。 2016年2月1日，乳源瑶族自治县人力资源和社会保障局委托中国建设银行乳源县支行从该局设立的工人工资保证金专户（账号：440016**************）划拨了1,049,809元至案外人曾存海设立的中国农业银行乳源县支行账户（账号：622848*************）用于支付工人工资。被告惠州公司分别于2016年2月2日、2月4日通过银行转账方式向曾存海的中国建设银行账户（账号：622700*************）汇入600,000元（备注还款）、680,767元（备注工程款）。原告陈良余与案外人曾存海向被告惠州公司出具了两份《承诺书》；其中一份《承诺书》载明：“土建班春节前由惠州建设集团建筑工程公司垫付解决工人工资陆拾万元整，如下批工资款到位（2016年2月3日）由惠建公司扣除陆拾万元。承诺此款2016年2月2日收到此款，如有土建班工人再来闹事，愿意承担法律责任。”另一份《承诺书》（有土建班各班组签字）载明：“土建班组春节前由惠州市建设集团建筑工程公司垫付陆拾万元整解决工人工资。如下批工程款到位250万以上（2016年2月3日）再从土建班组按比例分配的工资中由惠州市建设集团建筑工程公司扣除陆拾万元。并承诺2016年2月2日收到此款之后，如有土建班组工人上访讨薪或来惠州市建设集团建筑工程公司闹事，愿承担法律责任。”余款经原告陈余良多次催收未果。 被告惠州公司提交了一份由邹井辉签名的《韶关绿之源包装食品有限公司厂房扩建工程承诺书》（惠州市建设集团建筑工程公司2013年8月19日，以下简称《承诺书》），该《承诺书》载明：“惠州市建设集团建筑工程公司:根据发包人、承包人签订施工合同（建设单位：韶关绿之源包装食品有限公司，工程名称：韶关绿之源包装食品有限公司厂房扩建工程，工程地点：韶关乳源县乳城镇北环中路富源工业区，工程范围：车间、仓库、办公楼扩建工程（含建筑、装饰装修、水电安装、防雷、消防等工程）具体见建设单位提供的施工图，合同价：约4000万元），贵公司将上述工程委托给本承诺人施工。为确保工程施工质量、工期和安全，搞好工地文明施工，按照合同的约定顺利完成工程施工，本承诺人郑重作出如下承诺：一、服从贵公司管理，遵守有关建设工程的法律法规及相关规定，按照贵公司的管理制度和要求对工程进行组织施工。履行贵公司与发包人签订合同及补充协议中的全部义务，维护公司的利益和信誉，并在工程前期不计利息垫资完成3000万元的工程量，在工程竣工验收备案后半年内结清（不计利息）。二、承诺向贵公司支付工程结算审定总价的0.7%但不低于75万元人民币的施工管理费，如施工管理费按0.7%计算低于75万人民币，则承诺人按75万元人民币缴交；如施工管理费按0.7%计算高于75万元人民币则承诺人按工程结算审定总价的0.7%缴交，施工管理费按贵公司的财务管理制度规定缴纳。三、承诺在工程前期不计利息垫资完成3000万元的工程量，并在进场施工后十五天内预支付10万元的施工管理费。四、负责支付营业税及附加费、资源税、堤围费、个人所得税、价格调节基金等施工中所需缴纳的一切税费，负责支付施工及质监报建费、建筑材料试验费、保函、质量保证金、工人工资保证金、工人意外伤害及社会保险、平安卡、工程保修费等施工中所需交纳的各种全部费用。五、同意贵公司在收到工程款后根据本承诺书的承诺及有关规定计取各种税费、施工管理费扣除后，剩余工程款转入承诺人指定账户。拨付工程款时，若非本承诺人办理付款，应由本承诺人书面委托经办人办理或出具书面说明文件。……九、本工程全部材料设备由本承诺人负责采购，并按采购合同的约定及时支付材料设备款。若发生拖欠材料设备款时，同意贵公司在工程款扣付。本承诺人承担欠付材料设备款及因此引起其他经济责任的不可撤销的还款责任。十、在招用民工时，必须自觉遵守《劳动法》、《安全生产法》的有关规定，认真做好民工管理工作，保证不拖欠、克扣民工工资。在招聘民工时应签订劳动合同，招聘电工、焊工、机械操作工、爆破工、架子工、提升架操作工等特种作业人员时须持证上岗。在工程开工后五日内向贵公司提供《民工人员花名册》和民工身份证复印件，并承诺每月将工资直接发放给民工本人，不将工资交由劳务班组长或其它个人代发放，工资发放情况在工地张榜公布。民工工资发放表（有民工签名），提供给项目部备案。……十六、承诺人不得将工程转包施工，个别分项工程确需分包施工时须经贵公司同意，并以公司的名义同施工分包项目的施工单位签订分包合同后方能分包。……”被告邹井辉在该《承诺书》承诺人栏签名捺印，但未签写时间。 再查明，原告陈余良于2016年7月13日向本院提起诉讼，本院依法组成合议庭于2016年11月14日公开开庭进行了审理，庭审中原告陈余良和被告邹井辉、惠州公司均认可：被告邹井辉系惠州公司外聘人员，系其承包的绿之源公司厂房扩建工程项目的管理人员之一，不具备建设工程施工资质；被告邹井辉认可收取了原告陈余良保证金800,000元。本院于2016年12月27日作出（2016）粤0232民初515号民事判决：一、限被告惠州市建设集团建筑工程公司于本判决发生法律效力之日起十五日内一次性支付原告陈余良工程款1,413,768.9元，并自2016年1月15日起按月息2分计付工程欠款1,413,768.9元的利息给原告陈余良至本判决确定的履行之日止。二、限被告惠州市建设集团建筑工程公司于本判决发生法律效力之日起十五日内一次性退还原告陈余良保证金800,000元。三、被告韶关绿之源包装食品有限公司在尚欠被告惠州市建设集团建筑工程公司工程价款的范围内对本判决第一项确定的债务承担支付责任。四、驳回原告陈余良的其他诉讼请求。被告惠州公司不服该判决，向韶关市中级人民法院提起上诉，韶关市中级人民法院于2017年12月27日作出（2017）粤02民终984号民事裁定：一、撤销乳源瑶族自治县人民法院（2016）粤0232民初515号民事判决；二、本案发回乳源瑶族自治县人民法院重审。 本院认为，本案为建筑工程施工合同纠纷。本案的争议焦点为：一、《承包合同》、《工程承包补充协议书》的效力认定问题；二、被告邹井辉、第三人邹锦辉与被告惠州公司之间的关系认定问题；三、工程款及利息的支付问题；四、保证金的返还及利息支付问题；五、被告绿之源公司的责任承担问题。 《承包合同》、《工程承包补充协议书》的效力认定问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，因原告陈余良和被告邹井辉均不具备建设工程施工资质，故其与惠州公司韶关绿之源公司包装食品厂房扩建项目部于2015年3月5日、2015年5月1日签订的《承包合同》以及《工程承包补充协议书》均属无效。 二、被告邹井辉、第三人邹锦辉与被告惠州公司之间的关系认定问题。1、被告邹井辉与被告惠州公司的关系认定。被告惠州公司在原一审庭审过程中确认邹井辉系其外聘管理人员。被告惠州公司提交的由邹井辉签名的《承诺书》载明惠州公司将韶关绿之源包装食品有限公司厂房扩建工程委托给承诺人邹井辉施工，《承诺书》明确承诺人邹井辉不仅负责材料采购、还负责民工的招聘管理和工资发放，并须将工人工资发放表提供给项目部备案，承诺人不得分包项目，个别项目确需分包须经惠州公司同意，且分包须以惠州公司的名义签订合同，这些内容均表明被告邹井辉系由被告惠州公司聘用负责组建韶关绿之源包装食品有限公司厂房扩建工程项目部并组织施工的管理人员，与被告惠州公司在原一审中确认被告邹井辉系其外聘管理人员的情况相符。被告惠州公司辩称《承诺书》表明其与邹井辉之间是挂靠关系，本院认为，被告惠州公司在庭审中确认于开庭后七天内向本院提交其与绿之源公司之间签订的承包合同，但至今未向本院提交，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第一百零五条：“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。”之规定，本院将根据本案现有的证据情况综合认定邹井辉与惠州公司之间的关系。《承诺书》没有惠州公司盖章，仅由邹井辉单方签名，系邹井辉单方承诺行为，且该承诺书中第九条、第十条、第十六条的内容明确了邹井辉负责韶关绿之源包装食品有限公司厂房扩建工程项目的材料采购、招用民工、分包施工以惠州公司名义进行等具体的组织管理内容，说明邹井辉不仅是惠州公司的外聘管理人员，而且是韶关绿之源包装食品有限公司厂房扩建工程项目部的负责人，《承诺书》仅是邹井辉作为其管理韶关绿之源包装食品有限公司厂房扩建工程项目的保证，故本院对惠州公司认为其与邹井辉之间是挂靠关系的辩解不予采纳。 2、被告邹锦辉与被告惠州公司的关系认定。首先，被告邹锦辉参与了协议的签订和文件往来、施工、结算的整个过程。被告惠州公司设立了韶关绿之源包装食品有限公司厂房扩建项目部建设其从绿之源公司承包的厂房扩建工程，2015年5月1日，惠州建工韶关绿之源包装食品厂工程项目部（甲方）与陈余良（乙方）签订了《工程承包补充协议书》，甲方韶关绿之源包装食品厂工程项目部盖的公章为“韶关绿之源包装食品有限公司厂房扩建工程项目部（非经济合同章，仅用于工程资料往来）”，邹锦辉与李发满作为甲方代表在协议上签名捺印。在收取保证金过程中，韶关绿之源项目部2015年4月22日出具的委托郑树远收取陈余良质量安全保证金300,000元的《收款委托书》上，委托人处有邹锦辉签名捺印，并加盖了“韶关绿之源包装食品有限公司厂房扩建工程项目部（非经济合同章，仅用于工程资料往来）”公章。2015年3月9日绿之源包装食品扩建工程项目部委托郑树远收取肖照军汇入500,000元质量保证金的《委托书》上有经手人邹锦辉的签名捺印，并在金额处加盖了“韶关绿之源包装食品有限公司厂房扩建工程项目部（非经济合同章，仅用于工程资料往来）”公章。2016年1月5日，陈余良作为班组代表与邹锦辉进行了结算，并在《土建班组工程结算价》上签名捺印。其次，在2016年1月5日广东乳源经济开发区管理委员会出具的《惠州市建设集团工程公司在绿之源项目拖欠农民工薪资事件协调会会议纪要》中，邹锦辉作为承包方代表在出席代表处签章。被告惠州公司于庭审中确认其派管理人员陈可师出席了该会议并在会议纪要出席代表签章处签名，会议结束后，惠州公司按照会议纪要的内容于分别于2016年2月2日、2月4日向曾存海账户支付了600,000元（备注还款）、680767元（备注工程款）。综合本案，邹锦辉参与了惠州公司承包的绿之源厂房扩建工程项目部设立后的协议签订、保证金接收、工程款结算整个过程，且在实际支付工程款时，以绿之源厂房扩建工程承包方代表的身份出席了广东乳源经济开发区管理委员会组织的惠州公司在绿之源项目拖欠农民工薪资事件协调会，作为出席代表在会议纪要上签名，而同为惠州公司出席代表的陈可师在会议上并未对邹锦辉作为承包方代表出席及签名提出异议，其后惠州公司也按照会议纪要的内容向原告陈余良一方曾存海的账户支付了上述600,000元、680,767元款项。故邹锦辉应为惠州公司韶关绿之源包装食品有限公司厂房扩建工程项目部的管理人员，其从事该项目部经营管理活动系履行职务行为，法律后果应由被告惠州公司承担。被告惠州公司辩称其不知道邹锦辉与事实不符，本院对其辩解不予采信。 三、工程款及利息的支付问题。1、工程款的支付问题。邹锦辉为惠州公司韶关绿之源包装食品有限公司厂房扩建工程项目部的管理人员，2016年1月5日，陈余良作为班组代表与邹锦辉进行了结算，并在《土建班组工程结算价》上签名捺印，双方确认原告陈余良已做工程的工程款总计5,482,947.9元、待付工程款合计3,744,344.9元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，原告陈余良与邹井辉、韶关绿之源包装食品有限公司厂房扩建项目部签订的《承包合同》、《工程承包补充协议书》虽属无效，但陈余良已与邹锦辉进行了结算确认工程款总价及待付工程款数额，故原告陈余良可请求按照合同约定支付工程价款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”的规定，对原告陈余良已做工程的工程款总计5,482,947.9元、待付工程款合计3,744,344.9元的事实本院予以认可。原告陈余良出具了两份《承诺书》确认惠州公司可将工程款转入曾存海账户。乳源瑶族自治县人力资源和社会保障局于2016年2月1日划拨了1,049,809元至曾存海账户用于解决工人工资、被告惠州市建筑公司于2016年2月2日通过银行转账方式向曾存海账户汇入600,000元用于解决工人工资（原告陈余良于庭审中变更诉讼请求确认该600,000元还款属于支付工程款）、被告惠州市建筑公司于2016年2月4日通过银行方式向曾存海账户汇入工程款680,767元，以上款项合计2,330,576元，故被告惠州市建筑公司尚欠原告陈余良工程款1,413,768.9元（3,744,344.9元-2,330,576元）。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。”之规定，邹井辉不仅是惠州公司的外聘管理人员，而且是韶关绿之源包装食品有限公司厂房扩建工程项目的负责人，被告邹井辉代理惠州公司从事该项目经营活动的行为系职务代理行为，其法律后果应由被告惠州公司承担。即被告惠州市建筑公司应向原告陈余良支付尚欠的工程款1,413,768.9元。本院对原告陈余良诉请要求被告邹井辉承担支付工程款和利息的主张不予支持。 2、利息的支付问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”之规定，《承包》第二部份“专用条款”第三条约定“甲方不按时支付工程进度款乙方有权暂停施工，从超时之日开始十天按月息3%支付应付工程款的利息。”2016年1月5日，陈余良作为班组代表与邹锦辉进行了结算，但结算后被告惠州公司未按时支付工程款。原告陈余良主张被告惠州公司自2016年1月15日起按月息3分计付工程款利息，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”的规定，本院予以部分支持，被告现尚欠工程款1,413,768.9元,故被告惠州公司应自2016年1月15日起至本判决确定的履行之日止按月利率2%计付工程款1,413,768.9元的利息给原告陈余良。对原告诉请的超出部分，本院不予支持。 四、保证金的返还及利息支付问题。1、保证金返还问题。本案中，原告陈余良向本院提供了《委托书》、《收款委托书》、《中国建设银行客户回单》、《东莞农村商业银行业务委托书》、肖昭军和肖丽丽《声明书》以及《收据》等证据证实其已按《承包合同》的约定向韶关绿之源包装食品有限公司厂房扩建工程项目部的项目负责人即被告邹井辉交纳了800,000元作为质量安全保证金，且被告邹井辉亦在原一审庭审中认可收取了原告陈余良保证金800,000元，本院对原告陈余良交纳了800,000元保证金的事实予以确认。因被告邹井辉系在从事职务代理行为中收取的该保证金，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条之规定，被告惠州市建筑公司应对被告邹井辉、邹锦辉收取保证金的行为承担民事责任。对原告陈余良诉请要求被告邹井辉承担返还保证金及支付利息的主张，本院不予支持。由于双方签订的《承包合同》无效，故根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，被告惠州市建筑公司应将该800,000元保证金返还给原告陈余良。被告惠州市建筑公司辩解称被告邹井辉收取保证金系其个人行为，且被告邹井辉并未将该保证金交给惠州市建筑公司，该保证金只能由被告邹井辉个人予以返还。本院认为，被告邹井辉是否有将该保证金800,000元交给被告惠州市建筑公司，属被告惠州市建筑公司的内部管理责任问题，与原告陈余良无关，对被告惠州市建筑公司的该辩解本院不予采纳。2、保证金利息支付问题。由于《承包合同》第二部分“专用条款”第三条约定“质量保证金在按合同要求按质、按期完成工程量、工程进度达到第一次支付工程款后不算利息予以退还”，现原告陈余良诉请要求被告惠州市建筑公司从2015年5月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付该800，000元至付清之日止的利息，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 五、被告绿之源公司的责任承担问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，被告惠州市建筑公司承包了被告韶关绿之源公司的厂房扩建工程，该工程现仍未验收，故被告韶关绿之源公司应在欠付工程价款范围内对原告陈余良的工程款承担责任。对原告陈余良诉请的超出部分，本院不予支持。 被告邹井辉、绿之源公司经本院合法传唤拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十九条、第二十六条第二款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零五条的规定，判决如下： 一、限被告惠州市建设集团建筑工程公司于本判决发生法律效力之日起十五日内一次性支付原告陈余良工程款1,413,768.9元，此款自2016年1月15日起至本判决确定的履行之日止按月利率2%计付利息。 二、限被告惠州市建设集团建筑工程公司于本判决发生法律效力之日起十五日内一次性返还原告陈余良保证金800,000元。 三、被告韶关绿之源包装食品有限公司在尚欠被告惠州市建设集团建筑工程公司工程价款的范围内对本判决第一项确定的债务承担支付责任。 四、驳回原告陈余良的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案件受理费27989元，财产保全费5000元，公告费300元，合计33289元，由原告陈余良负担5800元，由被告惠州市建设集团建筑工程公司负担27489元。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于广东省韶关市中级人民法院。 审 判 长 舒粤平 审 判 员 王平生 审 判 员 马汉移 二〇一八年六月八日 本件与原本核对无异 法官助理 林智芬 书 记 员 赵 杰