文书内容湖南省湘潭市雨湖区人民法院民 事 判 决 书（2017）湘0302民再5号原审原告（再审被申请人）：张浩，男，1972年9月29日出生，汉族，住湘潭市雨湖区。委托诉讼代理人：谭孟军，女，1952那边2月3日出生，汉族，住湘潭市雨湖区。系张浩的母亲。委托诉讼代理人：伍佩玲，湖南同升律师事务所律师。原审被告（再审申请人）：湖南江南机器实业有限公司，住所地湘潭市高新区芙蓉路科技大厦**。社会信用代码：914303007607409764。法定代表人王朝晖，该公司董事长。委托诉讼代理人：罗冬福，男，1968年10月12日出生，汉族，湘潭市人，湖南江南机器实业有限公司办公室主任，住湘潭市雨湖区。委托诉讼代理人：陈笑夫，江南工业集团有限公司律师事务部律师。原审原告张浩与原审被告湖南江南机器实业有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2014年6月25日受理后，于2014年10月28日作出了（2014）雨法民一初字第392号民事判决书，原审原、被告均不服，向湘潭市中级人民法院提出上诉。湘潭市中级人民法院于2015年3月10日作出（2015）潭中民一终字第23号民事判决，维持原审判决。湖南江南机器实业有限公司仍不服，向湖南省高级人民法院申请再审。湖南省高级人民法院作出（2015）湘高法民申字第1142号民事裁定，驳回湖南江南机器实业有限公司的再审申请。湖南江南机器实业有限公司又不服，向湘潭市人民检察院申请监督，湘潭市人民检察院提请湖南省人民检察院抗诉。湖南省人民检察院向湖南省高级人民法院提出抗诉，湖南省高级人民法院于2017年5月22日作出（2017）湘民抗13号民事裁定，指令湘潭市中级人民法院再审本案。湘潭市中级人民法院于2017年9月30日作出（2017）湘03民再45号民事裁定书，裁定：一、撤销湘潭市中级人民法院（2015）潭中民一终字第23号民事判决和湖南省雨湖区人民法院（2014）雨法民一初字第392号民事判决；二、本案发回湖南省雨湖区人民法院重审。本院另行依法组成合议庭，于2017年12月20日公开开庭进行了审理。代理书记员唐璧担任记录。原审原告张浩及其委托代理人谭孟军、伍佩玲，原审被告的委托代理人罗冬福、陈笑夫到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审原告张浩原审诉称：原审原告父母是原江南机器厂五分厂退休职工，母亲是一线工人，五级工伤退休。当时，原审原告本符合条件顶替进厂，后因其他原因未能顶替上。出于生计，原审原告和妻子在江南小学门外租赁门面开了一家饮食店，勉强维持生活。2002年5月，江南厂党委书记黄怀德基于道路改建和厂容厂貌美化要求，要拆迁原审原告租赁的门面，黄书记承诺，以后有困难可以去找他。2005年4月，经黄书记亲自联系，原审原告被介绍到原审被告公司下属三产分公司工作，并签订了劳动合同（因时间较长，又搬了几次家，原审原告的合同原件已遗失）。原审原告从2005年5月1日起在江南两个菜市场（农贸市场和桥头市场）值班和打扫卫生，管理市场的水电以及物品安全。每个菜场月工资400元，晚上值班费150元，共计550元一个市场。2012年原审原告请刘光明清扫3个月菜市场，同年5月份实业公司未经原审原告同意直接停止原审原告的工作，要刘光明接手搞菜市场，每月工资800元，谭令接手值班每月工资1000元。原审原告被安排只打扫一村菜市场，工资还是400元，直到2013年3月1日起才加到800元，这一切情况实业公司菜市场管理员王辉、魏勇有证明材料，在菜市场工作的刘光明可以证明一切。2013年3月1日后，因一村菜场供电断绝，值班设施破损，三产分公司取消了一村菜市场值晚班。2014年3月14日，三产分公司在没有正当理由的情况下，单方面终止了原审原告的劳动关系，尚有3个月14天的工资拖欠至今。综上，为维护自己的合法权益，原审原告特提起诉讼，请求依法判决：1.原审被告补缴2005年5月1日至2014年3月1日的五险一金或者折合成现金补偿；2.原审被告支付2005年5月1日至2014年3月1日期间，实发工资和湘潭市最低工资的差额132507.5元，支付拖欠的三个半月工资的双倍工资8855元（1265*7）；3.原审被告补发双休日和法定假日工资54432元；4.原审被告支付违法终止劳动合同赔偿金11385元；5.原审被告支付精神损失费5万元。原审被告湖南江南机器实业有限公司原审辩称：2013年末开始，原江南机器厂退休职工谭孟军多次找到原审被告公司三产分公司，要求把她的非全日制清扫用工关系变成全日制清扫用工关系，由于原审被告没有同意她的无理要求，她就多次到原审被告公司、江南工业集团公司、湘潭市劳动仲裁委办公室上访，企图实现她的不现实的想法。原审被告公司三产分公司大量的历史资料、市场管理人员和市场长期商户的证明资料都指证一个事实，原审被告公司三产分公司只与谭孟军有非全日制劳动关系，与原审原告张浩不存在非全日制劳动关系。一、原审被告公司三产分公司领导、菜市场管理员从未见过张浩，菜场的工作人员和菜场经营户都可以证明从未见张浩在菜场扫过地，原审被告公司与张浩不存在非全日制清扫用工关系。二、这么多年来，原审被告公司一直与谭孟军保持非全日制清扫用工关系，一直是按当时的临时用工工价和工作量给予劳动报酬，考勤表和劳动报酬领取单上也一直是谭孟军本人。三、2013年，按照江南工业集团公司和原审被告公司的要求，为加强管理，保证劳动报酬，从2013年7月开始，统一采用银行卡的形式发放用工报酬，原审被告公司要求谭孟军提供本人银行卡账户，谭孟军说自己没有银行卡，视力又弱视，看不清人，要求用儿子张浩的银行卡代替，当时考虑到她的具体情况，原审被告公司承办人同意了她的要求。2013年10月，谭孟军提出要为她儿子办理基本养老保险金、失业保险金的事，原审被告公司才发现她用她儿子银行卡的真实目的，并要求她提供本人的银行卡，但她拒绝提供，拒绝领取她本人的劳动报酬。四、2014年3月3日上午，湘潭市人力资源和社会保障局一行4人来到三产分公司了解情况，并到菜市场现场查看，一致认可原审被告三产分公司与谭孟军长期以来只存在非全日制清扫用工关系。综上所述，原审被告公司认为其与原审原告张浩不存在非全日制清扫用工关系，原审原告张浩的起诉不成立。在再审过程中，原审原告张浩再审诉称与原审诉称一致。原审被告湖南江南机器实业有限公司在原审辩称的基础上再审辩称：一、原审被告只与张浩的母亲谭孟军之间存在非全日制的用工关系，与张浩之间不存在劳动关系。二、张浩起诉状陈述的理由及其诉讼请求违反《劳动法》第三十六条的禁止性规定。张浩于2013年4月11日至2015年5月在湘乡市华泰大酒店就业的劳动合同及湘乡市华泰大酒店于2013年8月至2015年4月为张浩购买工伤保险的重要证据，足以证明2013年4月11日起至2015年5月期间，张浩与湘乡市华泰大酒店建立了全日制劳动关系，从时间上、空间上来看，张浩与湘乡市华泰大酒店建立全日制劳动关系的同时，不可能同时再与江南公司建立全日制劳动关系。否则不仅违反了《劳动法》第三十六条关于“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作实间不超过四十四小时的工时制度”的禁止性规定，而且也违背人体生理、心里机能的极限。即依据《劳动法》第三十六条的规定，一个劳动者不可能与两个用人单位同时建立两个全日制劳动关系，张浩与湘乡华泰大酒店已建立全日制劳动关系的期间不可能再与江南公司同时建立全日制劳动关系。三、张浩起诉状陈述的理由不属实，其诉讼请求缺乏证据证明。1、张浩陈述的理由及诉讼请求的依据之一为2013年第7、8、9个月江南公司打打入其银行账号的三笔款项。然而事实是从2013年7月开始，江南公司统一采用银行卡的形式发放劳动报，要求谭孟军提供本人银行卡账户，谭孟军说自己没有银行卡，视力又弱视，看不清数字，要求用儿子张浩的银行卡代替，当时出于同情，江南公司的管理人员同意了她的要求。2013年10月，谭孟军向江南公司提出要为她儿子张浩办理基本养老保险、失业保险时，江南公司才发现她要求用儿子银行卡代发其本人工资的真实目的，遂停止通过张浩银行卡向谭孟军发放劳动报酬的方式，并要求谭孟军提供本人的银行卡，但她不仅拒绝提供银行卡，而且拒绝通过现金方式领取她本人的劳动报酬。更有说服力的是张浩与湘乡市华泰大酒店签订的劳动合同及其工伤保险缴费记录，证实张浩自2013年4月至2015年5月在湘乡市华泰大酒店从事保安、服务员工作，而这段时间涵盖了张浩提交的江南公司向其支付工资的2013年7、8、9月，即张浩提供的证据与江南公司提供的湘乡市华泰大酒店的劳动合同及其工伤保险缴费记录相矛盾。2、张浩陈述的理由及诉讼请求的依据之二为证人证言。张浩提供的证人均不知道张浩与江南公司之间是什么关系，其证言仅证实了张浩偶尔打扫市场卫生的行为、而不是直接证明张浩与江南公司之间存在劳动关系；张浩偶尔打扫市场卫生的行为是履行全日制劳动合同的行为还是偶尔代其母亲及继父从事打扫市场卫生的行为并未得到进一步证实。综上，恳请法院依法判决确认张浩与江南公司之间不存在全日制劳动关系，驳回张浩的全部诉讼请求，以维护江南公司的合法权益。原审原告张浩为支持其诉讼请求向本院提交了以下证据：第一组证据：1、张浩的中国建设银行湘潭楠竹山支行的查询卡和账户状态、银行卡客户交易查询/打印，拟证明江南机器公司向张浩卡号为62×××29（开户日期是2013年4月25日）发放工资。尾数为9829的银行卡遗失后，张浩补办了卡号62×××92（开户日期是2013年10月29日）的银行卡继续用于接收工资。即是说江南机器公司通过银行向张浩的银行卡发放2013年8月—12月的工资。双方存在劳动关系。第二组证据:2、谭孟军的中国建设银行湘潭楠竹山支行的查询卡和账户状态；3、湘潭市三和人力资源服务有限责任公司的企业法人营业执照、组织机构代码证、工作证明、三和人力资源服务有限公司工资表（2012年1月至10月）。该组证据拟证明：1.谭孟军在2010年9月19日就已经开了卡号为62×××38的银行卡。故江南机器公司称由于谭孟军说自己没有银行卡且眼睛不好，才将谭孟军的工资发到张浩卡上。这明显与事实不符，也不符合生活经验。2.从工作证明和工资表可知，谭孟军在2012年1月至10日系受湘潭市三和人力资源服务有限责任公司安排做保安保洁工作。因此，江南机器公司支付至张浩的卡上系张浩本人的工资，与谭孟军无关。第三组证据：4、李碧辉的证明及调查笔录、刘光明的证明两份及调查笔录、成光辉的证明、徐维正的证明，拟证明江南机器公司的两个菜市场原来是由李碧辉和其丈夫做保洁及值班。由于工资低、工作量大，李碧辉夫妇就没有做，江南机器公司安排张浩接班。故直到2005年5月1日起，张浩接手两个菜市场。2012年5月份，江南机器公司就直接让刘光明接手农贸市场。张浩继续负责桥头市场直至2014年3月14日。成光辉也证实张浩系在市场搞卫生工作。李碧辉、刘光明、成光辉均是江南机器公司的员工，他们证明张浩是在江南机器公司工作极具说服力的。李碧辉、刘光明、成光辉、徐维正四人都证实由于保洁及值班工作的特殊性，从未安排双休日被和过节假日。因此，江南机器公司确与张浩存在劳动关系，而且应支付工资差额、节假日及加班工资等。第四组证据：5、王辉的证明、谭孟军与王辉的通话录音；6、谭孟军与魏勇的通话录音；7、聂佩媛的证明、周某的证明及调查笔录、奚从新的证明。该组证据拟证明：1.2014年5月21日，王辉写证明证实张浩在江南机器公司两个菜市场内做保洁工作及值班、工资发放情况的事实。当时，王辉系江南机器的员工，由其向张浩代发2012年3月至2013年3月的工资。王辉在与谭孟军的通话录音中也提及这个事实，与王辉的证明是一致的。2.王辉离开江南机器公司后，由魏勇接手王辉的工作，并向张浩代发工资。魏勇称有一次领工资，不同意由谭孟军代领张浩的工资。3.聂佩媛、周某、奚从新均清楚张浩从2005年开始在江南机器公司工作的事实。而且他们三人现场目击王辉将证明的原件拿走。因此，王辉和魏勇作为江南机器公司的员工，他们说张浩在江南机器公司工作的情况是属实的。江南机器公司确与张浩存在劳动关系，应当依法向张浩支付相关工资待遇。第五组证据：8、报告（24位摊主签名作证）；9、陈孟兰的证明、周月明的证明、周某的证明、周春强的证明、胡开发的证明、彭映华的证明、周灿的证明、冯清明的证明、李彦娟的证明、谢莲芬的证明、奚从新的证明、刘桂香的证明、宋焕霞的证明、戚光华的证明、周永明的证明、张金美的调查笔录、黄清明的调查笔录、颜毅的证明、余建元的证明、李某的证明、吴某的证明。该组证据拟证明：45位知情人均清楚指出张浩确实一直在市场从事保洁和值班的工作。这些人有的是市场的摊主，有的是邻居，有的仅是每天都在市场买菜的群众。如果这45个人不是亲眼所见张浩工作的事实，不可能有这么多有良知的老百姓愿意出来作证。因此，张浩和江南机器确实存在劳动关系。第六组证据：10、湘潭市雨湖区人民法院民事审判笔录；11、湖南省湘潭市中级人民法院民事二审案件庭审笔录；12、湖南省湘潭市中级人民法院庭审笔录（再审）；13、湖南省高级人民法院民事裁定书（2015）湘高法民申字第1142号民事裁定书。该组证据拟证明：1.湘潭市雨湖区人民法院民事审判笔录的第7页到第9页为刘光明、颜毅的证人出庭作证的证言，两人均证明了张浩在江南机器工作的事实。2.湖南省湘潭市中级人民法院民事二审案件庭审笔录的第10页至第18页黄清明、李碧辉、刘光明、周某、张金美五人证人出庭作证的证言，均证明了张浩在江南机器工作的事实。3.湖南省湘潭市中级人民法院庭审笔录的第6页至第8页聂佩媛、周某两人证人出庭作证的证言，均证明了张浩在江南机器工作的事实。4.省高院在民事裁定书中明确指出江南机器没有提供任何证据证明其与谭孟军有劳动关系，而且认为江南机器的工资太低，张浩哪怕到其他单位进行兼职也是正常的。第七组证据：14、湘潭江南第三产业总公司门面租赁合同；15、报告。该组证据拟证明：张浩在2014年2月10日向江南机器递交报告，报告中说“按照规定，张浩可顶替五级工伤的谭孟军的工作岗位，但公司没有安排，故让张浩在公司租了门面经营饮食生意，为响应江南厂党委书记黄怀德同志基于道路改建和厂容厂貌美化要求，门面被拆除，并在黄怀德书记的联系下，张浩才被介绍至被告下属公司三产分公司工作，负责两个市场的保洁保安及值班工作”。张浩打报告要求解决待遇问题。领导廖平亲自批复“请建安主席协调”，并保证要解决张浩的待遇问题。因此，张浩确与公司具有劳动关系，否则廖平也不会同意协调。第八组证据：16、工资表；17、非全日制用工报酬发放表。该组证据拟证明：该组证据系江南机器向法院提供的证据。1.除了2013年7月18日的六月份工资中“张浩：800元，张浩谭孟军代”中系谭孟军签字外，其他的签字均是伪造的。这个唯一有签字的清楚表明谭孟军系代替张浩签字。800元前面的张浩二字，虽然很明显被人为刮去，但仍然可看到浩字。请法院要求江南机器公司提供原件核对。既然江南机器公司称和谭孟军有劳动关系，为什么从来没有谭孟军代表自己领取工资的签字。这些所谓非全日制用工报酬发放表的真实性可想而知。2.非全日制用工报酬发放表中每一页的人数有20人之多，但上面的签名确千篇一律，肉眼即可看到系一人所签。而且非全日制用工报酬发放表与工资表上的人数显然不吻合，工资表上变成只有两三个人。3.江南机器公司用这些领取劳动报酬的假签字去证明和谭孟军具有劳动关系，这种说法显然违背法律逻辑。因此，真正和江南机器有劳动关系的是张浩而非谭孟军。在再审过程中，原审原告申请了证人周某、吴某、李某出庭作证，拟证明张浩自2005年开始一直在一村菜市场、农贸市场扫地、值班。原审被告对原审原告提交的上述证据质证认为：对第一组证据不能证明原审原告与原审被告有劳动关系，原审被告在答辩状已经讲清楚了，这是张浩母亲谭孟军要求打到张浩账户上的，不能达到其证明目的。这个证据与原审被告提供张浩在湘乡华泰酒店的劳动合同的时间是相矛盾的。第二组证据与本案无关，虽然谭孟军是在原审被告公司去打扫卫生，实际是谭孟军的老公在打扫工作，同时这个时间段，谭孟军本人早就退休了，是她自己找了原审被告做临时工的工作。第三组证据除了刘光明以外，其他人都不是原审被告的临时工，那所作证言与本案无关，从他们的证言看他们也只是看到张浩扫地，具体其他的事情也不知道，达不到原审原告的证明目的。第四组证据王辉的证明，辉写错了，是朝晖的晖，且原审原告没有经过其同意就录音了，这个证据是非法的；检察院找王晖作了证明，王晖说这个证明不是他本人作的，且录音没有经过他的允许，也是非法证据；魏勇的录音，也是没有经过其允许；聂佩媛跟张浩是夫妻关系，其证言不能达到原审原告的证明目的；奚从新是张浩的继父，也与其有利害关系，不能达到其证明目的。第五组证据证据8报告是原审原告单方书写再找人签字，其内容也不能证明原审原告与原审被告有劳动关系，他的报告是打给江南集团的报告，也不是打给本案原审被告，与本案无关；证据9的证人证言不能证明张浩与被告之间存在劳动关系。第六组证据10、11、12、13证人都只是看到张浩扫地，不能证明张浩与原审被告有劳动关系。第七组证据中证据14与本案无关；证据15也是打给江南机器集团公司的，与本案无关，也不能证明原审原告与原审被告之间存在劳动关系。第八组证据证中证据16工资表是原告代理人谭孟军本人提供的，原审被告没有原件提供，在检察院调查时，对上面的签字谭孟军是认可的；对证据17证明目的有异议，检察院的检察官根据核对调查，因为他们是非全日制职工，是原审被告公司下面的三产公司的科室管理人员代发的，所以也就是职员签字然后再代发的。对出庭作证的证人证言,证人与原审原告有利害关系,不能达到其证明目的.原审被告湖南江南机器实业有限公司为支持其答辩意见，向本院提交了以下证据：1、非全日制用工报酬发放表（2008年元月至2013年6月），拟证明工资发放对象是谭孟军，不是张浩；证明张浩与湖南江南机器实业有限公司不存在劳动关系，而是张浩母亲谭孟军与江南公司存在非全日制用工关系。2、综治科2010年3月至2014年2月期间共34个月临时工考勤表，拟证明考勤对象是谭孟军，不是张浩；证明张浩与江南公司不存在劳动关系，而是张浩母亲谭孟军与江南公司存在非全日制用工关系。3、不予受理案件通知书，拟证明经湘潭市劳动人事争议仲裁委员会调查，张浩没有证据证明与江南公司存在劳动关系。4、证人谭某等5人书面证言，拟证明谭某等5人多年在江南菜市场做生意期间没有看见张浩打扫卫生，从而证明张浩与江南公司不存在劳动关系。5、张浩与湘乡华泰大酒店签订的劳动合同，拟证明张浩于2013年4月11日至2015年5月与湘乡华泰大酒店建立了全日制劳动关系，在湘乡华泰大酒店从事保安、服务员工作；证明张浩与江南公司不存在劳动关系。6、湘乡市工伤保险管理服务中心证明，拟证明湘乡华泰大酒店于2013年8月至2015年4月为张浩购买了工伤保险，证明张浩与湘乡华泰大酒店建立了全日制劳动关系，证明张浩与江南公司不存在劳动关系。7、湘潭市人民检察院对王晖调查笔录，拟证明张浩所提供的2014年5月21日署名王晖的《证明》材料是伪造的，不是王晖本人出具的，不能作为定案的依据。8、湘潭市人民检察院调查笔录14份，拟彭作明等14人证明《非全日制用工报酬发放表》是真实、合法的，该表能够证明张浩与江南公司不存在劳动关系，而是张浩母亲谭孟军与江南公司存在非全日制用工关系。9、谭孟军本人提交的《2013年1-6月工资发放签字材料》，拟证明工资发放对象是谭孟军，不是张浩；证明张浩与江南公司不存在劳动关系，而是张浩母亲谭孟军与江南公司存在非全日制用工关系。10、民事抗诉书，拟证明经湖南省人民检察院、湘潭市人民检察院调查、审查认定张浩与江南公司不存在劳动关系。对原审被告提交的上述证据原审原告质证认为：对证据1、2的证据三性均有异议，该组证据是原审被告单方制作，没有谭孟军本人签字，随时可以篡改。对证据3的真实性和合法性无异议，对关联性有异议，该证据仅能说明劳动仲裁委员会没有受理该案件，不能由此不予受理通知书直接得出原审原、被告不存在劳动关系。对证据4的证据三性均有异议，证言与事实不符。对证据5的真实性和合法性无异议，对关联性有异议，张浩在该酒店是兼职，不影响他与原审被告的劳动关系存在。对证据6的真实性和合法性无异议，对关联性有异议，酒店为其买保险，这是酒店为了规避风险的单方行为。对证据7的证据三性均有异议，王晖曾经出具过证明是事实，至于他后面会对检察院否认其出具该证明原审原告不清楚。对证据8的真实性和合法性无异议，对关联性和证明目的有异议，笔录上称工资表上的签名均不是其本人的签名，而且每个人强调了有个本子，上面有他们的亲笔签名，可是原审被告至今没有提供这个本子，如果不能提交，要承担举证不能的后果。对证据9的真实性和合法性无异议，对关联性和证明目的有异议，该证据不是谭孟军本人提交的，这是她从原审被告提供的材料中复印的，谭孟军想要证明她从江南机器复印的工资表中只有一份是谭孟军本人签字，且上面写的谭孟军代张浩签字。对证据10的真实性和合法性无异议，对关联性和证明目的有异议，这是检察院启动了再审，最终原审原、被告是否存在劳动关系由法院认定。本院根据庭审举证质证情况，结合原、被告的当庭陈述，综合分析认证如下：对原审原告提交的第一组、第二组证据，证据来源合法，内容客观真实，本院予以采信。原审被告认为是谭孟军借用了张浩的银行卡，未向本院提交相应的证据予以证实，本院对该质证意见不予采信。对第三组、第五组证据，能够证明张浩在两个菜市场搞卫生及值夜班的事实,但达不到张浩与湖南江南机器实业有限公司存在劳动合同关系的证明目的.对第四组证据,其中王晖的证明与王晖向检察机关陈述相矛盾，本院不予采信，其他证据能够证明张浩在两个菜市场搞卫生及值夜班的事实及领取过报酬的事实,但达不到张浩与湖南江南机器实业有限公司存在劳动合同关系的证明目的。对第六组证据，原审相关裁判文书已被撤销，本院不予采信，对原审各开庭笔录，本院结合本案证据再作综合认定。对第七组证据，对该组证据的真实性、合法性本院予以认定，但不能达到原审原告与原审被告已成立劳动合同关系的证明目的。对第八组证据劳动报酬发放表，除“张浩谭孟军代”签字外原审被告认可非谭孟军本人签字，本院予以采信。对证人周某、吴某、李某出庭作证的证言，结合其他证据能够证实张浩在一村菜市场、农贸市场扫地、值班的事实，本院予以采信。对原审被告湖南江南机器实业有限公司提交的证据1劳动报酬发放表、证据2考勤表，因相关签字并非谭孟军本人签字，不能达到原审被告认为的谭孟军与原审被告存在非全日制用工的证明目的。对证据3劳动仲裁委不予受理通知书，本院予以采信。对证据4证人没有出庭作证，是否认识张浩不清楚，原审原告对证据三性均有异议，本院对其证言不予采信。对证据5、6，证据来源合法，内容客观真实，能够证实原审原告在2013年8月至2015年4月与湘乡华泰大酒店建立了全日制劳动关系。对证据7，与谭孟军跟张浩的通话记录相矛盾，该部分证言本院不予采信。对证据8，只能证实原审被告向证人发放了劳动报酬，报酬表中的签字是他人代签的，证人领取报酬时在另外的地方签了字，没有证明“谭孟军”签字的真实性，对其证明目的本院不予采信。对证据9，证据来源原审原告不予认可，根据证人证言，证据应当来源于原审被告，原审被告认为原件已遗失，无法确定其真实性，对其证明目的本院不予采信。对证据10，只是检察机关的抗诉意见，不能达到原审被告的证明目的，对其抗诉观点和事实是否采纳，最终应由法院作出裁判。本院根据采信的证据和当事人的当庭陈述，综合认定以下事实：原审原告张浩的父母是原江南机器厂五分厂退休职工。张浩系无业，从2002年开始，张浩租赁湘潭江南第三产业总公司名下门面从事餐饮经营。2004年张浩所租门面被拆迁。2005年5月1日，经人介绍并经张浩母亲谭孟军向领导争取，原审原告张浩被原审被告公司下属三产分公司安排负责江南两个菜场（农贸市场和桥头市场）的清扫及值夜班。给付劳动报酬为每个菜市场每月400元，两个市场共800元/每月，晚上守夜值班为150元。在江南两个菜场（农贸市场和桥头市场）的清扫及值夜班期间，张浩经常请其母亲、继父、妻子代替其清扫和值夜班。2012年1月底，张浩找刘光明代替其清扫老菜市场3个月，每月报酬400元。2012年5月，新菜市场开张，原审被告停止了原审原告在农贸市场的清扫工作，原审原告只负责打扫桥头市场。2013年3月1日，原审被告公司取消了桥头市场的晚上值班，桥头市场清扫报酬也从400元加到800元每月。2013年8月，因原审被告财务要求，原审原告向原审原告提供了其银行卡（开号为62×××92）由其发放劳动报酬。2013年11月，因原审被告原卡丢失，原审原告将张浩的报酬发放至了张浩新开办的卡上（卡号为62×××29）。劳动报酬只发到了2013年11月。2014年3月14日，原审被告取消了张浩对桥头市场的清扫工作。2013年4月11日，原审原告张浩与湘乡市华泰大酒店签订了劳动合同，张浩在湘乡华泰大酒店从事保安员、服务员工作，合同期限为3年，工资不低于1800元。湘乡市华泰大酒店为张浩购买了工伤保险等保险。2014年，原审原告向湘潭市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。湘潭市劳动人事争议仲裁委员会于2014年4月29日作出潭劳人仲不字﹝2014﹞第17号不予受理案件通知书。另查明，湘潭市最低工资标准，2010年7月1日前低于800元，2010年7月1日至2011年6月30日为800元，2011年7月1日至2012年6月30日为930元，2012年7月1日至2013年11月30日为1050元，2013年12月1日至2014年11月30日为1265元。本院认为：原审原告张浩主张与原审被告湖南江南机器实业有限公司存在劳动关系，原审被告湖南江南机器实业有限公司否认与原审原告张浩存在劳动关系，而是认为与张浩的母亲存在劳务关系。故本案争议焦点主要有两点：一是谁负责在湖南江南机器实业有限公司管理下的两个菜市场的卫生清扫和守夜；二是张浩与湖南江南机器实业有限公司成立何种法律关系。对于第一个焦点问题。本案审理过程中，原审原告张浩提供了工资卡和大量的证人证言，能够充分证明主要是张浩负责了江南两个菜场（农贸市场和桥头市场）的清扫及值夜班。其中张浩经常请自己的母亲谭孟军、继父、妻子代替其清扫菜市场和值夜班。张浩并找刘光明代替其清扫过老菜市场3个月。故本院对张浩负责在湖南江南机器实业有限公司管理下的两个菜市场的卫生清扫和守夜的事实予以采信，对原审被告认为谭孟军是本案非全日制用工主体的主张不予采信。对于第二个焦点问题。劳动关系是指劳动者在劳动过程中接受用人单位的管理，遵守用人单位的劳动规章制度，并提供有偿劳动的社会关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。”本案审理过程中，原审被告湖南江南机器实业有限公司否认与原审原告存在劳动关系，但原审原告提供了工资卡和证人证言，充分证明原审原被告双方存在劳动关系。关于张浩与湖南江南机器实业有限公司之间劳动关系存续时间问题。因双方均未提交书面劳动合同，视为未订立书面劳动合同。根据法律规定，劳动者没有与用人单位签订书面劳动合同的，已经有证据证明存在劳动关系的，则应由用人单位证明双方的劳动关系存续时间。本案中，关于双方劳动关系存续时间问题，因原审被告公司对此未予举证，应承担举证不能的法律后果，对原审原告张浩主张双方劳动关系的存续时间为2005年5月1日起至2014年3月14日止，本院予以支持。原审原告要求支付2005年5月1日至2014年3月1日期间低于最低工资标准的差额工资132507.5元，经计算，低于最低工资标准的差额工资为9905元（见下表），超过部分，本院不予支持。            期间              实发工资（元/月）              最低工资标准（元/月）              差额（元）              月数              合计                  2012年5月1日--2012年6月30日              400              930              530              2              1060                  2012年7月1日--2013年2月28日              400              1050              650              8              5200                  2013年3月1日--2013年11月30日              800              1050              250              9              2250                  2013年12月1日--2014年3月1日              800              1265              465              3              1395                  合计                                                                      9905      注：2012年5月1日前张浩的实发工资为800元/每月，均高于最低工资标准。原审原告要求支付拖欠工资及拖欠工资经济补偿金8855元，因原审原告2014年3月份上班至3月14日，3月份工作日为10天，经计算，原审被告应支付原审原告拖欠工资为4376.61元（1265*3+10/21.75*1265）。根据原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》规定，用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬25%的经济补偿金，经济补偿金经计算为1094.15元（4376.61*25%），两项合计为5470.76元（4376.61元+1094.15元）。原审原告要求原审被告支付违法终止劳动合同赔偿金11385元，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”从2005年5月1日至2014年3月14日，原审原告在原审被告单位工作了8年10个月14天。《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定，“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日起施行，因此，本案的经济补偿年限应自2008年1月1日起计算，至2014年3月14日止，共6年2个月14天，原审原告应获得6个半月的经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”原审原告要求按9个月的标准计算，系对自身权利的处分，本院不持异议。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”原审原告张浩在劳动合同解除前12个月的平均工资低于本市最低工资标准，按照本市最低工资标准计算，月工资应为1103.75元[（1050*9+1265*3）/12]。经计算，原审被告应支付原审原告终止劳动合同经济补偿金为9933.75元（1103.75*9）。原审原告要求支付11385元，超过部分，本院不予支持。原审原告要求判决原审被告补缴双方劳动关系存续期间的“五险一金”，根据《湖南省高级人民法院印发〈关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见〉的通知》第二条第（二）项规定，不属于人民法院劳动争议案件受理范围，因此，对该项诉讼请求，本院不予支持。原审原告要求原审被告支付双休日和国家法定假日加班工资54432元，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，因原审原告未提供节假日加班的相关证据，本院不予支持。原审原告要求原审被告支付精神损失费5万元，没有法律依据，本院不予支持。对于原审被告认为张浩自2013年4月在湘乡华泰大酒店从事保安工作，并购买了工伤保险等事实，与湘乡华泰大酒店构成劳动关系，故不存在与原审被告存在劳动关系。本院认为，一方面因张浩与原审被告劳动关系成立在先，并不能以此否定张浩自2005年开始与原审被告存在劳动关系，另一方面原审被告不与张浩签订劳动合同存在过错，亦不能以此否定张浩兼职的正当性和合法性，原审被告主张的《中华人民共和国劳动法》第三十六条之规定强调的是对劳动者的保护，并不是对劳动者为生计而兼职之禁止，故对原审被告的该主张本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国劳动法》第四十八、第五十条、第七十九条、第八十三条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、第九十七条第三款、第九十八条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、原审被告江南机器实业有限公司在本判决生效之日起十日内支付原审原告张浩低于最低工资标准的差额工资9905元；二、原审被告江南机器实业有限公司在本判决生效之日起十日内支付原审原告张浩拖欠工资及拖欠工资经济补偿金5470.76元；三、原审被告江南机器实业有限公司在本判决生效之日起十日内支付原审原告张浩违法终止劳动合同赔偿金9933.75元；四、驳回原审原告张浩的其他诉讼请求。本案受理费，本院决定免交。如当事人未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省湘潭市中级人民法院。审判长  黄正林审判员  陈放明审判员  陈 静二〇一八年六月二十二日书记员  唐 璧附法律条文：《中华人民共和国民法通则》第五条公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。《中华人民共和国劳动法》第四十八条国家实行最低工资保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，报国务院备案。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。第七十九条劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。第八十三条劳动争议当事人对仲裁裁决不服的娥，可以自收到仲裁裁决书之日起15日内向人民法院提起诉讼。一方当事人在法定期限内不起诉又不履行仲裁裁决的，另一方当事人可以申请人民法院强制执行。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。第九十七条第三款本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。第九十八条本法自2008年1月1日起施行。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。