杭州市西湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0106民初3228号 原告：陈炜，男，1978年2月4日出生，汉族，住杭州市西湖区。 被告：浙江金盈置业有限公司，住所地杭州市西湖区留转路工业园区6号。 法定代表人：周安桥。 委托诉讼代理人：傅恒人，浙江天册律师事务所律师。 被告：杭州烟火公关策划有限公司，住所地杭州市上城区环城东路23-2横河大厦401。 法定代表人：李莉。 原告陈炜与被告浙江金盈置业有限公司（以下简称金盈公司）、杭州烟火公关策划有限公司（以下简称烟火公司）悬赏广告纠纷一案，本院于2018年4月13日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告陈炜，被告金盈公司的委托诉讼代理人傅恒人到庭参加诉讼。被告烟火公司经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、判令两被告退一赔三，收回所发iPad奖品，赔付原告人民币11552元。2、由两被告共同承担本案诉讼费用。事实和理由：被告金盈公司下属的绿城之江一号ONEMALL商场于2016年12月30日举办开业庆典集赞活动，该活动由被告烟火公司承办。当晚，经被告烟火公司核实，原告获颁iPadmini416G金色版一台。第二天，原告发现该机器型号网上搜索不到，且标签存在明显错误，把Wi-Fi印刷成WI-Fi。2017年1月2日，原告前往商场反映情况受到阻挠。1月4日原告再次前往商场交涉，并索要发票复印件，被告金盈公司商场运营主管称“活动规则没说奖品是苹果iPad”，被告烟火公司称“奖品离柜概不负责，且发票上奖品是开在一起的，不能提供”。当日下午，原告去绿城总部反映情况，被告金盈公司招商及运营主管最终给原告一张发票复印件，但发票信息与实际情况并不相符。发票信息显示开票时间为2016年12月30日，但根据原告查出的该机器保修期倒推出给到客户的日期为2016年12月9日左右，原告当即提出质疑。2017年1月7日，被告金盈公司招商经理称“会联系被告烟火公司给原告退掉该iPad”。后来被告烟火公司打电话称“以2300元回收”，原告质疑回收价格，对方消极对待。原告认为，两被告明知是不正规的苹果产品依然按照正品采购、宣传、颁发，没有明示或者告知缺陷瑕疵，存在明显的欺诈故意，根据《消费者权益保护法》的规定应当依法承担赔偿责任。 被告金盈公司答辩称：一、被告不是《消费者权益保护法》所规制的经营者。《消费者权益保护法》未对经营者做出定义，只在第三条规定了经营者行为状态，即“为消费者提供其生产、销售的商品或提供服务”。《反不正当竞争法》第二条将经营者定义为从事商品经营或者营利性服务的法人，其他组织和个人。依照法律的体系解释方法，《消费者权益保护法》中经营者也应当以营利为目的，为消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务的人。本案中被告本身不是礼品的生产、销售者，在微信公众号开展集赞抽奖活动、无偿为获奖人提供礼品，不符合经营者营利为目的的特点，不是《消费者权益保护法》规定的经营者，不应受《消费者权益保护法》的约束。二、本案不适用《消费者权益保护法》第五十五条关于惩罚性赔偿的规定。退一步讲，即使本案受《消费者权益保护法》的约束，被告也只是按照《消费者权益保护法》的要求，确保自己提供的商品或服务符合保障人身或财产安全的要求，依法尽到安全保障义务。由于交易的无偿性原告不可能依据《消费者权益保护法》的规定，主张购买商品价款或者接受服务的费用三倍的赔偿。三、被告行为不构成欺诈，且未对原告构成侵权并造成损失。按照《消费者权益保护法》第五十五条规定被告对原告进行赔偿的前提是被告存在欺诈行为，且对原告构成侵权并造成损失。被告在开展集赞抽奖活动时介绍二等奖礼品为iPad，并未承诺iPad的版本、内存、颜色等，且根据原告自行在苹果系统上查询的结果可知被告提供的iPad系经过苹果官网认证产品，至于被告从何处购买该礼品，是否开具发票以及发票是否符合规定，均与原告无关。被告在开展活动、提供礼品时不存在任何欺诈行为，且未给原告造成任何损失，恳请法院依法予以驳回。 被告烟火公司未作答辩。 原告提供了下列证据材料： 1、微信公众号截图，证明宣传广告中没有明示iPad有瑕疵； 2、公众号截图及口播稿截图，证明广告及口播稿中没有明示iPad有瑕疵； 3、苹果官网查询序列号结果截图，证明查询推算购买日期与证据6相矛盾； 4、iPad实物外包装图片，证明外包装多处破损，标签打印错误； 5、公众号认证截图，证明被告金盈公司与之江1号公众号之间关系； 6、发票，证明发票开具时间与证据3相矛盾，开具单位为南京某公司与常理相悖； 7、《公关活动合同》，证明两被告间关系。 对原告提供的上述证据，被告金盈公司质证认为：证据1、2、5、7三性均无异议。证据3恰恰证明案涉机器是正规合法的，是经过苹果官网的认证的。证据4，虽然发票是开给被告金盈公司的，但是被告金盈公司是委托其他公司进行抽奖活动，iPad实物被告金盈公司没有见到过。证据6的真实性无异议，但是开票日期无法判断产品本身是否合格，而且日期不相符在商业活动中是正常现象。 被告金盈公司提供了以下证据材料： 1、发票，证明被告金盈公司通过合法途径以合理价格取得案涉iPad； 2、《公关活动合同》，被告金盈公司委托被告烟火公司举办“之江一号onemall开业活动”，案涉iPad并非由被告金盈公司向原告发放。 对被告金盈公司提供的上述证据，原告质证认为：证据1的真实性关联性无异议，但发票上没有iPad的序列码不合常理，开票单位是南京某公司，也是不合常理。证据2的真实性无异议，但是确实是被告金盈公司经理任珊珊颁发的奖品，且被告烟火公司进行了拍照。 被告烟火公司未提交证据。 被告烟火公司未到庭视为放弃质证的权利。本院对原告以及被告金盈公司提供的证据材料认证如下：原告提供的证据1-3、5，被告金盈公司无异议，本院予以认定；原告提供的证据4系原件，被告金盈公司无相反证据反驳予以认定。原告提供的证据6、7与被告提供的证据1、2相同，本院对其真实性均予以认定。 根据当事人的陈述和本院确认的有效证据，本院认定本案事实如下： 2016年12月29日，被告金盈公司通过其微信公众号“绿城之江1号”发布：绿城·之江1号邻里商业中心ONEMALL盛大启幕，12月30日至1月2日新年狂欢，Emoji表情首秀，每天10万大奖全城派送；新年寻宝赢取iphone7、iPad等超级大礼。2016年12月30日，由被告烟火公司现场承办“之江一号ONEMALL开业活动”，其中微信集赞抽奖活动内容为主持人预告微信集赞抽奖，邀请来宾参加，定点时间后开始微信点赞数评比，拍摄8个emoji密码和含ONEMALL字照片或自拍照共9张，发朋友圈集赞，当天点赞人数最多者前5名获得相应礼品，其中二等奖为iPad1部，共3人。原告按照上述规则拍照，发朋友圈集赞参与上述集赞抽奖活动，后经确认被告金盈公司颁发由其购买的奖品iPadmini416G金色版一台（序号FFKSH0G0GHKD）给原告。后原告发现该机器型号在网上搜索不到，且标签印刷存在明显错误，向被告金盈公司索要发票后发现发票开具时间与实际购买时间并不相符，与两被告交涉无果，遂成讼。 另查明，案涉iPad经原告通过苹果官网查询序列号有正常有效的售后维修和服务保固以及有效的购买日期。 本院认为，悬赏广告系悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支付报酬的合同。本案中，被告金盈公司通过微信公众号公开发布集赞抽奖活动，向不特定的社会公众发出参与邀请，如果参与完成一定行为即可领取奖品，该行为构成要约。原告参与该项活动，发朋友圈集赞，即为承诺，双方之间成立合同关系。本案争议焦点在于：原告依《消费者权益保护法》第五十五条之规定向两被告主张承担“退一赔三”责任的诉讼请求能否得到支持。对此本院认为，首先，《消费者权益保护法》第二条规定消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；第三条规定经营者为消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务，应当遵守本法。本案中被告金盈公司向原告交付奖品iPad系被告金盈公司依据上述合同关系履行兑现公开发布奖品承诺的合同义务，并非作为经营者向消费者销售商品的买卖行为，双方之间并非消费者和经营者的关系，不应当适用《消费者权益保护法》。其次，案涉iPad经原告通过苹果官网查询序列号有正常有效的售后维修和服务保固以及有效的购买日期，原告也未提供证据证明案涉iPad并非苹果公司产品以及产品存在缺陷和瑕疵的事实。退一步讲，即便案涉iPad并非苹果公司产品或产品存在缺陷和瑕疵，被告金盈公司也仅承担上述合同的违约责任，并非“退一赔三”的产品责任。最后，被告金盈公司按照承诺兑现奖品，并未故意告知原告虚假情况或故意隐瞒真实情况，诱使原告做出错误意思表示参与该项活动，被告金盈公司的行为不存在欺诈。综上，本院对原告要求被告金盈公司承担“退一赔三”责任的诉讼请求，不予支持。被告烟火公司仅是“之江一号ONEMALL开业活动”的承办方，原告要求其承担共同赔偿责任，于法无据。被告烟火公司经本院依法传唤无正当理由拒不到庭，不影响本案的审理。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下： 驳回陈炜的诉讼请求。 案件受理费减半收取44元，由陈炜负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审判员 陈 清 二〇一八年六月十二日 书记员 李璐璐 ?*ArabicDash?-2-? ?*ArabicDash?-1-?