浙江省湖州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）浙05刑终1号 原公诉机关湖州市南浔区人民检察院。 上诉人（原审被告人）李三霞，女，1987年9月23日出生，汉族，湖北省大悟县人，初中文化，住湖北省孝昌县。2016年12月7日因本案被刑事拘留，2017年1月13日被逮捕。现押于湖州市看守所。 辩护人邢红伟，浙江南林律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）董军号，男，1980年11月12日出生，汉族，湖北省孝昌县人，小学文化，住孝昌县。2016年12月8日因本案被刑事拘留，2017年1月13日被指定居所监视居住，2017年5月27日被逮捕。现押于湖州市看守所。 辩护人姚香香，浙江浔昂律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）毛贝贝，女，1987年6月9日出生，汉族，湖北省大悟县人，小学文化，住大悟县。2016年12月7日因本案被刑事拘留，2017年1月13日被逮捕。现押于湖州市看守所。 辩护人杨世东，浙江浔溪律师事务所律师。 原审被告人李圆圆，男，1995年11月12日出生，汉族，湖北省大悟县人，初中文化，住大悟县。2016年12月7日因本案被刑事拘留，2017年1月13日被指定居所监视居住，2017年5月27日被逮捕。现押于湖州市看守所。 原审被告人李晓霞，女，1981年11月1日出生，汉族，湖北省大悟县人，初中文化，住大悟县。2016年12月7日因本案被刑事拘留，2017年1月13日被逮捕。现押于湖州市看守所。 原审被告人刘梦，女，1993年9月16日出生，汉族，湖北省大悟县人，初中文化，住大悟县。2016年12月7日因本案被刑事拘留，2017年1月13日被逮捕。现押于湖州市看守所。 湖州市南浔区人民法院审理湖州市南浔区人民检察院指控原审被告人李三霞、董军号、李圆圆、李晓霞、毛贝贝、刘梦犯诈骗罪一案，于2017年11月24日作出（2017）浙0503刑初206号刑事判决。原审被告人李三霞、董军号、毛贝贝不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省湖州市人民检察院指派检察员周寅行、代理检察员胡云飞出庭履行职务，上诉人李三霞、董军号、毛贝贝及各自的辩护人、原审被告人李圆圆、李晓霞、刘梦均到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2016年9月始，被告人李三霞、董军号经商谋，结伙在陕西省西安市未央区秦龙泉山庄20号楼4楼租房实施电信网络诈骗，被告人董军号负责购买客户资料、作案手机、银行卡等，并让他人制作一个谎称可以代办银行信用卡的网站，诱骗办卡人员填写身份信息及联系方式，通过操作网站后台程序收集办卡人员信息。被告人李三霞先纠集被告人李圆圆、刘梦，三人分别冒充担保公司等工作人员并使用虚假姓名接打办卡人员电话。被告人李三霞、刘梦冒充上述单位的业务员，以“交纳工本费”、“激活信用卡需交纳保证金且会返还”等为由让办卡人员交纳钱款至李三霞提供的多个银行账户。前两个环节诈骗成功后，被告人李圆圆则冒充担保公司的经理继续编造“交纳担保金做银行流水且会返还”等虚假理由让办卡人员继续交纳钱款至被告人李三霞提供的多个银行账户。同年9月中旬，被告人李晓霞、毛贝贝在被告人李三霞的纠集下亦至上述地点，该二人分别于9月18日、9月23日开始冒充担保公司等工作人员以上述相同手段实施电信网络诈骗，诈骗成功后将客户资料交给李三霞安排继续跟进诈骗。同年10月中旬，被告人董军号离开西安，回到湖北省孝昌县老家后继续为被告人李三霞购买客户资料和作案用的银行卡等。被告人李圆圆、李晓霞、毛贝贝、刘梦的工资均由被告人李三霞按各人诈骗成功金额的一定比例结算。2016年10月底，被告人李三霞、李圆圆、李晓霞、毛贝贝、刘梦搬至山西省运城市盐湖区圣惠小区4幢2单元401室继续以上述手段实施电信网络诈骗，直至2016年12月7日被抓获。 2016年9月至12月7日间，在被告人李三霞、董军号的组织、管理、指示下，被告人李三霞、李圆圆、刘梦以及被告人李晓霞、毛贝贝先后结伙在相同诈骗窝点分别对被害人潘某（住湖州市南浔区）、杨某、苏某、来某、周某、贾某、楼某、李某、赵某、许某、陆某、徐某、王某、刘某等全国各地的众多被害人实施电信网络诈骗，且各被告人之间存在分工配合诈骗同一被害人的情况，其中被告人李三霞、董军号、李圆圆、刘梦参与的诈骗数额为1707724.32元，被告人李晓霞参与的诈骗数额为1588824.38元，被告人毛贝贝参与的诈骗数额为1519558.22元。 案发后，公安机关分别从被告人李三霞、董军号处扣押诺基亚直板手机10部、金色三星S7手机1部、拉卡拉5个、sim手机卡2张、华硕牌笔记本电脑1台、记事本12本、银行卡若干、纸质打印的客户资料6本、金色OPPO手机1部等作案工具以及金色三星手机1部、联想手机6部、Lephone触屏手机1部、苹果6手机1部、苹果5手机1部、苹果5S手机2部、金色vivo手机1部。分别从被告人李三霞、李圆圆、李晓霞、毛贝贝、刘梦处扣押现金11300元、6800元、2000元、4500元、900元，共计25500元。 原判认定上述事实所采信的证据有被害人杨某、苏某、来某、周某、潘某等的陈述，证人张某的证言，搜查笔录，扣押清单及照片，客户资料，记事本，银行汇款凭证，转账记录，银行交易明细清单，电子物证检查工作记录，户籍证明，抓获经过，情况说明，各被告人的供述等。原判认为被告人李三霞、董军号、李圆圆、李晓霞、毛贝贝、刘梦的行为均已构成诈骗罪。被告人李三霞、董军号是主犯，被告人李圆圆、李晓霞、毛贝贝、刘梦是从犯，依法减轻处罚；被告人李圆圆、李晓霞、毛贝贝、刘梦到案后均能如实供述主要罪行，依法从轻处罚。原判以诈骗罪分别判处被告人李三霞有期徒刑十三年，并处罚金人民币五十万元；判处被告人董军号有期徒刑十二年，并处罚金人民币五十万元；判处被告人李圆圆有期徒刑七年，并处罚金人民币二十万元；判处被告人刘梦有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币十五万元；判处被告人李晓霞有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十五万元；判处被告人毛贝贝有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；扣押在案的现金人民币25500元发还相应被害人；责令被告人李三霞、董军号、李圆圆、李晓霞、毛贝贝、刘梦继续退赔相应被害人的损失（被告人李三霞、董军号、李圆圆、刘梦应退赔人民币1682224.32元，被告人李晓霞对其中人民币1563324.38元承担退赔责任，被告人毛贝贝对其中人民币1494058.22元承担退赔责任）；扣押的诺基亚直板手机10部、金色三星S7手机1部、拉卡拉5个、sim手机卡2张、华硕牌笔记本电脑1台、金色OPPO手机1部等作案工具均予以没收，上缴国库；扣押的金色三星手机1部、联想手机6部、Lephone触屏手机1部、苹果6手机1部、苹果5手机1部、苹果5S手机2部、金色vivo手机1部依法处理。 上诉人李三霞及辩护人提出，原判认定李三霞参与诈骗的数额超出起诉书指控范围，且证据不足；李三霞系初犯，有认罪悔罪表现，请求改判或发回重审。 上诉人董军号及辩护人提出，董军号在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯；2016年10月董军号回到老家后并未参与后续犯罪，不应对后续诈骗承担责任；原判认定诈骗数额的证据不足；董军号系初犯、偶犯，自愿认罪，请求从轻或者减轻处罚。 上诉人毛贝贝及辩护人提出，毛贝贝参与诈骗的时间应当从2016年11月搬至山西省运城市开始计算，不能以银行卡全部入账数额作为诈骗数额；毛贝贝系初犯、偶犯，在共同犯罪中所起的作用小，获利少，请求从轻或者减轻处罚。 出庭履行职务的检察人员认为，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，但认定诈骗数额170.7万余元依据不充分，且超出起诉书指控范围；建议二审对诈骗数额予以调整，依法判决。并提交了银行冻结手续，证明从李三霞、李晓霞、李圆圆、毛贝贝处冻结钱款的情况。 经审理查明，上诉人李三霞、董军号、毛贝贝、原审被告人李圆圆、李晓霞、刘梦结伙实施电信网络诈骗，其中，上诉人李三霞、董军号、原审被告人李圆圆、李晓霞、刘梦诈骗数额为人民币1579144元，上诉人毛贝贝诈骗数额为人民币1521158.22元。 另查明，案发后，从上诉人李三霞、毛贝贝、原审被告人李圆圆、李晓霞、刘梦处分别扣押及冻结人民币647190.94元、29848.06元、21073.8元、72390.6元、900元，共计人民币771403.4元。 上述事实，能够得到在案证据的证实。本案事实清楚，证据确实、充分。 本院认为，上诉人李三霞、董军号、毛贝贝、原审被告人李圆圆、李晓霞、刘梦以非法占有为目的，结伙诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。原判定罪正确。关于各方意见，审理认为：1、银行汇款凭证、银行交易明细清单、客户资料、记事本、上诉人及原审被告人的供述等证据证实，涉案银行卡系上诉人李三霞、董军号从他人处购买后用于电信诈骗，本案被害人人数众多，原判结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、电子数据等证据，综合认定诈骗数额并无不当，但认定的诈骗数额超出一审公诉机关指控的人民币1579144元不当，二审予以纠正；2、上诉人毛贝贝、原审被告人李晓霞、刘梦的供述、客户资料等证据证实，上诉人毛贝贝开始实施诈骗的时间是2016年9月23日，原判从2016年9月23日开始计算毛贝贝的诈骗数额并无不当，但认定毛贝贝的诈骗数额计算有误，二审予以纠正。鉴于上诉不加刑的原则，并不因此加重毛贝贝的刑罚；3、上诉人董军号在侦查阶段供述，其回到老家后仍将客户资料等信息发送给李三霞等人，原审被告人李圆圆的手机微信聊天记录也显示，2016年12月，董军号将沙灿的银行卡信息发送给李圆圆，其应对全部诈骗犯罪承担责任。上诉人董军号负责购买诈骗所用的客户资料、手机、银行卡等，收集并提供被害人的身份信息和联系方式，积极参与诈骗犯罪，根据其在共同犯罪中的地位、作用，依法不能认定为从犯；4、案发后，从上诉人李三霞、毛贝贝、原审被告人李圆圆、李晓霞、刘梦处扣押、冻结部分钱款，李三霞、毛贝贝、李圆圆、李晓霞、刘梦均表示自愿将该部分款项退赔给被害人，对二上诉人及三原审被告人酌情从轻处罚。综上，上诉人、辩护人、湖州市人民检察院提出原判认定诈骗数额超出起诉书指控范围，应予纠正的意见，予以采纳。其余意见，不予采纳。原审审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决如下： 一、维持湖州市南浔区人民法院（2017）浙0503刑初206号刑事判决对上诉人李三霞、董军号、毛贝贝、原审被告人李圆圆、刘梦、李晓霞诈骗罪的定罪部分，以及判决主文的第八项，撤销其余部分。 二、上诉人李三霞犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币四十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月7日起至2027年12月6日止。罚金限判决生效之日起十五日内缴纳）。 三、上诉人董军号犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币四十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月27日起至2027年8月14日止。罚金限判决生效之日起十五日内缴纳）。 四、上诉人毛贝贝犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币七万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月7日起至2020年6月6日止。罚金限判决生效之日起十五日内缴纳）。 五、原审被告人李圆圆犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月27日起至2022年8月13日止。罚金限判决生效之日起十五日内缴纳）。 六、原审被告人刘梦犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月7日起至2021年12月6日止。罚金限判决生效之日起十五日内缴纳）。 七、原审被告人李晓霞犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月7日起至2020年12月6日止。罚金限判决生效之日起十五日内缴纳）。 八、扣押在案的人民币七十七万一千四百零三元四角发还给被害人。责令上诉人李三霞、董军号、毛贝贝、原审被告人李圆圆、李晓霞、刘梦继续退赔被害人的损失。 本判决为终审判决。 审判长 赵 芳 审判员 张 燕 审判员 黄 帆 二〇一八年六月十四日 书记员 陈秋萍 书记员 费佳威