江苏省连云港经济技术开发区人民法院 民 事 判 决 书 (2017)苏0791民初765号 原告：杨某某，男，1952年8月22日出生，汉族，住江苏省灌云县。 委托诉讼代理人：伏曼曼、段培龙，江苏中瀛律师事务所律师。 被告：连云港北泽精密阀门有限公司，住所地江苏省连云港经济技术开发区云阳路16号。 法定代表人：关岛俊二，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张强，惠学凤，江苏田湾律师事务所律师。 原告杨某某与被告连云港北泽精密阀门有限公司（以下简称北泽公司）劳动争议纠纷一案，本院于2017年12月4日立案后，依法适用简易程序，于2018年1月26日公开开庭进行了审理。本案转为普通程序审理，依法组成合议庭于2018年4月16日公开开庭进行了审理。原告杨某某的委托诉讼代理人伏曼曼、段培龙，被告北泽公司的委托诉讼代理人张强、惠某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告杨某某向本院提出诉讼请求：1、确认原告和被告之间存在事实劳动关系；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2012年3月5日，原告进入被告公司上班，入职时59岁，被告未与原告签订书面劳动合同，未替原告缴纳社会保险，原告从事工作岗位是打磨、焊接。原告上班过程中严格遵守被告规章制度，受被告制度约束和管理。被告只采取发放口罩等简单防护措施，佩戴的口罩只能过滤肉眼看得见的灰尘。在打磨过程碳弧气刨会产生大量的粉尘烟雾，加之焊接产生的烟雾，导致原告在2017年3月开始感觉胸闷、喘气不畅。原告2017年5月26日就诊于连云港市第二人民医院，经CT和X线检查两肺多发结节，散在粟粒样结节影，医生诊断为尘肺。2012年3月至11月，被告以支取现金的方式向原告按月发放工资。从2012年12月起，被告按月将工资通过银行转账形式，支付到其为原告办理的卡号为62×××67中国银行工资卡上。被告虽然未与原告签订书面劳动合同，但双方之间存在事实劳动关系。原告患病后依法向被告提出工伤认定启动程序，被告以与原告不存在劳动关系为由拒绝。原告向连云港经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请确认原告与被告之间存在劳动关系，该委认为原告提供的工资卡和银行流水未能体现汇出工资的银行账号就是被告单位的银行账号，于2017年11月23日作出连开劳某不字（2017）第11号仲裁决定书，决定不予受理，现原告依法向法院提起诉讼。 被告北泽公司辩称：1、原告一直承揽被告的打磨修理，并与被告签订了打磨修理承揽合同，与被告成立一般的民事合同关系，即承揽合同关系。2、不存在原告所称上班过程中严格遵守被告规章制度，受被告制度约束和管理的事实。因为需要打磨的设备不方便搬动、转移，故原告是在被告的场地进行打磨、修理。原告在承揽加工过程中，如果被告有需要打磨、修理的业务，原告就过来打磨，如果没有，原告就不用过来。原告按被告打磨、修理业务的多少、有无，自行安排承揽打磨业务的时间，无须请假。被告并未对原告进行考勤、绩效考核、业务培训等任何公司对员工的管理制约。原告并未遵守被告的规章制度，也未受到被告制度的约束和管理，被告与原告之间并不存在劳动法上规定的人身隶属关系。3、原、被告之间成立承揽合同关系，被告在每月支付承揽实际打磨的工程费用之前，均要求先出具相应数额的发票，原告凭发票领取相应数额的承揽费，再各自依据各自的打磨、修理成果分割费用。从原、被告双方履行合同的方式、价款的支付方式、双方的权利义务等方面，均能反映双方成立承揽合同的法律事实。4、依据民事诉讼法的相关规定，当事人对其自己主张的事实承担举证责任，原告不能提供证据证明其与被告之间建立劳动关系，同时也不能提供证据证明在工作期间接受了公司规章制度的约束与管理，应该承担举证不能的责任。综上，原、被告成立承揽合同关系，原告所称与被告成立劳动关系缺乏事实与法律依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。 本院经审理认定事实如下： 2012年2、3月期间，被告北泽公司（甲方）与原告杨某某、案外人张某、何某（乙方）等人签订《打磨修理等承揽合同》，约定“一、甲方对于需要乙方打磨修理等完成的工作，以口头或书面通知乙方完成，价格亦口头或书面约定，或以惯例为准。打磨修理等费用由乙方向甲方提供发票，甲方核对后发放。上述打磨修理等承揽工作包括为完成工作所作的辅助工作、准备工作或其他一切在甲方场所的工作。二、乙方应注意安全，并对完成工作的安全承担全部责任。三、乙方应及时完成甲方要求完成的工作。甲方对于乙方完成的工作成果进行检查。四、乙方的合伙人员，应报甲方，并在此合同乙方签字处签字。乙方的工作由张某管理”。 被告北泽公司与原告杨某某、案外人张某、何某（乙方）等人签订《备忘录》，内容为“双方对于完成工作及报酬一事现作备忘。张某等人在北泽公司为公司完成工作，当时公司在大餐厅说明并要求签订正式劳动合同，并要求同时办理养老保险、医疗保险、失业保险、生育保险、工伤保险和住房公积金五险一金的社会保障，但张某等人为多拿到结算现金，坚持认为与公司是打磨修理等承揽关系，拒不办理上述五险一金，拒绝与公司签订正式劳动合同。所以，张某等人现以打磨修理款开具商业发票与公司结算费用，开发票产生的税额亦由张某等人承担，包括委托他人开发票的2.5%的管理费，也与公司无关。为此，张某等人特说明：张某等人与连云港北泽精密阀门有限公司此前此后无劳动合同关系，放弃对该公司的任何基于劳动关系的权利诉求。不管本备忘效力如何，对于如因本合同无效而产生的连云港北泽精密阀门有限公司的损失，由张某等人承担”。 原告杨某某2012年进入被告北泽公司，双方没有签订书面的劳动合同。2014年5月至2016年4月期间，原告离开被告北泽公司。2016年5月原告再次进入被告北泽公司，工资发放至2017年6月。 另查明，原告杨某某没有享受基本养老保险待遇或领取退休金。 2017年11月23日，杨某某向连云港开发区劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请书，请求确认与北泽公司之间存在劳动关系。经该仲裁委员会审查，当日作出连开劳某不字﹝2017﹞第11号仲裁决定书，“缺乏双方之间存在劳动关系的初步证明材料”，不符合受理条件，决定不予受理，并告知如对本通知书不服，可自收到通知书之日起十五日内向人民法院起诉。 以上事实有原、被告庭审部分陈述；原告杨某某举证的仲裁决定书，银行卡及交易明细清单，工作服、工作牌，营业执照，打磨修理等承揽合同及备忘录，工资单，交易详情，证人证言；被告北泽公司举证的打磨修理等承揽合同，开发区永其打磨修理部发票及企业信用信息公示报告，开户许可证。上述经本院组织双方当事人进行了证据交换和质证的证据，本院予以确认并在卷佐证。 原告杨某某举证的2016年12月份、2017年4月份员工工资表，与原告举证的中国银行交易流水明细清单进账金额相互印证，本院予以认定。 被告北泽公司举证的委托收款说明、委托书、发票，本院认为被告未提供其他证据予以佐证，无法证明上述证据与本案存在关联性，故不予认定。 本院认为，原告杨某某与被告北泽公司于2012年2、3月期间签订《打磨修理等承揽合同》、《备忘录》，至原告2014年5月离开被告北泽公司，该合同及备忘录仅是该期间双方的意思表示。且双方在该期间是否存在劳动关系，不能以签订协议或合同的方式进行规避。本案中审理2016年5月原告杨某某再次进入被告北泽公司双方的法律关系，故被告关于与原告系承揽合同关系的辩称，本院不予采纳。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）之规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。㈠用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；㈡用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；㈢劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。用人单位与其招用的已达到或超过法定退休年龄但未享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，双方之间用工情形符合劳动关系特征的，应按劳动关系特殊情形处理。原告杨某某2016年5月进入被告北泽公司工作时已超过法定退休年龄，但原告未享受养老保险待遇或领取退休金，因其从事被告安排的有劳动报酬的工作，该工作是被告业务的组成部分，同时接受被告的管理，原告举证工资支付凭证、工作服、工作牌等证据证明，与被告之间符合劳动关系的特征。故原告杨某某与被告北泽公司自2016年5月起形成劳动关系的特殊情形。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 确认原告杨某某于2016年5月起与被告连云港北泽精密阀门有限公司存在劳动关系。 案件受理费10元，由被告连云港北泽精密阀门有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按双方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时根据国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向江苏省连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费。江苏省连云港市中级人民法院开户行：农业银行苍梧支行，账号：44×××94。 审 判 长  梁承君 人民陪审员  安丰萍 人民陪审员  张 岩 二〇一八年六月一日 书 记 员  孙维娟 法律条文及上诉须知附录 一、法律条文 [一]、《中华人民共和国劳动合同法》 第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。 第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。 [二]、《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 [三]、《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 二、上诉须知 根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下： 当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利义务。 上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法救助申请或者申请司法救助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于适用的通知》第二条的规定，报江苏省连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。 本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。