中华人民共和国北京知识产权法院行 政 判 决 书（2017）京73行初2240号原告：宁波市鄞州佳丰日用品厂,住所地中华人民共和国浙江省宁波市鄞州区古林镇薛家村张夏。法定代表人：闻起凤，总经理。（未到庭）委托诉讼代理人：吴晓东，北京市鼎知律师事务所律师。（未到庭）委托诉讼代理人：张科，北京市鼎知律师事务所律师。（到庭）被告：中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街**。法定代表人：赵刚，主任。（未到庭）委托诉讼代理人：杨莉华，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。（未到庭）委托诉讼代理人：孙向琪，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。（到庭）第三人：虎豹企业有限公司，住所地新加坡149598邮区，联邦通道**，虎豹科技中心#03-03。法定代表人：韩亚光，执行董事。（未到庭）委托诉讼代理人：蔡瑜萍，天津易盈律师事务所律师。（到庭）案由：商标权无效宣告请求行政纠纷被诉裁定：商评字[2017]第13958号关于第8496096号“雲虎”商标（简称诉争商标）无效宣告请求裁定本院受理时间：2017年3月30日开庭审理时间：2018年3月22日被诉裁定认定：诉争商标违反2001年《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第二十八条的规定，诉争商标予以无效宣告。原告诉称：请求法院依法撤销被诉裁定，判令被告重新作出裁定。事实和理由：一、被告对第三人引证商标在事实上认定错误；二、涉案商标是具有显著性的商标设计形式，与第三人引证的系列商标均具有本质区别，不可能构成近似商标；三、按照商标审查审理标准，诉争商标与引证商标不构成近似商标。被告辩称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。第三人述称：同意被诉裁定，请求驳回原告的诉讼请求。本院经审理查明:一、诉争商标1．注册人：原告2．注册号：84960963．申请日期：2010年7月20日4．专用权期限至：2021年7月27日5．标识：“雲虎”6．核定使用商品（第5类）：人用药；清凉油；消毒剂；医用营养品；空气清新剂；兽医用药；杀虫剂；防蛀剂；消毒纸巾；外科敷药二、引证商标一1．注册人：第三人2．注册号：1536443．申请日期：1979年4月23日4．专用权期限至：2022年1月29日5．标识：6．核定使用商品（第5类）：人用医药制剂三、引证商标二1．注册人：第三人2．注册号：1536463．申请日期：1979年4月23日4．专用权期限至：2022年1月29日5．标识：6．核定使用商品（第5类）：人用医药制剂四、引证商标三1．注册人：第三人2．注册号：3112623．申请日期：1987年1月9日4．专用权期限至：2028年3月29日5．标识：6．核定使用商品（第5类）：人用药五、引证商标四1．注册人：第三人2．注册号：48731143．申请日期：2005年9月2日4．专用权期限至：2020年4月27日5．标识：“TIGERBALM”6．核定使用商品（第5类）：人用医药制剂；人用药；医药制剂；医用药物；医用药膏；杀害虫剂；兽医用制剂六、引证商标五1．注册人：第三人2．注册号：60220523．申请日期：2007年4月26日4．专用权期限至：2022年4月6日5．标识：6．核定使用商品（第5类）：医药制剂；人用药；化学药物制剂；医用药膏；医用香膏；膏剂七、引证商标六1．注册人：第三人2．注册号：65654263．申请日期：2008年2月26日4．专用权期限至：2023年12月20日5．标识：“虎标万金油”6．核定使用商品（第5类）：医药制剂；人用药；化学药物制剂；医用药膏等八、其他事实行政阶段，第三人向被告提交的证据主要包括：1．第三人商标在其他国家或地区的注册清单及注册证；2．第三人商标实际使用外观照片、包装资料、销售图片；3．第三人宣传合同、销售合同及广告宣传资料；4．第三人财务数据、销售清单、销售单据、发票；5．第三人于报刊、商场、户外、电视等媒体上的宣传报道资料；6．“虎標万金油”历史资料、产品说明；7．因特网资料；8．企业活动资料；9．工商查处决定书；10．原告及其关联公司恶意抄袭的知名品牌介绍；11．在先判决等。诉讼阶段，第三人向本院提交以下证据：1．《关于第4300350号“虎標”商标的异议复审裁定书》的一审和二审行政判决书；2．原告实际使用的诉争商标的产品图片和第三人商品图片及第三人在京东×××；3．宁波市鄞州区工商局、北仑海关、南通市通州工商局等部门已给予原告及其合作、关联企业以行政处罚；4．关于第14385548号“虎图形”商标的不予注册复审决定书和该商标所有人提交的不予注册复审理由书。庭审中原告表示认可诉争商标核定使用的“人用药；清凉油；消毒剂；医用营养品；空气清新剂；兽医用药；杀虫剂；防蛀剂；消毒纸巾；外科敷药”商品分别与引证商标一至六核定使用的商品属于相同或类似商品。以上事实，有商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据及当事人陈述等在案佐证。本院认为：关于本案的法律适用问题鉴于本案诉争商标为2014年商标法修改决定施行前已经核准注册的商标，而被诉裁定的作出时间晚于2014年商标法修改决定施行时间，故本案程序问题的审理应适用2014年商标法，而本案实体问题的审理应适用2001年商标法。2001年商标法第二十八条的规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”2001年商标法第二十九条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标。”诉争商标的注册申请日晚于引证商标五、六，但其注册申请日早于引证商标五、六的初审公告日，故本案应适用2001年商标法第二十九条，被诉裁定适用法律不当，本院予以纠正。二、本案的争议焦点为诉争商标的注册申请是否违反2001商标法第二十八条、二十九条的规定本案中，鉴于原告表示认可诉争商标核定使用的“人用药；清凉油；消毒剂；医用营养品；空气清新剂；兽医用药；杀虫剂；防蛀剂；消毒纸巾；外科敷药”商品分别与引证商标一至六核定使用的商品属于相同或类似商品，故本院仅对诉争商标与引证商标一至六是否属于近似商标予以评述。诉争商标“雲虎”与引证商标一至六的“TIGER”、“云”、“虎”以及虎的图形或读音、含义相同或字相同，诉争商标与引证商标一至六在文字构成、呼叫等方面近似，已构成近似商标。此外，原告提交的证据不足以证明诉争商标经使用已具有一定的知名度，且第三人提交的证据可以证明引证商标经宣传使用已具有一定知名度。故诉争商标与引证商标一至六若共存于同一种或类似商品上易使相关公众认为商品具有相同的来源或者其来源之间具有密切的联系，从而对商品的来源产生混淆误认。因此，诉争商标与引证商标一至六已构成2001年商标法第二十八条、第二十九条所指的相同或类似商品上的近似商标。综上，被告作出被诉裁定所依据的法律有所不当，但其审理结果正确，本院在纠正的基础上对其审理结论予以支持。原告的诉讼请求缺乏事实或法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：驳回原告宁波市鄞州佳丰日用品厂的诉讼请求。案件受理费人民币一百元，由原告宁波市鄞州佳丰日用品厂交纳（已交纳）。如不服本判决，原告宁波市鄞州佳丰日用品厂、被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会可于本判决书送达之日起十五日内，第三人虎豹企业有限公司可于本判决书送达之日起三十日内向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。审 判 长  李志峰人民陪审员  仝连飞人民陪审员  刘敬文二〇一八年六月二十八日法官 助理  刘 琳书 记 员  柳一娜