浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙07民终1909号上诉人（原审被告）：吴超英，女，1975年12月18日出生，汉族，澳门特别行政区居民，住浙江省义乌市。委托诉讼代理人：王少光，北京市鼎鉴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：龚爱民，男，1958年5月25日出生，汉族，住浙江省义乌市。委托诉讼代理人：吴伟俊，浙江国翔律师事务所律师。原审被告：陈振，男，1972年9月5日出生，汉族，住浙江省义乌市。原审第三人：金亚平，女，1962年7月12日出生，汉族，澳门特别行政区居民，现住浙江省义乌市。上诉人吴超英因与被上诉人龚爱民及原审被告陈振、原审第三人金亚平合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2017）浙0782民初15790号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴超英上诉请求：撤销原判，依法改判驳回龚爱民的诉讼请求。事实与理由：1、吴超英在整个案件审理过程中均强调吴超英与金亚平是合作炒股的关系，吴超英从未否定与金亚平口头协议合作炒股的事情，一审判决在认定存在合作炒股及口头协议的基础之上，因金亚平未出庭，并未审理口头协议的具体内容，存在认定事实不清。2、一审法院认定案涉700万元借条为吴超英与金亚平对合作炒股的结算系错误。龚爱民在庭审过程中明确陈述案涉700万元的借条为吴超英与金亚平之间尚欠借款本息及合作炒股的共同结算，并非炒股的结算。龚爱民一直未能说清涉案700万元的组成，金亚平也未出庭与吴超英对账。吴超英提交的借条与合作炒股实为两件事情。3、吴超英与金亚平合作炒股虽未最终结算，但根据龚爱民的陈述，金亚平已经收回了价值三百多万的房屋一套、利息54万元，吴超英于2015年6月30日、2015年7月3日共计补仓50万元，并于11月9日支付金亚平15万元、11月10日支付金亚平5万元，后续也有多笔金额转账给金亚平，一审判决认定金亚平承担了部分亏损与事实不符。一审法院既然认定保底条款无效，由保底条款延伸而来的借条也应认定无效。4、涉案合作炒股事宜虽发生在龚爱民与金亚平婚姻关系存续期间，但合作协议有明确的人身性，龚爱民也并未参与过合作炒股。龚爱民与金亚平在协议书中明确龚爱民享有向吴超英追索借款本金及利息，一审法院既然依职权将本案案由变更为合同纠纷，也表示吴超英与金亚平并非借款关系，龚爱民起诉吴超英于法无据。5、一审法院审判程序违法，对吴超英提交的证据不做质证，且一审法院在庭审过程中有刻意引导龚爱民及金亚平回答的嫌疑，严重违反法律规定。6、本案同时存在民间借贷与合伙炒股关系，双方存在口头约定，口头约定多次变更，最后的约定是五五分成、五五分担风险。在合伙期间，双方均有补仓行为，吴超英也多次根据金亚平的要求汇款，总额达到6979411元，其中主要是合伙炒股的费用，一部分是双方的其他交易，2015年10月8日清仓时，盈亏数额双方没有最终确认，此后金亚平以亏损为由让吴超英汇款，吴超英共向金亚平汇款3614000元。炒股资金有300万元属于金国胜，该部分的盈亏分担问题应当由金国胜另行起诉。民间借贷的2张借条都真实，但这不是结算单或对账单，借条的形成过程是金亚平承诺借给上诉人1000万元，故最初借条是1000万元，但金亚平第一次支付了300万元，扣除4个月2%的利息，实际交付276万元。该300万元双方结清后，借条就由1000万元改成了700万元，剩余的700万元金亚平并未实际支付。龚爱民答辩称：1、吴超英的陈述存在矛盾，违反诚实信用原则，根据禁止反言原则，吴超英的陈述应不予采信。2、龚爱民具备本案原告主体资格，案涉债权产生于龚爱民与金亚平夫妻关系存续期间，属于两人的夫妻共同债权。两人离婚后，协商确定案涉债权由龚爱民一人享有，符合法律规定，据此，龚爱民取得了案涉债权，有权向债务人主张权利。3、吴超英主张的合伙不成立，案涉基础法律关系分为民间借贷法律关系和委托理财法律关系两个部分。吴超英向金亚平出具借条，系基于其向金亚平借款的事实和自愿同意承担因其接受金亚平委托以炒股方式为金亚平理财而给金亚平造成的部分亏损的事实。在炒股造成亏损后，吴超英共存入50万元用于补仓。这说明了案涉炒股并非完全属于吴超英接受金亚平委托以炒股方式为金亚平理财，案涉炒股包括了吴超英自身的炒股。吴超英向金亚平出具的是借条而不是欠条，正是因为案涉基础法律关系包括了民间借贷法律关系。4、吴超英向金亚平出具借条，系基于对案涉款项中借款部分的利息计算，和对案涉款项中委托炒股部分资金亏损承担的重新约定。案涉1000万元借条的款项包括两个部分，一是吴超英因自身炒股向金亚平的借款450万元，二是吴超英同意承担的因其接受金亚平委托以炒股方式为金亚平理财而造成的亏损550万元，同时双方约定该550万元转化为吴超英向金亚平的借款。吴超英出具该借条，系其真实意思表现，借条的内容完全合法，不存在因“保底条款”而无效的问题。借条对吴超英具有法律约束力。对1000万元款项自2015年6月至2015年10月期间的利息，金亚平仅收取了其中450万元按照月利率3%计算的3个月利息54万元，而没有按照口头协议收取1000万元款项的全部利息，这说明口头协议不是结算的依据。龚爱民于2015年6月25日存入户名为龚彬彬的融资账户100万元，金亚平的实际出资达到了1100万元，而借条反映的欠款数额为1000万元，这说明金亚平承担了亏损100万元，也表明口头协议关于亏损全部由吴超英承担的约定已失效。龚彬彬、金国胜的两个融资账户中的余额由中融国际信托有限公司退回后，金亚平在扣除450万元的三个月利息54万元后，将余款2761754.90元全部汇给了吴超英，吴超英也予以接受，这说明其对出具1000万元借条的原因及后果完全清楚。吴超英出具借条是2015年10月8日，而金亚平将上述276余万元汇给吴超英是2015年10月10日，这说明汇款系根据结算而为。借条反映的借款利息为月利率2%，而不是口头协议约定的月利率3%，这也说明双方在结算后做了重新约定。吴超英出具借条后，以以房抵债的方式向金国胜清偿了由金国胜实际出资的300万元款项的本息，并重新出具了借条，将借条反映的借款数额由1000万元减少为700万元，说明吴超英在借条出具后也完全接受借条的法律约束力。5、案涉的两部分基础法律关系，是一个有机的整体，不能割裂。如果金亚平不出借资金给吴超英用于吴超英炒股，吴超英不可能同意接受金亚平的委托为其炒股，更不可能同意承担因炒股给金亚平造成的亏损。反之，如果吴超英不同意为金亚平炒股并承担亏损，金亚平也不可能出借资金给吴超英。因金亚平有资金而没有炒股技能和平台，而吴超英有炒股技能和良好平台但缺乏资金，所以双方成立了本案所涉的民间借贷和委托理财双重法律关系。且双方再案涉炒股前就曾进行过相关的合作。6、一审程序合法，因案涉借条的产生所依据的基础法律关系包括民间借贷和委托理财两个部分，一审法院进行释名后将案由变更为合同纠纷，龚爱民同意根据法院的释名变更诉讼请求，完全符合民诉法和相关司法解释的规定，不存在一审法院不接受吴超英一方提供的证据和不给予充分的举证期限的问题。综上，请求驳回上诉，维持原判。陈振、金亚平未发表答辩意见。龚爱民向一审法院起诉请求：判令两被告共同归还原告欠款700万元并支付利息损失（自2015年10月1日起按月利率2%计算至本金还清之日止）。一审法院认定：2015年6月8日，龚彬彬（原告龚爱民与金亚平的儿子）在自己的账户内存入五百万元，同日该五百万元转入中融国际信托有限公司的融资账户进行炒股。2015年6月8日，金国胜（金亚平的弟弟）的账户内存入五百万元，同日该五百万元转入中融国际信托有限公司的融资账户进行炒股。2015年6月25日，龚爱民向龚彬彬账户内打入100万元，同日该款转入中融国际信托有限公司的融资账户进行炒股。2015年6月30日，吴权通向金国胜账户打款25万元，摘要为“补仓补仓”，同日该款转入中融国际信托有限公司的融资账户进行炒股。2015年7月3日，吴权通向金国胜账户打款25万元，摘要为“补仓补仓”，同日该款转入中融国际信托有限公司的融资账户进行炒股（庭审中被告吴超英认可吴权通的打款行为为代其实施）。2015年10月9日，中融国际信托有限公司向龚彬彬账户内退回款项1737977.63元，摘要为“分配众信证赢6号40期”。2015年10月9日，中融国际信托有限公司向金国胜账户内退回款项1563777.27元，摘要为“分配众信证赢6号41期”。2015年10月8日，被告吴超英向金亚平出具借条一份，后该借条由吴超英取回。2015年10月9日，中融国际信托有限公司向金国胜账户内退回款项1564778.29元，摘要为“分配众信证赢6号41期”。2015年10月10日，金亚平给吴超英汇款2761754.90元。2017年3月24日原告龚爱民与金亚平离婚，双方在协议书中约定对吴超英的债权（包括借款本金700万元及利息）归龚爱民单独享有，由龚爱民单独对吴超英主张权利（包括提起诉讼）。被告吴超英曾向金亚平借过款，但在归还借款后借条由吴超英取回。一审法院认为：本案系合同纠纷，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”本案的原、被告对涉案合同的法律适用没有做出约定，而本案原告及第三人的住所地在我国境内，故本案应适用中华人民共和国法律予以裁判。本案的争议焦点在于以下几点：一、被告吴超英与第三人金亚平之间是否存在合作炒股协议；二、对吴超英出具的借条的性质如何认定；三、如存在合作炒股协议，是否因为保底条款而无效；四、原告龚爱民的诉讼主体是否适格；五、两被告应当承担何种法律责任。一审法院将在下文中进一步进行论述。一、被告吴超英与第三人金亚平之间是否存在合作炒股协议。被告吴超英对于是否存在合作炒股协议的事实在多次庭审中有数次内容不同的陈述，在第一次庭审中其陈述原告诉状中陈述的第三人金亚平与其约定炒股部分的事实是真实的，但是对炒股的盈亏并没有最终结算，具体操作是其指导金亚平进行操作的；在第二次庭审中被告吴超英陈述确实存在与金亚平合作炒股的事情，从2015年5月份开始的，最终没有结算，还没有结果，具体的金额不止1000万元，其也有补仓的，这个1000万元是金亚平在炒，其指导金亚平操作，没有书面协议，只有口头协议，具体内容无法明确，中间有过变更；2015年6月30日、2015年7月3日吴权通汇入金国胜账户的这两笔钱是其补仓用的；第三次庭审中吴超英称其与金亚平之间不存在合作炒股的口头协议。一审法院认为，被告吴超英对其与金亚平之间是否存在合作炒股的口头协议的陈述前后存在出入，已经违反了“禁反言”原则，结合其陈述，再结合其于2015年6月30日、2015年7月3日两次对金国胜账户打款进行补仓，以及第三人金亚平后将融资公司退回的资金再转给吴超英的事实，认定其与金亚平之间存在合作炒股及双方存在口头协议的事实。二、对被告吴超英出具的借条的性质如何认定。如前所述，被告吴超英与金亚平之间存在合作炒股协议，而2015年10月9日金亚平在收到融资公司退还的炒股余款3301754.90元后，给吴超英的账户汇入2761754.90元，且被告吴超英无法提供相应的依据对该笔款项做出合理的解释。而在2015年10月8日，被告吴超英向金亚平出具了借条两份，其中一份数额为1000万元借条由吴超英取回，另一张金额为700万元的借条由金亚平保管。一审法院认为，被告吴超英曾向金亚平借款，但在借款归还之后，其就取回了借条，可见被告吴超英具有较强的法律及风险意识，且案涉款项数额较大，故其在庭审中称其并未取得借款却出具给金亚平700万元的辩解意见可信度较低，结合该借条的签订时间，应当认为该借条为被告吴超英与金亚平之间对之前炒股合作的结算。三、如存在合作炒股协议，是否因为保底条款而无效。保底条款因违背了民法的公平原则以及委托关系中责任承担的规则，亦违背了基本的经济规律和资本市场规则，应属无效约定。原告在诉状中陈述双方约定部分款项为借款，部分款项炒股收益双方均分，亏损部分由吴超英承担，按其陈述部分款项涉及保底条款，应当认定为无效。但在炒股过程中双方都曾对股票账户进行补仓，炒股资金被退回之后，第三人金亚平与被告吴超英进行了结算，即使按照1000万元的结算数额计算，金亚平也承担了部分的亏损，并无“保底”之实，故应当认定该结算凭据为双方已对之前的协议进行了变更，应当认定有效。一审法院对被告吴超英提出的该辩解意见不予采纳。四、原告龚爱民的诉讼主体是否适格。本案的合同关系发生在第三人金亚平与被告吴超英之间，但第三人金亚平与原告龚爱民曾系夫妻关系，被告吴超英向第三人金亚平结算并出具凭据时，原告与第三人金亚平尚未离婚，故涉案债权属于夫妻共同债权，后双方在离婚后签订的协议中明确由原告龚爱民享有对被告吴超英的债权。该约定并不违反法律规定，故本案原告龚爱民依法取得涉案债权，可以以自己的名义提起诉讼，其主体适格。五、两被告应当承担何种法律责任。被告吴超英与金亚平经结算，确认欠金亚平的款项为700万元，并约定了利息及还款期限，现其未按约支付款项，已构成违约。原告诉请要求其支付款项700万元并支付利息的诉请，于法有据，予以支持。原告没有提供证据证明案涉债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示，且案涉金额明显超过了生活所需，故一审法院对原告要求被告陈振支付款项700万元并支付利息的诉请不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国婚姻法》第三十九条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一、三条的规定，判决：一、被告吴超英于判决生效后五日内支付原告龚爱民欠款700万元并支付利息（从2015年10月9日开始按月利率2%计算至本判决实际履行完毕日止）；二、驳回原告龚爱民其他诉讼请求。案件受理费83120元，由被告吴超英负担。二审中，吴超英向本院提交汇款明细清单共23页，证明2015年5月6日到2015年9月29日合伙期间吴超英向龚爱民汇款69794111元，清仓后2015年11月9日到2017年7月5日吴超英向龚爱民汇款3614000元，双方在清仓后对合伙期间的亏损并未最终得到解决。龚爱民质证认为：该证据与本案无关联。其中2015年10月8日之前的款项从借条出具的时间节点上分析足以说明与本案无关，2015年10月8日之后的款项是用于处理吴超英与金亚平、龚爱民等人之间的其他经济往来。吴超英曾向金亚平、龚爱民另外借款700万元，这些凭据主要是用于归还该700万元借款的本息，且该笔借款的本息到目前都没有结清。2016年8月8日的汇款是处理700万元以房抵债过程中产生的流水，2017年的3笔款项合计20万是因为金亚平委托吴超英购买长城股份的原始股，后来没有购买所以退回了款项。这些款项与本案都没有关联，且吴超英在一审中和上诉状中都没有提及该问题。陈振、金亚平未发表质证意见。本院认为，除了涉案借款外，双方还有其他的款项往来，且其中有多笔款项的汇款和收款主体并非吴超英和龚爱民或金亚平，无法确认汇款与本案的关联性，故本院不予认定。龚爱民、陈振、金亚平未向本院提交新的证据。经审理，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案一审法院在庭审中当庭释明本案的案由为合同纠纷，庭审中当事人均无异议，经核查，一审法院在判决书中的本院认为部分将合同纠纷写成了买卖纠纷，系笔误，本院予以纠正。在本案中，吴超英向金亚平出具了借条两份，其中一份数额为1000万元借条由吴超英取回，另一张金额为700万元的借条由金亚平保管。吴超英曾向金亚平借款，但在借款归还之后，其就取回了借条，可见吴超英具有较强的法律及风险意识，且案涉款项数额较大，故其在庭审中称其并未取得借款却出具给金亚平700万元的辩解意见可信度较低，结合该借条的签订时间，该借条为吴超英与金亚平之间对之前炒股合作的结算具有高度盖然性。276万元款项的准确金额为2761754.9元，吴超英在一审中陈述该款项的性质系合伙炒股盈利的分红，该陈述与其在二审中的陈述系300万元扣除4个月的两分利息后的借款金额相矛盾；根据吴超英的陈述300万借款已经交付而700万借款未实际交付，700万未交付的借款尚且出具了借条，300万已经交付的借款却没有借条，亦不符合常理。吴超英认为该借条并非结算单，借款并未实际交付，但其陈述亦存在明显不合理之处，结合吴超英在庭审中也承认投资存在亏损，尚有款项未归还，故本院认为，龚爱民对于700万元借条形成的解释更符合常理，吴超英应根据借条约定归还欠款。关于主体问题，龚爱民和金亚平在离婚协议中对于涉款债权进行了约定，该债权不属于不可转让的债权，故本案的主体适格。而关于程序问题，本案程序亦并无明显不当。故吴超英的上诉理由均不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费83120元，由上诉人吴超英负担。本判决为终审判决。审 判 长 童耐萍审 判 员 虞惠珍审 判 员 郑林军二〇一八年六月二十一日代书记员 徐秀英?*ArabicDash?-12-??*ArabicDash?-11-?