四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川01民终7330号 上诉人（原审被告）：北京金网络联行地产顾问有限公司成都分公司，住所地成都市锦江区东大街紫东楼段11号1-1幢12层8号。 委托诉讼代理人：杨琳，泰和泰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：成都荣富房地产开发有限公司，住所地四川省成都市肖家河新蓉北街88号。 法定代表人：闫荣富，董事长。 委托诉讼代理人：吴坤，四川亚峰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：汤超，四川亚峰律师事务所律师。 原审被告：北京金网络联行地产顾问有限公司，住所地北京市怀柔区南大街1号2幢四层。 法定代表人：张静颐。 委托诉讼代理人：张富强，男，1993年9月10日出生，汉族，住甘肃省通渭县。 上诉人北京金网络联行地产顾问有限公司成都分公司（以下简称金网络成都分公司）因与被上诉人成都荣富房地产开发有限公司（以下简称荣富公司）、原审被告北京金网络联行地产顾问有限公司（以下简称金网络公司）委托合同纠纷一案，不服四川省成都市青羊区人民法院(2017)川0105民初123号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金网络成都分公司委托诉讼代理人杨琳，被上诉人荣富公司委托诉讼代理人吴坤、汤超，原审被告金网络公司委托诉讼代理人张富强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 金网络成都分公司上诉请求：一、撤销成都市青羊区人民法院(2017)川0105民初123号民事判决，将本案发回重审；二、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、代理销售佣金结算确认书和结算明细表中记载的实际完成金额不一致，结算确认书中记载的实际完成金额并非实际上的完成金额，实际认购金额即结算明细表中的挂牌价，挂牌价是唯一确定的房屋价格，也是计算完成任务销售金额的唯一标准；2、一审判决认定的住宅实际完成销售金额与未完成销售金额之和大于销售任务总额，该事实认定错误；3、上诉人已经提交房屋销售面积证据，证明住宅销售达到封盘条件；4、一审判决在未查明委托销售的住宅预测面积与销售价格、可销售总金额的情况下，认定小欧收任务总额无参照事实，与事实不符；5、一审判决认定上诉人的商业销售各季度均未完成销售任务，上诉人应支付违约金错误；6、一审判决认定上诉人自2013年8月至2014年12月各季度均未完成销售任务指标、应支付违约金错误。 荣富公司答辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 金网络公司答辩称，认可金网络成都分公司的上诉请求、事实和理由。 成都荣富房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：1、判令金网络公司向荣富公司支付违约金2700613元及自起诉之日起按照未付金额2%每月的标准支付资金占用损失；2、案件诉讼费由金网络公司承担。 一审法院认定事实：2013年4月18日，荣富公司（甲方）与金网络成都分公司（乙方）签订《营销委托代理合同》，主要约定：一、营销委托范围：甲方委托乙方独家全程代理营销的商品房为“西城尚锦”项目住宅、商业及地下机动车停车库（位），销售住宅（部分）产权建筑面积94202.74平方米、商业（部分）产权建筑面积26375.68平方米、销售车库（部分）停车位1155个；住宅和商业最终结算所销售的建筑面积以成都市房管部门测量确认的产权建筑面积为准，地下停车库（位）以实际可销售的停车位为准；乙方受甲方委托服务内容包括项目全案策划及推广实施服务、项目销售代理服务、代办及协助事项包括但不限于协助甲方交房、办理按揭手续、签约户型图的绘制、及收集项目购房业主办理产权证、国土证等相关事项的资料；二、委托期限及销售期限：住宅部分委托期限12个月，自甲方取得本项目住宅部分第一期预售许可证之日起12月内，乙方必须确保住宅销售量达到住宅委托销售面积总任务量的95%；商业部分委托期限2年，自甲方取得本项目商业部分第一期预售许可证之日起24月内，乙方必须确保商业销售量达到商业委托销售面积总任务量的95%，独栋商业根据市场情况，甲乙双方共同确定预售许可证的办理时间；地下停车位部分委托期限2年，自甲方取得本项目地下停车位预售许可证之日起24月内，乙方必须确保项目地下停车位销售量达到地下车位委托销售总任务量的95%，根据交房率达到70%后6个月内，该项目地下停车位销售量应达委托应销售总任务量的70%；委托期限到期，双方可协商续期；乙方完成本合同委托住宅销售总任务（建筑面积）的95%，即视为住宅封盘，项目封盘后，尾盘根据甲乙双方约定可继续由乙方销售直至项目清盘；乙方未在上述约定期限内完成约定销售量，或乙方有合同约定的严重违约行为，若未付代理佣金不能足以补偿甲方损失，甲方可向乙方追偿其相关损失的赔偿；三、约定项目服务佣金计取及付款方式：甲方根据乙方在代理期完成销售的实际销售额（以签订的《商品房买卖合同》中约定的销售总价计）且甲方实际收取的销售全款，在乙方完成合同约定的销售产值及销售率情况下，按约定支付乙方销售代理佣金；四、关于项目定价：根据市场情况确定该项目销售的平均保底价格计划（保底价格为各栋房价的平均价格），在该保底均价基础上，乙方向甲方提供本项目各套及地下停车位的《销售底价表》，并报甲方审核确定可供执行的《销售底价表》，据此进行销售和执行，乙方不得低于经甲方审核确定的《销售底价表》的底价进行销售；如甲方对实际销售价格作调整，乙方应严格执行，销售周期不因此延长、销售任务也不因此作调整；底价表的住宅均价为8300元/平方米，商业部分的价格为负楼均价为10000元/平方米，地面商业均价为28000元/平方米，地下停车位均价为120000元/个；实际销售价格以甲方书面（且盖章）确定的为准，如甲方调整价格高于本合同确定的均价5%以上，则乙方可不受本合同约定的销售任务完成期限的约定，双方另行协商销售进度；五、销售进度：住宅部分以项目正式开盘起计，第一个季度完成销售合同金额24000万元，分解为第一个月13000万元，第二个月4000万元，第三个月7000万元；第二个季度完成销售合同金额21000万元，分解为第四个月7000万元，第五个月8000万元，第六个月6000万元；以后每月按完成销售合同金额7000万元考核（备注：上述销售进度的前提为该项目每个月都有新楼栋开盘作为乙方有足够的房源可售之保障，若未达到此条件，则销售进度考核双方另行协商且不影响本合同的履行，甲方不视为乙方违约）；商业部分以项目正式开盘起计，第一个季度完成销售合同金额4000万元，分解为第一个月3000万元，第二个月500万元，第三个月500万元；第二个季度完成销售合同金额8960万元，分解为第四个月500万元，第五个月5120万元，第六个月3340万元；以后每月按销售合同金额600万元考核（备注：以上销售合同金额不含7号楼2单元及8号楼独立商业，且为双方约定的地下商业的全部在2013年在12月开盘，地上商业的全部在2014年4月开盘为依据设定，若未按约定时间开盘，则销售进度考核双方另行协商且不影响本合同的履行，甲方不视为乙方违约）；因不可抗力导致的销售迟延，按迟延时间计入乙方的销售任务考核中；乙方每月底最后一天向甲方提供当月销售情况一览表，并按销售代理预售计划提供下月销售计划待甲方审查，经甲方审核确定后，乙方应按甲方审核确定的该月销售计划实施，并保证完成任务；乙方营销指标考核以一个季度为考核期，连续两个考核期乙方未完成销售任务指标，视乙方违约，此违约金按未完成销售金额的1%计算，该违约金甲方可直接从应付乙方的代理佣金及应付乙方的款额中扣除。同日，双方签订《补充协议》，就保证金事宜进行了约定。“西城尚锦”3、4号楼于2013年5月16日取得商品房预售许可证、5号楼于2013年7月24日取得商品房预售许可证、6号楼于2013年9月25日取得商品房预售许可证、7号楼于2014年1月10日取得商品房预售许可证、2号楼于2014年2月28日取得商品房预售许可证、1号楼于2014年4月21日取得商品房预售许可证。金网络成都分公司向荣富公司呈送的《【荣富西城尚锦】月度营销任务》载明：5月销售任务2013年5月25日起至2013年5月31日止完成认购金额1.3亿元；6月销售任务2013年6月1日起至2013年6月30日止完成认购金额0.4亿元；7月销售任务2013年7月1日起至2013年7月31日止完成认购金额0.7亿元。荣富公司与金网络成都分公司共同确认的代理销售佣金结算确认书和结算明细表显示：西城尚锦2013年5月25日至2013年5月31日销售目标认购1.3亿元，实际完成127203094元，任务完成率97.85%；2013年6月销售目标认购0.4亿元，实际完成28114802元，任务完成率70.29%；2013年7月销售目标认购0.7亿元，实际完成97568298元，任务完成率139.38%；2013年8月销售目标认购0.5亿元，实际完成40056771元，任务完成率80.11%；2013年9月销售目标认购1.2亿元，实际完成74174318元，任务完成率61.81%；2013年10月销售目标认购0.8亿元，实际完成81613327元，任务完成率102.02%；2013年11月销售目标认购0.88亿元，实际完成20338146元，任务完成率23.11%；2013年11月商业代理销售目标认购0.32亿元，实际完成20905360元，任务完成率65.33%；2013年12月销售目标认购0.35亿元，实际完成22090875元，任务完成率63.12%；2013年12月商业代理销售目标认购0.15亿元，实际完成0元，任务完成率0；2014年1月销售目标认购0.85亿元，实际完成67842773元，任务完成率79.82%；2014年2月销售目标认购0.3亿元，实际完成29477761元，任务完成率98%；2014年3月销售目标认购0.72亿元，实际完成76838433元，任务完成率106.72%；2014年3月商业代理销售目标认购0.1亿元，实际完成9174955元，任务完成率91.75%；2014年4月销售目标认购0.48亿元，实际完成40599530元，任务完成率84.58%；2014年4月商业代理销售目标认购0.05亿元，实际完成5145423元，任务完成率102.91%；2014年5月销售目标认购0.3亿元，实际完成19180942元，任务完成率63.94%；2014年5月商业代理销售目标认购0.07亿元，实际完成6630308元，任务完成率94.72%；2014年6月销售目标认购0.16亿元，实际完成12719617元，任务完成率79.45%；2014年7月销售目标认购0.11亿元，实际完成11167121元，任务完成率101.52%；2014年8月销售目标认购0.1亿元，实际完成13248232元，任务完成率132.48%；2014年9月销售目标认购0.16亿元，实际完成3292760元，任务完成率21%；2014年10月销售目标认购0.16亿元，实际完成13569735元，任务完成率84.81%；2014年10月商业代理销售目标认购0.6亿元，实际完成3587890元，任务完成率5.98%；2014年11月销售目标认购0.1亿元，实际完成2997251元，任务完成率30%；2014年12月销售目标认购0.04亿元，实际完成2477086元，任务完成率62%。荣富公司（甲方）与金网络成都分公司（乙方）签订的《协议书》载明，自2015年6月7日起，乙方不再进行“西城尚锦”项目的销售、招商工作。一审法院认为，荣富公司与金网络成都分公司签订的《营销委托代理合同》、《补充协议》、《协议书》均系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。根据《营销委托代理合同》销售进度部分的约定，营销指标考核以一个季度为考核期，若金网络成都分公司连续两个考核期未完成销售任务指标，视为违约，应按未完成销售金额的1%支付违约金。对于是否违约，金网络成都分公司从销售价格、销售房源、商业开盘时间进行了抗辩。一审法院认为，即使荣富公司调整价格高于合同确定的均价5%以上、未每个月开盘新楼栋、商业开盘晚于合同约定时间，但合同中的相应条款均约定了双方另行协商销售进度。从双方共同确认的结算书内容来看，荣富公司已经满足了足够的可售房源，且多份结算确认书上所载的销售目标认购金额与《营销委托代理合同》销售进度部分所载的对应目标金额相比有所变化，可见双方在履行合同的过程中已经按照合同约定逐月另行协商了明确的销售进度，这些销售进度应视为双方对销售任务指标的变更，即金网络成都分公司应按照变更后的销售任务指标接受考核，确认是否违约。从双方结算情况看，金网络成都分公司已出现连续两个考核期未完成结算确认书上所载的变更后的销售任务指标的情况，构成违约，其主张没有违约行为的抗辩缺乏事实依据，一审法院不予支持。对于违约金计算，金网络成都分公司辩称不应按照自然月统计考核季度，且认为至2014年7月住宅销售已达95.2%满足封盘条件，之后的销售不应计入考核。一审法院认为，虽然《营销委托代理合同》未对“月”的起止作具体解释，但自然月符合日常生活经验法则，且从双方共同确认的结算书内容看，双方协商确定销售目标及统计完成量的时间段均是自然月，故按照自然月统计考核季度符合双方约定。另外，金网络成都分公司未提交有效证据证明其至2014年7月的住宅销售已达封盘条件，且在此之后，双方仍在逐月确定销售目标，故金网络成都分公司的上述抗辩亦缺乏事实依据，一审法院不予支持。根据双方确认的代理销售佣金结算确认书和结算明细表统计，住宅部分除第一个季度即2013年5月至7月任务完成率达到了105.37%，之后至2014年12月，各季度均未完成销售任务指标，未完成销售金额共计189315322元；商业部分各季度均未完成销售任务指标，未完成销售金额共计83556064元。根据合同约定，金网络成都分公司应按未完成销售金额189315322元+83556064元=272871386元的1%支付违约金，即2728713.86元。荣富公司自愿调低收取违约金2700613元，系在法律规定的范围内处分自己的诉讼权利，一审法院予以准许。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”之规定，金网络成都分公司的民事责任应由金网络公司承担，荣富公司要求金网络公司支付违约金2700613元的诉讼请求于法有据，一审法院予以支持。关于资金占用损失，因双方没有相关合同约定，荣富公司的该项诉讼请求缺乏合同和法律依据，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、金网络公司于判决发生法律效力之日起十日内向荣富公司支付违约金2700613元；二、驳回荣富公司的其他诉讼请求。一审案件受理费28405元，减半收取14202.5元，由金网络公司负担，该款已由荣富公司预交，由金网络公司在履行上述给付义务时一并支付给荣富公司。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。对一审法院认定的事实本院予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，金网络成都分公司属金网络公司的分公司，不具有法人资格，对外不能独立承担民事责任，其民事责任由金网络公司承担，一审法院据此判令金网络公司直接向荣富公司承担清偿债务的责任，并未判令金网络成都分公司承担清偿债务的责任。判决后，金网络公司未在法定期限内提出上诉，系其对诉讼权利和实体权利的自由处分，是法律所允许的。这也表明金网络公司对一审判决认定事实和适用法律的认同，对判决结论的服从。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百七十四条的规定，原告起诉必须符合“与本案有直接利害关系”的条件，二审法院审理上诉案件，除依照二审程序规定外，还应适用一审普通程序的规定，因此上诉人提起上诉也应符合“与上诉案有直接利害关系”的条件，即应具有上诉利益。本案中，在一审判决未判令金网络成都分公司承担民事责任的情况下，该分公司就没有因自身权益遭到一审法院不公正审判意图废止该判决而递交二审法院裁判的基础，即该分公司与上诉案不具有直接利害关系，不具有上诉利益；因此，金网络成都分公司就不能针对一审判决提起上诉。 综上所述，金网络成都分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费28405元，由北京金网络联行地产顾问有限公司成都分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈良谷 审 判 员 王晓川 审 判 员 刘冠男 二〇一八年六月二十九日 法官助理 刘一颖 书 记 员 梁莹莹