贵州省高级人民法院民 事 判 决 书(2018)黔民终922号上诉人（原审被告）：四川荣慧建设集团有限公司，住所地四川省资阳市雁江区丰城大道三段**。法定代表人：张远华，系该公司总经理。委托诉讼代理人：何峰，四川壮思律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗涛，四川壮思律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵锡成，男，1975年10月22日出生，汉族，户籍地四川省，现住贵州省兴义市。委托诉讼代理人：陈大忠，贵州心达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨平，男，1968年10月3日出生，黎族，无业，户籍地贵州省普安县，现住贵州省兴义市。上诉人四川荣慧建设集团有限公司（以下简称荣慧公司）因与被上诉人赵锡成、杨平建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院（以下简称黔西南中院）（2016）黔23民初169号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。荣慧公司上诉请求：1.撤销原判；2.上诉人荣慧公司不承担责任；3.一、二审案件受理费由被上诉人承担。主要事实和理由：1.上诉人荣慧公司只是名义上的合同当事人，劳务合同实际发包人为杨平，且上诉人有证据证明赵锡成对杨平挂靠荣慧公司承包工程的事实为明知，故上诉人不应当向知情的被上诉人赵锡成承担责任；2.一审已经查明，涉案工程的工程款全部由被上诉人杨平享有，在此情况下判决上诉人承担责任，违反了权利义务一致的基本原则；3.《劳务施工补充合同》中约定的逾期支付工程款实质是违约条款，并非法律关系终结时的清算条款，故在《劳务施工合同》无效，《劳务施工补充合同》也应当无效，一审根据《劳务施工补充合同》约定支持利息于法无据。况且，《劳务施工补充合同》签约双方为杨平和赵锡成，赵锡成既然对杨平挂靠上诉人的事实是明知的，该补充合同关于利息的约定未经上诉人认可，一审判决上诉人承担利息没有合同依据；4.一审支持劳务工资利息按每月2%计算及保证金的计算标准明显过高，超出了赵锡成的损失，对上诉人及杨平明显不公。赵锡成辩称，1.赵锡成与荣慧公司签订的工程《劳务施工合同》上盖有荣慧公司的印章，杨平在委托人处签名，杨平的行为属于有权代理，符合合同法第四十九条有关表见代理的构成要件，荣慧公司应当承担责任；2.虽然《劳务施工合同》因赵锡成无施工资质而无效，但《劳务施工补充合同》仅对延期支付工程款和逾期退还保证金利息进行约定，符合合同法第八十九条的规定，《劳务施工补充合同》是有效合同，荣慧公司和杨平应当共同承担欠付工程款利息和逾期退还保证金利息；3.《劳务施工补充合同》中约定的月利率2%的利息标准没有违反法律禁止性规定，合法有效。综上，请求驳回荣慧公司上诉请求，维持原判。杨平未发表辩论意见。赵锡成向一审法院起诉请求：1.依法解除赵锡成与荣慧公司签订的贞丰县“金丰乐居园”工程《劳务施工合同》；2.判令二被告共同支付尚欠赵锡成的劳务工资1909870.50元，逾期给付利息229184.40元（利息按月利率2%从2016年1月22日起计算至2016年7月21日止），及从2016年7月22日起至清偿完毕之日止的利息，并确认赵锡成对上述劳务工资享有优先受偿权；3.依法判令二被告共同支付未付劳务工资4909870.50元的利息2026138.80元（利息按月利率2%从2014年5月1日起计算至2016年1月20日止）；4.判令二被告共同给付逾期退还赵锡成3000000元保证金的利息305996元；5.判令二被告共同赔偿赵锡成停工期间的各项损失共计967500元；6.诉讼费用由二被告共同承担。一审法院认定事实：2013年6月13日，贞丰县人民政府召开十四届县人民政府第22次常务会议，并形成贞府常议【2013】12号会议纪要，该会议纪要第五项载明“同意与吉祥公司进行融资合作建设我县安置新区。1.建设规模：土地65亩，建筑面积约15万平方米，商铺1180个，住宅**，停车位550个，其他设施2207平方米，总投资4亿元人民币；2.建设模式：由兴义吉祥房地产开发有限公司垫资代建，由人民政府采用低于市场价高于成本价按实际数量团购安置；3.付款方式：安置新区建成验收后，由县人民政府融资回购安置，如融资不到位不用资金回购结算，指定该区域约200亩土地完善招拍挂手续抵偿。”2013年6月24日，荣慧公司法定代表人张远华出具授权委托书，授权杨平以荣慧公司名义代表该公司进行贞丰县城金丰乐居园安置小区工程，授权其代表公司全权负责进行谈判、签订合同和施工安全、工程进度款、工程结算拨付等事宜。2013年7月1日，杨平以荣慧公司的名义作为承包人与吉祥公司作为发包人签订《金丰乐居园施工合同》，并由其进行垫资与施工，荣慧公司未派出公司人员对工程进行管理，亦未实际出资，荣慧公司的资质系由贵州天寿建筑工程有限公司（以下简称天寿公司）法定代表人杨天寿找到荣慧公司，向其借用该资质给杨平使用，杨天寿向杨平收取管理费。2013年8月19日，杨平以荣慧公司的名义与赵锡成签订《劳务施工合同》，该合同未加盖荣慧公司公章，合同首部甲方签名处为荣慧公司，乙方签名处为赵锡成；合同尾部甲方签名处为杨平，乙方签名处为赵锡成。合同约定：1、工程名称：贞丰县金丰乐居园；2、承包形式及工程量：包工不包料，大清包（包施工质量、施工工期、施工安全）文明施工。工程量暂定第一期约16万平方，第二期项目如甲方能顺利开工，暂定25万平方；3、承包范围及施工内容包括模板工程、钢筋工程、混泥土工程、砌体工程、屋面工程、脚手架工程等；4、承包单价：按建筑面积470元/平方（不含水电费及所有税费）；5、付款方式：按每栋转换层主体完工，甲方付乙方工程款项的80%，但考虑到现已年中，乙方在年底若未完成工程量并急需资金时，甲方可考虑先支付完成工程量80%的工程款，其余按每月工程进度的80%付款，工程完工后付足95%，待房开公司验收后30日内按合同扣留2%质量保证金后付余款（一年退还）；6、本合同履约保证金300万元，合同签订履约金转进甲方账户。从打款之日起30日内甲方退还乙方履约保证金的25%（100万元），60日内甲方退还乙方25%（100万元），其余25%（100万元）从签订合同之日起120日内，甲方全部退还给乙方（合同该部分进行过手动修改，在修改部分加盖了荣慧公司公章）。杨平向黔西南中院提供了一份2013年7月9日其以荣慧公司的名义与赵锡成签订的《劳务施工合同》，该份合同首部甲方签名处为荣慧公司并加盖该公司公章，乙方签名处是赵锡成；合同尾部甲方签名处是杨平，并加盖荣慧公司公章，乙方签名处是赵锡成。该合同约定的内容部分与2013年8月19日签订的合同一致，在承包工程量、付款方式与履约保证金部分不一致。该合同保证金部分约定为“本合同履约保证金200万元，合同签订起7日之内乙方须将履约金转进甲方账户。从打款之日起30日内甲方退还乙方履约保证金的50%（100万元），其余50%（100万元）从打款日起120日内，甲方全部退还给乙方。”2013年11月19日，杨平以荣慧公司的名义（甲方）与赵锡成（乙方）签订《劳务施工补充合同》，该合同未加盖荣慧公司的公章，该合同约定：2013年8月19日，双方签订合同后，乙方按质按量完成部分施工任务，甲方资金出现经济困难不能按期支付工程劳务费用和退还已到期的300万元工程保证金，甲方在万分抱歉的前提下保证对延期支付的工程劳务费用和工程保证金自愿支付资金占用费和占用期间乙方派出人员追讨、审查甲方偿付能力的人员工资，该两笔费用的计算方式为:资金占用费和应退保证金按延期支付的欠款总数的2%按月息计算支付，派出人员追讨工资以欠款总数按月息3%计算支付，合计为每月支付占用总资金量的5%月息付给乙方。占用时间不得超过4个月，逾期2个月不支付资金占用费和乙方派出追讨人员工资，乙方有权以债务纠纷向贞丰县人民法院起诉甲方拖欠的劳务费和工程保证金及资金占用费和人员工资，同时乙方有权停止继续施工。2013年7月11日，赵锡成通过中国信合汇款200000元；2013年7月16日，赵锡成通过中国农业银行向天寿公司汇款1800000元；2013年赵锡成通过中国工商银行向荣慧公司汇款1000000元。2013年7月16日，荣慧公司向赵锡成出具收据，该收据载明收到赵锡成交来贞丰县金丰乐居园保证金叁佰万元（￥3,000,000元）。赵锡成承建贞丰县金丰乐居园工程后进场施工，后因资金问题停止施工。2014年5月，该工程全部停工。后赵锡成与吉祥公司另外达成协议，由其继续完成贞丰县金丰乐居园S1栋商住楼的剩余工程，吉祥公司支付赵锡成工程款1300000元。2015年4月27日，赵锡成就其与杨平签订的本案所涉的合同项目其完成的工程量与皮兴贵进行结算，皮兴贵签字确认的工程量为：（一）基础部分：（1）砼：392.69立方米；（2）模板：2649.20平方米；（3）钢筋：57.17吨；（4）砌体：483.96立方米。（二）主体部分：建筑面积11092.83平方米。完成工程：（1）主体砖、模板、钢筋全部完成；（2）砖砌体1289.25立方米；（3）墙体粉刷4646.79平方米。（三）签证部分属实。（四）临时设施部分工程量属实。（五）临时用工部分属实。（六）停工损失：由双方协商解决。杨平认可皮兴贵系其聘用的管理人员，但不认可皮兴贵签字认可的工程量，也不能确定该证据确实是皮兴贵本人所签。荣慧公司对该证据亦不予认可。后赵锡成申请对本案中其完成的工程量进行鉴定，在鉴定过程中，其又申请对工程价款进行鉴定。经黔西南中院委托云南双雁司法鉴定中心进行鉴定，该中心于2017年10月20日作出云南双雁司法鉴定中心《司法鉴定意见书》（司法鉴定许可证号：530105036），鉴定意见为：赵锡成完成的劳务施工工程量及造价为6381635.50元，其中荣慧公司完成劳务施工工程量造价为：4695386.42元。2014年1月28日，杨平通过中国工商银行向赵锡成支付工程款30000元。荣慧公司于2015年10月20日向吉祥公司出具委托书，委托书载明“现我公司委托赵锡成代为收取吉祥房开拖欠我公司的工程款，请吉祥房开根据实情支付所拖欠的工程款给予赵锡成，以提供的证据为准”。吉祥公司代荣慧公司向赵锡成支付3000000元工程款，赵锡成于2016年1月20日、2016年1月21日分别出具两张领条，领条载明领到吉祥公司代荣慧公司垫付贞丰金都新城项目（即贞丰金丰乐居园项目）工程款1000000元、2000000元。赵锡成共收到本案签订合同所涉的项目工程款为3030000元。2015年4月20日，荣慧公司作为原告，以吉祥公司为被告向黔西南中院提出诉讼，请求判决吉祥公司支付其贞丰金丰乐居园商住楼的工程款11968812.12元、保证金3000000元及造成的相应损失13116488元。诉讼过程中，吉祥公司申请追加实际施工人杨平作为第三人参加诉讼。黔西南中院依法追加杨平作为第三人参加诉讼，杨平在该案中提出独立的诉讼请求，认为其系贞丰县金丰乐居园的实际施工人，其诉请要求由吉祥公司将该工程的剩余工程款11968812.12元直接向其支付。经黔西南中院审理，于2016年5月20日作出（2015）兴民初字第54号民事判决，判决由吉祥公司向第三人杨平支付贞丰县金丰乐居园项目工程余款7974600.12元及利息。宣判后，荣慧公司不服，上诉至本院。2016年11月28日，本院作出（2016）黔民终426号民事判决，驳回上诉，维持原判。该判决已生效。一审法院本案争议焦点为：1.赵锡成与杨平签订的《劳务施工合同》是否有效，是否应予以解除；赵锡成与杨平签订的《劳务施工补充合同》是否有效。2.荣慧公司、杨平是否应支付赵锡成尚欠劳务工资1909870.50元，共同支付未付劳务工资4909870.50元的利息2026138.80元；并以1909870.50元为基数按月利率2%从2016年1月22日起支付利息至清偿完毕之日止。3.荣慧公司、杨平是否应共同给付逾期退还赵锡成3000000元保证金的利息305996元。4.荣慧公司、杨平是否应共同赔偿赵锡成停工期间的各项损失共计967500元。5.赵锡成对涉案工程是否享有优先受偿权。关于赵锡成与杨平签订的《劳务施工合同》是否有效，是否应予以解除；赵锡成与杨平签订的《劳务施工补充合同》是否有效的问题。一审法院认为，本案所涉的合同系劳务分包合同，杨平将本案所涉的劳务部分分包给不具备资质的自然人赵锡成，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：…（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”的规定，本案所涉的两份《劳务施工合同》均是无效的。另，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”的规定，本案所涉合同无效，自始无法律约束力，故无需解除。关于赵锡成与杨平签订的《劳务施工补充合同》是否有效的问题。赵锡成与杨平签订的《劳务施工补充合同》仅对资金占用费与保证金的利息进行约定，该约定是独立于《劳务施工合同》的约定，且不违反法律规定，应是有效的。关于争议焦点二，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案所涉的《劳务施工合同》虽然无效，但赵锡成承建本案所涉工程劳务部分，投入了资金，其应享有工程款项。关于支付主体的问题。首先，关于杨平的责任问题。杨平挂靠荣慧公司从吉祥公司处承接本案工程后将劳务施工分包给赵锡成，杨平是本案工程的实际承包人、分包人，也是本案工程的实际权利人，根据权利义务对等的民事诉讼原则，杨平应是本案欠付工程款当然的支付义务主体。其次，关于荣慧公司的责任问题。荣慧公司虽未实际参与工程的出资与施工，但结合2013年7月9日《劳务施工合同》发包人为荣慧公司并签章、2013年8月19日《劳务施工合同》其作为发包人在合同手动校正部分签章并向赵锡成实际收取100万元保证金等实际情况看，赵锡成在缔约时完全有理由相信其合同相对方为荣慧公司，杨平的行为属有权代理且客观上形成具有代理权的表象，该行为符合《中华人民共和国合同法》第四十九条有关表见代理的构成要件，在赵锡成对荣慧公司明确主张权利的情况下，荣慧公司应与杨平对本案欠付工程款及利息承担共同支付责任。综上，赵锡成的劳务工资应按照鉴定结果4695386.42元予以确定。扣减杨平向其支付的30000元及案外人吉祥公司代杨平支付的3000000元，应由杨平向其支付1665386.42元。关于劳务工资的利息计算问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，由于双方在《劳务施工补充合同》中明确约定对延期支付的工程劳务费用以欠款总数按月利率2%给付利息，此属双方当事人真实意思表示，应予尊重，故一审法院对欠付工程款利息以1665386.42元为基数按月利率2%自作出鉴定意见的次日2017年10月21日计息至本判决确定的履行期限届满之日止。对赵锡成主张的前期工程款利息，因双方当事人在司法鉴定意见出具之前不能对工程结算达成协议，以致工程款处于不确定状态，故对赵锡成主张的前期工程款利息不予支持。关于争议焦点三，荣慧公司、杨平是否应共同给付逾期退还赵锡成3000000元保证金的利息305996元的问题。2013年11月19日，赵锡成与杨平签订《劳务施工补充合同》，该合同约定保证金利息按照月息2%支付，该约定不违反法律规定，双方应按照该约定履行义务。保证金的退还时间应参照双方于2013年8月19日签订的《劳务施工合同》中保证金退还条款的约定，即“本合同履约保证金300万元，合同签订履约金转进甲方账户。从打款之日起30日内甲方退还乙方履约保证金的25%（100万元），60日内甲方退还乙方25%（100万元），其余25%（100万元）从签订合同之日起120日内，甲方全部退还给乙方。”进行计算。《劳务施工合同》虽然无效，但保证金退还的条款应属合同中结算条款的约定，根据《中华人民共和国合同法》第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”的规定，该约定是有效的，故赵锡成诉请的保证金利息305996元符合法律规定，应予支持，该款应由杨平向赵锡成支付。关于争议焦点四，荣慧公司、杨平是否应共同赔偿赵锡成停工期间的各项损失共计967500元的问题。赵锡成为证明其停工期间的损失，向一审法院提交《塔吊租赁合同》及管理人员工资发放清单，但该两份证据均不能证明赵锡成在本案所涉工程中的停工损失，其应承担举证不能的法律后果，对于其该诉讼请求不予支持。关于争议焦点五，赵锡成对涉案工程是否享有优先受偿权的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”该条规定的是发包人与承包人之间权利义务关系，因该建设工程非为发包人所有，不适用该条规定。从2013年6月13日贞丰县人民政府召开十四届县人民政府第22次常务会议来看，本案所涉的贞丰县金丰乐居园工程实际上是贞丰县人民政府委托吉祥公司垫资代建，发包人吉祥公司不具有该工程的所有权，工程的实际施工人即本案的被告杨平亦不具有该工程的所有权，故赵锡成无权根据上述法律规定，向杨平主张优先受偿权，对于其该项诉请，应予驳回。一审法院据此判决：一、由四川荣慧建设集团有限公司、杨平于本判决生效之日起十日内共同支付赵锡成劳务工资1665386.42元，并以1665386.42元为基数按月利率2%自2017年10月21日起计息至本判决确定的履行期限届满之日止；二、由四川荣慧建设集团有限公司、杨平于本判决生效之日起十日内共同支付赵锡成保证金利息305996元；三、赵锡成的其余诉讼请求，不予支持。本院对一审查明案件事实予以确认。根据双方的诉辩意见，归纳本案二审争议焦点：1.《劳务施工补充合同》的效力，该补充合同关于逾期支付劳务费及逾期退还保证金利息的约定是否应当适用，应否调整；2.荣慧公司对劳务费及逾期支付劳务费的利息和逾期退还保证金利息是否承担支付责任。（一）关于《劳务施工补充合同》的效力，该补充合同关于逾期支付劳务费及逾期退还保证金利息的约定是否应当适用，应否调整首先，关于《劳务施工补充合同》的效力问题。根据一审查明及认定事实，涉案《劳务施工合同》的签订因承包方赵锡成不具备劳务施工资质而无效，按理《劳务施工补充合同》属于主合同《劳务施工合同》的从合同，在主合同无效时，从合同应当依法认定无效。但是，从《劳务施工补充合同》约定内容来看，该补充合同实际是对劳务工程发包人荣慧公司不能按期支付工程劳务费用及退还保证金占用赵锡成资金违约后如何补偿的约定，并不涉及其他关于主合同内容的修改或补充，因此，补充合同属于独立于主合同的结算协议，在主合同无效时，并不影响结算协议的效力，即《劳务施工补充合同》有效。荣慧公司关于《劳务施工补充合同》无效的上诉不理由不成立，本院不予采纳。其次，关于《劳务施工补充合同》约定的利息是否过高，应否调整。本院认为，《劳务施工补充合同》是在荣慧公司已违反约定情况下签订，明确了系因荣慧公司资金困难不能按期支付劳务费并退还保证金，在此情况下作出的按约定按月利率2%支付赵锡成资金占用费系荣慧公司的真实意思表示，该约定不违反法律法规强制性规定，一审按照双方约定作出判决并无不当，本院予以维持。本院对荣慧公司要求调减的上诉理由不予采纳。（二）关于荣慧公司对劳务费及逾期支付劳务费的利息和逾期退还保证金利息是否承担支付责任问题本院认为，荣慧公司就杨平对赵锡成所负债务及利息应当承担支付责任。理由如下：第一，就合同的签订主体而言，涉案的两份合同虽是杨平签字，但杨平持有荣慧公司法定代表人出具的授权委托书，且荣慧公司在合同的不同位置均加盖了的印章，因此，应当认定涉案合同签订的主体是赵锡成和荣慧公司，虽合同在效力上被认定无效，但合同效力的评判，并不影响荣慧公司作为责任主体向赵锡成承担责任；第二，即使本案查明事实为杨平借用荣慧公司资质承接工程施工，且经法院生效判决确定工程款实际收取的主体系杨平，但是作为被挂靠单位的荣慧公司，赵锡成系基于对其就是合同实际履行主体的合同履行能力及偿债能力的预判而签订合同施工，故其应当对借用资质产生的债务承担支付责任。关于补充合同的签订，虽荣慧公司未加盖印章，但基于荣慧公司对杨平的授权，杨平有权代表荣慧公司就劳务费和保证金不能按期支付和退还情况下的资金占用利息进行约定，其代表荣慧公司签字的行为属于经授权的有权代理行为，其上诉主张该补充合同未经其同意，对其不发生效力与事实不符，本院不予采纳。综上所述，荣慧公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费49871元，由荣慧公司负担。本判决为终审判决。审判长 伍 静审判员 何陆坤审判员 陈 卫二〇一八年六月九日法官助理王奇书记员饶灿