江苏省连云港市中级人民法院民 事 裁 定 书（2016）苏07民初200号原告：江苏镕诚置业有限公司，住所地江苏省东海县牛山镇牛山北路**（山水大厦**）。法定代表人：陈容容，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱磊、臧靖，江苏恒旭律师事务所律师。被告：连云港市地业建设工程有限责任公司，住，住所地江苏省连云港市海州区新孔路与陇海西路路口东南角**/div>法定代表人：周绪弟，该公司董事长。管理人：连云港市泰达清算有限公司，住，住所地连云港市海州区通灌北路**国际商务大厦****/div>诉讼代表人：顾风华，该公司负责人。委托诉讼代理人：夏振国、王静，江苏润国律师事务所律师。原告江苏镕诚置业有限公司（以下简称镕诚公司）因与被告连云港市地业建设工程有限责任公司（以下简称地业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年12月27日受理后，依法组成合议庭于2018年6月26日公开开庭进行了审理。原告镕诚公司的委托诉讼代理人臧靖，被告地业公司的委托诉讼代理人王静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告镕诚公司向本院起诉请求：判令地业公司支付镕诚公司垫付的魅力晶都现代城三期工程材料款160万元，地业公司承，地业公司承担本案诉讼费用：2011年11月18日，镕诚公司与地业公司签订了《建设工程施工合同》一份，根据约定，地业公司承，地业公司承建了镕诚公司开发的魅力晶都现代城****3#、35#楼及地下车库工程，工程暂定价5558.853381万元，后在工程施工过程中，由于地业公司用人不当、资金缺乏等原因，导致工程施工出现严重问题，不能保质保量的顺利施工完毕，在此情况下，为确保施工正常进行，镕诚公司在2013年4月1日与地业公司签订了《协议书》，对双方签订的《建设工程施工合同》作出变更和补充，约定涉案工程总价款调整为一次性土建、水电包死价5851万元，地业公司将上市公，地业公司将上市公司总负责人由赵贞焕变更为李新军付工程由镕诚公司直接付至李新军银行专用账户，同时协议书及其附表还对5851万元的构成包括有地业公司担保赵贞焕210万元借款及施工现场已经发生的材料款、工人工资约1150万元中的750万元等款项，为了进一步明晰双方的权利义务，协议书附表对于现场已经发生的材料款、工人工资约1150万元的承担问题又作出明确约定，即由镕诚公司支付地业公司750万元，如该750万元不足以处理现场已经发生的材料、工人工资，差额部分由地业公司自行承担。协议书签订后，由于地业公司对于超出750万元部分材料款怠于履行支付义务，有关材料商因未取得材料款而拒不提供相关资料，导致工程无法进行验收，严重妨碍镕诚公司向业主交房义务的履行。在此情况下，为避免损失进一步扩大，镕诚公司不得已在支付地业公司750万元后又为地业公司垫付了160万元材料款，但地业公司对于镕诚公司垫付的160万元材料款怠于偿还，特向法院起诉。被告地业公司答辩称：镕诚公司所诉的160万元不应当由地业公司承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了举证和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院查明事实如下：2011年11月18日，镕诚公司与地业公司签订《建设工程施工合同》一份，约定镕诚公司将其开发的魅力晶都现代城三期工程8-13#、32#、33#、35#共9幢楼及地下车库工程发包给地业公司施工，合同价款暂定为5558余万元，保证金300万元。工程质量评定以《建筑工程质量检验评定标准》及国家和地方其他相关标准规范进行验收，需一次性验收合格，质量的等级为合格。第三部分专用条款7.1条水准点与坐标控制点交验要求：开工前发包人、承包人、设计单位、监理单位，规划部门现场交验每栋楼的水准点和坐标点。交验后，承包人应妥善保护好现场内水准点与坐标点，任意破坏或遗失均应由承包人负责恢复的费用。在施工前，承包人应该严格符合测定的坐标点和水准点是否与施工图尺寸、总平面图中的楼间距、测绘报告的一致性（复核内容包括楼房的长、宽、临近楼房的净间距等），出现问题及时与有关单位协商解决。双方对其他事项还进行了约定。合同签订后，镕诚公司收取地业公司300万元保证金。2011年11月20日，地业公司与赵贞焕，地业公司与赵贞焕签订《建筑工程内部责任协议》一份承建魅力晶都现代城三期工程中的8#（施工中改为7#）、9#、10#、11#、32#楼转包给赵贞焕施工；地业公司将12#；地业公司将**转包给卞广德施工。35#楼由案外人施工。2013年3月16日，地业公司、赵贞焕、，地业公司《协议书》一份，约定地业公司将8#（施工中改为7#）、9#、10#、11#、32#楼转包给赵贞焕施工后，因赵贞焕资金困难，工程无法继续进行，赵贞焕欠李新军巨额资金未还，为尽快完成上述工程，解决债务纠纷，三方达成以下协议：一、经赵贞焕自愿申请、地业公司同意，赵贞、地业公司同意现代城三期工程的现场管理，不再担任该项目的施工负责人，三方一致同意由李新军为该项目的施工负责人。二、赵贞焕实际完成的工程状况，7#、11#、32#楼工程基本施工完成，9#、10#楼工程已完成三分之二工程量，但现已停工。三、赵贞焕同意将已完成工程量部分相对应的工程款转让给李新军所有以抵充其向李新军的借款本息。四、地业公司同意自本协、地业公司同意自本协议签订之日起工程款均直接付至李新军或李新军指定账户，但如镕诚公司将应付工程款付至地业公司账户的，地业公司在收到该工，地业公司在收到该工程款后3日内转付至李新军缴纳税款由镕诚公司付至地业公司，由地业公司负责开具发票提供给镕诚公司。五、李新军受让并接受该工程后，承担以下义务：1、赵贞焕曾因该工程需要向李新军借款1000万元本金，该款由地业公司担保，李新军不再要求地业公司、赵贞焕偿还1000万元本金及利息。2、赵贞焕在施工期间曾向冯世华借款260万元本金，该款由地业公司担保，由李新军承担210万元，并在担任该项目施工负责人后3个月内分期分批支付给地业公司。3、赵贞焕在施工期间尚欠材料款、人员工资由李新军承担750万元（不含水电安装部分），李新军在支付该款项须有赵贞焕确认方可付款；水电安装部分工程款，由李新军依据赵贞焕所签分包协议与分包人另行结算，具体结算金额由赵新军与分包人协商确定，但地业公司应在本协议签订后3日内协调赵贞焕将相关分包协议原件交付地业公司。如赵贞焕施工期间的应付工程款超过750万元，则超出部分由赵贞焕承担，与李新军无关。4、该工程后期所需要费用及债权、债务由李新军享有和承担。协议书对其他事项还进行了约定。同日，地业公司出具《授权，地业公司出具《授权委托书》公司执行2011年11月18日《建设工程施工合同》相关事宜，赵贞焕不再代表地业公司，该授权自地业公司与李新军签订三方协议之日起生效。同日，地业公司出具《授权，地业公司出具《授权委托书》公司执行2011年11月18日《建设工程施工合同》相关事宜，赵贞焕不再代表地业公司，该授权自地业公司与李新军签订三方协议之日起生效。2013年3月26日，镕诚公司与地业公司签订《协议书》一份，约定地业公司将7#、9#、10#、11#、32#楼转包给赵贞焕施工后，因赵贞焕个人资金困难，地业公司提出将7#，地业公司提出将**#、32#楼转包给赵贞焕施工载明因赵贞焕资金周转困难，地业公司施工总承包，地业公司施工总承包人更换为李新军、赵贞焕共同负责承担赵贞焕在总承包期间发生的一切债务（包括材料款、工人工资等）。镕诚公司同意对2011年11月18日《建设工程施工合同》中有关决算与付款方式进行调整。原施工合同中约定7#、9#、10#、11#、32#楼在决算时上浮8%作为决算总价，现调整为一次性土建、水电包死价5851万元（该5851万元的构成详见本协议之附表）。对镕诚公司担保赵贞焕向戚仕保所借200万元（含利息至今约236万元），由镕诚公司在本协议签订后将此款汇入地业公司账户，由地业公司负责归还戚仕保，并计入镕诚公司已付工程款。对地业公司担保赵贞焕所借210万元在本协议签订后3个月分期分批付给地业公司，由地业公司代为偿还该借款。对地业公司依据其与镕诚公司在2011年11月18日《建设工程施工合同》向镕诚公司交付的合同履约保证金300万元，在所有工程全部分部分户验收合格经质监部门盖章确认并将要是交付镕诚公司后，李新军将保证金收条原件交还镕诚公司后，镕诚公司将保证金返还给李新军。鉴于7#、9#、10#、11#、32#楼的施工总承包人已更换为李新军，故镕诚公司、地业公司同意自本协、地业公司同意自本协议签订之日起将上述应付款项直接付至李新军设立的银行专用账户票给地业公司，地业公司在收到该汇，地业公司在收到该汇票之日背书转让给李新军万元构成：1、欠李新军款1200万元；2、镕诚公司担保欠戚仕保236万元；3、地业公司担保欠款2、地业公司担保欠款210万元业公司工程款1405万元；5、施工现场已经发生的材料款、工人工资约1150万元，由镕诚公司支付地业公司750万元，如该750万元不足以处理现场已经发生的材料款、工人工资的，则差额部分由地业公司自行承担；6、未完成的工程量预算需要支付工程款1650万元；7、因开具发票而应缴纳的税金300万元；8、以上1-7合计5751万元，但考虑到施工期间一些不确定的因素（包括施工期间的变更等），在上述第6项预算的1650万元基础上，镕诚公司再增加支付工程款100万元。另查明，地业公司以镕诚公司，地业公司以镕诚公司为被告于2015年3月24日诉至本院连民初字00046号，该案中地业公司的诉讼请求为：1、判令镕诚公司给付工程款354万元；2、判令镕诚公司退还保证金150万元；3、判令镕诚公司承担本案诉讼费用。还查明，庭审中，镕诚公司确认本案中主张的160万元包含在2013年3月26日镕诚公司与地业公司签订《协议书》第2.2.6条约定，即“由地业公司担保赵贞焕所借的210万元在本协议签订后3个月内分期分批付给地业公司，由地业公司代为偿还该借款。”的210万元中。庭审后，镕诚公司向本院提交书面说明，确认在本案中主张的160万元材料垫付款不包含在（2015）连民初字00046号案件其确认的已付款中。本案争议焦点为：镕诚公司在本案中主张地业公司支付材料垫付款160万元能否得到支持。本院认为，因镕诚公司在本案中主张的160万元与（2015）连民初字00046号案件中主张的210万元已付款（包含本案160万元）系同一笔款项，且在（2015）连民初字00046号案件中本院已经认定该210万元（160+50）为镕诚公司的已付款，现镕诚公司在本案中再次主张地业公司偿还160万元垫付款系重复起诉，依法应当予以驳回。综上，原告镕诚公司的起诉不能成立，依法应当予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百三十四条第一款、第一百四十二条、第一百五十二条、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条之规定，裁定如下：驳回原告江苏镕诚置业有限公司的起诉。案件受理费19200元，本院依法予以退回。如不服本裁定，可在裁定送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方人数提出副本，上诉至江苏省高级人民法院。审判长 程 晨审判员 王学明审判员 吴雪莹二〇一八年六月二十九日书记员 严梓菡法律条文附录一、法律条文（一）《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。第一百三十四条第一款人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第一百五十二条判决书应当写明判决结果和作出该判决的理由。判决书内容包括：（一）案由、诉讼请求、争议的事实和理由；（二）判决认定的事实和理由、适用的法律和理由；（三）判决结果和诉讼费用的负担；（四）上诉期间和上诉的法院。判决书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。第一百五十四条裁定适用于下列范围：（一）不予受理；（二）对管辖权有异议的；（三）驳回起诉；（四）保全和先予执行；（五）准许或者不准许撤诉；（六）中止或者终结诉讼；（七）补正判决书中的笔误；（八）中止或者终结执行；（九）撤销或者不予执行仲裁裁决；（十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；（十一）其他需要裁定解决的事项。对前款第一项至第三项裁定，可以上诉。裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由。裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录。（二）《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条当事人就已经提出诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不受理；已经受理的裁定驳回起诉；但法律、司法解释另有规定的除外。二、上诉须知根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报江苏省高级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。