广东省佛山市南海区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0605民初2388号原告：马吉昌，男，1950年6月15日出生，汉族，住天津市南开区，被告：中国工商银行股份有限公司佛山南海桂荣支行，住所地广东省佛山市南海区负责人：李兆颜。委托诉讼代理人：徐畅，男，系中国工商银行股份有限公司佛山南海支行员工。委托诉讼代理人：易文偲，男，系中国工商银行股份有限公司佛山南海支行员工。原告马吉昌与被告中国工商银行股份有限公司佛山南海桂荣支行金融委托理财合同纠纷一案，本院于2018年2月6日立案受理后，本院依法适用简易程序分别于2018年3月13日、2018年3月14日公开开庭进行了审理。原告及被告的委托诉讼代理人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.被告向原告返还损失1287649.47元；2.被告承担原告的交通费及食宿费用8000元（其中交通费4600元、住宿费2400元、伙食费1000元）。被告承担本案全部诉讼费用。诉讼中，原告变更其第一项诉讼请求为原告返还三倍损失1242469.47元予原告。事实与理由：原告于2006年在被告处开立了个人账户（账号20×××77）。2014年8月1日，被告又根据原告及家庭风险偏好进行了风险评估，风险评估分数：90分，并确定原告为低风险稳健型银行金融消费者，同时换发了《银行理财金账户（卡号62×××16）》。根据银行规定：被告只能为原告配置很低风险（pr1）及较低(pr2)风险水平的理财产品。2016年7月27日，被告的理财经理彭镇丰打电话通知原告说：上期银行理财已到期，请来行办理赎回。由于当时原告在外地，便在电话中咨询彭镇丰是否可以委托在当地的朋友代原告办理赎回手续。彭镇丰回复说同意，并称只要来人能够输入原告网银密码即可。原告的朋友周某到被告处按照提示的操作模式代原告办理了赎回手续。当时被告还通过周某的电话向原告介绍了新的理财产品，原告请其将产品合同及风险提示等交予周某或直接发来阅读后再做决定。以往购买理财产品时，银行都会事先提供合同及风险提示书给客户，但此次被告称该次产品还没有合同等文字资料。2016年8月22日，原告到被告处办理业务时发现，原告赎回的银行理财资金已被人为挪用，遂到理财双录专区内向被告查询，被告承认是其所为，已将300万银行理财资金代原告购买了新华基金，并称该基金是一款由工商银行投资管理的银行理财产品，工商银行向购买人提供担保，低风险、保本、保收益，最低保4.5%年化收益。鉴于被告在未经原告授权擅自挪用了原告的银行理财资金，事先也未提供相关文件让原告阅读及签字确认，事后也未收到被告发送的信息及相关公司依惯例打电话回访等因素，原告强烈要求退出该基金返还300万，但被告称现在已进入封闭期无法办理了。无奈之下原告继续请其出示相关产品合同说明书及风险提示书等以加强了解，被告当场表示，该产品确实还没有文件可提供，只是有一张资料可以提供证明该资金确实用于购买了基金而非不翼而飞。于是其当场给原告出具了一张印有原告资金信息的资料，上印有：“你已成功提交新华进取一号基金认购申请，共计300万元”字样；为了表示其刚才陈述表示真实，其又在资料纸上手写“一年业绩基准4.5%，2017.8.10左右到账”的书面承诺交给原告并承诺该资料与合同具有等同法律效力。念于原、被告长期合作关系及其道歉，其承诺的利率4.5%年化收益也符合当年低风险理财收益标准，而且该产品又有工商银行提供担保，还主要是因为当时资金已无法退出，致使原告已别无选择。这份承诺便成为原告唯一书面证据。2017年5月初，被告打电话通知原告说该基金可能要赔钱，原告立即到被告理财双录专区询问详情并要求查看相关信息，同时又在被告信息查询平台上查询该基金收录信息，均无果。但被告表示即使该基金赔钱也都由工商银行承担与原告无关，一切按照其书面承诺执行。2017年8月7日，被告为原告购买了机票请原告从外地赶回被告处，称南海支行行长要见原告并承诺来南海期间的食宿费用全部由其承担。原告到工商银行南海支行理财会议室，支行负责人黄平伟告知原告：该基金是股市基金且属高风险等级，不承认2016年8月22日被告彭镇丰所做的书面承诺，拒绝执行国务院及人民银行和银监会相关法律规定。另一位麦副经理还将原告几年来理财收益做出统计表称：因原告历年在被告处所做银行理财收益都高出规定的平均收益水平3.95%，故其决定在原告本次理财资金结算时予以扣除，以平衡其规定的3.95%年化收益水平（2014年原告的本金300万收益是6.81%、2015年340万本金收益是5.05%）。后经交涉，被告在理财双录专区转达工商银行意见，由原告先办赎回，损失部分由工商银行和基金公司补齐。2017年8月18日原告依约办理了赎回，但是原本300万的本金被告只返还了2728742.09元，扣押了271257.91元未付，书面承诺的基准4.5%的收益共计135000元也未付。至此被告应付本金、利息共计3135000元，实付2728742.09元实欠406257.91元。截止至2018年1月10日，406257.91元的(5个月)利息7617.34元，合计413875.25元。工商银行佛山分行雄行长在参加案情分析会上表示：按照原告的风险等级即使原告本人自愿购买股市基金也不被银行系统所接受，必须要经过修改银行系统或者由银行重新做出风险评估后才能够给原告配置如此高风险的股市基金。根据雄行长指示，原告调取本人的银行流水发现：2016年7月27日几乎是同一时刻在网银操作了：“理财强赎”、“专户购买”、“理财购买”。因为被告除了2014年做过低风险评估之后再没做过高风险等级评估；况且原告本人未到场，原告与委托的周某同属老年消费者也从未操作过电脑及网银，更不可能进入工商银行系统内部修改风险等级等相关信息，一切只是听从被告工作人员的指令来进行，况且原告委托周某此行目的只是赎回到期资金。相关证据证明，被告是趁周某赎回到期资金输入网银密码时挪用的原告资金并修改了银行系统的指令篡改了原告的风险评估等级，将高风险等级产品强行卖给低风险等级的原告。2017年11月7日上午8：31分，工商银行又给原告发手机短信通知：“尊敬的客户，您的新华一号基金（439267）制定赎回发起成功，申请份额2985494.63份，工商银行”。被告不仅侵占了原告资金拒绝按照书面承诺履行约定义务，还以原告名义在原告不知情的情况下继续操作该基金令人费解。值得一提的是，被告擅自将原告银行理财账户里的资金投资股市已不是第一次。在2015年被告趁原告在外地出差之际，由行长李兆颜代客操作擅自为原告购买了10万元股票，结果没几天就使原告本金亏损一半至今，为此原告当即就向被告提出严正批评，被告已表示接受批评并保证永不再犯。然而，时隔一年被告又故伎重演且愈演愈烈：被告明知原告的资金是银行理财资金；明知新华基金属高风险等级；明知即使购买也必须要对原告风险偏好、风险认知和风险承受能力重新进行测试并将原告低风险等级提高到高风险等级才能进行；明知银监会明令严禁银行理财资金投资股市基金；明知前年股票曾给原告本金带来过半损失的影响尚未消除；明知该基金未在银行查询平台收录属违法经营，仍将原告资金强买强卖该股市基金。其实工商银行在每期发行的理财产品时都提示：“在购买理财产品前，客户应仔细阅读理财产品销售文件，确保自己完全理解该项投资的性质和所涉及的风险，详细了解和审慎评估该理财产品的资金投资方向，风险类型及预期收益等基本情况，在慎重考虑后自行决定购买与自身风险承受能力和资产管理需求匹配的理财产品”。然而被告未经原告阅读理财产品的文件资料，对该产品投资方向和风险等级毫不知晓，未经原告同意、未做新风险评估，便擅自挪用原告在银行理财金账户中低风险理财资金，投资了与原告风险等级承受能力和资产管理需求完全不匹配的高风险股市基金。事发后，被告又出尔反尔拒绝履行其书面承诺，肆意侵占原告资金的行为已构成主观恶意欺诈。根据中国银监会办公厅《关于加强银行业消费者权益保护解决当前群众关切问题的指导意见》（银监办发〔２０１６〕２５号，2016年2月14日）（一）加强产品信息披露。银行业金融机构的产品名称不得使用带有诱惑性、误导性或易引发争议的语言。产品宣传材料应真实、全面地反映产品的主要特性，严禁夸大收益率或隐瞒重要风险信息。银行业金融机构应建立产品信息查询平台，收录全部在售及存续期内金融产品的基本信息。存续期内金融产品的风险信息变动情况进行及时提示，并严格区分自有产品和代销产品，供消费者查询。凡未在信息查询平台上收录的产品，一律不得销售，切实保障消费者知情权和自主选择权。通过电子渠道销售的，也应遵守监管部门关于产品销售的规定和流程管理要求。（二）落实产品销售透明原则。银行业金融机构应引导消费者充分认识金融产品及其差异，进一步完善和落实金融产品风险评估及分级管理制度，售前开展消费者风险偏好、风险认知和风险承受能力测试，确保将合适的产品和服务提供给合适的消费者。妥善留存消费者已明确知晓产品重要属性和风险信息的相关证据，保障消费者知情权和公平交易权。《中国人民银行金融消费者权益保护实施办法》第12条规定：金融机构应当依法保障金融消费者在购买、使用金融产品或者服务时的财产安全、不得非法挪用、占用金融消费者的资金及其他金融资产。第十六条，金融机构应当尊重金融消费者购买金融产品和服务的真实意愿，不得擅自代理金融消费者办理业务，不得擅自修改金融消费者的业务指令。第十七条规定金融机构向金融消费者说明重要内容和披露风险时，应当依照相关法律法规、监管要求留存相关资料，留存时间不少于3年，法律、行政法规、规章另有规定的，从其规定。留存的资料包括但不限于：（一）金融消费者签字确认的产品和服务协议书；（二）金融消费者签字确认的风险提示书；（三）记录向金融消费者说明重要内容的录音、录像资料等。被告在此次经营活动中严重违反了上述法律法规，违法出售无产品协议书，无风险提示书，无资产配置的产品；非法挪用、占用原告资金，违背原告真实意愿，未经原告允许擅自将原告银行理财资金投资股市基金，而且该产品未在产品信息查询平台收录。在此期间，由于被告拒绝提供该产品说明书及风险提示书等原始文件，致使原告对该基金性质无从了解，故特委托国信证券等相关部门协助在相关网站上搜索查询该基金相关信息，但均无果。原告认为：第一、被告未经原告授权擅自挪用原告资金购买新华基金，未向原告提供相关协议书及风险提示书等产品资料和相关文件阅读及签字违反了相关法律法规。第二、原告只是根据被告在2016年8月22日现场披露的信息才知晓该基金由工商银行投资并提供担保，低风险，保本保收益以及彭镇丰手写的业绩基准4.5%的年化收益，这一点与被告现场向原告解释的业绩基准利率等同年化收益率的表述吻合，同时也符合工商银行习惯用语：年化收益与业绩基准利率意义相同；第三、因为上述信息披露是在银行理财双录专区内进行的，原告有理由相信被告披露的上述信息真实完整并采用书面形式接收兼有双录。根据人民银行关于印发《中国人民银行金融消费者权益保护实施办法》的通知第十五条规定：金融机构对金融产品和服务进行信息披露时，应当使用有利于金融消费者接收、理解的方式。对涉及利率、费用、收益及风险等与金融消费者切身利益相关的重要信息，应当根据金融产品和服务的复杂程度及风险等级，对其中关键的专业术语进行解释说明，并以适当方式供金融消费者确认其已接收完整信息。据此原告认为被告手写业绩基准利率就是年化收益的承诺依法成立有效。依据《中华人民共和国合同法》第三十六条、三十七条相关规定，被告手写的承诺应当依法成为有效合同，合同中约定的事项被告应当依法如约履行。根据《中国人民银行金融消费者权益保护实施办法》第14条规定：金融机构应当依据金融产品和服务的特性，向金融消费者披露下列重要内容：（一）金融消费者对该金融产品和服务的权利和义务，订立、变更、中止和解除合同的方式及限制；第十八条金融机构进行营销活动时应当遵循诚信原则，金融机构实际承担的义务不得低于在营销活动中通过广告、资料或者说明等形式对金融消费者所承诺的标准。原告认为，被告于2016年8月22日所做出的业绩基准利率4.5%及2017年8月10日300万到账的承诺符合上述法律法规构成要件，其应遵循诚信原则按其书面承诺，实际承担不低于年化4.5%的收益基准利率和本金给付原告。由于被告非法侵吞和掠夺了原告财产，使原告精神遭受巨大的压力，几个月来为讨回公道，原告频繁上访有关部门，再加上被告违背承诺不再提供食宿费用又增加了原告食宿开支等经济压力。原告没想到相关领导排斥来自中央政府和人民银行、银监会的法律法规，更有甚者身为佛山南海支行的总经理植敬波（行长）竟称原告无法胜诉，致使原告血压升高达到208毫米汞柱而面临生命危险（被告陪同在南海医院检查结果）。本来，大量的事实和证据已经充分证明被告在此次挪用原告资金过程中，违反了国家相关法律法规已经触犯法律。为了公平与正义，原告不得已只能一面治病一面维权，要不是有热心人士捐助的八万元慰问金安抚了原告在广东的生活和医疗，原告早就客死他乡了。但是，由此也导致了原告以往很健硕的身体落下不得不终身服药的病疾，这无疑是被告对年近七旬老人实施的最残忍的伤害和折磨。原告认为，被告依据其强大的话语权和其强势的地位，违反宪法和法律，挪用、侵吞客户大笔资金，欺诈、暗算银行金融消费者的行为令人发指。在依法治国的今天，被告无视国务院，银监会，人民银行颁布的法律法规其行为已严重践踏了法律，侵犯了原告的知情权、财产权、自主选择权、公平交易权和受尊重权。综上所述，被告利用其金融机构的优势地位，故意隐瞒与签订合同的有关事实，故意隐瞒应当依法披露的产品协议及风险等级，故意隐瞒与金融消费者切身利益相关的重要信息；非法挪用及占有原告银行理财金账户的资金非法投资到股市基金，非法侵占原告本金及收益，非法经营无合同、无资产配置说明书、无风险提示书的三无产品；非法经营未收录在产品信息查询平台的产品。主观故意对身处弱势地位的外地老年金融消费者实施欺诈和暗算，其行为严重违背了金融机构诚实信用原则，扰乱了国家金融稳定环境和正常交易秩序，依据《商业银行理财产品销售管理办法》第六、九、十九、二十、二十八、三十、三十四、三十七条的规定，被告已构成主观恶意欺诈，理应为其违法行为承担相应的法律责任。依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；原告请求被告返还非法侵占的财产损失并承担三倍的赔偿，共计1242469.47元；被告承担原告往来佛山南海参加诉讼的交通及食宿费用8000元；总计1250469.47元。被告辩称，一、被告对客户的风险能力评估有三种方式：一是客户自行通过网上银行进行自我测评；二是客户自行通过被告网点自助终端进行自我测评；三是被告的客户经理通过调查问卷形式，由客户进行填写调查问卷，被告根据客户填写的内容录入系统进行评分及确定客户风险评估等级，然后由客户签名确认。本案中，原告在被告系统中的风险评估等级属于成长型，该评级是通过上述第一种形式客户自行通过网上银行进行自我测评，属于原告自身意思表示，原告风险评估等级为成长型，适合配置被告风险属性为较高风险的基金类产品，本案案涉“新华进取1号阶梯式资产管理计划”产品属于风险属性为较高风险的基金类产品。二、原告于2016年7月27日通过网上银行购买“新华进取1号阶梯式资产管理计划”基金产品。在网银操作购买时，系统对话框会弹出购买该产品所需要的风险属性级别等级和原告的风险评估级别等级，并有“我已阅读并认可代理资产管理计划风险提示确认书”和“我已阅读并认可资产管理合同中的条款”（资产管理合同即所要购买理财产品说明书）的对话框需要打钩确认已阅读才能进行下一步购买操作步骤，系统识别原告在被告的风险评估等级是否符合该产品对应的风险评估等级，若原告风险评估等级低于产品对应的风险等级，系统会自动提示风险等级不匹配，无法购买。2016年7月27日购买完成后，原告表示需要让被告的客户经理彭镇丰打印案涉产品申购成功的确认画面，并表示“资产管理合同”内容太多看不过来，要求客户经理彭镇丰把案涉产品的业绩基准及大概的到期时间也写在申购成功的截图上，于是被告的客户经理彭镇丰按照“资产管理合同”中的内容择写了“一年业绩基准4.5%、2017.8.10左右到账”的字样。所谓的一年业绩基准4.5%，是参照案涉产品说明书上记载的内容择录的，并不代表被告对案涉产品收益4.5%的承诺。三、据被告了解，案涉产品是原告委托周某代其使用网上银行进行操作，原告主动将网银账号和密码告知周某，并由周某在原告的网上银行代其进行风险等级评估和购买案涉产品，该行为应视为本人行为，原告理应承担相应的责任。四、原告在被告处购买的产品都必须使用原告的银行卡或网上银行，并需要输入正确的密码，被告没有代原告保管银行卡或网上银行及密码，所以被告不可能挪用原告名下的资金来购买产品，亦没有代原告购买产品的情况发生。五、据了解，原告亲述自己有20多年的西北证券从业经历，目前还在西北证券担任投资顾问，原告于2014年、2015年连续在被告处购买同类型风险产品，并且在涉案基金产品赎回后，原告又将赎回基金产品的资金260万转向中国民生银行股份有限公司北京陶然桥支行，用于购买阳光私募产品“欣岩国盈1号私募投资基金”，由此可见，原告是具有较高投资风险承受能力的合格投资者。综上所述，原告购买案涉“新华进取1号阶梯式资产管理计划”产品属于个人行为，购买时在网银“我已阅读并认可代理资产管理计划风险提示确认书”和“我已阅读并认可资产管理合同中的条款”对话框中打钩，应视为已阅读了相关的风险提示和资产管理合同，理应为本人购买产品的行为承担相应的风险，原告对被告的诉讼于实无据，于法不合，因此，被告请求依法驳回原告对被告的全部诉讼请求，以维护被告的合法权益。另补充，针对原告第一项诉请的1242469.47元于法不合。被告并没有像原告所说的依据的《中华人民共和国消费者权益保护法》第十五条的规定三倍赔偿，被告没有欺诈行为，原告所得的2728742.09元是原告在被告处赎回基金所得的全部金额。根据原告的起诉状，2014年8月1日的风险评级是90分，按照工商银行管理规定，是属于稳健型的，原告也出示了PR1的风险揭示书是一款非保本浮动收益的理财产品，该产品适合的对象为保守型、稳健型、平衡型、成长型、进取型，不能够证明原告的风险属性是属于超低风险。根据《工商银行个人理财业务销售管理办法》2011年1082号文件，风险评估的有效期为一年，超过一年要进行再次评估。双方围绕诉讼请求及主张依法提交了证据，本院组织当事人进行了交换证据和质证。原告提供的账号为20×××77的存折及被告提供的欣岩国盈基金介绍截图与本案无关，本院对其关联性不予确认。原告申请证人周某出庭作证，其证言能与本案其他证据吻合且被告无异议的部分，本院予以确认如下：原告委托周某办理业务，并将网银密码告知周某。原、被告双方对对方提供的其他证据无异议或虽有异议但是未能提供相反证据予以推翻，故本院对双方提供的证据的真实性予以确认。综合本院审查确认的证据及当事人的陈述，本院认定以下事实：原告在被告处开通了卡号为62×××16的理财金账户商友卡（以下简称理财卡）。2014年12月19日，原告就该理财卡办理了电子签名承诺协议签订。2014年8月1日，原告在被告处进行风险承受度评估，原告的风险评估分数为90分，风险等级属于稳健型。2015年4月21日，原告在被告的产品类型为非保本浮动收益，产品风险评级为PR1的风险揭示书签名。2016年7月27日，原告委托周某到被告处办理业务并将网银密码告知周某。2016年7月27日7时05分，原告的理财卡赎回理财强赎金额3204558.91元。当日生成的风险评估报告显示2016年7月27日14时07分通过网上银行进行风险评估测评，原告的风险评估总分为171分，评估等级属于成长型，测评渠道为其他外围渠道。2016年7月27日14时11分及14时12分，原告委托周某通过网上银行分别在被告处购买300万元的新华进取1号基金及20万元的理财产品。被告的经理彭镇丰在成功提交新华进取一号基金认购申请的网页截图上手写“一年业绩基准4.5%，2017年8月10日左右到账”。2016年8月22日，原告的理财卡通过登录网上银行就上述20万元的理财产品办理了理财赎回200299.18元。2017年8月18日，原告的理财卡赎回新华进取1号基金金额2728742.09元。2017年11月7日，原告收到工商银行95588短信“尊敬的用户，您的新华进取1号（439267）指定日期赎回发起成功，申请份额2985494.63份（工商银行）”。2017年9月19日，原告出具收条确认收到慰问金8万元。在庭审中，被告当庭演示通过网上银行购买其他基金产品过程，在购买基金时须对“我已阅读并认可代理资产管理计划风险提示确认书中的条款”和“我已阅读并认可资产管理合同中的条款”打钩确认才能继续购买产品的操作，其中显示产品合同及风险提示。诉讼中，原告称曾在银行工作了20年，退休后在西部证券工作，担任西部证券投资银行的投资顾问。除了案涉产品，原告购买了很多理财产品，从2006年开始原告每年都在被告处购买理财产品。并查明，根据被告提供的新华基金进取1号阶梯式资产管理计划资产管理合同，该资产管理计划属于混合型资产管理计划，属于较高风险、较高预期收益的资产管理计划品种，其业绩比较基准为年化收益率4.5%，风险等级为中高；资产管理人为新华基金管理股份有限公司，资产托管人为中国工商银行股份有限公司北京市分行，代理销售机构为中国工商银行股份有限公司。根据原告的网上银行操作流水记录，2014年至2016年7月期间有多次通过网上银行签订电子合同。另，2016年7月27日14时02分登陆短信提醒。原告确认理财卡绑定了原告的手机。工商银行95588短信系统平台发到原告的手机（133××××8685）的短信如下：2016年7月27日11时47分，您尾号3316卡27日07：05工商银行收入（理财强赎）3204558.91元；2016年7月27日14时02分，您于07月27日14:02登录网上银行，登陆编号G3078558；2016年7月27日14时11分，您尾号3316卡7月27日14：11网上银行支出（专户购买）3000000元，余额204650.74元；2016年7月27日14时12分，您尾号3316卡7月27日14：12网上银行支出（理财购买）200000元，余额4650.74元；2016年8月22日9时41分，您于08月22日09:41登录网上银行；2016年8月22日9时43分，您尾号3316卡8月22日09：43网上银行收入（理财赎回）200299.18元，余额204949.92元。原、被告均确认原告于2014年在被告处购买的340万元基金产品收益率是5.05%，2015年购买的300万元基金产品收益率是6.81%。原告的《告全市人民书》中打印内容包括“我是工商银行的理财消费者，在2016年7月购买的一款银行理财产品，今年到期后遭到工商银行南海支行抢劫扣押415000元，利息全无”。本院认为，构成委托理财的必须同时符合以下条件：一是委托人将自己的资金、证券等金融性资产交付受托人；二是由该受托人对委托人交付的资产进行投资管理，并支付委托人一定比例的收益。本案中，案涉新华基金为被告代销的金融产品，在银行代销金融产品关系中，银行仅作为第三方发行的金融产品的代销方，其职责是向客户介绍金融产品的投资方向、期限、收益及风险等相关信息，并提供资金流通、结算通道。银行不具有对客户交付资金使用的决定权及对投资方向的选择权，因此，银行与客户间不存在委托理财合同关系，故原、被告之间并不构成委托理财关系。原告购买了被告代销的新华基金，原、被告之间存在理财顾问服务合同关系。关于原告主张被告未经原告授权擅自挪用原告资金购买新华基金、将原告理财卡资金非法投资到股市基金、未履行业绩基准4.5%的年化收益的承诺等构成欺诈，应赔偿三倍损失的问题。首先，案涉基金是通过原告的网上银行购买，风险评估也是通过网上银行进行评估，登录网上银行需要原告的网银账号及密码，原告确认除了将密码告知周某之外没有将银行卡及密码告知他人，则只有原告或原告委托的周某能够登录网上银行，且原告绑定了手机开通短信提示，在网上银行进行风险能力测评前亦有登录短信提醒，当日的理财强赎、专户购买、理财购买均有短信提示。原告主张委托周某到被告处办理到期理财产品的赎回手续，但该理财产品已于2016年7月27日上午7时05分到账，且原告的手机于当日上午11时47分收到短信通知，却于当日下午14时再通过网上银行操作赎回，明显不符合常理。故本院认定原告委托周某通过网上银行操作进行风险评估及购买新华基金。其次，被告的经理彭镇丰在成功提交新华进取一号基金认购申请的网页截图上手写“一年业绩基准4.5%，2017年8月10日左右到账”，原告主张为保本保收益及2017年8月10日到账的承诺，被告主张为摘抄新华基金资产管理合同的业绩基准4.5%，基准收益是投资行业用来评价投资好坏的标准，不构成收益保本承诺，“2017年8月10日到账”的意思是指2017年8月10日左右可以赎回到原告账上。本院认为，新华基金产品属较高风险产品，一年业绩基准也就是年化收益4.5%应理解为预期收益，根据原告所称其在银行及证券公司的从业经历及原告多次购买理财产品来看，原告不可能对该手写内容理解为保本保收益的承诺。最后，原告购买的基金产品是被告代理基金公司的产品，应不属于原告所指的银行本身的理财产品投资股市基金的情形。如前所述，原告主张被告构成欺诈要求三倍赔偿，依据不足，本院不予支持。如前所述，原、被告之间存在理财顾问服务合同关系。首先，被告代销基金公司的基金，被告的风险提示义务标准不应低于基金公司自行销售金融产品时风险提示义务及被告销售本行发行金融产品时的风险提示义务。原告作为金融消费者，其知情权依法受到保护。根据《商业银行理财产品销售管理办法》第二十九条规定，商业银行应当定期或不定期地采用当面或网上银行方式对客户进行风险承受能力持续评估。超过一年未进行风险承受能力评估或发生可能影响自身风险承受能力情况的客户，再次购买理财产品时，应当在商业银行网点或其网上银行完成风险承受能力评估，评估结果应当由客户签名确认；未进行评估，商业银行不得再次向其销售理财产品。第四十条规定，商业银行通过本行网上银行销售理财产品时，应当遵守本办法第二十八条规定；销售过程应有醒目的风险提示，风险确认不得低于网点标准，销售过程应当保留完整记录。尽管被告并非新华基金买卖关系的当事人，但是作为推介机构，被告理应对自己代销的产品有充分的了解，并在销售中对于申购人尽到风险告知义务。尽管被告抗辩其已经在网上对原告进行风险提示和风险评估，但根据被告提供的证据，在购买新华基金前，被告虽对原告进行网上风险评估，但该风险评估不是对原告本人进行，且被告亦未对该评估结果由原告签名确认，对网上销售过程亦未能提供完整记录，即使根据被告提供的基金网上购买操作电脑截图，在购买基金前必须对“我已阅读并认可代理资产管理计划风险提示确认书中的条款”和“我已阅读并认可资产管理合同中的条款”打钩确认才能继续购买产品的操作，但没有阅读条款只要打钩也可以继续购买产品的操作，因此，被告无法证明其已尽到合理的告知义务，应承担相应责任。其次，对于案涉新华基金的风险等级，原告认为其风险等级为PR4属较高风险，而被告认为风险等级为PR3即属中等风险。本院认为，对于案涉新华基金的风险等级应由被告进行举证，但被告未能就此进行举证，结合被告所称原告在网银进行的风险承受能力评估为成长型，适合配置低风险、较低风险、中等风险、较高风险产品，而新华基金的风险等级属中高，偏向于PR4即四级。根据《商业银行理财产品销售管理办法》第四十二条“商业银行销售风险评级为四级（含）以上理财产品时，除非与客户书面约定，否则应当在商业银行网点进行”的规定，案涉新华基金在被告的网点进行销售为宜。综上分析，本院确定被告承担80%的赔偿责任，即对原告的本金损失271257.91元（3000000元-2728742.09元）的80%为217006.32元。原告因未及时了解其所购基金产品的义务，造成其损失的扩大，不得就扩大的损失要求赔偿，故原告主张赔偿利息损失，本院不予支持。另，原告主张被告承担原告往返机票税费、交通费用、住宿费、伙食费，缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十九条第一款、第一百二十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告中国工商银行股份有限公司佛山南海桂荣支行应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿217006.32元予原告马吉昌；二、驳回原告马吉昌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序结案，原告在法庭调查终结前减少诉讼请求，按照减少后的诉讼请求数额计算减半收取受理费8027.11元（原告已预交8230.42元），由原告负担6634.11元，由被告负担1393元。被告负担的受理费经原告同意应于给付上述款项时一并迳付予原告，本院不另收退。原告已多预交的受理费203.31元，在本判决发生法律效力后经原告申请，本院退还予原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员  叶水凤二〇一八年六月五日书记员  林文韬