浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)浙01民终979号 上诉人（原审原告）：祝祺斌，男，1988年11月12日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区。 委托诉讼代理人：朱民强，浙江民衡律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：徐乐珍，女，1981年12月6日出生，汉族，户籍所在地浙江省乐清市，现住浙江省杭州市下城区。 委托诉讼代理人：陈炜，浙江泽大律师事务所律师。 原审被告：杭州鑫佳房地产代理有限公司。住所地：浙江省杭州市江干区环丁路**。统一社会信用代码：91330103352487158U。 法定代表人：康建军。 上诉人祝祺斌因与被上诉人徐乐珍，原审被告杭州鑫佳房地产代理有限公司（以下简称鑫佳公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2017）浙0103民初1189号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月23日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：2016年6月27日，祝祺斌（甲方，买方）、徐乐珍（乙方，卖方）、鑫佳公司（丙方，居间方）签订《购房意向合同》一份，约定:甲乙双方本着平等互利和自愿原则，就甲方通过丙方购买乙方房屋事宜订立以下合同条款：转让房屋坐落于杭州市下城区××幢××单元××室，转让总价为175万元，付款方式为商业贷款，在该房签订正式合同后五个工作日内支付首付款，房屋所产生的双税费由乙方承担，甲方承担自己的交易费用，交房时间为户口迁清，且全款到账;甲方为表示对丙方提供房源的购买诚意，同意向丙方支付意向金20000元，若乙方接受甲方的购买条件并签署本意向合同后，意向金转为定金，若甲方不依约履行合同，无权要求返还定金。若乙方不接受甲方的购买条件，意向金由丙方在两个工作日后无息退还给甲方;甲、乙双方同意在本意向合同签订后5日内签订《杭州市房屋转让合同》;甲方要求解除本合同的，因书面提出并就解除事项三方进行协商。若无法达成一致意见，甲方无权直接要求丙方返还定金，可通过诉讼或其他方式要求乙方返还;本意向合同经甲乙双方签字后，甲方或乙方违约，违约方应按房屋转让总价的10%向对方支付违约金;本意向合同经甲乙双方签字后，若因甲、乙单方或双方原因，导致房屋不能成交或以不通过丙方的途径成交，违约方应支付本合同第5条第3款的金额作为丙方从事居间活动支出的费用;其他约定事项:1、中介费用中包含该房的贷款评估费；2、定金20000元由中介公司代交给乙方，甲乙双方认可；3、因乙方产证需要办理，正式合同可能推迟，双方认可。2016年6月26日，祝祺斌已向鑫佳公司支付购房意向金20000元，鑫佳公司已将该20000元转交给徐乐珍。案涉的位于杭州市下城区××幢××单元××室房屋于2016年9月10日登记于案外人徐旭宇名下。祝祺斌于2017年2月20日起诉至原审法院，请求判令：1、解除祝祺斌与徐乐珍、鑫佳公司签订的《购房意向合同》；2、徐乐珍返还祝祺斌2万元意向金；3、徐乐珍支付祝祺斌17.5万元违约金。 原审法院认为：涉案三方当事人签订的《购房意向合同》，意思表示真实，内容不悖法律、行政法规的强制性规定，应确认有效。合同签订后，买方祝祺斌已按约履行了义务，但卖方徐乐珍基于不能归责于买方的原因，未在协议约定期限内签署《杭州市房屋转让合同》，且案涉房屋目前仍登记在案外人名下，造成合同目的无法实现，故应认定其构成违约，需承担相应的违约责任。徐乐珍、鑫佳公司明确表示同意解除《购房意向合同》，故对于祝祺斌要求解除合同的诉讼请求，予以支持。双方在合同中既约定了定金罚则，又约定了违约金条款，祝祺斌同时主张返还定金和违约金两项显然过高，应予调整。当事人一方违约给对方造成损失的，损失赔偿额应以造成的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。双方签订合同时祝祺斌已明知案涉房屋系案外人所有，徐乐珍并不享有房屋所有权，该客观因素合同三方对此有过磋商，故祝祺斌在购买房屋过程中亦存在过错，徐乐珍的主观过错程度可适当减轻认定。祝祺斌购房意向金仅为20000元，其为履约准备付出的代价也相应较低，故徐乐珍的违约行为给祝祺斌造成的实际损失相对较轻，祝祺斌并无充分证据证明其实际损失情况。且根据约定，祝祺斌因对方违约可预期获得的损失赔偿额范围，应界定在适用定金罚则与违约金条款的区间内。结合上述全部因素以及损失填补原则，对祝祺斌诉讼请求中的合理部分予以支持，考虑购房意向金20000元目前尚在徐乐珍处，酌情确定由徐乐珍承担违约金100000元，并不再另行返还购房意向金，故对祝祺斌的其他诉讼请求均不再予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百一十六条，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2017年12月27日判决：一、祝祺斌与徐乐珍、鑫佳公司于2016年6月27日签订的《购房意向合同》解除；二、徐乐珍于判决生效后十日内支付祝祺斌违约金100000元；三、驳回祝祺斌的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4200元，财产保全费1495元，二项合计5695元，由祝祺斌负担2774元，徐乐珍负担2921元。祝祺斌于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费；徐乐珍于判决生效之日起七日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费。 宣判后，祝祺斌不服，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律错误。一、原审判决认定“双方订立合同时，祝祺斌已明知案涉房屋系案外人所有，徐乐珍并不享有房屋所有权，该客观因素三方对此有过磋商，故祝祺斌在购买房屋过程中亦有过错，徐乐珍的主观过错程度可适当减轻认定”系认定事实不清，适用法律错误。祝祺斌订立合同时无过错。且徐乐珍在审理中并没有以祝祺斌存在过错进行抗辩，原审超过审理范围。在签约时，案涉房屋只是未初始登记，并无权属争议，且徐乐珍已长期、直接占有房屋。签约时，徐乐珍持有案外人徐旭宇的《购房合同》，徐乐珍已占有房屋。签约前，祝祺斌母子和中介公司一起去案涉房屋看房，当时，徐乐珍将房屋用作办公室。祝祺斌购买房屋时，总价175万元，面积79平方米，单价22045元，与市价相比并不低。二、原审判决未能区分合同效力与合同履行之间的逻辑关系。1、祝祺斌、徐乐珍之间的《购房意向合同》不违反法律、行政法规的效力性禁止性规定，应属合法有效。2、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予以支持。”依照上述司法解释的立法目的，出卖人在缔约之际对标的物有无所有权或者处分权，不影响合同效力。3、法律已经清楚地将第三人不履行这一风险划归徐乐珍。《合同法》第一百二十一条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，按照法律规定或者按照约定解决。案涉合同成立、生效后，依约履行乃是双方的义务。徐乐珍负有交付案外人徐旭宇名下房屋的义务。至于如何实现，是徐乐珍理应设法解决的履行问题。案外人不配合的，徐乐珍应依《合同法》第一百二十一条之规定向祝祺斌承担违约责任。三、原审判决认定“祝祺斌购房意向金仅为2万元，其为履约准备付出的代价较低，故徐乐珍的违约行为给祝祺斌造成的实际损失相对较轻”系认定事实不清，适用法律错误。案涉合同违约金不高。且徐乐珍在审理中并没有以违约金过高进行抗辩，原审超过审理范围。1、《合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”合同是当事人之间的法律。合同成立后，合同的任何条款，在不触及特别法及《合同法》第三章“合同的效力”即第四十四条直至第五十九条之规定时，乃是当事人之间的法律，也是法院应当适用的法律。2、《合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定金全面履行自己的义务。”对于违约责任的承担，在双方已有明确的违约金条款之际，不需要在考量双方履行所作的准备。更何况，2016年6月以后，杭州房价普遍上涨是公知的事实，徐乐珍的违约行为给祝祺斌造成的损失已经十分巨大。3、徐乐珍在审理中并没有以违约金过高进行抗辩，原审超过审理范围。人民法院没有随意调整违约金的权利。综上所述，原审判决错误，应予撤销，请求二审法院：1、撤销原判第二项；2、改判徐乐珍支付祝祺斌17.5万元违约金。 上诉人祝祺斌在二审中未提交新证据。 被上诉人徐乐珍在二审中辩称：一、涉案房产依法不属于徐乐珍的所有。根据《物权法》的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。涉案的杭州市下城区××幢××单元××室房产属于案外人徐旭宇所有，该房产当时尚未办理产权登记，依法不属于徐乐珍所有。即使祝祺斌在民事上诉状中所谓的徐乐珍对涉案房屋的长期占有和使用，也不能构成徐乐珍对该房屋的所有权。二、祝祺斌明确知晓涉案房产依法不属于徐乐珍所有，无法转让。徐乐珍拟转让给祝祺斌的杭州市下城区××幢××单元××室房产属于案外人徐旭宇所有，该房产当时尚未办理产权证书。由于徐旭宇口头同意将讼争房产转让给徐乐珍以抵偿其欠徐乐珍的债务，徐乐珍以为该房产已属于自己所有。在委托鑫佳公司居间卖房时以及签订涉案的《购房意向合同》前，徐乐珍向鑫佳公司和祝祺斌均说明了前述房产权属情况。正是通过鑫佳公司，徐乐珍和祝祺斌才签订了《购房意向合同》。由于知晓上述房屋产权状况，因此在2016年6月27日就签订的《购房意向合同》第八条约定：双方认可由于徐乐珍办证而推迟《杭州市房屋转让合同》的签订。也就是说在徐乐珍获得讼争房屋的产权证书后，方与祝祺斌签订《杭州市房屋转让合同》。在祝祺斌因涉案《购房意向合同》第一次起诉徐乐珍的案件（案号为（2016）浙0103民初7102号）中，徐乐珍是接到法院的电话通知才知道祝祺斌起诉的事情。在案件审理过程中，祝祺斌的代理人亦认可《购房意向合同》第八条的约定，要求徐乐珍继续履行《购房意向合同》、获得涉案房屋产权后与祝祺斌签订的《杭州市房屋转让合同》；并于2017年1月8日撤回起诉。以上事实充分表明，在签署涉案《购房意向合同》过程中徐乐珍已经向祝祺斌披露了转让房屋的真实权属状况，且中介机构鑫佳公司全程参与，徐乐珍并无欺瞒、误导祝祺斌的情形存在。三、各方均知晓，存在徐乐珍无法取得涉案房屋的产证而导致无法签订《杭州市房屋转让合同》的可能。由于徐旭宇失去联络，徐乐珍至今无法获得涉案房屋的产权；徐乐珍不存在故意不履行签订正式的《杭州市房屋转让合同》的情形。涉案的《购房意向合同》性质为预约合同，即双方为签订正式的《杭州市房屋转让合同》所进行的约定和准备。即使由于最终徐乐珍未获得讼争房屋的产权导致《购房意向合同》无法履行，徐乐珍应只需承担双倍返还定金的责任。这也是《购房意向合同》签订时，对不签订《杭州市房屋转让合同》的违约情形，各方预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，即按2万元定金数额确定。综上，请求贵院依法驳回祝祺斌的上诉请求。 被上诉人徐乐珍在二审中未提交新证据。 原审被告鑫佳公司在二审中述称：签订购房意向协议的时候双方对于案涉房屋产权属性即案涉房屋不属于徐乐珍是知晓的。 原审被告鑫佳公司在二审中未提交新证据。 本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。 本院认为，祝祺斌在与徐乐珍2016年6月27日签订《购房意向合同》时，对于案涉房产当时并非登记在徐乐珍名下是清楚的，双方在合同中亦明确了因徐乐珍需办理产权证，正式买卖合同会推迟签订。祝祺斌支付的2万元意向金，在签订意向合同后即转为定金。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条之规定，祝祺斌可选择适用违约金或定金条款。然祝祺斌在本案中既主张定金，又主张违约金，而徐乐珍在原审中亦作出了其未违约的根本性抗辩，故原审据此根据实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度及预期利益等综合因素，对违约金数额进行调整并无不当。祝祺斌的上诉请求不成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1675元，由祝祺斌负担（祝祺斌已向本院预缴上诉案件受理费3800元，祝祺斌应于本判决生效之日起十日内至本院退诉讼费2125元）。 本判决为终审判决。 审判长 陈 艳 审判员 盛 峰 审判员 毕克来 二〇一八年六月十二日 书记员 袁其伟