山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁05民终901号 上诉人（原审被告）：肖云平，男，1973年5月8日出生，汉族，住浙江省苍南县。 委托诉讼代理人：林军，浙江瓯南律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王友平，男，1975年9月10日出生，汉族，住东营市东营区。 委托诉讼代理人：冯洪革，山东众旭律师事务所律师。 原审被告：王素芬，女，1977年1月31日出生，汉族，住浙江省苍南县。 上诉人肖云平因与被上诉人王友平、原审被告王素芬居间合同纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2017）鲁0502民初4312号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人肖云平上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决未查明基本事实。本案案由为居间合同纠纷，根据《中华人民共和国合同法》第四百二十六条规定，只有在居间人促成合同成立以后，才产生居间人的报酬请求权。本案被上诉人有无促成上诉人与第三人合同的成立，属于必须查明的基本事实。但一审判决对居间人是否真正促成合同成立，合同成立的时间、依据以及合同相对方等事实均未作审查。二、一审判决对法律关系分析错误，导致判决结果错误。1、上诉人为被上诉人出具欠条时，被上诉人尚未开始提供居间服务。此时，上诉人也没有因被上诉人的居间活动与第三人达成合同。2、居间人取得居间报酬必须具备两个条件：其一、已促成委托人与第三人订立合同；其二、合同的成立与居间人的居间活动有因果关系。在居间合同纠纷中，居间人必须要举证证明促成合同成立的事实证据，才能取得报酬。本案中，被上诉人提供的所谓“欠条”，仅能证明双方达成居间服务的意向，属间接证据，不能成为合同成立及支付居间报酬的直接证据。三、一审判决程序违法。本案于2018年3月12日9时已开过一次庭，上诉人聘请的代理人林军出庭应诉，整个庭审程序已经结束。上诉人的代理人当庭表示不再提管辖权异议，但一审法院在庭后收到管辖权异议申请书后，仍对管辖权进行了审理。驳回上诉人的管辖权异议后，再次于4月18日组织开庭，上诉人在与一审法院确认王友平没有提交新证据的情况下，考虑路途遥远就没有再次出庭应诉（因第一次开庭该讲的都讲了，且都已经记录在案）。现一审判决对第一次开庭审理过程只字不提，以第二次开庭不到为由，视为上诉人放弃部分诉讼权利，不仅有违事实，也变相剥夺上诉人的诉讼权利，直接导致程序违法。 被上诉人王友平辩称，一、上诉人所提上诉与事实不符且无事实和法律依据。《欠条》内容可以证实，王友平与肖云平建立、发生、存在合法有效的居间合同关系；王友平已促成肖云平与第三人胜利采油厂签订购买流量计机芯282件的买卖合同，且该买卖合同已履行完毕；肖云平尚欠王友平居间报酬46万元。双方对上述基本事实确认后，肖云平向王友平出具欠条。二、一审判决程序合法。2018年3月12日开庭时，肖云平的代理人当庭提出管辖权异议，主张已经将管辖异议申请书邮寄给法院，法院经查没有收到，休庭后经合议庭合议，继续开庭。后案件由审判庭转至立案庭审查肖云平所提管辖权异议。管辖权异议被驳回且裁定书生效后，法院依法向各方当事人送达了开庭传票并于4月18日开庭审理，庭审程序合法。2018年3月12日法院组织开庭时，肖云平代理人对欠条质证意见为对欠条的真实性无异议。 原审被告王素芬未进行陈述。 王友平向一审法院提出诉讼请求：肖云平、王素芬支付欠款46万元以及自2017年10月26日至实际给付之日的逾期付款损失（以46万元为基数，按年利率6%计算）。 一审法院认定事实：2016年12月30日，肖云平向王友平出具《欠条》一份，内容为“兹有肖云平欠王友平项目款46万元（大写肆拾陆万元）具体项目胜采表芯282件的提成款，于2017年1月25日前还清，此欠条为据，收到款后（以银行付款记录为证）此欠条自动作废，逾期未付，可向东营区法院起诉”。肖云平至今未支付王友平上述款项。 一审法院认为，王友平提交的《欠条》不仅能够证明王友平与肖云平存在合法有效的居间合同关系，还能证明王友平已促成合同成立以及肖云平尚欠王友平居间报酬46万元的事实。肖云平抗辩王友平未举证已促成合同成立无权主张居间费，与事实不符，不予采纳。《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”，因此，王友平要求肖云平支付报酬，证据充分，理由正当，予以支持。王友平要求肖云平按年利率6%支付逾期付款损失，一审法院支持按中国人民银行同期同档贷款基准利率上浮30%计算，但应以年利率6%为限。王友平要求王素芬承担责任，没有事实依据，不予支持。肖云平、王素芬经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃部分诉讼权利。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第四百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、肖云平于判决生效之日起十日内支付王友平报酬46万元以及自2017年10月26日至实际给付之日的逾期付款损失（以46万元为基数，按中国人民银行同期同档贷款基准利率上浮30%计算，但以年利率6%为限）；二、驳回王友平的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8200元，保全费2920元，由肖云平负担。 本院二审期间，被上诉人王友平提交以下证据： 证据1、2017年9月20日，王友平与肖云平微信聊天记录截屏1张。证明：王友平提供的居间服务已促成肖云平与第三人的合同成立，王友平向肖云平催要居间报酬。 证据2、2017年1月23日、1月24日，王友平与肖云平手机短信聊天记录截屏1张。证明：王友平提供的居间服务已促成肖云平与第三人的合同成立并支付了货物价款，王友平向肖云平催要居间报酬，肖云平推延付款。 上诉人肖云平质证认为，王友平提交的证据不属于新证据；微信及短信记录的真实性无法确认，无法证明对方是肖云平，更体现不出王友平促成了居间合同的成立。上述证据与本案缺少关联性。 对被上诉人王友平提交的上述证据，本院认证意见为，上述证据无法证明是王友平与肖云平之间的微信及短信记录，对上述证据本院不予采信。 二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定,居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。第四百二十六条第一款规定，居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。本案中，肖云平向王友平出具的欠条中已经确认肖云平在胜采表芯项目中欠王友平提成款46万元，并约定于2017年1月25日付清。肖云平出具的欠条中明确确认王友平提供了居间服务并促成了合同成立，一审法院依据肖云平向王友平出具的欠条，判令肖云平支付王友平居间费用，符合法律规定，本院予以维持。 上诉人肖云平在2018年3月12日庭审答辩中提出了管辖权异议，在庭审辩论阶段再次提出管辖权异议申请书已经于2018年3月8日邮寄，肖云平在第一次庭审时，并未明确放弃管辖权异议。一审法院在庭后收到管辖权异议申请书后，对肖云平提出的管辖权异议进行了审查，符合法律规定。第二次庭审中，肖云平虽然没有到庭，但一审法院在庭审中宣读了肖云平的书面答辩状及肖云平通过彩信形式发送的质证意见，并未剥夺上诉人的诉讼权利，一审程序合法。 综上所述，上诉人肖云平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8200元，由上诉人肖云平负担。 本判决为终审判决。 审判长  纪红广 审判员  隋美玲 审判员  郭芳芳 二〇一八年六月二十二日 书记员  于 燕