广东省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）粤刑终537号原公诉机关广东省广州市人民检察院上诉人（原审被告人）付昌艮，绰号“妖怪”，男，1980年10月27日出生，汉族，文化程度小学，户籍住址四川省宜宾市翠屏区。因本案于2016年12月21日被羁押，次日被刑事拘留，2017年1月25日被逮捕。现被羁押于广州市白云区看守所。广东省广州市中级人民法院审理广东省广州市人民检察院指控原审被告人付昌艮犯故意伤害罪一案，于2018年1月15日作出（2017）粤01刑初450号刑事判决。宣判后，原审被告人付昌艮不服判决，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。原判认定：2016年12月21日7时许，被害人梁某1在广州市白云区均禾街广花一路933号智造广场二楼三力沐足店内消费至营业时间结束后仍不肯离去，沐足店工作人员陈某、经理梁某2先后上前劝说，梁某1不听，并拿东西打砸，还动手殴打了经理梁某2，双方遂发生争执。7时20分许，经理梁某2打电话给被告人付昌艮，请求付昌艮协助劝说梁某1离开沐足店。随后，付昌艮打电话纠合同案人“小兵”等四人（另案处理），由付昌艮携带作案工具木棍、另一名同案人携带摩托车大锁，一起去到沐足店，采取威胁、暴力等手段要求梁某1离开沐足店未果。7时50分许，梁某1从电梯走廊返回沐足店营业大厅，付昌艮与“小兵”等人围着坐在沙发上的梁某1，双方发生争吵。期间，“小兵”夺过付昌艮手上的木棍殴打梁某1的头部及全身各处，将梁某1打倒在地，付昌艮与其他三名同案人踢打倒地的梁某1头部及全身各处，后“小兵”再次持木棍殴打梁某1多下，致梁某1受伤。之后，梁某1与付昌艮等人分别离开沐足店。8时20分许，梁某1的弟弟梁某2富去到智造广场接梁某1并报警，后将梁某1送往医院救治。当天16时许，公安机关在广州市白云区平沙村时代某出租屋抓获付昌艮。2016年12月25日，梁某1经抢救无效死亡。经鉴定，被害人梁某1系被他人打击头部，造成重度颅脑损伤，导致中枢系统呼吸循环功能衰竭死亡。原判认定上述事实，有铁质U型锁等物证、到案经过等书证、法医学尸体检验鉴定书等鉴定意见、现场勘验笔录、监控录像等视听资料、电子物证检查笔录等电子数据、证人陈某等人的证言及付昌艮的供述和辩解等证据证实。原判认为：被告人付昌艮纠合多名同案人持木棍、使用拳脚共同伤害他人身体，致一人死亡，其行为已构成故意伤害罪，依法应予惩处。被害人梁某1在涉案沐足店结束营业后滞留，经多次劝说仍拒绝离开，并先动手打人，对案件的引发负有一定的责任；付昌艮归案后能如实供述其罪行，具有坦白情节，依法可对被告人从轻处罚。付昌艮提出其是老板宋某2山聘请的内保人员的辩解及其辩护人提出付昌艮是负有维护沐足店秩序的内保人员、只具有间接故意、被害人有重大过错等辩护意见，据理不足，均不予采纳，辩护人提出本案属于临时起意、激情犯罪，付昌艮并非造成被害人死亡的直接行为人，以及付昌艮认罪态度较好的辩护意见有理，予以采纳。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十七条第二款、第二十五条、第二十六条、第五十六条、第五十五条的规定，判决认定被告人付昌艮犯故意伤害罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年。上诉人付昌艮上诉提出：我是三力沐足店的内保，是店里的工作人员，一审判决未予认定不当；一审判决量刑过重，请求二审予以改判。经审理查明：2016年12月21日7时许，被害人梁某1在广州市白云区均禾街广花一路933号智造广场二楼三力沐足店内消费至营业时间结束后仍不肯离去，沐足店工作人员陈某、经理梁某2先后上前劝说，梁某1不听，拿东西打砸，并动手殴打了梁某2，双方遂发生争执。7时20分许，梁某2打电话给上诉人付昌艮，请求付昌艮协助劝说梁某1离开沐足店。随后，付昌艮打电话纠合同案人“小兵”等四人（另案处理），由付昌艮携带作案工具木棍、另一名同案人携带摩托车大锁，一起去到沐足店，采取威胁、暴力等手段要求梁某1离开沐足店未果。7时50分许，梁某1从电梯走廊返回沐足店营业大厅，付昌艮与“小兵”等人围着坐在沙发上的梁某1，双方发生争吵。期间，“小兵”夺过付昌艮手上的木棍殴打梁某1的头部及全身各处，将梁某1打倒在地后，付昌艮与其他三名同案人踢打倒地的梁某1头部及全身各处，后“小兵”再次持木棍殴打梁某1多下，致梁某1受伤。之后，梁某1与付昌艮等人分别离开沐足店。8时20分许，梁某1的弟弟梁某3去到智造广场接梁某1并报警，后将梁某1送往医院救治。2016年12月25日，被害人梁某1经抢救无效死亡。经鉴定，梁某1系被他人打击头部，造成重度颅脑损伤，导致中枢系统呼吸循环功能衰竭死亡。上述事实，有经原审庭审质证、查证属实的下列证据证实：(一)证人证言1.证人梁某2（沐足店经理）的证言：2016年5月我进入三力沐足店担任经理。2016年12月21日7时许，我在时代公寓睡觉，接到值班部长陈某的电话，说有一名消费完的男子在大堂赖着不走，不断骂人还动手打人。我赶紧回到公司，看见一名中年男子坐在大厅沙发上，我上前和那名男子说话，想让他给我们道歉就行了。谁知那名男子突然站起来，朝我脸上打了一巴掌，打在眼睛位置。我被打后，就上前推了那名男子，跟陈某将他拖到大厅旁的一个客房里面，将他按住在按摩床上，把他的上衣掀起来，不让他反抗，陈某用拳头及脚打踢了几下，具体打哪里不知道，试图叫他冷静下来。我叫陈某看住该名男子，走出大厅打电话给“妖怪”，说这里有一个男子闹事、还打了人。我也打给员工宿舍的人，叫他们过来帮忙。过了约十分钟，“妖怪”带了4名男子过来，“妖怪”拿着一条木棍，他们围住那名闹事的男子。接着，我打电话给宋老板，说公司员工被客人打了，已经叫来了“妖怪”的人以及员工先后过来帮忙。随后，“妖怪”等5人试图劝那名闹事的男子离开，但那名男子不愿意离开，他们5人在客房内对那男子拳打脚踢了几下。接着，那闹事男子走出客房到前台，说打烂了房间东西，掏出50元给了前台收银员。他给了钱后又回去大厅沙发上坐着不肯离开，“妖怪”等人怎么喊他离开，他都不愿意。突然那男子踢了穿红白条纹上衣的男子，该男子就拿“妖怪”手中的木棍与“妖怪”等5人一起对那名客人进行殴打。打了几分钟后，那男子起来坐在沙发上打电话，穿红白条纹上衣的男子又持木棍对着那名男子的头上和身上打。过了一会，那闹事男子跟“妖怪”等人僵持了一会，接着，“妖怪”等5人跟闹事男子一起坐电梯下去了。我走楼梯到了一楼，那名闹事男子就坐在一楼的门口，他说要等他的朋友过来接他，我站在旁边看着，“妖怪”等5人已经离开。过了半个小时左右，来了一男一女把那名闹事男子扶上一台小汽车。其中那来接人的男子问我怎么回事，我把事情经过告诉对方，随后对方报警，一会儿警察来到现场。警察初步了解情况后，把我和陈某带回派出所调查。我先打电话给“妖怪”，然后他叫来另外4名男子。我叫他们过来帮忙，没有给好处，也没有答应给好处。“妖怪”最开始是宋老板介绍给我认识的，说以后公司有人闹事就可以通知他过来处理。“妖怪”等人就等同于帮忙看着我们这个沐足店。“妖怪”不是我们的员工，我不知道宋老板怎么兑现跟“妖怪”的利益。2016年10月份，公司有一名客人喝了酒不买单，在公司闹事，我打电话给“妖怪”，“妖怪”一个人过来帮忙处理。“妖怪”叫来的共5人对该男子拳打脚踢，其中一名身着红白条纹的男子用木棍殴打了对方的头部和身体，打得最狠的就是他。木棍他们带走了，不知去向。我看见“妖怪”叫来的、一个穿米白色外套的男子拿着大锁，但没看见他有无拿锁殴打那男子。他拿的两把大锁，其中一把红色的较大的是我们公司的大门锁，放在前台位置，另外一把较小的是他拿过来的，不知去向。公司的那把大锁，民警已经缴获了。被打的男子脸部有红肿，脚走路有点跛，我没看见有流血，当时他被打后是自己一个人走去门口，我看见他还清醒的。该名男子是前一天晚上在我们公司消费的客人，直到当天早上我们公司准备歇业关门的时候叫他离开，他一直不愿意离开，我也不知道他为何不肯离开。他有无喝酒我察觉不到，但他说话语无伦次。经辨认照片，证人梁某2指认付昌艮就是“妖怪”;辨认出证人陈某和老板宋某1。2.证人陈某（沐足店部长）的证言：我在三力沐足店担任楼面部长。2016年12月21日7时许，我一个人去检查公司的情况并准备关门下班。有一名男顾客消费完躺在大堂沙发上，我过去叫他起来，让他离开，他说不走，我继续叫他，跟他说我们要关门了，但是他没有离开，只是继续骂我。我说了几次后，他躺在沙发上突然用脚踢我的胸口。我没还手，继续叫他离开。他就站起来，拿茶几上的烟灰缸砸我，我用手去挡，他又拿起茶几上的杯子砸我，我蹲在地上挡住，他就脱了鞋子扔我。我打电话给经理梁某2来处理。过了几分钟，经理来到现场向对方了解情况，说假如是我做的不对的话向他道歉，劝他离开。那名男子站起来，打了经理脸上一巴掌，经理还手打对方，叫我过去帮忙打那名男子。于是我们两个就打了他背部和手部几拳，那名男子就跑进去旁边沐足的房间。我和经理跟进去，那名男子躺在沐足椅子上。经理叫我看着他，走到大堂外面打电话通知保安过来处理。过了约十分钟，前后有5名男子过来，其中一名男子拿着一条木棍，他们在房间沙发围住那名闹事的男子，叫他离开，那名男子躺在那里不愿意离开。他们5人在客房有无打那名男子我不知道。接着那名男子被拉到大堂，走出客房后，那名男子说打烂了房间的东西，掏出50元给前台收银员。他给了钱后又回去大厅沙发上坐着不肯离开，那5名男子怎么喊他离开都不肯。突然那名男子踢了一名穿红白条纹上衣的男子，后者就拿木棍，5人一起对那名男子进行殴打。打了几分钟之后，那名男子就起来坐在沙发上打电话，穿红白条纹上衣的男子又持木棍对着他的头上和身上打。他被打后又坐到大堂沙发那里，保安叫他离开，让他到一楼等他的家人，接着那5名男子跟闹事男子一起坐电梯下去了。我和经理以及几个员工跟下去，到了一楼之后那名闹事男子坐在一楼门口，说要等他的朋友过来接他。我们就站在旁边看着，那5名男子已经陆续离开了。过了半个小时左右，来了一男一女把那名男子扶上一台小汽车。那男的问经理是怎么回事，经理把事情经过告诉了对方，那名男子就打电话报警了。我用拳头打了那名男子的后背和手部。经理没有殴打对方，他只是用手推倒他在地上，按住他身体，把他的上衣掀起来盖住头部，不让他反抗。我不认识打人的5名男子，听说是保安的。我的耳朵、手臂和胸口被打了，经理的脸部被打了一巴掌。我看见那名男子的鼻子流血了，具体伤势不清楚。经辨认照片，证人陈某辨认出付昌艮有参与一起殴打了那名不肯离开的男子并辨认出证人梁某2、老板宋某1。3.证人宋某1（沐足店老板）的证言：三力沐足店的老板是我、黄某、顾孟平三人，各占三分之一。黄某是法人代表。经理是梁某2。2016年12月21日7时许，我在家里睡觉，梁某2打电话说公司发生了打架，我让他报警，梁某2说客人报警了，我说等派出所处理。过了一会梁某2打电话说派出所让我们自行协商解决，被打的客人提出要一万元赔偿。我问梁某2为什么要那么多钱，让他去派出所处理。这时候“妖怪”打电话给我，说将客人的脚打的重了一点，我让他们去派出所处理，就挂了电话睡觉。“妖怪”是四川人，大约三十多岁，做消毒餐具生意，听说他姓付，叫什么名字不知道。经理跟“妖怪”很熟悉，经理被客人打了，不服气就叫“妖怪”找人过来打客人。经理叫人帮忙打架只是个人行为，不代表公司，打架的后果由经理负责。我不清楚打架的前因后果。“妖怪”是梁某2叫来的，他不是我公司员工，是我的朋友。“妖怪”打电话给我，我才知道他也在我店里参与打架了。沐足店从开业到现在一直没有发生打架的事情，我没有叫“妖怪”过来帮过忙。“妖怪”来帮忙打架，是因为他和我们店里的人熟，经常在我们店里玩，打牌、喝茶。我们没有给他好处，他也没有向我们索要好处。经辨认照片，证人宋某1辨认出付昌艮就是“妖怪”；辨认出梁某2是经理，陈某是员工。4.证人黎某（沐足店服务员）的证言：2016年12月21日7时许，我正在睡觉，突然同宿舍的同事说沐足店出事了，经理打电话叫我们回去看一下。我们宿舍的农某1、杨某、向某、李某一起回去沐足店，在房间里看到几个不认识的人和一个没穿上衣的男子在商量什么事。我站在大厅，过了一会那几个不认识的人和没穿上衣的男子一起出来了。没穿上衣的男子到前台买单，后又坐到沙发上，和那几个不认识的男子谈起话来。其中一个比较高的、穿红白条纹上衣的男子问没穿上衣的男子什么时候走，没穿上衣的男子说等一下，比较高的男子说等到什么时候。后来他们又吵起来，比较高的、穿红白条纹上衣的男子拿着一根木棍殴打没穿上衣的男子，那个男子摔倒在地，那几个不认识的男子就围过去一起用手脚殴打他。打完后，没穿上衣的男子说要回去了，但是走到门口他又说等一下。一个有点胖的男子抽了他几巴掌，最后他们才一起搭电梯下去。过了一会，我们也下去广场，没穿上衣的男子在门口水泥地坐着，没过多久我们也离开了。那几个不认识的男子一共有五个人。在大厅里还没打人之前，我看到一个男子拿着两把锁，但没有看到他用锁打人。梁某2经理当时也在旁边看着，但他没有参与殴打没穿上衣的男子，快离开时，他拿了几包烟给那几个殴打他人的男子。陈某也在现场，我没有看到他参与殴打。我们五个后来的人没有参与殴打。我不知道事情起因，听他们谈话大概是因为没穿上衣的男子不肯离开。经辨认照片，证人黎某辨认出付昌艮在三力沐足店内伙同他人殴打一名不肯离开的男子；辨认出梁某2是经理，陈某是服务员，宋某1是老板。5.证人李某（沐足店服务员）的证言：2016年12月21日早上7时许，我上白班，早早就睡觉了，有人叫醒我说经理打电话说沐足店出事了，叫我们回去看一下。我们宿舍一共五人（向某、杨某、黎某、农行亮）就一起走路回沐足店，看见梁某2经理和几个人在里面谈话，陈某也在场。我在门口看了一下就到前台抽烟。后来一个没穿上衣的男子从房间里面出来，到前台买单，他给钱之后坐在沙发上不肯离开。梁某2经理和几个不认识的男子就一起和他谈话，叫他离开，他说打电话给他爸爸来接他。后来我去接水，回来时看到他们在打架，那五个不认识的男子一起殴打没穿上衣的男子，其中一个身材高大、穿红色条纹的男子拿着木棍打他屁股，其他人手脚踢打。打了一会，没穿衣服的男子和那五个人一起搭电梯下去了。过了一会我们下去一楼，看到没穿上衣男子的朋友开车来接他。我没有看到我们员工参与殴打。那五名男子打人是因为沐足店早上7时关门，而那名男子不肯离开。我看见其中一个身材中等的男子拿着两把大锁，但没看见他用锁打人，后来他把锁还给前台了。经辨认照片，证人李某辨认出付昌艮伙同他人殴打一名不肯离开的男子；辨认出梁某2、陈某、宋某1。6.证人农某1（沐足店收银员）的证言：2016年12月21日上午7时20分许，梁某2经理打电话给我，说店里有点事，叫我通知其他同事回来。我叫了同宿舍的黎某、向某、李某、杨某一共5人回去沐足店，看见梁某2经理和陈某部长在，有几名陌生男子在一个客房内，围着一个光着上身的男子劝他离开。那男子走出来大厅，我就回到收银台，那男子走到前台说他打烂了杯子，梁某2经理说他打烂了几个杯子和一个烟灰缸。我对那男子说要赔50元，他给了我，走出门外后又走回来坐在大厅沙发上不肯离开。穿红白间条上衣的男子过去骂他，他也不肯走，穿红白条上衣的男子拿了一个胖子手中的木棍殴打该男子，他倒地上后，其他人围过去拳打脚踢该男子。然后被打的男子收拾衣服走进电梯走廊，还是不肯离开，那几名男子威胁他离开，将他拉进电梯去了一楼。在楼下，我们看见刚被打的男子坐在大门口等。经辨认照片，证人农某1辨认出付昌艮伙同他人殴打一名不肯离开的男子；辨认出经理梁某2、部长陈某、老板宋某1。7.证人杨某（沐足店服务员）的证言：2016年12月21日早上7时，有人叫醒我说店里出事了。我们宿舍的五个人农某1、向某、李某、黎某还有我回到店里。我走在前面，快一步到店。在房间里，有个客人不肯离开，说要等朋友来接。经理梁某2、服务员陈某和另外5个不认识的男子一起在里面要他离开，但是他在抽烟，不肯离开。我去隔壁房间看了一下卫生，出来时他们也出来了。那不肯离开的客人坐在沙发上，一个穿红色条纹衣服的男子和一个穿黑色衣服的男子说话比较凶，叫他离开。那客人就打电话，走出门口，接着又回来坐在沙发上不肯离开。穿红色条纹衣服的男子拿一根木棍殴打那客人，客人用手挡了几下，后来挡不住，倒在地上，被那5个男子围着打。我们工作人员也在旁，但没有参与殴打，后来那客人和他们一起走了。事情起因应该是我们7时要关门，但客人不肯走，听说还动了手。我不知道谁叫那5名男子过来的。我还看见其中一个身材中等的男子拿着两把大锁，但没见他用来打人，后来他还给前台了。其中一把长的大锁是用来锁门的，另外一把短的大锁我就不知道了，那不是我们店里面的。经辨认照片，证人杨某辨认出付昌艮伙同他人殴打一名不肯离开的男子；辨认出经理梁某2、部长陈某、老板宋某1。8.证人梁某3（被害人梁某1的弟弟）的证言：2016年12月21日7时40分许，我在南海里水接到父亲的电话，说我哥哥梁某1在平沙村三力沐足店被保安困住，不让离开回去上班，叫我马上过去看看。我开车赶到平沙村智造广场，看到我哥哥一个人坐在停车收费出入口，旁边站着差不多十名男子。我哥哥脸部淤黑，腿也肿了，我问他怎么回事，他说一个人在三力沐足店洗脚，洗完后六点多了，里面的工作人员催他离开，他说要坐多一会再走，对方就动手打了他。我把他扶上车并且报警，问站在旁边的男子怎么回事，一个自称是沐足店经理的说因为叫我哥哥离开的事情双方动手打起来了。我问多少人打了我哥哥，他说是他和一个服务员两个人打的。我就在现场等警察。警察到场后，我查看了监控录像，看到我哥哥打了经理一巴掌，后被十个人左右打了，有的用木棍，有的用脚踩，有的用手打。随后，我就把我哥哥送到第八人民医院治疗。（二）监控录像、调取证据通知书和清单，证实：（1）三力沐足店内走廊监控录像显示，2016年12月21日07时13分12秒梁某1向陈某扔了一个烟灰缸状物体，随后又将两只鞋扔出来，陈某坐在门旁；07时25分10秒梁某1与梁某2互相拉扯，陈某见状上前帮忙，将梁某1踢倒在地，梁某1被陈某、梁某2拉进房间；07时33分26秒梁某2和几名男子出现，进了该房间；07时36分10秒付昌艮持木棍和一名持U型锁的男子进入房间，之后几名男子进进出出；07时42分23秒梁某1走出房间，赤裸上身，衣服搭在肩上，穿上一只鞋，另一只鞋趿拉着，摇摇晃晃走向大厅。（2）三力沐足店内大厅监控录像显示，2016年12月21日07时13分被害人梁某1睡在大厅沙发上，陈某蹲下和梁某1说话，梁某1拿东西扔向陈某，陈某离开；07时21分梁某2坐在桌上和睡在沙发上的梁某1说话，梁某1扇了梁某2一耳光，两人发生推拉；07时42分付昌艮（拿木棍）等人走出房间进入大厅；07时43分梁某1走去前台付钱，付昌艮持木棍与穿条纹衣服的男子等人在大厅内；07时45分梁某1又返回大厅，坐在沙发上打电话，后跟穿条纹衣服男子开始争吵；07时50分穿条纹衣服的男子从付昌艮手上夺过木棍殴打梁某1，将梁某1打倒在地后继续持棍殴打，其余四名男子(与付昌艮一起来的同案人)一起对倒在地上的梁某1踢打，其中付昌艮用脚踢梁某1；梁某2、陈某没有参与殴打梁某1；07时50分17秒众人停手，穿条纹衣服男子持木棍打倒在地上的梁某1；07时50分36秒梁某1起身摔倒在沙发旁，穿条纹衣服男子指着他骂；07时52分梁某1离开大厅。（3）三力沐足店电梯口监控录像显示，2016年12月21日07时44分梁某1打开玻璃门，走到电梯口，付昌艮持木棍与穿条纹衣服的男子共五人跟在后面；07时45分穿条纹衣服的男子共四人进入电梯，梁某1不愿进电梯，付昌艮与其争吵；几名男子从电梯出来，梁某1往大厅走，并进入大厅（之后在大厅发生打斗）；07时52分梁某1扶着玻璃门走出来，摇摇晃晃跌坐在地板上，穿条纹衣服的男子手持木棍与其争吵，后梁某1单脚跳到窗户边，与穿条纹衣服的男子继续争执；07时58分穿条纹衣服的男子左手扼住梁某1脖子，右手用木棍捅其臀部，付昌艮等人在旁，陈某按电梯；08时01分穿条纹衣服的男子拉梁某1进电梯离开。（4）智造广场（盈基）大堂前南监控录像显示，2016年12月21日07时24分39秒一身穿格子衫的男子开女装摩托车载着付昌艮到达，两人下车，付昌艮左手持一根木棍，格子衫的男子手持大锁，两人一起进入大楼；07时42分19秒格子衫男子手持大锁一人上车离开；07时51分50秒几名男子出现，其中一名身穿红白横条衣服的男子手持木棍；07时52分29秒付昌艮出现，手中无工具。（5）智造广场球机（停车场）监控录像显示，2016年12月21日07时52分四名男子出现在停车场，其中一名身穿红白横条衣服的男子手持木棍，付昌艮手中无工具；07时53分穿红白横条衣服的男子将木棍放在停车场一辆车旁，付昌艮打电话；08时00分付昌艮将车旁的木棍拿在手上；08时04分付昌艮持木棍与穿红白横条衣服的男子横过对面马路；08时19分梁某1由梁某3扶着单脚跳着离开停车场；08时20分梁某2等人与梁某3交谈；08时46分警车到现场。（6）智造广场大堂监控录像显示，2016年12月21日07时51分28秒手持木棍、穿红白横条衣服的男子等三人走出大堂；07时51分38秒付昌艮等二人走出大堂，被害人梁某1右手拿鞋在后跟着，付昌艮和手持木棍、穿红白横条衣服的男子回头看被害人；07时51分43秒被害人梁某1右手拿鞋，左手将衣服搭在肩上，站在门口；07时52分02秒被害人梁某1单脚跳着走出去，手持木棍、穿红白横条衣服的男子在门口处与其说了几句话。（7）平沙商业街农副产品市场门口入口角度监控录像显示，2016年12月21日08时08分10秒付昌艮手持木棍与穿红白横条衣服的男子等四人从路边走入市场门口；08时30分40秒付昌艮独自走到市场门口马路边打电话；08时33分45秒付昌艮独自走入市场门口；08时37分35秒付昌艮打电话；08时41分40秒付昌艮与穿红白横条衣服的男子离开；08时42分18秒穿蓝色羽绒服的男子取走木棍。另一角度监控录像显示，2016年12月21日08时08分23秒付昌艮与穿红白横条衣服的男子等五人围着一张桌子坐下（其中一男子是开摩托车来的），付昌艮将木棍放在桌面；08时21分14秒付昌艮将木棍靠在桌旁，期间多次打电话；08时30分25秒付昌艮离开；08时34分付昌艮回来，期间多次打电话；08时41分38秒付昌艮带着五名男子离开，穿蓝色外套的男子取走木棍。上诉人付昌艮、证人农某1、李某、黎某、杨某、梁某2、陈某签认分别对相关视频截图予以签认。（三）书证、物证1.到案经过、受案登记表、情况说明,证实：2016年12月21日8时26分，广州市公安局白云区分局均禾派出所值班民警接110指挥中心来电，梁某3报称其哥哥梁某1在广州市白云区均禾街平沙智造广场门口因在三力沐足店内消费时与员工发生纠纷，被多人殴打。接报后，民警到场处置，初步了解到被害人梁某1于2016年12月20日在上址消费后双方发生冲突，继而引发打斗致其头部受伤，随后梁某1前往广州市第八人民医院检查治疗，医生诊断为急性重型闭合性颅脑损伤，有生命危险。民警现场控制了陈某、梁某2，缴获大锁一把。当天下午，民警在广州市白云区平沙村时代某出租屋内抓获付昌艮，并将三力沐足店负责人宋某1传唤到均禾派出所调查。2.广州市公安局白云区分局搜查证、搜查笔录、扣押决定书及扣押清单，证实：公安机关对三力沐足店进行搜查，在前台底下发现一把涉案U型锁（红色、长约30厘米）并予以扣押；对证人梁某2、陈某、宋某1及付昌艮的人身进行搜查，未发现任何可疑物品。3.现场及物证照片。（1）智造广场门口、三力沐足店大厅、走廊、房间的照片，上诉人付昌艮、证人农某1、李某、黎某、杨某、梁某2、陈某、宋某1均予以签认。（2）红色U型锁一把（在三力沐足店大厅地面），付昌艮、梁某2签认称是12月21日上午在三力沐足店内一名穿米色外套男子所持的在沐足店内拿的大锁，但没看见该男子用该大锁殴打那名客人；证人农某1、杨某、陈某签认是三力沐足店的大门锁；证人李某、黎某签认是三力沐足店的大门锁，一名身材中等的男子持该大锁，但没用该大锁殴打那名不肯离开的男子。4.中国移动公司提供的开户资料和通话清单，证实：（1）付昌艮的手机号码136××××****于2016年12月21日的通话情况，07时20分被叫139××××****（梁某2）；07时21分主叫183××××****（穿红白间条衣服的男子）；07时22分主叫188××××****；07时32分主叫139××××****（梁某2）；07时51分-08时03分与188××××****通话4次；08时12分-09时33分与139××××****（梁某2）多次通话；09时13分-10时58分多次主叫186××××****（宋某1）；13时34分-15时50分被叫4次186××××****（宋某1）；16时03分-16时19分与186××××****（宋某1）通话3次，之后主叫183××××****（穿红白间条衣服的男子）和188××××****；最后通话时间是2016年12月22日12时25分。（2）付昌艮称同案人“小兵”的手机号码183××××****（客户姓名“林某”）的通话情况，2016年12月21日与136××××****（付昌艮）有3次通话，之前通话并不密切，仅在12月10日和12月20日各有一次通话。（3）证人梁某2的手机号码139××××****于2016年12月21日的通话情况，07时06分主叫187××××****（陈某）；07时20分主叫136××××****（付昌艮）；07时22分主叫131××××****（农某1）；07时32分被叫136××××****（付昌艮）；07时42分主叫186××××****（宋某1）；08时12分-08时44分多次被叫136××××****（付昌艮）；08时46分主叫186××××****（宋某1）；08时56分-09时12分被叫136××××****（付昌艮）；09时19分主叫、09时26分被叫186××××****（宋某1）；09时33分被叫136××××****（付昌艮）；13时23分主叫186××××****（宋某1）；之前仅在12月6日与136××××****（付昌艮）有1次通话；11月26日至12月20日与186××××****（宋某1）有多次通话。5.中国联通公司提供的开户资料和通话清单，证实：证人宋某1使用的手机号码186××××****，客户姓名“祝可人”（宋某1妻子），2016年11月22日至12月7日通话地在湖南岳阳，12月9日至12月22日通话地在广州；2016年12月21日与136××××****（付昌艮）有13次通话，与139××××****（梁某2）有5次通话；之前在11月30日至12月18日与136××××****（付昌艮）有几次通话。6.电子物证检查记录，证实：付昌艮的苹果6S手机，号码为136××××****，通话记录显示与“啊小兵”183××××****（穿红白间条衣服的男子）、与“宋某3”（宋某1）186××××****均有频繁通话，与“三力”139××××****（梁某2）有17次通话。7.现场检测报告书及尿液检测照片，证实：付昌艮证人、梁某2、陈某、宋某1于2016年12月21日进行尿液检测，结果为氯胺酮、甲基苯丙胺、吗啡呈阴性。8.付昌艮的户籍材料、身份信息，证实：付昌艮的基本身份情况，已经达到完全刑事责任年龄。9.前科材料，证实：2010年1月27日，付昌艮因殴打他人被广州市公安局白云区分局执行行政拘留十日，并处罚款500元；2011年8月2日，付昌艮被广州市公安局白云区分局拘留；2015年1月16日，付昌艮因赌博被广州市公安局白云区分局执行行政拘留十五日，并处罚款一千元；2016年6月22日，付昌艮因非法携带管制刀具被广州市公安局白云区分局执行行政拘留五日。10.被害人梁某1的户口本、身份证复印件、病历、入院记录、广州市第八人民医院出具的病情介绍、死亡小结、疾病诊断证明书，证实：被害人梁某1的基本身份情况及被殴打后入院救治无效，与2016年12月25日死亡的情况。（四）勘验、检查笔录现场勘验笔录及现场照片，证实：公安机关于2016年12月21日16时至17时对案发现场进行勘查。现场位于广州市白云区均禾街广花一路，中心现场位于933号智造广场二楼三力沐足大厅内。现场大门为双扇内外开玻璃门，朝西。大厅南面墙和北面墙中间位置均有过道，过道东西两侧均为沐足小房间。大厅西北角可见一套沙发、茶几。大厅东南角为服务收银吧台。（五）鉴定意见广州市白云区公安司法鉴定中心穗公云（司）鉴（法）字[2016]769号法医学尸体检验鉴定意见书，证实：经检验，被害人梁某1的额部正中见一皮下出血；左眼睑见一皮下出血，其下方眼眶见一皮下出血；右眼睑见一皮下出血；左上唇粘膜见一皮下出血；下唇粘膜见散在皮下出血。切开头皮，见广泛头皮下出血;左颅骨见一骨窗，右颅骨见一骨窗，见脑组织从骨窗膨出，部分硬脑膜缺失;全脑蛛网膜下腔广泛出血，脑组织肿胀、软化;右额叶脑组织见一挫伤；脑疝形成；颅骨未见骨折。右胸上部见一皮下出血，其上见两处表皮剥脱；右肩见一皮下出血；右腰见一中空性皮下出血；右臀部见一皮下出血。右肘部见一皮下出血；左大腿中段前侧见一中空性皮下出血；左足背见一皮下出血；右大腿上段前侧见皮下出血;右小腿上段内侧见一皮下出血。分析意见：根据病历资料及检验所见，被害人梁某1头、面部及肢体的损伤造成皮内、皮下出血，符合钝性暴力作用所致；损伤造成硬膜下广泛出血，脑肿胀，脑挫裂伤，造成重度颅脑损伤，解剖未见其他致命性损伤及致命性病理性改变，未见中毒征象，死者系被他人打击头部，造成重度颅脑损伤，导致中枢系统呼吸循环功能衰竭死亡。结论：梁某1系被他人打击头部，造成重度颅脑损伤，导致中枢系统呼吸循环功能衰竭死亡。（六）付昌艮的供述和辩解：我外号叫“妖怪”。2016年12月21日7时20分许，我在家里睡觉，接到平沙村三力沐足店梁经理来电，他说店内有一男子闹事，并打了店内的人，叫我过去帮忙。我就打给在平沙住的朋友“小兵”，叫他再叫多几个男子一起过去处理。我在路上捡了一条木棍，由“小兵”叫来的一个穿米白色外套的朋友开一辆女装摩托车搭我过去。当到平沙智造广场二楼三力沐足店时，我看见“小兵”跟他的另2名朋友在店内。我们在一间客房内看见那名闹事男子，他坐在按摩椅上，我们劝他离开，但他不肯听，还打了“小兵”的脸。我们5人在客房内用拳头打了他几下，喊他离开，拉他起来走到前台。他给了前台工作人员钱，随后又坐回大厅沙发上不肯离开，还打电话叫人过来。我们试图拉他起来，那男子挥手又打了“小兵”一下，“小兵”就拿了我拿过来的那条木棍对着那男子身上殴打。我和“小兵”叫来的3人一共5人对那男子殴打，在大厅中间位置他被打倒在地上。那男子站起来后，我们赶他出去二楼电梯走廊，他又不愿离开，“小兵”抓住他胸前衣服，威胁他必须离开。我们5人将他带进电梯，下去一楼，他自己走到大门口。梁经理下来大门口看着他。我拿着那条木棍，然后我们5人先离开，到马路对面平沙菜市场旁呆了十来分钟。期间，我打电话给沐足店的宋老板，跟他说明情况，问他怎么处理，他也没明确回复，说梁经理会处理的。我看见平沙治保会过去智造广场，我们就离开各自回家。打那个男子是因为三力沐足店梁经理来电，说他在店内闹事，不肯离开并打了店里的人，我们过去帮忙叫他离开时，对方也打了我们，于是我们就打回他。我在客房里面用手抓着那男子胸前的衣服推了几下，其他4人拉扯那男子，我们一起将那男子拉出大厅。在大厅内，先是“小兵”用我拿的木棍打他几下，然后他到大厅中间时，小兵继续用木棍殴打他，其他人就对他拳打脚踢，我往他的背上踹了两脚。我还看见一名店内穿黑色外套高瘦的服务员有参与围着他和我们一起殴打，但没看清他怎么打。我没看见梁经理殴打该男子。“小兵”用木棍殴打被害人的头部，其他人就没看清楚，我没有殴打他的头部。木棍是我在路边捡来的，染了黄色，圆形，一边大、一边小，长约1米。我拿过去只是用于吓唬那男子而已，没有用于殴打他，是“小兵”拿了木棍殴打那男子。打完离开时，我拿回那条木棍，走到对面马路的平沙菜市场旁时，我将木棍放在一边。离开的时候，木棍不知谁拿走了。我看见穿米白色外套的男子手拿两把锁，一把是他在女装摩托车上拿的，一把是从沐足店拿出来的，用于吓唬被害人，我没看见他持锁殴打那男子。梁经理叫我过去帮忙，我没收到好处。我和宋老板是朋友，认识3年多。宋老板向我提过，若他的沐足店有人闹事，就通知我过去帮忙处理，并介绍了梁经理给我认识，叫梁经理若沐足店有事，就找我帮忙。宋老板叫我帮忙处理，没有给我好处，只是有时他请吃饭。我帮他也是出于朋友关系。案发当天沐足店闹事是梁经理电话联系我过去的，宋老板没有给我打电话。我事后才打了宋老板的电话。“小兵”是我打电话叫来的，我跟他讲，三力公司有人打人，叫他跟我一起跟过去处理，我还叫他叫多几个人一起去。打电话给他是因为公司有事，加上前天我跟他喝过酒，所以我叫他一起去处理了。我不知“小兵”的真实姓名，他是贵州人，身材高大，穿一件红白间条上衣，电话是183××******。另外3名男子是“小兵”叫来的，我见过他们，但不知怎么称呼他们。案发后，我没有打电话给“小兵”，我们各自回去睡觉了。打完架后我打电话给老板宋某2山，跟他讲被打的人要求要一万元的赔偿，老板说那人在那里打人、又砸了东西，只同意赔偿两三千元治疗费。经辨认照片，付昌艮辨认出梁某2是通知其过去帮忙处理那名不肯离开的男子的人；陈某有参与殴打那名不肯离开的男子；宋某1就是三力沐足店的老板。付昌艮对作案现场、被抓获的地点均予以指认。对于上诉人付昌艮上诉所提,经查：付昌艮在侦查阶段一直供述称他和三力沐足店老板宋某1仅是朋友关系，出于朋友义气帮忙；证人宋某1称付昌艮是经理梁某2叫来的朋友，并非公司的员工，他也没有给过付昌艮好处；证人梁某2称付昌艮不是公司员工，是宋某1介绍给他认识的，宋某1称若有人闹事就通知付昌艮来处理，付昌艮之前也来处理过，不过他并不知道付昌艮和宋某1之间到底是什么关系；手机通话清单、监控录像、手机物证检查记录也显示案发前后付昌艮确实和宋某1有多次通话记录；综上，现有证据证实付昌艮确系受托前来帮忙处理沐足店有关事宜，但并无确切证据证实付昌艮具有涉案沐足店内保的具体职位和薪酬、系涉案沐足店的正式员工，无法印证付昌艮所提主张。因此，付昌艮提出他是涉案沐足店老板聘请的内保的上诉理由理据不足，不予采纳。付昌艮纠集多名同案人，携带木棍等工具到现场，并伙同同案人共同殴打被害人，致被害人死亡，在共同犯罪中是主犯。一审法院在此基础上综合考量被害人死亡不是付昌艮直接造成、付昌艮具有坦白情节、被害人对案件的引发负有一定的责任等法定、酌定量刑情节，判处其有期徒刑十五年适当，所提量刑过重，请求二审从轻处罚的上诉意见不予采纳。本院认为：上诉人付昌艮纠合多名同案人持木棍击打、拳打脚踢滞留在沐足店不走的被害人梁某1致梁死亡，其行为已构成故意伤害罪，依法应予惩处。被害人梁某1在涉案沐足店结束营业后滞留，经多次劝说仍拒绝离开，并先动手打人，对案件的引发负有一定的责任；付昌艮并非造成被害人死亡的直接行为人且归案后如实供述其罪行，具有坦白情节，依法可从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法，但适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第二款不准确，应适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款，予以纠正。上诉人付昌艮所提上诉理由及辩护意见经查理据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 黄 麟审判员 王洪涛审判员 曾观发二〇一八年六月七日法官助理凌晓书记员罗钧文