山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁07民终1103号 上诉人（原审被告）：王海滨，男，1983年12月22日出生，汉族，住诸城市。 被上诉人（原审原告）：孙祥荣，男，1960年3月13日出生，汉族，住诸城市。 上诉人王海滨因与被上诉人孙祥荣委托合同纠纷一案，不服山东省诸城市人民法院（2016）鲁0782民初901号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王海滨，被上诉人孙祥荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王海滨上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回孙祥荣的诉讼请求；一、二审诉讼费用由孙祥荣负担。事实与理由：一审判决认定事实不清，判决错误，没有查明孙祥荣没有实际支付过任何款项给王海滨以及孙祥荣提交的存款凭证中系案外人庄超凡的个人存款凭证这一根本事实。（一）孙祥荣在诉讼时提交的证据是案外人“庄超凡”的个人存款凭证，凭证中却有庄超凡的个人签字，这足以表明该凭证是案外人庄超凡的个人交易凭证，至于如何在孙祥荣手中，且孙祥荣为何提交法庭，这与本案无关联，无法认定王海滨与孙祥荣的借款事实。（二）在一审诉讼过程中孙祥荣提交的录音材料中虽然是王海滨及孙祥荣的个人通话录音，是在王海滨不知情的情况下形成的录音，但根据证据形式的规定：“根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十七条第--款第三项的规定，以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料，不能作为定案依据。因此，该电话录音应予排除，不能作为本案的证据”。且孙祥荣也未提交与本录音有关联的证据予以佐证，故一审法院认定该录音为有效证据实属认定错误。（三）孙祥荣在一审提交的录音中，王海滨与孙祥荣双方之间通话，并未体现出王海滨与孙祥荣之间的借贷关系，一审法院只通过录音中的模糊词语进行认定明显不妥，在该录音中，并非王海滨的真实表达意思，录音中的内容与事实不符，因此孔祥荣只提交录音材料，不能提交其他证据证实，不能认定为真实有效证据。 孙祥荣辩称，一审判决认定事实正确，判决正确，请求二审予以维持。 孙祥荣向一审法院起诉请求：1.判令王海滨偿还现金76000元、三年的利息8000元、精神损失及误工费10000元，共计94000元；2.本案诉讼费用由王海滨承担。 一审法院认定事实：1．孙祥荣在王海滨家中的录音一份，时间是2014年农历12月28日，内容是孙祥荣及案外人孙某、孙治国到王海滨家中询问户籍落户的事情为什么一直拖着没办理，孙祥荣催促王海滨如果办不了就全部退钱，王海滨答应再催促“老庄”，并承诺大年初四和孙祥荣一块去找“老庄”。该录音经王海滨质证，王海滨对录音的真实性无异议，但称录音中无法得出王海滨拿孙祥荣钱的事实。一审法院认为，该录音能证明王海滨为孙祥荣联系办理户口事宜的事实，且从侧面证明王海滨拿了孙祥荣钱的事实，予以采信。2．孙祥荣提供的由案外人孙某与王海滨于2016年2月19日的两次手机通话录音。在第一次通话中，孙某问王海滨什么时候退孙祥荣的76000元，王海滨答复在凑着；孙某说王海滨拖了近4年未退76000元，王海滨未予否认；在第二次通话中，王海滨承诺先给孙祥荣15000元，其他的再由“老庄”出1万或2万，其他的打好欠条。王海滨经质证，认可系王海滨与案外人孙某的录音，但该两份录音是孙某用语言套王海滨的话，在通话中并非王海滨的真实意思表示，在录音中并未体现孙祥荣的姓名，不能证明与孙祥荣有关联。一审法院认为，上述两份录音能够证明王海滨拿孙祥荣76000元的事实，予以采信；王海滨主张并非其真实意思表示，无相关证据证明，不予采信。3．证人孙某证言，其与孙祥荣系同村村民，按辈分其称孙祥荣为叔叔（本地称大大），其作证称2013年春，孙祥荣之女孙蕾需要户口上学，由其从中联系王海滨，王海滨承诺能给办理，通过其经手分五次给付王海滨56000元，由王海滨办理户口事宜；之后又按王海滨授意，由孙祥荣之女孙蕾汇给案外人“庄超凡”10000元，由证人孙某之妻从孙祥荣处拿走10000元并汇给“庄超凡”。王海滨经质证认为，是证人多次从孙祥荣手中拿钱，不能证明相关款项给了王海滨，没有证据来证明王海滨因办理户口事宜向孙祥荣索要钱款。一审法院认为，孙某是办理户口一事的见证人，其证言能够反映真实状况，且证人证言与孙祥荣主张的给付现金及打款的事实相符，予以采信。4．孙祥荣提供的2013年12月4日的银行回单一份及法院依法调取的2013年12月4日存款凭证一份，银行回单及存款凭证均显示：2013年12月4日向户名为“庄超凡”的银行账户存款10000元，且凭证上客户签名为“庄超凡”，孙祥荣称该签名系其女孙蕾所签。王海滨经质证认为与本案无联性。一审法院认为，上述两份证据可以证明孙祥荣给“庄超凡”打款10000元的事实，且与孙祥荣及证人陈述的打款事实相一致，予以采信。综合上述认定的证据，一审法院认定如下事实：2013年春，孙祥荣之女孙蕾需要落户籍，案外人孙某与孙祥荣同村，按辈分系叔侄关系，其联系王海滨，王海滨答应帮忙。王海滨通过孙某先后索要现金共计56000元，要求孙祥荣分两次打给案外人“庄超凡”20000元，共计76000元。后孙祥荣之女的户籍迟迟未能办理，孙祥荣遂向王海滨索要上述款项，王海滨未能返还，孙祥荣遂诉至法院。另查，孙祥荣要求王海滨承担三年的利息，其未说明计算依据，其要求赔偿精神损失及误工费，其未提供证据证明上述主张的合理依据。 一审法院认为，本案争议的焦点是：王海滨是否应当返还孙祥荣76000元。孙祥荣委托王海滨以“走后门”的形式办理户口落户事宜，王海滨亦同意帮忙办理，双方间形成委托合同关系，但因办理的事项违反行政法规的禁止性规定，故委托合同自始无效。客观上，王海滨以各种借口多次索要款项，但是否为孙祥荣办理相关事宜不得而知，庭审中其亦未提供证据证明其实际为孙祥荣办理了哪些事项，其行为实际属欺诈行为。故王海滨于法于理均应返还从孙祥荣处所得的款项共计76000元，虽然其中有20000元打给了案外人“庄超凡”，但系按王海滨的授意而打款，亦应由王海滨一并承担返还义务，王海滨承担返还义务后，其与“庄超凡”间的债务纠纷可另行处理。对于利息，孙祥荣未明确说明计算依据，不予支持，孙祥荣可待明确请求后另行主张权利。对于精神损失及误工费，孙祥荣亦未提供证据证明合理性，不予支持。综上所述，对于孙祥荣要求王海滨返还76000元的主张，予以支持，其他诉讼请求，予以驳回。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第三百九十六条、第三百九十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、王海滨返还孙祥荣款项76000元，于判决生效后十日内履行完毕；二、驳回孙祥荣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2150元，由王海滨负担1750元，由孙祥荣负担400元。 本院二审期间，当事人未提交新证据。本案二审查明，王海滨认可中间人孙某一共给了其23000元，其留下了3000元，剩下的20000元即为孙祥荣向“老庄”转账的20000元。一审录音中的76000元是其与孙某之间的旧账累计得出的数额，不是给“老庄”的数额。本案二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，予以确认。 本院认为，本案二审双方当事人争议的焦点问题是王海滨收取孙祥荣的款项的数额。对于该焦点问题，一审中孙祥荣提供了孙某与王海滨的录音，王海滨对于其真实性并无异议，虽然其主张该录音证据属于非法证据应当排除，但当事人取得该证据的方式并未侵犯其合法权益，故该录音证据的证明力应予采信，录音中王海滨认可应当退给孙祥荣的款项为76000元，因此一审对于王海滨通过孙某收取了孙祥荣76000元的事实认定正确，该款项王海滨应予偿还。综上，王海滨的上诉请求不能成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2150元，由王海滨负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 霞 审判员 尹臣正 审判员 李金桦 二〇一八年六月十九日 书记员 解伟娜