云南省蒙自市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）云2503民初1185号 原告：黄邦兵，男，1970年2月27日生，汉族，居民，住蒙自市。 委托诉讼代理人：杨煜峰，云南盟志律师事务所律师。代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：熊娅，云南盟志律师事务所律师。代理权限为特别授权。 被告：张保顺，男，1961年7月1日生，汉族，农民，住蒙自市。 被告：段丽琼，女，1966年2月15日生，汉族，农民，住蒙自市。 委托诉讼代理人：王海荣，云南天方律师事务所律师。代理权限为特别授权。 原告黄邦兵与被告张保顺、段丽琼建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年4月17日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告黄邦兵及其委托诉讼代理人杨煜峰，被告张保顺、段丽琼及其委托诉讼代理人王海荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告黄邦兵向本院提出诉讼请求：1、判令两被告支付原告工程尾款290061.60元以及违约金83958.56元，两项共计374020.16元。2、由被告承担本案诉讼费。事实和理由：2015年6月20日，原、被告签订了《建筑安装工程施工合同》，约定由原告负责承建被告位于蒙自市文竹街附一巷8号的一幢五层楼房，待工程全部竣工验收并交付给被告使用后3个月内，被告按照1120元/㎡的单价结算支付原告全部工程款。合同还约定如一方违约，违约方应支付守约方工程总价10%的违约金。原告按期将承建的房屋交付被告，被告接手后即对外出租收益，但却迟迟不与原告结算，经原告多次催促，直到2017年1月22日，被告才对施工面积、工程价款、给付款项和原告进行了核对，双方共同确认了原告施工建筑面积为749.63㎡，工程款合计839585.60元，扣除两名被告已经支付的480000元和原告自愿支付被告的材料差价后，被告尚欠原告工程尾款290061.60元，同时被告承诺于2017年3月将款项全部付清。因被告迟延履行付款义务的行为，侵害了原告的合法权益，特提起诉讼，请求判令被告支付工程尾款及违约金。 被告张保顺、段丽琼辩称，1、因原告不具备相应的建筑施工资质，根据建筑法及合同法的规定，涉案的合同属于无效合同，故原告要求支付违约金不应得到支持；2、双方至今未进行结算，因此原告要求被告支付工程尾款没有依据；3、由于涉案的工程存在多处质量问题，被告应当对存在问题的工程进行修复。综上，请求驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的《建筑安装工程施工合同》、原告提交的《照片》、《欠据》、《花鸟市场住宅楼涉及方案》、《收条》七份、《原告手写整改单》、《集体土地使用证》、《蒙自县城关镇人民政府社员宅基地批准决定》，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 1、原告提交的《催收短信》，被告不予认可，因原告未提交其他证据相佐证，不能证明原告的主张，不予采信； 2、被告提交的《照片》，原告不予认可，因该份证据不符合证据的形式要件，且无其他证据相印证，不予采信。 本院经审理认定事实如下：被告张保顺与段丽琼系同居关系。2015年4月，因两被告欲在位于文竹街附一巷8号的宅基地上建盖一栋五层的房屋，遂将工程发包给原告黄邦兵。2015年6月20日，原告黄邦兵（乙方）与被告张保顺（甲方）对文竹街附一巷8号的建房工程签订了一份《建筑安装工程施工合同》，约定将工程以包工包料的形式承包给原告修建；一至五层砖混结构，其中一楼为底框结构一幢；建筑单价为按实际建筑面积计算，每平方米1120元计算，含室内墙全部贴瓷砖1.5米高墙裙，如果甲方要求不贴1.5米高墙裙，每平方米按1080元计算；维修期为一年；违约则承担工程价款10%的违约金；同时双方还对各自的权利义务进行了约定。2015年7月至2016年11月，被告张保顺、段丽琼共向原告黄邦兵支付工程款480000元。2015年12月，工程完工。2016年4月，被告张保顺、段丽琼搬入涉案房屋居住并将1-5层的出租房对外出租。2017年1月22日，被告张保顺出具一份《欠据》，载明“2015年给甲方在蒙自市文竹街附一巷8号新建一幢五层楼房，于2017年1月22日结算，建筑面积749.63平方米，造价为1120元/平方米，总计捌拾叁万玖仟伍佰捌拾伍元陆角（￥839585.60元），于2017年1月22日之前甲方总计支付给乙方肆拾捌万元整（￥480000元），经双方协商后，在乙方总工程款内扣除甲方自购墙砖、地砖、整幢楼的房门材料伍万玖仟伍佰贰拾肆元整（￥59524元），再扣除地砖、墙砖陆仟元整（￥6000元）、铝合金窗肆仟元整（￥4000元）材料差价款给甲方。甲方还欠乙方工程工资尾款共计贰拾玖万零陆拾壹元陆角整（￥290061.60元），甲方于2017年3月28日付清给乙方全部工程款。”2017年8月16日，原告黄邦兵出具一份清单，载明“404号，房窗处理；外墙漆处理开裂；楼梯粉水打掉的处理；402房顶刮双灰粉处理”。审理中，被告段丽琼对《欠据》予以认可，但认为因涉案房屋存在质量问题，所以拒付工程款。 另查明，原告不具备建房施工资质，涉案房屋至今未取得房屋所有权证。 本院认为，一、关于涉案合同是否为无效合同的问题。根据建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第（一）项“对于建制镇、集镇规划区的所有公共建筑工程、居民自建两层（不含两层）以上、以及其它建设工程投资额在30万以上或者建筑面积在300平方米以上的所有村镇建设工程、村庄建设规划范围内的学校、幼儿园、卫生院等公共建筑，应当严格按照国家有关法律、法规和工程建设强制性标准实施监督管理”的规定，在本案中，因涉案建筑工程为五层的房屋，而原告作为承包人未取得建筑施工企业资质，故根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”之规定，原告黄邦兵与被告张保顺于2015年6月20日签订的《建筑安装工程施工合同》应为无效合同。二、关于原告请求被告支付工程尾款及违约金的问题。首先，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”之规定，承包人有权要求发包人按照合同约定支付工程价款。本案中，在双方未对工程验收的情况下，被告即入住使用并将涉案房屋进行出租，应视为该房屋工程已通过被告验收；故被告以工程部分存在质量问题为由拒付工程款的理由不能成立。同时，因原告与被告张保顺于2017年1月22日对工程进行了结算，双方对于尚欠工程尾款290061.60元无异议，故原告要求被告张保顺支付工程尾款，本院予以支持。由于被告张保顺与段丽琼系同居关系，且被告段丽琼也是涉案房屋共同出资人并对原告与被告张保顺于2017年1月22日的结算《欠据》予以认可，故原告要求被告段丽琼共同支付工程尾款的诉请，本院予以支持。其次，因涉案合同为无效合同，故原告要求被告按合同约定支付违约金的诉请，于法无据，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院关于适用《中国人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决如下： 一、被告张保顺、段丽琼于本判决生效之日起十日内一次性支付原告黄邦兵工程尾款290061.60元。 二、原告驳回原告黄邦兵的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务和利息。 案件受理费6910元，减半收取计3455元，由原告黄邦兵负担760元，被告张保顺、段丽琼负担2695元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于红河哈尼族彝族自治州中级人民法院。 双方当事人均服判的，本判决发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的二年期限内向本院申请强制执行。 审判员  李薇 二〇一八年六月二十六日 书记员  白睿