浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙10民终1284号 上诉人（原审原告）：林卫海，男，1969年6月23日出生，汉族，住浙江省台州市路桥区。 委托诉讼代理人：蔡宏伟，上海淳佑律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：黄明华，曾用名黄明桦，男，1967年7月30日出生，汉族，住浙江省台州市椒江区。 原审第三人：董泳，曾用名董嵘，男，1988年5月30日出生，汉族，住上海市浦东新区。 委托诉讼代理人：成华江，上海尧正律师事务所律师。 上诉人林卫海因与被上诉人黄明华及原审第三人董泳债权人撤销权纠纷一案，不服浙江省台州市椒江区人民法院（2018）浙1002民初1913号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月14日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 林卫海上诉请求：1、请求撤销原审判决，依法改判撤销被上诉黄明华将坐落于上海市北京西路758弄1号1801室及北京西路758弄东地下车库77号、上海市潍坊西路2弄15号4301室抵押给原审第三人董泳的行为；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一审法院仅认定“2015年4月16日，上海市潍坊西路2弄15号4301室、上海市北京西路758弄1号1801室及北京西路758弄东地下车库77，均设立了他项权利人为董泳的抵押登记”，而对2015年9月10日在上述涉案房产上设立他项权利人为董泳的抵押事实未予认定，属认定事实不清。上诉人起诉时明确要求撤销的是被上诉人与原审第三人于2015年4月16日、9月10日对涉案房产设立抵押的行为，提交了上海市不动产信息、上海市房地产申请书等证据均证实涉案房产在上述时间设立了相应抵押，一审却无视案件事实作出上述认定，显然存在错误。二、一审法院认定被上诉人对涉案房产设立抵押的行为与《中华人民共和国合同法》第七十四条第一款规定的情形并不相符，上诉人无权据以行使撤销权，属适用法律错误。涉案抵押行为符合该条法律规定的情形，依法应予撤销。虽然《中华人民共和国合同法》第七十四条以列举方式规定可以撤销情形，与本案设定抵押行为情形在表象上有所不同，但全国人大常委会法制工作委员会编写的《中华人民共和国合同法释义》对第七十四条的释义明确规定，撤销权亦称罢诉权，指债务人、第三人有损害债权的行为，债权人享有撤销该行为的权利。债务人通过担保方式害及债权的，债权人可以行使撤销权，撤销其抵押、出质行为。一审法院认为黄明华未将涉案房产低价或无偿转让给董泳，即不符合该条法律规定的情形，却未认识到被上诉人与原审第三人于2015年9月10日签订的《房地产抵押借款合同》1500万元借款未实际交付，而事实上却对涉案房屋设立了抵押，其本质相当于被上诉人黄明华无偿转让了资产，该行为害及上诉人的债权故依法应予撤销。三、一审法院审判程序错误。1、在民事案件的审理中，人民法院对于合同效力的认定，不应局限于当事人的诉请和抗辩，而应主动依职权对合同的效力进行审查，确认合同是否存在无效的情形。上诉人在一审时提出的诉讼请求是撤销案涉抵押行为，而案涉《房地产抵押借款合同》是被上诉人设立案涉抵押的依据。《房地产抵押借款合同》作为一种民事法律行为，对于其效力的审查和确认，属法律赋予人民法院的依职权审查范畴、不受当事人诉讼请求的限制，因此、解决本案争议的前提是认定案涉《房地产抵押借款合同》是否无效，进而才能认定案涉抵押行为是否符合《中华人民共和国合同法》第七十四条规定而应予撤销的恶意抵押行为。一审法院《房地产抵押借款合同》未实际履行，被上诉人在上海市长宁区人民法院起诉时未提到双方存在该笔借款，及未向执行法院提交该笔借款的款项交付凭证等，足以认定被上诉人双方虚构债务、虚设抵押的事实，在上诉人多次提出后，仍对该《房地产抵押借款合同》的效力不予以审查和确认，显属程序错误。2、一审法院认为上诉人已向上海市长宁区人民法院提起第三人撤销之诉，对被上诉人与原审第三人间的借条、收条、委托书、代汇款说明、转账凭证等证据的真实性不予核实，而直接判决驳回上诉人的诉讼请求，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条之规定。上述借条、收条、委托书、代汇款说明、转账凭证等证据真实与否，是认定《房地产抵押借款合同》是否有效，被上诉人间债务是而系虚构，抵押是否系虚设的根本依据，一审法院在审理时不予审查本身就是错误，即使上海市长宁区人民法院在第三人撤销之诉中对上述证据的真实性予以核实，一审法院也应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条之规定中止本案的审理，待该院审结后再恢复本案诉讼，而不应直接判决驳回上诉人的一审诉讼请求。 黄明华未作答辩。 董泳辩称，一审判决认定事实正确，判决正确，适用程序合法，本案董泳与黄明华之间存在合法的借款关系。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 林卫海向一审法院起诉请求：依法撤销被告黄明华将坐落于上海市北京西路758弄1号1801室及北京西路758弄东地下车库77号、上海市潍坊西路2弄15号4301室抵押给第三人董泳的行为。 一审法院认定事实，2015年2月11日，台州市路桥区人民法院作出（2014）台路商初字第4391号民事判决书，判决台州黄氏房地产开发有限公司偿还原告借款本金20000000元并支付上述本金自2014年9月10日起至判决确定履行之日止按月息2%计算的利息及律师代理费100000元，被告黄明华、案外人黄玉对上述款项承担连带责任。台州黄氏房地产开发有限公司对该判决不服，上诉至本院。2015年4月16日，台州黄氏房地产开发有限公司申请撤回上诉，本院于同日作出准许撤诉的裁定。2015年5月8日，原告就该案向台州市路桥区人民法院申请执行。台州市路桥区人民法院于2015年10月26日作出执行裁定，确认被执行人无可供执行的财产，导致案件无法执行完毕，裁定终结（2015）台路执字第1492号案件的执行程序。原审法院另查明以下事实：第一，2015年4月16日，上海市潍坊西路2弄15号4301室、上海市北京西路758弄1号1801室及北京西路758弄东地下车库77，均设立了他项权利人为董泳的抵押登记。第二，上海市长宁区人民法院在2017年6月1日立案受理了第三人董泳起诉被告黄明华、案外人黄玉民间借贷纠纷一案[案号（2017）沪0105民初11613号]，并主持双方调解，于2017年6月29日作出民事调解书，该调解书确认被告黄明华、案外人黄玉分期返还第三人借款本息，并确认第三人可就全部未归还的款项与被告黄明华协议以上海市浦东新区潍坊西路2弄15号4301室、上海市静安区北京西路758弄1号1801室及北京西路758弄东地下车库77房屋折价或者申请以拍卖、变卖该房屋，在其他优先抵押权人受偿之后所得的价款内优先受偿。第三，上述抵押房产由原审法院依法拍卖。第三人向上海市长宁区人民法院申请要求参与执行分配。2017年10月27日，上海市长宁区人民法院向原审法院执行局发函，要求在处理上述房产的拍卖款时，依法考虑第三人的优先受偿权。第四，原告针对（2017）沪0105民初11613号民事调解书提起的第三人撤销权之诉，已于2018年3月28日由上海市长宁区人民法院受理。 一审法院认为，原告作为被告的债权人，其只能根据《中华人民共和国合同法》第七十四条的规定行使债权人撤销权。该第七十四条第一款规定：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。”根据本案审理情况，被告并未将涉案房产低价或无偿转让给第三人，其行为外观表现为被告向第三人借款，并提供涉案房产作为借款的抵押担保。现并无证据证明被告与第三人之间存在虚构债务、虚设抵押的行为，且即使被告与第三人之间存在虚构债务、虚设抵押的行为，其行为性质也应为被告与第三人之间恶意串通，损害他人合法权益的无效情形。该种情形与《中华人民共和国合同法》第七十四条第一款规定的情形并不相符，原告无权据以行使撤销权。关于是否核对原告提供的被告与第三人之间的借条、收条、委托书、代汇款说明、转账凭证等证据的真实性，原审法院认为，原告针对被告与第三人之间的（2017）沪0105民初11613号民事调解书已在上海市长宁区人民法院提起第三人撤销之诉，该院亦已受理，对上述证据的待证事实在该案中也将进行审查，故对上述证据不另作核实。综上，原告的诉讼请求缺乏事实及法律依据，不予支持。被告经合法传唤，无正当理由拒不到庭，不影响对本案的正常审理。判决：驳回原告林卫海的诉讼请求。本案一审案件受理费40元（已减半），由原告林卫海负担。 本院二审期间，双方当事人均未提供新的证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，上诉人认为被上诉人黄明华与原审第三人之间的借款合同并未实际履行，被上诉人黄明华将坐落于上海市北京西路758弄1号1801室及北京西路758弄东地下车库77号、上海市潍坊西路2弄15号4301室抵押给第三人董泳是虚假抵押的行为，请求予以撤销。本院认为，被上诉人黄明华与原审第三人之间的借款纠纷已经上海市长宁区人民法院调解结案，该抵押行为在该案中予以确认。上诉人已经就该案提起撤销之诉，目前尚在审理之中。黄明华与董泳之间的抵押行为是基于双方之间的借款关系，抵押合同是从合同。上述抵押行为是否应当撤销，首先应当审查黄明华与董泳之间的借款合同是否真实、合法有效。上诉人认为黄明华与董泳之间恶意串通，以虚构债务、虚假抵押的方式，损害上诉人的合法权益，该行为应当是合同无效的情形。故本案并不存在《中华人民共和国合同法》第七十四条规定的无偿转让财产或者以明显不合理低价转让财产的情形，上诉人提起本案诉讼缺乏法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人林卫海的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由上诉人林卫海负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 阮丹军 审 判 员 王安安 审 判 员 胡精华 二〇一八年六月八日 代书记员 郭巧燕 ?*ArabicDash?-8-? ?*ArabicDash?-7-?