四川省南充市顺庆区人民法院 民 事 判 决 书 (2016)川1302民初7408号 原告：南充日报社，住所地南充市文化路213号。 法定代表人：罗永强，社长。 委托诉讼代理人:罗晓东，男，1971年8月20日出生，汉族，住四川省南充市顺庆区。公司财务总监。 委托诉讼代理人：姚秀，四川泰宇律师事务所律师。 被告：四川意境天地文化传媒有限公司，住所地成都市青羊区金凤路8号。 法定代理人：曹某，总经理。 委托诉讼代理人：沈辉，男，1974年12月12日出生，汉族，住四川省绵阳市涪城区，公司员工。 委托诉讼代理人：袁靖凎，四川思创远卓律师事务所律师。 被告：牟东明，男，1968年2月1日出生，汉族，住南充市顺庆区（南充日报社宿舍）。 委托诉讼代理人：白中祺，四川由真律师事务所律师。 被告：四川国闻文化传播股份有限公司，住所地南充市顺庆区文化路73号1幢14楼9号。 法定代表人：李卫维。 委托诉讼代理人：尹恒，四川思创远卓律师事务所律师。 原告南充日报社与被告四川意境天地文化传媒有限公司（简称意境公司）、牟东明、四川国闻文化传播股份有限公司（简称国闻公司）合同纠纷一案，本院于2016年12月27日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行审理。原告的委托诉讼代理人罗晓东、姚秀，被告意境公司的委托诉讼代理人沈辉、袁靖凎，被告牟东明及其委托诉讼代理人白中祺，被告国闻公司的法定代表人李卫维及委托诉讼代理人尹恒出庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、判令解除原告与被告意境公司签订的《广告代理经营合同》；2、判令三被告立即支付欠款21,556,188.45元并承担同期贷款利息；3、判令三被告承担违约金546万元；4、本案诉讼费及相关费用由被告承担。事实与理由：原告与被告意境公司于2015年2月15日签订《广告、专刊（专题）代理经营合同》（简称《广告代理合同》），并于同年3月31日签订《南充日报社新媒体广告代理经营合同》（简称《补充合同》）作为补充合同。合同约定，被告意境公司作为纸媒和新媒体的代理经营者按月向原告支付广告代理经营权费，未按时足额支付经原告书面告知10日后拒缴的，原告有权解除合同，被告应当对所欠资金承担银行同期贷款利息，追缴所欠代理经营权费和收缴保证金300万元并按合同首年年标的总额的20%收取违约金。被告牟东明自愿为被告意境公司担保，对其合同所承担义务履行担保责任。合同签订后，被告意境公司委托被告国闻公司作为本合同履行中财务实际结算人，向原告支付广告经营权费和参与部分经营广告业务。合同签订后，被告未按时足额支付费用。从2015年3月至2016年12月12日累计欠21,556,188.45元。为维护原告的合法权益，故起诉并提出前述诉请。 被告意境公司辩称：一、原告与被告签订的《广告代理合同》及《补充合同》均属无效合同。因原告分别于2015年2月1日、2月2日分别在《南充晚报》、《南充日报》（简称“两报”）上发布了《南充日报社广告招标代理》，代理对广告总代理经营权进行公开招标，意境公司知悉后提交了文件资料进行投标。但实际操作中，双方并未进行真正开标、评标，而是进行私下磋商，无视其他参与竞标者的利益，并直接选定意境公司作为中标人。因此，原告向意境公司泄露应当保密的与招投标活动有关情况和资料，其行为损害了第三人利益，也存在违法违约行为，中标结果属无效，基于该结果所签订合同也属无效。根据无效合同的法律后果，双方因合同取得的财产应当返还。被告已于2016年12月12日将基于合同所产生的以原告为主体与第三人签订的合同原件移交与原告，进行交接。意境公司所收取的广告费全部交给了原告方，自己未有留存，故不存在返还的问题。同理，原告收取了意境公司的保证金300万元应予返还，并按银行同期贷款利率的2倍计息。二、原告在合同履行过程中，存在严重的违约行为，给意境公司造成重大经济损失。主要包括：1、私自夹带DM单发行，给答辩人造成实际损失672万元；2、“两报”的实际发行量与版数不符合约定，按约定应按每版3000元的标准扣减应缴代理经营费；3、未经意境公司许可，原告直接在“两报”上刊登广告；4、原告在“2015年南充春季房地产交易展示会”专题广告宣传时，擅自将此活动授权于南充报业传媒有限公司、四川天地传媒有限公司承办；5、未经意境公司同意，对新媒体南充晚报微信公众号的广告自主经营、自主收费，且收费未纳入意境公司收入中；6、2015年10月，原告未经意境公司同意在南充晚报刊登南充澳洲美食节的活动广告宣传；7、原告不同意客户广告中出现二维码，给意境公司造成了损失；8、在纪念中国工农红军长征胜利100周年宣传活动中，直接上版宣传内容，收取相关宣传费用。以上共造成答辩人损失不低于1800万元。三、原告所主张的“欠款”应当扣减南充友豪置业有限公司的广告欠款2,152,400元。因该合同的主体是原告，原件也是由原告保存，基于合同相对性，意境公司无权对该公司进行追诉。四、意境公司的损失主要是因行业大环境造成，2015年9月1日，新《广告法》实施以后，对报纸广告的限制加大，大量医疗、药品等广告很难再登上报纸版面。为此，意境公司两次向原告提交报告，请求降低广告承包任务，原告同意暂缓交缴，说明其认可广告业务下滑、行情非常严峻的实际。由于该原因系因国家政策发生重大变化及全国广告出现断崖式下滑的情况，属不可抗力因素，应根据具体情况对代理权费进行减损35.4%即为1932.84万元。 被告牟东明辩称，该案所涉主合同无效，担保合同当然无效。合同即使有效，牟东明也不构成担保法上的保证。因为牟东明本身即为原告公司的工作人员，对于合同的谈判和签订，自己均不知情。签字是应报社领导的要求所签，真实意思是自己为介绍人，而不是担保人。从保证内容看，合同义务很多，且也未对债务范围进行明确，自己并没有担保的意思表示；从保证期限看，该合同系分期履行，前期的款项已经超过六个月的保证期间。同时，被告身患尿毒症，每周要透析两次，根本没有担保责任能力，原告对此也明知，也不可能要求被告担保。 被告国闻公司辩称，我公司并非合同相对方，与原告之间既无书面合同，也无口头约定，作为被告的主体不适格，不应承担合同责任。 本院经审理认定事实如下：2015年2月，原告在“两报”刊发广告经营代理权对外招标广告，被告意境公司向该社投标。双方进行多次议标后，2015年2月15日，原告（甲方）与被告意境公司（乙方）签订《广告代理合同》，并于同年3月31日签订《补充合同》。合同约定，乙方独家代理经营甲方“两报”的报纸广告经营代理权，乙方按月向甲方支付广告代理经营权费，2015年3月1日至2016年2月28日止向甲方缴纳2730万元，2016年3月1日至2017年2月28止缴纳2812万元，上述款项于合同年度每月5日前分别支付227.5万元和234.33万元。双方约定，在合同期内，《南充日报》日平均发行期发数不得低于6.5万份，《南充晚报》日平均期发数不得低于3万份，因期发数量减少对乙方造成广告损失，双方另行协商补偿事宜；有效杜绝任何部门和个人擅自刊发广告、专题，甲方应杜绝任何部门和个人夹带DM单发行，确保乙方广告经营不受影响。合同另约定，乙方如未按时足额支付经甲方书面告知10日后拒缴的，甲方有权解除合同，乙方应当对所欠资金承担银行同期贷款利息，追缴所欠代理经营权费和收缴保证金300万元并追究违约责任。双方约定，甲方同意将所属新媒体广告交由乙方代理，年广告费为80万元，有关权利义务由双方另行签订合同约定。合同还载明“经甲乙双方及牟东明约定，由牟东明为乙方担保人，对乙方在本合同所承担义务负担保责任”。该合同甲乙双方加盖印章，牟东明在“担保人”栏签字。《补充合同》约定，由乙方代理2015年4月1日起至2017年2月28日止期间南充新闻网、南充手机报、微报、掌上南充客户端的独家广告经营权，第一年缴纳广告纯收入80万元，第二年为75.55万元。2015年3月1日，意境公司向原告出具《委托书》，其主要内容为：从2015年3月1日起，该公司代理的“两报”及新媒体广告业务加盖原告公司的印章，合同义务由意境公司承担，与原告无关。2015年4月17日，李卫维、牟东明等人作为股东，申请设立了国闻公司。2015年6月30日，意境公司又向原告出具《委托书》，载明：我公司2015年2月15日与南充日报社签订的广告经营权独家代理合同，因我公司在成都结算不便，现委托四川国闻文化传播股份有限公司与贵社做相关财务结算。合同签订后，意境公司向原告支付了300万元保证金，之后陆续支付了部分广告代理权费。其间，因其拖欠部分费用，原告多次向意境公司发出《催款通知》，要求支付欠款。意境公司也先后发出回复函，要求缓交或降低代理权费用。2016年12月12日，原告向被告意境公司发出《关于终止广告专刊（专题）代理经营合同的通知》，其主要内容是：鉴于意境公司违约，决定于2016年12月12日终止与该公司签订的《广告代理合同》和《补充合同》，要求意境公司立即办清相关移交手续。2016年12月19日，意境公司向原告出具《关于报社广告合同的移交说明》并附合同原件交接清单，其主要内容为：2016年12月12日贵社解除了与我公司的广告独家代理协议，截止该日，有部分仍在履行中的以报社为主体的合同，为保证已签约客户的广告的正常刊登，现将所有广告合同移交至贵社。合同移交后，由南充日报社继续履行，合同履行期间的一切责任由南充日报社承担。原告同日加盖印章并注明“原件已接收”。之后，原告因向被告催收款项未果，遂向本院提起诉讼。本院受理后，经确认，截止2017年3月20日，被告意境公司依合同约定应支付原告广告代理权费50,703,947.28元(其中《广告代理合同》载明第一合同年为27,300,000元，之后截止2016年12月12日共9个月12天为22,027,020元；《补充合同》第一合同年为80万元，之后截止2016年12月12日共8个月12天为576,927.28元)，被告意境公司共向原告支付了31,575,201.5元。2017年3月22日，意境公司再次向原告出具《报社应收款交接说明》，其主要内容为：我公司已无权催收以南充日报社为合同主体的广告款项，现将应收款项移交至贵社。1、截止2017年3月20日，以南充日报社为合同主体的总应收款项金额为4,936,494元；2、经贵社同意，四川绿洲置业开发有限公司广告款1,368,314元和南充朗瑞房地产开发有限公司广告款1,007,500元，共计2,375,814元已以抵房的方式收回，请贵院将款冲减我公司应缴款项；3、请贵社依合同追缴南充友豪置业有限公司违约责任，该合同已于2016年12月19日移交贵社。该说明后附相关资料及明细，原告加盖印章并注明“已收”。庭审中，原告称国闻公司实际参与经营，应当作为合同主体承担责任，并提交了部分以国闻公司为经营主体的合同以及该公司在“两报”刊登招商广告等证据。被告意境公司称原告发行数量未达到合同约定标准，原告则辩称达到了标准，但并未提交相应证据，还称应由意境公司举证并承担举证不能的后果。被告意境公司还提交了部分DM单，证明原告违约，原告称该DM单系发行部门私自夹带，与己无关。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第四十四条规定“依法成立的合同，自成立时生效”，原告因自身经营的需要实行广告代理并对外竞争性招标，被告意境公司投标后，双方通过议标自愿签订《广告代理合同》及《补充合同》，该合同没有违反法律强制性规范，合法有效。牟东明在《广告代理合同》中以担保人身份签字，并明确担保范围为意境公司所应承担的全部合同义务，该意思表示清楚明了，被告牟东明作为完全民事行为能力人，对于担保人所应承担的法律后果应当明知，其否认自己没有担保的意思表示的辩解意见本院不予采纳，该担保合同没有违反法律强制性规范，合法有效。因双方未约定保证方式，依照《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”规定，应视为连带责任保证，被告牟东明应当对意境公司在《广告代理合同》中的合同义务承担连带责任。由于《广告代理合同》包含了新媒体广告业务，故保证范围应涵盖《补充合同》所承担的合同义务。双方对代理权费的支付虽然存在分期给付的约定，但该分期支付的债务属合同义务的一部分，牟东明担保的是合同全部义务，在原告向被告方主张权利时，该债务并没有超过法定的六个月担保期间，故其关于已过担保期限的辩解意见，本院不予采纳。被告国闻公司虽非合同相对方，表面上是受意境公司委托进行财务结算，但实际上是以该公司名义从事广告招商、对外签订及履行合同等经营活动，二关联公司之间存在业务和财务同一，应属法人人格混同，为保证债权人的合法权益，国闻公司理应与意境公司共同对原告承担连带清偿责任。 关于合同解除的法律后果问题。原告于2016年12月12日向被告意境公司发出解除合同的通知，意境公司收到后，并未提出异议，并和原告就其对与他人订立的广告合同和应收账款进行了移交。因此，双方的合同于2016年12月12日已经解除。《中华人民共和国合同法》第九十八条规定“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”，由于该合同的解除系原告基于被告的违约行为单方面提出，故合同解除并不能妨碍原告对违约责任的权利主张。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，被告意境公司未按合同约定的期限和金额向原告支付代理权费的行为违约，应当向原告支付截止2016年12月12日期间的广告代理权费19,128,745.78元并承担逾期付款的违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，原告因被告逾期履行支付代理权费的违约行为所致损失为资金利息损失，原告在本案中已经主张资金利息，故对其余部分违约责任主张本院不予支持。资金占用利息计算标准，酌定按年利率6%确定。由于欠款金额系累加且时间持续，为计算方便，起算时间酌定从2016年9月1日起计。被告意境公司辩称，新的《广告法》施行及市场下行等因素属不可抗力，应减少给付金额。对此，本院认为，法律修订和市场环境的变化，并非不可预见、不可避免，因此，不属不可抗力情形，被告意境公司的辩解理由不能成立。 关于意境公司向原告移交的以原告名义与第三人签订合同所涉应收款是否应当抵扣应付代理权费的问题。原告与被告意境公司所签订合同为广告代理合同，显然对外应当以原告名义，但并不意味着对外所签订的广告合同实际的权利义务主体为原告。同时，意境公司在2015年3月1日向原告出具的《委托书》，也明确了对外所签订合同实际的权利义务主体为意境公司。在解除合同时，双方理应对前述合同进行清算，并明确各自的权利义务。意境公司向原告交接前述合同时，原告虽然予以接收，但并不表示同意将该合同所涉款项抵扣应付代理权费用。由于意境公司移交的合同涉及案外第三人的利益，原告与意境公司应当另行清算，并基于个案单独确定权利义务关系，故本案对此不予处理。需要说明的是，基于合同的附随义务和诚实信用原则，意境公司在就上述合同行使权利时，原告对此仍负有协助、配合义务。 关于意境公司称原告存在违约行为致其造成的损失的问题。现有证据可以确认，原告方发行报纸时确实存在夹带DM的问题；基于双方的举证能力大小，原告也应当举证证明“两报”发行量是否达到合同约定的数量，如果存在约定数量未达到约定标准，仍然存在相应的违约责任。被告意境公司还称原告存在其它违约行为，并提交了相应证据。意境公司提出上述主张，虽然是对原告起诉的抗辩，但并不仅是反驳原告的诉请，而是一种单独的权利表达和主张，目的是吞并、抵销原告的诉请，因此，应当通过反诉或者另行起诉来主张。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条规定“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”，因其未在法庭辩论终结前提起反诉，本院依法对意境公司的前述主张不予处理，意境公司可以依法另行主张权利。 综上，被告意境公司尚欠原告广告代理权费19,128,745.78元，扣除意境公司的保证金300万元后，余款16,128,745.78元应当支付给原告，同时承担资金占用利息。原、被告之间因延续和承接案涉合同之前的合同所产生的争议，因涉及第三方权益，也不属本案审理范围，本院不予处理，双方可另行解决。原告的部分诉请依法成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、九十八条、第一百零七条、第一百二十条、《中华人民共和国担保法》第十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条规定，判决如下： 一、被告四川意境天地文化传媒有限公司在本判决生效后十日内支付原告南充日报社广告代理权费16,128,745.78元及资金占用利息，利息计算方式：以16,128,745.78元本金为基数，按年利率6%从2016年9月1日起计至本判决确定的给付之日止。若本金逾期未付，上述利息计至本金付清之日止； 二、被告四川国闻文化传播股份有限公司、牟东明对被告四川意境天地文化传媒有限公司的合同义务承担连带责任； 三、驳回原告南充日报社的其它诉请。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费88440元，诉讼保全费5000元，由被告四川意境天地文化传媒有限公司、四川国闻文化传播股份有限公司和牟东明负担。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省南充市中级人民法院。 审判员  斯孝昌 二〇一八年六月十四日 书记员  罗 红