四川省宜宾县人民法院 民 事 判 决 书 (2017)川1521民初3141号 原告：宜宾金江置业有限责任公司，统一社会信用代码91511521560733392H，住所地四川省宜宾县柏溪镇县府路30号金江花园小区2楼。 法定代表人：黄若丽，执行董事。 委托诉讼代理人：蒋国安，四川达宽（成都）律师事务所律师，执业证号15101200410596292。 委托诉讼代理人：蒋如峰，四川达宽律师事务所律师，执业证号15114201610331668。 被告：罗运根，男，1981年9月16日出生，汉族，户籍地四川省宜宾县。 被告：曾大友，女，1981年9月2日出生，汉族，户籍地云南省红河哈尼族彝族自治州河口瑶族自治县，现住四川省宜宾县。 原告宜宾金江置业有限责任公司诉被告罗运根、曾大友商品房销售合同纠纷一案，本院于2017年12月5日立案后，依法适用简易程序进行审理，因罗运根下落不明致本案转为普通程序公开开庭进行了审理。原告宜宾金江置业有限责任公司的委托诉讼代理人蒋国安、蒋如峰，被告曾大友到庭参加诉讼，被告罗运根经本院公告传唤，公告期满后未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。 原告宜宾金江置业有限责任公司向本院提出诉讼请求：⒈判决解除2015年11月3日原告与被告签订的《商品房买卖合同》及《补充协议》；⒉判决二被告支付违约金81010元；⒊判决二被告支付原告的律师费15000元；⒋判决二被告承担本案诉讼费。事实与理由：2015年11月3日，原告与二被告签订了《商品房买卖合同》及《补充协议》，二被告购买了原告开发的“金江外滩”2A栋2单元4楼5号房屋一套，合同总价款405050元，原告实际支付了首付55050元（约定首付款105050元，欠首付款50000元），300000元由二被告向中国建设银行按揭贷款方式给付。合同签订后，二被告与中国建设银行股份有限公司宜宾分行签订按揭贷款合同，将300000元购房款支付给原告。同时，原告与中国建设银行股份有限公司宜宾分行签订担保合同，为二被告的按揭贷款提供担保（产权证办理前）。因二被告拖欠银行的按揭款，银行于2017年9月27日向原告送交编号20170018《中国建设银行个人借款履行保证责任通知书》，要求原告代为清偿二被告的全部贷款本息（含罚息）290690.40元，并于2017年10月11日从原告账户实际扣划290781.28元。原告在2017年10月24日通知被告银行划款的情况，并要求被告在7日内付清全部欠款，逾期将行使约定的解除权（电话和短信方式）。但二被告至今没有履行义务，为维护原告的合法权益，根据双方约定（补充协议第三条第（三）款第7项P2-3），特起诉到法院，望判如所请。 被告罗运根未作答辩。 被告曾大友辩称，被告与原告签订了房屋买卖合同，办理了房屋按揭贷款，现按揭贷款逾期了，被告没有能力偿还按揭贷款，不能要房，但现在房价涨了，增值的部分应该属被告所有。因被告罗运根欠他人材料款，法院已查封了该房屋，必须将钱付清了才能解封。合同可以解除，但是原告应退还的被告已交了的房款，或者原告将被告罗运根欠他人的材料款付清。 当事人围绕其诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告罗运根经本院公告传唤，期满未到庭参加诉讼，未发表质证意见，而被告曾大友以一切均是罗运根经手、其不清楚为由不质证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：⒈原告营业执照及法定代表人身份证明，有原件核实，予以采信；⒉被告身份证复印件，与原件和户籍信息所载内容相符，予以采信；⒊《商品房买卖合同》、《商品房买卖合同补弃协议》，与原件一致，予以采信；⒋承诺书，与原件一致，予以采信；⒌个人住房（商业用房）借款合同，有四川省宜宾市合力公证处（2015）宜市合证建字第5232号公证书佐证，予以采信；⒍个人住房（商业用房）借款最高额保证合同和保证金质押合同，与原件一致，予以采信；⒎中国建设银行个人贷款扣划款项通知书（客户联）、个人贷款还款凭证、中国建设银行个人贷款结清证明，与原告一致，予以采信；⒏中国建设银行个人贷款履行保证责任通知书，虽为复印件，但有中国建设银行个人贷款扣划款项通知书（客户联）、个人贷款还款凭证中国建设银行个人贷款结清证明佐证，予以采信；9.委托代理合同，与原件一致，予以采信。 根据以上举证、质证和认证，本院确认如下事实： 2014年12月8日，宜宾金江置业有限责任公司（甲方）与中国建设银行股份有限公司宜宾分行（乙方）签订《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》及《个人住房/商业用房贷款保证金质押合同》，约定：甲方为因购买座落宜宾县路B1地块“金江外滩三期1、2号楼”项目所属之住房/商业用房而自2014年12月8日至2016年12月7日间向乙方贷款的全部债务提供最高额连带保证担保和最高额21000万元质押担保，保证期间自乙方与债务人签订单笔借款合同之日起到该笔借款合同项下的抵押已生效、且抵押人已办妥抵押财产的房地产权证等相关权属证书产并将抵押的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他项权利证书交贷款核对无误、收执之日，无论乙方对主合同项下的债权是否有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用信息证等担保方式），不论上述其他担保何时成立、是否有效、不论其他担保是否由债务人自己所提供、乙方是否向其他担保人提出权利主张，也不论是否有第三方同意承担主合同项下的全部或部分债务，甲方在本合同项下的保证责任均不因此减免，乙方均可直接要求甲方依照本合同约定在其保证范围内承担连带保证责任，甲方不提出任何异议。2015年11月3日，罗运根、曾大友夫妻二人（买受方）与宜宾金江置业有限责任公司（出卖人）签订合同编号2015007450的《商品房买卖合同》，约定：买受人购买出卖人开发的宜县国用2012第1286号国有土地使用权证的土地上金江外滩中的2A幢2单元第4层2-4-5号商品房一套（建筑面积91.11平方米、套内建筑面积71.01平方米），总价款405050元，首期可支付购房总价款26%，其余价款可向中国建设银行股份有限公司宜宾分行借款支付；买受人签订合同当日付清首付款105050元，余款300000元为按揭；买受人应在签订合同七日内提供贷款的相关资料并委托出卖人联系银行办理贷款资格预审，买受人未按时提供按揭贷款资料的则取消签约时的所有优惠，并在接到银行或出卖人电话通知后于七日内完善所有贷款手续；如因买受人原因不能如期完善贷款手续的且逾期两个月内的，按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之贰的违约金；超过两个月的，出卖人有权解除合同，买受人须按总房款的10%赔偿出卖人、且出卖人不承担违约责任；如因买受人个人信用问题银行拒贷的，买受人可选择一次性付清房款，但不再享受一次性付款的所有优惠，如买受人不能一次性付清房款申请退房的，按总房款的10%收取违约金；出卖人应当在2016年11月30日前向买受人交付该商品房，该商品房交付时应当符合⒈该商品房已取得规划验收批准文件和建筑工程竣工验收备案表、⒉有资质的房产测绘机构出具的该商品房面积实测技述报告书；除不可抗力外出卖人未按照约定的期限和条件将该商品房交付买受人的，逾期在60日之内，自约定的交付期限届满之次日起至实际付清之日止，出卖人按日计算向买受人支付已交付房价款万分之三的违约金，并于该商品房实际交付之日起30日内向买受人支付违约金，合同继续履行；逾期超过60日后，买受人有权退房；买受人退房的，出卖人应当自退房通知送达之日起30日内退还全部已付房款，并按照买受人全部已付房款的确5%向买受人支付违约金；买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，按照经定的交房期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付房款万分之五的违约金，并于该商品房实际交付之日起30日内向买受人支付违约金。当日，罗运根、曾大友（买受人）与宜宾金江置业有限责任公司（出卖人）签订《商品房买卖合同补充协议》，该补充协议约定：本补充协议是双方签订的合同编号为2015007450的《商品房买卖合同》之补充条款，《合同》与本协议不一致的，以本补充协议约定为准；该房屋总价款为405050元整，买受人在签订合同当日首付房款105050元，余款300000元，由买受人向银行申请按揭贷款的方式进行支付。《商品房买卖合同补充协议》第三条第三款第7项约定“在买受人办理完毕按揭贷款且出卖人为买受人提供阶段性担保责任期间，若因买受人逾期偿还贷款导致出卖人向按揭银行承担了相关保证责任的，买受人须承担由此给出卖人造成的按揭保证金损失及产生的所有费用（包括但不限于支付的按揭贷款保证金及利息、违约金以及因追索按揭保证金损失而产生的律师费、诉讼费或仲裁费及执行、评估、拍卖等费用，下同）。该费用由买受人在接到出卖人电话或书面通知后15日内向出卖人付清，并向出卖人支付前述损失总额30%的违约金，出卖人还有权在买受人逾期偿还贷款行为发生后2年内解除合同；出卖人解除合同的，买受人应向出卖人支付购房总款的20%的违约金，同时还应承担解除合同产生的所有费用，买受人已向出卖人交纳的款项在扣除前述违约金和费用后。由出卖人一次性无息退还买受人”。在签订《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同补充协议》当日，罗运根、曾大友向宜宾金江置业有限责任公司出具承诺书，该承诺书载明“2015年11月3日，贵我双方签订《商品房买卖合同》及《补充协议》等，我购买了你公司开发的‘金江外滩’2A幢2单元4楼5号的房屋一套，合同总价405050元、首付款105050元，剩余的300000元通过银行按揭支付。本人签合同当日首付55050元，现由于我一时资金短缺，首付款尚欠50000元，不能按照合同及补充协议约定期限足额支付，特向你公司申请延期至2015年11月30日前付50000元。我承诺：⒈如果我未能在以上约定时间前付清首付款，愿意承担违约责任，并且贵公司可解除《商品房买卖合同》及《补充协议》等；如果贵公司同意我继续履行合同，我除承担违约金外，贵公司在签订合同时的优惠取消，由我另行支付总房款10%的违约金。⒉本人对此付款方式保密，不能对任何人泄露，如因此导致银行无法办理按揭等事宜，本人愿意承担任一切后果。⒊本人尚欠首付款收据复印件只作办理按揭贷款使用，不属于交款凭证”。宜宾金江置业有限责任公司接受了罗运根、曾大友的承诺书。2015年11月18日，宜宾县房地产管理局在罗运根、曾大友与宜宾金江置业有限责任公司签订合同编号2015007450的《商品房买卖合同》加盖宜宾县房地产管理局商品房买卖合同备案专用章予以备案登记。2015年12月15日，借款人（暨抵押人）罗运根、曾大友与贷款人中国建设银行股份有限公司宜宾分行，以及保证人宜宾金江置业有限责任公司三方签订编号510720011-2012-20150985936的《个人住房（商业用房）借款合同》，约定：罗运根、曾大友向中国建设银行股份有限公司宜宾分行借款300000元用于购置宜宾金江外滩2A幢2单元4层2-4-5号房屋，借款期限为180个月即2015年12月15日至2030年12月15日，借款划入宜宾金江置业有限责任公司在中国建设银行宜宾向家坝柏溪分理处的账户内，采用等额本金还款法还款，借款人以本合同项下贷款所购房屋向贷款人提供抵押担保，并由保证人宜宾金江置业有限责任公司承担本合同项下债务的最高额保证责任，保证期间为本合同保证条款生效之日至抵押登记已办妥且抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由贷款人核对无误、收执之日止。贷款合同签订后，中国建设银行股份有限公司宜宾分行按约于2016年1月8日发放了贷款300000元到宜宾金江置业有限责任公司账户。罗运根、曾大友按约自2016年2月8日起每月偿还按揭贷款至2017年3月（其中2016年9月未偿还）。2017年9月27日，中国建设银行股份有限公司宜宾分行向宜宾金江置业有限责任公司发出履行保证责任的通知书，载明：“我行经过多次催款，贵公司担保的借款人罗运根迄今为止没有履行与我行签订的《借款合同》（合同编号510720011-2012-20150985936）的约定，按时归还我行贷款本息。我行已向罗运根发送了《中国建设银行宣布贷款提前到期通知书》要求罗运根全额偿还我行贷款本息。根据与贵公司签订的《个人住房/商业用房借款合同最高额保证合同》及贵公司作为保证人签订的《借款合同》（合同编号510720011-2012-20150985936）相关条款的约定，借款人发生借款合同所约定的情形，贵公司应在保证范围内立即承担连带责任。因此，请贵公司在本通知发出5个工作日内代为清偿借款人罗运根全部贷款本息及相关费用。预计截止于2017年10月9日，剩余贷款本金279999.96元、拖欠利息及罚息10690.40元”。宜宾金江置业有限责任公司在签收后未按通知要求代为清偿贷款本息。2017年10月11日，中国建设银行股份有限公司宜宾分行从宜宾金江置业有限责任公司的账户内扣划了290781.28元用于偿还罗运根贷款本息及其他应收款项。当日，中国建设银行股份有限公司宜宾柏溪支行出具中国建设银行个人贷款还款凭证和个人贷款结清证明，个人贷款还款凭证载明：偿还罚息718.72元、偿还利息10062.60元、偿还本金279999.96元。个人贷款结清证明载明：“罗运根：您在我行的个人贷款，贷款总额300000元，借款人按借款约定分期还款计划，已于2017年10月11日结清”。宜宾金江置业有限责任公司在被扣划款后于2017年10月24日电话告知罗运根、曾大友，要求偿还代偿款无果。2017年11月，宜宾金江置业有限责任公司为与罗运根、曾大友解除房屋买卖合同及补充协议一事，与四川达宽律师事务所签订委托代理合同书，约定四川达宽律师事务所指派蒋国安、蒋如峰代理宜宾金江置业有限责任公司处理本案，宜宾金江置业有限责任公司应支付律师代理费15000元。罗运根、曾大友在2015年11月30日前未按其承诺支付所欠的50000元购房首付款，宜宾金江置业有限责任公司以罗运根、曾大友未付清购房首付款，而未将金江外滩中的2A幢2单元第4层2-4-5号商品房交付罗运根、曾大友。 另查明，本院在执行宜宾县桃园装饰材料经营部与罗运根买卖合同纠纷一案过程中，于2017年8月10日作出（2017）川1521执1071号执行裁定书，裁定查封被执行人罗运根位宜宾县路金江外滩的房屋（面积91.13平方米、预售备案合同号2015007450），查封期限为三年。 本院认为：原、被告自愿签订的《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同补充协议》，不违反法律规定，对双方当事人具有约束力。被告方在原告要求清偿代为偿还的贷款本息后未予以清偿，按照双方签订的《商品房买卖合同补充协议》第三条第三款第7项的约定，原告也有权要求解除双方所签订的《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同补充协议》，现原告请求解除双方所签订《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同补充协议》，符合双方的约定，应当予以支持。合同解除后，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，合同双方应当恢复原状，故原告应当返还被告已支付的购房款355050元（首付55050元、按揭贷款300000元）。虽原告已代二被告偿还了贷款本息290781.28元（含罚息），但原告在本案中未主张追偿权，可另行主张追偿。虽被告未按期偿还按揭贷款构成违约，按《商品房买卖合同补充协议》约定“出卖人解除合同的，买受人应向出卖人支付购房总款的20%的违约金，同时还应承担解除合同产生的所有费用”规定，应当承担违约责任；但原告也未按约定将该商品房交付给被告，也构成违约，应当支付违约金。虽原告是因被告未付清购房首付款而未交付房屋给被告，但原告所举出的被告所出具的承诺书载明“⒈如果我未能在以上约定时间前付清首付款，愿意承担违约责任，并且贵公司可解除《商品房买卖合同》及《补充协议》等；如果贵公司同意我继续履行合同，我除承担违约金外，贵公司在签订合同时的优惠取消，由我另行支付总房款10%的违约金”，原告接受该承诺后又在被告逾期未支付首付款50000元的情况下仍作为借款保证人与被告及中国建设银行股份有限公司宜宾分行签订借款合同，以其行为表明继续履行合同，其应在约定的交房期限内交付房屋，但被告未在约定期限内交付房屋，构成违约；故原、被告双方都存在违约；依据《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，根据本案双方当事人的违约行为及违约金的计算方法，酌定双方互不支付对方违约金。被告曾大友主张房屋已涨价，因未提供证据证明上涨金额，且本案系被告方未按约定支付原告代为偿还的贷款而导致合同解除，故不支持被告曾大友的房屋涨价利益。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第九十七条、第一百一十四条、第一百二十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下： 一、解除原告宜宾金江置业有限责任公司与被告罗运根、曾大友于2015年11月3日签订的合同编号2015007450的《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同补充协议》； 二、原告宜宾金江置业有限责任公司返还被告罗运根、曾大友购房款355050.04元，限于本判决生效之日起二十日内付清； 三、驳回原告宜宾金江置业有限责任公司要求支付违约金、律师费的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2200元，由原告宜宾金江置业有限责任公司负担1000元，被告罗运根、曾大友负担1200元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省宜宾市中级人民法院。 审 判 长  尹 洪 人民陪审员  李万华 人民陪审员  姚 敏 二〇一八年六月四日 法官助理梁小玲 书记员张洁