山东省济南市市中区人民法院执 行 裁 定 书（2018）鲁0103执异96号异议人（申请执行人）：张雪，女，1978年10月9日出生，汉族，住济南市市中区。被执行人：徐鹏，男，1978年2月13日出生，汉族，住济南市天桥区。被执行人：王静，女，1982年8月23日出生，汉族，住济南市天桥区。案外人：山东南丰房地产发展有限公司，住所地济南市历下区经十路名士豪庭（燕山立交桥东500米路南）。本院在执行申请执行人张雪与徐鹏、王静债权转让合同纠纷一案中，申请执行人张雪向本院提出异议，请求本院依法纠正执行行为。本院受理后，依法组成合议庭进行了书面审查，现已审查完毕。张雪异议称：申请人张雪因民间借贷纠纷一案向贵院申请执行，要求被执行人徐鹏还款68万元及律师费、诉讼费等合计债权本金719620元，法院裁定保全徐鹏75万元的银行存款及同等价值的财产，并预查封了网签在徐鹏名下的房产一套。由于徐鹏只是支付了合同首付款415612元，并未支付房价全款，房产所有权人山东南丰房地产发展有限公司向济南市历下区法院起诉徐鹏解除商品房买卖合同、徐鹏承担违约金186600元、诉讼费律师费等合计债权本金202960元。案外人山东南丰房地产发展有限公司向济南市市中区人民法院提出案外人执行异议之诉，解除了房产预查封、中止对房产的执行，并划走了大部分首付款用于执行与被执行人的合同之债。因此，基于以上事实，申请人向贵院提出如下异议：第一，对贵院怠于执行行为有异议。2016年2月由于异议人先于案外人进入执行程序，并立即向贵院提供了被执行人徐鹏的房产财产线索，被执行人的房产是期房，且异议人多次向执行法官说明案外人南丰地产已经解除了商品房买卖合同还未进入执行程序，贵院于2016年5月出具执行保全裁定，却迟迟不给案外人南丰地产下协助通知执行被执行人曾经交的购房首付款，直到2017年12月经贵院执行法官与案外人协商，在案外人把执行人的解除合同违约金等款项（2017年10月历下法院）划扣完了才给案外人南丰下协助执行通知。此前，由于异议人对被执行人房产预查封，2016年8月案外人南丰曾向贵院申请过执行异议，并且2017年4月案外人南丰通过“案外人执行异议之诉”解除预查封。贵院完全可以在给案外人办理解除预查封手续的同时发协助执行扣划执行案外人账户中应退回的首付款，此时历下法院执行部门还没有对南丰账户划扣违约金等，由于贵院怠于执行，导致异议人合法权益受损。根据最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定38条，被执行人无金钱给付能力的，人民法院有权裁定对被执行人的其他财产采取查封、扣押措施。裁定书应送达被执行人。采取前款措施需要有关单位协助的，应当向有关单位发出协助执行通知书，连同裁定书副本一并送达有关单位。第二，对执行顺序有异议。根据最高法执行规定第88条，多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。异议人于2016年2月先于案外人2016年4月进入执行程序，应先于南丰地产执行。第三，对执行标的的金额有异议。根据贵院给异议人提供的明细，其中标明案外人南丰收取的被执行人首付款金额不是400506元，而是415612元，少了15106元。第四，对执行程序有异议。2017年12月贵院在给案外人南丰地产下协助执行通知书时，是按照案外人出具的明细扣除完其认为自己应得的费用后贵院法官在协助执行通知书上填上留给异议人的剩余金额，才发的协助通知。案外人南丰地产与异议人的执行异议之诉，异议人败诉，其中应承担诉讼费用16800元，这笔款项并没有经过执行立案程序而直接从南丰账户中计算扣除，且钱本来就在案外人南丰账户中，案外人始终处于优于异议人的地位。作为执行公权力有权先行扣划案外人与异议人的争议款项，使双方处于平等的法律地位，贵院没有按照法定程序处理，异议人对此有异议。第五，对执行分配有异议。即使异议人对被执行人的首付款不具有优先受偿权，案外人南丰地产解除与被执行人的房屋买卖合同产生的违约金、利息的合同之债同样不具有优先受偿权。根据高院执行规定第90—95条，被执行人无其他财产可供执行且其他财产不足以清偿全部债务的，应当按照债权比例分配执行。对被执行人徐鹏的该笔财产，异议人认为与案外人南丰地产对被执行人徐鹏的债权应依法按比例重新分配执行。（被执行人财产所占比例计算公式：415612元÷债权总额922580元=0.45；异议人应分719620×0.45=323829元；案外人山东南丰应分：202960×0.45=91332元）。综上，对贵院的以上执行行为有异议，请求纠正执行行为，维护异议人的合法权益。本院查明，张雪诉徐鹏、王静债权转让合同纠纷一案，本院于2015年9月1日立案受理，2015年9月8日作出查封冻结裁定，2015年9月9日预查封了徐鹏购买的登记在山东南丰房地产发展有限公司名下的位于济南市××下区××名士××住宅小区××区××楼××室（××号××），预查封期限自2015年9月9日至2018年9月9日，2015年10月26日作出民事判决书，确认了张雪对徐鹏、王静的债权。案外人山东南丰房地产发展有限公司诉徐鹏商品房销售合同纠纷一案，历下区人民法院于2015年4月28日立案受理，2015年10月15日作出民事判决，解除了案外人山东南丰房地产发展有限公司与徐鹏签订的针对济南市历下区经十路12406号名士豪庭住宅小区1区28号楼1-101室的商品房买卖合同。张雪诉徐鹏、王静案民事判决生效后，张雪于2016年2月1日向本院申请执行，本院同日对其立案执行。2016年5月30日本院作出执行裁定，冻结、扣划徐鹏、王静银行存款750000元或查封扣押其相应价值的财产。案外人山东南丰房地产发展有限公司向本院提出异议，本院作出（2016）鲁0103执异64号执行裁定书，驳回其异议。山东南丰房地产发展有限公司不服，于2016年10月10日向本院提起案外人执行异议之诉，本院2017年5月10日作出判决，解除了对徐鹏购买的登记在山东南丰房地产发展有限公司名下的济南市历下区经十路12406号名士豪庭住宅小区1区28号楼1-101室房屋的查封措施，并判令案件受理费16800元由张雪负担。另查明，申请人提供两张收款收据，均为徐鹏向案外人交纳的首期购房款，两张收款收据共415612元。上述事实，由民事判决书、协助执行通知书、执行裁定书、收款收据等证据予以证实。本院认为，对异议人提出的异议，应当分别审查。第一，关于异议人对本院存在怠于执行行为的异议，本院认为异议人不应通过执行异议复议程序予以救济。理由是：从民诉法第二百二十五条和二百二十六的内容和逻辑关系可以得出，当事人对执行行为提出异议，所针对的应是人民法院在执行程序中作出的执行行为，也只有作为的执行行为才有在执行异议复议程序中予以裁定撤销或改正的必要和可能。申请执行人如果认为本院执行过程中存在消极执行、怠于执行等不作为的执行行为，应当依据《民诉法》第二百二十六条的规定，适用督促执行程序予以救济，执行异议复议程序中无权对该问题予以处理，也无法以裁定的方式予以撤销或改正。第二，关于对执行顺序的异议。本院认为，本院对案涉房屋进行了预查封。最高法院相关规定指出，预查封的效力等同于正式查封。采取预查封措施的目的在于保持标的物的现状及价值，虽然预查封不影响案外人与徐鹏合同解除权的行使，但合同解除不应减损对被执行人的执行权益。也即虽然同为金钱债权，但申请执行人有对本案预查封的财产（首付款）优先受偿的权利。但因对徐鹏购房首付款的执行，涉及济南市历下区人民法院和本院两个法院，且已经分配完毕，因此执行异议复议程序已无法处理，申请执行人可通过执行监督程序主张权利。第三，关于对执行标的的金额的异议。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》指出，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证。济南市历下区人民法院（2015）历民初字第963号民事判决已经认定了徐鹏交纳的首付款共计400506元。异议人提交的用以证明徐鹏首付款确为415612元的证据材料——山东南丰房地产发展有限公司收款收据仅为复印件，本院对此不予认定。第四，关于对执行程序的异议，异议人认为对16800元诉讼费用，不应直接从南丰账户中计算扣除，而是应当将与案外人争议的所有款项均先行扣划。因16800元诉讼费的负担，为本院生效法律文书已经明确由异议人负担的内容，案外人已经预交该部分费用，异议人应当向案外人偿还。因此执行中将该笔款项从南丰账户中预先计算扣除并无不当。第五，关于对执行分配程序的异议。本裁定中“第二，关于对执行顺序的异议”已经作出解释，不再赘述。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条和《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释》第五条的规定，裁定如下：驳回异议人张雪的其他异议请求。如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内，向山东省济南市中级人民法院申请复议。审 判 长 梁 伟人民陪审员 李 东人民陪审员 卢宗胜二〇一八年六月二十五日代理书记员 宋 健