安徽省宿州市埇桥区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖1302民初3682号 原告（被告）：宿州学院，住所地安徽省宿州市汴河中路**。 法定代表人：张莉，该学院校长。 委托诉讼代理人：宋辉，安徽三联律师事务所律师。 委托诉讼代理人：臧恒辉，安徽三联律师事务所律师。 被告（原告）：刘斌，男，1978年4月25日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。 委托诉讼代理人：葛成敏，安徽君光律师事务所律师。 原告（被告）宿州学院与被告（原告）刘斌劳动争议一案，本院于2018年4月25日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。宿州学院的委托诉讼代理人宋辉，刘斌及其委托诉讼代理人葛成敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 宿州学院向本院提出诉讼请求：1.驳回补办、补缴各项社会保险（医疗保险及大病救助、工伤、失业、生育保险）请求；驳回补缴自法律、法规及政策规定的缴费时间起至2008年3月及补缴从2016年7月起至劳动关系解除时止的养老保险费请求；驳回支付解除劳动合同经济补偿金请求；驳回支付失业保险损失请求；2.刘斌承担本案诉讼费用。事实与理由：1、双方建立劳动关系的时间是2008年3月，刘斌主张双方于1994年9月建立劳动关系无事实根据和法律依据。仲裁裁决宿州学院为刘斌补缴社会保险及支付经济补偿金错误。2、双方事实上已于2016年8月解除了劳动关系。刘斌自2016年9月起至今就为中快餐饮公司或李府酒店公司工作，工资由中快餐饮公司或李府酒店公司发放。解除劳动合同前12个月的月平均工资2990元系中快餐饮公司或李府酒店公司发放的，并非宿州学院发放。仲裁裁决宿州学院补缴2016年10月至2017年9月的社保金错误。3、刘斌在劳动合同中明确要求签订合同之前的社保由自己缴纳；双方确立劳动关系后，刘斌要求宿州学院为其缴纳养老和医疗保险，不同意宿州学院为其缴纳失业保险，宿州学院也已将应缴纳的失业保险金连同工资一并发放。现因刘斌自身原因导致不能补缴失业保险金，损失应自行承担。 刘斌辩称，劳动人事争议仲裁委员会对宿州学院补缴养老保险费、基本医疗保险费、支付解除劳动合同经济补偿金、支付失业保险损失赔偿金的仲裁裁决，事实清楚，适用法律准确。请求驳回宿州学院诉请。 刘斌向本院提出诉讼请求：确认宿州学院单方解除劳动关系行为违法，判令宿州学院支付违法解除劳动关系赔偿金137540元。事实与理由：刘斌于1994年9月在宿州学院食堂从事餐饮工作，未签劳动合同。2008年3月，双方签订三年的劳动合同。宿州学院为刘斌办理、缴纳养老保险，但未办理医疗保险及大病救助、工伤、失业、生育保险。2011年3月，双方签订一年固定期限劳动合同。2012年3月，合同到期后，刘斌一直在宿州学院工作至今，宿州学院拒绝再签劳动合同。2016年7月，宿州学院停止缴纳养老保险。2017年9月6日，宿州学院单方违法解除劳动关系，刘斌被迫离开。宿州学院作为用人单位有义务为劳动者办理、缴纳各项社保。双方已建立无固定期限劳动关系，宿州学院解除劳动合同行为违法。 宿州学院辩称，刘斌主张的入职时间没有事实根据，应按2008年作为其入职时间。宿州学院根据政策和法律规定于2016年8月31日解散食堂，在对外招标时将接收工人作为条件之一。宿州学院解除劳动合同并不违法。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对本案事实，本院认定如下：《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”职工名册应当记录包括劳动者的入职时间、工作职责等内容。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”故，劳动者的入职时间应当由用人单位承担举证责任。本案中，作为用人单位的宿州学院未能提供职工名册、入职登记表等证据，应承担举证不能的后果。根据刘斌在申请仲裁、起诉和答辩过程中的主张及诉讼中填写的劳动争议案件劳动者要素表的入职宿州学院时间均为1994年9月，本院对刘斌主张的1994年9月作为入职宿州学院单位工作时间予以认定。刘斌入职宿州学院后，在食堂从事餐饮工作。2008年3月，双方签订书面劳动合同。宿州学院自2008年3月至2016年6月为刘斌办理并缴纳养老保险，但工伤、失业、生育保险未予办理并缴纳。2015年-2016年，宿州学院根据教育部等五部门教发[2011]7号《关于进一步加强高等学校学生食堂工作的意见》等规定精神，决定将本校食堂委托第三方经营。经公开招标，宿州学院先后将本校第二食堂、第一食堂分别发包给安徽李府酒店管理有限公司、安徽中快餐饮有限公司承包经营。刘斌被安置在安徽中快餐饮有限公司承包的第二食堂工作。2017年9月6日，宿州学院出具《解除（终止）劳动关系通知书》。该通知书载明：因高校后勤服务管理方式发生变化，我校东区食堂已经全部委托给第三方进行经营，原聘用人员无法再进行安置。根据劳动法规定，包括你本人在内的原学校后勤服务总公司聘用的工作人员与宿州学院解除（终止）劳动关系等。刘斌于2017年9月8日签收该通知。根据刘斌工资账户，刘斌2016年8月领取工资3160元，9月工资2610元，10月工资4138元，11月工资3450元，12月工资3300元，2017年1月工资2900元，2月工资1290元，3月工资1925元，4月工资4175元，5月工资3502元，6月工资3300元，7月工资2130元。2017年9月宿州学院向刘斌出具《解除（终止）劳动关系通知书》前十二个月平均工资为2990元。 2017年10月10日，刘斌向宿州市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1.依法解除双方劳动关系；2.确认宿州学院单方解除劳动关系行为违法，宿州学院支付违法解除劳动关系赔偿金137540元;3.宿州学院按照法律及政策规定的缴费时间起一次性补办、补缴各项社会保险（医疗及大病救助、工伤、失业、生育保险）至劳动关系解除之日（即本案法律文书生效之日）；4.宿州学院按照法律及政策规定的缴费时间起补缴至2008年3月及补缴自2016年7月至劳动关系解除之日止（即本案法律文书生效之日）养老保险费；5.宿州学院支付因未办理失业保险造成的失业金损失23312元（938元/月×24月＋800元就业补助费），缴纳失业期间的医疗保险费、大病救助费用；6.宿州学院办理社会保险和档案转移手续。2018年4月5日，宿州市劳动人事争议仲裁委员会作出[2017]宿劳人仲裁字249号仲裁裁决，裁决：一、双方劳动关系自2017年9月8日解除；二、宿州学院为刘斌补缴1994年9月至2008年2月及2016年7月至2017年9月期间职工养老保险费，补缴1994年9月至2017年9月基本医疗保险费；三、宿州学院支付刘斌解除劳动合同经济补偿金68770元；四、宿州学院支付刘斌失业保险损失赔偿金27000元；五、宿州学院为刘斌办理档案和社会保险关系转移手续；六、驳回刘斌其他请求。本裁决第二项对宿州学院是终局裁决。宿州学院和刘斌均不服该裁决，分别向本院提起诉讼，并提出各自请求。 本院认为，根据上述查明的事实，本院对刘斌主张的1994年9月作为入职宿州学院单位工作时间予以认定。2015年-2016年，宿州学院按照相关规定决定将食堂委托第三方经营，但自宿州学院将食堂委托第三方经营时起至2017年9月5日期间，双方并未明确解除劳动关系，刘斌继续在食堂工作。2017年9月6日，宿州学院出具了《解除（终止）劳动关系通知书》，刘斌于2017年9月8日签收该通知，应视为双方劳动合同于于2017年9月8日解除。宿州学院书面通知解除劳动合同有法律或者政策依据，该行为不应属违法。刘斌请求确认宿州学院解除劳动合同行为违法并支付违法解除劳动合同赔偿金，本院不予支持。虽然刘斌在仲裁申请中并未提出解除劳动合同经济补偿金请求，鉴于仲裁机构对此作出了裁决，宿州学院以仲裁裁决认定劳动关系存在时间错误提出不支付刘斌解除劳动合同经济补偿金理由不当，本院不予支持。刘斌在宿州学院工作年限23年，宿州学院应当支付的解除劳动合同经济补偿金为2990元/月×23月＝68770元。如前所述，双方当事人自1994年9月至2017年9月7日期间存在劳动合同关系。作为用人单位的宿州学院应当按时足额为劳动者办理并缴纳劳动关系存续期间的社会保险。宿州学院自2008年3月至2016年6月仅为刘斌办理并缴纳养老保险，对自宿州市开始实施社会保险之日起至2008年2月及自2016年7月至2017年9月期间的养老保险应予补缴，同时补缴自宿州市开始实施社会保险之日起至2017年9月期间的基本医疗保险。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。因宿州学院未为刘斌办理并缴纳失业保险，依法应对刘斌失业保险损失予以赔偿。依照《中华人民共和国社会保险法》第四十六条规定：失业人员失业前用人单位和本人累计缴费满一年不足五年的，领取失业保险金的期限最长为十二个月；累计缴费满五年不足十年的，领取失业保险金的期限最长为十八个月；累计缴费十年以上的，领取失业保险金的期限最长为二十四个月。《安徽省失业保险规定》第十五条规定：失业人员应当享受失业保险金的期限，依据其失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间计算：（三）满10年以上的，在享受18个月失业保险金的基础上，自第10年开始计算，每满1年，增加1个月失业保险金，合并期限最长为24个月。宿州市2017年度失业保险金领取标准为1125元/月，结合刘斌在宿州学院工作年限23年，宿州学院应赔偿刘斌的失业保险损失为1125元/月×24月＝27000元。刘斌请求的800元就业补助费，因无法律依据，本院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款规定：用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第五条规定：劳动者与用人单位解除或者终止劳动关系后，请求用人单位返还其收取的劳动合同定金、保证金、抵押金、抵押物产生的争议，或者办理劳动者的人事档案、社会保险关系等移转手续产生的争议，经劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人依法起诉的，人民法院应予受理。根据上述规定，宿州学院应当在解除劳动合同后及时为刘斌办理档案和社会保险关系转移手续。 依照《中华人民共和国劳动法》第二十六条第三项、第二十八条、第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十条第三项、第四十六条第三项、第四十七条第一款、第三款、第五十条第一款、《中华人民共和国社会保险法》第四十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十四条、《安徽省失业保险规定》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下： 一、刘斌与宿州学院劳动合同关系自2017年9月8日解除； 二、宿州学院在本判决生效之日起十五日内支付刘斌解除劳动合同经济补偿金68770元； 三、宿州学院在本判决生效之日起十五日内为刘斌补缴自宿州市开始实施社会保险之日起至2008年2月及自2016年7月至2017年9月期间的养老保险费，补缴自宿州市开始实施社会保险之日起至2017年9月期间的基本医疗保险费。具体缴费金额由社会保险基金经办机构核定，其中单位缴费部分由单位承担，个人缴费部分由个人承担。 四、宿州学院在本判决生效之日起十五日内支付刘斌失业保险损失27000元； 五、宿州学院在本判决生效之日起十五日内为刘斌办理档案和社会保险关系转移手续； 六、驳回宿州学院和刘斌其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由宿州学院负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省宿州市中级人民法院。 审判员 李 清 二〇一八年六月十九日 书记员 夏倩倩