辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）辽06民终1062号 上诉人（原审被告）：丹东嘉财恒润房地产开发有限公司，住所地：辽宁省丹东市元宝区官电南小区2号楼02室。 法定代表人：那文志，董事长。 委托诉讼代理人：赵连勤，黑龙江新格律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡智伟，黑龙江新格律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：葵花集团有限公司，住所地：黑龙江省五常市葵花大街100号。 法定代表人：关彦斌，董事长。 委托诉讼代理人：张春艳，黑龙江新格律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘玲，女，1982年9月21日出生，住丹东市振兴区。 委托诉讼代理人；张学东，辽宁才宇律师事务所律师。 上诉人丹东嘉财恒润房地产开发有限公司（以下简称丹东嘉财公司）、上诉人葵花集团有限公司（以下简称葵花集团）因与被上诉人刘玲商品房预约合同纠纷一案，不服辽宁省丹东市元宝区人民法院（2017）辽0602民初1180号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人丹东嘉财公司的委托诉讼代理人赵连勤、胡志伟，上诉人葵花集团的委托诉讼代理人张春艳，被上诉人刘玲的委托诉讼代理人张学东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 丹东嘉财公司上诉请求：撤销一审判决，改判继续履行商铺买断协议。事实和理由：1、因案涉协议中有仲裁协议约定，故一审法院无管辖权；2、被上诉人未与葵花集团签订合同，起诉葵花集团违背合同相对性原则；3、被上诉人购买案涉商铺后已经获得相应的收益，一审法院以被上诉人不能实现合同的目的为由解除案涉合同没有事实及法律依据；4、涉案商铺不属于商品房，涉案合同也不是商品房买卖合同，故不应适用商品房买卖合同的法律规定；办理证照的时间亦不应适用最高法院关于审理商品房买卖案件的司法解释；5、《商铺买断协议书》中没有关于办理产权证书期限的约定，故不存在上诉人丹东嘉财公司未办产权证违约的问题；6、一审法院认定上诉人丹东嘉财公司与上诉人葵花集团作虚假广告，并适用《广告法》第三十八条属于适用法律错误；7、上诉人丹东嘉财公司现有地下商铺5000平方米，工作人员5人，一审法院认定上诉人丹东嘉财公司是空壳公司没有事实依据；8、被上诉人主张解除合同后，请求给付租金收益与《商铺买断协议书》的约定不符。 刘玲辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。请求二审法院依法予以维持。一、关于上诉人所说的租金问题，所谓的租金是上诉人在误导法庭，原审法院判决的数额就是交款收据上载明的数额；二、在签订合同的时候是双方约定，上诉人所说的这部分钱不是独立存在的，是同整个购商铺款为一体的，不能分割，所以我们用收据的方式予以固定。上诉人在上诉状中陈述包含租金没有事实及法律依据。 葵花集团辩称：同意丹东嘉财公司的上诉意见。 葵花集团上诉请求：撤销一审判决第二项，改判上诉人葵花集团不承担连带责任。事实和理由：1、上诉人葵花集团不是案涉合同的相对人，将上诉人葵花集团列为被告是错误的；2、上诉人葵花集团与上诉人丹东嘉财公司各自独立，经营的业务、财务管理、工作人员均不存在混同，一审认定上诉人葵花集团与上诉人丹东嘉财公司存在人格混同没有法律依据；3、被上诉人无证据证明谁是上诉人丹东嘉财公司的真正出资人，就不能认定上诉人葵花集团没有出资，也不能认定上诉人丹东嘉财公司的宣传材料为虚假，一审以虚假广告为由判决上诉人丹东嘉财公司与上诉人葵花集团承担责任是错误的。 刘玲辩称：同上述答辩意见。 丹东嘉财公司辩称：同意上诉人葵花集团的上诉意见。 刘玲向一审法院起诉请求：1、确认因被告原因不能订立《商品房预售合同》导致原、被告商品房买卖行为终止；2、被告退还原告商铺买断款343555元。事实与理由：2013年12月23日，原告与被告丹东嘉财公司签订了商铺买断协议书，支付了买断款343555元。2016年8月4日，原告接到被告丹东嘉财公司通知，要求原告签订正式《商品房预售合同》。被告丹东嘉财公司不给原告看合同内容，原告了解其他人签的《商品房预售合同》后，认为该合同条款严重侵犯了原告的合法权益，原告不能接受。原告还了解到该项目存在重大安全隐患，涉及工程主体问题，工程在施工时，被告违反相关法律规定，私自改变施工图纸，被辽宁省人防办进行了处罚，并被责令立即整改，被告在接受处罚一年时间内，没有进行任何整改。因被告未按图纸施工，涉案商铺不能办理综合验收。被告在销售商铺时做虚假宣传，该工程目前处于未正式验收状态，合法性、安全性存在重大隐患，故原告不能与被告签订《商品房预售合同》。 一审法院认定事实：2013年12月23日，原告刘玲与丹东嘉财公司签订《商铺买断协议》，约定原告获得被告丹东嘉财公司承建经营的丹东时尚新天地新安步行街地下商场B区1073号，建筑面积约13.71平方米的标准商铺买断资格，原告向被告丹东嘉财公司交纳全款343555元。同日，原告向丹东嘉财公司交纳商铺买断款292022元，丹东嘉财公司向原告出具收据，收据载明的收款金额为343555元。同日，原告与北京葵花嘉财商业发展有限公司签订了《委托经营协议》，约定原告自2014年10月1日开始，将上述商铺全权委托给北京葵花嘉财商业发展有限公司进行经营与管理，经营期限为2年，委托经营期内，收益归原告所有，商铺收益为51533元。原告于同日向北京葵花嘉财商业发展有限公司出具收据一份，收据载明原告收到两年委托经营收益51533元，用于抵顶原告丹东嘉财公司的商铺买断款。 丹东时尚新天地新安步行街地下商场的宣传语为“中心之道，葵花打造，地下商业核心运营专家葵花集团携百亿打造丹东时尚新天地”。在宣传过程当中，对葵花集团的品牌力进行了宣传，其中介绍葵花集团的企业方向为：葵花商业地产本着“投资一地、回报一方，求真务实、力求至胜”的经营理念，以开发国内城市商业中心路段为战略规划目标，公司先后在20多个城市开发项目，代表项目有五常、辽阳、阜新、丹东、本溪等，力争为地方经济繁荣做出更大的贡献！葵花集团杂志《葵花风采》2015-04期，对丹东时尚新天地新安步行街地下商场项目进行了报导，称“葵花就在这里，在丹东的心脏正在绽放”。 丹东嘉财公司为台港澳独资，股东为香港胜美投资有限公司，法定代表人是刘天威，高级管理人员备案为付朔董事、关彦斌董事长、刘天威董事、宋杰监事，此四人均为葵花集团股东。付朔是北京葵花嘉财商业发展有限公司及丹东分公司的法定代表人，关彦斌是葵花集团的法定代表人。 一审法院认为：原、被告签订的商铺买断协议是双方真实意思表示，不违反法律规定，应认定有效。根据商铺买断协议的内容及原告认为因被告原因不能签订的商品房买卖合同（预售）的内容，原告购买的是商铺所有权，商铺买断协议相对于商品房买卖合同应视为预约合同，故本案的案由应定为商品房预约合同纠纷。被告将商铺卖给原告，除将商铺交付给原告，保证将商铺所有权转移给原告，也是被告的最基本义务。原告已经交纳了购买商铺的相应款项，至今被告没能完成商铺的所有权初始登记，按照商品房买卖合同（预售）的内容，原告也不知道何时能取得商铺所有权，不能实现自己购买商铺的目的。在此情况下，原告不与被告丹东嘉财公司签订商品房买卖合同，并要求返还商铺买断款，实际上是要求与被告解除商铺买断协议，是依法维护自己的权利，符合法律规定。故原告诉请解除合同并返还商铺款343555元的诉讼请求，应予支持。被告丹东嘉财公司返还原告商铺款同时，原告应将商铺返还给丹东嘉财公司。原告提出工程质量存在问题，主体结构私自改动，不能通过综合验收的问题，原告没有提供充分的证据加以证明，根据目前提供的证据不足以成为解除合同的理由，但这是原告不想要商铺的原因之一。另外，从现有的证据看，在介绍和宣传丹东步行街地下商场时，主要是以葵花集团为主线进行大力宣传，虽然葵花集团否认授权丹东嘉财公司以葵花集团名义进行宣传，但葵花集团刊物《葵花风采》中也对丹东步行街地下商场进行了宣传，因此可以认定丹东步行街地下商场的宣传是葵花集团与丹东嘉财公司共同以葵花集团名义进行的，该行为足以使原告相信该项目就是葵花集团的项目。如涉案项目不是葵花集团的项目，则葵花集团所作广告即含有虚假成分，根据修订前的广告法第三十八条规定：“发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任。”此外，丹东嘉财公司、投资方香港胜美投资有限公司以及葵花集团存在人员混同、财务混同现象。故原告要求被告葵花集团与被告丹东嘉财公司共同返还商铺款343555元的诉讼请求，应当支持。判决：一、解除原告刘玲与被告丹东嘉财恒润房地产开发有限公司签订的买断商铺协议；二、被告丹东嘉财恒润房地产开发有限公司与被告葵花集团有限公司于本判决生效后十日内共同返还原告刘玲商铺款343555元；三、原告刘玲于本判决生效后十日内将丹东时尚新天地新安步行街地下商场B区1073号建筑面积约13.71平方米的标准商铺返还给丹东嘉财恒润房地产开发有限公司。如被告丹东嘉财恒润房地产开发有限公司、被告葵花集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6452元，由被告丹东嘉财恒润房地产开发有限公司、被告葵花集团有限公司共同承担。 二审中，被上诉人提供3组证据。 证据组1、图片11张。证明：葵花商业地产在葵花集团的所在地五常，以葵花集团的名义在自己的经营场所销售丹东地下商铺。 证据组2、丹东市国土资源管理局关于挂牌出售涉案土地的公示报告。证明：用途就是批发零售用地（商用）。 证据组3、丹东时尚新天地VIP卡申领单。证明：葵花集团是投资商。 丹东嘉财公司的质证意见：1、以上证据真实性均有异议。上述证据均属于传真或者电子证据，没有相关电子证据采集以及原始载体的证据，在证据上不具有法定效力。同时，从证明内容看，与本案也没有直接关系。无论是以谁的名义宣传，本案签订合同时各被上诉人均是完全民事行为能力人，其与丹东嘉财签订合同是明知的。2、是否由其他人宣传，与本案是否能够达到解除合同条件没有直接法律关系。本案争议的是合同是否达到根本违约或者是合同目的，而由谁宣传与上述焦点没有任何直接关系。3、被上诉人提供的证据不是新证据。根据最高院关于证据规定第四十条、四十一条，新证据是第一次一审开庭之后新发生的，这是以前发生的，不属于新证据，没有证据效力。4、被上诉人所提供的证据和要证明的事实不具有关联性。房屋销售是全国性的，不能因为在哪个门口挂牌，哪个门口就成为出租人，五常葵花房地产公司注册地在五常市，其有大量的房屋需要销售，丹东嘉财同葵花有关联性关系，在门口挂的横幅，不能证明其就是投资人。5、证明投资应当以工商登记为准，不能以挂横幅作为证明投资的内容。6、关于地下工程是否属于房产的问题。房地产法规定，修建在地上的属于房屋，修建在地下的不属于房屋。 葵花集团的质证意见：同意丹东嘉财公司的意见。1、被上诉人提供的证据属于电子证据，但是没有原始载体，也没有进行公证，不具有真实性。2、被上诉人提供的证据商品房预售许可证、土地使用权人上单位名称均是丹东嘉财公司，并不能证明是葵花集团投资打造，葵花集团不是本案涉案商铺的投资商及所有者。 综合当事人的举证、质证意见，本院认证意见为：对于证据组1和证据组2，因被上诉人未提供证据证明两组证据的来源，且二上诉人对两组证据的真实性持有异议，本院对证据组1和证据组2的真实性不予确认，不予采信；对于证据组3，被上诉人提供的该组证据加盖有上诉人丹东嘉财公司的印章，上诉人丹东嘉财公司虽对该组证据持有异议，但未提供证据否定证据组3的真实性，且该组证据与本案具有关联性，本院予以采信。 二审中，上诉人丹东嘉财公司、葵花集团未提供新证据。 本院对于各方当事人在一审提供的证据的认证意见与一审法院的认证意见一致。 本院查明的事实与一审法院查明的事实相同。 本院认为：本案的争议焦点是：1、本案一审法院对本案有无管辖权；2、被上诉人请求上诉人丹东嘉财公司返还案涉的购买商铺款有无法律依据；3、上诉人葵花集团应否承担共同返还责任。 关于一审法院对本案有无管辖权问题。因本院已经作出生效的民事裁定，指令一审法院审理，一审法院对本案进行了审理是正确的。上诉人丹东嘉财公司提出本案一审法院无管辖权的上诉意见，本院不予采纳。 关于应否返还被上诉人购买商铺款的问题。虽然上诉人丹东嘉财公司与被上诉人签订了《商铺买断协议书》，但协议明确载明被上诉人只获得买断商铺资格。只有双方签订正式购房合同时，双方买卖关系才真正成立。虽然被上诉人委托案外人北京葵花嘉财商业发展有限公司进行经营管理并收取了商铺收益，但被上诉人一直未能取得商铺的所有权。此外，案涉商铺属于丹东市人防工程，上诉人丹东嘉财公司未向被上诉人释明案涉商铺的性质及今后可能产生的后果，致使被上诉人的合同目的无法实现，被上诉人请求上诉人丹东嘉财公司返还商铺款，应当予以支持。上诉人丹东嘉财公司提出被上诉人已经获得商铺的收益，其合同目的已经实现，一审判决其返还被上诉人商铺款错误的上诉意见，本院不予支持。 关于上诉人葵花集团应否承担共同返还商铺款的问题。从现有的证据看，在介绍和宣传丹东步行街地下商场时，主要是以葵花集团为主线进行大力宣传，虽然上诉人葵花集团否认授权丹东嘉财公司以葵花集团名义进行宣传，但上诉人葵花集团刊物《葵花风采》中也对丹东步行街地下商场作了宣传，因此，可以认定丹东步行街地下商场宣传是上诉人葵花集团与上诉人丹东嘉财公司共同以葵花集团名义进行宣传的，该行为足以使被上诉人相信该项目就是葵花集团的项目。如案涉项目不是葵花集团的项目，则葵花集团所作的广告就含有虚假成分，根据修订前的广告法第三十八条规定：“发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任。”此外，上诉人丹东嘉财公司，投资方香港胜美投资有限公司以及上诉人葵花集团存在人员混同、财务混同现象。从上诉人葵花集团宣传内容看，案涉的项目亦是上诉人葵花集团地产业务的一部分，一审认定上诉人丹东嘉财公司与上诉人葵花集团存在人格混同并无不当。综上所述，一审判决上诉人葵花集团承担共同返还被上诉人商铺款，并无不当。上诉人丹东嘉财公司及上诉人葵花集团提出案涉协议与上诉人葵花集团无关，上诉人葵花集团不应当承担责任的上诉意见，本院不予采纳。 综上，上诉人丹东嘉财公司、葵花集团的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12904元，由上诉人丹东嘉财恒润房地产开发有限公司、上诉人葵花集团有限公司各承担6452元。 本判决为终审判决。 审判长  黄日宏 审判员  李秀洁 审判员  李 军 二〇一八年六月二十六日 书记员  王秀文