江苏省南京市溧水区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）苏0117民初3117号 原告：南京博然投资管理有限公司，住所地南京市溧水区石湫镇机场科技工业园。 法定代表人：秦阳娟，南京博然投资管理有限公司总经理。 委托诉讼代理人：宗炜，北京大成（南京）律师事务所律师。 被告：南京市溧水区石湫镇人民政府，住所地南京市溧水区石湫镇新河北路158号。 负责人：徐日喜，南京市溧水区石湫镇人民政府镇长。 委托诉讼代理人：范遵国，江苏宗域律师事务所律师。 原告南京博然投资管理有限公司（以下简称博然公司）与被告南京市溧水区石湫镇人民政府（以下简称石湫镇政府）合同纠纷一案,本院于2017年5月25日立案后,依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人宗炜，被告委托诉讼代理人范遵国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告博然公司向本院提出诉讼请求：判令被告继续履行《项目协议书》，按约提供出让土地。案件审理过程中，原告变更诉讼请求为：1、判令解除原、被告签订的《项目协议书》。2、判令被告赔偿原告投资损失10849079.78元及预期营业损失。事实和理由：2010年5月，原、被告双方签订《项目协议书》，约定原告在石湫镇投资新建天然气储配站及中压燃气输配管网项目，投资规模为1500万元，被告负责提供出让土地5亩用于项目建设。协议签订后，被告未能按约提供项目用地，导致原告迟迟不能动工，考虑到该项目涉及石湫周边地区用户的实际用气需求，原告先行租赁第三方土地建设CNG（压缩天然气）气站并投入运行。后由于环评、安全等原因，该投资项目由原来的CNG方式变更为LNG（液化天然气）方式，投资规模也由原来的1500万元上升到4000多万元。为了尽快推进项目进程，原告积极向有关主管部门申报，截至目前已经取得环保、规划、发改委、国土资源等行政主管部门的审批，亟待被告提供出让土地，但被告从签订协议到目前，一直未能履行该项义务，致使原告投资计划无法继续进行。故原告诉至法院，要求判如所请。 被告石湫镇政府辩称：一、原告诉请没有事实和法律依据。原告诉称因被告未能提供出让土地致使项目无法继续推进的诉请无事实根据。事实上，原告与被告于2010年5月所签订的《项目协议书》及补充协议明确约定，原告在被告处投资新建天然气储配站及中压燃气输配管网项目，依据《城镇燃气管理条例》第15条规定，国家对燃气经营实行许可制度。也就是说，原告虽取得了发改、环保等行政部门项目前期的前置行政许可，但由于原告至今未依法取得案涉协议约定项目必备的燃气经营行政许可审批手续，故导致该项目无法继续推进，其责任与被告无关。二、原告诉请要求被告继续履行《项目协议书》的主张依法不能成立。首先，被告与原告所签订的上述协议，被告认为协议的内容部分条款违反法律所禁止性的规定，应属部分无效。第一，协议第6条约定，被告提供5亩出让土地，该约定属无效条款，土地使用权的出让，由市、县人民政府负责，有计划、有步骤的进行，因此，依据上述规定，被告在未经国土管理部门通过相应的国有土地出让程序取得国有土地使用权的前提下的承诺是无效的承诺，上述的约定当属无效。第二、协议第23条约定，被告承诺原告30年内独家经营天然管网的权利也属无效约定。如前所述，国家实行天然气经营许可制度，任何单位和个人在未取得天然气行政许可经营的前提下，均不得从事天然气经营项目，同意被告也无权特许原告独家经营天然气，该承诺应属无效，依据法律规定，协议中无效的条款自始无效。被告认为，原告作为市场经济的主体明知我国法律、法规对土地使用权的出让以及天然气经营特许的相关规定，而与被告签订上述无效的条款，具有绝对的过错责任。其次，原、被告所签订的《项目协议书》事实上已经解除。2016年8月23日以及9月1日，原告委托北京大成（南京）律师事务所给被告来函，就来函所涉的内容，被告于同年9月7日复函于原告，明确告知原告案涉协议无法继续履行，被告已通知原告对双方所签订的案涉协议已经解除，而原告并未对被告解除案涉协议的通知提出任何异议，故被告认为，案涉协议双方已依法解除，何来继续履行一说。再次，从原告给被告《关于溧水区天然气项目的情况说明》中的陈述—鉴于目前石湫镇天然气项目已无法完成可以看出，原告已明确该项目已无法完成，同时向被告提出相应补偿的请求，这一事实可以反映出原告对双方解除涉案合同是不提异议的。综上，被告认为，原告所诉与事实不符，请求法院驳回原告的起诉。原告变更诉讼请求后，被告补充答辩认为：1、被告同意原告解除协议的诉请。2、对于原告诉请要求赔偿损失，被告认为损失与被告无关。原告实际投入的液化气储配站，是原告正常经营的成本费用，就新设项目所发生的费用，被告认为与被告无关。从原、被告双方协议中明确约定的是天然气储配站，即使LNG项目费用从原告提供给被告的情况说明中也明确说明发生的费用是100万元，且也应有相应凭据支持。协议不能履行的主要原因是原告至今未取得特许经营许可，协议不能正常履行责任在原告。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人对证据进行质证，本院对本案证据认定如下： 1、原告提交《项目协议书》、《补充协议书》各一份，拟证明原、被告约定原告投资规模1500万元建设天然气储配站及中压燃气输配管网；被告提供“五通一平”场地；被告承诺30年内不再引进同类企业。对于土地价格以及原告在正式投产之日起达到税收进行约定，原告实际履行了投资义务，被告没有履行相关协议。被告对该组证据真实性予以认可，对原告的证明目的不予认可，并陈述，该组协议部分无效，且该份协议在原告于2016年9月16日收到被告表明解除合同通知之日起已经解除。 2、原告提交溧发改函【2012】191号《关于同意南京博然投资管理有限公司新建LNG储配站工期项目开展前期工作的函》，拟证明原告投资项目已经于2012年9月5日取得溧水区发改委的初步同意，可以到国土、住建、环保等部门办理相关手续。 3、原告提交溧环审【2014】226号批复，拟证明溧水区环境保护局针对原告投资项目，认为符合国家产业政策，符合石湫镇总体规划和产业定位，从环保角度分析，项目建设可行，同意建设。 4、原告提交南京市规划局规划用地红线图，拟证明南京市规划局针对案涉项目已经规划了13906平方米的用地。 5、原告提交南京市国土资源局溧水分局《关于新建LNG储配站供气项目用地的预审意见》（溧国土资预函【2014】24号），拟证明2015年6月26日，南京市国土资源局溧水分局针对项目用地下达预审意见，同意该项目通过建设用地预审（有效期两年）。 被告对证据2、3、4、5真实性予以认可，对关联性不予认可，并认为上述2、3、4、5组证据均是原告为项目实施办理的前置性行政许可，与本案没有关联。 6、被告提交2016年8月23日、9月1日、2017年3月1日原告委托北京大成（南京）律师事务所给被告的来函各一份、原告给被告《关于溧水区天然气项目的情况说明》一份，拟证明原告知道被告无法继续履行双方协议，并且已经就合同解除后的损失补偿问题与被告进行了磋商，要求被告提供明确合理的解决方案，原告在情况说明中明确表示因协议无法继续履行，愿意配合相关部门处理善后事宜，并请被告考虑原告损失的实际情况给予补偿。 7、被告提交2016年9月7日被告给原告的回复函一份，拟证明被告向原告明确表示协议无法继续履行，该函件原告已于2016年9月16日签收且未在3个月内提出异议，双方协议已经解除。 8、被告提交2017年3月7日被告给原告的复函一份，拟证明被告关于协议解除后的后续问题对原告回复，并表示愿意与原告沟通协商。 原告对被告提交的上述6、7、8组证据真实性无异议，但认为上述证据不能证明双方已就解除合同达成一致。 9、原告补充提交《关于在溧水县开发建设CNG供气工程的报告》、《批复》、《燃气设施规划核准意见书》、《关于南京博然投资管理有限公司CNG减压站及配套管网项目开展前期准备工作的请示》、租赁协议、住所证明各一份，拟证明因被告无法按约提供土地，因石湫镇当地用气需要，双方变通先行建造CNG供气工程。被告对该组证据真实性无异议，但认为该组证据为原告申请特许经营许可的手续。 10、原告补充提交收据、发票、付款凭证等单据一组，拟证明原告为履行案涉协议投入各项费用共计10849079.78元。被告对原告支付给被告的10万元费用无异议，针对其余费用，被告认为系原告自身原因导致，与被告无关。 11、原告补充提交江苏麦涛机电设备有限公司（以下简称麦涛公司）出具的《情况说明》一份，拟证明案涉已经建成的天然气站系在被告的协调下，由原告租赁麦涛公司的土地并建设而成，系原告为履行案涉《项目协议书》的履约行为。被告对该份证据真实性未持异议，但认为该份证据证明被告是协调，决定权不在被告，而是由原告与麦涛公司决定。 对原、被告所举证据的真实性，本院予以认定并在卷佐证，对上述证据予以采纳，对证据的认定意见在本院认为中具体分析。 本院对本案事实认定如下：2010年5月13日，原、被告签订《项目协议书》（下称协议书）及《补充协议书》，协议书第二条约定：甲（即被告）、乙（即原告）双方根据国家有关法律、法规、政策规定，…就乙方在石湫镇域范围内投资新建天然气储配站及中压燃气输配管网项目订立本协议。第四条约定：本项目属于核准类项目，乙方应按固定资产投资管理程序报送项目材料，甲方协助乙方办理项目立项报批。第六条：本项目用地面积5亩，土地价款9.6万元人民币/亩（含办证税、费），合计人民币48万元，土地款计价面积以红线图实测面积为准。第七条：协议签订后，乙方应在10日内付项目定金10万元，2010年6月底前付土地款25万元，余款按办理国有土地使用证进度付清。土地使用性质为工业用地，使用年限为50年。第十二条：甲方提供“五通一平”场地。甲方负责办理建设用地红线、协助办理建设用地规划许可证。第二十三条：甲方承诺乙方30年内独家经营天然气管网的权利，管网投资费用由乙方承担，并负责供气。补充协议书中约定：1、土地实际价格8.8万元/亩（含办证税、费）。2、甲方承诺30年内不再引进同类企业，乙方承担石湫镇机场科技工业园园区基础设施建设费30万元，分三年付清，即2010年6月底前交10万元，2011年6月底前交10万元，余款10万元在2012年6月底前交清。 2010年9月7日，被告向溧水县住房和城乡建设局提交《关于在溧水县开发建设CNG供气工程的报告》，内容为：为了推动石湫镇清洁能源的发展、优化能源机构、减少废气排放，经石湫镇党委、镇政府商讨决定，引进南京博然投资管理有限公司在石湫镇开发建设CNG供气工程。该工程位于溧水县机场科技工业园内，占地5亩，每小时供气量为4000方，总投资1500万人民币。该工程投产运营后将为石湫镇工业用户供应安全稳定的天然气。目前，该工程准备开工建设，需贵局尽快给予批复。 2010年10月27日，溧水县住房和城乡建设局作出《燃气设施规划核准意见书》，同意原告于2010年6月10日向溧水县住房和城乡建设局燃管办提出在溧水县工业园区内建造CNG储配站的申请。2010年11月23日，溧水县住房和城乡建设局作出《批复》，同意原告在溧水县工业园区内供气（经营范围：溧水县工业园区内）。 2010年12月30日，溧水县发展和改革局向江苏省发展和改革委员会作出《关于南京博然投资管理有限公司CNG减压站及配套管网项目开展前期准备工作的请示》，其中内容有：溧水县工业园区通过近几年的发展，近300家中小企业先后落户该园区。目前，园区内众多家企业急需天然气资源，经石湫镇政府研究，决定由南京博然投资管理有限公司新建CNG减压站，解决园区内企业供气问题。 2011年3月15日，原告租赁麦涛公司土地，并在土地上建设CNG储配站及相应设施，该CNG储配站目前正常运营，向麦涛公司提供燃气。 后案涉CNG供气项目变更为LNG供气项目。 2014年11月22日，南京市溧水区环境保护局作出关于对《南京博然投资管理有限公司新建LNG储配站供气及天然气中压管网供气项目环境影响报告表》的批复，从环保角度分析，认为项目建设可行，同意建设。 2015年6月26日，南京市国土资源局溧水分局作出《关于新建LNG储配站供气项目用地的预审意见》，该预审意见中说明：同意该项目通过建设项目用地预审，本预审意见不作为取得项目用地的批准文件，待项目批准后，请按程序和规定依法办理用地手续。 截至庭审结束，原告尚未取得项目用地，也未取得案涉燃气项目所需的在溧水区域范围内的燃气特许经营许可。 另查明，原告主张，其投资损失分两部分：第一部分系因履行协议书及补充协议书产生，包括原告支付给被告的预收款10万元，支付给南京途锐咨询投资管理有限公司服务费2万元，支付LNG储配站及天然气中压管道工程设计费5万元，支付LNG储配站及天然气中压管网项目安全预评价咨询费9.8万元，支付环评费1万元，支付LNG储配站工程设计费70万元（其中付款凭证金额35万元）。第二部分系因建设案涉CNG储配站及相应设施产生的费用，共计934.307978万元。 本院认为，本案争议焦点如下：一、案涉协议书及补充协议书是否有效？二、如案涉协议书及补充协议书无效，被告应如何承担责任？ 针对争议焦点一，本院认为，原、被告签订的协议书及补充协议书，合同目的为：原告自被告处取得30年的燃气经营权利，同时取得5亩项目用地。依据《城镇燃气管理条例》规定，国家对燃气经营实行许可证制度，并由县级以上地方人民政府燃气管理部门核发燃气经营许可证。依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，国有土地使用权出让方应为市、县人民政府土地管理部门。原、被告签订的协议书及补充协议书中约定的内容，被告均无权作出承诺；协议签订后，也未得到有关部门对于协议内容、效力的授权与追认，原告尚未取得相应土地与特许经营许可。法律具有公示效力，对于上述规定，原、被告均应明知，但仍然订立了不符合法律规定的协议。故本院认定，案涉协议书及补充协议书无效。 针对争议焦点二，本院认为，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 被告因该合同取得10万元预收款，应返还给原告。 原告要求被告赔偿投资损失，本院认为，对于合同无效的后果，原、被告双方均有过错，应同等承担责任。 对于原告主张的损失中，支付LNG储配站及天然气中压管道工程设计费5万元，支付LNG储配站及天然气中压管网项目安全预评价咨询费9.8万元，支付环评费1万元，系因履行协议书及补充协议书而产生的费用，且有相应凭据，本院予以支持；对支付给南京途锐咨询投资管理有限公司服务费2万元，无相应证据证明该费用的合理性，本院不予支持；对原告主张的支付LNG储配站工程设计费70万元，现有证据仅能证实原告支付35万元，故本院认定为35万元。上述费用共计50.8万元，被告应赔偿50%即25.4万元。 原告另要求被告赔偿其建设CNG储配站产生的费用，被告主张该部分费用与被告无关。本院认为，首先，原告尚未取得相应的土地使用权以建设原、被告协议书约定的供气设施，原告租赁麦涛公司的土地并建设CNG储配站，向麦涛公司供应燃气，系企业的自主经营行为，并非直接履行原、被告协议的行为。其次，现有证据无法证明原告建设CNG储配站与被告有关，无法证明原告系听从被告指令进行建设。最后，原告建设的CNG储配站仍在正常使用，相应建设费用并非实际产生的损失。原告认为现有的使用状况无法达到其建设CNG储配站的目的，但原告无法向溧水区域进行大规模供气，根本原因在于原告无法取得相应的特许经营许可，与被告无关。因此，本院认为，原告主张的与建设CNG储配站有关的费用并非案涉协议书及补充协议书无效导致的损失，被告无需承担相应的责任。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 一、确认原告南京博然投资管理有限公司与被告南京市溧水区人民政府于2010年5月13日签订的《项目协议书》、《补充协议书》无效。 二、被告南京市溧水区人民政府应于本判决生效之日起十日内一次性返还原告南京博然投资管理有限公司预收款10万元，并赔偿原告南京博然投资管理有限公司损失25.4万元，共计35.4万元。 三、驳回原告南京博然投资管理有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费8500元，由原告负担4250元，由被告负担4250元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。 审 判 长  任 涛 人民陪审员  芮寒泳 人民陪审员  王承芳 二〇一八年六月二十五日 见习书记员  方 霞