浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙07民终547号上诉人（原审被告、反诉原告）：金华市百事达市场开发有限公司，住所地：浙江省金华市婺城区金衢路1688号B2幢。法定代表人：李跃松，总经理。委托诉讼代理人：陈自力，浙江至上律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：陶文新，男，1971年10月13日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。委托诉讼代理人：傅炳华，浙江赤松律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾立新，浙江赤松律师事务所律师。上诉人金华市百事达市场开发有限公司（以下简称百事达开发公司）与被上诉人陶文新房屋租赁合同纠纷一案，不服金华市婺城区人民法院（2017）浙0702民初1290号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月19日受理后，依法组成合议庭进行了审理。经本院审判委员会讨论决定，本案现已审理终结。上诉人百事达开发公司上诉请求：1、撤销一审判决第四项，改判被上诉人与上诉人解除所签订的《商铺委托经营管理合同》。2、由被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：一、上诉人一审提交的财务情况说明及计算依据清单是客观存在的事实，二审另提交经会计师事务所审计的2015年6月1日至2017年5月31日止的两年财务收支情况报告，证明若继续履行合同，必然增加双方诉累，造成上诉人企业破产、双方矛盾激化的后果。二、一审法院片面错误地理解上诉人和被上诉人订立合同的目的，认为合同目的并非完全无法实现。该认定既脱离了双方订立合同是“发展双赢”的目的，也忽视了涉案G馆未能全部出租的现状，若按双方合同继续履行必然造成上诉人举步维艰、负重不堪的境地。三、按照《商铺委托经营管理合同》约定，一方有权依约单方提出终止本合同，上诉人已经不能继续履行合同，应按本合同双方确认的该商铺价款的10%作为合同终止违约金向被上诉人赔付，一审法院对该约定未予审查。四、依照《合同法》相关规定，上诉人无法继续履行合同，可解除合同，但应赔偿合理损失，一审法院未作客观审查和认定，剥夺了上诉人合法行使解除权的权利。综上，上诉人有权解除合同，况且本案存在订立合同时不可预见的客观情况及双方利益严重失衡，继续履行合同显失公平，上诉人为维护自己的合法权益，特提出上诉，请二审法院查清事实后依法改判。被上诉人陶文新答辩称：一、上诉人一审提供的财务情况说明及计算依据，二审提供的财务收支情况报告反映的情况不是客观真实的，不能反映上诉人全部财务状况，客观真实的财务报告应当从2010年商品房开发至2017年5月31日止。二、2013年10月23日，双方签订《浙江省商品房买卖合同示范文本》，同时签订《商铺委托经营管理合同》，双方的合同目的都已实现，一审法院依法判令上诉人继续履行合同合理合法。三、2013年10月23日，上诉人、被上诉人、金华亿都建材城管理有限公司三方签订《商铺委托经营管理合同》，2015年11月13日在上诉人的要求下，上诉人、被上诉人签订新的《商铺委托经营管理合同》，并对终止合同的条款进行变更，去除了“如对方要求继续履行合同的，违约方应无条件履行”的内容，新合同条款免除了上诉人责任，排除被上诉人的主要权利，系格式条款，该约定应认定无效。另上诉人作为违约方，被上诉人要求上诉人继续履行合同，上诉人应无条件履行。四、本案系租赁合同关系，上诉人作为违约方，并不具有合同解除权，只有一方当事人的违约行为已构成根本性违约致使双方不能实现合同订立目的，对方才享有法定解除权，上诉人主张的解除权没有法律和事实依据。综上，一审判决合理合法，依法应予维持。陶文新向一审法院起诉请求：1、百事达开发公司支付陶文新商铺租金33653.44元，并支付逾期违约金3331.25元（违约金从2016年1月1日计算至2016年12月31日），此后违约金按每逾期一日，支付逾期款项万分之五，要求计算至实际支付之日止。2、由百事达开发公司承担诉讼费。百事达开发公司向一审法院提出反诉请求：判令变更或解除百事达开发公司与陶文新签订的《商铺委托经营管理合同》。一审法院认定事实：2013年10月23日，陶文新（买受人）与百事达开发公司（出卖人）签订《商品房买卖合同》一份，买受人向出卖人购买坐落于金华市商铺。出卖人应当在2014年11月30日前将符合合同约定条件的商品房交付买受人使用。出卖人于2014年11月30日前取得相关土地、房屋权属证书，交付给买受人；买受人委托出卖人办理该商品房转移登记；约定日期起90日以后，出卖人仍不能取得权属证书或登记证明的，买受人退房，出卖人在买受人提出退房之日起30日内将买受人已付的房价款退还给买受人，并自约定日期至实际退款日止，按日向买受人支付已付房款万分之一的违约金；买受人不退房，出卖人自约定日期至实际交付权属证书或登记证明之日止，按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金。办理房屋所有权证、土地使用证所需的税费等由买受人支付。2015年11月13日，陶文新（甲方）与百事达开发公司（乙方）签订《商铺委托经营管理合同》一份，约定甲方将上述商铺委托乙方统一经营管理，商铺价款为348198元，委托期限为自2014年6月1日起至2027年5月31日止，共计13年。由乙方按委托年度于每年度的第二季度末向甲方账号为62×××19的招商银行账户支付商铺收益，合同委托期第1至第2年度，商铺收益24374元乙方在2015年12月31日前向甲方支付；第3年度，乙方在2016年12月31日前向甲方支付商铺收益24374元；第4年度，乙方在2017年12月31日前向甲方支付商铺收益27856元；第5年度乙方在2018年12月31日前向甲方支付商铺收益27856元；第6年度，乙方在2019年12月31日前向甲方支付商铺收益31338元；第7年度，乙方在2020年12月31日前向甲方支付商铺收益31338元；第8年度，乙方在2021年12月31日前向甲方支付商铺收益34820元；第9年度，乙方在2022年12月31日前向甲方支付商铺收益34820元；第10年度，乙方在2023年12月31日前向甲方支付商铺收益38302元；第11年度，乙方在2024年12月31日前向甲方支付商铺收益38302元；第12年度，乙方在2025年12月31日前向甲方支付商铺收益38302元；第13年度，乙方在2026年12月31日前向甲方支付商铺收益38302元；第11年度至13年度还约定如当年该商铺实际租金高于乙方支付的保底委托收益，则超出部分甲乙按9：1分成。本合同委托期满10年，若甲方向乙方提出商铺回购要求的，应当于合同委托期届满十年的三个月前提交书面申请，按商铺金额人民币452657元收购，相关税费按国家相关法规由甲乙方双方各自承担。委托经营期间，商铺产生的相关税费，根据甲方业主、乙方经营者的身份，按照国家相关法规由甲乙双方各自承担；经营费、物管费、维修费全部由乙方承担。在委托期内乙方对受托商铺拥有完整的商铺使用权、自主经营权、管理权及收益权，有权对受托商铺进行功能、格局调整。除支付甲方约定收益外，商铺其他收入均归乙方所有；乙方有权根据需要将受托商铺进行转租等。如乙方未按约定支付租金或转付租金，每逾期一日应向甲方支付逾期款项万分之五的违约金。除合同另有约定外，双方均不得擅自终止合同，如任一方擅自终止本合同或有本合同约定其他违约情形的，则应按双方确认的商铺价款的10%作为违约金向另一方赔付等事项。合同签订后，陶文新依约向百事达开发公司交付商铺，百事达开发公司于2016年7月26日、8月15日分别向陶文新支付7547.28元。同年9月1日百事达开发公司代缴商铺个人所得税243.74元、房产税1462.44元、印花税24.37元，合计1730.55元。一审法院认为，陶文新与百事达开发公司签订的《浙江省商品房买卖合同》、《商铺委托经营管理合同》均系各方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，该院予以确认各方均应按约履行各自的合同义务。陶文新将商铺委托百事达开发公司将进行经营管理并获取收益，并不违反相关法律、行政法规的规定。委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同；委托合同中受托人的义务是依据委托人的授权处理某项委托事务，受托人依据委托处理事务的后果由委托人承担。租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。承租人的权利是在约定范围内自由使用租赁物，义务是支付租金，承租人按照合同约定使用租赁物取得的经营利益归于承租人。从陶文新与百事达开发公司签订的《商铺委托经营管理合同》的内容来看，百事达开发公司在合同中约定向陶文新支付租赁回报，且百事达开发公司在支付租赁回报后，有权在约定范围内自行决定涉案商铺的使用，该约定更符合租赁合同的特征，百事达开发公司支付陶文新的租赁回报是确定的，百事达开发公司通过利用陶文新的商铺取得超过约定租赁回报的部分归属百事达开发公司，故该案的《商铺委托经营管理合同》名为委托，根据合同内容、实际经营模式及庭审查明事实等来看，双方之间实为租赁合同关系。百事达开发公司未按合同约定的时间支付租金，已构成违约，其应承担支付拖欠的租金，并支付违约金（从逾期之日起算）。百事达开发公司代陶文新缴纳的税款，按合同约定应由陶文新承担，从租金中扣除较为合理。涉案商铺由反诉原告承租后，其经营状况应当由其自行负责，且涉案G馆已出租，合同目的并非完全无法实现，故百事达开发公司反诉要求变更或解除《商铺委托经营管理合同》，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条、第一百零七条、第二百一十二条、第二百一十七条、第二百二十三条、第二百二十四条、第二百二十五条、第二百二十六条、第三百九十六条、第三百九十七条、第三百九十八条、第四百一十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、百事达开发公司于判决生效之日起十日内支付陶文新租金31922.89元（已计算至2016年12月31日止）。二、百事达开发公司于判决生效之日起十日内支付陶文新违约金3222.23元（按日万分之五，分别以未付款为基数，从逾期之日起算至2016年12月31日止），此后违约金仍按此标准计算至实际付款日止。三、驳回陶文新的其他本诉部分的诉讼请求。四、驳回百事达开发公司反诉部分的诉讼请求。本诉案件受理费362元（已减半收取），由陶文新负担23元，百事达开发公司负担339元，反诉案件受理费40元（已减半收取），由百事达开发公司负担。二审中，被上诉人陶文新未向本院提交新证据，上诉人百事达开发公司向本院提交专项审计报告一份，证明：涉案G馆从2015年6月1日至2017年5月31日的租金收入为1251.92万元，年平均租金收入为625.96万元，同期年均应支付返租款2976.02万元，两者年均收支差额为2350.06万元，存在损失。被上诉人陶文新质证认为，对真实性没有异议，但对客观性和关联性有异议，该份证据不能反映上诉人的实际财务状况，双方曾签订一份商品房买卖合同，房价高于市场价1倍以上，上诉人对于租赁的收入和返租款应有一个预期，即使存在亏损也是在预期内的，且从2010年起算，上诉人实际上并不存在损失。本院认为，百事达开发公司提供的专项审计报告系其单方委托作出，且陶文新有异议，本院不予确认。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《商铺委托经营管理合同》第七条第2款之约定：“除本合同另有约定外，双方均不得擅自终止本委托经营管理合同。如任一方擅自终止本合同或有本合同约定其他违约情形的，则应按照本合同双方确认的该商铺价款的10%作为合同终止违约金向另一方赔付。”从该条款约定内容看，任意一方擅自终止合同或违约的，应当承担相应的违约责任，并未明确赋予任意一方解除合同的权利，现陶文新作为守约方明确表示不同意解除合同，要求继续履行合同，故百事达开发公司作为违约方主张依据该条款其享有约定解除权，本院不予采纳。另就涉案商铺当时一并签订有《商品房买卖合同》及《商铺委托经营管理合同》，陶文新陈述两份合同系捆绑签订，其系基于百事达开发公司承诺回租商铺并支付收益金的前提下同意购买商铺。现百事达开发公司在双方签订并履行了商品房买卖合同后，以经营亏损为由要求单独解除《商铺委托经营管理合同》，有违双方签订《商品房买卖合同》和《商铺委托经营管理合同》的整体合同目的，其作为违约方单方行使解除权也缺乏法律依据。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人金华市百事达市场开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 童耐萍审 判 员 虞惠珍审 判 员 郑林军二〇一八年六月十九日代书记员 胡晔婷代书记员 王 璐?*ArabicDash?-10-??*ArabicDash?-9-?