海口市龙华区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）琼0106民初3659号 原告：北京美安居科技有限公司。住所地：北京市朝阳区东四环中路。 法定代表人：梁雅琪，总经理。 委托诉讼代理人：吕红，北京市华贸硅谷律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭良忠，北京市华贸硅谷律师事务所律师。 被告：海南胜虹实业有限公司。住所地：海南省海口市龙华区龙桥镇海口观澜湖大道。 法定代表人：李延臣，总经理。 委托诉讼代理人：马永正，海南昌宇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李永涛，海南昌宇律师事务所律师。 原告北京美安居科技有限公司与被告海南胜虹实业有限公司合同纠纷一案，本院于2018年3月13日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人吕红、郭良忠，被告委托诉讼代理人马永正到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告北京美安居科技有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付包销服务费2,854,366元；2、判令被告支付违约金2,812,548元（其中未按期支付包销服务费违约金1,473,358元；未按期返还履约保证金违约金1,339,190元），上述违约金自2017年8月9日开始计算，暂计至2018年3月13日（应计至实际支付之日），以应付未付金额为基数，以日千分之二为标准计算。以上两项诉讼请求金额共计5,666,914元；3、本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：2017年4月13日原告与被告签订了《海口观澜湖观园包销协议书》（以下简称“协议书”），约定原告包销被告开发的观澜湖观园07栋、08栋（项目推广名海口观澜湖观园）72套房源。协议书约定：包销期限为自协议书生效之日至2017年7月31日；原告向被告交纳履约保证金720万元；协议书项下房屋销售价格超过包销底价之差额扣除税费后作为原告的包销服务费。2017年5月，由于海口市发布限购政策以及被告开发的上述项目存在向银行抵押导致无法正常销售的情况，原、被告双方签署了《海口观澜湖观园包销补充协议（一）》（以下简称“补充协议”）。根据补充协议的约定：成销条件变更为客户成功认购且交期相关签约资料；原告支付的包销履约保证金在客户签订《商品房买卖合同》后退还给原告；协议书的履行期限延期至乙方售罄所有72套商品房为止。2017年8月1日，被告单方提出解除案涉协议书及补充协议。协议书及补充协议履行期间，原告组织销售团队，利用自身所有的资源进行销售，销售案涉协议项下房屋共计30套。基于本案协议书及补充协议应向原告结算支付的包销服务费为4,196,667元。但是，被告仅支付了1,342,301元，尚余2,854,366元未支付。在2017年8月1日被告单方解除案涉协议书及补充协议后，应当在5个工作日内全额返还履约保证金，但是被告直至2017年11月10日才支付上述款项。 基于以上事实，协议书及补充协议均为双方真实意思表示，合法有效，协议双方应严格按照协议的约定履行各自义务。被告至今未按约履行支付包销服务费的义务，也未按期返还履约保证金，给原告造成了严重损失。根据《协议书》条的约定。特诉至贵院，望支持原告的全部诉讼请求。 被告海南胜虹实业有限公司辩称，一、原告实际完成销售签约且达到结佣条件的商品房套数应为21套。1、原告实际完成销售签约的房屋套数应为29套。经我司再次认真核查，张曼丽的签约时间为2017年7月11日，尚处于包销期内，我方认可该套房产视为原告的销售业绩。但购买人为张志远的房屋，并非在包销期内销售，不属于原告的销售业绩。2、原告实际签约销售且达到结佣条件的商品房套数应为21套。原告主张签约即视为完成销售任务且应当结佣，缺乏事实根据，与双方合同约定不符。根据双方签订的《包销协议书》第五条第1款第（1）项“属按揭付款的，在签订《商品房买卖合同》并获得首期房款后，且客户按揭资料银行审核通过后，乙方对该销售合同中指定房地产的包销义务即告完成，即可获得本协议所约定的全部包销服务费，按照客户付款比例进行支付”之约定，客户签约、支付首付款并且银行审核同意客户贷款三个条件是结算佣金必不可少的条件之一。根据《包销补充协议（一）》第一条“成销确认条件：客户成功认购且交其相关签约资料，视为乙方销售成功。甲方（胜虹公司）因按照此成销条件确认乙方（美安居公司）的包销指标的达成，但乙方工作人员必须按照乙方客户签订的认购协议中的备注条款督促乙方客户按时签约并按照《商品房买卖合同》约定付清相应楼款”之约定，销售成功并确认成销的条件仍是签订认购协议，之后美安居公司督促签订正式商品房买卖合同且按期付清合同款项，三个条件缺一不可。 二、双方之间的包销协议及补充协议已经于2017年8月1日合意解除，双方对于协议解除事宜均无过错，均不存在违约责任。根据双方2017年4月13日签订的《包销协议书》第九条第4款“在2017年7月31日至2017年12月31日之间，甲方（胜虹公司，下同）有权依据乙方（美安居公司，下同）的销售去化率单方面解除和乙方签订的包销合同，未售房源的相关履约保证金5个工作日内退还给乙方并结算乙方已售房源的包销服务费”及2017年5月签订的《包销补充协议（一）》第三条“在2017年7月31日至2017年12月31日之间，针对未售房源乙方每月销售去化率需等于或大于70%，如乙方当月未达到该销售去化率指标，甲方有权依据乙方的销售去化率单方面行使和乙方签订的包销合同”之约定，当美安居公司当月销售去化率未达到70%时，胜虹公司可以行使单方解除权，截止2017年7月31日，美安居公司当月仅销售房产4套，去化率仅为8.5%，远低于双方约定的单月70%的销售去化率指标。在美安居公司未达到双方约定的销售去化率指标情况下，胜虹公司2018年8月1日提出解除双方签订的包销协议及补充协议有事实根据和法律依据。 三、原告美安居公司主张的包销服务费2854366元缺乏事实根据，应予驳回。双方之间从未就销售佣金事宜达成一致意见，也从未对销售佣金进行结算。根据双方签订的《包销协议书》第五条第2款，美安居公司应当将达到支付包销服务费的相关房源及数据列明清楚，经胜虹公司核对确认无异议并取得相应发票后5个工作日内支付款项。根据美安居公司提供的发票数据显示，发票开具时间均在2017年8月1日之后，且累计数额仅为1881879元，与其主张的包销服务费2854366元不符。美安居公司主张包销服务费2854366元证据不足，且部分佣金未支付原因在于美安居公司并未与胜虹公司完成结算，佣金数额尚不确定。根据美安居公司开具发票数额计算，胜虹公司未支付佣金数额仅为539578元。 四、双方协议约定的滞纳金标准过高，请求法庭调整为按照日万分之二计付滞纳金。2017年8月25日，美安居公司与胜虹公司签订协议，约定2个月之内返还720万元保证金，并支付利息10万元，即胜虹公司应当在2017年10月25日前支付给美安居公司730万元，逾期付款每日千分之一滞纳金。因某些客观原因，胜虹公司于2017年11月6日通过银行转账方式向美安居公司支付730万元。自2017年10月26日至2017年11月6日止，胜虹公司承认迟延付款的事实，并愿意承担迟延付款违约责任。但胜虹公司迟延付款给美安居公司带来损失仅为利息损失，以日千分之一计付滞纳金明显过高，请求法庭调整为日万分之二计算迟延付款滞纳金，该标准足以弥补迟延付款行为给美安居公司造成的损失。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原告提交的证据有：《海口观澜湖·观园包销协议书》、《海口观澜湖·观园包销补充协议（一）》、结算单、认购书、收款凭证、发票、海口市商品房买卖合同、涉案房屋网签截图、承诺函、催款函及寄送凭证、聊天记录、新闻报道、公证书。被告对以上证据中的聊天记录、新闻报道、公证书有异议，对其他证据无异议。本院经审查认为以上证据符合真实性、合法性、关联性，应予采信。被告提交的证据有：《海口观澜湖·观园包销补充协议（一）》、承诺函、付款回单。原告对以上证据无异议，本院予以采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年4月13日，原告与被告签订了《海口观澜湖观园包销协议书》，第一条约定：原告包销被告开发的观澜湖观园07栋、08栋（项目推广名海口观澜湖观园）72套房源。第二条约定：包销期限为自协议书生效之日至2017年7月31日。第四条约定：原告向被告交纳履约保证金720万元；第五条约定：协议书项下房屋销售价格超过包销底价之差额扣除22%税费后作为原告的包销服务费；原告应当将达到支付包销服务费的相关房源及数据列明清楚，经被告核对确认无异议并取得相应发票后5个工作日内支付款项。第九条约定：3、如被告没有按约定时间向原告支付包销服务费及返还履约保证金的，被告应按日向原告支付应付费用2‰的违约金；4、在2017年7月31日至2017年12月31日之间，被告有权依据原告的销售去化率单方面解除和原告签订的包销合同，未售房源的相关履约保证金5个工作日内退还给乙方并结算乙方已售房源的包销服务费。2017年5月，原、被告双方又签署了《海口观澜湖观园包销补充协议（一）》，第一条约定：成销确认条件：客户成功认购且交其相关签约资料，视为乙方销售成功。被告因按照此成销条件确认原告的包销指标的达成，但原告工作人员必须按照原告客户签订的认购协议中的备注条款督促原告客户按时签约并按照《商品房买卖合同》约定付清相应楼款。第三条约定：在2017年7月31日至2017年12月31日之间，针对未售房源原告每月销售去化率需等于或大于70%，如原告当月未达到该销售去化率指标，被告有权依据原告的销售去化率单方面解除和原告签订的包销合同。协议签订后，原告向被告交纳了履约保证金720万元，并开始承销以上房源。2017年8月1日，被告向原告提出解除合同。2017年8月25日，双方达成了一致意见：原告在被告处的保证金720万元，被告保证在2个月内偿还，并支付利息共计10万元，如逾期则按每日千分之一支付违约金。2017年10月31日，原告向被告发出催款函，注明其销售房源共计30套，符合包销服务费结算29套（其中被告成立的一套不予原告结算包销服务费）。其中已对账23套，未对账6套，已对账且已支付服务费1342301元，未结算服务费1228262元。未对账6套应结算服务费672095元。2017年11月6日，被告通过银行转账方式向原告支付了730万元。另查，原告在2017年8月28日至2017年12月15日期间共计开具了20张服务费用发票，金额总计1881880元。被告于2017年9月30日和同年10月23日分两笔共计向原告支付了服务费1342301元。 本院认为，一、关于合同效力的问题。原告与被告签订的《海口观澜湖观园包销协议书》及《海口观澜湖观园包销补充协议（一）》系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，受法律保护。双方当事人应按约定行使权利履行义务。在协议履行过程中，由于原告未达到协议约定的销售去化率指标，被告依据协议的约定解除了与原告签订的协议，以上协议即告终止。 二、关于包销服务费的问题。按双方签订的《海口观澜湖观园包销协议书》第五条约定：原告应当将达到支付包销服务费的相关房源及数据列明清楚，经被告核对确认无异议并取得相应发票后5个工作日内支付款项。在原告给被告的催款函明确符合包销服务费结算29套，其中已对账23套，未对账6套，原告也向被告开出了20张发票共计1881880元，被告据此支付了1342301元，尚未支付539579元。对以上尚未支付的539579元被告有义务支付给原告，被告至今未支付已构成违约，应承担违约责任。至于原告所主张的其他包销服务费，由于双方至今没有对账，且原告也没有向被告开具发票，尚不达到支付的条件，故本院不予支持。 三、关于违约金问题。双方于2017年8月25日达成的意见，系双方的真实意思表示，对双方具有约束力，按该意见被告应在2个月内偿还原告在被告处的保证金720万元，并支付利息10万元，如逾期则按每日千分之一支付违约金。但被告直至2017年11月10日才支付以上费用，被告的行为已构成违约，应承担违约责任。被告没有按约定支付包销服务费539579元，也构成了违约，亦应承担违约责任。被告提出双方约定的违约金计算标准过高，应当调整为按日万分之二计算，符合最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定，本院予以支持。 依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条的规定，判决如下： 一、被告海南胜虹实业有限公司须在本判决生效后十日内向原告北京美安居科技有限公司支付包销服务费539579元及违约金（计算方法：从2017年12月20日起至被告付清所有欠款之日止，按日万分之二计算）； 二、被告海南胜虹实业有限公司须在本判决生效后十日内向原告北京美安居科技有限公司支付未按期返还保证金的违约金23360元（以本金730万元按日万分之二计算，从2017年10月25日至2017年11月10日，共计16天）； 三、驳回原告北京美安居科技有限公司的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费25734元，由原告北京美安居科技有限公司承担23161元，被告海南胜虹实业有限公司承担2573元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于海南省海口市中级人民法院。 审判员  蔡红胜 二〇一八年六月六日 书记员  冯 丹