广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤20民终984号上诉人（原审被告）：中山市万隆房地产开发有限公司，住所地广东省中山市东凤镇金怡南路**世宝广场16卡之一，统一社会信用代码91442000576443066U。法定代表人：余庆培。委托诉讼代理人：裴炽明，广东登鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：张子扬，广东登鼎律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：中国农业银行股份有限公司中山东凤支行，，住所地广东省中山市东凤镇兴华路百惠商场侧统一社会信用代码91442000282077267B。主要负责人：李伟茂，该支行行长。委托诉讼代理人：梁剑云，广东衡德律师事务所律师。委托诉讼代理人：李浩仪，广东衡德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谢桂海，男，1979年10月9日出生，汉族，住广东省云浮市郁南县。被上诉人（原审被告）：黄少珍，女，1987年2月3日出生，汉族，住广东省怀集县永固镇。上诉人中山市万隆房地产开发有限公司（以下简称万隆房地产公司）因与被上诉人中国农业银行股份有限公司中山东凤支行（以下简称农行中山东凤支行）、谢桂海、黄少珍金融借款合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2017）粤2072民初8130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。万隆房地产公司上诉请求：撤销一审判决第四项，改判万隆房地产公司对谢桂海本案债务在处分抵押物（中山市东凤镇金怡南路××号××广场××幢××房）后仍不能清偿的部分承担连带清偿责任。事实与理由：万隆房地产公司认为一审判决适用法律错误，应当依法予以改判的理由：《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”。由此可知，债务人自己提供担保物的，与债权人没有约定实现债权方式时，应当先以该担保物实现债权，剩余部分再由担保人承担。本案中，农行中山东凤支行与谢桂海之间的债权债务，谢桂海提供了房产（中山市东凤镇金怡南路××号××广场××幢××房）作为抵押物，对上述债务承担连带保证责任，所以被担保的债权既有债务人提供物的担保又有保证人的保证，且合同对于担保履行的先后顺序未作明确约定。因此，本案应当适用《中华人民共和国物权法》第一百七十六条之规定，农行中山东凤支行应当先就谢桂海提供的抵押物实现债权，处分抵押物后仍不能清偿的部分，才由万隆房地产公司承担责任。农行中山东凤支行答辩认为，本案借款合同第9.1.4条第（8）项约定，农行中山东凤支行可以同时主张通过其他担保方式/担保人/担保物来实现全部和部分债权。依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，约定优先的原则，现农行中山东凤支行选择万隆房地产公司、黄少珍连带承担责任是符合双方合同的约定，请二审法院予以支持。谢桂海、黄少珍未参加诉讼并提出答辩意见。农行中山东凤支行向一审法院起诉请求：一、谢桂海立即向农行中山东凤支行清偿尚欠借款本金393047.02元、利息7842.57元、罚息43.36元、复利125.67元（暂计至2017年6月8日，从2017年6月9日起至还清款项之日止按合同约定计收）。二、谢桂海承担农行中山东凤支行因实现债权产生的律师费20053元。三、农行中山东凤支行对谢桂海的抵押物（位于中山市东凤镇金怡南路××号××广场××幢××房）处置价款就诉求款项享有优先受偿权。四、黄少珍、万隆房地产公司对谢桂海的上述债务承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2015年6月1日，谢桂海与农行中山东凤支行、万隆房地产公司、黄少珍签订个人购房担保借款合同，合同约定：谢桂海向农行中山东凤支行借款402000元，期限360个月，以借款凭证记载为准；执行利率以借款发放日中国人民银行同期同档次人民币贷款基准利率为基础下浮2%，借款期间遇基准利率调整的，执行利率自调整后的次年1月1日起调整；谢桂海以等额本息还款法还款，农行中山东凤支行对其借款从逾期之日起在合同约定的借款执行利率基础上浮百分之五十计收罚息；对应付未付利息，依据中国人民银行规定计收复利；谢桂海未按约定按期足额偿还借款的，农行中山东凤支行有权提前收回已发放贷款，提前行使担保权；因谢桂海违约致使农行中山东凤支行采取诉讼或仲裁方式实现债权的，谢桂海应当承担农行中山东凤支行为此支付的律师费、差旅费及其他实现债权的费用；黄少珍、万隆房地产公司对谢桂海的债务承担连带责任保证，保证期间为借款到期日2年；保证范围包括本合同项下借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金……以及诉讼费、律师费等实现债权的一切费用；谢桂海以位于中山市东凤镇金怡南路××号××广场××幢××房作抵押担保，抵押担保的范围包括本合同项下借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金……以及诉讼费、律师费等实现债权的一切费用；农行中山东凤支行已经选择某一方式/担保人/担保物来实现债权的，也可同时主张通过其他担保方式/担保人/担保物来实现全部或部分债权。同年6月10日，农行中山东凤支行、谢桂海对上述房产办理了商品房抵押登记备案（易房抵字第××号）；同年6月18日，农行中山东凤支行向谢桂海发放贷款402000元。2017年7月13日，农行中山东凤支行以前述事实理由提起本案诉讼，主张实体权利。另查，农行中山东凤支行委托律师参与本案诉讼，支付律师费20053元。一审法院认为，谢桂海与农行中山东凤支行、万隆房地产公司、黄少珍约定个人购房担保借款事宜，双方均应恪守履行。农行中山东凤支行依约发放贷款后，谢桂海作为借款人，对还本付息负有履行义务。农行中山东凤支行主张谢桂海尚欠借款本金、利息、逾期利息、复利未予返还的待证事实，谢桂海经合法传唤无正当理由拒不到庭，应视为放弃答辩、举证等诉讼权利，承担不利后果。据此，一审法院采信农行中山东凤支行的主张，认定谢桂海未依约返还本息构成违约。现农行中山东凤支行要求提前收回借款，诉请谢桂海清偿借款本金、利息、罚息、复利，支付律师费的诉讼请求理据充分，一审法院予以支持。谢桂海以位于中山市东凤镇金怡南路××号××广场××幢××房提供抵押担保，农行中山东凤支行对该房产的处置价款享有优先受偿权。黄少珍、万隆房地产承诺对上述债务提供连带责任保证，应承担连带清偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第一百九十六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、谢桂海于判决发生法律效力之日起七日内向中国农业银行股份有限公司中山东凤支行清偿借款本金393047.02元及利息、罚息、复利（计至2017年6月8日的利息7842.57元、罚息43.36元、复利125.67元，2017年6月9日起至清偿之日止按合同约定的执行利率计算）；二、谢桂海于判决发生法律效力之日起七日内向中国农业银行股份有限公司中山东凤支行支付律师费20053元；三、中国农业银行股份有限公司中山东凤支行对谢桂海位于中山市东凤镇金××广场××房（易房抵字第××号）的折价或拍卖、变卖所得的价款，在上述第一、二项债权范围内优先受偿；四、黄少珍、中山市万隆房地产开发有限公司对上述债务承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7617元，诉讼保全费2626元，两款合计10243元，由谢桂海、黄少珍、中山市万隆房地产开发有限公司负担（该款已由中国农业银行股份有限公司中山东凤支行预交，由谢桂海、黄少珍、中山市万隆房地产开发有限公司于上述付款期限内迳付给中国农业银行股份有限公司中山东凤支行）。本院二审期间，上诉人万隆房地产公司、被上诉人农行中山东凤支行、谢桂海、黄少珍均未提交新的证据。一审法院查明事实清楚，本院予以确认。本院另查明：本案中，2015年6月1日，谢桂海与农行中山东凤支行、万隆房地产公司、黄少珍签订《个人购房担保借款合同》第9.1.4条中有关于保证人声明、保证和承诺的约定。本院认为，本案为金融借款合同纠纷。综合双方诉辩意见,本案二审争议的焦点为：涉案借款既有物的担保，又有保证人担保时，债权人实现债权的顺序问题。针对上述争议焦点，本院分析认为：关于实现债权的顺序问题。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。依照上述法律规定，抵押物实现债权的顺序分三种情况：首先，以约定优先为原则；其次，约定不明时，债权人就债务人自己提供物的担保实现债权；再次，约定不明时，债权人可以就第三人提供物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。前述《个人购房担保借款合同》第9.1.4条关于保证人声明、保证和承诺中约定：“本合同项下借款同时存在物的担保（含借款人或第三人）和保证担保的，贷款人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。贷款人已经选择某一种担保方式/担保人/担保物来实现债权的，也可同时主张通过其他担保方式/担保人/担保物来实现全部或部分债权”。该合同约定中已经赋予了农行中山东凤支行在本案中实现债权顺序的自由选择权利，该约定内容系各方当事人真实意见表示，内容并不违反法律和法规强制性规定，约定内容合法有效，各方当事人均应依约履行。现农行中山东凤支行在实现债权顺序上，已经选择由保证人黄少珍、万隆房地产公司同时对涉案债务承担连带清偿责任，该项诉讼请求符合上述分析的第一种适用情形，即实现债权顺序中约定优先适用的原则，也符合法律规定和合同约定，本院应予支持。一审法院已据实作出判决，其处理结果并无不当，本院应予维持。万隆房地产公司上诉主张，本案合同担保履行的先后顺序未作明确约定，应当先就谢桂海提供的抵押物实现债权，处分抵押物后仍不能清偿的部分，才由保证人万隆房地产公司承担责任，其上诉理由，与事实不符，于法无据，本院不予支持。综上所述，万隆房地产公司的上诉请求，于法无据，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，处理结果并无不当，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7617元（中山市万隆房地产开发有限公司已预付），由上诉人中山市万隆房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 周 方审判员 陈亦和审判员 姜新林二〇一八年六月二十日书记员 吴 帆