河南省许昌市魏都区人民法院民 事 判 决 书（2017）豫1002民初4219号原告（反诉被告）：陈景连，女，1957年12月26日出生，汉族，住鄢陵县。委托诉讼代理人：邵晗，女,1985年10月1日出生，住鄢陵县。系原告陈景连女儿。被告（反诉原告）：河南金石地产有限公司，住所地：许昌市劳动路中段。法定代表人：郑伟杰，任董事长。委托诉讼代理人：苏付轩、摆嫚嫚，河南君志合律师事务所律师。原告（反诉被告）陈景连与被告（反诉原告）河南金石地产有限公司房屋买卖合同纠纷一案。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，并于2017年3月23日作出（2016）豫1002民初5151号民事判决。原告（反诉被告）陈景连不服，提起上诉。许昌市中级人民法院于2017年6月13日作出（2017）豫10民终1565号民事裁定，撤销本院上述判决，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）陈景连的委托诉讼代理人邵晗，被告（反诉原告）河南金石地产有限公司的委托诉讼代理人苏付轩、摆嫚嫚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）陈景连向本院提出诉讼请求：1.被告履行购房合同；2.诉讼费由被告承担。事实和理由：2013年8月2日，陈景连与河南金石地产有限公司签订住宅代建协议，原告按时交纳代建款。2016年3月25日，因被告未及时通知原告，导致原告未参与公开选房，侵犯原告选房的权利。后原告变更诉讼请求为：1.法院判决被告继续履行代建房协议，与原告直接签订合法的商品房买卖合同，并承担违约责任采取补救措施，原告从现有的星海湾二期南组团房源中选房，原告拒绝签订具有霸王条款性质的承诺书和商品房买卖合同；2.请求法院判决被告从第一次交款之日起到签订商品房买卖合同之日这段时间按照银行同期贷款利率计算利息，所得利息按照之前约定冲抵购房款；3.请求法院判决被告遵守《住宅代建协议》中规定，支付逾期开工违约金利息，所得利息按照之前约定冲抵房款；4.请求法院判决被告为原告免费办理直系亲属更名；5.请求法院判令本案诉讼费由被告承担。被告（反诉原告）河南金石地产有限公司辩称：1.原告所诉事实不客观不真实。被告公司的郑彦章作为被告星海湾的项目经理，从未收到过原告本人及代理人变更号码的申请，实际上，被告之前一直依照住房代建协议上原告预留的电话号码对其进行通知。在选房前，被告按照该号码发送短信、电话联系原告，被告已切实履行了通知义务。原一审原告诉状上诉称将变更的电话号码写在了登记簿上，但登记簿上并未显示变更号码的信息。原告未将变更号码及时通知给被告，原告自身存在过错。2.因原告未依约参加公告选房，但被告并未因此解除双方协议，被告仍在报纸上通知原告尽快与被告联系，被告在许昌日报上进行公告，并非被告通知方式的一种兜底，也不是被告法定或者约定的通知义务，而是被告为了保障原告的权益，延长了与原告之间协议的履行期限。3.鉴于原告与被告取得联系后明确拒绝星海湾项目北组团的房源，并要求在南组团范围内选房，但原告的诉求完全超出了住房代建协议的约定，且南北组团之间的土地价格及开发标准均不一致，原告要求在南组团选房没有事实和法律依据。现由于被告北组团的房源已经销售完毕，与原告之间的住房代建协议已经没有履行的基础，该协议现根本无法履行，被告要求解除该协议并返还原告的购房款。被告（反诉原告）河南金石地产有限公司向本院提出反诉请求：1.请求判令解除双方签订的《住房代建协议》，退回被反诉人支付的代建款22万元；2.本案诉讼费、反诉费由被反诉人承担。事实与理由：2013年8月2日，反诉人与被反诉人签订《住房代建协议》，协议约定由反诉人为被反诉人在许昌市东城区魏文路以西，南海街以北、陈庄街以南，竹林路以东范围内代建房屋。反诉人根据报名交款情况进行户型组合，房屋的具体楼层、位置在反诉人确定范围内抽签选房，由反诉人委托公证处组织实施。2016年2、3月份，反诉人通知代建客户参加抽签选房，反诉人工作人员按照与被反诉人之间的《住房代建协议》约定的联系方式多次电话、短信通知被反诉人于2016年3月26、27日参加选房，已通知被反诉人。2016年3月26、27日，反诉人委托许昌市天平公证处抽签选房，在公证员的全程监督下，由反诉人工作人员以公开方式当中抽签确定代建房源，整个抽签选房过程公平、公正。鉴于被反诉人经反诉人通知后未到现场参与抽签选房，为了维护被反诉人的购房权益，反诉人在许昌晨报就六户未到场的客户进行公告，其中包括被反诉人陈景连，同时为被反诉人预留了仅剩的一套90平方的房源。被反诉人到反诉人处了解情况后，表示不满意房源的楼层，拒不与反诉人办理购房手续。反诉人认为，反诉人已经尽职尽责、穷尽了手段通知了被反诉人，最终被反诉人未到场参加抽签选房，不利后果应由被反诉人承担。在选房过后，反诉人为了保护被反诉人购房利益，并未将代建房源销售出去，而是一直为被反诉人预留了一套房源。但被反诉人已经明确告知反诉人，拒绝就该预留房源与反诉人签订商品房买卖合同。反诉人认为，鉴于上述情况，双方签订的《住房代建协议》已无履行可能，为此，反诉人请求人民法院解除双方的《住房代建协议》，将代建资金返还给被反诉人。原告（反诉被告）陈景连辩称：代建房协议上明确约定被告有义务通知原告选房，根据代建房协议的约定，不符合解除合同约定的情形，不应当解除该协议。该协议上并未明确约定购买房屋的户型构造、建筑成本等事项，只约定了房屋所在的位置。原告在第二次2014年12月份向被告缴纳房款时已经变更了电话号码，当时被告公司星海湾郑彦章经理让我在登记簿上登记新的联系方式，并承诺依照新的联系方式通知原告选房。但直到被告公司选房结束，原告仍未收到被告公司通知。被告在许昌日报上公告时选房已经结束，侵权后果已经造成，被告在2016年3月份进行选房，选房前应该公告，而不是在选房后进行公告，这明显是霸王条款。被告变相违约给原告带来的损失应当由被告承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年8月2日，陈景连与河南金石地产有限公司签订《住宅代建协议》，主要约定“1.被告接收原告委托在许昌市××号用地代建住宅，2.根据报名交款情况，房屋具体楼栋、楼层、位置在被告取得的范围内抽签（摇号）决定”，当日原告交付第一笔代建款120000元，并预留联系方式、原告本人的身份证复印件。2014年12月6日，原告向被告交纳第二笔代建款100000元，形成二次付款确认书（编号90095），并向被告的工作人员告知变更新的联系方式。2016年3月16日，被告以原告第一次交款时预留的联系方式采用短信形式通知原告，原告未接受到被告的通知，未能按时参与2016年3月26日代建客户的抽房活动。2016年3月29日，许昌市天平公证处作出（2016）许天证民字第499号公证书，于2016年3月26日、3月27日现场公证许昌市“金石星海湾”项目代建客户现场抽房活动。2016年4月25日，被告在市级媒体发布公告，主要载明“请与七日内速与公司联系，逾期产生的所有后果由本人承担”。2016年11月9日，原告陈景连以被告违约、未通知其选房、侵犯其权利为由诉至我院。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。本案中陈景连与河南金石地产有限公司签订的《住宅代建协议》，系双方真实意思表示，合法有效。自签字起双方已形成委托代建合同关系，而非商品房买卖合同关系。根据《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。原告已按照约定交纳代建款，被告不仅应履行交付代建住宅的主合同义务，同时亦承担及时保存客户信息、有效通知客户参与选房等从合同义务。本案中原告向被告提供有个人身份信息、有效通讯信息，被告未能准确记录原告预留的有效联系信息，亦未用尽合理的方式履行通知义务。被告采用已无法联系的通讯方式通知，且公告发出时间晚于选房时间，其辩称系因原告个人更换手机号码，导致无法有效通知原告，但提交相应的证据不足以证实，对其辩称意见，无事实依据，本院不予采信。《住宅代建协议》明确约定代建项目、代建形式、代建价格、特殊情况处理，内容已具体确定。协议履行中不符合约定，均可要求对方继续履行。被告主张双方签订的《住宅代建协议》已无履行可能，其提供的证据不足以证实其主张，因被告未尽到合理通知义务，致使原告无法行使选房权利，被告应承担继续履行的违约责任，故原告请求判决被告继续履行代建房协议，与原告直接签订合法的商品房买卖合同的诉讼请求，本院予以支持。反诉人请求判令解除双方签订的《住宅代建协议》，退回被反诉人支付的代建款22万元的反诉请求，本院不予支持。原告请求被告从第一次交款之日起到签订商品房买卖合同之日按照银行同期贷款利率计算利息，所得利息按住宅代建协议约定冲抵房款的诉讼请求，因双方在《住宅代建协议》中对此已做了明确约定，故本院予以支持。（利息的计算方式：自2011年4月17日起至2014年12月5日止，以第一笔房款120000元为基数按同期银行贷款利率计算；自2014年12月6日起至原、被告双方签订商品房买卖合同之日止，以两笔房款共计220000元为基数按银行同期贷款利率计算）。原告的其他诉讼请求无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决如下：一、被告（反诉原告）金石地产有限公司继续履行与原告陈景连签订的代建房协议，并于本判决生效之日起15日内与原告陈景连签订合法的商品房买卖合同；二、驳回原告（反诉被告）陈景连的其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）河南金石地产有限公司的反诉请求。案件受理费100元，由被告（反诉原告）河南金石地产有限公司负担；案件反诉费2300元，由被告（反诉原告）河南金石地产有限公司负担；如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省许昌市中级人民法院。审 判 长  李 培人民陪审员  刘爱英人民陪审员  刘会霞二〇一八年六月二十日书 记 员  闫兴纳