四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)川01民终3586号上诉人（原审被告）：成都祥泷科技发展有限公司。住所地：四川省成都市都江堰市科技开发区安达路。法定代表人：谭钞文，执行董事。委托诉讼代理人：尚靖元，泰和泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓玉阳，泰和泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆顺禄建设工程有限公司。住所地：重庆市北碚区澄江镇澄江路****。法定代表人：江勇,董事长。委托诉讼代理人：刘安祥，重庆宇广律师事务所律师。委托诉讼代理人：江华，男，1986年10月1日出生，汉族，住重庆市北碚区。被上诉人（原审被告）：四川百商房地产开发有限责任公司。住所地。住所地：成都市武侯区佳灵路******iv>法定代表人：雷连强，执行董事。委托诉讼代理人：曾琢，男，1986年12月24日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。原审第三人：吴光海，男，1970年1月29日出生，汉族，住重庆市璧山县。上诉人成都祥泷科技发展有限公司（以下简称祥泷公司）因与被上诉人重庆顺禄建设工程有限公司（以下简称顺禄公司）、四川百商房地产开发有限责任公司（以下简称百商公司）、原审第三人吴光海建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省都江堰市人民法院（2017）川0181民初917号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人祥泷公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判祥泷公司不承担利息。事实与理由：1.一审判决关于退还保证金利息的起算时间认定错误。首先，一审中顺禄公司起诉要求自2016年2月27日起计算利息，从未提出过自2015年7月2日起算，一审判决利息从2015年7月2日起算认定错误。其次，根据双方签订的《建筑工程施工合同》第17条的约定，顺禄公司主张退还保证金须以解除《建筑工程施工合同》为前提，但是其在一审中并未要求解除合同。再次，顺禄公司主张双方解除是以与百商公司签订的解除协议为依据，但解除协议并没有祥泷公司的盖章及授权，即使祥泷公司追认，退还保证金的时间应该从祥泷公司追认时开始计算，即一审法院作出判决时；退一步讲，即使不从追认时开始计算，百商公司退还保证金的协议是2016年2月26日签订，退还保证金的起算时间也只能从2016年2月26日起算，不应从2015年7月2日起开始计算。2.一审法院适用法律错误。一审法院适用民事诉讼法解释第九十条错误，顺禄公司主张退还保证金，其应就其符合退还保证金的条件进行举证证明，但是一审中其并未提交相应证据，应承担举证不力的后果。一审法院将举证责任分配给祥泷公司，系适用法律错误。被上诉人顺禄公司辩称，1.顺禄公司一审诉讼请求有两点，既请求了2016年2月26日之后800万元保证金的利息，同时也请求了截止2016年2月26日交了保证金之日起所计算的全部利息，即顺禄公司的利息请求是涵盖了从保证金缴纳之日起至保证金退还之日止的所有利息。2.祥泷公司认为顺禄公司退还保证金没有依据的理由不成立。一是双方所签订的施工合同专用条款17.2.3约定：若乙方缴纳履约保证金三个月未能进场施工，或因属甲方未能办好施工手续造成乙方不能施工，甲方需无条件退还乙方履约保证金，并承担月息2%的违约损失，故无论合同是否解除都要计算利息；二是在一审诉讼中在法官询问双方是否还要继续履行合同时，顺禄公司已经明确表态不再继续履行合同；三是祥泷公司关于保证金利息起算时间的观点是错误的。3.一审判决其实是更保护了祥泷公司的利益，一审法院认定已经支付款项为本金，祥泷公司认为应当是利息，即便按照一审法院的处理方式，对于利息的计算应是分段计算，因为退还保证金是分期退还的。请求驳回上诉，维持原判。被上诉人百商公司辩称，2016年2月26日签订的保证金结算协议是百商公司与顺禄公司签订的，未告知祥泷公司，在此基础上签订了联合开发协议，对债权履行方式做出了约定。百商公司认为，对于利息的计算，百商公司与祥泷公司已经达成了相关协议，百商公司对利息没有意见。原审第三人吴光海未作陈述。顺禄公司向一审法院起诉请求：1.判令祥泷公司、百商公司共同返还顺禄公司工程保证金800万元，并自2016年2月27日起按月息2%计算支付利息至实际付清之日止；2.判令祥泷公司、百商公司共同支付顺禄公司2016年2月26日前拖欠的余下利息120万元。一审法院认定事实：一、作为承包方的顺禄公司与作为发包方的祥泷公司于2015年1月12日签订《建筑工程施工合同》，约定由顺禄公司承包祥泷公司位于都江堰市的“百商世界旅游度假商城”工程项目。合同约定顺禄公司应当向祥泷公司交纳800万元履约保证金。合同专用条款17.2.3条约定：“若乙方（原告）交纳履约保证金三个月未能进场正常施工，或因属甲方未办好相关施工手续造成乙方不能施工，甲方需无条件全部退还乙方向甲方交纳的履约保证金，并承担月息2%违约损失。工程由乙方继续承建并继续交纳履约保证金。”专用条款17.2.3条约定：“乙方缴纳履约保证金汇入甲方指定账户四川百商房地产开发有限责任公司”。合同落款处有双方加盖印章，祥泷公司“法定代表人或代理人”处加盖“王培春”印章，顺禄公司“委托负责人”处有原审吴光海的签名。二、顺禄公司向王培春的银行卡及百商公司银行账号分4次共转入保证金共计800万元。三、2015年9月1日，顺禄公司出具授权委托书，委托吴光海为代理人，全权负责收取百商世界旅游度假商城工程项目的保证金事宜。四、从2015年6月1日始至2016年3月16日止，百商公司共向吴光海支付了3710000元。五、2016年2月26日，百商公司与顺禄公司签订《关于退还重庆顺禄建设工程有限公司施工保证金及结息协议》，协议载明以下内容：根据双方2015年11月26日签订的退还保证金结算协议，截止2016年2月26日除已结资金利息外，四川百商房地产开发有限责任公司尚欠重庆顺禄建设工程有限公司都江堰祥泷项目保证金及利息共计920万元（其中本金800万元，余息120万元）。经过双方再次协商，自2016年2月27日起，每月按4%的利息结算本金800万元的利息32万元（月底交付）；若逾期未付息，按每天罚款壹万元加计违约金。2016年结算的利息120万元，百商公司于2016年3月15日付款20万元，另外100万元，双方商定暂不计算利息；若本金结息违约，该剩余款项应同本金一起按4%结算利息。若百商公司连续超过3个月违约，到2016年6月底，百商公司必须提供相应抵押物进行抵押担保，同时支付相关司法费用。双方一致认同，签字后具备法律效应！该协议落款处有两个公司加盖印章，吴光海在顺禄公司代表人处签名。六、2016年6月14日，百商公司与顺禄公司签订《房地产项目合作开发协议书》，该协议书中载明：“鉴于甲乙双方于2015年1月12日共同签署了《百商世界旅游度假商城建筑工程施工合同》，因受都江堰城市规划调整限制导致开工延期，乙方决定退出项目。为解决好甲方还未退还完的乙方的履约保证金，发挥各自项目开发优势，甲乙双方经过充分协商，乙方决定参与甲方“百商汇商业广场（华文大厦）”项目的联合开发，并达成如下协议:……第十条约定：“项目销售期间，甲方保证乙方一千万元整的开发利润，以结算甲方应退还乙方《百商世界旅游度假商城建筑工程施工合同》中的施工履约保证金本息。其余销售利润甲乙双方各分配50%。第十一条约定：经双方商协一致同意，在销售过程中，首先还清甲方与乙方在2016年2月26日签订还款协议所订的全部条款内容。结清全部资金后，双方于2015年1月12日签订的《百商世界旅游度假商城建筑工程施工合同》自然失效”。该协议落款处有两个公司加盖印章。一审法院认为，一、关于顺禄公司与祥泷公司双方签订的《建筑工程施工合同》的效力问题。虽然顺禄公司没有按合同约定按时全额缴纳保证金，但是，祥泷公司继续收取顺禄公司交付保证金的行为，客观上以祥泷公司的行为认可了合同的继续履行。因顺禄公司具有相应的建筑施工资质，不违反法律有关强制性规定，故双方签订的合同合法有效。顺禄公司认为《建筑工程施工合同》没有能够继续履行系祥泷公司未能按时取得相应的施工许可证，庭审过程中，祥泷公司也未能举证证明祥泷公司按约定取得了相应的施工许可证，对工程未能按时开工无过错，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，祥泷公司无证据对祥泷公司是否按约定取得了相应的施工许可证加以佐证，故祥泷公司对合同未能履行存在违约行为，应承担相应的合同违约责任。二、关于祥泷公司是否应返还顺禄公司保证金及利息的问题。根据双方合同专用条款第17.2.3条约定：“若乙方交纳履约保证金三个月未能进场正常施工，或因属甲方未办好相关施工手续造成乙方不能施工，甲方需无条件全部退还乙方向甲方交纳的履约保证金，并承担月息2%违约损失。工程由乙方继续承建并继续交纳履约保证金。”根据该合同规定，祥泷公司应退还顺禄公司保证金，并支付相应的利息，双方约定的月息2%的标准不违反相关法律规定，一审法院予以支持。顺禄公司诉请的从2015年7月2日起算利息的日期，没有早于双方合同专用条款中约定的退还利息的起算时间，一审法院予以支持。三、关于祥泷公司退还顺禄公司保证金具体金额的问题。一审法院认为，吴光海在顺禄公司出具授权委托书的情况下，代表顺禄公司收取的保证金理应从顺禄公司诉请的金额中扣除，祥泷公司在答辩中所称吴光海从祥泷公司领取保证金3715000元，除有5000元无相应的证据证明外，其余3710000元作为已经支付给吴光海的保证金，理应从顺禄公司诉请的保证金中扣除。则祥泷公司还应退还顺禄公司保证金具体金额为800万元-371万元=429万元。四、关于百商公司是否应当承担保证金支付责任的问题。根据百商公司与顺禄公司签订《施工保证金及结息协议》，百商公司没有祥泷公司的授权，无权代祥泷公司与顺禄公司进行结算，也无权对双方欠付保证金的利息进行约定，顺禄公司请求判令祥泷公司、百商公司共同支付拖欠的余下利息120万元的诉讼请求及顺禄公司提出百商公司的行为构成表见代理的意见，一审法院不予支持。但是，百商公司在该协议中约定向顺禄公司还款，是百商公司对自身权益的一种处分，不违反法律禁止性规定，故百商公司应对祥泷公司欠付顺禄公司保证金的义务共同承担责任。五、百商公司与顺禄公司签订《房地产项目合作开发协议书》，虽然双方在合同中对保证金的给付作出了新的约定，但是，该协议并未实际得到履行，顺禄公司也并未从该协议中收取保证金。该协议涉及到祥泷公司的权益而祥泷公司也并没有在协议上盖章加以确认，故祥泷公司以该协议作为不退还保证金的理由，与一审法院查明的事实不符，一审法院不予采纳。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款之规定，判决：一、祥泷公司、百商公司于判决生效之日起十日内向顺禄公司一次性退还保证金人民币4290000元；二、祥泷公司、百商公司于判决生效之日起十日内给付顺禄公司应付保证金的利息，利息计算方法为：以本金4290000元为基数，从2015年7月2日始计算至判决确定的本金给付之日止，以月息2%标准计算。若未按判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止；三、驳回顺禄公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费89060元，减半收取44530元，诉讼保全费5000元，共计49530元，由顺禄公司负担23000元，由祥泷公司承担26530元。二审中，双方均未向本院提交新的证据。本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。二审中，各方当事人均认可顺禄公司最后一笔保证金支付时间为2015年3月9日。本院认为，本案二审争议的焦点有两个，现分别评述如下：一、关于祥泷公司是否应支付保证金利息的问题。顺禄公司与祥泷公司签订的《建筑工程施工合同》专用条款17.2.3条约定：“若乙方（顺禄公司）交纳履约保证金三个月未能进场正常施工，或因属甲方（祥泷公司）未办好相关施工手续造成乙方不能施工，甲方需无条件全部退还乙方向甲方交纳的履约保证金，并承担月息2%违约损失。”据此，祥泷公司退还保证金并承担利息的情形有两种，一是顺禄公司交纳履约保证金三个月未能进场正常施工，二是顺禄公司交纳履约保证金三个月，祥泷公司未办好相关施工手续造成顺禄公司不能施工。对第一种情形，顺禄公司至今未进场施工是双方均认可的事实，祥泷公司也未提交证据证明未进场施工是顺禄公司的原因造成的；对第二种情形，祥泷公司需证明其已办好相关施工手续，而祥泷公司未能举证证明。因此，祥泷公司应退还顺禄公司保证金并承担利息损失。同时，《建筑工程施工合同》专用条款17.2.3条还约定：“工程由乙方（顺禄公司）继续承建并继续交纳履约保证金。”对此，应理解为，上述情形下若双方协商一致，顺禄公司还继续承建工程则应继续交纳履约保证金，而不应认为即使在上述情形下，顺禄公司也必须继续承建工程并继续交纳履约保证金。二、关于保证金利息起算时间的问题。顺禄公司起诉时主张的利息包括两部分，一是第一项诉讼请求中的“自2016年2月27日起按月息2%计算支付利息至实际付清之日止”，二是第二项诉讼请求中的“2016年6月26日（注：应为2016年2月26日，即百商公司与顺禄公司签订《关于退还重庆顺禄建设工程有限公司施工保证金及结息协议》之日）前拖欠的余下利息120万元”。顺禄公司起诉主张祥泷公司承担利息的依据是顺禄公司与百商公司签订的《关于退还重庆顺禄建设工程有限公司施工保证金及结息协议》，祥泷公司认为该协议对祥泷公司不具有约束力，一审判决也未以该协议作为祥泷公司退还保证金及支付利息的依据，而是根据顺禄公司与祥泷公司签订的《建筑工程施工合同》作为依据予以判决，一审判决认定正确，本院对此予以确认。据此，顺禄公司依据《关于退还重庆顺禄建设工程有限公司施工保证金及结息协议》主张的利息计算方法本院也不予采纳，但究其本质，顺禄公司主张保证金利息的时间是从应退还保证金之日起计算的。根据本案已查明的事实，顺禄公司于2015年3月9日支付最后一笔保证金，根据《建筑工程施工合同》17.2.3条约定，2015年6月9日前祥泷公司应办好相关手续，顺禄公司应进场施工，否则应于三个月期满即2015年6月10日退还履约保证金，即利息应从2015年6月10日起算。一审判决从2015年7月2日起算利息，顺禄公司未上诉，视为其认可。同时，一审判决保证金利息统一计算，未分段计算，系对顺禄公司不利，但顺禄公司对此也未上诉，视为其认可。因此，祥泷公司的上诉理由不能成立。另外，祥泷公司仅针对一审判决的利息部分上诉，根据《诉讼费用交纳办法》第十七条有益于“对财产案件提起上诉的，按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳案件受理费”的规定，本案二审受理费以利息金额为基数计算并交纳。综上所述，上诉人祥泷公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30800元，由上诉人成都祥泷科技发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  曾光勇审判员  曹 洁审判员  张卫敏二〇一八年六月七日书记员  饶志誉