贵州省贵阳市花溪区人民法院民 事 判 决 书（2018）黔0111民初838号原告：王定周，男，汉族，1970年7月10日出生，住四川省泸县，现住贵阳市云岩区，职业：建筑工程劳务者。委托诉讼代理人：顾星，泰和泰（贵阳）律师事务所律师，执业证号：15201201210523664。特别代理。委托诉讼代理人：黄贵，泰和泰（贵阳）律师事务所律师，执业证号：15201201710365404。特别代理。被告：胡友地，男，汉族，1973年3月12日出生，住湖南省双牌县，职业：建筑工程劳务者。委托诉讼代理人：耿立兵，贵州教学律师事务所律师，执业证号15201201510952393，一般代理。被告：贵阳安伟建筑工程劳务有限公司（以下简称安伟公司），住所地贵州省贵阳市花溪区民主路59号。法定代表人：许有森，职务：总经理。委托诉讼代理人：程会峰，男，1982年10月6日出生，汉族，住河南省汝南县，系公司员工。特别代理。委托诉讼代理人：陈超，男，1990年9月7日出生，黎族，住贵州省晴隆县，系公司员工。特别代理。原告王定周与被告胡友地、贵阳安伟建筑工程劳务有限公司追偿权纠纷一案，本院于2018年1月23日立案后，依法适用简易程序于2018年4月3日公开开庭进行审理，原告王定周及委托诉讼代理人顾星，被告胡友地及委托诉讼代理人耿立兵、贵阳安伟建筑工程劳务有限公司的委托诉讼代理人陈超、程会峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王定周向本院提出诉讼请求：1.请求人民法院依法判决被告赔偿原告已赔偿案外人七治博盛安装工程有限公司钢管、扣件损失275228.1元及利息；2.请求人民法院依法判决被告赔偿原告已赔偿案外人七治博盛建筑安装工程有限公司租金损失240001元、律师费用15000元；3.本案的诉讼费用由被告承担。事实及理由：2011年12月12日，原告以贵阳安伟建筑工程劳务有限公司（以下简称安伟公司）的名义与七治博盛建筑安装工程有限责任公司（以下简称博盛公司）签订《建设工程施工劳务分包合同》，博盛公司将其承建的神龙雅苑商住楼工程项目中的劳务事项分包给安伟公司。2012年2月30日原告与被告胡友地签订《外架单项承包合同》，将神龙雅苑商住楼项目的外架工程以包工包料方式分包给被告胡友地。2011年12月5日，博盛公司与豫东租赁站签订《建筑物质租赁合同》，合同签订后，豫东租赁站陆续将钢管245.875吨及扣件32300套交付给被告胡友地及罗国勇。工程完工后，尚有钢管102.957吨，扣件12809套未返还给豫东租赁站。豫东租赁站以博盛公司拒不返还钢管及扣件向观山湖区人民法院提起诉讼，观山湖区人民法院作出（2015）筑观法民初字第1522号民事判决书，博盛公司不服提起上诉，贵阳市中级人民法院作出（2016）黔01民终823号民事判决书维持一审原判。2016年3月2日，博盛公司以安伟公司、原告、被告胡友地和罗国勇物权保护纠纷诉至龙里县人民法院。2016年9月2日，龙里县人民法院作出（2016）黔2730民初250号判决书。原告、安伟公司不服提起上诉，2017年3月27日，黔南布衣族苗族自治州中级人民法院作出（2017）黔27民终127号判决书，驳回上诉，维持原判。因龙里县人民法院作出（2016）黔2730民初250号判决书，判决原告和安伟公司对被告胡友地的行为承担了连带责任。现原告已赔偿了博盛公司的损失，故被告应对原告的损失进行赔偿。据此为维护原告的合法权益，原告诉至本院，诉请如前。被告胡地友辩称：1.原告因本工程还欠其30余万元，应当予以抵消；2.根据龙里县人民法院及黔南中级人民法院的生效判决，原被告对案外人的损失承担连带责任，但原被告内部之间应当承担连带责任，因此对博盛公司的损失应当由原被告共同承担；3.原告需提供证据证明向博盛公司支付案件执行款，否则原告就不具备追偿权的主体资格，原告的诉讼应该驳回。被告安伟公司辩称：安伟公司在本案中的被告主体身份不适格，原告是将外架工程承包给了被告胡地友，原告应当向被告胡地友追偿，被告安伟公司并没有获得外架租赁的收益，也没有过错责任，在本案中不应当承担任何责任，请法院驳回原告诉请。本院经审理认定事实如下：案外人七冶博盛建筑安装工程有限责任公司（以下简称博盛公司）诉本案原告王定周、本案被告安伟公司、胡友地及案外人罗国勇物权保护纠纷一案，博盛公司于2016年3月2日向贵州省龙里县人民法院提起诉讼，诉讼请求为：1.被告返还原告钢管102.957吨、扣件12809套，如不能返还，则赔偿原告275228.1元（钢管按市场价每吨2300元计算，扣件每件按3元计算）；2.被告赔偿原告因不能按时返还贵阳金阳豫东建筑物资租赁站（以下简称豫东租赁站）截止至2015年6月30日所产生的租金损失110204.21元及2015年7月1日起按每日347.05元计算至全部返还钢管、扣件为止。贵州省龙里县人民法院于2016年9月2日作出（2016）黔2730民初250号民事判决书，该案查明的事实为：2011年12月12日，博盛公司与安伟公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，双方约定：博盛公司将其承建的神龙雅苑商住楼工程项目的木工、混凝土、外架、钢筋、砌筑劳务作业以单包工方式发包给安伟公司，博盛公司作为工程承包人负责相关材料、设备的供应，安伟公司作为劳务分包人应妥善保管、合理使用工程承包人供应的材料、设备。因保管不善发生丢失的、损害的，劳务分包人应赔偿……。随后，王定周于2012年2月30日与胡友地签订《外架单项承包合同》，将神龙雅苑商住楼项目的外架工程以包工包料方式分包给胡友地。2011年12月5日，博盛公司与豫东租赁站签订《建筑物资租赁合同》，约定：豫东租赁站将钢管及扣件租赁给博盛公司，并指派胡友地为经办人，负责钢管的接收、使用及返还，合同签订后，豫东租赁站陆续将钢管245.875吨及扣件32300套交付给胡友地及罗国勇接收。博盛公司在工程完工后，尚有钢管102.957吨，扣件12809套未返还豫东租赁站。豫东租赁站以博盛公司拒不返还钢管及扣件向贵阳市观山湖区人民法院提起诉讼，贵阳市观山湖区人民法院作出（2015）筑观法民初字第1522号民事判决书，判决：“1.解除豫东租赁站与博盛公司于2011年12月5日签订的《建筑物资租赁合同》。2.博盛公司于本判决生效之日起支付豫东租赁站截止2015年6月30日的租金110204.21元及自2015年7月1日起按每日347.05元至本判决确定的履行期间届满时止的租金，并按中国人民银行贷款基准利率以未付租金为基数从2015年7月1日起支付逾期付款违约金至本判决确定的履行期间届满时止。3.博盛公司于本判决生效之日起三日内返还豫东租赁站钢管102.957吨、扣件12809套；如不能返还，则应赔偿豫东租赁站275228.10元。4.博盛公司于本判决生效之日起三日内支付豫东租赁站律师费用15000元。5.驳回豫东租赁站的其他诉讼请求。”博盛公司不服提起上诉，贵阳市中级人民法院作出（2016）黔01民终823号民事判决书维持一审判决，该案已进入执行阶段。同时查明：王定周与安伟公司系挂靠关系，王定周借用安伟公司资质与博盛公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，王定周系神龙雅苑商住楼项目劳务事项的实际承包人。龙里县人民法院认为：自出租人豫东租赁站将本案诉争租赁物资钢管245.874吨、扣件32300套交付博盛公司指定的经办人起，博盛公司即依据租赁合同约定对租赁物资享有使用、支配的权利。博盛公司将钢管、扣件交给胡友地使用，作为钢管、扣件的实际使用人，胡友地应合理、规范的进行使用，胡友地在使用过程中因保管不当，致部分钢管、扣件遗失未能返还出租人，侵害了博盛公司对租赁物资享有的物权，给博盛公司造成了相应损失，胡友地应依法承担返还原物或赔偿损失等民事侵权责任。王定周作为没有资质的实际施工人，借用安伟公司的资质承揽神龙雅苑商住楼项目的木工、混凝土、外架、钢筋、砌筑劳务作业，该“借用资质的行为”为《房屋建筑和市政基础工程施工分包管理办法》第十五条“禁止转让、出借企业资质证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程”及《中华人民共和国建筑法》第二十六条“禁止施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”所明确禁止。对外，王定周是以安伟公司的名义在施工管理过程中与胡友地签订合同，安伟公司允许王定周借用资质的行为是帮王定周规避法律、形成“合法外衣”，主观上有过错，安伟公司违反《房屋建筑和市政基础工程施工分包管理办法》第九条：“劳务作业承包人必须自行完成所承包的任务”之规定，将外架作业转包给不具备资质的胡友地，对胡友地因保管钢管、扣件不善造成使用权人博盛公司受损，应与王定周、胡友地共同对博盛公司的损失承担连带赔偿责任。博盛公司的损失，以博盛公司向出租人承担的民事责任为限，依据贵阳市观山湖区人民法院的生效民事判决书予以确定。该案判决结果为：1.胡友地于本判决生效后十日内支付博盛公司截止于2016年7月10日的租金240001元，并按中国人民银行同期贷款基准利率以未付租金为基数从2015年7月1日起支付逾期付款违约金至本判决确定的履行期间届满为止。2.胡友地于本判决生效后十日内返还豫东租赁站钢管102.957吨、扣件12809套；如不能返还，则应赔偿豫东租赁站275228.10元。3.胡友地于本判决生效之日起三日内支付豫东租赁站律师费用15000元。4.王定周、安伟公司对上述债务承担连带清偿责任；5.驳回博盛公司的其他诉讼请求。王定周、安伟公司不服提起上诉，该案经贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院二审，认为博盛公司与安伟公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》，属王定周不具备建筑施工资质，借用安伟公司资质证书而与博盛公司签订的，王定周与安伟公司的挂靠行为，违反法律禁止规定，该合同应认定为无效。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，王定周将外架作业转包给不具备资质的胡友地，由于胡友地保管不善，造成博盛公司所提供的钢管、扣件受损。博盛公司作为承租人，当其向出租人豫东租赁站赔偿损失后，享有追偿权。王定周与安伟公司挂靠行为因违反法律的规定存在共同过错，故一审法院判决王定周与安伟公司承担连带责任，并无不当。该院于2017年3月27日作出（2017）黔27民终127号民事判决书，驳回上诉，维持原判。2017年6月28日，博盛公司就该案向龙里县人民法院申请强制执行，该院于2017年7月4日向胡友地、王定周及安伟公司发出：1.执行通知书，责令胡友地、王定周及安伟公司支付537309.1元及利息，并支付执行费7773元；2.当事人缴款通知书，通知王定周缴纳537309.1元；3.限制高消费令，责令胡友地、王定周、安伟公司不得进行相应的高消费财产支付费用的行为。该院于2017年11月8日作出（2017）黔2730执443号执行裁定书，查封王定周名下的车牌号为贵Ａ×××××奥迪牌的小汽车一辆（车辆类型Ｋ31，车辆识别号：037031），查封期限2年。该院又于2017年11月15日作出（2017）黔2730执443号之一执行裁定书，解除了对王定周名下的车牌号为贵Ａ×××××奥迪牌的小汽车一辆（车辆类型Ｋ31，车辆识别号：037031）的查封、扣押。王定周于2017年12月4日向该院缴纳了执行费7773元。该院于2017年12月25日以在执行过程中，申请执行人与被执行人达成和解协议并请求撤回执行申请为由，终结了（2017）黔2730执443号案件的执行。上述事实，有（2016）黔2730民初250号民事判决书、（2017）黔27民终127号民事判决书、执行通知书、当事人缴款通知书、限制高消费令、（2017）黔2730执443号执行裁定书、（2017）黔2730执443号之一执行裁定书、人民法院诉讼费专用票据以及当事人的陈述等证据予以佐证，业经庭审质证，可以作为认定本案事实的依据。本院认为，连带责任是指依照法律规定或者当事人约定，两个或者两个以上当事人对其共同债务全部承担或部分承担，并能引起其内部债务关系的一种民事责任。连带责任人行使追偿权必须具备以下条件：一是须履行了义务；二是须其他连带责任人共同免去履行责任，即因该连带责任人的履行行为，使主体债务人的债务全部或部分消灭；三是须该连带责任人履行义务超过其应当分担的部分，未超过的，不能行使追偿权。本案中，依据龙里县人民法院作出的（2016）黔2730民初250号民事判决书和黔南州中级人民法院作出的（2017）黔27民终127号民事判决书，本案被告胡友地应当向案外人博盛公司支付相应的租金、利息、返还租赁物资或者赔偿损失并支付律师费，本案原告王定周和本案被告安伟公司对上述债务承担连带清偿责任，现原告王定周主张行使对被告胡友地和安伟公司的追偿权，应当符合上述行使追偿权所具备的条件。首先，原告应当举证证明其履行了义务，根据原告在庭审中提交的证据，仅能证明其已经向龙里法院缴纳了执行费7773元，并未举证证明其已经履行向博盛公司支付（2016）黔2730民初250号民事判决书中确定的款项的义务。原告称其已经向博盛公司支付了275228.1元及利息，但未能提供相应的支付凭证予以证明，故本院不予采信。其次，博盛公司申请执行的（2017）黔2730执443号案件系因申请人与被申请人达成和解协议且撤回执行申请而终结执行，从该案终结执行的裁定书中并不能体现系因原告的履行行为而使申请人撤回执行申请，原告亦未举证证明其在执行和解中已经履行了相应义务，不能认定因其履行行为使其他连带责任人共同免去履行责任，且主体债务人的债务全部或部分消灭。第三，龙里县人民法院作出的（2016）黔2730民初250号民事判决书中，并未明确原告在连带责任中应当分担的部分，原告系基于与安伟公司的挂靠行为违反法律规定，存在共同过错而承担的连带责任，其作为有过错的连带责任人，应当分担的份额并不明确，且原告提供的证据仅能证明其缴纳了执行费7773元，明显未超过其分担的部分。综上所述，原告并不具备行使追偿权的条件，故对原告主张行使追偿权的诉讼请求，本院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告王定周的诉讼请求。案件受理费4551元（已减半收取），由原告王定周负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。审判员  葛坚二〇一八年六月十六日书记员  季晨