浙江省丽水市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2018）浙11行终65号 上诉人（原审原告）浙江启天建设工程有限公司，住所地浙江省常山县天马街道天马路171号二楼。统一社会信用代码91330881757067274W。 法定代表人王贤生，董事长。 委托代理人陈庆林、祝美伟，浙江无剑律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）缙云县人力资源和社会保障局，住所地浙江省缙云县五云街道溪滨南路90号。 法定代表人朱斌，系该局局长。 委托代理人楼培军，该局劳动监察大队大队长。 委托代理人褚晓兵，浙江丽阳（缙云）律师事务所律师。 上诉人浙江启天建设工程有限公司（以下简称启天公司）与被上诉人缙云县人力资源和社会保障局（以下简称缙云县人社局）劳动行政管理一案，不服青田县人民法院（2017）浙1121行初72号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行阅卷并询问上诉人启天公司的委托代理人祝美伟，被上诉人缙云县人社局的副局长刘灵富及委托代理人楼培军、褚晓兵。本案现已审理终结。 原审查明，2014年6月30日，德澳公司作为发包人，启天公司作为承包人，双方签订了《建设工程施工合同》，启天公司承包建设德澳公司1号、2号厂房及办公楼工程。同年7月5日，启天公司将该德澳公司建设工程全部转包给徐塑生，双方签订了《浙江启天建设工程有限公司内部承包合同》，启天公司收取工程结算价的3.5%作为承包费。同年7月22日，启天公司按工程造价为工人缴纳了工伤保险费，并向缙云县社会保险事业管理局提供了参加工伤保险的67名民工名单。后徐塑生组织工人对涉案工程进行施工。2017年1月18日，钢筋班组长张现峰向缙云县人社局投诉启天公司拖欠其组工人工资。同日，缙云县人社局立案进行调查，经调查核实，确认欠薪共计1662340元。同年1月19日，缙云县人社局向启天公司发放了《劳动保障监察询问通知书》、《劳动保障监察举证通知书》，要求启天公司在两日内提供证据材料，并到缙云县人社局接受询问。当日，启天公司委托其公司副总经理张鸣春到缙云县人社局接受询问，但未提供任何工资支付凭证等证据。同年1月22日，缙云县人社局再次通过短信方式告知启天公司来接受询问及提供证据材料。同年1月24日，缙云县人社局作出《劳动保障限期改正指令书》，并于当日送达给启天公司，要求2日内清偿工资款。同年2月21日，缙云县人社局作出《行政处理事先告知书》，要求启天公司依法支付张现峰等88位民工工资合计1662340元，并告知了启天公司对该处理意见享有陈述、申辩的权利。次日，启天公司签收《行政处理事先告知书》。同年2月28日，缙云县人社局作出《行政处理决定书》。同年3月1日，《行政处理决定书》送达给启天公司。 原审认为，根据《劳动保障监察条例》第三条，第十一条的规定，缙云县人社局具有对发生在其行政区域内用人单位支付劳动者工资的情况实施劳动保障监察的职权。缙云县人社局在接到张现峰投诉后，经过核查发现启天公司存在拖欠劳动者工资的行为，其应当按照上述行政法规履行其法定职责。启天公司作为承建单位，将工程全部转包给不具有资质的徐塑生，根据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条的规定，其应与徐塑生承担清偿拖欠工资的连带责任，因此缙云县人社局以启天公司作为支付主体并无不妥，本院予以支持。《浙江省劳动保障监察条例》第二十六条规定，“劳动保障行政部门在调查拖欠工资的投诉时，被投诉的用人单位负有提供工资支付凭证等证据的义务。用人单位拒绝提供或者逾期不能提供证据证明未拖欠工资的，劳动保障行政部门可以根据投诉人提供的材料认定事实，并责令用人单位限期支付工资。”缙云县人社局在调查过程中向启天公司送达了举证通知书，在启天公司没有提供证据证明其未拖欠工资的情况下，根据投诉人提供的材料及其调查核实的证据认定拖欠劳动者工资共计1662340元，符合上述法律规定，本院予以支持。缙云县人社局在作出被诉行政行为的过程中向启天公司送达了相关告知文书，已经保障了启天公司享有的举证、陈述、申辩的权利，程序合法，本院予以支持。综上，启天公司诉请撤销被诉《行政处理决定书》的理由不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决驳回浙江启天建设工程有限公司的诉讼请求。 上诉人启天公司上诉请求撤销原审判决，并发回重审或者直接改判撤销被诉《行政处理决定书》，一、二审诉讼费用由被上诉人缙云县人社局承担。其上诉的理由主要是：一、原审程序错误。1.上诉人在原审开庭前提交书面申请证人出庭作证，但原审法院以证人出庭作证申请未提前三日通知为由不予批准。在开庭举证阶段，上诉人再次申请证人出庭，并告知证人在法庭外面，但原审法院以证人在庭外可能听到庭审内容为由驳回了上诉人的证人出庭申请。原审法院不同意证人出庭剥夺了上诉人的举证权利。2.上诉人庭后提交了书面调查取证申请，请求法院对各个班组长以及农民工处调查核实工资金额，并提供了相关人员的通讯方式，但原审法院对此未予答复。3.原审遗漏案件当事人。被诉的《行政处理决定书》涉及民工张宜伟等88人的工资问题，该88人为本案的利害关系人。根据《行政诉讼法》第29条的规定，“公民、法人或者其他组织同被诉行政行为有利害关系但没有提起诉讼，或者同案件处理结果有利害关系的，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。”原审法院未通知该88人参加诉讼，程序错误。二、原审认定事实错误。1.被上诉人认定的工资金额错误。被上诉人仅仅依据徐塑生签字确认的各个班组组长出具的工资明细或者欠条不足以认定工资金额，因徐塑生是案涉工程的实际施工人，不代表上诉人，且各班组上报的工资金额包括其他工地的工程款、材料款。2.上诉人原审提供的阮贤锋的录音证据已经证明被上诉人认定工资金额错误，原审不予认定错误。阮贤锋系铝合金班组的组长，其在录音中明确自己提供的材料不属实。3.本案是工程款纠纷，系经济纠纷，被上诉人无权启动程序。被上诉人的处理决定未核实相关人员信息。三、原审适用法律错误。根据《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）》第一条的规定，工程分包给不具有用工资质的自然人的，该自然人招用的农民工与承包单位不存在劳动关系。因此，与上诉人无关。原审判决依据的是劳动和社会保障部、建设部2004年颁布的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》，早已不适应建设领域，不应作为法院判决的依据。综上，恳请二审法院依法撤销原判，发回重审或依法改判支持上诉人诉求。 被上诉人缙云县人社局答辩称：一、原审判决程序正确。首先上诉人在原审中当庭提请证人王某出庭作证，上诉人的申请不符合程序要求。而且原审公开庭审时王某就在庭外，其完全可以了解庭审情况，因此王某丧失作为证人出庭的资格。其次，答辩人最初向王某收集核实的证据更符合真实性，并且王某原先核实的金额经过徐塑生的核对，因此，王某与徐塑生原先共同确认的事实具有更高的证明力。二、答辩人作出行政处理决定有事实根据，原审判决认定正确。首先答辩人核实本案工资金额事实清楚。2017年1月18日（农历2016年12月21）答辩人接到张现锋、张宜伟等人投诉上诉人拖欠工资不予支付。接到投诉后，答辩人为了核实尚欠民工工资的金额，首先听取民工的投诉意见，然后经过各班组组长核实确定，再由上诉人全权委托代理人徐塑生核对确认。还将徐塑生核对确认的工资情况告知上诉人副总经理张鸣春；并且向上诉人送达了《询问通知书》和《举证通知书》。最后上诉人对于答辩人核实确认的工资金额既没有接受询问提出异议，也逾期没有提供证据证明未拖欠工资。答辩人查明上诉人拖欠工资金额是根据民工投诉意见、组长核实确定、上诉人的受委托人核对确认、上诉人对工资金额逾期没有提出异议和提供证据等情况作出认定是正确的，有事实根据和法律依据。其次，徐塑生核对确认工资金额身份合法和内容真实。第一，上诉人授权委托徐塑生全权处理所有与劳动保障法律相关的事宜，明确包括确认工资等。答辩人根据上诉人出具的授权委托书完全有理由相信徐塑生的核对确认行为。第二，徐塑生是上诉人授权的分管经理，直接负责项目施工，客观上其最清楚民工工资的发放情况。第三、徐塑生与上诉人签订的《内部承包合同》约定内部承包、自负盈亏的利益分配原则，工资越多其亏损越大，徐塑生没有必要提供虚假工资单让自己最终承担更多亏损，也没有必要伪造证据承担法律责任。再者，上诉人一审中提供所谓“阮贤峰”电话录音不具有“证明工资金额错误”的证明力。理由如下：第一，该证据无法证明通话主体就是阮贤峰，该证据是孤证，无法核实提供录音的真实性。第二，上诉人尚欠铝合金工资151740元是通过组长阮贤峰核实确认，并且上诉人的受委托人徐塑生清楚的书面确认：“合计186740元，已付35000元，还有151740元”。答辩人审查核实的证据效力明显高于上诉人提供的通话录音，而且答辩人第一手收集核实的证据更符合真实性。三、原审法院认定上诉人作为支付工资的主体是正确的。上诉人实行内部承包经营责任制，是其内部经营管理的一种方式方法，并未变更用工主体，而且，上诉人为民工办理相应的工伤保险，认可民工与其建立劳动关系，投诉民工有理由要求上诉人支付工资。上诉人如果认为自己违法转包，那么根据《劳动合同法》第九十四条规定，“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”；《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定上诉人应承担清偿拖欠工资连带责任。如果工程总承包人可以通过违法转包方式移转支付工资的法律责任，那么现实中众多民工的权益将难以得到保障。综上所述，上诉人要求撤销原审判决的理由不充分，答辩人请求二审法院驳回上诉，维持原判。 原审期间各方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。二审期间，上诉人向本院申请证人陈某、王某出庭作证。就是否准许证人出庭作证，本院将结合本案案件事实及当事人欲证明的诉讼主张再予评判。 二审查明的事实与原审认定一致，本院予以确认。 本院认为，本案系因上诉人启天公司不服被上诉人缙云县人社局作出的责令支付拖欠工资的行政处理决定而引起的纠纷。本案的争议焦点主要是：一、上诉人启天公司是否为拖欠工资的支付主体；二、被上诉人缙云县人社局作出的行政处理决定认定事实是否清楚；三、原审对于证人出庭及调查取证申请的处理是否妥当；四、是否漏列必须参加诉讼的当事人。 关于争议焦点一，上诉人启天公司是否为拖欠工资的支付主体。《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》（国办发[2016]1号）第九条规定，“在工程建设领域，建设单位或施工总承包企业将工程违法发包、转包或违法分包致使拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业依法承担清偿责任。”《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》（劳社部发[2004]22号）第十二条亦明确工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]2号）第四条规定，“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”本案中，上诉人作为德澳公司1号、2号厂房及办公楼工程的承包人，违法将工程转包给不具备用工主体资格的个人徐塑生，上诉人应承担用工主体责任，无论上诉人与案涉农民工之间是否存在劳动关系，其都负有支付劳动者工资报酬和承担工伤保险责任的法定义务。综上，上诉人启天公司为本案拖欠工资的支付主体，对拖欠农民工工资承担清偿责任。 关于争议焦点二，被上诉人缙云县人社局作出的行政处理决定认定事实是否清楚。《浙江省劳动保障监察处理条例》第二十六条规定，“劳动保障行政部门在调查拖欠工资的投诉时，被投诉的用人单位负有提供工资支付凭证等证据的义务。用人单位拒绝提供或者逾期不能提供证据证明未拖欠工资的，劳动保障行政部门可以根据投诉人提供的材料认定事实，并责令用人单位限期支付工资。在用人单位拒绝提供或者逾期不能提供证据的情况下，劳动保障行政部门依法可以根据投诉人提供的材料认定拖欠工资的事实。”本案中，被上诉人缙云县人社局在接到农民工投诉后展开的行政调查程序中，依法向上诉人启天公司送达了《劳动监察保障询问通知书》、《劳动保障监察举证通知书》，后又以短信方式告知上诉人来接受询问及提供证据材料，已经保障了上诉人享有的举证、陈述、申辩的权利。上诉人未提供工资支付凭证等证据系对其自身权利的处分，依法即应当承担由此带来的不利后果。在上诉人不提供工资支付凭证等证据的情况下，被上诉人根据投诉人提供的材料，经各班组长核对，并经承包人（实际施工人）徐塑生确认，认定拖欠劳动者工资共计1662340元，符合法定程序，证据确凿，本院予以支持。 关于争议焦点三，原审对于申请证人出庭及调查取证的处理是否妥当。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《行政诉讼证据规定》）第五十九条规定，“被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据，原告依法应当提供而拒不提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳。”上诉人无正当理由在行政程序中未提供该证据（证人），而在诉讼程序中申请证人出庭，原审法院不予准许并无不当。《行政诉讼证据规定》第七条第二款规定：“原告或者第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳。”上诉人在二审中申请证人陈某出庭作证，本院更不予准许。 上诉人启天公司申请“法院到被告处理决定书所列民工处就实际拖欠民工工资金额进行调查核实”，实质是申请人民法院向案涉农民工进行调查取证。其既不属于“确因客观原因不能自行收集”的情形，也没有确切线索证明存在可以调取的、业已客观存在的“证据材料”，依据《行政诉讼证据规定》第二十三条规定，依法不符合申请调取证据材料的条件。原审处理结果并无不当，但未予回应有所不妥，本院予以指正。 关于争议焦点四，关于是否漏列必须参加诉讼的当事人。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（以下简称《行政诉讼解释》）第三十条第二款规定，“与行政案件处理结果有利害关系的第三人，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知其参加诉讼”，案涉农民工可以申请参加诉讼，也可以由人民法院通知参加诉讼。人民法院是否通知其参加诉讼，需根据案件具体情况而定。鉴于本案案涉农民工人数众多，且其工作生活流动性较大，出于诉讼经济与效率考虑，本院认为没有必要通知其参加。《行政诉讼解释》第三十条第三款规定，“行政诉讼法第二十九条规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书损害其合法权益的，可以依照行政诉讼法第九十条规定，自知道或者应当知道其合法权益受到损害之日起六个月内，向上一级人民法院申请再审。”如果本案处理结果减损案涉农民工的权益，其可依法向上一级人民法院申请再审寻求救济。上诉人与案涉农民工之间，系拖欠农民工工资纠纷的双方当事人，其权利义务是对立的，原审未通知案涉农民工参加诉讼，并不对上诉人的权益产生不利影响。故原审未通知农民工作为第三人参加诉讼并无不当，上诉人以遗漏当事人为由要求撤销原判决的理由不成立，本院不予支持。 综上，上诉人启天公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，依法应予维持，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人浙江启天建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴林雄 审 判 员 邹一峻 审 判 员 李月群 二〇一八年六月六日 代书记员 吴美珠