四川省德格县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川3330民初1号 原告：道隧集团广安工程有限公司，住所地：四川省华蓥市。 法定代表人：尹杰，职务：董事长。 委托代理人：蒋华，四川志存律师事务所律师，代理权限：特别授权。 委托代理人：钟朝飞，四川华蓥山律师事务所律师，代理权限：一般授权。 被告：四川省金坤源劳务有限公司，住所地：成都市武侯区。 法定代表人：王明生，职务：董事长。 被告：罗治聪，男，汉族，1963年1月3日生，住四川省巴中市。 委托代理人：何萍，四川致顺律师事务所律师，代理权限：一般授权。 委托代理人：辜波，四川致顺律师事务所律师，代理权限：一般授权。 被告：罗正，男，汉族，1990年11月27日生，住四川省巴中市。 被告：道隧集团工程有限公司，住所地四川省华蓥市。 法定代表人：杨建忠，职务：董事长。 被告：甘孜州交通建设投资有限公司，住所地：四川省康定市。 法定代表人：李王斌，职务董事长。 委托代理人：罗良，男，汉族，1977年11月5日生，住云南省昆明市，系公司员工，代理权限：一般授权。 四川省华蓥市人民法院移送本案管辖的原告道隧集团广安工程有限公司（以下简称“道隧广安公司”）与被告四川省金坤源劳务有限公司（以下简称“金坤源劳务”）、罗治聪、罗正、道隧集团工程有限公司（以下简称“道隧集团”）、甘孜州交通建设投资有限公司（以下简称“甘孜交投”）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2017年3月2日受案后，公开进行了审理。于2017年8月15日作出了（2017）川3330民初9号民事判决。原告道隧广安公司不服判决向甘孜藏族自治州中级人民法院提起上诉。 甘孜藏族自治州中级人民法院审理后于2017年12月11日作出（2017）川33民终143号民事裁定，以一审法院认定基本事实不清、程序违法为由裁定撤销原判决发回重审。2018年1月3日本院立案重审，并依法另行组成合议庭，于2018年5月31日公开开庭进行了审理。原告道隧广安公司的委托代理人蒋华,被告人罗治聪及委托代理人何萍、辜波，罗正，甘孜交投的委托代理人罗良到庭参加诉讼。被告道隧集团、被告金坤源劳务经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告道隧集团广安工程有限公司向本院提出诉讼请求：1.依法确认解除合同通知的效力，解除原告与被告四川省金坤源劳务有限公司之间的《劳务承包合同》；2.判令被告四川省金坤源劳务有限公司向原告返还其超领款项11470934.85元及利息（从起诉之日起按6%年利率计算至付清之日止）；被告罗治聪、罗正对被告四川省金坤源劳务有限公司应返还的前述款项及利息承担连带责任；3.判令三被告承担工期延误等违约金730万元；4.本案诉讼费由三被告承担。 事实和理由：原告道隧广安公司组建的国道317线俄岗路G13项目部经与被告金坤源劳务于2013年4月28日签订国道317线俄岗路G13合同段工程施工《劳务承包合同》，约定由被告金坤源劳务负责隧道洞口边坡开挖、支护（洞口管棚、边坡仰坡防护不在合同范围内），隧道开挖、初期支护、混凝土衬砌、洞内装饰、防排水施工等工作，合同工期为21个月；并同时约定了工程数量、质量、单价、违约责任等内容；该合同第27条第一款特别约定，合同争议的管辖法院为原告住所地具有管辖权的人民法院。合同履行过程中被告人施工现场管理混乱，技术力量薄弱，人员、资金设备投入不足，致使合同工期严重延误。特别2016年6月以来，多次无故停工并强行阻塞隧道洞口，阻扰施工。为此，原告于2016年7月31日向被告金坤源劳务发出解除合同通知。后经了解得知，该劳务工程系被告罗治聪、罗正共同以被告金坤源劳务的名义承接并实际施工的，根据统计和对账，被告完成的总工程量的价款为54653586.5元，被告在原告处领用的材料、借支、电费等费用共计65928837.67元，由此被告超领11275251.17元。后因被告金坤源劳务有限公司的工程存在质量缺陷产生了新的修复费用等原因导致原诉求金额发生变化，变为被告四川省金坤源劳务有限公司向原告返还其超领款项11470934.85元。 被告金坤源劳务公司未作答复。 被告罗治聪辩称：一、诉讼请求，（1）关于原告要求解除劳务承包合同。被告罗治聪认为违法转包的合同，这是无效的合同，不存在解除合同的问题。法院应确认该合同无效;(2)关于罗治聪超领了工程款的问题，罗治聪认为事实不成立，双方对工程的计量以及计价均存在分歧，根据罗治聪的计算和业主方提供的资料能够证实原告不但没有向罗治聪超付工程款，反而应倒向罗治聪支付1500余万元的工程款。所以罗治聪认为对超付工程款的事实是不成立的;(3)罗治聪在原告起诉前，在2016年7月31日已经退场，那么工程量和已用材料均不再发生变化，但在原告提交的两份诉状中，我们可以清楚的看到工程量减少了100余万元，同时已用的材料增加了近500万元，这是原告向法院起诉时自己陈述的，这两份证明，原告所说的工程量和已用材料与事实不符。 二、关于事实部分:（1）关于原告在诉状中所称的2013年4月23日与金坤源签订的劳务承包合同并不知情；（2）关于在原告诉状中称的罗治聪在施工过程中管理混乱不是事实。因为罗治聪在13标施工过程中表现很好，在这种情况下业主才把12标段交给罗治聪做，这充分说明了他不存在管理混乱的说法。 被告罗正辩称：我不是本案的适格的主体，我与罗治聪是雇佣关系，没有参与投资和利润分配，我进行部分工程的管理是受罗治聪的委托，在施工过程中也没有签署任何法律文书，并且我一直认为道隧有限公司和道隧广安公司是一个公司请求法院驳回对方的诉讼请求。 被告道隧集团未作答复。 被告甘孜交投未作答复。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了庭前证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 经本院审理查明，1.甘孜交投通过公开招标，选中道隧集团工程有限公司为国道317线俄尔雅塘至岗托段改建公路工程项目路基工程G13标的中标人。甘孜交投委托四川俄岗公路工程建设有限公司于2013年3月与道隧集团依法签订了一系列的施工合同书。道隧集团设立了G13标项目部，并对项目部经理进行了书面授权。其后把此项目转包给了道隧广安公司施工。2013年4月28日原告道隧广安公司组建的国道317线俄岗路G13项目部经理部与罗治聪挂靠的金坤源劳务签订国道317线俄岗路G13合同段工程施工《劳务承包合同》，合同主要内容为：（1）被告金坤源劳务负责国道317线俄尔雅塘至岗托段改建公路G13标隧道洞口边坡开挖、支护（洞口管棚、边坡仰坡防护不在合同范围内），隧道开挖、初期支护、混凝土衬砌、洞内装饰、防排水施工等，合同工期为21个月；（2）双方约定承包方式根据合同的施工内容及主要施工工序，金坤源同意按单价方式进行承包。合同单价在合同执行期间，无论工程量是否变化合同价格不做调整，且此单价以考虑了物价上涨因素，因此合同执行期间均不作任何原因的调整；（3）约定双方的权利义务；（4）约定道隧广安公司与业主主合同的结算签证，均不能作为道隧广安公司与金坤源劳务之间的结算的依据等； 2.2013年5月9日四川省金坤源劳务有限公司授权罗治聪为“国道317线俄尔雅塘至岗托段改建公路G13标项目部隧道劳务承包合同”的合法代表，全权负责现场施工管理、所有工程结算、财物结算及承担该劳务合同涉及的经济和法律责任； 3.该工程于2013年开工建设，罗治聪于2016年7月31日撤场。该隧道现已验收并使用。 4.被告罗治聪分别于2016年6月25日、2016年7月8日在道隧广安公司项目部共借支38713940元； 5.被告金坤源2013年至2016年6月应缴电费为1397923元； 6.金坤源公司(实际施工人罗治聪）领用的炸材（炸药、非电雷管电雷管）为2574139.21元； 7.2014年5月21日，金坤源公司在道隧广安公司借款890000元，用于工人程伟死亡赔偿金； 8.双方在施工过程中约定了50万元的安全生产费； 9.被告甘孜交投按照工程进度，依法拨付了每期所应支付的款项； 10.截止2016年6月，金坤源公司使用的项目部机械应扣金额22975； 11.施工期间项目部使用罗治聪的材料和人工生产费用11595.2元； 另查明，在合同履行期间，因金坤源公司在施工过程中发生其工人程伟死亡、刘帮华受伤，保险公司理赔共计557587.82元，道隧广安公司项目部代金坤源公司支付的刘帮华工伤赔付费用262000元，金坤源公司尚未承担，扣除项目部代金坤源公司支付的刘帮华工伤赔付费用262000元后，金坤源公司实得保险理赔款为295587.82元。 本院认为：（1）国道317线俄岗路G13合同段中标单位为道隧集团，随后在将该项目转包给道隧广安公司施工，因两公司是完全的独立法人，不存在道隧广安公司所主张的成员单位的情况，根据《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款之规定该行为应属于非法转包。其后道隧广安公司又与罗治聪挂靠的金坤源劳务签订《劳务承包合同》分包G13标工程的德格隧道部分工程，又属于以劳务分包的名义违法分包，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项本院认定该合同应属于无效，对于无效合同不存在解除的问题，原告道隧广安公司诉请依法确认解除合同通知的效力，解除原告与被告金坤源劳务之间的《劳务合同》，不予支持；（2）在施工过程中的实际管理人为王荣波和赵文林，从道隧广安公司与金坤源公司签订的《劳务承包合同》看，王荣波为道隧广安集团国道317线俄岗路G13项目部经理，其在项目部管理工程中的行为视为道隧广安公司的行为；（3）关于G13标工程价款：本院认为依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，原告道隧广安公司请求参照合同约定计算出2013年开工至2016年8月G13段以及G13段变更后的工程价款为44639005.25元，证据充分予以支持；（4）关于G12标价款：第一、这部分工程量并没有在合同约定的范围内，根据最高人民《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第16条的规定“当事人对建设工程的计价标准或者计价方式有约定，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”但是被告人罗治聪并未按市场价格主张工程价款。本院认为这部分属于超范围的工程，与未完成工程如同“一币之两面”既然对未完成的工程应当通过比例法求的约定计价标准，那么对超范围工程也应当执行施工合同约定的计价标准；第二、《合同法》第162条规定：“出卖人多交标的物的，买受人可以接受或者拒绝接受多交的部分。买受人接受多交部分的，按照合同约定的价格支付；第236条规定“租赁期间届满，承租人继续使用租物，出租人没有异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期，以上两条规定来看，对于实际履行行为超越合同约定范围的，合同法均规定案原合同约定计价方式支付对价。综上本院认为原告要求G12标按合同约定的计算价款为9861651元，予以支持；（5）关于材料调价的问题，从罗治聪提交的录音资料、会议纪要、以及王荣波与罗治聪确认的《2013年至2015年领用材料、罚款、用电核对表》来看，可以证明王荣波与罗治聪对水泥、砂石料、速凝剂等进了调价、而混泥土并没有调价，被告主张领用的水泥、速凝剂、砂石料、混泥土等合计15332863.14元，本院予以支持；（6）关于延米补助，因被告罗治聪提供录音资料、会议纪要来看王荣波答应了延米补助2000/米，被告罗治聪根据G13段双方确认签字的《2013年开工至2016年6月隧道工程数量统计表》主张1473米合计价值为2946000元，本院予以支持；（7）关于金坤源劳务法定代表人王明生在道隧广安公司借款12万元用于支付“泸石路”的项目费用并未用于本案工程，从借条应视为王明生的个人借款，因为罗治聪挂靠金坤源劳务，金坤源劳务也进行了授权，且之前也没有得到罗治聪的同意，在G13标德格隧道项目上的款项，王明生不具有处分权；（8）原告主张的金坤源劳务法定代表人王明生于2016年11月12日在道隧广安公司借款3000元用于处理退场事宜，本院认为该借条只有王明生的个人签名不能证明该款用在了处理金坤源退场事宜上因属于王明生的个人行为，本院不予支持；（9）关于发生在2016年7月31日罗治聪施工班组撤场之后的费用，从证据来看即没有罗治聪本人的签字，也没有其他证据证明这些费用是发生在罗治聪施工班组撤场之前产生的费用，本院不予认定；（10）关于原告主张德格县安监局处罚项目部的罚款62000元是因金坤源劳务施工过程中发生人员死亡的重大安全事故所引起，依照合同“乙方（金坤源）每发生一起安全事故，承担违约金1000元至10000元“之约定要求金坤源承担违约金62000元，本院予以支持；（11）原告主张金坤源劳务应承担的因其施工质量、工期、安全等问题产生的罚款共计366000元，经本院查明，甘孜交投已退还该罚款，本院认为不应由金坤源承担；（12）原告根据《2013年—2016年6月电费扣款表》、《2016年7月用电统计表》、《电费发票》、《G13标各工区电费明细表》证据主张2016年6月、7月金坤源应承担用电费为8919.16元，本院予以支持；（13）被告主张截至到2017年12月11日金坤源应承担的因其施工质量缺陷所产生的修复费用共计838590元，本院认为由于道隧广安公司2016年8月19日与第三方签订合同进行修复，2016年8月23日才发出修复通知，视为道隧广安公司放弃要求修复的权利，修复费用共计838590元不予支持；（14）被告罗治聪虽然挂靠于四川金坤源劳务有限公司，金坤源也授权给了罗治聪，工程实际施工人为罗治聪，并且每次都是罗治聪从国道317线俄岗路G13项目经理部借款，本院认为本案超领款项应由被告金坤源支付，而罗治聪应承担连带责任。 综上所述，金坤源劳务共计应得款项为58253839.27元，金坤源劳务借支、领用材料、电费、罚款等共59002759.51元，实际超领款项为748920.24元，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、第二十九条，《合同法》第五十二条第五项，《民法通则》第九十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 被告四川省金坤源劳务有限公司于本判决生效之日起三十日内返还给原告道隧集团广安工程有限公司实际超领款项748920.24元。 被告金坤源于本判决生效之日起三十日内支付超领款的利息,利息从起诉之日起按银行同期4.75%年利率计算至付清之日止。 被告罗治聪对上述被告四川省金坤源劳务有限公司的付款义务承担连带责任。 驳回原告道隧集团广安工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费89452.00元、保全费5000.00元，共计94452.00元（原告道隧集团广安工程有限公司已预交），原告道隧集团广安工程有限公司负担88284.3元，被告金坤源劳务有限公司、被告罗治聪连带负担6167.7元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于甘孜藏族自治州中级人民法院。 审 判 长 ：三郎仁青 审 判 员 ：刘 玉丽 人民陪审员 ： 唐 毅 二〇一八年六月十二日 书 记 员 ：益西拉姆