云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云26民终115号上诉人（原审被告、并案原告）：郑峰，男，1979年8月22日生，汉族，居民，云南省麻栗坡县人，住麻栗坡县河滨路**，现住麻栗坡县。委托诉讼代理人：吴家漾，云南中墨律师事务所执业律师，特别授权。被上诉人（原审原告、并案被告）：麻栗坡县荣湖水电开发有限公司。住所地：麻栗坡县天保镇南温河村曼庄村小组法定代表人：张华辉，总经理。上诉人郑峰因与被上诉人麻栗坡县荣湖水电开发有限公司（以下简称荣湖公司）劳动合同纠纷一案，不服麻栗坡县人民法院（2017）云2624民初561号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法适用普通程序审理本案。本案现已审理终结。郑峰上诉请求：1．撤销麻栗坡县人民法院2017年12月20日作出的（2017）云2624民初561号民事判决第二项，改判被上诉人向上诉人支付经济补偿金51000.00元，2016年11月1日至2017年5月30日的加班费64509.48元，以上两项共计115509.48元。2.判令一、二审诉讼费用由被上诉人全部承担。事实与理由：一、原审法院认定事实错误，依法应予以纠正。原审法院认定“在2016年11月1日至2017年4月30日期间，双方均未向法庭提交合同文本，双方权利义务无法查明，据此认定郑峰主张2016年11月1日至2017年4月30日期间的加班费依法无据，不予支持，荣湖公司主张不支付加班费的请求成立，予以支持。”错误。理由是上诉人在原审法院提交的并经原审法院认定客观真实、形式合法、与本案具有关联性予以采信的B5组证据，能够充分证实在2016年11月1日至2017年4月30日期间被上诉人违反《中华人民共和国劳动法》第三十六条的规定让上诉人加班，被上诉人应当依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定向上诉人支付在2016年11月1日至2017年4月30日期间的加班费，并不存在一审法院认定的依法无据的情形。二、原审法院认定证据严重错误。原审法院认定以上诉人2017年6月5日前12个月的平均工资为4016.43元作为计算经济补偿金和加班费的依据错误，理由是上诉人向法庭提交的B4组证据中被上诉人向上诉人出具的工资收入证明足以证明被上诉人向上诉人支付的近一年度的平均工资为5100元，依法应认定此证据具有真实性、合法性和关联性，并依据此证据作为计算经济补偿金和加班费的合法依据。三、原审人民法院判决错误，依法应予以纠正。一审法院判决被上诉人向上诉人支付经济补偿金40164.30元，加班费7506.08元错误，依法应当改判被上诉人向上诉人支付经济补偿金51000.00元，2016年11月1日至2017年5月30日的加班费64509.48元，以上两项共计115509.48元。综上事实和理由，原审法院认定事实错误，认定证据错误，判决错误，依法应予以纠正。恳请中级人民法院依法支持上诉人的上诉请求。荣湖公司未作答辩。郑峰向一审法院起诉请求：1.依法维持裁决书第一项即支持申请人与被申请人解除劳动关系的请求的正确裁决；2.依法纠正麻栗坡县劳动争议仲裁院麻劳人仲案字[2017]6号裁决书第二项和第三项的错误裁决，判决荣湖公司向郑峰支付经济补偿金51000.00元，2016年11月1日至今的加班费64509.48元，以上两项共计115509.48元；3.判令荣湖公司为郑峰缴纳社会保险（养老保险、医疗保险、生育险、工伤保险、失业保险）至双方解除劳动合同之日止。荣湖公司向一审法院起诉请求：判决荣湖公司与郑峰解除劳动关系，荣湖公司不予承担被告经济补偿金及加班费。一审法院认定事实：荣湖公司系紫金公司的子公司，2007年9月21日，郑峰进入荣湖公司从事电站站长管理工作，截止2017年6月5日，郑峰提起劳动仲裁，郑峰在荣湖公司工作9年零9个月，工资计发至2017年5月，社会保险缴纳至2017年5月。2016年11月1日，荣湖公司推行内部员工承包生产经营，郑峰在竞争承包经营者中落选，紫金公司下发调动通知，以借用方式将郑峰调至紫金公司三车间守厂，工作时间为半年，期间，郑峰工资仍由荣湖公司计发。2017年4月30日，郑峰与荣湖公司续签劳动合同，合同约定合同期限为2017年5月1日起至2022年4月30日止，工作地点为荣湖公司，工作岗位为运行员，工作时间为8小时工作制，劳动报酬为日岗工资52.00元，其余参照公司制度发放。合同签订后，紫金公司未安排郑峰到荣湖公司上班，仍在紫金公司保卫处三车间守厂。2017年5月16日，紫金公司下发调动通知，以借用方式将郑峰调至紫金公司三车间守厂。郑峰在紫金公司三车间守厂至2017年5月31日，2017年6月1日至6日请假。2017年6月5日郑峰向麻栗坡县劳动人事争议仲裁院提起仲裁申请，请求解除其与荣湖公司签订的劳动合同，由荣湖公司支付经济补偿及2016年11月1日至今加班费。2017年8月2日，麻栗坡县劳动人事争议仲裁院裁决：“一、支持申请人与被申请人解除劳动合同关系的请求；二、由被申请人支付申请人因解除劳动关系经济补偿金45133.40元（2016年5月至2017年5月总工资合计54160.10元÷12个月=个人月平均4513.34元×10个月）；三、由被申请人支付申请人加班费（正常工作日、周末、法定休假日）共计9286.44元。”。另查明，根据双方合同约定，2017年4月30日至2017年5月30日，郑峰上班情况为，5月31日为休息日，5月1日、15日上班24小时，其他时间均上班12小时，正常工作日加班100小时[21天×4小时（12小时－8小时）＋（24小时－8小时）]，周末加班6天共72小时（5月6日、7日、13日、14日、20日、21日），法定休假日（劳动节5月1日、端午节28日、29日、30日）加班共60小时，周末加班均未安排补休。郑峰2017年6月5日前12月个的月平均工资为4016.43元。一审法院认为，荣湖公司与郑峰的劳动合同关系明确，用人单位和劳动者的合法权益均受法律保护。2017年6月5日，郑峰提出解除劳动合同，荣湖公司同意解除劳动合同，双方对解除劳动合同均无异议，双方请求解除劳动合同的诉讼请求成立，予以支持。关于荣湖公司是否应该支付经济补偿金、加班费以及两项费用如何计算的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条“国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制度”、第四十四条“有下列情况之一的，用人单位应按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。”及《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条“用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费”。2016年11月1日，紫金公司以借用的方式，将郑峰调至紫金公司保卫处三车间守厂，至2017年4月30日，郑峰与荣湖公司签订劳动合同，合同约定工作地点为荣湖公司，工作岗位为运行员，工作时间为8小时工作制，劳动报酬为日岗工资52.00元，其余参照公司制度发放。在2016年11月1日至2017年4月30日期间，双方均认可签订过劳动合同，但未对劳动内容进行约定，双方均未向法庭提交合同文本，双方权利义务无法查明，据此郑峰主张2016年11月1日至2017年4月30期间的加班费依法无据，不以支持，荣湖公司主张不支付加班费的请求成立，予以支持。2017年4月30日至2017年5月30日期间，双方已签订劳动合同，并对劳动工作内容、报酬等进行了明确约定，根据双方的合同约定及郑峰的工作情况，2017年4月30日至5月30日，郑峰的工作及休息情况为：休息日为5月31日，除5月1日、15日连续24小时外，其它时间均为上班12小时，存在经常超时加班的情形，故在2017年4月30日至2017年5月30日这段期间内，郑峰请求荣湖公司支付加班费成立，予以支持，荣湖公司请求不支付加班费请求不成立，不予支持。根据庭审查明的情况，郑峰正常工作日加班100小时、周末加班72小时、法定节假日加班60小时，参照《劳动与社会保障部关于职工全年月平均时间和工资折算问题的通知》的规定，日工资、小时工资的折算为日工资=月工资收入÷月计薪天数，小时工资=月工资收入÷（月计薪天数×8小时）月计薪天数=（365天-休息日104天）÷12个月=21.75天，及参照《国家统计局关于工资总额组成的规定》第十一条规定：“下列各项不列入工资总额的范围：……（二）有关劳动保险和职工福利方面的各项费用。……”，计算加班费的工资基数为当月正常工作时间的工资报酬，据此郑峰5月份应发工资4381.53元内应扣减加班工资及不能计入工资总额的福利两项费用，2017年5月郑峰正常工作时间工资为3118.53元（4381.53元-988.00元-275.00元），日工资为143.38元（3118.53元÷月计薪天数21.75天），小时工资为17.92元[3118.53元÷（月计薪天数21.75天×8小时）]，2017年4月30至2017年5月30日，郑峰正常工作日加班费为2688.00元（100小时×17.92元×150%），周末加班费2580.48元（72小时×17.92元×200%），法定休假日（劳动节、端午节）加班费3225.60元（60小时×17.92元×300%）。荣湖公司应当支付郑峰加班费（正常工作日、周末、法定休假日加班费）合计为8494.08元，减去荣湖公司已经支付的988.00元，还需支付加班费共计7506.08元（8494.08元-988.00元）。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；”。本案中，荣湖公司尚欠7506.08元加班费未支付，符合劳动合同法中未及时足额支付劳动报酬的情形，劳动者可以解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”，第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入……。”根据双方认可的郑峰工资流水、工资情况证明及2016年11月至2017年5月工资清单，2016年5月至2016年11月，荣湖公司未能提供证据证明不应列入工资计算的福利数额，对其主张扣减这段期间内工资总额中福利费用的主张不予支持。2016年11月至2017年5月，郑峰工资内含不计入工资总额计算的福利5963.00元，郑峰2016年5月至2017年5月总工资为48197.07元（5100.00元×5个月+28660.07元-福利5963.00元），月平均工资为4016.43元（48197.07元÷12个月），据此，郑峰在荣湖公司工作9年9个月，荣湖公司应当向郑峰支付解除劳动合同关系经济补偿40164.30元（4016.43元×10个月），郑峰请求荣湖公司支付经济补偿成立，予以支持，荣湖公司请求不支付经济补偿不成立，不予支持。郑峰请求荣湖公司缴纳社会保险，经庭审查明，荣湖公司已为郑峰缴纳社会保险至2017年5月，2017年6月5日郑峰提出解除劳动合同，荣湖公司同意，双方劳动合同关系已解除，据此郑峰请求荣湖公司缴纳社会保险不成立，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第三十八条第一、二项、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）〉》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、麻栗坡县荣湖水电开发有限公司与郑峰的劳动合同于2017年6月5日起解除；二、麻栗坡县荣湖水电开发有限公司支付郑峰经济补偿金40164.30元、加班费（正常工作日、周末、法定休假日加班）7506.08元，两项共计47670.38元。三、驳回麻栗坡县荣湖水电开发有限公司的其他诉讼请求；四、驳回郑峰的其他诉讼请求。案件受理费20.00元，由麻栗坡县荣湖水电开发有限公司负担。郑峰对一审判决认定的法律事实有异议，认为一审判决以无法查明双方权利义务为由，不支持2016年11月1日至2017年4月30日期间的加班费属于错误。荣湖公司对一审判决认定的法律事实未提出异议。双方当事人在二审阶段均未提交新证据。经过二审审理，本院查明本案的法律事实与一审认定的一致。对一审认定的法律事实，本院予以确认。另查明，2016年11月份，郑峰共计工作264小时。该月郑峰的应发工资数额为4055.83元，其中包含福利1183.00元；2016年12月份，郑峰共计工作432小时，其中法定休假日元旦节2016年12月31日工作12小时。该月郑峰的应发工资数额为5412.16元，其中包含福利2207.00元；2017年1月份，郑峰共计工作324小时，其中法定休假日元旦节2017年1月1日工作12小时、2017年1月2日工作12小时。该月郑峰的应发工资数额为3684.61元，其中包含福利495.00元、加班工资104.00元、法定假日工资156.00元；2017年2月份，郑峰共计工作348小时，其中法定休假日春节2017年2月1日工作12小时、2017年2月2日工作12小时。该月郑峰的应发工资数额为3604.98元，其中包含福利504.00元、加班工资160.00元；2017年3月份，郑峰共计工作300小时。该月郑峰的应发工资数额为3570.84元，其中包含福利695.00元；2017年4月份，郑峰共计工作276小时，其中法定休假日清明节2017年4月2日工作12小时、2017年4月3日工作12小时、2017年4月4日工作12小时，劳动节2017年4月29日工作12小时。该月郑峰的应发工资数额为3950.12元，其中包含福利604.00元、加班工资444.00元。综合双方当事人的诉辩主张，本案在二审的争议焦点问题是：1.荣湖公司支付给郑峰的经济补偿金应为多少？2.荣湖公司支付给郑峰的加班费应为多少？本院认为，关于荣湖公司支付给郑峰的经济补偿金应为多少的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”依照荣湖公司出具的《收入证明》，能够认定郑峰2016年5月31日至2016年10月31日期间的月工资收入为5100.00元。依照荣湖公司提交的《工资清单》及郑峰的《银行卡交易明细清单》，能够认定2016年11月1日至2017年5月31日期间，郑峰的应发工资总数额为28660.07，其中包含福利5963.00元。因此，郑峰在2016年5月31日至2017年5月31日期间的月平均工资应为【5100.00元×5个月＋（28660.07元－5963.00元）】÷12个月=4016.43元。郑峰主张其2016年5月31日至2017年5月31日期间的月平均工资应为5100.00元，该主张无事实依据，本院不予支持。经查明，郑峰在荣湖公司工作了9年9个月。因此，荣湖公司支付给郑峰的经济补偿金应为40164.30元（4016.43元×10个月）。关于荣湖公司支付给郑峰的加班费应为多少的问题。首先，一审判决结合双方当事人的合同约定以及郑峰的实际工作情况，确定由荣湖公司支付郑峰2017年5月份的加班费共计7506.08元具有事实和法律依据，本院对此予以确认。其次，《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定：“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时，平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。”该法第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”虽然本案双方当事人均未能提供2016年11月1日至2017年4月30日期间的《劳动合同》，无法确认双方当事人对于工时及休假如何约定，但经审理查明，郑峰在2016年11月1日至2017年4月30日期间，客观上存在延长工作时间以及在法定节假日工作的情形。以上情形已经违反了法律规定，符合法律规定的用人单位应当支付加班费的条件。故郑峰主张由荣湖公司支付其2016年11月1日至2017年4月30日期间的相应加班费具有事实和法律依据。第三，关于郑峰在2016年11月1日至2017年4月30日期间的加班费应如何计算的问题。结合郑峰的工作内容为在紫金公司保卫处三车间守厂的客观实际以及郑峰提交的《硐口值班交接班记录表》，能够认定郑峰的工种实行轮岗制，其作息时间灵活，并非一定以星期六、星期日作为其休息日。故郑峰主张按照其工资的百分之二百的标准计算2016年11月1日至2017年4月30日期间所有星期六、星期天休息日的加班费，该主张无事实依据，本院不予采纳。本院依法针对郑峰平均每周超过四十四小时的延长工作时间以及国家法定节假日工作时间计算加班费。具体为：（一）2016年11月。该月郑峰正常工作时间工资为2872.83元（应发数额4055.83元－福利1183元），小时工资为16.51元【2872.83元÷（月计薪天数21.75天×8小时）】，该月郑峰共计工作264小时，延长工作时间为88小时（264小时－44小时／周×4周），故荣湖公司应付郑峰2016年11月的加班费为2179.32元（16.51元×88小时×150%）；（二）2016年12月。该月郑峰正常工作时间工资为3205.16元（应发数额5412.16元－福利2207元），小时工资为18.42元【3205.16元÷（月计薪天数21.75天×8小时）】，其中郑峰于法定休假日元旦节2016年12月31日工作12小时，法定休假日加班费为663.12元（18.42元×12小时×300%）。该月郑峰共计工作432小时，扣除已计算为法定休假日工作时间的12小时，延长工作时间为244小时（432小时－44小时／周×4周－12小时），延长工作时间加班费为6741.72元（18.42元×244小时×150%）。故荣湖公司应付郑峰2016年12月的加班费为7404.84元（663.12元＋6741.72元）；（三）2017年1月。该月郑峰正常工作时间工资为3189.61元（应发数额3684.61元－福利495元），小时工资为18.33元【3189.61元÷（月计薪天数21.75天×8小时）】，其中郑峰于法定休假日元旦节2017年1月1日工作12小时、2017年1月2日工作12小时，法定休假日加班费为1319.76元【18.33元×（12小时＋12小时）×300%】。该月郑峰共计工作324小时，扣除已计算为法定休假日工作时间的24小时，延长工作时间为124小时（324小时－44小时／周×4周－24小时），延长工作时间加班费为3409.38元（18.33元×124小时×150%）。故扣除已发放的加班工资和法定假日工资，荣湖公司应付郑峰2017年1月的加班费为4469.14元（1319.76元＋3409.38元－104元－156元）；（四）2017年2月。该月郑峰正常工作时间工资为3100.98元（应发数额3604.98元－福利504元），小时工资为17.82元【3100.98元÷（月计薪天数21.75天×8小时）】，其中郑峰于法定休假日春节2017年2月1日工作12小时、2017年2月2日工作12小时，法定休假日加班费为1283.04元【17.82元×（12小时＋12小时）×300%】。该月郑峰共计工作348小时，扣除已计算为法定休假日工作时间的24小时，延长工作时间为148小时（348小时－44小时／周×4周－24小时），延长工作时间加班费为3956.04元（17.82元×148小时×150%）。故扣除已发放的加班工资，荣湖公司应付郑峰2017年2月的加班费为5079.08元（1283.04元＋3956.04元－160元）；（五）2017年3月。该月郑峰正常工作时间工资为2875.84元（应发数额3570.84元－福利695元），小时工资为16.53元【2875.84元÷（月计薪天数21.75天×8小时）】，该月郑峰共计工作300小时，延长工作时间为124小时（300小时－44小时／周×4周），故荣湖公司应付郑峰2017年3月的加班费为3074.58元（16.53元×124小时×150%）；（六）2017年4月。该月郑峰正常工作时间工资为3346.12元（应发数额3950.12元－福利604元），小时工资为19.23元【3346.12元÷（月计薪天数21.75天×8小时）】，其中郑峰于法定休假日清明节2017年4月2日工作12小时、2017年4月3日工作12小时、2017年4月4日工作12小时，劳动节2017年4月29日工作12小时，法定休假日加班费为2769.12元【19.23元×（12小时＋12小时＋12小时＋12小时）×300%】。该月郑峰共计工作276小时，扣除已计算为法定休假日工作时间的48小时，延长工作时间为52小时（276小时－44小时／周×4周－48小时），延长工作时间加班费为1499.94元（19.23元×52小时×150%）。故扣除已发放的加班工资，荣湖公司应付郑峰2017年4月的加班费为3825.06元（2769.12元＋1499.94元－444元）。综合以上，荣湖公司应付给郑峰2016年11月至2017年5月期间的加班费共计33538.10元（2179.32元＋7404.84元＋4469.14元＋5079.08元＋3074.58元＋3825.06元＋7506.08元）综上所述，郑峰的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持麻栗坡县人民法院（2017）云2624民初561号民事判决第一、三、四项，即“一、麻栗坡县荣湖水电开发有限公司与郑峰的劳动合同于2017年6月5日起解除；三、驳回麻栗坡县荣湖水电开发有限公司的其他诉讼请求；四、驳回郑峰的其他诉讼请求。”二、撤销麻栗坡县人民法院（2017）云2624民初561号民事判决第二项，即“二、麻栗坡县荣湖水电开发有限公司支付郑峰经济补偿金40164.30元、加班费（正常工作日、周末、法定休假日加班）7506.08元，两项共计47670.38元。”三、变更麻栗坡县人民法院（2017）云2624民初561号民事判决第二项为：麻栗坡县荣湖水电开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付郑峰经济补偿金40164.30元、加班费33538.10元，两项共计73702.40元。当事人如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20.00元，由麻栗坡县荣湖水电开发有限公司负担；二审案件受理费20.00元，由麻栗坡县荣湖水电开发有限公司负担。本判决为终审判决。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后两年内向一审法院申请强制执行。审判长  邹祖俊审判员  曾志萍审判员  张 祺二〇一八年六月十四日书记员  阳梦迪