陕西省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)陕民终272号 上诉人（一审被告）:陕西天和实业发展有限责任公司，住所地陕西省西安市未央区。 法定代表人：赵西昌，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王海峰，该公司职员。 委托诉讼代理人：许娇，该公司职员。 被上诉人（一审原告）:西安新意达建筑制品有限公司，住所地陕西省西安市经开区。 法定代表人：李大威，总经理。 委托诉讼代理人：杜民，陕西恒达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杜玮，陕西恒达律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）:鼎立建设集团股份有限公司西安分公司，住所地陕西省西安市。 法定代表人：陈飞，该公司总经理。 上诉人陕西天和实业发展有限责任公司（以下简称天和公司）因与被上诉人西安新意达建筑制品有限公司（以下简称新意达公司）、被上诉人鼎立建设集团股份有限公司西安分公司（以下简称鼎立公司）买卖合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2017）陕01民初844号民事判决,向本院提起上诉。本院于2018年4月3日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人天和公司委托诉讼代理人王海峰、许娇，被上诉人新意达公司委托诉讼代理人杜民、杜玮到庭参加诉讼。被上诉人鼎立公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 天和公司上诉请求：原审认定事实有误，判决错误，请求撤销原审判决第二项，及一审、二审诉讼费用由被上诉人负担。理由：（一）原审混淆涉案工程造价与应付工程款两个不同性质的概念，认定应付工程款数额有误。原审认定的欠付工程款系已完成部分的工程进度造价，并非应付工程款。鼎立公司并未向天和公司提交工程竣工报告，申请工程验收，涉案工程并未完工。依据《框架协议》约定，工程竣工验收前，天和公司按工程进度支付75%工程款，故天和公司应付款为201820357元。（二）天和公司向鼎立公司已付工程款约1.58亿元，并开具商业承兑汇票合计1330万元，另，依据《承诺书》约定，鼎立公司不再向天和公司主张担保协议项下工程款，担保代付款1335万元应视为天和公司已付款。综上，天和公司向鼎立公司已付工程款为17885万元。（三）根据西安市中级人民法院《协助执行通知书》，天和公司必须将鼎立公司应收款3600万元划转到西安市中级人民法院执行账户，不得向鼎立分公司支付，故该部分款项应从鼎立公司工程款中扣减。综上，天和公司已超付工程款1703万元，天和公司对涉案欠款不应承担连带担保责任。 新意达公司辩称：（一）原审关于工程款数额认定事实清楚。三方协议基于买卖合同和工程欠款的事实，新意达公司的货物全部供到了涉案项目。（二）三方协议约定明确，后续可能发生的变化并非天和公司免除担保责任的理由，且工程款基本未发生变化。天和公司拖延债务给新意达公司造成巨大资金压力，应驳回天和公司的上诉请求。 新意达公司向一审法院提起诉讼请求：1、鼎立公司、天和公司立即清偿所欠新意达公司商品混凝土货款共计24885607.50元；2、鼎立公司、天和公司承担逾期付款利息。（自2016年10月31日至欠付货款全部清偿完毕为止）；3、鼎立公司、天和公司承担本案全部诉讼费。 一审法院认定事实：新意达公司、鼎立公司双方签订《商品混凝土供需合同》一份，2016年3月7日，经结算，鼎立公司共欠新意达公司商砼款24985607.50元。2016年11月30日，鼎立公司向新意达公司出具关于华领中央公园工程款付款情况说明，载明：天和公司实际共支付其公司工程款1.53亿元，尚欠其公司工程款约1.5亿元。 2016年7月11日，甲方（债务人）：鼎立公司、乙方（债权人）：新意达公司、丙方（担保方）：天和公司签订协议一份，约定：鉴于：一、甲方承诺本协议提及商品砼均用于中央公园项目建设。二、乙方作为甲方承建中央公园项目商品砼的供货单位，截止本协议签订前，甲方欠乙方材料款约为人民币24985607.5元（大写：贰仟肆佰玖拾捌万伍仟陆佰零柒元伍角）三、甲方作为丙方中央公园项目的承包单位，截止本协议签订前，丙方尚欠甲方工程款。为妥善解决甲乙丙三方的付款问题，经友好协商，达成如下协议，以资共同信守：二、若甲方未按本协议约定向乙方支付上述款项，在当期丙方应付甲方工程款大于等于代付款时，丙方将上述款项直接支付给乙方。三、自乙方收到丙方支付的款项后，即视为甲方已收到丙方支付的相应工程款。丙方有权从应付甲方的任何一笔工程款中予以扣减，甲方不得就该款项再向丙方主张任何权益，且应按照丙方要求完善相关手续并开具相应数额的工程款发票及等额收款收据。四、丙方在应付甲方工程款范围内为甲方上述款项承担不可撤销的连带担保责任，直至本协议约定的款项已全部支付。若甲方违约，乙方有权向丙方主张上述剩余款项。2017年10月31日，鼎立公司向新意达公司支付货款10万元。 甲方天和公司、乙方鼎立公司签订中央公园1#地a区公寓施工总承包工程施工初步合作意向框架协议，约定：一、本工程承包范围：1#地A区公寓单体（含地库、约16.7万平米）施工图内除甲方独立分包以外的所有工作内容（甲方单独分包包括但不限于：土方、基坑支护、桩基、消防、安防、电梯、天然气、人防门、换热站设备、供水设备、铁艺栏杆、不锈钢栏杆、门窗工程、高压电器、精装修等项目）。以上甲方分包项目内容，若甲方委托乙方施工、乙方必须无条件执行，其计价模式和付款方式执行协议第三条和第四条的内容。二、乙方承诺根据本项目情况，10万平方米左右（3#、7#、8#、9#楼）垫资至本工程主体封顶（含地下工程），其余部分垫资至地上10层（含地下工程）。四、工程款支付办法1、乙方进场施工前，向甲方提供300万元的履约保证金，该保证金可以以现金或履约保证函的形式提交。2、垫资至主体封顶（含地下车库）的工程，主体封顶后，甲方开始支付工程进度款，甲方支付已完成合格工程造价的80%。同时，甲方另外向乙方支付已完成合格工程造价的6%，作为乙方垫资部分的资金占用补偿，该部分补偿款将在具体合同中以工程奖励的方式加以确认，且乙方应出具工程发票。3、垫资至主体10层（含地下车库）封顶的工程，10层封顶后，甲方开始支付工程进度款，甲方支付已完成合格工程造价的80%。4、工程分别达到上述2、3条约定的付款条件后（主体封顶及主体地上10层），甲方开始按月工程形象进度（经甲方审核确定）的75%向乙方支付工程款；工程竣工验收合格，甲方向乙方支付工程款至乙方已完工程总价款的85%；结算完成，甲方向乙方支付工程款至工程结算造价的95%，剩余5%作为本工程的质保金，质保期满，无质量问题时，甲方将质保金无息退还乙方，质保期按照国家质量保修书规定的年限执行等。 西安市中级人民法院根据（2017）陕01执211号之一执行裁定书作出（2017）陕01执211号协助执行通知书，裁定：被执行人鼎立建设集团股份有限公司西安分公司在陕西天和实业发展有限公司处应收款人民币3600万元，将此款项直接支付至西安市中级人民法院执行账户，陕西天和实业发展有限公司未予实际支付上述款项。 陕西大创商贸有限公司诉鼎立公司、天和公司买卖担保合同纠纷一审判决：鼎立公司向陕西大创商贸有限公司支付钢材款14530259.8元；天和公司承担连带清偿责任。该案因天和公司提出上诉，陕西省高级人民法院正在审理当中。 郭某某、林某某诉鼎立公司、天和公司民间借贷纠纷一审判决：鼎立建设集团股份有限公司西安分公司向郭某某、林某某支付借款本金9584600元及利息（利息自2014年6月16日至本判决给付之日，以借款本金9584600元为基数，按每月利率2%计算）；天和公司承担连带清偿责任。该案因天和公司提出上诉，陕西省高级人民法院正在审理当中。 2016年3月31日，天和公司、鼎立公司与西安三元物资配套有限公司签订三方协议，天和公司担保代付施工电梯租赁费30000元；2016年3月31日，天和公司、鼎立公司与西安三元物资配套有限公司签订三方协议，天和公司担保代付施工电梯租赁费30000元；2016年3月31日，天和公司、鼎立公司与咸阳市渭城区中英工程设备销售部签订三方协议，天和公司担保代付施工电梯租赁费30000元；2016年4月6日，天和公司、鼎立公司与西安众强工程机械有限公司签订三方协议，天和公司担保代付塔吊租赁费170439元；2016年4月6日，天和公司、鼎立公司与西安顺隆建筑机械有限公司签订三方协议，天和公司担保代付塔吊租赁费205913元；2016年4月8日，天和公司、鼎立公司与西安东亚电线电缆实业公司签订三方协议，天和公司担保代付材料款2850312元；2016年4月8日，天和公司、鼎立公司与西安众强工程机械有限公司签订三方协议，天和公司担保代付塔吊租赁费170439元；2016年4月16日，天和公司、鼎立公司与西安市未央苏玉阀门销售处签订三方协议，天和公司担保代付材料款352760元；2016年5月27日，天和公司、鼎立公司与陕西明和建筑安装工程有限公司签订三方协议，天和公司担保代付工程款2199017元；2016年5月31日，天和公司、鼎立公司与陕西华商建材有限公司签订三方协议，天和公司担保代付材料款502838元；2016年5月31日，天和公司、鼎立公司与孟某某签订三方协议，天和公司担保代付工程款3322746元；2016年5月31日，天和公司、鼎立公司与孟某某签订三方协议，天和公司担保代付工程款3902189元；2016年5月31日，天和公司、鼎立公司与卢某某签订三方协议，天和公司担保代付工程款3425682元；2016年6月15日，天和公司、鼎立公司与陕西恒康建材有限公司签订三方协议，天和公司担保代付材料款251680元；2016年6月15日，天和公司、鼎立公司与西安远鹏工贸有限公司签订三方协议，天和公司担保代付材料款301495.74元；2016年6月15日，天和公司、鼎立公司与陕西一开电气有限公司签订三方协议，天和公司担保代付材料款1855644元。前述判决、裁定、协议，载明应付款项天和公司均未实际支付。 截止2016年8月，鼎立公司申报工程款3.5亿，天和公司认可其中工程款为263660571元，但认为，根据双方合同约定的进度截至目前其公司应支付201820357元，其公司已实际支付了1.58亿，还有一笔750万元承兑汇票没有兑付。 上述事实，有协议、裁定、判决、通知书、庭审笔录等在卷佐证。 一审法院认为：新意达公司向鼎立公司供货，鼎立公司对欠款事实及数额没有异议，应按约支付，至今拖欠不付当属违约，除应支付下欠货款外，还应支付所拖欠货款的利息。鼎立公司、新意达公司、天和公司签订协议系各方真实意思表示，内容合法应为有效，在该协议中，天和公司承诺在应付甲方工程款范围内为鼎立公司上述款项承担不可撤销的连带担保责任，直至本协议约定的款项已全部支付。现天和公司认可其欠付鼎立公司工程款263660571元，其公司已实际支付了1.58亿，其余款项均没有实际支付，应付款项亦存在不确定性，故其应在未付款额范围内对本案债务承担连带清偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、《中华人民共和国担保法》第十八条之规定，判决如下：一、鼎立建设集团股份有限公司西安分公司于判决生效之日起十日内支付西安新意达建筑制品有限公司货款24885607.5元及利息（利息以24885607.5元为基数从2016年10月31日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日）；二、陕西天和实业发展有限责任公司对上述第一项鼎立建设集团股份有限公司西安分公司应付债务承担连带清偿责任，其承担责任后有权在承担责任范围内向鼎立建设集团股份有限公司西安分公司追偿。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费169446元由鼎立建设集团股份有限公司西安分公司、陕西天和实业发展有限责任公司负担，在支付上述款项时一并支付西安新意达建筑制品有限公司。 二审期间，天和公司提交（2017）陕民终1231号、（2017）陕民终1199号民事判决，及（2018）陕01执418号、（2018）陕01执450号执行裁定。证明鼎立公司已无偿付能力，亦无可供执行的财产，上述判决和执行裁定项下款项必由天和公司进行支付，该款项应当在天和公司给鼎立公司的应付工程款中予以扣减。新意达公司对上述证据的真实性认可，对证明目的不予认可。同时，新意达公司以（2017）陕民终1231号民事判决证明，该判决与本案的法律事实完全一致，只是三方协议的名称有区别。本院对上述证据的真实性予以认定，对证明目的不予认定。 原审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，双方争议的焦点问题：天和公司是否应当对涉案欠款承担连带清偿责任。鼎立公司系天和公司中央公园项目的承包单位，因其欠付新意达公司材料款约24985607.5元，与新意达公司、天和公司签订三方协议，天和公司承诺在应付鼎立公司工程款范围内为鼎立公司上述款项承担不可撤销的连带担保责任，直至本协议约定的款项已全部支付。天和公司应付鼎立公司工程款263660571元，已实际支付1.58亿。因涉案债务未超出天和公司欠付工程款数额，依据上述协议约定，天和公司应对涉案债务承担连带清偿责任。天和公司以商业承兑汇票、《承诺书》及《协助执行通知书》等主张其已经超额支付了货款，但未提交证据证明其已经实际支付了相应款项。天和公司否定其应当对涉案欠款承担连带清偿责任，证据不足，不能成立。天和公司主张按工程进度款确认应付工程款，不符合三方协议约定，且不足以否定其应承担的担保责任。 综上所述，天和公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费175415元，由陕西天和实业发展有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  王西京 审 判 员  成 芳 代理审判员  张 洁 二〇一八年六月十二日 书 记 员  赵丽博 1