吉林省松原市中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2018)吉07破终155号 上诉人（一审申请人）：曹辉，现住吉林省前郭尔罗斯蒙古族自治县。 上诉人（一审申请人）：兰井龙，现住吉林省前郭尔罗斯蒙古族自治县。 上诉人（一审申请人）：张春艳，现住吉林省前郭尔罗斯蒙古族自治县。 上诉人（一审申请人）：韩淑霞，现住吉林省松原市。 上诉人（一审申请人）：吴艳芹，现住吉林省松原市。 上诉人（一审申请人）：张学民，现住吉林省前郭尔罗斯蒙古族自治县。 上诉人（一审申请人）：李长海，现住吉林省前郭尔罗斯蒙古族自治县。 上诉人（一审申请人）：刘海玲，现住吉林省松原市。 上诉人（一审申请人）：汤海清，现住吉林省前郭尔罗斯蒙古族自治县。 上诉人（一审申请人）：吴艳梅，现住吉林省前郭尔罗斯族蒙古族自治县。 上诉人（一审申请人）：孟朝彬，现住吉林省松原市。 上诉人（一审申请人）：刘杰，现住吉林省松原市。 上诉人（一审申请人）：冯淑兰，现住吉林省松原市。 上诉人（一审申请人）：刘明江，现住吉林省前郭尔罗斯蒙古族自治县。 上诉人（一审申请人）：宋文丽，现住吉林省前郭尔罗斯蒙古族自治县。 上诉人（一审申请人）：刘凤伦，现住吉林省松原市。 上诉人（一审申请人）：刘忠玲，现住吉林省前郭尔罗斯蒙古族自治县。 上诉人（一审申请人）：刘会，现住吉林省前郭尔罗斯蒙古族自治县。 上诉人（一审申请人）：曲建迁，现住吉林省前郭尔罗蒙古族自治县。 上诉人（一审申请人）：焦术春，现住吉林省松原市扶余县。 上诉人（一审申请人）：王小红，现住吉林省前郭尔罗斯蒙古族自治县。 上诉人（一审申请人）：张富权，现住吉林省松原市。 上诉人（一审申请人）：夏新力，现住吉林省松原市。 被上诉人（一审被申请人）：松原市龙昇房地产开发有限责任公司，住所地吉林省前郭尔罗斯蒙古族自治县海勃日戈镇。 法定代表人：蔡文侠，该公司经理。 上诉人曹辉等二十三人与被上诉人松原市龙昇房地产开发有限责任公司（下述简称龙昇房产公司）申请破产清算纠纷一案，吉林省前郭尔罗斯蒙古族自治县人民法院于2015年11月25日作出（2015）前破（预）初字第1号民事裁定，曹辉等二十三人不服，向本院提起上诉。本院于2016年3月4日作出（2016）吉07民终1号民事裁定，发回吉林省前郭尔罗斯蒙古族自治县人民法院重审。吉林省前郭尔罗斯蒙古族自治县人民法院于2016年6月1日作出（2016）吉0721民破2号民事裁定，受理曹辉等二十三人的破产清算申请，并于2017年11月2日作出（2016）吉0721民破2-1号民事裁定，驳回曹辉等二十三人对龙昇房产公司的破产清算申请，曹辉等二十三人不服，上诉至本院。本院于2018年1月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了听证。上诉人曹辉等二十三人推选的诉讼代表人曹辉、兰井龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 曹辉等二十三人上诉请求：1.撤销吉林省前郭尔罗斯蒙古族自治县人民法院（2016）吉0721民破2-1号民事裁定；2.依法对松原市龙昇房地产开发有限责任公司进行破产清算。事实和理由：曹辉等二十三人均为龙昇房产公司债权人，龙昇房产公司原法定代表人董风岐、出纳员李莹因诈骗、非法吸收公众存款被判入狱，龙昇房产公司现有财产位于前郭尔罗斯蒙古族自治县海勃日戈镇龙海家园，总面积为9450平方米的房产。除30户已卖出外，剩余财产面积7208.154平方米，资产价值5766523.20元，龙昇房产公司共欠外债24564911元，依据《中华人民共和国企业破产法》第一条、第二条、第三条规定，龙昇房产公司作为债务人，现存资产明显缺乏清偿能力，不足以清偿全部债务，请求一审法院对龙昇房产公司进行破产清算。一审法院曾经启动过破产程序，并选定了破产管理人，最终以“本案因缺少债务人公司账目，导致本院无法核实债权人债权及数额，应先提起民事诉讼”为由，驳回曹辉等二十三人的申请是错误的。首先，（2015）宁刑初字第57号案件审理阶段，宁江二分局经侦大队工作人员提取龙昇房产公司记账凭证十九本、账本21本、会计凭证7本，上述证据应该随案移送，破产管理人或者人民法院应依职权调取。其次，吴艳梅等16人（未涉及张学民、冯淑兰、曲建迁、焦术春、张富权、夏新力）已被刑事判决确认为被害人，宁江二分局经侦大队对龙昇房产公司入账的借据统计总额为2947.95万元，这其中包括焦术春、曲建迁、刘会、夏立新等人的债权，吴艳梅等18人（未提及韩淑霞、张学民、孟朝彬、冯淑兰、兰井龙）债权数额清晰明确，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第四项规定，曹辉等二十三人债权经生效的刑事判决认定在2173万元之内，已经法定程序查证属实，应作为破产清算程序中证据使用，一审法院要求债权人提起民事诉讼适用法律错误。再次，龙昇房产公司拆迁了张学民房屋，兰井龙安装龙海家园1号、3号车库门及对讲系统，龙昇房产公司赊购冯淑兰的五金电料，其享有优先受偿权。另外，刑事判决已经查实杨晓梅系董风岐案件被害人，二人股权质押违反流质条款被确认为无效，杨晓梅、赵忠义等八位债权人执行异议案件败诉，杨晓梅仅享有普通债权，其实际控制公司财产的行为违法，侵犯了广大债权人利益。王学辉、赵忠义、宫秀英等均是董风岐非法吸收存款对象，与吴艳梅等16人属于同一位阶，应按照同一比例分配剩余财产。不能因为董风岐、李莹、杨晓梅、赵忠义等人提出异议驳回曹辉等二十三人的申请。综上，依据《中华人民共和国企业破产法》第二条第一款规定，请求二审法院在查清事实的基础上，保护曹辉等二十三人的权益。 曹辉等二十三人向一审法院起诉请求：申请龙昇房产公司破产清算。 一审法院认定事实：龙昇房产公司于2010年4月20日注册，注册资本为500万元，后于2012年11月30日因为股权质押合同将公司70%的股份变更为杨晓明所有，法定代表人变更为杨晓明，后又将该股份及法定代表人变更为蔡文侠，蔡文侠陈述其是在杨晓梅的指示下在工商登记处签的字，并未实际投资，如公司有任何需要联系杨晓梅。一审法院对董凤岐进行调查时，董凤岐称公司70%的股份是杨晓梅出资，当时办理股权质押时就先把股权质押给杨晓梅的哥哥杨晓明，因为杨晓明要出国将公司股份和法定代表人变更为蔡文侠，如公司涉及到破产应由杨晓梅说了算，且董凤岐本人也不同意破产。2017年3月1日，一审法院召开第一次债权人会议时赵忠义陈述：“法定代表人其实就是杨晓梅，杨晓梅是在欺骗蔡文侠”、曹辉陈述：“杨晓梅当时找我们几个人说给我们3000元一平的房子，我们说你是法定代表人吗，当时杨晓梅说她可以做主，杨晓梅也给大伙开支，也主张了一些事情”、汤海清、张春燕均陈述：“杨晓梅是公司法定代表人，给员工2000元工资”，同时，杨晓梅也提出蔡文侠并不是公司的实际经营人，只是办理股权质押协议时变更的名义法定代表人，并不参加任何经营行为，在此次债权人会议上杨晓梅对除有判决书确认的债权数额外，其余申报的债权数额均有异议。一审法院调查原公司出纳李莹时，其对于刑事判决书中记载的欠款数额不予认可，调查原公司法定代表人（现股东）董凤岐时，其对申报债权表中申报的绝大多数债权不予认可，认为很多债权均虚报，其中部分债权都已经偿还，只是欠条原件没有收回，实际债权并没有申报的那些。 一审法院认为,本案虽向债务人公司营业执照上登记的法定代表人蔡文侠送达了申请书，但因蔡文侠系因股权质押时办理的法定代表人变更并未实际经营公司，故并未提出异议。一审法院受理后，债务人原法定代表人董凤岐、债权人等均认可该公司实际法定代表人并非蔡文侠，该公司实际控股人为杨晓梅、董凤岐。现原公司法定代表人董凤岐、出纳员李莹、以及部分债权人实际认可的公司法定代表人杨晓梅对申报的债权均提出异议，现因缺少债务人公司账目，导致无法核实债权人债权及债权数额是否依法成立。《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第九条规定：“债权人申请债务人破产，债务人对债权人的债权提出异议，人民法院认为异议成立的，应当告知债权人先行提起民事诉讼。破产申请不予受理。”因此，债权人的申请不符合法律规定的受理条件，债权人应先行对龙昇房产公司提起民事诉讼确认其债权。综上，依照《中华人民共和国企业破产法》第十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(一)》第二条、《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第九条、第十三条、第十四条第一款之规定，裁定：驳回曹辉等二十三人对松原市龙昇房地产开发有限责任公司的破产清算申请。 本案经二审法院查明，1.龙昇房产公司于2010年4月20日经工商部门登记注册成立，2012年11月30日前法定代表人为董风岐，2012年11月30日变更法人为杨晓明，2013年10月11日变更法人为蔡文侠，现营业执照显示营业时间截止至2018年8月。 2.董风岐任龙昇房产公司法定代表人、李莹任出纳员期间，经前郭尔罗斯蒙古族自治县发展和改革局2012年7月13日审批，同意其建设前郭县海勃日戈镇龙海家园项目，建筑面积为9450平方米，其中：住宅楼面积8490平方米、车库面积960平方米。 3.同时，龙昇公司预投资开发松原市联兴大厦工程，董风岐决定以高息回报为诱饵在松原市民间吸收公众存款，并伙同李莹通过赵忠义等不特定多数人借款，并以龙昇公司名义分别给借款群众出具借款协议等。 4.2014年5月20日，董风岐因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被松原市公安局宁江二分局刑事拘留；因涉嫌犯非法吸收公众存款罪经松原市宁江区人民检察院批准于2014年6月25日由松原市公安局宁江二分局执行逮捕。 5．2014年4月9日，李莹因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被松原市公安局宁江二分局刑事拘留，因涉嫌犯非法吸收公众存款罪经松原市宁江区人民检察院批准于2014年5月13日由松原市公安局宁江二分局执行逮捕。 6.2015年6月3日，吉林省松原市宁江区人民法院作出（2015）宁刑初字第57号刑事判决，判决：一、被告单位松原市龙昇房地产开发有限责任公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币20万元；犯合同诈骗罪，判处罚金人民币50万元，决定执行罚金人民币70万元（罚金于判决生效后三个月内交纳）；二、被告人董风岐犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金10万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币50万元，并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币60万元（刑期自判决执行之日开始计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，刑期自2014年5月20日始至2021年5月19日止。罚金于判决生效后三个月内交纳）；三、被告人李莹犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金10万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币50万元，并罚，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币60万元（刑期自判决执行之日开始计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，刑期自2014年4月9日始至2019年10月8日止。罚金于判决生效后三个月内交纳）；四、涉案赃款予以追缴，返还被害人。 7.（2015）宁刑初字第57号刑事判决已发生法律效力，该生效判决书确认被害人名单中包括本案申请人韩淑霞等共18人，但未涉及债权数额。 韩淑霞等人自行申报债权数额如下（2015年卷一6页）：                            刑事判决被害人                       刑事判决未涉及人员                       自认数额（万元）                               韩淑霞                                                9.3                               吴艳芹                                                                               李长海                                                6                                曹辉                                                110                               刘海玲                                                56.8                               汤海清                                                20.384                               吴艳梅                                                25                               孟朝彬                                                28                                刘杰                                                30                                刘明江                                                18.1                               宋文丽                                                2                               兰井龙                                                                               刘凤伦                                                20                               刘忠玲                                                42                               张春艳                                                1.8                                刘会                                                20                               王小红                                                210                               张富权                                                213.3734                                                       张学民（证）                        31                                                        冯淑兰                        37.1237                                                        曲建迁                        4.9                                                        焦术春                        6.86                                                        夏新力                        201.6                                合计                                             1144.2411                8.2015年11月23日，曹辉等二十三人向一审法院提起诉讼，要求龙昇公司破产还债，该院曾于2016年6月1日作出民事裁定，进入了破产清算程序，并选定吉林车宏伟律师事务所为破产管理人。一审法院于2017年3月1日组织召开了债权人会议，审理中发现，宁江二分局调取龙昇公司的账目共计47本退还给董风岐侄子董金伟后，该人下落不明，一审法院以“缺少债务人公司账目，导致无法核实债权人债权及债权数额是否依法成立，依据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第九条规定，债权人的申请不符合法律规定的受理条件，债权人应先行对龙昇房产公司提起民事诉讼确认其债权”为由，于2017年11月2日作出（2016）吉0721民破2-1号民事裁定，驳回了韩淑霞等二十三人对龙昇房产公司的破产清算申请。 9.关于龙昇公司现法人蔡文侠是否系借名、实际投资人是否系杨晓梅的问题，刑事判决书认定事实部分载明如下: （1）董风岐供述内容如下：我现在没有资产，有能力还款，我将股权变更给杨晓梅，法人变更为杨晓梅指定的人，她答应为我偿还这些债务。我和杨晓梅签过房屋买卖协议，将龙海家园的65个住宅和30个车库以600万元的价格卖给杨晓梅用于还债。我没使用股权朝杨晓梅借款500万元，当时股权已经变更了，法人也变更了，之后杨晓梅为公司还了大约400多万元，后来杨晓梅让我在票据上签字了，这部分钱不能算我借的……我公司有会计凭证，是否有账本不知道。公司的会计凭证是孙立辉和李莹一起做的，会计凭证中的借据、收据都是真实的，公司所有的借款、还款在会计凭证中都有体现，凭证中借据的数额大部分都包含利息数额，还款数额都是准确的，以凭证为准。凭证中有的收据没有当事人签字也是真实的。我和杨晓梅签订股权质押协议抵押500万元是变更法人之后，杨晓梅为公司办理土地、房产、缴税等陆续花了一部分钱。在李莹被抓后，杨晓梅让我和她签订股权质押协议，让我在一些凭证上签字，这些都是后签的字。杨晓梅花的这部分钱不是我朝她借的。我出售给杨晓梅的65套房产有抵押他人的情况，是赵中义、蔡秋成、曲波等人同意的，他们为了还账和办理贷款才将房子出售给杨晓梅的。 （2）李莹的供述内容如下:公司账本和会计凭证都有，会计凭证中的借据、收据是真实的，公司所有借款基本都入账了。还款数额都是准确的。帐中的借据是借款的，所有收据都是还款的。凭证中有的收据没有当事人签字是真实的。公司借款都约定利息了，从五分到一毛，有的按月给利息，有的是几个月还一次钱，还利息或还本金。借款大部分是通过朋友借的，核实公司借款本金数额及还款数额应该以账上会计凭证的借据、收据为准，如果借据中包含利息的，我在会计凭证和账本中已经注明了，如果在会计凭证和账本中没有注明的借据就是本金数额，还款数额通过会计凭证中收据能够统计出来。借据中如果约定利息那是朝别人借的钱，如果没写利息，那就是公司欠的费用钱或是自己花的钱，就不是借款了……当时为了还款，就将房子都出售给杨晓梅了，房款也都还账了。我看公安机关统计的龙昇公司记账凭证中借还款统计表，基本属实，只有杨晓梅的300万元、3万元借据不是借款，是卖给杨晓梅的房款，我公司实际借款2100多万元。统计表中收据内容都是属实的。 （3）杨晓梅陈述：2012年11月，通过陶军介绍认识董凤歧和李莹，我购买龙海家园小区的65套房产和30个车库，双方签定了房屋买卖协议，我一次性给了接近600万元现金，后来董凤歧、李莹称还有一栋楼没完工，并使用龙昇公司70%的股权做质押，欲向我借款500万元，我们签定了股权质押合同，并将龙昇公司的法人过到我指定的亲属杨晓明名下，后又过到蔡文侠名下，当时董、李答应至少按银行的四倍利息还款，我陆续借给董凤歧、李莹460多万元，董凤歧、李莹没还过我本金或利息……董凤歧和李莹给我龙昇公司营业执照、预售许可证、土地使用权证、规划许可证、建设施工许可证及所有的房屋钥匙。 10.2017年4月6日，一审法院提审了羁押于长春女子监狱服刑的李莹、2017年10月18日提审了羁押于吉林宁江监狱服刑的董风岐，二人对韩淑霞等23位申请人申报的债权有异议，认为龙昇公司欠外债2000余万元中已偿还1000余万元。关于此点，刑事判决书中宁江二分局经侦大队办案说明记载“对龙昇公司会计凭证中借据、收据进行统计发现，其公司入账的借据、收据中共向刘晓茹等98人借款、向张某明等姓名不详的7人借款，另有30张借据、收据未注明姓名，公司入账借据总额为2947.95万元，还款收据总额为1212.943万元。 11.另查明,经破产管理人统计，除本案申请人韩淑霞等二十三人外，另有经生效判决确认的部分债权人（案外人）反对龙昇公司进入破产程序，其中部分债权人查封了龙昇公司名下的房屋。 本院认为，龙昇公司、董风岐经吉林省松原市宁江区人民法院（2015）宁刑初字第57号刑事判决认定非法吸收公众存款罪、合同诈骗罪，曹辉等17人被确认为被害人，该判决已经发生法律效力。曹辉等二十三人自申请龙昇公司破产清算以来，一审法院曾进入过破产清算程序，因无法找到龙昇公司的74本账册而终止。经查，吉林省松原市宁江区公安局二分局经侦大队在侦查阶段曾调取龙昇公司的74本账册，但核查结束后退还给董风岐侄子董金伟，曹辉等二十三人的破产申请能否顺利进行，关键证据即龙昇公司的74本账册，二审法院虽多方查找仍未能获得，曹辉等二十三人亦无法提供下落，鉴于龙昇公司原法定代表人董风岐对曹辉等二十三人的债权数额存疑，考虑宁江二分局经侦大队《办案说明》载明“公司入账借据总额为2947.95万元，还款收据总额为1212.943万元”，依据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第九条规定：“债权人申请债务人破产，债务人对债权人的债权提出异议，人民法院认为异议成立的，应当告知债权人先行提起民事诉讼”，基于以上考虑，当前龙昇公司进入破产清算程序的条件尚不具备。 综上所述，曹辉等二十三人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  于福桐 审判员  邰伟莉 审判员  邵国政 二〇一八年六月二十九日 书记员  梁婷婷