广西壮族自治区陆川县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂0922民初858号 原告：田某英，女，1968年6月3日出生，汉族，农民，住广西壮族自治区北流市。 委托诉讼代理人：张亨佳，广西玉北律师事务所律师。 被告：蓝某生，男，1976年3月3日出生，汉族，农民，住广西壮族自治区陆川县。 委托诉讼代理人：杨浩，广西鸿州律师事务所律师。 被告：广西大发牧业有限公司，所在地址广西壮族自治区陆川县大桥镇三善村东风一场大发猪场。 法定代表人：周燕英，执行董事。 委托诉讼代理人：吕春，广西广盟律师事务所律师。 原告田某英诉被告蓝某生、广西大发牧业有限公司（以下简称大发公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2018年4月8日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告田某英及其委托诉讼代理人张亨佳、被告蓝某生及其委托诉讼代理人杨浩、被告大发公司的委托诉讼代理人吕春到庭参加诉讼，其余诉讼参加人没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告田某英向本院提出诉讼请求：请求法院判决两被告赔偿原告医药费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费等合计257602.53元,两被告相互承担连带赔偿责任。事实和理由:2016年12月1日,被告蓝某生与被告大发公司签订了《建筑工程施工协议》,约定由被告蓝某生为被告大发公司在陆川县大桥镇三善村东风场大发猪场内建沼液、泡氧池等工程,被告蓝某生方负责提供劳务,被告大发公司提供全部材料及模板顶木等工具;被告蓝某生方必须在2016年12月1日进场施工,每天上工人数不得少于20人。被告蓝某生签订协议后组建了包括原告在内一共25人的施工队(无营业执照,无建筑工程承建资质)为该工程施工。2017年1月5日14时许,原告在为上述工程施工的过程中,由于原告所踩踏的顶木断裂致其从高处坠落受伤,原告被工友紧急送往陆川县人民医院救治,经诊断伤情为:右桡骨远端粉碎性骨折伴下桡关节开放性脱位、右锁骨骨折、右第6肋骨骨折、右耻骨上支骨折;原告经住院治疗于2017年1月23日出院回家休养。原告的受伤属于从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,两被告应当承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定,“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任”。“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定,承包人被告蓝某生没有建筑工程资质,发包人被告大发公司明知其没有建筑资质而发包其建设,存在严重过失,应承担连带赔偿责任。伤愈后,原告进行了伤残司法鉴定,右锁骨骨折评定为九级伤残、右桡骨远端粉碎性骨折伴下尺桡关节开放性脱位评定为十级伤残,误工期为180天、护理期为60天、营养期为90天。根据2017年广西道路交通事故损害赔偿项目及计算标准,原告的各项损失为：1、医药费30175.91元;2、门诊复查费246.85元;3、伤残赔偿金20年×28324元/年×28‰=158614.4元;4、住院伙食补助费18天×100元/天=1800元；5、护理费38069元÷365天×60天×1人=6257.92元;6、营养费40元/天×90天=3600元; 7、误工费48479元÷365天×180天=23907.45元;8、交通费1000元;9、精神抚慰金30000元；10、鉴定费2000元;11、后续治疗费16000元；合计273602.53元，两被告承担连带赔偿责任。综上所述,为维护原告的合法权益,特提起诉讼,请法院依法支持原告以上诉讼请求。 原告为其主张提供有以下证据证实：1、身份证；2、企业信息；3、建设工程施工协议；4、证明；5、入院记录、出院记录；6、医疗发票、用药清单、门诊收费票据；7、疾病证明书；8、司法鉴定意见书；9、司法鉴定收费发票。 被告蓝某生辩称,1、在本案中被告蓝某生是雇员，雇主是大发公司，原告所受损失应该由大发公司赔偿；2、原告在施工过程中不注意安全也不采取安全措施，原告方也有过错，应该承担过错责任；3、原告主张的赔偿项目请求不合理：残疾赔偿金应该按农村居民标准计算；误工费的误工天数计算过多，应该按住院18天计算；交通费没有票据，请法院酌情认定；精神损害抚慰金偏高，后续治疗费没有实际发生，不应该得到支持。被告蓝某生没有提供证据。 被告大发公司辩称，1、原告不是大发公司的雇员，而是被告蓝某生的雇员，其公司建水池的工作发包给蓝某生，蓝某生雇佣谁过来工作与大发公司没有雇佣关系，不应该大发公司赔偿；2、本案只是建造水池，建造水池不属于建筑工程，不需要建筑资质，大发公司不存在因蓝某生没有建筑资质而存在过错，不应该承担赔偿责任；3、原告在参加本案建造水池过程中是有过错的，大发公司建造的水池有4米多高，对于原告因什么原因掉下去的，原告存在不注意安全的过失，原告对本案因其受伤存在无过错责任；4、对于医疗费、门诊复查费、住院伙食补助费和鉴定费的赔偿数额没有异议，对其他赔偿项目有异议，伤残赔偿金应该按农村标准计算，因没有证据证明收入来源属于城镇，不应该支持按城镇居民标准计算；护理费应该按照住院时间计算；请求营养费没有依据；误工费应该按照农村居民标准计算，请求交通费，因没有票据，不予支持；对于精神抚慰金的要求明显过高，应该是5000元，后续治疗费没有实际发生，没有依据，不应该支持。被告大发公司没有提供证据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对各方当事人无异议的原告提供的证据及本院制作的现场勘察图和照片，本院依法予以确认并在卷佐证。 对原告提供的被告有异议的司法鉴定意见书，本院认为，对营养期的鉴定，因无治疗医院需加强营养的意见，不符合法律规定，本院不予采信；其余项目的鉴定，被告虽有异议但无相反证据予以反驳，且这些项目的鉴定客观科学，符合证据的真实性、合法性和关联性，依法可作为定案的依据。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下:2016年12月1日,被告大发公司（以下简称甲方）与被告蓝某生（以下简称乙方）签订了《建筑工程施工协议》,约定由乙方承包甲方位于陆川县大桥镇三善村东风一场大发公司沼液、泡氧池建设工程,协议约定承包工程范围，约定承包方式：乙方包工、不包料及负责施工安全，即大发公司提供钢筋、泥、沙、石等建筑材料；施工队由乙方自行组织、自行管理、自行负责、自负工资。约定乙方需2016年12月1日进场施工,每天上工人数不得少于20人，同年12月31日完成本工程建设交甲方验收使用。同时约定了工程质量、工程价款及支付方式。还有第六条其他约定，其中第2点约定，乙方必须加强对施工人员的管理，确保安全施工，如发生安全事故由乙方承担全部责任，与甲方无关。协议签订后，被告蓝某生组建了包括原告在内的施工队(无营业执照,无建筑工程承建资质)建设该工程。2017年1月5日14时许,原告在为上述工程施工的过程中,由于原告所踩踏的脚手架（架设在已建好泡氧池主体的顶部，离底部高4.57米）木条断裂致其从高处坠落受伤,原告被送往陆川县医结合骨科医院住院治疗,经诊断伤情为:右桡骨远端粉碎性骨折伴下桡关节开放性脱位、右锁骨骨折、右第6肋骨骨折、右耻骨上支骨折;于2017年1月23日出院，住院18天，用去医疗费30175.91元。伤愈后,原告委托玉林市国泰司法鉴定所对其伤残等级、误工期、护理期、营养期和后续治疗项目进行鉴定,该鉴定所于2017年9月13日作出国泰司鉴所(2017)临鉴字第112号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、田某英因跌伤：(1)致右锁骨骨折引起右肩关节活动功能部分丧失评定为九级伤残；(2)致右桡骨远端粉碎性骨折伴下尺桡关节开放性脱位引起右腕关节活动功能部分丧失评定为十级伤残。2、评定田某英的误工期为180天，护理期为60天，营养期为90天。3、田某英用于取出右桡骨骨折内固定钢板及右锁骨骨折内固定钢板的治疗费用16000元。各方因赔偿问题协商未果，原告向本院起诉要求处理。 根据原告的请求和本案的事实,依照法律和参照2017年7月3日实施的广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准，本院核定原告因施工过程中受伤造成的各项损失为：1、医疗费30422.76元（按住院、门诊医疗费发票计算）;2、残疾赔偿金10359元/年×20年×28%=58010.4元;3、住院伙食补助费18天×100元/天=1800.00元；4、护理费4067.7（其中住院期间护理费按照农林牧渔业年平均工资38069元并按住院18天以护理人员1人计算：38069元÷365天×18天×1人=1877.4元，出院后护理费按农林牧渔业年平均工资38069元，以玉林市国泰司法鉴定所确定的护理期减去住院天数以护理人员1人计算，并按部分护理依赖的赔偿比例50%计算：38069元÷365天×42天×1人×50%=2190.3元）；5、误工费18773.8元（按农林牧渔业年平均工资38069元，以玉林市国泰司法鉴定所确定的误工期180天计算：38069元÷365天×180天=18773.8元;6、交通费500元（按原告就医可能产生的交通费酌情确定），7、鉴定费2000元;8、后续治疗费16000元；合计131574.66元。 本院认为，被告大发公司与被告蓝某生签订《建筑工程施工协议》,约定采取包工不包料并由承包方负责安全等方式，由被告蓝某生承包被告大发公司位于陆川县大桥镇三善村东风一场大发公司沼液、泡氧池建设工程,由蓝某生组织施工队进行施工。被告大发公司与被告蓝某生之间形成了承揽合同关系，蓝某生组织包括原告在内的施工队进行施工，蓝某生与原告之间形成了劳务关系，原告在施工过程中因脚手架木条断裂致其跌落受伤，这是原告受伤的直接原因。脚手架离地面的高度为4.57米，根据建设部发布的2016年12月1日起施行的《建筑施工高处作业安全技术规范》第2.1.1规定，在坠落高度基准面2m或2m以上可能坠落的高处进行的作业属于高处作业。故本案原告在脚手架工作属于高处作业。依照该《建筑施工高处作业安全技术规范》第4.1.1规定，坠落高度基准面2m及以上进行临边作业时，应在临空一侧设置防护栏杆，并应采用密目式安全立网或工具式样板封闭。被告大发公司与被告蓝某生在签订承包合同时并没有约定设置防护栏杆和采用密目式安全立网或工具式样板封闭；在施工过程中，被告大发公司没有提供有关上述安全防护设施，被告蓝某生也没有设置上述安全防护设施。没有设置安全防护设施，也是引起原告受伤的原因之一。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”、第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”和第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定。被告大发公司在签订合同时没有与承揽方蓝某生约定高处作业的安全措施，也没有提供相关的安全防护设施，对造成原告的损害有一定的过错，结合本案的实际情况，应承担20%的赔偿责任。被告蓝某生作为承揽方，对脚手架的安装是否符合安全技术规范，高处临边作业没有设置安全防护设施，负有直接的责任，对造成原告的损害有主要过错，结合本案的实际情况，应承担50%的赔偿责任。原告没有相关安全设施的情况下从事高处作业，缺乏安全意识，没有尽到谨慎注意的义务，对造成自身损害也有一定过错，应自负30%的赔偿责任。被告大发公司和蓝某生应按各自过错责任比例赔偿原告的医疗费、后续治疗费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、护理费、交通费、鉴定费。原告请求的数额计算有误，应以本院核定的为准。因原告是农村居民，没有足够证据证明其经常居住在城镇一年以上，故请求按城镇居民计算残疾赔偿金不符法律规定，依法应按广西壮族自治区农村居民年人均可支配收入计算。原告提供的证据不能证明其长期从事建筑业，故其误工费不能按建筑业的标准计算，只能按农林牧渔业年平均工资计算。原告因伤致残，精神受到一定的损害，被告应赔偿一定的精神损害抚慰金，但原告要求的数额偏高,根据本案的实际情况和被告的过错程度，负担能力和本地生活水平，可酌情确定为10000元，被告蓝某生应赔偿7142.9元，被告大发公司应赔偿2857.1元。综上,原告的各项损失合计141574.66元，被告蓝某生应赔偿72930.2元，被告大发公司应赔偿29172元。但原告要求被告赔偿营养费，因没有治疗医院的意见，其请求不符合法律规定，依法应予驳回；要求被告大发公司和蓝某生连带赔偿，也不符合法律规定，依法亦不予支持。 综上所述,根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十五条、第二十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条至第二十五条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》笫十条、第十一条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、被告蓝某生赔偿医疗费、后续治疗费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、鉴定费和精神损害抚慰金合计72930.2元给原告田某英。 二、被告广西大发牧业有限公司赔偿医疗费、后续治疗费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、鉴定费和精神损害抚慰金合计29172元给原告田某英。 三、驳回原告田某英的其他诉讼请求。 本案减半收取案件受理费2582元(原告已于2018年4月8日预交)，由原告田某英负担1411元，被告蓝某生负担836元,被告广西大发牧业有限公司负担335元。 上述款项，限义务人在本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决确定的履行期限届满的最后一日起二年内向本院申请执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于玉林市中级人民法院。于上诉期限届满之日起七日内预交上诉案件受理费5164元（受理费户名：广西壮族自治区壮族自治区玉林市中级人民法院，帐号：20×××57，开户行：中国农业银行股份有限公司玉林城东支行），逾期不交也不提出免交、缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审判员  陈闯奎 二〇一八年六月一日 书记员  李 珊