贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)黔06民终571号上诉人（原审被告）：信息产业电子第十一设计研究院科技工程股份有限公司,住所地四川省成都市成华区双林路251号。统一社会信用代码：915101002019764990。法定代表人：赵振元，公司董事长。委托诉讼代理人：蒋昊，四川道融民舟（成都）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜正钦，四川道融民舟（成都）律师事务所律师。被上诉人(原审原告）：冉景斌，男，1981年12月18日出生，土家族，务农，住贵州省印江土家族苗族自治县杉树乡大坪村过路塘组，现住贵州省印江土家族苗族自治县。委托诉讼代理人：王明，贵州泽富律师事务所律师。委托诉讼代理人：张岳，贵州泽富律师事务所律师。上诉人信息产业电子第十一设计研究院科技工程股份有限公司（以下简称信息产业电子公司）因与被上诉人冉景斌建设工程合同纠纷一案，不服印江土家族苗族自治县人民法院（2016）黔0625民初1325号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月13日立案受理后，依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。冉景斌及其委托诉讼代理人王明、张岳，被告信息产业电子公司的委托诉讼代理人蒋昊、杜正钦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。信息产业电子公司向本院提出上诉请求：撤销印江土家族苗族自治县人民法院（2016）黔0625民初1325号民事判决，并依法改判。事实和理由：一、冉景斌主张要求信息产业电子公司支付工程款没有任何事实及法律依据。双方于2015年7月30日就贵州南长城·南湖国际14#商住楼工程签订《14#楼泥工工程施工劳务分包合同》（以下简称《分包合同》），后由于业主资金困难，该项目被迫停工，双方客观上已无继续履行分包合同的基础，因此，双方于2015年11月26日就冉景斌全部已完工程进行了结算，并签订了《14号楼泥工施工劳务分包合同结算协议》（以下简称《结算协议》）。结算协议签订后，冉景斌未再进行任何施工行为。结算协议合法有效，双方应当遵守。除签订结算协议外，冉景斌还在结算单上签字，与上诉人共同确认单价和总价款。针对冉景斌完成的主体结构混凝土部分，双方约定结算单价为每平方米12元，结算时，冉景斌对此未提出任何异议。签字确认并收取了结算款项。二、一审法院同意冉景斌对所完成工程进行重新评估没有任何法律依据。上诉人不同意进行重新评估，一审法院委托的鉴定机构出具的《报告书》也存在严重失实之处。《报告书》计取了措施项目费45018.78元，但垂直运输机械、模板、脚手架不属于冉景斌完成的工作内容。双方劳务合同约定为综合单价，未约定包含规费和税金，工程鉴定明细表计取了规费。冉景斌已完工部分并未包含水泥砂浆、楼地面找平、围墙等内容，鉴定明细表计取了该部分费用。该部分金额564509.86元应予以扣除。劳务分包合同约定，混凝土、砖、砂、水泥、水电由甲方提供，均未计取费用，也不会产生该部分费用。上诉人不认可《报告书》，一审法院直接根据《报告书》判决上诉人支付574727.56元是错误的。冉景斌二审答辩称，一、双方工程款未结算完毕，信息产业电子公司仅支付部分工程进度款，冉景斌要求支付工程款具有事实和法律依据。2015年7月30日、11月27日的两份《14#泥工班组结算单》不是最终结算，系按合同约定结算进度劳务费。二、一审委托鉴定符合法律规定，信息产业电子公司应根据鉴定意见书支付所欠工程款574727.56元。冉景斌向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告所欠工程款1203916元；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2015年7月30日，冉景斌与信息产业电子公司签订《14#楼泥工工程施工劳务分包合同》，约定由信息产业电子公司将贵州南长城.南湖国际14#楼的混泥土泥工工程承包给冉景斌施工，固定综合单价105元/m2，混凝土工程在标准层第19层完成后30日内，自本协议签订之日起新完成的工程量，按建筑面积计算支付进度劳务费12元/m2，主体结构混凝土完成后30日内按12元/m2付清。合同签订后，冉景斌遂带工人进场施工。2015年11月26日，双方对部分工程进行了结算，并签订了结算协议。2015年11月27日，冉景斌又在《附件-14号楼泥工班组结算单》上签字确认。结算协议和《附件-14号楼泥工班组结算单》相互印证，确认合同结算总价为1155031.90元（含零星签证及零星用工、保证金），信息产业电子公司已将1155031.90元全额支付给冉景斌。1155031.90元包括：泥工（标11及以下-转换层及以下）及泥工（标11及以下-标1至标11）结算价378072.90元、泥工（标12至标23）结算价117072元、泥工（2015年7月复工补偿费）结算价220000元、泥工保证金300000元、二次结构、泛水等结算价120000元、零星电工19887元。同时，信息产业电子公司对冉景斌已完成工程量31682平方米无异议。2016年8月，因业主资金困难，案涉工程停工。后双方对结算情况发生争议，冉景斌认为1155031.90元是按单价12元/m2支付的进度款，且该结算价中有部分价款并不在合同范围内；信息产业电子公司认为双方已经全部结算，且被告已经全额支付了结算价款。冉景斌申请对其已完成工程量的价值进行鉴定。该院对外委托鉴定办公室依照法定的鉴定程序，委托铜仁同致联合会计师事务所进行鉴定。2017年9月18日，铜仁同致联合会计师事务所出具黔铜同致鉴字【2017】013号司法会计鉴定意见书，鉴定意见为：冉景斌所做工程混凝土泥工部分工程量31682平方米，混凝土泥工部分价值约为1069872.46元。被告在合同范围内总计已支付原告泥工劳务费495144.9元，未支付部分为574727.56元。一审法院认为，冉景斌与信息产业电子公司签订的《14#楼泥工工程施工劳务分包合同》，意思表示真实，应确认合法有效。双方在施工过程中对已完成工程量进行了部分结算，后因业主资金困难而终止合同。冉景斌认为结算协议只是按12元/m2结算的进度款，并没有将全部的工程量结算，申请对其已完成工程量的价值进行鉴定。信息产业电子公司表示不同意评估，但表示最终由法院决定是否应予鉴定，且到时会积极配合鉴定。考虑到双方对结算情况争议较大，为了更好地体现公平原则，合理地保护双方的利益，依法准予冉景斌的鉴定申请，案涉工程已完成工程量的价值应以最终的鉴定意见书为准。经鉴定，冉景斌已完成工程混凝土泥工部分价值约为1069872.46元。该鉴定意见书鉴定程序合法，结果客观公正，予以确认。信息产业电子公司对鉴定报告的真实性、合法性及关联性均持异议，但未提供相应证据加以佐证，且并未申请重新鉴定，故对信息产业电子公司的抗辩意见，不予支持。根据鉴定报告的意见，冉景斌已完成工程量的价值为1069872.46元，信息产业电子公司已支付冉景斌1155031.90元，其中泥工（2015年7月复工补偿费）结算价220000元、泥工保证金300000元、二次结构、泛水等结算价120000元及零星电工19887元，合计659887元，并不在《14#楼泥工工程施工劳务分包合同》范围内，信息产业电子公司在案涉合同范围内实际支付冉景斌495144.9元，尚有574727.56元未支付。冉景斌主张1203916元，对超出部分不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决:一、信息产业电子第十一设计研究院科技工程股份有限公司于本判决生效之日起15日内给付冉景斌工程款574727.56元；二、驳回冉景斌的其他诉讼请求。案件受理费15630元，由冉景斌负担8170元，信息产业电子第十一设计研究院科技工程股份有限公司负担7460元；鉴定费15500元，由信息产业电子第十一设计研究院科技工程股份有限公司负担。二审查明，《14#楼泥工工程施工劳务分包合同》签订时间为2015年7月30日，之前冉景斌与杨建波签订协议，并向杨建波支付了保证金。对冉景斌提交其与杨建波之间的协议，对信息产业电子公司没有约束力，且双方对之前已完工部分的工程进度款及保证金如何结算及支付已进行了约定。与本案双方争议的结算没有关联。《14#楼泥工工程施工劳务分包合同》约定，冉景斌承包范围：发包方提供设计施工图、图纸会审、工程变更中所包含的混凝土施工单项工程等全部内容。合同价款采用固定综合单价：地梁以上所有承包内容以建筑面积计价，105元/平方米。固定综合单价为不含税包干价格，包括了完成本工程所需的乙方管理费、工人进退场费、劳保，人工费、小型机械费、文明施工费、赶工费、不可预见费、利润等，且固定综合单价不受材料价格及国家政策及地方性法规影响，不再做任何调整。劳务费支付：混凝土工程：a、对于截止本协议签订之日止，前期已完成的工程由乙方与董红江项目部结算并经甲方确认后，在标准层第19层完成后30各工作日内，由甲方将经三方确认后的费用全额支付给乙方。“前期已完工程结算未付金额为171650.9元，复工前甲方先支付乙方5万元。在标准层第19层完成后30日内，自本协议签订之日起新完成的工程量，按建筑面积计算支付进度劳务费每平方米12元，主体结构混凝土完成后30日内按每平方米12元付清。b、砌体及内饰工程：乙方全部完成填充墙砌体工程（含二次结构混凝土），甲方按实际完成工程量每平方米37元（含人工费、管理费和材料费）。预付乙方工程进度款，乙方完成内墙装饰（含楼面、地面及墙地砖）后，按已完成工程量每平方米40元预付工程进度款（含人工费、管理费和材料费），待全部完成外墙装饰（含外墙漆）、铝合金窗（含进户防火防盗门），按已完成验收合格的成品金额的80%预付乙方前期工程进度款；乙方所有工程完工后5个月，如甲方尚未完成竣工验收，甲方支付乙方至已完砌体及内饰工程总额的95%，余下金额在竣工验收合格后30日内扣除乙方本工程完成总额的1%作为质保金，并在扣除质量保证金后的金额一次性付清；质量保证金在工程竣工验收合格后1年后退还。双方特别约定：1、对前期已完工程进度款进行结算并确认：由前期承包人董红江、甲方、乙方三方对已完工程继续结算并确认后，由甲方将已完工程进度款直接支付给乙方，支付方式按本协议约定的付款进度进行支付。2、前期由乙方交给董红江的工程保证金由董红江、甲方、乙方三方进行确认后，甲方直接支付给乙方，支付方式为：本工程复工前支付所交保证金的一半，即15万元，余下15万元保证金在维持本合同的下一个支付节点后30日内由甲方支付给乙方。3、对截止2015年8月1日前停工期间的损失及12号楼终止，甲方给予乙方总计22万元，支付方式为：由甲方在本工程复工前一次性支付给乙方。分包合同签订后，信息产业电子公司于2015年7月31日向冉景斌支付了合同约定的停工损失22万元，并按合同约定退还了15万元保证金。双方签订的《结算协议》约定：1、原合同结算总价115531.90元（零星签证及零星用工、保证金）。截止本协议签订之日，甲方已支付乙方676422元，余下未付金额总计478609.90元。详见附件。2、双方约定，2015年11月30日前，甲方向乙方支付总计478609.90元。3、双方约定：（1）自本协议签订之日起，乙方就该项目不再产生民工费用及其他甲乙双方结算金额之外的任何费用，否则，乙方自行负担，与甲方无关；（2）如本工程未复工，甲方与业主终止合同，则甲乙双方的合同自动解除，甲乙双方之间的权利义务全部终结且不再产生任何费用。如本工程复工并由甲方承接，则乙方按原合同不变，继续生效，甲乙双方最终结算以原合同为准。（3）如甲方后续拟向业主就该工程终止进行索赔，乙方承诺有义务充分配合甲方提供相关甲方所需资料证据。冉景斌签字确认的《结算单》记载，已完成的泥工的建筑面积为31682平方米，与冉景斌自认的已完工面积一致。结算单载明了合同单价每平方米105元和结算单价每平方米12元。结算项目包括泥工劳务费、2015年7月复工补偿费、保证金、二次结构和泛水等、零星点工，结算总价1155031.90元，已付款676422元，未付款478609.90元。结算协议签订后，冉景斌于2015年11月27日在结算单上签字确认，并于当日收到信息产业电子公司支付的478609.90元。另查明，铜仁同致联合会计司法鉴定所的资质为司法会计，鉴定人资质为司法会计。司法会计鉴定是指依法取得有关司法会计鉴定资格的鉴定机构和鉴定人受司法机关或当事人委托，运用会计学的原理和方法，通过检查、计算、验证和鉴证、监证对会计凭证、会计账簿、会计报表和其他会计资料等财务状况进行检验、鉴别和判断并提供鉴定结论的活动。其鉴定对象是诉讼活动所涉及的财务会计问题。显然与工程造价鉴定性质不同，工程造价鉴定机构应当具备工程造价咨询的资质，鉴定人必须具备注册造价工程师执业资格，本案委托鉴定事项为工程量价值评估，实为工程造价鉴定。故该鉴定意见书的鉴定机构和鉴定人不具备工程造价鉴定主体资格。其鉴定依据为贵州省2004版定额计价，而合同约定的计价依据为综合单价包干，本案系未完工工程，未完成部分占比多少不清楚。《鉴定意见书》中水泥砂浆、楼地面找平是否完成、围墙及一般墙是否属冉景斌完成的工程量，没有签证单，也无双方质证认可的记录，故缺乏事实依据。本院认为，本案争议焦点是：信息产业电子公司与冉景斌进行结算是就冉景斌已完工部分全部工程款的结算还是部分工程款的结算；鉴定意见书能否作为认定工程款的依据。信息产业电子公司将其承包的贵州南长城·南湖国际一期商住楼工程中14#商住楼工程的泥工单项工程劳务分包给不具备劳务作业法定资质的冉景斌承包，双方签订的《14#楼泥工工程施工劳务分包合同》违法法律行政法规强制性规定，该合同应认定无效。一审认定该合同有效，属适用法律错误。本院予以纠正。因工程发包人资金困难，导致冉景斌停工。经信息产业电子公司与冉景斌协商，双方签订了《结算协议》，该协议系双方真实意思表示，没有违反法律行政法规规定，根据《中华人民共和国合同法》第九十八条规定，合同权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力，该《结算协议》应认定合法有效。该结算协议应作为定案根据。冉景斌对结算协议的效力并未提出异议，其主张该结算协议仅对部分工程进行结算，尚未全部结算，是进度款支付的计算不是最终结算。双方在《结算协议》中约定“如本工程未复工，甲方与业主终止合同，则甲乙双方的合同自动解除，甲乙双方之间的权利义务全部终结且不再产生任何费用。如本工程复工并由甲方承接，则乙方按原合同不变，继续生效，甲乙双方最终结算以原合同为准。”表明双方均清楚并认可此次结算是对已完工部分劳务费的结算。冉景斌主张欠付工程款没有提交相关证据证明结算存在漏项的事实，一审认定双方系对部分工程进行结算，缺乏证据，认定事实错误。双方当事人对冉景斌已完成的工程量并无争议。从冉景斌一审庭审陈述看，仅对双方结算时计算的单价有异议，认为结算协议只是按每平方米12元计算进度款，应当按合同约定的每平方米105元计算已完工部分的全部劳务费。经查，冉景斌承包的范围是混凝土工程的全部内容，现冉景斌只完成了混凝土部分工程，尚未完成全部工程。双方合同约定价格为固定综合单价即不含税包干价。从双方约定的劳务费支付方式看，混凝土工程和砌体及内装饰工程分别按实际完成的工程量以不同的价格标准支付进度款。在冉景斌只完成混凝土工程劳务，工程已停工的情况下，双方对已完成的混凝土工程按每平方米12元结算付款，符合合同约定。按固定单价进行结算的前提必须是承包人按合同完成了全部工程。在工程尚未完工的情况下，双方对已完工部分不可能按固定单价结算。双方在此情况下，达成结算协议，并已履行完毕情况下，该结算协议对双方均有约束力。现冉景斌提出不按结算协议约定履行，并未举出该结算协议存在效力瑕疵，冉景斌要求重新结算没有事实依据。因此，对冉景斌申请鉴定依法应不予准许。一审对工程价款进行鉴定没有法律依据。同时，铜仁同致联合会计师事务所鉴定受委托作出的《司法鉴定意见书》，经二审审查，其鉴定事项应属工程造价鉴定，该鉴定机构及鉴定人均不具备工程造价鉴定法定资格，且鉴定机构作出鉴定明显依据不足，故所出具的鉴定意见不能作为本案定案根据。一审判决根据该鉴定意见作出判决，认定事实错误。故对冉景斌要求支付工程款的诉讼请求，不予支持。综上所述，信息产业电子公司上诉请求成立，二审予以支持。一审判决认定事实和适用法律错误，二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省印江土家族苗族自治县人民法院（2016）黔0625民初1325号民事判决；二、驳回冉景斌的诉讼请求。一审案件受理费15630元、二审案件受理费9547元，鉴定费15000元，由冉景斌负担。本判决为终审判决。审判长 张 全审判员 芦化莉审判员 吴爱民二〇一八年六月一十九日法官助理陆茜书记员李正雷