山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁13民终3939号上诉人（原审被告）：鲍洪兴，男，1987年4月5日出生，汉族，居民，住临沂市河**。委托诉讼代理人：石兰朝，山东铭星律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蔡宁，男，1992年1月26日生，汉族，居民，住河南省洛阳市洛龙区。委托诉讼代理人：孟辉，山东兰友轩律师事务所律师。上诉人鲍洪兴因与被上诉人蔡宁民间借贷纠纷一案，不服临沂市河东区人民法院（2017）鲁1312民初4412号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人鲍洪兴委托诉讼代理人石兰朝，被上诉人蔡宁委托诉讼代理人孟辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鲍洪兴上诉请求：1.撤销一审法院判决，依法改判为驳回被上诉人的诉讼请求。2.一、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。1.双方均是自然人的民间借贷属实践性法律行为，借条的形成仅仅表示双方借款合同的成立，借款实际交付后，合同才生效。上诉人对书写借条做出了合理解释：“被告仅在朋友（王某）介绍下与原告达成了借款意愿，但是该借款原告没有实际交付”，原审判决却以上诉人未对书写借条行为进行解释说明，且借条内容清晰明确为由认定借款实际发生显然不当。2.被上诉人原审向法庭提交证据中，证人王某与上诉人的微信聊天记录仅提交的照片，未提交原始聊天记录进行核对，未与原件核对一致的复印件不应作为定案证据；案外人罗某与上诉人的微信聊天记录中，出现了一张数额20万元的借据，而并非被上诉人据以起诉的借据，聊天内容中也没有明确的内容显示上诉人收到过20万元借款的事实，并且聊天时间大多发生在2017年8月15日之前，上诉人不可能在还没有出具借条的情况下要求撕毁借条。3.上诉人与被上诉人通过王某认识，2015年刚认识，在没有出具借条、不通过银行转账、没有第三人在场的情形下，被上诉人借给上诉人20万元，且从2015年到2017年被上诉人从没有向上诉人打电话或发短信索要“该款”，明显不符合交易习惯，不符合逻辑，更不符合常理。因案件基本事实存在争议，上诉人多次要求被上诉人出庭说明借款实际发生经过，被上诉人不出庭无依据。被上诉人在起诉状中自认借款发生时间是2017年8月15日，被上诉人提供的2015年的取款凭证无论真伪，与本案待证事实没有关某。二、原审适用法律错误，致程序违法。民诉法解释第一百一十七条规定：“当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出”。原审法院送达的举证通知书中第十二条规定：“当事人申请证人出庭作证，应当在举证期限届满前五日前提出”。依据举证通知书第六条，本案法院确定的举证期限是：“收到本院案件受理通知书的次日至开庭前”，故申请证人出庭，应在第一次开庭前五日之前向原审法院书面提出申请，但被上诉人直至第第一次庭审结束后都未向法院提交书面申请，证人证言已经因程序违法而非合法证据，不应采信。蔡宁辩称，一、上诉人应当按照法院传票的要求按时到庭，无正当理由不到庭的应按撤诉处理。二、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求驳回上诉，维持原判。1.事实部分：被上诉人在一审庭审中提交了上诉人书写的借条，以及在北京市工商银行取款的交易明细，证人王某、郑某出庭作证，双方的微信聊天记录。以上证据已经形成了完整的证据链，足以证明被上诉人将20万元交付给上诉人。2.法律部分：本案于2017年11月24日在河东区人民法院立案后，被上诉人即向法院申请要求证人出庭作证，完全符合法律规定。3.程序部分：一审程序合法。三、要求上诉人承担两名证人两次出庭作证的费用合计5000元。蔡宁向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判决或调解被告鲍洪兴立即偿还借款20万元及利息（利息自欠款之日起至实际履行之日止）；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年8月15日鲍洪兴为蔡宁出具借条一张，内容为“现因资金紧张借蔡宁现金200000元贰拾万元，资金周转还款定于2017年10月前还给蔡宁，本次借款无利息，双方自愿…”。庭审中原告陈述该款实际于2015年支付，因双方碍于情面迟迟未书写欠条，被告抗辩该借条虽系被告本人所写，但借款尚未实际履行。庭审中案外人王某即证人出庭证实，其与原、被告的亲属均为战友关系。2015年王某已知晓双方之间的借贷关系，2017年7月15日，应蔡宁的要求，王某曾陪同蔡宁家人至山东向被告索要借款，后在被告与原告及家人协商的情况下，于2017年8月15日书写本案的借条。庭审中王某提交其与鲍洪兴之间的微信聊天记录，其中王某向鲍洪兴发送的文字内容为“兄弟，罗叔刚打电话问那个事是怎么解决的？你和他电话说一下哈。”后鲍洪兴向王某发送一张内容载有“借据”字样的图片，微信文字内容显示“这样形式可以不！”，王某回复内容为“你直接问下罗叔吧”。庭审中原告另出具案外人罗某与鲍洪兴之间的微信聊天记录，其中部分内容显示为：“（鲍）罗叔，你太客气了，真时间不多，那个水厂还需要时间去协调。（罗）我票已经买了，东海实在不方便。（鲍）罗叔你好，上海有直接去东海的飞机，报销路费。（罗）把具体位置发给我，借条注明今年十一前还，谢谢。”2017年10月1日罗某再次向被告发送微信图片及文字，其中图片为蔡宁在洛阳洛龙支行的银行卡照片，文字内容为“大家都是朋友，按照承诺办事，谢谢。什么时候把钱转过来？”。鲍洪兴的回复始终为国庆及中秋节日问候语。庭审中证人郑某陈述，2017年7月15日，其亲自去枣庄高铁站接蔡宁、王某及罗某，并驱车至临沭县要求鲍洪兴还款。庭审中被告鲍洪兴对证人证言的合法性、关某、真实性均不认可，并主张借款未实际支付，但未向法庭提交任何证据。另查明，原告蔡宁对案外人罗某称“干爸、养父”，但双方之间没有办理收养手续。一审法院认为，一、原告蔡宁与被告鲍洪兴之间为民间借贷关系。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。本案中被告鲍洪兴抗辩借款未实际支付，但是首先其没有向法院解释说明为什么在没有实际支付的情况下，亲自书写借条且借条的内容清晰明确；其次在鲍洪兴与证人王某及案外人罗某的微信聊天记录中，鲍洪兴从未对蔡宁、王某或者罗某提出应给付借款的要求，也没有以“借款尚未支付”为理由要求撕毁借条；第三2017年10月1日后，罗某要求鲍洪兴偿还借款，并将蔡宁银行卡照片发送至鲍洪兴，鲍洪兴依旧没有提出借款尚未支付的抗辩；第四原告提交在北京工商银行的银行明细一份，即使该证据不能足以证实借款的实际发生日期，但也能证实原告有相应的经济能力支付涉案数额的借款。因此法院认为，在被告未能作出合理说明的情况下，其主张借贷行为尚未实际发生的抗辩法院不予采信。二、被告鲍洪兴为原告出具的借条显示“本次借款无利息，双方自愿”，因此原告要求被告支付借款期间利息的诉求法院不予支持，但对于被告逾期违约的利息，法院认为在双方借条未约定利率的情况下，应自逾期之日即2017年10月2日起，按照中国人民银行同期贷款利率予以计算。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百三十四条第一款（七）项,《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：被告鲍洪兴于本判决生效之日起五日内向原告蔡宁偿还借款200000元及利息（利息自2017年10月2日起至实际履行之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，减半收取2150元，财产保全费1770元，均由被告鲍洪兴承担。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。蔡宁提供如下证据：一、蔡宁奶奶的军官证、身份证、工资单，证明其与上诉人的伯父鲍廷祥是同事和邻居。二、酒店的住宿单两份，证明上诉人于2015年2月3日到洛阳找蔡宁，由蔡宁安排住宿并支付费用。上诉人于2015年3月31日至2015年4月2日到达上海蔡宁的家中，由蔡宁的养父罗东雷安排住宿，说明了上诉人在认识蔡宁不久的情况下获悉蔡宁家庭条件优越，打着王某朋友的旗号，具有目的的接近蔡宁。三、截图一份，证明2015年6月6日10:36分被上诉人在北京工商银行柜台取款，然后接到上诉人电话后沿着复兴路向东走，在复兴路26号附近将交易现金的黑色背包交给上诉人。四、王某的书面证言，证明了双方之间的交易习惯。五、证人聂某的书面证言一份，证明了双方之间的交易习惯。六、招商银行交易明细一份，证明了蔡宁借给上诉人20万元现金的资金来源，蔡宁的养父分几次汇入蔡宁的账户20万元现金。七、罗东雷的工资收入证明，证明罗东雷的月收入为42166元。八、住宿单一份，证明蔡宁于2017年7月14日到达安徽省蚌埠市和王某会合次日转到山东临沂市。九、照片截图三份，证明蔡宁与罗东雷、王某、郑某于2017年7月15日到达临沭县找上诉人索要借款。十、王某的住宿发票两份，金额是149元、256元，吃饭的费用660元、280元、455元，证明证人出庭作证的费用。十一、提交火车票订单及银行支付账单，证明蔡宁、罗东雷、王某三人2015年7月15日由郑某开车一起到临沭县找上诉人要钱，见到了上诉人，上诉人同意卖车卖房还钱，两位证人都出庭作证。鲍洪兴质证称，证据一真实性无异议，但是与本案没有关某。证据二真实性不予认可，也不能证实被上诉人所要证明的事实。证据三关某有异议，本案被上诉人所起诉的是2017年8月15号所发生的20万元借款，该取款凭证无论真实与否，与本案待证事实之间没有关某，并且2015年6月6日是周六，银行是休假的，不可能发生一笔20万元的取款业务。证据四、五二位证人所发生的两笔借款均是通过银行转账的形式，而本案被上诉人陈述2015年借款发生时是交付的现金，没有收条、借据，也没有其他人员在场，完全不符合交易习惯。证据六、七、八真实性没有异议，但是与本案没有关某。证据九对真实性有异议，对该份证据不予认可。证据十该发票在一审时已经发生，被上诉人一审诉讼中并没有主张。证据十一不能证实被上诉人所要证明的问题。对证据一至证据十一所有的证据均不属于民事诉讼法所规定新的证据，依法不应采纳。对上述争议的证据和事实，本院认定如下：蔡宁二审提供的上述证据均属于补强证据，不受民事诉讼法二审举证期限规定的限制，本院予以准许，下逐一认定。证据一真实性，鲍洪兴无异议，本院予以确认。证据二住宿单加盖有单位公章，其真实性，本院予以确认。证据三，不能证明蔡宁的主张，与本案关某本院不予确认。证据四、五，并非本案双方的交易习惯，与本案没有关某，本院不作为定案证据使用。证据六、七、八真实性，鲍洪兴无异议，本院予以确认。证据九，有原始载体，其真实性本院予以确认。证据十，因蔡宁在一审未要求支付证人出庭费用，亦未上诉，本院对该问题不再审查。证据十一，鲍洪兴对真实性未提异议，本院予以确认。由上，证据一和证据二，可以证明鲍洪兴与蔡宁于2015年2月3日之前即认识。证据六，可以证明罗东雷在2015年5月12日至2015年6月5日分五次向蔡宁汇款21万元。证据七，能证明罗东雷的收入状况。证据八、九、十一，可以证明蔡宁与王某、罗东雷一起2017年7月15日到临沭找鲍洪兴，鲍洪兴认可，对该事实本院予以确认。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点：涉案民间借贷出借款项是否交付。首先，关于涉案民间借贷发生时间的确定依据问题。蔡宁提供的借条载明时间为2017年8月15日，其在起诉状中亦陈述借款时间为2017年8月15日，但在一审庭审中陈述为：借贷时间发生在2015年6月份，因朋友介绍，出于信任没让出具借条，因鲍洪兴拖延还款，才让鲍洪兴2017年8月15日出具的借条，同时亦提供证据欲证明民间借贷发生在2015年6月份。二审中蔡宁解释起诉状中的借款时间是基于欠条。因此，蔡宁在起诉状中陈述的借款时间并非自认，应当属于书写错误，鲍洪兴主张蔡宁在起诉状中的民间借贷时间的陈述构成自认，本院不予支持，对于民间借贷的实际发生时间本院将综合全案证据和事实进行认定。其次，关于涉案民间借贷的实际发生时间及出借款项是否交付的问题。对于一审中出庭证人王某、郑某的证言，其一蔡宁申请证人出庭的时间在第一次庭审前，其二该证人证言是蔡宁在第一次庭审提供证据借条后鲍洪兴否认收到借款的情况下提供的补充证据，属于补强证据，其三鲍洪兴已对证人进行了质询、对证人证言内容发表了质证意见，因此一审法院准许证人出庭作证、并对证人证言形式的合法性予以确认，程序并无不当，鲍洪兴主张该证人证言程序违法，与事实不符，与法无据，本院不予采纳。对王某的微信聊天记录，因无原始载体，不能作为有效证据使用，一审法院予以采纳不当，本院予以纠正。综观本案证据和事实：1.2015年2月3日之前鲍洪兴与蔡宁即通过王某认识，其后与蔡宁养父罗东雷一起到洛阳由蔡宁安排住宿支付费用予以接待、到上海由罗东雷支付费用予以接待，说明双方已达到一定熟悉程度，蔡宁陈述鲍洪兴借款当时因信任没有让其出具借条，符合熟人之间交往的日常生活经验，具有有一定合理性。2.蔡宁提供的2015年6月6日取款记录、罗东雷之前的汇款明细及蔡宁奶奶和罗东雷的收入情况，说明蔡宁当时具有出具涉案款项20万元的能力。3.蔡宁提供证据证明2017年7月15日其与罗东雷、王某一起找鲍洪兴，鲍洪兴承认该事实，蔡宁主张是催要借款，而鲍洪兴主张双方是协商借款事宜，二者相较，由于本案借款是无息，出借人找借款人协商无息提供借款，显然不符合一般社会常识，鲍洪兴的陈述超过常规，反观蔡宁的陈述，证人王某和郑某均证明该日是蔡宁找鲍洪兴要钱的，证据相对充分，且符合出借人找借款人还款的一般常理，可信度高。4.鲍洪兴作为完全民事行为能力人，2017年8月15日出具借条后，在罗东雷于约定的借款届满日2017年10月1日前后催要借款、提供蔡宁银行卡号时，没有提出借款未支付，也没有对借条提出除剔效力的要求，而是一味予以回避，依日常生活经验判断，借款已经交付。由上几点，鲍洪兴在出具借条后抗辩借款未交付没有作出合理解释，蔡宁主张借款发生在2015年6月、借款已交付的事实具有高度盖然性，根据民事证据规则，应当确认蔡宁的主张成立。综上所述，鲍洪兴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人鲍洪兴负担。本判决为终审判决。审判长  万法宝审判员  田开玉审判员  姚玉蕊法官助理葛志龙法官助理朱萱萱二〇一八年六月八日书记员王雨