广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤13民终1593号上诉人(原审原告）：惠州市延昌实业有限公司，住所地：惠阳区淡水广场东路圆岭街（柏顺居装饰城****）。法定代表人：叶祥明。委托诉讼代理人：曾雪滔，惠州市惠阳区中心法律服务所。被上诉人（原审被告）：张贵武。上诉人惠州市延昌实业有限公司与被上诉人张贵武劳动争议纠纷一案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院（2017）粤1303民初3935号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人惠州市延昌实业有限公司委托诉讼代理人曾雪滔、被上诉人张贵武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。惠州市延昌实业有限公司上诉请求：1、依法撤销惠阳区人民法院(2017)粤1303民初3935号民事判决书；2、依法确认上诉人与被上诉人在2014年6月26日至2017年9月21日期间不存在劳动关系。事实与理由一、一审法院认定事实错误和适用法律错误。(一)一审法院仅依据《保险赔偿协议书》便认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，属于认定事实错误，本案具体事实如下：l、上诉人与案外人龚高良签订《项目经理聘用合同书》，合同约定龚高良为上诉人处工程的承接人,同时，《项目经理聘用合同书》第7条约定龚高良自主组织人员施工、第9条约定龚高良为施工所组织的施工人员由龚高良自行负责，不属于上诉人招聘人员、第10条约定龚高良应当准时发放工人工资、第14条约定龚高良为其组织的施工人员购买意外伤害保险，挂靠上诉人处购买的，若出现人身伤亡事故，引起的所有后果由龚高良承担，与上诉人无关。根据上述约定可知，被上诉人系由龚高良自行招聘来的员工，被上诉人受龚高良管理并接受龚高良个人发放的工资，且被上诉人的劳动成果也归属于龚高良，因此被上诉人与上诉人之间不存在劳动关系。2、涉案的团体人身保险的购买主体必须是用人单位，个人无法购买团体人身保险，龚高良承接上诉人工程后，均会将其招聘的员工挂靠在上诉人处购买团体人身保险。被上诉人在发生人身伤害时，上诉人作为名义上的投保人，也只是协助龚高良为其招聘的员工张贵武处理理赔事宜，一审仅根据《保险赔偿协议书》便认定上诉人与被上诉人存在劳动关系，很明显是属于认定事实错误。(二)由于一审法院认定事实错误，导致本案适用法律错误。二、上诉人自始至终与被上诉人均不存在劳动关系。参照最高人民法院《2011年全国民事审判工作会议纪要》[法办(2011)42号)]第59条“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”、《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第13条“发包单位将建设工程非法发包给不具有用工主体资格的实际施工人或者承包单位将承包的建设工程非法转包、分包给不具有用工主体资格的实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认其与具有用工主体资格的发包单位或者承包单位存在劳动关系的，不予支持，”、广东省高级人民法院于2017年7月19日印发的《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》第1条“个人承包、挂靠、借用他人营业执照经营情形下的用工关系如何确定：个人承包、挂靠他人经营或者借用他人营业执照经营的，承包人、挂靠人或借用人自行招用的劳动者不受发包人、被挂靠人或被借用人管理和支配，劳动者的工资也并非由发包人、被挂靠人或被借用人支付，双方之间的关系不符合劳动关系的特征，因此，被招用的劳动者主张与具有用工主体资格的发包人、被挂靠人或被借用人存在劳动关系的，一般不予支持”，参照上述条文规定，上诉人自始至终与被上诉人均不存在劳动关系。三、根据相关法律法规规定，认定劳动者与用人单位是否存在劳动关系，可参照：l、用人单位依法制定的各项劳动规章制度是否适用于劳动者，劳动者是否受用人单位的劳动管理，是否从事用人单位安排的有报酬的劳动；2、劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分、劳动成果是否归属于用人单位；3、工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳社会保险费的记录是否由用人单位支付。然而，被上诉人并非是上诉人招聘的员工，被上诉人不受上诉人规章制度的约束、不受上诉人管理和支配，被上诉人的劳动成果也不属于上诉人，更不是上诉人向被上诉人发放工资，因此，上诉人与被上诉人不存在事实上和法律上的劳动关系。综上，恳请二审法院依法重新认定本案相关事实，并正确适用相关法律规定，依法支持上诉人的上诉请求。张贵武辩称：一、关于被答辩人提交《民事上诉状》的事实与理由，答辩人不予认可，答辩人认为(2017)粤1303民初3935号《民事判决书》认定事实清楚，适用法律正确，符合法定程序，请求贵院依法判决维持。二、关于被答辩人提交《民事上诉状》的事实与理由的第二项，答辩人认为,《2011年全国民事审判工作会议纪要》第59条“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持”的规定，其前提是承包人必须依法具备建筑企业资质和安全生产资质。自然人分包工程，无建筑企业资质和安全生产资质，自然人无资格充当建筑工程承包人。《最高人民法院关于审理建设合同纠纷案件的暂行意见》第8条规定：“有下列情形之一的，所签订的建筑工程施工合同无效：(1)不具有经营建筑活动主体资格的企业或个人；……”所以，龚高良作为自然人，《惠州延昌实业有限公司项目经理聘用合同书》为无效合同，合同内龚高良的承包协议无效。三、关于《惠州延昌实业有限公司项目经理聘用合同书》实际是本案上诉人聘用项目经理龚高良合同书，即本案上诉人非法承包协议，合同有效期为2017年3月28日起至2018年3月28日止，而答辩人受伤时间是2017年3月12日，不在此合同的约定有效期内，故被答辩人提交的《惠州延昌实业有限公司项目经理聘用合同书》与本案无关，不应予以采信。四、《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见》人社部发[2013]34号有：“．．．．．．七、具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。……本意见自发文之日起，此前有关规定与本意见不一致的，按本意见执行。”被答辩人所依据的《2011年全国民事审判工作会议纪要》第59条在《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见》之前发布，应按本《意见》执行。五、关于双方存在管理、支配、从属的劳动关系的理由，因被上诉人入职后，担任杂工，每次进入小区施工，必须佩戴上诉人发放的临时出入证，如进入半岛1号小区、湖滨花园的《临时出入证》，同时穿戴上诉人发放的工作服，施工现场张贴《装修工程施工许可证》和《建设工程项目管理制度》，《保险赔偿协议书》都显示用工单位为上诉人，工资也上诉人项目经理陈海峰、龚高良管理和发放，综上证明施工人员被上诉人隶属于上诉人管理。综上所述，答辩人认为，上诉人的请求缺乏事实和法律依据，故意歪曲事实、恶意侵害工伤者的利益，请求贵院依法驳回其诉讼请求。惠州延昌实业有限公司向原审法院起诉请求：确认原被告之间不存在劳动关系；2、本案的诉讼费由被告承担。原审法院认定事实：被告主张于2014年6月26日入职原告处担任杂工；工资由原告的项目经理陈海峰、龚高良发放；工作有原告的项目经理陈海峰、龚高良进行管理。原告为被告购买平安养老保险股份有限公司团体人身保险，为此被告提供了平安养老保险股份有限公司团体人身保险保险单、理赔决定通知书、保险赔偿协议书作为证据，在该份保险赔偿协议书上提到“本人张贵武身份证号，是惠州延昌实业有限公司的员工，因本人在2017年3月12日在工地发生了意外工伤事情因而到惠州第六人民医院进行治疗，由于是我司先行垫付医疗费用，所以本人同意将意外伤害理赔金及住院津贴转至我司账户。因此事引起的所有纠纷都与平安保险公司无关”，原告在该协议书上盖章确认，庭审时原告也认可该份保险赔偿协议书的真实性。被告向惠州惠阳区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁请求确认原被告2014年6月26日至2017年9月21日存在劳动关系，该仲裁委员会于2017年11月13日作出惠阳劳人仲案字【2017】498号非终局仲裁裁决，裁定原、被告2014年6月26日至2017年9月21日存在劳动关系，原告不服该仲裁起诉至本院。另查明，原、被告之间未签订书面的劳动合同。原审法院认为，被告主张与原告存在劳动关系为此向本院提交平安养老保险股份有限公司团体人身保险保险单、理赔决定通知书、保险赔偿协议书作为证据，在该份保险赔偿协议书上提到“本人张贵武身份证号，是惠州延昌实业有限公司的员工，因本人在2017年3月12日在工地发生了意外工伤事情因而到惠州第六人民医院进行治疗，由于是我司先行垫付医疗费用，所以本人同意将意外伤害理赔金及住院津贴转至我司账户。因此事引起的所有纠纷都与平安保险公司无关”，原告在该协议书上盖章确认且庭审时原告也认可该份保险赔偿协议书的真实性，因此被告仲裁请求确认原被告2014年6月26日至2017年9月21日存在劳动关系理由充分，本院予以支持，原告诉讼请求确认原、被告之间不存在劳动关系证据不足、理由不充分，本院不予支持。综述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、原告惠州延昌实业有限公司与被告张贵武2014年6月26日至2017年9月21日存在劳动关系。二、驳回原告惠州延昌实业有限公司的全部诉讼请求。双方当事人对原审查明事实无异议。本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系劳动争议纠纷，根据上诉人与被上诉人在二审的上诉理由和答辩意见，本案争议焦点为：上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系。本案上诉人与被上诉人向平安养老保险股份有限公司惠州中心支公司出具的《保险赔偿协议书》:“本人张贵武身份证号，是惠州延昌实业有限公司的员工，因本人在2017年3月12日在工地发生了意外工伤事情，因而到惠州第六人民医院进行治疗，由于是我司先行垫付医疗费用，所以本人同意将意外伤害理赔金及住院津贴转至我司账户。因此事引起的所有纠纷都与平安保险公司无关”，被上诉人在该协议书上盖章确认，且原审庭审时被上诉人也认可该份保险赔偿协议书的真实性，协议书明确被上诉人是上诉人的员工。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。上诉人上诉认为其与被上诉人无劳动关系，又未能提供证据证实，本院不予采信。综上所述，惠州延昌实业有限公司上诉请求不能成立，不予支持；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案为劳动争议案件，二审免收受理费。本判决为终审判决。审判长  冯思华审判员  朱莉娜审判员  张斯姝二〇一八年六月二十八日法官助理周厚伟书记员张云辉