安徽省芜湖市镜湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）皖0202民初3712号 原告：陈正霞，女，1965年6月14日出生，汉族,住安徽省芜湖市镜湖区。 委托诉讼代理人：李华，安徽银佳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：董芬，安徽银佳律师事务所律师。 被告：皖南医学院第一附属医院，住所地安徽省芜湖市赭山西路2号，统一社会信用代码12340000485123497P。 法定代表人：朱向明，院长。 委托诉讼代理人：孙卫东，该院医生。 委托诉讼代理人：刘虹，安徽纬纶律师事务所律师。 原告陈正霞诉被告皖南医学院第一附属医院（以下简称弋矶山医院）医疗损害赔偿责任纠纷一案，本院于2017年5月25日立案受理，依法适用简易程序，于2017年5月27日、2018年4月27日公开开庭进行了审理。原告陈正霞的委托诉讼代理人董芬，被告弋矶山医院的委托诉讼代理人孙卫东、刘虹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告陈正霞向本院提出诉讼请求：判令被告赔偿原告各项损失合计490426.58元（其中医疗费22171.58元、住院伙食补助费30元/天×16天=480元、营养费30元/天×120天=3600元、误工费2200×6个月=13200元、护理费121.5元/天×90天=10935元、伤残赔偿金31640元/年×20年×60%=379680元、精神损害抚慰金5万元、鉴定费6360元、交通费、住宿费4000元）。事实和理由：2015年9月25日原告至被告处行胃镜检查，内镜诊断：胃癌？当日，被告给原告出具住院通知单，载明门诊诊断：胃CA，需行手术治疗。10月4日原告入住被告十四病区；10月8日，被告要求原告签署知情同意书为“腹腔镜胃部分切除术”，但是10月9日被告却为原告施行了“腹腔镜下全胃癌根治术+食道空肠R-Y吻合术”。术后病理结果显示：胃角消化性溃疡。原告认为：被告对原告误诊误治行为，给原告造成了巨大的精神痛苦和人身伤害，被告应承担相应的赔偿责任。 被告弋矶山医院辩称：1、答辩人对于原告的诊疗行为不存在过错。对原告进行胃切除手术具有相应的手术指针，且原告术后恢复良好，因此答辩人认为不需要对原告的主张承担责任；2、即使法庭认定被告应承担责任，答辩人也只应承担次要责任；3、对赔偿项目计算原告目前的伤残等级及三期应减去原告自发疾病及三期的差额部分进行赔偿；4、医疗费中治疗原发疾病的部分（全部医疗费22171.58元）应由原告承担；5、答辩人支付鉴定费4000元。 经审理查明：2015年9月25日，陈正霞经弋矶山医院检查，疑似患胃窦癌？陈正霞为此支付医疗费576.3元。10月4日，陈正霞入住弋矶山医院治疗；10月8日，医院告知陈正霞患有胃癌可能，需行腹腔镜胃部分切除术；10月9日弋矶山医院术中临时改变手术方案，实施了腹腔镜下全胃癌根治术+食道空肠R-Y吻合术。术后对切除标本进行病理检查，确诊陈正霞患胃角消化性溃疡，溃疡面积约4.5㎝×4㎝，10月20日陈正霞出院。期间产生医疗费61403.15元，其中陈正霞本人支付21035.28元。10月24日，陈正霞换药支付医疗费80元。2016年7月29日，经陈正霞与弋矶山医院申请，本院委托南京医科大学司法鉴定所进行医疗过错司法鉴定，鉴定意见为：1、弋矶山医院对陈正霞“胃癌”诊断依据不足，在其病变性质不明确的情况下，行全胃癌根治术+食道空肠R-Y吻合术并周围淋巴结清扫不妥当，且术中变更术式未与患方沟通，存在医疗过失；该过失与陈正霞非肿瘤病变的胃切除（扩大了损害后果、延长了病程并增加痛苦）之间存在直接、主要因果关系。2、陈正霞胃切除术后严重影响消化吸收功能构成五级伤残。3、陈正霞因诊疗过失所延长的误工期限为180日，护理期限为90日，营养期限为120日。陈正霞支付鉴定费6360元，弋矶山医院支付鉴定费4000元。2017年5月27日,弋矶山医院申请南京医科大学司法鉴定所鉴定人员王建文出庭接受询问。王建文陈述：陈正霞患大面积胃溃疡，弋矶山医院采取大面积切除术不违反医疗原则，且手术后陈正霞因自身疾病应达到伤残等级八级。然医院的主要过错一是未告知病人及其家属，术中改变手术方案，扩大损害后果；二术中未行快速冰冻病理，与临床常规不符。庭后，弋矶山医院申请重新鉴定，本院委托华东政法大学司法鉴定中心对弋矶山医院的医疗行为与陈正霞的伤残后果的原因力及陈正霞原发疾病的致残等级进行重新鉴定，鉴定意见为：1、弋矶山医院为被鉴定人陈正霞的诊疗行为存在过失，医院为主要原因；2、被鉴定人陈正霞患胃病已影响消化吸收功能，术前尚无法评定伤残等级；现术后，构成五级伤残。所产生鉴定费由弋矶山医院支付。华东政法大学司法鉴定中心书面回复称：1、医院过失依据：（1）医院原定手术方式，实施手术改变手术方式，未与家属沟通；（2）胃溃疡是否必要施行全胃切除；2、“巨大胃溃疡”是疾病，但是这疾病在《人体损伤致残程度分级》中无相应条款规定，因此无法评定伤残等级；3、“巨大胃溃疡”，全胃切除在《人体损伤致残程度分级》有相应条款，可评定五级伤残，胃大部分切除可参照《人体损伤致残程度分级》5.8.4.4）之规定，评定八级伤残。陈正霞为此支付交通费698元（含委托诉讼代理人交通费）、住宿费395元。 另查明，陈正霞月收入2200元。 本院认为：陈正霞在弋矶山医院处就诊并出现损害后果，经鉴定，弋矶山医院的医疗行为存在过错，其应对陈正霞的损害后果承担赔偿责任。本院依据鉴定意见确认医院的过错参与度为70%。结合住院情况，本院认定原告损失如下：1、医疗费21115.28元（21035.28+80），本院予以确认。陈正霞主张2015年9月25日住院前诊断的检查费用576.3元也作为其损失，本院认为该笔费用发生于其住院前，且为诊断其疾病的检查费用，应当由其本人承担。弋矶山医院辩称陈正霞所产生的所有医疗费用均为治疗其自身疾病，其不应承担赔偿责任，本院认为弋矶山医院应当为陈正霞诊疗的是胃溃疡，却以胃癌的治疗方案对陈正霞进行治疗，且客观上扩大了陈正霞的损害后果，这并非陈正霞所愿，故陈正霞将因此产生的相关费用列为损失本院予以支持;2、伤残赔偿金379680元(31640元/年×20年×60%)，本院予以确认。虽然南京医科大学司法鉴定所鉴定人员王建文出庭接受询问时回复陈正霞自身疾病应构成伤残等级八级，但伤残等级的鉴定应遵循实事求是原则，以致伤因素对人体造成的原发性损伤及由损伤引起的并发症或者后遗症为依据，综合鉴定。陈正霞自身疾病是否构成伤残等级及损伤程度，已不具备鉴定条件，故鉴定人员王建文的回复只能作为其个人意见，而不能作为裁判依据，且华东政法大学司法鉴定中心的鉴定意见明确对陈正霞的术前伤残等级无法评定，故对陈正霞的伤残赔偿金按五级计算。3、精神损害抚慰金15000元，本院予以确认。医院的诊疗行为虽存有过错，考虑陈正霞自身患有疾病，本院予以酌定；4、交通费1500元，本院予以酌定；5、误工费2200元/月÷30天×180天=13200元，本院予以支持；6、护理费121.5元/天×90天=10935元，本院予以支持；7、伙食补助费30元/天×16天=480元，本院予以支持；8、营养费30元/天×120天=3600元，本院予以支持；9、原告主张的住宿费395元，有法律依据，本院予以认定。以上损失合计430905.28元（不含精神抚慰金15000元），由弋矶山医院承担70%即301633.7元，共计316633.7元（301633.7+15000）。依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款之规定，判决如下： 被告皖南医学院第一附属医院于本判决生效后十日内赔偿原告陈正霞各项经济损失316633.7元。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取4085元（原告陈正霞已预缴），由原告陈正霞负担1270元，被告皖南医学院第一附属医院负担2815元。鉴定费10360元，由原告陈正霞负担900元，被告皖南医学院第一附属医院负担9460元（原告陈正霞已支付6360元，皖南医学院第一附属医院已支付鉴定费4000元）。综上，被告皖南医学院第一附属医院支付上述款项时应一并支付原告陈正霞8275元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。 审判员 林 艳 二〇一八年六月二十五日 书记员 曹丽明 本案适用法律条文 《中华人民共和国侵权责任法》 第五十四条患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第一条因生命、健康、身体遭受侵害，赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的，人民法院应予受理。 本条所称“赔偿权利人”，是指因侵权行为或者其他致害原因直接遭受人身损害的受害人、依法由受害人承担扶养义务的被扶养人以及死亡受害人的近亲属。 本条所称“赔偿义务人”，是指因自己或者他人的侵权行为以及其他致害原因依法应当承担民事责任的自然人、法人或者其他组织。 第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。 受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。 受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。 第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。 精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。 第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。 医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。 第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。 误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。 受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。 第二十一条第一、二款护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。 护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇用护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。 第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。 第二十三条第一款住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。 第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。 第二十五条第一款残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。