甘肃省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）甘民终106号 上诉人（原审被告）：陕西融辉置业发展有限公司，住所地陕西省西安市新城区长缨东路****。 法定代表人：林忠建，该公司董事长。 委托诉讼代理人:张中晖，陕西菲尔律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张中新，陕西高新域律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司兰州广场支行，住所地甘肃省兰州，住所地甘肃省兰州市城关区庆阳路**/div> 负责人：吴立新，该支行行长。 委托诉讼代理人：魏晋双，甘肃银衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨红霞，甘肃银衡律师事务所律师。 原审被告：甘肃明宇能源开发有限公司，住所地甘肃省兰州市，住所地甘肃省兰州市城关区北滨河中路**（阿波罗大酒店**）iv style="margin: 0.5pt 0cm; line-height: 25pt; text-indent: 30pt; font-family: 宋体; font-size: 15pt;"> 法定代表人：何明，该公司总经理（已故）。 原审被告：何贤，男，1970年6月24日出生，汉族，住甘肃省兰州市七里河区龚家坪北路**803。 委托诉讼代理人：侯思霞，甘肃金城律师事务所律师。 原审被告：张艳琴，女，1973年4月12日出生，汉族，住，住甘肃省兰州市七里河区龚家坪北路**803/div> 委托诉讼代理人：侯思霞，甘肃金城律师事务所律师。 原审被告：强彦，女，1982年2月6日出生，汉族，住甘肃，住甘肃省兰州市城关区盐场路**621iv> 委托诉讼代理人：司培俊，甘肃正天合律师事务所律师。 原审被告：何天恒，男，1945年6月22日出生，汉族，住甘肃省景泰县一条山镇龙合路**。 委托诉讼代理人：刘强，甘肃熙和律师事务所律师。 原审被告：王正芳，女，1949年6月18日出生，住，住甘肃省景泰县一条山镇龙合路**/div> 委托诉讼代理人：刘强，甘肃熙和律师事务所律师。 原审被告：彭珍秀，女，1975年8月16日出生，住甘肃，，住甘肃景泰县一条山镇人民路********iv> 委托诉讼代理人：刘强，甘肃熙和律师事务所律师。 上诉人陕西融辉置业发展有限公司（以下简称融辉公司）因与被上诉人中国工商银行股份有限公司兰州广场支行（以下简称工行广场支行）、原审被告甘肃明宇能源开发有限公司（以下简称明宇公司）、何贤、张艳琴、强彦、何天恒、王正芳、彭珍秀借款合同纠纷一案，本院于2018年1月25日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。上诉人融辉公司的法定代表人林忠建及委托诉讼代理人张中晖、张中新，被上诉人工行广场支行的委托诉讼代理人魏晋双、杨红霞，原审被告张艳琴及何贤的共同委托诉讼代理人侯思霞，强彦的委托诉讼代理人司培俊，何天恒、王正芳、彭珍秀的共同委托诉讼代理人刘强到庭参加诉讼。明宇公司经本院传票依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 融辉公司上诉请求：撤销一审判决的第二项，改判驳回工行广场支行对融辉公司抵押的位于陕西省彬县城关镇锦辉国际1层D1号476.93㎡、1层D5号1527.83㎡的商业用房享有优先受偿权的诉讼请求。事实与理由：第一、一审判决违反法定程序，直接影响了案件实体的正确处理。1.融辉公司多次向一审法院递交《申请法院调查取证申请书》，要求调查明宇公司在工行农民巷支行的账号2015年6—7月的收支明细，但是法院没有调查，也未书面告知不予准许申请调查的理由，明显违反《中华人民共和国民事诉讼法》和《关于民事证据的若干规定》的相关规定；2.工行广场支行与明宇公司改变了《借款合同》中约定的支付货款的用途，其行为改变了融辉公司在提供抵押时对担保风险的预期，加重其担保责任。第二、一审法院并未依据认定的事实作出判决。一审判决已证明2015年6月8日的《小企业借款合同》确未实际履行，那么针对该借款合同设立的《最高额抵押合同》所承担的抵押责任亦不存在。融辉公司对2015年6月18日签订的借款合同并不知情。第三、一审法院对证据的审核认定存有诸多错误，导致借款资金真实用途未能查明。1.明宇公司借款时向工行广场支行提供的《煤炭买卖合同》是虚假的，明宇公司所谓供煤的事实并不存在，当然也不存在明宇公司需要支付采购煤炭货款的情况；2.借贷双方将《借款合同》约定的支付货款改为借新还旧，应依法免除融辉公司承担抵押的民事责任；3.工行广场支行作为借款合同当事人，持有明宇公司是否借新还旧的证据，应当向法庭提交，若其拒不提供，请求法院推定以新贷偿还旧贷的主张成立；4.《借款合同》中约定的支付货款用途根本性的改变，加重了融辉公司的抵押担保责任，融辉公司要求按照谁持有证据由谁向法庭提交的举证分配原则，请求二审法院要求工行广场支行提供《委托支付协议》《提款通知书》及其附件。在庭审中融辉公司援引最高人民法院（2010）民二终字第72号民事判决书和（2014）民提字第136号民事判决书裁判观点说明应免除融辉公司的担保责任。 工行广场支行辩称：一、明宇公司的账户结算明细是其自主结算的行为，其资金的收付与本案的借款合同无直接法律关系。融辉公司要求法院查证并不存在的借新还旧的情形和账户资金的用途明细不是本案借款合同关系必须确认的事实。一审没有根据融辉公司的调查取证申请进行调查，不违反法定程序。二、2015年6月8日签订的2000万元的《小企业借款合同》是与《最高额抵押合同》一并在办理抵押登记时签订的。在实际发放贷款时，工行广场支行与明宇公司根据最高额抵押合同第1.1条的约定，在2015年6月18日又签订借款合同，将借款金额变更为1450万元，期限12个月（2015年6月18日-2016年6月18日）。借款金额的变更及借款合同的签订均发生在最高额抵押合同确定的债权发生期间，借款金额没有超过最高额抵押合同确定的最高余额，而且进行了减少，未超出合同约定，更未加重抵押人的负担。三、借款资金的真实用途是借款人的行为，借款人是否改变用途并不影响借款人和担保人的责任承担；本案借款合同没有受托支付给第三人，而是直接支付借款人本人；本案也是工行广场支行向借款人明宇公司发放的新贷款，不存在借新还旧。 何贤、张艳琴述称：本案的诉争款项和何贤、张艳琴没有任何关系，一审判决认定何贤和张艳琴对诉争款项不承担担保责任是正确的。何贤和张艳琴对保证合同是不知情的，请求二审法院维持对何贤和张艳琴的一审判决。 强彦述称：一审因明宇公司的法定代表人何明的去世，导致对借款如何发放、是否借新还旧的问题无法证实。工行广场支行提供的证据无法证明强彦签订担保合同，合同正文中均为手写，签名的合同页无保证字样，强彦提供的征信报告没有强彦为该笔贷款提供担保的信息。保证合同的订立未经过要约、承诺的过程，保证合同并未建立。工行广场支行向明宇公司发放的贷款可能是借新还旧。 何天恒、王正芳、彭珍秀述称：一审对于何天恒、王正芳、彭珍秀的判决事实清楚，法律适用正确，请求二审法院维持原判。 工行广场支行向一审法院提出诉讼请求：1.判令明宇公司立即偿还工行广场支行借款人民币1150万元；支付利息及罚息51.86万元（截止2016年8月20日）；2.判令明宇公司承担并支付贷款本金清偿前所产生的利息及罚息；3.判令工行广场支行对融辉公司抵押的位于陕西省彬县城关镇锦辉国际1层D1号476.93㎡、1层D5号1527.83㎡的商业用房享有优先受偿权；4.判令何贤、张艳琴、强彦承担连带清偿责任；5.判令保证人何明的继承人何天恒、王正芳、彭珍秀在遗产继承范围内承担清偿责任；6.判令明宇公司、融辉公司、何贤、张艳琴、强彦、何天恒、王正芳、彭珍秀承担诉讼期间因实现债权而产生的律师费。 一审法院认定事实：2015年6月8日工行广场支行与明宇公司签订了《小企业借款合同》一份，约定借款2000万元，借期1年，借款起止时间及利息等均为空白；担保事项约定为抵押担保，担保人为融辉公司提供最高额抵押担保及27030020—2015年(广支)抵字最高额抵押合同；但未约定借款利息、提款时间等。同日，工行广场支行与融辉公司签订了《最高额抵押合同》，约定融辉公司以其位于陕西省彬县城关镇锦辉国际的商业用房提供抵押担保，担保借款本金2000万元，担保的主债权为自2015年6月8日至2017年6月7日。次日，在陕西省彬县房地产管理所对上述抵押财产进行了抵押登记。上述《小企业借款合同》签订后未实际履行。同年6月l8日，工行广场支行与明宇公司又签订《小企业借款合同》，约定：借款金额1450万元，借款期限为12个月，借款利率为提款日中国人民银行基准贷款利率上浮35％，于2015年6月18日一次性提款，约定分期还款：2015年9月25日还款100万元，2015年11月25日还款200万元，2016年1月25日还款200万元，2016年3月25日还款200万元，2016年6月18日还款750万元。同时工行广场支行与强彦、何明及所谓的何贤、张艳琴签订了《保证合同》，约定保证人对该笔借款承担连带责任保证。借款合同签订后，工行广场支行于同日发放了贷款1450万元。明宇公司自2016年1月开始不能按时还款，截止2016年8月20日，明宇公司归还借款本金300万元，贷款欠款本金余额1150万元，欠款利息51.86万元。 另查明，明宇公司法定代表人何明因突发疾病于2015年12月19日死亡，工行广场支行要求何明法定继承人何天恒、王正芳、彭珍秀在遗产继承范围内承担清偿责任。 工行广场支行庭审中对律师费75.6万元的请求因无证据佐证表示放弃主张。 一审法院认为：2015年6月18日工行广场支行与明宇公司签订的《小企业借款合同》，同日与何明、强彦签订的《保证合同》、2015年6月8日与融辉公司签订的《最高额抵押合同》均为当事人真实意思表示，其内容不违反法律法规之规定，均为合法有效。工行广场支行依约履行放贷义务，明宇公司未按时归还本息，构成违约，对引起诉讼应承担全部过错责任。工行广场支行主张借款本金及利息、逾期利息符合法律规定及合同约定，应予支持。 《抵押合同》签订后对抵押财产依法办理了抵押登记，抵押权已生效，虽工行广场支行与明宇公司未实际履行办理抵押登记时备案的《借款合同》，但之后实际履行的《借款合同》无论在借款数额、借款期限均未超出《抵押合同》约定的范围，也未加大融辉公司的抵押风险或加重责任，且未实际履行的《借款合同》中借款期限及借款利率均为空白，不符合通常的借款文书，则应视为为办理抵押而草签的合同，融辉公司对此应当是知晓的。融辉公司称涉案借款为借新还旧，但未提供有效证据加以证明，对此抗辩不予采信。综合上述事实，一审法院认定工行广场支行对融辉公司抵押财产享有优先受偿权。 关于何贤、张艳琴是否承担保证责任的问题。何贤、张艳琴对《保证合同》的签名不予认可，为此提供了暂住证、行驶证、员工考勤表、小学学籍卡及本人签名，以证明保证合同签订期间两人的工作、生活情况，法庭根据案件的情况分配举证责任，工行广场支行当庭表示对何贤、张艳琴签名做司法鉴定，但未提交书面的鉴定申请及提供鉴定样本，应视为对权利的放弃。由于工行广场支行不能证明何贤、张艳琴在《保证合同》签名为本人所为，何贤、张艳琴提供的反驳证据证明力度大于工行广场支行的提供的证据，为此，何贤、张艳琴对本案借款不承担保证责任。关于强彦是否承担保证责任的问题。强彦具有完全民事行为能力，在保证合同中的签名，意味着对签名的文书内容表示知情、同意、认可，故对《保证合同》中的签名所产生的法律后果应当承担责任。《保证合同》明确了保证方式、保证范围、保证期间，工行广场支行主张由强彦对本案借款承担连带清偿责任有理有据，应予支持。强彦不承担保证责任的理由不成立，不予采信。 关于工行广场支行主张何天恒、王正芳、彭珍秀在继承财产的范围内承担责任的问题。由于工行广场支行对何明有何财产，何天恒、王正芳、彭珍秀继承了什么财产的情况均不知晓也无证据证实，该请求处于不确定状态，故难以支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条第一款、第二百零六条第一款、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八十三条第二款之规定，判决：一、明宇公司于判决生效后十日内偿还工行广场支行借款人民币1150万元，支付利息及罚息51.86万元(截止2016年8月20日)，并承担从2016年8月21日起截止实际付清之日的全部罚息(按月息6.885‰计算)；二、工行广场支行对融辉公司抵押的位于陕西省彬县城关镇锦辉国际l层D1号476.93㎡、l层D5号1527.83㎡的商业用房享有优先受偿权；三、以上第一项逾期未清偿由强彦承担连带清偿责任；四、驳回工行广场支行其他诉讼请求。案件受理费98448元、保全费5000元，由明宇公司、融辉公司、强彦承担。 本院二审期间，融辉公司围绕上诉请求提交了证据。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。融辉公司提供四组证据，欲证明其在本案中不承担担保责任。第一组证据：1.《煤炭购销合同》(2015年3月10日明宇公司与甘肃元宏商贸公司签订)；2.《煤炭买卖合同》及《汽车运煤安全协议》（2014年12月8日明宇公司与大唐甘肃发电有限公司景泰发电厂签订）。第二组证据：1.《信贷客户档案案卷封面》，该封面上贷款种类为流动资金贷款；2.2015年6月5日明宇公司的《关于甘肃明宇能源有限公司贷款的股东会决议》一份，注明借款用途为流动资金支付货款；3.2015年6月5日明宇公司的《贷款申请书》一份，注明贷款用途为支付购煤货款；4.贷款电子许可证一页。贷款金额1450万元，支付方式受托支付；5.工行广场支行《借款借据》一页；用途一栏填写的是支付货款；6.明宇公司2015年6月18日的《提款通知书》及附件《支付对象和账户清单》，说明借款人户名甘肃明宇能源开发有限公司，账号27030281191********，开户行工行农民巷支行，支付方式为受托支付1450万元，另载明明宇公司授权工行广场支行将该笔借款划入明宇公司账号27030281191********中；第三组证据：西安义和源会计师事务所对明宇公司的中国人民银行征信中心《企业信用报告》的解读、营业执照及会计师事务所执业证书和注册会计师证（董士凤）各一份。证明明宇公司在2015年6月18日和2015年6月30日累计偿还贷款1600万元。第四组证据：（2015）甘民二初字第20号和（2016）最高法民终465号民事判决书。 工行广场支行质证认为：1.对第一组证据中的煤炭买卖系列合同的真实性无法认定，且与本案不具有关联性；2.对第二组证据中的借款借据的真实性予以认可。对其他的证据真实性暂不认定，对证明目的有异议。这些证据恰恰证明了工行广场支行已经履行了1450万元贷款的发放义务；3.对第三组证据的真实性无法认定，对证明目的有异议，不能证明是借新还旧；4.对第四组证据的真实性没有异议，对证明目的有异议，本案的借新还旧应当与（2016）最高法民终465号民事判决没有关系。 何贤、张艳琴质证认为：对以上四组证据的真实性没有异议，对关联性及证明目的不发表意见。 强彦质证认为：对前三组证据的真实性和关联性都没有异议。对第四组证据不发表意见。 何天恒、王正芳、彭珍秀对以上四组证据不发表质证意见。 对以上证据，本院结合案件其他事实综合认定。 本院二审期间，融辉公司申请法院调取明宇公司在工行农民巷支行2703028119100001008账号2015年6月-7月间的资金收付明细及案涉1450万元的资金流向，以证明明宇公司将案涉1450万元贷款偿还了其在工行广场支行的逾期未还贷款。本院综合考虑本案案情，于2018年3月21日向中国人民银行征信中心甘肃省分中心调取了明宇公司的《企业信用报告》，并组织融辉公司及工行广场支行进行质证。融辉公司及工行广场支行均认可该证据的真实性。《企业信用报告》显示：案涉1450万元贷款发放的当日即2015年6月18日，明宇公司在工行广场支行于2015年1月4日叙做金额为1600万元的国内买方保理结清。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 根据各方当事人的上诉及答辩意见，本案的争议焦点为：融辉公司应否承担涉案1450万元贷款的担保责任。 一、关于融辉公司的抵押担保责任是否成立的问题。融辉公司为明宇公司借款向工行广场支行提供抵押担保时签订的是《最高额抵押合同》。最高额抵押具有相对独立性，其设定不以主债权的存在为前提，不以先有债权的存在为必要，也不因抵押担保期间某一债权的无效、不成立而消灭。根据涉案《最高额抵押合同》，融辉公司对明宇公司在2015年6月8日至2017年6月7日间产生的债权余额在最高额2000万元范围承担抵押担保责任。2015年6月8日签订的《小企业借款合同》虽未实际履行，但并不影响《最高额抵押合同》对抵押担保期间其他借款合同的担保。2015年6月18日签订的《小企业借款合同》在涉案《最高额抵押合同》所限定的期间内，且借款数额、借款期限均未超出其确定的范围，也未加重融辉公司的抵押风险。因此，融辉公司有关《最高额抵押合同》只针对6月8日《小企业借款合同》，主合同未实际履行，担保责任不可能独立存在的主张不能成立，不应予以支持。 二、关于是否应免除融辉公司抵押担保责任的问题。关于融辉公司主张工行广场支行将借款约定的支付货款用途改变为借新还旧，改变了担保人对担保风险的预期，应按有关判例观点免除融辉公司抵押担保责任的问题。对此意见，本院认为：首先，根据最高人民法院有关规定，只有经特定程序，被明确为指导性案例的，才应当在审理类似案件时参照。而融辉公司援引的相关案例，并非是最高人民法院指导性案例；第二，融辉公司援引案例中之所以在抵押情况下准用《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条规定，在于认为借贷双方对借款用途的约定是判断其风险责任所考虑的重要因素，无论是保证担保还是抵押担保，借新还旧会改变担保人在提供担保时对担保风险的预期，加重其担保责任，导致对担保人不公平的结果。但就本案而言，虽然2015年6月8日和6月18日前后两份《小企业借款合同》中约定的贷款用途均为“支付货款”，但在融辉公司提起诉讼的本院（2015）甘民二初字第20号案中，融辉公司及其提供的证人叶天陈述融辉公司为明宇公司向工行广场支行贷款提供抵押担保是基于其与明宇公司和叶天的公司之间的另外口头约定，即帮叶天的公司融资或者自己融资。由此可知，融辉公司在2015年6月8日与工行广场支行签订《最高额抵押合同》时对该贷款并非“支付货款”的用途是清楚的，这与融辉公司援引的判例情况并不类似。明宇公司在工行广场支行发放1450万元贷款的当日，结清了其在工行广场支行的保理账户。即使将此行为视为借新还旧，但融辉公司作为独立的商事主体，在其明知担保的贷款用途与合同标明的用途不一致的情况下仍然提供担保，应当承担可能引起的风险。因此，融辉公司要求免除担保责任的请求，不应予以支持。 综上所述，融辉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费98445.5元，由陕西融辉置业发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 曹 焱 审判员 魏万武 审判员 张 妍 二〇一八年六月二十二日 书记员 潘 越