浙江省金华市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2018）浙07执异46号 案外人：刘新花，女，1958年10月2日出生，汉族，住浙江省武义县。 委托代理人：潘伟萍、徐耿华，浙江前程律师事务所律师、实习律师。 申请执行人：中建六局土木工程有限公司，住所地：天津市天津开发区洞庭路**中建大厦**。 法定代表人：黄泽林，董事长。 委托代理人：邱宝卫，浙江平凡律师事务所律师。 委托代理人：劳勇佳，男，1979年8月14日出生，汉族，住浙江省龙游县，系中建六局土木工程有限公司职员。 被执行人：浙江汇鑫房地产开发有限公司，住，住所地：浙江省武义县紫金五圣商业中心五圣街**/div> 法定代表人：何祝平，董事长。 被执行人：何祝平，男，1965年7月23日出生，汉族，住浙江省杭州市上城区。 被执行人：陈艳，女，1968年2月10日出生，汉族，住浙江省杭州市上城区。 本院在执行申请执行人中建六局土木工程有限公司与被执行人浙江汇鑫房地产开发有限公司（以下简称“汇鑫公司”）、何祝平、陈艳建设工程合同纠纷一案过程中，案外人刘新花对执行浙江省武义县北岭新区北岭府××室商品房提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭，并于2018年5月31日进行公开听证审查，案外人刘新花及其委托代理人潘伟萍、徐耿华，申请执行人中建六局土木工程有限公司的委托代理人邱宝卫、劳勇佳到庭。本案现已审查完毕。 案外人刘新花称，法院在审理中建六局土木工程有限公司诉汇鑫公司工程款纠纷一案中，查封了武义县北岭新区北岭府××室商品房。现该案已经进入执行程序。上述商品房虽尚未登记在案外人名下，但案外人在法院查封之前已经支付了全部购房款及其他所有费用，汇鑫公司也早就将该商品房交付给案外人实际占有使用。一、涉案的商品房属于案外人所有。合同签订当日，案外人付清全部购房款并缴纳契税、物业费、物业专项维修基金、办理三证代办费和工本费、装修保证金等，已经全额支付购房款及其他费用。被执行人汇鑫公司已于2014年10月12日交付该商品房。案外人善意取得该商品房且已经实际占有使用该商品房：以业主身份缴纳物业费等，享受业主权利，承担业主义务。二、案外人的购房时间早于法院的查封时间。案外人的购房时间为2014年10月8日，且法院审理中建六局土木工程有限公司诉汇鑫公司工程款纠纷一案之时，汇鑫公司就已提出该商品房已经出售。三、根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。本案中涉案住房的买受人已交付全部款项，且中建六局已经丧失优先受偿权。就算中建六局具有优先受偿权尚且不能对抗买受人的过户请求权，更何况普通债权。四、依据物权法241条和物权法司法解释（一）第二条，买卖合同的有效是享有物权的基础条件。买受人请求变更登记的请求权不同于一般的债权请求权，是一种具有物权性质的请求权。本案不能适用《最高人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条，该条款适用于享有抵押权的债权和优先受偿权的工程款债权不能对抗仅有唯一住房的购房者居住权，而本案中申请执行人的工程款并不具有优先受偿权。综上，案外人和汇鑫公司签订《浙江省商品房买卖合同》合法有效，案外人依约定支付了全部购房款以及办理产权过户登记手续所需契税、物业专项维修基金以及其他手续费；汇鑫公司依约定支付了房产，申请人善意取得该商品房且已实际占有使用该商品房近3年。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封扣押冻结财产案件》的规定第十七条，人民法院不得查封、扣押、冻结。据此，案外人根据《民事诉讼法》第二百二十五条、第二百二十七条之规定向法院提起执行异议，请求：依法裁定解除查封，并排除对武义县北岭府××号房产的执行，切实维护案外人的合法权益。 申请执行人中建六局土木工程有限公司称，一、申请执行人与汇鑫公司、何祝平、陈艳因建设工程合同纠纷，在法院审理过程中依据申请执行人申请一审中院、二审省高院委托中院对汇鑫公司名下不动产实施查封、续封等财产保全措施，符合民事诉讼法及其司法解释“保全和先予执行”相关规定。该案在2017年11月21日立案执行后，依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第四条，包括对案外人执行异议标的物等诉讼中所采取的财产保全措施，进入执行程序，自动转为执行中的查封、扣押、冻结措施，均合法、有效。二、法院在2015年1月26日向武义县建设局送达（2015）浙金民初字第6-1号《民事裁定书》等时，执行异议标的物仍在汇鑫公司名下，也未办理商品房预告登记，根据《物权法》第九条、第二十条，即使案外人所称商品房买卖合同属实，未经登记，也不发生效力。三、案外人所举证据：1、合同没有备案，不能确定其真实性；2、没开具销售不动产统一发票，也不是浙江省地税局监制的服务业统一发票，取得经营性款项收入不可能使用收款收据，仅几张白条不能证实房款已付清；3、证据证明力存在重大瑕疵的《房屋交付验收清单》、《汇鑫·北岭府交付物品清单》、钥匙照片、“白条”等不能体现查封前合法占有财产；4、案外人不能证实执行异议标的物是案外人家庭查封前唯一住房。综上，案外人对负有举证责任的异议事实和理由等主张，没有根据民事诉讼法和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》等尽到举证责任，应当承担不利后果。四、《浙江省商品房买卖合同》约定期间，汇鑫公司和案外人都没有根据第十六条、第二十七条、附件五等办理北岭府××室商品房预售登记，或商品房转移登记。案外人作为买受人自身存在明显过错，应对不利后果承担责任。五、案外人即使基于和第三人之间的借款、债权等主张抵冲商品房买卖合同款项，与出卖人汇鑫公司出卖商品房并无关联性。即使被执行人汇鑫公司及其股东有抵冲房款行为，也因存在涉嫌抽逃出资、转移财产、损害公司权益、逃废债务的违法情节而无效，且本身应追究刑事责任。综上，申请执行人认为案外人的异议申请没有事实和法律依据，请求法院依法驳回案外人的异议请求。 本院查明，中建六局土木工程有限公司因其与汇鑫公司、何祝平、陈艳建设工程合同纠纷诉至本院。本院受理后，依据中建六局土木工程有限公司的财产保全申请，于2015年1月20日作出（2015）浙金民初字第6-1号民事裁定，裁定：冻结汇鑫公司、何祝平、陈艳所有的存款人民币5000万元或查封其相应的财产。 后，本院依法查封、冻结了相应财产，并于2015年1月26日向武义县住房和城乡建设局送达该裁定和协助执行通知书，依法预查封了汇鑫公司所有的位于武义县“汇鑫·北岭府”的房产，其中包括了北岭府××室商品房，查封期限二年，自2015年1月26日至2017年1月25日止。2015年1月27日，汇鑫公司向本院提交《财产保全复议申请书》，后于2月4日撤回该申请，提交了《请求置换查封标的物的申请》，并提供了相应商品房买卖合同作为证据。两份申请书载明“汇鑫·北岭府”房号8-1-201已出售给刘新花，并提供该套房产的《浙江省商品房买卖合同》。2015年12月，汇鑫公司再次以相关房产已出售等为由向本院申请解除查封，2016年7月25日，本院通知各方当事人对该申请不予准许。该案经审理，本院于2016年8月2日作出（2015）浙金民初字第6号民事判决，判令：一、由汇鑫公司于判决生效后十日内支付中建六局土木工程有限公司工程款20552347.52元及利息（自2015年1月20日起按中国人民银行规定的银行同期同类贷款利率计算至判决确定的履行之日止）；二、由汇鑫公司于判决生效后十日内退还中建六局土木工程有限公司履约保证金10153925元及利息（自2013年10月11日起按中国人民银行规定的银行同期同类贷款利率计算至判决确定的履行之日止）；三、由何祝平、陈艳对上述判决第一、第二项承担连带清偿责任。四、驳回中建六局土木工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费574155元，保全费5000元，合计579155元，由中建六局土木工程有限公司负担390425元，由汇鑫公司负担188730元；鉴定费937300元，由中建六局土木工程有限公司与汇鑫公司各半负担。由何祝平、陈艳对汇鑫公司负担的诉讼费及鉴定费承担连带清偿责任。 中建六局土木工程有限公司不服该判决，上诉至浙江省高级人民法院。审理过程中，依据中建六局土木工程有限公司续行保全申请，浙江省高级人民法院作出（2016）浙民终632号民事裁定，裁定：续行冻结汇鑫公司、何祝平、陈艳所有的存款人民币5000万元或续行查封其相应财产。依浙江省高级人民法院委托，本院依法续行查封、冻结了相应财产，并于2017年1月20日向武义县不动产登记中心送达了该裁定和协助执行通知书，续行查封了汇鑫公司所有的位于武义县××·北岭府的房产，包括北岭府××室商品房。2017年9月26日，浙江省高级人民法院作出（2016）浙民终632号民事判决，判令：一、维持（2015）浙金民初字第6号民事判决第二项，即由汇鑫公司于判决生效后十日内退还中建六局土木工程有限公司履约保证金10153925元及利息（自2013年10月11日起按中国人民银行规定的银行同期同类贷款利率计算至判决确定的履行之日止）；二、撤销（2015）浙金民初字第6号民事判决第三项、第四项；三、变更（2015）浙金民初字第6号民事判决第一项为由汇鑫公司于判决送达后十日内支付中建六局土木工程有限公司工程款22412804.86元及利息（自2015年1月20日起按中国人民银行规定的银行同期同类贷款利率计算至判决确定的履行之日止）。四、由何祝平、陈艳对上述第三项、第一项判决的款项承担连带清偿责任。五、驳回中建六局土木工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费574155元，保全费5000元，合计579155元，由中建六局土木工程有限公司负担383305元，由汇鑫公司负担195850元；鉴定费937300元，由中建六局土木工程有限公司与汇鑫公司各半负担。由何祝平、陈艳对汇鑫公司负担的诉讼费及鉴定费承担连带清偿责任。二审案件受理费中建六局土木工程有限公司上诉部分为213318元，由汇鑫公司负担8445元，由中建六局土木工程有限公司负担204873元。汇鑫公司、何祝平、陈艳上诉部分为122742元，由汇鑫公司、何祝平、陈艳负担。判决发生法律效力后，中建六局土木工程有限公司向本院申请强制执行，本院于2017年11月21日立案执行，该案保全财产进入执行程序。 另查明，汇鑫公司以出让方式取得位于武义县建设路西侧的建设用地使用权，证号为武国用（2010）第006734号。后，汇鑫公司在上述地块建设商品房，定名为北岭府，××室商品房权证号为20××02号，所有权人为汇鑫公司。异议审查中，案外人刘新花提供一份其与汇鑫公司签订《浙江省商品房买卖合同》，约定：刘新花购买的商品房为浙江省武义县北岭新区北岭府××号房，建筑面积187.94平方米，单价为每平方米8900.4元，总价款1672741元整；付款方式为买受人于2014年10月7日前一次性付清全部房价款（人民币）1672741元整。该合同载明签约时间为2014年10月8日。同时，案外人刘新花提供了盖有汇鑫公司发票专用章的收据十份及部分银行流水转账明细等，证明汇鑫公司确认其于2014年10月7日以确认单（转账）交房款1114797元、以代现金券加转账交房款1271414元，并已缴纳物业专项维修基金、三证代办费、契税、交易费等各项费用。提供房屋交付验收清单、北岭府交付物品清单等复印件，证明查封前已合法取得并占有涉案房产。提供产权人不动产信息查询记录，证明案外人仅有一套住房，且面积较小。 本院认为，浙江省武义县北岭新区北岭府××号房系汇鑫公司开发的商品房，于2015年1月26日被人民法院依法查封，并已在判决生效后进入执行程序。案外人刘新花针对该执行标的提出执行异议，请求法院停止执行，则应当就其主张提供相应证据并承担举证责任，本院则依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条之规定审查案外人是否符合相应情形、其权利能否排除法院执行。案外人刘新花虽提供证据证明其与汇鑫公司签订了《浙江省商品房买卖合同》，约定购买浙江省武义县北岭新区北岭府××号房，但该房产销售未办理商品房买卖合同预售备案、预告登记等相关手续。虽然同时提交了收据等证据，但收据中汇鑫公司确认收款金额与合同约定总房价、银行流水转账明细金额均不一致。案外人陈述因陈江鸿欠其一家的钱，共有295万元，依其要求向汇鑫公司拿三套房用于抵债，涉案房产系其中一套，但案外人未能举证证明所陈述事实，亦未能充分举证证明其在法院查封前已付清涉案房款、合法占有涉案房产等事实，且案外人名下尚有另一处房产，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条规定之情形。综上，案外人刘新花的异议请求依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百六十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回案外人刘新花的异议请求。 案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，应当依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自本裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。 （此页无正文） 审 判 长 郭召军 审 判 员 金卓颖 审 判 员 陈晓欢 二〇一八年六月十九日 代书记员 吴旭晖