四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川01民终5697号 上诉人（原审原告）：何平，男，汉族，1963年10月1日出生，住四川省成都市成华区。 委托诉讼代理人：石子发，四川印诺律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：邓祖琼，女，汉族，1965年4月23日出生，住四川省成都市成华区。 委托诉讼代理人：石子发，四川印诺律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：成都博瑞房地产开发有限公司。住所地：四川省成都市青羊区青羊大道97号19楼。 法定代表人：江兵，总经理。 委托诉讼代理人：柏艳梅，四川恒和信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何姝，四川恒和信律师事务所律师。 上诉人何平、邓祖琼因与被上诉人成都博瑞房地产开发有限公司（以下简称博瑞公司）商品房预售合同纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2017）川0105民初7498号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 何平、邓祖琼上诉请求：1、请求法院依法判令撤销成都市青羊区人民法院作出的民事判决书，并依法予以改判为支持上诉人在一审中的全部诉讼请求；2、请求法院依法判令博瑞公司承担本案一审、二审诉讼费。 事实和理由：一、一审法院认定事实错误，博瑞公司在售房时宣传“6米挑高30%超高赠送90㎡幻变115㎡”的广告应当视为要约，而非原审法院认定的要约邀请。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所做的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。博瑞公司在出售该房屋时，广告宣传“6米挑高，30%超高赠送，90㎡幻变115㎡”，该说明和允诺具体确定。另有销售人员具体讲解告知，“6米挑高，30%超高赠送，90㎡幻变115㎡”是指，在“6米挑高”处，分割为两层搭建，原两层变四房，就将原产权面积90㎡的房屋幻变为115㎡的可用空间，30%超高面积赠送，并且博瑞公司向何平、邓祖琼交房后，成都卓望嘉物业服务有限公司出具装修示意图，装修示意图中明确了6米挑高分两层搭建的装修方式，该装修示意图与被上诉人在售房宣传时所称搭建方式一致。何平、邓祖琼就是为了能改造成四房，扩大房屋的利用效能，才以多出奇数层二十余万元的价格购得该房，该广告宣传应当视为要约，即便未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容。二、一审法院未对博瑞公司在售房时“6米挑高，30%超高赠送，90㎡幻变115㎡”的宣传广告是否存在虚假宣传进行审理，而是将追究博瑞公司虚假宣传的责任归咎于相关行政部门，一审法院事实认定不清。首先，6米并非挑高。挑高是房地产业内的新称谓。就是特指区别于人们通常熟知的平层房屋空间的一种层高比较高的户型。一般情况下，该种住宅的总层高在3.8到4.9米之间，在销售时，仅作一层计算建筑面积。交房后，绝大多数业主将此高度空间自由分割为两层，将平层空间转换为立体空间。挑高空间应当具有物权法上的专有性、排他性。博瑞公司所宣传的“6米挑高”，具体位于不计入产权面积的露台外，6米系偶数层与偶数层之间的物理高度，该6米不是房地产业内所指的挑高空间，该6米不具有全部的所有权权能，不具有物权法上的专有性、排他性。现如今，部分偶数层业主已经通过诉讼确权，露台上的空间仅限于满足上诉人及家人在露台上正常活动的合理空间，而不是从上诉人露台到上一个露台之间的全部挑高部分。另外，针对部分偶数层的搭建，成都市规划局也出具了《限期拆除违法建设决定书》，认定搭建属于违法建设。故“6米挑高”实属虚假宣传。其次，关于“30%超高赠送90㎡幻变115㎡”亦属于虚假宣传。博瑞公司认为赠送面积已达到25.61平方米系错误的，按照博瑞公司所述，③④处为阳台，水平投影面积为8.26平方米，根据规范，不封闭阳台计半面积4.13平方米；①处的水平投影面积为5.38平方米，根据规范，按其上盖水平投影计半面积1.43平方米。那么，上诉人是花了4.13平方米的钱购得③④处的8.26平方米的阳台，花了1.43平方米的钱购得①处5.38平方米的阳台。博瑞公司认为在不通过搭建的情况下，已赠送25.61平方米系自圆其说。 通过销售人员的具体讲解可知，30%超高赠送90㎡幻变115㎡是指，在“6米挑高处”，分割为两层搭建，原两房变四房，就将原建筑面积90㎡的房屋幻变成115㎡的可用空间，享有30%超高面积赠送，并且销售人员明确告知是可以搭建的。奇数层房屋总价为641750元，从14栋平面户型图看，偶数层和奇数层的套内面积、建筑面积一致，仅比奇数层多了16.09㎡的不计入产权面积的露台，而购房总价却高于奇数层215965元，上诉人有理由相信“30%超高赠送90㎡幻变115㎡”是对“6米挑高”处，分割搭建，两房变四房。博瑞公司交付房屋后，物业公司也提供了搭建指导示意图，由此也符合博瑞公司在销售房屋时所称，“30%超高赠送90㎡幻变115㎡”是在“6米挑高”处，通过分割为两层搭建，原两房变四房予以实现的。博瑞公司却隐瞒了不具备合法搭建的事实。博瑞公司的虚假宣传行为对上诉人的合法权益造成了严重损害，除了应受到相关行政部门的行政处罚外，还应承担相应的民事赔偿责任。一审法院未对博瑞公司虚假宣传的事实予以审理，而是简单的把责任归咎于相关行政部门，原审法院认定事实不清。 三、原审法院适用法律错误，原审法院认定《合同补充协议》所载“宣传资料（包括但不限于售楼书、售楼广告）、样板房等、沙盘……均不视为商品房买卖合同及附件、补充协议以及双方权利义务及责任的组成部分，不作为交房、验收、退房等事项的标准及确定违约责任的依据”系格式条款，该格式条款免除了博瑞公司的责任，加重上诉人支付金钱的责任，应认定为无效条款。根据《中华人民共和国合同法》第四十条之规定“……，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”，博瑞公司在销售房屋时，在广告宣传上，向上诉人发出了要约，当事人承诺后，博瑞公司应该按照要约内容向上诉人履行合同义务，但博瑞公司却在《合同补充协议》中通过格式条款的形式，免除其应当履行要约内容的责任，加重上诉人支付金钱的责任，该格式条款应被认定为无效条款。 上诉人在原审诉讼过程中主张博瑞公司在销售房屋过程中存在欺诈行为，应变更合同价款，而非一审法院认定的违约行为。根据《中华人民共和国合同法》第五十四条之规定，“……，一方以欺诈、胁迫或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权要求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”上诉人因博瑞公司虚假宣传的欺诈行为，使其违背了真实意思的情况下签订了《商品房买卖合同》及《补充协议》，额外支付相比其他奇数层二十余万的购房款，上诉人因此提起变更之诉，要求一审法院判决被上诉人退还额外支付的购房款，而非一审法院认定上诉人向博瑞公司主张的违约责任。综上，为维护上诉人的合法权益，特向二审法院提起上诉，望二审法院判为所请。 博瑞公司答辩称：一、“6米挑高，30%超高赠送，90㎡幻变115㎡”作为博瑞公司的销售广告，系要约邀请，对双方没有约束力。二、被上诉人交付的房屋符合“6米挑高”的宣传内容，不存在欺诈行为，上诉人主张无法进行挑高搭建没有合同依据，与博瑞公司无关。三、博瑞公司交付的房屋符合“90幻变115,30%超高赠送”的宣传内容，不存在欺诈行为，上诉人主张必须通过露台搭建才能达到幻变没有任何事实依据。四、上诉人在庭审中提交的公证书，不能证明博瑞公司的广告宣传具体确定，属于要约邀请，双方不应受其约束。综合一至四项理由，上诉人主张博瑞公司广告宣传存在欺诈，而欺诈是指一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示，但如上所述，博瑞公司交付的房屋完全符合广告宣传，不存在任何欺诈行为。五、上诉人诉求退回房款没有法律依据及合同依据，也与事实不符。六、上诉人所称判决书系上诉人与奇数层业主之间的相邻权纠纷，与上诉人和博瑞公司签订的《商品房买卖合同》没有法律关系，且判决书确定内容也不影响本案事实认定。七、上诉人对本案诉求在审判前未提供直接证据证明，应承担举证不力的法律后果。综上所述，博瑞公司交付的房屋面积及阳台挑高等符合合同约定及宣传内容，不存在欺诈行为，上诉人诉请退回部分房款没有合同依据及事实依据，上诉人诉请赔偿损失没有合同依据和证据证明。因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的全部诉讼请求。 何平、邓祖琼向一审法院起诉请求：1、变更合同房屋价款，博瑞公司退还16万元；2、本案诉讼费用由博瑞公司承担。 一审法院认定事实：2014年6月15日，博瑞公司（出卖人）与何平、邓祖琼（买受人）签订《商品房买卖合同》，约定：买受人购买出卖人开发的位于成华区房屋，用途为住宅，测绘建筑面积90.4平方米，其中套内建筑面积74.12平方米，共用部分与共用房屋分摊建筑面积16.28平方米，层高3米；房屋价款按照套内建筑面积计算，单价每平方米11924.61元、总价款883852元；出卖人委托测绘该商品房面积的房产测绘机构是四川准量行测绘有限责任公司；本条所称建筑面积，是指房屋外墙（柱）勒脚以上各层的外围水平投影面积，包括阳台、挑廊、地下室、室外楼梯等，且具备有上盖，结构牢固，层高2.2米以上（含2.2米）的永久性建筑。 同日，博瑞公司（甲方）、何平、邓祖琼（乙方）签订《合同补充协议》，约定何平、邓祖琼购买成都市成华区建材路66号优品尚东二期14栋1单元2层202号房屋，总价款883852元；乙方须于本合同签订当日内付清总房款；专属于特定商品房的露台、阳台、楼底私家花园、屋顶花园由该商品房的买受人专有使用，其面积、大小、形态、空间、使用功能以交付时的现状为准，买受人对此予以认可，并不得追究甲方任何责任。如果其他业主通过合法途径确认上述空间属于全体业主所有，甲方不因此而向买受人承担违约赔偿责任；宣传资料（包括但不限于售楼书、售楼广告）、样板房、沙盘、模型等及其他非书面合同所体现的数据、文字、布局，均不视为商品房买卖合同及附件、补充协议以及双方权利义务及责任的组成部分，不作为交房、验收、退房等事项的标准及确定违约责任的依据。 2014年6月14日，博瑞公司向何平、邓祖琼出具《博瑞地产公司收据》，载明：何平、邓祖琼等向博瑞公司支付购房款883852元。 2015年10月29日，博瑞公司出具一份《关于优品尚东二期14栋销售合同露台约定的说明》，载明：偶数层相应房屋之露台及独立挑高空间具有构造和利用上的独立性，规划上专属于特定房屋，是偶数层相应房屋的专有部分。 另查明，1、成都市成华区人民法院就吴京珉起诉张通和、周淑容业主专有权纠纷一案（2016）川0108民初285号作出《民事判决书》，在本院认为部分载明：吴京珉房屋的露台和客厅、饭厅相连，具有构造上的独立性，具有利用上的独立性，可以排他使用。故该露台的专有权属于吴京珉。但该露台上的专有空间，应仅限于满足吴京珉及家人在露台上正常活动的合理空间，而不是从其露台到上一个露台之间的全部挑高空间；在判决主文部分载明位于成都市成华区建材路66号优品尚东二期14幢1单元14层1403号房屋的露台为吴京珉专有。 2、2017年7月19日，成都市成华区公证处出具《公证书》【（2017）成华民证字第2436号】，载明：申请人孙建波于2017年7月14日因优品道上东区户型宣传事宜申请办理微信公众号宣传资料的互联网电子证据保全公证，包括《进入优品道上东区微信公众号》打印件三份、《优品道上东区历史信息》打印件两份、《上东区绝版小高层，两房变四房！30%超大赠送！诚意金收取火爆进行中！》打印件一份、《优品道·上东区中环地铁口小高层2房变4房，实得仅每平方7700元起！》打印件一份、《优品道上东区绝版小高层火爆开盘》打印件一份、《优品道上东区微信公众号账号主体信息》打印件一份、《现场记录》一份、光盘一张。 一审法院认定上述事实：有何平、邓祖琼的身份证复印件、博瑞公司工商登记信息、《商品房买卖合同》及《补充协议》、《关于优品尚东二期14栋销售合同露台约定的说明》、《公证书》、（2016）川0108民初285号民事判决书等证据及当事人当庭陈述在案为证，具有真实性、合法性以及与本案的关联性，一审法院予以采信。 庭审中，何平、邓祖琼提交了如下证据材料：1、优品尚东二期广告宣传照片及14栋装修相关注意事项照片及房屋现场照片，何平、邓祖琼拟证明案涉房屋宣传为绝版小高层6米挑高30%超高赠送90平方米幻变115平方米，二房变四房，115平方米房屋是由测绘建筑面积90.4平方米加上偶数层挑高部位改造而来。博瑞公司对广告宣传照片真实性无异议，但认为入户花园及餐厅阳台是半计入产权面积，客厅阳台是部分不计入部分计入，与测绘公司的情况说明一致。广告宣传中并没有“6米挑高阳台搭建为两层后就幻变为115平方米”的宣传。对装修注意事项图片的真实性无异议，但认为不具有关联性，装修相关注意事项照片上明确载明偶数层业主必须经政府规划部门的审批才能改造。 2、优品尚东二期14栋偶数层户型平面图、奇数层户型平面图，何平、邓祖琼拟证明偶数层规划有空中庭院，奇数层规划无空中庭院，结合之前的层高3米，可知偶数层空中庭院高6米。博瑞公司对其真实性无异议，但认为阳台是奇偶数层价差产生的重要原因。 3、奇数层商品房买卖合同摘要11份及14栋1单元奇数层与偶数层房屋差价明细。何平、邓祖琼拟证明奇数层建筑面积90.4平方米，套内建筑面积74.12平方米，分摊建筑面积16.28平方米，按照套内建筑面积单价每平方米8658.27元，房屋总价款641750元，偶数层单价高于奇数层2913.71元，总价高215965元。博瑞公司对其真实性无异议，但认为与本案无关且不能达到其证明目的，房屋定价受销售时间、朝向、优惠活动等多种因素影响，实际上奇数层销售金额70万元以上的也有很多，且奇数层在户型及面积等于偶数层也存在较大差异，奇数层与偶数层的价差有21万元也有14万元的，价格是变动的，且价差产生原因是多方面的。 4、2015年10月29日，成都卓望嘉物业服务有限公司出具的《关于派出所对优品尚东2期14栋装修纠纷的调解结果通告》及《四川印诺律师事务所律师函》、《四川公生明律师事务所律师函》，何平、邓祖琼拟证明偶数层业主在未取得合法搭建手续之前不得在露台搭建任何构筑物，并委托律师向博瑞公司、成都卓望嘉物业服务有限公司发函解决关于房屋赠送部分专有权纠纷，博瑞公司和成都卓望嘉物业服务有限公司回函函告何平、邓祖琼有权向侵权人主张权利。博瑞公司认为《关于派出所对优品尚东2期14栋装修纠纷的调解结果通告》与本案无关；《四川印诺律师事务所律师律师函》及《四川公生明律师事务所律师函》是何平、邓祖琼的单方意思表示。 5、成都市规划管理局出具的《限期拆除违法建筑建设决定书》。拟证明偶数层业主不能对露台及挑高空间改造。博瑞公司对其真实性无异议，但认为不能达到何平、邓祖琼的证明目的，博瑞公司从未在广告宣传中宣传挑高层搭建的情况，房屋交付后物业公司也明确若要搭建须经政府相关部门批准。现规划局不批准其搭建行为，与博瑞公司无关。 博瑞公司还提交以下证据材料： 1、2016年9月5日，四川准量行测绘有限责任公司出具的《情况说明》一份，载明优品尚东二期14号楼偶数层2、3号房产权建筑面积90.56平方米，含套内建筑面积74.12平方米（含阳台面积5.56平方米），公摊面积16.44平方米；该户型阳台③④水平投影面积为8.26平方米，根据规范，不封闭阳台计半面积4.13平方米；局部通高阳台①的水平投影面积及为5.38平方米，根据规范，上盖投影面积大于或等于其二分之一的按其上盖水平投影计半面积1.43平方米；双层通高阳台⑤的水平投影面积为16.09平方米，根据规范，上盖相距超过一个自然层不计面积；卧室飘窗②的水平投影面积1.44平方米，根据规范，飘窗不计入面积。博瑞公司拟证明四个阳台及飘窗不计入面积的部分共计25.61平方米，则偶数层建筑面积加上不计面积的部分合计为116.01平方米，符合广告宣传中的“从90平方米幻变115平方米”，该幻变并非通过对6米挑高的架空层实现，而是通过赠送面积加半赠送面积实现的，并不存在虚假宣传，偶数层与奇数层最大区别的阳台面积为16.09平方米。何平、邓祖琼对该证据的三性不予认可，认为偶数层赠送面积只比奇数层赠送面积多16.09平方米，总价格却高出215965元，赠送面积的单价13422.31高出奇数层套内面积单价4764.04元。 2、案外人唐小东、赵秀红的商品房买卖合同及房屋买卖合同摘要，载明成华区房屋，建筑面积为87.54平方米（套内面积71.78平方米，公摊面积15.76平方米），房价为708024元；案外人何森的商品房买卖合同及房屋买卖合同摘要，载明成华区房屋，建筑面积为90.4平方米（套内面积74.12平方米，公摊面积16.28平方米），房价为761050元；案外人王英的买卖合同及房屋买卖合同摘要，载明成华区建材路66号14幢1单元7楼702号房屋，建筑面积为90.4平方米（套内面积74.12平方米，公摊面积16.28平方米），房价为731155元。博瑞公司拟证明奇数层房屋售价是不是固定的。何平、邓祖琼对真实性无异议，但认为不具关联性，且认为不能仅以个别房价来表明奇偶数层价差。 3、14#楼单数标准层示意图及修改设计通知单，博瑞公司拟证明奇数层房屋平面图进行了设计变更，其靠近偶数层的墙面没有窗户。何平、邓祖琼对三性均无异议，但认为该证据恰好证明了博瑞公司隐瞒原规划设计及修改设计的客观事实。 4、邓超与博瑞公司签订的《商品房买卖合同》的《商品房买卖合同摘要》、2015年10月28日成都市规划局出具的《建设项目执法调查通知书》、2017年6月28日成都市规划管理局向邓超出具的《限期自行拆除违法建设公告》及1302业主开窗后墙面修复图，拟证明奇数层业主擅自凿洞开创搭建平台的行为不符合城市规划，成都市规划局要求其限期拆除，故奇数层业主不能打破墙面影响偶数层业主对阳台的使用。何平、邓祖琼对该证据予以认可，并认为该组证据恰好证明了偶数层业主不能实现两房变四房的购买目的。 一审判决认为：何平、邓祖琼与博瑞公司签订的《商品房买卖合同》及《合同补充协议》系双方当事人真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”之规定，双方均应按照合同约定全面履行合同义务并享有合同权利。关于博瑞公司的宣传广告是否构成要约，是否可以成为合同的附加条款的问题。根据《中华人民共和国合同法》第十三条规定“当事人订立合同采取要约、承诺方式”及第十五条规定“寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约”，要约是希望和他人订立合同的意思表示，要约必须具有足以使合同成立的主要条款，且内容必须明确。有效的要约能够对要约人和受要约人产生拘束力，而要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示，不具备足以使合同成立的必要条款，其本身不具有任何法律效力。参照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任”。首先，该条表明宣传内容构成要约有三个必要条件，即属于“规划范围内的说明和允诺”、“具体确定”、“对合同的订立或价格产生重大影响”，三者缺一不可。一般而言，商品房的户型、建筑面积、结构等在商品房预售前即由有关部门规划审查确定。因此，就规划来看，何平、邓祖琼所购房屋的露台不可能在合同约定的建筑面积之外再自行搭建。故博瑞公司在宣传资料中的内容“6米挑高，90平方米幻变115平方米，二房变四房”其内涵具有不确定性，不符合上述规定的条件；其次，建筑面积具有唯一性，在博瑞公司宣传资料中建筑面积约30%赠送是明确的，可以理解为赠送建筑面积90.4平方米的30%部分即27.12平方米未包含在建筑面积范围内；再次，在双方签订的在《商品房买卖合同》及《合同补充协议》中均明确约定房屋建筑面积为90.4平方米，共用部分与共用房屋分摊建筑面积16.28平方米，层高3米，而没有出现“6米挑高，90平方米幻变115平方米，二房变四房”等内容，说明双方对所购房屋的建筑面积中不包含赠送的27.12平方米是明知的。实际上通过双方合约的形式已将广告、宣传资料等排除在合同内容以外。并且《合同补充协议》所载“宣传资料（包括但不限于售楼书、售楼广告）、样板房、沙盘、模型等及其他非书面合同所体现的数据、文字、布局，均不视为商品房买卖合同及附件、补充协议以及双方权利义务及责任的组成部分，不作为交房、验收、退房等事项的标准及确定违约责任的依据”之内容旨在确定双方买卖合同关系的合同组成文件，相关确定并未背离一般社会认知，同时亦无《中华人民共和国合同法》第四十条规定中的“（提供格式条款一方）免除其责任”、“加重对方责任”、“排除对方主要权利”此三种情形可予以评价之语境。故本案宣传资料中的内容仍属要约邀请，不能视为要约，不应当视为协议内容。综上，何平、邓祖琼未有效证明如其主张的存在博瑞公司所作但未载入《商品房买卖合同》的对合同订立及房屋价格的确定有重大影响的具体且确定之允诺，本案中无《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定适用之事实基础。故何平、邓祖琼要求博瑞公司退还其购买的偶数层房屋价格与奇数层价差16万元的诉请，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。 关于博瑞公司的宣传资料是否存在虚假宣传的情形，应追究其何种责任，一审法院认为，此与本案审理民事合同纠纷中当事人是否违约是两个不同的法律范畴，一审法院不予审理。 综上，何平、邓祖琼的诉讼请求不成立，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第十三条、第十五条、第四十条、第六十条第一款，参照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百六十条之规定，判决如下： 驳回何平、邓祖琼的全部诉讼请求。 一审案件受理费3500元，减半收取1750元，由原审原告何平、邓祖琼承担。 经二审审理查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据上诉人何平、邓祖琼的上诉请求与被上诉人博瑞公司的答辩意见，本案二审争议焦点为：博瑞公司是否应当向何平、邓祖琼退还款项。现就上述争议焦点做如下论述。 何平、邓祖琼与博瑞公司签订的《商品房买卖合同》及其补充协议系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，双方均应当按照合同履行自己的义务。何平、邓祖琼起诉并提出上述主张，根据其民事起诉状载明的理由，其主张事实为博瑞公司通过宣传骗取其信任并签订合同，其主张的依据为博瑞公司对其进行了欺诈，导致其对房屋使用造成重大误解、在价款上显失公平。二审中，何平、邓祖琼确认其上诉亦基于以上事实和理由。 对此本院认为：关于何平、邓祖琼主张博瑞公司的宣传资料、广告应为要约的问题。首先，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条已对上述问题予以明确：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约”。即判断博瑞公司发出的宣传、广告是否为要约，应当满足“具体确定”这一标准。本案中何平、邓祖琼主张博瑞公司宣传的“6米挑高、30%超高赠送、90㎡幻变115㎡”，但该宣传与双方签订的合同面积不符、层高不符。其次，根据双方签订的《补充协议》，双方已明确宣传资料（包括但不限于售楼书、售楼广告）、样板房、沙盘、模型等及其他非书面合同所体现的数据、文字、布局，均不视为商品房买卖合同及附件、补充协议以及双方权利义务及责任的组成部分。该补充协议对于宣传资料的性质、效力已做明确约定并由买卖双方签字确认。何平、邓祖琼提出该补充协议条款应为无效，本院经审查认为：根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第十条“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效”的规定，该条款系双方在签订合同时对合同文本或合同构成部分进行的确定，并未免除博瑞公司合同责任，也未加重何平、邓祖琼合同义务。故何平、邓祖琼主张该条款无效并无法律依据，本院不予采纳。综上，何平、邓祖琼主张博瑞公司的销售广告应视为要约并无事实依据，本院不予支持。 关于何平、邓祖琼提出博瑞公司对其构成欺诈，应变更合同价款的问题。本院经审查认为：欺诈系在订立合同过程中，一方故意告知虚假情况、故意隐瞒客观事实、诱使对方做出错误的意思表示。而本案中，双方签订的合同所确定的房屋面积、层高均明确、单价总价清楚，故何平、邓祖琼主张博瑞公司的对其欺诈的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费的负担，按原审判决确定的方式执行；二审案件受理费3500元由上诉人何平、邓祖琼负担。 本判决为终审判决。 审判长 赵 锋 审判员 曹 洁 审判员 张卫敏 二〇一八年六月十一日 书记员 龙春光