广东省珠海横琴新区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0491民初201号反诉原告：珠海市中防达材机电消防安装有限公司。住所地：广东省珠海市横琴新区宝华路****-5321。法定代表人：何忠平，总经理。委托诉讼代理人：余梓源，广东朗乾律师事务所律师。委托诉讼代理人：李科萍，广东朗乾律师事务所律师。反诉被告：郑型平，女，1965年5月29日出生，汉族，住广东省电白县。委托诉讼代理人：赖福庆，广东励而德律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈焕满，广东励而德律师事务所律师。原告郑型平与被告珠海市中防达材机电消防安装有限公司（下称中防达公司）委托合同纠纷一案，本院于2018年2月9日立案后，依法适用简易程序，于2018年4月12日公开开庭进行了审理。后因被告中防达公司提起反诉，依法转为普通程序，将本诉与反诉合并审理，并于2018年6月5日再次公开开庭进行了审理。第一次庭审中，原告郑型平的委托诉讼代理人赖福庆、被告中防达公司的委托诉讼代理人李科萍到庭参加诉讼。第二次庭审中，被告中防达公司的委托诉讼代理人李科萍到庭参加诉讼，原告郑型平经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院已于2018年6月7日作出（2018）粤0491民初201号之一民事裁定，按原告郑型平撤回本诉处理。本案现已审理终结。反诉原告中防达公司向本院提出反诉请求，请求变更合同，将《工程业务、酬金支付承诺书》的酬金支付时间和支付标准变更为“由反诉原告中防达公司在实际收到中山市大涌镇嘉兴制衣洗水厂的工程款后三个工作日内，按已收款的6%支付给反诉被告郑型平”。事实和理由：反诉原告签署《工程业务、酬金支付承诺书》，同意在收到第一批进度款之后三个工作日内一次性支付工程总造价7,260,825元的6%给反诉被告，作为其联系承揽中山市大涌镇嘉兴制衣洗水厂（下称嘉兴制衣厂）消防安装工程的报酬。但因发包人嘉兴制衣厂长期拖延工程款，且反诉被告未能履行《工程业务、酬金支付承诺书》第四条“贵方必须协助我方向发包方收取本施工项目进度款”的合同义务，故双方另行约定，反诉原告根据发包人的付款进度按承诺书约定的6%向反诉被告支付工程款，反诉原告也如约履行。现消防安装工程已完工，发包人仅同意向反诉原告支付剩余工程款1,519,093.53元，反诉原告为此向中山市第一人民法院起诉主张剩余工程款，该案正在审理过程中[案号：（2017）粤2071民初23938号]，最终由法院裁判反诉原告可得到工程款金额。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条规定，假设反诉原告最终获得工程款与原定总造价相差太大，若仍按《工程业务、酬金支付承诺书》向反诉被告付款对于反诉原告明显不公平，为此，特请求变更合同约定的付款时间和付款标准，望判如所请。反诉原告中防达公司为其反诉诉请向本院提交以下证据：证据1.中国工商银行网上银行电子回单；证据2.收款收据；证据3.消防工程合同书；证据4.厂房转让合同；证据5.民事起诉状；证据6.受理案件通知书；证据7.传票。反诉被告郑型平答辩称，中防达公司的反诉没有事实和法律依据，请求法院驳回其反诉请求。理由如下：1.工程款是否收取，收取多少，与《工程业务、酬金支付承诺书》约定的权利义务无关。该承诺书中的付款时间和支付标准没有任何的附加条件。2.中防达公司证据欲证明嘉兴制衣厂长期拖延工程款。据了解，嘉兴制衣厂没有超过其与中防达公司签署的《消防工程合同书》约定的付款时间，在没有完成销售首栋厂房后提前支付第一笔工程款70万元。在《消防工程合同书》约定的付款时间未至情况下，郑型平无义务协助收款，但中防达公司收取了第一笔进度款之后却未按约定向郑型平支付全部酬金，此后郑型平基于后履行抗辩权，中防达公司也无权要求郑型平履行协助收款义务。3.郑型平与中防达公司“另行约定中防达公司根据发包人的付款进度按承诺书约定的6%向郑型平支付工程款”，中防达公司也没有证据证实双方有此约定；且即使按《收款收据》亦不能证明有此约定。《收款收据》的内容为中防达公司的财务人员书写，郑型平仅签名按手印确认收到过72,000元，郑型平从未“同意按中防达公司收取进度款收取相应比例的酬金”；而且该72,000元不是当天收的，是2016年至2017年期间断断续续给的，其中20,000元是中防达公司与嘉兴制衣厂签合同成功给的，剩下的52,000元是分多次给的，不是中防达公司在收到第一笔70万元和第二笔50万元后一次性给的，只是在2017年10月24日双方对数后郑型平确认总共收到72,000元才签的收款收据。4.工程款收款障碍属于可预见的商业风险，故《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条不适用本案。5.中防达公司以“假设中防达公司最终获取的工程款于原定总造价相差不大”为由，认定中防达公司仍按承诺书向郑型平付款构成“明显不公平”显然不能成立，因为以不存在的“假设”事由作出的认定肯定是不能成立的。6.中防达公司违反承诺书约定的时间和标准支付业务酬金，构成严重违约，甚至提出反诉，以其与嘉兴制衣厂之间的工程款纠纷、未收取工程款为由拒绝支付业务酬金是非常不诚信的行为，对此反诉，郑型平认为有恶意诉讼的嫌疑。反诉被告郑型平未向本院提交证据。本院经审理认定如下事实：2016年5月28日，甲方嘉兴制衣厂与乙方中防达公司签订《消防工程合同书》，约定甲方委托乙方就嘉兴工业园安装消防工程，承包方式为包工包料，工程造价经甲方审核暂定为7,260,825元。同日，中防达公司向郑型平出具《工程业务、酬金支付承诺书》，载明：“一、酬金的支付：贵方通过努力，为我本人承接嘉兴工业园消防的工程项目，我本人承诺以合同包工包料总造价7,260,825元的6%作为业务酬金支付给贵方。二、酬金支付时间为：本施工项目在我本人进场后收到第一批进度款之后第三个工作日内一次性支付贵方工程总造价6%。三、本承诺书所承诺之条款不可变更，直到款项付清后终止。四、贵方必须协助我方向发包方收取本施工项目进度款……六、本承诺书一式二份，自承诺人签字后即时生效。”承诺人中防达公司在该承诺书中签章。2017年9月7日及2017年10月19日中防达公司收到备注均为“嘉兴工业园消防款”70万元及50万元。2017年10月24日，郑型平出具收款收据一张，载明，今收到酬金72,000元（进度款共2次1,200,000元）。2017年12月20日，中防达公司因与嘉兴制衣厂、萧志豪建设工程合同纠纷一案诉至广东省中山市第一人民法院，请求嘉兴制衣厂、萧志豪支付尚欠工程款及相关损失。该院以（2017）粤2071民初23938号立案受理，该案尚在审理中。庭审中，中防达公司明确其反诉的事实依据是：建设方在涉案工程本应于2016年12月份应付首期工程款，但其拖到2017年9月、10月才支付，在中防达公司完工后，其仅仅同意支付总共2,719,093.53元，详见郑型平的证据三，与原承包合同差价4,541,731.47元，因此，若按承诺书约定的总工程款的6%向郑型平支付报酬，对中防达公司明显不公平，在中防达公司签署承诺书时，双方协商是按完成整个工程726万多元，有16%的利润，中防达公司将其中的六个点付给郑型平作为报酬，承包工程一年多时间，不仅没有利润产生，还垫资支付了材料款3,234,056.6元，施工队工人工资也被诉讼追讨，中防达公司现在仅收回120万元工程款，按现状完全亏钱，再按原承诺书履行，对于中防达公司明显不公平，所以被告依据最高人民法院合同法司法解释二第26条，请求法院变更承诺书的支付时间和支付标准。本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条规定:“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”本案中防达公司依上述法律规定向本院诉请变更合同，然而，从该法律条款的规定不难看出，当事人可以变更合同的前提之一系客观情况发生了不属于商业风险的重大变化。就本案而言，中防达公司向郑型平出具《工程业务、酬金支付承诺书》，明确承诺中防达公司公司“以合同包工包料总造价7,260,825元的6%作为业务酬金”支付给郑型平，支付时间为中防达公司进场后收到第一批进度款之后第三个工作日内一次性支付，且明确承诺书所承诺之条款不可变更，现中防达公司以其有可能无法向发包方收齐工程款为由要求变更合同。本院认为，中防达公司作为经济主体，其能否向发包方收齐工程款应属于合同订立时所应预见到的商业风险，不符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条变更合同的条件。虽庭审时中防达公司主张在中防达公司签署承诺书时，双方协商是按完成整个工程726万多元，有16%的利润，中防达公司将其中的六个点付给郑型平作为报酬，但中防达公司并未举证证实工程获利16%利润作为支付报酬的前提条件，故对中防达公司的该项主张，本院不予采信。此外，中防达公司主张“双方另行约定中防达公司根据发包人的付款进度按承诺书约定的6%向郑型平支付工程款”，并提供了《收款收据》一份，但从收款收据的内容来看，该证据载明郑型平收到酬金72,000元（进度款共2次1,200,000元），即意味着郑型平确认已收到的酬金金额为72,000元，并不能得出郑型平“同意按中防达公司收取进度款收取相应比例的酬金”的结论，故对中防达公司的该项主张，本院亦不予支持。综上所述，中防达公司诉请变更合同无事实及法律依据，本院依法不予支持。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款的规定，判决如下：驳回反诉原告珠海市中防达材机电消防安装有限公司的反诉请求。本案反诉案件受理费人民币3917.37元，由反诉原告珠海市中防达材机电消防安装有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省珠海市中级人民法院。审 判 长  邝 鹂人民陪审员  温桂莲人民陪审员  庄 洁二〇一八年六月二十九日法官助理阙思亮书记员王天赐