北京知识产权法院行 政 判 决 书（2016）京73行初2439号原告王明锡，男，1962年5月1日出生，住福建省石狮市宝盖镇塘头**。委托代理人孙海波，北京大铭律师事务所律师。委托代理人宫殿安，北京大铭律师事务所律师。被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街**。法定代表人赵刚，主任。委托代理人谢峥，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。第三人河北家兴商贸集团有限公司，住所地河北省高碑店市团结东路**。法定代表人赵建光，总经理。委托代理人杜宏涛，女，1977年7月21日出生，河北家兴商贸集团有限公司员工，住河北省高碑店市。原告王明锡因商标撤销复审行政纠纷，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2016年3月30日作出的商评字[2016]第28360号关于第3412316号“家兴及图”商标撤销复审决定书（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2016年5月12日受理后，依法组成合议庭，并通知河北家兴商贸集团有限公司（简称家兴商贸公司）作为本案第三人参加本案诉讼。本院于2016年8月25日公开开庭进行了审理。原告王明锡的委托代理人孙海波，被告商标评审委员会的委托代理人谢峥，第三人家兴商贸公司的委托代理人杜宏涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。被诉决定为被告商标评审委员会针对原告王明锡就第3412316号“家兴及图”商标（简称诉争商标）所提撤销复审申请而作出的，该决定中认定:本案指定期间跨越2014年5月1日，根据法不溯及既往的原则，在2014年5月1日前产生的证据应适用修改前《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）进行审查，在2014年5月1日后产生的证据应适用修改后《中华人民共和国商标法》（简称2014年《商标法》）进行审查，相关程序问题应适用2014年《商标法》。根据当事人的复审理由及提交的证据，本案的焦点问题可归纳为：诉争商标在2011年10月10日至2014年10月9日期间（简称指定期间）在第35类复审服务上是否进行了商标法意义上的使用。商标的使用是指商标的商业使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。王明锡向商标评审委员会提交的证据1未涉及诉争商标的使用；证据2、3、5、6或为自行制作，或未体现形成时间；证据4无发票等其它实际履行证据在案予以佐证。综上，王明锡提供的证据不足以证明诉争商标在指定期间内在第35类复审服务上进行了具有商业意义上的实际使用。依照2001年《商标法》第四十四条第（四）项、2014年《商标法》第四十九条第二款、第五十四条、第五十五条的规定，商标评审委员会决定：诉争商标予以撤销。原告王明锡不服被诉决定，于法定期限内向本院提起诉讼，其诉称：原告提供的证据能够证明诉争商标在指定期间内进行了合法有效的商业使用，具有真实的使用意图，被告认定事实错误。综上，请求法院依法撤销被诉决定，判令被告重新作出决定，由被告承担本案诉讼费用。被告商标评审委员会认为：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院驳回原告诉讼请求，由原告承担本案诉讼费用。第三人家兴商贸公司认为被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，请求法院予以维持。本院经审理查明如下事实：诉争商标为第3412316号“家兴及图”商标（见附图），其申请日为2002年12月20日，经续展，注册商标专用期限至2024年7月27日。核定使用服务为第35类：商业行情代理；贸易业务的专业咨询；广告宣传；室外广告；推销（替他人）；商业区迁移（提供信息）；计算机文档管理；文秘；审计；自动售货机出租。申请人为王明锡，即本案原告。2014年10月10日，家兴商贸公司以连续三年不使用为由向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出对诉争商标在第35类“商业行情代理”等服务上的撤销申请。商标局经审查作出决定，诉争商标予以撤销。王明锡不服商标局所作决定，于2015年7月3日向商标评审委员会提出复审申请，请求维持诉争商标的注册。复审程序中，原告王明锡提交了如下证据证明诉争商标的实际使用行为：1、石狮市家兴布行营业执照副本、个体工商户登记基本信息复印件；2、便签纸、色样确认书、不干胶贴、户外广告照片原件或复印件；3、石狮市家兴针纺织布行送货单复印件；4、石狮市家兴布行购销合同、面料订购合同书复印件；5、店铺实景照片复印件；6、包装吊牌原件等。在上述事实基础上，商标评审委员会于2016年3月30日作出被诉决定，对诉争商标予以撤销。本案诉讼中，原告王明锡向法庭补充提交以下新证据：新证1、茶杯、衣物、汽车等照片复印件；新证2、物流公司货运单或送货单；新证3、对账单及结欠款凭证，用以证明诉争商标实际使用的事实。上述事实有被诉决定、诉争商标的商标档案、商标局连续三年不使用撤销申请决定、当事人提交的证据及庭审笔录等在案佐证。本院认为：家兴商贸公司于2014年10月10日日向商标局提出诉争商标因连续三年不使用应予以撤销的申请，故本案的争议焦点为诉争商标是否在指定期间即2011年10月10日至2014年10月9日连续三年内在核定服务上进行了合法有效的使用。鉴于修改后的《商标法》于2014年5月1日开始实施，而本案指定期间跨越2014年5月1日，根据法不溯及既往的原则，在2014年5月1日前产生的证据应适用2001年《商标法》进行审查，在2014年5月1日后产生的证据应适用2014年《商标法》进行审查，相关程序问题应适用修改后的《商标法》。由于修改前后的商标法对商标使用的实体规定并无明显区别，本院将一并予以评述。本案的争议焦点为诉争商标在2011年10月10日至2014年10月9日期间是否进行了商标法意义上的有效使用。对于何种使用行为属于“商标法意义上的使用行为”，因商标的本质功能为其识别功能，即通过商标的使用使消费者得以区分商品或服务的不同提供者，因此能够产生该种识别功能的商标使用行为可认为属于“商标法意义上的使用行为”。因商标的识别主体为消费者，而消费者在能够接触到该商标时，即可能对不同商品或服务的提供者予以识别，故消费者能够接触的销售行为、广告行为等，能够产生商标的识别作用，属于“商标法意义上的使用行为”。本案中，原告王明锡在评审阶段提交的证据1仅能证明相关主体信息，与诉争商标的使用无关；证据2、5、6均未能完整显示诉争商标，而是诉争商标图形部分、“家兴JIAXING及图”、“家兴布业JIAXINGBUYE及图”等标识，且或为自制，或未体现形成时间；证据3送货单复印件、证据4购销合同和面料订购合同，未显示诉争商标标识，且上述证据均与诉争商标指定使用的“商业行情代理、广告宣传、推销（替他人）”等服务无关，不能证明诉争商标在指定服务上的使用。在本院诉讼过程中，原告补充提交的证据虽然不是被诉决定作出的依据，但考虑到本案涉及的是诉争商标能否存续的问题，故从维护商标注册的稳定性和平衡当事人利益的角度出发，本院对该部分新证据予以考虑。其中，新证1茶杯、衣物、汽车等照片复印件部分均为自制证据，且未显示证据形成时间，亦未显示为本案诉争商标在指定使用的“商业行情代理、广告宣传、推销（替他人）”服务上的使用。新证2、3货运单、送货单、对账单等均未显示诉争商标标识，且不能证明原告为他人销售商品（服务）提供了建议、策划、宣传、咨询等服务，诉争商标不构成在指定使用的“商业行情代理、广告宣传、推销（替他人）”服务上的商业性使用，另外多份对账单中对账日期时间存在矛盾，如2013年7月份发货对账单，落款的对账日期和对账单左侧日期均为2010年，2013年12月份发货对账单落款对账日期为2013年9月，且在案证据中无发票等其他实际履行凭证对上述对账单予以佐证，故上述证据亦不能证明原告对诉争商标进行了真实、有效的商业使用。综上，原告提交的评审阶段及诉讼阶段的证据并不能形成证据链，不足以证明诉争商标在指定期间内在复审服务上进行了合法、真实、有效的商业使用。综上，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以支持。原告的主张均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：驳回原告王明锡的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告王明锡负担（已交纳）。如不服本判决，原告王明锡、被告国家工商行政管理总局商标评审委员会、第三人河北家兴商贸集团有限公司可于本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  侯占恒人民陪审员  周 娥人民陪审员  孔英俊二〇一八年六月六日法官助理侯李可书记员张媛附图：诉争商标