四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）川01民初2738号 原告（反诉被告）：四川省第二建筑工程公司。住所地：四川省金牛区洞子口乡踏水村。 法定代表人：田世界，总经理。 委托诉讼代理人：刘后军，男，1989年3月2日出生，汉族，住四川省成都市金牛区。系公司员工，特别授权。 委托诉讼代理人：杨建民，四川康兑律师事务所律师。 被告（反诉原告）：成都兴九兴置业有限责任公司。住所地：四川省都江堰市青城桥工业区走马河街230号。 法定代表人：周晓山，董事长。 委托诉讼代理人：徐意恒，北京中伦（成都）律师事务所律师。一般授权。 委托诉讼代理人：马杰，北京中伦（成都）律师事务所律师。一般授权。 原告四川省第二建筑工程公司（以下简称四川二建）与被告成都兴九兴置业有限责任公司（以下简称兴九兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年3月29日作出（2014）成民初字第182号民事判决后，兴九兴公司不服一审判决，向四川省高级人民法院提起上诉。四川省高级人民法院于2017年7月28日作出（2016）川民终734号民事裁定，裁定撤销原判决，将案件发回重审。本院于2017年8月11日重新立案后，本院另行组成合议庭于2017年11月8日进行了庭前证据交换，于2018年2月8日、2018年5月24日两次公开开庭进行了审理。第一次开庭时，四川二建的委托诉讼代理人刘后军、杨建民，兴九兴公司的委托诉讼代理人徐意恒、马杰到庭参加诉讼。第二次开庭时，四川二建的委托诉讼代理人杨建民，兴九兴公司的委托诉讼代理人徐意恒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 四川二建向本院提出诉讼请求：1.判令兴九兴公司向四川二建支付工程欠款20026952.04元；2.判令兴九兴公司赔偿逾期支付工程款给四川二建造成的损失（按银行同期贷款双倍利息计算损失，自2012年5月24日计算至兴九兴公司付清本息之日止）；3.本案诉讼费、保全费由兴九兴公司承担。事实和理由：2010年11月18日，四川二建与兴九兴公司签订《建设工程施工合同》，约定由四川二建承建兴九兴公司的都江堰走马河龙潭湾广场一期工程。施工中，兴九兴公司长期拖延支付工程进度款，四川二建贷款垫资力保工程进度，并克服兴九兴公司直接分包的工程进度迟缓、工程发生重大设计变更、甲供材料不及时、下雨被迫停工等不利因素，力争工程于2012年5月7日、5月24日竣工验收合格。兴九兴公司拖延签证资料签收，导致结算无法顺利开展，以致2013年6月25日四川二建提交全部结算资料给兴九兴公司，结算价为6781.5554万元，而兴九兴公司仅支付了37529952.96元，尚欠20026952.04元。兴九兴公司收到结算资料后既不办结算也不付款，也不按合同约定以房抵款，导致四川二建合法权益严重受损，特依法提出上述诉讼请求，请求人民法院依法判决。 兴九兴公司答辩称，1.四川二建诉称的工程款的数额不实，恶意诉讼很明显，二审法院已对一审鉴定报告予以了纠正。2.兴九兴公司按约定超额履行了工程款的支付义务，标的工程至今未办理结算的责任方是四川二建而不是兴九兴公司。3.四川二建在二审时提出串通投标的问题，二审法院通过庭审查明兴九兴公司对此并不知情，这不是串标，而是围标，兴九兴公司是行为的受害方。4.关于双倍利息，既然兴九兴公司已经按约履行了支付工程款的义务，不存在违约，更不存在利息的问题。其他意见以原一审时答辩的意见为准。 兴九兴公司向本院提出反诉请求：1.判令四川二建向兴九兴公司支付违约金440万元；2。判令四川二建向兴九兴公司赔偿损失1693492元。事实和理由：2010年11月18日，兴九兴公司与四川二建签订了《建设工程施工合同》，约定由四川二建承建都江堰走马河龙潭湾广场一期工程。合同约定工期为330个日历天，并且在合同履行中四川二建多次提交明确的施工进度计划以确认工期，经兴九兴公司同意双方将竣工日期变更为2011年11月28日，但由于四川二建管理不到位、组织不力，各单位工程的分部验收准备不充分等原因，导致工期延期长达8个月，四川二建应当依约承担工期延期的违约责任并赔偿由于其违约行为导致兴九兴公司遭受的其他直接经济损失，故提出上述反诉请求。经本院对合同效力释明后，兴九兴公司将诉讼请求变更为：请求在1970415.15元损失赔偿之外，再判令四川二建向兴九兴公司赔偿损失440万元。事实和理由：本案主办法官于2018年4月2日向兴九兴公司口头释明：兴九兴公司在提起反诉时主张的法律关系性质或者民事行为的效力与本案合议庭的认定不一致，因此可以变更诉讼请求。兴九兴公司虽然不同意合议庭的认定，并且将另行提交新的答辩意见，但为最大程序的保护自身合法权益，因此特向人民法院提出前述变更申请。 四川二建答辩称，案涉工程1号楼开工日期为2011年3月4日，2号楼开工日期为同年3月16日，地下室与3号楼开工日期为同年3月8日，按整体计算实际开工日期应为2011年3月16日。在施工过程中，因雨量达中雨以上可顺延工期34天和设计变更、技术核定、签证等兴九兴公司因素顺延工期106天，因此，竣工日期最晚应为2012年7月6日，而案涉工程实际竣工日期为2012年5月24日，故案涉工程不存在逾期完工的情形。此外，兴九兴公司未依约支付工程预付款和进度款，四川二建可停工，工期顺延。兴九兴公司关于双方同意将竣工日期变更为2011年11月28日的主张，没有依据，不应得到支持。兴九兴公司主张的损失，没有事实和法律依据，不应得到支持。综上，请求驳回兴九兴公司的全部反诉请求。 经审理查明，2010年4月13日，都江堰市发展和改革局向兴九兴公司发出《关于龙潭湾广场商住综合开发项目可行性研究报告的批复》，同意兴九兴公司建设龙潭湾广场商住综合开发项目。同年10月19日，都江堰市发展和改革局向兴九兴公司发出《关于下达龙潭湾广场商住综合开发（一期）项目投资计划及核准招标事项的通知》明确龙潭湾广场商住综合开发（一期）项目采用邀请招标的方式进行。同日，兴九兴公司与四川恒瑞建设工程管理有限公司签订《工程建设项目招标代理合同》，其中第六条约定代理人按合同约定向中标人收取委托代理报酬。加盖有招标人兴九兴公司公章，招标代理机构四川恒瑞建设工程管理有限公司公章，落款时间为2010年11月的《龙潭湾广场商住综合开发（一期）项目工程施工邀请招标招标文件》的《前附表》载明的龙潭湾广场商住综合开发（一期）项目建设规模：占地面积14879.20平方米，修建商住房及配套设施，建筑面积28714.85平方米（其中地上23748.01平方米、地下4966.84平方米）。要求质量标准为合格标准。要求：施工总工期14个月，暂定于2010年11月20日计划开工，2012年1月20日计划竣工。该工程施工设计图所包括的工程，但不包括业主需另行发包的工程（详见本招标文件第12.2.1条）。招标报价方式：施工图预算法。承包方式：双包（包工、包料）。评标办法：经评审的最低投标价法。第一章《投标须知》第12条载明：“投标报价。12.1投标报价应是招标文件所确定的招标范围的全部工作内容的价格体现。应包括施工设备、劳务、材料、安装、维护、保险、利润、税金、政策性文件规定及合同包含的所有风险、责任等各项应有费用，并扣除投标优惠、让利后的价格。12.2投标报价方式（见投标须知前附表第2项）。第12.2.1工程预算报价。投标人应根据招标人提供的全部施工图纸和技术资料计算工程量、单价和合价及各种费用。采用的工程预算、费用定额和政策性文件为：四川省2000定额及相关配套文件，材料价格调整按现行市场价并综合考虑材料价格随时间变化而发生的涨跌，取费级别按三级二档取费，并按《四川省建设工程安全文明施工措施费计价管理办法》（川建发［2006］107号文）规定的标准计取文明施工、安全施工、临时设施费。以下部分工程业主需另行发包，投标人不报价：（1）土方、降水、护壁工程；（2）煤气工程；（3）工程散水以外的供水、供电工程；（4）人防设施、设备工程；（5）弱电工程（乙方负责埋管、盒及空箱）；（6）电梯工程；（7）工程散水以外的院外景观工程；（8）门、窗工程，栏杆、铁花护栏工程。”2010年10月19日，兴九兴公司作为招标人，四川恒瑞建设工程管理有限公司作为招标代理机构，向四川二建以及四川省建筑机械化工程公司、四川省商业建设总公司发出《招标邀请书》，邀请四川二建等单位参与龙潭湾广场商住综合开发（一期）项目施工。2010年11月15日，四川二建向兴九兴公司发出《授权委托书》、《投标函》和《投标报价书》，《投标函》的主要内容是：“兴九兴公司：1.根据你方招标工程项目编号为都发改投资［2010］644号的龙潭湾广场商住综合开发（一期）项目招标文件，遵照《中华人民共和国招标投标法》等有关规定，经踏勘项目现场和研究上述招标文件的投标须知、合同条款、图纸、工程建设标准及其他有关文件后，我方愿以人民币30546004.07元的投标报价并按上述图纸、合同条款、工程建设标准的条件要求承包上述工程施工、竣工，并承担任何质量缺陷保修责任。2.我方已详细审核全部招标文件，包括修改文件（如有时）及有关附件。3.我方承认投标承诺书附录是我方投标承诺书的组成部分。4.一旦我方中标，我方保证按合同协议书中规定的工期398日历天内完成并移交全部工程。5.我方同意提交的投标文件的前附录表中第6条规定的投标有效期内有效，在此期间内如果中标，我方将受此约束。6.我方保证工程质量达到《工程施工质量检查验收规范》合格标准。7.除非另外达成协议并生效，你方的中标通知书和本投标文件将成为约束双方的合同文件夹的组成部分。8.我方将与本投标函一起，提交金额为人民币50000元作为投标保证金。”兴九兴公司于2010年11月17日发出《中标通知书》，确定兴九兴公司开发的龙潭湾广场商住综合开发（一期）项目经过招投标程序由四川二建中标，招标方式为邀请招标，招标范围为施工设计图包括的全部工程，中标价为30546004.07元，中标工期为398日历天，中标质量等级为合格。 2010年11月18日，兴九兴公司（发包人）与四川二建（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，其中：“一、工程概况，工程名称：成都兴九兴置业有限责任公司都江堰走马河龙潭湾广场项目工程（一期）。工程地点：都江堰走马河（原九兴啤酒广场旁）。工程内容：按甲方提供经审查合格的施工图纸范围内的土建、水电安装工程施工，建筑面积约28500㎡……承包范围：按甲方提供经审查合格的施工图范围内的土建、水电安装工程施工。三、合同工期：开工日期：2010年11月（空白）日（以开工报告为准），竣工日期：2011年9月（空白）日（以竣工报告为准），合同工期总日历天数330日历天……五、合同价款，金额（大写）：叁仟万元（人民币），¥：30000000元（暂定价，以决算为准）。六、组成合同的文件。组成本合同的文件包括：1.本合同协议书；2.中标通知书；3.投标书及其附件；4.本合同专用条款；5.本合同通用条款；6.标准、规范及有关技术文件；7.图纸；8.工程量清单；9.工程报价单或预算书。双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分……十、合同生效。合同订立时间：2010年11月18日，合同订立地点：都江堰市。本合同双方约定双方签字盖章后生效。”“通用条款”约定：“……13.1因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加；（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（6）不可抗力；（7）专用条款约定或工程师同意工期顺延的其它情况。13.2承包人在13.1情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期……14.2因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任……24.工程款预付，实行工程预付款的，双方应当在专用条款内约定发包人向承包人预付工程款的时间和数额，开工后按约定的时间和比例逐次扣回。预付时间应不迟于约定的开工日期前7天。发包人不按约定预付，承包人在约定预付时间7天后向发包人发出要求预付的通知，发包人收到通知后仍不能按要求预付，承包人可在发出通知后7天停止施工，发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款的利息，并承担违约责任……26.4发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任……32.4工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期；36.2发包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由发包人承担责任的其他情况，造成工期延误和（或）承包人不能及时得到合同价款及承包人的其他经济损失，承包人可按下列程序以书面形式向发包人索赔：（1）索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知；（2）发出索赔意向通知后28天内，向工程师提出延长工期和（或）补偿经济损失的索赔报告及有关资料；（3）工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后，于28天内给予答复，或要求承包人进一步补充索赔理由和证据；（4）工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后28天未予答复或未对承包人作进一步要求，视为该项索赔已经认可；（5）当该索赔时间持续进行时，承包人应当阶段性向工程师发出索赔意向，在索赔时间终了后28天内，向工程师送交索赔的有关资料和最终索赔报告。索赔答复程序与（3）、（4）规定相同。36.3承包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误，给发包人造成经济损失，发包人可按36.2款确定的时限向承包人提出索赔”。“专用条款”约定：“……9.2.2配合工作包括：……（7）以下内容所需配合费，均按招标文件规定进入总包服务费：A、弱电、智能工程……13.1双方约定工期顺延的其他情况：按《通用条款》13.1（1）（2）（3）（4）（5）（6）（7）及13.2条执行……23.2本合同价款采用（2）可调价格合同方式确定……（2）采用可调整价格合同，合同价款调整方法：在合同价款的基础上，如设计更改增减工程量，则根据2000四川建筑工程计价定额及签订合同当月省市相关配套文件执行，钢材、木材、水泥等关键特殊材料和安装工程未计价材料有发包方认质认价（详见补充协议）……24.工程预付款发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：合同生效后3日内发包人向承包人预付合同价款总额的10%作为工程预付款（有新约定按新约定执行）。扣回工程款的时间、比例：从承包人进场开始，分三个月从工程进度款中扣回预付款……26.工程款（进度款）支付。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：每月25日在报送当月已完工程量报表的同时，向发包人报送已完工程价款结算清单，经工程师（发包人代表）审核批准后，发包人于次月5日前支付上月工程进度款的80%进度款拨付至合同价的90%时暂停拨付，竣工结算后，留工程总造价的3%作为保修金，其余款项在扣除建筑税金后45天内结清（详见补充协议）……九、竣工验收与结算：按《通用条款》32条执行……35.1本合同中关于发包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第24条约定发包人违约应承担的违约责任：承担由此引起的承包人的直接经济损失，其拖欠款的违约金按银行同期贷款利息支付给承包人。本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：承担由此给承包人造成的直接经济损失，拖欠款按银行同期贷款利息支付承包人。本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：按《通用条款》33.3、33.4条执行，除应支付拖欠工程款外，还应承担银行同期贷款利息。35.2本合同中关于承包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第14.2款约定承包人违约承担的违约责任：工期每延误一天，均按工程总造价银行同期贷款利息计算，直接从工程款中扣付，向发包人支付违约金。如在150日历天内交工，每提前1天奖励1000元给承包人。47.4质量保修金为结算价款的3%，如果承包人未按合同要求或监理工程师的指令向发包人提供工程完成档案资料或承包人未经监理工程师书面同意擅自完工清场撤退，该行为将被视为承包人违约，对承包人的保修费用将不予支付……47.7工程竣工验收后并将房屋分户移交给业主（未销售部分交物管公司）3个月内办理完工程决算，经双方核定确认后付至工程总款97%，余3%作为质量保证金，保修期满一年后，经甲方核定无保修异议，退还保修金的50%；第二年保修期满后退还剩余保修金的70%，余30%待保修期满五年后退还（注：保修金的支付均为无息支付）”。施工合同还对其他事项予以了约定。 2010年11月23日，兴九兴公司（发包人、甲方）与四川二建（承包人、乙方）签订《建设工程施工合同补充协议》，约定：“一、工程概况，工程名称：成都兴九兴置业有限责任公司都江堰走马河龙潭湾广场项目工程（一期），工程地点：都江堰走马河（原九兴啤酒广场旁），工程类别：按2000定额规定执行，建筑面积：约28500㎡。二、工程承包范围。1、以甲方提供经审查合格的施工图范围内的土建、水、电安装工程及室外总平……四、工程工期。1.本工程工期为330个日历天（若遇战争、地震、洪灾等不可抗力因素，工期另行商定），以乙方开始施工垫层及监理签署开工令为实际开工日期。竣工时间为乙方通过质检站及相关单位验收合格为准。4、非甲方原因造成的工期延误，乙方不得以任何理由要求工期延期；非甲方原因造成乙方不能按时竣工，乙方除承担业主因此不能按期入住的违约金外，另处以2万元/天的罚款，该款直接在乙方工程款中扣除。因甲方另行招标的工程项目施工进度影响乙方施工进度导致乙方不能按时竣工验收的情况，甲方不得对乙方进行任何形式的处罚。5、本协议工期已考虑了节假日、中高考对工期的影响、同时考虑了两季、农忙，以及甲方分包工程穿插施工对工期的影响。六、工程造价和结算。1.合同价款：合同总价暂定为人民币叁仟万元整，以竣工结算价为准。2.本工程按四川省2000定额三级Ⅱ档定额规定的相应类别工程进行计价。另行招标项目及甲供材料不进入工程总价。甲供材料按甲方买价只计算保管费。人工费调整按川建价发（2010）8号文件执行。施工期间若人工费发生调整，则按2009定额人工费调整幅度同比例调整……七、工程价款的支付及履约保证金。1.工程款支付方式。（1）乙方修建的地下室顶板灌注完工后30日天内支付已完工程量的60%的工程进度款；（2）后续工程款在每月25号报当月完成工程量，经双方核实确定，按完成工程量的70%于次月5日前支付；（3）主体砌体完成后7日内，甲方支付已完成工程量价款的75%，外架拆除后，7日内支付已完工程量价款的80%，初验后7日内付至85%；（4）工程完工并通过质监站及相关单位部门验收后15日内付至已完工程量的90%；（5）工程竣工验收后并将房屋分户移交给业主（未销售部分交物管公司）3个月内办理完工程决算，经双方核定确认后，付至工程总款97%，余3%作为质量保证金，保修期满一年后，经甲方核定无保修异议，退还保修金的50%；第二年保修期满后退还剩余保修金的70%，余30%待保修期满五年后退还（注：保修金的支付均为无息支付）。九、双方责任，（一）甲方责任……3.甲方按时支付工程款和退还保证金，否则承担乙方由此产生的停、窝工损失费，机械、周转材料租赁费。其工程款及保证金甲方未按时支付，则甲方承担同期银行贷款双倍利息，连本带息支付给乙方，工期顺延”。补充协议还对其他事项予以约定，并将四川省2000定额三级二档四类费率表及相关配套文件作为附件。 2010年12月14日，兴九兴公司（甲方）与四川二建（乙方）签订《关于龙潭湾广场商住综合开发（一期）工程业主分包项目相关事宜的补充协议》（以下简称《分包项目补充协议》），约定：“根据甲、乙双方签订的《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同补充协议》中约定土方、降水、护壁、抗浮锚杆工程为甲方分包的工程项目，且约定乙方不收取配合费。分包工程乙方不管工程的安全、文明、施工及质量等一系列问题。乙方进场及开工时间从该工程基础垫层开始。现乙方提前进入现场，本着为甲方服务的精神积极配合甲方的工作。在进入开挖工程中涉及报建、报安监等手续时，都江堰建设局要求建设工程必须采取一个总承包单位负责制。因此，在本工程中要求乙方作为总承包单位负责土方开挖、降水、护壁、抗浮锚杆分项的管理。基于以上原因经甲、乙双方协商达成如下补充协议：1.乙方收取甲方前期工程分包项目按定额规定计算分部分项总价的2%作为总包服务费；2.在土方、降水、护壁、抗浮锚杆分项工程施工中凡须涉及乙方施工（如：配合抄平、放线，冲洗道路卫生，基坑周边围栏，捡底，挖独立基础、地梁，基坑周边截流沟等）发生的人工费、材料费、机械费、水电费、管理费等按实签证，进行计算。” 案涉工程1号楼于2011年3月4日开工，案涉工程2号楼于2011年3月16日开工，案涉工程3号楼于2011年3月8日开工，案涉工程地下室于2011年3月8日开工。2012年5月7日，兴九兴公司、勘察单位、设计单位、四川二建、监理单位同意验收案涉工程1号楼、3号楼、地下室并在竣工验收报告上加盖印章。2012年5月24日，兴九兴公司、勘察单位、设计单位、四川二建、监理单位同意验收案涉工程2号楼并在竣工验收报告上加盖印章。2012年7月6日，都江堰市建筑工程质量监督站出具《都江堰市建筑工程质量监督站建议进入工程竣工验收备案程序的函》，载明：“建设局行政审批科：龙潭湾广场商住楼综合开发一期1#、2#、3#、地下室工程，经建设、勘察、设计、施工、监理等相关责任主体验收，验收结论为质量合格。建议计入备案程序”。2013年3月4日，案涉龙潭湾广场（一期）工程取得了都江堰市城乡建设局颁发的《竣工验收备案书》。 原一审时，四川二建与兴九兴公司均认可：兴九兴公司就案涉工程及龙潭湾广场商住楼二期工程（以下简称二期工程）共支付工程款55429452.96元；双方往来中有笔付款5500000元，四川二建收到款项后向兴九兴公司开具发票并将扣除税金的款项退还兴九兴公司，该税款金额计入兴九兴公司向四川二建的已付款金额中。四川二建认可收到二期工程工程款17899500元，兴九兴公司认为无法区分已经支付的一、二期工程工程款。双方当事人在重审中对付款总金额没有异议。 在原一审时，本院要求双方提交《建设工程施工合同》备案的证据，双方均未提交。本院向都江堰市建委查询，未查找到备案的《建设工程施工合同》。在原二审时，四川省高级人民法院调取了一份《建设工程施工合同》复印件，该复印件封面、第1页、第2页加盖有“此复印件与所提交原件一致，都江堰市城乡建设局行政审批科”条章。除第2页载明的“合同工期总日历天数398日历天”、“合同价款金额（大写）叁仟零伍拾大肆点陆万元（人民币），¥3054.6万元（暂定价，以决算为准）”与原一审时双方提供的《建设工程施工合同》第2页不同外，其余内容完全一致。 本次审理时，四川二建提供了一份工程名称为龙潭湾广场商住综合开发（一期）项目，工程地点：都江堰市走马河街230号的《都江堰市建筑节能工程开工前交底卡》（复印件，无原件），黄青松在“交底人”一栏签名并注明日期为2010年10月8日。兴九兴公司、四川二建，双流民鑫建设工程监理有限公司分别在“建设单位”、“施工单位”、“监理单位”一栏加盖公章，毛甫平、夏兴东分别作为建设单位代表和项目总监签名，落款时间均为2010年10月10日。黄青松在该复印件上签署“该2010年10月8日交底卡属实”并签名和注明了联系电话。毛甫平、夏兴东同时在另一张复印件上签署意见，分别为“该交底卡签字系本人所签，时间为2010年10月10日”、“2010年10月10日签字、盖章的该《交底卡》属实”，落款时间为2016年12月15日。本院根据四川二建的申请向都江堰市城乡建设局调取该证据原件，都江堰市建筑工程质量监督站于2018年1月29日向本院作出说明，未查找到该交底卡原件。夏兴东于2016年12月28日在二审时出庭作证，证明其于2002年至现在是龙潭湾项目总监。2010年10月10日的交底卡是其所签，四川二建和兴九兴公司对夏兴东的证言的真实性均无异议。兴九兴公司在第二次开庭时提交了说明人为毛甫平，落款时间为2018年5月19日的《情况说明》，主要内容是说明有其签名盖章的节能交底卡是在四川二建中标后签署的资料，当时未填写具体日期，以便实际向当地主管部门提交时填写符合资料要求的准确日期。 四川二建还提供了加盖有兴九兴公司公章，落款日期为2010年11月16日的《承诺书》复印件一份（无原件核对），内容为：“四川二建，我公司拟建的龙潭湾广场（一期）项目工程，前期招、投标工作由我公司委托贵公司全权负责。为达成双方的初衷及共识，特作出如下承诺：一、龙潭湾广场（一期）项目涉及招、投标的内容及金额仅用于完善招投标及备案手续，不作为预算、决算的依据。二、龙潭湾广场（一期）项目的预算、决算按四川省2000定额及相关配套文件执行。”兴九兴公司对该证据的真实性不予认可。 2010年11月16日，都江堰市建设项目交易中心加盖财务专用章，向四川二建开具了发票一张，金额为1400元，载明的项目为龙潭湾广场商业综合开发一期施工综合服务费。2010年11月17日，四川恒瑞建设工程管理有限公司加盖财务专用章向四川二建开具发票一张，金额为2万元，载明的项目为龙潭湾广场商住综合开发（一期）项目招标代理费。 原一审时，本院根据四川二建的工程造价鉴定申请，依法委托四川省名扬建设工程管理有限公司（以下简称名扬公司）对案涉工程造价进行鉴定，名扬公司于2015年5月22日出具名扬鉴字［2015］125号《都江堰龙潭湾广场一期工程造价鉴定意见书》（以下简称《鉴定意见书》），载明：“六、鉴定意见，综上所述，根据SGD1-2000《四川省建筑工程计价定额》、SGD2-2000《四川省装饰工程计价定额》、SGD4-2000《四川省维修工程计价定额》、SGD5-2000《全国统一安装工程预算定额四川省估价表》及相关配套文件的规定，本次对位于都江堰走马河（原九兴啤酒广场旁）的龙潭湾广场一期工程建设工程造价的鉴定意见如下（RMB）：1.工程实体造价（详附表2）：57126537元。2.存在分歧建议认可的工程造价（详附表3）：1904001元。3、总包服务费（详附表4）：根据按《建设工程施工合同》计算为340285元，根据《补充协议》计算为138596元；申请人提出合同协议未涉及的项目总包服务费计算为19859元”。四川二建为此向名扬公司支付鉴定费了140万元。 四川二建在原一审时的质证意见为：1.鉴定意见书第9页③条中c和d项关于81#、82#现场签证单不应计算此项费用错误，四川二建认为该两项费用是由于地下室顶板需行驶承重车辆、堆码工程材料而另行增加的措施费用并已实际发生，其不同于一般的地下室顶板支撑，该两项签证单在交兴九兴公司后其故意拖延，根据双方签订的补充协议的约定，该两项签证的费用合计为17.3万元；2.鉴定意见书第10页（3）对案涉工程的总包服务费计取有误，总包服务费应按备案的施工合同中规定的条款进行计算，未确定总包服务费费率的分包工程应按四川省建设厅2004年96号文规定的分包工程造价的3%计取，因此，算出来的总包服务费应为43万元；3.土建部分存在少算工程款的情况，其中，外墙纸皮砖基层套用的打底定额与实际不符，为保证外墙砖粘贴的平整度，实际施工工艺为外墙抹灰，根据实际及相关规范该项目应套用外墙抹灰定额，此项增加费用为26.5万元，小面积的外墙纸皮砖抹灰应套用零星抹灰定额，此项增加费用为12万元，室内地坪找平层施工完成后，采用拉毛工艺，此项增加费用为7.2万元，外墙零星抹灰工程量不足，应增加7.5万元，天棚仅有部分位置未抹灰，抹灰量按天棚面积总量的50%计算，此项应增加的费用为12.5万元，屋面各层做法应按图纸会审纪要计算，此项应增加费用为18.2万元，地下室室内抹灰掉项，此项应增加费用为12万元；4.安装部分存在少计、漏计工程款的情况，其中：所有埋管未穿线的管道应计算引线的费用，此项应增加费用为0.5万元，接地母线长度应乘以1.039的搭接系数，此项应增加费用0.5万元，定额67、68、69、70地下室强电系统穿墙套管只计算安装费，未计算制作费，此项应增加费用1万元，根据《2000建筑工程计价定额解释》（一）总说明12条中规定地下室施工照明应按实计取。鉴定意见书未计算施工用电电费，经估算地下室施工用电电费合计约18.6万元。 兴九兴公司在原一审时的质证意见为：1.人工费调整应按照双方认可的形象进度分阶段进行人工调整；2.补充协议中未明确约定可以调整价格的材料和设备，不应调整价格；3.多孔砖所需镶嵌的标砖已经综合考虑在定额内，不应再计算；4.计算清水模板增加费用后，不应计算天棚面增加打磨、腻子找补等费用；5.地下室车库砼表面、独立梁柱砼表面未抹灰部分应扣除甩浆费用；6.四川二建未按施工方案进行施工，因此应扣减措施钢筋费用；7.植筋费用已经包含在相关项目中，不应另计；8.签证争议，12#签证单中为基坑土方施工四周防护架费用，属于总包服务费，不应计算；77#签证单为施工过程中市政道路封闭增加材料转运费，已包含在其他直接费的二次或多次搬运费中，不应计算；83#签证单为屋面构架补助费用，此项应属于设计变更，应按相关定额计价；205#签证单中载明的散水以外建渣外运费用，该费用已包含在安全文明施工费中，不应计取；207#签证单中载明的为模板摊销次数少而增加的摊销费用补助，鉴定意见书已按照定额计取了模板费用，故不应计算该费用补助；税金按照3.48%计算错误，应按工程所在地计取；9.楼层凸窗及空调板顶面防水费用108875元，因实际未按设计要求施工，故不应计算；10.总包服务费应按照补充协议约定的范围和费率执行；11.其他问题：①2#楼建筑工程，定55、56、57、63、64与58、59、60重复；定67与69重复，应当予以扣除；定88、89实际施工时未按施工方案进行施工，不予认可；定90应扣除砌体拉结筋3.94吨；定105防潮层刷冷底子油一遍未施工；定113防水层保护层未施工；定121地下室地面防水层找平层实际未施工；定170-173散水台阶未施工；定196与定159-164重复，应当扣除；签证单31#，双层柱间泡沫板摊销费含在柱模板内，不应再另计费用；签64#，线条计量有误，沉降缝计量有误，厨卫外墙内保温系统无施工范围示意图，工程量差异较大，应当由四川二建提供施工范围示意图，并以此计算工程量；厨卫间GRC烟道工程量计算有误；②2#楼装饰工程，定20瓦屋面重复计算；定21-24、定26案涉工程室内装饰仅有抹灰和涂料，已包含在综合脚手架内，不应计算满堂脚手架；定25外脚手架未按规定乘系数0.4，现场采用滑石粉和腻子胶现场拌制而不是采用成品腻子膏，故套用腻子膏定额错误；③3#楼建筑工程、装饰工程，定52防潮层刷冷底子油一遍未施工、定53涂膜防水层人工乘以2不符合定额规定，材料核价单1#厨卫GRC烟道工程量有误；④地下室建筑工程，定4已计入定3，不应再计；定10中确定的定额换算不符合定额规定；定25已计入定24，不应再计；定36防潮层刷冷底子油一遍未施工，定37涂膜防水层增加一布无依据；定45与定77重复；定46地面砼内钢筋未施工；定47措施钢筋未按方案施工；定57地下室抹灰定额换算不认可；定60楼梯抹灰厚度未按定额规定进行调减；定61、69、70、74、78防水层找平层未施工，不认可；定97-99顶板底板变形缝已包含在套用定额内，不认可；定101地下室车道防滑槽施工费无计算依据；定102砼车道挡水沟已计入筏板砼中；⑤地下室装饰工程，定9抹灰和涂料脚手架含在综合脚手架中不应计算；⑥签证单20#未扣除下柱墩、周边墙下、后浇带增厚部分、集水坑；签证单53#，2号楼基础换填已计入主体垫层；签证单63#、88#，2#楼增加夹层与主体结构重复；签证单72#、24#应以双方确认的平面图确定；签证单91#，3号楼增加过梁的钢筋主筋未按签署意见即植筋未发生；签证单93#，2号楼增加室外烟道各项工程量有误，GRC烟道与2号楼重复；签证单101#，表明先后使用塔机和龙门吊，应分别计费；签证单150#钢筋工程量2.458吨有误；签证单165#，2号楼钢结构基础等工程量有误，签证单按实计算费用中有部分含税重复计算；⑦安装工程，地下室施工用电已经含在安全文明施工费中，不应再计；1#楼顶96主材应为PPR；1#、2#、3#楼穿墙套管不应单独计取主材费；1#、2#、3#楼大便器未安装水箱应选用5H0523；1#、2#、3#楼砖墙塑料套管套用定额错误；地下室桥架工程量已含三通、弯头等延长米，定13工程量调整应为0；地下室定10、11、74、75支架含量偏高，建议按现有量的20%计取；地下室定58，调试工程量应为0；地下室定63工程量应为0，潜水泵无液位控制器；地下室定7、8、9金属软管无相关资料不能计取；材料单价税金重复计算；开关插座材料单价偏高；总平定4、5已含土方换填，定额12工程量应为0；⑧对2015年8月10日附表部分异议，外墙脚手架应调整，外墙纸皮面砖采用定额错误，墙面及天棚面腻子应调整。 名扬公司根据本院的要求，于2015年12月16日出具名扬鉴字［2015］125号《对〈都江堰龙潭湾广场一期工程造价鉴定意见书〉有关问题的说明二》（以下简称《最终说明》），对四川二建、兴九兴公司的异议予以了回答，具体如下： 针对四川二建提出的异议，名扬公司认为，1.81#和82#签证单，此两项签单为在地下室顶板避免材料堆码及施工车辆行驶对地下室顶板的损坏而在顶板后浇带两侧采取的结构保护措施，经核实，应计算，并借用双排脚手架定额计算此项费用；2.总包服务费，由人民法院确定采信依据施工合同计算的金额还是依据补充协议计算的金额；3.外墙纸皮砖基层，按照55号签证单和设计图纸计算费用，即在8mm厚粘接层中加入专用粘接剂，小面积的外墙纸皮砖抹灰、室内地坪找平层完成后采用拉毛均已计算工程款，外墙零星抹灰确定的工程量正确；天棚抹灰，根据鉴定过程中的调查不予认可；地下室室内抹灰无掉项，未传导线的拉线费用应计算，计算为5000元；接地母线长度应乘以搭接系数；定额67、68、69、70地下室强电穿墙套管应计算制作费。 针对兴九兴公司提出的异议，名扬公司认为，对于人工费调整，因双方提供的数据差距不大，故采用加权平均数方法计算，能反映各阶段所占比重，真实反映施工进度所对应的人工系数调整；对于材料单价调整系按照补充协议的约定进行；电费调差依据成建委发［2001］82号及成建价［2008］2号文件；多孔砖超出定额规定的实心配砖率的价差部分，因双方约定工程结算使用2000定额，在定额说明中，多孔砖所需镶嵌标砖的比例是否调整未做规定，根据工程施工方案和本次鉴定测算，该工程使用的多孔砖所需镶嵌标砖的比例约40%，远远大于定额配比，2000定额已经作废，定额主管部门对2000定额已经不再进行解释工作，而在定额解释停止前，涉及该配置比例问题一般均进行了调整；清水模板施工，应扣除天棚面增加打磨、腻子找补等费用；地下室甩浆费用应扣除；措施钢筋，因兴九兴公司提交了部分照片，假设该照片系案涉工程现场照片，但不能反映整个措施钢筋施工状况，也无法确定措施钢筋的直径、间距及范围等，也就无法核定措施钢筋的工程量，同时，计算措施钢筋是依据施工方案、签字认可的隐蔽资料、会审记录等；2000定额内无植筋项目，故借用2009定额相关项目计算费用；12#签证单不应计算；77#签证单的费用属于因突发性时间影响，增加的材料转运费用，不属于其他直接费，因此应增加该费用且考虑塔吊转运的情况，计算塔吊操作人工费及配合普工费，不计算塔吊台班费；屋面构架发生变更，该构架为后期另行施工，考虑实际情况，工程费用约增加20%，故按花架造价的20%计算，建议计算该费用；205#签证单系建渣外运费用应计算；207#签证费用不应计算；税金应调整为3.43%；楼层凸窗及空调板顶面防水因未施工，不计该费用；总包服务费由人民法院确定采信依据施工合同计算的金额还是补充协议计算的金额；2#楼建筑工程应扣减58、59、60、67；定88、定89涉及施工内容确已施工；经核实定90中不含砌体拉结筋；定105因存在人工降效，故人工乘以系数2进行调整；定113，因兴九兴公司提供的照片是局部照片，无法确认未进行砂浆填缝，按照一般施工情况，若未进行防水保护层砂浆施工，都将进行砂浆填缝处理，但无相关定额执行，故按双方签认的隐蔽记录计算；定121，设计图纸及隐蔽资料上为垫层加防水找平层，若不做防水找平层，将设计垫层表面收光兼作防水找平层，需垫层加厚才能满足结构设计标高要求，由于无垫层表面收光的相应定额，本次鉴定仍按设计图纸及隐蔽资料上垫层加防水找平层计算；应扣减原台阶定170，增加C15砼垫层及水泥砂浆抹面；定197为天沟外侧抹灰，定159-164为天沟内侧抹灰，故不重复；对于签31#，此项费用计算方法应为扣除原柱模板中该侧面费用、增加泡沫板人工费及其取费，因2000定额模板是按立方体积摊销，无法计算模板扣除工程量，本次鉴定综合考虑不扣除模板费，亦不增加泡沫人工费及其取费费用；签64#经核实数量无误；沉降缝工程量核实无误；因无法通过目测检查判别砂浆成分，故本次鉴定根据17#技术核定按保温砂浆计取厨卫外墙内保温系统费用；厨卫GRC烟道工程量调减10.8m；屋瓦面因双方存在分歧，核定的单价应为屋面瓦的材料及人工费，不含下面的卧瓦层材料费，借用定额琉璃瓦屋面计算卧瓦层砂浆材料费；抹灰涂料脚手架执行2000定额，应计算费用；定25外脚手架已经扣除人工、机械费，所以不需要乘系数0.4；根据提交的证据，使用的为成品腻子膏，故应套用成品腻子定额；3#楼定52，因存在人工降效，故人工乘以系数2进行调整；材料核价单1#厨卫GRC烟道工程按施工实际计算工程量；地下室工程中，定4未包含在定3中，定10GJZ3的定额换算应调整，定25未包括在定24中，定36因存在人工降效，故人工乘以系数2进行调整，定45圆钢与定77内重复，应扣除4.741T，定46地面砼内钢筋、定47措施钢筋、定57地下室抹灰定额换算按双方认可的隐蔽资料、施工组织设计、图纸会审计算，定60楼梯抹灰厚度扣减5mm厚砂浆，定61、69、70、74、78，按双方认可的图审、隐蔽记录计算，定97-99顶板套用的定额子目为屋面刚性防水，定额中只含泛水处的变形缝，其余部位变形缝相应增加，底板套用的定额子目为整体面层，定额中不含变形缝，应另行计算变形缝费用，定101地下室车道防滑槽施工费因定额缺项，根据市场情况估算单价；定102砼车道挡水沟，砼已计入筏板砼中，但应增加挡水沟模板费用；地下室装饰工程中定9抹灰和涂料脚手架按照定额规定应计算费用；签证部分，20#签证单应扣减228.11m³，53#签证单应扣减基础换填；2#楼增加夹层与主体结构不重复；72#和24#签证单未见相关平面图，故根据签证单内容计算；91#签证单，核实该过梁一侧为框架柱，需要植筋；93#签证单，确认工程量无误；101#签证单，从四川二建提供的施工现场照片来看，不存在塔吊与龙门吊先后使用的情况；150#和165#签证单无误；签证单中有部分含税重复计算，应调整；地下室施工用电，按照定额解释应计算，本次鉴定计算为地下室白天施工照明费用；1#楼定96主材为PPR；1#、2#、3#楼穿墙套管不应单独计取主材费；1#、2#、3#楼大便器未安装水箱应调整；1#、2#、3#楼砖墙塑料套管套用定额错误应调整；定13工程量调整应为0，同时增加计算材料价差；地下室定10、11、74、75支架含量偏高，应调整；地下室定58因该部分为配合电力完成调试，不计算费用；地下室定63施工中有液位控制器；地下室定7、8、9金属软管应扣减；材料单价税金重复计算应扣减；开关插座材料单价按信息价计算；调整定4、5为暗配定额子目，不调整定12；外墙脚手架不做调整；外墙纸皮面砖借用2000定额中施工工艺相似程度较高的项目经调整材料消耗量后进行计价，因此不调整；墙面及天棚面腻子，根据图纸会审纪要为成品腻子，故套用成品腻子定额，不作调整。最终说明还载明：“……，三、综上所述，本次对位于都江堰走马河（原九兴啤酒广场旁）的龙潭湾广场一期工程建设工程造价的《鉴定意见》调整后更正如下（RMB），详附表：（1）调整后工程实体造价（详汇总表1）：57033457元。（2）建议认可的工程造价（详附表2）：261563元。（3）单利项目：空心砖砌体配砖价差为120108元（详计价表）暂未计入工程总价，需提供定额主管部门相关解释后计入；总包服务费按《建设工程施工合同》及相关规定计算为360143元，按《补充协议》及相关规定计算的为261885元。四、2015年5月22日出具的（名扬鉴字［2015］125号）《都江堰龙潭湾广场一期工程造价鉴定意见书》、2015年6月26日出具的《说明》、2015年7月24日出具的《回复》与本此说明不一致处以本回复为准”。 四川二建对《最终说明》予以认可，兴九兴公司仍坚持其提出的异议。在本院重审时，兴九兴公司申请重新鉴定，被本院告知不予准许后，其坚持在原一审时对《鉴定意见书》和《最终说明》提出的异议。 本院另查明，2011年12月27日，兴九兴公司作为发包人，与承包人四川二建签订《建设工程施工合同》一份，约定由四川二建承建兴九兴公司发包的都江堰走马河龙潭湾广场项目工程（二期）工程，合同工期为200日历天，合同价款为17198660元（暂定价，以决算为准）。其余内容与案涉工程所签的《建设工程施工合同》基本一致。同日，双方还签订《建设工程施工合同补充协议》一份，约定了相应的权利义务。四川二建与兴九兴公司之间因都江堰市龙潭湾广场项目（二期）工程施工合同发生纠纷，四川二建作为原告向本院起诉，兴九兴公司向本院提起反诉，同时还通知四川硕润置业有限公司作为第三人参加诉讼。经过审理，本院于2017年12月18日作出（2014）成民初字第2201号民事判决，认定兴九兴公司向四川二建支付的龙潭湾广场项目（二期）工程的工程款为17899500元。因兴九兴公司提出上诉，该判决尚未生效。 以上事实有双方当事人身份信息、《都江堰市发展和改革局关于龙潭湾广场商住综合开发项目可行性研究报告的批复》《都江堰市发展和改革局关于龙潭湾广场商住综合开发（一期）项目投资计划及核准招标事项的通知》《工程建设项目招标代理合同》《招标文件》《招标邀请书》《授权委托书》《投标函》《投标报价书》《中标通知书》《建设工程施工合同》《建设工程施工合同补充协议》《关于龙潭湾广场商住综合开发（一期）工程业主分包项目相关事宜的补充协议》《工程开工报审表》《单位工程开工报告》《竣工验收报告》、《都江堰市建筑工程质量监督站建议进入工程竣工验收备案程序的函》、加盖有都江堰市城乡建设局行政审批科重要问题的《建设工程施工合同》《都江堰市建筑节能工程开工前交底卡》《说明》审、夏兴东的证言、《情况说明》《承诺书》、发票二张、《鉴定意见书》《最终说明》、龙潭湾广场（二期）工程《建设工程施工合同》及补充协议、本院（2014）成民初字第2201号民事判决书及双方当事人在原一审、二审和本次审理中所作陈述等证据予以证实。 本院认为，兴九兴公司与四川二建就都江堰市龙潭湾广场（一期）工程既签订了《建设工程施工合同》，又签订了《建设工程施工合同补充协议》，双方建立了建设工程施工合同关系。本案的争议焦点有三个，一、案涉《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同补充协议》的效力；二、本案应以哪一份合同作为结算工程款的依据，四川二建要求兴九兴公司支付工程款及利息的请求是否成立；三、兴九兴公司要求四川二建赔偿工期逾期损失能否成立。现分别评判如下： 关于第一个争议焦点，案涉工程包含了住宅项目，根据《招标投标法》及相关规定属于必须招标的工程项目，都江堰市发展和改革局批复的是邀请招标，兴九兴公司也委托四川恒瑞建设工程管理有限公司进行了招标，由于承包人具备施工资质，决定本案所涉合同效力的主要因素是中标是否有效。四川二建主张与兴九兴公司之间存在串通投标行为，而兴九兴公司则认为各投标人之间属于围标，并不影响施工合同效力。本院认为，四川二建与兴九兴公司存在串通投标行为，理由如下：1.四川二建提供的《都江堰市建筑节能工程开工前交底卡》虽然没有原件，但交底人黄青松在一份复印件上签署“该2010年10月8日交底卡属实”并签名和注明了联系电话。代表建设单位签名的毛甫平和作为项目总监的夏兴东同时在另一张复印件上签署了“该交底卡签字系本人所签，时间为2010年10月10日”和“2010年10月10日签字、盖章的该《交底卡》属实”的意见，夏兴东还于2016年12月28日在二审时出庭作证，证明其于2002年至现在是龙潭湾项目总监。2010年10月10日的交底卡是其所签，四川二建和兴九兴公司在质证时对夏兴东证言的真实性均未提出异议，故本院对该交底卡的真实性予以确认。对于兴九兴主张的落款时间系事后填写的问题，其提供了说明人为毛甫平，落款时间为2018年5月19日的《情况说明》，由于该《情况说明》从证据形式上讲属于证人证言，证人应当出庭作证，且其陈述的内容也缺乏相应证据支持，与故本院不予采信。从交底人黄青松注明的落款日期为2010年10月8日来看，兴九兴公司、四川二建，双流民鑫建设工程监理有限公司分别在“建设单位”、“施工单位”、“监理单位”上注明的时间2010年10月10日完全符合常理，该证据证明在招标之前就已经确定四川二建为施工单位。2.四川二建提供的兴九兴公司于2010年11月16日（《中标通知书》发出之前）向四川二建出具的《承诺书》虽然只有复印件，不能单独作为证明案件事实的依据，但是该承诺书的内容实际与《建设工程施工合同补充协议》的约定价格条款一致，再结合交底卡以及中标前（2010年11月16日）的综合服务费、中标当日的招标服务费均由施工单位承担的事实以及非国有投资项目多数发包人存在内定中标人的实际情况，本院对该《承诺书》的真实性予以确认。3.四川二建向兴九兴公司发出《投标函》，载明四川二建愿以30546004.07元的投标报价和工期398日历天内完成并移交全部工程。兴九兴公司于2010年11月17日发出《中标通知书》，确定由四川二建中标，中标价为30546004.07元，中标工期为398日历天，中标质量等级为合格。双方在一审时提供的《建设工程施工合同》复印件内容完全相同，且与当事人持有的原件的内容一致，均载明的工期为330天，合同价款为3000万元，虽然工程价款方面只相差54万余元，但在工期方面却严重背离了招招标文件的实质性内容，不应认定为情势变更，应当认定双方未按招投标文件实质性内容订立《建设工程施工合同》，该行为违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十六条的规定。4.原一审时，本院曾到都江堰市建设局调取备案的《建设工程施工合同》，但均未调取到。二审时，省法院在都江堰市建设局调取了一份加盖有都江堰市城乡建设局行政审批章，并注明与原件核对无异的《建设工程施工合同》复印件，《协议书》第2页载明的合同价款为30546004.07元，工期为398日历天虽然与投标文件和中标通知书实质性内容完全一致，但与四川二建和兴九兴公司在一审时提交的《建设工程施工合同》原件和复印件上的第2页内容不一致，而且该份《建设工程施工合同》复印件封面也未加盖备案专用章，与正常的备案合同形式不符，当事人至今没有备案的相关证据，故不能认定该合同为备案的中标合同。5.案涉工程采用的是邀请招标方式，邀请投标的对象系兴九兴公司选定，如果是真实的招投标程序，只有招标人才知道邀请了哪些单位投标，而投标人之间并不知情，投标人进行围标的可能性不大，加之兴九兴公司也没有举出投标人进行围标的证据，故本院不予采信。综上，本院认定在招投标程序之前兴九兴公司与四川二建已经进行了实质性谈判，中标行为无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项之规定，双方签订的《建设工程施工合同》无效。双方于2011年11月23日签订的《建设工程施工合同补充协议》并非经招标程序所签订，案涉工程属于必须进行招标的项目，根据上述司法解释的规定，亦应认定为无效。 关于第二个争议焦点，原一审时，本院已经委托名扬公司对案涉工程造价进行了鉴定，鉴定的依据是按照《建设工程施工合同补充协议》的约定按四川省2000定额三级二档规定的相应类别工程，对整个工程进行计价。重审中，兴九兴公司申请重新鉴定，理由是根据中标备案的《建设工程施工合同》第23.2条的约定，合同约定的30546004.07元属于包干价，涉及更改增减工程量的，则根据2000四川建筑工程计价定额及相关配套文件计价，原鉴定方法有误，故请求重新鉴定。本院认为，首先，上已论述，案涉工程进行了招投标程序并非合法的招投标，加盖有都江堰市城乡建设局行政审批科条章的《建设工程施工合同》不是经过合法招投标程序签订的合同，也不是真正的备案合同，兴九兴公司请求按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，以所谓的中标备案合同作为鉴定依据的理由不成立。其次，名扬公司在向二审法院发出的《四川省名扬建设工程管理有限公司函》［川名鉴（函字2016第16号］中第一条也提到，“截止目前，未见《建设工程施工合同》中暂定合同价30000000元的预算书及相关资料”，即按照兴九兴公司主张的包干价加增减、变更工程量的方式鉴定案涉工程造价在实际操作中不可行。再次，在原一审鉴定过程中，兴九兴公司虽然对名扬公司作出的《鉴定意见书》和《最终说明》提出了许多异议，但从未对鉴定的标准和方法提出过异议。2016年1月4日原一审的开庭笔录第6页上，兴九兴公司特别代理人孙迪陈述：“工程款应当以鉴定结论为准，根据合同约定是暂定价，最终按照2000定额审计，现在有了审计报告，对于有争议部分，请法院明确核实”，以上足以说明兴九兴公司认可《建设工程施工合同补充协议》系双方实际履行的合同，在所涉合同均无效的情况下，以双方实际履行的合同作为结算依据符合当事人在订立合同时的真实意愿。再结合本院采信的《承诺书》中载明的内容，兴九兴公司要求重新鉴定的理由不能成立。 名扬公司系人民法院依照法定程序委托的鉴定机构，具备相应鉴定资质和鉴定能力，鉴定方法正确，且名扬公司对四川二建和兴九兴公司在原一审时提出的异议均予以了明确的回复，理由充分，有理有据，故本院对名扬公司的出具的《鉴定意见书》及《最终说明》予以采信。 名扬公司出具的最终说明确定案涉工程造价为以下几部分构成：（1）调整后工程实体造价：57033457元；（2）建议认可的工程造价：261563元。（3）单列项目：空心砖砌体配砖价差为120108元（详计价表）暂未计入工程总价，需提供定额主管部门相关解释后计入；总包服务费按《建设工程施工合同》及相关规定计算为360143元，按《建设工程施工合同补充协议》及相关规定计算的为261885元。对于名扬公司确定的调整后工程实体造价和建议认可的工程造价，本院依法予以采信并作为案涉工程造价组成。对于单列项目，名扬公司认为本案中空心砖砌体配砖情况较多，而2000定额中对此情形下如何确定工程造价没有规定，加之造价主管部门也停止对2000定额的解释，因此，该部分没有明确规定可计入工程价。本院认为，按照双方的约定，工程价的确定适用2000定额，如2000定额对此没有规定，则不应计入工程造价。对于总包服务费，名扬公司认为按照施工合同的约定，应当计算总包服务费，只是在施工合同中对总包服务费取费标准未予约定，同时2000定额也未对总包服务费取费标准有规定，因此，名扬公司按照施工合同中约定的分包工程，适用分包补充协议中约定的取费标准计算了总包服务费。同时名扬公司也按照分包补充协议中约定的分包工程和取费标准计算了总包服务费，由人民法院予以确定。此外，名扬公司认为总包服务费系施工单位为完成施工而形成的管理费，属于工程造价范畴。对此，本院认为，总包服务费系工程造价组成，而施工合同与分包补充协议均约定要计取总包服务费，因此，该两份合同并未构成实质性不同，故应当认定为分包补充合同系对施工合同中关于分包事宜的具体和明确。因此，应当按照分包补充协议计算总包服务费。综上，本院依法确认案涉工程造价为57556905元（57033457元+261563元+261885元）。 对于已付款问题。四川二建与兴九兴公司均认可兴九兴公司支付工程款（含二期工程款）为55429452.96元，现兴九兴公司陈述不能区分支付的一、二期工程款金额，而本院就二期工程作出的判决书认定的付款金额为17899500元，虽然该判决尚未生效，但本着“不重不漏”的原则，本院确认四川二建收到案涉一期项目的工程款为55429452.96元—17899500元=37529952.96元。兴九兴公司应向四川二建支付案涉工程款为57556905元－37529952.96元=20026952.04元。 关于四川二建主张的逾期付款利息问题，《建设工程施工合同补充协议》第七条约定：“……（4）工程完工并通过质监站及相关单位部门验收后15日内付至已完工程量的90%；（5）工程竣工验收后并将房屋分户移交给业主（未销售部分交物管公司）3个月内办理完工程决算，经双方核定确认后，付至工程总款97%，余3%作为质量保证金，保修期满一年后，经甲方核定无保修异议，退还保修金的50%；第二年保修期满后退还剩余保修金的70%，余30%待保修期满五年后退还（注：保修金的支付均为无息支付）。”从本案审理的情况来看，兴九兴公司已经向四川二建支付案涉的工程款为37529952.96元，占整个四川二建应得工程款的66%，由于工程竣工验收时并未最终决算，合同约定支付至已完工程量的90%应当是工程进度款，从四川二建提供的多份《请款报告》来看，有些没有兴九兴人员签名，即使有签名的也只是表示收到，不能确定工程进度款的具体金额，无法计算相应的利息。故本院对于工程进度款的利息不予支持。对于最终结算工程款的利息问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息从应付款之日起开始计算。虽然案涉的《建设工程施工合同》及补充协议无效，但对于付款时间的约定可以参照使用。结合案涉工程已于2012年5月7日、5月24日通过竣工验收的事实，本院认定案涉工程于2012年5月24日竣工验收后就交付给了兴九兴公司，故兴九兴公司应当从2012年5月24日后的3个月（结算时间）支付97%部分的工程款利息。双方约定保修期内保修金不计利息，但保修期届满后应当计算利息。虽然四川二建提起本案诉讼时，质量保修金的退还时间尚未届满，但至本案判决之时，五年保修期已经届满，故全部工程款均已经到了付款期限，应当计算相应的利息。关于利息标准，《建设工程施工合同补充协议》第九条第（一）款第3项约定：“甲方按时支付工程款和退还保证金，否则承担乙方由此产生的停、窝工损失费，机械、周转材料租赁费。其工程款及保证金甲方未按时支付，则甲方承担同期银行贷款双倍利息，连本带息支付给乙方，工期顺延。”四川二建主张按照银行贷款利率的双倍计算逾期利息的理由成立，本院予以支持。四川二建主张的逾期利息的计算方法为：按照中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率的两倍为标准，其中18300244.89元的本金从2012年8月25日开始计算，另863353.58元的本金从2013年5月25日开始计算，另604347.51元的本金从2014年5月25日开始计算，另259006.06元的本金从2017年5月25日起开始计算，均计算至本判决确定的支付之日止。如未按期支付完本金的，则逾期利息计算至实际付清之日止； 关于第三个争议焦点，双方在《建设工程施工合同》及补充协议中约定的工期为330个日历天，同时约定了相应的违约责任。虽然案涉合同无效，约定的工期违约金条款当然不能适用，但双方对工期的约定应当可以参照适用，否则施工方完全可以不受任何拘束，必然导致工程施工时间无限延长，浪费社会资源。由于兴九兴公司的反诉请求是建立在合同有效的基础之上，本院向其释明合同效力后，兴九兴公司变更了诉讼请求。本案中案涉工程开工时间分别为：案涉1号楼于2011年3月4日开工、案涉3号楼和地下室于2011年3月8日开工、案涉2号楼于2011年3月16日开工，由于上述工程为一个整体，受同一份合同约束，故本院以最后一栋楼的开工时间2011年3月16日作为整个工程的开工时间，整个工程的竣工时间应为2012年2月9日之前。案涉1号楼、3号楼和地下室通过竣工验收的时间为2012年5月7日，2号楼通过竣工验收的时间为2012年5月24日，均晚于本院确定的最迟竣工时间2012年2月9日。四川二建抗辩非因自己的原因导致工期延长的理由是：兴九兴公司存在逾期支付预付款、进度款，暴雨影响工期、兴九兴公司指定分包工程进度缓慢影响工期、存在设计变更情况等导致工期可顺延，进而案涉工程工期未逾期进而不应承担赔偿责任。对此，本院认为，虽然双方在《建设工程施工合同》通用条款13.1条中约定有“存在工期顺延的情况下，必须由工程师予以确认”的内容，且四川二建未能提供工程师确认的工期顺延的证据。但是，从合同约定的工期来看，330个日历天工期对应的工程价款为暂定价3000万元，最终工程造价达到5500余万元，增加工程量达到85%，同时，兴九兴公司至今支付的工程款仅为总工程造价的66%，实际存在逾期支付工程进度款的行为，根据《建设工程施工合同补充协议》第九条第（一）款第3项的约定和《中华人民共和国合同法》第二百八十三条之规定，四川二建有权主张顺延工程日期。结合本案的相关事实以及实际逾期天数为104天的情况，故本院认定工期逾期的责任不应归责于四川二建，加之兴九兴公司也未提供损失的相应证据，其提出损失赔偿额参照合同约定的违约金标准计算缺乏相应依据，故本院对兴九兴公司要求四川二建赔偿逾期完工损失的请求不予支持。 综上，依照《中国人民共和国合同法》第五十二条、第二百八十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决如下： 一、成都兴九兴置业有限责任公司于本判决生效之日起十日内向四川省第二建筑工程公司支付工程款20026952.04元及逾期付款利息，逾期付款利息的计算方式为：按照中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率的两倍为标准，其中18300244.89元的本金从2012年8月25日开始计算，另863353.58元的本金从2013年5月25日开始计算，另604347.51元的本金从2014年5月25日开始计算，另259006.06元的本金从2017年5月25日起开始计算，均计算至本判决确定的支付之日止。如未按期支付完本金的，则逾期利息计算至实际付清之日止； 二、驳回四川省第二建筑工程公司的其他诉讼请求； 三、驳回成都兴九兴置业有限责任公司的反诉请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费171024.43元（原预交的受理费为239053.76元，因四川省第二建筑公司变更诉讼请求后降低了诉讼标的，多收取的68029.33元予以退还），由四川省第二建筑工程公司负担20000元，由成都兴九兴置业有限责任公司负担151024.43元。反诉案件受理费27227.22元，由成都兴九兴置业有限责任公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。 审判长  曾光勇 审判员  张卫敏 审判员  曹 洁 二〇一八年六月十日 书记员  袁龙飞