四川省达州市达川区人民法院执 行 裁 定 书(2018)川1703执监4号异议人（被执行人）：达州市达川区经济和信息化局。住所地达州市达川区通达东路**。统一社会信用代码：11511421008818173X法定代表人：柏战海，系该局局长。申请执行人：牟正和，男，汉族，住达州市通川区。被执行人：国营达县兴业房地产开发有限公司。原住所地达州市达川区达盘路口。组织机构代码：5130211800535-1。法定代表人：潘广福，系该公司经理。本案在执行牟正和与国营达县兴业房地产开发有限公司返还工程抵押金合同纠纷一案中，异议人达州市达川区经济和信息化局对本院于2017年6月14日作出（2017）川1703执恢140号之一执行裁定书不服，向本院提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行了书面审查。现已审查终结。异议人（被执行人）达州市达川区经济和信息化局称，请求撤销（2017）川1703执恢140号之一执行裁定书。事实和理由：冯福志与国营达县兴业房地产开发有限公司（以下简称兴业公司）商品房买卖合同纠纷一案，现已进入执行程序。贵院以兴业公司为按规定如期参加企业年检被吊销营业执照、无执行能力为由，裁定追加达州市达川区经济和信息化局为被执行人，并裁定达州市达川区经济和信息化局清偿相关债务。一、被执行人兴业公司未办理注销登记，故兴业公司并未终止，不符合追加为被执行人的条件。根据达州市达川区工商行政管理局查询兴业公司成立档案和公司章程可以明确以下事实：兴业公司为“实行独立核算、自负盈亏、独立承担民事责任”的企业法人，其隶属于“四川省国营达县轻化纺工业总公司”，2006年10月11日，原达州市达县工商行政管理局下发《达州市达县工商行政管理局吊销营业执照公告》（达工商达办[2006]63号），在该公告中以兴业公司未按规定如期参加企业年度检验为由，作出吊销兴业公司营业执照的行政处罚，并要求被吊销企业自公告发布之日起主动到工商行政管理部门办理注销登记。但公告发布至今，兴业公司并未到工商部门办理注销登记。根据《公司登记管理条例》第四十四条“经公司登记机关注销登记，公司终止”之规定，兴业公司目前属于被吊销营业执照的情形，但公司未依法终止。达州市达川区人民法院作出的（2017）川1703执恢140号之一执行裁定书所依据的《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第八十一条“被执行人被撤销、注销或歇业后，上级主管部门或开办单位无偿接受被执行人的财产，致使被执行人无遗留财产清偿债务或遗留财产不足清偿的，可以裁定由上级主管部门或开办单位在所接受的财产范围内承担责任。”从该规定可知，目前兴业公司被吊销营业执照但未注销的情形并不属于前述规定中所称的“被撤销、注销或歇业”中的任一情形。并且，前述规定中明确“可以裁定由上级主管部门或开办单位”的前提是“上级主管部门或开办单位无偿接受被执行人的财产，致使被执行人无遗留财产清偿债务或遗留财产不足清偿的”“在所接受的财产范围内承担责任”，但对于本案而言，并不存在申请人“无偿接受被执行人的财产，致使被执行人无遗留财产清偿债务或遗留财产不足清偿的”的情形，故而（2017）川1703执恢140号之一执行裁定书追加达州市达川区经济和信息化局为被执行人错误。二、（2017）川1703执恢140号之一执行裁定书为告知达州市达川区经济和信息化局救济渠道，程序不合法。（2017）川1703执恢140号之一执行裁定书载明“本裁定送达后即发生法律效力”，但根据最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十条“被申请人、申请人或其他执行当事人对执行法院作出的变更、追加裁定或驳回申请裁定不服的，可以自裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议，但依照本规定第三十二条的规定应当提起诉讼的除外”的规定，达州市达川区经济和信息化局对该执行裁定书享有十日的复议期限，故而达州市达川区人民法院作出的裁定书剥夺了达州市达川区经济和信息化局的复议权，程序不合法应予以撤销。综上，达州市达川区人民法院在兴业公司并未依法终止的情况下，裁定追加达州市达川区经济和信息化局为被执行人清偿债务不符合法律规定，为维护国有资产，特提出异议，望依法准予。本院查明,申请执行人牟正和与被执行人国营达县兴业房地产开发有限公司（以下简称兴业公司）因商品房买卖合同纠纷向本院提起诉讼，本院以（2005）达达民初字第740号民事判决书判决由兴业房地产开发有限公司退还牟正和工程抵押金70000元（资金利息按协议约定的1.5%从2002年6月2日起至还清时止）并赔偿违约金80000元。该判决生效后，被执行人未按照法律文书进行履行，申请人遂向本院申请执行，执行案号为（2005）达达执行第407号。在执行过程中，本院依职权对被执行人的房产、银行存款、证券、工商、车辆等财产信息进行查询，未发现被执行人有可供执行的财产。同时被执行人兴业公司因未如期年检于2006年10月11日被工商行政管理部门吊销营业执照，而公司法定代表人潘广福经多方查找，下落不明，致使该案无法执行，本院依照法律规定终结了本次执行。后申请执行人于2017年向本案提出恢复对被执行人兴业公司的强制执行申请。本院受理立案后，在执行中，作出（2017）川1703执恢140号之一执行裁定书，裁定追加达州市达川区经济和信息化局（以下简称达川经信局）为本案被执行人，并裁定追加的被执行人达川经信局在该裁定生效后三十日内向申请执行人清偿相关债务。本院于2017年7月31日向被执行人达川经信局送达。被执行人达川经信局不服该裁定，于2017年12月6日向本院提出执行异议申请，并向达州市中级人民法院提出复议申请。达州市中级人民法院于2018年6月21日作出（2018）川17执监34号督办函，要求本院依法审查处理。本院认为，本院于2017年6月14日作出的（2017）川1703执恢140号之一执行裁定书追加达州市达川区经济和信息化局为被执行人，其适用法律错误且作出程序具有瑕疵，应予撤销。理由是：一、根据《最高人民法院关于适用的解释》第四百七十三条“其他组织在执行中不能履行法律文书确定的义务的，人民法院可以裁定执行对其他组织依法承担义务的法人或者公民个人的财产”以及《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第八十一条“被执行人被撤销、注销或歇业后，上级主管部门或开办单位无偿接受被执行人的财产，致使被执行人无遗留财产清偿债务或遗留财产不足清偿的，可以裁定由上级主管部门或开办单位在所接受的财产范围内承担责任”的规定，在执行程序中追加达川经信局为被执行人的前提是，达川经信局无偿接受被执行人兴业公司的财产致使该被执行人兴业公司无遗留财产清偿债务或遗留财产不足清偿,而在本案中，被执行人兴业公司虽被吊销营业执照但未经工商登记机关登记注销，且无证据证明达川经信局无偿接受了被执行人兴业公司的财产，故依照《最高人民法院关于适用的解释》第四百七十三条、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第八十一条的规定追加达川经信局为被执行人系适用法律错误；二、根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十条“被申请人、申请人或其他执行当事人对执行法院作出的变更、追加裁定或驳回申请裁定不服的，可以自裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议，但依照本规定第三十二条的规定应当提起诉讼的除外”的规定，本院作出的（2017）川1703执恢140号之一执行裁定书中没有告知执行当事人可以自裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议的权利，故该裁定作出程序具有瑕疵。综上，依照《最高人民法院关于适用的解释》第四百七十三条、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第八十一条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第二项、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：撤销达州市达川区人民法院作出的（2017）川1703执恢140号之一执行裁定书。如不服本裁定，可以自本裁定送达之日起十日内，向达州市中级人民法院申请复议。审判长 余 龙审判员 秦 鸿审判员 万 红二〇一八年六月二十六日书记员 李茂竹