山东省济宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁08民终1599号 上诉人（原审原告）：济南某甲公司。 法定代表人：林某，董事长。 委托诉讼代理人：杨程成，山东德衡（济宁）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蔡廷伦，北京市邦盛（济南）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东某乙置业有限公司。 法定代表人：高某，董事长。 委托诉讼代理人：孔凡盛，山东恒正律师事务所律师。 上诉人济南某甲公司（以下简称济南某甲公司）因与被上诉人山东某乙置业有限公司（以下简称某乙公司）建设工程监理合同纠纷一案，不服邹城市人民法院作出的（2017）鲁0883民初3056号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月19日立案后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。 济南某甲公司上诉请求：1.撤销邹城市人民法院（2017）鲁0883民初3056号民事判决书，发回重审或依法改判被上诉人支付上诉人：（1）合同期内监理费人民币44.54万元及利息27590.39元（暂自2016年2月11日至2017年5月31日,以44.54万元为基数，按银行同期贷款利率计算；自2017年6月1日起至付清之日止的利息按上述方法继续计算）；（2）延期监理费人民币208.975万元及利息132350.83元（暂自2016年2月1日至2017年5月31日，以208.975万元为基数，按银行同期贷款利率计算；自2017年6月1日起至付清之日止的利息按上述方法继续计算）。2.一、二审案件受理费全部由被上诉人负担。事实与理由：一、原审判决关于“延期监理费的有关内容未按照《招标文件》订立，违反了《招标文件》的规定，背离了招投标的目的，该部分内容无效”的认定，忽略了项目工程招标与投标的基础，系对招标文件相关内容的片面理解，无视上诉人投标文件的报价依据与构成，仅摘用显失公平但有利于被上诉人的内容，该认定明显有失公正，且适用法律错误。（1）被上诉人邹城市和谐家园住宅小区工程（以下简称“项目工程”或“工程”）施工监理招标文件（以下简称“招标文件”）中投标邀请书关于工程概况与招标范围的内容及《投标须知附件》附件1工程说明是项目工程施工监理招标的基础，也是上诉人投标并监理服务费报价的基础。1、被上诉人招标文件的《投标邀请书》中工程概况与招标范围关于项目工程施工工期与监理服务期的内容与《投标须知附件》附件1工程说明中工程概况关于项目工程施工工期与监理服务期的内容均明确：本项目计划施工工期730日历天，监理服务期1460日历天（含缺陷责任期监理服务730日历天）；且招标文件的《投标须知附件》附件1工程说明第二项计划工期和监理服务期明确：本项目计划施工工期约730日历天。监理服务期约1460日历天，其中施工期监理约730日历天，缺陷责任期监理730日历天。2、上诉人投标文件的投标书明确：投标文件由商务文件、技术建议书、财务建议书组成。其中财务建议书底部注明：1.本项目监理服务期：1460日历天，其中：施工阶段730日历天，交工验收与缺陷责任期阶段730日历天；上诉人投标文件的投标书附录关于监理服务期的记载为监理服务期1460日历天，其中：施工阶段730日历天，交工验收与缺陷责任期阶段730日历天。相对应的投标文件的监理服务费报价汇总表关于监理服务费的构成明确为：施工阶段190万，交工验收与缺陷责任期阶段32.702186万，监理服务费用合计222.702186万。上述监理服务费报价及构成与招标文件的监理服务期及构成是相互对应的。3、上诉人投标文件的投标书中“愿意按照递交的技术建议书及商务文件确定的投入力量和工作方法，遵照监理招标文件中提出的各项要求”的意思是对招标文件的原则性响应，不代表上诉人对被上诉人招标文件必须无条件的毫无保留的全部接受。假若如此理解，才真正有违招标投标的目的。因为，假若被上诉人在招标时即已明知实际工期将会比预定工期延长1倍之久，而未在招标文件中注明，则涉嫌欺诈；假若投标人在投标时能够预见到实际工期将会比预定工期延长1倍之久，则不会响应招标文件，更不会按照招标文件载明的施工工期与监理服务期报价！上述招标文件关于施工工期、监理服务期的内容是工程施工监理招标与投标的基础，投标文件关于监理服务费的报价及构成亦是在上述基础上作出的，上述招投标文件中的施工阶段是指730日历天的施工工期，即双方建设工程委托监理合同约定的2年工期，而不应随意扩大到没有任何限制的延期期间。（2）招标文件的《招标须知》11.4关于“当合同实施期间条件发生变化时，不调整监理服务费”及《合同条款》附加协议条款3关于“工程工期延长、局部变更，不增加监理服务费”的内容，未考虑项目工程实施过程中因客观原因对工程可能产生的影响及因此导致工期、投资等发生的重大变化，对上述内容的适用没有具体明确的约定，与招标文件关于工程施工监理招标的基础不符，与招标文件关于施工工期与监理服务期的规定相冲突，且该内容违反公平原则，不应适用。1、根据《中华人民共和国合同法》（以下简称“《合同法》”）第五条“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”和《中华人民共和国招标投标法》（以下简称“《招标投标法》”）第五条“招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。”的规定，招标投标活动应遵循公平原则，同时公平原则也是规范上诉人与被上诉人委托监理合同权利义务的基本原则。2、招标文件的《招标须知》11.4关于“当合同实施期间条件发生变化时，不调整监理服务费”及《合同条款》附加协议条款3关于“工程工期延长、局部变更，不增加监理服务费”的内容，对合同实施期间哪些条件发生变化、发生怎样的变化、变化的程度，以及工期延长的原因、工期延长时间与限制等均未作出具体明确的约定，对上述规定不能一概而论，更不能不分情况一概适用。在招标文件对合同实施期间的条件发生变化或工程工期延长未作出具体明确的约定或适当限制的情况下，如一概而论，则违反《合同法》及《招标投标法》关于公平原则的规定。3、在被上诉人招标文件明确“本项目计划施工工期约730日历天。监理服务期约1460日历天，其中施工期监理约730日历天，缺陷责任期监理730日历天。”的前提下，上诉人响应招标文件关于工程施工工期与缺陷责任期的规定，并据此作出投标文件及监理服务费报价，是公平原则的体现。假如工程施工中因客观情况发生重大变化，导致施工工期发生不可预见的延长，此时若继续按照招标文件的《招标须知》11.4关于“当合同实施期间条件发生变化时，不调整监理服务费”及《合同条款》附加协议条款3关于“工程工期延长、局部变更，不增加监理服务费”的规定执行，则违反了公平原则。4、根据委托监理合同第五条“本合同自2011年5月19日开始实施，至2013年5月18日完成。”的约定，工程的施工工期为2年，符合招标文件与投标文件的规定，但事实是2011年5月上诉人开始进场提供监理服务，2014年12月底工程地上部分竣工，2016年1月底工程地下部分竣工，上诉人监理工作人员于2016年1月底方离场，自委托监理合同约定的2年施工工期结束（2013年5月18日）至2016年1月底上诉人监理工作人员离场，上诉人为被上诉人提供延期监理服务长达2年8个月的时间，即延期监理服务期间是合同约定工程施工工期的1.3倍之多。显然，该工程工期延长的重大变化是被上诉人招标文件未予体现的，相信被上诉人在招标时也是未能预见的，更是上诉人在投标时无法预见的，已远超出上诉人在投标时对正常商业风险的预见范畴。根据《合同法》第五十四条“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（二）在订立合同时显失公平的。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称“《合同法解释二》”）第二十六条“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”的规定，如不考虑工程工期延长的实际情况，不考虑工期延长时间与招标文件及委托监理合同规定工期相比发生的重大变化，一概而论的执行上诉人招标文件的《招标须知》11.4关于“当合同实施期间条件发生变化时，不调整监理服务费”及《合同条款》附加协议条款3关于“工程工期延长、局部变更，不增加监理服务费”的规定，是严重显失公平的。因此，招标文件的上述内容依法是可以变更的。（3）《招标投标法》第四十六条第一款“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”的规定属于非效力性规定，即管理性规定，该条款规定不是导致委托监理合同有关延期监理费的约定当然无效的法律依据。1、根据《合同法》第五十二条及《合同法解释（二）》第十四条的规定，违反法律、行政法规效力性强制性规定的合同无效。根据《招标投标法》第五十九条“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。”的规定，并未规定招标人和中标人订立的合同无效。因此，《招标投标法》第四十六条第一款规定系从行政管理角度规范招标人和中标人在公开开标后订立合同的要求，属于管理性强制性规定，而非效力性强制性规定。据此，上诉人与被上诉人签订的委托监理合同有关延期监理的内容并不必然无效。2、上诉人与被上诉人除2011年5月19日签订的委托监理合同外，就工程施工监理服务未再签订任何其他协义，不属于违反《招标投标法》第四十六条第一款“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”的情况。二、上诉人与被上诉人签订的委托监理合同有关延期监理费的约定是双方在遵守招标投标文件关于工程施工工期、监理服务期规定的前提下，基于建设工程周期长、工程实施过程受内外部因素影响较多等，就工程实施过程中可能出现工期延长的情况下如何公平合理计取监理费的问题，在签订合同时经协商一致达成的约定，是双方真实意思的表示，该约定既不违反招投标文件的规定，也未背离招投标文件的实质性内容，是《合同法》公平原则在合同签订阶段的适用，有关延期监理费的约定合理、合法、有效。1、根据委托监理合同第三部分专用条款第三十九条第二款“委托人同意按以下的计算方法、支付时间与金额，支付附加工作报酬：（报酬=附加工作日数×合同报酬/监理服务日）本工程工期暂定两年，超过工期三个月内不计延期监理费。超过三个月，委托人按以下计算方法计算延期监理费：延期监理费=延期时间（月）×222.6万/24个月，延期每月支付一次。”的约定，其中本工程工期暂定两年的约定符合被上诉人招标文件关于工程施工工期730日历天的规定，上诉人也是按照工程施工工期两年进行的投标及监理服务费报价；其中超过工期三个月内不计延期监理费，超过三个月计收延期监理费的约定，是上诉人与被上诉人对招标文件关于“工程工期延长，不增加监理服务费”的期间经过协商达成的约定，该约定既尊重了招标文件的《合同条款》附加协议条款3关于“工程工期延长、局部变更，不增加监理服务费”的规定，也对工程实施过程中出现工期延长超出正常预期情况下如何计收监理服务费，在公平、合理的前提下进行的事先约定，既是效率原则的体现，更是公平原则的体现。2、委托监理合同有关延期监理费的约定，符合上诉人招标文件的《合同条款》第一条“下列名词和用语，除上下文另有规定外，有如下含义：（8）“工程监理的附加工作”是指：②由于委托人或承包人原因，使监理工作受到阻碍或延误，因增加工作量或持续时间而增加的工作。”和第三十九条“正常的监理工作、附加工作和额外工作的报酬，按照监理合同专用条款中第四十条的方法计算，并按约定的时间和数额支付。”的规定。3、委托监理合同有关延期监理费的约定是双方对工程实施过程中受内外部因素影响可能导致施工工期发生重大变化时，对招标文件规定的“工期延长不增加监理服务费”的可正常合理预见的延长时间（三个月）和工期延长发生超出可正常合理预见的重大变化时（三个月以后）如何公平合理确定延期期间监理服务费，基于对施工工期延长的合理预见及公平原则在合同签订时作出的约定，是双方经协商一致达成的意思表示，是双方当事人按照招标文件规定的原则和主要内容，对合同细化和完善，是合同履行所需要的，不是以规避招标投标法为目的行为，不属于对实质性内容的变更。4、委托监理合同已经项目工程所在地建设工程主管部门-邹城市建设工程招标办公室备案，且加盖“经审核符合招投标相关文件”的印章，符合《招标投标法》第四十六条第一款“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。”的规定。5、2014年1月至2015年2月被上诉人四次累计支付上诉人工期延长期间的延期监理服务费60万元，以实际行动确认并履行委托监理合同关于延期监理费的约定。6、2016年5月26日被上诉人致上诉人的《关于工程委托监理合同履行问题的函》中被上诉人确认由于客观原因未能在两年合同期内竣工，存在延期期间增加监理费的结算问题。由此亦可确认，双方在签订合同时已对工期发生超出正常合理预见的延长情况下的附加工作报酬（延期工作报酬）达成协商，在合同履行中认可提供延期监理服务的事实，具备支付延期工作报酬的共识，在工程竣工后结算时对延期监理工作报酬有进行协商的意思表示，上述行为符合招标投标文件的规定，也恰恰印证委托监理合同签订、履行的实际情况。三、上诉人与被上诉人之间的权利义务应以委托监理合同的约定为准。1、建设工程的招标投标过程中，招标人的招标公告是要约邀请，投标人的投标属于要约，招标人的中标通知书是对投标人要约的书面承诺。根据《招标投标法》第四十六条第一款“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”和《合同法》第二百七十条“建设工程合同应当采用书面形式。”、《合同法》第十条“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”、《合同法》第三十二条“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”的规定，中标通知书的法律效力在于招标人和中标投标人应当在中标通知书发出后三十日内签订书面合同。中标通知书的发出，并不意味着合同的成立。以招标投标方式确立建设工程合同的成立时间应以招标人与中标人在合同书上的签字或盖章时间为准。2、从合同法原理看，合同成立是合同订立过程的完成，即当事人双方通过协商，对合同的基本内容形成合意，也即双方的意思表示一致。这是合同成立最根本的条件。3、《合同法》第七十七条规定：“当事人协商一致，可以变更合同”。除双方当事人另有约定或者法律规定外，若双方签订的合同与招标文件不一致，推定为后签订的合同变更了招标文件的约定，应以后签订的合同为准。4、根据《招标投标法》第四十八条“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。”的规定，双方的权利义务应以签订的委托监理合同为准。四、上诉人项目工程已实际交付业主使用，视为验收，按照委托监理合同关于合同期内监理费的付款进度，已达到竣工验收付至合同期内监理费80%的付款时点。原审判决认定被上诉人项目工程2014年12月27日地上部分竣工，2016年1月底地下部分竣工，被上诉人在答辩中亦认可自2015年起陆续向业主交付。根据《最高人民法院关于最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释[2004]14号）第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”的规定，被上诉人项目工程竣工后虽未履行竣工验收备案手续，但自2015年起已陆续交付业主使用，且最后施工的地下部分已于2016年1月底竣工并投入使用，因此2016年1月底应视为项目工程竣工验收之日。根据委托监理合同第三十九条“工程竣工验收后10日内付至80%”的规定，合同期内监理费应付至80%的付款进度。五、原审判决严重违反法定程序1、本案于2017年6月14日在原审法院立案登记，于2017年7月31日适用简易程序公开开庭审理，上诉人于2018年1月3日收到原审判决，自立案登记至作出原审判决间隔六个半月时间。2、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十九条“人民法院适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起六个月内审结。”和第一百六十一条“人民法院适用简易程序审理案件，应当在立案之日起三个月内审结。”的规定，本案应转为普通程序审理，但原审判决系简易程序审理并作出，严重违反法定程序。综上，原审判决对被上诉人招标文件的适用脱离了项目工程施工工期与监理服务期的招标基础，亦未注意上诉人投标文件关于监理服务费的投标报价及构成，对上诉人投标文件有关“工程工期延长不增加监理服务费”内容的适用忽略了工期延长达2年8个月的客观现实，未顾及公平原则，错误理解与适用《招标投标法》第四十六条第一款的规定，对双方在招标文件原则框架内，按照《合同法》公平原则就施工工期发生超出正常合理预见的属于重大变化的延长时，对工期延长进行合理细化与完善而作出的完全出自真实意思表示的、协商一致的约定一棒打死，明显是对被上诉人的偏袒，且原审判决严重违反法定程序，请求二审法院撤销原审判决，发回重审或依法改判支持上诉人的上诉请求。补充上诉事实及理由：双方于2011年5月19日签订的《建设工程委托监理合同》为有效合同，应当予以履行，招标文件仅为双方订立合同的磋商过程，一审法院以《建设工程委托监理合同》与招标文件不符为由驳回上诉人一审诉讼请求，认定错误。被上诉人由于其自身原因未依约支付上诉人期内及延期监理费，工程完工，应当予以支付。主要理由如下：一、招标文件为招标人向不特定人发出，仅为要约邀请。根据我国《招投标法》第四十六条规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。”因此，招标文件、投标文件并非双方应当履行的合同，还应订立书面合同，双方于2011年5月19日签订的《建设工程委托监理合同》为双方经过一轮的招标投标及协商最终签订的有效合同，且该合同已经于相关部门进行备案，双方应履行。二、双方于2011年5月19日签订的《建设工程委托监理合同》未违反我国法律禁止性规定，并非《招投标法》第四十六条规定的“背离合同实质性内容的其他协议”。该法律规定是为了禁止招投标单位在签订备案合同后另行签订与备案合同实质性内容背离的协议，主要为了规制建设工程施工合同纠纷中“黑白合同”两份合同的问题。但本案双方经备案的合同即为《建设工程委托监理合同》，仅存在一份合同，为当事人真实意思表示，应当予以履行。且我国法律并未规定双方备案合同不得对招标文件进行修改，一审法院认定双方签订的《建设工程委托监理合同》无效属于认定错误。三、根据我国住建部发布的《标准施工招标文件》的“通用合同条款”第1.4合同文件的优先顺序规定：组成合同的各项文件应互相解释，互为说明。除专用合同条款另有约定外，解释合同文件的优先顺序如下：（1）合同协议书；（2）中标通知书；（3）投标函及投标函附录；等。该规定明确了双方的合同协议书包括招标文件、投标文件、中标通知书在内的所有文件中的最高效力。因此，当双方签订的备案合同内容与招标文件不符时，应当以合同为准。四、投标文件与招标文件有明确条款表示中标后双方订立书面合同，并认可合同对招投标文件的修正与调整，且已经邹城市建设工程招标办公室备案，加盖“经审核符合招投标相关文件”印章。被上诉人一审中提交的招标文件第三篇合同条款第一部分第三条（一审卷宗第84页）明确表示“在实施过程中双方共同签署的补充与修正文件”为招标文件的组成部分。被上诉人一审提交的投标书中，上诉人明确表示“在合同协议书正式签署生效之前，本投标书连同你方的中标通知书及双方共同签署的补充文件将构成双方共同遵守的文件，对双方具有约束力。”说明，双方签订正式协议后将履行正式协议。被上诉人接受上诉人的该投标书，并确定中标人为上诉人，表示双方于中标后另行签订协议，表示接受对招标文件的变更。综上，双方于2011年5月19日签订的《建设工程委托监理合同》为有效合同，应当予以履行。根据一审法院认定事实，2014年12月27日工程地上部分竣工，2016年1月底工程地下部分竣工，上诉人于2016年1月离场，且涉案工程已经陆续交付业主使用。根据双方合同约定，监理费应当付至总监理费的80%。因被上诉人自身原因造成工期延长，延期监理费自工期结束后顺延三个月即2013年8月18日至被上诉人离场即2016年1月31日，按照合同约定标准计算。 某乙公司答辩称，一审判决认定事实、适用法律、判决结果正确，《招标投标法》第四十六条规定属于法律禁止性条款而非管理型条款，在招标文件中明确规定工程工期延长不增加监理服务费，在投标文件中上诉人明确声明遵照监理招标文件中提出的各项要求，招标投标的过程是协商合同中的要约和承诺过程，通过招标投标，双方明确了合同条件之一就是工期延长不增加监理费，这一点与是否公平没有关系。是双方当事人的真实意思表示，是对自己权利的处分，对双方均具有约束力。监理合同约定工程竣工验收后付至总监理费的80%，即178.16万元，现已实际支付193.62万元，该工程从实体上讲已经竣工，但是由于上诉人以存在监理费纠纷为由至今不与被上诉人盖章，造成目前该工程无法完成竣工验收备案，该工程从法律上讲并未竣工验收。同时由于上诉人的原因，造成工程至今无法取得竣工验收备案表，有近300户业主拒绝收房，且已向邹城市人民法院提起了共50多起诉讼，要求支付逾期交房违约金，综上所述，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，应当予以驳回。 一审法院经审理查明：被告某乙置业公司就邹城市和谐家园住宅小区工程施工监理委托招标代理机构邹城市致诚建设工程造价咨询有限公司进行招标投标评标工作。2011年3月28日，发出《邹城市和谐家园住宅小区工程施工监理招标文件》，并经邹城市建设工程招标办公室备案。招标文件约定：本次招标包括邹城市和谐家园住宅小区工程，住宅楼及车库工程的建筑、装饰装修及安装过程的施工监理招标。建筑面积约159072.99平方米。本项目计划施工工期730日历天，监理服务期1460日历天（含缺陷责任期监理服务730日历天）……《投标须知》11.1投标报价是投标人按照招标文件的要求完成施工阶段、交工验收与缺陷责任期阶段招标文件所确定的委托监理范围监理业务所需的全部费用……7.2投标人应仔细阅读招标文件，按照招标文件的要求编制投标文件，并对招标文件提出的实质性要求和条件做出相应……11.4当合同实施期间条件发生变化时，不调整监理服务费……《合同条款》专用条件3、工程工期延长、局部变更，不增加监理服务费……2011年5月11日，原告济南某甲公司递交邹城市和谐家园住宅小区工程监理投标文件，其中投标书载明：遵照监理招标文件中提出的各项要求，我方将以监理服务总费用2227021.86元，承担并完成本项目工程在施工阶段及交工验收与缺陷责任期阶段的监理服务工作。经过招标投标评标工作，被告最终确定原告为中标人，中标价格为2227021.86元。2011年5月19日，（合同上日期为2010年，原被告称笔误）原被告签订建设工程委托监理合同，合同约定：下列文件均为本合同的组成部分：监理投标书或中标通知书；本合同标准条件；本合同专用条件；在实施过程中双方共同签署的补充与修正文件……本合同自2011年5月19日开始实施，至2013年5月18日完成……委托人同意按以下的计算方法、支付时间与金额，支付监理人的报酬：1、本工程监理费按14元/米计取，总监理费暂定为222.7万元，最终以实际面积乘以14元计取。2、付款方式：合同签订后七日内支付10%，±0.000以下完成7日内付总监理费的10%，主体工程完成十层时付总监理费的15%，主体工程完成时付总监理费的25%，工程竣工验收后10日内付至80%，审计完成后10日内付至总监理费的95%，余额5%待质保期（质保期为1年）满后10日内一次性结清。委托人同意按以下的计算方法、支付时间与金额，支付附加工作报酬：（报酬=附加工作日数×合同报酬/监理服务日）本工程工期暂定两年，超过工期三个月内不计延期监理费。超过三个月，委托人按以下计算方法计算延期监理费：延期监理费=延期时间（月）×222.6万/24个月，延期费每月支付一次。2011年5月，原告进场，2014年12月27日工程地上部分竣工，2016年1月底工程地下部分竣工，原告于2016年1月离场。截至2016年2月3日，被告共支付原告监理费193.62万元。目前，该工程尚未办理竣工验收备案手续。2016年5月26日，被告向原告发出关于工程委托监理合同履行问题的函：关于监理费结算问题，本项目由于客观原因，未能在约定的两年合同期内竣工，存在延期期间增加监理费的结算问题，但在延期期间仅是部分工程的间断施工，月监理工作量较之前大幅减少，仍按合同期内的月监理费标准计算显失公平。我公司认为双方应根据延期期间实际监理工作量的大小协商确定一个合理的增加额。关于项目竣工备案问题，本项目已达到竣工验收备案条件，……在项目已具备竣工验收备案条件的情况下，贵公司予以签章确认既是合同义务，也是法定职责，希望贵公司尽快办理……2016年11月10日，原告向被告发出监理费催款函，要求被告支付截至2016年1月31日的延期监理费208.975万元。 一审法院认为，被告发出的招标文件的招标须知7.2条“投标人应仔细阅读招标文件，按照招标文件的要求编制投标文件，并对招标文件提出的实质性要求和条件做出相应”、11.4条“当合同实施期间条件发生变化时，不调整监理服务费”及《合同条款》专用条件部分第3条“工程工期延长、局部变更，不增加监理服务费”已经明确约定监理费是投标人按照招标文件的要求完成施工阶段、交工验收与缺陷责任期阶段招标文件所确定的委托监理范围监理业务所需的全部费用，工程工期延长、局部变更，不增加监理服务费。原告济南某甲公司在投标时对此即已明确知晓，但在签署《建设工程委托监理合同》时，载明“超过三个月，委托人按以下计算方法计算延期监理费：延期监理费=延期时间（月）×222.6万/24个月，延期费每月支付一次”该部分内容显然并未按照《招标文件》订立，违反了《招投标法》的上述规定，也背离了招投标的目的，该部分内容不应适用，被告要求原告支付延期监理费的请求，本院不予认可。截至2016年2月3日，被告已支付原告监理费193.62万元，达到监理费总额的87%，原告要求被告支付合同期内监理费44.54万元及利息的请求，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条之规定，判决如下：驳回原告济南某甲公司的诉讼请求。案件受理费14180元，由原告济南某甲公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，对于双方当事人签订的《建设工程委托监理合同》中关于延期监理费的约定是否有效的问题，从法律性质上来讲，招标行为属于邀约邀请，招标人发布招标邀请书的直接目的在于邀请投标人投标，因此招标行为一般没有法律约束力。而投标行为的法律性质是要约行为。作为要约的投标行为具有法律约束力。确定中标人行为的法律性质是承诺行为。采购机构一旦宣布确定中标人，就是对中标人的承诺。就本案而言，某乙公司就涉案工程委托招标代理机构发出《邹城市和谐家园住宅小区工程施工监理招标文件》，该行为应视为邀约邀请，即使招标文件中有“工程工期延长、局部变更，不增加监理服务费”的有关内容，亦不应依据该条款约束双方当事人，而应该以中标文件及合同中所载明的条款作为涉案工程结算的依据。济南某甲公司在投标文件中明确载明“本项目监理服务期：1460日历天，其中：施工阶段730日历天，交工验收与缺陷责任期阶段730日历天。”“如果你方接受我方的投标，我们将保证在接到业主的进驻通知后3天内进驻现场并开展监理工作。在合同协议书正式签署生效之前，本投标书连同你方的中标通知书及双方共同签署的补充文件将构成双方共同遵守的文件，对双方具有约束力。”由上述文件的法律性质及载明的内容来看，一审依据招标文件的有关内容而否定济南某甲公司投标文件的内容及双方在合同中明确约定的结算条款显然不当，其认定双方关于延期监理费的有关约定无效亦不符合法律规定及双方当事人真实意思的表示。而济南某甲公司的投标文件列明的监理服务费报价汇总表中对涉案工程监理费为施工阶段190万，交工验收与缺陷责任期阶段32.702186万。双方签订的《建设工程委托监理合同》中载明“工程规模：15.9万平方米”，“由于委托人或承包人的原因使监理工作受到阻碍或延误，以致发生了附加工作或延长了持续时间，则监理人应当将此情况与可能产生的影响及时通知委托人。完成监理业务的时间相应延长，并得到附加工作的报酬。”及“委托人同意按以下的计算方法、支付时间与金额，支付监理人的报酬：1、本工程监理费按14元/米计取，总监理费暂定为222.7万元。最终以实际面积乘以14元计取。2、付款方式：合同签订后七日内支付10%，±0.000以下完成7日内付总监理费的10%，主体工程完成十层时付总监理费的15%，主体工程完成时付总监理费的25%，工程竣工验收后10日内付至80%，审计完成后10日内付至总监理费的95%，余额5%待质保期（质保期为1年）满后10日内一次性结清。委托人同意按以下的计算方法、支付时间与金额，支付附加工作报酬：（报酬=附加工作日数×合同报酬/监理服务日）本工程工期暂定两年，超过工期三个月内不计延期监理费。超过三个月，委托人按以下计算方法计算延期监理费：延期监理费=延期时间（月）×222.6万/24个月，延期费每月支付一次。”从上述合同条款可以看出，按照双方在《建设工程委托监理合同》中所载明的计价方式确定的合同期内的工程价款与投标文件中所载明的基本一致。虽然投标文件中未写明延期监理费，但根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同；招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”违反该规定的，《中华人民共和国招标投标法》在第五十九条中规定责令改正，可处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，但并无相应条款规定中标人和招标人签订的合同无效。可见《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定系从行政管理角度规范招标人和中标人在公开开标后订立合同的要求，属于管理性规定，而非效力性规定。据此，即使投标文件与双方最终订立的监理合同不一致，亦不必然导致监理合同的无效。此外，根据一审查明的事实可知，某乙公司曾于2016年5月26日向济南某甲公司发函，明确认可涉案工程存在延期期间增加监理费的问题。从该函的内容来看，某乙公司亦承诺向济南某甲公司支付延期监理费，只是希望能够不按照合同约定的计价方式计算相关费用。故无论从法律规定或某乙公司的意思表示来看，在双方未能就延期监理费的重新计算问题达成一致意见的情况下，仍应按照合同约定的计价方式进行计算。从2013年8月18日（合同约定的工期完成之日并顺延3个月）至2016年2月1日（济南某甲公司离场），共计29个月，某乙公司按照合同约定应向济南某甲公司支付的延期监理费为29×222.7/24=268.975万元，现济南某甲公司自愿要求某乙公司支付208.975万元及利息属于对自己权利的处分，依法应予准许。对于合同期内的监理费问题，本院认为，根据已查明的事实，可以认定涉案工程并未进行竣工验收，双方当事人对此亦无异议。按照合同约定，此时应付至总监理费的60%。在双方对付款性质未能达成一致的情况下，济南某甲公司单方主张应付至总价款的80%及2014年1月至2015年2月某乙公司支付的60万为延期监理费的主张显然既无法律依据又无事实依据。根据某乙公司付款情况，现其已付款数额已达到总价款的86%以上，已超过合同约定的现阶段应付的监理费，其要求某乙公司支付超出付款节点的合同期内的监理费现于法无据。综上，本院认为，依照《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款、第五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第（二）款、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、撤销邹城市人民法院（2017）鲁0883民初3056号民事判决； 二、被上诉人山东某乙置业有限公司在本判决生效之日起十五日内向上诉人济南某甲公司支付延期监理费208.975万元及利息（利息以208.975万元为基数，从2016年2月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清之日止）； 三、驳回上诉人济南某甲公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费14180元，由济南某甲公司负担2490元，由山东某乙置业有限公司负担11690元，二审案件受理费28360元，由济南某甲公司负担4980元，由山东某乙置业有限公司负担23380元。 本判决为终审判决。 审判长  何艳真 审判员  周英杰 审判员  杨 艳 二〇一八年六月十四日 书记员  王 晨