山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁04民终741号上诉人（原审被告）：枣庄海燕驾驶培训学校有限公司，住所地山东省枣庄市市中区解放南路**。法定代表人：武斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：张震，山东信雅律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马传海，男，1963年11月3日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。上诉人枣庄海燕驾驶培训学校有限公司（以下简称海燕公司）因与被上诉人马传海劳动争议一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院(2016)鲁0402民初4635号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。海燕公司上诉请求：1.请求撤销山东省枣庄市市中区人民法院（2017）鲁0402民初4635号民事判决，将本案发回重审或改判；2.本案的诉讼费用由马传海承担。事实和理由：一、根据法律规定，主张法律关系存在的当事人应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。一审中，马传海提交的证据不能证明其到海燕公司从事教练员工作和开始与海燕公司建立劳动关系的时间。二、海燕公司与马传海签订的劳动合同因到期终止，双方虽然没有办理解除或终止劳动合同手续，但是此后马传海自动辞职，未再到海燕公司工作，双方劳动关系已经实际解除或终止，不再具有劳动权利义务关系。三、一审判决认定海燕公司口头与马传海解除合同，与事实不符，其实系马传海主动离职，有的到其他驾校干教练，对于解除劳动关系的这一事实属于积极事实，应由主张者承担举证责任，一审中马传海并未举证证明海燕公司已经与他们解除劳动关系的事实。综上，原判认定事实不清，适用法律明显错误，判决结果对海燕公司显失公平，请求二审法院在查明事实的基础上，依法支持海燕公司的上诉请求。马传海答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，海燕公司的上诉无事实依据。关于一审判决中认定的海燕公司与马传海解除劳动关系这一事实，是因为海燕公司明确告知了马传海解除劳动关系，并且退还押金，对于该事实在二审中如果海燕公司有新证据，应当提交法庭，否则应驳回海燕公司的上诉请求。海燕公司向一审法院起诉请求：1.请求确认马传海和海燕公司之间自2012年8月至2016年2月期间存在劳动关系；2.请求海燕公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金15268.64元；3.请求海燕公司支付低于最低工资标准发放工资差额共计4747.5元；4.请求海燕公司支付马传海带薪年休假工资报酬3948.75元；5.诉讼费由海燕公司承担。一审法院认定事实：2012年8月，马传海到海燕公司工作，为海燕公司教练员。马传海离岗前（从2015年3月至2016年3月）12个月平均工资为1908.58元。海燕公司于2016年开始改制，对外承包。2016年2月份海燕公司通知马传海解除劳动合同。另查明，2016年11月21日，马传海以海燕公司为被申请人向枣庄市市中区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求:1、请求确认马传海和海燕公司之间自2012年8月至2016年2月期间存在劳动关系；2、请求海燕公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金15268.64元；3、请求海燕公司支付低于最低工资标准发放工资差额共计4747.5元；4、请求海燕公司支付马传海带薪年休假工资报酬3948.75元；2016年11月21日，枣庄市市中区劳动争议仲裁委员会作出枣劳人仲案字【2016】第156-170号不予受理通知书。马传海不服，于2016年12月7日诉至法院。一审法院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。事实劳动关系指劳动关系双方当事人在建立劳动关系或变更劳动关系时，未按照法律的要求签订书面的劳动合同，但双方在实际工作中存在劳动关系的状态。本案中，马传海与海燕公司均未提交书面劳动合同，但通过通讯录、银行工资账户及海燕公司认可系海燕公司教练员的陈述，可以认定双方确实存在劳动关系。关于马传海的入职时间，海燕公司未能在举证期限内向法院提交证据，结合马传海提交工资银行账户发放记录，依法确认马传海、海燕公司之间劳动关系起始时间为2012年8月。关于马传海主张违法解除劳动合同经济赔偿金问题，马传海认为海燕公司系违法与马传海解除劳动关系，但未提供解除劳动合同相关证据。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。《劳动合同法》第四十条的规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。本案中，海燕公司未举证证明履行前述的法定条件，故海燕公司以口头方式通知与马传海解除劳动关系属违法解除，理应支付马传海赔偿金。根据《劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案海燕公司应支付马传海经济赔偿金1908.58元×4年×2倍=15268.64元。关于马传海主张支付最低工资标准差额问题，《劳动合同法》第八十五条规定，用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分。根据马传海提交的银行工资账户明细，2012年9月10日、2012年11月12日、2013年3月12日、2013年4月9日、2013年5月10日、2015年5月11日、2015年10月12日、2016年3月10日，以上均低于当时最低工资标准，总计应补发4747.5元，予以支持。关于马传海主张支付带薪年休假报酬问题，《劳动法》第四十五条规定：国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。国务院《职工带薪年休假条例》第三条规定：职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。第五条规定：对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。由于海燕公司对时效提出了抗辩，因此支持仲裁前一年的应休未休带薪年休假工资报酬。海燕公司口头解除与马传海劳动关系前12个月平均工资为1908.58元，日平均工资为87.75元，带薪年休假工资报酬为87.75×2倍×1年×5天=877.5元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第八十五条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《职工带薪年休假条例》第三条之规定，判决：一、原告马传海与被告枣庄海燕驾驶培训学校有限公司之间自2015年3月至2016年2月存在事实劳动关系；二、被告枣庄海燕驾驶培训学校有限公司于判决生效之日起十日内支付原告马传海经济赔偿金共计15268.64元；三、被告枣庄海燕驾驶培训学校有限公司于判决生效之日起十日内支付原告马传海工资差额共计4747.5元；四、被告枣庄海燕驾驶培训学校有限公司于判决生效之日起十日内支付原告马传海带薪年休假工资报酬877.5元；五、驳回原告马传海其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告承担。二审中，当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案当事人在一审诉讼过程中提交的证据，足以认定双方之间确实存在劳动关系，且根据海燕公司上诉状的自认，亦能够证实双方之间的劳动关系事实上已经解除或终止。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”的规定，海燕公司对其提出的主张因未能提供相关证据证实，一审法院依法确认双方之间存在劳动关系的起止时间并支付赔偿金正确，符合法律规定，并无不当。综上，海燕公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人枣庄海燕驾驶培训学校有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  韩茂森审判员  李政远审判员  李 帅二〇一八年六月七日书记员  马馥君