江苏省盐城市盐都区人民法院行 政 判 决 书（2018）苏0903行初216号原告施长华，男，1982年5月11日生，汉族，居民，住东台市。委托代理人景维江，东台市新区法律服务所法律工作者。被告东台市市场监督管理局，住所地东台市范公中路168号。法定代表人郑静波，该局局长。委托代理人杜明旺，江苏月朗律师事务所律师。委托代理人夏丽娟，该局工作人员。原告施长华诉被告东台市市场监督管理局（以下简称东台市监）撤销行政处罚一案，原告施长华于2018年5月3日向本院提起行政诉讼。在审理过程中，本院依法组成合议庭，于2018年6月14日公开开庭进行了审理，原告施长华的委托代理人景维江，被告东台市监的行政机关负责人陈晓龙、委托代理人杜明旺、夏丽娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告东台市监于2017年11月17日作出东市监案字[2017]0317号《行政处罚决定书》，2017年7月31日，东台市监东关分局依法对施长华位于东台市东台镇八林村四组71号的经营场所实施检查，发现施长华未依法取得食品经营许可证，擅自于2017年5月26日起从事餐饮服务经营。经调查查明，至2017年7月31日案发时止，施长华从事餐饮服务经营额0.958万元，未开票，未记账，没有违法所得。施长华的行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十五条第一款规定，鉴于施长华家庭困难，经营状况不善，东台市监对施长华的违法行为作出减轻处罚的决定，依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条第一款及《中华人民共和国行政处罚》第二十三条之规定，对施长华处罚如下：1、责令改正违法行为；2、罚款30000元。原告施长华诉称，原告从事餐饮服务，依法领取《个体工商户营业执照》、《卫生许可证》、《餐饮服务许可证》，“乡里乡亲土菜馆”成立于2014年，《食品安全法》施行于2015年，被告未向原告进行法制宣传，未主动告知原告相关经营证照的变更，被告的此项不作为，使原告丧失期待可能性，对此，被告认定事实错误，原告没有违法的主观故意，没有违法事实。原告系退伍军人，家庭困难，即使原告存在违法行为，但违法情形属于显著轻微，没有社会危险性，依法不应行政处罚。被告于2017年7月31日对原告经营场所作出检查后，向原告送达《责令改正通知书》，原告前往被告分局办理行政许可，被告以原告的经营场所可能被拆迁为由而拒绝办理。被告实施的行政处罚行为，存在认定事实和适用法律的双重错误，程序亦有不当，依法应予纠正。请求依法撤销被告作出的东市监案字[2017]0317号《行政处罚决定书》。原告施长华向本院提交的证据：东市监案字[2017]0317号《行政处罚决定书》；证明被告作出该项决定认定事实不清、适用法律和适用程序都存在错误。被告东台市监辩称，原告施长华未取得食品经营许可证而从事食品生产经营活动，违反了《中华人民共和国食品安全法》第35条第1款的规定，应承担相应的法律责任。被告根据《中华人民共和国食品安全法》第122条第1款的规定对原告作出处罚决定于法有据。考虑到原告是退伍军人，并且家庭困难，被告根据《行政处罚法》第27条第1款第4项的规定对原告减轻处罚。综上，被告作出的东市监案字[2017]0317号《行政处罚决定书》认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法。请求法院依法驳回原告的诉讼请求。被告东台市监向本院提交了以下证据：一、职权性依据1、《中华人民共和国食品安全法》第109条、第110条；2、《食品药品行政处罚程序规定》第6条；二、程序性法律依据1、《行政处罚法》第31条、第32条、第42条；2、《食品药品行政处罚程序规定》第4条、第36条、第37条；三、定性条款依据《食品安全法》第35条第1款；四、处理条款依据1、《食品安全法》第122条1款；2、《行政处罚法》第23条、第27条1款4项；五、程序性依据1、案件来源登记表；证明2017年7月31日众举报。22、责令改正通知书；证明2017年7月31日责令原告改正违法行为。3、立案审批表和行政处罚事项审批表；证明立案和处罚前的审批情况。4、案件调查终结报告；证明2017年8月31日调查人员作出的案件调查报告。5、案件集体讨论记录及案件审理记录；证明行政机关负责人集体讨论的情况。6、行政处罚听证告知书；证明2017年9月28日告知原告陈述、申辩和听证的权利。7、行政处罚听证申请书和原告身份证复印件以及法律工作者执业证、授权委托书；证明2017年9月30日原告提出书面听证申请并委托代理人情况。8、听证通知书、听证公告；证明通知原告听证时间和地点的情况。9、听证纪律、听证权利义务告知书和听证笔录；10、退伍证、出院小结和证明；证明在听证中原告提供的参军退役和生病以及家庭困难情况。11、听证报告及审理记录和行政处罚决定审批表；证明听证之后行政机关的审理情况。12、[2017]0317号行政处罚决定书附送达回证；证明2017年11月17日作出处罚决定，原告于2017年11月22日收到该决定书情况。六、实体性证据1、身份证复印件及施长华名片；证明原告自然人身份以及向社会传播的名片。2、询问笔录；证明2017年7月31日对施长华的询问情况。从2017年5月26日开始经营，至2017年7月31日，销售货值金额为9580元。3、现场笔录；证明2017年7月31日、2017年8月1日二次对施长华经营场所检查情况。4、情况反映；证明原告施长华陈述未办理食品经营许可证，没有缴税，也没有记账以及经营场所的情况。5、房屋租赁合同；证明原告租赁经营的事实。6、健康检查合格证明；证明原告雇佣人员情况。7、现场照片；证明经营场所、经营价格公示情况。8、出售菜单照片；证明经营货值金额9580元的情况。经庭审质证，原告施长华对被告东台市监提交的证据的质证意见为：对证据一至四，无异议。对证据五中1、2、4、6-8、11-12无异议；3有异议；5真实性无异议，但是讨论记录所载的违法事实不能成立，事实中存在重复的行政行为。本来是存在一次检查行为，第二次检查实际上是对第一次检查行为的补充，从法律效果上讲应当归于一次检查行为，所以原告在收到责令改正通知书以后，被告不应当再向原告制作并送达处罚决定书，所以讨论事实的基础是不存在的；9无异议，在听证笔录中原告就本案的事实和适用法律已然作出详细的解释，根据行政诉讼法被告应当依据听证笔录的内容依法作出行政行为，但是被告未能采信，也未能详细解释和说明未采信的理由，存在程序违法的行为；10无异议，能充分证明原告是社会的弱势群体，未能享受国家退伍军人安排，反而积极为国家做出一定贡献。根据本案违法行为的轻微程度，本案完全可以不给予行政处罚。对证据六中1、5-6无异议；2真实性无异议，但票据不能客观反映原告违法的经营事实，而且票据所显示的内容被告并没有相关证据进行证明，所以不能作为本案定案的依据；3真实性无异议，但从程序上应该归于一次检查，不存在两次检查的情形；4虽然没有办理食品经营许可证，但此前原告依法获取参与经营活动的资格，而且发证机关为东台市卫生局，原告的该行为发生在法律的变动和主管部门变更期间，原告所持有的卫生许可证已能充分相信原告具有经营资格，食品经营许可证的变更和领取程序未有任何行政机关向原告作出告知及明确说明；7对经营场所无异议，但经营价格不能作为本案认定违法行为数额的依据，因为食品的市场价是波动的，经营活动中存在很多鲜活商品，都是时价；8只是一种广告形式照片，不能客观反映实际经营活动。被告东台市监对原告施长华提交的证据的质证意见为：三性无异议，不能证明原告的证明目的。本院对当事人提供的证据认证如下：原、被告提交的证据均来源合法、形式真实，与本案具有关联性，本院予以确认并在卷佐证。经审理查明，2017年7月31日，被告东台市监东关分局接到举报，对原告施长华位于东台市东台镇八林村四组71号的经营场所实施检查，发现施长华未取得《食品经营许可证》，擅自于2017年5月26日起从事餐饮服务经营。2017年7月31日，被告东台市监向原告施长华作出《责令改正通知书》，要求1、停止违法经营活动；2、取得《食品经营许可证》后方可开展经营活动。2017年8月1日，被告东台市监对上述经营场所再次实施检查，原告叶施长华仍在上述经营场所从事餐饮服务经营活动，至2017年7月31日案发时止，施长华从事餐饮服务经营额（即货值金额）0.958万元，未开票，未记账，没有违法所得。2017年8月2日，被告东台市监对原告施长华的违法行为立案调查。2017年9月28日，被告东台市监向原告施长华送达《行政处罚听证告知书》，告知拟对其处罚如下：1、责令改正违法行为；2、处以罚款3万元。并告知其在收到告知书3日内有陈述、申辩和要求举行听证的权利。2017年10月19日，经原告施长华申请，被告东台市监对该行政处罚组织听证。在听证过程中，原告施长华向被告东台市监提供的《卫生许可证》、《餐饮服务许可证》均为过期证件，营业执照登记的地址非东台市东台镇八林村四组71号，并且施长华未取得《食品经营许可证》。2017年11月17日被告东台市监作出东市监案字[2017]0317号《行政处罚决定书》：施长华未经许可擅自从事餐饮服务经营的行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十五条第一款规定，鉴于施长华家庭困难，经营状况不善，东台市监对施长华的违法行为作出减轻处罚的决定，依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条第一款及《中华人民共和国行政处罚》第二十三条之规定，对施长华处罚如下：1、责令改正违法行为；2、罚款30000元。原告不服该决定，于2018年5月3日诉至本院。本院认为,《中华人民共和国食品安全法》第六条第三款规定：“县级以上地方人民政府依照本法和国务院的规定，确定本级食品药品监督管理、卫生行政部门和其他有关部门的职责。有关部门在各自职责范围内负责本行政区域的食品安全监督管理工作”。《中华人民共和国行政处罚法》第十五条规定：“行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施。”第二十条规定：“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外”。故被告东台市监对原告施长华未取得食品经营许可证经营餐饮的违法行为，具有依法查处的法定职权。《中华人民共和国食品安全法》第三十五条第一款规定：“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。但是，销售食用农产品，不需要取得许可”。第一百二十二条第一款规定：“违反本法规定，未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动，或者未取得食品添加剂生产许可从事食品添加剂生产活动的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款。”本案中，原告施长华在未取得食品生产经营许可的情况下，从事餐饮服务经营，违反了上述法律规定，鉴于原告施长华家庭困难，经营状况不善，被告东台市监对原告施长华的违法行为予以减轻处罚。故被告东台市监对原告施长华作出的责令改正违法行为并罚款30000元的处罚决定符合法律规定。对于原告施长华要求撤销被告东台市监作出的东市监案字[2017]0317号《行政处罚决定书》的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告施长华的诉讼请求。案件受理费50元，由原告施长华负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。审 判 长  郝 月人民陪审员  倪文祥人民陪审员  曾 慧二〇一八年六月二十五日法官助理李霞书记员韦琦附录法律条文1、《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。