上海市长宁区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0105民初1291号原告：王家惠，男，1985年6月12日出生，汉族，户籍地江苏省邳州市。委托诉讼代理人：朱守侠，上海众华律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢小青，上海众华律师事务所律师。被告：上海大想名成文化传播有限公司，住所地上海市长宁区。法定代表人：汤慧娇，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张培英，上海贝通律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐昕轶，上海贝通律师事务所律师。原告王家惠与被告上海大想名成文化传播有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2018年1月10日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告王家惠及其委托诉讼代理人朱守侠、卢小青，被告上海大想名成文化传播有限公司的委托诉讼代理人张培英、徐昕轶到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告王家惠向本院提出诉讼请求：判令被告1、支付2016年12月1日至2017年10月31日期间未签订劳动合同二倍工资66,000元；2、支付违法解除劳动合同赔偿金36,000元。原告诉称：2015年1月7日，原告进入被告处从事编剧工作。双方未签订劳动合同，口头约定月工资6,000元。原告最后工作至2017年10月31日。当日，被告法定代表人无故口头解除劳动关系，应支付违法解除劳动合同的赔偿金。请求法院支持原告的诉讼请求。原告为证明其陈述的事实，向本院提供了如下证据材料：1、录像光盘及文字整理材料，证明被告法定代表人于2017年10月31日口头违法解除劳动关系。2、QQ聊天截屏，证明作品《爱情的故事》系原告入职前自行制作完成。3、裁决书，证明原告起诉前已经过仲裁前置程序。被告对证据1的真实性、合法性和关联性均持有异议；对证据2真实性无异议，但不认可证明目的，认为相反证明原告系在入职被告后，作为编剧根据被告的要求制作上述作品；对证据3无异议。被告上海大想名成文化传播有限公司辩称：第一，双方曾签订为期三年的劳动合同，故不同意支付未签订劳动合同的二倍工资。第二，被告未于2017年10月31日口头解除劳动合同。因原告严重违纪，被告于2017年11月9日书面通知解除劳动关系，并无不当。请求法院驳回原告的诉讼请求。被告为证明其陈述的事实，向本院提供了如下证据材料：1、聘用合同，证明双方曾签订合同，约定职务作品的著作权属被告所有。2、作品登记证书、获奖网页截屏，证明原告未经被告许可擅自使用职务作品参赛。3、规章管理制度及员工签字确认回函，证明被告规章制度的规定及原告对此明知。4、岗位考核表、人事告知函，证明原告离职前5个月绩效考核结果较差，被告已书面警告原告。5、2017年5月至10月考勤卡，证明原告2017年10月26日、27日，11月1日至3日、6日至9日连续旷工。6、2017年11月8日往来电子邮件，证明原告无视被告催促上班的通知，继续旷工。7、人事告知邮件、解除劳动关系通知书及快递退回信封，证明2017年11月9日被告通知原告解除劳动关系。8、缺勤统计表、请假单，证明被告未批准原告2017年10月26日、27日事假申请。9、工资表，证明原告2016年11月至2017年10月的工资情况。原告对证据1的真实性无异议，但认为合同约定创作作品的著作权均归被告所有，排除了原告的权利，对此不予认可；对于证据2真实性无异议，对关联性持有异议，认为系原告入职被告处前制作作品，著作权应属原告，原告并不知晓被告将著作权登记公司名下，且其参赛前已经过被告同意；对证据3真实性无异议，但认为并不适用原告；对证据4认为原告自评时考核表上并无书写上级考评意见，不认可被告事后添加内容，因原告工作属于智力创作，仅以考勤作为考核依据缺乏合理性，对人事告知函认为其至岳父处探病并未收到被告邮寄快递，而非拒收，事后被告也未当面送达；对证据5真实性无异议，但认为原告平时兼任被告的外出拍摄工作，考勤中存在的迟到、早退情况系外出工作，同时因家人病重，10月26日至27日原告申请事假，得到领导口头批准后休假，11月1日后因双方已解除劳动关系，故原告没有旷工；对证据6真实性无异议，但不认可证明目的，认为被告已于10月31日口头解除劳动关系，原告即于11月1日申请仲裁，此后被告也没有催促原告上班，直至11月8日仲裁开庭调解后被告才发送催告邮件，原告也作出回复；对证据7认为被告已于10月31日解除劳动关系，且11月8日仲裁进行开庭调解，故原告拒收补发的通知；对证据8认为原告按照惯例填写请假单并交付领导，当日领导口头批准并收取；对证据9中2017年10月工资数额存在异议。对于原、被告无异议的证据，本院予以确认。对双方持有异议的其他证据材料，本院将结合其他证据材料综合评判。根据当事人双方陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年1月7日，原告进入被告处从事编剧工作。被告提供的《聘用合同》载明“甲方为被告，乙方为原告；甲方聘用乙方担任日常编剧工作，完成甲方交给乙方的编剧任务及其他甲方安排的工作；乙方的劳动合同有限期三年，其中试用期三个月，试用期薪资八折，自2015年1月7日起；乙方接受甲方的聘请。工作期间，乙方所有创作作品的著作权及版权包括剧本、音乐、造型、动作、服饰、对白、剧照等一切使用权及相关著作权、版权、邻接权等知识产权及衍生产品权利永久性归属于职务作品，均归甲方所有，甲方全权决定有关发表和使用该剧本等一切相关事宜……乙方有独立创作完成并拍摄电影后的字幕署名，此署名甲方根据乙方是否独立创作完成决定是否署名……作品未拍摄电影前是否版权登记或是需要版权登记时是否署名出现由甲方决定；薪酬每月6,000元，薪酬中含：全勤奖500元，含绩效考核奖金2,300元(每月由部门主管及经理对员工工作表现进行考核，具体见《员工绩效考核办法》)，含基本薪资3,200元中包括：补贴200元，餐费补贴200元，通讯补贴100元。落款甲方处加盖被告公章，乙方处有“王家惠”字样签名。诉讼中，原告自认曾签订合同，但被告未给予其文本，同时原告对于被告提供的聘用合同落款乙方处“王家惠”签名是否其本人所写无法确定，遂提出司法鉴定。本院委托司法鉴定科学研究院进行司法鉴定。2018年4月19日，该中心出具《鉴定意见书》，结论为聘用合同上需检的“王家惠”签名是其本人所写。原告认可鉴定结论，当庭表示对于要求被告支付2016年12月1日至2017年10月31日期间未签订劳动合同二倍工资66,000元的诉讼请求，不再主张，原告主张2017年10月31日被告法定代表人汤慧娇与其对话中口头解除劳动关系，被告应支付违法解除劳动合同的赔偿金36,000元。原告为此提供了录像光盘一份(光盘制作时间显示为11月16日)和文字整理材料，并认为其中男声系原告，对方女声系汤慧娇，该文字整理材料记录“……原告：而且我还知道，汤慧娇小姐，有一次，您火急火燎的让我签字。对方：签什么字。……对方：第一呢，今天你在我这一天，我就要找你对工作……原告：如果您认为您给过我合同，然后还认为我的两部作品版权属于您，那我们就失去了对话的基础。对方：那就不谈了。原告：今天是十月的最后一天。对方：不谈了，就结束了，不浪费时间了，好吧，就不浪费时间了。原告：还有，我还要继续来上班，除非您说我不用来了，我就不来了。对方：你不用来了，我已经说过了。原告：恩，不用来了，您把我开除了。对方：不用来了，对啊，你不用来了，你不能跟我谈工作，你来干嘛。原告：我谈工作，一直在谈工作，你就给我这个回答。对方：你的工作我不满意……”。原告当庭使用手机播放录像。被告表示经核实法定代表人并没有与原告进行该对话内容；光盘显示修改日期为2017年11月16日，当庭播放的手机视频拍摄日期虽为10月31日，但录像中没有显示原告与对方人物脸部，无法辨别对话的时间、地点和人物身份，不能证明对话人员系原告与被告法定代表人，且系单一证据；原告未证明拍摄时征得对方许可，也未经公证；认可文字整理材料与录像陈述内容一致，但对话内容也反映系双方发生争吵，情绪激动时，一方引导性的发问后，对方对其工作不满作出不用来了的回应，对方也表述如能谈工作，就继续来上班的意思，不能证明对方已作出解除劳动关系的意思表示，事后被告人事也没有在11月9日前为原告办理解除劳动关系的手续。故被告不认可真实性、合法性和关联性。被告主张2017年10月原告存在事假8天，当月26日至27日，被告未予准许原告的事假申请，但原告擅自离岗应属旷工。因原告工作懈怠、出勤较差、月度考核为D，被告曾于10月27日向原告户籍地发出人事告知函进行书面警告，但邮件被退回，30日当面送达时原告又拒收。被告从未在10月31日解除劳动关系。此后原告不再上班，自2017年11月1日起连续旷工，被告也不清楚原因，直至收到仲裁部门通知才知晓原告申请仲裁。被告仍要求原告上班，但遭原告拒绝，同时因原告将职务作品以其个人名义参加比赛，故被告于2017年11月9日向原告寄送解除劳动关系的通知，并无不当。被告提供的2017年5月至2017年10月(缺7月)岗位考核表显示8月、9月原告填写的自评分别为87分和88分，被告人事考评分别为27.5分(C级)和24分(D级)，10月原告没有自评，被告人事考评为17分(D级)。被告在2017年10月26日人事告知函中对于原告工作表现不佳、出勤情况较差、申请事假频繁、月度考核结果为D等进行警戒通知，被告通过快递方式向原告聘用合同载明的联系地址“江苏省邳州市炮车镇果元村尹圈3组246号”邮寄该通知，因“收件人外出”原因被退回。在人事告知函下方员工确认签字处有“王家惠阅读后拒绝签字，吴珊珊，2017年10月30日”字迹。原告否认被告曾当面向其送达。被告提供的2017年5月至10月原告考勤卡显示：2017年10月26日上午有打卡记录，下午无打卡记录；27日上下午无打卡记录。被告提供日期为2017年10月25日至26日的请假单无“批准人”签字(双方确认原告实际请假日期为10月26日至27日)。原告自认因2017年10月31日被告口头解除劳动关系，故原告自2017年11月1日起不再至被告处工作，并主张其并不属于旷工。被告提供的2017年11月8日往来电子邮件显示当日11时16分被告人事助理吴珊珊发送邮件给原告“王家惠……你从11月1号至8号都没有来公司上班，也没有向公司请假，已经旷工6天了，请你立即回公司报到上班，并且解释清楚旷工或请假理由，否则公司会严肃处理”。11时53分，原告回复“我已经于2017年10月31日晚七时许，被公司法人汤慧娇女士口头辞退。不是旷工。且早已于11月1日向长宁区劳动仲裁部门说明情况，并在今天，11月8日九时，当你的面出示了证据。请勿混淆视听。”吴珊珊再次发送邮件“再次重申，若您明天无理由旷工，公司将严肃处理，请您慎重对待。”原告回复“并非我旷工，是公司法人将我非法辞退。我已向劳动仲裁部门申请立案，并获受理。请你方做好出庭准备，并不要徒劳伪造证据”。被告提供的规章管理制度中规定“上班时间为上午9点，下班时间为下午6点，中午休息为中午12点到下午1点”、“未经批准擅自早退或因私外出的视为旷工……3个月内累计旷工3天或一次性连续旷工3天以上，经人事部门审核后，公司可以解除合同”、“职员迟到或早退30分钟以内的扣半天工资，迟到或早退30分钟以上1小时以内的扣1天工资，迟到情况特别严重的，公司可以根据本规则3.5条的规定给予警告、减薪、减奖金直至开除等处分”、“口头警告之后如果不见改进，给予书面警告。书面记载内容与口头警告内容相同，但应注明下次警告关系到解除合同的内容，由该职员及上级领导或管理者双方签字后报人事部门备案，上述书面警告之后仍不见改善，可立即予以解除合同”、“……综合考核结果为D级的，当月绩效奖金全部扣除……”。原告在员工签字确认回函上签字。被告提供的两份作品登记证书显示：登记日期为2015年11月27日的证书中登记文字作品名称为《爱情》，作者为汤慧娇、王家惠，著作权人为汤慧娇，另一份登记日期为2017年11月30日的证书中登记文字作品名称为《爱情的故事》，作者及著作权人均为上海大想名成文化传播有限公司；被告提供的获奖网页截屏载明《爱情的故事》于2016年9月6日被长江杯电影剧本评选为创意电影剧本。原告提供的QQ聊天截屏，内容包括被告法定代表人安排原告撰写《爱情的故事》、《皇帝的选择》的梗概以及两人间的讨论过程，时间显示为2015年8月27日、9月18日、10月13日。2017年11月9日，被告人事通过邮件及快递方式向原告送达解除劳动关系通知书，其中载明的解除理由为原告自2017年11月1日起无故旷工以及2016年将职务作品《爱情的故事》以个人名义投稿参加比赛，侵犯公司著作权。该快递因拒收被退回。2017年11月2日，原告向上海市长宁区劳动人事争议仲裁委员会申请调解，当月8日，该委员会开庭调解，但双方未能达成一致。2017年11月8日，原告向该委员会申请仲裁，要求裁决被告：支付违法解除劳动合同赔偿金36,000元；支付2016年12月1日至2017年10月31日未订立劳动合同二倍工资66,000元；支付2017年未休年休假工资报酬3,310.34元。2017年12月15日，该委裁决：对原告本案请求不予支持。原告不服裁决，遂于法定期限内诉至本院。审理中，由于双方各执己见，致本案调解不成。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案原、被告对于劳动合同解除时间存在争议。原告主张被告于2017年10月31日口头解除劳动合同，被告予以否认。原告提供的录像内容反映在原告表述“除非您说我不用来了，我就不来了……您把我开除了”的情况下，对方答复“你不用来了”，但同时对方也表述“今天你在我这一天，我就要找你对工作……你不能跟我谈工作，你来干嘛。”该录像即便真实，但综合以上对话内容，仅能反映双方针对原告的工作处于激烈争论状态，尚不足以证明被告已经作出解除双方劳动关系的意思表示。原告也未能提供其他确凿证据印证其主张的事实，应当承担举证不利的后果。相反被告仍于2017年11月8日对于原告作出相应的管理行为。故本院对于原告关于2017年10月31日被告解除劳动关系的主张，不予采信，对于被告关于2017年11月9日才解除劳动关系的主张，予以采纳。2017年11月9日，被告向原告邮寄解除劳动关系通知书，遭原告拒收，解除通知载明的解除理由为原告自2017年11月1日起无故旷工以及2016年将职务作品《爱情的故事》以个人名义投稿参加比赛。原告否认存在上述违纪行为。鉴于本院对于原告关于2017年10月31日被告解除劳动关系的主张，未予采信。故原告仍应当在2017年11月1日后继续上班，但原告未能正常出勤，在被告于11月8日催告后，原告仍未尽到谨慎注意义务继续为被告提供劳动，原告的行为已构成连续旷工。另外，根据现有的证据显示作品《爱情》的著作权人为汤慧娇、作品《爱情的故事》的作者及著作权人均为被告，而原告以作品《爱情的故意》以其个人名义参加比赛，明显违反了双方聘用合同关于工作期间原告所有创作作品的著作权及版权属于职务作品，均归被告所有的约定。原告虽不认可该约定，亦主张作品《爱情的故事》系其入职前自行完成，但未能提供确凿的证据证明其主张，本院对于原告的该项意见，不予采信。综上，被告于2017年11月9日解除双方劳动关系，未违反法律规定，本院予以确认。原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金36,000元，缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项之规定，判决如下：驳回原告王家惠的诉讼请求。鉴定费1,500元，由原告王家惠负担。案件受理费10元，因本案适用简易程序审理，减半收取计5元，由原告王家惠负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  顾正恺二〇一八年六月七日书记员  陆 萍附：相关法律条文附：本案适用的法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的；……