江西省南昌市西湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）赣0103民初182号 原告（反诉被告）：北京冬夏春秋广告有限公司，住所地：北京市东城区东直门外大街46号天恒大厦607B,统一社会信用代码：91110101771977725F。 法定代表人：肖辉保，职务：执行董事。 委托代理人：黄开莉，江西豫章律师事务所律师。 委托代理人：徐林强，江西豫章律师事务所律师。 被告（反诉原告）：江西省电视广告公司，住所地：江西省南昌市西湖区北京西路20号，组织机构代码证号：15829014-0。 法定代表人：孟乐曲，职务：总经理。 委托代理人：万福玉，江西中天律师事务所律师。 委托代理人：刘兵花，江西中天律师事务所律师。 原告（反诉被告）北京冬夏春秋广告有限公司（以下简称冬夏公司）与被告（反诉原告）江西电视广告公司（以下简称电视广告公司）广告合同纠纷一案，本院作出（2016）赣0103民初2325号民事判决后，原、被告不服，提出上诉。南昌市中级人民法院于2017年8月21日作出（2017）赣01民终1226号民事裁定，将本案发回本院重新审理。本院依法由梁娟萍担任审判长，与人民陪审员史隆铃、蔡靓靓另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）冬夏公司的法定代表人肖辉保，委托诉讼代理人黄开莉、徐林强，被告（反诉原告）电视广告公司的委托诉讼代理人万福玉、刘兵花到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告（反诉被告）冬夏公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告返还保证金2560000元以及多支付的广告费340元，共计2560340元。2、判令被告向原告支付逾期退款违约金64969元（暂从2016年1月1日按银行同期贷款年利率4.35%计算至2016年7月31日计64969元，实际应付至被告还清所有款项之日止）。3、本案诉讼费等费用由被告承担。 事实和理由：原、被告双方于2014年11月28日签订《广告发布合同》，约定原告代理被告2015年度专题广告，广告发布期限自2015年1月1日至2015年12月31日，广告发布按先付费后播出的形式履行。还约定了合同总价款及保证金数额，明确保证金在合作后期冲抵部分广告款。上述合同签订后，原告支付了2560000元保证金。因广告形势发生变化，双方签订《专题时段补充协议》及《补充协议》，最终对双方原告合同价款进行了变更。合同履行期届满后，依约被告应向原告返还多支付的广告费340元并退回保证金2560000元。但经原告多次催告，被告仍拒不返还保证金，并在未签订广告播出协议的情况下要求原告以保证金冲抵2016年继续播出的广告费。原告认为，被告拒不返还保证金及广告费的行为严重侵害了原告的合法权益，故特向法院起诉，要求被告返还原告保证金及多支付的广告费用。 被告（反诉原告）电视广告公司针对本诉辩称，冬夏公司中标电视广告公司三分钟专题广告后，签订了《广告发布合同》，约定签订后三日，冬夏公司应当向电视广告公司支付合同总金额10%计2560000元的保证金，冬夏公司必须按照合同规定的总量和时长完整履约，否则保证金不予退还。合同履行过程中，为适应广电总局相关政策及广告市场的变化，被告与原告签订了三份补充协议：第一份和第二份补充协议对相应期内广告发布单价进行了下调，但冬夏公司在此后履行合同过程中依然未完整履行播出义务，造成电视广告公司在2015年8月至10月间存在较多空档期，在此情况下，被告为了分担原告的损失，又签订了第三份补充协议，减少了原告在2015年10月20日至2015年12月31日期间的广告播出量。三份补充协议均要求冬夏公司必须保证双方约定的播出时段完整，但原告提供的广告量不足以支持专题广告时段的完整播出，违反了合同约定，原告交纳的保证金不予退还，法院应当驳回其诉讼请求。同时被告依法提起反诉，要求原告赔偿未依约履行合同给被告造成的损失。 被告（反诉原告）电视广告公司向本院提出反诉请求：1.依法判令反诉被告赔偿反诉原告广告播出空挡损失1609540元（实际损失4169880元减去保证金2560000元及广告费340元）；2.反诉费用由反诉被告承担。 事实和理由：反诉原、被告双方于2014年11月28日签订《广告发布合同》，约定原告代理被告2015年度专题广告，广告发布期限自2015年1月1日至2015年12月31日，发布时段每天为三次，每次3分钟。并对保证金及违约责任等事项进行了约定。后双方又签订了两份《专题时段补充协议》及一份《补充协议》，该三份协议均约定反诉被告必须保证发布时段的完整播出，未经反诉原告同意，反诉被告需承担所有空挡损失。若冬夏公司依照合同履行义务，电视广告公司可以获得18647340元的广告收入，而冬夏公司实际投放的广告金额为14079660元，给电视广告公司造成了4169880元的损失。在扣除冬夏公司交付的保证金2560000元及多支付的广告费用340元后，冬夏公司还应赔偿电视广告公司的损失1609540元。故特向法院提起反诉，要求反诉被告赔偿反诉原告损失1609540元并承担反诉费用。 原告（反诉被告）冬夏公司针对反诉辩称，1、双方的交易习惯是先付费后播出广告，只有反诉被告不拖欠前期广告费用的前提下，反诉原告才会播出下月广告。广告播出的决定权在反诉原告的手中，而从双方费用来往可知，出现所谓空档时间后，反诉原告并未停播反诉被告的广告并扣除原告交纳的广告费，由此可知被告认可原告并未违约，所以也就不存在空档损失，而反诉原告也没有提交存在空档损失的证据；2、新广告法的出台导致专题时段广告（长达180秒的广告，如医疗卫生等）的停播，不是由反诉被告造成的。新广告法出台后所有专题广告江西卫视都已停播，反诉被告是应反诉原告的要求停播广告。3、反诉原告曾经发函要求以反诉被告交纳的2560000元保证金及多支付的广告费在2016年继续播出广告进行冲抵，说明双方合作良好，反诉被告不存在违约情况。据此，法院应当驳回电视广告公司的反诉请求。 当事人围绕本诉与反诉依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原、被告双方无异议的证据如下：1.原、被告的营业执照；2.《广告发布合同》、《专题时段补充协议》两份、《广告发布补充协议》一份；3.电汇凭证、增值税专用发票；4.《广告播出证明》、央视市场研究股份有限公司《营业执照》、《说明》、《节目广告串播单明细报告》、《实际播放广告明细表》五张；5.《招标说明书》、《投标书》。 对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下: 1．原告提供的与被告工作人员章露QQ聊天记录一份，以证明被告认可原告完成了合同义务。本院认为，QQ聊天记录系章露个人身份的聊天记录内容，该聊天记录无法证明原告完全履约，故对该证据的证明目的不予认定。 2．原告提供的停播情况说明及《通常所说的停播情形》只是原告单方对停播情况的陈述，本院认为其陈述不能作为证据使用。 3.原告提供的北京众智时空信息技术有限公司的2015年8、9、10三个月的监播记录。其证明目的:专题广告播放的决策权在被告手中，是由于被告停播了2015年8月至2015年10月绝大部分专题时段广告，才导致原告未能按约播放广告。该证据与被告提供的央视监播记录能够相对应，其真实性、合法性合议庭予以认定。而对于该证据的证明目的，本院认为，原告与被告签订的合同明确约定：原告提供的广告播出内容必须符合《中华人民共和国广告法》及国家广电总局对电视广告播出的相关管理规定，并确保广告内容的真实性与合法性。若原告提供的广告不符合国家相关法律规定或技术指标达不到播出标准，经协调后无法换版或修改的，被告有权不予播出。可见被告不播出原告提供的广告，理由只能是不符合国家相关法律规定或技术指标达不到播出标准，该证据无法证明广告的播出决策权在被告手中，故对该证据的证明目的不予认定。 4.原告提供的《中华人民共和国广告法》系法律规定，不属于证据。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年11月28日，冬夏公司与电视广告公司签订《广告发布合同》，约定冬夏公司自2015年1月1日至同年12月31日代理电视广告公司三分钟专题广告，播出时间9分钟每天，共播365天，总费用金额25623000元，合同签订后冬夏公司一次性支付合同总金额10%保证金共计2560000元给电视广告公司，每月付款以实际播出核算，如由于冬夏公司原因中途停止合同，保证金作为违约金将不予退还。遇节假日或重大活动（政府行为、不可抗力等）等情况，电视广告公司节目出现变动影响到冬夏公司广告时段的，电视广告公司应当提前通知，并经书面协商同意后进行调整或停播。合同期内，冬夏公司必须按照合同规定的总量和时长完整履约，擅自变更合同或自行解除合同、不执行合同的，电视广告公司有权终止合同，保证金不予退还。合同签订后，原告向被告交纳了保证金2560000元，并陆续支付了各期广告发布费用共计14080000元，后因广电总局相关政策及市场原因，双方先后签订两份《专题时段补充协议》及一份《广告发布补充协议》，其中对广告发布时长及费用进行了调整，2015年1月8日至同年3月31日广告发布价格为6240元/分钟，发布时长不变；同年5月1日至10月19日广告发布费用为5616元/分钟，发布时长不变；2015年10月20日至同年12月31日广告发布费用及发布时长变更为：每日10:00时段，10月20日播出一次，价格5000元/分钟，11月3日至11月13日播放十一次，价格4300元/分钟；每日10:47时段，10月20日至10月31日播放五次，价格5000元/分钟；每日12:30时段，10月20日播放一次，价格5000元/分钟；11月3日至11月20日播放十八次，价格4600元/分钟；12月10日至12月11日播放两次，价格4400元/分钟。此三份协议均约定：冬夏公司必须保证合同约定时段的完整播出，如有空档则承担所有空档损失。原告提供的广告样片2015年8月播放时长为126分钟，2015年9月播出时长为0分钟，2015年10月播出时长为21分钟，没有达到合同及补充协议约定的播放时长。合同履行期届满，原告认为其已经依约履行合同及补充协议，被告在向原告发出的《通知》及《复函》中确认双方核对后的已完成合同金额为14079660元，原告实际已经支付了广告费用14080000元，据此原告要求被告返还2560000元保证金及多支付的广告费用340元。被告认为原告违反合同约定，投放的广告不足以保证广告时段的完整播出，在2015年8月至2015年10月期间给被告造成了4169880元的损失。之后，被告于2016年6月6日发出通知“本着友好合作的宗旨，考虑到市场环境的变化，合同保证金余款冲抵广告播出，有效期限至同年8月31日止”。对此，原告以2016年公司已无广告业务开展为由拒绝。因此，原、被告产生纠纷，原告向本院起诉，要求被告返还保证金及多支付的广告费用，并承担延迟退款利息。被告向本院提起反诉，要求原告承担所有广告播出空档损失。 本院认为，原、被告2014年11月28日签订的《广告发布合同》合法有效，本院予以认定。原、被告在新的《中华人民共和国广告法》实施后，双方考虑到广告市场的变化，协商一致签订了两份《专题时段补充协议》及一份《广告发布补充协议》，该三份协议是对合同的变更与补充，本院认定合法有效。同时原、被告签订三份补充协议，充分说明双方已预见市场风险同时愿意继续履行合同。而在合同履行中，因广告市场的变化，原告没有完整履约，确保广告足量提供，而以《广告法》实施影响合同履行，认为自己没有违约的理由不能成立，其在本案中存在违约行为，应当承担违约责任，故对原告要求被告退还2560000元保证金的诉讼请求，本院不予支持。原、被告签订的《广告发布合同》及三份补充协议终止履行后，经双方核对，确认原告多付广告费340元，故对原告要求被告退还多付广告费的诉请本院予以支持。本案原、被告合同中约定的保证金是双方履行合同的保证，若原告未完整履约则以保证金不予退还来承担违约责任。保证金实际上系原、被告约定的违约金，是双方订立合同时预见的可能违约损失，原告应在保证金的范围内承担违约责任，被告在收取保证金后，不宜超出范围再要求原告赔偿损失。故被告在不退还原告保证金的情况下，要求原告赔偿广告播出空挡损失的反诉请求，本院不予支持。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）江西省电视广告公司于本判决生效之日起十日内退还原告（反诉被告）北京冬夏春秋广告有限公司多支付的广告费340元； 二、原告（反诉被告）北京冬夏春秋广告有限公司交纳的保证金2560000元不予返还，驳回原告（反诉被告）北京冬夏春秋广告有限公司要求被告（反诉原告）江西省电视广告公司退还保证金及支付逾期退款违约金的诉讼请求； 三、驳回被告（反诉原告）江西省电视广告公司的反诉请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件本诉受理费27800元，保全费5000元，由原告（反诉被告）北京冬夏春秋广告有限公司负担32750元，被告（反诉原告）江西省电视广告公司负担50元；反诉受理费11429元，由被告（反诉原告）江西省电视广告公司负担。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省南昌市中级人民法院。 审 判 长  梁娟萍 人民陪审员  史隆玲 人民陪审员  蔡靓靓 二〇一八年六月二十五日 书 记 员  杨 莉