四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)川01民终5476号上诉人（原审被告）：四川远胜建设有限公司。住所地：成都市金牛区西安中路********。法定代表人：夏宜燕，执行董事。委托诉讼代理人：杨东，男，汉族，1984年12月3日出生，住四川省德阳市旌阳区。被上诉人（原审原告）：蒋茂军，男，汉族，1968年9月26日出生，住四川省金堂县。委托诉讼代理人：蒋岩，四川诚峰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：廖一臣，男，汉族，1964年1月24日出生，住四川省金堂县。委托诉讼代理人：蒋岩，四川诚峰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：袁定跃，男，汉族，1983年11月18日出生，住四川省金堂县。委托诉讼代理人：李艾，四川蜀都金丰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王兆清，男，汉族，1980年6月1日出生，住四川省金堂县。委托诉讼代理人：李艾，四川蜀都金丰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘先忠，男，汉族，1982年7月3日出生，住四川省金堂县。被上诉人（原审被告）：赵华，男，汉族，1973年3月22日出生，住四川省金堂县。被上诉人（原审被告）：蒋红斌，男，汉族，1969年2月28日出生，住四川省金堂县。上诉人四川远胜建设有限公司（以下简称远胜公司）因与被上诉人蒋茂军、廖一臣、袁定跃、王兆清、刘先忠、赵华、蒋红斌建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省金堂县人民法院（2017）川0121民初3407号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人远胜公司上诉请求：撤销一审判决，改判为驳回蒋茂军、廖一臣的诉讼请求。事实与理由：根据《房屋建筑工程质量保修办法》第七条的规定，地基基础工程和主体结构工程为50年。蒋茂军、廖一臣没有证据证明不同质保责任期限的各分部工程所扣留的质保金数额；其中大部分质保期未届满，支付质保金的条件没有成就。二审中，远胜公司认为《承诺书》载明截止2015年7月16日案涉工程欠款金额为3765617.52元，若有其他债务则由邹昌俊、袁定跃负责清偿，与远胜公司无关。被上诉人蒋茂军、廖一臣辩称，1.一审事实清楚，适用法律正确，应驳回远胜公司上诉请求。2.远胜公司提出的《房屋建筑工程质量保修办法》适用于发包人与承包人之间，本案承包人是远胜公司，应对发包人承担质保责任。蒋茂军、廖一臣只是劳务分包人，质保责任不应由蒋茂军、廖一臣承担。被上诉人袁定跃、王兆清辩称，远胜公司以保修期未到为由认定支付质保金期限未届满，条件不成就的理由于法无据。2017年住建部《建设工程质量保证金管理办法》第二条规定，质保金的保证期限及缺陷责任期限一般为一年，最长不超过两年，具体由双方合同约定。远胜公司所称房屋住建工程质保办法规定的最低保修期限并不等同于质保金的期限，且剩余工程款及质保金均在远胜公司账户上，所以远胜公司有支付质保金的义务。被上诉人刘先忠、赵华、蒋红斌未作答辩。蒋茂军、廖一臣向一审法院起诉请求：1.判令袁定跃、王兆清、刘先忠、赵华、蒋红斌支付质保金300567元及从2015年8月29日起至实际给付完毕之日止的利息；2.判令袁定跃、王兆清、刘先忠、赵华、蒋红斌支付违约金3万元；3.判令远胜公司对以上款项承担连带责任。一审法院认定事实：袁定跃与王兆清、刘先忠、赵华、蒋红斌系个人合伙关系。蒋茂军与廖一臣系个人合伙关系。2011年3月20日，袁定跃与廖一臣签订《建设工程施工劳务分包合同》，合同约定：工程名称：金堂县福兴镇三合碑社区新村建设工程一期（A区）；分包范围：15000平方米；分包工作期限：2011年3月20日至2011年9月20日；劳务报酬：包干价（含机械设备、周转材料、辅材）为建筑面积245元∕平方米；劳务报酬支付方式：第一次付款在主体一层施工完毕验收合格后，支付工程总价款的20%；第二次付款在主体结构（含填充墙砌体）完，支付工程总价款的40%；第三次付款为装修内外抹灰完成，支付工程总价款的15%；第四次付款为竣工验收合格后两个月内，支付工程总价款的20%；尾款在决算经审核确认后待保修期满付清。合同签订后，蒋茂军、廖一臣依约完成了合同确定的劳务，2014年1月7日，双方按照合同的约定结算了工程总价款，其中鸿锐公司工程款为1399308.92元，远胜公司工程款4612040.47元，袁定跃分期支付了95%的工程款，截止2014年9月4日，尚有5%的工程款即鸿锐公司69965元、远胜公司230602元作为质保金未支付。2015年8月28日，袁定跃等五人向蒋茂军、廖一臣出具承诺书，承诺“三合碑项目部关于蒋茂军劳务质保金叁拾万余元（300000元），经股东协商决定，在政府拨门面回购款中优先支付，不拖欠，如领门面款后没有支付给蒋茂军，按银行贷款利息收取，（注）六个月内如没有付此款外加叁万元（30000元）”，袁定跃等五人均在承诺书上签名。质保金300567元至今未支付。另查明，2010年12月30日袁定跃以鸿锐公司名义与三合碑社区就“一标段工程”签订《施工合同》，邹昌俊以远胜公司名义与三合碑社区就“二标段工程”签订《施工合同》。2011年1月18日邹昌俊与袁定跃、杨代超三人就一、二标段工程签订了一份《建筑工程合作协议》，就合作时间、合作方式、责任分工等进行了约定。2011年10月1日，邹昌俊与袁定跃、杨代超签订了一份《调解协议》约定邹昌俊退出所占股份，无条件提取55元/m2分红和负责工程所有与相关部门对上协调工作等内容，工程最终盈亏等与邹昌俊无关。一、二标段工程已于2014年1月验收交付使用。2014年8月2日，袁定跃以鸿锐公司名义与三合碑社区签订了《三合碑社区新村建设工程一期（A区）一标段补充协议》，同日邹昌俊以远胜公司名义与三合碑社区签订了《三合碑社区新村建设工程一期（A区）二标段补充协议》，约定三合碑社区对修建的门面按1380元/m2综合单价支付修建款，并针对承建方修建住房价偏低的情况，对修建方给予一定补偿，袁定跃从中共获得5490000元的补偿款。截止2014年9月25日远胜公司支付邹昌俊8252500元，支付袁定跃8715763.73元。邹昌俊、袁定跃、杨代超与远胜公司、鸿锐公司并无劳动合同和社会保险关系，系按比例收取管理费关系，工程所使用的机械设备系按市场价格对外租用。还查明，2014年8月27日，廖一臣、蒋茂军因三合碑社区新村建设工程一期（A区）二标段工程款，曾起诉远胜公司、袁定跃，请求判令远胜公司、袁定跃支付尚欠工程款950691元（不含质保金230602元）。一审法院（2014）金堂民初字第2548号民事调解书第二条载明，“四川远胜建设有限公司于2015年1月30日前以袁定跃所欠廖一臣、蒋茂军工程款915338元（不含质保金230602元）为准，代袁定跃直接支付给廖一臣、蒋茂军；若相关部门提前拨款，则由四川远胜建设有限公司提前支付给廖一臣、蒋茂军；若四川远胜建设有限公司不履行前述义务，则由四川远胜建设有限公司承担付款责任”。一审法院认为，本案争议的焦点是，袁定跃与远胜公司的关系，远胜公司是否是本案的适格主体；袁定跃与廖一臣签订《建设工程施工劳务分包合同》的行为是否构成表见代理，远胜公司是否应当承担责任；袁定跃等五人向蒋茂军、廖一臣出具的承诺书的效力。一、关于袁定跃与远胜公司之间的关系及远胜公司是否是本案适格主体的问题。成都市中级人民法院（2016）川01民终778号民事判决书确认，2010年12月30日袁定跃、邹昌俊分别以鸿锐公司、远胜公司名义与三合碑社区就“一标段工程”、“二标段工程”签订《施工合同》，2011年1月18日邹昌俊与袁定跃、杨代超三人就一、二标段工程签订《建筑工程合作协议》，从形式上看，鸿锐公司，远胜公司系合同实际主体，但邹昌俊、袁定跃、杨代超与鸿锐公司、远胜公司均无劳动、社会保险关系、产权联系，无统一的财务管理制度，也无证据证明鸿锐公司、远胜公司对该工程提供了主要的技术支持和质量统一管理等内容，因此邹昌俊、袁定跃、杨代超系三合碑社区一标段、二标段工程的实际施工人，与鸿锐公司、远胜公司间系借用资质的挂靠关系。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条关于“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”的规定，远胜公司是本案的适格主体。二、关于袁定跃与廖一臣签订《建设工程施工劳务分包合同》的行为是否构成表见代理，远胜公司是否应当承担责任的问题。邹昌俊、袁定跃、杨代超系三合碑社区一标段、二标段工程的实际施工人，与鸿锐公司、远胜公司间系借用资质的挂靠关系。袁定跃并非鸿锐公司、远胜公司的员工，袁定跃没有代理鸿锐公司、远胜公司实施民事法律行为的权利。袁定跃与廖一臣签订《建设工程施工劳务分包合同》虽无鸿锐公司、远胜公司的签名或盖章，但因“一标段工程”、“二标段工程”《施工合同》分别系袁定跃、邹昌俊以鸿锐公司、远胜公司名义与三合碑社区签订，邹昌俊、袁定跃、杨代超又是合伙关系，让蒋茂军、廖一臣有充分的理由相信袁定跃系代表鸿锐公司、远胜公司与其签订分包合同。袁定跃借用鸿锐公司、远胜公司资质将案涉工程劳务分包给无相应施工资质的蒋茂军、廖一臣施工，所签订的《建设工程施工劳务分包合同》违反有关法律法规禁止性规定，属无效合同。但双方对工程款进行了结算，袁定跃下欠质保金事实清楚。袁定跃事实上代表鸿锐公司、远胜公司与蒋茂军、廖一臣签订《建设工程施工劳务分包合同》的行为构成表见代理。在“二标段工程”项目的履行中，远胜公司向袁定跃直接付款，应视为远胜公司对袁定跃与蒋茂军、廖一臣分包劳务行为的认可，且庭审中远胜公司也未举证证明质保金已经支付。因此，对欠付“二标段工程”项目质保金，相关后果也应由远胜公司承担。三、关于袁定跃等五人向蒋茂军、廖一臣出具的承诺书的效力问题。依据袁定跃等五人于2015年8月28日向蒋茂军、廖一臣出具的承诺书，从该承诺书的内容看，一是承认三合碑项目部欠蒋茂军劳务质保金叁拾万余元，二是经股东（袁定跃等五人）协商决定在政府拨门面回购款中优先支付，如领门面款后没有支付给蒋茂军，按银行贷款利息收取，六个月内如没有付此款外加叁万元（30000元）。袁定跃系三合碑社区“一标段工程”、“二标段工程”的实际施工人之一，但王兆清、刘先忠、赵华和蒋红斌不是实际施工人，且袁定跃已领取了门面回购款，因此袁定跃、王兆清关于承诺系袁定跃等五人作为远胜公司的代表人对质保金进行确认，与查明的事实不符，一审法院不予支持。该承诺系当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的相应内容，为有效合同，应视为袁定跃等五人自愿加入债务的履行。综上所述，袁定跃与鸿锐公司、远胜公司之间系挂靠关系，且袁定跃没有代理鸿锐公司、远胜公司实施民事法律行为的权利。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”在袁定跃对三合碑工程组织施工期间，袁定跃与廖一臣签订《分包合同》，让蒋茂军、廖一臣有充分的理由相信袁定跃系代表鸿锐公司、远胜公司与其签订合同；在三合碑工程项目的履行中，鸿锐公司、远胜公司分别通过袁定跃、邹昌俊支付工程款，应视为鸿锐公司、远胜公司对袁定跃上述分包行为的认可。故袁定跃与廖一臣签订合同的行为应认定为鸿锐公司、远胜公司向廖一臣分包劳务的行为，相关后果应由鸿锐公司、远胜公司承担。因廖一臣没有分包建设工程劳务的资质，上述分包劳务的合同行为违反了我国法律和行政法规的禁止性规定，应认定为无效行为。但上述工程施工行为已经完成并已交付，双方可据实结算工程款。袁定跃已代表鸿锐公司、远胜公司与蒋茂军、廖一臣进行结算，应认定鸿锐公司尚欠廖一臣质保金69965元，远胜公司尚欠廖一臣质保金230602元。袁定跃等五人承诺三合碑项目部欠蒋茂军劳务质保金叁拾万余元，在政府拨门面回购款中优先支付，应视为袁定跃等五人自愿加入债务的履行。因袁定跃与廖一臣签订的《分包合同》无效，蒋茂军、廖一臣主张违约金无法律依据，但资金占用利息作为实际损失应予支持。故蒋茂军、廖一臣起诉袁定跃等五人支付质保金69965元和230602元及利息的诉讼请求成立，一审法院予以支持。关于利息起算时间的问题，双方在承诺书中约定了“如领门面款后没有支付给蒋茂军，按银行贷款利息收取”，但蒋茂军、廖一臣未举证证明袁定跃等五人“领门面款”的具体时间，应当从蒋茂军、廖一臣主张权利之日即2017年8月23日起计至付清时止。但袁定跃等五人向蒋茂军、廖一臣作出的承诺，自愿加入债务的履行并未免除远胜公司履行债务的义务，因此蒋茂军、廖一臣请求作为被挂靠人的远胜公司就远胜公司所欠质保金承担连带清偿责任部分，有事实和法律依据，一审法院予以支持。远胜公司关于未与袁定跃签订分包合同，是袁定跃等五人未履行承诺与远胜公司无关，远胜公司不应承担责任等抗辩意见，理由不能成立，一审法院不予采纳。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条第五项、第五十八条、第六十条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、袁定跃、王兆清、刘先忠、赵华、蒋红斌于判决生效之日起十日内向蒋茂军、廖一臣支付质保金230602元及利息（利息从2017年8月23日起至付清之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算）；二、远胜公司对上述第一项判决款项承担连带清偿责任；三、袁定跃、王兆清、刘先忠、赵华、蒋红斌于判决生效之日起十日内向蒋茂军、廖一臣支付质保金69965元及利息（利息从2017年8月23日起至付清之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算）；四、驳回蒋茂军、廖一臣的其他诉讼请求。案件受理费3345元，由袁定跃、王兆清、刘先忠、赵华、蒋红斌负担1675元，由远胜公司负担1670元。二审中，远胜公司向本院提交邹昌俊、袁定跃于2015年7月16日出具的《承诺书》，拟证明案涉质保金应由袁定跃承担。蒋茂军、廖一臣质证认为其对《承诺书》不清楚。袁定跃、王兆清质证认为，《承诺书》并非新证据，不符合举证规则，《承诺书》是袁定跃、邹昌俊与三合碑社区之间就案涉标段工程欠款的明确，其中并未涉及到关于质保金的约定，对于该证据的真实性、合法性无异议，但是关联性有异议。本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。二审另查明，2015年7月16日，袁定跃、案外人邹昌俊以远胜公司名义向福兴镇三合碑社区委员会出具《承诺书》，载明：“鉴于你社区发包给我公司的‘三合碑社区新村建设工程一期（A区）施工二标段’工程已完成竣工结算审计，我公司承诺：一、对人民法院生效文书所涉该工程债务，我公司无条件履行；二、邹昌俊、袁定跃共同确认‘三合碑社区新村建设工程一期（A区）施工二标段’工程截止2015年7月16日欠款总额为3765617.52元（见下表）；若有其他债务，由邹昌俊、袁定跃负责清偿，与我公司无关。三、属于《三合碑社区新村建设（A区）二标段工程欠款明细表》所列债务中属民工工资的，由邹昌俊、袁定跃共同确认；我公司收到工程款时优先支付民工工资。”其中《三合碑社区新村建设（A区）二标段工程欠款明细表》中载明蒋茂军债权金额为1332651.50元。本院认为，远胜公司根据2015年7月16日袁定跃、邹昌俊出具的《承诺书》认为其不应承担支付案涉质保金的责任。首先，《承诺书》系邹昌俊、袁定跃以远胜公司名义向三合碑社区委员会出具，蒋茂军、廖一臣不是《承诺书》的当事人，不对蒋茂军、廖一臣产生约束力；其次，《承诺书》载明“邹昌俊、袁定跃共同确认三合碑社区新村建设工程一期（A区）施工二标段工程截止2015年7月16日欠款总额为3765617.52元；若有其他债务，由邹昌俊、袁定跃负责清偿”，其中蒋茂军债权为1332651.50元，但本案中，远胜公司未能提交证据证明案涉质保金系欠款明细表之外的款项。最后，远胜公司与袁定跃等人之间的纠纷可另行解决。因此，远胜公司以《承诺书》为由不承担责任的理由不能成立。同时，根据《建设工程质量保证金管理办法》第二条规定，建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发包人、承包人在合同中约定。案涉合同约定“尾款在决算经审核确认后待保修期满付清”则属约定不明。《建设工程质量保证金管理办法》第十条规定：“缺陷责任期内，承包人认真履行合同约定的责任，到期后，承包人向发包人申请返还保证金。”第八条规定：“缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计。”本案中对质保金的支付约定不明，根据行业惯例，一般应为案涉工程竣工验收之日起2年后退还质保金。案涉工程2014年1月验收交付使用，质保金退还已到期。一审判决退还质保金正确，本院予以维持。同时，《建设工程质量管理条例》、《房屋建筑工程质量保修办法》对质量保修期限作出了具体规定，明确了各专业工程的“最低保修期”，不同的分项工程，质量保修期限不同。质保金的退还不影响承包人在保修期内承担质量保修责任。综上所述，上诉人远胜公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4759元，由上诉人四川远胜建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  曾光勇审判员  曹 洁审判员  张卫敏二〇一八年六月十四日书记员  饶志誉