浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙04民终433号上诉人(原审原告)：陈德宇，男，1997年12月22日出生，汉族，户籍地：云南省昭通市鲁甸县，现住浙江省嘉善县。委托诉讼代理人：薛岭，嘉善县天成法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告)：嘉兴市易唯网络通讯有限公司。住所地：浙江省嘉兴市越秀北路1186号。法定代表人：金磊，执行董事。委托诉讼代理人：柯华国，浙江圣文律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱安平，浙江圣文律师事务所律师。原审第三人：冯忠平，男，1986年9月15日出生，汉族，住云南省昭通市鲁甸县。上诉人陈德宇因与被上诉人嘉兴市易唯网络通讯有限公司（以下简称易唯公司）、原审第三人冯忠平提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2017）浙0402民初3796号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈德宇上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或者发回重审；2、本案一审、二审诉讼费用由易唯公司承担。事实与理由：1、原审判决认定事实不清，一审法院没有查清陈德宇是受雇于易唯公司还是冯忠平。陈德宇是在2015年11月24日受伤的，在陈德宇受伤期间，冯忠平并未与易唯公司签订承包合同。一审判决认定冯忠平与易唯公司之间成立承揽合同关系，没有证据支持；2、陈德宇与易唯公司之间成立劳动关系。陈德宇自2014年4月起以其父亲陈绍权的名义到易唯公司处打工。易唯公司还为陈德宇在平安养老保险股份有限公司嘉兴中心支公司购买了《团体意外伤害险》。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判。易唯公司辩称，易唯公司自2013年至2018年间，将自己总揽的工程分包给冯忠平，双方共签订了三份承包合同。冯忠平自行召集包括陈德宇在内的老乡等人员进行施工。2014年8月3日，冯忠平老家云南发生地震，冯忠平及其所召集的雇员返回老家抗震救灾，直到2015年下半年，冯忠平才带着老乡回到海盐工地。在陈德宇受伤的时候，冯忠平虽然没有与易唯公司签订合同，但遵循以往的合同权利义务，仍然由易唯公司向冯忠平结算工程款，再由冯忠平与包括陈德宇在内的所有雇佣人员自行结算。易唯公司没有向陈德宇等人员直接发放过任何劳动报酬。另外，在本案事故发生后，易唯公司、冯忠平与陈德宇就保险理赔达成了一份协议，协议中也明确了冯忠平与易唯公司之间一直是承揽合同关系。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。陈德宇向一审法院起诉请求：易唯公司赔偿住院伙食补助费、误工费、营养费、护理费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、护理依赖费、精神损害抚慰金合计1259502元。一审法院认定事实：2015年11月24日上午6时左右，陈德宇在架设光缆过程中，被滑倒的水泥杆砸伤。事故发生后，陈德宇先后在海盐县人民医院、武警浙江省总队医院、嘉兴学院附属第二医院住院治疗，其中在海盐县人民医院住院1天，在武警浙江省总队医院住院合计59天，在嘉兴学院附属第二医院住院合计217天。2016年1月20日，陈德宇（协议丙方）、易唯公司（协议甲方）及第三人冯忠平（协议乙方）签订协议书一份，协议内容为：2015年11月24日，丙方在乙方承揽甲方的工地上受伤，因甲方代替乙方为丙方投保了团体意外保险，现三方就丙方的保险理赔事宜自愿达成如下协议：1、乙方、丙方同意由甲方办理保险理赔事宜，乙方及丙方提供必要的保险理赔协助义务；2、甲方、乙方及丙方共同承诺将保险公司支付的保险理赔款全部用于支付丙方的治疗及康复费用；3、丙方承诺如上述保险理赔款用于支付丙方的医疗费及康复费用后，丙方对实际产生的用保险理赔款所支付的医疗费及康复费用不再向甲方及乙方主张。4、本协议一式三份，三方各执一份，于签字之日起生效。协议签订后，因办理保险理赔所需，陈德宇在2016年6月24日委托嘉兴新联司法鉴定所对其伤残程度进行鉴定，经鉴定，按照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准，陈德宇构成二级伤残。易唯公司办理保险理赔后将理赔款用于支付陈德宇的医疗费及康复费，陈德宇陈述至2017年4月17日的所有医疗费用均已由易唯公司支付。经陈德宇申请，一审法院依法委托浙江大学司法鉴定中心对陈德宇的伤残等级、误工期、护理期、营养期及护理依赖进行鉴定，该中心于2017年10月25日出具浙大司鉴中心（2017）临鉴字第838号法医临床鉴定意见书，鉴定意见为被鉴定人陈德宇因故致胸椎骨折伴脊髓损害等损伤，已构成三级伤残。因故损伤后所需的误工期限以两年为宜，护理期限以两年为宜，营养期限以120日左右为宜。被鉴定人已构成三级护理依赖。另查明，2013年1月5日、2014年1月19日、2016年1月29日易唯公司与第三人冯忠平分别签订三份劳务分包合同，合同期限分别为2013年2月1日至2014年1月31日、2014年2月1日至2015年1月31日、2016年2月1日至2018年2月1日。劳务分包合同约定，易唯公司将其经营范围内的劳务工程分包给冯忠平，易唯公司向冯忠平提供必要的技术支撑，并为劳务用工购买意外伤害保险金，费用由易唯公司承担50%，易唯公司收到建设方工程款后及时将劳务费支付冯忠平。易唯公司每月预支付冯忠平生活费，年底在工程款中扣除，做井、修井、管道成本费由易唯公司预提供，根据竣工文本按70%结算给冯忠平。线路赔款材料费用由易唯公司提供，易唯公司按电缆工程及光缆工程施工费25元至30元／工结算给冯忠平。又查明，易唯公司于2017年9月20日企业名称发生变更，变更前的名称为嘉兴市秀城区易唯网络通讯有限公司。公司经营范围为：受中国网络通讯有限公司嘉兴分公司委托从事嘉兴范围内的市场销售及技术服务的代理业务、IP电话业务；通讯器材的零售；通信工程施工。一审法院认为，根据各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于：陈德宇与易唯公司、第三人冯忠平三者之间系何种法律关系。陈德宇认为其与易唯公司之间存在劳动关系，对此一审法院认为陈德宇提供的借记卡账户历史明细清单户名为陈绍权（系陈德宇父亲）而非陈德宇，向陈绍权转账的账号也并非显示为易唯公司账号，且该明细的时间为2014年4月至2014年12月，而陈德宇发生事故的时间为2015年11月，陈德宇以此证明其自2014年4月在易唯公司处工作的依据不足，一审法院对其主张不予认定。易唯公司虽为陈德宇购买团体意外伤害保险，但结合易唯公司与第三人签订的劳务分包合同中关于购买保险的约定以及购买团体意外保险需以企业名义投保的规定，对于易唯公司陈述的易唯公司系代第三人冯忠平为务工人员购买保险的抗辩一审法院予以采信。根据庭审中陈德宇的陈述，冯忠平在2015年上半年回老家进行震后重建，在2015年下半年左右冯忠平即回到嘉兴，事故发生时冯忠平也在施工现场，施工所用的车辆也是登记在冯忠平名下，虽然易唯公司与冯忠平在陈德宇受伤时并未签订书面合同，但结合一审法院查明的事实，易唯公司将其承包工程的部分施工内容分包于冯忠平，由冯忠平自行组织人员并提供设备进行施工，冯忠平按照易唯公司的要求完成施工后向易唯公司领取报酬，在事故发生时易唯公司与冯忠平之间的权利义务内容符合承揽关系的特征，易唯公司为定作人，冯忠平为承揽人。本案陈德宇被冯忠平叫过来自2015年9月份开始在工地上干活，且冯忠平告诉陈德宇“工资在年底结算”，综合本案查明的事实，陈德宇主张其与易唯公司存在劳动关系或劳务关系的依据不足，应认定其与冯忠平之间成立劳务关系，陈德宇为提供劳务一方，冯忠平为接受劳务一方。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。陈德宇作为提供劳务一方在劳务施工中受到损害，应与接受劳务一方即冯忠平根据双方各自的过错承担相应的责任。在本案中陈德宇明确表示自己对第三人冯忠平不提出诉讼请求，故一审法院对于第三人冯忠平应承担的责任比例不作分析，而仅判断易唯公司是否应对陈德宇损失承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。易唯公司作为具有通信工程施工资质的企业将其承包的工程施工中架设光缆施工作业交由不具有相应资质的个人冯忠平完成，在施工过程中未配备相应的安全保护措施，导致陈德宇在施工过程中受伤，存在选任过失，应当承担相应的赔偿责任，一审法院酌情确定对于陈德宇遭受的合理损失由易唯公司承担30%的责任。对于陈德宇在本次事故中的合理损失，根据陈德宇的诉讼请求，并结合相关证据和法律规定，一审法院认定如下：住院伙食补助费3900元、误工费90010元、营养费2400元、护理费360040元、交通费2000元、鉴定费2960元、残疾赔偿金365856元，以上共计827166元。易唯公司承担30%责任计248150元。另本次事故已造成陈德宇伤残，对其造成一定的精神损害，一审法院酌情确定易唯公司赔偿陈德宇精神损害抚慰金12000元。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、易唯公司于判决生效后七日内赔偿陈德宇各项损失计248150元、精神损害抚慰金12000元，合计260150元；二、驳回陈德宇其他诉讼请求。案件受理费减半收取3349元，由陈德宇负担2344元，易唯公司负担1005元，于判决生效后七日内交纳。二审中，易唯公司提交户名为金磊的借记卡账户历史明细清单若干，用以证明易唯公司自2015年6月至2016年2月共计支付冯忠平123000元。陈德宇质证认为，该借记卡是金磊个人账户，并非易唯公司账户，且无法证实对方账户即为冯忠平的账户。本院认证意见为，该明细清单中2015年6月的记录加盖有中国工商银行股份有限公司嘉兴分行电子回单专用章，但该月与本案有关的两笔转账显示的对方户名为冯*平，无法证实系冯忠平。剩余清单均为复议件，不符合证据的形式要件，真实性无法确认。综上，本院对该明细清单的证明效力不予认定。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，一、关于陈德宇与易唯公司之间是否成立劳动关系的问题。陈德宇上诉认为其与易唯公司之间成立劳动关系，为此提交了借记卡账户历史明细清单。对此，本院认为，尚无证据证实陈德宇与易唯公司之间成立劳动关系。理由如下：首先，陈德宇提供的借记卡账户历史明细清单上显示的户名为陈绍权，并非陈德宇；其次，陈德宇并未举证证明向陈绍权转账的账号属于易唯公司所有；最后，该明细清单的时间段与本案事故发生时间并不吻合，明细清单显示的时间段为2014年4月至2014年12月，而本案事故发生于2015年11月24日。二、关于易唯公司与冯忠平之间成立何种法律关系的问题。本案事故发生后，易唯公司与冯忠平、陈德宇三方签订了一份《协议书》。《协议书》中确认陈德宇在冯忠平承揽的工地上受伤。同时，一审中易唯公司亦提供了三份其与冯忠平签订的《劳务分包合同（框架协议）》，证明其将承包的工程施工中架设光缆施工作业交由冯忠平完成。由此可以认定，易唯公司与冯忠平之间成立承揽合同关系。三、关于易唯公司在本案中承担何种责任的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，陈德宇陈述其与冯忠平是老乡，由冯忠平召集而从事架设光缆施工作业。易唯公司将架设光缆施工作业交给不具有相应资质的冯忠平完成，在施工过程中也未采取相应的安全保护措施，存在选任上的过失，应对陈德宇的损失承担赔偿责任。一审法院酌定易唯公司对陈德宇的损失承担30%的责任，符合法律规定，本院予以确认。综上，陈德宇的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5397元，由陈德宇负担。本判决为终审判决。审判长 刘 坤审判员 刘 春审判员 徐连忠二〇一八年六月六日法官助理刘文文书记员苏轶?*MERGEFORMAT?-10-?