四川省眉山市东坡区人民法院 民 事 判 决 书 (2017)川1402民初4637号 原告：蔡林，男，1964年2月8日出生，汉族，四川省射洪县人，住四川省射洪县。 委托诉讼代理人：伍吉书，四川骄羽律师事务所律师。 被告：宏盛建业投资集团有限公司，住所地：江西省上饶市信州区站前二路松山安置小区管委会一楼109室。统一社会信用代码：913611221615315079。 法定代表人：周金富，经理。 委托诉讼代理人：苏发均，四川发现律师事务所律师。 委托诉讼代理人：饶倩，四川发现律师事务所律师。 被告戴江宁，男，1976年4月9日出生，汉族，住四川省遂宁市船山区。 第三人：邓磊，男，1986年3月18日出生，汉族，住四川省威远县。 第三人：眉山恒发投资咨询有限公司，住所地：眉山市东坡区环湖路东延段151号，注册号：511402000039600。 法定代表人：蒋雪峰，董事长。 原告蔡林诉被告宏盛建业投资集团有限公司（以下简称：宏盛公司）、戴江宁，第三人邓磊、眉山恒发投资咨询有限公司（以下简称：恒发公司）民间借贷纠纷一案，本院于2017年12月15日受理后，原告申请对宏盛公司、戴江宁在雅安经济开发区发展投资有限公司的工程履约保证金和工程款450万元予以冻结，本院已裁定保全。本案依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告蔡林及委托诉讼代理人伍吉书，宏盛公司的委托诉讼代理人苏发均、饶倩，第三人恒发公司的法定代表人蒋雪峰到庭参加诉讼，被告戴江宁、第三人邓磊经本院合法传唤未到庭应诉，本案现已审理终结。 蔡林向本院提出诉讼请求：一、判决二被告共同偿还借款319.5万元，承担利息从2014年9月12日起按月利率1.8%计付至还清时止；二、判令二被告承担违约金31.95万元；三、本案诉讼费由二被告承担。事实和理由：2014年4月1日，宏盛公司与戴江宁签订《劳动合同》，约定安排戴江宁在雅安市做项目负责人，合同期限两年。同年8月28日，戴江宁与恒发公司签订《借款业务居间合同》，约定恒发公司就戴江宁需流动资金1000万元提供相关咨询服务，借入资金成本月收益不超过1.8%。恒发公司此前对宏盛公司雅安永兴片区主干路网建设工程一标段工程调查，并对戴江宁作为项目工程负责身份的反复核实，于2014年8月28日由原告与戴江宁签订《借款合同》，约定借款1000万元，借款期限7个月，月利率1.8%，借款用于雅安永兴片区主干路网建设工程，并约定了违约责任，期限内未能清偿本息，按未清偿额的10%计收违约金。同日，宏盛公司雅安办事处负责人邓磊以宏盛公司出具同意戴江宁借款及还款保证《承诺书》。后原告方陆续转款319.5万元给戴江宁指定的田俊川的账户，田俊川出具了《借款凭证》48份。2015年11月4日，邓磊再次以宏盛公司名义作出《还款承诺》，承诺以雅安永兴片区主干路网建设工程一标段项目保证金作为还款保证。戴江宁、宏盛公司至今未按借款约定和还款承诺还本付息。原告认为被告戴江宁的借款行为和邓磊代表宏盛公司承诺还款保证行为，二被告依法应承担共同偿还责任和违约责任。诉讼中，原告当庭陈述不要求第三人恒发公司、邓磊承担责任。 戴江宁未答辩，也未提供相关证据。 被告宏盛公司辩称，原告的诉讼请求是戴江宁与宏盛公司承担共同责任，而陈述的事实和理由既涉及职务行为也涉及委托代理，无论是基于职务或委托代理的法律关系，戴江宁与宏盛公司都不应当承担共同责任。本案中与蔡林有合同关系的相对方仅是戴江宁，原告起诉宏盛公司主体不适格；《借款合同》当事人是蔡林和戴江宁，且蔡林按照合同约定将借款转入了戴江宁指定的田俊川的银行账户中，宏盛公司对双方借贷不仅不知情，借款也没有转入宏盛公司账户，不应由宏盛公司承担；蔡林提供的承诺书、委托书上加盖的宏盛公司公章均系伪造；2014年7月10日，戴江宁就已经退出工程施工，同时与宏盛公司解除劳动合同，借款并未用于该工程，戴江宁所做的为其个人行为，不应由公司承担；宏盛公司并未设立雅安办事处，邓磊也不是该办事处负责人，不构成代表宏盛公司的职务行为；由于蔡林没有举证善意且无过失，故邓磊不构成表见代理；保证金并非戴江宁交纳，该笔保证金已被法院强制执行，两份承诺不能履行。综上，请求驳回原告的诉讼请求。 邓磊未答辩，也未提供相关证据。 恒发公司辩称，戴江宁与恒发公司法定代表人蒋雪峰系遂宁市人，一直相识，2014年戴江宁给蒋雪峰说在雅安中标了，保证金已经交纳，需要1000万的资金启动，恒发公司做投资咨询中介，戴江宁说用保证金进行担保，可以由宏盛公司雅安负责人邓磊签字并盖公司公章，所以，蒋雪峰在2014年8月通知了蔡林到宏盛公司雅安办事处实地考察，并且嘱咐先签公司承诺书，再签《借款合同》。邓磊作为雅安地区负责人很清楚这个项目是否在做，所以蒋雪峰觉得这个项目是戴江宁在做，公司愿意为这笔贷款提供担保，恒发公司有理由相信邓磊完全可以代表宏盛公司行使雅安地区的一切职责。 经审理查明，戴江宁系专业从事招标、投标的事务人员，其在雅安的经济开发区永兴片区主干路网建设工程（一期）一标段（名兴草干道南段）中标后便挂靠在宏盛公司，2014年4月28日，宏盛公司通过银行向发包方雅安经济开发区发展投资有限公司交付了履约保证金10，122，944.40元。戴江宁作为雅安项目挂靠在宏盛公司作为内部承包人，于2014年7月10日向宏盛公司出具《情况说明》，因戴江宁的原因不继续担任该项目的内部承包人，自愿放弃雅安的经济开发区永兴片区主干路网建设工程（一期）一标段（名兴草干道南段）内部承包权益，改由袁志勇继续履行内部承包协议，此后内部承包权益由袁志勇承担并继续履行。同日，宏盛公司与袁志勇签订了雅安永兴片区主干路（名兴草大道南段）的内部承包协议。同年7月14日，戴江宁向宏盛公司出具《申明》，声明其内签协议丢失，一切以袁志勇的相关协议为准，戴江宁签订的外签协议属个人行为，与公司无关。该合同中涉及的合同项目于2014年10月5日取得开工令。宏盛公司在雅安设有办公场所，第三人邓磊为宏盛公司在雅安施工项目的员工，2018年离职。2014年8月26日，蔡林作为恒发公司风控部人员向戴江宁提供贷款，由蔡林作为询问人，戴江宁作为被询问人作了资金调查询问笔录，恒发公司风控人员戴某某也到雅安宏盛公司办公场所进行了实地考察。戴江宁向蔡林提供了其与宏盛公司的《劳动合同书》，合同上只有签名和宏盛公司盖的公章，填写的内容均为空白，戴江宁证明其为宏盛公司员工。2014年8月28日，戴江宁与恒发公司签订了《借款业务居间服务合同》，约定戴江宁因临时性资金短缺，需流动资金，恒发公司提供相关资金咨询服务，戴江宁从借款生效之日至终止日止按实际借款金额的0.3%月向恒发公司支付咨询服务费。2014年8月28日，原告蔡林作为各出借人代表与戴江宁签订了一份《借款合同》，约定戴江宁向蔡林借款1000万元，作为雅安永兴片区主干路网建设工程（一期）一标段（名兴草大道南段）工程短期周转借款。借款分两期完成，每期500万元，第一期期限为7个月，即2014年9月11日起至2015年4月10日止。借款按戴江宁的要求全额转入户名为田俊川在中国建设银行遂宁分行的个人账户，借款利率为月利率1.8%。每月的10日支付利息。付息的还款帐户为蔡林在眉山建行的个人账户。担保方式为宏盛公司为承包雅安永兴片区主干路（名兴草大道南段）工程向招标人雅安经济开发区发展投资有限公司所缴纳的保证金，实质权利人戴江宁交纳的保证金出质担保；经公证机构办理抵押登记；戴江宁个人承担无限连带责任担保。并约定了借款人未按合同约定用途使用借款的，出借人代表有权停止发放借款，提前收回借款，并对借款人违约使用以及未按时足额支付利息，连续2次拖欠利息、恶意转让财产逃避债务等行为在执行利率基础上加收10%的违约金。合同签订后，蔡林与戴江宁在借款合同上签字并捺印。2014年8月28日，戴江宁又与蔡林签订了《保证金质押合同》，戴江宁为出质人，蔡林为质权人，双方约定质押的标的为雅安永兴片区主干路网建设工程（一期）一标段（名兴草大道南段）工程的全部保证金，用于保证被担保人在《借款合同》项下的债务能够得予全数偿还。戴江宁为被担保人提供不可撤销担保责任。质押担保范围包括但不限于被担保人在借款合同项下的债务本息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金及公证评估、拍卖、诉讼等费用。当日，戴江宁与蔡林又签订了《保证合同》，戴江宁作为保证人，蔡林作为出借人代表，双方主要约定本合同担保的主债权为1000万元。戴江宁为蔡林借款出借的资金1000万元主债权，为无限连带责任保证，保证范围为借款本金，合同项下的利息等。同时双方还签订了《资金共管协议》，约定，开立资金共管账户，本账户以戴江宁的名义开户，蔡林作为本账户的共管人，共同管理该账户。资金账户开户行：中国工商银行眉山分行，户名田俊川/蔡林，本共管账户内的资金为15，184，417.40元，共管期限自2014年9月11日起至2016年9月10日止。2014年8月28日蔡林作为出借人代表出具了《承诺书》，主要载明：蔡林作为出借人代表与戴江宁（借款人）签订了《借款合同》声明：作为完全民事行为能力人，全程参与了此次项目，并认真阅读了上述合同及相应的合同要件，自愿担任此项目的出借人代表，承接各项担保权益及办理相关出借资金，收息与出借资金管理相关事实，与各位出借人享有同样的权利与义务。同时，邓磊以宏盛公司雅安办事处负责人身份向出借人出具《承诺书》，声明：同意戴江宁（借款人）经恒发公司中介平台向出借人借款1000万元。同意以四川雅安经济开发区永兴片区主干路网建设工程（一期）一标段（名兴草大道南段）建设项目所缴纳的保证金（实质保证金权利人戴江宁）作质押担保。并郑重承诺如下：不以本公司与戴江宁签订的内部经济责任协议及其他协议条款对抗出借人，损害出借人的利益；承诺本公司支付给雅安永兴片区主干路（名兴草大道南段）承包人戴江宁的所有款项（包含保证金，工程款等），转账或以其他方式支付给借款人戴江宁和出借人代表蔡林的共同要求的指定共管账户，户名田俊川、蔡林。邓磊签名后加盖了宏盛公司公章及法定代表人印章。2014年8月28日，戴江宁与恒发公司签订委托代开《借款凭证》的协议，委托人为戴江宁，受托人为恒发公司，约定全权委托受托人为出借人开具《借款凭证》。戴江宁又委托受托人田俊川代为向出借人开具《借款凭证》。 2014年9月11日，戴江宁向原告方出具《切结书》载明：宏盛公司应支付给四川雅安经济开发区永兴片区主干网建设工程（一期）一标段（名兴草大道南段）承包人的所有款项，转账或以其他方式支付给田俊川、蔡林的账户，即属已履行付款全部责任。随后，各提供借款人安某松、兰某霖等48人按合同约定通过银行转账方式从2014年9月11日至2014年11月26日间向田俊川账户内汇款，并由田俊川出具借款凭证,共计收到原告借款389.5万元。戴江宁借款后未能在约定期限内向原告偿还借款本金。2015年11月4日，邓磊个人向原告出具《还款承诺》，承诺书中主要载明，戴江宁欠恒发公司欠款，经与戴江宁协调后，戴江宁承诺于2015年11月17日归还不低于50万元，2015年12月7日归还所有欠款。如保证金额退回及时告之恒发公司，如未归还欠款，保证金不予退还戴江宁。2015年11月30日，邓磊个人再次向原告出具《承诺书》，该承诺书载明，本公司郑重承诺，关于戴江宁于2014年9月通过恒发公司借入出借人借款，以戴江宁转入宏盛公司雅安经开区主干路网名兴草大道项目保证金800万元作为担保，此保证金在工程验收退回公司后，必须用于偿还出借人借款，如保证金退回公司挪作它用，则本公司及邓磊承担戴江宁800万元以内的责任（本工程验收时间约为2015年12月底）。于2015年12月7日之前归还10万元，2015年12月20日之前归还20万元。诉讼中，原告蔡林当庭陈述共计收到利息20万元，但不清楚汇款人，但宏盛公司未支付过任何款项。 另查明，原告在2016年5月16日向本院提出诉讼，要求被告戴江宁、宏盛公司为第三人偿还债务，诉讼中，本院根据宏盛公司的申请，依法委托四川鼎诚司法鉴定中心对2014年8月28日《承诺书》上加盖的宏盛公司印章、法定代表人周金富签章的同一性进行鉴定。鉴定结果为：1、2014年8月28日《承诺书》上加盖的宏盛公司印章与宏盛公司在江西省上饶市广丰县公安局备案的“宏盛公司”公章备案印章印文不是同一枚印章形成，与江西省上饶市工商行政管理局提供的宏盛公司档案卷宗资料中所反映的“宏盛公司”印章印文也不是同一枚印章形成；2、2014年8月28日《承诺书》上加盖的“周金富印”与江西省上饶市工商行政管理局提供的宏盛公司档案卷宗资料中所反映的“周金富印”印章印文不是同一枚印章形成。鉴定结果出来后，原告于2017年6月28日撤回了起诉。同年的7月5日，原告又再次具状诉至本院，要求被告戴江宁、被告宏盛公司、第三人邓磊偿还债务。在诉讼过程中，原告于2017年12月6日再次撤回了起诉。本案在诉讼中，原告明确不要求第三人恒发公司、邓磊承担责任。 本院受理本案后，因无法直接向被告戴江宁、第三人邓磊送达传票及相关诉讼文书，于2018年2月27日在《四川法制报》刊登公告，依法传唤戴江宁、邓磊到庭应诉，二人未按期到庭应诉。 以上事实，有原告、被告及第三人的身份证明，履约保证金电子回单、情况说明、申明、内部经济责任协议、合同项目开工令、情况说明、司法鉴定意见书、劳动合同、委托书、居间合同、借款合同、委托代开《借款凭证》的协议、授权委托书、保证金质押合同、保证合同、资金共管协议、出借代表人承诺书、切结书、田俊川出具的借款凭证、会议签到表及当庭当事人的陈述予以证实。 本院认为：本案争议的焦点为，宏盛公司是否为借款人，进而是否应承担民事责任。首先，根据原告与被告戴江宁之间签订的《借款合同》，原告按约定履行了出借款项的义务，符合民间借贷的要件，合同有效，构成民间借贷关系。其次，从本案查明的事实，原告与被告戴江宁签订《借款合同》，并由邓磊持被告宏盛公司假印章和假法定代表人印章向原告出具的《承诺书》及邓磊个人出具的《还款承诺》中，均无宏盛公司的授权和邓磊代表宏盛公司职务行为的证据。宏盛公司在戴江林借款过程中，一直无与原告借款的合意事实，原告所提供的一系例证据均不能证明与宏盛公司有借贷关系。2017年7月10日，戴江宁便与宏盛公司解除了挂靠关系，之后戴江宁再与原告发生的借贷关系，而且，戴江宁与原告发生借贷关系时也不是宏盛公司挂靠人，且之前戴江宁从未与原告有过交易行为，不符合表见代理的法律规定，因此，宏盛公司不是原告的借款人，实际借款人为被告戴江宁，故依法应当驳回原告对宏盛公司的诉讼请求。根据原告与被告戴江宁签订的《借款合同》，被告戴江宁未按约定履行合同义务，已构成违约，依法应承担偿还借款及利息的民事责任。在合同中，双方所约定的月利率1.8%未超过国家所规定的限制利率规定，本院依法予以确认。原告主张双方所约定的违约金按总额的10%即319,500.00元计算，该违约金因与利息之和依法不能超过利率24%为限，据此，该违约金请求本院依法不予支持。原告请求偿还借款本金319.5万元本金及利息的请求本院予以支持。诉讼中，原告自认收到20万元的利息，本院予以确认。该利息应当在被告戴江宁应支付的利息中予以扣减。被告戴江宁、第三人邓磊经本院合法传唤未按期到庭应诉，视为放弃相应的诉讼权利，据此，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告戴江宁于本判决生效后十日内给付原告蔡林借款本金319.5万元及利息，利息计算方式：以本金319.5万元为基数，从2014年9月12日起按月利率18‰计算至付清时止，（已支付的利息20万元在执行中予以扣减）； 二、驳回原告蔡林对被告宏盛建业投资集团有限公司、第三人邓磊、眉山恒发投资咨询有限公司的诉讼请求； 三、驳回原告蔡林的其他诉讼请求。 如果被告未能按照本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费17，458.00元，诉讼保全费5，000.00元，公告费600元，由被告戴江宁负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本。上诉于四川省眉山市中级人民法院。 审 判 长  龙跃明 审 判 员  郭旭东 人民陪审员  曾福田 二〇一八年六月一日 书 记 员  张诗晨