广东省深圳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）粤03民终4710号 上诉人（原审原告）：广东杰科律师事务所 法定代表人：钟勇军，主任。 委托诉讼代理人：李小萍，广东杰科律师事务所律师。 委托诉讼代理人：托娅，广东杰科律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：深圳市米朵设计装饰工程有限公司 法定代表人：周少敏。 被上诉人（原审被告）：深圳市建信装饰工程有限公司 法定代表人：周少敏。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：胡进，系两被上诉人的员工。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：张伟，北京市隆安（深圳）律师事务所律师。 上诉人广东杰科律师事务所(以下简称杰科律所)因与被上诉人深圳市米朵设计装饰工程有限公司（以下简称米朵公司）、深圳市建信装饰工程有限公司（以下简称建信公司）装饰装修合同纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院（2017）粤0303民初19607号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人杰科律所上诉请求：一、米朵公司退还杰科律所已支付的工程预付款62500元；二、米朵公司承担涉案合同项目违约金150000元（按工程总价款125元每日千分之十，自2017年8月1日-12日，共12天）；三、建信公司对米朵公司的上述所有债务承担无限连带责任；四、一、二审诉讼费由建信公司、米朵公司承担。 上诉事实和理由：一、本案不存在米朵公司所称的施工许可证的问题，一审法院进行庭后调查时因物业相关负责人外出，故未再核实，认定事实错误导致判决错误。1、在一审中，米朵公司一直借口需要施工许可证才可入场施工。施工许可证实际上是涉案工程所在物业对有资质的施工方发出的《装修施工告知书》，该通知书，确认并告知装修施工日期为2017年6月20日至9月30日。米朵公司早已签收，并不存在施工障碍。2、米朵公司在2017年8月7日回函也提及其在物业公司有施工的所有申请备案的材料，证明其知晓可随时进场施工的情况。3、一审法院进行庭后调查到涉案工程所在太平洋商贸大厦管理处进行调查，物业相关负责人邱先生外出，一审法院未再进行核查。 二、合同已约定工期为60日，且米朵公司已于2017年7月15日入场开始施工，则属双方确认涉案工程应从2017年7月15日开始计算工期，于2017年9月14日完工。米朵公司无理提出复工期30日，已构成根本违约。1、一审法院认为杰科律所2017年8月1日发函应视为重新确认施工时间属于事实及法律认定错误。《装饰装修工程合同书》已对涉案工程的工期进行了约定，为2017年5月27日至2017年7月26日，60日。2017年7月15日，米朵公司按杰科律所函件入场施工，应从2017年7月15日开始计算工期，于2017年9月14日完工。2、米朵公司不及时完工，对杰科律所造成的损失巨大。杰科律所需要承担每月21万多元的租金，还将承担因无法按期完工需要另外承租其他办公场所的人力物力成本，也对杰科律所的正常运营造成极大的影响。3、2017年7月18日，米朵公司回函称要求解除合同，并搬走所有材料离场。杰科律所2017年8月1日书面通知米朵公司复工，以减少损失。而从米朵公司8月7日回函可知，米朵公司并不配合入场施工。 三、预付款62500元的使用问题，一审法院未审核清楚，认定事实错误。在签订《装饰装修工程合同书》前，杰科律所与米朵公司签订了一份《拆除协议》，该协议是装修前的工程清场，包括各项小工程的拆除费用、垃圾清理费、运输费等进行了一次性包干。米朵公司主张收到杰科律所的预付款后已经履行了各种义务，且履行的各项费用超出了预付款，这是不对的。1、《拆除协议》中已经对垃圾费，外运费进行了约定并支付了50000元（2017年6月15日），而预付款为2017年7月4日支付，当时拆除工程进入结尾，但现场仍然遗留部分垃圾，米朵公司称是空调安装方产生的，但并未举证。2、米朵公司主张62500预付款用于购买材料和工人工资。米朵公司欲购置材料是需由杰科律所挑选确认方可采购，且需经验收。米朵公司称预付款用于购买材料却未提供相应的材料验收单据证明。3、根据《工程概算书》罗列的25项收费标准，未包含工人工资，且米朵公司的工人并未实际施工，其产生的工人工资与杰科律所无关。 被上诉人米朵公司、建信公司辩称，一、关于施工许可证，《装饰装修管理协议书》第三条明确约定需要取得施工许可证，同时，由物业公司发放装修许可证也是惯例。二、在2017年8月7日回函中提出协商30天的复工期，米朵公司认为不存在违约。2017年7月17日，米朵公司、建信公司的施工人员再次被物业公司要求停工，一周后仍不能复工，为了减少损失，只能将工人派往另外工地施工。2017年8月1日，杰科律所发函要求米朵公司、建信公司在3个工作日内复工。但米朵公司、建信公司复工需要时间准备，于2017年8月7日回函，提出协商方案，要求30天复工期。杰科律所对此并未回复，双方沟通未果。三、米朵公司、建信公司为该工程的支出，一审认定正确。拆除工程在2017年4月已完工，不存在遗漏垃圾的事实，本案中的垃圾搬运费是2017年7月20日支付的，此时工程已经开工。关于材料费用，杰科律所称施工现场没有任何材料存放。米朵公司、建信公司在一审提交的材料进场及进行部分施工的照片能够充分证明有材料进场和进行实际施工。关于工人工资，《工程概算书》中，工人工资都是包含在具体项目中的。杰科律所在2017年8月10日左右就与新的装修公司签订了新的装修合同，大概在8月16日左右新的装修公司进场施工。 杰科律所向一审法院起诉请求：1、请求判令解除杰科律所与米朵公司之间的装饰装修工程合同书;2、请求判令米朵公司退还杰科律所已支付的工程预付款人民币62500元；3、请求判令米朵公司承担涉案合同项目全部房屋租金426994元（2个月）、违约金计150000元（按工程总价款125万元每日千分之十（自2017年8月1日—8月12日共计12天）计算；4、请求判令建信公司对米朵公司的上述所有债务承担无限连带责任；5、请求判令由米朵公司、建信公司连带承担本案一切诉讼费用。 一审法院认定事实：杰科律所与米朵公司签订《装饰装修工程合同书》，约定：米朵公司对杰科律所所租赁的罗湖区x楼办公室进行室内改造装修，工程以“包工包料”方式进行；工程总造价人民币1250000元；工期为60天(2017年5月27日至2017年7月26日)；合同签订后，杰科律所需在5个工作日内向米朵公司支付62500元的工程预付款；期间因客观原因导致约定工程期限内未能如期施工，则施工合同延迟履行。杰科律所和米朵公司均未在合同注明签订合同的具体时间。2017年5月23日，建信公司经股东会议决议出具《承诺书》：愿意承担米朵公司在承接广东杰科律师事务所位于深圳市××大厦××楼办公室施工过程中，所产生的除税金以外的直接和间接的连带赔偿责任。2017年6月，杰科律所、建信公司、x大厦管理处签订《装饰装修管理协议书》，其中第三条第三款约定杰科律所、米朵公司必须取得施工许可证后方可入场施工。杰科律所在2017年7月4日向米朵公司预付62500元工程款。杰科律所主张在双方都同意延迟施工的情况下，杰科律所向米朵公司付款。2017年7月14日，杰科律所向米朵公司、建信公司发出《律师函》，要求米朵公司于接到该函后1个工作日进入罗湖区太平洋商贸大厦B座24楼办公室开始正常装修。米朵公司在2017年7月15日进场施工。杰科律所在一审庭审中确认因与业主发生纠纷，2017年7月17日业主要求米朵公司离场。杰科律所主张与业主沟通后，于2017年8月1日向米朵公司发函，要求米朵公司在接函3个工作日内进场施工并按期完工，如米朵公司在三日内仍然未进场开工，杰科律所将行使单方解约权。米朵公司回函称由于在施工期间因杰科律所未取得管理处发放的《装修许可证》，导致米朵公司的施工人员多次被驱赶，2017年7月17日施工人员再次被驱赶，且此后的一周都没有接到复工通知，工人需要工作生存，因此已到其他工地施工，如需重新开工，需一个月的时间重新组织施工人员。米朵公司提交完税证明、银行业务凭证、收据、电子回单等，并主张已经为案涉工程支付83417.39元的相关费用。杰科律所与米朵公司在一审庭审中均同意解除双方的合同关系。 一审法院认为，杰科律所、米朵公司签订的《装饰装修工程合同书》内容没有违反法律禁止性规定，为双方真实意思表示，系合法有效合同，双方应当按照合同条款履行各自的义务。由于杰科律所、米朵公司在一审庭审中均明确表明同意解除双方的合同关系，一审法院予以确认。本案的争议焦点为米朵公司在履行该合同的过程中是否存在违约的情形。第一，关于米朵公司在7月17日后是否按照指定的时间入场装修的问题。根据合同书的约定，案涉装修工程应从2017年5月27日开始，于2017年7月26日完成。在工程未按原定时间开始的情况下，杰科律所与米朵公司对工程的开始时间重新达成了一致，既从2017年7月15日开始米朵公司进场施工。后由于杰科律所与业主发生纠纷，导致米朵公司在7月17日被业主要求离场，杰科律所虽在8月1日要求米朵公司重新入场装修，但此时距离7月17日已经两个星期，杰科律所此次发函，应视为其要求米朵公司对装修重新开始的时间进行确认，从装修业经营常理角度考虑，杰科律所多次变更施工时间，米朵公司作为装修工程施工方需要一定时间调度安排工人施工，米朵公司有权对新的入场施工时间予以确认，也有权不予确认。第二，根据杰科律所、米朵公司与案涉物业公司签订的《装饰装修管理协议书》内容，入场施工应当取得施工许可证，而杰科律所未提交相关证据证明已经取得许可证，也没有提交证据证明由于米朵公司拒绝配合而未能取得施工许可证，故米朵公司抗辩称因未取得施工许可证，所以米朵公司未能再次进入案涉物业施工有事实和法律依据，一审法院予以采纳。第三，根据米朵公司提交的证据，杰科律所虽已经支付62500元工程款，但米朵公司为案涉工程亦已支付各项相关费用。根据上述所分析，杰科律所虽主张米朵公司存在违约的情形，但杰科律所所主张的事实和提交的证据均不能证明其主张，故一审法院对杰科律所所主张的米朵公司承担退款及相应的违约责任、建信公司承担连带责任缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，一审判决：一、解除杰科律所与米朵公司在2017年签订的《装饰装修工程合同书》。二、驳回杰科律所的其他诉讼请求。一审案件受理费5097元，由杰科律所负担。 本院审理查明，杰科律所于2017年7月14日向米朵公司预付62500元工程款。一审查明的其他事实清楚，本院予以确认。 本院认为，本案系装修装饰合同纠纷。综合涉案双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：米朵公司是否存在违约行为及涉案工程预付款应否返还的问题。 关于米朵公司是否违约的问题。首先，涉案合同虽约定工期60天（2017年5月27日至2017年7月26日），但合同实际履行过程中，米朵公司未能如期施工，本案中未有证据显示米朵公司对此具有过错，杰科律所亦称双方均同意延迟施工，据此，应视为合同双方以实际行为合意变更合同约定的履行期限，米朵公司未在合同约定的履行期限内完工不构成违约。其次，依前述查明事实，米朵公司于2017年7月15日入场施工，其后于2017年7月17日因杰科律所与涉案房产业主的纠纷离场，至2017年8月1日，杰科律所发函要求米朵公司三个工作日内入场施工，米朵公司复函称需一个月时间组织人员重新开工，涉案合同自此未能继续履行。本院认为，2017年7月17日涉案合同因存在履行障碍而未能履行，如前述，该履行障碍系因杰科律所与涉案房产业主存在纠纷，未有证据显示米朵公司对该障碍的发生具有过错；且涉案合同未有明确约定履行障碍消除后，米朵公司应立即重新入场施工，于此情形下，在涉案合同履行障碍消除后，合同双方均应给予对方合理的必要的准备时间，协商一致以确认重新入场施工的时间。本案中，自2017年7月17日米朵公司离场，至2017年8月1日杰科律所发函要求米朵公司重新入场施工，时间已近半月，依日常生活经验法则，米朵公司确需一定的时间组织施工人员重新入场，现涉案双方未能对重新入场施工的时间达成一致意见，双方协商未果致合同未能继续履行，米朵公司对此并无过错。综上所述，杰科律所上诉主张米朵公司违约、应予赔偿损失，理据不足，本院不予支持。一审处理正确，本院予以维持。 关于工程预付款的返还问题。本案中，涉案合同约定2017年5月27日开工，涉案工程以包工包料的方式进行，其后涉案工程未能如期开工，如前述，米朵公司对此不具有过错，至2017年8月双方因对重新入场施工的时间协商未果致合同无法继续履行，期间米朵公司已为顺利履行合同做必要的准备工作，一审据此认定米朵公司无需向杰科律所返还涉案工程预付款62500元，处理得当，本院予以维持。 综上，杰科律所的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币4487.5元（广东杰科律师事务所已预交），由广东杰科律师事务所负担。 本判决为终审判决。 审判长 马    龙 审判员 周    敏 审判员 路  德  虎  二〇一八年六月十四日 书记员 陈晓莹（兼） 附法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。