山东省潍坊市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁07民终7195号上诉人（原审被告）：通伊欧轮胎（诸城）有限公司，住所地山东省诸城市昌城镇泸河工业园。法定代表人：藤原利宽，董事长。委托诉讼代理人：胡孝红，君合律师事务所上海分所律师。委托诉讼代理人：沈程，君合律师事务所上海分所律师。被上诉人（原审原告）：昆明市官渡区津凯轮胎经营部，住所地云南省昆明市官渡区东郊贵昆路省土产进出口公司仓库铺面。经营者：韩冰，经理。委托诉讼代理人：刘正波，山东贝特律师事务所律师。上诉人通伊欧轮胎（诸城）有限公司（以下简称通伊欧诸城公司）因与被上诉人昆明市官渡区津凯轮胎经营部（以下简称津凯经营部）买卖合同纠纷一案，不服山东省诸城市人民法院(2016)鲁0782民初3613号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人通伊欧诸城公司的委托诉讼代理人胡孝红、沈程，被上诉人津凯经营部的经营者韩冰及其委托诉讼代理人刘正波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。通伊欧诸城公司上诉请求：1.撤销原判，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或发回重审；2.判令被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决在实体上存在事实认定错误、适用法律不当等问题。1.一审判决认定上诉人终止售后服务与事实不符。上诉人并未终止售后服务，不存在任何违约行为。被上诉人未提交任何证据证明上诉人终止提供三包理赔服务的事实。被上诉人亦未提交任何证据证明本案中存在2015年1月1日以后其向上诉人提出过三包理赔申请，而上诉人明确予以拒绝的事实。相反，上诉人于2016年11月29日提交的证据可以证明被上诉人先后两次向上诉人申请了三包理赔，且上诉人向被上诉人支付了三包理赔款。一审判决认定“在本次协商之前，东洋轮胎（上海）贸易有限公司曾以三包退费的方式向原告及其他的经销商支付过三包退费”错误。上诉人提交的证据显示是上诉人而非其他主体，向被上诉人支付了108334.68元的理赔款项。如果被上诉人不认可上诉人提供的三包服务，则其应当及时退还其所收到的理赔款项，另外三包理赔款的多少与是否提供三包理赔服务是两个不同的概念。上诉人指定案外人对于被上诉人提出的理赔申请提供鉴定服务，并不违反法律，也不违反双方之间的合同约定。本案中，上诉人并不否认对于被上诉人提出的三包理赔申请，其指定案外人负责鉴定。该委托第三方提供服务并没有改变上诉人为被上诉人提供了售后服务的事实。三包理赔款项的支付是确定厂家是否提供了三包服务的核心和根本性标准。仅仅因为鉴定环节由案外人负责，就忽视被上诉人提出申请并自上诉人处获得了赔付的事实，从而认定上诉人终止了售后服务，一审判决显然选择性地忽视对于被上诉人不利的关键事实，做出了对于上诉人极其不公正的认定和判决，一审判决已经失去了基本的公正性。2.一审判决认定上诉人转移三包服务、双方就三包纠纷形成初步解决方案完全错误。上诉人从未在本案审理过程中主张将提供售后服务的义务转移给了上级集团公司的其他下属公司。对于三包理赔的技术鉴定环节，上诉人委托给案外人具体负责，这一委托行为合法有效。另外，最终支付三包理赔款的主体是上诉人。上诉人和被上诉人从未就终止三包服务形成初步解决方案。该方案完全是由被上诉人在内的相关经销商自行打印，通过非法拘禁上诉人的相关业务人员的方式，试图逼迫上诉人同意被上诉人的无理要求，该材料中非常清楚的文字内容表明，上诉人的业务人员只是同意向公司传递被上诉人的要求，而事实上上诉人根本没有同意、也从未同意被上诉人的无理要求。所以，本案中根本不存在所谓的双方人员认可按照销售量的一定比例退还三包费用的问题，也根本不存在所谓的形成初步解决方案的任何事实。上诉人从没有接受被上诉人提出的所谓退还三包费的方案。3.一审判决毫无根据地认定退还三包费用比例为15%缺乏任何证据证明。一是根本不存在所谓终止三包服务后退费的所谓行业规则。一审法院采纳被上诉人在庭审结束后7个多月提交的材料作为有效证据，属程序严重违法。被上诉人提供的新材料中的“中国橡胶工业协会营销工作委员会”仅是一个社会团体的下设分支机构，其既非立法机构、也非经销合同当事人，其在《证明函》中的相关表述缺乏法律依据和证据支持，也不应对任何轮胎生产商或者经销商产生任何的法律效力。该证明中亦表明，补偿或者返回所谓三包售后服务费用的前提是“生产厂家不提供三包售后服务”。被上诉人提交的第三方公司出具的证词同样不能证明被上诉人所主张的事实，该证明内容明显已经超出了该等公司的证明能力范围，并且其也没有提供任何其他证据证明其主张。二是一审判决认定“关于退还的比例，……后经被告参与人员修改形成，……原告的此项主张合理，可以确认。因此，该退还比例（15%）系协商当时被告方的意思表示，并被双方所接受的。虽然双方约定，该方案需待被告方总部批准，但被告方迟迟未做出相应否定意思表示，作为方案的主动方，其怠于履行的行为，应视为其认可的意思表示”错误。15%的数字绝非上诉人的参与人员修改形成。上诉人从未确认和认可被上诉人单方面提出的所谓解决方案，因而该等文件对上诉人根本不具有任何约束力。一审法院认定上诉人怠于批准被上诉人提出的所谓15%的三包赔偿比例，即应视为上诉人认可了被上诉人主张。该认定缺乏事实和法律依据。本案中，有关15%的退费比例，一方面并无法律规定，另一方面也不存在上诉人和被上诉人之间的交易习惯来佐证。三是一审判决以2012-2014年期间被上诉人的所有销售额来计算所谓的退费，也不符合事实。一方面，三包服务是有期限的，卖方不可能无限期的承担三包服务。而本案中，上诉人和被上诉人在2012年根本不存在经销合同关系，对于2013年期间被上诉人自上诉人处购买的产品，在本案诉讼时早已超过了三包期限。另一方面，即便对于2014年经销关系期间上诉人出售给被上诉人的产品，被上诉人也已经申请过三包理赔服务，对于2013年期间购买的产品，被上诉人同样早已申请过三包理赔。因此，暂且不论15%的比例是否具有法律和事实依据，一审判决根本不考虑被上诉人已申请过三包理赔的情况，笼统以2012-2014年期间被上诉人购买的所有产品的价值作为计算“终止三包服务”的补偿比例，既属于期间计算错误，也明显属于重复计算。4.一审判决法律适用错误。在本案中，上诉人始终妥善履行了三包理赔的合同义务，不存在任何违约行为，因此当然不需要承担所谓的违约责任。由此可见，一审判决在适用法律方面存在重大错误。二、一审判决在审理程序上也存在错误。一审法院在本案庭审结束7个多月后接受被上诉人提交的材料，并将其作为一审判决的关键定案证据，属于程序严重违法。上述新材料未经依法开庭质证，一审法院仅仅将其复印件寄交给上诉人，对于该等材料，并未经开庭当庭质证。同时，上诉人在相关书面意见中也明确不认可该等证据的证明力。对于程序违法的一审判决，依法应当发回重审。津凯经营部答辩称，上诉人关于其未终止三包售后服务，不存在违约行为，也未曾提出过解决方案的上诉主张不成立。一审认定事实清楚、适用法律正确，程序合法，判决正确，请求驳回上诉、维持原判。津凯经营部向一审法院起诉请求：1.请求判令解除双方之间的经销合同；2.判令通伊欧诸城公司赔偿津凯经营部各项损失7500574.01元并承担诉讼费用。一审法院认定事实：津凯经营部自2012年开始经销通伊欧诸城公司生产的轮胎，并成为通伊欧诸城公司的经销商。双方间的经销合同约定每年签订一次，在签订经销合同的同时，双方还针对有关的销售优惠、产品的售后三包等签订有关的补充协议。2014年初，双方再次签订2014年东洋轮胎经销合同书，之前双方还于2013年12月31日签订了东洋轮胎（诸城）有限公司2014年度经销补充协议书。之后，通伊欧诸城公司于2014年1月1日作出了东洋轮胎销售政策，同年3月20日作出了2014年轮胎理赔政策等文件。2014年12月1日，因通伊欧诸城公司的集团公司进行机构调整，自2015年1月1日起，通伊欧诸城公司不再对其生产的轮胎产品负责销售及售后服务，产品的销售及售后服务机构随即被撤销，由东洋轮胎（上海）贸易有限公司（以下简称通伊欧上海公司）负责。之后，通伊欧诸城公司不再与津凯经营部等经销商签订合同，亦不再对以前销售的轮胎负责售后服务。津凯经营部等经销商因不能继续签订经销合同及售后的服务等与通伊欧诸城公司发生了纠纷。津凯经营部及其他经销商曾多次与通伊欧诸城公司协商并发生过冲突。2015年10月19日，津凯经营部及其他经销商在与通伊欧诸城公司工作人员协商后，通伊欧诸城公司参与商谈的人员在津凯经营部及其他经销商共同制作的解决方案中签名，并注明将方案带回日本向上级汇报。该方案的主要内容是，对于各经销商2012年1月1日至2015年8月30日的销售轮胎售后服务，按该期间9所有进货金额的15%的比例，由经销商服务自理，并将已经支付给通伊欧诸城公司的有偿服务部分金额归还代理商。在本次协商之前，通伊欧上海公司曾以三包退费的方式向津凯经营部及其他的经销支付过三包退费，津凯经营部对以上的三包退费的行为性质不予认可。本次协商的解决方案，通伊欧诸城公司并没有就是否获得上级的批准等向津凯经营部及其他经销商通报，双方的矛盾没有解决，津凯经营部遂诉至一审法院，要求解除合同并由通伊欧诸城公司赔偿损失。津凯经营部的主张损失中，包括退回三包服务费、商务照顾、冠爆损失、库存补差价、市场开发投入、可得利益损失及维权费用等。津凯经营部针对退还三包费用提出的要求是4985085.53元。计算方法为：津凯经营部的销售总额为15060681.36元，津凯经营部计算的比例为33.1%，比例依据是经销方式中有买断三包服务模式，比率为38.7%，退去实际经营期间已经退还部分的比例5.6%。通伊欧诸城公司对津凯经营部主张的销售总额及经营过程中存在买断三包服务模式予以认可，但对于津凯经营部主张的各项比例不予认可，提出买断三包只是双方合同履行过程中的一种方式，并没有固定的比例。津凯经营部为了证明自己的主张，在一审审理中，申请证人出庭对营销方式、售后服务的具体做法等作证，出庭证人均为通伊欧诸城公司的职工。一审庭审结束后又向一审法院提供了中国橡胶工业协会营销工作委员会的证明函，内容为：“根据我国轮胎行业的现状及轮胎生产技术水平，凡在我国境内从事轮胎生产经营活动的企业单位，其正常销售轮胎产品售价中都包含三包售后服务费用，生产厂家不提供三包售后服务，应给予轮胎经销商补偿或返回此部分费用。”另外，还向一审法院提供了部分轮胎生产企业及经销企业证明，主要内容为，我国轮胎产品价格中销售服务（三包）费用比例在30%-40%。对于津凯经营部提供的以上证据，通伊欧诸城公司质证后提交了书面质证意见，认为以述证据的举证期限违反法律规定，且证据均与本案双方当事人的争议没有关联。另查明，通伊欧诸城公司的公司名称原为“东洋轮胎（诸城）有限公司”，2015年1月8日，申请变更为“通伊欧轮胎（诸城）有限公司”。一审法院认为，津凯经营部要求解除与通伊欧诸城公司间买卖合同，根据津凯经营部的举证及通伊欧诸城公司的质证意见，双方在2014年经销合同履行终结后，未再行签订合同，津凯经营部起诉时双方的合同早已履行期满，故津凯经营部再行要求解除，缺乏事实和法律依据。津凯经营部在庭审中进一步阐明要求解除的不是经销合同中的买卖关系，而是要求解除因经销合同而产生的三包服务等售后服务的义务。该部分义务是因经销合同的标的物属性而产生，是双方约定且法律规定的对于合同中履行标的物质量保证义务的一种延伸，合同是否解除及是否履行期届满，均不影响出卖人对该义务的履行责任。现通伊欧诸城公司终止了该义务，虽然审理中主张将义务转移给上级集团公司的其他下属公司，但该义务的转移没有得到津凯经营部等经销商的认可和同意，并由此引起了双方的矛盾，通伊欧诸城公司依法应对由此带来的法律后果承担相应的责任。对于双方的该项纠纷，依法应采取其他的方式予以解决。诉讼中，津凯经营部主张以返还三包服务费用的方式予以解决，通伊欧诸城公司对此不予认可。根据津凯经营部的举证，在通伊欧诸城公司终止三包服务后，双方曾因该项纠纷进行过协商，并形成了初步解决方案。对于津凯经营部提供的解决方案，通伊欧诸城公司虽然提出该解决方案注明应向总部汇报，而集团董事会没有最终批准，因而不能作为双方解决纠纷的证据使用。但该解决方案的形成，能够证明，在通伊欧诸城公司终止三包服务后，由生产商向经营商按销售量的一定比例退还三包费用，是双方参与协商人员当时认可的方式，也是为当时各方当事人所能够接受的。津凯经营部在庭审结束后，向一审法院提供的行业协会及生产商和经营商的证明，虽然通伊欧诸城公司不予认可，但与双方的初步解决方案的内容相互对照，也相应的印证了津凯经营部的主张，即以上做法系行业规则。综上所述，津凯经营部要求通伊欧诸城公司按其销售总量的比例退还三包费用，即与双方解决纠纷的协商意见相符合，也与同行业中的惯常作法一致，一审法院依法予以确认。关于退还的比例，在通伊欧诸城公司方人员签名的解决方案上，退还比例打印的数额为25%，后由手写改为15%。津凯经营部主张该解决方案系津凯经营部提出，后经通伊欧诸城公司参与人员修改形成，根据数额变动与双方当事人的利益关系，津凯经营部的此项主张合理，可以确认。因此，该退还比例系协商当时通伊欧诸城公司方的意思表示，并被双方所接受的。虽然双方约定，该方案需待通伊欧诸城公司方总部批准，但通伊欧诸城公司方迟迟未做出相应否定意思表示，作为方案的主动方，其怠于履行的行为，应视为其认可的意思表示。结合其他证据，一审法院依法采信该比例数额。至于津凯经营部诉讼主张中的其他损失，因双方的合同没有进行明确约定，且与合同本身的权利义务及合同的履行间均没有直接的关联，津凯经营部要求通伊欧诸城公司支付于法无据。综上，津凯经营部要求解除与通伊欧诸城公司间的经销合同无事实和法律依据，一审法院依法不予支持。津凯经营部要求通伊欧诸城公司依法按津凯经营部销售总额的一定比例向津凯经营部退还三包费用，合法有据，一审法院予以支持，对于退还的比例依法确认为销售总额的15%，津凯经营部多诉部分依法不予支持。津凯经营部的其他损失，缺乏事实和法律依据，一审法院依法不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》条一百四十二条之规定，判决：一、通伊欧诸城公司退还津凯经营部三包费用2259102.2元（15060681.36元×15%），于判决生效后10日内履行完毕。二、驳回津凯经营部的其他诉讼请求。案件受理费64304元，减半收取32152元，由津凯经营部负担19716元；通伊欧诸城公司负担12436元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交：证据1、中国橡胶工业协会轮胎分会出具的证明一份，证明轮胎三包理赔可以由厂家自行组织鉴定，也可以由厂家委托第三方组织鉴定；一审判决认定存在三包理赔的行业规则不符合事实。被上诉人对上述证据不予认可，认为证明内容超出了中国橡胶工业协会轮胎分会的职权范围，同时通伊欧上海公司是中国橡胶工业协会轮胎分会的会员，二者存在利害关系，通伊欧上海公司与上诉人之间是关联企业。被上诉人提交：证据1、《通伊欧轮胎就诸城事件发表声明》网络打印件一份，证明案涉解决方案系上诉人提出。证据2、上诉人及通伊欧上海公司的公司简介网络打印件一份，证明两者系关联企业。证据3、中国橡胶工业协会轮胎分会的会员单位名单网络打印件一份，证明通伊欧上海公司是其会员。证据4、中国橡胶工业协会章程网络打印件一份，证明该协会的服务宗旨是为会员服务的，会员必须缴纳会费，二者之间存在金钱利益。证据5、中国橡胶工业协会轮胎分会360百科简介网络打印件一份，证明轮胎分会的职责是以服务会员为宗旨。经质证，上诉人对被上诉人提交的证据1的真实性表示无法确认，认为即使是真实的，亦不能证明被上诉人的主张，因为该证据未提到转移三包服务、终止三包服务以及买断三包服务的比例是38.7%、25%等。对证据2至证据5的真实性及关联性均不予认可，均系网络打印件，没有公证书予以认可。对当事人二审提交的证据，本院综合认证如下：上诉人提交的证据1不符合单位证明的形式要件，不具备证据效力。被上诉人提交的证据1至证据5，均系网络打印件，上诉人不予认可，故对上述证据的真实性不予认定。二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点是：一是上诉人是否终止了三包理赔服务而存在违约行为；二是一审判令以双方销售额为基数按15%的比例计算三包理赔费用是否合理；三是一审程序是否存在违法问题。关于焦点一,上诉人与被上诉人签订的经销合同系当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人均应依约全面履行，应遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。被上诉人提交的通伊欧诸城公司2014年轮胎理赔政策对三包期限、可以理赔的情形、不予理赔的情形、理赔标准、理赔程序等进行了约定。该理赔政策亦是上诉人的真实意思表示，上诉人应依约履行。本案中，被上诉人主张上诉人单方面终止了三包理赔服务，一审时申请上诉人三名前员工出庭作证，并提供了其向上诉人主张权利的证据。至此，作为三包服务的合同义务一方，上诉人应当负有举证证明其履行了三包服务的义务。为此，上诉人一审时提供了三份证据，分别为2015年2月28日和2015年5月15日的通伊欧上海公司盖章的传真件确认单两份，付款方为通伊欧诸城公司、收款方为津凯经营部、交易用途为退货款的中国农业银行电子银行交易回单一份，上述证据均没有被上诉人的签字确认，被上诉人对此亦不予认可。故上述证据不足以证明上诉人向被上诉人完全履行了合同约定的三包理赔服务。相反，被上诉人提供的证人证言则证明了上诉人负责提供三包服务的营业部已于2014年12月撤销，之后上诉人未向经销商提供过三包理赔服务。故上诉人未依约履行合同的三包理赔义务，构成违约。上诉人关于其未终止三包服务、一审适用法律错误的主张，与事实不符，本院依法不予支持。关于焦点二，众所周知，轮胎属于易损件，现有市场上的轮胎销售存在三包销售和买断三包销售等不同经营模式，同等品牌同等质量的轮胎，三包销售和买断三包销售的价格有一定差距。在上诉人未按约定履行三包服务的情况下，被上诉人有权要求上诉人退还三包理赔费用。对于上诉人与被上诉人之间的销售数额，双方均无异议。对于三包理赔费用的计算比例问题，被上诉人提交的解决方案，虽最终未取得上诉人的同意，但上诉人的代表在该解决方案中注明其参与了会谈，对会谈内容已知悉，该解决方案中载明的依据有三，分别为2014年以前TLZ曾经发生过卖断服务，比例为32%-38%；马牌、倍耐力2009年度曾经发生过的卖断服务，比例为25%；2015年度TLZ提供给TTS的产品，服务打包由TTS负责，比例为30%。该方案中载明的比例与一审时被上诉人提供的多家轮胎公司出具的证明中的比例相互印证。这表明轮胎市场上存在卖断服务的情形，且卖断比例在25%至38%之间。同时，案涉解决方案中原载明25%的服务自理，后手动修改为15%，并未加大上诉人方的责任，该比例应系双方人员协商后的结果。上诉人关于被上诉人胁迫上诉人方工作人员在解决方案中签字的主张，证据不足，本院依法不予采信。在上诉人终止三包理赔服务后，一审法院综合考虑到轮胎销售年限、部分轮胎已进行过理赔、轮胎市场现状及双方解决方案中的内容等情形，酌定按销售总额的15%计算三包理赔费用，并无不当。上诉人关于按15%比例计算三包理赔费用不当及理赔费用存在重复计算的主张，缺少证据支持，本院依法不予采信。关于焦点三，上诉人主张被上诉人一审时提交的部分证据超过了举证期限，且未公开开庭质证，但其亦认可一审对上述证据发表了质证意见，一审法院对其质证意见未予采信。二审时，被上诉人对于超过期限举证作出了合理说明。因此该程序瑕疵并未影响上诉人的实体权利，并不属于法律规定的严重违反法定程序需发回重审的情形。故上诉人关于一审程序严重违法应发回重审的上诉主张不能成立，本院依法不予支持。综上所述，通伊欧诸城公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费64304元，由上诉人通伊欧轮胎（诸城）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 ： 李 霞审判员 ：尹臣正审判员 ：李金桦二〇一八年六月十一日书记员 ：解伟娜