福建省莆田市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2018)闽03刑终235号 原公诉机关莆田市城厢区人民检察院。 上诉人（原审被告人）方剑腾，男，1987年4月16日出生于莆田市城厢区，汉族，高中文化，务工，住莆田市城厢区，因涉嫌犯侵犯公民个人信息罪，于2017年7月30日被刑事拘留，同年4月14日转取保候审，2018年2月26日被逮捕。现押于莆田市第二看守所。 辩护人戴光兴，福建莆光律师事务所律师。 莆田市城厢区人民法院审理莆田市城厢区人民检察院指控原审被告人方剑腾犯侵犯公民个人信息罪一案，于2018年3月2日作出（2018）闽0302刑初13号刑事判决。宣判后，原审被告人方剑腾不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。莆田市人民检察院指派检察员黄源斌出庭履行职务。上诉人方剑腾及其辩护人戴光兴到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，自2017年1月始，被告人方剑腾通过QQ向他人非法购买包含淘宝账户及登录密码，对应的店铺注册身份信息、对应的支付宝账户及登录密码、支付宝绑定的银行卡账号等的淘宝店铺信息和包含法人代表身份信息、营业执照、对应的支付宝账户及登录密码等的企业商户信息，后将所购买的上述公民个人信息转卖给他人从中赚取差价，并利用黄颖颖的支付宝账户来收取钱款。截至案发时止，被告人方剑腾共向他人非法购买公民个人信息4049条并转卖，从中牟利人民币80000元。 2017年3月30日，公安民警在被告人方剑腾家中抓获被告人方剑腾，当场查获并扣押东方城电脑主机及MEION电脑一体机各1部。经查，其被扣押的电脑上存储的非法获取的公民个人信息共计4049条。同年4月14日，被告人方剑腾向莆田市公安局城厢分局退出违法所得人民币80000元，并由公安机关依法扣押。 经审前调查评估，莆田市城厢区司法局认为被告人方剑腾符合社区矫正条件。 上述事实，有搜查证、搜查笔录，扣押笔录、决定书及清单，扣留财物收据，提取笔录，支付宝转账记录及交易信息，支付宝记账明细，电脑存储的公民个人信息电子数据，立案决定书，到案经过及破案报告书，强制措施，户籍证明，调查评估意见书及被告人方剑腾的供述等证据证实，且被告人在原审开庭审理过程中对此亦无异议。 原判认为，被告人方剑腾违反国家有关规定，向他人出售公民个人信息，违法所得共计人民币80000元，情节特别严重，其行为已构成侵犯公民个人信息罪。被告人方剑腾因本案先前被羁押的十六日予以折抵刑期。被告人方剑腾向他人出售财产信息数量较大，酌情从重处罚；但其归案后能如实供述犯罪事实，在法庭上自愿认罪，依法可以从轻处罚；已退出全部违法所得，酌情从轻处罚。被告人方剑腾虽具备社区矫正监管条件，但其非法获取公民个人信息的条数及违法所得，均达情节特别严重，不宜对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一第一款、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条第二款第三项、第十二条之规定，作出判决：一、被告人方剑腾犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币八万元。二、莆田市公安局城厢分局扣押的东方城电脑主机、MEION电脑一体机各一部及违法所得人民币八万元，由扣押机关予以没收，上缴国库。 原审被告人方剑腾上诉称，一审判决量刑过重，请求二审从轻、减轻处罚。辩护人主要辩护意见：方剑腾有自首情节；方剑腾出售的信息中有一部分系淘宝用户自愿出售，应予以排除；方剑腾系初犯、偶犯，有社区矫正条件，建议对其适用缓刑。 经审理查明，原判认定上诉人方剑腾犯侵犯公民个人信息罪的事实清楚，证据确实充分。据以认定的证据来源合法，内容客观真实且能相互印证，均经原审庭审举证、质证。本院予以确认。 在二审审理期间，出庭检察员提交了以下证据：1.莆田市公安局龙桥派出所出具的工作说明，证实2017年3月30日，民警在工作中发现方剑腾涉嫌以买卖淘宝网站的方式侵犯公民的个人信息，民警先到方剑腾位于城厢区的住处传唤方剑腾。当时方剑腾未在家，民警以“公安机关找方剑腾问一些他电脑的事情”为由让方剑腾妻子翁某通知方剑腾本人回家。待方剑腾自行回家后，经出示搜查证后，当方剑腾面搜查，在其房间内查获疑似存储公民个人信息的MEION电脑一体机一台、东方城电脑主机一台。民警口头传唤方剑腾接受调查。 2.上诉人方剑腾讯问笔录一份（2018年5月2日），供认其通过QQ购买了4000多条公民个人信息，购买的目的是为了卖给那些做淘宝的人，也是通过QQ联系，支付宝转账，一共获利八万左右，但没有把同一信息卖给不同卖家。其当时在朋友家接到妻子电话说公安在家里，让其回去，其就回去了，公安当时问了一些情况，然后其就和他们去派出所了。其接电话的时候大概知道是因为信息这件事，但没想到这么严重，也意识到公安可能会抓其。 3.证人翁某询问笔录一份，证实2017年3月30日，警察至其家敲门，向其核实身份后问家里电脑是谁在使用，其说是老公方剑腾在使用。警察就让其通知方剑腾回家一趟配合公安机关调查他电脑里面的一些事情。其就打电话通知方剑腾说家里有警察上门，要查你的电脑，你赶紧回家一趟。后来方剑腾就回家了，警察就当着方剑腾的面在房间内找到他的电脑，之后就把方剑腾带走调查。其知道方剑腾是做淘宝类业务，但不知道方剑腾以买卖淘宝店铺的方式涉嫌侵犯公民个人信息。 上述证据均经庭审质证，证据来源合法，内容客观真实，且能相互印证，本院予以采信。 关于上诉人方剑腾及其辩护人提出方剑腾出售的信息中有一部分系淘宝用户自愿出售，应予以排除的诉辩意见，经查，上诉人方剑腾供认其主要是通过4个QQ好友购买企业商户信息4千余条，再将所购买的公民个人信息转卖给他人从中赚取差价。在案证据不足以证实上诉人方剑腾有与其购买的公民个人信息中的相关人员联系并确认对方系自愿出售，且该辩解并不影响认定方剑腾违反国家规定，贩卖4049条信息给他人并从中非法获利的事实，故该上诉理由不能成立，不予采纳。 关于上诉人方剑腾的辩护人提出方剑腾有自首情节的辩护意见，经查，在案证据显示上诉人方剑腾在接到证人翁某电话回家时，已经明知公安机关侦查人员在家等候要查其电脑内的信息仍回家接受调查，主观上具有自动投案的主动性和自愿性，故依法对该行为可以认定为自动投案，其到案后，如实供述自己的犯罪事实，系自首，辩护人此节辩护意见予以采纳。 本院认为，上诉人方剑腾违反国家有关规定，向他人出售公民个人信息，违法所得共计人民币80000元，情节特别严重，其行为已构成侵犯公民个人信息罪。方剑腾向他人出售财产信息数量较大，酌情从重处罚。上诉人方剑腾自动投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，在法庭上自愿认罪，依法予以从轻处罚；退出全部违法所得，酌情从轻处罚。综合考虑上诉人方剑腾犯罪的事实、情节和对于社会的危害程度，不宜对其适用缓刑，对于上诉人方剑腾及其辩护人提出方剑腾有自首情节的辩护意见予以采纳，但对于要求适用缓刑的上诉理由不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。鉴于二审审理查明方剑腾有自首情节，原判对方剑腾量刑偏重。依照《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一第一款、第六十七条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条第二款第三项、第十二条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(二)项、第二百三十三条之规定，判决如下： 一、维持莆田市城厢区人民法院（2018）闽0302刑初13号刑事判决第二项。 二、撤销莆田市城厢区人民法院（2018）闽0302刑初13号刑事判决第一项。 三、上诉人方剑腾犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑三年。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月26日起至2021年2月9日止。） 本判决为终审判决。 审判长  陈若男 审判员  郑文贤 审判员  王长生 二〇一八年六月二十七日 书记员  许丽珊 附：本案有关的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百五十三条之一违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 违反国家有关规定，将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者提供给他人的，依照前款的规定从重处罚。 窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息的，依照第一款的规定处罚。 单位犯前三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》 第五条非法获取、出售或者提供公民个人信息，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百五十三条之一规定的“情节严重”： （一）出售或者提供行踪轨迹信息，被他人用于犯罪的； （二）知道或者应当知道他人利用公民个人信息实施犯罪，向其出售或者提供的； （三）非法获取、出售或者提供行踪轨迹信息、通信内容、征信信息、财产信息五十条以上的； （四）非法获取、出售或者提供住宿信息、通信记录、健康生理信息、交易信息等其他可能影响人身、财产安全的公民个人信息五百条以上的； （五）非法获取、出售或者提供第三项、第四项规定以外的公民个人信息五千条以上的； （六）数量未达到第三项至第五项规定标准，但是按相应比例合计达到有关数量标准的； （七）违法所得五千元以上的； （八）将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息出售或者提供给他人，数量或者数额达到第三项至第七项规定标准一半以上的； （九）曾因侵犯公民个人信息受过刑事处罚或者二年内受过行政处罚，又非法获取、出售或者提供公民个人信息的； （十）其他情节严重的情形。 实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百五十三条之一第一款规定的“情节特别严重”： （一）造成被害人死亡、重伤、精神失常或者被绑架等严重后果的； （二）造成重大经济损失或者恶劣社会影响的； （三）数额或者数额达到前款第三项至第八项规定标准十倍以上的； （四）其他情节特别严重的情形。 第十二条对于侵犯公民个人信息犯罪，应当综合考虑犯罪的危害程度、犯罪的违法所得数额以及被告人的前科情况、认罪悔罪态度等，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。 -9-