云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云01民终1270号上诉人（原审被告）：昆明军乐艺术学校，住所地云南省昆明市嵩明县军马场职教园区。法定代表人：赵京伟，校长。委托诉讼代理人：王国防，云南法砝码律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨学尧，公司员工。被上诉人（原审原告）：云南中润建筑工程集团有限公司，住所地云南省昆明市关兴路**万裕国际商务大厦****。法定代表人：朱立达，董事长。委托诉讼代理人：李辉，上海段和段（昆明）律师事务所律师。原审被告：汤平，女，1969年2月14日生，汉族，住云南省昆明市五华区。原审被告：冯传奇，男，1963年8月17日生，汉族，住云南省昆明市五华区。原审被告：苗春，男，1973年7月31日生，汉族，住云南省昆明市西山区。上诉人昆明军乐艺术学校因与被上诉人云南中润建筑工程集团有限公司及原审被告汤平、冯传奇、苗春建设工程合同纠纷一案，不服云南省嵩明县人民法院（2016）云0127民初1960号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。昆明军乐艺术学校上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回云南中润建筑工程集团有限公司一审全部诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清。一、上诉人与被上诉人之间并无200万元工程履约保证金的约定，上诉人也并未实际收取该保证金，一审判令上诉人予以退还无事实和法律依据。所谓的“200万元工程履约保证金”系被上诉人代理人汪兴江与原审被告汤平、冯传奇之间名为担保、实为居间的法律关系，与本案建设工程合同纠纷为性质不同的两个法律关系，应当另案主张。且原判已经认定履约保证金已经由汤平、冯传奇归还给了汪兴江，在履约保证金已经实际清结的情况下，一审仍判令上诉人退还给被上诉人，有违事实。二、一审遗漏认定上诉人法定代表人赵京伟赔偿给付汪兴江337万元的事实。赵京伟系上诉人的法定代表人，汪兴江在本案合同签订过程中均代表被上诉人，或系被上诉人的法定代表人或授权代理人、或系被上诉人龙江分公司负责人，被上诉人恶意隐瞒汪兴江收取并结清的履约保证金及赔偿款，导致一审错判。云南中润建筑工程集团有限公司辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。关于保证金的退还，双方在解除协议中已经进行了明确，上诉人及其法定代表人也签章确认。关于保证金的支付，有汤平出具的证明，及上诉人当时的副校长苗春出具的收条为证。赵京伟和汪兴江个人均非本案的诉讼主体，上诉人并没有充分证据证实其已经归还了337万元，汪兴江本人既没有代被上诉人收款的授权，也并未收到该337万元。原告云南中润建筑工程集团有限公司向一审法院起诉请求：1、由各被告连带承担向原告支付拖欠的临时设施、劳务报酬及退还项目保证金等共计人民币4600000元；2、由各被告连带承担向原告支付自2014年9月30日以本金起算至起诉日2016年9月按年利率24%计算的违约金2208000元（本金4600000元×24%×2年）；支付自起诉日2016年9月以本金起算至全部付清之日止按年利率24%计算的违约金；3、由被告承担全部诉讼费用及原告为实现债权而支付的相关费用。一审法院确认法律事实：2012年9月28日，原告云南中润建筑工程集团有限公司的代理人汪兴江与被告昆明军乐艺术学校的代理人苗春自愿签订《建设工程承包意向协议书》，约定：被告昆明军乐艺术学校将在嵩明职教园区投资建设的“昆明市警备区民兵训练基地”项目交由原告进行总承包施工，该协议同时约定了工程范围、工程总造价、付款方式及双方的权利义务等内容。被告汤平、冯传奇在担保方栏签字并按手印，但未明确担保的债权种类、数额，担保的范围、方式及保证期间。同日，原告云南中润建筑工程集团有限公司的代理人汪兴江与被告汤平、冯传奇签订担保协议，约定：原告云南中润建筑工程集团有限公司支付100万元给“昆明市警备区民兵训练基地工程”的建设方昆明军乐艺术学校作为工程履约保证金，保证金于协议签订之日支付50万元，在原告进场三天内支付剩余的50万元。被告汤平、冯传奇负责该工程的顺利进行及工程履约保证金的资金安全，如该工程不能顺利进行，由被告汤平、冯传奇在十日内向昆明军乐艺术学校退还100万元交给原告云南中润建筑工程集团有限公司，如到期不能退回，则由被告汤平、冯传奇在五日内退还原告云南中润建筑工程集团有限公司100万元。如该工程合同签订并正常施工，则由原告云南中润建筑工程集团有限公司按工程总造价的0.6%支付给被告汤平、冯传奇作为报酬。2012年9月29日，汪兴江通过其在中国工商银行的帐户向被告汤平汇款450000元。同日，被告汤平、冯传奇向汪兴江出具借条，载明：今借到汪兴江现金人民币50万元。后汪兴江在该借条上载明于2012年12月2日退还昆明市警备区民兵训练基地保证金。2013年5月15日，原告云南中润建筑工程集团有限公司法定代表人朱立达、委托代理人汪兴江与被告昆明军乐艺术学校法定代表人赵京伟自愿签订《建设工程施工合同》（合同编号：2007字0201号），约定：被告昆明军乐艺术学校将位于嵩明职教园区的昆明市警备区民兵训练基地的二期、三期及以后的所有建设项目—包括土建、安装、绿化、市政基础设施及装修等工程发包给原告云南中润建筑工程集团有限公司，合同总价款约为1亿5千万元。同日，被告昆明军乐艺术学校委托代理人苗春与案外人云南熙达茶业有限公司法定代表人汪兴江签订《昆明市民兵综合训练基地普洱茶品鉴基地合作协议》，约定：由被告昆明军乐艺术学校在其建设的昆明警备区民兵综合训练基地的灾难体验馆区域内合理规划10亩土地给云南熙达茶业有限公司建设普洱茶品鉴基地，合作期限为30年。2013年5月21日，被告昆明军乐艺术学校通知原告云南中润建筑工程集团有限公司于2013年5月26日至28日间开始进场，并提出了进场后的要求。2013年5月22日，汪兴江通过其在中国工商银行的账户向被告汤平账户转账100万元。同日，被告汤平出具证明证实2013年5月22日由昆明军乐艺术学校收取的云南中润建筑工程集团有限公司昆明市警备区民兵综合训练基地工程项目保证金200万元是由汪兴江的2张私人银行卡转入汤平的2张私人银行卡中，汤平本人已将银行卡和身份证交给被告苗春。2014年6月28日，被告昆明军乐艺术学校法定代表人赵京伟与原告云南中润建筑工程集团有限公司代理人汪兴江及云南熙达茶业有限公司法定代表人汪兴江签订解除协议，约定：1、解除履行昆明军乐艺术学校与云南中润建筑工程集团有限公司签订的《建设工程施工合同》；2解除履行昆明军乐艺术学校与云南熙达茶业有限公司签订的灾难体验馆《合作协议》；3、云南中润建筑工程集团有限公司进场施工的项目办理退场，对已完的临时设施及人员工资办理结算，云南中润建筑工程集团有限公司支付的200万元的工程保证金予以退还。经三方商定临时设施、人员工资及保证金共计确定为人民币460万元，由被告昆明军乐艺术学校向原告云南中润建筑工程集团有限公司支付。被告昆明军乐艺术学校于2014年9月30日向原告云南中润建筑工程集团有限公司支付200万元，于2014年10月31日支付260万元。若逾期支付，按每逾期一天以应当支付的本金×5‰承担违约金。解除协议签订后，被告昆明军乐艺术学校法定代表人赵京伟在中国民生银行的个人账户与汪兴江的个人账户之间有一部分经济往来。无被告昆明军乐艺术学校对公账户与原告云南中润建筑工程集团有限公司对公账户的账务往来情况。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。依法成立的合同，对当事人均具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，原告云南中润建筑工程集团有限公司与被告昆明军乐艺术学校签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，对原、被告双方均具有法律约束力，现原告已按照被告昆明军乐艺术学校的入场通知进场并履行了部分合同义务，因被告昆明军乐艺术学校自身的原因导致合同无法正常履行，双方于2014年6月28日自愿签订解除协议，被告昆明军乐艺术学校自愿退还原告云南中润建筑工程集团有限公司保证金200万元及赔偿各项损失260万元，双方并明确约定了付款时间及违约责任的承担方式。但被告昆明军乐艺术学校在解除协议签订后未按照协议约定履行自己的付款义务，其行为已构成违约，依法应承担违约责任。故对原告云南中润建筑工程集团有限公司要求被告昆明军乐艺术学校支付460万元的诉讼请求一审法院予以支持。对原告云南中润建筑工程集团有限公司要求被告支付违约金的主张，一审法院不完全支持，因双方协议中约定的违约金支付标准过高，原告主动申请调整为按年利率24%支付的标准符合法律规定，一审法院予以采纳，但违约金的起算时间应从被告昆明军乐艺术学校承诺的付款期限届满后予以计算，故至原告起诉之日的违约金为2090542元（4600000元×2%/月×22月＋4600000×24%/年÷365天×22天）。对原告云南中润建筑工程集团有限公司要求被告汤平、冯传奇承担连带赔偿责任的主张，虽然被告汤平、冯传奇在《建设工程承包意向协议书》上的担保方栏签字，但该意向协议书未明确担保方所应担保的主债权种类等保证合同所应当具备的条件，故该担保因无实质的内容不能成立。而被告汤平、冯传奇所提供的担保协议上所担保的工程履约保证金已经归还汪兴江，汪兴江亦签字认可，故被告汤平、冯传奇不应承担担保责任，对原告的该项主张一审法院不予支持。对原告云南中润建筑工程集团有限公司要求被告苗春承担连带赔偿责任的主张，因被告苗春系受被告昆明军乐艺术学校的委托签订合同及办理其它事宜，故应由委托人昆明军乐艺术学校承担赔偿责任，故对原告的该项主张一审法院不予支持。对被告所作的“已经归还原告300多万元，现不欠原告钱”的辩解，因从被告昆明军乐艺术学校所提供的交易明细单及记账凭证来看，没有直接证据证实被告昆明军乐艺术学校与原告云南中润建筑工程集团有限公司之间有经济往来，而赵京伟个人账户与汪兴江个人账户之间的经济往来及被告昆明军乐艺术学校与其他单位的经济往来，不能证实与本案有直接的关联性，故对被告的该辩解一审法院不予采信。综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条、第二百八十四条，《中华人民共和国担保法》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：“一、由被告昆明军乐艺术学校自本判决生效之日起二十日内向原告云南中润建筑工程集团有限公司支付赔偿款及退还工程保证金合计460万元；二、由被告昆明军乐艺术学校自本判决生效之日起二十日内向原告云南中润建筑工程集团有限公司支付违约金2090542元及第一项所列款项自2016年9月23日起至付清之日止按月利率2%计算的违约金；三、驳回原告云南中润建筑工程集团有限公司的其他诉讼请求。”一审案件诉讼费59456元，减半收取为29728元，由昆明军乐艺术学校承担。二审中，上诉人提交了中国人民解放军陆军边海防学院昆明校区服务保障中心开具的《证明》及被上诉人向中国人民解放军陆军边海防学院昆明校区服务保障中心出具的收款发票六张。证明，2014年6月28日，双方协议解除后，上诉人委托部队于2014年10月23日支付19.8万元、10月28日支付19.2万元、19.8万元，11月17日支付11.4万元、12.5万元、18.5万元，共分六次向被上诉人归还了100万。对该证据，被上诉人认为与本院无关不予质证。本院认为上诉人提交的上述证据符合证据的形式要件，被上诉人认为与本案无关的质证观点不能成立，本院对证据的真实性及证明目的予以确认。二审中，被上诉人对一审判决认定的事实无异议，上诉人认为一审判决未认定校长赵京伟支付给汪兴江的337万元，及委托中国人民解放军陆军边海防学院昆明校区服务保障中心归还被上诉人的100万元和保证金只收到100万元的事实错误，对其他事实无异议。故对经一审审理认定且双方无异议的本案事实，本院依法予以确认。对上诉人有异议的事实，其中，中国人民解放军陆军边海防学院昆明校区服务保障中心代付的100万元，因有相应的证据证实，本院予以确认，其他事实是否成立，本院将结合案件的争议焦点在下文予以评述。归纳双方诉辩主张，本案的争议焦点是：被上诉人要求上诉人支付460万元及承担利息的请求是否成立？本院认为：根据2014年6月28日上诉人与被上诉人签订的《解除协议》，上诉人需支付被上诉人200万元工程保证金，临时设施、人员工资及保证金共计确定为人民币460万元，并且协议还对分期付款及逾期支付承担的违约利息进行了约定，协议系双方为《建设工程施工合同》解除所签，是双方对施工合同解除后各自权利义务进行的结算性约定，并无违法无效的情形，合法有效，对双方具有约束力。上诉人逾期未支付约定的款项已经违约，被上诉人有权要求还款及承担约定的利息。现上诉人认为保证金双方并无约定，且也未实际收取，不存在退还200万保证金的事实，但上诉人主张的该事实与2013年5月22日，上诉人授权的副校长苗春向被上诉出具的《收条》载明的收到200万元保证金的事实不符，也与双方《解除协议》约定的退还200万元保证金的约定不符，本院认为不能成立。至于上诉人认为其通过法定代表人赵京伟已经向被上诉人的代理人汪兴江赔偿了337万元及通过中国人民解放军陆军边海防学院昆明校区服务保障中心代为向被上诉人支付了100万，已全部还清被上诉人的款项的主张。其中，上诉人通过中国人民解放军陆军边海防学院昆明校区服务保障中心向被上诉人归还100万的事实，因有相应的证据证实，能够成立，一审判决未予确认，系认定事实错误，本院予以纠正。对上诉人主张的通过法定代表人赵京伟向被上诉人的代理人汪兴江赔偿了337万元的事实，在汪兴江表示双方资金往来系双方的其他经济活动并非代被上诉人收款，及被上诉人否认委托过汪兴江代为收款的情况下，上诉人并无证据证明汪兴江有权代被上诉人收取工程款，故一审判决对上诉人的该部分还款主张不予认定，并无不当，本院予以维持。对该部分款项当事人可另案主张权利。综上，根据二审查明的事实，本院确认上诉人应归还给被上诉人的款项还应扣减部队代为归还的100万元，即实为360万元。至于逾期利息，因双方约定分两笔付款，第一笔200万的支付截止日期为2014年9月30日，最后一笔260万元支付的截止时间为2014年10月31日，故上诉人已逾期还款，按约定应承担逾期违约利息，但已归还的100万元应在计算利息时作相应的扣减。根据双方约定，逾期利息以欠款为本金，按每天按5‰计付，即月利率为1.5％，而被上诉人以月利率2％主张，与双方的约定不符，没有事实依据，一审判决对此处理不当，本院予以纠正，且一审在判决主文部分将利率表述为“年利率2%”存在笔误，本院予以更正。为此，本院按双方的《解除协议》约定的逾期每天支付5‰违约金，即月利率为1.5％予以支持。另，上诉人已归还的100万元其中58.8万元在第二期还款期限内，另有41.2万元，逾期17天，本院将该部分还款按第二期期内还款处理。故上诉人第一期200万元未归还逾期，第二期逾期还款160万元，已构成违约应当支付利息。综上所述，上诉人昆明军乐艺术学校的上诉请求，部分有事实依据能够成立，本院对成立部分予以支持；一审判决认定事实部分错误，导致判决有误，本院依法予以改判。据此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销云南省嵩明县人民法院（2016）云0127民初1960号民事判决；二、由昆明军乐艺术学校自本判决生效之日起二十日内向云南中润建筑工程集团有限公司支付赔偿款及退还工程保证金合计360万元；二、由昆明军乐艺术学校自本判决生效之日起二十日内向云南中润建筑工程集团有限公司支付以200万元为本按月利率1.5%计算自2014年10月1日起至款清之日止的违约金，及以160万元为本金按月利率1.5%计算自2014年11月1日起，至款清之日止的违约金；三、驳回昆明军乐艺术学校的其他上诉请求；四、驳回云南中润建筑工程集团有限公司的其他诉讼请求。一审案件诉讼费为29728元，二审案件诉讼费59456元，合计89184元，由昆明军乐艺术学校承担60%，即53510元，由云南中润建筑工程集团有限公司承担40%，即35674元。本判决为终审判决。审判长  陆有林审判员  王思予审判员  邓林春二〇一八年六月三十日书记员  罗 超