山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)鲁07民终676号 上诉人（原审被告）：北京城市之光生态环境有限公司，住所地：北京市朝阳区安翔里23号商业楼。 法定代表人：袁友伦，总经理。 委托诉讼代理人：阮勤凌，男，1982年8月18日生，汉族，公司职工，住北京市通州区。 委托诉讼代理人：王长江，北京济和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：北京新月达园林工程有限公司，住所地：北京市昌平区回龙观西大街9号院12号楼9层2单元1002室。 法定代表人：寇增新，总经理。 被上诉人（原审原告）：北京昊天揽月商贸有限公司，住所地：北京市昌平区回龙观建材城西路87号2号楼8层1单元820室。 法定代表人：胡月霞，总经理。 以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：程治国，北京市赢嘉律师事务所律师。 上诉人北京城市之光生态环境有限公司（以下简称城市之光公司）因与被上诉人北京新月达园林工程有限公司（以下简称新月达公司）、北京昊天揽月商贸有限公司（以下简称昊天揽月公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省潍坊市潍城区人民法院（2016）鲁0702民初1824号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 城市之光公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：被上诉人提交的《潍坊项目结算单》，经上诉人查实系被上诉人利用其他合作项目投标文件用印时，偷用上诉人印鉴而非法取得，为此，上诉人在一审时申请两名证人出庭作证，一审法院在收到申请后，未安排证人出庭便作出判决，程序违法。事实是上诉人与被上诉人签订与本案工程相关的三份合同，被上诉人无履约能力而中途撤场，上诉人无奈另行委托其它主体继续施工，并未拖欠被上诉人任何款项，故一审法院判令上诉人支付工程款错误。 新月达公司、昊天揽月公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。 新月达公司、昊天揽月公司向一审法院起诉请求：1、判令城市之光公司支付工程款1804365.41元，并按照中国人民银行贷款利率4.75%/年承担工程款利息，自2015年5月13日始至工程款清偿之日；2、诉讼费用由城市之光公司负担。 一审法院对当事人没有争议的事实认定如下：1、八凯房地产开发（潍坊）有限公司（以下简称八凯公司）将潍坊佳兆业金域天下一期项目A2展示区及周边园林景观工程发包给城市之光公司承包施工。城市之光公司将劳务、机械、辅材、绿化、石材采购工程分包给新月达公司、昊天揽月公司。2、城市之光公司与新月达公司于2013年3月27日、3月28日签订了《工程劳务、机械及辅材分包合同》、《绿化施工合同》，与昊天揽月公司于2013年5月28日签订了《工程石材采购合同》。上述合同中约定，逾期付款按0.1%/日支付违约金，总额不超过合同总价的3%。3、本案工程未能完工，2013年7月新月达公司、昊天揽月公司停工撤场，就撤场原因双方存在争议。此后。城市之光公司另行委托其他主体进行本案工程。 对当事人有争议的证据、事实认定如下： 1、新月达公司、昊天揽月公司提供《潍坊项目结算单》一份，拟证明与城市之光公司就已完成的工程进行了结算。该结算单中加盖有“北京城市之光园林工程有限责任公司”及“徐香骥”的印章。载明工程量总计2541764.64元，已付工程款737399.23元，尚欠工程款1804365.41元，落款时间为2015年5月12日。经质证，城市之光公司原名称为“北京城市之光园林工程有限责任公司”，徐香骥是公司原法定代表人。但城市之光公司对《潍坊项目结算单》中加盖的其公司印章的真实性不予认可，并申请鉴定。在一审法院组织鉴定过程中，新月达公司、昊天揽月公司要求将城市之光公司在诉讼过程中提供的城市之光公司与青岛金玉兴石材工艺有限公司签订的《工程石材采购合同》中的印章作为对比鉴材。并要求将城市之光与山东保利嘉园置业有限公司签订的《保利大名湖C区商品房园林景观施工合同》中的城市之光公司印章亦作为对比鉴材。城市之光公司与青岛金玉兴石材工艺有限公司签订的《工程石材采购合同》是由城市之光公司在本案审理过程中，为证明其自行组织对本案工程施工的事实而提供。同时，城市之光公司自认承包了保利大名湖C区项目。因此，一审法院通知城市之光公司提供上述合同原件作为对《潍坊项目结算单》中“北京城市之光园林工程有限责任公司”印章真实性进行鉴定的对比鉴材。但城市之光公司未按要求提供上述鉴材，并在收到一审法院第四次开庭的传票后未到庭参加诉讼。因城市之光公司拒绝按照鉴定程序履行提供对比鉴材的义务，视为拒绝对《潍坊项目结算单》中“北京城市之光园林工程有限责任公司”印章真实性进行鉴定，故对《潍坊项目结算单》真实性予以认定。 2、新月达公司、昊天揽月公司提供的《园林材料进场联合验收表》因系八凯公司与城市之光公司间的签证，故对其不作认定。二公司提供的其余证据与本案无联性，不作认定。 3、城市之光公司提供的与八凯公司的补充协议、工程通知单、工程管理处罚审批单，以及新月达公司法定代表人寇增新承诺书（落款时间为2013年5月28日）。拟证明新月达公司、昊天揽月公司施工质量低、管理不到位，给城市之光公司造成损失，寇增新承诺承担相应损失。另外，城市之光公司还提供其公司与寇增新及案外人夏某于2014年1月2日的会议纪要中，主要记载了寇增新与城市之光公司关于工程款结算、苗木养护的争议。在该会议纪要中，双方没有就本案工程结算达成一致意见。经质证，新月达公司、昊天揽月公司虽对上述证据的真实性没有异议，但认为不能证明城市之光公司的主张。一审法院认为，上述证据除寇增新承诺书外，其余证据均系建设单位八凯公司与城市之光公司间签证，没有新月达公司、昊天揽月公司的签字、盖章，不能证明城市之光公司所主张的事实。寇增新出具的承诺书仅就按期完工做出承诺，但此后因新月达公司、昊天揽月公司中途撤场，故不再具备按期完工的条件。 4、城市之光公司提供记账凭证，拟证明向新月达公司、昊天揽月公司支付工程款891918元以上（金额不具体）。经质证，新月达公司、昊天揽月公司不予认可。一审法院认为，该宗记账凭证的领款人并非均系新月达公司、昊天揽月公司，并且记账凭证仅能证明工程施工过程中财务付款的事实，并不等于经结算的工程款支付。故对城市之光公司该项主张不予支持。另外，城市之光公司提供与青岛金玉兴石材工艺有限公司等案外人签订的合同，拟证明其公司自行组织施工了剩余工程。经质证，因案外人的合同与本案争议没有关联性，不作认定。但新月达公司、昊天揽月公司认为其中青岛金玉兴石材工艺有限公司的《工程石材采购合同》中的城市之光公司的印章与《潍坊项目结算单》中的印章一致。 5、城市之光公司向一审法院申请证人夏某、刘某出庭作证，拟证明新月达公司、昊天揽月公司撤场前后的具体情况。但在一审法院安排的第四次庭审中城市之光公司及其申请的证人均未到庭。 6、新月达公司、昊天揽月公司自述，二公司系同一投资人成立的各自独立法人公司。 一审法院认为，城市之光公司与新月达公司、昊天揽月公司签订的三份合同系城市之光公司关于本案工程的分包合同及石材采购合同，均系为完成本案园林景观绿化工程所涉施工项目而签订且一并结算，合同约定内容不违反法律法规禁止性规定，且系合同双方意思表示一致所达成，故合法有效，予以认定。此后，新月达公司、昊天揽月公司中途撤场，工程未能完工，城市之光公司又另行委托其他主体继续本案工程。关于新月达公司、昊天揽月公司中途撤场的原因，双方各执一词均没有证据足以证明，对此不作认定。城市之光公司虽对《潍坊项目结算单》真实性提出异议，因拒不提供鉴材，故承担不利的法律后果。城市之光公司、新月达公司、昊天揽月公司均在《潍坊项目结算单》中签章，双方关于工程量进行了结算，故视为合同双方对此前所签订的三份合同经协商一致而解除。合同解除后，对于相关款项的结算，因此前城市之光公司提供的记账凭证载明的时间均在该结算单之前，故以《潍坊项目结算单》作为双方就本案工程及采购合同的最终结算。综上，对新月达公司、昊天揽月公司据《潍坊项目结算单》要求支付工程款1804365.41元的诉讼请求，予以支持。因利息属法定孳息，对新月达公司、昊天揽月公司要求按照中国人民银行同期同类贷款利率自结算单签订之日支付利息的主张，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定判决如下：北京城市之光生态环境有限公司向北京新月达园林工程有限公司、北京昊天揽月商贸有限公司支付工程款1804365.41元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率承担利息，自2015年5月13日至工程款清偿之日，于判决生效之日起十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21939元，由北京城市之光生态环境有限公司负担。 本院二审期间，城市之光公司围绕上诉请求依法提交证据一至八：证据一、补充协议及苗木清单各一份，证明涉案工程绿化部分（乔木花灌木地被类）实际由夏某完成；证据二、寇增新扣款申请一份，证明：寇增新为实际施工人夏某向上诉人申请从寇增新的公司扣除工程款127800元；证据三、夏某收款条一份，证明夏某收到上诉人支付寇增新的公司对其的欠款127800元；证据四、绿化施工合同一份（一审中已经提交），证明寇增新撤场后，绿化施工合同部分由夏某实际完成；证据五、工程结算审核书一份，证明2015年1月1日，审计后合同外档土墙工程结算额为331796元；证据六、潍坊项目结算单一份（一审已经提交），需要说明：1、绿化部分，实际由夏某施工，已经付款；2、合同外档土墙金额为728299.8元，双方的结算金额为331796元，明显不符；3、撤场系被清退出场，城市之光公司再支付补偿款与事实不符；4、该潍坊项目结算单经核实系盗用我方印章补打的，是虚假的。证据七、新月达公司、昊天揽月公司的企业信息各一份，证明其不具备承包大标的额工程的能力；证据八、工程结算审核书两份，证明城市之光公司与业主总的结算清单，新月达公司、昊天揽月公司所完成的工程包含在总项目中。新月达公司、昊天揽月公司质证称，对证据一的真实性没有异议，但对证明目的有异议，夏某为我方施工的苗木供应商，而非本案的实际施工人；对苗木清单的真实性及证明目的均有异议，该清单系单方制作，没有第三方签字确认。对证据二的真实性无异议，但对证明目的有异议，该证据证明夏某系苗木供应商，不能证明夏某为实际施工人。对证据三真实性、关联性均有异议，该证据系夏某单方制作。证据四在一审中已经提交过，对真实性、关联性均有异议，该证据与本案无关。证据五的真实性无法确认，且与本案无关，审核书针对施工合同内的土墙进行的结算，并非城市之光公司所称的合同外金额。对证据六的真实性无异议，该《潍坊项目结算单》我方在一审中已经提交过，是城市之光公司与新月达公司、昊天揽月公司进行结算的，该结算单有合同内的土建部分,也有合同外土墙，都已结算清楚了。该结算单不能证明城市之光公司所称的第三方进行的施工。另外该结算单城市之光公司在一审中就不认可，认为该结算单的印章不是其公司的，二审以又称我方私自盖的印章，城市之光公司实际已经认可该结算单的真实性。我方撤场的原因系城市之光公司要求的，后双方结算合常理。对证据七的真实性无异议，但承包工程不以企业注册资金为依据。对证据八的真实性有异议，该证据系单方制作，无甲方的签字确认，虽有印章但真实性不能确认，且系城市之光公司与甲方的结算与我方无关。 城市之光公司申请夏某、刘某出庭作证，夏某作证称，2013年4月寇增新施工，夏某提供树苗，大约180000元，后来还有127800元未付，系通过城市之光公司支付的。因为寇增新逾期，城市之光公司联系夏某进场施工，于2013年5月与城市之光公司签订的合同，是固定单价，工程量为1600000元。刘某作证称，城市之光公司联系刘某去收尾，与城市之光公司签订了合同，挡土墙寇增新完成一小部分，围墙大门结构、钢筋不是刘某施工的，刘某完成200000元，寇增新比刘某完成的多几万元。 城市之光公司对夏某、刘某的证言予以认可，争议的绿化工程是由夏某完成的，证人证言证明寇增新无实际履行合同的能力，大部分工程由夏某施工，并垫付了部分苗木款；刘某的证言证明，墙的价值总计不足30万元，新月达公司、昊天揽月公司结算单上70多万元，明显不符合事实。 新月达公司、昊天揽月公司对夏某、刘某的证言不认可，认为在一审中城市之光公司就申请证人出庭作证，经法院传票传唤，城市之光公司及证人均未出庭，二审中出庭不应采信，夏某的证言证明不了全部工程由夏某施工，夏某仅仅提供了苗木，我方与城市之光公司签订的绿化合同采用的固定单价合同，双方的结算仅仅是对于苗木数额及规格根据合同单价最后得出的数额，夏某后续接手该工程，与本案无关；刘某我方不认识，挡土墙由我方施工，没有找其他人施工。 对当事人二审中争议的事实，本院认定如下：因夏某给寇增新供苗木，夏某、刘某施工的部分后续工程，与本案并非同一法律关系，且城市之光公司在本案中提交的证据尚不足证明新月达公司、昊天揽月公司提交的《潍坊项目结算单》存在虚假的事实，故本院对城市之光公司主张的事实在本案中不予认定。本院查明的其它事实与一审法院认定事实基本一致。 本院认为，新月达公司、昊天揽月公司按与城市之光公司签订的三份合同进行施工，在施工的涉案工程未能完工的情况下，新月达公司、昊天揽月公司中途撤场。新月达公司、昊天揽月公司提交《潍坊项目结算单》，向城市之光公司主张欠付的工程款，《潍坊项目结算单》上加盖有城市之光公司原名称为“北京城市之光园林工程有限责任公司、原法定代表人徐香骥”的印章。城市之光公司在一审中对《潍坊项目结算单》真实性提出异议并对其印章的真伪申请鉴定，因城市之光公司未按要求提供鉴材，致鉴定未能完成。二审中，城市之光公司称经核实系新月达公司、昊天揽月公司利用其他合作项目投标文件用印时，偷用城市之光公司印鉴而非法制作的《潍坊项目结算单》，城市之光公司虽然在二审中提交八组证据并申请两名证人出庭作证，因城市之光公司并未提交证据证明新月达公司、昊天揽月公司存在非法用印事实，本院对城市之光公司的上诉理由不予采信，故一审法院依据新月达公司、昊天揽月公司提交的《潍坊项目结算单》，判令城市之光公司支付相应的工程款并无不当。综上所述，城市之光公司上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21939元，由北京城市之光生态环境有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  崔福涛 审判员  张振显 审判员  叶伶俐 二〇一八年六月十日 书记员  房艳萍