贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)黔05民终1483号上诉人（原审原告）：贵州毕节建筑工程集团有限责任公司，住所地毕节市清毕北路86号。法定代表人：张祖民，系该公司总经理。委托诉讼代理人：滕锋，贵州博文律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州电网有限责任公司毕节黔西供电局，住所地黔西县原城关镇水西大道7号。法定代表人：韩祖贵，系局长。委托诉讼代理人：徐东昇，贵州正哲律师事务所律师。委托诉讼代理人：李志刚，贵州正哲律师事务所律师。上诉人贵州毕节建筑工程集团有限责任公司（下称毕节建筑公司）与被上诉人贵州电网有限责任公司毕节黔西供电局（下称供电局）建设工程施工合同纠纷一案，贵州省黔西县人民法院于2016年12月19日作出（2015）黔县民初字第2184号民事判决，被上诉人供电局不服，向本院上诉，本院于2017年8月3日作出（2017）黔05民终1674号民事裁定，撤销原判，发回重审。贵州省黔西县人民法院重审后作出（2017）黔0522民初4023号民事判决，上诉人毕节建筑公司不服，向本院上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人毕节建筑公司的上诉请求是：一、撤销（2017）黔0522民初4023号民事判决书，重新审理本案后支持上诉人的诉讼请求。二、本案一、二审案件受理费由被上诉人负担。其事实和理由：第一、一审判决认定的事实部分不清。一审判决认定上诉人因被上诉人的原因导致工程停工11次的事实是客观存在的，但由于未按照合同约定的申报方式申报而认定其损失的主张不能成立，该认定是错误的。1、上诉人停工的事实客观存在，而且停工的事实均有被上诉人聘请的监理人员签字确认。因此，上诉人的停工的事实依法应该得到确认。2、上诉人因停工造成了损失是客观存在的，上诉人在合同约定的项目上已经进行实质性的施工，投入了大量的人力、机械设备等，一旦停工势必给上诉人造成损失。3、造成停工的原因系被上诉人的原因所致。每次停工及原因均得到了监理人员的认可。4、被上诉人的原因导致停工的时间长、次数多、损失大，明显存在违约行为。因此，按照民事责任的构成要件来讲，上诉人的停工损失客观存在，其停工是被上诉人的原因所致，其损失与停工原因之间具有因果关系，造成上诉人停工并有损失存在是被上诉人过错造成的，所以依照民事责任构成要件的基本原理，被上诉人均应承担损失赔偿责任。损失赔偿不能因为申请的时间或方式不符合约定而一律否决。第二、原审判决适用法律不当，判决不正确。虽然上诉人的索赔申请未按照合同约定办理，但是监理人员是被上诉人聘请的，是对被上诉人负责的，是施工现场的证人，且是专业人员。监理人员对上诉人的损失申报进行审核确认，是对损失的认定或证实，继而确认停工事实、停工原因、损失额度等，因此，监理人员审核的损失清单完全符合证据的三性，应该作为定案依据，而一审判决基于因不符合合同约定而不支持上诉人的诉讼请求是不合法的，是不合常情常理的。依照合同法第53条规定，被上诉人在投资建设输变电区生产调度综合大楼工程，依法负有办理相关建设、施工审判手续的，但一审查明被上诉人却未办理相关手续而施工，导致停工，这是被上诉人的行为造成的，由此给上诉人造成的损失被上诉人负有赔偿义务。综上，一审判决认定事实部分不清，适用法律不当，判决错误，应依法予以撤销，请二审人民法院重新审理后依法撤销一审判决并支持上诉人的诉讼请求。被上诉人供电局答辩称，一审判决适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实法律依据。理由如下：上诉人无权进行索赔，根据双方合同约定，上诉人已丧失要求追加付款权利；上诉人与被上诉人双方在建设施工合同中明确约定，监理人对上诉人申请须经发包人进行批准，上诉人并未提供，因此，监理人审批金额对被上诉人不产生约束力；双方签订的合同是合法有效合同，对双方均具有约束力，关于上诉人所主张28天期限不能成立，根据双方合同约定，上诉人在接收被上诉人支付工程款项后，既不能再要求和提出其他损失及赔偿。上诉人毕节建筑公司向一审法院起诉请求：判令被告支付原告工程赔偿款1766762.28元、并承担本案诉讼费用。一审法院审理查明，原告的名称于2012年1月1日由“贵州省毕节地区建筑工程总公司”变更为“贵州毕节建筑工程集团有限责任公司”。2011年5月7日，原告与被告就黔西县供电局输变电区生产调度综合楼工程签订《建设工程施工合同》，约定由被告作为发包方将该工程发包给原告承建，合同约定的计划开工日期为2011年5月7日，计划竣工日期为2011年12月31日。合同指定兰祥友为派驻工地代表，合同第二节专用条款第3.1.1对监理人的职责和权力进行了约定，即监理人行使的须经发包人批准的职责和权利为负责本工程项目的施工质量、进度、投资控制、合同、信息及安全管理，现场协调。不管通用条款3.1.1（即监理人受发包人委托，享有合同约定的权力，监理人在行使某项权力前需要经发包人事先批准而通用合同条款没有指明的，应在专用合同条款中指明）如何约定，监理人履行须经发包人批准行使的权力时，应当向承包人出其行使该权力已取得发包人批准的文件或者其他合法有效的证明。涉案项目的项目经理为王友秀。《建设工程施工合同》第23.1约定承包人认为有权得到追加付款和（或）延长工期的，应当按以下程序提出索赔，即1、承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的理由，承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利；2、承包人应在发出索赔意向通知书后28天内向监理人正式递交索赔通知书，索赔通知书应当详细说明索赔理由以及要求追回的付款金额和（或）延长的工期，并附必要的记录和证明材料；3、索赔事件具有连续影响的，承包人应按合理时间间隔继续递交索赔通知，说明连续影响的实际情况和记录，列出累计的追加付款金额和（或）延长天数；4、在索赔事件影响结束后的28天内，承包人应向监理人递交最终索赔通知书，说明最终要求索赔的追加付款金额和延长的工期，并附必要的记录和证明材料。合同采用固定价格计价即合同固定价为11701190.81元。同时原告向被告出具了《承包人履约保函》并作为主合同的一部分，即原告承诺其于本合同生效之日起至主合同约定的工程竣工日期后7日内承担连带保证责任，且提供了100万元的金额作为保证金。2014年2月，原、被告双方签订《建设工程施工合同补充协议》，双方约定在2011年5月7日签订的《建设工程施工合同》的基础上新增或调整施工的墙面、天棚、地面、增加卫生间、消防及水电等装修，且约定开工日期为2014年2月18日，竣工日期为2014年5月31日。2015年1月29日，涉案工程经贵州谱诚正华工程造价事务所进行审核，审定金额为14093879.18元，原告称除保证金75万元未执行外，其余款项已执行。被告于2011年5月19日、2011年5月23日、2011年7月28日因未办理相关手续而被责令停工。原告提供的编号为001、时间为2011年5月20日的费用索赔申请表显示因设计单位调整基础孔桩，导致孔桩作业人员无法施工，索赔金额为49500元，2014年10月11日的费用索赔审批表显示监理工程师罗锡刚及总监理工程师余建忠签字同意索赔的金额为14850元，认定实际停工天数为9天，审批表加盖了贵州宇建建设监理有限公司黔西供电局项目监理部公章。编号为002、时间为2011年9月20日的费用索赔申请表显示因建设单位相关修建手续未办理完善，质监站迟迟未到现场对屋面钢筋进行验收，且下发停工通知，停工22天，索赔金额为83897.54元，2014年10月11日的费用索赔审批表显示监理工程师罗锡刚及总监理工程师余建忠签字同意索赔的金额为25258.7元，认定实际停工天数为10天。编号为003、时间为2011年12月30日的费用索赔申请表显示因建设单位未办理完善相关修建手续，县建设部门下发停工通知，导致不能继续施工，索赔金额为150114.57元，2014年10月11日的费用索赔审批表显示监理工程师罗锡刚及总监理工程师余建忠签字同意索赔的金额为70796.38元，认定实际停工天数为10天。编号为004、时间为2012年2月30日的费用索赔申请表显示因建设单位未办理完善相关修建手续，县建设部门下发停工通知，导致不能继续施工，索赔金额为270035.12元，2014年10月11日的费用索赔审批表显示监理工程师罗锡刚及总监理工程师余建忠签字同意索赔的金额为153344.2元，认定主管理部门下发停工通知书而停工。编号为005、时间为2012年4月30日的费用索赔申请表显示因建设单位未办理完善相关修建手续，县建设部门下发停工通知，导致不能继续施工，索赔金额为270035.12元，2014年10月11日的费用索赔审批表显示监理工程师罗锡刚及总监理工程师余建忠签字同意索赔的金额为103344.2元，认定无手续而停工。编号为006、时间为2012年6月30日的费用索赔申请表显示因建设单位未办理完善相关修建手续，县建设部门下发停工通知，导致不能继续施工，索赔金额为270035.12元，2014年10月11日的费用索赔审批表显示监理工程师罗锡刚及总监理工程师余建忠签字同意索赔的金额为103344.2元，认定无施工许可证而停工。编号为007、时间为2013年2月28日的费用索赔申请表显示因建设单位未办理完善相关修建手续，县建设部门下发停工通知，导致不能继续施工，索赔金额为815941.48元，2014年10月11日的费用索赔审批表显示监理工程师罗锡刚及总监理工程师余建忠签字同意索赔的金额为409880.8元，认定无施工许可证而停工。编号为008、时间为2013年5月23日的费用索赔申请表显示因建设单位未办理完善相关修建手续，县建设部门下发停工通知，导致不能继续施工，索赔金额为131741.92元，2014年10月11日的费用索赔审批表显示监理工程师罗锡刚及总监理工程师余建忠签字同意索赔的金额为38142.8元，认定无施工许可证而停工。编号为009、时间为2013年9月2日的费用索赔申请表显示因建设单位未办理完善相关修建手续，县建设部门下发停工通知，导致不能继续施工，索赔金额为116600元，2014年10月11日的费用索赔审批表显示监理工程师罗锡刚及总监理工程师余建忠签字同意索赔的金额为116600元，认定无施工许可证而停工。编号为009、时间为2014年2月27日的费用索赔申请表显示因建设单位未办理完善相关修建手续，县建设部门下发停工通知，导致不能继续施工，索赔金额为131741.92元，2014年10月11日的费用索赔审批表显示监理工程师罗锡刚及总监理工程师余建忠签字同意索赔的金额为38142.8元，认定无施工许可证而停工。2014年10月28日，贵州宇建建设监理有限公司向黔西供电局出具《申请金额审核情况说明》，主要内容：工地因甲方（被告）原因造成多次停工的情况属实，停工天数以施工单位记录及监理单位监理日志记录为依据，并以最短的连续停工天数为准，且该份说明对管件、扣件、模板的审核情况作了说明。另查明，被告作为委托人与贵阳宇建建设监理有限公司于2011年4月14日签订《建设工程委托监理合同》，约定贵阳宇建建设监理有限公司为被告就黔西县供电局生产调度大楼工程的监理人，罗锡刚、余建忠均是涉案工程的监理人员。2011年5月7日的工程开工报告显示监理工程师罗锡刚签字同意开工，总监理工程师余建忠同意开工，同时也注明需及时补办相关手续及施工许可证。涉案工程已投入使用。一审归纳的案件争议焦点是：原告是否在约定的期限内提出索赔申请，原告的诉讼请求应否支持。一审法院认为，原告与被告于2011年5月7日签订的《建设工程施工合同》对涉案工程的建设、价款支付、索赔的权利、违约责任等相关权利义务进行了约定，原、被告之间的关系符合建设工程施工合同的特征，故本案为建设工程施工合同纠纷，受《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》及相关法律法规的调整。本案中，原、被告双方在《建设工程施工合同》中已约定了索赔的提出期限和程序，即第23.1约定“承包人认为有权得到追加付款和（或）延长工期的，应当按以下程序提出索赔，即1、承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的理由，承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利；”该项约定系原、被告双方之间的意思自治的表现，未违反法律规定，双方均应遵守。本案中，原告所提交的编号为001至010号索赔费用申请表所体现的时间为2011年至2014年间，庭审原告称其在接到监理单位现场口头通知后停工，且从接到通知到制作索赔申请表均未超过28天，但原告未提供证据证明其在知道停工事由后的28天之内向监理人提出索赔。根据“谁主张谁举证”的证据规则，原告负有举证不能的法律后果，根据约定，原告已丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利；因此，原告主张的编号为001到010的索赔金额依法不予采纳。原告提供的编号为011的索赔申请表所体现的时间为2014年10月8日，而《承包人履约保函》中明确保证期间为保函生效之日起至主合同约定的工程竣工日期后的7日内，《建设工程施工合同》约定的工程竣工日期为2011年12月31日，根据上述约定，退还保证金的时间为2012年1月7日前，但原、被告双方又于2014年2月签订了《补充协议》，双方对竣工时间又作了约定，即竣工时间为2014年5月31日，补充协议对竣工时间作了约定，则被告退还保证金的时间也相应调整为2014年6月7日前，而根据《建设工程施工合同》关于索赔的约定，原告应于知道或应当知道索赔事由28天内提出，至此，原告应于2014年7月5日前向监理人递交索赔意向书，但原告011号索赔申请有体现原告于2014年10月8日才提出，已超过双方约定的28天，根据约定，原告已丧失了索赔的权利。另一方面，原、被告双方在《建设工程施工合同》中已对监理的职责和权力进行了限制，即监理行使关于本工程项目的投资控制、进度、现场协调等工作的权力时须经发包人批准，且监理人在向承包人行使权力时，应向承包人出示其已经取得发包人批准的文件或其他有效证明，监理人对原告提出的索赔申请属于须经发包人批准的范围，监理人在行使审批权时，应向原告出示相关依据，但原告并未提供监理人已向其提供监理人已获得被告批准的文件或相关证明，因此，监理人审批的金额对被告不产生约束力。综上，原告以监理人的审批表为依据向被告主张赔偿，不符合约定，依法不予支持。故根据《中华人民共和和合同法》第八条、第四十四条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告贵州毕节建筑工程集团有限责任公司的诉讼请求。案件受理费20700元，由原告贵州毕节建筑工程集团有限责任公司负担。二审中，被上诉人新提交的证据有：营业执照一份，证明：名称变更。上诉人质证认为，对该组证据无意见。本院对该证据予以确认。一审认定的事实，除“编号为009、时间为2014年2月27日的费用索赔申请表显示因建设单位未办理完善相关修建手续，县建设部门下发停工通知，导致不能继续施工，索赔金额为131741.92元，2014年10月11日的费用索赔审批表显示监理工程师罗锡刚及总监理工程师余建忠签字同意索赔的金额为38142.8元，认定无施工许可证而停工”有误外，其余事实证据充分，本院予以确认。本院二审另查明，编号为010、时间为2014年2月27日的费用索赔申请表显示索赔金额为173050元，2014年10月11日的费用索赔审批表显示监理工程师罗锡刚及总监理工程师余建忠签字同意索赔的金额为126001元。原黔西县供电局名称变更为“贵州电网有限责任公司毕节黔西供电局”。二审案件调查结束后，上诉人以为了查明案件事实为由向本院申请追加贵阳宇建建设监理有限公司作为第三人参加本案诉讼。本院认为，本案二审的争议焦点是：上诉人所主张的赔偿款是否符合双方《建设工程施工合同》的索赔约定。对此，双方签订的《建设工程施工合同》第23.1对索赔有明确规定，双方均应当严格按照该规定处理索赔事宜。从该条规定可知，上诉人需在索赔事项发生后28天内向监理提出索赔意向通知书，否则上诉人丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”上诉人就其主张的赔偿款，其需证明其在索赔事项发生后的28日内向监理提出索赔意向，但本案上诉人并无证据证明其向监理提出索赔意向的具体时间，故基于前述规定，本院对上诉人的主张不予支持。至于上诉人申请追加贵阳宇建建设监理有限公司作为本案第三人参加诉讼的申请，本院认为《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第一款、第二款规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。”贵阳宇建建设监理有限公司与本案的处理结果没有法律上的利害关系，上诉人的申请不符合前述规定，本院不予准许。综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第一款和第二款、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20700元由上诉人贵州毕节建筑工程集团有限责任公司自行承担。本判决为终审判决。审 判 长  张 雄审 判 员  张 晶审 判 员  徐 洪二〇一八年六月八日法官助理  喻 智书 记 员  郑勤文