山西省高级人民法院   民事判决书   （2018）晋民再49号   再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：李某，女，1963年6月14日出生，汉族，住山西省大同市。   委托诉讼代理人：辛某，北京市华国律师事务所律师。   被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：大同复地房地产开发有限公司。住所地：山西省大同市御东新区南环路南侧。   法定代表人：叶某，该公司总经理。   委托诉讼代理人：曹某，山西云冈律师事务所律师。   再审申请人李某因与被申请人大同复地房地产开发有限公司（以下简称复地房地产公司）商品房买卖合同纠纷一案，不服山西省大同市中级人民法院（2017）晋02民终296号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年12月26日作出（2017）晋民申2309号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人李某及委托诉讼代理人辛某、被申请人复地房地产公司委托诉讼代理人曹某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   李某再审请求：（一）撤销大同市中级人民法院（2017）晋02民终296号民事判决；（二）改判被申请人承担违约责任，支付逾期交房违约金140708元。事实与理由：（一）有新的证据，足以推翻原判决。李某有以下新证据，足以推翻原判决书中第二项、第三项判决。证明李某有权依法拒绝接受复地房地产公司提供的商品房，不应承担违约责任。且，复地房地产公司应承担逾期交房的违约责任，向李某支付违约金。1.第一组新证据:快递底单、商品房预售许可登记查询记录，证明复地房地产公司至今未将房屋交付给李某及银行迟延发放贷款的责任应由复地房地产公司承担，理由是：二审中复地房地产公司提供的快递单不能证实其已通知了李某接收房屋，同时快递单上并没有李某的本人签收。虽然快递单上的电话是李某的，但不能仅以此证明李某已经签收。另，根据附件四第六条第2款第4项约定，“除因甲方原因外，乙方按揭贷款未能在合同签订之日起60个工作日内全部进入甲方账户的”乙方承担逾期付款的违约责任。事实上恰恰是由于复地房地产公司即甲方未能及时办理房屋预售许可证的原因导致李某未能在合同签订后60个工作日内将按揭贷款全部进入复地房地产公司账户。经李某查询，复地房地产公司销售的房屋是在2015年8月7日向房管局申请办理商品房预售许可，并于2015年8月10日办结，而李某于2015年9月30日签订《个人购房借款/担保合同》将按揭贷款202万元全部打入复地房地产公司账户，并未违反合同约定。所以，未能办理按揭贷款的责任应由复地房地产公司承担，法院认定李某迟延交付房款的事实是错误的，应予纠正。2.第二组新证据：物业维修记录、已入住业主因房屋质量问题联名要求退房的现场照片及视频,证明复地房地产公司提供的房屋在事实上存在质量问题，未达约定及法定的交付标准，理由是：复地房地产公司向李某提供的房屋所在小区存在路面塌陷严重、墙体开裂、房屋漏水、地下室进水，电梯常年泡在水中无法使用等一系列质量问题，该小区一期、二期全体已入住业主因复地房地产公司向其交付的房屋存在严重质量问题，联名向有关部门反应情况，要求退房。李某因发现复地房地产公司提供的房屋存在严重质量问题而拒绝接受。复地房地产公司从2015年8月15日开始，对该房屋进行了数次维修，但收效甚微。维修后的房屋仍存在地面塌陷、墙体开裂、房屋漏水等一系列严重质量问题，故，李某有权拒绝接受。另，经李某查询，复地房地产公司于2016年6月2日取得质量验收报告。复地房地产公司在约定的交付日期不仅没有取得房屋预售许可，更未提供证据证实消防、规划、环保等部门出具了对该商品房验收合格的认可文件。被申请人提供的证据不足以证明该商品房是“经验收合格”的，故该商品房不符合合同约定的“经验收合格”的交付条件，也不符合国家规定的交付使用条件，李某拒绝接受该商品房并不违反合同约定，复地房地产公司未按约定的时间向李某交付“经验收合格”的商品房，应承担逾期交房的违约责任。（二）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.原审法院认定李某收到复地房地产公司用快递方式邮寄的入住通知单、律师函等相关材料是错误的事实认定，理由是：复地房地产公司提供的电话与留有李某地址的快递单只能证明复地房地产公司曾通过中通快递公司发出快递，但该快递单上并没有李某予以签收的签字，故不能证明李某签收了该快递，即李某并没有收到复地房地产公司发送的律师函等相关材料。原审法院在李某并未签收的情况下，仅仅以电话号码及地址与预留联系地址一致就认定李某收到快递，是不合常理的，是明显错误的。2.李某不应承担逾期付款的违约责任，理由是：根据《中华人民共和国合同法》第六十七条之规定“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”本案，李某与复地房地产公司于2014年10月4日签订了经房管局备案的《大同市商品房买卖合同》网签及复地房地产公司自行提供的格式合同（附件四补充协议）。合同中约定，李某的义务是应于2014年9月18日向复地房地产公司付清购房首付款87万元，其余202万元房款以银行按揭贷款的方式在网签后60个工作日内全部付清。复地房地产公司的义务是应在2014年9月24日前，依照相关规定将经验收合格的商品房交付李某。可见该合同李某与复地房地产公司互负债务，即李某有按约定交付房款的义务，复地房地产公司有按约定交付经验收合格的商品房的义务，且双方明确约定了有先后履行顺序。而在实际的合同履行过程中，李某信守合同约定，于2014年9月18日向复地房地产公司首次付清购房首付款87万元，复地房地产公司本应在2014年9月24日前，依照相关规定将经验收合格的商品房交付李某，李某才有义务将其余202万元房款以银行按揭贷款的方式在网签后60个工作日内（截止到2014年12月30日止）全部付清，否则才构成违约。事实是，直到李某于2015年9月30日全部付清余下房款202万元后直至现在，复地房地产公司仍未把依照相关规定经验收合格的商品房交付，李某到现在既没有收到按约定交房的书面通知。所以，复地房地产公司在没有先交房之前，李某有权依法行使抗辩权，拒绝复地房地产公司于2015年1月29日、5月21日下达的催款请求。故李某的行为是依法行使抗辩权，不应承担违约赔偿责任，复地房地产公司的主张与事实相悖，理应驳回。3.购房合同的第七条第2项（详见附件四的约定）和附件四的第一条、第六条第3项第2款，第九条都是不公平的格式条款，应当认定无效，理由是：上述格式条款不符合《中华人民共和国合同法》第三十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第六条所规定的“采取合理的方式提请对方注意”，应当认定为无效条款。因附件四是复地房地产公司为重复使用而预先拟定，并在订立合同是未与李某协商的条款，是复地房地产公司单方提供的格式合同，其中第一条亦为格式条款，且书写格式同其余文本相同，并不具备足以引起李某注意的特征。该条款只是在合同制作时使用的技巧，其目的在于免除复地房地产公司合理提醒李某注意的义务，依法应认定无效。附件四的第六条第3项第2款约定买房人逾期付款违约承担的责任是万分之五，而商品房买卖合同第九条第1项约定卖房人逾期交房违约承担的责任是万分之一，依据《中华人民共和国合同法》第三条、第九条、第四十条、第四十一条之规定，当对格式条款的理解发生争议且有两种以上解释的，应作出不利于提供格式条款一方的解释，同时这样的约定本身就是不公平的的约定，违反权利与义务的对等性，依法应认定无效。附件四第九条“关于房屋验收交付”也是不公平的约定，因其限制了买房人的权利，扩大了卖房人的权利，依法也应当认定为无效条款。4.原审法院支持复地房地产公司主张的违约金成立是错误的认定，于法无据。原审法院只是片面的、机械的看到李某有违约行为，而避重就轻，不去谈复地房地产公司违约交房在先，李某因复地房地产公司先有违约，才依法行使抗辩权、依法拒绝，依法不应承担违约责任。李某于2015年9月30日全部付清余下房款202万元后，复地房地产公司于2016年6月2日才取得质量验收报告。复地房地产公司在李某已付清全部房款后才取得质量验收报告，应承担未能按期向李某交付“经验收合格”的房屋的违约责任。复地房地产公司违约在先，李某依法行使抗辩权、依法拒绝接受。故，复地房地产公司主张的违约金不能成立。5.复地房地产公司违反商品房买卖合同的约定，逾期交房，依法应当承担违约赔偿责任，即应向申请人支付逾期交房违约金140708元（具体算法是：2014年9月25日起至2015年9月30日止共365天365×0.0001×870000=31755元，2015年9月30日起至2016年10月17日止共337天377×0.0001×2890000=108953元，31755+108953=140708元)。   复地房地产公司辩称，我公司向李某邮寄快递，地址与李某向我公司所留地址一致，虽然其未签收，但责任不在我公司。李某主张的迟延支付剩余购房款的原因，我公司所建设复地御澜湾一期工程预售许可证日期是2012年11月30日，迟延交房是李某未按合同约定在期限内交付剩余购房款，责任在李某。关于维修记录及已入住业主的房屋质量问题的证据只能证明个别业主的房屋问题，而不能证明李某的房屋出现问题。原判决认定事实清楚，李某未交清房款的情况下要求交房，不符合合同的约定及一般交易习惯。由于李某迟延付款在先导致我公司推迟交房，我公司无过错，应驳回李某的申请。   复地房地产公司向一审法院起诉请求：被告向原告支付逾期付款违约金273710元并承担诉讼费用。李某反诉请求：原告按照合同约定的日万分之一计算违约金，判令原告（反诉被告）复地房地产公司支付逾期交房违约金140708元；变更购房合同中的第七条第二项；反诉诉讼费由反诉被告承担。   一审法院认定事实：2014年9月12日，原告复地房地产公司与被告李某的丈夫张明元签订了一份团购商品房意向书。2014年9月18日，被告李某付清了首付房款87万元。2014年10月14日，原告复地房地产公司与被告李某签订了《商品房买卖合同》及《补充协议》，合同约定：被告购买原告开发的复地御澜湾B5-2-102房屋一套，面积253.48平方米，套内建筑面积231.23平方米，每平方米单价11401.29元，合同总价款289万元；被告李某于2014年9月18日首付87万元，剩余购房款202万元约定以按揭贷款的方式在合同签订之日起60个工作日内全部付清。其中《商品房买卖合同》第八条约定：“出卖人应当在2014年9月24日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具有该房屋经验收合格条件，并符合本合同约定的商品房交付买卖人使用。”而《补充协议》第九条第二款约定：“甲方按合同正文条款第八条的约定的交房期限向乙方交付该房屋的条件是乙方已付清合同约定及依法应当支付的全部款项，包括但不限于全部房价款、逾期付款的违约金、甲方代乙方垫付或清偿的公用事业费（电表费、有线电视初装费及水费等）、按揭贷款本息、罚息、违约金、物业管理费、专项维修资金等等；如乙方未在合同约定的交房期限前付清全部款项，甲方有权推迟交付该房屋，交房期限自动变更为乙方付清全部费用之日起的15个工作日内。甲方根据本款约定推迟交付该房屋的，无需就推迟交付事宜另行通知乙方。”   另查明，原告复地房地产公司以被告李某迟延支付剩余房款于2015年8月24日向该院提起诉讼后，被告李某于2015年9月30日全部支付给了原告大同复地房地产开发有限公司剩余购房款202万元。原、被告双方至今未办理房屋交付手续。   一审法院判决：一、驳回原告大同复地房地产开发有限公司的诉讼请求；二、驳回反诉原告李某的诉讼请求。   复地房地产公司不服一审判决，上诉请求：1、撤销南郊区人民法院（2016）晋0211民初896号民事判决，并依法判令被上诉人支付上诉人违约金273710元；2、判令一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。李某不服一审判决，上诉请求：撤销一审法院做出的驳回李某反诉诉讼请求的判决，并依法改判；请求判令被上诉人承担违约责任，立即支付逾期交房违约金140708元；本案一审、反诉及二审的诉讼费由被上诉人承担。   对一审查明的事实，双方当事人均无异议，二审法院予以确认。   本案双方当事人争议的焦点问题为:复地房地产公司请求支付逾期付款违约金的请求是否成立？李某请求支付逾期交房违约金的请求是否成立？   二审中复地房地产公司提交了快递单、律师函、物流查询信息，欲证明给李某发送律师函，告知其拖欠物业费等费用，在补缴费用后就可以交房使用，且快递单已签收。   李某质证认为，上述证据与本案无关，房子还没有交付，谈不上物业费。对证据真实性不认可，快递单上的电话是对的，但未收到。   二审法院认为，复地房地产公司所举证据客观、真实，予以确认。李某虽不认可收到，但对电话的真实性认可，且收件地址与双方所签合同中预留的联系地址一致，故对李某的质证意见不予采纳。   关于复地房地产公司请求支付逾期付款违约金一节，本案中，双方所签《商品房买卖合同》第八条虽约定：“出卖人应当在2014年9月24日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具有该商品房经验收合格条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。”但《补充协议》约定：“补充条款是合同不可分割的一部分，合同的补充条款与正文条款不一致的，以补充条款为准。”第九条第二款约定：“甲方按合同正文条款第八条的约定的交房期限向乙方交付该房屋的条件是乙方已付清合同约定及依法应当支付的全部款项，包括但不限于全部房价款、逾期付款的违约金、甲方代乙方垫付或清偿的公用事业费、按揭贷款本息、罚息、违约金、物业管理费、专项维修资金等等；如乙方未在合同约定的交房期限前付清全部款项，甲方有权推迟交付该房屋，交房期限自动变更乙方付清全部费用之日起的15个工作日内。甲方根据本款约定推迟交付该房屋的，无需就推迟交付事宜另行通知乙方。”因此，根据双方的约定，补充协议与合同内容不一致的，应以补充协议的约定为准。根据补充协议，大同复地房地产开发有限公司请求按照日万分之五支付违约金，符合双方的约定及法律规定，应予支持。李某在未交清房款的情形下，要求大同复地房地产开发有限公司先履行交房义务既不符合合同的约定，也不符合交易习惯，不予支持；关于李某主张补充协议系格式条款，应为无效的意见。二审法院认为，双方补充协议约定“乙方确认，甲方已提示其注意可能免除或限制甲方责任的条款，并就有关条款进行了充分的解释和说明，乙方完全理解并同意其内容，并无异议”，因此，根据该约定，出卖人已就条款内容进行了明确提示及说明，买受人并无异议，且条款内容不具有法律规定的无效情形，不应认定为无效。   关于李某请求支付逾期交房违约金一节，因李某于诉讼过程中办理按揭手续，交清付款，已构成违约，且按照双方所签补充协议的约定，“如乙方未在合同约定的交房期限前付清全部款项（包括但不限于全部房价款、逾期付款的违约金、甲方代乙方垫付或清偿的公用事业费、按揭贷款本息、罚息、违约金、物业管理费、专项维修资金等等），甲方有权推迟交付该房屋”，因此，在李某未交清各项费用的情况下，出卖方有权推迟交房。且即使上诉人李某主张变更合同内容，也已超过法律规定的一年期间，故上诉人李某的请求无事实及法律依据，不能成立，二审院不予支持。原审判决虽认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。   二审法院判决：一、撤销大同市南郊区人民法院（2016）晋0211民初896号民事判决；二、上诉人李某于本判决生效后十日内给付上诉人大同复地房地产开发有限公司逾期付款违约金273710元；三、驳回上诉人李某的诉讼请求。   本院再审中，双方当事人对原审查明的事实未提出异议，本院对原审查明的事实予以确认。   本院再审认为，再审申请人李某与被申请人复地房地产公司签订的《商品房买卖合同》及《合同补充协议》，双方对此均认可，系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，是有效合同。双方均应按合同的约定履行各自的合同义务。（一）关于李某是否违约的问题。《商品房买卖合同》约定的付款方式及期限：“买受人于2014年9月18日付清首付款人民币捌拾柒万元整（￥870000），剩余房款人民币贰佰零贰万元整（￥2020000元）办理银行贷款”。对于逾期付款的违约责任，《合同补充协议》第六条第二款约定：“如发生下列情形，乙方应按本条的约定承担逾期付款的违约责任：……（4）除因甲方原因外，乙方按揭贷款未能在合同签订之日起60日内全部进入甲方帐户的（适用乙方选择按揭贷款方式付款的情形）；……”。在本案中，复地房地产公司作为房屋出卖人和按揭贷款的保证人，贷款银行又是其指定，复地房地产公司应举证在约定付款时间内其出售的房屋达到抵押贷款条件且已提供有效的连带保证担保，并证明李某在办理购房贷款过程中，有未按银行要求提供相关手续配合办理贷款的情形，但复地房地产公司未提供相应证据予以证明，故李某在办理贷款中无过错，贷款未按时发放与李某没有关系，李某在履行合同过程中不构成违约。复地房地产公司主张李某支付逾期付款违约金273710元的诉讼请求，不予以支持。（二）复地房地产公司是否违约的问题。《商品房买卖合同》约定的是出卖人应当在2014年9月24日前交付。但《商品房买卖合同》双方当事人是在2014年10月4日签订，故该约定无效。《合同补充协议》第九条第二款约定：“甲方按合同正文条款第八条的约定的交房期限向乙方交付该房屋的条件是乙方已付清合同约定及依法应当支付的全部款项，包括但不限于全部房价款、逾期付款的违约金、甲方代乙方垫付或清偿的公用事业费（电表费、有线电视初装费及水费等）、按揭贷款本息、罚息、违约金、物业管理费、专项维修资金等等；如乙方未在合同约定的交房期限前付清全部款项，甲方有权推迟交付该房屋，交房期限自动变更为乙方付清全部费用之日起的15个工作日内。甲方根据本款约定推迟交付该房屋的，无需就推迟交付事宜另行通知乙方。”李某于2015年9月30日将剩余购房款202万元支付给复地房地产公司，复地房地产公司就应按该约定自2015年9月30日起15个工作日内将房屋交付李某。但复地房地产公司未按此约定将房屋将付李某，而是要求李某交清物业费等相关费用才能交付房屋，但却未提交其代李某垫付或清偿相关费用的依据。复地房地产公司未按合同约定交付房屋，构成违约，李某要求复地房地产公司按合同约定支付违约金的诉讼请求应予以支持。根据双方合同约定，逾期交房违约金应自2015年10月27日起计算，支付至房屋交付之日，按日支付已交付房价款万分之一的违约金，李某已交全部房款289万元，每日应支付289元。李某主张逾期交房违约金140708元，未超出合同约定，符合法律规定，予以支持。   综上所述，李某的再审请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：   撤销山西省大同市中级人民法院（2017）晋02民终296号民事判决和山西省大同市南郊区人民法院（2016）晋0211民初896号民事判决。   大同复地房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付李某逾期交房违约金140708元。   驳回大同复地房地产开发有限公司的诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费6963元、二审案件受理费10812元，合计17775元，由大同复地房地产开发有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 许文杰   审判员 闫成先   审判员 邓高原     二○一八年六月十三日   书记员 寇晓云