贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)黔04民终335号上诉人（原审被告）：贵州铭阳建设工程有限公司，住所地：贵阳市观山湖区金阳北路金北大厦23层1号。法定代表人:张江，该公司经理。委托诉讼代理人：邬治筑，贵州铭阳建设工程有限公司员工，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告）：安顺诚诚实业有限公司,住所地：安顺市旧州北街碧波居委会广场。法定代表人：肖波,该公司董事长。委托诉讼代理人：谢国球，贵州锐荣律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。原审被告：曹阳，男，汉族，1967年8月9日生，住贵阳市南明区。原审被告：马贵胜，男，汉族，1970年7月11日生，贵州省安顺市人，住安顺经济技术开发区。上诉人贵州铭阳建设工程有限公司（以下简称铭阳公司）因与被上诉人安顺诚诚实业有限公司（以下简称诚诚公司）、原审被告曹阳、马贵胜民间借贷纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院作出的(2017)黔0402民初2325号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人铭阳公司委托诉讼代理人邬治筑、被上诉人诚诚公司法定代表人肖波、委托代理人谢国球、原审被告曹阳到庭参加诉讼，原审被告马贵胜经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人铭阳公司上诉请求：依法撤销一审判决，发回重审。事实和理由：一、一审程序严重违法，依法应撤销一审判决，发回重审。2017年8月28日，一审法院通过快递邮寄本案诉讼材料至铭阳公司。我公司收到快递后打开查看，虽有传票、举证通知书等文书，却没有起诉状，遂及时通过传票上的电话号码询问并告知遗漏起诉状，请法院给予补寄。事后，法院一直未补寄，我公司又多次催促仍未收到补寄的起诉状，却在2017年11月28日收到一审判决书。一审法院未送达起诉状即在开庭之日作出判决，剥夺了铭阳公司的答辩权，程序严重违法。二、一审判决认定事实错误，导致判决错误。1、诚诚公司起诉所依据的《铭阳公司与诚诚公司作为普定集贸市场项目建设方（乙方）的内部协议》上，铭阳公司安顺分公司印章系无效、非法印章。铭阳公司未刻制安顺分公司印章，也未授权安顺分公司刻制印章。安顺分公司的负责人是张玉俊，而不是曹阳、马贵胜。上述内部协议系曹阳、马贵胜个人行为，铭阳公司不知情、不认可、不追认，该协议与公司无关，公司保留追究二人私刻印章法律责任的权利。2、曹阳、马贵胜一方面以铭阳公司名义与普定县新城房地产开发有限公司（以下简称新城房开公司）签订《建设工程施工合同》，作为项目施工人挂靠铭阳公司承包普定县新城综合集贸市场建设项目，与新城房开公司系合作关系，另一方面又以新城房开公司的名义与肖波建立合作关系。新城房开公司至今仍拖欠铭阳公司一千多万元工程款未付。显然，从肖波个人账户汇入铭阳公司的款项系新城房开公司应付给铭阳公司的工程款，银行电汇凭据附加信息及用途清楚注明：支付工程款。肖波虽然是诚诚公司法定代表人，但同时也是自然人，前述工程款的支付与诚诚公司无关。一审判决无视前述事实，未查明曹阳、马贵胜、新城房开公司、肖波之间的关系及肖波汇入铭阳公司账户款项的性质，即错误认定为借款，导致错误判决。综上，请求二审法院撤销一审判决，发回重审。被上诉人诚诚公司二审未作答辩。原审被告马贵胜二审未作陈述。原审被告曹阳二审陈述称，一审认定的金额有误，已经支付诚诚公司1325000元，与诚诚公司达成协议的是曹阳和马贵胜，应由二人承担责任。原审原告诚诚公司向一审法院起诉请求：一、判令铭阳公司偿还原告借款本金人民币4000000元；二、判令铭阳公司给付原告借款利息人民币2270000元（1、以借款本金1500000元为基数按月利率2%从2014年12月24日起计算至2017年5月24日为人民币870000元，实际计算至清偿完毕之日止；2、以借款本金2500000元为基数按月利率2%从2015年1月26日起计算至2017年5月26日为人民币1400000元，实际计算至清偿完毕之日止）；三、判决被告曹阳、马贵胜对上述一、二项诉讼请求的款项承担连带偿还责任；四、诉讼费用由三被告承担。一审法院查明认定事实：2014年11月24日，铭阳公司与新城房开公司签订《房地产开发项目合作协议》。2014年12月23日，铭阳公司安顺分公司、曹阳、马贵胜（甲方），以该项目合作为由，与诚诚公司（乙方）签订《铭阳公司与诚诚公司作为普定集贸市场项目建设方（乙方）的内部协议》，该协议约定：双方预计投资总建设款为1000万元，甲方出资600万元，乙方出资400万元，乙方不参与管理，甲方保证乙方最低利润为600万元，超出利润归甲方所有。乙方投入资金分两次，在合同签订后于2014年12月25日前投入150万元，2015年1月25日前投入250万元，乙方所投资金进入铭阳公司账户，无论何种原因本金必须按期归还，利润部分如有其他原因不能按期归还的，用该项目所建门面抵扣，价格按成本价冲抵给乙方，归还本金（400万元）时间不超过2015年9月底，归还利润（600万元）时间不超过2016年3月底。甲方处加盖铭阳公司安顺分公司印章，并有曹阳、马贵胜签字，乙方处加盖诚诚公司公章并有法定代表人肖波签字。协议签订后，诚诚公司于2014年12月24日从法定代表人肖波账户电汇人民币150万元至铭阳公司账户，于2015年1月26日从法定代表人肖波账户分两次共电汇人民币250万元至铭阳公司账户。约定期限届满经诚诚公司催索，铭阳公司、曹阳、马贵胜均未偿还借款本金，仅于2015年11月支付利息50万元，致成诉讼。同时查明铭阳公司安顺分公司成立于2014年3月18日，为有限责任公司分公司，负责人为张玉俊，该公司于2016年5月18日注销。一审法院认为，诚诚公司与铭阳公司安顺分公司、曹阳、马贵胜签订的《铭阳公司与诚诚公司作为普定集贸市场项目建设方（乙方）的内部协议》，是各方真实意思表示，因约定到期必须归还投资本金并支付固定利润，该投资款名为投资实为借贷。诚诚公司主张该内部协议属借贷合同，符合法律规定，本院予以采信。诚诚公司已按协议约定向铭阳公司账户汇款400万元，至协议约定期限届满铭阳公司安顺分公司、曹阳、马贵胜未履行归还义务，其行为已构成违约，依法应承担违约责任。因铭阳公司安顺分公司已注销，根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定，该公司产生的该借款的偿还责任应由铭阳公司承担。现诚诚公司要求铭阳公司偿还借款400万元，有理合法，予以支持。诚诚公司要求按月利率2%支付从出借之日起至清偿之日止的利息，因协议约定归还的固定利润为600万元，该利润实为借贷利息，该约定超过法律保护的利率范围，现原告仅要求按月利率2%计算支付，不超过法律规定，本院予以支持，但2015年11月已付利息50万元应从中抵扣。诚诚公司要求曹阳、马贵胜对上述款项承担连带偿还责任，虽内部协议打印的甲方是铭阳公司，但在尾部甲方处是铭阳公司安顺分公司印章和曹阳、马贵胜签字，而曹阳、马贵胜在协议甲方处签字未注明是委托代理人或经办人、担保人等其他身份，应认定铭阳公司安顺分公司、曹阳、马贵胜为协议甲方，依法应承担共同偿还责任，诚诚公司要求曹阳、马贵胜承担连带偿还责任的本意也是承担偿还责任，故对该项诉请，本院依法认定曹阳、马贵胜承担共同偿还责任。铭阳公司、曹阳、马贵胜经合法传唤，不到庭参加诉讼，自动放弃权利，不影响人民法院对案件的审理。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，判决：一、由被告铭阳公司、曹阳、马贵胜于本判决生效后五日内偿还原告借款本金人民币4000000元；二、由被告铭阳公司、曹阳、马贵胜于本判决生效后五日内支付原告借款利息（以人民币1500000元为基数按月利率2%从2014年12月24日起计算支付，已付人民币500000元从中抵扣，利随本清；以人民币2500000元为基数按月利率2%从2015年1月26日起计算支付，利随本清）。本案受理费人民币55690元，公告费人民币800元，合计人民币56490元，由被告铭阳公司、曹阳、马贵胜负担（该款原告已预交，由被告于本判决生效后五日内直接支付给原告，原告不再申请退费）。二审中原审被告曹阳提交了以下证据：证据一、曹阳账户银行流水，拟证明其已向诚诚公司还款1325000元的事实；证据二、铭阳公司安顺分公司使用的账户银行流水，拟证明案涉400万元款项用于工程项目。经庭审质证，上诉人对证据的真实性均无异议，但认为证据二可以证明公司未使用该笔款项；被上诉人对证据的真实性和证明目的均无异议，但认为还款1325000元属支付利润或利息。本院依法对曹阳提交的证据予以采信。根据当事人二审提交的证据及陈述,本院查明事实如下:曹阳于2015年10月22日向诚诚公司法定代表人肖波转账支付50万元,2015年11月26日支付105000元,2016年1月8日支付105000元,2016年3月25日支付21万元,2016年4月3日支付105000元,2016年9月2日支付30万元,共计支付1325000元用于偿还本案借款。一审判决认定铭阳公司、曹阳、马贵胜仅支付50万元利息，认定事实错误，本院依法予以纠正，对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：1、一审是否程序违法；2、本案法律关系是否为民间借贷；3、铭阳公司应否承担相应的法律责任；4、曹阳支付的款项1325000元应如何认定。首先，关于一审是否程序违法的问题。一审法院审理本案过程中，工作人员于2017年8月15日电话联系上诉人法定代表人张江，通知其到法院领取本案相关文书，张江要求法院邮寄至公司办公地址贵阳市观山湖区金阳北路金北大厦23层1号。工作人员遂于2017年8月28日通过EMS法院专递按上述收件地址向铭阳公司法定代表人张江邮寄起诉状副本、举证通知书、合议庭组成人员通知书、传票、裁定书等法律文书，物流信息显示该邮件于2017年8月30日由张江本人签收。一审法院送达起诉状副本的事实有电话笔录、快递单、物流跟踪信息在卷佐证，审理程序合法，现上诉人称一审法院未依法向其送达起诉状副本无事实依据，上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。其次，关于本案法律关系是否为民间借贷的问题。《铭阳公司与诚诚公司作为普定集贸市场项目建设方（乙方）的内部协议》约定：诚诚公司出资400万元用于项目建设并获取利润600万元，不参与经营，不承担项目发生的事故和纠纷。若该协议系投资合作协议，协议双方应共享利润、共担风险。诚诚公司仅投入固定资金、获取固定收益，不参与项目管理，也不承担项目建设的风险，该协议符合借款合同的法律特征，一审认定本案法律关系为民间借贷适用法律正确。再次，铭阳公司应否承担相应法律责任的问题。一、上诉人认可普定县新城综合集贸市场系其公司承建，则被上诉人一审提交的《房地产开发项目合作协议》上加盖的铭阳公司及其法定代表人的印章是否合法有效并不影响本案的审理。二、上诉人铭阳公司与原审被告曹阳均主张铭阳公司安顺分公司印章不是铭阳公司刻制，《铭阳公司与诚诚公司作为普定集贸市场项目建设方（乙方）的内部协议》系曹阳与马贵胜签订。然而，曹阳、马贵胜系以铭阳公司安顺分公司的名义与被上诉人签订协议，二人虽不是铭阳公司安顺分公司负责人，但负责项目现场施工，对外代表铭阳公司，且案涉400万元款项是汇入铭阳公司账户。诚诚公司作为合同相对人，有充分的理由相信曹阳、马贵胜是代表铭阳公司进行工程项目的融资。普定新城综合集贸市场是曹阳、马贵胜挂靠铭阳公司进行施工还是铭阳公司委托二人进行施工，属曹阳、马贵胜与铭阳公司之间的法律关系，不影响本案的审理。三、诚诚公司签订协议时即是以投资合作工程项目的名义而非借款的名义签订，其法定代表人支付款项的电汇凭证中注明支付工程款并不能证明该笔款项不是用于本案借款。肖波与普定县新城综合集贸市场的甲方新城房开公司并无其他关系，应向铭阳公司支付该项目工程款的主体是新城房开公司，铭阳公司称肖波支付的400万元是其作为自然人代新城房开公司向其支付工程款无事实依据。因此，一审判决认定上诉人系本案借款人，应承担还款责任，认定事实清楚，适用法律正确。最后，曹阳支付的款项1325000元应如何认定的问题。一审判决认定本案400万元借款按月利率2%支付利息，合法有据，本院予以确认。曹阳分六次支付的款项均不足以偿还差欠的利息，故曹阳支付的1325000元款项应当用于抵扣差欠的利息。一审法院认定偿还的款项用于抵扣利息，适用法律正确。因曹阳一审未应诉，二审提交新的证据，导致一审法院对偿还的款项金额认定错误，本院对已偿还的利息重新予以认定。借款利息应计算至本判决确定的履行期限届满之日止，一审判决对利息的计算期限适用法律错误，本院依法予以纠正。综上所述，原审被告二审提交新的证据，导致一审判决认定事实错误，本院查清事实后，依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持贵州省安顺市西秀区人民法院（2017）黔0402民初2325号判决第一项。二、变更贵州省安顺市西秀区人民法院（2017）黔0402民初2325号判决第二项为：由上诉人贵州铭阳建设工程有限公司、曹阳、马贵胜于本判决生效后五日内支付被上诉人安顺诚诚实业有限公司利息（以人民币1500000元为基数按月利率2%从2014年12月24日起计算支付至本判决确定的履行期限届满之日止；以人民币2500000元为基数按月利率2%从2015年1月26日起计算支付至本判决确定的履行期限届满之日止;已付1325000元从中抵扣）。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。一审案件受理费55690元，公告费800元，由原告安顺诚诚实业有限公司负担11768元，由被告贵州铭阳建设工程有限公司、曹阳、马贵胜负担44722元。二审案件受理费55690元，由上诉人贵州铭阳建设工程有限公司负担43922元，由被上诉人安顺诚诚实业有限公司负担11768元。本判决为终审判决。审判长 刘    熹审判员 黄  光  美审判员 陈  雯  贞二〇一八年六月五日书记员 张津滔（代）当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。