江苏省盐城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏09民终1711号 上诉人（原审被告）:江苏盐城水利建设有限公司,住盐城市盐都区盐龙街道纬四路1号。 法定代表人：王标，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王道满，公司安全负责人。 委托诉讼代理人：吴冰，江苏新一律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:吴汝成,男,1965年5月22日出生,汉族,住射阳县经济开发区。 委托诉讼代理人：祁从周，射阳县维权法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）:刘宝国,男,1969年11月8日出生,汉族,住射阳县经济开发区。 委托诉讼代理人：高文富，江苏三强律师事务所律师。 上诉人江苏盐城水利建设有限公司因与被上诉人吴汝成、刘宝国提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省射阳县人民法院(2017)苏0924民初7299号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月20日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人江苏盐城水利建设有限公司的委托诉讼代理人王道满、吴冰，被上诉人吴汝成的委托诉讼代理人祁从周，被上诉人刘宝国的委托诉讼代理人高文富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 江苏盐城水利建设有限公司上诉请求：1.改判上诉人不承担赔偿责任。2.上诉费用由被上诉人负担。事实和理由：1.被上诉人吴汝成不是上诉人雇佣的，被上诉人刘宝国承包了上诉人承建的河道整治工程（大丰）中桩头破碎专业项目，吴汝成是跟随刘宝国打工，受雇于刘宝国，吴汝成的工作内容也是刘宝国安排，劳务报酬也是刘宝国发放。吴汝成在一审中也陈述是受刘宝国安排在涉案项目上作业，故上诉人与吴汝成之间不构成雇佣关系。2.被上诉人吴汝成受伤，完全是吴汝成与刘宝国的共同责任。第一，刘宝国作为该项目的承包人，在其雇员从事劳务活动时未能进行安全教育和提供安全防护设施。其擅自离开施工场地，对施工人员缺失管理。第二，吴汝成作为雇员，在为雇主提供劳务活动时，自身缺乏防护意识，未能谨慎小心、安全作业。3.刘宝国从上诉人公司领取的58400元不是借款，而是工程承包款。刘宝国领取的58400元承包款是在被上诉人吴汝成受害后且明确说是为了用于雇员吴汝成受伤治疗，被上诉人吴汝成在一审也称刘宝国为其垫付了58400元。 吴汝成辩称：一审先后两次庭审中上诉人均认可上诉人与被上诉人之间的雇佣关系，并且上诉人还为吴汝成等受雇于此工作的雇员，投保了雇主责任意外伤害团体险和工程险。一审法院按照无过错责任赔偿，判令上诉人承担被上诉人吴汝成的损失并无不当，请求法庭依法驳回上诉人的上诉请求。 刘宝国辩称：1.上诉人在2017年8月15日出具的证明中明确了吴汝成是公司的职工。2.上诉人在一审法院认可了公司给被上诉人吴汝成缴纳了意外伤害险和工程险。3.一审法院庭审中上诉人认可了被上诉人刘宝国是公司的员工，他从事的行为是职务行为，并非是和被上诉人吴汝成是雇佣和被雇佣的关系。刘宝国从公司财务账上拿的58000元，这个款项是吴汝成受伤后需要财务支出给吴汝成治疗，此款不是刘宝国所用，是公司对吴汝成受伤后的先行垫付款。故上诉人的上诉理由不成立。刘宝国跟水利公司之间是雇佣关系，刘宝国是带机械进场的，比如打桩机、空压机之类的，工资是每天250元，加上机械一共300元左右，是按天拿钱，跟吴汝成以及其他的雇工一样。吴汝成和刘宝国之间是邻居，吴汝成是刘宝国介绍过去的。吴汝成的工资是公司发，是由刘宝国作为班组组长跟水利公司拿钱。 吴汝成向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判决刘宝国、江苏盐城水利建设有限公司赔偿吴汝成医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费合计224063元，其中被告刘宝国垫付58000元，实际主张160608元。 一审法院审理查明：吴汝成受江苏盐城水利建设有限公司临时雇佣，在该公司大丰2017年度城市河道整治工程项目部大丰市阜丰村围堤旁案工程打工，在2017年6月28日上午七时左右，吴汝成受班组长刘宝国安排在该工程上从事空压机作业工程中不慎被金属片致伤左眼后，在盐城市第一人民医院住院两次，第一次住院治疗44天，第二次住院治疗8天。经盐城市射阳县人民医院司法鉴定，被鉴定人吴汝成因意外事故致使左眼球破裂伤、左眼球内异物、左眼外伤性白内障、左眼眼内炎，遗留左眼盲目3级构成人损九级伤残；误工期限从伤后算至评残前日止，护理期限75日，其中住院期间2人计算；营养期限75日。刘宝国向江苏盐城水利建设有限公司预支58400元用于垫付吴汝成医疗费及生活费。 对吴汝成主张的各项赔偿项目数额认定如下：(单位：元)                            项目名称                       主张数额                       认定数额                       认定依据和理由                               医疗费                                             45008.4元                       医疗费发票45008.4元，本院予以确认                               住院伙食补助费                                   1560                       （44+8）天*30元/天=1560元                       在合理范围内，予以支持                               营养费                       1125                       75天*15元/天=1125元                       在合理范围内，予以支持                               误工费                       39000                       110元/天*156天=17160元                       吴汝成提交刘宝国签名的书面情况说明，证明其日工资250元，主张误工费按每天250元/天计算，因吴汝成未提交其他证据予以佐证，故按城镇标准计算其误工损失，误工期限为156天                               护理费                       13970                       80元/天*（75+44+8）=10160元                       吴汝成未能提供已支付的护理费票据，故本院酌定80元/天，护理期限75日，其中住院期间2人计算，住院44+8天。                               残疾赔偿金                       160608                       40152/年*20年*0.2=160608                       吴汝成从事空压机操作工作，应当按照城镇标准计算其残疾赔偿金，致残九级，未满60周岁故年限及系数分别为20年、0.2                               精神抚慰金                       10000                       4000                       吴汝成构成九级伤残，在该事故中亦有过错，本院酌定4000元                               交通费                       1000                       800                       未提交充分证据，本院酌定800元                               合计                                             240421.4元                                      一审法院认为，民事权益受到侵害的，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。吴汝成受雇于江苏盐城水利建设有限公司，在做工时受伤，江苏盐城水利建设有限公司应承担雇主赔偿责任，吴汝成虽在操作空压机时未尽注意义务，因本案系雇员与单位之间的劳务关系，适用无过错责任，由用人单位承担全部赔偿责任。本案中，被告刘宝国与吴汝成均系江苏盐城水利建设有限公司雇佣的工人，吴汝成要求刘宝国承担赔偿责任，于法无据，本院不予支持。江苏盐城水利建设有限公司对吴汝成240421.4元损失承担赔偿责任，因刘宝国垫付58400元，该垫付款为刘保国向江苏盐城水利建设有限公司所借，该款在江苏盐城水利建设有限公司赔偿款中予以抵充，江苏盐城水利建设有限公司还需向吴汝成赔偿182021.4元。江苏盐城水利建设有限公司辩称为吴汝成办理了意外伤害保险和工程险，应当由保险公司予以理赔，因原告未主张保险公司承担保险责任，江苏盐城水利建设有限公司可待赔偿后要求保险公司理赔。 一审法院判决：一、江苏盐城水利建设有限公司在判决生效后十日内赔偿吴汝成经济损失182021.4元；二、驳回吴汝成的其他诉讼请求。案件受理费4660元，减半收取2330元，鉴定费1750元，合计4080元，由江苏盐城水利建设有限公司负担。 本院二审中，上诉人江苏盐城水利建设有限公司提交两份新证据。证据一是江苏盐城水利建设有限公司2017年度城市河道整治工程项目部与桩头凿除施打施工队签订的协议书一份，其中刘宝国作为桩头凿除施打施工队的代表在协议书上签字、江苏盐城水利建设有限公司班组承包结算审批表、借款凭证等，拟证明案涉工程项目是由刘宝国个人承包的，其出具的借款凭证中注明领取的款项是其个人的工程承包款，该工程款实际已支付了97000元给刘宝国。证据二是刘宝国和吴汝成签订的临时劳务用工协议，由江苏盐城水利建设有限公司见证，拟证明被上诉人吴汝成是被上诉人刘宝国雇佣的。 刘宝国对上述证据的质证意见是：1.证据一在一审中上诉人并没有提交，且从内容上看刘宝国根本没有桩头凿除施打施工队这个单位，从协议最后的内容上看是上诉人内部承包的一个形式，刘宝国为项目部的负责人，写的很清楚在最后。2.临时劳务用工协议的签订日期并非是2017年6月18日，而是吴汝成受伤后，上诉人到吴汝成医院哄骗所签，且声称不签这份协议，公司就不垫付医疗费，正是由于这原因，被上诉人才违心的签订了这份协议。3.班组承包结算的审批表并非被上诉人刘宝国本人签字申请，通过这份证据能够证明涉案工程的用工主体是上诉人，班组承包只是内部的一种结算形式。4.对借款凭证真实性认可，但借款原因不是刘宝国填写，涉案工程的人员工资按上诉人要求必须由刘宝国从上诉人的财务部门领取后发给每个工人，上述97000元付款中包含了上诉人为吴汝成先行垫付的医疗费58400元在内，因上诉人蛮横无理，霸道地将被上诉人刘宝国班组并由刘宝国立据付款给吴汝成受伤治疗款扣除。吴汝成对证据的质证意见是：1.上诉人提交的借款凭证中2018年2月13日两张，还有班组承包结算审批表，负责人签字的时间是2018年2月7日，这三张是在一审法院判决后作出，我方不发表质证意见。2.协议书是一个内部班组管理协议，不能对抗上诉人与被上诉人吴汝成之间的雇佣关系，而且这份协议书也不能作为新证据提交，因为一审已经充分释明让其提供相关证据，在期限内没有提交，依法不能作为新证据提交。3.关于临时劳务用工协议，签名是圆珠笔签名，但日期是黑水笔签写的，如果存在，那么用工对象也不应是吴汝成一个人，上诉人可以提供与该用工协议同一时间段的其他用工协议，吴汝成三个字与其本人签字完全不一样，上诉人在吴汝成住院期间让他签字，但签的什么他自己不清楚了。甲方加盖的公章是上诉人的公章，刘宝国应当认定为职务行为，该协议虽不能作为证据使用，但进一步印证了上诉人与吴汝成之间是雇佣关系。 被上诉人吴汝成提供录音光盘一份，拟证明：录音中一再明确医药费是江苏盐城水利建设有限公司给付的，吴汝成住院期间，江苏盐城水利建设有限公司出于保险理赔的需要，让吴汝成签了很多字。吴汝成没有与刘宝国签订过书面用工协议。上诉人江苏盐城水利建设有限公司对该录音的质证意见是：1.该录音不能证明吴汝成是江苏盐城水利建设有限公司雇佣的，相反更能证明吴汝成是刘宝国雇佣的。同时电话录音中说到的保管好医疗费票据之类，只是江苏盐城水利建设有限公司愿意帮助刘宝国处理纠纷。刘宝国的质证意见是：认同光盘中陈述的内容，也认可吴汝成的证明目的。被上诉人刘宝国未提交新证据。 本院二审另查明：上诉人江苏盐城水利建设有限公司称知道刘宝国承包案涉工程时没有资质。二审查明的其他事实与一审法院查明的其他事实一致，本院对一审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为，关于上诉人江苏盐城水利建设有限公司、被上诉人刘宝国、吴汝成之间的法律关系问题。经查，上诉人江苏盐城水利建设有限公司提交的案涉工程的协议书、审批表、借款凭证等证据已经能够形成证据链证实江苏盐城水利建设有限公司将案涉河道整治工程发包给刘宝国施工，吴汝成受刘宝国雇佣为其提供劳务。虽被上诉人刘宝国认为案涉工程的承包协议书是事后补签的，借款凭证中借款原因并非刘宝国书写等，但一方面上诉人刘宝国并无相关证据，另一方面刘宝国作为完全民事行为能力人，在工程协议书、借款凭证、用工协议等众多工程类材料中签字，应明知在该类材料中签字的法律后果，现其仅辩称是根据上诉人要求，出于强化内部管理需要签订等，无事实和法律依据，本院不予采信。 关于本起事故中各方过错程度的问题。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，应根据双方各自的过错承担相应的责任。在本案中，吴汝成受刘宝国雇佣，在从事劳务过程中受伤，双方应按照各自过错承担相应的责任。操作使用空压机作业具有一定的危险性，吴汝成在操作过程中未能谨慎安全作业，对其自身安全疏于防范，对其损害的发生存在一定的过错，酌定吴汝成自担10%的赔偿责任。刘宝国作为雇主，未能审查作业设备的安全性，未能尽到相应的管理职责，对本起事故的发生具有较大过错，应当承担90%的赔偿责任。上诉人江苏盐城水利建设有限公司明知刘宝国无相关资质，仍将案涉工程发包给刘宝国施工，亦应当对吴汝成的损失承担连带赔偿责任。根据一审法院已查明吴汝成的总损失236421.4元（不含精神抚慰金4000元），故吴汝成自身应承担23642.14元（236421.4*10%），刘宝国应赔付吴汝成216779.26元，扣除已垫付58000元，刘宝国仍需赔付158779.26元，江苏盐城水利建设有限公司承担连带赔偿责任。因上诉人江苏盐城水利建设有限公司在二审中提供新证据，致使一审法院认定事实错误，本院予以调整。 综上，江苏盐城水利建设有限公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中国人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销江苏省射阳县人民法院(2017)苏0924民初7299号民事判决； 二、刘宝国在本判决生效后十日内赔偿吴汝成各项损失合计158779.26元；江苏盐城水利建设有限公司对上述款项承担连带清偿责任。 三、驳回吴汝成的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4660元，减半收取2330元，鉴定费1750元，合计4080元，由吴汝成负担480元，江苏盐城水利建设有限公司、刘宝国各负担1800元。二审案件受理费4660元，由吴汝成负担660元，江苏盐城水利建设有限公司、刘宝国各负担2000元。 审判长 郑 治 审判员 林洪全 审判员 裴葭嘏 二〇一八年六月二十日 书记员 季 政