山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁02民终3891号 上诉人（原审被告）：青岛金宏顺房地产开发有限责任公司，住所地青岛市市**台湾路**。 法定代表人王希伟，职务董事长。 委托代理人张风军，山东颐衡律师事务所律师。 委托代理人白永明，山东颐衡律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：包信群，汉族，女，1960年6月16日出生，住青岛市市**。 委托代理人任志向，山东文康律师事务所律师。 委托代理人姜桂圣，山东文康（青岛西海岸）律师事务所律师。 上诉人青岛金宏顺房地产开发有限责任公司（以下简称金宏公司）因与被上诉人包信群房屋买卖合同纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2017）鲁0202民初4181号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人金宏公司的委托诉讼代理人张风军、白永明，被上诉人肖帮的委托委托代理人任志向、姜桂圣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 金宏公司上诉请求：1、依法改判一审判决将本案发回重审或依法改判，驳回被上诉人请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决适用法律错误，《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条：“商品房预售，应当符合下列条件：（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。”《中华人民共和国合同法》第五十二条明确约定：“有下列情形之一的合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效”。上述法律规定，开放商在预售房屋时必须取得商品房预售许可证明，预售合同应为无效。涉案的《金宏花园（南区）认购协议书》，虽然名称不是商品房预售合同，但其实质仍然是预售。因此，在涉案房屋没有取得《商品房预售许可证》的情况下，《金宏花园（南区）认购协议书》也应当认定为无效。 被上诉人答辩称：涉案协议是预约协议，双方权利义务是按照协议规定缔结商品房买卖合同，根据司法解释，预约协议和本约协议有显著区别，本约应受商品房买卖合同司法解释的调整。 被上诉人向一审法院诉讼请求：2013年8月，原告的配偶肖帮代原告与被告签订《金宏花园（南区）认购协议书》一份，约定原告认购被告开发建设的青岛市市南区台湾路6号金宏花园（南区）5号楼西单元1203户房屋一处，房屋总价款600万元。后原、被告协商将认购房屋调整为5号楼东户1101户，调整后的房屋总价款为656万元，其余内容继续按照协议书履行。上述协议达成后，原告履行全部付款义务，被告向原告出具收款收据，对原告付款情况进行确认。2013年10月份，被告将涉案房屋钥匙交付原告，原告也向被告缴纳垃圾清运费和装修押金共4000元，并由被告出具相应收款收据。现在被告对双方签订的上述协议书不予认可。原告诉至法院，请求依法判令：一、确认原、被告就青岛市台湾路6号甲金宏花园（南区）5号楼东户1101室房屋所签订的《金宏花园（南区）认购协议书》及补充约定有效；二、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实如下：2013年8月26日，原告的配偶肖邦代原告与被告签订《金红花园（南区）认购协议书》一份，载明：原告向被告预约购买青岛市市南区台湾路6号甲金宏花园（南区）5号楼西单元十二层1203室房屋一处，付款方式为一次性付款，被告支付预约金600万元；原告应在接到被告书面通知书后五日内，携带本协议书、预约金收据、通知、有效身份证等相关资料，前往被告指定地点，签订《商品房买卖合同》。 原告的原法定代表人赵永刚向原告出具《委托付款确认书》一份，载明：原告将其应付的购房款656万元付给收款人账户名为赵永刚的账户。 2013年8月26日，原告的配偶肖帮向赵永刚位于招商银行账户转账600万元，摘要载明为“房款”；2013年9月16日，原告的配偶肖帮向赵永刚位于招商银行账户转账56万元，摘要载明为“房款”。被告向原告出具收款收据两份，载明收到房款600万元、56万元，其中第二份收款收据备注部分载明为“5号楼东户1101”。 2013年10月30日，被告向原告出具收款收据二份，载明：被告收到原告配偶肖帮支付5号楼1101室装修押金2000元、垃圾清运费2000元。该两份收据上盖有被告的物业专用章。 原告提交钥匙照片两张，证明被告已将涉案房屋钥匙交付原告，双方完成涉案房屋的交付。被告质证称，对钥匙的真实性、关联性均不认可，无法确认钥匙系案涉房屋的钥匙，且仅凭钥匙无法证明被告已经交付房屋。 另查明，赵永刚原系被告的法定代表人和国务院国有资产监督管理委员会冶金青岛疗养院院长；2014年8月29日，赵永刚被监视居住；2016年12月28日，北京市第二中级人民法院作出（2016）京02刑初79号刑事判决书，该判决书中载明：2008年至2014年间，赵永刚利用担任被告处总经理的职务便利，通过将赵永刚个人银行卡所收被告的售房款转入甫轩公司账户、指示购房人将购房款转入甫轩公司账户等方式，侵吞公款；判决赵永刚因犯贪污罪、受贿罪、挪用公款罪被判处无期徒刑，该刑事判决书中未有涉及原告购房事宜的相关内容。2017年2月28日，被告的法定代表人由赵永刚变更为王希伟。2017年3月22日，北京市高级人民法院作出（2017）京刑终62号刑事裁定书，判决：驳回赵永刚上诉，维持原判。 原告称，双方曾经对所购房屋的位置进行过变更，在收款收据中可以体现，购房款从600万元变为656万元；涉案房屋的交易过程为：签订认购协议前，被告的原法定代表人赵永刚找到原告，称金宏花园（南区）有个别房屋因之前购房人解约，可以出售给原告，且因被告系国企性质，不方便从公司账户直接向之前购房人退房款，所以原告按照被告指示将房款付至赵永刚个人账户，约定购买房屋为1203户，房款600万元，原告依照约定交付全部房款，被告出具相应的收据，后赵永刚称1203户房屋退房手续存在障碍，可向原告销售同单元的1101户房屋，但需补交房屋价款56万元，被告在出具的收款收据中注明房屋变更为同单元1101户；交付的房屋钥匙为1101户，交付钥匙后原告进入房屋查看过系毛坯房，并向物业交纳装修押金、垃圾清运费；之后原告到房屋查看发现门锁已经被更换，被告已经将涉案房屋出售给第三方，现房屋被他人占用，房屋面积200余平方。 被告称，不清楚涉案房屋具体出售给谁。 一审法院认为，依法成立的合同，对双方当事人具有法律约束力。判断合同系预约还是本约的标准是当事人在预约协议中是否约定在将来订立一个新合同，以最终确定双方之间形成某种法律关系的具体内容。本案中，原、被告签订的《金宏花园（南区）认购协议书》，约定将来签订正式的房屋买卖合同，盖有被告的公章及原法定代表人赵永刚签字，系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，该协议书系预约协议，系合法有效的。依据原告提交的银行转账凭证、收款收据、照片，形成证据链条，证明原、被告对所购买房屋的位置进行重新协商确认，原告购买的系金宏花园（南区）5号楼东户1101室房屋，且原告已经支付购房款656万元。综上，原告要求确认原、被告就青岛市台湾路6号甲金宏花园（南区）5号楼东户1101室房屋所签订的《金红花园（南区）认购协议书》有效的请求，于法有据，一审法院予以支持。因预约协议不以涉案房屋是否取得商品房预售许可证为效力要件，被告的答辩意见，一审法院不予采信。 一审法院判决：原告包信群与被告青岛金宏顺房地产开发有限责任公司就青岛市台湾路6号甲金宏花园（南区）5号楼东户1101室房屋签订的《金宏花园（南区）认购协议书》有效。案件受理费100元，保全费5000元，由被告负担。因原告已经预交，被告于本判决生效之日起十日内给付原告。 本院二审期间，双方当事人未提交新证据。 本院查明事实与一审法院一致。 本院认为，依法成立的合同，对双方当事人具有法律约束力。判断合同系预约还是本约的标准是当事人在预约协议中是否约定在将来订立一个新合同，以最终确定双方之间形成某种法律关系的具体内容。一审认定双方告签订的《金宏花园（南区）认购协议书》，约定将来签订正式的房屋买卖合同，盖有上诉人的公章及原法定代表人赵永刚签字，系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，该协议书系预约协议，系合法有效的，本院予以确认。依据被上诉人提交的银行转账凭证、收款收据、照片，形成证据链条，证明双方对所购买房屋的位置重新协商确认，即金宏花园（南区）5号楼东户1101室房屋，且被上诉人已经支付购房款656万元。一审判决支持被上诉人诉讼请求，有事实和法律依据，本院予以维持。 上诉人上诉称涉案房屋预售合同是在其未取得商品房预售许可证明的情况下签订的，该合同为无效合同的上诉理由不能成立，本院不予采信。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人负担。 本判决为终审判决。 审判长  秦艳华 审判员  于瑞军 审判员  尤志春 二〇一八年六月二十九日 书记员  肖若男 书记员  侯小凡