四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川01民初366号 原告：董晓丽，女，汉族，1965年5月20日出生，住四川省成都市金牛区。 委托诉讼代理人：管兴芸，四川岷山律师事务所律师。 被告：成都海昌置业有限公司，住所地中国（四川）自由贸易试验区成都市天府新区华阳街道天府大道南段2039号。 法定代表人：杨文杰，经理。 委托诉讼代理人：颜宁，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：敖珠杰，女，该公司员工。 第三人：肖凯英，女，汉族，1978年1月30日出生，住四川省成都市高新区。 原告董晓丽与被告成都海昌置业有限公司（以下简称海昌公司）、第三人肖凯英执行异议之诉一案，本院于2018年1月22日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告董晓丽委托诉讼代理人管兴芸，被告海昌公司委托诉讼代理人颜宁、敖珠杰到庭参加诉讼，第三人肖凯英经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告董晓丽起诉请求：1.准许执行肖凯英位于成都市天府新区房屋；2.本案的诉讼费由海昌公司承担。事实和理由：董晓丽与肖凯英借款合同纠纷一案，成都仲裁委员会于2016年6月12日作出（2016）成仲案字第238号裁决：肖凯英在裁决书送达之日起15日内向董晓丽支付借款本金849000元及逾期利息、保全费、担保费。该裁决书生效后，成都市中级人民法院受理了董晓丽的强制执行申请，并已委托评估机构对案涉房屋进行了评估。海昌公司对执行案涉房屋提出执行异议，成都市中级人民法院作出（2017）川01执异2283号执行裁定，中止对案涉房屋的执行。董晓丽对（2017)川01执异2283号执行裁定不服提起本次诉讼。董晓丽认为，案涉房屋所涉及购房款已支付完毕且已办理预告登记，不动产的交付以登记为准，肖凯英为房屋所有权人。同时，肖凯英作为房屋买受人以及预告登记权利人，对案涉房屋享有不可辩驳的财产性权利，成都市中级人法院执行案涉房屋合法有据。海昌公司提出的执行异议申请不能成立，（2017)川01执异2283号执行裁定中止案涉房屋的执行于法无据。 被告海昌公司辩称，一、成都市中级人民法院对案涉房屋的查封是预查封，对象并非案涉房屋本身，案涉房屋不在人民法院的执行范围之内。被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋可以进行预查封，在预查封期间房屋登记在被执行人名下，预查封登记自动转为查封登记。本案中，案涉房屋登记在海昌公司名下，系海昌公司财产，案涉房屋只能预查封而不能转为查封登记。人民法院的执行范围不包括预查封财产。二、案涉房屋仍登记在海昌公司名下，海昌公司依据物权法的规定对该房屋享有所有权，案涉房屋非肖凯英财产，董晓丽无权以其对肖凯英取得的执行依据执行海昌公司的合法财产。原告无权以其对第三人取得的执行依据执行被告的合法财产。三、因肖凯英未按时收房，且未实际支付全部房款及房产转移登记税费,案涉房屋尚未交付，不属于《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》中规定的可供执行的财产。《商品房买卖合同》第14条第3款约定肖凯英应在收房时向海昌公司支付转移登记的税费。《商品房买卖合同补充协议》第1条第1款第3项约定，肖凯英的付款方式为按揭贷款方式，首付款以外的240万元由肖凯英向银行贷款支付。本案中，肖凯英一直未按合同约定收房，也未按上述约定支付房屋转移登记的税费。此外，由于肖凯英断供，海昌公司已代其偿还银行贷款2496506.15元，肖凯英实际并未支付全部房款。根据《补充协议》第4条的约定，肖凯英在未付清全部应付价款前，海昌公司有权抗辩其交付请求；且由于该行为导致海昌公司订立合同的目的无法实现，肖凯英已构成根本违约，海昌公司有权解除买卖合同。由于肖凯英未收房等原因，案涉房屋一直由海昌公司占有，肖凯英未实际占有该房屋，因此案涉房屋不属于被执行人实际占有的财产，不能被执行。 第三人肖凯英未陈述。 本案审理过程中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于董晓丽提交的（2017）川01执异2283号执行裁定书、（2016）成仲案字第238号仲裁裁决书、《房地产抵押估价报告》、《商品房买卖合同》、《个人及家庭房屋登记记录信息证明》、预告登记证书，海昌公司提交的《房屋初始登记记录表》、《商品房买卖合同》及补充协议、（2017）川0107民初2651号民事判决书、招商银行成都分行出具的《代偿证明》、中国农业银行电子交易回单等证据的真实性各方当事人均无异议，本院予以采信。董晓丽申请本院向案涉房屋所在小区物业管理公司调查案涉房屋是否交纳物业管理费。成都海昌物业服务有限公司海昌天澜物业服务中心出具《情况说明》，载明，截止到2018年6月15日，肖凯英未办理案涉房屋的收楼手续、未缴纳物业服务费。董晓丽质证认为出具说明的物业公司系海昌公司关联企业，对前述说明的真实性存疑。本院认为，成都海昌物业服务有限公司海昌天澜物业服务中心并非《商品房买卖合同》的当事人，不是案涉房屋交付义务主体，其对于案涉房屋是否交付的问题不具有证明主体资格，其出具的《情况说明》中关于肖凯英未接收案涉房屋的内容不具有证明力，本院对《情况说明》该部分内容不予采信。 通过审查前述证据，结合当事人陈述，本院查明以下事实： 一、肖凯英购买案涉房屋的相关事实。2015年3月18日，海昌公司与肖凯英签订《商品房买卖合同》，约定，海昌公司将成都市天府新区房屋以4116947元的价格出售给肖凯英；付款方式为贷款方式付款；海昌公司应当在2015年6月30日前向肖凯英交付该商品房；该商品房达到约定的交付条件后，海昌公司应当在交付日的7日前书面通知肖凯英办理交接手续的时间、地点以及应当携带的证件；肖凯英同意委托海昌公司代缴商品房专项维修资金、契税、产权办理手续费等其他税费并应在接收该商品房时将前述税费一并交给海昌公司。 2015年7月6日，双方就上述《商品房买卖合同》签订补充协议，约定，肖凯英于签订主合同及该补充协议当日，向海昌公司支付支付按揭购房首付款1716947元，其余购房款240万元，由肖凯英向银行申请个人住房抵押贷款，并将取得的住房贷款全部一次性支付至海昌公司指定账户；若肖凯英未案约定日期足额支付房款，则应承担违约责任；在肖凯英支付完毕全部应付款项（包括购房款、违约金、滞纳金或者办理完毕面积补差结算手续）之前，海昌公司有权抗辩肖凯英的交付请求。 2015年4月8日，肖凯英向海昌公司支付完上述约定的首付款。2015年4月16日，招商银行股份有限公司成都分行（以下简称招商银行成都分行）（贷款人）与肖凯英（借款人）、海昌公司（保证人），签订《个人购房借款及担保合同》，约定招商银行成都分行为肖凯英购买案涉房屋提供240万元的贷款，海昌公司对以上贷款承担连带保证责任。同年4月27日，招商银行成都分行依据前述贷款合同的约定，向肖凯英发放了240万元的贷款。 因肖凯英连续三个月未按时足额偿还贷款，成都市武侯区人民法院于2017年9月7日就招商银行成都分行与肖凯英、海昌公司金融借款合同纠纷一案，作出（2017）川0107民初2651号民事判决：1.肖凯英于本判决生效之日起十日内归还招商银行成都分行借款本金2230000元并支付利息、罚息、复息（截止2017年2月24日的利息、罚息、复息共计为人民币39711.75元，并从2017年2月25日起，以未还本金为基数，按中国人民银行同期同档贷款基准利率继续计算利息，以当期应还未还本金为基数按中国人民银行同期同档贷款基准利率上浮50%计算罚息，以当期到期应付利息为基数按中国人民银行同期同档贷款基准利率上浮50%计算罚息，以上利息、罚息、复息计算至生效判决确定的履行期限届满之日止）；2.海昌公司对肖凯英的上述债务承担连带清偿责任。招商银行成都分行于2018年6月15日出具《代偿证明》，证明海昌公司于2018年6月14日代偿肖凯英贷款本金2230000元、利息174358.33元、罚息11747.76元、复息10400.06元及案件受理费24958元、诉讼保全费5000元、公告费560元，共计2457024.15元。 肖凯英购买案涉房屋后于2015年4月15日办理了合同签约备案登记，合同备案号为3408373；2015年8月25日，案涉房屋进行了预告登记，预告登记权利人为肖凯英，权利证号：成（天）房预字第××号。《房屋初始登记记录单》显示，案涉房屋初始登记产权人为海昌公司，目前案涉房屋未进行房屋产权过户登记。 二、案涉房屋进入执行的相关事实。成都仲裁委员会审理董晓丽与肖凯英借款合同纠纷一案中，于2016年4月18日向成都市双流区人民法院提交了董晓丽的财产保全申请。2016年4月20日，成都市双流区人民法院作出（2016）川0116财保13号民事裁定：冻结、查封肖凯英银行存款1788391.60元或者价值相当的其他财产。2016年4月27日，该院作出（2016）川0116执保192协助执行通知书，查封了案涉房屋，查封期限为三年。采取以上保全措施后，成都仲裁委员会于2016年6月12日就董晓丽与肖凯英借款合同纠纷一案，作出（2016）成仲案字第238号裁决书：1.肖凯英在本裁决书送达之日起十五日内，向董晓丽支付借款本金849000元；2.肖凯英在本裁决书送达之日起十五日内，向董晓丽按每月2%的利率支付逾期付款利息（2015年8月31日起至2016年1月8日止，以借款本金1452600元为基数计算；2016年1月9日起至欠款实际付清之日止，以借款本金849000元为基数计算）；3.肖凯英在本裁决书送达之日起十五日内向董晓丽支付保全费、担保费两项共计10365.17元。该裁决书生效后，本院受理了董晓丽的强制执行申请，执行案号为（2016）川01执1320号，执行过程中委托评估机构对案涉房屋进行了评估。本院执行过程中，海昌公司以其是案涉房屋所有权人为由提出执行异议，本院作出（2017)川01执异2283号执行裁定，中止对案涉房屋的执行。董晓丽在法定期限内向本院提起诉讼。 本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定：“对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。”结合董晓丽的诉讼请求、理由及海昌公司的答辩意见，总结本案争议的焦点为，海昌公司对成都市天府新区房屋是否享有足以排除强制执行的权利。对此，本院评析如下： 第一，案涉房屋系海昌公司作为房地产开发商以初始权利人身份出售给被执行人肖凯英，肖凯英已经支付全部购房款。从已查明的事实来看，肖凯英支付了首付款，并且从招商银行成都分行申请的住房贷款已经全部支付给了海昌公司，因此应当认定肖凯英已经于合同约定的付款日期前支付完毕案涉房屋全部价款。海昌公司认为其基于连带保证担保责任向招商银行成都分行代偿肖凯英贷款，故肖凯英实际未完成支付全部房款义务的主张，本院认为，《商品房买卖合同》和《个人购房借款及担保合同》是两个独立运行的民事法律关系。海昌公司基于担保合同承担担保责任，向招商银行成都分行代偿肖凯英贷款，不等同于向肖凯英退还了部分房款。海昌公司基于《个人购房借款及担保合同》承担担保责任后取得向肖凯英追偿的债权，属于另一法律关系，其代偿行为不能改变肖凯英基于《商品房买卖合同》法律关系而言已经支付全部购房款这一事实。 第二，案涉房屋已经办理预告登记，肖凯英对该房屋享有的排他性权利可以排除海昌公司对该房屋的处分。首先，《中华人民共和国物权法》第二十条第一款规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”由此可见，已经进行预告登记的不动产，预告登记权利人对该不动产享有的权利有排他效力，能够限制现实物权登记权利人的处分权。本案中，案涉房屋已经备案登记在肖凯英名下，且办理了预告登记，对外产生权利公示效力。肖凯英对案涉房屋享有的权利足以排除他人对该房屋的处分，包括现实登记权利人即该房屋出卖人海昌公司。其次，《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（法发[2004]5号）第十五条规定：“下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封：（二）被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋；（三）被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋。”第十八条规定：“预查封的效力等同于正式查封。……”案涉房屋系肖凯英购买的已经办理商品房预售合同备案登记和预告登记的房屋，属于前述可以查封财产范围，且预查封的效力等同于正式查封。因此，海昌公司以其是案涉房屋登记所有权人、案涉房屋上的查封为预查封为由主张对案涉房屋不予执行的法律依据不足。 第三，对于海昌公司主张肖凯英未收房，案涉房屋不属于《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十九条规定的可查封财产的问题。首先，如前所述，案涉房屋已经办理了预告登记，对外具有了权利公示效力。其次，海昌公司与肖凯英签订的《商品房买卖合同》约定，海昌公司应当于2015年6月30日前向肖凯英交付案涉房屋，并于交付日前7日书面通知肖凯英收房。在肖凯英已经支付全部购房款的情况下，交付案涉房屋系海昌公司的义务，而海昌公司所称肖凯英未交纳房屋维修基金、契税等税费不构成双方在《商品房买卖合同补充协议》中约定的海昌公司可以抗辩肖凯英交房请求的事由。因此，既然《商品房买卖合同》明确约定了海昌公司向肖凯英交付涉案房屋的时间，在海昌公司既未举证证明房屋不具备交付使用条件，又未能举证证明其在合同约定期限内向肖凯英发出收房通知且肖凯英拒绝接收案涉房屋的情况下，其主张肖凯英未收房的证据不足。 综上所述，海昌公司对案涉房屋不享有足以排除强制执行的权利，董晓丽的诉讼请求成立，应予支持。本院依照《中华人民共和国物权法》第二十条第一款、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条、第十八条之规定，判决如下： 准予执行成都市天府新区房屋[合同备案号：3408373；预告登记权利证号：成（天）房预字第××号]。 一审案件受理费100元，由成都海昌置业有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。 审 判 长  胡 瑜 审 判 员  谢 芳 人民陪审员  向际宪 二〇一八年六月二十七日 书 记 员  黄 霞