安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖0191民初第1037号 原告：潘建华，男，1959年10月21日出生，汉族，住安徽省合肥市庐阳区。 委托诉讼代理人：翟荣稳，安徽端维律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈丹，安徽端维律师事务所律师。 被告：合肥拓基物业管理有限责任公司，住所地安徽省合肥高新区。 法定代表人：肖业文，总经理。 委托诉讼代理人：王磊，安徽天瑞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘冬平，安徽天瑞律师事务所律师。 原告潘建华诉被告合肥拓基物业管理有限责任公司（以下简称拓基物业）劳动争议纠纷一案，本院于2018年2月1日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告潘建华及其委托诉讼代理人陈丹、被告拓基物业的委托诉讼代理人王磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 潘建华向本院提出诉讼请求：一、确认潘建华与拓基物业之间的劳动关系于2017年11月28日解除；二、拓基物业支付潘建华2009年6月至2017年10月期间加班工资206498.86元；三、拓基物业支付潘建华因解除劳动关系的经济补偿金27486.7元；四、拓基物业支付潘建华2017年11月工资3233.73元；五、拓基物业承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2009年6月，潘建华与拓基物业建立劳动关系，潘建华在拓基物业处担任保安员，工作地址合肥市临泉路香格里拉花园。潘建华的月平均工资为3233.73元。潘建华在拓基物业处工作期间，拓基物业未经劳动行政部门批准，擅自实行非标准工时制度，要求潘建华每天工作至少12小时，班次是3班2运转，月工作时间达到240小时以上，远远超过了法定工作时间，然拓基物业从未按照法律规定足额给付潘建华加班费用，拓基物业的行为严重违反了《劳动法》等相关法律之规定，基于此，潘建华在仲裁阶段提出加班工资主张，然合肥高新区劳动人事争议仲裁委员会却以潘建华未能提供有效证据证明拓基物业安排其加班为由驳回了潘建华的仲裁请求。事实上，潘建华已经提供拓基物业公司考勤表、上班打卡记录表、公共事务部班长交接班记录等证据予以证实，拓基物业否认该考勤表、上班打卡记录表等出自拓基物业公司，但其未能提供相反证据予以证实，根据《劳动争议调解仲裁法》的相关规定，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。据此，潘建华作为劳动者，在仲裁阶段已经完成了主张存在加班事实的举证责任，拓基物业未能提供相反证据，其应当承担不利后果。然而合肥高新区劳动人事争议仲裁委员会置事实和法律于不顾，驳回了潘建华要求加班工资的主张，实属错误。基于拓基物业从未按照法律规定足额给付潘建华加班费用，而加班费用系劳动报酬范畴，根据《劳动合同法》第三十八条、四十六条，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，且用人单位应当向劳动者支付经济补偿，故此，潘建华主张经济补偿金于法有据。综上，合肥高新区劳动人事争议仲裁委员会在该案的审理过程中，对潘建华要求支付加班工资及经济补偿金的仲裁请求不予支持，实属认定事实不清，适用法律错误，其作出的错误裁决严重侵犯了潘建华的合法权益，故潘建华依据相关法律之规定，特诉至法院，望判如所请。 拓基物业在庭审中辩称：一、本案仲裁阶段，潘建华仲裁请求“裁决解除与拓基公司之间的劳动关系”，拓基物业在仲裁庭当庭表示同意与潘建华解除劳动关系，因此，根据潘建华在仲裁庭的请求，拓基物业当庭表示同意，双方劳动关系已在2017年11月28日解除，该部分在仲裁裁决书中已经确认；二、拓基物业按照法律规定安排潘建华的工作时间，不存在加班的情况。根据法律规定，劳动者主张加班工资，其负有举证责任，证明其存在加班的事实。但根据潘建华提交的证据来看，不能证明其存在加班，该部分事实在仲裁阶段已经得到确认。同时根据拓基物业核实，该证据并非出自拓基物业，真实性无法核实，不能证明潘建华存在加班的事实；三、假定潘建华存在加班情形，也应该在法律规定的时效内提出，同时根据现行的法律规定和司法实践，对于利益受损的最长保护时效为2年。因此即便存在加班，潘建华的请求也不符合法律关于时效的规定，其也只能主张自其知道或者应当知道其权利被侵害之日起二年内的加班工资；五、假定潘建华存在加班情形，那么其关于加班工资计算也是错误的，首先最长时限只能是2年，潘建华主张2007年至2017年的加班工资与法无据；其次按照劳动部下发的《工资支付规定》第十三条的规定，计算加班工资基数只能是劳动合同中载明的、不包含补助奖金在内的工资标准，且每年的工资标准也不同；最后每月的基础工作时间是176小时（22天×8小时/天）；六、潘建华仲裁请求与拓基物业解除劳动合同，拓基物业表示同意，在此情况下，拓基物业不存在违法解除劳动合同的情形，也不存在拖欠工资报酬等情形，无需支付经济补偿金。此外，拓基物业并非不为潘建华缴纳社保，而是在此期间已经缴纳了社会保险，因此，拓基公司不属于劳动法规定的违法情形。综上，请法院驳回潘建华的诉讼请求。 经审理查明：2009年6月10日，潘建华进入拓基物业工作，拓基物业安排潘建华在香格里拉花园担任保安员，潘建华工作时间为工作12小时休息24小时，循环往复。拓基物业与潘建华签订了多份劳动合同书，庭审中，拓基物业未提供劳动合同书。2009年9月起，拓基物业为潘建华缴纳各项社会保险。拓基物业未能提供潘建华的工资表，潘建华每月工资均系拓基物业通过银行发放。2017年11月20日，潘建华以拓基物业未按时支付加班工资、经济补偿等为由，向合肥高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委作出（2017）合高新劳人仲案字第447号仲裁裁决书，裁决：1、双方劳动关系于2017年11月28日解除；2、拓基物业支付潘建华2017年11月工资3233.73元；3、驳回潘建华的其他仲裁请求。潘建华不服上述仲裁裁决，于法定期限内诉至本院，请求判如所请。 另查明，潘建华在拓基物业工作至2017年11月27日后离职，潘建华申请仲裁时拓基物业尚未发放其2017年11月工资，本案庭审前拓基物业已发放潘建华2017年11月份工资3233.73元。拓基物业每年安排潘建华年休假15天，潘建华法定节假日加班，拓基物业已随工资发放了加班工资。潘建华2017年4月至8月分别上19个班、21个班、20个班、21个班、20个班，2017年4月上20个班，2017年6月上20个班，2017年8月上11个班，其中每个班的工作时间为12小时。潘建华劳动合同解除前十二个月平均工资为3233.73元。 上述事实，有公共事务部花名册、社保参保证明、工资银行流水、员工考勤表、上班打卡记录表、公共事务部交接班记录、视频照片、仲裁裁决书以及当事人的陈述等证据载卷佐证。 本院认为，当事人合法的民事权益受法律保护。首先，潘建华要求判决确认与拓基物业之间的劳动关系于2017年11月28日解除，拓基物业对此亦无异议，本院依法予以确认。其二，关于加班工资之诉，拓基物业对潘建华提供的考勤表、打卡记录表虽不予认可，但对潘建华上班的时间为工作12小时休息24小时以此循环的事实未提出异议，亦未提供任何证据予以反驳，而拓基物业作为用人单位，应持有员工考勤、打卡记录表，但其至今未能提供，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。因此，拓基物业对此应承担不利的法律后果。故本院对潘建华主张加班的事实依法予以确认。参照《工资支付暂行规定》的规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。鉴于此规定，本院对潘建华2017年10月31日前二年的加班工资予以支持，即2015年11月1日至2017年10月31日期间的加班工资。结合潘建华当庭陈述及庭审提交的考勤表、打卡记录表载明的内容，可以证实潘建华2016年4月-8月，2017年4月、2017年6月、2017年8月，共八个月平均每月的工作时间为228小时。由于拓基物业未能提供其他月份的打卡记录和工资表，故本院以此平均工作时间作为计算潘建华加班工资的依据。根据法律规定，潘建华一个月工作时间应不超过174小时[（365天-104天）÷12月×8小时]，由于潘建华每年已享受年休假15天，其提供的考勤表不能证实是享受了年休假月份的考勤表，故该时间应从加班时间中予以扣除。因此，潘建华2015年11月1日至2017年10月31日期间的加班时间为936小时[（228小时/月-174小时/月）×24月-（15天/年×12小时/天×2年）]，由于潘建华自认法定节假日加班工资单位已经支付，故每年法定节假日11天的加班时间应从加班时间中予以扣除。本院鉴于潘建华工资银行流水无法区分其基本工资构成，可按照合肥市最低工资标准即1520元为基数计算其加班工资；其次，潘建华诉请的加班工资的计算方式一律按照延时加班的系数150%予以主张，故本院亦一律按照延时加班的系数150%计算潘建华的加班工资。因此，拓基物业应支付给潘建华的加班工资为8806元[（936小时-11天/年×12小时/天×2年）×（1520元/月÷174小时/月）×150%]。其三，关于经济补偿金之诉，本案虽为潘建华提出解除劳动关系，但其是以拓基物业未及时足额支付加班工资等为由提出解除双方劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款（二）、项、第四十六条第（一）项的规定，潘建华单方解除劳动合同，拓基物业应向潘建华支付经济补偿金；况且，拓基物业对潘建华提出解除劳动关系表示同意，双方属于协商解除，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项的规定，拓基物业亦应支付解除劳动关系经济补偿。潘建华于2009年6月10日入职，至双方劳动关系解除之日即2017年11月28日，其经济补偿金应以8.5个月计算，潘建华劳动合同解除前十二个月平均工资为3233.73元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款的规定，拓基物业应支付潘建华经济补偿金27487元（3233.73元/月×8.5个月）。此外，潘建华仲裁诉请拓基物业支付其2017年11月份工资，仲裁裁决予以支持，本院鉴于拓基物业现已实际履行，潘建华亦予以认可，故本院对此诉请不予支持。 综上所述，潘建华的诉讼请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十条、第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十一条、第三十八条第一款（二）、（三）项、第四十六条第一款、第四十七条第一款、第三款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，判决如下： 一、原告潘建华与被告合肥拓基物业管理有限责任公司之间的劳动关系于2017年11月28日解除； 二、被告合肥拓基物业管理有限责任公司应于本判决生效之日起十日内支付原告潘建华加班工资8806元； 三、被告合肥拓基物业管理有限责任公司应于本判决生效之日起十日内支付原告潘建华经济补偿金27487元； 四、驳回原告潘建华的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取为5元，由原告潘建华负担2元，被告合肥拓基物业管理有限责任公司负担3元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。 审判员  袁琳珠 二〇一八年六月一日 书记员  邹照丽 附：适用的法律条文 一、《中华人民共和国劳动法》 第七十条国家发展社会保险事业、建立社会保险制度，设立社会保险基金，使劳动者在年老、患病、工伤、生育等情况下获得帮助和补偿。 第七十二条社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。 二、《中华人民共和国劳动合同法》 第三十条第一款用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。 第三十一条用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。 第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： （二）未及时足额支付劳动报酬的； （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的； 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支 付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 三、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》 第二十七条第一款劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。 四、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》 第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。