四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川01民终8603号 上诉人（原审被告）：成都俊发兴业房地产开发有限责任公司，住所地成都市锦江区海棠路636号1层。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：江峰，四川明炬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：余桂芳，女，1994年5月12日出生，汉族，住四川省广元市朝天区，系公司员工。 被上诉人（原审原告）：成都星源行房地产经纪有限公司，住所地成都市武侯区科华北路62号1栋12层8、9、17号。 法定代表人：于宇，总经理。 委托诉讼代理人：钟欢欢，女，1981年11月21日出生，汉族，住浙江省长兴县，系公司员工。 委托诉讼代理人：古朝松，男，1993年5月2日出生，汉族，住重庆市垫江县，系公司员工。 上诉人成都俊发兴业房地产开发有限责任公司（以下简称“俊发公司”）因与被上诉人成都星源行房地产经纪有限公司（以下简称“星源公司”）委托合同纠纷一案，不服成都市锦江区人民法院(2017)川0104民初6428号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。俊发公司委托诉讼代理人江峰，星源公司委托诉讼代理人钟欢欢、古朝松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 俊发公司上诉请求：1.判令撤销(2017)川0104民初6428号民事判决并依法改判驳回被上诉人的诉求；2.判令被上诉人承担一、二审的全部诉讼费用。事实和理由：1.根据双方签订的《俊发·星雅俊园项目销售代理合同》（以下简称“《代理合同》”）约定交房保证金的请求权产生的前提为被上诉人履行交房义务，被上诉人并未履行交房义务，无权主张交房保证金。被上诉人提交的律师函、应支付代理费明细、应支付保证金明细等并无上诉人的任何签章，均为被上诉人单方主张，不能被认定为确认本案事实的证据，本案一审审理过程中上诉人的相关付款行为也不能被认定为对被上诉人在一审中诉求金额的自认。被上诉人一审诉求的款项以及一审判决中毫无证据支持的款项不仅未经双方结算，且上诉人支付任何款项的条件也未成就。2.上诉人并无逾期付款的情形，因此也不应承担任何逾期付款的责任。一审法院认定的事实不清，适用法律有误，应由被上诉人承担全部诉讼费用。 星源公司答辩称：1.代理合同中约定了被上诉人的交房仅为协助交房的义务，同时在双方签订的终止协议第2条中，上诉人已明确约定了被上诉人将所有客户资料返还，可视为上诉人不要求被上诉人协助交房。终止协议第3条和第4条约定中已经包含了全部项目的交房保证金，因此被上诉人可认为终止协议已变更了原代理合同中对于被上诉人协助交房的义务，且双方对于所有代理费及交房保证金进行了确认。2.被上诉人一审诉求的金额有证据支撑，代理合同第5.1条、5.4.1条约定，被上诉人在起诉时，代理费及交房保证金的金额为被上诉人成功销售房屋所对应的代理费，即成功销售的所有房屋的交房保证金，因此被上诉人的诉求有合同依据，双方的终止协议并未变更对于原代理合同5.1条、5.4.1条的约定。同时，终止协议中，双方确认的代理费明细中也包含了被上诉人本次起诉的房屋代理费。3.根据合同第5.3条约定，被上诉人认为开票仅是请款的程序，并不代表被上诉人的付款条件未成就，双方在合同中已明确约定代理费的付款条件的结算方式即合同5.3条下述第1条、第2条约定。4.上诉人与被上诉人的终止协议中已明确约定上诉人应支付被上诉人代理费及相关数额，因此被上诉人认为自终止协议签订之日上诉人已存在违约情形，应承担违约金。综上，被上诉人认为一审的判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求法院维持一审判决。 星源公司向一审法院起诉请求：1、俊发公司支付星源公司拖欠的销售代理佣金及交房提留共计122219.57元；2、请求法院判令俊发公司支付延迟支付上述未付款项的滞纳金24331.82元，按照银行贷款利率，计算至俊发公司实际支付之日止（庭审中阐明要求俊发公司支付违约金，2014年9月20日至2017年8月7日以50000元为基数，违约金为7054.66元；2014年9月20日至2017年10月11日以50000元为基数，违约金为7490.96元；2014年9月20日至2017年11月6日以2570.39元；2015年5月6日起至付清之日止以43575.07元为基数计算；以上标准按中国人民银行同期贷款利率计算）；3、本案诉讼费由俊发公司承担。 一审法院认定事实：2013年6月26日，俊发公司作为甲方与星源公司作为乙方签订《俊发.星雅俊园项目销售代理合同》，主要内容为“甲方委托乙方为俊发.星雅俊园项目的销售代理；代理期限自2013年5月20日至2014年5月20日止；代理工作内容包括销售业务管理，销售日常事务处理；销售代理佣金以客户签订《商品房买卖合同》为成功销售标准……如果乙方完成销售任务的80%及以下则销售代理佣金按合同签约金额的0.7%提取，每月计提佣金中，扣罚佣金总额的5%作为交房保证金，代乙方完成甲方工作后的60个工作日内一次性支付给乙方；甲方于每月20日之前向乙方支付上月销售代理佣金”。2014年，双方签订《俊发.星雅俊园项目销售代理合同》补充协议，约定代理期限延长至2015年5月20日；2014年度销售任务为销售签约金额5.5亿元，销售回款金额5.185亿元，考核时间为2014年1月1日至2014年12月31日。2015年1月1日至代理期结束时的销售任务双方另行协商确认。双方根据原代理合同进行对应销售佣金结算。合同签订后，星源公司入场进行代理销售工作，俊发公司自2014年3月起陆续支付部分销售代理佣金。随后，双方签订《星雅俊园销售代理合同终止协议》，约定代理合同及补充协议自2014年6月16日起解除，就合同解除事宜双方互不承担违约责任；乙方销售代理期间已签订《商品房买卖合同》的金额合计129332825元，签约已回款金额合计75389906元，签约未回款金额合计53942919元，已签订《房屋认购书》但未签订《商品房买卖合同》金额合计2185186元；代理期间已达结算条件未给付结算代理费为146601元，未达结算条件可计提代理费金额暂估为358720元，具体代理费全额回款后双方按代理合同及补充协议的约定办理结算；项目累计认购未签约金额2185186元，预计签约金额1947988元，签约回款预计应提代理费总额12954元，乙方须在2014年7月31日内完成客户签约、银行按揭办理等工作，其中部分延期客户以双方签署的特事申请为准，若乙方未在此期限内完成上述客户签约、银行按揭办理，甲方有权将相关未完成部分交由现场的第三方代理公司继续跟进服务，并在回款后将此部分佣金发放给持续跟进的相关代理公司。前述协议解除后，星源公司完成销售任务金额为80%以下，俊发公司陆续支付部分销售代理佣金及交房保证金。俊发.星雅俊园项目已于2015年12月完成交房。截至庭审终结，俊发公司尚欠销售代理佣金11647.7元、交房保证金43575.07元，共计55222.77元。以上事实的认定有星源公司提交的营业执照、企业信息查询、销售代理合同复印件、补充协议、终止协议、未结算明细、汇款凭证、律师函、应支付代理费明细、应支付保证金明细、收款回单及星源公司当庭陈述在案为证。 一审法院认为，星源公司、俊发公司签订的《俊发.星雅俊园项目销售代理合同》及补充协议系双方真实意思表示，内容为不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。双方协议解除代理销售后，俊发公司应按约定支付销售代理佣金及交房保证金。综合本案现有证据，星源公司提交的未结算明细、应支付代理费明细、应支付保证金明细及汇款凭证能证明俊发公司尚欠销售代理佣金11647.7元、交房保证金43575.07元，俊发公司无正当理由未到庭参加诉讼，也未提交任何证据证明销售代理佣金、交房保证金已付清，故一审法院院确认俊发公司应向星源公司支付销售代理佣金11647.7元、交房保证金43575.07元，对星源公司多主张部分，一审法院不予支持。俊发公司截至庭审终结未支付前述销售代理佣金及交房保证金实属违约，应当承担违约责任。我国违约金赔偿，兼具补偿性和惩罚性，并主要强调补偿性。在星源公司未提交证据证明因俊发公司违约造成的具体损失情况下，结合双方对违约金的约定及俊发公司的违约程度，一审法院酌情确定违约金为5000元，对星源公司多主张部分，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第三百九十六条、第四百零五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条（法律条文全文附后）之规定，判决：一、俊发公司应于判决发生法律效力之日起十日内向星源公司支付销售代理佣金11647.7元、交房保证金43575.07元，两项共计55222.77元；二、俊发公司应于判决发生法律效力之日起十日内向星源公司支付违约金5000元；三、驳回星源公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计2410元，由俊发公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据；本院除认定一审已经查明的事实外，另查明：星源公司在二审中自愿放弃逾期付款违约金请求，不再要求俊发公司支付违约金。 本院认为，本案二审的争议焦点问题有三个：一是被上诉人未完成交房义务可否主张退还保证金；二是被上诉人主张的佣金有无相应的事实依据，支付条件是否成就；三是被上诉人主张的逾期付款违约金应否支持。对此，本院分别评判如下： 一、关于被上诉人未完成交房义务可否主张退还保证金的问题。本院认为，虽然上诉人与被上诉人签订的《代理合同》约定：星源公司完成交房工作后的60个工作日内一次向其支付交房保证金；但根据上诉人与被上诉人签订的《星雅俊园销售代理合同终止协议》约定：原《代理合同》于2014年6月16日起解除，项目现场销售于2014年6月15日前交接，就合同解除事宜双方互不承担违约责任。因此，被上诉人在合同解除后，也无继续承担协助交房的条件、义务和责任，上诉人应当向被上诉人退还保证金；即便保证金支付要以完成交房为前提，但上诉人并未提交证据证明相关房屋未完成交房，其不利法律后果也应由上诉人承担。故，一审法院判决上诉人向被上诉人交纳保证金，并无不当。 二、关于被上诉人主张的佣金有无相应的事实依据，支付条件是否成就的问题。本院认为，根据上诉人与被上诉人签订的《星雅俊园销售代理合同终止协议》，未支付佣金的数额双方已经确认，并且事后上诉人也按约支付了部分佣金；现被上诉人主张未支付部分佣金且提交了相应证据，具有相应的事实依据。上诉人虽主张双方存在争议且已全额支付佣金，但在法院指定的期限内并未提交新的证据，故本院对上诉人该主张不予支持。关于佣金支付条件是否成就的问题，本院认为，被上诉人虽主张支付条件未成就，但未提交相应的证据予以证明；根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，应由上诉人承担不利的后果。因此，被上诉人主张的佣金有相应的事实依据，支付条件已经成就。 三、关于被上诉人主张的逾期付款违约金应否支持的问题。本院认为，鉴于被上诉人在二审中自愿放弃逾期付款违约金请求，不再要求上诉人支付违约金；故本院对逾期付款违约金应否支付以及支付数额不再进行评判。本院基于被上诉人对其权利的自由处分，且不违反法律、行政法规的强制性规定，对一审逾期付款违约金判决予以撤销。 综上所述，俊发公司上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持成都市锦江区人民法院(2017)川0104民初6428号民事判决第一项； 二、撤销成都市锦江区人民法院(2017)川0104民初6428号民事判决第二项、第三项； 三、驳回成都星源行房地产经纪有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费减半收取2410元，由成都星源行房地产经纪有限公司负担50元，由成都俊发兴业房地产开发有限责任公司负担2360元。二审案件受理费4820元，由成都星源行房地产经纪有限公司负担50元，由成都俊发兴业房地产开发有限责任公司负担4770元。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈 良 谷 审 判 员 王 晓 川 审 判 员 刘冠男  二〇一八年六月二十九日 法官助理李文里 书 记 员 陈      星      竹