重庆市大足区人民法院民 事 判 决 书(2017)渝0111民初5740号原告：肖波，男，1966年11月9日出生，汉族，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：张德伟，重庆鉴韬律师事务所律师。被告：重庆六顺建筑安装(集团)有限公司（统一社会信用代码915002247339857240），住所地重庆市铜梁区平滩镇双龙街36号。法定代表人：陈中旗，董事长。委托诉讼代理人：赖兴举，重庆渝大律师事务所律师。被告：重庆市大足区国土资源和房屋管理局(统一社会信用代码115001117339846339)，住所地重庆市大足区五星大道北段1号。法定代表人：童强，局长。委托诉讼代理人：李焱，男，重庆市大足区国土资源和房屋管理局职工。委托诉讼代理人：旷家玲，重庆百君(大足)律师事务所律师。原告肖波与被告重庆六顺建筑安装(集团)有限公司（以下简称六顺公司）、重庆市大足区国土资源和房屋管理局（以下简称大足区国土局）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年8月14日受理后，依法适用简易程序，由代理审判员毕在强独任审理，由于岗位调整，变更由审判员余明独任审理。本案于2017年11月30日、2018年2月7日、2018年3月5日三次公开开庭进行了审理，第一次开庭时原告肖波及特别授权委托诉讼代理人张德伟、被告六顺公司法定代表人陈中旗及特别授权委托诉讼代理人赖兴举、被告大足区国土局委托诉讼代理人李焱到庭参加诉讼；第二次和第三次开庭时原告肖波及特别授权委托诉讼代理人张德伟、被告六顺公司法定代表人陈中旗及特别授权委托诉讼代理人赖兴举、被告大足区国土局委托诉讼代理人旷家玲到庭参加诉讼。被告大足区国土局法定代表人童强经本院传票传唤，三次开庭均未到庭参与诉讼。本案现已审理终结。原告肖波向本院提出诉讼请求：1、请求法院判令被告六顺公司立即支付工程款26986930元整(暂计，最终以经过司法鉴定评估结果为准)、从2017年3月28日起至实际付款日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息（截止2017年8月13日暂计449166元），利随本清；2、请求法院判令被告六顺公司返还工程保证金100000元整、返还手续费1000000元整、返还借款400000元整；3、请求法院判令被告六顺公司支付工程管理配合费150000元整；4、请求法院判令被告大足区国土局在应付款限额内对以上债务承担连带清偿责任；5、请求法院判令被告承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：2012年10月24日，被告六顺公司与原告签订《内部工程承包合同》，约定由原告对被告承建的大足区翠屏公租房（廉租住房）二标段实行项目承包，并全面负责该工程的施工管理。约定工程价款按照1460元平方米进行包干，工程总价款约为29906829元。同月，被告向原告收了手续费100万元后，原告组织人工、材料、机械进场施工。2014年12月10日，被告六顺公司与原告签订《补充协议》，协议约定，工程增加的全部工程量由原告继续施工，并确认截止2014年12月5日原告共收到被告六顺公司及其代理人支付的17767940元。2016年12月28日，工程经验收合格，截止2017年8月6日，被告六顺公司共支付原告工程款2350万元，尚欠26986930元未支付，原告多次要求被告六顺公司支付，被告均以各种理由拒绝，被告的行为严重损害了原告的权利。被告大足区国土局作为大足区翠屏公租房（廉租住房）二标段工程发包方，应当对原告在欠付工程款限额内承担连带支付责任。综上所述，为维护原告的合法权利，根据国家法律规定，特向贵院提起诉讼，请求贵院支持原告的所有诉讼请求。2017年9月11日原告肖波向本院提交增加诉讼请求申请书，增加诉讼请求：1、判令被告六顺公司履行原被告之间《内部工程承包合同》、《补充协议》所确定的工程竣工验收备案程序所必须的附随义务；2、判令被告大足区国土局履行工程竣工验收备案的法定义务；3、判令二被告履行“大足区翠屏社区公租房(廉租住房)二标段”工程的工程竣工决算（结算）义务。事实及理由：2012年10月24日，被告六顺公司与原告签订《内部工程承包合同》，约定由原告对被告承建的大足区翠屏公租房（廉租住房）二标段实行项目承包，并全面负责该工程的施工管理。2014年12月10日，被告六顺公司与原告签订《补充协议》，协议约定，工程增加的全部工程量由原告继续施工。2016年12月28日，工程经监理方、建设方验收达到竣工验收条件。但其后，被告六顺公司一直怠于履行其以自身名义向监理单位及建设单位提出竣工验收备案相关程序的义务和以其自身名义与建设方大足区国土资源和房屋管理局进行工程决算（结算）的相关义务，致使原告长期无法行使正当权利。为维护自己的合法权益，现根据《中华人民共和国民事诉讼法》之有关规定，特此提出增加诉讼请求，请予一并审理为感。2017年11月15日原告肖波又向本院提交增加诉讼请求申请书，增加诉讼请求：1、请求确认申请人对“大足区翠屏社区公租房(廉租住房)二标段”工程在26986930元内（最终以经过司法鉴定评估结果为准）享有建设工程价款优先受偿权。事实和理由：2012年10月24日，被申请人六顺公司与原告签订《内部工程承包合同》，约定由申请人对被申请人承建的大足区翠屏公租房（廉租住房）二标段实行项目承包，并全面负责该工程的施工管理。2014年12月10日，被申请人六顺公司与申请人签订《补充协议》，协议约定，工程增加的全部工程量由申请人继续施工。2016年12月28日，工程经监理方、建设方验收达到竣工验收条件。但其后，被申请人六顺公司未按约定支付工程款。为维护自己的合法权益，现根据《中华人民共和国民事诉讼法》之有关规定，特此提出增加诉讼请求，请予一并审理为感！被告六顺公司辩称：1、涉案工程是被告六顺公司承建，承建之后以内部承包的形式发包给魏登国、**进行承包经营；2、原告和被告六顺公司之间没有合同关系，原告不能向我公司主张权利。3、原告虽然与六顺公司签订了补充协议，但首先原告未按该补充协议履行义务，其次补充协议约定的支付工程款的条件没有成就。4、原告没有完成内部工程承包合同和补充协议约定的施工内容。5、本案由于是工程实际施工人魏登国、**，原告是跟魏登国和**直接签订的合同，双方对权利义务进行的约定，对合同的签订履行只有他们双方才能陈述清楚。因此本案如果要查清事实，必须实际施工人到庭才能查清。6、原告在诉状中提到，原告与被告六顺公司签订补充协议是确认了2014年12月5日前原告收到的工程款不是事实，因为原告收到工程款大部分是魏登国按照他们的合同约定支付的，魏登国支付了多少工程款，六顺公司是不清楚的。六顺公司和原告没有权利在未经魏登国确认下来确认魏登国支付工程款的金额。7、由于该工程尚有部分工程未完工，不能进行竣工验收，当然就不能进行原告在增加诉讼请求中所要求的这些程序。综上所述，由于原告对本案六顺公司之间没有关系，因此原告不能向六顺公司主张权利，应当对原告的请求予以驳回。被告大足区国土局辩称：一、原告请求被告大足区国土局对债务承担连带清偿责任无法律依据。二、大足区国土局与六顺公司之间己经按照合同约定支付了相应款项。大足区国土局与六顺公司签订的施工合同中第4.3.1、4.3.2明确约定了不得将工程转包第三人，大足区国土局与原告未签订任何合同，无直接关系，大足区国土局对被告的债务不承担连带清偿责任。根据《中华人民共和国合同法》第十二条、第四十四条、第六十条、第六十三条的规定，大足区国土局己经履行了合同义务。大足区国土局是大足区翠屏公租房(廉租住房)工程（项目名称）的发包人，经依法公开招投标，于2012年6月18日和中标单位六顺公司签订了《重庆市建设工程施工合同》（以下简称施工合同），施工合同约定建筑面积为20484.13平方米，金额为37143149.84元，工程款支付方式是按施工合同17.3.3条约定支付的，每月按工程进度的80%支付的，工程结算按审计完成后30日内付至工程款的97%，余款作质量保证金比例扣留3%，从2012年至2016年12月27日我局向被告共计支出了44832628.20元，现目前该项目工程还没有经过合法审计，审计后我局会按合同约定支付被告工程余款。原告肖波为支持其诉讼请求，向本院举示证据如下：一、内部工程承包合同、补充协议，拟证明原告与被告六顺公司之间就大足区翠屏社区公租房(廉租住房)二标段建立了建设工程施工合同关系，双方之间就承发包的范围以及魏登国已经向原告支付的工程款项做出了约定和认可。二、分包合同十七份、送货收货单据80份、工资发放记录5份、经济签证涉及变更工程洽商记录等资料120份、邮政快递单据及结算文件1份、分户验收抽查申请表、住宅工程分户验收抽查意见书、住宅工程验收质量分户验收汇总表、监督工程检查意见书、建设工程结论验收申请表、2号楼主体结构验收并列表、建设工程预验收意见书、单位工程有关质量问题的整改文件、处理情况回执两份、建设工程(预)验收申请表。拟证明原告实际组织人力、物力、财力实施了上述涉案工程，该工程经验收合格，原告履行了原、被告之间的约定，全部完成了由原告应当完成的合同内容，具有向被告六顺公司主张工程款的权利。三、借条3份、收款收据一份、六顺公司关于魏登国、覃家静等同志任职的通知一份、魏登国作为项目负责人的法人授权委托书两份(其中一份复制于第二被告)，六顺公司大足区翠屏廉租房项目部章的证明，拟证明被告六顺公司向原告收取手续费、借款的事实，同时也证明了涉案中使用的项目部印章并非私刻。四、(1)大足区翠屏公租房（廉租住房）二标段地下车库挖孔桩工程量计算式（2012年12月3日制定的）总计4页（复印件）。(2)大足区翠屏公租房（廉租住房）2#楼挖孔桩工程量计算式共计6页（2013年1月9日制定）（复印件）。(3)大足区翠屏公租房（廉租住房）二标段地下车库挖孔桩工程量计算式（没有具体制定时间）总计4页（复印件）。(4)2013年9月16日大足区国土资源与房屋管理局公租房建设中心通知（复印件）。拟证明楼顶电梯机房也是第二份协议补充协议增加的工程量。(5)2013年9月11日技术变更核定表（编号07）、2013年8月21日技术变更核定表（编号06）（附有图纸一份）、2013年12月25日技术变更核定表（编号09）（附有图纸一份）、2013年12月25日技术变更核定表（编号10）（图纸一份）、2013年3月23日技术变更核定表（编号04）（图纸一份）、2013年11月9日技术变更核定表（编号08）。（以上共计6核定单和4份图纸都是原件）。拟证明该工程在2号楼楼梯、车库、阳台栏杆、附0.5米处A-J轴地梁、钢筋混泥土板属于新增加工程。(6)2014年5月21日重庆六顺建筑安装（集团）有限公司报告。(7)2014年6月12日六顺公司与重庆名威建设工程咨询有限公司的翠屏廉租房二标段签证单。拟证明该工程在施工过程中因为雷击导致变压器损坏而导致的相关签证。(8)车库屋面板设计变更说明（图纸）。拟证明：车库屋面楼板的钢筋设置发生变更。图纸也没明确是什么时间是什么。(9)大足县翠屏公租房（廉租房）二标段技术变更部分，共计89页。原件都在六顺公司的，现是复印件。(10)大足县翠屏公租房（廉租房）二标段工程量签证部分，共计138页。原件都在六顺公司的，现是复印件。(11)竣工图和施工图各一套。从其反映的不同工程量可以证实在该工程施工中增加了工程量，同时该工程中装修、水电安装均是发生在2014年12月10日之后，这可以从该工程的分部分项验收记录中予以体现。上述分部分项验收记录是施工承包单位和建设单位即本工程的发包单位予以保管，请求法庭合理分配举证责任。以上第四组证据的增加工程量范围是六顺公司与肖波签订的《补充协议》的增加工程量范围。被告六顺公司对原告肖波举示的证据发表如下质证意见：对第一组证据中的《内部工程承包合同》不发表意见，因为不是与我方签订的，对补充协议的真实性无异议，但是肖波在未经双方协商的情况下，擅自添加了第10条。所以有关肖波和魏登国的工程范围应当以内部工程承包合同为准，不应当以补充协议为准。这两份合同由于违反法律的强制性规定，故两份合同均是无效合同。对第二组中的《分包合同》的真实性均有异议，上面加盖的六顺公司翠屏廉租房项目部印章系私刻，该印章不能代表被告六顺公司的意思，所以上述合同均不是六顺公司的真实意思表示，对六顺公司无约束力。对单据的真实性有异议，上面很多凭证上没有购货单位，票据上的作为收货方的签字的人有很多个，不能证明与原告之间的关系。上述的所有的证据均不能证明这些证据显示的这些货物用于了涉案工程。所以这些证据不能证明原告依约履行义务的目的。对工资表的真实性和关联性有异议，不但有工资表，还有招待费和资料费，有的报销人是肖波，也有其他人，报的什么账的具体东西是否跟涉案工程有关无法证明。工资表有的签字有的没有签字。大部分都不是正式的发票，都是些票据和白条。对技术变更的核定，载明的内容应该是真实的(虽有六顺公司的印章，但是也无法判定是否是六顺公司的印章)，在5个工作日内没有提出书面意见，则由当庭陈述的为准。这些内容只是对施工过程中的变更进行了一个确认，并不能证明达到原告说对该工程进行了施工的目的。2014年的报告，对真实性有异议，使用的是私刻的项目部印章，工程签收方单全部使用的是复印件，并且在签收方单上进行了大量修改，而且没有修改人的确认，并且劳务负责人这些人不是原告，说明这些工程不是原告施工的。工程量进算式上面的施工单位是签的魏登国和王定勇，且这些也是复印件。对工程量签证单、抽水台班现场签证单等，首先这些是复印件，对其真实性无法确认，其次对方提供的形式上看，是六顺公司项目经理覃家静，不能证明是原告施工的。图纸会审、设计交底、设计答疑等文件全部是复印件，对其真实性有异议。对邮政特快单据和工程结算总价，我方没有收到，并且由于工程没有验收，双方没有进行结算也不应该进行结算。单位工程有关质量问题的整改文件、处理情况回执真实性无异议，这恰好说明了在分户验收有关质量问题需要整改，但是该证据不能证明整改后已经合格，更不能证明整改后经过了验收。分户验收抽查申请表真实性没有异议，住宅工程分户验收抽查意见书是复印件，真实性有异议，且意见书提出了需要整改的一些问题。住宅工程验收质量分户验收汇总表只能证明分户验收合格，但是本案所涉工程必须要进行综合验收，不是只需进行分户验收。竣工验收也是在综合验收的基础上才能进行。监督工程检查意见书是复印件，对其真实性有异议，建设工程结论验收申请表只是一个申请，不能达到原告的任何证明目的。对建设工程预验收意见书、单位工程有关质量问题的整改文件、处理情况回执两份、建设工程(预）验收申请表、验收意见书是复印件，以上证据不能达到原告的证明目的。对第三组证据中的收款收据，首先项目部印章是私刻的，100万是转账支付给魏登国的，项目部印章明显有涂抹的痕迹，这两份证据依法不应当予以釆信。借条是原告和魏登国私人之间的借贷关系，与本案没有关联性。对任职通知，明确了覃家静是项目经理，按照建筑法律法规的规定，建筑工程是实行项目经理负责制，所以覃家静在履行职务过程中才对六顺公司有约束力，虽然魏登国是负责人，但他的身份是基于魏登国和六顺公司之间的承包合同来确定的，也就是说魏登国和六顺公司之间是合同关系，只是为了履行合同的方便，然后确定的他的工程负责人的身份。法人授权委托书是六顺公司向大足区国土局做出的意思表示，对除国土局之外的其他人没有约束力的。对印章的证明真实性有异议，证明下面的印章是私刻的印章。第四组证据中的(1)、（2）、（3）项证据全是复印件，对真实性有异议。该三项证据显示的是魏登国和肖波签订合同的施工范围，和六顺公司没有关系。我们和肖波在2014年12月10签订补充协议之前没有任何关系，之前我们向肖波付款是受魏登国的委托才向其支付的。第（4）、第（5）、第（6）、第（7）、第（8）项证据因为是复印件，对其真实性有异议，该五项证据涉及的工程均属于魏登国与肖波签订的内部工程合同范围内的工程，不属于肖波与六顺公司的补充协议范围内的工程。第（9）、（10）项证据该证据不是在我们公司复印的，我们没有该证据的原件。对该两项证据真实性有异议，证据均是形成于2014年12月10日之前，涉及的工程属于魏登国与肖波签订的内部工程合同范围内的工程，不属于肖波与六顺公司的补充协议范围内的工程。第（11）项证据也都是肖波和魏登国签订合同范围内的。被告大足区国土局对原告肖波举示的证据发表如下质证意见：对第一组证据的《内部工程承包合同》的真实性无法确认，是肖波和魏登国签订的，魏登国能不能代表六顺公司不能确认。对补充协议的时间有异议，对其真实性不认可。对第二组证据真实性和合法性无法确认，均与大足区国土局无关，达不到原告的证明目的。对第三组证据真实性、合法性无法确认，涉及到私刻公章，其次跟国土局也没有关联性。第四组证据全是复印件，对真实性有异议；该组证据和我们没有直接关系，其他的意见与被告六顺公司的意见一致。被告六顺公司为支持其辩称意见，向本院举示证据如下：一、重庆建设工程施工合同，拟证明两被告之间就涉案工程施工过程中的权利义务进行的约定。二、六顺公司内部施工项目经营承包协议书，魏登国、**身份证复印件，拟证明六顺公司将涉案工程以内部承包的经营形式发包给魏登国、**进行承包经营，明确了双方的权利义务。三、内部工程承包合同及补充协议，拟证明原告与魏登国具有合同关系，按照补充协议的约定，原告要求支付工程款的条件没有成就。四、大足区国土资源和房屋管理局函，拟证明原告不履行合同义务，大足区国土局要求六顺公司限期履行合同义务。五、柴油发电机组供货合同、停车库标线安装合同、石膏规格板吊顶工程承包施工合同及付款凭证、劳务施工合同及付款凭证、耐磨材料地面工程施工合同及付款凭证、承包合同及付款凭证、重庆市大足区翠屏廉租房二标段外墙保温及外墙饰面工程施工合同。拟证明原告未依约履行施工义务，导致大足区国土局责令六顺公司限期履行义务，六顺公司在无奈的情况下将本应由原告施工的部分工程发包给第三人施工，并支付了相应的价款。六、授权委托书；拟证明六顺公司将发包的部分工程的工程款支付给了相关的施工人。七、工程款支付表；拟证明原告委托六顺公司向雷天寿等人支付了工程款350万元。原告肖波对被告六顺公司举示的证据发表如下质证意见：对第一组证据三性予以认可，对第二组证据真实性不予认可，首先该协议签订于2012年4月11日，而二被告之间的建设工程施工合同签订于2012年6月18日，即使被告六顺公司与魏登国、**签订上述协议，也是发生在被告六顺公司中标该涉案工程之前，且被告六顺公司与原告相继签订内部工程承包合同及补充协议。上述合同的签订时间均晚于被告所提供的与魏登国、**签订的施工协议，应当以时间在后的两份合同为准。对第三组证据的真实性予以认可，但该证据不能证明工程款的付款条件未成就，被告仅仅提供了复印件，应当以原告提供的原件所记载的内容为准。对第四组证据的真实性予以认可，但该证据并不能证明是因为原告不履行合同义务导致第二被告发函要求六顺公司限期履行合同义务。该函内容仅仅显示的整个工程的进度问题，造成进度迟缓的原因也是被告六顺公司未按约定支付工程款，以及合同之前增加大量变更及经济签证造成的。对第五组证据的合同真实性不予认可，因其全部是复印件，即使是真实的，这也只能证明被告六顺公司擅自将上述工程肢解发包分包给第三人，且其发包分包的合同单价及总价没有通知原告，即使在双方的争议当中要扣除部分工程造价的，也应当按照市场价或者是中标价进行扣除。同时由于被告六顺公司的分包行为其应当按照双方的约定，向原告支付工程配合费，上述分包合同所记载的工程量并未包含在原告向被告主张的工程款当中，第六组证据均系复印件，真实性不予认可。但是原告确认曾经收到过该授权委托书中的工程款54万元。对于被告六顺公司是否向其他第三方进行支付，原告无法予以确认。且上述支付的工程款也并非均为原告与被告签订的工程施工范围之内。第七组证据系复印件，真实性不予认可，该表标题工程款支付表系手工添加的，原告认可本案第二被告大足区国土局直接向其支付了60万元，对其他款项是否支付，原告无法核实。被告大足区国土局对被告六顺公司举示的证据发表如下质证意见：对第一组证据的真实性无异议，对第二组证据的真实性和合法性无法确认，第三组是魏登国和原告签的，这个合同能不能代表六顺公司，对其合法性有异议，对第四组证据没有异议，对第五组证据的分包合同，与大足区国土局无关联；对第六组、第七组证据没有异议。被告大足区国土局为支持其辩称意见，向本院举示证据如下：付款凭证及六顺公司向大足区国土局下的授权委托书，每月按照80%，2012年12月到2017年1月，其中350万元是六顺公司下的授权委托书打款的，共计44832628.2元。其他款项是根据合同竣工验收之后按照比例打款给六顺公司，其他的3%作为质保金，质保期内按照比例打款给六顺公司。被告六顺公司对被告大足区国土局举示的证据发表如下质证意见：金额是4000多万，具体多少没有统计，还有10万元没有支付。原告肖波对被告大足区国土局举示的证据发表如下质证意见：支付款的数额和时间予以认可，同时能证明六顺公司收到上述款项之后，没有及时向原告支付工程款的事实。经本院庭审质证，原告肖波举示的第一组证据《内部工程承包合同》、《补充协议》。虽然被告六顺公司对《内部工程承包合同》不发表意见，被告大足区国土局对《内部工程承包合同》真实性无法确认，但在被告六顺公司与原告肖波签订的《补充协议》第一条可以显示出被告六顺公司应当知道该《内部工程承包合同》是真实的，因此，对该《内部工程承包合同》的真实性予以确认。被告六顺公司对《补充协议》的真实性无异议，但是认为原告肖波私自添加了第十条，并提交了其持有的另一份《补充协议》原件予以核对，虽然被告大足区国土局对该《补充协议》真实性不认可，但并未举示相关证据予以证明，因此，对该《补充协议》除第十条以外的条款的真实性予以确认。原告肖波举示的第二组证据《分包合同》十七份、送货收货单据80份、工资发放记录5份、经济签证涉及变更工程洽商记录等资料120份、邮政快递单据及结算文件1份、分户验收抽查申请表、住宅工程分户验收抽查意见书、住宅工程验收质量分户验收汇总表、监督工程检查意见书、建设工程结论验收申请表、2号楼主体结构验收并列表、建设工程预验收意见书、单位工程有关质量问题的整改文件、处理情况回执两份、建设工程(预)验收申请表。被告大足区国土局对原告肖波举示的第二组证据的真实性均认为无法确认，与其没有关联性，但并未提供相关证据予以佐证；被告六顺公司对《分包合同》、送货收货单据、工资发放记录、邮政快递单据及结算文件、工资表的真实性均有异议，但并未举示相关证据予以佐证，对以上证据的真实性，本院予以采信；全部工程量签证单、监督工程检查意见书、建设工程预验收意见书、单位工程有关质量问题的整改文件、处理情况回执两份、建设工程（预）验收申请表、验收意见书均是复印件，被告六顺公司及大足区国土局不予认可，原告肖波亦未提供其他相关证据予以佐证，对以上证据的真实性，本院不予以采信。对技术变更核定，被告六顺公司对其真实性予以认可，本院对该证据的真实性予以认定。原告肖波举示的第三组证据的借条、收款收据、任职通知。因借条和收款收据上的相对人魏登国未到庭予以证明，且借款与本案没有关联性，因此，对该两项证据的真实性，本院不予确认；对任职通知，因被告六顺公司对其真实性予以认可，本院予以确认。原告肖波举示的第四组证据的第（1）、（2）、（3）、（4）、（9）、（10）项证据均系复印件，被告六顺公司、被告大足区国土局均不予认可，原告肖波亦未提供其他相关证据予以佐证，对其真实性，本院不予采信。对第（5）、（6）、（7）、（8）、（11）项证据因系原件，本院对其真实性予以采信。被告六顺公司举示的第一组证据《建设工程施工合同》，原告肖波、被告大足区国土局对其真实性无异议，本院予以确认；被告六顺公司举示的第二组证据《重庆六顺建筑安装(集团)有限公司内部施工项目经营承包协议书》，被告大足区国土局对其真实性无法确认；原告肖波对其真实性不予认可，认为该协议签订时间在被告大足区国土局与被告六顺公司签订的《建设工程施工合同》之前，所以认为不真实，但原告肖波并未提供其他相关证据予以佐证，因此，本院对该证据的真实性予以认定。被告六顺公司举示的第三组证据《内部工程承包合同》及《补充协议》，原告肖波对其真实性予以认可，本院予以认定。被告六顺公司举示的第六组证据《大足区国土资源和房屋管理局函》，原告肖波、被告大足区国土局对其真实性均无异议，本院予以确认。被告六顺公司举示的第五组证据《柴油发电机组供货合同》、《停车库标线安装合同》、《石膏规格板吊顶工程承包施工合同》及付款凭证、《劳务施工合同》及付款凭证、《耐磨材料地面工程施工合同》及付款凭证、《承包合同》及付款凭证、《重庆市大足区翠屏廉租房二标段外墙保温及外墙饰面工程施工合同》。因系复印件，原告肖波对其真实性不予认可，被告六顺公司亦未提供其他相关证据予以佐证，本院对该组证据，不予采信。被告六顺公司举示的第六组证据《授权委托书》、第七组证据《工程款支付表》，被告大足区国土局对其真实性予以认可，原告肖波对其真实性不予认可，但还是确认收到过该《授权委托书》中的工程款54万元、亦认可《工程款支付表》上的被告大足区国土局向其支付60万元的事实。因此，对该组证据的真实性，本院予以确认。被告大足区国土局举示的付款凭证及六顺公司向大足区国土局下的授权委托书，原告肖波、被告六顺公司均无异议，本院对其真实性予以采信。对以上原、被告举示的本院确认其真实性的相关证据，对双方争议的证据证明目的，本院结合其他相关证据及综合本案案情予以评述。根据原、被告的陈述及本院采信的证据，查明如下法律事实：2012年4月11日被告六顺公司与魏登国、**签订《内部施工项目经营承包协议书》，被告六顺公司为甲方与魏登国和**为乙方的《内部施工项目经营承包协议书》主要载明：“…三、工程概况：1、乙方将甲方承建项目地址大足区城区为大足区翠屏公租房(廉租房)第二标段项目，该工程18+1层，层高54米，总面积约19000㎡。四、乙方上缴甲方管理费8万元（该工程包干），上缴模式：分二次付清，第一次在建设单位第三次付工程款时上缴总金额一半、第二次在该工程竣工验收时付清余款，最终以实际竣工结算为准，最后一次在该工程办理竣工验收手续时需付清全部管理费。五、甲方有责任向乙方提供技术咨询服务，对乙方承建的工程业务有随时监督其质量、安全等管理工作的权利义务，随时对乙方工程的技术、质量、安全、进度进行监督和检查，…；六、……，一切质量安全经济法律责任均由乙方负责。七、乙方内部承接承包工程，工程款必须拨到甲方账户，经财务做账后，再由乙方支取。人、财、物、产、贷、销由乙方自主管理，自主经营，甲方不得平调和施加与工程质量、安全无关的干预。乙方的固定资产归乙方所有，甲方不得以任何借口占用和收归甲方所有；八、乙方在施工过程中，必须做到账据齐全，工程款必须全额转入公司账户，并无条件服从公司财务管理及监督，应缴纳的各项税费必须付清。做到对外不拖欠债务，有信誉地进行建设，建设单位每次拨付的工程进度款必须优先用于人工及材料的支付；如因拖欠人工费及材料费造成纠纷，乙方承担全部法律、经济责任。九、乙方不得以公司名义贷、赊进建筑材料等。十、乙方内部承包的一切工程业务，均由乙方独立核算，自负盈亏。自行负责资金组织，施工管理，利润分配。同时负责工程业务中的安全、质量等责任事故费用，甲方只协调解决，甲方不负责任何经济、刑事和费用责任。…，十四、本协议从2012年6月30日起至2013年4月30日止协议到期，经双方协商可续签协议，未尽事宜双方协商解决”2012年6月18日被告大足区国土局与被告六顺公司签订《重庆市建设工程施工合同》，被告大足区国土局为发包方与被告六顺公司为承包方的《重庆市建设工程施工合同》主要载明：“第一部分合同协议书工程规模：建筑面积20484.13平方米。承包范围：本次招标活动所提供的施工设计图、施工图说明、施工图审查合格书、施工图设计变更等所示范围的全部工程内容以及招标文件中补充的工程内容、答疑资料、澄清资料、其他补遗资料等相关内容，不含环境绿化、景观，给排水不纳入本次招标(具体详见招标人提供的施工图纸及工程量清单编制范围和编制说明)。签约中标合同价：人民币（大写）叁仟柒佰壹拾肆万叁仟奢佰肆拾玖元捌角肆分（37143149.84元)，其中暂定安全文明施工专项费用：人民币(大写)贰拾叁万柒千零肆拾肆元玖角4（237044.9元）承包人项目经理为覃家静。工程质量符合合格标准。承包人承诺按合同约定承担工程的实施、完成及缺陷修复。发包人承诺按合同约定的条件、时间和方式向承包人支付合同价款。承包人应按照发包人及监理人指示开工，开工日期以开工通知为准，工期以预验收合格之日计算。本工程的有效工期如下为300日历天。第二部分通用条款，第三部分专用合同条款发包人重庆市大足区国土资源和房屋管理局，承包人重庆六顺建筑安装（集团）有限公司，监理人重庆名威建设工程咨询有限公司。并约定了承包人的一般义务、履约担保、材料和工程设备、施工安全、治安保卫和环境保护、发包人的施工安全责任、承包人的施工安全责任、开工和竣工、工程质量要求、承包人的质量检查。并约定变更的范围与内容：以施工过程中发包人的书面指令为准；承包人提交变更报价书的期限：承包人应在收到变更指示或变更意向书后的5天内，向监理人提交变更报价书。监理人商定或确定变更价格的期限：监理人应在收到承包人变更报价书后的30天内与承包人商定或确定变更价格，报发包人审核。以本工程招标文件投标人须知前附表第32条内容、补遗通知书规定及工程量清单的报价及结算原则执行。竣工付款申请单的份数和提交期限：工程接收证书颁发后14天内提交2份竣工付款申请单。竣工付款申请单的内容：竣工结算合同总价、已支付的工程价款、应扣留的质量保证金、应支付的竣工付款金额等。最终结清申请单的份数和提交期限：缺陷责任期满后28天内提交3份最终结清申请单。竣工验收：实际竣工日期以竣工验收合格日为准。最终结清申请单的份数和提交期限：缺陷责任期满后28天内提交3份最终结清申请单。工程质量保修范围、期限和责任：按质监部门的相关规定执行。本工程的安全文明施工费用按重庆市城乡建设委员会渝建发【2010】158号文件执行按实计价结算。……。”2012年10月24日魏登国以六顺公司名义与原告肖波签订《内部工程承包合同》，魏登国以六顺公司代理人名义为甲方与肖波为乙方的《内部工程承包合同》主要载明：“甲方承建的大足区翠屏公租房(廉租房)二标段工程，为了保证工程质量、建设工期、安全生产、文明施工、提高效益、全面履行甲方与建设单位签订的工程承包合同。根据《合同法》、《建筑法》、《重庆市建设工程质量管理条例》的规定，经双方友好协商，该工程项目由乙方实行项目承包，并全面负责该工程的施工管理，为了明确双方的权利与义务，特订立一下合同条款，以资共同信守。第一条工程概况：工程名称为大足区翠屏廉租住房二标段，建设单位为大足县国土资源和房屋管理局，施工单位为去六顺建筑安装（集团）有限公司。第二条工程承包内容：1、甲方将该工程按包工包料的形式内部承包给乙方，由乙方负责具体实施，乙方承包的该项工程必须由乙方自行修建，乙方不得将承包的工程转包或分包给他人。2、乙方承包的该项目工程实行独立核算，自负盈亏。3、该项工程施工产生的债权、债务由乙方负责。4、土建工程：（1）该标段建筑的基础（含基础土石方开挖，基础深度在5米以内，超过5米以外另行计算）和主体、装饰装修等甲方所提供的施工设计图、施工图说明、施工图审查合格数、施工图设计变更等所示范围的全部工程内容以及招标文件中补充的工程内容、答疑资料、澄清资料、其他补遗资料等相关内容（不含消防、电梯、散水以外室外环境绿化、景观及室外给排水。特别注明，厨房卫生间仅装饰砖由甲方提供，其余均由乙方负责）。（2）土建工程与环境工程的施工界面划分以室外散水为准（土建含室外散水）。土建工程含楼地面实施至找平层、室内的墙面及天棚、厨房、卫生间、外墙面部分涂料、抹灰、文化石、斜屋面装饰等按施工图设计要求及现行施工质量要求的初装饰为准施工。（3）变更和增加部分：以有效的变更手续和甲乙双方共同商定价格，并经甲方确定无误后支付给乙方。5、乙方管理及分包管理配合费。①乙方在施工期间必须对本工程所有单项施工单位（含甲方指定分包、承包人分包的工程）进行管理和配合，行使乙方职权，承担乙方责任和配合责任。甲方指定分包的所有工程，甲方按以下约定支付给乙方管理和配合费，由乙方使用。②由甲方指定分包的工程的管理配合费按零八定额材料价格基价表所有相关项目基价的3%计算（代收水电费除外）。③乙方范围以外所增加的甲方直接分包工程甲方应补偿乙方因配合所发生的直接成本。④、由甲方以外（业主直接指定分包）工程管理配合费由乙方直接收取。第三条工程价款1、该项工程规模约为20484.13㎡承包价1460元/㎡(为包干价，不含甲方审计后的价格，如甲方审计后价格发生变化，乙方不负一切责任，由甲方负全责)，价款约为29906829.8元（其中含安全文明施工专项费用237044.90元在内，以有效的竣工决算为准）。2、乙方与甲方鉴订合同后，甲方以书面方式通知乙方进场施工。第四条工程工期1、以甲方和建设单位的合同约定为准（300日历天）。2、缓建及停工：若由甲方原因造成经济损失和工期延误，应由甲方补偿乙方应有的经济损失及工期顺延，若乙方原因造成经济损失和工期延误，经济损失由乙方自行解决，工期延误按主合同进行处罚。（但因不可抗力因素造成其工期延误，可以顺延）。第五条付款方式：1、建设方拨付的工程款必须以转账的形式全部划在乙方的专用账户上。(双方约定的账号：)。2、乙方收到建设方的工程款后应当在1天内向甲方拨付甲方应收工程款，如遇节假日顺延。3、每月25日乙方向甲方提供工程量表，由甲方审核并于次月5日前按实际工程量结算付进度款的80%。，竣工验收合格后1个月内付足该工程造价的97%，余款（保证金）在保修期间内按照比例分别予以支付。第六条质量保证金：按照专用合同条款执行。第七条工程管理和政府职能部门税费：1、甲方不收取乙方的工程管理费。2、税费乙方负责，按国家税费标准在每次工程结算进度款时按例代扣代缴。3、其他政府职能部门征收的各类税费由甲方缴纳。工保证金、民工保险、安全文明施工费由乙方自行缴纳。第八条甲方的权利义务：1、按专用合同条款执行。2、甲方每月到施工现场组织召开项目施工会议，对工程质量、安全、文明施工、施工进度进行全面检查，听取项目部当月工作总结及下月的工作安排。3、甲方每半月检查一次工程质检资料，是否达到约定的质量标准，如有质量问题立即提出整改措施。第九条乙方权利义务1、按专用合同条款4.1.8执行。2、乙方必须在甲方统一领导下执行该公司制订的规章制度；项目部各技术人员必须持有相应的上岗和计划生育证。3、乙方每月25日前按时上报各种报表，必须按时发放人工工资，不得恶意拖欠。4、开工前，乙方向甲方报送以下资料：施工组织设计或施工方案(经建设单位与监理单位批准)；（2）施工进度沿、计划；（3）每月完成的施工进度和工程量。……。”该工程在施工过程中，被告六顺公司收到被告大足区国土局工程约4000多万元工程款，原告肖波收到工程款约2000多万元。因魏登国在2014年中下旬下落不明，2014年12月10日被告六顺公司与原告肖波签订一份《补充协议》，被告六顺公司为甲方与原告肖波为乙方的《补充协议》主要载明：“经甲乙双方于2014年12月10日友好协商。对大足区翠屏公租(廉租房)二标段工程增加工程达成如下协议：一、原肖波与魏登国签订的内部工程承包合同有效，以外的增加的全部工程量由肖波继续施工。增加量为包工包料实行总承包，按大足区国土资源和房屋管理局提供的变更施工图的要求施工，并保证按工期按要求完成。如未达到质量要求，造成返工和其它经济损失由乙方负责，甲方不负责任。二、乙方必需做好安全文明施工，如在施工过程中发生工伤亡安全事故均由乙方承担全部经济和法律责任，甲方不负任何责任。三、在后期工程修建中，甲方可先为乙方垫资二百伍拾万元（开工前付100万，元月30日前付100万，春节前支付50万），此款在工程竣工验收后在大足区国土和房屋管理局划拨的工程款中直接扣除。其余款项由乙方垫资，甲乙双方垫资均不支付利息。乙方必须按规定时间完成工程验收。否则一切后果由乙方负责。四、从新开工之后，大足区国土资源和房屋管理局所付工程款按时全部付给乙方，在工程竣工验收时付足2500万，春节乙方人工费及材料费必须付足，若发生人工费及材料费纠纷一切由乙方负责，最后竣工验收后进行全部工程结算，甲方按规定扣除乙方应缴纳的税费后按合同约定支付给乙方。五、增加工程量的税费全部由乙方负责，甲方不负责一切税费。六、增加工程量的确认经大足区国土和房屋管理局等相关职能部门验收合格后，原中标价37143149.84元，在魏登国与肖波签订的合同总价约2999万元的基础之外，增加工程量按工程总量的结算总额的5%收取管理费用。七、大足源鼎商混欠款358327.5元由乙方支付。八、乙方于2014年12月5日止收到魏登国工程款17767940元(包括重庆六顺建筑安装（集团)有限公司支付到王定勇账上的300万，按肖波实际收款为准）如虚报收到多余工程款按双倍扣除。”另查明，大足区翠屏公租房(廉租房)二标段工程至今未竣工验收，发包方被告大足区国土局与承包方被告六顺公司至今未进行工程竣工结算，原告肖波与魏登国亦未进行结算。2017年8月14日原告肖波起诉到本院，提出如上诉讼请求。本院认为，被告大足区国土局将其大足区翠屏公租房(廉租房)二标段工程经招投标后发包给被告六顺公司承建，双方签订的《重庆市建设工程施工合同》合法有效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……。第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，魏登国不属于被告六顺公司的职工，不存在劳动关系，被告六顺公司与魏登国签订的《内部施工项目经营承包协议书》因违反法律规定，属无效合同；魏登国挂靠被告六顺公司承建大足区翠屏公租房（廉租房）二标段工程后又将该工程转包给原告肖波修建，魏登国以被告六顺公司代理人名义与原告肖波签订的《内部工程承包合同》亦属无效合同。本案中，由于本案涉案工程大足区翠屏公租房（廉租房）二标段工程并未竣工验收并结算，原告肖波亦未举示相关证据证明该工程已实际竣工验收合格，现实际施工人原告肖波起诉要求被告参照合同约定支付工程款的诉讼请求，本院不予支持。关于原告肖波请求判令被告六顺公司返还工程保证金100000元整、返还手续费1000000元整、返还借款400000元整、支付工程管理配合费150000元整的诉讼请求；本院认为，因原告肖波并未举示相关证据证明向被告六顺公司缴纳了保证金及手续费，亦无证据证明被告六顺公司应当支付工程管理配合费；另外请求返还借款属另一法律关系，原告肖波的上述请求均无相关事实及依据，本院不予支持。关于原告肖波请求法院判令被告六顺公司履行原被告之间《内部工程承包合同》、《补充协议》所确定的工程竣工验收备案程序所必须的附随义务、判令被告大足区国土局履行工程竣工验收备案的法定义务及判令二被告履行“大足区翠屏社区公租房(廉租住房)二标段”工程的工程竣工决算（结算）义务的诉讼请求。本院认为，被告六顺公司与魏登国签订的《内部施工项目经营承包协议书》、魏登国以被告六顺公司代理人名义与原告肖波签订的《内部工程承包合同》、原告肖波与被告六顺公司签订《补充协议》中并未约定原告肖波起诉的上述义务，且上述合同均属无效合同，即使有约定亦属无效；被告大足区国土局与被告六顺公司签订的《重庆市建设工程施工合同》的约定是双方之间的合同义务，原告肖波并不是合同相对方，无权要求合同之外的第三方履行义务。原告肖波的上述诉讼请求，因无相关法律事实及依据，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(二)款、第二条；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告肖波的诉讼请求。本案受理费93615元(已减半)，由原告肖波承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审判员 余 明二〇一八年六月五日书记员 伍玉杰