深圳市罗湖区人民法院刑 事 判 决 书（2018）粤0303刑初536号公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。被告人刘烈胜，男，1983年7月27日出生，汉族，专科毕业，户籍地广西壮族自治区玉林市容县，在深无固定住址。因本案，于2017年8月22日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月22日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。辩护人杜昌峰，广东思豪律师事务所律师。被告人李春兰，曾用名：李兰芳，女，1986年3月6日出生，汉族，初中，户籍地广西壮族自治区玉林市容县，在深无固定住址。因本案，于2017年8月22日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月22日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。辩护人谢云朋，罗湖区法律援助处指派律师。被告人李建妮，女，1985年2月15日出生，汉族，初中文化，户籍地广西壮族自治区玉林市容县，在深无固定住址。因本案，于2017年8月22日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月22日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。辩护人彭志斌，罗湖区法律援助处指派律师。被告人黄品松，女，1988年5月27日出生，汉族，中专，户籍地广西壮族自治区玉林市容县，在深无固定住址。因本案，于2017年8月22日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月22日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。辩护人邹兵、郑益能，罗湖区法律援助处指派律师。被告人秦丽霞，女，1988年9月21日出生，汉族，中专，户籍地广西壮族自治区玉林市容县，在深无固定住址。因本案，于2017年8月22日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月24日取保候审。辩护人廖虹杏，罗湖区法律援助处指派律师。被告人秦冰玲，女，1986年12月31日出生，汉族，初中，户籍地广西壮族自治区玉林市容县，在深无固定住址。因本案，于2017年9月27日取保候审。辩护人冯明飞，广东穗智律师事务所律师。被告人甘一威，男，1975年10月17日出生，汉族，初中文化，户籍地广西壮族自治区玉林市容县，在深无固定住址。因本案，于2017年8月22日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月22日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。辩护人谢宇婷，罗湖区法律援助处指派律师。被告人刘进清，曾用名：刘骏清，男，1959年1月4日出生，汉族，初中文化，户籍地广西壮族自治区玉林市容县。在深无固定住址。因本案，于2017年8月22日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月22日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。辩护人张红丽，罗湖区法律援助处指派律师。深圳市罗湖区人民检察院以深罗检刑诉［2018］591号起诉书指控被告人刘烈胜、李春兰、李建妮、黄品松、秦丽霞、秦冰玲、甘一威、刘进清犯销售有毒、有害食品罪、销售假药罪，于2018年3月16日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市罗湖区人民检察院指派检察员路广涛出庭支持公诉，被告人刘烈胜、李春兰、李建妮、黄品松、秦丽霞、秦冰玲、甘一威、刘进清及各自辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。深圳市罗湖区人民检察院指控：被告人刘烈胜在没有相关销售保健品、药品资质的情况下自2016年1月起在互联网上销售无正规厂家生产、无批准文号的保健品和药品。被告人李春兰、李建妮、黄品松、秦丽霞、秦冰玲、甘一威各自经营网店，根据客户订单从刘烈胜仓库广西玉林市容县宽华城8栋2单元一楼及402房打包后发货。被告人刘进清帮助刘烈胜打理仓库，负责清点货物、记账、偶尔帮忙打包发货，每月领取固定工资；2017年春节后，李春兰开始在淘宝上销售上述保健品和药品，并统计李建妮、黄品松、秦丽霞、秦冰玲销售情况，统一收取货款后交给刘烈胜，并按该四人的销售情况按每盒0.5元抽取提成；被告人李建妮从2017年4月开始销售，被告人黄品松从2017年3月开始销售，被告人秦丽霞从2017年4月开始销售，被告人秦冰玲从2017年4月开始销售，被告人甘一威从2017年8月开始销售。2017年8月22日，被告人刘进清、李春兰、李建妮、黄品松、秦丽霞、甘一威在广西玉林市容县被民警抓获。被告人刘烈胜在容县新荣路83号被抓获。民警在上述两处缴获“基因口服胰岛素II代圣方牌知葛胶囊”、“益某强肾田顺牌活力胶囊”“三参四草鸿升牌上园红胶囊”“藏秘十二味骨宝”、“风骨一号”等14种保健品及29种药品。经华测检测认证集团股份有限公司检测，“基因口服胰岛素II代圣方牌知葛胶囊”、“益某强肾田顺牌活力胶囊”“三参四草鸿升牌上园红胶囊”等10种保健品中均检出不符合国家药品监督管理局药品检验补充检验方法和检验项目要求的西药成分。经深圳市市场稽查局认定，“藏秘十二味骨宝”、“风骨一号”等27种药品属于应当经批准而未经批准生产、进口的药品，根据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第（二）项规定，应按假药论处。经对淘宝网销售记录进行统计，被告人刘烈胜销售假药金额合计人民币56725.1元，销售有毒、有害食品金额合计人民币4818元；被告人李春兰销售假药金额合计人民币59703.7元，销售有毒、有害食品金额合计人民币166246.68元，被告人李建妮销售假药金额合计人民币3665.4元，销售有毒有害食品金额合计人民币9814元；被告人黄品松销售假药金额合计人民币43271.77元，销售有毒、有害食品金额合计人民币11349.8元；被告人秦丽霞销售假药金额合计人民币14575元，销售有毒、有害食品金额合计人民币17741元；被告人秦冰玲销售假药金额合计人民币56780元，销售有毒、有害食品金额合计人民币68217.08元；被告人甘一威销售假药金额合计人民币1155.6元，销售有毒、有害食品金额合计人民币31867.52元。为证明上述事实，公诉机关在法庭上出示或宣读了下列证据：1.物证：涉案保健品、药品一批；2.书证：受案登记表、立案决定书、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、深圳市稽查局出具的函、深圳市公安局罗湖分局出具的情况说明、被告人的户籍证明、常住人口基本信息，违法犯罪经历以及从轻从重情节核查登记表、人员指纹卡、被告人销售情况的说明及明细；3.证人证言：证人苏某、祁某的证言，公安民警出具的抓获经过；4.被害人陈述：被害人董某的陈述；5.被告人的供述与辩解：被告人刘烈胜、李春兰、李建妮、黄品松、秦丽霞、秦冰玲、甘一威、刘进清供认不讳；6.鉴定意见：华测检测认证集团股份有限公司出具的检测报告；7.勘验、检查、辨认笔录：辨认笔录，现场照片；8.电子数据：淘宝帐号的注册信息及交易明细的光盘两张。公诉机关认为，被告人刘烈胜、李春兰、李建妮、黄品松、秦丽霞、秦冰玲、甘一威、刘进清无视国家法律，销售假药，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以销售假药罪追究其刑事责任。被告人刘烈胜、李春兰、李建妮、黄品松、秦丽霞、秦冰玲、甘一威、刘进清无视国家法律，销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以销售有毒、有害食品罪追究其刑事责任。被告人刘进清在共同犯罪中起次要或辅助作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，是从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人秦冰玲犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，是自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人刘烈胜、李春兰、李建妮、黄品松、秦丽霞、甘一威、刘进清归案后能如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，是坦白，可以从轻处罚。被告人刘烈胜承认控罪，对指控事实及证据无异议。其辩护人辩称：所有被告人都应当是个人犯罪，因为本案被告人都是独立结算，独立拿货，没有任何管理以及分成。本案金额不应当把其他被告人金额直接叠加在刘烈胜上。被告人李春兰承认控罪，对指控事实及证据无异议。其辩护人辩称：对指控罪名无异议。一、被告人对该药品是假药一事并不知情；二、被告人归案后如实供述自己的罪行；三、请法庭考虑被告人家庭情况，对被告人从轻处理。被告人李建妮承认控罪，对指控事实及证据无异议。其辩护人辩称：一、被告人李建妮销售假药金额较少；二、被告人李建妮属初犯、偶犯，请法庭从轻处理。被告人黄品松承认控罪，对指控事实及证据无异议。其辩护人辩称：一、被告人认罪认罚，本案属个人犯罪；二、淘宝店属各被告人独自经营，不存在培训以及教导，只是随意参加茶话会，没有共同犯罪的地址以及联络方式；三、各被告人的当庭陈述，本案只应当指控被告人犯有销售假药罪，所有被告人并不存在销售有毒有害食品的犯罪故意；四、被告人无前科、并有坦白情节，且犯罪金额少，时间短，且系兼职；五、辩护人建议两个罪行各判处六个月有期徒刑或拘役，合并罪行判处10个月以下有期徒刑，鉴于被告人家庭情况判处其缓刑。被告人秦丽霞承认控罪，对指控事实及证据无异议。其辩护人辩称：一、被告人属个人犯罪，应当按照其本身所销售的金额犯罪行为进行量刑；二、被告人如实供述自己的罪行，属于坦白；三、被告人秦丽霞当庭认罪认罚，悔罪态度好；四、被告人获利较少，且当庭表示愿意退赃；五、被告人属初犯，鉴于上述情节建议对其适用缓刑。被告人秦冰玲承认控罪，对指控事实及证据无异议。其辩护人辩称：一、被告人属个人犯罪；二、辩护人认为只构成销售假药罪名，从主观以及证据方面不足；三、被告人有自首情节，并属于初犯，未造成严重社会危害，可以从轻处罚；四、被告人愿意主动缴纳罚金；五、建议判处被告人10个月有期徒刑并处缓刑。被告人甘一威承认控罪，对指控事实及证据无异议。其辩护人辩称：一、被告人参与时间较短、获利较少，其本身法律意识以及药品相关知识不足；二、被告人甘一威无犯罪前科，归案后如实供述自己的罪行，属于坦白；三、被告人甘一威认罪、悔罪态度好。被告人刘进清承认控罪，对指控事实及证据无异议。其辩护人辩称：一、被告人刘进清并非销售人员，仅是帮忙打理仓库，并非核心工作；二、辩护人认为公诉机关指控刘进清每个月所拿2000元钱为工资，鉴于被告人刘进清与刘烈胜两人之间的关系，不应当认定为是工资；三、被告人刘进清归案后如实供述自己的罪行，认罪态度好，属坦白；四、被告人刘进清自愿认罪认罚，主观恶性小；五、请法庭考虑被告人刘进清的身体情况，对被告人适用缓刑。经审理查明：公诉机关指控被告人刘烈胜、李春兰、李建妮、黄品松、秦丽霞、秦冰玲、甘一威、刘进清的上述事实客观、真实，证明上述事实的证据来源合法，且经当庭质证，本院予以采信。另查明，经统计，现场缴获的10种有毒、有害的食品价值为106766元，27种假药价值为63475元。本院认为，被告人刘烈胜、李春兰、李建妮、黄品松、秦丽霞、秦冰玲、甘一威、刘进清无视国家法律，销售假药，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以销售假药罪追究其刑事责任。被告人刘烈胜、李春兰、李建妮、黄品松、秦丽霞、秦冰玲、甘一威、刘进清无视国家法律，销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以销售有毒、有害食品罪追究其刑事责任。本案中，涉案的食品及药品由被告人刘烈胜销售给被告人李春兰，再由李春兰销售给被告人李建妮、黄品松、秦丽霞、秦冰玲、甘一威，最后由被告人李建妮、黄品松、秦丽霞、秦冰玲、甘一威单独向社会销售，各个环节均系独立结算，自负盈亏，相互之间亦不存在雇佣关系，因此被告人刘烈胜、李春兰、李建妮、黄品松、秦丽霞、秦冰玲、甘一威之间应按照个人犯罪定罪处罚。关于被告人刘进清与被告人刘烈胜的关系问题，被告人刘进清在侦查阶段供述：“我帮他他每个月就给我2千元钱，不帮他他就不给钱给我”，足以证实二者之间存在一定的雇佣关系，且二人系父子关系，因此，不管被告人刘进清系基于亲情或工资，其客观上起到了帮助被告人刘烈胜实施犯罪的作用，二人之间应认定为共同犯罪关系。在共同犯罪中，被告人刘烈胜起主要作用，系主犯；被告人刘进清起辅助作用，是从犯，应当从轻处罚。对被告人李春兰等人关于不知道涉案药品是假药的辩解，本院认为，刑法意义上的明知包括知道以及应当知道。被告人李春兰等人虽辩解不知道涉案药品是假药，但其本身并没有相关销售药品的资质，且其所销售的药品来源不明，非正规厂家生产，亦无批准文号，足以认定其主观上应当知道涉案药品属于假药。对该辩解，本院不予采信。对被告人黄品松、秦冰玲的辩护人关于本案只应定销售假药罪一罪的意见，本院认为，涉案销售的物品从包装、疗效说明、许可证号、标志等可以清楚地分成食品与药品两种，国家对二者的管理有不同的规定，刑法亦对销售假药及销售有毒、有害食品作了不同的规定，犯罪构成及法定刑均有明显区别，因此，对本案被告人销售食品与药品是否构成犯罪应单独根据各自的犯罪构成要件进行定罪处罚。本案中，各被告人的销售药品及食品的行为依照刑法规定均已构成销售假药罪及销售有毒、有害食品罪，即应对各被告人均应按犯二罪定罪处罚。对该意见，本院不予采纳。量刑方面，由于公诉机关未充分举证证明被告人刘烈胜销售给被告人李春兰及被告人李春兰销售给其他被告人的涉案食品、药品的实际金额，故本院在量刑时对被告人刘烈胜、李春兰按已查清的犯罪数额确定本案属于量刑档次为第一档，即销售假药罪应当判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金，销售有毒、有害食品罪应当判处五年以下有期徒刑，并处罚金。另外，考虑到被告人黄品松等人所销售的食品、药品均来源于被告人刘烈胜、李春兰，本院酌情对被告人刘烈胜、李春兰在上述量刑幅度内从重处罚。被告人刘烈胜除已销售的属于犯罪既遂的金额外，另有查获的尚未销售的属于犯罪未遂的金额，本院在既遂的基础上酌情从重处罚。被告人秦冰玲犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人刘烈胜、李春兰、李建妮、黄品松、秦丽霞、甘一威、刘进清归案后能如实供述自己的罪行，是坦白，可以从轻处罚。鉴于被告人秦丽霞、秦冰玲系初犯，犯罪情节较轻，有悔罪表现，本院决定对二被告人在判处有期徒刑同时适用缓刑，给二被告人一次改过自新的机会。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一第、第一百四十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人刘烈胜犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十八万元；犯销售假药罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十二万元；二罪数罪并罚决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元。二、被告人李春兰犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元；犯销售假药罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元；二罪数罪并罚决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三十万元。三、被告人李建妮犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元；犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元；二罪数罪并罚决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元。四、被告人黄品松犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元；二罪数罪并罚决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币七万元。五、被告人秦丽霞犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万五千元；犯销售假药罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万五千元；二罪数罪并罚决定执行有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元。六、被告人秦冰玲犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元；犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；二罪数罪并罚决定执行有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。七、被告人甘一威犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二万元；犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元；二罪数罪并罚决定执行有期徒刑十一个月，并处罚金人民币二万二千元。八、被告人刘进清犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元；犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元；二罪数罪并罚决定执行有期徒刑十一个月，并处罚金人民币四千元。九、禁止被告人秦丽霞、秦冰玲在缓刑考验期内从事食品、药品的生产、销售及相关活动。十、扣押在案的涉案假药、有毒、有害食品由扣押机关按相关规定处理，电脑主机等均予以没收。如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省深圳市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  洪沪淞人民陪审员  陈 兵人民陪审员  魏国平二〇一八年六月二十六日书 记 员  李雪寒