宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院民 事 判 决 书（2018）宁0106民初6249号原告：宁夏鑫源博房地产开发有限公司，住所地：宁夏回族自治区银川市金凤区。法定代表人：焦云桥，该公司总经理。委托诉讼代理人：安小利，宁夏搏强律师事务所律师。被告：银川万顺发彩钢有限公司，住所地：宁夏回族自治区银川市兴庆区。法定代表人：刘建忠，该公司总经理。被告：刘建忠，男，1969年9月26日出生，汉族，银川万顺发彩钢有限公司法定代表人，现住宁夏回族自治区银川市兴庆区。二被告共同委托诉讼代理人：刘伟，宁夏致和律师事务所律师。原告宁夏鑫源博房地产开发有限公司（以下简称鑫源博房地产公司）与被告银川万顺发彩钢有限公司（以下简称万顺发公司）、刘建忠建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序公开开庭审理了本案。原告鑫源博房地产公司的委托诉讼代理人安小利，被告万顺发公司、刘建忠的共同委托诉讼代理人刘伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、依法判令解除原告与被告万顺发公司签订的《钢结构工程制作安装合同》；2、依法判令被告万顺发公司向原告返还工程款2365518.58元，并支付原告资金占用损失141931.08元（按照人民银行同期贷款利率自2017年6月21日暂计算至2018年6月21日，资金损失主张至实际清偿之日），共计：2507449.66元；3、依法判令被告万顺发公司向原告支付违约金1395000元； 4、依法判令被告刘建忠对上述债务承担连带清偿责任；5、本案诉讼费由二被告共同承担。事实和理由：2016年11月5日，原告与被告万顺发公司签订《#商业广场五层钢结构工程制作安装合同》一份,约定由被告万顺发公司承包#商业广场电影院及五层钢结构工程，合同总价4650000元。合同签订后，原告于2016年11月10日支付被告万顺发公司工程款200000元，并先后通过房屋抵顶的方式支付工程款1032305.54元。原告在按约定支付工程款后，被告却以种种拖延施工，不断以各种理由索要工程款，原告为保证工程如期完工，于2016年12月9日、12月13日、12月30日分别再次提前支付工程款595000元、300000元、295000元，截止2016年底共支付工程款2422305.54元。但被告万顺发公司后期继续拖延，并为逃避承担已产生的违约金，提出补充协议的要求。为保证工程如期竣工，督促被告加快施工进度，与在建的#商业广场项目同步开盘出售，2017年6月19日，双方在原合同的基础上达成补充协议，再次对工程工期予以延长，并同意于2017年6月20日提前向被告支付1395000元工程款，双方约定工程总价30%的违约金。但事与愿违，原告在提前超额总共支付了共计3817305.54元工程款后，被告公司人员撤离工地，至今无法联系。经原告核算，此工程已完工部分总价仅1451786.96元，超付工程款2365518.58元。被告万顺发公司的行为导致工程延误18个月，该烂尾工程也造成原告#商业广场的整体商业计划无法开展损失巨大，合同目的已无法实现。经核实，被告万顺发公司系由被告刘建忠作为独立股东成立的一人有限公司。为了维护原告的合法权益，依据《合同法》及《民事诉讼法》的有关规定，特向贵院提起诉讼，望判如所请。庭审中，原告称会计凭证记载的2016年12月9日支付工程款595000元与12月13日、12月30日分别支付的300000元、295000元，属于同一笔款，在诉讼时重复主张，属于计算错误，付款金额应减去595000元，为3222305.54元。被告万顺发公司辩称，原告起诉没有事实及法律依据，应当予以驳回。双方之间的合同仍在履行过程中，被告的行为完全符合合同约定，造成合同不能履行的根本原因是原告未取得建设工程开工许可证。双方合同约定的工程系违法建筑，在施工过程中被银川市列为2017年第二批建筑市场黑名单导致停工，无法继续履行。且在施工过程中由于原告不能及时支付施工费用导致工程延期，因此，应当驳回原告的诉请。被告刘建忠辩称，本案涉及的合同纠纷系原告与被告万顺发公司之间的合同纠纷，刘建忠的行为均属于职务行为，不应当承担合同责任，请求驳回原告对刘建忠的诉请。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年11月5日，原告与被告万顺发公司签订了《#商业广场五层钢结构工程制作安装合同》一份，约定由被告万顺发公司承包#商业广场电影院及五层钢结构工程，合同期限为60日，从原告支付定金之日起算；工程固定合同总价为4650000元，包含材料费、加工制作费、运杂费、校验试验费、安装费、施工措施及安全措施费（含冬季施工措施）、资料费、电费、管理费、税金验收配合费、质保费；付款方式为：合同签订并生效以承兑的方式付200000元定金，并抵顶900000元的房屋（其他项目住宅或本项目公寓，办理抵顶手续，并配合办理按揭贷款），万顺发公司开始制作钢结构；构筑件加工完毕提货前，原告累计支付合同总价款30%即1395000元，包含约定的抵顶房屋600000元；主体施工完成，原告以现金的方式支付进度款，累计付至60%；达到竣工验收条件并移交全套工程材料，累计付款至95%（抵房支付占合同价30%）；余5%为质保金，在移交后一年内无质量问题一次性付清；违约责任为：非被告原因导致的停工、误工和工期延误，工期相应顺延；被告原因导致的停工、误工和工期延误，被告向原告承担10000元/日的工期违约金等。合同签订后，原告指示第三人于2016年11月10日以承兑的方式支付被告万顺发公司定金200000元。2016年11月14日，原告与被告商定以房屋抵顶工程款事项，随后将#商业广场##室房屋备案至案外人刘某某名下，将#商业广场##、###号公寓办理至第三人李某某 、韩某某名下，抵顶工程款总额为1032305.54元。2016年12月13日、12月30日原告指示第三人分别向被告支付300000元、295000元，合计595000元。2017年6月19日，原告与被告万顺发公司签订了《补充协议》，协议约定：“甲方（原告）与乙方（被告万顺发公司）在2016年11月5日签订的《#商业广场五层钢结构工程制作安装合同》基础上达成一致，签订补充协议如下：一、甲方支付原合同第二笔工程款，即合同总价30%人民币1395000元（壹佰叁拾玖万伍仟元整）后，乙方立即组织人员、设备及材料进场全面施工，否则，视为乙方违约，乙方须向甲方支付合同总价30%的违约金。二、钢结构主体施工工期为35天，总体工程工期为50天，工期自本次付款到账之日起计算，如遇不可抗力、政府管制等非乙方原因造成的工期延误，工期顺延；如因乙方因素造成工期延误，乙方向甲方承担10000元/日的工期违约金。三、其余条款执行原合同约定。四、本补充协议一式四份，双方各持两份，自双方签字盖章后生效，与原合同具有同等法律效力。” 协议签订后，原告向被告万顺发公司支付1395000元。被告万顺发公司委托宁夏远高绿色科技建筑有限公司加工制作了全部工程的钢构件，被告万顺发公司完成了部分工程的安装，剩余工程至今未完成，故涉诉。审理中，原被告对制作完成的工程量意见不一，根据原告的申请本院报请银川市中级人民法院司法鉴定中心委托#工程造价咨询有限公司进行造价鉴定，#工程造价咨询有限公司出具#司鉴字【2018】第014号工程造价鉴定意见书，意见为：1、已安装完成安装钢结构工程造价为1640978.38元；2、钢结构材料加工好运至现场未安装工程造价为761482.38元；3、钢结构材料加工好还未运至现场安装的工程造价为556959.11元；4、未施工部分造价为1690579.6元，合计为4649999.47元（与合同总价4650000元仅差0.53元）。被告万顺发公司委托#建筑有限公司加工制作的钢构件，被告万顺发公司向#建筑有限公司支付了部分货款，剩余货款未付，#建筑有限公司将造价中列明的“钢结构材料加工好还未运至现场安装的工程造价为556959.11元”部分另外出售给##建筑工程公司。##建筑工程公司与原告签订安装合同，将被告万顺发公司未施工的工程全部施工完毕。另查明，被告万顺发公司系一人有限公司，股东为刘建忠一人。原告提供的《建设工程规划许可证》所审批的项目不包含涉案的电影院及五层钢结构工程，截止庭审调查结束前尚在报批过程中。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等审批手续的除外。”本案原告在起诉前尚未取得案涉工程的规划许可证，因此，原告与被告万顺发公司签订的《#商业广场五层钢结构工程制作安装合同》及《补充协议》无效，故被告关于合同无效的抗辩意见成立。原告主张解除合同的诉讼请求，因合同无效而不成立，本院不予支持。合同无效后，各方因合同无效而取得的财产予以返还，但因本案工程已进行了施工，已完成的工程无法返还，只能折价补偿，经鉴定，被告万顺发公司完成的工程及加工的完成的钢结构中除556959.11元钢结构材料被加工单位出售无法交付外，剩余造价为2402460.76元的工程已完工或将加工好的材料运至现场，该部分款项原告应予支付，原告已支付的工程款（含抵顶的房屋折价）3222305.54元，扣除上述应付款后，剩余819844.78元，被告万顺发公司应当返还。因双方签订的合同无效，违约金的约定亦无效，故原告主张的违约金及资金占用利息本院不予支持。被告万顺发公司属一人有限公司，其应当举证证明股东财产与公司财产分离，但被告刘建忠未举证证明股东财产与公司财产分离，故被告刘建忠依法应与被告万顺发公司承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款之规定，判决如下：一、被告银川万顺发彩钢有限公司于本判决生效后十日内向原告宁夏鑫源博房地产开发有限公司返还工程款819844.78元；二、被告刘建忠对上述第一项承担连带返还责任； 三、驳回原告宁夏鑫源博房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38020元，由原告宁夏鑫源博房地产开发有限公司负担30020元，被告银川万顺发彩钢有限公司、刘建忠负担8000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院。审  判  长   杜成军人 民 陪 审 员   马学仁人 民 陪 审 员   杨生明二〇一九年六月十九日书  记  员   刘燕丽 附相关法律法规：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《中华人民共和国公司法》第六十三条一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。