贵州省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)黔民终610号 上诉人（原审原告）：宏盛建业投资集团有限公司，住所地江西省上饶市信州区站前二路松山安臵小区管委会一楼109室。 法定代表人：周金富，该公司经理。 委托诉讼代理人：俞磊，该公司员工。 委托诉讼代理人：闻建华，四川致高律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：贵州中兴乾元投资股份有限公司（以下简称中兴乾元），住所地贵州省贵阳市云岩区宝山北路133号。 法定代表人：韩俊平，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李志生，上海市锦天城（深圳）律师事务所律师。 上诉人宏盛建业投资集团有限公司（以下简称宏盛公司）与上诉人贵州中兴乾元投资股份有限公司（以下简称中兴乾元公司）建设工程合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市中级人民法院（2017）黔01民初499号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 宏盛公司上诉请求：1.撤销原判第二项，改判中兴乾元公司向宏盛公司支付利息损失（从2014年12月29日起至实际清偿之日止以1600万元为基数，按人民银行同期同类贷款利率计算）；2.本案一、二审案件受理费、保全费由中兴乾元公司承担。 事实和理由：1.涉案的两份合同并未违反法律、行政法规强制性规定，原审法院以中兴乾元公司未取得贵阳市白云区麦架河项目防洪及景观整治工程投资开发权与事实不符，并据此认定合同无效有误。2.即使涉案的两份合同无效，因合同无效是由中兴乾元公司导致，宏盛公司对此没有过错，原审法院认定利息损失由宏盛公司承担系适用法律错误。 中兴乾元公司辩称，1.本案所涉款项属于李泽雄与骆君桦之间的借款，不属于工程保证金，宏盛公司主体不适格；2.宏盛公司明知合同的签订没有得到法定代表人的授权许可，其对中兴乾元公司未取得案涉项目的承包权也是明知的，合同的无效宏盛公司存在过错，不应当计算利息，况宏盛公司主张利息的起算时间也没有事实依据。 中兴乾元公司上诉请求：1.撤销原判第一项，发回重审或依法改判驳回宏盛公司的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由宏盛公司承担。事实和理由：1.一审未追加案外人李泽雄为第三人，程序不合法。2.本案宏盛公司起诉请求支付的款项，应为案外人李泽雄与中兴乾元公司股东骆君桦之间的借款，应由案外人李泽雄向骆君桦主张，一审法院对此未依法查明，属于事实不清。3.本案还款责任应由骆君桦承担。中兴乾元公司的成立，公司的股东韩俊平、邹海峰、刘高东均不知情，中兴乾元公司的所有事情均是由骆君桦决策和实施，其法律责任也应由骆君桦承担。为此，请求判决支持中兴乾元公司二审上诉请求。 宏盛公司辩称，请求驳回中兴乾元公司的上诉请求。 宏盛公司向一审法院起诉请求：1.判令中兴公司向宏盛公司退还履约保证金1600万元；2.判令中兴公司向宏盛公司支付违约金3790586.30元（按中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%计算，暂计至起诉日，实际计算至全部款项实际清偿之日）；3.诉讼费、保全费由中兴乾元公司承担。 一审法院认定事实：2014年4月16日，宏盛公司与贵州中兴乾元资源开发商成股份有限公司（后更名为中兴乾元公司）签订了《白云区麦架河项目防洪截污及景观治理工程施工总承包框架协议书》（合同号：201404014），2014年4月18日宏盛公司通过银行转账的方式向中兴乾元公司支付了履约保证金600万元。2014年7月15日，宏盛公司与更名后的中兴乾元公司重新签订了《白云区麦架河项目防洪截污及景观治理工程施工总承包框架协议书》（合同号：201404014）；2014年12月29日，宏盛公司又通过银行转账的方式向中兴乾元公司支付了履约保证金2000万元。2014年12月30日，宏盛公司与中兴乾元公司签订了《建设工程施工合同》，约定将贵阳市白云区麦架河项目防洪及景观整治工程发包给宏盛公司。 另查明，中兴乾元公司至今未取得贵阳市白云区麦架河项目防洪及景观整治工程投资开发权。宏盛公司与中兴乾元公司签订的《建设工程施工合同》无法履行后，中兴乾元公司于2015年12月4日、2015年12月7日分五笔向宏盛公司退还履约保证金1000万。后中兴乾元公司未退还剩余履约保证金，宏盛公司遂诉至一审法院，诉请如前。 一审法院认为，中兴乾元公司在未取得贵阳市白云区麦架河项目防洪及景观整治工程投资开发权的情况下，就与宏盛公司签订《白云区麦架河项目防洪截污及景观治理工程施工总承包框架协议书》《建设工程施工合同》，同时宏盛公司在缔约时也未尽到审慎义务，双方均存在一定过错，上述两份合同应属无效合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”之规定，中兴乾元公司因该合同取得的财产2600万元，扣除已退还的1000万元，剩余1600万元，应当予以返还宏盛公司；宏盛公司主张按中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%计算违约金，因双方无此约定及宏盛公司自身亦有过错，故一审法院不予支持，该损失由其自行承担。 一审法院据此判决：一、贵州中兴乾元投资股份有限公司于本判决生效之日起十日内向宏盛建业投资集团有限公司返还履约保证金16000000元；二、驳回宏盛建业投资集团有限公司的其余诉讼请求。案件受理费140543.50元，诉讼保全费5000元，由宏盛建业投资集团有限公司负担29115.90元，贵州中兴乾元投资股份有限公司负担116427.60元。 本院二审期间，宏盛公司补充提交银行流水单五份原件进行核对，中兴公司补充提交借款合同原件进行核对。双方当事人对对方提交的证据真实性均无异议，本院予以采信。 本院二审查明，2014年4月16日，宏盛公司与贵州中兴乾元商成资源开发有限公司签订《白云区麦架河项目防洪截污及景观治理工程施工总承包框架协议书》，一审查明事实为宏盛公司与贵州中兴乾元资源开发商成股份有限公司签订合同有误，本院予以纠正。 另查明,2016年3月15日，宏盛公司作为甲方，中兴乾元公司作为乙方，贵州中兴乾元文化投资股份有限公司和骆君桦分别为丙方、丁方签订《关于办退白云区麦架河河道整治项目履约保证金的支付担保函》，约定主要内容：1.甲乙双方于2014年12月28日签订贵阳市白云区麦架河治理工程项目施工合同。甲方先后分两笔汇入乙方账户共计2600万元项目履约保证金。2.中兴乾元公司于2015年12月10日前对此项目履约保证金予以退还1000万元，在2016年4月30日前退还此项目履约保证金的其中1000万元。3.该履约保证金600万元待甲乙双方另行协商，并签订补充协议。该协议经甲方、丙方和丁方签订盖章确认，乙方未签订盖章。 本院对一审查明其他案件事实予以确认。 根据双方的诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：1.宏盛公司是否具有提起诉讼向中兴乾元公司主张权利的诉讼主体资格，以及本案是否应当追加案外人李泽雄作为第三人参加诉讼；2.涉案框架协议和建设工程施工合同的效力问题；3.宏盛公司支付给中兴乾元公司款项的性质；4.宏盛公司主张的利息是否应当支持。 （一）关于宏盛公司是否具有提起诉讼向中兴公司主张权利的诉讼主体资格，以及本案是否应当追加案外人李泽雄作为第三人参加诉讼问题。本院认为，本案中，宏盛公司作为框架协议和建设工程施工合同的一方当事人，其具备提起诉讼向合同另一方当事人中兴乾元公司主张权利的诉讼主体资格。因此，中兴乾元公司关于宏盛公司不具备诉讼主体资格的辩称与事实不符，本院不予采纳。就本案是否应当追加案外人李泽雄作为第三人参加诉讼问题，本院认为，宏盛公司提起诉讼主张的法律关系是建设工程施工合同纠纷，李泽雄并非案涉建设工程施工合同的合同或框架协议的当事人，对于建设工程施工合同关系，李泽雄并非有独立请求权的第三人或无独立请求权的第三人，故李泽雄不是本案应当追加的第三人，一审未予追加并不存在程序违法。中兴乾元公司的该项上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 （二）关于涉案框架协议和建设工程施工合同的效力问题 首先，案涉项目系麦架河项目防洪截污及景观治理工程，在性质上属于关系社会公共利益、公众安全的项目，依照《中华人民共和国招投标法》第三条：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；”规定，案涉项目建设工程施工合同的签订依法应当经过招投标程序确定，因双方签订的框架协议或建设工程施工合同均未经过招投标程序，故案涉合同违反《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项之规定。其次，中兴乾元公司在签订协议和合同时，未取得贵阳市白云区麦架河项目防洪及景观整治工程投资开发权，故双方签订的协议和合同均属无效。 （三）宏盛公司支付给中兴乾元公司款项的性质 本院认为，宏盛公司支付给中兴乾元公司的2600万元应当认定为依据建设工程施工合同所交纳的工程履约保证金。理由如下：第一，宏盛公司与中兴乾元公司签订的框架协议和建设工程施工合同中均约定了工程履约保证金。第二，中兴乾元公司主张案涉款项系依据借款合同交付的借款与事实不符。因借款合同签订的时间是2014年12月29日，而在此之前的2014年4月18日，宏盛公司已经支付中兴乾元公司600万元，如该款项也系借款与常理不符。相反，在2014年4月16日，双方签订的框架协议中约定了履约保证金，宏盛公司于2014年4月18日交纳第一笔保证金符合常理。第三，宏盛公司交纳的两笔款项2600万元，在转账银行流水和中兴乾元公司出具的收条中均明确用途为履约保证金，而非借款。第四，中兴乾元公司主张宏盛公司支付的款项系案外人李泽雄支付给中兴乾元公司骆君桦的借款，但从中兴乾元公司退还的款项1000万元来看，款项并非退还给李泽雄，而是直接退还宏盛公司。因此，本案所涉宏盛公司支付给中心乾元公司的款项应当为工程履约保证金而非借款。 （四）关于宏盛公司主张的利息是否应当支持 根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”之规定，因双方签订的合同被认定无效，故中兴乾元公司因无效合同收取的宏盛公司的保证金应予退还。关于宏盛公司是否存在损失及损失是否应由中兴乾元公司承担问题，本院认为，案涉保证金交纳的目的是为了保证项目的施工，中兴乾元公司在明知自身未取得项目开发权的情形下收取宏盛公司保证金，并长期占有使用，其行为存在过错，且给宏盛公司造成了损失，应当承担无效合同的损失的赔偿责任。宏盛公司主张按中国人民银行同期同类贷款利率（宏盛公司一审诉请按中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%计算违约金，二审上诉请求为按中国人民银行同期同类贷款利率利息损失）计算利息损失的请求合理合法，本院予以支持。关于保证金的退还时间，虽2016年3月15日签订的《关于办退白云区麦架河河道整治项目履约保证金的支付担保函》作为乙方中兴乾元公司并未签字盖章，但宏盛公司在该担保函上签字，其作为证据持有和举证一方，应当受该证据拘束。根据担保函约定，第二笔保证金1000万元中兴乾元公司应当于2016年4月30日前退还，剩余600万元另行协商，由于双方不可能再对剩余600万元的保证金退还事宜进行协商，故应当从2016年5月1日起计算未退还1600万元保证金的利息。宏盛公司主张从保证金交纳之日作为违约金的起算时间缺乏事实依据，本院部分支持。 综上所述，中兴乾元公司的上诉请求不能成立，应予驳回。宏盛公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持贵州省贵阳市中级人民法院（2017）黔01民初499号民事判决第一项； 二、撤销贵州省贵阳市中级人民法院（2017）黔01民初499号民事判决第二项； 三、由贵州中兴乾元投资股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付宏盛建业投资集团有限公司利息损失（利息以未退保证金16000000元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算从2016年5月1日起至实际给付之日止）； 四、驳回宏盛建业投资集团有限公司的其余诉讼请求 五、驳回宏盛建业投资集团有限公司的其余上诉请求； 六、驳回贵州中兴乾元投资股份有限公司的上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费140543.5元，诉讼保全费5000元，由宏盛建业投资集团有限公司负担10543.5元，由贵州中兴乾元投资股份有限公司负担135000元；宏盛建业投资集团有限公司预交的二审案件受理费37124.8元，由宏盛建业投资集团有限公司负担7124.8元，由贵州中兴乾元投资股份有限公司负担30000元。贵州中兴乾元投资股份有限公司预交的二审案件受理费140543.5元，由贵州中兴乾元投资股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 伍 静 审判员 何陆坤 审判员 陈 卫 二〇一八年六月九日 法官助理王奇 书记员饶灿