广东省高级人民法院行 政 裁 定 书（2016）粤行终996号上诉人（原审原告）：叶伟超，男，汉族，1969年10月9日出生。委托代理人：邓运宽，广东海际明律师事务所律师。上诉人（原审被告）：肇庆市土地储备中心。住所地：广东省肇庆市端州区信安六路**。法定代表人：黄建平，主任。委托代理人：彭健忠，肇庆市土地储备中心工作人员。委托代理人：孟秀军，广东勤思进律师事务所律师。上诉人（原审被告）：肇庆市人民政府。住所地：广东省肇庆市城中路**。法定代表人：范中杰，市长。委托代理人：江敏、欧志兵，均为肇庆市法制局工作人员。叶伟超因诉肇庆市土地储备中心、肇庆市人民政府行政强制措施及行政赔偿纠纷一案，广东省肇庆市中级人民法院作出（2015）肇中法行初字第28号行政判决。叶伟超、肇庆市土地储备中心、肇庆市人民政府均不服一审判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明：肇庆市人民政府于2010年已依法征收位于信安大道与新园路北侧地块（土名：第二汪）为国有用地，因该地块未进行开发建设，故肇庆市土地储备中心与肇庆市端州区黄岗镇沙头股份合作经济社（下称沙头股份合作经济社）签订《土地委托管理协议》，委托沙头股份合作经济社对上述地块进行管理，托管时间从2010年1月1日至2017年12月31日，该《土地委托管理协议》约定在托管地块上建设必须办理规划部门的规划许可。另外，该托管协议第四条条款明确约定托管期间如属规划许可期限内，政府需提前收回土地的，由委托方指定评估机构对地块设施进行评估，并根据评估结果予以补偿。叶伟超向沙头股份合作经济社租用了上述位于信安大道与新园路北侧地块（土名：第二汪），原租赁期限至2020年12月30日，后沙头股份合作经济社与叶伟超另行签订的《鱼塘合同补充协议》第1条约定将土地租赁终止期限变更为2017年12月30日，该补充协议第3条约定“乙方（叶伟超）完全享有甲方（沙头股份合作经济社）在《土地委托管理协议》中第四条的权利和义务”。叶伟超取得上述地块的租赁权后进行建设，开展相关经营管理活动，并以沙头股份合作经济社的名义对涉案地块办理了肇城规临建字第（2010）41号《临时建设工程规划许可证》，规划许可期限至2013年8月15日，其中该临时建设工程规划许可证记载的工程内容为2幢临时商铺、1幢临时办公室，结构为框架，建筑面积分别为2770平方米、280平方米，共计3050平方米。后因城市开发建设需要，肇庆市土地储备中心于2013年2月26日通知叶伟超对涉案土地进行清退交还。叶伟超与肇庆市土地储备中心于2013年7月22日共同商定委托深圳市鹏信资产评估土地房地产估价有限公司（下称鹏信公司）对新园路83区城市综合体拆迁项目涉及的房屋设备用品市场价值进行评估（即涉案地块的建筑物及相关设施），鹏信公司于2013年9月3日出具鹏信咨询字［2013］第595号《资产评估报告》，对评估范围内的房屋建筑物、构筑物、辅助设施及用品用具的评估总价值为4479942.22元，其中评估项目中涉及的临时商铺和办公用房为高尔夫球训练场范围的铁棚539.75平方米、商铺15.25平方米、办公室211.68平方米、办公室飘出铁棚145.8平方米；另外，右侧商铺框架1840平方米、左侧商铺框架839平方米,上述临时商铺和办公用房共计3591.48平方米。后叶伟超与肇庆市土地储备中心签订《补偿费支付协议书》，约定“现乙方（叶伟超）自愿迁出上述档口/铺位，对于有临时报建手续的建筑甲方（肇庆市土地储备中心）同意按评估价格给予乙方（叶伟超）补偿，补偿金额为4479942.22元”，叶伟超已按照协议领取了上述补偿款。另外，叶伟超与肇庆市土地储备中心签订《端州区征收（完善）用地手续青苗及附着物（含建筑物）补偿协议书》和《搬迁费支付协议书》领取了青苗及附着物补偿款2903639元和搬迁费28800元。本案中，叶伟超以搬迁补偿事宜未完全协商一致为由拒绝搬迁，肇庆市土地储备中心因建设需要组织人员对涉案地块进行清拆，叶伟超认为涉案清拆行为违法并造成其损失，遂提起本案诉讼，请求：一、依法确认肇庆市土地储备中心、肇庆市人民政府于2013年8月6日对叶伟超兴建位于信安大道与新园路北侧2488.1014平方米有临时建设工程规划许可证的商铺拆迁违法；二、判令肇庆市土地储备中心、肇庆市人民政府赔偿叶伟超损失39837299元。原审法院认为：本案争议的焦点是拆除叶伟超的涉案建筑物的行为是否违法及叶伟超赔偿请求依据是否充分。肇庆市土地储备中心作为肇庆市人民政府批准成立并承担本行政辖区内土地储备工作的机构，具有依法取得土地，进行前期开发、储存以备供应土地的职责，但其并不具备行政强制拆除的职权，且其作为事业单位法人并不具有本案行政诉讼被告主体资格，故应裁定驳回叶伟超对肇庆市土地储备中心的起诉。肇庆市人民政府因开发建设需要收回已被征收但委托原土地权属人管理的位于信安大道与新园路北侧（土名：第二汪）土地，本案的强制拆除涉案建筑物的行为实为征收涉案原属集体土地的后续行为，因征收土地主体为肇庆市人民政府，故本案被诉拆除涉案建筑物的行为应视为肇庆市人民政府作出，叶伟超起诉以肇庆市人民政府为被告并无不当，肇庆市人民政府答辩认为拆除涉案建筑物的行为与其无关，其不是本案适格被告的主张没有依据，不予支持。对于拆除涉案建筑物行为的合法性问题。肇庆市人民政府作出拆除涉案建筑物前并未取得权属人叶伟超的同意，且肇庆市人民政府在并无履行合理和必要的程序的情况下直接实施拆除行为应认定为违法。故原审法院认定叶伟超提出肇庆市人民政府拆除其办理了临时建设工程规划许可证、面积为2488.1014平方米的临时办公用房和临时商铺的行为违法。对于叶伟超赔偿请求依据是否充分的问题。本案中，肇庆市土地储备中心就涉案被拆建筑物的补偿事宜与权属人叶伟超于2013年7月22日共同商定委托鹏信公司对拆迁涉案地块的建筑物及相关设施价值进行评估，鹏信公司并于2013年9月3日出具鹏信咨询字［2013］第595号《资产评估报告》，评估总价值为4479942.22元。该资产评估报告涉及的临时办公用房和临时商铺面积共计3591.48平方米，而叶伟超主张办理了临时建设工程规划许可证的临时办公用房和临时商铺面积共计3050平方米，且肇庆市土地储备中心与叶伟超签订的《补偿费支付协议书》第二条已明确约定“现乙方（叶伟超）自愿迁出上述档口/铺位，对于有临时报建手续的建筑甲方（肇庆市土地储备中心）同意按评估价格给予乙方（叶伟超）补偿，补偿金额为4479942.22元”，叶伟超已按照该协议领取上述补偿款。根据上述事实，可认定上述资产评估报告及《补偿费支付协议书》涉及的评估项目及补偿建筑物已包含叶伟超主张办理了临时建设工程规划许可证的临时办公用房和临时商铺。另外，肇庆市土地储备中心分别与权属人叶伟超就涉案被拆物的处理事宜于2013年8月30日签订了《端州区征收（完善）用地手续青苗及附着物（含建筑物）补偿协议书》、《搬迁费支付协议书》，叶伟超已按照上述协议分别领取青苗补偿款2903639元、搬迁费28800元。本案中，虽然涉案拆除建筑物的行为被认定为违法，但叶伟超已领取补偿款共计7412381元，该补偿款已包含对叶伟超主张办理了临时建设工程规划许可证的临时办公用房和临时商铺的补偿；另外，对于叶伟超提出按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定对其“停产停业损失”赔偿的主张，因本案并不属于对国有土地上房屋的征收行为，且其提出的该项赔偿损失主张属于间接损失，而对于间接损失是不纳入国家赔偿范围的，故叶伟超的该主张没有事实和法律依据，不予支持。根据最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。”的规定，叶伟超提出的赔偿没有事实和法律依据，不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决：一、确认肇庆市人民政府强制拆除叶伟超建设的位于信安大道与新园路北侧办理了临时建设工程规划许可证、面积为2488.1014平方米的临时办公用房和临时商铺的行为违法；二、驳回叶伟超的其他诉讼请求。上诉人叶伟超不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院曲解《补偿费支付协议书》的内容。根据该协议约定，肇庆市土地储备中心应按档口铺位的建筑面积共计561.8986平方米给予叶伟超补偿金额4479942.22元。该协议签订三天后才出具评估报告，一审法院据此认定双方签订《补偿费支付协议书》系参照评估报告完全本末倒置。双方如果对协议存在重大误解，利益受损方应当行使撤销权，在协议被依法撤销前，只能认定该协议的法律效力。二、肇庆市土地储备中心实际实施拆迁行为，实施者不承担任何责任显失公平，故应撤销原审法院作出的（2015）肇中法行初字第28号行政裁定。三、参照《补偿费支付协议书》的标准，肇庆市人民政府、肇庆市土地储备中心仅补偿了叶伟超有临时建设工程规划许可证的商铺共计面积为3050平方米当中的561.8986平方米，其余2488.1014平方米商铺未予补偿，在双方未就该2488.1014平方米商铺补偿问题达成协议前即予以强行拆除。一审法院未判决肇庆市人民政府、肇庆市土地储备中心依法赔偿叶伟超损失39837299元显然错误。综上，请求二审法院：一、撤销一审裁定；二、撤销一审判决；三、依法改判确认肇庆市土地储备中心于2013年9月6日对叶伟超兴建位于信安大道与新园路北侧2488.1014平方米有临时建设工程规划许可证的商铺拆迁行为违法；四、依法改判肇庆市土地储备中心、肇庆市人民政府赔偿叶伟超损失39837299元。上诉人肇庆市土地储备中心不服一审判决，向本院提起上诉称:一、根据各方提供的证据充分证明，2013年8月6日无论肇庆市土地储备中心还是肇庆市人民政府均没有实施涉案拆除行为。根据肇庆市土地储备中心一审时提供的涉案商铺剩余部分的照片可见，直至2015年7月9日，开发商仍使用涉案商铺剩余约三分之二的部分。肇庆市土地储备中心仅于2013年4月25日对叶伟超位于信安路1980平方米的违法建筑物以业主维权的方式进行拆除，该行为无论从拆除时间、建筑物位置面积，还是拆除行为本身的性质，均与本案3050平方米有临时建设工程规划许可证的商铺没有任何关系。二、涉案地块已于2010年征收完毕并作为储备土地。肇庆市土地储备中心在征地完结后与农民集体经济组织签订土地托管协议，将该地块进行出租，该合同纯属民事租赁合同，与原征地行为无关。根据合同的相对性，肇庆市人民政府并非该托管协议及相关补充协议的合同主体，导致的纠纷与肇庆市人民政府无关。肇庆市土地储备中心基于叶伟超的违法行为符合双方签订的有关协议所约定的合同解除条件，因而依法行使合同解除权，解除涉案合同并收回土地，并非由政府采用行政手段收回。因此，一审法院认为肇庆市土地储备中心收回土地属于原征地行为的后续行为缺乏法律依据。三、对于涉案商铺，肇庆市土地储备中心与叶伟超进行了多次协商，并共同委托有资质的评估机构进行评估，付清全部补偿款，因此对于有临时建设工程规划许可证的3050平方米临时商铺的补偿事宜已经充分履行了合理的、必要的程序。综上，请求二审法院：一、撤销一审判决第一项；二、驳回叶伟超的全部诉讼请求。上诉人肇庆市人民政府不服一审判决，向本院提起上诉称：一、肇庆市人民政府没有组织实施拆迁行为，也没有委托任何单位和个人实施拆迁行为。肇庆市人民政府从未就涉案临建物作出过征收决定和补偿决定。叶伟超提供的材料不足以证实肇庆市人民政府对涉案临建物进行了拆除。二、一审判决认为本案的强制拆除涉案建筑物的行为实为征收涉案原属集体土地的后续行为，没有法律依据。2013年2月26日肇庆市土地储备中心已通知叶伟超，涉案临建物所占用的土地在2010年已征收完毕，拆除行为是基于有关土地托管协议及补充协议所约定的合同解除条件成就后而实施的，属于民事行为。综上，请求二审法院：一、撤销一审判决第一项；二、驳回叶伟超的全部诉讼请求。肇庆市土地储备中心于二审时书面答辩称：一、叶伟超一审中没有提供任何证据证明涉案2488平方米的商铺已经被拆除，叶伟超主张拆除2488平方米商铺的时间为2013年8月6日，但双方签署的《补偿费支付协议书》的落款时间为2013年8月30日，且协议载明“甲方（肇庆市土地储备中心）同意自签订本协议后五日内向乙方（叶伟超）先行支付2279942.22元补偿费，乙方（叶伟超）收到后应于2013年9月5日前自行搬迁完毕”，根据协议约定的内容，至少在2013年8月30日前涉案商铺并未被拆除。而且资产评估报告的出具日期为2013年9月3日，如果该商铺2013年8月6日已经被拆除，商铺及商铺内的设备、用品用具根本就不能进行评估。二、肇庆市土地储备中心一审提交的照片足以证明涉案2488平方米的商铺未被拆除，二审时到现场了解也至今未拆除，并提交了照片和录像。肇庆市土地储备中心仅于2013年4月25日对叶伟超位于信安路1980平方米的违法建筑物以业主维权的方式进行拆除，该行为与叶伟超位于新园路的2488平方米有临时建设工程规划许可证的商铺没有任何关系。叶伟超主张行政赔偿没有事实和法律根据。二、根据资产评估报告显示，评估范围包括两个部分，一部分是肇庆尊虹山水田园运动休闲有限公司（下称尊虹公司）档口的铁棚以及铁棚内的设备及用品用具（评估的实际面积为912.48平方米，协议书写的是561.8986平方米），而另一部分是除尊虹公司档口之外的铁棚（评估的实际面积为2679平方米，叶伟超主张的是2488平方米），两部分的评估金额合计为4479942.22元，与协议约定的一致，而且补偿的面积不只是有临时建设工程规划许可证的3050平方米，实际应为3591.48平方米（912.48平方米＋2679平方米）。尊虹公司档口的铁棚和2679平方米的铁棚都是由叶伟超出资建设的，尊虹公司档口铁棚内的设备及用品用具属于叶伟超，而2679平方米铁棚内的设备及用品用具是属于其他租户的。三、《土地委托管理协议》属于民事协议，肇庆市土地储备中心要拆除商铺收回土地，也是基于有关土地托管协议及补充协议所约定的合同解除条件成就后而实施的，属于民事行为，不是行政行为。综上，一审法院认定基本事实不清，适用法律错误，应依法驳回叶伟超的诉讼请求。肇庆市人民政府于二审时书面答辩称：肇庆市人民政府没有组织或委托任何单位和个人实施叶伟超所称的涉案拆迁行为。而且，根据肇庆市城乡规划局提供的当时沙头股份合作经济社申领肇城规临建字第（2010）41号《临时建设工程规划许可证》的材料以及肇庆市土地储备中心提交的证据材料显示，涉案临建商铺并未被拆除。因此，叶伟超认为涉案商铺已被强拆没有事实根据，其提出的赔偿请求缺乏事实基础。请求二审法院依法改判并驳回叶伟超的所有诉讼请求。本院经审理查明：广东省肇庆市中级人民法院于2016年3月14日作出（2015）肇中法行初字第28号行政裁定，裁定驳回叶伟超对肇庆市土地储备中心的起诉。叶伟超不服该裁定，向本院提起上诉。本院作出（2016）粤行终996－1号行政裁定，驳回上诉，维持原裁定。本院认为：本案中肇庆市人民政府于2010年征收位于肇庆市信安大道与新园路北侧土名为第二汪的地块，并由肇庆市土地储备中心签订《土地委托管理协议》委托沙头股份合作经济社对该地块进行管理。叶伟超向沙头股份合作经济社租用了上述地块建设临时商铺、办公用房及开展经营管理活动，且以沙头股份合作经济社的名义办理了临时建设工程规划许可证。此后，因城市开发建设需要，肇庆市人民政府收回上述地块。现叶伟超以肇庆市人民政府、肇庆市土地储备中心未予补偿其全部有临时建设工程规划许可证的临建设施就强行拆除为由提起本案行政诉讼，请求：一、确认肇庆市土地储备中心、肇庆市人民政府于2013年8月6日对其兴建位于信安大道与新园路北侧2488.1014平方米有临时建设工程规划许可证的商铺拆迁违法；二、判令肇庆市土地储备中心、肇庆市人民政府赔偿其损失39837299元。《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条规定：“人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：……（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；……”经审查，叶伟超起诉时主张涉案临时建筑已被强制拆除，肇庆市人民政府主张其未实施强拆行为，开发商仍使用涉案商铺约三分之二部分。对此各方当事人存有争议的情况下，一审法院对涉案临时建筑设施具体强制拆除的情况以及到底拆除面积多少未进行充分查实及对依据证据进行详细论证，属于事实不清。其次，评估机构鹏信公司于2013年9月3日出具鹏信咨询字［2013］第595号《资产评估报告》，评估对象是尊虹公司的资产拆迁损失市场价值，评估范围为尊虹公司申报的截至评估基准日2013年7月22日的房屋建筑物、构筑物、辅助设施及用品用具拆迁损失，评估总价值为4479942.22元。对于评估项目中涉及的临时商铺和办公用房面积，肇庆市人民政府主张共计3591.48平方米，而叶伟超主张为办理肇城规临建字第（2010）41号《临时建设工程规划许可证》记载的共计3050平方米。此外《补偿费支付协议书》中第一项约定位于信安大道与新园路北侧83区土地尊虹公司档口为叶伟超所经营，该档口的建筑面积共计561.8986平方米，第二项约定对于有临时报建手续的建筑肇庆市土地储备中心同意按评估价格给予叶伟超补偿金额为4479942.22元。上述资产评估报告究竟评估的临时商铺和办公用房面积是多少，《补偿费支付协议书》约定给予叶伟超补偿金额4479942.22元是多少建筑面积，一审亦缺乏详细的查实及论证。因此，本案存在基本事实不清、证据不足的情形，应发回重审。一审法院重审时应查清相关事实，并结合各方提供的证据及向评估机构进一步核实评估情况，对涉案纠纷依法作出认定和裁判。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项之规定，裁定如下：一、撤销广东省肇庆市中级人民法院作出的（2015）肇中法行初字第28号行政判决；二、本案发回广东省肇庆市中级人民法院重审。审判长  方丽达审判员  付庆海审判员  窦家应二〇一八年六月十九日书记员  温 瑜