浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙07民终2080号 上诉人（原审原告）：苏建劲，男，1974年7月2日出生，汉族，户籍地广东省雷州市，现住浙江省金华市婺城区。 委托诉讼代理人（特别授权）：楼慧强，浙江十全律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：莱恩农业装备有限公司，住所地浙江省金华市宾虹西路3988号。 法定代表人：胡跃龙，董事长。 破产管理人：浙江振进律师事务所。 委托诉讼代理人（特别授权）：周春梅，浙江振进律师事务所律师。 委托诉讼代理人（特别授权）：张莉，浙江振进律师事务所实习律师。 上诉人苏建劲因与被上诉人莱恩农业装备有限公司（以下简称莱恩装备公司）劳动争议一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2018）浙0702民初173号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月2日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 苏建劲上诉请求：撤销原判，依法改判被上诉人支付2011年1月至2017年10月的加班工资388968.15元。事实与理由：一、一审认定上诉人任职以来加班的事实，被上诉人也无异议。一审对上诉人提供的考勤表证据记载的事实予以认定，但认为上诉人只能主张两年的加班费缺乏法律依据，只有在劳动者没有举证又无法查证的情况下，超过两年的加班工资才不予保护。加班工资属于“劳动报酬”，适用特殊仲裁时效，劳动者在职期间或劳动关系终止后一年内提出加班工资的请求都是符合仲裁时效规定的；劳动关系终止或解除一年后，劳动者逾期提出加班工资主张的，才受到仲裁时效限制。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受仲裁时效的限制。上诉人在2017年12月1日收到劳动仲裁受理通知书，被上诉人与上诉人于2017年12月14日终止劳动合同。上诉人是在劳动合同未终止的情况下提出的补发加班费要求，显然不受任何诉讼时效的限制。根据《工资支付暂行规定》第六条第三款规定，是否存在拖欠加班费的事实，在两年内的，举证责任在于用人单位；超过两年的，举证责任在劳动者。因此，如果劳动者主张两年前的加班费，就应提供两年前的考勤、工资支付等相关情况进行举证，否则会承担不利后果。本案上诉人已经在一审中提供被上诉人制定的部门员工考勤表、证人证言、工资卡银行流水单、劳动合同等证据，证明延长工作时间，休息日、法定假日加班且未获得加班工资的事实，被上诉人保存和掌握对员工考勤的记录，上诉人的举证责任已达到法律规定的完成标准。二、因被上诉人未履行法律规定的举证义务，依法应当认定上诉人存在加班的事实。上诉人已经提供考勤表和证人证言，被上诉人未能提供反驳证据予以推翻，应当认定被上诉人掌握有加班事实存在的证据，如被上诉人不提供证据材料，应承担不利后果，即上诉人主张的2011年1月至2017年10月存在加班的全部事实都成立。三、一审加班时间与加班费计算错误。一审仅计算了2015年12月之后的部分加班天数，使得计算出来的加班天数远少于上诉人实际的加班天数。根据《劳动法》第四十四条第（二）项规定，休息日安排劳动者加班又不能补休的，用人单位应支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。一审法院在计算加班费时，还只是以正常日工资为基准计算一倍加班工资，明显与法律规定不符。 莱恩装备公司二审辩称，一审判决认定部分事实清楚，但不清楚的部分不足以影响案件的判决结果，适用法律正确。一审判决认定上诉人在被上诉人处任职期间加班的事实双方无异议，管理人在一审中提出对2016年12月之前的加班事实，因上诉人提供的证据无法与原件进行核对，无法确认真实性，只是对2017年的加班事实进行核实认定。关于追索加班费的仲裁时效问题，代理人坚持一审的代理意见，根据规定，劳动者申请仲裁的时效为一年，上诉人在被上诉人被裁定受理破产清算之前一直未要求支付加班费，上诉人与被上诉人在2017年12月14日双方解除劳动关系，申请仲裁时效应当为一年，就算上诉人在2017年12月14日向劳动部门提出追索劳动报酬的申请，代理人认为被上诉人就算要支付加班费也不应超过两年，即支付2016年至2017年的加班费用。根据上诉人上诉状中《工资支付暂行规定》第六条第三款的规定，用人单位对两年内工资发放情况进行举证，超过两年的劳动者承担举证责任，上诉人在一审中提交的2016年前的考勤等证据未得到被上诉人的认可，不足以证明其加班的事实。被上诉人在一审庭审质证过程中已经提出了相关的质证意见，并不像上诉人在上诉状中所称的被上诉人对其该期间内加班的证据没有异议。因此，一审法院从2015年12月之后计算加班天数是正确的。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。 苏建劲向一审法院起诉请求：1.被告支付2011年1月-2017年10月间休息日加班费388968.15元（共386天）；2.被告承担诉讼费。 一审法院认定：2010年3月5日，原、被告签订《劳动合同书》，约定：合同期限为固定期限，自2010年3月5日-2020年3月5日；工作内容为质量；工作时间为标准工时制；综合税后工资11212元/月等。此后，原告任质量部副部长，被告分两个账户按月向原告发放工资，2015年12月、2016年2月和2016年4月-6月的工资均为10942.40元，2016年1月、3月的工资为10742.40元，2016年7月-12月的工资为11212.40元，工资均不等，最低的8696.40元，最高的为11196.41元（已扣除其在公司就餐产生的餐费等其他个人支出）。被告实行考勤管理，每日制作考勤表，如实记载员工的工作信息。其中2015年12月-2017年10月底，原告共出勤572.5天（有法定节假日上班，审理中，原告表示法定节假日加班工资亦按休息日加班标准计算；含调休33.5天，其中2015年12月调休13天），休息95天，2017年11月调休13.5天。2017年12月1日，原告向金华市婺城区劳动人事争议仲裁委员会提出支付加班费的仲裁申请。12月5日，该委作出终止审理的仲裁决定书。14日，原、被告终止了劳动关系。另查明：2017年9月6日，被告莱恩装备公司以严重资不抵债，缺乏清偿能力，资金流断裂为由向法院申请破产清算。11日，法院裁定受理该公司的申请。 一审法院认为，原告在被告处任职期间休息日加班的事实，双方均无异议，予以认定。本案争议的焦点是：1.加班时间。原告系2017年12月提起仲裁申请，故其可主张自2015年12月起的加班费，但2015年12月的调休视为休息，即2015年12月-2017年10月加班时间共计51.75天。2.加班费的计算标准。《劳动合同书》属原、被告自愿协商所签，系合法有效。且被告实际支付给原告的工资亦月均有万元左右，有数月低于合同约定工资系因扣除了原告应自负的费用，故加班费按合同约定的金额计算，即515.50元/日。原告同意法定节假日的加班工资按休息日标准计算，系对自身权利的处分，予以准许。被告应依法支付原告加班费。鉴于法院已受理被告莱恩装备公司破产申请，原告应在破产程序中实现债权。依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一款第（二）项，《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条规定，判决：一、确认被告莱恩农业装备有限公司应付原告苏建劲加班工资26677.13元。二、驳回原告苏建劲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，已按规定免收。 本院经审理，除对“含调休33.5天，其中2015年12月调休13天”不予认定外，对原审查明的其他事实予以确认。 另查明，2017年11月苏建劲调休13.5天。2017年12月11日，苏建劲与莱恩装备公司《签订经济补偿金结算单》，确认双方终止劳动合同关系，并由莱恩装备公司支付苏建劲经济补偿金89122.56元。2017年12月14日，双方签订《终止劳动合同协议书》，约定莱恩装备公司额外加付苏建劲一个月工资11140.32元作为经济补偿，并于2018年1月22日已实际支付到位。 本院认为，根据规定，在劳动关系存续期间发生加班工资争议的，劳动者应当从知道或者应当知道其权利被侵害之日起二年内申请仲裁。本案苏建劲在劳动关系存续期间提出支付加班费的仲裁申请，故2017年12月1日起之前二年内的加班工资应予保护，2015年12月1日之前的加班工资已过仲裁时效，不予保护。现苏建劲主张2017年10月之前的加班工资，故原审对2015年12月-2017年10月期间的加班工资予以支持并无不当。关于加班时间，根据苏建劲提供的考勤表，以及经其本人确认2015年12月-2017年12月出勤天数统计表，确定苏建劲2015年12月-2017年10月期间的加班时间为58.75天（实际出勤天数572.5天-法定上班天数21.75天/每月*23个月-2017年11月调休13.5天）。关于加班费标准问题，苏建劲自2010年开始在莱恩装备公司上班七年有余，其对自身工作岗位性质及工作时间有一定认知和认可。现莱恩装备公司已进入破产程序，双方在2017年12月14日签订《终止劳动合同协议书》时，对经济补偿金及主动解除劳动合同额外加付一个月工资作为经济补偿达成一致意见，且额外加付的一个月工资也已发放到位。综合考虑苏建劲的工资标准、工作性质和莱恩装备公司现状，原审以515.5元/天标准计算加班费符合实际。因此，苏建劲的加班工资为515.5元/天*58.75天＝30285.6元。 综上所述，苏建劲的上诉请求合理部分，予以支持；不合理部分，应予驳回。依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一款第（二）项，《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销浙江省金华市婺城区人民法院（2018）浙0702民初173号民事判决； 二、确认莱恩农业装备有限公司应支付苏建劲加班工资30285.6元； 三、驳回苏建劲的其他诉讼请求。 一审案件受理费5元（已减半）、二审案件受理费10元，均予以免收。 本判决为终审判决。 审 判 长  楼 俊 审 判 员  陈旻尔 审 判 员  郑青蓝 二〇一八年六月二十九日 代书记员  黄佳婧