上海市第一中级人民法院刑 事 判 决 书（2018）沪01刑初23号公诉机关上海市人民检察院第一分院。被告人王凯，男，1978年12月4日出生于北京市，汉族，大学文化，原系Z公司总经理，户籍所在地北京市，暂住地北京市朝阳区，因本案于2017年8月9日被北京市公安局朝阳分局刑事拘留，同年9月15日被北京市公安局朝阳分局取保候审，同日被上海市公安局刑事拘留，同年10月20日被逮捕，现羁押于上海市第二看守所。辩护人马朗、顾伟，北京大成（上海）律师事务所律师。被告人刘永庭,男，1984年7月10日出生于新疆维吾尔自治区，汉族，大专文化，原系Y公司员工，暂住地天津市北辰区，因本案于2017年6月22日被刑事拘留，同年7月21日被取保候审。辩护人洪小萍、陆开宇，上海市九汇律师事务所律师。上海市人民检察院第一分院以沪检一分诉刑诉[2018]20号起诉书指控被告人王凯、刘永庭犯操纵证券市场罪、王凯还犯非法持有枪支罪，于2018年3月19日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于同年4月23日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派检察员王英杰出庭支持公诉。被告人王凯及辩护人马朗、顾伟；被告人刘永庭及辩护人洪小萍、陆开宇到庭参加诉讼。本案经依法延期审理，现已审理终结。经审理查明：一、操纵证券市场的事实2015年7月17日至9月1日，被告人王凯控制其本人及借用他人的160个证券账户，集中资金优势，连续买卖上海证券交易所“永艺股份”股票，累计买入5,076万余股，买入金额人民币62.6亿余元（以下币种均为人民币），操纵该股票的交易价格及交易量。经审计，上述33个交易日内，王凯持有“永艺股份”流通股份数达该股实际流通股份总量的66%，连续买卖“永艺股份”股份数累计超过该股同期总成交量的30%。期间，被告人刘永庭明知王凯的上述操纵行为，仍帮助其联系宋某等配资方筹集资金。二、非法持有枪支的事实2017年8月4日，公安人员在北京市朝阳区XX号院XX号楼地下车库内抓获被告人王凯时，从其随身携带的包内查获枪状物2支，在其居住的该楼1单元601室内查获枪状物3支。经鉴定，上述5支枪状物均系以空气为动力的枪支。同月5日，北京市公安局朝阳分局因王凯吸毒行为对其处以行政拘留5日。2017年6月21日，被告人刘永庭被抓获。上述事实有公诉机关当庭出示或宣读并经庭审质证属实的下列证据予以证实：扣押的枪支照片，证券账户交易流水、投资顾问协议等书证，证人宋某、韩某、王某等人的证言，上海公信会计师事务所出具的《关于王凯等人涉嫌操纵证券市场的司法鉴定意见书》、北京市公安司法鉴定中心出具的《枪支鉴定书》等鉴定意见，被告人王凯、刘永庭的供述及辩解等。公诉机关认为，被告人王凯、刘永庭集中资金优势，连续买卖股票，操纵证券交易价格和交易量，情节严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第一百八十二条第一款第（一）项之规定，应以操纵证券市场罪追究刑事责任；被告人王凯非法持有枪支，情节严重，其行为触犯《刑法》第一百二十八条第一款之规定，应以非法持有枪支罪追究刑事责任。刘永庭系从犯，还应适用《刑法》第二十七条之规定，应予从轻处罚。王凯一人犯数罪，适用《刑法》第六十九条第一款之规定，应予数罪并罚。提请法院依法审判。被告人王凯及其辩护人对起诉指控王凯的基本犯罪事实、罪名均无异议。辩护人提出王凯具有自首情节，非法持有枪支应认定为2支，建议对王凯非法持有枪支免于刑事处罚，并对王凯犯操纵证券市场罪判处缓刑。被告人刘永庭及其辩护人对起诉指控刘永庭的基本犯罪事实、罪名均无异议。辩护人提出刘永庭具有自首情节，刘永庭配合王凯行为的作用有限，系从犯，建议对刘永庭免于刑事处罚。本院认为，被告人王凯、刘永庭集中资金优势，连续买卖股票，操纵证券交易价格和交易量，已构成操纵证券市场罪，且系情节特别严重；王凯非法持有枪支，情节严重，其行为还构成非法持有枪支罪。公诉机关起诉指控的罪名成立，应予支持。在操纵证券市场共同犯罪中，王凯起主要作用，系主犯；刘永庭起次要、辅助作用，系从犯，本院决定对其减轻处罚。王凯一人犯数罪，应予数罪并罚。针对王凯的辩护人提出王凯非法持有枪支的行为应认定为2支，建议对王凯非法持有枪支罪免于刑事处罚的意见。经查，王凯非法持有5支枪支中，有两支枪支比动能明显偏大；公安人员另从其暂住地查见到两部机床及20件疑似枪械零件；在抓捕王凯时,从其包内查获随身携带的两支枪支，结合王凯购买上述枪支的地点、枪支的材质、用途等综合分析，其持有枪支的行为具有相当的社会危害性，应当认定为非法持有枪支情节严重。王凯辩护人的上述辩护意见，无法律依据，本院不予采纳。王凯、刘永庭均系被抓获归案，依法不能认定具有自首情节。辩护人的相关意见，与查明的事实不符，本院均不予采信。两名被告人到案后均能够如实供述其主要犯罪事实，可从轻处罚。综上所述，为维护证券市场正常交易秩序和枪支管理规定，根据两名被告人犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度等，依照《刑法》第一百八十二条第一款第（一）项、第一百二十八条第一款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十九条第一款、第六十七条第三款、第六十四条及最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第（二）项、第八条第二款之规定，判决如下：一、被告人王凯犯操纵证券市场罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三千万元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币三千万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月9日起至2024年8月8日止。罚金自本判决生效之日起一个月内缴付。）二、被告人刘永庭犯操纵证券市场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三百万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月29日起至2021年5月28日止。罚金自本判决生效之日起一个月内缴付。）三、违法所得予以追缴；涉案的枪支予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本一份。审 判 长  胡洪春人民陪审员  闻富国审 判 员  吴循敏二〇一八年六月二十九日书 记 员  李 君附：相关法律条文一、《中华人民共和国刑法》第一百八十二条有下列情形之一，操纵证券交易价格，获取不正当利益或者转嫁风险，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金：（一）单独或者合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格的；……二、《中华人民共和国刑法》第一百二十八条违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。……三、《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。四、《中华人民共和国刑法》第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。五、《中华人民共和国刑法》第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。六、《中华人民共和国刑法》第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。……七、《中华人民共和国刑法》第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。八、《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。九、《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条…………具有下列情形之一的，属于刑法第一百二十八条第一款规定的“情节严重”：（二）非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支二支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支五支以上的；十、《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条……刑法第一百二十八条第一款规定的“非法持有”，是指不符合配备、配置枪支、弹药条件的人员，违反枪支管理法律、法规的规定，擅自持有枪支、弹药的行为。……