宁波市奉化区人民法院刑 事 判 决 书（2017）浙0213刑初683号公诉机关宁波市奉化区人民检察院。被告人蒋波龙，男，1972年4月12日出生于浙江省宁波市，汉族，小学文化，农民，住宁波市奉化区。2008年9月27日，因犯故意伤害罪被本院判处拘役四个月。现因涉嫌犯非法采矿罪、非法占用农用地罪，于2016年12月21日被宁波市公安局奉化分局刑事拘留，于2017年1月26日被依法逮捕。现羁押于宁波市奉化区看守所。辩护人陈海明，浙江求是行律师事务所律师。宁波市奉化区人民检察院以甬奉检刑诉（2017）597号起诉书指控被告人蒋波龙犯非法采矿罪，于2017年10月12日向本院提起公诉。根据公诉机关的建议，本院依法决定本案延期审理二次。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宁波市奉化区人民检察院指派检察员梁敏、李涛出庭支持公诉，被告人蒋波龙及其辩护人陈海明、证人童志正到庭参加了诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2010年11月起，被告人蒋波龙在承建本区莼湖镇兴联村土地开发项目期间，明知宁波市国土资源局有关该项目最终批准立项的范围与初始规划设计的土地开发范围不一致且未取得相应范围采矿许可的情况下，仍对位于批准立项范围外、初始规划设计的土地开发范围内的洪坑弄山体进行开采，至2015年12月已累计非法采挖塘渣9.1万余方。经鉴定，共计价值人民币136.5万余元。公诉机关向法庭提供了证人毛立明、宋超美、骆绍松、王财根、童志正、刘国武、汪云杰、朱士杰等人的证言、被告人蒋波龙的供述、兴联村五岭山造田项目界内外挖方认定书及说明、测量单、价格证明、奉化市莼湖镇兴联村五岭山造田项目立项范围外未开挖区域2009年7月与2015年12月地形比对说明、奉化市莼湖镇兴联村（五岭山）勘测情况说明、关于莼湖镇兴联村土地开发项目的调查报告及情况说明、山地租赁合同、土地转让协议、兴联村造田协议、奉化市矿产资源开采审批表、协调会决议、关于奉化市莼湖镇兴联村土地开发垦造耕地项目立项申请的批复、莼湖镇兴联村土地开发建设工程招投标报告、土方勘测报告、奉化市莼湖镇兴联村（五岭山）土方量计算的结论、责令停止国土资源违法行为通知书等证据证明指控的犯罪事实。公诉机关认为被告人蒋波龙违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节特别严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十三条，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法采矿罪追究其刑事责任。被告人蒋波龙辩称，其开采的土石方在扣除回填方量和合法审批的方量后，没有多开采的土石方量，不存在非法采挖9.1万余方的事实。被告人蒋波龙的辩护人对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均有异议，主要辩称：1.被告人蒋波龙施工的造田项目，政府在没有办理相应的手续情况下，给了被告人一个相信的理由，导致被告人在没有立项审批的情况下开始施工。2.被告人已补缴相应的矿产资源费，国家没有任何损朱某且被告人没有任何盈利，实际还存在亏损。3.本案发生存在多因一果，但主要责任在于政府诚信及监管缺失，在得知30亩无法获批的情况下，仍要求被告人按照原图纸施工，未给被告人新的图纸。4.目前已经完成的造田项目就是按照被告人原先思路完成的，被告人行为没有社会危害性，无刑事处罚的必要。5.被告人实挖约34万方，减去批准的13万余方、回填约16万方、朱士杰挖方约5万方，几乎不存在多采挖的情况。5.被告人蒋波龙有女儿蒋钰（16岁）、儿子蒋泓（14岁）、女儿蓝馨（11岁）需要抚养，是家庭主要生活来源。故请求法庭宣告被告人蒋波龙无罪。经审理查明：2007年7月，被告人蒋波龙与原奉化市莼湖镇兴联村经济合作社签订山地租赁合同，实施洪坑弄、五岭山荒地开垦工程。该项目在被告人蒋波龙施工前期未能通过立项审批，至2010年11月29日获得宁波市国土资源局立项审批。期间，为实施该项目，原奉化市矿产管理处于2010年8月2日审批同意挖土方132107.4立方米，但未在审批表中明确开采范围和有效期。2010年9月至2015年10月，被告人蒋波龙超出审批的方量非法采挖土石方（属于非金属类矿产中的凝灰岩）共计5.6万余立方米用于销售牟利。经鉴定，被告人蒋波龙非法采挖的矿产价值人民币84万余元。上述事实，有经法庭举证、质证的下列证据予以证实：1.山地租赁合同、土地转让协议、民主管理会议记录等证据，证明：2007年7月25日，被告人蒋波龙为开垦洪坑弄、五岭山荒地向奉化市莼湖镇兴联村经济合作社租赁土地200亩。2008年4月10日，兴联村二委会、村民代表会议决定，兴联村五岭山、下坑弄两块山坡地改造农田，由蒋波龙负责改造。2.莼湖镇人民政府《关于要求低产园地、疏林地综合开发利用立项的函》，证明：2008年9月20日，莼湖镇人民政府向奉化市农林局发函请求对兴联村洪坑弄14公顷的土地综合开发立项。3.莼湖镇人民政府《关于要求把兴联村低产园、林地开垦补充耕地项目列入市2009年耕地后备资源开发计划的申请报告》，证明：2009年9月1日，莼湖镇人民政府向奉化市国土资源局发文要求将兴联村低产园、林地开垦补充耕地项目列入奉化市2009年耕地后备资源开发计划，项目计划实施工期4个月（2009年8月至2009年11月），新增耕地面积8.611公顷。奉化市土地整理中心盖章注明已列入2010年奉化市耕地开垦计划。4.莼湖镇兴联村五岭山造田项目协调会决议及会议签到表，证明：2010年8月24日，莼湖镇农办、奉化市国土资源局、奉化市勘测设计院、镇国土资源所、镇纪委以及项目当事人等人召开协调会议，会议决议对该造田项目上报立项所遇到的30余亩有问题的旱地在规划设计中先剔除再上报，争取先立项成功；因该造田项目未按原规划设计施工，决定这次设计以现状地形规划设计，其中山体还剩三分之一未挖平的按挖平状态设计。5.奉化市矿产资源开采审批表、报告，证明：2010年8月2日，奉化市矿产管理处审批同意莼湖镇兴联村开采土方132107.4立方米，按规定收取出让金、矿产资源补偿费两项合计541640元，但审批表中未明确开采范围和有效期，采矿许可证号一栏也为空白。6.关于莼湖镇耕地开垦项目专家评估论证意见、耕地开垦前土地权属认定表、实地踏勘表、宁波市耕地开垦项目呈报表、奉化市国土资源局《关于要求对奉化市莼湖镇兴联村土地开发项目进行立项的请示》等证据，证明：2010年10月28日，奉化市国土资源局向宁波市国土资源局请示立项，对兴联村土地开发项目总面积6.3567公顷进行垦造，施工期12个月（2010年11月至2011年10月底），新增耕地面积6.0548公顷。7．宁波市国土资源局《关于奉化市莼湖镇兴联村土地开发垦造耕地项目立项申请的批复》，证明：2010年11月29日，宁波市国土资源局批复同意对奉化市莼湖镇兴联村土地开发垦造耕地项目进行立项，耕地面积为6.0548公顷。该批复中未明确土地开发项目的范围。8.奉化市土地开发建设合同，证明：2010年12月3日奉化市国土资源局与莼湖镇人民政府签订兴联村（五岭山）耕地垦造建设合同，项目规划新增耕地面积6.0548公顷，每亩3万元，总价272.466元，合同工期2010年10月15日至2011年10月30日。9.奉化市莼湖镇兴联村（五岭山）土地开发项目招投标情况报告、工程建设项目中标公示单等证据，证明：2011年1月，莼湖镇兴联村（五岭山）土地开发项目工程由浙江萧云建设有限公司中标，被告人蒋波龙在建设单位代表栏中签字。10.奉化市莼湖镇兴联村（五岭山）土方测量资料、奉化市莼湖镇兴联村（五岭山）土方量算勘测图（2010）、奉化市莼湖镇兴联村（五岭山）土方量算勘测图（2015年）、兴联村五岭山造田项目界内外挖方认定书及说明、奉化市莼湖镇兴联村五岭山方量认定建议方案、奉化市莼湖镇兴联村五岭山造田项目立项范围外未开挖区域2009年7月与2015年12月地形比对说明、勘测情况说明、工程数量统计表及施工设计图册等证据，证明：经奉化市土地勘测规划院对兴联村五岭山造田项目2010年9月8日勘测数据与2015年10月9日勘测数据比对计算，造田立项红线外挖方量为263275.1立方米、填方量为10490立方米，造田立项开挖范围挖方量为104981.2立方米、填方量为11021.4立方米，扣除原1:10000地形解析与1:1000地形实测的较差因素后，造田项目界内外挖方量为188520.31立方米。浙江省第一地质大队、浙江省工程勘察院对兴联村五岭山造田项目界内外挖方量进行测量计算的结果分别为221675.1立方米、235102.46立方米。11.会议纪要、莼湖镇兴联村《关于要求兴联村五岭山土地开发项目施工工期延期的申请报告》、莼湖镇人民政府《关于要求延长兴联村五岭山土地开发项目完工时间的报告》，证明：2008年5月莼湖镇兴联村的五岭山土地开发项目开始动工建设。2015年1月28日莼湖镇人民政府、奉化市国土局、蒋波龙等召开会议，达成一致意见要求兴联村土地开发项目务必于2015年6月30日之前完工。因种种原因无法按期完工，2015年6月27日兴联村请求莼湖镇人民政府准予该工程延期，莼湖镇人民政府于2015年8月5日要求奉化市国土资源局准予再次延长完工时间。12.责令停止国土资源违法行为通知书、责令停止开采通知书、责令改正违法行为通知书、国土资源管理公文送达回证，证明：2015年7月22日，奉化市国土资源局对蒋波龙未经依法批准在奉化市莼湖镇四联村五岭山非法采矿，作出责令停止违法行为的通知；2015年10月1日，奉化市国土资源局因群众举报信访较多，通知蒋波龙暂停兴联村五岭山土地开发项目区域内开采矿产资源的行为；2016年4月13日，奉化市国土资源局对蒋波龙未经依法批准在兴联村五岭山擅自破坏耕地，作出责令限期改正的通知。13.宁波市国土资源局奉化分局出具的《证明》，证明：被告人蒋波龙在莼湖镇兴联村五岭山洪坑弄开采的石（宕渣）系矿产资源，属于非金属类矿产中的凝灰岩（建筑用凝灰岩）。14.协议书，证明：2015年12月22日，被告人蒋波龙与朱士杰、莼湖镇人民政府三方达成协议，由蒋波龙将莼湖镇五岭山工程约4万立方宕渣转让给朱士杰，单价为20元；由朱士杰负责装车和运输；由朱士杰按照实际产生的宕渣数量向莼湖镇人民政府支付宕渣款。15.宁波市奉化区价格认证中心价格认定结论书，证明：塘渣的市场价格在2008年度至2012年度为15元/立方米，在2013年度至2014年度为20元/立方米，在2015年度为25元/立方米，在2016年度为30元/立方米。16.宁波市国土资源局《关于对耕地破坏程度进行鉴定的答复意见》，证明：经宁波市国土资源局组织耕地毁坏程度鉴定专家小组到莼湖镇兴联村五岭山进行实地踏勘，并核对相关材料，认定该地块上的泥土石子等占用耕地面积7879平方米，已造成耕地耕作层严重损毁，种植条件损坏程度为重度。17.证人毛立明的证言，证明：2008年10月至2012年12月其任莼湖镇人民政府农办主任。兴联村造田项目在2010年之前是汪朝平（时任农办副主任）负责。2010年其接手后到现场查勘，涉及地块基本已经填平。2010年11月份，兴联村造田项目经宁波市国土局审批同意，由蒋波龙继续在该处造田。关于国土部门把30亩地从造田范围内划出的事情，蒋波龙与国土部门多次交涉，后开了协调会，同意先把30亩划出后进行立项，下步再争取对划出的30亩进行立项。划出去的30亩土地位于洪坑弄位置，之前是梯田样子造好的，2012年后不知为何被挖掉了。在立项不久，工程基本上差不多完工了，其要求蒋波龙把剩余工程做好进行验收，但他好像故意拖着不竣工，导致一直没有验收。18.证人宋超美的证言，证明：2004年至2013年其任奉化市国土局土地整理中心主任。2008年，根据莼湖镇政府要求，其到莼湖镇兴联村现场查看后认为符合造田条件，后莼湖镇政府联系了设计公司对兴联村五岭山和洪坑弄造田方案进行设计，设计方案是依照山的形状进行依山造田。一两年后，其再次去查看现场时，发现五岭山和洪坑弄位置之间的坑已被填平，后按照现状进行了再次设计，变更了造田方案，由蒋波龙继续造田。到2010年时，发现造田范围有30亩的耕田不能在立项范围内。2010年8月份，莼湖镇里开协调会，意思按照变更后的方案进行造田，而立项审批则按照90亩审批，先把立项成功，剩余部分30亩争取以后审批。在立项审批下来时，造田基本形状已经完成，下步做做沟渠差宋某，但蒋波龙超过造田范围继续挖塘渣。在五岭山和洪坑弄位置之间的坑里还有9亩多的耕地也是不在造田范围内，在设计方案测量范围时蒋波龙也陪同去的，他是知道的，但蒋波龙把这9亩多的耕地也填埋掉了。19．证人李辉斌的证言，证明：其2008年3月开始在奉化市国土局土地整理中心工作。2008年上半年，其和莼湖镇农办汪朝平、莼湖国土所王财根、土地整理中心宋超美、兴联村书记等人实地踏勘，确定了莼湖镇兴联村造田项目大致范围。2009年7月，经奉化土地勘测规划院实地测量，确定了具体造田面积。2009年8月，设计公司设计造田方案为依坡造田。2009年9月莼湖镇组织认证并进行包装立项，之后材料经奉化国土局审核后提交宁波国土局立项审批。2009年年底，因造田项目使用新的土地数据库还是老的数据库存在争议，宁波暂停造田项目立项审批。2010年上级明确使用新的数据库后，发现洪坑弄30亩土地属于旱地，不符合造田补偿条件。2010年8月，莼湖镇召开协调会，按照现状确定造田范围并做方案，新的90多亩的立项方案获得宁波市国土资源局立项批准。立项没有成功是不能进行造田的，但2010年变更方案前，五岭山和洪坑弄位置之间的坑已被填平，只好按照填平后的现状将依坡造田的设计方案变更为平整的方式进行造田。按照2009年的设计方案，依坡造田是没有多少塘渣多余的，但因中间的坑被填平后，按照填平的状态造田，其中五岭山是高出的，所以那个位置经过矿产审批开挖。20.证人吴宰青的证言，证明：其是莼湖镇兴联村书记。2007年莼湖镇提出造田政策并有一定的优惠政策，兴联村经村民代表大会同意向莼湖镇政府申请造田项目，之后通过村经济合作社向村民租用了洪坑弄、五岭山两个地方200亩的土地。兴联村与蒋波龙签订协议，由蒋波龙实施该造田项目。2008年3月左右，蒋波龙把兴联村租来的田基本补偿完毕，他知道在洪坑弄、五岭山之间坑位置的底部有9亩多的耕地，虽然当时施工图纸还没有出来，但他已经开始清表填埋工作，把9亩多的耕地也填埋了。期间，洪坑弄、五岭山两个地方的山都进行了开挖，挖出的石头和土部分用于造田，部分卖到外面。21.证人骆绍松的证言，证明：其在担任奉化市国土资源局矿管处科长期间，蒋波龙、吴瑞旭、宋超美等人于2010年8月左右向其提出莼湖镇兴联村造田位置需要开挖山体，要到其单位审批。之后，其根据他们提供的造田方案等材料，由土地整理中心确定开挖范围，其同意造田范围内开挖，开挖自用塘渣不用收费，外运的塘渣依规定收矿产资源费。22.证人范银军的证言，证明：2009年7月其到莼湖镇任农业副镇长时，兴联村造田项目山地农地已经征用，林地已平整了一部分。该项目是蒋波龙在做，但没有完全按照设计方案施工。开始的时候这个造田项目有100多亩，后来国土局发现其中有一块30亩左右的地是农田就把这30亩排除了，造田项目报上去是90亩左右。23.证人汪朝平的证言，证明：2010年6月前其在莼湖镇农办工作。2008年，其接手处理兴联村造田项目，当时其起草了关于兴联村要求土地复垦的报告，汪某2奉化农林局和土地整理中心审批，2010年6月其离开农办，不知道审批结果。按照要求在立项之前，是不能进行造田的，具体蒋波龙怎么在做，其不清楚，因为之前的工作是吴瑞旭移交过来，其没有到现场看，也不清楚蒋波龙是否提前在施工。24.证人陈昕的证言，证明：2009年1月至2012年初其在莼湖镇农办工作。莼湖镇兴联村造田项目是蒋波龙在做，农办副主任汪朝平负责。2009年去现场查看时，兴联村造田项目地表种植物已经清理，五岭山和洪坑弄中间的凹地已经有点填平了，五岭山和洪坑弄山体表层有点挖掉了。2009年的造田设计方案是环山造梯田，总面积是130多亩，包括五岭山和洪坑弄地块。2010年因为蒋波龙把山体表层挖掉了，洪坑弄和五岭山中间的坑也填好了，国土部门在卫星勘测时，发现那块地没有植被了，就把洪坑弄那块地定性为农田。按国土部门的要求，造田项目范围缩小到了90多亩，洪坑弄地块30多亩地不能再去动了。因蒋波龙在立项前动工把山体基本上挖成了平地，只好变更了原梯田设计方案，新的设计方案是按照现状造90多亩的平地。之后，蒋波龙向镇里和国土部门提出洪坑弄30多亩原先是林地，要求将土地性质调整过来。后来在2010年8月份召开协调会，就是争取将洪坑弄30多亩土地性质调整过来，先按照新的设计方案造田，洪坑弄山不能去挖掘。25.证人周剑峰的证言，证明：其是泰鼎土地规划设计有限公司的负责人。2009年，受莼湖镇政府的委托，其公司对莼湖镇兴联村造田项目进行造田方案设计，设计方案是把五岭山和洪坑弄两个山坡按照梯田的形状进行造田。2010年，该处的造田具体施工和设计方案完全不符，当时两个山坡之间的坑已经被填平，镇政府再次委托其公司进行造田方案设计，这次造田面积少了30亩左右，其公司按照当时的现状重新设计了造田方案。26.证人童志正的证言，证明：其于2008年3月开始到奉化市土地勘测规划院工作，从事土地测绘工作。2009年7月，其到莼湖镇兴联村造田位置进行测绘，确定的造田范围包括五岭山和洪坑弄及二者之间的位置，测量的面积为136亩。2010年6月份，主要针对五岭山位置开挖方量又到现场测量，当时五岭山周边都已经挖平了，五岭山就是一个小山包在那里，其就对这个小山包的体积进行测量，测量出来体积是131813.15立方米，并把这个数据交给蒋波龙用于矿管处审批开采。2015年10月和12月之间，其单位和浙江省第一地质大队、浙江省工程勘测院三家单位分别对兴联村造田项目现场实际开挖的范围进行测量。其中奉化市土地勘测规划院将2010年9月8日勘测数据与2015年10月9日勘测数据比对计算，兴联村造田立项红线外挖方量为263275.1立方米、填方量为10490立方米，造田立项开挖范围挖方量为104981.2立方米、填方量为11021.4立方米，扣除原1:10000地形解析与1:1000地形实测的较差因素（即158224.59方）后，造田项目界内外挖方量为188520.31立方米。浙江省第一地质大队、浙江省工程勘察院对兴联村造田项目界内外挖方量进行测量计算的结果分别为221675.1立方米、235102.46立方米。27.证人王财根的证言，证明：其以前在莼湖镇国土所工作。2008年，莼湖镇兴联村提出在五岭山位置进行造田，后经国土所等部门现场踏勘，认为符合造田条件。之后由奉化土地勘测规划院进行测量，由设计公司进行造田方案设计，当时设计的方案是130亩的面积。在宁波市国土资源局立项前，蒋波龙进行了施工，把五岭山和洪坑弄之间的坑填平了。2010年，由于蒋波龙没有按照之前的设计方案进行造田，又重新设计了新的造田方案，这次面积是90多亩，由蒋波龙继续造田。按照最初的方案，是没有太多多余的塘渣，后来面积缩小到90亩后，也要求蒋波龙严格按照方案在造田范围内施工和开挖，其也告诉蒋波龙多余的塘渣外运必须要通过矿管处审批并交纳矿产资源费。后来，蒋波龙在矿管处审批后，矿管处没有把具体的开采范围图纸给其。当时造田范围中间有9亩多水稻田，设计方案和造田范围中不包括这9亩多水稻田，但蒋波龙为了造田方便，将9亩多的水稻田进行了造田，其也告诉他造了也没有相应补偿。28.证人刘国武的证言，证明：大概2013年左右，蒋波龙联系其让其到兴联村造田的地方挖山，其就派了挖机去挖了，到2015年总共的挖机费用是63.5万元，蒋波龙支付了部分现金，还有十五六万元的挖机费是从桐昌公路建筑单刘某胜海塘建筑单位拿来的，因为蒋波龙把一部分挖下来的石头和泥土卖给了这两个单位，这两个单位欠蒋波龙的材料款。29.证人林国强、陈岳仪的证言，证明：林国强将其位于五岭山的一亩半林、陈岳仪将位于洪坑弄一亩五分的水稻田均租给蒋波龙用于造田。造田是将五岭山与洪坑弄之间的坑填平，之后再把五岭山与洪坑弄位置的石头挖出去卖掉。30.证人汪云杰、沈启斌、刘沈某2沈和平、黄德红、吴贤球、吴东云的证言，分别证明：2014年年底至2015黄某，汪云杰向蒋波龙购黄某4万多方，支付了一百多万元。2014年3月，沈启斌向蒋波龙购买了4000多方的塘渣吴某280000多元，塘渣是蒋波龙从造田位置西边山头（洪坑弄）挖出。2吴某3年或者2015年蒋波龙卖给陈寅旭2000多方宕渣，价款67000元。2014年，沈和平向蒋波龙购买了2000方左右的宕渣，每方价格20元。2014年因蒋波龙欠黄德红六十万元的挖机费，黄德红就向蒋波龙购买了10000方左右的塘渣抵扣了17万的挖机费。2012年至2015年吴贤球向蒋波龙购买塘渣共计37927方，塘渣款约78万多元。2014年吴东云向蒋波龙购买21000方左右塘渣，支付了42万元。31.证人朱士杰的证言，证明：2015年12月其与蒋波龙、莼湖镇人民政府三方签订协议约定，蒋波龙将国土部门审批开采范围内还有4万方可挖的塘渣转给朱士杰，蒋波龙以前在红线外开采塘渣需要缴纳60多万元矿产资源费先由朱士杰垫付。32.证人吴南伦的证言，证明：其曾经是莼湖镇兴联村的村长。兴联村造田项目范围内有9亩多的水稻田，在租用的时候去做了水稻田主人的工作，当时说好把这9亩多水稻田租用后进行造田，租期到了再把造好的田还给村民，村民也是同意的。蒋波龙施工时把五岭山和洪坑弄的两个山岭挖下来，把中间的坑填平，中间的水稻田也填平了，也有把塘渣卖到外面。33.被告人蒋波龙在侦查阶段的供述，证明：2007年，宁波市国土局邬局长帮其联系了奉化国土局的林局长，林局长让其找莼湖镇国土所王财根，后经莼湖镇政府、国土部门、农林部门到莼湖镇兴联村现场踏勘，认为符合造田项目。2008年三四月份，经测量该造田项目面积为158亩，包括五岭山和洪坑弄位置及它们之间的坑，但是不包括坑内的9亩多的水稻田。后来委托设计公司设计了136亩的梯形样貌造田方案，接着其就去施工了。在施工过程中为节省成本，其提议并经国土部门同意后，2009年三四月份其就开始将五岭山和洪坑弄之间的坑填平。之后因该造田项目在宁波国土局立项审批时，其中30亩地土地性质已经由林地变更为旱地，不符合造田条件，2018年莼湖镇政府召开协调会，要求其严格按照图纸施工，洪坑弄30多亩田先从规划中剔除，先把项目立下来，剔除的30多亩以后再争取立项。2010年11月经宁波市王某立毛某，骆某项目批准面积为90多亩，后其就继续按照136亩面积采用填平的方式施工，因考虑到遮阴等问题其也把坑内的9亩多（实际测量为7879平方米即11.83亩）水稻田朱某了。2010年在立项批准前，经对五岭山位置测量体积有13万多立方，奉化国土局审批同意其采挖132107.4立方，但没有采矿证。因为其投入的钱太多，为了不亏，在经过与王财根、毛立明、骆绍松商量后，就没有按照审批的13万多方范围挖，在洪坑弄等位置也进行采挖销售。2015年六七月份，国土局向其提出其多挖了土方。2015年12月，其把造田项目转给朱士杰了。34.抓获经过，证明：被告人蒋波龙于2016年12月21日18时许在长沙市八角亭社区锦绣中环薇密艺术酒店8022房间被公安机关抓获。35.人口信息、刑事判决书，证明：被告人蒋波龙的身份信息，犯罪时系成年人。2008年9月27日，被告人蒋波龙因犯故意伤害罪被本院以（2008）奉刑初字第418号刑事判决书判处拘役四个月。对于本案争议的问题，本院综合评判如下：1.关于被告人蒋波龙是否超出批准方量非法采矿的问题。经查，公诉机关提供的奉化市矿产资源开采审批表证明，奉化市矿产管理处批准被告人蒋波龙可开采的土方为132107.4方，但该审批表中未明确开采的范围，而且之后宁波市国土资源局《关于奉化市莼湖镇兴联村土地开发垦造耕地项目立项申请的批复》也未载明该土地开发垦造耕地项目的红线范围，因此无法按照蒋波龙的开采范围是否超过造田立项红线范围认定其开采的非法性，公诉机关按该标准认定蒋波龙非法采挖的方量，无事实依据。本案只能按照蒋波龙开采的总方量扣除项目自用的填方量后有无超出审批方量的方法来认定非法采矿的方量。在案证据证明，经奉化市土地勘测规划院对2010年9月8日勘测数据与2015年10月9日勘测数据比对计算，兴联村造田立项红线外挖方量为263275.1立方米、填方量为10490立方米，造田立项开挖范围挖方量为104981.2立方米、填方量为11021.4立方米，扣除原1:10000地形解析与1:1000地形实测的较差因素（即158224.59方）后，造田项目界内外挖方量为188520.31立方米。造田项目界内外挖方量188520.31立方米减去审批的方量132107.4立方米后，得出被告人蒋波龙非法采矿的数量为56412.91立方米。因此，公诉机关指控被告人非法采矿数量9.1万余方不准确。被告人蒋波龙及其辩护人所提出的蒋波龙未超审批方量多挖的辩解和辩护意见，与事实和证据不符，不予采纳。2.关于辩护人所提出的应当从被告人总的挖方量中减去回朱某6万方、朱士杰挖方量约5万方的意见。经查，奉化市土地勘测规划院对2010年9月8日至2015年10月9朱某被告人蒋波龙造田项目界内外回填总方量测量结果为21511.1立方米，故辩护人所提出的回填方量约为16万方，与事实和证据不符。在案证据证实，被告人蒋波龙与朱士杰签订协议转让造田项目的时间是2015年12月22日，2015年12月之后是朱士杰开采土方而非蒋波龙开采，而且2015年12月后开采的方量公诉机关未列入指控的范围，故辩护人提出应当扣除朱士杰挖方量的意见不当，不予采纳。综上，辩护人提出的该辩护意见不成立，不予采纳。3.关于辩护人所提出的本案发生主要责任在于政府诚信及监管缺失，而且被告人行为没有社会危害性，无刑事处罚必要的辩护意见。经查，不论政府在本案中是否存在辩护人所称的诚信和监管缺失的问题都不是被告人可以非法采矿犯罪的合法理由，也不是被告人蒋波龙犯罪免责的法定理由。而且被告人在非法采矿过程中，清除了地表植被、改变了山体结构、破坏了生态环境、造成了国家矿产资源损失，社会危害性较大，并非辩护人所辩称的没有社会危害性、无刑事处罚的必要。本院认为，被告人蒋波龙违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节严重，其行为已构成非法采矿罪。公诉机关指控的罪名成立。关于公诉机关指控被告人蒋波龙非法采矿9.1万余方、价值人民币136.5万余元的事实属于情节特别严重的公诉意见，证据不足，不予采纳。被告人蒋波龙非法采矿的数量应当认定为5.6万余立方米、价值人民币84万余元，属于情节严重。被告人蒋波龙及其辩护人的无罪辩护和辩解意见不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、被告人蒋波龙犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二十万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月21日起至2018年12月20日止。）二、继续追缴被告人蒋波龙违法所得人民币八十四万元。（上述罚金及追缴款均限在本判决生效后一个月内向本院缴纳。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  何 军人民陪审员  徐恩琴人民陪审员  孙恩国二〇一八年六月二十九日书 记 员  骆羽羽?附：本案引用的法律条文《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第三百四十三条第一款违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项实施非法采矿行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“情节严重”：（一）开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在十万元至三十万元以上的；?*ArabicDash?-24-??*ArabicDash?-23-?