广西壮族自治区贵港市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2018）桂08行终34号 上诉人（原审原告）李文乐。 委托代理人李文珠。 委托代理人孙明堂，北京圣运（天津）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）桂平市国土资源局，住所地桂平市西山镇。 法定代表人周家明，该局局长。 行政机关负责人吴启强，该局副局长。 委托代理人谭伟初，桂平市桂力律师事务所律师。 上诉人（原审被告）桂平市紫荆镇人民政府，住所地桂平市紫荆镇。 法定代表人梁金成，镇长。 委托代理人曹旭成，广西旭成律师事务所律师。 委托代理人玉彬甫。 上诉人李文乐与上诉人桂平市国土资源局（以下简称桂平国土局）、桂平市紫荆镇人民政府（以下简称紫荆镇政府）确认行政强制执行行为违法及行政赔偿一案，各方当事人均不服桂平市人民法院（2017）桂0881行初22号行政判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年4月26日公开开庭审理了本案。上诉人李文乐的委托代理人李文珠、孙明堂，上诉人桂平国土局的行政机关负责人吴启强及委托代理人谭伟初，上诉人紫荆镇政府的委托代理人曹旭成、玉彬甫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审法院经审理查明，李文乐经营的瑞鑫砖厂未经批准，在没有依法取得建设用地及建设工程规划许可的情况下，非法占用桂平市紫荆镇三江街百康猪头岭土地12187.09平方米(18.28亩)建造砖厂，桂平国土局的工作人员在巡查中发现后进行立案查处，于2015年4月30日对瑞鑫砖厂(负责人李文乐)作出浔国土资处罚决定[2015]000169号行政处罚决定，决定：“1、责令你厂退还非法占用的土地l2187.09平方米(18.28亩)；2、限期拆除你厂在非法占用土地l2187.09平方米(18.28亩)上新建的砖混结构房屋二层(占地l70.O0平方米)、星铁棚(占地11020.O0平方米)、砖墙星铁棚结构房屋(占地l30.O0平方米)，并恢复土地原状；3、对你厂处以罚款，罚款金额按每平方米20元，非法占地l2187.09平方米(18.28亩)，共计人民币243741.80元。”2015年5月4日，瑞鑫砖厂负责人李文乐书面承诺同意退还非法占用12187.09平方米(18.28亩)土地。但李文乐并没有自行拆除在非法占用土地l2187.09平方米(18.28亩)上建造的星铁棚等建筑物。2016年6月24日，紫荆镇政府对李文乐作出《限期整改通知书》，限期李文乐自行整改，拆除无相应合法用地手续，不符合土地利用总体规划搭建砖厂厂房建筑物和其他设施，恢复土地原状，而李文乐仍没有自行拆除在非法占用土地上建造的建筑物和其他设施。2016年8月17日，李文乐经营的瑞鑫砖厂厂房建筑物被强制拆除。原告李文乐曾于2016年11月向本院分别提起行政诉讼，请求确认桂平国土局于2015年4月30日作出的浔国土资处罚决定[2015]000169号行政处罚决定（以下简称“169号处罚决定”）违法并予以撤销以及请求确认紫荆镇政府于2016年6月24日作出的《限期整改通知书》违法并予以撤销。一审法院经审理后均裁定驳回原告李文乐的起诉，李文乐不服分别提起上诉，贵港市中级人民法院均驳回起诉，维持原裁定。为此，李文乐于2017年5月5日向一审法院提起行政诉讼，请求确认两原审被告强制拆除厂房的行政行为违法，并将拆除厂房恢复原状，诉讼费由两原审被告承担。 一审法院另查明，瑞鑫砖厂于2010年3月29日成立，李文乐于2014年1月2日通过转让取得经营，属个人独资企业。 一审法院认为，从到案的证据看，李文乐提供的现场拆除前后的照片及录音光盘证据，可证明李文乐经营的瑞鑫砖厂被强制拆除，桂平国土局和紫荆镇政府均辩称没有对瑞鑫砖厂实施强制拆除，但桂平国土局和紫荆镇政府并没有提供任何证据证明不是其实施拆除李文乐砖厂建筑物。然而桂平国土局于2015年4月30日对李文乐经营的瑞鑫砖厂作出浔国土资处罚决定[2015]000169号行政处罚决定，限期拆除瑞鑫砖厂在非法占用土地上建造的建筑物，并恢复土地原状。李文乐并没有自行拆除。2016年6月24日，紫荆镇政府也对李文乐作出《限期整改通知书》，限期拆除无相应合法用地手续，不符合土地利用总体规划搭建砖厂厂房建筑物和其他设施，恢复土地原状，而李文乐仍没有拆除。可见两原审被告均书面下发限期原告自行拆除。在李文乐没有自行拆除的情况下，李文乐经营的瑞鑫砖厂建筑物被强制拆除，在无法确定是谁实施拆除的情况下，应推定作出书面限期拆除的桂平国土局和紫荆镇政府共同实施拆除行为。根据《中华人民共和国行政强制法》（以下简称《行政强制法》）第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第四十四条的规定，行政机关强制执行要经过催告、陈述和申辩、制作执行决定书、采取行政强制执行措施等程序，对于违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，还需要公告形式，限期当事人自行拆除。本案两被告未作出强制执行决定和强制拆除公告，未告知当事人依法享有的陈述和申辩权，属程序违法，应确认该强制拆除行为违法。根据《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称《国家赔偿法》）第二条的规定，当事人获取国家赔偿应以受到损害的利益必须是合法利益为前提，两原审被告强制拆除的系违法建筑，并非李文乐的合法利益，不属国家赔偿范围，故李文乐提出的行政赔偿请求没有事实和法律依据，李文乐要求将拆除厂房恢复原状的诉讼请求，依法予以驳回。为此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第(一)项、《国家赔偿法》第二条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，并经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、被告桂平国土局和紫荆镇政府于2016年8月17日对原告李文乐经营的瑞鑫砖厂建筑物实施拆除的行政行为违法；二、驳回原告李文乐请求将拆除的厂房恢复原状的诉讼请求。 李文乐上诉称，瑞鑫砖厂已获得各政府部门出具的同意建厂并经营的相关手续，不应认定为违法建筑。法院无权认定瑞鑫砖厂为违法建筑。上诉人李文乐提交的桂平市紫荆镇三江街居委会、紫荆镇国土管理所呈桂平国土局报批的《证明》可以证明瑞鑫砖厂是经国土部门批准认定的。国土部门在进行执法监督时，应根据《中华人民共和国土地管理法》第七十四条的规定，进行限期改正或治理，并非一律拆除。根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第三十六条的规定，国土部门应申请法院强制执行，由其实施强制拆除是违法的。请求二审法院撤销桂平市人民法院作出的（2017）桂0881行初22号行政判决。 桂平国土局上诉称，一审法院以推定方式认定桂平国土局拆除了李文乐的违法建筑物是没有法律依据的，也与客观事实不相符，属认定事实错误。请求二审法院撤销一审判决书的第一项判决，驳回李文乐的诉讼请求。 紫荆镇政府上诉称，紫荆镇政府虽然曾对李文乐作出限期整改通知书，但该通知书已被法院确认不属具体行政行为，因此，该通知与拆除行为没有直接的因果关系，故一审法院推定紫荆镇政府拆除了李文乐的违法建筑物是错误的。一审判决认定桂平国土局和紫荆镇政府没有提供证据证明不是其实施拆除行为的举证责任分配没有法律依据。请求二审法院撤销一审判决书的第一项判决，驳回李文乐的诉讼请求。 经审查，本院确认一审判决确认的证据合法有效，可作为认定本案事实的依据，据此，本院查明的事实与一审判决查明的事实一致。 另查明，在本案二审期间，本院向上诉人李文乐释明，根据本案事实，其提出恢复原状的赔偿请求已无法履行，应当提供强拆行为造成其经济损失的证据。上诉人李文乐一审、二审期间均未提供证据证实瑞鑫砖厂被强拆造成的经济损失证据。 本院认为，对于紫荆镇政府和桂平国土局是否属于本案适格被告的问题。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告；第四十九条第（二）规定，有明确被告是原告起诉的必备条件之一。据此，原告对所起诉的被告除称谓要确定外，还要对该被告已作出的行政行为承担初步的证明责任。根据本案查明的事实，其一，瑞鑫砖厂被强制拆除前，桂平国土局作出的169号处罚决定，即使有责令限期拆除的处罚条款，也是该局依照土地管理法律法规行使行政处罚职责的行为，与本案被诉的强拆行为明显属于两个性质不同的行政行为；169号处罚决定生效后需要强制执行的，由于国土部门没有强制执行权，应当依法申请人民法院强制执行或者依照《行政强制法》有关规定由人民政府执行。李文乐没有初步证据证明桂平国土局作为强制执行主体实施了强拆瑞鑫砖厂的行为，其以桂平国土局曾作出169号处罚决定，据此认为桂平国土局实施了强拆行为，没有事实和法律依据，一审判决认定桂平国土局实施了被诉的强制拆除行为，属认定事实错误，应依法予以纠正。其二，瑞鑫砖厂被强制拆除前，紫荆镇政府作为属地管辖的行政机关，对李文乐作出《限期整改通知书》，责令李文乐在限期内自行拆除建筑物，逾期不拆除的，紫荆镇政府将依法拆除，该《限期整改通知书》应当视为紫荆镇政府为了执行生效的169号处罚决定而根据《行政强制法》第三十五条规定履行的催告行为，该催告行为发出后不久就发生了瑞鑫砖厂被强制拆除行为，原告指证紫荆镇政府实施了强制拆除行为，紫荆镇政府也不能举证证实属于其他单位或者个人实施的强拆行为，应当推定紫荆镇政府实施了强拆行为，属于本案适格的被告。 对于紫荆镇政府实施的强制拆除行为是否违法的问题。根据《行政强制法》第四章行政机关强制执行程序的规定，行政机关在强制执行前应依法履行催告、作出强制执行决定送达当事人、公告等义务，当事人依法享有陈述权、申辩权、申请行政复议和提起行政诉讼等权利。但紫荆镇政府在强制执行前仅履行了催告义务，没有履行行政强制法规定的其他应当履行的程序，因此，紫荆镇政府组织实施的强制执行行为程序违法。一审判决支持李文乐诉请确认紫荆镇政府强制拆除行为违法的请求，有事实和法律依据，本院依法确认并予以维持。 对于李文乐请求对被拆建筑物恢复原状的问题。根据《国家赔偿法》第二条第一款、第九条第二款、第三十二条规定，取得国家赔偿的前提是合法权益受到侵犯；李文乐在提起本案行政诉讼时一并提出行政赔偿请求有法律依据；国家赔偿以支付赔偿金为主要方式，能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。本案中，首先，已有生效的169号处罚决定认定瑞鑫砖厂的地上建筑属于应当拆除的违法建筑，有关的行政机关对瑞鑫砖厂作出处罚的最终目的是要拆除李文乐非法占用的l2187.09平方米林地上的建筑物并恢复林地的原状，据此，李文乐一审中提出的赔偿请求属于根据本案事实不能返还原物或者恢复原状的情形。其次，紫荆镇政府的强拆行虽因程序违法已被确认违法，但因生效的169号处罚决定已认定被拆除的瑞鑫砖厂属于违法建筑，上诉人李文乐在一审、二审期间所举证据均又不足以证实被强制拆除的建筑物为其个人合法财产，即无法认定为受《国家赔偿法》保护的合法权益。故紫荆镇政府所拆除的瑞鑫砖厂属于应当拆除的违法建筑，即使上诉人李文乐在一审、二审中提供的证据能够证实被拆除的建筑物损失价值，紫荆镇政府也无需承担支付赔偿金的责任。 综上所述，桂平国土局不是本案适格被告，一审判决认定桂平国土局实施了拆除瑞鑫砖厂建筑物的行政行为错误，依据不足，本院依法予以纠正。一审判决认定紫荆镇政府实施拆除瑞鑫砖厂建筑物的行政行为违法以及驳回原告李文乐请求将拆除的厂房恢复原状的诉讼请求正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下： 一、维持桂平市人民法院（2017）桂0881行初22号行政判决第二项，即驳回原告李文乐请求对瑞鑫砖厂恢复原状的赔偿请求。 二、变更桂平市人民法院（2017）桂0881行初22号行政判决第一项判决为：确认桂平市紫荆镇人民政府于2016年8月17日对原告李文乐经营的瑞鑫砖厂建筑物实施拆除的行政行为违法。 一、二审案件受理费共100元，由上诉人桂平市紫荆镇人民政府负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄艳华 审判员  廖赞军 审判员  王健玲 二〇一八年六月××日 法官助理方泽民 书记员张耀丽 附录：本判决涉及的法律法规条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第二十六条第一款第二十六条公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。 第四十九条提起诉讼应当符合下列条件： （一）原告是符合本法第二十五条规定的公民、法人或者其他组织； （二）有明确的被告； （三）有具体的诉讼请求和事实根据； （四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 《中华人民共和国国家赔偿法》 第二条第一款国家机关和国家工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。 第九条赔偿义务机关有本法第三条、第四条规定情形之一的，应当给予赔偿。 赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出。 第三十二条规定国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。