德阳市旌阳区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川0603民初1315号 原告：巫成勇，男，1970年12月12日出生，住四川省德阳市旌阳区。 委托诉讼代理人：杨永东，德阳市旌阳区博浩法律服务所法律工作者（特别授权）。 被告：德阳市诚达机械设备制造有限公司，住所地四川省德阳市旌阳区黄许镇工业园区内（黄许镇双原村一组），统一社会信用代码91510600771693781A。 法定代表人：刘天元，董事长。 委托诉讼代理人：周启生，四川范泽律师事务所律师（特别授权）。 原告巫成勇与被告德阳市诚达机械设备制造有限公司（以下简称诚达公司）劳动争议纠纷一案，本院于2018年4月17日立案受理。本院依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告巫成勇及其委托诉讼代理人杨永东、被告诚达公司的委托诉讼代理人周启生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 巫成勇向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付2014年7月至2015年6月共计11个月未签订书面劳动合同的双倍工资46200元；2.判令被告向原告支付2015年7月至2017年10月共计10个月共计29个月的未签订无固定期限劳动合同的双倍工资121000元；3.判令被告向原告支付拖欠的绩效工资36000元（庭审中原告将拖欠的绩效工资变更为28000元）；4.判令被告向原告退还已扣但实际未缴纳的职工个人社保费10386元；5.判令被告向原告支付加班工资291816元；6.判令被告向原告支付迫使劳动者解除劳动合同的经济补偿金46200元；7.诉讼保全费2520元由被告承担；8.本案的诉讼费由被告承担。事实和理由：2007年1月起，原告与被告建立劳动关系，从事镗床操作工工作。2010年5月20日，原告与被告签订了劳动合同，期限为2010年6月1日至2014年5月31日止。合同到期后，原告一直要求续签书面劳动合同被拒绝，原告的工资也从原告的4200元/月降至3200元/月左右。被告仅在2007年7月至2014年1月为参保外，被告未原告依法缴纳社会保险，却每个月扣除原告个人应缴社会保险费。20217年11月5日原告以被告长期拖欠工资和未依法参加社会保险为由提出解除双方的劳动关系。原告已依法提起过劳动仲裁，因对劳动仲裁的裁决结果不服，为维护合法权益，遂诉至法院，请求依法作出判决。 诚达公司辩称，答辩人认可拖欠原告的绩效工资为28000元。原告不服从工作安排，原告系自愿离职，故其主张的经济补偿金不应得到支持。原告主张的未签订书面劳动合同的双倍工资已过诉讼时效;若原告现在愿意签订无固定期限劳动合同，也可以回答辩人处上班。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认定如下事实： 一、无争议事实 原告巫成勇于2007年1月进入被告处工作。2010年5月20日原告与被告签订书面劳动合同，合同期限为2010年6月1日至2014年5月31日。合同期满后原告未与被告续签书面劳动合同，原告继续在被告处工作。2017年11月5日，原告因被告未及时支付工资、未依法缴纳社会保险为由向被告邮寄送达了《解除劳动关系通知书》。 德阳市旌阳区社会保险局《养老保险实缴信息》载明：2007年1月至2010年5月，原告的养老保险由德阳新黄重型机械有限公司缴纳；2010年6月至2011年9月，原告的养老保险由被告缴纳；2011年10月至2011年12月，原告自行缴纳养老保险；2012年1月至2013年12月，原告的养老保险由被告为其缴纳；2016年被告为原告缴纳了4个月的养老保险。2016年1月至4月的养老保险个人应缴纳金额为689.92元。 庭审中，被告自认未向原告支付其绩效工资28000元。原告、被告双方均认可原告在解除劳动合同前十二个月的平均工资为4169.75元/月。 原告2014年2月至2017年10月的工资表载明，被告扣除原告的社会保险个人应缴纳部分分别为：2014年2月至2014年6月为216元/月、2014年7月为257元、2014年8月至2015年12月为222元/月，2016年1月至10月为240元/月，共计扣除10391元。 2018年1月5日，原告向德阳市旌阳区劳动人事争议调解仲裁委员会提起劳动仲裁，仲裁请求为：1.被告向原告支付2014年7月至2015年6月未签订书面劳动合同的双倍工资46200元（4200元/月×11个月）；2.被告向原告支付2015年7月至2017年10月共计29个月的未签订无固定期限劳动合同的双倍工资119000元；3.被告向原告支付拖欠的2013年11月、12月以及2015年1月至2017年10月30日的绩效工资36000元；4.被告退还原告2014年2月至2017年已扣但未实际缴纳的职工个人社保费10386元（2014年2月至2015年12月为每月扣款222元、2016年1月至2017年10月每月扣款240元）；5.被告向原告支付2007年1月至2017Ian10月的周末加班工资291816元；6.被告向原告支付迫使劳动者解除劳动合同的经济补偿金46200元。2018年2月13日，德阳市旌阳区劳动人事争议调解仲裁委员会作出旌区劳人仲裁字[2018]160号《仲裁裁决书》，裁决：1.被告在本裁决生效后七日内支付原告2013年11月、12月，2015年1月至2017年10月的绩效工资28000元（被告还未支付的绩效工资36000元-原告预支的8000元）；2.被告在本裁决生效后退还扣除原告的2011年11月至12月的社保个人应缴部分666元（222元/月×3个月）、2017年1月至10月的社保个人应缴部分2400元（240元/月×10个月），以上合计3066元；3.被告在本裁决生效后七日内支付原告解除劳动关系的经济补偿金31692.5元（3169.25元/月×10个月）；4.被告支付原告预交的财产保全申请费1000元；5.驳回原告的其他申诉请求。原告不服该裁决，遂向本院提起诉讼。 2018年1月12日，原告巫成勇向德阳市旌阳区劳动人事争议调解仲裁委员会申请财产保全。2018年1月15日，德阳市旌阳区劳动人事争议调解仲裁委员会将保全申请等提交本院。本院于2018年1月15日作出（2018）川0603财保38号民事裁定书，裁定：一、冻结被告德阳市诚达机械设备制造有限公司银行存款40万元或查封、扣押其相应价值的财产；二、查封、扣押原告巫成勇与龙义君共同所有的位于德阳市区北街32号北盛小区1栋6-3-54号房屋一套（房屋产权证号：德房权证德阳市字第C0185770/2-1、2-××号）。原告支付保全申请费2520元。 二、有争议的事实 1.原告与被告解除劳动合同的原因 原告主张其解除劳动合同的原因系被告未为其依法参加社会保险及拖欠工资，为此向本院提交了《解除劳动合同通知书》、《养老保险实缴信息》予以证明。被告主张原告离职的原因系原告不服从工作调动安排主动离职，但未提交相应证据予以证明。本院认为，被告在庭审中自认未向原告支付绩效工资，且《养老保险实缴信息》载明被告在2014年1月至2017年10月期间未为其足额缴纳社会保险，且被告也未举证证明原告离职的其他原因，故本院认定，原告因被告未依法缴纳社会保险和支付绩效工资而提出辞职。 2.原告是否存在加班事实 原告主张其存在加班事实，并提供了以下三份证据：（1）原告的陈述；（2）原告申请调取的考勤记录，被告当庭陈述没有考勤记录；（3）原告的2012年2月、2013年1月工资表，载明原告因加班而支付有加班工资。被告主张原告不存在加班事实但并未提供相应证据予以证明。本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。原告所举的第一份及第二份证据不能证明存在加班的事实，第三份证据虽证明在2012年2月、2013年1月存在加班的事实，但该工资表已载明就加班支付了相应的加班工资，结合被告2014年2月至2017年10月的工资表所载明的加班费发放情况，并不能证明在2007年1月至2017年10月均存在休息日加班的事实。本院认为，原告因不能应加班事实的存在完成其举证责任，应承担举证不能的相应后果，本院对该项主张不予确认。 以上事实，有当事人陈述、旌区劳人仲裁字[2018]160号号仲裁裁决书及送达回证、工资表、原告巫成勇的养老保险实缴信息、（2018）川0603财保38号民事裁定书等证据予以证实。 本案经开庭审理，原、被告进行了当庭陈述、举证、质证及辩论，综合双方的意见及理由，本院对本案争议焦点分析评判如下： 一、关于原告要求被告支付未签劳动合同的双倍工资的问题。 本案中，原告巫成勇自2007年1月到被告诚达公司处上班，被告应于2007年2月前与原告签订书面劳动合同，而原、被告双方于2010年5月才签订书面劳动合同，故根据《劳动合同法》第十四条第三款的规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。即自2008年1月起双方已建立无固定期限劳动合同，而不是应当订立无固定期限劳动合同。同时根据《四川省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》第31条：劳动者请求用人单位支付未订立书面劳动合同二倍工资差额的，仲裁时效期间应依照《劳动争议调解仲裁法》第27条第1、2、3款的规定，从未订立书面劳动合同，满一月的次日起计算一年。上述仲裁时效期间应按月计算，从劳动者主张权利之日起向前推一年，对于超过一年的二倍工资差额不予支持。故原告仅能主张2007年2月至2007年12月签订书面劳动合同的双倍工资，且需在2008年1月前主张，故对原告主张的2014年7月至2015年6月未签订劳动合同的双倍工资已超过时效，本院不予支持。 根据庭审查明的事实，原告于2007年1月入职工作至2017年11月5日，期间仅与被告签订了一份固定期限的书面劳动合同。因此根据《劳动合同法》第十四条第二款的规定，有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；……因原告已在被告处工作满十年，自2017年1月起被告应主动提出与原告签订无固定期限动合同；但被告未履行该项法定义务，结合原告的主张时间及双方对前十二个月平均工资的认可，被告应向原告支付2017年1月至2017年10月的未签订无固定期限劳动合同的双倍工资，金额为41697.5元（4169.75元/月×10月）。 二、关于绩效工资的问题。庭审中原、被告双方对被告拖欠的原告的绩效工资为28000元均予以认可，故本院对原告主张被告向其支付绩效工资28000元的诉讼请求予以支持。 三、关于被告是否应向原告退还社会保险费的问题。原告主张被告应向其退还2014年2月至2017年10月的职工个人社保费用共计10386元；其中2014年2月至2015年12月按220元/月计算，2016年1月至2017年10月按240元月计算。根据庭审查明的事实，2014年2月至2016年10月期间，被告共计扣除原告的社保费用共计10391元，但该期间内被告仅为原告缴纳了2016年1月至4月的养老保险，其个人应缴纳金额为689.92元。因被告未为其缴纳相应的保险，针对代扣部分应予以退还。具体金额为9701.08元（10391元-689.92元）。 四、关于经济补偿金的问题。因被告存在未依法为原告缴纳社会保险费及未及时足额支付劳动报酬的情形，原告可以根据《劳动合同法》第三十八条第（二）、（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条的规定解除劳动合同，并要求被告支付经济补偿金。按照原告在单位的工作年限，每满一年支付一个月的工资标准；六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，支付半个月工资。因被告2007年1月入职工作至2017年11月5日离职。其工作年限的计算应从2007年1月起算至2017年10月解除劳动合同止，共计10年零10个月；结合原、告对解除劳动合同前十二个月的平均工资4169.75元/月自认，本院对经济补偿金支持45867.25元（4169.75元/月×11个月）。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条第二款第（二）项、第三十八条第（二）项、第三十八条第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、第八十二条之规定，判决如下： 一、被告德阳市诚达机械设备制造有限公司于本判决生效之日起十日内向原告巫成勇支付2017年1月至2017年10月未签订无固定期限劳动合同的双倍工资41697.5元、绩效工资28000元，退还已代扣但未实际缴纳的职工个人社会保险费用9701.08元、经济补偿金45867.25元，共计125265.83元； 二、被告德阳市诚达机械设备制造有限公司于本判决生效之日起十日内向原告巫成勇支付诉讼保全费2520元； 三、驳回原告巫成勇的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由被告德阳市诚达机械设备制造有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省德阳市中级人民法院。 审判员  蔡静 二〇一八年六月六日 法官助理赵林 书记员许丽