山西省忻州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）晋09民终262号上诉人（原审原告）：杨某，女，1963年10月21日出生，汉族，原平市人，农民。委托诉讼代理人：王某，1954年12月6日出生，汉族，住原平市。上诉人（原审被告）：山西万合城房地产开发有限公司。住址：原平市青年西街。法定代表人：索某，该公司总经理。委托诉讼代理人：卢某，男，上海市锦天城（太原）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙某，男，上海市锦天城（太原）律师事务所律师。上诉人杨某因与上诉人山西万合城房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服山西省原平市人民法院（2017）晋0981民初812号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并公开开庭对本案进行了审理。上诉人山西万合城房地产开发有限公司的委托诉讼代理人孙某、上诉人杨某及其委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨某上诉请求：维持原判第一项，改判第二项违约金计算至房屋实际交付之日，并抵销上诉人应付的购房款。在商品房交付90日内交付商品房权属证书。事实和理由：原审判决被上诉人应当向上诉人支付的逾期交房违约金的数额存在少计算的错误。因被上诉人没有履行交房应负的义务，所以商品房违约金应当计算至实际交房日。上诉人的抵销权应当得到支持，且在交付商品房后90日内应当交付权属证书。山西万合城房地产开发有限公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：一、上诉人延期交房的主要原因是政府部门迟延交付土地及交付的土地不具备立即施工的条件、高压线路及设备未及时迁移、恶劣天气、施工单位拖延等客观因素导致，非上诉人主观原因导致。根据双方签订的《商品房买卖合同》第六条第三款“因政府部门的行为导致延误工期的，出卖人可以据实延期”、第六条第二款“由不可抗力造成的工期延误，出卖人可据实延期”之约定，上诉人认为应核减相应天数，而原审法院却不予采信，属认定事实不清。二、上诉人多次电话通知被上诉人办理原平市房地产管理局备案的网签合同，但被上诉人至今未予办理，被上诉人存在过错。按照备案的网签合同，违约金应为每天万分之一，而非万分之一点五，由此造成的损失扩大部分应由被上诉人承担，但一审法院对此事实不予置理，属认定事实不清。一审诉讼费用应当由双方按照比例负担。综上，请求二审法院依法撤销原判，查清事实后依法改判或发回重审。一审诉讼费用双方应当按照比例负担。杨某向一审法院起诉请求:1.判决被告向原告即时交付合同编号WH05033《商品房买卖合同》所购商品房，须办理相关交房手续，同时提供《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》。2.判决被告向原告支付从2015年1月1日至2017年6月30日的逾期交房违约金63143元，并用违约金中的对等额抵销房屋交付时原告应向被告交付的剩余房款5万元。违约金应支付至实际交接完毕该商品房之日。3.判决被告自向原告交付使用所购商品房后90日内，向原告交付该商品房的权属证书。一审法院认定事实：山西万合城房地产开发有限公司成立于2010年5月17日，企业类别为有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本1000万元，经营范围为房地产的开发与销售，法定代表人郑佃岭，股东为郑佃岭、赵保明，2016年6月13日法定代表人变更为赵勇。2013年6月10日，原、被告签订合同编号为WH05033的《商品房买卖合同》一份，内容为：合同双方当事人:出卖人:山西万合城房地产开发有限公司。注册地址:太原市杏花岭区新建北路98号。营业执照注册号:140XXXXXXXX0508。企业资质证书号:0103683195A。法定代理人：赵保明。买受人:杨某。根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》及其他有关法律、法规之规定，买受人和出卖人在平等、自愿、协商一致的基础上就买卖商品房达成如下协议：第一条：项目建设依据。出卖人以出让方式取得位于原平市范亭文体广场西侧、编号为0020120746的地块的土地使用权。[土地使用权出让合同号][土地使用权划拨批准文件号][划拨土地使用权转让批准文件号]为原国用（2012）第000746号。该地块土地面积为33980m?，规划用途为住宅用地。土地使用年限自2012年8月7日至2082年8月2日。出卖人经批准，在上述地块上建设商品房，[现定名]万合苑小区。第二条:买受人所购商品房的基本情况。买受人购买的商品房第5幢2单元13层02号房。该商品房的用途为住宅，属框剪结构，建筑层数地上25层，地下2层。该商品房阳台是[封闭式]。该商品房[合同约定]建筑面积共132.88平方米，其中包含套内建筑面积和公共部位与公用房屋分摊建筑面积。第三条:计价方式与价款。出卖人与买受人约定按建筑面积计算该商品房价款:1、该商品房单价为（人民币）每平方米3857.48元，总金额(人民币）伍拾壹万贰仟伍佰捌拾叁元整。2、房屋价款不包括由买受人承担的燃气初装费、有线电视初装费、供热初装费、房屋维修基金和办理房地产权属证书等应缴纳的各项费用。第四条:付款方式及期限。买受人按下列第2种方式按期付款:1、一次性付款。买受人于年月日付清房屋总价款的100%即人民币(大写）元整（小写）。2、分期付款。买受人按工程进度付款：签订商品房买卖合同时付人民币壹拾捌万元；工程主体建至8层时付至总价的80%，合人民贰拾叁万贰仟伍佰捌拾叁元；工程主体封顶时付至总价的90%，合人民币伍万元；房屋交房时付清剩余全部房款，合人民币伍万元。3、银行按揭。第五条:买受人逾期付款的违约责任。买受人如未按本合同规定的时间付款，按下列方式处理:买受人如在约定付款期内未能按期交款，经甲方多次催缴，逾期30天以上，出卖方有权单方取消本合同，并无偿退还买受方前期所交款项。第六条：交付期限。出卖人应当在2014年12月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将符合本合同约定的商品房交付买受人使用:但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期:1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起60日内告知买受人的;2、由于政府部门的行为，延误工期，以致影响房屋交付期限的。第七条：出卖人逾期交房的违约责任。除本合同第六条规定的特殊情况外，房屋达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知或电话通知买受人办理交付手续。双方进行验收交接时，买受人应当按规定交纳相关费用，并签署房屋交接单。按逾期时间，分别处理(不作累加)(1)逾期不超过30日，自本合同第六条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之1的违约金，合同继续履行;(2)逾期超过30日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起60天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的1%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第六条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之1.5(该比率应不小于第(1)项中的比率)的违约金。第八条:规划、设计变更的约定。经规划部门批准的规划变更、设计单位同意的设计变更导致下列影响到买受人所购商品房质量或使用功能的，出卖人应当在有关部门批准同意之日起l0日内，书面通知买受人:该商品房结构形式、户型、空间尺寸、朝向。买受人有权在通知到达之日起15日内做出是否退房的书面答复。买受人在通知到达之日起15日内未作书面答复的，视同接受变更。第九条:交接。商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。双方进行验收交接，并签署房屋交接单。所购商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。由于买受人原因，未能按期交付的，双方同意按以下方式处理:买受人无正当理由未按期办理交付手续，视同买受人已接受该房屋，此后发生的相关物业费用以及房屋的损坏等均由买受人自行承担，并需在领取钥匙前交清所欠全部款项。第十条：出卖人保证销售的商品房没有产权纠纷和债权债务纠纷。因出卖人原因，造成该商品房不能办理产权登记或发生债权债务纠纷的，由出卖人承担全部责任。第十一条：出卖人关于基础设施、公共配套建筑正常运行的承诺。出卖人承诺与该商品房正常使用直接关联的下列基础设施、公共配套建筑按以下日期达到使用条件:1.室外管网于2014年12月31日前达到使用条件；2.道路硬化、小区绿化于2015年6月30日前达到使用条件。第十二条:关于产权登记的约定。出卖人应当在商品房交付使用后为买受人办理房地产权属证书。在房屋具备办理房地产权属证书的条件时，出卖人将通知买受人，买受人应提交办理权属登记的相关资料，并承担依照国家规定的相关费用。第十三条:保修责任。在商品房保修范围和保修期限内发生质量问题，出卖人应当履行保修义务。因不可抗力或者非出卖人原因造成的损坏，出卖人不承担责任，但可协助维修，维修费用由购买人承担。第十四条：买受人的房屋仅作住宅使用，买受人使用期间不得擅自改变该商品房的建筑主体结构、承重结构和用途。第十五条:本合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决;协商不成的，任何一方可向人民法院起诉。第十六条：合同附件与本合同具有同等法律效力。本合同及其附件内，空格部分填写的文字与印刷文字具有同等效力。第十七条:本合同连同附件共8页，一式2份，具有同等法律效力，合同持有情况如下:出卖人1份，买受人1份。第十八条：本合同自双方签订之日起生效。附件一：装饰、设备标准，1.外墙：涂料。2.内墙:毛墙。3.顶棚:挂白。4.地面:水泥砂浆抹面。5.门窗：中空平开塑钢窗。6.厨房:毛墙毛地通上下水。7.卫生间：毛墙毛地通上下水。8.阳台：全封闭阳台。9.电梯：国内知名品牌电梯。10.其他：室内电话、有线、宽带接口预留。原告杨某在合同尾部签名捺印，被告在合同尾部加盖公章及赵保明私章。原告杨某于2013年6月10日、8月27日、12月2日分三次分别交付被告购房款180000元、232583元、50000元，共计462583元，尾款50000元未付，被告为原告出具收据3支。被告所开发的房屋于2013年11月19日取得“商品房预售许可证”。被告在合同约定的最后交房日期2014年12月31日时未能交付房屋。2016年11月底被告认为可以交房，便电话通知原告看房，原告看房后，认为有很多地方不具备交付条件，未予接收房屋。2017年6月13日原告提起诉讼。一审法院认为，本案为商品房买卖合同纠纷，原、被告签订的合同编号为WH05033的《商品房买卖合同》是双方的真实意思表示，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条关于“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”的规定，被告在未取得商品房预售许可证明的情况下与原告签订合同，在原告起诉前取得了商品房预售许可证明，故该《商品房买卖合同》可认定为有效合同。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。合同签订后，原告按照合同约定的时间分三次向被告交付了购房款462583元，被告收到上述款项后向原告出具了《收据》三份。双方均按约履行了前期义务。合同约定：出卖人应当在2014年12月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将符合本合同约定的商品房交付买受人使用。被告未按期交付房屋，属于违约，应承担违约责任。关于违约责任的起止时间，对于起点时间为2015年1月1日，原、被告无异议，对于结束时间，原告认为应至实际交付房屋时止，被告认为应至可以交付房屋时止。一审法院认为，房屋交付行为是双方合意方可完成的行为，如一方不作为，则一定不能完成，势必导致合同双方一方付出高额违约金，另一方不能取得房屋，进而导致合同目的无法实现，故应以被告具备交房条件时确定为结束日期，避免扩大损失。原、被告双方在合同中对“符合本合同约定的商品房交付买受人使用”无具体明确的说明，根据其合同附件，可以理解为房屋内部达到毛坯房交房标准时即具备交房条件，即2016年11月底。双方在《商品房买卖合同》中约定，出卖人逾期交房超过30日后，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之1.5的违约金。原告要求被告交付房屋，一审庭审中，被告亦表示可以向原告交付房屋，一审法院认为，原告的该项请求理由正当，应予支持。同理，原告要求被告支付违约金的请求，也应予支持，但期限应予调整，从2015年1月1日至2016年11月30日，共计699天，按日万分之1.5计算，违约金为48530元。因《商品房买卖合同》系双务合同，在被告履行义务时，原告应按合同约定履行自己的义务。延迟交付房屋的违约金与交付房屋尾款属不同的法律关系，原告主张抵顶，不予支持。原告请求被告自向原告交付使用所购商品房后90日内，向原告交付该商品房的权属证书，双方应按合同约定履行，履行过程中是否违约，属后续行为，本案不宜预判。被告辩称延期交房的原因是政府部门延迟交付土地及交付的土地不具备立即施工的条件、高压线路及设备未及时迁移、恶劣天气、施工单位拖延等客观因素导致，非答辩人主观原因造成，理由不足，不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，判决如下：一、被告山西万合城房地产开发有限公司从本判决生效后即时向原告杨某交付合同编号WH05033《商品房买卖合同》所购商品房，并按合同约定提供《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》。同时，原告杨某按合同约定履行自己的义务。二、被告山西万合城房地产开发有限公司从本判决生效后十日内向原告杨某支付从2015年1月1日至2016年11月30日的逾期交房违约金48530元。本院对原审查明的事实予以确认。本院认为：根据《商品房销售管理办法》第三十条规定：“房地产开发企业应当按照合同约定，将符合交付使用条件的商品房按期交付给买受人。”杨某与山西万合城房地产开发有限公司签订的《商品房买卖合同》第六条第一款约定：“交付期限。出卖人应当在2014年12月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将符合本合同约定的商品房交付买受人使用；”该合同并附有附件一：装饰、设备标准,对于交付的毛坯房需达到的具体条件（包括墙面、顶棚、地面、门窗、厨房、卫生间、阳台、电梯、室内电话、有线、宽带接口预留等）进行了约定，该约定条件能够初步保证商品房买受人对房屋进行装修、入住。上述约定是双方当事人真实意思表示，不违反有关法律规定，合法有效。2016年11月底，山西万合城房地产开发有限公司将符合合同约定交付使用条件的商品房通知各买受人办理房屋交接手续，部分买受人拿到房屋钥匙后进行了装修，部分买受人已经入住，可以推定该商品房符合接收条件。故一审判决认定违约金计算至2016年11月30日并无不当，上诉人杨某的该上诉请求本院不予支持。关于上诉人杨某要求违约金抵销购房款问题，根据《中华人民共和国合同法》第九十九条规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”上诉人杨某请求将山西万合城房地产开发有限公司应承担的迟延交房违约金与购房尾款及相关费用进行抵销，但本案诉讼为房屋买卖合同纠纷，原审原告诉讼请求为支付违约金，在本诉判决生效前，双方债务并不符合上述法条规定之抵销条件，故该上诉请求本院不予支持。关于上诉人主张交付房屋后90月内提供权属证书的上诉意见，因颁发房屋权属证书的的行为为相关行政机关的行政行为，本民事案件无法对此行为作出判决，同时，双方当事人对此并无明确的合同约定，故本院对此上诉理由不予审查。针对上诉人山西万合城房地产开发有限公司主张依据商品房买卖合同的约定，核减由于恶劣天气及政府部门等不可抗力因素导致延期交房的相应天数之上诉理由，首先，不可抗力是指合同订立时不能预见、不能避免并不能克服情况。构成不可抗力必须具备不可预见的偶然性及不可控制的客观性之要件。上诉人所举证据尚不足以支持其因不可抗力导致延期交房的上诉理由；其次，依据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条之规定，商品房预售应当取得商品房预售许可证，而上诉人山西万合城房地产开发有限公司与被上诉人签订《商品房买卖合同》时，并未取得《商品房预售许可证》，销售房屋的条件并不具备，故上诉人以政府迟延交付土地及交付的土地不具备施工条件为由要求核减相应违约天数之理由依据不足；第三，根据双方签订的《商品房买卖合同》第六条约定，在该原因发生之日起60日内告知买受人的，出卖人才可据实予以延期，而上诉人并未向法院提供其在发生不可抗力后在60日内通知买受人的相关证据，故该上诉理由本院不予采信。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”本案中，双方所签订的《商品房买卖合同》中第七条已对违约责任及违约金计算方法作出约定，一审法院依据双方所签合同中约定的违约金计算方法（即按日以已交房价款万分之1.5计算违约金）认定的违约金符合双方约定及法律规定，故上诉人该上诉主张本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2063元，由杨某负担1050元，由山西万合城房地产开发有限公司负担1013元本判决为终审判决。审判长  陈爱萍审判员  孙建新审判员  梁晓峰二〇一八年六月十四日书记员  刘 鑫