广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)粤06民终5122号上诉人（原审被告）：广州市树生建设有限公司，住所广东省广州市番禺区南村镇罗边村解阜里街一横巷**，统一社会信用代码914401133210885769。法定代表人：罗志钊。上诉人(原审被告)：罗志钊，男，1969年5月4日出生，汉族，住广东省广州市番禺区，被上诉人（原审原告）：广州恒宇泰建筑工程有限公司，住所广东省广州市番禺区沙头街大平村禺山西路**之102，注册号440126000238630。法定代表人：钟瞻辉。委托诉讼代理人：张财生，广东鹏瑞律师事务所律师。原审被告：广东昭信集团股份有限公司，住，住所广东省佛山市南海区桂城街道平洲南港路**富景花园昭信广场明珠楼**一社会信用代码9144060528003807XF。委托诉讼代理人：邝志凌，广东东达昊律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈达成，广东东达昊律师事务所律师。原审被告：冯仕生，男，1960年4月9日出生，汉族，住广东，住广东省阳江市海陵岛试验区iv>上诉人广州市树生建设有限公司（以下简称树生公司）、罗志钊因与被上诉人广州恒宇泰建筑工程有限公司（以下简称恒宇泰公司）、原审被告广东昭信集团股份有限公司（以下简称昭信公司）、冯仕生建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2017）粤0605民初7843号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。树生公司、罗志钊上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.本案诉讼费用由恒宇泰公司承担。事实与理由：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，因一审法院对恒宇泰公司施工部分的质量问题没有查明，故不得以双方签字确认的结算表作为结算的依据。因昭信公司的原因，导致涉案工程中止，恒宇泰公司的施工并没有经过验收。既然涉案施工合同被认定为无效，所完成工程的质量就应当查明，不应仅以双方签字确认的结算表作为结算的依据。综上，请求二审法院予以改判。恒宇泰公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。昭信公司述称，恒宇泰公司尚未进场施工，昭信公司不确认其与树生公司确认的工程款36748.4元。冯仕生在二审期间没有发表陈述意见。恒宇泰公司向一审法院起诉请求：1.解除恒宇泰公司与树生公司签订的工程承包书；2.树生公司、罗志钊、昭信公司、冯仕生连带向恒宇泰公司支付拖欠工程款36748.4元及支付以36748.4元为本金按月百分之二的标准计算的自2017年5月27日起至实际清偿之日止的利息；3.树生公司、罗志钊、昭信公司、冯仕生连带向恒宇泰公司退还保证金1900000元及以1900000元为本金按中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算自2017年5月27日起至实际返还之日止的利息；4.树生公司、罗志钊、昭信公司、冯仕生承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年8月28日，昭信公司（发包人）与中国新兴建设开发总公司（承包人，以下简称新兴公司）签订《广东省建设工程标准施工合同》，约定昭信公司将昭信联创中心项目中包括土建、防雷、消防、人防、水电安装外部幕墙工程发包，并约定了双方的权利义务等。2015年9月1日，昭信公司（甲方）与树生公司（乙方）签订《昭信联创中心项目合作协议书》，约定甲方合法持有位于广佛交界处的佛山市南海区桂城街道平洲南港大街1号的国有土地使用权，甲方拟在项目用地开发昭信联创中心；乙方已出资承建工程合作开发（乙方负责垫资工程施工总承包）开发项目至竣工验收合同以及对外交付可卖房屋签订额全部开发建筑与安装费用等。2015年9月8日，昭信公司（甲方）与树生公司（乙方）、中国新兴建设开发总公司佛山分公司（丙方，以下简称新兴佛山分公司）签订《昭信联创中心项目合作协议书》补充协议，约定丙方的总公司代为开发项目的具体施工，届时由甲方与施工方签订相关施工合同等。2015年10月8日，树生公司（发包单位、甲方）与恒宇泰公司（承包单位、乙方）签订《昭信联创中心外装饰装修工程承包书》（以下简称涉讼合同），约定甲方将商住楼建筑面积（不含地下室）约为20万平方米铝合金窗、玻璃幕墙、大理石、钢扶栏等装饰装修工程发包给乙方，乙方包工包料；工程总造价约5000万；甲乙双方签订合同三天内，乙方向甲方缴纳工程保证金20万元，进场开工后十五天内再向甲方缴纳工程保证金130万元；完成主体铝合金窗外框安装十层时，甲方应在20日内一次性返还乙方150万元保证金；若甲方逾期90天尚未付款，乙方有权提出终止合同，且甲方应按照合同约定向乙方结算所有已完成实际工程量的工程款，并按月息2%支付利息。同时甲方必须退还乙方全部已付工程保证金并按月息2%计算利息。其中，涉讼合同的发包单位抬头为新兴佛山分公司，落款处由树生公司加盖公章、罗志钊在项目负责人处签名。恒宇泰公司方多次向罗志钊账户转账支付款项，具体情况如下：2015年8月11日支付5万元；2015年8月20日支付15万元；2015年10月8日两次各支付16.4万元、3.6万元；2015年12月3日支付30万元；2015年12月14日支付30万元；2015年12月21日支付5万元；2016年1月27日支付20万元；2016年1月27日支付50万元；2016年4月28日支付15万元，合计支付190万元。2016年1月21日，树生公司向恒宇泰公司出具清单明细表一份，载明恒宇泰公司施工项目的名称及具体数量、单价，确认施工工程金额合计36478.4元。诉讼中，恒宇泰公司与树生公司均确认该清单明细表中的项目是涉讼合同项下装修工程的零星工程，除了已结算的36748.4元工程内容外，未进行其他施工。2016年1月27日，树生公司出具收据，确认收到钟瞻辉（恒宇泰公司法定代表人）交来昭信联创中心铝合金工程保证金170万元；2016年4月28日，罗志钊出具收据，确认收到钟瞻辉交来昭信联创中心铝合金工程保证金20万元。2016年5月3日，昭信公司向树生公司发出《关于昭信联创中心项目的催告函》，指出树生公司多次出现违反合作协议的情况，敦促树生公司于2016年5月6日前提交充分证明已全面整改违约情况且有充足能力履行协议的证明材料，否则将按协议约定解除合作关系并实施回购条款。2016年5月4日，树生公司盖章签收该函。2016年5月9日，昭信公司向树生公司发出《关于昭信联创中心项目解除协议通知书》，载明树生公司未能证明已全面整改违约情况且有充足能力履行协议，通知解除与树生公司签订的合作协议。恒宇泰公司于2017年5月27日提起本案诉讼。另查明，树生公司为自然人独资的有限责任公司，其原股东为冯仕生，于2016年4月28日股东变更为罗志钊。诉讼中，恒宇泰公司确认其不具备从事涉讼合同工程的建设施工工程的资质；昭信公司明确不同意由恒宇泰公司继续实施涉讼合同项下的工程。一审法院认为，关于涉讼合同的签订主体，虽然涉讼合同的发包单位主体和建设单位均载明为新兴佛山分公司，但合同落款处为树生公司而非新兴佛山分公司盖章确认，一审法院认定签订涉讼合同的主体为恒宇泰公司与树生公司，且在签订涉讼合同后，恒宇泰公司向树生公司交纳保证金，树生公司亦向恒宇泰公司出具作为工程量结算的清单明细表，故树生公司应承担订立涉讼合同和出具清单明细表的相应法律后果。根据涉讼合同和清单明细表的内容，恒宇泰公司承包的涉讼工程内容为商住楼建筑的铝合金窗、玻璃幕墙、扶栏等装饰装修工程，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”的规定，承接本案建设工程的主体依法应具备相应资质，恒宇泰公司并无从事案涉建设工程施工资质，故恒宇泰公司与树生公司签订涉讼合同因违反法律强制性规定而无效。合同无效自始没有法律效力，恒宇泰公司诉请解除涉讼合同，理据不足，不予支持。合同无效，因合同取得的财产应予返还，树生公司确认实际收取恒宇泰公司190万元保证金，且昭信公司也明确不同意由恒宇泰公司实施涉讼合同项下的工程，合同已无继续履行可能，现恒宇泰公司诉请树生公司退还190万元保证金，理据充分，一审法院对恒宇泰公司该诉请予以支持。恒宇泰公司在本案中起诉请求树生公司退还保证金并经本案判决确定返还义务，恒宇泰公司主张自起诉之日即2017年5月27日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，合乎情理，予以支持。虽然涉讼合同无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，恒宇泰公司有权请求参照合同约定支付工程价款。树生公司作为涉讼合同的发包主体出具清单明细表，已与恒宇泰公司就其所实施的工程项目的工程款进行结算，昭信公司虽以树生公司并非有资质的发包方、监理单位未确认工程量及恒宇泰公司未提供工程结算的相关凭证为由进行抗辩，但不影响树生公司与恒宇泰公司该结算的效力，现恒宇泰公司诉请树生公司支付工程款36748.4元，树生公司作为结算付款义务方，未举证证明已清偿该部分债务，应承担举证不能的不利后果，对恒宇泰公司主张树生公司支付该36478.4元工程款的主张，予以支持。树生公司拖延支付工程款给恒宇泰公司造成损失，恒宇泰公司诉请树生公司自起诉之日即2017年5月27日起支付利息损失理据充分，予以支持。涉讼合同无效，其中的违约条款也相应无效，恒宇泰公司主张按月息2%计付逾期支付工程款的利息，理据不足，一审法院根据公平原则酌定按中国人民银行同期同类贷款利率计算逾期支付利息，恒宇泰公司诉请超出一审法院核定部分，不予支持。树生公司为自然人一人设立的有限责任公司，冯仕生、罗志钊先后担任树生公司的自然人股东，由于涉讼合同于2015年10月8日签订，树生公司的股东变更发生在涉讼合同履行过程中，故根据《中华人民共和国公司法》第六十三条的规定，冯仕生、罗志钊作为变更前后的自然人股东均未提交证据证明股东自己的财产独立于公司财产，恒宇泰公司请求冯仕生、罗志钊对树生公司的上述债务承担连带责任符合法律规定，依法予以支持。本案诉争的是建设工程施工合同纠纷，签订涉讼合同的相对方为恒宇泰公司与树生公司，虽然树生公司、昭信公司存在合作开发关系，但昭信公司不应因其提供土地方的身份而成为涉讼合同的共同发包方，树生公司与昭信公司签订的《昭信联创中心项目合作协议书》也未约定昭信公司就开发项目在具体建设过程中的对外债务需承担连带责任，故根据合同相对性原则，昭信公司不应承担涉讼合同的法律责任，恒宇泰公司主张昭信公司对树生公司的上述债务承担连带清偿责任，理据不足，不予支持。冯仕生经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法作缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、树生公司应于判决发生法律效力之日起十日内返还保证金1900000元及支付以1900000元为本金自2017年5月27日起至实际清偿之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息予恒宇泰公司；二、树生公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付工程款36478.4元及以36478.4元为本金自2017年5月27日起至实际清偿之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息予恒宇泰公司；三、冯仕生、罗志钊对树生公司上述第一项、第二项判项确定的债务承担连带清偿责任；四、驳回恒宇泰公司的其他诉讼请求。当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22230.74元（恒宇泰公司已预交），由恒宇泰公司、冯仕生、罗志钊负担并应于上述付款同期迳付还恒宇泰公司，一审法院不另收退。二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的是树生公司、罗志钊是否应支付恒宇泰公司工程款36478.4元。经审查，上述争议款项对应工程仅为不锈钢广告牌、不锈钢旗杆、铁架、不锈钢防盗网等制作和安装工作，属于树生公司与恒宇泰公司签订《工程承包书》所约定工程的前期零星工程。上述工程的项目、单价及工程款总额已经树生公司、罗志钊书面确认，并已将项目清单交由昭信公司签收，工程也交付昭信公司接收和使用。因此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，对树生公司、罗志钊以上述工程的质量未查明为由主张不予支付工程款的上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费711.96元，由上诉人广州市树生建设有限公司、罗志钊负担。本判决为终审判决。审判长  吴健南审判员  徐允贤审判员  吴媛媛二〇一八年六月十一日法官助理梁启星书记员杨思韫