安徽省当涂县人民法院 民 事 判 决 书 （2017）皖0521民初1642号 原告：吴世冬，男，1968年5月1日出生，汉族，住安徽省当涂县。 原告：吴宗祥，男，1968年5月2日出生，汉族，住安徽省当涂县。 上述两原告共同委托诉讼代理人：宋晓琼，安徽姑城律师事务所律师。 被告：安徽慈湖建设集团有限公司，住所地安徽省马鞍山市花山区慈湖曙光路中段。 法定代表人：徐成胜，董事长。 委托诉讼代理人：产兵华，安徽峭正律师事务所律师。 被告：马鞍山市宏宇置业发展有限公司，住所地安徽省当涂县经济技术开发区。 法定代表人：陶尚莲，经理。 委托诉讼代理人：刘媛媛，该公司职工。 原告吴世冬、吴宗祥与被告安徽慈湖建设集团有限公司（以下简称：慈湖建设集团公司）、马鞍山市宏宇置业发展有限公司（以下简称：宏宇置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。两原告共同委托诉讼代理人宋晓琼，被告慈湖建设集团公司委托诉讼代理人产兵华、被告宏宇置业公司委托诉讼代理人刘媛媛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告吴世冬、吴宗祥向本院提出如下诉讼请求：一、慈湖建设集团公司支付原告工程款950880.87元；二、慈湖建设集团公司支付原告合理利润230324.34元；三、慈湖建设集团公司赔偿扣留原告施工材料、设备款共计562295.5元；四、慈湖建设集团公司赔偿原告因被告的违约行为而造成的各项经济损失共计19955元；五、慈湖建设集团公司承担本案的全部诉讼费、鉴定费；六、宏宇置业公司对慈湖建设集团公司的上述款项承担连带清偿责任。 事实与理由：慈湖建设集团公司与宏宇置业公司系关联企业，宏宇置业公司系慈湖建设集团公司的子公司。2007年，宏宇置业公司与江心乡签订“新农村建设用地协议”，兴建尚锦村新农村建设项目。2008年6月2日，慈湖建设集团公司将江心尚锦新农村小康村示范点建设工程以项目的形式发包给原告施工，并签订项目承包协议，双方约定：承包方式为包工包料，总计30栋，约10000m2,钢材、水泥、红砖等部分材料由慈湖建设集团公司供应，单体10栋结构封顶、10栋一层结构封顶、另10栋基础完成合格，30栋条件分别满足后一周内，支付原告已封顶10栋合同价的50%等。随后，原告进场施工，期间，多次因被告供货不及时，供电设备无法工作等原因导致原告无法施工，给原告造成巨大经济负担。2009年5月，该工程因非法用地被当涂县国土资源局勒令停工，并限期拆除；此时，原告已完成总工程量的25%，经安徽江南会计师事务所鉴定，本案已完工楼造价扣除甲供材钢筋、水泥、普通粘土砖、多孔砖后为1377662.8元，事实上钢筋、水泥、普通粘土砖、多孔砖也是由原告付款购买，共计2045890.87元，扣除原告已收取的工程款890010元及慈湖建设集团公司代付的工人工资205000元，尚欠工程款950880.87元（已完成工程造价1377662.80元+水泥款194904.69元+普通粘土砖19179.41元+多孔砖454143.97元-已支付1095010元）至今未付。原告多次要求被告结算工程款均未果，被告还扣留原告放置在施工现场的施工材料、设备，价值达562295.5元；由于被告拒不支付工程款，导致原告无力支付自购工程材料款引起诉讼，需承担相关诉讼费计19955元，故慈湖建设集团公司应当给付其工程款、赔偿合理利润、被扣除施工材料与设备的经济损失等，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十四条规定“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用”，宏宇置业公司也应对原告承担付款义务。 被告慈湖建设集团公司辩称：一、原告第一项诉讼请求没有事实依据，其所付工程款已超过鉴定数额，付款如下1.直接汇款或提取现金100万元，2.甲供材款1240340元，3.代为农民工工资16941元，4.代付材料款190414元，5.法院代扣材料款506732元，6.诉讼相关费用及其他8590元，总计付款2456285元（不含已经诉讼追偿部分），2009年1月又向当涂县劳动和社会保障局借款205000元，用于发放吴世冬项目工人工资；二、原告主张合理利润没有事实与法律依据，导致工程停工原因系原告拖欠农民工工资，而且双方签订的承包协议实为转包关系，合同无效，无效合同不存在预期利润，所建工程也是非法建筑，也不应存在利润问题；三、原告第三项诉讼请求没有事实与法律依据，其未扣留原告施工材料、设备，对鉴定机构的该项结论不予认可，经其核算已完工工程造价为2311204.25元，扣除甲供材939869.12元，工程价款为1371335.13元；四、原告主张的第四项诉讼请求系材料商起诉产生的诉讼费用，该项费用已经生效判决由原告承担，原告若有异议可申诉，在本案中主张违反一事不再理原则；五、第五项诉讼请求由法院依法裁判；六、原告的第六项诉请无合法依据；七、本案是建设工程施工合同纠纷，吴宗祥仅是保证人，而原告诉请与保证无关，吴宗祥不是本案适格原告。 被告宏宇置业公司辩称：一、其未违约，2008年其给付吴世冬60万元用于发放农民工工资，但吴世冬未发放农民工工资，经其报案才找回吴世冬，本案工程停工原因也是吴世冬未及时发放农民工工资所致，故吴世冬违约在先；二、吴世冬离开工地后，由吴世冬哥哥吴世荣在现场看管材料，其未曾扣留施工材料、设备；三、原告主张的其他诉请与之无关，其不应与慈湖建设集团公司承担连带清偿责任。 本院经审理认定事实如下：宏宇置业公司开发建设江心乡尚锦农民新村，由慈湖建设集团公司承建；江心乡尚锦农民新村工程未取得土地使用权证、建设工程规划许可证。2008年6月2日，慈湖建设集团公司（原马鞍山市慈湖建筑安装有限公司）为甲方与吴世冬（乙方）签订《项目承包协议》，甲方将所承建的江心乡尚锦新农村小康村示范点建设工程以项目承包的形式交给乙方承包施工，主要内容为：1.采取包工包料，计30栋，2.依据2000年全国统一建筑、安装定额安徽省估价表、设计图纸、设计变更、签证等按实结算，3.钢材、水泥、红砖按照工程进度由甲方计划供应，4.单体10栋结构封顶、10栋一层结构封顶、另10栋基础完成合格，30栋条件分别满足后一周内，甲方支付乙方已封顶10栋合同价的50%（扣除甲供材、其余20栋封顶按45%控制支付），工程全部完工合格交付业主后付至合同价的75%（扣除甲供材），决算经审计后付至总造价的90%，10%作为保修金，交付业主后第1年返还60%，第2年返还40%（扣除维修费用）。之后，吴世冬组织人员进场施工。2008年7月12日，吴世冬项目部向宏宇置业公司报告，甲方回填土未落实、工地用电每天数次跳闸，影响施工进度;2008年9月25日，吴世冬项目部向宏宇置业公司报告，红砖、水泥的资金不到位，影响工期；2008年7月7日，宏宇置业公司向吴世冬项目部发出《变更》，红砖、水泥由吴世冬项目部自行采购。 2009年5月26日，当涂县国土资源局作出当国土监（2009）27号行政处罚决定，认定宏宇置业公司于2007年6月20日与江心乡政府签订“新农村建设用地协议书”，协议征用土地100亩兴建尚锦村建设项目，在建房屋23幢，其中9幢主体建设已完工，此行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条和《安徽省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第二十五条，其性质属于非法占用土地行为，决定处罚如下：限期60日内拆除非法占用土地上兴建的23幢房屋和其它设施，恢复土地原状，处每平方米25元罚款，合计566455元。 因吴世冬拖欠建材款、工人工资，2009年，材料商陈宏亮、孙英忠、谢发文、赵海滨、李善银、工人张春生分别起诉慈湖建设集团公司、吴世冬，法院经审理判决由慈湖建设集团公司承担建材款、工人工资共计506732元（含案件受理费）；2010年，慈湖建设集团公司起诉吴世冬、吴宗祥，追偿上述费用，2010年11月7日（2010）金民二初字第00061号民事判决，判决吴世冬、吴宗祥给付慈湖建设集团公司垫付款506732元，案件受理费8900元、保全费3567元，合计12467元，由吴世冬、吴宗祥负担。2012年，吴宗祥对2010年11月7日（2010）金民二初字第00061号民事判决申请再审，经审理，马鞍山市中级人民法院于2013年7月3日作出（2012）马民二再终字第00009号民事判决，查明“涉案工程施工过程中，吴世冬、吴宗祥自2008年9月至2009年1月慈湖建安以农民工工资、材料款等名义领取1090000元”，“慈湖建安一方已对外垫付506732元”。2009年1月24日，慈湖建设集团公司向当涂县劳动和社会保障局借款205000元，用于发放吴世冬项目工人工资。 2015年10月15日，安徽江南工程咨询有限公司对江心乡尚锦村新农村工程已完工工程造价进行鉴定，2017年10月30日，安徽江南工程咨询有限公司出具《鉴定意见》，“已施工楼栋（扣除发包人提供的材料）造价为1377662.80元;未施工部分利润按3.5%计入为230324.34元、施工现场遗留的材料价值562295.50元，合计造价为2170282.64元”。2018年4月9日，安徽江南工程咨询有限公司作出《情况说明》，说明《鉴定意见》依据提供的材料清单对现场遗留材料品种、数量进行了定价，混凝土不是甲供材，已包含在造价1377662.80元中，甲供材钢筋314511.1元、水泥194904.97元、普通粘土砖19179.41元、多孔砖454143.97元。 本院认为：一、《项目承包协议》的效力问题。本案工程未取得土地使用权证、建设工程规划许可证，已经当涂县国土资源局认定为非法占用土地行为，限期自行拆除在非法占用土地上兴建的房屋和其它设施、恢复土地原状，因此，宏宇置业公司与慈湖建设集团公司就本案工程的建设工程施工合同关系违反了《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国建筑法》有关合同效力的强制性规定，应当认定为无效，慈湖建设集团公司就本案工程建设与原告订立的《项目承包协议》实为建设工程转包合同，当属无效，即使本案工程合法，慈湖建设集团公司将工程整体转包给不具有施工资质的原告，双方之间建设工程转包合同关系也应无效。 二、原告与慈湖建设集团公司对《项目承包协议》无效的过错问题及《项目承包协议》无效的法律后果。本案工程无建设工程规划许可证、土地使用证，宏宇置业公司作为发包方具有明显的过错，而慈湖建设集团公司、原告作为工程承包方、实际施工人对此应为明知，因此，原告、慈湖建设集团公司对于双方之间的无效合同关系都有过错。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，而本案工程无建设工程规划许可证、土地使用证，工程也未竣工，故无验收合格的可能，因此，两原告不可参照合同约定要求支付工程价款；《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”，而建设工程施工合同履行过程就是将劳动及建筑材料物化到建设工程的过程，无法适用返还财产、恢复订立合同前的状态，只能适用折价补偿。对于原告而言他们的损失是已支付或尚需支付的工人工资、材料款、设备款，虽经鉴定原告已完工工程造价1377662.80元，但在本案诉讼过程中，原告并未举证证明扣除自认已收工程款、材料款外尚需支付工人工资、材料款、设备款，况且原告、慈湖建设集团公司对于双方无效的建设工程转包合同均有过错，原告对自己的损失也需承担部分责任，故本院对原告主张剩余工程款、水泥款、普通粘土砖款、多孔砖款的诉讼请求，依法不予支持。同理，原告主张慈湖建设集团公司支付其未施工部分利润230324.34元的诉讼请求，也不予支持。 三、关于原告诉请的施工现场遗留材料问题。安徽江南工程咨询有限公司出具《情况说明》补充说明鉴定意见所评定的施工现场遗留材料价值562295.50元是依据现场遗留施工材料清单定价，一是现场遗留施工材料清单为原告单方制作，二是原告在（2014）当民二初字第00018号案件中申请证人出庭作证的证言及拍摄的工地现场照片可以证明现场遗留了施工材料、设备，但不能准确反映数量、归属及遗留材料滞留至今的原因，故对《鉴定意见》所评定的场遗留材料价值562295.50元不予认定，对原告据此主张的诉讼请求，理应不予支持。 四、关于原告支付的鉴定费30000元问题。宏宇置业公司将不具有建设工程规划许可证、土地使用证的工程建设发包给慈湖建设集团公司，慈湖建设集团公司又将该工程整体转包给不具有施工资质的原告个人，在当涂县国土资源局作出行政处罚限期拆除非法用地上兴建的房屋及其它设施后，慈湖建设集团未及时与原告就已完工工程价款进行结算，以致原告申请专业机构对已完工工程价款进行鉴定，为此支付鉴定费，因此该鉴定费应由原告、慈湖建设集团公司共同承担，酌定由慈湖建设集团公司承担15000元，宏宇置业公司作为发包方应与慈湖建设集团公司承担连带责任。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决如下： 一、原告吴世冬、吴宗祥所支付的鉴定费30000元，被告安徽慈湖建设集团有限公司承担15000元，于本判决生效之日起十日内给付原告吴世冬、吴宗祥；被告马鞍山市宏宇置业发展有限公司承担连带给付义务。 二、驳回原告吴世冬、吴宗祥的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费20491元，原告吴世冬、吴宗祥负担10245.5元，被告安徽慈湖建设集团有限公司、马鞍山市宏宇置业发展有限公司负担10245.5元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省马鞍山市中级人民法院。 审判长  芮习凤 审判员  毕善林 审判员  黄欣欣 二〇一八年六月二十九日 书记员  邵 蔚