浙江省嘉兴市中级人民法院行 政 判 决 书（2018）浙04行终133号上诉人（原审原告）王财甫，男，1956年12月29日出生，汉族，住嘉兴市南湖区。委托代理人郑诗贵、刘湘杰，浙江开发律师事务所律师。被上诉人（原审被告）嘉兴市南湖区人民政府防汛抗旱指挥部，住所地嘉兴市凌公塘路。负责人徐军，总指挥。委托代理人刘红军，嘉兴市南湖区人民政府防汛抗旱指挥部工作人员。委托代理人郑一平，浙江红船律师事务所律师。上诉人王财甫因诉嘉兴市南湖区人民政府防汛抗旱指挥部限期拆除通知一案，不服嘉兴市南湖区人民法院于2018年2月11日作出的（2017）浙0402行初60号行政判决，向本院提起上诉，本院于2018年3月16日受理后依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。原审查明，王财甫于2011年开始在嘉兴市××区××万丰路万丰桥长文港河道内（荷花浜）以原有水泥船为基础进行搭建，并于2012年2月3日以此为经营场所办理了嘉兴市南湖区新丰丰庄餐厅（以下简称丰庄餐厅）的个体工商户营业执照，经营人为王财甫。王财甫曾就在水域内开办水上餐厅事宜向南湖区水利局提出书面申请报告，但除此之外未向河道管理部门进行过其他许可申请。2015年7月14日，丰庄餐厅的名称、经营范围及住所进行了变更，其名称变更为嘉兴市南湖区新丰王氏苗木园艺场（以下简称王氏园艺场），住所变更至经营人王财甫的户籍登记地址。2017年5月17日，嘉兴市南湖区综合行政执法局（以下简称南湖执法局）就王财甫涉嫌在河道内利用船舶从事餐饮经营活动、妨碍行洪一案，对涉案建筑所在的新丰镇丰北社区居委会委员屠国联、新丰镇农业经济发展办公室主任周明进行了询问，制作了调查（询问）笔录，并于2017年5月19日对涉案现场进行了勘查，形成现场勘查笔录并对现场进行拍照固定。2017年5月22日，因案件涉嫌河道设障妨碍行洪，南湖执法局将案件移送至嘉兴市南湖区人民政府防汛抗旱指挥部（以下简称防汛指挥部）处。防汛指挥部于2017年5月23日对被调查人屠国联、周明制作了调查（询问）笔录，对二调查人在2017年5月17日所作陈述进行了确认并记录。2017年5月26日，嘉兴市水利水电勘查设计研究院作出《关于嘉兴市南湖区新丰丰庄餐厅（乡土园船菜馆）占用水域情况的调查说明》（以下简称《调查说明》）载明，涉案建筑物占用水域面积、直接阻碍河道行洪水域面积551.94m2，影响了河道局部行洪断面积，对附近水环境造成直接不利的影响，建议依照《中华人民共和国防洪法》（以下简称《防洪法》）等水法律法规，对涉案建筑依法进行处理。2017年6月2日，防汛指挥部作出了嘉南政府防汛通字[2017]第1号《责令限期清除通知书》（以下简称《1号清除通知》），要求王财甫在收到通知书之日起七日内，自行清除涉案建筑物，逾期不清除，防汛指挥部将组织强行清除，所需费用由王财甫负担。同时告知王财甫陈述、申辩的权利及复议、诉讼的途径和期限。该通知书以丰庄餐厅为对象，同时列明经营人即王财甫的基本信息。通知书于当日送达王财甫。根据《浙江省防汛防台抗旱条例》第二十一条规定“本省的汛期为每年的4月15日至10月15日。遇有特殊情况，县级以上人民政府防汛抗旱指挥机构可以宣布汛期提前或者延长。”原审法院认为，本案的争议焦点为防汛指挥部作出的《1号清除通知》是否合法。首先，关于涉案通知书的对象问题。丰庄餐厅系个体工商户，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条第一款之规定“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。”以字号为当事人实际上是法律对有登记字号的个体工商户如何确定主体的特别规定，实际承担责任的主体仍应为个体工商户的经营者，这也是上述条款在以字号为当事人时强调要列明经营者基本信息的原因。因此，即使在涉案通知书作出时丰庄餐厅的名称、经营范围、住所地等信息已经发生了变更，但其责任承担主体即王财甫并未发生变化，而根据庭审查明的事实及王财甫提供的证据，涉案建筑物确系王财甫建设，故涉案通知书以丰庄餐厅为对象，同时列明经营者王财甫的方式作出并无不当。其次，涉案通知书的事实认定问题。在事实认定方面的主要争点有二：王财甫建设涉案建筑物是否获得批准和涉案建筑物是否妨碍行洪。针对争点一，王财甫提供的《关于要求发展三产服务业的申请报告》仅能证明2011年11月30日王财甫曾就开办水上餐厅事宜向南湖区水利局提出过书面申请，不能依此来证明该申请已经获得批准，在庭审中，王财甫也确认提交该申请后并未进行后续的许可程序，水利部门也未对王财甫作出准予许可的决定。上述事实也可以从南湖执法局及防汛指挥部对屠国联、周明所作的调查笔录中得以印证。王财甫认为水利部门系默许其建设行为的说法不能成立，故可以确认王财甫建设案涉建筑物未获批准。针对争点二，防汛指挥部提供的其与南湖执法局制作的调查笔录、现场勘查笔录、现场照片以及嘉兴市水利水电勘查设计研究院作出《调查说明》能够形成一条完整的证据链，证明王财甫未经批准在河道内建设的涉案建筑物妨碍行洪的事实。同时，妨碍行洪的认定与实际造成妨碍行洪的后果是两个不同概念，王财甫以该涉案建筑物存在数年未发生妨碍行洪的实际后果来佐证涉案建筑物并不妨碍行洪，不能成立。第三，涉案通知书的法律适用问题。王财甫未经许可在河道内以水泥船为基础建造水上餐厅妨碍行洪，违反了《防洪法》第二十二条第二款“禁止在河道、湖泊管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，倾倒垃圾、渣土，从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动。”之规定。结合本省汛期的相关规定，防汛指挥部依据同法第四十二条“对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物，按照谁设障、谁清除的原则，由防汛指挥机构责令限期清除；逾期不清除的，由防汛指挥机构组织强行清除，所需费用由设障者承担。”之规定，对王财甫作出涉案通知书，适用法律正确。第四，防汛指挥部在南湖执法局调查的基础上进行了调查核实，结合专业机构的意见，对王财甫作出了《1号清除通知》并进行送达，且告知了王财甫的陈述、申辩权及复议、诉讼的途径和期限，符合法定程序和正当程序要求。防汛指挥部作出的《1号清除通知》事实认定清楚、法律适用正确、程序合法，王财甫请求撤销无事实及法律依据，不予支持。原审据此依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回王财甫的诉讼请求。王财甫上诉称，被上诉人作出的《1号清除通知》违法。一是《1号清除通知》对象错误，涉案建筑物系上诉人搭建，虽然新丰餐厅是上诉人设立的个体工商户，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》的相关规定，个体工商户的实际责任承担主体仍应为个体工商户的经营者，但是不能逆推为个体工商户经营者的个人行为的实体承担责任主体为个体工商户。根据《防洪法》第四十二条的规定，行政行为的对象应当是上诉人王财甫，因此，被诉行政行为对象错误。二是《1号清除通知》认定事实错误。首先，根据《防洪法》第四十二条的规定，被上诉人作为防汛指挥机构在作出清除通知是唯一考量依据应当是建筑物是否存在阻碍行洪的后果，嘉兴市水利水电勘查设计研究院作出《调查说明》明显违反法定程序和相关法律规定，其结论不应被采纳。嘉兴市水利水电勘查设计研究院并不具备鉴定资质，且该单位是嘉兴市水利局出资设立的全民所有制机构，结论缺乏中立性、客观性。其次，《调查说明》记载2017年5月11日，被上诉人和嘉兴市水利水电勘查设计研究院进行现场勘查，而被上诉人是2017年5月22日才接受南湖执法局的移交立案，被上诉人立案调查时间和《调查说明》中载明的勘查时间矛盾，上诉人有理由相信《调查说明》中的内容作假。再次，《防洪法》第九条明确规定，“防洪规划是江河、湖泊治理和防洪工程设施建设的基本依据，”也就是说，只有违反防洪规划的建筑物，才会被预判为妨碍行洪。上诉人认为，涉案建筑物是否影响行洪应当根据嘉兴市南湖区人民政府所作的《防洪规划》进行判断，而《调查说明》中参照的技术规范是《南湖区水系规划》和《南湖区水域保护规划》，通篇未提及涉案建筑物是否违反了嘉兴市南湖区的防洪规划。故原审法院对《调查说明》作为证据采信错误。请求二审发回重审或者撤销被上诉人作出的《1号清除通知》。被上诉人防汛指挥部辩称，一、丰庄餐厅的经营者为上诉人，涉案建筑物系上诉人为经营餐厅而搭建，故《1号清除通知》以丰庄餐厅为对象，列明经营者王财甫并无不当。二、《防洪法》第二十二条规定，禁止在河道、湖泊管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，倾倒垃圾、渣土，从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动。该条明确规定了在河道内建设妨碍行洪的建筑物是法律所禁止。根据《防洪法》第四十二条规定，被上诉人有权要求设障者限期拆除；对逾期不清除的，可以组织强行清除。根据证据显示，上诉人在新丰镇长文港河道内违法建设防碍行洪的建筑物551.94平方米的事实是确实充分的。被上诉人依法作出《1号清除通知》符合法律规定。关于上诉人在上诉状中提出的勘查时间作假的问题，该案在移交被上诉人之前，水政监察人员已经对现场进行勘查，在移送立案前被上诉人有权对涉嫌违法的相关行为进行调查，故上诉人以立案时间和勘查时间矛盾为由，认为《调查说明》作假无事实和法律依据。上诉人在河道中设置阻碍行洪的障碍物与防洪规划是两种法律关系，并不存在关联性，上诉人对《防洪法》的法条存在理解错误。上诉人提出“被上诉人作为防汛指挥机构在作出责令限期清除的决定时，其唯一考量应当是涉案建筑物是否存在阻碍行洪的后果”，曲解法律。《调查说明》系对该案设置的阻碍物阻碍行洪的情况作出的进一步说明，通过说明，上诉人在河道中设置的障碍物影响防洪的情况可以更清楚。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。二审时，上诉人未提交新的证据材料。双方当事人对原审认定事实无异议，本院对此予以确认。本院认为，《防洪法》第二十二条第二款规定，禁止在河道、湖泊管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，倾倒垃圾、渣土，从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动。上诉人未经水行政主管部门审批，擅自在长文港河道内利用水泥船建设了一座占水域面积500余平方米的水上餐厅，属于从事妨碍河道行洪的活动，被上诉人认为上诉人的行为违反前述法律规定并根据《防洪法》第四十二条的规定，作出《1号清除通知》正确。上诉人在长文港河道内（荷花浜）搭建建（构）筑物后经营水上餐厅并办理个体工商户营业执照，虽然其后该个体工商户的名称、经营范围及住所均进行了变更，不影响王财甫因其系有字号的个体工商户的经营者作为承担责任主体的事实认定，被上诉人作出的《1号清除通知》以丰庄餐厅为对象，同时列明经营者王财甫的方式并无不当，上诉人认为被上诉人作出《1号清除通知》主体错误的理由不成立。被上诉人系接受南湖执法局的移交案件后受理本案，被上诉人将此前其作为协助调查单位对案件进行的调查材料在其受理案件后予以采用并无不当，上诉人以《调查说明》的调查时间在被上诉人受理案件之前即认为《调查说明》作假的理由不予采信。《防洪法》第二十二条第二款禁止从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动，该条款正是为了防止出现妨碍河道行洪的活动而设，并不以实际妨碍行洪的危害结果的发生为前提。上诉人在水面上建造的建（构）筑物占水域面积多达551.94平方米，而长文港河道大部分面宽仅为10-25米，该建（构）筑物属于行洪阻碍物，应予清除。被上诉人向上诉人发出《1号清除通知》具备事实依据，至于防洪规划与清除行洪阻碍物系两个不同法律关系，上诉人认为被上诉人未提供上诉人的违法行为违反防洪规划属于事实证据不足的理由系对法律理解有误。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人王财甫负担。本判决为终审判决。审判长  许艳华审判员  孙 军审判员  张 汐二〇一八年六月十二日书记员  张婕妤