安徽省六安市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖15民终446号上诉人（原审被告）：徐道银，男，1963年11月18日生，汉族，住安徽省肥东县。委托诉讼代理人：刘荣春，安徽鑫和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴伟，男，1959年10月8日出生，汉族，住安徽省金寨县。委托诉讼代理人:黄守锋，金寨县天堂寨法律服务所法律工作者。原审被告：安徽建海建设工程有限公司，住所地安徽省合肥市金寨路与环翠路交叉口维C派****。法定代表人：周宏，系该公司董事长。委托诉讼代理人：刘荣春，安徽鑫和律师事务所律师。上诉人徐道银因与被上诉人吴伟,原审被告安徽建海建设工程有限公司(以下简称建海公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省金寨县人民法院（2017）皖1524民初1937号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人徐道银及其委托诉讼代理人刘荣春，被上诉人吴伟委托诉讼代理人黄守锋,原审被告安徽建海建设工程有限公司委托诉讼代理人刘荣春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐道银上诉请求：1、撤销原审判决第一项，依法改判上诉人仅支付被上诉人189884元工程款，即不服金额为333354.42元或将本案发回辖区其他基层人民法院重审。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审部分事实认定错误。（一）原审认定案涉租赁除金寨县鼎固租赁站（以下简称鼎固租赁站）之外，还存在其他租赁站，与客观事实不符。首先，案涉《结算协议》本身并未提及除该140万元租赁站租金之外，还存在被上诉人从其他个人或其他单位处租赁并产生租金的描述。其次，被上诉人关于该部分内容的陈述与其申请的证人贺某的证人证言及书证多处存在矛盾。如证人贺某称所有租赁物均是其经手租赁后交由被上诉人使用，被上诉人未与出租人安徽谦鼎辉建筑劳务有限责任公司（以下简称谦鼎辉公司）联系过，可被上诉人提交的出库单及当庭陈述中恰恰显示经办人均是吴伟而非贺某，该证据明显系为诉讼制作虚假证据材料；原审期间被上诉人称其已付租金58万元中，为付租赁站41万元，剩余17万元付个人出租人，可被上诉人提供的“贺某钢管及附件租赁清单中”显示已付租金仅为2万元，且计算租金计算至2017年4月22日。故该书面证据及证人证言明显是虚假的。最后，被上诉人与贺某所述均与常理不符。结算协议达成后至本起诉讼前，无论是被上诉人还是贺某个人或其他任何组织，从未向上诉人宣称或主张过要求对账结算的事实，也从侧面反映除租赁站之外的所谓租金均是虚假、不成立的。（二）即便被上诉人从谦鼎辉公司处租赁过租赁物，但该租金也与上诉人无关。1、即使被上诉人确曾在除租赁站之外的个人或其他单位处租赁过租赁物，也因在双方结算协议中该部分未纳入，该租金也应由被上诉人自行承担。案涉《结算协议》的达成系因被上诉人工人上访讨薪，上诉人迫于政府维稳压力下形成，系上诉人部分让渡权利的结果，是双方为何未按原《脚手架搭拆分包协议》约定的承包价格、付款方式履行的客观原因。本案即便被上诉人在除租赁站租金之外，还有其他单位或个人的租赁租金，该部分租金也概与上诉人无关。2、撇开被上诉人关于租赁站之外的租金真实性及关联性不论，原审关于318504.42元租金的理解也与客观事实不符。被上诉人所举补充证据7、8之间就租赁费的计算及支付本身自相矛盾。案涉项目于2016年8月份开始拆架，2016年12月30日，双方达成案涉《结算协议》时租赁物的结算时间即已固定。原审将被上诉人提供的“贺某钢管及附件租赁清单”中的应付“我司金额318504.42元”全部认定为租金（租金仅是其中一部分），显然与被上诉人的证据本身不符，也与案涉《结算协议》中关于租金费用的表述不符。“贺某钢管及附件租赁清单”中计算至2017年4月22日的租金为224352.42元，该截止时间与事实不符，若计算至2016年11月份，租金应不足20万元。庭审中被上诉人称《结算协议》中所载明的已付租赁费58万元中含支付谦鼎辉公司的17万元租赁费。故，原审一方面认定被上诉人已付谦鼎辉公司17万元，在被上诉人实际不欠谦鼎辉公司租金的情况下，确又将包含其他款项内容的318504.42元全部认定为租金，并应由上诉人承担，违背客观事实。3、原审有意回避《结算协议》第四条“由我徐道银和租赁站全权负责对账（其中吴伟已付租费58万元）”的事实，即属上诉人结算的租金应扣除已付部分。原审认定被上诉人已付谦鼎辉公司17万元，且该17万元系包含在《结算协议》中的58万元中。故即便上诉人与被上诉人结算谦鼎辉公司尚欠的租金应扣除该17万元已付租金部分，原审又有意将被上诉人已付的17万元重新让上诉人承担，显然错误。二、原审程序违法。原审第一次庭审，被上诉人的证人贺某就关于从谦鼎辉公司租赁的证人证言及回答上诉人代理人的发问与被上诉人的陈述及证据之间自相矛盾。上诉人对其证人证言及证据均不予认可。原审法院再次开庭，当庭承办法官才出示从谦鼎辉公司调取的证据包括谈话笔录，上诉人代理人当庭表示原审所调取的证据不具合法性、真实性、关联性。上诉人认为，根据谁主张谁举证原则，若原告举证不能自然应承担举证不能的不利后果。本案原审法院并不符合以职权调取证据的几种情况，其直接调取无法律依据。综上，原审事实认定不清，法律适用错误；结合现有证据及被上诉人庭审陈述，上诉人仅欠被上诉人工程款189884元。恳请二审法院在查明案件事实的基础上依法改判或发回辖区其他基层法院重审。吴伟答辩称：一、原审认定事实正确。1、上诉人又将其承建的涉案工程1、2、5号楼及S1-S4商铺脚手架搭拆工程分包给答辩人，答辩人与上诉人达成结算协议。2、上诉人与答辩人在结算协议书中的“租金费用”包含谦鼎辉公司的租赁费。答辩人与上诉人签订的“结算协议书”中的第三条约定，“租赁站的钢管、槽钢、扣件、U型托租金费用为140万元，由上诉人负责结算”。双方对于“租赁站”的理解存在分歧，答辩人认为不仅仅指鼎固经营部还应包括谦鼎辉公司，而上诉人则认为该租赁站就是特指鼎固经营部。根据贺某、谦鼎辉公司法人、会计的陈述及该公司提供的租赁单，可知该协议中的“租赁站”应做广义理解，即不仅包括鼎固经营部，还应当包括从事钢筋租赁业务的谦鼎辉公司，再结合结算协议，双方均认可已付租赁费为580000元，而鼎固经营部仅收到410000元，可见答辩人在谦鼎辉公司租赁了钢管等材料。原审法院认定谦鼎辉公司的租赁费包含在结算协议内正确。根据谦鼎辉公司出具的结算协议及答辩人、贺某的陈述，租赁费总额为318504.42元，扣除答辩人已付的170000元，答辩人下欠谦鼎辉公司的租赁费为148504.42元。原审认定答辩人已付谦鼎辉公司租赁费17万元，并未重复计算。3、贺某与答辩人在该工程项目前期合作，贺某到谦鼎辉公司负责联系租赁材料，答辩人在施工现场负责，租赁的材料运输到施工现场后由答辩人签收，所以签收单上由答辩人签名并无不妥，同时贺某证明答辩人未到谦鼎辉公司联系租赁事宜，也并不矛盾。4、上诉人与答辩人达成结算协议书是双方真实意思表示，并非上诉人诉称迫于政府维稳压力形成的，上诉人未对租赁费予以结算，答辩人有权要求上诉人给付租赁费。5、原审判决认定答辩人在鼎固经营部的租赁费为960000元，在谦鼎辉公司的租赁费为318504.42元，租赁费总额为1278504.42元，加上人工费等1100000元，工程总价为2378504.42元，上诉人已付的工程款为1855266元，下欠答辩人工程款523238.42元是客观事实。二、原审程序合法，判决客观公正。一审庭审中上诉人对证人贺某的证言提出异议，答辩人当庭口头申请法庭依法到谦鼎辉公司调查，故法院依此调查并无不妥，更不违反法律规定。三、原审被告安徽建海建设工程有限公司在原审判决中承担连带责任，并未提起上诉，这足以证明原审判决事实清楚、证据确凿，判决结果客观公正。吴伟向一审法院提起诉讼请求：1、依法判令被告支付原告工程款660000元；2、被告承担本案诉讼费及律师费。一审法院认定事实：2015年，建海公司承建了金寨瑞泰房地产开发有限公司开发的“金寨瑞泰中央城小区建安工程”，徐道银分包了该项目的部分工程，徐道银又将其承建的1、2、5号楼及S1-S4商铺脚手架搭拆工程分包给了吴伟。2016年12月30，吴伟与徐道银达成结算协议，协议约定1、吴伟承包的上述工程的人工、铺材、租金及点工一次性包死价为2500000元（已支付的工程款以借支单为准从总价中扣除）；2、其中人工、铺材、点工费为1100000元由吴伟全权负责一次性包死，具体分配由吴伟负责；3、租赁站的钢管、槽钢、扣件、U型托租金费用为1400000元，由徐道银负责结算；4、由徐道银和租赁站全权负责对账（其中吴伟已付租赁费580000元），按租赁站收账单为准。另查明，吴伟在鼎固经营部租赁钢管等材料的租赁费共计1026411元，已付410000元，下欠616411元。2017年3月14日，鼎固经营部向本院起诉要求吴伟、徐道银、建海公司连带承担给付义务，徐道银、建海公司认为此款应由吴伟给付。经本院（2017）皖1524民初684号调解书调解，此款吴伟自愿于2017年7月10日前一次性支付鼎固经营部550000元。一审法院认为：本案的争议焦点有：1、结算协议书中的“租金费用”是否包含安徽谦鼎辉建筑劳务有限责任公司（以下简称“谦鼎辉公司”）的租赁费？2、吴伟是否享有要求徐道银给付租赁费的权利？3、鼎固经营部放弃的66411元租赁费是否应当在本案被告应付工程款中扣除？4、徐道银下欠吴伟的工程款总额为多少？5、建海公司是否应当承担给付责任？一、结算协议书中的“租金费用”是否包含谦鼎辉公司的租赁费？吴伟与徐道银签订的“结算协议书”中的第三条约定，“租赁站的钢管、槽钢、扣件、U型托租金费用为140万元，由徐道银负责结算”。在诉讼过程中，双方当事人对于“租赁站”的理解存在分歧，吴伟认为不仅仅指鼎固经营部还应包括谦鼎辉公司，而徐道银则认为该租赁站就是特指鼎固经营部。根据贺某、谦鼎辉公司法人、会计的陈述及该公司提供的租赁单，可知该协议中的“租赁站”应做广义理解，即不仅包括鼎固经营部，还应当包括从事钢管租赁业务的谦鼎辉公司，再结合结算协议，双方均认可已付租赁费为580000元，而鼎固经营部仅收到410000元，可见吴伟在谦鼎辉公司租赁了钢管等材料。综上，应认定谦鼎辉公司的租赁费包含在结算协议内。根据谦鼎辉公司出具的结算协议及吴伟、贺某的陈述，租赁费总额为318504.42元，扣除吴伟已付的170000元，吴伟下欠谦鼎辉公司的租赁费为148504.42元。二、吴伟是否享有要求徐道银给付租赁费的权利？根据吴伟与徐道银签订的结算协议书，租赁站的钢管等租赁费用由徐道银负责对账和结算，然自2017年3月14日鼎固经营部向本院起诉要求吴伟、徐道银等给付租赁费直至目前，徐道银仍未对租赁费予以结算。在吴伟与鼎固经营部达成调解协议，表示承担租赁费后，吴伟即有权要求徐道银给付租赁费。在庭审中，徐道银亦认可租赁费应支付给吴伟。综上，吴伟享有追要租赁费用的权利。三、鼎固经营部放弃的66411元租赁费是否应当在本案被告应付工程款中扣除？经本院（2017）皖1524民初684号调解书确认，吴伟下欠鼎固经营部租赁费为616411元，在调解过程中，鼎固经营部仅要求吴伟给付550000元，放弃66411元。在诉讼中，吴伟认为鼎固放弃的部分是对其个人的承让与徐道银无关，徐道银认为应当在总额中予以比除。本院认为，结算协议约定租赁站的费用由徐道银负责结算，虽徐道银拒不结算，但吴伟与鼎固达成协议时鼎固放弃的部分应当利及徐道银，故吴伟不得再向徐道银等主张该笔租赁费。四、徐道银下欠吴伟钢管等租赁费总额为多少？1、从结算协议书第1、2、3条可以得出，吴伟承包案涉工程的一次性包死价为2500000元，其中人工、铺材、点工费为1100000元由吴伟全权负责一次性包死，具体分配由吴伟负责，租赁站的钢管、槽钢、扣件、U型托租金费用为1400000元，综合本案事实可知，人工费等1100000元为不变数额，钢管等租赁费用虽约定为1400000元，但应理解为最高不超过此限，具体数额应以实际结算为准。本案中，扣除鼎固经营部放弃的66411元，吴伟在鼎固经营部的租赁费为960000元，在谦鼎辉公司的租赁费为318504.42元，租赁费总额为1278504.42元，加上人工费等1100000元，工程总价为2378504.42元。2、协议第一条约定“已支付的工程款以借支单为准从总价中扣除”，吴伟与徐道银在第一次庭审后，对于已付工程款数额进行了核对，双方无异议的数额为1843820元，有异议的包括两部分：一是2015年7月15日的圆钢收条11446元，二是代扣款14850元，对于圆钢收条11446元，吴伟认为非本人签字，未提供证据证明，应认定为已付工程款；代扣款为徐道银单方记录，无吴伟确认，不予认定。故本院认定徐道银已付的工程款为1855266元；综上，徐道银下欠吴伟的工程款数额为523238.42元。五、建海公司是否应当承担给付责任？建海公司承建金寨瑞泰房地产开发有限公司开发的“金寨瑞泰中央城小区建安工程”，建海公司将该项目的部分工程分包给徐道银，根据徐道银方的陈述可知，徐道银并无建设资质，而承建的项目是需要施工资质的。徐道银又将其承建的1、2、5号楼及S1-S4商铺脚手架搭拆工程分包给了无建设资质的吴伟，应认定分包协议无效，建海公司辩称，徐道银只是承包该工程的部分劳务，而实际上发包给吴伟的却是包工包料的脚手架工程。可见建海公司的辩称明显与事实不符，但该工程已竣工验收合格，吴伟即有权要求按照合同约定给付工程款。综上，建海公司将工程一路分包给无建设资质的徐道银、吴伟，依法应当对徐道银下欠的工程款与徐道银承担连带给付责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条之规定，判决如下：一、被告徐道银于本判决生效后10内给付原告吴伟工程款523238.42元；二、被告安徽建海建设工程有限公司对上述款项承担连带给付义务；三、驳回原告吴伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10400元，减半收取为5200元，由原告吴伟负担1000元，被告徐道银、安徽建海建设工程有限公司负担4200元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审认定事实一致。另查明，当事人施工的涉案工程已经竣工验收；一审期间，吴伟申请原审法院调取谦鼎辉公司相关证据。上诉人委托诉讼代理人二审当庭表示如果一审卷宗中有吴伟申请法院调查的材料，就上诉提出一审程序违法的内容不作为本案争议焦点。本院认为，本案争议焦点：一、吴伟是否在谦鼎辉公司租赁钢管及扣件。二、徐道银应否支付给吴伟欠付谦鼎辉公司的相关租赁费以及租赁费金额。一、关于吴伟是否在谦鼎辉公司租赁钢管及扣件。经查，2015年，建海公司承建了金寨瑞泰房地产开发有限公司开发的“金寨瑞泰中央城小区建安工程”，徐道银分包了该项目的部分工程，又将其承建的1、2、5号楼及S1-S4商铺脚手架搭拆工程分包给了吴伟。2016年12月30日，吴伟与徐道银达成结算协议，其中约定：租赁站的钢管、槽钢、扣件、U型托租金费用为1400000元，由徐道银负责结算；由徐道银和租赁站全权负责对账（其中吴伟已付租赁费580000元），按租赁站收账单为准。吴伟在鼎固经营部租赁钢管等材料的租赁费共计1026411元，已付410000元，依据上述结算协议，吴伟和徐道银均认可吴伟已付租赁费58万元，而吴伟付给鼎固经营部41万元，多出17万元，由此可以推断吴伟除租赁鼎固经营部材料外，还在他人处租赁材料，结合吴伟提供的证据，以及徐道银没有提供吴伟在鼎固经营部、谦鼎辉公司之外租赁钢管等材料的证据，可以认定吴伟在谦鼎辉公司租赁了钢管等材料。二、关于徐道银应否支付给吴伟应付谦鼎辉公司的相关租赁费以及租赁费金额。经查，当事人施工的涉案工程已经竣工验收，其中1号楼于2016年11月30日竣工验收，2号楼于2016年7月15日竣工验收，5号楼于2016年7月15日竣工验收。按照建筑脚手架搭拆工程惯例，工程竣工验收即开始拆架，从吴伟提供的贺某钢管及扣件租赁表、贺某钢管及附件租赁清单表反映，贺某从谦鼎辉公司租赁的钢管及附件租期大部分计算至2017年4月22日，尚欠租金204352.42元，加之赔偿钢管及扣件款，合计318504.42元；另贺某陈述其在霍山县也有工程。故吴伟依据其与徐道银达成的结算协议、贺某钢管及附件租赁清单，主张徐道银应支付其应付谦鼎辉公司的318504.42元租赁费，证据不足。鉴于徐道银认可吴伟除支付给鼎固经营部租赁费41万元外还支付租赁费17万元，本院认定吴伟已经支付谦鼎辉公司租赁费17万元，根据吴伟与徐道银签订的结算协议约定，即租赁站的钢管等租赁费用由徐道银负责对账和结算，徐道银应支付吴伟付给谦鼎辉公司的租赁费17万元。至于吴伟是否还欠付谦鼎辉公司租赁费，以及徐道银是否还应支付谦鼎辉公司租赁费，可待吴伟、贺某以及徐道银与谦鼎辉公司结算后另案处理。综上所述，上诉人徐道银的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持安徽省金寨县人民法院（2017）皖1524民初1937号民事判决第二项、第三项，即“被告安徽建海建设工程有限公司对上述款项承担连带给付义务；驳回原告吴伟的其他诉讼请求”。二、变更安徽省金寨县人民法院（2017）皖1524民初1937号民事判决第一项“徐道银于本判决生效后10内给付吴伟工程款523238.42元”为“徐道银于本判决生效后10内给付吴伟工程款374734元”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10400元，减半收取为5200元，由吴伟负担2000元，徐道银、安徽建海建设工程有限公司负担3200元。二审案件受理费6300.32元，由吴伟负担2300.32元，徐道银负担4000元。本判决为终审判决。审判长 王 军审判员 魏晶晶审判员 马 龙二〇一八年六月七日书记员 熊贤茹附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。