广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018)粤13民终2422号上诉人（原审原告）：余炀。委托诉讼代理人：黄志坚，广东意本律师事务所律师。委托诉讼代理人：康国平，广东意本律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：惠州市腾辉通实业有限公司，住所地：惠州市惠阳区淡水镇铁湖书院八村**E型。法定代表人：罗城通，总经理。委托诉讼代理人：龙斯媛，广东颂业律师事务所律师。上诉人余炀因与被上诉人惠州市腾辉通实业有限公司商品房预售合同纠纷一案，不服广东省惠阳区人民法院（2017）粤1303民初1032号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年5月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人余炀委托诉讼代理人黄志坚、被上诉人惠州市腾辉通实业有限公司委托诉讼代理人龙斯媛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人余炀上诉请求：1、撤销（2017）粤1303民初1032号民事判决；2、查明案件事实后依法改判，判决被上诉人给上诉人支付逾期交房违约金人民币12633.98元；3、由被告承担本案诉讼费。事实与理由：一、原审法院认定事实错误。1、原审法院依据被上诉人提供的无效格式条款《补充协议》第十条和《商品房买卖合同》第八条第二款第2项，错误认定“对被告存在逾期交楼的违约事实原告给予了被告三个月的期限豁免其承担违约责任”。原审法院认定“对被告存在逾期交楼的违约事实原告给予了被告三个月的期限豁免其承担违约责任”的依据，是上诉人和被上诉人签订的《商品房买卖合同》第八条第二款第2项及该合同《补充协议》第十条第13项。《商品房买卖合同》第八条第二款第2项和该合同《补充协议》所有条款，是被上诉人商品房开发商为了重复使用而预先拟定，且在订立合同时没有和上诉人协商的条款，属于被上诉人提供的格式条款。府河名居业主诉被上诉人惠州市腾辉通实业有限公司商品房预售合同纠纷系列案件9原审法院己经作出判决的15宗案件中，11宗案件原告提交的证据《商品房买卖合同》和该合同《补充协议》是在同一天签订的，上诉入和另外3宗案件原告提交的证据《商品房买卖合同》和该合同《补充协议》，仅在《商品房买卖合同》上签署了合同签订时间，《补充协议》的签订时间为空白。事实上，和其他府河名居商品房的买受人一样，上诉人是按照被上诉人的要求，签订《商品房买卖合同》的同时必须签订《补充协议》。《商品房买卖合同》第八条第二款第2项及该合同《补充协议》第十条第13项，都是免除被上诉人责任的格式条款。提供该格式条款的被上诉人，对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时没有采用足以引起买受人注意的文字、符号、字体等特别标示，也没有按照买受人的要求对该格式条款予以说明。一审中，提供格式条款的被上诉人没有提交证据证明其就免除责任的格式条款己尽合理提示及说明义务。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》[法释（2009）5号]第六条的规定，《商品房买卖合同》第八条第二款第2项及该合同《补充协议》第十条第13项，应当被认定为无效的格式条款，但原审法院却以无效的格式条款为依据，错误认定“对被告存在逾期交楼的违约事实原告给予了被告三个月的期限豁免其承担违约责任”。商品房开发商为免除或者限制自身责任而预先拟定的格式条款，被人民法院依法认定为无效合同条款的指导案例，可以参见《最高人民法院公报》2016年第11期（总第241期）发布的（2016）最高法民再61号周显治、俞美芳与余姚众安房地产开发公司商品房预售合同纠纷案判决书。2.原审法院依据被上诉人向业主发出的《商品房交付（入伙）补充通告》，错误将上诉人接收涉案房屋的时间认定为《商品房交付（入伙）补充通告》的发布时间。上诉人和被上诉人之间的《商品房买卖合同》第十一条第一款约定：“商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第八条规定的证明文件，并签署房屋交接单。所购商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。出卖人不出示证明文件或出示证明文件不齐全，买受人有权拒绝收楼，由此产生的延期交房责任由出卖人承担。”《商品房买卖合同》之《补充协议》第七条明确约定：“买受人买受人保证提供资料和所填内容完全准确、真实和合法，并确保有关购房或贷款的相关文件邮寄送达地址和收件人准确无误，可以收到信件。买受人如更改地址或联系方式，需要立即以书面形式通知出卖人，否则产生的一切后果由买受人自行承担”。上诉人和被上诉人己经采用书面方式明确约定交房的通知方式应当采用邮寄送达，在被上诉人没有提交直接证明其已经采用邮寄送达方式无法通知，也没有证据证明上诉人已于2016年6月6日前转移占有涉案房屋的情况下，原审法院将被上诉人发出《商品房交付（入伙）补充通告》的时间认定为上诉人接收涉案房屋的时间，是显而易见的认定事实错误。上诉人于2017年3月22日才接收涉案房屋并缴纳物业管理费。入伙时，和其他府河名居业主一样，被迫接收强势开发商的不合理要求后才能领取涉案房屋的钥匙，不得不补交2016年6月至实际入伙这一未入住时间的物业管理费。原审法院将上诉人被迫缴纳物业管理费的时间错误认定为上诉人接收涉案房屋的时间。3.上诉人和被上诉人没有在合同中约定涉案房屋验收主体，被上诉人仅提交了自行聘请的建设、监理、施工、勘察、设计五个单位出具的验收合格报告，没有提交证据证明涉案房屋取得《竣工验收备案登记表》的时间，原审法院将涉案房屋具备法定交房条件的时间错误认定为被上诉人发出《商品房交付（入伙）补充通告》的时间。上诉人和被上诉人之间的《商品房买卖合同》第八条第一款约定的涉案房屋的交付条件为“依照国家和地方人民政府的有关规定，将经建设、监理、施工、勘察、设计五个单位验收合格并出具工程验收报告的商品房交付买受人使用。”该条款没有约定验收主体，根据《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收各案管理暂行办法》的规定,验收主体应为“县级以上地方人民政府建设行政主管部门”，开发商与承建单位的自行验收，不能作为房屋交付前提。开发商自行聘请的设计、施工、监理公示自检记录，不能代替国家职能机关的竣工验收文件，不能以之作为竣工交付依据，依法应当以取得《工程竣工验收各案表》作为交付的依据。原审法院将涉案房屋具备法定交房条件的时间认定为被上诉人发出的《商品房交付（入伙）补充通告》的时间是错误的。涉案房屋取得《工程竣工验收各案表》的时间为2016年9月30日，因此，涉案房屋具各法定交付条件的时间，依法应当认定为2016年9月30日。二、原审法院适用法律错误。房屋等建筑工程必须经竣工验收合格后方可交付使用的强制性法律规定，原审法院排除适用。依法应当适用《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》的相关规定对涉案房屋竣工验收合格的时间进行认定，但原审法院排除适用。《建筑法》第六十一条规定“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”《城市房地产管理法》第二十七条规定“房地产开发项目的设计、施工，必须符合国家的有关标准和规范。房地产开发项目竣工，经验收合格，方可交付使用。”《合同法》第二百七十九条规定“建设工程竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》第四条规定“建设单位应当自工程竣工验收合格之日起15日内，依照本办法规定，向工程所在地县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案。”商品房经验收合格这一交付条件，争议最大之处就是竣工验收完成的时间，即开发商凭什么资料才能证明工程竣工验收合格？依据《房屋建设工程和市政基础设施工程竣工验收暂行规定》，可以确认，工程竣工验收合格的时间应当是建设单位向工程所在地县级以上地方人民政府建设行政主管部门提交《工程竣工验收报告》之日。因此，开发商取得《工程竣工验收备案表》的时间才是工程竣工验收合格的时间。原审法院将被上诉人发布《商品房交付（入伙）补充通告》的时间认定为竣工验收合格时间没有法律依据。综上，一审法院认定事实、适用法律均存在错误，恳请二审法院撤销原判决并依法改判！被上诉人惠州市腾辉通实业有限公司辩称，一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予支持。原审原告余炀向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付逾期交房违约金10979.70元（自2016年1月1日至2016年9月30日共274天，400719元×0.0001/天×274天＝10979.70元）；2、由被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2014年4月21日，原告（买受人）与被告（出卖人）签订了一份《商品房买卖合同》【合同编号：惠阳（2014）00002622】及补充协议。该合同约定：原告购买被告开发建设的位于惠州市××区淡水铁湖书院北路与××街交叉××河××楼××号商品房，总价款为人民币461094元；原告采用银行按揭方式支付购房款，即原告于2014年4月21日前应付清购房首期款人民币141094元，余款320000元办理银行按揭付清。合同第八条约定：出卖人（被告）应当在2015年12月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将经建设、监理、施工、勘察、设计五个单位验收合格并出具工程竣工验收报告，并符合本合同约定的商品房交付买受人（原告）使用……提前交楼不视为违约，延期交楼不超过三个月不视为违约。合同第九条关于出卖人逾期交房的违约责任约定：除合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，逾期超过90日后，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付房价款万分之一的违约金。合同第十一条约定，商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。《补充协议》第八条第13项约定：任何情况下，甲方延迟三个月交楼的，不构成违约。延迟超过三个月时，起算违约。上述合同签订后，原告依约向被告付清了房款461094元。另查明，涉案商品房于2016年6月2日经建设、监理、施工、勘察、设计五个单位验收合格。2016年9月30日备案。还查明，被告于2016年3月24日在《惠州日报》刊登商品房交付通告，通知业主于2016年3月30日开始，前往府河名居物业管理处办理商品房交付手续等。被告又于2016年6月6日再次向业主发出商品房交付（入伙）补充通告，内容为从通告即日始，前往府河名居物业管理处办理商品房交付手续等。原告向被告交纳了自2016年7月至2017年3月份的管理费共计1022元。一审法院认为，原告与被告所签订的涉案《商品房买卖合同》及补充协议，系原被告双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，合同双方当事人均应按照合同的约定全面履行各自的义务。原告已经依约向被告支付全部房款，但被告未在合同约定期限内将涉案房屋交付给原告使用，违反合同约定，构成违约，应向原告支付逾期交房违约金。根据合同约定，被告应在2015年12月31日前将经建设、监理、施工、勘察、设计五个单位验收合格并出具工程竣工验收报告的商品房交付买受人（原告）使用……提前交楼不视为违约，延期交楼不超过三个月不视为违约；商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。涉案房屋于2016年6月2日经建设、监理、施工、勘察、设计五个单位验收合格。被告已于2016年6月6日向业主发出商品房交付（入伙）补充通告，且原告从2016年7月开始交纳管理费，故应视为被告向原告交楼的时间为2016年6月6日。再根据合同第九条约定：“除合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，逾期超过90日后，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付房价款万分之一的违约金”，结合《补充协议》第八条第13项约定：任何情况下，甲方延迟三个月交楼的，不构成违约。延迟超过三个月时，起算违约。由此得知，对被告存在逾期交楼的违约事实原告给予了被告三个月的期限豁免其承担违约责任，故被告逾期交房违约金应从2016年4月1日起计算至2016年6月6日共66日，即3043.22元（461094元×0.0001元/天×66天=3043.22元）。判决：被告惠州市腾辉通实业有限公司应于本判决发生法律效力之日起10日内向原告余炀支付逾期交房违约金3043.22元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费50元，由被告惠州市腾辉通实业有限公司负担；原告多预交的20元予以退回。二审中，双方当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案是商品房预售合同纠纷，根据双方当事人在二审的上诉和答辩意见，本院对各方的争议焦点处理如下：关于《商品房买卖合同》第八条约定的效力问题。首先，从合同条款及补充协议的形式来看，符合被上诉人预先拟定，并可重复使用的特征，应属于格式合同。其次，根据《中华人民共和国合同法》第四十条的规定：“格式条款具有本法第五十二条和五十三条规定情形的，或者提供各式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”本案中，《商品房买卖合同》第八条的约定并不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条和五十三条规定的情形，而双方约定的三个月交楼豁免期并未免除被上诉人在豁免期满后的违约责任，亦未排除上诉人在豁免期满后向被上诉人主张违约责任的权利，而三个月的豁免期亦符合一般人所能接受的心理预期，本院认为双方当事人约定的三个月豁免期系合理期限，故该合同的第八条以及补充协议第八条第十三项的约定对双方当事人均有约束力。因此，原审法院从2016年4月1日起起算逾期交房违约金合理。关于房屋交付标准的认定。根据案涉《商品房买卖合同》第八条的约定经五方验收合格并出具工程验收报告的即满足交付条件。上诉人认为五方验收的主体不符合法律规定，但上诉人引用的《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》仅为备案登记之事宜的规范，并未规定验收的主体，且该五方验收合格的报告已依法备案，亦说明了五方验收的合法性，故上诉人该理由不成立。被上诉人在五方验收合格后发出交付房屋的通知的行为符合案涉《商品房买卖合同》第八条的约定。关于交付时间的认定问题。案涉《商品房买卖合同》以及补充协议均未对书面通知的形式作具体的约定，被上诉人已将（入伙）补充通告粘贴在业主可视范围内，即应视为被上诉人履行了通知义务。而补充协议第四条的约定在收到交房通知后15天内办理收楼手续，买受人逾期不到指定地点办理收楼手续的，视为出卖人实际已按时交付物业和买受人已同意接受该物业，故一审法院以（入伙）补充通告的落款之日作为实际交付之日并无不当。另，《广东省高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件的指引》系于本案一审判决之后才下发的，故一审法院以合同约定的交付条件认定交付时间并无不妥，本院予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费116元，由上诉人余炀负担。本判决为终审判决。审判长  陈晓文审判员  刘天贞审判员  张佳誉二〇一八年六月三十日法官助理荣盟书记员王清附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。