广西壮族自治区北海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）桂05民终1346号 上诉人（原审被告）：北海乐欣房地产开发有限公司，住所地：北海市北海大道263号君临西海岸一号楼31层。 法定代表人：王明绍，执行董事。 委托诉讼代理人：范琦，广西海盟律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：庄奕福，男，1976年10月11日出生，汉族，住北海市海城区。 委托诉讼代理人：陀继宗，系庄奕福同事。 原审第三人：北海市第二建筑工程公司，住所：北海市东二巷4号。统一社会信用代码：91450500199302224J。 法定代表人：吴一，总经理。 上诉人北海乐欣房地产开发有限公司（以下简称乐欣公司）因与被上诉人庄奕福、原审第三人北海市第二建筑工程公司（以下简称二建公司）建筑工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2017）桂0502民初1382号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，于2018年5月14日进行了询问。上诉人庄奕福及其委托诉讼代理人陀继宗、乐欣公司委托诉讼代理人范琦到庭参加询问，被上诉人二建公司经本院传票传唤无正当理由不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 乐欣公司上诉请求：请求判决撤销北海市海城区人民法院（2017）桂0502民初1382号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、一审法院对被上诉人与第三人之间的法律关系认定不清，既认定是事实上的委托合同关系，又认定是挂靠关系。众所周知，挂靠是指被挂靠企业允许他人在一定期限内以自己名义从事经营活动的行为。挂靠与委托合同有明显区别：一是委托合同中受托人完成委托事务的法律后果由委托人承受，挂靠则是由挂靠人自负后果；二是委托合同中受托人不需要向委托人支付费用，反而有请求委托人支付报酬的权利，而挂靠则是需要挂靠人向被挂靠企业支付一定的管理费；三是受托人是为委托人完成事务，挂靠人则是为自己完成事务。本案中，被上诉人在其起诉状中也自认自己是第三人的代理人，然而一审法院却置此基本事实于不顾，认定被上诉人与第三人既是事实上的委托合同关系又是挂靠关系，显属错误。二、被上诉人不是本案适格主体。综合案情及相关证据，如果被上诉人与第三人是事实上的委托合同关系，那么被上诉人作为受托人，其从事的所有行为如案涉工程投标、中标及各项费用的支出等后果都应由第三人承受。那么，主张案涉工程工程款的权利也属于第三人，被上诉人无权主张。如果被上诉人与第三人是挂靠关系，那么被上诉人与第三人之间又不存在任何挂靠协议，不存在任何挂靠管理费的约定，挂靠关系显然不成立。即使被上诉人是通过挂靠方式借用有建筑施工资质的第三人与上诉人签订《北海聚商大厦工程施工补充合同》，那么被上诉人也无权主张案涉工程工程款。2015年12月24日，最高院民一庭庭长程新文在第八次全国法院民商事审判工作会议《关于当前民事审判工作中的若干具体问题》中指出：“对于建设工程司法解释第二十六条规定，目前实践中执行得比较混乱，我特别强调一下，要根据该条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。”本案中，由于被上诉人并非主张欠付劳务分包工程款中农民工工资，因此，根据上述讲话精神，其仍无权主张案涉工程工程款。三、根据另案（2018）桂05民终32号案件判决，在同一个项目即聚商大厦工程项目的买卖纠纷案件中一审法院已经判决该工程项目由本案第三人二建公司承担责任，故本案应参照该案依法改判。综上，一审法院对被上诉人与第三人之间的法律关系认定错误，即认定是事实上的委托合同关系又认定是挂靠关系；且被上诉人更不是本案适格主体。请二审法院依法支持上诉人的上诉请求，依法改判。 被上诉人庄奕福辩称，乐欣公司的上诉理由不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。事实与理由：一、庄奕福与二建公司系挂科关系，二建公司已经扣除庄奕福的管理费，且在案涉工程中，所有人员设备均由庄奕福提供，故应认定庄奕福与二建公司是挂靠关系。二、庄奕福是本案适格主体，如上所述，庄奕福为案涉工程的实际承包人、实际履行人及实际施工人，且上诉人在2016年3月2日与庄奕福所签的《协议书》中也明确约定乐欣公司欠庄奕福工程款，故庄奕福有权向乐欣公司主张欠款权利，庄奕福是本案适格主体。 原审第三人二建公司未到庭参加询问，亦未提交书面陈述意见。 庄奕福向一审法院起诉请求：1.判令乐欣公司支付庄奕福工程尾款330.2万元及资金占用费36.4万元；2.判令庄奕福就乐欣公司开发的位于西南大道南侧与上海路交汇处往西约270米处“北海聚商大厦”，在乐欣公司欠付工程款330.2万元范围内，对该“北海聚商大厦”工程折价或者拍卖的价款优先受偿；3.本案诉讼费由乐欣公司承担。 一审法院认定事实：2014年1月16日二建公司与乐欣公司签订《北海聚商大厦工程施工补充合同》（以下简称《补充合同》）一份，主要约定乐欣公司(发包人)将其开发的位于西南大道南侧与上海路交汇处往西约270米处的北海聚商大厦的土建、水电安装等工程交由二建公司(承包人)承包，该合同就工程承包范围、合同工期、质量标准、合同价款等作了明确约定。庄奕福以二建公司的委托代理人身份在上述合同上签字。2014年12月2日，乐欣公司与二建公司召开“关于聚商大厦退场结算及退场相关问题的会议纪要”（以下简称《会议纪要》），会议内容主要为：1.双方对中途结算书项目清单的工程量无异议；2.人工费调整按国家或自治区相关文件、规定执行；3.九层半成品、六层的质量缺陷及其它问题由双方预算员到现场估价；4.施工电梯、临时水电设施。塔吊的标准节由双方协商折价处理；5.工地剩余材料由双方现场确认协议；6.一次性退场补偿费用600000元包含外架、项目管理费用等所有退场。庄奕福作为二建公司的代表人在上述会议纪要上签字确认。二建公司(乙方)与乐欣公司(甲方)于2015年4月30日签订《北海聚商大厦工程施工第一阶段(地下室及地上1-9层)结算及付款补充协议》（以下简称《补充协议》）一份，主要约定双方关于聚商大厦工程施工第一阶段结算及工程支付方案事宜达成如下协议：一、结算及付款情况：1.经双方确认第一阶段结算总价为9834900元，其中包含工程直接结算价，由乙方已支付因超强台风威马逊造成的工程的重大损失及周边群众房屋维修和伤员医疗费用50000元，额外补偿804900元，剩余材料、设备转让等包干400000元，共计9834900元；2.甲方已支付给乙方6532900元，尚欠乙方工程款3302000元。付款方式：自双方签订本协议之日起50天内甲方先支付630000元给乙方，五个月内一次性支付余款2672000元。三、违约责任：1.由于甲方不能在协议签订之日支付工程余款的，甲方同意自本协议签订之曰起，每月补偿乙方资金占用损失费52000元，合计260000元整(补偿费不须开具任何票据为甲方)。甲方在五个月内未能付清余款的，甲方同意以其名下的北海聚商大厦十八层1801号房至1811号房，合计11套房以每平方米3000元的综合单价作价给乙方抵偿工程款(多还少补)，且乙方有自由销售、转让给第三方的权利，甲方无条件协助乙方办理相关手续；2.如甲方履约，乙方不得以任何理由、借口及其它方式影响甲方办公、项目施工、销售等，否则视为违约，甲方有权将付款时间顺延，并且不承担每月52000元的补偿费等内容。庄奕福作为二建公司代表人在该份协议上签字。2016年3月2日庄奕福与乐欣公司签订《协议书》一份，主要约定经双方友好协议同意，由庄奕福代为办理抵押贷款事宜，乐欣公司先支付10万元整，乐欣公司提供相关资料，待贷款发放后，乐欣公司将双方确认款项余额396.6万元支付给庄奕福。其中66.4万元汇入庄奕福指定账户，将330.2万元以工程款项支付给二建公司之后，庄奕福开足建安发票，由二建公司支付给庄奕福(如果庄奕福未能办理抵押贷款，先前支付的10万元转为已付工程款)，双方所有债权债务问题结清。由庄奕福及其名下北海市泉顺投资管理有限公司和贵公司的工程结算款项、银行贷款等相关事宜的汇总如下：1.工程尾款：330.2万元；2.资金占用款为：36.4万元(2015年5月28日至2015年12月31日)……等内容。 另查明，庄奕福庄奕福与案外人周碧霞系夫妻关系。2013年9月16日二建公司投标、中标案涉工程“聚商大厦"。庄奕福及其妻子周碧霞支付了二建公司中标后所产生的聚商大厦工程交易服务费、工程图纸晒图费、培训费、意外伤害保修金、陪标保证金、标书编制服务费。周碧霞于2014年4月1日、11月4日分别支付了模板款152500元、75000元；又于2014年1月28日、4月21日、7月31日分别支付混凝土款200000元、600000元、200000元；庄奕福庄奕福与周碧霞分别于2013年12月12日、2014年2月18日、3月3日、18日、4月1日、5月3日、5月27日、7月5日支付钢筋款720000元、193932元、190000元、51691元、194500元、245000元、258000元、251600元。另庄奕福和周碧霞还支付了案涉工程的工人工资及班组劳务费。 再查明，庄奕福分别于2014年1月24日、7月16日、9月24日收到二建公司二建工程公司转入的200000元、500000元、500000元，转款标注为劳务费。周碧霞分别于2014年4月1日、17日，6月16日收到二建公司转入的922120元、2244240元、420750元，转款标注为人工工资和劳务费。2015年6月1日二建公司出具《证明》一份，载明：“庄奕福分别于2014年7月4日、2014年7月16日、2014年9月24日向我司共借款1500000元，由于该款是用于聚商大厦项目开支，现北海乐欣房地产开发有限公司承诺由其公司负责归还。至此北海市第二建筑工程公司与庄奕福债务两清，特此证明"。另案涉工程至今未经过竣工验收。 一审法院认为，本案争议焦点归纳如下：1.庄奕福是否是本案的适格主体？2.乐欣公司与二建公司于2014年1月16日签订的《北海聚商大厦工程施工补充合同》以及2016年3月2日庄奕福与乐欣公司签订的《协议书》是否合法有效？庄奕福的各项诉求有无事实和法律依据。 关于本案的第一个争议焦点，该院认为：从以上所查明的事实可知，二建公司与乐欣公司于2014年1月16日签订《北海聚商大厦工程施工补充合同》，于2015年4月30日签订《北海聚商大厦工程施工第一阶段(地下室及地上1-9层)结算及付款补充协议》，以及2014年12月2日，乐欣公司与二建公司召开“关于聚商大厦退场结算及退场相关问题的会议纪要”，本案庄奕福都作为二建公司的代表进行了参与，且从案涉工程的实际履行情况可知，庄奕福参与了案涉工程从投标、中标及各项费用的支出包括混凝土款、钢筋款、案涉工程的工人工资及班组劳务费。以及在乐欣公司向二建公司支付6532900元的工程款后，二建公司共向庄奕福及其妻子支付了4787110元以及冲抵了1500000元的借款，二建公司实际向庄奕福支付了6287110元。上述相关费用的支出凭证等均在庄奕福手上。综上，庄奕福实际上通过挂靠二建公司承包案涉工程，双方之间存在事实上的委托合同关系。另结合2016年3月2日庄奕福与乐欣公司乐欣地产公司签订《协议书》“…将330.2万元以工程款项支付给二建公司之后，庄奕福开足建安发票，由二建公司支付给庄奕福…”的内容可知，乐欣公司对于庄奕福挂靠二建公司承包案涉合同是知情且亦未提出异议。依据《中华人民共和国合同法》第四百零二条：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与二建公司订立的合同，二建公司在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人合同二建公司，但有确切证据证明该合同只约束受托人和二建公司的除外”的规定，为此，庄奕福是本案的适格主体，有权向乐欣公司主张案涉工程的工程款。 关于本案的第二个争议焦点，该院认为：二建公司与乐欣公司于2014年1月16日签订的《北海聚商大厦工程施工补充合同》实际是庄奕福通过挂靠的方式借用有建筑施工资质的二建公司所签订的合同，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第二项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，上述合同应属无效合同。上述合同虽属无效，但二建公司与乐欣公司于2015年4月30日签订的《北海聚商大厦工程施工第一阶段(地下室及地上卜9层)结算及付款补充协议》中已对案涉工程的工程量已进行了结算，确认第一阶段结算总价为9834900元。现乐欣公司有3302000元工程余款未支付，为此，对于庄奕福请求乐欣公司支付3302000元工程余款于法有据，该院予以支持。2016年3月2日庄奕福与乐欣公司签订的《协议书》是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律的禁止性规定，是合法有效的合同，双方当事人均应按合同的约定全面履行自身的义务。乐欣公司逾期未按约支付剩余的工程款3302000元构成违约，庄奕福主张乐欣公司支付364000元的资金占用款于法有据，该院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条关于“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”的规定，建设工程承包人享有对工程折价或拍卖的价款优先受偿的权利。工程款优先权设立的目的在于保障施工人能够及时取得工程款，在建设工程施工合同被认定无效，并非排除使用合同法第二百八十六条的条件，只要工程款数额能够确定且不违反法律规定，施工人的优先权即受法律保护。对于案涉工程的工程量二建公司与乐欣公司已于2015年4月30日进行了结算，庄奕福未在六个月内主张优先受偿权，已丧失了对案涉工程折价或者拍卖的价款优先受偿的权利。对于庄奕福主张案涉工程未竣工验收，乐欣公司未使用，对案涉工程折价或者拍卖优先受偿的时间应该从案涉工程的主体建筑竣工验收合格值日起计算。该院认为建设工程价款的优先受偿权是以发包人欠付工程款为前提的，所以即使工程未竣工，只要发包人有欠付工程款的事实，承包人就可以依照法定程序主张工程价款优先受偿权。为此，对于庄奕福主张对于案涉工程在欠付工程款3302000元范围内折价或者拍卖的价款优先受偿该院不予支持。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十六条、第四百零二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第二项、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》一百四十四条的规定判决：一、乐欣公司支付工程余款3302000元及资金占用费364000元给庄奕福；二、驳回庄奕福其他的诉讼请求。案件受理费39328元，减半收取19664元，诉讼保全费5000元，由乐欣公司承担(上述费用已由庄奕福向法院预交，由乐欣公司在履行上述义务时一并返还给庄奕福)。 本院二审期间，上诉人提交另案（2018）桂05民终32号判决及执行裁定书，拟证明在同一项目聚商大厦工程所涉纠纷中，别的法院判决本案第三人二建公司直接与乐欣公司产生权利义务关系，故本案应参照该判决，认定与乐欣公司直接产生合同关系的是二建公司而非庄奕福。被上诉人对该证据的关联性不予认可，认为该判决中的原告所采购的混凝土与本案所使用的混凝土并非同一标的，该证据与本案纠纷没有关系。本院认为，该证据所记载的涉案工程虽与本案所涉工程为同一工程项目，但该证据所涉法律关系为买卖合同纠纷，与本案所涉的建设工程施工合同纠纷并无直接关联，且该证据的双方当事人并非本案的上诉人与被上诉人，与本案事实认定并无联系，故本院对该证据不予采信。 二审经阅卷和询问当事人，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本案讼争的焦点问题是庄奕福与二建公司之间是否成立挂靠关系，庄奕福是否有权要求乐欣公司支付案涉工程款。 本院认为，认定挂靠关系的成立与否，并非单纯依据有无挂靠协议的存在，而应严格审查是否存在挂靠的事实。本案中，庄奕福以二建公司委托代理人或代表人的名义与乐欣公司签订《补充合同》、《会议纪要》及《补充协议》等文件，从一审证据也可看出，案涉工程的实际投入、组织施工、人员管理均是由庄奕福负责，二建公司并未投入资金、派员参与管理，故应认定庄奕福与二建公司之间的关系为挂靠关系。由于挂靠人庄奕福是实际施工人，组织施工、资金投入等一切工程事务均是由其所为，被挂靠人二建公司并无任何实际投入，在发包人乐欣公司未实际给付工程款的情况下，由于被挂靠人二建公司并无损失，如果被挂靠人怠于向发包人主张权利，则会损害挂靠人也即工程实际施工人的权利，故本院认为挂靠人庄奕福有权依据《协议书》要求发包人乐欣公司支付欠付工程款及资金占用款。一审法院判决乐欣公司未按约支付剩余工程款及资金占用款构成违约，应向庄奕福承担违约责任，于法有据，并无不当，本院予以支持。上诉人上诉请求无事实及法律依据，本院予以驳回。 综上所述，北海乐欣房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费339328元，由北海乐欣房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 徐惟甲 审 判 员 杨雪云 审 判 员 汪海敏 二〇一八年六月××日 法官助理 洪 杨 书 记 员 钟富德 附：本判决适用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。