山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁05民终486号 上诉人（原审原告）：马立军，男，1956年5月23日出生，汉族，住东营市东营区。 委托诉讼代理人：马镇镇（马立军之子），住滨州市滨城区山柳杜小区**楼****。 委托诉讼代理人：翟吉祯，山东众旭律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：马军，男，1968年7月28日出生，汉族，住东营，住东营市东营区iv> 委托诉讼代理人：许浩浩，山东钧钰律师事务所律师。 原审被告：初克福，男，1966年4月25日出生，汉族，住东营，住东营市东营区iv> 上诉人马立军与被上诉人马军、原审被告初克福合伙协议纠纷一案，东营市东营区人民法院于2015年9月30日作出（2014）东商初字第902号民事判决，马立军、马军不服该判决均提起上诉，本院于2016年3月9日作出（2015）东商终字第324号民事裁定，以基本事实不清为由发回重审。东营市东营区人民法院于2017年11月14日作出（2016）鲁0502民初1230号民事判决，马立军不服该判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月9日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人马立军及其委托诉讼代理人马镇镇、翟吉祯，被上诉人马军及其委托诉讼代理人许浩浩，原审被告初克福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 马立军上诉请求：1、改判一审判决第二项为：马立军享有马军名下出借给东营市润丰棉业有限公司（以下简称润丰公司）1412148.23元与其他出借款及其按月利率1%计算的利息债权的三分之一；2、改判一审判决第三项为：马立军负责偿还马立军、马军、初克福三人合伙期间欠山东东营胜利农村合作银行（以下简称胜利农合行）的借款本金250万元及利息的三分之一；3、撤销一审判决第四项，改判：（1）马军向马立军支付自2005年5月1日至今从润丰公司获得的股权（含上述期间的增资扩股）收益的三分之一；（2）马军将其持有润丰公司股权（含增资扩股）份额的三分之一转移给马立军；润丰公司在工商管理部门为马立军办理股权变更登记；（3）本案的第一、二审诉讼费由马军承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，认定基本事实不清。本案的焦点问题是马军应向马立军支付的股权收益数额，该问题分为以下四个方面：一是马立军、马军、初克福向胜利农合行的共同借款数额；二是马军从润丰公司分红的数额；三是马军以分红资金向润丰公司增资扩股的数额；四是马军以分红资金向润丰公司出借资金的数额。1、关于合伙期间的共同借款数额。（1）2003年至2005年12月，马立军、马军与初克福三人合伙经营棉花加工生意，期间向胜利农合行借款310万元，因当时龙居分理处对自然人借款的上限是30万元，所以三人的借款是以11个自然人的名义借出，2005年11月22日，胜利农合行把马军、马立军与初克福以11人名义所借款项310万元归拢到马军名下，新开贷款账号90×××80，偿还贷款本息账号为90×××90。2006年12月30日，胜利农合行将上述310万元以转账方式转入马立军名下（胜利农合行账号13×××48）165万元借款债务，转入初克福名下（胜利农合行账号90×××80）125万元借款债务，马军以现金偿还银行20万元。至此，马军名下不再有三人的共同借款。2006年12月30日，马军的胜利农合行账号13×××48显示马军有220万元的以贷还贷的借款，其实，该220万是由马军名下90×××80账户内的190万元共同债务与90×××35账户内的30万元个人债务构成，而尾号1780账户内的全部300万与尾号2135账户内30万均已于2006年12月30日还清，胜利农合行的Ｎ0.701746224与Ｎ0.701746225号“收回贷款本息凭证”可以证明该事实。因此，马军名下的共同借款债务已全部还清，不存在所谓马军以贷还贷的220万借款，更不存在200万元的共同借款。（2）马军向法庭提交东营市东营区人民法院（2010）东商初字第1234号判决书证明马军向胜利农合行借款220万，该借款是马军与银行工作人员共同虚拟的债务；因该诉讼为虚假诉讼，银行就上述债权至今未申请强制执行，马军也未履行该债务；即使该债务属实也是马军的个人债务。（3）2014年3月24日，马立军、马军与初克福三人曾签署过一份《债务认定书》，载明马立军名下165万元（含分得的散伙财产折价款40万元）、马军名下220万元（含分得的散伙财产折价款20万元）、初克福名下125万元。马立军签署该协议时受到了逼迫，马军说如果不签该协议就不给马立军分红（润丰公司的股权收益），该协议所记载的马立军与初克福名下的各125万元共同债务是真实的，而马军名下的200万共同债务不存在。综上，一审判决认定三人尚欠胜利农合行借款本金450万元，认定事实错误。2、关于润丰公司向马军分红的数额。（1）润丰公司不允许非股东到公司分红，马军也未通知马立军前去分红，且三人未建立台账，因此2005年5月至今润丰公司向马军分红的次数与数额只有润丰公司与马军清楚。（2）针对分红的数额，润丰公司通过马军提交了《明细》，马立军怀疑该《明细》的真实性，在一审法院的要求下，润丰公司邮寄了《证明》，该《证明》附有分红单据，并有丰利的签名，其客观真实性较《明细》有明显提高，但仍缺乏2006年、2008年、2009年、2015年分红的数据与凭证。马立军对《明细》与《证明》均不予认可，该两份证据不能作为润丰公司向马军分红的完整证据。（3）关于分红问题，初克福在原一审时的陈述较为真实，初克福曾在庭审中陈述，润丰公司从2006年开始分红，其中有一年没有分钱，记不清楚是2007还是2008年没有分了，三个人三分之一，分的现金，由马军签字，一直分到现在（2014年12月）。因此润丰公司从2006年至2014年十年内最多只有一年没向马军分红。而《明细》与《证明》却显示2006年、2008年、2009年三年均没有分红，与事实不符。2015年至2017年，润丰公司因效益很好，三年连续分红，润丰公司法定代表人丰利既没有提供这三年的股东会决议、财务会计资料，也未到庭接受质询，一审法院仅凭丰利陈述就认定这三年没有分红与事实不符。3、关于马军交付给马立军的红利数额。根据法律规定，马军应就其向马立军交付润丰公司红利数额负有举证责任。但马军没有提交任何其向马立军交付分红的证据，一审法院仅凭马军的陈述认定三人共同到润丰公司领取分红并已分配完毕，没有法律依据。初克福完全站在马军一方，其陈述与事实不符。4、关于马军以分红资金向润丰公司增资扩股与出借资金的数额。马军于2012年向润丰公司增资21万元；2013年增资40万元，共计61万元。马军主张该增资由其个人出资，但其不能说明该61万元的资金来源，马立军有理由相信该部分增资来源于润丰公司向马军的分红，因此该61万元及其收益的三分之一应归属马立军。2014年元月，润丰公司借款1412148.23元，三方均认可该出借款为共同债权，但据马立军所知，润丰公司将对股东的分红转化为借款不仅这一笔。综上，润丰公司就马军分红的数额提交的证据资料与事实不符，马军交付给马立军的红利数额因没有证据证实而导致事实不清。二、一审判决适用法律错误，严重违反法定程序。1、本案的关键事实，如分红数额、增资扩股数额、借款数额，与润丰公司密切相关，润丰公司不仅是本案的当事人，也是本案的关键证人。马立军申请追加润丰公司为本案第三人或本案被告，一审法院不予准许错误。一审法院根据马军的申请将初克福列为被告错误，初克福应为本案原告。2、马立军向一审法院申请调取证据、证据保全、对三人向胜利农合行的贷款数额进行司法鉴定等，一审法院均未许可，致使本案的关键事实没有查清。3、一审审理期限过长，违反法定程序。本案的关键在于润丰公司与马军能否提供真实、准确、完整的证据。如果法院不能迫使润丰公司出庭作证，不能迫使马军提供润丰公司的股东会决议、财务会计资料与收款收据等分红资料，法院不能从润丰公司取得上述证据资料，本案的事实将无法查清。请求二审法院查明事实，依法改判。 马军辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，依法应予维持。理由如下：一、马立军要求享有分配利息的主张缺乏事实和法律依据，应予驳回。根据马立军提交的润丰公司的收款收据证实，该收据中没有约定借款利息，马立军也未提交其他证据证实该借款的月息为1%，故马立军要求享有按照月息1%分配利息的权利缺乏事实和法律依据。二、马立军主张共同借款金额为250万元错误。1、马军提交的《债务认定书》中明确载明：“马军贷款220万元，其中20万元是自用贷款，200万元是马军、马立军、初克福共同债务，并于2005年将该200万元人民币投资到润丰棉业股份有限公司入股”，因此马军名下的200万元贷款属于三人合伙期间共同债务，用于向润丰公司投资，并非马军个人债务。马立军称其在《债务认定书》上签字系被胁迫与事实不符，该《债务认定书》实际系马立军起草，要求马军与初克福签订，初克福可以证明该事实。2、根据一审法院从胜利农合行调取的银行业务凭证可知，截至2006年12月30日之前，三人共同债务有贷款本金510万元：马军名下贷款330万元、初克福名下贷款180万元。2006年12月30日上述贷款到期之后，三人并不具备以自有资金偿还贷款的能力，为尽快偿还银行贷款，采用了以贷还贷的形式。其中，马军名下330万元贷款本息的还款来源为：马军以自有资金存入6740.99元，借润丰公司分红20万元、借润丰公司分红2.5万元、2006年12月30日借款220万元、三人分别找人贷款9万元共计27万元、自马立军账户转入165万元（马立军于2006年12月30日借款）。同日，马军又从自己账户中分两次转入初克福账户341612.59元、227251.25元用于偿还初克福名下的借款本息。同日，马立军自银行贷款165万元，该笔贷款分两次转入了马军账户。因此，马军名下2006年12月30日贷款220万元实际是由2006年12月30日之前三人共同债务510万元转贷分账得来，并非马军个人债务。最后，马军名下贷款系真实的，胜利农合行起诉马军金融借款合同纠纷已在东营市东营区人民法院判决并进入执行程序。《个人信用报告》中已明确载明：“除查询记录外，其他信息均由相关机构提供，信用中心不保证其真实性和准确性”，也就是说是否存在贷款应当以《借款合同》及《贷款凭证》为准，不应当以《个人信用报告》为准。马立军提交的其与马军的《个人信用报告》均显示贷款已结清，同样的状态，马立军称自己名下贷款尚存在，马军名下贷款已结清，显然与事实不符。三、三人自2005年至今自润丰公司获得的收益均已分配完毕。1、一审法院依法向润丰公司调取的《证明》真实、合法、有效，应予采信。该《证明》与马军提交的《明细》内容实质上是一致的。两者的区别在于，《证明》多出了2013年分红42000元与2014年分红12万元。其中2013年多出的42000元分红是马军个人于2012年出资21万元股份的分红，2014年多出的12万元分红是马军个人入股61万元的分红，该两部分分红与三人合伙的200万元股份没有关系，因此《证明》与《明细》并不矛盾。2、三人自润丰公司实际取得分红260万元，并已分配完毕。三人自润丰公司共计分红4012148.23元，除三人均认可尚未分配的1412148.23元之外，实际已取得分红260万元。三人自润丰取得的260万元分红在偿还三人名下共同借款利息、马立兴借款、在2006年12月30日以贷还贷时向润丰借款225000元之后，剩余部分均已分配完毕。3、马立军主张尚有分红未分配缺乏事实和法律依据。马立军主张涉案红利尚未分配完毕，应承担举证责任，否则其应承担不利后果。马军提交的分红《明细》、以分红款偿还个人债务的系列证明材料，结合法院调取的银行凭证、润丰公司出具的《证明》，能够证实涉案红利已全部分配完毕的主张。马立军对上述证据不予认可，但其不能提交证据反驳，其主张不成立。初克福在庭审中亦认可涉案红利已分配完毕，其作为合伙人之一，与红利是否分配有直接利益，其在庭审中的陈述具有较高的可信度。4、一审法院认定马军2012年、2013年向润丰公司增资的行为属于其个人行为正确。首先，三人合伙向润丰公司进行投资，共计从润丰公司分得红利4012148.23元，除三人均认可尚未分配的1412148.23元之外，剩余260万元均在偿还债务之后全部分配完毕。在红利均已分配完毕的情形下，马军不可能以尚未分配的红利进行投资，马军以个人资产进行增资，该增资行为属于个人投资行为。其次，初克福承认该部分投资及产生的红利属于马军，在2012年及2013年向润丰公司增资时，三人并未有继续共同投资的合意。最后，马立军主张2012年、2013年马军在润丰公司的增资属于三人的合意，应提交证据证实。四、马立军要求将三人在润丰公司的投资的三分之一转移给马立军并办理股权变更登记，不符合法律规定。首先，马军并非润丰公司的显名股东，马立军要求马军将股权的三分之一转移给马立军既没有法律依据，也无法实际操作。其次，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十二条之规定，当事人向人民法院起诉请求确认其股东资格的，应当以公司为被告，与案件争议股权有利害关系的人作为第三人参加诉讼。因此，马立军欲请求确认其股东资格，应当以润丰公司为被告。最后，即使马立军具有请求确认其股东资格的权利，其股东身份的获得应当经公司半数以上股东同意。综上所述，马立军的上诉请求缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。 初克福述称，马立军主张共同债务为250万元与事实不符，三人一共贷款500多万；三人在润丰公司的分红，除了偿还银行利息及本金外，剩余部分都进行了分配，马军在润丰公司的200万元股权是三人共同的，1412148.23元款项在润丰公司还没有分，马军在润丰公司增资的61万元属于马军个人，不属于合伙财产。 马立军向一审法院起诉请求：1、判令马军向马立军支付自2005年5月1日至今从润丰公司获得的股权（含上述期间的增资扩股）收益的三分之一；2、判令马军向马立军支付自2005年5月1日至今出借给润丰公司的本金及其利息的三分之一；3、判令马军将其持有润丰公司股权（含增资扩股）份额的三分之一转移给马立军；润丰公司在工商管理部门为马立军办理股权变更登记；4、判令马军向马立军退还200万元股本金的三分之一；5、马军承担本案的诉讼费。 一审法院查明，1、2006年12月30日，马立军、马军、初克福三人签订《合同书》一份，约定：（1）2005年5月1日，三人合伙向润丰精细纺纱厂入股200万元，每人各占股份的三分之一；（2）2006年6月30日至2006年12月30日，三人合伙在山东东营胜利农村合作社龙居分理处贷款债务共担，利益共享。 2、2007年2月8日、2013年12月10日，马立军、马军、初克福三人分两次签订协议，补充约定：股权证载明入股人为马军，年终三人持股权证一起到润丰纺纱厂结算，一人持股权证，一人分红签字，一人管理现金，三人各自记账，使用股权证需经三人同意；股份盈利、亏损、合伙事务应公开透明；一人到润丰精细纺纱厂参与管理，每年三人给管理者支付5万元管理费（包括工资报酬），其他一切事项由管理者自负。 3、2005年3月16日至4月1日，马立军、马军、初克福三人分五次向润丰公司交纳出资款共计200万元。2005年5月1日，润丰公司向马军发放股权证。在马立军持有股权证之前，股权证由初克福持有。 4、2014年1月1日，润丰公司向马军出具收款收据一份，载明环纺短期借款1412148.23元。 5、（1）在马立军、马军与润丰公司法定代表人丰利于2013年12月中旬的录音中，丰利称其对于马军、马立军、初克福三人合伙入股的事情并不知情，其一直认为是马军自己的股，其不同意年终由马军自己到公司财产签字、由马立军、初克福领钱的分红方式。（2）在马军、马立军、初克福于2014年4月1日的录音中，三人就往年分红和短期借款的事项未达成一致意见，三人均同意到润丰公司财务查询。（3）在马军、马立军于2014年9月12日的录音中，双方就一百万增值股产生争议，且未达成一致意见。 6、马军提供的润丰公司分红明细载明：2007年60万元，2010年40万元，2011年40万元，2012年40万元，2013年40万元、1412148.23元，2014年40万元，共计4012148.23元。 润丰公司于2015年6月30日向一审法院出具证明，载明：（1）马军在该公司2005年至2015年的分红情况为，2007年60万元，2010年40万元，2011年40万元，2012年1月40万元，2012年4月1412148.23元，2013年44.2万元，2014年40万元、122000元，共计为4176148.23元；（2）增资及公司借贷情况，马军于2012年增资21万元，同年实收资本余额221万元，于2013年再次增资40万元，本年实收资本余额261万元，共增资61万元；（3）因个人原因，马军于2014年3月12日向公司借30万元，2014年5月3日借20万元，2014年5月18日借7万元，2014年6月27日借7万元，共计64万元。经双方同意，所借款项作为股金质押。 7、一审法院于2017年8月24日对润丰公司法定代表人丰利所作的调查笔录中，丰利称：（1）2012年向马军分红40万元，2013年向马军分红1412148.23元、44.2万元，其中1412148.23元包含2008年、2009年未分红的款项；因公司效益原因，自2014年至今未向马军分红；（2）当时马军并未将1412148.23元的分红取走，润丰公司遂将该款作为向马军的借款，但未约定借款期限、借款利息；不到一年不计息，该款借期未满一年，马立军、马军、初克福即因合伙产生纠纷，润丰公司至今未偿还该款，也未支付过利息，马军也未联系润丰公司，双方也未结算；（3）马军在润丰公司持股股金一直都是200万元，马军曾因个人原因向公司借款，借款本金64万元及利息至今未还，具体用途不清楚。 8、润丰公司在工商部门中登记的股东有5人，分别为丰利、吕海峰、刘福友、焦惠民、丰成田，其中丰利系润丰公司法定代表人。 9、马立军、马军、初克福三人在原一审庭审中作如下陈述： 马立军：（1）2006年1月至2014年1月，马军以股东名义从润丰公司处分红290万元，2014年1月1日，马军出借给润丰公司1412148.23元，月利率为1分，截至2014年9月16日，本息合计1532181元，扣除2007年2月至2011年1月三人偿还马立兴借款本息36万元，每人应分得1357394元，马军分七次向马立军支付535000元，其仍应向马立军支付822394元。（2）马军未将三人合伙投资的情况如实告知润丰公司，也未进行股东工商登记，未尽到投资管理义务，无权要求每年5万元的管理费。（3）三人向润丰投资的200万元，除通过滨州魏桥公司转付148343元外，其余来自三人向润丰公司出售皮棉价款冲抵，而非来自贷款。（4）马立军从2005年至2014年总共分红535000元，即2007年分红3万元，2008年没分，2009年15000元，2010年2万元，2011年11万元，2012年12万元，2013年12万元，2014年12万元。2007年、2014年的分红都是到润丰公司去领的，其他的都是马军到家里送的。（5）马军主张的525053.41元实际系2005年12月29日结清的135万元本金的利息526392元，初克福的55万元不是三人共同债务，如用于支付利息应以银行的收款收据为准。（6）2006年12月30日，马军名下的310万元共同借款转入马立军名下165万、初克福名下125万元，马军以现金形式偿还20万元。三人在马军名下的共同债务已全部偿还完毕，此即马立军个人信用报告显示2006年12月30日有165万元贷款，而马军首笔贷款发生于2007年10月的原因。（7）2003年三人合伙借马立兴20万元，于2010年还36万元，因为2005年马立兴曾拿走3万元。（8）马立军听马军说自2006年1月至2014年1月期间，马军从润丰公司分红290万元，即2006年30万元，2007年30万元，2008年没有分红，2009年30万元，2010年40万元，2011年40万元，2012年40万元，2013年40万元，2014年40万元。 马军：（1）三人实际分工为马军作为名义股东负责分红时签字，初克福管理股权证，马立军负责管理现金。在年终结算时，三人一起到润丰公司处领取分红存单，由马军签字后，马立军将红利以现金方式取出，并进行分配。（2）未分配红利1412148.23元实际由马立军主持分配，不存在马军将该红利用于其他用途的可能。（3）马军曾以马立辉、初克军、张金会三人的名义从银行贷款241000元，用于支付马军220万元贷款的利息，此后于2008年2月2日用从润丰公司的分红偿还了三人的贷款本息共计249530.85元。（4）润丰公司实际分红260万元，分别用于2006年12月30日偿还利息525053.41元，其中包括马军名下的330万元贷款及初克福名下55万元的贷款，偿还马军名下2006年至2007年220万元贷款的利息249531.45元，偿还马立兴借款本息39万元（2002年三人合伙借马立兴20万元），以及马立军交由初克福代管的马军的管理费4万元，余款已平分完毕。（5）除了2006年在棉厂每人分的1万元，还有30万元的流动资金还的银行，以后三人没留账，是现金分的。 初克福：（1）三人到润丰公司领取分红时由初克福持股权证、马军签字，然后分配现金。从2006年开始分红，其中一年没有分钱，记不清是2007年还是2008年了。（2）对于马军所述的分红情况无异议，初克福的分红有56万左右。第一次是在三人合伙的棉厂，这个有记录，其余没有记录，当时说以后不留账，2014年是从润丰公司财务拿钱并在该公司分的。（3）初克福的借款180万元一直未转到马军账户上，因此马军提交的尾号为1690的存折账户中仅显示有马军、马立军的名字而没有初克福的名字。 10、马立军、马军、初克福三人在东营市中级人民法院原二审庭审中作如下陈述： 马立军：（1）三人此前合伙加工皮棉卖给润丰公司，货款折成了投资款200万元。债务认定书是马立军被迫签订的，因为若不承认马军的220万元债务，马军就不给马立军分红。马立军、初克福的125万元贷款是共同债务，债权人系胜利农合行。马军名下的200万元不是共同债务，马军在2006年12月30日前确实有这一笔债务，但已经转给了马立军和初克福。截至2006年12月31日，马军已经没有该笔债务。（2）在原审庭审中，初克福所称所有分红已分配完毕并且只有一年未分红不属实，马军称分了六年红，与马立军、初克福所述亦不相符。关于借款月息1%，双方当事人在原审中均认可。马军投资的61万元也是来自三人的共同分红，应作为三人共同投资。 马军：200万元投资款系用皮棉货款折合而成，但加工皮棉时所用的籽棉是用贷款买的，即三人在2005年合伙经营东营市守信工贸有限责任公司时用11人顶名贷款330万元（每人30万元），初克福另贷150万元、30万元，共计510万。2006年，三人对共同债务进行了确认与分配，由马军贷款220万元、马立军贷款165万元、初克福贷款125万元用于偿还此前510万元贷款，实际用于还贷的系马军的200万元、初克福的125万元、马立军的125万元，其中马军的20万元、马立军的40万元系共同贷款。 初克福：马军后期入股61万元是其个人入股，而非三人合伙。三人有共同债务450万元，马立军、初克福名下各有125万，马军名下有200万元，债权人系胜利农合行。其中，2006年12月30日，以初克福名义贷款125万元。 11、在原一审审理过程中，经马军申请，本院通知证人马某出庭作证，证人称：2007年10月31日，马军找到证人让其向农村信用社贷款81000元用于收棉花，当时三个人去的，有初克军，另一个不清楚叫什么名字，马军于2008年还的贷款。证人记不清具体在什么地方办理的贷款了，不清楚马军、马立军、初克福是否已经分伙，也记不清楚证人是否在厂子内干活以及谁在经营厂子。 马军提交的三份交易时间为2008年2月2日的收回贷款本息凭证对应的借款人、账号、起息日期、止息日期、收回本金、利息金额分别为：（1）初克军，90×××80，2007年10月31日，2008年2月2日，8万元，2893.32元；（2）张金会，90×××93，2007年11月6日，2008年2月2日，8万元，2708.04元；（3）马某，90×××80，2007年10月31日，2008年2月2日，81000元，2929.49元；以上三项本金为241000元，利息8530.85元，共计249530.85元。马立军在初克军收回贷款本息凭证背面写明“25万，利息8530.85元，余1469.15元”。 12、根据马立军、马军、初克福的个人信用报告，以及一审法院（2008）东商初字第1702号、（2010）东商初字第1234号民事判决，法院调取的借款凭证，能够认定胜利农合行向三人发放贷款的情况为：（1）2006年12月30日向马立军发放贷款165万元，借款期限至2007年10月25日，借款用途为购设备，截至2007年10月31日已结清；（2）2007年10月31日向马军发放贷款220万，借款期限至2008年10月30日，借款用途为以贷还贷，截至2010年7月31日已结清；（3）2006年7月30日向初克福发放贷款150万元，借款期限至2007年7月21日，借款用途为以贷还贷，初克福于2006年12月30日偿还借款25万元，截至2010年7月31日已结清。 马立军、马军、初克福三人签订债务认定书，约定：（1）2003年三人合伙开办棉花加工厂，在经营棉厂期间，三人在龙居农村信用社贷款510万元，于2005年因经营不善倒闭；（2）马军贷款220万元，其中20万元是自用贷款，200万元是三人共同债务，并于2005年将该200万元投资到润丰公司入股；（3）马立军贷款165万元，其中40万元系自用贷款，125万元系三人共同债务；（4）初克福贷款125万是三人共同债务。马立军称，该认定书形成于2014年3月24日，马军的贷款形成于2007年，当时三人已经分开，因此该200万元系马军个人债务而非共同债务。马军称，该220万元贷款是2006年12月30日的贷款，但系此前延续而来，用途即是以贷还贷，马立军的贷款也系2006年12月30日所贷，用途系购设备，而非以贷还贷延续而来。 13、根据马军提交的其向润丰公司出具的二份借条原件、存折，根据一审法院调取的收回贷款本息凭证、个人业务取款凭证、个人业务存款凭证能够证实：（1）2006年12月29日，马军向润丰公司借款20万元，丰利在借条中注明“分红时扣回”；2006年12月30日，马军向润丰公司借款25000元，丰利在借条中注明“扣马军分红”，共计225000元。（2）2006年12月29日，马军90×××90账号转存6740.99元、现存20万元，因此前余额为312.43元，存款后余额变为207053.42元。（3）2006年12月30日，马立军90×××43账号先是存入165万元，后依次取出65万元、100万元。（4）2006年12月30日，马军90×××90账号依次存入220万元、25000元、65万元、27万元、100万元，共计4145000元。同日存款之后，该账户依次取出12555元、3402090.41元、1192.73元、367351.44元、341612.59元、227251.25元，共计4352053.42元。（5）2006年12月30日，初克福90×××45账号依次存入341612.59元、227251.25元、23000元，共计591863.84元。同日，该账号取出1255.5元、340367.09元、25万元，共计591622.59元。（6）2006年12月30日，马军90×××80账号收回贷款本金300万元（借据号为000060732），90×××35账号收回贷款本金30万元（借据号为000012534），共计330万元；初克福90×××80账号分别收回贷款本金25万元（借据号为000040735），结欠本金125万，收回贷款本金30万元（借据号为000060733）。 一审法院认为，本案需理清以下五个问题：1、马立军能否退伙；2、分红数额如何确定；3、分红分配情况如何认定；4、合伙债务如何确定、分配；5、出借给润丰公司的1412148.23元如何分割。 关于问题1，马立军、马军、初克福三人自愿共同以马军名义向润丰公司投资入股，并约定每人各占三分之一份额，共享收益，共担风险，三人系合伙关系。本案在审理过程中，马立军、马军、初克福三人就是否退伙事宜陈述如下：（1）马立军要求退伙，并称三人实际上已经于2006年12月30日散伙并且财产、债务已经进行分割，马立军分得合伙财产40万元，马军分得合伙财产20万元；（2）马军称，三人合伙尚在进行，合伙债务尚未理清，若理清债务，马军同意马立军退伙；（3）初克福称，三人现在尚未散伙，应先理清债务，再同意马立军退伙。根据三人上述意见，马立军继续参与合伙已无可行性，因此，一审法院准许马立军退出合伙。根据法律规定，合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权债务。一审法院依据该项规定而非仅依据马立军诉讼请求进行全面审理并予以判明。因马立军、马军、初克福三人对于200万元初始投资的归属并未作出明确意思表示，200万元初始投资的现价值亦不能确定，故一审法院对200万元初始投资不予处理。 关于问题2，根据润丰公司向一审法院出具的分红明细，能够认定在此期间润丰公司共向马军分红4176148.23元，其中马军2012年增资21万元和2013年增资40万元，三人未有合意，属于马军个人单独的意思表示，应视为马军的个人投资行为，增资61万元对应的分红即2013年分的42000元和2014年的分红122000元应属马军个人所有，不属于合伙财产，结合润丰公司分红明细中上述两项增资单独计算、领取的事实亦可佐证上述事实。因此，从2005年至2015年从润丰公司分红为4012148.23元〔4176148.23元-（42000元＋122000元）〕。扣除已出借给润丰公司的1412148.23元分红外，实际从润丰公司取得的分红为260万元。马立军主张马军已从润丰公司取得分红290万元，证据不足，一审法院不予采信。在一审法院对润丰公司法定代表人丰利所作的调查笔录中，其称自2014年分红后至2017年8月24日，因公司效益原因即不再进行分红，一审法院予以认定。 关于问题3，（1）根据马军提供的2份借条原件，能够证实其向润丰公司借款225000元及借款从分红中扣除的事实。至于2006年12月30日偿还贷款时除去220万、165万元之外的其他款项，没有证据显示应从分红中扣除，一审法院不予认定。（2）关于偿还贷款利息249531.45元，有马军提供的三份收回贷款本息凭证、马立辉证言、马立军背书内容佐证，能够认定以初克军、张金会、马立辉名义贷款偿还利息系三人合意，故应从分红中予以扣除。（3）马军虽主张偿还马立兴借款本息39万元，初克福虽也予以认可，但没有证据证实该项数额的真实性，故一审法院采信马立军主张的偿还马立兴的贷款本息36万元的陈述，该款项应从分红中扣除。（4）至于是否支付马军的管理费，在原审审理过程中，马立军未明确表示是否支付过，马军称马立军交由初克福代管马军的管理费4万元，初克福认可马军意见；在本案审理过程中，马立军称给过马军，马军称给过一年的，初克福称在2007年的时候给过一次。结合三人意见，一审法院认定为应从分红中扣除马军4万元的管理费。综上，260万元分红扣除的项目为：马军出借给润丰公司的225000元，以初克军、张金会、马立辉名义的贷款本息249531.45元，偿还马立兴的借款本息36万元，支付马军管理费4万元，剩余1725468.55元为应分配分红。 根据三人签订的合同书，三人共同到润丰公司结算，一人持股权证，一人分红签字，一人管理现金，至今三人分红一直是现金分配，三人均未建立账本，马军、初克福认可除1412148.23元分红尚未分配外，在偿还部分共同债务后三人已分配完毕。马立军虽主张尚有部分分红未分配，证据不足，一审法院不予采信。 关于问题4，根据查明的事实，能够认定截至2006年12月30日前，三人合伙债务有贷款本金510万元，分别为马军名下300万、30万，初克福名下150万、30万。2006年12月30日，偿还上述贷款的款项来源为马军90×××90账号此前余额312.43元，马军2006年12月29日借润丰公司20万、12月30日借润丰公司25000元、马军12月30日贷款220万存入上述账户，马立军12月30日贷款165万元（当日分别从自己账户取出后分二笔存入马军上述账户65万元、100万元），马军12月30日存入上述账户27万（系马立军、马军、初克福分别找他人各贷款9万元构成），初克福存入自己的账户23000元（马军当日分别从自己账户取款后分二笔存入初克福账户227251.25元、341612.59元），共计4375053.42元，偿还385万本金后，马军、初克福账户共余525053.42元。 根据一审法院依法调取的马军、初克福于2006年12月30日的贷款利息通知单、转账贷方传票，能够证实：马军当日偿还30万元贷款的利息1192.73元、12555元、67351.44元；马军当日偿还300万元贷款利息402090.41元；初克福当日偿还30万元贷款利息1255.5元、40367.09元；上述利息共计524812.17元。 马军、初克福偿还的利息524812.17元与二人账户余额525053.42元之差为241.25元，此余额即为初克福最后一笔款项25万元取款后的余额一致，而且偿还的利息1192.73元、12555元、1255.5元与马军、初克福取款记录完全一致。因此，一审法院认定2006年12月30日之前，马军名下贷款本金330万元，初克福名下贷款本金180万元，共计510万元，2006年12月30日，马军、初克福分别偿还贷款本金330万元、55万元，利息524812.17元，偿还后，初克福名下尚余贷款本金125万元，马军名下贷款本金220万元，马立军名下贷款165万元。 上述偿还银行贷款本息的事实与三人签订的债务认定书中所约定的事实一致，二者相互印证能够证实三人现存共同债务本金分别为：马立军名下125万元、马军名下200万元、初克福名下125万元，共计450万元，债权人为胜利农合行。因此，马立军退伙时应负责偿还该部分债务的三分之一。 关于问题5，2012年4月未分配的1412148.23元分红，系马军以短期借款形式出借给润丰公司，事实上已转化为对于润丰公司的债权，马立军退伙时应享有该债权的三分之一。关于该借款的利息问题，马立军虽主张为月息1﹪，但未提交证据证实，马军、初克福亦未认可马立军该项陈述，润丰公司法定代表人丰利也表示未约定利息，故一审法院不予认定。 马立军要求马军将其持有的润丰公司股权的三分之一转移给其本人，并要求润丰公司为其办理股权变更登记的诉讼请求，与本案不是同一法律关系，本案不予处理，其可另行主张权利。基于此，马立军要求追加润丰公司为本案被告，一审法院不予准许。因初克福系合伙人之一，一审法院依职权追加其为本案被告。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十四条、第三十五条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第52条、第54条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、马立军于判决生效之日起退出马立军与马军、初克福的个人合伙；二、马立军享有马立军与马军、初克福个人合伙对东营市润丰棉业有限公司债权1412148.23元的三分之一；三、马立军负责偿还马立军与马军、初克福个人合伙欠山东东营胜利农村合作银行的借款本金450万元及利息的三分之一；四、驳回马立军的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12024元，由马立军负担7047元，马军负担2489元，初克福负担2488元。 二审中，各方当事人均未提交证据。 二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本案争议的焦点问题为：一、一审法院对涉案合伙共同债务的认定是否正确；二、一审法院对增资扩股以及出借资金的认定是否正确；三、一审法院对于润丰公司的分红数额以及分配情况的认定是否正确；四、一审法院有无严重违反法定程序的情形。 焦点一，关于合伙共同债务的数额。马立军主张三人共同债务系250万元，本院认为，马立军、马军、初克福针对合伙事宜签订了《债务认定书》，马立军主张其在签订《债务认定书》时受到逼迫，其不能提交证据证实，本院不予采信。《债务认定书》是三人的真实意思表示，是合伙人对合伙期间债务的确认。《债务认定书》明确载明，马军名下贷款200万元系共同债务，马立军名下贷款125万元系共同债务，初克福名下贷款125万元系共同债务，即三人共同债务为450万元。故一审法院认定三人的合伙共同债务为450万元正确，本院依法予以确认。 焦点二，关于增资扩股。马军在2012年向润丰公司增资21万元，2013年增资40万元，共计61万元，马立军主张该61万元增资属于合伙财产。本院认为，三人没有共同进行增资的合意，且马立军也没有证据证实增资的款项来源于合伙财产，故马立军主张该增资属于合伙财产，没有事实依据。一审法院认定该增资属于马军个人并无不当。 关于出借资金，三人对于润丰公司将1412148.23元分红转化为借款均无异议，但马立军主张该借款的月息为1%，本院认为，借款收据上没有约定利息，润丰公司对利息也不予认可，马立军对其主张的利息亦不能提交证据证实，故一审法院对其主张的利息不予确认并无不当。马立军主张润丰公司分红转化为短期借款并不仅这一笔，但其不能提交证据证实在润丰公司还存在其他属于合伙的共同借款债权，故本院对其主张不予支持。 焦点三，关于润丰公司的分红数额。马立军对润丰公司出具的分红证明不予认可，本院认为，润丰公司提交的《证明》及历年分红凭证，能够确认润丰公司向马军分红4176148.23元，该分红包括两部分，三人合伙的200万元股权的分红和增资的61万元的分红，如前所述，增资61万元系马军个人行为，故相应分红亦归马军所有。根据润丰公司出具的证明，除去增资61万元的相应分红外，三人合伙分红数额为4016148.23。马立军主张分红数额多于该数额，其不能提交证据证实，故对其主张不予支持。 关于分配情况。三伙合伙的分红数额4016148.23元扣除出借给润丰公司的1412148．23元，三人实际从润丰公司取得的分红为260万元。应从分红中扣除的款项为：一是马军为偿还共同债务从润丰公司借款共计22.5万元；二是以初克军、张金会、马立辉名义贷款本息249530.85元；三是偿还马立兴的借款本息36万元；四是支付马军管理费4万元，剩余1725469.45元应予分配。马军、初克福均认可除1412148.23元分红尚未分配外，在偿还部分共同债务后三人已分配完毕，马立军主张其仅分得535000元。本院认为，根据三人签订的合同书，三人共同到润丰公司结算，一人持股权证，一人分红签字，一人管理现金。庭审中，马立军陈述自2006年至2012年由其持有股权证，后来给了初克福，初克福于2014年7月份又将股权证给了马立军。故股权证上记载的股权所有人虽然是马军，但马军未持有股权证，而是由马立军和初克福管理股权证，是三人共同参与了分红的管理与分配。在分配分红收益时，三人采用即时结清的方式，三方均没有形成关于分红的账目记录。马立军主张尚有部分分红未分配，其应举证证实，在其不能提交证据的情况下，一审法院未予支持并无不当。 本案中，马立军主张将登记在马军名下的润丰公司的200万元投资款的三分之一变更给马立军，并由润丰公司为马立军办理股权变更登记。本院认为，有限责任公司具有人合性的特点，实际出资人要求确认其股东资格应经公司半数以上股东同意，马立军的该项诉讼主张与本案不是同一法律关系，本案不予处理。因马立军、马军、初克福对该200万元投资款的归属未达成一致，虽然该三人每人有三分之一的份额，但本案中无法进行实际分割，马立军虽然退出了合伙，但由于该投资款未进行分割，其仍享有该投资款及其后续收益的三分之一。 焦点四，一审中，马立军申请追加润丰公司为本案被告或第三人，本院认为，其一，本案解决的是马立军、马军、初克福三人的合伙协议纠纷，马立军主张将其登记为润丰公司的股东问题，与本案不是同一法律关系，其应另案解决，故马立军追加润丰公司为本案被告，一审法院未予准许正确。其二，马立军以查清本案事实为由，要求追加润丰公司为本案第三人，本院认为，法院根据马立军的申请多次到润丰公司取证，马立军申请追加润丰公司为本案第三人以查明案件事实没有必要，一审法院未予准许并无不当。 另，马立军主张一审法院对其调证申请等未予准许有失公平。本院认为，为了查清马立军、马军、初克福三人在润丰公司的分红情况，原一审时法院责令润丰公司提交了《证明》并附有历年分红凭证，原二审中法院到润丰公司又进行了核实，重一审时法院对润丰公司的法定代表人丰利进行了调查。马立军仅是根据其推测要求法院应继续为其调取证据，没有法律依据。同时，当事人应对其主张提交证据，否则其应承担举证不能的责任。 综上所述，上诉人马立军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12024元，由上诉人马立军负担。 本判决为终审判决。 审判长  隋美玲 审判员  张世柱 审判员  郭芳芳 二〇一八年六月五日 书记员  白 雪