广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂11民终282号 上诉人(原审被告)：黄俊，男，汉族，1989年10月9日出生，住广西贺州市八步区。 委托诉讼代理人：邓峰，广西宏民律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：岑家国，男，1982年12月22日出生，壮族，住贺州市八步区。 委托诉讼代理人：钟保昌，广西贺江律师事务所律师。 原审被告：卓子雄，男，1985年12月15日出生，壮族，住广西贺州市八步区。 原审被告：黄健强，男，1983年6月30日出生，汉族，住广西贺州市八步区。 原审被告：李田军，男，1957年1月6日出生，汉族，住广西南宁市青秀区。 上诉人黄俊因与被上诉人岑家国、原审被告卓子雄、黄健强、李田军合同纠纷一案，不服广西壮族自治区贺州市八步区人民法院（2017）桂1102民初1212号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2018年3月22日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 黄俊上诉请求：依法撤销贺州市八步区人民法院(2017)桂1102民初1212号民事判决；二、依法驳回被上诉人的全部诉讼请求；三、依法判令被上诉人承担本案一审、二审的诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。1、一审法院混淆了居间服务与经济适用住房实行申请、审核、公示和轮候制度之间的关系。根据《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同”。上诉人只要向被上诉人“报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务”，居间合同就依法成立。居间合同依法成立后，并没有否定委托人继续走经济适用住房申请、审核、公示和轮候的程序，居间服务与经济适用住房实行申请、审核、公示和轮候制度之间并不矛盾。也就是说，被上诉人通过中介的途径取得购买经济适用住房的媒介服务并没有违反《经济适用住房管理办法》的规定。2、一审法院没有查清被上诉人所认购的房屋是否属于经济适用住房。农药厂小区项目建设虽然是以经济适用住房方式由广西大众房地产开发有限公司进行开发建设，但由于政府没有对该项目投入任何资金，由广西大众房地产开发有限公司全部投资建设完成后，划出两栋归大众公司出市场销售作为回笼投资资金和利润收入，这两栋的价格高于经济适用住房价格。同时，经济适用住房部分己由原农药厂职工认购完毕，因此，被上诉人所认购的房屋并非属于经济适用住房。二、一审判决适用法律错误。1、一审法院错误理解了《中华人民共和国合同法》第五十二条关于“有下列情形之一的，合同无效：……(四)损害社会公共利益；”的规定。根据该法律条文的规定，原鑫誉公司与被上诉人之间的居间合同并没有损害社会公共利益。《中华人民共和国合同法》第七条规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益”；《中华人民共和国民法总则》第八条规定：“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗”；第一百五十三条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效”；第一百四十三条规定：“具备下列条件的民事法律行为有效：(一)行为人具有相应的民事行为能力；(二)意思表示真实；(三)不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗”。根据上述法律法律条文的规定可知，《中华人民共和国合同法》第五十二条所指的“损害社会公共利益”是指违背公序良俗，而建设部等部门制定的《经济适用住房管理办法》属于部门规章，即使违反该管理办法的规定，也不是违背公序良俗，不能认定为“损害社会公共利益”。同时，也没有违反法律、行政法规的强制性规定。因而不能认定原鑫誉公司与被上诉人之间的居间合同无效。三、原鑫誉公司与被上诉人的居间合同合法有效。原鑫誉公司与被上诉人的居间合同是双方真实的意思表示，没有违反《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，是合法有效的合同。该合同即使违反《经济适用住房管理办法》的规定，也并不导致无效，因为该管理办法属于部门规章，原鑫誉公司与被上诉人的居间合同没有违反法律、行政法规的强制性规定。四、原鑫誉公司收取被上诉人的居间报酬具有事实和法律依据。原鑫誉公司经营范围为房地产中介、咨询服务等，原鑫誉公司与被上诉人之间的关系是居间服务合同关系，原鑫誉公司已为被上诉人促成与广西大众房地产开发有限公司签订了《广西大众房地产开发有限公司认购协议书》，被上诉人应当按照约定向原鑫誉公司支付报酬。被上诉人与广西大众房地产开发有限公司签订的《广西大众房地产开发有限公司认购协议书》的合同目的能否实现与原鑫誉公司无关，这是被上诉人与广西大众房地产开发有限公司的另外一种法律关系，不是被上诉人向原鑫誉公司支付居间报酬的条件。五、被上诉人没有解除与广西大众房地产开发有限公司签订的《广西大众房地产开发有限公司认购协议书》或法院没有判决该协议无效前，要求上诉人退回其中介费无事实和法律依据。贺州市住房和城乡建设局在其出具的《关于梁佩雄等同志信访事项的答复》中明确，本案涉案房屋的项目建设已得到落实，据说目前该项目已经分批开工建设。被上诉人与广西大众房地产开发有限公司签订了《广西大众房地产开发有限公司认购协议书》后，就有可能取得本案涉案房屋的权利。如果其没有解除与广西大众房地产开发有限公司签订的《广西大众房地产开发有限公司认购协议书》或法院没有判决该协议无效，被上诉人既享有本案涉案房屋的权利，又不用支付中介费用，不但违反了《中华人民共和国合同法》第四百二十六条关于规定：“居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。……”的规定，也违背了公平原则。六、本案应追加大众房地产公司作为第三人参加诉讼，因为其已与28户被上诉人签订认购协议书，追加大众房地产公司作为第三人有利于查明案件事实。 岑家国辩称，一、一审法院判决正确，请求二审法院维持。二、鑫誉公司帮助被上诉人购买房屋的行为是代理行为，他们收取楼系费和置换费的时候承诺帮助被上诉人办好房子，事实上鑫誉公司并没有代售经济适用房的资格。上诉人应该返还我们楼系费、置换费及利息。三、双方口头协议没有说鑫誉公司是居间人，需要收取居间费，只是说鑫誉公司是可以卖房子给被上诉人，办好手续，但是现在房子还没有建，大众公司也没有建好房子。经济适用房并不需要居间活动，贺州市政府也公示了，所以不是居间行为。四、鑫誉公司收取的楼系费、置换费，但是现在房子没有开始建。鑫誉公司的代理行为是违规行为，是无效的。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。 岑家国向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告黄俊、卓子雄、黄健强、李田军共同向原告返还楼层系数费（下称楼系费）、置换费19000元，并支付利息（利息计算方式：以19000元为基数，自2013年9月29日起按年利率6%计付至清偿之日止）；2、判令案件受理费由四被告共同承担。 一审法院认定事实：2012年，大众公司拟开发建设大众新华园（农药厂小区）项目，所建住房属经济适用住房。2012年12月起，鑫誉公司对外张贴宣传广告，代为销售农药厂小区的房屋，要求购房者支付楼系费、置换费。2013年9月29日，原告向鑫誉公司支付楼系费、置换费19000元。原告与大众公司签订《广西大众房地产开发有限公司认购协议书》，约定：原告购买大众公司开发的大众新花园（农药厂小区）6-601房。2016年5月24日，市住建局作出《关于梁佩雄等同志信访事项的答复》，载明：1、农药厂小区项目是以经济适用住房方式由大众公司进行开发建设，所建住房属政策性住房。根据经济适用住房管理方法，该小区住房的分配供应应由八步区房改办组织实施，实行申请、审核、公示和轮候制度。2、根据经济适用住房管理办法，鑫誉公司没有资格代理销售农药厂小区所建的经济适用住房，经向八步区房改办调查核实，原告购房资格未经八步区房改办审查，鑫誉公司涉嫌违规代理销售。另查明，鑫誉公司企业类型为有限责任公司，股东为卓子雄、黄俊、黄健强、李田军，该公司于2016年1月21日办理工商注销登记，注销原因是决议解散，公司解散未经清算程序。大众公司开发的农药厂小区项目尚未开工建设。 一审法院认为，关于本案法律关系的性质。居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。本案中，鑫誉公司承诺帮助原告购买大众新华园6-601号房屋的行为是一种居间行为，原告向鑫誉公司交付了19000元的费用，虽然原告与鑫誉公司没有签订书面的居间合同，但是双方之间成立事实上的居间合同关系。关于鑫誉公司是否应返还楼系费及置换费。首先，从《认购协议书》的履行情况来看，农药厂小区项目至今仍未开工建设，原告购买房屋的合同目的也不能实现，亦不存在置换费、楼系费。其次，根据《商品房销售管理办法》以及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，房地产开发商可以与房地产中介签订包销协议委托销售其开发的商品房。但本案中，案涉房屋系经济适用住房，经济适用住房是指面向低收入家庭销售,享受政府政策优惠,限定建设标准、供应对象和销售价格的具有保障性质的政策性住房。经济适用房的供应和购买主要由政府行为主导，购房资格必须经过当地政府制定的申请、审核、公示和轮候等程序，经当地房改办的审批才能获得。由于经济适用住房实行严格的市场准入和退出机制，并不允许其以商品房包销方式由房屋中介进行包销销售，鑫誉公司亦无权为其包销。故鑫誉公司将具有社会保障性的经济适用房以包销的方式销售给原告，破坏了经济适用住房设立的初衷，扰乱了经济适用住房的管理秩序，损害了社会公共利益。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（四）损害社会公共利益……”的规定，本案原告与鑫誉公司形成的口头居间合同依法为无效协议。无效合同自始没有法律约束力，鑫誉公司收取楼系费、置换费没有依据，鑫誉公司占用上述款项，给原告造成了相应的利息损失，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任……”的规定，鑫誉公司应向原告返还楼系费、置换费，并从2013年9月29日起按年利率6%支付资金占用期间的利息。关于四被告是否对鑫誉公司的债务承担连带清偿责任的问题。四被告作为鑫誉公司的股东，是清算义务人,未能提交证据证明其在公司注销前依法履行清算的义务，依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》第二十条“公司解散应当在依法清算完毕后，申请办理注销登记。公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，债权人主张有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人对公司债务承担清偿责任的，人民法院应依法予以支持”的规定，鑫誉公司未经清算即办理注销登记，应承担清算清偿责任，清算清偿责任的理论基础是公司法人人格否认制度，依据《中华人民共和国公司法》第二十条“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”的规定，原告主张四被告共同返还楼系费、置换费19000元及从2013年9月29日按年利率6%支付利息的诉讼请求，有事实和法律的依据，该院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国公司法》第二十条、第一百八十条、第一百八十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》第二十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：被告卓子雄、黄俊、黄健强、李田军应于本判决书生效之日起十日内共同返还原告岑家国楼层系数费、置换费19000元并支付利息（利息计算方式：以19000元为基数，从2013年9月29日起按年利率6%计付至本案生效判决确定的履行期限最后一日止）。上述义务，如果未按本判决指定的期间履行完毕，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内，向该院申请执行。案件受理费361元（原告已预交），由被告卓子雄、黄俊、黄健强、李田军共同负担。 本院二审期间，各方当事人均未向本院提交有符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定的新证据。 经审理查明，一审认定的事实正确，应予以确认。 本院认为，综合诉辩各方的意见，归纳本案的争议焦点为：1、原鑫誉公司向被上诉人收取的楼系费、置换费是否应由上诉人黄俊与原审被告卓子雄、黄健强、李田军共同返还和承担利息损失？2、本案是否应追加大众房地产公司作为第三人参加诉讼？ 经济适用住房，是指政府提供优惠政策，限定建设标准、供应对象和销售价格，向低收入住房困难家庭出售的具有保障性质的政策性住房。因其具有社会保障的性质，故国家对经济适用住房的购买对象、申请条件、上市交易等均有特殊的规定。根据国家相关政策，购买经济适用住房享有政府优惠，其购买对象具有特定性即城镇低收入家庭。本案中，大众公司拟开发建设大众新华园（农药厂小区）项目属经济适用住房。大众公司明知自身和为其代理的原鑫誉公司不具有经济适用住房代理销售主体资格。而原鑫誉公司也在明知自己不具有经济适用住房代理销售主体资格的情况下，却与被上诉人签订代理销售认购书，而且骗取对方可以身份置换并收取置换费之行为具有欺诈性，损害了社会公共利益，故委托代理销售行为无效。因无效代理销售行为取得的财产应当返还，故一审判决由上诉人黄俊与原审被告卓子雄、黄健强、李田军共同返还楼层系数费、置换费和承担利息损失的处理正确。 上诉人认为原鑫誉公司收取被上诉人的是居间报酬。因本案中的经济适用房销售须经过当地政府制定规定，由符合条件的购房人的申请，经相关部门的审核并经过公示和轮候等程序确定后才合法。因不符合经济适用房销售的程序规定，上诉人称该居间合同合法有效的上诉理由不充分，本院不予支持。 卓子雄、黄俊、黄健强、李田军作为鑫誉公司的股东未经清算即办理注销登记，未经合法清算不得在工商行政管理部门办理注销登记。公司在未经法定清算程序下申请注销，已构成侵权行为，清算义务人应当对公司债务承担清偿责任。因本案处理结果与大众房地产公司没有法律上的利害关系，上诉人请求追加大众房地产公司作为第三人没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人黄俊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费275元，由上诉人黄俊负担。 审判长  李宏维 审判员  苏少勋 审判员  陈立峰 二〇一八年六月十五日 法官助理贺昌盛 书记员黄中兴