贵州省湄潭县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔0328民初1273号 原告：广东冠雄建设集团有限公司。住所地：广东省阳江市阳东区东城镇广雅中路322号佰利庄园综合楼三楼。统一社会信用代码：91441723737584039H。 法定代表人：曾冠雄，该公司董事长。 委托诉讼代理人：马扬，贵州威克律师事务所律师。 被告：贵州天下第一壶旅游投资置业有限公司。住所地：贵州省遵义市湄潭县湄江镇塔坪火焰山，统一社会信用代码：91520328798811506M。 法定代表人：杨涛，该公司总经理。 委托诉讼代理人：唐仕杰，系该公司员工。 原告广东冠雄建设集团有限公司诉被告贵州天下第一壶旅游投资置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年3月30日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告广东冠雄建设集团有限公司委托诉讼代理人马扬，被告贵州天下第一壶旅游投资置业有限公司委托诉讼代理人唐仕杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告广东冠雄建设集团有限公司诉称，2016年3月28日，原、被告双方签订《湄潭县天下第一壶升级改造工程施工合同》（以下简称施工合同），原告按照合同约定施工两个月后，由于资金不足，经双方协商以《会议纪要》的形式将垫付资金额陆佰万元改为叁佰万元，现原告已垫付资金两百余万元。2017年2月15日经双方协商达成一致协议签订《解除合同协议书》解除双方签订的《施工合同》和《会议纪要》。《解除合同协议书》约定按照《施工合同》第36.2.2条规定进行结算并支付相应的款项，被告应积极配合进行对账结算，但被告拒绝进行对账结算并支付相应的工程款。经原告多次请求，被告仍拒绝支付工程款。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第8条和第60条的规定，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。因此，被告拒绝履行合同义务进行对账结算并支付工程款的行为违反了合同的约定，构成严重违约。故原告根据《中华人民共和国民事诉讼法》第119条的规定向贵院提起诉讼，请求判令：1、被告向原告支付工程款人民币7731300元及违约金210291元。2、被告向原告返还垫付资金2000000元。3、本案诉讼费由被告承担。 被告贵州天下第一壶旅游投资置业有限公司辩称，1、原告的第1项诉讼请求没有事实及法律依据，应当依法予以驳回。原告主张被告欠付7731300元工程款是原告的单方面主观意见，原、被告双方至今未对原告施工的工程进行结算，因此被告欠付原告多少工程款目前没有充分依据。自2017年2月15日双方解除合同后，原告未按合同约定向被告提供完整的结算资料，导致至今结算无法完成。原告分别于2017年11月27日、2018年3月2日、2018年3月13日以不同的书面资料通知原告补充完善结算资料，但原告至今未补充完善也未向被告提出不同意见。就本案而论，被告并未违约，因此不应当承担原告所诉违约金。2、原告的第2项诉讼请求没有事实及法律依据，依法应当驳回。根据双方签订的施工合同第23.1.1约定“本工程由乙方垫资施工，经甲方审定在垫满600万元后，超过部分甲方按月上报已批进度支付85%”，垫资是指承包方在合同签订后，不要求发包方先支付工程款，而是利用自有资金先进场施工，待工程施工到一定阶段或者全部工程完工后，再由发包方支付工程款的行为。由此可以看出，原告的垫资行为是工程施工累计达到某个进度后被告才开始付款，而不是原告直接将2000000元现金交给被告，因此无权要求被告单独返还垫资款。综上所述，原告的所有诉讼请求没有事实及法律依据，请求人民法院依法驳回。 经审理查明：原告作为承包方（甲方）与被告作为发包方（乙方）于2016年3月28日签订了《湄潭天下第一壶升级改造工程施工合同》，合同约定工程名称系天下第一壶改造升级，工程地点系湄潭县塔坪路天下第一壶茶文化博览园。承包范围及面积：1、茶壶改造升级：建筑面积约5719㎡；2、观光电梯、连廊基座新增房屋约620㎡，合计约6319㎡。承包内容：1、土建工程。包括内部改造、钢结构（含观光电梯井道及空中连廊）。2、壶内及基座室内外装饰装修工程（简称硬装）。3、给排水安装工程。4、电气安装工程。壶身和茶杯外墙窗子更换，涂料翻新；消防工程；中央空调及新风安装；弱电（智能）安装；电梯安装不属于承包范围，但需要乙方配合施工。承包方式：包工包料，据实结算。工程总价款暂定1500万元，准确金额根据双方约定的计价标准据实结算，在决算审定总价上另加5%作为工程结算总价款。被告方代表：副总经理王万富、机电总工殷爱华、安装工程师王潜；被告方赋予己方代表的职权：检查监督工程进度、工程质量及材料、设备、构配件质量、价格，审核工程进度、结算，审签应支付的工程款项。原告方驻工地代表：项目经理周权福、技术负责人陈良涛。关于工程款的支付方式：本工程由原告垫资施工，经被告审定在垫满600万元后，超过的部分被告按月上报已批进度支付85%（第一次付款时被告力争再向原告支付垫资部分的工程款100万元）。进度审核时间为原告报送工程进度后7个工作日，审定完毕后10个工作日内支付到原告指定合同账户，如逾期支付被告按23.3条承担责任。在竣工验收合格，房屋移交甲方，竣工结算审定后20个工作日内，甲方支付到审定结算价（包括乙方垫资600万元在内）的95%。在竣工验收合格、结算审定后半年内支付到期审定结算价97%，留3%作为保修金，保修金支付按本合同第34条执行。关于竣工验收的约定，乙方需要提供的验收资料内容为竣工图一式五套；各种质保资料、自检资料等一式五套；在承包范围工程全部竣工，经乙方自检合格后向甲方提交竣工验收报告。甲方在进行验收中指出的问题，乙方限时整改完毕后甲方组织有关各方进行正式竣工验收。关于竣工结算的约定：根据约定的计价标准，实际完成的工程量，据实结算；乙方应在竣工验收后一个月内提供结算报告；甲方在收到乙方的结算报告之日起35个工作日内审完毕，内审完毕后7日内外送审计机构进行审计，外审机构在45个工作日内审计完毕。在内外审审核中，乙方均应资料齐全，及时配合，否则，审计时间顺延。原告方代理人冯世全及被告方代理人王应昌在合同上签名；原告方陶小旭、被告法定代表人曾冠雄在合同上签名并加盖了公司印章。2016年4月15日，原告下发了广冠建（2016）101号文件，关于启用“天下第一壶升级改造工程技术资料专用章”的决定，该技术资料专用章使用范围仅限于该工程的施工技术资料、与建设单位和监理单位的函件往来。原告于同日出具了《授权委托书》，原告方委托冯世全以原告名义负责天下第一壶升级改造工程施工的相关事宜，委托期限直至工程结束，其无权转委托。2016年6月19日，被告作为甲方与原告作为乙方双方于2016年6月16日—18日关于垫支期间款项支付协商的《会议纪要》，双方达成如下协议：1、在乙方垫资满300万元，经甲方审核确认后5个工作日内，甲方向乙方支付50万元工程进度款（审核时间为乙方申报之日5天内）。2、其后乙方在施工处于完全正常情况下，甲方每15天向乙方支付50万元的工程进度款，时间自甲方第一次应付款之日起算，甲方确保连续支付三次，力争支付4次，即在满足合同约定垫支600万元内，甲方确保支付200万元，力争支付250万元。4、在垫资满600万元以后的工程款支付，和原合同约定除工期以外的其他所有条款不变，继续有效。原告方参加人员：冯世全、彭云福；被告方参加人员：陶晓旭、王应昌。该会议纪要，原、被告的参加人员均签名，并加盖了公司印章。2016年8月25日，原告向被告出具《紧急联系函》，具体内容为：“我方于8月20日向贵公司上交7－8月工程产值记录预算表，现因9月开学季，我公司资金周转困难，请贵公司务必于8月29日以前将工程协议进度款50万元整打入我公司以下账户。名称：广东冠雄建设集团有限公司；开户行：广东阳东村商业银行股份有限公司营业部；账号：80×××59”。被告于2016年8月29日向原告出具《回复意见》具体内容为：“经我公司审核，贵部自开工以来到2016年8月25日止，完成工程进度为2075683.55元（报送3356177.19元，审减1280493.64元，其主要原因是项目重复，工程量多计）。根据双方2016年6月16日至18日协商会议纪要，不具备付款条件。开学季等资金困难，应由贵部自行筹集解决。”后原告作为乙方与被告作为甲方于2017年2月15日签订了《解除合同协议》，具体内容为：“1、合同解除：甲乙双方于2016年3月28日签订《湄潭天下第一壶升级改造工程施工合同》（简称原合同），进行“中华茶道馆”的改造装修及水电安装。由于乙方（实际出资人冯世全、彭云福、张虎力）资金不足，才施工两个月就要求甲方将原合同约定的垫资金额由600万元降为300万元，甲方同意其请求并以《会议纪要》方式明确。但由于乙方才垫资200万余元又不能继续垫资，现已停工约三个月，乙方已完全丧失履约能力，请求解除原合同。甲方为了工程不被进一步耽搁……同意乙方解除《湄潭天下第一壶升级改造工程施工合同》。4、善后事宜：乙方完成工程形象进度、实物工程量、造价，双方立即进行收方、计算并清场、移交，在2017年2月18日前完成。5、结算及乙方违约责任及款项支付按照原合同约定相关条款（详36.2.2条7天内退场，新的队伍完工半年后付合格造价的70%，44.1条每堵门一次处违约金5万元）及合同法规定执行。”2017年4月25日，冯世全出具《授权委托书》，具体内容为：“委托人冯世全特别授权委托人张虎力、彭云福全权处理广东冠雄建设集团有限公司与贵州天下第一壶旅游投资置业有限公司之间因“湄潭天下第一壶升级改造工程施工合同”产生的结算办理、款项收取及与本工程相关的一切事宜，经受委托人签字办理的所有事项委托人均认可。委托人：冯世全；受委托人：张虎力、彭云福；时间：2017年4月25日。”在履行合同期间，原告向被告报送了部分工程预算书。双方解除合同后，被告于2017年11月27日向原告出具了《张虎力在12月10日前需完成的工作》，其中涉及原告的部分为：核实各班组完成工程量，办理竣工结算；被告于2018年2月28日向原告出具了《关于天下第一壶基座屋面双钢化中空玻璃资料不合格返工通知》，由于原告在天下第一壶基座负一层至负四层屋面安装的双钢化中空玻璃，经贵州省建材产品质量监督检验院检验为不符合要求，要求原告在一个月内开始返工，两个月内完成。完成后经重新验收合格后，被告予以结算付款，逾期若不开始或不能完成，则原告无权主张该玻璃安装款的全部工程款；2018年3月2日，被告向原告发出《冠雄公司完成工程量初审存在问题》，要求原告进一步完善补充相关的结算资料。上述三份资料均由原告方的实际出资人之一张虎力签收。2018年3月12日，原告的张虎力、彭云福与被告方的王应昌就本案争议工程的结算、付款问题进行了讨论并制作了《广东冠雄公司工程结算、付款专题会议纪要》，要求原告提交相应的结算资料，该会议纪要被告亦于2018年5月24日送达原告，该资料亦由上述张虎力签收，原告方仍未向被告提供相应的结算资料与被告进行结算。原、被告解除《湄潭天下第一壶升级改造工程施工合同》后，余下工程由万飞弘公司在做。现本案争议工程已完工，还未结算完。 上述事实有原、被告的当庭陈述，原告提交的《湄潭天下第一壶升级改造工程施工合同》、《紧急联系函》、《回复意见》、《解除合同协议书》、《会议纪要》、《建设工程预算书》，被告提交的《湄潭天下第一壶升级改造工程施工合同》、《解除合同协议书》、《授权委托书》、《张虎力在12月10日前需完成的工作》、《关于天下第一壶基座屋面双钢化中空玻璃资料不合格返工通知》、《冠雄公司完成工程量初审存在问题》、《广东冠雄公司工程结算、付款专题会议纪要》载卷佐证，事实成立、足以认定。 本院认为，原、被告签订的《湄潭天下第一壶升级改造工程施工合同》，是双方的真实意思，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，原、被告之间构成了建设工程施工合同纠纷，双方均应诚信履行。后双方在履行合同过程中，因故协议解除合同，但未进行结算。后在双方的结算过程中，被告要求原告提供的相关的补充资料原告以已向被告交付了结算资料的电子档为由拒绝向被告提供。结合原、被告签订的《湄潭天下第一壶升级改造工程施工合同》，该合同已明确原告需要提供的验收资料内容为竣工图一式五套及各种质保资料、自检资料等一式五套；在承包范围工程全部竣工，经原告自检合格后向被告提交竣工验收报告。被告在进行验收中指出的问题，原告限时整改完毕后被告组织有关各方进行正式竣工验收。原告除了提交决算资料的电子档之外并未按照合同约定向被告提交相应的纸质资料，被告在进行验收中发现原告对其完成的天下第一壶基座负一层至负四层屋面安装的双钢化中空玻璃不符合要求，被告要求原告在一个月内开始返工并于两个月内完成，原告并未完成。同时根据原、被告竣工结算的约定，双方根据约定的计价标准，实际完成的工程量，据实结算；乙方应在竣工验收后一个月内提供结算报告；甲方在收到乙方的结算报告之日起35个工作日内审完毕，内审完毕后7日内外送审计机构进行审计，外审机构在45个工作日内审计完毕。在内外审审核中，乙方均应资料齐全，及时配合，否则，审计时间顺延。现在双方内审尚未结，亦未外送审计机构进行审计，双方的结算未完成。关于双方的结算问题，本案在审理过程中，于2018年6月5日，组织原、被告双方进行了座谈，拟给双方指定自行结算时间，由被告拟出要求原告提供结算的资料清单即《冠雄公司应当向天壶公司提交的结算资料》，但原告方认为之前已经向被告提交了结算资料的电子档，已完成提交结算资料的义务，举证责任已完毕，不同意向被告提交结算资料。被告方认为原告结算书的电子版，其余未收到任何资料，且已对原告提交的结算资料中存在的问题于2018年3月13日向原告提交了《冠雄公司完成工程量初审存在问题》，由于原告方并未补充提交相应的结算资料，不认可原告方主张的700多万元，亦不同意进行第三方评估，要求法院依据现有证据依法作出判决。在本案中，被告关于结算问题要求原告补充提交相应的结算资料均送达原告，并由原告方的张虎力签收。原告对此不予认可，原告的理由系冯世权才系原告代理人，而张虎力是冯世权的转委托代理人，原告在授权委托书中已明确冯世权无转委托的权限，故原告对冯世权转委托张虎力及张虎力签收被告上述材料的行为不予认可，但 在原、被告2017年2月15日签订的《解除合同协议》上已注明张虎力系原告方实际出资人之一，故张虎力签收被告上述材料的行为应视为原告已收到被告提交的上述相关材料。原告以自行计算的金额作为结算金额诉请被告支付的诉讼请求，被告对该金额不予认可，原告提供的证据亦不能证明自己的主张成立，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在做出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其诉讼主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，原告应承当举证不能的不利后果，原告的诉讼请求于法无据，故本院不予支持。本案由于原、被告之间未进行结算，本案无法确定原告的最终工程款，原告可另案主张。关于原告诉请要求被告返还其垫付的资金2000000元问题，原告垫付资金系基于双方的《湄潭天下第一壶升级改造工程施工合同》约定，该款应包含在双方结算的工程款中，原告不应在工程款之外主张被告返还。据此，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告广东冠雄建设集团有限公司的诉讼请求。 案件受理费81392元，减半收取计40696元，由原告广东冠雄建设集团有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。 审判员 沈 燕 二〇一八年六月十四日 书记员 翁升会