广西壮族自治区防城港市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2018）桂06行终6号 上诉人（一审原告）李伯升，女，1947年7月12日出生，广西上思县。 上诉人黄克训，男，壮族，1939年12月20日，住址广西上思县。 以上二上诉人委托代理人黄庞统，广西合运律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）上思县防汛抗旱指挥部。 法定代表人覃森，指挥长。 委托代理人廖海宇，上思县水政站站长。 委托代理人零春可，广西济顺律师事务所律师。 上诉人李伯升、黄克训因防汛抗旱行政处理一案，不服上思县人民法院（2017）桂0621行初字11号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。 上思县人民法院一审查明：2004年至2006年间，广西壮族自治区发展和改革委员会文件“桂发改农经（2004)227号”、广西水利水电技术中心“技中水电（2006)25号”、广西水利厅文件“桂水水管（2006)38号”，发文批复同意上思县城区河道防洪整治工程,其中上思县明江三华电站坝前断面及赖平河口断面20年一遇洪水位分别为175.6米和176.1米。2006年为了上思县明江那板电站尾水至三华桥河道进行清障，被告上思县防汛抗旱指挥部曾于2006年9月25日，作出上防指清字[2006]第32号《关于清除河道障碍决定书》，后于2007年6月20日发文撤销该决定，并于2008年1月14日与李伯升儿子黄虎签订协议，清障后给予鱼塘清障补偿款陆万叁仟多元。原告方在签订协议领取补偿款之后又在原址扩挖鱼塘，2015年6月11日，被告对原告李伯升下达《责令停止水事违法行为通知书》，认定李伯升在明江驮赖河段围堰筑塘，限其十五日内自行拆除，2016年11月15日，上思县水利局也下达《责令停止水事违法行为通知书》。其间，上思县水利局工作人也对李伯升，江平村驮赖屯生产队长黄球庆、村委干部罗海国就涉案鱼塘的情况进行调查、询问，并进行了现场勘验。经下达通知原告仍未拆除鱼塘，被告于2017年1月11日作出上防指清字[2017]第15号《河道清障决定书》：限李伯升于2017年1月18日内自行清除障碍。原告仍未履行，被告遂于2017年3月3日作出上防指催字[2017]第15号《限期清除妨碍行洪障碍物催告书》，催告李伯升履行义务。原告不服上防指清字[2017]第15号《河道清障决定书》，于2017年4月23日向本院提起行政诉讼。 一审判决认为：根据《中华人民共和国防洪法》第三十九条第三款规定：“有防汛抗洪任务的县级以上地方人民政府设立由有关部门、当地驻军、人民武装部负责人等组成的防汛指挥机构，在上级防汛指挥机构和本级人民政府的领导下，指挥本地区的防汛抗洪工作……内阻碍行洪的障碍物，按照谁设障，谁清除的原则，由防汛指挥、机构责令限期清除；逾期不清除的，由防汛指挥机构组织强行清除，所需费用由设障者承担”。《中华人民共和国河道管理条例》(2011年1月8日修正版）第三十六条规定：“对河道管理范围内的阻水障碍物，按照谁设障，谁清除的原则，由河道主管机关提出清障计划和实施方案，由防汛指挥部责令设障者在规定的期限内清除。逾期不清除的，由防汛指挥部组织强行清除，并由设障者负担全部清障费用。据此，本案被告上思县防汛抗旱指挥部作为由上思县人民政府设立的防汛指挥机构，属于法律法规授权的组织，依法具有对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物作出责令限期清除和组织强行清除行为的法定职权。上思县城区河道防洪整治工程已经广西壮族自治区发展和改革委员会，广西水利水电技术中心、广西水利厅发文批复同意，其中上思县明江三华电站坝前断面及赖平河口断面20年一遇洪水位分别为175.6米和176.1米。本案涉案的鱼塘，低于上思县河道防洪划定175.6米高程，涉案鱼塘属于河道管理范围。且原告所举的证据都不能证明其涉案鱼塘之土地属于驮赖三队集体所有土地。原告方在河道管理范围内建鱼塘、违反《中华人民共和国水法》第三十七条、《中华人民共和国防洪法》第二十二条、《中华人民共和国河道管理条例》第三十六条、《广西壮族自治区河道管理规定》第六条规定。被告在作出上防指清字[2017]第15号《河道清障决定书》前进行了调查询问，现场勘验，责令通知停止水事违法行为通知书等法定程序，最后依据《中华人民共和国防洪法》第四十二条和《中华人民共和国河道管理条例》第三十六条作出《河道清障决定书》是认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。综上所述，原告的诉讼请求无法律和事实依据，本院不予支持。依照《中华人民共和囯行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下:驳回原告李伯升、黄克训的诉讼请求。 上诉人李伯升、黄克训上诉称：一审判决认定事实不凊，适用法律不当。1、一审判决认定，上诉人提供的证据3养殖使用证己过时效，且不能证明上诉人所说的证明内容即上诉人经营的平婆岗的25亩鱼塘是集体土地，属于集体土地必须依法取得集体土地所有权证。上诉人认为：本案所涉的鱼塘是上诉人所在的村民小组的集体土地，上诉人经营该土地有依法向国家缴纳农业税的税票予以证明、也有所在村民小组驮赖第三组村民黄东京、黄球代、梁维苏等的证明、还有同村民小组及同村委会不同村的村民黄海韬、黄克冲、黄永明的证明。上诉人持有的《上思县畜牧水产养殖局养殖使用证》上明确表明：养殖地点是驮赖滩涂。养殖时间是1986年。在养殖渔业前，该土地还有同村其他村民在该地种植农作物，后来是上诉人与其用承包地对换才形成现在的鱼塘。根据《中华人民共和国渔业法》第10条、第11条的规定：国家鼓励全民所有制制单位、集体所有制单位和个人充分利用适于养殖的水域和滩涂，发展养殖业。国家对水域利用进行统一规划，确定可以用于养殖业的水域和滩涂。单位和个人使用国家规划确定用于养殖业的全民所有的水域、滩涂的，使用者应当向县级以上地方人民政府渔业行政主管部门提出申请，由本级人民政府核发养殖证，许可其使用该水域、滩涂从事养殖生产。核发养殖证的具体办法由国务院规定。集体所有的或者全民所有由农业集体经济组织使用的水域、滩涂，可以由个人或者集体承包，从事养殖生产。上诉人持有的养殖便用证有有效期三年并不代表上诉人的养殖证仅能在三年内养殖，三年后用于修建鱼塘的土地的集体所有制性质没有变，养殖证是可以补办或者换证的，并不当然无效，这是行政许可常见的现象。正如汽车的驾驶证每年年审一次，而养殖证三年换证一次。2、一审判决认定：被上诉人提供的11份证据，真实合法且与本案相关，予以采信（证明目的）。上诉人认为：被上诉人的证据1和证据2均是上诉人开发鱼塘养殖及领取政府专门职能部门频发《上思县畜牧水产养殖局养殖使用证》后相关部门制定的法律法规，且这些法律法规并没有禁止上诉人从事渔业养殖。3、上诉人认为：上防指清（2017)第7号河道清障决定书认定事实不清，实用法律不当。上诉人在驮赖“渠学”区域集体土地经营的32.5亩鱼塘是1985年经过驮赖屯村民小组同意发包经营的，不是2015年6月刚经营的，该土地是我驮赖屯村民所有而不是明江河道，上诉人经营淡水养殖，当时是上思县人民政府鼓励的。根据《中华人民共和国物权法》的相关规定，应该受到法律的保护，但被上诉人认为我方正经营的鱼塘是占明江河道是不正确的。根据《中华人民共和国物权法》第42条的规定，为了公共事业的需要，政府以依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其它不动产。征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地赔偿费、安置补助费、地上附着物和青苗补偿费、非被征地农民的社会保障费用、保障被征地农民的生活维护被征地农民的合法权益。本案是上思县防汛抗旱指挥部以清障代拆迁的典型案例。并且被上诉人自行撤销了上防指清字[2006]第41号关于清除河道障碍决定书。又没有新的证据又以同一事实和和理由又作出《上防指清字[2017]第15号河道清障决定书》显然违反了《中华人民共和国行政诉讼法》第71条的规定。综上所述，上诉人恳请防城港市中级人民法院支持上诉人的上诉请求：一、依法撤销上思县人民法院（2017)桂0621行初11号行政判决；二、依法撤销上思县防汛抗旱指挥部上防指清字（2017)第7号河道清障决定书；三、要求判令上思县防汛抗旱指挥部在法定的时间内重新作出行政处理决定；四、依法判令被上诉人上思县防汛抗旱指挥部承担本案一、二审诉讼费。 被上诉人上思县防汛抗旱指挥部答辩称：一、“上防指清字(2017)第15号”《河道清障决定书》认定事实清楚证据充分。首先，广西壮族自治区发展和改革委员会文件“桂发改农经(2004)227号”、广西水利水电技术中心“技中水电(2006)25号”、广西壮族自治区水利厅文件“桂水水管(2006)38号”文，批复同意上思县明江三华电站坝前断面及赖平河口断面20年一遇设计洪水位分别为175.6m和176.1m，即上思县县城区河道管理范围。被答辩人涉案的鱼塘东北点高程为175.O米、西南点高程为175.1米，低于上思县河道防洪划定177米高程，根据《广西壮族自治区河道管理规定》第六条第二款规定：“无堤防的河道，其管理范围按防洪确定昀河道岸线、治导线或者规划两岸堤防走线之间的行洪线、堤基地和护堤地确定。无防洪规划的河道，按历史最高洪水位或设计洪水位之间的行洪河床确定”，由此可证实涉案鱼塘属于河道管理范围。上述事实，答辩人工作人员进行了调查，且到涉案鱼塘现场进行勘验制作了《现场勘查图》等资料作为本案证据。其次，上思县水利局文件“上水报(2006)31号”、上思县人民政府“上政函(2006)56号”文，证实2006年上思县水利局向上思县人民政府报告，要求对上思县明江那板电站尾水至三华河道的障碍物进行清障清理，上思县人民政府批复同意县水利局报告。另外，被答辩人所挖的鱼塘于2006年第一次清障时属于清障范围，当时基于考虑民生及维稳，答辩人对被答辩人清除鱼塘给予了补偿款六万多元且双方签订了《明江河道清障补偿协议书》，该协议第五条约定“协议签订后，乙方不得再以拆出障碍物问题向政府提出其挖鱼塘的他补偿要求以及再有防碍排洪的其他行为”，显然被答辩人在签订协议领取补偿款之后又在原址扩挖鱼塘的行为是违约也是违法的。最后，被答辩人涉案的鱼塘所占用的土地为国有土地，且属于河道管理范围。《宪法》第九条规定：“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒山、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有的森林、草原、荒地、滩涂除外”，可见河道土地属于国家所有。《确定土地所有权和使用权的若干规定》第十一条规定：“河道堤防内和堤防外的护堤地，无堤防河道历史最高洪水位或者设计洪水位以下的土地，除土改时已将所有权分配给农民，国家未征用，且迄今仍归农民集体使用的外，属于国家所有”，被答辩人诉称“1985年经过驮赖屯村民小组同意发包经营的……”，由此证实土改时涉案土地并没有划分给农民集体所有，也证实了该土地属于国有。二、“上防指清字(2017)第15号”《河道清障决定书》适用法律正确。《中华人民共和国水法》第三十七条第二款之规定：“禁止在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物以及从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动”，《中华人民共和国防洪法》第二十二条第二款之规定：“禁止在河道、湖泊管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，倾倒垃圾、渣土，从事影响河势稳定危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动”，《中华人民共和国河道管理条例》第三十六条之规定：“对河道管理范围内的阻水障碍物，按照谁设障谁清除的原则，由河道主管机关提出的清障计划和实施方案，由防汛指挥部责令设障者在规定的期限内清赊。逾期不清除的，由防汛指挥部组织强行清除，并由设障者负担全部清障费用”，本案被答辩人在河道管理范围内挖塘筑坝影响汛期行洪违反了上述法律规定应由其自行清障，在其不清障的情况下答辩人依法应组织强行清除。三、“上防指清字(2017)第15号”《河道清障决定书》程序合法。“上防指清字(2017)第15号”《河道清障决定书》是行政强制措施不是行政处罚，答辩人根据行政强制措施的程序规定进行，如：先对涉案现场勘查、走访调查，接着下达《责令停止水事违法行为通知书》责令被答辩人限期停止违法行为，其不听从才下达了《河道清障决定书》并告知其提起行政复议或诉讼，之后还下达了《限期清除防碍行洪障碍物催告书》，直到于2017年7月才组织执法人员对涉案鱼塘进行强制清除。综上所述，“上防清字(2017)第15号”《河道清障决定书》认定事实清楚、证据充分，适用法律正确、程序合法，一审法院予以维持是正确的，请二审法院也依法予以维持并驳回原告上诉请求。 二审诉讼中，上诉人提供了上思县行政事业性收费专用收款收据，并当庭申请两名证人出庭作证，因超过提供着证据的期限，且无正当理由，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三十五条第二款“原告或者第三人在第一审程序中无正当理由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳”的规定，本院不予采纳。被上诉人上思县防汛抗旱指挥部提交了一份1960年制作的涉案土地地形图，因超过举证期限，且上诉人提供的证据未被采纳，并未具备在二审中提交新证据的规定情形，故本院不采纳。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为： 根据二审中上诉人和被上诉人的诉辩意见，本案二审中的争议焦点为，被诉的上思县防汛抗旱指挥部于2017年1月11日作出上防指清字[2017]第15号《河道清障决定书》，是否有事实根据和法律依据，原审判决是否正确。 本院认为，上思县防汛抗旱指挥部系根据《中华人民共和国防洪法》第三十九条第三款“有防汛抗洪任务的县级以上地方人民政府设立由有关部门、当地驻军、人民武装部负责人等组成的防汛指挥机构，在上级防汛指挥机构和本级人民政府的领导下，指挥本地区的防汛抗洪工作”的规定依法设立。防洪法第四十二条第一款规定，对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物，按照谁设障，谁清除的原则，由防汛指挥机构责令限期清除；逾期不清除的，由防汛指挥机构组织强行清除，所需费用由设障者承担”。于本案而言，2004年至2006年间，广西壮族自治区发展和改革委员会文件“桂发改农经（2004)227号”、广西水利水电技术中心“技中水电（2006）25号”、广西水利厅文件“桂水水管（2006)38号”，发文批复同意上思县城区河道防洪整治工程，其中上思县明江三华电站坝前断面及赖平河段面20年一遇洪水位分别为175.6米和176.1米。而本案上诉人涉案的鱼塘,根据查明的事实，低于上思县河道防洪划定175.6米高程,涉案鱼塘属于河道管理范围，并直接影响、妨碍河道的行洪畅通，符合“对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物，按照谁设障，谁清除的原则，由防汛指挥机构责令限期清除；逾期不清除的，由防汛指挥机构组织强行清除”的规定情形，据此，上思县防汛抗旱指挥部于2017年1月11日作出上防指清字[2017]第15号《河道清障决定书》，限期李伯升、黄克训自行清除障碍，有事实根据和法律依据。上诉人李伯升、黄克训在上诉理由中主张涉案鱼塘土地所有权及其经营使用权问题，但未能提供确实的证据予以证实，参照国家土地管理局1995年3月11日国土籍字第26号《确定土地所有权和使用权的若干规定》第十一条“河道堤防和堤防外的护堤地，无堤防河道历史最高洪水位或者设计洪水位以下的土地，除土改时已将所有权分配给农民，国家未征用，且迄今仍归农民集体使用的外，属于国家所有”的规定，上诉人的这一主张于法无据。退一步而言，即使上诉人李伯升、黄克训曾经在涉案河道土地上经营养殖，也不能据此违反防洪法、河道管理条例的规定，设置阻碍行洪的障碍物而损害国家利益和社会公共利益，其已经投入的相关权益只可通过国家补偿予以救济，而经审查，上诉人李伯升、黄克训所挖的鱼塘于2008年清障时已经领取补偿款6.3万多元，且双方签订补偿协议书，该协议第五条约定“协议签订后，乙方不得再以拆除障碍物问题向政府提出其他补偿要求以及再有防碍排洪的其他任何行为”，显然上诉人李伯升、黄克训在签订协议领取补偿款之后又在原址扩挖鱼塘的行为不应受到法律保护。综上所述，一审判决驳回上诉人的诉讼请求，认定事实清楚，适用法律、法规正确，依法应当予以维持。上诉人李伯升、黄克训的上诉请求没有事实和法律依据，理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（一）项、第六十九条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人李伯升、黄克训负担。 本判决为终审判决。 审判长  凌旭芳 审判员  郭传亿 审判员  田 海 Appoint 二〇一八年六月二十日 书记员  莫骐祯 本判决依据的法律规定： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。法信超链：案例4篇