北京市西城区人民法院民 事 判 决 书（2017）京0102民初25112号原告（反诉被告）：热雪征途（北京）文化传媒有限公司。法定代表人：赵春红，经理。委托诉讼代理人：高福东，北京市东友律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨春富，男，1973年10月6日出生，汉族，热雪征途（北京）文化传媒有限公司经理，住黑龙江省牡丹江市东安区。被告（反诉原告）：牡丹江镜泊湖旅游集团有限公司，住所地黑龙江省牡丹江市东安区景福街**。法定代表人：郭本正，董事长。委托诉讼代理人：高天姿，黑龙江海天庆城（牡丹江）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李永坤，男，1967年5月16日出生，汉族，牡丹江镜泊湖旅游集团有限公司员工，住黑龙江省宁安市。第三人：北京泰和友途国际贸易有限公司，，住所地北京市丰台区南四环西路******楼**A317法定代表人：崔学彬，经理。委托诉讼代理人：李双龙，北京君颜律师事务所律师。委托诉讼代理人：颜丙杰，北京君颜律师事务所律师。原告（反诉被告）热雪征途（北京）文化传媒有限公司（以下简称热雪征途公司）与被告（反诉原告）牡丹江镜泊湖旅游集团有限公司（以下简称镜泊湖旅游集团）、第三人北京泰和友途国际贸易有限公司（以下简称泰和友途公司）合同纠纷一案，本院于2017年8月18日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）热雪征途公司的委托诉讼代理人高福东、杨春富、被告（反诉原告）镜泊湖旅游集团的委托诉讼代理人高天姿、李永坤、第三人泰和友途公司的委托诉讼代理人李双龙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）热雪征途公司的诉讼请求为：1、要求被告向原告支付3599815.56元；2、判令被告向原告支付违约金为以600万元为基数，自2017年l月26日之日至实际给付之日按日万分之三计算；3、被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2016年12月8日镜泊湖旅游集团与泰和友途公司签订《委托创作合同》约定：《中国牡丹江雪堡》项目进行总体设计、创意实施及相关雪雕作品的创作。以雪方量作为计量标准，决算定价240元／立方米。合同第三条约定：签订合同当日支付30%，形象进度达到80%，支付项目预算总款的30%，在项目完成支付预算总款30%，决算完成将余款全部结算完毕。如有违约，则按日支付合同总价款的万分之三的违约金。合同第七条第一款约定：为更好的促进该项目的落实和实施，泰和友途公司已筹建热雪征途（北京）文化传媒公司（核准登记中）和牡丹江热雪征途文化传限公司（核准登记中），待公司经过核准成立后，本项目的经营、管理由热雪征途（北京）文化传媒公司，结算由牡丹江热雪征途文化传媒有限公司负责。本协议约定的权利与义务由热雪征途（北京）文化传媒公司统一承接。如上述两筹建公司的开设最终未经工商部门核准，该项无效，届时本合同的权利、义务仍由泰和友途公司承担。合同第七条第三款约定：合同在履行过程中发生的争议，有双方当事人协商解决。协商不成的，任何一方均有权向乙方住所地法院提起诉讼。2016年12月08日原告在北京市朝阳区工商局登记正式成立。此后，被告与泰和友途公司签订《委托创作合同》中的乙方由泰和友途公司变成原告。原告履行了《委托创作合同》，经过确认，2017年1月26日《镜泊湖雪堡雪雕工程量认定单》认定工程量为13805.2315立方米，2017年1月26日《境泊湖雪堡冰雕工程量认定单》为92.6立方米。2017年2月18日《境泊湖雪堡雪雕工程量认定单》认定海底世界工程量为8910立方米。按照以上认定：雪雕为22715.2315立方米，单价为240元，共计5451655.56元；冰雕为92.6立方米，单价为l600元，共计148160元；200棵树亮化，单价为4000元，共计80万元。以上共计6399815.56元，现被告已经支付2800000元，尚欠原告3599815.56元。被告（反诉原告）镜泊湖旅游集团对本诉的答辩意见为：不同意原告的诉讼请求。一、《委托创作合同》因违反法律强制性规定，应属无效合同。二、热雪征途公司作为本案原告诉讼主体不适格，转让条款无效。1、热雪征途公司作为原告起诉，违反了合同相对性原则；2、依据合同性质，热雪征途公司作为原告主体不适格，且其主张没有事实根据和法律依据；3、合同中的转让条款，属于无效条款，热雪征途公司基于无效条款主张权利，属于原告主体不适格。三、海底世界施工部分是“第三届全国青少年‘未来之星’冬季阳光体育大会”施工项目（以下简称阳光体育大会项目）的一部分，而不属于“中国??牡丹江雪堡”项目（以下简称雪堡项目），两个项目下的两个合同，应分别结算。因此，海底世界的结算款不应在本案中一并主张。四、海底世界施工部分的计价方式有误，工程量8910m??也并不真实。（一）计费价格不予认可，应只收取人工费。（二）滑雪道侧面的浮雕不能比照雪堡项目的标准计费。1、本工程施工中，施工单位并没有进行造雪，按雪堡的总价计算，与事实不符。2、滑雪道侧面的浮雕质量，不能按照圆雕的标准计费。（三）原告主张海底世界工程量为8910m??并不真实。原告主张的135*11*6米的工程量并不真实。海底世界工程并不是长方体雕刻工程，而是坡面浮雕，不存在135*11*6米，按长方体计算工程量的情形。阳光体育大会项目总价款为1907100元。滑雪道侧面随型浮雕“海底世界”，是第二项场地设施设备租用及滑雪场建设的组成部分，场地设施设备租用及滑雪场建设实际结算款仅为800000元，原告对滑雪场赛道侧面浮雕起诉主张的工程价款高达2138400元，不仅是滑雪场建设结算价款的近三倍，甚至远高于阳光体育大会项目结算总价款，这与客观事实不符。五、合同相对方泰和友途至今没有向被告申请结算，不具备支付工程结算款的前提条件。六、《树亮化组成明细》存在价格欺诈，且在灯饰亮化施工中，存在违约行为，热雪征途公司主张的该部分工程款费用不应得到支持。热雪征途公司存在虚报市场价格的情形；在施工中，热雪征途公司有使用假冒伪劣产品的情形，树木亮化使用的灯饰数目也严重不足。七、热雪征途公司提供的雪雕工程量认定单中，编号35与编号44为同一个雪雕，将同一作品列两个编号重复计算工程量，在计算结算价款时，应扣除重复部分的结算款。八、热雪征途公司主张的违约金不具有事实根据，且其主张基数没有事实根据。综上所述，热雪征途公司作为原告主体不适格，《委托创作合同》是无效合同，且其所主张的费用中，属于阳光体育大会项目的滑雪道浮雕的工程价款，应另案起诉；此外，存在重复计算工程量、使用假冒伪劣产品的灯饰等情形，在双方未进行结算的前提下，热雪征途公司主张的各项费用没有事实根据及法律依据，镜泊湖旅游集团不存在违约行为。因此，特请求依法驳回热雪征途公司的诉讼请求。第三人泰和友途公司对于本诉的意见为：泰和友途公司已经将《委托创作合同》中的相关权利义务一并转让给了热雪征途公司，泰和友途公司并未实际参与雪堡项目的建设。故同意热雪征途公司向镜泊湖旅游集团主张相应的权利。被告（反诉原告）镜泊湖旅游集团的反诉请求为：1、判令被反诉人将雪堡项目作品设计图纸(原稿)交付给反诉原告,著作权由反诉原告享有;2、因工程质量不合格,判令被反诉人向反诉原告支付违约赔偿金160000元;3、判令被反诉向反诉原告开具金额为280万元的增值税专用发票以及法院判决应付款项的相应增值税专用发票，如热雪征途公司在判决生效之日起十日内不能如数交付，则应当按照全部已付和应付工程款的11%向反诉人支付代扣代缴的费用;4、判令被反诉人向反诉原告支付逾期完工的违约金5400元（即以600万元为基数,按日0.3‰×3日计算）；5本案诉讼费由热雪征途公司承担。反诉的事实和理由：2O16年12月8日,镜泊湖旅游集团与第三人泰和友途公司签订《(中国牡丹江雪堡项目>委托创作合同》,约定由泰和友途公司对牡丹江雪堡项目进行总体设计、创意实施及相关雪雕作品的创作,项目内容包括:造雪、取冰,雪雕、冰雕制作、灯饰亮化、清场费用及相关税费。同时,泰和友途公司受委托进行雪堡项目总体设计、创意实施及相关雪雕作品的创作的著作权归镜泊湖旅游集团享有。泰和友途公司承诺在合同签订之日起至12月24日,先期完成山庄码头工程,其它部分2017年元旦前完成。如有违约则应按日向镜泊湖旅游集团支付合同价款总额的万分之三的违约金。现热雪征途公司违反合同约定,没有将雪雕作品图纸等相关材料交付给反诉人,没有完成开具税务发票的义务,施工中有严重质量问题,甚至存在使用“广州省”灯饰等假冒伪劣产品等情形;并且违反工期约定,2O16年12月27日才完工,因雪堡项目受季节、气候的严重限制,热雪征途公司没有按照合同约定完成项目施工的违约行为,给镜泊湖旅游集团造成了巨大的经济收入损失。综上所述,热雪征途公司没有按照约定履行义务,严重侵害了镜泊湖旅游集团的合法权益,因此,为维护镜泊湖旅游集团的合法权益,提起反诉。原告（反诉被告）热雪征途公司对反诉的答辩意见为：1、热雪征途公司提供的证据二的图纸，镜泊湖旅游集团可以随时拿走；2、雪雕已经实际交付，应视为雪雕著作权已经交付给镜泊湖旅游集团，由镜泊湖旅游集团保管处置；3、镜泊湖旅游集团主张的违约金，并没有证据证明有违约行为和损失等，故不存在相应的赔偿金；4、关于交付发票的反诉请求不属于法院受理范围，出具发票属于税务局管辖范围；5、镜泊湖旅游集团未按合同约定的期限向热雪征途公司付款，系其违约在先，不应向热雪征途公司主张违约金。第三人泰和友途公司对反诉的意见为：由于泰和友途公司已经将相关权利义务转让给了热雪征途公司，且镜泊湖旅游集团亦未向泰和友途公司主张权利，故泰和友途对于反诉主张不发表意见。原告（反诉被告）基于本诉及反诉共同向本院提交的证据为：1、《委托创作合同》（以下简称《委托创作合同》）；2、项目总体设计图4张；3、作品验收图4张；4、中标通知书；5、银行电子回单；6、原告公司的营业执照；7、雪堡雪雕工程量确认单五份；8、《工程开工报审表》、《施工组织设计报审表》；《建设工程委托监理合同》、《建设工程委托监理合同专用条件》、牡丹江市华兴建设监理有限责任公司（以下简称华兴监理公司）的营业执照、杨伟东和苏某的监理师证、委派书；《工程第一次会议联系单》、《监理例会会议纪要》3份；9、《工程量确认单》（加盖有苏某的人名章）、《牡丹江雪堡竣工材料》、《工程确认单》；10、照片十张，光盘一份；11、王某的证人证言、赵某的证人证言；被告（反诉原告）镜泊湖旅游集团基于本诉向本院提交的证据为：1、《委托创作合同》；2、黑龙江省政府采购合同、政府采购项目验收书、阳光体育大会布局图（复印件）、中标通知书；3、航拍截图、海底世界部分雕刻照片、雪雕圆雕照片；4、镜泊湖旅游集团经理办公会议纪要；5、2017年1月26日工程量认定单、微信截图、跃龙门照片；6、树亮化组成明细、询价单（复印件）、会议纪要、合格证张贴单、亮化树木照片、亮化树木光盘2张；7、原告索要款项时向被告提供的入库单2份（复印件）、被告掌握的入库单照片2份；8、原告盖章的工程第一次会议联系单、原告工商信息；9、邮件截图四份；10、照片一张；11、钟某1、刘某、左某、苏某的证人证言。被告（反诉原告）镜泊湖旅游集团基于反诉向本院提交的证据为：1、《委托创作合同》；2、“广州省中山市”驰玖照明合格证张贴单；3、钟某1、刘某、左某、苏某的证人证言。第三人泰和友途公司就本诉和反诉均未向本院提交证据。各方当事人对原告（反诉被告）提交本诉证据1、证据4-6、证据7中的四份工程量确认单、证据9中有刘某签字的《工程量认定单》、证据10中能够提供原始载体额视频资料、证据11赵某的部分证言内容（即关于海底世界施工开始时间以及施工情况的内容）、被告（反诉原告）提交的本诉证据1、证据3中的航拍截图、海底世界部分雕刻照片、证据5、证据6中的树亮化组成明细以及合格证张贴单、证据8、被告（反诉原告）提交的反诉证据1-2的客观真实性予以认可，本院予以确认。各方当事人对以下证据有异议：一、原告（反诉被告）热雪征途公司提交的证据2项目总体设计图4张、证据3作品验收图4张，证明海底世界系雪堡项目的一部分。被告（反诉原告）镜泊湖旅游集团对上述证据的客观真实性不予认可。被告认为虽然上述4张总体设计图上加盖有镜泊湖旅游集团的公章，但实际并未出过图纸，且滑雪道侧面的浮雕亦不属于雪堡项目，系属于阳光体育大会项目。对于监理单位盖章的作品验收图的真实性也不予认可，作品验收图和总体设计图完全一致，且图上所描述的工程量也与工程量认定单上的不符，且图纸是不需要监理单位盖章的。本院的意见为，基于上述图纸中加盖有镜泊湖旅游集团的公章、监理的人名章（包括签字）、监理单位的公章等印鉴，在上述印鉴系客观真实的情况下，本院对上述图纸形式上的真实性予以认可。对于上述图纸中关于施工内容的判断，本院将结合其他证据进行相应的认定。三、原告（反诉被告）热雪征途公司提交的证据7中关于海底世界的工程确认单，证明海底世界部分的工程量情况。第三人对该份证据的真实性予以认可。被告（反诉原告）镜泊湖旅游集团对该份确认单的客观真实性和关联性均不予认可。具体意见为：海底世界并非雪堡项目的组成部分，系属于阳光体育大会项目，与本案并无关联性；其次，认定单中的工程量工程量8910立方米也并不真实，与实际情况并不相符。本院的意见为，对于海底世界施工部分工程量以及所属具体项目的情况，本院将结合本案其他证据在裁判理由中进行认定。四、原告（反诉被告）热雪征途公司提交的证据8《工程开工报审表》、《施工组织设计报审表》；《建设工程委托监理合同》、《建设工程委托监理合同专用条件》、牡丹江市华兴建设监理有限责任公司（以下简称华兴监理公司）的营业执照、杨伟东和苏严峻的监理师证、委派书；《工程第一次会议联系单》、《监理例会会议纪要》3份。证明雪堡项目开工情况、施工情况以及监理公司的职责范围。第三人对该组证据的客观真实性予以认可。被告（反诉原告）镜泊湖旅游集团对上述证据的客观真实性和合法性均有有异议。本院的意见为，对于《工程开工报审表》、《施工组织设计报审表》，上述报审表中均加盖有泰和友途公司、华兴监理公司、镜泊湖旅游集团的公章，且华兴监理公司的法定代表人左某在出庭作证时，亦就上述报审表的客观真实性予以了确认，故本院对于其客观真实性予以认可。对于《建设工程委托监理合同》、《建设工程委托监理合同专用条件》、牡丹江市华兴建设监理有限责任公司（以下简称华兴监理公司）的营业执照、杨伟东和苏某的监理师证、委派书，华兴监理公司的法定代表人左某在出庭作证时，对于上述监理合同以及监理公司的相应资质的客观真实性予以可认可，苏某在出庭作证时对其监理证的客观真实性亦予以了认可。虽然左某认为华兴监理公司从未出具过《委派书》，苏某亦认为未见过该委派书，但结合左某以及苏某在证人证言中所确认的“苏某系实际在雪堡项目中现场负责监理的人员”的证言内容以及该《委派书》中华兴监理公司的公章系客观真实的情况下，本院对该《委派书》的客观真实性予以认可。对于《工程第一次会议联系单》、《监理例会会议纪要》3份，本院的意见为，上述会议联系单中缺少镜泊湖旅游集团公司的盖章，故该会议联系单的客观真实性本院不予认可。会议纪要的顶部虽然加盖有华兴监理公司的公章，但参会人员均未在该会议纪要签字或盖章，且根据一般生活常识，该会议纪要应当保存在监理公司或建设单位处，热雪征途公司对于如何获得该会议纪要亦未作出合理解释，故本院对于上述监事会会议纪要的客观真实性不予认可。五、原告（反诉被告）热雪征途公司提交的证据9海底世界的《工程量确认单》（加盖有苏某的人名章）、《牡丹江雪堡竣工材料》、《工程确认单》，证明现主张的工程量情况，已经过监理及监理公司的确认。被告（反诉原告）镜泊湖旅游集团对上述证据的客观真实性不予认可，认为监理、监理公司不负责阳光体育大会项目，对于属于阳光体育大会的海底世界部分的工程量不享有确认的权利，《牡丹江雪堡竣工材料》也不完整，并未经过镜泊湖旅游集团的确认。第三人泰和友途公司对上述证据的客观真实性不发表意见。本院的意见为，《牡丹江雪堡竣工材料》仅有华兴监理公司和热雪征途公司加盖公章，而没有镜泊湖旅游集团的确认，且该材料内容中关于海底世界施工时间（2017.1.3-2017.1.12）的内容亦与双方确认的施工时间不符，故本院对该竣工材料的客观真实性、关联性均不予认可。对于2017年2月19日的《工程确认单》，该确认单中对各方人员的身份进行了确认，但该确认单中仅有华兴监理公司、热雪征途公司加盖公章，故在该确认单中对钟某1身份认定的内容，本院认为二公司对此并无确认的权利，该部分内容的效力本院不予认可。该确认单中所记载的其他内容的效力，本院将结合其他证据以及认定的事实在裁判理由中进行认定。六、原告（反诉被告）热雪征途公司提交的证据10中未能提供原始载体的视频（关于景区内树木密度的情况），证明景区内树木的情况以佐证树亮化的工程量客观真实。被告（反诉原告）镜泊湖旅游集团对该部分不能提供原始载体的视频的客观真实性不予认可。第三人热为该视频的客观真实性无法判断。本院认为，热雪征途公司并未提供该视频的原始载体，且视频反映的内容是否与本案有关亦不能确认，故本院对该视频与本案的关联性不予认可。七、被告（反诉原告）镜泊湖旅游集团提交的本诉证据2黑龙江省政府采购合同、政府采购项目验收书、阳光体育大会布局图（复印件）、中标通知书，证明阳光体育大会项目与雪堡项目并非同一项目。原告（反诉被告）热雪征途公司对上述证据的客观真实性不予认可。第三人泰和友途公司对上述证据的客观真实性不予认可。本院经核实上述证据原件，对上述证据原件的客观真实性予以认可，对形式为复印件的布局图的客观真实性不予认可。八、被告（反诉原告）镜泊湖旅游集团提交的本诉证据3中的雪雕圆雕照片；证据10照片。证据3证明圆雕与海底世界项目中浮雕的区别，证据10证明由于角度的关系会造成视觉的差异。原告（反诉被告）热雪征途公司、第三人泰和友途公司对上述证据与本案的关联性不予认可。本院认为，上述证据所反映的内容与本案并无直接关联性，本院对其关联性不予确认。九、被告（反诉原告）镜泊湖旅游集团提交的本诉证据4镜泊湖旅游集团经理办公会议纪要，证明镜泊湖旅游集团在雪堡项目中的代表为刘某，缺少刘某签字的工程量认定单不能作为雪堡项目的依据。原告（反诉被告）热雪征途公司、第三人泰和友途公司对上述证据的客观真实性和证明目的均不予认可，认为上述证据属于内部文件且为打印件，无法体现其证明目的。本院认为，上述证据系镜泊湖旅游集团内部文件，故对其内容与本案的关联性本院将结合其他证据进行认定。十、被告（反诉原告）镜泊湖旅游集团提交的本诉证据6询价单（复印件）、会议纪要、亮化树木照片、亮化树木光盘2张，证明热雪征途公司存在虚报市场价格的情形。原告（反诉被告）热雪征途公司对询价单的客观真实性不予认可，对于会议纪要的客观真实性不予认可，同时认为会议纪要中载明树亮化至少为100棵。第三人泰和友途公司对上述证据的真实性认为无法判断，且照片亦不能全面反映树亮化的情况。本院的意见为，询价单系复印件，且内容系个人提供，无其他证据佐证该询价单上的内容，故对询价单的客观真实性不予认可。会议纪要系内部材料，涉及本案当事人权利义务之内容应以双方确认之内容为准，故本院对会议纪要与本案之关联性，本院不予确认。对亮化树木照片、亮化树木光盘2张的客观真实性予以认可，但本院认为上述照片、光盘所记载的内容与本案所涉关于树亮化之问题并无直接关联性。十一、被告（反诉原告）镜泊湖旅游集团提交的本诉证据7原告索要款项时向被告提供的入库单2份（复印件）、被告掌握的入库单照片2份，证明热雪征途公司存在造假及欺诈、伪造证据的情形。同时树木亮化数量严重不足。原告（反诉被告）热雪征途公司对上述证据的真实性不予认可。第三人泰和友途公司述称不清楚施工情况，不发表意见。本院的意见为，上述证据的形式为复印件以及复印件拍摄的照片，故对其真实性本院不予认可。十二、被告（反诉原告）镜泊湖旅游集团提交的本诉证据9邮件截图四份，证明原告（反诉被告）热雪征途公司一方并未参与设计，雪堡项目中的相关设计方案系泰和友途公司一方提供。原告（反诉被告）热雪征途公司对该份证据的真实性不认可，认为邮件发送主体并非泰和友途公司，不能体现系泰和友途公司完成的项目设计方案。第三人泰和友途公司在庭审中述称回去核实上述邮件发送情况，但其并未向本院提交核实意见。本院的意见为，上述邮件内容并不能反映镜泊湖旅游集团所主张的证明之目的，且对于发送人是否为泰和友途公司亦无其他证据予以佐证，故本院对该份证据与本案之关联性不予认可。十三、对于证人证言认定的情况（证人王某、证人赵某、证人钟某1、证人刘某、证人左某、证人苏某），现当事人对上述证人所陈述的证言基本不予确认。本院的意见为，经庭审核实，上述证人均分别与申请其出庭的一方当事人有明显的利害关系，对于证人所述称的内容存在相互矛盾或明显与各方已确认之事实不符的，本院不予确认。具体包括：1、证人王某在出庭陈述时对于在施工现场的镜泊湖旅游集团的工作人员为钟某1并不能明确，其述称的人员姓名为袁凯，且对于海底世界项目开始施工的时间亦与实际施工时间不符，故对其上述陈述本院不予认可。2、证人左某、证人苏某作出的部分加盖有华兴监理公司公章、左某人名章、苏某人名章及苏某签字的文件均非其二人真实意思表示，而是热雪征途公司未经公司和个人许可，擅自加盖，苏某的人名章和签字是在受到胁迫下产生的证人证言，现上述证人证言仅为证人之口头陈述，并未有其他证据予以佐证的情况下，本院对于上述证人证言的客观真实性不予认可。经审查，本院确认以下与本案相关的案件事实：一、2016年12月8日，镜泊湖旅游集团作为甲方（委托方）、泰和友途公司作为乙方（受托方）签订《委托创作合同》，约定以下事宜：1、甲方委托乙方对雪堡项目进行总体设计、创意实施及相关作品的创作。2、项目区域包括：北大门、山庄、码头、山庄宾馆、元首楼、红罗女广场、气模馆。3、项目总预算为600万元（最终以决算为准）；项目预算内容：造雪、取冰，雪雕、冰雕制作、灯饰亮化、清场费用及相关税费。4、经双方商定，以雪方量作为计量标准，决算定价240元/立方米（冰雕可单独计价）。5、合同价款据实计算。付款期限：在本合同签订当日，将合同总价款的30%汇入乙方账户。在项目启动后，形象进度达到80%时，支付项目预算总款的30%。在项目完成后，支付项目预算总款的30%。此项目决算完成，将此项目的余款全部结算完毕。如甲方违约，则按日向乙方支付合同总价款的万分之三的违约金。6、乙方承诺在合同签订之日起至12月24日，先期完成山庄码头工程，其他部分2017年元旦前完成。如有违约，则应按日向甲方支付以合同价款总额的万分之三的违约佥。7、为更好的促进该项目的落实和实施，乙方已筹建热雪征途公司（核准登记中）和牡丹江热雪征途文化传媒有限公司（核准登记中），待公司经过核准成立后，本项目的经营、管理由热雪征途公司，结算由牡丹江热雪征途文化传媒有限公司负责。本协议约定的权利与义务由热雪征途公司统一承接。如上述两筹建公司的开设最终未经工商部门核准，该项无效，届时本合同的权利、义务仍由乙方承担。同时，中标通知书中显示，预算600万中包括：雪雕240/m??，冰雕的单价为1600/m??。200棵树木的亮化，每棵树木亮化的金额为4000元。二、2017年1月26日的《工程量认定单》记载的内容为：编号1-48项，雪雕共计体积为13805.2315立方米，手书部分确认的1-9号冰雕工程量为92.6立方米。上述工程量由镜泊湖旅游集团的刘某、钟某1、华兴监理公司的监理苏某、施工单位热雪征途公司的人员杨春富签字、盖章确认。镜泊湖旅游集团认为在上述《工程量认定单》中，编号为35（体积为457.38立方米，名称为跃龙门）和编号为44（体积为457立方米，名称为镜泊湖宾馆）系同一工程，但工程量进行了重复计算。内容为海底世界的《工程量认定单》上记载的内容为：海底世界的体积为8910立方米，建设单位签字处有钟某1签字，监理单位签字人员为苏某（签字日期为2017年2月19日）、施工单位签字为杨春富（签字日期为2017年2月18日）。三、监理公司确认在雪堡项目中，完了200棵树的亮化工程，包括：镜泊湖北大门道两侧树亮化70棵；气模馆院里亮化20棵；山庄码头树亮化110棵。证人钟某2证人证言中述称，其并未参加灯具的采购，仅是参与了拆除，证人刘某的证人证言中亦述称其并未参与采购，镜泊湖旅游集团对于亮化树木的灯具材料亦未有品牌要求，在亮化灯具的使用过程中是否存在质量问题亦不清楚，刘某亦未在树木亮化工程完成后对已经亮化的树木数量进行清点。热雪征途公司向镜泊湖旅游集团出具的《树亮化组成明细》的内容为：每棵树包含插头6个（10元/个）、辅线90米（17.50元/米）、主线33米（10元/米）、流星雨30个（21元/个）、串灯30串（25元/串）、射灯1个（180元/个）、雪花灯10个（80元/个），共计4325元/棵亮化灯饰中所附驰玖照明的合格证中落款为“广州省中山市小榄镇乐和路28号”。四、加盖有镜泊湖旅游集团公章（包括手书的“同意此方案”）的海底世界图纸的内容，且根据证人证言中对于海底世界位置的陈述，可以确认海底世界施工内容系在滑雪道侧面进行图案的雕刻，滑雪道所在的位置部分处于湖上。图纸上雕刻的图案包括章鱼、鲤鱼、鲨鱼、鲸鱼、金龙鱼和珊瑚浮雕，同时还有“镜泊湖阳光体育大会欢迎您2017”的字样。2017年1月24日镜泊湖旅游集团签订《黑龙江省政府采购合同》，受委托完成阳光体育大会的相关内容（包括施工项目），施工项目中即包含有滑雪场建设。各方确认除海底世界于2017年2月中旬完成外，其他涉案的项目施工建设已于2017年1月初完成。五、华兴监理公司系此次雪堡项目的监理单位，其负责雪堡项目施工阶段和保修阶段的监理工作，监理期限从2016年12月15日至2017年1月24日，如本工程未在本期间内完成，本合同期限相应顺延。六、镜泊湖旅游集团已经向泰和友途公司支付了180万元。后，镜泊湖旅游集团又将60万元款项汇至牡丹江热雪征途文化传媒有限公司，后牡丹江热雪征途文化传媒有限公司再将该款项汇给热雪征途公司。热雪征途公司称，牡丹江热雪征途文化传媒有限公司系该公司的全资子公司。另有40万元的款项，直接由镜泊湖旅游集团向造雪方进行了支付。热雪征途公司认可镜泊湖旅游集团现在所支付的款项金额为280万元。七、镜泊湖旅游集团确认雪堡项目完工时间为2016年12月27日。本院认为：一、《委托创作合同》的效力问题本案中，镜泊湖旅游集团认为，委托创作合同具有专属性，且合同中所约定的将相关权利义务由泰和友途公司转移给热雪征途公司违反了招标文件和中标人的投标文件约定，变更了合同实际履行主体及履行方式，属于双方就合同条款进行实质性变更，违反了《招标投标法》第46条之规定，故应属无效。本院的意见为，虽然泰和友途公司系雪堡项目的中标人，其在中标后与镜泊湖旅游集团签订《委托创作合同》亦于法有据，经双方协商，在雪堡项目的具体施工管理和结算过程中，相关权利义务的转移，并非《招标投标法》第46条中所规定的“再行订立背离合同实质性内容的其他协议”之情形，系双方当事人对后续履约具体权利义务分配的真实意思表示，且在本案审理过程中，镜泊湖旅游集团对于雪堡项目的实际施工方为热雪征途公司并未提出异议，且镜泊湖旅游集团在本案中所提及的反诉亦是建立在《委托创作合同》合法有效的前提下。综上，镜泊湖旅游集团认为《委托创作合同》系无效合同的主张，本院不予认可。二、热雪征途公司在本案中是否具有向镜泊湖旅游集团主张货款的主体资格在《委托创作合同》合法有效的情况下，根据合同约定，热雪征途公司统一承接泰和友途公司在该合同项下的全部权利义务。在此情况下，热雪征途公司向镜泊湖旅游集团行使主张付款的权利并无不妥。三、海底世界是否属于雪堡项目根据本案现已查明的事实，双方就海底世界是否属于雪堡项目存在争议。本院的意见为，虽然原告提交的2017年2月19日的《工程量认定单》中将海底世界纳入雪堡项目范围，但本院结合《委托创作合同》中项目区域范围的约定、海底世界系建于湖面上的滑雪道侧面美化施工项目、海底世界图纸上关于“阳光体育大会”字样的描述以及阳光体育大会项目系独立于雪堡项目的事实，本院认为，海底世界的工程量不应计算在雪堡项目的范畴内。在此情况下，由于华兴监理公司所负责的监理项目为雪堡项目，故其对其他项目所进行的工程量的认定，并不具有相应的效力。虽然经本院审理查明，可以认定热雪征途公司系海底世界的施工方，但基于《委托创作合同》中所涉工程项目系雪堡项目，故对于其他项目所产生的相关权利义务在本案中本院不进行认定。热雪征途公司可基于阳光体育大会项目向镜泊湖旅游集团另行主张相应权利。四、雪堡项目的费用问题以及镜泊湖旅游集团是否存在逾期付款的违约情形本案中，镜泊湖旅游集团认为，在其确认的雪堡项目的《工程量认定单》编号为35（体积为457.38立方米，名称为跃龙门）和编号为44（体积为457立方米，名称为镜泊湖宾馆）系同一工程，但进行了重复计算。本院的意见为，虽然镜泊湖旅游集团提出上述主张，但其所提交的证据材料并不能证明存在重复计算工程量的情形，故可以认定雪堡项目的冰雕雪雕的工程量为13897.8315立方米，其中雪雕为13805.2315m??，冰雕的工程量92.6m??。雪雕工程量的单价为240/m??，冰雕工程量的单价为1600/m??。上述雪雕冰雕工程量共计产生的款项金额3461415.56元。关于树亮化的问题，现镜泊湖旅游集团认为热雪征途公司所主张的200棵树亮化明显存在虚报的情形。但无论是钟某1的证人证言，亦或是刘某的证人证言，以及其他证据材料，既不能证明《树亮化组成明细》中产品单价存在虚报，亦不能证明热雪征途公司在亮化树木上存在数量不足的情形。根据《中标通知书》中所确认的每棵树4000元以及热雪征途公司向镜泊湖旅游集团出具的每棵树的亮化明细表，结合《工程量认定单》中对于已亮化200棵树的认定，在镜泊湖旅游集团无其他证据材料证明其主张的情况下，本院对于热雪征途公司现主张的树亮化金额80万元，予以认可。结合上述工程量的认定，雪堡项目应当支付的金额为4261415.56元，扣减已经支付的280万元，根据《委托创作合同》的约定，在项目完成后，镜泊湖旅游集团应当支付到预算总款的90%即540万元，但本案中雪堡项目的总体款项实际金额仅为4261415.56元，故镜泊湖旅游集团其应当在项目完成后向热雪征途公司支付的款项为1461415.56元。在镜泊湖旅游集团并未在项目完成后及时向热雪征途公司支付货款，热雪征途公司亦有权向其主张合同中所约定的逾期付款的违约金。根据镜泊湖旅游集团的自认，雪堡项目完工时间为2016年12月27日，但镜泊湖旅游集团并未在该时点付款，现热雪征途公司以2017年1月26日作为计算逾期付款违约金的起始点，系其对权利的主张，本院不持异议，对于违约金的计算基数，合同中所约定的内容为“合同价款总额”，本院认为，基于逾期付款的违约责任系来源于未付款的违约行为，且“合同价款总额”与合同中所使用的“项目预算总款”并非同一表述，故违约责任的计算基数以实际价款总额为标准符合违约责任之法理依据。故镜泊湖旅游集团应当向热雪征途公司支付以4261415.56元为基数，从2017年1月26日起至实际给付之日止，按照日万分之三计算的违约金。四、反诉相关问题本案中，镜泊湖旅游集团在反诉中主张关于著作权移交之事宜，基于本案系合同纠纷，故关于知识产权相关问题之主张，涉及其他法律关系，如双方存在著作权等相关知识产权问题的争议，可另行主张。同时，对于镜泊湖旅游集团在本案中主张因热雪征途公司提供的灯饰系假冒伪劣产品，故按照亮化总金额80万元为基数，按照20%的比例主张损失。本院的意见为，虽然灯具所附合格证中存在有瑕疵，但现并无证据证明亮化工程存在质量问题且给镜泊湖旅游集团造成损失的情况下，镜泊湖旅游集团所请求的上述损失缺乏事实基础，本院对其主张不予认可。同时，镜泊湖旅游集团在反诉中亦主张因雪堡项目的工期晚于合同约定的日期，共计逾期天数为3天，故热雪征途公司应当依据合同约定支付违约金。热雪征途公司认为，未能按照工期完成，系镜泊湖旅游集团未能及时支付合同约定的价款导致，故该违约责任不应由热雪征途公司承担。本院的意见为，依据合同约定，镜泊湖旅游集团确系负有依约向热雪征途公司履行付款的义务，根据本院查明的情况，现镜泊湖旅游集团仅支付280万元（尚未支付到合同预算总款60%即360万元）的情况下，热雪征途公司以此为由行使先履行抗辩权并无不妥。故在镜泊湖旅游集团先期违约的情况下，其要求热雪征途公司承担违约责任的前提并不成立，对其关于违约金的诉讼请求，本院不予支持。关于交付发票的问题。《中华人民共和国增值税暂行条例（2008年修订）》第一条的规定，在中华人民共和国境内销售货物或者提供加工、修理修配劳务以及进口货物的单位和个人，为增值税的纳税人。本案根据查明的事实，热雪征途公司向镜泊湖旅游集团提供施工服务，依照上述规定，热雪征途公司为增值税纳税人，应当依法缴纳增值税。《中华人民共和国税收征收管理法（2015年修正）》第一条规定：“为了加强税收征收管理，规范税收征收和缴纳行为，保障国家税收收入，保护纳税人的合法权益，促进经济和社会发展，制定本法。”第二十一条第二款规定：“单位、个人在购销商品、提供或者接受经营服务以及从事其他经营活动中，应当按照规定开具、使用、取得发票。”《中华人民共和国合同法》第一百三十六条规定：“出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。”结合上述法律规定，开具并向交易对方交付发票，不仅是相关纳税主体应当履行的合同义务，也是为规范税收征收和缴纳行为而应由相关纳税主体履行的法定义务。即开具并交付发票，不仅是关涉平等主体之间的权利义务关系，还涉及国家管理、维护社会公共利益范畴。虽然在《委托创作合同》中并未就交付发票进行约定，但在热雪征途公司确认其已经收到280万元款项的情况下，其应当依据上述规定向镜泊湖旅游集团交付等额的增值税专用发票。对于镜泊湖旅游集团主张如热雪征途公司未向其交付发票，则应向其承担11%税款的主张，系镜泊湖旅游集团对于可能发生事项的主张，具有或然性，对于该主张本院不予支持。如实际存在热雪征途公司未履行交付发票义务的情形而给镜泊湖旅游集团造成损失，镜泊湖旅游集团可另行主张。对于镜泊湖旅游集团主张热雪征途公司应当向其交付依据法院生效判决应付款项金额的发票。本院的意见为，现镜泊湖旅游集团的法定支付义务尚未通过生效法律文书予以确定（即其法定义务所对应的付款金额并未确定），且其付款行为亦未能发生，故镜泊湖旅游集团的上述主张存在或然性，本院对其主张，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十七条、第一百零七条、第一百三十六条、《中华人民共和国税收征收管理法（2015年修正）》第一条、第二十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）牡丹江镜泊湖旅游集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）热雪征途（北京）文化传媒有限公司支付1461415.56元；二、被告（反诉原告）牡丹江镜泊湖旅游集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）热雪征途（北京）文化传媒有限公司支付以4261415.56元为基数，从2017年1月26日起至款项支付完毕之日止，按照日万分之三计算的违约金；三、原告（反诉被告）热雪征途（北京）文化传媒有限公司于本判决生效之日起十日内向被告（反诉原告）牡丹江镜泊湖旅游集团有限公司交付金额为2800000元的增值税专用发票；四、驳回原告（反诉被告）热雪征途（北京）文化传媒有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）牡丹江镜泊湖旅游集团有限公司的其他反诉请求。如果被告（反诉原告）牡丹江镜泊湖旅游集团有限公司未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规足，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费35599元，由原告（反诉被告）热雪征途（北京）文化传媒有限公司负担21147元（已交纳），由被告（反诉原告）牡丹江镜泊湖旅游集团有限公司负担14452元（于本判决生效后七日内交纳）。反诉案件受理费1750元，由被告（反诉原告）牡丹江镜泊湖旅游集团有限公司负担1715元（已交纳），由原告（反诉被告）热雪征途（北京）文化传媒有限公司负担35元（于本判决生效后七日内交纳）如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费。上诉于北京市第二中级人民法院。在上诉期届满后七日内，仍未交纳上诉案件受理费的，视为自动放弃上诉的权利。审 判 长  文 潇人民陪审员  孙明德人民陪审员  李智华二〇一八年六月二十一日书 记 员  郭锶渊