云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云28民终163号上诉人（原审被告）：岩温嫩，男，傣族，身份证住址云南省西双版纳傣族自治州勐海县。委托诉讼代理人：魏涛，云南律政律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：勐海县勐海镇曼贺村民委员会曼谢傣村民小组。住所地：勐海县。负责人：岩温罕，组长。委托诉讼代理人：何维飞，云南泰华律师事务所律师。特别授权代理。上诉人岩温嫩因与被上诉人勐海县勐海镇曼贺村民委员会曼谢傣村民小组(以下简称曼谢傣村)物权保护纠纷一案，不服勐海县人民法院（2016）云2822民初1201号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年3月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人岩温嫩的委托诉讼代理人魏涛、被上诉人曼谢傣村的委托诉讼代理人何维飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人岩温嫩上诉请求：1、撤销一审判决第一项，维持第二项。2、改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求。3、由被上诉人承担诉讼费用。事实及理由：一、一审判决认定事实错误。1、认定《曼谢傣水泥道路工程承包合同》（以下简称《合同》）第六条无效，是错误的。（1）在我国鱼塘物权作为一种财产权，在日常生产生活中，其财产价值体现在鱼塘使用权上。按我国农村的日常生活习惯，相互之间转让的也只是“土地使用权”。用“以鱼塘的使用权”抵债，以及人民法院判决债务人用鱼塘的使用权清偿债务的判例，比比皆是。“以鱼塘的使用权”抵债根本就不属于《担保法》第40条及其《若干问题的解释》第57条的情形。因此，（2017)云28民终字第771号民事判决书认定《合同》第六条无效，属于适用法律错误。（2）勐海县人民法院（2017)云2822民初357号民事判决和(2017)云28民终字第771号民事判决书，不能作为认定《合同》第六条无效的证据。该两份判决明显自相矛盾，错误的认定为是“以鱼塘的所有权”抵债，进而认定《合同》第六条无效。两份判决均违背“法律不溯及既往”的原则，上诉人已经申请再审，其最终效力待定。2、认定“现今的鱼塘”等同于“当时的鱼塘”，应当返还的，属于认定事实错误。(1)“当时的鱼塘”实际上是2个没有人要的，没有使用价值的鱼塘，已经不养鱼十多年了。2006年3月20日，约定用这2个鱼塘的使用权抵偿13.65万元工程欠款，2007年上半年，就被村干部把8亩鱼塘对外卖给他人建房了。2007年6月30日履行《合同》第六条时，上诉人只取得15亩鱼塘的使用权。这已经是被上诉人严重违约了，已经显失公平。“现今的鱼塘”是经过上诉人等人十年的经营菅理与投资108000元，扩大了鱼塘面积（超过了15亩），提高了鱼塘的使用价值，于《合同法》第58条规定的“不能返还或者没有必要返还”的情形。3、判决认定上诉人是合同的过错方，属于认定事实错误。(1)上诉人因为是被上诉人的村民行使优先权，于2006年3月20日直接与被上诉人签订并履行合同义务。上诉人在签订合同，在修路过程中没有过错。(2)《合同》第六条约定是用2个鱼塘（分别为15亩、8亩）抵偿修路工程欠款（13.65万元），但2007年6月30日上诉人只取得15亩鱼塘的使用权，上诉人向该鱼塘投资108000元，正确使用与经营管理使该鱼塘增值。(3)上诉人使用该鱼塘历时10年，期间被上诉人与村民没有意见。现新任村组长岩温罕上台，主张要收回该鱼塘。上诉人原则上是同意的，但认为应当支付欠款及其利息，并补偿上诉人损失。二、一审适用法律错误。1、适用《担保法》第40条及其《若干问题的解释》第57条认定《合同》第六条无效，属于适用法律错误。2、适用《担保法》第52、58条，判决返还15亩鱼塘，属于适用法律错误。3、应当适用《合同法》第61条、第62条，《云南省土地管理条例》第11条认定，该案是“以鱼塘的使用权”抵债，期限至2057年6月30日止，超过2057年6月30日以后期限无效。请贵院查清事实，依法改判。被上诉人曼谢傣村辩称，1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据确实充分，上诉事实没有法律依据，上诉人的上诉请求不能成立。合同效力已通过一审、二审均判决确认合同第六条无效，根据合同法58条规定，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还，因此上诉人应返还被上诉人的鱼塘。2、关于上诉人认为现今鱼塘不等同于之前的鱼塘问题。一审已经考虑了上诉人的投资，所以没有支持被上诉人主张的8万元鱼塘占用费，一审用8万元的鱼塘占用费冲抵了上诉人的投资，请二审驳回上诉，维持原判。曼谢傣村向一审法院起诉请求：1.判令岩温嫩返还曼谢傣村位于曼谢傣村的暖龙鱼塘；2.判令岩温嫩向曼谢傣村支付自2012年1月1日起至2016年12月30日止的鱼塘占用费80000元。一审法院认定事实：2006年3月20日，时任曼谢傣村的组长岩果招、村小组成员岩叫、岩温、岩香遮（已死亡）、岩拉龙（甲方）与岩庄、岩温嫩（乙方）签订《曼谢傣水泥道路工程承包合同》，合同约定曼谢傣村文明路的水泥路面由岩庄及岩温嫩承建，工程总价304665元，合同第五条约定：“乙方开工后10日内，甲方支付乙方首期工程款650000元，工程到一半支付650000元，完工后3日内支付70000元，剩余部分在2007年6月30日付清”,第六条约定：“不足资金部分由生产队2个鱼塘作为担保（分别为15亩、8亩），到2007年6月30日还不能支付剩余工程款，则以上两个鱼塘归乙方所有”,工程完工使用至今,曼谢傣村未按合同约定支付尚欠的工程款106000元。2007年7月,曼谢傣村的15亩鱼塘由岩温嫩占有使用,2011年11月29日,岩温嫩与严隆祥签订《鱼塘承包合同》，将15亩鱼塘出租给严隆祥，租金每年16,000元，租期五年，期限自2011年11月1日起至2016年11月1日止。原审法院认为，担保是促使债务人履行债务，保障债权人实现债权的法律措施，2006年3月20日，时任曼谢傣村的组长岩果招、村小组成员岩叫、岩温、岩香遮（已死亡）、岩拉龙（甲方）与岩庄、岩温嫩（乙方）签订《曼谢傣水泥道路工程承包合同》，约定曼谢傣村文明路的水泥路面由岩温嫩及岩庄承建，并对工程款、支付方式进行了约定，但合同第六条“不足资金部分由生产队2个鱼塘作为担保（分别为15亩、8亩），到2007年6月30日还不能支付剩余工程款，则以上两个鱼塘归乙方所有”的约定属《中华人民共和国担保法》第四十条及《最高人民法院若干问题的解释》第五十七条所禁止的流质契约，违反了法律强制性规定，为无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，《曼谢傣水泥道路工程承包合同》第六条被确认无效后，岩温嫩因流质抵押取得的15亩鱼塘应归还曼谢傣村。曼谢傣村因无资金支付所欠工程款，2007年7月岩温嫩依合同约定占有使用曼谢傣村的15亩鱼塘，并对鱼塘进行投资修建,该行为属非产权人在使用他人财产上增添附属物，岩温嫩占有使用鱼塘失去合法依据后，应将所占有使用的15亩鱼塘归还曼谢傣村，而曼谢傣村亦应对岩温嫩投资后的鱼塘进行合理的折价补偿，鉴于签订的《曼谢傣水泥道路工程承包合同》第六条违反了法律强制性规定，签订合同的当事人均有过错，岩温嫩因合同无效造成的损失因时隔久远，其已不能提供当时投资费用的证据，但其投资是客观存在的事实，且岩温嫩也是在原告曼谢傣村无资金支付所欠工程款的情况下才按合同约定占有使用鱼塘的，因此，曼谢傣村不应向岩温嫩主张鱼塘占用费，根据本案的事实、签订合同当事人的过错程度，确定岩温嫩收取的租金与其增添附属物补偿相折抵后，双方之间不得再因《曼谢傣水泥道路工程承包合同》第六条无效向对方主张法律责任，故对曼谢傣村要求岩温嫩返还鱼塘占用费80000元的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同》第五十二条第一款第五项、第五十六条、第五十八条；《中华人民共和国担保法》第四十条及《最高人民法院若干问题的解释》第五十七条之规定，判决：一、岩温嫩于判决生效之日起十日内返还勐海县勐海镇曼贺村民委员会曼谢傣村民小组位于该村的暖龙鱼塘15亩。二、驳回勐海县勐海镇曼贺村民委员会曼谢傣村民小组的其他诉讼请求。案件受理费1800元，由勐海县勐海镇曼贺村民委员会曼谢傣村民小组负担1000元，岩温嫩负担800元。本院二审期间，上诉人岩温嫩向法庭提交了《曼谢傣村岩温嫩鱼塘影像图、面积测绘图》1份，欲证明勐海县勐海镇曼贺村民委员会曼谢傣村民小组原15亩鱼塘，经过岩温嫩近10年的投资扩建面积增大，达19.57亩，设备施设齐全，鱼塘使用价值提高了。被上诉人曼谢傣村质证认为，对该证据的合法性、真实性、关联性均不认可。被上诉人无新证据向法庭提交。本院认为，上诉人岩温嫩提交的证据系一审庭审后上诉人单方申请景洪市国土资源勘测规划所制作的面积测绘图，被上诉人不认可该证据，不能证实上诉人的观点，本院不予采纳。二审中，上诉人对一审判决认定的事实有异议，认为一审遗漏了其对鱼塘投资10.8万元的事实，上诉人占用鱼塘是抵债而占用，抵债权是13.65万元，上诉人系合法占用鱼塘。被上诉人对一审认定的事实没有异议。对当事人争议的事实，本院认定如下：二审查明事实与一审认定事实一致，本院予以确认。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点：上诉人岩温嫩是否应返还被上诉人曼谢傣村的暖龙鱼塘15亩？本院认为，已生效的(2017)云28民终771号民事判决书已确认了岩果招、岩叫、岩温、岩拉与岩庄、岩温嫩签订的《曼谢傣水泥道路工程承包合同》第六条无效，岩温嫩因该《合同》第六条取得的暖龙鱼塘15亩应当予以返还曼谢傣村。该《合同》第六条的约定无效是因违反了抵押权的本质属性，违反了法律关于抵押权流质契约的禁止规定。对第六条的约定，签订合同的当事人均有过错，应当各自承担相应的责任。虽然岩温嫩认为其对鱼塘进行了投资修建，被上诉人应补偿损失，但岩温嫩并未提交有效证据证实其投资鱼塘的费用，且其从2007年7月就占有使用鱼塘，并在2011年11月29日，将鱼塘出租给严隆祥收取租金，可以和其投资鱼塘的费用相互折抵。故对岩温嫩的上诉主张，本院不予支持。综上所述，岩温嫩的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元，由上诉人岩温嫩负担。本判决为终审判决。审判长 陈 芳审判员 吕 勇审判员 玉 儿二〇一八年六月七日书记员 刘佳佳