江苏省南京市浦口区人民法院 刑 事 判 决 书 (2017)苏0111刑初661号 公诉机关江苏省南京市浦口区人民检察院。 被告人马某，男，1967年3月12日出生，住南京市浦口区。2016年3月25日因涉嫌贪污罪被刑事拘留，同年4月8日被取保候审，2018年3月29日被逮捕。现羁押看守所。 辩护人周桂云，江苏天茂律师事务所律师。 被告人张某甲，男，1963年9月21日出生，住南京市雨花台区。2016年3月25日因涉嫌贪污罪被刑事拘留，同年4月8日，被取保候审，2018年3月26日被逮捕,同年5月16日被取保候审。 辩护人徐培、杨天，江苏苏商律师事务所律师。 被告人黄某，男，1962年12月28日出生，住南京市浦口区。2016年4月15日因涉嫌贪污罪被取保候审，2017年4月15日，被解除取保候审，2018年3月26日被逮捕，同年5月16日被取保候审。 辩护人朱国祥，江苏金长城律师事务所律师。 江苏省南京市浦口区人民检察院以宁浦检诉刑诉[2017]661号起诉书指控被告人马某犯职务侵占罪和受贿罪，被告人张某甲犯职务侵占罪，被告人黄某犯受贿罪，于2017年10月16日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，于2018年1月11日公开开庭审理了本案。江苏省南京市浦口区人民检察院检察员李燕出庭支持公诉，被告人马某及其辩护人周桂云，被告人张某甲及其辩护人徐培、杨天，被告人黄某及其辩护人朱国祥到庭参加诉讼。现已审理终结。 江苏省南京市浦口区人民检察院指控： 一、职务侵占 2008年至2015年期间，被告人张某甲利用担任南京国海设备工程监理有限公司（以下简称：国海公司）会计的职务便利，与时任浦口区乌江镇五一村书记、桥林街道五一村书记的被告人马某合谋，将政府支付给国海公司的支持企业发展资金截留侵吞后二人平分，二人职务侵占的该公司资金共约人民币86万余元。 被告人马某、张某甲在有权机关对其询问时，主动交代了职务侵占的犯罪事实。 二、受贿 2012年6、7月份，被告人马某作为五一村书记，利用受委托管理公益性公墓的职务便利，以借款为名，向公墓工程承包人张某乙索要人民币10万元，截止案发前尚未归还。 2011年至2015年间，被告人马某作为五一村书记与时任五一村会计的被告人黄某合谋，利用受委托管理公益性公墓的职务便利，以主动索取或收受的方式共同收受公墓工程承包人张某乙贿赂款，被告人马某受贿人民币10万元，其中人民币6万元系索贿；被告人黄某受贿人民币8万元，其中的人民币6万元系索贿。 2016年4月14日，被告人黄某经传唤归案，并如实供述了自己的犯罪事实。 另查明，被告人马某退赃人民币9万元；被告人黄某退赃款人民币4万元；被告人张某甲退赃人民币30万元。 公诉机关认为，被告人马某、张某甲利用职务便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大,犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以职务侵占罪追求其刑事责任。被告人马某、张某甲共同实施职务侵占行为，系共同犯罪；被告人马某作为国家工作人员，或单独或伙同黄某，利用职务上的便利，索取他人财物，或非法收受他人财物为他人谋取利益，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以受贿罪追究其刑事责任。被告人马某在判决前，一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人马某、黄某有部分索贿的法定从重情节，被告人马某、张某甲有职务侵占罪的自首法定从轻情节，被告人马某、黄某有受贿罪的坦白法定从轻情节，三被告人均有部分退赃的酌定从轻处罚情节。公诉机关建议对被告人马某职务侵占罪在有期徒刑二年六个月至三年之间量刑；对被告人马某受贿罪在有期徒刑三年至三年六个月之间量刑，依法实行数罪并罚；建议对张某甲在有期徒刑二年四个月至二年十个月之间量刑；建议对被告人黄某在有期徒刑一年至一年六个月之间量刑。均并处罚金。提请依法判处。 被告人马某对公诉机关指控的罪名无异议，但认为自己通过黄某向公墓承包人张某乙索要的费用，仅在2012年至2014年，每年人民币2万元，共人民币6万元，由自己和黄某分了，并不是起诉书指控的人民币10万元。 被告人马某辩护人的辩护意见是：对职务侵占、受贿罪的定性没有异议，对金额有异议。同时认为被告人具有法定酌定从轻处罚情节。一、对职务侵占的数额问题。1、职务侵占的对象必须是本单位的财务。结合相关文件政策时间是13年的7月，之前没有政策规定的，该部分的资金是否属于国海公司的财产是不确定的。因而该部分的返税款不宜认定为职务侵占的金额，辩护人认为对被告人马某职务侵占的金额应当依据起诉意见书认定的人民币27余万元认定。二、关于受贿罪部分的意见。1、起诉书指控以借款为名向张某乙索要人民币10万元，辩护人认为该人民币10万元不宜认定为受贿款。（1）马某向张某乙借款具有正当合理的理由，借款的去向真实，有证人证言予以印证。马某也有过归还的意思表示。打收条的原因是因为纪委已经找其谈话，如果找张补借条，纪委还是会认为不准归还，所以让其出具收条。（2）2011年至2015年间被告人受贿人民币十万元有异议。辩护人认为被告人仅仅收受人民币6万元，被告人供述稳定，均证明其2012年至2014年每年找张某乙要过人民币2万元，三年共计人民币6万元。虽然黄某对该笔事实有供述，张某乙也有过证言，但是辩护人认为黄、张两人对开始及结束时间点均有反复，两人的供述存在疑问，辩护人认为证据存在疑问的前提下，应当作出对被告人马某有利的解释，也就是认定该笔犯罪事实受贿的金额为人民币6万元。三、具有法定酌定的从轻情节。1、被告人马某在职务侵占及受贿罪方面均构成自首。虽然其在纪委找他第一次谈话时未供述全部的犯罪事实，但是在其后如实供述，在第一次询问中因为时间有限，被告人对侦查机关的提问均能如实供述。2、马某系初犯，主动退赃人民币9万元，且主动要求交纳罚金。综上，辩护人恳请法庭查明本案事实的基础上，对被告人马某判处有期徒刑的同时能够适用缓刑。 被告人张某甲对公诉机关指控的罪名及犯罪事实无异议。 被告人张某甲辩护人的辩护意见是：辩护人对张某甲的罪名不持异议，但是对金额有异议。辩护人认为应当以法律意见书为准。关于张某甲的罪行的辩护意见发表如下：1、被告人系自首。2、被告人张某甲系偶犯初犯，没有前科劣迹，希望从轻处罚。3、被告人案发后积极主动退赔人民币30万，表现出最大限度的降低社会危害性的主观心态，同时被告人也得到了受害单位的谅解，恳请法庭酌情从轻处罚。4、被告人犯罪主观恶性不深，社会危害性有限，悔罪态度好。5、被告人张某甲归案后主动如实交待自己的罪行，悔罪态度好。辩护人建议对其适用缓刑。 被告人黄某对公诉机关指控的罪名及犯罪事实无异议。 被告人黄某辩护人的辩护意见是：对构罪没有异议。但对量刑有如下建议：1、被告人应当构成自首，法庭应当予以减轻处罚。黄某在南京市浦口区纪委谈话时就如实主动交待自己的受贿罪行，之前谈话是核定第一、二被告人职务侵占的情况，黄某如实交待自己犯罪罪行后，检察机关对其第二次询问后才进行了讯问笔录，在接受讯问前已经全部如实交待自己的罪行，辩护人坚决认为被告人黄某系自首。2、被告人在共同受贿罪作用小，应当认定为从犯，恳请法庭减轻处罚。被告人的身份是会计，是接受社区的书记安排，收取了张某乙交来的相关款项,黄某在共同犯罪中作用小，应当系从犯。3、被告人系初犯，没有前科劣迹。主观恶性不深，社会危害性小。4、被告人认罪态度好，悔罪表现是积极的，请法庭对其从宽处理，从轻处罚。5、被告人适用缓刑也不致再危害社会，恳请法庭对其适用缓刑。 经审理查明： 2009年至2015年期间，被告人张某甲利用担任南京国海设备工程监理有限公司（以下简称国海监理公司）、南京国海化工设备研究所（以下简称国海研究所）会计的职务便利，与时任南京市浦口区乌江镇五一村（后因行政区域调整为桥林街道五一村）书记的被告人马某合谋，将原南京市浦口区乌江镇政府及南京市浦口区桥林街道办事处支付给国海监理公司、国海研究所的部分企业发展资金截留，侵吞后二人平分。其中侵占国海监理公司资金人民币449803.4元，马某、张某甲各分得人民币224901.7元；侵占国海研究所资金人民币355957.8元，马某分得人民币177478.9元，张某甲分得人民币178478.9元。 被告人马某、张某甲在南京市浦口区纪律检查委员会询问时，主动交代了以上犯罪事实。 2012年6、7月份，被告人马某作为五一村书记、浦口区灵山公墓[系公益性公墓，由南京市浦口区乌江镇政府（现为桥林街道）委托五一村进行管理]负责人，向公墓工程承包人张某乙借款人民币10万元。2016年3月，被告人马某找到张某乙，在没有归还上述借款的情况下，要求张某乙向其打一张收条，写明“今收到马某归还现金人民币10万元整”，且要求张某乙将收款日期写成2012年12月。该款被告人马某至今没有归还张某乙。 2011年底、2012年初，被告人马某授意时任五一村会计的被告人黄某，向张某乙索要赞助费，要求张某乙每年向五一村支付赞助费人民币2万元。至2015年底、2016年初期间，张某乙共向五一村支付赞助费人民币10万元。上述款项被马某、黄某及时任五一村委会主任吴某私分，其中被告人马某分得人民币4.7万元，被告人黄某分得人民币3.3万元，吴某分得人民币2万元。2016年4月14日，被告人黄某经传唤归案，并如实供述了自己的犯罪事实。 另查明，被告人马某退赔人民币9万元，被告人黄某退赔人民币4万元，被告人张某甲退赔人民币30万元。 上述事实，有下列证据证明： 南京市公安局出具的三名被告人的户籍资料，江苏省南京市浦口区人民检察院提供的关于对南京市浦口区第三届人大代表马某立案侦查并提请许可采取强制措施的报告及批复、出具的协助查询存款通知书、扣押决定书及扣押清单，紫金农村商业银行桥林支行转账支票、江苏紫金农村商业银行浦口支行营业部银行进账单、紫金农商银行现金支票复印件等，中国农业银行存款、转账回执等，中共浦口区委桥林街道工作委员会和南京市浦口区人民政府桥林街道办事处出具的桥街委发〔2012〕15号中共南京市浦口区委桥林街道工作委员会关于江世英等22名同志职务任免的通知，中共浦口区委桥林街道工作委员会出具的中层干部信息采集表、年度考核登记表等、乌委发（2002）23号关于卢发春等同志职务任免的通知、个人信息采集表，江苏紫金农村商业银行乌江支行出具的银行转账凭条，被害单位法定代表人胡某提供的2007年9月1日乌江镇人民政府与南京国海设备工程监理有限公司签订的关于给予南京国海设备工程监理有限公司优惠政策的决定、笔记本复印件，南京市浦口区乌江镇五一村村民委员会盖章的说明，南京市浦口区人民政府桥林街道办事处出具的桥林街道办事处桥街发〔2013〕38号文件，江苏省人民政府出具的省政府关于清理规范税收等优惠政策的通知等，国海研究所组织机构代码证、个人独资企业营业执照，国海监理公司组织机构代码证、企业法人营业执照等，国海研究所和国海监理公司出具的情况说明，南京市浦口区民政局出具的情况说明，中国共产党南京市浦口区乌江镇委员会出具的乌委发〔2012〕25号乌江镇委员会文件，南京市浦口区物价局、南京市民政局的多份文件，南京市民政局出具的关于同意建办桥林镇天兰等九个公益性公墓的批复，南京市浦口区乌江镇五一村民委员会出具的公益性公墓协议书，被告人马某出具的关于五一村小金库账本的说明；证人王某、林某、陈某甲、杜某、张某乙、吴某、胡某、陈某乙、秦某、陈某丙、杨某等的证言；被告人马某的供述与辩解，被告人张某甲的供述与辩解，被告人黄某的供述与辩解。 上述证据来源合法有效，内容客观真实并已经庭审质证，本院予以采信。 本院认为，被告人马某、张某甲合谋，将政府给付国海监理公司、国海研究所的部分发展资金截留后占为己有，数额较大,其行为构成职务侵占罪，且系共同犯罪；被告人马某作为政府委托管理公益性公墓的人员，利用职务上的便利，以借款为名，索取他人钱款人民币10万元，拒不归还，数额较大，其行为构成受贿罪；被告人马某授意被告人黄某向他人索要赞助费，后将该赞助费人民币10万元私分，被告人马某、黄某的行为均构成职务侵占罪，且系共同犯罪，在该起犯罪中，被告人马某起主要作用，系主犯，被告人黄某起次要作用，系从犯。以上犯罪行为均应依法惩处。被告人马某在判决前，一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人马某、张某甲在共同职务侵占罪中有自首的法定从轻情节；被告人马某在受贿罪中有坦白的法定从轻情节，索贿的法定从重处罚情节；被告人黄某有坦白且是从犯的法定从轻情节；三被告人均有退赃或部分退赃的酌定从轻处罚情节。被告人马某伙同被告人黄某将张某乙赞助本单位的钱私分，其形式符合职务侵占罪的构成要件，对于该部分犯罪不宜认定为受贿罪，故对江苏省南京市浦口区人民检察院的该部分指控定性予以变更；对于被告人马某、张某甲职务侵占国海监理公司、国海研究所指控数额有误，应予纠正。公诉机关其余指控部分基本事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持。 关于各辩护人的辩护人的辩护意见，结合本案的事实和证据，综合评判如下： 本案有被告人张某甲的供述与多名证人的证言及相应的书证相互印证，足以证实自国海监理公司、国海研究所将工商登记转入浦口区依法纳税后，政府均依照相关规定，将应当返还给企业的发展资金如数支付给国海监理公司及国海研究所，被告人张某甲供述与被告人马某的供述相互印证，能够证实张某甲将这些钱款中的一半扣留，由张某甲和马某占有并私分。辩护人所称的政策实施时间并不能对抗政府之前给付给国海监理公司及国海研究所被马某和张某甲占有的事实，故对马某及张某甲的辩护人关于职务侵占数额问题的辩护意见，本院不予采纳；本案中被告人马某向张友青借款长时间未还，且在相关部门介入调查后，用虚假的收条进行掩盖，具有明显的占有故意，是以借款之名掩盖索贿之实，故对被告人马某的辩护人认为该笔事实不构成受贿罪的辩护意见，本院不予采纳；本案有被告人黄某的供述和证人张某乙的证言，可以相互印证，证实被告人马某和黄某职务侵占的实际数额，被告人黄某作为单位会计，其供述具体、稳定，可信度高，故对被告人马某的辩护人的犯罪数额辩护意见，本院不予采纳；被告人马某初期有掩盖索贿犯罪事实的意图，不符合主动投案与如实供述的连接性，且相关部门在其如实供述前已掌握线索，在受贿罪中不应认定被告人马某自首，故对被告人马某辩护人关于量刑的第1点辩护意见，本院不予采纳；相关部门在与被告人黄某谈话之前已经掌握了其犯罪线索针对的事实，不宜认定其自首，故对被告人黄某的辩护人的第1点辩护意见，本院不予采纳；被告人马某仅部分退赃，其一人犯两罪、犯罪数额较大，且有索贿等情节，不宜对马某判处缓刑，故对被告人马某的辩护人关于量刑的第3点辩护意见，本院不予采纳。对于各辩护人其他辩护意见，经查，与事实相符，本院予以采纳。 依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第二百七十一条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条，第六十九条第一款、第三款，第七十二条第一款，第七十三条，第六十四条之规定，判决如下: 一、被告人马某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年；犯受贿罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币十二万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，罚金人民币十二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除先行羁押的15日，即自2018年3月29日起至2021年3月13日止。罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。 被告人张某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。） 被告人黄某犯职务侵占罪，判处拘役四个月，缓刑六个月。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。） 扣押在案的被告人马某退出的职务侵占罪的违法所得人民币九万元、被告人张某甲退出的职务侵占的违法所得人民币三十万元，向被害单位国海监理公司发还人民币三十一万四千九百零一元七角，向被害单位国海研究所发还人民币七万五千零九十八元三角；黄某退出的违法所得人民币三万三千元发放受害单位桥林街道五一村委会。 三、责令被告人马某退赔侵占国海监理公司、国海研究所的违法所得人民币三十一万二千三百八十元六角，分别发还国海监理公司人民币十三万四千九百零一元七角，发还国海研究所人民币十七万七千四百七十八元九角；责令被告人张某甲退出违法所得人民币十万零三千三百八十元六角，发还受害单位国海研究所。 责令被告人马某退赔侵占桥林街道五一村委会违法所得人民币四万七千元，发还受害单位桥林街道五一村委会。 责令被告人马某退赔受贿罪的违法所得人民币十万元，上缴国库。 （以上款项限于本判决生效后十日内给付。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南京市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  章发祥 人民陪审员  姚玉兰 人民陪审员  赵雪薇 二〇一八年六月十五日 书 记 员  刘培培