贵州省普安县人民法院 民 事 判 决 书 （2017）黔2323民初1488号 原告：兴义市晨曦旅行社有限公司，住所地：贵州省兴义市桔山办瑞金路**商住楼**，组织机构代码77530472-0。 法定代表人：伍乾娅，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：张亚平，系贵州天翊律师事务所律师。 被告：普安县颐鑫建材有限公司，，住所地：贵州省普安县盘水镇西街**组织机构代码58726507-4。 法定代表人：吴亭阅，系普安县颐鑫建材有限公司经理兼执行董事。 被告：张吉仙，女，1964年5月11日出生，汉族，系普安县颐鑫建材有限公司原股东，住云南省昆明市五华区。 被告暨张吉仙委托诉讼代理人：杨佳鑫（系张吉仙之子），男，1988年4月11日出生，汉族，系普安县颐鑫建材有限公司原股东，住云南省昆明市五华区华山西路**望湖雅筑******，公民身份号码5303021988********。 被告：吴亭阅，女，1983年10月7日出生，汉族，系普安县颐鑫建材有限公司股东，住云南，住云南省昆明市官渡区iv> 委托诉讼代理人：熊勇，系贵州天生律师事务所律师。 被告：唐先贵，男，1971年10月19日出生，汉族，系普安县颐鑫建材有限公司股东，住贵州，住贵州省兴义市iv> 委托诉讼代理人：熊勇，贵州天生律师事务所律师。 被告：杨周毅，男，1983年11月10日出生，汉族，住云南，住云南省昆明市iv> 原告兴义市晨曦旅行社有限公司（以下简称“晨曦旅行社”）与被告普安县颐鑫建材有限公司（以下简称“颐鑫建材公司”）、杨佳鑫、张吉仙、吴亭阅、唐先贵、杨周毅服务合同纠纷一案。本院于2016年8月29日作出（2015）普民初字第636号民事判决，颐鑫建材公司、张吉仙、吴亭阅、唐先贵不服该判决，上诉至贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院，二审法院审理后，作出（2016）黔23民终字1610号民事裁定书，裁定撤销贵州省普安县人民法院（2015）普民初字第636号民事判决，发回贵州省普安县人民法院重审。本院依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告晨曦旅行社委托诉讼代理人张亚平，被告暨张吉仙委托诉讼代理人杨佳鑫、吴亭阅与唐先贵委托诉讼代理人熊勇到庭参加诉讼。颐鑫建材公司、杨周毅经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法按缺席审理。本案现已审理终结。 晨曦旅行社向本院提出诉讼请求：1.判令颐鑫建材公司支付差欠晨曦旅行社的服务费502813元和利息（利息自2013年7月1日开始，按照同类同期银行借贷利息标准计至还清之日止）及违约金；2.判令颐鑫建材公司支付晨曦旅行社违约金502813元；3.判令由杨佳鑫、张吉仙、吴亭阅、唐先贵在其出资限额内对颐鑫建材公司差欠晨曦旅行社服务费502813元及利息、违约金502813元承担连带清偿责任；4.判令由杨周毅对颐鑫建材公司差欠晨曦旅行社服务费502813元及利息、违约金502813元承担连带清偿责任；5.本案诉讼费由颐鑫建材公司、杨佳鑫、张吉仙、吴亭阅、唐先贵、杨周毅共同承担。事实和理由：晨曦旅行社于2012年8月4日与颐鑫建材公司签订服务合同，合同约定晨曦旅行社利用自身资源为颐鑫建材公司所有的商务接待、会议会务安排，代订火车票、飞机票、酒店食宿等服务代办业务。颐鑫建材公司在接受服务后及时清偿晨曦旅行社代办服务的费用，支付时间不得超过晨曦旅行社提供发票后的15个工作日，否则视为违约，承担100%的违约金。合同签订后，晨曦旅行社积极履行自己的合同义务，完成颐鑫建材公司所委托的每一项服务业务。颐鑫建材公司签订合同后的一年多，指定、委托并接受晨曦旅行社提供各类代订机票、火车票、宾馆住宿等服务费共计991810元，颐鑫建材公司仅支付488997元后，至今仍拖欠余下费用502813元。经电话、短信催促，颐鑫建材公司仍不支付。 签订的合同是双方真实意思表示，颐鑫建材公司迟迟不履行付款义务的行为构成了违约，依据《合同法》的规定颐鑫建材公司应支付欠款及迟延付款期间的债务利息、违约金。颐鑫建材公司在注册登记过程中股东未履行出资义务，之后股东之一的张吉仙未变更登记就从工商登记的公司股东中消失，而新进股东更是没有向公司账户支付任何转股资金就利用公司对外经营。所有经营业务收支完全不用公司基本账户，颐鑫建材公司从成立到现在，公司基本账户没有资金往来发生，充分说明颐鑫建材公司系违法经营，根据《公司法》及相关司法解释的规定，张吉仙、杨佳鑫、吴亭阅、唐先贵、杨周毅应当对公司的债务承担连带责任。 颐鑫建材公司未出庭应诉亦未提交书面答辩意见。 杨佳鑫、张吉仙辩称，在2012年6月1日与北京创世经纬投资管理有限公司签订《股权转让协议》，已将股份全部转让，关于服务合同的事不知道，不承担给付义务。 吴亭阅和唐先贵共同辩称，颐鑫建材公司与晨曦旅行社之间的《合作委托合同》不成立，双方无服务合同关系，颐鑫建材公司不承担责任。杨周毅与晨曦旅行社签订合同时，不是公司法定代表人或公司员工，也没有颐鑫建材公司的授权，事后也未得到公司追认，杨周毅私自持虚假公章与晨曦旅行社签订合同，用于自己高额消费。晨曦旅行社提供的服务不是为颐鑫建材公司提供服务，晨曦旅行社提供服务的人员都不是颐鑫建材公司的人员，也无证据证明系颐鑫建材公司人员指示为这些人员提供服务；如果杨周毅与晨曦旅行社签订的合同属实，晨曦旅行社与杨周毅签订合同未尽到审慎的注意义务，自身存在明显过错，应对损失承担相应责任，晨曦旅行社应审查合同的相对方资质及消费的合理性，颐鑫建材公司的注册、营业地均在普安，注册资金100万元，杨周毅短期内产生高额消费，且在差欠几十万的情况下仍继续提供服务不符常理；吴亭阅和唐先贵在进入颐鑫建材公司时，公司银行往来账目及公司收入明显高于注册资本，已尽到合理的注意义务，依法不应承担责任。 杨周毅未出庭应诉亦未提交书面答辩意见。 晨曦旅行社围绕诉讼请求提供了以下证据： 1.晨曦旅行社及颐鑫建材公司的《营业执照》、《法定代表人身份证明》复印件、颐鑫建材公司《登记审核表》、《股东会决议三》、《公司变更登记申请书》、颐鑫建材公司《章程》（2013年9月15日修订）复印件，旨在证明晨曦旅行社、颐鑫建材公司的诉讼主体，同时也证明颐鑫建材公司股东的变迁情况。经质证，杨佳鑫、张吉仙、杨周毅无异议，吴亭阅、唐先贵认为，对《营业执照》、《法定代表人身份证明》、《股东会决议三》、《章程》无异议。对《登记审核表》的真实性无异议，但对证明内容不认可，受让股东不一定是适格被告，对《变更登记申请书》不认可，因不是股东亲自办理的； 2.颐鑫建材公司《住所地使用证明》、《房屋租赁合同》复印件，旨在证明颐鑫建材公司的营业场所系临时租用一年，之后该公司在普安没有营业场所，且与工，且与工商登记的住所地mes;×县××水路××）不一致，其股东有作假营业的嫌疑。经质证，杨佳鑫、张吉仙、杨周毅无异议，吴亭阅、唐先贵对上述证据不予认可。理由是：该组证据均系复印件，无法与原件进行核实。颐鑫建材公司在2013年8、9月份就已经向工商登记机关申请暂停营业，没有开展相关业务，营业场所的变更不能证明股东有作假的行为； 3.颐鑫建材公司与晨曦旅行社签订的《合作委托合同》。旨在证明晨曦旅行社与颐鑫建材公司成立委托服务关系。经质证，杨周毅无异议，认为合同是其代表公司签订；杨佳鑫、张吉仙认为是已把公司转让以后的事，不清楚；吴亭阅、唐先贵对合同内容不认可，认为合同不是颐鑫建材公司签订的，杨周毅不是颐鑫建材公司员工； 4.《往来凭证》复印件，旨在证明晨曦旅行社按照合同约定，全面完成了颐鑫建材公司的委托服务项目，颐鑫建材公司却长期拖欠服务项目产生的各种费用502813元。经质证，杨周毅认为只差欠服务费用426109元；杨佳鑫、张吉仙认为是已把公司转让以后的事，不清楚；吴亭阅、唐先贵对真实性认可，对证明目的不认可，认为若所有的服务是针对颐鑫建材公司，那么杨周毅不需要以个人名义付款，该笔款在颐鑫建材公司财务上无体现，同时也证明了晨曦旅行社是为杨周毅提供服务。对机打发票的真实性认可，对其他订房明细等证据不认可，因为系晨曦旅行社单方形成，且清单上所有人员均不是颐鑫建材公司工作人员； 5.晨曦旅行社的经办人员罗某娟与杨周毅之间的短信往来内容复印件，旨在证明在签订合同后，晨曦旅行社工作人员一年多来与颐鑫建材公司工作人员杨周毅通过几十条短信联系委托具体事项，多次催收服务费用的事实。经质证，杨周毅认为收到过短信，但差欠金额只有426109元；杨佳鑫、张吉仙、吴亭阅、唐先贵均认为无法确认是颐鑫建材公司指示晨曦旅行社进行的业务行为。对时间在本案起诉后的手机短信，无法核实证据的真伪、不能确定对方系杨周毅； 6.订房明细、机票明细、转款凭证、应收款项明细账、付款凭证、酒店入住明细，旨在证明晨曦旅行社为颐鑫建材公司提供订房、订机票服务业务后产生支出的费用，其中有426409元已开具发票，76704元未开具发票。经质证，杨周毅认为开具发票的金额是属实的，未开具发票的76704元不认可，因为开具发票后就没有再委托代购机票和代订酒店；杨佳鑫、张吉仙、吴亭阅、唐先贵认为订房明细无制作单位公章，且无相应的票据支撑。消费人员在入住酒店期间产生的费用与《委托合同》约定不符，晨曦旅行社提供的清单无法与票据形成一一对应的证据链，入住酒店的人员均不是颐鑫建材公司的人员，也无证据证明是颐鑫建材公司指示晨曦旅行社提供服务，该组证据无法证实所产生的费用是为颐鑫建材公司提供服务项目产生。 颐鑫建材公司、吴亭阅、唐先贵、杨周毅未向本院提交证据。 杨佳鑫、张吉仙围绕答辩意见提交了《转让合同》一份，旨在证明杨佳鑫、张吉仙已在2012年6月1日就将颐鑫建材公司股份全部转让出去，本案与其无关。经质证，晨曦旅行社对该证据真实性无异议，对证明目的有异议，唐先贵、吴亭阅、杨周毅对该证据无异议。 本院组织当事人举证质证，晨曦旅行社提供的证据，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，其他证据杨佳鑫、张吉仙、吴亭阅、唐先贵虽然提出异议，但未提出相关证据进行反驳，但晨曦旅行社所举证据仅能证明为颐鑫建材公司提供代购机票、订酒店等业务，颐鑫建材公司尚差欠服务费426109元的事实，订房明细、机票明细、转款凭证等证据系晨曦旅行社单方形成，无其他相应证据相互印证，不能证明晨曦旅行社诉称差欠的全部服务费金额。杨佳鑫、张吉仙提供的证据能证明杨佳鑫、张吉仙在2012年6月1日就将颐鑫建材公司全部股份转让给北京XX**公司和曾某新。 本院依职权调取的证据有： 1.颐鑫建材公司在普安农业银行开户的《资金往来账户明细账》。经质证，晨曦旅行社认为，该证据系我方申请法院调取，证明公司股东没有出资到位，公司一直都是杨周毅在具体经办，可以看出杨周毅是公司的实际经营人。杨佳鑫、张吉仙、吴亭阅、唐先贵对真实性认可，对晨曦旅行社的证明内容不认可，认为杨周毅在颐鑫建材公司属于什么身份与本案杨周毅作为颐鑫建材公司代理人与晨曦旅行社签订服务合同无直接关系，且不能够证明公司成立时股东是否有虚假出资的行为，是否虚假出资应由国家有权机关进行认定；杨周毅无异议； 2.颐鑫建材公司《变更登记申请书》、《企业法人营业执照》、《公司股东（发起人）名录》、《营业地照片》、《验资报告》。经质证，晨曦旅行社、杨佳鑫、张吉仙、吴亭阅、唐先贵、杨周毅均无异议； 3.2015年9月23日惠水县农村信用合作联社出具的《查询存款回执》，该证据载明：被告杨佳鑫、张吉仙于2011年11月24日存入惠水农村信用合作联社资金1000000元，于2011年11月25日将该入股资金1000000元转入户名为汤某杰的个人账户。经质证，晨曦旅行社、杨佳鑫、张吉仙、吴亭阅、唐先贵、杨周毅均无异议； 4.2015年9月29日普安县工商局出具的驳回吴亭阅申请撤销变更登记的《说明》。晨曦旅行社、杨佳鑫、张吉仙、吴亭阅、唐先贵、杨周毅均无异议； 5.本院2015年8月6日对吴亭阅的询问笔录、2015年7月7日对田某斌的询问笔录、2015年7月8日对曹某坤的询问笔录。经质证，杨周毅、晨曦旅行社无异议；杨佳鑫、张吉仙、吴亭阅、唐先贵对证据的真实性、合法性全部认可，但认为询问吴亭阅的有些说法有出入，因为其不是法律专业人士，陈述出现差异，同时证明杨周毅不是我公司的员工，无权代表我公司签订任何合同； 6.黔西南州印章制作中心（2013）第3号刻制印章的《通知》。载明颐鑫建材公司现在使用的这枚公章（编码为52XXX73）启用时间是2013年1月13日。经质证，杨周毅无异议，晨曦旅行社、杨佳鑫、张吉仙、吴亭阅、唐先贵对该公章的真实性无异议。晨曦旅行社认为颐鑫建材公司有两枚公章在使用； 7.《企业年检指定代表人或者委托代理人的证明》，载明颐鑫建材公司2012年6月7日在企业年检指定代表人时使用的公章与2012年8月4日晨曦旅行社、颐鑫建材公司双方签订合作委托合同使用的公章具有高度的相似性。杨周毅、晨曦旅行社无异议，唐先贵、吴亭阅、张吉仙、杨佳鑫则不予认可； 8.证人马某证言。经质证，晨曦旅行社、杨周毅无异议。唐先贵、吴亭阅认为，证人是在举证期限届满后出庭作证的，对其证言不予采信，且从证人的证言看出，杨周毅与晨曦旅行社签订合同使用的公章非法定公章，其消费行为与公司无关；张吉仙、杨佳鑫认为不认识马某，于2012年6月1日就将颐鑫建材公司转让给北京XX**公司，转让后公司的事情不知道； 9.颐鑫建材公司董事、监事、经理及股东登记变更情况。经质证，晨曦旅行社、杨佳鑫、张吉仙、吴亭阅、唐先贵、杨周毅均无意见。 10.昆明温德姆酒店和金鹰广场酒店住房及消费清单。经质证，晨曦旅行社对真实性认可，但不能全面反映晨曦旅行社为颐鑫建材公司代订业务产生的费用；杨周毅无异议，杨佳鑫、张吉仙、吴亭阅、唐先贵对真实性认可，认为系杨周毅个人消费行为，不是公司的业务范围； 11.对杨周毅的询问笔录。经质证，晨曦旅行社、杨佳鑫、张吉仙无异议；吴亭阅、唐先贵均对真实性认可，但认为杨周毅与本案有利害关系，除部分为杨周毅个人消费外，其余消费人员均不认识，对该部分款项不认可。 本院依职权调取的证据，组织当事人进行了质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有异议的证据，认证如下：对吴亭阅的陈述，吴亭阅作为完全民事行为能力人，其应对自己陈述的事实承担责任。证人马某虽然是原审举证期限届满后出庭作证，但是证人马某作为颐鑫建材公司会计，其陈述使用公章情况与其出具的（《建设工程勘察合同》、《建设工程科研合同》）相符，且法庭是在原审第一次庭审后才知道证人马某是被告公司的财务人员。通知马某出庭作证是为查清本案事实，法庭依职权作出的。对杨周毅的询问笔录，与本案查明的事实一致。故对上述证据予以采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：晨曦旅行社于2012年8月4日与颐鑫建材公司签订《合作委托合同》，合同约定晨曦旅行社利用旅行社的资源为颐鑫建材公司代办所有的商务接待、会议会务安排，代订火车票、飞机票、酒店食宿等服务业务。颐鑫建材公司在接受服务后及时清偿晨曦旅行社代办服务的费用，支付时间不得超过晨曦旅行社提供发票后的15个工作日，否则视为违约，承担100%的违约金。合同签订后，晨曦旅行社为杨周毅及杨周毅指示安排晨曦旅行社为李某、胡某、蒋某妮、李某明、王某、朱某巩、攀某丽、韩某婧、韩某、翁某等人员订房、购机票等代办业务。从2013年8月后，颐鑫建材公司尚有已开具发票的426109元服务费未支付。 颐鑫建材公司于2011年12月8日在普安工商行政管理局注册登记成立，法定代表人杨佳鑫，注册资本1000000元，经营范围为建材销售，股东为杨佳鑫、张吉仙（二人系母子关系），认缴出资额分别为700000元、300000元，持股比例分别为70%、30%。该认缴出资金额于2011年11月24日存入惠水农村信用合作联社，由贵州诚隆会计师事务所有限公司出具验资报告。2011年11月25日，该入股资金1000000元转入户名为汤某杰的个人账户。2012年6月1日，杨佳鑫、张吉仙将颐鑫建材公司全部股份分别以700000元、300000元的转股金转让给北京X**公司和曾某新，2013年1月16日原普安工商行政管理局（现普安市场监督管理局）准予颐鑫建材公司变更登记。即将公司的法定代表人“杨佳鑫”变更为“吴亭阅”，公司监事“张吉仙”变更为“曾某新”，公司经理为“熊某俊”。尔后，曾洁新又将股份转出，唐先贵加入颐鑫建材公司。2013年10月30日原普安工商行政管理局（现普安市场监督管理局）准予颐鑫建材公司再次变更登记，法定代表人仍为“吴亭阅”，颐鑫建材公司的股东为吴亭阅和唐先贵两人，注册资本仍为1000000元，持股比例分别为45%、55%。现该公司在中国农业银行股份有限公司普安支行开设基本账户，账号为23×××46，该账户显示，收入超过100000元资金的有七笔，即：2012年3月24日收到杨某某的100000元，2012年4月5日收到云南某某公司700000元，2012年8月29日收到云南某某公司200000元，2012年10月19日收到普安某某单位1000000元，2012年12月19日收到谭某某240000元，2013年1月30日收到普安某某单位1000000元，2013年3月19日收到普安某某单位600000元。该账户转入杨周毅个人账户的资金，超过80000元以上的金额有五笔，即2012年10月19日930000元（账号为10×××82），2012年12月20日240000元（账号为10×××88），2013年2月1日100000元，（账号为10×××90），2013年3月19日550000元（账号为10×××93），2013年6月26日80000元（账号为10×××99，该笔转款为该公司最后一笔转账支出）。其中2012年10月19日转入其账户的930000元系当日普安某某单位汇入的1000000元资金，2013年3月19日转入其账户的550000元系普安某某单位当日汇入的600000元资金（该资金系白沙乡杨柳树至下大湾环乡公路启动资金）。现公司账户余额为506.66元（之后该公司无资金账户往来记录）。另外，吴亭阅称其受让股份时未亲自签字，也没有给付转让费。唐先贵认为其入股是因为杨周毅欠其债务，其是用债权作为转让费。 2015年10月26日兴义市人民法院受理吴亭阅与普安工商行政管理局工商行政登记一案，请求撤销其股东变更登记。兴义市人民法院于2015年12月16日作出（2015）黔义行初字第00077号判决，驳回吴亭阅的诉讼请求，吴亭阅不服，上诉至黔西南布依族苗族自治州中级人民法院，二审法院审理后于2016年4月29日判决驳回上诉，维持原判。 颐鑫建材公司现行使用有编码的公章启用时间为2013年1月13日，该公章与颐鑫建材公司和晨曦旅行社于2012年8月4日签订《合作委托合同》时使用的印章不是同一枚（颐鑫建材公司和晨曦旅行社签订合同时使用的印章在黔西南印章制作中心没有登记记录）。 另查明，颐鑫建材公司于2013年3月1日与普安发改局签订白沙乡杨柳树至下大湾环乡公路建设承包合同，颐鑫建材公司签名人为杨周毅，该工程项目至今未实施。2014年8月9日普安发改局向颐鑫建材公司发函追回启动资金600000元。尔后，普安发改局向本院起诉，要求判令颐鑫建材公司退回启动资金600000元，2015年9月8日在颐鑫建材公司法定代表人吴亭阅的参与下，经我院主持调解，颐鑫建材公司与普安发改局达成调解协议，由颐鑫建材公司于2015年10月15日前返还修建白沙乡杨柳树至下大湾环乡公路工程项目启动资金600000元，颐鑫建材公司未履行调解书确定的给付义务，普安发改局于2015年12月1日向本院申请执行，本院以（2015）普执字第501号予以立案执行。 另查明，杨周毅虽不是颐鑫建材公司股东，但可安排公司员工、公司财务的签字报账以及以个人名义代表公司签署合同，系公司实际管理人。 本案争议的焦点：一是晨曦旅行社与颐鑫建材公司签订的《合作委托合同》是否成立；二是差欠的服务费金额如何认定；三是杨周毅是否对差欠的服务费承担连带责任；四是吴亭阅、唐先贵、杨佳鑫、张吉仙是否承担责任。 本院认为，关于晨曦旅行社与颐鑫建材公司签订的《合作委托合同》、是否成立的问题。晨曦旅行社于2012年8月4日与颐鑫建材公司签订合作委托合同成立。理由：一是关于合同上公章的问题。颐鑫建材公司在本案原审时对合同上的公章提出质疑，认为现行使用的公章与签署合同公章不符，申请本院委托作司法鉴定，经本院调查黔西南天润科技有限公司（黔西南印章制作中心）证实，颐鑫建材公司现行使用的公章刻制启用时间为2013年1月13日，该印章与2012年8月4日签订合作委托合同使用的印章不是同一枚，没有可比性，不能作同一性鉴定。经本院质证、释明后，颐鑫建材公司向本院撤回对公章鉴定的申请。证人马某证实，颐鑫建材公司曾经使用过该公章，并向本院提交该公司2012年12月6日与贵州新生代建材地质工程勘察院签订的《建设工程勘察合同》（一）（该合同上委托代理人署名为杨周毅）、2012年4月6日与云南省建筑材料科学研究设计院签订《建设工程可研合同》原件。该两份合同的公章及2012年6月7日颐鑫建材公司在企业年检指定代表人时使用的公章与晨曦旅行社和颐鑫建材公司签订委托服务合同使用的公章具有高度的相似性；二是关于该合同上杨周毅署名的效力问题。在该合同中杨周毅以委托代理人的身份署名，晨曦旅行社虽然不能提供颐鑫建材公司委托杨周毅的委托代理手续，但杨周毅陈述其系公司管理人，可安排公司员工、公司财务的签字报账、以及以个人名义对外代表公司签署合同等，杨周毅的行为构成表见代理。故杨周毅代表公司签署的合同应为公司的行为，颐鑫建材公司应承担由此产生的法律后果；三是从对颐鑫建材公司法定代表人吴亭阅的询问笔录和证人马某的证言来看，颐鑫建材公司法定代表人吴亭阅是知晓签订合同事宜的。综上，杨周毅与晨曦旅行社于2012年8月4日签订的《合作委托合同》符合合同签订的形式要件，双方签订的合同成立，该合同应予认定。 关于颐鑫建材公司差欠晨曦旅行社的服务费金额如何认定的问题。根据《合作委托合同》约定：晨曦旅行社利用旅行社的资源为普安颐鑫建材公司所有的商务接待、会务安排，代订火车票、飞机票、酒店食宿等服务业务。颐鑫建材公司在晨曦旅行社提供清单及发票后的15个工作日内支付晨曦旅行社全部金额。本案中，晨曦旅行社称其为颐鑫建材公司提供代购机票、订酒店等服务，其中已开具发票给杨周毅的是426109元，未开具发票的是76704元。对于上述代办服务费本院确定为颐鑫建材公司尚差欠晨曦旅行社服务费金额为426109元。杨周毅认可开具发票的服务费426109元系实际消费，是晨曦旅行社为其本人和其安排的人员代购机票、代订酒店所产生的费用。证人马某证言也证实杨周毅曾经拿发票报销过该款，并且杨周毅已提前借支出去了。晨曦旅行社诉称未开具发票的76704元，其仅有单方提供的明细表反映，没有其他证据相互印证。从晨曦旅行社提供的与杨周毅短信内容上来看，虽有经办人罗某娟短信内容提及欠款502813元，但没有杨周毅认可的短信内容，且杨周毅认为该笔服务费未产生，未开具发票的76704元证据不足，不予认定。关于原告请求支付违约金的问题，由于颐鑫建材公司未按双方约定，即：“在乙方向甲方提供清单及发票后15个工作日内支付全部金额。”颐鑫建材公司未履行合同给付义务构成违约，应承担违约责任。但双方在合同中约定的违约金100%明显过高，应予以调整为20%。即426109元×20%＝85221.80元。晨曦旅行社主张差欠服务费的利息，因已支持了违约金，不再支持该项请求，故上述颐鑫建材公司差欠晨曦旅行社的服务费为426109元，违约金为85221.80元，合计511330.8元，应由颐鑫建材公司支付。 关于杨周毅是否对差欠的服务费承担连带责任，《公司法》第二十一条规定“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益，违反前款规定，给公司造成损失的，应承担赔偿责任”。本案中，杨周毅陈述虽其不是公司股东，但其系公司实际管理人，代表公司签订合同、安排公司员工、财务签字报账，颐鑫建材公司在普安农业银行基本账户资金流向、以及其与晨曦旅行社经办人罗某娟的短信往来、证人马某证言，均可证实杨周毅是颐鑫建材公司实际控制人，其将颐鑫建材公司的大量资金转入个人账户，使公司成为空壳公司，杨周毅也认可由其给付该服务费，所以杨周毅应对颐鑫建公司差欠晨曦旅行社的债务承担连带责任。 关于吴亭阅、唐先贵、杨佳鑫、张吉仙是否承担责任的问题。杨佳鑫、张吉仙作为颐鑫建材公司的原始股东，其出资分别为700000元、300000元，持股比例分别为70%、30%。经两次股份转让后，现该公司的股东有吴亭阅和唐先贵二人，持股比例分别为45%、55%。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任的，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”第十八条第一款规定“有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。”上述法律规定的未履行出资义务应该理解为股东根本没有履行，即实际出资额为零，包括履行不能、拒绝履行、虚假出资和抽逃出资；未完全履行出资义务则应是股东未按规定数额完整地履行出资义务，存在部分履行、延迟履行或瑕疵履行等情形。股东的出资义务系法律规定的股东基本义务，其出资不实的责任不应随着股权的转让而免除。本案中，杨佳鑫、张吉仙的认缴出资虽然于2011年11月24日在惠水农村信用合作联社存入认缴资金1000000元，也经过会计师事务所验资，但该款于第二日（即2011年11月25日）全额转入户名为汤某杰的个人账户，颐鑫建材公司账户余额实际为零，被告杨佳鑫、张吉仙没有说明也没有举证证明该资金为合理减资。杨佳鑫、张吉仙在颐鑫建材公司的认缴股金1000000元未实际履行，其二人的行为应视为未履行出资义务。在此情况下其二人又将自己的全部股权转让给北京XX**公司和曾某新，北京XX**公司和曾某新再次将全部股权转让给吴亭阅和唐先贵，其二人出资不实的责任不应随着股权的转让而免除，在本案中应承担补充赔偿责任。颐鑫建材公司基本账户截止2013年6月26日仅有余额506.66元，公司实际上已成为空壳公司，杨佳鑫、张吉仙作为颐鑫建材公司的原始股东，其认缴出资分别为700000元、300000元，二人均未举证证明其已为公司承担过其他债务。根据《公司法》第三条第二款规定“有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任”。故杨佳鑫、张吉仙应按1000000元占股比例70%、30%，对颐鑫建材公司不能清偿的上述服务费和违约金合计511330.8元承担补充赔偿责任。即：杨佳鑫在其出资限额内按其出资额的比例对颐鑫建材公司不能清偿的债务357931.56元（511330.8元×70%）承担补充赔偿责任；张吉仙在其出资限额内按其出资额的比例对颐鑫建材公司不能清偿的债务153399.24元（511330.8元×30%）承担补充赔偿责任。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十八条规定，转让股权承担责任的前提是对于转让人的虚假出资行为是“知道或应当知道。”本案从查明的事实显示，唐先贵和吴亭阅是从案外人北京创世纪经纬公司和曾洁新处转让股权，本案无证据显示吴亭阅和唐先贵明知或应知杨佳鑫、张吉仙存在虚假出资行为，晨曦旅行社将颐鑫建材公司的股东“受让人”吴亭阅、唐先贵作为本案被告提起诉讼，要求承担连带责任，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第二款、第四十四条第一款、第四十九条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十四条第一款、第二款、第三百九十六条、第四百零五条，《中华人民共和国公司法》第三条第二款、第二十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款、第十四条第二款、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告普安颐鑫建材有限公司于判决生效后十日内一次性给付原告兴义市晨曦旅行社有限公司服务费和违约金合计511330.8元； 二、被告杨周毅对上述款项的给付承担连带责任； 三、被告杨佳鑫在其出资限额内按其出资额的比例对被告普安颐鑫建材有限公司不能清偿的债务357931.56元（51133.8元×70%）承担补充赔偿责任；被告张吉仙在其出资限额内按其出资额的比例对被告普安颐鑫建材有限公司不能清偿的债务153399.24元（511330.8元×30%）承担补充赔偿责任； 四、被告吴亭阅、唐先贵在本案中不承担责任； 五、驳回原告兴义市晨曦旅行社有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费13850.63元，由原告兴义市晨曦旅行社有限公司负担4937.6元，被告普安颐鑫建材有限公司和杨周毅负担8913元。 如果未按生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。 若义务人未按期履行给付义务，权利人应当在判决确定履行期限届满二年内，向本院申请强制执行，逾期申请则不予保护。 审 判 长  吴朝良 审 判 员  代青林 人民陪审员  张 玉 二〇一八年六月七日 书 记 员  匡 稳