四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川01民终4202号 上诉人（原审被告、反诉原告）：高新区滨河时代购物中心，住所地：成都市高新区天勤路1111号。 经营者：周克奎，男，汉族，1975年6月26日出生，住成都市高新区。 委托诉讼代理人：王建捷，四川蜀西律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：蒋浩翔，男，1992年12月8日出生，藏族，住四川省木里藏族自治县。 委托诉讼代理人：何朝阳、罗美玲，四川东驰律师事务所律师。 上诉人高新区滨河时代购物中心（以下简称“滨河购物中心”）因与被上诉人蒋浩翔居间合同纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2017）川0106民初6104号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人滨河购物中心的委托诉讼代理人王建捷，被上诉人蒋浩翔的委托诉讼代理人何朝阳、罗美玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 滨河购物中心上诉请求：判令撤销（2017）川0106号民初6104号民事判决，并改判驳回被上诉人的一审诉讼请求，支持上诉人的一审反诉请求。事实和理由：1.一审认定口头居间合同内容错误，被上诉人蒋浩翔隐瞒重要事实且未履行其全部居间义务（如实告知，协助上诉人交付房屋的义务），故一审判决认定事实错误。2.一审判决违法法定程序，应予撤销。上诉人向一审法院书面提出对《补充协议》上的上诉人印章进行鉴定，然一审法院在未依法鉴定的情况下作出了认定所谓《补充协议》真实的判决，与客观事实不符。 蒋浩翔答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1.口头居间协议不包括完成交付，按照《中华人民共和国合同法》第四百二十四条的规定，签订合同后，被上诉人的居间服务已经完成；2.《补充协议》不是伪造，正是因为双方发生了分歧，《补充协议》是为了互谅互让，因为分歧，所以退回了15万元给上诉人滨河购物中心，蒋浩翔一边转款，滨河购物中心一边给蒋浩翔盖章，但当时要求周克成签字，周克成说已经盖了章，他不是法定代表人，等周克奎来签字，周克奎又没有回来签字，且签订《补充协议》的事实有其他证据予以印证，购物中心的经营者周克成在一审向法院陈述的内容中也认可《补充协议》的签订及联系退款及委托律师的内容。3.上诉人申请对《补充协议》印章真伪进行鉴定，一审法院要求上诉人提供工商备案的印章时，上诉人无法提供而是提出以反诉状上的印章作为参照，按照举证责任的分配，滨河购物中心应当承担相应的法律风险。 蒋浩翔向一审法院起诉请求：1、判令滨河购物中心支付蒋浩翔违约金10万元；2、判令滨河购物中心支付蒋浩翔居间服务费40万元；3、案件诉讼费用由滨河购物中心承担。 滨河购物中心向一审法院提出反诉请求：1、判令蒋浩翔返还滨河购物中心居间服务费10万元；2、案件诉讼费用及其他费用由蒋浩翔承担。 一审法院认定事实：2014年，蒋浩翔与滨河购物中心达成口头约定，由蒋浩翔为滨河购物中心租赁国宾时光金街物业提供居间服务，滨河购物中心应向蒋浩翔支付的居间服务费为50万元，约定达成以后滨河购物中心即向蒋浩翔支付了25万元。2015年3月19日，滨河购物中心与恒盛公司签订《“国宾.时光金街”物业租赁合同》，约定恒盛公司将位于金牛区使用，租赁期限为15年，从2015年9月30日起至2030年9月29日止，租赁面积为1587.52㎡，并约定了租金的计付方式及违约金条款。2015年11月26日，滨河购物中心向恒盛公司去函，称“我司于2015年3月19日与贵司达成一致，租赁由鸿丰公司开发，委托贵司进行租赁及经营管理的位于金牛区“国宾.时光金街”5号楼负一楼层物业，用于我司旗下品牌时代购物超市的经营，并与贵司签订了国宾.时光金街物业租赁合同。根据合同约定贵方于2015年9月30日交付该物业于我方，但我司至今未曾收到任何关于收房的通知……，还请贵司协调，按照国宾.时光金街物业租赁合同所约定的交房标准交付该物业于我司”。2015年12月21日，恒盛公司回函称由于公司变更了股东，原租赁合同的商务条件无法执行，要求滨河购物中心与恒盛公司协商一致重新签订租赁合同。 2017年3月16日，蒋浩翔(乙方)与滨河购物中心(甲方)达成《补充协议》,约定：1、乙方自愿退还甲方服务费15万元,但是甲方必须委托乙方全权处理出租方恒盛公司、鸿丰公司的租赁合同纠纷事项，包括但不限于委托律师进行诉讼、庭内外协商调解等；2、甲方必须委托乙方所指定的律师进行甲方起诉出租方恒盛公司、鸿丰公司的租赁合同纠纷诉讼。由乙方暂垫付甲方起诉出租方的费用，包括律师费和诉讼费，若因甲方不配合或者其他原因，导致上述案件不能诉讼，由甲方承担损失并支付乙方违约金10万元；3、在上述诉讼期间或之前之后，如果甲方与出租方调解结案或达成调解协议，甲方按原约定支付乙方50万元居间服务费（除去已经支付的10万元，再支付乙方40万元服务费）；4、在上诉诉讼中，若甲方未获得赔偿，乙方退还4万元居间服务费，甲乙双方的合同终止；若甲方获得赔偿，先除去甲、乙双方各自的10万元，其后出租方所有赔偿归甲、乙双方，按照乙方八成、甲方二成的比例享有。蒋浩翔遂以其与滨河购物中心签订的《补充协议》为依据向滨河购物中心退还了15万元居间服务费。蒋浩翔并要求滨河购物中心起诉业主方，河购物中心当庭称不同意由蒋浩翔所指定的律师为其进行租赁合同的诉讼代理。 一审法院认为：蒋浩翔与滨河购物中心基于“国宾.时光金街”物业租赁达成的口头居间合同系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效。案件争议的焦点是蒋浩翔提供的居间服务是否包括物业成功交付以及蒋浩翔是否隐瞒了物业不能交付的事实。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同”，根据该条规定，居间合同的居间人只是协助促成委托人与第三人订立合同，且滨河购物中心也未举证证明蒋浩翔提供的居间服务应包括物业交付，故一审法院对滨河购物中心关于蒋浩翔的居间服务应包括物业成功交付的抗辩意见不予采纳。滨河购物中心以案涉物业的规划许可以及商品房预售许可证上注明的用地单位为鸿丰公司,但租赁合同的出租人却为恒盛公司,其物业主体不一致,因此认为蒋浩翔在提供居间服务过程中提供了虚假信息,提供了虚假的出租人,导致租赁合同的履行不能,一审法院认为,从2015年11月26日滨河购物中心向恒盛公司的回函可以看出,滨河购物中心在租赁房屋时已知晓案涉物业由鸿丰公司开发并委托恒盛公司进行租赁及经营管理，应推定蒋浩翔已向滨河购物中心如实报告了鸿丰公司与恒盛公司的委托关系，故一审法院对滨河购物中心关于蒋浩翔隐瞒房屋出租人导致房屋不能交付的抗辩意见不予采纳。滨河购物中心关于指定律师的约定违反了自由原则的抗辩意见，因是否委托律师，委托哪位律师的约定属于双方意思自治，故一审法院对该抗辩意见不予采纳。滨河购物中心当庭否认双方签订补充协议，并称不同意由蒋浩翔所指定的律师为其进行租赁合同的诉讼代理，其行为已表明其不愿履行补充协议，滨河购物中心应当按照《补充协议》第2条约定承担损失，根据《中华人民共和国合同法》第四百二十六条规定“居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬”，蒋浩翔已促成滨河购物中心与恒盛公司签订租赁合同，本可依约收取50万元居间费用，因此蒋浩翔的损失即为剩余居间服务费，因此滨河购物中心应当按照约定支付剩余居间费用40万元。 对于蒋浩翔主张的违约金10万元，一审法院认为违约金的本质系填补损失，一审法院已经支持蒋浩翔主张居间服务费损失40万元，其再要求违约金系重复主张，故一审法院不予支持。对于滨河购物中心要求蒋浩翔返还10万元居间费用的反诉请求，一审法院院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四百二十四条、四百二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、滨河购物中心于判决生效之日起10日内向蒋浩翔支付居间服务费40万元；二、驳回蒋浩翔的其他诉讼请求；三、驳回滨河购物中心的反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，减半收取4400元，由滨河购物中心负担。反诉案件受理费1150元，由滨河购物中心负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，对一审查明的事实本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点问题有两个：一是一审法院未进行鉴定是否违反法定程序；二是蒋浩翔是否履行了居间人应尽的义务。对此，本院分别评判如下： 一、关于一审法院未进行鉴定是否违反法定程序的问题。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”之规定，滨河购物中心申请对《补充协议》上加盖的滨河购物中心印章进行鉴定系其法定的诉讼权利，但该鉴定应与待证事实有关联，或者说对待证事实有意义。在鉴定过程中，一审法院针对滨河购物中心需要证明的待证事实，组织双方对鉴定事项和内容进行固定，并在取得双方同意后依法委托四川福森特司法鉴定所进行鉴定，其程序和实体均不违反法律规定。但在缴纳鉴定费时，滨河购物中心以鉴定项目过多，拒绝缴纳鉴定费，导致该鉴定被退回。一审法院认为滨河购物中心违反诚实信用原则，视其放弃鉴定申请，并由其承担举证不能不利法律后果，并无不当。因此，一审法院未进行鉴定并不违反法定程序。 二、关于蒋浩翔是否履行了居间人应尽义务的问题。本院认为，居间人的义务主要包括：报告订约机会或者提供订立合同媒介的义务；如实报告订立合同的有关事项和其他有关信息的义务；负担居间费用的义务；隐名和保密义务等。在本案中，蒋浩翔向滨河购物中心报告了订约机会，并且滨河购物中心与恒盛公司签订《“国宾.时光金街”物业租赁合同》，蒋浩翔完成了订立合同媒介的义务；同时，蒋浩翔也如实告知了案涉物业的情况，虽然滨河购物中心主张蒋浩翔未告知鸿丰公司与恒盛公司的委托关系，但从相关证据和事实来看，可以推定蒋浩翔进行了告知或滨河购物中心已经知情；从居间费用负担义务、隐名和保密义务来看，双方并无争议。另外，滨河购物中心还主张口头约定蒋浩翔承担物业成功交付的居间义务，但并未提交相应的证据，应由滨河购物中心承担举证不能的不利法律后果。因此，蒋浩翔已经履行了居间人应尽的义务。 综上所述，滨河购物中心的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9950元,由高新区滨河时代购物中心负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈良谷 审判员  任文磊 审判员  刘冠男 二〇一八年六月二十日 书记员  梁莹莹