湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘06民终1562号上诉人（原审被告）：金秋南，男，1965年4月7日出生，汉族，湖南省汨罗市人，住湖南省汨罗市。委托诉讼代理人：程兵华，湖南大义律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯正望，湖南大义律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：许青，女，1986年6月26日出生，汉族，湖南省汨罗市人，住湖南省汨罗市。委托诉讼代理人：江文武，湖南大义律师事务所律师。委托诉讼代理人：伍琼，湖南大义律师事务所律师。上诉人金秋南因与被上诉人许青保证合同纠纷一案，不服湖南省汨罗市人民法院（2017）湘0681民初565号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人金秋南及委托诉讼代理人程兵华，被上诉人许青及委托诉讼代理人伍琼到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。金秋南上诉请求：请求二审撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，并由被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定许青与湖南忠悦塑业有限公司（以下简称忠悦塑业公司）的借贷关系成立，上诉人应当对该笔借款承担担保责任是错误的，被上诉人与借款人的借贷行为并未实际发生。本案中，没有许青转账给忠悦塑业公司的转账记录。上诉人有理由怀疑被上诉人许青未实际支付款项给忠悦塑业公司。借款合同并未生效，上诉人作为连带责任保证人，不应承担担保责任。二、一审法院关于被上诉人在借款到期后向上诉人主张过权利，故不支持上诉人认为应免除保证责任的主张的认定是错误的。被上诉人证明其在该借款到期后向上诉人主张过权利的证据并不充分。第一，被上诉人提供调查笔录和短信记录作为证据，其真实性、合法性、关联性存在问题。被调查人曾勋高未到庭作证。第二，马某的证人证言真实性、关联性存在异议，马某并未提供手机或短信记录原件证明其向上诉人发送过短信。第三，被上诉人并未提供充分的证据证明其在六个月的保证期间内向上诉人主张过权利，一审判决对此认定被上诉人主张过权利明显不合理。综上即使被上诉人与忠悦塑业公司的借贷关系成立，上诉人作为连带责任保证人，因被上诉人在保证期间6个月内未要求上诉人承担保证责任，上诉人免除保证责任。请求二审支持上诉人的诉讼请求。许青辩称：一、双方的借贷关系成立，罗某转账给忠悦塑业公司是受许青的委托。二、被上诉人在借款到期以后通过各种方式向上诉人主张权利，证据充分。综上，应驳回上诉请求。许青向一审法院起诉请求：1、判决金秋南履行保证合同义务，偿还本金529752元，2014年10月13日之前的利息6535元及违约金共计832948元；2、由金秋南承担本案案件受理费、财产保全费、律师代理费。一审法院认定事实：2014年6月24日，借款人忠悦塑业公司因需要资金周转，其法人代表涂威忠在中介方湖南金歌投资管理咨询有限公司的介绍下，与许青签订了一份《借款合同》，约定许青借给忠悦塑业公司人民币壹佰万元，期限自2014年6月24日起至2014年7月23日止，借款利率为2%，中介费为人民币2万元整，付款方式为转账98万元，现金支付2万元。同时许青和借款方约定并经金秋南同意，签订了一份担保合同，约定由金秋南就前述款项承担连带担保责任，另外，三方还约定了通知和送达：“各方因履行本合同而发生或提出的通知、函件、文件等资料，均应以本合同所列明的地址、传真进行送达，一方如果迁址或者变更电话，当在两个工作日内书面通知对方，在未向对方发出书面的联络方式变更通知的情况下，任何挂号信函特快专递均构成权利主张之法律文件，一经发往双方在本合同约定的地址，即使拒收也视为对方已经收到，发送当日视为送达日期，合同签订时金秋南留下了自己的地址和联系电话。同日，许青以案外人罗某名义向借款人指定账户支付了98万元及现金2万元，借款人忠悦塑业公司向许青出具了100万元的借条并由金秋南在连带责任担保人处签名按手模，借款到期后，借款人仅仅归还了50万元，许青遂于2014年8月5日向中介方湖南金歌投资管理有限公司工资人员马某要求其履行催讨责任，马某遂向被告发出了内容为“……您担保的涂威忠先生公司借款已经一拖再拖，延迟归还时间十几天了，昨天他再次承诺于本星期四即8月7日还款，敬请您再次多加催促，预（如）期还款，谢谢！马某”的短信，要求被告金秋南履行义务，后双方因还款问题引发纠纷，许青遂向本院提起了诉讼。一审法院认为，许青与金秋南之间的担保合同系双方当事人真实意思表示，予以确认。庭审中，金秋南提出的债权人是马某及担保人免除保证责任的主张，因双方均承认证据三、四且证人马某做为中介湖南金歌投资管理咨询有限公司的工作人员出庭作证，故一审法院认为许青作为本案的适格主体于法有据。另外，许青提供的证据及证人马某的证人证言、短信息的内容已形成了充分的证据链，证明许青在该借款到期后向金秋南主张过权利，故金秋南认为应免除保证责任的主张不予支持。经查实，借款人忠悦塑业公司截止2014年10月13日止尚欠许青本金529752元，利息6535元，许青诉讼请求中的违约金约定明显过高，酌情调整为每月2%的利率。据此，依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条之规定，判决：一、由金秋南在本判决生效后十日内偿付许青担保款529752元，利息6535元；二、后段利息以529752元为基数，自2014年10月14日起按每月2%的利率计算至起诉之日止，共计296661元，此款限本判决生效后十日内由金秋南偿付给许青。案件受理费12129元，由金秋南承担。上诉人金秋南在二审期间提供以下证据：证据一，忠悦塑业公司2015年3月份其他应付款项明细表一份，证据二，忠悦塑业公司债务纠纷处理协调会及讲话记录，上述两份证据用以证明忠悦塑业公司没有向许青借款，债权人是马某。许青质证认为，对证据的真实性、合法性、关联性有异议，且不能达到上诉人的证明目的，马某在一审中出庭作证，马某是金歌公司的代表。本院经审查认为，上诉人提供的证据与本案不具有关联性，亦达不到上诉人提出的证明目的，与马某一审中的出庭陈述意见明显相背，本院不予采信。被上诉人许青在二审期间申请证人罗某到庭作证，用以证明受许青的委托，罗某转账给忠悦塑业公司。金秋南质证认为，对证人证言的真实性存疑，罗某与许青是朋友关系，从罗某的转账记录来看，2014年6月24日转账98万元后余额只有一万多元，而不是罗某所说还有很多钱存在被上诉人处。98万元是因为中介公司扣除了2万元的手续费。许青并未在投资公司签字，职工不认识许青。本院经审查认为，罗某的证言符合客观事实，本院予以采信。本院对一审审理查明的事实予以确认。本院认为，本案双方当事人对争议的焦点为：一、本案中许青与忠悦塑业公司的借贷关系是否实际发生；二、如实际发生借贷关系，金秋南是否应当承担担保责任。关于焦点一，许青与忠悦塑业公司签订借款合同，并由借款人出具借条后，许青委托罗某通过华融湘江银行汩罗市支行于签订借款合同同日转账98万元。一审庭审中，忠悦塑业公司在答辩时明确表示“借款属实，借款也入了公司账目”。二审审理过程中，罗某提供证言证实其受许青委托通过银行于2014年6月4日向涂威忠转账支付了借款。故许青与忠悦塑业公司的借贷关系已实际发生。上诉人金秋南认为借贷行为未实际发生的理由不能成立。金秋南提出本案借贷纠纷实际债权人为马某，根据一、二审查明的事实，借款合同、担保合同中均载明许青为此次借贷行为的放款人。罗某二审中到庭，其陈述受许青的委托支付款项。马某在一审中出庭作证，明确证实认可放款资金来源于许青，马某只是放款介绍人，且对于此次借贷，马某从未向金秋南主张过权利。故不能认定本案的债权人为马某。关于焦点二，上诉人金秋南在借条上连带责任担保人处签名，并与借款方、放款方签订《担保合同》，愿意为本案借款承担担保责任。金秋南对上述意思表示没有异议。忠悦塑业公司借款后，只偿还了部分借款，违反协议约定，担保人金秋南应当根据担保合同约定承担相应担保责任。《借款合同》中明确载明中介方为湖南金歌投资管理咨询有限公司，法定代表人为马某，马某于2014年8月5日向金秋南发送短信进行催讨，后于2015年2月16日通过短信继续催讨，马某在一审中出庭作证证实了相关事实，应视为许青在担保期间内委托马某进行了债务催讨。金秋南在担保合同已明确注明了其联系电话及家族详细地址，许青本人及委托他人通过短信向金秋南发送催讨借款的信息均应视为进行了债务催讨，故金秋南以许青没有在担保期间主张权利应免除其担保责任的理由亦不能成立。此外，上诉人金秋南在二审庭审后提出要求司法鉴定的请求，不符合法律规定，本院不予支持。综上，金秋南的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12130元，由上诉人金秋南负担。本判决为终审判决。审判长  何石朝审判员  余立根审判员  许 进二〇一八年六月五日书记员  方晶晶