广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤19民终3516号上诉人（原审原告、反诉被告）：谢锐波，男，汉族，1967年7月14日出生，住广东省增城市，委托诉讼代理人：莫托，广东今久律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：东莞市寮步镇浮竹山丽星幼儿园。住所地：广东省东莞市寮步镇浮竹山村。法定代表人：叶亮全。委托诉讼代理人：赖道波，广东君华律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢仲坤，广东君华律师事务所律师。上诉人谢锐波因与被上诉人东莞市寮步镇浮竹山丽星幼儿园（以下简称丽星幼儿园）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2014）东一法民二初字第466号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。2014年10月20日，谢锐波向一审法院提起诉讼，请求判令：一、丽星幼儿园向谢锐波支付工程款810144.8元及相应的利息（以810144.8元为本金，按照中国人民银行规定的同期同档贷款基准利率计算，自起诉之日即2014年10月20日起计算至实际清偿之日止，实际欠款以鉴定价格为准）；二、本案诉讼费由丽星幼儿园承担。丽星幼儿园向一审法院提起反诉，请求判令：一、谢锐波向丽星幼儿园赔偿因实际施工与合同约定不符造成的重做损失（实际重做损失以鉴定机构的鉴定意见为准）259500元；二、谢锐波向丽星幼儿园赔偿迟延交付工程的损失65000元；三、本案诉讼费用和鉴定费用由谢锐波承担。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、限东莞市寮步镇浮竹山丽星幼儿园于判决发生法律效力之日起五日内向谢锐波支付工程款人民币728068.7元及相应的利息（以人民币728068.7元为本金，按照中国人民银行规定的同期同档贷款基准利率计算，自2014年10月20日起计算至实际清偿之日止）；二、限谢锐波于判决发生法律效力之日起五日内向东莞市寮步镇浮竹山丽星幼儿园支付修复费用人民币487601.66元；三、限谢锐波于判决发生法律效力之日起五日内向东莞市寮步镇浮竹山丽星幼儿园支付工期延误损失人民币55000元；四、驳回谢锐波的其他诉讼请求；五、驳回东莞市寮步镇浮竹山丽星幼儿园的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉案件受理费11901.44元（谢锐波已预付），由谢锐波负担1205.44元，东莞市寮步镇浮竹山丽星幼儿园负担10696元；反诉案件受理费4959.64元（东莞市寮步镇浮竹山丽星幼儿园已预付），由谢锐波负担4398元，东莞市寮步镇浮竹山丽星幼儿园负担561.64元；鉴定费61418元（东莞市寮步镇浮竹山丽星幼儿园已预付），由谢锐波负担56418元，东莞市寮步镇浮竹山丽星幼儿园负担5000元。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2014）东一法民二初字第466号民事判决。上诉人谢锐波不服一审判决，向本院提起上诉称：一、案涉建设工程施工合同为无效合同，案涉建筑工程为未取得任何报建审批手续的违章建筑，但原审法院却按照合法建筑及适用处理有效合同纠纷的法律规定作出判决，显然适用法律错误。1.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一、三项规定，丽星幼儿园本应依法就案涉建设工程进行招标而未招标，且明知谢锐波并无建筑施工企业资质的情况下与其签订书面《承包建筑合同书》，案涉合同依法为无效合同。2.谢锐波对于迟延交付案涉工程并无过错，系因丽星幼儿园变更原施工方案、增加合同外工程、购置水电工程材料延误、逾期支付工程款及谢锐波为配合丽星幼儿园自行对地面工程进行施工相应停工的原因所致，且在案涉合同无效的前提下，合同中的违约责任条款无效，均对合同当事人不产生法律约束力，丽星幼儿园请求谢锐波按照案涉合同约定的“每延误一天按每天1000元罚扣工程款”于法无据。此外，丽星幼儿园未能举证证明迟延交付案涉工程造成其实际损失的情况下，其主张“迟延交付工程损失”的反诉请求依法不应予以支持。合同无效，合同中的违约责任条款亦为无效，但原审法院却完全参照案涉合同“每延误一天按每天1000元罚扣工程款”的无效约定判令谢锐波向丽星幼儿园支付延误55天的违约金55000元，于法无据。在丽星幼儿园未能举证证明迟延交付案涉工程造成其实际损失的情况下，其应承担举证不能的不利后果。二、案涉建设工程未经竣工验收，丽星幼儿园擅自使用后又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，依法应当不予支持。但原审法院同意丽星幼儿园的修复鉴定申请，致使本案久拖不决达三年有余，且原审法院判令谢锐波支付丽星幼儿园修复费用及承担大部分的鉴定费完全与法律规定相悖。1.原审判决第2页第6行处错误记载为“案涉建设工程于2014年2月份竣工验收并交付给丽星幼儿园使用”，谢锐波起诉状并无“验收”二字，恳请二审法院予以更正。2.双方均确认，案涉建设工程没有监理公司，也没有正式的交接手续资料、在未经竣工验收的情况下已由丽星幼儿园于2014年3月前投入使用。对于案涉建设工程未竣工验收已由丽星幼儿园擅自使用的事实，丽星幼儿园是确认的。对于建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的问题，是法律所禁止的。原审法院没有按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条的规定来审理，适用法律不当。案涉建设工程未竣工验收，丽星幼儿园擅自使用后，谢锐波的质量责任依法应予以免除，且风险责任也应由丽星幼儿园承担。但丽星幼儿园却为侵吞谢锐波的工程款，以各种理由拒付工程款。综上，请求：一、撤销一审判决第二项、第三项，改判谢锐波无须向丽星幼儿园支付修复费用487601.66元及工期延误损失55000元；二、本案一审本诉和反诉受理费、鉴定费、二审受理费均由丽星幼儿园承担。被上诉人丽星幼儿园答辩称：一、一审判决参照双方合同约定条款作出裁判符合法律规定，完全尊重权利义务一致性基本原则。案涉建设工程施工合同因为谢锐波没有取得建筑施工企业资质，违反国家强制性规定，导致《承包建筑合同书》无效。但双方的承揽关系仍然事实存在，《承包建筑合同书》约定的合同条款是双方真实意思表示，双方仍应当参照合同约定的条款履行合同，享有和承担承揽关系的权利义务，这是处理无效合同的基本原则。如果按谢锐波的逻辑，谢锐波也无权要求丽星幼儿园支付工程款。谢锐波获得工程款的权利对价是履行合同约定义务，不存在只享有合同权利，不履行合同义务的规则。二、双方对案涉工程进行移交，移交后使用并不属于擅自使用。案涉工程没有按图纸施工，与双方的合同约定不符，谢锐波并没有正确履行合同义务，应当承担违约责任。根据《承包建筑合同书》第六条约定，谢锐波应当继续履行合同义务。原审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条作出判决是正确的。丽星幼儿园为了减少修复损失，在一审已经放弃了部分不涉及完全和正常使用的不符合图纸要求的修复项目，但涉及幼儿园安全问题、无法正常使用问题、不符合图纸要求的项目必然修复。因此，谢锐波应当根据图纸要求继续履行合同义务，承担修复费用。三、谢锐波没有按照约定时间完成施工，应当承担延期误工损失。2013年7月11日签订合同，开工时间7月30日，约定工期120天，应该在2013年11月30日完成施工。但工期期满后，谢锐波并没有完成施工，实际上谢锐波在2014年1月25日才仓促交付，延期58天交付工程。四、本案违约的是谢锐波。法律真正的价值就在于违约者是需要承担违约责任的，需要受到惩罚的，任何情况下都不可能让违约者获得比守约者更好的利益。因此，谢锐波获得案涉工程款的对价是全面履行合同义务，应当承担不符合工程项目的重做费用和修复费用，承担延迟交付工程的损失。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。双方当事人二审期间均未向本院提交新证据。原审查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明，上诉人谢锐波在起诉状里陈述“上述建设工程已于2014年2月份交付被告使用”，原审判决在引用谢锐波起诉状内容时称“……竣工验收并交付使用……”有误，本院予以纠正。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。因谢锐波没有建筑施工资质，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，案涉承包建筑合同无效。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对上诉人谢锐波上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。本案争议焦点为：上诉人谢锐波是否需要支付丽星幼儿园修复费用和工期延误损失。对此，本院分析如下：一、为查明谢锐波案涉工程是否存在没有按照案涉工程图纸施工的情况，原审法院依法委托了鉴定机构深圳市质量技术监督评鉴事务所对“案涉工程是否有按图纸设计要求进行施工”进行司法鉴定，深圳市质量技术监督评鉴事务所根据现场调查、查验情况、查阅双方提交的资料后出具了查验报告，查验意见为：案涉工程的地砖、活动室卫生间、女儿墙、屋面、栏杆、拦河、窗户、电气数量、给排水管品牌、卫生间数量等实际施工与合同及图纸设计要求不符。为查明上述与图纸设计不符的项目修复方案及费用，原审法院又依法委托了东莞市东城建筑规划设计院对“与图纸设计要求不符的项目的修复方案”进行司法鉴定、委托了东莞市建业工程造价咨询事务所有限公司对“与图纸设计要求不符的项目的重做费用多少”进行司法鉴定。因此，原审法院结合查明的事实、证据和丽星幼儿园的主张，经核算，谢锐波应向丽星幼儿园支付的修复费用为（措施项目费、其他项目费、规费、税金按比例计算）487601.66元依据充分，本院予以维持。谢锐波主张丽星幼儿园在案涉建设工程未经竣工验收的情况下擅自使用，现以使用部分质量不符合约定为由主张权利是缺乏依据，但现查明需要整改的项目是谢锐波没有按照图纸设计要求施工导致，并非是丽星幼儿园因使用而发生质量变化。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十七条和第二百六十二条的规定，因谢锐波的原因致使建设工程质量不符合约定的，丽星幼儿园有权要求谢锐波承担违约责任。二、现已查明案涉工程的工期共178天，已经超过《承包建筑合同书》约定的120天工期，案涉工程存在工期延误的情况。对于工期延误的原因，谢锐波主张是由于丽星幼儿园变更施工方案、增加工程、购置水电工程材料延误、逾期支付工程款等原因，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，谢锐波应提供相应证据以支持其主张，但谢锐波并没有提供足够的证据，在此情况下，原审法院认定工期延误的原因在于谢锐波、谢锐波应支付工期延误损失55000元合理依法有据，本院予以支持。综上所述，上诉人谢锐波的上诉请求缺乏事实与法律依据，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费9226.02元，由上诉人谢锐波负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  谢冠东审判员  尹河清审判员  苗卉卉二〇一八年六月二十六日书记员  谢翠婷