江苏省宿迁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏13民终1066号 上诉人（原审被告）:周宗政，男，1971年2月3日出生，汉族，住沭阳县。 委托诉讼代理人：张法延，沭阳县桑墟法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：郭连生，沭阳县桑墟法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）:胡银东，男，1969年10月1日出生，汉族，住沭阳县。 被上诉人（原审原告）:缪东生，男，1972年10月24日出生，汉族，住沭阳县。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：李二宝，江苏天帆律师事务所律师。 原审第三人：宿迁市龙宇建筑工程有限公司，住所地：宿迁市宿城区八一西路38号。 法定代表人：李生余，该公司董事长。 上诉人周宗政因与被上诉人胡银东、缪东生、原审第三人宿迁市龙宇建筑工程有限公司（以下简称龙宇公司）合伙协议纠纷一案，不服沭阳县人民法院（2017）苏1322民初6772号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。 周宗政不服一审判决，向本院提起上诉称，一审判决认定事实错误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。具体理由如下：1、一审判决上诉人给付被上诉人1565973元错误。首先，合伙账务没有清算，合伙盈亏无法确定，且上诉人从第三人龙宇公司处领取的工程款数额没有核实，无法确定上诉人是否占有资金。其次，上诉人是合伙负责人，有处分合伙事务的权利，在合伙期间有权支配合伙资金。在合伙期间，先后发生多次诉讼、多次仲裁，必然要产生相关的诉讼费、代理费、仲裁费等费用，应将相关费用予以扣除。因合伙体欠工人工资，上诉人被劳动保障部门扣了192万元；欠分包人徐增业工程款，经法院执行，上诉人支付了9.7万元；欠分包人葛学干工程款60万元，系上诉人支付。应将以上款项扣除。2、被上诉人一审提供的现金日记账是虚假的，且相关原始凭证没有上诉人签名确认，不能作为认定案件事实的依据。3、一审认定被上诉人对第三人龙宇公司享有2725224.21元的债权无事实依据。 被上诉人答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 胡银东、缪东生向一审法院起诉请求：判决周宗政给付胡银东、缪东生合伙工程款1565973元，确认胡银东、缪东生在第三人处享有到期债权2725224.21元，并由周宗政赔偿胡银东、缪东生损失671151元。事实和理由：胡银东、缪东生、周宗政合伙承建沭阳中学梦溪校区工程，该工程对外由周宗政借用第三人龙宇公司的资质施工，胡银东负责合伙财务。涉案工程已于2011年9月28日验收合格并交付使用，工程审计造价为22997670元。现第三人龙宇公司尚有4087836元工程款未支付给周宗政，即第三人欠合伙债务4087836元。此外周宗政从第三人龙宇公司了领取工程款后仅交给合伙体16560874元，剩余2348960元被周宗政私自占有，导致未及时偿还合伙债务造成损失671151元。 一审法院认定事实：胡银东、缪东生、周宗政合伙承建沭阳中学梦溪校区工程，该合伙对外由周宗政借用第三人龙宇公司的资质处理工程事务，涉案工程审计造价为22997670元。胡银东、缪东生出示的证据显示合伙的收入包括胡银东、缪东生、周宗政投入的资金1668377元，周宗政交给合伙体工程款16560874元以及其他款项74554元，共计18303805元，而合伙事务的各项支出共计18664571元。现涉案工程尚有4087836元工程款在第三人处未领取。 在处理涉案工程事务过程中，各法律主体之间发生过多次纠纷，主要有胡银东、缪东生与周宗政因合伙事项产生纠纷，合伙体对外因借贷发生纠纷，周宗政因涉案工程与第三人龙宇公司发生过纠纷。 本案一审争议焦点为：胡银东、缪东生与周宗政合伙经营期间是否有盈余可供分配。 一审法院认为：诉讼过程中胡银东、缪东生、周宗政对自己的主张应提供证据予以证明，否则将承担不利后果。首先，胡银东、缪东生主张周宗政私自占有工程款2348960元拒不分割，并提供计算依据为工程审计价22997670元减去周宗政已上交的16560874元和第三人尚未支付的4087836元。胡银东、缪东生的计算依据符合常理，要求周宗政给付被其占有的1565973元的诉讼请求符合事实和法律规定，予以支持。周宗政辩解未私自占有合伙款项，已领取的工程款全部因合伙事项而用于支付了农民工工资、案件款和诉讼费、代理费等，但未能提供证据证明其从第三人处领款的具体数额以及支出情况，对此辩解不予采纳，待其有证据后另案向胡银东、缪东生追偿。其次，胡银东、缪东生要求确认其对第三人享有到期债权2725224.21元，合伙经营的财产应归共有，因合伙时双方对合伙财产的处理没有书面协议，现多数合伙人要求平均享有该财产权益符合法律规定，依法予以支持。因第三人欠周宗政的工程款数额已被（2017）宿仲裁字第42号仲裁裁决书所确定，故对第三人要求冲减胡银东、缪东生、周宗政欠其税金、工人工资、材料款等请求不予采纳。第三，胡银东、缪东生称因周宗政未将合伙收入上交致使合伙体欠他人债务得不到及时偿还产生损失，因周宗政未将合伙收入上交与合伙体欠他人债务之间没有必然联系，且胡银东、缪东生也未提供证据证实该损失已被其清偿完毕，故对胡银东、缪东生要求周宗政赔偿该损失671151元的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审判决如下：一、周宗政于判决生效后十日内给付胡银东、缪东生合伙款1565973元；二、（2017）宿仲裁字第42号仲裁裁决书中所确定的周宗政对宿迁市龙宇建筑工程有限公司享有的债权4087836元之中的2725224.21由胡银东、缪东生享有；三、驳回胡银东、缪东生的其他诉讼请求。案件受理费46500元，保全费5000元，共计51500元由周宗政负担。 二审中，上诉人补充提供证据如下： 1、宿迁市仲裁委员会（2013）宿仲裁字第9号、（2016）宿仲裁字第10号、（2017）宿仲裁字第42号仲裁裁决书以及三份委托代理合同（时间分别是2012年10月10日、2016年1月20日、2016年12月10日，委托人周宗政，受委托人沭阳县桑墟法律服务所），证明上诉人周宗政为了合伙体利益提起仲裁要求龙宇公司支付工程款，产生了代理费、仲裁费和保全费等费用，其中代理费尚未实际支付，宿迁市仲裁委员会（2013）宿仲裁字第9号、（2016）宿仲裁字第10号两个仲裁案件的仲裁费均系上诉人周宗政先垫付，后在执行时已经由龙宇公司支付给了周宗政，（2017）宿仲裁字第42号仲裁裁决书，该裁决书尚未执行完毕，涉及的仲裁费29026元、保全费5000元合计34026元系周宗政垫付，龙宇公司并未将该费用支付给周宗政，该34026元费用应予以扣除。 2、（2016）苏1322民初928号民事裁定书、保单、保险公司发票、沭阳法院诉讼费票据，证明上诉人以实际施工人身份起诉沭阳高级中学索要工程款案件中，申请财产保全，支付了保单费用13000元，并向法院交纳了5000元保全费，该费用应予以扣除。 3、保险单明细及发票，证明在宿迁市仲裁委员会（2017）宿仲裁字第42号仲裁案件中，上诉人申请保全龙宇公司的财产，需要提供担保，向保险公司支付8000元费用，该费用应扣除。 4、沭阳县人民法院（2013）沭民初字第1104号民事判决书、协助扣款通知书，证明工程分包人徐增业起诉周宗政、胡银东、缪东生工程款纠纷案中，判决生效后，法院从上诉人账户扣划97500元，该款应扣除。 5、收据复印件一份，证明上诉人代合伙体向案外人周尚国支付了脚手架工程款127000元，应予以扣除。 被上诉人质证认为。 1、对仲裁裁决书的真实性认可，但仲裁裁决书未涉及代理费的数额，不认可上诉人支出了该部分费用。对于三份仲裁裁决书涉及的仲裁费用，前两份仲裁裁决书的内容已经履行完毕，周宗政垫付的仲裁费用已经由龙宇公司在执行时支付给了周宗政，不存在扣除问题。对于第三份仲裁裁决书，该裁决书正在执行过程中，裁决书的内容反映仲裁费29026元、保全费5000元合计34026元系周宗政垫付，但应由龙宇公司支付，不同意在本案中扣除。对三份委托代理合同的真实性不认可，委托代理合同签订的时间与上诉人申请仲裁的时间不一致，委托代理合同约定风险代理按照标的的10%收费，属于合伙的重大事项，但被上诉人并不知晓委托合同的存在，建筑领域的利润也不会超过10%，不可能签订10%的代理合同。且该代理费用并未实际支付，只有在周宗政支付了实际费用后，由沭阳县桑墟法律服务所提供发票，再进行处理。 2、对证据真实性认可，上诉人确实支出了保险费用13000元和保全费用5000元，但是因为该案件在实体处理上被法院裁定驳回，相关支出的费用系上诉人的过错造成，应由上诉人自己承担，不应扣除。 3、对证据真实性认可，8000元保费已经实际支出，但不同意在本案中扣除，因为被上诉人也有为合伙体支出的费用，没有在本案中扣除，该费用可以另案处理。 4、对证据真实性认可，认可上诉人在该案执行过程中被法院执行给徐增业97500元。 5、对收据的真实性不认可，因为收据系复印件，且被上诉人对该笔款项并不知情。即使收据内容真实，该收据载明的支付给周尚国的127000元脚手架工资款已经包含在周宗政上交给合伙体的16560874元中，不应扣除。 二审期间，被上诉人补充提供民事起诉状一份，证明关于徐增业工程款纠纷一案，上诉人在被执行后，已经在沭阳县人民法院另案起诉被上诉人，要求被上诉人承担相应的份额，该97500元不应在本案中扣除。 上诉人质证认为，对该起诉状的真实性无异议，虽然起诉了，但可以撤诉，要求在本案中处理。 本院认为： 1、对上诉人提供的三份仲裁裁决书真实性予以确认，对三份委托代理合同的真实性无法确认，因上诉人认可代理费用并未实际支出，故本案不应处理。对于三份仲裁裁决书涉及的仲裁费用及保全费，宿迁市仲裁委员会（2013）宿仲裁字第9号、（2016）宿仲裁字第10号两个仲裁案件的仲裁费均系上诉人周宗政先垫付，后在执行时已经由龙宇公司支付给了周宗政，故不存在扣除问题。（2017）宿仲裁字第42号仲裁裁决书，该裁决书尚未执行完毕，涉及的仲裁费29026元、保全费5000元合计34026元系周宗政垫付，且龙宇公司并未将该费用支付给周宗政，该34026元费用应予以扣除。 2、对（2016）苏1322民初928号民事裁定书、保单、保险公司发票、沭阳法院诉讼费票据的真实性应予以确认，上诉人以实际施工人身份起诉沭阳高级中学索要工程款案件中，在申请财产保全过程中支出了18000元费用，被上诉人无证据证明上诉人在案件的处理过程中存在过错，故该费用应予以扣除。 3、对保险单明细及发票的真实性应予以确认，因8000元保费已经实际支出，且该8000元系上诉人为合伙体利益支付的费用，故应在本案中扣除。 4、对沭阳县人民法院（2013）沭民初字第1104号民事判决书、协助扣款通知书的真实性应予以确认，工程分包人徐增业起诉周宗政、胡银东、缪东生工程款纠纷一案中，判决生效后，法院从上诉人账户扣划97500元，该款系上诉人为合伙体利益支付的费用，应扣除。 5、因收据系复印件，对收据的真实性不予认定。根据被上诉人一审提供的现金日记账等证据，能够反映收据载明的支付给周尚国的127000元脚手架工资款已经包含在周宗政上交给合伙体的16560874元中，故该款不应扣除。 6、对被上诉人提供的民事诉状的真实性认可，但因上诉人坚持在本案中处理徐增业的工程款问题，并表示如果本案处理后，将撤诉，故被上诉人提供的民事诉状不足以成为其主张的徐增业的工程款问题应另案处理的依据。 综上，应认定上诉人周宗政为合伙体利益支出157526元。 二审查明的事实与一审法院认定的事实基本一致。 二审另查明，在合伙事务过程中，上诉人周宗政为合伙体利益支付了157526元费用。 本院认为：上诉人周宗政与被上诉人胡银东、缪东生合伙承建沭阳中学梦溪校区工程，合伙事务结束后，被上诉人胡银东、缪东生有权要求就合伙工程款进行清算。工程审计总价为22997670元，周宗政已上交16560874元。在处理合伙事务过程中，周宗政为合伙体利益支付了157526元费用，第三人龙宇公司尚有4087836元工程款未支付，故应认定周宗政占有的合伙工程款为2191434元，胡银东、缪东生应享有的合伙工程款份额为1468261元。 上诉人周宗政上诉提出，一审判决上诉人给付被上诉人1565973元错误。首先，合伙账务没有清算，合伙盈亏无法确定，且上诉人从第三人龙宇公司处领取的工程款数额没有核实，无法确定上诉人是否占有资金。其次，上诉人是合伙负责人，有处分合伙事务的权利，在合伙期间有权支配合伙资金，在合伙期间，先后发生多次诉讼、多次仲裁，必然要产生相关的诉讼费、代理费、仲裁费等费用，应将相关费用予以扣除；因合伙体欠工人工资，上诉人被劳动保障部门扣了192万元；欠分包人徐增业工程款，经法院执行，上诉人支付了9.7万元；欠分包人葛学干工程款60万元，系上诉人支付，应将以上款项扣除。 关于周宗政上诉提出的被劳动保障部门扣了192万元，欠分包人葛学干工程款60万元，系上诉人支付，应将以上款项扣除的主张，根据被上诉人一审提供的现金日记账等证据，能够证明以上两笔款项均计算在周宗政上交合伙体的16560874元中，故不应扣除。根据周宗政二审提供的证据，对周宗政为合伙支出的其他有证据证明的相关费用应从周宗政领取的工程款中扣除。根据现有证据和查明的事实，可以认定周宗政占有合伙工程款为2191434元的事实。 上诉人周宗政上诉提出被上诉人一审提供的现金日记账是虚假的，且相关原始凭证没有上诉人签名确认，不能作为认定案件事实的依据。但周宗政并未提供证据证明现金日记账及相关原始凭证虚假。周宗政上交的款项在现金日记账中均有明确反映，且现金日记账与周宗政签字确认的原始凭证相互印证，故上诉人周宗政该上诉理由不能成立。 上诉人周宗政上诉提出一审认定被上诉人对第三人龙宇公司享有2725224.21元的债权无事实依据。但宿迁市仲裁委员会（2017）宿仲裁字第42号仲裁裁决书已经确定了合伙体的工程款债权为4087836元，一审判决被上诉人胡银东、缪东生两人对4087836元债权数额中2725224.21元享有债权并无不当。 综上，因二审出现新的证据，导致事实认定发生变化。一审判决结果不当，应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持沭阳县人民法院（2017）苏1322民初6772号民事判决第二项、第三项； 二、变更沭阳县人民法院（2017）苏1322民初6772号民事判决第一项为：周宗政于判决生效后十日内给付胡银东、缪东生合伙工程款1468261元。 一审案件受理费46500元，保全费5000元，共计51500元，由周宗政负担48710元，由胡银东、缪东生负担2790元；二审案件受理费46500元，由周宗政负担43710元，由胡银东、缪东生负担2790元。 本判决为终审判决。 审判长  覃卫东 审判员  徐金鸽 审判员  谢朝晖 二〇一八年六月七日 书记员  汤媛媛