湖北省武汉市中级人民法院民 事 裁 定 书（2018）鄂01民初390号原告：湖北治历实业有限责任公司，住所地武汉市武昌区丁字桥路**。法定代表人：朱宏彬，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴海，湖北速仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈靖，湖北速仁律师事务所律师。被告：湖北东升建设有限公司，，住所地武汉市汉**纱帽街绿苑路**法定代表人：冯海堂，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵胤，湖北山河律师事务所律师。原告湖北治历实业有限责任公司（以下简称治历公司）与被告湖北东升建设有限公司（以下简称东升公司）不当得利纠纷一案，本院于2018年2月5日立案后，依法适用普通程序，于2018年5月24日公开开庭进行了审理，原告治历公司的委托诉讼代理人吴海、陈靖，被告东升公司委托诉讼代理人赵胤到庭参加了诉讼。治历公司向本院提出诉讼请求：１、判令东升公司立即停止（2015）鄂武汉中民商初字第00801号民事判决和（2016）鄂民终字第940号民事判决的执行，并返还治历公司超付的48186077.43元工程款，该款项系东升公司的不当得利；２、东升公司承担本案诉讼费用。事实和理由：2012年，治历公司将吴家湾御院工程发包给东升公司施工，当年4月至2014年4月间，治历公司累计向东升公司支付工程款48080万元。后东升公司以建设工程施工合同纠纷诉至贵院，一审判决后，又上诉至湖北省高级人民法院，目前该案已审理终结。该案的生效判决书为武汉市中级人民法院作出的（2015）鄂武汉中民商初字第00801号民事判决和湖北省高级人民法院（2016）鄂民终字第940号民事判决，均认定该工程的总造价为432613922.57元，治历公司已付工程款269502236.24元，要求治历公司再付163111686.33元。而实际情况是治历公司不仅已将163111686.33元支付完毕，反而超付了48186077.43元，此款系东升公司不当得利。治历公司认为，东升公司向治历公司多收取的48186077.43元工程款没有事实根据和法律依据，应予返还，并立即停止（2015）鄂武汉中民商初字第00801号民事判决和（2016）鄂民终字第940号民事判决的执行。东升公司辩称，治历公司的诉讼请求与事实不符，于法无据。一、另案两份民事判决书均已生效，东升公司依据生效判决申请执行，是法律赋予的权利。治历公司若对执行行为有异议，理应提起执行异议程序予以救济，而非本案诉讼。二、治历公司提起本案诉讼涉及一事不再理，应裁定予以驳回。东升公司与治历公司涉及的吴家湾御院工程项目，双方当事人在发生争议起诉到法院前，已就工程款结算问题达成一致意见，治历公司委托了武汉天意会计师事务有限责任公司（以下简称天意公司）对诉争工程出具了审计报告，双方就诉争工程款项已经确认，且被两级法院的生效文书予以认定，治历公司现提出超额支付工程款的诉讼请求，明显违反了民事诉讼法一事不再理的原则。三、本案诉请的是工程款超额支付问题，钱是种类物，支付至东升公司的钱未经确认并非是吴家湾御院工程款。根据双方合同约定，双方未办理结算之前工程款项只应支付60%，无论是治历公司陈述的支付4.8亿元还是8亿元，在工程款未作结算前便予以全额支付不符合合同约定和逻辑。按照治历公司陈述，在东升公司账上有超额支付的工程款部分，那么生效法律文书便是一纸空文，双方之间就不存在工程款结算问题。退一步讲，假设依据治历公司主张的已支付80106万元或81146059251元，治历公司举证认可东升公司已返还了328701733元，所得差额与治历公司诉讼请求金额有矛盾。治历公司提起本案诉讼系为达到混淆视听向东升公司索取额外款项的目的。原二审判决生效后，治历公司反复称二审认定事实有问题，但并没有在法定期限内提起再审。经审理查明：东升公司诉治历公司及第三人平安银行股份有限公司武汉分行（以下简称平安武汉分行）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年3月22日作出（2015）鄂武汉中民商初字第00801号民事判决。查明：2011年12月13日，东升公司与治历公司签订两份建设工程施工合同，约定东升公司承建治历公司吴家湾御院工程。2012年2月8日，治历公司与东升公司在上述两份施工合同的基础上又签订两份工程施工补充合同，约定吴家湾御院一标段的合同价款暂定25780万元，二标段的合同价款暂定11668万元。2015年11月6日，吴家湾御院一标段办理了竣工验收备案，二标段工程尚未办理竣工验收备案手续。经治历公司与东升公司双方的委托，武汉市博奥建设工程造价咨询有限公司（以下简称博奥公司）对上述工程及室外配套设施工程造价进行鉴定，该公司于2015年3月20日出具建设工程造价咨询报告书，确认总工程造价为432613922.57元整。治历公司委托天意公司对治历公司与东升公司的往来账进行专项审计，该公司于2015年6月5日出具专项审计报告，结论为根据博奥公司建设工程造价咨询报告书吴家湾御院工程造价总额为432613922.57元，治历公司已付东升公司款项金额合计为269502236.24元，尚欠东升公司工程款163111686.33元。判令：一、治历公司于本判决生效之日起十日内支付东升公司工程款163111686.33元；二、治历公司向东升公司支付逾期付款违约金（以163111686.33元为基数自2015年10月21日按中国人民银行六个月贷款利率的四倍计算至实际付清之日止）；三、东升公司在163111686.33元工程款范围内对其在治历公司位于武汉市洪山区珞瑜路560号建造的吴家湾御院一标段、二标段工程享有建设工程价款优先受偿权，但在其承诺放弃优先受偿权的吴家湾御院二标段工程款145751188.52元范围内不得优先于第三人平安武汉分行的抵押权。治历公司不服该判决，上诉至湖北省高级人民法院，该院于2016年10月26日作出（2016）鄂民终940号民事判决，该院认为：治历公司委托天意公司对治历公司与东升公司的往来账进行专项审计，该机构确认治历公司已付东升公司款项金额合计为269502236.24元，尚欠东升公司的工程款163111686.33元。一审中，治历公司表示同意东升公司的诉称。一审判决据此认定治历公司欠付东升公司的工程款163111686.33元，并无不当。治历公司安排专业的天意公司对其财务账进行专项审计之后，无正当理由对其自行委托的专项审计意见予以反悔，先行主张就432613922.57元的工程支付了4.9亿元的进度款，又主张支付了8.1亿元进度款，不仅与合同约定治历公司仅须支付60%进度款的约定大相径庭，而且反复无常。在对账过程中，治历公司对东升公司主张的按治历公司委托向他人付款以及治历公司还款的证据一概不认，又无法解释其自行委托的专项审计意见与其主张存在巨大差异的原因，因此本院对治历公司先后不一的主张不予采信，其上诉主张不欠或超付工程款的上诉理由不能成立。该院判决驳回上诉，维持原判。本院经审查认为，东升公司与治历公司因吴家湾御院项目建设工程施工合同纠纷，已经本院和湖北省高级人民法院另案审理，认定治历公司尚欠东升公司工程款163111686.33元，该判决文书现已生效，并已进入强制执行程序。现治历公司向本院提起诉讼，请求停止对（2015）鄂武汉中民商初字第00801号民事判决和（2016）鄂民终字第940号民事判决的执行程序。本院认为，如果治历公司对该案执行行为存在异议，或者认为该案存在应当中止执行的情形，应当向执行部门提出异议，由执行部门进行审查处理，生效文书的执行是否应予中止并非本案的审理范围。关于治历公司提起本案诉讼是否构成重复诉讼。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉和前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外”的规定，治历公司提起本案诉讼已构成重复起诉。首先，两案中当事人均为东升公司和治历公司，虽然（2015）鄂武汉中民商初字第00801号案件中列明平安武汉分行为第三人，但平安武汉分行在该案中的诉讼地位为无独立请求权第三人，属于该诉讼的从参加人，不影响对两案当事人相同的评判。双方当事人在两案中的诉讼地位不同，但上述司法解释仅规定“后诉与前诉的当事人相同”，并未限定当事人诉讼地位必须相同。其次，关于两案诉讼标的是否相同。东升公司在前述中请求治历公司支付工程款，治历公司在本诉中主张东升公司返还其超付的工程款，两案的事实和证据相同，治历公司与东升公司主张的诉讼标的具有同一性。第三，治历公司本次起诉请求东升公司返还超付工程款，明显构成对前诉裁判结果的对抗或否定。因此，在治历公司未举证证明案件事实发生新的重大变化的情况下，其基于同一事实、同一诉讼标的再次提起诉讼，构成重复起诉，应裁定驳回其起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条之规定，裁定如下：驳回原告湖北治历实业有限责任公司的起诉。如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院。审判长 任 文审判员 吴伶俐审判员 黄 浩二〇一八年六月十一日法官助理叶优子书记员程玉