四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川01民终6582号 上诉人（原审原告）：重庆闽路润贸易有限公司成都分公司，营业场所四川省成都市成华区龙潭寺东路396号0111房。 负责人：李敏晖，总经理。 委托诉讼代理人：周夏，重庆坤源衡泰（成都）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：江西建工第二建筑有限责任公司，住所地江西省南昌市青云谱区建设路173号。 法定代表人：徐小勇，董事长。 委托诉讼代理人：韩平安，江西观睿律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡显娟，女，系公司员工。 上诉人（原审被告）：江西建工第二建筑有限责任公司南充分公司，营业场所四川省南充市滨江中路四段276号（滨江名城15栋2层202号）。 负责人：刘建。 委托诉讼代理人：韩平安，江西观睿律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡显娟，女，系公司员工。 被上诉人（原审被告）：刘建，男，1967年10月5日出生，汉族，住四川省仪陇县。 上诉人重庆闽路润贸易有限公司成都分公司（以下简称闽路润成都分公司）、江西建工第二建筑有限责任公司（以下简称江西二建公司）、江西建工第二建筑有限责任公司南充分公司（以下简称江西二建南充分公司）因与被上诉人刘建买卖合同纠纷一案，不服成都市成华区人民法院（2015）成华民初字第4023号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 闽路润成都分公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项，改判江西二建公司向其支付违约金，违约金的具体计算方式为：2014年3月6日至2014年3月24日的供货部分，以每批次货物的货款为基数，从送货之日起第121日起计算至2015年2月4日，按每日万分之五的标准计算，金额为305283.38元；2014年3月24日至3月27日供货部分，以每批次货款为基数，从送货之日起第121日起计算至2015年4月29日，按每日万分之五的标准，金额为128620.45元；2014年3月27日至2014年4月25日的供货部分，以每批次货款为基数，送货之日起第121日起计算至2015年4月30日，按每日万分之五的标准，金额为827772.55元；自2015年5月1日起，以6235061.16元为基数，计算至付清之日止，按每日万分之五的标准计算。二、案件受理费由江西二建公司、江西二建南充分公司、刘建负担。主要事实和理由：闽路润成都分公司对一审判决认定的欠付货款本金6235061.16元没有异议，但是对于一审判决认定的违约金提出异议，事实上2015年2月5日以及2015年4月30日江西二建公司分别支付了300万元以及860143.7元货款，该两笔货款所对应的违约金一审有所遗漏。 江西二建公司、江西二建南充分公司提出上诉请求并辩称：一、撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回闽路润成都分公司的诉讼请求；二、案件受理费由闽路润成都分公司负担。主要事实和理由：1.一审法院适用简易程序违法，本案一审审理长达两年并两次开庭，案情复杂、重大，应采取普通程序审理。2.一审判决认定事实存在诸多错误。案涉钢材购销合同系由刘建伪造了江西二建南充分公司印章后与闽路润成都分公司签订，江西二建公司、江西二建南充分公司不应负担合同义务。2013年11月5日的《通知》，不是由江西二建南充分公司出具，所加盖印章系伪造。对于货物的结算清单、签收单、价格确认书等，均无江西二建公司授权的代理人签字确认，刘杉并无任何合法有效授权。一审中通过鉴定以及公安机关立案侦查，可以认定刘建具有伪造印章的行为，江西二建公司不应对刘建的违法行为承担责任。3.一审判决适用法律错误。刘建以伪造印章与闽路润成都分公司签订合同的行为，不是履行职务的行为，也不构成表见代理，刘杉的行为也不能代表江西二建南充分公司。4.一审认定违约金过高，应予以调低。 刘建未参加本案二审诉讼。 闽路润成都分公司以支付货款为由，向一审法院起诉请求：1、江西二建南充分公司立即支付货款7072599.80元，逾期付款违约金（自供货之日起121日至付清之日止，按照每天每吨加价5元计算）；2、江西二建南充分公司赔偿闽路润成都分公司支付的律师费40万元；3、江西二建公司对上述债务承担连带清偿责任；4、刘建对上述债务承担连带保证责任。 一审法院认定事实：成都市锦新瑞房地产开发有限公司作为发包人与江西二建公司作为承包人签订《协议书》，约定江西二建公司承包施工“佳兆业广场1#、2#、3#、4#、8#、9#楼及地下室”土建、安装工程。根据江西二建公司和刘建的当庭陈述，佳兆业广场项目一期是由江西二建公司总承包施工，二期项目是由天乾建设公司总承包施工。 2013年11月5日，闽路润成都分公司作为供方（乙方）与江西二建南充分公司作为需方（甲方）签订一份《钢材购销合同》，约定乙方向甲方供应钢材，结算单价和结算方式约定为：每批材料供应前，需方将本批所需材料产品名称、规格和数量以书面形式通知供方，由供需双方协商同意后，签订价格确认书，作为本批所供材料结算单价，现款价：螺纹钢、盘螺以价格确认书签订当日《我的钢铁》网站公布的“重庆市场建筑钢材价格行情”中达钢同规格、型号的价格上浮65元／吨（盘元上浮30元／吨）为准，由双方签订价格确认书，送工地不包卸车，价格确认书签订当日，《我的钢铁》网站公布的“重庆市场建筑钢材价格行情”中达钢无对应规格、型号的钢材价格，由双方协商后以价格确认书约定为准；若需方在收到货物后5日内付款的，则该批货物以现款价结算；若需方在货物签收后6日至120日内付款的，自货物签收之日起自第6日起每日加价3元／吨；若需方在120日后付款的，自货物签收之日起，自121日起每日加价5元／吨；需方每次付款时，供方根据付款的时间及金额计算并调整该款项所对应的材料结算单价，且双方默认每次均以到货时间顺序按调整后的结算单价支付货款。产品的验收及异议的处理约定：货到工地后，由需方有权验收的人员签名验收，并将验收单据提交供方作为验收凭据，需方指定验收人为张中豪、马松；需方指定刘杉、袁鸿为需方有权对货款结算单据签字确认。价款支付方式及期限约定：采用转账支票、银行汇款方式支付货款，每次货物签收后120日内付清该次货物的全部价款。需方逾期付款，按照自121日起每日加价5元／吨的约定计算违约金。合同第九条关于纠纷解决的方式约定“由当事人协商解决，协商不成的时，双方同意向签约地人民法院起诉，并由违约方承担对方因本次诉讼所支付的一切费用，该费用包括但不限于诉讼费用、律师费用等”，该合同的需方栏加盖有“江西二建南充分公司”字样的印章。 2014年4月1日，刘建出具《担保函》，载明：本人愿意为江西二建南充分公司与闽路润成都分公司于2013年11月5日签订的编号为闽路润成（合）字第闽路润成都分公司LRC13101号合同项下需方（江西二建南充分公司）的全部债务承担连带担保责任。在需方没有按时足额付清货款时，本人愿意在接到供方书面通知后七日内代为偿还需方所欠款项，担保期限至上述合同项下全部款项结清时止。担保人刘建。刘建在落款处签名。 2013年11月5日，江西二建南充分公司向闽路润成都分公司出具《通知》，将有权对合同项下的货物重量、未付款金额等进行对账确认的人确定为袁鸿、杜洪、刘杉。 从2013年11月6日开始至2014年4月25日，闽路润成都分公司陆续向佳兆业广场工程项目工地供应钢材，每次供货闽路润成都分公司均向工地现场负责签收货物的人员提交了《价格确认书》、《货物签收单》，根据闽路润成都分公司提交的《价格确认书》上载明了货物的品名、规格、数量、现款价和120日付款价的金额，《货物签收单》上载明了品名、规格、数量，收货单位为江西二建南充分公司，《钢材购销合同》载明的收货人在收货人（签字或盖章）栏处签名。 根据闽路润成都分公司的陈述，每收到一笔货款，均会根据收款的情况，与江西二建南充分公司指定的结算人刘杉对已供货部分进行对账，形成《货物结算清单》。根据闽路润成都分公司提交的收到货款的凭据，2014年1月10日四川天乾建筑有限公司（以下简称天乾建设）向闽路润成都分公司代付货款300万元，2014年3月13日通过天乾建设代付货款100万元，同年4月30日天乾建设代付200万元，同年7月1日深圳市天得力进出口有限公司代付100万元，同年9月12日天乾建设代付150万元，同年10月27日天乾建设代付100万元，同年12月4日天乾建设代付150万元，同年12月30日，天乾建设代付250万元，合计1350万元。2014年12月29日，根据《价格确认书》和《货物签收单》载明的供货数量和金额，闽路润成都分公司与江西二建南充分公司指定的结算人刘杉根据上述已付款的情况，对闽路润成都分公司截止2014年3月6日前的供货进行了结算，形成《货物结算清单》，结算清单载明了供货的规格、重量、现款单价、现款金额、到期单价、结算日期、加价天数、加价金额，刘杉以江西二建南充分公司代理人的身份在《货物结算清单》确认人栏处签名。2014年12月31日闽路润成都分公司与刘杉对未付款部分进行对账，确认尚未结清的货款现款金额9220167.86元，加价金额2847927.41元，该加价金额包含120日内的加价部分875037元和120日之后的加价部分1972890.41元。2015年2月5日，天乾建设代付货款300万元，同年4月30日天乾建设代付860143.70元。根据闽路润成都分公司的陈述：1.天乾建设在双方结算后支付的300万元、860143.70元，闽路润成都分公司按照合同约定的加价方式，对双方2014年3月6日至同年3月24日的供货进行了结算，2014年3月24日至同年4月25日期间供货部分，尚未结算的货款现款金额及120日内的加价款合计为7072599.80元。根据闽路润成都分公司的陈述，现款单价系根据《我的钢铁》网站公布的“重庆市场建筑钢材价格行情”中的达钢同规格型号的价格上浮65元/吨（盘元则上浮30元/吨）为准，而到期单价即为120日付款价。 一审审理中，江西二建公司申请对2013年11月5日《钢材购销合同》上“江西建工第二建筑有限责任公司南充分公司”印章印文的真实性进行鉴定，一审法院依法委托成都蓉城司法鉴定中心对上述印章印文进行鉴定，该中心出具《成都蓉城司法鉴定中心文检鉴定意见书》，鉴定意见为：2013年11月5日《钢材购销合同》上“江西建工第二建筑有限责任公司南充分公司”印章印文不是江西建工第二建筑有限责任公司南充分公司公安备案公章盖印形成。 一审法院再查明，2016年7月8日，江西省南昌市公安局青云谱分局（以下简称青云谱公安分局）作出青公（经）受案字[2016]1785号受案登记表，根据报案人胡闪星报案，江西二建公司外聘经理刘建涉嫌伪造其公司印章，致使江西二建公司蒙受重大经济损失。青云谱公安分局决定对刘建立案侦查，目前已将刘建刑事拘留，案件尚在侦查阶段。 一审法院认为，一、关于闽路润成都分公司是否与江西二建南充分公司建立了案涉钢材的买卖合同关系的问题。江西二建公司主张刘建伪造江西二建南充分公司印章，与闽路润成都分公司签订的《钢材购销合同》系刘建个人行为，对江西二建南充分公司不具约束力。对于案涉《钢材购销合同》是否为江西二建南充分公司与闽路润成都分公司签订，应当综合本案事实，根据刘建签约行为的认定、闽路润成都分公司是否为善意等因素分析认定：1.根据一审法院查明的基本事实，江西二建南充分公司系江西二建公司依法设立的分公司，刘建系该分公司的负责人，江西二建公司在一审庭审中和向公安机关的报案中均陈述刘建系该公司外聘经理，这与刘建在接受一审法院询问时，其表示通过挂靠方式从事建设工程施工的陈述意见也是一致的，因此，刘建通过担任江西二建南充分公司负责人的身份，以江西二建南充分公司的名义从事建设工程施工，刘建与江西二建公司之间的经济责任应是相互独立的；2.江西二建公司依法设立江西二建南充分公司，并任命刘建担任公司负责人，刘建作为分公司负责人，其负责分公司的经营管理，并以分公司的名义从事经营活动，建设工程施工以及在施工过程中对外采购材料，均属于公司正常经营活动的范围。一审庭审中，江西二建公司和刘建均陈述佳兆业广场一期项目系江西二建公司总承包，刘建以江西二建南充分公司的名义对外采购钢材的行为并未超越公司的经营范围，且用于项目工程所需。3.案涉《钢材购销合同》中虽然没有刘建的签名，刘建在庭审中陈述，对签合同的事实不知情。根据一审法院查明的事实，刘建的该部分陈述不符合客观事实。在合同签订当天，刘建以个人名义向闽路润成都分公司出具了一份《担保函》，明确表示愿意为江西二建南充分公司与闽路润成都分公司签订的合同项下的全部债务承担连带担保责任。刘建对该《担保函》的真实性并无异议，其出具《担保函》的事实足以说明刘建对案涉《钢材购销合同》是完全知情的；4.案涉《钢材购销合同》中加盖了江西二建南充分公司的印章，虽然经鉴定合同印章印文不是江西建工第二建筑有限责任公司南充分公司公安备案公章盖印形成。该鉴定结论仅仅是针对刘建在案涉《钢材购销合同》中所使用的印章与公安备案的印章不一致得出的意见，即便存在刘建所使用的印章与公安备案的印章不一致的情况，也不能当然得出刘建私刻或伪造公章的结论和事实，江西二建公司在第二次庭审中亦陈述，江西二建南充分公司的印章一直是由刘建负责保管，刘建作为江西二建南充分公司负责人，伪造分公司单位印章不符合常理，不具一定合理性；即便最终公安机关侦查终结后移送有关司法机关审理认定刘建存在伪造印章的犯罪行为，那也是江西二建公司内部管理的问题，刘建伪造印章依法应承担的刑事责任并不影响本案对刘建依法履行职务对外从事民事活动应承担的民事责任的认定； 根据上述分析，刘建担任江西二建南充分公司负责人，其以江西二建南充分公司的名义与闽路润成都分公司签订合同，系履行职务的行为，案涉《钢材购销合同》对江西二建南充分公司具有约束力。依照相关法律规定，法人的法定代表人或其他组织的负责人，以法人或其他组织的名义所从事的经营活动，应由法人或其他组织承担民事责任。案涉《钢材购销合同》系闽路润成都分公司与江西二建南充分公司协商签订，当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。即便刘建的行为不能代表江西二建南充分公司，根据现有的证据，刘建以江西二建南充分公司的名义与闽路润成都分公司所签《钢材购销合同》也符合表见代理的特征。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中，案涉《钢材购销合同》中加盖了江西二建南充分公司印章，江西二建南充分公司系江西二建公司依法设立的分公司，公司的负责人为刘建。合同签订当天，刘建向闽路润成都分公司出具了《担保函》，对签订合同的事实进行了确认，同时以个人名义向闽路润成都分公司做出连带责任保证，担保债务的履行。因此，本案买卖合同的签订，从权利外观上判断，江西二建公司依法设立南充分公司的行为，以及依法对刘建为江西二建南充分公司负责人的任命，都足以说明刘建具有被江西二建公司授权的表象，闽路润成都分公司在与刘建订立合同时，没有能力去甄别合同上加盖的单位印章是否真实，是否为刘建私刻，闽路润成都分公司基于对企业登记主管行政机关的登记行为的信赖，足以有理由相信刘建作为江西二建南充分公司的负责人，其能够代表江西二建南充分公司，并与之从事交易。同时，闽路润成都分公司依据合同已向江西二建公司总承包的佳兆业广场一期项目工地履行了供货义务，天乾建设代江西二建南充分公司也履行了部分货款的支付义务；一审庭审中，刘建亦认可闽路润成都分公司向佳兆业广场项目供应钢材的事实，只是陈述具体供货金额和欠款数额以财务对账的结果为准。因此，根据上述签约、履行行为及相关证据均能形成足以让相对方闽路润成都分公司有理由相信刘建能够代表江西二建南充分公司。对此，应当认定闽路润成都分公司作为合同一方当事人在签订案涉《钢材购销合同》时已经尽到审慎审查和合理的注意义务，闽路润成都分公司应为善意无过失的相对人。即便合同上加盖的江西二建南充分公司的印章虚假，为保护善意相对人的合法权益，根据民法诚实信用和维护交易安全的原则，刘建的行为构成表见代理，代理行为有效。亦应认定江西二建南充分公司应对其负责人所实施的钢材采购行为承担民事责任。 二、关于本案货款欠款数额的问题。江西二建南充分公司在案涉《钢材购销合同》中明确约定刘杉为合同指定的结算人，刘杉与闽路润成都分公司就货款形成的结算依据对江西二建南充分公司具有约束力。根据刘杉与闽路润成都分公司对已付款部分进行核对后形成的《价格确认书》、《货物结算清单》，江西二建南充分公司通过天乾建设、深圳市天得力进出口有限公司的账户向闽路润成都分公司支付的货款合计1350万元，该部分已付款结算至2014年3月6日的供货部分，通过刘杉与闽路润成都分公司对未付款部分对账形成的《对账清单》载明的内容，截止2014年12月31日双方对账的结果，江西二建南充分公司、天乾建设尚欠闽路润成都分公司9220167.86元，120日加价金额875037元，合计10095204.86元，该部分金额应为江西二建南充分公司确认经过结算的欠款数额。之后，江西二建南充分公司于2015年2月5日、同年4月30日由天乾建设代付货款3860143.70元，故尚欠的货款金额应为6235061.16元，江西二建南充分公司作为买受人应向闽路润成都分公司支付。 综上，江西二建公司关于刘建私刻印章，其行为构成犯罪，应由其个人承担责任的抗辩理由于法无据，一审法院依法不予支持。闽路润成都分公司按约向江西二建南充分公司履行了供货义务，江西二建南充分公司作为买方逾期支付货款，其行为构成违约，依法应承担违约责任。江西二建南充分公司在一审庭审中对违约金过高进行了抗辩。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第29条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，闽路润成都分公司未提交江西二建南充分公司逾期付款给其造成损失的相关依据，双方因买卖合同形成的债务的金额在经过结算后已经确定的情况下，江西二建南充分公司逾期付款给闽路润成都分公司造成的损失仅为资金占用的损失，故合同约定的违约金存在过高的情形，一审法院酌情将违约金调减为按每日万分之五计算，从2015年5月1日至付清款项之日止。 关于闽路润成都分公司主张的其他损失问题，闽路润成都分公司为实现债权，与北京炜衡（成都）律师事务所签订《委托代理合同》，闽路润成都分公司为此支付律师代理费40万元，闽路润成都分公司据此索赔该部分损失。因案涉《钢材购销合同》第九条关于纠纷解决的方式约定“违约方承担对方因本次诉讼所支付的一切费用，该费用包括但不限于诉讼费用、律师费用等”，闽路润成都分公司主张江西二建南充分公司应赔偿该部分损失，符合上述合同约定，闽路润成都分公司的该部分诉讼请求事实依据充分，一审法院依法予以支持。 因江西二建南充分公司不具备法人资格，依照相关法律规定，其民事责任依法应由江西二建公司承担，刘建对案涉债务提供了连带责任保证，依照《中华人民共和国担保法》第十八条“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证”的规定，刘建依法应对本案债务承担连带清偿责任。闽路润成都分公司的诉讼请求事实和法律依据充分，一审法院依法予以支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第29条之规定，一审法院判决：一、江西二建公司在判决发生法律效力之日起十日内向闽路润成都分公司支付货款6235061.16元；江西二建公司在判决发生法律效力之日起十日内向闽路润成都分公司支付违约金（以6235061.16元为基数，自2015年5月1日至付清之日止，按每日万分之五计算）；二、江西二建公司在判决发生法律效力之日起十日内向闽路润成都分公司支付律师代理费400000元；三、刘建对上述债务承担连带清偿责任；四、驳回闽路润成都分公司的其他诉讼请求。案件受理费41491元，财产保全费5000元，合计46491元，由江西二建公司、刘建负担。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。江西二建公司除对于案涉合同的签订、对账、结算持有异议外，对于一审法院查明的其他事实无异议。经本院二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案二审中的争议焦点为：1.江西二建公司、江西二建南充分公司是否应对案涉合同承担责任；2.闽路润成都分公司主张的违约金应如何认定。 关于江西二建公司、江西二建南充分公司是否应对案涉合同承担责任的问题。江西二建公司主张案涉合同上加盖印章系伪造，刘杉等人与闽路润成都分公司之间的对账结算行为因无合法授权亦不具效力。本院认为，从案涉合同的签订情况来看，合同首部明确需方为江西二建南充分公司，尾部需方处加盖江西二建南充分公司印章并由代理人签字，虽然代理人的签名不可辨识并且合同印章经鉴定并非江西二建南充分公司在公安机关的备案印章，但是结合下文论述仍然可以认定刘建以江西二建南充分公司负责人的身份履行其职务对案涉合同效力进行了追认。首先，刘建为江西二建南充分公司负责人的身份经行政机关登记确认；其次，刘建在一审庭审过程中明确认可江西二建南充分公司采购部门向闽路润成都分公司购买钢材的事实；第三，刘建个人向闽路润成都分公司出具的担保函中，再次明确了案涉合同的主体为闽路润成都分公司与江西二建南充分公司。因此，一审法院认定案涉合同系江西二建南充分公司与闽路润成都分公司真实意思表示且合法有效，本院予以确认。 在案涉合同合法有效的前提下，关于对账结算的问题，本院认为，闽路润成都分公司提交的每一笔“货物签收单”上均有合同指定的验收人张中豪或者马松签字予以确认，与货物签收单对应的每一笔“价格确认书”上亦由合同指定的结算人刘杉或者袁鸿的签字，按供货时间分别汇总的“结算清单”均由刘杉签字，闽路润成都分公司履行供货、结算的义务均符合合同约定，江西二建公司主张刘杉并无合法有效授权代表江西二建南充分公司进行结算的抗辩理由，与事实不符，本院不予支持。 关于违约金的认定问题，本院认为，闽路润成都分公司明确对一审法院认定的货款本金无异议，故本院在一审法院所认定的欠付货款本金6235061.16元的基础上对于违约金进行评判。首先，对于货款本金的构成，一审法院计算了120日的钢材加价款共计875037元，而对于超过90日的加价款部分不应再纳入货款本金进行计算；其次，闽路润成都分公司在一审中针对违约金提起的诉讼请求以每天每吨5元为标准计算，明显高于钢材贸易行业标准以及闽路润成都分公司因逾期付款而遭受的资金利息损失；第三，闽路润成都分公司在一审诉讼请求中并未主张分段计算违约金，一审法院从最后一次付款日次日即2015年5月1日开始计算违约金并无不当。综上，一审法院综合考虑合同的履行情况、江西二建公司的付款情况以及过错程度，酌情下调违约金符合法律规定，本院对一审法院认定的违约金计算方式予以认可。 至于江西二建公司上诉主张一审程序违法的问题，经本院审查后认为本案并无不应适用简易程序审理的情形存在，故对江西二建公司的该项上诉主张不予支持。 综上所述，闽路润成都分公司、江西二建公司、江西二建南充分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费由重庆闽路润贸易有限公司成都分公司负担16155元，由江西建工第二建筑有限责任公司、江西建工第二建筑有限责任公司南充分公司负担58245元。 本判决为终审判决。 审判长 黄 强 审判员 冷 雪 审判员 毛 星 二〇一八年六月六日 书记员 许斯思