浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终2556号 上诉人（原审被告）：任智华，男，1970年2月23日出生，汉族，住杭州市西湖区。 委托诉讼代理人：施格，浙江海浩律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：郑志良，男，1966年2月17日出生，汉族，住杭州市西湖区。 委托诉讼代理人：陈树杨，浙江南方中辰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何婷婷，浙江南方中辰律师事务所律师。 上诉人任智华为与被上诉人郑志良承揽合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（以下简称一审法院）作出的（2017）浙0106民初3451号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年3月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 任智华上诉请求：1.撤销（2017）浙0106民初3451号民事判决第一项，改判为“任智华于本判决生效之日起十日内支付郑志良53856元”；2.本案一审、二审诉讼费用由郑志良承担。事实和理由：任智华和郑志良系承揽关系，一审判决根据当时当地行情认定的报酬、主屋实际测量的面积以及郑志良未完工的外墙贴砖报酬等事实，任智华不持异议，但是对于一审判决将另一小平房也认定由郑志良施工建造有异议，理由如下：第一，一审判决认定该事实时违反证据规则。郑志良声称案涉小平房由其承揽建设并要求任智华支付报酬，应当由郑志良提供相应证据证明，但是在郑志良未提供任何证据的情况下，一审法院仅凭其单方陈述就推定任智华将小平房一并发包给郑志良，并判决任智华承担举证不利的后果，显然违反了“谁主张、谁举证”的证据规则。第二，案涉小平房并非郑志良建造。首先，小平房并非挨着主屋建造，而是独立成栋，不存在主屋和小平房一并承包的事实。其次，郑志良于2013年8月开始开工建造主屋，同年9月其雇员在作业时不慎摔伤，后双方因雇员受伤赔偿问题发生纠纷，郑志良未完成主屋全部承揽工程，当时小平房尚未动工，后由任智华承包给外地人建造。再者，一审中经过实地测量可见，主屋的面积和郑志良主张的面积误差较小，但是小平房的面积与其主张的面积误差较大，正好说明小平房不是郑志良建造。最后，一审已查明房屋的外墙粉刷和贴瓷砖是由证人潘福明完成，而该证人陈述中仅谈及了主屋的房屋外墙工作，没有提到小平房，由此也可说明小平房不是郑志良建造。综上，任智华认为一审法院推定小平房系郑志良建造无法律和事实依据，故请求依法改判。 被上诉人郑志良答辩称：虽然一审判决对工程量和报酬计算单价的认定与郑志良主张的数额有一定出入，但是对总体事实认定是客观的，按照农村建房的习惯，主房和附房是一并承包建设的，郑志良对整个房屋的丈量和开工建造也都已经进行，经过实地勘察可见，主屋和附屋均已完工，如果任智华认为不是郑志良建造而是由其他人建造，应当由任智华举证证明，但是任智华没有证据证明其反驳主张，一审判决的认定符合证据规则和客观事实。 郑志良向一审法院起诉请求判令：1.任智华向郑志良支付欠付的报酬104389.6元，并支付逾期付款利息20616.95元（暂算至2017年4月20日，其后按年利率6%计算至实际付清之日止）；2.任智华向郑志良赔偿工具损失9400元；3、本案诉讼费用由任智华承担。 一审法院认定事实：郑志良、任智华系亲戚关系。郑志良在当地从事农村建房工程承包工作。2013年8月，任智华将位于杭州市西湖区××镇××村的房屋建造工程承包给郑志良施工，双方未签订合同。郑志良承揽房屋承包工程后，开始组织人员施工。在施工过程中，郑志良雇请的员工在工作过程中不慎摔落受伤，因赔偿问题引发诉讼。该案经过一、二审判决，确认郑志良、任智华之间存在承揽关系。因郑志良、任智华之间的纠纷，郑志良在卫生间、厨房的墙砖、地砖及外墙瓷砖尚未施工的情况下就停工。后任智华雇请他人完成了剩余的工作。任智华已经支付郑志良14000元。 一审法院认为，郑志良为任智华建造房屋，任智华支付郑志良报酬，双方之间形成承揽合同关系，该事实有生效判决予以确认，该院予以认定。本案双方当事人对以下问题存在争议：一、本案承揽的价格及计价范围；二、本案郑志良实际施工的范围。关于焦点一，该院认为，《中华人民共和国合同法》的规定，当事人对合同价格等约定不明的，由当事人协议补充，不能达成一致协议的，按合同订立时履行地的市场价格履行。本案承揽合同签订时为2013年左右，当时案涉房屋所在地区的农村建房包凊工的价格一般为每平方米建筑面积150元至170元，现郑志良主张每平方米180元，任智华主张每平方米150元，均未提供证据证明。该院根据本案的实际情况，确定为每平方米建筑面积160元。根据农村建房习惯，上述价格应当包含主体结构的施工，内部粉刷，卫生间、厨房间的墙砖、地砖及外墙瓷砖的施工。屋顶加盖瓦片的，计价面积增加一层。故本案所涉房屋的计价面积应当按主房以四层计，附房以二层计。郑志良未完成施工部分，价款应当相应扣减。关于焦点二，该院认为，双方对主房郑志良的施工范围明确，即除了四个卫生间、一个厨房间及外墙的瓷砖、地砖未施工外，其余部分已经施工完毕。双方对附房是否由郑志良施工存在争议。对此，该院认为，任智华将建房工程承包给郑志良时，应当是将附房一并发包给郑志良施工。现任智华主张附房并非郑志良施工，未提供证据证明，且亦未提供证据证明由郑志良之外的人施工的凭据，故该院采信郑志良的陈述。但对郑志良陈述的附房外墙瓷砖亦由其施工，无任何事实依据，该院不予采信。关于计价面积，其中主房，郑志良提交的图纸中标明的尺寸与该院实地勘察的尺寸在误差范围内，故对主房的计价面积按郑志良提供的图纸计算，即11.04米×11.84米×4层=522.85平方米，总价款为83656元。根据当地的行情，卫生间地砖、墙砖的施工工时费大约800元每个；厨房间的地砖、墙砖的施工工时费大约1000元至1500元每个，该院酌情确定为1200元每个；外墙贴瓷砖的工时费约每平方米30元。案涉房屋主房外墙的面积扣掉门窗的面积约为380平方米左右。上述卫生间、厨房、外墙贴瓷砖的费用约为15800元，应从任智华应支付的款项中扣除。对于附房的计价面积，郑志良主张按102平方米计算，未超出该院实地勘察的面积范围，该院予以准许，则总价款为102平方米×160元=16320元。扣除贴瓷砖的费用约2700元，实际应支付的款项为13620元。上述总计任智华应支付郑志良81476元，扣除任智华已经支付的14000元，实际应支付的款项为67476元。任智华辩称已经支付给郑志良44000元，依据不足，该院不予采信。因郑志良未将房屋建好便中途停工，已经构成违约，且双方亦未约定付款时间，故对郑志良诉请的利息损失该院不予支持。郑志良诉请的工具损失，依据不足，该院不予支持。任智华要求郑志良赔偿原材料损失，应当另案解决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条第一款第二项、第一百零九条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、任智华于本判决生效之日起十日内支付郑志良67476元；二、驳回郑志良的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2988元，由郑志良负担1488元，任智华负担1500元。 二审期间，任智华为证明其上诉主张，提交了一份由“杭州市双浦镇三阳村治安保卫委员会”和“杭州市双浦镇三阳村人民调解委员会”盖章的《证明》，其内容为“兹有本村村民任智华，曾因与郑志良雇请的小工受伤赔偿问题到本村委调解，经了解，任智华将房屋建造工程承包给郑志良，对于另一间平房郑志良并未进行施工建造”，对此，郑志良提出异议，认为从形式上看不符合证人证言的要求，证人没有出庭接受质询，从内容上看村民委员会和人民调解委员会均没有参与案涉房屋建造过程，不能证明案件争议的事实。本院认为，该证明并不属于新证据，且出具证明的单位不是双方承揽合同实际履行中的见证人或亲历人，其在证明中所述的事后了解的情况是否客观属实也无其他证据佐证，因此，该份证明对本案争议的事实不具有证明效力，本院不予采纳。郑志良二审中没有提交新的证据。 根据一审中的有效证据及当事人一、二审中的陈述，本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为：依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条和第九十一条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果；主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。本案中，郑志良和任智华之间存在建造房屋的承揽关系，且双方的口头合同事实上已经付诸履行，从郑志良提交的施工图纸等证据和双方的陈述，并结合农村建房的习惯，可以认定任智华在将建房工程承包给郑志良时应当是将同一宅基地上的三层楼主房及附属平房一并承包给郑志良，而现有客观情况表明，该附属平房确已建成完工，由此郑志良主张其完成承揽工作的举证责任已经完成。任智华认为该附属平房不是郑志良完成而是由其他人承揽建造，应当对该反驳主张依据的事实提供相应证据证明，但任智华未能提供有效证据证明现有已经完工的附属平房是由郑志良之外的其他人建造，应当承担举证不能的法律后果，故任智华提出的相应抗辩缺乏事实依据。 综上所述，任智华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费341元，由任智华承担。 本判决为终审判决。 审判长 沈 斐 审判员 章保军 审判员 李洁瑜 二〇一八年六月二十六日 书记员 韩景挺