中华人民共和国上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0115民初30581号原告：李莹(LIYING)，女，1973年6月1日出生，现住上海市徐汇区。委托诉讼代理人：张清涛，上海勤周律师事务所律师。被告：豪诣建筑设计装饰工程(上海)有限公司，注册地上海市浦东新区。法定代表人：MarcusJamesPeterFoley，执行董事。委托诉讼代理人：陈春华，上海君澜律师事务所律师。原告李莹(LIYING)与被告豪诣建筑设计装饰工程(上海)有限公司竞业限制纠纷一案，本院于2018年4月27日立案受理后，依法适用简易程序，于2018年6月6日公开开庭进行了审理。原告李莹(LIYING)的诉讼代理人张清涛、被告豪诣建筑设计装饰工程(上海)有限公司的委托诉讼代理人陈春华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李莹(LIYING)向本院提出诉讼请求：判令原告不支付被告违反劳动合同违约金50万元。事实和理由：原告于2005年入职被告处，原、被告连续签订多份固定期限劳动合同，最后一份劳动合同期限自2016年4月16日起至2019年4月15日止。原告刚入职被告时月工资为税前5万元，2014年1月起月工资调整为税后75,000元，从2010年开始每年还有被告经营利润的10%作为分红。原告从2005年11月份起在被告处担任销售总监，自2010年开始实际担任被告总经理(被告中国区最高领导人)，属于被告的高级管理人员。2015年“高力国际”(一家注册于中国香港的公司，具体名字不清楚)就收购被告公司事宜与被告进行洽谈，如果收购成功，原告将面临被被告辞退的后果，故原告为了自谋生路于2015年7月23日设立了思葩创意设计(上海)有限公司(以下至判决主文前简称思葩公司)，之后由于被告最终未被“高力国际”收购，原告继续在被告处工作，但原告忘记了将思葩公司注销。原告认为：1.根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条的规定，除《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条、第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。本案中原、被告所签劳动合同第四十二条虽类似于竞业限制条款，但该劳动合同第四十二条、第四十六条违反了《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条的规定，故原告无需支付违约金。2.原告承担违约金应建立在给被告造成实际损失的基础上，原告任职期间给被告带来巨大利润(2013年度至2016年期间被告业绩及利润翻番)，原告并未给被告造成实际损失，思葩公司经营范围虽与被告经营范围存在重叠，但思葩公司在2015年至2017年期间未实际经营，原告并未给被告造成实际损失。即便法院认定原告应支付被告违约金，劳动合同第四十六条约定的违约金也过高，请求法院予以调低。被告豪诣建筑设计装饰工程(上海)有限公司辩称,1.原告在被告处工作期间在外设立经营与被告有利益冲突的思葩公司，并担任该公司监事的行为违反了双方所签劳动合同第三十五条、第四十二条、第四十五条的约定，故原告依据劳动合同第四十六条约定要求原告支付违约金50万元。2.原告是被告总经理，属于被告高级管理人员，原告自2014年1月起月工资为税后75,000元，且自2013年开始每年都有被告经营利润的10%作为分红，还获得了2015年度年终奖130万元，故原告享有高额薪酬，劳动合同第四十六条约定违约金50万元并非畸高。3.根据相关法律规定，外国人在中国就业除最低工资、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、社会保险的劳动标准适用中国的劳动基准外，其它权利义务内容均可通过双方协议予以确认，本案相关违约金条款的约定不违反法律规定。4.被告2015年度及2016年度经营利润上升主要原因是被告被世界五百强企业“仲量联行”收购，不能因此认定原告不存在违约行为。无论思葩公司设立后是否盈利，原告仍应就其违约行为按照劳动合同第四十六条约定支付被告违约金。综上，不同意原告的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：原告李莹(LIYING)于2005年入职被告豪诣建筑设计装饰工程(上海)有限公司工作，双方连续签订多份固定期限劳动合同，被告为原告办理了有效期为2013年3月29日至2017年4月15日的《外国人就业证》。2016年3月10日原、被告签订期限自2016年4月16日起至2019年4月15日止的劳动合同，约定原告在被告处担任副总经理。该劳动合同第十二章“保密约定及利益冲突”中第三十五条约定：“乙方(即原告)所在岗位如属高级管理人员，那么，乙方必须依据公司法相关规定遵守和履行对公司的忠诚与勤勉义务”；第四十二条约定：“未经甲方(即被告)同意，乙方(即原告)在甲方任职期间不得自营或者为他人经营生产与甲方同类的产品，从事同类的业务，不得在与甲方有竞争关系的单位担任任何职务，包括股东、合伙人、董事、监事、经理、职员、代理人、顾问等等”；第四十五条约定：“未经甲方同意，乙方不得在其他单位兼职或从事与本职工作相关的非甲方指定的工作”；第四十六条约定：“如乙方违反本章约定的，则应向甲方支付违约金五十万元人民币。除此之外，甲方可随时解除与乙方的劳动关系并不支付任何经济补偿金”。原告自2010年开始担任被告中国区最高领导人，属于被告高级管理人员，自2014年1月起原告月工资为税后75,000元，被告已支付原告2015年度年终奖130万元。原、被告于2017年2月24日解除劳动合同。另查明，思葩公司成立日期为2015年7月23日，经营范围包括：室内与景观工程设计咨询，建筑工程管理咨询，企业形象策划咨询，商务咨询，投资咨询(经纪类除外)，家具家居、灯饰、日用百货的批发，佣金代理(拍卖除外)及进出口业务(不涉及国营贸易管理商品，涉及配额、许可证管理商品的，按国家有关规定办理申请)。在未经被告同意情况下，原告自思葩公司成立起至今担任该公司监事。被告公司经营范围包括：建筑装饰工程设计与施工(待取得相关一体化资质许可后开展经营活动)、建筑工程管理咨询、企业形象策划咨询、商务咨询、投资咨询、贸易信息及经济咨询。2018年1月16日被告向上海市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求原告支付违反劳动合同违约金50万元。上述委员会于2018年3月19日作出裁决,裁令原告支付被告违反劳动合同违约金50万元。原告不服该裁决，遂提起本诉讼。审理中，原告为证明其主张还提供以下证据材料：1.“涉税信息查询结果告知书”，证明思葩公司自成立以来从未实际经营；2.“涉税事项调查证明材料”、被告公司2016年度利润表，证明被告2016年度净利润。被告对原告提供的上述证据发表质证意见如下：对证据1真实性无异议，但不认可证明内容，相关税赋需企业自行向税务部门申报，思葩公司交税金额为零不足以证明其未实际经营；对证据2真实性无异议。鉴于被告对原告提供的上述证据1、2真实性无异议，本院对原告提供的上述证据1、2真实性予以确认。经查，2018年5月28日上海市奉贤区国家税务局第一税务所出具的“涉税信息查询结果告知书”显示，经查询思葩公司于2015年10月至2018年4月期间按期申报，增值税及附加税、企业所得税均为零税额，无行政处罚信息。本院认为，根据相关规定，外国人在中国就业除在最低工资、工作时间、休息休假、劳动安全卫生等方面适用国家有关规定外，当事人履行其他劳动权利义务，可按当事人之间的书面劳动合同、单项协议等予以确定。本案中，原、被告所签劳动合同第十二章“保密约定及利益冲突”中的第三十五条、第四十二条、第四十五条、第四十六条就原告应履行的保密义务、忠诚勤勉义务、竞业限制义务及违约金进行的约定，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法、有效。从案外公司思葩公司的经营范围来看，该公司经营范围中的建筑工程管理咨询，企业形象策划咨询，商务咨询，投资咨询部分与被告经营范围中的建筑工程管理咨询、企业形象策划咨询、商务咨询、投资咨询部分相同。原告在任职被告高级管理人员期间，在未经被告同意的情况下，自2015年7月23日起至今担任思葩公司监事，属于在与被告有竞争关系的单位担任职务以及在其他单位兼职的情形，违反了原、被告所签劳动合同第十二章“保密约定及利益冲突”中第三十五条、第四十二条、第四十五条的约定，理应依照劳动合同第四十六条约定支付违约金50万元。至于原告关于原告系为了自谋生路设立了思葩公司，之后因被告最终未被“高力国际”收购，原告继续在被告处工作，原告忘记了将思葩公司注销，以及思葩公司在2015年至2017年期间未实际经营，原告并未给被告造成实际损失，约定违约金过高的主张。本院认为，一则原告对劳动合同第十二章“保密约定及利益冲突”中约定的原告应负竞业限制义务明确知晓，原告自称其系因自谋生路设立了思葩公司，之后又忘记了将思葩公司注销的说法欠缺合理性，本院实难采信；二则，原告提供的“涉税信息查询结果告知书”虽显示经查询思葩公司于2015年10月至2018年4月期间的增值税及附加税、企业所得税均为零税额，但该查询结果并不足以证明思葩公司并未实际经营；三则由于违约金不以实际损失为前提，结合原告在被告处担任职务、工资收入标准、在思葩公司任职时长等因素，原、被告所签劳动合同第四十六条约定的违约金金额并非畸高，故原告要求法院予以适当调低违约金的请求，本院实难采纳。综上，原告要求不支付被告违反劳动合同违约金50万元的诉讼请求无事实及法律依据，本院实难支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条的规定，判决如下：原告李莹(LIYING)于本判决生效之日起十日内支付被告豪诣建筑设计装饰工程(上海)有限公司违反劳动合同违约金500,000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员 丁 婧二〇一八年六月二十八日书记员 朱玉婷附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动法》第七十八条解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。二、《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。第二十四条竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。