云南省保山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）云05民初2号 原告：保山交通建筑工程有限责任公司。住所地：云南省保山市隆阳区永昌镇新闻路**。统一社会信用代码91530500709897548Q 法定代表人：冯明才，董事长。 委托诉讼代理人：邱建国，云南兰城律师事务所律师。特别授权。 被告：保山辰辉房地产开发有限公司。住所地：云南省保山市隆阳区永昌街道泰龙商场******。统一社会信用代码91530502550143292D 法定代表人：贺显祥，执行董事。 委托诉讼代理人：邓顺超，北京市昌久（昆明）律师事务所律师。特别授权。 原告保山交通建筑工程有限责任公司（以下简称保山交建公司）与被告保山辰辉房地产开发有限公司（以下简称保山辰辉公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月16日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告保山交建公司委托诉讼代理人邱建国，被告保山辰辉公司委托诉讼代理人邓顺超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告保山交建公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告立即支付拖欠的工程款及利息34506383.15元（工程款33910000元，利息596383.15元）。二、判令被告按照月息2%支付从2018年1月18日至判决生效时欠款700万元的利息。三、判令被告承担全部诉讼费用及财产保全费用。庭审中，原告保山交建公司将第二项诉讼请求更正为“判令被告按月息2%支付自2018年1月9日起至欠款3391万元工程款还清时止的利息。”事实和理由：原告从2017年5月10日开始全额垫资为被告开发的“九龙人家小区（一期）”三个工程项目施工，截止2018年1月8日，被告拖欠原告应付三个工程款人民币3391万元，欠款利息596383.15元。被告拖欠的工程款及应付欠款利息分别为： 2017年5月10日，原告与被告签订《施工合同》一份，由原告承建被告九龙人家项目“基坑支护”工程，合同第五条约定该项工程包干价款为256万元，合同第六条约定原告在被告垫资完成该项工程后30天内全部付清工程款，逾期按照月息2％支付欠款计息。原告垫资完成该“基坑支护”工程后，于2017年9月1日向被告提交了《拨付款申请》一份，要求被告按照合同约定支付256万元工程款。被告审查后，于2017年9月4日签章确认原告已完成“基坑支护工程”，并承诺“因此项目是垫资工程，经研究同意到10月30日付款，如不能支付可以计息”。按照被告的付款承诺，被告最迟应当在2017年10月30日支付256万元工程款，但被告至今没有支付，依照双方签订的《施工合同》第六条，被告应承担的义务为：立即支付256万元工程欠款及按照月息2％支付该256万元从2017年10月31日开始至原告起诉时2018年1月8日的利息116059.14元（256万元×0.0006667×68天），以及按照月息2％支付从2018年1月9日起至判决生效时该256万元的工程欠款利息。 2017年5月15日，双方签订《施工合同》一份，由原告承建被告九龙人家项目工程一期“主楼桩基础工程”，合同第五条约定包干工程价款为210万元，合同第六条约定原告在被告垫资完成该项工程后30天内全部付清，逾期被告按照月息2％支付欠款计息。原告完成该“主楼桩基础工程”后，于2017年6月20日向被告提交了《拨付款申请》一份，要求被告按照合同约定支付210万元工程款。被告审查后，于2017年6月26日签章确认原告已完成“主楼桩基础工程”，并承诺“同意按照合同付款，逾期愈以计息”。按照被告的付款承诺，被告最迟应当在2017年7月26日支付210万元工程款，但被告至今违约没有支付，依照双方《施工合同》第六条约定被告应承担义务为：立即支付210万元工程欠款，及按照月息2％支付该210万元从2017年7月27日开始至原告起诉时2018年1月8日的利息226811.34元（210万元×0.0006667×162天），以及承担按照月息2％支付从2018年1月9日开始至判决生效时该210万元的工程欠款利息。 2017年5月10日，原、被告双方签订《施工合同》、《通用合同条款》、《工程质量保证书》、《建设工程廉政责任书》各一份，约定由原告承建位于隆阳区东北侧被告开发的“九龙人家项目工程一期”工程，《施工合同》第五.1条约定“合同价款：项目合同价暂定为（人民币）￥45000000元；金额（人民币大写）：约肆仟伍佰万元整”第6.1条约定：“承包人垫资至主体工程浇筑封顶，主体工程浇筑封顶后15个工作日内，发包人支付工程进度款为暂定合同工程价款的65%”。第6.4条约定：“主体工程封顶后15日内，若发包人不能按照协议足额支付工程款，逾期不足部分按月息2%计算，并赔偿承包人停工损失，停工损失按照国家相关规定执行。”以上合同签订后，保山市住房和城乡建设局于2017年8月28日签发了编号为5305012017082801010110号《中华人民共和国建筑工程施工许可证》，确认原告作为被告开发的九龙人家小区（一期）的合法施工单位。原告承建的“九龙人家项目工程一期”主体工程浇筑封顶后，原告于2017年12月11日向被告提交了《拨付款申请》一份，要求被告按照合同约定支付2925万元工程款。被告审查后，当天签章确认原告承建的主体工程已全部封项，并签署了“收到拨款申请，按合同约定执行”的承诺。按照合同约定，被告最迟应当在2017年12月26日支付2925万元工程款，但被告至今违约没有支付，依照双方《施工合同》第六条约定被告应承担的义务为：立即支付2925万元工程欠款，并按照月息2％支付该210万元从2017年12月27日开始至原告起诉时2018年1月8日的利息253,512.67元（2925万元×0.0006667×13天），以及承担按照月息2％支付从2018年1月9日开始至判决生效时该2925万元的工程欠款利息。 综上所述，根据原被告双方的合同约定，以及《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定，被告应当立即支付拖欠应付原告的工程款3391万元；支付约定的欠付工程价款利息596,383.15元；承担按照约定月息2％支付从2018年1月8日开始至判决生效时3391万元的工程欠款利息。 被告保山辰辉公司辩称：保山辰辉公司由股东贺显祥及张继军组成，公司2014年10月27日就免去了张继军总经理职务，此后张继军已无权代表公司处理公司任何事务。张继军在无公司授权的情况下刻制公司印章对外经营，对其私刻印章的行为公司已向保山市隆阳区公安分局报案，本案应当等待公安机关的处理结果。另外，答辩人已诉隆阳区市场监督管理局工商行政管理行政撤销一案，隆阳区人民法院已作出撤销该局发给张继军的答辩人公司的营业执照，该案现在上诉中，本案也应等待判决结果作为本案认定事实的基础。故本案应依法中止审理，以免他人的合法权益受到侵害及司法资源的浪费。本案中的施工合同系公司股东张继军私刻印章签订的，合同无效。答辩人不应支付工程款项。 结合双方当事人的诉辩主张，本案双方当事人对如下问题存在争议：1、双方当事人之间签订的施工合同是否有效？2、原告主张工程款及利息的请求是否成立？3、本案中张继军的行为能否代表公司？ 针对上述争议，原告保山交建公司向本院提交了以下证据： 第一组，保山辰辉公司《营业执照》、《国有土地使用证》、《隆阳区投资项目备案证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《房地产开发企业暂定资质证书》。证明被告保山辰辉公司为“九龙人家小区（一期）”开发商，原告作为施工方的诉讼主体适格。 第二组，《建筑工程施工许可证》。证明原告为“九龙人家小区（一期）”施工单位的诉讼主体资格。 第三组，2017年5月10日《施工合同》、2017年5月15日《施工合同》、2017年5月10日《建设工程施工合同》及《企业授权委托书》、《施工合同》、《通用合同条款》、《工程质量保证书》、《建设工程廉政责任书》。证明原告与被告保山辰辉公司的建设工程施工合同关系。 第四组，2017年6月20日《拨付款申请》、017年9月1日《拨付款申请》、2017年12月11日《拨付款申请》。证明被告保山辰辉公司拖欠原告工程款3391万元。 第五组，保山市中级人民法院（2018）云05财保2号《民事裁定书》。证明原告已经在起诉前对被告开发原告垫资建设的“九龙人家小区（一期）”房地产申请财产保全。 第六组，两份借条，共计700万元。证明梅开军借款700万元给被告的事实。 第七组，工程支付报审表。证明案涉工程已分项验收。 经质证，被告保山辰辉公司对原告保山交建公司提供的第一组证据中的除认可国有土地使用证外，其余证照的真实性均不予认可。第二组证据的真实性不予认可，因印章不是我们公司印章，为张继军私刻，我方已经向派出所报案。对第三组证据不认可，公司没有授权过张继军对外签订施工合同。对第四组证据不认可，张继军行为不能代表公司。对第五组证据认可。第六组证据与本案无关。第七组证据系超过举证期限提供，不予质证。 被告保山辰辉公司对其答辩提供如下证据： 第一组，邮政特快专递、停止侵权函。证明被告得知原告在自己土地上施工时就第一时间通知原告停止侵权并告知了投资的风险。 第二组，接受证据材料清单及报案书。证明被告已经将张继军私刻印章等犯罪行为向保山市隆阳分局报案，该案正在初查。 第三组，行政判决。证明张继军违法补办的被告的营业执照已经被隆阳区人民法院依法撤销，直接导致其刻私印章签订合同、并报政府相关部门办理证照所提供的营业执照是虚假的。 第四组，保山永安印章有限公司和张继军提供的辰辉公司的营业执照、印章治安管理信息系统标准印章刊刻申请表、印章承接报表、经办人李金红身份证复印件、印章备案卡及印章查询结果、被告方与保山永安印章有限公司的通话录音。证明编号为5305000022398和编号为5305000022399的两枚印章的刊刻时间是2015年11月11日，这两枚只能在内部使用的印章至今没有备案成功不能使用。 第五组，被告公司启用的印章样式、云南印章治安管理信息系统查询结果、保山日报公告。证明张继军私刻的印章至今不能使用；我公司的新印章于2017年6月23向社会公示启用并注明公司之前的印章一律作废。 第六组，保山日报公告、云南日报公告、云南信息报公告。证明被告已经在各大报社刊登被告的实际情况，公司尽到了告知义务。 第七组，被告公司账户明细。证明被告的账户自2015年至今没有资金流动。 第八组，被告的公司章程、免去张继军总经理的决定。证明公司经营需要股东会决定及2014年10月27日免去张继军总经理职务的事实。 第九组，证人赵某、贺某、邬某。证明张继军在2014年前隐瞒公司贷款，滥用公司总经理职务等给公司造成严重损失的事实，公司才将印章及相关资料收回并免去张继军总经理职务。 第十组，关于召开临时股份东会的通知、临时股东会决议、移交单据明细。证明免除了张继军职务，清退了员工，撤离了办公场所。 第十一组，“九龙人家”项目工程概况照片一张，证明原告施工有监理部门。 经质证，原告保山交建公司对被告提供的第一组证据真实性无异议，对证明目的有异议；第二组证据报案材料与本案没有关联性；对第三组证据不能作为证据使用，没有生效，对关联性不予认可；第四组证据与原告无关，是对方公司内部管理问题，证明目的不认可；对第五组证据证明目的不认可，被告同时存在几枚公章，作废公章现在还在使用；第六组证据与本案没有关联性，合同签订后才公告作废；对第七组证据没有关联性，是对方公司内部事务；第八组证据原告不清楚，与事实不符，张继军一直在公司。第九组证据，即证人赵某及邬某，因不是被告员工，且与本案无关不予认可；对证人贺某的证言印证属于股东之间的纠纷与本案无关。第十组证据移交单据中没有被告公司印章的移交，只是财务手续的交接，且召开临时股东会通知及临时股东会决议上没有股东张继军的签字。对第十一组证据认可无异议。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院将在判理部分予以阐述认定。 根据庭审和质证，本院确认如下法律事实： 保山交建公司成立于1996年1月10日，注册资本6400万元，经营范围为公路工程、房屋建筑、装璜工程、建筑材料、装璜材料、汽车修理、汽车配件、门窗加工、机械设备租赁。 保山辰辉公司成立于2010年3月11日，注册资本500万元，营业期限自2010年3月11日起至2030年3月11日，经营范围为房地产开发经营、物业管理、建材销售。公司股东为贺显祥及张继军；法定代表人为贺显祥，公司总经理为张继军。公司章程规定：公司不设董事会，由贺显祥担任执行董事；公司经理由股东会聘任或解聘。股东在转让股权时应书面通知其他股东征求意见。 2010年1月17日，保山辰辉公司授权张继军办理位于保山市隆阳区的土地使用权。2011年3月1日，保山辰辉公司取得该宗土地的使用权，国有土地使用证号为“隆国用（2011）第××号”。 2014年2月19日，保山辰辉公司作出股东会决议。内容为：1、因其他业务发展需要，贺显祥本人同意将自己持有的保山辰辉公司78%的股权全部对外进行转让。2、张继军对贺显祥出让股权享有优先购买权。 2015年11月10日，张继军向保山市隆阳区市场监督管理局申请补发保山辰辉公司的营业执照。同日该局为张继军补发了保山辰辉公司营业执照正、副本各一本。取得营业执照后，张继军向保山永安印章有限公司申请并刊刻案涉印章。此后，张继军以保山辰辉公司名义向相关行政管理部门办理了案涉工程的行政审批手续。 2015年12月16日，保山辰辉公司再次作出股权转让的股东会决议。内容为：1、因其他业务发展需要，贺显祥本人同意将自己持有的保山辰辉公司78%的股权全部转让给陈永华。2、张继军放弃对贺显祥出让股权的优先购买权。如此次股权转让未成功，张继军仍享有贺显祥的股权优先购买权。同日，贺显祥与陈永华签订《股权转让协议》，约定贺显祥将其持有的保山辰辉公司78%的股份以500万元的价格转让给陈永华，陈永华应于协议签订之日起7个工作日内支付200万元，2016年1月31日前支付300万元，款项付清后双方到工商部门办理股权变更手续。 2017年5月10日，原告保山交建公司与被告保山辰辉公司签订《施工合同》，约定由承包人保山交建公司垫资承建位于保山市隆阳区东北侧的“九龙人家项目”的基坑支护工程。合同包干价为2560000元。保山交建公司施工完毕后30天内保山辰辉公司应付清垫资款，逾期支付按月息2%支付利息。同年9月1日，保山交建公司向保山辰辉公司提出“拨付款申请”，要求拨付2560000元的工程款。张继军在该份申请上注明“因项目是垫资工程，已研究同意到10月30日付款，如不能支付可以计息”，并加盖保山辰辉公司印章。 同日，原、被告双方当事人还签订《建设工程施工合同》一份，约定由承包人保山交建公司垫资承建上述“九龙人家项目”的工程。合同价暂定为45000000元，项目合同价最终以双方认定结算为准，施工过程中工程款的支付以认定合同价为准，按照约定比例进行支付。保山交建公司施工完毕后30天内付清工程款，逾期支付按月息2%支付利息。其中，承包人垫资至主体工程浇筑封顶后15个工作日内，发包人按工程价款的65%支付进度款。同年12月11日，保山交建公司向保山辰辉公司提出“拨付款申请”，称“九龙人家”的主体工程已全部封顶，根据约定，保山辰辉公司应拨付已垫付的款项2925万元。张继军在该份申请上注明“收到拨款申请，按合同约定执行”，并加盖保山辰辉公司印章。 2017年5月15日，原告保山交建公司与被告保山辰辉公司签订又签订一份《施工合同》，约定由承包人保山交建公司垫资承建位于保山市隆阳区东北侧的“九龙人家”项目的一期主楼桩基础工程。合同包干价为2100000元。保山交建公司施工完毕后30天内保山辰辉公司付清垫资款，逾期支付按月息2%支付利息。同年6月20日，保山交建公司向保山辰辉公司提出“拨付款申请”，称“九龙人家”项目的一期主楼桩基础工程已完工，要求拨付2100000元的工程款。张继军在在该份申请上注明“同意按照合同付款，逾期逾以计息”，并加盖保山辰辉公司印章。 2017年11月3日，保山市隆阳区人民法院受理贺显祥诉陈永华股权转让纠纷一案，贺显祥的诉讼请求为：解除其与陈永华于2015年12月16日签订的《股权转让协议》，并由陈永华支付其违约金1901076.29元。同年12月28日，隆阳区人民法院作出（2017）云0502民初4766号判决，解除贺显祥与陈永华于2015年12月16日签订的《股权转让协议》，驳回贺显祥的其他诉讼请求。 另查明，张继军在与保山交建公司签订上述三份合同时提供了保山辰辉公司的营业执照、案涉土地的使用证、备案证、规划许可证及企业授权委托书。其中，企业授权委托书中记载的内容显示为：“2015年6月20日，保山辰辉公司授权公司股东、总经理张继军（身份号码）以公司名义并代表公司全权处理保山九龙人家项目以下事宜：1、办理项目开发相关政府管理手续；2、对项目的开发建设运营工作进行组织安排管理；3、项目的开发建设运营工作所需要签订的商业合同。授权期限自即日起至项目结束止。在授权范围和期限内，授权代表所实施的行为具有法律效力，本公司予以认可并承担相应法律后果，授权代表无权转让委托权。” 本院认为：保山辰辉公司主张案涉的三份施工合同上加盖的公章不是其备案的公章、在三份合同上签名的张继军不能代表保山辰辉公司，施工合同无效。保山交建公司主张张继军的行为构成表见代理，保山辰辉公司应受张继军行为的约束。对此，根据张继军向相关行政部门办理《投资项目备案证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》等系用同一印章的事实，以及张继军时任保山辰辉公司总经理职务及股东身份等权利外观，足以使保山交建公司产生合理信赖，认定张继军与其签订的三份《施工合同》的行为，属于有权代理保山辰辉公司的行为。另外，2015年12月16日股东贺显祥将其持有的保山辰辉公司的股份转让给陈永华，虽然贺显祥于2017年11月通过诉讼方式撤销其与陈永华之间签订的股权转让协议，但在此期间贺显祥事实上已经不履行股东权利，此时是由股东张继军在实际经营管理保山辰辉公司业务，因此，张继军于2017年5月与原告签订的施工合同的行为也能够代表公司。由于《国有土地使用证》、《隆阳区投资项目备案证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》等在案证据能证明案涉工程项目合法，保山交建公司也具备承建工程的资质。故案涉的施工合同合法有效。 保山辰辉公司是否应支付保山交建公司33910000元款项及利息问题。由于案涉工程为垫资项目，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第一款：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持”的规定，在保山交建公司承建的工程被保山辰辉公司认可且已分项验收的情况下，保山辰辉公司应按约定支付相应的垫资款项及利息。另三份拨付款申请，张继军均同意按合同约定付款，该行为应视为原、被告之间对已完工程垫资金额的确认，故对保山辰辉公司在庭审中提出的对工程质量及造价鉴定申请依法不应予以准许。保山交建公司主张的垫资款及利息具有法律和事实依据，本院予以支持。关于原告开庭后提供的第七组证据，被告以超过举证期限不予质证。对此，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”根据该条的规定可知，当事人可以在判决作出前提供相关证据，至于被告不予质证系其对诉讼权利的处分，不影响本院对案件事实的认定。 对保山辰辉公司要求对案涉印章真伪进行司法鉴定的问题。司法鉴定是对诉讼中的专门性问题，由具有专门知识的人员运用科学技术手段对该专门性问题作出判断的诉讼活动。由此决定了若能通过对证据的审查及相关人员的陈述就明查明案件情况的，就无需委托鉴定。本案中，由于保山辰辉公司对印章系经公安机关备案的保山永安印章有限公司刻制的事实无异议，仅对张继军为刻制印章而提供的材料有异议。也即保山辰辉公司是对张继军以保山辰辉公司名义申请刻制印章的行为有异议，而张继军亦对案涉印章系到保山永安印章有限公司刻制的事实认可。在此情形下，对案涉印章真伪进行司法鉴定就失去鉴定的意义，故对被告提出对案涉印章进行鉴定申请不予准许。 对保山辰辉公司提出本案张继军涉嫌伪造印章罪，本案应中止审理问题。对此，本院认为，保山辰辉公司至今未能提供公安机关对张继军涉嫌伪造印章的行为已立案的材料。另外，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条：“同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理”的规定，张继军是否涉嫌伪造保山辰辉公司公章不影响本案民事行为性质的认定，本案审理也不需以刑事案件的结果为依据。故本案无需中止审理。 关于原告保山交建公司要求被告负担保全费5000元的问题。该费用原告虽未举证，但根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第一款第（五）项的规定，属于原告无须举证范畴。对该费用的负担问题，由于双方当事人对此费用的承担并未约定，根据《诉讼费用交纳办法》第三十八条第三款的规定，该费用由申请人即原告保山交建公司负担。故原告主张其支出的保全费5000元由被告承担没有事实和法律依据，本院不予支持。 据此，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第一款，《诉讼费用交纳办法》第三十八条第三款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、保山辰辉房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付保山交通建筑工程有限责任公司工程垫资款33910000元及截止2018年1月8日的利息596383.15元，以及自2018年1月9日起按月利率2%计付至33910000元垫资款项还清之日止的利息； 二、驳回保山交通建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。 案件受理费人民币214332元，由被告保山辰辉房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于云南省高级人民法院。 双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的保山辰辉房地产开发有限公司未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息；若负有义务的保山辰辉房地产开发有限公司不自动履行本判决，享有权利的保山交通建筑工程有限责任公司可在判决规定的履行期限届满后两年的期限内向本院申请强制执行。 审判长  杨荣刚 审判员  张 明 审判员  杨明朗 二〇一八年六月二十二日 书记员  段福有