云南省曲靖市沾益区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）云0328民初178号 原告（反诉被告）：云南省东源建筑工程有限公司。住所地：曲靖市麒麟区瑞和东路。 统一信用代码：9153030070972519P。 法定代表人：陈应祥，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈彪，云南法安律师事务所律师，系特别授权代理。 委托诉讼代理人：周芝，云南法安律师事务所律师，系特别授权代理。 原告（反诉被告）：苏艳金，男，彝族，1984年10月27日生，昆明市盘龙区人，大专文化，工程师，住昆明市盘龙区。 委托诉讼代理人：陈彪，云南法安律师事务所律师，系特别授权代理。 委托诉讼代理人：周芝，云南法安律师事务所律师，系特别授权代理。 被告（反诉原告）：尹铁雄，男，汉族，1984年12月3日生，重庆市垫江县人，初中文化，农民，住重庆市垫江县。 委托诉讼代理人：张立杰，云南靖明律师事务所律师，系特别授权代理。 原告云南省东源建筑工程有限公司、苏艳金与被告尹铁雄建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月15日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告云南省东源建筑工程有限公司的委托诉讼代理人陈彪、周芝、原告苏艳金及其委托诉讼代理人陈彪、周芝、被告尹铁雄及其委托诉讼代理人张立杰到庭参加诉讼，现已审理终结。 原告云南省东源建筑工程有限公司和苏艳金向本院提出诉讼请求：1、判决被告向原告返还多支付的工程款740513.56元；2、案件受理费、保全费等由被告承担。委托诉讼代理人陈彪、周芝请求支持原告的诉请提出代理意见。事实和理由：2016年，原告云南省东源建筑工程有限公司与曲靖银发危险废物集中处置中心有限公司签订了《云南曲靖银发危险废物集中处置工程办公楼、餐厅宿舍楼、连廊、边坡护堤、围墙、计量间、传达室、大门工程施工合同》。该合同签订后，原告就该项目组建了“云南省东源建筑工程有限公司云南曲靖银发危险废物集中处置工程项目部”，由原告苏艳金担任该项目部负责人。原告云南省东源建筑工程有限公司又将该工程中的木工、砖砌筑、钢筋、混凝土等工程分包给被告，由被告负责施工，由其自行招募施工队，自行进行负责施工，对该部分工程负责，自负盈亏。因原、被告终止合作时，原、被告未对被告的施工量、工程款等进行结算。经原告核算，原告已经向被告支付了工程款、材料款等共计3589349.1元（含税），该工程款由原告共同根据被告的要求支付给被告及被告所指定的第三方（施工人员及材料供应商等），而被告实际工程量对应工程款应为2848835.54元（含税），为此，原告实际向被告付超工程款740513.56元。对于此付超的工程款，原告请求被告依法予以返还。对于反诉原告的反诉，反诉被告云南省东源建筑工程有限公司和苏艳金辩称，原告与被告不是合作关系，是转包关系。反诉原告的人工费、工程款的借条与本案没有关系，借款未交付，借贷关系也没有成立。工人人工费已经支付完毕。反诉被告已经支付反诉原告41万多钢筋款，不存在拖欠。请求驳回反诉请求。 被告尹铁雄辩称，项目不是分包，只是合作关系，苏艳金承包后因为资金短缺才喊我和他合作，我只是管理。所有工程款、进度款都是他支付。我是先垫付一部分钱才进行管理，我和二原告只是合作。苏艳金支付的所有工程款都没有经过我签字，我们也没有合同。如果是分包，正规的公司不可能不签合同。我和他合作的前提是由我垫付工程款，在发包方进度款到账后先支付我垫付的工程款。到今天为止未支付过我一分钱。反诉请求：1、判令二被反诉人向反诉人支付垫付的工程款及人工费752366元；2、判令二被反诉人向反诉人支付拖欠的钢筋材料款540165.18元；3、判令二被反诉人承担全部诉讼费用。委托诉讼代理人张立杰请求支付反诉原告的诉请提出代理意见。事实与理由：2016年11月22日，苏艳金打电话给我称他们承包了“云南曲靖银发危险废物集中处置工程”这个项目，现因缺乏资金，请我参与一起合作施工这个项目，由我先垫付工地上施工所需的材料等方面的资金，并参与工程方面的施工管理及建筑材料的采购。让我负责找施工劳务班组并以公司项目部的名义与各施工班组签订劳务协议，同时约定等发包方的工程款到账后先支付我垫付的工程材料款及施工人员的生活费等费用。2017年2月17日经双方协商解除合作，并确认我垫付的各项材料款及人工费合计752366元，书面承诺钢筋材料款于2017年4月5日前支付35万元，尾款于2017年4月30日前支付。但二被反诉人未按约定支付给我垫付的各种款项及拖欠的钢筋材料款。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。被告对原告提交的下列证据提出异议：1、对木工班分包协议、钢筋班组劳务分包协议、主体班组劳务分包协议、销货清单、材料欠款统计表、欠条、欠材料款单据、供货协议及付款协议，钢材购销合同、证明、尹铁雄工程款支付承诺书提出异议，认为分包协议说明的是发包方签字栏中是曲靖银发公司项目部的名义分包的，不是由原告签订的分包协议。签字代表是尹铁雄，是代表工程项目部签订分包协议，不是被告本人从公司分包出来再次分包。销货清单、材料欠款统计表、欠条、欠材料款单据、供货协议及付款协议，钢材购销合同都是工程项目部的签名，经办人是尹铁雄，主体是工程项目部。证明是原告自己出具的，三性都有问题，原告与被告没有对工程签订承包协议。2017年1月19日尹铁雄的承诺书，原告没有向被告支付过工程款，不能证明是分包关系。2、对原告提交的《曲靖银发废物处置工程进度明细》、单项工程投标汇总表提出异议，认为是原告单方面制作的，跟被告没有直接的关联性。3、对原告提交的《尹铁雄班组已付款统计表》认为没有被告的签字认可，不知情。对原告提交的陈润波、杨天江、张国庆、阮欣兰、黄德富、余士虎的证明，认为真实性缺乏法律依据，没有被告出具的任何要求原告代为支付的证明。对2017年1月19日的收款收据及发票，认为跟被告没有直接的关系。4、对陈坤艳的当庭证言认为不认可分包和工程款让10%的事实。5、对原告庭后提交的曲靖市公安局麒麟分局文华派出所2017年1月21日对尹铁雄、苏艳金的询问笔录和尹铁雄书写的保证书提出异议，认为已经超过举证期限。 原告对被告提交的下列证据提出异议：1、对苏艳金2017年2月17日的借条，认为借款未交付，借贷关系不成立，三性不予认可。2、对苏艳金2017年2月18日的工人费欠条，认为没有拖欠的事实。3、对苏艳金2017年2月24日的承诺书，认为关联性、真实性不认可，原告方已经支付了41万多的钢筋款。4、对2016年11月28日安宁厚源钢材经营部与云南省东源建筑工程有限公司云南曲靖银发危险废物集中处置工程项目部签订的购销合同、销货清单、计算单，认为是其个人签订的合同，销货清单及计算单是他单方制作的，不认可。 对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、尹铁雄作为云南省东源建筑工程有限公司云南曲靖银发危险废物集中处置工程项目部的代表与阮欣兰、张国庆、杨天江、尹修华分别签订了木工班劳务分包协议、钢筋班组劳务分包协议、主体班组劳务分包协议，合同的发包方是云南省东源建筑工程有限公司，合同中加盖有项目部的印章，因此本院认为签订分包协议不是尹铁雄的个人行为。对于销货清单、材料欠款统计表、欠条、欠材料款单据、供货协议及付款协议，钢材购销合同中均盖有项目部的印章，因此，也不能视为是尹铁雄的个人行为。原告于2018年3月9日出具的证明，用以证实公司授权苏艳金将工程分包给尹铁雄，系原告的单方陈述，且无分包合同和原告向被告支付工程款的证据予以印证，本院不予作为认定分包的定案证据使用。昆明建设咨询监理有限公司的证明和陈坤艳的证明、证据4均欲证实尹铁雄是工程的分包人，无尹铁雄作为工程分包人对工程量的签字认可和施工记录予以印证，不能证明尹铁雄是工程分包人。对2017年1月19日，尹铁雄书写的工程款支付承诺书，没有尹铁雄个人欠工人工资和材料款的证据予以印证，并不能证明尹铁雄因分包工程应支付的工人工资和工程材料款的数额，不予作为认定分包的定案证据使用。对原告提交的证据2，《曲靖银发废物处置工程进度明细》、单项工程投标汇总表，均无招标人、投标人、编制人的签名和盖章，不能证实被告尹铁雄完成的工程量和工程款。对原告提交的证据3，《尹铁雄班组已付款统计表》，无被告尹铁雄的签字认可，不能证实原告方向被告支付了工程款、材料款3589349.1元。对陈润波、杨天江、张国庆、阮欣兰、黄德富、余士虎的证明，无被告尹铁雄委托云南省东源建筑工程有限公司和苏艳金付款的委托书，也无尹铁雄和工人、材料供应商的结算凭证，不能证明尹铁雄委托付款和其个人应支付工人工资和材料款的事实。对证据4、对陈坤艳的当庭证言无其他证据予以印证，不能证实不分包和工程款让10%的事实。对证据5、对原告庭后提交的曲靖市公安局麒麟分局文华派出所对尹铁雄、苏艳金的询问笔录和尹铁雄书写的保证书，保证书与本案无关联，2017年1月21日文华派出所对尹铁雄、苏艳金的询问笔录中。双方各自在文华派出所的陈述相互不能印证，不能单独作为认定双方陈述的事实成立的定案证据使用。 对反诉原告提交的证据：1、苏艳金的2017年2月17日的借条。借条中虽然有苏艳金的签名和盖有云南省东源建筑工程有限公司云南曲靖银发危险废物集中处置工程项目部的印章，反诉原告当庭已经陈述未交付过借款，借条中的借款是自己在工程中垫付的费用，但反诉原告在项目部中还担任职务并代表项目部签订合同，其未提交垫付费用的凭证，也无向苏艳金和项目部账户交付借款的依据，因此，本院认为反诉原告未完成借款事实成立的举证。2、对苏艳金2017年2月18日的工人费欠条。反诉原告庭审中主张该费用是自己要支付给工人的管理费，但其既不能证实已经支付过管理费的对象和项目，也未证实自己已经支付过的管理费金额，不予作为认定反诉原告债权成立的证据使用。3、对苏艳金2017年2月24日的承诺书。其提交的钢材购销合同的买受人是云南省东源建筑工程有限公司云南曲靖银发危险废物集中处置工程项目部，根据合同的相对性，应当由该项目部向出卖人安宁厚源钢材经营部支付货款，反诉原告并无自己垫付材料款向安宁厚源钢材经营部支付货款的证据，该承诺书不予作为定案证据使用。4、对2016年11月28日安宁厚源钢材经营部与云南省东源建筑工程有限公司云南曲靖银发危险废物集中处置工程项目部签订的购销合同、销货清单、计算单，原告在举证时提交的销货清单上已经加盖有云南省东源建筑工程有限公司云南曲靖银发危险废物集中处置工程项目部印章，且销货清单中的金额与反诉原告提交的销货清单中的金额一致，本院作为项目部与安宁厚源钢材经营部签订钢材购销合同的证据使用，但反诉原告不能提交自己支付货款的凭证，因此，不作为尹铁雄已经为原告方垫付货款的证据使用。 本院经审理查明以下事实：2016年10月，原告云南省东源建筑工程有限公司与曲靖银发危险废物集中处置中心有限公司签订《云南曲靖银发危险废物集中处置工程办公楼、餐厅宿舍楼、连廊、边坡护堤、围墙、计量间、传达室、大门工程施工合同》，合同总价11120706.94元，是固定总价合同。合同签订后，原告云南省东源建筑工程有限公司将该工程分包给原告苏艳金承建，苏艳金组建了云南省东源建筑工程有限公司云南曲靖银发危险废物集中处置工程项目部，由该项目部负责工程的建设。2016年12月，云南省东源建筑工程有限公司云南曲靖银发危险废物集中处置工程项目部与阮欣兰、张国庆、杨天江、尹修华分别签订了木工班劳务分包协议、钢筋班组劳务分包协议、主体班组劳务分包协议，被告尹铁雄是签订分包协议的项目部代表。2017年2月18日，原告苏艳金在分包协议中签名确认由其接手并承担承担未支付的尾款。 本院认为，本案的焦点是原告请求被告返还工程款740513.56元的事实是否成立；反诉原告请求反诉被告支付垫付的工程款及人工费752366元、钢筋材料款540165.18元的事实是否成立。根据法律和司法解释的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于原告与被告是否是建设工程分包关系的问题。根据建筑法和相关司法解释规定，建设工程施工合同的承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，合同无效。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，原告云南省东源建筑工程有限公司与曲靖银发危险废物集中处置中心有限公司签订《云南曲靖银发危险废物集中处置工程办公楼、餐厅宿舍楼、连廊、边坡护堤、围墙、计量间、传达室、大门工程施工合同》后，将该合同中的工程交给没有建筑资质的苏艳金组建项目部承建，该行为本来就违反了法律的规定，而苏艳金也无权再进行分包。原告方并未提交与被告签订的分包合同，而且被告尹铁雄也并无建设工程施工资质，尹铁雄是以云南省东源建筑工程有限公司云南曲靖银发危险废物集中处置工程项目部代表的名义与阮欣兰、张国庆、杨天江、尹修华分别签订了木工班劳务分包协议、钢筋班组劳务分包协议、主体班组劳务分包协议。因此，被告从主体上不是云南曲靖银发危险废物集中处置工程办公楼、餐厅宿舍楼、连廊、边坡护堤、围墙、计量间、传达室、大门工程施工合同的承包人和分包人。原告方主张被告多收取了工程款740513.56元，并申请对工程造价进行鉴定。因原、被告之间并未签订书面合同、工程结算协议和双方签字认可的工程量确认单，故对原告方申请对该涉案工程造价进行司法鉴定的申请，本院不予准许。原告提交的杨天江、张国庆、阮欣兰、黄德富、余士虎的证明、付款流水单和银行流水明细表只能证实原告向杨天江、张国庆、阮欣兰、黄德富、余士虎和供货商支付劳务费、材料款，并不能证实被告尹铁雄承包工程和负有给付劳务费、材料款的义务。2017年2月17日的材料款欠款单是被告个人对材料货款的确认，并无供货方的确认和原告云南省东源建筑工程有限公司确认，因此不能证实原告受被告委托向被告指定的账户付款。故原告请求被告返还工程款740513.56元的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。原告方并未申请保全和交纳保全费，故对其请求被告承担保全费的诉请不予支持。 对于反诉原告请求反诉被告支付垫付的工程款及人工费752366元、钢筋材料款540165.18元的事实是否成立的问题。庭审中，反诉原告已经说明未向自己喊来的班组和供货商以自己的名义支付过相应款项，那么反诉原告主张债权成立则应举证证实自己向反诉被告交付了相应的款项或者自己以反诉被告的名义向自己喊来的班组和供货商支付过款项。对于钢筋材料款，根据反诉原告提交的销货清单和钢材购销合同，安宁厚源钢材经营部与云南省东源建筑工程有限公司云南曲靖银发危险废物集中处置工程项目部于2016年11月28日签订了钢材购销合同的约定价款是“大约九十五万元左右”，2016年11月28日至2016年12月22日销货清单的总金额是723527.63元，对该金额反诉被告云南省东源建筑工程有限公司也在其举证中提交相同日期的销货清单予以认可。但反诉原告不能证明自己向安宁厚源钢材经营部支付过货款，也无安宁厚源钢材经营部证实反诉原告支付材料款的证据，因此，不能证实反诉原告垫付了材料款。虽然反诉被告苏艳金于2017年2月24日书写了支付钢筋款承诺书，但原、被告双方没有钢筋买卖的协议，反诉原告并无自己垫付材料款的证据，也无自己向反诉被告苏艳金和云南省东源建筑工程有限公司转款的证据，其提交的钢材购销合同的买受人是云南省东源建筑工程有限公司云南曲靖银发危险废物集中处置工程项目部，根据合同的相对性，应当由该项目部向安宁厚源钢材经营部支付货款。因此，反诉原告主张反诉被告应向自己支付购买安宁厚源钢材经营部钢筋材料款540165.18元的事实不能成立，本院不予支持。对于工程款及人工费752366元，反诉被告苏艳金于2017年2月17日书写借条，向反诉原告借款696666元，但反诉原告当庭说明当天并未向反诉被告交付借款，且反诉原告陈述借款的用途是向工人支付工资，但未向本院提交其向工人支付工资的依据，也无自己向苏艳金和项目部账户交付借款的依据，因此，本院认为反诉原告未完成借款事实成立的举证，故对反诉原告主张借款696666元的主张不予支持。反诉被告苏艳金于2017年2月18日书写工人费欠款欠条，欠条中书写欠反诉原告尹铁雄人工费55700元，反诉原告庭审中主张该费用是自己要支付给工人的管理费，但其既不能说明支付管理费的原由，也未证实自己已经支付了管理费，因此，虽然有反诉被告苏艳金的签名和盖有项目部的印章，也不能证实反诉原告为反诉被告垫付工人管理费55700元的事实成立。 综上所述，对原告的请求，不予以支持。对反原告的请求，不予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、驳回原告云南省东源建筑工程有限公司、苏艳金的诉讼请求。 二、驳回反诉原告尹铁雄的反诉请求。 案件受理费11205元，由原告负担。反诉案件受理费16433元，由反诉原告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于云南省曲靖市中级人民法院。 审 判 长  陈 焱 人民陪审员  付田才 人民陪审员  吕石兰 二〇一八年六月二十五日 书 记 员  杨红叶