山东省宁阳县人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁0921民初3619号原告：陈金莲，女，1954年11月23日出生，汉族，住黑龙江省伊春市南岔区。委托诉讼代理人：胡林、杨革，均系山东胡林律师事务所律师。被告：宁阳县盈瑜食品店，住所地宁阳县文庙街道办事处连桥社区东街**。负责人：柏翠英。被告：天津市龙莲堂生物科技开发有限责任公司，住，住所地天津市华苑产业区海泰绿色产业基地**7门**一社会信用代码：91120116764336815T。法定代表人：张福莲，总经理。委托诉讼代理人：张新建、梁开申，均系宁阳八仙桥法律服务所法律工作者。被告：宁阳潮海一舒康生物科技有限公司，住所地，住所地宁阳县八仙桥街道办事处沙岭店社区**楼****会信用代码：91370921MA3C6KOU6B。法定代表人：陈明霞，经理。委托诉讼代理人：张新建、梁开申，均系宁阳八仙桥法律服务所法律工作者。原告陈金莲与被告宁阳县盈瑜食品店（以下简称盈瑜食品店）、天津市龙莲堂生物科技开发有限责任公司（以下简称龙莲堂公司）、宁阳潮海一舒康生物科技有限公司（以下简称一舒康公司）产品责任纠纷一案，本院于2017年12月5日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告陈金莲的委托诉讼代理人杨革，被告龙莲堂公司及一舒康公司的委托诉讼代理人张新建、梁开申到庭参加诉讼，被告盈瑜食品店经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈金莲向本院提出诉讼请求：1、请求判令三被告连带退还原告购买“复酶多肽一舒康富硒破壁孢子粉灵”（以下简称孢子粉）货款1990元；2、请求判令三被告连带赔偿原告十倍价款的赔偿金即19900元；3、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告于2017年10月4日使用淘宝账号滴水石穿8937在淘宝网店铺“中农保健品”（即本案第一被告）购买了五盒孢子粉，每盒398元，共计1990元。原告服用后，身体出现不适症状，原告遂停止服用。后经原告仔细查看该产品包装盒标识，发现该产品类型为固体饮料，配料为灵芝、低聚果糖、糊精，生产许可证编号为QS121606010015。经查，该许可证号为食品生产许可证。因此，该孢子粉实际属性为食品，主要配料为灵芝。根据《中华人民共和国食品安全法》（以下简称食品安全法）第三十八条规定：生产经营的食品中不得添加药品，但可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。但是灵芝并不属于该法条中规定的既是食品又是中药材的物质，而属于《中国药典》2015年版收录的中药材。另外，《国家卫生计生委办公厅关于灵芝和紫芝有关问题的复函》、《关于破壁灵芝孢子粉有关问题的复函》和《食品药品监管总局办公厅关于破壁灵芝孢子粉定性有关问题的复函》中均明确说明灵芝和破壁灵芝孢子粉作为传统中药材和药物，缺乏长期食品历史，作为普通食品原料使用尚无足够的科学依据，不宜作为普通食品原料。该产品属于不符合食品安全标准的食品。被告龙莲堂公司系该产品的生产者，被告盈瑜食品店是淘宝网店的直接销售者，被告一舒康北京分公司负责该产品的全国总经销。被告生产和销售该产品的行为严重违反食品安全法第一百四十八条相关规定，原告依据食品安全法相关规定要求以上三被告承担连带赔偿责任。被告盈瑜食品店未答辩。被告龙莲堂公司辩称，原告起诉龙莲堂公司要求赔偿经济损失没有事实根据与法律依据。1、原告所诉的购买的该产品名称，被告系于2017年6月15日开始生产，但原告不能证实购买了被告生产的该产品。2、原告诉状中所述的三个复函文件发布于2014年4月至2014年9月份，而被告生产该产品的日期为2017年6月15日。2014年9月12日国家食品药品监督管理总局办公厅在下发［食药监办食监三（2014）173号］文件，即《关于依法查处违法生产经营含破壁灵芝孢子粉产品的通知》，这四个文件同时发布于2014年。2017年3月15日国家食品药品监督管理总局关于第一批规范性文件清理结果进行了公告，公告继续有效的文件不含原告所诉的三个复函文件，宣布失效的文件中包含了（2014）173号文件，龙莲堂公司生产的该产品是在（2014）173号文件宣布失效之后。另外，国家卫生部认定灵芝为食品。综上，原告在没有证据证实购买被告生产该产品的情况下，依据上述文件规定要求龙莲堂公司赔偿损失，没有事实根据和法律依据，应驳回原告对被告龙莲堂公司的诉讼请求。被告一舒康公司辩称，龙莲堂公司生产的原告所诉的该产品系由一舒康公司总经销，但原告不能证明其所购买的产品系一舒康公司销售的产品。另外，一舒康公司具有合法的经营资质。原告要求一舒康公司承担赔偿责任，没有事实根据和法律依据，应驳回原告对一舒康公司的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告为证明所主张的事实，提供了以下证据：证据一、淘宝网站照片三张。证明原告通过淘宝网站在被告盈瑜食品店开设的“中农保健品”网店，以1990元的价格购买五盒孢子粉的事实。证据二、孢子粉实物一宗及外包装盒。该外包装盒上载明的产品名称为富硒破壁灵芝孢子粉，产品类型为固体饮料，配料为灵芝、低聚果糖、糊精，生产许可证编号为QS121606010015，生产日期为2017年6月15日，生产商为被告龙莲堂公司，全国总经销为被告一舒康公司北京分公司。证据三、国家食品药品监督管理总局网站查询的被告龙莲堂公司食品生产许可证查询结果一份。该查询结果载明龙莲堂公司食品生产许可证编号QS121606010015的产品为固体饮料类产品。证明涉案产品生产许可证号为饮料类食品生产许可证，同时证明该产品实际属性为食品。证据四、2014年5月9日《国家卫生计生委办公厅关于破壁灵芝孢子粉定性有关问题的复函》（国卫办食品函2014第390号）、2014年5月29日《国家卫生计生委办公厅关于灵芝（赤芝）和紫芝有关问题的复函》（国卫办食品函2014第450号）、2014年6月27日《食品药品监管总局关于破壁灵芝孢子粉定性有关问题的复函》（食药监办食监三函2014第291号）各一份。证明国家有关主管部门认为灵芝和破壁灵芝孢子粉作为传统中药材和药物，缺乏长期食用历史，作为普通食品原料使用尚无足够的科学依据，不宜作为普通食品原料。证据五、2002年3月4日国家卫生计生委（卫生部）公布的既是食品又是药品的物品名单，名称为《卫生部关于进一步规范保健品原料管理的通知》（卫法监发2002第51号），证明灵芝并不在该名单之内。证六、《中国药典》第188页和189页。证明灵芝属于药品。原告陈述除第二份证据系原告本人提供外，其他证据均系通过相关行政主管部门官方网站查询，另外原告系在2015版中国药典中摘录的关于灵芝为药品的记载。经质证，被告龙莲堂公司和一舒康公司对原告提供的三张淘宝网站照片的来源有异议，被告认为该证据不能证明原告的主张，也不能证明原告购买的该产品系由龙莲堂公司生产和一舒康公司总经销，原告为证明自己的主张应将购买该产品支付货款的有效凭证向法庭提供，否则原告的主张不应支持；原告提供的实物产品不能证实系由龙莲堂公司生产，原告持有的该实物外包装虽然载明系龙莲堂公司于2017年6月15日生产，配料及生产许可证号也均为被告龙莲堂公司使用，但由于原告不能证明该实物的来源与出处，因此不能证明该产品系由龙莲堂公司生产，也不能证明系由一舒康公司销售；原告提供的通过网站查询龙莲堂公司许可经营范围无异议，该证据中并没有说明孢子粉的属性为食品；两被告对原告提供的三个复函文件和卫生部通知均无异议，两被告主张根据国家相关规定即是食品又是药品的物品名单每年均发布一次，原告提供的该名单时间太久；对原告提供中国药典被告认为系复印件，原告应当提供原件。原告提供的孢子粉食物及外包装盒经质证后已退还原告保存，相关实物及外包装盒的照片留存附卷。被告龙莲堂公司、一舒康公司为证明所主张的事实，提供了以下证据：证据一、被告龙莲堂公司的食品生产许可证复印件。证明被告龙莲堂公司具有生产糖果制品、饮料的资格。证据二、被告龙莲堂公司的食品生产许可品种明细表。明细表中注明其生产类别为固体饮料、压片糖果、代用茶。证据三、被告龙莲堂公司检验报告单复印件。证明2017年6月15日被告龙莲堂公司生产的复酶多肽一舒康富硒破壁灵芝孢子粉产品合格，而且执行标准为国家食品安全标准。证据四、被告一舒康公司的食品经营许可证复印件。证明一舒康公司销售经营食品类合法。证据五、卫生部批准作为食品新资源使用的物质名单（从网站中下载），共分九类，其中第四类均藻类中包含有灵芝。证据六、2014年5月9日国家卫生计生委办公厅关于破壁灵芝孢子粉定性有关问题的复函（国卫办食品函2014第390号），该证据与原告提供的证据三中第一份复函文件内容一致。证据七、2014年9月12日国家食品药品监督管理总局办公厅关于依法查处违法生产经营含破壁灵芝孢子粉产品的通知（食药监办食监三2014第173号）。通知载明食品生产经营企业不得使用破壁灵芝孢子粉作为原料加工普通食品，不得经营破壁灵芝孢子粉的普通食品。证据八、2017年3月15日国家食品药品监督管理总局关于第一批规范性文件清理结果的公告（2017第31号）。公告载明自2013年4月1日起至2015年12月31日止，继续有效的规范性文件共175件，宣布失效和废止的文件共22件。该公告中继续有效的文件不包含原告提供的三份复函文件，宣布失效的有被告提供的（2014）第173号文件。证据九、2018年1月11日国家卫生计生委食品司关于就党参等九种物质作为按照传统即是食品又是中药材物质开展试生产征求意见的函（国卫食品评便函2018第8号）。征求意见函载明：拟在前期工作的基础上，再增补一批物质，拟将党参、肉苁蓉、铁皮石斛、西洋参、黄芪、灵芝、天麻、山茱萸、杜仲叶等9种物质作为食药物质进行试生产，试生产期为两年，期间经进一步开展食用安全跟踪调查，试生产期满后再评估纳入食药物质目录全国推广。两被告陈述上述证据中第一至第四份证据系由被告提供，其他证据均系通过网站查询取得。经质证，原告对被告龙莲堂公司的食品生产许可证、食品生产许可品种明细表、被告一舒康公司的食品经营许可证无异议，对被告龙莲堂公司的检验报告单不认可，原告主张该报告单系被告公司单方制作；对被告提交的关于卫生部批准作为食品新资源使用的物质名单没有异议，对证明目的有异议，原告主张卫生部批准灵芝可以作为新品新资源使用，但并没有将灵芝加入食品安全法中规定的“按照传统既是食品又是中药材物质”名录；对国家卫生计生委食品司的征求意见函真实性没有异议，对证明目的有异议，原告主张该征求意见函系于2018年1月11日出台，且该函中明确载明增补的9种按照传统既是食品又是中药材物质作为食药物质进行试生产，试生产为期2年，关于灵芝是否能够进入“按照传统既是食品又是中药材物质”目录，目前还在试验阶段，尚不属于食品安全法规定的按照传统既是食品又是中药材物质；对被告提供的国家卫生计生委办公厅关于破壁灵芝孢子粉定性有关问题的复函、国家食品药品监督管理总局办公厅关于依法查处违法生产经营含破壁灵芝孢子粉产品的通知、国家食品药品监督管理总局关于第一批规范性文件清理结果的公告原告未发表质证意见。对当事人没有争议的证据本院予以确认。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定如下事实：被告盈瑜食品店系于2017年3月8日登记成立，经营范围为食品、保健品（以上凭许可证经营）、日用百货、化妆品、文具用品销售及网上销售，属个体经营，经营者为柏翠英，食品经营许可证载明的经营者也为柏翠英，经营范围为预包装食品销售、散装食品销售、保健食品销售。被告龙莲堂公司系于2004年8月27日登记成立，注册资本为220万元，公司经营范围包含保健品及食品生产经营，食品生产许可证载明许可证编号为SC12712011600464，生产经营的食品类别为保健食品、茶叶及相关制品、糖果制品、饮料，食品生产许可品种明细表中载明的固体饮料的许可证编号为QS121606010015。被告一舒康公司系于2016年2月22日登记成立，注册资本为102万元，公司经营范围为生物技术开发、保健食品、蜂胶制品等销售及技术推广服务、预包装食品、散装食品销售，食品经营许可证载明经营范围为预包装食品销售、散装食品销售、保健食品销售。2017年10月4日，原告陈金莲通过淘宝网站购买由被告盈瑜食品店网上销售的五盒孢子粉，每盒单价为398元，五盒共计1990元，原告陈金莲通过支付宝账户将价款1990元于当日交付完毕。被告盈瑜食品店经营的网店为中农保健品，卖家信息昵称为tb340538114，真实姓名为柏翠英，系盈瑜食品店食品的经营者。该产品通过韵达快递物流公司已交付给原告，运单号码为1500170045318。该产品外包装盒上载明的产品名称为富硒多肽灵芝孢子粉，产品类型为固体饮料，配料为灵芝、低聚果糖、糊精，产品规格为3克/袋，34袋/盒，生产许可证编号为QS121606010015，产品标准号为GB/T29602-2013，生产日期为2017年6月15日，保质期两年，生产商为被告龙莲堂公司，全国总经销为被告一舒康公司北京分公司。该产品实物外包装袋颜色为银白色，并载明产品名称、含量、使用方法等内容。原告陈金莲称服用该产品后身体出现不适症状，未再继续服用，也未到医院检查治疗。2017年12月5日，原告诉至本院。本院认为，本案争议的焦点，一、原告陈金莲购买的涉案产品是否系龙莲堂公司生产及一舒康公司总经销的认定；二、涉案产品是否存在质量问题，即产品本身是否符合食品安全标准。关于争议的第一个焦点。原告陈金莲系通过淘宝网店购买到五盒孢子粉，原告取得该产品的方式合法。被告龙莲堂公司和一舒康公司对原告购买的该产品提出异议，被告应当举证证明原告购买的该产品不是由被告生产或销售，被告均没有举证证实原告取得该产品的方式不当，也没有举证证明被告生产或销售的孢子粉与原告购买的产品不符，被告关于原告购买的该产品并非由被告生产或销售费主张不能成立，本院不予支持。原告购买的孢子粉应当认定系由被告龙莲堂公司生产并由一舒康公司总经销的产品。关于争议的第二个焦点。本案中，原告陈金莲认为，国家卫计委和食品药品监督管理总局办公厅三个复函文件均明确说明灵芝和破壁灵芝孢子粉不宜作为普通食品原料，被告龙莲堂公司生产的孢子粉产品属于不符合食品安全标准的食品。被告龙莲堂公司提供的国家食品药品监督管理总局办公厅关于依法查处违法生产经营含破壁灵芝孢子粉产品的通知（以下简称通知）和原告提供的上述三个复函文件系在2014年5月至2014年9月份作出，该通知的主要内容为食品生产经营企业不得使用破壁灵芝孢子粉作为原料加工普通食品，也不得经营破壁灵芝孢子粉的普通食品。国家食品药品监督管理总局于2017年3月15日关于第一批规范性文件清理结果的公告中，其中关于依法查处违法生产经营含破壁灵芝孢子粉产品的通知已宣布失效，关于灵芝和破壁灵芝孢子粉不宜作为普通食品原料的三个复函文件，既未宣布继续有效，也未宣布失效和废止，而被告龙莲堂公司生产涉案孢子粉产品的日期为2017年6月15日，是在该通知宣布失效之后。结合本案证据材料及双方的诉辩主张，本院认为，首先，被告龙莲堂公司生产的孢子粉产品是在国家食药总局关于不得使用和经营破壁灵芝孢子粉的通知宣布失效之后生产的，龙莲堂公司在固体饮料添加灵芝作为配料是否适当属于食品药品等相关部门查处的问题，被告龙莲堂公司生产的该产品如果不符合食品安全的相关标准，应由食品药品等相关部门予以查处；其次，被告龙莲堂公司提供的检验报告单上载明的检验依据GB/T29602-2013属固体饮料类国家标准，食品安全法规定食品生产企业可以自行对所生产的食品进行检验，也可以委托食品检验机构进行检验，龙莲堂公司提供的生产许可证、检验报告等证据可以佐证龙莲堂公司具备食品生产的合法经营资质，属于许可经营该类产品的企业，该产品经检验符合相关标准规定。原告主张被告龙莲堂公司生产的孢子粉产品不符合食品安全标准，原告提供的证据不能充分的证实该产品质量存在问题。因此，原告主张涉案孢子粉产品存在产品质量问题，不符合食品安全标准，本院不予采纳。综上，原告陈金莲要求被告龙莲堂公司、一舒康公司、盈瑜食品店承担退还货款及十倍价款赔偿金的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国食品安全法》第三十八条、第六十二条、第八十九条第一款、第一百四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十二条、第一百四十四条规定，判决如下：一、驳回原告陈金莲要求被告宁阳县盈瑜食品店、天津市龙莲堂生物科技开发有限责任公司、宁阳潮海一舒康生物科技有限公司连带退还货款1990元的诉讼请求；二、驳回原告陈金莲要求被告宁阳县盈瑜食品店、天津市龙莲堂生物科技开发有限责任公司、宁阳潮海一舒康生物科技有限公司连带赔偿十倍价款的赔偿金19900元的诉讼请求。案件受理费347元由原告陈金莲负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。审 判 长  戴晓春审 判 员  张士伟人民陪审员  宿正文二〇一八年六月二十八日书 记 员  赵亚男