广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤19民终3167号上诉人（原审被告）：金马（东莞）金属制品厂有限公司，住所地：广东省东莞市虎门镇沙角村。统一社会信用代码为91441900618115520E。法定代表人：吴万祥，该公司经理。委托诉讼代理人：杨振锋，广东中建合展律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄翠柔，广东中建合展律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周忠文，男，汉族，1974年4月28日出生，住湖南省道县，原审第三人：聂秀兴，男，汉族，1982年6月12日出生，住湖南省道县，上诉人金马（东莞）金属制品厂有限公司（以下简称金马公司）因与被上诉人周忠文、原审第三人聂秀兴劳动争议一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2016）粤1972民初8987号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《广东省工资支付条例》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、确认周忠文与金马公司的劳动关系已解除；二、限金马公司于判决发生法律效力之日起三日内向周忠文支付2016年5月、6月工资5625元；三、限金马公司于判决发生法律效力之日起三日内向周忠文支付违法解除劳动关系的赔偿金146856元；四、驳回周忠文的其他诉讼请求；五、驳回金马公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案原审诉讼费20元，由金马公司承担。原审法院认定的事实与理由详见广东省东莞市第二人民法院（2016）粤1972民初8987号民事判决。金马公司向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决；二、按金马公司原审的诉讼请求作出判决；三、驳回周忠文的所有诉讼请求；四、诉讼费由周忠文承担。事实与理由：一、原审法院认定的基本事实错误、对于证据的采信方法等亦是错误。1.有关劳动关系的解除。在事实查明部分仅仅陈述部分劳动争议过程，未调查述明的情况有：在仲裁请求中，金马公司是请求仲裁机关裁决解除，并非自行解除，仲裁机关并没有提出该请求有问题；在向法院起诉时，法院要求必须将诉讼请求改为“确认”劳动关系解除，金马公司表示尚未做出解除劳动关系决定，原审法院立案人员释明称“可先行写确认劳动关系解除”，开庭前如果仍未做出解除劳动决定的，可以放弃该请求；2016年9月初，审计报告下来，确定周忠文确实存在虚报多领工资的问题，2016年9月7日(原审法院开庭前)经工会同意，金马公司做出解除劳动关系的决定，并向周忠文发出正式的书面通知。2.有关审计报告等证据不予采信是错误的。审计报告属于有资质的专业人员和公司出具的结论，在法律上属于鉴定结论。在原审中，法院及双方当事人并没有发现鉴定结论存在法律规定不应予以采纳的内容，且经法院充分提示，周忠文不申请重新鉴定，原审法院对于审计报告不予认定是错误的。3.对于审计报告不予认定的具体内容是不正确的。其一，有关《审计报告》附件5的内容不予认定是错误的，附件5确实是由金马公司制作，但是附件5只是一份有数据的表格，该表格是对附件4内容中其它车间代扎牙数量的统计。而附件4在法庭上充分质证，周忠文在法庭上确认是按附件4来计算工资的，对于附件4数据的真实性是确认的。对于双方均认可的数据，原审法院以金马公司单方制作为由不予认定是错误的。其二，有关《审计报告》附件6有关“胡小兵”签字的数据不予确认是错误的，附件6中无论是周忠文、聂秀兴还是案外人胡小兵签字或书写的数据统计，均是2015年4月至2016年5月长达一年的生产过程中产生的过程文件，属于书证，而不属于证人证言。原审中以胡小兵未出庭为由不予认定，是根据证人证言的认定规则来进行的认定，是错误的。上述证据的原始单据在原审进行过质证，如果周忠文认为上述证据不属实，可以对上述书证的形成时间以及胡小兵的签字是否与其领取工资的签字相符进行鉴定。4.有关原审判决书中不予认定“E1、E2车间参与虚报工作量陈述说明”是错误的。“E1、E2车间参与虚报工作量陈述说明”不完全属于证人证言，其有书证的性质，是金马公司和胡小兵对有关数据统计核对之后做出的，而且除胡小兵的签字外，还有见证人签字，其形成的背景是参与作弊多领工资的多名员工被发现后，除周忠文、聂秀兴外全都承认了错误，承认错误的员工全体签字确认，并做检讨，而且在之后的工会活动中还经常将该事件拿出来做反面教材，胡小兵亦在工会上承认错误。原审法院以胡小兵系金马公司的员工、与金马公司有利害关系且胡小兵未出庭为由不予认定该陈述说明是错误的。5.关于胡小兵不能出庭做证，周忠文和聂秀兴应负责任。在本案的原审过程中，由于周忠文和聂秀兴在离职前的录像仍然有部分未过期而被保存，公司工会的工作人员对其操作的机器生产效率进行统计，发现其自核算工资的工作效率远超过机器的实际产能，周忠文和聂秀兴在原审法院开庭后立即找到工会的人员进行人身威胁，工会的人员随即报警处理(亦作为证据提交)。在原审最后一次开庭前法官通知金马公司要求带胡小兵出庭，但胡小兵因害怕报复而未能出庭，所以胡小兵未能出庭的主要过错在周忠文、聂秀兴，原审中对此未予考虑。二、有关是否属于违法解雇的理由是错误的。1.原审法院认为“由于金马公司未能提供充分有效的证据证明周忠文多申报了其他车间代扎牙数量和已打头未扎牙数量，故本院认定金马公司解雇周忠文属违法解雇”属逻辑性错误。假定原审法院对于审计报告的认定是正确的情况下，仅仅因部分数量不能确定，只能得出多申报的工资无法证明，而不能得出周忠文没有虚报工资的结论。2.有证据证明周忠文、聂秀兴虚报产量。其一，金马公司向原审法院陈述的虚报方法有四个，分别为:虚报钉子的总重量;单位重报小(如周忠文、聂秀兴提供的报表中存在的:型号“#8X1-1/2"钉子单个重2.3克，报小为2.1克);报表未及时修改数据；直接虚报数量。一般情况下打头的数量应该和扎牙的数量一致，但是周忠文、聂秀兴借中间存在临时差额的可能性而虚报数量，而从长远来看，三个月或五个月后，打头应该和扎牙基本一致，原因是不可能每月都积压大量的尚未扎牙的半成品。3.核算工资的数量远超过机器的产能。首先，公司制定工资方案时是根据公司的机器效能及当地工资的实际状况进行测算的，而且经公司工会现场重新核算，E1车间打头机的机器产能为E1车间14台机平均每分钟产78-100支，每小时54000-58000支。根据周忠文、聂秀兴上班打卡的情况，可以推算其上班时实际能够生产的产量，该产量远远低于其申报的用以核算工资的工作数量，虚报是非常明显的。其次，周忠文、聂秀兴为了说明其效率高，谎称自己在休息的时候，机器没有休息，恰好其在职期间的部分月份录像仍在，立即用现场录像揭穿了其在说谎。再者，通过比较同岗位同样计薪方式人员的工资标准，也可看出虚报产量的人员工资远超过同岗位人员的正常工资。同岗位人员有十名，其中参与虚报的人员有五名(另外三名:胡小兵、宋江、杨耀齐)，这些虚报人员的工资是未虚报人员工资的两至三倍。由于金马公司提供了同类岗位的员工领取工资的原始单据，证据充分。三、对于证据的采信方法错误，偏向周忠文。本案虚报产量骗取工资的行为不是一个孤立的行为，也不仅限于E1车间，除了周忠文和聂秀兴外，还有胡小兵、宋江、杨耀齐。在认定证据上，即使将胡小兵的部分签字当作证人证言，其未能出庭亦只能说明该证据不宜独立认定，应当结合其他证据一并考虑，综合认定。胡小兵在盘点数据上的签字属于典型生产过程中的书证，胡小兵事后签字确认的虚报产量除胡小兵本人签字外都有见证人签字，在没有证据证明胡小兵的意思表示不真实时，应当认定上述文件的效力。综上，原审法院认定事实错误，应予纠正。周忠文、聂秀兴未向本院提交书面答辩意见。二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。本院认为，本案系劳动争议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院围绕金马公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点是：金马公司解除与周忠文之间的劳动关系是否合法。金马公司主张原审法院认定事实错误，证据采信不当，但金马公司提供的证据不能证明周忠文存在虚报工作量骗取工资的行为，故金马公司以此为由解雇周忠文不合法，原审法院认定金马公司解雇周忠文属违法解雇、需向周忠文支付违法解除劳动关系的赔偿金146856元的处理正确，本院予以维持。另外，由于金马公司无法证实周忠文多领取了工资，故原审法院驳回金马公司要求周忠文返还工资的诉讼请求于法有据，本院予以维持。原审法院认定金马公司需向周忠文支付2016年5月和6月工资合计5625元的处理恰当，说理充分，本院在此不再赘述，予以维持。原审法院依照法定程序，全面审核了证据的真实性、合法性、关联性，对本案证据的分析采纳有理有据，本院予以认可。而金马公司有对自己提出的诉讼请求所依据的事实提供证据进行证明的责任，其提供的证据不足以证实其主张，应承担举证不能的法律后果。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人金马公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由金马（东莞）金属制品厂有限公司负担（已预交）。为终审判决。审审判长  萧稚娟审判员  李丽莉审判员  廖志明二〇一八年六月十五日书记员  陈子文附录相关法律：《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。