福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽01民终5002号 上诉人（原审被告）：福建省桥亭餐饮管理有限公司，住所地福建省福州市台江区义州街道锦标路**北兴园**楼**-31，统一社会信用代码91350103081624930M。 法定代表人：林成兰，总经理。 委托诉讼代理人：陈利、王海滨，福建谨而信律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：陈通，男，汉族，1979年6月23日出生，，住所地江苏省宿迁市宿城区 委托诉讼代理人：蔡良青，福建谨而信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：黄丽英，女，汉族，1965年2月6日出生，，住所地福建省建瓯市 委托诉讼代理人：江飞，福建宽达律师事务所律师。 上诉人福建省桥亭餐饮管理有限公司（下称“桥亭公司”）、陈通因与被上诉人黄丽英合伙纠纷一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2017）闽0102民初6139号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人桥亭公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：1、在讼争协议签订之前，合伙体就已支出成本费用206万元，对此事实各方已在《合伙协议》第十一条中予以了确认。一审对于合伙体一年多的经营支出仅选择性认定9000余元，明显有违常理，与客观事实不符。被上诉人并非合伙事务执行人，一审仅认可经其签字的支出凭证，缺乏合同及法律依据。2、合伙协议第18条约定陈通为合伙事务执行人，负责餐厅的日常经营管理，其与上诉人桥亭公司就餐厅月亏损情况编制了《餐厅清算初步报告》，且每个月都有通过财务人员向被上诉人发送《资产负债表》和《损益表》，上述证据的真实性已得到被上诉人的质证确认，上诉人已完成了合伙体解散及清算亏损477252.52元的举证责任。被上诉人在每月收到上述《资产负债表》和《损益表》后也从未提出异议，其事后不认亏损，违背了诚信原则。3、本案合伙经营的餐厅自2014年10月成立以来，长达一年的时间均处于亏损状态，合伙目的已无法实现，为防止损失进一步扩大，上诉人及陈通决定解散合伙体、停止营业并清算，符合法律规定，况且《合伙协议》并未约定停业及清算需经合伙人一致同意，上诉人也已于2015年11月8日将停业情况告知被上诉人，是被上诉人拒绝参加清算。在此情形下，上诉人及陈通对餐厅进行了初步清算，且已按投资比例承担了相应亏损，该行为并不损害被上诉人的利益。一审认定上诉人在未经被上诉人同意的前提下停业及清算构成严重违约，进而认定被上诉人有权解除合同，明显是混淆了合伙清算和合同解除的法律概念，属于适用法律有误。 上诉人陈通上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求或发回重审；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由同上诉人桥亭公司的上诉理由，此外补充两点：1、根据谁主张谁举证的原则，审计不能的不利后果应由被上诉人承担，该举证责任不在于上诉人和桥亭公司。2、上诉人系各方选定的合伙事务执行人，上诉人经手的相关支出被上诉人应予确认，而且财务人员已将每月的亏损事实告知了被上诉人。 被上诉人黄丽英答辩称：1、上诉人并无证据证明前期存在206万元的支出，《合伙协议》第十一条仅是预算支出金额，并非确认已支出206万元。2、被上诉人在诉讼过程中才收到了财务报表，但并未予以认可，更何况在收到后即提起了审计申请，上诉人仍未提交206万元的前期支出凭理论上。3、上诉人作为管理人，没有依法履行管理义务才导致审计无法进行，上诉人主张亏损，因此是否存在亏损应由其承担举证责任。4、经被上诉人签字确认的支出仅有9000余元，一审据此作出认定并无错误。5、目前餐厅还在，本案涉及的仅是讼争三方之间的合同解除和清算问题，并非合伙解散，一审法院适用法律正确。综上，请求驳回上诉，维持原判。 原审原告黄丽英向一审法院起诉请求：1、解除2014年10月30日黄丽英、桥亭公司、陈通之间的合伙协议；2、判令桥亭公司、陈通向黄丽英返还投资款82.4万元；3、本案诉讼费由桥亭公司、陈通承担。 一审法院认定事实：2014年10月30日，黄丽英、桥亭公司、陈通签订了《桥亭活鱼小镇门店合伙协议》，约定合伙投资经营餐馆，餐馆名称为滨湖区鹏超餐厅，经营场所位于无锡市滨湖区。合伙期限为8年2个月，自2014年5月27日至2022年7月26日。总投资额206万，其中黄丽英出资82.4万，占40%，桥亭公司和陈通各出资61.8万，各占30%。出资款全部汇入指定账户。餐馆店长（厨师长）即陈通为合伙事务执行人。该协议第二十一条规定，“餐馆由合伙人会议组成权力机构，合伙人对餐馆有关重大事项作出决议，实行合伙人持股比例表决，经全体合伙人过持股比例50%通过的表决办法。”；第三十二条规定：“餐馆有下列情形之一，应当解散：（一）合伙期限届满，合伙人决定不再经营；（二）合伙协议约定的解散事由出现；（三）全体合伙人决定解散；（四）合伙人已不具备法定人数满三十天；（五）合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现；（六）依法被吊销营业执照、责令关闭或被撤销；（七）法律、行政法规规定的其他原因。”；第三十四条约定：“餐清算结算后，清算人应当编制清算报告，经全体合伙人签名、盖章后，在十五日向企业登记机关报送清算报告，申请办理餐馆注销登记。” 合同签订后，黄丽英将出资款82.4万元汇入合同指定账户。2015年11月8日，滨湖区鹏超餐厅财务赵芳芳向黄丽英出具《情况说明》并加盖滨湖区鹏超餐厅公章，载明“无锡滨湖万达店接到福州总部通知，于2015年10月31日停止营业，后续由我赵芳芳在办理顾客退卡工作”。 庭审过程中，各方确认，滨湖区鹏超餐厅于2014年9月开业经营，2015年11月停业。黄丽英遂申请对滨湖区鹏超餐厅2014年9月至2015年11月的盈亏情况进行审计，法院依法选定信永中和会计师事务所福州分所作为首选审计机构，福云会计师事务所作为备选审计机构。法院依法委托信永中和会计师事务所福州分所进行审计后，因黄丽英认为审计费用过高，申请更换成福云会计师事务所进行审计。经法院委托后，福云会计师事务所回函称，由于桥亭公司提交的证据有记账不规范，用人单位未签订劳动合同、商品采购未附有效单据等问题，难以对餐厅的实际盈亏情况发表意见。后黄丽英、桥亭公司、陈通当庭确认，均不申请继续审计。 另查明，经黄丽英签字确认的合伙支出成本为9048元。 一审法院认为，本案争议焦点为合伙协议是否符合解除条件以及桥亭公司、陈通是否应返还黄丽英82.4万元投资款。《桥亭活鱼小镇门店合伙协议》系黄丽英、桥亭公司、陈通的真实意思表示，合法有效。黄丽英已依约将82.4万投资款汇入合伙协议指定账户，完成了出资义务。桥亭公司、陈通称讼争合伙项目持续亏损，符合合伙协议第三十二条第（五）项约定的解散条件，黄丽英对此有异议，故法院依法委托审计机构审计，审计机构认为无法对讼争项目的盈亏情况作出判断，桥亭公司、陈通应对此承担举证不能的责任。此外，桥亭公司、陈通未举证证明曾通知黄丽英进行合伙清算，黄丽英也未在桥亭公司、陈通制作的清算报告上签字确认，故在合伙期限尚未届满的情况下，桥亭公司、陈通在未经合伙人黄丽英同意的情况下，对讼争合伙项目进行清算并停业的行为，属于严重违约，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）款“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；……”关于合同解除的规定，因此，本案讼争合伙协议是否符合合同解除条件，黄丽英的第一项诉请，法院依法予以支持。 根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”的规定，故黄丽英有权要求桥亭公司、陈通向其返还投资款。考虑到本案讼争合同已实际履行一年多的时间，因此对于合同履行期间黄丽英签字确认的餐馆支出成本共计9084元，黄丽英应当按照合伙比例40%进行分担，因此，桥亭公司、陈通应向黄丽英返还的投资款为82.4-0.9084×40%=82.04万元。 一审法院判决：一、解除2014年10月30日黄丽英、福建省桥亭餐饮管理有限公司、陈通签订的《桥亭活鱼小镇门店合伙协议》；二、福建省桥亭餐饮管理有限公司、陈通应于本判决生效之日起十日内向黄丽英返还投资款82.04万元；三、驳回黄丽英的其他诉讼请求。本案诉讼费12040元，由福建省桥亭餐饮管理有限公司、陈通负担。 二审中，上诉人桥亭公司向本院补充提交相关支出凭证共计23份，拟证明合伙体的各项支出。上诉人陈通向本院提交证明资料2份：1、邮件发送情况，拟证明财务人员每月都有将《资产负债表》及《损益表》发送给被上诉人，被上诉人未提异议。2、2015年10月工资清单及陈通的银行账户流水，拟证明餐厅经营过程中需支付员工工资。被上诉人质证认为，桥亭公司提交的证据中，对银行流水等证据予以确认，对桥亭公司单方制作的作账凭证不予确认。对于陈通提交的证据1真实性无异议，但对发件内容有异议。证据2中的工资清单无任何人签字，无法确认是否是员工工资，而且陈通银行卡的交易流水体现餐厅尚有盈利。本院认定，上诉人桥亭公司提交的23份证明资料以及陈通提交的证据2并不能全面反映合伙体的资产和收支状况，无法体现合伙体的盈亏，本院对该证据不予采信。对于陈通提交的证据1，被上诉人确认收件邮箱确属于被上诉人，故该证据的真实性可予确认，可作为本案定案依据，但被上诉人从未对财务报表的内容予以确认，财务报表内容是否客观属实，仍需原始的财务凭证予以佐证。 根据本案现有证据，本院确认一审法院认定事实正确。 本院认为：讼争各方合伙经营“滨湖区鹏超餐厅”，该餐厅已于2015年11月停止营业，故各方的合伙关系已实际终止，一审法院判决解除讼争《桥亭活鱼小镇门店合伙协议》并无不当。依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、第三十五条的规定，各方在合伙关系终止后应进行清算，并按比例分配盈余或分担亏损。 关于餐厅的盈亏问题。各方均确认讼争餐厅前期费用的支出是由桥亭公司负责，营业期间的经营管理是由陈通负责，而被上诉人黄丽英未参与任何具体事务，因此对于餐厅的盈亏状况，两上诉人负有举证责任。两上诉人称财务人员已将每月亏损的财务报表发送给被上诉人，被上诉人未提异议，应视为其认可亏损。但根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十条的规定，沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。因此，被上诉人未提异议并不代表其确认亏损，餐厅是否亏损，仍应以原始的财务凭证为准。一审法院已就餐厅的盈亏问题委托审计机构审计，两上诉人作为餐厅的经营管理人，本应提供合法有效的财务凭证以供审计，但因两上诉人存在记账不规范、未与劳动者签订合同、商品采购未附有效单据等问题而导致无法审计，因此相应举证不能的法律后果应由两上诉人承担，一审法院对举证责任的分配并无不当。综上分析，两上诉人关于餐厅经营亏损的主张不能成立，对于被上诉人的投资款，两上诉人应予返还。 综上，两上诉人的上诉请求均不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费12040元，均由上诉人桥亭公司、陈通共同负担。一审案件受理费的负担按一审法院的决定执行。 本判决为终审判决。 审判长  雷晓琴 审判员  王燕燕 审判员  田始凤 二〇一八年六月二十九日 法官助理丁寻韬 书记员江焰星 （2018）闽01民终5002号共8页