安徽省池州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）皖17民终725号 上诉人（原审被告）：池州市佳源废弃资源综合利用有限公司，住所地安徽省青阳县新河镇老山工业园，统一社会信用代码91341723394333886D。 法定代表人：钟建平，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈云，安徽春蓝律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：安徽双丰建设集团有限公司，住所地安徽省长丰县双墩镇，统一社会信用代码91340121756819809Ｇ。 法定代表人：戚明楼，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李宇，安徽元贞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈群，安徽元贞律师事务所律师。 原审被告:青阳县佳德环保材料有限公司,住所地安徽省青阳县木镇工业园区,统一社会信用代码91341723574417761Q。 法定代表人：钟建平，该公司执行董事。 上诉人池州市佳源废弃资源综合利用有限公司（以下简称佳源公司）因与被上诉人安徽双丰建设集团有限公司（以下简称双丰集团公司）、原审被告青阳县佳德环保材料有限公司（以下简称佳德环保公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省青阳县人民法院(2017)皖1723民初819号民事判决向本院提起上诉。本院2017年11月3日立案后依法组成合议庭，于2017年11月28日公开开庭进行了审理。上诉人佳源公司法定代表人钟建平、委托诉讼代理人陈云，被上诉人双丰集团公司委托诉讼代理人李宇，原审被告佳德环保公司法定代表人钟建平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 池州市佳源废弃资源综合利用有限公司上诉请求：1、依法撤销安徽省青阳县人民法院(2017)皖1723民初819号民事判决，发回重审或改判上诉人不承担给付工程款3931767.04元及相应利息、不返还履约保证金1500000元及不赔偿损失1500000元；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。 事实和理由：被上诉人按照合同约定应该交300万保证金，但却只交了150万保证金。由于工地的原因及后面均是山坡，必须等土方和地基处理好后才能出厂房正式施工图纸，为此双方口头约定由上诉人提供了可以进行土方施工的图纸先行施工，但由于被上诉人资金不足，施工到2015年5月份停工，并在没有完工的情况下撤场，并让上诉人找另一家施工单位施工。被上诉人施工的质量存在问题，造成上诉人设计变更和工程延期，经济损失惨重。被上诉人构成违约，上诉人不应退还150万元保证金。被上诉人的工程量不足70万元，而且质量有问题，应由有资质的单位审计。被上诉人做了一份工程款核算书，决算总价款3931767.04元，上诉人一直未予认可。一审判决上诉人返还150万元保证金和赔偿150万元，缺乏事实和法律依据。 双丰集团公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令佳源资源公司支付工程款3931767.04元、偿还履约保证金150万元、赔偿损失150万元、停工损失249500元，合计7181267.04元；2、判令佳源资源公司自2016年4月30日起按照同期人民银行贷款利率一倍支付拖欠款项总额的利息460388.07元；3、判令佳德环保公司对第一、二项诉讼请求中佳源资源公司的债务在未出资本息范围内对公司债务不能清偿部分，承担连带、补充赔偿责任；4、判令本案诉讼费用由佳源资源公司、佳德环保公司承担。 一审法院查明：2015年1月，双丰集团公司作为乙方与佳源资源公司作为甲方签订《建筑工程施工承包协议》，约定乙方承建甲方位于青阳县新河镇老山村的佳源资源公司新厂区项目，工程承包范围为建施、结施、水施、电施，面积约11万㎡，工程造价约人民币1.6亿元。双方签订的《建筑工程施工承包协议》第三条约定，履约保证金300万元，在双方协议签订生效后三个工作日乙方转入甲方账户150万元，余款150万元等手续图纸完备符合正常施工条件后3个工作日内转入甲方账户；甲方确保在乙方转入150万履约保证金后一个月内手续完善正常开工，否则承担乙方一切经济损失。《建筑工程施工承包协议》第六条第（一）项约定，合同价款：1、土建安装、钢结构工程执行《2000年全国统一建安工程基础定额安徽省综合估价表》及（2003）补充定额，装饰工程执行《1999年安徽省装饰工程综合估价表》及补充定额，土建安装工程综合取费：三类取费下浮二个点，合同执行的定额缺项部分，参照安徽省现行等计价定额计价，部分分项工程的施工组织设计及专项方案经监理及业主审核同意后作为计价依据；2、工程量按甲方签字认可的施工图纸，设计变更、经济签证单按实计算，钢筋按实际抽筋计算，凡因甲方变更引起的一切工序修改及返工造成的直接费用和工期顺延由甲方承担；3、材料价格依据池州市定额站发布的市场价格信息（含柴汽油等辅材），池州市价格信息没有的材料执行合肥价格信息，价格信息波动超过5%，甲方给予据实调整，施工水电费有乙方按月足额缴纳，结算时按时调整（水电价格按当地供电供水部门价格结算）。《建筑工程施工承包协议》第十三条约定，违约责任：1、乙方确保合同日历工期，若违约，按合同书的通用条款执行；2、若甲方不能按合同约定支付乙方工程款，乙方有权停止施工，由甲方承担乙方一切损失；3、在甲方收到乙方齐全的资料后，若甲方不能按合同约定时间结算，视同甲方认可乙方所报结算工程造价金额，并作为双方最终结算价款。《建筑工程施工承包协议》第十四条约定，索赔原则：1、甲方在实施中途无故终止合同，乙方即可向甲方索赔因此造成的经济损失（即按原交纳的履约保证金进行索赔），并及时结算已完成的工程款项；2、乙方在实施中途无故终止合同，甲方即可向乙方索赔因此造成的经济损失，同时全部履约保证金不予退还。协议签订后，双丰集团公司于2015年1月13日按照约定向佳源资源公司账户支付履约保证金150万元，并于当月进入场地进行土方作业。此后，佳源资源公司一直未能按照约定提供图纸、手续、完备施工条件，致使双丰集团公司未能对地面附属实施进行施工。2015年9月18日，青阳县国土局青阳县勘察测绘队对双丰集团公司施工的佳源矿业一期（新河镇老山村）土方进行测算，双丰集团公司施工的三块场地工程量分别为：1、平常面积8555.4㎡、平场高度为42.254m、挖方量17259.7m³、填方量1898m³，2、平常面积1979.9㎡、平场高度为33m、挖方量15127.9m³、填方量0m³，3、平常面积48434.5㎡、平场高度为30.268m、挖方量126046.6m³、填方量140174.6m³。后，佳源资源公司安排另外施工单位进入工地作业，终止了与双丰集团公司之间的合同。2016年4月8日，佳源资源公司函告双丰集团公司解除双方之间的《建筑工程施工承包协议》。2016年4月12日，双丰集团公司函告佳源资源公司，要求其履行合同义务，并要求其赔偿损失及支付违约金。2016年5月23日，经核算，佳源资源公司新厂区已完工程决算价款为3931767.04元。另查明，佳源资源公司注册资本为2000万元，佳德环保公司系佳源资源公司唯一股东。佳源资源公司公司章程规定，股东出资时间为2016年9月29日前分期缴纳。至2017年6月27日，佳源资源公司实收资本为0元，佳德环保公司未及时履行股东出资义务。 一审法院认为，佳源资源公司将青阳县新河镇老山村的佳源资源公司新厂区项目发包给双丰集团公司，并签订了《建筑工程施工承包协议》，双方形成了建设工程施工合同关系。当事人应当按照约定全面履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担相应的违约责任。本案佳源资源公司未能依约将施工图纸交给双丰集团公司组织施工，致使双丰集团公司无法继续施工，佳源资源公司终止双方间合同关系并安排其他施工队伍进入工地施工。《建筑工程施工承包协议》第十四条约定，索赔原则：甲方在实施中途无故终止合同，乙方即可向甲方索赔因此造成的经济损失（即按原交纳的履约保证金进行索赔），并及时结算已完成的工程款项。佳源资源公司辩称，双丰集团公司未交纳剩余保证金150万元，违约在先。经审查，因佳源资源公司未能依约将施工图纸交给双丰集团公司组织施工，致使双丰集团公司无法继续施工，双丰集团公司未付剩余保证金150万元，不违反双方合同约定。为此，对佳源资源公司的辩解不予采信，其应承担相应的违约责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。双丰集团公司申请本院调取的青阳县国土局青阳县勘察测绘队对双丰集团公司施工的佳源矿业一期（新河镇老山村）土方进行测算表，能够证明其完成的工程量。因此根据双方合同约定及相关证据能够证实佳源资源公司尚欠双丰集团公司工程款3931767.04元。因佳德环保公司系佳源资源公司唯一股东，且未依法完全、及时履行股东出资义务，其未提供证据证明公司财产独立于股东自己的财产的，则应当对公司债务承担连带责任。 综上所述，对双丰集团公司要求佳源资源公司工程款3931767.04元、返还履约保证金150万元、赔偿损失150万元（即按原交纳的履约保证金进行索赔）的请求，予以支持。因双丰集团公司已主张按原交纳的履约保证金进行索赔，对其另要求佳源资源公司赔偿停工损失的请求，本院不予支持。双丰集团公司主张的工程款利息应自2016年5月24日计算为宜。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十三条、第二百八十四条、第二百八十五条，《中华人民共和国公司法》第五十九条、第六十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十三条、十六条、十九条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告池州市佳源废弃资源综合利用有限公司于本判决生效后十日内给付原告安徽双丰建设集团有限公司工程3931767.04元及其利息（利息自2016年5月24日起，按照同期人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日止）；二、被告池州市佳源废弃资源综合利用有限公司于本判决生效后十日内给付原告安徽双丰建设集团有限公司返还履约保证金1500000元，并赔偿其损失1500000元，合计3000000元；三、被告青阳县佳德环保材料有限公司对被告池州市佳源废弃资源综合利用有限公司上述第（一）、（二）给付义务承担连带责任；四、驳回原告安徽双丰建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费65292元，减半收取32646元，财产保全申请费5000元，合计37646元由池州市佳源废弃资源综合利用有限公司、青阳县佳德环保材料有限公司共同负担。 上诉人二审期间提供的证据有：1、工程核算异议书、快递单，证明上诉人在2016年5月28日收到被上诉人的工程核算书后第二天就提出异议，核算书不能作为定案依据；2、上诉人拟用地土方图及一期土方计算图，证明被上诉人土方工程只做了近10万立方米，中途退场；3、被上诉人厂房垫层检验报告，证明土方工程质量存在问题；4、钱某的承包协议及结算单，证明被上诉人中途退场违约；5、马鞍山天立池州市政建筑工程有限公司承包协议、签证单，证明被上诉人中途退场违约；6、老山村委会证明，证明被上诉人2015年8月退场。证人王某出庭证明，2015年9月14日去工地看房子，当时没有人施工，设备已经拆除搬走。证人钱某出庭证明，2015年9月份进场施工一个多月，当时没有其他单位施工。 被上诉人质证意见：对证据1真实性无异议，上诉人在一审期间没有就核算书提出异议，也没有提出鉴定；对证据2图纸的证明目的有异议；对证据3有异议，勘察报告是为了进一步规划设计作出的，上诉人没有提供证据证明质量问题而进行了重做补充工作。对证据4合同签订日期为2015年9月22日，说明在上诉人函告被上诉人解除合同之前，上诉人已经单方中止了合同，委托其他单位进场施工。对证据5，合同签订时间为2016年3月12日，在协议解除之前，说明上诉人在终止合同之前就与他人签订合同，同时不能证明被上诉人的施工工程量；对证据6有异议，不能证明停工施工的情况。 二审期间，上诉人申请要求对工程量及价款进行鉴定，经协调征得被上诉人同意，本院委托安徽明珠建设项目管理股份有限公司对涉案工程进行了鉴定，结论：（一）按“采用挖掘机挖土自卸汽车运土的方式”计算。1、确定部分的造价为人民币3037470.61元；2、扬尘污染防治费造价为35475.10元，为不确定造价，确定造价中不含此金额。3、回填土方压实为不确定造价，确定造价中不含此金额。（1）回填土方压实按定额计价的造价为899207.84元（其中扬尘污染防治费9208.36元）；（2）回填土方压实按定额计价的80%计算的造价为719366.27元（其中扬尘污染防治费7366.69元）；（3）回填土方压实按定额计价的50%计算的造价为449603.92元（其中扬尘污染防治费4604.18元）；其他打折（扣减）比例所对应的造价依此类推。（二）按“采用挖掘机挖土推土就地平整的方式”的方式计算。1、确定部分的造价为人民币2497632.61元；2、扬尘污染防治费造价为27609.18元，为不确定造价，确定造价中不含此金额。3、回填土方压实为不确定造价，确定造价中不含此金额。（1）回填土方压实按定额计价的造价为899207.84元（其中扬尘污染防治费9208.36元）；（2）回填土方压实按定额计价的80%计算的造价为719366.27元（其中扬尘污染防治费7366.69元）；（3）回填土方压实按定额计价的50%计算的造价为449603.92元（其中扬尘污染防治费4604.18元）；其他打折（扣减）比例所对应的造价依此类推。 本院认为，上诉人池州市佳源废弃资源综合利用有限公司与被上诉人安徽双丰建设集团有限公司签订《建筑工程施工承包协议》，双方应当按照合同约定全面履行义务。现双方对工程量及工程价款有争议，经委托鉴定，根据被上诉人提供的证据材料，即与案外人签订的机械租赁、运输协议等，以及考虑工地的周围环境，本案应按“采用挖掘机挖土自卸汽车运土的方式”计算工程量，即工程款为“确定部分的造价为人民币3037470.61元”。该鉴定结论系鉴定机构勘察现场，综合证据材料依法作出，双方当事人虽对鉴定结论仍持有异议，理由不够充分，不予采纳。鉴定结论应作为本案定案依据，故一审依法律规定及被上诉人提供的证据确定工程款之数额应予变更。上诉人在合同签订后一直未能提供正式施工图纸给被上诉人施工，合同约定“余款150万元等手续图纸完备符合正常施工条件后3日内转入甲方账户”，被上诉人未支付另150万元保证金，不违背该约定，故不能认定被上诉人违约。上诉人在向被上诉人发出解除合同函之前就已经与他人签订施工协议、安排其他人进场施工，显然不妥。上诉人无足够证据证明被上诉人在履行合同中违约，被上诉人交纳的保证金应予退还，所受损失应予赔偿。合同约定了“甲方在实施中途无故终止合同，乙方即可向甲方索赔因此造成的经济损失（即按原交纳的履约保证金进行索赔）”，因该约定系双方当事人真实意思表示，并不违反法律法规的规定，一审按照该约定确定赔偿额并无不当。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项规定，判决如下： 一、维持安徽省青阳县人民法院(2017)皖1723民初819号民事判决第二、三、四项，即“二、被告池州市佳源废弃资源综合利用有限公司于本判决生效后十日内给付原告安徽双丰建设集团有限公司返还履约保证金1500000元，并赔偿其损失1500000元，合计3000000元；三、被告青阳县佳德环保材料有限公司对被告池州市佳源废弃资源综合利用有限公司上述第（一）、（二）给付义务承担连带责任；四、驳回原告安徽双丰建设集团有限公司的其他诉讼请求”； 二、变更安徽省青阳县人民法院(2017)皖1723民初819号民事判决第一项“被告池州市佳源废弃资源综合利用有限公司于本判决生效后十日内给付原告安徽双丰建设集团有限公司工程3931767.04元及其利息（利息自2016年5月24日起，按照同期人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日止）”为“池州市佳源废弃资源综合利用有限公司于本判决生效后十日内给付安徽双丰建设集团有限公司工程3037470.61元及其利息（利息自2016年5月24日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日止）”。 一审案件受理费65292元，减半收取32646元，财产保全费5000元，合计37646元，二审案件受理费65292元，鉴定费40000元，合计105292元，总合计142938元，由上诉人池州市佳源废弃资源综合利用有限公司负担100000元，被上诉人安徽双丰建设集团有限公司负担42938元。 本判决为终审判决。 审判长  许院生 审判员  胡少斌 审判员  康启林 二〇一八年六月四日 书记员  夏国栋