山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁13民终3050号上诉人（原审原告）：山东红日化工股份有限公司，住所地临沂市罗庄区湖北路东段。法定代表人：池碧芬，董事长。委托诉讼代理人：李伟明，山东三禾律师事务所律师。上诉人（原审被告）：于红，女，1972年10月8日出生，汉族，住临沂市兰山区。委托诉讼代理人：焦炜，山东正之源律师事务所律师。上诉人山东红日化工股份有限公司（以下简称红日公司）因与上诉人于红劳动争议一案，不服临沂市罗庄区人民法院（2017）鲁1311民初2317号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年4月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人红日公司的委托诉讼代理人李伟明、上诉人于红及其委托诉讼代理人焦炜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。红日公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判红日公司无需支付于红任何费用；2.一、二审诉讼费由于红承担。事实和理由：一审判决认定事实错误。于红主张的经济补偿金无事实和法律依据。于红离开红日公司的原因系于红提起劳动仲裁离开公司，红日公司无任何违法之处，没有义务向于红支付任何补偿金。一审法院判决红日公司支付于红经济补偿金是错误的。于红答辩称，红日公司违反劳动合同法第38条的规定，未按劳动合同约定提供劳动保护或劳动条件，于红有权解除劳动合同，且红日公司应支付经济补偿金。从红日公司提供的考勤表可以看出，于红存在周末加班的事实。红日公司应支付加班费及带薪年休假工资。于红上诉请求：请求二审法院查明事实，依法改判。事实和理由：一、一审判决解除劳动合同，并支付经济补偿金是正确的，但一审判决计算经济补偿金的标准应为应得工资而不是实得工资，即于红的应得工资中包括扣除养老金保险部分。于红的月平均应得工资为3974.4元，而不是红日公司提供的实得平均工资数额。于红1991年8月1日入职，2016年10月要求解除劳动合同，入职时间超过25年零2个月，经济补偿金应为：3974.4元×25.5个月=101347.2元。一审判决认定76067.25元是错误的。二、红日公司应支付于红加班工资。考勤表是由用人单位掌握的，劳动者并不掌握。一审法院应以红日公司提供的考勤表来确认加班事实。虽然双方劳动合同约定了不定时工作制，并提供了劳动部门的审批，但该审批表不能证实于红属于审批人员之一，审批表后面没有附详细人员名单。根据劳动部关于印发《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》的通知的规定，于红不符合实行不定时工作制人员范围。且于红提供的证据恰恰表明，于红存在加班的事实，却没有补休的事实，因此红日公司应支付加班费：日工资182.7元×56天×2倍=20462.4元。三、于红没有休假，红日公司应支付于红2015年、2016年、2017年的带薪年休假工资5480.1元。红日公司辩称，一、于红主张经济补偿金无事实及法律依据。红日公司作为市场经济体制下的民营企业，享有自主经营权和管理权，有权对企业内部机构进行调整，不违反劳动合同法规定。公司发布再就业中心的规定，但并未对于红执行，对其利益没有影响，其工资待遇没有发生变化。于红自动离职，违反劳动合同法的规定及双方签订的合同，红日公司不应支付经济补偿金。于红离职前12个月平均工资为3373元。二、根据于红与公司签订的劳动合同，于红执行的是不定时工作制，且不定时工作制已经临沂市人力资源与社会保障局批准。红日公司不应支付于红加班费。三、于红在仲裁庭审中亲口承认，其已经休完2015年、2016年带薪年休假，仲裁庭对此也予以认可。公司不应支付其带薪年休假工资。红日公司向原审法院起诉请求：1.撤销临劳人仲裁字【2017】第85号仲裁裁决书，判决红日公司无须支付于红任何费用；2.诉讼费由于红负担。原审法院认定事实：于红于1991年12月1日到原沂蒙化肥厂工作，后沂蒙化肥厂变更为山东红日化工股份有限公司，于红在红日公司工程部从事预算工作。红日公司为于红办理了社会保险手续，为于红缴纳了社会保险费用。2009年12月31日，红日公司、于红签订了劳动合同，劳动合同约定红日公司安排于红执行不定时工作制。该不定时工作制已经临沂市人力资源和社会保障局审批。2016年9月12日，红日公司下发关于印发《再就业管理规定》的通知，文件规定再就业中心承接公司各部门因部门重组或撤销、岗位优化、考勤淘汰等分流人员，分流人员自到中心报到之日起，第一个月内，执行2000元工资标准；第二个月内执行当年临沂市最低工资标准。2016年10月5日，红日公司下发“关于撤销工程部及设置对应机构等决定的通知”，红日公司决定撤销工程部，工程部所有人员到再就业中心报到。于红未到再就业中心报到，继续在原工程部工作。2016年10月，于红离开红日公司处。2016年10月13日，于红向临沂市劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，2017年4月6日，临沂市劳动人事争议仲裁委员会作出临劳人仲裁字[2017]第85号仲裁裁决书，裁决：一、双方解除劳动合同；二、红日公司支付于红解除劳动合同经济补偿金103298元；三、红日公司支付于红2014年7月至2016年8月期间的加班费20459元；四、驳回于红的其他申请请求。红日公司不服该裁决，诉至原审法院。原审法院另查明，于红2016年10月21日离职，根据红日公司提供的工资明细表，于红离职前12个月的月平均工资为3622.25元。仲裁裁决认定于红已经休完2015年及2016年的带薪年休假。庭审中，于红要求解除双方的劳动关系，并要求红日公司支付仲裁裁决的经济补偿金103298元、2014年7月至2016年8月期间的加班费20459元、带薪年休假工资16440.3元。原审法院认为，本案争议的焦点为于红能否与红日公司解除劳动合同及红日公司是否应向于红支付解除劳动合同经济补偿金、加班费及带薪年休假工资的问题。一、关于于红能否与红日公司解除劳动合同问题。于红系红日公司职工，双方签订了无固定期限劳动合同，双方在履行合同的过程中应严格遵守劳动合同的约定及法律规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定，用人单位在制定、修改、或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定；用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。红日公司决定成立再就业中心、撤销工程部，并要求工程部所有人员到再就业中心报到，红日公司的该项决定明显属于直接涉及劳动者切身利益的重大事项，但红日公司在作出该决定时未按上述法律规定执行，仅在公司内部下发文件通知劳动者，红日公司的行为明显违反法律规定。于红要求与红日公司解除劳动合同，符合法律规定，予以支持。二、红日公司是否应支付于红解除劳动合同经济补偿金问题。因红日公司在作出涉及职工切身利益的重大决定时，违反法律规定的程序，现于红要求红日公司支付解除劳动合同经济补偿金，符合法律规定。根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条及《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条规定，经济补偿金应按21个月计算，结合于红离职前12个月的月平均工资，支持经济补偿金76067.25元（3622.25元/月×21个月）。三、关于红日公司是否应支付于红加班费问题。根据红日公司、于红签订的劳动合同的约定，于红执行不定时工作制，且不定时工作制综合计算工时工作制已经临沂市人力资源和社会保障局批准同意。《劳动部关于贯彻执行若干问题的意见》第六十七条规定，经批准实行不定时工作制的职工，不受劳动法第四十一条规定的日延长工作时间标准和月延长工作时间标准的限制，但用人单位应采用弹性工作时间等适当的工作和休息方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。《工资暂行规定》第十三条第四款规定，实行不定时工作制的劳动者，不执行上述规定。现于红要求红日公司支付加班费，不符合法律、法规的规定，且于红未提供充分证据证明用人单位要求其加班，故对于红主张的加班费不予支持。四、关于红日公司是否应支付于红带薪年休假工资问题。仲裁认定于红已休完2015年、2016年带薪年休假，且仲裁裁决对于红主张的带薪年休假不予支持，于红未对该仲裁裁决提起诉讼，应视为于红认可仲裁裁决，故本院对红日公司的该主张不予支持。原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十七条，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《劳动部关于贯彻执行若干问题的意见》第六十七条，《工资支付暂行规定》第十三条规定，判决：一、解除于红与红日公司的劳动关系；二、红日公司支付于红解除劳动合同经济补偿金76067.25元，于判决生效后十日内履行；三、驳回红日公司的其他诉讼请求；四、驳回于红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由红日公司负担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对事实的认定与原审法院查明的事实一致。本院认为，结合双方上诉请求及理由，本案争议焦点为：1.一审判决红日公司支付于红解除劳动关系经济补偿金76067.25元是否正确；2.红日公司应否支付于红加班费；3.红日公司应否支付于红带薪年休假工资。关于一审判决红日公司支付于红解除劳动关系经济补偿金76067.25元是否正确的问题：根据《劳动合同法》第四条的规定，用人单位在制定、修改或决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项时，应经职工代表大会或全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或职工代表平等协商确定；用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或告知劳动者。红日公司在未经法定程序的情况下，直接决定撤销工程部、成立再就业中心，并决定第一个月内执行2000元工资标准，第二个月内执行临沂市最低工资标准，其行为违反上述法律规定。红日公司成立再就业中心、撤销工程部虽系其内部自主管理行为，但仍应在遵循相关法律、法规的前提下进行。根据《劳动合同法》第四十六条第一项的规定，于红以此为由提出解除劳动合同，红日公司应当支付于红解除劳动合同经济补偿金。关于经济补偿金的数额，《劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。该规定的“应得工资”并非于红所称的工资表栏目中的“应发工资”。一审法院根据红日公司提供的工资表认定于红的月平均工资为3974.4元，并以此为基数计算于红的经济补偿金正确。关于红日公司应否支付于红加班费的问题：于红与红日公司签订的劳动合同明确约定于红执行不定时工作制，且红日公司执行的不定时工作制已经临沂市人力资源和社会保障局审批通过。根据《劳动部关于贯彻执行若干问题的意见》第六十七条、《工资支付暂行规定》第十三条第四款的规定，于红主张其存在加班的事实并主张加班费，未提交充分证据，缺乏事实及法律依据。关于红日公司应否支付于红带薪年休假工资的问题：临劳人仲裁字【2017】第85号仲裁裁决认定于红已休完2015年、2016年的带薪年休假，对于红主张的带薪年休假工资未予支持，对此，于红未对该仲裁裁决提起诉讼，应视为于红认可该仲裁裁决。现于红又主张其2015年至2017年的带薪年休假未休、红日公司应支付其带薪年休假工资，不予支持。综上，上诉人的上诉理由均不成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费各10元，共20元，由上诉人山东红日化工股份有限公司、上诉人于红各自负担。本判决为终审判决。审判长 王 滨审判员 张凤芝审判员 蒋文静二〇一八年六月十九日书记员 黄金凤