四川省成都市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）川01刑终663号 原公诉机关成都市金牛区人民检察院。 上诉人（原审被告人）张大锋，男，1986年10月4日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地：安徽省临泉县：×××2290）。2015年4月14日因犯假冒注册商标罪被判处有期徒刑七个月，2015年6月13日刑满释放。2017年11月29日因涉嫌非法经营罪被成都市公安局站前分局刑事拘留，2018年1月4日由成都市金牛区人民检察院以涉嫌假冒注册商标犯罪批准逮捕，同日被成都市公安局站前分局执行逮捕。现羁押于成都市看守所。 指定辩护人廖艳，四川星宏律师事务所律师。 原审被告人被告人韩建玲，女，1983年3月18日出生，汉族，文盲，无业，户籍所在地：安徽省临泉县：×××2306）。2017年11月29日因涉嫌非法经营罪被成都市公安局站前分局刑事拘留，2018年1月4日由成都市金牛区人民检察院以涉嫌假冒注册商标犯罪批准逮捕，同日被成都市公安局站前分局执行逮捕。现羁押于成都市看守所。 原审被告人曹雪侠，女，1985年6月17日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地：安徽省临泉县：×××2300）。2015年4月14日因犯假冒注册商标罪被判处有期徒刑七个月，2015年6月13日刑满释放。2017年11月29日因涉嫌非法经营罪被成都市公安局站前分局刑事拘留，2018年1月4日由成都市金牛区人民检察院以涉嫌假冒注册商标犯罪批准逮捕，同日被成都市公安局站前分局执行逮捕。现羁押于成都市看守所。 原审被告人曹团结，男，1982年12月16日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地：安徽省临泉县：×××2297）。2017年11月29日因涉嫌非法经营罪被成都市公安局站前分局刑事拘留，2018年1月4日由成都市金牛区人民检察院以涉嫌假冒注册商标犯罪批准逮捕，同日被成都市公安局站前分局执行逮捕。现羁押于成都市看守所。 原审被告人成立会，女，1968年2月27日出生，汉族，小学文化，护工，户籍所在地：成都市金牛区：×××0522）。2017年11月29日因涉嫌非法经营罪被成都市公安局站前分局刑事拘留，2018年1月4日由成都市金牛区人民检察院以涉嫌假冒注册商标犯罪批准逮捕，同日被成都市公安局站前分局执行逮捕。现羁押于成都市看守所。 成都市金牛区人民法院审理成都市金牛区人民检察院指控被告人被告人张大锋、韩建玲、曹雪侠、曹团结、成立会犯非法经营罪一案，于二○一八年五月三日作出（2018）川0106刑初357号刑事判决。被告人张大锋不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审查明，2017年9月以来，被告人张大锋受雇于“胖货”（身份不详，另案处理），帮其在成都市金牛区天回镇长胜村4组29号租赁了一间库房，由“胖货”提供设备和原材料，在该库房内将专供出口的卷烟重新包装制作成国内销售的卷烟。从2017年9月底至11月14日，被告人张大锋陆续雇佣了被告人成立会、韩建玲、曹雪侠、曹团结，五人共同从事上述行为。其中，被告人张大锋负责与“胖货”联系，有时从“胖货”处取回原材料，对重新包装制作好的整条卷烟用玻璃纸封口机进行封装，将制作好的卷烟运输给“胖货”，与“胖货”结算工资后再转发给其余人员；被告人韩建玲主要负责制作国内销售的卷烟包装盒，也从事拆烟、装烟等活动；被告人曹雪侠主要负责对装进国内销售的烟盒的卷烟进行贴口花，也从事装烟等活动；被告人曹团结主要负责对制作好的每包卷烟用玻璃纸封口机进行封装；被告人成立会参与的次数较少，主要负责将专供出口的卷烟拆除包装再装进国内销售的烟盒里等活动。 2017年11月28日18时过，上述五人正在库房内重新包装制作卷烟时被成都市公安局站前分局民警挡获，当场查获了准备用于重新包装制作的云烟（软珍品，专供出口）164条、已重新包装制作好的云烟（软珍品）210条、中华（硬）20条，以及中华（小盒皮）900张，中华（条盒皮）90张，云烟（软珍品，小盒皮）12300张，云烟（软珍品，条盒皮）1200张，玉溪（小盒皮）980张，玉溪（条盒皮）230张，锡箔纸2000张，口花14500张，小盒玻璃纸10500张，玻璃纸封口机3台等。经鉴定，上述已重新包装制作好的云烟（软珍品）210条、中华（硬）20条系假冒注册商标且伪劣卷烟，准备用于重新包装制作的云烟（软珍品，专供出口）164条系真品卷烟。经核算，上述查获的卷烟共计价值人民币112256元。五名被告人到案后均如实供述了上述事实。 原审认定上述事实的证据有经一审庭审质证的证人崔某的证言、辨认笔录、四川省烟草质量监督检测站出具的检验报告、价格证明、扣押物品清单、物证照片、搜查笔录、刑事判决书及释放证明、到案经过、被告人张大锋、韩建玲、曹雪侠、曹团结、成立会的供述等。 原判认为，被告人张大锋、韩建玲、曹雪侠、曹团结、成立会违反国家规定，未经许可制造烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人张大锋在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人韩建玲、曹雪侠、曹团结、成立会在共同犯罪中起次要作用，是从犯。被告人张大锋、曹雪侠在刑满释放后五年内再犯罪，是累犯，应当依法从重处罚。鉴于四被告人认罪态度较好，予以从轻处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第一款、第三款之规定，判决：1、被告人张大锋犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金六万元；2、被告人韩建玲犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金五千元；3、被告人曹雪侠犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金五千元；4、被告人曹团结犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金四千元；5、被告人成立会犯非法经营罪，判处拘役五个月缓刑五个月，并处罚金三千元；6、扣押在案的云烟（软珍品，专供出口）164条、已重新包装制作好的云烟（软珍品）210条、中华（硬）20条，以及中华（小盒皮）900张，中华（条盒皮）90张，云烟（软珍品，小盒皮）12300张，云烟（软珍品，条盒皮）1200张，玉溪（小盒皮）980张，玉溪（条盒皮）230张，锡箔纸2000张，口花14500张，小盒玻璃纸10500张，玻璃纸封口机3台予以没收。 上诉人张大锋提出，其受雇生产假烟，家庭也较为困难，归案后认罪态度好，希望二审对其从轻处罚。 辩护人对一审认定上诉人张大锋构成非法经营罪无异议，但提出上诉人张大锋受他人雇佣从事假烟制造，应属本案从犯，原判对上诉人张大锋量刑过重且判处罚金刑过高，建议二审对上诉人张大锋从轻处罚。 二审审理查明的事实及采信的证据与一审认定一致，本院依法予以确认。 本院认为，上诉人张大锋以及原审被告人韩建玲、曹雪侠、曹团结、成立会违反国家烟草专卖法规，未经许可生产制造烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。共同犯罪中，上诉人张大锋租赁库房并组织人员从事假烟生产，所起作用积极主动，系主犯；原审被告人韩建玲、曹雪侠、曹团结、成立会起次要作用，系从犯。上诉人张大锋及原审被告人曹雪侠在刑满释放后五年内再犯罪，系累犯，应当依法从重处罚。上诉人张大锋及原审其余被告人归案后能如实供述案件事实，认罪态度较好，可从轻处罚。 对上诉人张大锋及其辩护人所提张大锋受雇他人从事假烟生产，应属本案从犯的上诉理由及辩护意见，本院认为，根据本案查明事实，上诉人张大锋在本案中租赁场地，招揽人员生产制造假烟，并负责接货和送货，在共同犯罪中所起作用积极、主动，应属本案主犯，此上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 对上诉人张大锋及其辩护人所提原判对上诉人张大锋量刑过重的上诉理由及辩护意见，本院认为，上诉人张大锋曾因生产制造假烟被判处刑罚，刑满后再次从事本案假烟生产犯罪活动，且系累犯，应依法对其从重处罚，原判量刑根据其在犯罪中的地位和作用，并结合其具有的其他从轻情节，依法判处上诉人张大锋有期徒刑二年，并处罚金六万元，所处刑罚适当。此上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 综上，原审审判程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 邓 夏 审判员 徐 飏 审判员 程哲渊 二〇一八年六月二十六日 书记员 岳双全 附本案适用法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判认定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提起上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。