杭州市西湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）浙0106民初9142号 原告：张伟德，男，1949年2月24日出生，汉族，住杭州市西湖区。 委托诉讼代理人：李益步、张敏，浙江六和律师事务所律师。 被告：浙江博时市政园林建设有限公司，住所地杭州市西湖区留下街道留下街****。 法定代表人：赵国华。 委托诉讼代理人：钟生贤，浙江格至律师事务所律师。 第三人：杭州市双浦镇人民政府，住，住所地杭州市西湖区袁浦街**/div> 法定代表人：屠立衡。 委托诉讼代理人：谢兴华，浙江中宙律师事务所律师。 第三人：潘国权，男，1963年11月26日出生，汉族，住杭州市西湖区。 第三人：俞其祥，男，1962年1月12日出生，汉族，住杭州市西湖区。 委托诉讼代理人：钟生贤，浙江格至律师事务所律师。 原告张伟德（下称原告）诉被告浙江博时市政园林建设有限公司（下称博时公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年9月25日立案受理后，依法通知杭州市双浦镇人民政府（下称双浦镇政府）、潘国权、俞其祥为本案第三人参加诉讼。因案情复杂，本院依法由简易程序转为普通程序进行审理，并依法组成合议庭于2018年1月30日、5月9日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人李益步、张敏，被告博时公司和第三人俞其祥的共同委托诉讼代理人钟生贤，第三人双浦镇政府的委托诉讼代理人谢兴华及第三人潘国权到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付工程款1430744元和利息损失38365.5元（以1430744元为基数，按照银行同期贷款利率计算至2017年9月7日，此后继续计算至实际清偿之日止）；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由如下：第三人潘国权挂靠被告博时公司取得双浦镇政府发包的外张村东青浦整治二期的项目承包权（下称案涉工程）。之后潘国权将项目转包给第三人俞其祥，但俞其祥在工程部分施工后，于2016年4月将工程剩余部分转包给原告施工，原告完成施工后，工程也经验收投入使用。经竣工结算，工程造价为4536688元，双浦镇政府也已将工程款支付到被告博时公司，原告经多次催讨无果，为维护合法权益，特提起诉讼，请求判如所请。 被告博时公司和第三人俞其祥辩称：被告博时公司承建案涉工程后以内部承包方式承包给了第三人俞其祥，原告和被告博时公司不存在合同关系，第三人俞其祥才是实际施工人。案涉工程于2015年12月2日竣工验收合格后，工程基本施工完毕，有一些小项遗漏，要进行扫尾工作，俞其祥等人于2016年4月24日出具委托书，委托原告负责，因此第三人俞其祥和原告系雇佣委托关系，并非转包、分包关系。被告博时公司和第三人俞其祥的内部承包合同上也明确不得再进行分包、转包，原告不是案涉工程的实际施工人。同时，原告主张已支付工程款总价的75%推算第三人俞其祥在总的工程中只完成75%的工程量不符合事实，工程款的75%不等于工程量的75%，6张联系单的工程也并非原告施工完成，请求驳回原告的全部请求。 第三人双浦镇政府辩称：案涉工程由被告博时公司和第三人双浦镇政府签订，该工程于2015年12月初步竣工验收，至2016年12月通过全部验收合格，并已投入使用。2016年12月13日，上述工程经审计造价为4536688元。依据合同规定，除质量保修金7%以外，其余工程款均已支付，并不存在拖欠工程款，其不是适格的第三人。 第三人潘国权辩称：其是案涉工程的实际负责人，俞其祥以内部承包的方式向被告博时公司承包了案涉工程，因为需要对工程进行管理，开始施工后雇佣了原告，原告和俞其祥只是雇佣关系，不存在转包关系。在2015年12月竣工验收合格后，还有一些扫尾工作，由于合伙人均不愿做这个事情，原告提出由他施工，第三人俞其祥等合伙人出具了委托书，现原告要求在扣除75%的工程款后的款项均支付给原告没有事实依据。 在审理中，原告明确其关于工程款诉请的计算方法如下：1、合同总价4141259元，竣工验收造价4536688元，即差价部分4536688元—4141259元=395429元工程为原告施工；2、2015年12月2日，第三人俞其祥按照合同收到75%工程价款，其余25%部分的工程价款为原告实际施工，即合同价4141259元×25%=1035315元。 原告为其请求，提供证据如下： 1、建设工程施工合同一份，证明双浦镇政府将案涉工程发包给被告博时公司的事实； 2、外张东村整治结算书一份，证明案涉工程经竣工结算，最后工程审定造价为4536688元； 3、施工现场审计签证单、工程造价审计核对纪要、政府投资项目工程造价协商结果表一份，证明案涉工程经竣工结算，审定造价为4536688元。 4、西湖区政府投资项目工程款支付审批表、情况说明一份。证明案涉工程剩余25%工程量及变更工程部分由原告承建； 5、委托书一份，证明俞其祥等人获得案涉工程承包权之后进行施工，拿到合同造价的75%的价款，后面8人不愿意做后续工程，将剩余的工程就转包给原告，其中俞其祥的名字是俞春丽签名的。该份委托书原件在原告催款的时候被潘国权收回； 6、收款收据、销货清单等，证明原告获得案涉工程承包权后，购买材料的事实； 7、工程变更联系单一份，证明原告获得案涉工程承包权后，增加的变更工程量部分； 8、关于建立双浦镇农村污水治理工作现场办的通知一份，证明该现场办公室主要负责案涉工程的现场指挥协调和监督检查，了解案涉工程情况； 9、竣工验收证书，证明案涉工程中8座桥梁均为新造，且竣工结算及审计均是按照新建8座桥梁计算工程款的； 10、工程量明细表，证明原告取得案涉工程承包权后施工工程量情况； 11、询征单一份，证明政府认可原告新建八座桥梁，是与合同一致以及2016年3月以后具体的工程量。 被告博时公司、第三人俞其祥对上述原告提供的证据经质证认为：证据1、2、3，没有异议；证据4，真实性合法性均有异议，没有单位证明人的签名，不具有证明力。单位证明人应该知道案涉工程竣工完成之后才支付75%的工程款，证明上却写了完成75%工程量才支付工程款，这是不符合客观事实；证据5，合法性关联性没有异议，只能证明双方是委托关系，不是转包分包的关系；证据6、没有关联性；证据7，不能证明是在受委托之后完成的工程量变更明细；证据8，办公室人员不公正、如实向法庭作证，而是虚假陈述；证据9，不能证明原告待证的事实；证据10，作为证人证言必须出庭作证，所以不符合证据形式的要求，不具有客观性，不真实，表现在明细表上面记着的八座桥梁都是在2016年3月之后完工的，竣工验收证书上表明系2015年12月验收竣工的，且经四家单位确认过的，不具有证明力；证据11，这份文件的内容上征询的是道路拆除面积而不是桥梁，不能证明原告待证的桥梁问题。 第三人双浦镇政府对原告提交的证据质证认为，证据1、2、3、7、8，三性均没有异议；证据4，审批表没有异议，情况说明真实性有异议，证明对象也有异议，该办公室属于镇政府下设机构，公章是真实的，情况说明的第二部分25%的工程量由原告承接和实际情况不符。2015年12月初步验收的时候发现木凉亭和路灯安装没做，最后由原告扫尾；证据5，委托书质证意见和被告博时公司一致；证据6，真实性不清楚，关联性有异议，最终以结算为准；证据9，真实性没有异议，证明对象有异议，因为根据政府的实际情况，2015年12月初步竣工验收，最终通过全部竣工验收是在2016年6月，所以当时2015年12月2日是初步竣工；证据10，形式上来说，真实性没法判断，对实际施工人究竟是原告还是第三人或相关的案外人，情况并不清楚，因此对证明对象有异议；证据11，真实性没有异议，但是不能证明原告想要证明的对象。 第三人潘国权对原告提交的证据经质证认为，对原告提交的证据1-8和被告博时公司质证意见一致；对证据9、10、11没有异议。 被告博时公司提供证据如下： 竣工验收通知一份，证明案涉工程并非原告施工。 原告质证认为，2015年12月只是部分工程的验收，后续部分工程尚未完工，于是在2016年4月俞其祥等人将工程转包给了原告。第三人双浦镇政府、潘国权、俞其祥经质证没有异议。 第三人俞其祥提供证据如下： 1、内部承包协议书一份，证明案涉工程是俞其祥承包。 2、管理人员工资单三份，证明原告是其聘用的施工管理员。 原告经质证认为，证据1，真实性有异议，根据原告了解工程是博时公司承包，再由博时公司转包给俞其祥的；证据2，真实性没有异议，原告确实帮俞其祥等人进行管理，但是在2016年4月之后收到了委托书，原告已转变为实际施工人。被告博时公司及第三人双浦镇政府、潘国权经质证均无异议。 第三人潘国权提交证据如下： 委托书一份、借条一份、转账凭证两份，证明原告于2017年1月25日曾向被告博时公司领取了55万元的工程款。 原告经质证认为，证据1、委托书与我无关；证据2，借条不是原告本人所写，原告系向个人借款，不是公司打给我的，对此份证据的三性均有异议；3，确实收到过徐亚利个人账号划出来的55万元，款项来源、用途没有写明，与本案没有关联。被告博时公司及第三人俞其祥质证认为，委托书与本案也没有关联。第三人双浦镇政府质证认为，形式没有异议，与本案没有关联。 本院对原告提供的证据认证如下：证据1、2、3、8予以认定；证据4审批表予以认定，情况说明不符合证据的证明形式，且第三人双浦镇政府在审理中也已否定，不予认定；证据5真实性予以认定，但不能证明原告的证明目的，不予认定；证据6真实性予以认定，尚不能完全证明和案涉工程存在关联；证据7真实性予以认定，该证据并未表明联系单工程发生的具体时间，不能证实该联系单工程为2016年4月24日以后完成；证据9真实性予以认定，鉴于该验收证书于2015年12月2日出具，内容明确记载工程完成数量包含桥梁8座，不能证实该8座桥梁为4月24日以后新建；证据10工程量明细表真实性予以认定，该明细表载明系2016年3月之后完成，而原告主张其在4月24日以后进行承包，故不能达到原告的证明目的，证明力不予认定；证据11询征单上记载的内容和原告主张证明目的不一致，不予认定。 本院对被告博时公司、第三人俞其祥提供的证据真实性予以认定。对第三人潘国权提供的证据和本案无关，不予认定。 根据当事人的陈述以及本院确认的有效证据，认定事实如下： 2014年，第三人双浦镇政府（发包人）和被告博时公司（承包人）签订《外张村东清浦整治二期建设工程施工合同》一份，合同约定：工程价款为4141259元，工程竣工结算经审定后，留全部工程款的7%作为质量保修金。2015年12月2日，第三人双浦镇政府、被告博时公司、浙江荣阳工程监理有限公司、浙江博合建筑规划设计有限公司出具《竣工验收证书》一份，载明：“开工日期：2014年7月18日，竣工日期：2014年11月18日；工程完成数量：沥青混凝土4818平方米，塘渣层3405平方米，5%水泥稳定层5912平方米，DN110UPVC管512米，DN160UPVC管872米，DN225HDPE管3126米，DN300HDPE管883米，500※500检查井293座，750※750检查井77座，化粪池改造83座，桥梁8座，挡墙357立方米，YJV22-3※4㎜23电力电缆600米；确定工程质量达到合格质量等级，满足设计用功能要求；存在问题及处理意见：实际新建桥梁陆座、修缮桥梁贰座。”截止2016年2月，第三人双浦镇政府支付被告博时公司工程款3105944元，占合同价款4141259元的75%。 2016年9月，被告博时公司提交案涉工程结算书，工程结算汇总表载明：“合同范围内工程造价4363337元、联系单增加工程造价878606元。”其中一号联系单载明塑料管道铺设90000元、毛石混凝土17962.03元，二号联系单载明挖一般土方463.31元、余方弃置4050.81元、路床（槽）整形599.30元、碎石8316.44元、水泥混凝土53319.26元、沥青混凝土21524.09元，三号联系单载明沥青混凝土（取消项目）-95579.88元、沥青混凝土116346.12元，四号联系单载明水泥稳定层-113333.71元、碎石51447.92元、水泥混凝土329848.44元、沥青混凝土116346.12元、沥青混凝土（取消项目）-103480.08元，五号联系单载明挖沟槽土方452.25元、余方弃置3954.15元、化粪池改造40座50000元、砌筑检查井165570元、塑料管道铺设9367.20元，六号联系单载明户内管线工程105919.90元。上述1-6号联系单经杭州市双浦镇外张村村民委员会、第三人双浦镇政府、浙江博合建筑规划设计有限公司、浙江荣阳工程监理有限公司、被告博时公司确认出具《工程变更联系单》6份，上述联系单未明确具体时间。浙江荣阳工程监理有限公司出具《工程量明细表》（2016年3月之后完成），载明：“合同内工程753889元（桥梁和绿化工程）、联系单工程676855元，合计1430744元。” 2016年12月13日，经第三人双浦镇政府、被告博时公司、杭州建业造价工程师事务所确认，出具《政府投资项目工程造价协审结果表》，确认：案涉工程总造价为4536688元（其中送审合同价4141259元、送审联系单变更增加1100684元，合计5241943元。审定合同价4141259元、审定联系单变更395429元，合计4536688元），比原合同价款增加395429元（即联系单价款），该结果表中原告作为被告博时公司代表予以签字。至2017年1月，除案涉工程质量保修金7%外，剩余93%工程款，第三人双浦镇政府均已支付给被告博时公司。 另查明，2014年10月，第三人潘国权代表案涉工程项目部和第三人俞其祥签订《工程内部承包协议》，将案涉工程交由第三人俞其祥负责施工，协议第八条第二项第7点约定该工程由俞其祥执行组织实施，不得转包、分包。2014年10月至2015年12月，聘用原告为工程管理人员，原告也领取了相应工资。2016年4月24日，案涉工程的合伙人俞其祥、张汉武、倪加叶、俞卫忠、张允德、张仲连、张华华、俞光荣出具《委托书》一份，载明“兹由委托张伟德东清浦二期集污纳管一期工程全权负责。”此后，原告进行了部分采购业务。 此外，原告、被告博时公司、第三人俞其祥、潘国权均明确自2016年4月24日以后的部分案涉工程为原告实际负责完成，对其中涉及木凉亭、路灯的工程款合计为43687元。 本院认为,依照法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，应承担不利的后果。依照合同法规定，合同是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同是一种合意，即双方当事人意思表示一致，当合同主体意思表示一致，则合同成立，否则合同不成立。合同一般应当包括以下条款：当事人名称、标的、数量、质量、价款或报酬、履行期限、地点和、地点和方式任等。本案中，原告在2016年4月24日之前系案涉工程管理人员，对此各方均无异议，争议的问题在于原告在2016年4月24日之后是否为实际施工人，继而能否明确原告和被告博时公司之间存在合同关系。从第三人俞其祥等8个合伙人于2016年4月24日出具的委托书看，该委托书只是明确了委托原告对工程全权负责，现没有证据表明该委托书的出具系被告博时公司的授权行为或第三人俞其祥系代表被告博时公司出具。现原告不能举证证明其和被告博时公司之间就案涉工程合同的主要条款达成合意，也无其他证据佐证，故原告应承担举证不能的后果。 综上，本院认为原告和被告博时公司之间不存在合同关系，其无权要求被告博时公司支付工程款，原告所诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二条、第八条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 驳回张伟德的诉讼请求。 案件受理费18022元，财产保全费5000元，合计23022元，由张伟德负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审 判 长  张钟林 人民陪审员  王文仙 人民陪审员  郑仁孝 二〇一八年六月二十一日 书 记 员  吴晓林