福建省厦门市湖里区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）闽0206民初7015号 原告：魏昌桐，男，1967年9月2日出生，汉族，住福建省福清市。 委托诉讼代理人：程曾锦、郭玉梁，福建彬恺律师事务所律师。 被告：厦门鸣翔建筑装饰工程有限公司，住所地中国（福建）自由贸易区厦门片区高殿路12号422-425单元。 法定代表人：郑天福。 被告：郑天福，男，1963年4月1日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 被告：钟凤平，女，1989年2月17日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。 原告魏昌桐与被告厦门鸣翔建筑装饰工程有限公司（以下简称鸣翔公司）、郑天福、钟凤平建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年8月7日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。第一次开庭审理原告魏昌桐的委托诉讼代理人程曾锦、郭玉梁，被告鸣翔公司的法定代表人郑天福到庭参加诉讼；第二次开庭审理原告魏昌桐的委托诉讼代理人程曾锦，被告鸣翔公司的法定代表人郑天福到庭参加诉讼。两次开庭审理钟凤平经本院公告送达开庭传票传唤，均未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 魏昌桐向本院提出诉讼请求：1、鸣翔公司向魏昌桐清偿履约保证金40万元及逾期还款利息（以40万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率标准，自起诉之日计至实际还款之日）；2、郑天福、钟凤平对上述债务承担连带清偿责任；3、本案的诉讼费用及公告费500元由鸣翔公司、郑天福、钟凤平承担。 事实和理由：2016年7月7日，鸣翔公司经厦门市场监督管理局准予设立，公司股东为郑天福、钟凤平，注册资本1500万元，各占50%股份。2016年8月27日魏昌桐与鸣翔公司签订《建安工程施工合同》，约定鸣翔公司将“厦门上盛源1#、2#厂房建筑水电安装工程”施工项目发包给魏昌桐；工程地点位于“厦门海沧区新阳”，工程承包范围为“上盛源1#、2#厂房建筑水电安装工程（包公包料）”，合同价款约500万元；合同约定“乙方（魏昌桐）支付履约保证金10万元，进场10日内支付履约保证金叁拾万元整”。2016年8月31日、2016年9月10日，魏昌桐向鸣翔公司分别支付两笔款项，一笔10万元，一笔30万元，鸣翔公司向魏昌桐出具10万元、30万元收据各一份。但是合同签订后，鸣翔公司没有实际取得涉案施工项目，魏昌桐向其支付的履约保证金亦未退还。魏昌桐在追讨保证金过程中，郑天福作为鸣翔公司法定代表人及股东，声称没有还款能力，郑天福表示鸣翔公司是请人注册的，股东也没有实际出资。魏昌桐与鸣翔公司签订合同后，魏昌桐依约支付相应履约保证金40万元，而鸣翔公司实际并未取得涉案项目的承包权，未实际向魏昌桐发包，且签订的合同因鸣翔公司资质缺乏而无效，鸣翔公司应当承担返还相应款项的责任；郑天福、钟凤平作为公司股东，存在未出资或抽逃出资的行为，依法应在认缴出资或抽逃出资范围内对公司的债务承担清偿责任。 鸣翔公司辩称，魏昌桐要求清偿履约保证金无事实和合同依据。因工程并未施工，魏昌桐要求返还履约保证金未达到合同约定条件。魏昌桐请求清偿保证金而非返还保证金是不适当的。魏昌桐交付的履约保证金实际上只有35万元，其确实有通过相关银行账户支付，但由于工程至今未能开工且魏昌桐未能按时等待开工，为安抚魏昌桐情绪鸣翔公司已经退还5万元给魏昌桐，其余30万元仍作为履约保证金予以留存。魏昌桐要求支付逾期还款利息没有依据，鸣翔公司目前无需返还履约保证金，更不存在清偿保证金的情形。2016年8月27日鸣翔公司与魏昌桐签订的《建安工程施工合同》是双方真实意思表示，双方均应严格履行，目前工程并未实际开工，不存在清偿履约保证金及支付逾期还款利息问题。 郑天福辩称，郑天福并非建设工程施工合同相对人，是不适格的被告。魏昌桐签订合同的当事人是鸣翔公司，相关法律责任应由鸣翔公司承担，与郑天福无关。郑天福也并未实际支取讼争的保证金。魏昌桐要求郑天福承担连带责任没有依据。鸣翔公司是否应当归还魏昌桐履约保证金、返还多少保证金、什么时候返还的相关问题仍在审理，还未经生效判决确认债权，在没有确认鸣翔公司财产不足以清偿时就要求股东或发起人承担连带清偿责任缺乏法律依据。魏昌桐以郑天福未实际出资或抽逃出资为由要求郑天福承担连带责任没有证据证明。鸣翔公司是经合法注册的有限责任公司，目前各地工商部门均要求认缴资本而非注册资本，相关信息工商部门均对外公开，魏昌桐完全有能力取得相应证据，不存在郑天福所称的注册资本无实际出资或抽逃出资的情况。 钟凤平未作答辩。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。钟凤平经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见和证据，视为放弃相关的诉讼权利。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2016年8月27日，鸣翔公司作为发包人与作为承包人的魏昌桐签订了一份《建安工程施工合同》，约定：1、工程名称为厦门上盛源1#、2#厂房建筑水电安装工程，工程地点为厦门海沧区新阳，工程内容为重庆市工程设计院设计的上盛源1#、2#厂房建筑水电安装施工图纸内容；2、工程承包范围为上盛源1#、2#厂房建筑水电安装工程（包工包料），开工日期为2016年9月1日，具体日期以发包人批准，监理工程师下达的开工令为准，竣工日期为2016年12月31日，工期为120日；3、合同价格为500万元，签订合同后，承包人（乙方）支付履约保证金10万元，进场10日内支付履约保证金30万元，履约保证金在进场后第1个月和第2个月各返还10万元，第3个月内返还20万元。魏昌桐通过转账方式向鸣翔公司支付了履约保证金40万元，鸣翔公司于2016年8月31日、2016年9月10日向魏昌桐出具二份收据确认分别收到履约保证金10万元、30万元，并在该收据上加盖了鸣翔公司财务专用章。 鸣翔公司公司成立于2017年7月7日，注册资本为1500元，股东为郑天福、钟凤平，二人各占50%的股份，各认缴出资750万元。2016年7月27日案外人朱舒茜分两笔向鸣翔公司账户分别转入150万元、350万元款项，并备注款项性质为钟凤平投资款；同日鸣翔公司的账户分七笔分别向朱舒茜的账户转入1元、999999元、50万元、50万元、100万元、100万元、100万元款项。2016年7月28日案外人朱舒茜分五笔向鸣翔公司账户每笔各转入100万元款项，每笔款项性质均备注为郑天福投资款；同日鸣翔公司的账户分六笔分别向朱舒茜的账户转入1元、999999元、100万元、100万元、100万元、100万元款项。2016年7月29日案外人朱舒茜分两笔向鸣翔公司账户分别转入50万元、200万元款项，每笔款项性质均备注为钟凤平投资款；同日案外人朱舒茜分两笔向鸣翔公司账户分别转入50万元、200万元款项，款项性质备注为郑天福投资款；2017年7月29日当日鸣翔公司的账户分六笔分别向朱舒茜的账户转入1元、999999元、100万元、100万元、100万元、100万元款项。厦门市集易达联合会计师事务所于2016年7月29日出具的验资报告显示，截止2016年7月29日，鸣翔公司股东出资变更后，累计实缴注册资本为1500万元，实收资本为1500万元，占注册资本的100%。 魏昌桐起诉后，因钟凤平下落不明，本院适用公告程序送达诉讼材料，魏昌桐为此支付了公告费500元。 对有争议的证据和事实，本院分析认定如下：郑天福向本院提交《股东合作协议书》，欲证明鸣翔公司实际的股东为郑天福、石添荣、林志坚。魏昌桐对《股东合作协议书》的真实性不予确认，认为与本案没有关联性，不能成为阻却魏昌桐主张的证据。本院经审查认为，《股东合作协议书》系郑天福与案外人签订的内部协议，未经市场监督管理部门审查并登记，不具有公示公信的法律效力；市场监督管理部门的登记信息显示股东成员及注册资本与《股东合作协议书》不相符的应以市场监督管理部门的登记为准。 庭审过程中，魏昌桐确认其没有水电安装工程资质，并主张魏昌桐与鸣翔公司签订的协议书无效。鸣翔公司、郑天福陈述：鸣翔公司由郑天福、石添荣、林志坚各出资500万元，所有的出资款都是由股东借款后又归还给别人，具体由林志坚处理。 本院认为，钟凤平经合法传唤未到庭参加诉讼，应视为自愿放弃抗辩权利。因魏昌桐系自然人，不具备建设工程施工资质，因此魏昌桐与鸣翔公司签订的协议书因违反《中华人民共和国建筑法》的强制性规定而无效。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。魏昌桐要求鸣翔公司返还履约保证金40万元，依据充分，本院予以支持。鸣翔公司未及时向魏昌桐返还履约保证金，存在一定的过错，必然会对魏昌桐造成资金占用利息上的损失，因此魏昌桐主张自起诉之日起按照中国人民银行同期同类贷款利息标准计算的资金占用利息，系魏昌桐的合理损失，本院予以支持。郑天福、钟凤平作为鸣翔公司的股东，在履行出资义务时采用向他人借款出资后归还借款的方式出资，实际并未按照认缴出资的金额1500万元缴纳出资，未履行自身的出资义务，属于抽逃出资的行为。郑天福、钟凤平未履行出资义务，造成债权人魏昌桐无法通过股东有限责任的形式实现债权，应当认定郑天福、钟凤平的行为属于公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任的情形，应当对公司债务承担连带责任。魏昌桐要求郑天福、钟凤平对鸣翔公司返还履约保证金及支付资金占用利息的义务承担连带责任的请求，事实与法律依据充分，本院予以支持。郑天福提交的《股东合作协议书》中虽载明郑天福与案外人签订了协议，但该协议系协议各方的内部协议，是否履行及履行情况均约束协议各方，不能作为鸣翔公司股东出资法律上的依据。《股东合作协议书》中鸣翔公司每位股东仅出资7万元，与市场监督管理部门登记的1500万元出资金额存在巨大差异，根据公示公信原则，应以市场监督管理部门登记的股东情况及出资金额对善意第三人负责。魏昌桐因向钟凤平送达诉讼材料产生公告费用500元，系实现债权的合理费用，依法应由钟凤平负担，该部分费用由钟凤平向魏昌桐支付；鸣翔公司、郑天福已经本院合法传唤后均到庭参加诉讼，不应承担公告费用。鸣翔公司、郑天福虽主张其已经返还履约保证金5万元，但未举证加以证明，本院对鸣翔公司、郑天福的上述抗辩主张，依法不予采纳。钟凤平经本院传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理并判决。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国公司法》第二十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条、第十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下： 1、厦门鸣翔建筑装饰工程有限公司应于本判决生效之日起十日内返还魏昌桐履约保证金40万元并支付资金占用利息（按中国人民银行同期同类贷款利率的标准自2017年8月7日起计算至实际返还款项之日止）； 2、郑天福、钟凤平对厦门鸣翔建筑装饰工程有限公司上述第一项中返还保证金及支付资金占用利息的义务承担连带清偿责任； 3、钟凤平司应于本判决生效之日起十日内偿付魏昌桐公告费500元； 4、驳回魏昌桐的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7300元，由厦门鸣翔建筑装饰工程有限公司、郑天福、钟凤平负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。 审 判 长  张占甫 人民陪审员  庄鸿义 人民陪审员  万丽琼 二〇一八年六月二十四日 代书 记员  姚卓群 附页： 本案适用的法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： …… （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《中华人民共和国公司法》 第二十条公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。 公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。 公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》 第十二条公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持： （一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配； （二）通过虚构债权债务关系将其出资转出； （三）利用关联交易将出资转出； （四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。 第十三条股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。 公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。 股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持；公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。 股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求未尽公司法(?javascript:SLC(60597,0)?)第一百四十七条(?javascript:SLC(60597,147)?)第一款规定的义务而使出资未缴足的董事、高级管理人员承担相应责任的，人民法院应予支持；董事、高级管理人员承担责任后，可以向被告股东追偿。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 本案执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。