广东省佛山市中级人民法院民 事 裁 定 书（2018）粤06民终3626号上诉人（原审原告）：中核华泰建设有限公司,住所地广东省深圳市福田区。委托诉讼代理人：程树林，广东禅信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佛山市南海区道路建设管理处，住所地广东省佛山市南海区。委托诉讼代理人：杨莉，广东南岭律师事务所律师。上诉人中核华泰建设有限公司（以下简称中核华泰公司）因与被上诉人佛山市南海区道路建设管理处（以下简称道路管理处）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2017）粤0605民初16374号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。中核华泰公司上诉请求：1.撤销一审判决；2将本案发回重审；3.一审、二审诉讼费由道路管理处承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。一审判决对施工合同中与本案有关的条款没有认定;对道路管理处明确认可的事实没有认定;第15页第1行认定《B工程细目》第209-2-b1项目及费用，却未明确认定该项目已经被取消的事实;对于中核华泰公司的有关举证不予采纳，在程序上不公正;对发生事故标段连续墙外侧存在供水管的事实没有认定;对连续墙发生偏移的时间认定不清;对工程结算事实认定错误。此外，涉案工程设计变更没有进行专家论证。二、一审判决适用法律不当。首先，一审判决认为涉案优良工程保障基金的给付条件为“只看结果，不问原因”，该解释违反诚实信用原则。其次，一审判决以“变更设计说明书”认定临时支撑的“具体形式由施工单位确定”，既没有约定，也违反法律规定。再次，一审判决“不准许”中核华泰公司要求对本案工程设计进行鉴定申请，不合法。三、一审判决违反程序。由于道路管理处在一审中并没有在开庭前答辩，而中核华泰公司只是继受债权人，对有关情况不熟悉，在开庭中通过对2006年3月29日的《现场办公会议（会谈）记录表》进行质证后，回来向有关当年的参会人员了解情况，才知道设计单位曾经向施工单位承诺“补充临时支撑设计图”。为此，在一审开庭后，中核华泰公司已申请追加该设计单位为当事人参加本案诉讼。一审法院若认为申请理由不成立的，依法应当采用裁定予以驳回。但一审判决只在判决理由中“不准许”，是对中核华泰公司诉讼权利的严重剥夺，违反程序法规定，因此，本案依法应发回重审。道路管理处答辩称，一、一审法院认定中核华泰公司没有证据证明道路管理处或设计单位存在过错进而驳回其诉讼请求的判决认定事实清楚、适用法律正确。二中核华泰公司上诉的事实及理由不成立。（一）中核华泰公司提出其“没有设置临时支撑就冒险开挖土方，实际上是执行道路管理处通过监理工程师发出的指令”的主张没有任何事实依据。（二）中核华泰公司主张《B工程细目》第209-2-b1项目费用被取消没有事实和法律依据。（三）中核华泰公司以设计单位在设计中没有注意供水管为由主张设计有缺陷的主张不能成立。（四）中核华泰公司提出的连续墙最后一次也是最严重的一次偏移事故发生在2007年5月18日的说法没有任何依据。三、现有证据足以证明中核华泰公司没有按照设计要求设置临时支撑是导致偏移事故发生的主要原因。设置临时支撑属于中核华泰公司负责的施工方案范畴，应当由中核华泰公司负责设置。中核华泰公司提交的设计说明表明设计图纸明确要求施工单位设置临时支撑。中核华泰公司自认未按约定设置临时支撑。四、中核华泰公司因工程质量不符合合同约定而不能取得优良工程保障基金4331447元，该款项不属于工程款损失，一审法院认定事实正确。《施工合同》已明确约定优良工程保障基金的支付条件，中核华泰公司未达到该条件，无权要求道路管理处支付该款项。中核华泰公司自愿签订《施工合同》中关于优良工程保障基金的条款，该合同条款并未违反诚实信用原则。中核华泰公司向一审法院起诉请求：1.道路管理处赔偿中核华泰公司的工程款损失4331447.0元及其利息损失786037.24元（以4331447.0元为本金，按中国人民银行同期贷款利率自2014年4月11日起暂计至2017年9月24日止，2017年9月25日起至判决确定付款之日止的利息损失按上述利率另计）；2.本案的诉讼费由道路管理处承担。一审法院经审理查明：中核华泰公司及xxx企业公司均具有房屋建筑工程施工总承包一级资质。2005年10月25日，xxx企业公司（投标人）向道路管理处（招标人）提交《商务标书》，其中《A.说明》第24项载明：209-2-b1地下连续墙墙身混凝土单价用包括砼施工的全部工作以及用专用设备开槽挖土石方（不允许放坡大开挖）、弃方外运、修建导墙、泥浆护壁、墙间止水设施、临时支撑结构的设置与拆除、降水等施工措施费用；《B.工程细目》第209-2中有现浇C25补偿收缩混凝土支撑梁、支撑梁Ⅰ级钢筋及支撑梁Ⅱ级钢筋的项目及费用。《罗村立交连续墙变更设计说明书（第一合同段）》第3项“变更内容”第1点中载明，由于增加了盖板，连续墙的受力情况发生了改变…盖板范围内不设支撑梁，盖板以外需在地面下设混凝土支撑梁；第4项“连续墙施工顺序”包括4.加临时支撑或吊装空心板、格栅；第5项“施工注意事项及须说明的问题”中第6点载明“路堑开挖土方时要注意临时支撑的设置，施工中应注意选择水平临时支撑，其刚度为70MPa/根，具体形式由施工单位确定，临时支撑与连续墙的接触面积应根据支撑的材料和刚度通过计算确定。具体施工前应先制定切实可行的支撑方案，与相关人员商定后再实施。”2005年12月13日，xxx企业公司与道路管理处签订《施工合同》，约定：xxx企业公司承建道路管理处的“南海区岗瓦园至广大路口公路扩建工程GG-01标段”工程，合同总价为78345786元；保留金限额为结算价格的5%；优良工程保障基金按工程价款结算金（扣除第100章费用）的4%计取，其费用由承包人的保留金中计取，经竣工检验评定所施工工程质量等级达到优良，将给承包人全部保障基金，若经竣工检验评定所施工工程质量等级未达到优良，将不予任何保障基金。合同签订后，xxx企业公司依约进场施工。桂丹路罗村下穿隧道连续墙主体工程、加固工程及隧道内所有配套工程于2007年5月1日完工。2007年5月24日，北京市市政设计研究总院出具《关于桂丹路连续墙发生倾斜问题的紧急处理意见》，载明：受道路管理处委托，我院承担佛山市南海区桂丹路罗村段连续墙施工图设计。检查过程中发现施工单位未按我院连续墙设计文件要求的路堑开挖顺序要求进行，在没有任何支撑的情况下直接全面开挖土方至路基底面，造成连续墙呈单悬臂受力状态，导致连续墙倾斜。按照设计文件，连续墙偏移设计允许值为2.5㎝，但截至2007年1月24日南侧连续墙最大位移值为7.7㎝，超出设计许可。为此，我院于2007年1月31日提出处理意见，建议立即进行支撑和土体卸载，并再次强调按设计图施工的重要性。但施工单位未立即按我院1月31日提出的措施进行，连续墙继续偏移，最大累计偏移达到18.7㎝，2007年4月6日，我院现场配合施工人员在配合施工过程中发现，施工单位未经同意，擅自凿除南侧冠梁雉墙。怀疑墙体是否有新的位移发生。我院现场配合施工人员在2007年3月28日在业主项目部召开的“关于连续墙墙面装修”的会议上以及之后的配合施工中，多次要求施工单位不得在墙后堆土、不得吊起空心板做施工运料的临时通道、尽快吊装主梁、恢复锚栓及雉墙无效的情况下，于4月19日给业主发文，要求施工单位停止上述行为。等等。2007年4、5月份桂丹路GG-01标地下隧道连续墙局部发生偏移，经检查论证后，该连续墙需要进行加固修复，道路管理处与xxx公司于2007年10月26日签订施工补充协议，约定新增连续墙加固工程，预计总价为3850000元，实际增加工程费用以佛山市交通造价管理站审定的结算为准。该部分加固工程费用道路管理处已向中核华泰公司付清。2007年8月15日，道路管理处出具《关于桂丹路GG-01标地下连续墙局部发生偏移的报告》，载明造成地下连续墙局部偏移的原因是多方面的，初步判断主要是地下水上涨使地下连续墙水平力增大，而帽梁上的雉墙由于架梁时损坏无法抵抗较大的水平推力导致,具体原因有待进一步查明。中核华泰公司、道路管理处双方共同提交的《罗村下穿隧道连续墙偏移专家处理意见》（落款时间为2007年2月14日）载明：原因正如设计所述：“由于地下连续墙施工中悬臂段未按照设计文件要求设置临时支撑，盖板段开挖前未安装主梁形成墙顶支撑，造成连续墙顶水平位移较大，超出了设计允许范围。中核华泰公司、道路管理处双方共同提交的《桂丹路连续墙永久处理方案专家评审意见》（2007年7月23日印发）载明：原则同意北京市市政工程设计研究院总院根据检测结果对桂丹路连续墙发生偏位的原因分析及对连续墙目前受力状态的分析，认为偏位应主要以整体转动为主，并伴随有一定的弯曲变形。2007年10月26日，道路管理处（业主）与xxx企业公司（承包人）签订《佛山市南海区岗瓦园至广大路口公路扩建工程GG-01标段施工补充协议（新增连续墙加固工程）》，约定道路管理处委托xxx企业公司承担隧道新增连续墙加固工程的施工任务，预算总价约为385万元，实际增加工程费用以佛山市交通造价管理站审定的结算为准。2009年12月3日，道路管理处（建设单位）出具《佛山市南海区桂丹公路罗村下穿隧道工程交工验收报告》，载明：涉案工程于2007年5月完工，2007年5月试通车，试通车后由施工单位负责维修保养，经验收小组评定同意本工程缺陷责任期从2008年1月1日起持续两年，至2009年10月31日止。2010年2月5日起，投资人中国核工业建设集团公司同意xxx企业公司分立改制，其主营业务、主业资产和主业资质全部由中核华泰公司承继，改制后，xxx企业公司不再拥有建设资质。2015年12月3日，中核华泰公司和xxx企业公司将分立改制事宜函告道路管理处。2013年7月19日，中核华泰公司与道路管理处签署工程最终结算表，双方确认佛山市南海区岗瓦园至广大路口公路扩建工程（GG-01标段）结算价为111013671元（含优良工程保障基金4331447元）。2014年1月1日，佛山市交通运输工程质量监督站出具《佛山市南海区桂丹路扩建工程质量鉴定报告》，认为GG-01标工程因罗村隧道出现过一次一般质量事故，后经加固处理，其质量鉴定得为75.0分，计算得分为86.8分，鉴定质量等级为合格。2014年3月10日，佛山市交通运输工程质量监督站出具《关于佛山市南海区桂丹路扩建工程质量鉴定报告中GG-01标分部工程情况的复函》，将GG-01标工程得分进行调整，工程质量计算得分调整为91.9分，因该工程施工过程中出现过质量事故，该工程质量鉴定得分仍为75分，鉴定质量等级仍为合格。中核华泰公司向道路管理处发出《关于南海区桂丹路扩建工程GG-01标应全额结算保障基金的报告》，催告道路管理处结算优良工程保障基金。道路管理处于2014年4月11日收到该报告，后于2014年6月16日发出复函，认为GG-01标工程评定为合格，不符合施工合同约定的优良工程保障基金给付条件，予以拒绝。中核华泰公司于2015年12月15日向一审法院起诉道路管理处[案号：（2015）佛南法民三初字第1793号]，要求道路管理处支付工程质量保证金4331447元及利息，一审法院经审理认为涉案工程质量未达到优良工程保证基金支付条件，故驳回中核华泰公司全部诉讼请求。中核华泰公司不服该判决，上诉至佛山市中级人民法院，判决驳回上诉，维持原判。一审法院认为，xxx企业公司与中核华泰公司签订的施工合同，是双方真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方应依合同的约定享受权利、履行义务。关于道路管理处抗辩中核华泰公司本案主张违反一事不再理原则的问题，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。本案诉讼请求与前案诉讼请求并不相同，或者本案诉讼请求并未否定前诉裁判结果，正是基于对前案裁判结果的承认才提起本案诉讼请求，故一审法院对道路管理处关于重复起诉的抗辩不予采纳。涉案施工合同约定优良工程保障基金给付条件为经竣工检验评定所施工工程质量等级达到优良，如工程质量等级未达到优良则不支付任何保障基金。根据上述约定，道路管理处是否向中核华泰公司支付工程保障基金仅看涉案工程质量等级评定结果，并未涉及质量等级产生原因。中核华泰公司作为具有房屋建筑工程施工总承包一级资质的施工方，应非常清楚上述约定优良工程保障基金的给付条件及其中的风险，其作为涉案工程施工方为取得优良工程保障基金应全力保证涉案工程质量达到优良，包括控制涉案偏移事故的发生。涉案工程客观上发生了事故且工程质量未被评定为优良，中核华泰公司应承担相应不利后果。另，中核华泰公司未举证证明系因道路管理处或设计单位的过错导致涉案事故发生，恰恰相反，中核华泰公司自认涉案工程未设置临时支撑，而变更设计说明书已明确要注意临时支撑的设置，具体形式由施工单位确定，中核华泰公司的投标文件中亦已包含临时支撑的项目和费用，故不排除未设置临时支撑与涉案事故存在因果关系。中核华泰公司关于临时支撑无具体设计方案及足够的费用的问题，理据不足，一审法院不予采纳。综上，中核华泰公司并未举证证明道路管理处或设计单位就涉案事故发生存在过错。根据案件审理情况及道路管理处的举证内容，无需追加设计单位北京市市政工程设计研究总院作为当事人参加本案诉讼，一审法院对中核华泰公司的追加申请不予准许，亦无需对涉案工程的设计进行鉴定或调查取证，一审法院对中核华泰公司的鉴定和调查取证申请亦不予准许。综上，中核华泰公司因未取得优良工程保障基金而主张同等金额的工程款损失，无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回中核华泰公司全部诉讼请求。本案适用简易程序结案，案件受理费23811.19元（中核华泰公司已预交），由中核华泰公司负担。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：本案的当事人及诉讼标的均与一审法院审理的（2015）佛南法民三初字第1793号案相同，且本案诉讼请求实质上否定了（2015）佛南法民三初字第1793号民事判决的裁判结果，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条关于“同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”的规定，中核华泰公司于本案的起诉违反了一事不再理的原则，本院予以驳回。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条的规定，裁定如下：一、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2017）粤0605民初16374号民事判决；二、驳回上诉人中核华泰建设有限公司的起诉。一审案件受理费23811.19元，由一审法院依申请退还上诉人中核华泰建设有限公司；上诉人中核华泰建设有限公司预交的二审案件受理费47622.38元由本院依申请予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  温万民审判员  翁丰好审判员  徐允贤二〇一八年六月二十一日法官助理张晓航书记员钟伊发