贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔05民终1660号 上诉人（原审原告）：朱启腾，男，汉族，1994年11月13日出生，贵州省毕节市人，住贵州省毕节市。 委托诉讼代理人（特别授权）：安思语，贵州本芳（黔西）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李艳，贵州本芳（黔西）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：黔西大禹餐饮投资管理有限公司。住所地：贵州省毕节市黔西县甘棠镇黔希煤化工投资有限公司食堂**。 法定代表人：禹二孩，该公司经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：陈真建，男，住贵州省黔西县，系该公司员工。 上诉人朱启腾与上诉人黔西大禹餐饮投资管理有限公司劳动争议纠纷一案，因双方均不服贵州省黔西县人民法院（2017）黔0522民初4738号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月28日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人朱启腾的委托诉讼代理人安思语、李艳，上诉人黔西大禹餐饮投资管理有限公司委托诉讼代理人陈真建到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 朱启腾向一审法院起诉称：我于2014年7月2日到被告处上班，从事厨师工作，月薪为4500元，未签订劳动合同。2017年8月26日，被告口头通知我，要求我不用上班，违法解除了与我的劳动关系。我于2017年9月28日向贵州省黔西劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2017年9月30日收到贵州省黔西劳动人事争议仲裁委员会作出的黔劳人仲字[2017]32号《不予受理通知书》。为维护我的合法权益，特向法院提起诉讼，请求判决与被告解除劳动合同关系，并支付我解除劳动合同经济补偿金15750元，违法解除劳动合同赔偿金31500元，以及未签订书面劳动合同双倍工资49500元。 黔西大禹餐饮投资管理有限公司一审辩称：1、我公司不存在违法解除劳动合同关系的情形，故不存在依据《中华人民共和国劳动合同法》规定赔付原告劳动补偿金；2、原告要求我方支付未签订劳动合同期间的双倍工资的请求已过诉讼、仲裁时效；3、我方同意与被告解除劳动关系，且我方保留原告违法解除劳动合同关系所造成的损失的诉权；4、原告朱启腾的工资标准计算过高，其月平均工资应为4000元。 一审法院认定事实：原告朱启腾于2014年7月2日通过其父朱斌（另案原告）介绍到被告黔西大禹餐饮投资管理有限公司工作，从事厨师的工作，双方未签订劳动合同。2017年8月28日，原告朱启腾及其父亲朱斌（另案原告）、母亲聂运会（另案原告）、同事刘刚（另案原告）与被告法定代表人禹二孩的岳母甄爱芬发生矛盾，被被告法人禹二孩口头辞退。原告于2017年9月28日向黔西劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2017年9月30日，贵州省黔西劳动人事争议仲裁委员会因（原告）朱启腾主张违法解除劳动合同的赔偿金，但（原告）朱启腾未提交黔西大禹餐饮投资管理有限公司解除劳动关系的证据为由作出黔劳人仲字[2017]32号不予受理通知书。另查明，原告朱启腾自2016年8月至2017年7月的工资分别为3468元、3364元、3931元、4480元、4470元、4045元、4138元、4480元、4350元、4500元、4350元、4500元，故原告朱启腾近一年的月平均工资为4173元。 一审法院认为，本案系用工单位与劳动者之间的劳动争议纠纷，依法适用《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》的调整。原告自2014年7月入职被告黔西大禹餐饮投资管理有限公司并为其提供了劳动开始，原告与被告之间即建立劳动关系。本案中，原告主张系被告违法解除了劳动关系，但未提交证据予以佐证，故原告要求被告黔西大禹餐饮投资管理有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金31500元的诉请一审法院不予支持。原告于2017年8月28日后未继续在被告处工作，原告也不要求继续履行劳动关系，且被告黔西大禹餐饮投资管理有限公司对解除劳动关系不持异议，故被告黔西大禹餐饮投资管理有限公司应向原告支付解除劳动合同经济补偿金14605.5元（4173×3.5）元（按3年半计算）。关于被告黔西大禹餐饮投资管理有限公司认为原告要求支付未签订书面劳动合同期间双倍工资已超过诉讼时效的抗辩一审法院予以支持，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。”，原告朱启腾自2014年7月2日入职被告黔西大禹餐饮投资管理有限公司已满三年，且被告黔西大禹餐饮投资管理有限公司均未与原告朱启腾签订劳动合同，但双方仍保持劳动关系，故本案原告要求支付双倍工资的仲裁时效应从2015年7月3日起计算1年的时间止，即2016年7月2日仲裁时效届满，在此期间原告怠于行使自己的权利，故应承担不利的后果。因此，原告要求被告黔西大禹餐饮投资管理有限公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资的诉讼请求一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十四条、第三十六条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款之规定，判决：一、原告朱启腾与被告的黔西大禹餐饮投资管理有限公司劳动关系于2017年8月29日解除；二、被告黔西大禹餐饮投资管理有限公司于判决生效后十日内支付原告朱启腾解除劳动合同的经济补偿金14605.5元；三、驳回原告朱启腾的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告黔西大禹餐饮投资管理有限公司负担。 朱启腾上诉请求：一、撤销贵州省黔西县人民法院作出的（2017）黔0522民初4738号民事判决第“三”项，依法改判由被上诉人支付“违法解除劳动合同赔偿金29211元（14605.5×2经济补偿金双倍）”和“未签订书面劳动合同经济补偿金45903元（11×4173）”；二、改判由被上诉人支付上诉人2017年8月份工资并为上诉人依法补缴社会保险费；三、本案上诉费用由黔西大禹餐饮投资管理有限公司承担。事实及理由：一、原审法院以“上诉人未提交证据予以证实被上诉人属于违法解除劳动合同”而认定被上诉人解除劳动合同合法。属于认定事实不清，适用法律错误。上诉人“违法解除劳动合同赔偿金”的诉讼请求，应依法予以支持。原审过程中，在被上诉人未提交任何合法有效的证据对其解除行为的合法性予以证实的情况下，上诉人提交视听资料光碟2张，用以证明被上诉人与上诉人因工作问题产生争议，并将上诉人强行开除的事实。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”的规定，被上诉人解除行为的合法性应由被上诉人承担举证责任。被上诉人未提交任何合法有效的证据对其解除行为的合法性予以证实，应由其承担举证不能的后果。据此，原审法院以“上诉人未提交证据予以证实被上诉人属于违法解除劳动合同”而认定被上诉人解除劳动合同合法。属于认定事实不清，适用法律错误。被上诉人应依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，支付上诉人违法解除劳动合同的赔偿金。二、原审法院依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，认定上诉人主张“未签订书面劳动合同期间的双倍工资已经超过诉讼时效”，属于适用法律错误，应依法纠正。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，如果劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。对于未签订书面劳动合同的二倍工资是否属于该条规定中的“劳动报酬”。上诉人认为，首先，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”，从该条的表述来看，用人单位给劳动者支付的是二倍的“工资”，而非其他。其次，从立法目的来看，虽然二倍工资是对用人单位不签订书面劳动合同的行为进行惩罚，但这种惩罚的目的是为了使劳动者得到更为全面的保护。一旦用人单位不与劳动者签订书面劳动合同，就应当支付二倍工资以降低劳动者因劳动关系存续期间不确定而面临的随时失业的风险。而倘若要求劳动者在劳动关系存续期间就必须对用人单位不签订书面劳动合同的行为提起仲裁，那劳动者就有可能被解雇，不利于立法目的的实现。综上，应认定二倍工资属于“劳动报酬”。据此，就二倍工资发生争议的，应自劳动关系解除之日起开始计算仲裁时效。具体到本案中，上诉人与被上诉人之间的劳动关系从2014年7月2日其至今属于劳动关系存续期间，上诉人主张“未签订书面劳动合同期间的双倍工资并未超过仲裁时效”，原审法院判决适用法律错误，应依法予以纠正。三、上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，依法购买社保是《劳动法》和《劳动合同法》中明确规定的应由被上诉人承担的法定义务。因此，上诉人诉讼主张由被上诉人补缴从2014年7月2日至2017年9月30日期间的社会保险费用。综上所述，一审判决事实认定不清，法律适用错误，恳请二审法院依法改判支持上诉人的上诉请求。 黔西大禹餐饮投资管理有限公司针对朱启腾的上诉请求答辩称：1、一审认定朱启腾未签订劳动合同双倍工资的主张超过诉讼时效正确；2、朱启腾要求支付违法解除劳动合同经济赔偿金的上诉请求无事实及法律依据,本案中，上诉人未违法解除与被上诉人的劳动关系，也不存在协商解除劳动合同的情形，不符合我国劳动法、劳动合同法规定的支付经济补偿或经济赔偿金的情形；3、本案一审中朱启腾并未主张要求补缴社保，其上诉要求补缴属于我国民事诉讼法中规定的超出原审范围内的诉讼请求，在上诉中若调解不成，应告知当事人另案主张。 黔西大禹餐饮投资管理有限公司上诉请求：1、请求撤销黔西县人民法院作出的（2017）黔0522民初4738号民事判决书，依法改判或发回重审；2、案件诉讼费由被上诉人承担。上诉理由：一、一审法院认定上诉人支付被上诉人的解除劳动合同的经济补偿金38068.03元，但在本案中，上诉人并没有解除与被上诉人的劳动关系，且在（2017）黔0522民初4738号民事判决书中已经认定被上诉人证明上诉人解除劳动关系的视频资料不具备证据效力，不能作为定案依据，不予采信，即被上诉人诉称的上诉人违法解除劳动关系的事实及理由不能成立，故被上诉人要求支付解除劳动合同经济赔偿金的诉求不能够得到支持，其不符合《中华人民共和国劳动法》规定的赔付解除劳动合同赔偿金的情形；在答辩中，上诉人辩称同意与被上诉人解除劳动关系的意见，不是与被上诉人进行协商解除，而是被上诉人在未与上诉人协商解除劳动关系，私自离职的情况下，单方起诉到法院“希望”解除与上诉人的劳动关系，上诉人是不得已而为之，从本意上是考虑到被上诉人原来系其员工，希望上诉人与被上诉人之间的案件能够予以调解、和解，且被上诉人欠有上诉人相关债务，希望能够以债务与被上诉人的诉求能够相互抵销，不希望法律程序继续进行，有伤上诉人与被上诉人之间的情感，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，其系为了案件能够调解、和解所作的自认，不能作为在判决中对上诉人不利的证据。二、在本案中，被上诉人是在未告知上诉人的情况下单方辞工，本案的引起是由于被上诉人的过错离职造成，且在事情发生后，经上诉人引导、指正后仍不予以改正，致使上诉人在经济上受到巨大损失，反而将全部责任推脱到上诉上的名下，故在本案中过错方在于被上诉人，违法解除劳动关系的一方实为被上诉人，故一审事实认定上诉人不服。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院依法查明案件事实，保护上诉人的合法权益。 针对黔西大禹餐饮投资管理有限公司的上诉请求，朱启腾答辩称：1、黔西大禹餐饮投资管理有限公司上诉的事实理由部分，认为朱启腾系私自离职无事实依据，因朱启腾在一审中出示相应证据对上诉人违法解除与朱启腾的劳动关系予以证实，所以朱启腾主张应由上诉人承担违法解除劳动合同经济赔偿金应予以支持。2、关于上诉人主张与朱启腾抵消其与上诉人的债务应属不同的法律关系，在本案中主张抵消无事实和法律依据，不应支持。 二审中，双方当事人未提供新的证据。为了解朱启腾的仲裁请求，本院依职权到黔西劳动人事争议仲裁委员会调取朱启腾的仲裁申请书，双方对法院依职权调取的仲裁裁决书三性无异议，本院予以采信作为定案依据。 经审理，二审查明：2017年8月26日，黔西大禹餐饮投资管理有限公司法定代表人禹二孩电话通知朱斌他们（朱斌是厨师长，带了聂运会、朱启腾、刘刚三人）不用来上班了。双方发生矛盾，朱启腾未上班，一直黔西大禹餐饮投资管理有限公司对此事进行协商解决。2017年8月28日，朱启腾及其父亲朱斌、母亲聂运会、同事刘刚与黔西大禹投资管理有限公司法定代表人禹二孩的岳母甑爱芬再次发生矛盾后，朱启腾离开黔西大禹餐饮投资管理有限公司。朱启腾的仲裁请求与一审诉讼请求一致，一审诉讼请求第四项未签订书面劳动合同的双倍工资数额在一审开庭时进行了变更。二审中，朱启腾放弃原审第一项诉讼请求。在其余查明事实与一审相同。 以上事实，有双方当事人一、二审陈述、一审双方当事人提供的证据及二审本院依职权调取的证据在卷证实。 二审本案争议焦点：1、未签订书面劳动合同的双倍工资是否属于工资（劳动报酬）范畴，其主张是否超过仲裁申请时效？2、劳动合同解除的原因是什么？属于双方协商解除劳动合同？还是黔西大禹餐饮投资管理有限公司是否违法解除与朱启腾的劳动合同？ 本院认为：关于焦点一，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”之规定，用人单位支付劳动者未订立书面劳动合同二倍工资中的一倍不是基于劳动者提供的劳动，而是基于用人单位的违法行为，故未签订劳动合同的双倍工资中的一倍在法律性质上属于惩罚性赔偿金，不属于劳动报酬。未签订书面劳动合同的双倍工资中的一倍不适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款关于劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的仲裁时效特别规定。本案中，朱启腾于2014年7月2日入职黔西大禹餐饮投资管理有限公司，双方未签订书面劳动合同，其自2014年8月2日开始便知道自己的权利受到损害，其应及时主张权利。直至2015年7月2日，黔西大禹餐饮投资管理有限公司均未与朱启腾签订书面劳动合同，朱启腾依法可主张2014年8月2日至2015年7月2日期间共计11个月的未签订书面劳动合同的双倍工资，但最迟应于2016年7月2日主张，其于2017年9月28日主张，超过1年的仲裁申请时效，一审判决不予以支持该项诉讼请求正确。朱启腾认为未签订书面劳动合同的双倍工资属于劳动报酬范畴，在劳动关系解除后一年内可以主张，未超过仲裁申请时效的上诉理由不成立。 关于焦点二，本院认为，黔西大禹餐饮投资管理有限公司法定代表人禹二孩于2017年8月26日电话通知朱斌他们（朱斌是厨师长，带了聂运会、朱启腾、刘刚三人）不用来上班了。朱启腾之后未上班，为此事进行交涉。朱启腾于同月28日与禹二孩的岳母甑爱芬再次发生矛盾后离开黔西大禹餐饮投资管理有限公司。综合全案案情，本院认定系双方协商一致解除劳动合同。根据查明的事实，一审依法支持朱启腾解除劳动合同的经济补偿14605.5元，而非黔西大禹餐饮投资管理有限公司上诉称的判决支持朱启腾经济补偿38068.03元。因本院认定系双方协商一致解除劳动合同，故对黔西大禹餐饮投资管理有限公司称朱启腾是自动离职，不应支付经济补偿的上诉主张，不予采纳。对朱启腾认为是违法解除劳动合同，应支付经济赔偿金的上诉主张，亦不予采纳。经济补偿与经济赔偿金所依据的法律事实不同，二者不可同时主张，朱启腾同时主张，二审已向其进行了释明，鉴于朱启腾要求本院依法进行审查，依法进行判决的选择，本院依法支持朱启腾经济补偿的原审诉讼请求，依法驳回其经济赔偿金的上诉请求。故对原审判决第二项，本院予以维持。 另，关于朱启腾的第一项原审诉讼请求，朱启腾在二审期间进行放弃，视为撤回该项诉讼请求，这是对自己诉讼权利的自由处分，应予准许。原审判决第一项再无判决之必要，应予撤销。 朱启腾的上诉请求第三项，属于二审中增加的独立的诉讼请求。黔西大禹餐饮投资管理有限公司不同意二审一并审理，不同意调解，已告知朱启腾可以根据劳动争议案件规定的程序另行主张权利。 综上所述，上诉人朱启腾、上诉人黔西大禹餐饮投资管理有限公司的上诉请求均不成立，应予以驳回；一审判决认定事实虽有瑕疵，但适用法律正确，判决结果正确，应予以维持。因朱启腾二审期间放弃原审第一项诉讼请求，原审判决第一项再无判决之必要，本院予以撤销。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条、第三百三十八条之规定,判决如下: 一、维持贵州省黔西县人民法院（2017）黔0522民初4738号民事判决第二项，即：“被告黔西大禹餐饮投资管理有限公司于判决生效后十日内支付原告朱启腾解除劳动合同的经济补偿金14605.5元”； 二、撤销贵州省黔西县人民法院（2017）黔0522民初4738号民事判决第一项，即：“原告朱启腾与被告的黔西大禹餐饮投资管理有限公司劳动关系于2017年8月29日解除”； 三、驳回上诉人朱启腾上诉请求； 四、驳回上诉人黔西大禹餐饮投资管理有限公司的上诉请求。 义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，共计15元，由上诉人黔西大禹餐饮投资管理有限公司负担。 如果义务人未按判决指定的期间履行义务，权利人可于自动履行期限届满后的两年内向原审法院或其财产所在地的法院申请执行。 本判决为终审判决。 审判长 周 莺 审判员 朱 莉 审判员 吉 雪 二〇一八年六月七日 书记员 李倩倩