浙江省金华市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）浙07刑终364号 原公诉机关浙江省兰溪市人民检察院。 上诉人（原审被告人）冯德荣，男，1963年6月19日出生于浙江省上虞市，汉族，大学文化，原浙江省衢州市治理城市交通拥堵工作领导小组办公室副主任，家住浙江省衢州市柯城区环城东路242-5栋1单元401室。2017年8月14日因本案被衢州市监察委员会采取留置措施，同年10月18日被逮捕。现押于兰溪市看守所。 辩护人阮方民、金雪儿，浙江泽大律师事务所律师。 浙江省兰溪市人民法院审理兰溪市人民检察院指控被告人冯德荣犯受贿罪一案，于2018年3月1日作出（2017）浙0781刑初452号刑事判决。被告人冯德荣不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。金华市人民检察院指派检察员冯某1出庭履行职务，被告人冯德荣及其辩护人阮方民、金雪儿到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：2007年至2013年期间，被告人冯德荣先后担任衢州市消防支队政委、衢州市民政局党委委员、市纪委派驻纪检组组长职务，期间利用职务上的便利，为他人在消防审批和承接消防工程等方面谋取利益，收受他人财物共计人民币238.35万元及玉佩1块。受贿事实具体如下： 一、2007年上半年的一天，金磐房地产开发有限公司（以下简称金磐公司）徐某1来到被告人冯德荣办公室，请托冯德荣为其公司开发的衢州花园项目消防审批给予关照及帮助，冯德荣予以答应。2007年下半年一天，冯德荣以“投资房产”为名，联系徐某1到衢州花园看房。徐某1告知衢州花园A1幢别墅（后更名为5号别墅）售价将达500多万元具有投资价值，被告人冯德荣遂要求以低价购买该别墅。徐某1为了衢州花园项目消防审批、验收方面能得到冯德荣的关照，最终答应以220万元明显低于市场的价格将该别墅售给被告人。冯德荣亦在衢州花园消防设计审批过程中提供了帮助。 被告人冯德荣于2008年1月28日将事先拟好的《购房款协议》让徐某1签字盖章。冯德荣则以其连襟王某的名义在协议上签名。协议约定将衢州花园A1幢别墅以220万元的总价出售，并约定购房款以借款的形式支付，第一次付款于2008年3月1日之前，余款于该别墅结顶时付清。2008年3月8日，冯德荣以王某名义向金磐公司汇款人民币50万元，之后一直未办理正式购房手续，也未支付余款。2009年7月，该别墅以600万元价格出售给他人。徐某1为尽量减少自身损失，向冯德荣隐瞒了别墅的实际售价，告知以500万元出售，冯德荣要求获得280万元“差价款”。徐某1以公司资金紧张，先暂借使用为由未予兑现，冯德荣要求徐某1出具了280万元的借条。 2010年上半年，徐某1在冯德荣多次向其催要280万元“差价款”过程中，提出用衢州花园一套排屋抵扣部分“差价款”。2010年7月，冯德荣之妻丁某2以儿子冯宇钦名义与金磐公司签订商品房购买合同，约定以240万元的价格购买衢州花园28-2号排屋，并办理相关购房手续。除以王某名义汇款的50万元抵扣房款外，“差价款”先由金磐房地产开发有限公司将190万元以劳务费的名义支付给丁某2，再由丁某2将钱转账给房产公司支付剩余购房款。剩余90万元“差价款”双方未商谈及支付。被告人冯德荣实际收受徐某1好处费人民币190万元。 二、被告人冯德荣利用职务上的便利，为浙江星奥消防工程有限公司衢州分公司负责人祝某在承接消防工程方面提供帮助，收受祝某财物共计人民币20.05万元和玉佩1块。具体事实如下： 1、2008年2月，祝某为与被告人冯德荣搞好关系，送给冯德荣价值人民币3.45万元的100克奥运纪念金条1块，被告人冯德荣予以收受。 2、2008年8月，祝某为感谢被告人冯德荣在承接消防工程上的帮助，安排公司财务人员向冯德荣妻子丁某2账户转账人民币10万元，被告人冯德荣予以收受。 3、2009年上半年，祝某为感谢被告人冯德荣在承接消防工程上的帮助，送给冯德荣现金人民币5万元，被告人冯德荣予以收受。 4、2007年至2009年期间，为与被告人冯德荣搞好关系及感谢其平时给予的关照，祝某与其合伙人严某送给被告人冯德荣价值人民币1万元玉手镯1只、玉佩1块（无实物未鉴定价值）。 5、2007年至2009年春节期间，祝某为与被告人冯德荣搞好关系及感谢其平时给予的关照，每年送给冯德荣购物卡0.2万元，三年共计人民币0.6万元，被告人冯德荣均予以收受。 三、被告人冯德荣利用职务上的便利，为上虞市工业设备安装有限公司衢州分公司总经理徐某2在承接消防工程提供帮助，收受徐某2财物共计人民币28.3万元。具体事实如下： 1、2004年至2009年春节前后，徐某2为与被告人冯德荣搞好关系及感谢其平时给予的关照，每年送给冯德荣购物卡0.2万元，六年共计人民币1.2万元，被告人冯德荣均予以收受。 2、2008年1月，徐某2为与被告人冯德荣搞好关系，邀请被告人冯德荣一家三口赴哈尔滨旅游，并邀请孔某2、朱某1两家人陪同，人均费用5000元均由徐某2承担，其中为冯德荣家庭支出旅游费用共计人民币1.5万元。 3、被告人冯德荣曾在浙江鸿基控股有限公司的相关项目的消防审批、验收方面提供过帮助。2009年下半年，徐某2请托被告人冯德荣帮其承接浙江鸿基控股有限公司开发的融金广场项目的消防工程，被告人冯德荣予以答应。之后，浙江鸿基控股有限公司董事长姜某表示将融金广场暖通、消防工程均由徐某2承接，但建议徐某2支付被告人冯德荣一笔感谢费，徐某2为感谢被告人冯德荣的帮忙，当场予以答应。在融金广场消防工程款结算后，被告人冯德荣与徐某2商定融金广场消防工程好处费按8%凑整计22万元一次性支付，2%余款另行支付。2013年7月19日，徐某2安排公司文员陈某2将22万元现金送至孔某2办公室，由被告人冯德荣自行前往孔某2办公室领取，并存入丁某2账户。之后被告人冯德荣又多次到徐某2处共取走好处费人民币3.6万元，尚有1.8万元人民币未取走。被告人冯德荣实际收受徐某2好处费人民币25.6万元。 案发后，被告人冯德荣已退出全部赃款。 据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十三条、第十五条、第十八条、第十九条第一款之规定，作出如下判决：一、被告人冯德荣犯受贿罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币六十万元。二、被告人冯德荣退出的受贿款、扣押在案的玉手镯1只依法予以没收，并由扣押机关上缴国库。 被告人冯德荣上诉及其辩护人辩护提出，1、第一起事实中，冯德荣于2008年3月支付了50万元订购了一套别墅，但最终实际拿到的一套排屋在当时价值140万元，因此认定冯德荣受贿的金额应当是90万元，之后升值的100万元属房产增值部分，不应计入受贿金额；2、第三起事实中，冯德荣所收取的款项是中介费，当时冯德荣已转业也没有利用职务便利，不应当认定为受贿金额。3、冯德荣具有认罪态度好、如实坦白交代和积极退赃情节，但原判量刑过重。请求二审依法从轻改判。 金华市人民检察院出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原判认定被告人冯德荣犯受贿罪的事实，有证人徐某1、孔某1、余某、李某1、王某、丁某1、叶某1、姚某、程某、叶某2、杨某1、吴某1、杨某2、吴某2、陈某1、胡某1、李某2、倪某、郑某、严某、祝某、徐某2、孔某2、武某、宋某、汪某、朱某1、魏某、江某1、陈某2、朱某2、冯某2的证言，购房款协议、借条，情况说明，存折，银行凭证，折扣审批单，商品房买卖合同，浙江省统一收款收据记账联，衢州金磐房地产开发有限公司记账凭证，衢州市价格认证中心价格认定结论书，工商登记资料，建设工程规划许可证，董事会决议，衢州花园商品房销售统计表，衢江某2消防审核申请书，受理意见书，防火业务内部批转单，建筑工程消防审核意见书，建设工程竣工验收消防备案表，玉手镯，北京2008年奥运会特许商品收藏票，国土资源部杭州矿产资源监督检测中心浙江省地质矿产研究所检验报告，公司登记情况，浙江省农村信用合作社进账单，建设银行存款凭条，消防工程施工合同，工程结算台账，工程结算资料，工程造价审核通知书，协议书，记账流水，中国银行个人业务凭证，航空运输电子客票行程单，衢州金融广场消防暖通工程承包合同，出入境记录查询结果，衢州市公安局建筑工程消防审核意见书，建筑消防设计防火审核申报表，自动消防设施设计防火审核申报表，建筑工程消防审核意见书，衢州时代广场项目分割销售申请，衢州月兔房地产开发有限公司申请报告，建筑工程消防验收申请表，衢州月兔房地产开发有限公司时代广场工程验收原始记录，沃尔玛华东百货有限公司衢州坊门街分点内部装修消防设计审核的申请，衢州市公安局消防支队受理意见书，衢州市公安消防支队防火业务内部批转单，衢州市公安局建筑工程消防审核意见书，衢州市公安局建筑工程消防验收意见书，干部履历表，干部任免审批表，干部职务变动登记表，中国人民武装警察部队浙江省消防总队委员会文件，中国人民武装警察部队浙江省消防总队政治部文件，中共浙江省委组织部文件，衢州市治理城市交通拥堵工作领导小组文件，中共衢州市委干部任免通知衢干任﹝2009﹞34号文件，中国共产党衢州市委员会衢委干﹝2015﹞16号文件，中国人民武装警察部队衢州市消防支队办公室会议纪要，市消防支队党委会会议纪要，搜查笔录，扣押物品，文件清单，户籍证明等证据证实，被告人冯德荣亦有供述在案，所供能与上述证据证明的内容相互印证。上述证据均经一审庭审举证、质证，取证程序合法，内容客观真实，本院予以确认。 针对上诉理由和辩护意见，经查，1、2008年1月被告人冯德荣与徐某1签订购房款协议预定购买一套衢江某2的别墅，后因当时金磐房地产开发有限公司尚未取得衢江某2商品房的预售资格，被告人冯德荣以借款形式支付给徐某1人民币50万元作为首付款，并在2009年下半年徐某1将冯德荣之前预定的别墅出售时，收到徐某1以支付“差价款”名义所出具的一张280万元“借条”，此时被告人冯德荣已有非法收受他人财物的主观故意，并实施一定的行为，之后到2010年被告人冯德荣用该“借条”中的190万元抵扣衢江某2价值人民币240万元的排屋，至此被告人冯德荣实际收受徐某1好处费人民币190万元。况且被告人冯德荣于2008年向徐某1预定的为别墅，并非实际取得的排屋，因此不存在排屋升值问题，故被告人冯德荣上诉及其辩护人辩护所提受贿金额应以2008年的排屋价格认定的上诉理由及辩护意见与法律规定不符，本院不予采纳。2、协议书、银行业务凭证、记账流水、建筑工程消防审核意见书与证人徐某2、孔某2、宋某的证言、被告人冯德荣的供述相印证，证明因为被告人冯德荣在担任衢州消防支队领导职务期间，曾为浙江鸿基控股有限公司提供消防审批、验收等方面的关照，后时任浙江鸿基控股有限公司董事长的姜某才应冯德荣的要求，将融金广场暖通、消防工程交由徐某2承接，并提出由徐某2支付给冯德荣好处费，之后徐某2对冯德荣表示感谢，向冯德荣支付好处费共计人民币25.6万元。以上足以认定被告人冯德荣收受徐某225.6万元好处费，利用了其担任衢州市消防支队政委职务上的便利，依法应当以受贿罪论处，冯德荣及其辩护人据此所提不构成受贿的上诉理由及辩护意见，与查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。 本院认为，被告人冯德荣身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成受贿罪。被告人冯德荣归案后能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚；已退出的受贿款，可酌情予以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。根据被告人冯德荣的犯罪事实、性质、对社会的危害程度和归案后的认罪、悔罪表现，原判所作量刑适当。被告人冯德荣及其辩护人所提上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。检察员的出庭意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  陈 曜 审 判 员  唐 骥 审 判 员  周巧慧 二〇一八年六月十九日 代书记员  吴燕华 ?*ArabicDash?-8-? ?*ArabicDash?-9-?