山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁10民初116号原告：贵州建工集团有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区延安中路81号。法定代表人：陈世华，董事长。委托诉讼代理人：张月进，贵州贵达律师事务所律师。委托诉讼代理人：田丹，贵州贵达律师事务所律师。被告：文登奥文置业有限公司，住所地山东省威海市文登经济开发区昆嵛北路196-1号。法定代表人：谷祖龙，董事长。被告：山东驰扬房地产集团有限公司，住所地广饶县付家路565号。法定代表人：卢云，董事长。二被告之共同委托诉讼代理人：宋国栋，山东联邦律师事务所律师。二被告之共同委托诉讼代理人：桑洪涛，山东联邦律师事务所律师。原告贵州建工集团有限公司（以下简称贵州建工）诉被告文登奥文置业有限公司(以下简称奥文置业)、山东驰扬房地产集团有限公司（以下简称驰扬房地产）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年4月25日立案后，依法适用普通程序，于2018年5月30日公开开庭进行了审理。原告贵州建工之委托诉讼代理人张月进、田丹与被告奥文置业和驰扬房地产之共同委托诉讼代理人宋国栋、桑洪涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。贵州建工向本院提出诉讼请求：1.判令奥文置业立即返还诚信保证金2000万元，并以2000万元为基数，自2016年3月23日起至2016年9月29日止，每月按照2%的标准计算财务费用；以2000万元为基数，自2016年9月30日起至偿清全部诚信保证金之日止，按每日1‰的标准计算违约金；2.判令驰扬房地产对上述款项承担连带清偿责任；3.本案全部诉讼费用由奥文置业、驰扬房地产承担。诉讼中，贵州建工明确，即使涉案建设工程施工合同被认定为无效合同，其仍坚持第1项诉讼请求不变更。但如抵押担保合同被认定为无效，其要求驰扬房地产对奥文公司的返还金额及利息承担100%的过错赔偿责任。事实和理由：2016年3月22日，贵州建工与文登奥文置业签订《建设工程施工合同》，约定贵州建工承包奥文置业发包的文登奥文·康城项目，施工合同第21条约定合同签订后贵州建工向奥文置业提交2000万元的工程建设诚信保证金，期限为6个月，期满后七日内退还，期间奥文置业每月按诚信保证金金额的2%向贵州建工支付财务费用，奥文置业可按月支付，也可期满后连本带息一次性支付，此外，奥文置业若未按合同约定期限到期后7日内归还奥文置业诚信保证金及相关费用，均视为奥文置业违约，除每月按欠款额2%向贵州建工支付财务费用外，从第8日起奥文置业必须每日按欠款额的1‰向贵州建工支付违约金。另原山东驰扬房地产开发有限公司，即被告驰扬房地产，自愿为奥文置业的前述债务承担连带保证责任，三方在协商一致的基础上于2016年3月22日签订了抵押担保合同。2016年3月23日，贵州建工按约定向奥文置业足额支付了诚信保证金2000万元，6个月的期限到期后，奥文置业未归还贵州建工诚信保证金及相关财务费。后经贵州建工多次催要至今未果，其行为违反了三方合同约定，严重损害了贵州建工的合法权益。奥文置业辩称，对建设工程施工合同的签订过程及内容没有异议，本案系建设工程施工合同纠纷，因该合同违反了国家招投标法的相关规定，应当招标而未公开招投标，所以合同无效，那么合同约定的违约责任也归于无效。因此，奥文置业同意返还贵州建工的2000万元诚信保证金并支付银行同期贷款利息，但对其主张的财务费用和违约金不予认可，另外对由此产生的利息损失应按照贵州建工和奥文置业的过错各自承担。驰扬房地产辩称，除了奥文置业的答辩意见外，对贵州建工主张的抵押担保合同的签订时间及内容没有异议，但驰扬房地产认为该抵押担保合同是从合同，主合同无效，从合同也无效。另，对抵押担保物中所约定的东营市2015年棚户区改造项目国家开发银行贷款进行担保的约定，也属于无效。按照国家规定及棚户区改造贷款的相关规定，棚户区改造贷款不得挪用、不得质押，属于专用贷款，因此，对抵押担保合同第二条第三款的约定也属于无效。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年3月22日，奥文置业与贵州建工签订建设工程施工合同，约定，由贵州建工承建文登奥文·康城项目，工程内容为2#、3#、5#、7#及地下一层的土建、安装及总图工程，合同价为可调总价，暂定2亿元。其中合同第21.1条明确约定，合同签订后7日内贵州建工向奥文置业提交2000万元的工程建设诚信保证金，期限为6个月，期满后七日内退还，期间奥文置业每月按诚信保证金金额的2%向贵州建工支付财务费用，奥文置业可按月支付，也可在诚信保证金期满后连本带息一次性支付给奥文置业。第21.2条约定，贵州建工向奥文置业提交工程建设诚信保证金，同时奥文置业向贵州建工提供相应抵押担保，同时驰扬房地产自愿为奥文置业的债务承担连带担保责任（发包人与山东驰扬房地产开发有限公司是同一控制人下的关联企业）。且三方在平等自愿，协商一致的基础上签署抵押担保、担保合同作为本施工合同的附件。第21.4条约定，贵州建工无论何种原因未按合同约定期限到期7日内仍未归还诚信保证金及相关费用的，均视为奥文置业违约，除每月按欠款额2%向贵州建工支付财务费用外，从第8日起奥文置业必须每日按欠款金额的1‰支付违约金。同日，奥文置业与贵州建工、驰扬房地产签订了抵押担保合同，合同第一条约定，被担保的主债权为贵州建工向奥文置业交纳的诚信保证金及产生的相关费用。第二条第一款约定，奥文置业自愿以享有所有权的（已经具备销售销售和交房条件的1#楼）地产以2000元/㎡价格向贵州建工提供抵押担保（双方签订商品房买卖合同）；第二条第二款约定，驰扬房地产自愿以其享有合法所有权开发的“东营市2015年棚户区改造项目—广饶县原化工厂片区项目”的国家开发银行贷款1.39亿元作为奥文置业归还和支付贵州建工诚信保证金2000万元及产生的相关费用的担保；第二条第三款约定，如奥文置业到期不能按约定归还贵州建工交纳的诚信保证金2000万元及产生的相关费用时，驰扬房地产的国家开发银行贷款1.39亿元支付至贵州建工所属贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司的账户时，贵州建工有权即时从中扣回相应的权益金额；第二条第四款约定，驰扬房地产自愿为奥文置业的本合同第一条的债务承担连带担保责任，且并不因本合同第二条第1款的抵押担保不能实现而减小担保责任。奥文置业无论何种原因未按合同约定期限归还贵州建工诚信保证金及相关费用的，贵州建工首先将按商品房买卖合同按抵押物中7722平方米住宅2000元/㎡，以及一层商铺912平方米以5000元/平方米（已经具备销售和交房条件的1#楼地产）折价或者拍卖、变卖，其价款优先归还贵州建工，并于奥文置业未按约定还款之日起第8日起到文登市住房保障和房产管理局登记备案；其次贵州建工直接从驰扬房地产开发的“东营市2015年棚户区改造项目—广饶县原化工厂片区项目”的国家开发银行贷款1.39亿元中扣除诚信保证金及相关费用，且驰扬房地产承担连带偿还责任。上述合同签订后，2016年3月23日，奥文置业向贵州建工出具了2000万元诚信保证金收款收据。2016年3月25日，贵州建工向奥文置业转账支付2000万元，打款用途注明为诚信保证金。2016年9月26日，奥文置业向贵州建工发函请求贵州建工给予六个月的宽限期，贵州建工于2016年11月14日回函表示拒绝。此后，贵州建工分别于2017年2月24日、2017年5月3日向奥文置业催要保证金及相关费用，奥文置业也多次向贵州建工汇报工程进展情况。各方当事人一致认可，涉案工程贵州建工没有进行施工，仅派驻了一名现场管理人员，做了进场的前期准备工作，对项目本身没有投入，涉案工程由奥文置业另行发包给第三人施工，并实际履行；抵押担保合同第二条第一款约定的抵押物1#楼尚未办理抵押登记，1#楼大部分已经对外出售，贵州建工认为该抵押担保条款已经无法履行。另查，涉案合同项下的二期工程，性质系商品住宅工程，但未办理公开招投标手续，相关规划、施工手续仍在办理中。山东省财金投资有限公司就东营市2015年棚户区改造项目—广饶县原化工厂片区项目，与国家开发银行股份有限公司签订资金借款合同，借款1.39亿元，借款期限自2016年至2041年。各方当事人一致认可，东营市2015年棚户区改造项目—广饶县原化工厂片区项目的开发主体并不是驰扬房地产，而是另一家公司，贷款至今没有转账至贵州建工的子公司账户，驰扬房地产解释称，该棚户区改造项目尚未启动，贷款至今没有审批。再查，诉讼中，奥文置业和文登驰扬房地产共同提出如施工合同和抵押担保合同无效，贵州建工应承担70%的过错责任，奥文置业和文登驰扬房地产同意承担利息损失的30%并自行负担己方管理人员费用及其他损失。本院认为，关于涉案2000万元诚信保证金的性质问题。奥文置业与贵州建工签订的建设工程施工合同约定由贵州建工承建文登奥文·康城项目2#、3#、5#、7#及地下一层的土建、安装及总图工程，合同签订后7日内贵州建工向奥文置业提交2000万元的工程建设诚信保证金。合同签订后，2016年3月25日，贵州建工向奥文置业付款2000万元，并在银行转账时注明款项用途为诚信保证金，同时，奥文置业向贵州建工出具的收款收据中亦注明该2000万元款项为山东威海文登奥文康城工程诚信保证金。由此可见，涉案诚信保证金是为保证建设工程施工合同的履行，具有履约保证金的性质。同时，该诚信保证金条款是以建设工程施工合同补充条款的方式进行约定，并未独立于建设工程施工合同。而在建设工程施工领域，为保证施工合同能顺利履行，确实存在部分建设方会要求施工方缴纳履约保证金或诚信保证金的情况。故对诉争2000万元款项系贵州建工基于与奥文置业签订的建设工程施工合同向奥文置业支付的具有履约保证性质的保证金，本院予以认定。贵州建工主张诉争的2000万元并非履约保证金，而系独立于建工程施工合同之外的借款，与合同约定不符，亦无其他有效证据证实，本院不予采纳。关于涉案保证金2000万元保证金如何返还及违约责任问题。因涉案工程的性质为商品住宅，属于国家规定必须进行招投标的工程，奥文置业与贵州建工未经过公开招投标即签订涉案建设工程施工合同，违反法律、法规的强制性规定，该建设工程施工合同应属无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。故贵州建工诉请奥文置业返还2000万元诚信保证金，合法有据，本院予以支持。建设工程合同无效后，合同中约定的违约、结算和清理条款均无效，贵州建工依据无效合同约定诉请奥文置业承担相关财务费用和违约金，无法无据，本院不予支持。经本院释明该合同无效后果后，贵州建工仍拒绝变更诉讼请求为要求奥文置业赔偿损失。同时考虑涉案建设工程施工合同双方未能履行，贵州建工亦无证据证实有其他实际损失等情况。本院认为，奥文置业应自占有涉案保证金之次日起计付法定孳息给贵州建工为宜。故贵州建工诉请奥文置业返还2000万元保证金及以2000万元为基数、按照中国人民银行公布的同期贷款利率自2016年3月26日起至实际给付之日止的法定孳息，合法有据，本院予以支持。关于驰扬房地产应否及如何承担担保责任问题。根据《中华人民共和国担保法》第五条规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。本案中，2016年3月22日，贵州建工、奥文置业和驰扬房地产签订的抵押担保合同属于建设工程施工合同的从合同，建设工程施工合同无效，作为合同附件的抵押担保合同亦无效，因此，贵州建工依据该无效抵押担保合同的约定诉请驰扬房地产承担连带保证责任，本院不予支持。鉴于涉案建设工程施工合同和抵押担保合同无效的主要原因是奥文置业没有按规定办理涉案工程的招投标手续，且在签订涉案抵押担保合同时，驰扬房地产和奥文置业对其未办理招投标手续的事实亦系明知的，故驰扬房地产对抵押担保合同无效亦存在过错。此外，涉案抵押担保合同中约定的以相关棚户区改造专项资金进行担保的方式违反了专项资金管理合同规定和相关法规，且至今未能实际履行，而合同中约定的以房屋抵押担保未予办理抵押登记手续，驰扬房地产对担保方式无效或无法履行的后果存在明显过错。另外，建设工程施工合同第21.2条还注明发包人奥文置业与山东驰扬房地产开发有限公司是同一控制人下的关联企业，且在庭审中，奥文置业与驰扬房地产亦共同答辩称，如果涉案合同无效，其认为70%的过错在贵州建工，即奥文置业与驰扬房地产自认对于合同无效奥文置业和驰扬房地产存在至少30%的过错。综合考虑双方的过错和本案合同履行及损失等实际情况，本院认为，抵押担保合同无效后，驰扬房地产应对奥文置业返还2000万元诚信保证及利息的债务不能清偿部分的30%承担赔偿责任。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条之规定，判决如下：一、文登奥文置业有限公司于本判决生效后十日内返还贵州建工集团有限公司诚信保证金2000万元及相应利息（以2000万元为基数，自2016年3月26日起至实际给付之日止，按中国人民公布的银行同期贷款利率计算）；二、山东驰扬房地产集团有限公司对文登奥文置业有限公司在上述第一项债务中不能清偿部分的30%范围内承担赔偿责任；三、驳回贵州建工集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费166800元，诉讼保全费5000元，合计171800元，由贵州建工集团有限公司负担46157元，文登奥文置业有限公司和山东驰扬房地产集团有限公司负担125643元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审判长 于大海审判员王军志人民陪审员黄爱琴二〇一八年六月二十九日书记员 刘       双       双