文书内容河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）石民六初字第00040号原告（反诉被告）：邯郸市邯一建筑工程有限公司。住所地：邯郸市丛台区电厂街28号。组织机构代码10681922-5。法定代表人：齐祥超，该公司董事长。委托诉讼代理人：肖辉，河北仙龙律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡青荣，河北仙龙律师事务所律师。被告（反诉原告）：河北东鼎房地产开发有限公司。住所地：石家庄市鹿泉区寺家庄镇高迁东街新村城南春晓小区。组织机构代码69924925-5。法定代表人：赵法，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈江涛，北京德和衡（石家庄）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵永亮，该公司工作人员。原告邯郸市邯一建筑工程有限公司（以下简称邯一建）与被告河北东鼎房地产开发有限公司（以下简称东鼎公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年5月7日立案后，依法适用普通程序，公开进行了审理。原告邯郸市邯一建筑工程有限公司的委托诉讼代理人肖辉、蔡青荣、被告河北东鼎房地产开发有限公司的委托诉讼代理人陈江涛、赵永亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邯郸市邯一建筑工程有限公司向本院提出的诉讼请求1.请求判令被告支付原告工程款9042275.11元、违约金900000元以及赔偿损失1050000元，以上共计10992275.11元；2.判令被告承担本案诉讼费。事实和理由：2012年8月9日，原告与被告签订《施工协议书》，约定由原告承建被告开发的位于鹿泉市内外装修及二次结构工程，后又4次签订补充协议，增加工程量，最后合同价款总计32109304元（详见施工协议书及补充协议）。协议约定每月按工程实际进度支付工程款。原告2012年8月开始进场施工，被告一直不按协议约定支付原告工程款，原告无奈垫付巨资进行施工。直到2013年5月，工程已接近完工，完成施工量25162788.11元（见2014年3月石家庄中宇工程造价师事务所鉴定报告）。后经政府部门协调，被告才支付原告14909263元工程款和支付民工工资100万元。至今尚欠原告工程款9042275.11元。另，由于被告于2013年5月动用黑恶势力用武力驱离原告施工人员致使施工现场物料及工具损失1050000元。原告认为，被告拒不支付所欠工程款属违约行为，应承担违约责任。为保护原告合法权益，特向贵院提起诉讼，请依法判决。邯一建的本诉证据            组别              编号              证据名称              证据内容              证明目的              页数                                    第      一      组              1              邯一建营业执照、资质证书、法定代表人身份证明等              邯郸市邯一建筑工程有限公司经营资质              原告具有诉讼主体资格              4                  2              河北省工商局企业名称变更核准通知书（冀）名称远变核内字[2012]第0195号              石家庄中峻同和房地产公司变更为河北东鼎房地产公司              被告具有诉讼主体资格，合同中的石家庄中峻同和房地产开发有限公司即被告河北东鼎房地产开发有限公司              1                        第二组              3              《施工协议书》              原、被告关于工程施工的相关权利义务约定              原被告具有合同法律关系              8                  4              《施工合同补充协议》12.9.5              5                  5              《施工合同补充协议》12.12.4              2                  6              《施工合同补充协议》13.4.10              1                  7              《施工合同补充协议》13.4.23              1                  第三组              8              《石家庄中宇工程造价师事务所鉴定报告》              原告实际完成工程量25265382.21元              原告已经履行合同义务              6                                    第四组              9              袁耀林书面证言              施工人员及建筑设备租赁人员证实施工现场被被告人员强行清场造成建筑设备损失情况              被告组织人员破坏原告工地施工造成损失共计105万元              1                  10              张智书面证言              1                  11              **书面证言及丢失、租金明细              3                  12              刘风钱书面证言及丢失、租金明细              3                  13              徐良平书面证言              1                  14              杨云璞书面证言              1                  15              李？平书面证言              1                  16              程光友书面证言              1                  17              张洪珍书面证言              1                  18              梁晓宁书面证言              1      邯一建补充证据目录            组别              序号              证据名称              证明内容和目的              页数                  第一组              1              进度款拨付用工程形象进度及质量确认单              原告施工质量符合要求及所完成的工程量；      工程质量合格              30                  2              工程进度盘点清单              32                  3              石家庄建设工程竣工验收备案证明书              1                  4              工程质量评估报告              4                  第二组              5              石家庄中院司法鉴定技术风险告知书              鉴定所涉及的事项、内容及相关材料得到原被告双方确认；      鉴定过程按要求进行              2                  6              询问笔录              1                  第三组              7              来访事项传送单              被告拖欠原告工程款及农民工资并给原告造成损失；      被告恶意主张，不存在所谓损失              2                  8              关于增加诉讼请求的申请              1                  9              寺家庄镇党委政府关于城果小区农名工上访有关情况的报告              2                                                    河北东鼎房地产开发有限公司答辩：一、被答辩人与答辩人之间签订的《施工协议书》及四份补充协议无效，故不能按照协议约定价款支付工程款。答辩人与被答辩人于2012年8月9日签订关于城果小区1#-4#楼室内外装修及二次结构工程、水电暖工程《施工协议书》，2012年9月5日签订关于城果小区主体《施工合同补充协议》，于2012年12月4日签订关于城果小区水泵房、消防池、中水池、化粪池工程《施工合同补充协议》，于2013年4月11日签订关于城果小区1#-4#楼室内电梯基座工程《施工合同补充协议》，于2013年4月23日签订关于城果小区1#楼卫生间防水工程《施工合同补充协议》，因为上述全部协议是未依法经招投标程序签订的，违反《中华人民共和国招标投标法》和《工程建设项目招标范围和规模标准规定》(发改委2000年3号令)的相关规定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，上述协议属于无效合同，对双方当事人自始没有法律约束力。二、答辩人不存在拖欠被答辩人工程款的事实。（一）根据《石家庄中宇工程造价师事务所鉴定报告》并结合实际情况并扣除被答辩人的其他费用后应支付被答辩人的工程款为14700240.9元。1、根据《石家庄中宇工程造价师事务所鉴定报告》并结合实际情况应支付被答辩人的工程款为15435021.7元。根据《石家庄中宇工程造价师事务所鉴定报告》（以下简称《鉴定报告》）中第四部分的鉴定结果为25162788.11元，又因说明部分中住户内客厅、卧室楼面防水施工是在合同订立之后取消的，因此鉴定结果应减少1574836.59元，《鉴定报告》中结果应为23587951.5元，但该结果并不能作为答辩人向被答辩人支付工程款的最终金额，理由如下：（1）在《鉴定报告》中，对主体工程以暂定2680000元计入已完工工程量造价，因主体工程的合同中未约定最终的结算方式，且该合同为无效合同，因此依据《合同法》第五十八条、第六十二条第（二）款，该主体工程价款应以执行政府指导价，即应依据2008定额并结合当时石家庄市造价信息来计算该部分工程款，按该部分工程量结算为1480000元。因此，主体工程的结算价款应为1480000元。（2）在《鉴定报告》中，对于二次结构及装修工程已完工程造价依据河北省2008定额与相应的取费文件并参照2012年8月石家庄市相关造价信息等计算为11,555,791.64元（市场价，该市场价也考虑到施工方的合理利润），而按照《施工协议书》则为18,500,831.59元（合同价），很显然合同价比市场价高出60.1%。因装修及二次结构的施工协议为无效协议，被答辩人不能因合同无效的过错行为获得不合理的利益，根据《合同法》第五十八条和相关司法解释的规定，本项工程应对被答辩人进行合理补偿，即按2008定额结合取费文件并结合当时的市场造价信息合理补偿原告，则该部分已完工程的结算价款应计为11555791.64元。（3）对于《鉴定报告》中的其他部分：电梯基座10500元、水电暖安装工程2952167.67元、城果小区地下水泵房、消防池、中水池、化粪池工程991448.54元、1#卫生间防水工程19950.5元的价款以《鉴定报告》为准。综合以上事实，主体结构、室内外装修以及二次结构的市场价格与其他部分之和再减去客厅卧室楼面防水工程的价款，即为答辩人依据《鉴定报告》并基于合同无效的事实应支付被答辩人的工程价款，即15435021.7元。2、答辩人因被答辩人施工质量不合格而支出的各项费用为734780.8元。首先，被答辩人所施工的工程并非全部验收合格，存在诸多质量问题，不能依照验收合格的工程进行结算付款。被答辩人的施工质量不合格接到答辩人和监理单位的通知后拒绝整，答辩人只能通过第三方代替被答辩人承担维修整改，共支出565610.8元。其次，被答辩人在施工过程中未按约定、图纸或建筑规范要求施工，按照答辩人及监理单位对被答辩人的罚款及其他约定，被答辩人应向答辩人支付工程罚款151500元。再次，答辩人因被答辩人的施工质量问题对工程部位进行维修，产生费用17670元。综上，根据《石家庄中宇工程造价师事务所鉴定报告》并基于合同无效以及施工质量未经全部验收合格的事实，答辩人认为应支付被答辩人的工程款总计为14700240.9元。（二）答辩人已向被答辩人支付工程款数额为16,120,513元。答辩人按照工程实际进度向被答辩人支付工程款，在被答辩人书面报请监理及答辩人核验后，答辩人依据《工程进度款拨付审批单》支付的工程款以及为被答辩人垫付或预支的工程款项，已累计达16,120,513元。因此，在答辩人与被答辩人未进行最终结算的情况下，被答辩人预支部分工程款及答辩人为被答辩人垫付相关费用造成答辩人向被答辩人多支付工程款总计为1,420,272元。综上，答辩人不存在拖欠被答辩人工程款的事实，相反，被答辩人还应向答辩人退回部分已支付款项，见答辩人反诉的事实。三、答辩人未对被答辩人造成任何损失。（一）答辩人不存在违约行为。因答辩人与被答辩人之间签订的协议均为无效协议，协议自始未发生法律效力，答辩人与被答辩人不存在合同关系，因此答辩人对被答辩人不存在违约行为。（二）答辩人未造成被答辩人损失。2013年5月8日，被答辩人未履行任何协商、通知义务的情况下私自停电停工，且答辩人于2013年5月11日通知被答辩人复工，若被答辩人在5月14日仍未复工的，被答辩人应退场。因此事实上并非被答辩人所称“由于被告于2013年5月动用黑恶势力用武力驱离原告施工人员致使施工现场物料及工具损失1050000元”，被答辩人离场后并未在施工现场遗留属于其所有的物料及工具，被答辩人也无确实充分的证据证明其损失。综上所述，被答辩人要求答辩人支付工程款、违约金及损失的主张，均无事实和法律依据，请求法院依法驳回被答辩人的诉讼请求。东鼎公司提交的本诉证据：            组别              序号                    证据名称                    页码                    证明内容和目的                                          第      一      组              1              《施工协议书》（二次结构及装修、水电暖）2012.8.9                                            1-18                                            协议未经过招投标程序，为无效协议                  2              《施工合同补充协议》及《会议纪要》（主体）2012.9.5                  3              《施工合同补充协议》（水泵房、消防池、中水池、化粪池）2012.12.4                  4              《施工合同补充协议》（电梯基座）2013.4.11                  5              《施工合同补充协议》（1#楼卫生间防水）2013.4.23                  第二组              6              《复工通知》                    19-26                    原告的施工工期及原告擅自停工                        7              城果小区1-4#楼进度计划表                  8              2013年1月14日《会议纪要》                  9              （退场）通知                                          第      三      组                    10               石家庄中宇工程造价师事务所有限责任公司出具的鉴定报告（定稿）                                                  27-78              鉴定报告的具体内容，其中室内外装修及二次结构已完工程造价依据河北省2008定额与相应取费文件计算的价格为准，电梯基座、水电暖安装工程、城果小区地下水泵房、消防池、中水池、化粪池工程、1#卫生间防水工程价款以鉴定结果为准，最终结果并减除客厅、卧室楼面防水价款后得出该部分的结果为13955021.7元                                                                                被告应向原告支付的工程价款应为14700241元                  11              石家庄市鹿泉区人民法院准许被告撤回对原告邯郸一建公司起诉的民事裁定书                                12              城果小区主体工程造价汇总表（土建）              主体工程价款应以1480000元作为依据                  13              《工程罚款单》              79-89              原告应支付被告的罚款共计151500元                  14              被告和监理向原告发出的《通知》              90-110              被告向原告发出的质量整改通知                  15              《质量整改签证单》              111-340              证明原告因施工质量不合格发生签证的工程价款为565610.8元                  16              物业维修费用明细账              341-348              因原告施工质量不合格发生的维修费用为17670元                        第      四      组              17              《工程进度款拨付审批单》                          349-377              原告申请被告支付工程款的时间、内容及数额，被告按照合同约定支付工程款                  18              《发票》                    原告开具发票数额及被告已支付工程款数额为16120513元，多支付工程款1420272元                  19              《收据》                  20              《银行转账凭证》                  第      五      组                    21                    工地工人等拉走工地剩余物料签字表                    378-381                    被告未造成原告物料损失      河北东鼎房地产开发有限公司向本院提出的反诉请求，（一）请依法确认反诉原告与反诉被告签订的《施工协议书》和4份《施工合同补充协议》无效；（二）请依法判令反诉被告返还反诉原告多支付的工程款1420272元；（三）请依法判令反诉被告向反诉原告支付损失共计1161616.08元；（四）请依法判令反诉被告向反诉原告开具河北省增值税发票（发票金额310万元）；（五）判令反诉被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2012年8月9日，反诉原告（原名称为“石家庄中峻同和房地产开发有限公司”）与反诉被告协商签订城果小区1#、2#、3#、4#楼的二次结构、室内外装修及水电暖工程的《施工协议书》，其后又分别协商签订关于主体、水泵房等、1#-4#楼室内电梯基座、1#楼卫生间防水工程的《施工合同补充协议》。城果小区作为商品住宅项目，工程施工合同必须经过招投标程序，而上述5份协议因未履行招投标程序应被认定为无效。按照反诉被告已完工程量，反诉原告应付反诉被告工程款14700241元，反诉原告实际已向反诉被告支付16120513元，超付1420272元，反诉被告应返还反诉原告多支付的工程款。反诉被告擅自停工后，未完成反诉原告的全部工程，给反诉原告造成损失1161616.08元。反诉被告对于反诉原告已支付的工程款应及时开具发票，而反诉被告尚有310万元的发票未开具给反诉原告。综上所述，反诉被告的行为已严重侵害了反诉原告的合法权益，特向贵院提起反诉，请贵院查明事实，依法支持反诉原告的反诉请求。2017年9月14日，东鼎公司变更诉讼请求，请求撤销要求邯郸市邯一建筑工程有限公司向东鼎公司开具310万增值税发票的诉讼请求。东鼎公司提交的反诉证据            组别              序号                    证据名称                    页码                    证明内容和目的                  第      一      组              1              《鹿泉市工商行政管理局证明》                    1-2                    反诉原告具备诉讼主体资格                  2              《企业（企业集团）名称变更核准通知书》                                          第      二      组              3              《施工协议书》（二次结构及装修、水电暖）2012.8.9                          3-20                                协议未经过招投标程序，为无效协议，不能参照协议约定价格确定工程款                  4              《施工合同补充协议》及《会议纪要》（主体）2012.9.5                  5              《施工合同补充协议》（水泵房、消防池、中水池、化粪池）2012.12.4                  6              《施工合同补充协议》（电梯基座）2013.4.11                  7              《施工合同补充协议》（1#楼卫生间防水）2013.4.23                  第三组              8              《复工通知》              21-28                    反诉被告的施工工期及反诉被告擅自停工                        9              城果小区1-4#楼进度计划表                  10              2013年1月14日《会议纪要》                  11              （退场）通知                                                                        第      四      组                    12               石家庄中宇工程造价师事务所有限责任公司出具的鉴定报告（定稿）                    28-78              鉴定报告的具体内容，其中室内外装修及二次结构已完工程造价依据河北省2008定额与相应取费文件计算的价格为准，电梯基座、水电暖安装工程、城果小区地下水泵房、消防池、中水池、化粪池工程、1#卫生间防水工程价款以鉴定结果为准，最终结果并减除客厅、卧室楼面防水价款后得出该部分的结果为13955021.7元                                                  反诉原告应向反诉被告支付的工程价款为14700241元                  13              城果小区主体工程造价汇总表（土建）              主体工程价款应以此价格作为依据                        14                    《工程罚款单》                                            79-348                    反诉被告应支付反诉原告的罚款数额为151500元                        15              反诉原告《通知》及《监理通知》              反诉原告向反诉被告发出的质量整改的通知                        16                    《质量整改签证单》              证明反诉被告因施工质量不合格发生签证的工程价款为565610.8元                        17                    物业维修费用明细账                    因反诉被告施工质量不合格发生的维修费用为17670元                        第      五      组              18              《工程进度款拨付审批单》                          349-377                    反诉原告已支付反诉被告工程价款的数额为16120513元，多支付工程款1420272元                  19              《发票》                  20              《收据》                  21              《银行转账凭证》                                                                        第六组                                22              《建设工程施工合同》（2013.7.19）（反诉原告与河北德林特建筑劳务分包有限公司）及付款发票                                   城果小区1#水电暖安装工程、城果小区1#、2#、3#、4#室内外部分装修及二次结构装修工程、防水、局部保温工程共计1560311元                                反诉被告停工后，反诉原告重新找第三方施工发生的费用为4208158元                                                      23              《建筑劳务协议书》（2013.7.19）（反诉原告与河北德林特建筑劳务分包有限公司）及付款发票                                      378-464                        24               《建设工程施工合同》（2013.7.26）（反诉原告与南通达欣建筑劳务有限公司）及付款发票              城果小区2#、3#、4#水电暖安装工程共计1165639元                    25              鹿泉市卓弘建筑装饰工程队《工程竣工结算及剩余尾款确认书》及付款发票              卓弘公司承揽的零星工程共计677288元                  26              《产品购销合同》（三份）              购买线缆等产品共计804921元                  27              河北金正科信建设工程项目管理有限公司《关于城果小区1-4号楼未完成施工项目工程预算书》                    465-600                    反诉被告停工后未完成施工项目的工程预算价              反诉被告未完工程的预算价为3776560.48元                  28              石家庄市鹿泉区人民法院关于反诉原告与宋建勇房屋买卖合同纠纷案民事判决书                                      601-618              反诉原告向宋建勇逾期交房及办证的违约金为16527.32元                          反诉原告支付的其他额外损失为44527.32元                  29              反诉原告与王晓敏、范希伟达成的《和解协议》              因延期交房造成反诉原告向购房人免费提供10年停车位使用权，价值为20000元                  30              反诉原告为证据保全申请公证处对现场所做的公证              公证费8000元      邯郸市邯一建筑工程有限公司的反诉答辩意见：一、关于合同效力，首先，没有进行招投标进而导致合同无效的责任在东鼎，而不在邯一。其次，本案争执的不是合同是否继续履行的问题，所以合同有效无效并无实质意义。换句话说，即使无效，作为施工合同，已经接受服务的一方也应支付相应价款。二、关于所谓超付工程款，既然东鼎说根据已完成工程量，那么对已完成工程量最权威的认定结论是经鹿泉法院委托由石家庄中宇工程造价师事务所出具的《城果小区二次结构已完成部分工程鉴定报告》。该鉴定报告确认的已完成工程量为25265382.21元。也就是说，东鼎应付工程款是25265382.21元，除去已付部分（16120513元），还应再付9144869.21元。东鼎所说的应付款14700241元，没有事实依据，是单某的主张，所谓的超付工程款更是不存在的。其提供的证据（第四组）除中宇建造师事务所《鉴定报告》与应付工程款有关联外，其余证据都与应付工程款无关，不能证实应付款是14700241元。三、关于所谓的损失暂时停工是东鼎造成的，是由于东鼎拒付工程款导致工人工资不能按时发放。东鼎又找来新的施工单位强行入驻施工，这样就使邯一的暂时停工彻底变为永久停工，复工已成为不可能。所以，暂且不谈这种短暂的停工有没有损失，即便有，责任也完全在东鼎一方，是东鼎通过暴力强行终止了合同。5月8日停工，三天后，东鼎就发出如不复工就强制退场的威胁通知，随后就履行了这种威胁，实施了暴力驱赶。况且，东鼎所提的这些损失，在鹿泉法院已经审理过，根据“一事不再理”原则，现在不应再提。至于东鼎提供证据第六组，这里面主要是东鼎与另外两个施工单位签订的施工协议，还有支付工程款票据。首先应明确，东鼎与其他施工单位所签施工协议与邯一无关，所发生的费用也与邯一无关，把这些费用说成是损失让邯一赔偿是没有道理的。不管是未完成的剩余工程，还是对已完成但不合格工程的返工维修，都不能算作损失由邯一赔偿。因为，未完成工程本来就没有计入中宇造价师事务所的鉴定报告，邯一请求支付的工程款数额是以鉴定报告认定的已完成实际工程量为依据而不是以原始合同约定的工程款为依据。再说返工，即便有质量问题，根据有关法律和司法解释，也是应由原施工单位即邯一负责，东鼎不能另找其他施工单位，找其他单位发生的费用邯一不认可，不能由邯一承担。停工的责任完全在东鼎一方，停工的根本原因在于东鼎未进行招投标。当事人围绕诉讼请求提交的证据，本院组织当事人进行证据交换和质证，当事人质证意见如下：东鼎公司对邯一建的提交的证据质证意见：证据1、证据2无异议。对证据3-7的真实性无异议，因未依法经过招投标程序而签订，主张该5份协议无效。对证据8的真实性无异议，对中宇公司鉴定报告中（1）主体工程以暂定价2680000元计入已完工工程量造价，对此不予认可。因合同未约定最终的结算方式，在价款或者报酬不明确的情况下，应按照订立合同时履行地的市场价格履行，即主体工程的结算价款应为1480000元。（2）室内外装修及二次结构已完工程造价依据河北省2008定额与相应取费文件计算为11555791.64元，按照《施工协议书》的约定计算为18500831.59元，因本协议为无效合同，即应按定额结合取费文件确定的市场价合理补偿原告，即该部分已完工程的结算价款应计为11555791.64元。（3）对电梯基座10500元、水电暖安装工程2952167.67元、城果小区地下水泵房、消防池、中水池、化粪池工程991448.54元、1#卫生间防水工程19950.5元的价款无异议。上述各项已完工工程的结算价款合计为17,009,858.3元，又因住户客厅、卧室楼面防水是在合同订立之后取消的，因此上述结果应减少1574836.59元，即已完成工程量的最终结算价款为15435021.7元。证据9《袁耀林书面证言》、证据10《张智书面证言》，证据11《**书面证言及丢失、租金明细》，证据12《刘风钱书面证言及丢失、租金明细》证据13《徐良平书面证言》证据14《杨云璞书面证言》证据15、证据16《程光友书面证言》证据17《张洪珍书面证言》证据18《宋晓宁书面证言》，对上述第四组证据的真实性、合法性、关联性均有异议。首先证人身份不能确认。其次证明材料是单某书写，且证人与原告之间存在利害关系，并且证人应当出庭接受双方质证。工人从工地拉走剩余物料均有签字表，证人提供的证明材料并不能证明丢失的物品规格及数量。东鼎公司对邯一建补充证据的质证意见：证据1《进度款拨付用工程形象进度及质量确认单》，对1-20页《确认单》的真实性无异议，但《确认单》中的1-20页中显示有监理公司和反诉原告对反诉被告的完成工程量和施工质量提出异议，因此，反诉被告关于工程量自检合格的证据不能被认定。对21-23页中《确认单》是反诉被告单某作出的，反诉原告未在《确认单》上签字认可，且监理公司的意见是以施工单位和建设单位双方预算人员核算为准，监理公司未予以确认，因此对该证据不予认可。24-30页中为反诉被告提供的未完成的工程量确认单，因为该部分的确认单反诉原告未签字认可，对其真实性不予认可。此外，反诉被告提交未完成工程量，与本案无关联性，对其不予认可。证据2《工程进度盘点清单》，无异议。证据3《石家庄建设工程竣工验收备案证明书》，对该证据的真实性无异议，《验收备案证明书》仅能证明工程最终经过验收合格，而不能证明反诉被告施工质量符合质量要求。证据4《工程质量评估报告》，对该证据的真实性无异议，《工程质量评估报告》仅能证明工程最终经监理公司的预验收合格，而不能证明反诉被告施工质量符合要求。证据5《石家庄中院司法鉴定技术风险告知书》，无异议。证据6《询问笔录》，对真实性无异议，该证据中，2012年9月5日签订的《施工合同补充协议》，并不是无争议，并不能直接在总价中汇总累加。且在《鉴定报告》中的意见为，因合同未约定最终结算方式，无法准确计算结算价款，现按暂定2680000元计入。因此，该部分工程价款并不是无争议。证据7《来访事项送转单》，对真实性无异议，该《来访事项转送单》只是来访的记录，并不能证明反诉原告拖欠工程款和农民工工资的事实。证据8《关于增加诉讼请求的申请》，该证据中并未加盖反诉原告的公章，对真实性不予认可。证据9《寺家庄镇党委政府关于城果小区农民工上访有关情况的报告》，该证据不能证明反诉原告拖欠反诉被告工程款。该证据中显示反诉被告包工头“王凤珍、王玉昌等人始终不露面”，也不退场的事实，因此造成反诉原告无法复工，给反诉原告造成经济损失。邯一建针对东鼎公司提交的证据质证意见：证据1—5，5份施工协议书，没有异议。证据6，证据7，证据8，与本案没有关联性，不能证明原告存在擅自停工的事实。证据9不具有合法性，且该通知系被告单某面作出，也不具有真实性，不能证明原告存在擅自停工的事实。证据10，证据11，无异议。证据12，剩余工程造价汇总表，系被告单某面编制和提供，不具有真实性，关联性，不能证实被告主张的应付工程款数。证据13，罚款单，未经原告签字确认，不具有真实性，不具有关联性。证据14，被告和监理发的通知，系单某作出，没有原告接收签字，不具真实性，不能证实施工过程中存在质量问题，也不具有关联性，不能证实被告主张的应付工程款数。证据15，质量整改签证单，既没进行三方核对、签字确认，也没进行验证、鉴定或评估，因此不具有真实性和关联性，不能证实被告主张的应付工程款数。证据16，物业维修明细账，均与邯一无关，因此不具有关联性，不能证实被告主张的应付工程款数。证据17-20，已支付工程款的票据等，无异议。证据21，拉走物料签字表。实际情况是，2013年5月份被告暴力清场致使原告施工现场物料部分毁损和丢失，共计约105万元。到同年8月份，在政府干预和积极协调下，被告才允许原告将施工现场剩余的物料拉走。拉走的剩余物料不包含该受损失的物料。因此，此证据毫无意义，不应采信。对邯一建本诉证据，本院认定如下：证据1-2，双方无异议，可作为本案证据；证据3-7，因东鼎公司未进行招投标程序而与邯一建公司签订的《施工协议书》及四份《补充协议》应认定为无效协议，但东鼎公司已经实际接收、占用邯一建已完工程，邯一建请求东鼎公司参照合同约定支付价款，应予支持，因此该组证据仍可作为本案证据；证据9-18，因该组证据的证人均未出庭作证，无法确认其身份，且其书面证明均是单某书写，没有其他证据可印证其物品及价格，尚不能作为本案证据。对邯一建补充证据,本院认定如下：证据1《进度款拨付用工程形象进度及质量确认单》中1-20页，有建设单位东鼎公司、监理公司以及施工单位邯一建的签字确认，虽然有个别单页提出过工程量及质量问题，但均已注明整改完成且在1#-4#楼主体《工程验收表》、城果小区地下水泵房、消防池、中水池、化粪池《工程验收表》，均注明验收合格，上述证据可作为本案证据；至于21页至23页，因系邯一建单某做出，东鼎公司未予认可，不能作为本案证据；24-30页未完成工程量，虽有监理公司认可签字，但东鼎公司未予确认，不能单独作为本案证据使用；证据2，双方无异议，可作为本案证据。证据3《石家庄建设工程竣工验收备案证明书》，证据4《工程质量评估报告》证明涉案工程由邯一建施工的部分在其离场前已通过监理公司预验收并最终通过竣工验收合格的事实，可作为本案证据；证据5、6，是双方在另案中的材料，且该案未作实体处理，尚不能作为本案证据；证据7、8、9、与本案无关联性，不作为本案证据。对东鼎公司本诉证据,本院认定如下：证据1-5、10、11、17-20，双方无异议，可作为本案认定基本事实的证据；证据6-9，可作为认定邯一建停工的基本事实的证据；证据12-16，均没有邯一建签字认可，与本案无关联性，不作为本案证据。邯郸市邯一建筑工程有限公司对东鼎公司的反诉证据质证意见，第一组：1-2工商局证明、更名通知书，无异议。第二组：同本诉第一组1-5意见；第三组：同本诉第二组6-9意见；第四组：同本诉第三组10-16意见；第五组：同本诉第四组17-20意见；第六组：22-27，其他施工单位合同、发票等，均与反诉被告无关，不能证明给反诉原告造成损失，不应采信。对东鼎公司反诉证据，本院认定如下：第一组双方无异议，可作为本案证据；第二组证据，可证实双方签订施工协议及补充协议的基本事实；第三组证据，可证明邯一建停工的基本事实；第四组中，证据12，可证明双方无争议的工程造价，证据13-17，系东鼎公司单某制作的证据，没有邯一建的签字认可，不作为本案证据；第五组证据，可证实东鼎公司支付工程款的基本事实,双方无争议，可作为本案证据；第六组证据，与本案的已完工程无关联性，不作为本案证据。经审理查明，2012年8月9日，邯一建公司与东鼎公司（原名石家庄中峻同和房地产开发有限公司）签订《施工协议书》，约定由邯一建公司承建东鼎公司开发的位于鹿泉市内外装修及二次结构工程，合同第六条约定了合同价款及结算，其中二次结构及装修工程按单间包干700元每平米，水电暖安装工程按暂定230元每平方米，最终以预算为准。第七条约定工程进度款的核实与支付，其中本工程为单体结算。按月进度付款：即每月30日前乙方向甲方报送当月工程量，甲方于次月7日前审结并支付完成工程量的80%工程款给乙方。第十一条约定违约责任，其中甲方因未及时足额支付工程款工期顺延。甲方必须按照合同约定的付款时间支付乙方工程款，若连续拖延超过10日时，乙方按照国家商业银行同期贷款利率计取相应利息。若连续拖延时间超过30日时，乙方有权退场；2012年9月5日，双方签订《施工合同补充协议》，邯一建公司以包工形式（含辅材总价包干）承包城果小区1#2#3#4#楼工程主体一次性结构工程，即“1#楼8层及以上主体工程，2#3#4#楼11层及以上主体工程图纸所含内容。”协议第四条约定合同暂定价268万元整。双方特别约定，“考虑到双方对主体量化的总量认同，但隐性的损耗不明朗，双方约定以其中40万元，为此阶段完工后的量化争议目标，如合理则全额支付。”第七条约定付款方式，“顶层封顶付工程总价款的30%，坡屋面完成付工程总价款的80%，主体竣工验收合格，结算审核完毕双方签字认可后，15日内付到合同总款的97%，余3%为质保金，质保期一年，一年后无质量问题，甲方支付乙方质保金。”2012年12月4日，双方签订《施工合同补充协议》，由邯一建承包城果小区地下水泵房、消防池、中水池、化粪池工程，合同价款暂定114万元整，可调价合同。2013年4月11日，双方签订《施工合同补充协议》，由邯一建承包城果小区1#-4#楼室内电梯基座，按电梯安装图纸施工。合同价款一次性包死价，合计10500元。2013年4月23日，双方签订《施工合同补充协议》，由邯一建承包城果小区1#楼卫生间防水工程，从现有地面上返180cm高刷聚氨酯防水涂料一遍。合同价款一次性包死价，按实际面积计算，每平米25元。邯一建公司于2012年9月进场施工，由于东鼎公司延付工程款，双方发生纠纷，邯一建公司于2013年5月8日停工。东鼎公司随即将剩余工程另行发包给案外人施工。2013年9月30日，本案工程的监理公司出具的《工程质量评估报告》显示地基基础、主体结构分别在2011年12月、2012年9月5日通过验收，结论为合格；屋面、装饰、建电、水暖于2013年5月10日通过预验收，结论为具备竣工验收条件，请建设单位组织竣工验收。2014年8月，本案工程城果小区1-4#楼工程，经竣工验收合格并备案。截止2014年1月9日，东鼎公司向邯一建公司已支付的工程款总额为16120513元，邯一建予以认可。针对石家庄中宇工程造价师事务所有限责任公司于2014年3月17日做出的《城果小区二次结构已完部分工程鉴定报告》中双方无争议的鉴定意见部分，本院认定如下：即电梯基座按补充协议合同价款一次性包死，价款为10500元；关于1#-4#楼水暖电安装工程依据施工协议的结算方式及现场勘查进行计算：已完工程造价为2952167.67元；关于1#-4#楼施工协议之配合费内容，本次鉴定配合费未考虑；关于城果小区地下水泵房、消防池、中水池、化粪池工程工程结算价为991448.54元。关于城果小区1#楼卫生间防水工程结算价为19950.5元。上述无争议部分工程造价为10500元+2952167.67元+991448.54元+19950.5元=3974066.71元。针对石家庄中宇工程造价师事务所有限责任公司于2014年3月17日做出的《城果小区二次结构已完部分工程鉴定报告》中双方有争议的鉴定意见部分，1、关于鉴定说明4，关于城果小区1#-4#楼室内外装修及二次结构工程已完工程造价，依据河北省2008定额与相应取费文件计算为11555791.64元，按《施工协议书》折算后则为18500831.59元。东鼎公司主张因《施工协议书》无效，该部分工程造价应按定额结合取费文件确定的市场价即11555791.64元。2、关于鉴定说明3（1）关于城果小区1#-4#楼工程主体工程合同价款暂定为2680000元，因合同中未约定最终结算方式，无法准确计算其结算价款，现按暂定价2680000元计入。东鼎公司主张2680000元为暂定价，未约定最终结算方式，不能以此作为结算价。经东鼎公司申请，本院委托河北慧德工程项目管理有限公司对邯一建公司承建的城果小区1-4#楼主体部分进行造价鉴定。鉴定结论意见（一）可确定的造价结论意见：1#楼工程造价315317.65元；2#楼工程造价412192.7元；3#楼工程造价361217.73元；4#楼工程造价290936.67元；以上工程造价合计1379664.75元。（二）无法确定部分项目的造价结论意见：（1）、1-4#楼所有已支设模板，未浇筑砼部分的模板拆除、钢筋除锈费用164306.98元。（2）、塔吊拆除费用17986元；施工电梯拆除费用24215.15元。（3）、原施工单位遗留问题整改费用35万元。3、鉴定结果中说明该结果是按住户内客厅、卧室楼面防水在合同订立之前取消考虑的，如在合同订立之后取消，以上鉴定结果应减少1574836.59元。本院认为，关于合同效力问题，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条的规定，商品住宅属于必须进行招投标的范围。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第一条规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程施工合同应认定为无效。第二条规定建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，涉案的城果小区1#-4#楼为商品住宅楼，属于必须进行招标的项目，东鼎公司未进行招标而与邯一建公司签订的《施工协议书》及四份《补充协议》应认定为无效协议。东鼎公司请求确认上述协议无效的诉讼请求成立。虽然上述协议被认定为无效，但在邯一建离场前工程质量评估中，邯一建已完工部分已被认定为合格且最终也经过工程竣工验收合格，另外东鼎公司已实际接收上述已完成工程，因此，邯一建请求东鼎公司参照合同约定无争议部分支付部分价款，应予支持。关于邯一建已完工程总造价问题，1、双方无争议的部分为3974066.71元。2、河北慧德工程项目管理有限公司出具的鉴定意见中，1#-4#楼主体部分工程造价可确定部分合计1379664.75元。3、关于城果小区1#-4#楼室内外装修及二次结构工程已完工程造价，原石家庄中宇工程造价师事务所有限责任公司出具的鉴定报告，依据河北省2008定额与相应取费文件计算出已完工程预算总价后，依据合同双方无争议的单某造价与全部工程平均预算单价的比值系数，按《施工协议书》折算后的工程造价为18500831.59元，本院予以采信。东鼎公司以《施工协议书》无效而主张该部分工程造价应为已完工程预算价11555791.64元，理据不足，本院不予采信。4、关于河北慧德工程项目管理有限公司出具的鉴定意见中无法确定部分造价，因邯一建公司不能提供证据证明其完成了未浇筑砼部分的模板拆除、钢筋除锈以及拆除塔吊、整改遗留质量问题，应承担举证不能的不利后果，上述造价不应计入主体部分工程造价。5、原石家庄中宇工程造价师事务所有限责任公司出具的鉴定报告鉴定结果说明中，该结果是按住户内客厅、卧室楼面防水在合同订立之前取消考虑的，如在合同订立之后取消，以上鉴定结果应减少1574836.59元。因东鼎公司在与邯一建公司签订施工协议之前，就已经取消该防水项目，因此，不应再从工程造价中扣除1574836.59元。东鼎公司主张予以扣除，理据不足，本院不予采信。综上，邯一建已完工程造价为3974066.71元+1379664.75元+18500831.59元=23854563.05元。关于邯一建公司主张的剩余工程款及利息问题，对东鼎公司已付工程款16120513元，双方无异议。因此，东鼎公司应支付邯一建剩余工程款为23854563.05元-16120513元=7734050.05元。《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日。”本案中，邯一建于2013年5月停工后撤场，东鼎公司于2013年7月19日即与案外人另行签订施工合同，邯一建已施工部分工程应视为已交付给东鼎公司，东鼎公司应以欠付的工程款7734050.05元为基数，从2013年8月起至实际支付工程款之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息。东鼎公司请求邯一建返还多支付的工程款1420272元，理据不足，应驳回东鼎公司的该项诉讼请求。因本案合同被认定为无效，关于违约金的约定亦无效，邯一建请求支付的违约金的请求，本院不予支持。关于邯一建主张的退场损失问题，因邯一建公司提供的若干书面证人证言，证人均未出庭作证，无法确认其身份，且其书面证明均是证人单某书写，没有其他证据可以印证其物品及价格，邯一建公司应承担举证不能的不利后果，本案尚无法确定邯一建公司主张的损失，应驳回邯一建公司该项诉讼请求。关于东鼎公司请求邯一建公司支付损失1161616.08元的问题，由于东鼎公司延期支付工程进度款，造成邯一建停工。虽然东鼎公司主张已完工部分工程有质量问题，但在邯一建离场前工程质量评估中，邯一建已完工部分已被认定为合格且最终也经过工程竣工验收合格，而且因东鼎公司未与邯一建就质量问题达成双方认可签字的清单及修复方案，东鼎公司提交的因质量问题向案外人支付的维修费用，邯一建公司不予认可，本院亦不予采信。因本案邯一建仅是主张其已完工程的工程款，并非城果小区1#-4#楼的全部工程款，东鼎公司与案外人签订剩余工程的施工合同，其应向案外人支付的工程款，并非邯一建公司对东鼎公司造成的损失，东鼎公司主张邯一建赔偿该损失，理据不足，本院不予支持。至于东鼎公司主张其因与购房业主之间的纠纷而支付的违约金、车位使用权以及公证费问题，因东鼎公司延期支付邯一建工程款，导致邯一建停工，即使延误工期，邯一建也不应承担违约责任。另外东鼎公司已将剩余工程另行发包给案外人施工，东鼎公司支付业主的损失与邯一建之间没有必然的因果关系，其请求邯一建赔偿该部分损失，理据不足，本院不予支持。综上，驳回东鼎公司关于邯一建公司赔偿损失的诉讼请求。综上，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条、第十八条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、确认原告邯郸市邯一建筑工程有限公司与被告河北东鼎房地产开发有限公司于2012年8月9日签订的《施工协议书》及四份《施工合同补充协议》无效；二、被告河北东鼎房地产开发有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告邯郸市邯一建筑工程有限公司工程款7734050.05元，并以7734050.05元为基数，从2013年8月起至实际支付工程款之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息；三、驳回原告邯郸市邯一建筑工程有限公司其他诉讼请求；四、驳回被告河北东鼎房地产开发有限公司其他反诉请求。如在本判决规定的期间内未履行给付金钱的义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费89636元，由被告河北东鼎房地产开发有限公司负担76185元，原告邯郸市邯一建筑工程有限公司负担13445元；反诉费13728元，由被告河北东鼎房地产开发有限公司负担13628元，原告邯郸市邯一建筑工程有限公司负担100元；鉴定费用157354元，由由被告河北东鼎房地产开发有限公司负担133750元，原告邯郸市邯一建筑工程有限公司负担23604元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省高级人民法院。审 判 长  郝东霞审 判 员  姜瑞祥人民陪审员  王子才二〇一八年六月十五日书 记 员  崔 达