浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙02民终1202号 上诉人（原审原告、反诉被告）：黄石佳，男，1973年11月7日出生，汉族，住浙江省杭州市滨江区。 上诉人（原审原告、反诉被告）：宋佩泽，男，1988年8月11日出生，汉族，住吉林省舒兰市。 两上诉人共同的委托诉讼代理人：王均伟，浙江盛宁律师事务所律师。 两上诉人共同的委托诉讼代理人：吴望超，浙江盛宁律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：慈溪市浒山水沐年华演艺大舞台（普通合伙），住所地：浙江省慈溪市广播电视台演播大楼B楼。 代表人：范亚琴，该大舞台执行事务合伙人。 委托诉讼代理人：马周红，北京炜衡（宁波）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱小生，北京炜衡（宁波）律师事务所律师。 原审原告、反诉被告：程华杰，男，1974年4月9日出生，汉族，住浙江省余姚市。 上诉人黄石佳、宋佩泽因与被上诉人慈溪市浒山水沐年华演艺大舞台（以下简称水沐年华舞台）、原审原告程华杰合同纠纷一案，不服慈溪市人民法院（2017）浙0282民初1542号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 黄石佳、宋佩泽上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：1.一审法院认定事实有误。水沐年华舞台于2016年12月10日而非一审法院认定的2016年12月24日通过更换门锁的方式收回了大舞台。水沐年华舞台擅自收回大舞台，构成违约，应承担违约责任。黄石佳、宋佩泽未违约，无须支付违约金。2.水沐年华舞台应赔偿黄石佳、宋佩泽因承包经营大舞台需要支付的员工宿舍房租，余留的库存零食、空调和薄雾机应予返还。 水沐年华舞台辩称，黄石佳等三人擅自停业十天以上，水沐年华舞台有权解除合同。程华杰并未提出上诉，一审中程华杰也承诺放弃主张权利，现两上诉人无权代程华杰提出上诉。请求依法判决。 程华杰未发表意见。 黄石佳、宋佩泽向一审法院起诉请求判令：1.确认原告与被告签订的《经营管理权承包合同》解除；2.被告因违法解除合同返还原告方支付的房租款434804.50元（从2016年12月10日至2017年6月9日）、保证金100000元，并赔偿原告方违约金300000元；3.被告返还原告方支付的员工宿舍房租款12240.44元（从2016年12月10日至2017年4月1日）；4.被告返还原告方库存零食或等值现金24720元；5.被告返还原告方新购入的空调和薄雾机各一台或等值现金4800元（其中空调等值现金2300元、薄雾机等值现金2500元）；6.本案诉讼费、保全费由被告负担。 水沐年华舞台反诉至一审法院，请求判令：1.原告黄石佳、宋佩泽、程华杰分别按三分之一比例各支付被告水沐年华舞台违约金100000元；2.本案反诉费用由原告黄石佳、宋佩泽、程华杰承担。 一审法院认定事实：2016年10月20日，三原告与被告签订《经营管理权承包合同》一份，合同约定：原告黄石佳、宋佩泽、程华杰自愿合伙入股经营水沐年华舞台，总投资为860000元用于付房租，黄石佳、宋佩泽、程华杰各出资287000元，各占投资总额的33.33%；经营管理权期限自2016年6月16日至2017年6月9日止，为期一年；三原告在经营管理承包期间应负担房租金总金额为860000元，分二期上交给被告，第一期430000元已交清，第二期430000元应在2016年10月20日前全部交清；黄石佳、宋佩泽、程华杰在2016年9月9日已交被告保证金100000元；员工、嘉宾的工资由三原告负责发放，规定十天发放一次，超过五天视为违约，若三原告其中一方拖欠工资造成违约的由拖欠方承担所有违约责任和赔偿，如果其中一方违约，另外两方要继续经营下去，则另外两方平分违约方的股份并承担相应的债权债务，并追究违约方的一切违约责任；三原告擅自停止营业十天以上，则被告有权收回经营管理权，视三原告违约。三原告如一方违约，则违约一方需承担另外两方的违约责任和赔偿，如三原告违约则由三原告按各自所占股份支付给被告相应违约金共计300000元，且不得退回余下房租与100000元保证金。被告在一年内不得无故收回三原告的经营管理权，如被告违反合同规定，赔偿给三原告各自所占股份违约金共计300000元，且退回三原告余下租金。三原告及被告执行事务合伙人范亚琴在合同上签字确认。 一审法院认为，双方的争议焦点为：一、三原告与被告签订的《经营管理权承包合同》是否可以解除。二、被告是否存在违约无故收回承包经营管理权的行为及被告是否应返还原告房租款434804.50元、保证金100000元和赔偿违约金300000元的问题。三、关于原告方诉请要求被告返还原告方因支付员工宿舍房租款12240.44元、库存零食以及空调和薄雾机的诉请的问题。四、关于被告反诉诉请要求三原告分别按三分之一比例各支付被告违约金100000元的问题。 一、三原告与被告签订的《经营管理权承包合同》是否可以解除问题。 原告方诉请要求解除其与被告签订的《经营管理权承包合同》。虽然各方当事人在合同中约定经营管理权期限为2016年6月16日至2017年6月9日，但自2016年12月9日起原告方实际未再承包经营，合同实际处于终止履行状态，合同目的已无法实现，被告亦认可合同解除，故对原告方要求解除与被告之间的《经营管理权承包合同》的诉请，应予支持。 二、关于原告方诉称因被告擅自解除合同的违约行为要求被告返还房租款434804.50元、保证金100000元和赔偿违约金300000元的诉讼请求是否成立的问题。 关于被告水沐年华舞台是否存在擅自解除合同的违约行为。被告承认其自2016年12月24日起开始收回水沐年华舞台的经营管理权，但认为原因在于原告方无故停业十天以上，影响大舞台的正常经营，责任在原告方。首先，从本案有效证据显示，原、被告对2016年12月9日晚进行沟通协商的过程无异议，解除协议的意思表示最初体现在2016年12月9日双方沟通协商的过程中，从原、被告提供的录音资料来看，该录音资料中实质系原、被告双方就是否继续经营进行的沟通，从录音资料的前后顺序及交谈内容来看，2016年12月9日原、被告并未就是否解除合同达成一致意见，仅系对原告方是否继续经营的问题进行的沟通。其次，从双方提供的录音资料及原、被告庭审陈述来看，原告认可在2016年12月9日之后未再继续经营水沐年华舞台，但原因在于被告于次日更换水沐年华舞台大门门锁，并提供视频予以佐证，被告对此予以否认，称并未指示更换水沐年华舞台大门门锁，且原告提供的证据并无原始载体，其亦不能证明更换门锁行为系被告方行为。第三，原告黄石佳、宋佩泽认为系程华杰代持被告执行事务合伙人范亚琴在承包合同中的份额，造成范亚琴既是承包合同的发包方，同时也是承包人之一。根据双方签订的经营管理权承包合同显示，系三原告与被告水沐年华舞台签订合同，并非作为个体的被告执行事务合伙人范亚琴个人，且原告亦无证据证明程华杰与范亚琴之间存在代持关系。第四，从被告自认的收回水沐年华舞台经营管理权的时间为2016年12月24日，结合原告承包经营的截止时间为2016年12月9日，其停业时间已实际超过十天。根据各方签订的经营管理权承包合同第八条约定“乙、丙、丁三方擅自停止营业十天以上，则甲方有权收回经营管理权，视乙、丙、丁三方违约。（由于不可抗力因素造成的停业除外）”。在原告方不能证明其停业系因被告方擅自解除合同并更换门锁拒绝其进入水沐年华舞台继续经营或不可抗力因素造成的停业，且实际停业十天以上，故根据合同约定被告有权收回水沐年华舞台的经营管理权，被告亦不存在因收回水沐年华舞台经营管理权存在违约行为。又根据合同约定：“乙、丙、丁三方如一方违约，则违约一方需承担另外两方的违约责任和赔偿。如乙、丙、丁三方违约则由乙、丙、丁三方按各自所占股份支付给甲方相应违约金共计30万元，且不得退回余下房租与10万元保证金。甲方在一年内不得无故收回乙、丙、丁三方经营管理权，如甲方违反合同规定，赔偿给乙、丙、丁三方各自所占股份违约金共计30万元，且退回乙、丙、丁三方余下租金”。该约定系双方对违约责任的约定，原告方实际停业十天以上，且未能提供证据证明系被告擅自解除合同造成，故三原告因此而产生的损失也应由其自行承担，原告以被告擅自解除承包经营合同，收回大舞台经营管理权要求被告返还的房租款434804.50元、保证金100000元和赔偿违约金300000元的诉讼请求，无事实和法律依据，难予支持。 三、关于原告方诉请要求被告返还原告方因支付员工宿舍房租款12240.44元、库存零食以及空调和薄雾机的诉请的问题。 原告方因支付员工宿舍房租款12240.44元，该房租款系原告方与案外人之间的房屋租赁合同关系，与本案不具有关联性。至于原告方提出的其余经济损失，库存零食、空调、薄雾机等，因其不能提供相应的有效证据予以证明，难以支持。 四、关于被告反诉诉请要求三原告分别按三分之一比例各支付被告违约金100000元的问题。 根据各方承包经营合同约定：“乙、丙、丁三方如一方违约，则违约一方需承担另外两方的违约责任和赔偿。如乙、丙、丁三方违约则由乙、丙、丁三方按各自所占股份支付给甲方相应违约金共计30万元，且不得退回余下房租与10万元保证金。甲方在一年内不得无故收回乙、丙、丁三方经营管理权，如甲方违反合同规定，赔偿给乙、丙、丁三方各自所占股份违约金共计30万元，且退回乙、丙、丁三方余下租金”。又根据前述三原告存在实际停业十天以上的违约行为，故三原告应根据合同约定各自所占三分之一股份，即各支付被告违约金100000元。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，作出如下判决：一、解除原告（反诉被告）黄石佳、宋佩泽、程华杰与被告（反诉原告）慈溪市浒山水沐年华演艺大舞台于2016年10月20日签订的《经营管理权承包合同》；二、原告（反诉被告）黄石佳、宋佩泽、程华杰于案判决生效之日起七日内按各自所占三分之一比例各支付被告（反诉原告）慈溪市浒山水沐年华演艺大舞台违约金100000元；三、驳回原告（反诉被告）黄石佳、宋佩泽、程华杰的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本案本诉受理费12566元，反诉受理费2900元，合计15466元，由原告（反诉被告）黄石佳、宋佩泽、程华杰共同负担。 二审审理期间，上诉人提交了其在一审中提供的证据3（监控视频）的原件，拟证明水沐年华舞台老板娘范亚琴派人更换门锁，不让上诉人进入水沐年华舞台的事实。水沐年华舞台经质证认为，对证据的真实性、关联性均有异议，无法证明是在换锁，也无法证明是水沐年华舞台派人更换了门锁。原审原告程华杰未发表质证意见。本院经审查认为，该证据缺乏和本案的关联性，无法证明待证事实，不予确认。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案中，黄石佳、宋佩泽主张水沐年华舞台构成违约，但其并未提供水沐年华舞台存在违约行为的事实，其主张水沐年华擅自更换门锁导致其无法进场经营，未提供充分证据佐证，本院难以采信。综合本案双方当事人合同约定、沟通往来情况等因素，一审法院认定上诉人存在违约，并无不当。上诉人的该主张，本院难以支持。上诉人另称水沐年华舞台应赔偿其员工宿舍房租，该主张建立在水沐年华舞台违约的前提下，因合同解除给上诉人带来的损失，现无充分证据证明水沐年华舞台违约，故上诉人该主张，本院难以采信。余留库存零食、空调和薄雾机应否返还的问题，因上诉人未提供充分证据证明，本院难以采纳。至于水沐年华舞台提出的程华杰未上诉事宜，根据查明的事实，合同的确系黄石佳、程华杰、宋佩泽三人所签，黄石佳、宋佩泽两人主张合同中所有权利，在无程华杰授权及追认情形下，确有不当，但鉴于上诉人在一审起诉时及二审上诉时均未包括程华杰，程华杰系水沐年华舞台在一审反诉时，水沐年华舞台将其作为反诉被告反诉的，且上诉人的该诉讼行为并未影响本案实体审理。故本案可予维持。 综上所述，黄石佳、宋佩泽的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉公法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12566元，由上诉人黄石佳、宋佩泽负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长  赵保法 审判员  黄永森 审判员  朱亚君 二〇一八年六月八日 书记员  杨丽丽