江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏07民终1572号上诉人（原审原告）：张天平，男，1961年1月14日出生，汉族，住灌南县。委托诉讼代理人：**，江苏灌江律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙国师，灌南县花园法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：武从从，男，1982年12月12日出生，汉族，住灌南县。被上诉人（原审被告）：武汝其（系武从从父亲），1956年5月26日出生，汉族，住灌南县。上诉人张天平因与被上诉人武从从、武汝其返还财产纠纷一案，不服灌南县人民法院（2017）苏0724民初3949号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人张天平上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决，依法改判。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、涉案房屋是上诉人在自己的土地上所建，从上诉人提供的宅基地以及村长的证明可以证实涉案的土地使用权归上诉人所有，上诉人在灌南县的房产已被征用，而涉案的房屋当时未被征用，故应当还属于上诉人的。2、被上诉人在一审中陈述其占用涉案房屋的依据是其用灌南县行政集中办公区8号楼水电包清工班组结算单，用工程款179506元所抵而得，被上诉人这种说法是荒谬的，因为开发公司要将工程承包给建筑公司，而被上诉人做水电包清工应该是从建筑公司处承包而来，其工程款也应当由建筑公司结算，开发公司是不可能与被上诉人结算工程款的，开发商也不知道被上诉人做了多少工程，工程款是多少，故被上诉人武从从提供的证据涉嫌伪造。被上诉人武汝其陈述涉案房屋是用15万元现金购买的，两名被上诉人的说法相互矛盾，现金还是转账说法也不同，所以他们的陈述根本不可信。3、原审法院在勘验过程中，对涉案房屋屋面进行长和宽丈量，在双方都在场的情况下，法院故意对涉案土地没有丈量，有明显过错。4、一审法院根据评估公司评估报告中房屋的建筑而积为409.72平方米，该面积与拆迁前航拍图还原的所有房屋的建筑面积408.47平方米，仅误差1.25平方米，就认定评估报告中被拆迁的房屋的面积中包括涉案房屋的面积，涉案房屋已被征用。这种认定是错误的，评估报告中房屋的面积是指被拆迁征用的房屋面积，而并不包括涉案房屋的面积，如果加上涉案房屋的面积就不是409.72平方米了。上诉人家已被拆迁征用的房屋与现在涉案的房屋是分开来的，涉案的房屋根本没有被征用。5、涉案的房屋原审法院认定已经被征用是错误的，现在金御名城小区住户早已入住，小区的东边用一条笔直的围墙与外界隔离开来，涉案的房屋现在还孤零零的立在废墟中，它的四周的房屋也被征用拆迁了，如果已经被征用，那么在金御名城小区拆迁时就应当拆除了，所以涉案的房屋根本就没有被征用，应当属于上诉人的。6、根据用地批准通知书，涉案的房屋并不在金御名城征用范围，一审法院认定涉案房屋已经被征用，上诉人已获得征地补偿是错误的。被上诉人武从从、武汝其未到庭答辩。张天平向一审法院起诉请求：依法判令武从从、武汝其退出非法侵占的房屋和宅基地；诉讼费用由武从从、武汝其负担。一审法院认定事实：张天平系灌南县新安镇曹庄村五组村民。2009年8月27日，福建红金光投资有限公司通过竞买取得常州北路东侧地块的使用权，后该公司成立连云港春成房地产开发有限公司来开发建设金御名城小区。张天平房屋在拆迁范围。2009年11月25日，连云港市旺达房地产估价师事务所有限公司受灌南县国土储备中心委托对张天平的房屋进行评估。经勘查测量，确认张天平房屋建筑面积为409.72平方米，房屋补偿额为414700元。2010年5月18日，张天平与拆迁受委托单位连云港源通拆迁有限公司签订《灌南县房屋拆迁安置协议书》，协议中，房屋建筑面积409.72平方米补偿金额414700元、自建面积80.5平方米补偿金额32200元、附属设施补偿29740元、一次性搬家费1778元、一次性临时过渡费3058元、树木1060元、奖金41470元，合计524006元。2010年5月26日，张天平领取拆迁补偿费524006元。福建红金光投资有限公司在开发建设金御名城小区时将张天平东边门朝西的几间偏房保留用作工地用房，并将南北打上围墙，西边与小区相通用作进出。2011年8月15日，武从从和福建红金光投资有限公司就行政集中办公区8#综合楼水电工程款进行结算，结算单最后一段载明“已付工程款234900元，余款179506元用抵金御名城20#楼东边地块及上面六间房屋地块长33.8米、宽14.3米”。后该房一直由武从从和武汝其居住。2017年夏，张天平报警称房屋被他人占有，派出所派员处警未果，后张天平起诉。一审法院认为：本案争议的焦点是涉案房屋是否被征收。张天平房屋系福建红金光投资有限公司开发金御名城小区时的被拆迁对象，评估报告中张天平房屋的建筑面积为409.72平方米，该面积与根据拆迁前航拍图还原的张天平所有房屋的建筑面积408.47平方米仅误差1.25平方米，可以认定评估报告中张天平被拆迁房屋的面积中包括涉案房屋的面积，涉案房屋已被征收。拆迁委托单位根据评估报告核定的房屋建筑面积与张天平签订拆迁安置协议，并对自建房及其他附属设施等一并作了补偿，涉案房屋的拆迁补偿费已被张天平领取。张天平主张其未得到涉案房屋拆迁补偿费，缺乏证据证明，一审法院不予认定。涉案房屋虽未拆除，但张天平对该房已不再享有任何权利，其要求武从从、武汝其退出房屋和宅基地的诉求，于法无据，一审法院不予支持。综上，一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第六条第一款、第十五条规定，判决：驳回张天平的诉讼请求。案件受理费400元，由张天平负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审中调取了灌南县房屋征收局以下证据：1、2010年5月26日，张天平签订的《灌南县房屋拆迁安置协议书》，协议书载明张天平被拆迁房屋建筑面积为409.72平方米，补偿金额为414700元；附属设施补偿金额29740元；自建房面积80.5平方米，补偿金额为32200元；一次性搬家费1778元、临时过渡费3058元、树木1060元、奖金41470元，上述合计524006元。2010年6月1日，支出证明单及支票存根，证实张天平领取该拆迁补偿款524006元。2、灌南县国有土地储备中心委托连云港市旺达房地产估价师事务所有限公司对张天平被拆迁房屋进行评估的《房地产估价报告》，该评估报告中张天平房屋建筑面积为409.72平方米，估价时间为2009年11月25日。3、2009年12月6日谷歌卫星航拍图，对照实景标出红色区域为张天平原居住的所有房屋，蓝色区域为涉案房屋。4、2012年谷歌卫星航拍图，显示涉案房屋打上围墙，西边与金御名城小区相通。5、根据航拍图中涉案房屋与实物的尺寸比例，还原张天平被拆迁房屋的尺寸图，根据尺寸图计算张天平被拆迁房屋面积为408.47平方米。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为：上诉人张天平房屋系福建红金光投资有限公司开发金御名城小区时的被拆迁对象，2010年5月18日，张天平与拆迁受委托单位连云港源通拆迁有限公司签订《灌南县房屋拆迁安置协议书》。协议中约定，房屋建筑面积409.72平方米补偿金额414700元、自建面积80.5平方米补偿金额32200元、附属设施补偿29740元、一次性搬家费1778元、一次性临时过渡费3058元、树木1060元、奖金41470元，合计524006元。2010年5月26日，上诉人张天平领取拆迁补偿费524006元，涉案房屋已被征收。上诉人张天平上诉认为其在灌南县的房产已被征用，而涉案的房屋当时未被征用，故应当还归其所有的理由，因与一审法院调取的灌南县房屋征收局的相关证据以及本案查明的事实不符，故本院不予支持。上诉人张天平上诉还提出评估报告中房屋的面积是指被拆迁征用的房屋面积，而并不包括涉案房屋的面积，如果加上涉案房屋的面积就不是409.72平方米了，已被拆迁征用的房屋与现在涉案的房屋是分开来的，涉案的房屋根本没有被征用的理由，因无事实依据，故本院不予采信。二审中，上诉人张天平向本院提交至灌南拆迁办调取相关证据材料的申请，因一审法院已经调取，故本院不予准许。综上所述，上诉人张天平的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由上诉人张天平负担。本判决为终审判决。审判长  胡丹审判员  黄宇审判员  齐扬二〇一八年六月八日法官助理张奇书记员韩振亚