河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)冀04民终2834号 上诉人(一审原告）:邯郸银行股份有限公司铁西支行，住所地：邯郸市复兴区百花大街66号。 主要负责人：张红宏，该支行行长。 委托诉讼代理人：郭利涛，该支行信贷员。 委托诉讼代理人：孙广林，河北万强律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）:张孟窑，男，1992年2月9日出生，汉族，现住邯郸市丛台区。 被上诉人（一审被告):河北道和担保有限公司，住所地：邯郸市丛台区浴新北大街51号3号楼3单元301-304号。 法定代表人：张志勇，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王充，该公司法律顾问。 上诉人邯郸银行股份有限公司铁西支行（以下简称邯郸银行铁西支行）因与被上诉人张孟窑、河北道和担保有限公司（以下简称道和担保公司）借款合同纠纷一案，不服邯郸市复兴区人民法院(2017)冀0404民初1372号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月26日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 邯郸银行铁西支行上诉请求：1.将原一审判决第一条内容变更为：张孟窑于本判决生效之日起十日内偿还邯郸银行铁西支行借款利息1382.15元和罚息49774.82元，共计51156.97元；2.一审和二审的诉讼费和上诉费由张孟窑、道和担保公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。一审法院错误认定邯郸银行铁西支行未按时扣划保证金是义务，将未能及时扣划的责任强加在邯郸银行铁西支行身上。实际情况：第一、邯郸银行铁西支行享有扣划保证金的权利而不是义务。邯郸银行铁西支行与道和担保公司签订的《合作协议书》第18条中明确约定，借款到期被担保人不能按时偿还（违约）时，担保公司应在10个工作日内代为偿付。担保公司未在规定时间内代偿本息的(违约),邯郸银行铁西支行有权直接扣划其保证金代偿。协议约定的是“有权”，而不是“应当”。法律上的“有权”是权利，不是“应当”即不是义务；权利是可以放弃的，义务是不能放弃的。“有权”则意味着借款逾期10日内担保公司没有代偿的，邯郸银行铁西支行可以根据业务发展实际情况，立即行使扣划保证金的权利，也可以暂不行使而保留该权利。第二、不行使权利却需要担责，不履行义务却最终获益，一审法院的判决也模糊了权利和义务的概念或界线。第三、一审法院判决依据的证据缺失，即未查明道和担保公司账上是否还有保证金，保证金数额是否够扣划，保证金是否被其他法院冻结等是否具备扣划的条件。一审法院未查明是否具备该条件的情况下，一审法院仅凭道和担保公司的保证金开户存单即贸然认定下判，显然有失严谨。因此，邯郸银行铁西支行没有在借款逾期10日内扣划保证金并不违反合作协议的约定。二、一审法院适用法律错误。一审法院以《合同法》第一百一十九条作为依据不支持邯郸银行铁西支行对借款逾期10天后的罚息诉讼请求是适用法律错误。实际情况：一是邯郸银行铁西支行的诉讼请求是依据借款合同的明确约定，是权利，即权利是可以放弃的，义务是不能放弃的；二是邯郸银行铁西支行主张借款的本金、利息、逾期罚息，并不是要求赔偿损失，这是两个完全不同的法律概念，不能混为一谈。综上，一审判决事实不清，适用法律错误，模糊了权利和义务的界线，忽视了借款合同中关于合同利息、逾期罚息的自由约定，以及担保合同中邯郸银行铁西支行对相关权利处分的明确约定，最终作出有违公平、正义的判决。望二审法院以事实为依据，以法律为准绳，查清案情依法改判。另上诉补充：一是一审法院适用法律错误，本案不适用《合同法》第一百一十九条规定；二是道和担保公司交纳的保证金与其担保的数额是1:5的关系，邯郸银行可以根据情况考虑，法院不能强迫邯郸银行扣款，另邯郸银行与道和担保公司所签订的是战略合作协议，是对整个借款金额的保证，不是针对某一笔借款的保证，义务必须明确才有强制力。 道和担保公司辩称，如果按邯郸银行铁西支行所称，道和担保公司的损失无限扩大，始终不扣款侵害了道和担保公司的利益，道和担保公司有钱不扣不合理。在涉案借款到期后，道和担保公司有近6000万元保证金足够扣款。针对上诉补充意见辩称，第一、道和担保公司与邯郸银行第一年合作时先交2000万元保证金，才担保1000余万元贷款，随着时间取得邯郸银行信任，才扩大担保比例且每一笔都能处理清楚。第二、按照行业惯例，都是哪笔贷款到期先扣哪笔，银监局有要求且双方合作协议第18条、第19条有约定。 邯郸银行铁西支行向一审法院起诉请求：1.判令张孟窑偿还邯郸银行铁西支行借款利息及罚息51,156.97元；2.判令道和担保公司负连带保证责任；3.判令张孟窑、道和担保公司承担本案案件受理费、公告费、财产保全费、申请强制执行费等实现债权的费用。 一审法院认定事实：2014年8月27日，邯郸银行铁西支行与张孟窑（主债务人）签订《个人经营创业借款合同》，主要约定：借款金额100万元，用途购货，期限12个月（自2014年8月27日起至2015年8月27日止），利率为9%，逾期罚息利率为借款利率上浮50%；还款方式为分期付息，一次还本。2014年8月27日，邯郸银行铁西支行与道和担保公司签订《个人借款保证合同》，主要约定：对邯郸银行铁西支行与张孟窑签订的100万元借款合同提供担保，保证方式为连带保证责任,保证范围为借款本金、利息（含罚息、复利）、违约金、损害赔偿金及债权人实现债权的费用等，保证期间为借款期限届满之日起两年。2014年8月27日，邯郸银行铁西支行向张孟窑的邯郸银行账户（账号86×××50）转款100万元，履行了发放贷款的义务。借款期间，张孟窑按照合同约定支付利息至2015年8月21日。2015年8月27日借款到期后，张孟窑尚欠利息1382.15元。2016年1月7日，张孟窑偿还借款本金100万元。 一审法院另查明：2014年7月23日，邯郸银行与道和担保公司签订《合作协议书》，其中第十八条载明，若贷款到期被保证企业不能按时偿还时，道和担保公司应在10个工作日内代为偿付；在担保期间若被保证企业出现欠息时，道和担保公司应在30个工作日内代为偿付，邯郸银行应对道和担保公司行使追索权予以协助。道和担保公司未在规定时间内代偿的，邯郸银行有权直接从道和担保公司在邯郸银行开立的一般账户或保证金账户内扣收贷款本息，不足部分邯郸银行可采取法律手段予以清偿。协议还约定，建立保证金补偿机制，邯郸银行从道和担保公司扣收贷款本息后，道和担保公司应于30天内向邯郸银行补足保证金缺口部分资金。道和担保公司于2015年7月28日、10月16日在邯郸银行的保证金账户中各存入1000万元。共计2000万元。 一审法院认为，邯郸银行铁西支行与张孟窑签订的借款合同，合法有效，双方均应按照合同约定履行义务。邯郸银行铁西支行发放贷款后，张孟窑应按照约定还款付息。张孟窑尚欠借款利息1382.15元，应予偿还。又根据邯郸银行与道和担保公司签订的合作协议书的约定：若贷款到期被保证企业不能按时偿还时，道和担保公司应在10个工作日内代为偿付；在担保期间若被保证企业出现欠息时，道和担保公司应在30个工作日内代为偿付。道和担保公司未在规定时间内代偿的，邯郸银行有权直接从道和担保公司在邯郸银行开立的一般账户或保证金账户内扣收贷款本息，不足部分邯郸银行可采取法律手段予以清偿。上述条款虽系邯郸银行的权利性条款，但依据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大：没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”的规定，对于2015年9月6日之后的罚息不予支持。张孟窑尚欠邯郸银行铁西支行2015年8月28日至2015年9月6日（10天）期间的罚息3750元（100万元*9%*1.5倍/12个月/30天*10天=3750元），应予偿还。道和担保公司与邯郸银行铁西支行签订保证合同，保证方式为连带责任保证，担保范围包括借款本金、利息（含罚息、复利）、违约金、损害赔偿金及债权人实现债权的费用等，保证期间为借款到期之次日起两年，即2015年8月28日至2017年8月28日。故道和担保公司应对上述借款本息承担连带保证责任。道和担保公司承担保证责任后，有权向张孟窑追偿。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十九条，《中华人民共和国担保法》第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条之规定，判决： 一、张孟窑于本判决生效之日起十日内偿还邯郸银行铁西支行借款利息1382.15元、罚息3750元，共计5132.15元；二、道和担保公司对上述债务承担连带还款责任。道和担保公司对上述债务承担连带还款责任后，有权向张孟窑追偿；三、驳回邯郸银行铁西支行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1079元，由张孟窑、道和担保公司负担50元，由邯郸银行铁西支行负担1029元。 本院二审期间，邯郸银行铁西支行在本院规定的期限内未提交证据；张孟窑、道和担保公司未有新证据。 本院二审对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，关于邯郸银行铁西支行主张张孟窑、道和担保公司偿还借款利息1382.15元和罚息49,774.82元应否支持的问题。邯郸银行铁西支行称依据其与道和担保公司签订的《合作协议书》约定的是有权（权利）扣划而不是应当（义务）扣划，银行可以根据业务发展实际情况行使权利，也可以暂时不行使而保留该权利。本院认为，行使权利应以不侵犯他人利益为限。扣划保证金的行为虽是合作协议约定的邯郸银行权利，但邯郸银行在是否行使该权利时应以不侵犯借款人张孟窑和担保人道和担保公司利益为限。根据该合作协议第十八条约定，道和担保公司未在规定时间内代偿的，邯郸银行铁西支行有权直接从道和担保公司在邯郸银行处开立的一般账户或保证金账户内扣收贷款本息，而邯郸银行铁西支行并未行使其扣划权利，致使产生后续的借款罚息。扣划保证金条款，本身是对担保人道和担保公司的制约性条款，是保障邯郸银行铁西支行能够及时收回本息的有效条款，在保证金足以扣划的情况下，邯郸银行铁西支行应予以扣划。这样既保障了银行贷款本息能够及时收回，又防止了借款人或担保人的利益受损，且一审法院已查明道和担保公司于2015年7月28日、10月16日在邯郸银行保证金账号中各存入1000万元，共计2000万元，足以满足邯郸银行铁西支行对本案借款到期后的本息扣划，但邯郸银行铁西支行以行使自己选择权为由消极行使该权利，有违合同约定，也有违诚实信用原则。故对邯郸银行铁西支行该上诉主张，不予采纳。至于邯郸银行铁西支行诉称本案不应适用《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定，因本案邯郸银行铁西支行在能够足额扣划担保人道和担保公司借款本息情况下而消极不扣划的行为所导致的利息及逾期罚息损失,属于其自行扩大的损失，应由其自行承担，一审法院适用法律并无不当。故对邯郸银行铁西支行该上诉主张，亦不予采纳。 综上所述，邯郸银行铁西支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1080元，由上诉人邯郸银行股份有限公司铁西支行负担。 本判决为终审判决。 审判长 罗 琪 审判员 赵玉剑 审判员 郭 晶 二〇一八年六月二十日 书记员 张利峰