浙江省桐庐县人民法院 民 事 判 决 书 （2016）浙0122民初5349号 原告（反诉被告）：新疆宝利石材有限公司,住所地：新疆昌吉州奇台县城西工业园区。 法定代表人：康正平。 委托诉讼代理人：邱本清，上海同脉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：康跃龙，男，1962年11月11日出生，汉族，住福建省南安市。 被告（反诉原告）：桐庐神力石业雕饰有限公司,住所地：浙江省桐庐县钟山乡中一村。 法定代表人：方玉星。 委托诉讼代理人：邵万高，浙江恒哲律师事务所律师。 原告新疆宝利石材有限公司（以下简称宝利公司）与被告桐庐神力石业雕饰有限公司（以下简称神力公司）、义乌经济技术开发区开发有限公司（以下简称义乌开发公司）买卖合同纠纷一案，于2016年9月26日向浙江省义乌市人民法院提起诉讼。被告神力公司提出管辖权异议，浙江省义乌市人民法院裁定将该案移送本院审理。本院于2016年11月3日立案。在诉讼过程中，被告神力公司向本院提起反诉，本院审查决定将反诉与本诉合并审理。2017年6月19日，本院依法裁定准许原告宝利公司撤回对义乌开发公司的起诉。本院依法组成合议庭，于2017年3月17日、6月19日、10月13日公开开庭进行了审理。宝利公司的委托诉讼代理人邱本清、康跃龙，神力公司法定代表人方玉星及委托诉讼代理人邵万高到庭参加诉讼。2018年5月28日，本院组织当事人就有关证据进行了补充交换和质证。本案现已审理终结。 原告宝利公司向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法判令被告向原告支付货款人民币4844474.67元。2、判令被告向原告退还履约保证金人民币2107438.55元。3、请求法院依法判令被告向原告支付逾期付款违约金，每日以人民币480元为基数，自2015年10月1日起至实际支付完毕之日止。4、本案诉讼费由被告承担。诉讼中，原告将第1项诉讼请求变更为要求判令被告神力公司向原告支付货款4659965.72元[总货款17656123.72元-己付款11109399元-代付运费391950元-税金379338元-涉及奇台县晶鑫石材有限公司（以下简称晶鑫公司）的货款915471元-20万元]；将第3项诉讼请求变更为：判令被告神力公司支付逾期付款违约金，总货款的90%尚未支付部分的逾期付款违约金从2016年3月1日起计算，剩余的总货款的10%部分的违约金从起诉之日开始计算，均按日万分之一的标准计算。 事实和理由：原告系一家生产卡拉麦里金石材及线条的厂家，义乌开发公司系义乌经济开发区总部经济A组团工程项目的所有人。2014年2月17日，被告神力公司与义乌开发公司签订了一份石材采购合同，约定由被告神力公司向义乌开发公司供应卡拉麦里金石材及线条。随后被告神力公司即与原告签订了另一份石材采购合同。从表面上看三方是两份合同关系，事实上由原告直接向义乌开发公司所有位于义乌经济开发区总部经济A组团工程项目供应卡拉麦里金石材及线条，该项目的所有事宜包括：施工进度安排、采购加工单交付、施工过程问题协调等均由原告派员与被告义乌开发公司直接处理。原、被告三方均确认被告神力公司仅为介绍方。合同订立后，原告积极履行合同义务，并向被告神力公司账户支付履约保证金人民币2107438.55元，被告神力公司再将履约保证金转给义乌开发公司。事后原告陆续向义乌开发公司工地供应各种型号石材及线条总价值约17656123.72元，原告是根据被告的下料加工单进行制作供货的，期间被告向原告共支付了货款11109399元和代原告支付了部分运费和税金、货款，仍有货款人民币4859965.72元未支付。另，被告于2014年6月9日汇付的10万元、11月24日汇付的10万元实际上系被告支付涉及杭州市公安局一工程项目的货款，被告要求作为本案所支付的货款，原告予以同意。原告派人了解义乌经济开发区总部经济A组团工程项目早已竣工且已向业主交付使用。原告方多次向被告催促支付剩余货款无果。为此，原告向法院提起诉讼。 被告神力公司答辩并反诉称：一、2014年1月20日，被告神力公司通过招投标中标获得向义乌经济开发区总部经济A组团工程项目供应“卡拉麦里金”石材资格。2014年2月19日，被告神力公司与原告签订一份《新疆卡拉麦里金石材采购合同》，约定向原告购买多种规格的卡拉麦里金石材，合同总价20231538元；由原告按照被告神力公司指定的材料规格、数量、石材材质、生产技术标准和工艺要求进行加工，并负责安排运输工具送达到指定工地；交货期限为2015年5月10日前完成交货。同时还约定，原告交付的合同总价10%履约保证金，双方存在合同争端且未能解决，履约保证金的有效期应延长到上述争端最终解决且理赔完毕后终止；如原告逾期供货的，应按逾期交货总额每日千分之一支付违约金，超过约定日期15日不能交货的，被告神力公司可以解除合同；原告逾期交货或因其他违约行为导致被告解除合同的，原告应按合同总价10%支付违约金。合同签订后，被告神力公司于2014年4月9日前陆续向原告支付预付款6322314元，作为原告石材备料款。原告诉称被告神力公司为介绍方的说法不符合事实。 二、按照被告神力公司与原告签订合同约定，由原告按照被告神力公司指定的材料规格、数量、石材材质、生产技术标准和工艺要求进行加工，并负责安排运输工具送达到指定工地，交货期限为2015年5月10日前完成交货，但在合同实际履行过程中，原告不仅迟迟未能按照施工进度交货，而且所交付的相当部分石材存在严重质量问题，大大拖延了施工进度。为了减少工地工人窝工，被告神力公司只得同时又去寻找其他生产商购买卡拉麦里金石材。因为原告迟迟未按照约定进行石材表面防护作业，被告神力公司只得另找宜兴市中宇石材有限公司作石材表面防护施工，原告应负担防护款411759元。 三、被告提出解除合同前，截止到2015年5月，原告供应至工地上的石材共计48312平方米（计价款13173356元）。因石材存在质量瑕疵，原告交付的石材陆续有2561.75平方米因质量不合格遭退换，除原告自行运回了1027.33平方米外，尚有1534.42平方米被告神力公司运回公司仓库堆放，遭退换石材价款共计698512元；扣除退回的石材，原告实际交付合格石材的价款应为12474844元，而被告神力公司实际支付货款（含预付款、垫付运费、税金、石材防护款等）14912005元，显然，被告神力公司实际所支付的石材款已经超过原告实际交付的合格石材价款2437161元，另原告尚应赔偿防护费损失411759元，共计2848920元。被告神力公司根本不存在拖欠货款和逾期付款的事实，反倒是原告应退还被告多付的石材款。 四、按照被告神力公司与原告签订的合同第六条约定，原告交付的合同总价款10%的履约保证金，双方存在合同争端且未能解决，履约保证金的有效期应延长到上述争端最终解决且理赔完毕后终止。由于原告迟迟未能按照合同约定期限交付石材，经过多次催告无果的情况下，被告神力公司迫不得已于2015年6月7日书面通知原告解除了石材采购合同，另行向其他石材供应商购买石材。尽管该项目工程审计尚未结束，但因原告严重违约，导致被告神力公司面临的严重违约责任及巨额索赔已在所难免，依照合同约定，原告在尚未理赔完毕前无权要求退还履约保证金。更何况，原告尚应退还被告神力公司2848920元款项，原告所支付的履约保证金也不足以抵偿尚欠的应退款项。 综上所述，双方签订的石材采购合同合法有效，依法受法律保护。依照合同约定及被告神力公司的实际付款情况看，被告神力公司不存在拖欠货款、逾期付款的事实，原告诉请所主张的货款及违约金并无事实依据，依法应予以驳回，原告主张的履约保证金也不符合约定付款条件。同时，因原告未能按照合同约定时间及时交货，且交付的石材存在严重质量瑕疵，给被告造成重大损失，其行为已构成严重违约，被告神力公司有权依法解除合同，要求原告承担违约责任。被告神力公司为维护自身合法权益提出反诉。反诉请求为：1、依法判决驳回宝利公司的本诉请求；2、依法判决宝利公司向神力公司支付逾期交货违约金2023153.8元（合同总价款的10%）。3、依法判决神力公司从义乌经济开发区总部经济A组团工程项目工地运回的系宝利公司生产的不合格卡拉麦里金石材计1534.42平方米退还给宝利公司。4、依法判决宝利公司退还神力公司货款2437161元，赔偿损失411759元。5、本案反诉费用由宝利公司负担。 宝利公司针对神力公司的反诉答辩称：1、关于逾期交货违约金。原告不存在违约情况。案涉建设项目按期竣工并完成验收，并在2015年10月19日前己交付使用，故不存在违约行为。原告每次均按合同约定，根据施工单位的下料单进行供货，并未延迟供货。被告未按合同约定时间付款，每笔款项都延迟支付，存在违约，被告应承担相应的违约责任。2、对被告要求返还原告不合格石材的请求。关于被告所称项目工地上不合格的石材系被告向案外人金鑫公司购买，并非原告供应，当时作价人民币915471元被告强行让原告购买，不存在退还问题。晶鑫公司供应的石材，因产品不符合技术要求无法上墙使用。原告已将部分晶鑫公司的石材拉走。原告对被告所主张的该项请求所涉石材数量1534.42平方米不予认可。即便被告公司里堆有该数量的货物，其亦没有证据证明是原告提供的。3、关于退还货款的请求，原告提供的证据证明被告拖欠原告货款，被告的该项请求不能成立。关于防护问题，原告提供的石材，原告在出厂时均全部进行了防护，被告后期自行联系供应的石材，防护款应由其承担。关于后续税金问题，原告可以与被告按3%的税率据实结算。 宝利公司为支持其主张，在庭审中出示并陈述了下列证据材料： 1、被告神力公司和义乌开发公司签订的石材采购合同一份，证明被告神力公司和义乌开发公司之间的买卖合同关系。 2、原告和被告神力公司签订的石材采购合同一份，证明原告和被告神力公司之间的买卖合同权利义务关系，以及被告神力公司指示原告直接向被告义乌开发公司所有的项目现场供货的事实。 3、对帐单、乍浦发货汇总表若干份、已签单的新疆发货汇总表若干份、未签单的新疆发货汇总表若干份，证明原告实际供货的总货款为17656123.72元，其中已签章部分货款16921369.48元，未签章的货物有2473.92平方米，计货款734754.24元。 4、收款收据一份，证明原告依据合同向被告神力公司支付保证金2107438.55元的事实。 5、律师函复印件及韵达速递送达材料，证明原告书面通知被告神力公司结算并支付货款的事实。 6、收款明细表、网上银行电子回单复印件、有关清单，证明被告神力公司向原告支付货款共计11109399元，被告神力公司代原告支付运费391950元，被告神力公司向晶鑫公司购买的不合格石材强制抵货款915471元。 7、晶鑫石材总结算表复印件，证明被告神力公司向案外人晶鑫公司购买约3927.02平方米的石材，因质量不合格强制卖给原告的事实。 8、义乌绿城请款及收款明细表，相应的银行电子回单等，证明被告神力公司未按合同约定支付货款，已构成违约。义乌开发公司将款项支付给被告神力公司后，被告应当在三日内支付给原告，但其并未按约支付。 9、涉及案外款项的有关凭证，证明：1、方玉星于2014年5月21日向原告汇付的50万元系归还原告涉宁波项目投标款。2014年4月27日，以原告公司会计陈方明的名义汇款50万元给方玉星，该款是用于涉及宁波一项目的投标保证金，后未中标，方玉星于2014年5月21日退给康燕燕，原告公司在财务上已按相应内容做账。2、被告神力公司于2014年6月9日汇付的10万元、11月24日汇付的10万元实际上系被告支付涉及杭州市公安局一工程项目的货款。 10、财政部发布的关于简并增值税征收率政策的通知（财税[2014]57号），证明从2014年7月1日起财税（2009）9号文件第二条第（三）项和第三条“依照6%征收率”调整为“依照3%征收率”，原告依合同承担的后续税金应按3%计算，而不能按6%计算。 11、工作联系函复印件，证明原告未违约，没有拖延供货，被告通知解除合同是违法的。 12、下料单统计表及相应的幕墙工程材料单，证明原告依据被告的项目下料单供货，原告不存在违约。工程材料单所载数量共计58404.15平方米，其中有赵某签名，盖有项目部技术专用章的下料单石材数量计52018平方米，未盖章的部分系赵某一方通过邮件或QQ发给原告方的，数量计6386平方米。 13、赵某提供的涉及新疆发货的送货单原件，证明原告从新疆发过来的石材共计29387.77平方米。 14、陈方明出具的证明一份及其身份证复印件，证明方玉星于2014年5月21日汇给康燕燕的50万元系退还2014年4月27日陈方明汇付给方玉星的50万元款项。 对宝利公司提供的证据，神力公司经质证认为：对证据1的真实性没有异议，但与本案没有关联性。对证据2的真实性没有异议，该证据不能证明原告和义乌开发公司有关系，交货地点是根据被告神力公司的要求交付到现场的。对证据3的三性有异议，对帐单是原告单方制作的，未经被告确认。原告供应的石材是由幕墙的分包单位美华建设有限公司负责签收的（幕墙工程系总承包的浙江昆仑建设集团股份有限公司分包给美华建设有限公司的），这些发货清单是原告根据工地上的加工单重新整理后打印出来的，清单上杨某签名的笔迹不一样，并非出自杨某一人，公章也是不一样的，有江西省美华建设装饰工程有限责任公司印章，也有江西省美华建筑装饰工程有限责任公司印章，原告存在伪造证据的情形，要求进行司法制裁。这些有签名的送货清单所记载的石材数量存在造假的情形，不能证明原告已经交付了所谓的这么多面积的石材。对原告提交的没有签名盖章的新疆发货清单，更加不予认可。对证据4没有异议。对证据5，被告没有收到过这份律师函。对证据6的真实性没有异议，收款明细表上记载的金额11109399元只是被告支付给原告款项的一部分，被告实际支付款项为14912005元。对证据7的真实性没有异议，被告向晶鑫公司购买石材是因原告供应不上货物，晶鑫公司的石材抵本案货款915471元是事实。对证据8，这份表格是原告单方制作的，对原告主张的供货数量、欠款额不予认可，对银行电子回单的真实性没有异议。对证据9，银行凭证上的陈方明、康燕燕与原告之间的关系情况不清楚，不能确定50万元款项与宁波投标项目有关。2014年6月9日、11月24日各汇给康燕燕10万元的两笔款项，不能证明是支付涉及杭州市公安局工程项目的款项。对证据10，原、被告约定的税率6%是一个综合税率，不仅仅是开票本身的增值税税率，还有其他税率。对证据11，原告提供的这份材料上所写的内容不是事实，原告没有按照合同约定的时间交货就应当承担违约责任。对证据12的真实性没有异议，对证明对象有异议，下料单上所盖的是江西省美华建设装饰工程有限责任公司印章，原告提交的送货清单上所盖的江西省美华建筑装饰工程有限责任公司印章是不真实的。对证据13，对原告称是幕墙单位留底的新疆发货的送货单原件，被告认为这套材料是赵某、杨某事后伪造的。另经了解，江西省美华建筑装饰工程有限责任公司在2014年8月21日后名称变更为美华建设有限公司，原告提供的证据上所盖的印章是不合法的，不能作为定案的证据。对原告提交的送货单上的签名，被告申请要求进行鉴定。对证据14，被告方不认识陈方明，陈方明所汇付的50万元款项，其可以另案解决。 对宝利公司提供的证据，本院认证如下：对证据1、2、4、7、9、10、14的真实性予以认定。对证据3、13，原告的实际供货情况，在本院认为部分再作分析认定。对证据5，本院确认原告向被告神力公司邮寄过律师函。对证据6所涉及的被告无异议的款项，本院予以认定。对证据8中的网上银行电子回单等凭据，本院予以认定。对证据11，这份函件是原告针对被告发出的解除合同通知的回复，原告是否存在违约行为在本院认为部分再作分析认定。对证据12，对被告无异议的下料单本院予以认定。 神力公司为支持其主张，在庭审中出示并陈述了下列证据材料： 1、原告与被告神力公司签订的石材采购合同一份，证明原、被告间形成石材买卖合同关系的事实。 2、建设工程合同，证明浙江昆仑建设集团股份有限公司系涉案项目总承包施工单位。 3、技术服务、前期物业及招商服务合同书，证明绿城房地产集团有限公司系发包人义乌开发公司授权的项目建设管理人。 4、工程管理部通知书，证明项目建设管理人催告如下内容：石材存在严重质量瑕疵，要求整改；石材逾期交付，严重拖延施工进度，造成铺装工人窝工；石材未按照技术要求及时做好表面防护。 5、索赔意向通知书及索赔汇总表，证明总承包施工单位就石材逾期交付造成窝工损失提出的索赔意见和窝工损失汇总金额。 6、石材防护施工催告通知、施工合同、工程款收据，证明项目建设管理人催告要求对石材进行防护作业，因原告未按照要求及时对石材进行防护作业，被告另行委托防护施工单位进行石材防护作业，被告已向防护施工单位支付了防护工程款。 7、解除合同通知书及EMS邮政特快回执，证明因原告严重逾期交货，经催告无果后，被告通知原告解除合同的事实。 8、退回石材规格、数量汇总清单，证明从义乌工地退回的原告供应的不合格石材数量及价款金额。 9、2014年4月6日原告收到预付款的凭据复印件一份，证明原告收到被告支付的预付款6322314元的情况。 10、2014年5月21日、6月9日、11月24日的银行汇款凭证三份，证明原告收到被告支付相应货款的事实，原告主张的已付款没有列入。 11、被告神力公司与晶鑫公司签订的石材购销合同、发货包装清单、收据，证明被告解除合同后向晶鑫公司采购石材（发货包装清单上的石材数量累计8310.56平方米），被告已支付了2252500元石材款。被告另行采购石材1.2万平方米左右，加上原告所主张的数量，有7万多平方米，这和被告收到的实际数量出入较大。该组证据上杨某、赵某的签名和原告提供的送货单的签名存在差异，原告的送货单是假的。 12、义乌开发公司提供的石材签单结算汇总清单，证明义乌开发公司确认的石材签单面积结算总数量为60060.61平方米。该实际上墙的石材数量，可反推证明原告提交的发货清单有1万多平方米数据存在造假情形。 13、企业信用信息公示报告，证明幕墙单位美华建设有限公司系2014年8月21日由江西省美华建筑装饰工程有限责任公司变更而来，该公司从未使用过“江西省美华建设装饰工程有限责任公司”名称，公司变更登记后，使用“江西省美华建筑装饰工程有限责任公司”和“江西省美华建设装饰工程有限责任公司”的相关印章都是不合法的。 14、2014年2月19日的合作协议书复印件，证明2014年2月19日双方就有关合作事宜作出约定，关于税金约定由原告按照6%的税率承担石材实际供应数量价款的税金。 15、招标佣金发票复印件，证明2014年4月6日的这份凭据（即证据9）所涉及的代理费154371元属实。 16、义乌经济开发区总部经济A组团花岗岩干挂幕墙有关事项说明，证明义乌开发公司确认其与被告最终结算的石材数量为花岗岩干挂幕墙62675.38平方米、弧形花岗岩干挂幕墙52.6平方米、花岗岩线条129.6米，原告主张的石材数量存在造假和虚报的情况。 对神力公司提供的证据，宝利公司经质证认为：对证据1没有异议。对证据2、3的真实性没有异议，但与本案没有关联性。对证据4，这些通知单是送给被告的，原告没有收到过，无法确认。原告供应石材是派员在现场处理的，如果石材运输过程中有损坏的，原告都及时补过来，如果发现有质量问题的，所卸货物是不签章的，原告补齐后收货人再签章，已有签章的肯定是货补齐的。原告所供应的石材的防护已经做到位，被告自己采购的石材的防护问题与原告无关。原告是依下料单进行下料的，不存在逾期供货的情况。对证据5的真实性无法确认，且被告有无支付赔偿款项，原告也不清楚。对证据6，原告所供货物在2015年5月份已经供货完毕，6月份后的货物与原告无关，该组证据所涉及的石材防护是解除合同之后的事，与原告没有关系。对证据7，原告已收到解除合同的通知，原告也予以回函。该工程因被告方面的原因造成延期，被告要求解除合同的理由不成立。对证据8，对2015年1月份的这份石材退场记录表予以认可，总共退了石材183.61平方米，所退石材原告均已补足，对其他没有盖章，也没有原告方签字的有关材料，原告对真实性无法确认。对证据9的真实性没有异议，该清单上的预付履约保证金7438元是2107438元履约保证金的零头，210万元是通过银行汇付的；2015年1月22日的预付代理费154371元，被告需提供相应的凭证进行确认；对2014年4月2日的预付开支842975元，这笔费用是按合同总价4%计算的介绍费，具体应按实际产生的货款额的4%计算；对清单上所列的其他款项无异议。对证据10，2014年5月21日的这笔收款人是康燕燕的款项与本案无关，该款项在原告提供的证据9中已有解释，这笔汇款并没有备注是支付石材货款，如被告认为系支付本案石材货款需提供证据证明。另外二笔各10万元的款项实际是支付涉及杭州市公安局工程项目的款项，被告要求作为本案所支付的货款，原告予以同意。对证据11有异议，被告神力公司向晶鑫公司购买石材的情况与原告无关，被告解除合同的主要原因是晶鑫公司供应的石材价格较低，原告供应的石材单价是每平方米297元，晶鑫公司供应的是每平方米180元。晶鑫公司在2014年5月份就存在供货的情况，并非从6月份才开始供货。晶鑫公司供应的石材存在问题，送货清单上注明“不作为最后结算依据”，且没有收货单位盖章，对被告提交该组证据的证明主张不予认可。对证据12，该证据并不能证明实际总石材数量为6万余平方米，即使上墙的石材数量为6万余平方米，因上墙过程中有损耗，该石材数量的统计是不准确的。被告神力公司主张其供应了1万多平方米，并没有证据证明，因此其反推的证明主张不能成立。对证据13的真实性没有异议，杨某、赵某已到庭陈述了印章刻错的情况，杨某、赵某使用的印章是否合法与原告没有关系，依约定原告将货物送到指定地点，由幕墙公司的人员签单，原告持有签单凭据就可以认定供货已完成。对证据14、15的真实性没有异议。对证据16，该数据不能看出是否包括损耗部分。2014年3、4月份，原告、被告与义乌开发公司三方曾形成会议纪要，按上墙面积进行审计，在上墙面积的基础上加上3%的损耗结算货款。即便义乌开发公司所确认的数据属实，则原告所主张的5.9万余平方米石材也未超过该证据所载的石材数量。原告估计幕墙工程所供应的石材总共约6.4万余平方米，扣除原告所供应的5.9万余平方米，被告另行采购的石材估计约五、六千平方米。被告关于原告造假和虚报数据的主张不能成立。 对神力公司提供的证据，本院认证如下：对被告提供的证据1、2、3、4、5、7、9、10、12、13、14、15、16的真实性，本院予以认定。对证据6，被告所主张的防护款是否与原告有关，在本院认为部分再作分析认定。对证据8，对原告有异议的清单，本院不予认定。原告对2015年1月的这份石材退场记录表无异议，结合记录表载明的“按退场板材规格立即落实补货计划”内容，本院认定原告已将相应石材补货到位。对证据11，该组证据可证明被告神力公司向晶鑫公司采购石材的事实，但因发货清单上注明“不作为最后结算依据”，本院对被告神力公司向晶鑫公司实际购买的石材数量在本案中不作分析认定。 庭审中，原告还申请证人赵某、杨某出庭作证。本院经审查予以准许。证人赵某陈述：其在工地上是负责管理工作的，杨某是负责签收货物的材料员，其也存在签收或代杨某签收货物的情况。原告是根据下料单供货的，对原告前期所供应的石材均及时签章签收掉了，后发现石材质量出现瑕疵，对发来的石材先卸掉，不签字，等石材上墙剔除有质量问题的石材后再签章，对需补料的，补料过来的石材是不签单的。除原告提供的石材外，后期被告也联系第三方供应过石材。签章所使用的印章有二枚，有一枚印章是刻错的。原告提供的涉及新疆的供货单（证据3中已签单的新疆发货汇总表），是其应原告的要求在2015年7、8月左右补签的，原告说是用于做账之需，补签时是核对过的。关于原件赵某也存有一份，需回去找一下（后通过原告向法院提交）。依现有材料，整个项目石材结算的数量有6.1万余平方米，考虑损耗及质量问题，估计65000平方米是有的。被告自己采购的石材，大概退了三、四千平方米，用在墙上五、六千平方米应该有的。证人杨某陈述：其在工地上负责签收材料，其工作事务一般由赵某安排。 对证人赵某、杨某所作证言，原告经质证无异议。被告经质证，对证人关于签名、盖章的有关作证内容有异议，其部分作证内容与原告庭前提交的系证人出具的情况说明内容不一致，证人所作证言和情况说明均不能认定为有效证据。本院认为，赵某、杨某系负责签收原告所供应石材的人员，其所作证言对本案有相应的证明作用。 本院经审理认定事实如下： 2013年2月27日，义乌开发公司与浙江昆仑建设集体股份有限公司签订建设工程合同，工程名称为义乌经济开发区总部经济A组团工程。2014年2月17日，被告神力公司与义乌开发公司签订了一份石材采购合同，约定由被告神力公司向义乌开发公司供应卡拉麦里金石材及线条，合同价款21074385.5元，供方在合同签订前需交纳合同总价10%的履约保证金，交货期限为2015年5月10日前供货完成。合同还对违约责任、付款方式等内容作了约定。2014年2月19日，被告神力公司与原告签订了一份新疆卡拉麦里金石材采购合同，合同总价款为20231538元，该合同所约定的供货数量、材料规格与被告神力公司和义乌开发公司签订的合同内容一致。该合同约定：供方在合同签订前交纳合同总价10%的履约保证金，供方在履约期间未出现违约行为，其履约保证金待履约责任期满（石材供货完成，经验收合格）后退还中标人（不计息），但如果此时存在合同争端并且未能解决，履约保证金的有效期应延长到上述争端最终解决且理赔完毕后终止。交货期限为2015年5月10日前供货完成。交货地点为送至义乌经济开发区总部经济A组团工程现场需方及其委托的总包单位指定地点，运输途中一切费用由供方自理，货到需方指定地点由供方负责吊卸。付款方式为合同签订后，支付本合同总价款的30%作为供方石材备料款，其中10%作为履约保证金。石材进度款按月支付（当月到场平板数量未达到2000平方米的，该月石材款项纳入下月上报），以验收合格并经总包单位确认（签字盖章）的工程量的50%材料款支付，石材全部上墙并经采购人、监理、总包单位初验合格后支付至进场石材总价款的90%（含30%备料款），结算完成30天内支付至结算总价的95%，余款5%在工程竣工一年后无息退还（扣除相应的维修费用）。付款前必须向需方开具正式发票，税款由供方承担，本合同执行中相关的一切税费均由供方负担。当招标采购数量与实际使用数量不一致时，供方应根据实际使用量供货，合同的最终结算金额按实际供货量[验收合格并经总包单位确认（签字盖章）的工程量]乘以成交综合单价进行计算。需方无故逾期验收和办理货款支付手续的，需方应按逾期付款总额每日万分之一向供方支付违约金。供方逾期交付货物的，供方应按逾期交货总额每日1‰向需方支付违约金，由需方从待付货款中扣除。逾期超过约定日期15日不能交货的，需方可解除本合同。供方因逾期交货或因其他违约行为导致需方解除合同的，供方应向需方支付合同总值10%的违约金，如造成需方损失超过违约金的，超出部分由供方继续承担赔偿责任（上述合同内容与被告神力公司和义乌开发公司签订的合同内容均相同）。该合同还对其他有关内容作了约定。 2014年2月19日，原告与被告神力公司还签订了一份合作协议书。该协议以义乌开发公司为甲方（义乌开发公司并未在协议上签名或盖章），以被告神力公司为乙方，以原告为丙方，协议内容为：兹有义乌市经济开发区总部经济A组团项目达成以下协议：1、由乙方与甲方签订“义乌市经济开发区总部经济A组团项目”相关合同，丙方负责履行合同相关事宜。2、丙方支付合同总价（以实际结算总量为准）的4%的合作费给乙方，费用从收到甲方预付款中扣除。3、在合同履行过程中乙方要派专人配合丙方处理包括签单、对账、收款等事宜。4、为了避免对工程进度造成影响，甲方支付乙方预付款、工程款后，乙方在扣除每批款项相应税金6%后，须在3日内将剩余款项支付给丙方。5、丙方要严格按照甲方的质量要求以及供货时间完成供货，以及履行甲方合同款的执行，一切责任由丙方承担。 2014年2月18日，被告向原告出具了一份收到履约保证金2107438.55元的收款收据一份（原告实际汇付给被告210万元，余额7438元在2014年4月6日形成的书面凭证中确认原告已预付）。被告已支付给义乌开发公司履约保证金2107438.55元。 2014年4月6日，原告向被告出具凭证一份，该凭证载明原告共收到被告预付款6322314元，具体为：3月26日、3月28日、4月2日分别收到预付材料款10万元、220万元、100万元，3月12日预付税款379338元，4月2日预付开支842975元，1月22日预付代理费154371元，2月18日预付履约保证金7438元，4月9日预付材料款1638192元。 原告依有关下料单从2014年8月份开始实际供货（原告主张有赵某签名并盖有项目部技术专用章的下料单石材数量计52018平方米，通过邮箱或QQ发送的下料单石材数量计6386平方米）。原告称其履行合同的供货情况为：1、从新疆发货的石材供应情况。原告称有收货人签名，2014年9月至2015年5月间所供应的石材计29372.97平方米，2015年5月16日至5月30日间未形成签单的石材供应数量计2473.92平方米。赵某（承建幕墙工程的公司的工作人员）对原告提供的从新疆发货的有其签名并盖有“江西省美华建筑装饰工程有限责任公司义乌经济开发区总部经济A组团工程项目部技术专用章”印章的这组发货清单，确认系2015年7、8月份应原告的要求形成的。原告提供的另一组2014年9月至2015年5月间的发货清单（来源于赵某），载明供应石材数量累计29387.77平方米。2、从乍浦发货的石材供应情况。原告提供的2014年8月至2015年5月间的发货清单、现场加工石材签收单，载明从乍浦发货的石材数量累计27554.85平方米，线条128.74米。发货清单上有杨某单独或与赵某共同的签名，并盖有“江西省美华建设装饰工程有限责任公司义乌经济开发区总部经济A组团工程项目部技术专用章”或“江西省美华建筑装饰工程有限责任公司义乌经济开发区总部经济A组团工程项目部技术专用章”印章。另有一份2015年4月至5月的数量为137.81平方米的现场加工石材签收单，有赵海祥签名并盖有“江西省美华建设装饰工程有限责任公司义乌经济开发区总部经济A组团工程项目部技术专用章”印章。 2015年6月,被告向原告发出了落款时间为2015年6月7日的解除合同通知书,被告在该通知中认为原告依合同约定应在2015年5月10日前完成供货，因原告未按施工进度供货，被告在2015年5月2日已发函进行催告，但原告至今仍未交付，依合同第十四条约定，逾期15天不能交货的，被告有权解除合同，原告逾期未供货已构成根本性违约，现通知解除双方于2014年2月19日签订的采购合同，并保留追究原告违约责任的权利。原告回函称：原告公司到2014年8月12日才接到第1批次生产单，参考合同总的供货周期为436天，被告公司前期加工单已延迟174天，再扣去春节30天，实际给予原告的加工周期只有232天，造成供货延误的责任在于被告，另被告未依合同第十条约定按期支付进度款，原告未能在2015年5月10日完成供货的责任在于被告，原告保留追究被告违约责任的权利。 被告支付本案所涉款项，双方无异议的付款情况为：2014年3月26日、3月28日、4月2日、4月9日分别支付10万元、220万元、100万元、1638192元（上述付款情况在2014年4月6日形成的凭证中已列出），2014年6月9日付款10万元，2014年11月份付款50万元、518560元、10万元，2014年12月付款1291500元，2015年1月付款939547元，2015年2月付款90万元、562900元，2015年5月付款23万元、7万元、60万元、20万元、20万元、10万元、58700元。上述汇付款项计11309399元。另，原告依约定需承担被告于2014年1月支出的招标佣金154371元，被告在2015年5月为原告垫付运费391950元，涉及晶鑫公司供应的有关石材抵扣本案所涉货款915471元，还有一笔2014年4月6日形成的凭证所确认的履约保证金7438元。上述无争议的已付款项及应扣除的款项共计12778629元。 2015年10月，被告向义乌开发公司提出申请，要求退还履约保证金。2016年2月5日，被告收到义乌开发公司退回的履约保证金2107438.55元。关于义乌开发公司支付给被告的款项情况，义乌开发公司在本案审理中提供的一份形成于2016年9月份的付款申请书载明：货款已支付15030356.12元，支付至90%尚应支付644116元，共计15674472.12元。该申请书上载明58593.51平方米石材按每平方米297元结算，128.75米线条按每米107.25元结算。2016年9月30日，义乌开发公司汇付给原告644116元。 关于本案所涉幕墙工程，建经投资咨询有限公司向义乌开发公司出具了一份落款时间为2018年4月23日的《义乌经济开发区总部经济A组团花岗岩干挂幕墙有关事项说明》，该材料载明，经对义乌经济开发区总部经济A组团幕墙工程进行结算审核，花岗岩干挂幕墙工程量为62675.38平方米，弧形花岗岩干挂幕墙工程量为52.6平方米，100×80花岗岩线条为129.6米。 本院认为：原告宝利公司与被告神力公司于2014年2月19日签订的新疆卡拉麦里金石材采购合同以及合作协议书系双方真实意思表示，且不违反法律规定，应认定有效。对原、被告存在争议的有关问题，本院作如下分析认定。 一、被告应支付原告款项总额的认定。原告起诉时称石材是直接供应给义乌开发公司的，被告仅为介绍方。被告对原告的这一主张不予认可。关于原、被告间的关系，被告在2017年6月19日的这次庭审中陈述，双方在前期是合作关系，后原告无法按约交货，被告在2015年4月左右接手过来。结合原、被告提供的有关证据，本院认为原告与被告神力公司间的合作、供货模式为：由被告神力公司通过投标取得义乌经济开发区总部经济A组团幕墙工程的石材供应业务，被告神力公司与义乌开发公司、原告分别签订石材采购合同，由原告依相应的下料单加工石材并供应至工地上。10%的履约保证金由原告支付给被告，再由被告支付给义乌开发公司，招标佣金以及被告向义乌开发公司开具税务发票所产生的税费均由原告承担。由被告与义乌开发公司进行结算货款，被告依约将结算来的有关款项支付给原告。依合作协议书的约定，原告应支付被告实际结算货款额4%的合作费，该费用从被告收到义乌开发公司的款项中扣除。原告为证明其所供货物数量提供了有杨某、赵某分别或共同签名的发货清单，这些发货清单载明原告供应的石材数量共计56942.62平方米（原告诉称所主张的有签单的石材数量为56927.82平方米，未签单的数量为2473.92平方米，共计59401.74平方米）、石材线条128.74米。被告对原告主张的供货数量不予认可，对发货清单上收货人签名、印章提出有关异议，并称其在后期向晶鑫公司等采购的石材数量有12000多平方米。关于本案所涉幕墙工程，依建经投资咨询有限公司向义乌开发公司出具的说明，花岗岩干挂幕墙工程量为62675.38平方米，弧形花岗岩干挂幕墙工程量为52.6平方米。原告主张的石材供应数量加上被告陈述的自行采购的石材数量之和比建经投资咨询有限公司出具的说明所载石材数量多出八千余平方米。就原告石材供应的数量问题，在本案审理中，法院给予当事人充足的时间去核对结算，但双方一直未形成统一意见。关于原告供应至工地上的货物，被告在庭审中确认由承建幕墙工程的公司工作人员杨某、赵某签收后即视为已收到原告供应的货物，而杨某、赵某已到庭确认有相应签名盖章的发货清单的真实性。鉴于双方就原告所提供的石材数量未能达成一致意见，且并没有证据证明杨某、赵某与原告存在恶意串通损害被告的情形，本院认定原告所提供的有杨某、赵某单独或共同签名的发货清单具有证明原告所主张的相应石材供应数量属实的证明效力。对被告要求对发货清单的签名进行鉴定的申请，本院不予准许。对原告提供的未形成签收手续的2473.92平方米石材发货清单，因被告不予确认，且原告未能提供充足证据证明供货事实，本院对原告主张的相应款项在本案中不予支持。被告向晶鑫公司采购石材是事实，被告称其在后期另行采购的石材数量有12000多平方米，但被告并未能提供充足证据证明其主张。综上，本院按原告供应了56927.82平方米石材、128.74米线条来确定被告应支付的货款。结合原、被告的合作及供货模式，以及义乌开发公司支付货款的单价，本院确定石材按每平方米297元计算，货款额为16907562.54元，线条按107.25元计算，线条货款额按原告主张的13806.94元确定，被告共计应支付原告货款16921369.48元。 二、被告已支付款项及应扣除款项的认定。1、双方无争议的被告已支付给原告的货款额为11309399元。另，原告依约应承担被告于2014年1月支出的招标佣金154371元，被告在2015年5月为原告垫付运费391950元，涉及晶鑫公司的石材抵扣本案货款915471元，2014年4月6日形成的凭证所确认的履约保证金7438元。上述已付款项及应扣除的款项共计12778629元。2、2014年5月21日方玉星汇付给康燕燕的50万元款项的认定。这笔支付款项，被告主张系支付本案所涉货款。但原告认为原告方工作人员陈方明于2014年4月27日汇付给方玉星50万元款项用于宁波一项目的投标，因投标未成，方玉星于2014年5月21日将这笔50万元款项予以退还，这笔汇款并非用于支付本案所涉货款。本院认为，方玉星陈述其并不认识陈方明，另结合原告提供的陈方明出具的证明材料，本院认定原告的主张成立，这笔支付款项不应认定为系支付本案所涉货款。3、税费的认定。对2014年4月6日形成的凭证所确认的379338元税费（合同价款21074385.5元×30%×6%＝379338元），双方无异议，本院予以认定。对原告尚应承担的后续税费是按3%计算还是按6%计算，双方产生争议。在本案审理中，被告虽未提供后续税务发票，但原告同意按3%扣除。本院认为，2014年2月19日的合作协议书虽约定了6%税率的内容，但依财税[2014]57号文件，从2014年7月1日起6%税率已调整为3%税率，故后续原告所承担的税费应按3%税率计算，计317972元[（16921369.48元－21074385.5元×30%）×3%＝317972元]。如实际产生的税费与上述核算不一致，不影响当事人另行调整结算。4、4%合作费的认定。在庭审中，原、被告确认该项费用不按2014年4月6日形成的凭据所载的842975元确定，而按实际发生款额的4%计算。故原告应支付被告合作费用676855元（货款总额16921369.48元×4%）。 三、履约保证金是否应退还的问题。原告提供履约保证金2107438元（汇付210万元，另7438元在2014年4月6日形成的书面凭证中确认原告已预付）。义乌开发公司于2016年2月将被告所交的履约保证金2107438.55元退还给被告后，被告即应将这笔款项及时支付给原告。原告要求被告退还履约保证金的请求，本院予以支持。 四、对被告要求原告运回不合格石材1534.42平方米的主张。因幕墙工程后期所使用的石材是被告自行联系采购的，被告并未提供充足证据证明其所称不合格石材系原告供应的。按常理，如系原告供应的不合格石材，被告应及时通知原告退换或形成相应的处理方案，但被告并未提供相应的证据证明。故本院对被告的这一反诉请求，不予支持。 五、对被告要求原告赔偿防护费损失411759元的主张。如原告所供应的石材存在防护问题，被告有权要求原告履行相应的石材防护义务，但被告并未提供证据证明其向原告提出过该项要求，且因本案所涉工地的石材，后期是由被告自行采购的，无法判断涉及防护问题的石材是否与原告有关联，故对被告要求原告承担该项费用的反诉请求，本院不予支持。 六、关于当事人主张的违约金问题。对原告主张的逾期付款违约金请求，因原、被告于2014年2月19日签订石材采购合同的同时亦签订了合作协议书，现被告与义乌开发公司之间的货款尚未结清，故对原告的该项请求，本院不予支持。对被告要求原告支付逾期交货违约金的反诉请求，因原告是按相应的下料单供货的，合同签订时间为2014年2月，但实际供货时间是从2014年8月份才开始，原告虽未在2015年5月10日前供足合同约定的数量，但并没有证据证明原告在接到下料单后存在长时间拖延供货的情况，且被告亦未提供证据证明其已另行实际承担了相应的违约赔偿责任，故对被告的这一反诉请求，本院不予支持。 综上，本院认定被告尚应支付原告款项2768575.48元（16921369.48元－12778629元－379338元－317972元－676855元），退还原告履约保证金2107438元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、桐庐神力石业雕饰有限公司于本判决生效之日起十日内支付新疆宝利石材有限公司款项2768575.48元。 二、桐庐神力石业雕饰有限公司于本判决生效之日起十日内返还新疆宝利石材有限公司履约保证金2107438元。 三、驳回新疆宝利石材有限公司的其他诉讼请求。 四、驳回桐庐神力石业雕饰有限公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务或者其他义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或者支付迟延履行金。 本诉案件受理费61660元，财产保全费5000元，共计66660元，由新疆宝利石材有限公司负担15852元，桐庐神力石业雕饰有限公司负担50808元。反诉案件受理费22888元，由桐庐神力石业雕饰有限公司负担。 新疆宝利石材有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费（扣除负担部分），桐庐神力石业雕饰有限公司于本判决生效之日起七日内向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审 判 长  俞明荣 人民陪审员  方建平 人民陪审员  汪辉霞 二〇一八年六月四日 书 记 员  邵丽华 ? 附本案引用的法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 《中华人民共和国民法通则》 第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 ?*ArabicDash?-30-? ?*ArabicDash?-31-?