江苏省扬州市江都区人民法院民 事 判 决 书(2017)苏1012民初7822号原告：满忠本，男，1977年1月28日出生，汉族，住山东省滕州市。委托诉讼代理人：刘晓明，江苏立科律师事务所律师。被告：扬州市奥特瑞汽车电子科技有限公司，住所在江苏省扬州市江都区小纪镇民防路。法定代表人：王敏，系该公司董事长。委托诉讼代理人：夏开华，扬州市江都区新纪法律服务所法律工作者。原告满忠本与被告扬州市奥特瑞汽车电子科技有限公司（以下简称奥特瑞公司）劳动争议纠纷一案，本院于2017年12月22日立案后，于2018年2月23日裁定将本案转为普通程序，于2018年4月17日组成合议庭，依法公开开庭进行了审理。原告满忠本的委托诉讼代理人刘晓明，被告奥特瑞公司的委托诉讼代理人夏开华到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告满忠本向本院提出诉讼请求：1、请求判决被告向原告支付2016年4月1日至2017年12月31日期间未签订书面劳动合同的双倍工资的差额128580元（7000元+7000元+6900元+7000元+7000元+7000元+5133元+4795元+19752元+50000元=128580元）；2、请求判决被告支付经济补偿金24194元{（7000元+7000元+7000元+5133元+4795元+50000元+19752元+6755元+5588元+6755元+6521元+5355元+6755元）÷12×2=24194元}；3、被告承担本案诉讼费用。庭审中，原告满忠本更正其第一项诉讼请求为请求判决被告向原告支付2016年4月1日至2016年12月31日期间未签订书面劳动合同的双倍工资的差额128580元。事实和理由：原告于2016年3月1日进入被告处从事销售工作，口头约定底薪月工资7000元每月，另加绩效工资作为年终奖，年终发。原告自2016年3月1日进被告公司后，被告没有与原告签订书面劳动合同，也没有按照劳动法规定为原告缴纳社会保险。原告曾多次要求被告签订书面劳动合同和缴纳社会保险，都被种种理由拒绝。2017年8月2日被告无故口头通知原告不要再上班了，并对原告的工资进行核算，核算后被告仍然拖欠原告，2017年7月份和8月份工资计4305元、2017年5、6月份因原告回家丧假被被告无故扣减的缺勤工资1633元。2017年8月24日原告正式委托律师向被告发出解除劳动关系通知。依据《劳动合同法》第10条、第82条、第38条第一款之第二条、第三条、第46条第一款、第47条第一款、第87条，被告应当向原告支付双倍工资差额部分128580元，经济补偿金24194元及拖欠的工资4305元及无故扣减的丧假缺勤工资。原告于2017年8月28日向扬州市江都区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委员会于2017年12月12日分别作出扬江劳人仲案字（2017）第298-1号和扬江劳人仲案字（2017）第298-2号仲裁裁决书。原告对第298-1号裁决书没有异议，但第298-2号仲裁裁决书中对被告因没有签订劳动合同的双倍工资差额部分计算基数依据存在错误，按照原告和被告的口头约定年底发放年终绩效奖，事实上被告也通过银行转账发给了原告共计69752元，该年终奖的事实在仲裁审理过程中已查明，在第298-2号仲裁裁决书也已明确。根据江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第2条规定：“用人单位因未与劳动者签订书面劳动合同而应每月支付的2倍工资，按照劳动者当月的应得工资予以确定，包括计时工资或者计件工资以及加班加点工资、奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者当月工资包含季度奖、半年奖、年终奖的，应按分摊后该月实际应得奖金数予以确定。”所以，原告双倍工资计算基数应包含年终奖69752元，而江都区劳动人事争议仲裁委员会却遗漏裁决，没有事实和法律依据。另外被告还应支付经济补偿金24194元。原告为维护合法权益，故提起诉讼，请求判如所请。被告奥特瑞公司辩称：1、原告在被告单位上班从事销售工作以来，一分钱业务未有，被告单位按照约定支付他的工资，这一点证明了被告按约履行，并且发放的工资在本地区是比较高的；2、关于绩效奖励的问题，由于原告没有跑到业务，年终原告与被告领导讲“今年业务未能跑到，明年我会加倍努力，现因家庭经济困难请领导帮助解决”，被告领导出于同情就依据最低水平将绩效奖发给了原告，并说明如果明年再跑不到业务，该奖要在工资中扣除，原告表示同意，并感谢领导的同情。现在原告将该笔绩效奖算在双倍工资中，试问没有业务何来的绩效奖，请求驳回原告的该项诉讼请求；3、关于丧假工资我方不予认可，原告休息在家称有亲属死亡，并未提供亲属死亡证明及亲属住院的相关证明，我方认为该项请求是捏造，请法庭予以驳回；4、2017年1月1日至12月31日原、被告之间签订了劳动合同，原告在离开公司之前谎称跟公司内勤借看一下，马上归还，内勤就将该合同交给原告，结果原告没有将所借合同归还给内勤，现在称未签订合同纯属虚构，我们有证人证言及劳动保障所出具的合同签订花名册为证；5、关于经济补偿金，原告在被告单位从事销售工作，从进入我单位至离开我单位一分钱业务未跑到，被告将其工作进行变动，将原告从原来的销售岗位调至综合管理部，并有书面通知交给其原告本人，该通知明确载明了，接通知后五日内将工作交接完毕后到新岗位报到，如超期未报到属于旷工，若旷工三天以上视为自动离职，公司将按自动离职相关规定处理。所以经济补偿我方不予认可。本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。原告满忠本于2016年3月1日至被告奥特瑞公司从事销售工作。2016年3月至2017年7月期间，被告奥特瑞公司通过银行打卡的方式向原告发放了工资。原告满忠本在被告奥特瑞公司工作期间，被告未为原告缴纳社会保险。2017年8月24日，原告满忠本以被告未与其签订书面劳动合同、未及时足额支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险为由，向被告奥特瑞公司邮寄《解除劳动关系通知》一份。原告满忠本因与被告奥特瑞公司关于二倍工资、经济补偿金等争议一案，申请扬州市江都区劳动人事争议仲裁委员会仲裁。该委员会于2017年12月12日分别作出扬江劳人仲案字（2017）第298-1号、第298-2号仲裁裁决书，其中扬江劳人仲案字（2017）第298-1号为终局裁决，已经发生法律效力。原告满忠本因对扬江劳人仲案字（2017）第298-2号仲裁裁决书不服，向本院提起诉讼。对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、原告满忠本提供工资银行发放流水，证明原告的工资标准、双倍工资差额计算标准及经济补偿金的计算依据。被告奥特瑞公司质证认为，工资流水中的绩效工资19752.89元及年终奖50000元系原告向被告奥特瑞公司的借款。本院认为，被告未能提供相应证据证明其反驳主张，故对其上述质证意见不予采纳。原告提供的工资流水真实有效，能够证明其在被告奥特瑞公司工作期间的工资标准，其中被告辩称所述的绩效工资19752.89元及年终奖50000元，在工资流水中反映为2017年1月25发放的备注“工资”的50000元以及2017年3月15日发放的备注“绩效工资”的19752.89元，应当认定为原告满忠本工资的组成部分；二、被告奥特瑞公司提供证人丁某、雷某出庭作证的证言，证明原告满忠本在2016年未有销售业绩，公司从照顾其家庭的角度将绩效工资发放给原告，且原告入职后于2017年1月1日与被告签订了劳动合同，但劳动合同被原告借阅之后没有归还给被告。原告满忠本质证认为，对两名证人的证言不予认可，两名证人均系被告公司现任职工，与被告具有一定的利害关系，证言的证明力度很小。本院认为，被告奥特瑞公司认为原告获得绩效工资与原告实际工作业绩不符、被告已经与原告签订了劳动合同，进而主张原告对该部分不应获得的绩效工资系向被告奥特瑞公司的借款，应当提供书面劳动合同证明双方之间已经签订劳动合同以及劳动合同对原告的工资组成、发放标准作出明确约定，现被告仅仅提供其公司两名职工丁某、雷某出庭作证的证言，不能达到被告主张的证明目的，故对被告奥特瑞公司提供的上述证人证言不予采信；三、被告奥特瑞公司提供《江都区劳动合同签订鉴证花名册》，该花名册中有原告名字，证明被告与原告于2017年1月1日签订了劳动合同，合同签订后向江都区小纪镇劳动保障所进行了登记。原告质证认为被告应当提供劳动合同证明双方签订劳动合同的情况。本院认为，被告提供的《江都区劳动合同签订鉴证花名册》仅仅能够说明花名册中人员系被告公司职工，但不能证明被告与花名册中的人员（包括原告）均签订了劳动合同，故对被告提供的上述花名册的证明效力不予认定；四、被告奥特瑞公司提供《调岗通知书》，证明2017年8月19日被告向原告发出《调岗通知书》，原告在接到通知书后未再到被告处上班，原告系自动离职。原告满忠本质证认为，对通知书真实性无异议，但该通知书在原告向被告发出的《解除劳动关系通知》之后，落款时间为倒签，故该通知书与本案没有关联系。本院认为，被告奥特瑞公司未能证明其向原告送达《调岗通知书》的时间早于2017年8月24日，故对该调岗通知书的证明效力不予采信。本院认为，本案的争议焦点为：一、被告奥特瑞公司是否需要向原告满忠本支付经济补偿金？二被告奥特瑞公司是否需要向原告满忠本支付二倍工资差额？如需支付，二倍工资差额的数额为多少？关于第一个争议焦点，本院认为，用人单位存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形之一的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，被告奥特瑞公司未为原告满忠本依法缴纳社会保险，原告满忠本于2017年8月24日书面通知被告解除劳动合同，并在通知中列明了原告所认为的被告存在的不符合法律规定的情况，因此原告满忠本解除劳动合同的行为从实质上分析符合法定情形，从程序上分析对用人单位履行了通知义务，因此被告奥特瑞公司应当依法向原告满忠本支付经济补偿金。因原告自2017年8月初离职，被告对原告发放的最后一笔工资为2017年6月工资，双方劳动合同解除时间为2017年8月24日，经济补偿金的标准应当按照劳动合同解除前原告正常工作的十二个月平均工资计算。根据原告的工资银行流水，被告向原告发放的绩效工资19752.89元及年终奖50000元应当计算在原告的工资内，故计算劳动合同解除前十二个月原告的平均工资为12200元／月，结合原告在被告处的工作时间为2016年3月1日至2017年8月，故被告奥特瑞公司应当向原告支付的经济补偿为18300元（12200元／月×1.5个月）。关于第二个争议焦点，本院认为，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，原告满忠本于2016年3月1日到被告奥特瑞公司工作，被告应当最迟于2016年4月1日与原告签订书面劳动合同。现原告主张被告未与其签订劳动合同，被告辩称已经签订了劳动合同，对于双方之间已经签订劳动合同的这一举证责任在于被告，而被告未能提供充分证据证明其主张，故本院依法认定被告奥特瑞公司应当向原告支付二倍工资差额。对于二倍工资差额的计算方法，由于被告未能提供劳动合同证明原告的工资标准与计算方式，本院根据原告的工资银行流水计算为被告应当支付的二倍工资差额为121606元﹛7000元+7000元+6900元+7000元+7000元+7000元+7000元+5133元+4795元+（50000元+19752.89元）÷10个月×9个月﹜。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条第一款之规定，判决如下：一、扬州市奥特瑞汽车电子科技有限公司在本判决生效之日起十日内向原告满忠本支付经济补偿18300元；二、扬州市奥特瑞汽车电子科技有限公司在本判决生效之日起十日内向原告满忠本支付二倍工资差额121606元；三、驳回原告满忠本的其他诉讼请求。本案受理费10元，由被告扬州市奥特瑞汽车电子科技有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于扬州市中级人民法院。审 判 长  仇兆敏代理审判员  王溧波人民陪审员  石 琴二〇一八年六月十六日书 记 员  李 璐