山东省日照市东港区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁1102民初1870号 原告：山东新贵科技股份有限公司，住所地日照市东港区兖州路西高新六路****，统一社会信用代码91371100695410769P。 法定代表人：郭方泉，董事长。 委托诉讼代理人：焦瑞云，山东东方太阳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李桂梅，山东东方太阳律师事务所律师。 被告：深圳市信端酒业有限公司，住所地深，住所地深圳市宝安区新安街道**加际州大厦****信用代码91440300MA5DL54NX8。 法定代表人：李忠强，总经理。 委托诉讼代理人：徐备芳，广东君孺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘利，广东君孺律师事务所律师。 原告山东新贵科技股份有限公司与被告深圳市信端酒业有限公司合同纠纷一案，本院于2018年3月7日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人焦瑞云、李桂梅，被告深圳市信端酒业有限公司的委托诉讼代理人徐备芳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告山东新贵科技股份有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令解除原、被告的《生鲜活（啤）酒销售配送合作协议》；2、请求判令被告向原告返还智能终端售酒设备51台；3、请求判令被告向原告支付配送服务费400993.1元，赔偿原告违约金433200元，两项共计834193.1元；案件诉讼费用由被告承担。事实与理由：2017年5月20日，原告与被告签订了《生鲜活（啤）酒销售配送合作协议》一份（以下简称合作协议），合作协议约定：原、被告合作在深圳市场经销“珠江”原浆活性啤酒产品，原告负责提供被告所需智能终端售酒设备并配送服务，被告负责智能终端售酒设备在市场内的所有经销费用并市场开发、销售管理等，双方每十天结算配送服务费，由被告汇款至原告账户。合作协议详细约定了合作模式、结算方式以及双方的权利义务、违约责任等。合作协议订立后，原告全面履行了自己的合同义务，由于被告市场销售不力，销售数量远远达不到合同约定的每月分解量，并且合同约定的第二批售酒设备及一台配送服务车辆，原告按合同约定准备好后，被告不再使用，且被告长期拖欠原告的配送服务费不付，且被告自2017年9月份之后，就不再进行市场开发和销售，被告的行为给原告造成了很大的经济损失。为此，原告发函给被告，要求被告改进工作，但是，被告不但不诚心接受，反而还不讲信用，编造理由指责原告，致使双方无法再继续合作。2017年12月02日，原告发函给被告，通知被告解除双方的合作协议，要求被告返还设备，支付配送服务费用，但是，被告至今没有履行义务。综上，为维护原告合法权益，特诉至贵院，请求依法处理。 被告深圳市信端酒业有限公司辩称：原告所诉部分内容与客观事实不符：1、原告的合同义务不仅包括其所诉称的配送，还包括所有售酒设备的清洗、维护、保退、保换及智能系统的维护，因此，原告还应履行对已开发客户的设备维护，这是实现双方合同销售指标的重要保障，体现双方共同经营的合伙关系。2、原告实际上并未按约全面履行其合同义务。①从事配送服务的车辆鲁Ｌ×××××系依据2016年合同所派，合同签订后原告并未派送车辆，即使在2017年7月车辆因违章10次被扣、2017年10月司机休假期间，原告也没有安排配送车辆替代，而是听任配送服务中止，何谈准备好配送服务车辆；②合同签订后，原告提供的智能终端售酒设备在客户使用期间经常发生结冰喷不出来酒等故障，而从来没有保退、保换过，也没有指派技术人员进行维修，都是要么拖回来待自然解冻，要么由被告用设备去换，由此造成酒水损失和客户终止合作情形履有发生；③2017年9月，原告准许其司机国庆期间休假，被告一再要求原告另行指派司机配送，原告置合同义务不顾拒不履行配送义务，被告作为珠江啤酒深圳市域的代理商，不仅要与客户保持良好合作以保住市场，还需要面对厂家的销售任务要求，放弃市场开发与销售会影响厂商珠江啤酒公司严厉的违约罚则，相反原告因没有违约制裁，也不顾2017年双方所定销售目标380吨是2016年3倍以上的实际情况（2016年所定目标为80-120吨），仍然照搬2016年的模式（不论任何情况，坚持派一个司机一台配送车，拒绝派技术维修人员），消极履行，而且不顾被告仍在积极销售并拓展市场的情形下，自2017年11月18日单方面终止配送服务；二、关于销售指标与销售不力，根据合作协议第一条的约定，年销售指标为双方共同的销售目标，而不是某一方的义务，如前所述原告对销售设备的维护、退换是实现销售目标的重要保障，双方签订合同的本意就是原告提供设备保障及技术支持、被告提供市场、人力拓展市场，双方合作经营深圳市场生啤业务，符合普通合伙的特征，结合被告提交的证据可证实，原告所称销售不力系多方面因素所致，且其中不能排除原告自身消极履行的原因，故原告终止合作无合法依据，被告要求原告恢复配送义务履行合同。三、原告主张的合同每月分解量被告未曾进行签章确认，且已由原告盖章确认作废，已事实上不存在。综上，被告认为原告存在多种在先违约行为，且单方面终止合同，不仅违背双方合同本意，且使被告遭受重大经济损失，现合同仍在有效期内，仍继续履行，为此，要求依法驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提供的证据一，生鲜活（啤）酒销售配送合作协议一份，证实2017年5月20日双方签订协议一份，就配送服务费结算价格、时间、销量、违约责任等做了全面约定；证据二，日照银行大小额来账回单一份，证明被告于2014年5月12日向原告支付售酒设备定金250000元；证据三，日照市东港区建福货运部出具的证明一份，证明2017年4月1日、2017年5月19日原告向被告分别交付了智能终端售酒设备16台、51台；证据四，深圳酒水单车配送登记表一宗，证实2017年5月-11月原告为被告实际配送的酒水量共计50.9795吨，被告每月都没有达到合同约定的配送分解量；证据五，日照银行大小额来账回单6张，其中2017年5月实际配送金额22990元，最晚应于5月30日付款，但被告于2017年7月19日才向原告支付了7000元和40847.1元，2017年6月应支付实际配送费26807.1元，最晚付款时间是2017年6月30日，但实际上是2017年7月19日支付，2017年7月应支付实际配送额42727.2元，最晚应于7月30日支付，但被告于8月29日才支付39727元和3000元，2017年8月实际配送额38482.6元，最晚支付时间8月30日，但被告是2017年10月16日支付款项9500元和27773.3元，上述款项合计127847.4元，2017年9月-11月被告未再支付款项，证明被告拖欠结算服务费并且仅向原告支付了127847.4元；证据六，2017年10月16日关于要求变更协议内容的函件一份，证明被告因售酒数量达不到合同约定的每月分解量，售酒设备50台被告也不再要货，原告要求增加协议条款；证据七，2017年11月3日被告向原告出具的说明一份，证明被告编造理由指责原告，致使原、被告无法继续合作；证据八，2017年11月1日解除合同通知书一份，证明被告因违约，原告致函给被告要求解除协议；证据九，NMS回单一份，证明被告得知原告向其发解除合同函而拒收快递；证据十，原告公司经理李璇与被告公司经理李欣微信聊天记录打印页两张，证明原告公司经理李璇与被告公司经理李欣微信聊天记录，证明原告解除合同通知通过微信发放。原告补充提供证据2017年10月3日被告出具的《证明》一份及被告向原告提供的服务跟踪单两张，证实原告工作人员工作认真，原告售酒设备没有进行过部件的更换或者维修，不存在质量问题，且被告对原告的服务非常满意，从未提出过任何问题；提供证据2017年5月-11月的对账单7张，证实该对账单原告均通过微信发给被告，其中5月-8月的对账单被告均予以认可后将配送服务费与原告进行了结算。被告陈述的冻酒和手机卡等费用，在配送服务费中已经予以扣除，现在被告再次主张抵扣，没有依据；提供证据公章适用说明一份，证实原告自2009年9月成立至今，仅使用过两枚公章，都有防伪码，从未使用过被告提供的授权委托书中的印鉴，因此，被告提供的盖有原告印鉴的授权书是虚假的。 被告对于原告提供的上述证据质证认为，对于证据一，除合同附件1销售的吨数之外的内容被告予以确认，因为被告没有签字也没有盖章进行确认，合同第一条约定的年380吨是甲乙双方的销售指标而不是被告一方的销售义务，同时该合同第二条第一点约定原告负责智能终端售酒设备的清洗、维护、维修义务，合同第三项第5页第7点约定原告为产品质量问题负责保退保换，证明原告的合同义务并不是仅仅是货物配送；对于证据二的真实性无异议，但是该款项是设备押金而不是定金；对于证据三的真实性、合法性及关联性不予确认，认为无证据证明该物流公司曾参与运送过其所述设备，同时不能证明智能终端销售设备就是原、被告合同所约定的销售设备，送货应该有《送货单》等交付凭证，这是货物交付的惯例，另外该《证明》从形式上看属证人证言，且是个体工商户出具，公信力差，也没有出庭作证，为此，该《证明》不具备证据效力，应予排除。对于证据四，《深圳酒水单车配送登记表》，经核对，确认该配送登记表内容的真实性，同时该登记表可以证实明博文、牟文斌为原告员工的身份。对于证据五真实性没有异议，但是原告有遗漏，除了以上六笔还有三笔，第一笔2017年10月16日向原告支付宝转账6000元，2017年7月19日向原告支付宝转账1440元，第三笔2017年6月6日向原告银行转账37331.40元，除此之外还有为原告垫付的交通罚款、汽车验车费、因售酒设备结冰客户垫付的款项没有计算在内。对于证据六《关于要求变更协议内容的函件》，该函件系原告自行制作提交，无盖章及送达签收情况，不具备证据特征，应视为原告陈述，不予质证，也不确认与证据七存在关联。对于证据七《说明》，对该证据真实性确认，认为不能证实原告的主张，该文书表达的是“签订协议”，不同于原告“变更”原协议的主张、同时指出了原告设备存在三分之二产品不能使用的严重质量问题；对于证据八《解除合同通知》，真实性、合法性、关联性均不予确认，开庭前深圳市信端酒业有限公司未见过该通知；对于证据九EMS回单均不确认，该退回单只是提交复印件，无原件核对，同时收件人姓名、单位及收件人地址为涂抹，无法确认与本案存在关联，单上有写“搬家”故不能证明该快递是被拒收，应是地址存疑致送达不能；对于证据十微信聊天记录2页，均不确认，首先日期系原告输入，所贴通知照片内容不清晰，也不能体现聊天对象身份，与本案无关联。被告对于原告庭后提交证据的质证意见：1、2017年10月3日《证明》一份、《服务跟踪单》两份，该三份证据均不属于新证据，不同意进行质证。原告提供的三份证据均清楚显示：（1）服务跟踪单准确名称为《加酒服务单》、（2）《证明》明博文为加酒人员，即原告的物流配送司机，其职责为加酒配送，与合同约定的“甲方负责智能终端售酒设备进行清洗、维护、维修”无关，不能证明原告售酒设备没有发生过质量问题的主张；2、2017年5月-2017年11月对账单7张，系原告自行制作，不具备证据要素，不同意质证；3、公章适用说明一份，原告提交的证据材料中未附该公章适用说明。 被告深圳市信端酒业有限公司提供证据，证据一、远程智能啤酒保鲜设备宣传手册，证明原告宣传其公司产品具备啤酒保鲜和远程智能监控功能，可随时查看每个保鲜桶的相关数据，对外宣称具备合作条件；证据二，生鲜活啤酒销售配送合作协议，证实：（1）原、被告建立合作关系，合作经营珠江生鲜啤酒配送销售业务，原告负责啤酒冷链物流配送及智能销售酒设备的清洗、维护、保退、保换、维修；被告负责市场开发及销售。（2）协议约定的年销售量指标不低于380吨为原、被告双方共同的销售量指标，而不是被告单方面的销售任务。（3）合同附件1月份销售分解表已作废并经原告盖章确认；证据三，证明及深圳酒水单车配送登记表，证明：（1）原告公司员工明博文（深圳市场配送司机）证明原告自2017年11月18日不再给被告配送加酒，单方终止合作协议。（2）牟文斌、明博文为原告公司驾车配送人员；证据四，客户付款入账通知单，证明被告按照协议约定向原告支付押金人民币250000元整；证据五，微信聊天记录，证明（1）原告提供的售酒设备经常发生结冰，酒倒不出来等故障；（2）双方合作一年多来，原告没有派员履行售酒设备维修、清洗及系统维护义务，以致售酒设备隐患长期存在。（3）2017年7月份原告为履行主要合同而配备的车辆因违章10次未处理被深圳交警扣车，因无配送而使整个深圳市场停顿，以上违约行为致被告已开发成功的客户终止合作，同时给被告拓展销售履行合同带来极大困扰；证据六，说明及合作协议，证明（1）被告公司配送司机牟文斌证实设备存在结冰现象，同时因换酒致被告酒水损失885公斤应予扣除计算配送费。（2）合同约定原告配备冷链物流车辆、驾驶员、服务人员，该车辆为原告履行新合同继续使用，也与新合同原告负责设备清洗、维护、维修的约定相印证；证据七，证明四份、委托书1份、交通违法处理决定书及交通违法罚款缴纳单据，证实（1）因原告提供的设备在客户串门音乐烤吧等使用过程中存在结冰故障，致被告损失酒水158升；在客户湿辣牛肉等使用过程中结冰致被告损失酒水135.8升，该损失的酒水应予扣除计算配送费。（2）被告请人维修售酒设备垫付维修费150元，该款应在计算原告配送费时予以扣除。（3）2017年国庆期间，因原告准许司机休假又不安排配送司机而致深圳市场再次无酒水配送服务，严重影响合同约定的销量目标的实现和客户开发，证明原告严重违约再度使合作中止。（4）证明2017年7月原告用以配送的车辆因违章被深圳交警扣押使合作中止酒水损失530升及委托被告法定代表人处理并代交罚款3000元的事实，该款项应在计算配送费时予以抵扣；证据八，证明一份，证明原告用以配送的车辆因需要校验而由被告垫付款项5000元，该款项应计算配送费时予以抵扣；证据九，交易明细、微信收款记录，证明：（1）被告已支付原告配送费165178.8元。（2）被告支付购卡款1500元，该卡因不能解决智能售酒设备的问题而退回原告，该款项应在计算配送费时抵扣。 原告对于被告提供的上述证据质证认为：对于证据一远程智能啤酒保鲜设备宣传手册的真实性没有异议。原告研制的该类型设备目前为止没有发现任何质量问题，被告在本次庭前，从未向原告反馈过任何设备质量问题，原告更没有收到任何权威机构做出的关于设备质量问题的鉴定结论；对于证据二生鲜啤酒销售配送合作协议的真实性没有异议，应以原告提供的协议为准，原告并没有对协议做过任何修改，被告提交的协议与原告提交的不一致，应以原告提供的协议为准。被告提供的协议其附件1的内容不是原告划掉的，原告对此不予认可；对于证据三证明及深圳酒水单车配送登记表。1.对证明有异议，是否为明博文本人书写尚不清楚，且作为证人证言依法应出庭接受原、被告双方的询问，否则，不能作为有效证据使用。但原告认可自2017年11月18日开始不再为被告配送服务，因被告长期拖欠原告配送服务费不付且自2017年9月开始便不向原告支付任何配送服务费，原告多次与被告沟通，被告开始找理由搪塞，后期直接不搭理原告，不回原告信息，不与原告沟通，原告要求解除合同，当然不会再为被告配送服务。2.对深圳酒水单车配送登记表真实性无异议，但对关联性有异议。本表不是本案涉及的内容，本案的合作协议是自2017年5月开始的，被告提供的登记表是2017年4月份，与本案无关；对于证据四客户付款入账通知无异议，原告收到被告支付的50台售酒设备的押金共计250000元，被告庭审中不确认该押金50台设备的，但被告提供的该证据的附言“50个酒桶押金”便足以证实原告的陈述。后期原告准备好合同约定的另外50台设备，被告不再要，便已违约；对于证据五微信聊天记录有异议。1.被告应出示原件，复印件不予认可。2.关于桶结冰的问题，都是被告自己的陈述，原告没有收到任何通知，且结冰原因很多，不一定是质量有问题，也可能是被告保管和使用不当造成的。3.关于车辆违章问题，该车辆有时候是被告的驾驶员驾驶，且与本案无关，若被告要求处理违章的罚款抵顶配送服务费，原告对此不同意，被告应另案处理；对于证据六说明及合作协议，对该两份证据的关联性有异议，该说明的内容不在本次合同履行期间，本案涉及的是2017年5月20日协议签订后的有关问题，协议也是上一个合同的，与本案无关；对于证据七证明4份、委托书1份、交通违法处罚决定书及交通违法罚款缴纳单，首先，对4份证明真实性有异议，是否为明博文本人书写尚不清楚，且作为证人证言依法应出庭接受原、被告双方的询问，否则不能作为有效证据使用。其次，1.2017年6月15日明博文的证明，被告损失的原浆酒158升，无论何种原因导致的冻酒，当时，原告为了双方的合作，均同意从配送服务费中予以抵扣，该冻酒部分的配送服务费已经在2017年6月的对账单中抵扣完毕，被告也是按照扣除后的配送服务费数额向原告支付的，现被告再次要求抵扣，属重复主张，显然没有依据。2.2017年7月21日明博文的证明与本案无关，罚款3000元被告另行主张，原告不同意抵扣。3.2017年10月16日明博文的证明，已在8月的配送服务费中扣除。4.2017年11月1日明博文的证明。明博文休假是被告允许的，并对明博文的工作给予了充分的肯定，且只能是明博文本人回日照，配送车辆及钥匙均在被告处，被告仍然在使用车辆配送酒水，这点从2017月10月的酒水配送单就可以证实，并未耽误被告的经营。5.委托书的真实性不予认可，该证据系复印件，且原告从未出具过委托书给被告的法定代表人李忠强处理交通违章业务，原告更没有使用过委托书中的印鉴，该印鉴不是原告印鉴，被告伪造原告印鉴的行为系违法行为，原告保留追究被告违法行为的权利。6.交通违法行为处罚决定书及罚款交纳单据，处罚决定书未见被告提供，且均与本案无关，被告另行主张，原告不同意抵扣；对于证据八证明，证明效力同明博文的其他证明的质证意见。且车检费最多380元，被告垫付的高达5000元的车检费，原告不予认可，被告与明博文之间的经济借贷纯属个人行为，与原告无关。但原告怀疑明博文的证明的证实性和合法性，明博文的证明是否是因为与被告之间存在大额的经济往来而迫于压力出具，原告不得而知；对于证据九交易明细、微信收款记录。1.交易明细大部分数额与原告提供的一致，一致的部分原告予以认可，被告陈述的遗漏的三笔是错误的。2017年10月16日不是向原告的付款。2017年7月19日的支付宝1440元，也是被告支付宝的“收入”，不是向原告的付款“支出”。2017年6月6日37331.4元，看被告提供的证据的“摘要”便知，该款项是被告拖延支付的2016年至2017年4月的配送服务费，是上一个合同的款项，与本案无关。因此，被告向原告支付的款项就是原告陈述的共计127847.4元。2.微信记录的手机卡1500元，因移动公司扣除当月的基本费用后，退还了1350元，原告便在2017年6月与被告结算配送服务费时，就给被告抵扣了1350元，因此，被告再次要求抵扣没有依据，属于重复主张。综上，被告提供的证据不能证明原告服务不到位，售酒设备存在质量问题等违约行为，依法不应予以采信。 对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 本院经审理认定事实如下：2017年5月20日，原、被告签订了《生鲜活（啤）酒销售配送合作协议》一份，协议内容如下：“甲方：山东新贵科技股份有限公司乙方：深圳市信端酒业有限公司甲乙双方本着互利互惠、共谋发展的经营原则，经友好协商，就‘珠江’原浆活性啤酒产品在深圳市场经销相关合作事宜，达成如下协议并共同遵守：一、销售区域及目标甲方确定乙方为原浆活性啤酒在深圳市区餐饮渠道的经销合作商。1.双方合同销量指标：自签订之日起到2018年04月30日销售目标为年销售量不低于380吨（销售分解表详见附件1）。若乙方经营中要求扩大规模，双方据实际情况协商决定。二、合作模式1.甲方负责提供乙方所需智能终端售酒设备100台，分两批发货。合作当年年度市场设备投入总量不超过150台，含乙方自购设备。甲方负责原浆活性啤酒冷链物流配送范围，目标销量内按3800元/吨收取配送服务费，超出目标销量部分，甲方按3300元/吨收取配送服务费。目标销量未完成的，甲方依然按380吨量向乙方收取配送服务费。甲方负责智能终端销售设备进行清洗、维护、维修。2.乙方负责智能终端售酒设备在合作市场内的所有运输费用、售酒用二氧化碳费用及终端售酒设备使用通讯服务费，负责市场开发、渠道建设及销售管理。三、结算方式及保证金：1.甲乙双方每月10号、20号、30号（特殊月份按最后一天）按配送量进行结算，二天内结算配送服务费，汇款至甲方账户（节假日顺延），但非节假日延期，甲方按万分之五收取滞纳金。每月1号（节假日顺延）统计上月的配送量并月度结算，如配送量不足该月份销量分解量的，乙方必须按合同约定销售分解量补足差额配送服务费，如配送量超出该月份销售分解量的，则超出部分转入下月量中。至2018年4月30日，若乙方销售量高于380吨，根据第二款第1条结算配送服务费，若乙方销售量低于380吨，乙方于2018年5月10日前，将380吨与实际销售量差额部分的配送服务费补齐结清。每月结算逾期、未能结清或拒绝支付上述款项，视为乙方单方违约，甲方有权从乙方设备押金扣除，有权单方面终止合同。乙方向甲方传真或电邮等形式订货（配送单详见合同附件2，账号确认表详见附件3）。2.智能终端售酒设备200L价值每台1.5万元、100L价值13900元，丢失或损坏需要照价赔偿。乙方在合同签订后三个工作日，按所需智能终端售酒设备数量向甲方预付缴纳每台50**元押金，甲方在收到押金3日内发货。合同期满后，设备完好甲方以退还全部押金，如乙方需要，甲方可按照设备折损价值销售乙方。四、交货方式及贷款验收。货运方式：甲方负责运送智能终端售酒啤酒设备至乙方仓库附近。乙方负责卸货，装卸费用由乙方支付。1.对于设备的品种、规格、数量，乙方应在交接时按送货单内容即行验收，核实无误后，在甲方送货单上签字盖章验收。若有不符，立即提出异议，双方当场协商解决。2.设备到达之前损坏问题有甲方负责，自到乙方验收之日起，损坏由乙方负责。五、其他约定事项：1.乙方有权拒绝甲方业务人员借款，借物，如发生此类情况均属于个人行为，与甲方公司无关。2.在配送过程中，原浆啤酒配送的损耗量不超出酒厂过磅单数量的2%，如果超出，超出部分由甲方负责。3.乙方严禁在销售过程中掺杂使假，不得利用该设备进行其他产品销售，不得仿冒或变相仿冒甲方产品，如有违反乙方应承担相关责任，赔偿甲方损失。4.配送点应保持交通便利，如因交通不畅或恶劣气候不可抗拒等因素造成不能及时配送到位，甲方不承担责任。5.本协议附件以及甲乙双方在协议生效后签订的所有补充条款，为本协议的有效组成部分，与本协议具有同等法律效力。6.乙方应严格按国家法律、法规要求，合法经营。7.因产品本身质量问题甲方保退保换。如因乙方不利造成酒水20天没有销售完，甲方不负责本批次酒的调换，因乙方人为原因造成的事实，甲方不承担责任。8.乙方负责甲方冷链物流配送车辆在深圳市内的存放、充电。甲方负责人员住宿等费用。9.存放要求：冷链物流配送车辆及智能终端售酒设备要在干燥、避光、避雨处存放。10.如公司政策、价格发生变动，以甲方书面形式通知乙方为准。11.乙方若连续两个月完不成与甲方所签订计划销售量，甲方有权调高配送服务费用或终止与乙方的合作。12.未经甲方书面同意，乙方无权单方面出让经销权。如果出让，甲方有权撤销乙方经销权。13.甲方提供给乙方的产品价格及交易条件，乙方承担保密责任。甲方提供的其他资料，若做出说明的，乙方应视为机密材料。甲乙双方在合作过程中，对所获取的双方商业经营模式信息承担保密责任。11.本协议签署后，双方应严格遵守，如有一方违约，违约方应赔偿由此给守约方造成的实际损失并按照标的额的30%向守约方承担违约责任。15.乙方除提供设备使用押金外，同意以其从甲方采购的50台销售终端设备折价后作为履约担保。（折算价值=采购-采购价/5年×已使用年限）。16.纠纷解决办法，甲、乙双方在履行本协议时发生的争议，由双方协商解决，协商不成可向甲方所在地人民法院起诉。17.本协议签订后十日内无实质性交易则自动失效。六、本协议经甲、乙双方签字签章后生效，从2017年5月1日至2020年4月30日止，合作期限为三年。本协议生效后，双方于2016年8月20日签订的《合作协议》终止。本协议到期后，双方可友好协商继续合作事宜。本协议一式二份，甲乙双方各执一份（原、被告盖章）。合同附件1:2018年1月、2月、3月共计30吨，2018年4月55吨，5月10吨，6月25吨，5月10吨、6月25吨、7月50吨、8月70吨、9月60吨、10月50吨、11月、12月30吨”等。合同签订后，被告于2017年5月12日支付原告50个酒桶押金250000元，原告向被告交付50台售酒设备。同时原、被告在深圳开展配送及接收工作，2017年5月被告实际销售6.05吨；2017年6月被告实际销售7.0545吨；2017年7月被告实际销售11.244吨；2017年8月被告实际销售10.127吨；2017年9月被告实际销售10.076吨；2017年10月被告实际销售4.468吨；2017年11月-12月被告1.96吨。原告共计为被告配送酒量50.9795吨，被告应支付原告实际配送费193722.1元，被告已经支付原告配送费127847.4元，尚欠原告实际配送费62715.2元。因被告销售酒量未达到合同约定的吨数，原告认为，按照合同约定，被告应完成380吨，每吨按3800元收取配送服务费，按照50台设备计算一半的吨数即380吨÷2=190吨，因被告未完成目标销量，应按照380吨一半的顿量收取配送服务费400993.1元。另原告认为被告违约，按总吨数380吨计款1444000元的30%计算违约金433200元，故原告诉至法院要求解除合同并返还设备51台、支付配送服务费400993.1元及违约金433200元。 另查明，被告自2017年5月3日至11月11日，对于酒水配送均进行了签字确认，共计50.9795吨，共计配送费193722.1元（50.9795吨×3800元）。期间被告于2017年7月19日支付原告配送费7000元、40847.10元，2017年8月29日支付原告配送费39727元、3000元，2017年10月16日支付9500元、27773.30元，共计支付原告配送费127847.4元，尚欠原告实际配送费62715.2元。 还查明，2017年10月16日原告要求变更协议内容：“关于要求变更协议内容的函件深圳市信端酒业有限公司：贵我双方于2017年年5月签订的《生鲜活（啤）酒销售配送合作协议》已经履行，我方已经根据贵方要求发送售酒设备50台到贵方，由于贵方市场开展等原因，销售数量远远达不到合同约定的每月分解量，合同约定的第二批售酒设备贵方也不再需要，因此我方不再发货。并且我方已经投入的50台售酒设备及一台配送服务车辆，也因贵方市场销售不力而不能充分利用，给我公司造成了很大的损失。另我方发现在贵方配送服务中，酒厂过磅量与实际车载量有不符现象，直接导致了我方配送服务费的损失。鉴于此，我方要求补充双方的协议条款，增加条款如下：由我方同珠江啤酒厂签订供需合同，并办理酒水出厂手续。我方根据贵方的销售情况及贵方的书面请求，逐步提供售酒设备。其他合作协议内容不变，如有不同，请函复山东新贵科技股份有限公司2017年10月16日”。2017年11月3日被告回复说明：“说明由于深圳市场与珠脾合同暂未到期，贵公司提出的签订协议一事需明年商议。过磅量与实际车载量有不符现象是因为山东新贵公司自2017年5月签订配送合同后发来深圳的酒桶（智能终端销售设备）感应控制器全部为旧设备翻新，以及称重称计量不准减压阀损坏漏气，造成三分之二酒桶无法正常使用，冻酒和坏酒不计入其配送量中。深圳市信端酒业有限公司2017年11月3日。”2017年12月1日，原告发函给被告，要求解除合同：“解除合同通知深圳市信端酒业有限公司：贵我双方2017年5月签订的《生鲜（啤）酒销售配送合作协议》在履行期间，由于贵方市场开展原因，销售数量远远达不到合同约定的每月分解量，并且，合同约定的第二批售酒设备及一台配送服务车辆，我方准备好后，贵公司又不再使用，我方已经投入的50台售酒设备及一台配送服务车辆，也因贵公司市场销售不力不能充分利用，给我公司造成了很大的经济损失。2017年10月16日我公司发函给贵公司，提出贵公司履行合同义务不力，要求变更合同内容，贵公司以我公司提供酒桶不好，造成坏酒现象等理由。我们认为：贵公司没有按照合作协议的约定履行，是违约行为，贵公司的违约行为，造成双方的合作难以继续。为此，我公司特通知贵公司：从即日起解除我们双方签订的《生鲜活（啤）酒销售配送合作协议》。本通知送达贵公司时，我们之间《生鲜活（啤）酒销售配送合作协议》即解除，我公司保留追究贵公司违约行为法律责任的权利。特此通知。山东新贵科技有限公司二0一七年十二月一日。”原告将该函于2017年12月2日通过申通快递妥投时，妥投信息为“搬家无人，拒收退回”等字样，查询情况为“2017年12月6日，客户拒收”。 又查明，被告提供的《生鲜活（啤）酒销售配送合作协议》内容与原告提供的一致，但合同尾部合同附件1已划掉，被告称销量分解已作废并经原告盖章确认。被告因对原告提供的设备存在质量问题，于2017年4月4日的说明：“说明因车载设备温度感应探头出现故障，酒罐内酒液发生结冰等现象，导致店主普遍提出换酒情况，现说明：2016年12月6日，酒厂加酒1010kg，实际加出797.8kg，损失212.2kg，2017年2月18日，酒厂加酒1200kg，实际加出527kg，加各店替换酒液损失673kg，两车共计损失885kg”。原告认为该说明与本案无关，本案签订合同的时间是2017年5月20日。被告同时提出因原告设备经常故障，未派人进行维修，且原告车辆违章多次等，由于原告的违约行为影响了被告的市场销售。被告共计给原告支付配送费165178.8元，即被告于2017年6月6日还通过支付宝给原告转账37331.4元，该转账附摘要：深圳市信端酒业有限公司付2016年至2017年4月份配送费清，另有微信转账1500元。原告对于转款37331.4元及微信转账1500元均不予认可。被告同时提供了其他相关的支出费用，要求一并扣除。 本院认为：原、被告签订的《生鲜活（啤）酒销售配送合作协议》是双方的真实意思表示，且协议内容未违反法律法规强制性规定，合法有效，双方应按合同的约定全面履行合同义务。合同签订后，原、被告均履行了相关的合同义务，被告按照约定将50台智能终端售酒设备押金250000元支付给原告，虽然合同约定了原告为被告提供100台设备，《中华人民共和国合同法》第七十七条“当事人协商一致，可以变更合同”。原、被告对于先行使用的50台设备均没有异议，且双方亦按照50台设备全面履行合同义务。原、被告按照50台设备履行合同时，虽然对于售酒目标销量原380吨/每年没有进行变更，《中华人民共和国合同法》第二十二条“承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外”。原、被告对于用50设备均以自己的行为作出了表明同意的承诺，根据该交易习惯合同约定的年售酒量亦应变更为190吨/每年，相应的月目标销量也应按照半数的指标履行合同。原、被告在履行售酒配送协议时，被告自协议签订后，每月均未完成售酒分解量，《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：”（二）“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”。经查，被告于2017年5月-11月仅完成售酒分解量为50.9795吨，被告应完成的分解量约140吨，连续几个均未完成计划销售量，原、被告协议约定了若被告连续两个月完不成与原告所签订计划销售量，原告有权调高配送服务费或终止与被告的合作。现原告要求解除与被告的《生鲜活（啤）酒销售配送合作协议》的诉讼请求，本院予以支持。 原告按照合同约定提供给被告50台智能终端设备，双方约定“合同期满后，设备完好原告予以退还全部押金，如被告需要，原告可按照设备折价销售给被告”。原告收取了被告的设备押金，并将设备50台交付给被告均没有异议，原、被告签订的合同解除，被告应当返还原告的设备50台。故对于原告要求被告返还智能终端售酒设备50台的诉讼请求本院予以支持。原告主张被告返还2017年合同签订之前提供的智能终端售酒设备1台的证据不足，本院不予支持。 原告主张被告支付配送服务费400993.1元。经查，被告实际售酒被告共计50.9795吨，该售酒量吨数均有被告方的签字确认，被告已经支付给原告配送服务费共计127847.4元，尚欠原告配送服务费62715.2元，有原、被告之间的银行转账及网银转账，事实清楚，证据充分，本院予以采信，被告对于尚欠原告的配送服务费62715.2元应予支付。原告主张的配送服务费400993.1元，系原告根据双方协议的约定被告未完成销售量应支付的服务费，即（140吨-50.9795吨）×3800元=338277.8元，与被告实际完成销售量未支付的服务费62715.2元相加，合计400993.1元（338277.8元+62715.2元）要求被告支付。原、被告在协议约定“目标量未完成的，原告依然按380吨量向被告收取配送服务费”、“如配送量不足该月份销售分解量，被告必须按合同约定销售分解量补足差额配送服务费”等，本院认为，原、被告对于上述约定事实上是对原告实际损失的约定，对于原告的实际损失338277.8元本院予以采信，《中华人民共和国民法通则》第一百一十三条“当事人双方都违反合同的，应当分别承担各自应负的民事责任。”即如被告违约应赔偿原告的实际损失的违约条款，经查，原、被告在合同履行过程中，被告没有完成售酒量构成违约，但在双方的合作过程中，确有原告方委派司机在深圳因车辆违章被处罚、因冻酒等原因影响了被告的售酒业务，原告没有完全尽到为被告履行配送服务的义务，原告亦违反了一定的配送服务合同。故对于原告的实际损失，原、被告均应承担。即被告应赔偿原告的实际损失169138.9元，原告自负169138.9元。 原告要求被告赔偿违约金433200元，《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同，应当各自承担相应的责任”。因被告未完全履行合同义务，原告履行合同义务亦不符合配送服务的要求，双方均违约，均应承担相应的责任，故原告要求被告赔偿违约金的诉讼请求，本院不予支持。 原、被告提供的证人证言所要证实的事实，对方均互不认可，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条“证人应当出庭作证，接受当事人的质询。”双方均没有提供相关的有效证据证实自己的主张，故对于原告主张提供给被告智能终端售酒设备1台、及被告的辩解设备未清洗、维护等理由，本院均不予采信。 被告辩解2017年6月6日支付给原告的配送服务费37331.4元应扣除，经查，被告支付给原告的该项费用已经注明支付的配送费系2016年至2017年4月的配送费，而原、被告争议的涉案配送服务费系自2017年5月之后的费用，与本案无关，故被告的该辩解理由本院不予采信。被告要求应扣除的其他费用原告不予认可，与本案无关，本院亦不予采信。被告抗辩协议附件1月分解量已作废的证据不足，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二十二条、第六十条、第七十七条、第一百二十条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、第一百一十三条之规定，判决如下： 一、解除原、被告于2017年5月20日签订的《生鲜活（啤）酒销售配送合作协议》； 二、被告深圳市信端酒业有限公司于本判决生效10日内返还原告山东新贵科技股份有限公司于2017年5月份提供的智能终端设50台； 三、被告深圳市信端酒业有限公司于本判决生效10日内给付原告山东新贵科技股份有限公司配送服务费62715.2元； 四、被告深圳市信端酒业有限公司于本判决生效10日内赔偿原告山东新贵科技股份有限公司未完成目标销售量的配送服务费169138.9元； 五、驳回原告山东新贵科技股份有限公司要求被告深圳市信端酒业有限公司返还2017年5月之前提供的智能终端设1台的诉讼请求； 六、驳回原告山东新贵科技股份有限公司要求被告深圳市信端酒业有限公司赔偿未完成目标销售量的配送服务费169138.9元； 七、驳回原告山东新贵科技股份有限公司要求被告深圳市信端酒业有限公司赔偿违约金433200元的诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费12142元，原告山东新贵科技股份有限公司承担6071元，被告深圳市信端酒业有限公司承担6071元 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。 审 判 长  费江华 人民陪审员  于秀霞 人民陪审员  葛胜峰 二〇一八年六月二十五日 书 记 员  孙 蕾