浙江省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙民终288号 上诉人（一审被告）：舟山基盛疏浚工程有限公司。住所地：浙江省舟山市普陀区六横镇陈家自然村黄沙49号。 法定代表人：俞汉江，该公司执行董事。 委托代理人：唐杰，舟山市秉拯法律服务所法律工作者。 被上诉人（一审原告）：林万强，男，1968年9月23日出生，汉族，住浙江省温岭市。 委托代理人：瞿国伟，浙江海浩律师事务所律师。 委托代理人：马诗铭，浙江海浩律师事务所律师。 一审被告：舟山市普陀东海商业有限公司。住所地：浙江省舟山市普陀区沈家门街道东大街62弄3号206室。 法定代表人：郭宝平。 一审被告：俞汉江，男，1969年1月26日出生，汉族，住浙江省舟山市普陀区。 一审被告：郭宝平，男，1962年9月18日出生，汉族，住浙江省舟山市普陀区。 一审被告：王伟兵，男，1971年10月4日出生，汉族，住浙江省舟山市普陀区。 一审被告：俞汉行，男，1971年7月28日出生，汉族，住浙江省舟山市普陀区。 一审被告：施国平，男，1960年9月11日出生，汉族，住浙江省舟山市普陀区。 一审被告：赖世闻，男，1963年5月17日出生，汉族，住浙江省舟山市普陀区。 一审第三人：浙江振兴船舶修造有限公司。住所地：浙江省温岭市松门镇塘礁村下度岙。 法定代表人：卢永兵，该公司董事长。 委托代理人：王鸿海，浙江安天律师事务所律师。 上诉人舟山基盛疏浚工程有限公司（以下简称基盛疏浚公司）为与被上诉人林万强、一审被告舟山市普陀东海商业有限公司（以下简称普陀东海公司）、俞汉江、郭宝平、王伟兵、俞汉行、施国平、赖世闻、一审第三人浙江振兴船舶修造有限公司（以下简称振兴公司）船舶建造合同纠纷一案，不服宁波海事法院（2017）浙72民初1352号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月16日受理后，依法组成合议庭，并于2018年5月18日召集各方当事人对本案进行了调查质证。上诉人基盛疏浚公司的法定代表人俞汉江及其委托代理人唐杰，被上诉人林万强的委托代理人瞿国伟、马诗铭，一审被告俞汉江，一审第三人振兴公司的委托代理人王鸿海参加调查质证。本案现已审理终结。 2017年7月27日，林万强向一审法院提起本案诉讼，请求：1.判令基盛疏浚公司支付林万强欠款206.425万元及自2015年9月30日起暂计至2017年7月28日止按月利率3%计算的违约金暂计107.5451万元；2.普陀东海公司、俞汉行、郭宝平、施国平、王伟兵、赖世闻、俞汉江对林万强的上述欠款承担连带担保责任；3.本案诉讼费、保全费由基盛疏浚公司、普陀东海公司、俞汉行、郭宝平、施国平、王伟兵、赖世闻、俞汉江共同负担。事实和理由：2014年12月12日，林万强与基盛疏浚公司签订《协议书》一份，双方共同确认：林万强在振兴公司为基盛疏浚公司建造了2艘运泥船，船名分别为“基盛66”轮和“基盛69”轮，两船的建造总价为1060万元，至协议签订之日，基盛疏浚公司尚欠林万强船款860万元，双方并约定该款项在船舶交付之日起3个月内付清，逾期支付则按照月利率3%支付违约金，普陀东海公司、郭宝平、俞汉江、俞汉行、王伟兵、施国平、赖世闻作为担保人在协议中签字。2015年7月30日，林万强与基盛疏浚公司又签订《补充协议书》一份，双方确认基盛疏浚公司尚拖欠林万强船款343万元、利息77万元、图纸费5万元，上述欠款共计425万元；双方并就付款期限、违约金等事项进行了约定。其后，林万强按约将“基盛66”轮和“基盛69”轮交付基盛疏浚公司，但基盛疏浚公司未按照约定支付船款，虽经林万强多次催讨，至今未支付剩余款项，其余普陀东海公司、俞汉行、郭宝平、施国平、王伟兵、赖世闻、俞汉江亦未按约履行担保责任，故林万强将基盛疏浚公司、普陀东海公司、俞汉行、郭宝平、施国平、王伟兵、赖世闻、俞汉江诉至法院。 基盛疏浚公司、普陀东海公司、郭宝平、俞汉江、俞汉行、施国平、赖世闻未作书面答辩，在一审庭审中辩称：1.本案的法律关系应为船舶建造合同纠纷，且根据基盛疏浚公司在2014年4月20日与振兴公司签订的船舶建造合同，振兴公司与林万强应为涉案船舶的共同建造方；2.林万强诉请的金额有误，基盛疏浚公司实际拖欠的金额应为本金133万元、违约金16.5095万元；3.违约金的计算标准应按照月利率1.5%计算，林万强诉请的违约金计算标准过高，不符合法律规定；4.普陀东海公司、俞汉行、赖世闻未在补充协议中作为担保人签字，俞汉江系作为基盛疏浚公司的法定代表人签字，故普陀东海公司、俞汉行、赖世闻、俞汉江不应承担担保责任。 王伟兵未作书面答辩，在一审庭审中答辩称：1.涉案船舶“基盛66”轮和“基盛69”轮实际系由振兴公司建造，本案实际是船舶建造合同关系，因林万强未与基盛疏浚公司、普陀东海公司、俞汉行、郭宝平、施国平、王伟兵、赖世闻、俞汉江签订船舶买卖合同，故本案的双方之间不存在合同关系，基盛疏浚公司并未拖欠林万强买船款；2.王伟兵作为船舶建造合同的担保人，不应对林万强承担担保责任；3.即使法院基于其他合同关系认定基盛疏浚公司拖欠林万强欠款的事实，林万强关于利息的主张也是不合理的，且林万强不能既主张违约金又主张利息。综上，请求法院驳回林万强对王伟兵承担担保责任的诉讼请求。 振兴公司未作书面意见，在一审庭审中述称：林万强的起诉与振兴公司无关联；基盛疏浚公司主张其与振兴公司之间存在船舶建造合同关系，该主张不符合客观事实，振兴公司与基盛疏浚公司之间并不存在船舶建造合同关系。 一审法院审理查明：林万强向振兴公司租赁船台，为基盛疏浚公司建造船舶，并为其垫付造船款。2014年12月12日，林万强（甲方）与基盛疏浚公司（乙方）签订《协议书》一份，确认林万强在振兴公司为基盛疏浚公司建造的两艘船舶，船名分别为“基盛66”轮和“基盛69”轮，两船的建造总价为1060万元，至协议签订之日，基盛疏浚公司尚欠林万强船款860万元；并约定，基盛疏浚公司应于取得检验证书后三个月内付清余款；在此期间内付款的，利息按月利率1.5%计算；如三个月内未付清，则按月利率2%计算；逾期付款违约金按月利率3%计算；普陀东海公司、郭宝平、俞汉行、王伟兵、施国平、赖世闻作为担保人在丙方（乙方担保人）处盖章或签字。其后，林万强将两船交付基盛疏浚公司。 2015年7月30日，林万强与基盛疏浚公司又签订《补充协议书》一份，双方确认上述两艘船舶已经交付并投入营运，但基盛疏浚公司未按《协议书》约定的付清船款，已经支付船款709万元，尚拖欠林万强船款343万元、利息77万元、图纸费5万元，上述欠款共计425万元（其中25万元不计利息）；基盛疏浚公司承诺将上述款项及已经产生的利息（自2015年7月31日起按月利率1.5%计算）分七期支付给林万强，具体约定如下：（1）2015年9月30日前支付50万元及利息12万元，（2）2015年12月30日前支付60万元及利息15.75万元，（3）2016年1月30日前支付70万元及利息4.35万元，（4）2016年5月15日前支付35万元及利息14.85万元，（5）2016年7月15日前支付35万元及利息5.55万元，（6）2016年9月30日前支付40万元及利息5.625万元，（7）2016年11月30日前支付135万元及利息3.3万元；若基盛疏浚公司提前付款，则利息按照实际付款时间计算；若逾期付款的，则林万强有权自逾期之日起至实际付款日止按月利率3%收取违约金；双方并就分期付款期限及金额进行了约定，王伟兵、郭宝平、施国平作为担保人在《补充协议书》上签名；基盛疏浚公司的法定代表人俞汉江在两份协议的中乙方（基盛疏浚公司）代表处均签了名。两份协议均约定，担保人承担连带保证责任，保证期间自协议签订之日至款项付清之日止。 《补充协议书》签订后，基盛疏浚公司先后分15次，于2015年11月11日支付40万元、2016年1月1日支付10万元、2016年2月6日支付15万元、2016年2月28日支付10万元、2016年5月8日支付10万元、2016年6月9日支付5万元、2016年7月7日支付10万元、2016年8月16日支付20万元、2016年8月29日支付10万元、2016年10月13日支付10万元、2016年10月27日支付90万元、2016年11月29日支付10万元、2017年1月26日支付20万元、2017年2月6日支付10万元、2017年6月28日支付10万元，合计支付给林万强造船款及利息280万元。因基盛疏浚公司未按期支付余款及利息，故林万强将基盛疏浚公司、普陀东海公司、俞汉行、郭宝平、施国平、王伟兵、赖世闻、俞汉江诉至一审法院。 一审法院认为，林万强租赁船台为基盛疏浚公司建造船舶，双方形成船舶建造合同关系。林万强按约交付船舶并垫付造船款，基盛疏浚公司应按期支付经双方确认的未付船款及其他相关费用。其拖欠未付，显属违约，理应按照合同约定承担相应的违约责任。关于林万强主张的基盛疏浚公司、普陀东海公司、俞汉行、郭宝平、施国平、王伟兵、赖世闻、俞汉江的连带保证责任问题，分析如下：一、俞汉江的保证责任问题。俞汉江认为其是基盛疏浚公司法定代表人，在两份协议中的基盛疏浚公司代表处签名，而不是担保人处签名，表明是代表基盛疏浚公司签订协议，而非作为担保人签名，不应承担保证责任。一审法院认为，基盛疏浚公司不能充分证明俞汉江作为基盛疏浚公司法定代表人在两份协议上签名，不仅代表付款义务人基盛疏浚公司履行签约，而且有个人连带保证的意思表示，俞汉江对此抗辩有理，予以采信。二、郭宝平、施国平、王伟兵的保证责任问题。郭宝平、施国平、王伟兵作为担保人在《协议书》和《补充协议书》上均签字确认，应该按照《中华人民共和国担保法》第十八条的规定，承担连带保证责任。三、对于普陀东海公司、俞汉行、赖世闻的保证责任问题。普陀东海公司、俞汉行、赖世闻认为其没有在《补充协议书》上盖章或签名，对主债务的变更，保证人不再承担保证责任。一审法院认为，《补充协议书》系在基盛疏浚公司等没有按《协议书》约定付清船款的前提下，对拖欠的余款进行明确，重新达成延期付款的协议，并没有提高利息和违约金的计算标准，反而减轻了主债务及保证责任，故普陀东海公司、俞汉行、赖世闻虽然没有在《补充协议书》上盖章或签名，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条的规定，普陀东海公司、俞汉行、赖世闻仍应对涉案债务承担连带保证责任。 对于《补充协议书》签订后，基盛疏浚公司认为已经支付了292万元，而非林万强主张的280万元问题。根据双方提供的还款清单，其中14笔款项270万元，双方对于付款期限和金额都一致确认。争议在于基盛疏浚公司主张其于2016年8月29日、12月1日分别还款15万元和7万元，林万强主张其仅收到2016年8月29日基盛疏浚公司的10万元，其余款项并未收到，一审法院认为，基盛疏浚公司对双方有争议的12万元款项，未能提供证据证明其存在还款事实，应作对其不利的认定，故一审法院采纳林万强关于基盛疏浚公司仅于2016年8月29日还款10万元的主张。综上，一审法院确认基盛疏浚公司在《补充协议书》签订后再向林万强支付了280万元。 林万强主张，基盛疏浚公司未按照约定的分期付款时间支付各笔欠款及利息计206.4250万元外，还应根据协议的约定，自2015年9月30日起暂计至2017年7月28日，对各期逾期付款部分按照月利率3%计算违约金计107.5451万元。一审法院认为，根据两份协议的约定，双方已约定按照月利率1.5%计算利息，该利息在基盛疏浚公司延期付款的情况下，已经可以充分弥补由此给林万强造成的损失；且本案系船舶建造合同纠纷，并非民间借贷合同纠纷，约定欠款按月利率1.5%计算利息应视为对违约金的约定，再对逾期付款部分从2015年9月30日起按照月利率3%来计付利息或违约金，属双重计算违约金，于法无据；故一审法院认定对于基盛疏浚公司逾期付款造成的违约损失，应按照月利率1.5%的利息标准计算。鉴于《补充协议书》对425万元欠款约定分七期支付，每期归还欠款的利息亦明确约定，七期欠款利息计61.425万元，而基盛疏浚公司均没有按期支付相应的欠款及利息，仅支付欠款及利息280万元的事实，故一审法院对林万强主张基盛疏浚公司尚欠款项206.425万元予以确认；对各期逾期付款部分按照按月利率1.5%计算违约金为32.6725万元（自2015年9月30日计算至2017年7月28日），两项合计欠款239.0975万元，此后的违约金自2017年7月29日至实际履行之日止，按尚欠款项的月利率1.5%标准计算。普陀东海公司、郭宝平、施国平、王伟兵、俞汉行、赖世闻作为保证人，对于基盛疏浚公司的上述欠款及利息应承担连带保证责任。综上，林万强的诉请有理部分，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院于2018年2月1日判决：一、基盛疏浚公司于判决生效后十日内支付林万强239.0975万元及违约金（自2017年7月29日起至实际履行之日止按欠款部分的月利率1.5%计算）；二、普陀东海公司、郭宝平、施国平、王伟兵、俞汉行、赖世闻对基盛疏浚公司的上述债务承担连带保证责任；三、驳回林万强的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费31918元，由林万强负担7918元，由被告基盛疏浚公司、普陀东海公司、郭宝平、施国平、王伟兵、俞汉行、赖世闻负担24000元；诉讼保全申请费5000元，由基盛疏浚公司、普陀东海公司、郭宝平、施国平、王伟兵、俞汉行、赖世闻负担。 基盛疏浚公司不服前述一审民事判决，向本院提起上诉称：一、一审判决以船舶买卖合同纠纷列为本案案由，系法律适用错误，本案应为船舶建造合同纠纷。二、涉案船舶建造合同由基盛疏浚公司与林万强签订，船舶开工令的申报、船舶检验的办理等与船舶建造、登记相关的事务由振兴公司办理；涉案船舶的所有权登记证书及海上船舶检证书簿记载的船舶建造厂均为振兴公司；现在振兴公司未出具船舶建造合同所涉的相关权利与义务处理的声明前提下，根据合同相对性原则，船舶建造方应为振兴公司，林万强为船舶的实际建造人。故振兴公司应为本案的共同原告。一审将振兴公司列为第三人，但案件的处理结果与其无涉，毫无疑问是错误的。三、一审不予受理基盛疏浚公司要求振兴公司、林万强因未开具增值税专用发票给基盛疏浚公司造成的经济损失而提起的反诉是错误的。1、一审对反诉不予受理应依法出具裁定书；2、振兴公司作为船舶建造合同的相对方负有开具增值税专用发票的附随义务。涉案中基盛疏浚公司可抵扣的税款1540170元，应认定为基盛疏浚公司的经济损失，在振兴公司未开具增值税专用发票的前提下，基盛疏浚公司的经济损失理应由振兴公司、林万强承担。其三、一审法院审理的（2014）甬海法台商初字第7号案件，就船舶买卖未开具增值税专用发票要求赔偿的反诉不但予以受理并依法支持了反诉请求，而在本案中却作出了截然相反的处理结果，令人费解。四、一审判决基盛疏浚公司支付林万强239.0975万元及违约金，无论是计算还是表述均是错误的。根据补充协议约定并结合基盛疏浚公司已支付的款项，基盛疏浚公司尚欠船舶建造款本金63万元；通过基盛疏浚公司计算，按月利率1.5%标准，截止2017年6月28日违约金为67.6万元，加上应支付的前期利息77万元、图纸费5万元，共计212.6万元；一审按月利率1.5%计算违约金显属过高，应依法予以调整；逾期付款违约金在每期还款中先予抵扣是不合法的；后期违约金应从2017年6月29日起至实际履行之日止按欠款63万元的月利率1.5%计算。综上，请求依法撤销一审判决，依法改判由基盛疏浚公司支付林万强145万元，并依法支持基盛疏浚公司的反诉请求。 林万强在二审中答辩称：一、一审判决已认定本案双方为船舶建造合同关系，一审判决适用法律正确。二、一审追加振兴公司为第三人，符合法律规定，基盛疏浚公司认为振兴公司应追加为本案共同原告无事实依据。三、基盛疏浚公司在一审时提出反诉已超过法定期限，且开具增值税专用发票属于行政法律关系，一审法院不予受理反诉符合法律规定。四、一审判决对船舶建造款的欠款及违约金的计算符合事实依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。 俞汉江述称：同意基盛疏浚公司的意见。 振兴公司述称：一、一审法院已对基盛疏浚公司的反诉不予受理作出说明，既然一审法院未受理基盛疏浚公司的反诉，故二审不应对此予以审理。二、根据各方当事人在一审时的陈述，本案系船舶代建关系，振兴公司与林万强系船台租赁关系，振兴公司与基盛疏浚公司并不存在合同关系，涉案的船舶建造款，基盛疏浚公司亦是支付给林万强。一审追加振兴公司为第三人正确。三、林万强与基盛疏浚公司并未约定开具增值税专用发票，双方签订补充协议对船款最终结算时，基盛疏浚公司亦未提出要求开具增值税专用发票事宜。至于船款的计算与振兴公司无关。综上，请求驳回上诉，维持原判。 二审期间，各方当事人均未提交新的证据材料。 经审理，一审查明的事实，有相关证据予以佐证，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为：根据各方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、本案的法律关系；二、一审判决对欠款数额及违约金的认定是否正确；三、一审判决程序是否违法。各方当事人对本院归纳的争议焦点并无异议，对此分析如下： 本案的法律关系 基盛疏浚公司上诉认为本案系船舶建造合同关系，而非船舶买卖合同关系，一审判决以船舶买卖合同纠纷列为本案案由，系法律适用错误。对此，本院认为，虽然一审判决在案件由来部分将本案案由表述为船舶买卖合同纠纷，但一审法院经审理，根据查明的事实及证据，已判决认定本案双方为船舶建造合同关系，而非船舶买卖合同关系，故基盛疏浚公司就此提出的上诉已无必要。 二、一审判决对欠款数额及违约金的认定是否正确 2014年12月12日、2015年7月30日，林万强与基盛疏浚公司等就涉案船舶建造款等事宜签订的协议书及补充协议书，系协议各方当事人的真实意思表示，内容合法，依法应确认有效。补充协议书签订后，基盛疏浚公司先后分15次共计支付给林万强款项280万元。对此，基盛疏浚公司并无异议，依法予以确认。林万强与基盛疏浚公司在补充协议书中确认涉案两艘船舶已经交付并投入营运，故基盛疏浚公司应当按补充协议书约定的付款期限支付约定的未付船款及利息。补充协议书约定基盛疏浚公司分七期支付其所欠款项，同时补充协议书对每期基盛疏浚公司应付的欠款及利息均作了约定。根据查明的事实及现有证据，基盛疏浚公司支付的280万元，均未按约定的期限及数额付款，且基盛疏浚公司亦未注明其所付款项系支付欠款本金还是利息，故根据《最高人民法院关于合同法司法解释（二）》第二十一条的规定，基盛疏浚公司支付的280万元应先抵充利息，余额再抵充欠款本金，一审判决对林万强主张基盛疏浚公司尚欠款项206.425万元予以确认并无不当。对于违约金问题。经查，基盛疏浚公司在一审时辩称，违约金的计算标准应按照月利率1.5%计算，林万强诉请的违约金计算标准过高，不符合法律规定。一审法院经审理，判决对基盛疏浚公司的前述主张予以支持。现基盛疏浚公司上诉认为一审判决按月利率1.5%计算违约金显属过高的理由不能成立，不予采信。综上，一审判决认定基盛疏浚公司尚欠款项206.425万元，各期逾期付款部分按月利率1.5%计算违约金为32.6725万元（自2015年9月30日计算至2017年7月28日），两项合计欠款239.0975万元，有相应的证据证明，依法予以确认。 三、一审判决程序是否违法 1、振兴公司的诉讼地位问题。虽然涉案船舶的建造合同由基盛疏浚公司与振兴公司签订，但根据查明的事实及当事人的陈述，林万强系租赁振兴公司船台为基盛疏浚公司建造涉案两艘船舶，对此，基盛疏浚公司未持异议，并认可林万强系涉案两艘船舶的实际建造人。涉案已支付的造船款，基盛疏浚公司亦均支付给林万强，未按前述合同的约定支付给振兴公司，现并无证据证明其将造船款支付给林万强系振兴公司指定。一审判决追加振兴公司为本案第三人，振兴公司得以通过参加诉讼行使诉讼权利，程序合法，基盛疏浚公司认为振兴公司应为本案共同原告的上诉理由不能成立。2、对于反诉问题。一审时基盛疏浚公司向一审法院提起反诉，请求林万强、振兴公司共同赔偿因未开具增值税专用发票给其造成的经济损失计人民币1540170元。一审法院收到前述反诉后，经审查认为，关于开具发票事宜不应在本案进行审理，基盛疏浚公司应另行主张。对此，一审法院已在一审庭审中告知基盛疏浚公司，判决书的案件由来部分对此亦作了阐述。由于当事人提出反诉并不当然与本诉合并审理，故一审对基盛疏浚公司的反诉不予受理在程序上并不违法，亦不影响基盛疏浚公司的权利行使。至于（2014）甬海法台商初字第7号民事判决，与本案不尽相同，该判决对本案并不适用。 综上，基盛疏浚公司的上诉理由均不能成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13800元，由上诉人舟山基盛疏浚工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 苗 青 审判员 黄 青 审判员 姜裕峰 二〇一八年六月二十二日 书记员 丁 琳