福建省厦门市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）闽02刑终279号 原公诉机关厦门市海沧区人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄新年（ＨＵＡＮＧ,ＨＳＩＮ-ＮＩＥＮ），绰号“阿年”，男，1983年1月1日出生，汉族，高中文化，户籍地台湾地区,暂住厦门市思明区。2016年7月8日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年8月13日被逮捕。现羁押于厦门市第二看守所。 上诉人（原审被告人）陈毅臣（ＣＨＥＮ,ＹＩ-ＣＨＥＮ），绰号“太子”、“细汉迪”、“阿迪”，男，1993年12月16日出生，汉族，高中文化，户籍地台湾地区，暂住厦门市思明区。2016年7月8日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年8月13日被逮捕。现羁押于厦门市第二看守所。 上诉人（原审被告人）陈志贤（ＣＨＥＮ,ＣＨＩＨ-ＨＳＩＥＮ），绰号“大弟”、“大块迪”，男，1984年11月10日出生，汉族，初中文化，户籍地台湾地区,在厦无暂住处。2016年7月8日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年8月13日被逮捕。现羁押于厦门市第二看守所。 上诉人（原审被告人）宋伟生（ＳＵＮＧ,ＷＥＩ-ＳＨＥＮＧ），绰号“蜥蜴”，男，1989年4月23日出生，高山族，高中文化，户籍地台湾地区,暂住厦门市思明区。2016年7月8日因犯涉嫌诈骗罪被刑事拘留，同年8月13日被逮捕。现羁押于厦门市第二看守所。 上诉人（原审被告人）李释如（ＬＥＥ,ＳＨＩＨ-ＪＵ），绰号“百六”，男，1991年7月12日出生，汉族，高中文化，户籍地台湾地区，暂住厦门市思明区。2016年7月8日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年8月13日被逮捕。现羁押于厦门市第二看守所。 辩护人方荣宗，福建云章律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）林柏廷（ＬＩＮ,ＰＯ-ＴＩＮＧ），绰号“阿廷”、“小新”，男，1990年7月27日出生，汉族，初中文化，户籍地台湾地区,暂住厦门市思明区。2016年7月8日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年8月13日被逮捕。现羁押于厦门市第二看守所。 上诉人（原审被告人）吴启川（ＷＵ,ＣＨＩ-ＣＨＵＡＮ），绰号“阿川”，男，1985年3月16日出生，汉族，高中文化，户籍地台湾地区，暂住厦门市思明区。2016年7月8日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年8月13日被逮捕。现羁押于厦门市第二看守所。 上诉人（原审被告人）陈志远（ＣＨＥＮ,ＣＨＩＨ-ＹＵＡＮ），绰号“阿远”，男，1982年6月4日出生，汉族，高中文化，户籍地台湾地区，暂住厦门市思明区。2016年7月8日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年8月13日被逮捕。现羁押于厦门市第二看守所。 原审被告人石英杰（ＳＨＩＨ,ＹＩＮＧ-ＣＨＩＥＨ），绰号“阿杰”，男，1986年3月26日出生，汉族，高中文化，户籍地台湾地区，暂住厦门市思明区。2016年7月8日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年8月13日被逮捕。现羁押于厦门市第二看守所。 福建省厦门市海沧区人民法院审理福建省厦门市海沧区人民检察院指控原审被告人黄新年、陈毅臣、陈志贤、宋伟生、李释如、林柏廷、吴启川、陈志远、石英杰犯诈骗罪一案，于2017年12月28日作出（2017）闽0205刑初243号刑事判决。宣判后，原审被告人黄新年、陈毅臣、陈志贤、宋伟生、李释如、林柏廷、吴启川、陈志远不服，提出上诉。本院于2018年4月11日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 2016年3月，被告人黄新年、陈毅臣伙同“龙哥”（另案处理）合伙成立一诈骗团伙，并租用厦门市思明区、703室以及湖滨六里海晟花园143号301室为诈骗窝点。2016年3月份，被告人黄新年先后召集了被告人林柏廷、石英杰、陈志远、李释如、吴启川等人进入该团伙，被告人陈毅臣召集被告人宋伟生进入该团伙，并与陈志贤合作，由陈志贤联络介绍台湾取款同伙，成立以被告人黄新年、陈毅臣、“龙哥”为首，被告人陈志贤、林柏廷、石英杰、陈志远、李释如、吴启川、宋伟生等人为骨干的组织严密、分工明确以冒充“国家机关工作人员”为手段实施诈骗的犯罪团伙。 一、具体作案手法如下： 被告人宋伟生、李释如等人使用笔记本电脑设置台湾被害人固话的号码段，并登录网页发送诈骗语音包，谎称被害人健保卡违规使用，被害人按某后，电话自动转接到一线人员（身份不详，另案处理）处，一线人员冒充健保局工作人员谎称被害人健保卡被人冒用，可能涉嫌犯罪，电话会转接至二线人员林柏廷、陈志远、吴启川、石英杰等人处，二线人员冒充警察对被害人谎称其身份被人冒用，银行账户涉嫌犯罪，需要将钱提出来交给检察院专员进行清查才能证实清白，使被害人信以为真将自己的身份信息、存款信息、账号密码告诉二线人员，二线人员再将被害人的信息交给三线人员“龙哥”、林柏廷处，再由三线人员假冒检察院、法院工作人员以清查账户为由要求被害人准备好自己的所有存折及银行卡，到时会安排工作人员上门收取，三线人员再联系由陈志贤安排的在台湾负责取款的同伙（另案处理）上门取走存折和银行卡，凭借密码取款后再将诈骗钱款转给被告人黄新年。被告人黄新年将诈骗钱款扣除花销和部分抽成后交给被告人陈毅臣，陈毅臣让被告人宋伟生转账给“龙哥”、林柏廷等人按约定比例分发抽成。宋伟生领取固定薪水，协助陈毅臣处理分发抽成、生活费用等诈骗团伙的日常事务，林柏廷负责管理在海晟花园143号301室窝点内进行诈骗的李释如、吴启川、陈志远、石英杰等人。2016年3月至7月期间，该诈骗团伙拨打诈骗电话900人次以上。 二、具体诈骗事实如下： 1.2016年5月27日上午，被告人李释如发送带有诈骗语音的语音包到被害人周某的家庭电话，周某受骗以为健保卡被人违规使用，按照电话内的要求操作后，相继遭到冒充警察的二线人员吴启川和冒充检察官的三线人员“龙哥”诈骗，向诈骗团伙提供银行账户及密码，后被告人石英杰联系陈志贤介绍安排的台湾同伙冒充法务工作人员到台湾地区台中市向被害人周某取走一张中华邮政金融银行卡（卡号：00×××85-0087669，户名：周某）、一张彰化银行银行卡（卡号：58×××00，户名：周某），于2016年5月27日持中华邮政金融银行卡提款新台币12万元，持彰化银行银行卡提款新台币65010元。被害人周某被诈骗新台币185010元，折合人民币37335.02元。后由台湾同伙将钱汇给被告人黄新年，后由被告人陈毅臣安排被告人宋伟生将抽成交给“龙哥”，“龙哥”再按照公司规定的抽成比例分发给被告人李释如、吴启川、石英杰等人。 2.2016年6月28日10时，被告人李释如等人发送带有诈骗语音的语音包到被害人赖某的家庭电话0774××××1，赖某受骗以为健保卡被人违规使用，按电话流程操作后，相继遭到冒充警察的二线人员陈志远和冒充法院书记官的三线人员林柏廷诈骗，将个人的银行账户及密码报给林柏廷等人。后上述人员联系台湾同伙冒充法务工作人员到被害人赖某处取走上海商业储蓄银行银行卡一张（卡号：04×××36，户名：赖某）、日盛国际商业银行银行卡一张（卡号：10×××80-000，户名：赖某），台湾同伙于2016年6月28日持上海商业储蓄银行银行卡提款新台币100005元，持日盛国际商业银行银行卡提款新台币20005元。被害人赖某共被诈骗新台币120010元，折合人民币24578.05元。 3.2016年6月30日14时，被告人李释如等人发送带有诈骗语音的语音包到被害人张某的家庭电话，张某受骗以为健保卡被人违规使用，按电话要求操作后，相继遭到冒充警察的二线人员石英杰和冒充检察官的三线人员林柏廷诈骗，将个人的银行账户情况及密码告知。之后上述被告人联系台湾同伙冒充法务工作人员到被害人张某处取走第一商业银行湾内分行银行卡（户名：张某，账号：71×××04）、台湾土地银行南港分行银行卡（户名：张某，账号：00×××95-9）各一张，并于2016年6月30日持第一商业银行湾内分行银行卡提款新台币98600元，持台湾土地银行南港分行银行卡提款新台币1605元。被害人张某共被诈骗新台币100205元，折合人民币20612.17元。 上述第2、3起诈骗事实发生后，由台湾同伙将钱转给被告人黄新年，后由被告人陈毅臣通过建设银行账户（卡号62×××62）转账人民币8560元至被告人宋伟生的建设银行账户（卡号62×××68），由被告人宋伟生再转账至被告人林柏廷的农业银行账户（卡号62×××72）中，最后林柏廷再按照约定的抽成比例分发给被告人李释如、吴启川、石英杰、陈志远等人。 2016年7月7日，被告人黄新年、陈志贤在厦门市思明区被厦门市公安局海沧分局民警当场抓获，同日，被告人陈毅臣、宋伟生在复兴世纪1梯703室被当场抓获，被告人林柏廷、陈志远、李释如、吴启川、石英杰在厦门市思明区被当场抓获。侦查人员在上述地点缴获作案用手机、银行卡、电脑、电话卡、诈骗台词等作案工具，并向被告人黄新年扣押现金人民币600元，向陈毅臣扣押现金人民币3900元，向被告人石英杰扣押现金人民币3500元，向被告人陈志远扣押现金人民币500元。到案后，被告人黄新年、陈毅臣、吴启川、林柏廷如实供述基本犯罪事实。公安机关冻结黄新年建设银行账户（卡号62×××81，开户行中国建设银行股份有限公司厦门槟榔支行）金额人民币50695.87元，冻结陈志贤建设银行账户（卡号62×××90，开户行中国建设银行股份有限公司厦门湖滨支行）金额人民币843643.29元，冻结陈毅臣建设银行账户（卡号62×××62，开户行中国建设银行股份有限公司厦门湖滨支行）金额人民币81431.53元，冻结陈毅臣交通银行账户（卡号62×××84，开户行交通银行厦门分行）金额人民币2287.07元。上述现场扣押的涉案物品、现金人民币9800元（包含向案外人郭政翰、李虔安扣押的现金人民币500元、800元）已随案移送。 另查明，户名陈志贤的建设银行账户（卡号62×××90）于2016年6月14日至6月24日期间多次接收来自户名宗正波、李奕汶、罗凯、刘建涛、王芊云、张旭涛、钱后松等账户转入的款项，上述宗正波、李奕汶、罗凯、刘建涛、王芊云、张旭涛、钱后松、沈栓等账户均属于2016年6月20日至24日期间接收赵某、白某、王某被诈骗款项的次级账户，经统计，期间赵某被诈骗款项有人民币80000元转入陈志贤上述账户，白某被诈骗款项有人民币47203元转入陈志贤上述账户，王某被诈骗款项有人民币97067元转入陈志贤上述账户。 原判认定上述事实，有经庭审举证、质证的手机、银行卡、Ｕ盾等物证，银行账户交易明细、电话通联记录、房屋租赁合同、出入境记录查询等书证，证人李某、罗某、吴某等人证言，被害人周某、赖某、张某陈述，九被告人的供述和辩解，现场照片、辨认笔录等勘验、检查笔录，台湾居民往来大陆通行证、到案经过、情况说明等证据予以证实。 原判认为，关于本案是否应该参照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理电信网络诈骗刑事案件适用法律若干问题的意见》，认定犯罪数额三万元以上为刑法第二百六十六条规定的“数额巨大”。根据2011年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，诈骗公私财物价值三万元至十万元以上，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“数额巨大”。各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。2013年福建省高级人民法院、福建省人民检察院《关于我省诈骗、盗窃刑事案件执行具体数额标准的通知》规定，诈骗公私财物达十万元认定为数额巨大。而2016年12月9日最高人民法院、最高人民检察院颁布施行的《关于办理电信网络诈骗刑事案件适用法律若干问题的意见》关于认定电信网络诈骗数额的规定是对2011年司法解释关于诈骗数额为“三万元至十万元以上”的进一步明确，与2011年的司法解释没有矛盾之处，且效力高于2013年福建省高级人民法院、福建省人民检察院《关于我省诈骗、盗窃刑事案件执行具体数额标准的通知》，本案应参照2016年12月9日最高人民法院、最高人民检察院颁布施行的《关于办理电信网络诈骗刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，犯罪数额三万元以上的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“数额巨大”。被告人及辩护人关于犯罪数额三万元以上不应认定数额巨大的相关辩护意见，不予采纳。 关于被告人陈志贤被冻结的建设银行账户（卡号62×××90）内的钱款性质。经查，该账户曾接收诈骗大陆三名被害人赵某、白某、王某的诈骗款达人民币224270元，且该账户与接收诈骗款的次级银行卡有大量交易记录，结合被告人黄新年关于该账户有用于接收本案诈骗款且现账户内钱款为他人赌博钱款的供述，被告人无法说明款项合法来源，应认定账户内钱款属违法所得，账户内钱款除人民币224270元应由公安机关依法返赃外，其余钱款人民币619373.29元应予以没收。 被告人黄新年、陈毅臣、宋伟生、陈志贤、李释如、林柏廷、吴启川、陈志远、石英杰以非法占有为目的，诈骗他人财物，其中黄新年、陈毅臣、陈志贤、宋伟生、李释如诈骗数额为人民币82525.24元，林柏廷诈骗数额为人民币45190.22元，吴启川诈骗数额为人民币37335.02元,石英杰诈骗数额为人民币57947.19元，诈骗数额巨大，陈志远诈骗数额为人民币24578.05元，具有严重情节，九被告人的行为均已构成诈骗罪；本案系共同犯罪。公诉机关指控罪名成立。被告人黄新年、陈毅臣是组织、领导犯罪集团的首要分子，应对犯罪集团所实施的全部诈骗事实承担刑事责任；被告人陈志贤、林柏廷系在共同犯罪中起主要作用的主犯，应按所参与的全部犯罪处罚。被告人宋伟生、李释如、吴启川、陈志远、石英杰在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应从轻或减轻处罚。被告人黄新年、陈毅臣、林柏廷、吴启川到案后如实供述，当庭自愿认罪，依法可从轻处罚；被告人陈志贤、宋伟生、陈志远、李释如、石英杰当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。九被告人通过拨打电话、利用互联网发布虚假信息，冒充国家机关工作人员对不特定多数人实施诈骗，可酌情从重处罚。被告人李释如到案后未能如实供述其他同案犯的犯罪事实，辩护人关于李释如如实供述的意见，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款第（一）项、第二款之规定，判决如下：一、被告人黄新年犯诈骗罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币十万元。二、被告人陈毅臣犯诈骗罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币十万元。三、被告人陈志贤犯诈骗罪，判处有期徒刑四年一个月，并处罚金人民币八万元。四、被告人林柏廷犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币七万元。五、被告人宋伟生犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币六万元。六、被告人李释如犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币六万元。七、被告人石英杰犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。八、被告人吴启川犯诈骗罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币四万元。九、被告人陈志远犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四万元。十、责令被告人黄新年、陈毅臣、陈志贤、宋伟生、李释如、吴启川、石英杰共同退赔被害人周某经济损失人民币37335.02元，被告人黄新年、陈毅臣、陈志贤、宋伟生、李释如、陈志远、林柏廷共同退赔被害人赖某经济损失人民币24578.05元，被告人黄新年、陈毅臣、陈志贤、宋伟生、李释如、石英杰、林柏廷共同退赔被害人张某经济损失人民币20612.17元（见附二退赔清单）。公安机关扣押的被告人的钱款，冻结的黄新年、陈毅臣银行账户内钱款用于执行各被告人的退赔责任及罚金（详见附三扣押、冻结清单），移送本院的案外人郭政翰、李虔安钱款人民币1300元，退回公安机关处理。十一、作案工具，予以没收（详见附四）；其余物品，发还各被告人（详见附五）。十二、公安机关冻结的被告人陈志贤建设银行账户（卡号62×××90，开户行中国建设银行股份有限公司厦门湖滨支行）内金额人民币619373.29元，予以没收。 上诉人黄新年、陈毅臣、陈志贤、宋伟生、李释如、林柏廷、吴启川、陈志远均提出上诉称：原审法院适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理电信网络诈骗刑事案件适用法律若干问题的意见》，对黄新年、陈毅臣、陈志贤、宋伟生、李释如、林柏廷、吴启川、陈志远定罪量刑属适用法律错误，均量刑过重。上诉人黄新年等人实施的诈骗行为在该意见颁布之前已经实施完成，该意见并非司法解释，法律位阶低于司法解释。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第三条关于从旧兼从轻原则的规定，应当适用实施诈骗行为时的司法解释即最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》及福建省高级人民法院、福建省人民检察院《关于我省诈骗、盗窃刑事案件执行具体数额标准的通知》作出判决，不应认定黄新年等人诈骗数额巨大，原审适用法律错误。上诉人李释如还提出，原审认定其参与三起诈骗，发送语音包及分成的证据不足及其在团伙中作用最小、阶层最低，系从犯，在法庭上如实供述等上诉意见。 经审理查明，原判认定上诉人黄新年、陈毅臣、陈志贤、宋伟生、李释如、林柏廷、吴启川、陈志远、原审被告人石英杰等人组成诈骗团伙，使用笔记本电脑设置台湾被害人固话的号码段，并登录网页发送诈骗语音包，谎称被害人健保卡违规使用的方式，骗取被害人的钱款的事实清楚，有经原审庭审质证并列明在案的证据予以证实，证据确实、充分，本院予以确认。 本院认为，上诉人黄新年、陈毅臣、宋伟生、陈志贤、李释如、林柏廷、吴启川、陈志远、原审被告人石英杰以非法占有为目的，诈骗他人财物，其中黄新年、陈毅臣、陈志贤、宋伟生、李释如诈骗数额为人民币82525.24元，林柏廷诈骗数额为人民币45190.22元，吴启川诈骗数额为人民币37335.02元,石英杰诈骗数额为人民币57947.19元，诈骗数额巨大，陈志远诈骗数额为人民币24578.05元，具有严重情节，均已构成诈骗罪；本案系共同犯罪。上诉人黄新年、陈毅臣是组织、领导犯罪集团的首要分子，应对犯罪集团所实施的全部诈骗事实承担刑事责任；上诉人陈志贤、林柏廷系在共同犯罪中起主要作用的主犯，应按所参与的全部犯罪处罚。上诉人宋伟生、李释如、吴启川、陈志远、石英杰在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应从轻或减轻处罚。上诉人黄新年、陈毅臣、林柏廷、吴启川到案后如实供述，当庭自愿认罪，依法可从轻处罚；上诉人陈志贤、宋伟生、陈志远、李释如、石英杰当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。上诉人及原审被告人通过拨打电话、利用互联网发布虚假信息，冒充国家机关工作人员对不特定多数人实施诈骗，可酌情从重处罚。关于上诉人黄新年、陈毅臣、宋伟生、陈志贤、李释如、林柏廷、吴启川、陈志远均称原审适用法律错误的上诉意见。经查，最高人民法院、最高人民检察院、公安部颁布施行的《关于办理电信网络诈骗刑事案件适用法律若干问题的意见》是针对办理利用电信网络技术实施诈骗犯罪案件具体应用法律问题而制定的，该意见对利用电信网络技术实施诈骗的犯罪数额较大、巨大、特别巨大的起点作出的明确规定，系根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定而来，是对审理电信网络诈骗案件中对诈骗犯罪数额较大、巨大、特别巨大起点认定的统一规范，与上述司法解释没有矛盾之处，原审适用该意见认定黄新年等人诈骗数额巨大并无不当。上诉人黄新年等人关于原审适用法律错误的上诉意见不能成立。关于李释如提出认定参与三起诈骗，发送语音包及分成的证据不足上诉意见，经查，认定李释如参与诈骗的事实有同案犯的供述，李释如在一审亦当庭认罪，足以认定。原判综合考量上诉人黄新年、陈毅臣、宋伟生、陈志贤、李释如、林柏廷、吴启川、陈志远、原审被告人石英杰实施诈骗的具体犯罪情节、法定、酌定量刑情节等予以处罚，量刑适当。原判定罪准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项规定，裁定如下： 驳回上诉人黄新年、陈毅臣、宋伟生、陈志贤、李释如、林柏廷、吴启川、陈志远的上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  陈许贞 审判员  龙 辉 审判员  郑文雅 二〇一八年六月十一日 书记员  潘辉文 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；