浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙07民终2639号 上诉人（原审被告）：汪佩华，女，1961年10月11日出生，汉族，住浙江省兰溪市。 委托诉讼代理人（特别授权）：李萍，浙江振进律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杨雅仙，女，1961年12月31日出生，汉族，住浙江省兰溪市。 委托诉讼代理人（特别授权）：李春光，浙江如初律师事务所律师。 上诉人汪佩华因与被上诉人杨雅仙合同纠纷一案，不服浙江省兰溪市人民法院（2018）浙0781民初429号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月10日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 汪佩华上诉请求：撤销原判，依法驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：原判认定事实不清，实体判决错误。一、2013年8月12日双方约定独立经营自负盈亏，该约定对双方有拘束力，原判未认定三方所签订的补充协议错误。2013年5月31日，上诉人与被上诉人及钱某签订《合作协议》，约定如需装修投入和盈利分配，均按股权计算进行分红。2013年8月12日，三方又签订《补充协议》，钱某退股，钱某投入的资金分别由上诉人和被上诉人承担，并按期付款归还钱某，此后双方各1041550元。《补充协议》第二条约定，2013年6月1日接收时至8月12日的应收款、应付款、工资、税、水、电、气等费用由双方按5：5比例承担处理。第四条约定，五至七楼房屋的经营使用归被上诉人负责，并自负盈亏。八至十四楼（除806、1202客房归上诉人，1422客房归钱某使用外）房屋的经营权（包括地下室）归被上诉人负责，并自负盈亏。之后双方按约定对房屋进行经营、装饰，并自负盈亏。2013年10月7日双方与他人签订的《承包合同》与2013年8月12日的补充协议系两个独立的合同，系不同的法律关系。该承包合同只能说明2013年10月7日开始双方将五至十四楼房屋共同进行发包，并不影响之前双方就五至七楼、八至十四楼房屋分别独立经营的约定。因此，2013年10月7日的共同发包行为并不是对补充协议的变更，不能推翻和覆盖双方之前的约定。二、原判未审核被上诉人所主张的装修款的装修范围、装修款项等事实，因此认定的装修款数额错误。被上诉人原审中仅提供了与陆献友签订的《工程施工合同书》，施工项目仅为客房翻新，具体哪几层并不明确，其提供的（2014）金兰民初字第801号民事调解书，对其他内容没有进一步提供，无法证明所施工的具体范围及施工时间、工程款预算等。原审对被上诉人主张的装修款223000元数额及有无实际支付未进一步审查，所认定的数额与事实有误。被上诉人提供的执行和解协议确定的金额为杨雅仙欠陆献友工程款212000元，已归还20000元，尚欠192000元，现陆献友同意杨雅仙归还160000元。原判认定装修款223000元数额错误，应以实际支出的金额认定。 杨雅仙二审辩称，一、被上诉人认为一审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人与被上诉人以及案外人钱某虽然于2013年8月12日签订了《补充协议》，并约定了从2013年6月1日到8月12日的应付款由上诉人与被上诉人按照对半比例分摊同时也约定了5-7楼的经营权归上诉人自负盈亏，8-14楼归被上诉人自负盈亏，但是上诉人与被上诉人并没有按照这份补充协议来履行。首先，签订该补充协议的时候案外人陆献友早已开始入场装修施工，工期是2013年7月11日到2013年9月30日，实际装修进度也是与工期相符的。酒店客房到了2013年9月30日才交付完工，也就是在装修完工后的第七天就是2013年10月7日上诉人及被上诉人就将酒店的5-14楼全部承包给了李寿梅经营，此后双方又承包给李寿平经营，直到本次庭审，酒店一直是承包给他人经营的。所得的承包经营款全部是上诉人与被上诉人按照持股比例各半分成。酒店的收益由双方平分，上诉人在享受收益同时理应按照持股比例承担一半的装修费用。二、被上诉人认为原审法院认定的装修款数额准确无误。被上诉人于2013年9月31日支付给陆献友43000元，后陆献友提起诉讼，在诉讼过程中达成调解协议确定被上诉人欠陆献友212000元，2016年9月2日被上诉人通过法院转交给陆献友20000元，后来陆献友与被上诉人以及婺城区天悦商务酒店达成了三方和解协议，陆献友同意被上诉人支付160000元，余款自愿放弃。该160000元由婺城区天悦商务酒店代付。后来婺城区天悦商务酒店实际经营者雷敏俊分5次将160000元全部支付给了陆献友。被上诉人支付了63000元的装修款，婺城区天悦商务酒店代为支付了160000元，总计支付了223000元，事实是清楚的，证据是充分的。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。 杨雅仙向一审法院起诉请求：1、被告立即支付原告装修款111500元，并从起诉之日起按照年利率6%计算逾期付款利息至法院判决的履行之日止；2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定：2013年5月31日原被告及钱某签订《合作协议》一份，共同出资经营赞佳宾馆。7月24日，原告与陆献友签订《工程施工合同书》，由陆献友承建赞佳大酒店客房装饰，工期为2013年7月11日至9月30日，后原告为此支付给陆献友装修款43000元，又通过诉讼及执行程序支付装修款18万元。8月12日由于钱某退出经营，三方签订了《补充协议》一份，共同约定：原被告同意钱某退股，其投入的资金由原告承担307550元，被告承担505450元，并按期付款归还给钱某，此后原被告各占赞佳宾馆50%股份；协议约定从2013年6月1日接收时至8月12日止的应收款、应付款、工资等由原被告按照5：5比例承担，五至七楼房屋经营权归被告负责，并自负盈亏，八至十四楼房屋的经营权归原告负责，并自负盈亏。10月7日、10月8日原被告与李寿梅签订了《承包合同》、《补充协议》、2014年8月21日原被告与李寿平、雷敏俊、叶建勇签订了《承包合同》约定将原被告自己经营的宾馆承包给第三方经营，并由原被告双方共同收取承包款，所收承包款由原被告双方平均分配。此后，原被告双方按照协议共同经营，五五分成至今，但原告为装修客房支付的装修款，被告并未按比例分担。 一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。虽然原被告在宾馆客房装修期间曾约定，各自经营的楼层自负盈亏，但双方并未按照约定实际履行，而是共同将五至十四楼承包给他人，并按照投资的比例五五分配收益，被告享有客房装修带来的收益，理应按比例承担客房装修的费用。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民法通则》第三十条之规定，判决：被告汪佩华于判决生效之日起十日内支付杨雅仙装修款111500元，并支付利息1375.17元（利息按照每年6%从2018年1月19日计算至2018年4月3日，以后利息继续计算至实际履行之日）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1265元（已减半收取），由被告汪佩华负担。 本院二审期间，汪佩华申请法院调取（2014）金兰民初字第801号案卷中的装饰工程预算清单、决算书及其他清单、协议等材料，证明被上诉人与陆献友装修合同案件中，对于装修款的总金额未进行造价鉴定，装修款的数额确定仅是双方达成的调解协议，无法证实装修款总额是调解书所确定的212000元。杨雅仙质证认为，对真实性和关联性没有异议，对证明对象有异议，装修工程完工后经过陆献友结算是339050元并起诉到法院，经过法院调解最终才把金额降到调解书所确定的212000元，总价还包含之前已支付的43000元。装修款是经过法院确认的，理应作为本案确认装修款的参照。对协议的真实性没有异议，上诉人与被上诉人应该按照持股比例对半承担本案装修费用。本院认为，上述调解书未被撤销且已执行到位，该证据能够证明陆献友与杨雅仙装修合同纠纷中，杨雅仙共计支付陆献友装修款223000元的事实。 汪佩华申请证人钱某出庭作证，对证人证言双方均无异议。本院对该证据予以认定。 经审理，本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，双方虽在2013年8月12日的《补充协议》中约定各自经营的楼层自负盈亏，但案涉装修工程工期为2013年7月11日至9月30日，双方已于装修工程完工数日后的2013年10月7日开始将宾馆的经营权整体承包给第三方经营，并约定收取的承包款由二人平均分配，且实际履行至今。结合2013年5月31日《合作协议》中约定“如需装修投入和盈利分配，均按股权计算进行分红”、2013年8月12日的《补充协议》中“2013年6月1日接收时至8月12日的应收款、应付款、工资等由双方按照5：5比例承担”等约定，现双方所持股份相同，且签订《补充协议》时装修工程已经开工，原判认定案涉装修款由双方各半承担并无不当。上诉人提出《补充协议》约定双方各自的房屋经营权自负盈亏，其无需承担本案的装修款的上诉理由不成立，本院不予支持。案涉装修款总金额系生效民事调解书所确定，并经执行和解后已执行到位，陆献友放弃部分装修款项对上诉人有利，现该调解书并未被撤销，上诉人提出案涉装修款金额223000元错误的上诉理由没有事实依据，本院不予支持。 综上所述，汪佩华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2530元，由汪佩华负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  楼 俊 审 判 员  陈旻尔 审 判 员  郑青蓝 二〇一八年六月二十五日 代书记员  洪 倩