四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）川01民终16735号上诉人（原审原告）：张建超，男，1975年1月29日出生，汉族，住河北省定州市。委托诉讼代理人：沈雁群，天津融耀律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚银萍，天津融耀律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：罗飞，男，1979年3月28日出生，汉族，住四川省成都市新都区。委托诉讼代理人：姚永妥，四川德卓律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄兴军，四川财邦律师事务所律师。上诉人张建超因与被上诉人罗飞不当得利纠纷一案，不服成都市新都区人民法院（2021）川0114民初3431号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张建超上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持张建超的一审诉请；本案一、二审诉讼费由罗飞承担。事实及理由：一审判决以证人无正当理由未出庭作证为由，判决驳回张建超的诉请，属于认定事实和适用法律不当。本案证人确实因工作原因无法到庭，张建超也向法庭表示证人可以在时间允许的情况下出庭作证，并提供了证人的联系方式，但一审法院并未另择时间开庭。一审法院依据《最高人民法院关于民事诉讼证据规则若干规定》第六十八条第三款之规定驳回张建超诉请，属于适用法律不当。被上诉人罗飞辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。张建超提交的证据不能形成证据锁链，罗飞并未收取张建超10万元。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据规则若干规定》第六十九条规定，当事人申请作证的，应当在举证期限届满前向人民法院提交申请书。本案张建超并未提出申请，因工作原因不能出庭亦不属于证人不能出庭作证的法定理由。张建超向一审法院起诉请求：依法判决罗飞返还10万元活动经费给张建超；本案的诉讼费由罗飞承担。一审法院认定事实：2019年11月16日，张建超在本人开户的中国建设银行股份有限公司个人活期账户（6217××××2658）取款50000元，同日又在中国建设银行股份有限公司万宁兴隆支行存入现金48000元。之后，跨行向李敬个人账户6217××××7087分别转款48000元和2000元，合计50000元。一审庭审中，张建超陈述：2019年11月16日下午两点左右，张建超将在中国建设银行股份有限公司个人活期账户取款50000元交给罗飞作为活动经费，之后罗飞说有要事要办，时间比较紧张，要赶到石家庄去，张建超就让其岳父在海南省万宁县中国建设银行股份有限公司万宁兴隆支行存入现金48000之后元，张建超分别转账48000元和2000元给其同事李宏计的妻子李敬卡上，李宏计又在下午四、五点的时候在李敬卡上取了50000元现金交给罗飞，上述合计10万元。罗飞对此予以否认，并陈述没有收取张建超的任何经费，因此不存在返还。张建超向一审法院提交了证人刘某的书面证言，该书面证言载明：事情经过，本人刘某，在四川文传物流有限公司华北区任职销售总监。2019年11月16日，我们公司在武清龙甲仓办公室召开石家庄药项目研讨会。会后，罗飞（四川文传物流有限公司销售总监）以四药项目需要活动经费为由，当着刘某的面向供应商索要现金，张建超开车出去提现金，回来交给罗飞一个档案袋。当时刘某在现场，罗飞打开档案袋看一眼说：多少。问的是张建超。张建超回答：50000元。罗飞说：少。张建超问：要多少。罗飞答：10万元。后来张建超叫其员工李宏计又去取。后来罗飞、李宏计开张建超的车出去了。落款时间2020年11月3日，刘某，身份证号码230802197108××××。罗飞对证人刘某证言的三性均有异议，认为依据《最高人民法院关于民事诉讼证据规则若干规定》证人未出庭作证的证言不能作为证据，而且在刘某的证词中也无法证实罗飞收取10万元现金的事实。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案的事实发生于2021年前，故本案应适用当时的法律、司法解释。所谓不当得利，就是指没有合法根据，取得不当利益而使他人受损失的事实。不当得利的构成有四个要件：1.一方得到利益；2.他方受到损失；3.一方受利与他方受损之间存在因果关系；4.受益一方取得利益没有合法根据。本案中张建超没有向一审法院申请证人刘某出庭作证，且在一审庭审中证人刘某也未出庭作证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据规则若干规定》第六十八条第三款规定：“无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。”第六十九条第一款规定：“当事人申请证人出庭作证，应当在举证期届满前向人民法院提交申请书。”故一审法院对刘某的证人证言不予采信。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”综上，张建超所举证据不能证明罗飞收到张建超给付的本案案涉款项，也不能形成证据的锁链，达不到证据的高度盖然性，一审法院对张建超主张的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据规则若干规定》第六十八条第三款、第六十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条、第一百四十二条，一审判决：驳回张建超的诉讼请求。一审案件受理费1150元（已因适用简易程序减半收取），由张建超负担。二审中，双方当事人未提交新证据，本院经二审查明的事实与一审查明的事实一致；本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为一审法院不采信刘某证人证言是否正确及张建超主张罗飞不当得利是否成立。关于刘某的证言是否应当采信。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据规则若干规定》第六十八条第三款规定：“无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。”第六十九条第一款规定：“当事人申请证人出庭作证，应当在举证期届满前向人民法院提交申请书。”《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条规定：“经人民法院通知，证人应当出庭作证。有下列情形之一的，经人民法院许可，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证：（一）因健康原因不能出庭的；（二）因路途遥远，交通不便不能出庭的；（三）因自然灾害等不可抗力不能出庭的；（四）其他有正当理由不能出庭的。”等规定，证人应当出庭作证，本案张建超在一审法院告知的证人申请期限届满之前，并未提交刘某出庭作证的申请，“工作原因”亦不属于不出庭的正当理由。故一审法院不予采信刘某的书面证言并无不当，截至二审审理终结，刘某亦未出庭对《事情经过》进行说明。关于罗飞是否不当得利，本案现有证据只能证明张建超取款、存款、向案外人李敬转款的事实，而上述事实均与罗飞无明显关联，张建超提交的现有证据不能证明罗飞有获益行为、张建超有受损事实。一审法院不予支持张建超的诉讼请求并无不当，本院予以确认。综上所述，上诉人张建超的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由张建超负担。本判决为终审判决。本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。审 判 长  邱 寒审 判 员  牛玉洲审 判 员  孙 韬二〇二一年九月十七日法官助理  吴 双书 记 员  赵亚玲