山西省晋城市中级人民法院民事判决书（2021）晋05民终1201号上诉人（原审原告、反诉被告）：肖某，男，1974年9月7日出生，汉族，陕西省平利县人，消防安装工人，住山西省太原市万柏林区长兴南街16号“蓝月湾”，身份证号XXXXXX。        委托诉讼代理人：陈某，山西松岳律师事务所律师。        被上诉人（原审被告、反诉原告）：山西省华泰消防工程有限公司，住所地山西省晋中市山西示范区晋中开发区汇通产业园区汇通路。        统一社会信用代码：XXXXXX。        法定代表人：左某，任执行董事。        委托诉讼代理人：马某，北京盈科（晋城）律师事务所律师。        委托诉讼代理人：郭某，北京盈科（晋城）律师事务所实习律师。        上诉人肖某与被上诉人山西省华泰消防工程有限公司（以下简称华泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，晋城市城区人民法院于2019年11月25日作出（2019）晋0502民初2820号民事判决，判后，肖某不服向本院提起上诉，本院于2020年6月17日作出（2020）晋05民终194号民事裁定，撤销原判，发回重审。晋城市城区人民法院于2021年6月30日作出（2020）晋0502民初2205号民事判决，判后肖某仍不服，向本院提起上诉。本院于2021年7月29日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人肖某及其委托诉讼代理人陈某，被上诉人华泰公司的委托诉讼代理人马某、郭某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。        上诉人肖某的上诉请求：依法撤销原判，改判被上诉人支付上诉人工程款500000元及利息（利息暂计于2021年7月14日为103650元）；本案一、二审诉讼费、保全费、鉴定费、鉴定人员出庭费等全部费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实不清、适用法律错误。一、上诉人与被上诉人双方没有就本案涉案工程的工程量、计价方式达成客观统一的意见，属于双方约定不明的情况，工程量应按照客观证据核算，工程造价应按照政府定价或者政府指导价计算。本案涉案工程量由河南众惠（2021）建造鉴字81-1号《建筑工程造价鉴定意见书》予以确认核算，真实有效，符合法律规定；本案涉案工程的工程造价应按照2011《山西省建设工程计价依据》及山西省住房和城乡建设厅关于调整山西省建设工程计价依据中人工单价的通知（晋建标字（2014）89号）进行计算。二、上诉人对河南众惠工程咨询有限公司作出的鉴定意见书确定的工程量认可，但对人工费单价、未单独核算钢管安装（沟槽式管件连接）水压试验费用不认可，特申请作相关补充鉴定。三、被上诉人应支付上诉人工程款500000元及利息，且本案系因被上诉人拖欠工程款引发，故被上诉人应承担诉讼费、保全费、鉴定费35000元及鉴定人员出庭费用2000元等全部费用。四、本案涉及众多农民工权益，上诉人作为本案涉案工程的实际施工人，诉讼期间也在不断偿还农民工的工资，截至目前仍有巨额欠款。        被上诉人华泰公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、双方已成立事实合同关系，上诉人要求依据定额计价缺乏事实和法律依据。二、根据河南众惠（2021）建造鉴字81-2号，案涉工程造价为396955元，一审采纳该鉴定意见合法有效，并无不当。三、一审法院未采纳河南众惠（2021）建造鉴字81-1号并无不当。就案涉工程不应以定额为基础确定工程价款；上诉人并未提供证据证明存在其所主张的1-4层施工完毕后又根据变更图纸重新拆改的事实，其应当承担举证不能的不利后果；即使按定额确认工程价款，人工费也应当按2011《山西省建设工程计价依据》计算，无需按山西省住房和城乡建设厅关于调整山西省建设工程计价依据中人工单价的通知进行调整，同时还应当扣除1号工程造价鉴定意见书中确定的机械费、材料费。        肖某向一审法院起诉请求：1．判令被告支付原告工程款500000元及利息，利息以欠付工程款500000元为基数，自2016年11月8日起至2019年8月19日按照中国人民银行间同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至被告实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；2．判令被告承担本案的诉讼费、保全费、鉴定费、鉴定人员出庭费用等全部费用。事实与理由：2013年10月，被告承包了晋城大医院负1层至5层的喷淋和消火栓消防工程，原告是该工程的实际施工方，双方口头约定工程款的结算依据实际施工量。原告承揽到该工程后，严格按照工程图纸施工，并按时完工。后被告修改图纸，并要求原告按照新图纸拆改部分工程管道。原告又依据新图纸进行了二次拆改施工，该工程完工后被告指派李兆平于2018年8月8日对该工程进行了验收并出具了证明，对拆改部分所用材料做了统计并盖章确认。目前，该工程已经被晋城大医院竣工验收并投入使用，但原告在与被告结算该工程的工程量时出现了分歧，被告明显不依据原告的实际施工量结算。原告起诉被告华泰公司讨要工程款案件审理时间长，给原告造成了巨大的经济损失和精神压力。原告在本案审理过程中依法进行财产保全、司法鉴定、申请鉴定人出庭作证等，产生了相应费用。同时，被告拖欠原告工程款，造成了利息损失。涉案工程于2016年11月8日交付使用，应从交付之日计算利息。为维护原告的合法权益，特诉至贵院。        华泰公司向一审法院反诉请求：1．依法判令反诉被告向反诉原告返还超付的453200元；2．反诉被告向反诉原告开具劳务费增值税发票；3．反诉诉讼费由反诉被告承担。事实和理由：2013年10月，反诉原告承包了晋城大医院的消防工程施工，后双方口头约定由反诉被告为喷淋和消火栓系统工程提供劳务清包工，劳务款根据反诉被告实际完成的工作量，按照图纸内工程量计件结算、拆改新增量按工结算。工程于2016年8月竣工验收。施工期间，反诉原告分批次以借支单形式，支付反诉被告劳务款950000元，后经反诉原告预算书结算发现超付反诉被告453200元，同时，反诉被告收款也未提供相应的增值税票。事后，反诉原告多次索要税票，但反诉被告至今未提供，增加了反诉原告的税收成本，侵害了反诉原告的合法权益。        一审法院查明，2013年10月，被告承包了晋城大医院负一层至五层的消防工程，被告称其将该工程的消火栓系统及喷淋系统清包给了原告，并口头约定结算标准为图纸内工程量计件结算、拆改新增量按计日工结算。后原告组织工人进场施工，2014年5、6月份完工，原告称之后配合装修进行了部分拆改，至2016年8月份竣工。2018年8月8日被告指派案外人李兆平对该工程进行了验收并出具了证明，被告称其按双方口头约定结算方式及确认的工程量进行结算，结算价款为394855元，该款项被告已经支付给了原告。原告称双方在结算该工程的工程量上出现分歧，被告未依据原告的实际施工量结算。双方对工程结算意见不一，导致原告涉诉在案。        在该案诉讼中，原告提出按山西省安装工程预算定额对晋城大医院负1层至5层的消防工程造价进行鉴定，经该院委托河南众惠工程咨询有限公司鉴定，鉴定意见为：1、晋城大医院负1层至5层消防（含14年15年16年零星拆改）工程价款为504423.36元，其中：机械费为38647.07元；安全施工费为974.71元。2、晋城大医院1-4层拆改工程价款为226106.16元，其中：机械费为4406.89元；安全施工费为465.12元。3、自动喷水灭火系统管网水冲洗工程价款为41532.63元，其中：机械费为5745.17元，安全施工费为74.88元。        被告华泰公司提出按双方长期交易习惯对晋城大医院负1层至5层的消防喷淋系统和消火栓系统造价进行鉴定，经该院委托河南众惠工程咨询有限公司鉴定，鉴定意见为：晋城大医院消防喷淋系统和消火栓系统（含14年15年16年零星拆改）工程价款为396955元（含税价款）。        另查明，原告向河南众惠工程咨询有限公司支付鉴定费35000元，支付鉴定人员出庭费用2000元。被告向河南众惠工程咨询有限公司支付鉴定费10000元。        一审法院认为，本案的案由应为建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点为原告施工的晋城大医院负1层至5层的消防喷淋系统和消火栓系统工程价款应如何计算。该案中，原告系无施工资质的个人，其与被告达成的建设工程施工合同关系应为无效。现涉案建设工程已交付使用，按照最高人民法院相关司法解释规定，被告应按约向原告支付相应的工程价款。因原告与被告多年存在合作关系，在该工程施工前双方未签订书面合同，双方系口头合同关系，对于具体的工程造价双方各执一词，应通过司法鉴定予以确定。        一、关于涉案工程造价问题。本案审理过程中，原、被告双方均向该院申请对涉案工程造价进行鉴定，河南众惠工程咨询有限公司接受委托后，分别依据山西省工程建设标准定额站发布的施工当期造价信息等相关标准及双方长期市场交易习惯，对委托鉴定事项进行分析、计算，出具了河南众惠（2021）建造鉴字81-1号和81-2号两份《建筑工程造价鉴定意见书》。关于两份意见书如何采纳，该院分析如下：结合原、被告双方之前的交易习惯，均是按照计件结算作为结算标准，且81-2号《建筑工程造价鉴定意见书》认定的造价数额与双方当事人之间结算数额基本一致，进一步证明涉案工程实际造价应当是40万元左右。以定额为基础确定的工程造价是各地建设主管部门根据本地建筑市场建筑成本的平均值确定的，是完成一定计量单位产品的人工、材料、机械和资金消费的规定额度，是政府指导价范畴，属于任意性规范而非强制性规范。在当事人之间没有作出以定额价作为工程价款的约定时，一般不宜以定额价确定工程价款。故，该院对河南众惠（2021）建造鉴字81-2号《建筑工程造价鉴定意见书》予以采纳。        二、关于原告请求被告支付其工程款500000元的请求。该院认为，被告述称已经支付给原告涉案工程款394855元，原告认可收到被告付款39万余元，结合河南众惠（2021）建造鉴字81-2号《建筑工程造价鉴定意见书》所确定的工程价款，被告还应当支付原告2100元（396955元-394855元）。原告主张的其他工程款无事实和法律依据，该院不予支持。        三、关于反诉原告主张的反诉被告向其返还超付的453200元的问题，该院认为，双方之间在涉案工程项目合作期间尚有其他项目合作，反诉原告虽提供有借支单，但借支单未说明借支事由，是否是其他项目的借支反诉原告无法证明，故对反诉原告的该项主张，该院不予支持；关于反诉被告向反诉原告开具劳务费增值税发票的问题，该院认为，税金的收取机构是相应税务机关，在未开具税票前，税金的实际金额也难以确定。当事人应按照税法的相关规定依法纳税，如反诉原告因肖某组织工人施工而支付了税金，待今后实际产生后可另行主张。        综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十三条规定，判决：一、被告山西省华泰消防工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告肖某2100元；二、驳回原告肖某的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告山西省华泰消防工程有限公司的反诉请求。        二审中，上诉人对一审查明的“被告称其将该工程的消火栓系统及喷淋系统清包给了原告，并口头约定结算标准为图纸内工程量计件结算、拆改新增量按计日工结算”不认可，上诉人认为仅为单方陈述，没有依据。被上诉人对一审查明的“2014年5、6月份完工”有异议，被上诉人认为只是框架完工，并非全部完工。经查，上诉人所提出的异议，一审已写明是“被告称”；被上诉人所提出的异议，经询问上诉人，上诉人称框架完工用词比较模糊，是整体上完工，只是后续的注水施压没有做，结合双方的陈述及两份鉴定意见书中论述的工程施工时间，一审用“完工”概括并无明显不当。综上，本院对一审查明的事实，予以确认。        被上诉人二审另提交以下新证据：1、2013年7月重庆大学建筑设计研究院出具的晋城大医院改扩建项目门急诊大楼1-4层给排水工程平面图，用于证明上诉人已于2013年9、10月份进场施工；2、2014年5月5日总包方向被上诉人发送晋煤医院机电安装设计施工图修改版的网页邮箱截图1张、2014年5月27日总包方向被上诉人发送了晋煤医院总医院门急诊大楼安装即内外装概算最终版图纸的网页邮箱截图1张，用于证明上诉人认为施工完毕后又根据变更图纸对1-4层进行重新拆改的说法不能成立。        上诉人质证认为，认可证据的真实性，不认可证明目的。本院对当事人无异议的证据，予以确认并在卷佐证。        本院认为，本案的主要争议焦点是如何确定工程价款。尽管上诉人肖某与被上诉人华泰公司之间形成的事实上的建设工程施工合同无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，在工程已竣工并交付使用的情况下，可以参照合同约定支付工程价款。由于本案双方当事人是以口头方式合作，并没有签订正式的书面合同，双方各执一词，不能确定双方对案涉工程价款的约定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定的“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定”，《中华人民共和国合同法》第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”的规定，从双方庭审中的陈述及2009年至2013年双方合作多个工程的结算单据，可以认定双方支付工程款的交易习惯为图纸内计件结算，图纸外拆改工程按工计算。故一审最终采纳河南众惠工程咨询有限公司按双方长期交易习惯作出的（2021）建造鉴字81-2号鉴定意见书确定案涉工程的工程价款，具有事实和法律依据，本院予以支持。        上诉人提出应按照河南众惠工程咨询有限公司按山西省安装工程预算定额作出的（2021）建造鉴字81-1号鉴定意见书确定的工程量，并申请按照《山西省建设工程计价依据》及山西省住房和城乡建设厅关于调整山西省建设工程计价依据中人工单价的通知对人工费单价、未单独核算钢管安装水压试验费用进行补充鉴定的意见。本院认为，首先，《中华人民共和国合同法》第六十二条规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规则：（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。”本案所涉工程不属于政府定价，当事人之间没有作出以定额价作为工程价款的约定，上诉人不考虑双方的交易习惯、市场价，直接主张按照定额价结算工程价款并提出补充鉴定的意见，没有法律依据，本院不予采纳。        其次，81-1号鉴定意见书中单独列项的双方有争议的1-4层拆改工程，被上诉人认可工程存在拆改，但上诉人主张其按施工图施工完毕后又按照变更图二次拆改施工，从上诉人提供的其承接的其他消防工程合同看，合同有约定“施工图纸外工作内容，经现场项目经理、技术负责人的同意，办理签证”、“如发生现场施工与图纸不符，双方提前协商解决”、“局部现场与图纸不符，需绕弯返弯的以实际返弯的弯头进行计算”等内容，现上诉人虽调取了监理日志、图纸会审记录等证据，可以看到上诉人为配合装修进行拆改或验收不合格整改，但上诉人未能提供签证文件证明发生重大变更，现有证据无法充分证明上诉人根据原图纸施工完毕后，又根据新图纸进行了两次施工，故上诉人反复主张的二次拆改施工意见，本院不予采纳。        最后，81-1号鉴定意见书中自动喷火灭火系统管网水冲洗工程，被上诉人称肖某并未实施，而本案中肖某诉请的是喷淋和消火栓系统工程款，故该部分工程与本案无关，如有争议可另行处理。        另，一审对于诉讼费、保全费、鉴定费及鉴定人员出庭费用的分担处理并无不当，本院予以支持。        综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：        驳回上诉，维持原判。        二审案件受理费9837元，由上诉人肖某负担。        本判决为终审判决。        审判长    张艳丽审判员    王天明审判员    焦瑛琴二○二一年九月九日法官助理    刘婷楠书记员    张智超