辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终6764号上诉人（原审被告、反诉原告）：陈雷，男，1987年4月14日生，汉族，住辽宁省大连市甘井子区。委托诉讼代理人：陆玉娇，辽宁瑾宸律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：陆阳，女，1988年8月26日生，汉族，住辽宁省大连市甘井子区。委托诉讼代理人：陈雷、陆玉娇，辽宁瑾宸律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：大连金地物业管理有限公司，住所地辽宁省大连市甘井子区惠丰路15号1单元2层4号。统一社会信用代码912102115944472713。法定代表人：杜爽，该公司集团总监。委托诉讼代理人：倪帅、方正，该公司员工。被上诉人（反诉被告）：大连汇泉房地产开发有限公司，住所地辽宁省大连市甘井子区大连湾前盐村。统一社会信用代码912102000644469766。法定代表人：李晓宇，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱国会，该公司员工。上诉人陈雷、陆阳因与被上诉人大连金地物业管理有限公司（以下简称“金地物业”）、大连汇泉房地产开发有限公司（以下简称“汇泉公司”）物业服务合同纠纷一案，大连市甘井子区人民法院曾作出（2020）辽0211民初3319号民事判决，陈雷、陆阳不服提出上诉，本院于2020年9月4日作出（2020）辽02民终6040号民事裁定，将本案发回重审。大连市甘井子区人民法院经重审于2021年6月3日作出（2021）辽0211民初290号民事判决，陈雷、陆阳仍不服，再次上诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。陈雷、陆阳上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，程序违法。一、物业移交确认表显示被上诉人金地物业与被上诉人汇泉公司于2020年11月1日进行的物业查验及交接，该证据可以证明在2020年11月1日之前，案涉小区非被上诉人金地物业提供物业管理服务。在此情况下，被上诉人金地物业无权收取上诉人2020年11月1日之前的物业服务费。二、一审中，被上诉人金地物业未提供其于2020年11月1日之前向案涉小区提供物业服务的证据，故被上诉人金地物业无权收取上诉人2020年11月1日之前的物业服务费。三、一审以《商品房买卖合同补充协议》第十二条的约定认定被上诉人金地物业提供了物业服务，缺乏事实依据和法律依据。上诉人与被上诉人汇泉公司的约定并没有被上诉人金地物业的确认，且被上诉人金地物业也没有提供物业服务，在此情况下，该条款并不产生法律效力，更不能证明被上诉人金地物业提供了物业服务。四、一审法院认定被上诉人汇泉公司于2016年11月5日向供热单位交纳了采暖费，该认定错误。二被上诉人至今未能提供证据证明该节事实，一审法院的认定缺乏事实依据，而上诉人提供的证据可以证明2016年度没有缴纳采暖费。五、一审法院以已过诉讼时效驳回上诉人水费、电费诉讼请求，缺乏事实依据和法律依据。民事诉讼法规定的三年诉讼时效，是自知道或应当知道权利被侵害之日起计算，而上诉人是在被上诉人金地物业原一审庭审中陈述上述费用属于代收时知道的，故上诉人的诉讼请求不过诉讼时效。六、《物业管理条例》第二十四条规定，“国家提倡建设单位按照房地产开发与物业管理相分离的原则，通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业服务企业。住宅物业的建设单位，应当通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业服务企业；投标人少于3个或者住宅规模较小的，经物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门批准，可以采用协议方式选聘具有相应资质的物业服务企业”，该法规属于行政法规，且需要政府主管部门批准，该条款属于效力性规定，一审法院认定该条款属于管理性规定属于错误。因案涉《金地檀溪前期物业服务合同》并未经过招投标，也未经过区、县人民政府房地产行政主管部门批准，故该《金地檀溪前期物业服务合同》无效。七、上诉人已举证被上诉人未提供物业服务，法院未予支持，缺乏法律依据。而法院认定被上诉人提供了符合标准的物业服务，却未有任何证据予以支撑该事实，一审法院明显在偏袒被上诉人。八、一审法院以业主感受作为判断物业服务质量的衡量标准，属于枉法裁判。判断物业公司是否提供了符合标准的物业服务，应以物业公司提供了符合标准的物业服务的证据作为判断标准，在上诉人已提供证据证明物业公司未提供物业服务且甘井子区住建局备案文书可证明2020年11月1日物业公司方接手案涉小区的情况下，同时在物业公司未提供证据证明其提供了物业服务的情况下，物业公司应承担举证不能的法律后果。九、原一审庭审笔录中被上诉人自认，其在未区分水电的情况下交房，在此情况下，不符合交房的法律规定。金地物业辩称，不同意上诉人的上诉请求，同意一审判决。汇泉公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，同意一审判决。金地物业向一审法院起诉请求：依法判决被告立即向原告交纳拖欠的物业费人民币7191.60元，违约金酌定2807.40元，两项合计9999元（物业费计算：2.6元/月/平方米×欠费月数24个月×房屋面积）。陈雷、陆阳向一审法院提出如下反诉请求：1、确认《前期物业服务合同》无效；2、判令反诉被告大连金地物业管理有限公司立即撤离大连市甘井子区金地檀溪D1区，并将D1区物业管理用房予以腾退移交反诉原告全体业主；3、判令反诉被告立即返还反诉原告水费300元、电费400元、采暖费2996.5元及自2016年7月23日至2020年4月22日期间按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4.35%计算的资金占用利息602.99元；4、判令反诉被告以3696.5元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4.35%计算的自2020年4月23日至还清全部款项之日止的利息。一审法院经审理查明，被告陈雷、陆阳系大连金地檀溪小区的业主，其房屋位于甘井子区，面积115.25平方米。案涉房屋的开发商大连汇泉房地产开发有限公司（甲方）与原告（乙方）签订前期物业服务合同，约定：甲方选聘乙方对金地檀溪小区提供前期物业服务，案涉房屋系高层住宅，物业费为2.6元/月/平方米，业主或物业使用人应于每季度首月15日前向乙方交纳当期物业服务费，逾期交纳，每逾期一日，应交纳欠费总额的3‰作为违约金。合同期限自2014年6月27日起至本物业业主委员会代表全体业主与乙方或其他物业服务企业签订新的物业服务合同生效时，本合同自动终止。被告陈雷于2016年7月23日在《前期物业服务合同》尾部签字确认，此文件已签收，并对内容仔细阅读，同意遵守履行相关规定及条款内容。2015年8月12日，二被告签署了《商品房买卖合同补充协议》，该协议第十二条关于前期物业管理约定：买受人同意，在业主大会聘任物业管理机构之前，由金地物业管理有限公司提供物业管理服务，买受人接受并遵守出卖人依法制定的《临时管理规约》以及出卖人与物业服务公司签订的《前期物业服务合同》。二被告自2018年1月1日至2019年12月31日未交纳物业费。另查，原告于案涉房屋交付时，代收被告水费300元、电费400元、采暖费2996.50元，反诉被告大连汇泉房地产开发有限公司于2016年11月5日向供热单位缴纳金地檀溪D1、D2、D5区本年度采暖费。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。依据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。关于案涉《前期物业服务合同》效力问题，被告主张因《前期物业服务合同》未进行招投标，违反了《物业管理条例》第二十四条之规定，故应认定无效的意见。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条之规定“合同法第五十二条第（五）项固定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”。而被告所主张的《物业管理条例》第二十四条规定属于管理性规定，并非法律、行政法规效力性强制性规定。故被告主张案涉《前期物业服务合同》因违反了《物业管理条例》第二十四条之规定，故应认定为无效的意见，无法律依据，不予采纳。因案涉《前期物业服务》合同依法有效，二被告拖欠2018年1月1日至2019年12月31日的物业费，理应按照约定时间给付，原告主张二被告给付物业费7191.60元（115.25平方米×2.6元/平/月×24个月）的诉讼请求，有事实和法律依据，依法予以支持。二被告要求确认《前期物业服务合同》无效及要求原告大连金地物业管理有限公司立即撤离大连市甘井子区金地檀溪D1区，并将D1区物业管理用房予以腾退移交全体业主的反诉请求不予支持。至于二被告提出的案涉小区2018年6月30日方竣工验收，原告于2020年11月1日方接管案涉小区物业，原告起诉被告主张2017年至2019年期间的物业费欠缺事实及法律依据的意见。如前所述，原告与开发单位（暨反诉被告）关于物业交接问题系为调整二者之间的相关法律关系，不影响《前期物业服务合同》对二被告的约束力。至于二被告辩称房屋未经竣工验收即交付，原告无权向二被告主张物业费的意见，如前所述，案涉《前期物业服务合同》无违反效力性强制性规定的情形，二被告应根据《前期物业服务合同》的约定向原告缴纳物业费，二被告提出的上述请求无法对抗合同效力，故对于二被告的该项抗辩意见，不予采纳。至于二被告提出的返还代收水费300元、电费400元、采暖费2996.50元的反诉请求，经查反诉被告已向供暖单位缴纳原告代收的2016年度金地檀溪D1区采暖费，给二被告要求原告返还无事实及法律依据。至于水费、电费的反诉请求，因已超过法定诉讼时效，故对于反诉原告的该项诉讼请求不予支持。至于二被告辩称原告在物业管理服务过程中存在的种种问题，如打扫卫生、配套设施维修不及时，对业主空调外挂机放置、私自圈地行为的管理不到位等，由于物业管理服务的最终效果是通过服务对象的感受来判断的，相同的服务不同的服务对象感受也可能不一样，物业公司提供服务是由众多已交费业主所交纳的物业费来维系的，如个别业主因自己不满意物业服务标准，就拒付或少付物业费，则势必损害了那些按时足额交费业主的利益，此种行为不应得到法律价值评判意义上的鼓励。但如果物业公司确不履行或不完全履行物业服务合同约定或法定的维修、养护、管理和维护义务，业主有权依据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，以维护自身合法权益。二被告以原告提供物业服务不到位为由，拒绝交纳物业费，缺乏合同和法律依据，依法不予支持。至于原告提出的违约金请求，本案为物业服务合同纠纷，二被告现仍为案涉小区业主，原告仍继续向二被告提供服务。虽然案涉《前期物业服务合同》对欠交物业费的违约金作出了明确的约定，但原告在履行物业服务合同的过程中有需要完善之处，应承担一定的责任，同时创建和谐、文明、美丽、有序的小区环境是每个业主和物业公司共同的责任，违约金的支付对促进小区物业服务质量的提升及缓和业主与物业公司之间的矛盾无法起到积极的作用，故对原告要求二被告支付违约金的诉请不予支持。希望双方能体谅本案判决的良苦用心，着眼大局、着眼未来，多考虑全体业主尤其是已交费业主的利益，不要因为少部分业主的纠纷而损害整个小区业主的整体权益。综上，一审法院依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、自判决发生法律效力之日起十日内，被告（反诉原告）陈雷、陆阳给付原告（反诉被告）大连金地物业管理有限公司2018年1月1日至2019年12月31日的物业费7191.60元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告（反诉被告）大连金地物业管理有限公司其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）陈雷、陆阳的反诉请求。案件受理费50元（原告已预付），由二被告负担。反诉费25元（被告已预付），由二被告自行负担。并自判决发生法律效力之日起十日内给付。二审中，上诉人对一审认定的“反诉被告大连汇泉房地产开发有限公司于2016年11月5日向供热单位缴纳金地檀溪D1、D2、D5区本年度采暖费”该节事实有异议，并提交《大连市公用事业联合收费处收费凭证》复印件一份，主张二被上诉人至今也未将代收的取暖费交给供热公司。金地物业对一审认定的事实无异议，但为反驳上诉人的主张，提供了采暖公司出具的2016-2020年度案涉房屋取暖费缴费信息，拟证明金地物业已将代收上诉人的2016年取暖费转交给供暖单位，供暖单位出具历史信息查询单上显示案涉房屋2016年未停供且供暖费已缴清。金地物业还提交了8份物业服务工作报告，拟证明其向业主及案涉小区提供了物业服务的情况。汇泉公司对一审认定的事实无异议也未提交新证据。本院依法组织了当事人进行证据交换和质证。上诉人对金地物业提交的取暖费缴费信息发表如下质证意见：对供热部分出具的材料的三性均有异议，上诉人在一审已举证证明2016年取暖费至今拖欠，金地物业新提交的材料内容与之相矛盾。另外，金地物业不具有代收取暖费的职权，无论其将款项如何处置，都属无权处置，应当返还给上诉人。上诉人对金地物业提供的物业服务工作报告三性均有异议，认为该证据不足以证明金地物业主张的服务事实，且该证据与上诉人在一审中提交的物业公司与开发商于2020年11月1日才进行物业查验及交接工作的证明材料相矛盾，不认可2020年11月1日之前由金地物业为案涉小区提供物业服务的事实。汇泉公司对金地物业二审提交的证据及证明内容不持异议，称案涉小区自竣工验收后即交付给金地物业提供服务，2020年的查验与交接手续是应行政管理要求制作的，不能以此否定金地物业之前的物业服务。根据事实查明需要，金地物业于庭后又补充提交了供电单位出具查询信息作为新证据，拟证明2016年8月31日金地物业就案涉房屋向甘井子供电分公司交纳400元电费，收费记录中显示该笔费用结算票据号码：20160712、到账状态：已到账确认、收费类型：收取预收、结算方式：内部账单。截止2017年11月，二上诉人累计使用电量951度，总电费475.5元，预存的400元电费已全部使用。对于当事人二审提交的新证据，本院评析如下：上诉人提交的《大连市公用事业联合收费处收费凭证》具有真实性，予以采信。金地物业提供的物业服务报告为其自制材料，图片未显示形成时间，亦不能证明其主张，本院不予采信。金地物业补充提交的供暖单位和供电单位出具的查询信息，均有出具单位印章、出具人员签名，本院业经核实，内容具有客观真实性，能够反应案涉房屋供电、供暖的历史与当下状态，本院予以采信。本院经审理，对一审判决认定的事实予以确认。补充查明，案涉房屋交付时，金地物业向上诉人收取的水费300元，金地物业同意退还给上诉人。金地物业代收的电费400元，已全部转交给供电部门，用于扣收案涉房屋发生的电费。金地物业代收的采暖费2996.50元，已通过汇泉公司全部转交给供暖部门，用于支付交房后首年即2016年度的取暖费。另查明，金地物业曾起诉居住于金地檀溪小区D1区业主孙磊的物业服务合同纠纷案，大连市甘井子区人民法院作出（2020）辽0211民初3340号之一民事判决，支持金地物业关于物业费的主张，该判决已发生法律效力。在该案中，生效判决确认了案涉《前期物业服务合同》的效力及金地物业在合同签订后为金地檀溪小区提供物业服务的事实。本院认为，金地物业是开发商汇泉公司选聘的物业服务单位，陈雷在《收楼意见书》上签字确认收到《前期物业服务合同》，并在《商品房买卖合同补充协议》中承诺遵照履行相关规定及条款内容，其也实际交纳了2017年12月31日之前的物业费，应视为对《前期物业服务合同》效力与金地物业提供物业服务的认可。其对于欠付自2018年1月1日至2019年12月31日期间物业费的事实不持异议，且生效的法律文书也已经认定了金地物业在该期间为金地檀溪小区提供物业服务的事实，金地物业有权诉请陈雷、陆阳给付所欠物业费，一审予以支持并无不当，二审予以维持。至于《前期物业服务合同》效力问题，本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条“下列事实，当事人无须举证证明：……（六）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实……第六项、第七项事实，当事人有相反证足以推翻的除外”的规定，案涉《前期物业服务合同》的效力和金地物业在案涉争议期间为该合同所涉物业提供了物业服务的事实已被生效判决所确认，上诉人未能提供足以推翻该事实认定的证据，故其关于案涉《前期物业服务合同》无效和金地物业在2020年11月1日前未提供物业服务的主张本院不予支持；其提出的金地物业撤离案涉小区，将D1区物业管理用房腾退移交给全体业主的反诉请求于无法无据，本院亦不予支持。另外，关于《物业管理条例》第二十四条是否为强制性效力性规定一节，从该条款中“提倡”的表述上看，当事人可以约定排除适用该条款，显然，该条款系任意性规范，而非效力性强制性规定，一审认为违反该规定不影响案涉《前期物业服务合同》的效力认定并无不妥。关于上诉人要求金地物业和汇泉公司共同退还水费、电费、采暖费的问题。首先关于水费，因金地物业在一审中明确表示同意向陈雷、陆阳全额退还代收的水费300元，是对自己权利的处分，本院予以照准，一审对陈雷、陆阳该项反诉请求予以驳回不当，对此，本院予以纠正。关于该300元的利息计算问题，因双方未约定返还时间，应自陈雷、陆阳提出反诉请求时（2020年4月27日，原一审提出反诉请求之日）起算，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4.35%标准，计算至给付日止；超出的利息主张于法无据，本院不予支持。其次关于电费，因金地物业已举证证明其代收电费已交付给供电部门，上诉人未举证证明其为相应电量重复交纳了电费，故其要求金地物业退还代收电费400元并支付利息的主张不应得到支持。第三，关于采暖费，金地物业代收的2016年采暖费已由汇泉公司转交给供暖部门，供暖部门为此出具证明材料，证实了案涉房屋在2016年供热年度未停供，也不欠付2016年采暖费，故上诉人要求金地物业退还2016年采暖费并给付利息的主张亦不能得到支持。汇泉公司非以上三项费用代收主体，也未实际占有使用该三项费用，不负有向上诉人返还的义务，故上诉人要求汇泉公司负共同返还义务，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持大连市甘井子区人民法院（2021）辽0211民初290号民事判决第一项、第二项；二、撤销大连市甘井子区人民法院（2021）辽0211民初290号民事判决第三项；三、大连金地物业管理有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向陈雷、陆阳返还代收水费300元，并支付以300元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4.35%标准，自2020年4月27日起算至款项付清日止的利息；四、驳回陈雷、陆阳其他反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费50元，由陈雷、陆阳负担36元，由大连金地物业管理有限公司负担14元；一审反诉案件受理费25元，由陈雷、陆阳负担23元，由大连金地物业管理有限公司负担2元。二审案件受理费50元，由陈雷、陆阳负担46元，由大连金地物业管理有限公司负担4元。本判决为终审判决。审 判 长 丁大勇审 判 员 王 迪审 判 员 王 歆二〇二一年九月三十日法官助理 邹 璇书 记 员 郑 爽