福建省漳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）闽06民终2532号上诉人（原审原告）：陈树根，男，1982年12月21日出生，汉族，住福建省龙海市。委托诉讼代理人：徐敬伟，福建析律律师事务所执业律师。被上诉人（原审被告）：福建欧瑞园食品有限公司，住所地福建省漳州市芗城区石亭镇南山工业园。统一社会信用代码91350600550961850X。法定代表人：黄屹，总经理。委托诉讼代理人：吕丽萍，福建衡评律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：薛毅辉，福建衡评律师事务所执业律师。上诉人陈树根因与被上诉人福建欧瑞园食品有限公司（以下简称欧瑞园公司）劳动争议一案，不服福建省芗城区人民法院（2020）闽0602民初141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈树根的委托代理人徐敬伟，被上诉人欧瑞园公司的委托代理人吕丽萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈树根上诉请求：一、撤销福建省漳州市芗城区人民法院作出的（2020）闽0602民初141号民事判决，并依法改判支持上诉人陈树根的一审诉讼请求。二、上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定“上诉人未能完成工作指标，违反双方约定和被上诉人单位的规章制度”明显错误。陈树根所完成的业绩指标不能以审计报告为依据，陈树根所举证的证据6已经明确证实2016年至2018年度欧瑞园公司的销售记录，欧瑞园公司为了侵占公司财产和为了逃脱而故意隐瞒真实的销售业绩，以虚报销售数字而形成的审计报告不能作为本案认定事实的依据。陈树根并没有违反《保密协议》和《总经理责任状和权利状》。首先，双方还签订了《电商托管战略合作伙伴协议》和《战略合作协议》《价格表》，上述几份协议可以证实欧瑞园公司知道陈树根的兼职予以默许；其次，陈树根也没有违反《总经理责任状和权利状》的约定，陈树根都是超额完成指标，陈树根并没有违反双方约定和欧瑞园公司的规章制度。二、一审法院认定“上诉人旷工和违反公司《考勤管理制度》，及认定2019年4月4日解除劳动关系”明显错误，依法应当改判。1、欧瑞园公司解除陈树根总经理职务后，并未重新安排陈树根的职务，并注销了陈树根进出公司的门禁，致使陈树根无法进入公司，故陈树根旷工行为系欧瑞园公司造成的。2、欧瑞园公司所作出的《解除劳动合同通知书》和《福建欧瑞园食品有限公司关于解除与陈树根劳动关系的决定》均没有送达陈树根，依法不能对陈树根产生法律效力，陈树根从2015年进入欧瑞园公司开始就居住在芗城区，并没有居住在户籍地，这也是欧瑞园公司清楚的事实，而欧瑞园公司却将上述通知寄往陈树根的户籍地，2019年4月4日邮寄快件上的拒收人并不是陈树根，所以一审法院就该事实的认定错误。三、（2019）闽0602民初6912号判决书的认定与本案一审判决书的认定属同一法院对同一事实的认定，但却截然相反，这明显存在错误。（2019）闽0602民初6912号判决书的认定：1、陈树根的旷工行为是欧瑞园公司造成的；2、欧瑞园公司主张陈树根违反保密协议没有依据；3、陈树根主张继续履行《总经理责任状和权利状》合法有据；4、欧瑞园公司对陈树根在担任欧瑞园公司总经理期间兼任榆桐公司执行董事，欧瑞园公司在事先知情的情况下还与榆桐公司发生业务往来，欧瑞园公司对陈树根的兼职予以默许，榆桐公司与欧瑞园公司业务往来属于上下游关系，不存在竞争关系；5、欧瑞园公司主张陈树根的行为严重违反《保密协议》和《总经理责任状和权利状》等相关约定及公司规章制度，并无事实和法律依据。但本案一审判决对上述事实的认定却作出了截然相反的另一种认定，这明显存在错误。四、一审判决对欧瑞园公司未支付的工资和经济补偿金、赔偿经济损失的认定错误，依法应当予以改判。欧瑞园公司依法应当支付陈树根解除劳动关系之前的工资，而且根据《劳动法》和《劳动合同法》规定，欧瑞园公司还应当支付陈树根经济补偿金，由于欧瑞园公司违法解除与陈树根的《总经理责任状和权利状》，所以就该协议范围内陈树根的经济损失欧瑞园公司也应予以赔偿，故陈树根一审的诉求符合法律规定。欧瑞园公司辩称，一、陈树根认为一审认定其没有完成工作指标，违反双方约定的和欧瑞园公司规章制度错误的理由不能成立。1、陈树根一审提供的是其自行制作的销售记录单，该记录单并没有欧瑞园公司确认，也没有其他的证据，无法证实其完成工作指标；相反欧瑞园公司提供了由审计机关制作的审计报告，该审计报告证实了陈树根并没有完成工作指标，因此一审法院认定陈树根未完成工作指标合法有据。2、陈树根成立的漳州市榆桐实业有限公司与欧瑞园公司是存在竞争关系的（并非如陈树根所说的两家公司只是业务上的上下游关系），且陈树根在担任漳州市榆桐实业有限公司股东及法定代表人期间利用职务上的便利实施了侵害欧瑞园公司利益的行为（这个事实已由漳州中院（2020）闽06民初104号和福建高院（2021）闽06民终700号民事判决书确认）。二、陈树根认为一审法院认定其旷工和违反《公司考勤管理制度》而判决解除合同错误，该上诉理由亦不能成立。陈树根违反保密协议设立与欧瑞园公司具有竞争关系的公司，并实施了一系列侵害欧瑞园公司利益的行为，欧瑞园公司不得已于2019年1月4日免除其总经理职务，陈树根被免除总经理职务后并没有真诚反省思过，反而是在未与欧瑞园公司协商，也未办理离职手续的情况下，自2019年1月5日起就擅自旷工，其行为违反了公司的考勤制度。欧瑞园公司作出《解除劳动合同通知书》和《福建欧瑞园食品有限公司关于解除与陈树根劳动关系的决定》，并送达给陈树根，但却被其拒绝签收，该情况应视为上述《通知书》及《决定》已经送达。陈树根认为其不在户籍所在地居住，但在另案中（2021）闽0602民初5705号案件中，却以其居住地在户籍即龙海为由提出管辖权异议，证明了欧瑞园公司将解除通知及决定的材料送达到其户籍地龙海的地址是正确的，因此，解除劳动合同程序合法有效，一审法院认定该事实是正确的。三、陈树根认为（2019）闽0602民初6912号民事判决书与本案一审判决认定属同一法院地对同一事实的认定，但却截然想反，是错误的，该上诉理由亦不能成立。该判决书并未发生法律效力，其所认定的事实不能作为认定其他案件事实的依据。四、一审未判决欧瑞园公司支付工资、经济补偿金和赔偿金是正确的。1、陈树根从2019年1月5日起就擅自旷工没来上班，其要求欧瑞园公司支付2019年1月份至2019年12月份的工资的请求依法不能成立。2、本案陈树根严重违反法律规定、《保密协议》和《总经理责任状和权利状》的约定、用人单位的规章制度，欧瑞园公司以此解除与陈树根的劳动关系，根据劳动合同法的规定，该情况不属于劳动合同法规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形，所以一审法院判决驳回其要求支付工资和经济补偿金及赔偿金的判决正确。请求驳回上诉，维持原判。陈树根向一审法院提出诉讼请求：1.请求依法解除陈树根与欧瑞园公司的劳动关系，并判决欧瑞园公司支付拖欠陈树根的2019年1月份至2019年12月份的工资5608000元（年总收入为：税后基本工资19000元*12个月+业绩提成538万元）；2.请求依法判决欧瑞园公司支付陈树根解除劳动关系的经济补偿金467333元*5=2336665元（月平均工资为：年总收入5608000元/12个月=467333元；5年的经济损失）；3.请求依法判决欧瑞园公司赔偿陈树根经济损失3738664元（2020年1月至2020年8月的经济损失为：月平均工资467333元*8个月）；4.诉讼费用由欧瑞园公司承担。一审法院认定事实：2015年5月22日，福建欧瑞园食品有限公司经营范围变更为：生产水果制品（水果干制品）；蔬菜制品[蔬菜干制品（冷冻干燥蔬菜）]；食用农产品的分拣、去皮、剥壳、粉碎、清洗、切割、冷冻、脱水、分级、包装；蜜饯；焙抄咖啡（分装）；（脱水）方便食品（含水产）、（脱水）虾（仁）；其他方便食品（冲调类）；固体饮料；速冻食品的生产；生物科技产品的技术开发；技术服务；预包装食品、保健食品的批发。（依法须经批准的项目，经有关部门批准后方可开展经营活动）。陈树根于2015年8月份入职欧瑞园公司处工作，陈树根的工资由月基本工资19000元及业绩提成构成。2015年8月18日，陈树根与欧瑞园公司签订《保密协议》，该协议第二条“保密要求”约定“……不得利用这些资源或商业秘密投靠本公司竞争对手或利用公司资源自己开设同类公司。离开欧瑞园公司后一年内不得到其它脱水蔬菜企业从事同类的工作”。2016年1月3日，陈树根与欧瑞园公司签订《总经理责任状和权利状》，欧瑞园公司任命陈树根为欧瑞园公司的总经理，任职期限自2015年9月1日到2020年8月31日，并约定总经理领导的团队可以获得欧瑞园公司产生的生产和销售利润的15%-20%的分成以及约定对总经理的考核指标，其中约定2016年销售目标8000万元，实现纯利润600万元，2017年销售目标暂定1亿元。2016年8月23日，陈树根出资发起设立漳州市榆桐实业有限公司，并任公司监事，该公司经营范围为：机械设备制造（仅限委托其他合法的市场主体生产加工）；对食品行业的投资；家具零售。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2017年7月17日，漳州市榆桐实业有限公司法定代表人、董事及经理变更为陈树根。2018年1月1日，漳州市榆桐实业有限公司与欧瑞园公司签订《战略合作协议》，约定漳州市榆桐实业有限公司委托被告加工、生产冻干产品系列。2018年1月22日，漳州市榆桐实业有限公司经营范围变更为：机械设备制造（仅限委托其他合法的市场主体生产加工）；对食品行业的投资；家具零售；互联网销售及批发与零售：速冻食品、预包装食品、保健食品、化妆品、卫生用品、纸尿裤、通讯器材（不含卫星广播电视地面接收设施）、印象制品、书刊、玩具；餐饮服务；生物科技开发、技术咨询、技术装让和技术服务；自营和代理商品和技术的进出口业务（涉及前置许可审批项目，国家限制及禁止进出口的商品除外）。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2018年8月4日，漳州市榆桐实业有限公司与欧瑞园公司签订《价格表》。2018年8月7日，漳州市榆桐实业有限公司变更为陈树根独资设立。2019年1月4日，欧瑞园公司经股东会研究决定，以陈树根“未能完成工作指标，并在任职期间在外开办公司，兼任漳州市榆桐实业有限公司执行董事，严重违反了公司的规定制度及总经理责任和权利状”为由，免去陈树根在欧瑞园公司的总经理职务。2019年1月5日，陈树根向被告出具《特此说明》，载明“本人陈树根在福建欧瑞园食品有限公司担任总经理期间的经营分红从入职至2018年12月31日止，此期间所有经营分红已全部结清，最后一次分红为人民壹佰陆拾万元整。（备注：入职至2018年12月31日止）”；欧瑞园公司于同日将该款项支付完毕。2019年1月6日，陈树根前往欧瑞园公司办公室收拾东西离开。2019年4月4日，欧瑞园公司征得福建欧瑞园食品有限公司工会委员会的同意后，以“公司员工陈树根未经我司同意于2016年8月23日兼任漳州市榆桐实业有限公司执行董事，甚至利用我司工作场地从事漳州市榆桐实业有限公司的业务活动，且从2019年1月5日起旷工至今。陈树根的行为已经严重违反了《总经理责任状和权利状》《保密协议》等约定及公司规章制度”为由，对陈树根作出解除劳动合同关系的处理，《解除劳动合同通知书》和《福建欧瑞园食品有限公司关于解除与陈树根劳动合同关系的决定》于2019年4月4日通过公证处公证的方式邮寄送达陈树根，陈树根予以拒收。2019年12月19日，陈树根向漳州市芗城区劳动争议仲裁委员会提交仲裁申请书，漳州市芗城区劳动争议仲裁委员会于2019年12月27日出具《不予受理通知书》。陈树根于2020年1月3日向一审法院提起诉讼。一审法院认为，根据陈树根、欧瑞园公司签订的《总经理责任和权利状》约定的总经理岗位职责考核指标，以及欧瑞园公司提供的2016年度、2017年度、2018年度的审计报告可知，陈树根均未完成与欧瑞园公司约定的业绩指标。陈树根在出任欧瑞园公司总经理期间，未能完成工作指标，未能严格履行与欧瑞园公司签订的《保密协议》和《总经理责任状和权利状》，违反了陈树根、欧瑞园公司双方的约定和欧瑞园公司单位的规章制度，欧瑞园公司据此免去陈树根总经理职务，并无不当；而且陈树根、欧瑞园公司双方亦于2019年1月5日结算了陈树根担任总经理期间的经营分红从入职至2018年12月31日止的最后一次分红160万元，陈树根据此也出具《特此证明》给欧瑞园公司。此后，陈树根未与欧瑞园公司协商、也未办理任何手续，自2019年1月5日起旷工，陈树根严重违反欧瑞园公司的《考勤管理规定》等公司规章制度，欧瑞园公司依据陈树根的违约违规事实，在征得工会组织同意的情况下，对陈树根作出解除劳动合同关系的处理决定并通过公证处公证的方式于2019年4月4日邮寄送达陈树根，结合本案案情，一审法院予以认可欧瑞园公司与陈树根于2019年4月4日解除劳动关系。陈树根主张是欧瑞园公司造成其不能去上班，因未提供相应证据予以证明，故不予采纳。因陈树根自2019年1月5日起无正当理由未到欧瑞园公司处上班，故陈树根要求欧瑞园公司支付2019年1月份至2019年12月份的工资的诉讼请求，于法无据，不予支持。因本案欧瑞园公司是以劳动者严重违反用人单位的规章制度为由解除与陈树根的劳动关系，不符合用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形，故陈树根要求欧瑞园公司支付陈树根解除劳动关系的经济补偿金的诉讼请求，于法无据，不予支持。此外，陈树根要求欧瑞园公司赔偿经济损失的诉讼请求，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条、第三十九条、第四十三条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、陈树根与福建欧瑞园食品有限公司之间的劳动关系于2019年4月4日解除；二、驳回陈树根的其他诉讼请求。案件受理费10元，由陈树根负担。二审中，双方当事人均未提供新证据。经审理查明：对一审判决认定的事实，除了陈树根对“2019年1月4日，欧瑞园公司经股东会研究决定，”有异议，认为陈树根也是股东之一，并没有经过股东会；对“2019年4月4日通过公证处公证的方式邮寄送达陈树根，陈树根予以拒收。”有异议，认为陈树根居住在芗城区，并没有居住在户籍地。对其他事实无异议。本院对双方当事人无异议的事实，予以确认。本院认为，本案双方当事人争议的焦点是：1、陈树根是否完成公司规定的业绩指标及违反公司的规章制度；2、欧瑞园公司是否应当支付陈树根未支付的工资和经济补偿金、赔偿经济损失。关于陈树根是否完成公司规定的业绩指标及违反公司的规章制度的问题。2015年8月份陈树根入职欧瑞园公司工作。2016年1月3日，陈树根与欧瑞园公司签订《总经理责任状和权利状》，陈树根被任命为总经理，任职期限自2015年9月1日到2020年8月31日，并约定总经理领导的团队可以获得欧瑞园公司产生的生产和销售利润的15%-20%的分成以及约定对总经理的考核指标，其中约定2016年销售目标8000万元，实现纯利润600万元，2017年销售目标暂定1亿元。根据陈树根与欧瑞园公司签订的《总经理责任状和权利状》约定的总经理岗位职责考核指标，以及2016年度、2017年度、2018年度的审计报告可知，陈树根未完成与欧瑞园公司约定的业绩指标，同时，陈树根未能严格履行《保密协议》，因此，2019年1月4日欧瑞园公司免去陈树根总经理职务，自2019年1月5日起陈树根旷工，已严重违反了公司的《考勤管理规定》等规章制度，欧瑞园公司于2019年4月4日与陈树根解除劳动关系。陈树根上诉提出并没有违反双方约定和公司的规章制度，与事实不符，本院不予采纳。关于欧瑞园公司是否应当支付陈树根未支付的工资和经济补偿金、赔偿经济损失的问题。陈树根自2019年1月5日起无正当理由未上班，欧瑞园公司以劳动者严重违反用人单位的规章制度为由解除与陈树根的劳动关系，该行为不符合用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形，陈树根要求欧瑞园公司赔偿经济损失的证据不足。故陈树根主张欧瑞园公司应当支付工资和经济补偿金，以及赔偿其经济损失的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，陈树根的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由陈树根负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘小玲审 判 员 傅志杰审 判 员 邓文安二〇二一年九月十七日法官助理 李 菁书 记 员 肖美玲附：执行申请提示《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。