上海市高级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪民终280号上诉人(原审原告)：上海雅家时尚贸易有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：张聪，该公司董事长。委托诉讼代理人：何美华，广东卓建律师事务所律师。委托诉讼代理人：高记源，广东卓建律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：上海华泳酒店用品设备有限公司，住所地上海市松江区。法定代表人：郭爱华，该公司执行董事。被上诉人(原审被告)：上海市嘉定区真新街道华涌酒店用品商行，住所地上海市嘉定区。经营者：郭爱华。被上诉人(原审被告)：潮州市俊合陶瓷有限公司，住所地广东省潮州市。法定代表人：谢培荣，该公司总经理。三被上诉人共同委托诉讼代理人：许勇，广东普罗米修(广州)律师事务所律师。上诉人上海雅家时尚贸易有限公司(以下简称雅家公司)因与被上诉人上海华泳酒店用品设备有限公司(以下简称华泳公司)、上海市嘉定区真新街道华涌酒店用品商行(以下简称华涌商行)、潮州市俊合陶瓷有限公司(以下简称俊合公司)侵害外观设计专利权纠纷一案，不服上海知识产权法院(2020)沪73民初84号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人高记源，三被上诉人的共同委托诉讼代理人许勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。雅家公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判被上诉人赔偿上诉人经济损失及合理费用人民币50万元(以下币种相同)，并由被上诉人承担本案一、二审的诉讼费。事实和理由：一、上诉人的专利产品是“如意”餐盘，“如意宴”的核心是使用了“如意”餐盘，“如意宴”的知名度与上诉人专利产品的知名度密不可分，衡量上诉人专利市场价值时不应剥离“如意宴”的知名度。二、上诉人对自身精心设计并享有专利权的产品投入大量人力物力宣传推广，被上诉人搭便车的意图明显，其没有设计、宣传等成本，具有极高的盈利空间。三、俊合公司重复侵权，其在上海知识产权法院判决要求其停止侵权且上海高院维持原判后，拒不履行生效判决，再次故意实施侵害涉案专利权的行为，主观恶意明显，严重损害了上诉人的合法权益。华泳公司、华涌商行、俊合公司共同辩称：一、一审法院判赔已充分考虑了本案的全部相关情节，以及上诉人提起本次诉讼的维权成本。二、被诉产品的外观设计与涉案专利的对应套件设计差异巨大，并不会导致消费者的误认，亦不会影响上诉人专利产品的市场。三、上诉人并未对涉案专利产品有足够知名度举证，且推广并非由上诉人进行。四、答辩人并无侵权恶意。五、上诉人并未举证证明自身损失及侵权获利，要求赔偿金过高。雅家公司向一审法院起诉请求：1.三被告立即停止生产、销售侵犯原告专利权的产品；2.三被告连带赔偿原告经济损失及合理费用50万元，合理费用包括公证费1.2万元、律师费3万元、物证费1,125元、差旅费5,000元，共计48,125元。事实和理由：深圳市希信瓷业有限公司(原名深圳市希信贸易有限公司，以下简称希信公司)于2012年6月28日向国家知识产权局申请了名称为“餐具套件(如意系列)”、专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.1的外观设计专利(以下简称涉案专利)，授权公告日为2012年12月26年。2019年1月1日，希信公司与原告签订《专利实施独占许可合同》，合同期限自2019年1月1日起至2020年12月31日止，约定原告有权以自己的名义对侵犯涉案专利权的行为进行维权。经调查，原告发现被告华泳公司、华涌商行店铺中销售的被告俊合公司生产的碗、茶壶等餐具产品(以下简称被控侵权产品)的设计特征与涉案专利相同。被告俊合公司曾因侵犯原告涉案专利权，被上海知识产权法院于2018年5月28日作出(2017)沪73民初324号民事判决，判令停止侵权、赔偿原告关联公司维权合理费用，被告俊合公司不服上诉后，上海市高级人民法院作出(2018)沪民终420号民事判决，驳回被告俊合公司上诉，维持原判。三被告未经原告许可，制造、销售侵犯原告涉案专利权的产品，侵犯了原告享有的涉案专利权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，且被告俊合公司因侵权被上海知识产权法院判令停止侵权后，仍然继续实施侵权行为，属恶意侵权，严重损害了原告的合法权益。故诉至法院，维护原告合法权益。华泳公司、华涌商行、俊合公司一审辩称：1.被控侵权产品并未落入涉案专利套件1、2、4的专利权保护范围：红参蛊与涉案专利套件1在整体形状、整体图案、碗体图案、把手图案、碗盖形状及图案等处存在区别，上述区别为日常少见的设计，能够对消费者产生较大的视觉影响。酱油壶与涉案专利套件2在整体形状、整体图案、顶盖形状及图案、壶体图案、壶嘴形状等处存在区别，上述区别为日常少见的设计，能够对消费者产生较大的视觉影响。咖啡杯与涉案专利套件4在杯体、手柄、整体形状、纵向和横向比例等处存在区别，不落入专利权保护范围。2.部分被控侵权产品使用的是现有设计。被控侵权咖啡杯与名称为“咖啡具(梅花)”、专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.6的外观设计专利在杯体形状、横截面等处相近似，使用的是现有设计；3.原告索赔金额过高，缺乏事实与法律依据。原告证据不足以证明其对涉案专利产品进行了推广，其证据中列举的餐具与涉案专利无关，即便有关，也不能证明存在大量销售行为。俊合公司没有主观恶意，在先案件中的产品与本案被控侵权产品为不同设计，俊合公司进行了改进，没有主观恶意，在先结论不能适用于被控侵权产品。原告没有举证证明其自身损失，或被告获利，实际上被控侵权产品仅有数十元每件，是低价值商品，利润微薄，即便侵权，获利情况也跟原告索赔金额严重不符；4.涉案专利权利状态不稳定。俊合公司已就涉案专利提出了无效宣告请求，证据较为充分，请求法院依法中止本案审理。综上，请求法院查清事实，驳回原告全部诉讼请求。一审法院认定事实：希信公司系名称为“餐具套件(如意系列)”、专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.1外观设计专利的专利权人，申请日为2012年6月28日，授权公告日为2012年12月26日。2019年1月1日，希信公司与原告签署《专利实施独占许可合同》，第一条第三款约定，被许可方(原告)在合同约定的期限、地区、技术领域内实施涉案专利技术，希信公司、任何被许可方以外的单位或个人都不得实施涉案专利技术。第二条第一款约定，专利的许可方式是独占许可；第二款约定，许可范围是在中国大陆范围内制造、使用、许诺销售、销售使用专利产品。第五条第一款约定，合同为无偿许可。第十一条约定，合同双方任何一方发现第三方侵犯希信公司专利权时，应及时通知对方，由原告以自身名义(包括但不限于在本协议签署日前可能发生或者已经发生的侵权行为)行使独立的起诉、追索损害赔偿和各种方式进行相关救济的权利(包括但不限于民事、行政、刑事及针对侵权行为的网上投诉)，希信公司应予协助。2020年4月7日，被告俊合公司向国家知识产权局申请涉案专利无效宣告，2020年9月27日，国家知识产权局作出第46379号无效宣告请求审查决定，宣告涉案专利套件3、4所示外观设计专利权无效，维持该专利套件1、2、5、6、7、9、10、11所示外观设计专利权有效。一审庭审过程中，原告明确其要求保护的专利权保护范围为涉案专利的套件1、2，涉案专利简要说明记载，产品的主要设计要点在于产品整体造型。涉案专利的套件1为大碗，分为碗盖和碗体两部分，整体为四块圆弧拼接而成，碗盖呈花瓣状鼓起，顶部有与盖子轮廓形状一样的小把手突起，碗的两侧靠近盖子有两个弧形把手。碗盖与把手呈金属光泽，与碗体形成对比。套件2为咖啡壶，顶盖中部有四块圆弧拼接的图案镂空，壶嘴和把手位于两侧，壶体为椭圆柱形，下方直径大，上方直径逐渐收缩，表面垂直方向有四条凹槽。壶嘴、把手和壶口顶端呈金属光泽，与壶体形成对比。2019年9月25日，原告委托代理人向上海市闵行公证处申请办理保全证据公证，在公证人员的陪同下，该代理人在上海市嘉定区曹安公路XXX号万润国际酒店用品采购基地A区A117室标识为“华泳酒店用品”的店内订购了产品47个，刷卡支付1,125元，并取得发票一张、名片六张、POS单一张、订货单一张，公证人员对现场情况及部分陈列物品、现场所获发票、名片等进行拍照。同年10月25日，公证人员随同代理人来到上述地址，出示前述订货单后取得了订购的产品一箱、销售订单一张，根据保全过程及结果，公证处制作了(2019)沪闵证经字第3087号公证书。根据公证书记载，上述店铺内销售有碗、壶、碟、杯子、刀、叉等日常餐饮用具。店铺内销售的产品底部印有“+俊合”标识，部分贴有“HUAYONG”标签。取得的名片为戴萍、杨帅、郑智胜等人，身份均为被告华泳公司员工。取得的销售订单由被告华泳公司开具，付款小票、发票等凭据由被告华涌商行开具。一审法院经现场勘验，原告经前述公证购买的物品，取得的凭据、名片等相关证据信息与公证书记载内容一致，箱内物品包括碗、壶等被控侵权产品。三被告一审当庭确认，被告华泳公司、华涌商行为关联公司，其向被告俊合公司定购样品，被控侵权产品是被告俊合公司生产的。原告主张合理费用48,125元，提供了30,000元律师费发票，12,000元公证费发票，1,125元购买证物票据等证据，但没有提供5,000元差旅费票据。2017年6月2日，祥和彩瓷制造(上海)有限公司(以下简称祥和公司)以上海好人缘酒店用品有限公司(以下简称好人缘公司)、俊合公司侵害其对涉案专利享有的专利权为由起诉至一审法院【案号为(2017)沪73民初324号】，请求判令停止侵权、赔偿合理费用。在该案中，祥和公司要求保护的权利要求范围为套件1、5、8、9，一审法院经审理认定侵权成立，判令好人缘公司、俊合公司停止侵权，赔偿合理费用33,800元。后，被告俊合公司不服提起上诉，本院于2018年11月2日作出二审判决，驳回上诉，维持原判。在上述案件中，套件1对应的被控侵权大碗与本案中的被控侵权红参盅并不是同一产品。另，祥和公司是原告公司的股东。被告俊合公司成立于2010年8月17日，经营范围包括制造、加工：日用陶瓷，工艺陶瓷，建筑陶瓷；销售：建筑材料，装饰材料，五金电器，水暖器材，工艺品。2011年4月29日，被告俊合公司向国家工商管理总局商标局申请注册“”图形商标，并于2012年5月21日在国际商标21类中获得授权，注册商品/服务为：瓷器；家庭用瓷器制品；日用瓷器(包括盆、碗、盘、壶、餐具、缸、坛、罐)……等。2011年5月19日，被告俊合公司向国家工商管理总局商标局申请注册“俊合”文字商标，并于2012年6月14日在国际商标21类中获得授权，注册商品/服务为：瓷器；家庭用瓷器制品；日用瓷器(包括盆、碗、盘、壶、餐具、缸、坛、罐)……等。一审法院认为：三被告虽然提出了现有设计抗辩，并提出了证据，但在一审庭审过程中撤回了该项证据，且在后续答辩中未再阐述现有设计问题，故本案的争议焦点在于：一、被控侵权产品(红参盅、酱油壶)是否落入原告涉案专利的专利权保护范围；二、本案的民事责任承担问题。一、被控侵权产品是否落入原告涉案专利的专利权保护范围原告认为，被控侵权红参盅与套件1、被控侵权酱油壶与套件2构成近似，两者之间的整体设计基本相同。三被告认为，被控侵权产品与涉案专利套件1、2不相同，也不近似。红参盅与涉案专利套件1存在以下区别：1.整体形状。套件1整体形状有明显座体，碗身和碗盖上下形状不对称，被诉产品碗身和碗盖上下部分沿中部横截面呈对称状，整体更类似茶壶；2.整体图案。套件1的把手、碗盖为反光金色涂层，被诉产品仅为白瓷，无镜面效果；3.碗体图案。套件1碗口无图案，被诉产品沿碗口圆周有红色带状条纹，并在碗体凸楞间隙处渐变成桃尖形；4.把手图案。套件1把手为双层，把手宽占碗体横向比例约为1/3，被诉产品的把手为单层，把手宽占碗体横向比例约为1/2，且把手边缘有装饰线；5.碗盖提手形状及图案。套件1碗盖提手为椭圆形，被诉产品提手为圆形。酱油壶与涉案专利套件2存在以下区别：1.整体形状。套件2壶身底部是平的，壶体整体形状类似两端均匀的香瓜，被诉产品有圆环形底部，整体形状类似鸭蛋状；2.整体图案。套件2壶嘴、把手、壶盖为镜面反光金色涂层，被诉产品对应部分仅为白瓷，无镜面效果；3.顶盖形状及图案。套件2的顶盖无提手，壶盖仅占壶整体1/4，被诉产品壶盖有提手凸出与壶体，壶盖占壶整体高度1/5，二者直径大小也不相同；4.壶体图案。套件2壶口无图案，被诉产品壶口周围有红色带状及桃尖形图案；5.壶嘴形状。套件2壶嘴较细长，被诉产品的壶嘴较粗壮。一审法院认为，根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：(一)产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；(二)授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第十五条，对于成套产品的外观设计专利，被诉侵权设计与其一项外观设计相同或者近似的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利权的保护范围。涉案专利为成套产品的外观设计，本案中，原告主张以涉案专利套件1大碗、套件2咖啡壶为其专利权保护范围。一审法院经比对后作出以下认定：(一)红参盅。被控侵权红参盅与套件1均分为碗盖和碗体两部分，整体均呈四块圆弧形拼接造型，碗盖均为四瓣花形状鼓起，碗盖中部突起有小提手，小提手中间内凹，碗体两侧近碗盖处均有两个弧形把手。两者不同之处主要在于碗盖与碗体的高度比例以及碗盖把手、碗体把手的形状、碗盖及把手的颜色。一审法院认为，与现有设计相比，原告的套件1外观设计专利的设计要点主要体现在碗体和碗盖的造型以及两者组合而成的整体形状、碗体把手和碗盖提手的造型，对于该产品的一般消费者而言，大碗的整体形状、碗体把手的形状会对视觉效果产生较大影响。经比对，被控侵权红参盅的碗体和碗盖组成的整体形状和碗体把手的造型与原告外观设计专利构成近似，其中碗盖的小提手形状虽有不同，但不会对整体视觉效果产生实质影响。关于碗盖与碗体的颜色不同产生的对比效果，一审法院认为，虽然被控侵权产品的碗盖和碗体在花纹装饰上有所不同，但该花纹的差异并未对因整体造型相似产生的整体视觉效果造成影响，因此，一审法院认定对被控侵权红参盅与涉案专利套件1构成近似。(二)酱油壶。一审法院认为，外观设计保护的对象为产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计，二者的具体功用有所区别，但仅限于大小之分，但二者大类上仍可均归为壶，为相近种类产品。相比于套件2，被控侵权产品在壶底、壶身花纹、壶嘴形状等处具有一定区别，但仍然具有套件2相较于现有设计所具有的设计特征，如整体呈四块圆弧拼接，壶体表面垂直方向有四条凹槽等，一审法院认为，对于一般消费者而言，上述区别点对于壶的整体而言所占比例较小，产生的视觉效果较为有限，难以产生实质性的影响，因此，一审法院认定对被控侵权酱油壶与涉案专利套件2构成近似。综上所述，涉案专利为成套产品的外观设计，被控侵权产品中红参盅、酱油壶两件产品的外观分别与涉案专利套件1、套件2构成近似，因此，一审法院认定，被控侵权产品落入了涉案外观设计的专利权保护范围。二、本案的民事责任承担一审法院认为，根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。本案中，原告主张三被告共同赔偿原告经济损失，一审法院认为，经济损失的确定应以行为、主观过错等因素予以综合认定，原告提供的证据不足以证明三被告共同实施了制造、销售、许诺销售的侵权行为，但根据原告提供的侵权产品实物，经公证的现场照片，获得的票据、名片及庭审过程中双方当事人的陈述等证据，可以认定被告俊合公司未经原告许可，制造、销售了侵权产品；被告华泳公司、华涌商行未经许可，共同销售了侵权产品，侵害了原告享有的外观设计专利权，应当承担相应的民事责任，但一审法院注意到，原告与专利权人签署的许可合同约定的许可期限为2019年1月1日至2020年12月31日，在此期间内，原告享有实施专利、维护专利权的权利，在此之后，原告无权主张上述权利，虽然截止本案审结之日，原告已不再享有上述权利，但仍然享有主张上述期间内经济赔偿的权利，亦即三被告应就其各自侵权行为承担赔偿责任，一审法院对原告停止侵权的诉请不予支持。关于赔偿数额的诉请，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，原告以独占实施许可的方式获得专利权人授权，但许可费为免费，无法作为赔偿数额计算的参考，鉴于本案中没有可以证明权利人的损失或者侵权人获益的确切证据，也没有专利许可使用费作为参考，原告也向一审法院申请适用法定赔偿规则。一审法院综合考虑涉案专利的权利价值、被告侵权行为方式、主观过错程度、侵权产品售价、专利贡献度、侵权产品销售规模、侵权持续时间、侵权损害后果、侵权主观恶意程度等因素，酌情确定赔偿数额。关于合理费用的诉请，原告提供了公证费、律师费、购买证物等的票据，虽然没有提供差旅费发票，但在案件审理过程中，确有律师做出了一定工作，并有律师出庭应诉，故一审法院根据涉案专利的技术复杂程度、取证难度、律师工作量、律师收费标准、交通和住宿的市场行情等因素，对合理费用酌情予以支持。综上，一审法院判决：一、俊合公司应于判决生效之日起十日内赔偿雅家公司经济损失100,000元，华泳公司、华涌商行对其中的10,000元承担连带赔偿责任；二、俊合公司应于判决生效之日起十日内赔偿雅家公司合理费用30,000元,华泳公司、华涌商行对其中的5,000元承担连带赔偿责任；三、驳回雅家公司的其余诉讼请求。本案一审案件受理费8,800元，由雅家公司负担3,256元，华泳公司、华涌商行负担1,544元，俊合公司负担4,000元。二审中，三被上诉人向本院提交套件二专利产品与被控侵权产品实物的对比图、上诉人名片、付款单及交易记录，用以证明被控侵权产品与专利产品的市场受众不同，二者形状及图案差别巨大，不会导致消费者误认，不会影响上诉人市场。上诉人对该些证据不予认可。本院认为，专利侵权并非将被控侵权产品与专利产品进行比对，且仅从该组证据不能看出三被上诉人所主张之证明目的，故本院对该组证据均不予采纳。雅家公司未向本院提交新证据。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案二审所涉争议主要在于，一审判赔数额是否不当。根据我国专利法的有关规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。上述情形均难以确定的，法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予相应法定赔偿。本案中，并未查明上诉人因侵权所遭受之损失或三被上诉人侵权获利，也无许可使用费标准可资参照，故一审法院适用法定赔偿酌情确定本案判赔数额，于法有据。上诉人虽主张使用涉案专利产品的“如意宴”的知名度较高，衡量专利市场价值时应予以考虑，以及上诉人对涉案专利产品宣传推广力度大，被上诉人“搭便车”而盈利空间极大等，但在案证据不足以证明上诉人的具体损失因此而扩大，或被控侵权产品的具体营利因此而增加等情节，亦无其他足以显示本案一审判赔数额明显过低的相关事实，故本院对上诉人的主张难以采纳。关于上诉人另主张三被上诉人重复侵权一节，本院认为，一审法院已经考虑了被上诉人侵权的主观状态。综上，一审法院综合考虑相关因素，酌情确定本案赔偿数额，于法有据，亦无明显不当，可予维持。故本院对上诉人的相应上诉主张不予支持。综上所述，上海雅家时尚贸易有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币6,850元，由上诉人上海雅家时尚贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘军华审 判 员 张 莹审 判 员 陶 冶法官助理 陈健淋书 记 员 陈健淋附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……