辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终7333号上诉人（原审被告）：胡乔，女，1989年6月23日生，汉族，住址大连市。委托诉讼代理人：陈雷，辽宁瑾宸律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆玉娇，辽宁瑾宸律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：大连金地物业管理有限公司，住所地辽宁省大连市甘井子区惠丰路15号1单元2层4号。统一社会信用代码912102115944472713。法定代表人：杜爽，该公司集团总监。委托诉讼代理人：方正，该公司员工。上诉人胡乔因与被上诉人大连金地物业管理有限公司（以下简称“金地物业”）物业服务合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院作出（2021）辽0211民初5325号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。胡乔上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，程序违法。一、上诉人代理律师依调查令调取案涉小区物业移交及聘任审批档案，但大连市甘井子区住建局未有该文件，被上诉人金地物业与房地产开发商至今未进行物业查验及交接，其物业聘任也未取得行政部门审批，可以证明案涉小区非被上诉人金地物业提供物业管理服务。在此情况下，被上诉人金地物业无权收取上诉人物业服务费。二、被上诉人金地物业未提供其向案涉小区提供物业服务的证据，故其无权收取上诉人物业服务费。三、一审以《商品房买卖合同补充协议》第十二条的约定认定金地物业提供了物业服务，缺乏事实依据和法律依据。上诉人与房地产开发商的约定，并没有被上诉人金地物业的确认，且被上诉人金地物业也没有提供物业服务，在此情况下，该条款并不产生法律效力，更不能证明被上诉人金地物业提供了物业服务。四、《物业管理条例》第二十四条规定，“国家提倡建设单位按照房地产开发与物业管理相分离的原则，通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业服务企业。住宅物业的建设单位，应当通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业服务企业；投标人少于3个或者住宅规模较小的，经物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门批准，可以采用协议方式选聘具有相应资质的物业服务企业”，该法规属于行政法规，且需要政府主管部门批准，该条款属于效力性规定，一审法院认定该条款属于管理性规定属于错误。因案涉《金地檀溪前期物业服务合同》并未经过招投标，也未经过区、县人民政府房地产行政主管部门批准，故该《金地檀溪前期物业服务合同》无效。五、上诉人已举证被上诉人未提供物业服务，法院未予支持，缺乏法律依据。而法院认定被上诉人提供了符合标准的物业服务，却未有任何证据予以支撑该事实，一审法院明显在偏袒被上诉人。六、一审法院以业主感受作为判断物业服务标准的衡量标准，属于枉法裁判。判断物业公司是否提供了符合标准的物业服务，应以物业公司提供了符合标准的物业服务的证据作为判断标准，在上诉人已提供证据证明物业公司未提供物业服务且甘井子区住建局未有物业移交及物业聘任审批文件的情况下，可证明被上诉人未接手案涉小区，同时在物业公司未提供证据证明其提供了物业服务的情况下，物业公司应承担举证不能的法律后果。七、原一审庭审笔录中被上诉人自认其在未区分水电的情况下交房，在此情况下，不符合交房的法律规定。金地物业辩称，不同意上诉人的上诉请求，同意一审判决。金地物业向一审法院起诉请求：依法判决被告立即向原告交纳拖欠的物业费人民币10243.8元，违约金3755.2元，两项合计13999元。一审法院经审理查明，2015年9月20日，被告与大连汇载置业有限公司签订《商品房买卖合同》，约定：被告作为买受人，购买大连汇载置业有限公司出售的位于大连市甘井子区住宅房屋，建筑面积121.95平方米。同日，被告与大连汇载置业有限公司就双方签订的《商品房买卖合同》签署补充协议，第十二条约定：买受人(被告)同意，在业主大会聘任物业管理机构之前，由金地物业管理有限公司提供物业管理服务。买受人接受并遵守出卖人依法制定的《临时管理规约》以及出卖人与物业服务公司签订的《前期物业服务合同》。另查明，原告与大连汇载置业有限公司签订《金地·檀溪前期物业服务合同》，约定：原告为被告所有的位于大连金地檀溪D3区提供物业服务；物业费标准为：按建筑面积(含电梯费)：高层2.60元/平方米/月、洋房2.80元/平方米/月、公建4.40元/平方米/月、地下车位100元/个/月；业主应于物业交付之日起交纳物业服务费用，交付时间以《交付通知书》时间为准；业主或物业使用人应于每季度首月15日前向原告交纳当期物业服务费，逾期交纳物业服务费的，每逾期一日，应交纳欠费总额的3%作为违约金。合同尾页落款处载明：“此文件已签收，并对内容仔细阅读，同意遵守履行相关规定及条款内容。”被告胡乔作为案涉房屋业主在上述合同中签字确认。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。依据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。故被告拖欠2018年10月1日至2021年3月31日的物业费，理应按照约定时间给付，原告主张被告给付物业费10243.8元(121.95平方米×2.8元/平/月×30个月)的诉讼请求，有事实和法律依据，依法予以支持。关于被告主张因原告未进行物业承接查验致使《前期物业服务合同》无效一节。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第十四条之规定“合同法第五十二条第(五)项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”。而本案被告的主张不符合法律规定合同无效的事由。故被告的该项主张于法无据，不予采纳。关于被告辩称原告在物业管理服务过程中存在的问题，一审法院认为，物业管理服务的最终效果是通过服务对象的感受来判断的，相同的服务不同的服务对象感受也可能不一样，物业公司提供服务是由众多已交费业主所交纳的物业费来维系的，如个别业主因自己不满意物业服务标准，就拒付或少付物业费，则势必损害了那些按时足额交费业主的利益，此种行为不应得到法律价值评判意义上的鼓励。但如果物业公司确不履行或不完全履行物业服务合同约定或法定的维修、养护、管理和维护义务，业主有权依据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，以维护自身合法权益。二被告以原告提供物业服务不到位为由，拒绝交纳物业费，缺乏合同和法律依据，依法不予支持。至于原告提出的违约金请求，本案为物业服务合同纠纷，被告现仍为案涉小区业主，原告仍继续向被告提供服务。虽然案涉《前期物业服务合同》对欠交物业费的违约金作出了明确的约定，但原告在履行物业服务合同的过程中有需要完善之处，应承担一定的责任，同时创建和谐、文明、美丽、有序的小区环境是每个业主和物业公司共同的责任，违约金的支付对促进小区物业服务质量的提升及缓和业主与物业公司之间的矛盾无法起到积极的作用，故对原告要求二被告支付违约金的诉请不予支持，希望双方能体谅本案判决的良苦用心，着眼大局、着眼未来，多考虑全体业主尤其是已交费业主的利益，不要因为少部分业主的纠纷而损害整个小区业主的整体权益。综上，一审法院依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第十四条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告胡乔于判决生效之日起十日内给付原告大连金地物业管理有限公司自2018年10月1日至2021年3月31日的物业服务费10243.8元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告大连金地物业管理有限公司的其他诉讼请求。案件受理费75元(已减半收取，原告已预付)，由被告胡乔负担，于判决发生法律效力之日起十日内给付。二审中，上诉人对一审认定事实的文字表述没有异议，但认为被上诉人并未实际履行物业服务合同，被上诉人对一审认定的事实没有异议，但为反驳上诉人的上诉意见提交了管家微信朋友圈截图、8份物业服务工作报告，拟证明其向业主及案涉小区提供了物业服务的情况。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人对金地物业提交的管家微信朋友圈截图、物业服务工作报告三性均有异议，认为无物业查验及交接工作的证明材料相佐证，该证据不足以证明金地物业主张的服务事实。对于当事人二审提交的新证据，本院评析如下：金地物业提供的物业服务报告为其自制材料，图片未显示形成时间，亦不能证明其主张，本院不予采信；对金地物业提交的管家微信朋友圈截图，因被上诉人未提供原始载体，该证据的真实性无法认定，本院亦不采信该证据。本院经审理，对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，虽然没有证据显示案涉小区开发商大连汇载置业有限公司通过招投标方式选聘被上诉人为案涉小区物业服务单位，与《物业管理条例》第二十四条的规定相左，但从《物业管理条例》第二十四条规定中“提倡”的表述上看，当事人可以约定排除适用该条款，显然，该条款系任意性规范，而非效力性强制性规定，一审认为违反该规定不影响案涉《前期物业服务合同》的效力认定并无不妥。由于该《前期物业服务合同》系金地物业与大连汇载置业有限公司的真实意思表示，合同内容又不违反法律法规，为有效合同。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，该《前期物业服务合同》对业主胡乔具有约束力，况且胡乔还在《前期物业服务合同》上签字确认并承诺遵照履行相关规定及条款内容。既然对胡乔有效，胡乔对欠付自2018年10月1日至2021年3月31日期间物业费的事实和数额也不持异议，一审支持金地物业诉请胡乔给付所欠物业费并无不当，二审予以维持。至于上诉人提出的“金地物业未实际为案涉小区提供物业服务”一节，本院认为，虽然上诉人没有查到案涉小区物业查验与交接手续，但并不能以此否定金地物业已入驻案涉小区并为之提供物业服务，且从胡乔于收房之时实际交纳了2018年10月1日之前的物业费的事实上看，金地物业已在案涉房屋交付给胡乔之前入驻了案涉小区，胡乔的交费行为应视为对金地物业实际提供物业服务的认可，现上诉人又没有证据证明案涉小区的物业服务系他人所为而非被上诉人，因此，上诉人关于被上诉人没有实际为案涉小区提供物业服务的上诉理由没有事实根据。综上，上诉人胡乔的上诉请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费150元，由上诉人胡乔负担。本判决为终审判决。审 判 长 丁大勇审 判 员 王 迪审 判 员 王 歆二〇二一年九月三十日法官助理 邹 璇书 记 员 邵 将