北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终11142号上诉人（原审被告）：中建二局第一建筑工程有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区科创四街9号院1号楼1层至7层。法定代表人：温明，董事长。委托诉讼代理人：田梦逍，男，该公司员工。委托诉讼代理人：林杰，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：蒙城万佛商砼有限公司，住所地安徽省亳州市蒙城县蒙涡路河东巷2号。法定代表人：刘明明，经理。委托诉讼代理人：邓睿，安徽京奇律师事务所律师。上诉人中建二局第一建筑工程有限公司（以下简称中建二局第一公司）因与被上诉人蒙城万佛商砼有限公司（以下简称蒙城万佛公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（以下简称一审法院）所作（2021）京0106民初16100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月3日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。中建二局第一公司上诉请求：撤销一审判决，判令上诉人无需向被上诉人支付违约金36028．52元（按照一审判决，计算至上诉之日约为36028．52元）；判令被上诉人向上诉人开具2927082．75元的增值税发票。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用合同条款有误。根据本案双方签订的《蒙城皖新·原筑南府、北院三期工程施工总承包工程商品混凝土物资采购合同》通用条款第6．5条的内容，一审法院认为“原告向被告提供货物和被告向原告支付货款系合同的主要义务，原告向被告开具发票系合同附随义务，不必然影响被告履行支付货款的义务”属于适用合同条款有误。上述采购合同系双方真实意思表示，被上诉人对及时开票义务应视为已知晓且应当积极履行。截至上诉时，被上诉人仍然欠付被上诉人发票，构成违约。在被上诉人先行违约的情况下，上诉人有权迟延支付货款，不承担违约责任，无需支付利息。蒙城万佛公司辩称，同意一审判决。蒙城万佛公司向一审法院起诉请求：中建二局第一公司向蒙城万佛公司支付货款4745238元及资金占有使用损失（尚欠货款本金为基数，自2021年3月26日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍计算至实际付清之日止）。一审法院认定事实：蒙城万佛公司（承包人、甲方）和中建二局第一公司（分供方、乙方）签订《中建二局第一建筑工程有限公司蒙城皖新·原筑南府、北院三期项目施工总承包工程商品混凝土采购合同》，约定：物资名称商品砼，质量保证期自工程业主竣工验收合格之日（以工程业主办法竣工证书所载日期为准）起计算2年；甲方按每月实际使用量对乙方进行结算，每月20日分供方应针对上月运抵工地现场并经承包人签字确认收到的货物与承包人办理结算，同时提供与结算金额相符合合规合法经认证合格的增值税专用发票，次月支付上月结算额的75％；地上部分每月于20日前对账一次并办理月度结算单，于次月底支付上月已供材料款的75％；结构封顶，按照实际收货数量与本次招标确定货物价格之积，办理结算单，次月支付上月结算额的85％；供货结束后3个月内支付至已结算额的90％；待本项目竣工验收合格，总结算办理完毕后的3个月内支付至结算额的95％；剩余的5％留作质量保证金。在保修期（2年）满后1个月内付清。2019年10月10日，本案双方签订《中建二局第一建筑工程有限公司蒙城皖新·原筑南府、北院三期项目施工总承包工程商品混凝土物资采购合同补充协议》，约定：甲方按每月实际使用量对乙方进行结算，每月20日分供方应针对上月运抵工地现场并经承包人签字确认收到的货物与承包人办理结算，同时提供与结算金额相符合合规合法经认证合格的增值税专用发票，次月支付上月结算额的80％。地上部分每月于20日前对账一次并办理月度结算单，于次月底支付上月已供材料款的80％；结构封顶，按照实际收货数量与本次招标确定货物价格之积，办理结算单，次月支付上月结算额的85％；供货结束后3个月内支付至已结算额的90％。待本项目竣工验收合格，总结算办理完毕后的3个月内支付至结算额的95％；剩余的5％留作质量保证金；在保修期（2年）满后1个月内付清。一审庭审中，双方均认可总货款金额为30735328元，分供方结算会签单当时显示余额为7745238元，之后中建二局第一公司支付货款3000000元，即截至目前中建二局第一公司共支付25990000元；另均认可2019年12月4日涉案项目竣工验收完毕。蒙城万佛公司称全部货款付款条件均成就，但中建二局第一公司坚持答辩意见。一审法院认为，蒙城万佛公司与中建二局第一公司签订的《中建二局第一建筑工程有限公司蒙城皖新·原筑南府、北院三期项目施工总承包工程商品混凝土采购合同》及《中建二局第一建筑工程有限公司蒙城皖新·原筑南府、北院三期项目施工总承包工程商品混凝土物资采购合同补充协议》，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，应属有效。当事人应当按照约定履行自己的义务。一审庭审中，双方当事人对货款总金额和已付款金额均认可，对此一审法院不持异议。关于付款条件是否成就。双方均认可涉案项目于2019年12月4日竣工验收完毕，合同该约定待本项目竣工验收合格，总结算办理完毕后的3个月内支付至结算额的95％，剩余的5％留作质量保证金。在保修期（2年）满后1个月内付清，故本案结合项目的具体情况和合同约定，认定截至目前，本案总货款金额的95％付款条件已成就，剩余5％未成就。另，虽中建二局第一公司辩称因蒙城万佛公司未开具全部发票，故不应支付未开具发票部分货款，但一审法院认为蒙城万佛公司向中建二局第一公司提供货物和中建二局第一公司向蒙城万佛公司支付货款系合同的主要义务，蒙城万佛公司向中建二局第一公司开具发票系合同附随义务，不必然影响中建二局第一公司履行支付货款的义务，故一审法院认为中建二局第一公司应向蒙城万佛公司支付剩余货款。关于资金占有损失即逾期付款违约金，一审法院依法予以调整。综上，一审法院于2021年6月判决：一、中建二局第一公司于判决生效之日起十日内给付蒙城万佛公司货款3208476．1元；二、中建二局第一公司于判决生效之日起十日内向蒙城万佛公司支付逾期付款违约金（以尚欠货款为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2021年3月26日起计算至实际付清之日止）；三、驳回蒙城万佛公司的其他诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审诉讼中，蒙城万佛公司提交两份证据：1．蒙城万佛公司员工单昊与中建二局第一公司员工杨茜媛的通话录音，以证明根据双方的合作流程，应由中建二局第一公司通知蒙城万佛公司付款计划，蒙城万佛公司才能开具发票；2．蒙城万佛公司经理刘雪与中建二局第一公司员工杨茜媛微信记录截图，主要以证明蒙城万佛公司多次向中建二局第一公司催促付款，但对方以各种理由推诿。中建二局第一公司对两份证据一并发表质证意见，其表示中认可杨茜媛系其公司员工，但认为通话录音中明确说了“先开票再付款”的内容。另，二审中，蒙城万佛公司主张已将本案发票邮寄至中建二局第一公司。中建二局第一公司认可已于2021年8月31日收到蒙城万佛公司蒙城皖新项目的所有发票。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，双方在一审庭审中均认可货款总金额和已付款金额，本院不持异议，对一审判决货款本金部分予以维持。双方争点在于中建二局第一公司是否承担资金占有使用损失，即付款条件是否成就。双方均认可涉案项目于2019年12月4日竣工验收完毕，合同该约定待本项目竣工验收合格，总结算办理完毕后的3个月内支付至结算额的95％，剩余的5％留作质量保证金。在保修期（2年）满后1个月内付清，故本案结合项目的具体情况和合同约定，认定截至目前，本案总货款金额的95％付款条件已成就，剩余5％未成就。中建二局第一公司抗辩称蒙城万佛公司未开具全部发票，故不应支付未开具发票部分货款；根据双方合同约定，开具发票在先，付款在后，该抗辩属于先履行抗辩，争点转化为先履行抗辩是否成立。对此，蒙城万佛公司在二审中提交的通话记录显示，在开发票之前，中建二局第一公司需要提供付款计划。中建二局第一公司未提供证据证明提供过付款计划，故蒙城万佛公司未开发票的先履行抗辩成立；由此，中建二局第一公司以蒙城万佛公司未开发票不付款的先履行抗辩不成立，应当承担逾期付款的资金占有使用损失违约责任。一审法院依法调整资金占有使用损失数额无明显不当，本院予以维持。综上所述，中建二局第一公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费701元，由中建二局第一建筑工程有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 李俊晔二〇二一年九月二十八日法官助理 郝琪琪书 记 员 关雅晴