河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫14民终4622号上诉人（原审被告）：夏邑博瑞置业有限公司。法定代表人：庄惠平，系该公司总经理。委托诉讼代理人：张少帅，河南言华律师事务所律师。委托诉讼代理人：王怡星，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：朱大兵，男，1967年7月27日出生，汉族，住所地河南省夏邑县。现住址河南省夏邑县。委托诉讼代理人：张东坤，商丘市夏邑县惠民法律服务所法律工作者。原审被告：夏邑亿洲商业营销管理有限公司。法定代表人：林在图，系该公司董事长。上诉人夏邑博瑞置业有限公司（以下简称“博瑞置业公司”）因与被上诉人朱大兵、原审被告河南亿洲商业营销管理有限公司（以下简称“亿洲营销公司”）买卖合同纠纷一案，不服夏邑县人民法院（2021）豫1426民初2894号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月8日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人张少帅、王怡星,被上诉人朱大兵及委托诉讼代理人张东坤到庭参加诉讼。原审被告经传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。博瑞置业公司上诉请求：一、撤销夏邑县人民法院（2021）豫1426民初2894号民事判决,并依法改判;二、本案诉讼费用由被上诉人。事实和理由：一审法院判决上诉人双倍返还定金并赔偿占用款项期间的损失属于使用法律错误。1、上诉人与被上诉人签订《鼎尚国际·亿洲城商铺认购合同》，该协议为了实现最终签订正式的《商品房买卖合同》，从而约定定金,被上诉人向上诉人缴纳定金仅仅是为了实现订立商品发买卖合同。所以本案应适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题若干问题的解释》第二条的规定，而一审法院依据《中华人民共和国民法典》五百八十七条的规定判决上诉人双倍返还定金属于使用法律错误。2、本案中双方签订《鼎尚国际·亿洲城商铺认购合同》时被上诉人向被上诉人缴纳定金后，又向上诉人缴纳了购房款，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题若干问题的解释》第五条的规定,双方的认购合同应当属于商品房预售合同,被上诉人的前期缴纳的定金已经转化为了购房款,所以不存在返还定金的问题，也当然并不存在双倍返还定金的问题。3、被上诉人向上诉人订购的三套商品房系虚拟商铺，并不同于以往认知中的商铺，其在购买时也明确知道该事实，该类商铺实现价值利益的最佳方式,系由运营公司统一整体规划运营出租，由运营公司向产权人按照每年固定的比例支付房屋出租收益，被上诉人购买商铺的根本目的并没有改变，一审法院认为上诉人图纸改变动摇被上诉人购买商铺的目的，构成根本违约的原因不能成立,其根本收益方式并没有任何变化，商铺的最终目的也没有变化。4、被上诉人在一审中的解除合同理由为B1171、B1124靠路一侧增加了B1185、B1186两间商铺，这两间商铺不靠路了,但是被上诉人订购的三间商铺分别和上诉人签订了认购协议,其中的编号为B1170的商铺位置并没有因为图纸规划的改变而有所变化,被上诉人在一审中的也没有对该商铺的位置提出任何异议，但是一审法院仍然判决该商铺的认购合同解除,并双倍返还定金没有法律依据，系适用法律错误。5、一审法院判决书第三项中判决上诉人承担退还被上诉人购房款，并赔偿占用款项期间的损失（分别依据年利率4.25%、3.85%)，该项损的计算利率一审法院在判决中并没有释明（上诉人查证后认为应为银行逾期贷款利率)。该项判决没有法律依据，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题若干问题的解释》的规定，只有在该解释第十四条规定的三个期限内因为出卖人的原因,买受人没有取得不动产权证书的,且没有约定违约金或者损失金额难以确定的才能参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算损失，但是该案并不符合上述规定，所以一审法院判决上诉人赔偿占用款项的损失没有法律依据，是错误的。朱大兵辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。2018年7月1日双方签订了商铺认购协议书，被上诉人按照该协议书的约定，缴纳了9万元的定金。该协议书是属于合同的一种，也是双方签订的有效合同。根据定金罚则，上诉人应当双倍返还。因为上诉人擅自变更图纸增设新的商铺，构成根本违约，是被上诉人要求解除合同的根本原因。关于这个利息都有依据，应该占用期间的损失，也就是上诉人违约，被上诉人交纳的四十多万房款应当依据当时的年利率约定规定进行，赔偿被上诉人损失是有法律依据的，所以上诉人的上诉理由不能成立，应依法驳回。朱大兵向一审法院起诉请求：1、依法解除原、被告签订的鼎尚国际亿洲城商铺认购协议书；2、被告返还原告认筹金200000元，并赔偿利息损失（以200000元为基数，自2016年1月30日起按照中国人民银行同类贷款利率计算至付清之日止）。被告返还定金600000元（双倍）；3、本案一切诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：被告博瑞置业公司开发“夏邑鼎尚国际”项目，涉及住宅和商业用房。2017年12月，博瑞置业公司（甲方）与亿洲营销公司（乙方）签订《项目销售招商运营合作合同》，约定的其中几项内容为：甲方委托乙方全程策划、营销、招商运营（包括物业）甲方开发的鼎尚国际项目事宜；双方采取底价销售合作模式；因甲方工程质量问题、擅自变更图纸，延期竣工交付等违背有关规定的原因而造成已购房客户投诉或者退房，其全部责任由甲方承担，乙方应得的溢价款项按规定照常收取。2018年原告在被告处购买商铺，于2018年6月25日向被告亿洲营销公司交付房号为B1170、B1171、B1124三间房号的定房定金，共计30万元，亿洲公司向原告出具了收据。原告于同年7月1日与被告博瑞置业公司签订B1170、B1171的《商铺认购协议书》、9月10日与被告博瑞置业公司签订B1124的《商铺认购协议书》，并共向博瑞公司缴纳认购商铺定金90000元，同时在9月10日当日，被告博瑞置业公司又收取原告商铺款150398元。原告购买的三间商铺均位于靠路位置，在之后原告找被告办理相关手续时才被告知这三间商铺不靠路了。根据被告博瑞置业公司的设计图纸发现，被告改变原图纸设计，在被告已经预定的B1171、B1124靠路一侧又增设了B1185、B1186两间铺位，原告之后找被告博瑞置业公司多次协商未果，双方形成纠纷。另查明，被告博瑞公司已退还原告商铺款5万元。涉案商铺所在楼盘土地性质为出让的国有建设用地，不动产号为豫（2019）夏邑县不动产权第0003501号，于2019年9月30日办理建设用地规划许可证，2020年1月23日办理了建设工程规划许可证，2020年4月27日办理了建筑工程施工许可证，2020年4月30日办理了商品房预售许可证。一审法院认为，按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”本案中，博瑞公司与原告虽在签订《鼎尚国际·亿洲城商铺认购协议书》时尚未取得商品房预售许可证明，但在原告起诉之前的2020年4月30日取得了商品房预售许可证，故原告与被告博瑞公司签订的《鼎尚国际·亿洲城商铺认购协议书》应视为商品房预售合同，且原告向被告博瑞公司缴纳了部分房款和定金，合同应合法有效，对双方具有法律约束力。被告博瑞公司改变图纸设计，增设新的商铺，是动摇原告购买商铺目的的根本原因，构成根本违约，因此原告有权请求解除合同。按照《中华人民共和国民法典》第五百八十七条规定：“债务人履行债务的，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，无权请求返还定金；收受定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，应当双倍返还定金”。原告诉请中以2018年6月25日向亿洲公司交付的30万元作为定金，虽然亿洲公司出具的收据上写明为“定房定金”，但该30万元作为定金明显违反了法律规定的定金最高限额度，被告博瑞公司之后与原告签订的《鼎尚国际·亿洲城商铺认购协议书》约定定金为3万元（每间）应为当事人之间对定金约定的真实意思表示，且在审理过程中经本院释明，原告愿意变更诉讼请求以3万元（每间）作为定金，其余作为商铺认购款。因被告改变图纸设计的原因，致使双方无法实现合同目的，原告请求被告对占用认购款期间的损失进行赔偿，于法有据，予以支持。被告亿洲公司与博瑞公司系合作关系，虽然其双方约定“因甲方（博瑞公司）工程质量问题、擅自变更图纸，延期竣工交付等违背有关规定的原因而造成已购房客户投诉或者退房，其全部责任由甲方承担”，但此约定系其合作内部约定，对外不具有对抗力，因此被告亿洲公司辩解其不应承担责任的理由，不予采纳。原告的其他诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百八十七条、第五百八十八条第二款，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第四条的规定，判决：一、解除原告朱大兵与被告夏邑博瑞置业有限公司签订的《鼎尚国际·亿洲城商铺认购协议》；二、被告夏邑博瑞置业有限公司、河南亿洲商业营销管理有限公司向原告朱大兵双倍返还定金18万元；三、被告夏邑博瑞置业有限公司、河南亿洲商业营销管理有限公司向原告朱大兵返还商铺认购款400398元，并赔偿占用款项期间的损失（自2018年6月25日至2018年9月10日期间以30万元为基数按照年利率4.25%计算；自2018年9月11日至2020年8月19日以400398元为基数，按照年利率4.25%计算，自2020年8月20日至付清之日，以400398元为基数，按照年利率3.85%计算），于判决生效后五日内付清；四、驳回原告朱大兵的其他诉讼请求。案件受理费4900元，由被告夏邑博瑞置业有限公司、河南亿洲商业营销管理有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实相同。本院认为，定金是合同当事人双方为了保证债务的履行，约定先行支付给对方一定数额的货币作为担保，本案当事人约定有定金。定金作为双方履行合同债务的担保,其作用贯穿合同履行的全部阶段,在合同履行完毕之前符合条件则均可适用，上诉人关于定金抵作价款后即不能再适用定金罚则的主张不能成立，本院不予支持。债务人履行债务的，定金应当抵作价款或者收回；收受定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，应当双倍返还定金。被上诉人认购的商铺为三间相邻，上诉人博瑞公司在被上诉人确认购买案涉商铺后改变图纸设计，增设新的商铺是对整体的影响，该行为不符合被上诉人认购案涉三间商铺时的双方合意，违背约定，上诉人行为的构成根本违约，致使不能实现合同目的，被上诉人诉请解除认购三间门面房的合同，原审适用《中华人民共和国民法典》第五百八十七条定金罚则的规定并无不当。根据《中华人民共和国民法典》第五百八十八条第二款“定金不足以弥补一方违约造成的损失的，对方可以请求赔偿超过定金数额的损失。”案涉合同解除的责任在上诉人，被上诉人从交款之时，上诉人占有该款就获得该款的使用利益，被上诉人存在实际损失，原审判决损失赔偿并无不当。关于损失的计算标准，参照银行贷款利率计算，但自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率（LPR）,中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。所交30万元房款，自2018年6月25日至2018年9月10日期间以30万元为基数按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算损失；自2018年9月11日至2019年8月19日以400398元为基数按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算损失，自2019年8月20日至实际付清之日，以400398元为基数，按照全国银行间同业拆借贷款市场报价利率（LPR）计算损失，原审计算标准有误，本院二审予以纠正。综上所述，夏邑博瑞置业有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:一、维持夏邑县人民法院（2021）豫1426民初2894号民事判决第一项、第二项，即“一、解除原告朱大兵与被告夏邑博瑞置业有限公司签订的《鼎尚国际·亿洲城商铺认购协议》；二、被告夏邑博瑞置业有限公司、河南亿洲商业营销管理有限公司向原告朱大兵双倍返还定金18万元”；二、撤销夏邑县人民法院（2021）豫1426民初2894号民事判决第四项，即“驳回原告朱大兵的其他诉讼请求”；三、变更夏邑县人民法院（2021）豫1426民初2894号民事判决第三项“被告夏邑博瑞置业有限公司、河南亿洲商业营销管理有限公司向原告朱大兵返还商铺认购款400398元，并赔偿占用款项期间的损失（自2018年6月25日至2018年9月10日期间以30万元为基数按照年利率4.25%计算；自2018年9月11日至2020年8月19日以400398元为基数，按照年利率4.25%计算，自2020年8月20日至付清之日，以400398元为基数，按照年利率3.85%计算），于判决生效后五日内付清”为夏邑博瑞置业有限公司、河南亿洲商业营销管理有限公司于本判决生效之日起五日内向朱大兵返还商铺认购款400398元，并赔偿占用款项期间的损失（自2018年6月25日至2018年9月10日期间以30万元为基数按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算损失；自2018年9月11日至2019年8月19日以400398元为基数按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算损失，自2019年8月20日至实际付清之日，以400398元为基数，按照全国银行间同业拆借贷款市场报价利率（LPR）计算损失）；四、驳回朱大兵的其他诉讼请求；五、驳回夏邑博瑞置业有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按原判决执行，二审案件受理费9604元，由夏邑博瑞置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李清振审 判 员 张学朋审 判 员 宋 健二〇二一年九月二十七日法官助理 朱文欣书 记 员 彭 兰