四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）川01民终13720号上诉人（原审原告）：肖志维，男，1947年1月26日出生，汉族，住四川省成都市武侯区。委托诉讼代理人：王伟凡，四川聚仁德律师事务所律师。委托诉讼代理人：涂敏，四川聚仁德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蒋义伦，男，1949年4月28日出生，汉族，住四川省双流县。委托诉讼代理人：付尚学，四川浩典律师事务所律师。上诉人肖志维因与被上诉人蒋义伦生命权、身体权、健康权纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2019）川0107民初13128号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。肖志维上诉请求：1.请求撤销原审判决，并依法判令被上诉人赔偿上诉人各项损失共计171092.19元；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院事实认定错误。上诉人在受到损害后到其他医院接受治疗不需要被上诉人同意。此外，上诉人认为后续治疗费与医疗费、护理费、住院伙食补贴等费用系不同的赔偿项目，不应当混为一谈，且上诉人在一审庭审中所举证据均与治疗左臂丛神经相关，应当予以支持。故一审法院认定上诉人受伤后的治疗费、护理费一并计算至后续治疗费属于事实认定错误。二、一审法院认定被上诉人的过错比例过低。一审法院知晓被上诉人是非法行医，但一审判决中并未有所体现是不符合法律精神的，故一审法院事实认定不清，被上诉人的医疗行为存在过错，依法应当承担过错责任。一审判决认定被上诉人的过错比例过低，应当予以改判。蒋义伦辩称，一审法院事实认定清楚，法律适用正确，应当予以维持。肖志维向一审法院提出诉讼请求：1.判令蒋义伦赔偿肖志维各项损失共计171092.19元[（伤残赔偿金32538.6元、医疗费127343.1元、交通费3000元、营养费5000元、护理费35400元、住院伙食费8850元、鉴定费15000元、后续治疗费3000元）×过错参与度70%+精神损害抚慰金10000元]；2.判令蒋义伦承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：肖志维因肩颈不适，分别于2018年3月16日、3月18日、4月26日、6月28日至蒋义伦开设的诊所就诊，每次就诊蒋义伦均在肖志维左肩部位为其注射了红花、当归、丹参注射液。2018年4月26日，肖志维前往三六三医院住院治疗，主诉颈部疼痛3+月，入院诊断为：颈椎病，住院20天，于2018年5月15日出院，出院诊断为：1.颈椎病；2.左肩活动受限待诊：肩袖损伤？医嘱载明，加强营养，建议上级医院进一步就诊。2018年5月16日，肖志维于四川大学华西医院检查，肌电图提示“左三角肌、冈下肌神经源性损害”。后因肖志维左肩疼痛伴活动受限，于2018年5月31日前往四川省骨科医院住院治疗，入院诊断为：1.左腋神经损伤；2.左肩胛骨上神经损伤；3.左肩关节僵硬。住院13天，于2018年6月13日出院。出院诊断为：1.左侧颈5-颈6节前损害；2.左腋神经损伤；3.左肩胛上神经损伤；4.左肩关节僵硬。出院医嘱建议神经外科进一步诊治，定期康复科复诊。2018年6月11日，肖志维于四川省人民医院行肌电图检查，检查报告提示“左侧颈5-颈6节前损害”。2018年6月13日，肖志维因“左上肢乏力、疼痛1+月”入四川省人民医院住院治疗，住院期间外送血清和脑脊液检查单纯疱疹病毒抗体，结果提示血清和脑脊液单纯疱疹病毒抗体均阳性。住院15天，于2018年6月28日出院，出院诊断为：1.左侧臂丛神经炎（疱疹病毒感染？）；2.多发性腔隙性脑梗死；3.颈动脉粥样硬化伴斑块形成；4.糖耐量异常；5.脂肪瘤；6.颈椎退行性病变、颈髓前缘受压。出院医嘱载明，定期复查、门诊随访。肖志维于2018年7月10日前往成都高新海尔森医院治疗，于2018年8月15日出院。于2018年8月22日前往成都高新海尔森医院治疗，于2018年9月28日出院。于2018年10月8日前往成都高新海尔森医院治疗，于2018年11月5日出院。于2018年11月14日前往成都高新海尔森医院治疗，于2018年11月30日出院。2018年12月21日前往四川赫尔森康复医院住院治疗，于2019年1月13日出院。肖志维于2019年2月27日前往成都高新海尔森医院治疗，于2019年3月11日出院。于2019年5月27日前往四川省骨科医院治疗，于2019年6月6日出院。于2019年6月25日前往成都高新海尔森医院治疗，于2019年7月13日出院。于2019年8月14日前往成都上锦南府医院治疗，于2019年8月26日出院。2018年11月19日，肖志维认为，其左侧臂丛神经损害系蒋义伦为其进行左肩注射治疗所致，故提起本案诉讼。肖志维在原一审过程中，一审法院向肖志维释明，告知其负有举证责任且可以申请司法鉴定，但是肖志维明确表示不申请司法鉴定。后在本案审理过程中，经肖志维申请进行司法鉴定，一审法院于2020年6月18日委托四川省旭日司法鉴定中心就蒋义伦对肖志维的诊疗行为是否存在过错；如果存在过错，其原因力大小、参与度是多少；蒋义伦的诊疗行为与肖志维的身体损害之间是否存在因果关系进行鉴定；对该次诊疗行为造成的肖志维的伤残等级按照人身损害的标准进行鉴定；对肖志维因该次诊疗行为造成的后续治疗费进行鉴定。四川省旭日司法鉴定中心于2020年8月18日作出川旭鉴[2020]临鉴字第718号司法鉴定意见书，载明：“……肖志维自身存在颈椎病，且病情临床症状已表现明显，颈5-颈6节前损害明确，在病情发展过程中，症状逐渐加重。期间，肖志维到蒋义伦诊所注射丹参、红花及祖师麻注射液（根据双方陈述每次注射约17ml左右），由于未见相应的文字记载，无法明确蒋义伦在对肖志维治疗时的进针部位、进针深度，四川省人民医院2018年6月20日彩超检查报告结论：左上臂患者所述疼痛处肌纹理稍增强，提示肌炎。但蒋义伦对肖志维注射液体后，MRT检查左肩关节少许积液，左侧肱二头肌长腱近肱骨处见长T1、长T2信号环绕，左侧冈上肌、冈下肌、三角肌、肩下肌肌肉软组织肿胀。说明蒋义伦对肖志维注射药物后致局部压力增加，加重其病情的发展，蒋义伦存在过错。”鉴定意见为：1.蒋义伦诊所对肖志维诊疗过程存在过错，与肖志维病情加重之间存在因果关系，蒋义伦诊所的过错为次要原因；2.肖志维左侧臂丛神经损伤遗留相应肌群肌力4级，构成十级伤残；3.肖志维后续治疗费约需3000元。肖志维为此支付鉴定费15000元。一审另查明，蒋义伦开设的诊所未取得《医疗机构执业许可证》，蒋义伦本人也不具有执业医师资格证和执业证。为此，武侯区卫生管理机构于2018年9月25日向蒋义伦作出了没收非法所得2500元及罚款9000元的行政处罚决定。一审法院认定以上事实采信的证据有：当事人身份信息、营业执照、司法鉴定意见书、肌电图检查报告、住院病历、门诊票据、住院票据、鉴定费票据、医疗机构执业许可证、《行政处罚决定书》及询问笔录、调查笔录及当事人陈述笔录等。一审法院认为，公民享有健康权，行为人由于过错侵害他人健康权的，应当承担赔偿责任。肖志维因患病到蒋义伦开设的诊所就诊，蒋义伦对其注射丹参、红花及祖师麻注射液，后肖志维出现不良反应及后果，经司法鉴定，鉴定意见蒋义伦诊所对肖志维诊疗过程存在过错，与肖志维病情加重之间存在因果关系，蒋义伦诊所的过错为次要原因。一审庭审中，肖志维对该鉴定意见予以认可，蒋义伦虽然不认可该鉴定意见书，但是蒋义伦未举证证明不可以的事实和法律依据，故一审法院对该鉴定意见予以采信。根据该鉴定意见书分析说明中明确，肖志维自身存在颈椎病，且病情临床症状已表现明显，颈5-颈6节前损害明确，在病情发展过程中，症状逐渐加重。蒋义伦对肖志维注射药物后致局部压力增加，加重其病情的发展。肖志维主张蒋义伦开设的诊所在未取得《医疗机构执业许可证》，蒋义伦本人也未取得执业医师资格证和执业证的情况下开展诊疗活动，其行为构成非法行医，违反了《医疗机构管理条例》的相关规定，行政机关已经依法进行了行政处罚，蒋义伦非法行医不属于本案生命权、健康权、身体权纠纷的审理范围，并不能以此提高蒋义伦承担责任的比例。综上，一审法院根据鉴定意见对蒋义伦承担次要责任的意见予以采信，结合本案实际情况，酌情认定蒋义伦诊疗行为是损害后果的次要原因，其应承担40%的赔偿责任为宜。肖志维主张的损失包括：1.医疗费。肖志维主张的医疗费是此后自行到各个医疗机构进行治疗的医疗费，包括治疗其自身疾病的费用，其治疗内容并非全部由蒋义伦的过错造成，其举证不能证明是针对蒋义伦造成的损害后果进行治疗，直接要求蒋义伦支付没有事实依据，且肖志维主张的损害结果已经鉴定确认了伤残等级，相应伤残赔偿按照残疾赔偿金进行主张。另外，在后续治疗过程中，肖志维要求蒋义伦一同去医院且由蒋义伦自行垫付的部分医疗费，应当视为蒋义伦认可应当由其承担的费用，且肖志维未对该部分费用进行主张，一审法院不予处理。同时，肖志维主张的护理费、住院伙食补助费、营养费，均为后续治疗中产生，同上述医疗费情况，一审法院不予支持。2.后续治疗费。根据鉴定意见，肖志维的后续治疗费为3000元，一审法院予以确认。3.残疾赔偿金。参照2019年四川城镇居民人均可支配收入36154元，结合肖志维十级伤残等级，确认残疾赔偿金25307.8元（36154元/年×7年×0.1）。4.交通费。肖志维虽未举示票据，但因考虑出行就医乘坐交通工具的合理性，一审法院酌情认定1000元。5.鉴定费，肖志维因本次鉴定支出鉴定费15000元，一审法院予以支持。另外，关于精神损害抚慰金，结合肖志维伤残情况，一审法院酌情支持3000元。综上所述，肖志维要求蒋义伦赔偿损失的诉讼请求，一审法院酌情按照40%的标准予以支持为20723.12元[（3000元+25307.8元+1000元+15000元）×40%+3000元]，超出部分不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十二条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定，一审判决：一、蒋义伦于判决生效之日起十日内日向肖志维赔偿20723.12元；二、驳回肖志维的其他诉讼请求。案件受理费7000元，由肖志维负担6152元，由蒋义伦负担848元。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院经二审审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。二审另查明：2018年4月26日至2018年5月15日，肖志维在三六三医院住院治疗20天，支付医疗费1212.6元；2018年5月31日至2018年6月13日，肖志维在四川省骨科医院住院治疗13天，支付医疗费661.5元；2018年6月13日至2018年6月28日，肖志维在四川省人民医院住院治疗15天，医疗费由蒋义伦支付。肖志维在成都高新海尔森医院住院治疗6次，其住院诊断均载明“左侧臂丛神经损伤……”，具体情况：2018年7月10日至2018年8月15日，住院35天，支付医疗费1216元；2018年8月22日至2018年9月28日，住院37天，支付医疗费，未提交支付住院医疗费票据；2018年10月8日至2018年11月5日，住院28天，支付医疗费200元；2018年11月14日至2018年11月30日，住院16天，支付医疗费740元；2019年2月27日至2019年3月11日，住院12天，支付医疗费1221.84元；2019年6月25日至2019年7月13日，住院18天，支付医疗费407.68元。2018年12月21日至2019年1月13日，肖志维在四川赫尔森康复医院住院治疗23天，出院诊断：“左侧臂丛神经损伤…..”，支付医疗费7247.66元。2019年8月14日至2019年8月26日，肖志维在成都上锦南府医院住院治疗12天，住院诊断：“1.左侧臂丛神经损伤……”，支付医疗费3908.19元。2019年5月27日至2019年6月6日，肖志维在四川省骨科医院住院治疗，出院诊断：“1.颈椎病；2.脊柱退行性骨关节病”。本院认为，本案侵权行为发生在2021年1月1日前，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”之规定，本案适用当时的法律、司法解释的规定。本案二审争议焦点为：赔偿责任比例的认定；残疾赔偿金计算年限；应否支付肖志维主张的医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费等。根据一审查明事实，四川省旭日司法鉴定中心的鉴定意见书载明，蒋义伦对肖志维病情加重的过错为次要原因，故一审法院认定蒋义伦承担40%的赔偿责任并无不当，而蒋义伦的非法行医行为已经依法由行政机关处罚，亦不能作为在医疗损害中加重其责任的依据。对肖志维上诉所提蒋义伦应承担70%赔偿责任的意见，本院不予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”肖志维的定残日为2020年8月18日，其已年满73周岁，故一审法院认定残疾赔偿金计算年限为7年符合法律规定，肖志维上诉所提计算年限为9年，因缺乏法律依据，本院二审不予支持。关于肖志维主张的医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费。根据一、二审查明事实，肖志维在三六三医院、四川省骨科医院、四川省人民医院、成都高新海尔森医院、四川赫尔森康复医院、成都上锦南府医院住院期间，住院诊断均载明对其左侧臂丛神经损伤进行了治疗，尽管蒋义伦对治疗的合理性提出异议，但未就诊疗的关联性申请鉴定，对此应当承担举证不能的法律后果。肖志维在前述医院住院治疗期间，支付医疗费16815.47元，共计住院229天，本院按照120元／天计算护理费，合计为27480元，住院伙食补助30元／天×229＝6870元，根据肖志维的伤残情况，本院酌情支持营养费1000元。肖志维于2019年5月27日至2019年6月6日在四川省骨科医院住院治疗，在案的出院诊断不能证明与治疗左侧臂丛神经损伤具有关联性，对肖志维主张的相关费用，本院不予支持；对其在武侯区第三人民医院治疗的情况，因缺乏相应的病历资料予以佐证，本院对肖志维主张的相关费用不予支持。对肖志维在前述医疗机构的部分门诊票据，以及一审提交的在天府新区成都康馨缘医院、康贝药业荣兴大药房等机构就诊、购买药品、康复治疗支出的相关费用，因无完整的病历资料证明与其治疗左侧臂丛神经损伤的关联性，本院不予支持。对一审认定的其余赔偿项目和金额双方当事人无异议，本院二审予以确认。综上，肖志维的损失为：医疗费16815.47元+后续医疗费3000元+27480元护理费+住院伙食补助6870元+营养费1000元+残疾赔偿金25307.8元+交通费1000元+鉴定费15000元=96473.27元，由蒋义伦赔偿40%，为38589.31元，加上一审认定的精神损害抚慰金3000，故蒋义伦应赔偿41589.31元。综上所述，肖志维的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销成都市武侯区人民法院（2019）川0107民初13128号民事判决；二、蒋义伦于本判决生效之日起十五日内向肖志维赔偿41589.31元；三、驳回肖志维的其他诉讼请求。一审案件受理费7000元，由肖志维负担6152元，由蒋义伦负担848元。二审案件受理费751元，由肖志维负担588元，蒋义伦负担163元。本判决为终审判决。审 判 长 付冬琦审 判 员 陈丽华审 判 员 徐苑效二〇二一年九月十八日法官助理 吴 迪书 记 员 严冬梅