北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终14498号上诉人（原审原告、原审被告）：马鞍山裕米企业管理服务有限公司，住所地安徽省马鞍山市郑蒲港新区镇淮路汉德科技大厦七层705。法定代表人：郝莹，总经理。委托诉讼代理人：刘海新，男，马鞍山裕米企业管理服务有限公司职员。被上诉人（原审被告、原审原告）：陈立和，男，1981年12月5日出生，住北京市朝阳区。被上诉人（原审被告）：北京宅急送快运股份有限公司北京分公司，营业场所北京市顺义区北京空港物流基地物流园八街3号。负责人：李玉环，总经理。上诉人马鞍山裕米企业管理服务有限公司（以下简称裕米公司）因与被上诉人陈立和、北京宅急送快运股份有限公司北京分公司（以下简称宅急送北分公司）劳动争议一案，不服北京市顺义区人民法院（2021）京0113民初7636号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。裕米公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判；二、本案诉讼费由陈立和承担。事实与理由：一、原审法院认定事实不清，适用法律错误。首先，裕米公司与陈立和签订非全日制劳动合同。裕米公司根据客户方宅急送北分公司要求，对于人员管理较为宽松，只对结果负责，不对过程进行管理。因工资固定，陈立和若想赚更多的报酬，则需在法律规定的时间外另行工作，裕米公司并不禁止，对此裕米公司也支付相应的提成。故在时间上，双方符合非全日制用工关系。其次，关于固定发薪问题。因非全用工人员较多，且人员入职时间不同，若按照法律规定最晚十五日发放的话，基本每日都在发放工资，造成不必要的工作量。因此裕米公司与用工人员在入职时均明确每月固定发薪日，方便统一管理，统一发放，得到用工人员的认可。二、裕米公司与陈立和属于非全日制用工关系，不应当存在经济补偿金问题。无论裕米公司与陈立和是否属于非全日制用工关系，仲裁和一审过程中，双方均认可劳动关系已解除，且陈立和是自动离职，未按时到岗工作，因此裕米公司无需承担经济补偿金。三、法定节假日加班费和休息日加班费的问题。裕米公司并未强制要求陈立和进行加班，并无加班费一事。若陈立和有超时工作的话，裕米公司均以提成的方式支付给陈立和，因此陈立和不存在加班费。四、不存在工资差额部分。裕米公司关于工资部分均已结清，因一审开庭时宅急送方未及时对陈立和的工资明细进行统计，造成裕米公司无法举证。综上，为维护裕米公司的合法权益，请求贵院支持裕米公司的诉请。陈立和辩称，不同意裕米公司的上诉请求和意见，同意一审判决结果。宅急送北分公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。裕米公司向一审法院起诉请求：1.判令裕米公司、陈立和双方属于非全日制劳动关系；2.驳回原审裁定书第二项、第三项判决，判令裕米公司无需承担加班工资3000元、经济补偿金6750元。陈立和向一审法院起诉请求：1.请求确认2019年8月8日至2020年10月12日期间陈立和与裕米公司存在劳动关系；2.请求判令裕米公司、宅急送北分公司支付2019年10月1日至2019年10月8日、2020年10月1日至2020年10月8日法定节假日加班工资9930元；3.请求判令裕米公司、宅急送北分公司支付2019年8月8日至2020年10月12日休息日加班工资33103元；4.请求判令裕米公司、宅急送北分公司支付2019年8月8日至2020年10月12日未休年假工资5172元；5.请求判令裕米公司、宅急送北分公司支付2019年8月8日至2020年10月12日解除劳动关系经济补偿金6750元；6.请求判令裕米公司、宅急送北分公司支付2020年2月3日至2020年9月30日工资差额6827元；7.本案诉讼费由裕米公司、宅急送北分公司承担。一审法院认定事实：陈立和原系裕米公司的职工，双方签有聘用协议，约定该合同适用非全日制劳动者，陈立和工作岗位为操作员，工资结算周期为每月20日至25日，工资发放方式为委托银行代发。陈立和的工作地点为宅急送北分公司的营业站点。后双方因解除劳动关系补偿金、加班工资、工资差额等发生争议，陈立和向北京市顺义区劳动人事仲裁委员会提出以下仲裁申请，要求裕米公司与宅急送北分公司支付：1.确认2019年8月8日至2020年10月12日与裕米公司存在劳动关系；2.支付2019年10月1日至10月8日、2020年10月1日至2020年10月8日法定节假日加班工资9930元；3.支付2019年8月8日至2020年10月12日休息日加班工资33103元；4.支付2019年8月8日至2020年10月12日未休年假工资5172元；5.支付2019年8月8日至2020年10月12日解除劳动关系经济补偿金6750元；6.支付2020年2月3日至2020年9月30日工资差额6827元；7.裕米公司和宅急送北分公司承担连带赔偿责任。该委经审理，于2021年2月4日作出京顺劳人仲字[2021]第544号裁决书，裁决：1.陈立和自2019年8月8日至2020年10月12日与裕米公司存在劳动关系；2.裕米公司于本裁决书生效之日起三日内，支付陈立和双休日和法定节假日加班费工资三千元，宅急送北分公司承担连带赔偿责任；3.裕米公司于本裁决书生效之日起三日内，支付陈立和2019年8月8日至2020年10月12日解除劳动关系经济补偿金6750元，宅急送北分公司承担连带赔偿责任；4.驳回陈立和其他仲裁请求。陈立和、裕米公司均不服该仲裁裁决，起诉至一审法院，形成本案诉争。庭审中，陈立和与裕米公司一致确认自2019年8月8日至2020年10月12日双方存在劳动关系。关于非全日制劳动关系。裕米公司主张双方系非全日制劳动关系，提交聘用协议，亦认可根据宅急送反馈的用工统计情况，每月20日左右，通过银行转账分两笔发放劳动者上个自然月的工资。陈立和认可该聘用协议系本人签字，但不认可双方是非全日制劳动关系，陈述其每天工作时间是早上6点半上班到晚上7点半。根据陈立和提交的工资银行流水，裕米公司第一次发放工资时间为2019年9月27日，截止到2019年12月，工资发放时间较为固定（多为每月月底26日至29日发放一次），2020年1月后，裕米公司工资发放时间、次数不再固定。关于解除劳动关系补偿金。陈立和于2020年10月14日向宅急送北分公司邮寄送达了解除劳动关系通知书，解除理由为未及时足额支付劳动报酬、未购买保险，故其主张劳动关系解除时间为2020年10月14日，邮寄地址为北京市朝阳区十八里店老君堂老街宅急送，收件人为温燕。裕米公司陈述未收到通知书，主张陈立和自2020年10月11日起就不上班了，但没有双方劳动关系解除的手续。宅急送北分公司认可上述邮寄地址是其站点，但不是营业地址。陈立和、裕米公司、宅急送北分公司均认可劳动关系已经解除。同时，裕米公司认可只为陈立和缴纳了工伤保险，亦认可2020年1月、2月工资确实存在延期（但是后来也补齐了），但认为陈立和系非全日制用工，不应当支付解除劳动关系补偿金。陈立和认可仲裁裁决的补偿金金额，裕米公司、宅急送北分公司陈述如果法院认定双方是全日制用工，亦认可仲裁裁决金额。关于法定节假日加班费和休息日加班费。陈立和主张法定节假日加班16天（2019年、2020年10月1日至8日），计算方式4500元（4200元＋提成）/22天*16天*3倍，陈立和主张入职时未告诉其每月休息天数，现休息日加班费每月主张6天，共计80天，计算方式4500元（4200元＋提成）/22天*80天*2倍，提交出入库信息、签收录入表打印表格。裕米公司、宅急送北分公司不认可劳动者存在法定节假日和休息日加班。宅急送北分公司认可劳动者提交的打印件是其公司系统的材料，但认为属于电子证据没有经过公证程序，且时间点陈立和个人可控，不具有真实性，即使是真实的，也证明不了当天或者某时间段劳动者是在工作。但宅急送北分公司表示无法提交其公司系统中劳动者的工作记录。陈立和的考勤和工资构成明细，裕米公司称没有考勤制度，都是根据宅急送北分公司的反馈确认员工的工作情况及工资数额，由宅急送北分公司制作工资构成明细。宅急送北分公司称不知道陈立和的工资构成。陈立和提交工资条，显示其工资组成的固定项为岗位工资800元，基础工资2200元，绩效奖金400元，风纪工资800元，提成工资不固定。陈立和主张其提成工资的计算与该工作站点的货量在朝阳区全部站点的排名有关。关于工资差额。陈立和主张自2020年2月开始，其工资条显示缺勤33天，但实际其均上班，没有缺勤，提交的证据除工资条外同加班费证据。裕米公司、宅急送北分公司不认可，主张已经足额支付工资。根据陈立和提交的工资条显示，2020年2月，缺勤12天，缺勤工资2400元；2020年3月，缺勤10天，缺勤工资1909.09元；2020年4月，缺勤4天，缺勤工资730.43元；2020年6月缺勤1天，缺勤工资190.91；2020年7月，缺勤天数2天，缺勤工资365.22元；2020年8月，缺勤天数2天，缺勤工资400元；2020年9月，缺勤天数2天，缺勤工资366.96元。关于未休年假工资。陈立和未提交相关证据，裕米公司、宅急送北分公司不认可。关于裕米公司与宅急送北分公司的关系。两公司均主张双方系外包关系，并提交了《项目外包服务合同》和《项目外包服务费用确认单》。《项目外包服务合同》中服务事项约定：裕米公司根据本合同约定向宅急送北分公司提供的，以完成宅急送北分公司交付的特定工作或事项为内容的有偿服务；宅急送北分公司交付给裕米公司的特定工作或事项，由双方签订的《服务费用确认单》列明；所谓“确认单”是指双方根据宅急送北分公司提供的《需求单》共同签字确认的，明确具体项目内容、要求、裕米公司服务人员项目费用、服务时间等的文件。《项目外包服务费用确认单》中项目外包业务内容处均为空白。陈立和不认可上述证据的真实性。庭审中，裕米公司陈述其公司管理员工的入职离职相关手续，进行月度用工统计考核，具体用工由宅急送北分公司管理，其公司在北京没有营业场所，由派驻人员幺凤媛负责整个北京地区的人员管理。陈立和陈述其领导为宅急送北分公司经理温燕，不认识幺凤媛，不知道项目外包，在诉讼之前，其一直以为是和宅急送北分公司签订的合同，签合同时就让签字，也没有看内容，其工作地点是宅急送北分公司的地址，是温燕通过BOSS直聘招聘其入职的。裕米公司亦认可系宅急送北分公司招聘员工，其公司不负责招聘。宅急送陈述认可温燕系其公司员工，但其公司只结算派单费用，不清楚谁招聘的人员，裕米公司及劳动者陈述没有证据，均不认可。一审法院认为：陈立和与裕米公司一致确认自2019年8月8日至2020年10月12日双方存在劳动关系，一审法院依法予以确认。关于非全日制用工。非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。裕米公司主张与陈立和之间存在非全日制劳动关系，但未提交证据证明陈立和的具体工作时间，且该公司认可按月支付工资，上述情况均不符合非全日制的用工形式，故对于该公司的主张，一审法院不予支持，依法认定双方系全日制劳动关系。关于解除劳动关系补偿金。陈立和陈述其解除劳动关系的通知是邮寄给了宅急送北分公司，宅急送北分公司称其与陈立和之间不存在劳动关系，裕米公司称不知晓解除劳动关系通知内容，认为系陈立和不到岗工作，自动离职。在仲裁和庭审中，陈立和、裕米公司均认可双方劳动关系已经解除，除陈立和提交了上述解除劳动关系通知外，双方均未就解除劳动关系其他提交任何证据。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。一审法院认为裕米公司作为用工管理方，应当对双方劳动关系的解除承担举证责任，现双方均未举证劳动关系解除理由，但同时双方又均认可已解除劳动关系，故一审法院根据公平合理原则，认定双方系协商一致解除劳动关系，裕米公司应依法支付陈立和解除劳动关系经济补偿金。双方庭审中均认可仲裁裁决认定的2019年8月8日至2020年10月12日解除劳动关系经济补偿金金额6750元，一审法院依法予以确认。关于法定节假日加班费和休息日加班费。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。工资支付记录表应当主要包括用人单位名称、劳动者姓名、支付时间以及支付项目和金额、加班工资金额、应发金额、扣除项目和金额、实发金额等事项。陈立和提交出入库信息、签收录入表打印表格证明其具体工作时间，进而主张其存在加班事实，要求二公司支付加班费。裕米公司、宅急送北分公司均辩称劳动者不存在法定节假日和休息日加班，但均不向法院提交陈立和的考勤表及工资明细。且宅急送北分公司不认可陈立和提交的打印表格，亦不向法院提交其公司内部系统中陈立和的工作记录。裕米公司、宅急送北分公司上述拒绝举证的行为，根据相应的证据规则，应当由其自行承担举证不利的法律后果。故一审法院采信陈立和所诉存在法定节假日和休息日加班的事实。具体加班天数，一审法院根据陈立和提交的出勤打卡记录、出入库信息、签收录入表打印表格等证据综合予以认定。裕米公司、宅急送北分公司均未提交工资明细，陈立和主张按照每月4500元的标准计算加班费，但与其自行提交的工资明细和银行流水等存在一定差异，故加班费的计算基数、休息日加班费、法定节假日加班费一审法院依法核算。关于工资差额。陈立和主张自2020年2月开始，其工资条显示缺勤33天，但其并未缺勤，不认可工资条上的缺勤工资，故认为存在工资差额。尽管裕米公司、宅急送北分公司不认可，均主张已经足额支付工资，但并未向法院提交考勤表等，在陈立和不认可的情况下无法核实陈立和的缺勤情况，故应当由裕米公司、宅急送北分公司承担举证不能的不利法律后果，一审法院对陈立和主张的2019年2月3日至2020年9月30日工资差额予以支持，具体工资差额一审法院依法予以计算。关于未休年假工资。参照《企业职工带薪年休假实施办法》相关规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假天数的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。陈立和未提交证据证明入职裕米公司前已经连续工作满一年，故其应自入职该公司满一年后即2020年8月8日起享受带薪年休假。经折算，陈立和2020年8月8日至2020年10月12日期间的年休假天数不足1天。综上，其要求支付2019年8月8日至2020年10月12日期间的年假工资，一审法院不予支持。关于裕米公司与宅急送北分公司的关系。裕米公司与宅急送北分公司主张双方系外包关系，但提交的《项目外包服务合同》及《项目外包服务费用确认单》中均未列明宅急送北分公司将哪些项目外包给裕米公司，无法证明陈立和从事的工作属于外包的项目，在两家公司未进一步提交证据证明的情况下，应承担举证不能的不利后果。同时，结合一审法院查明的事实及双方当事人的陈述，从人员管理、工作流程等各方面，均无法证明双方系外包关系。故对于陈立和称由裕米公司派遣至宅急送北分公司工作的主张，一审法院予以支持，宅急送北分公司应当对陈立和的加班费、解除劳动关系补偿金承担连带责任。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第六十八条、第七十二条、第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、陈立和自2019年8月8日至2020年10月12日与裕米公司存在劳动关系；二、裕米公司自判决生效之日起7日内支付陈立和解除劳动关系经济补偿金6750元；三、裕米公司自判决生效之日起7日内支付陈立和休息日加班费17765元；四、裕米公司自判决生效之日起7日内支付陈立和法定节假日加班费1738元；五、裕米公司自判决生效之日起7日内支付陈立和工资差额6362.61元；六、宅急送北分公司对第二项、第三项、第四项、第五项承担连带赔偿责任；七、驳回裕米公司的全部诉讼请求；八、驳回陈立和的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，裕米公司向本院提交工资明细一份，证明裕米公司已经向陈立和足额支付了工资，不存在工资差额。陈立和认可该证据的真实性，不认可关联性及证明目的，并表示其2020年10月12日就已经向宅急送北分公司提交离职申请，2020年12月25日未及时发放10月份工资，存在拖欠工资的情况。陈立和、宅急送北分公司未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致。本院认为，综合当事人的诉辩主张和查明的事实，本案二审的主要争议焦点为裕米公司是否应支付陈立和解除劳动关系经济补偿金、休息日及法定节假日加班费、工资差额。根据劳动合同法第六十八条之规定，非全日制用工是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。本案中，裕米公司虽主张其与陈立和之间系非全日制劳动关系，双方可以随时通知对方停止用工关系，故不存在拖欠工资和解除劳动关系经济补偿金，但其认可按月为陈立和发放工资，且其亦未举证证明陈立和的工作时间及工作方式符合上述法律规定的非全日制用工形式，故其该项上诉意见缺乏依据，本院对此不予采信。关于裕米公司主张双方仲裁及一审期间均认可劳动关系已解除，且陈立和是自动离职，未按时到岗，故其无需支付解除劳动关系经济补偿金，因用人单位作为管理者，应当就劳动关系的解除承担举证责任，现双方虽认可劳动关系已解除，但裕米公司并未举证证明其与陈立和劳动关系的解除原因等具体情况，故其应就此承担举证不利的法律后果。一审法院根据公平合理原则，认定双方系协商一致解除劳动关系，并判令裕米公司支付陈立和相应解除劳动关系经济补偿金，并无不当。裕米公司的该项上诉意见，缺乏依据，本院对此不予采信。关于裕米公司主张其并未强制要求陈立和进行加班，若陈立和超时工作，裕米公司均以提成的方式支付给陈立和，故不同意支付加班费的上诉意见，本院认为，陈立和已提交出入库信息、签收录入表打印表格等证据证明其存在休息日及法定节假日加班的事实，但裕米公司既未就此提交充足相反的证据予以反驳，亦未举证证明其已足额支付陈立和上述加班工资，故本院对其该项上诉意见不予采信。关于裕米公司主张其已结清陈立和工资，不存在工资差额的上诉意见，因其并未就陈立和缺勤提交充足的证据予以佐证，故其以此为不支付陈立和工资的抗辩理由，依据不足，本院对此不予采信。一审法院据此核算陈立和的工资差额，并判令裕米公司予以支付，并无不当。裕米公司对一审判决第一项不持异议，本院对此予以确认。综上所述，裕米公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由马鞍山裕米企业管理服务有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 高贵二〇二一年九月三十日法官助理 谢薇书 记 员 张朋