北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终13422号上诉人（原审被告）：吴树生，男，1984年9月4日出生，住河北省承德市隆化县。委托诉讼代理人：岳正发，河北朝鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京金都园林绿化有限责任公司，住所地北京市海淀区紫竹院甲2号。法定代表人：何军，董事长。委托诉讼代理人：孙卓鑫，男，北京金都园林绿化有限责任公司员工。委托诉讼代理人：李福来，北京市中策律师事务所律师。原审第三人：北京蓬勃建筑工程有限公司，住所地北京市海淀区田村路甲11号南楼京皖睿祥酒店2层6209室。法定代表人：田成文，总经理。上诉人吴树生因与被上诉人北京金都园林绿化有限责任公司（以下简称金都园林公司）、原审第三人北京蓬勃建筑工程有限公司（以下简称蓬勃公司）劳动争议一案，不服北京市顺义区人民法院（2021）京0113民初8967号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。吴树生上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持吴树生全部诉讼请求或将本案发回重审；本案诉讼费由金都园林公司负担。事实和理由：一、原审法官认定事实不清。（一）吴树生是金都园林公司承包工程中的普通劳动者，系底层工人，与金都园林公司之间存在劳动关系，双方完全符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）中规范性文件的要求。首先，吴树生与金都园林公司均符合法律、法规规定的主体资格；其次，吴树生对接的工作人员为金都园林公司该项目的负责人田成文、唐萍，在工作期间遵守劳动规章制度，接受其管理并记录考勤与工资；最后，根据金都园林公司的陈述以及提交的证据，涉案项目属于金都园林公司业务组成部分。同时，吴树生提交的考勤表、工资发放表及工作证清楚的载明，吴树生的工作单位为金都园林公司，吴树生的其他工友均可以作证。（二）吴树生完全不知晓该合同的存在且工作内容在该合同约定之外，金都园林公司和蓬勃公司之间的劳务分包合同因施工内容变更而协议解除。（三）田成文应当被认定为金都园林公司的职工或者代理人。结合本案中金都园林公司和田成文提交的证据，可以明显看出，金都园林公司将项目章授权给田成文使用，并授权其监督管理考核本项目施工现场工作人员。田成文得到授权后，对吴树生等劳动者工作情况进行考核。在本案中，田成文应当被认定为金都园林公司的职工或者代理人。现金都园林公司否认田成文的职工或代理人身份，以存在劳务分包合同及未管理吴树生等托词来逃避用工责任。同时，田成文又举证证明，其与金都园林公司的劳务分包合同作废，金都园林公司直接结算劳动者工资。两方互相推诿，造成吴树生讨薪难题。因此，一审法院在没有查清以上事实的情况下，直接作出判决支持金都园林公司，导致吴树生无法拿到自己的工资。二、一审法院适用法律错误。根据法律规定，劳动关系的建立，不仅要符合形式要件，更要符合实质要件，即更应侧重考查用人单位是否对劳动者有实际用工行为。本案中，吴树生属于金都园林公司承包工程上的普通劳动者，接受金都园林公司职工田成文、唐萍管理，为金都园林公司提供劳动，其所从事的工作系金都园林公司业务的组成部分，因此金都园林公司对吴树生有实际用工行为。原审法官仅仅轻信金都园林公司的逃避责任之托词，就依据劳动合同法第三条就认定双方不存在劳动关系，适用法律错误，造成吴树生索要工资无望的困境。三、本案诉讼主体缺失，应追加北京住总集团有限公司（以下简称住总公司）、河北正植装饰工程有限公司（以下简称正植公司）、唐萍为本案第三人参加诉讼。住总公司是工作证的发放单位，是案涉工程总包单位，住总公司持有各种证件所依据的原始资料，与本案存在直接利害关系。社保局依据金都园林公司与正植公司的合同才驳回了吴树生起诉，与正植公司也存在直接关系。四、本案金都园林公司将劳务分包给本案蓬勃公司，通过第三人安装。金都园林公司应向吴树生支付工资，同时蓬勃公司在吴树生工作了八个月期间未向吴树生披露其与金都园林公司存在劳务分包协议和补充协议。原审未查清金都园林公司与蓬勃公司的合同是否解除，未查清两个公司之间是否混同用工，二者应承担连带责任。未签订劳动合同应支付双倍工资、赔偿金。一审查明事实不清楚，金都园林公司认为工资表和考勤表是伪造，但没有对公章申请鉴定。一审认定田成文是第三人公司法人就不可能是金都园林公司的员工有悖常理，田成文自己表述过是受雇于金都园林公司的。金都园林公司辩称，不同意吴树生的上诉请求和意见，同意一审判决结果。蓬勃公司辩称，同意仲裁结果，不同意吴树生的上诉请求和意见，亦不同意一审判决结果，但未提起上诉。金都园林公司向一审法院起诉请求：1.判令金都园林公司、吴树生之间在2018年12月1日至2019年9月30日期间不存在劳动关系；2.判令金都园林公司不支付吴树生自2018年12月1日至2019年9月30日期间的工资91800元；3.诉讼费由吴树生承担。一审法院认定事实：因就确认劳动关系、支付工资差额等发生争议，吴树生向仲裁委提出仲裁申请，要求：1.确认自2018年12月1日至2019年9月30日与金都园林公司存在劳动关系；2.金都园林公司支付吴树生2018年12月1日至2019年9月30日工资91800元。仲裁委经审理后作出京顺劳人仲字【2021】第1295号裁决书，结果如下：1.吴树生自2018年12月1日至2019年9月30日与金都园林公司存在劳动关系；2.金都园林公司于本裁决生效之日起三日内，支付吴树生2018年12月1日至2019年9月30日工资91800元。金都园林公司不服该仲裁裁决而诉至一审法院。吴树生未就仲裁结果提起诉讼。吴树生主张2018年年底金都园林公司项目负责人田成文找到吴树生，称北京科技研发中心有一个北京银行的项目，询问吴树生是否可以从事该项目中的栏杆安装工程。后田成文与吴树生协商了工资标准，吴树生便从事该工作。庭审中，吴树生提交了工作证，工作证显示单位为金都园林公司，主张其与金都园林公司存在劳动关系。另提交田成文的工作证，其上显示单位为金都园林公司，工种为商务经理；提交唐萍的工作证，其上显示单位为金都园林公司，工种为生产经理；吴树生主张其有理由认为田成文及唐萍系金都园林公司的员工；提交考勤表，主张吴树生在施工期间由唐萍安排工作、受其管理并记录考勤，唐萍为金都园林公司员工，考勤表也有金都园林公司的盖章认可；提交工资发放记录表，主张工资发放表有金都园林公司盖章确认和唐萍签字认可。针对吴树生提交的证据，金都园林公司的质证意见为：对于吴树生的工作证不认可，虽然写有金都园林公司名称，但只能说明金都园林公司是项目的分包单位，不能确认双方存在劳动关系。对于田成文及唐萍的工作证不认可，田成文是整个项目分包单位蓬勃公司的法定代表人，是劳务分包项目的负责人，发放出入证是为了方便管理，并不能就此认为其与金都园林公司存在劳动关系，唐萍的情况也一样；对考勤表、工资表不认可。金都园林公司提交劳务分包合同、劳务分包补充协议书、转账凭证、劳务分包工程计量单、劳务人员作业考勤表、项目章使用承诺函等证据。根据劳务分包合同显示，金都园林公司将北京银行顺义科技研发中心园林景观工程中的劳务工作分包给蓬勃公司，劳务作业内容为地面铺装、不锈钢栏杆安装、地面整理、苗木种植、石材干挂等。合同总价为3260000元，工期为2018年7月1日至2018年11月10日。劳务分包补充协议书显示金都园林公司与蓬勃公司协议变更工程价款为4224818.30元，增加部分工期为2019年8月15日至2019年12月30日。转账凭证显示金都园林公司向蓬勃公司支付劳务分包费。劳务分包工程计量单显示申报单位为蓬勃公司并加盖该公司公章，申报人显示唐萍。提交劳务人员作业考勤表，主张考勤表系对劳务作业人员的考勤，考勤表无任何金都园林公司签章确认，不具有约束力，加盖项目章的考勤表注明“签订经济合同和劳动合同无效”，该项目章不具备代表金都园林公司对吴树生考勤的效力。提交项目章使用承诺函，主张项目章一直由蓬勃公司法定代表人田成文控制，明确项目章仅针对北京银行、监理公司、总承包方的工作联系、周计划、申报进度款及申报材料款，填报工程档案资料专用。项目章在本案中所确认的考勤及工资事项不具有约束力。针对金都园林公司提交的证据，吴树生的质证意见为：对劳务分包合同和劳务分包补充协议书的关联性不认可，吴树生作为劳动者不知道金都园林公司与其他公司的业务往来；转账凭证真实性认可，证明目的不认可；劳务分包工程计量单的真实性和证明目的不认可，不能证明唐萍非金都园林公司员工；劳务人员作业考勤表真实性认可，证明目的不认可，唐萍制作的考勤表其中一套先拿来给吴树生签字确认，吴树生认为没有金都园林公司的章，之后找唐萍另制作了一份，加盖了公司的印章，但是没有劳动者的签字，虽然是项目章，也是金都园林公司的章，项目章也具有法律效力；项目章使用承诺函不认可真实性、关联性和证明目的。蓬勃公司称：2018年6月25日，蓬勃公司与金都园林公司签订了一个劳务分包合同，金额约为325万，还有一个补充协议。合同约定的开工时间是2018年7月1日至2018年11月10日，但在实际履行过程中，开工和竣工时间都有变化，这个工程的开工时间是2018年11月，而且工程项目中所有的施工内容也变了。而且相应的劳务结算由金都园林公司和各个分包单位进行对接，劳务分包公司有很多家，蓬勃公司只是其中一家。开始的时候这些劳务分包的内容都包含在蓬勃公司和金都园林公司签订的劳务分包合同里，后续因为合同内容发生了变化，就由金都园林公司和各个劳务队单独进行结算，因为结算的时候需要公司，所以这些劳务队又找了另外的劳务公司与金都园林公司补签了劳务分包合同，并进行结算。蓬勃公司的情况也一样，也是就其中的部分项目与金都园林公司进行了结算，结算金额是422万，有补充协议，并且422万已经支付了，但422万实际上不是蓬勃公司找的施工队，这422万是金都园林公司直接对接结算。这422万是付的劳务分包里的铺装、围墙干挂、围墙基础、水池挡墙贴砖的钱。蓬勃公司负责的是围墙干挂、围墙基础，塑木地板一共是490多万，然后金都园林公司只给蓬勃公司自己队里付了120多万，还差300多万。蓬勃公司跟金都园林公司的履行合同的方式都是蓬勃公司发花名册，结算完之后补合同，但是因为目前没有结算所以没有合同。田成文不是金都园林公司的员工，田成文相当于金都园林公司这个项目的管理人员，统筹劳务分包工作。金都园林公司不给田成文发工资，田成文只和金都园林公司进行劳务结算。金都园林公司给田成文发了工作项目联系单，田成文也给金都园林公司出过项目章使用承诺函。所有项目的劳务分包里的考勤表和相应的统计表都是田成文和唐萍负责的，田成文做的表，唐萍和他们进行劳务核对。所以吴树生才会认为是受田成文和唐萍的管理，认为田成文和唐萍就是金都园林公司的管理人员。吴树生所在的是负责栏杆部分的劳务队，劳务队的负责人是谁田成文也不清楚，栏杆分包的施工队和田成文对接的是吴树生，吴树生给田成文提供花名册，唐萍记工，现场进行实际管理的人是唐萍。正常的流程是唐萍依据这些人入厂时办理的出入证给他们记工，施工队那边有他们自己的考勤表，由施工队和唐萍进行核对，核对无误的话，唐萍把花名册和考勤表给田成文，田成文报给金都园林公司，金都园林公司结算付款。唐萍不是蓬勃公司的员工，是金都园林公司临时聘的，唐萍曾代理蓬勃公司参加过蓬勃公司与蒋晓光的劳动争议诉讼。另查一，仲裁委2019年11月26日作出的京顺劳人仲字【2019】第6151号裁决书显示：该案申请人为蒋晓光，被申请人为蓬勃公司，蓬勃公司的委托代理人为唐萍，职务为蓬勃公司经理。另查二，蓬勃公司的经营范围自2014年8月6日变更为：专业承包；劳务分包；建设工程项目管理；工程勘察设计；城市园林绿化；地质勘查技术服务等。一审法院认为：本案的争议焦点为金都园林公司与吴树生是否存在劳动关系。吴树生主张田成文与其联系的栏杆安装工程，吴树生在施工期间由唐萍安排工作并受其管理，田成文与唐萍系金都园林公司的工作人员。金都园林公司并不认可田成文与唐萍系其公司工作人员。经查，田成文系蓬勃公司的法定代表人，田成文本人亦否认其是金都园林公司的员工。田成文不认可唐萍系蓬勃公司员工，但根据京顺劳人仲字【2019】第6151号裁决书显示唐萍系蓬勃公司经理。另吴树生主张考勤表、工资表中加盖有金都园林公司的项目经理部章，证明吴树生的考勤和工资经金都园林公司确认。根据金都园林公司出具的由田成文签字确认的项目章使用承诺函显示，该项目工程章仅做为北京银行西区工程资料专用章，主要针对北京银行、监理公司、总承包方的工作联系单、周计划、申报进度款及申报材料款，填报工程档案资料之专用。金都园林公司并不认可该项目章具备代表公司对吴树生进行考勤和工资确认的效力。田成文认可给金都园林公司出过项目章使用承诺函。根据双方的陈述及提交的证据，金都园林公司将北京银行顺义科技研发中心园林景观工程中的劳务工作分包给蓬勃公司，蓬勃公司具备相应的劳务分包资质。吴树生在施工期间受唐萍管理，但唐萍并非金都园林公司的员工，吴树生的工资也非金都园林公司直接发放。结合用工单位的管理、工资的发放等情况，一审法院认为，吴树生与金都园林公司并未构成劳动关系，庭审中，经一审法院明确询问，吴树生坚持认为其与金都园林公司存在劳动关系，故一审法院对其主张难以支持，同时，对于吴树生要求金都园林公司支付2018年12月1日至2019年9月30日工资的请求，一审法院亦难以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、金都园林公司与吴树生自2018年12月1日至2019年9月30日期间不存在劳动关系；二、金都园林公司无需支付吴树生2018年12月1日至2019年9月30日期间的工资91800元。本院二审期间，吴树生向本院提交如下证据：证据1.工程量结算表，证明案涉工程的工人工资总额是835810元；证据2.监理会议纪要，证明唐萍代表金都园林公司参加会议纪要，并加盖了项目部的公章，唐萍代理金都园林公司是职务行为；证据3.京顺人社劳监告字（2020）83号告知书，证明人社局驳回吴树生的请求理由是金都园林公司提交了和正植公司的合同，因此本案应追加正植公司为当事人。金都园林公司发表质证意见如下：对证据1真实性、合法性、关联性、证明目的均不认可，本案吴树生主张是劳动关系和工资的问题，该份工资总额表与其无关，工资总额是其自己计算统计的，没有金都园林公司签字认可；对证据2真实性、合法性、关联性、证明目的均不认可，唐萍身份一审已经查明不属于金都园林公司员工，也没有代表金都园林公司的权利；对证据3真实性、合法性、关联性、证明目的均不认可，本案与正植公司无关，其所主张的正植公司所从事相关施工活动是由其本人来施工，那是他与正植公司之间的争议与本案劳动关系的确认没有任何关系。蓬勃公司认可上述证据的真实性、关联性及证明目的。金都园林公司、蓬勃公司未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致。本院认为，综合当事人的诉辩主张和查明的事实，本案二审的主要争议焦点为金都园林公司与吴树生之间是否存在劳动关系。本案中，金都园林公司与蓬勃公司签订的劳务分包合同，约定金都园林公司将北京银行顺义科技研发中心园林景观工程中的劳务工作分包给蓬勃公司，劳务作业内容为地面铺装、不锈钢栏杆安装、地面整理、苗木种植、石材干挂等。故涉案工程系由金都园林公司将劳务分包至蓬勃公司。现吴树生主张其从事栏杆安装工程，并受金都园林公司工作人员田成文和唐萍的管理，但根据本案所查事实，田成文系蓬勃公司法定代表人，唐萍系蓬勃公司经理，田成文及金都园林公司亦不认可田成文系其公司员工，即使吴树生提交的考勤表、工资表中均加盖有金都园林公司项目经理部章，但根据金都园林公司出具的由田成文签字确认的项目章使用承诺函显示，该项目工程章仅作为北京银行西区工程资料专用章，主要针对北京银行、监理公司、总承包方的工作联系单、周计划、申报进度款及申报材料款，填报工程档案资料之专用。而考勤表、工资表并非在上述约定范围或过程中形成，在其上加盖非法定公章的项目经理部章，不具有对施工人员进行管理的法律效力。故在金都园林公司不认可该项目章具备代表公司对吴树生进行考勤和工资确认的效力的情况下，本院难以认定吴树生的考勤表及工资表经金都园林公司确认，亦难以认定金都园林公司对吴树生进行管理并发放工资。一审法院综合劳务分包情况、用工单位的管理及工资发放等情况，认定吴树生与金都园林公司之间未构成劳动关系，且对其基于劳动关系要求金都园林公司支付工资的诉讼请求不予支持，并无不当。关于吴树生主张其完全不知晓劳务分包合同的存在，该劳务分包合同已解除，且田成文应被认定为金都园林公司职工或代理人，一审未查清金都园林公司与蓬勃公司是否存在混同用工的上诉意见，缺乏依据，亦与本案所查事实不符，故本院对此不予采信。关于吴树生主张本案应当追加住总公司、正植公司、唐萍为本案第三人参加诉讼的申请，不属于审理本案所必须追加当事人的范围，本院对此不予准许。关于吴树生的劳动报酬事宜，其可另行主张相应权利。综上所述，吴树生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由吴树生负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 高贵二〇二一年九月二十三日法官助理 谢薇书 记 员 张朋