北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终11993号上诉人（原审原告）：陈永生，男，1952年3月20日出生。委托诉讼代理人：薛京剑（陈永生之女婿），住北京市丰台区。委托诉讼代理人：高金鹏，北京市慧海天合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京建工一建工程建设有限公司，住所地北京市西城区右安门内大街75号。法定代表人：田文杰，董事长。委托诉讼代理人：刘小朋，北京京勤律师事务所律师。委托诉讼代理人：轩珍珍，北京京勤律师事务所律师。上诉人陈永生因与被上诉人北京建工一建工程建设有限公司（以下简称一建公司）合同纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2019）京0102民初28595号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。陈永生上诉请求：撤销一审判决，改判支持我一审的全部诉讼请求。事实和理由：司法鉴定中存在多处无法鉴定、需要法院调查取证的内容，但一审法院均予以回避。我提交的证据全来自近几年诉讼中的证据交换环节，且大部分证据是由一建公司提交的，但一审法院均未采信。一建公司提交的证据均没有原件，一审法院对我核验证据的要求亦未作出回应。本案项目成本支出应为54572626.35元，实际缴纳税金应为1610667.75元，管理费为1310434.37元，往来款应收金额应为-1496415.71元，一审法院对上述项目金额的认定错误。成本支出中，1129496.7元属于劳务预留金，905425.56元属于一建公司及其员工张燕文侵吞的公款，387570元属于一建公司负担的诉讼费及执行判决支付的款项，425760元属于劳务费，与本案无关，上述款项均不应该计入成本。鉴定机构将一建公司支付给个人的369149.45元作为税金没有依据，一建公司曾委托第三方就管理费进行了造价咨询并出具了报告，但一建公司未提交该证据，一审法院亦未调取。一审法院依据一建公司提交的《对投标保证金往来款的说明》，认定投标保证金、风险抵押金、农民工保证金已经冲抵平账，属于事实认定错误，事实上一建公司将往来款挪作他用，但仍将账目记在往来款项下用于冲抵。一建公司辩称，同意一审判决，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。陈永生提供的全部证据均无原件，且账目系单方制作，所有账目混在一起列支，不符合一般工程的记账规则和审计规则。而我公司提供的记账凭证均为原件，由审计部门制作，账目一目了然，符合会计及审计的记账规则。案涉工程系陈永生以我公司名义承包，资金往来势必围绕我公司账户展开，故鉴定机构采用我公司提供的账目及凭证进行审计符合客观实际。关于成本部分，1129496.7元支出与涉案工程有关，425760元、905425.56元均系因案涉工程产生的费用，387570元系项目诉讼产生的上诉费及案款，以上费用均应计入案涉工程成本支出。陈永生提出369149.45元税金支出有税务局出具的真实税票，其主张该笔费用支付给个人使用陈述不属实，即便存在该情况，也系陈永生与其他个人之间的内部关系，与我公司无关。2259151.74元管理费的计算基数及比例符合合同约定，且经过陈永生本人签字确认，其主张管理费数额没有依据。投标保证金账目已平，风险抵押金收支已相抵，案涉工程只涉及以上保证金，不存在陈永生主张的其他保证金。陈永生向一审法院起诉请求：1.请求判令一建公司返还拖欠的工程款2976018.87元；2.判令一建公司返还我上缴的投标保证金200万元；3.判令一建公司返还上缴的由我代缴的农民工工资、保证金157242元；4.判令一建公司返还我上缴的工程风险抵押金50万元；5.请求法院根据最终审计金额责令一建公司支付利息；6.诉讼费用由一建公司承担；以上共计5633260.87元。一审法院认定事实：2010年初，陈永生以一建公司的名义投标香河京御房地产开发有限公司（以下简称京御公司）发包的大运河孔雀城三期1标段工程（以下简称香河孔雀城工程），中标后京御公司（发包人）与一建公司（承包人）签订了施工总承包合同，合同价款暂定47735864元。2010年4月，一建公司（发包方、甲方）与陈永生（承包方、乙方）签订《建筑安装（装饰）工程内部经济责任承包合同》（以下简称《内部承包合同》），约定：合同所称承包是指甲方与乙方基于企业内部隶属关系，为了提高经济效益，落实项目承包人（项目经理）经济责任制，明确权利义务，依据国家相关法律法规和甲方有关管理制度建立的内部合同关系，也是甲方将其承揽的专项工程分派给下属项目经理部的内部经营管理行为。合同所称工程：大运河孔雀城三期1标段。工程造价：47735864元。开竣工日期：自2010年4月1日至2011年6月30日止；（具体以甲方与建设单位签订的施工合同规定的工期为准）。项目工程承包实行全额承包，乙方为项目工程承包的责任人，对项目实施全过程的履约负全部法律和经济责任。实行“自主经营、风险抵押、上缴包干、自负盈亏”的承包原则，即工程总价扣除上缴和罚款后，项目所创利润由乙方负责分配，发生亏损由乙方负责全额赔偿。赔偿方式首先用保证金充抵，不足部分甲方向乙方继续追索。以工程结算总价扣除甲方实际分包项目总额、材料价格差调整不取费部分（须缴税金），以及扣除公司所属范围内专业公司承包项目总额后余额为基数，上缴利润、营业税及附加费共计7.0%。乙方自行筹措资金用于承担本项目的施工，乙方自筹的资金纳入甲方财务部中管理。乙方可就本工程向甲方借款，借款的具体事宜执行公司资金管理部相应规定。为保证合同的履行，乙方须向甲方交纳工程保证金。保证金缴纳方法：本工程合同额在1000-5000万元（含5000万）按2%比例交纳；按收取工程款次数每次扣2%。工程竣工、结算后一次性返还保证金并需满足下列条件：通过四方验收；完成工程结算并签订结算报告；本工程债权结消（不含5%保修金）；本工程债务结清；完成公司内部关于退还保证金要求的相关审批程序。劳务费预留金：按每次工程款收款总额扣取15%，仅限用于本工程的劳务费支付。乙方按照分包合同的约定足额支付劳务费用和分包费用。乙方保证按国家、地方的相关法规及公司规定支付农民工工资，并对此承担全部相关责任。工程款必须先打入甲方账户。收取工程款由康宏分公司指定人员去建设单位办理。乙方自筹的资金必须先打入甲方账户。乙方承包的工程未达到建设工程施工合同和本承包合同中有关质量、安全、工期等的要求而被处罚时，甲方有权直接从工程保证金中扣取罚款。乙方在本项目完成上缴利润，债权得到确认及债务清偿完毕后，方可按本合同约定领取和分配超额利润，并依法纳税。甲方与建设单位签订的建设工程施工合同发生变更时，本承包合同做相应变更。本合同自甲乙双方签字盖章且乙方交纳工程保证金后生效（甲方财务部出具的工程保证金交费收据复印件附于本合同后），至工程竣工交付使用、竣工工程结算完毕、工程款全部收回且乙方已偿还所有债务后终止。工程回访与保修回访按甲方与建设单位签订的“工程保修合同”执行。2010年4月12日，一建公司（发包方）与陈永生（承包方）就香河孔雀城工程签订《工程质量保修协议》，约定工程质量保修期等内容，并约定工程质量保修履约保证金为合同价款的3%。2012年3月，香河孔雀城工程通过竣工验收。2014年11月30日，京御公司与一建公司签订《结算协议书》，双方同意香河孔雀城工程的最终结算金额为61058155.20元。扣除水电费及罚款后，京御公司实际向一建公司支付工程款59541186.43元。诉讼中，陈永生申请对香河孔雀城工程其与一建公司的资金账目往来进行司法会计审计，经法院委托汇亚昊正（北京）会计师事务所有限公司进行司法鉴定，汇亚昊正（北京）会计师事务所有限公司于2020年11月21日作出汇亚昊正司法鉴[2020]第0006号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“1、工程款：香河京御房地产开发有限公司支付北京建工一建工程建设有限公司工程款金额为61058155.20元。2、成本支出：鉴定材料中归属于大运河孔雀城三期一标段工程成本为57133736.91元，非大运河孔雀城三期一标段工程成本为507164.33元，无法鉴定金额为134404.48元。（详见附件一）3、税金：鉴定材料中大运河孔雀城三期一标段实际缴纳的税金为1979817.20元，非大运河孔雀城三期一标段实际缴纳税金为14000.00元。（详见附件三）4、管理费：陈永生提供的工程造价报告中，管理费金额为1179789.58元，因陈永生提供的工程造价报告不完整且未见造价工程师签字，故无法对此工程造价报告中的管理费进行鉴定；依据陈永生、张燕文、尹莉（一建员工）三方核对并签字确认的‘香河大运河孔雀城三期一标段工程交纳管理费明细’，管理费鉴定金额为2259151.74元。5、往来款：大运河孔雀城三期一标段工程一建垫款金额（不含工资社保公积金部分）为25827448.99元，回款金额为25610462.86，应收金额为216986.13元。（详见附件二）6、工资社保公积金部分：根据陈永生提供的鉴定材料中陈永生、张燕文、尹莉（一建员工）三方核对并签字确认的‘大运河3.1期工程支付三险金’，大运河孔雀城三期一标段一建代垫的工资社保公积金为102067.25元；根据陈永生、张燕文、尹莉（一建员工）三方核对并签字确认的‘香河大运河孔雀城三期一标段工程管理人员工资表’中劳资扣工资（陈永生认为此部分为一建代垫的社保公积金）为37183.43元；根据陈永生提供的外派管理人员签字确认的各月工资表汇总计算，一建代垫的工资社保公积金为40251.84元。由于上述鉴定材料都有各方确认依据，我们无法对上述鉴定材料中的金额差异进行鉴定。”一审法院审理认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。一建公司与陈永生签订的《内部承包合同》系双方当事人真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方应当按照合同约定履行义务。现陈永生主张涉案工程存在盈利，并据此要求一建公司支付相应工程款，而一建公司则主张涉案工程存在亏损。经专业审计机构进行司法会计鉴定，确认的涉案香河孔雀城工程成本支出为57133736.91元、实际缴纳的税金为1979817.20元、管理费为2259151.74元、往来款应收金额为216986.13元，法院予以采纳。关于陈永生认为部分票据款项系另案永定河孔雀城项目款项的意见，鉴定人答复称系因转账凭证上写的是大运河，所以列入本案工程费用，对此法院考虑另案工程项目与本案工程项目款项存在交叉的可能性，根据现有证据亦不足以区分，因此在本案中确认的款项，则在另案中不予重复计算，不会对双方总体债权债务造成影响。陈永生虽对前述审计数额有异议，但其提供的证据不足以证明其主张，法院不予支持。前述审计确认金额合计61589691.98元。关于一建公司代垫的工资社保公积金部分，鉴定结论中未给出确定性意见，而陈永生提交的三方签订的《大运河3.1期支付三险金》，其中载明的一建公司代垫工资社保共计102061.25元。以上金额总计已超过京御公司与一建公司的结算金额61058155.20元，不存在盈余。故对于陈永生主张一建公司返还拖欠的工程款2976018.87元的诉讼请求，法院不予支持，其主张一建公司根据最终审计金额支付利息的诉讼请求，法院亦不予支持。关于陈永生主张一建公司返还的投标保证金200万元、农民工工资保证金157242元、工程风险抵押金50万元，相关费用的交纳和返还应体现于工程收支账目中，鉴定意见中已对实际缴纳和返还的保证金、风险抵押金等予以计算，在成本项中形成了冲抵，结合前述认定，故对陈永生上述诉讼请求，法院亦不予支持。据此，陈永生的诉讼请求，缺乏事实根据和法律依据，法院不予支持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：驳回原告陈永生的全部诉讼请求。二审中，当事人均未提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。经审理查明，陈永生以一建公司的名义投标京御公司发包的香河孔雀城工程，中标后一建公司与京御公司签订了施工总承包合同，一建公司在未履行合同约定的责任和义务的情况下，又与非该单位工作人员陈永生签订《内部承包合同》将工程全部转给其个人施工，故该合同名为“内部承包合同”实为陈永生挂靠一建公司的实施行为，违反了法律的强制性规定，当属无效。一审法院关于《内部承包合同》合法有效的认定错误，本院予以纠正。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。香河孔雀城工程已经通过竣工验收，故《内部承包合同》可以作为司法鉴定的证据材料使用。陈永生所持之上诉主张实质系对司法鉴定意见书结果不予认可，但鉴定单位就陈永生异议之内容已经做出了书面回复，鉴定人员在出庭接受质询过程中亦就陈永生提出的问题给出了解释，没有证据证明司法鉴定机构存在违反法定程序及鉴定结果存在错误的情况，陈永生虽对此不予认可，但其提交的证据亦不足以证明其主张，对其上诉意见本院难以采信。一审法院综合司法鉴定意见书结果，及一建公司代垫工资社保等情况，确认涉案工程不存在盈余，并驳回陈永生的诉讼请求正确，本院予以维持。综上所述，陈永生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费51233元，由陈永生负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 刘丽杰审 判 员 杨志东审 判 员 王 佳二〇二一年九月三十日法官助理 辛明厚书 记 员 黑梦雪