山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终8276号上诉人（原审原告）：李兴益，男，汉族，1982年3月3日出生，住贵州省普安县'style='cousor:pointer'>委托诉讼代理人：顾克，山东恩源律师事务所律师。委托诉讼代理人：张燕斌，山东恩源律师事务所律师。上诉人（原审被告）：南通众鑫建筑劳务有限公司，住所地南通市'style='cousor:pointer'>法定代表人：陆燕，总经理。委托诉讼代理人：谷新杰，山东尚明律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙月萍，山东尚明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东三箭建设工程管理有限公司，住所地山东省济南市济阳县'style='cousor:pointer'>法定代表人：赵庆民，总经理。被上诉人（原审被告）：济南元贺置业有限公司，住所地山东省济南市'style='cousor:pointer'>法定代表人：李杰，经理。上诉人李兴益、南通众鑫建筑劳务有限公司（以下简称众鑫公司）因与被上诉人济南元贺置业有限公司（以下简称元贺公司）、山东三箭建设工程管理有限公司（以下简称三箭公司）劳务合同纠纷一案，不服山东省济南市章丘区人民法院（2021）鲁0114民初3863号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月30日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。李兴益上诉请求：1.贵院依法撤销济南市章丘区人民法院作出的（2021）鲁0114民初3863号判决书，并依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由众鑫公司、元贺公司、三箭公司承担。事实和理由：一、一审法院事实认定存在偏差。（一）一审法院认定李兴益主张的租赁材料延期费用系自行制作事实认定偏差。李兴益在一审中提交过由李兴益及众鑫公司、元贺公司、三箭公司共同签字认可的租赁材料退货明细，该材料详细记载了李兴益租赁材料退货的时间、材料种类、材料数目。为了方便法院认定事实，李兴益依据该退货明细及李兴益与第三方的租赁合同做成了表格样式。一审法院未认真审查李兴益提交各项证据间的联系，将本为了便于案件审理的衍生性证据材料作为原始性证据，简单以自行制作为由否决了原始性证据证明的事实，事实认定存在严重偏差。（二）一审法院错误否定李兴益实际施工人身份。本案李兴益应为实际施工人，元贺公司应在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。首先，一审法院以李兴益为自然人且没有相应施工资质为由否认李兴益实际施工人身份，从而免除了元贺公司作为发包人的责任。实际施工人一般是指通过筹集资金、组织人员机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人、或其他组织。主要表现为进行实际施工的民事主体，也是在层层转包、违法分包等活动中最后实际施工的民事主体。本案中李兴益虽为自然人且没有相关资质，但其在涉案工程上组织安排人工、对外承租建筑材料、支付工人工资、接收众鑫公司支付的工程款，此外还与众鑫公司签订具体施工协议，完全符合实际施工人的标准及要求。其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二十六条之规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。该条为关于实际施工人突破合同相对性追究发包人责任的条款，根据文意可看出建设工程中的“实际施工人”是特指非法转包、违法分包等无效施工合同的相对人，一审法院既已认定涉案协议因李兴益不具备资质违法分包无效，结合上述李兴益在实际施工过程中租赁材料、支付工人工资、参与合同签订、垫资、接收支付款等行为也足以认定其实际施工人的身份的情形下，一审法院仍然否定其实际施工人的资格，前后矛盾，令人费解。元贺公司应在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。（三）一审法院仅以超期租赁费系在结算之后主张为由驳回诉讼请求无任何事实和法律依据。关于李兴益主张的超期租赁费的合法性及合理性问题。第一，本案关于超期租赁费的约定出现在李兴益与众鑫公司签订的两份《内部班组承包协议书》中，协议约定“超期部分租赁费由甲方支付”，即便本案因李兴益不具备相应施工资质被一审法院认定合同无效，但该条约定仍为当时双方的真实意思表示，双方约定工期内的租赁费由李兴益承担，超期的租赁费由众鑫公司承担，完全符合公平原则，并且该条约定也并不是导致涉案合同无效的原因；第二，建设工程合同无效尤其是因实际施工人不具备相关资质导致无效的并不必然导致合同内关于质量标准、建设工期、工程价款、工程罚款、结算依据等约定的无效，法院可参照合同内的约定支持当事人诉求；第三，即便本案合同无效，由李兴益承担非因其原因造成的工程超期期间的租赁费用更显失公平，因建设工程合同的特殊性，实际施工人已将劳务及建筑材料转化到建设工程上，无法适用恢复原状规则，若审理中认为不宜将该超期租赁费的主张在本建设工程施工合同纠纷中一并审理，请求判决对该费用可以不当得利纠纷另行起诉；第四，一审法院仅因李兴益系在结算后才主张超期费用便驳回李兴益请求并且无任何说理，难以服众，如众鑫公司同意在结算时就该费用予以结算，李兴益也不会就该费用起诉。同时，根据众鑫公司提供2021年2月5日的《代发农民工工资协议》约定“由乙方承包施工甲方总承包的百脉悦府一期一标段项目图纸部分结算目前已经完成，甲方已付乙方工程款14647099.5元，已付至70%，剩余尾款6325026.23元（未计入施工现场盘点材料费、租赁费、工期及退场费用，待双方核实后协商确定后计入）”，该条约定表明关于租赁费问题、工期及退场费用问题双方还未协商一致，就该费用也不可能出现在2020年12月27日李兴益与众鑫公司签订的结算单中。故此，一审法院驳回超期租赁费的诉讼请求无任何事实和法律依据。二、一审法院在审理过程中存在懈怠审理的情形。首先，一审法院在庭审时询问问题浅显，问题在诉状及答辩状中均有表述；其次，一审法院在庭后也未询问双方调解的意见而是直接宣布休庭，草草了事。众鑫公司答辩称：一审法院对李兴益主张的租赁材料延期费用及租赁材料期间的人工看管费用不予支持，且认为李兴益不是案涉发包工程的实际施工人是正确的，请求驳回上诉。一、一审法院认为李兴益所主张的租赁材料延期费用及租赁材料延期期间的人工看管费用的相关证据均系自行制作，不能证明其实际支出上述损失。一审法院认定的该事实正确，李兴益未提供充分证据证明其主张，应当承担不利的后果。而且众鑫公司没有阻止李兴益的周转材料退场，由此产生的费用应该由李兴益自行承担。二、一审法院认定李兴益不是案涉发包工程的实际施工人，是正确的。李兴益与众鑫公司签订的是《内部班组承包协议书》，李兴益承包的只是劳务施工。李兴益班组作为劳务施工班组，建设工程承包人与其雇佣的施工班组之间是劳务合同法律关系，施工班组不属于法律意义上的实际施工人。因此，李兴益不是实际施工人。三、根据2020年12月27日李兴益签字确认的《章丘百脉悦府一期项目施工班组（最终）结算表》，双方签字确认众鑫公司对李兴益的总欠款为412504元是双方确认的最终结算值，李兴益在双方确认完结算值之后又主张超期租赁费和人工看管费没有依据。众鑫公司上诉请求：1.请求依法撤销济南市章丘区人民法院（2021）鲁0114民初3863号民事判决，依法改判为：由三箭公司给付李兴益劳务费322504元及利息；2.贵院依法判决李兴益、三箭公司承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院把2021年2月5日，三箭公司、众鑫公司及各班组负责人达成的《代发农民工工资协议》中众鑫公司对李兴益应负担的债务由三箭公司向李兴益承担，认定为债务加入是错误的，应该是债务转移而不是债务加入。根据2021年2月5日，三箭公司（甲方即总承包人）众鑫公司（乙方即分包人）、各班组负责人（丙方含李兴益），三方达成《代发农民工工资协议》，内容五、“各班组负责人自本协议签订之日起在南通众鑫建筑劳务有限公司的农民工工资全部转让给甲方支付，与南通众鑫建筑劳务有限公司解除合同关系，自即日起各班组与南通众鑫建筑劳务有限公司的农民工工资全部结清不再有任何经济纠葛，双方其他互无争执”。李兴益于2021年2月8日出具承诺书“…截止今日在本项目施工的所有工人工资南通众鑫建筑劳务有限公司已全部结清，由山东三箭建设工程管理有限公司代发放直接付至负责人提供的银行卡上。”根据《中华人民共和国民法典》第五百五十一条之规定，众鑫公司与三箭公司之间应该是债务转移，三箭公司不是债务加入。二、一审法院在论证“众鑫公司免除义务的约定不能免除其作为合同相对方的相关民事责任的承担”时，认为根据《中华人民共和国合同法》第八十四条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”三箭公司的债务加入显然经过债权人李兴益的同意，因此三箭公司应承担付款责任。但协议中对于众鑫公司免除义务的约定不能免除其作为合同相对方的相关民事责任的承担。上述认定存在法律适用的错误。1、《中华人民共和国合同法》第八十四条是债务转移的规定，而不是债务加入的规定。经债权人同意的是债务转移，债务加入只需要通知债权人即可，不需要债权人同意。因此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第八十四条得出的结论应该是债务转移，而不是债务加入。所以，一审法院据此得出“本案中，三箭公司的债务加入显然经过债权人李兴益的同意，因此三箭公司应承担付款责任。但协议中对于众鑫公司免除义务的约定不能免除其作为合同相对方的相关民事责任的承担”这一结论是错误的。2、各方签订《代发农民工工资协议》的时间是2021年2月5日，《民法典》的开始适用时间为2021年2月1日。因此，应该适用《民法典》第五百五十一条的规定，而不应该是《合同法》第八十四条的规定。综上，一审法院的判决在事实认定和法律适用方面存在错误。李兴益答辩称：1、众鑫公司在诉状中主要论述《代发农民工工资协议》中三箭公司为债务转移而非债务加入，众鑫公司提交《代发农民工工资协议》约定的是工程款中的人工费，众鑫公司所述债务转移中转移的也是农民工工资即人工费部分，其他组成费用也并未转移，其仍应该对其他费用承担作为合同相对方的责任。但依据合同约定和工程实务，包工包料一次性包死的模式下的工程款很难区分开来，该代发工资协议也并非对《内部班组承包协议书》的补充约定，一审中以“协议中对于众鑫公司免除义务的约定不能免除其作为合同相对方的相关民事责任”为由判令众鑫公司担责并无不妥。若有必要，建议众鑫公司可就工程款项中的农民工工资问题向三箭公司另行主张责任。2、《民法典》的适用时间为2021年1月1日，并非众鑫公司所述的2021年2月1日，针对《代发农民工工资协议》适用《民法典》还是适用《合同法》，法律条文内容表述含义一致。三箭公司对李兴益、众鑫公司的上诉答辩如下：一、根据2021年2月5日达成的《代发农民工工资协议》，已明确百脉悦府项目全部农民工工资为3574294元。二、2021年2月11日三箭公司支付给众鑫公司180万元用于各班组农民工工资发放，此款项由众鑫公司分配发放给班组。2021年2月11日三箭公司与众鑫公司达成协议书，协议书明确：2021年2月10日到2021年2月11日共计向众鑫建筑劳务有限公司支付180万，此款用于支付部分农民工工资，如南通众鑫建筑劳务有限公司不按实使用此资金，挪作他用，由此引发的工人上访、闹事事件等责任完全由南通众鑫建筑劳务有限公司承担(详见协议书)。三、三箭公司于2021年春节过后支付众鑫公司20万元用于工人工资发放，于2021年5月31日代众鑫公司支付16万元工人工资(后附收据及委托付款协议书)。四、三箭公司与众鑫公司就剩余1414294元工人工资，于2021年8月18日达成一致，众鑫公司向三箭公司提供工人工资表由三箭公司代付，支付完成后工人工资全部结清，众鑫公司并签署承诺书(后附承诺书)，但李兴益班组工人工资未在工资表中。以上事实可以说明三箭公司于2021年2月11日支付给众鑫公司的180万元中含有李兴益班组的费用，众鑫公司未将相应费用支付给李兴益班组。综上，众鑫公司上诉请求与实际不符，三箭公司与李兴益无债务关系，实际应为众鑫公司与李兴益的债务关系，请求驳回李兴益、众鑫公司的上诉请求。李兴益向一审法院起诉请求：1.判令众鑫公司、元贺公司、三箭公司向李兴益支付工程欠款322504元；2.判令众鑫公司、元贺公司、三箭公司向李兴益支付租赁材料超期租赁费709773.1元；3.判令众鑫公司、元贺公司、三箭公司向李兴益支付租赁材料超期期间的人工看管费82664.6元；4.判令众鑫公司、元贺公司、三箭公司向李兴益支付逾期支付工程欠款的利息（以322504元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2020年12月27日起计算至实际支付日止），截至到起诉之日利息暂计为3103.78元；5.涉案费用由众鑫公司、元贺公司、三箭公司承担。一审法院认定事实：2018年10月20日，众鑫公司章丘项目部（甲方即劳务作业发包人）与李兴益（乙方即劳务作业承包人）订立《内部班组承包协议书》（木工、脚手架材料及架子搭拆人工班组）一份。主要内容为：第一条工程概况1、工程名称：百脉悦府一期一标段工程。2、工程地点：济南市章丘区世纪东路以西，石河街道以东，北侧胶济铁道，南侧规划路。3、结构形式：剪力墙结构。4、建筑面积：20000平方米。第三条承包方式、范围及内容1、承包方式：本工程采用提供木工除木方、多层板以外支撑体系所有材料+脚手架搭拆包工。包料方式一次性包死，不随市场人工费价格浮动而变更，本工程开工后一律不发生零工，一切费用均包含在协议价款中。2、承包范围：9#、10#、13#、14#号楼主体工程全部架子、木工支撑体系工程。第四条本承包项目价款、工程进度款及支付1、承包项目的价款：本承包协议采用建筑面积平方米包工价格，本承包协议单价为55元/建筑面积平方米。其中：①木工除木方、多层板以外所有材料费：25元/平方米。②架子工人工费：16元/平方米。③架子工材料费：14元/平方米。本承包协议的总价为：1100000.00元。第五条工期1、开工时间：2018年10月10日。完工时间：2019年8月10日。工期自钢管材料全部进场之日起10个月，扣除春节期间报停一个月。超出工期部分周转材料租赁费由甲方支付。如乙方未按总包或甲方规定保质保量完成每段施工任务，所延误工期罚款由乙方承担，并责任所租物品的租赁费用。2019年11月10日，众鑫公司的项目代表又与李兴益订立《内部班组承包协议书》，承包范围为百脉悦府7#、8#楼主体工程全部架子搭拆、木工支撑体系架料工程。两份合同落款处均为甲方代表签名，乙方李兴益签名。2020年12月27日，众鑫公司的项目代表与李兴益结算，众鑫公司应向李兴益支付劳务款总额为1553504元，扣除罚款1000元及已付款1140000元，尚有412504元未付。2021年2月11日众鑫公司的项目代表向李兴益支付9万元。2021年2月5日，三箭公司（甲方即总承包人）、众鑫公司（乙方即分包人）、各班组负责人（丙方含李兴益），三方达成《代发农民工工资协议》一份。主要内容为：由乙方承包施工甲方总承包的百脉悦府一期一标段项目图纸部分结算目前已经完成，甲方已付乙方工程款14647099.5元，已付至70%，剩余尾款6325026.23元（未计入施工现场盘点材料费、赁费、工期及退场等费用，待双方核对协商确定后计入），经双方协商达成以下一致意见：一、由乙方向甲方开具收据，春节后乙方需向甲方补齐增值税专用发票，甲方代替乙方向丙方支付农民工工人工资；二、乙方与丙方目前已结算完毕，乙方尚欠丙方（即各班组）农民工工资人民币（大写）叁佰伍拾柒万肆仟贰佰玖拾肆元整（￥：3574294元），具体各班组代付农民工工资明细详见附件代发工资表。三、上述第二条款项甲方支付至丙方指定账号后，即视同乙方已支付给丙方工人工资，由此发生的一切经济纠纷及法律责任均由甲、丙方承担，甲方向乙方提供代发工资银行付款回执后该款项据实在乙方下一次工程款拨付时直接扣除。丙方同时须向乙方提供本次代发工资考勤表、工资表、身份证正反面复印件、收款收条、解除合同协议、劳务费结清协议等。四、乙、丙双方保证工人工资支付表中信息完整且准确，若因信息错误不完整导致无法汇款时产生经济纠纷与甲方无关。五、各班组负责人自本协议签订之日起在众鑫公司的农民工工资全部转让给甲方支付，与众鑫公司解除合同关系，自即日起各班组与众鑫公司农民工工资全部结清不再有任何经济纠葛，双方其他互无争执。甲方处加盖三箭公司其一期一标段项目部公章且有代表签名，乙方处加盖众鑫公司公章，丙方处有李兴益签字。2021年2月8日，李兴益出具承诺书。主要内容为：架子工班组负责人李兴益承包施工的章丘百脉悦府一期一标段单项分包工程，截止今日在本项目施工的所有工人工资南通众鑫建筑劳务有限公司已全部结清，由山东三箭建设工程管理有限公司代发放直接给付至负责人提供的银行卡上（户名：如有遗漏及再发生农民工上访、围堵、占据施工现场和发包人办公场所、以任何手段阻止施工现场正常施工和发包人正常办公秩序、阻塞交通、攀爬塔吊、建筑物、广告牌、限制发包人管理人员和家属人身自由、上发包人和管理人员家里等任何讨薪行为均与“南通众鑫建筑劳务有限公司”无关，由本人负责协调处理并承担一切工资补发、经济赔偿和法律责任。特此承诺!另，元贺公司系案涉工程的发包方，三箭公司系承包方，众鑫公司系劳务分包方。一审法院认为，本案争议的焦点问题为：一、案涉劳务分包合同的效力；二、超出工期的租赁费及租赁材料人工看管费是否应予支付；三、本案的民事责任主体问题。关于焦点一，李兴益系自然人，不具备相应的劳务分包施工资质，故众鑫公司与李兴益之间的劳务分包合同为无效合同。关于焦点二，李兴益所主张的租赁材料延期费用及租赁材料延期期间的人工看管费用的相关证据均系自行制作，不能证明其实际支出上述损失。李兴益所主张的上述损失均发生在双方结算之前，在结算协议中有众鑫公司的罚款1000元。结算之后，李兴益再主张因工期延误给其带来的相关损失，不予支持。关于焦点三，李兴益作为没有施工资质的劳务分包人不是案涉发包工程的实际施工人，故元贺公司作为发包方不应承担责任。《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”。三箭公司的工作人员在代发农民工工资协议上加盖项目章且署名的行为，让相对人有理由相信三箭公司的行为人加盖项目章的行为构成表见代理。因此，代发农民工工资协议是有效的。协议中约定的还款事项只涉及一期一标段，该约定属于债务加入。三箭公司的责任范围为与众鑫公司未结清的工程款6325026.23元范围内承担责任。根据《中华人民共和国合同法》第八十四条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”本案中，三箭公司的债务加入显然经过债权人李兴益的同意，因此三箭公司应承担付款责任。但协议中对于众鑫公司免除义务的约定不能免除其作为合同相对方的相关民事责任的承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十三条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《保障农民工工资支付条例》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告南通众鑫建筑劳务有限公司、山东三箭建设工程管理有限公司于该判决生效之日起十日内给付原告李兴益劳务费322504元及利息（以322504元为基数，自2020年12月27日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告李兴益的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取7431元，李兴益负担5271元，众鑫公司、三箭公司负担2160元。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定同一审查明的事实一致。本院认为，李兴益承包众鑫公司劳务施工，在众鑫公司管理和指导下进行劳务作业，并非独立承包或完成建筑工程，因此，一审判决未认定李兴益为实际施工人并无不当。李兴益主张的租赁材料超期租赁费、租赁材料超期期间的人工看管费在三方2021年2月5日签订的《代发农民工工资协议》中数额并无约定，其主张的费用证据不足，众鑫公司及三箭公司亦不认可，一审判决驳回该请求符合法律规定。李兴益主张的租赁材料超期租赁费、租赁材料超期期间的人工看管费可另行处理。2021年2月5日签订《代发农民工工资协议》后，各方当事人均应按照协议履行，众鑫公司未举证自己已向三箭公司提交了李兴益的全部人工费用清单，亦不能主张并证实三箭公司未履行该协议，因此，一审判决对《代发农民工工资协议》的认定及法律适用虽存在瑕疵，但判决众鑫公司对李兴益主张的人工费应承担付款责任并无不当。综上所述，李兴益、众鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29724元，由上诉人李兴益负担14862元，南通众鑫建筑劳务有限公司负担14862元。本判决为终审判决。审判员  李逢春二〇二一年九月二十七日书记员  韦敬月