山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁02民终12048号上诉人（原审原告）：杨海文，男，1973年5月4日出生，汉族，住青岛市市北区。上诉人（原审被告）：浙江欣苗化工有限公司，住所地浙江省嘉兴市南湖区大桥镇228号2幢201-202室。统一社会信用代码：91330402695261556A。法定代表人：林海，董事长。委托诉讼代理人：文尧，山东青凯律师事务所律师。委托诉讼代理人：李艳辉，山东青凯律师事务所律师。上诉人杨海文与上诉人浙江欣苗化工有限公司（以下简称浙江欣苗公司）因劳动争议一案，均不服青岛市黄岛区人民法院（2021）鲁0211民初9399号民事判决，分别向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨海文上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持杨海文的一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由浙江欣苗公司负担。事实和理由：一审判决在认定事实和法律适用上存在错误，应予以改判。一、一审法院举证责任分配错误，浙江欣苗公司应对杨海文工作年限承担举证责任，而一审法院却让杨海文承担举证责任显属错误。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”之规定，浙江欣苗公司应对杨海文入职时间负举证责任。因2009年距今已过去十多年，杨海文不可能还留存有十年之前工作单据之类的证据。又因浙江欣苗公司并未为杨海文缴纳社保且直到2014年7月份才开始给员工统一办理工资卡统一发放工资，故杨海文无法提供2014年7月份之前存在劳动关系证据。且杨海文已尽自己能力向一审法院提供了中信银行嘉兴嘉善支行提供的《说明》一份、相关银行工资交易流水及证人证言等相关证据，应视为杨海文已尽到初步举证义务。而基于企业对职工的管理义务，浙江欣苗公司理应对杨海文入职时间负举证责任。故一审法院让杨海文承担相应举证责任显然是错误，理应让浙江欣苗公司承担相应举证责任，在浙江欣苗公司不提供相应证据的情况下，浙江欣苗公司理应承担无法提供相应证据的不利法律后果，一审法院理应支持杨海文主张的入职时间为2009年10月12日。二、杨海文主张的浙江欣苗公司应支付未缴纳社会保险费及防暑降温费皆是基于双方之间存在劳动关系这一事实产生的，理应合并审理，但一审法院未予合并审理。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十四条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁机构申请仲裁。”之规定，杨海文认为该法条中所谓不可分性是指该增加的诉讼请求与仲裁请求是否基于同一事实产生的。若为同一事实产生的讼争还要再经过劳动仲裁前置，不仅会增加当事人的诉累，还会增加仲裁委和法院的工作量。而杨海文的诉讼请求都是基于同一劳动关系事实产生的，故应合并审理。三、关于因单位未缴纳社会保险而杨海文自行缴纳社会保险费的经济赔偿问题。为劳动者依法缴纳社会保险是企业应当履行的法定义务，在用人单位应缴而未缴的情况下，劳动者担心社保断缴而导致退休无保障的情形下，自己以灵活就业人员身份缴纳社保，用人单位应当赔偿劳动者因此承担的部分社保费用。否则，是否变相鼓励劳动者在用人单位不缴社保的情况下，自己也不必缴纳社保，这显然与劳动合同法、社会保险法立法初衷相违背。综上，请求改判支持杨海文的全部诉讼请求。浙江欣苗公司未答辩。浙江欣苗公司上诉请求：1.维持一审判决第三项；2.撤销一审判决第一、二项，依法改判确认浙江欣苗公司与杨海文不存在劳动关系、无需支付杨海文解除劳动合同补偿金17647.5元；3.一、二审诉讼费用由浙江欣苗公司负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，应依法改判。一、一审法院审理本案程序违法，必然导致判决结果错误。杨海文在一审中提出的诉讼请求未经过劳动仲裁前置程序的审理，一审法院认定相关事实，违反劳动争议案件“仲裁前置、一裁两审”的程序，属于程序违法，导致本案判决错误。1、根据劳动法第七十九条规定：“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁不服的，可以向人民法院提起诉讼”以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第一条在规定劳动争议案件范围的同时，也明确规定人民法院受理劳动争议案件应以劳动仲裁为前置程序。即当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院才予以受理。从而形成了劳动争议仲裁前置程序法定化。本案中，杨海文要求确认与浙江欣苗公司存在劳动关系、支付经济补偿金、防暑降温费等未经过劳动仲裁的前置程序，但是一审法院违反法定程序直接认定浙江欣苗公司支付杨海文经济补偿金17647.5元，属于程序错误，应予以纠正。2、一审中，浙江欣苗公司提交（2020）鲁02民终5764号、（2020）鲁02民终5747号、（2019）鲁02民终9746号、（2019）鲁02民终7875号，供法院裁判时参考，但是一审法院对此置若罔闻。根据青岛市中级人民法院近期的4份民事判决书可知，对于未经仲裁前置程序审理的诉讼请求，青岛市中级人民法院在审理案件过程中一贯的裁判观点也是不予处理的，根据《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》的相关规定，请二审法院在裁判本案时对上述判决予以适当参考。在本案劳动仲裁阶段，杨海文所列的诉讼请求仅为：要求浙江欣苗化工有限公司支付赔偿金11万元，除此之外，未列其他仲裁请求。杨海文在一审起诉时提出的各项请求明显超过了其申请仲裁时所列的各项请求，对于其未经仲裁前置程序处理过的诉讼请求，应依法裁定驳回起诉。二、退一步讲，即便本案没有违反仲裁前置程序，双方之间也不存劳动关系。一审法院根据杨海文拼凑的证据而认定双方之间存在劳动关系，并支付经济补偿金，属于认定事实错误，适用法律错误。1、双方之间系承揽关系或者委托关系，即浙江欣苗公司根据青岛客户的需要，向客户提供产品，在客户收到产品之后，浙江欣苗公司委托杨海文到客户处拍照查看提供的产品是否存在问题。根据仲裁、一审的庭审调查情况可知，杨海文在接受浙江欣苗公司的委托之后，还将此项工作转委托给其他人办理，由杨海文发放相应的报酬，因此杨海文提供的劳动并不属于劳动法、劳动合同法意义上的劳动关系中的劳动用工，双方之间是承揽关系或者委托合同关系。2、杨海文自2005年开始自己经营了多家个体户以及有限公司，分别为：杨海文自2005年4月22日开始设立经营青岛市市北区讲诚信综合经营部，经营者为杨海文，注册地址与杨海文的住址一致。杨海文自2011年3月开始设立经营市北区一桩喜事婚庆工作室，经营者为杨海文，注册地址与杨海文的住址一致，该个体户于2019年6月13日注销。杨海文自2019年6月开始设立经营青岛盛世海帆商贸有限公司，法定代表人为杨海文，杨海文也认可该公司是由其独资设立经营至今。杨海文自2020年3月设立经营市北区金海帆商店，经营者为杨海文。自2005年开始杨海文一直经营自己的个体工商户或者有限公司，其与浙江欣苗公司仅是委托合同关系，浙江欣苗公司的委托内容根据浙江欣苗公司与其客户的业务存在关联性，浙江欣苗公司有需要到客户处落实的工作时，就委托杨海文到现场查看，浙江欣苗公司支付一定的报酬，双方之间并非劳动关系。3、根据杨海文提交的证据可以看出，2014年7月1日至2019年6月参保单位是市北区灵活就业人员交通银行代扣户，2019年7月开始在青岛盛世海苗帆商贸有限公司参加社会保险，这一点与杨海文经营的市北区一桩喜事婚庆工作室、青岛盛世海帆商贸有限公司的注销成立时间是吻合的，这也足以说明在2019年6月份之前杨海文一直是灵活就业人员，与杨海文一直在青岛地区从事个体户经营这个事实相符，从2019年7月开始杨海文的社会保险缴纳单位是其本人开办的青岛盛世海帆贸易有限公司，不可能与浙江欣苗公司之间存在劳动关系。杨海文自己经营个体户，利用自己的空闲时间完成浙江欣苗公司的委托事项。根据一审中证人证言可以得知，在杨海文繁忙时，杨海文就会将浙江欣苗公司委托的事项转委托给他人，由他人到现场查看拍照回传给杨海文，杨海文再反馈给浙江欣苗公司。浙江欣苗公司与杨海文之间不存在劳动关系，一审法院认定事实错误。4、根据杨海文在仲裁庭审中自认多次要求浙江欣苗公司提高待遇未果的情况下，杨海文于2020年1月不再正常提供服务，一审法院却认定这属于《劳动合同法》第三十八条规定的应当支付补偿金的情形，属于适用法律错误。劳动者因为拖欠劳动报酬而离职的情况下，单位才应该支付补偿金，浙江欣苗公司与杨海文并不存在劳动关系。退一步讲，假设双方之间存在劳动关系，杨海文也是因为要求提高待遇未果的情况下离职的，也不符合拖欠劳动报酬离职需要支付补偿金的情况，一审判决错误。综上所述，一审法院审理程序违法，且认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判。杨海文未答辩。杨海文向一审法院提出诉讼请求：1.确认杨海文、浙江欣苗公司存在劳动关系时间为2009年10月12日至2020年10月；2.判令浙江欣苗公司赔偿从2009年10月12日至2020年10月期间因单位未缴纳社保而自行缴纳社会保险费共计166320元；3.判令浙江欣苗公司支付杨海文经济补偿金30002.5元；4.判令浙江欣苗公司支付从2009年至2020年防暑降温费共6160元；5.本案诉讼费等相关费用由浙江欣苗公司承担。浙江欣苗公司向一审法院提出诉讼请求：1.确认浙江欣苗公司与杨海文之间不存在劳动关系；2.案件受理费由杨海文承担。一审法院认定事实：1、2021年1月8日，杨海文向青岛市黄岛区劳动（人事）争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，请求裁决：浙江欣苗公司支付杨海文赔偿金110000元。青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会对申请人的申请请求进行审查后，作出青黄劳人仲案字[2021]第443号仲裁裁决书，裁决：驳回杨海文的仲裁请求。该裁决书送达后，双方均对此不服起诉至一审法院，即为本案。2、杨海文为证明杨海文与浙江欣苗公司在2009年10月至2020年10月期间存在劳动关系，提交2014年7月28日至2020年11月20日的银行交易明细、中信银行嘉兴嘉善支行出具的说明，载明：交易流水号为“73338101420079、73338101190013、73338101420023、73338101190047、73338101180080、73338101180136、73338101180063、73338101180059、ABCS20150527C1608034410121、ABCS20150625C1608034410112、ABCS20150724C1608032910108、ABCS20150827C1608032310204、ABCS20150925C1608032910101、ABCS20151023C1608035010101”系浙江欣苗公司。浙江欣苗公司对该说明的真实性不认可，但不申请对此进行核实。自2015年11月25日起交易流水显示浙江欣苗公司信息。浙江欣苗公司对交易明细真实性认可，但认为系从2014年开始，且浙江欣苗公司支付给杨海文的款项系承揽工作的款项，而非劳动报酬。杨海文、浙江欣苗公司庭审时均认可杨海文、浙江欣苗公司之间最后12个月月平均工资为2715元。3、杨海文提交《浙江欣苗化工有限公司工资单》《青岛中集送货单》复印件。浙江欣苗公司对上述证据真实性不认可。浙江欣苗公司对杨海文提交的浙江欣苗公司工作服的真实性认可，但认为不足以证明双方存在劳动关系。4、杨海文提交《青岛职工社会保险参保证明》，其上显示2007年4月至2019年6月参保单位为市北区灵活就业人员交通银行代扣户（个人缴费），2019年7月至2021年3月参保单位为青岛盛世海帆商贸有限公司，并提交青岛盛世海帆商贸有限公司的企业信用信息，杨海文为其法定代表人，拟证明2009年至2020年浙江欣苗公司未给杨海文缴纳社会保险，杨海文一直自行投保。浙江欣苗公司认可证据的真实性，但认为该证明恰好证明杨海文系个体工商户的客观事实，双方之间是承揽合同关系。5、浙江欣苗公司提交浙江欣苗公司企业查询信息，显示成立日期为2009年10月12日。浙江欣苗公司提交查询电话号码为133××××8981的企业信息，拟证明杨海文名下有多家个体工商户。浙江欣苗公司提交照片拟证明杨海文开办的个体工商实际经营。6、浙江欣苗公司提交微信聊天记录一宗，拟证明杨海文、浙江欣苗公司之间不存在劳动关系，浙江欣苗公司系委托杨海文完成一定的工作并支付对应的报酬，是承揽关系。7、杨海文为证明其主张，申请证人孙某出庭作证，证人称与杨海文自2000年认识，与浙江欣苗公司不认识。证人称杨海文在欣苗公司工作，但具体哪个欣苗公司不清楚，其与杨海文工作性质不是天天上班。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、杨海文、浙江欣苗公司是否存在劳动关系；2、浙江欣苗公司应否支付杨海文经济补偿金。1、本案中，劳动者、用人单位均符合法律、法规规定的主体身份。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二条规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；（四）考勤记录。杨海文提交了杨海文名下中信银行交易流水（部分银行流水显示代发工资）及中信银行嘉兴嘉善支行出具的《说明》、工作服等证据，可以证明浙江欣苗公司自2014年7月28日起向杨海文支付劳动报酬。浙江欣苗公司抗辩双方系承揽关系，但浙江欣苗公司提交的社保缴纳记录、杨海文名下工商信息、聊天记录等不足以证明杨海文、浙江欣苗公司之间不存在劳动关系。浙江欣苗公司符合法律法规规定的用工主体资格，且其对杨海文的主张未提交由其掌握和管理的工资支付凭证、考勤表等证据予以反驳，应承担举证不能的不利后果，故一审法院采信杨海文的主张，杨海文从事的是浙江欣苗公司的相关业务工作，接受浙江欣苗公司管理，且由浙江欣苗公司支付杨海文劳动报酬，其与浙江欣苗公司之间系事实劳动关系。因杨海文提交的工资支付凭证显示浙江欣苗公司自2014年7月28日起支付杨海文工资至2020年10月23日，杨海文提供的微信聊天记录能够证明其与浙江欣苗公司解除时间是2020年10月24日，浙江欣苗公司未提交有效证据予以反驳。故，一审法院认定杨海文与浙江欣苗公司自2014年7月1日至2020年10月24日期间存在事实劳动关系。2、关于解除劳动合同经济补偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……。”杨海文提交的《青岛市职工社会保险参保证明》显示，杨海文社保参保单位是灵活就业人员和青岛盛世海帆商贸有限公司。浙江欣苗公司存在未缴纳社会保险费的情形，杨海文由此提出解除劳动合同，并主张经济补偿金，有事实和法律依据，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的、按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”杨海文与浙江欣苗公司于2014年7月至2020年10月存在事实劳动关系，故浙江欣苗公司应支付杨海文经济补偿金17647.5元（2715元/月×6.5个月）。3、关于杨海文主张的浙江欣苗公司应支付未缴纳社会保险费及防暑降温费请求未经仲裁，不属于本案审理范围，杨海文可另行主张。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条第一项、第四十七条第一款、《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审判决：一、杨海文与浙江欣苗化工有限公司自2014年7月1日至2020年10月24日期间存在劳动关系；二、浙江欣苗化工有限公司于判决生效之日起10日内支付杨海文解除劳动合同补偿金17647.5元；三、驳回杨海文其他诉讼请求；四、驳回浙江欣苗化工有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案案件受理费共计10元，由浙江欣苗化工有限公司负担。经审理查明，本院查明的事实与一审一致。本院认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：浙江欣苗公司、杨海文之间是否存在劳动关系及双方劳动关系的存续期间应如何认定。杨海文提交的浙江欣苗公司通过银行向杨海文发放劳动报酬的转账记录、相关银行出具的说明、杨海文与浙江欣苗公司工作人员的微信聊天记录、工作服等证据能够相互印证，形成较为完整的证据链，再结合杨海文提供的劳动属于浙江欣苗公司的业务组成部分，可以证明浙江欣苗公司与杨海文在2014年7月1日至2020年10月24日期间存在劳动关系，一审对此认定正确，本院予以确认。杨海文主张其于2009年10月12日入职浙江欣苗公司，但未提交有效证据予以证明，浙江欣苗公司亦不予认可，本院不予采信。浙江欣苗公司未依法为杨海文缴纳工作期间的社会保险费，违反了劳动合同法的相关规定，一审据此判令其支付杨海文相应的解除劳动关系经济补偿金，并无不妥。浙江欣苗公司未举证证明杨海文经营个体工商户及有限公司对其向浙江欣苗公司正常提供劳动造成影响，杨海文设立的公司为其自己缴纳部分期间社会保险费的事实，亦不影响本院对浙江欣苗公司与杨海文之间存在劳动关系的认定。杨海文申请仲裁要求浙江欣苗公司支付赔偿金，是以双方存在劳动关系为前提条件，仲裁委亦对双方劳动关系的存续期间予以认定处理，且杨海文在一审中亦提出诉讼请求要求确认双方之间存在劳动关系并主张经济补偿金，一审对此予以处理不违反法定程序，本院予以确认。浙江欣苗公司主张双方之间系承揽关系或委托关系、一审审理程序违法，但未提交有效证据推翻杨海文提交的上述证据的证明效力，本院对其上述主张不予采纳。关于社会保险费缴纳问题不属于劳动争议案件的受理范围，本院不予处理。杨海文要求浙江欣苗公司支付其防暑降温费，未经过仲裁前置程序处理，本院不予处理。综上所述，上诉人杨海文、上诉人浙江欣苗公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人杨海文、上诉人浙江欣苗化工有限公司均担。本判决为终审判决。审 判 长 陈明明审 判 员 马 喆审 判 员 齐 新二〇二一年九月二十四日法官助理 于遨洋书 记 员 贾 立