浙江省绍兴市中级人民法院    民事判决书    （2021）浙06民终3022号     上诉人（原审原告）：葛岳良，男，1972年9月16日出生，汉族，住宁波市奉化区。       委托诉讼代理人：杨铮铁，浙江锦屏律师事务所律师。       被上诉人（原审被告）：张法华，男，1969年4月18日出生，汉族，住嵊州市。       委托诉讼代理人：宓夏雨，浙江三惟律师事务所律师。       上诉人葛岳良因与被上诉人张法华买卖合同纠纷一案，不服浙江省嵊州市人民法院（2021）浙0683民初2735号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年8月2日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。上诉人葛岳良及其委托诉讼代理人杨铮铁，被上诉人张法华的委托诉讼代理人宓夏雨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。       葛岳良上诉请求：撤销原判，改判支持葛岳良的诉讼请求。事实与理由：一、一审法院未尽到查清案件事实的职责，对案件事实认定错误。在一审庭审过程中，张法华当庭承认葛岳良曾在选定的苗木上喷漆做记号的事实，葛岳良当庭多次提出案涉苗木现由葛岳良存放在仓库，请求一审法院前往苗木存放地查看苗木上是否留有油漆记号，即可得出苗木是否掉包的结论。一审法院始终未前往苗木存放地，未对相关情况展开深入调查，在判决书中对苗木是否存在掉包问题只字不提，仅以葛岳良提交的现有证据无法证明苗木的死亡系张法华提供的苗木质量不合格为由判决。葛岳良提供了照片四张、证明一份，以证明张法华出售给葛岳良的苗木中树干部分系用泥土填充，葛岳良当时选定的苗木被掉包的事实，该二组证据也能互相印证照片上的苗木就是案涉苗木，而一审法院却认为照片上的苗木是否就是案涉苗木无法确定而不予确认。对案涉苗木是否存在掉包问题，葛岳良已经提交充分证据证明，作为一个普通公民，葛岳良已尽举证责任，在这种情况下一审法院应当对该证据的真实性、合法性、关联性进行调查核实。二、一审法院对于证据认定错误，未尽到审慎审查的职责。1．葛岳良提交的微信聊天记录，一审法院对真实性予以认可，但认为其中“不能偏冠”“质量一定会保证的”等表述，只能证明葛岳良对苗木的质量要求仅为“不能偏冠、不能弯的”，并无其他特殊要求，该认定脱离现实。买卖双方进行货物买卖，最基本的就是外形要完整。葛岳良提出案涉苗木树干部分由泥土填充，并请求一审法院前往苗木存放现场查看苗木是否存在掉包情况，一审法院以双方未对外形需要完整进行约定为由，得出“无其他特殊要求”的结论，也未前往现场进行核实。2．对于张法华申请作证的证人张建江，葛岳良在庭审中明确表示并不认识，其所作的证人证言不能作为认定本案事实的证据，而一审法院却在未查清证人张建江是否具有作证资格的情况下，以该证据可以与其他证据相互印证为由予以认定，对葛岳良提出证人是否具有作证资格的异议，一审法院却未调查核实，在判决书中仅表述葛岳良对该证据“真实性有异议”。葛岳良提交的证明，一审法院以该证明仅加盖单位公章，未有单位负责人或制造证明材料的人员签名或盖章为由不予认定。       张法华向本院提交书面答辩状称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回葛岳良的上诉请求。1．葛岳良与张法华之间有业务往来，案涉苗木系非标准化产品，张法华按葛岳良选定的苗木起苗包装后经葛岳良验收后装车，葛岳良验货后付清苗款，交易即完成。如按葛岳良所说的树干上加泥巴，树干上喷有标记，在验货时很容易验收，且每次发苗时葛岳良很早都到现场验货，故葛岳良主张的与实际不符。张法华发的苗木也不存在质量问题，不存在葛岳良所说的将有质量问题的苗木卖给葛岳良。2．苗木死亡有多种因素，葛岳良与张法华之间仅是苗木买卖关系，不存在包活的约定，张法华将合格的苗木交与葛岳良验收后，张法华的合同义务已经完成。导致苗木的死亡有多种因素，樱花系落叶树种，种植季节宜在落叶期，而葛岳良种植是在9月相对高温时间，系反季节种植，种植的土壤粘性、土壤酸碱度、工人种植方法、土壤潮湿度、移栽后是否固定，有否受外来风力影响，植株移栽后光照角度影响等多因素都可能导致植物死亡，反季节移种本身存在风险，这个风险应由葛岳良及施工单位承担，与张法华无关。       葛岳良于2021年4月29日向一审法院提出诉讼请求：判令张华法返还葛岳良苗木购买款103400元，并支付葛岳良违约金30000元。       一审法院认定事实：葛岳良与张华法素有买卖苗木业务往来。因采购高杆樱花需要，葛岳良于2020年8月两次前往张华法处，并在张华法陪同下去农户苗木地挑选高杆樱花，并对选中的苗木以绑红绳等方式进行标记。2020年9月，根据葛岳良要求，张华法分三次将标记的苗木挖掘、包装并运输至指定地点，葛岳良接收上述苗木并未就苗木外观等提出异议。葛岳良于2020年9月6日、7日、10日向张华法支付苗木款58300元、28000元、17100元，合计103400元。葛岳良述称，截止20201年1月底张华法交付的94株高杆樱花，葛岳良种植后现已死亡93株，死亡率高达98.9％。       一审法院认为，双方对葛岳良从张华法处购买94株高杆樱花并已支付全部货款103400元的事实均无异议。本案的争议焦点在于张华法提供的高杆樱花苗木是否存在质量问题。葛岳良认为，在正常运输、正常种植情况下，张华法交付的苗木死亡率高达98.9％，系张华法交付的苗木不符合质量要求造成的，应当承担违约责任。张华法认为其提供的苗木均是葛岳良自己选定的苗木，葛岳良是在验收合格后才支付货款的，不存在苗木质量不合格情况。苗木死亡系多种因素造成，如反季节种植、土壤、养护以及种植时支架有否牢固等，与张华法无关。从双方微信聊天分析，葛岳良确实在张华法陪同下挑选过苗木并予以标记，对苗木的质量要求仅为“不能偏冠，不能弯的”，并无其他特殊要求。因此张华法提供苗木是否符合质量要求，葛岳良在验收时凭日常生活经验就可以确认的，葛岳良接收张华法交付的苗木并分三次支付全部货款，应视为葛岳良在当时对苗木的质量是认可的。一般情况下，苗木移栽存活率的高低除苗木自身外确实受多种因素制约，包括移栽时气候条件、移栽地的土壤、移栽后的日常养护等。葛岳良提交的现有证据无法证明苗木的死亡系张华法提供的苗木质量不合格造成。综上所述，在目前证据下对葛岳良诉请，难以支持。据此，一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决：驳回葛岳良的全部诉讼请求。       二审期间，张华法未向本院提交新的证据。       葛岳良向本院提交《证明》一份，以证明涉案苗木自运到至今无任何运输、转移情况，张法华运来的苗木与现存放于宁波东升市政园林建设有限公司的苗木系同一批苗木的事实。张华法质证认为，葛岳良与宁波东升市政园林建设有限公司关系密切，该证据无法达到葛岳良之证明目的。       经审查，本院认证如下：宁波东升市政园林建设有限公司在该证明中陈述向葛岳良购买苗木以及苗木死亡、补种的情况，但该陈述不足以证明上述苗木与本案讼争苗木的同一性，不能达到葛岳良之证明目的，本院不予采纳。       经审理，因“葛岳良述称，截止20201年1月底张华法交付的94株高杆樱花，葛岳良种植后现已死亡93株，死亡率高达98.9％。”中所涉时间存在笔误，本院认定为“葛岳良述称，截止2021年1月底张华法交付的94株高杆樱花，葛岳良种植后现已死亡93株，死亡率高达98.9％。”之外，对一审判决认定的其余事实予以确认。       本院认为，本案系买卖合同纠纷，双方当事人在二审中对于双方之间存在苗木买卖合同关系，张法华向葛岳良交付94株苗木，葛岳良付清苗木款103400元的基本事实无争议，予以确认。经当事人确认，双方在二审中的争议焦点集中于二方面：一是张法华交付给葛岳良的苗木是否存在掉包情况；二是一审法院对于证据认定以及未进行现场勘查是否存在不当。       关于争议焦点一。葛岳良主张张法华交付的苗木并非其选定的苗木，张法华交付的苗木树干部分用泥土填充。对此，葛岳良在二审中陈述其由张法华陪同在农户苗木地挑选苗木，葛岳良对选定的苗木以油漆予以标记，之后张法华向葛岳良交付苗木，由葛岳良自行签收。本院认为，葛岳良所主张的“苗木树干用泥土填充”系可以较快识别的外观瑕疵，即便如葛岳良所称其收货当时苗木已经部分装车，其对已装车苗木未予验收，但其仍可对剩余部分苗木进行验收，且苗木种植当时其亦应发现存在的质量瑕疵，但未有证据显示葛岳良在收货后及时向张法华提出质量异议。双方的微信聊天记录显示，葛岳良直至2021年1月才发送照片反映质量问题，显然已经超过合理的异议期间。综上，葛岳良主张张法华交付的苗木存在掉包情况依据不足，本院不予采信。       关于争议焦点二。关于证人证言，证人张建江陈述挑选苗木并予标记的相关事实，一审法院结合双方当事人之间的微信聊天记录予以认定并无不当。关于葛岳良在一审中提交的证明，因仅有公司盖章，并无单位负责人及制作证明材料的人员签名或盖章，不符合我国民事诉讼法解释第一百一十五条规定的单位出具证明材料所应具备的形式要件，一审法院不予认定并无不当。关于一审法院未进行现场勘查，因葛岳良在收货后未及时提出质量异议，应视为其对交付苗木予以认可，且苗木交付至本案诉讼已逾半年之久，苗木交付之后由葛岳良一方掌控，葛岳良所作的标记亦非特征性标记，现场勘查亦无法确认现场苗木与张法华交付苗木的同一性，故一审法院未予现场勘查并无不当。二审中，葛岳良于2021年8月24日在移动微法院中提交《申请法院调查取证申请书》，请求本院调查案涉苗木是否存在掉包情况，对此本院不予准许，在此一并说明。       综上所述，葛岳良的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：       驳回上诉，维持原判。       二审案件受理费2368元，由葛岳良负担。       本判决为终审判决。       审判长王安洁     审判员陆卫东     审判员杨华     二〇二一年九月二十二日     书记员俞悦