浙江省绍兴市中级人民法院民事判决书（2021）浙06民终3315号        上诉人（原审被告、反诉原告）：绍兴市闽越餐饮有限公司，住所地绍兴市越城区灵芝街道御和园15幢三层327-336室、386-391室、399-3110室。                法定代表人：刘周亮，该公司总经理。                委托诉讼代理人：蒋子华，绍兴市越城区新世纪法律服务所法律工作者。                被上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江星越广告标识有限公司，住所地杭州市江干区笕桥镇笕丁路139号。                法定代表人：汪孝雨，该公司执行董事兼总经理。                委托诉讼代理人：陈焕柱，浙江君策律师事务所律师。                上诉人绍兴市闽越餐饮有限公司（以下简称闽越公司）因与被上诉人浙江星越广告标识有限公司（以下简称星越公司）承揽合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2021）浙0602民初2885号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年8月18日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人闽越公司的委托诉讼代理人蒋子华，被上诉人星越公司的委托诉讼代理人陈焕柱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。                闽越公司上诉请求：撤销原判，改判驳回星越公司的诉讼请求，支持闽越公司的反诉请求，或者发回重审。事实和理由：一、广告牌设置的审批主体与合同约定负责审批通过义务是两个不同的概念。广告牌的审批主体应该是该广告牌的使用者，但这并不排斥双方在合同中约定由星越公司来负责承担该责任和义务。即使闽越公司同时也在审批，但不能免除星越公司承诺的合同义务，而且广告牌设置的审批义务是合同能否实际履行以及能否实现合同目的的前提和基础，是合同的主要责任和义务，星越公司必须按约履行。二、星越公司与闽越公司之间系承揽合同关系，承揽工作成果交付包括广告牌制作、安装及完成审批手续。星越公司未完成审批手续，也就是未完成工作成果的交付。且广告牌安装完成后一直处于违法状态，剩余部分广告牌并非闽越公司在使用，而是星越公司未履行拆除违法广告牌的义务，导致该违法的广告牌至今尚留存。星越公司未依法履行拆除义务，一审判决判令其可向闽越公司收取费用，认定事实存在偏差，于法于理于事实不符。                星越公司未在法定期间内向本院提交书面答辩意见，针对上诉口头答辩称，星越公司法定代表人虽然答应办理审批手续，但该口头承诺只是协助闽越公司办理审批手续，而不是对审批结果负责。实际中闽越公司委托案外人办理审批手续，在明知审批尚未通过的情况下仍然要求星越公司安装，且之后又确认尚欠的定作款。                星越公司于2021年3月16日向一审法院提出诉讼请求：判令闽越公司立即支付星越公司制作安装费共计22232元；2．判令闽越公司支付星越公司逾期付款违约金（以22232元为基数，自2019年6月1日起按照每日千分之三计算至上述款项清偿完毕之日止）。                闽越公司向一审法院提出反诉诉讼请求（明确后）：判令解除合同返还闽越公司已支付的57000元。                一审法院认定事实：2019年3月26日，星越公司与闽越公司签订广告牌制作安装合同书1份，约定广告牌制作项目为顶楼发光字2套，侧面店招1块、墙面刀刮布画面1块，室内彩屏1块；安装地点为闽越公司指定位置，制作安装费为80000元，合同预付款30000元，安装完毕，闽越公司验收合格后，一次性支付尾款50000元。闽越公司未能按合同约定付款的，每逾期一日应以合同总价款的千分之三计算，向星越公司支付违约金并将合同工期顺延。2019年3月26日闽越公司支付星越公司30000元，同年5月29日，星越公司完成合同项下承揽标的的制作与安装；6月15日，经双方对账，闽越公司尚欠星越公司49232元；2020年1月17日闽越公司支付星越公司27000元。另查明，2019年11月7日，绍兴市越城区综合行政执法局向闽越公司出具责令限期改正通知书1份，载明：经查，闽越公司于2019年11月7日9时30分在绍兴市越城区镜湖中新广场进行未经审批设置户外广告设施的行为，违反了《绍兴市市容和环境卫生管理规定》第二十条第三款之规定。依法责令闽越公司于2019年11月17日12时00分前自行整改完毕。再查明，合同签订后星越公司法人承诺为闽越公司办理广告牌审批业务。2019年4月17日，闽越公司工作人员称“过两天就可以装了，到时候我打电话给你”。2019年5月30日，闽越公司委托案外人刘文华为其审批户外招牌，并于申请须知中签字；同年6月5日，闽越公司户外招牌占道设置审批未通过；2020年5月10日，案涉广告牌仍未拆除。                一审法院认为，星越公司与闽越公司签订的广告牌制作安装合同系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按约履行合同义务。本案中，虽星越公司法定代表人承诺负责广告牌的审批，但合同履行中，闽越公司实际另行委托了案外人进行审批，且其在申请须知中签字同意“此表中的户外招牌，必须待审批后方可施工”。后闽越公司未经审批通过即要求星越公司安装案涉户外广告，违反了规定，其现以户外广告牌审批未通过被强制拆除为由而拒付款项，于法无据，不予支持。但作为专业的广告公司，其应知晓安装户外广告时应取得行政许可，在对闽越公司是否获得许可未经审查的前提下，星越公司为闽越公司安装了案涉户外广告，最终导致被拆其亦存在过错。综合被拆户外广告于2020年5月10日仍在使用、星越公司交付的其他工作成果闽越公司一直使用等情况，该院酌定闽越公司支付给星越公司尚欠的安装费18000元。对星越公司主张的以22232元为基数，自2019年6月1日起至实际款清日止按每日千分之三计算违约金的诉请，该金额已超出给星越公司造成损失的百分之三十，该院兼顾合同标的、星越公司实际未收款项、双方过错、合同的履行、案涉广告使用等情况，酌定违约金为以18000元为基数，自双方对账确认应付款项之日即2019年6月15日起至实际款清日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.3倍计付的违约金。关于反诉部分，闽越公司称，因星越公司违约，致合同目的不能实现，要求解除合同返还已付57000元的诉请意见。该院认为，星越公司按约完成了合同项下所有工作成果的交付，合同目的已经实现。虽案涉户外广告牌被拆除，但仅是双方合同标的的一部分，其他剩余部分闽越公司仍在使用，且闽越公司行政审批未通过并非星越公司之过，故不符合闽越公司所称的解除合同之情形，对闽越公司的该诉请，该院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第二百六十三条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定，判决：一、闽越公司支付星越公司安装费18000元，并支付该款自2019年6月15日起至实际款清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）1.3倍计付的违约金，于该判决生效之日起三十日内付清；二、驳回星越公司其他诉讼请求；三、驳回闽越公司的诉讼请求。                二审期间，星越公司未向本院提交新的证据。                闽越公司向本院提交照片1份，证明目前案涉广告牌已被拆除的事实。星越公司质证认为，闽越公司已经实际使用广告牌，即使广告牌被拆除也与本案无关。                经审查，本院认证如下：因星越公司对证据材料的真实性无异议，对真实性予以认定，至于能否达到闽越公司之证明目的，本院将在说理部分予以阐释。                经审理，本院对一审判决认定的事实予以确认。                另查明，案涉《广告牌制作安装合同书》第一页底部显示手写内容“备注：广告牌审批通过由乙方负责”，闽越公司认可该内容由其方人员书写。第二页显示星越公司、闽越公司签字盖章的时间分别为2019年3月25日、2019年3月26日。                本院认为，本案系承揽合同纠纷，双方争议的法律事实均发生在我国民法典施行之前，故依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，应适用当时的法律、司法解释的规定。双方当事人在二审中对于双方存在广告牌制作承揽合同关系，星越公司将广告牌安装完毕，双方经对账确认定作款为79232元且闽越公司已支付57000元的基本事实均无争议，予以确认。双方的争议焦点在于星越公司是否负有保证案涉广告牌审批通过之合同义务。本院认为，星越公司并不负有保证案涉广告牌通过审批之合同义务，理由如下：首先，关于案涉《广告牌制作安装合同书》的签订过程，星越公司陈述系其盖章后邮寄给闽越公司，闽越公司盖章并自行在合同中添加了“备注：广告牌审批通过由乙方负责”之内容后再寄回给星越公司。根据案涉合同书显示，星越公司签字盖章的时间早于闽越公司一天，星越公司陈述合同书并非同一天签订具有较高的可能性，闽越公司亦认可合同书第一页底部“备注：广告牌审批通过由乙方负责”之内容由其方人员书写，在星越公司对该手写部分内容提出异议的情况下，闽越公司并未提交证据证明双方已对该内容达成合意，故该手写部分内容不足以认定系双方之间承揽合同之内容。其次，星越公司在一审中陈述其曾承诺代办审批手续，但该承诺并不明确包含保证通过审批手续以及承担未能通过审批手续的不利后果之意思表示。再次，闽越公司认可其系办理审批手续的主体，实际其也委托案外人办理案涉广告牌的审批手续，理应对广告牌审批手续的操作以及结果具有合理预判。闽越公司在二审中提交照片证明目前案涉广告牌被拆除，因其在办理审批手续之前即指示星越公司安装广告牌，故应自行承担广告牌被拆除的不利后果。综上，闽越公司主张星越公司负有保证案涉广告牌通过审批手续不能成立，本院不予采纳。                综上所述，闽越公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：                驳回上诉，维持原判。                二审案件受理费据实调整为862.50元，由绍兴市闽越餐饮有限公司负担。                本判决为终审判决。                    审判长王安洁            审判员陆卫东            审判员杨华    二〇二一年九月二十四日            书记员俞悦