北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终9575号上诉人（原审原告）：于广仕，男，1964年2月20日出生，住北京市房山区。被上诉人（原审被告）：栗德友，男，1974年6月9日出生，住北京市房山区。上诉人于广仕因与被上诉人栗德友农村建房施工合同纠纷一案，不服北京市房山区人民法院（2021）京0111民初5022号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。于广仕上诉请求：撤销一审判决，依法改判发回重审。事实与理由：一审判决认定事实不清。于广仕和栗德友争议的建房未完工项目、其他合同外人员的工费中，法院认定的数额与事实不符。实际未完成的工程项目的工程款数额确定，一审法院只是听取了栗德友的陈述，该数额的确定对于广仕不公平。施工过程中浇筑混凝土时漏掉的2立方混凝土，已用在他处，于广仕不应对栗德友进行赔偿。多购买的混凝土已经被妥善使用，并未给栗德友造成任何损失。砌砖封堵窗户和门的人工费应为350元，而不是法院认定的100元，当时有四个人施工，施工时间为一天，合同外人工费应为3325元。一审中于广仕诉请返还的施工工具是其本人的，应予返还。栗德友辩称，同意一审判决，不同意于广仕的上诉请求和理由。未完工的部分至今未做，现在做的成本远远高于5000元。于广仕向一审法院起诉请求：1．判决栗德友向于广仕支付工程费用22863．75元；2．判决栗德友向于广仕支付零工费用6750元；3．判决栗德友归还于广仕的搅拌机一台、铁管30根、大木板14块、铁锹5把、小推车一辆。一审法院认定事实：2020年8月21日，栗德友（甲方）与于广仕（乙方）签订《农村建房施工合同》，约定：甲方将位于佛子庄乡一处自住房五间大包清工包给乙方，按建筑面积每平方米450元，乙方负责出工，出各种手用工具，甲方负责水、电供应，乙方食宿费用自理。施工内容为，在基础打圈梁开始计算，垒墙，里外抹灰，贴地砖，厨房、厕所贴墙砖。付款方式为，正负零圈梁打上灰付总工程量的30%，地梁下的垒石头人工费按日工付清；主体垒完付总工程量的30%，顶板打完付总工程量的30%，装修抹灰完工付5%，全部完工合格付清。如有停工等料由甲方负责。本案审理中，双方当事人均认可未施工项目包含，1．隔断，包括三个卧室的隔断和一个厕所的隔断，共四面墙，2．下线盒，3．里墙搓砂灰和刮大白，4．厨房、厕所的墙砖和所有的地砖。但于广仕主张下线盒和刮大白不属于合同内施工项目。栗德友主张隔断施工需3000元，搓砂灰及刮大白按每平米50元计算，具体面积无法说明，铺砖施工需3000元。于广仕认为隔断需4个工，一个工按350元计算；铺砖需6个工，一个工按300元或350元计算；搓砂灰需6、7个工，一个工按300元或350元计算；刮大白需4个工，一个工按300元计算。于广仕主张在合同之外，其还进行了如下施工：1．给栗德友房屋基础抹灰，2．屋顶保温，3．将紧挨栗德友家的栗德友哥哥家窗户砌砖封堵，4．2020年8月13日至8月20日，打基础的时候开车载工人的开车人工费，5．将砖从马路上运到施工现场的人工费（计1个工）。栗德友主张基础抹灰是合同内施工项目；认可砌砖封窗户和门是合同外项目，但主张只需一个工；主张于广仕没有做房顶保温，做的是房顶防水，但防水原因是房顶有质量问题，如果房顶没有问题，则不需要做防水；不同意支付接送工人的人工费，因在签合同前就已经打基础了，栗德友已按照立方数支付了打基础的人工费；不同意支付运砖的人工费，因砌砖属于合同施工项目。于广仕主张房顶施工的材质既防水又保温，并非因房顶质量问题才做的防水保温。双方均认可防水保温需七个半工。于广仕认可在浇筑混凝土时崩了四根柱子，但主张并没有漏掉5方，大概只漏掉2方，而且漏掉的水泥用在了屋后的散水处。于广仕主张每立方混凝土360元、370元左右，栗德友主张每立方混凝土450元。经一审法院向双方当事人释明，双方当事人均未申请鉴定、评估。一审法院在审理过程中，协调双方当事人现场测量房屋面积，于广仕表示双方主张的面积相差不大，其就不去现场测量了。双方均认可栗德友已付工程款30000元。审理中，栗德友申请证人姜某出庭作证，姜某称于广仕与栗德友约定工期为2个半月，约定内墙应四白落地。于广仕称在给栗德友施工的事情上，其与郝延水为合伙人，诉讼请求第三项中的东西是郝延水和小喜子的。以上事实，有于广仕提交的《农村建房施工合同》及双方当事人陈述在案佐证。一审法院认为，关于房屋面积，于广仕主张为127平方米，栗德友主张为120平方米，在于广仕未去现场测量，亦未申请鉴定的情况下，一审法院根据举证责任，采纳栗德友的主张，认定房屋面积为120平方米。按照合同约定每平米450元计算，合同价款应为54000元。关于栗德友主张的未施工项目，其中，合同未明确约定包含下线盒，且双方签订的系清包合同，故一审法院认定下线盒并非合同内项目；合同约定“里外抹灰”，“抹灰”与“刮大白”指代施工内容并不相同，故从合同约定中无法推定合同包含的“刮大白”的内容，栗德友申请证人作证，但仅凭一名证人的证言，无法认定双方确有“刮大白”的约定。双方均认可未施工的工程有四面墙的隔断、里墙搓砂灰、所有墙砖和地砖的铺设，一审法院不持异议，一审法院根据房屋面积以及农村建房施工的通常价格水平，认为栗德友主张的隔断需3000元、铺砖需3000元，金额合理，予以确认。一审法院根据房屋面积及农村建房施工的通常价格水平，酌定里墙搓砂灰需6500元。关于于广仕主张的合同外项目，其中，合同约定“正负零圈梁打上灰付总工程量的30%”，故应认定给房屋基础抹灰系合同内项目；合同未约定房顶保温或防水，故一审法院认定该项目属合同外项目，栗德友主张系因房屋质量问题才需做防水，因栗德友未申请鉴定，故该主张证据不足，一审法院不予采纳；栗德友认可给其哥哥家窗户和门砌砖封堵属合同外项目，一审法院不持异议；因本案合同签订于2020年8月21日基础完工之后，故于广仕主张的在该日期之前的人工，一审法院不予考虑；于广仕主张搬运砖的人工费，因砌墙需用砖，双方并未约定多远距离取砖需再另付人工费，故一审法院认定该项人工属合同内容。以上，一审法院结合双方当事人的陈述，酌定房顶保温防水人工费为2625元，砌砖封堵窗户和门的人工费为100元。此外，栗德友主张浇筑混凝土时崩了四根柱子，漏掉5立方混凝土，于广仕主张仅漏掉2立方，因栗德友未申请鉴定，无法核实具体漏的混凝土体积，故一审法院依举证责任，认定仅漏掉2立方混凝土，酌定损失金额共计740元，该损失应由于广仕承担。因案涉合同为清包，栗德友主张多买的材料损失，证据不足，且栗德友并未证明实际损失的发生，即该材料无法原价转让而产生实际损失，故对栗德友要求在工程款中扣除相应金额的请求，一审法院不予采纳。栗德友主张其产生租金损失，未提交证据，一审法院不予采信。以上，经计算，合同原价款54000元，扣除已付30000元，未完工项目12500元及漏掉混凝土的损失740元，加上合同外的人工费2725元，栗德友应向于广仕支付人工费共计13485元。关于第三项诉讼请求，案涉合同的相对方虽为于广仕，但于广仕自认郝延水亦为栗德友进行施工，相关工具系郝延水和小喜子的，故对于广仕要求栗德友返还相关工具的诉讼请求，一审法院不予支持。一审法院判决：一、栗德友于判决生效后10日内支付于广仕13485元；二、驳回于广仕的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。二审中，为核实案涉施工工具的所有人，本院按照于广仕提供的手机号码多次联系郝延水，该手机号码为停机状态。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于未施工项目的金额确定。双方均认可未施工的工程有四面墙的隔断、里墙搓砂灰、所有墙砖和地砖的铺设，一审法院根据房屋面积以及农村建房施工的通常价格水平，认为栗德友主张的隔断需3000元、铺砖需3000元，金额合理，予以确认。一审法院根据房屋面积及农村建房施工的通常价格水平，酌定里墙搓砂灰需6500元。对于以上数额认定，于广仕认为数额过高，但是并未就其主张进行充分举证，本院对其该项意见不予采信。一审法院结合本案房屋面积、农村建房施工的价格等因素确定未施工金额并无不当，本院予以确认。关于合同外人工费用。一审法院结合双方当事人的陈述以及农村建房施工中的惯例，酌定房顶保温防水人工费为2625元，砌砖封堵窗户和门的人工费为100元，并无不当，本院予以支持。关于漏掉的2立方混凝土问题。一审法院根据当事人双方陈述及举证责任分配，认定漏掉2立方混凝土，并酌定损失金额共计740元应由于广仕承担。于广仕主张案涉混凝土并未浪费，而是用在案涉房屋后走水部分，但并未进行充分的举证，且栗德友否认用在了双方约定的用途上，故一审法院认定于广仕应承担混凝土损失并无不当。关于于广仕请求返还施工工具问题，于广仕一审中自认相关工具系案外人郝延水和小喜子的，二审中又主张系其本人的，其主张前后不一，且本院按照其提供的手机号码未能联系到郝延水，于广仕应承担举证不能的不利后果，故一审法院对于广仕该项请求未予支持，并无不当。鉴于上述施工工具涉及到案外人的利益，相关当事人可另行解决。综上所述，于广仕的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费70元，由于广仕负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张玉贤审 判 员 耿燕军审 判 员 刘 洁二〇二一年九月二十七日法官助理 马赫擎书 记 员 岳国英