江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终5496号上诉人（原审被告）：何永，男，1968年6月9日生，汉族，住徐州市铜山区。被上诉人（原审原告）：谢青旺，男，1972年7月12日生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：徐庆刚，男，1966年8月20日生，汉族，住徐州市铜山区。被上诉人（原审被告）：徐州市铜山区城市管理局，住所地徐州市铜山区铜山新区人防世纪大厦8楼。法定代表人：刘德康，该局局长。委托诉讼代理人：李昌杰，江苏争春律师事务所律师。上诉人何永因与被上诉人谢青旺、徐州市铜山区城市管理局（以下简称铜山城管局）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2020）苏0312民初5216号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人何永，被上诉人谢青旺及其委托诉讼代理人徐庆刚，铜山城管局的委托诉讼代理人李昌杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。何永上诉请求：1.撤销徐州市铜山区人民法院（2020）苏0312民初5216号民事判决书，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实不清。1.何永不是一审的适格被告，杨某,4、江苏金元装饰工程有限公司（以下简称金元公司）应当对被上诉人谢青旺承担赔偿责任。金元公司与铜山城管局签订的施工合同，由金元公司进行楼外立面整治工程施工，而该工程是金元公司违法分包给杨某,杨某,4又找上诉人何永干的活，杨某,4才是雇主，何永与谢青旺都是实际施工的工人，之间不存在雇佣关系。何永只是代杨某,4发每天240元的工资。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的》第二条，赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任。人民法院应当将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人，并将放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明。一审遗漏必要被告，何永不是一审的适格被告。2.雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。铜山城管局在施工工人未施工完毕的情况下，拆除安全通道和护网，铜山城管局、金元公司与雇主杨某,4均应当对谢青旺的受伤承担赔偿责任。二、一审责任划分比例错误。1.对于谢青旺提交的安徽公立司法鉴定所作出的（2018）法临鉴字第863号司法鉴定意见书的鉴定结论鉴定的损伤级别过高，在本案一审程序中重新对谢青旺的伤残级别进行了鉴定，鉴定级别从原来的八级伤残降低调到了九级，但是赔偿数额却涨了数倍，谢青旺提交虚假的鉴定报告进行诉讼才导致该案一审、二审、发回重审，从2019年拖到了2021年，赔偿标准涨了又涨，谢青旺在诉讼过程中提供虚假的鉴定报告存在重大的过错不应当从过错中受益，本案不应当以现在上涨后的赔偿标准进行赔付，应当按照2019的赔偿标准进行判决。2.谢青旺在施工时不带安全帽，身上的绳子没有固定到低处，没有规范施工，施工前饮酒，才导致其摔伤，被上诉人作为完全民事行为能力人，长期从事该工作，在工作过程中负有保证自身安全的注意义务及相关经验。因其未尽该义务，疏忽大意，酒后从事高空操作作业，其自身存在重大过错，应当承担本次事故的大部分责任，谢青旺对自己的受伤至少应当承担50%以上的责任。被上诉人谢春旺辩称：1.何永为一审适格被告。从形式要件上看，是谢青旺提供劳务，何永支付报酬；从实质要件看，谢青旺受何永的控制、指挥和监督，双方存在隶属关系；谢青旺是何永所选任的员工。谢青旺与何永之间构成雇佣关系。根据《侵权法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，雇主应当承当相应的赔偿责任。谢青旺受雇于何永的事实一审法院已经查明，尤其是一审被告申请的证人何某,4亦称何永为“老板”。谢青旺从事此项工作多数都是何永叫去干活，支付报酬，谢青旺因工受伤后及治疗过程中也一直由何永支付全部的治疗费。谢青旺不认识杨某,杨某,4也没付过工资报酬。何永称杨某,4是老板以及存在其他共同侵权人无事实和法律依据。2.一审责任比例划分正确。在谢青旺受伤后，曾与何永多次反复协商，但迟迟得不到赔偿。为维护当事人的合法权益，以及确定赔偿金额，其家人也多次与徐州的几家鉴定机构联系，他们均回复不接受个人的鉴定委托，在别无选择的情况下，遂委托了安徽公立司法鉴定所予以鉴定。虽然重新鉴定是谢青旺治疗三年后鉴定为九级，与谢青旺在符合鉴定日鉴定的结论相差并不偏离过大，说明原鉴定报告结论是符合谢青旺当时伤情、伤残情况，鉴定报告结论是属实的，是由于鉴定时限不同而导致鉴定结论不一致。其两份鉴定意见报告均为具有相应资质的机构所出具。何永称谢青旺提交虚假的鉴定报告毫无事实和法律依据。本案事实是清楚的，何永的赔偿责任也是清楚的。何永不积极履行赔偿义务，以致产生本诉。另外，案件经历一审、二审、重审，皆是正常的司法程序，且原一审判决后也是上诉人何永提起的上诉，如若何永当时不上诉，原一审判决也早已生效。上诉人的上诉理由没有事实和法律依据。何永作为雇主，应当为员工谢青旺提供必要的安全生产工具，并采取相应的安全防护措施。何永在午休时给员工提供酒水，并未尽到保证员工自身安全的注意义务。谢青旺在事发当日中午11点多喝了一瓶啤酒，事故是休息、工作六小时左右才发生的，应不是事故的原因，谢青旺事发当日已完成何永安排的工作，准备下班时何永又安排谢青旺去干别的工友剩下的工作，该吊板并非谢青旺本人设置，何永也未做任何注意事项提示，谢青旺也是按照常规作业，在从事何永授权或指示范围内的劳务中受到伤害，何永应当承担谢青旺的赔偿责任。被上诉人铜山城管局辩称：城管局将工程发包给金元公司，具体责任承担和干活情况我方都不清楚，我局不应承担责任。谢青旺向一审法院起诉请求：1.判令何永、铜山城管局赔偿谢青旺317694.56元，伤残赔偿金245794.56元，营养费3600元，住院伙食补助费2600元，护理费7200元，误工费48000元，交通费500元，精神抚慰金10000元；2.诉讼费由何永、铜山城管局承担。一审法院认定事实：2017年7月30日，铜山城管局与金元公司签订《建设工程施工合同》，双方约定由金元公司承包铜山区海河路1号上海路82号楼外立面整治工程，谢青旺受雇于何永从事相关建筑工作。2017年8月10日，谢青旺在工作过程中不慎从高空跌落造成双侧跟骨骨折，被送至徐州仁慈医院行双侧跟骨切开复位内固定手术，2017年9月11日出院，诊断为跟骨骨折（双侧）。2018年8月22日，谢青旺再次住院治疗，行双侧跟骨骨折内固定装置取出手术，2018年9月11日出院，共计住院52天，何永已支付医疗费56992.86元。安徽公立司法鉴定所接受谢青旺委托，对其伤残等级、误工期、护理期、营养期鉴定后，于2018年12月28日出具皖公立司鉴[2018]法临鉴字第863号司法鉴定意见书，该鉴定意见为“被鉴定人双足损伤为八级伤残，误工期365日，护理期180日，营养期120日”。谢青旺支付鉴定费1300元。经何永申请，一审法院委托，徐州医科大学司法鉴定所于2021年1月2日出具徐医司鉴所[2020]临鉴字第543号司法鉴定意见书，鉴定意见为被鉴定人谢青旺因高坠致双足跟骨骨折，现遗有双足跟骨畸形愈合，构成人体损伤九级伤残。被鉴定人谢青旺此次损伤的误工期限为240日左右，护理期限为90日左右，营养期限为120日左右。何永支付鉴定费2000元。证人何某,4陈述，吃饭的时候老板何永在场，饭是老板管的，酒谁想喝谁拿，钱由老板付；谢青旺是在其他工友走后接着干的，绳子不是谢青旺栓的，因为嫌麻烦，副绳没有放下来。证人杨某,4陈述，其承包工程后交给何永施工，绳子没有放到地上，大概放到二层位置。一审法院认为，关于责任承担主体的问题，何永抗辩认为其与谢青旺并非雇佣关系，但结合审理查明的事实及证人证言，可以认定谢青旺与何永之间系雇佣关系。何永作为雇主应当为谢青旺提供必要的安全生产工具并采取相应的安全防护措施，但何永未尽到注意义务，且在午休期间提供酒水，故谢青旺在从事何永授权或指示范围内的劳务活动中受到伤害，何永应承担相应赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。即使雇主何永提供的安全防护措施不到位，谢青旺在工作过程中亦有相应的注意义务，且其在午休期间饮酒，存在一定过错，结合本案实际，酌定何永承担80%的赔偿责任，谢青旺承担20%的民事责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。何永认为铜山城管局存在过错，但未能提供证据证明，故对其该抗辩意见不予采纳。谢青旺要求铜山城管局承担赔偿责任缺乏相关事实和法律依据，一审法院不予支持。关于谢青旺主张的各项赔偿费用。1.住院伙食补助费，按50元/天计算住院期间52天，即2600元。2.营养费，结合谢青旺伤情、病案资料及鉴定意见，谢青旺主张按30元/天计算120天即3600元，符合法律规定，予以支持。3.护理费，结合谢青旺伤情、病案资料及鉴定意见，谢青旺主张80元/天计算90天即7200元，符合法律规定，予以支持。4.误工费，谢青旺提供的证据不能证明因本次事故实际减少的收入也不能证明最近三年的平均收入，按行业标准167.4元/天，结合谢青旺伤情、病案资料及鉴定意见计算240天，即40176元。5.交通费，结合谢青旺伤情、住院天数及往返距离，酌情支持500元。6.残疾赔偿金，按55862.4元/年计算20年并乘以伤残系数20%，即223449.6元。7.精神损害抚慰金，结合本次事故对谢青旺造成的伤害及过错责任，酌情支持8000元。上述费用合计285525.6元，何永负担其中的80%，即228420.48元，扣除谢青旺应负担的何永负担的医疗费11398.57，何永仍应赔偿谢青旺217021.91元。综上，判决：“一、被告何永于本判决生效后十日内赔偿原告谢青旺残疾赔偿金、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、精神损害抚慰金，合计217021.91元；二、驳回原告谢青旺的其他诉讼请求。”案件受理费2205元、鉴定费3300元，合计5505元，由谢青旺负担2320元，何永负担3185元。本院二审期间，上诉人提交证据：工地照片四张，证明上诉人已经提供安全带、辅绳。被上诉人谢青旺发表质证意见：照片上的时间显示是2017年6月22日11点拍照的，而事故发生时间是2017年8月10日，上诉人提交的该组照片与本案没有关联性，不认可证明目的。被上诉人铜山城管局发表质证意见：施工现场我局并不清楚。对一审法院查明事实，本院予以确认。本院认为，本案二审期间的争议焦点是：1.上诉人主张其非本案主体，不应承担赔偿责任，有无事实及法律依据；2.责任比例、标准及赔偿数额如何认定。（一）关于责任承担主体的问题。一审法院认定何永与谢青旺之间形成劳务关系，何永主张其与谢青旺都是实际施工的工人，之间不存在雇佣关系。根据一审查明事实，谢青旺接受何永指示进行施工，并从何永处领取工作报酬，双方符合个人之间劳务关系的法律特征，且谢青旺因工受伤后治疗过程中也一直由何永支付全部治疗费，谢青旺不认识杨某,杨某,4也没付过工资报酬。何永未能提供证据对以上事实加以反驳，其该主张无事实依据，一审认定何永与谢青旺之间形成劳务关系，于法有据。（二）关于责任比例、标准及赔偿数额认定的问题。一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定及双方过错程度，酌定何永承担80%的赔偿责任，谢青旺自行承担20%的民事责任，于法有据，并无不当。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条第二款规定：“上一年度，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。”何永主张不应当以现在上涨后的赔偿标准进行赔付，应当按照2019的赔偿标准进行判决，该主张不符合上述司法解释相关规定，本院依法不予支持。综上所述，何永的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决有事实和法律依据，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2205元，由上诉人何永负担。本判决为终审判决。审 判 长 赵东平审 判 员 杜演文审 判 员 周东海二〇二一年九月二十四日法官助理 海 龙书 记 员 王嫣然