北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京01民终5351号上诉人（原审原告）：翟现来，男，1981年2月16日出生，汉族，中国厚德堂国际商贸有限公司经理，住北京市海淀区。委托代理人：杨刚，四川擎剑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李学军，男，1965年12月8日出生，汉族，无业，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：吕品，北京安济律师事务所律师。原审第三人：邹好运，男，1975年9月22日出生，汉族，住四川省三台县。上诉人翟现来因与被上诉人李学军、原审第三人邹好运案外人执行异议之诉一案，不服北京市海淀区人民法院（2018）京0108民初58044号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。翟现来上诉请求：撤销一审判决，依法作出裁判。事实和理由：1.第三人邹好运因经营之需向翟现来多次借款，为保证借款的归还，邹好运于2014年6月将案涉房屋交付给翟现来占有使用至今。根据双方约定，翟现来享有对该房屋的使用权，直至邹好运将其借款全部归还完毕。上述事实，四川省三台县人民法院已发生法律效力的（2016）川0722民初3303号判决足以证明。邹好运将其所有的房屋使用权交给翟现来的行为合法有效，故翟现来实际占有和使用房屋至今的行为符合双方的约定和法律的规定；案涉房屋虽然未就翟现来设立抵押权，但在邹好运清偿其债权前，无论房屋是否被拍卖，翟现来对案涉房屋均享有使用权。翟现来系案涉房屋的权利人，且该权利合法。2.翟现来在一审法院在拍卖案涉房屋前即已向其提出权利主张，一审法院应当知道翟现来系案涉房屋利害关系人，其在拍卖案涉房屋时依法应当告知翟现来并征询其意见，但一审法院并未履行上述义务，其拍卖行为实际损害了翟现来的合法权益，且其拍卖价格同时损害了邹好运的合法权益。3.《中华人民共和国物权法》第二百零二条明确规定，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间内行使抵押权，未行使的，人民法院不予保护。据该规定，抵押权人行使抵押权必须是其主动行为，而非被动行为。本案中，李学军未在主债权诉讼时效期间内行使抵押权，故其对案涉房屋拍卖所取得价款已依法不再享有优先受偿的权利。人民法院在受理李学军的执行申请后依法对案涉房屋所采取的强制执行措施是执行法院依法履行职责的行为，是公权行为，而李学军主动行使抵押权是私权行为，二者之间不能相互混淆，更不能相互替代。故一审判决认定人民法院在执行过程中对案涉房屋的强制措施应属李学军请求拍卖、变卖抵押财产的行权行为与法律规定相悖，系错误认识。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第21条，在拍卖启动之前翟现来已向法院提出执行异议，拍卖行为不应启动。李学军辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，同意一审判决，不同意翟现来的上诉请求，请求维持一审判决。邹好运未到庭参加二审询问，亦未提交书面陈述意见。翟现来向一审法院起诉请求：1.停止对邹好运名下位于北京市海淀区阜石路甲69号院7号楼1层xxx室房屋（以下简称xxx号房屋）的执行；2.李学军承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：翟现来对一审法院执行xxx号房屋提出书面异议，一审法院于2018年7月18日受理，并于2018年10月8日作出（2018）京0108执异497号执行裁定书，该裁定书载明：一、案外人翟现来述称，邹好运因经营之需在案外人处多次借款，借款金额大概一千万元左右，为保证借款的归还，邹好运用xxx号房屋作为抵押，于2014年6月交付给案外人占有使用至今。根据双方约定，案外人对该房屋的使用权至邹好运将其借款全部归还完毕。上述事实，四川省三台县人民法院已发生法律效力的(2016)川0722民初3303号判决书足以证明。2018年6月12日，案外人收到贵院送达的要求案外人在15日内腾空涉案房屋并交付法院的(2017)京0108执恢347号协助执行通知书，始知xxx号房屋因李学军与邹好运民间借贷纠纷已被贵院决定拍卖。案外人认为邹好运为保证借款的归还而将xxx号房屋作为抵押物交付给案外人，该行为合法、有效。案外人实际占有和使用房屋至今的行为符合双方约定和法律的规定。案外人对xxx号房屋在邹好运清偿其债权前享有使用权，贵院作出拍卖涉案房屋的决定和将实施的拍卖行为将会损害案外人的合法权益。故依据《民事诉讼法》第227条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第464条的规定，请求法院中止对以邹好运名义登记的xxx号房屋的拍卖。二、经审查查明，一审法院于2016年1月29日就李学军与邹好运民间借贷一案作出（2015）海民（商）初字第34988号民事判决书，判决：1.邹好运于本判决生效后十日内偿还李学军借款本金四百一十万元，并支付借款二百六十万元的利息（自二O一五年六月一日起至借款本金二百六十万元付清之日止，按月利息百分之一点八计算）。2.驳回李学军的其他诉讼请求。由于邹好运未履行判决义务，李学军向一审法院申请强制执行。一审法院于2016年5月18日立案，执行案号为（2016）京0108执4981号。一审法院于2016年6月7日作出（2016）京0108执4981号强制执行裁定书，裁定查封邹好运名下xxx号房屋，查封期限三年（自2016年6月7日至2019年6月6日），此次查封为轮候查封。由于暂未发现被执行人其他可供执行的财产，申请人亦不能向一审法院提供其他可供执行的财产线索，一审法院于2017年3月7日裁定终结本次执行程序。经向北京市海淀区不动产登记事务中心查询，xxx号房屋的首次查封法院为一审法院，执行案号为（2016）京0108执2901号，查封时间为2016年4月12日。且xxx号房屋于2014年9月9日设立抵押登记，抵押权人为李学军，担保债权数额为500万元。后，（2016）京0108执2901号执行案件的承办法官对xxx号房屋的处置权移送至本案。2017年8月4日，一审法院恢复对本案的执行，执行案号为（2017）京0108执恢347号。2018年6月12日，一审法院向翟现来送达（2017）京0108执恢347号协助执行通知书，责令其在收到本通知15日内将xxx号房屋腾空并交付法院，逾期不履行的将依法承担法律责任。三、裁定如下：驳回案外人翟现来的异议。除上述裁定中查明的事实外，另查明如下事实：1.翟现来诉邹好运民间借贷纠纷一案，四川省三台县人民法院于2017年6月22日作出（2016）川0722民初3303号民事判决书。判决书载明：一、翟现来与邹好运民间借贷纠纷一案，一审法院于2016年11月14日立案后，依法适用普通程序，于2017年6月12日公开开庭进行了审理。翟现来向一审法院提出诉讼请求：1.请求人民法院依法调解或判决邹好运立即归还在翟现来处的借款505万元及按人民银行规定的贷款利率结付利息；2.本案诉讼费用全部由邹好运承担。事实与理由：邹好运因投资所需从2013年起多次在翟现来处借款，翟现来据邹好运要求分别通过银行转账及现金方式向邹好运及其设立的北京锦绣双金好运商贸有限公司账户支付邹好运要求的借款。为保证借款的归还，邹好运于2014年6月将其所有的位于北京市阜石路西山国际7号楼1层xxx号房屋交由翟现来作担保，翟现来也实际占有该房屋。翟现来与邹好运双方在2015年7月5日对借款进行清算后，邹好运向翟现来出具欠条一张载明：本人邹好运因投资农业发展，从2013年至今多次借用翟现来人民币现金和汇款；经结算，我现尚欠翟现来借款505万元。为保证欠款的归还，我自愿继续用我于2014年6月因借款抵押交付给翟现来的阜石路甲69号院西山国际7号楼1层xxx室抵押给翟现来长期使用（直至借款还清，本人邹好运可解除翟现来的使用权）。被告邹好运在欠条上加盖了私人印章，该欠条同时加盖有被告设立的北京锦绣双金好运商贸有限公司公章及财务专用章。但尔后至今，被告未履行还款义务，为维护原告的合法权益，依据相关法律规定，特向你院起诉，望对原告之诉求依法予以支持。二、一审法院经审理认定事实如下：……借款发生后，邹好运于2014年10月18日向翟现来出具借条一张载明：邹好运欠款238万元，1月18日还款，打条时间10月18号，担保人邹阳签名；邹好运于2015年3月6日向翟现来出具一张载明：邹好运欠款180万元，一分的息，邹好运2015年10月6日还款，担保还款人邹阳签名；邹好运于2015年4月8日向翟现来出具借条一张载明：邹好运欠款200万元，2015年7月18日还款，打条时间4月18号，担保还款人邹阳签名。原告称邹好运在出具上述借条后偿还了部分借款，双方于2015年7月5日对借款进行结算后，邹好运重新向翟现来出具欠条一张载明：本人邹好运因投资农业发展，从2013年至今多次借用翟现来人民币现金和汇款；经结算，我现尚欠翟现来借款505万元；为保证欠款的归还，我自愿继续用我于2014年6月因借款抵押交付给翟现来长期使用（直至借款还清，本人邹好运可解除翟现来的使用权）；欠款人邹好运加盖私人印章，邹好运设立的北京锦绣双金好运商贸有限公司亦加盖了印章。…2016年11月28日，一审法院依原告申请作出了（2016）川0722民初3303号民事裁定书，裁定对被告所有的520万元的存款或相应价值的财产予以冻结、查封或扣押。一审法院随即还作出了（2016）川0722执保278号、278号之一、278号之二三份裁定书对邹好运名下xxx号房屋及其名下的车辆三部采取了保全措施，并对原告提供担保的与刘利南共有的相应财产亦采取了保全措施。庭审结束后的2017年6月15日，一审法院对邹好运之女邹阳进行了询问，邹阳证实：……邹阳对其父邹好运的私人印章进行了确认，并承认其父邹好运的确设立了北京锦绣双金好运商贸有限公司，但借款是否偿还并不清楚；邹阳同时还证实邹好运将登记在其名下的xxx号房屋交由翟现来占有使用并用于借款的抵押，但该抵押房产未进行抵押登记；邹阳还证实2015年7月以后就与其父邹好运失去了联系。三、一审法院认为：被告邹好运虽未出庭应诉，但原告提供的多份银行对账交易记录及给付现金的照片，以及邹好运之女邹阳接受一审法院询问时的陈述，完全可以确认原、被告双方经济往来频繁，邹好运将登记在其名下的xx号房屋交由翟现来使用并约定用于借款的抵押（未进行不动产抵押登记），双方间债务的形成既有转账方式，又有现金给付，邹好运在对账结算后重新出具了505万元的欠条，之后邹好运与家人失去联系，故邹好运应当偿还尚欠原告的欠款505万元。四、判决如下：一、由被告邹好运自本判决生效之日起二十日内向原告翟现来归还欠款505万元；二、驳回原告翟现来的其他诉讼请求。该判决已生效。2.翟现来提交的北京昌泽物业管理有限公司于2018年8月16日出具的证明，载明：兹证明西山国际城xx号房屋物业费2014年3月份至2018年度物业费已结清，一直由翟现来缴纳。3.涉案xxx号房屋于2013年8月16日房屋所有权人变更为邹好运，登记原因新建商品房买卖。4.李学军就涉案房屋抵押取得X京房他证海字第178148号他项权证；5.在xxx号房屋张贴的拍卖公告，载明：xx号房屋地址，起拍价228万，市场价约5.6折。拍卖时间2019年9月18日。咨询、报名地址：东城区法华寺街xx号。法拍咨询：张先生，187XXXXXXXX；徐先生，137XXXXXXXX。6.一审法院于2019年9月19日出具的《成交确认书》载明：司法标的物处置单位北京市海淀区人民法院，标的物名称xx号房屋（70.19㎡），网络服务提供者京东网，网拍公告时间：2019年9月2日10：44：47；网拍开始时间：2019年9月18日；网拍结束时间2019年9月19日12：40：36。网络拍卖竞价结果：用户姓名李毅通过竞买号21526119于2019年9月18日在北京市海淀区人民法院于京东网开展的xx号房屋司法拍卖项目公开竞价中，以最高应价胜出。该标的物网络拍卖成交价格：269万元。标的物最终成交以北京市海淀区人民法院出具拍卖成交裁定为准。7.一审法院于2019年11月4日作出（2017）京0108执恢347号执行裁定书，裁定：一、北京市海淀区阜石路甲69号院xxx号房屋的所有权及相应的其他权利归买受人李毅（身份证号：×××）所有。北京市海淀区阜石路甲69号院xxx号房屋所有权自本裁定送达买受人李毅（身份证号：×××）时起转移。二、买受人李毅（身份证号：×××）可持本裁定书到财产管理机构办理相关产权过户登记手续。本裁定送达后即发生法律效力。一审法院于2019年12月25日作出（2017）京0108执恢347号执行裁定书，裁定：终结本次执行程序。申请执行人发现被执行人有可供执行财产的，可以再次申请执行。8.2019年11月18日，xxx号房屋所有权人变更为李毅，登记原因为人民法院或仲裁委员会生效法律文书发生转移，并签发京（2019）海不动产权第0045348号不动产权证书。9.翟现来就案涉房屋物品丢失已向李学军提起侵权责任纠纷之诉，一审法院于2019年10月28日受理，并于2020年12月7日作出一审判决，判决：驳回翟现来的全部诉讼请求。一审法院认为，本案争议焦点为翟现来是否享有排除强制执行的权利。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定：对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。根据上述法律规定，并结合本案，一审法院从以下二点予以详述：1.翟现来是否系权利人？该权利是否合法？从翟现来在本案起诉状中所述及其在（2016）川0722民初3303号案件起诉状中所述看，其主张占有、使用案涉房屋的权利为抵押权（担保物权）。《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”本案中，邹好运虽在欠条中写明以案涉房屋作为抵押以保证借款的归还，但双方未办理不动产抵押登记，不动产抵押权并未设立，因此翟现来未获得案涉房屋的抵押权。翟现来对邹好运享有（2016）川0722民初3303号民事判决书确定的一般债权，但并不享有案涉房屋的抵押权。（《中华人民共和国物权法》第15条对合同效力与物权效力的区分作出原则规定。针对不动产抵押权而言，抵押合同在性质上属于债权行为）2.翟现来对邹好运享有的债权能否排除执行？《中华人民共和国物权法》第二条第三款规定：本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。第一百七十九条规定：为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。《中华人民共和国物权法》第一百九十九条规定：同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。上述规定说明：在同一物上同时存在登记抵押权和未登记抵押权时，登记抵押权优先于未登记抵押权即便登记抵押权设立于未登记抵押权之后，登记抵押权人的债权仍然可以优先于未登记抵押权人的债权而获得清偿。未登记抵押权人只能就登记抵押权人行使抵押权使自己的债权获得清偿后的余额满足自己的债权。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定：申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。本案中，李学军对xxx号房屋进行了抵押登记，因此对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，故翟现来以其未登记抵押提出的排除执行的异议，一审法院不予支持。另，翟现来在诉讼中所述：1.案涉xxx号房屋内物品丢失一节，因翟现来已另案起诉，亦不属于案外人执行异议之诉的审理范围，故一审法院在本案中不予处理。2.李学军主张的欠款金额不真实，抵押借款合同不正规、恶意债权转让一节，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零五条“案外人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当具备下列条件：…（二）有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关”的规定，上述情形不属于案外人执行异议之诉的审理范围。3.涉案房屋拍卖成交价过低一节，因涉案房屋拍卖之前，在涉案房屋处张贴了拍卖公告，翟现来亦知晓公告内容，拍卖在网上公开进行，也无证据证明涉案房屋在拍卖期间有大幅升值，故根据现有证据不能认定拍卖价格过低。4.李学军未在诉讼时效即在2017年9月2日前向法院主张抵押权，已丧失抵押担保权一节，《中华人民共和国物权法》第二百零二条的规定是为了防止抵押权人怠于行使抵押权，不利于发挥抵押财产的经济效用，制约经济的发展，因此规定抵押权的存续期间，促使抵押权人积极行使权利，促进经济的发展而制定。本案中，一审法院于2016年1月29日就李学军与邹好运民间借贷一案作出（2015）海民（商）初字第34988号民事判决。一审法院于2016年5月18日立案受理了李学军申请的强制执行。一审法院于2016年6月7日作出（2016）京0108执4981号强制执行裁定书，裁定查封邹好运名下xxx号房屋。上述一系列行为均发生于2017年9月2日前，且可看出在执行立案后不到一个月的时间内就对xxx号房屋采取了查封措施，对xxx号房屋采取的执行措施应属李学军请求拍卖、变卖抵押财产的行权方式，李学军未怠于行使抵押权。邹好运经一审法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃庭审抗辩权利，不影响一审法院依据查明的事实和证据进行裁判。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国物权法》第二条第三款、第一百七十九条、第一百八十七条、第一百九十九条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款第（二）项之规定，判决：驳回翟现来的全部诉讼请求。本院二审期间，双方当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案所涉两笔债权分别系2016年1月29日作出的（2015）海民（商）初字第34988号民事判决书所确定的李学军对邹好运的债权，以及2017年6月22日作出的（2016）川0722民初3303号民事判决书所确定的翟现来对邹好运的债权。争议焦点为翟现来基于其对邹好运的债权而对xxx号房屋的实际占有使用，是否具有优先性，是否具有对抗强制执行的效力。根据已查明的事实，翟现来主张2015年7月5日邹好运出具《欠条》后，其一直实际使用xxx号房屋，故邹好运已将xxx号房屋交付翟现来作为债权的抵押物。但从xxx号房屋上设定的抵押登记情况看，xxx号房屋于2014年9月9日设立抵押登记，抵押权人为李学军，担保债权数额为500万元。xxx号房屋的首次查封法院为北京市海淀区人民法院，执行案号为（2016）京0108执2901号，查封时间为2016年4月12日。上述抵押登记和查封均非针对翟现来所享有的债权。首先，《中华人民共和国物权法》第二条第三款规定：“本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。”第一百七十九条规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。”第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”案涉两份生效文书确认的均是普通的金钱债权请求权，翟现来与邹好运之间虽有抵押担保的意思表示，但并未进行抵押登记。故其对邹好运仅有金钱债权请求权，其对于xxx号房屋的占用亦仅系辅助债权实现的措施，不具有物权性质。李学军于2014年9月9日对xxx号房屋设立抵押登记，按照法律规定，李学军系该房屋的抵押权人，在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形下，有权就该财产优先受偿。其次，《中华人民共和国物权法》第一百九十九条规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。”《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十一条规定：“当事人、利害关系人提出异议请求撤销拍卖，符合下列情形之一的，人民法院应予支持：（一）竞买人之间、竞买人与拍卖机构之间恶意串通，损害当事人或者其他竞买人利益的；（二）买受人不具备法律规定的竞买资格的；（三）违法限制竞买人参加竞买或者对不同的竞买人规定不同竞买条件的；（四）未按照法律、司法解释的规定对拍卖标的物进行公告的；（五）其他严重违反拍卖程序且损害当事人或者竞买人利益的情形。当事人、利害关系人请求撤销变卖的，参照前款规定处理。”第二十七条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”如前所述，翟现来虽占有xxx号房屋，但其占用不具有物权效力，其并非法律意义上该房屋的利害关系人，故一审法院依法启动强制执行程序，对翟现来提出的排除执行异议不予支持，并无不当，本院予以认可。翟现来的其他上诉意见，不影响本院依据现有证据所作出的判断，一审法院对此已进行详述，本院予以认可，不再赘述。综上所述，翟现来的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28320元，由翟现来负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 实审 判 员  刘海云审 判 员  杨 力二〇二一年九月二十九日法官助理  李晓桐书 记 员  李连漪