吉林省吉林市中级人民法院民事判决书（2021）吉02民终2060号上诉人（原审原告）：王小志，男，1963年4月11日出生，汉族，个体工商户，住吉林省梅河口市。        委托诉讼代理人：郑潇，吉林创一律师事务所律师。        被上诉人（原审被告）：张波，女，1978年10月4日出生，汉族，无职业，住辽宁省本溪市明山区。        委托诉讼代理人：王少滨，吉林巡达律师事务所律师。        被上诉人（原审被告）：于某，男，2006年11月30日出生，汉族，住辽宁省本溪市明山区。        委托诉讼代理人：王少滨，吉林巡达律师事务所律师。        被上诉人（原审被告）：于大鹏，男，1975年6月3日出生，汉族，无职业，住辽宁省本溪市明山区。        委托诉讼代理人：王少滨，吉林巡达律师事务所律师。        上诉人王小志因与被上诉人张波、于某、于大鹏身体权纠纷一案，不服吉林省吉林市丰满区人民法院（2021）吉0211民初698号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。        王小志上诉请求：一、撤销一审判决，改判张波、于某、于大鹏赔偿王小志医疗费18，238.46元、住院伙食补助费200元、后续治疗费10，000元、护理费12，610.80元、营养费9000元、误工费43，700元、伤残鉴定费1900元、律师费6000元，共计：101，649.26元（减去一审判决34，128元，上诉金额为：67，521.26元）；二、诉讼费由张波、于某、于大鹏承担。事实与理由：一、根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第三条规定，本案应适用《中华人民共和国侵权责任法》相关规定并依据过错责任原则予以判决。二、一审判决酌定张波、于某、于大鹏仅承担王小志损失40％的赔偿责任不当，应予以调整。于某从小学一年级起即跟随专业滑雪教练学习并多次参加辽宁省青少年专业比赛，属于专业运动员，其在民营且面向社会经营的非专业赛道滑雪场内做出极其危险的专业滑雪动作并因速度过快无法控制且未与滑行在先的王小志保持合理安全距离导致追尾事故的发生系重大过失，理应承担全部赔偿责任。王小志作为正常滑行的滑雪者对本次事故不负有任何责任，无法预测作为专业运动员的于某能够在中级雪道作出闪电式花样专业滑雪动作并因速度过快制动不能追尾王小志。三、一审判决因王小志未能达到评残标准在1900元鉴定费中扣除700元的伤残评定费，王小志在张波、于某、于大鹏拒绝一切合理赔偿后委托律师诉讼所实际支出的律师费未能支持于法无据。上述费用均系王小志诉讼维权的合理支出，应予以改判。四、相关赔偿金额应以王小志一审起诉状中所列明的金额为准。        张波、于某、于大鹏辩称，一、一审判决认定张波、于某、于大鹏构成重大过失属于事实认定错误。划分重大过失和一般过失是根据法律规范对于某一行为人应当注意和能够注意的程度有较高要求时，行为人没有遵守这种要求，但又未违背通常应当注意并能注意的一般规则时，就是一般过失。如果行为人不但没有遵守法律规范对其较高的要求，甚至连一般标准也未达到，就是重大过失。于某跟随专业教练学习滑雪，不是市队也不是省队队员，滑雪只是业余爱好。于某参加比赛的证据是为了证明其不是初滑者，是经过培训才上的高级滑雪道，不能因其受过培训就成为重大过失的理由。于某与王小志不相识，在发生碰撞时也不是从后方把王小志直接撞倒，是已经与王小志滑到处于平行状态，两人都在进行左右换位式滑雪时，王小志的前板撞到于某的后板，是于某的滑雪位置在前，王小志在后。于某是被撞方和受力方，于某没摔倒是因为岁数小，反应快，王小志反应慢自己摔倒造成骨折。在雪场上从正后方把前面人员撞倒的情况很多，不能都定性为重大过失，倒地者骨折与年龄、骨密度等自身因素密切相关，王小志年龄大、骨密度疏松也是骨折的重要原因。二、一审判决没有按照“自甘风险”原则驳回王小志的全部诉请属于适用法律错误。“自甘风险”原则体现了尊重个体自由、合理分配风险责任的理念。被害人可预见损害发生而又自愿冒损害发生的危险，而损害结果真不幸发生的情形，即受害人事先了解为某项行为可能伴随着风险、损失或事故，但仍愿为此行为，并同意自行承担可能的后果。在选择这种危险式的运动就应该知道危险性，且王小志已是年过半百的老人，应对在高级雪道滑雪的风险有充分的认知，并自行承担。        王小志向一审法院起诉请求：于某赔偿医疗费18，238.46元（共计花费43，857.37元-保险公司赔付25，618.91元）、住院伙食补助费200元、后续治疗费10，000元、护理费12，610.80元、营养费9000元、精神损害抚慰金5000元、误工费43，700元、伤残鉴定费1900元、律师费6000元，合计106，649.26元。        一审法院认定事实：于大鹏、张波系于某父母。2020年1月21日，王小志至吉林省吉林市万科滑雪场中级滑道滑雪时，位于后方滑雪的于某从侧面超越时与王小志发生碰撞，导致王小志受伤，王小志入吉林大学第一医院治疗2天，被诊断为右肱骨干骨折，支付医疗费43，857.37元，保险公司赔付25，618.91元。张波向王小志支付1000元。王小志自行委托鉴定，吉林鸣正司法鉴定中心出具鉴定报告，鉴定意见为不构成伤残、误工期限评定为评残前一日，护理期限评定为自受伤之日起90日，营养期限评定为自受伤之日起90日，后续治疗费建议10，000元。因一审庭审中当事人对误工期限的评定产生争议，一审法院向吉林鸣正司法鉴定中心发函予以确认，该鉴定中心复函称王小志的误工时间为自2020年1月21日起至2020年9月6日止，累计229天。        一审法院认为，第一，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第十六条规定：“民法典施行前，受害人自愿参加具有一定风险的文体活动受到损害引起的民事纠纷案件，适用民法典第一千一百七十六条的规定。”第二十八条规定：“本规定自2021年1月1日起施行。本规定施行后，人民法院尚未审结的一审、二审案件适用本规定。”《中华人民共和国民法典》第一千一百七十六条第一款规定：“自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他参加者的行为受到损害的，受害人不得请求其他参加者承担侵权责任；但是其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外。”滑雪是一项在雪地上高速滑行的运动，本身存在固有风险，属于“一定风险的文体活动”范围，故本案应当适用“自甘风险”原则，王小志自愿参加该活动，应自担相应的风险。第二，处于领先位置的滑雪者相对于其他滑雪者，对雪道具有优先使用权，后方滑雪者应当与前者保持安全距离，选择不危及前方滑雪者的线路滑行，从后方或侧方超越他人时，请保持足够距离。本案中于某自认从小学一年级起即跟随专业滑雪教练学习双板滑雪，多次参加辽宁省青少年大小型专业比赛，应知晓滑雪的相关准则，其作为后方滑雪者从侧方超越时未能遵守上述准则，造成王小志受伤，构成重大过失，应当承担责任，酌定其承担40％的赔偿责任。第三，关于赔偿金额。1．医疗费18，238.46元；2．住院伙食补助费200元；3．后续治疗费10，000元；4．护理费154.39元×90天＝13，895.10元，王小志主张的12，610.80元未超出范围，予以支持；5．营养费，100元×90天＝9000元；6．精神损害抚慰金5000元，因王小志的损伤未构成伤残，故不予支持；7．误工费154.39元×229天＝35，355.31元；8．鉴定费因王小志未构成伤残，故应自1900元中扣除700元的伤残评定费用，支持1200元；9．律师费6000元，不予支持。综上，于某应赔偿金额为86，604.57×40％≈34，642元，扣除已经支付的1000元，还应支付33，642元。于某系未成年人，故该笔费用由其法定代理人张波、于大鹏承担。综上，一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第十六条、第二十八条、《中华人民共和国民法典》第一千一百七十六条第一款规定，并经审判委员会讨论决定，作出判决。        一审法院判决：一、张波、于大鹏于判决生效之日起十日内赔偿王小志医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费、护理费、营养费、误工费、鉴定费等各项费用合计33，642元；二、驳回王小志的其他诉讼请求。案件受理费1216元，由王小志负担730元，张波、于大鹏负担486元。        本院二审期间，当事人均未提交新证据。        本院对一审查明的相关事实予以确认。        本院认为，自甘冒险，是指被害人原可以预见损害之发生而又自愿冒损害发生之危险，而损害结果真不幸发生。在民法上，自甘冒险作为一项抗辩事由，通常会产生减轻或免除加害人赔偿责任的后果。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第十六条规定，本案应适用《中华人民共和国民法典》第一千一百七十六条“自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他参加者的行为受到损害的，受害人不得请求其他参加者承担侵权责任；但是其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外”的规定。众所周知，滑雪是一项危险性极高的运动，故滑雪属于上述法律规定的文体活动范畴。本案中，王小志在中级雪道滑雪，可见其对滑雪亦具有相当的基础，应当知晓在滑雪过程中可能存在的风险，故一审适用上述法律规定，判决王小志自行承担部分责任并无不当。同时，于某作为接受过专业培训的滑雪者，也负有尽最大可能避免碰撞的义务，一审法院依据本案实际情况判决于某承担40％的责任并无不当。        因王小志未评定伤残，一审判决其自负伤残鉴定费符合法律规定。目前并无法律明确规定人身损害的赔偿范围包括律师费，故一审判决未支持王小志的律师费用并无不当。        综上所述，王小志的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：        驳回上诉，维持原判。        王小志缴纳的二审案件受理费1488元，由王小志负担。        本判决为终审判决。        审判长    高忠华审判员    李洁审判员    李炜二〇二一年九月二十九日书记员    顾越