江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏04民终3835号上诉人（原审原告）：马瑞彬，男，1962年3月28日出生，汉族，住溧阳市。委托诉讼代理人：马国平，江苏慎平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：溧阳市别桥镇人民政府，住所地溧阳市别桥镇集镇。法定代表人：高洁，该镇镇长。委托诉讼代理人：卢天明，江苏卢天明律师事务所律师。委托诉讼代理人：芮凯伦，江苏卢天明律师事务所律师。原审第三人：马志彬，男，1955年11月9日出生，汉族，住溧阳市。上诉人马瑞彬因与被上诉人溧阳市别桥镇人民政府（以下简称别桥镇政府）、原审第三人马志彬建设工程施工合同纠纷一案，不服溧阳市人民法院（2020）苏0481民初3634号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马瑞彬上诉请求：撤销一审判决，发回重审或支持马瑞彬一审请求；一、二审诉讼费依法判决。事实和理由：原审认定事实不到位，依据民诉法第64条规定，驳回马瑞彬的诉讼请求缺少人性化和公平、合理因素。首先，马瑞彬及马志彬穷尽了取证的一切办法，取到了别桥镇政府原负责人谢某的证言、证词和录音、录像，证明北巷道路是别桥镇政府叫马志彬在2000年9月开始施工并完成的，原村委主任王洪喜（现在别桥镇政府上班）证明政府要求其配合马志彬对该道路的施工，王洪喜对该道路的决算阅后认可其路工程的数量与道路现状基本相符。别桥镇政府收到副本后也派代理律师去核实原镇政府负责人谢某，也认可是他叫马志彬做了北巷这条道路。鉴于马瑞彬申请对谢某证人证言证据保全，法院一直安排不下，原承办法官生病等原因，马瑞彬申请公证处对谢某的证人证言出具了公证书，以及已有三位证人到庭证明该道路是别桥镇政府叫马志彬施工完成的。上述这么多，且相互印证马志彬施工完成的别桥镇北巷路这条老旧的水泥道路依旧客观存在，这是铁的基本事实。作为人民法院，马瑞彬认为法官应当对王洪喜作进一步核实（因为王洪喜是别桥镇政府在职人员，受领导约谈后，笔录的原件已要回，更不可能到庭作证），并要求别桥镇政府、马瑞彬及马瑞彬方原技术负责人到北巷道路的现场做一份勘验笔录。马瑞彬相信任何一个普通人员到现场看了，会一致认可这条道路的磨损和自然老化程度，肉眼也能看出是一条很久以前做的水泥路了。作为马瑞彬是一个弱势个人，自己垫资金、垫人工，为政府解决了群众通行难。该道路交付实际使用至今已有20多年，一分不付，何谈公平、合理，何谈实事求是。别桥镇政府答辩称，一、马瑞彬无法证明马志彬与别桥镇政府之间存在建设工程施工合同关系。依据《中华人民共和国合同法》第270条、第271条规定，建设工程合同应当采用书面形式。别桥镇政府作为国家行政机关，如需对区域内有关民生的公共道路施工，事先会按程序经镇政府领导具体研究后作出决议，以对外公开招标投标方式确定承包人，并依法与承包人就施工内容的具体事项签订详细的书面建设工程施工合同。马瑞彬所称案涉工程系由镇政府个别领导口头发包交给马志彬负责施工的情节，既不符合法律规定，也不符合政府的组织程序，马瑞彬也无其他证据予以佐证，不能证明别桥镇政府与马志彬之间存在合同关系。二、即便本案中施工合同关系存在，马志彬也没有依据与别桥镇政府进行结算，即不能证明马志彬对别桥镇政府享有债权。根据《合同法》第275条规定，施工合同的内容包括工程范围、建设工期、工程开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保质期、双方相互协作等条款。马瑞彬没有证据证明马志彬与别桥镇政府之间就案涉工程施工的上述内容达成合意，因此马志彬与别桥镇政府之间不具有结算依据，马瑞彬不能证明马志彬对别桥镇政府享有债权，其诉讼请求无法律依据。综上，别桥镇政府认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，马瑞彬的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。马志彬未作答辩。马瑞彬向一审法院起诉请求：1.判令别桥镇政府支付工程款70万元(暂计)，并承担自2011年1月1日期按年息24%计算至实际支付之日止的利息；2.别桥镇政府承担诉讼费。一审法院认定事实：马瑞彬主张别桥镇北巷路由马志彬于2000年9月份左右施工，但马志彬及马瑞彬一直向别桥镇政府主张工程款未果，别桥镇政府对此并不认可。本案的争议焦点为：马瑞彬向别桥镇政府主张70万元的工程款，是否有充分的事实依据？围绕争议焦点，马瑞彬提交了以下证据：1.决算书，证明2018年7月3日，马志彬与别桥镇政府当时的负责人宋益华就承包的道路工程要求支付工程款，宋益华答应由马志彬重新造一份结算，相关人员核实后报请党委解决。2.案涉工程现场照片5张，进一步印证道路是别桥镇政府发包给马志彬施工完成的。3.别桥镇北巷路（旧街道）改造工程情况证明1份，证明该道路是马志彬按照政府的要求组织施工的，当时周边群众向政府反映该道路无法通行，政府才决定改造的。4.别桥镇北巷路（旧街道）改造工程材料供应证明1份，证明该道路工程的石子和黄沙均是由其供应，材料款已经付清，第二页是施工人员证明，有5位是参加该道路施工的工人，证明该道路是由马志彬双包完成的，工人工资已经付清。5.调查笔录1份，调查人是马瑞彬的代理律师马国平，被调查人是原别桥镇村主任王洪喜，证明该道路工程确实是别桥镇政府安排给马志彬双包完成的，政府也通知他及相关人员做好配合工作，该证据为复印件，原因是：别桥镇政府收到诉讼副本后，政府领导专门找王洪喜谈话，王洪喜追到马国平律师办公室，因为涉及到王洪喜的工作，其马上就要退休了，其再三要求退回原件，后来马律师考虑到实际情况就退给王洪喜了。6.事实情况证明1份（附录音照片），主要证明当时负责城管建设的谢某证实该工程确是政府决定改造的，他负责将该工程叫马志彬垫资双包完成的，因人事变动等因素，造成该工程款一直未付给马志彬，签署该证明的时候，马瑞彬及马志彬以及马志彬邀请的张跃东都在场，张跃东用手机进行了录音和拍照，录音和照片都是在谢镇长家里形成的，照片上女的就是谢镇长夫人。7.公证书1份，因谢某身体原因，不能到庭，且不能到公证处进行录音录像，为此我方邀请公证处两位工作人员到谢某家中进行录音录像，并出具了证人证言的公证文书。对马瑞彬提交的证据，别桥镇政府的质证意见为：对证据1，是马瑞彬自己制作的，陈述不属实，宋益华当时是政协主任，不是镇政府的负责人，也不分管城管，马志彬确实是通过其亲戚找过宋益华，宋益华表示不知道情况，如果有相关的依据就拿过去，之后马志彬就没有再找过宋益华，决算书本身没有盖章签字，不具有证明力，不能证明马志彬和别桥镇镇政府之间具有合同关系。对证据2,据别桥镇政府代理人所了解，这个照片上的地方根本不是北巷路，据向2000年左右的村书记郑航生了解，北巷路就是他家后面的一条路，这条路是分田到户前村里的八队、九队两个生产队集资做的，做好后直到现在没有维修或者重做过,他说他1993年至2002年做的村书记，至于照片上是哪里不清楚。对证据3、4、5都属于证人证言，按照法律规定证人应当到庭作证，马瑞彬打印好内容叫别人签字的这个形式均不予认可，关于王洪喜的调查笔录，镇政府的副镇长确实找过王洪喜，是因为现在镇里的所有人没有人知道这个事情，镇政府找王洪喜是为了了解情况，王洪喜当时确实是说到那个时候那条路确实是马志彬做的，但不确定是不是北巷路。对证据6,不认可。对证据7,公证书不予认可，我们了解到的情况是谢某年事已高，其表达的意思是让马志彬去把那条路去弄弄，具体的垫资、双包这些情况并没有说清楚，且后面陈述的人事变动的事情肯定存在诱导性，因为他说这个事情过了一两年之后他就退二线了，后面的事情他一概不清楚，所以他上面说的人事变动的原因、工程款一直没有结付给马志彬这些内容他都不知道、也不可能知道。马志彬的质证意见为：对马瑞彬的证据均无异议，郑航生后面的东西向的路不是我做的，到底是不是老百姓做的我不清楚，我做的是电影院进去向北几十米再向北一直顶到柏油马路，柏油马路不是我做的。马瑞彬另申请了证人付某、吕某出庭作证，付某证明：北巷路大概有100米不止，这条路发大水的时候有个漕的，后来是马志彬做的路，是马瑞彬叫我拖货的，用的是我的小拖拉机，路上需要的东西我都拖的，已经结过账了，账结了多少钱记不清楚了；马志彬做了时间不长，后来大队又做过一回，做一点加一点，我记着加了两回了，马志彬做的路已经垫在下面了。吕某证明：北巷路是我帮马志彬做的，我是技术员。赵柏松证明：马瑞彬用了我的材料，用了石子、石粉、黄砂，用于做路的，是北街的路。对三个证人的证言，马瑞彬的意见为：三个证人的证言与马瑞彬所述的情况基本相符合，对吕某陈述的这条路曾经加过两次，可能其记忆中有偏差，这条路马瑞彬及马志彬全部到现场确认过，没有动过。别桥镇政府的意见为：三个证人陈述的基本情况认可，但是都不能够证明是别桥镇政府发包给马志彬的，更加不能证明工程量是如何结算的，本案是建设工程施工合同纠纷，该合同并不真实存在，依据证人付某的陈述，是20年前的事情了，且这个路后来生产队大队都做过了，现在的路的现状并不是当初修路之后的现状，即使合同关系确实存在，也超过了法律规定的最长诉讼时效20年。别桥镇政府提交了对郑航生的谈话笔录一份，马瑞彬的质证意见为：对真实性无异议，确实是别桥镇政府代理律师和其做得笔录，该笔录中谈到马国平律师和潘锡元到他家谈过北巷路的事情，他确实不记得这条路的事情，当时他讲这条路归政府管，至于郑航生说北巷路就是他屋后的路是生产队八队、九队做的，不是马志彬做的，这句话完全颠倒了事实。一审中，马志彬陈述：案涉道路是2000年9月份开始修的，在当年春节前施工结束，谢某喊我做的，垫资做好后按照国家定额结算，原来是水泥路，已经损坏了，要把水泥路铲除重新浇路，路旁边有个河尖嘴，需要土方回填，再弄下水道，接通至丹金溧漕河，没有预算合同，当时政府比较穷，就一直拖下去，宋益华来了以后我就找他，他还找城管大队长去量的，因为拆迁问题产生了矛盾，工程款按照定额付，由政府付，什么时候付没有说，按照正常情况年底付，但是因为我当时做的还好的就一直没去要。一审法院认为，当事人对自己主张的基础法律关系及相关事实，有责任提供证据。综合马瑞彬提供的证据，并不能充分证明马志彬与别桥镇政府之间曾就案涉的别桥镇北巷路道路施工达成的合意，合意的内容应包括施工范围、施工方案、工程价款金额及支付方式等。马瑞彬提交了一系列的证人证言，包括谢某的证言，主要是为了证明案涉的北巷路由其施工，但这些证言都没有说明清楚马志彬的施工范围、工程价款等基本信息，所以，即使案涉道路确由马志彬曾修过，但修过之后具体的工程量、工程价款结算方式以及支付主体等基本事实，马瑞彬都没有提供证据说明清楚，不能依据目前道路的情况鉴定工程造价，马志彬主张的施工时间在2000年9月份左右，也不能按照2004年的定额计算造价，故马瑞彬向别桥镇政府主张70万元的工程款，无充分事实依据，不予支持。综上，判决：驳回马瑞彬的诉讼请求。案件受理费10800元，由马瑞彬负担。二审中，双方当事人对一审法院查明的事实无异议，本院依法予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证明。本案马瑞彬主张别桥镇政府应向其支付工程款70万元，但马瑞彬未能提供工程施工合同、工程竣工材料、工程结算资料等相关依据，马瑞彬申请到庭作证的证人均不能直接证明别桥镇政府欠付工程款的事实，故马瑞彬的主张无事实依据。综上，马瑞彬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10800元，由马瑞彬负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴红娥审 判 员 卢文忠审 判 员 袁海燕二〇二一年九月十日法官助理 潘 军书 记 员 邹 静