山东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2021）鲁民申7237号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：烟台农村商业银行股份有限公司牟平区支行，住所地山东省烟台市牟平区正阳路383号。负责人：姜杰，行长。委托诉讼代理人：孙立伟、孔岳东，山东鲁信律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：李潇楠，女，1993年3月21日出生，汉族，住山东省烟台市牟平区。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：李曰林，男，1970年4月29日出生，汉族，住山东省烟台市牟平区。一审被告：烟台平和置业有限公司，住所地山东省烟台市牟平区西关路400号附2号。法定代表人：周巾程，经理。再审申请人烟台农村商业银行股份有限公司牟平区支行因与被申请人李潇楠、李曰林，一审被告烟台平和置业有限公司（以下简称平和公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服山东省烟台市中级人民法院（2020）鲁06民终7206号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。烟台农村商业银行股份有限公司牟平区支行申请再审称，原判决适用法律错误，一、二审判决结果损害了申请人对涉案房地产的担保物权。1.申请人对涉案房地产抵押权依法设立，且经生效法律文书确认，依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）第二十七之规定，被申请人不得排除执行，应依法驳回被申请人的诉讼请求。2014年10月30日平和公司将坐落于牟平区附2号、附5号、附6号房地产抵押给申请人，为烟台市东来工贸有限公司在申请人处的贷款提供抵押担保，并办理抵押登记。2017年2月13日，烟台市牟平区人民法院（2017）鲁0612民初45号民事调解书确认，申请人对涉案房地产享有担保物权。烟台市牟平区人民法院作出（2017）鲁0612民初2481号民事判决判令平和公司自本判决生效之日起十日内协助李曰林办理涉案房产的产权登记手续。2018年7月25日李曰林起诉申请人、平和公司要求撤销申请人对涉案房地产的担保物权，一审法院以李日林对涉案房地产并未享有所有权及主张恶意串通未提供证据为由判决驳回其诉讼请求。综上，一、二审法院已查明申请人对涉案房地产享有担保物权，而且被申请人因涉案房地产抵押权的存在而无法办理过户而提起撤销抵押权的民事诉讼，其诉求未获得法院支持。一、二审法院在判决中也引用了《执行异议和复议规定》第二十七条的规定，故应依法驳回被申请人的诉讼请求。2.一审、二审法院适用《执行异议和复议规定》第二十八条的规定作为本案判决的法律依据，属于适用法律错误。首先，对实现担保物权的异议，《执行异议和复议规定》第二十七条已经作出了专门的规定。《执行异议和复议规定》第二十八条规定的前提条件为“金钱债权执行中”“对登记在被执行人名下的不动产提出异议”。而申请人实现担保物权的执行行为并非普通的“金钱债权的执行”，且第二十八条规定的条件为“在法院查封之前”，而没有设定为“担保物权设立之前”。其次，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称会议纪要）第126条规定了“商品房消费者的权利与抵押权的关系”，该会议纪要125条规定的“商品房消费者”为符合《执行异议和复议规定》第二十九条的规定条件的消费者。而不包括《执行异议和复议规定》第二十八条规定的“一般房屋买受人”，即《执行异议和复议规定》第二十八条并非为第二十七条例外，最高人民法院2019年12月9日作出的（2019）最高法民终1672号、2019年12月23日作出的（2019）最高法民终1615号《民事判决书》中均认为，《执行异议和复议规定》第二十七条的“但书条款仅适用于为保护消费者生存权而作出的例外规定，需严格把握适用条件，防止动摇抵押权具有优先性的基本原则。因此，在案涉房屋已经办理抵押登记的情况下，本案不能适用《执行异议和复议规定》第二十八条的规定排除人民法院对案涉房屋的强制执行。”因此，在申请人担保物权已经生效判决确认，且该判项未被撤销的情况下，适用《执行异议和复议规定》第二十八条的规定否认生效法律文书对担保物权的确认，显然错误。即使被申请人购买涉案房地产属实，依据当时的《物权法》第一百零六条之规定，申请人的抵押权也应受到法律保护。抵押权属于担保物权，属于上述规定的“其他物权”，也适用善意取得的规定。根据《物权法》第十六条的规定，本案被申请人尚未取得对涉案房地产的所有权，其基于与平和公司之间的房屋买卖合同，取得的是合同债权，如商品房买卖协议属实且有效，被申请人也应依据商品房买卖协议的约定或法律的规定依法追究平和公司的违约责任，不应损害申请人的抵押权。综上，申请人对涉案房地产的担保物权已经登记，依法设立，且经生效法律文书确认，不应适用《执行异议和复议规定》第二十八条的规定否认申请人对担保物权的优先权。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（六）项的规定申请再审。本院经审查认为，经原审法院查明，2010年4月27日，李曰林与平和公司签订了烟房预字2008第021号《商品房买卖合同》。合同签订后，李曰林向平和公司支付了全部购房款，平和公司将涉案房屋交付李曰林占有使用。2014年10月28日,申请人与平和公司签订了《最高额抵押合同》，约定平和公司以烟房权证牟字第0××3号房屋及烟国用（2014）第42568号项下除附1号之外的土地使用权为烟台市东来工贸有限公司自2014年10月28日至2016年3月27日期间在申请人处的借款提供抵押担保，并办理了抵押登记。《执行异议和复议规定》第二十七条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”据此规定，一般原则下，抵押权人在执行标的上设定的担保物权优于其他普通债权，即其他普通债权不得对抗抵押权人对担保物权所享有的优先受偿权，但前述法律规定中的除外规定，具体包括哪些法律、司法解释的规定，《执行异议和复议规定》未置明文规定，司法实务中各级法院和法官，包括最高人民法院终审的相关类案的理解和认知及裁判意见不尽一致。如最高人民法院（2019）最高法民终228号民事判决认为，《执行异议和复议规定》第二十八条是第二十七条的例外规定，案外人符合第二十八条规定的四个要件即可排除抵押权人的执行。最高人民法院（2021）最高法民申1091号民事裁定则认为，《执行异议和复议规定》第二十七条规定的“除外情形”仅为商品房消费者购房情形，即符合《执行异议和复议规定》第二十九条规定的情形。据此可见，对《执行异议和复议规定》第二十七条的除外规定，司法实务中的认识分歧较大。就本案而言，被申请人对涉案房屋的购买发生于申请人设定抵押之前，且被申请人业已支付了购房款，平和公司也将涉案房屋交付被申请人占有使用，仅是未办理涉案房屋的产权登记手续，但申请人及平和公司在原审和申请再审中未提供证据证明被申请人在涉案房屋未办理登记手续上存在过错。因而在涉案被执行房屋先售后抵，被申请人作为一般房屋买受人满足《执行异议和复议规定》第二十八条规定条件，且现行法律司法解释对前述司法解释第二十七条的“除外规定”情形未明确规定的情况下，适用《执行异议和复议规定》第二十八条的规定处理本案，是原审法院基于自身对法律司法解释的理解和认知，在合理裁判范围内作出的判断，不属于适用法律错误的情形。综上，烟台农村商业银行股份有限公司牟平区支行的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（六）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回烟台农村商业银行股份有限公司牟平区支行的再审申请。审 判 长 王永起审 判 员 张 华审 判 员 张光荣二〇二一年九月十日法官助理 柴 华书 记 员 袁翠翠