福建省漳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）闽06民终1676号上诉人（原审原告）：叶永艳，男，1976年2月8日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区。委托诉讼代理人：吴振彬，福建中门律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：郑育坤，福建中门律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：漳州市奥格文化传播有限公司，住所地福建省漳州市芗城区南昌中路39号悦华城市广场2幢611号。统一社会信用代码9135060077750411XY。法定代表人：曾小倩，执行董事。委托诉讼代理人：林少辉，福建南州律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：郭集介，福建南州律师事务所执业律师。上诉人叶永艳因与被上诉人漳州市奥格文化传播有限公司（以下简称奥格公司）劳动争议一案，不服福建省漳州市芗城区人民法院（2020）闽0602民初9540号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月28日立案后，依法组成合议庭。经阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。叶永艳上诉请求：撤销原审判决第三项，发回重审或改判支持其原审第一、三、四、五项诉讼请求。事实和理由：一、原判认定叶永艳享有经营管理职权却怠于签订劳动合同和缴足医社保，没有事实依据。叶永艳虽是股东和管理者，但是没有签订劳动合同、缴交医社保、发放薪金等经营管理职权。退一步说，即便叶永艳享有上述经营管理职权，也是在2018年7月1日与奥格公司签订了《漳州市奥格文化传播有限公司合作协议》之后才正式确定股东和管理者身份，而叶永艳与奥格公司自2016年10月起就建立劳动关系，故在2016年10月至2018年6月期间，叶永艳仅是公司普通员工，无权决定是否签订劳动合同、缴交医社保和发放薪金。奥格公司作为用人单位，未履行法定义务，就应当承担责任。二、原判驳回叶永艳其他诉讼请求，没有法律依据。1.关于经济补偿金。结合原审查明的事实，奥格公司2016年10月至2018年6月期间未为叶永艳缴纳医社保，拖欠其2020年2月、3月、7月的工资，且在未解除劳动合同的前提下，于2020年7月擅自停缴其养老保险，违反了劳动合同法第三十八条和第四十六条的规定，应当支付经济补偿金。2.关于双倍工资差额。叶永艳作为劳动者在劳动关系存续期间无法向奥格公司索赔双倍工资差额，因未签订劳动合同处于持续状态，故叶永艳有权随时向奥格公司提出双倍工资差额赔偿。原判认定超过仲裁时效，没有法律依据。3.关于垫付医保费用。2016年10月至2018年8月，奥格公司未为叶永艳缴纳医保费用，该期间医保费由叶永艳自行缴纳。根据劳动合同法和社会保险法的有关规定，用人单位有义务为劳动者缴纳医保，故奥格公司应支付叶永艳垫付的医保费用。奥格公司辩称，一、叶永艳与奥格公司之间不存在劳动关系。2016年底开始，叶永艳只与奥格公司的法定代表人达成松散的合作意见，即其只是介绍业务而享有提成而已，既没有固定工作岗位，也不用上下班考勤，因此，这种模式系正常普通的商业合作关系，并非劳动关系。二、原审判决驳回叶永艳支付经济补偿金、未签订劳动合同的双倍工资差额及其自行垫付的医保费用完全正确。1.叶永艳诉求支付未签订劳动合同双倍工资差额已超过法定时效。2.叶永艳诉求的补缴2018年9月份之前的社保及垫付的医保费用等请求也超过法定的1年仲裁时效。3.叶永艳退出公司系其主动提出并擅自退出的，责任及过错均为叶永艳，奥格公司不应予以经济补偿。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。叶永艳向一审法院起诉请求：1.判令解除叶永艳与奥格公司的劳动关系，并支付叶永艳解除劳动关系经济补偿金40736元（4个月×10184元/月）；2.判令奥格公司支付拖欠叶永艳工资18404.71元，其中，2020年2月份工资2624元、3月份工资1473元、7月份工资16902.11元；3.判令奥格公司支付叶永艳未签订劳动合同的双倍工资差额58950元；4.判令奥格公司支付叶永艳自2016年10月起至2018年8月垫付的医保费用6336.36元；5.本案诉讼费、仲裁费、保全费及担保费由奥格公司承担。一审法院认定事实：奥格公司于2005年7月4日成立，法定代表人系曾小倩，经营范围：文化、艺术活动策划；公司礼仪服务；个人形象设计服务；大型活动组织服务；提供企业营销策划服务；设计、制作、代理、发布国内各类广告；美术图案设计服务等。2016年底，叶永艳陆续开始与奥格公司有密切业务往来关系。2018年7月1日，奥格公司的法定代表人曾小倩（乙方）与叶永艳（甲方）签订《漳州市奥格文化传播有限公司合作协议》，曾小倩将其个人所有的奥格公司名下40%股权，以32万元转让给叶永艳；叶永艳和曾小倩具有财务监督权；叶永艳在奥格公司经营期间担任总经理职务（运营、销售、客服、后勤等方面一切事务），如因个人原因无法胜任本职工作，则公司有权聘请他人接替其本职工作，接替人的工资由叶永艳承担。至此，叶永艳作为奥格公司股东，管理公司事务，但无需考勤，并参与对公司其他员工的考勤管理。2018年7月6日至2020年7月10日，叶永艳与曾小倩有数百笔银行往来流水。2020年7月20日，叶永艳通过微信与圣美客户进行业务沟通。曾小倩分别于2020年7月17日和7月22日将叶永艳移出“奥格团队”和“奥格财务群”微信群。叶永艳于2020年8月21日向漳州市劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，该委于2020年10月9日作出漳劳人仲案字[2020]058号仲裁裁决书：一、申请人与被申请人于2020年8月21日解除劳动关系；二、被申请人应支付申请人2020年2月的工资2624元、2020年7月基本工资2574.71元，以上合计5198.71元，于裁决书生效之日起五日内支付清楚；三、申请人其他仲裁诉求不予支持。叶永艳不服该仲裁裁决，诉至一审法院。2017年3月6日，叶永艳为自己缴交医保费3036.96元。2018年3月5日，叶永艳为自己缴交医保费3299.40元。2018年9月至2020年6月，奥格公司为叶永艳缴交养老保险。2020年7月13日，因统筹范围内转出，人员调动审核通过，奥格公司至此停止为叶永艳缴交养老保险。叶永艳的应付工资，由基本工资、业务提成项目组成。2018年12月起至2020年6月，叶永艳的基本工资除2020年2月1376元、2020年3月2527元外，均为4000元。一审审理过程中，叶永艳向一审法院提出财产保全的申请，请求冻结奥格公司名下银行存款人民币124427.07元，并提供担保。一审法院于2020年11月2日作出裁定，冻结奥格公司名下银行存款人民币124427.07元。一审法院认为，本案争议的焦点：1.叶永艳与奥格公司之间是否存在劳动关系。2018年7月1日，叶永艳从曾小倩处取得奥格公司40%的股权，成为奥格公司的股东，该事实清楚，予以认定。根据双方提供的银行流水显示，奥格公司的法定代表人曾小倩每月固定向叶永艳支付一笔附言为工资的款项，且频繁向叶永艳支付报销款，双方银行账户往来流水频繁。结合奥格公司为叶永艳缴交养老保险的情况、钉钉软件中叶永艳作为奥格公司的管理员且未加入考勤组、奥格公司工资单及业绩抽成表、微信聊天记录等多组证据，可以证实叶永艳作为奥格公司的股东，管理公司的诸多事项，且为奥格公司提供劳动。奥格公司在接受叶永艳的劳动后，支付了相应的劳动报酬。综合上述证据，一审法院认为，叶永艳虽为奥格公司的股东，系公司的管理者，但此不能阻碍双方之间成立劳动关系。依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的规定，叶永艳管理公司事务，提供劳动并获得报酬、缴纳养老保险等多个事实，可以证明叶永艳与奥格公司之间劳动关系成立。2.关于奥格公司尚欠叶永艳2020年2月、3月、7月工资金额问题。根据举证规则，工资凭证由用人单位提供。因奥格公司未提交相应证据，故一审法院采信叶永艳的工资组成，即应付工资为基本工资4000元加业务提成。奥格公司实际支付叶永艳2020年2月工资为1376元、2020年3月为2527元。根据《关于做好新型冠状病毒感染××疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》（闽人社文［2020］24号）的相关规定，在受疫情影响的延迟复工或未返岗期间，对用完各类休假仍不能提供正常劳动或其他不能提供正常劳动的职工，在一个工资支付周期内的按照劳动合同规定的标准支付工资。故叶永艳主张奥格公司应当支付2020年2月份工资4000-1376＝2624元、2020年3月份工资4000-2527＝1473元，有事实和法律依据，予以支持。关于叶永艳2020年7月份的工资。2020年7月20日，叶永艳仍然在微信中与客户沟通工作。结合叶永艳与曾小倩银行流水情况，一审法院认为，叶永艳主张其在奥格公司工作至2020年7月20日，奥格公司无提供相反证据，故对于叶永艳的主张，予以采信。2020年7月的基本工资为4000元÷21.75天×14天=2574.71元。叶永艳提供来源于2020年7月10日奥格公司财务群聊天记录中的叶永艳业绩抽成表显示，2020年6月仍有多项业务提成未到款。2020年7月抽成表中，3.28东山世茂、4.12东山世茂、5月份世茂、5.15龙海世茂、5.12-22世茂夜场、5.29世茂LED广告车、6.7世茂业主生日，共7项业务提成总金额为11733元。奥格公司质证认为该微信记录无法证明叶永艳所要证明的事实。奥格公司提供2020年7月叶永艳业绩抽成表显示，圣美拍摄，共1项业务提成，未到款。叶永艳对奥格公司提供的上述证据进行质证，对该证据的三性均有异议，认为该证据系事后伪造，叶永艳提交的业绩抽成证据来源于2020年7月10日奥格财务群的微信聊天记录，能够进行查证。且叶永艳七月份的业绩抽成在六月份的业绩抽成表中能够体现，其中有七笔业绩是六月份业绩抽成表累计下来的。经查，叶永艳提供的2020年6月业绩抽成表未到款项目和奥格公司提供的2020年7月业绩抽成表中的项目中，其他公司员工的业务项目吻合，能够一一对应。且有叶永艳提供的与客户的聊天记录，证实叶永艳参与其中的项目安排。综上，一审法院认为，叶永艳提交的业绩抽成表来源清楚，业绩抽成表月份连续，有迹可循，且有其他证据能够相互印证，故对于叶永艳提交的2020年7月业绩抽成表证据，予以采信。根据叶永艳提供的2020年7月业绩抽成表，叶永艳2020年7月份的业务提成为11733元。综上所述，叶永艳2020年7月份应得工资为基本工资2574.71元+业务提成11733元=14307.71元。3.奥格公司是否应当支付经济补偿金、未签订劳动合同的双倍工资差额、叶永艳自行垫付的2016年10月至2018年8月医保费用。叶永艳与曾小倩签订《漳州市奥格文化传播有限公司合作协议》，叶永艳取得奥格公司40%的股权，在奥格公司经营期间担任总经理职务（运营、销售、客服、后勤等方面一切事务）。故可知叶永艳作为奥格公司股东，管理公司的多项事务。叶永艳虽然是奥格公司的劳动者，但同时因股东和管理者的身份，在与奥格公司签订劳动合同、缴交医社保、发放薪金等多个方面，享有一定的经营管理职权。但叶永艳在享有职权优势的同时怠于与公司签订劳动合同和缴足医社保，故叶永艳基于此，以奥格公司未足额支付劳动报酬、缴足医社保为由主张支付经济补偿金及其自行垫付的2016年10月至2018年8月医保费用，无事实和法律依据，一审法院不予支持。叶永艳要求奥格公司支付未签订劳动合同的双倍工资差额，也已超过仲裁时效，不予支持。一审法院认为，叶永艳与奥格公司之间存在劳动关系，有事实依据，予以认定。现叶永艳要求解除双方劳动关系，予以支持。叶永艳主张奥格公司支付拖欠的工资，一审法院予以部分支持。奥格公司应当支付叶永艳2020年2月工资2624元、2020年3月份工资1473元、2020年7月份工资14307.71元，合计18404.71元。其余诉讼请求，因无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第五百七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条的规定，判决：一、叶永艳与漳州市奥格文化传播有限公司于2020年8月21日解除劳动关系；二、漳州市奥格文化传播有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付叶永艳工资共计18404.71元；三、驳回叶永艳其他诉讼请求。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由叶永艳负担5元，漳州市奥格文化传播有限公司负担5元；一审保全申请费1142.14元，由叶永艳负担964元，由漳州市奥格文化传播有限公司负担178.14元。二审中，双方当事人均未提交新证据。经审理查明，对原审查明的事实，叶永艳认为“2016年底，叶永艳陆续开始与奥格公司有密切业务往来关系”应为“2016年底，叶永艳作为劳动者入职奥格公司”；“奥格公司的法定代表人曾小倩（乙方）与叶永艳（甲方）签订《漳州市奥格文化传播有限公司合作协议》”应为“奥格公司的法定代表人曾小倩（甲方）与叶永艳（乙方）签订《漳州市奥格文化传播有限公司合作协议》”。奥格公司对“叶永艳的应付工资，由基本工资、业务提成项目组成”有异议，认为叶永艳的工资只有业务提成。除以上有异议的部分，其余事实双方当事人均无异议，本院予以确认。另查明，2018年7月1日，奥格公司的法定代表人曾小倩（甲方）与叶永艳（乙方）签订《漳州市奥格文化传播有限公司合作协议》。2019年8月起，奥格公司支付叶永艳的工资分别为：2019年8月7480元、9月9090元、10月11572元、11月9873元、12月24257元，2020年1月9583元、2月1102元、3月2253元、4月20342.5元、5月4210.5元、6月7287.5元。本案当事人争议的焦点是：1.奥格公司是否需支付叶永艳解除劳动关系经济补偿金40736元；2.奥格公司是否需支付叶永艳未签订劳动合同的双倍工资差额58950元；3.奥格公司是否需支付叶永艳自2016年10月起至2018年8月垫付的医保费用6336.36元；4.一审担保费由谁承担。关于奥格公司是否需支付叶永艳解除劳动关系经济补偿金40736元。一审法院判定奥格公司应支付叶永艳拖欠的工资合计18404.71元，奥格公司未提出上诉，本院予以确认。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项、第三十八条第二项规定，奥格公司未足额支付劳动报酬，应当向叶永艳支付经济补偿。关于叶永艳的工作年限，其主张其自2016年10月就与奥格公司建立劳动关系，但未提供证据予以证明，奥格公司亦不认可，故本院不予采纳。叶永艳与奥格公司于2018年7月1日签订《漳州市奥格文化传播有限公司合作协议》，成为奥格公司的股东、管理者和劳动者，故应认定叶永艳的入职时间为2018年7月1日。一审法院判定叶永艳与奥格公司于2020年8月21日解除劳动关系，双方均无异议，本院予以确认。故叶永艳与奥格公司的劳动关系存续期间为2018年7月1日起至2020年8月21日止，叶永艳的工作年限为二年一个月多。关于叶永艳在劳动合同解除前十二个月的平均工资，根据奥格公司支付给叶永艳的工资及2020年2、3、7月未足额支付的部分，叶永艳劳动合同解除前十二个月的工资应为2019年8月7480元、9月9090元、10月11572元、11月9873元、12月24257元，2020年1月9583元、2月4000元、3月4000元、4月20342.5元、5月4210.5元、6月7287.5元、7月14307.71元，故月平均工资为10500.27元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条，奥格公司应按2.5个月工资的标准支付叶永艳经济补偿金26250.68元（10500.27元×2.5个月）。关于奥格公司是否需支付叶永艳未签订劳动合同的双倍工资差额58950元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”用人单位“应当向劳动者每月支付二倍的工资”中，除正常劳动报酬外的另一倍工资，是用人单位违反劳动合同法的规定，在法定期限内不与劳动者签订书面劳动合同所承担的惩罚性赔偿责任，不属于劳动报酬的性质，即不属于《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定的“劳动报酬”范畴。劳动者请求用人单位支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额不适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款关于劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议仲裁时效的规定。因此，劳动者请求用人单位支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额的仲裁时效期间应为一年。叶永艳与奥格公司的劳动关系存续期间为2018年7月1日起至2020年8月21日止，奥格公司自2018年7月1日用工之日起超过一个月未与叶永艳订立书面劳动合同，叶永艳即应当知道其权利被侵害，故其于2020年8月21日申请劳动仲裁提出支付二倍工资差额的请求，已超过仲裁时效，应予驳回。关于奥格公司是否需支付叶永艳自2016年10月起至2018年8月垫付的医保费用6336.36元。因叶永艳与奥格公司的劳动关系自2018年7月1日起开始建立，故2018年7月之前，双方之间不存在劳动关系，奥格公司没有为叶永艳支付医保费用的义务。2018年7月起，因叶永艳同时系股东和管理者，对奥格公司运营、销售、客服、后勤等方面一切事务享有经营管理职权，具有职权优势，故其主张奥格公司未为其缴交医保，要求奥格公司支付其垫付的医保费用，无事实和法律依据，且也已超过仲裁时效，本院不予采纳。一审法院不予支持叶永艳该诉请并不不当，本院予以维持。关于一审担保费由谁承担的问题。本院认为，由第三人提供保证担保，只是财产保全担保的方式之一，故担保费不是申请财产保全必然发生的费用，且担保费不属于《诉讼费用交纳办法》中规定的诉讼费用，故叶永艳主张担保费应由奥格公司承担，缺乏法律依据，不予支持。综上所述，叶永艳的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决适用法律部分有误，应予更正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二项、第四十六条第一项、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持福建省漳州市芗城区人民法院（2020）闽0602民初9540号民事判决第一项，即叶永艳与漳州市奥格文化传播有限公司于2020年8月21日解除劳动关系；二、维持福建省漳州市芗城区人民法院（2020）闽0602民初9540号民事判决第二项，即漳州市奥格文化传播有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付叶永艳工资共计18404.71元；三、撤销福建省漳州市芗城区人民法院（2020）闽0602民初9540号民事判决第三项；四、漳州市奥格文化传播有限公司应于本判决生效之日起十日支付叶永艳经济补偿金26250.68元；五、驳回叶永艳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10元，由叶永艳承担5元，漳州市奥格文化传播有限公司承担5元；二审案件受理费10元，由叶永艳承担5元，漳州市奥格文化传播有限公司承担5元；一审保全申请费1142.14元，由叶永艳承担731元，漳州市奥格文化传播有限公司承担411.14元。本判决为终审判决。审 判 长 刘小玲审 判 员 傅志杰审 判 员 邓文安二〇二一年九月二十二日法官助理 李 菁书 记 员 肖美玲附：执行申请提示《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。