江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终4417号上诉人（原审被告）：中国十九冶集团有限公司，住所地四川省攀枝花市炳草岗。法定代表人：潘必义，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘东东，该公司职员。被上诉人（原审原告）：沈厚龙，男，1970年4月11日出生，汉族，住安徽省金寨县。委托诉讼代理人：殷道飞，江苏高瞻律师事务所律师。原审被告：蒋才根，男，1979年11月27日出生，汉族，住江苏省海安县。原审被告：南通信合建设工程配套有限公司，住所地江苏省海安县海安镇黄河路9号15幢109室。法定代表人：刘进，该公司总经理。原审被告：王德余，男，1977年7月17日出生，汉族，住安徽省金寨县。原审被告：袁道祥，男，1975年10月7日出生，汉族，住安徽省金寨县。原审被告：包友银，男，1977年4月14日出生，汉族，住江苏省海安县。上诉人中国十九冶集团有限公司（以下简称十九冶集团公司）因与被上诉人沈厚龙，原审被告南通信合建设工程配套有限公司（以下简称南通信合公司）、王德余、袁道祥、包友银建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2020）苏0312民初7849号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人十九冶集团公司的委托诉讼代理人刘东东，被上诉人沈厚龙的委托诉讼代理人殷道飞，原审被告蒋才根到庭参加了诉讼，原审被告南通信合公司、王德余、袁道祥、包友银经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人十九冶集团公司向本院提出上诉，请求：1.依法撤销一审民事判决第二项、第四项判决（即十九冶集团公司对蒋才根、王德余、包友银、袁道祥应给付的款项承担连带责任)；2.本案二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院判决上诉人对与上诉人无合同关系的原审被告蒋才根、王德余、包友银、袁道祥的应付款项承担连带责任无法律依据；本案中不存在被上诉人可以突破合同相对性原则而针对施工总承包人享有请求权的事实和法律依据，一审法院判决明显错误。上诉人在一审庭审中提交了建设工程分包合同证明上诉人与被上诉及原审被告蒋才根、王德余、包友银、袁道祥之间均无合同关系，根据合同相对性原则，被上诉人无权要求上诉人承担任何责任。一审法院即使认为原审被告南通信合公司与原审被告蒋才根之间是借用资质关系，现行法律法规及司法解释没有关于施工总承包人需对挂靠人或被挂靠人的行为承担连带责任的相关规定。最高人民法院(2018)最高法民再297号民事判决，该判例明确在挂靠和被挂靠关系中，实际施工人不存在可以突破合同相对性向被挂靠人主张权利的事实基础和法律依据，实际施工人关于被挂靠人应当对挂靠人欠付的工程款承担连带责任的主张不能成立。江苏省高级人民法院在(2016)苏民终字46号判决书亦是如此。本案中，上诉人为施工总承包方，既不是挂靠人，也不是被挂靠人，在被挂靠人都无需对挂靠人的行为承担连带责任的情况下，无过错的施工总承包人更无需承担连带责任或补充责任。此外，上诉人对原审被告王德余、包友银、袁道祥在施工现场施工并不知情，一审法院判决上诉人对其行为承担连带责任，严重损害了上诉人的合法权益，并违背了合同相对性原则。2.一审法院在上诉人提交了已支付全部应付工程款证据，且根据《建设工程司法解释》法院未查清上诉人欠付工程款的具体金额的情况下，仍然判决上诉人承担连带责任明显错误。上诉人与南通信合公司合同约定“工程完工验收合格后支付至分包人已完工程计量值80%，工程结算初审后支付至分包人初审值的97%，工程结算办理完毕后除质保金外结清”。上诉人已按照合同约定支付了全部应付工程款，且已超比例支付。目前，工程已完工尚未结算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条(《中华人民共和国民法典》及最新的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条延用了该规定)、《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十三条、《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第二十二、二十三项的规定，发包人仅在欠付工程款的范围内承担责任，我公司已支付全部应付工程承款，并无拖欠，不应承担任何付款责任。退一步讲，即使法院认为上诉人应当承担责任，实际施工人突破合同相对性主张权利应满足的条件为：（1）具备实际施工人的身份；（2）合同突破的相对方为发包人；（3）实际施工人仅在转包、违法分包情形下可向发包人主张权利；（4）应查明发包人欠付工程款的具体金额；（5）发包人在欠付工程款的范围内承担责任。上诉人为涉案工程的总承包人，不具有发包人身份；上诉人未将涉案工程进行转包、违法分包；一审法院即使认为上诉人应承担责任，根据《建设工程司法解释二》的规定，发包人仅在欠付工程款的范围内承担责任，一审法院应当先查清上诉人欠付分包单位南通信合公司工程款的具体金额，判决发包人在欠付工程款的范围内承担责任。若双方未完成最终结算的情况下，欠付建设工程款的数额无法确定，不能直接判决发包人承担付款责任，否则违背该法律条文，发包人、总承包人的合法权益无法得到保障。被上诉人沈厚龙答辩认为：上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，一审判决就上诉人承担连带责任的部分事实认定清楚，法律适用正确，上诉人作为案涉工程的总包方，明知蒋才根没有施工资质，却放任蒋才根以多家不同的公司名义承接案涉工程。上诉人通过虚假招投标的形式与蒋才根所挂靠的公司签订合同，在招投标之前蒋才根就已经进场施工，上诉人违法将工程分包给蒋才根，且案涉工程款也未全部支付。被上诉人作为提供劳务的农民工，因蒋才根不能及时支付款项，导致许多的农民工工资无法及时的支付，因本案也引起了很多次农民工集体讨薪上访的事情，一审判决上诉人承担连带责任完全正确。原审被告蒋才根陈述认为：一审判决做出之前因为沈厚龙下边的工人去施工现场闹，部队要求我们自己解决所以我支付了6万多给他的工人，一审认定的10万元，还剩3万多，这个月能给完，所以我认为没必要让十九冶集团公司承担责任了。原审被告南通信合公司、王德余、袁道祥、包友银未到庭参加诉讼，亦未递交书面意见。沈厚龙的一审诉讼请求：1.请求判令被告支付劳务费167486元及利息（利息以167486元为基数，从起诉之日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算至实际清偿之日）；2.判令各被告承担本案诉讼费用。一审法院经审理查明：中国人民解放军徐州机场迁建工程建设指挥部与十九冶集团公司签订施工总承包合同。由十九冶集团公司对徐州机场迁建营房进行建设。2019年6月份，蒋才根以南通信合公司项目负责人的名义进驻工地，蒋才根向南通信合公司缴纳一定比例的管理费。蒋才根进入工地后将涉案工程转包给王德余、袁道祥、包友银进行土建部分的施工。王德余、袁道祥、包友银又将工程的木工工程部分分包给沈厚龙具体实施。2019年9月21日，十九冶集团公司发布中标公告，南通信合公司中标该工程III标段土建劳务分包。2019年10月20日，十九冶集团公司与南通信合公司订立劳务分包合同。蒋才根在工地上安排丁法来、周新、朱凯进行项目的管理。2019年10月30日，才根的管理人员丁法来签字确认了沈厚龙从7月2日至10月9日临时施工的人工材料共计18486元，80#、82#、83#楼二次结构用材其中料为45000元、模板3000元、标为1440元、80#雨蓬返工1750元，10月14日至10月25日83#、84#、74#、43#、76#用料24445元，2020年1月12日，丁法来及周新对沈厚龙的零工签证为15600元。周新确认72#、45#卫生间返工7700元。2020年元月8日，蒋才根与袁道祥、包友银签字确认木工的展模面积34431平方米，单价122元。2020年6月18日，蒋才根的管理人员朱凯签字确认最终展模面积34831.52平方米。诉讼中，沈厚龙称其起诉的劳务费用是蒋才根下属丁法来安排干活的费用而不是从王德余、袁道祥、包友银处承包而来。蒋才根否认返工部分及展模面积系自己安排施工。一审法院认为，一、本案系建设工程合同纠纷，对于合同纠纷案件，首先应确定合同的效力。从查明的事实来看，十九冶集团公司与南通信合公司虽然签订的是劳务分包合同，但是系蒋才根向南通信合公司缴纳一定比例的管理费，借用南通信合公司资质进行的工程施工行为，且在没有中标之前便进入工地进行施工。蒋才根将涉案工程转包给王德余、袁道祥、包友银，王德余、袁道祥、包友银又将工程的木工工程部分分包给沈厚龙。为了保证工程的质量，南通信合公司的上述行为，法律是禁止的。最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释规定，承包人转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。所以十九冶集团公司与南通信合公司劳务分包合同以及蒋才根此后所有的转包行为均属于无效合同、无效行为。二、本案劳务费等费用如何确定问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定:“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。”沈厚龙要求是请求支付劳务费及部分材料费。鉴于建设工程合同的特殊性,尽管合同被确认无效,但已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态,故只能按折价补偿的方式处理。对于沈厚龙主张的费用，通过查明的事实来看，对于展模的问题，从蒋才根提供的有袁道祥及包友银签字的列表来看，沈厚龙主张的该请求不能排除在王德余、袁道祥、包友银分包之外的工程，同样雨篷及卫生间的返工问题，既然是返工也不能排除在王德余、袁道祥、包友银分包之外的工程。其中展模的面积相差部分48863.44元及雨篷、卫生间的返工9450元。对于十九冶集团公司辩解，十九冶集团公司始终依据合同约定履行义务不拖欠任何款项。但是通过其提供的证据更能够证明，其未完全付清款项。故不能免除其承担责任的义务。对于沈厚龙主张的利息损失，考虑到十九冶集团公司、南通信合公司的过错相当，各承担50%。综上，遂依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定,判决:（一）蒋才根于判决生效后十日内给付沈厚龙劳务费及材料费107971元及利息（利息的计算，以107971元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年8月24日起计算至实际清偿之日止的利息的50%）；（二）十九冶集团公司及南通信合公司对蒋才根应给付的上述款项承担连带责任。（三）王德余、袁道祥、包友银于判决生效后十日内给付沈厚龙劳务费58313.44元及利息（利息的计算，以58313.44元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年8月24日起计算至实际清偿之日止的利息的50%）。（四）十九冶集团公司及南通信合公司、蒋才根对王德余、袁道祥、包友银应给付的上述款项承担连带责任。（五）驳回沈厚龙的其他诉讼请求。二审期间，上诉人十九冶集团公司提供工程款付款凭证回单打印件及上诉人单位制作的付款情况一份，结合一审提交的证据分包合同和银行转账凭证，拟证明：上诉人与被上诉人沈厚龙之间无任何关系，且上诉人已按照合同约定支付了分包单位南通信合公司全部应付工程款。在2021年的2月份支付该笔款项，是因为需支付农民工工资而支付的该笔工程款。上诉人沈厚龙质证认为：对回单的真实性无异议，情况表系上诉人单方制作，对其真实性不认可，对这两份证据的证明目的不认可，回单载明的付款时间是2021年2月10日，在本案一审诉讼期间，该回单也证明了上诉人在一审中所陈述的已经付清工程款不是事实。该证据说明上诉人还有款项未付，也未进行结算。原审被告蒋才根的质证认为：对该证据无异议。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案二审期间的争议焦点为：上诉人十九冶集团公司对于沈厚龙在本案中主张的劳务费以及材料费应否承担连带责任。根据庭审查明事实、双方陈述情况，分析评判如下：蒋才根挂靠南通信合公司进行施工，十九冶集团公司与南通信合公司之间并未进行最终结算，十九冶集团公司并未就其付清其应付工程款进行举证证明。一审法院根据查明的上述事实，判决十九冶集团公司就王德余、袁道祥、包友银主张相关款项承担付款责任，并不违反法律规定。综上，上诉人十九冶集团公司的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3650元，由上诉人中国十九冶集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 伟审判员 李 琳审判员 王素芳二〇二一年九月十七日书记员 杭恒宇