安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）皖03民终2018号上诉人（原审原告）：齐贵龙，男，1983年7月28日出生，汉族，居民，住安徽省来安县。委托诉讼代理人：王运健，安徽博时律师事务所律师。上诉人（原审被告）：安徽望淮楼酒店有限公司，住所地安徽省怀远县榴城镇阳光都市小区3号公建楼301-601，统一社会信用代码913403215957288762（1-1）。法定代表人:胡萍，该公司经理。委托诉讼代理人：刘权，安徽皖成律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈序，安徽皖成律师事务所律师。上诉人齐贵龙、安徽望淮楼酒店有限公司（以下简称望淮楼酒店）因劳动争议一案，均不服安徽省怀远县人民法院（2021）皖0321民初1237号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人齐贵龙的委托诉讼代理人王运健，被上诉人望淮楼酒店的委托诉讼代理人刘权等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。齐贵龙上诉请求：1、撤销一审判决第二项关于支付齐贵龙工资24800元、话费补贴200元的判决；2、改判望淮楼酒店支付齐贵龙未签订劳动合同双倍工资330000；3、改判望淮楼酒店支付拖欠的2019年5月至2020年9月的基本工资、绩效工资、社保补贴、话费补助共计11420元；4、改判望淮楼酒店支付齐贵龙年休假工资13793元;5、改判望淮楼酒店支付齐贵龙加班工资542025.6元;6、本案全部的诉讼费用由望淮楼酒店承担。事实与理由：齐贵龙于2019年5月8日至望淮楼酒店处担任行政总厨职务，双方约定，齐贵龙每月基本工资为24000元、绩效工资为6000元、社保补贴780元、话费200元，合计每月30980元。但望淮楼酒店并没有与齐贵龙签订正式的书面劳动合同。自齐贵龙进入单位工作后，望淮楼酒店一直拖欠齐贵龙的工资及补贴，因在望淮楼酒店工作，出于情面一直没有追讨。2020年8月31日，望淮楼酒店却突然以齐贵龙“在公司内部私自组织员工罢工，给公司管理及经营造成极其恶劣影响”的莫须有的理由，将齐贵龙辞退，且扣发了8月份的工资至今没有发放。一审仅支持了齐贵龙的部分诉讼请求，至少存在以下明显错误：1、对加班费的举证责任分配，违反法律规定。根据《劳动争议调解仲裁法》第6条和劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的规定，具体到本案，齐贵龙在原审中已经提供了望淮楼酒店人事部苗晶晶的微信聊天记录以及苗晶晶发给齐贵龙的打卡考勤记录，足以证明望淮楼酒店有单位职工的打卡考勤记录。齐贵龙在原审时也向法院提交了《责令提交证据申请书》，要求望淮楼酒店提供其掌握的打卡考勤记录以便查明事实。但望淮楼酒店明确予以拒绝。一审却以“原告提供加班事实存在的证据均为打印件或复印件，被告均不认可，无法确认证据的真实性”为由，对加班费的诉请不予支持，有失公正，且与刚颁布的《审理劳动争议司法解释》第四十二条的规定相悖，应予以撤销改判。2、齐贵龙诉请的望淮楼酒店拖欠基本工资、绩效工资、社保补贴、话费补助共计114260元，证据确凿充分，应予以支持。齐贵龙在原审中提供的与望淮楼酒店人力资源部丁英武、人力资源总监虎伟、人事经理彭乃静的微信聊天记录以及录用通知函等证据，足以证明齐贵龙每月岗位工资为24000元、绩效工资为6000元、话费补贴为200元、社保补助为780元，合计每月工资加补贴为30980元。据此可以推算齐贵龙入职期间的总收入应当为477680元，而实际发放的收入仅为363420元，二者差额为114260元。故齐贵龙诉请支付拖欠的114260元合法有据。3、一审认为未签订劳动合同双倍工资的诉请及年休假工资的诉请，未经仲裁不予处理，属适用法律错误。齐贵龙因法律知识缺乏，确实在仲裁时疏忽了对自身合法权益的保护，但根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，望淮楼酒店违法解除双方的劳动合同，当然涉及违法解除的后续赔偿问题，而未签劳动合同赔偿金、加班工资、年休假工资等诉请与讼争的劳动争议具有不可分性，合并审理实际上是节约了诉讼资源，免诉累。一审判决与上述法律规定相悖，应予以改判。望淮楼酒店答辩称：1、一审法院关于加班费举证责任分配问题并不违反法律规定；2、望淮楼酒店欠齐贵龙薪资24800元、话费补助200元，并未拖欠其他基本工资、绩效工资、社保补贴和话费补助，一审法院对该部分的判决完全正确；3、一审中齐贵龙以其未与望淮楼酒店签订劳动合同为由，诉请望淮楼酒店支付双倍工资及年休假工资与事实不符。综上，齐贵龙的上诉理由不能成立，应驳回其上诉。望淮楼酒店上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由齐贵龙承担。事实和理由：1、一审法院就望淮楼酒店解除与齐贵龙之间的劳动关系问题，查明事实不清，证据不足。2020年8月29日中午11时许，齐贵龙以召集后厨各组负责人开会的名义，于当日下午13时30分许集会煽动后厨各部门第一负责人第二日不要穿工作服、不要来上班，集体罢工，并要求各组负责人保证各组其他人员罢工，后因公司管理人员及时发现，其意图未得逞。齐贵龙的行为严重违反了双方之间劳动合同的约定以及望淮楼酒店的规章管理制度，违反了特殊岗位职业道徳要求。望淮楼酒店是餐饮企业，受新冠疫情影响，自2020年1月底至4月基本处于停业状态，即使在这种情况下望淮楼酒店依然向员工发放薪资，只是每月薪资向后顺延了2-3个月左右，并未恶意拖欠后厨人员的薪资，并未出现人心浮动或情绪激动的情形。齐贵龙是后厨总管，是后厨职位和级别最高的管理人员，其杜撰后厨员工因迟延发工资出现人心浮动的虚假言辞，是在为自己煽动后厨员工罢工的行为寻找理由。望淮楼酒店解除与齐贵龙之间的劳动关系，既符合法定也符合约定，齐贵龙要求支付其解除劳动合同赔偿金于法无据。一审法院未查清该事实即认定望淮楼酒店解除劳动关系违法，并赔偿相应经济损失，与事实不符。2、齐贵龙进行虚假陈述，并进行恶意诉讼。同时本案不属于法院受案范围，一审应驳回齐贵龙的起诉。本案在怀劳人仲裁字(2020)43号《仲裁裁决书》案件中齐贵龙自认其与望淮楼酒店之间签有劳动合同的事实(详见:望淮楼酒店提交的证据二中第3项劳动合同书两份)，并且齐贵龙也是基于此劳动合同提出相关仲裁申请事项，该事实经过仲裁委员会审理查明，同时齐贵龙对此予以认可。然而齐贵龙在其《民事起诉状》中又否认同望淮楼酒店签署的前述两份劳动合同，前后陈述明显矛盾，系虚假陈述，恶意诉讼。另，齐贵龙自认为未同望淮楼酒店签订劳动合同，那么本案就属于劳动争议，应当属于劳动仲裁的受案范围，而不属于法院的受案范围，一审法院不应受理，应驳回齐贵龙的起诉。齐贵龙答辩称：1、一审法院在上诉人没有提供证据证明员工存在违反规章制度的情形下，擅自单方解除劳动合同违法，并判决予以赔偿，符合事实和法律规定。2、望淮楼酒店上诉认为“齐贵龙进行虚假陈述，并进行恶意诉讼。同时本案不属于法院受案范围，一审应驳回齐贵龙的起诉。”的理由没有事实和法律依据。望淮楼酒店的上诉请求所依据的理由不成立，请求予以驳回。齐贵龙向一审法院提出诉讼请求：1.判决被告支付未签订劳动合同双倍工资330000元；2.判决确认被告解除劳动合同行为违法，并支付违法解除劳动合同赔偿金90000元；3.判决被告补发拖欠的2019年5月至2020年9月的基本工资、绩效工资、社保补贴、话费补助共计114260元；4.判决被告支付原告年休假工资13793元；5.判决被告支付加班工资542025.6元；6.本案全部的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：齐贵龙于2019年5月8日进入望淮楼酒店工作，双方于当日签订书面劳动合同，约定齐贵龙的岗位是行政总厨，该岗位在该企业中属于高级管理人员，工资为1280元/月，福利待遇以集团规章制度和员工手册为准。2019年8月8日，齐贵龙出具《承诺书》，称因其个人原因事先提出，不要单位为其办理各项社会保险及缴费手续，也未提供相关个人材料，同时申请自愿不在就职的单位参加基本社会保险，单位每月另支付人民币柒佰捌拾元作为基本社会保险补助发放给齐贵龙，并明确该费用不属于任何工资收入，同时齐贵龙承诺自行购买社会保险、如相关劳动行政部门要求本人就职单位为其办理基本社会保险缴纳等，则无条件返还给就职单位已发放的补助。2020年4月13日，齐贵龙在《2019年8月份集团高层薪资明细表》上签字“已领”，该明细表备注处标注“第三季度利润指标达成率低于50%，按50%计算”。2020年7月1日，齐贵龙和望淮楼酒店双方再次签订书面劳动合同，约定齐贵龙的岗位仍是行政总厨，工资为1280元/月，福利待遇以集团规章制度和员工手册为准。2020年8月31日，望淮楼酒店以“因在公司内部私自组织员工罢工，给公司管理及经营造成极其恶劣影响，其行为严重违反公司劳动纪律等相关规章制度”为由，与齐贵龙解除了劳动关系。2020年8月的工资，齐贵龙尚未领取。后齐贵龙向怀远县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1.要求确认申请人与被申请人之间自2019年5月8日起至2020年9月1日终止存在劳动关系；2.裁决被申请人向申请人一次性支付2020年8月份工资，基本工资24800元(含1天未休息，补工资额)、绩效工资6000元、话费补贴200元；3.裁决被申请人向申请人一次性支付2020年3月份、4月份、5月份、6月份、7月份，共5个月的绩效工资款：30000元；4.裁决被申请人向申请人一次性支付因违法解除劳动关系的经济赔偿金基本工资72000元，绩效工资18000元；5.裁决被申请人向申请人按约定的社会保险执行；6.请求裁决被申请人支付2019年5月8日至2020年8月31日的加班费(含五一、十一加班费)82068.96元。怀远县劳动人事争议仲裁委员会于2020年12月24日作出怀劳人仲裁字【2020】43号仲裁裁决书，裁决望淮楼酒店自本裁决生效之日起15日内支付齐贵龙工资24800元、话费补贴200元；望淮楼酒店自本裁决生效之日起15日内依法为齐贵龙办理并缴纳2019年5月至2020年8月期间的社会保险费用，其中应由齐贵龙自行承担的由其自行承担；驳回齐贵龙的其他仲裁请求。后，齐贵龙不服上述裁决，遂向一审法院提起诉讼。庭审中，望淮楼酒店认可解除与齐贵龙的劳动关系并未通知工会。另查明，2019年度蚌埠统筹地区职工年平均工资为72340元，即6028.33元／月。齐贵龙月工资高于蚌埠统筹地区职工月平均工资三倍。一审法院认为，望淮楼酒店作为用人单位，在与齐贵龙建立劳动关系后，依法应当按照《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，给予齐贵龙相关权益保护。对原告要求判决确认被告解除劳动合同行为违法，并支付违法解除劳动合同赔偿金90000元一节。被告虽辩称原告违反劳动合同的约定，违反被告公司管理制度，其依法依约定解除与原告的劳动关系，符合法律规定。并以此申请两名证人出庭作证，但两位证人均系被告公司员工，具有利害关系，且证言有矛盾之处，被告亦未提供其他书面证据佐证，原告对此持有异议，故对上述证人证言不予认定。同时，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条的规定，被告单方解除劳动合同未履行通知工会的义务，应系违法解除，理应向原告支付赔偿金。关于赔偿金的数额，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”及第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。……”的规定，结合被告于2020年8月31日解除与原告劳动关系、原告月工资高于蚌埠统筹地区职工月平均工资三倍的事实，故被告应当支付原告赔偿金54254.97元（6028.33元×3倍×1.5月×2倍），并非原告主张的90000元。对原告要求被告补发拖欠的2019年5月至2020年9月的基本工资、绩效工资、社保补贴、话费补助共计114260元一节。根据原告在劳动仲裁时的陈述及原被告的当庭陈述、双方的证据，仅支持被告补发拖欠原告的2020年8月份工资24800元、话费补贴200元。对原告要求被告支付加班工资542025.6元一节。因原告提供证明加班事实存在的证据均为打印件或复印件，被告均不认可，无法确认证据的真实性，故对原告该部分主张不予支持。对原告要求被告支付未签订劳动合同双倍工资330000元及支付年休假工资13793元的诉讼请求，因原告的上述请求未经仲裁，不予处理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、确认原告齐贵龙与被告望淮楼酒店有限公司的劳动关系已解除；二、被告望淮楼酒店有限公司于判决生效之日起十日内支付原告齐贵龙工资24800元、话费补贴200元、经济赔偿金54254.97元，合计79254.37元；三、驳回原告齐贵龙的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告齐贵龙负担。二审中，双方当事人均未提交新证据，对一审判决认定事实均无异议。本院二审对一审判决认定的事实予以确认。本院认为：上诉人望淮楼酒店单方解除劳动合同未根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条的规定，履行通知工会的义务，系违法解除劳动合同，应向齐贵龙支付赔偿金。关于赔偿金的数额，齐贵龙解除劳动合同前12个月的平均工资超过了蚌埠统筹地区职工月平均工资的三倍，一审判决按蚌埠统筹地区职工月平均工资三倍计算，符合法律规定。上诉人齐贵龙主张其试用期工资为24980元/月，转正后工资为30980元/月，16个月应发工资为477680元，而按工资发放清单其实发工资363420元，故要求补发工资114260元。从望淮楼酒店提供的证据可以证明，齐贵龙的工资中包含基本工资、冿贴、加班补贴、社保补贴、绩效工资等，同时考虑双方劳动关系存续期间因新冠疫情酒店停业的原因，故齐贵龙按固定标准计算其工资总额与事实不符。一审根据齐贵龙在劳动仲裁时的陈述及双方的当庭陈述、证据，仅支持望淮楼酒店补发拖欠齐贵龙的2020年8月份工资24800元、话费补贴200元，并无不当。齐贵龙提交的考勤记录不全，其个人制作的加班统计表是根据部分考勤记录推出，而不是实际加班的统计，且望淮楼酒店对此不予认可，故对其加班统计表不予采信。鉴于齐贵龙的工作性质，其工资中已包含有加班工资的项目，齐贵龙未举出证据证明加班的时间超出加班工资所包含的加班时间。一审对齐贵龙主张的加班工资不予支持并无不当。齐贵龙主张的未签订劳动合同双倍工资及未休年休假工资未经仲裁，且系独立的劳动争议，一审对该诉讼请求不予合并审理，符合法律规定。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人齐贵龙、安徽望淮楼酒店有限公司各负担5元。本判决为终审判决。审 判 长 赵晓兵审 判 员 熊爱军审 判 员 李小芹二〇二一年九月十四日法官助理 房 鑫书 记 员 周银萍附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。