河北省承德市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）冀08民终2594号上诉人（原审被告）：武汉广武建设集团有限公司，住所地湖北省武汉市汉阳区汉阳大道313号景江御水天成1栋1单元1503号房。统一社会信用代码：91420105722748045J法定代表人：刘培国，总经理。委托诉讼代理人：贺旭飞，湖北灵均律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宽城金河建材构件有限公司，住所地河北省宽城满族自治县龙须门镇药王庙村。统一社会信用代码：9113082768824220X2法定代表人：沈立平，董事长委托诉讼代理人：李宗满，河北伸正律师事务所律师。上诉人武汉广武建设集团有限公司（以下简称广武建设公司）因与被上诉人宽城金河建材构件有限公司（以下简称金河建材公司）买卖合同纠纷一案，不服河北省宽城满族自治县人民法院（2021）冀0827民初1189号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人广武建设公司的委托诉讼代理人贺旭飞，被上诉人金河建材公司的委托诉讼代理人李宗满到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广武建设公司上诉请求：（1）请求依法撤销河北省宽城满族自治县人民法院作出的(2021)冀0827民初1189号民事判决，并依法改判或发回重审；（2）依法判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当，应依法予以改判或发回重审。（一）本案应追加宽城九昌房地产开发集团有限公司（以下筒称九昌公司）作为本案第三人参加诉讼。根据上诉人、被上诉人以及九昌公司三方于2019年9月11日签订的《委托支付协议书》约定，九昌公司负责向被上诉人支付御都嘉园二期房产项目的材料款共计11600000元，该协议在法律上应视为债务的转让。被上诉人在一审中所主张的材料款是否包含在上述债务转让金额之中是本案需要查明的重要事实和争议焦点，只有九昌公司作为第三人参加诉讼并提供相关银行支付流水才能证实九昌公司实际的债务履行情况。上诉人在一审中也提出过追加九昌公司作为第三人的申请，但未获得同意，因此，上诉人认为一审法院遗漏了必要的当事人参加诉讼，导致事实认定不清，应当重新审理。（二）因混凝土存在质量问题，被上诉人在本案中亦存在严重违约行为，上诉人享有不支付合同价款的抗辩权。根据上诉人所掌握的相关情况，御都嘉园二期住宅楼存在多处屋顶混凝土脱落的问题，经初步调查，脱落的原因系被上诉人所供应的混凝土强度未达到合同所约定的标准，存在严重的质量问题，给上诉人所承建的住宅工程的质量造成了极大的影响，给业主的生命安全也带来了极大的隐患。（三）本案为买卖合同纠纷，一审法院直接顶格适用民间借贷司法解释的利率保护上限作为违约金的计算依据无法律依据，属适用法律不当，应当予以调减。（1）《中华人民共和国民法典》第五百八十五条规定“约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。”司法实践中仍参照适用原《合同法解释二》第二十九条第二款规定，以不超过实际损失的30%为限。（2）被告公司逾期支付货款可能对原告造成全部可预期损失，仅为逾期付款期间的银行存款利息损失，其违约金应当以不高于银行存款利息损失的30%为限，计算其实际损失及逾期罚息应当以不超过LPR利率的1.3倍为限。（3）原告公司将合同中逾期利息标准约定为日息5‰，明显畸高，违反法律强制性规定的逾期利息保护上限，与法律保护在合理范围内弥补银行存款利息损失的根本立法目的相违背，而构成了实质上的放贷牟利。（4）《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释(2020年修正)》第十八条规定“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失，违约行为发生在2019年8月19日之前的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算；违约行为发生在2019年8月20日之后的，人民法院可以违约行为发生时中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率(LPR)标准为基础，加计30—50%计算逾期付款损失。”本案违约行为发生于2019年11月1日，根据上述规定应当以LPR标准为基础，加计30-50%计算逾期付款损失。故计算其实际损失及逾期罚息应当以不超过IPR利率的l.5倍为上限，视其违约程度以1.3倍为宜。而不应直接适用民间借贷司法解释关于逾期利息的保护上限，一审第二项判决适用法律错误，应予调减。金河建材公司答辩称，（一）上诉人（买方）、被上诉人（卖方）2018年5月20日签订了《商品混凝土买卖合同》，合同签订后，被上诉人从2018年3月至2019年10月，总计向上诉人供应各种型号的商品混凝土40321立方米，价款14262810.00元。2019年9月11日，上诉人、被上诉人、九昌公司签订了《委托支付协议书》，九昌公司（建设单位）接受上诉人的委托向被上诉人支付商品混凝土款的总金额为11600000.00元。上诉人从2018年5月31日至2019年9月11日期间，先后分16笔向被上诉人支付商品混凝土款12150000.00元。其中：有九昌公司代付款15笔11800000.00元（现金付款14笔10300000.00元、以路虎车一台抵款1500000.00元），上诉人直接付款350000.00元。上述事实在一审法庭调查过程中上诉人当庭予以承认，九昌公司已经完全履行了受托支付的义务。现上诉人为了达到拖延付款的目的，竟然出尔反尔，采取无理缠诉的方法，要求追加九昌公司作为本案第三人参加诉讼完全是浪费诉讼资源的画蛇添足行为，依法不应得到支持。（二）被上诉人向上诉人出售的商品混凝土不存在质量问题，上诉人在本案进入诉讼程序之前和进入诉讼程序之后从来没有提出过商品混凝土存在质量问题的主张，更没有举出混凝土存在质量问题的任何证据。退一步讲，即使被上诉人向上诉人出售的商品混凝土存在质量问题，也应该在法定期限内进行反诉或另案起诉。所以，上诉人关于混凝土存在质量问题，被上诉人在本案中亦存在严重的违约行为，上诉人享有不支付合同价款的抗辩权的上诉主张缺乏事实依据，依法不应得到支持。（三）上诉人、被上诉人2018年5月20日签订的《商品混凝土买卖合同》第七条（一款）明确约定：买方（上诉人）未按照本合同约定期限给付货款，视为违约，买方应向卖方（被上诉人）支付违约金；违约金应按照延期付款总额，以日5‰的比例来计算。在一审庭审过程中，上诉人以约定的违约金过高进行抗辩，所以一审法院参照《最高院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的利率上限进行判决并无不当。金河建材公司向一审法院起诉请求：（1）判令广武建设公司给付商品混凝土款人民币2112810.00元；（2）判令广武建设公司以欠款金额2112810.00元为基数，按照日5‰的标准支付自2019年11月1日起至实际给付之日止的逾期付款违约金；（3）案件受理费和其他诉讼费全部由广武建设公司承担。一审法院认定事实：2018年5月20日，金河建材公司与广武建设公司签订了《商品混凝土买卖合同》。合同对不同标号混凝土的价格、运费、质量标准、验收方法、结算及付款方式等都作出了明确的约定。其中合同第六条（二款）约定：经双方协商，买方在取得预售许可时付给卖方已供商砼总货款的50%，剩余部分于主体封顶全部付清，预售许可应付款付完后按工程进度，每达到2000m3结清一次，以此类推，直至工程结束（最后一次不足2000m3，按实际使用量结算付款）。合同第七条（一款）约定：买方未按照本合同约定期限给付货款，视为违约，买方应向卖方支付违约金；违约金应按照延期付款总额，以日5‰的比例来计算。合同签订前后，原告从2018年3月至2019年10月，总计向被告供应各种型号的商品混凝土40321m3，价款14262810.00元。被告从2018年5月31日至2019年9月11日期间，先后分16笔向原告付款12150000.00元（其中：现金付款10650000.00元；以路虎车一台抵款1500000.00元），尚欠2112810.00元。一审法院认为，被告广武建设公司承认原告金河建材公司在本案中主张的事实，故对金河建材公司主张的事实予以确认。原告要求被告给付商品混凝土款人民币2112810.00元的诉讼请求合法有据，本院应予支持。关于逾期付款违约金，原告主张自2019年11月1日起至实际给付之日止按照日5‰的标准进行计算，被告抗辩该标准计算的违约金过高，请求本院予以调整。本院经审核认为原告主张的逾期付款违约金应理解为补偿性违约金，主要目的用于弥补因被告的违约行为给原告造成的损失，而本案中原告的损失体现为货款利息损失，结合《最高人民法院关于适用若干问题的解解释（二）》第二十九条第二款规定的“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的'过分高于造成的损失'”之规定，可以认定双方约定的日5‰的违约金过分高于原告的货款利息损失。被告主张对利息予以调整，本院认可，但被告主张按年利率3.85%计算没有事实和法律依据。本院综合全案事实、参照相关法律规定，以人民法院司法保护上限即一年期LPR的4倍计算原告的利息损失确立违约金，即以2112810.00元为基数，参照原告起诉时中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的4倍，即年利率15.40%（3.85%×4）进行计算。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款之规定，判决：（一）被告广武建设公司于本判决生效之日起10日内给付金河建材公司商品混凝土款人民币2112810.00元;(二)被告广武建设公司于本判决生效之日起10日内给付原告金河建材公司逾期付款违约金（自2019年11月1日起至本判决确定的给付之日止，以2112810.00元为基数，按照年利率15.40%进行计算）。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院审理查明的事实同一审查明的事实。本院认为，上诉人与被上诉人签订《商品混凝土买卖合同》，被上诉人向上诉人承建的工程供应商品混凝土，上诉人应当给付被上诉人商品混凝土款。双方当事人对拖欠商品混凝土款2112810.00的事实无争议，上诉人认为其与九昌公司、被上诉人签订了《委托支付协议书》，该《委托支付协议书》在法律上应视为债务的转让，所以其不应承担案涉商品混凝土款的给付责任。上诉人的《委托支付协议书》在法律上应视为债务的转让观点无法律依据，本院不予支持。因案涉《商品混凝土买卖合同》的相对人是上诉人，相应的上诉人主张九昌公司是必须参加诉讼的案件当事人亦无法律依据。双方当事人签订的《商品混凝土买卖合同》约定“违约金应按照延期付款总额，以日5‰的比例来计算”,一审法院认为该违约金条款约定的违约金过高，调整为一年期LPR的4倍计算原告的利息损失确定违约金（以2112810.00元为基数按利率15.40%计算）并无不当。综上所述，广武建设公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23702.50元，由武汉广武建设集团有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  周亚秋审判员  祝宝森审判员  孙琳丽二〇二一年九月七日书记员  赵萌萌