.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}包头市中级人民法院民事判决书（2018）内02民终683号上诉人（原审被告）：周继杨，男，1973年09月01日出生，汉族，住四川省成都市金牛区。委托诉讼代理人：王占玺，内蒙古瀛昊律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张兴虎，男，1973年09月03日出生，汉族，住四川省资中县。委托诉讼代理人：李宁萍，包头市148协调指挥中心第二法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：包头市建源混凝土有限责任公司，住所地包头市石拐区兴盛街道办事处后营子村。法定代表人：王振洲，总经理。委托诉讼代理人：康静卫，该公司法务。原审被告：张红，女，1975年04月30日出生，汉族，住四川省成都市金牛区。委托诉讼代理人：王占玺，内蒙古瀛昊律师事务所律师。上诉人周继杨、张兴虎因与被上诉人包头市建源混凝土有限责任公司、原审被告张红买卖合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市东河区人民法院（2015）包东民初字第2963号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人周继杨及原审被告张红的委托诉讼代理人王占玺，上诉人张兴虎及其委托诉讼代理人李宁萍，被上诉人包头市建源混凝土有限责任公司的委托诉讼代理人康静卫到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人周继扬上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人包头市建源混凝土有限责任公司对其的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人周继杨作为山东荷建建筑集团有限公司工程的筹备人员与被上诉人包头市建源混凝土有限责任公司于2011年5月18日签订的《商品混凝土买卖合同书》没有履行，并有（2013）包东民初字第815号民事裁定的生效法律文书确认。上诉人周继扬是职务行为不应承担责任。上诉人周继杨不具备承揽工程的资质，一审判决缺少被告主体。无论是周继杨或张兴虎不能以个人名义承建，本案缺少施工单位的主体。被上诉人包头市建源混凝土有限责任公司没有证据证明周继杨应承担给付货款的责任。案涉工程是张兴虎分包，与上诉人周继杨无关，一审判决认定事实不清，证据不足，请求依法改判。上诉人张兴虎上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人包头市建源混凝土有限责任公司的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决没有足够的证据而认定上诉人张兴虎与被上诉人存在买卖关系并认定欠款金额。上诉人张兴虎与山东荷建建筑集团有限公司没有权利义务关系。上诉人张兴虎与周继杨之间无业务合作、合伙关系。张兴虎在隆泉花苑项目中只做了劳务性工作，不可能购买混凝土，也没有相关买卖合同。张兴虎给被上诉人转款不能证明张兴虎就是混凝土的购买人。一审判决由张兴虎承担还款责任无其他证据和理由，请求依法改判。被上诉人包头市建源混凝土有限责任公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人向包头市隆泉花苑住宅小区供应混凝土，经了解山东荷建建筑集团有限公司未成立合同中的项目部，是二上诉人以合伙的方式承揽工程。上诉人支付了55万元货款，尚欠1248421.97元。二上诉人合伙承揽包头市隆泉花苑住宅小区并购买被上诉人混凝土的证据确实充分，请求驳回二上诉人的上诉请求。。原审被告张红述称，二审答辩意见与一审中答辩意见一致。包头市建源混凝土有限责任公司向一审法院起诉请求：判令被告连带支付原告货款1248421.97元并承担违约责任及利息；受理费由被告承担。一审判决认定，2011年5月21日《商品混凝土买卖合同书》显示，买方山东菏建建筑集团有限公司，卖方包头市建源混凝土有限责任公司。施工单位：山东菏建建筑集团有限公司，项目工程：包头市隆泉花苑住宅小区，其它内容未约定填写。合同补充事宜：所有标号商砼价格按当月市场信息价（市场价）下浮3%结算，最晚支付时间不晚于2012年11月30日。该合同由周继杨签名，加盖山东菏建建筑集团有限公司包头市东河区隆泉花苑住宅小区工程项目部技术专用章，2011年5月18日。原告提供商品混凝土供货单显示：2011年5月21日开始给包头市隆泉花苑住宅小区工地供应商品混凝土至2012年10月7日，合计1798421.97元，原告提供2011年5月至10月份对账单签注：山东菏建建筑集团有限公司对账人刘浩。原告提供2012年8月、9月对账单签注：山东菏建建筑集团有限公司对账人付远斌，加盖山东菏建建筑集团有限公司包头市东河区隆泉花苑住宅小区工程项目部技术专用章。原告提供2012年8月、9月收据显示：《中国建设银行同域划收款补充报单》金额400000元，付款人张兴虎，与其他人的付款共合计550000元。上述证据由原告提供，在审理中各被告进行了质证。一审法院认为，原告与被告周继杨签订买卖合同并履行按合同约定供货事实存在，有合同、供货单、对账单为证。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案现有证据证明原告与被告周继杨、张兴虎之间存在法律事实关系。原告列张红为本案共同被告，要求其承担连带责任于法无据，不予确认。被告周继杨、张兴虎的答辩因没有提供证据支持，不予采信。原告诉讼主张给付货款，予以支持，其它主张因证据不足，不予支持。依法成立的合同受法律保护。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、第一百三十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十二条之规定，判决：一、被告周继杨、张兴虎于判决书生效后十日内给付原告商品混凝土货款1248421.97元。二、被告周继杨、张兴虎应支付1248421.97元的逾期利息，从2012年12月1日起按银行同期贷款利率计算利息，利随本清。三、驳回原告对张红的起诉。诉讼费16035.8元，保全费5000元，由被告周继杨、张兴虎承担。经二审审理查明的事实与一审判决查明的事实一致，本院对一审判决查明的事实予以确认。二审审理中，上诉人周继杨、张兴虎向法庭提交了包头市安隆房地产开发有限责任公司与张兴虎签订的《建筑劳务用工协议》一份，周继杨以此证明张兴虎承建劳务工程与周继杨无关；张兴虎以此证明其仅是提供劳务，混凝土与其无关。被上诉人包头市建源混凝土有限责任公司质证认为，二上诉人提供的证据不能证实没有承包过其他工程，也不能证明和周继杨无关。本院认为，2011年5月21日，周继杨与被上诉人包头市建源混凝土有限责任公司签订的《商品混凝土买卖合同书》事实存在，该合同上加盖了“山东菏建建筑集团有限公司包头市东河区隆泉花苑住宅小区工程项目部技术专用章”。被上诉人包头市建源混凝土有限责任公司提供了向包头市隆泉花苑住宅小区工地提供混凝土的对账单，部分对账单也加盖了“山东菏建建筑集团有限公司包头市东河区隆泉花苑住宅小区工程项目部技术专用章”。张兴虎向被上诉人包头市建源混凝土有限责任公司付款的事实亦存在，对该付款行为张兴虎不能作出合理解释。二上诉人在二审审理中提交的《建筑劳务用工协议》也不能充分证实二上诉人的上诉主张。一审判决依据本案现有证据及查明的事实所作判决并无不当。上诉人周继杨、张兴虎的上诉请求证据不足，二上诉人上诉请求本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费32071.6元，由上诉人周继杨和上诉人张兴虎各自负担16035.8元。本判决为终审判决。审判长边学武审判员包杏花审判员王伟二○一八年六月十四日书记员张景文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情况，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。