浙江省绍兴市中级人民法院    民事判决书    （2021）浙06民终2676号     上诉人（原审被告）：周佳，女，1987年2月24日出生，汉族，住绍兴市柯桥区。       委托诉讼代理人：张英，浙江越泽律师事务所律师。       委托诉讼代理人：吕海伦，浙江越泽律师事务所律师。       被上诉人（原审原告）：章燕芳，女，1982年2月27日出生，汉族，住绍兴市越城区。       被上诉人（原审原告）：章红芳，女，1970年12月9日出生，汉族，住绍兴市越城区。       二被上诉人之共同委托诉讼代理人：王磊，浙江金道律师事务所律师。       上诉人周佳因与被上诉人章燕芳、章红芳合伙合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2020）浙0603民初11627号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年7月8日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。上诉人周佳的委托诉讼代理人吕海伦、被上诉人章燕芳、章红芳的共同委托诉讼代理人王磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。       周佳上诉请求：撤销原判，改判驳回章燕芳、章红芳的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审法院按2012年10月6日书面文件认定章燕芳、章红芳在案涉“时尚汇美容养生SPA会所”（以下简称“时尚汇”）中所占份额为65％错误。1．该书面文件系双方合伙还没开始时在协商过程中曾达成过的分配比例，不能作为双方合伙期间的分配比例。双方实际确定的比例为周佳50％，章燕芳和章红芳50％。根据章燕芳、章红芳在一审中提交的2020年3月12日录音内容第一页倒数第三行，周佳对于章燕芳要占15％比例提出异议，章燕芳、章红芳均没有予以否认。2．周佳与章燕芳、章红芳对合伙期间的成本、支出（包括但不限于房租等）、分配均按周佳50％、章燕芳和章红芳50％的比例承担和享有，印证合伙期间的实际分配比例。二、一审判决认定周佳2019年度在“时尚汇”自行收取的款项为235239元错误，认定错误的金额至少为55579元。1．刷卡机绑定的是章红芳的银行卡，一审法院没有查明章燕芳、章红芳收取的经营款，将客户刷卡的款项认定为周佳收取的款项属于认定事实错误，认定错误的金额至少为43639元（详见附件1）。2．一审判决将2019年度客户付款手写清单中三方已分配过的款项11940元再次计入周佳收取的款项中错误。（详见录音文字整理内容第6页第16至22行）。三、周佳购买两套胶原蛋白的成本支出12800元或13800元应予扣减。录音中章燕芳、章红芳认可扣减胶原蛋白款项为12800元或13800元，至少要扣减12800元。（详见录音文字整理内容第7页倒数第6至第8页第9行）。综上，双方合伙结束后已经结清所有的款项，不存在周佳向章燕芳、章红芳分配余款的情形。       章燕芳、章红芳未在法定期限向本院提交书面答辩意见，针对上诉口头答辩称，1．周佳只占35％份额，没有证据显示周佳占50％份额。新开的第三家店（镜湖店）说过要给周佳50％份额，但是案涉的是二店（环城东路店）。2．一审判决对2019年金额认定正确，但是遗漏了2017年、2018年的部分。章燕芳、章红芳在客户资料本上找到账目，但这些账目并未记入三方结算单里，不存在已经核算又重新主张的情况。吕静部分，客户充值到店里，周佳没有记入结算单，故系周佳私收；齐超超的部分，周佳说没有做项目，但钱已经收了，即便尚未做项目也是暂时的；第7、8笔，周佳认为客户刷卡后款项进入章红芳的银行卡里，但经查询没有这笔钱；第4笔，周佳认为已经结算，但并没有结算。周佳说是其收取，但结算单中没有这笔款项，说明周佳私下收款。章红芳说“我有印象”是指对这个客户有印象，周佳应提供书面证据已经结算；许频部分，周佳收取的不止这些钱，录音里也提到有2万元收进来了，1.98万元是欠款，也会收进来的，因为产品已经拿走了。3．周佳的上诉是否超过上诉期，请法庭予以核实。       章燕芳、章红芳于2020年12月1日向一审法院提出诉讼请求：判令周佳向章燕芳、章红芳支付隐匿的款项709437元。       一审法院认定事实：章燕芳、章红芳与周佳合伙以“时尚汇”的名称开设美容店进行美容经营，双方曾在2012年10月6日签订一份书面文件，明确“时尚汇”股份分配为章红芳占50％，章燕芳占15％，周佳占35％，章燕芳、章红芳主张该“时尚汇”美容店由周佳进行日常经营管理，周佳在管理美容店期间存在私自收取客户消费款项的情形，并曾与周佳一起就2019年客户付款情况进行对账，周佳在对账过程中确实有表示过曾由其本人向客户收款，但周佳至今并未向章燕芳、章红芳返还其收取的款项，遂成讼。       一审法院认为，根据章燕芳、章红芳提供的“时尚汇”股份分配书面协议，可证明章燕芳、章红芳与周佳之间确实存在合伙经营美容店的事实，章燕芳、章红芳提供双方就2019年客户付款情况进行对账的谈话录音，周佳经该院两次传唤无正当理由未到庭应诉，亦未向本院提交书面质证意见对上述证据的真实性提出异议，故对该谈话录音真实性予以确认。结合谈话录音中的内容及2019年客户付款手写清单，能够证明双方确实就2019年客户付款手写清单中写明的客户付款情况进行核对的事实，周佳对2019年客户付款手写清单部分客户的付款金额在谈话时提出了异议，主要为：姜宏在2019年1月7日的“圣雅”美容项目中虽付款11940元，但其中50％要支付了案外人圣雅公司，实际仅收取5970元；陈伟2019年4月30日预存的5000元只是口头预订，后来已经取消了；吕静2019年12月8日的巩固疗程10900元没做也没付；李红娣2019年4月8日“维多利亚”美容项目三套实际仅要了两套，退了一套，实际仅有5658元，“轻韵盈润”美容项目实际仅付了9000元，2019年11月28日玛玳产品实际仅要了一瓶宝宝霜，付了422元；谢艳2019年12月13日“金御瑶”美容项目实际付了500元订金，后来客户取消了，500元订金也退还了；许频2019年6月25日“清肠排”美容项目实际付了2万元，2019年6月30日“肠年卡”美容项目不清楚，钱也没付，2019年11月15日“暖宫”美容项目款未付，但产品已拿了；丽萍2019年9月25日的“色溶”美容项目，客户认为没有效果，钱已经退了；晓红2019年12月24日充值9999元，实际还应除掉支付给海艳老师的4400元；没有侯林子这一个客户；朱红霞2019年8月16日的“身体套”9300元及臀疗EMT项目10760元，周佳没有在档案中看到过；飞燕2019年7月18日的臀疗6259元已经退了；万娜的“维多利亚”美容项目是在镜湖店做的，且只做了一半，应为35800元除以2，为17900元；马海燕的美白膜美容项目付了3000元；吴秀丽的美容项目并没有做。章燕芳、章红芳对上述周佳在谈话中提出的异议不予认可，但章燕芳、章红芳亦无法提供证据用以反驳周佳的异议，故该院对周佳的上述异议予以采纳，至于2019年客户付款手写清单中的其他内容，周佳经两次传唤均无正当理由到庭对此提出异议，且根据谈话内容可证明案涉美容店确实存在由周佳负责日常经营及客户付款由周佳自行收取的事实，周佳理应到庭对案涉美容店的经营及收款情况予以说明，但周佳却拒不到庭对此予以说明，理应承担相应不利后果，故对2019年客户付款手写清单中周佳未提出异议部分予以确认，并认定该款均由周佳收取，则经核算在2019年年度周佳在合伙经营的美容店中自行收取的款项金额为235239元，章燕芳、章红芳在合伙体中所占份额共计65％，故该235239元的65％计152905.35元应归属章燕芳、章红芳，周佳无正当理由怠于出庭对上述合伙经营所得如何支付给章燕芳、章红芳予以说明，双方之间的合伙关系已无法继续维持，则章燕芳、章红芳有权要求周佳退还其多收取的款项，对章燕芳、章红芳的诉讼请求予以部分支持，至于章燕芳、章红芳主张的包括2017年度及2018年度周佳自行收取的款项金额，章燕芳、章红芳提供的证据并不能证明其主张，故对此不予支持。因该案系《中华人民共和国民法典》施行前的法律事实引起的民事纠纷，故应当适用《中华人民共和国民法典》施行前的法律、司法解释的规定。据此，一审法院依照原《中华人民共和国民法通则》第三十条，原最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第52条，及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、周佳返还章燕芳、章红芳款项152905.35元，款限于该判决生效后十日内付清；二、驳回章燕芳、章红芳的其他诉讼请求。       二审期间，章燕芳、章红芳未向本院提交新的证据。       周佳向本院提交微信聊天记录一份，证明章燕芳在微信聊天中说到二店周佳实际占50％份额的事实。章燕芳、章红芳质证认为，对证据的形式真实性没有异议，二店是环城东路店。2017至2019年给周佳按照50％份额分配，但不代表周佳就有50％份额。二店是周佳在管理，章燕芳、章红芳认为周佳比较辛苦，会多分给其一点，但没有想到其会私下多收。而且这只是章燕芳的说法，章红芳并没有表态。       二审期间，周佳提出调查取证申请，本院予以准许并开具调查令，授权其委托诉讼代理人前往中国农业银行股份有限公司绍兴城西支行，调查在该行章红芳名下所有账户中相应期间的账户交易明细。后该行向本院寄送了上述银行流水，本院在移动微法院中予以出示，周佳认为该银行流水中未发现有其主张的客户刷卡并由章红芳收取的款项。       周佳于2021年9月18日（庭询结束之后）在移动微法院上提交了交易明细二份，证明戚敏、游国美在时尚汇城西美容馆刷卡的事实。章燕芳、章红芳在移动微法院上发表意见称，该证据材料不符合证据要件，没有第三方盖章；周佳也自认并非是讼争门店的材料；该材料显示的付款时间与周佳在二审庭审及上诉状中提及的时间均不吻合，有一份数字都不一致；周佳提交该证据材料已经超过举证期间。       经审查，本院认证如下：对于微信聊天记录，因章燕芳、章红芳对该证据材料的真实性无异议，故本院对真实性予以确认。三合伙人签字确认的书面材料明确约定了合伙人的合伙比例，其中一名合伙人的陈述不足以否定全部合伙人作出的书面约定，故该证据材料不能达到周佳之证明目的，本院不予采纳。对于调取的银行流水，周佳认为不能达到其举证目的，本院对该证据材料不再另行组织举证、质证。对于周佳于庭询结束后在移动微法院上提交的二份交易明细，已经超过举证期限，经查询，城西美容馆位于人民西路300号，显与本案讼争的环城东路店合伙事宜缺乏关联性，故本院不予采纳。       本院认为，本案系合伙合同纠纷，经当事人确认，本案二审中的争议焦点有二项：一是各方的合伙比例如何认定；二是周佳对于八笔款项的异议能否予以支持。       关于第一项争议焦点。双方均陈述“时尚汇”有人民西路、环城东路、镜湖三家分店，本案讼争的合伙事宜是针对环城东路店。双方对于就环城东路店存在合伙合同关系的基本事实并无争议，但周佳主张实际合伙比例为周佳占50％，章燕芳、章红芳共同占50％，章燕芳、章红芳则认为应按照书面材料认定合伙份额。经查，章燕芳、章红芳在一审中提交的书面材料明确记载了三人的合伙比例为章燕芳50％、周佳35％、章红芳15％，周佳对该书面材料的真实性并无异议。周佳主张合伙期间的合伙投入、费用负担、盈利分配均是按照双方各自50％的比例处理，但对此其并未提交充分有效之证据予以证明，且合伙体的实际运营情况也不足以否定各合伙人对合伙份额的书面约定。周佳提交了其与章燕芳的微信聊天记录，但根据双方对话的语境，不足以认定章燕芳确认周佳在环城东路分店占有50％的合伙份额，且其中一名合伙人的陈述亦不足以变更全体合伙人对合伙比例的约定。综上，一审判决根据书面材料认定章燕芳、周佳、章红芳的合伙比例正确，本院予以照准。       关于争议焦点二。对于周佳提出异议的八笔款项，本院逐一评析如下：吕静的12800元，周佳主张是原先充值卡内扣划，但周佳未提交证据证明其已将充值款入账，且客户手写清单中对该笔款项注明“卡划？”，显示双方对于扣划的事实并未确认一致，故对该笔款项的异议不予支持；齐超超的7740元，周佳主张没付款也没做项目，但客户付款手写清单中明确记载了该笔款项，且仅注明“没做”，周佳主张未收取该笔款项与记载内容不符，对该笔款项的异议不予支持；戚敏的2940元与游国美的9999元，周佳主张系客户刷卡支付到章红芳的卡内，但根据应周佳要求而调取的银行流水反映，并未显示章红芳的账户内汇入过该两笔款项，周佳补充提交的二份交易明细亦不足以证明其主张的事实，对该二笔款项的异议不予支持；任小英的11940元，周佳主张已经结算过并认为双方的通话录音可予证实，该笔款项在客户付款手写清单中有所记载，通话录音中周佳提及任小英结算事宜并询问章红芳对该客户是否有印象，章燕芳仅回答“有点印象”，该表述不足以认定章燕芳明确认可结算事实，对该笔款项的异议不予支持；对于许频的14900元与16800元两笔款项，周佳主张许频原先购买两套胶原蛋白，款项已经付给胶原蛋白公司，后其要求退货并用胶原蛋白的2万余元抵充该两次消费，胶原蛋白公司也已经将款项付给章红芳，在客户付款手写清单中明确记载该二笔款项，应视为双方未就该款项进行结算，且周佳也未提交充分有效之证据证明胶原蛋白退款抵充该二笔款项且退款由章红芳收取的事实，对该笔款项的异议不予支持；对于万娜的35800元，周佳主张其在镜湖店刷卡，款项由章红芳收取，客户在其他分店消费的情况不足以证明与本案讼争的环城东路店合伙事宜的关联性，对该笔款项的异议不予支持。       综上所述，周佳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：       驳回上诉，维持原判。       二审案件受理费据实调整为3359元，由周佳负担。       本判决为终审判决。       审判长柳雪松     审判员彭丽莉     审判员杨华     二〇二一年九月二十四日     书记员李佳丽