贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)黔02民终1060号上诉人（原审被告、反诉原告）：丁菊莲,女，1985年7月1日生，回族，住贵州省盘县。委托诉讼代理人：陇世燕，系贵州忠章律师事务所律师，执业证号：15202200510540701。被上诉人（原审原告、反诉被告）：何波,男，1973年2月7日生，汉族，住贵州省盘县。委托诉讼代理人：李向前，系云南锦秀江山律师事务所律师，执业证号：15301200310218818。上诉人丁菊莲因与被上诉人何波建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院（2017）黔0222民初5907号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人丁菊莲及其委托诉讼代理人陇世燕,被上诉何波及其委托诉讼代理人李向前到庭参加诉讼。本案现已审理终结。丁菊莲上诉请求：一、请求依法撤销盘州市人民法院（2017）黔0222民初5907号民事判决，改判上诉人不支付工程款给被上诉人；二、一二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，证据不足。首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二款之规定，结合云南光大司法鉴定中心于2016年12月8日作出的云光司鉴[2016]鉴字59号鉴定意见书，被上诉人为上诉人所承建的房屋存在多处质量问题，该工程不合格。上诉人要求被上诉人对不合格的部分进行修复，而被上诉人不进行修复就来主张工程款，故被上诉人的请求不应得到支持，应改判被上诉人将上诉人的房屋进行修复。其次，被上诉人为上诉人建房时用的是陈文辉家的施工图纸，一层为139.29平方米，二、三、四层均为140.19平方米，总工程量为559.86平方米，双方约定的单价为910元/平方米，总金额为509472.60元，扣除上诉人已经支付466000元、上诉人自己出钱购买的三道门3000元和已支付给工人的附属工程钱3000元，只差37472.3元。一审法院判决上诉人向被上诉人支付工程款54089.30元，无任何依据。综上所述，一审判决认定事实错误，证据不足，敬请二审法院在查清事实后依法撤销一审判决，驳回被上诉人的一审诉讼请求，支持上诉人的请求。被上诉人何波辩称，上诉人与被上诉人于2014年2月7日签订了《建房合同》，虽然依据相关的法律法规，该建房合同无效，但被上诉人施工完成后将房屋交付给上诉人，上诉人于2014年11月28日使用居住该房屋，应视为上诉人对该房屋进行验收，所以上诉人应当支付被上诉人所有的工程款。上诉人申请的相关评估鉴定中已说明被上诉人施工建造的房屋整体质量合格。至于房屋建设的部分质量缺陷问题，鉴定书中已明确不涉及房屋的整体质量问题，相关的修复费用也只有13000元左右，而且该部分质量问题也是因为上诉人的原因导致，所以对于该部分的缺陷问题，法院判决支持了相关的修复费用以后就不存在先行修复的问题，上诉人称房屋质量不合格需要先行修复没有事实依据。本案中，被上诉人为上诉人建房不存在任何施工图纸，施工过程中完全按照上诉人的要求进行建房，陈文辉的建房图纸与本案毫无关联。被上诉人就建房面积和附属工程申请进行相关评估鉴定，总的建房面积为568.23平方米，而非上诉人所说的559.86平方米，故总金额也不是上诉人说的509472.60元。同时上诉人称自己出钱购买三道门3000元、支付附属工人工程钱3000元，均不是本案事实，本案中，门及支付工人的工钱均系被上诉人支付。本案中的案件受理费及上诉人的鉴定费均作了相关处理，但一审法院未对被上诉人的评估鉴定费进行处理，一审判决被上诉人承担上诉人的鉴定费，那么被上诉人的鉴定费10000元也应当由上诉人承担。何波向一审法院起诉请求：1.判决被告丁菊连支付原告何波工程款110786元，并支付2014年12月1日至2016年5月5日期间的逾期付款违约金11267.16元；2016年5月5日后以未偿还的本金数额按年利率7.125%（每天21.62元）支付到本金还清为止；2.案件受理费由被告丁菊连承担。丁菊莲向一审法院反诉请求：1.判决反诉被告赔偿反诉原告为修复或重建房屋所需费用600000元，具体金额以鉴定意见为准；2.判决反诉被告赔偿反诉原告装修损失200000元，租金损失按48000元/年计算，具体期限以反诉被告将合格的房屋交付反诉原告使用时止；3.案件受理费由反诉被告负担。一审法院认定事实：2014年2月7日，何波与丁菊连签订《建房合同》，内容为：“甲方：丁菊连。乙方：何波。甲方将位于亦资石包头宅基地承包给乙方施工，楼层三层，框混结构，室内简单装修，室外墙面刷外墙漆、盖琉璃瓦。按每平方米910元计算，此单价含卷帘门、防盗门，以实际建筑面积计算。合同要求：1、乙方必须按质保量完成工程，如三年内出现任何质量问题，由乙方负责。2、甲方负责协调周边关系及建筑材料的堆放地点；3、室内地板砖及洗手间洁具甲方自行购买、由乙方安装；……6、在施工中，如因甲方原因造成乙方的损失，甲方应按损失1.5倍赔偿给乙方，损失费含材料费、人工费。7、乙方进场施工后，甲方先付100000元工程款给乙方，二层板砼浇完后付100000元，三层板砼浇完后付100000元，余款待乙方施工完毕后，甲方验收合格一次性付清”。合同签订后，何波组织人员进场施工，待完成三层后双方口头约定加盖第四层房屋。房屋完工后，丁菊连于2014年11月28日使用该房。在建房过程中丁菊连向何波支付了工程款466000元。2016年8月1日，丁菊连申请对如下事项进行司法鉴定：1.对丁菊连位于盘县亦资街道办事处石包头村的房屋是否存在安全隐患进行鉴定；2.如存在安全隐患，对安全隐患的发生与何波的施工行为之间是否存在因果关系进行鉴定，如存在因果关系，因果关系有哪些，各种原因在安全隐患中所占比例进行鉴定；3.如果涉案房屋的安全隐患与何波的施工行为之间有因果关系，排除安全隐患所产生的费用为多少进行鉴定。2016年12月8日，云南光大司法鉴定中心作出云光司鉴[2016]鉴字第59号《鉴定意见书》，鉴定意见为：1.根据现场勘验的情况及相关规范，丁菊连房屋未构成整体危险房屋。2.房屋存在整体倾斜和房屋开间、进深尺寸不一致的情形，因工程没有进行勘查、设计，且《施工合同》约定建造三层，业主临时决定加盖四层，致使上部结构荷载增加，与原基础不匹配，造成地基基础不均匀沉降和房屋倾斜，因此，施工人对此不承担责任；其他房屋质量缺陷项目包括：楼梯踏步误差、抹灰不顺直、不平整、插座安装错误、伸缩缝渗漏水、滴水线漏做、门洞误差等应由施工人承担责任。3.根据现场勘验、测量的数据，参照国家及行业的相关规范、标准计算得出丁菊连房屋的修复费用为：￥13056.73元。何波在案件重审过程中申请对位于亦××街道办事处××村丁菊连所有的四层房屋施工面积及该房屋的附属工程量进行司法鉴定。皓天评估有限责任公司于2017年12月15日作出（2017）皓评字第521号《盘州市亦资街道办事处石包头村四层涉案房屋面积及附属工程量鉴定报告》，鉴定意见为：一层房屋面积为132.39平方米；二至四层房屋面积为424.24平方米；屋面楼梯间11.60平方米。（附属设施工程量为：屋面钢管栏杆42.35米；0.4米高花池长度16.10米；室外卫生间长1.94米、宽1.98米、高2.02米；化粪池9.5立方米；水沟长度15.75米；三层造型长度39.30米。）另查明，何波为丁菊连修建的室外卫生间和化粪池系额外工作量，未包含在《施工合同》内，双方未对室外卫生间和化粪池的价格进行约定。一审法院认为，本案涉案房屋投资在300000元以上，实际为四层，不属于农村建房的范畴。因原告何波在建房时不具备建设工程施工资质，故原被告之间签订的《建房合同》应为无效。虽原被告之间签订的《建房合同》无效，但原告在工程验收合格后有权要求被告依约支付工程款。被告在房屋建成后已实际使用该房，应视为双方已对该房屋进行验收。原告所建房屋经鉴定面积共计为568.23平方米，双方约定的单价为910元/平方米。被告应向原告支付的工程款为517089.30元（568.23平方米×910元/平方米），被告已向原告支付了工程款466000元，被告还应向原告支付工程款51089.30元。另外，原告为被告修建了部分未包含在合同中的附属设施，因双方未约定价格，结合实际情况，酌情支持3000元。被告应向原告支付的工程款共计为54089.30元。对原告主张被告支付工程款110786元的诉讼请求，超过部分不予支持。对原告主张被告支付逾期付款违约金的诉讼请求，因原被告双方均存在违约，不予支持。被告提出未达到支付工程尾款的条件、修建附属设施的费用已经支付的辩解意见，因未提交证据证明，被告的辩解理由不能成立，不予采纳。对反诉被告要求反诉原告对该房屋修复或重建，重建的所有费用（约600000元）由反诉被告承担的诉讼请求，因反诉被告建设的位于盘县亦资街道办事处石包头村的房屋并未构成危房，不存在需要重建的情形，不予支持。应由反诉被告承担修复责任的修复费用经鉴定为13056.73元，故反诉被告应赔偿反诉原告房屋修复费用损失13056.73元。对反诉原告要求反诉被告赔偿装修费用损失200000元及房屋租金损失48000元/年的诉讼请求，无事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告丁菊连于判决生效之日起十日内支付原告何波工程款54089.30元；二、反诉被告何波于判决生效之日起十日内赔偿反诉原告丁菊连房屋修复费用13056.73元；三、驳回原告何波的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告丁菊连的其他诉讼请求；案件受理费2741元，由原告何波负担1526元，由被告丁菊连负担1215元。反诉案件受理费6140元，由反诉原告丁菊连负担5898元，由反诉被告何波负担242元，鉴定费15000元，由反诉被告何波负担。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。本案二审经审理查明的事实与一审认定的事实基本一致，对一审查明的事实，本院予以确认。另查明，被上诉人何波因本案房屋施工面积及附属工程量进行司法鉴定，支出鉴定费10000元。本院认为，上诉人上诉认为被上诉人承建的房屋存在多处质量问题，被上诉人未对不合格部分进行修复就主张工程款不应得到支持。虽上诉人认为涉案房屋未经竣工验收，但一审已查明在房屋修建完毕后，上诉人已于2014年11月28日使用了该房屋，且经过鉴定已经确定上诉人房屋相关修复费用，一审已予以判决，故被上诉人可对欠付工程款主张权利，上诉人认为被上诉人主张工程款的条件未成就的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人上诉认为涉案房屋使用了陈文辉家的施工图纸，故房屋面积仅为559.86平方米，工程价款仅为509472.60元，因一审时已委托了相关鉴定机构对案涉房屋的面积及附属工程的面积进行了鉴定，上诉人并未对该鉴定报告提出异议，故上诉人认为应该按照陈文辉家的施工图纸计算房屋面积及工程价款的主张不能成立，本院不予支持。上诉人上诉主张应扣除其出钱购买的三道门的价款3000元及支付给工人的工程款3000元，经审查，一审时上诉人并未提出该项抗辩，且未对该项主张进行举证，故一审判决未对该费用进行扣减并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但仅对上诉人产生的鉴定费用予以处理，未对被上诉人产生的鉴定费用予以处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审本诉案件受理费2741元，由被上诉人何波负担1526元，上诉人丁菊连负担1215元；一审反诉案件受理费6140元，由上诉人丁菊连负担5898元，被上诉人何波负担242元。上诉人预交的鉴定费15000元，由被上诉人何波负担；被上诉人何波预交的鉴定费10000元，由上诉人丁菊连负担。二审案件受理费1152元，由上诉人丁菊连负担。本判决为终审判决。审 判 长  龙 婷审 判 员  罗 敏审 判 员  张德权二〇一八年六月五日法官助理  徐 严书 记 员  张 莉