贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔26民终2007号上诉人（原审原告）：马新华，男，1956年12月26日出生，苗族，住凯里市。委托诉讼代理人：谭能东，贵州碧波律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人（原审被告）：凯里碧桂园物业发展有限公司。住所地凯里市博南路西侧客运站3号楼2层6号，现办公地为凯里市龙头和碧桂园星月湾售楼部。法定代表人：欧阳腾平，系该公司总经理。委托诉讼代理人：彭育鋆，贵州知序律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人马新华与上诉人凯里碧桂园物业发展有限公司商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院（2021）黔2601民初3139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。2021年8月19日上诉人马新华及其委托诉讼代理人谭能东，上诉人凯里碧桂园物业发展有限公司的委托诉讼代理人彭育鋆到庭接受本院询问。本案现已审理终结。马新华上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费由凯里碧桂园物业发展有限公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，上诉人不存在本案逾期交房责任，凯里碧桂园物业发展有限公司应承担违约责任。二、一审判决中法官自由裁量将违约金从日万分之二酌情调整为日万分之一，该调整有违先例，上诉人对该调整不予认可。三、一审判决适用法律错误，违约金的调整应以“请求”为前提，一审中未见请求法院主动适用属错误适用。本案约定的日万分之二的违约金并未超过法律规定的造成损害的百分之三十，不存在违约金过高的情形。综上，请依法支持其上诉请求。凯里碧桂园物业发展有限公司上诉请求：1、依法撤销凯里市人民法院作出的（2021）黔2601民初3139号民事判决第二项；2、依法改判驳回马新华的第二项诉讼请求；事实和理由：一、一审法院认定事实错误，双方已就交房条款进行了变更，上诉人只需向马新华交付毛胚房，并将房屋的装修材料交由其自行装修，即完成交付，且马新华自己承诺对交房产生的影响由其自己承担。一审法院两次事实认定均存在错误，均将移交装修材料视为交房的条件，并以此来判决上诉人承担逾期交房的违约责任，判决有失公平。二、上诉人已经将毛胚房和大部分的装修材料交给了马新华，剩余未交付的材料价值双方争议不大。马新华完全可以自行采购，后根据采购凭证向上诉人主张损失，甚至克按采购材料总额来要求上诉人承担逾期付款的责任，实现自我救济。根据《中华人民共和国民法典》第五百九十一条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失请求赔偿。”双方的《商品房买卖合同》中也有约定，对于装修的损坏、缺失，上诉人是给予修复或者折价赔偿，不应该适用逾期交房的违约责任。三、从一审认定装修材料的价值来看仅3万元，而两次诉讼所判决的违约金却高达约25万元。该损失超出了马新华的实际损失，上诉人未完成的义务是未按照新的约定提供装修材料，一审仅因3万元的装修材料，就将违约责任与逾期交房的违约责任进行捆绑，未结合案件发生背景、上诉人的过错程度、马新华实现合同目的的难度进行判决，对于上诉人来说是非常的不公平的。综上所述，请依法支持其上诉请求。马新华就凯里碧桂园物业发展有限公司的上诉辩称：一、双方变更交房条件不是交毛坯房，是除水电部分外，凯里碧桂园物业发展有限公司将精装修所需材料全部交付给马新华。二、根据《装修物资清单》可知装修材料交付地点系马新华毛坯房，交付时间应以双方签订的《商品房预售合同》中约定的精装房交房时间为准。三、马新华的承诺是有条件的，即在《商品房预售合同》约定的交房时间前，对交房产生的影响由其自己承担。在此之后交房的，应由凯里碧桂园物业发展有限公司承担违约责任。马新华向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告缺少的房屋装修材料价款33435元;2、判令被告因逾期交房而向原告支付违约金(暂计2019年8月1日至2021年4月30日止157619.7元);3、判令被告交房违约金从2021年5月1日开始每天支付违约金248.22元到实际交房日期止;4、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年1月10日，原告与被告签订《商品房买卖合同》(以下简称合同)，《合同》签订后，原告按照约定向被告足额支付购房款1241100元。2017年7月27日，原告就所购买的41栋1单元702号房的装修事宜与被告联系，就交房条件作变更,原告为此出具有《承诺书》，承诺有：现向贵公司提出申请装修时贵公司只装修水电部分其于装修材料业主自行处理，如后期对收楼造成影响由业主我自己承担。后原告因与被告装修材料未交齐问题于2019年6月将被告诉至本院，本院(2019)黔2601民初4234号判决确定“本院支持原告诉请的2017年起至2019年7月30日止的逾期交房违约金,被告应向原告支付的违约金数额为142726.5元（1241100元×575天×0.0002）。2019年7月31日至实际交房之日止的逾期交房违约金，原告可另行起诉”，被告不服该判决向贵州省黔东南州中级人民法院上诉,黔东南州中级人民法院以(2020)黔26民终3273号民事判决书驳回上诉，维持原判。二审法院判决书送达后,原、被告双方没有就涉案房屋沟通过装修材料交接事宜，后原告遂起诉至本院如前诉请。一审法院认为，当事人应当遵循诚实信用原则，按照合同约定履行自己的义务。本案关于是否逾期交房问题，已被本院(2019)黔2601民初4234号及南州中级人民法院(2020)黔26民终3273号生效判决书认定，本院不再重述。本案的争议焦点为:一、原、被告双方签订的《合同》约定日万分之二的违约金是否过高。从本院查明的事实来看，本案逾期交房的原因原告也存在一定的责任,如按《合同》约定的日万分之二的违约金支付有失公平，本院酌情调整为日万分之一。故2019年8月1日至2021年4月30日逾期交房违约金计算为1241100元×639天×0.0001=79306.29元；二、关于原告主张缺少的房屋装修材料价款33435元的请求是否合理。因原告提供不出计算价款的依据,被告认可为21000元,结合行情，本院酌情支持30000元；三、关于交房的时间问题。根据本院(2019)黔2601民初4234号及南州中级人民法院(2020)黔26民终3273号生效判决书认定，应以材料交付的时间为准，现原告主张以现金折算，被告同意现金以折算，应以本判决生效后被告支付未交付材料装修款30000元给原告并将涉案房屋交付给原告的日期为交房日期；四、关于被告主张应以未交付装修材料的价款作为基数计算违约金的意见。因该意见没有事实及法律依据，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第(六)项之规定，判决如下：一、被告凯里碧桂园物业发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告马新华未交付装修材料款30000元;二、被告凯里碧桂园物业发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告马新华2019年8月1日起至2021年4月30日止的逾期交房约金79306.29元，从2021年5月1日起逾期交房违约金以1241100元为基数,按日万分之一计算，直至被告交房之日止;三、驳回原告马新华的其他诉讼请求。若义务人未按照本判决确定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费已减半收取为2061元，由被告凯里碧桂园物业发展有限公司负担1240元，原告马新华负担821元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院查明，(2020)黔26民终3273号案件于2020年10月23日生效，其他案件事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点是：一、马新华所主张尚未交付的材料折价款33435元是否得到支持；二、凯里碧桂园物业发展有限公司是否应向马新华支付2019年8月1日至2021年4月30日的逾期交房违约金，违约金金额是多少?关于马新华所主张尚未交付的材料折价款33435元是否得到支持的问题。因马新华在二审中未能提交新证据予以证实其主张，综合全案情况来看，一审法院结合市场行情酌情支持30000元并无不妥，本院予以维持。关于凯里碧桂园物业发展有限公司是否应向马新华支付2019年8月1日至2021年4月30日的逾期交房违约金，及违约金额是多少的问题。本院认为，(2019)黔2601民初4234号、(2020)黔26民终3273号生效判决中已对逾期交房问题进行了认定，凯里碧桂园物业发展有限公司应当在上述法律文书生效后积极履行判决内容，并且在明知自己不能全部交付装修材料的情况下，应当积极主动与马新华协商，协商不成也应当以明示的方式告知马新华，便于采取适当措施减少损失。但结合本案当事人提交的证据来看，凯里碧桂园物业发展有限公司并未积极地与马新华进行协商，也未以明示的方式告知马新华其履行不能。凯里碧桂园物业发展有限公司消极地不作为，导致了涉案装修材料至今未能全部交付给马新华，其交房义务尚未履行完毕，故应当向马新华支付2019年8月1日至2021年4月30日的逾期交房违约金；关于违约金额的问题。本院认为，马新华在(2020)黔26民终3273号二审判决生效后，与凯里碧桂园物业发展有限公司沟通装修材料交接事宜未果的情况下，应采取适当措施以减少损失。故，一审法院结合案情将约定的日万分之二的违约金酌情调整为日万分之一并无不妥，本院予以支持。综上所述，马新华、凯里碧桂园物业发展有限公司的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8244元，由凯里碧桂园物业发展有限公司负担4122元，由马新华负担4122元。本判决为终审判决。审 判 长 冉定飞审 判 员 陈生燕审 判 员 罗安松二〇二一年九月十五日法官助理 方 漫书 记 员 李佳学