安徽省淮北市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）皖06民终1042号上诉人（原审被告）:宿迁明吉建筑劳务有限公司,住所地江苏省泗阳县众兴镇泗中路东侧中华商城1幢1-1-W520室。法定代表人:花正明,该公司执行董事。委托诉讼代理人:许雪樵,国浩律师(南京)事务所律师。被上诉人（原审原告）:安徽秋盈建筑工程有限公司,住所地安徽省淮北市相山区凤凰山经济开发区淮海西路25号科创大厦508室。法定代表人:张萍,该公司总经理。委托诉讼代理人:张丙青,淮北市烈山区古饶镇法律服务所法律工作者。原审第三人:安徽恺耐捷市政工程有限公司,住所地安徽省淮北市相山区相山南路东侧(帝景翰园)7幢1402。法定代表人:陈恺,该公司执行董事兼总经理。上诉人宿迁明吉建筑劳务有限公司（以下简称明吉公司）因与被上诉人安徽秋盈建筑工程有限公司(以下简称秋盈公司)、原审第三人安徽恺耐捷市政工程有限公司（以下简称恺耐捷公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省淮北市烈山区人民法院(2021)皖0604民初175号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。明吉公司上诉请求：撤销一审判决,依法裁定发回重审或者改判驳回秋盈公司的诉讼请求。事实与理由:一、一审法院严重违反法定程序,应当回避而不回避,请求依法发回重审。2021年5月14日9时,明吉公司准时到庭,但主审法官却不在,书记员让明吉公司填写送达地址确认书,明吉公司依法确认特别授权代理律师所在的律师事务所地址作为送达地址。主审法官否定律师事务所地址作为送达地址,强行要求法定代表人花正明确认包括二审的收件地址,花正明告诉主审法官因为欠债多,现居无定所,以律师事务所作为二审送达地址,但是主审法官听不进去,且让法警用执法记录仪对准花正明进行取证,明吉公司不得不退庭表示抗议。在明吉公司与主审法官发生争论过程中,明吉公司与秋盈公司的代理人沟通,秋盈公司承认2万元诚意金已经退还,也同意从总款中扣除10万元款项,主审法官当时是清楚的,然而其仍作出175号判决,实属故意而为之。此外,在本案之前,主审法官已经于2020年审理过案号为(2020)皖0604民初1352号案件,曾与明吉公司发生过争执,其先入为主构成不当程序,应自行回避。二、一审法院认定事实不清。明吉公司已经将诚意金2万元退还秋盈公司,一审法院判决时没有扣除。秋盈公司与明吉公司达成协议,自愿让利10万元,一审法院没有予以扣除。一审法院判决明吉公司承担律师费、担保费没有法律依据。三、本案系驳回起诉后重审案件，应当另行组成合议庭审理，一审法院没有另行组成合议庭，仍然安排原主审法官继续审理，违反了民诉法的强制性规定。综上所述,一审法院认定事实不清,违反法定程序,请求二审法院撤销原判,发回重审或者驳回秋盈公司的诉讼请求。秋盈公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确,程序合法，并未违反法律的强制性规定。明吉公司的上诉请求无事实和法律依据。请求驳回上诉，维持原判。恺耐捷公司未提交书面答辩意见。秋盈公司向一审法院起诉请求：1.判决明吉公司支付秋盈公司工程款767820元、保证金20000元、利息3939元（利息以787820元为基数，按年利率6%，自2020年6月1日起暂计算至2020年12月1日止，以后利息计算至全部工程款付清时止）;2.本案诉讼费、律师费及保全费由明吉公司承担。一审法院认定事实：2019年3月3日，秋盈公司与恺耐捷公司签订了《土石方工程管理协议》，约定了工程名称绿金花园C区土石方挖运分包工程；工程地点绿金花园院内；工程范围绿金花园C区土方开挖、运输；承包单价8元/立方米（固定价，含税）；工程量计算挖方运方按基坑（槽）的几何体积实方量确定；秋盈公司自愿向凯耐捷公司缴纳合同诚意金20000元，工程完工后10日内无息退还；付款方式按恺耐捷与中国建筑第三工程局有限公司签订的承包施工合同付款方式付款。合同还对其他事项进行了约定。同日，秋盈公司又与恺耐捷公司、明吉公司签订《代签三方协议书》，约定：明吉公司在绿金花园项目C区施工中，因明吉公司土方开挖的需要，委托恺耐捷公司名义签订土石方工程管理协议（拟定合作单位秋盈公司），明吉公司对工程管理协议中的包括但不限于单价、条款、付款方式、延期利息等均认可；在工程款到位的情况下，土方款由明吉公司委托恺耐捷公司直接支付给秋盈公司；明吉公司承诺：明吉公司就该土石方管理协议与秋盈公司承担连带责任，以凯耐捷公司名义签订的土石方管理协议中凯耐捷公司的全部权利义务的实际承担人为明吉公司，明吉公司承担土石方工程管理协议的全部风险，包括但不限于明吉公司违约造成的直接间接损失,明吉公司并承担该土石方管理协议全部付款责任、违约责任和相关费用，包括但不限于支付材料款、延期利息、违约金以及因诉讼发生的诉讼费、保全费、律师代理费等一切费用；秋盈公司承诺：如产生一切经济纠纷与凯耐捷公司无关，凯耐捷公司不承担任何责任，所有纠纷实际承担方为秋盈公司和明吉公司。2019年3月2日，花正明向秋盈公司出具收条，载明收到土石方合同诚意金20000元，此款以现金支付。合同签订后，秋盈公司对土方工程进行了施工。2020年5月23日，花正明在绿金花园C区土方工程款汇总表上书写“以上土方量属实，结算后总价格有待凯耐捷领导一起商定”，该汇总表载明土方开挖168000立方米、回填12352.49立方米，单价8元/立方米，合价1442819.92元；土方二次搬运25000立方米，单价5元/立方米，合价125000元；保证金20000元。合计1587820元，已付800000元，下余787820元。凯耐捷公司表示,秋盈公司提供的花正明签字的结算单是其个人行为，与凯耐捷公司无关，不需要征求凯耐捷公司的意见。无证据证明中国建筑第三工程局有限公司与涉案工程有关联。秋盈公司为本案支出保全费4520元、律师费20000元。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当全面履行合同义务。秋盈公司、明吉公司、凯耐捷公司签订的三方协议，是三方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，当事人应当全面履行。秋盈公司完成土方工程，明吉公司应当给付工程款并返还保证金，双方虽然约定按恺耐捷与中国建筑第三工程局有限公司签订的承包施工合同付款方式付款，但各方当事人均未证明有该合同存在，付款方式视为未约定。双方约定工程完工后10日内退还保证金，结算工程款后的10内，明吉公司应当向秋盈公司给付工程款并返还保证金，未及时给付工程款并返还保证金的应当依法支付相应的利息。秋盈公司要求明吉公司从2020年6月1日起按年利率6%给付利息，不符合法律规定和合同约定，酌定从2020年6月3日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息。在三方协议中约定了明吉公司承担该土石方管理协议全部付款责任、违约责任和相关费用，包括但不限于支付材料款、延期利息、违约金以及因诉讼发生的诉讼费、保全费、律师代理费等一切费用，故本案诉讼费、保全费、秋盈公司的律师费应由明吉公司承担。判决：一、明吉公司于判决生效之日起十日内给付秋盈公司工程款和保证金合计787820元及利息（利息以787820元为基数，从2020年6月3日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算至清偿之日止）；二、明吉公司于判决生效后十日内给付秋盈公司保全费和律师费合计24520元；三、驳回秋盈公司的其他诉讼请求。一审案件受理费12214元，由明吉公司负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据，均坚持原审举证质证意见，本院的认证意见同一审。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1.一审是否存在程序违法情形；2.明吉公司是否已退还秋盈公司诚意金2万元；3.明吉公司是否应当承担秋盈公司保全费及律师费。关于争议焦点1。《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条规定，人民法院审理第二审民事案件，由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数，必须是单数。发回重审的案件，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭。审理再审案件，原来是第一审的，按照第一审程序另行组成合议庭；原来是第二审的或者是上级人民法院提审的，按照第二审程序另行组成合议庭。秋盈公司第一次起诉被法院驳回起诉后，各方当事人均未提起上诉。此次诉讼系秋盈公司第二次起诉，并非发回重审案件，一审法院再次进行立案，且案号不同，当事人不同，虽然两次诉讼主审法官系同一人，并不违反法律规定。故明吉公司该上诉理由不能成立。明吉公司上诉提出一审主审法官否定律师事务所地址作为送达地址系程序违法，经合议庭通过观看一审庭审录像，能够看出庭前主审法官要求明吉公司提供确切送达地址时，明吉公司将其一审诉讼代理人所在的律师事务所地址作为送达地址，在此情形下，主审法官释明如果明吉公司同意该地址适用于二审、再审审查、执行程序即予以准许，但明吉公司不同意该地址适用于二审，据此一审主审法官要求明吉公司提供确切送达地址是严格履行审判程序，也是为当事人负责，无任何违反法定程序之处。故明吉公司关于一审存在程序违法的上诉理由不能成立。关于争议焦点2。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，2019年3月2日，花正明向秋盈公司出具收条，载明收到土石方合同诚意金20000元，此款以现金支付。现明吉公司上诉提出已将2万元诚意金退还秋盈公司，但秋盈公司对此并不认可，明吉公司在一、二审期间未能提供充分有效的证据证明该事实存在，对此明吉公司应承担举证不能的不利后果。故明吉公司该上诉理由不能成立。关于争议焦点3。根据查明的事实，2019年3月3日,秋盈公司与恺耐捷公司、明吉公司在三方协议中约定了明吉公司承担该土石方管理协议全部付款责任、违约责任和相关费用，包括但不限于支付材料款、延期利息、违约金以及因诉讼发生的诉讼费、保全费、律师代理费等一切费用。故一审认定本案秋盈公司的诉讼费、保全费、律师费应由明吉公司承担有事实依据。明吉公司该上诉理由亦不能成立。综上所述，明吉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12214元，由上诉人宿迁明吉建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 赵永生审 判 员 葛 侠审 判 员 李 姗二〇二一年九月十四日法官助理 周梦漪书 记 员 李玥彤附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。