山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁02民终8298号上诉人（原审被告）：管新，男，1971年4月10日出生，汉族，住山东省青岛市即墨区。委托诉讼代理人：江崇涛，山东文鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘世昊，山东文鼎律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：杜建业，男，1982年1月30日出生，汉族，住山东省青岛市即墨区。委托诉讼代理人：孙绍娜，山东齐岳律师事务所律师。委托诉讼代理人：纪婷婷，山东齐岳律师事务所律师。原审被告：山东省青岛市即墨区田横岛省级旅游度假区北丁戈庄村民委员会，住所地即墨区田横岛省级旅游度假区北丁戈庄村。法定代表人：于忠斌，村主任。原审被告：张秀娟，女，1980年4月5日出生，汉族，住山东省青岛市即墨区。原审被告：王振奎，男，1980年12月15日出生，汉族，住山东省青岛市即墨区。上诉人管新因与被上诉人杜建业，原审被告即墨区田横岛省级旅游度假区北丁戈庄村民委员会（以下简称北丁戈庄村）、张秀娟、王振奎建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市即墨区人民法院（2020）鲁0282民初11655号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月1日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。管新上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或改判判决书第一项，驳回杜建业请求支付工程款的诉讼请求；2.一审鉴定费用由杜建业承担；3.一、二审诉讼费用、保全费用由杜建业承担。事实与理由：一、一审法院遗漏了必要共同诉讼当事人。青岛和兴众泰装饰工程有限公司（以下简称和兴众泰公司）应作为本案的必要共同诉讼当事人参与到诉讼中来，管新在一审时也多次向法庭提出申请要求追加其为必要共同诉讼当事人参与到本案过程中，且在（2019）鲁0282民初4456号案中该公司也要求参与诉讼，而一审法院罔顾事实，在本案查明事实中故意不提及和兴众泰公司，属于基本事实严重认定不清。1、管新提交的在（2019）鲁0282民初4456号案中已提交过的《北丁戈庄村街道硬化工程合同书》和北丁戈庄村委提交的证明，能够证明涉案工程原由青岛佰佳信工贸有限公司（以下简称佰佳信公司）承包施工后期经过发包方同意将工程整体转让给和兴众泰公司承包施工并负责涉案工程包括结算在内的所有工作。2、一审中已经查明涉及的工程款发票是和兴众泰公司为北丁戈庄村委开具的，和兴众泰公司作为该涉案工程的承包方应该参与到诉讼中来。3、管新提交的证据足以证明管新在涉案工程中是职务行为而非个人行为，且涉案工程的发包方和承包方均认可这一事实，管新是受这前后两个承包方委托作为工地现场负责人在工地上进行施工管理的，所进行的所有行为均为职务行为而非个人行为，一审法院仅仅依据高度盖然性原则即判决管新承担全部责任显然非常错误，缺乏事实根据和法律依据。二、管新在一审中提交了一份杜建业出具的劳务费对账单，证明杜建业当时的施工范围仅仅为自带施工工具，自己组建劳务施工队进行劳务承包，工程施工过程中也仅仅暂时垫付过零星施工材料，工程结束后管新代表公司对其劳务费等进行了结算，款项也由公司付款支付完毕。该份对账单是杜建业向管新提供的，对账单载明了杜建业在涉案工程中施工范围和单价，最后得出劳务费总量。这与杜建业在一审中认可的管新已支付70000元的劳务费互相印证。三、一审法院认定事实严重不清，证据严重不足，滥用自由裁量权，认定的事实带有明显倾向性，漏洞百出不能自圆其说。主要体现在以下方面：一审案件查明的事实中仅仅能够显示杜建业的施工队曾在该工程施过工，但是所涉及的工程范围和工程量、工程款项均无法确定。本案中只有管新提交的双方对账单能够证明杜建业所施工的劳务范围。杜建业在庭审中认可部分石子是由村委找人供货，但一审法院对该部分内容并未进行查明，而仅根据杜建业陈述即将工程所用全部石子认定为杜建业所提供，明显与事实不符。且杜建业并未提交证据证明沙、石子、水泥及其他施工所用辅助材料比如器械、挡板、用水等是由其提供的证据材料。案卷具体内容如下：第一，（2019）鲁0282民初4456号案卷宗内容显示：2019年11月14日开庭审理笔录（第三次）第5页第2行中显示，“法官问原告杜建业：原告，你是以什么形式承包涉案工程？原告杜建业：硬化路面是由原告包工包料进行施工，包括排水沟。路基是被告村委施工的与我无关。”法官问“原告杜建业：原告，施工的原材料有无购货合同及付款凭证”原告杜建业回答“沙子、石子是我进的，一部分水泥大约18万元管新供货（18万不在原告诉请金额内），一部分是我进的。没有购货合同，款项是现金支付没有付款凭证。部分石子是村委找人供货，尚欠三四万未付。”第二，一审法院据以认定本案事实的主要证据仅仅是杜建业提交的在（2019）鲁0282民初4456号案诉讼时由北丁戈庄村民事后签名手写的工程量签证单复印件，与施工当时管新所在公司与村委结算单明显不符，该工程量签证单不仅是复印件无相关具有资格的人员签字，且存在明显修改的痕迹，（2019）鲁0282民初4456号案件中对该份证据也并未采纳。本案中涉及两份材料，一份是手写的工程量签证单复印件，一份是打印件的北丁戈庄村主街道及文化广场硬化工程投资决算单，杜建业在（2019）鲁0282民初4456号案件中提交的是手写签证单复印件，北丁戈庄村委提交的是北丁戈庄村主街道及文化广场硬化工程投资决算单，村委提交这份决算单是用于证明杜建业提交的手写签证单复印件不是村委与和兴众泰公司在工程结束时现场工程量的签证单，也不是村委出具给杜建业的。在（2019）鲁0282民初4456号案件中第二次庭审中，法院对杜建业提交的手写签证单复印件进行了审查，杜建业承认上面的北丁戈庄人员签字是提起诉讼前才找人签名的，之前其只有一份复印件，手写的存在种种漏洞，手写签证单是一份复印件，并且进行了多处涂改和添加。所以杜建业提交的手写签证单复印件并不能作为证据使用（见第二次庭审笔录第三页）。管新申请对其上面涉及的北丁戈庄人员的书写时间进行鉴定以辨真伪。四、关于委托鉴定，一审法院在没有查明案件事实的情况下草率委托鉴定机构对涉案全部工程进行鉴定明显带有主观倾向性，对于本案的委托鉴定不具有合法性和必要性。其委托的青岛信永中和工程管理有限公司作出的北丁戈庄村委路面硬化工程造价鉴定意见书对本案不具有参考性，不能作为本案的证据使用。1、鉴定程序违法。第一，鉴定机构勘查现场时未进行测量，并未对发生变化的道路硬化进行现场取证，未对道路硬化的用工材料进行勘查。第二，杜建业所称的2014年的施工现场在2021年鉴定时早已不存在，因作为偏僻农村的临海村庄的村内街道已经使用达七年之久，原有的街道及广场等在勘查现场时已不复存在，且村委已于2020年对村内街道及广场等进行了重新施工建设，鉴定现场是2020年建设后的现场，北丁戈庄村委在鉴定机构勘查现场时已告知鉴定机构，但鉴定机构对此置之不理，也未及时与法院进行沟通和说明情况，仍依据杜建业提交的材料进行认定，鉴定报告中工程造价的测量面积数据与杜建业提交的手写签证单复印件高度一致，证明该鉴定机构并没有进行过实际勘探测量，仅是依据杜建业提交的证据作出，这一点北丁戈庄村委已经证实其并未测量过涉案全部现场。2、鉴定机构在未通知双方当事人到场的情况下，私自进行现场勘查，勘查所取得的证据不能作为鉴定的依据。而一审法院仍以鉴定机构单独勘查得出的结论作为法院认定的依据，明显不合法。2021年1月5日通知管新与杜建业双方进行现场勘查，佰佳信股东王振奎的代理人在现场勘查时对鉴定机构勘查的过程中提出异议，但鉴定机构并未予以纠正。后鉴定机构于2021年1月28日作出鉴定结论，法院于2021年3月17日通知双方开庭，针对鉴定机构出具的鉴定结论进行质证，管新申请鉴定人员出庭接受质询，鉴定人员当庭承认在2021年1月5日通知双方进行现场勘查后，自己又私自于2021年1月25日又对现场进行了勘查，但并未通知双方到场，该事实在庭审笔录中予以记载，并且在庭审中管新代理人要求鉴定人员将再次勘查现场的照片留存法庭，鉴定人员予以拒绝。鉴定机构的鉴定人员在没有通知双方当事人到场的情况下，独自勘查现场，无法证明其勘查的现场是否是本案工程的施工现场，并且该鉴定程序明显违法，不符合鉴定程序的要求。3、鉴定报告未按照建设工程规范套定额的计算方式计算出工程量，只是单纯列了综合单价为65元／ｍ2，至于单价为65元／ｍ是如何得出，是否包含人工费、水泥、沙、石子、机械等费用并没有列明。［定额是国家或地方编制的具有全国适用效力的，在计算出工程量后，根据施工方法和工艺的区分，可以在定额中找到相应子目，得到对应的综合单价，再乘以已经计算出的工程量，最终分别得出基本数据并合计为总工程价款］65元／ｍ2的单价中实际上应包含材料费、机械费、劳务费、税费、水电费及利润、管理费用等项目，鉴定机构作出的鉴定报告未将上述项目进行一一列举，也就无法计算鉴定报告中的工程总价中各个分项的单价，导致鉴定报告对本案不具有参考的价值。综上所述，杜建业先后两次向法院提起诉讼，第一次中因与本案相同的证据被当时法官认定证据不足不能支持，杜建业撤回起诉。第二次诉讼中，一审法院仅仅根据相同证据在未查明案件事实的情况下，做出不具有必要性和合法性的鉴定行为，从而做出错误的判决。故，管新请求二审法院依法发回重审或予以改判驳回杜建业的一审诉讼请求，支持管新的上诉请求。补充上诉理由：1、一审法院认定被告主体适格错误，一审被告应为和兴众泰公司和佰佳信公司，管新在涉案工程中雇佣杜建业的行为属于职务行为而非个人行为。管新主体不适格，应裁定驳回起诉，一审法院在管新作为被告主体不适格的情况下径行判决，属于适用法律错误。主要理由如下：（1）管新提交的新证据证明：管新与和兴众泰公司存在委托关系，并且获得和兴众泰公司和佰佳信公司的职务授权，被聘为驻工地现场施工负责人。涉案工程（北丁戈庄村街道硬化工程）原由佰佳信公司承包施工，管新经佰佳信公司授权，2014年5月5日管新作为公司代表与发包方北丁戈庄村民委员会签订《北丁戈庄村街道硬化工程合同书》，并被任命为涉案工程驻工地现场施工负责人。后期经过发包方北丁戈庄村民委员会同意，佰佳信公司将工程转包给和兴众泰公司承包施工并负责（见证据三、四）。和兴众泰公司实际自2012成立（见证据一），于2018年1月15日登记注册，和兴众泰公司继续委托管新作为涉案工程驻工地现场施工负责人（见证据一）。（2）在涉案工程中，管新履行公司的职务行为，负责涉案现场的施工，对工程施工情况、进度和质量进行监督指导。涉案工程是由佰佳信公司和北丁戈庄村委签订的工程合同书，管新是驻工地现场施工负责人。（见证据：①（2019）鲁0282民初4456号案件中法官对北丁戈庄村会计于忠辉做的调查笔录，②本案审理中法官对北丁戈庄村村民于忠斌的调查笔录，③2019年7月10日案件第一次开庭证人刘某的庭审笔录第5页第8行④证据一）。（3）管新以佰佳信公司与和兴众泰公司的名义与杜建业建立劳务承包关系，两公司与杜建业形成事实上的劳务承包关系。从杜建业去村委了解涉案工程并查看合同这一系列行为，可推知杜建业知晓管新的公司代理人身份，村委证明涉案工程由和兴众泰公司承揽并完成（见证据三、四）。（4）一审判决使用高度盖然性认定杜建业为实际施工人，认定杜建业提交的结算单上的工程确系其施工，判决管新承担全部责任，显然缺乏事实和证据，属于证据不足，事实不清，适用法律错误，滥用裁判权。综上，佰佳信公司与和兴众泰公司与杜建业形成事实上的劳务关系，所以管新将涉案工程中的劳务部分分包给杜建业的行为是职务行为而非个人行为。2、一审作为证据使用的鉴定报告未经质证、事实不清，且存在鉴定人员伪造现场事实，一审判决应不予采纳。鉴定报告的内容只基于杜建业提供的材料，没有实地查证施工范围，根据北丁戈庄村民委员会2021年7月8日《关于北丁戈庄村街道路面硬化的情况说明》，2020年建设美丽乡村时该村对道路进行筑基重铺，涉案工程中路面硬化施工时的道路原状已不存在，鉴定人员不可能根据现有道路对涉案工程的道路路面作出科学合理的鉴定意见（见证据二），鉴定报告也未对工程材料进行价格评估，没有查明施工范围和工程材料的价格而作出的鉴定意见，缺乏合法性、科学性和关联性，不应采纳。3、一审判决依据的唯一书面证据为复写件的复印件，而该复写件的原件在和兴众泰公司，杜建业提供复写件的复印件，是在该工程完工后，直至2018年，在长达4年的时间后才找到发包方村委当时的村委工作人员于忠斌在复印件上签名，提起诉讼，根据法律规定，显然该证据不应作为判决本案的事实依据，证明力严重不足，而一审法院却结合其他更不具证明力的间接证据认定“具有高度盖然性”，显然明显错误，属于法官强行裁判，滥用职权，倾向性非常明显，严重损害了管新的合法权益。杜建业答辩称，一、涉案工程是管新承包后又向杜建业进行分包，杜建业向管新主张权利并无不当，至于佰佳信公司与和兴众泰公司仅是管新借用其名义来承包涉案工程，均与涉案工程无实际关系，也与杜建业无关。二、管新所谓的劳务费对账单系自己制作，非杜建业出具，且管新在一审的三次庭审中均未向法庭提交该证据，另外从该证据的内容看，仅有平整路面和挖水沟，与涉案工程的具体施工内容相差很大，且人工费仅8万元的计算标准没有任何依据，涉案工程实际施工约40天，具体劳务人员十多人，仅劳务人员的劳务费用已有20多万，所以该对账单毫无事实依据。三、杜建业提交的工程量结算清单明确载明了涉案工程的具体施工范围，且参与工程验收的村委成员于忠斌和村民代表何京茂均在结算清单上签字确认，何京茂在（2019）鲁0282民初4456号案件庭审中确认验收事实，于忠斌在法庭调查中确认验收事实。另外该工程量结算清单与《北丁戈庄村主街道及文化广场硬化工程投资决算》和杜建业提交的工程测量底稿上的工程量相吻合，均能证实涉案工程确系杜建业实际施工建设。而管新虽不认可杜建业主张的事实，但未提交任何证据证明其主张。四、管新称鉴定时因北丁戈庄村委已于2020年对原施工现场进行了改造，原有施工现场已不存在，对鉴定结果不认可的主张没有道理，从杜建业庭审中提交的2020年4月18日拍摄的现场录像可以看出，北丁戈庄村委仅是在原有的路面上增铺了一层沥青，并未对道路进行加宽、加长，其他地方均保留原来施工建设的原貌，所以现状与工程验收的现场在测量上并无区别，另外结合鉴定人员出庭接受质询可以看出，鉴定价格系参照市场价，远低于套定额的单价，且按照15厘米厚度的标准确定的价格，并未按照杜建业实际施工的18厘米厚度。管新在（2019）鲁0282民初4456号案件与2019年7月16日的庭后落实情况中称，涉案工程是由管新所承包，管新承包后将其中一部分分包给杜建业，这是管新自认的事实。综合上述意见，管新的主张无事实和法律依据，请求法庭查明事实，依法驳回管新的上诉请求。北丁戈庄村、张秀娟、王振奎未作陈述。杜建业向一审法院起诉请求：1.依法判令管新、王振奎、张秀娟支付杜建业工程款1468160元，并支付自2014年8月起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期贷款利率支付逾期付款利息损失，自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按照全国银行业同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；2.北丁戈庄村就上述未付工程款向杜建业承担付款责任；3.判令管新、王振奎、张秀娟、北丁戈庄村承担本案诉讼费、保全费用。一审法院认定事实如下：即墨田横岛省级旅游度假区经营管理指导站出具的《北丁戈庄村街道硬化工程合同书》，载明落款时间是2014年5月5日，发包方（甲方）是北丁戈庄村，承包方（乙方）为佰佳信公司，管新作为在乙方代表人处签字。该份合同主要约定：1、本工程需要硬化的村庄街道共3条，硬化用混凝土的设计标号为C25；混凝土厚度不少于17厘米；路面每5-6米必须留伸缩缝；路边处理和修减速带由发包方现场指导决定；道路沿原路基修建。排水沟按标准施工，工程量按折合17厘米厚混凝土路面后的平方数计算，并按实际丈量长度每跑米追加7元。2、工程造价：混凝土路面工程为单价承包，竣工后单价为74元/平方米；排水沟单价为81元/平方米；其他工程费用须经双方协商予以解决。即墨田横岛省级旅游度假区经营管理指导站出具的《北丁戈庄村主街道及文化广场硬化工程投资决算》：“一、三条主街道总面积15212㎡（其中文化广场面积1100㎡）：1、中心街：493m×9.6m=4732.8㎡。2、前街：601.3m×11.6m=6975.08㎡。3、后街：164m×8m=1312㎡。4、南北街：89.5m×9m=805.5㎡。5、广场西街：52.2m×5.5m=287.1㎡。6、广场面积：50m×22m=1100㎡。总价款为：15212㎡×74元/㎡=1125688元。二、临街所有的墙外、胡同口、门口总面积为2090㎡：1、所有的墙外面积为：663.63㎡。2、所有的胡同口面积为：565.8㎡。3、所有的门口面积为：860.57㎡。总价款为：2090㎡×74元/㎡=154660元。三、三条主街道两侧排水沟折合总面积为：6627㎡：1、中心街：1710m×0.4m×0.4m÷0.17m=1610㎡。2、前街：2276m×0.4m×0.4m÷0.17m=2142㎡。3、后街：532m×0.4m×0.4m÷0.17m=500㎡。4、南北街：289m×0.4m×0.4m÷0.17m=272㎡。5、中心街水沟底：855.4m×0.8m=684㎡。6、前街水沟底：1138m×0.8m=910㎡。7、后街水沟底：266m×0.8m=213㎡。8、南北街水沟底：210m×0.8m=168㎡。9、公路西排水沟：71m×1.8m=128㎡。按照合同约定，折合每平方米排水沟面积应追加7元，所以，所有排水沟的总价款为：6627㎡×81元/㎡=536787元。四、三条主街道扒路面（35cm深）总面积为：14194㎡：1、前街：644m×11.6m=7470.4㎡。2、中心街：505.4m×9.6m=4851.8㎡。3、后街：83.3m×8m=666.4㎡。4、南北街：102m×9m=918㎡。5、广场西胡同：52.2m×5.5m=287.1㎡。总价款为：14194㎡×15元/㎡=212910元。五、垫后街路东及挖公路西排水沟为935m3：1、垫后街路东：100m×8m×1m=800m3。2、挖公路西排水沟：50m×1.5m×1.8m=135m3，经双方协商，机械费为5万元整。六、三条主街道部分路面继续深挖1700m3：1、后街：83m×7.4m×0.2m=122m3。2、中心街：230m×11m×0.3m=759m3。3、前街：240m×12.5m×0.3m=900m3。经双方协商，机械费为8万元整。总上，北丁戈庄村主街道及文化广场硬化工程投资决算总额为216万元。”即墨田横岛省级旅游度假区经营管理指导站出具的发票上开票人是管新和管英，管新称管英是管新的妹妹。本案杜建业在2019年5月8日提起诉讼，一审法院以（2019）鲁0282民初4456号立案受理，2020年4月20日杜建业撤回起诉。杜建业提交了一份结算单证明在北丁戈庄村所施工的路面、水泥沟、公路边面积及工程量，该结算单上有于忠斌、何京茂、刘国洲的签字。（2019）鲁0282民初4456号案中，何京茂、刘国洲和刘某出庭作证，法庭向何京茂出示了杜建业提交的结算单，何京茂称：“干完活后总工程量的测量数据，工程量明细是我写的，签字是我签字，当时是复写的有复写件，写完后交给被告村委会计于忠辉。”何京茂还称村委书记安排其负责村街道硬化路面质量测量工程量的时候和于忠斌、刘国洲、刘某在现场。法庭向刘国洲出示了杜建业提交的结算单，刘国洲称：“是，原始签字是我签字，后来因为不清楚我又重新签的。2018年12月20日杜建业找我在北丁戈庄村在车上签字。我签字的时候于忠斌、何京茂已经重新签了。原件一份，复写了两份，原件和一份复写件在村委于忠斌处，拿回来一份复写件给杜建业。”刘国洲还称杜建业找其一起到村委干活，其负责看管材料，干完活验收质量结算工程量，工程量是与何京茂、于忠斌、刘某测量的。刘某称2014年杜建业在北丁戈庄××硬化路面，刘某觉得当时一平米60多可以挣钱，给杜建业干人工费，工程量是23600平方米，人工费是9元每平，杜建业给了刘某5万元，尚欠17万元。（2019）鲁0282民初4456号案，于2019年10月12日对于忠辉作了调查笔录，于忠辉称管新是作为佰佳信公司在该工程的负责人，涉案工程全部结算完毕，总工程款216万元，款项是通过银行转账的方式转到管新个人名下，根据佰佳信公司出具的证明一份，发票是由和兴众泰公司出具的，并提交了该份证明和结算复印件。于忠辉称知道杜建业来这干过活，但是具体是谁找他来的不清楚。一审法院于2020年9月8日对于忠斌作了调查笔录，并向于忠斌出示了杜建业提交的结算单，于忠斌称：“这份清单是属实的，是我的签字，当时何京茂、刘某一起去量的工程明细，刘国洲不认识，村里是和管新签的合同，杜建业应向管新要钱，杜建业与管新一起来干的这个工程，杜建业与管新之间是什么关系不清楚，实际干活确实是杜建业还有刘某这些人，至于他们与管新什么情况，与村委无关，村委已经将款项全部给了管新，干这个工程的时候管新隔三岔五地来，杜建业也不是每天来，刘某每天在这，刘某领一批工人在这干活，这个工程量清单是我和何京茂签字，刘国洲是后来签的。”杜建业提交的该份有于忠斌、何京茂、刘国洲签字的结算单，内容为：“路面平方数中心街4732.39，前街6975.42，后街1312，南北街805.80，广场街287.10，广场1098.80，合计15212。墙外583.63，胡同口362.80+123，门口791.86，合计1860。公路水沟71.85，公路边20.70。水沟：中心街1610，前街2276，后街266，南北街210。水沟底：中心街684，前街910，后街213，南北街168。”管新在（2019）鲁0282民初4456号案中2019年7月16日的庭后落实情况中称，涉案工程是由管新所承包，管新承包后将其中部分人工分包给杜建业，并已与管新将其所分包的人工费用全部结清。管新在（2019）鲁0282民初4456号案中2019年11月20日的庭后落实情况中称，1、关于管新与佰佳信公司的关系，经与当事人核实，管新与佰佳信公司之间委托代理关系，佰佳信公司委托管新负责与北丁戈庄村村委的道路硬化工程。2、关于分包劳务的范围，经与当事人核实，杜建业所称的70000元工程款是佰佳信公司支付，管新对其分包劳务的范围不清楚。杜建业在（2019）鲁0282民初4456号案中2019年11月14日庭审中，审判员问：“施工的原材料有无购货合同及付款凭证？”杜建业回答：“沙子、石子是我进的，一部分水泥大约18万元管新供货，一部分是由我进的。没有购货合同，款项是现金支付没有付款凭证。部分石子是村委找人供货，尚欠三四万未付。”杜建业申请对其所施工的工程造价进行鉴定。一审法院依法委托了青岛信永中和工程管理有限公司进行鉴定，2021年1月28日青岛信永中和工程管理有限公司作出造价鉴定意见书，工程造价鉴定值为1534864.5元。杜建业支付了鉴定费20000元。另，2019年12月18日股东张秀娟、王振奎申请佰佳信公司简易注销登记。一审法院认为，本案的焦点问题是：杜建业是否是涉案工程的实际施工人。根据庭审调查，管新在（2019）鲁0282民初4456号案中2019年7月16日的庭后落实情况中称，涉案工程是由管新所承包，管新承包后将其中部分人工分包给杜建业，这一“涉案工程是由管新所承包”的陈述与杜建业以及村委于忠斌的陈述一致，虽然管新之后的陈述有变更，但一审法院采信管新这一时间最早的陈述，即涉案工程实际是管新承包后又向杜建业进行分包，杜建业的合同相对方是管新而非佰佳信公司。至于分包的范围，管新称只是分包了人工，但杜建业主张其实际组织人力、物力进行施工，并提交了结算单、测量工作底稿、录音、证人证言等证据，管新对上述证据均不予认可。一审法院认为，刘某、刘国洲、何京茂、于忠斌的陈述相结合初步证明杜建业是实际施工人，管新虽否认但作为直接从村委承包涉案工程的一方，未提交任何证据予以反驳，而且前后陈述多有矛盾，虽明确主张杜建业收到的70000元即已结清，但对与杜建业如何结算的均不清楚。北丁戈庄村主街道及文化广场硬化工程投资决算上的工程量与杜建业提交的结算单上的工程量相吻合，参与村委工程量测量的刘国洲、刘某也均系杜建业的工人。相较杜建业和管新的陈述和证据，杜建业提交的证据已经形成优势证据，杜建业是实际施工人具有高度盖然性，一审法院认定杜建业提交的结算单上的工程确系其施工。经鉴定，涉案工程款为1534864.5元，扣除杜建业已经收到的70000元以及杜建业自认管新供水泥180000元，管新应将剩余1284864.5元支付给杜建业。双方对利息没有约定，也没有达成一致的交付之日，也没有结算，一审法院酌定杜建业主张的利息从杜建业第一次起诉之日即2019年5月8日开始计算至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按照全国银行业同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于张秀娟、王振奎应否承担付款责任的问题，杜建业的合同相对方是管新而非佰佳信公司，从经管站提供的发票看，经办人均系管新和管新的妹妹管英，杜建业要求佰佳信公司的原股东张秀娟、王振奎承担付款责任的诉讼请求，一审法院不予支持。关于北丁戈庄村应否承担付款责任的问题，根据即墨田横岛省级旅游度假区经营管理指导站提供的发票和记账凭证，即北丁戈庄村已经按照决算总额支付了216万元，杜建业要求北丁戈庄村承担付款责任的诉讼请求，一审法院不予支持。关于鉴定费20000元，杜建业与管新未及时结算，导致本案启动司法鉴定，双方均有过错，对于鉴定费20000元，应由杜建业和管新各承担10000元。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、管新于判决生效后十日内支付杜建业工程款1284864.5元，及自2019年5月8日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率，自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按照全国银行业同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；二、鉴定费20000元（杜建业预缴），由杜建业承担10000元，由管新承担10000元，管新于判决生效后十日内支付杜建业；三、驳回杜建业对张秀娟、王振奎、北丁戈庄村的诉讼请求；四、驳回杜建业的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18300元，保全费5000元，均由管新承担。二审中，管新提交如下证据：证据一：和兴众泰公司出具的《关于田横度假区北丁戈庄村庄街道硬化工程的情况说明》原件一份，证据来源：和兴众泰公司提供。证明事项：证明管新只是涉案工程的驻工地现场负责人，和兴众泰公司在接管涉案工程后，对管新进行了职务授权，管新与杜建业的劳务分包事项系职务行为，非个人行为，一审法院遗漏了必要共同诉讼当事人。同时，和兴众泰公司在2012年业已实际成立，2018年只是工商登记的时间。杜建业质证称，对该证据的真实性不认可，从说明的形式来看属于证人证言，应当由公司的法定代表人出庭接受双方的质证，否则不能作为证据使用。另外，和兴众泰公司原法定代表人管英系管新的妹妹，也就是说，出具该证明的公司与管新存在利害关系。因此，对该证据不能作为有效证据使用。证据二：北丁戈庄村出具的《关于北丁戈庄村街道路面硬化的情况说明》原件一份，证据来源：北丁戈庄村提供。证明事项：证明杜建业所称的2014年的施工现场在2021年鉴定时已不复存在，道路路面重新开挖并筑基，进行清理后重新铺设沥青路面，村内广场也已重新进行整理，鉴定机构出具的鉴定意见书无事实和证据，不具有参考性；同时，鉴定人员在未通知双方当事人到场时，私自返回鉴定现场，偷偷开挖村庄道路，所取检测点未经质证，严重违反鉴定程序，所得鉴定结论不能成为法院认定的依据。杜建业质证称，2020年7月8日北丁戈庄村出具的证明，由于北丁戈庄村系本案当事人，其在一审中法庭已经对相关事实进行了调查取证，该说明形式上也属于当事人的陈述，不能作为证据使用，且与一审法院调查的事实相互矛盾，不应予以采信。本院经审查认为，证据一形式符合法律规定，结合其他证据能够证实该证据的真实性，但和兴众泰公司于2018年才注册登记，涉案工程施工期间尚不具备法人资格，故对证据一的证明事项本院不予采信。证据二与一审查明事实相吻合，能够证明涉案工程于2015年完工后，北丁戈庄村又进行重新建设，对该证据的真实性本院予以采信。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，二审争议焦点为：一、管新是否承担支付杜建业工程款的责任；二、杜建业对涉案工程的实际工程量及价款。焦点一，管新上诉主张，涉案工程系佰佳信公司与北丁戈庄村签订施工合同，管新在代表人处签字，负责涉案工程项目。后来，佰佳信公司又将该工程转让给和兴众泰公司，委托管新负责该工程，并由和兴众泰公司开具发票，应追加和兴众泰公司为本案被告，管新只是具体负责人，是履行职务，不应承担责任。本院认为，虽然佰佳信公司与和兴众泰公司出具证据证实涉案工程由佰佳信公司承包，施工过程中佰佳信公司将该项目转让给和兴众泰公司，但和兴众泰公司在受让该项目时尚未注册登记，在注册后开具发票的行为不能证实和兴众泰公司系实际承包人。管新在涉案工程中一直具体负责，管新在青岛市即墨区人民法院（2019）鲁0282民初4456号案中2019年7月16日的庭后落实情况中称，涉案工程是由管新所承包，管新承包后将其中部分人工分包给杜建业，该陈述与杜建业以及村委于忠斌的陈述一致。即使管新之后的陈述有变更，按照禁反言原则，结合一审法院对北丁戈庄村原会计于忠辉所作的调查笔录中，于忠辉称涉案已结算完毕，款项通过银行转账方式转到管新个人名下的事实，一审法院认定涉案工程实际是管新承包后又向杜建业进行分包，杜建业的合同相对方是管新而非佰佳信公司与和兴众泰公司并无不当，本院予以确认。故管新主张其系履行职务行为，本案遗漏和兴众泰公司为被告的主张不成立，本院不予支持。焦点二，杜建业在一审提交的工程量结算单证明虽存在一定瑕疵，但结合本案其他证据可以初步证实杜建业的实际工程量，且通过鉴定公司鉴定予以确认，管新对此有异议，但未提供相反证据予以反驳，对一审法院认定的工程造价本院予以确认。管新上诉主张其提供的劳务费对账单是杜建业向管新提供的，对账单载明了杜建业在涉案工程中施工范围和单价，最后得出劳务费总量，应以该份对账单作为结算依据，双方劳务费已结清，但该份对账单并无杜建业签字确认，杜建业亦不认可，管新并无其他证据相佐证，对其该项上诉主张，本院不予支持。一审法院根据杜建业的申请委托青岛信永中和工程管理有限公司对杜建业施工的工程进行鉴定，该鉴定公司及鉴定人员具备法定资质，并到庭接受质询，鉴定程序合法，鉴定机构根据杜建业提供的结算单证明结合现场勘查情况所出具的鉴定结论应予采信。即使涉案工程完工多年，北丁戈庄村对涉案工程重新进行了整修，也不影响涉案工程的鉴定结果。管新对鉴定结论有异议，未提供能够推翻该鉴定结论的有效证据，对管新的该项上诉理由，本院不予支持。综上所述，管新的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18300元，由管新负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 琰审 判 员  孙秀强审 判 员  徐镜圆二〇二一年九月十五日法官助理  阚玉龙书 记 员  李春雨