贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔02民终2471号上诉人（原审被告）：凯天建设发展集团有限公司，住所地：四川省成都市武候区武兴二路9号二栋二单元3楼302室，统一社会信用代码：91510000326978260D。法定代表人：刁杰，系该公司董事长。委托诉讼代理人：王耀斌，系贵州行泰律师事务所律师，执业证号：15201201610290040。委托诉讼代理人：白维轩，系贵州行泰律师事务所律师，执业证号：15201201210797481。被上诉人（原审原告）：吴腾，男，1987年4月5日生，汉族，住江西省鹰潭市月湖区。委托诉讼代理人：张紧根，系江西东昇律师事务所律师，执业证号：13606200010760102。被上诉人（原审被告）：六盘水市钟山区交通运输局，住所地：贵州省六盘水市钟山区政通路，统一社会信用代码：11520201009460214P。法定代表人：杨磊，系该局局长。委托诉讼代理人：涂倩，系贵州矩墨律师事务所律师，执业证号：15202201911140361。委托诉讼代理人：彭圆栋，系贵州矩墨律师事务所实习律师，证号：23082105110031。上诉人凯天建设发展集团有限公司（以下简称凯天公司）因与被上诉人吴腾、六盘水市钟山区交通运输局（以下简称钟山交通局）建设工程合同纠纷，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2021）黔0201民初3907号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月28日立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。凯天公司上诉请求：1.请求贵院依法撤销（2019）黔0201民初3907号民事判决并将本案发回重审；2.一二审诉讼费由被上诉人吴腾承担。事实及理由：一、一审判决认定事实不清，理由如下：1.上诉人与被上诉人吴腾从未签订过《劳务分包协议书》，双方之间根本不存在建设工程施工合同关系，被上诉人吴腾并非实际施工人，协议书中的印章系被上诉人吴腾伪造；2.被上诉人吴腾提供的《现场收方工程量清单》明显系伪造，且一审并未释明是否需要对《现场收方工程量清单》的印章进行鉴定，导致事实认定不清；3.一审判决认定“《现场收方工程量清单》系双方对工程数量结算的约定，双方以实际行为变更了上述双方对工程数量结算的约定，系双方的真实意思表示，且未损害第三人利益，故该结算行为不应受上述约定（《合同协议书》）的限制”，明显认定事实不清；4.一审判决对于被上诉人钟山交通局是否拖欠上诉人工程款，认定事实不清。二、一审判决适用法律错误，理由如下：1.本案应当以（2019）黔02民初122号案件的审理结果为依据，本案应当中止审理，一审适用法律错误；2.一审判决被上诉人钟山交通局不承担责任，适用法律错误。综上，一审判决认定事实不清、适用法律错误，请求贵院依法将本案发回重审以查明事实。吴腾辩称，一、凯天公司上诉称与其没有签订劳务分包协议，双方不存在建设工程施工合同关系，协议书中的印章系其伪造不能成立，其并非实际施工人更是有违诚实信用原则；二、凯天公司诉称现场收方工程量清单系伪造毫无根据，其称一审对现场收方工程量清单中加盖的凯天公司印章鉴定问题没有释明，更是有违诚实信用原则；三、一审认定现场收方工程量清单系双方对工程数量结算约定，双方以实际行为变更了上述双方对工程数量结算的约定，系双方的真实意思表示且未损害第三人利益，认定事实清楚；四、凯天公司主张本案应当以（2019）黔02民初122号案件的审理结果为依据，本案应中止审理明显不能成立。钟山交通局辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，上诉人提起上诉没有事实有法律依据，请求人民法院依法驳回上诉人上诉请求。吴腾向一审法院起诉请求：1.依法确认原告与被告2017年8月19日签订的劳务分包协议无效；2.判令被告凯天建设发展集团有限公司立即向原告支付工程款2474256.8元；3.判令被告凯天建设发展集团有限公司以本金2474256.8元为基数，以中国人民银行发行的同期贷款利息为标准向原告支付自起诉之日起至付清欠款之日止的利息；4.判令被告凯天建设发展集团有限公司赔偿原告损失541722.1元；5.判令被告六盘水市钟山区交通局在欠付被告凯天建设发展集团有限公司工程款范围内对以上第二项至第四项款项承担清偿责任；6.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告凯天建设发展集团有限公司通过招投标成为被告六盘水市钟山区交通运输局发包的贵州省六盘水市钟山区独立矿区对外连接线工程勘察、设计、施工的总承包方。2017年3月17日，被告六盘水市钟山区交通运输局作为发包人与凯天建设发展集团有限公司作为承包人签订《合同协议书》，约定：承包人计划开始工作时间为2017年3月20日，实际开始工作时间按照监理人开始工作通知中载明的开始工作时间为准，工期为730日历天；合同4.3分包约定：“承包人不得将承包的全部工程转包给第三人，或将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转包给第三人；承包人不得将工程主体、关键性工作分包给第三人。除专用合同条款另有约定外，未经发包人同意，承包人不得将工程的其他部分或工作分包给第三人。”合同17.3工程进度款支付及融资约定：“工程进度款支付：工程总承包合同签订完毕，融资的建设资金到位后，甲方按实际工程进度支付乙方工程进度款。每期按审定计量金额的80%支付工程进度款，但每期计量金额不少于300万元，在融资的建设资金未到位前由乙方自行解决一切工程建设资金。交工验收合格，经审计部门审计认定后除质保金外支付剩余价款。”双方还就其他事项进行约定。2017年8月19日，被告凯天建设发展集团有限公司作为甲方，原告吴腾作为乙方，双方签订《劳务分包协议书》，将贵州省六盘水市钟山区独立工矿区汪家寨矿区对外连接线工程（沙坝至大箐公路、吴家寨至奢期罗公路）分包给原告吴腾。《劳务分包协议书》约定：“工程价款为：乙方为完成上述工作内容，合同单价为在项目经审计后的最终单价下浮10%（含单位管理费）作为乙方的承包单价（乙方承担税金），合同中的工程数量为暂定数量，结算工程数量以甲方和交通局（业主方）最终实际结算实际完成的工程数量为准；施工期限：本工程合同工期8个月，如不能按要求完成任务，乙方自动清理出场待甲方工程验收后再按完成工程量的80%结算；计量：甲方按业主规定的计量方式与乙方计量结算，扣除相关的费用后拨付给乙方；工程完工后，甲乙双方办理竣工结算，甲方扣除乙方工程造价总额的5%质保金，业主返还甲方质保金7日内，甲方返还乙方。乙方责任：本合同签字生效后3天内按甲方要求组织人员进场发生的相关费用已包含在清单单价中；自行解决为完成本合同工程所需的生产、生活临时设施……。”双方还就其他实行进行约定。原告吴腾于从2017年7月19日进场施工，工程于2018年2月底停工。施工期间被告凯天建设发展集团有限公司就原告已完工工程量在《沙坝至大箐公路工程计算表》《沙坝至大箐现场收方签证单》《现场收方工程量清单》上甲方处加盖印章，并由两名人员在甲方处签字，未落款时间。《现场收方工程量清单》中明确了工程名称、单价、数量、预算单价、合同单价、合价，其中挖运路基土方为23818m3、合价147910元；挖石方136182m3，合价3137633元；弃方运输147000m3，合价1518510元；路基填方13000m3，合价191360元；挖坍方19600m3，合价121716元；坍方弃方运输19600m3，合价202468元；路基排水沟34.4m3，合价10689元；M7.5浆砌片右下挡墙1072.96m3，合价325461元；挡渣墙200.76m3，合价58269元；波纹管涵17m3，合价33756元；钢筋混凝土管涵7m3，合价1400元；上述合计5749172元。期间原告收到被告凯天建设发展集团有限公司支付的工程款200万元，被告六盘水市钟山区交通运输局向原告处农民工支付工程款70万元。原告吴腾认可收到工程款共计270万元。现因原告要求二被告支付工程款和赔偿损失，故诉至本院。另查明，庭审中被告凯天建设发展集团有限公司对原告提交的《劳务分包协议书》中印章的真伪提出异议，称系原告伪造，经本院释明是否需申请鉴定后，其表示不需要鉴定。再查明，被告凯天建设发展集团有限公司就贵州省六盘水市钟山区独立工矿区汪家寨矿区对外连接线工程（一期）项目与被告六盘水市钟山区交通运输局签订《合同协议书》并施工后，以被告六盘水市钟山区交通运输局未支付剩余工程款为由，诉至六盘水市中级人民法院，案号为（2019）黔02民初122号。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、原告诉请确认原告与被告凯天建设发展集团有限公司签订的劳务分包协议无效是否有事实及法律依据，原告与被告凯天建设发展集团有限公司双方是否签订过劳务分包协议？2、本案是否应中止审理？3、原告主张的工程款及利息、损失是否有事实及法律依据？4、原告主张由被告六盘水市钟山区交通运输局在欠付被告凯天建设发展集团有限公司工程款范围内承担清偿责任是否有事实及法律依据，能否得到支持?关于第一个争议焦点，被告凯天建设发展集团有限公司对原告提交的《劳务分包协议》中的印章的真实性提出异议，称系原告伪造，但经本院释明是否进行鉴定后，被告凯天建设发展集团有限公司表示不需要鉴定，因被告凯天建设发展集团有限公司未提交相反证据证实《劳务分包协议》中的印章是伪造的，其应承担举证不利的后果，故本院认定2017年8月19日与原告吴腾签订《劳务分包协议》的相对方系被告凯天建设发展集团有限公司。因被告凯天建设发展集团有限公司与原告吴腾签订《劳务分包协议》系基于其通过招投标成为六盘水市钟山区交通运输局发包的贵州省六盘水市钟山区独立矿区对外连接线工程勘察、设计、施工的总承包方，二被告之间签订的《合同协议书》4.3约定：“承包人不得将承包的全部工程转包给第三人，或将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转包给第三人”，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有做资质的实际施工人借用资质的见证施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。…”的规定，原告吴腾与被告凯天建设发展集团有限公司签订的《劳务分包协议》无效，故对原告所提确认双方于2017年8月19日签订的《劳务分包协议》无效的诉讼请求，本院予以支持。关于第二个争议焦点，二被告均以二被告之间工程价款未结算，被告六盘水市钟山区交通运输局欠付被告凯天建设发展集团有限公司的工程款尚未确定，应等待（2019）前02民初122号案件判决书认定的结果再作为本案参考为由，认为需中止本案的审理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条的规定，只有本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结时才应当中止诉讼。本案中，虽原告与被告凯天建设发展集团有限公司《劳务分包协议》约定“合同中的工程数量为暂定数量，结算工程数量以甲方和交通局（业主方）最终实际结算实际完成的工程数量为准”，但被告凯天建设发展集团有限公司在《现场收方工程量清单》上加盖印章认可原告所施工工程量，且对所施工工程的工程款确认为5749172元，该《现场收方工程量清单》系双方对工程量及工程款项的结算，双方以实际结算行为变更了上述双方对工程数量结算的约定，系双方的真是意思表示，且未损害第三人利益，故该结算行为不应受上述约定的限制。在原告吴腾已与被告凯天建设发展集团有限公司结算的情况下，二被告之间的纠纷即（2019）黔02民初122号案件的处理结果不影响本案的审理，故本案不需中止审理。关于第三个争议焦点，原告主张要求被告凯天建设发展集团有限公司支付工程款2474256.8元、以2474256.8元为基数产生的利息、损失541722.1元，因原告吴腾与被告凯天建设发展集团有限公司之间结算的工程款项为5749172元，根据双方合同约定，应支付原告吴腾的工程款为5749172元扣除已支付的270万元及合同约定的单价下浮及原告应承担的税款（10%），即5749172元-2700000元-5749172元×10%=2474256.8元，但因双方合同约定：“工程完工后，甲乙双方办理竣工结算，甲方扣除乙方工程造价总额的5%质保金，业主返还甲方质保金7日内，甲方返还乙方。”故现被告凯天建设发展集团有限公司应支付给原告的款项应扣除工程款总额的5%（即287458.6元），为2474256.8元-5749172元×5%=2186798.2元，故对原告所提要求被告支付工程款2474256.8元的诉讼请求，本院支持金额为2186798.2元，扣除的工程款总额的5%待业主（六盘水市钟山区交通运输局）返还甲方（凯天建设发展集团有限公司）质保金7日内期限届满后，原告吴腾可另案主张。对原告所提要求被告凯天建设发展集团有限公司以本金2474256.8元为基数，以中国人民银行发行的同期贷款利息为标准向原告支付自起诉之日起至付清欠款之日止的利息的诉讼请求，虽本案对逾期付款利息无约定，但被告结算后未及时付清款项，占用原告资金2186798.2元给原告造成利息损失，故原告有权要求被告赔偿2019年8月22日（起诉之日）之后的逾期付款利息，以2186798.2元为基数，按全国银行间同业拆借中心于2020年7月20日公布的贷款市场报价利率一年期LPR3.85%，从2019年8月22日计算至全部款项付清之日止。对原告所提要求被告凯天建设发展集团有限公司赔偿损失541722.1元的诉讼请求，因双方签订的《劳务分包协议》中乙方责任约定“本合同签字生效后3天内按甲方要求组织人员进场发生的相关费用已包含在清单单价中；自行解决为完成本合同工程所需的生产、生活临时设施。……。”且原告提交的证据不足以证实其所诉费用产生的真实情况，故本院对该诉讼请求，不予支持。关于第四个争议焦点，因被告六盘水市钟山区交通运输局作为发包方，其只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，现被告凯天建设发展集团有限公司与被告六盘水市钟山区交通运输局之间的工程尚未结算，被告六盘水市钟山区交通运输局是否欠付被告凯天建设发展集团有限公司工程款尚不能确定，故对该诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十七条、第二百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条规定，判决：一、原告吴腾与被告凯天建设发展集团有限公司于2017年8月19日签订的《劳务分包协议》无效；二、被告凯天建设发展集团有限公司于判决生效之日起十日内支付原告吴腾工程款2186798.2元及逾期付款利息（以2186798.2元为基数，按一年期LPR3.85%计算，从2019年8月22日计算至全部款项付清之日止）；三、驳回原告吴腾的其他诉讼请求。案件受理费30928元，由原告吴腾负担8503元，由被告凯天建设发展集团有限公司负担22425元（原告已自愿预交，被告凯天建设发展集团有限公司应负担部分于本判决生效之日起十日内返还给原告）。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。本案的二审争议焦点为：上诉人在本案中应否承担责任。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，本案二审将围绕上诉人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。关于上诉人在本案中应否承担责任的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……”和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，当事人对自己提出的诉讼主张有责任提供证据加以证实，否则将承担举证不能的法律后果。本案中，上诉人主张案涉《劳务分包协议书》及现场收方工程量清单上其公司印章系被上诉人伪造，其不应承担责任。经查，上诉人在一审明确认可案涉工程系被上诉人吴腾施工，一审法院在庭审中向上诉人释明是否对上述协议书上的公司印章申请鉴定，上诉人明确表示不需要鉴定。上述协议书与清单上均有上诉人公司印章，两份证据均在一审中提交给了上诉人质证，上诉人明确表示对协议书上的印章不申请鉴定，也未就清单上的印章申请鉴定，上诉人的一审代理人系专业律师，对不申请鉴定的法律后果应当是明知的，现又以一审法院未对其释明对清单上的公章进行鉴定，有违诚实信用原则，本院不予支持，一审采信上述两份证据判决上诉人承担支付责任并无不当。对于钟山交通局应否承担责任的问题，被上诉人吴腾并未对此提出上诉，上诉人无权代吴腾主张权利。对于应否中止审题的问题，因本案并不以（2019）黔02民初122号案件的审理结果为依据，故一审未中止审理并无不妥。综上所述，上诉人凯天建设发展集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24294元，由上诉人凯天建设发展集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙岩审判员  张丽审判员  龙婷二〇二一年九月二十八日书记员  徐鑫