浙江省台州市中级人民法院   民事判决书   （2021）浙10民终1888号     上诉人（原审原告）：江**，男，1984年11月16日出生，汉族，住四川省资阳市安岳县。       委托诉讼代理人（特别授权）：胡革文，台州市路桥区新桥法律服务所法律服务工作者。       被上诉人（原审被告）：浙江五联建设有限公司，住所地：浙江省台州市椒江中山东路281号。       法定代表人：郑道南。       委托诉讼代理人（特别授权）：李根法，该公司员工。       上诉人江**因与被上诉人浙江五联建设有限公司（以下简称五联公司）劳动争议纠纷一案，不服浙江省台州市椒江区人民法院（2021）浙1002民初2382号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。       江**上诉请求：1、请求依法撤销（2021）浙1002民初2382号民事判决书发回重审或依法改判。2、请求依法判定两审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：2019年7月下旬，上诉人经大包头邀约被上诉人所承建的翰澜苑项目工地打工。一直安排从事架子工工种，进工地时没有签订劳动合同，在上诉人发生工伤后为申报工伤的需要双方补签了一份以完成一定工作任务的劳动合同。合同约定每月15号以175元／天（折计5000元标准）先发放生活费，余下工资三个月或年终结清。进工地上班后被上诉人未予办理工伤保险并约定计天工资400元／天，月平均工资10000元左右。干至2020年3月15日下午二点左右，上诉人在该工地拆钢管时，不慎遭钢管砸伤。伤后于19日入台州市中心医院治疗，诊断为左手第4指近节指骨骨折等。同年4月21日转入台州章氏骨伤医院住院3天治疗。期间住院费用6857.35元及门诊费用1229.44元共计8086.79元均由上诉人垫付，事故发生后经台州市椒江区人力资源和社会保障局认定为工伤；医疗终结后经台州市劳动能力鉴定委员会评定伤残十级。上诉人出院后医院建议病休2个月，实际病休2.5个月（含住院）。2020年3月11日上诉人向台州市椒江区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，因上诉人不服仲裁裁决向台州市椒江区人民法院提起诉讼现该院已经审理终结。上诉人不服一审判决，特向贵院提出上诉。具体理由如下：一、依省条例24、25条：住院护理费（月护理费由用人单位按照不低于上年度全省职工月平均工资的标准支付）。法律上的硬性规定并不以是否存有医嘱为限。二、伤前工资计算错误，1、原告在该工地上班，约定计天工资400元／天并同时约定先每月预先发生活费5000元，余下工资三个月或年终结清。而一审仅有以发放生活费的标准“175元／天”作为上诉人实际工资标准行发工伤待遇。2、法律明文规定工资属于举证倒置，应由用人单位承担举证责任。如举证不能则承担不利的后果。而一审法院以“但其未能举证证明其工资标准”，纯属适用法律错误。3、以计天工资的法定的计薪方式应为（400元／天×21.75天）8700元／月，且同时规定在双方难以认定的情况下，可以台州市人力资源社会保障局颁布的行业工资标准为补充。而一审法院却硬性以3806.25元（低于发放的生活费5000元）为基数。明显不符合真实事实且不合常理。三、医疗费不予支持不合法律规定。1、因原告未参加社会保险，故将医疗费用送往社保中心审查，程序上存在瑕疵。2、工伤适用无过错原则。上诉人承担部分医疗费不合立法精神。3、仲裁庭审时上诉人并未提出由上诉人承担非报销外的费用，应当推定默认同意。可在举证期限届满后提出审查。同样在程序上存在瑕疵。最后，综观全案上诉人构成工伤十级伤残，在用人单位处得到的赔偿除去垫付医疗费8000元以上，实际得到的赔偿不足六万。不是明显超低而是让人难以置信。以上上诉理由望贵院采纳。       五联公司辩称：被上诉人愿意按照仲裁裁决承担赔偿责任，且已经按照仲裁裁决予以了赔偿。一、护理费因为没有提供医院证明，故不应予以支持。二、工资标准，合同约定175元／天。三、工伤医药费，目录外的药费不应由被上诉人承担。       江**向一审法院起诉请求：判令五联公司向江**支付医疗费8086.79元、住院伙食补助费63元、住院护理人员工资594元、停工留薪期工资25000元、一次性伤残补助金70000元、一次性医疗补助金12013元、一次性伤残就业补助金12013元，共计127769.79元。       一审法院认定事实：江**到五联公司承建的台州市椒江区翰澜苑（一标段）项目工地从事架子工工作。双方签订一份落款时间为2020年1月1日的《浙江省建设领域简易劳动合同》，约定，双方选择以完成一定工作（任务）为期限：自2020年1月1日起至石材干挂外墙脚手架拆除工作（任务）完成时终止；江**同意在五联公司台州市椒江区翰澜苑（一标段）项目部石材干挂外墙脚手架架子工岗位（工种）工作。江**工资按包清工（即“包工”）形式计酬并按时支付：1．江**完成约定工作量且双方当月应当予以核算的，五联公司按日工资175元（以实际考勤天数核算）于每月15日前向江**支付上一个月工资；2．因工程量增（减）量增（减）项、安全生产、施工进度和施工质量等因素，双方当月无法予以核算的工作量，五联公司每三个月核算一次，并于核算后15天内足额支付给江**；江**完成前款计日工、包清工所对应的约定工作量外，完成五联公司另行安排的楼层清理或垃圾清运等其他临时性和额外零星工作的，五联公司每三个月核算一次，并于核算后15天内足额支付给江**。江**进入五联公司工作期间，五联公司未为江**办理工伤保险缴费。2020年3月15日下午14时许，江**在上述项目工地外墙搭脚手架时，不慎被钢管砸伤左手指。2020年3月19日，江**到台州市中心医院门诊治疗。2020年4月2日，江**到台州章氏骨伤医院住院治疗，经诊断为上肢骨折，指骨骨折（左环指近节）。江**经住院治疗3天后于2020年4月5日出院，医嘱建议休息60天。2020年10月30日，台州市椒江区人力资源和社会保障局认定江**的此次受伤为工伤。2020年12月4日，台州市劳动能力鉴定委员会鉴定江**的左环指近节骨折伤残情况等级为十级。2021年1月10日，江**向五联公司书面申请解除劳动关系。2021年2月20日，江**向台州市椒江区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁。2021年4月8日，台州市椒江区社会保险事业管理中心工伤保险科出具证明，确认台州市椒江区劳动人事争议仲裁委员会提供的江**医疗费用有关材料（住院发票1张、门诊发票13张、汇总清单等），参照工伤保险报销标准核定其医疗费和住院伙食费，总计医疗费用7878.79元，剔除自费费用982.06元，可报销6896.73元；住院伙食费可报销60元，总计可报销6956.73元。台州市椒江区劳动人事争议仲裁委员会于2021年4月8日作出仲裁裁决：由五联公司支付江**垫付的可报销医疗费6896.73元、住院伙食补助费63元、停工留薪期工资9515.62元以及一次性伤残补助金26643.75元、一次性工伤医疗补助金12013元和一次性伤残就业补助金12013元，合计67145.10元；驳回江**的其他仲裁请求。五联公司已向江**支付67145.10元。       一审法院认为：江**在工作期间发生工伤，依法享受工伤保险待遇，五联公司未为江**投保工伤保险造成江**无法享受工伤保险待遇，五联公司应就江**的工伤按照工伤保险待遇标准承担赔偿责任。对于江**主张的各项赔偿项目，该院分析如下：1．医疗费，江**主张医疗费8086.79元，但其提供的医疗费票据金额总计为7878.79元，台州市椒江区社会保险事业管理中心工伤保险科确认其中自费费用为982.06元，工伤保险可报销金额为6896.73元，故该院确认五联公司应赔付的医疗费为6896.73元；2．住院伙食补助费，江**主张住院伙食补助费63元，该院根据其住院天数及伙食费标准，确认该主张合理；3．护理费，江**主张住院护理人员工资594元，但其未提供其在住院期间生活不能自理，需要专人护理的相关医嘱，故该院对该主张不予确认；4．停工留薪期工资，江**主张停工留薪期工资25000元，但其未能举证证明其工资标准为每月10000元，该院根据双方劳动合同约定的日工资标准，确认其合理的月工资为3806.25元（175元／天×21.75天），结合医嘱的休息天数和江**的治疗时间，确认合理的停工留薪期工资为9515.62元（3806.25元／月×2.5个月）；5．一次性伤残补助金，江**主张一次性伤残补助金70000元，但其未提供证据证明其月工资为10000元，该院根据上述确认的月工资标准，结合其伤情，确认合理的一次性伤残补助金为26643.75元（3806.25元／月×7个月）；6．一次工伤性医疗补助金，江**主张一次性工伤医疗补助金12013元，该院根据其伤情及相应标准，确认该主张合理；7．一次性伤残就业补助金，江**主张一次性伤残就业补助金12013元，该院根据其伤情及相应标准，确认该主张合理。经合计，五联公司共需支付给江**工伤保险待遇损失67145.10元，五联公司已支付江**67145.10元，无须另行支付。综上，该院对江**的诉讼请求全部予以驳回。依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、《浙江省工伤保险条例》第二十四条、第二十五条、第二十七条第二款、第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告江**的诉讼请求。案件受理费5元（已减半计算，原告江**预交），由原告江**负担。       本院二审期间，当事人没有提交新证据。       本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。       本院认为，本案的争议焦点在于一审确认的部分赔偿项目金额是否得当。（一）关于停工留薪期工资及一次性伤残补助金问题。上诉人原审时主张停工留薪期工资为25000元、一次性伤残补助金70000元。本院认为，双方签订的《浙江省建设领域简易劳动合同》约定，江**工资按包清工（即“包工”）形式计酬并按时支付：江**完成约定工作量且双方当月应当予以核算的，五联公司按日工资175元（以实际考勤天数核算）于每月15日前向江**支付上一个月工资等。现上诉人主张其每月平均工资为10000元，但未提供证据予以证实，故原审法院按合同每天175元的约定，结合上诉人停工留薪期2.5个月、一次性伤残补助金（十级伤残）按7个月计算，确定停工留薪期工资为9515.62元、一次性伤残补助金为26643.75元得当。（二）关于护理费问题。因上诉人住院期间及医嘱建议休息60天时间，均无医嘱需要专人护理，据此，原审法院对上诉人要求被上诉人支付护理费594元的请求不予支持得当。（三）关于医疗费问题。上诉人原审时主张医疗费8086.79元，但其提供的医疗费票据金额总计为7878.79元。本案被上诉人虽未为上诉人办理工伤保险，但工伤事实存在，应参照工伤保险待遇标准进行赔付。对医药费用的合理性在仲裁期间已经台州市椒江区社会保险事业管理中心工伤保险科确认工伤保险可报销金额为6896.73元，自费费用为982.06元，故原审法院确认被上诉人应赔付的医疗费为6896.73元，并不违反相关的立法精神，是得当的。       综上所述，上诉人江**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：       驳回上诉，维持原判。       二审案件受理费10元，由上诉人江**负担。       本判决为终审判决。       审判长徐黎明     审判员陈文杰     审判员张淑娅    二〇二一年九月三十日     书记员马里