陕西省汉中市中级人民法院陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书 （2021）陕07民终973号 上诉人（原审被告）：汉中利安劳务有限公司，住所地：汉中市汉台区楼。法定代表人：张鸿名，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴登斌，男，该公司副总经理。被上诉人（原审原告）：杜强娃，男，1976年10月15日出生，汉族，住陕西省洋县。委托诉讼代理人：王志超，洋县黄家营法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：何衡，男，1979年11月11日出生，汉族，住陕西省洋县。被上诉人（原审被告）：代靖，男，1982年4月9日出生，汉族，住汉中市汉台区。上诉人汉中利安劳务有限公司（以下简称利安公司）因与被上诉人杜强娃、何衡、代靖提供劳务者受害责任纠纷一案，不服汉中市南郑区人民法院（2021）陕0703民初106号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。利安公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判利安公司按照过错比例向杜强娃承担赔偿责任。事实和理由：一、一审判决已经认定何衡是杜强娃的雇主，就应严格按照《侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定判决由雇主何衡承担主要赔偿责任，包括利安公司在内的其他责任方按各自的过错程度承担相应的赔偿责任。二、一审判决引用的《木工分包劳务合同》按照法律规定系无效合同，一审判决引用无效合同的内容判决利安公司承担80%的赔偿责任显属错误。且《木工分包劳务合同》不是利安公司与杜强娃之间签订的合同，该合同职能作为利安公司与分包人劳务结算的依据，一审判决依据该合同直接判决利安公司承担80%的责任，跨越了法律关系。杜强娃辩称，一、一审前杜强娃曾与利安公司多次协商赔偿事宜，但利安公司一再推脱。一审判决后虽然利安公司有上诉权，但一审判决认定事实清楚，依据法律正确，程序合法，判决各方的赔偿比例证据确凿。利安公司作为具有用工主体资格的用人单位，应该勇于担当，及时给受伤者赔偿。二、利安公司与代靖签订了《木工分包劳务合同》后，代靖又和何衡口头商定将案涉劳务转包给何衡，尽管利安公司未与何衡签订《木工分包劳务合同》，但从事实和法理上讲，该合同是利安公司与代靖之间合同的延伸，况且何衡已经履行了该合同的全部义务，也被利安公司所接受，因此该合同仍然有效，应按照合同约定由利安公司承担80%的赔偿比例，杜强娃只承担20%相应的过错责任。何衡辩称，根据《劳动部关于确定劳动关系有关事宜的通知》第四条规定，建筑施工矿山且也等用工单位将工程和业务分包给不具备用工资质的组织或自然人，员工发生工伤时应由具备资质的主体承担工伤责任。根据《人力资源和社会保障部关于执行工伤保险条例的若干意见》第七条规定，具有资质的主体违法将业务分包给不具备用工资质的组织或自然人发生工伤时应当由具有资质的主体来承担责任。根据《工伤保险条例》第六十二条规定不管是甲方项目部包工头，如果有用工资质的必须给员工购买工伤保险，如果未买工伤保险，员工发生工伤时由用人单位按照工伤保险待遇和标准来支付费用。代靖辩称，代靖的意见和何衡差不多，当时签订合同代靖当时也是被朋友说动，代靖本来不是干这一行的。接手后代靖发现自己做不了，所以让给何衡去做，代靖是自然人，不具备相关手续，且没有沾过钱，代靖认为利安公司是主要责任。杜强娃向一审法院起诉请求：判令利安公司、何衡、代靖赔偿杜强娃医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、后续治疗费、被扶养人生活费、鉴定费、精神损害抚慰金等各项损失共计131977.19元，本案诉讼费由利安公司、何衡、代靖承担。一审法院认定事实：2019年2月28日，利安公司（甲方）与代靖（乙方）签订《木工分包劳务合同》，将裕华欧洲城二期5#、6#、幼儿园及地下车库的模板工劳务分包给代靖。合同签订后，代靖又和何衡口头商定，将上述工程项目转包给何衡，由何衡雇佣工人进行施工。2019年3月8日，何衡雇佣杜强娃在XX城XX工地干木工活。同年6月15日下午14时30分许，杜强娃在该工地5号楼二层拆除模板时，从陈旧方木梯上摔落受伤。何衡当即开车将其送至南郑区大河坎五三八医院拍片检查，诊断为：右侧跟骨骨折，何衡支付医疗费用100元。随后，杜强娃被送至洋县协和医院治疗，经诊断为：右跟骨粉碎性骨折，住院治疗18天后于2019年7月3日好转出院。杜强娃住院期间共产生医疗费15519.67元，经农村合作医疗报销9791.48元后，杜强娃自付费用为5728.19元。住院期间，何衡给付杜强娃900元。2020年6月17日，因做鉴定需要，杜强娃在汉中市三二〇一医院复查，支出门诊医疗费用122元。2020年6月24日、10月9日，汉中汉航法医司法鉴定所对杜强娃所受之伤进行了法医学司法鉴定鉴定。杜强娃右跟骨粉碎性骨折，其伤残等级评定为十级伤残；后期医疗费用评估为柒仟元，二次手术住院时间评估为二十五天；护理期评定为90日，营养期评定为120日，误工期评定为240日。杜强娃共支出鉴定费3720元。另查明：代靖、何衡均无劳务承包相关资质。杜强娃的被扶养人有其母亲华某某（现年76周岁），儿子杜某某（现年12周岁）。一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”，“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。本案杜强娃系何衡雇请的工人，其在工作中因安全生产事故遭受人身损害，作为雇主的何衡应当承担赔偿责任。发包人利安公司将承建裕华欧洲城二期5#、6#、幼儿园及地下车库的模板工劳务分包给没有相应承包资质或者安全生产条件的代靖，代靖又将承包的模板工劳务转包给没有相应承包资质或者安全生产条件的何衡，故利安公司、代靖、与何衡承担连带赔偿责任。利安公司在与代靖签订的《木工分包劳务合同》第五项双方责任5.4款约定：在施工中，未按建筑行业安全操作规程施工，所造成的一切安全事故由乙方负责，安全文明施工，本工程要求要求无伤亡无重大事故，严格按照《建设工程安全生产管理条例》组织施工，采取有效的安全防护措施，做到预防为主，确保安全生产，文明施工，违章操作发生事故1万元以内，由乙方承担全部经济损失，并承担相应的行政责任，1万元以上由甲方承担80%，乙方承担20%。本案杜强娃作为长期从事支模工作的提供劳务者，理应在工作中尽到足够的安全注意义务，但其在施工中未采取任何安全有效的防护措施，导致从方木梯上摔落并致伤，对损害的发生存在过错，故其自身也应承担相应的责任。基于上述《木工分包劳务合同》第五项双方责任的约定，由利安公司对杜强娃的损失承担80%的责任，剩余部分的损失由代靖、何衡对杜强娃的损失承担80%的责任，其余损失由杜强娃自行承担。对于利安公司辩称杜强娃的起诉已过诉讼时效，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条之规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。杜强娃2019年6月15日在提供劳务过程中受伤至其向一审法院提起诉讼未满三年，故对利安公司的该辩称意见不予支持。对于本案杜强娃主张的损失：其主张的医疗费、营养费、伤残赔偿金、鉴定费等损失，符合法律规定，一审法院予以确认；杜强娃主张其误工费以每天240元计算，护理费以每天110元计算，住院伙食补助费以每天40元计算标准过高，一审法院结合当地实际情况酌情予以调整；杜强娃主张的交通费200元、精神损害抚慰金2000元，审理中利安公司、何衡、代靖均无异议，故一审法院予以认定。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十三条、第十四条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第三十五条、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、杜强娃因伤所产生的医疗费（扣除合疗报销部分）5950.19元、二次手术医疗费7000元、住院伙食补助费(含二次手术治疗期间)860元（43天×20元/天）、营养费3600元（120天×30元/天）、误工费28800元（240天×120元/天）、护理费9000元（90天×100元/天）、伤残赔偿金24652元（12326元×20年×10%）、被扶养人生活费8748元（10935元×6年×10%÷2+10935元×5年×10%）、鉴定费3720元、交通费200元、精神损害抚慰基金2000元，以上共计94530.19元。上述损失由汉中利安劳务有限公司赔偿杜强娃人民币67624.15元{（94530.19元-10000）×80%}剩余部分的损失26906.04元，由代靖、何某某带赔偿杜强娃21524.83元（26906.04元×80%）。扣除何衡已经垫付的1000元，由何衡、代靖再向杜强娃赔偿人民币20524.83元；其余损失由杜强娃自理；二、驳回杜强娃的其他诉讼请求。以上给付款项限判决生效后十五日内付清。案件受理费1060元，减半收取530元，由汉中利安劳务有限公司负担425元，何衡、代靖负担85元，杜强娃负担20元。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，关于本案各方当事人的责任认定，利安公司与代靖之间签订的《木工分包劳务合同》，因代靖缺乏相关用工主体资格而无效，有关各方责任应依法确定，一审直接按照合同约定确定责任不当，本院予以纠正。何衡主张的工伤责任问题，因无有权机关认定案涉有关事项构成工伤，本院对其主张不予支持。关于本案各方当事人的具体责任，杜强娃长期从事此类工作，自身在施工过程中未采取任何安全有效的防护措施，对自身的安全未尽到合理的防范义务,对损害的发生存在过错，本院酌情确定其自身承担20%的责任。何衡作为直接雇主，在施工过程中未尽到安全组织管理义务,存在较大过错,本院酌情确定其承担40%的赔偿责任。代靖将其承包的劳务作业转给何衡个人，本身即存在过错,本院酌情确定其承担20%的赔偿责任。利安公司在承接木工劳务工程后，理应自行负责全面施工，却分包给不具备相应资质的代靖个人，后由何衡实施，未尽到安全管理、防范监督之义务，本院确定利安公司在自身承担20%的责任的情况下，依法对何衡、代靖的责任承担连带责任。综上所述，利安公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十四条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》【法释（2003）20号】第十一条第二款、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销汉中市南郑区人民法院（2021）陕0703民初106号民事判决第二项；二、变更汉中市南郑区人民法院（2021）陕0703民初106号民事判决第一项为：被上诉人杜强娃因伤所产生的医疗费（扣除合疗报销部分）5950.19元、二次手术医疗费7000元、住院伙食补助费(含二次手术治疗期间)860元（43天×20元/天）、营养费3600元（120天×30元/天）、误工费28800元（240天×120元/天）、护理费9000元（90天×100元/天）、伤残赔偿金24652元（12326元×20年×10%）、被扶养人生活费8748元（10935元×6年×10%÷2+10935元×5年×10%）、鉴定费3720元、交通费200元、精神损害抚慰基金2000元，以上共计94530.19元。由被上诉人何衡赔偿37812.07元（何衡已经支付的1000元在履行时予以扣减），由被上诉人代靖赔偿18906.04元，由上诉人汉中利安劳务有限公司赔偿18906.04元；三、上诉人汉中利安劳务有限公司对被上诉人何衡及被上诉人代靖的赔偿义务负连带责任；四、驳回被上诉人杜强娃的其他诉讼请求。以上履行义务限本判决生效后十五日内付清。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1060元，减半收取530元，由杜强娃负担384元，由何衡负担132元，由代靖负担66元，由汉中利安劳务有限公司负担106元。二审案件受理费845元，由杜强娃负担155元，由何衡负担300元，由代靖负担140元，由汉中利安劳务有限公司负担250元。本判决为终审判决。 审    判    长      王永吉审    判    员      曹建祥审    判    员      李俊霞  二〇二一年九月二十二日  法 官  助  理      王建芬书   记    员      唐冰倩1