辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽13民终2723号上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司建平支行，住所地辽宁省建平县叶柏寿街道万寿路中段。负责人：郑国江，支行长。委托诉讼代理人：张柳，辽宁安途律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李树利，男，1973年9月29日出生，汉族，农民，住建平县。被上诉人（原审被告）：陈志华，女，1972年2月20日出生，汉族，农民，住建平县。被上诉人（原审被告）：建平万和房地产开发有限公司，住所地辽宁省建平县富山街道新城社区（广厦家园）。法定代表人：刘凤兰，执行董事。委托诉讼代理人：高萌，女，建平万和房地产开发有限公司职员。上诉人中国工商银行股份有限公司建平支行（以下简称“工商银行”）因与被上诉人李树利、陈志华、建平万和房地产开发有限公司（以下简称“万和公司”）金融借款合同纠纷一案，不服建平县人民法院（2021）辽1322民初1848号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。工商银行上诉请求：请求二审法院撤销原审民事判决第四项，改判上诉人对案涉位于建平县富山街道办事处新城社区新城名府3幢3单元15层003153号房屋享有抵押权，并对其变现价款享有优先受偿权，被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：上诉人于2014年给被上诉人办理了个人住房贷款17万元，因被上诉人未按约还款，上诉人提起诉讼，要求解除合同，并偿还借款本息及优先受偿的请求权，建平县人民法院对抵押物优先受偿未予支持，上诉人认为适用法律错误。2021年1月1日施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第五十二条规定，当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。本案上诉人已经办理不动产抵押预告登记，开发商亦办理了房产所有权首次登记，上诉人的抵押预告登记不存在法定失效情形，上诉人对未办理抵押登记并无过错。上诉人在本院二审期间补充上诉意见称，案涉房屋于2016年12月25日办理了权利人为建平万和房地产开发有限公司的所有权首次登记，但尚未办理所有权转移登记。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第三条，民法典实施前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律司法解释没有规定的，而民法典有规定的可以适用民法典的规定。万和公司在二审中答辩：1．被答辩人及借款人怠于行使办理正式抵押登记的权利，答辩人应予以免除阶段性担保责任。本案中，案涉抵押物于2020年初就已经具备办理房产证及正式抵押的条件，并且被答辩人及借款人对此事是知情的，是被答辩人及借款人怠于行使办理正式抵押登记的权利。万和公司认为借款人截至2021年2月就已经累计违约六期以上，被答辩人明知不及时办理抵押登记或对开发商造成不利后果仍不积极办理，并且也未有证据证明被答辩人在知道具备办理正式抵押登记条件后积极办理抵押登记，应当认定被答辩人怠于办理房屋抵押登记，可以视为符合民法典第159条（合同法第45条）规定的情形，附解除条件成就，答辩人应予以免除阶段性担保责任。2．退一步讲，即使答辩人承担阶段性担保责任，被答辩人也应当先就借款人提供的抵押物实现债权。我国民法典第392条（物权法第176条）规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或约定不明确，债务人自己提供物的担保，债权人应当先就物的担保实现债权。根据上述法律规定，被答辩人的债权有借款人为涉案贷款提供的物保，被答辩人应当就借款人提供的物保实现其债权。3．被答辩人对案涉抵押物享有抵押权，且自预告登记之日起设立。本案中的涉案抵押物已经办理了所有权首次登记，且不存在预告登记失效的情形，被答辩人的抵押物权应当认定自预购登记之日起设立。4．本案应当适用民法典的相关规定。答辩人认为本案虽然是民法典实施前发生的法律事实引起的纠纷，但该事实持续至民法典实施后，民法典对此内容作出了具体规定，并且被答辩人对涉案抵押物享有抵押权，更有利于维护民事主体的合法权益，维护社会的经济秩序。李树利、陈志华二审未作出答辩。工商银行向一审法院起诉请求：1．提前解除合同，借款人提前清偿尚欠的全部贷款本息，本金122,924.83元，利息4047.02元及自2021年2月22日起至本金全部还清之日止，利随本清；2．支持原告行使抵押权，抵押物变现在抵押物价值内优先清偿原告贷款本息及全部相关变现费用；3．被告承担本案诉讼费用及实现该笔债权的相关费用；4．支持判决生效后因被告迟延履行发生的双倍罚息；5．被告万和公司对上述贷款本息承担连带清偿责任。一审法院认定事实：被告李树利与被告陈志华系夫妻关系，于1995年9月29日登记结婚。2014年12月22日，被告李树利作为借款人、陈志华作为共同借款人、万和公司作为保证人与贷款人原告工商银行签订了个人购房借款/担保合同，合同约定：被告李树利、陈志华向原告借款17万元；借款期限180个月；借款用途为购买建平县富山街道办事处新城社区新城名府3栋3单元15层03153号房屋；还款方式为按月等额本息；借款人未按合同约定日期（包括被宣布提前到期）偿还的贷款，贷款人按罚息利率按日计收利息，对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利；借款人连续三个月或累计六次未按时足额偿还贷款本息即构成违约；借款人发生违约情形，贷款人有权采取下列一项或多项措施：…（4）宣布本合同项下未偿还的借款立即到期，要求借款人立即清偿未偿还款项及所产生的利息、罚息及其他费用。（5）解除本合同。…；贷款担保方式为抵押担保和保证担保；抵押人李树利、陈志华将所购位于建平县富山街道办事处新城社区新城名府3栋3单元15层03153号房屋作为抵押物，贷款到期（包括被宣布提前到期）借款人未予清偿，贷款人可以与抵押人协商以抵押物折价或者拍卖、变卖抵押物，以所得价款优先受偿，双方未就抵押权实现方式达成一致的，贷款人可请求人民法院拍卖、变卖抵押物；抵押担保及保证担保的范围包括全部贷款本金、利息、罚息、复利及贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用；保证人承担阶段性连带保证责任，保证人对正式抵押登记手续办理完毕，且贷款人收到记载有正式抵押登记信息的房屋他项权证书后到期的债务免除保证责任；保证期间为贷款到期之日起两年，贷款人依据合同约定宣布贷款提前到期的，保证期间为贷款提前到期之日起两年；主债权同时存在一个或多个物的担保或第三人保证的，不论相关物的担保是由借款人提供还是由第三人提供，贷款人有权自行选择实现担保的顺序。2014年12月25日，原被告对位于建平县房屋办理了预购商品房抵押权预告登记。预购商品房抵押权预告登记并非正式抵押登记。贷款发放日为2015年1月5日，贷款到期日为2030年1月5日，借款实际执行年利率6.15%；罚息利率按实际执行利率基础上加收40%确定。贷款发放后，被告未按约及时偿还贷款本息，截止2021年2月21日，被告已违约8期未还，被告拖欠已到期贷款本金6814.05元、利息4047.02元。被告欠原告到期贷款本金及未到期贷款本金共计122,924.83元。一审法院认为，原告工商银行与被告李树利、陈志华、万和公司签订的个人购房借款/担保合同依法成立并有效，各方当事人应当按照合同约定履行各自的义务。根据合同约定，被告李树利、陈志华累计违约6期以上未还贷款本息已构成违约，原告有权解除合同并要求借款人李树利、陈志华清偿全部贷款本金122,924.83元及相应利息（2021年2月21日之前拖欠的利息为4047.02元，之后拖欠的利息按双方约定计算）。原、被告对位于建平县房屋办理了预购商品房抵押权预告登记，但抵押权预告登记并不等同于抵押权登记，抵押权未实际设立，故原告不能对该房屋的折价、变卖或拍卖价款享有优先受偿的权利。抵押权未实际设立，保证人按合同约定仍应对本案借款承担连带保证责任，故被告万和公司对上述李树利、陈志华的偿还义务承担连带偿还责任，万和公司承担保证责任后有权向债务人李树利、陈志华追偿。依照《中华人民共和国合同法》六十条、第九十三条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十四条的规定，一审法院判决：一、原告中国工商银行股份有限公司建平支行与被告李树利、陈志华、建平万和房地产开发有限公司签订的个人购房借款/担保合同予以解除；二、被告李树利、陈志华于该判决发生法律效力后十日内共同偿还原告中国工商银行股份有限公司建平支行借款本金122,924.83元、利息4047.02元，合计126,971.85元，并自2021年2月22日起按双方约定的利率给付原告借款利息，利息给付至借款还清之日止；三、被告建平万和房地产开发有限公司对该判决第二项确定的被告李树利、陈志华的偿还义务承担连带偿还责任，承担保证责任后有权向债务人李树利、陈志华追偿；四、驳回原告中国工商银行股份有限公司建平支行其他诉讼请求。如未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1420元，由被告李树利、陈志华承担,由被告建平万和房地产开发有限公司承担连带给付义务。二审中，上诉人工商银行提交新证据：商品房首次登记证明。用以证明案涉房屋已经办理建筑物所有权首次登记，上诉人主张的优先受偿权依法成立。本院对一审查明认定的其他事实予以确认。本院认为：本案二审双方当事人争议焦点为上诉人对办理了预购商品房抵押权预告登记的房屋是否享有优先受偿的权利，而上述争议焦点的核心问题为本案是否应适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第五十二条（以下简称“担保制度解释第五十二条”）的相关规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第三条规定，“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定的，可以适用民法典的规定，但是明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期的除外。”该条规定适用的情形为法律事实发生时法律、司法解释没有规定，而关于不动产抵押权预告登记是否享有优先受偿权在民法典实施前已经设立有相关规定，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定，“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”担保制度解释第五十二条系对上述规则的修改，即将原来不享有优先受偿权的情形修改为享有，故本案应适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定。本案的借款及抵押预告登记行为发生于《中华人民共和国民法典》实施之前，故应适用当时的法律，即《中华人民共和国物权法》的规定，工商银行主张适用2021年1月1日实行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》，于法无据，本院不予支持。上诉人工商银行与被上诉人李树利、陈志华、万和公司签订的《个人购房借款/担保合同》依法成立并有效，各方当事人应当按照合同约定履行各自的义务。根据合同约定，李树利、陈志华累计违约6期以上未还贷款本息已构成违约，故工商银行要求解除合同及偿还贷款本金及利息的诉讼请求，符合双方约定和法律规定，本院予以支持。虽然工商银行对案涉房屋办理了预购商品房抵押权预告登记，但抵押权预告登记并不等同于抵押权登记，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七的规定，以房屋设立抵押权，应当办理抵押登记，抵押权自登记时成立。本案的抵押权预告登记，不产生抵押权设立的法律效力，故案涉房屋的抵押权并未设立，工商银行不能对该房屋的折价、变卖或拍卖价款享有优先受偿的权利。抵押权未实际设立，保证人按合同约定仍应对本案借款承担连带保证责任，故万和公司对上述李树利、陈志华的偿还义务承担连带偿还责任，万和公司承担保证责任后有权向债务人李树利、陈志华追偿。综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2840元，由上诉人中国工商银行股份有限公司建平支行负担。本判决为终审判决。审 判 长  姜永涛审 判 员  刘永志审 判 员  王海娇二〇二一年九月十三日书 记 员  毕 雪法官助理  （代）