北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京01民终7670号上诉人（原审被告）：王飞，女，1987年11月4日出生，住北京市房山区。委托诉讼代理人：刘金，北京实嘉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张龚，男，1988年10月23日出生，住天津市河**。委托诉讼代理人：鹿静，北京市京师律师事务所律师。上诉人王飞因与被上诉人张龚合伙协议纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2020）京0108民初30145号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。王飞上诉请求：撤销北京市海淀区人民法院（2020）京0108民初30145号民事判决，改判驳回张龚一审的全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由张龚承担。事实及理由：1.一审法院认定事实错误。王飞一审中提交了餐厅设备采购清单等证据，证明资金投入情况，张龚若不认可应提出相反证据予以证明，但一审法院不予认定，有失公允。王飞向法院提出清算，但一审法院未同意，认定“戈壁米粉”店在张龚入伙后未亏损，其投入资金未使用，全部算作剩余财产进行分配。2.一审法院适用法律错误。王飞对“戈壁米粉”店投入固定资产，张龚投入流动资金，在最终清算时不能仅计算流动资金。即使张龚投入的资金未完全动用，也应按照股份比例分配剩余财产。一审法院未根据投入情况计算股权比例，简单将张龚投入的资金退还错误。张龚辩称，同意一审判决。1.王飞通知张龚已经闭店，实际运营人是王飞，张龚不知道王飞是如何处理店铺设备的，店铺流水、明细都是王飞单方制作，无银行流水进行佐证，双方涉及的仅是出资问题。2.王飞未实现涉案合同4.1条的约定，且把张龚的合伙款转移到王飞父亲名下，未用于合伙事务中。3.双方对合伙期间的收入在闭店后进行了清算，不存在没有清算的情形。张龚向一审法院起诉请求：1.判令张龚与王飞于2018年12月26日签订的股权转让协议于2019年5月31日解除，王飞退还张龚出资款28.26万元并支付利息（利息以28.26万元为基数，按照银行同期贷款利率，自2019年6月1日计算至实际支付日）；2.判令王飞支付利润差额分红款1万元（自2019年2月至5月，每月2500元），并支付违约金2万元；3.本案诉讼费、律师费等由王飞承担。一审法院经审理认定事实如下：2018年12月26日，王飞（甲方，转让方）与张龚（乙方，受让方）签订《股权转让协议》，约定：目标公司为北京戈壁人家餐饮店，经营店铺名称为戈壁米粉，经营场所地址为北京市海淀区大钟寺**院华杰大厦底商；甲方同意将其持有的目标公司以20万元出资额，将目标公司总股本49%的股权转让给乙方，乙方同意受让甲方持有的上述股权；鉴于甲方向乙方转让的股权未实缴出资，本次股权转让后，由乙方负责履行出资义务；乙方应于本协议生效之日起3日内将出资款以银行转账的形式向甲方支付。协议第四条承诺与保证4.1甲方承诺：（5）截止协议签订日，目标公司不会因为该日之前之任何事实而存在任何未披露的债务（包括到期或未到期的债务）或责任（包括违约责任、侵权责任和/或行政责任）以及甲方已经知悉的或有负债。（10）合同签订后六个月内为考核期，考核甲方所描述的目标公司的日/月/年流水及净利润，与真实情况（甲方描述月净利润为3-5w）相差在-10%以内的为正常，甲乙双方应及时做出总结，其目的为防止加剧；若差额超过-15%，甲方需要补应付额10%的分红给到乙方；若差额超过-20%，乙方有权要求甲方退还出资款并解除合同。（11）甲方（实际负责收款的一方）于5日左右公示财务报表，股东对财务报表没有疑问（即对账没提出疑问），甲方于10日左右按股权所占比例以月度/季度/年度（具体协商确定）向乙方支付目标公司所得利益的分红（即净利润的分红），打款到乙方银行账户并通知其查收，如逾期5日以上未打款，甲方需多支付应付金额的5%给乙方。解释：除去运营成本（主要为房租金）、日常开支、员工工资后的收入为净利润，即合作盈余；此为股东分配的重点，将以股东出资、占股为依据，按比例分配。4.2乙方承诺：（3）为了维持目标公司的持续稳定运行，乙方承诺自受让标的股权之日起三年内无特殊情况不得转让，如遇特殊情况，经双方协商后，可转让他人，甲方拥有优先购买权。对于违约行为，协议第五条约定：5.1双方如违反本协议约定的条款，则将构成违约行为，双方同意违约行为包括但不限于以下情形：（1）甲方不按照协议约定履行应当履行的义务或承诺，（2）乙方不按照本协议约定支付款项或履行承诺，（3）各方陈述与承诺部分出现不真实、有隐瞒或不履行本协议约定的其他各项条款；5.2若甲方出现上述违约行为，则应按照本次股权转让价款的10%向乙方支付违约金，若甲方行为过于恶劣，乙方有权要求甲方退还出资款并解除合同。对于争议的处理，协议第八条约定：因履行本协议所发生的或与本协议有关的一切争议，双方应通过友好协商解决，如果通过协商仍不能解决，应当向目标公司住所地有管辖权的人民法院起诉；除非生效判决另有规定，双方为诉讼而实际支付的费用（包括但不限于诉讼费和律师费）由败诉方承担。2018年12月27日，张龚向王飞账户汇款20万元。庭审中，张龚提交2018年12月27日至2019年5月31日期间戈壁米粉运营费用支出明细、收入统计、分配明细及微信、支付宝转账记录、聊天记录，证明其收取分红款情况、目标公司未在考核期内达到王飞承诺的月净利润以及其投资款并未使用的情况；提交微信聊天记录，证明王飞将投资款中的15万元转给其父母，未用于合伙店铺经营，且私自开设微信群接单、因其个人原因导致店铺经营状况不佳，对于合同解除具有过错。对于上述证据的真实性王飞予以认可，但对于证明目的不予认可，主张在双方合作前其已经投入几十万元是有借款的；合同解除是因为房屋无法继续租赁。经法院审核，上述证据显示：1.2018年12月27日至2019年5月31日戈壁米粉总收入扣除人工费、房租费、总支出（包含采购食材、配送费、水费、垃圾清理费、纸巾、餐盒、电费、印刷费、员工餐费等）等费用外，2018年12月净收入2247.44元、2019年1月净收入26107.92元、2019年2月净收入453.77元、2019年3月净收入24845.99元、2019年4月净收入15846.2元、2019年5月净收入-266.27元。2.2018年12月30日，王飞将15万元汇给其父王春利。3.张龚对王飞私自建微信群提出异议，王飞表示4月刚开设，是工作需要、为了增加收入，一笔一笔都有记录。4.2019年5月26日，王飞通知店铺面临拆迁、店铺出租人不再出租房屋，短时间无法找到合适店铺继续经营，且因个人身体原因，无法掂锅，身体机能严重下降，如找到新的店面也会按照去年用人标准（2个后厨1个前厅）处理；2019年5月31日，张松（另案原告）等人表示打算撤股。王飞提交餐厅设备设施采购清单、联系人清单及银行账户交易明细，证明合伙前其对店铺的投入情况。张龚对上述证据，认为清单系王飞自己制作、无合同发票佐证，银行账户交易明细未显示交易目的，且均发生在合伙之前，与合伙期间的支出收入没有任何联系，且合伙期间总体在盈利，并未动用投资资金，故不予认可。双方均认可：涉案店铺由王飞实际管理经营；对于前述净收入及闭店后的5000元，双方已经根据协议的约定比例进行了分配；涉案店铺已因店面房屋无法继续租赁于2019年5月31日关闭，双方曾协商过解除合同退钱事宜，也曾协商过重新开店事宜，但均未达成一致意见；合伙期间店铺无债权债务。对于退还款项，张龚主张双方在股权转让协议中“对赌协议”条款的约定，因王飞未实际出资，根据所有人现金出资数额及投资比例计算，王飞劳务出资占比应为17.52万元（现金出资共计39万元除以共占比例69%，再乘以31%），故当时投入总资产共计56.52万元；因在考核期内店铺利润差额超过-20%，按约定王飞应退返还张龚28.26万元。另查明：1.北京戈壁人家餐饮店的成立日期为2014年5月29日，登记企业类型为个人独资企业，登记投资人为王飞，登记状态为开业。2.张龚为该次诉讼支付律师费2万元。3.2019年1月30日，贾葳、姜治臣分别与王飞签订了《股权转让协议》、《股权代持协议》，贾葳、姜治臣投入2万元，占2%的股权；案件审理中，贾葳、姜治臣表示因其不在北京故暂时未起诉，其对于出资款的意见同张龚等人，其待张龚等人案件生效后可另行解决。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。本案中张龚与王飞签订的《股权转让协议》，其中有涉及类似公司股权回购中“对赌协议”的条款，该协议包含该条款的约定属于当事人之间意思自治范畴，且不违反国家法律法规的效力性强制性规定，应属合法有效，对各方当事人具有法律约束力。王飞主张其中类似“对赌协议”无效，缺乏事实和法律依据，法院对此不予采纳。双方签订的协议名称虽为“股权转让”协议，但涉案北京戈壁人家餐饮店的企业类型登记为个人独资企业，故该协议并非公司法意义上的股权转让协议，双方之间纠纷的性质应属个人合伙。张龚要求解除双方签订的协议并退还出资款项等诉求，实质是要求退伙。根据庭审查明事实，涉案店铺已于2019年5月31日无法继续经营，个人合伙已经终止。故现张龚要求确认双方签订的《股权转让协议》于2019年5月31日解除，理由正当，证据充分，法院对此予以支持。对于张龚主张退还出资款、支付利润差额分红及违约金、律师费的诉求，法院认为，王飞作为直接参与执行个人合伙事务的合伙人，其并未有证据证明投资损失状况及合伙期间的债权债务情况，故在张龚提交证据充分证明了个人合伙即涉案店铺经营期间的收入、支出、分红情况以及闭店时尚有剩余财产的情况下，张龚要求退还出资款即分割合伙终止后剩余的合伙财产，于法有据，故法院对于张龚要求退还未使用出资款的诉求予以支持，但其数额计算标准有误，法院依照双方约定依法判定；张龚要求支付利润差额分红，因双方协议中该约定针对的考核期系合同签订后的六个月内，应理解为整个考核期出现不同差额时王飞应承担的责任，所承担的责任亦并非并列、同时适用，故法院对其该项诉求不予支持；张龚要求支付违约金，虽王飞存在汇款给父母、私自建微信群等行为，但其行为并不属于协议约定的违约行为，且王飞对于个人合伙的终止即涉案店铺的闭店也无过错，故其该项诉求，于法无据，法院对此不予支持；要求支付律师费，于法有据，法院对此予以支持。王飞之辩称，无事实及法律依据，法院对此不予采信。综上所述，依据《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第九百七十二条、第九百七十八条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第三条之规定，判决：一、2018年12月26日张龚与王飞签订的《股权转让协议》于2019年5月31日解除；二、王飞于判决生效后7日内支付张龚20万元及律师费2万元，共计22万元；三、驳回张龚其他诉讼请求。如果王飞未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。本院经审理认定的事实与一审法院认定事实一致。本院认为，本案中，双方对所签《股权转让协议》于2019年5月31日解除无异议。合伙经营期间总体盈利，利润已分配完毕。双方对此无异议。审理中，王飞认可合伙经营期间对外无债务，王飞投入的餐厅设备资产已由其处理。对于张龚等投资人投入的投资款，王飞认可其将其中的15万元转给其父亲还债，其余投资款王飞称用于其他用途和经营，具体情况分不清。对此，本院认为，王飞作为实际经营管理人，本应将投资人的投资款用于合伙经营，以求其在协议中承诺的盈利目标实现，但其将掌控的投资款挪作他用，此行为应属不当。综合以上事实情况，结合双方所签协议中约定的“对赌协议”条款，一审法院对于张龚要求退还出资款的诉求予以支持并无不当。在合伙经营期间盈利且无债务、王飞已将其作为出资投入的设备资产处理、王飞将投资款挪作他用，未主张和未提供证据证明投资损失的情况下，王飞关于应进行清算再对剩余财产进行分配的上诉主张，以及审理中王飞关于若不清算案涉投资款应该有其一份的主张，缺乏事实依据，于理不符，本院不予支持。综上所述，王飞的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理亦无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6289元，由王飞负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 李春华审 判 员 白 云审 判 员 李 妮二〇二一年九月二十八日法官助理 唐静静书 记 员 原 月