辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终6991号上诉人（原审原告、反诉被告）：辽宁大象广告有限公司，住所地沈阳市和平区十一纬路29号7层。法定代表人：陈德宏，该公司董事长。委托代理人：万桂芝，辽宁迅驰律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：辽宁曙光整形外科医院有限公司（曾用名：辽宁协和整形外科医院有限公司），住所地沈阳市沈河区文艺路31号。法定代表人：林俊锋，该公司执行董事。委托代理人：潘修悦，女，该公司员工。委托代理人：范琳琳，系北京隆安（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳市大东区东陶医院，住所地辽宁省沈阳市大东区东望街20号。法定代表人：文育清，该院院长。委托代理人：范琳琳，系北京隆安（沈阳）律师事务所律师。上诉人辽宁大象广告有限公司因与被上诉人辽宁曙光整形外科医院有限公司、沈阳市大东区东陶医院广告合同纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院(2020)辽0102民初2384号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月13日立案受理后，依法组成由本院审判员张伟担任审判长，与审判员刘春杰（主审），审判员鞠安成组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。辽宁大象广告有限公司上诉请求：1.请求撤销沈阳市和平区人民法院（2020）辽0102民初2384号民事判决并依法改判；2.请求判令二被上诉人连带支付给上诉人广告发布费用1050000元及利息（以广告发布费用1050000元为基数，自2018年12月9日至实际给付之日止，按照年利率24%计算）；3.本案全部诉讼费用均由二被上诉人承担。事实与理由：一、本案不符合不安抗辩权行使的法定条件，一审法院认定二被上诉人未履行付款义务符合行使不安抗辩权的法定理由不能成立，属法律适用错误。不安抗辩权适用于有先后履行顺序的双务合同中，本案被上诉人不属于合同中先履行义务一方。双方的合同没有先后履行顺序，属于同时履行，上诉人发布广告，被上诉人按月支付广告费，而不是将合同约定的全额费用提前支付，双方属同时履行。被上诉人第一个月支付的是广告设计费，从第二月开始才支付广告发布费，而此时上诉人的广告发布已经开始，被上诉人的广告发布费用支付是在上诉人履行之后，其不属于先履行义务一方，不符合不安抗辩权适用的主体要求。此外，行使不安抗辩权的先履行义务一方在中止履行后，应当及时通知对方，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。本案中，被上诉人广告发布费支付至2018年11月9日，之后未再支付，而上诉人的广告发布至2019年3月18日。被上诉人在中止履行后并未及时通知上诉人，即使履行了通知义务，在上诉人继续履行广告发布的情况下，其应当按照合同履行付款义务。所以二被上诉人即使符合行使不安抗辩权的条件，其未按照法律规定及时履行通知义务，亦不能产生行使不安抗辩权的法律效果。一审法院依据合同法第六十八条及六十九条认定被上诉人暂停支付费用系履行不安抗辩权属适用法律错误。二、在双方合同明确约定票款顺序为先款后票的情况下，原审法院认定“双方的交易习惯实系先票后款”，“协和医院及东陶医院暂停支付该月起的广告设计费的理由充分”属于认定错误。广告设计费在2018年8月已履行完毕，原审法院认定“协和医院及东陶医院暂停支付该月起的广告设计费的理由充分”显然与事实不符。如果是笔误，对于暂停支付广告发布费，上诉人认为无事实和法律依据。法院已经认定双方签订的《地铁广告发布合同》及《补充协议》合法有效，《地铁广告发布合同》第三条发票事宜明确约定：“乙方在收到款项后应开具税务局提供的正式发票。”依据合同法第六十一条约定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。可见，在合同有明确约定的情形下，法院不应适用交易习惯，也无权对双方的履行顺序进行变更。虽然已付款部分上诉人先开具了发票，但不能据此推论出上诉人有先开具发票的义务。而且通过录音可以看出，上诉人从来没有放弃主张广告发布费用，也未主动将发票取回。将发票开好再主动取回不符合常理。无论依据合同约定还是法律规定，付款方均不能以未开具发票为由拒绝支付款项。三、上诉人已将主合同义务全部履行完毕，二被上诉人未按照合同约定履行付款义务，构成违约。上诉人有权按照合同约定向二被上诉人主张剩余合同期限的广告发布费。上诉人已按照与二被上诉人签订的《地铁广告发布合同》内容履行了广告发布义务至2019年3月18日，主合同义务已经全部履行完毕。双方在补充协议中约定额外赠送广告发布期间的前提是二被上诉人按照主合同的约定先履行完毕付款义务。根据《地铁广告发布合同》第四条f款的约定：若甲方未按合同约定时间付款，且未取得乙方书面同意，乙方有权利终止合同。合同第七条1款约定，如甲方无故拒绝验收或验收后不付清相应款项，乙方有权将其广告画面拆除，甲方应赔偿乙方因此而遭受的所有损失。损失包括但不限于剩余合同期限广告发布费。由于二被上诉人违约在先，上诉人有权按照合同中约定向二被上诉人主张剩余合同期限的广告发布费。四、一审法院判决上诉人单方违约并承担合同总金额30%的违约金无事实和法律依据，对上诉人来说也显失公平。依据合同约定，如被上诉人不按期付款，上诉人有权将广告画面拆除。在上诉人正常履行合同的情况下，二被上诉人拖欠广告发布费达三个多月，其违约在先。原审法院认定上诉人撤画是在省院52号判决作出后与事实不符，52号判决的落款时间为2019年8月23日，立案时间为2019年3月5日。而且无论省法院的判决如何，均无法改变被上诉人违约在先的事实。法院依据一个在后的判决认定上诉人单方存在过错，既不符合合同约定也违反公平原则。退一步讲，即使上诉人存在一定的过错，法院也应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案庭审中二被上诉人未举证证明因上诉人违约给其造成的实际损失，故一审法院径行按照合同中约定的数额判令上诉人承担违约金缺乏事实依据且有失公允。辽宁曙光整形外科医院有限公司、沈阳市大东区东陶医院辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。一、大象公司未按合同约定发布广告，系单方终止履行合同的行为，应承担违约责任，一审法院判决大象广告承担违约责任并无不当。案涉合同约定大象公司发布曙光医院广告至2019年6月，2019年2月15日，大象公司因被解除与沈阳地铁之间合同而将所有广告全部下画。大象公司因生产经营存在严重问题，丧失继续履行合同能力，单方提前终止履行合同义务，应承担违约责任。二、曙光医院之前未给付广告费的原因为大象公司生产经营存在严重问题，不能履行合同义务，曙光医院行使不安抗辩权暂停给付，不存在违约行为。首先，本案大象公司的负面新闻足以造成曙光医院不安。双方沟通后，大象公司工作人员将已开具的发票取回，并对曙光医院暂不支付广告费用的抗辩事由表示认可，在合同履行期内未再主张广告款，亦未提供任何担保。据此，可认为曙光医院抗辩行为的行使合法有效，不存在违约行为。其次，经由辽宁省高级人民法院作出（2019）辽民初52号判决，确认沈阳地铁与大象公司于2019年2月15日解除合同，客观证实了此前负面新闻的真实性，能够证明沈阳地铁与大象公司的合作存在重大问题，大象公司无能力继续履行案涉合同。此外，2019年7月，大象公司股权被杭州铁路运输法院冻结，公司涉诉被列为失信被执行人；以上事实均能证实大象公司在案涉合同签订后即存在经营状况严重恶化、丧失商业信誉及履行合同能力的情况。三、因双方交易习惯为“先票后款”，后大象公司工作人员将发票取回并对曙光医院暂不支付广告费的抗辩事由予以认可，曙光医院抗辩行为的行使合法有效，不存在违约行为。在双方合同实际履行中，均为大象广告开具发票后东陶医院予以付款。录音证据4、5、6页大象公司业务经理涂晓明的表述能够证明案涉合同履行方式为整体履行，以12月为一周期；大象广告爆出负面新闻后，双方工作人员进行沟通，大象公司工作人员将已开具的发票取回，并对曙光医院暂不支付广告费用的抗辩事由表示认可。据此，可认为曙光医院抗辩行为的行使合法有效，不存在违约行为。四、大象公司因被解除与沈阳地铁间合作而无法履行合同，合同义务并未履行完毕，需承担违约责任。2018年7月7日，双方签订地铁广告发布合同，合同约定广告设计费用15万元，每月广告发布费用15万元，合同期限11个月。双方协商主要投放位置为地铁青年大街站十二封灯箱、换乘楼梯处墙贴2CWB01/2CWB02、1、2号线单边梯牌、U型区等，因大象公司提出双方商定价格较低，若其他客户了解到该情况将影响后续合同价格，遂商定将该四处广告投放以赠送48周的形式体现在补充协议中。故补充协议作为主合同的一部分，与主合同具有同等法律效力，补充协议约定的该四处位置为主要发布位置，合同亦按此履行。2019年2月15日，大象公司因被解除与沈阳地铁之间合同而将所有广告全部下画。大象公司因生产经营存在严重问题，丧失继续履行合同能力，单方提前终止履行合同义务，应承担违约责任。五、大象广告违约行为给曙光医院带来重大损失，一审法院适用合同约定的违约金条款进行判决并无不当。关于大象公司应支付违约金数额认定，因曙光医院以每月15万元的价格发布广告，可以认定发布广告所带来的经济效益远高于发布费本身，故大象公司违约行为给曙光医院带来的经济损失数额特别巨大。因曙光医院广告被下画，导致曙光医院2019年7、8月份店庆活动客流量受到严重影响；同行业竞争整形医院趁机抢占地铁广告位，造成曙光医院巨大经济损失。因此，本案一审法院将违约金按合同约定180万×30%=54万元并无不当，且符合双方合同约定，故应予以确认。综上所述，曙光医院在有确切证据证明大象公司丧失商业信誉，有丧失履行债务能力的情况下暂停支付广告费的行为系依法行使不安抗辩权保护合同权益的行为，后期事实也证明了曙光医院的抗辩与客观事实完全吻合，所以曙光医院不存在违约行为，大象公司应当承担违约责任。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法驳回上诉人上诉请求，维持原判。辽宁大象广告有限公司向一审法院起诉请求：1.请求判令二被告连带支付原告广告发布和设计服务费用105万元；2.本案诉讼费用由二被告承担。3.请求判令二被告连带支付原告广告发布费利息（以105万元为基数，自2018年12月9日至实际给付之日止，按照年利率24%计算）。辽宁曙光整形外科医院有限公司向一审法院提出反诉请求：1.请求判令辽宁公司向协和医院支付违约金54万元；2.诉讼费用由反诉被告承担。一审法院认定如下事实：1.2018年7月7日，大象公司（乙方、受托方）与协和医院（甲方1、委托方）、东陶医院（甲方2、委托方）签订《地铁广告发布合同》，约定甲方1与甲方2共同委托乙方在其广告媒体发布广告，因本合同所产生的应由甲方承担的义务均由甲方1与甲方2两家主体承担共同连带责任，其中：一、甲方委托乙方发布地铁广告媒体，发布品牌为协和整形医院，广告发布明细表载明发布的地铁线路、媒体名称、媒体数量、发布时间分别自2018年7月9日至2018年8月22日、2018年11月24日至2018年12月21日及4周，费用为165万元，另约定了设计制作明细表的相关明细及费用15万元……二、广告发布时间。2.具体发布起始时间以实际上刊照片上或验收通知函上记载的日期为准……三、1.合同总金额180万元，其中媒体发布费165万元，设计服务费15万元。2.付款方式为甲方于2018年7月9日向乙方支付首次设计服务费15万元，甲方于次月9日向乙方支付合同发布费15万元，2018年8月至2019年6月均每月9日向乙方付款15万直至合约结束。3.发票事宜。乙方在收到款项后应开具税务局提供的正式发票……四、乙方的权利和义务中f条款约定若甲方未按合同约定的时间付款，且未取得乙方书面同意，乙方有权利终止合同……六、验收。乙方应向甲方指定的验收人发送验收确认函，甲方指定的验收人签字确认的，或指定电子邮箱确认的视为验收合格，甲方指定的验收人收到验收通知3日未予回复的，也视为验收合格……七、违约责任与相关规定。1.甲方超过验收期3个工作日仍然没有验收视为验收合格，如无故拒绝验收或验收后不付清相应款项，乙方有权将其广告画面拆除，甲方应赔偿乙方因此而遭受的所有损失，损失包括但不限于剩余合同期限广告发布费……5.甲方应按合同及时支付相关款项，否则乙方有权停止其广告发布，并对甲方迟延支付的款项按照年利率24%收取利息，并且甲方须按合同总金额的30%向乙方支付违约金。6.合同期间双方不得随意终止合同，若甲方单方提前终止合同，则按广告实际发布日期付广告费给乙方，并按合同总额的30%向乙方支付违约金；如乙方单方提前终止合同，则按照甲方广告实际发布期应付的广告费收取广告费，如发生多收则如实退还给甲方并案合同总金额30%向甲方支付违约金……双方亦约定了其他权利义务。同日，原、被告签订《地铁广告发布合同（补充协议）》，约定乙方赠送甲方广告发布明细表，在原有的等额媒体数量的4组线路媒体中赠送48周。2.大象公司分别于2018年7月12日、2018年10月10日、2018年11月21日、2018年11月26日、2018年12月11日向协和医院发送七份《工作联系函》，同时于2018年7月12日、2018年11月23日、2018年12月11日、2018年7月12日、2019年1月9日向协和医院发送电子邮件验收函，载明上画及更换画布的内容、日期、位置等，协和医院及东陶医院主张该组证据恰能证明大象公司自2019年2月起再未履行后续合同义务。大象公司另提供若干《上刊报告》及2019年2月25日拍摄的地铁内部照片，拟证明直至该日，大象公司仍在履行广告发布义务，协和医院及东陶医院主张自2019年2月起大象公司并未及时更换画布，即未继续履行合同。3.东陶医院分别于2018年8月3日、2018年8月27日、2018年10月15日、2018年12月4日、2019年1月29日支付大象公司各15万元，共计75万元，大象公司分别于2018年8月1日、2018年8月22日、2018年9月29日、2018年11月16日、2018年11月22日开具金额为7.5万元的发票各两张，共计十张。4.2019年4月26日，协和医院及东陶医院出具《关于广告发布合同的结算函》，载明：甲乙双方于2018年7月7日签订了地铁广告发布合同，合同约定乙方为甲方在沈阳地铁2号线投放甲方广告，发布期限11个月，自2018年8月至2019年6月止。每月广告费用150000元，另总体设计费用150000元，总计101800000元。合同履行至2018年12月份，我公司经了解贵公司内部经营存在重大风险，有不能继续履行合同的风险，故我方于2018年12月份暂不给付相关费用。2019年2月，贵公司因经营不善被取消与地铁公司之间的合作，从而致使我方广告无法发布，由于贵公司单方面终止履行合同，给我公司造成重大财产及经济损失。根据双方合同第七条第六项的规定，贵公司单方终止合同的行为应给付我方合同总金额30%的违约金，合计540000元，扣除因不安抗辨而未支付的广告发布费450000元，贵公司应给付我方违约金数额为90000元。此函告乙方，要求乙方在接到本函件十日内，将违约金交付给我方，逾期给付，将承担一切不利的法律后果。协和医院称，其于2019年4月26日将该函邮寄至大象公司住所地后被签收，另于同日邮寄大象公司法定代表人住址后被退回，大象公司称未收到该函。5.原告提供由大象公司总经理王树峰、业务经理涂晓明、协和医院总经理林俊锋、东陶医院总经理丛涵于2019年6月21日形成的录音证据，内容为：“王树峰：肯定12月份得结，一、二月份看怎么整，就12月份百分百得结，那去年的事，那都之前发票都开了；林俊锋：没有，发票我没有；王树峰：开了，退回来了吗；林俊锋：对，退回来了；涂晓明：我拿回去的……丛涵：说实话一直没结那个款，包括你那个发票拿回去了吗，就是因为我们在10月份的时候已经听说你们大象会有问题，这是实话……涂晓明：11月份先给你晓明，就是把钱打过来，12月份后来你停了哥，我也没追你，为啥呢，我跟王哥也没追，咱们也看到负面了吗，王哥也12月回外地开会……”，大象公司对该录音证据的真实性无异议。6.沈阳地铁集团有限公司曾因合同纠纷将大象广告有限责任公司及大象公司诉至辽宁省高级人民法院。2019年8月23日，该院作出（2019）辽民初52号民事判决（以下简称52号判决），判决：“一、确认被告大象广告有限责任公司与原告沈阳地铁集团有限公司签订的《沈阳地铁一、二号线车站广告经营权转让项目合同》已于2019年2月15日解除……”，同时，该院认为：“沈阳地铁与大象广告签署的《沈阳地铁一、二号线车站广告经营权转让项目合同》是各方当事人真实意思表示，不违反法律、行政性法规的强制性规定，合同应认定有效。各方当事人应按照合同履行。合同签订后，沈阳地铁按照合同约定向大象广告提供了广告发布场地，大象广告未按照合同约定按时支付合同款，大象广告应向沈阳地铁支付到期的广告经营权转让费并承担逾期付款的违约责任。2019年2月15日沈阳地铁向大象广告发送了《合同解除通知书》，辽宁大象工作人员代表大象广告予以签收并进行了交接，同时大象广告也并未对合同解除提出异议。因大象广告逾期支付广告经营权转让金，沈阳地铁依据双方签订的合同向大象广告发送了《合同解除通知书》，因合同解除权是形成权，此《合同解除通知书》一经发送即具有法律效力。故，沈阳地铁主张双方签订的合同已解除既有合同依据，又有法律依据，一审法院予以确认”。7.庭审中，大象公司主张实际履行合同至2019年3月18日，但协和医院及东陶医院自2018年11月9日起拖欠广告发布费。协和医院主张自2019年2月15日后，大象公司与沈阳地铁解约，故无法继续为己方提供服务。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，合同双方均应恪守合同约定，全面履行各自义务。本案中，原、被告签订的《地铁广告发布合同》及《补充协议》均系双方经协商一致的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，一审法院予以确认。合同签订后，大象公司履行了广告设计及发布义务，东陶医院亦给付了75万元费用，结合《地铁广告发布合同》的款项给付约定及东陶医院的实际付款过程，一审法院认定东陶医院已给付的75万元费用中包含广告设计费15万元及广告发布费60万元，即广告发布费60万元的履行期间给付至2018年11月8日，故自2018年11月9日起拖欠大象公司广告发布费。现大象公司诉请给付自该日起的该费用，而协和医院抗辩未付原因系大象公司存在经营状况严重恶化，系己方行使不安抗辩权，并向法庭提供了录音证据。结合庭审调查，虽合同约定的票款顺序为先款后票，但结合大象公司的开票时间及东陶医院的付款节点，双方形成的交易习惯实系先票后款，在东陶医院已履行了2018年11月8日前的给付义务后，发现大象公司存在账户冻结、民间借贷及合同纠纷涉诉案件等经营状态不良现象，从而暂停支付2018年12月起的广告发布费，另结合录音证据中大象公司将该月份的已交付的票据收回的事实及双方交涉过程，一审法院认定协和医院及东陶医院暂停支付该月起的广告设计费的理由充分，故依照《中华人民共和国合同法》第六十八条第一款：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化”及第六十九条：“当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同”的规定，协和医院及东陶医院不应承担逾期付款利息，但尚欠的广告发布费，现应予给付。关于该费用的具体金额。大象公司称其于2019年3月18日撤画，即停止履行，但对此并未提供充分证据，仅就2019年2月25日的上刊画面提供了照片证据，故依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，一审法院认定应给付的广告发布费期间自2018年11月9日至2019年2月25日，虽大象公司原请求中主张给付合同约定的剩余全部广告发布费，即105万元，但大象公司自身并未履行全部发布义务，若按其主张，显不符合公平原则，且结合庭后大象公司提供的代理词中载明的“对于有证据证明的已履行部分，被告欠付的广告发布费为15万元/月×3.53个月（2018.11.9-2019.2.25）=52.95万元”，该内容实系其对自身权利的处分，亦不违反法律规定，故一审法院予以确认，认定拖欠费用为该数额。关于协和医院反诉大象公司给付违约金的问题。大象公司就其已发布的协和医院广告自行进行了撤画，并主张系因协和医院及东陶医院的逾期付款行为所致，但结合前述，协和医院及东陶医院并非无故拒付，其暂停付款的行为具有法律依据，故案涉合14同约定的大象公司可撤画的前提条件并不成就。结合大象公司撤画的时间节点，无论其主张系2019年3月18日亦或一审法院认定的2019年2月25日，均系省院52号判决作出后，且结合该判决认定的事实，因大象公司逾期支付地铁集团广告经营权转让费而导致地铁集团解除与其合作，致使大象公司与协和医院及东陶医院履行案涉合同的基础条件丧失，从而导致大象公司无法在合同期内继续为协和医院提供广告发布服务，故过错在于大象公司，其应承担违约责任，因此，依照案涉合同中违约责任第7.6条的约定，应承担合同总额30%的赔偿责任，即54万元（180万元×30%）。案涉合同的签订系商业合作，由合同各方主体自行签订，大象公司的上述违约行为直接导致案涉合同终止履行，给协和医院造成了损失，而违约责任系合同组成的重要条款，一审法院本着契约自由精神，根据公平原则和诚实信用原则，对双方约定的违约金的数额不予调整。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第六十八条、第六十九条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告（反诉原告）辽宁协和整形外科医院有限公司及沈阳市大东区东陶医院于本判决生效之日起十日内共同给付原告（反诉被告）辽宁大象广告有限公司广告发布费52.95万元；二、原告（反诉被告）辽宁大象广告有限公司于本判决生效之日起十日内给付被告（反诉原告）辽宁协和整形外科医院有限公司违约金54万元；三、驳回原告（反诉被告）辽宁大象广告有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费18263元，由辽宁大象广告有限公司负担11138元，辽宁协和整形外科医院有限公司及沈阳市大东区东陶医院负担7125元；反诉费4600元，由辽宁大象广告有限公司负担。二审中，辽宁大象广告有限公司提供新证据：1.沈阳地铁车站广告转接合同，拟证明：对于不欠付广告发布费的客户辽宁大象广告公司与沈阳地铁重新签订了广告发布位的转接合同。其可以继续履行广告发布的合同义务，并且也实际上履行完毕。所以本案中的广告没有继续履行完，是因为二被上诉人欠付广告费导致辽宁大象广告有限公司与地铁没有重新签订续接合同，所以曙光医院称大象广告没有继续履行合同的能力不属实。本院对该证据的关联性不予认定。理由为：各方当事人约定了明确的广告发布位置，该证据无法证明辽宁大象广告有限公司取得了合同中约定的位置的广告发布权。本院对一审法院查明的事实予以认定。本院认为，依照我国民事诉讼法及相关司法解释规定，本院依法围绕上诉人上诉请求审理本案。关于上诉人主张要求剩余全部广告费用问题。由于上诉人的证据只能证明其在2019年2月为被上诉人发布过广告，不能证明其主张的一直发布到2019年3月18日，故无法认定其已履行了合同约定的全部义务。上诉人要求剩余全部广告费缺乏事实依据，本院不予支持。一审法院依据举证责任分配原则认定事实无误，具有充分法律依据，本院依法予以维持。一审法院认定的被上诉人还应给付的广告费数额，具有事实和法律依据，本院依法予以维持。关于上诉人主张不应承担违约责任并要求被上诉人承担违约责任的问题。另案中，人民法院已经认定了上诉人未及时给付沈阳地铁集团有限公司广告经营权转让费的事实，并因此，认定上诉人与沈阳地铁集团有限公司之间的合同解除。可见，本案所涉在沈阳地铁中发布广告的合同无法继续履行的直接原因应当认定为上诉人的行为导致。在此情况下，上诉人拒绝承担违约责任，与法相悖。但被上诉人在2018年11月就不再给付广告费，而现有证据可以证明上诉人实际履行到2019年2月，被上诉人未及时按月给付已实际发布的月份的广告费用亦存在过错。综合双方实际履行情况，判令上诉人单方承担合同总额30%的违约金（54万元），明显过高，有失妥当，本院依法酌定予以调整，调整为27万元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下：一、维持沈阳市和平区人民法院(2020)辽0102民初2384号民事判决第一项；二、撤销沈阳市和平区人民法院(2020)辽0102民初2384号民事判决第三项；三、变更沈阳市和平区人民法院(2020)辽0102民初2384号民事判决第二项为：“辽宁大象广告有限公司于本判决生效之日起十日内给付辽宁曙光整形外科医院有限公司违约金27万元”；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18263元，由辽宁曙光整形外科医院有限公司、沈阳市大东区东陶医院负担9210元，由辽宁大象广告有限公司负担9053元；一审反诉费4600元，由辽宁大象广告有限公司负担2300元，由辽宁曙光整形外科医院有限公司、沈阳市大东区东陶医院负担2300元。二审案件受理费18263元，由辽宁曙光整形外科医院有限公司、沈阳市大东区东陶医院负担9210元，由辽宁大象广告有限公司负担9053元。本判决为终审判决。审 判 长  张 伟审 判 员  鞠安成审 判 员  刘春杰二〇二一年九月十六日法官助理  谢日恒书 记 员  高 煜