辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽08民终2456号上诉人（原审被告）：柳金枝，男，1961年4月23日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区。委托诉讼代理人：张玉丽，辽宁元久律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨迪，男，1983年3月6日出生，汉族，住辽宁省营口市站前区。委托诉讼代理人：宫子婵，辽宁睿智律师事务所律师。上诉人柳金枝因与被上诉人杨迪民间借贷纠纷一案，不服营口市西市区人民法院（2021）辽0803民初365号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。柳金枝上诉请求：1.请依法撤销（2021)辽0803民初365号判决，改判驳回被上诉人诉讼请求；2.被上诉人承担上诉费用。事实和理由：一、（2021)辽0803民初365号判决（以下简称原判决）并没有按着一审程序对案涉证据进行举证并质证，原判决所依据的质证意见并不是上诉人本次发回重审当庭意见，原判决所依据的质证意见是原审东拼西凑的，程序违法。对于原告在此前庭审所出具的证据，上诉人在答辩状中一一进行书面质证（因原审没有给上诉人当庭质证程序），原判决没有将答辩状所列明的质证意见予以采信，对答辩意见中的质证意见上诉人的委托代理人在法庭辩论中已经阐明。更有甚者原判决甚至对上诉人的答辩意见都未摘录完整，显然原判决并没有全面审查案件，涉嫌程序违法。二、原判决认定：“2014年6月4日借款，答辩状称未收到借款10万元，在庭审过程改变意见称只收到6.3万元”系原判决强加上诉人的，该事实不成立。上诉人不论在答辩状中还是在庭审中均称没有收到10万元，只是在庭审中解释10万元欠条形成的过程，是因为用被上诉人的汽车作价6.3万元给上诉人，上诉人以13.7万元顶欠案外人防水款10万元，案外人应返给上诉人3.7万元，被被上诉人扣下，故给被上诉人打10万元欠条。第二天即2015年6月5日被上诉人应返还给上诉人3.7万元未返，经双方重新算账被上诉人给上诉人转账7.3万元加上6.3万元再加上被上诉人给上诉人送的海鲜1.4万元共计15万元，故上诉人给被上诉人出具15万元借条，该15万元包含10万元欠条，根本不存在答辩状与庭审不一致之说，系原判决强加上诉人的，是原审为错误判决找借口。三、原判决认定：“上诉人在本次庭审中提交7.3万元中国银行新华支行银行流水……”，该流水并不能证明2015年6月5日借条与该回款的关联性”，更是为枉法裁判制造借口。15万元是大额借贷，大额借贷审查银行流水、资金来源是法院的义务，被上诉人没有举出任何证据证明15万元现金交付了上诉人，原审也未审查7.3万元资金流水即主观推定与15万元无关？在同一天被上诉人汇入上诉人银行卡7.3万元，能与15万元借条无关？上诉人真的不清楚是什么砝码让原审法院有如此底气这么认定，让法律的天平失去平衡。四、原判决认定：“2014年10月31日欠款是否存在民间借贷法律关系……其提供的银行对账单能够证明杨迪具备案涉足额现金交付能力，从交付和还款方式看，双方存在现金交易习惯”是主观推定。被上诉人在庭审没有提供银行流水，更没有进行银行流水质证，被上诉人出借15万元中7.3万元都是通过银行转账，如此大的数额不转账，这符合常理吗？更何况被上诉人在几次庭审中自己都说不清楚是现金还是货款，原判决认定的现金交易习惯从何而来？显然原判决系主观推断。五、原判决片面认为上诉人陈述不合理，而对被上诉人陈述却不审查是否合理，上诉人在原审答辩状及代理意见明确提出，原判决却只字不提。本案系发回重审案件，被上诉人在几次庭审中对所有借款的形式均陈述的不一致，比如：1.关于2013年10月17日的20万元欠条。从被上诉人起诉状内容看：被上诉人自称从2013年十月起，上诉人陆续向被上诉人借款93万元，并出具4份借条，约定月利息5分利率。但从上诉人提供的2013年11月29日提供的结算清单看，双方在这之前所有往来账全部已结清，之前所有欠条及单据全部作废。被上诉人对结算清单在多次庭审辩称是“之前所有欠条及单据全部作废”是上诉人后填上去的。对此上诉人提供被上诉人于2013年10月21日签字的50万元整（承兑37万元）收条，佐证了被上诉人提供的结算清单的真实性，被上诉人提供的所谓2013年10月17日的20万元欠条是已经结算完毕的作废欠条，显然被上诉人涉嫌虚假诉讼。2.关于2014年10月31日48万元欠条。被上诉人在第一次发回重审庭审笔录记载：“问：原告说以下四张借条是怎么形成的？答：2013年10月17日借条，在天秀泊新湾工工地，被告做大包，干工程，借钱周转工地现金给被告了；2014年6月4日借条在天秀附近，被告还在承揽洲盛置业和五矿渤海湾承揽有关工程，给他拿了现金；2014年6月5日借条过程同6月4日，钱不够又重新打了借条；2014年10月31日借条也是在工地给他拿的现金，以上四笔都是给工人开支”。而2019年5月31日4页庭审笔录记载：“问：10万元欠条、48万元欠条以什么方式借给被告？答：48万元有现金、有货款，货款通过对账后及现金形成了总条，10万元是现金形式”。而被上诉人在第一次发回重审上诉案庭审笔录记载：“问：上诉人针对48万元的欠条，现金在哪给付的，现场有无其他人？答：给付时间是2014年10月31日，地点是在被上诉人的工地天秀泊新湾，被上诉人妻子在场，还有我一起去送钱的人，一共就4人”，由此看出被上诉人几次的陈述均不一致。3.关于2014年6月4日10万元欠条，被上诉人在第一次发回重审庭审笔录记载：“14年6月4日10万元借条在天秀附近，被告还在承揽洲盛置业和五矿渤海湾承揽有关工程，给他拿了现金”。2019年5月31日4页庭审笔录记载：“10万元是现金形式”。4.关于2014年6月5日15万元欠条，2019年5月31日一审笔录第8页记载：“问：15万元怎么借给你的？答：我也是借的现金，先借的钱后打的条”第一次发回重审庭审笔录记载：“答：借款过程同6月4日，钱不够又重新打了欠条”，由此可以看出，两次对借款的陈述不一致。综上，不难看出，被上诉人对借款事实每次庭审陈述均是不同的，被上诉人曾经自认6月5日15万元是因为6月4日10万元欠条钱不够又重新打的欠条，还需要上诉人举什么证据？被上诉人的自认符合证据规则规定，上诉人是免举证的。对48万元的借据被上诉人对是借现金还是货款也多次不一致，原判决有又是如何认定现金交易？显然原判决涉嫌枉法判决。六、本案应全面按着民事诉讼法及证据规则严格审查证据。10万元欠条是6月4日被上诉人将车作价给上诉人6.3万元，被上诉人经手将车以13.7万元交给案外做防水工人，上诉人欠防水工程款10万元，被上诉人应从案外防水工人处取回3.7万元给上诉人，被被上诉人给扣下了，实际上，上诉人欠被上诉人6.3万元。第二天也就是6月5日上诉人与被上诉人算账，车顶账6.3万元加上被上诉人给上诉人转账7.3万元再加上被上诉人给送的海货钱1.4万元，总共欠15万元。也就是说，15万元欠条包含10万元欠条，从原发回重审庭审笔录记载被上诉人自认的“钱不够又重新打了借款条认证了借款的事实经过。上诉人借款从没有现金支付，48万元欠条更是先打条，被上诉人没有履行出借义务，就连15万元欠条的差价7.3万元都是银行转账，被上诉人能用现金出借如此大的数额吗？这符合常理吗？被上诉人有必要冒着路途中丢失的风险给上诉人送现金？上诉人从没承揽天秀泊新湾工程和五矿渤海湾工程，洲盛置业工程在2012年底就已经完工，根本不存在为承揽工程借现金之说，被上诉人到目前为止没有举出证据证明在打48万元欠条前银行有大额提现的流水。最高法民间借贷明确规定，民间借贷案件的审查必须审查资金来源，48万元的借贷资金来源于何方？七、被上诉人诉讼已经经过法律规定2年的时效。本案4张欠条,15万元欠条注明的是8月5日前还清；48万元欠条注明2014年12月30日还清。被上诉人录音是2018年间250万元，按着当时民诉法诉讼时效二年的规定，被上诉人应在2016年12月31日前提起诉讼，被上诉人到目前为止没有提供诉讼时效中断的证据，应依法驳回。综上所述，原判决认定事实不清，适用法律错误，请二审法院依法驳回被上诉人的诉讼请求，还上诉人一个公道。杨迪辩称，一、对于2014年6月4日被答辩人欠答辩人10万元，在原第一次二审庭审笔录第八页被答辩人作为被上诉人称“被上诉人已辩称对其中案涉的10万元、15万元已偿还”，那么被答辩人即是对已经收到10万元认可，但其并未举证还款的事实，据此，法院认定被答辩人欠答辩人10万元正确。被答辩人2014年6月4日和6月5日连续向答辩人借款，如果6月5日的15万元包含6月4日的10万元，被答辩人为何不要回该欠条，明显不符合常理。而且被答辩人在前4次庭审中从未辩称6月5日的欠条包括6月4日的欠条的10万元，而在第五次庭审却称反言称6月5日包含6月4日的欠款，实在是无法令人相信。二、对于被答辩人2014年6月5日欠款15万元，被答辩人一直认可已收到，因其并未举证证明已还款的证据，因此法院认定被答辩人欠答辩人15万元完全正确。被答辩人对于该款的上诉理由意在证明答辩人没有交付15万元，但其前四次庭审均认可已收15万元，属于自认，被答辩人反言的行为，是不诚信的表现，贵院对于该上诉理由应不予支持。三、对于2014年10月31日欠款48万元，答辩人已举证大量的银行流水证据了具有出借能力、且通过双方多次的借贷事实可知双方存在现金交易的交易习惯，能够证明答辩人已履行借款义务的事实。况且根据法律规定，被答辩人称涉案48万元未收到，应有合理说明，而被答辩人没有进行合理的说明，应承担败诉后果。虽然其曾在第一次发回重审的二审中提出有答辩人出具的收据50万元，但该收据明显是被答辩人造假，而且数额对不上，日期是后填写的，且第二次发回重审的一审庭审中并未举证，据此，法院认定被答辩人欠答辩人48万元正确。四、虽然法院未认定2013年的欠款，答辩人对于该事实不认可，但考虑时间成本，未予上诉。五、答辩人已提供录音证据证明被答辩人2018年7月份承认还欠答辩人250万元，被答辩人一直未给答辩人重新打欠条，是因为害怕答辩人起诉，由此可知，该证据所称的欠款事实就是本案事实。根据法律规定，诉讼时效自承认欠款之日起重审计算，从被答辩人2018年7月至答辩人起诉之日未超过3年诉讼时效，故被答辩人诉讼时效抗辩无法律依据，贵院应予以驳回。综上，原审认定被答辩人2014年6月4日欠答辩人本金10万元、2014年6月5日欠答辩人本金15万元、2014年10月31日欠答辩人本金48万元，且本案未过诉讼时效，事实清楚适用法律正确，贵院应予以维持。杨迪向一审法院起诉请求：1.要求被告偿还欠款930000元；2.要求被告以150000元为基数，自2014年6月5日之日起至该笔借款偿还之日止，按照月利率2%的标准给付利息；3.要求被告以480000元为基数，自2014年10月31日之日起至该笔借款偿还之日止，按照月利率2%的标准给付利息；4.要求被告以200000元为基数，自2013年10月17日之日起至该笔借款偿还之日止，按照月利率2%的标准给付利息；5.要求被告以100000元为基数，自2014年6月4日之日起至该笔借款偿还之日止，按照月利率2%的标准给付利息；6.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2013年10月17日，被告柳金枝向原告杨迪出具欠条一份，载明：“今欠到杨迪贰拾万元整￥200000元”。被告柳金枝提供2013年11月29日，原告杨迪向被告柳金枝出具结算清单一份，载明：“经柳金枝与杨迪双方当面对账到2013年10月21日以前所有的往来账全部已结清，(从这之前所有欠条及单据全部作废)。双方没有意见并签字。”证明2013年10月17日被告柳金枝向原告出具的欠条已经结清，原告否认其证明事实，称签署该对账单时并无括号中内容，其内容为被告后填写的，原告为被告供应外墙保温板等材料，该结算单仅为双方来往账货款的结算，并不包括欠条中的款项。原告提供2014年6月4日，被告柳金枝向原告杨迪出具欠条一份，载明：“今欠到杨迪人民币拾万元(￥100000元)”证明被告尚欠原告借款100000元，被告否认原告证明事实，称该款项有争议，原告有一辆车需要我帮忙处理，我将车顶账，原告将车辆作价137000元给我，我顶账100000元，我还给原告37000元，该100000元我只欠63000元。2014年6月5日，被告柳金枝向原告杨迪出具借条一份，载明：“今借到杨迪现金十五万元整(￥150000元)借款人：柳金枝8月5日前还清”。诉讼中双方均认可该款项还款日期为2014年8月5日前。被告柳金枝提供案外人郑路于2014年8月7日出具收条一份，载明：“今收到铁管钱167900元整壹拾陆万柒仟玖佰元整还杨迪15万本金”证明2014年6月5日被告向原告的借款已清偿，原告否认被告证明事实，称该款项交付给郑路无异议，但其款并非偿还原告。案外人郑路向本院陈述，该款项系被告柳金枝偿还郑路货款，与原告杨迪无关。原告提供2014年10月31日，被告柳金枝向原告杨迪出具欠条一份，载明：“今欠杨迪款项人民币肆拾捌万元正（￥480000元）（2014.12.30还清）”。证明被告尚欠原告借款480000元，被告否认原告证明事实，称该款项未交付。一审法院认为，原告与被告形成民间借贷法律关系，不违反法律强制性规定，应为有效，根据诉辩双方观点总结争议焦点如下：一、2013年10月17日的欠款是否已清偿。2013年11月29日，原告杨迪向被告柳金枝出具结算清单，从结算单的文义看，是杨迪对于往来账的结算，原告杨迪主张括号内的内容为被告后填写，即使除去括号内容，原告主张往来账不包括2013年10月17日的欠款，其并未提供证据证明该观点的成立，结合交易习惯，可以认定2013年10月17日的欠款已清偿。二、2014年6月4日的借款数额问题。被告柳金枝在答辩中称未收到2014年6月4日的借款100000元，在庭审过程中，改变意见称只收到其中63000元，其均未提供证据证明该观点，结合原告提供的银行对账单能够证明杨迪具备案涉数额现金交付能力，被告柳金枝的答辩意见本院不予支持。由于原告未提供双方借款期限的约定，被告应从原告向其主张权利之日起向被告支付利息。三、2014年6月5日的欠款是否已清偿。被告柳金枝在本次庭审中提交中国银行新华支行银行流水，证明2014年6月5日原告向被告仅汇款73000元，没有汇款15万元，15万元欠条包含了2014年6月4日10万元的欠条。该流水并不能证明2014年6月5日的借条与该汇款的关联性，且如若如被告所述，2014年6月5日的借条包含前一天的借条，但被告却并未收回该借条，不符合常理及交易习惯。被告柳金枝提供的第三人郑路出具的收条，不能证明与原告欠款的关联性，且案外人郑路亦陈述此出具的收条与原告欠款无关，可以认定该欠款尚未清偿。现还款期限已届满，柳金枝未按约定偿还借款的行为已构成违约，应当承担违约责任。四、2014年10月31日的欠款是否存在民间借贷法律关系。2014年10月31日被告柳金枝向原告杨迪出具欠条，从欠条文义看，是柳金枝对债务数额、还款时间及利息的确认。杨迪主张欠条是对借款数额的确认，双方是民间借贷法律关系，其提供的银行对账单能够证明杨迪具备案涉数额现金交付能力。从交付和还款方式看，双方存在现金交易的习惯。柳金枝辩称欠条为双方合作款、系预先出具、其并未收到款项，因其提供的证据不能证明双方具有合作关系，且合作款事先约定还款期限不符合常理和交易习惯，柳金枝对此不能做出合理说明，故对其抗辩意见不予采纳。可以认定原、被告之间存在民间借贷法律关系。现还款期限已届满，柳金枝未按约定偿还借款的行为已构成违约，应当承担违约责任。柳金枝在二审期间将一份由杨迪出具的50万元的收条(落款日期为14年12月6日)作为新证据向营口市中级人民法院提交，证明其未收到2014年10月31日欠条上载明的48万元，杨迪对该份收条真实性提出异议，认为该份收条与48万元欠款无关。该份收条中14年12月6日字样系柳金枝将收条元时间落款思绪后自行添加上去，且要求对其进行鉴定。故发回本院重新审理。本次庭审中，本院释明本案经过多次庭审，历经两年时间，此证据是中级法院发回重审的唯一原因，被告代理人却以不清楚原件在哪里为由却未提供该份证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据予以证明，没有证据足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的法律后果。五、利息问题。原告提供的录音证据中，并未明确双方利息的约定为月息5分，结合欠条及借条，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：(一)既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；故被告柳金枝应当按照年利率6%向原告支付资金占用期间利息。六、诉讼时效问题。根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十二条规定，诉讼时效期间届满的，义务人可以提出不履行义务的抗辩。诉讼时效期间届满后，义务人同意履行的，不得以诉讼时效期间届满为由抗辩；义务人已自愿履行的，不得请求返还。原告提供的2018年6月11日的录音中，被告曾认可对于原告的欠款，对于被告诉讼时效的抗辩，本院不予支持。综上所述，判决：一、被告柳金枝于本判决生效之日起十日内偿还原告杨迪借款本金100000元，并从2019年4月22日起至清偿之日止按年利率6%给付利息；二、被告柳金枝于本判决生效之日起十日内偿还原告杨迪借款本金150000元，并从2014年8月5日起至清偿之日止按年利率6%给付利息；三、被告柳金枝于本判决生效之日起十日内偿还原告杨迪借款本金480000元，并从2014年12月31日起至清偿之日止按年利率6%给付利息；四、驳回原告杨迪其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13100元，保全费5000元，由被告柳金枝负担15100元，由原告杨迪负担3000元(原告已预交)。二审中，上诉人向本院提交如下证据：2014年6月5日被上诉人向上诉人汇款7.3万元的银行流水，证明：2014年6月5日15万元的借款，被上诉人仅借给上诉人7.3万元，其余的借款的支付方式为被上诉人给上诉人送海货和2014年6月4日被上诉人用车辆替上诉人给做防水的案外人顶账的差价。同时证明上诉人与被上诉人之间的借条并非现金交易，也申请律师调查令，证明7.3万元汇款系被上诉人汇款。被上诉人质证意见为：该证据不属于新证据，在一审时已经质证过，我们坚持一审质证意见，同时上诉人在原审当中的庭审中已经自认其收到15万元的事实，无论该7.3万元是谁汇给被上诉人的都不影响该事实的成立。另，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于2014年6月4日的欠款实际数额的问题，上诉人称该笔借款被上诉人未以现金形式交付而是被上诉人以一辆汽车作价方式向上诉人交付，该欠款仅欠6.3万元，但其提供的证据不足以证明该主张，而被上诉人提供的银行流水能够证明其具有现金交付借款的能力，双方亦存在现金交付的交易习惯，故原审认定2014年6月4日欠款数额为10万元并无不当，上诉人柳金枝该项上诉理由本院不予支持。关于2014年6月5日的欠款是否已经实际清偿的问题，上诉人提供了2014年6月5日7.3万元银行转账流水，以及案外人郑路出具的收条，用以证明其对于该份欠条记载的15万元欠款已经清偿完毕，因郑路在一审时的调查笔录中明确说明其出具的该收条与杨迪和柳金枝的欠款无关，故该份收条无法证明上诉人已经清偿完毕该份欠条对应的借款，另外，本案上诉人在2019年5月31日一审庭审时提供该份收条时称被上诉人主张的借款15万元已经通过案外人郑路清偿完毕，说明其认可已经收到15万元借款的事实，现上诉人改称仅收到7.3万元借款与之前所述互相矛盾，属于反言情形，应以其2019年5月31日一审庭审时所述为准，故原审法院认定该15万元欠款尚未清偿并无不当，上诉人该项上诉理由本院不予支持。关于2014年10月31日的欠款是否存在民间借贷法律关系的问题，因柳金枝向杨迪出具该份欠条，系对于债务数额、还款时间的确认，杨迪提供的银行流水能够证明其具有现金交付48万元现金的能力，以交付现金方式借款亦符合双方交易习惯，且柳金枝一审时称该笔欠款系双方用于合作，为预先出具，并未实际收到款项，仅向杨迪打了欠条，二审时则称杨迪也向其打了50万元收条，但本案发回重审后上诉人无法提供收条原件，未能提供证据对其观点予以证明，应承担举证不能的法律责任，另外，双方在2018年6月11日的谈话录音中也能表明双方欠付的款项数额大于73万元，故原审认定杨迪、柳金枝之间存在该48万元民间借贷法律关系并无不当，上诉人柳金枝该项上诉理由本院不予支持。关于上诉人提出的被上诉人诉讼请求超过诉讼时效的问题，在被上诉人提供的2018年6月11日的通话录音中，上诉人承诺将偿还所欠被上诉人的借款，应视为同意对案涉债务继续履行，诉讼时效应当自2018年6月11日重新计算，故本案被上诉人起诉时尚未超过诉讼时效，上诉人该项上诉理由本院不予支持。综上所述，柳金枝上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件审理费11100元，由柳金枝承担。本判决为终审判决。审 判 长 孟宪云审 判 员 姚 望审 判 员 徐 丹二〇二一年九月二十六日法官助理 孙**华书 记 员 徐鹏媛