江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏08民终3010号上诉人（原审被告）：江苏漫之星装饰工程有限公司，住所地南京市江宁区彤天路。法定代表人：贾银锋，该公司总经理。委托诉讼代理人：高举，江苏君萃律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李新银，男，1989年7月1日出生，汉族，住宿迁市沭阳县。委托诉讼代理人：吴本喜，淮安市清江浦区大成法律服务所法律工作者。上诉人江苏漫之星装饰工程有限公司（以下简称漫之星公司）因与被上诉人李新银劳动争议纠纷一案，不服淮安市淮安区人民法院（2021）苏0803民初1676号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。漫之星公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回李新银的一审诉讼请求；一、二审诉讼费用由李新银承担。事实和理由：案涉工程是由郑红伟承包，李新银由郑红伟雇佣，劳务报酬也是与郑红伟协商后确定，郑红伟在漫之星公司不担任职务，故李新银与漫之星公司之间不存在劳动关系；李新银一审阶段提交的证据不足以证明双方存在劳动关系，反而反映出李新银在工地接受郑红伟的管理，不受漫之星公司规章制度的约束；一审判决解除劳动关系和支付经济补偿金，超出了李新银一审诉讼请求范围。李新银辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，恳请二审法院依法予以驳回。李新银向一审法院提出诉讼请求：1.判决漫之星公司支付2021年2月1日至2021年3月9日欠发工资12164元；2.判决漫之星公司支付双倍工资110000元；3.判决漫之星公司支付生活补贴9600元；4.判决漫之星公司支付经济补偿金10000元；5.由漫之星公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定的事实：漫之星公司承包淮安楚州医院医技楼12-21层精装修工程，漫之星公司员工郑红伟系工地项目经理、负责人，负责工地招人。2020年3月9日，郑红伟通知李新银于3月10日去宿迁开会提前了解涉案工程情况，故李新银与漫之星公司于2020年3月10日建立劳动关系，双方未签订书面劳动合同。李新银与郑红伟口头约定每月工资1万元，每月工资支付3000元，剩余工资年底结清。李新银一直工作到2021年1月份，因涉案工地没有业务，漫之星公司让包括李新银在内人员回家等通知。2020年5月至2021年2月期间，漫之星公司共计向李新银转账支付工资105000元。漫之星公司自2021年2月份以后不再发放李新银工资，漫之星公司项目经理郑红伟认可有新项目以后来上班再补未上班期间每月2000元生活费。李新银认可2021年2月1日前工资已结清。漫之星公司主张李新银属于帮忙性质，李新银与漫之星公司之间没有关系，漫之星公司没有付过李新银工资，刘某华部分行为不能代表漫之星公司，是个人之间往来借款。因李新银由漫之星公司项目经理郑红伟招至工地工作，郑红伟的招工行为系代表漫之星公司，郑红伟也认可李新银工资系通过漫之星公司财务打钱，漫之星公司亦认可刘某华是漫之星公司公司持股100%股东，故漫之星公司该主张与事实不符，一审法院不予认定。漫之星公司主张李新银每月工资只有3000元，但郑红伟与李新银的微信聊天记录中明确认可李新银工资一个月一万元，且漫之星公司自2020年5月至2021年2月期间共计向李新银转账支付105000元，故漫之星公司主张李新银工资3000元与事实不符，一审法院不予认定。李新银主张双方约定每月生活补贴800元，未提供充分证据证明其主张，一审法院不予认定。2021年3月9日，李新银向漫之星公司寄送解除劳动合同通知书，通知书中李新银以漫之星公司未与李新银签订劳动合同、未按时缴纳社会保险、严重拖欠工资等为由，主张依据《劳动合同法》第38条规定解除劳动合同，并给予漫之星公司3日期限处理解除合同事宜。2021年3月23日，李新银就劳动报酬、二倍工资、赔偿金申请劳动仲裁，淮安市淮安区劳动人事争议仲裁委员会于同日作出淮劳人仲不字[2021]67号不予受理通知书，以李新银提供证据不足为由，决定不予受理。一审法院认为，根据劳动法律法规规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位未及时足额支付劳动报酬的、未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。劳动者依据劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资。李新银与漫之星公司于2020年3月10日建立劳动关系，双方未签订书面劳动合同，漫之星公司未依法为李新银缴纳社会保险费，双方口头约定每月工资1万元。2021年1月底，漫之星公司以涉案工地没有业务为由让李新银回家等通知，不再安排李新银工作，且不再发放工资，此前的工资已结清。2021年3月9日，李新银向漫之星公司发出解除劳动关系通知书，李新银以漫之星公司未签订劳动合同、未按时缴纳社会保险、严重拖欠工资等为由，主张依据《劳动合同法》第38条规定解除劳动合同。因漫之星公司确存在未与李新银签订劳动合同、未按时缴纳社会保险、待岗期间未及时支付生活费等违反劳动法律法规的行为，故李新银享有单方解除劳动关系权利，双方劳动关系自2021年3月9日起解除。李新银主张漫之星公司支付2021年2月1日至2021年3月9日期间欠付工资12164（120000/365*37天）。自2021年2月1日起，漫之星公司未安排李新银工作，因此漫之星公司应当按照2000元/月标准支付李新银生活费2600元（2000元+2000元/30天*9天），因李新银此期间未提供劳动，李新银主张按原工资标准支付工资，无法律依据，一审法院不予认定。李新银在漫之星公司工作1年，在双方劳动合同解除前十二个月李新银的月平均工资为8966.67元[（105000元+2600元）/12个月]。李新银主张漫之星公司支付经济补偿金10000元，李新银依照《劳动合同法》第三十八条规定解除劳动合同，漫之星公司应当向李新银支付经济补偿，综合李新银工作年限和月工资标准，一审法院确认漫之星公司应支付经济补偿金8966.67元（8966.67元/月*1个月）。李新银主张漫之星公司支付双倍工资110000元（1万元*11个月），漫之星公司自用工之日起满一年未与李新银签订书面劳动合同，应自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日依照劳动法相关规定向李新银每月支付两倍的工资，故漫之星公司应向李新银支付双倍工资98633.37元（8966.67元/月*11个月）。李新银主张漫之星公司支付生活补贴9600元（800元*12个月），李新银未提供证据证明双方约定漫之星公司每月支付生活补贴，故李新银该主张缺乏依据，一审法院不予认定。综上所述，漫之星公司应支付李新银2021年2月1日至2021年3月9日期间生活费2600元、经济补偿金8966.67元、双倍工资98633.37元，合计110200.04元。一审法院判决：一、自2021年3月9日起，李新银与江苏漫之星装饰工程有限公司解除劳动关系；二、江苏漫之星装饰工程有限公司于判决生效后五日内给付李新银两倍工资98633.37元、经济补偿8966.67元、待岗期间生活费2600元，合计110200.04元；三、驳回李新银的其他诉讼请求。案件受理费10元（李新银已预交5元），减半收取5元，由江苏漫之星装饰工程有限公司负担。本院二审期间，漫之星公司提交如下证据：1.南京市社会保险管理中心出具的郑红伟个人参保缴费证明（医保），证明郑红伟于2020年11月作为漫之星公司正式员工缴纳社保的事实。2.郑红伟与材料供应商的微信聊天记录，证明郑红伟购买工程辅材的事实。3.《钢挂石材班组劳务就业合同》一份，证明郑红伟以个人名义分包涉案工程的事实。4.郑红伟的微信和支付宝转账记录，证明郑红伟转账给李新银钱款的事实。5.交易明细表，内容是中建三局二公司作为委托单位，以“淮安医院项目部农民工工资”的名义向包括郑红伟在内的人员给付工资，证明郑红伟的工资由中建三局代付。6.公司准予变更登记通知书；上诉人与郑红伟签订的《劳务分包合同》，证明郑红伟承包涉案工程的事实。李新银的质证意见是，证据1真实性认可，对郑红伟系漫之星公司员工没有异议，对于缴纳社保的时间节点请法庭依法予以审查。证据2真实性认可，郑红伟作为漫之星公司的员工且系工地的现场负责人，购买施工所需的辅材属于正常的工程需要。证据3真实性请法庭依法予以审查，郑红伟系漫之星公司员工，其与案外人签订承包合同系履行职务行为，不能实现漫之星公司证明目的。证据4微信截图真实性请法庭依法予以审查，李新银在工地负责工程的进度以及工程质量的监督，按照郑红伟的要求为工地购买辅材属于工程施工中正常现象，郑红伟将材料款支付给李新银理所应当。证据5真实性予以认可，银行流水显示给付郑红伟的是工资，不是承包款，达不到漫之星公司的证明目的，该部分款项应该是发包方支付给漫之星公司工程款的部分。对证据6中的准予变更登记通知书真实性无异议，公司名称变更不影响双方之间的劳动关系；劳务合同的真实性请法庭予以审查，现有证据已经足以证明李新银与上诉人存在劳动关系，且该合同与本案无关联性。本院认证意见是，因李新银对真实性未提出异议，本院对证据1、2、4、5以及证据6中的变更登记的真实性予以确认。证据1可以证明漫之星公司自2020年11月开始为郑红伟缴纳医疗保险，但不足以证明双方劳动关系始于该时间点；证据2仅能反映郑红伟从事工地材料采购，至于郑红伟是不是工地的分包人无从体现；证据3、6中的合同均不属于新证据，且无其他证据印证合同真实存在并实际履行，故对真实性不予确认；证据4可以反映郑红伟向李新银给付了相关款项，但给付款项的原因目前尚无证据进一步证明；证据5反映出中建三局二公司以支付农民工工资的名义向郑红伟发放工资；证据6中的变更登记通知书可以证明漫之星公司的公司名称发生过变化。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明，漫之星公司为有限责任公司（自然人独资），刘建华为该公司唯一股东。本院认为，漫之星公司主张其就案涉工地与郑红伟存在承包关系，郑红伟招聘李新银是其个人行为，从现有证据来看，上述主张不能成立。在一审阶段，漫之星公司申请郑红伟出庭作证，郑红伟作了如下陈述：工地招聘员工由证人决定，但员工工资是证人列好工资表后由漫之星公司发放；案涉工地项目是漫之星公司的，证人只是打工的，有的事情其也要向公司汇报申请；李新银每天的工作由证人、户经理、刘瑞安排，这些人都是公司的正式员工，户经理是案涉工地的项目经理。郑红伟的上述陈述，实际上已经明确其只是漫之星公司派到案涉工地负责管理的员工，与漫之星公司不存在承包关系。漫之星公司在一审庭审质证时对郑红伟的上述证言未提出异议，后又主张与郑红伟存在承包关系，实际上是否定了前述自认，且所举证据不足以证明其主张，故本院不予采信。李新银由漫之星公司招聘至案涉工地工作，工资从漫之星公司的唯一股东刘建华账户实际发放；案涉工地由漫之星公司承建，李新银所从事工作是漫之星公司的业务组成部分；在工地工作期间，李新银接受漫之星公司相关人员的管理。综上，双方之间已经符合事实劳动关系的主要构成要件，一审认定双方存在劳动关系正确。2021年3月9日，李新银以漫之星公司存在严重拖欠工资、未按时缴纳社会保险等为由，向漫之星公司寄送了解除劳动关系通知书，后申请劳动仲裁，诉请之一是要求漫之星公司给付经济赔偿金。在一审庭审后，李新银向一审法院明确经济赔偿金的诉请变更为经济补偿金，一审法院据此支持李新银经济补偿金的诉请并无不当。虽然李新银在诉请中未涉及确认双方劳动关系解除事宜，但鉴于双方劳动关系事实上已经解除，且一审法院在判项中予以确认并未损害任何一方权益，故对漫之星公司关于一审法院超出诉请范围判决的上诉理由，本院不予支持。综上所述，上诉人漫之星公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人江苏漫之星装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 蒋其文审 判 员 孙 洁审 判 员 孙 坚二〇二一年九月二十四日法官助理 胡 伟书 记 员 方 心