河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫知民终429号上诉人（一审被告）：漯河市久鑫商行，经营场所河南省漯河市郾城区辽河路西段北侧。经营者：田占平，男，出生于1971年10月6日，汉族，住河南省漯河市郾城区。委托诉讼代理人：田占伟，男，出生于1969年1月5日，汉族，住河南省漯河市郾城区，系田占平之兄。被上诉人（一审原告）：中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳门南大街8号。法定代表人：吕军,该公司董事长。委托诉讼代理人：王鹏东，河南豫银律师事务所律师。委托诉讼代理人：邢妍妍，河南豫银律师事务所律师。上诉人漯河市久鑫商行(以下简称久鑫商行)因与被上诉人中粮集团有限公司(以下简称中粮公司)侵害商标权纠纷一案,不服河南省漯河市中级人民法院（以下简称一审法院）（2021）豫11知民初132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月10日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，不开庭审理了本案。久鑫商行的委托诉讼代理人田占伟，中粮公司的委托诉讼代理人邢妍妍参加诉讼。本案现已审理终结。久鑫商行上诉请求：依法撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判。事实与理由：1.一审法院认定事实错误，程序违法。一审开庭时中粮公司出示的一瓶过期多年的“长域露酒”，久鑫商行从未销售过该商品。若公证人员有合法证据证明该“长域露酒”系久鑫商行销售，法院应依法释明要求久鑫商行提供相应的合法来源证据以排除侵权赔偿责任。久鑫商行在不了解的情况下被判定侵犯了中粮公司的商标专用权。２.登封市公证处作出的(2020)豫郑登证内经字第751号公证书超越了管辖权，违反公证程序规定应予撤销，不能作为认定事实的依据，久鑫商行已经启动撤销程序。中粮公司的注册地在北京，久鑫商行经营地和公证证据保全行为发生地在漯河，该公证行为已超越了登封市公证处的受理权限。登封市公证处超出执业区域办理公证属于严重公证程序违法。根据《公证程序规则》第六十三条第一款第五项规定，“公证书的内容合法、正确，但在办理过程中有违反程序规定、缺乏必要手续的情形，应当补办缺漏的程序和手续；无法补办或者严重违反公证程序的，应当撤销公证书。”根据公证程序规则规定，撤销的公证文书自始无效。因此不应将该公证书作为本案认定事实的依据。3.一审判决认定12000元赔偿数额没有依据。中粮公司出示的长域露酒生产主体为夏格里斯葡萄酒业有限公司，经过了解此种酒许多年前就不生产了，久鑫商行也从没有进过该厂的酒。久鑫商行没有获利也未给中粮公司造成任何损失。中粮公司答辩称：1.本案公证书记载内容真实有效。公证书记录了在悬挂有“田占平”字样的店铺内购买涉案被控侵权产品的过程，证实久鑫商行销售涉案侵权红酒的事实。公证机构跨区执业属行政程序处理的问题，所作出的公证书并不必然无效。2.久鑫商行销售的涉案红酒侵害了中粮公司的注册商标专用权，应承担商标侵权的赔偿责任。3.一审判决确定的赔偿数额合情合法。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律适当，程序符合法律规定，请求予以维持。中粮公司一审诉讼请求：1．判令久鑫商行立即停止侵犯中粮公司注册商标专用权的行为；2．判令久鑫商行赔偿中粮公司经济损失及为制止侵权行为所支出的合理费用共计3万元整；3．本案诉讼费用由久鑫商行承担。一审法院认定事实如下：第70855号“长城Greatwall及图”商标的注册人为中国粮油食品进出口公司天津分公司，注册日期为1974年7月20日，该商标核定使用商品为第36类：白酒、露酒、葡萄酒、啤酒。2000年8月30日经原国家工商行政管理总局商标局核准，续展注册在商品国际分类第33类，核定使用商品：白酒、露酒、葡萄酒。2004年11月12日，原国家工商行政管理总局商标局作出商标驰字［2004］第139号《关于认定“长城Greatwall及图”商标为驰名商标的批复》，认定上述注册商标为驰名商标。2008年4月29日，注册人变更为中粮公司。2012年9月24日经原国家工商行政管理总局商标局核准，注册有效期续展至2023年2月28日。第3244771号“长城字体”商标的注册人为中国粮油食品进出口（集团）有限公司，注册日期为2003年7月21日，该商标核定使用商品为第33类，范围为：果酒（含酒精）、苹果酒、葡萄酒、白兰地、米酒、威士忌酒、伏（酒）、黄酒、料酒、酒（利口酒）。2005年8月3日，注册人变更为中国粮油食品（集团）有限公司。2008年4月29日，注册人变更为中粮公司。2013年4月23日经原国家工商行政管理总局商标局核准，注册有效期续展至2023年7月20日。根据中粮公司出具的《说明》，该公司仅授权中国长城葡萄酒有限公司、中粮华夏长城葡萄酒有限公司、中粮长城葡萄酒（烟台）有限公司、中粮长城葡萄酒（涿鹿）有限公司、中粮长城葡萄酒（宁夏）有限公司、中粮长城桑干酒庄（怀来）有限公司在其生产或销售的葡萄酒酒标上使用“长城”、“中粮”、“华夏”系列商标。2020年11月16日，中粮公司的委托代理人高超来到河南省登封市公证处申请办理保全证据公证。该公证处指派公证员杨某、工作人员王势广随同中粮公司的委托代理人高超于2020年11月21日来到位于河南省漯河市角，门头显示为“久鑫商行”的商铺，由公证处人员对该商铺门头进行拍照后，高超在该店购得红酒一瓶，用支付宝支付人民币18元。店铺内悬挂证照显示有“田占平”等字样。离开后，高超将购买所得的上述物品交由公证人员保管。购买结束后，公证处工作人员对上述物品进行了拍照、封存，并对封存后的物品再次进行拍照，拍照结束后公证处将上述封存的物品交由中粮公司的委托代理人高超保管。河南省登封市公证处于2020年12月31日做出（2020）豫郑登证内经字第751号公证书，对上述过程及取得的照片、截图进行公证。经确认公证物品封存完好后，一审法院当庭对公证封存实物进行拆封，封存侵权物品为一瓶葡萄酒。酒瓶印有“长城图案＋远山图案＋长城（长域）”组合标识，酒瓶背面的瓶贴注明生产主体为河南省夏格里斯葡萄酒业有限公司，厂址为西华城东工业区。被诉侵权产品注明的生产主体不在中粮集团出具的授权使用其“长城”系列商标之列。一审法院另查明：1.久鑫商行经营性质为个体工商户，经营范围为：预包装食品及兼散装食品、干鲜果、百货、办公用品、批发零售。田占平系经营者，登记经营地址为漯河市郾城区辽河路西段北侧。2.中粮公司为购买本案被诉侵权产品支付18元。一审法院认为，一、关于久鑫商行是否存在侵害中粮公司注册商标专用权行为的问题。中粮公司系第70855号、第3244771号注册商标的权利人，依法享有注册商标专用权。《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第二项、第三项规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；销售侵犯注册商标专用权的商品的行为均属于侵犯注册商标专用权的行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标近似，是指被诉侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。本案中，中粮公司涉案商标核定使用商品为葡萄酒，与久鑫商行的被诉侵权产品为相同产品，且该涉案侵权产品并非中粮集团有限公司所授权企业生产。经比对，被诉侵权产品中，酒瓶正面印制有长城群山和烽火台，与中粮公司第70855号注册商标高度近似，酒瓶正面及背面的文字与中粮公司的第3244771号注册商标高度接近。以相关公众的一般注意力为标准，易使相关公众产生混淆或误认，构成近似。综上，久鑫商行所销售的被诉侵权产品葡萄酒使用了与中粮公司涉案商标近似的商标标识，足以使葡萄酒市场相关公众与中粮集团有限公司的长城牌葡萄酒产品产生混淆，构成对中粮集团有限公司注册商标专用权的侵害，应当承担相应的民事责任。中粮集团有限公司要求久鑫商行停止侵权、赔偿损失的理由成立，一审法院予以支持。二、关于公证书效力的问题。《中华人民共和国公证法》第二十五条规定：自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。2006年7月1日施行的《公证程序规则》第十三条第三款规定：公证机构应当在核定的执业区域内受理公证业务。2006年3月1日施行的《公证机构执业管理办法》第三十六条第二款规定：公证机构违反《中华人民共和国公证法》第二十五条规定，跨执业区域受理公证业务的，由所在地或者设区的市司法行政机关予以制止，并责令改正。上述法律和部门规章规定了公证机构应当在其执业区域内进行公证业务，但对跨区执业作出的公证书的效力问题并未涉及，公证机构跨区执业属行政程序处理的问题，但所作出的公证书并不因此导致必然无效。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。本案中，虽然河南省登封市公证处跨区执业在程序上存在一定瑕疵，但所做出的公证书并不因此导致必然无效。被诉侵权商品系从久鑫商行购得，购买及封存被诉侵权商品的过程经过公证人员的现场公证，在久鑫商行未能提供证据推翻公证事项的真实性的情况下，足以认定久鑫商行销售侵权商品的事实。故对久鑫商行辩称并未出售涉案侵权商品及河南省登封市公证处跨区域公证的公证书不应被采纳的理由，一审法院不予支持。三、关于赔偿损失的数额的认定。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。久鑫商行未提供证据证明涉案侵权产品有合法来源，故中粮公司要求久鑫商行赔偿经济损失的理由成立，一审法院予以支持。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万以下的赔偿。本案中，中粮公司为购买侵权产品支付的18元，系为制止侵权行为支付的合理开支，一审法院予以支持。中粮公司因证据保全公证及委托的律师出庭诉讼而支出的费用，由于其没有提供相应证据，一审法院对其支付的公证费、律师费在合理范围内酌情支持。由于中粮公司未举证证明其因久鑫商行侵权所受到的损失数额或久鑫商行因侵权所获利益的数额，也未举证证明涉案注册商标许可使用费数额，一审法院综合考虑涉案商标的知名度和影响力以及涉案商标核定使用商品系食品的性质，久鑫商行侵权行为的性质、情节、经营规模，中粮公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，将赔偿数额酌定为12,000元。综上，久鑫商行销售侵犯中粮公司注册商标专用权的商品，应当承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条，第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十六条之规定，判决：一、久鑫商行立即停止销售侵犯中粮公司注册商标专用权的行为；二、久鑫商行于该判决生效之日起十日内赔偿中粮公司经济损失及合理开支共计12,000元；三、驳回中粮公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费550元，由中粮公司负担350元，久鑫商行负担200元。二审中，双方当事人均未提供新证据。本院除对一审法院查明事实予以确认外，另查明：2021年5月20日，河南省登封市公证处针对田占平的投诉，作出（2021）豫郑登证复字第2号复查决定，认为（2020）豫郑登证内经字第751号公证书证据充分、内容真实、程序合法，予以维持。本院认为，关于久鑫商行是否侵害中粮公司注册商标专用权的问题。根据中粮公司提供的河南省登封市公证处（2020）豫郑登证内经字第751号公证书记载，久鑫商行销售了本案被控侵权商品。将被控侵权商品上的标识与中粮公司案涉注册商标进行比对，被控侵权商品瓶身正面印制长城群山和烽火台与中粮公司第70855号注册商标高度近似，酒瓶正面及背面的文字与中粮公司的第3244771号注册商标高度近似，以相关公众的一般注意力为标准，易使相关公众产生混淆或误认，构成对中粮公司注册商标专用权的侵害，一审法院认定久鑫商行构成商标侵权并无不当，本院予以维持。关于久鑫商行上诉主张的法院应向其释明提供证据证明合法来源的理由，根据谁主张谁举证的原则，该理由没有法律依据，不能成立，且久鑫商行在二审中也并未提供证据证明涉案侵权商品具有合法来源，本院对其该项上诉理由不予采信。关于河南省登封市公证处（2020）豫郑登证内经字第751号公证书的效力问题。根据《公证程序规则》第十三条第三款和《公证机构执业管理办法》第三十六条第二款规定，登封市公证处应当在其执业区域内进行公证业务，超出其执业区域进行公证将承担行政管理责任，但法律法规并未规定因此将导致公证书无效。久鑫商行在一、二审中均未提供足以推翻公证书效力的证据，且登封市司法局受理久鑫商行投诉后责令登封市公证处复查，河南省登封市公证处作出（2021）豫郑登证复字第2号复查决定，认为（2020）豫郑登证内经字第751号公证书证据充分、内容真实、程序合法。故一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，采信该公证书并无不当，本院予以确认。久鑫商行关于涉案公证书无效、不能作为认定案件事实依据的上诉理由，缺乏法律依据，本院不予采信。关于一审判决确定的赔偿数额是否适当的问题。由于中粮公司未举证证明其因久鑫商行侵权所受到的损失或久鑫商行因侵权所获利益数额，一审法院综合考虑涉案商标的知名度和影响力，久鑫商行侵权行为的性质、情节、经营规模，以及中粮公司为制止侵权所支付的公证费、律师费等合理费用等因素，确定久鑫商行赔偿中粮公司经济损失及维权合理费用共计12000元并无不当，本院依法予以维持。综上所述，久鑫商行的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由漯河市久鑫商行负担。本判决为终审判决。审 判 长 宋旺兴审 判 员 赵 筝审 判 员 梁培栋二〇二一年九月二十三日法官助理 赵鹏博书 记 员 刘芙熔