江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏07民终3148号上诉人（原审被告）：陈昌旭，男，汉族，住江苏省东海县石梁河镇陈岭村6-34号。委托诉讼代理人：杨思怀，江苏东帝律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张士战，男，汉族，住江苏省东海县石梁河镇胜泉村40-20号。原审被告：陶兵利，男，汉族，住江苏省东海县石梁河镇胜泉村4-7号。上诉人陈昌旭因与被上诉张士战、原审被告陶兵利民间借贷纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院（2021）苏0722民初2247号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月5日受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈昌旭上诉请求：撤销一审判决第二项，发回重审或依法改判。事实与理由：一、主债务超过担保期限，上诉人不应承担担保责任。借条未约定使用期限，也未约定分期偿还，出借人可以随时要求借款人偿还，借款人也有权随时偿还。陶兵利于2014年8月3日第一次还款5000元，该时间应当视为主债务履行期限届满时间，其后上诉人承担担保责任期限为顺延六个月。六个月内被上诉人未要求上诉人承担担保责任，故上诉人担保责任已经消灭，上诉人不应再承担担保责任。二、上诉人应当承担一般担保责任，不应承担连带担保责任。《中华人民共和国担保法》第十七条“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第二十五条“当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不能履行债务或者无力偿还债务时才承担保证责任等类似内容，具有债务人应当先承担责任的意思表示的，人民法院应当将其认定为一般保证”。2013年3月9日，上诉人在借条上签名的同时，手写一份“担保证明”给被上诉人，内容为“我自愿为陶兵利在你处借款贰万伍仟元作担保，如果此款不能及时准时归还，我保证以个人收入及家庭收入财产等来归还本金及利息”。“担保证明”中明显具有债务人应当先承担责任的意思表示，故无论按照担保法还是民法典，都应当认定上诉人承担的是一般保证责任。一审认定本案担保为连带担保不符合法律规定，请求二审改变认定为一般保证。张士战答辩称，陈昌旭担保时明确表示直到钱款还清，陶兵利每次只给我一点钱，最后一次只给我五百，陈昌旭应担保到涉案款项还清为止。原审被告陶兵利未到庭答辩，亦未提交书面答辩状。张士战向一审法院起诉请求：1.依法判决陶兵利归还借款25000元及利息，利息按照月息2分从借款之日起计算至实际还款止（诉前为39433元）；2.陈昌旭对以上借款本金及利息承担连带还款责任；3.陶兵利、陈昌旭承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年3月9日，陶兵利向张士战借款25000元，由陈昌旭提供担保，并出具借条一份，借条载明：“借条今借张士战现金贰万伍仟元正￥25000.00，利息自借款之日起计算30‰月息。借款人：陶兵利担保人：陈昌旭2013.3.9”。2014年8月3日，陶兵利偿还借款5000元，2014年8月14日偿还借款1250元，2014年10月20日偿还借款1250元，2016年2月6日偿还借款2600元，共计偿还借款10100元。一审法院认为，本案双方争议的焦点：1.本案利息的计算方法。双方约定利息按照月息3分计算，诉讼中陶兵利要求利息自借款之日起按照月利率2分计算，陶兵利要求的利息超过法律规定，对超出部分一审法院不予支持；2.担保人的担保期限。庭审中，陶兵利出具了陈昌旭担保证明一份，担保证明载明：“担保证明我自愿为陶兵利在你处借款贰万伍仟元正作担保，如果此款不能及时准时归还，我保证以个人收入及家庭收入财产等来归还本金及利息。担保人：陈昌旭2013.3.9”。陈昌旭称担保证明上的签名不是其所写，但并未举证证明，一审法院对该担保证明予以采信。陶兵利于2014年8月3日第一次还款5000元，但该还款不能视为借款到期日，对陈昌旭关于已经超过担保期间的抗辩不予支持。本案借款发生时民法典尚未实施，本案担保为连带担保，陈昌旭应对陶兵利的债务承担连带偿还责任，承担完连带偿还责任后，有权向陶兵利追偿。双方约定的利率为月息3%，超出法律的规定，在2020年8月19日前，应将利率调整为年息24%，陈昌旭主张按年息15.4%计算是错误的，其主张的先息后本的具体计算数额也是错误的。合法的借贷关系受法律保护，借款人应当返还借款。本案借贷关系事实清楚、证据确实充分，一审法院依法予以确认。双方在借贷行为发生时约定还款期限，故陶兵利应按照约定期限归还借款。陶兵利未及时还款，应当承担偿还借款本金，并支付逾期还款利息的民事责任。一审法院遂依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条,《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定（2020年12月修订）》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、陶兵利于判决书生效后十日内归还张士战借款25000元及利息（利息计算方法如下：以本金25000元为基数，自2013年3月9日起至2020年8月19日，按照年利率24%的标准计算；以本金25000元为基数，自2020年8月20日起至付清借款之日止，按照年利率15.4%的标准计算。扣除已支付的10100元利息）；二、陈昌旭对上述债务承担连带偿还责任，承担完连带偿还责任后，有权向陶兵利追偿；三、驳回张士战其他诉讼请求。案件受理费1410元，减半收取705元，保全费620元，共计1325元，由陶兵利负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。经本院审查，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明，张士战在二审中称：“我只知道这个人（陈昌旭），不知道他住在什么地方，我又在外地，我就要求陶兵利抓紧还钱给我，我也需要钱，每次只给一点点给我用用。每年都催要过陶兵利还钱，他也不给我”；“要求他（陶兵利）（本金和利息）都还的，没有起诉之前，没有和陈昌旭联系”。本院认为，本案二审争议焦点为：陈昌旭是否应当承担连带保证责任？本案是否已经超过担保期间？关于陈昌旭是否应承担连带保证责任。陈昌旭在2013年3月9日借条中担保人处签字，后又于同日自书担保证明一份，内容为：我自愿为陶兵利在你处借款贰万伍仟元作担保，如果此款不能安（按）时准时归还，我保证以个人收入及家庭收入、财产等来归还本金及利息。陈昌旭为涉案借款承担保证责任的意思表示明确，因各方对保证方式没有约定，故陈昌旭应承担连带保证责任。关于本案是否已经超过担保期间。因张士战与陶兵利未约定还款期限，故张士战可以随时要求还款。张士战在二审中称其每年均向陶兵利要求偿还本金及利息，且从未要求陈昌旭承担担保责任。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。本案各方当事人未对保证期间进行约定，故陈昌旭承担保证责任的保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。张士战直至2021年3月才向一审法院提起诉讼，因此无论从按张士战所说每年均要求陶兵利偿还本金及利息还是从陶兵利最后一次于2016年2月6日偿还借款2600元起算，张士战要求陈昌旭承担担保责任均已经超过保证期间。综上，上诉人陈昌旭上诉请求和理由成立，本院依法予以支持；因二审出现新事实，致使一审判决认定部分事实不清，判决结果不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持江苏省东海县人民法院（2021）苏0722民初2247号民事判决第一项、第三项；二、撤销江苏省东海县人民法院（2021）苏0722民初2247号民事判决第二项；一审案件受理费1410元，减半收取705元，保全费620元，共计1325元，由陶兵利负担。二审案件受理费1410元，由张士战负担。本判决为终审判决。审 判 长 安述峰审 判 员 任李艳审 判 员 乔永礼二〇二一年九月二十八日法官助理 戚文静书 记 员 王 娟法律、司法解释条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。