北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终12580号上诉人（原审原告）：北京陆韵丰达货运有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区博兴九路2号院2号楼1层103A。法定代表人：张路路，经理、执行董事。委托诉讼代理人：辛毅航，北京市权达律师事务所律师。委托诉讼代理人：祝红伟，北京市权达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：牛佳辛，男，1992年5月28日出生，汉族，住北京市经济技术开发区。上诉人北京陆韵丰达货运有限公司（以下简称陆韵丰达公司）因与被上诉人牛佳辛劳动争议一案，不服北京市大兴区人民法院（2020）京0115民初21634号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陆韵丰达公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持陆韵丰达公司一审的诉讼请求。事实和理由：一、能帮助查清最重要、最有争议的事实部分的证人，一审法院一直未能让证人出庭作证，关键事实未查清。（一）本案最重要的也是最具有争议的事实在于，牛佳辛送的10个快递，是否为接受陆韵丰达公司管理和指挥才送的，是否是陆韵丰达公司安排的有报酬的劳动。而证明这一关键争议事实，恰恰需要证人徐某出庭作证。牛佳辛一直主张，其和徐某一起送快递，并声称虽然10个快递是徐某的快递，对应的派送员是徐某，对应的工号也是徐某，但这10个快递是陆韵丰达公司安排其送的。陆韵丰达公司对此不予认可，但苦于没有证据。作为贯穿全过程的证人徐某可以帮助查明该部分争议事实。（二）陆韵丰达公司从一审提交起诉状时便已附带提交证人出庭申请，希望一审法院能就该部分争议事实让关键证人徐某出庭作证。第一次开庭时，一审法官同意证人出庭，但是一直不让证人出庭，也不同意线下开庭。陆韵丰达公司再次申请线下开庭让证人出庭后，一审法官仍不线下开庭让证人出庭配合调查，也不给证人打电话核实。两次开庭后，陆韵丰达公司再次递交申请，让一审法官尽快让证人徐某出庭配合调查，一审法官仍旧很长时间未核实。另一方面，因为证人徐某虽然已不在韵达南海服务部工作，但其仍在其他快递公司担任快递员，而快递员的工作日常繁忙，电话很多，所以经常出现接不到电话的情况，一审法官过了很久偶然拨打证人徐某的电话出现无人接听的状态。二、一审判决关于是否存在劳动关系的法律适用错误。（一）陆韵丰达公司的劳动规章制度自始至终都未适用于牛佳辛，牛佳辛从未受陆韵丰达公司的劳动管理，牛佳辛一直未从事陆韵丰达公司安排的有报酬的劳动。1.根据快递公司的规定，首先需要确定承包送快递的区域，其次签订承包合同并交纳保证金，然后办理送快递的工号用于快递的分配与报酬结算，才能够送快递。牛佳辛既无承包的区域，又无签订承包合同和缴纳保证金，更未办理用于分配对应的快递和结算报酬的工号。2.陆韵丰达公司与牛佳辛之间从未约定工资、工作时间、工作地点、办理入职登记。在全国所有快递员都是计件收费的情况下，牛佳辛一直宣称其工资是8000元/月，可见其从未接受陆韵丰达公司的劳动管理。牛佳辛坚称的工作地点是徐某的承包区域，而承包区域是独家经营的，不能重合，更反映牛佳辛未受陆韵丰达公司的劳动管理。3.一审法院认定牛佳辛从事了陆韵丰达公司安排的劳动，但牛佳辛在未开工号的情况下，其要求送了10个由承包该区域的徐某的快递。同时，快递员是计件收费，通过工号对应的快递的派送量结算报酬，牛佳辛私自送的10个快递是韵达快递分给徐某的，是不可能与牛佳辛结算报酬的。（二）牛佳辛提供的劳动不是陆韵丰达公司业务的组成部分。根据《快递业务经营许可管理办法》第5条规定，经营快递业务需要获得快递经营许可证，经营范围需要在营业执照上予以体现。陆韵丰达公司已提交从事快递业务的公司的营业执照与其公司的营业执照的对此，陆韵丰达公司从未获得该许可，亦未经营过快递业务。物流与快递是分开的两个业务，一审判决适用法律错误。三、张铁峰依照其签的承包协议招的人，不等于陆韵丰达公司招人，一审判决适用法律错误。招聘信息上显示的信息是快递员张铁峰根据自己签的承包协议发出的，招聘单位非陆韵丰达公司，从未有任何证据显示陆韵丰达公司有招聘行为，将张铁峰的招聘等同于陆韵丰达公司招聘，一审判决适用法律错误。四、南海快递点是北京龙腾韵达货运代理有限公司（以下简称龙腾韵达公司）的。快递员与快递点是承包合作关系，不是劳动合同关系，牛佳辛不受陆韵丰达公司的劳动管理，其公司亦未给牛佳辛指派业务，牛佳辛未给陆韵丰达公司提供有报酬的劳动，送快递是其个人行为，双方不构成事实劳动关系。牛佳辛辩称，同意一审判决，不同意陆韵丰达公司的上诉请求。陆韵丰达公司向一审法院起诉请求：1.判令双方2020年5月17日至2020年5月20日期间不存在劳动关系；2.诉讼费用由牛佳辛承担。一审法院认定事实：2020年5月22日，牛佳辛向北京经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称开发区仲裁委）申请仲裁，请求裁决确认与陆韵丰达公司自2020年5月17日至20日期间存在劳动关系。开发区仲裁委于2020年9月17日作出京开劳人仲字[2020]第1984号裁决书，裁决确认牛佳辛与陆韵丰达公司自2020年5月17日至20日期间存在劳动关系。陆韵丰达公司不同意裁决结果，诉至法院。陆韵丰达公司提交以下证据：1.承包区花名册，证明其公司只有16名快递员，每位快递员都有自己的承包区域，承包区人员中无牛佳辛。牛佳辛对证据1不清楚，没见过，其认识徐某，当时和徐某一组送快递，不清楚徐某与陆韵丰达公司是承包关系，对真实性证明目的不认可。2.区域经营承包流程，有证据1中16名快递员其中14名快递员的签字，有2人没有签字，那两个人去送快递了，16名快递员与其公司没有劳动关系，是合作经营关系，快递员先和韵达快递南海分公司签订合作协议，然后缴纳押金给韵达快递南海分公司，押金用于快递员的快递丢失等损失，缴纳完押金后去韵达快递南海分公司财务孙亚男处领工号，然后才能送快递，证明韵达快递员工签字确认的承包经营流程，证明双方必须先签订协议并交纳押金后与财务审核完才可以参与公司活动。牛佳辛对证据2真实性不认可，证明目的不认可，张某让我联系孙亚男，但是其没有孙亚男的联系方式，徐某把孙亚男的微信给其。3.后勤员工花名册，证明后勤员工中无牛佳辛。牛佳辛对证据3不清楚，证明目的不认可。4.南海韵达后勤员工招收流程，证明韵达快递员工签字确认的招收流程证明，牛佳辛未按照后勤员工被招收。牛佳辛对证据4不清楚，证明目的不认可。5.韵达快递南海分公司张某证人证言，张某目前在职，证明牛佳辛只是有意向承包快递业务，并在考察期间未形成劳动关系。牛佳辛对证据5真实性证明目的均不认可，其是在陆韵丰达公司南海家园承包点，张某负责南海家园的承包点，张某是经理，证人证言中提到的人名不是牛佳辛。6.全体员工证人证言，均是花名册中的员工，孙亚男、徐某均已离职，证明区域承包人中无牛佳辛此人。牛佳辛对证据6真实性证明目的均不认可。7.韵达快递南海分公司后勤员工宋明岩入职表，证明员工入职需要签署入职表，牛佳辛未签署入职表。牛佳辛对证据7真实性证明目的均不认可，其没有填写过。8.韵达快递南海服务部区域合作经营协议，快递员承包后自负盈亏，可以自己购买设备，可以自行招聘人员送快递，自己招聘来的人与我公司和韵达快递南海分公司均不签订协议，快递员的车是自行购买的，自己招聘来的员工按件计提，除押金外不需要跟其公司交任何费用，每单快递费先进入其公司帐户，其公司再跟快递员结算，证明牛佳辛未与公司签订合作协议，同时公司规定不得从事公司活动，和公司签订合作协议的快递员由其公司提供工号结算派送费。牛佳辛对证据8真实性证明目的均不认可，没有签过合作协议，入职时没有说过签合作协议的事。9.补充协议，证明快递员每个人都有自己的经营区域，牛佳辛未与公司签订补充协议，亦无其自己的承包区域。牛佳辛对证据9真实性证明目的均不认可。证据10.牛佳辛与孙亚男微信聊天记录，左边头像是牛佳辛，右边头像是孙亚男，5月19日下午5时30之后牛佳辛找的财务，财务在不知情情况下，询问领导之后，牛佳辛没有签订协议，没有达成共识，牛佳辛一直在考察要不要承包该区域，也没有缴纳押金，没有缴纳押金不能让财务给开工号，证明牛佳辛2020年5月19日下午才表示想要开工号，且被财务拒绝。牛佳辛对证据11真实性认可，5月19日早上张某让我去找财务，5月19日上午11时我找到财务，财务说网不好，无法开，之后徐某帮其联系孙亚男，将其个人信息发给了财务，下午5时说网还是不行，将孙亚男的微信给其，让其自己联系财务，5月19日下午联系的财务让财务给开工号。11.韵达系统快递单信息，证明牛佳辛所送的10个快递均为徐某自己所承包区域内其名下的快递。牛佳辛对证据11真实性认可，证明目的不认可，其送快递时用的确实是徐某的工号，因为公司没有为其开工号。牛佳辛提交以下证据：证据1.店长直聘app牛佳辛与陆韵丰达公司员工张铁峰沟通记录、店长直聘官网陆韵丰达公司招聘快递员信息、牛佳辛与陆韵丰达公司经理张路路微信沟通记录，张铁峰也是快递员，也是公司的货车司机，证明2020年5月15日其通过招聘信息与张铁峰取得联系，张铁峰说每天送快递的时间，大概的月工资数额，没有提签订合作协议、合同的事，正在聊着呢，张路路就开车过来了，张路路也说了一下送快递的时间，到各个小区送快递，没说签订合作协议和交押金的事，当天牛佳辛就把张路路的微信要过来了，张路路在微信里把张某的电话给牛佳辛了，张路路让牛佳辛在5月17日入职直接找张某。陆韵丰达公司对证据1真实性认可，证明目的不认可，张铁峰是承包区域的快递员，根据与快递员签订的合作经营协议第2条约定，其有权在承包区域内招聘人，与公司无关，牛佳辛没有到张铁峰承包的经营区域内送快递，与张铁峰并未达成合作。招聘信息上显示的招聘单位是韵达快递南海分公司，张路路自己有一家公司是陆韵丰达公司，张路路是韵达快递南海分公司的经理，张某是韵达快递南海分公司的后勤经理，张某在陆韵丰达公司没有职务，两家公司没有任何关系，登记身份证不代表办理入职，是为了快递的安全。2.牛佳辛与陆韵丰达公司财务孙亚男微信聊天记录，证明沟通开通工作帐号的事。陆韵丰达公司对证据2真实性认可，证明目的不认可，5月19日下午5时30分才加了财务的微信问开通工号的事，因为财务没有接到经理的通知，财务找经理核实去了，且5月20日牛佳辛也询问了财务能否开工号，孙亚男知道牛佳辛没有缴纳押金没有签订协议，所以没有给其开工号。3.牛佳辛与陆韵丰达公司快递员徐某微信聊天记录（左边头像是徐某，右边头像是牛佳辛）、牛佳辛工作期间配送的包裹运单，证明与徐某沟通工作的事在送快递。陆韵丰达公司对证据3真实性认可，证明目的不认可，可以证明牛佳辛没有快递员工号，送的10个快递都是徐某的快递，快递行业规定没有工号是不允许送快递的，牛佳辛是5月19日下午5时30分考察过后才决定承包，才向徐某要了微信，也回复了不能开工号，不是牛佳辛称的通过张某联系的财务。4.牛佳辛与陆韵丰达公司监事张某通话音频，证明双方存在劳动关系，张某给其安排的让我跟着徐某送快递，张某负责给其安排工作。对证据4真实性认可，证明目的不认可。张某从来没有给牛佳辛安排工作，张某也表明没有招聘牛佳辛，解决方案是基于人道主义；5.受害者家属与陆韵丰达公司监事张某录音，证明双方存在劳动关系。陆韵丰达公司对证据7真实性认可，证明目的不认可。法院按照陆韵丰达公司向提供的电话号码联系了徐某、张铁峰、张某和孙亚男。其中拨通电话后，接听人称不认可张铁峰和孙亚男；徐某电话无人接听，无法接通；张某称其陈述与陆韵丰达公司当庭提交的书面证言一致。一审法院认为，判断双方是否存在劳动关系应从分析劳动关系的本质特征入手，即需要审查双方是否有建立劳动关系的合意、一方是否接受另一方的指挥和管理、一方是否从事另一方安排的劳动、一方提供的劳动是否系另一个业务的组成部分。陆韵丰达公司提交的张某证言、牛佳辛与孙亚男微信聊天记录能够证明牛佳辛与陆韵丰达公司确实就牛佳辛应聘快递员工作进行沟通，双方有建立劳动关系的合意；张某证言、韵达系统快递单信息能够证明牛佳辛确实经陆韵丰达公司安排送快递的事实，牛佳辛接受陆韵丰达公司管理并工作安排。结合陆韵丰达公司的经营范围，法院能够认定牛佳辛与陆韵丰达公司建立了劳动关系。因此陆韵丰达公司要求确认双方自2020年5月17日至2020年5月20日期间不存在劳动关系，法院不予支持。一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定，判决：一、确认牛佳辛与北京陆韵丰达货运有限公司自2020年5月17日至2020年5月20日存在劳动关系；二、驳回北京陆韵丰达货运有限公司的全部诉讼请求。二审中，双方均认可张路路是陆韵丰达公司股东、经理、执行董事，张某是其公司监事。陆韵丰达公司提交如下证据：1.北京韵达总部财务李梦微信聊天记录，以证明韵达快递大兴区南海服务部是北京龙腾韵达货运代理有限公司的，与其公司无关；2.北京韵达总部财务李梦微信聊天记录录屏，以证明证据1的真实性；3.大兴区（北京大兴区网点负责人）群录屏和北京韵达结算部（南片区）群录屏，以证明证据1中的李梦系北京韵达快递总部的财务负责人；4.龙腾韵达公司快递业务经营许可证，以证明经营快递业务需要北京市邮政管理局出具许可证，龙腾韵达公司有该许可，才能在北京韵达总部办理备案，经营韵达快递大兴区南海服务部。牛佳辛发表如下质证意见：对上述证据的真实性无法核实，不认可证明目的。陆韵丰达公司申请如下证人出庭作证：1.徐某作证称，承包送快递的流程是经理给一片区域，交押金后签署承包合同、开工号，然后才会让去做，一个区域一个快递员；其与陆韵丰达公司签署承包合同，费用由张路路通过微信转账方式支付；牛佳辛是经理张某带来的，让其带牛佳辛转转，牛佳辛送快递是因为他说想试试，经理并未让他送快递，牛佳辛出故事那天是经理安排他其他事情了，具体什么事情不知道。2.孙亚男作证称，其接触牛佳辛是在南海服务部办公地点，承包区域的人带着牛佳辛来找其开工号，其没有接到老板通知所以没有给开；南海服务部领导通过合同的方式挂靠在龙腾韵达公司，其开票都写龙腾韵达公司；其本人由老板张路路和张某管理，工资是个人转到其工资卡、微信或支付宝；快递员有固定工资的，也有纯承包的，也有固定工资加计件的，其不清楚牛佳辛是哪种快递员；张铁峰是张某哥哥，但不知道张铁峰职务。3.张某作证称，招聘员工需要先面试，快递员是特殊行业，不是来了就可以干，得了解后才可以入职，一般是承包式的，快递员先了解劳动量后，看能不能干，然后才签署合同、交押金、开工号；南海服务部挂靠在北京龙腾韵达速递有限公司，南海服务部的快递员都是承包的，没有固定工资；其是陆韵丰达公司的监事，孙亚男是财务；牛佳辛如何来的记不清了，其公司平时招聘在58同城，以张路路的陆韵丰达公司名义招聘司机、后勤和快递员，张铁峰在店长直聘app上发布的招聘广告是张铁峰做经理时发的，招聘来的快递员要签署承包合同也要签署劳动合同；牛佳辛来了之后，为了让他看干活情况，就让徐某带他转转，出事故那天恰好有一辆车，牛佳辛就骑着出去转转就出事故了，此后牛佳辛找其要5万元，其找张路路，张路路出于人道主义同意拿2万元或3万元，牛佳辛录音中其提到的公司是南海服务部，老板是张路路。关于身份问题，经本院询问，张某存在不同陈述，其开始时表示与张路路的公司没有关系，与哪家公司都没有劳动关系，其仅代表个人，但认可张路路发放其工资；此后又表示其代表北京龙腾韵达速递有限公司，其有该公司的授权和劳动合同，但该劳动合同是与张路路签订的；此后其又称，与张路路签订的是个人雇佣合同，其是南海服务部经理。关于南海服务部挂靠公司的具体名称，张某称为北京龙腾韵达速递有限公司，经陆韵丰达公司询问龙腾韵达公司与北京龙腾韵达速递有限公司的关系，张某表示这是一家公司，其没有记清楚名称。陆韵丰达公司申请上述证人出庭作证，以证明牛佳辛送快递是个人行为，快递员承包送快递，需先确定承包区域、签订承包合作协议，交押金，开工号后才能送快递，且送快递费用结算时根据工号对应的派送快递计件结费，一审期间其公司已提交合作协议，牛佳辛知晓上述流程。牛佳辛发表如下质证意见：证人作证陈述的事实部分真实，部分不真实，对上述证人证言的证明目的不予认可。关于牛佳辛与何用人单位存在关系，陆韵丰达公司主张其公司无快递业务经营许可证，南海服务部用的是龙腾韵达公司的资质，双方系挂靠关系，牛佳辛干的活儿是龙腾韵达公司的，因张路路认为牛佳辛的情况不成立劳动关系，故在仲裁期间张路路不想暴露挂靠情况，未提及龙腾韵达公司，二审期间实属无奈才提出龙腾韵达公司。牛佳辛称不知道龙腾韵达公司，店长直聘app中显示的地址就是陆韵丰达公司的注册地，双方存在劳动关系。本院查明：陆韵丰达公司的注册地为北京市北京经济技术开发区博兴九路2号院2号楼1层103A，经营范围为道路货物运输；国内货运代理；贸易咨询；劳务分包；仓储服务；包装服务；专业承包。龙腾韵达公司的注册地为北京市顺义区龙湾屯镇府南路2号6幢1层108，经营范围为国内道路、上海、航空货运代理；仓储服务；经济贸易咨询；劳务派遣；包装服务；专业承包。仲裁期间，陆韵丰达公司辩称，其公司不认可双方存在劳动关系，牛佳辛与其公司有承包区域意向，找后勤经理张某了解情况后，在5月17日前往承包人徐某所负责的南海家园附近实地考察，5月20日，牛佳辛表示希望找一辆车方便再次前去考察，结果在当天发生车祸，双方并未建立劳动关系。另，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，牛佳辛主张其于2020年5月17日至2020年5月20日期间与陆韵丰达公司存在劳动关系；陆韵丰达公司主张双方不符合劳动关系的构成要件，张铁峰招聘不等于其公司招聘，且其公司无快递业务经营许可证，故不认可牛佳辛的主张。经查，牛佳辛系通过店长直聘app得知招聘信息，招聘单位为韵达快递南海分公司，发布人为张铁峰；陆韵丰达公司虽主张张铁峰系承包区域的快递员，其公司未发布招聘信息，但其公司申请证人张某出庭作证，张某明确表示张铁峰在店长直聘app上发布的招聘广告是张铁峰做经理时所发布，且招聘来的快递员要签署承包合同也要签署劳动合同，同时其公司在58同城上的招聘信息是以陆韵丰达公司名义发布。陆韵丰达公司于仲裁期间亦答辩称牛佳辛与其公司有承包区域意向，找后勤经理张某了解情况，结合牛佳辛与孙亚男的微信聊天记录，可以认定双方具有建立劳动关系的合意。徐某的证言和韵达系统快递单信息可证明牛佳辛是经张某安排来到快递点且牛佳辛确曾从事了送快递的工作；徐某称牛佳辛出事故当天是经理安排他其他事情了，张某亦认可牛佳辛出事故开的快递车是其提供，故牛佳辛关于其接受陆韵丰达公司管理、从事其公司安排的劳动的主张具有事实依据。陆韵丰达公司另主张牛佳辛提供的劳动不是其公司的业务组成部分，南海服务部挂靠在龙腾韵达公司，牛佳辛干的活属于龙腾韵达公司，对此，本院认为，首先，两家公司的经营范围并无明显差异。其次，陆韵丰达公司主张其公司未获得快递经营许可证，但是该许可系经申请从事快递业务的行政许可，陆韵丰达公司是否取得该许可证不应影响其公司与劳动者成立劳动关系，其公司以未获得许可否认与劳动者成立劳动关系，于法无据。最后，徐某作证称其系与陆韵丰达公司签署承包合同，孙亚男作证称其由张路路和张某管理，现无证据证明张路路和张某在龙腾韵达公司担任何种职务，亦无证据证明龙腾韵达公司对劳动者进行管理和发放工资，陆韵丰达公司认可张某为其公司监事，张路路为其公司法定代表人、股东，故本院对陆韵丰达公司关于牛佳辛从事的工作不是其公司业务的主张不予采信。据此，一审法院认定牛佳辛与陆韵丰达公司成立劳动关系并无不当。陆韵丰达公司认可牛佳辛系2020年5月17日到其公司，牛佳辛系于2020年5月20日发生事故，结合在案证据情况，一审法院确认双方自2020年5月17日至2020年5月20日期间存在劳动关系正确，本院予以维持。陆韵丰达公司上诉主张双方不存在劳动关系，事实和法律依据均不足，本院不予支持。综上所述，陆韵丰达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京陆韵丰达货运有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 管元梓审 判 员 张春燕审 判 员 史 伟二〇二一年九月二十四日法官助理 董和平书 记 员 王铎霖