山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁民终1442号上诉人（原审原告）：卓亦网络科技（德州）有限公司，住所地山东省德州市德城区新湖街道办事处迎宾路东帝酒店3楼301室。法定代表人：于志举，经理。委托诉讼代理人：杨书杰，山东九公律师事务所律师。上诉人（原审原告）：中网产融科技有限公司，住所地广东省深圳市宝安区西乡街道河东社区宝安80区好运来广场河东大厦F12b-018。法定代表人：于仁岭，经理。委托诉讼代理人：陈涛，该公司工作人员。委托诉讼代理人：杨书杰，山东九公律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东德网互联技术有限公司，住所地山东省济南市历下区山大路47号数码港大厦C座702。法定代表人：孙红丽，经理。委托诉讼代理人：徐军，山东乐和律师事务所律师。上诉人卓亦网络科技（德州）有限公司（以下简称卓亦公司）、中网产融科技有限公司（以下简称产融公司）因与被上诉人山东德网互联科技有限公司（以下简称德网公司）计算机软件开发合同纠纷一案，不服山东省德州市中级人民法院（2020）鲁14民初331号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。卓亦公司、产融公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持卓亦公司、产融公司的诉讼请求或发回重审或移送有管辖权的法院管辖；一、二审诉讼费由德网公司承担。事实和理由：（一）德网公司未按照合同约定于2020年1月10日前交付验收合格的软件及源代码、开发文档、用户指南、操作手册、安装指南、测试报告，卓亦公司、产融公司有权依照约定行使解除权并由德网公司承担违约责任。1.一审法院混淆了测试和交付的概念，以卓亦公司、产融公司对软件进行了测试推定德网公司交付了合同标的系事实认定错误。德网公司一审中提交的其截取的微信群聊天记录仅为部分记录，一审法院未结合卓亦公司、产融公司提交的微信聊天群证据认定事实，致使事实认定不清。2.德网公司一审中主张卓亦公司、产融公司增加的新功能，均可以在《项目需求规格说明书》中找到对应的功能，德网公司主张的新功能均为合同签订时已确认的功能，是对原功能的完善或者明确，而不是新增加的功能。3.涉案《软件开发合同》签订时间为2019年9月29日，约定交付时间为70个工作日。因软件测试始终存在问题且未得到更正、修改，卓亦公司、产融公司分别于2020年3月27日、6月17日向德网公司发出通知函，提出软件存在的问题，给予德网公司宽限期，否则将追究德网公司的违约责任。一审法院认定卓亦公司、产融公司未向德网公司主张违约不当。4.涉案《软件开发合同》约定交付地点为德州，一审法院未对微信所有人的身份、微信聊天记录中的文件内容进行核实，也未组织现场勘验，仅以微信聊天记录认定德网公司交付了合同标的不当。（二）一审法院适用法律错误。产融公司是适格原告。本案中，产融公司委托卓亦公司与德网公司签订《软件开发合同》，在开发过程中也均为产融公司员工与德网公司沟通软件开发工作，德网公司知道实际委托人为产融公司但未提异议，卓亦公司对合同权利义务由产融公司承担进行了说明。现因德网公司的原因，卓亦公司不能向产融公司交付软件，根据《中华人民共和国合同法》第四百零三条规定，产融公司可以行使卓亦公司对德网公司的权利。（三）一审法院程序错误。1.一审判决未围绕证据的关联性、合法性和真实性进行全面、客观、公正的审查判断，未阐明证据采纳和采信的理由。2.本案一审原告为卓亦公司和产融公司，但一审判决仅驳回了卓亦公司的诉讼请求，遗漏了产融公司的诉讼请求。3.本案二审应由最高人民法院知识产权法庭审理，一审判决上诉于山东省高级人民法院不当。德网公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序正当，请求驳回上诉，维持原判。卓亦公司、产融公司向一审法院起诉，请求判令：1.解除卓亦公司、产融公司、德网公司之间签订的《软件开发合同》；2.德网公司返还卓亦公司、产融公司支付的合同价款170000元；3.德网公司赔偿卓亦公司、产融公司违约金及造成的损失1196031.8元；4.德网公司承担诉讼费、保全费。一审法院认定如下事实：2019年8月，卓亦公司与德网公司确认《项目需求规格说明书》，双方确认开发软件的功能，项目名称为卓亦用户端小程序商城+商家APP+商家PC端管理后台。2019年9月29日，卓亦公司（甲方）与德网公司（乙方）签订了《软件开发合同》，合同约定：德网公司接收卓亦公司的委托，根据卓亦公司的要求定制开发“中网社交电商软件系统”。合同总价款240000元，包括本开发项目的op需求调研、系统分析、设计、编码、安装调试、评审验收、技术支持和服务等所有费用。合同生效之日起3天内，甲方向乙方支付合同总价的70%即168000元；软件产品安装调试完毕，进入试运行之日起60天内，支付合同总价的30%即72000元；试运行结束，经最终验收合格之日起7天，支付全部剩余款项。乙方应在70个工作日完成项目的调研、开发，将软件交付给甲方。乙方所交付的软件，包括源代码、开发文档、用户指南、操作手册、安装指南和测试报告等。2019年9月12日，案外人于晓锐向德网公司支付30000元，2019年11月9日，产融公司向德网公司支付140000元，合计付款170000元。合同签订后，德网公司建立了名称为“中网产融产品对接群”的微信聊天群，群内有德网公司软件工程师和卓亦公司软件工作人员等十几人。2019年12月31日，德网公司通过该微信聊天群开始交付涉案软件进行测试，后卓亦公司要求支付功能由原来的富友支付变更为微信和支付宝，2020年1月17日，德网公司将修改的app交付，1月22日，微信载明“小程序审核了”。2月6日，卓亦公司提出软件修改意见及新功能要求，2月19日，德网公司交付软件新安装包。2月26日，德网公司员工表示小程序最新的版本已经可以，完成了新提出的功能；3月23日，卓亦公司表示要测试；3月24日，德网公司展示的app已经没有问题，卓亦公司进行了测试；3月27日，德网公司测试完成后网上发给卓亦公司，3月31日，德网公司进行测试没有任何问题；4月16日，德网公司表示问题都修改完成，让卓亦公司继续进行测试，5月19日，德网公司对卓亦公司提出的新问题一直在修改。期间，德网公司在该群数次提交源代码。自该群组建至2020年5月20日，双方员工在该群交流频繁，德网公司多次提交app软件程序、源代码、开发文档、安装指南和测试报告等，卓亦公司多次提出软件修改意见及新功能要求，德网公司要求补签合同增加费用，双方合同一直在履行过程中。一审法院认为，本案的争议焦点为：（一）产融公司主体资格是否适格；（二）德网公司是否按合同约定交付涉案软件，是否构成违约；（三）合同是否应当解除；（四）卓亦公司所主张的经济损失是否有事实依据。关于第一个焦点，产融公司主体资格是否适格。一审法院认为，涉案《软件开发合同》系卓亦公司与德网公司签订，卓亦公司和德网公司系合同相对方，双方对涉案合同享有权利并承担义务。虽然案外人于晓锐支付了部分合同价款，双方微信聊天群名称为“中网产融产品对接群”，但并不能说明产融公司享有涉案合同的权利义务，产融公司作为本案原告的主体资格不适格。关于第二个焦点，德网公司是否按合同约定交付涉案软件、是否构成违约。一审法院认为，涉案合同是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律效力性规定，合同有效，双方均应当按照合同约定履行各自义务。2019年9月29日，双方签订涉案合同，卓亦公司支付合同价款，自2019年12月31日起，德网公司开始交付软件，涉案软件一直处在交付、调试、修改增加功能、再交付过程中，即双方均在履行合同过程中，期间均没有主张对方违约，卓亦公司主张德网公司没有按约定交付软件、交付的软件不符合合同约定，证据不足，故一审法院认定双方均不构成合同违约。关于第三个焦点，合同是否应当解除。一审法院认为，双方在涉案合同第五条第三款约定：“如再次验收不合格，甲方有权终止协议”。该条款系双方约定的合同解除权。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”。此前所述，涉案合同仍在履行过程中，双方均不构成合同违约，涉案合同不具备法定解除和约定解除的情形，双方应当继续履行。关于第四个焦点，卓亦公司所主张的经济损失是否有事实依据。一审法院认为，卓亦公司主张的损失均系产融公司或案外人而非卓亦公司的损失，因产融公司不具备本案原告的主体资格，故对卓亦公司主张的损失不予认定。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第一项规定，判决：驳回卓亦公司的诉讼请求。案件受理费17094元，申请费5000元，共计22094元，由卓亦公司、产融公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。卓亦公司、产融公司提交了光盘一份，拟证明涉案软件小程序功能已经全部不能使用，涉案合同目的已经无法实现，也从来没有实现过。德网公司质证称，对该证据的真实性、合法性和关联性均有异议。本院认为，卓亦公司提交的光盘系其单方提供，在德网公司有异议的情况下，无法确定光盘内容是否系涉案软件交付时的内容，对该份证据不予采信。一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。另查明：于晓锐于2020年7月31日出具的情况说明载明其于2019年9月12日受卓亦公司指示，自其微信号向德网公司法定代表人孙红丽微信号汇款30000元，为代卓亦公司支付的软件开发费。卓亦公司于2020年6月17日向德网公司发出的通知函载明：“我公司2019年10月委托于晓锐向贵公司孙红丽付款3万元，2019年11月11日委托中网产融科技有限公司代我公司向你公司公户付款14万元”。本院认为，本案争议的焦点问题为：（一）产融公司是否本案适格主体；（二）涉案合同应否解除，德网公司应否承担相应的违约责任；（三）一审法院是否存在程序违法。（一）关于产融公司是否本案适格主体的问题。本案中，根据一审法院查明的事实，涉案《软件开发合同》系卓亦公司与德网公司于2019年9月29日签订，产融公司并非涉案合同签订主体，卓亦公司主张其系受产融公司委托与德网公司签订涉案合同，但未提交充分证据证明，且在涉案合同签订时产融公司并未成立，再根据卓亦公司一审提交的2020年7月31日《情况说明》及2020年6月17日《通知函》等证据，于晓锐、产融公司虽支付部分合同款项，但均系代卓亦公司支付，故卓亦公司、产融公司的主张与卓亦公司提供的证据亦存在矛盾，在此情形下，一审法院认定产融公司不具备本案诉讼主体资格并无不当。（二）关于涉案合同应否解除，德网公司应否承担相应的违约责任的问题。本案中，卓亦公司二审明确主张根据涉案《软件开发合同》第五条第3款的约定，涉案合同应予解除。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，涉案《软件开发合同》在第四条约定了开发成果提交的时间和方式，在第五条约定了软件验收的内容，即涉案软件开发完成并测试通过后，卓亦公司进行验收。故可以得出涉案软件交付后再验收，德网公司完成涉案软件的开发并提交卓亦公司即完成了涉案软件的交付。卓亦公司在2020年6月17日向德网公司出具的《通知函》中认可德网公司交付了涉案软件。故可以认定德网公司交付了涉案软件。卓亦公司虽主张德网公司未完成交付但未提交相应的证据证明，亦与其涉案软件经验收不合格的主张相矛盾。涉案《软件开发合同》第五条第3款约定，验收不合格，由德网公司负责更正和修改，德网公司更正、修改后必须再次进行验收。如果再次验收仍不合格，卓亦公司有权终止本协议。根据微信群聊天记录的记载，涉案软件在开发完成后处于测试验收过程，虽然存在部分功能需要修改完善的内容，但系因合同研发过程中卓亦公司对涉案软件功能需求进行了明确，而德网公司根据卓亦公司的需求进行了相应的修改完善所致，卓亦公司未提交有效证据证明涉案软件存在经其再次验收仍不合格的情形，卓亦公司以此主张涉案合同解除没有事实和法律依据。综上，根据现有证据，卓亦公司主张涉案合同应予解除及德网公司应承担相应的违约责任没有事实和法律依据，一审法院对其该主张未予支持并无不当。（三）关于一审法院是否存在程序违法的问题。本院认为，首先，关于证据采信问题。经查，一审法院组织当事人进行了充分的举证质证，对当事人无异议的证据予以确认，对有异议的证据通过查明事实的形式进行了认定，故卓亦公司该主张不能成立。其次，关于遗漏诉讼请求。如前所述，产融公司不具备本案诉讼主体资格，故一审法院未对其诉讼请求进行判决并无不当。第三，关于上诉管辖。本案虽系计算机软件开发合同纠纷，但涉案合同实质争议并不涉及计算机软件相关技术问题，故本案二审由本院审理并无不当。综上所述，卓亦公司、产融公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费17094元，申请费5000元，共计22094元，由卓亦网络科技（德州）有限公司负担；二审案件受理费17094元，由卓亦网络科技（德州）有限公司、中网产融科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 于志涛审 判 员 柳维敏审 判 员 张金柱二〇二一年九月二十六日法官助理 陈庆亮书 记 员 刘 霞