河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫14民终3856号上诉人(原审被告)：辽宁地质工程勘察施工集团有限责任公司。法定代表人：冯守泽，总经理。委托诉讼代理人：李毅龙，河南奔腾律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王巍，男，汉族，1979年11月6日出生，住沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：李毅龙，河南奔腾律师事务所律师。委托诉讼代理人：李亚龙，河南奔腾律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：商丘威石建材销售有限公司。法定代表人：孙红星，总经理。委托诉讼代理人：刘欢，男，汉族，1990年10月12日出生，住河南省商丘市睢阳区。系该公司员工。委托诉讼代理人：房青，河南向东律师事务所律师。上诉人辽宁地质工程勘察施工集团有限责任公司、王巍因与被上诉人商丘威石建材销售有限公司买卖合同纠纷一案，不服商丘市梁园区人民法院（2021）豫1402民初5708号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月4日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人辽宁地质工程勘察施工集团有限责任公司的委托诉讼代理人李毅龙，上诉人王巍的委托诉讼代理人李毅龙、李亚龙，被上诉人的委托诉讼代理人刘欢、房青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。辽宁地质工程勘察施工集团有限责任公司上诉请求：1.依法撤销原判。2.在查清事实的基础上,依法改判。3、由被上诉人承担一审、二审诉讼费用。事实和理由:1、本金货款认定错误。一审判决中查明的合同签订的每立方米552元,合计3,072,414元的货款,实为含税价款。也就是说被上诉人应扣除13%税款.去税的实际货款应减去13个点的增值税即3,072,414元-399,413.82元=2,673,000.18元。另外上诉人在规定期限内支付了被上诉人800,000元货款。因此剩余货款应2,673,000.18-800,000元=1,873,000.18元。因此欠付本金为1,873,000.18元。2、违约金的判定过高,不同于民间借贷,没有法律依据。因上诉人与被上诉签订合同中未约定违约金,且有明文条款约定支付时间为第三人恒大集团拨款工程款后上诉人辽地公司与被上诉人威石公司进行结算。后被上诉人公司单方面提出的每立方米每月增加60元的高利贷违约金,不符合建设施工市场的惯例,也严重不符合法律规定,一审认定支持的本金部分30%计算违约金,上诉人系普通建设施工采买合同纠纷,该违约金过高,上诉人根本无力承担。由于恒大集团迟迟没有按时拨款,退一步讲,即使在全部拨款的前提下整个项目利润都达不到10%。本案被上诉人又拒绝追加第三人恒大集团,共同举债，单方诉讼我公司,上诉人公司一方承担不起如此高昂的违约金,上诉人能接受的违约金标准为央行依法发布的银行同期贷款利率,在建筑施工合同材料买卖合同裁判中也较为广泛适用。3、违约金的计算本金基数有误。由于一审中本金部分计算有误,违约金计算应扣除已付款800,000元已付款,即在1,873,000.18元欠付货款的基础上,按照银行同期贷款违约金计算违约金。4、项目经理不应承担连带责任。一审法院由于适用法律错误,误将我公司现场项目经理判作连带承担主体,这造成职工家属与上诉人公司爆发了激烈矛盾冲突,这样,我公司再施工工程没法派驻项目经理了,谁也不敢当项目经理了。项目经理即不是民诉法四十九条规定的民事任何一类民事主体,项目经理在项目部的承诺书上签字,并且加盖项目印章,也是其职务行为,不应适用担保法作为“个人”担保行为,于情于理不应将职工作为连带承担主体。王巍上诉请求：1、依法撤销原判。2、依法改判一审判决第二项，上诉人王巍不承担连带担保责任。3、由被上诉人承担一审、二审诉讼费用。事实和理由:一审判决适用法律错误，主体认定有误,责任判定荒谬。本人王巍,自2020年6月以来,担任辽宁地质工程勘察施工集团有限公司驻商丘商丘恒大时代新城项目CFG桩基础工程现场项目经理。1、本人依据辽宁地质工程勘察施工集团对项目经理的授权委托范围,参与的现场施工管理工作,依据职务行为,签署各类项目经理权利职责范围内的文件。包括施工报验,开工许可,材料报验,现场结算等材料等,包括本案所涉及被上诉人(原审原告)材料公司的签证单据,结算承诺等。2、本项目不牵扯本人任何利益,项目的承揽施工全部是单位行为,即本人也不是挂靠施工,也没从现场拿走一分钱。本人按照项目经理工作责任制认真履行完成了商丘恒大时代新城项目CFG桩基础工程现场项目的建设任务。本人在现场的所有工作均为职务行为。3、本人在现场为威石公司出具的盖有原审被告公司项目部印章的承诺书系代表原审被告公司出具的。本人是在履行项目经理职责期间,因原审原告多次找到本人沟通付款事宜,且本人多次与恒大集团沟通无果,在原审原告的多次催要威逼要求下,本人代表公司项目部出具的承诺书,并加盖有公司项目部印章。按照法律规定，该承诺书在当事人受到胁迫期间签订的,本应认定为无效承诺。更不应认定为“个人担保”承诺,适用法律关系严重错误。商丘威石建材销售有限公司共同辩称，原审判决第一项是证明双方已经达成了新的结算方式，在承诺书中均签字盖章一致认可。现在混凝土总价款为3072414元，并约定还款期限及逾期付款的违约责任。庭后向被上诉人支付了80万元货款，扣除后，下欠金额为3072414元。因此人民法院对于下欠货款的总额认定是非常正确的。上诉人的主张没有任何事实和法律依据。王巍在双方结算的承诺书上明确的连带责任保证人一栏签字，其是作为担保人进行了签字，对欠款以及违约金承担连带责任。请求法院驳回上诉，维持原判。商丘威石建材销售有限公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告辽宁地质工程勘察施工集团有限责任公司支付拖欠原告的货款3072414元及资金占用利息、违约金（违约金按照每月每立方米混凝土增加60元的价格计算实际付清之日止）；2、判令被告王巍对上述款项承担连带清偿责任；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2020年8月18日，原告商丘威石建材销售有限公司与被告辽宁地质工程勘察施工集团有限责任公司签订《预拌混凝土买卖合同》一份。该合同主要约定：一、工程概况：工程名称：商丘恒大时代新城项目首期开盘范围内试桩及桩基础工程；施工单位：辽宁地质工程勘察施工集团有限责任公司；工程地址：河南省商丘市；开工日期：2020年8月10日；竣工日期：2020年9月25日。二、混凝土总数量暂定：2191ｍ3，混凝土含税总价款：￥1000000.00（人民币）（大写）：壹佰万元整（以双方确认混凝土数量，按实结算。）工艺砂浆按同标号混凝土价格计算。甲方（辽宁地质工程勘察施工集团有限责任公司）每车浇注少于12立方米，乙方商丘威石建材销售有限公司按每车12立方米向甲方收取运费，每立方米运费25元。对到达工地的商品混凝土，甲方不得擅自在混凝土里添加水或其他材料，否则出现任何质量问题由甲方承担，每车混凝土卸料实际不得超过3个小时，如超过3个小时，每车／时加收50元燃油等待费，不足1小时按1小时计算。四、混凝土质量验收：甲方委派专人负责现场验收，以送达交货地点的混凝土运输车实际装载量并签字确认的混凝土供货单，作为甲乙双方结算混凝土供货数量的依据。甲方认为乙方当次所供混凝土出现量差，由双方共同调查，并以书面形式提出确认结果，最终结算按确认量结算。五、付款方式。本工程无工程预付款。甲方收到建设单位工程款后，按甲方约定付款比例付给乙方相应的合同价款。”原告商丘威石建材销售有限公司、被告辽宁地质工程勘察施工集团有限责任公司在该合同中加盖印章，被告王巍作为委托代理人在该合同上签字。2020年10月19日，被告辽宁地质工程勘察施工集团有限责任公司向原告出具承诺书一份。该承诺书主要载明：“承诺人截至2020年10月16日共计拖欠商丘威石建材销售有限公司混凝土5564立方米，单价为每立方米552元，合计混凝土款3072414元，承诺在2020年11月15日前付清，如果逾期支付，在上述单价基础上，按每立方米混凝土每月增加60元的价格计算。”被告王巍作为连带责任担保人在该承诺书中签字，并加盖被告辽宁地质工程勘察施工集团有限责任公司商丘恒大时代新城项目桩基工程部门专用章。后经原告多次催要，被告辽宁地质工程勘察施工集团有限责任公司和被告王巍一直未向原告支付货款。另查明，二被告分别于2020年11月20日和2020年11月30日向原告支付货款300000元和500000元，共计800000元。一审法院认为，被告辽宁地质工程勘察施工集团有限责任公司在原告商丘威石建材销售有限公司处购买混凝土，双方构成买卖合同关系。原告商丘威石建材销售有限公司已经按约定向被告交付混凝土，但被告未向原告支付货款，其行为构成违约。虽然原被告双方在合同中约定被告在收到工程款后按照约定比例向原告支付货款，但原、被告双方在2020年10月19日的承诺书中已经对合同中的付款时间和方式进行了变更，故对被告的辩称理由，本院不予采信。二被告称已经向原告支付了800000元货款，原告在庭审后对货款予以认可，故原告商丘威石建材销售有限公司要求被告辽宁地质工程勘察施工集团有限责任公司支付货款，本院予以支持2272414元。原告要求被告支付资金占用利息，因双方未在合同中约定资金占有期间的利息，故对该项诉讼请求，不予采信。原告要求被告支付违约金，虽然双方在承诺书中约定逾期支付的违约金按每立方米混凝土每月增加60元的价格计算，但该约定过高，本院予以调整，违约金应按照被告逾期支付时未付总价款的30%计算即921724元。因被告王巍作为连带责任担保人在承诺书中签字，根据担保法的规定，保证方式应为连带责任保证，保证期间自主债务履行期限届满之日起为六个月。被告辽宁地质工程勘察施工集团有限责任公司承诺还款时间为2020年11月15日，原告起诉时未超出担保期间，被告王巍应承担担保责任。故原告商丘威石建材销售有限公司要求被告王巍对上述款项承担连带清偿责任，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告辽宁地质工程勘察施工集团有限责任公司向原告商丘威石建材销售有限公司支付货款2272414元及违约金921724元；二、被告王巍对对上述款项承担连带担保责任；三、驳回原告商丘威石建材销售有限公司的其他诉讼请求。上述第一、二项于判决生效之日起十日内履行完毕。一审案件受理费32353.10元，减半收取16176.55元，由被告辽宁地质工程勘察施工集团有限责任公司、被告王巍承担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实相同。本院认为，上诉人辽宁地质工程勘察施工集团有限责任公司与被上诉人商丘威石建材销售有限公司已经对买卖合同进行结算，明确下欠金额为3072414元，上诉人辽宁地质工程勘察施工集团有限责任公司主张该款扣除13%的增值税后才为欠款本金的上诉理由与结算不符，故本院不予采信。上诉人辽宁地质工程勘察施工集团有限责任公司主张的偿还80万元，原审判决已经认定并从结算欠款中扣除。王巍在上诉人辽宁地质工程勘察施工集团有限责任公司与被上诉人商丘威石建材销售有限公司达成的结算、付款承诺中“连带责任担保人：”处个人签名，如是职务行为，则与辽宁地质工程勘察施工集团有限责任公司盖章承诺归还欠款同时该公司又自己负担连带责任担保人，该种关系明显不通，故原审判决王巍对上述款项承担连带清偿责任并无不当。综上所述，辽宁地质工程勘察施工集团有限责任公司、王巍的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费64706.2元，由辽宁地质工程勘察施工集团有限责任公司负担32353.1元，王巍负担32353.1元。本判决为终审判决。审 判 长 李清振审 判 员 张学朋审 判 员 宋 健二〇二一年九月二十二日法官助理 朱文欣书 记 员 彭 兰