北京市高级人民法院民 事 判 决 书（2021）京民终472号上诉人（一审被告）：北京天洋基业投资有限公司，住所地北京市房山区阎村镇翠柳南大街10号。法定代表人：杨蕾，执行董事。委托诉讼代理人：曹喜新，男，该公司员工。委托诉讼代理人：孔化义，男，该公司员工。被上诉人（一审原告）：江苏中南建筑产业集团有限责任公司，住所地江苏省海门市常乐镇。法定代表人：胡红卫，总裁。委托诉讼代理人：王子慧，该公司员工。第三人：山东省金融资产管理股份有限公司，住所地山东省济南市高新区颖秀路1237号。法定代表人：金同水，董事长。委托诉讼代理人：王艺霖，北京盈科律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐影，北京盈科律师事务所实习律师。上诉人北京天洋基业投资有限公司（以下简称天洋基业公司）因与被上诉人江苏中南建筑产业集团有限责任公司（以下简称中南建筑公司）、第三人山东省金融资产管理股份有限公司（以下简称山东金融公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市第二中级人民法院（简称一审法院）作出的（2020）京02民初571号民事判决（简称一审判决），于法定期限内向本院提起上诉。本院于2021年4月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。天洋基业公司的委托诉讼代理人曹喜新、孔化义，中南建筑公司的委托诉讼代理人王子慧，第三人山东省金融资产管理股份有限公司的委托诉讼代理人王艺霖、徐影到本院参加诉讼。本案现已审理终结。天洋基业公司上诉请求：1.请求将（2020）京02民初571号民事判决书第二项判决内容，变更为上诉人支付被上诉人工程欠款166906411.24元（利息以166906411.24元为基数，自2020年12月24日起算，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）。2.请求将（2020）京02民初571号民事判决书第三项判决内容，变更为被上诉人在150906411.24元的范围内享有优先受偿权。事实与理由：一、一审判决未查明案件事实，要求上诉人支付的工程款中未扣除质保金，损害上诉人的正当权益。一审判决中认定的《结算汇总表》，系双方在诉讼过程中进行的初步核算，但实际项目尚未竣工验收，工程质量即便竣工验收也需经历质保期的考验，才能确定是否达到质量标准。本案项目既未竣工验收，更没有经过质保期，一审法院就判定上诉人全额支付工程款，严重损害上诉人的正当权益。庭审中，上诉人代理人虽未对已完工程质量提出异议，但并非放弃质保金扣留的权利，且代理人在提交的答辩意见中，明确指出工程款应扣减质保金，但一审法院并未支持上诉人的合理主张。根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定：有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。本案中承包人不属于上述任何情形，那么承包人返还质量保证金的要求不应得到支持，即本案工程款应当扣除结算总额的5%作为质保金。（279530296.15元*95%-已支付款项98560498元-86881.11元）二、一审判决认定的利息起算时间，不符合双方合同约定的期限，显失公平。一审判决认定双方达成的结算时间为2020年12月9日，根据双方签订的合同中通用条款第17.5.2（2）目约定：发包人应在监理人出具竣工付款证书后的14天内，应将支付款支付给承包人。发包人不按期支付的，按17.3.3（2）目的约定，将逾期付款违约金支付给承包人。上述条款约定有14天的付款期限，但本案中，一审判决认定利息的起算时间为2020年12月10日，明显没有给上诉人相应的付款期限。且一审判决中未考虑到建设工程必要的监理单位审核认定的时间，既不符合建设工程法定的必要的验收、交付流程要求，也不利于整个工程质量的保障。因总承包建筑工程合同标的额较高，工程款数额较大，实践中也会留有一定时间给予发包人，让发包人能够筹集款项支付承包人。本案判决起算利息时间为12月10日，即要求上诉人立即支付刚刚结算完成的工程款，逾期就支付违约金，这种判决标准对上诉人显失公平，应当予以改判。中南建筑公司答辩称：同意一审法院判决，建议二审法院驳回上诉人的上诉请求。1.中南建筑公司的诉讼请求之一及基础是确认合同解除。2.天洋基业公司在一审中从未表达过扣除质保金的观点。3.中南建筑公司有权请求天洋基业公司给付全部工程欠款。双方建设工程施工合同解除且双方对合同解除后的欠款如何支付，未能达成一致意见的情况下，中南建筑公司有权请求天洋基业公司随时给付。山东金融公司述称：中南建筑公司和天洋基业公司结算协议的第三大项和第五大项的前五小项，没有按照双方施工合同的约定程序进行结算，上述项目结算的真实性无法确认。中南建筑公司向一审法院起诉请求：1.请求确认双方签订的《建设工程施工合同》自2020年10月12日收到《解约告知函》时解除；2.判令天洋基业公司支付工程款180882926.05元，并从2020年8月6日起至2020年12月9日止，以124976866.82元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率给付利息，从2020年12月10日起至实际给付之日止，以180882926.05元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率给付利息；3.依法确认中南建筑公司在天洋基业公司欠付的工程款范围内，对施工的工程折价或拍卖的价款享有建设工程价款优先受偿权；4.本案的诉讼费、财产保全费、诉讼保全保险费等诉讼费用由天洋基业公司承担。一审法院认定事实：2015年2月13日，天洋基业公司就房山区房山新城良乡组团14街区14-03-10等地块（原房乡物流基地商品展销中心项目）商业金融及社会停车场库用地项目取得建设用地规划许可证，许可证号为：地字第110111201500004号2015规（房）地字0003号。2015年3月26日，天洋基业公司就房山区房山新城良乡组团14街区14-03-10等地块取得京房国用（2015出）第00102号、第00103号土地使用权证。2015年9月21日，天洋基业公司就S01#楼等9项（房山区房山新城良乡组团14街区14-03-10等地块（原房乡物流基地商品展销中心项目）商业金融及社会停车场库用地项目）取得建设工程规划许可证，许可证号为：建字第110111201500068号2015规（房）建字0059号。2015年12月8日，发包人天洋基业公司与承包人中南建筑公司签署《建设工程施工合同》，合同约定，中南建筑公司承包范围为：（S01#号楼、S02#号楼、S03#号楼、S05#号楼、S06#号楼、S07#号楼、3#地下车库及设备站房A段）地基基础，主体结构、建筑装饰装修、建筑屋面、给水、排水及采暖、通风与空调、建筑电气、智能建筑、电梯工程及室外工程等设计图纸显示的全部工程（以下简称涉案工程）。计划开工日期为2015年12月20日，计划竣工日期为2018年11月3日。合同采取固定单价形式，签约合同价为496315432.06元。中南建筑公司向天洋基业公司和项目监理机构北京新森智业工程咨询有限公司（以下简称新森公司）就涉案工程发出工程开工报审表，申请于2016年2月25日开工。天洋基业公司、新森公司分别于2016年2月25日、2月28日盖章同意。后中南建筑公司组织工人入场进行施工。2020年8月6日，天洋基业公司向房山区安全监督站（安全监督机构）发出《中止施工安全监督申请书》，该申请书载明，天洋基业公司建设的涉案工程从2020年7月31日起决定中止工程施工，申请中止安全监督，中止施工的原因为因建设单位资金问题，无法继承施工。诉讼中，中南建筑公司主张，涉案工程开工时间为2016年2月28日，停工时间为2020年8月6日，对此，天洋基业公司表示认可。对于已完工工程质量，天洋基业公司未提出异议。在山东省金融资产管理股份有限公司申请执行天洋基业公司、天洋控股集团有限公司、周政、周金、刘力、戴菲菲一案中，一审法院于2020年8月13日作出（2020）京02执764号执行裁定，并于2020年9月1日查封涉案工程。2020年10月10日，中南建筑公司向天洋基业公司法定代表人杨蕾发出《解约告知函》，该函载明，因天洋基业公司资金不足，致土方开挖延误、分包工程无法进场、涉案工程被查封等原因，致使涉案施工合同无法履行，遂根据《中华人民共和国合同法》第94条规定，通知解除双方的涉案工程施工合同。诉讼中，天洋基业公司认可于2020年10月12日收到该解除函。关于已付工程款问题。诉讼中，天洋基业公司与中南建筑公司均认可，天洋基业公司已就涉案工程支付工程款98560489元。关于涉案工程款结算问题。2020年12月5日，天洋基业公司委托诉讼代理人曹喜新及天洋基业公司员工吕晓晶以天洋基业公司名义与中南建筑公司签署《北京市房山区房山新城良乡组团14-03-10地块结算费用汇总表》及《北京市房山区房山新城良乡组团14-03-10地块其他事项费用汇总表》。2020年12月9日，天洋基业公司委托诉讼代理人曹喜新及天洋基业公司员工吕晓晶以天洋基业公司名义与中南建筑公司签署《北京市房山区房山新城良乡组团14-03-10地块结算费用汇总表》（以下简称结算汇总表）及《北京市房山区房山新城良乡组团14-03-10地块补偿及其他费用汇总表》（以下简称其他费用汇总表）。其中，结算汇总表载明：一、土建工程为202794907.92元；二、安装工程为23422930.38元；三、合同内调价35328389.79元；四、变更洽商为1984068.06元；五、补偿及其他费用为16000000元；六、合计279530296.15元。上述结算汇总表还载有手写“在此合计金额扣除扣款确认单上的86881.1元”字样。其他费用汇总表载明：1.安全防护措施补偿费356904.09元；2.模板及脚手架租赁费补偿3334469.27元；3.管理费补偿1383000元；4.塔吊租赁费补偿381866.67元；5.人工窝工补偿187250元；6.混凝土冬季施工费346800元；7.新冠疫情期间防疫物资费13224.7元；8.新冠疫情期间人员隔离期补偿118440元；9.现场部分签证费用（未走流程）1754657.68元；10.土方配合费-50000元；11.商票贴息4457919.84元；12.补偿费3715467.75元；13.合计16000000元。对此，天洋基业公司称，上诉结算汇总情况系对数据的核对，尚需公司领导最终确认并请第三方来核实，上述金额并非公司最终同意的结算数额。关于其他费用汇总表中商票贴息及补偿费的性质，天洋基业公司解释称系资金利息。关于欠付工程款利息。中南建筑公司主张，天洋基业公司应按以124976866.82元为基数，自2020年8月6日起至2020年12月9日止支付工程进度款利息；以180882926.05元为基数，自2020年12月10日起至实际给付之日止支付工程欠款利息。另查，天洋基业公司委托诉讼代理人曹喜新的委托代理权限为特别授权，代理权限包括承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或上诉等。再查，关于涉案工程停工原因，中南建筑公司称系天洋基业公司资金问题所致。对此，天洋基业公司在诉讼中曾表示认可并同意中南建筑公司关于解除涉案建设工程施工合同、确认对涉案工程折价款享有优先受偿权的诉讼请求。庭审中，天洋基业公司辩称，不同意中南建筑公司的全部诉讼请求，并主张涉案工程停工原因为国家政策调整等不可抗力，且尽管涉案工程已被查封，也不影响继续施工，并要求继续履行涉案建设工程施工合同。上述事实，有双方当事人陈述、《建设工程施工合同》、结算汇总表、一审法院（2020）京02执764号执行裁定书及双方当事人提交的其他证据在案佐证。一审法院认为：本案争议焦点为：第一，《建设工程施工合同》是否已于2020年10月12日被解除；第二，天洋基业公司应付工程款数额应如何计算；第三，中南建筑公司对涉案工程折价款或拍卖的价款是否享有优先受偿权。争议焦点一，《建设工程施工合同》是否已于2020年10月12日被解除。中南建筑公司与天洋基业公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。双方均应依约严格履行。本案中，天洋基业公司向安全监督机关发出的《中止施工安全监督申请书》明确载明，涉案工程停工的原因系其资金问题，诉讼中，天洋基业公司亦曾认可上述停工原因。因此，涉案工程系因天洋基业公司原因造成停工。此外，涉案工程因另案已于2020年9月1日被查封，故《建设工程施工合同》亦难以实际履行。综上，结合涉案工程停工时间，一审法院认定天洋基业公司构成根本违约。因此，《建设工程施工合同》应于天洋基业公司收到中南建筑公司解除《解约告知函》之日即2020年10月12日解除。关于天洋基业公司要求继续履行《建设工程施工合同》的主张。如前所述，天洋基业公司违约在先，中南建筑公司曾致函天洋基业公司要求解除合同。诉讼中，天洋基业公司还曾同意解除《建设工程施工合同》，现天洋基业公司又要求继续履行合同，违反诚实信用原则，亦缺乏事实与法律依据，故对其上述主张一审法院不予采纳。争议焦点二，天洋基业公司应付工程款数额应如何计算。诉讼中，双方就涉案工程已签署结算汇总表确认涉案工程款为279530296.15元，扣除双方已确认的应扣款86881.1元及天洋基业公司已付款项98560489元，因此，天洋基业公司欠付的付工程款数额为180882926.05元。关于天洋基业公司以结算汇总表尚需公司最终确认，并非其最终同意的结算数额的抗辩意见。一审法院认为，在结算汇总表中签名的曹喜新与吕晓晶均系天洋基业公司员工，且曹喜新为天洋基业公司特别授权的委托诉讼代理人，其二人在诉讼中签署结算汇总表应视为天洋基业公司认可上述结算费用，因此天洋基业公司的上述抗辩意见缺乏事实与法律依据，一审法院不予认可。争议焦点三，中南建筑公司对涉案工程折价款或拍卖的价款是否享有优先受偿权。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。根据上述规定，天洋基业公司在结算工程款后，未依约支付工程款，中南建筑公司作为承包人诉请就涉案工程的折价款或拍卖价款享有优先受偿权，于法有据，一审法院予以支持。至于优先受偿权的范围，应当限于支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，而不包括承包人因发包人违约所造成的损失。因此，中南建筑公司对商票贴息4457919.84元及补偿费3715467.75元不应享有优先受偿权。据此，中南建筑公司应在172709538.46元范围内享有优先受偿权。（180882926.05元-4457919.84元-3715467.75元=172709538.46元）诉讼中，双方于2020年12月9日才最终确认天洋基业公司应当给付的工程价款，故天洋基业公司关于中南建筑公司主张的优先受偿权不具备法律规定的条件的抗辩意见，缺乏法律依据，一审法院不予采纳。关于涉案工程款利息计算问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。本案中，如前所述，双方于2020年12月9日方才最终确认天洋基业公司应付的工程款，故中南建筑公司请求天洋基业公司支付进度款利息的主张缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持。双方确认应付工程款后，天洋基业公司即应支付相应工程款，中南建筑公司主张天洋基业公司于2020年12月10日起支付相应利息，于法有据，一审法院予以支持。关于中南建筑公司要求天洋基业公司支付诉讼保全保险费的主张，缺乏事实于法律依据，一审法院不予支持。据此，一审法院判决：一、中南建筑公司与天洋基业公司2015年12月8日签订的《建设工程施工合同》于2020年10月12日解除；二、天洋基业公司于一审判决生效之日起十日内向中南建筑公司支付工程欠款180882926.05元及利息（利息以180882926.05元为基数，自2020年12月10日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；三、中南建筑公司就其施工的工程折价或拍卖的价款，在172709538.46元范围内享有优先受偿权；四、驳回中南建筑公司的其他诉讼请求。二审期间，第三人山东金融公司向本院提交了作为本案第三人参加诉讼的申请。本院经审查认为，山东金融公司已于本案一审立案前，申请法院查封了涉案工程。一审法院对于中南建筑公司就其施工的工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权的判决结果，直接影响山东金融公司的利益。山东金融公司对于本案的诉讼标的虽然没有独立的请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系，属无独立请求权的第三人。为查明本案事实，平等保护好各方利益，本院准许山东金融公司作为第三人参加本案诉讼。二审期间，双方当事人及第三人均未提交新的证据。第三人山东金融公司主张，天洋基业公司与中南建筑公司对部分款项的结算不符合双方约定的程序，部分工程的工程量无法确定。山东金融公司认可，其所提出疑问的工程量，经咨询专业人士，需要进行鉴定才能确认，但因无法判断鉴定后存在的风险，故公司决定不申请工程鉴定。此外，天洋基业公司认可在一审庭审期间，其并没有提出过扣除质保金的主张，但在其一审庭后提交的答辩状中有记载。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院另查明：《建设工程施工合同》第二章通用合同条款22.2.4条约定了解除合同后的付款。该条第一款载明：因发包人违约解除合同的，发包人应在解除合同后28天内向承包人支付下列金额，承包人应在此期限内及时向发包人提交要求支付下列金额的有关资料和凭证：（1）合同解除日以前所完成工作的价款；（2）承包人为该工程施工订购并已付款的材料、工程设备和其他物品的金额。发包人付还后，该材料、工程设备和其他物品归发包人所有；（3）承包人为完成工程所发生的，而发包人未支付的金额；（4）承包人撤离施工场地以及遣散承包人人员的金额；（5）由于解除合同应赔偿的承包人损失；（6）按合同约定在合同解除日前应支付给承包人的其他金额。该条第二款载明：发包人应按本项约定支付上述金额并退还质量保证金和履约担保，但有权要求承包人支付应偿还给发包人的各项金额。本院认为：本案的争议焦点：未完工程在施工合同解除后，质保金是否应当在工程款中扣除；本案工程款的利息起算日如何确定。一、关于未完工程在施工合同解除后，质保金是否应当在工程款中扣除。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条规定，证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。天洋基业公司有关扣除质保金的抗辩，没有在一审庭审期间提出，未接受过对方当事人质证。未经质证的证据不得作为定案的依据，一审法院对于质保金的处理并无不当。本案中，即便天洋基业公司于一审中提出过质保金扣除的请求，质保金也不应予以扣除。理由是：合同解除不影响合同中结算和清理条款的效力。质量保证金是否应当扣除，应继续依据发承包双方关于工程款结算的条款履行。双方订立的《建设工程施工合同》通用合同条款第22.2.4条第二款明确约定，作为违约方的发包人，应在解除合同后28天内，支付已完工工程款并退还质量保证金。本案中，天洋基业公司存在违约行为导致《建设工程施工合同》于2020年10月12日解除。本案作出一审裁判时已超过合同解除时点28天，一审法院在双方当事人结算的工程款中没有扣除质量保证金，符合合同约定，本院予以确认。上诉人的该项上诉主张缺乏事实理由和法律依据，本院不予支持。二、关于本案工程款的利息起算日如何确定。根据《建设工程施工合同》第22.2.4条第一款的约定，发包人应在解除合同后28天内向承包人支付合同解除日以前所完成工作的价款等款项。也就是说，至迟于2020年11月中旬，中南建筑公司享有的工程价款债权已届清偿期。双方此后达成的结算协议只是明确了债权的数额，并没有重新约定清偿期。工程款的利息可以从2020年11月中旬起算。一审法院以双方最终确认应付工程款金额当天的次日作为利息起算点，中南建筑公司对此没有提出上诉，天洋基业公司对此提出上诉，本院不予支持。综上，天洋基业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费105659.09元，由北京天洋基业投资有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 辉审 判 员  张稚侠审 判 员  许雪梅二〇二一年九月二十二日法官助理  张乃丹书 记 员  翟释然