北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终13845号上诉人（原审被告、原审原告）：北京盛行国际旅行社有限公司，住所地北京市朝阳区大黄庄南里58号东瑞亿创意中心3层309室。法定代表人：肖**强，经理。委托诉讼代理人：郭志宇，北京市国汉律师事务所律师。被上诉人（原审原告、原审被告）：张润霞，女，1973年12月4日出生，住北京市朝阳区。上诉人北京盛行国际旅行社有限公司（以下简称盛行公司）因与被上诉人张润霞劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初68435号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。盛行公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法支持盛行公司一审全部诉讼请求；依法驳回张润霞的全部诉讼请求；或将本案发回重审。事实和理由：一、一审法院对于在案事实遗漏未查，已查事实没有公平公正的审查评断，导致本案裁判依据事实不清，结论错误，应予纠正。任何法律关系的建立都是基于双方意思表示和合意，双方本就没有建立劳动关系的意思表示和客观体现，在案客观事实也存在诸多不能做出合理解释的情节，审判查明事实包括法律事实和客观事实，这是司法要义也是法律要求，证据审查既要单证审查也要结合全案审查，既要审查全面也要审查深度。一审法院审查事实有遗漏，有浮于表面，甚至偏离事实，所以一审法院未查证不能作出合理解释情节更深一层次的客观实际即作出的判决属于事实不清，应予撤销原判依法改判或者发回重审。二、本案适用法律错误，关于劳动关系的认定在适用法律上应涉及意思表示的民法典相关规定、劳动法、劳动合同法关于劳动关系的相关规定，还有部门规章以及司法解释关于劳动关系认定的规定指示。从一审法院援引可见，其没有准确全面适用相关法律法规规定，没有遵循相关司法原则和指示，而且一审法院以劳动关系认定中的第三要素即从事用人单位业务来认定具有第二要素存在上下级管理和人身依附性，属于本末倒置，也混淆了劳动关系和劳务关系的本质区别和法律规定。故本案一审法院适用法律错误，应予撤销原判，依法改判或者发回重审。三、一审法院审查认定的劳动合同、《在职证明》、《对账单》、派团截图等证据时，虽然作出相关不予采信的认定，但是未对材料真实客观体现的实际作出认定和评断，审查认定不全面和彻底，也让盛行公司不服，导致本案的诉累和司法资源的损耗。一审法院浮于表面的适用经验法则，而不据此论述经验法则下真实法律关系的性质，有违司法公正。四、张润霞据以主张工资标准和劳动关系的主要证据为一审法院分析否定，反观张润霞以此材料索要工资的目的不具有正当性。即便盛行公司有不当之处，也不是其利用通过诉讼不实陈述等方式不法获取盛行公司钱款、获取不法利益的合法理由。首先，双方不存在工资8000元的事实和标准；双方之间的往来没有固定薪酬8000元的体现，核算也核算不出8000元的标准，也没有相关事实。这点张润霞是明知的，张润霞在明知不存在的情况通过诉讼不实陈述等方式获取的钱财应该被认定为不法利益，其行为已涉嫌违反刑事法律。虽然其获取的利益比其预谋获取的利益少，但在真实关系客观事实下，盛行公司仍不该支付裁决和一审判决判令的款项，故张润霞的行为即通过不实证据材料，和不实陈述，让法院误以为并作出判赔的裁决导致盛行公司损失的情况应该是触犯了刑事法律，请二审法院根据最新的《关于进一步加强虚假诉讼犯罪惩治工作的意见》精神关注审查张润霞诉请情节，以切实保护盛行公司合法权益。张润霞辩称，不同意盛行公司的上诉请求和意见，同意一审判决结果。张润霞向一审法院起诉请求：1.判令盛行公司返还押金50000元；2.判令盛行公司支付2017年12月13日至2018年1月15日拖欠的工资8000元；3.判令盛行公司支付2018年1月16日至2019年1月15日拖欠的工资96000元。盛行公司向一审法院起诉请求：1.确认2017年12月13日至2019年12月20日双方之间不存在劳动关系；2.不支付张润霞2019年1月1日至2019年6月28日工资差额23566.8元；3.不支付张润霞2019年6月29日至2019年12月30日工资13124.13元；4.不支付终止劳动合同经济补偿6666.67元。一审法院认定事实：张润霞就本案劳动争议向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳仲裁委）提出仲裁申请，要求：1.确认双方自2017年12月13日至2019年12月30日存在劳动关系；2.返还押金50000元整；3.支付2017年12月13日至2018年1月15日拖欠的工资8000元；4.支付2018年1月16日至2019年1月15日拖欠的工资96000元；5.支付2019年1月16日至7月15日克扣的工资29971.98元；6.支付2019年7月16日至9月15日克扣的工资9594.82元；7.支付2019年9月16日至12月30日拖欠的工资28000元；8.支付终止劳动关系经济补偿金20000元。朝阳仲裁委作出京朝劳人仲字[2020]第09584裁决书，裁决：确认双方于2017年12月13日至2019年12月30日期间存在劳动关系；盛行公司支付张润霞2019年1月1日至2019年6月28日期间工资差额23566.8元、2019年6月29日至2019年12月30日期间工资13124.13元、终止劳动合同经济补偿6666.67元；驳回张润霞的其他仲裁请求。双方不服该裁决，诉至一审法院。对有争议的证据和事实，一审法院认定：1.关于双方法律关系之争议。张润霞主张其于2017年12月13日入职盛行公司，担任导游、领队岗位，双方签订了期限为2018年3月1日至2020年2月28日的劳动合同，正常工作至2019年8月23日，因为是盛行公司不再给张润霞派团，不是因张润霞的原因没有带团，所以要求确认劳动关系至2019年12月30日，双方劳动关系于2020年2月28日因劳动合同到期终止。张润霞就其主张提交了劳动合同书2页（无原件）、《在职证明》英文版和中文版、账号停用截图、社保查询单、工资卡银行流水、《2018年领队对账单》、（2021）京03民终95号民事裁定书。其中，《在职证明》中文版显示：“兹证明张润霞（ZhangRunxia）女士是北京市盛行国际旅行社有限公司的领队。自2017年12月以来，她一直在北京盛行国际旅行社任职。至今已有两年，月薪每月8000.00元人民币。”落款加盖盛行公司公章。社保查询单显示：“单位名称：北京盛行国际旅行社有限公司，缴费起止年月：2017年1月-2017年12月，月数12；2018年1月-2018年12月，月数3；2019年1月-2019年9月，月数9。”工资卡银行流水显示：摘要为“工资奖金”的2018年1月10日、2019年2月15日、2019年3月15日、2019年4月15日、2019年5月15日、2019年6月14日、2019年7月15日、2019年8月15日、2019年9月12日分别转入金额：2000.80元、3004.67元、3004.67元、3004.67元、3004.67元、3004.67元、3004.67元、3202.59元、3202.59元。摘要为“报销费用——日常报销费用”的2019年1月23日转入金额为两笔，分别为：11729元、17825元。《2018领队对账单》中，团号为SX20180801AA12MU的《领队对账单》中“结算”一栏显示：应付领队RMB17825、团号为SX20180714SC13QR的《领队对账单》中“结算”一栏显示：应付领队11729元。盛行公司对劳动合同书2页真实性不认可，证明目的不认可。对上述其他证据真实性均认可，证明目的不认可。盛行公司主张双方之间并非劳动关系，是平等主体之间的劳务合作关系，双方之间没有定性，其认为是劳务关系。2018年3月张润霞将导游证挂到其公司，接盛行公司的团，每带一个团是一次劳务合作，2019年8月23日团期结束，劳务关系就结束了。对于张润霞提交的《在职证明》，开具目的只是为了出国办签证使用。因为缴纳社保必须以银行流水佐证，张润霞在2019年1月21日打给盛行公司30399元，这笔钱分成两部分，一部分是以社保的形式给张润霞缴纳社保，另一部分是以工资的形式分为6个月发放给张润霞。2018年张润霞共带了4个团，团期48天，其他时间和公司没有任何联系，说明没有人身依附性。盛行公司就其主张提交了微信聊天记录截图、《领队对账单》（与张润霞提交领队对账单一致）、钉钉截图、接派团系统截图、流水明细、社保查询网页截图。其中，流水明细显示：对方账户名称为张润霞，2019年6月1日转入3780元，附言“5.20TV42人小费”；2019年5月18日转入41600元，附言“5.4HU俄北13天小费”；2019年1月21日转入30399元，附言“张润霞2019年上半年保”；2018年8月23日转入23040元，附言“8月1号北欧冰岛小费”；2018年5月28日转入21120元，附言“张润霞5月28北欧冰岛”；2018年3月13日转入5120元，附言“北欧团8人小费”。钉钉截图显示：“查看‘北京盛行国际旅行社有限公司’全员组织架构，……吕飞……张宇鑫……”。接派团系统截图显示：“张宇鑫，2019年5月24日13：42，来自网页版，1个部门，2个同事，6.11CA北俄13天，……执行人及执行情况，张润霞：完成（超时）2019年5月25日，吕飞：完成2019年5月24日……”。张润霞对微信聊天记录截图、2018年领队对账单、接派团系统截图、流水明细、社保查询网页截图真实性均予以认可，证明目的不认可。对于钉钉截图真实性不认可，主张其被踢出了钉钉系统，所以截图没有张润霞。对于盛行公司提交的流水明细，张润霞主张系按照公司的要求，将代公司收的小费返给公司。张润霞认可在2019年1月21日给盛行公司支付了30399元，原因是盛行公司以缴纳社保的名义向张润霞要了30339元，但其不清楚公司具体用作什么，该数额与发放的工资数额核对不上。综合双方意见，一审法院对张润霞提交之在职证明英文版和中文版、账号停用截图、社保查询单、工资卡银行流水、《2018年领队对账单》、（2021）京03民终95号民事裁定书真实性均予以采信；对于其提交的劳动合同书2页打印件，因无原件核对，故一审法院对该劳动合同书2页打印件真实性不予采信。对于盛行公司提交之微信聊天记录截图、领队对账单、接派团系统截图、流水明细、社保查询网页截图真实性均予以采信；对于钉钉截图未有原件核对，一审法院对该钉钉截图真实性不予采信。2.关于工作报酬和工作内容。张润霞主张双方约定月工资8000元，每月15日左右以银行转账的形式支付上月15日至当月14日工资。张润霞主张其公司有专门的人在系统上给其派任务，其需提前一天到公司取交接任务。公司规定领队在机场代收小费，在境外按照行程带着客人游览、进餐，均是在公司派的任务里。其在境外去哪里，做什么都有领队任务，都是受公司管理的。盛行公司主张其公司从不给张润霞发放报酬，关于工作内容，盛行公司主张其从批发商收取旅游客户，确定出团行期，由其公司发布领队接团任务，由领队接团，公司跟进领队。出国后，客户给领队小费，有一部分需要交给公司，客户到了境外，有消费项目，领队带着客户去消费，领队会获取个人提成，公司也会有提成。领队的收入主要是境外公司的返点和好处费，公司会给一些垫付费用的报销。有些是张润霞自己开发的店和景点，收取相应的费用，不告诉公司。3.关于押金的情况。张润霞主张2017年12月13日入职当天，盛行公司收取了其5万元，该款项并非质量保证金，是交了押金才给派团。张润霞就其主张提交了《收据》，显示“入帐日期：2017年12月13日，交款单位：张润霞，人民币：伍万元整，收款事由：领队押金。”该《收据》加盖盛行公司公章。盛行公司对该《收据》真实性认可，主张该押金为出团领队的服务质量保证金，源于领队出国带团，为了保证领队服务合法、合规，在双方合作之初收取的保证金。一审法院认为，本案之间的争议焦点有四：一是双方之间是否为劳动关系；二是盛行公司是否应当支付张润霞工资和工资差额；三是盛行公司是否应当返还张润霞押金；四是盛行公司是否应当支付张润霞终止劳动合同补偿。关于争议焦点一，劳动关系的认定，主要从以下三个因素考虑：一是用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二是用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三是劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，张润霞和盛行公司符合法律、法规规定的主体资格。出境旅游业务是盛行公司业务的组成部分，张润霞系领队，负责带旅客出境旅游，其提供的劳动属于盛行公司业务的组成部分。根据双方对工作内容的陈述及盛行公司提交的派团系统截图和领队对账单可知，张润霞需接受盛行公司派发的任务安排并接受盛行公司的管理。综上，张润霞与盛行公司符合劳动关系的特征，且盛行公司主张双方系劳务关系，但其提交的证据不足以证明其主张，故一审法院确认张润霞与盛行公司之间存在劳动关系。关于入职时间、出勤情况属于用人单位掌握证据，盛行公司未就上述事实进行举证，结合一审法院对事实的认定，一审法院对张润霞关于劳动关系确认期间的主张予以采纳，对其要求确认双方于2017年12月13日至2019年12月30日期间存在劳动关系的请求予以支持。关于争议焦点二，张润霞据以证明其工资标准的证据为其提交的《在职证明》，该《在职证明》虽然显示每月月薪为8000元，但该《在职证明》系出具给大使馆用于签证，其关于月薪为8000元的主张与其提交的银行流水差异较大，且张润霞未提交其他证据予以佐证其工资标准为8000元。张润霞提交的银行流水显示2019年2月15日至2019年9月12日每月发放工资奖金数额较为固定，且张润霞在2017年12月13日至2019年12月30日期间亦未对工资发放情况提出异议，不符合日常生活经验，故一审法院对其关于双方口头约定工资标准为8000元的主张不予采纳，根据银行流水中2019年2月15日至2019年9月12日期间工资发放数额，计算每月平均数为3054.15元，并认定该数额为张润霞的工资标准。盛行公司未就工资支付情况举证，一审法院对于张润霞主张盛行公司应支付2017年12月13日至2019年1月15日期间工资的主张予以采纳，盛行公司应支付该期间工资差额38019.1元。关于2019年1月16日至2019年9月12日期间工资不存在差额，盛行公司无需支付该期间工资差额。根据一审法院前述认定，因张润霞主张2019年8月23日之后盛行公司未再安排其工作，故盛行公司应当支付其2019年9月13日至2019年12月30日期间工资7813.79元。关于争议焦点三，《中华人民共和国劳动合同法》第九条规定：“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。”盛行公司认可于2017年12月13日收取张润霞50000元，用作出团领队的服务质量保证金，盛行公司未就收取该款项提交合法依据，故盛行公司应当返还张润霞押金50000元。关于争议焦点四，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。关于劳动关系的解除或终止属于用人单位掌握证据，盛行公司未就此提交证据，应承担不利后果，张润霞主张双方劳动关系于2020年2月28日到期终止，一审法院对此予以采纳，故盛行公司应当支付张润霞终止劳动合同补偿6666.67元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第九条、第四十四条、第四十六条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、确认张润霞与盛行公司于二〇一七年十二月十三日至二〇一九年十二月三十日期间存在劳动关系；二、盛行公司于判决生效之日起七日内给付张润霞二〇一七年十二月十三日至二〇一九年一月十五日期间工资差额38019.1元；三、盛行公司于判决生效之日起七日内给付张润霞二〇一九年九月十三日至二〇一九年十二月三十日期间工资7813.79元；四、盛行公司于判决生效之日起七日内退还张润霞押金50000元；五、盛行公司于判决生效之日起七日内支付张润霞终止劳动合同经济补偿6666.67元；六、驳回张润霞的其他诉讼请求；七、驳回盛行公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，盛行公司向本院提交微信聊天记录截图复印件、仲裁笔录及张润霞仲裁提交的答辩状复印件，用以证明张润霞收取了公司的自费项目及佣金，双方之间并非劳动关系。张润霞对微信聊天记录中有其微信头像的真实性认可，对仲裁笔录真实性及答辩状真实性认可，不认可上述证据的证明目的，张润霞表示其与盛行公司之间符合劳动关系认定的三个要素，盛行公司曾在另案中提到微信聊天记录及佣金的问题，但经一、二审均被驳回。张润霞未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致。本院认为，综合当事人的诉辩主张和查明的事实，本案二审的主要争议焦点为盛行公司是否与张润霞之间存在劳动关系及盛行公司是否应支付张润霞工资差额、终止劳动合同经济补偿金及押金。关于劳动关系一项。张润霞和盛行公司符合法律、法规规定的劳动关系双方的主体资格；张润霞作为领队，负责带旅客出境旅游，其提供的劳动属于盛行公司业务的组成部分；此外，根据双方对工作内容的陈述及盛行公司提交的派团系统截图和领队对账单可知，张润霞需接受盛行公司派发的任务安排并接受盛行公司的管理，且盛行公司亦向张润霞发放工资并缴纳社保。故一审法院综合上述情形，认定张润霞与盛行公司之间符合劳动关系的本质特征，双方存在劳动关系，并无不当。盛行公司虽主张双方系劳务关系，但其提交的微信聊天记录、仲裁笔录及答辩状等证据不足以证明其主张，故本院对此不予采信。盛行公司作为用人单位未对张润霞的入职时间、离职时间、出勤情况举证，故一审法院采信张润霞的相关主张，认定张润霞与盛行公司于2017年12月13日至2019年12月30日期间存在劳动关系，并无不当。关于工资差额一项。因盛行公司未就张润霞的工资标准及支付情况举证，故一审法院根据银行流水及张润霞长期未就工资发放提出异议的事实，认定张润霞的工资标准，并判令盛行公司支付张润霞2017年12月13日至2019年1月15日期间工资差额及2019年9月13日至2019年12月30日期间工资，并无不当。盛行公司以双方之间不存在劳动关系为不予支付工资差额的抗辩理由，缺乏依据，本院对此不予采信。关于终止劳动合同经济补偿金一项。盛行公司作为用人单位未就双方劳动关系的解除或终止提交相应的证据予以佐证，应承担举证不利的法律后果，故一审法院采信张润霞关于劳动合同于2020年2月28日到期终止的主张，并判令盛行公司支付张润霞相应的终止劳动合同经济补偿金，并无不当。关于押金一项。因盛行公司认可其曾收取张润霞50000元用于出团领队的服务质量保证金，现盛行公司未举证证明收取上述款项的合法依据，故一审法院判令盛行公司返还张润霞上述押金，亦无不当。关于盛行公司主张张润霞通过诉讼不实陈述等方式获取的钱财已涉嫌刑事犯罪的上诉意见，缺乏事实依据，本院无法采信。综上所述，盛行公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京盛行国际旅行社有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  高 贵审 判 员  邓青菁审 判 员  张清波二〇二一年九月二十六日法官助理  谢 薇书 记 员  张 朋