山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终7349号上诉人（原审原告）：李明发，男，1969年6月4日出生，汉族，住河南省方城县。委托诉讼代理人：贾仙霞，山东金联合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国人民解放军32654部队，住所地山东省济南市。法定代表人：唐昆，主任。委托诉讼代理人：刘涛，山东秉乾律师事务所律师。委托诉讼代理人：班冉冉，山东秉乾律师事务所实习律师。上诉人李明发因与被上诉人中国人民解放军32654部队（以下简称32654部队）确认劳动关系纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2021）鲁0102民初4138号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月3日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。李明发上诉请求：1.撤销一审民事判决书第二项、第四项，并改判为32654部队向李明发补发1993年3月至2019年11月30日未发的工资和工资最低差额32617.2元，32654部队支付李明发1993年3月至2019年11月期间法定节假日及周六周日加班工资共计227629.44元；2.本案的上诉费用由32654部队承担。事实和理由：一、1993年劳动部关于印发《企业最低工资规定》的通知及1995年1月1日起施行的《中华人民共和国劳动法》第四十八条均规定了用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。李明发在32654部队的工作期间，32654部队基本上均未按照最低工资标准向李明发支付工资，而一审法院对于李明发能提供出银行账户明细的部分（即2005年9月至2019年11月30日期间）支持了最低工资差额，对于未提供银行账户明细的部分（即1993年3月至2005年8月期间）却未支持最低工资差额。李明发认为，李明发不能提供1993年3月至2005年8月期间的银行账户明细是因为此期间的工资均是32654部队以现金的形式进行发放，李明发的工资清单及工资支付凭证也均由32654部队进行掌握，对于工资的具体发放应当由32654部队进行举证。而一审法院在庭审期间不但未向32654部队调查李明发1993年3月至2005年8月期间的工资发放情况，也未让32654部队提交李明发的工资发放明细，对于1993年3月至2005年8月期间的工资发放问题直接避而不审，且对于32654部队未发放2019年11月份工资的问题，一审法院也未进行审查。二、一审法院以李明发未提供充足证据证明加班事实，驳回了李明发主张的加班费，李明发认为，虽然《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条规定了劳动者就加班事实承担举证责任，但是该规定下文也规定了劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担举证责任。就本案而言，32654部队的单位性质本身就是一个全封闭式管理的单位，不允许任何外卖形式进入，也不允许军人在周六周日及法定节假日随意外出吃饭，而李明发自1993年3月至2019年11月期间作为32654部队厨房里唯一的掌勺人，如果32654部队不认可李明发加班的事实，那么多军人周六周日及法定节假日的伙食是谁给做的？李明发自工作以来，一直兢兢业业全年无休地为32654部队进行工作，通过一审中李明发申请的四个证人的证言也可以证实自1993年3月至2019年11月李明发一直是没有周六周日及法定节假日的。在李明发工作期间，四个证人虽然都不是掌勺人，但均在32654部队从事采购、切菜、配菜工作，四个证人的证言足以证明李明发在工作期间没有周六周日休息日及法定节假日，李明发存在着加班的事实。但一审法院对于证人证言却不予采信，在庭审中也未向32654部队询问李明发的工作时间情况，从而全部否认李明发加班的事实，对于李明发实属不公。况且通过32654部队在仲裁时提供的部分工资表记载的出勤天数可以看出李明发存在加班的事实，李明发每月都是全勤，该工资表可以证明用人单位掌握着加班事实存在的证据，李明发每月的工资发放数额也是32654部队掌握。故32654部队应向法庭提供李明发在工作期间的工资表及每月的考勤天数，否则应由32654部队承担举证不能的责任。32654部队辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回李明发的上诉，维持原判。李明发向一审法院起诉请求：一、确认李明发与32654部队自1993年3月至2019年11月存在劳动关系；二、判令32654部队向李明发补发1993年3月至2019年12月31日未发的工资和工资最低差额31910元；三、判令32654部队支付李明发违法解除劳动合同赔偿金103140元；四、判令32654部队支付李明发2017年1月1日至2019年11月30日期间法定节假日及周末加班工资共计66488.64元；五、案件受理费由32654部队承担。庭审中，李明发变更诉讼请求：二、判令32654部队向李明发补发1993年3月至2019年12月31日未发的工资和工资最低差额32617.2元；四、判令32654部队支付李明发1993年3月至2019年11月期间法定节假日及周末加班工资共计227629.44元。一审法院认定事实：1994年1月1日，55276部队与李明发签订《聘用临时工合同书》，期限1994年1月1日至1994年12月31日。2007年11月21日，72984部队与李明发签订《劳动合同》，合同期限自2007年8月1日至2010年7月31日。2013年5月17日，72984部队与李明发签订《劳动合同》，合同期限自2010年8月1日至2014年7月31日。2020年1月19日，山东金正法医司法鉴定所出具鲁金正司鉴所[2019]临鉴字第0104号司法鉴定意见书，该鉴定意见书委托人系32654部队，被鉴定人系李明发，鉴定事项为伤残等级、误工期限、护理期限及人数、营养期限，基本案情为“1994年6月8日李明发在搬运粮食时的左侧腰部扭伤；2019年3月2日李明发在上班途中扭伤左侧踝关节，伤后到山东省立医院就诊。”2019年11月29日，32654部队向李明发出具《解除劳动关系通知书》，主要内容为“李明发同志：你于1993年3月在我单位工作，因部队调整改革，客观情况发生重大变化，致使原劳动管理关系无法继续履行，我单位决定于2019年11月30日起与你解除劳动关系，停止发放工资。请你接到本通知之日起5日内到用工单位办理解除劳动关系的手续，我部将按照《中华人民共和国劳动合同法》相关法律规定出具解除劳动关系证明和支付经济补偿金”。李明发提交其中国工商银行账户交易明细显示自2008年1月28日至2019年11月30日工资发放明细，72984部队、32654部队向李明发每月转账，备注为工资。2020年10月23日，李明发以32654部队为被申请人，向济南市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.确认双方于1993年3月至2019年11月存在劳动关系；2.补发1993年3月至2019年12月31日未发的工资和工资最低差额31910元；3.违法解除劳动合同赔偿金103140元，2017年1月1日至2019年12月31日期间法定节假日按三倍计算加班费66488.64元。2021年1月21日，该委作出济劳人仲案字（2020）第799号仲裁裁决书，裁决：一、确认李明发与被32654部队自2019年1月3日至2019年11月30日期间存在劳动关系；二、32654部队自本裁决生效之日起十五日内一次性向李明发支付最低工资差额19886.4元，并额外支付一个月工资1910元；三、32654部队自本裁决生效之日起十五日内一次性向李明发支付赔偿金103140元；四、驳回李明发其他仲裁请求。李明发不服，于法定期限内诉至一审法院。一审法院认为，李明发提交的聘用临时工合同书、劳动合同等证据均明确了合同期限、工作内容、工资数额等，李明发提交的鉴定意见书载明了李明发在工作期间受伤的情况，32654部队出具的《解除劳动合同通知书》对其与李明发的劳动关系及工作期间再次确认，该通知书内容系32654部队出具的格式条款，32654部队不能在承认该通知书真实性的前提下，否认该通知书的内容。结合在案证据及庭审情况，一审法院确认李明发与32654部队自1993年3月至2019年11月30日期间存在劳动关系。庭审中，李明发变更诉讼请求，对于超出仲裁请求的数额，一审法院不予审理。关于工资及工资差额，李明发请求32654部队支付1993年3月至2019年12月31日的工资和工资最低差额，根据《关于军队、武警部队的用人单位与无军籍职工发生劳动争议如何受理的通知》（部劳部发（1995）252号）、《中华人民共和国劳动法》第四十八条的规定，32654部队应按照不低于最低工资标准的工资水平向李明发支付工资。根据李明发银行账户交易明细，2007年3月至2007年9月发放工资580元5次，低于当时济南市最低工资610元/月；2012年3月至2013年2月发放工资1159.6元12次，低于当时济南市最低工资1240元/月；2013年3月至2014年2月发放工资1359.6元1次、1259.6元11次，当时济南市最低工资1380元/月；2014年3月至2015年2月发放工资1259.6元12次，低于当时济南市最低工资1500元/月；2015年3月至2016年5月发放工资1259.6元15次，低于当时济南市最低工资1600元/月；2016年6月至2017年5月发放工资1259.6元7次、1659.6元5次，低于当时济南市最低工资1710元/月；2017年6月至2018年5月发放工资1659.6元12次，低于当时济南市最低工资1810元/月；2018年6月至2019年11月发放工资1659.6元18次，低于当时济南市最低工资1910元/月。据以上记录核算，32654部队应当向李明发支付该期间的最低工资差额共计20167.2元。李明发主张工资未发部分及2007年3月之前的工资差额，未提供证据证明，对于其该部分诉讼请求，一审法院不予支持。关于违法解除赔偿金，本案现有证据不足以证实32654部队与李明发解除劳动合同符合法定条件，且32654部队在解除劳动合同时未履行通知工会的法定程序，故32654部队的行为属于违法解除，应当向李明发支付违法解除劳动合同赔偿金103140元（1910元/月×27×2），故对李明发的该项诉讼请求，一审法院予以支持。关于加班费，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”。李明发未提供充足证据证明其在32654部队工作期间存在加班事实，其该项诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十七条、第八十五条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《关于军队、武警部队的用人单位与无军籍职工发生劳动争议如何受理的通知》、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、李明发与中国人民解放军32654部队自1993年3月至2019年11月30日存在劳动关系；二、中国人民解放军32654部队于本判决生效之日起十日内支付李明发最低工资差额20167.2元；三、中国人民解放军32654部队于本判决生效之日起十日内支付李明发违法解除劳动合同赔偿金103140元；四、驳回李明发其他诉讼请求。如果未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由中国人民解放军32654部队负担。本院二审期间，当事人未提交影响本案基本事实的新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.李明发二审中认可从1993年3月到部队工作至今住在部队，其虽主张从签订劳动合同开始交租金，但未提交相应证据，32654部队对其交纳房租的事实不予认可。2.李明发二审中认可其与所在部队炊事班的干部、战士一起为所在部队做饭。一审认定其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案焦点问题为：一、32654部队是否应向李明发补发1993年3月至2019年11月30日未发的工资和工资最低差额32617.2元；二、32654部队是否应向李明发支付1993年3月至2019年11月期间法定节假日及周六周日加班工资共计227629.44元。关于焦点一。本案中，原55276部队与李明发签订用工合同，32654部队亦认可李明发自1993年3月在其单位工作，但该用工合同为《聘用临时工合同书》，期限为一年，实行日工资制，在该合同到期后双方并未再订立相关合同，直至2007年11月21日李明发与72684部队签订《劳动合同》，固定期限为3年（2007年8月1日至2010年7月31日），采用定时工作制。根据1995年1月1日起施行的《中华人民共和国劳动法》第二条第二款规定，国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。根据法不溯及既往的原则，法律是规范和指引人们现时行为的准则，故李明发主张2007年8月之前的最低工资差额，本院不予支持。因其申请调取的相应现金发放记录不影响本案基本事实的认定，且超出劳动行政主管部门关于劳动者工资发放证明保存期限的规定，本院不予准许。对于一审判决的超出部分，32654部队未提起上诉，应视为认可，本院不予调整。关于李明发所主张的未发工资，其未提交相应的证据予以证实，且不符合32654部队发放工资的规则，对于李明发的主张本院不予支持。关于焦点二。承前所述，2007年8月之前李明发属于按日取酬，其主张加班费本院不予支持。2007年8月以后期间，李明发提交的证据不足以证实其主张，且其所在食堂由炊事班的人员与李明发一起工作，与李明发之前的陈述亦存在矛盾，故李明发主张加班费应承担举证不能的不利后果。因李明发未完成相应的初始举证责任，故其申请调取相应的考勤记录，本院不予准许。另，32654部队根据有关文件及精神，因客观情况发生重大变化与李明发解除劳动关系，不属于违法解除，一审判决有误，但32654部队未提起上诉，应视为对判决结果的认可，故本院不再予以调整。综上所述，李明发的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵但结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人李明发负担。本判决为终审判决。审判员  尹伊君二〇二一年九月二十四日书记员  徐 睿