山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁02民终11600号上诉人（原审被告）：郭雷，男，1964年6月11日出生，汉族，户籍地青岛市市北区。委托诉讼代理人：姜瑞雪，北京市盈科(青岛）律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭阳，北京市盈科(青岛）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：綦建芝，女，1967年2月9日出生，汉族，住青岛市平度市。委托诉讼代理人：孙涛，山东鑫盛方律师事务所律师。委托诉讼代理人：张小丽，山东鑫盛方律师事务所律师。上诉人郭雷因与被上诉人綦建芝民间借贷纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2020）鲁0203民初8446号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。郭雷上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人不是借款人，原审认定事实不清，证据不足。（一）原审仅以《借据》为依据认定上诉人是借款人，事实不清，证据不足。《借款合同》和《借据》本是一体，是专业放贷人办理业务过程中的一套模式化文件，即借贷双方先签订《借款合同》，贷方将资金转入借方账户，借方再为贷方出具《借据》。另外，被上诉人弟弟綦强达和于某（女）专门从事放贷业务，合同虽然是以被上诉人名义签订，但资金全部来源于其弟弟。《借据》中款项高达100万人民币，但是既不约定利息也不约定借款期限，严重违背常理。被上诉人弟弟綦强达并非借款人孙志尧的亲属，而是靠放贷盈利的职业放贷人，不可能与借款人仅签订一张内容残缺、形式简陋的《借据》。当时正值原审被告孙志尧向綦强达借钱，但是贷方要求借方必须找到担保人才肯借钱，于是孙志尧请求上诉人帮助为其担保。（二）被上诉人为了规避《借款合同》中还款日期、保证期间、主债务人物的担保优先于保证人保证等法律规定，故意只提交《借据》。1、被上诉人未在保证期间内主张权利，保证期间届满，担保人不再承担保证责任。《借款合同》第三条约定借款使用期限为2013年8月27日至2013年9月5日，孙志尧应于2013年9月5日履行偿还借款和利息的义务。根据《担保法》第26条，担保人的保证期间为2013年9月6日至2014年3月5日。如果认为上诉人是担保人的话，被上诉人应该在2014年3月5日以前主张权利，否则将丧失对上诉人主张保证责任的权利。2、被上诉人应当优先主张主债务人孙志尧的财产担保，不足部分再向担保人主张保证责任。（三）被上诉人提交的《借据》内容矛盾，不具备真实性。《借据》中第一行显示上诉人是“借款人”，落款显示上诉人却是“担保人”，该证据内容自相矛盾，不应当被采信，当然地不能作为判决上诉人承担责任的依据。原审判决中“根据被上诉人提交的与郭雷之间的通话记录、与郭凯之间的通话记录及协议显示，郭雷对该借据的签订及承担相应的责任均知情且未予否认”描述错误，在《通话录音》中，上诉人及案外人郭凯从未承认上诉人是担保人，只是答应会尽力帮助被上诉人解决问题。（四）《借据》第一行中的“郭雷”是被上诉人后期自行添加。原审判决书中称上诉人第一次庭审中不承认自己签字，第二次庭审中又改口承认自己签字，该陈述与事实不符。上诉人始终强调《借款合同》和《借据》中落款处的“郭雷”是自己所签，但是上面正文中出现的“郭雷”均不是上诉人本人书写。最重要的是，被上诉人与孙志尧签订《借款合同》《借据》时，《借据》第一行借款人只有孙志尧，而上诉人作为该笔借贷的见证人，不可能允许借贷双方将上诉人名字填入借款人处。令人生疑的是，被上诉人提交的《借据》中第一行借款人处被加入了郭雷，“郭雷”二字显然是签订借据后被上诉人自行添加的。综上，《借款合同》和《借据》是一体的，借贷的具体内容和细节全部约定在《借款合同》中，仅以《借据》作为裁判依据忽略了很多案件事实。原审在事实不清、证据不足的情况下便判决上诉人承担保证责任，过于草率。二、原审判决适用法律错误。按照《借款合同》约定，借款使用期限为2013年8月27日至2013年9月5日，孙志尧应于2013年9月5日履行偿还借款本金和利息的义务。如果原审法院认定上诉人是担保人的话，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定，借款没有约定还款期限，依照民法典第五百一十条、第五百一十一条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期限届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。被上诉人应举证证明其催促孙志尧还款的宽限期截至何年何月何日。否则，无法判断上诉人是否应当继续承担保证责任。三、原审程序违法，1、原审法院对上诉人依法提出收集证据的申请不予答复。2、原审法院对上诉人追加第三人的申请不作答复。上诉人收到撤销对孙志尧起诉的裁定后，为了查清案件事实于2021年6月16日庭审中提交了《追加第三人申请书》，原审法院对此未予上诉人作出任何答复，便径行作出判决。3、原审法院对上诉人提出的鉴定申请不予答复。上诉人为了证明《借据》第一行中的“郭雷”是被上诉人后期自行添加的，当庭提交《笔迹鉴定申请》，原审法院接收后未予上诉人作出任何答复。上诉人写了《追加第三人申请书》，在2021年6月16日第二次庭审中当庭申请追加孙志尧为第三人，以便查清案件事实，但原审法院收到申请后未予上诉人作出任何答复。原审法院的做法将重要当事人排除在庭审之外，导致案件事实无法被查清。五、原审法院将举证责任分配给上诉人违反分配原则在庭审过程中，上诉人提交《调查收集证据申请书》申请法院依职权调取被上诉人的《借款合同》原件，原审法院未接受，反而在判决中将举证责任分配给上诉人，以上诉人无证据证明证据原件在被上诉人处为由不接受上诉人的申请。上诉人提交的《借款合同》复印件是被上诉人找上诉人要钱时交给上诉人的，被上诉人能将此复印件作为依据使用，恰恰说明被上诉人存有合同原件。原审认定郭雷认为‘担保人’系后来添加，后对其签名真实性予以否认，应由郭雷提交相应的证据予以反驳。原审法院对上诉人提交的《调查收集证据申请书》未作任何答复。上诉人答应代孙志尧偿还80万欠款是因为孙志尧公司承包了上诉人公司的一些工程，有80万工程款在上诉人公司处，因此上诉人答应用孙志尧自己的工程款替孙志尧本人还债。正因如此，协议中才写明是80万，假如上诉人是担保人的话，被上诉人不可能只要求上诉人替孙志尧偿还80即可，应当要求上诉人替孙志尧偿还100万本金及全部利息才符合常理。因此，上诉人答应代孙志尧还钱并非基于《借款合同》和《借据》，上诉人与被上诉人之间没有基于《借款合同》和《借据》产生任何法律关系，代偿行为本身也无法证明上诉人就是担保人。另外，上诉人在通话中从未表示要替孙志尧还款，上诉人的表述始终是“帮助被上诉人弟弟（綦强达）解决问题”。综上所述，上诉人认为原审判决事实认定不清、证据不足、适用法律错误。綦建芝答辩称，一审判决正确。綦建芝向原审法院提出诉讼请求：1、依法判令郭雷偿还綦建芝借款本金人民币100万元及利息（以借款本金100万元为基数，自2013年8月27日起按年利率6%计算至付清之日止），暂计利息42万元，合计：142万元；2、本案诉讼费用由郭雷承担。原审法院认定事实如下：綦建芝在庭审中提交借据一份，内容为：今借款人孙志尧、郭雷从放款人綦建芝处借款人民币壹佰万元整，放款人发放借款的方式为银行转账100万元至孙志尧工商银行青岛市南第四支行卡号为6222××××9455账户，视为各共同借款人收到借款，借款人保证及时足额还款。孙志尧在借款人处签字、捺印。郭雷在手写“担保人”后方签字、捺印。借款日期为2013年8月27日。同日，綦建芝向孙志尧6222××××9455账户转款100万元。2017年8月1日，綦建芝（甲方）与郭雷（乙方）签订《协议》一份，内容为：就2013年8月27日孙志尧、郭雷借綦建芝款项事宜，双方经平等协商达成如下协议1、甲方同意由乙方代孙志尧还款80万元人民币，乙方代孙志尧还款80万元人民币后甲方不再追究乙方任何法律责任，剩余欠款甲方继续保留向孙志尧追讨的权利；2、鉴于乙方现金流比较紧张的实际情况，甲方同意乙方前期使用青岛即墨市玺公馆房屋抵顶80万元人民币欠款中的部分借款，甲乙双方协商一致约定该房产乙方抵给甲方价格为6300元／平方米，房屋面积以最终房产交易中心打出的房产证面积为准，甲方承诺该房屋为公司抵账给甲方的装修款，甲方拥有该房屋的完全支配权，乙方配合甲方与房屋开发商签订购房协议并办理房屋产权证；甲方同意协助乙方出售在崂山区，乙方同意售房款优先偿还甲方80万元欠款抵顶即墨市玺公馆房屋后的余款。甲方处由綦强达代签，乙方处由郭凯签字、捺印。庭审中，綦建芝提交綦建芝弟弟綦强达与郭雷的侄子郭凯之间于2020年7月15日的通话记录，綦强达说“咱那个房子事儿怎么进展，咱现在？”，郭凯说“该用用就是了”，綦强达说“不是，他现在这个不是具体的有没有这个时间说是这个房子那么给咱？”，郭凯说“现在还没有”，綦强达说“那我再去看看，这是一个，那么第二个咱这个事怎么办？你再不重视这么个样子，你这是无解了，你说你叔叔郭雷你说委托了你，让你来给我来对接，全权来对接，我也是一直跟你在沟通了，他说他有病我也没去找他。那么但是咱这个事时间太长了，是不是？”，郭凯说“现在目前的情况就是这么个情况，这怎么弄这先用着，我觉得你说来？”,綦强达说“不是他是这样的，孙志尧那个事咱现在就是这样一说，那么当时那么你叔叔也是签字的，他也认这个账，那么他一直跟我说是那么抓紧时间就是把这个事来解决了，那么他身体不好，这关键是你这边是弄这个房子，你当时顶给我，是吧？你顶给我是这个房子，但是现在你这个房子没有产权”，郭凯说“那个房子是这样，当时咱俩也私下的说这个事，我说这还有块钱，我叔叔那意思也是能帮你尽量帮你，那么这个房子也可以变钱嘛，但就因为手续的问题，现在这还没弄好”。庭审中，綦建芝提交綦建芝弟弟綦强达与郭雷之间于2020年8月22日的通话记录，綦强达说“那个郭凯吧，这不是当时说顶房子嘛，顶玺公馆房子，他当时跟我签了一个协议，然后签了协议也没有用，那么你当时全权委托他跟我来对接嘛”，郭雷说“我和你说老綦，你和孙志尧这个事我跟郭凯说了，我说老綦算是一个受害者对吧，能帮他就帮他…我和郭凯这么说，我说这个东西该是谁的就是谁的，咱也不管他们这些东西，然后孙志尧能抓到什么事就解决了”，綦强达说“现在是这样，郭凯就是这边受你全权委托，然后跟我聊了弄了玺公馆那个房子，到现在玺公馆这个房子”，郭雷说“那个房子没弄利索，是不这意思”、“我是个受害者，你也是个受害者，然后实际你说弄那么个借条，你说你给我加上东西，我也没说什么是吧，加上东西我也没说什么，老綦咱们不谈这东西，加了就加了，但咱俩不是说借条的事，那个借条的情况你清楚我清楚是吧，然后咱俩要解决个什么事呢，咱俩谈的那个成果这样解决了就行了，好，你非得走法律程序，咱俩反了目有意义吗老綦？没意义，我觉得”、“今天你去找律师去冻结我，不管你那个收条添加不添加”，綦强达说“我没有任何添加，那都是原来的原始的郭总，这个东西没有任何的是吧？”，郭雷说“老綦，那个东西我不想和你理整现在，我不想理整现在…咱俩最早的时候不谈那个东西了吧，不谈那个东西，你说100万投100万的时候，没说利息吧”、“…我说当初已经有个协议了，咱初步有个协议了是吧？老綦有协议了是吧？”，綦强达说“有，签了个协议”，郭雷说“…我在国内的时候，你也找了我很多次是吧？所以说你也和我说了很多，咱俩最后沟通的我觉得还是比较好的，应该来说，那就没必要，我觉得老綦，没必要对簿公堂”。庭审中，郭雷提交签订于2013年8月27日的《借款合同》复印件一份，内容为：甲方（放款人）綦建芝，乙方（借款人）孙志尧，丙方（担保人）郭雷，乙方孙志尧、郭雷为连带责任共同借款人，从甲方綦建芝处借款人民币100万元，借款期限为10日，补充条款为乙方在借款期限内需足额向甲方支付利息，利息以万分之六计算（每日），逾期未还乙方需向甲方支付逾期利息以千分之一计算（每日）…。綦建芝在甲方（放款人）处签字、捺印。孙志尧在乙方（借款人）处签字、捺印。郭雷在担保人处签字、捺印。郭雷同时提交孙志尧出具的借条三张及承诺书一张的复印件。关于借款的过程，綦建芝在庭审中陈述，綦建芝与孙志尧之前就认识，郭雷是做承包装修工程的，孙志尧从郭雷处分包工程，因孙志尧需要垫资，所以就向綦建芝借款，綦建芝担心孙志尧无法还款，就要求郭雷作为共同借款人，郭雷当时表示工程完工就能还款，所以2013年8月27日，双方当时签订了綦建芝提交的借据，孙志尧与郭雷作为共同借款人，从綦建芝处借款100万元，借款当天綦建芝就把款项转入孙志尧的账户，当时没有约定借款期限，郭雷说活什么时候干完就给孙志尧钱，关于利息没有书面约定，是否有口头约定需要回去落实，款项出借后，孙志尧及郭雷没有偿还本金及利息。綦建芝在2013年年底的时候，綦建芝找到孙志尧要求还款，2014年的时候就找不到孙志尧了；綦建芝当时找孙志尧的时候，孙志尧说是郭雷没给他钱，所以綦建芝又去找了郭雷，郭雷当时说让其侄子给套房子抵债，后来也没有实际履行，所以一直到现在，也没有还款。郭雷在庭审中陈述，郭雷没有见过綦建芝，綦建芝的兄弟綦强达是做资金的，与银行的相关人员在社会上进行放款，孙志尧之前可能使用过綦建芝的资金，郭雷不认识上述人员，郭雷是装修公司的老总，有部分工程包给了孙志尧，孙志尧没有资金，就向綦建芝借款，孙志尧与綦建芝达成一致，就到郭雷公司，让郭雷进行见证，主要目的当孙志尧无法还款时，通过郭雷把应该付给孙志尧的工程款给綦建芝，所以在借款合同及借据当中，郭雷都在担保人处签字，但郭雷认为他是见证人；郭雷提交的借款合同和承诺书是在2019年的时候，綦强达来找郭雷提出孙志尧借款没有还，问郭雷的工程款是否都付给孙志尧了，郭雷说当时合同签订时间是10天，以为孙志尧已经把款项还给綦建芝了，所以郭雷把工程款结算给孙志尧了，綦建芝诉状主张的利息是按照承诺书中主张的，借款合同都是綦强达拿来的，和郭雷没有关系。当时郭雷说綦建芝与孙志尧的借款时间较长，与郭雷没有关系了，所以綦强达就把借款合同拿出来了，郭雷发现丙方担保人、身份证号都是后来加的，郭雷原来只是在最下方签了自己的名字，綦强达就要求郭雷还款，郭雷要求要一份，所以綦强达给了郭雷一套复印件；郭雷当时在借款合同最下方签了名字及捺印、借据下方签字及捺印，其他都不是郭雷所写，而且也不是当时签字所写，都是后来加上的，因为郭雷不是借款人，所以当时签完字之后就没有留存借款合同及借据原件，借款期限当时是知道的，双方协商的时间就是10天；2013年年底，工程款结算完之后就和孙志尧没有联系了，现在也联系不上孙志尧了；后郭雷又陈述借款合同和借据郭雷的签名均不是本人所签。关于借款合同是否存在原件的问题，经本庭当庭询问綦建芝，綦建芝陈述借款合同綦建芝也没有原件，因为借款合同已经作废，原因是签了新的借据取代了借款合同，因为当时郭雷说约定的利息过高，不同意借款合同的约定，就重新签订了借据；2020年8月22日綦强达和郭雷的录音中8:45有陈述，郭雷说投入100万的时候没说利息吧，根据郭雷提交的借款合同是约定利息的，所以说借据取代了借款合同，借据上是没有利息约定的；当时因为签了借款合同之后，郭雷不同意支付利息，所以就重新签订了借据，没有写明利息，但是和孙志尧口头约定的利息，孙志尧也没有支付过利息。原审法院认为，本案系民间借贷纠纷。綦建芝提交郭雷出具的借据一份，主张其作为共同借款人向其借款100万元，并提交转款记录一份证明綦建芝已按照借据的约定将借款交付至指定账户。郭雷对借据中下方“郭雷”签字认可，但对“担保人”及借据中其他书写不认可为郭雷书写，且认为是后添加，后又陈述“郭雷”签字亦不是其本人所签。原审法院认为，綦建芝提交借据证明郭雷在借据下方“担保人”处签字，且同时提交协议书、通话记录证明其向郭雷主张的情况予以佐证，郭雷认为“担保人”系綦建芝方后添加，后对其签名真实性予以否认，应由郭雷提交相应的证据予以反驳，现郭雷并未提交相应的证据证明，对其抗辩，原审法院不予认定。关于郭雷提交的借款合同，郭雷陈述该复印件系綦强达向其交付，綦建芝予以否认并陈述该借款合同因已经作废故綦建芝处也并未有原件，原审法院认为，郭雷主张该借款合同与借据系同时签订并在綦建芝处存有原件，应提交相应的证据予以证明，现郭雷并未能举证证明，应承担举证不能的后果；且根据綦建芝提交的与郭雷之间的通话记录、与郭凯之间的通话记录及协议显示，郭雷对该借据的签订及承担相应的责任均知情且未予否认，綦建芝弟弟綦强达亦提到未约定利息情况均与綦建芝陈述能够印证，故对郭雷提出的借款合同的真实性及依据该借款合同中载明的内容认为即使郭雷作为担保人但保证期间已过的抗辩主张，原审法院不予采纳。针对綦建芝主张郭雷作为共同借款人需偿还借款的主张，原审法院认为，郭雷在綦建芝提交的借据下方签字、捺印处明确写明“担保人”，且根据綦建芝提交的协议写明“郭雷代孙志尧还款80万元”、“郭雷代孙志尧还款80万元后綦建芝不再追究郭雷任何法律责任，剩余欠款綦建芝继续保留向孙志尧追讨的权利”、与郭雷的通话记录中双方也能够表明郭雷替孙志尧还款的相关意思表示，综合上述，郭雷在本案中应为借款的担保人，双方在借据中未约定担保方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，按照连带责任保证承担保证责任。借据中未约定还款期限及担保期间，现綦建芝要求郭雷承担还款责任，未超过保证期间，原审法院予以支持。对綦建芝要求郭雷承担偿还借款本金100万元的主张，符合法律规定，原审法院依法支持。对綦建芝要求郭雷支付以借款本金100万元为基数，自2013年8月27日起按年利率6%计算至付清之日止的利息，原审法院认为，綦建芝提交的借据中并未约定还款期限及利息标准，应自綦建芝主张之日起计算逾期利息，现綦建芝提交的证据表明其于2017年8月1日与郭雷就双方之间的债务进行协商，应自该日起计算逾期利息，关于利息标准自该日起至2020年8月19日綦建芝主张按照年息6%标准计付，原审法院予以支持；自2020年8月20日起至郭雷实际还清之日止，应按照綦建芝起诉时一年期贷款市场报价利率年息3.85%计付。郭雷承担保证责任后，有权向债务人孙志尧追偿。依据《中华人民共和国担保法》第十九条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第九条、第二十四条、第二十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、郭雷偿还綦建芝借款本金人民币1000000元；二、郭雷支付綦建芝逾期利息（以1000000元为基数，自2017年8月1日起至2020年8月19日按照年息6%计付；自2020年8月20日起至郭雷实际还清之日止，按照年息3.85%计付）。上述一至二项，郭雷于判决生效之日起十日内给付綦建芝。如果郭雷未按判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费17580元、诉前保全费5000元，共计22580元，由綦建芝承担2637元，由郭雷承担19943元并于判决生效之日起十日内给付綦建芝。公告费600元，由綦建芝承担。二审中，双方当事人均认可借据中“担保人”字样是綦建芝的弟弟綦强达现添加。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，双方当事人争议的焦点是：郭雷应否向綦建芝支付涉案款项的问题。对此，本院认为，首先，双方对于涉案借据的真实性以及款项发放均无异议，该借据载明郭雷系保证人；且在綦建芝提交的协议以及綦强达与郭雷的通话记录中，双方对于郭雷系替孙志尧还款及余款綦建芝继续保留向孙志尧追讨的权利的事实予以确认。据此，原审确认郭雷为涉案借款的担保人并无不当。其次，依据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有明确约定或者约定不明的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，涉案的借款未约定保证方式，郭雷应承担连带保证责任，基于此，綦建芝可以单独起诉保证人郭雷，故綦建芝在一审中撤回对借款人的起诉，应予准许。再次，《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。涉案的借据中未约定还款日期及保证期间，故綦建芝提起本案诉讼向郭雷主张权利，应予支持。基于以上事实，原审判决郭雷向綦建芝偿还借款并无不当，本院予以确认。郭雷承担还款责任后，其可向案外人孙志尧追偿。综上，上诉人郭雷的上诉请求不成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15735元，由郭雷负担。本判决为终审判决。审判长  陈晓静审判员  刘昭阳审判员  李 蕾二〇二一年九月二十二日书记员  翟国媛