吉林省吉林市中级人民法院民事判决书（2021）吉02民终2483号上诉人（原审被告）：吉林市振宏生物科技有限公司，住所地吉林省吉林市丰满区。        法定代表人：高薪颜，董事长。        委托诉讼代理人：于嘉洋，吉林权维律师事务所律师。        被上诉人（原审原告）：蒋文绪，男，1975年2月28日出生，汉族，无职业，住吉林省吉林市丰满区。        委托诉讼代理人：段春红，吉林吉泽律师事务所律师。        上诉人吉林市振宏生物科技有限公司（以下简称振宏公司）因与被上诉人蒋文绪劳动争议一案，不服吉林省吉林市丰满区人民法院（2021）吉0211民初1426号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。        振宏公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判振宏公司不支付未休年假工资、未签书面劳动合同差额工资、违法解除劳动关系补偿金；二、诉讼费由蒋文绪承担。事实和理由：一、一审判决认定振宏公司欠付工资数额错误。2018年1月29日，振宏公司董事会作出《第二次董事会会议中〈关于审议振宏生物组织机构设置、岗位编制分工、管理岗人员待遇及签订劳务合同的议案〉的补充决议》（以下简称补充决议），增加了工作人员的工资待遇。2018年2月1日，振宏公司与蒋文绪签订《劳动合同书》，约定：“振宏公司生产工作任务不足使蒋文绪待工的，振宏公司支付蒋文绪月生活费1200元。”因签署补充决议的日期在签订《劳动合同书》之前，故一审判决认定补充决议调整了《劳动合同书》中约定的工资标准错误。即使认为补充决议变更了《劳动合同书》中约定的工资标准，也仅变更振宏公司正常生产经营、蒋文绪正常提供劳动阶段的工资标准，并非变更了振宏公司工作任务不足，使蒋文绪待工时生活费的标准。二、振宏公司不应支付未休年假工资。一审判决已认定2019年起振宏公司经营出现业务量持续减少的问题，至2020年“新冠”疫情发生后，公司几乎处于停产状态，蒋文绪已长期休假未提供劳动，因此2019年及2020年根本不存在未休年假的事实。即使蒋文绪存在未休年假的事实，根据法律规定，应按其当日工资收入的300％支付年休假工资报酬，即应按每月1200元折算日工资标准。三、振宏公司不应支付未签劳动合同的二倍工资。劳动合同到期后，蒋文绪仍在振宏公司工作，振宏公司未提出异议，故振宏公司认为2019年2月起双方劳动关系依法延续，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十四条规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。”振宏公司与蒋文绪属于同意按原条件继续履行合同，不存在未签劳动合同的违法行为。振宏公司不应该支付未签劳动合同的二倍工资，劳动者在仲裁阶段及一审诉讼过程中，请求未签订劳动合同二倍工资期间为2019年3月至2020年1月，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应该向劳动者每月支付二倍工资，该法条所表示的用工之日应该是劳动者与振宏公司最初建立劳动关系的日期，应为一审判决认定的2017年1月，但是2017年1月至2018年2月未签订劳动合同的工资，已经超过一年仲裁时效期间，不应予以支持。2017年1月起至2020年9月是不间断延续的区间范围，劳动者书面劳动合同期满后，一直在振宏公司工作，并未重新起算用工之日，故蒋文绪请求的二倍工资区间与法定区间不一致，没有事实和法律依据，一审判决支持该项诉讼请求错误。四、振宏公司不存在违法解除劳动合同的行为，不应支付赔偿金。一审判决认定振宏公司未提前三十日以书面形式通知员工解除劳动合同，属于认定事实错误。振宏公司自2019年起，生产已经停滞，即将解散清算，振宏公司于2020年9月1日在微信聊天工作群中通知员工将于2020年9月30日解除劳动合同，即已经提前30日书面通知蒋文绪，振宏公司不存在违法解除的行为，不应支付赔偿金。即使应当支付赔偿金，也应以解除劳动关系前12个月平均工资1200元的标准计算。综上，请求二审法院支持振宏公司的上诉请求。        蒋文绪辩称，一、振宏公司应按其提供的工资表数额向蒋文绪支付欠付工资。蒋文绪与振宏公司签订《劳动合同书》的日期是2018年2月1日，补充决议日期是2018年1月29日，但在补充决议中有刘辉、崔振宏等人签名，而振宏公司通过微信聊天工作群发送解决方案中自认蒋文绪在振宏公司工作系自2017年1月起，故在2018年2月签订劳动合同前，蒋文绪就已在振宏公司工作。一审判决认定补充决议调整劳动合同中的工资标准正确。振宏公司提供的2018年2月至2020年9月员工工资表也可证实，振宏公司是按照调整后的标准向蒋文绪支付工资。因此，振宏公司该项上诉理由不能成立。二、关于未休年假工资。一审判决认定2019年起，振宏公司经营已出现业务量持续减少情况，但产量减少并不等同于蒋文绪工作量减少。蒋文绪在振宏公司从事的是管理岗位工作，且一人兼多职，而生产均是由振宏公司临时雇佣工人完成，并非产量减少蒋文绪就未提供劳动。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300％支付未休年假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。第十一条规定：计算未休年假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。”由于蒋文绪在振宏公司工作期间从未休过年假，振宏公司也未提供蒋文绪已享受年休假待遇的证据，故一审判决认定蒋文绪未休年休假事实清楚，未休年假工资也应按实际领取工资进行计算。振宏公司该项上诉理由不能成立。三、关于未签订劳动合同的二倍工资。劳动合同期满后，单位没有和员工继续签订劳动合同，劳动者继续提供劳动的，应适用《中华人民共和国劳动合同法》以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》的双倍工资的规定进行处理。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。签订书面劳动合同，是用人单位的法定义务。振宏公司与蒋文绪的书面劳动合同于2019年1月31日期满后，双方均有继续履行劳动合同的意思表示，振宏公司依法应与蒋文绪重新签订书面劳动合同，其未与蒋文绪签定书面劳动合同，又未能举证证明蒋文绪存在拒绝签订的情形，应支付未续签劳动合同的双倍工资的差额部分。四、振宏公司违法解除劳动合同，应当向蒋文绪支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。”存在劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的情形应是，用人单位破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销或提前解散，而振宏公司仅是经营存在亏损，尚未达到劳动合同无法履行的程度。即使振宏公司的状况存在前述规定的劳动合同无法履行情形，其在微信聊天工作群中向蒋文绪发出解除通知的内容为“即日起解除劳动合同”。不存在振宏公司所称的提前三十日向劳动者发出解除通知的事实。振宏公司解除劳动合同从未与劳动者进行过协商，在解除通知发出后，包括蒋文绪在内的其他员工均表示异议。振宏公司单方解除劳动合同的行为属于违法解除劳动关系，按照法律规定，应向蒋文绪支付经济赔偿金。综上，振宏公司的上诉请求无事实和法律依据，依法应予驳回。        蒋文绪向一审法院起诉请求：振宏公司支付拖欠的工资、延长加班、未补休的双休假日、法定假日及未休年假的补偿金455，541.17元，给付未签劳动合同补偿金96，592.76元，给付违法解除劳动合同经济补偿金39，515.22元，并缴纳蒋文绪的社会保险（养老、失业、医疗、工伤保险、公积金）。        一审法院认定事实：2018年2月1日，蒋文绪与振宏公司签订《劳动合同书》，约定双方为固定期限合同，自2018年2月1日起至2019年1月31日止，蒋文绪担任装袋车间主任职务。月工资为1680元或按绩效，并约定振宏公司生产工作任务不足使蒋文绪待工的，振宏公司支付蒋文绪月生活费1200元。该合同已经备案。2018年1月29日，崔振宏作为董事与董事长及其他董事签订《第二次董事会会议中〈关于审议振宏生物组织机构设置、岗位编制分工、管理岗人员待遇及签订劳务合同的议案〉的补充决议》（以下简称补充决议），该决议载明因振宏公司属于农业企业，由于农业企业的特殊性，公司早6：00至18：00下班，工作时间每天超出标准上班时间3.5个小时，生产期间半年（11月至来年4月）没有休息日，故工资待遇增加。振宏公司自2019年10月起未支付蒋文绪工资，2020年起振宏公司不再有生产任务。2020年9月1日，振宏公司通过微信群送达了《关于解除劳动合同的通知》，内容为鉴于振宏公司生产业务停滞，无力开展后续运营工作，经董事会研究决定，振宏公司与其工作人员即日起解除劳动合同。2020年9月9日，振宏公司再次通过微信群发送《振宏公司人员解除劳动关系的初拟方案》，内容为振宏公司现员工为6人，经与集团财务核实，公司在2017年1月开始支付工资及五险一金，如需经济补偿，公司需补偿4个月工资。方案中表示对于9月1日至30日是否上班的问题，用工单位提前30日通知员工解除劳动合同，在此阶段用工单位仍支付员工的工资及五险一金。工作期间蒋文绪未休年假。振宏公司为其缴纳2018年2月至2020年12月的养老、失业保险等。因双方未就解除合同一事达成一致意见，故蒋文绪提起劳动仲裁。        一审法院认为，第一，关于蒋文绪要求振宏公司支付拖欠的工资的诉讼请求。振宏公司对于拖欠工资的事实并无异议，予以支持。关于工资金额，虽然劳动合同中约定振宏公司的工作任务不足使蒋文绪待工的，振宏公司每月支付生活费1200元，但之后的《补充决议》已将工资进行了调整，且根据之后蒋文绪获得的工资金额及振宏公司提交的工资表亦能够证明振宏公司系按照调整后的数额支付，故法院对振宏公司提交的工资表中显示的金额予以确认，因振宏公司已为蒋文绪缴纳了之后的保险，故应按实发工资计算未付工资金额。振宏公司于2020年9月1日发出解除劳动关系通知，其应当支付蒋文绪2019年10月至2020年9月1日（含当天）工资合计41，723元。关于蒋文绪要求振宏公司支付其延长加班、未补休的双休假日及法定假日补偿金的诉讼请求。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”首先《补充决议》中已写明系因延长工作时间等原因提高了蒋文绪等人的工资标准，其次综合振宏公司提交的利润表、工资发放时间等，法院认为能够证明2019年起公司经营已出现业务量持续减少的问题至2020年新冠疫情发生后，公司几乎处于停产状态，最后蒋文绪提交的证据不足以证明其加班、未休双休假日及法定假日的时间，故对该诉讼请求不予支持。关于蒋文绪要求振宏公司支付其未休年假工资的诉讼请求。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起算。”《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定：“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假”。第五条规定：“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。”第九条规定：“用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排年休假。用人单位确因工作需要不能安排职工年休假或者跨1个年度安排年休假的，应征得职工本人同意。”第十条第一款规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300％支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”。第十一条规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资”振宏公司未能提交证据证明蒋文绪依法享受年休假待遇，故对蒋文绪未享受带薪年休假的事实予以确认。因依据法律规定，可以跨年度安排休假，故蒋文绪有权主张2018年、2019年及2020年至9月1日的未休年假工资。依据《补充协议》及振宏公司提交的工资表，经核算，2018年为4168元÷21.75天×5天×200％≈1916元，2019年为4，342.58元÷21.75天×5天×200％≈1997元，2020年应休假天数为245天÷365天×5天≈3天，应补发未休年假工资4，390.58元÷21.75天×3天×200％≈1211元。合计金额为5124元。第二，关于蒋文绪要求振宏公司给付未签劳动合同二倍工资的诉讼请求。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”蒋文绪与振宏公司签订固定期限劳动合同到期后，蒋文绪仍在原用人单位工作，但振宏公司未与蒋文绪续签书面劳动合同，现蒋文绪要求支付二倍工资的诉讼请求应当予以支持。振宏公司应支付蒋文绪2019年3月至2020年1月期间的二倍工资。该工资的计算基数应按月实际获得工资扣除加班费及其他非常规性、风险性、福利性的奖金和提成等项目后的工资确认，即蒋文绪应得的二倍工资差额为2648（基本工资1680元＋岗位工资800元＋企业工龄160元＋独生子女补贴8元）×11个月＝29，128元。第三，关于蒋文绪要求振宏公司支付违法解除劳动关系赔偿金的诉讼请求。《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”虽然振宏公司主张企业亏损故向蒋文绪送达解除通知，但其未能证明在微信群送达通知时，已经与劳动者协商，亦并未提前三十日以书面形式通知或已经额外支付一个月工资，故振宏公司解除其与蒋文绪的劳动合同违法。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”蒋文绪主张其2016年7月即已经在振宏公司工作，但其未能举证证明该主张，双方签订劳动合同时间、振宏公司为其缴纳保险时间为2018年2月1日，但振宏公司微信群中发送的解决方案中自认蒋文绪工作时间为2017年1月，即蒋文绪在振宏公司的工作年限约为3年8个月，其应得赔偿为4，390.58元×4个月×2倍≈35，125元。第四，关于蒋文绪要求振宏公司为其缴纳社会保险的诉讼请求，因并不属于人民法院民事案件审理范围，故不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第四十条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第九条、第十条第一款、第十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定作出判决。        一审法院判决：一、振宏公司于判决生效之日起五日内支付蒋文绪工资41，723元、未休年假工资5124元、未签书面劳动合同差额部分工资29，128元、违法解除劳动关系补偿金35，125元，合计111，100元；二、驳回蒋文绪的其他诉讼请求。案件受理费10元，由蒋文绪负担5元，振宏公司负担5元。        本院二审期间，振宏公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。        振宏公司提交如下证据：证据一、2020年考勤表三张。证明：振宏公司已在2020年2月、3月、4月为员工安排串休，每人约串休50天，并且该考勤表与振宏公司一审提供的2019年7月至8月排班表内容能够相互印证，根据法律规定可以跨年安排休假，劳动者2020年休息年假的天数远大于其应享受的年假天数，振宏公司不应支付未休年假工资。证据二、2020年9月7日与六位劳动者协商的录音资料一份。证明：一、录音中刘辉已经承认2019年振宏公司就准备清算，2020年未进行生产，结合一审审理时振宏公司提交的2019年审计报告以及2020年利润表可以确认振宏公司一直处于亏损状态，无力经营，已经准备解散公司进行清算。唐洪杰、李冬那、蒋文绪在一审审理时表示2020年振宏公司一直处于生产经营状态，属于虚假陈述事实。二、结合一审的微信聊天截图，可以看出在录音前后，振宏公司一直都在与劳动者进行沟通解除劳动合同的问题，振宏公司并未要求劳动者在9月份上班，而是刘辉要求所有人员配合解除劳动合同后续程序而上班的。结合证据一可见，振宏公司2020年未进行生产经营，9月份没有工作需求，不应支付劳动报酬。一审判决已认定振宏公司2019年业务量减少，2020年处于停产状态，振宏公司符合劳动合同订立时客观情况发生重大变化，振宏公司提前一个月向劳动者发出书面通知，并与劳动者进行沟通后支付2020年9月工资。符合提前三十日通知或额外支付一个月工资的规定，振宏公司对劳动者的解除劳动合同符合法律规定，应向劳动者给付经济补偿金。        蒋文绪质证称，对于证据一的真实性以及证明问题有异议，结合振宏公司提供的证据二和录音可以看出，蒋文绪串休仅在2020年春节前后，虽制作了考勤表，但蒋文绪始终上班，该考勤表是在农投集团领导要求下制作。考勤表不能真实反映蒋文绪的上班情况，该考勤表是由振宏公司制作并保存，振宏公司应提交全部考勤表，仅提供对自己有利的部分考勤表，不能作为认定案件事实的依据。即使考勤表所列内容真实，振宏公司也未对蒋文绪全部未休假期予以补休。从2017年1月，蒋文绪到振宏公司工作起，一直没有休息日，三年未休节假日，已达300余天，即使振宏公司安排了部分补休，也不包含年假补休，振宏公司应支付蒋文绪未休年假工资。一审判决认定超过法定工作时间调整工资，也是对每天加班的工资调整。证据二真实性无异议，该证据从内容上看，不能证明振宏公司待证事实，该份录音于2020年9月7日录制，系在振宏公司发出解除通知后，证明在发出解除通知前未同劳动者协商，该份录音资料可证明振宏公司始终未与劳动者就解除劳动合同事宜达成一致。        本院经审查认为，振宏公司提交的证据一、证据二均不能证明待证事实，不予采信。        蒋文绪二审期间未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。        本院认为，振宏公司在一审审理时提交了由其制作的工资表，从工资表的内容看，振宏公司发放工资标准与双方于2018年2月1日签订的《劳动合同书》约定标准不同，除基本工资1680元外，还有岗位工资、职务工资、工龄工资等项目，从现有证据看，无法认定双方实际履行了《劳动合同书》中约定的工资标准，且蒋文绪主张的拖欠工资期间并非书面劳动合同履行期间，亦无法认定双方书面劳动合同到期后按照《劳动合同书》中约定的工资标准支付工资的事实，故一审判决按照振宏公司提交的工资表支持拖欠蒋文绪工资及作为计算未休年休假工资、未签订劳动合同二倍工资差额、经济赔偿金的标准并无不当，振宏公司关于拖欠工资标准错误的上诉主张，本院不予支持。带薪年休假是劳动者应当享有的法定待遇，用人单位应当为劳动者合理安排休假及补休时间。本案中，振宏公司应对蒋文绪已经享受带薪年休假或者已为其安排补休承担举证证明责任，在未明确告知或与蒋文绪协商确定2020年疫情期间为补休年休假期间的情况下，不能认定此放假期间即为补休年休假期间，振宏公司关于已于2020年疫情发生后为其补休年休假的主张，本院不予支持。振宏公司与蒋文绪签订的书面劳动合同到期后，未另行续签劳动合同，违反《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，一审判决依据第八十二条规定支持蒋文绪请求的未签订书面劳动合同双倍工资差额并无不当，振宏公司关于依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十四条规定，视为存在书面劳动合同的主张，无事实及法律依据，本院不予支持。振宏公司主张其经营出现困难，属于客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，但无证据证明其曾与蒋文绪协商变更劳动合同事宜，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定情形，故振宏公司存在与蒋文绪违法解除劳动合同情形，一审判决支持经济赔偿金并无不当，振宏公司关于未违法解除，仅应支付经济补偿金的主张，本院不予支持。        综上所述，振宏公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：        驳回上诉，维持原判。        二审案件受理费10元，由吉林市振宏生物科技有限公司负担。        本判决为终审判决。        审判长    陈卓审判员    付婷婷审判员    刘静二〇二一年九月二十八日书记员    徐百玲