四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）川01民终16426号上诉人（原审被告）：四川诺亚舟房屋拆迁有限公司。住所地：四川省成都市龙泉驿区龙泉街道中街36号。法定代表人：漆晓东，执行董事。委托诉讼代理人：李小平，北京中银（成都）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：章伟，男，1986年4月11日出生，汉族，住四川省三台县。委托诉讼代理人：胡文志，四川支点律师事务所律师。原审第三人：阳运才，男，1966年9月27日出生，汉族，住四川省资阳市雁江区。上诉人四川诺亚舟房屋拆迁有限公司（以下简称诺亚舟公司）因与被上诉人章伟、原审第三人阳运才合同纠纷一案，不服成都市双流区人民法院（2021）川0116民初2198号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。诺亚舟公司上诉请求：1.撤销成都市双流区人民法院（2021）川0116民初2198号民事判决第一、二项，改判驳回章伟的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由章伟承担。事实和理由：一审判决在程序、适用法律及认定事实方面均存在错误。一、本案一审立案案由为建设工程分包合同纠纷，结案案由亦是建设工程分包合同纠纷，而毫无争议的事实是章伟与诺亚舟公司之间根本不存在建设工程分包合同关系，一审法院在没有变更案由的情况下以建设工程分包合同纠纷的案由下判明显错误。二、一审在毫无证据的情况下认定章伟与诺亚舟公司之间存在借用资质的挂靠施工行为错误。一审中，章伟为了证明其与诺亚舟公司之间存在挂靠经营合同关系，仅提供了《授权委托书》《公司资质使用协议》《安全、责任协议书》及《施工合同》为证，但该证据并不足以证明双方之间存在挂靠经营的事实，达不到章伟的证明目的。1.授权委托书是诺亚舟公司开具给章伟的，仅授权章伟代表公司参加投标文件的签署，并特别强调“本授权委托书的授权代理人有效范围：只限本工程投标工作，有效期限：15天”，因此，该授权委托书显然不能证明双方的挂靠经营关系；2.《公司资质使用协议》《安全、责任协议书》系阳运才与章伟私下签订，诺亚舟公司对该协议并未认可，未加盖公章，阳运才在一审庭审中也陈述其无该权利，诺亚舟公司不予认可，且章伟对该两份协议未提供原件，故凭该两份协议不能证明章伟与诺亚舟公司之间存在挂靠经营关系；3.凭《施工合同》更不能证明双方之间的挂靠关系，《施工合同》作为书证，其内容证明的是发包方与诺亚舟公司之间存在施工合同关系，与章伟无关，一审庭审中还查明《施工合同》落款处章伟根本未签过名，其提供给法院的证据系从发包方处复印、盖章后补签（实系伪造）的；4.本案唯一的证人胡某与章伟系亲属关系，具有利害关系，其证言依法不应当被采纳，且证词内容亦不能明确证明章伟与诺亚舟公司之间存在挂靠经营关系，一审庭审中阳运才陈述“认可被告公司的陈述，原告与被告之间只是雇佣关系，公司缴纳了8万元履约保证金”，与一审判决表述的阳运才述称不一致。一审判决认为证据之间能够形成证据锁链，证明章伟与诺亚舟公司之间系借用资质的挂靠施工行为，但章伟所举示的证据并不能够形成证据锁链，证明其与诺亚舟公司之间系借用资质的挂靠关系。三、一审判决诺亚舟公司向章伟返还履约保证金及质量保证金错误。1.如上所述，在章伟与诺亚舟公司之间是否存在借用资质的挂靠经营关系并无确实充分的证据加以证实的情况下，不应当确认诺亚舟公司应当向章伟返还履约保证金及质量保证金；2.章伟并无直接证据要求诺亚舟公司返还履约保证金及质量保证金，其未提供诺亚舟公司应当返还履约保证金及质量保证金的承诺函、结算协议或者欠条等书面手续，亦未提供其他任何证据证明；3.在履约保证金及质量保证金的缴纳问题上章伟的陈述与相关事实存在明显矛盾，章伟诉称其在签订合同时向诺亚舟公司交纳了履约保证金50000元及质量保证金48740元，诺亚舟公司将该款转入业主单位，而一审判决认定的是胡某代章伟向业主交纳履约保证金80000元，并没有交纳过质量保证金48740元，最为关键的是章伟不能提供其交纳履约保证金的、由业主单位开具的收款票据的原件，通常情况下原件的持有者为款项的交纳者，因此，章伟并无充足的证据证明履约保证金系其交纳的。综上所述，章伟作为原告，其有义务对自己的主张提供证据，本案中章伟提供的证据并不能证明其与诺亚舟公司之间存在挂靠经营合同关系，更不能证明诺亚舟公司应当退还其交纳的履约保证金50000及质量保证金48740元，一审仅凭上述证据及有利害关系的证人出庭作证，判决诺亚舟公司返还履约保证金及质量保证金错误。为此，请求二审判如所请。章伟辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回诺亚舟公司的上诉请求，维持原判。阳运才未到庭应诉，亦未提交书面陈述意见。章伟向一审法院提出诉讼请求：判令诺亚舟公司退还履约保证金50000元和质量保证金48740元，共计98740元。一审法院认定事实如下：2016年9月21日，诺亚舟公司出具《法定代表人授权委托书》载明：“本授权委托书声明：我漆晓东系四川诺亚舟房屋拆迁有限公司的法定代表人，现代表我公司合法授权我公司职员章伟为我公司全权代理人，并全权代表我公司参加一、四、七自建小区房屋危房拆迁工程的投标文件的签署：代理人全权代表我所签署的本工程投标文件内容我均予认可。本授权委托书的授权代理人有效范围：只限本工程投标工作。有效期限：15天。特别声明：代理人无转委托权”。该委托书加盖了诺亚舟公司的公章及诺亚舟公司法定代表人漆晓东的私人印章。2016年11月2日，寺圣社区（发包人、甲方）与诺亚舟公司（承包人、乙方）签订《施工合同》，约定寺圣社区将寺圣社区一、四、七社自建小区屋面危房拆除工程交给诺亚舟公司承建，合同价款采用固定综合单价方式确认，签约合同价为1054844元。该合同第二条约定，本项目质保期为六个月，诺亚舟公司向寺圣社区交纳履约保证金80000元。第九条约定，工程款支付方式和时间为：（1）该建设工程价款的支付，统一以转账方式进行支付。寺圣社区支付工程款须经诺亚舟公司提出书面申请并出具相关票据，寺圣社区可支付给诺亚舟公司指定账户相应工程款。（2）工程进度款的拨付按以下办法进行：待项目工程进度完成达到20%时，诺亚舟公司可向寺圣社区申请拨付部分材料款及人员工资，拨付金额不超过合同总价款的30%，并退还保证金30000元。工程完工并经验收合格后并退还保证金50000元，寺圣社区将以第三方审计部门审定的金额为依据，待上级资金拨付到社区基本账户支付诺亚舟公司至审计金额的95%工程款（不计取工程款资金利息）。剩余的5%在质保期满后支付。《施工合同》尾部加盖了诺亚舟公司的印章，胡某在诺亚舟公司代理人处签字。2016年11月14日，胡某向寺圣社区交纳案涉工程的履约保证金80000元。当日，寺圣社区出具专用票据，载明收到诺亚舟公司交纳的履约保证金80000元。2019年4月25日，寺圣社区分别向诺亚舟公司转账50000元、48740元，款项用途分别备注为“退保证金”“质保金”。一审审理过程中，诺亚舟公司的委托诉讼代理人称：1.不知晓阳运才与诺亚舟公司的关系；2.章伟与诺亚舟公司之间系雇佣关系，双方口头约定了劳动报酬，但委托诉讼代理人不知晓双方如何结算；3.据诺亚舟公司的法定代表人陈述，诺亚舟公司已与章伟结算清楚了；4.《施工合同》约定的履约保证金80000元是诺亚舟公司的法定代表人给章伟去寺圣社区交纳的。5.案涉工程包括农民工工资及材料款都是章伟负责代诺亚舟公司支付的，因此，诺亚舟公司向章伟付过款。至于付款金额如何确定，因为时间太久记不清。为查明案情，一审法院多次要求诺亚舟公司法定代表人漆晓东来院陈述相关案件事实，但漆晓东无正当理由均未来院陈述情况。一审法院认为，本案法律事实发生于《中华人民共和国民法典》施行前，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”因此，本案应当适用《中华人民共和国民法典》施行前的法律、司法解释。本案的争议焦点为：一、章伟与诺亚舟公司之间的关系；二、诺亚舟公司是否应当向章伟返还履约保证金及质量保证金。对此，一审法院评判如下：一、关于章伟与诺亚舟公司之间的关系的问题一审法院认为，首先，阳运才及在《施工合同》上作为诺亚舟公司代理人的胡某均陈述章伟系挂靠诺亚舟公司进行施工。其次，在诺亚舟公司与寺圣社区签订《施工合同》前，诺亚舟公司即出具《法定代表人授权委托书》，授权章伟全权代表诺亚舟公司参加案涉工程的投标文件的签署事宜。诺亚舟公司也认可章伟在负责施工。由此可见，章伟自投标时即已介入案涉工程，且此后也在实际出资负责施工。诺亚舟公司主张章伟与诺亚舟公司之间系雇佣关系，但其委托诉讼代理人对诺亚舟公司与章伟之间就劳动报酬如何约定、结算均称不清楚；且诺亚舟公司的法定代表人无正当理由也拒不到庭陈述相关情况。故在阳运才及证人胡某均陈述章伟与诺亚舟公司存在挂靠关系，且章伟实际承揽并施工，诺亚舟公司存在向章伟支付款项的情况下，应当由诺亚舟公司承担不能证明章伟与诺亚舟公司之间确系雇佣关系法律后果。因此，虽然《（公司资质）使用协议》并未加盖诺亚舟公司的印章，但结合《法定代表人授权委托书》所载内容、阳运才的陈述、证人证言以及章伟承揽并实际负责施工的客观事实，证据之间能够形成证据锁链证明章伟与诺亚舟公司之间系借用资质的挂靠施工行为。二、关于诺亚舟公司是否应当向章伟返还履约保证金及质量保证金的问题一审法院认为，如前所述，章伟系借用诺亚舟公司资质进行施工。根据《施工合同》的约定，诺亚舟公司应当向寺圣社区交纳履约保证金80000元，该款实际已由胡某向寺圣社区交纳；而章伟系胡某的妻弟，胡某也陈述其系代章伟交纳该款。因此，应当认定该款实际系章伟以诺亚舟公司的名义交纳。由于寺圣社区已于2019年4月25日向诺亚舟公司退还履约保证金50000元，诺亚舟公司作为被借用资质的挂靠单位也应当向章伟退还该履约保证金。故一审法院对章伟关于诺亚舟公司退还履约保证金50000元的主张予以支持。此外，就履约保证金系由其交给诺亚舟公司后由诺亚舟公司交给寺圣社区，还是直接由章伟委托的胡某向寺圣社区交纳的问题，虽然章伟的先后陈述并不一致，但鉴于该陈述仅系对款项交纳方式的描述，对款项实际由谁交纳并不产生实质影响，故诺亚舟公司以此为由否认该款实际由章伟交纳的客观事实理由不成立，一审法院不予支持。就质量保证金的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”章伟系不具备施工资质的自然人，因此其以诺亚舟公司名义承揽案涉工程并进行施工的行为无效。但鉴于其已实际完成施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”章伟有权主张相应的工程款。对诺亚舟公司收取的案涉工程质量保证金，虽然诺亚舟公司主张其与章伟已经结算清楚，但并未提交任何证据证明。亦应由诺亚舟公司承担举证不能的法律后果。一审法院对章伟关于诺亚舟公司向其支付质量保证金48740元的主张亦予以支持。综上，章伟提交的证据能够形成证据锁链证明其与诺亚舟公司之间系借用资质的挂靠施工行为，诺亚舟公司应当将章伟交给寺圣社区且由寺圣社区退还给诺亚舟公司的履约保证金50000元，以及寺圣社区支付给诺亚舟公司的质量保证金48740元支付给章伟。据此，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、诺亚舟公司于判决生效之日起十日内向章伟退还履约保证金50000元；二、诺亚舟公司于判决生效之日起十日内向章伟支付质量保证金48740元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1134元，由诺亚舟公司负担。二审中，各方均无新证据提交。本院经审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院另查明，一审庭审中，诺亚舟公司陈述，章伟参与过施工，负责整个项目的工作；二审中，诺亚舟公司陈述其在收到寺圣社区退还的履约保证金5万元及质保金48740元后，未向章伟或胡某退还过。本院认为，根据双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1.章伟与诺亚舟公司之间是否存在挂靠关系；2.诺亚舟公司是否应向章伟返还履约保证金及质保金。对此，本院论述如下：关于第一个争议焦点。虽然章伟举示的《（公司资质）使用协议》《安全、责任协议书》中未加盖有诺亚舟公司印章，但通过本案已查明的事实看，诺亚舟公司于案涉《施工合同》签订前曾向章伟出具过《法定代表人授权委托书》，授权章伟为其全权代理人，全权代表公司参与案涉工程的投标文件的签署；在随后的《施工合同》中，胡某作为诺亚舟公司的委托代理人签字，一审中胡某出庭作证亦陈述其系介绍章伟借用诺亚舟公司资质，并对章伟作为原告主张权利并无异议；另，诺亚舟公司于诉讼中认可章伟实际参与了案涉项目的施工，负责整个项目的工作，并向章伟支付过工程款。上述证据表明章伟自投标时即已参与案涉工程，并负责其后的具体工程施工，诺亚舟公司虽主张其与章伟之间为雇佣关系，但未举示雇佣关系客观存在的证据。综上，基于案涉《法定代表人授权委托书》中有关章伟的授权内容、《施工合同》中诺亚舟公司签约代表胡某的证人证言、章伟实际负责案涉项目施工及付款等事实，一审认定案涉证据之间能够形成证据锁链证明章伟与诺亚舟公司之间系借用资质的挂靠关系并无不当，本院予以维持。关于第二个争议焦点。首先，关于履约保证金。通过案涉现金缴款单看，向寺圣社区直接缴纳履约保证金8万元的主体为胡某，一审中胡某也陈述系由章伟将该笔款交由胡某转给社区，并对章伟作为原告主张案涉权利并无异议，结合上文已论述的章伟与诺亚舟公司之间为挂靠关系以及《施工合同》中有关诺亚舟公司应向寺圣社区缴纳8万元履约保证金的约定，一审认定该款实际系章伟以诺亚舟公司的名义缴纳并无不当。诺亚舟公司于本案中主张该8万元系由其法定代表人给章伟去缴纳，但是对于该8万元实际来源于其法定代表人的主张未提交相应的证据予以证明，本院不予支持。另，因诺亚舟公司二审中明确认可未向章伟或胡某返还该笔5万元，即使章伟有关履约保证金缴纳方式的陈述前后不一致，但实质上并不影响诺亚舟公司就该笔款项应承担的返还责任。故，在寺圣社区已向诺亚舟公司退还履约保证金5万元的情形下，章伟有权主张诺亚舟公司予以返还。其次，关于质量保证金。一审依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一、二条之规定认定章伟有权主张工程款并无不当。同上文所述，因诺亚舟公司二审中明确认可未向章伟或胡某返还过质保金48740元，章伟在其起诉状中有关质保金缴纳方式的不当描述，实质上亦不影响诺亚舟公司就该笔款项应承担的返还责任。故，在寺圣社区已向诺亚舟公司退还质保金48740元的情形下，章伟有权主张诺亚舟公司予以返还。另，上文已论述章伟与诺亚舟公司之间为挂靠关系，一审将本案案由定为建设工程分包合同纠纷不当，本院依法纠正为合同纠纷。但一审案由认定不当并不影响一审对章伟与诺亚舟公司之间法律关系性质的正确认定及本案最终的处理结果。综上，四川诺亚舟房屋拆迁有限公司的上诉请求不成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1134元，由四川诺亚舟房屋拆迁有限公司负担。本判决为终审判决。本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。审判长  田笛审判员  李玲审判员  赵韬二〇二一年九月二十四日书记员  罗菲