黑龙江省鸡西市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑03民终632号上诉人（一审被告）：王金成，男，1984年10月4日出生，汉族，鸡西市鸡冠区双泰装饰部个体业主，住黑龙江省鸡西市鸡冠区。委托诉讼代理人：张明顺，鸡西市鸡冠区中兴法律服务所法律工作者。被上诉人（一审原告）：周磊，男，1980年4月10日出生，汉族，住黑龙江省鸡西市鸡冠区。上诉人王金成与被上诉人周磊合伙协议纠纷一案，鸡西市鸡冠区人民法院于2018年11月1日作出（2018）黑0302民初1820号民事判决。周磊不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月10日作出（2019）黑03民终174号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。鸡西市鸡冠区人民法院于2021年4月15日重审作出（2019）黑0302民初1837号民事判决。王金成不服该判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月24日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。王金成上诉请求:1、撤销（2019）黑0302民初1837号民事判决，并改判驳回周磊全部诉讼请求；2、本案一、二审案件受理费，均由被上诉人负担。事实与理由：第一，一审判决认定上诉人与被上诉人之间存在事实上合伙关系的事实错误，证据不足，且与实际不符。首先，被上诉人在本案重审时，提供徐伟和李继伟两位证言证实所谓被上诉人诉称与上诉人合伙经营的单位主体不明。即：双方合伙经营的所谓“公司”主体名称，究竟是“双泰公司”还是“盛泰公司”证实的并不明确；实际，上诉人经营的单位主体名称叫“鸡西市鸡冠区双泰装饰部”，登记经营者为上诉人，与被上诉人无关；登记的经营场所系在上诉人独自出资租赁的门市，类型为个体工商户，根本不是公司企业法人性质。至于该工商登记中留取被上诉人电话问题，系因被上诉人作为上诉人装饰部的管理人员，为方便其办理年检事宜而已。其次，根据《最高人民法院关于贯彻若干问题的意见（试行）》第50条“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个无利害关系人证明口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”之规定，被上诉人针对其诉称与上诉人达成过口头合伙事实，虽然提供了证人人数符合该规定，但所证双方之间如何进行投资、双方投资金额、投资方式、利润如何分配、亏损如何负担等主要合伙协议内容并未给予明确、充分证实，因而存在举证不足；一审判决采信被上诉人举证该证人证言，认定本案双方存在所谓合伙关系的事实和法律依据，明显不足。从而说明，认定双方存在事实上合伙关系的事实错误，证据不足，且于法无据。第二，基于前述，至于一审判决认定双方利润应按五五分红、五五承担风险问题，更没有事实和法律依据，仅是凭被上诉人单方口述，无证可依，于法无据。另，一审判决在认定双方应分配利润时的事实也存在模糊不清，仅凭自由量裁方式认定，以此裁判的事实和法律依据根本不足，并没有客观、综合地、依法进行严格审查。因此，一审判决认定上诉人应向被上诉人给付所谓合伙利润分成事实错误，证据不足，更缺少有效法律支撑。第三，被上诉人除提交证人证言和视频之外的其他证据，系其利用受雇管理期间的便利，违法偷取获得，且根本无法与证人证言形成证据锁链，所证事实均具有不确定性，也与本案不具有关联性。因从被上诉人举证的相关书证和与上诉人之间的资金往来账目等证据内容可见，没有一份能够证明双方曾因合伙结算盈亏的证据。因此，纵观被上诉人提交全部证据本身及证明目的，根本无法证实其与上诉人之间实际存在过合伙关系，根本经不起逻辑推敲。一审判决认定前述相关证据明显过于牵强，同时也违背了自由量裁认定诉争事实的审判原则。周磊未答辩。周磊向一审法院提出诉讼请求：1.要求被告给付二人合伙期间的利润10万元；2.要求被告承担本案诉讼费用。本次诉讼中，原告增加一项诉讼请求：要求被告返还垫付材料费112620元。一审法院认定事实：周磊与王金成通过装修施工认识。2017年12月1日，王金成与案外人签订房屋租赁合同（租赁房屋坐落于黑龙江省鸡西市鸡冠区煤气厂四号楼门市），租期自2017年12月1日起至2018年12月1日止。2017年12月13日，周磊在鸡冠区市场监督管理局办理注册名称为鸡西市鸡冠区双泰装饰部，登记经营者为王金成，经营场所设在王金成租赁的上述门市，类型个体工商户，经营范围室内维修，在办理工商营业执照时，联系电话留的是周磊手机号。周磊称，其与王金成系合伙经营双泰装饰部，双方口头约定，自己负责工地的施工工作，王金成负责跑业务，利润平分。王金成对该事实有异议。周磊为了证实与王金成系合伙关系，申请徐伟、李继伟出庭作证并提交视频光盘一张，证实证人参加双泰装饰部在北大仓举办的开业庆典，听到王金成说和周磊是合伙关系。在视频中有两名证人为庆典放炮的画面。被告对视频的真实性无异议，对证人证言虽有异议，但该份证据结合原告提交的微信财会群的信息（群里成员三人）及微信聊天记录截图7张，能够证实原、被告之间系合伙关系，共同经营双泰装饰部。被告提出其与原告系雇佣关系，但未提交证据证实。诉讼中，周磊申请对合伙期间对33户室内装修装饰产生利润多少进行司法鉴定。经当事人随机摇号选择，本院依法委托鸡西同瑞会计师事务所对原告申请的鉴定事项进行鉴定。2020年8月6日，鸡西同瑞会计师事务所出具函，因原告未能提供鉴定检材，将鉴定退回。后原告仍坚持要求进行司法鉴定，经本院多次催促，原告迟迟不能按照鉴定机构的要求向鉴定机构提供鉴定所需的鉴定材料，故视为其自动放弃鉴定权利。原审中，2018年7月17日被告在鸡冠区法院316调解室被问及从营业至被询问时的总营业额的数额时，被告表示从2017年10月承包的所有工程款加起来将近90多万元，实际营业利润为14、15万元，提出租住办公室家具和装修费用将近5万元，买江淮商务车38000元，但相关票据在原告处，并称车辆购买协议是原告帮被告签订的，因为没有给尾款，所以车辆没有过户。原告在本次庭审中表示车辆是其自己购买的，落户在其个人名下。被告未提交有效证据证实车辆系其出资购买。原告在诉讼中称截至2018年6月26日原、被告为十多个小区装修利润粗略估计最低20余万元，但未提交充分证据证实。原审中，被告称雇佣原告的时间系2017年10月或11月份至2018年5月或6月，每月报酬3000元，有现金或微信转账，转账次数特别多。本次诉讼中，被告称雇佣原告的时间为2017年11月至2018年6月期间，原告称双方开始合伙的时间为2017年11月8日至2018年6月26日。被告未提交证据证实双方系雇佣关系及被告向原告支付工资每月3000元。原审中，原、被告均认可房屋租赁费为1.5万元/年。原告表示被告给其工程款28.8万元，原告自行收取工程款20.56万元，实际欠原告工程款11.7559万元，这部分是原告垫付的，被告认可给过原告28.8万元，但称款项系部分材料款，原告并没有垫付工程款，原告自行收取20.56万元被告一直在向原告追讨，原告始终没给，被告保留诉权。本次诉讼中，原告对其垫付工程款的事实未提交充分证据证实。原告主张其与被告合伙经营期间没有签订书面协议，口头协商五五分红，各担风险百分之五十，被告有异议，提出没有这样的约定。一审法院认为，本案中鸡冠区市场监督管理局办理注册名称为鸡西市鸡冠区双泰装饰部，虽登记经营者为王金成一人，通过周磊向法院提交的两名证人、视频资料以及微信聊天内容能够形成证据链条，证实周磊与王金成系合伙关系，共同经营双泰装饰部。个人合伙应当订立书面合伙协议，但原告认可未签订合伙协议，对合伙事项均系口头约定。因被告提出其雇佣原告的时间为2017年10月或11月份至2018年5月或6月，原告提出合伙期间为2017年11月8日至2018年6月26日。双方均未提交证据证实双方实际合伙的期间。原告在诉讼中申请对合伙期间的利润进行司法鉴定，但其怠于行使鉴定权利，导致鉴定无法进行，由原告自行承担鉴定不能的法律后果。因被告认可实际营业利润为14、15万元，但其未提交证据证实，本院酌定按14万元为合伙利润的计算依据。被告提出租赁办公室,双方均认可年租金为1.5万元，因原告未提交充分证据证实双方合伙的起止期限，故依据原、被告陈述的时间本院酌定合伙期间从2017年10月至2018年6月26日。房屋租赁费为11083.33元（15000元/年÷12个月×8个月+26天×15000元/年÷12个月÷30天）。被告主张支出的其他费用，因未提交充分有效的证据证实，不予确认。被告虽不认可原、被告系合伙关系，因原告举证证实的证据具有证据优势，证实双方存在合伙关系。原、被告虽未签订书面合伙协议，原告主张合伙事宜口头约定五五分红、五五承担风险，因被告认可双泰装饰部系营利状态，故对原告要求分割合伙收益的诉讼请求本院予以支持，即64458.34元[（140000元-11083.33元）÷2]，对于超出部分的诉讼请求，不予支持。对于要求被告返还垫付材料费112620元，因原告未补交增加诉讼请求部分的诉讼费用，应视为其放弃该部分诉讼请求。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第50条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：被告王金成于本判决生效之日起十五日内给付原告周磊合伙期间的经营收益64458.34元。二审中，当事人未提交新证据，二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，依据《中华人民共和国民法通则》及相关司法解释关于合伙的相关规定，在双方没有书面合伙协议的情形下，人民法院可以根据其他证据并结合相关事实认定存在合伙关系的可能，因此，一审法院通过周磊提交的证人证言、视频资料以及微信聊天内容作为认定案件事实的依据，并不违反法律规定。王金成主张与周磊系雇佣关系，及周磊利用受雇管理期间的便利违法偷取证据，对此不能提供充分有效的证据证明，对其上诉主张，本院不予支持。综上所述，上诉人王金成的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1411元，由王金成负担。本判决为终审判决。审判长  刘兆宇审判员  武建明审判员  周雪松二〇二一年九月二十二日书记员  赵婧珺