四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）川01民终12019号上诉人（原审原告）：陶刚，男，1969年3月6日出生，汉族，住四川省成都市锦江区。委托诉讼代理人：戴剑扬，四川端治律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：董漾涛，男，1975年5月10日出生，汉族，住四川省成都市锦江区。委托诉讼代理人：张雁锋，四川海帆律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄文海，四川海帆律师事务所律师。原审第三人：马玉英，女，1965年7月21日出生，汉族，住四川省成都市成华区。原审第三人：郑静，女，1989年6月1日出生，汉族，住四川省成都市龙泉驿区。上列原审第三人共同委托诉讼代理人：郑鹏翔，男，汉族，1965年5月21日出生，住四川省仪陇县，系马玉英之夫、郑静之父。上诉人陶刚因与被上诉人董漾涛，以及原审第三人马玉英、郑静合同纠纷一案，不服成都市锦江区人民法院（2019）川0104民初1623号民事判决，向本院提起上诉。本院2021年5月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。陶刚上诉请求：1.撤销（2019）川0104民初1623号民事判决；2.改判支持陶刚一审全部诉讼请求；3.本案诉讼费用由董漾涛承担。主要的事实和理由：1.一审法院认定事实错误，陶刚与董漾涛共同出资向马玉英、郑静出借230万元，一审认可陶刚与董漾涛共同出借230万元事实，但不认可马玉英、郑静归还款项中包含陶刚出资的80万元，系事实认定错误。2.马玉英、郑静明确表示已向董漾涛归还了230万元的借款本息，但一审未查明董漾涛与马玉英、郑静的借款关系是否实质终结，仅追求对账结算，本末倒置，事实认定错误。3.一审法院适用法律错误，陶刚对其与董漾涛共同出资借贷的事实已进行了充分举证。董漾涛辩称，1.董漾涛仅向马玉英、郑静出借150万元，陶刚向马玉英、郑静支付的80万元与董漾涛无关，且《借款协议书》签订时间在《合作协议》签订之前。2.一审处理结果正确，无需审理董漾涛与马玉英、郑静之间的借款关系，双方主体与法律关系不同，不能混同审理。即使进行审理，陶刚的诉讼请求也无法得到支持。3.陶刚应直接向马玉英、郑静主张其诉求。董漾涛与马玉英、郑静的150万元债权债务已经了结，剩余80万元系陶刚与马玉英、郑静之间的法律关系，陶刚应向马玉英、郑静主张。马玉英、郑静述称，马玉英、郑静已向董漾涛偿还完所有借款本息，并收回了借款协议书及公证书原件，董漾涛亦已解除两套房屋的抵押。陶刚向一审法院起诉请求：1．判令董漾涛向陶刚归还出资本金80万元；2．判令董漾涛向陶刚支付出资收益44.8万元（庭审中，陶刚阐明以80万元为基数，从2011年5月9日起至2012年2月8日止按月息2%计算为14.4万元，从2012年2月9日起至2018年5月9日止按年利率6%计算为30.4万元）；3．本案诉讼费、保全费由董漾涛承担。一审法院认定事实：2011年5月9日，董漾涛作为出借人、马玉英、郑鹏翔作为借款人（抵押人）签订《借款协议书》一份，约定董漾涛出借现金90万元给马玉英、郑鹏翔，借款期限为9个月（自2011年5月9日至2012年2月8日），借款利息为月息2%；马玉英、郑鹏翔自愿将位于成都市成华区房屋作为抵押物清偿上述债务。同日，董漾涛作为出借人与郑静作为借款人另行达成140万元的借款协议，借款期限及借款利息同上。同日，陶刚通过银行转账及现金方式向马玉英支付借款80万元，董漾涛通过银行转账方式向马玉英支付借款150万元。2011年5月16日，陶刚作为甲方与董漾涛作为乙方签订《合作协议》一份，约定：甲乙双方共同出资￥230万元（大写：貮佰叁拾万元正）出借于马玉英、郑静，其中甲方出资￥80万元（大写：捌拾万元正），乙方出资￥150万元（大写：壹佰伍拾万元正）。期限为9个月。如出现状况，甲乙双方友好协商解决。2014年4月3日，马玉英向董漾涛还款18万元，董漾涛出具收据一张，载明：“今收到马玉英现金壹拾捌万元整（￥180000元）。收款人：董漾涛”。2015年6月16日，郑静向董漾涛还款140万元，董漾涛出具收据一张，载明：“今收到郑静现金￥1400000元（大写：壹佰肆拾万元整），此款为xx号抵押贷款。收款人：董漾涛”。2018年6月5日，马玉英向董漾涛还款75万元。同日，董漾涛向马玉英出具收据一张，载明：“今收到马玉英现金人民币￥1250000元（大写：壹佰貮拾伍万元整）。收款人：董漾涛”。陶刚以董漾涛在收回所有案涉借款本金及利息后，未告知其也未归还其出资的部分，严重损害其合法权益为由，诉至一审法院，请求判令董漾涛归还其出资本金80万元并支付出资收益44.8万元。一审庭审中，马玉英、郑静称其共向董漾涛借款230万元，知晓陶刚出资80万元、董漾涛出资150万元的事实，并称已经向董漾涛归还了230万元借款的全部本息。对此事实，董漾涛不予认可，认为其与马玉英、郑静仅建立有150万元的借贷关系，马玉英、郑静向其归还的款项也是150万元借款的本息。另马玉英、郑静与董漾涛均称双方之间的债权债务没有经过最终的对账结算。一审法院认定以上事实，有陶刚提交的陶刚、董漾涛的身份证复印件、马玉英、郑静的户籍证明、《合作协议》、中国工商银行转款凭证、情况说明等证据，董漾涛提交的中国建设银行、中国工商银行转账交易记录等证据，马玉英、郑静提交的《借款协议书》、2014年4月3日收条、2015年6月16日收条、银行转账凭证、2018年6月5日收条等证据以及当事人的庭审陈述在案为证。关于陶刚提交的《借款协议书》复印件，因系复印件，且董漾涛不予认可，故一审法院不予采纳；关于马玉英、郑静提交的中国工商银行流水、中国农业银行流水，因仅凭上述证据尚不足以证明其主张的郑鹏翔代马玉英向董漾涛共计归还50.5万元借款的事实，且其在本案中也未提交其他相关证据对此予以印证，故一审法院不予采纳。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，陶刚诉称主张董漾涛已从马玉英、郑静处收回案涉借款230万元的本息，依据其与董漾涛签订的《合作协议》约定董漾涛应归还其出资的本金及收益。对此，陶刚应当提供相应的证据加以证明。但陶刚未能提供充分有效的证据证明董漾涛已从马玉英、郑静处收回案涉借款230万元的全部本息，且马玉英、郑静与董漾涛在庭审中均称双方之间的债权债务并没有经过最终对账结算，本案无法确认马玉英、郑静所归还款项中是否已包含陶刚出资的80万元借款本息。此外，陶刚提交的其与董漾涛签订的《合作协议》也仅约定了对外借款的各自出资金额，而对案涉借款的偿还及其分配方式并未作出明确约定。故陶刚应承担举证不能的不利后果，一审法院对其主张的相应事实不予确认。陶刚据此要求董漾涛归还其出资本金80万元及支付出资收益44.8万元，缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回陶刚的诉讼请求。本案案件受理费减半收取8016元，由陶刚负担。二审审理中，双方当事人及第三人除对一审法院查明的2018年6月5日马玉英向董漾涛还款的金额有争议外，对一审法院查明的其余事实无异议。二审审理中，马玉英、郑静当庭向本院展示了郑静与董漾涛签订的《借款协议书》的原件，并通过手机向本院展示一份银行转账凭证照片，拟证明马玉英、郑静借款已全部归还，且存在超额归还情形。陶刚质证认为，对马玉英、郑静提交的证据予以认可。董漾涛质证认为，对《借款协议书》的关联性不予认可，不能达到证明目的，自然人之间的借款协议是实践合同，应以实际转款金额确定双方的借款金额。本院对双方当事人及第三人无异议的一审法院查明的事实予以确认。对于争议事实及马玉英、郑静在二审中提交的证据，本院在后文中认定。本院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定的，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外”。本案属于民法典施行前的法律事实引起的民商事纠纷，且有相应的法律和司法解释予以调整。因此，本案应适用《中华人民共和国民法典》施行前的法律、司法解释。根据双方的诉辩意见及审理查明的事实，本案二审的争议焦点为：1.陶刚与董漾涛之间就案涉借款是否存在合同关系，以及法律关系的性质如何确定；2.董漾涛是否应向陶刚承担还款责任及具体的数额如何确定。本院综合分析评判如下：一、关于第一个争议焦点陶刚与董漾涛之间签订的《合作协议》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，无合同无效的法定情形，为合法有效的合同。根据案涉《合作协议》约定，董漾涛与陶刚各自出资，其中陶刚出资80万元，董漾涛出资150万元，共同向马玉英、郑静出借共230万元。陶刚与董漾涛均对各自出借金额无异议,但董漾涛认为其与陶刚系各自向马玉英、郑静出借，且《合作协议》发生在双方各自借款之后，故其与陶刚之间不存在合作关系。本院认为，首先，从借款合同签订情况看，董漾涛在与陶刚签订《合作协议》之前系以自己的名义与马玉英、郑静签订了两份合计金额为230万元的《借款协议书》，而陶刚在《合作协议》签订前并未与马玉英、郑静签订有借款合同，依据《借款协议书》显然不能认定董漾涛、陶刚分别与马玉英、郑静建立了借款合同关系。其次，从董漾涛、陶刚的付款情况看，董漾涛、陶刚在《借款协议书》签订的当日向马玉英共计支付了230万元款项，该金额与《借款协议书》约定的借款金额一致，董漾涛虽反驳认为二人的付款行为系各自独立向马玉英、郑静借款，而非针对《借款协议书》而向马玉英、郑静借款，但并未提交相应的依据。第三，董漾涛、陶刚向马玉英、郑静支付借款的行为虽发生在《合作协议》签订之前，但《合作协议》对陶刚与董漾涛共同出资向马玉英、郑静出借款项的事实已进行了确认，故《合作协议》与上述《借款协议书》的签订情况及履行情况可以相互印证，足以认定陶刚与董漾涛之间共同出资向马玉英、郑静出借款项的事实成立，陶刚与董漾涛之间由此形成的法律关系具有合伙性质。董漾涛关于其与陶刚分别与马玉英、郑静建立了借款合同关系的主张无事实和法律依据，本院不予采纳。马玉英、郑静在二审中提交的郑静与董漾涛签订的《借款协议书》与一审法院据以认定案件事实的《借款协议书》一致，本院予以采信。对于陶刚提出的案外人系其与董漾涛的介绍人，故申请案外人出庭作证的申请，本院认为已无证人出庭的必要。二、关于第二个争议焦点如前所述，陶刚与董漾涛之间的合伙关系成立，双方已按《合作协议》《借款协议书》的约定完成了出借义务。在马玉英、郑静向董漾涛全部或部分归还借款本息后，董漾涛所收取的款项即为双方基于共同对外借款所取得的财产。本案中，各方对马玉英、郑静于2014年4月3日、2015年6月16日分别向董漾涛共计归还了158万元的事实无异议，本院予以确认。各方的争议焦点集中在2018年6月5日马玉英向董漾涛归还的款项是75万元还是125万元，以及郑鹏翔是否代马玉英向董漾涛归还50.5万元借款。从查明的事实来看，董漾涛2018年6月5日开具的收据载明收到马玉英现金125万元，与其认可实际收到75万元的金额不符，董漾涛对收据多记载的50万元解释为与马玉英、郑静达成和解，为安抚马玉英、郑静亲属所开具，对此解释马玉英、郑静不予认可。对此本院认为，首先，董漾涛关于收据开具金额与实际收取金额不符的解释明显不符合常理，亦未提交相应证据证明收据金额记载错误；其次，若2018年6月5日马玉英向董漾涛归还的款项是75万元，则此时马玉英向董漾涛归还的款项共计为233万元，该金额远远低于约定的借款本息数额。在此情况下，董漾涛解除案涉抵押物抵押的行为亦明显不符合常理。因此，无论是从生活常识判断，还是从证据角度分析，足以认定2018年6月5日马玉英向董漾涛归还的款项是125万元，而非75万元。综上，本院确认马玉英、郑静已向董漾涛归还了共计283万元（18万元+140万元+125万元）款项。对于郑鹏翔是否代马玉英向董漾涛归还50.5万元借款的问题，因陶刚在本案中未举示证据予以证明，而马玉英、郑静在本案二审中展示的银行转账凭证照片真实性无法确认，本院在本案中不予认定。对于上述283万元如何分配的问题，本院认为，在陶刚与董漾涛未约定分配比例，以及双方不能协商一致的情况下，董漾涛已收取的款项应按照《合作协议》约定的出资比例分配，即陶刚应分得283万元*（80万元÷230万元）=984348元，故董漾涛应向陶刚归还984348元。至于马玉英、郑静是否已向董漾涛偿还全部本金及利息，因不属于本案审理范围，且不影响董漾涛按照已收款项向陶刚分割财产，故本院在本案中不予认定。一审法院以董漾涛未与马玉英、郑静进行对账以及《合作协议》未对分配方式作出明确约定为由，驳回陶刚诉讼请求，确有错误，本院予以纠正。综上所述，陶刚的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销成都市锦江区人民法院（2019）川0104民初1623号民事判决；二、董漾涛于本判决生效之日起十日内向陶刚支付984348元；三、驳回陶刚其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8016元，由董漾涛负担6322.5元，陶刚负担1693.5元。二审案件受理费16032元，由董漾涛负担12645元，由陶刚负担3387元。本判决为终审判决。本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。审 判 长  范 伟审 判 员  毛 星审 判 员  苏 展二〇二一年九月十四日法官助理  明宗宏书 记 员  赵新阳