四川省绵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)川07民终811号上诉人（原审被告）：四川齐乐置业有限责任公司，住所地：四川省成都市武侯区燃灯寺北街75号。法定代表人：王章华，该公司总经理。委托诉讼代理人：茅健，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：绵阳市正诚建筑工程有限公司，住所地：四川省绵阳市游仙区五里堆路6号汉城花园10-201号。法定代表人：廖建兴，该公司总经理。委托诉讼代理人：林森，男，该公司员工。委托诉讼代理人：付平，四川联衡律师事务所律师。原审第三人：段刚，男，1972年1月7日出生，汉族，住四川省绵阳市涪城区。原审第三人：谌建，男，1966年8月21日出生，汉族，住四川省丹棱县。上诉人四川齐乐置业有限责任公司（以下简称齐乐公司）因与被上诉人绵阳市正诚建筑工程有限公司（以下简称正诚公司）、原审第三人段刚、谌建建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省北川羌族自治县人民法院（2017）川0726民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。齐乐公司上诉请求：1.撤销原判决第一、二项；2.认定齐乐公司与正诚公司之间的《建设工程施工合同》无效；3.齐乐公司不服一审判决的上诉金额为300万元。事实和理由：一、本案《建设工程施工合同》无效。1.根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第四十四条：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”；第二百七十一条：“建设工程的招标投标活动，应当依照有关法律的规定公开、公平、公正进行”。《工程建设项目施工招投标办法》第三条：“工程建设项目符合《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（国家计委令第3号）规定的范围和标准的，必须通过招标选择施工单位”。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条：“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括商品住宅，包括经济适用住房”；第七条：“本规定第三条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；（四）单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在3,000万元人民币以上的”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”相关规定，本案涉及的建设工程属于必须通过招标的工程，但未通过招标程序，双方签订的《建设工程施工合同》未在建设主管部门备案且未实际履行，案涉合同不具备生效的条件。2.本案存在实际施工人借用资质的情况。2013年12月8日，正诚公司与其代理人尚传文签订的《施工管理责任书》约定，案涉工程的全部内容以双包（包施工包材料）的方式承包给自然人尚传文。2014年1月20日，齐乐公司与正诚公司签订的《建设工程施工合同》，承包人正诚公司的承包范围是该项目所有范围，尚传文作为正诚公司的委托代表在合同上签字。根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十条的规定，尚传文与正诚公司之间的《施工管理责任书》本质就是挂靠协议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的应当认定《建设工程施工合同》无效的规定。案涉合同在签订前未采取招投标的程序，且存在挂靠情形，因此案涉施工合同无效。无效的合同自始无效，本案应当适用《合同法》第五十八条的规定。二、谌建与尚传文之间的50万元借款是民间借贷法律关系，与本案的《建设工程施工合同》无关，也与合同当事人之间的权利义务无关。不应纳入本案审理范围。应由尚传文另案主张权利。正诚公司辩称，一审判决事实清楚，证据确实充分。250万元中既有违约金，也有我公司进场施工后应当获得的收益。谌建所有的签字盖章都是代表齐乐公司，他也是该公司的大股东。我公司先打了100万元保证金后，签订的合同有双方的签字盖章真实有效。我公司与尚传文有项目管理责任书。50万元用于了案涉工程。请求维持原判。段刚辩称，案涉合同有效，50万元的借款是在正诚公司支付了100万元保证金之后，因为设计图纸需要资金，借款50万元用于工程。谌建是齐乐公司法定代表人，他的行为是职务行为。齐乐公司给我和正诚公司造成的损失超过400万元。谌建未作答辩。正诚公司向一审法院起诉请求判决：1.齐乐公司退还其工程履约保证金150万元并支付从2013年11月7日起至退还之日止的按中国人民银行公布的同期同类贷款利率的4倍的资金利息；2.齐乐公司支付其违约金120万元，赔偿经济损失130万元，并以250万元为基数支付从2015年1月11日起至付清之日止的按中国人民银行公布的同期同类贷款利率4倍的资金利息；3.谌建对上述第1、2项诉讼请求承担连带清偿责任;4.诉讼费、保全费及其他相关费用由齐乐公司及谌建承担。段刚向一审法院提出诉讼请求判决：齐乐公司及谌建因合同根本违约赔偿段刚直接经济损失1,159,200元。一审法院认定事实：2013年11月7日，齐乐公司时任法定代表人谌建与正诚公司委托代表人尚传文口头达成建设工程施工合同协议，齐乐公司承诺将其位于四川省北川县安昌镇的农贸市场、商住楼小区项目发包给正诚公司施工。同日，正诚公司为了保证顺利履行即将与齐乐公司正式签订的该建设工程施工合同，经与齐乐公司商议后，通过中国银行网上银行将100万元工程承包履约保证金转入齐乐公司。同日，齐乐公司向正诚公司出具收款收据一张载明：“收到绵阳正诚建筑工程有限公司工程履约保证金金额（大写）壹佰零拾零万零仟零佰零十零元零角零分。小写1,000,000.00元。”，并在收据上加盖了齐乐公司财务专用章。次日，正诚公司为了顺利实施即将与齐乐公司正式签订的位于北川羌族自治县商住楼小区”的建设工程施工合同，与该工程项目部经理尚传文签订了《建设工程施工管理责任书》、《安全生产责任书》和保证该工程质量、安全、文明施工等内容的《承诺书》。同日，尚传文又与第三人段刚签订了《工程项目合作协议》，其主要内容为“经双方合作人尚传文、段刚多次协商，就北川县安昌镇农贸市场商住楼小区工程达成以下协议：一、投资由尚传文出资叁佰万元，段刚出资叁佰万元，暂定总投资陆佰万元，如后期还需投资资金，由合作双方共投。二、管理分工1.尚传文负责全面管理，协调甲、乙方的工作，并监管财务资金的使用情况，审批资金去向。2.段刚负责现场施工及安全质量管理，主管财务工作。协助尚传文全面推进工程进度……”2014年1月20日，齐乐公司与正诚公司在北川羌族自治县正式签订了《建设工程施工合同》，该合同对签订的时间、地点和合同的生效、合同价款、承包范围、合同工期、发包人负责的工作内容、价款支付、违约责任等内容均作了明确约定。该合同约定齐乐公司将位于北川羌族自治县万的工程的所有施工任务承包给正诚公司修建；开工日期为2014年2月28日，竣工日期为2015年2月28日；合同工期总日历天数农贸市场120天，商住小区360天；在该合同第二部分通用条款8.发包人工作8.1发包人按专用条款约定的内容和时间完成办理土地征用、使施工场地具备施工条件、将施工所需水、电、电讯线路接到约定地点、办理施工许可证及其他施工所需证件、批件等(1)-(9)项约定的工作内容。该条8.3条约定：发包人未能履行8.1款各项义务，导致工期延误或给承包人造成损失的发包人赔偿承包人有关损失，顺延延误的工期。该合同还对发包人违约行为约定，当发生下列情况时，发包人违约：“35.1(4)发包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况”。在该合同第三部分专用条款中还约定：“合同签订后七日内发包人向承包人提供3套图纸。”；“发包人于合同备案生效7日内将具备施工条件的施工场地交于承包人。”；“发包人须将工程地质和地下管线资料在合同签订后7日内提供给承包人，发包人须在开工前10日内负责办理完工程质量监督、安全质量监督和施工许可证等开工前的一切证件。”；此外，合同对违约责任还约定：“发包人不按合同约定支付工程进度款，双方又未达成延期协议，由此造成的损失由发包人承担，并向承包人支付相应工程款的2%违约金”。“发包人、承包人双方在竣工结算报告及结算资料办理完毕后，30天内发包人不支付工程竣工结算总价款的余额，从31天按同期银行贷款4倍计算。”；“因承包人原因造成停工，造成停工的所有损失由承包人承担。因发包人原因造成停工，造成停工的所有损失由发包人承担。”。合同还约定，发包人向承包人提供履约担保，担保方式为：发包人提供该工程项目中的不动产作为担保（商业门面按实际销售价下浮30%，并办理该门面产权证书作为工程款抵付给承包人）。在该合同中双方还约定：“本合同双方约定签字、盖章后生效”。在该合同上，加盖了齐乐公司印章和该公司法定代表人谌建的私章并签名；正诚公司也加盖了公司公章和该公司法定代表人廖建兴的私章，公司法定代表人廖建兴和委托代表人尚传文均签名。齐乐公司在与正诚公司签订《建设工程施工合同》后，将涉案工程项目又先后与多个公司签订了建设工程施工合同或协议。齐乐公司于2014年5月23日又最终与四川海鑫建设工程有限公司（以下简称：海鑫公司）签订了《建设工程定向承包协议》，将原来约定承包给正诚公司施工的工程项目全部发包给了海鑫公司承建并实际完成了该工程。2014年10月29日，齐乐公司时任法定代表人谌建以经营工程急需支付图纸设计费为由，以借款名义收取正诚公司负责该工程项目的经理尚传文现金20万元。谌建用印有“四川齐乐置业有限责任公司”名称的信签纸向尚传文出具了借条一张载明：“今借到尚传文现金贰拾万元整（200000.00）”。在2014年11月5日，齐乐公司时任法定代表人谌建又以经营工程急需支付工地施工用电费为由，以借款名义收取正诚公司负责该工程项目的经理尚传文现金30万元。谌建同样用印有“四川齐乐置业有限责任公司”的信签纸向尚传文出具了借条一张载明：“今借到尚传文现金叁拾万元整（300000.00）”。此两笔借款在借条上只有谌建的签名和指印，未加盖齐乐公司印章。2014年11月6日，正诚公司与王春签订了《建设工程劳务合同》，约定了案涉工程双方关于工程劳务的具体内容和权利义务。因齐乐公司未在约定的时间内办理工程开工的各种证件和手续（齐乐公司2014年12月29日取得了《建设用地规划许可证》；2015年1月5日取得了《建设工程规划许可证》；2015年11月30日取得了《建筑工程施工许可证》），并将该工程擅自交他人施工，正诚公司、齐乐公司已无法履行原合同，经双方协商于2014年12月8日签订了《建筑施工合同解除协议》。该协议载明：“甲、乙双方于2014年1月20日签订了北川县安昌镇下河坝齐乐农贸市场及商住小区的建筑施工合同，现因甲方各种施工手续一直未完善造成了乙方无法按时入场施工，现甲乙双方经多次商议，同意解除该项目的建筑施工合同，甲乙双方牵涉到本项目的履约保证金及其他相关费用由甲乙双方另行协商处理。本协议一式三份，甲乙双方签字盖章后生效”。齐乐公司时任法定代表人谌建在《建筑施工合同解除协议》上签字并加盖了齐乐公司印章，正诚公司代表尚传文也在《建筑施工合同解除协议》签字并加盖了正诚公司印章。2014年12月9日,经正诚公司与齐乐公司组织双方负责该工程的人员结算双方经济往来和协商双方解除建筑施工合同对正诚公司及第三人段刚的经济损失后，齐乐公司向工程出资人段刚出具了借条一张载明：“今四川齐乐置业有限责任公司借到段刚人民币400万元（大写：肆佰万元整），此款用着北川县安昌镇下河坝鑫旺阁农贸市场及商住小区报规报建等启用资金，还款约定：于2015年1月10日前归还贰佰万元，余下款项于2015年6月10日前全部还完。借款方若未归还此款自愿用在建项目农贸市场1楼A—C轴1-7轴商业门面作担保抵押。借款人：四川齐乐置业有限责任公司2014年12月9日”。该公司法定代表人谌建签字并加盖了齐乐公司印章。因该借条内容未真实反映该款系正诚公司与齐乐公司双方因建设工程施工合同而产生的经济往来和经双方协商因解除建设施工合同后对正诚公司及第三人段刚经济损失赔偿情况，经正诚公司要求，齐乐公司法定代表人谌建于2014年12月9日又向正诚公司出具了欠条一张载明：“根据2014年12月8日双方达成《建筑施工合同解除协议》约定，我四川齐乐置业有限公司欠到绵阳市正诚建筑工程公司人民币400万元整。其中：1.退还绵阳市正诚建筑工程公司施工保证金：150万元整，大写：壹佰伍拾万元整。2.支付从2013年11月7日起150万元整，大写：壹佰伍拾万元整资金利息及支付绵阳市正诚建筑工程公司解除合同违约损失共计250万元整，大写：贰佰伍拾万元整；3.还款方式约定：于2015年1月10日前归还250万元整，大写：贰佰伍拾万元整，余下款项于2015年6月10日前全部还完；4.若欠款方齐乐置业有限责任公司，到期未付清欠款，自愿将修建的商住及门市以市场价下浮30%作为抵偿。欠款单位：四川齐乐置业有限责任公司法定代表人：谌建身份证2014年12月9日”。在该欠条上，谌建在法定代表人处签字并盖了指印，谌建还在手写的身份证号码上盖了指印，但没有加盖齐乐公司印章。2015年8月31日，齐乐公司召开股东大会，作出了选举徐朝林为新的法定代表人等决议内容。四川省绵阳市国信公证处对此次股东大会的召开过程和决议等内容以（2015）绵国信证字第6589号《公证书》）进行了公证。2015年10月20日，经四川省工商行政管理局核准变更登记，将齐乐公司的法定代表人由谌建变更为徐朝林，但谌建仍是该公司的绝对控股大股东。在本案诉讼中，齐乐公司书面申请对2014年12月8日正诚公司、齐乐公司签订的《建筑施工合同解除协议》上的该公司印章的真伪进行鉴定。双方共同选定绵阳维益司法鉴定中心作为鉴定机构，该司法鉴定中心于2017年10月16日以绵维司【2017】痕鉴字第40号文书（痕迹）鉴定意见书作出的鉴定结论为：检材1（本案中落款时间2014年12月8日，甲方代表栏有“四川齐乐置业有限责任公司”可疑印文的《建筑施工合同解除协议》原件一张，实验标识：WJ20171015140001JC1）上的“四川齐乐置业有限责任公司”可疑印文与样本1、2、3、4、5、6上的‘四川齐乐置业有限责任公司’印文不是同一枚印章盖印形成。在本案诉讼中，第三人段刚自愿撤回了对齐乐公司和第三人谌建的起诉。一审法院认为，正诚公司与齐乐公司自愿签订的《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反国家法律法规的规定，属有效合同。该合同约定承建的“鑫旺阁商住楼和农贸市场”工程项目，系非国有资金投资的建设项目，不属于法律法规规定的必须招投标的工程项目范围。对齐乐公司辩称涉案工程项目属依法应招投标而未招投标，存在挂靠现象，其合同无效的辩解意见，不予采纳。在该协议签订后，正诚公司按约定给付了工程履约保证金，履行了自己的义务；齐乐置业公司违反了合同约定，在约定的时间内不但未办齐相关施工文件手续，保证按时开工，而且还将涉案工程又擅自发包给他人施工，导致该合同无法履行，不能实现合同目的，构成根本违约，给正诚公司造成经济损失，对此齐乐公司应承担违约责任。正诚公司与齐乐公司于2014年12月8日经协商签订了《建筑施工合同解除协议》，齐乐公司的时任法定代表人谌建和正诚公司代表人尚传文均在该解除协议上签了名字并加盖了公司印章。虽然该解除协议上齐乐公司的印章经鉴定与其在公安机关的备案公章不一致，但谌建以齐乐公司法定代表人身份，代表该公司签字盖章的职务行为，其法律后果应由齐乐公司承担。结合本案实际情况，齐乐公司将合同约定的案涉工程“一女多嫁”，擅自发包给其他公司承建，构成根本违约，导致合同无法履行，对双方经协商签订的该解除协议的效力，予以认定。2014年12月9日,根据《建筑施工合同解除协议》的约定，经正诚公司与齐乐公司组织双方负责该工程的人员，对双方经济往来和因解除建筑施工合同对正诚公司及第三人段刚的经济损失进行结算后，齐乐公司向本案工程出资人段刚出具了借条一张载明：“今四川齐乐置业有限责任公司借到段刚人民币400万元，此款用着北川县安昌镇下河坝鑫旺阁农贸市场及商住小区报规报建等启用资金。”因该借条内容未真实反映该款系双方因签订建设工程施工合同而产生的经济往来和经双方因协商解除建筑施工合同后正诚公司及第三人段刚经济损失赔偿的真实情况，经正诚公司要求，齐乐公司法定代表人谌建于同日又向正诚公司出具了欠条一张载明：“根据2014年12月8日双方达成《建筑施工合同解除协议》约定，我四川齐乐置业有限公司欠到绵阳市正诚建筑工程公司人民币400万元整。其中：1.退还绵阳市正诚建筑工程公司施工保证金：150万元整，大写：壹佰伍拾万元整。2.支付从2013年11月7日起150万元整，大写：壹佰伍拾万元整资金利息及支付绵阳市正诚建筑工程公司解除合同违约损失共计250万元整。”在该欠条中齐乐公司明确了应由其退还正诚公司保证金150万元，给付资金利息及解除合同违约损失共计250万元的内容。在该《欠条》上，齐乐公司法定代表人谌建代表公司签字并盖了指印，其履行职务行为的法律后果依法应由齐乐公司承担。无论是从齐乐公司给段刚出具的《借条》的借款金额及内容，还是齐乐公司给正诚公司出具的《欠条》欠款金额及内容，均能相互印证系基于同一事实及款项，对该《欠条》确定的付款内容及金额400万元，系双方的真实意思表示，应视为双方经协商结算，齐乐公司对应返还正诚公司施工保证金和解除合同后资金利息及违约损失金额的最终确定，对此予以认可。关于履约保证金的数额是150万元还是只有100万元的问题。在《建设工程施工合同》签订后，齐乐公司法定代表人谌建向正诚公司工程项目部经理尚传文先后借款50万用于经营涉案工程及具体用途，正诚公司对此不但作了合理解释说明，而且谌建在该合同解除后向正诚公司出具的欠款欠条中，也载明了“退还绵阳市正诚建筑工程公司施工保证金150万元整”。即这150万元保证金中，包括了谌建以个人名义两次向尚传文的借款共计50万元在内，同时齐乐公司也无充足证据证明此50万元借款未用于经营涉案工程，故对齐乐公司该50万元是谌建与尚传文之间的民间借贷而不是工程履约保证金的辩解意见，不予采信。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条“……企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。”之规定，正诚公司有权要求齐乐公司和谌建承担共同归还该50万元的还款责任。对于正诚公司要求判决齐乐公司退还正诚公司工程履约保证金150万元并支付从2013年11月7日起至退还之日止的按中国人民银行公布的同期同类贷款的4倍的资金利息的诉讼请求和判决齐乐公司支付正诚公司违约金120万元，赔偿经济损失130万元，并支付从2015年1月11日起至付清之日止的按中国人民银行公布的同期同类贷款利率4倍的资金利息的诉讼请求，因其既主张了退还工程履约保证金本金，并按中国人民银行公布的同期同类贷款的4倍计算资金利息；同时还主张了给付120万元的违约金，赔偿经济损失130万元，以及以120万元违约金和130万元经济损失共250万元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率4倍计算资金利息，其诉讼请求过高，有违公平原则。况且在原、齐乐公司签订《建筑施工合同解除协议》后，齐乐公司法定代表人谌建向正诚公司及第三人段刚出具的结算欠条中，已明确退还绵阳市正诚建筑工程公司施工保证金150万元，及支付资金利息和解除合同违约损失共计250万元整。故对正诚公司超出该欠条确定的给付内容的诉讼请求，不予支持。对正诚公司要求判决第三人谌建对本案齐乐公司退还保证金和赔偿损失承担连带清偿责任的诉讼请求，因谌建系代表其公司履行职务的行为，其代表公司履行职务行为的法律责任，依法应由该公司承担而不应由谌建承担；同时谌建也并未在合同或向正诚公司出具的欠条中表明自愿对上列给付内容承担连带清偿责任，因此，对正诚公司要求第三人谌建，承担超过其以个人名义借款而用于工程经营的50万元之外的给付内容，承担连带清偿责任的诉讼请求，不予支持。在本案诉讼中，第三人段刚自愿撤回了对齐乐公司和第三人谌建的起诉，其撤回起诉的行为是其真实意思表示，不违反法律规定，予以准许。综上，根据《合同法》第一百一十三条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。对齐乐公司时任法定代表人谌建在与正诚公司自愿签订《建筑施工合同解除协议》后，向正诚公司出具的欠条中载明的退还正诚公司施工保证金150万元，支付其资金利息及解除合同违约损失共计250万元的欠款内容，应视为齐乐公司因对合同根本违约、正诚公司合同目的不能实现后，所退还正诚公司施工保证金、支付其资金利息及解除合同的违约损失，包括合同履行后可以获得的利益的确认，其不违反法律法规，予以认可。第三人段刚自愿撤回对齐乐公司和第三人谌建的起诉，是其真实意思表示，不违反法律规定，予以准许。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、《中华人民共和国民法总则》第六十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，遂判决：一、由四川齐乐置业有限责任公司在本判决生效后二十日内退还绵阳市正诚建筑工程有限公司履约保证金150万元；二、由四川齐乐置业有限责任公司在本判决生效后二十日内支付绵阳市正诚建筑工程有限公司违约损失共计250万元；三、由第三人谌建对本判决第一项给付义务中，其以个人名义收取的用于公司工程经营的50万元履约保证金承担连带清偿责任；四、准许第三人段刚撤回对四川齐乐置业有限责任公司和第三人谌建的起诉；五、驳回的其他诉讼请求。本案受理费38,800.00元、保全费5,000元、公告费600元由四川齐乐置业有限责任公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：一、案涉《建设工程施工合同》的效力；二、正诚公司请求齐乐公司支付的款项能否成立。关于案涉《建设工程施工合同》的效力问题。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项之规定，大型基础设施、公用事业等关系公共利益和公共安全的项目必须进行招标。关系社会公共利益、公共安全的公用事业项目的范围包括商品住宅。齐乐公司在招标前即已与正诚公司签订《建设工程施工合同》，将案涉工程发包给了正诚公司,正诚公司于2013年11月7日向齐乐公司支付了履约保证金100万元。但其所约定的商住楼和农贸市场建设工程，属于社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围，项目预算工程造价约6,000万元，应适用《中华人民共和国招标投标法》的相关规定进行招标投标。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（三）项规定，齐乐公司与正诚公司未经招标投标程序，违反了法律的强制性规定，双方签订的《建设工程施工合同》为无效合同。齐乐公司该上诉理由成立。关于正诚公司请求齐乐公司支付的款项能否成立的问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。正诚公司因《建设工程施工合同》向齐乐公司支付的履约保证金100万元，应当予以返还。因案涉《建设工程施工合同》无效，违约金条款亦无效，正诚公司基于合同有效主张齐乐公司支付违约金120万元没有依据，对其该项诉请，不应支持。对于正诚公司主张的经济损失130万元，因正诚公司提交了为履行该合同与案外人签订的《建设工程劳务合同》，能够证明正诚公司的前期人力物力投入损失客观存在。且齐乐公司的法定代表人谌建在出具的《欠条》中也予以确认，该损失应由齐乐公司承担。对于正诚公司案涉项目部经理尚传文向谌建支付的50万元，因正诚公司基于《建设工程施工合同》，按照齐乐公司法定代表人谌建的要求向其个人支付，对于该资金用途，谌建在《欠条》中载明了将该款项作为正诚公司缴纳的履约保证金。该《欠条》载明的内容同齐乐公司与正诚公司签订的《建筑施工合同解除协议》及齐乐公司向本案工程出资人段刚出具的《借条》相吻合，能够证明50万元是案涉工程所需，且用于了案涉工程，该款项应由齐乐公司返还。因此，齐乐公司认为该50万元属正诚公司与谌建的民间借贷，不应当纳入本案审理范围的上诉理由不成立。综上，齐乐公司应向正诚公司支付的款项合计：280万元。另外，正诚公司主张齐乐公司按中国人民银行公布的同期同类贷款利率4倍支付欠款资金利息。《欠条》载明：“于2015年1月10日前归还250万元整，大写：贰佰伍拾万元整，余下款项于2015年6月10日前全部还完”，但未对逾期付款资金利息进行约定，正诚公司主张4倍资金利息无事实依据。本院对齐乐公司未按照约定的时间付款，按中国人民银行同期贷款利率计算资金占用利息，利息计算方式：以250万元为基数，从2015年1月10日起至付清之日止。以30万元为基数，从2015年6月10日起至付清之日止。综上所述，齐乐公司的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持四川省北川羌族自治县人民法院(2017)川0726民初1号民事判决第一、三、四项即“一、由四川齐乐置业有限责任公司在本判决生效后二十日内退还绵阳市正诚建筑工程有限公司履约保证金150万元；三、由第三人谌建对本判决第一项给付义务中，其以个人名义收取的用于公司工程经营的50万元履约保证金承担连带清偿责任；四、准许第三人段刚撤回对四川齐乐置业有限责任公司和第三人谌建的起诉”；二、撤销四川省北川羌族自治县人民法院(2017)川0726民初1号民事判决第二、五项即“二、由四川齐乐置业有限责任公司在本判决生效后二十日内支付绵阳市正诚建筑工程有限公司违约损失共计250万元；五、驳回原告的其他诉讼请求”；三、由四川齐乐置业有限责任公司在本判决生效后二十日内向绵阳市正诚建筑工程有限公司支付损失130万元；四、由四川齐乐置业有限责任公司在本判决生效后二十日内向绵阳市正诚建筑工程有限公司支付上述280万元款项的资金利息。利息计算方式：以250万元为基数，从2015年1月10日起至付清之日止。以30万元为基数，从2015年6月10日起至付清之日止。均按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；五、驳回绵阳市正诚建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费38,800.00元、保全费5,000元、公告费600元，合计：44,400元，由绵阳市正诚建筑工程有限公司负担7,200元，四川齐乐置业有限责任公司负担37,200元。二审案件受理费30,800元，由绵阳市正诚建筑工程有限公司负担8,000元，四川齐乐置业有限责任公司负担22,800元。本判决为终审判决。审 判 长  左 迪审 判 员  罗 琴审 判 员  冯安石二〇一八年六月二十一日法官助理  杨小艺书 记 员  伍艳玲