安徽省马鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）皖05民终1260号上诉人（原审原告）：含山县龙亢置业有限公司，住所地安徽省含山县环峰镇望梅路。法定代表人：张成强，该公司董事长。委托诉讼代理人：庄光先，安徽吴楚律师事务所律师.被上诉人（原审被告）：钱文，男，1968年8月15日出生，汉族，住安徽省无为县，现住安徽省无为县。委托诉讼代理人：张小燕，安徽吴楚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南昌市建筑工程集团有限公司，住所地江西省南昌市红谷滩新区丰和大道1318号建设大厦。法定代表人：吴志斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：许青森，安徽美林律师事务所律师。上诉人含山县龙亢置业有限公司（以下简称含山龙亢置业公司）因与被上诉人钱文、南昌市建筑工程集团有限公司（以下简称南昌建筑集团公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省含山县人民法院（2020）皖0522民初1769号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。含山龙亢置业公司上诉请求：改判支持其一审诉讼请求，并判令由钱文、南昌建筑集团公司承担案件一、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决认定案涉施工合同无效与事实不符。1.其与南昌建筑集团公司在案涉施工合同订立之前的2011年6月18日，已经通过招投标，将含山和谐苑4、7、17号楼安置房工程发包给南昌建筑集团公司。在该工程施工过程中,小区按国家要求需要建设会所供业主使用,经含山县招标采购交易中心和含山县重点工程办公室会议确定会所工程价款约150万元，按照马鞍山市规定，该工程可以基于整个小区施工情况直接发包给相关施工单位。因此,案涉施工合同不应因未招标而被认定为无效。2.案涉施工合同结算条款对本案双方当事人具有法律效力,因为双方约定的付款方式是按形象进度支付已完成造价的60%,竣工验收合格后支付至合同价的70%,审计后支付至结算价的90%,等等。南昌建筑集团公司在申请支付进度款时明确说明已完工程的工程款为1050466元,按合同约定只能付款630000元,但南昌建筑集团公司重复申请,其实际支付了945000元,明显与合同约定不符。3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定,工程质量合格才可以主张工程款,否则,人民法院不予支持。钱文在申报完成1050466元工程款后即停止施工,其数次催促均无果,严重影响了案涉工程的交付和使用,故钱文只能获得630000元的工程进度款。钱文辩称，1.含山龙亢置业公司采取直接发包的方式将工程发包给南昌建筑集团公司施工，《招标投标法》第三条规定，全部使用国有资金投资的项目是必须要进行招标的，另外，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程必须进行招投标而未招标的，合同应当认定为无效，故案涉施工合同依法应认定为无效合同，案涉施工合同中关于工程进度款的约定也应当是无效条款。此外，《合同法》第五十七条规定，合同无效，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力，而对案涉工程进度款的约定，不属于解决争议方法的条款。2.首先，并无明确的证据证明其收到了案涉315000元及630000元工程款，即使该款项已经支付，也是经过了含山龙亢置业公司的严格审批后才支付的。其次，含山龙亢置业公司是在明知其已经支取了315000元工程进度款的情况下，又向其支付了630000元工程进度款，所以不存在重复申请，含山龙亢置业公司对此是明知的。3.工程进度款是在工程施工过程中预支的工程款，而案涉的工程早已经竣工验收并且投入使用，故已不存在所谓的工程进度款。案涉工程至今仍未审计结算，而且其实际施工的工程量加上增加的工程量，已经远远超过含山龙亢置业公司已支付的工程款，其将会通过诉讼的方式主张剩余的工程款。南昌建筑集团公司辩称，一、其从未与龙亢置业有限公司就案涉工程签订过合同，含山龙亢置业公司也从未向其账户支付过工程款，从合同的订立到合同的履行，其均未参与，故其不应承担任何责任。二、含山龙亢置业公司的上诉请求缺乏事实及法律依据。1.一审法院认定案涉施工合同无效符合法律规定，含山龙亢置业公司分包给钱文的工程，使用的是国家财政资金，应当依法进行招投标，但案涉工程未进行招投标，故应认定案涉施工合同无效。2.根据含山龙亢置业公司在一审中提供的相关材料记载，钱文严格按照含山龙亢置业公司的财务流程审批手续的要求，获取了工程进度款。由于案涉工程使用的是国有资金，并且进行的是跟踪审计，据此可以推定钱文实际施工的工程量对应的工程价款为1050000元。至于合同约定付款的比例问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，原则上应当参照合同的约定。3.钱文申报了1050000元的已完工工程的工程款，含山龙亢置业公司与钱文之间的合同实际上已经解除了，根据《合同法》的相关规定，合同解除过后，应当对双方的权利义务进行清算，因此，根据含山龙亢置业公司审核的工程款1050000元及实际支付的940000多元，含山龙亢置业公司并未超额支付工程款，故含山龙亢置业公司主张钱文返还工程款，缺乏事实及法律依据。含山龙亢置业公司向一审法院起诉请求：1.依法判令钱文、南昌建筑集团公司返还其多支付的工程款3150000元，并自2013年5月8日起，按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率五年期4.75％支付逾期付款利息，计算至2020年5月7日，后期仍按此标准计算至款项实际清偿之日止；2.判令案件诉讼费、保全费用由钱文、南昌建筑集团公司承担。一审法院认定事实如下：2013年1月31日的含山县城市建设投资有限公司文件（含城投〔2013〕31号）载明，关于和谐苑会所工程直接发包的函：根据含城建设重点工程办公室2013年第一期会议纪要精神，为了加快工程进度，拟将和谐苑会所工程直接发包给南昌建筑集团公司施工（150万元）。2013年4月24日的含山县城市建设投资有限公司文件（含城投〔2013〕82号）载明，县招标采购交易中心（县招标采购监督管理局）：根据2012年9月16日含城建设重点工程办公室第六期会议纪要精神和项目部意见，拟将含城和谐苑安置小区会所工程施工直接发包给南昌建筑集团公司。含山县招标采购交易中心在“同意处”加盖印章。2013年5月5日，含山县龙亢置业有限公司依据上述文件精神直接与南昌建筑集团公司签订一份案涉和谐苑安置小区会所工程的《建筑工程施工合同》，约定：发包人为含山龙亢置业公司，承包人为南昌建筑集团公司，工程名称为和谐苑安置小区会所工程，工程地点位于含山县内，资金来源为政府投资，开工日期为2013年5月8日（以实际开工报告日期为准），竣工日期为2013年8月5日（以开工日期顺延），工程质量标准为合格，合同价款为1662029.69元，合同订立时间为2013年5月5日，合同订立地点在含山县城市建设投资有限公司，经双方签字盖章承包人履约保证金到达发包人指定账户后合同生效。此外，合同第三部分专用条款第26条约定，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间为按工程月形象进度支付其完成造价的60％，竣工验收合格后支付至合同价的70％，审计结束后支付至结算价的90％，余款作为保修金，保修期满两年后一次性返还（不计息）。案涉和谐苑会所的工程在上述合同签订之前，已经由钱文实际施工，在施工过程中，2013年2月5日，钱文以南昌建筑集团公司含山项目部的名义向含山县城市建设投资有限公司申请支付工程款，在2013年2月5日的含山县城市建设投资有限公司的资金审批表上载明拟申请支付资金630000元，含山县城市建设投资有限公司相关工程管理部门负责人审核同意申报，但最终相应的编号为2013422的《签报》（该《签报》主要内容载明:和谐苑4＃-7-17＃会所工程由南昌建筑集团公司承建，现累计完成投资1050000元，根据项目组意见，拟支付该公司30％工程进度款315000元）载明，经业主单位财务部门和法定代表人审核本次支付进度款315000元。该笔315000元工程款于2013年2月7日随同其他工程款一并转入钱文个人账户。2013年5月8日，钱文以上述同样的工程进度款申请资料向含山县城市建设投资有限公司申请支付工程进度款，获批支付630000元（详见编号为2013580的《签报》，此签报同样最终由含山县城市建设投资有限公司的法定代表人签字同意支付630000元，该签报的主要内容载明：和谐苑会所工程由南昌建筑集团公司承建，合同价1662000元，现完成投资1050466元，根据合同约定，拟支付南昌建筑集团公司工程进度款630000元），最终，此次630000元工程进度款于2013年5月10日随同其他工程款一并转入钱文个人账户。一审另查明，2015年12月15日，含山县城市建设投资有限公司向南昌建筑集团公司出具一份《关于要求交付和谐苑会所》的函，载明：2013年5月，你公司与含山县城市建设投资有限公司签订和谐苑会所施工合同，合同工期为2013年5月5日至2013年8月5日，该工程自2013年10月起一直处于停工状态，根据合同、图纸约定，尚有部分项目未完成，现请你公司派人前来处理未完工项目施工，并于2015年12月23日前完成交付，否则一切责任后果自负。案涉和谐苑会所工程尚未最终结算。一审还查明，含山龙亢置业公司是含山县城市建设投资有限公司控股的下属子公司，根据县政府统一安排，案涉安置房资金由含山县城市建设投资有限公司统一调拨。一审法院认为，结合含山龙亢置业公司的诉请，含山龙亢置业公司认为按照合同约定付进度款的60％和钱文申报的工程量，钱文向其支取了630000元，钱文实际应得工程款630000元，而钱文通过重复申报多支取了315000元，应当予以返还。依据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第二项及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条第三项的规定，案涉施工合同应属无效。案涉和谐苑会所工程是政府资金投资建设的安置房项目工程，属必须招标建设的工程，此工程并没有经过招标程序而直接发包给南昌建筑集团公司，故该建筑工程施工合同因违反法律的强制性规定而归于无效，所以案涉合同的全部条款，包括工程款（进度款）支付的条款在内，对双方并无法律约束力。况且案涉会所工程并没有最终结算，案涉两笔工程进度款的支取，都是经过业主单位（发包人）的严格审批后才予以支付。另，南昌建筑集团公司并没有实际收到案涉争议的315000元的进度款，故不负有返还的义务。综上，含山龙亢置业公司主张钱文、南昌建筑集团公司向其返还多支取的3150000元及支付利息的诉请缺乏事实和法律依据，不予支持。此外，钱文在一审庭审结束后，向一审法院申请对其在和谐苑安置小区会所工程中施工完成部分工程造价进行鉴定，一审法院认为，是否准许其鉴定，并不影响案件的审理，故不予准许。综上，一审法院依照《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第二项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条第三项，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，判决：驳回含山龙亢置业公司的全部诉讼请求。案件受理费3715元（已减半），诉前财产保全费2070元，合计5785元，由含山龙亢置业公司负担。二审中，各方当事人均未提交新证据。二审确认一审对证据的认定意见及查明的事实。根据各方当事人的诉辩意见，归纳本案争议焦点为：1.案涉合同是否有效；2.含山龙亢置业公司主张钱文退还315000元工程款，是否具有事实和法律依据。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。一、关于案涉合同效力的问题。根据案件查明的事实，案涉工程在案涉合同签订之前，已经由钱文实际施工，而且钱文也向含山县城市建设投资有限公司申请支付工程款，并实际得到了部分案涉工程款，由此，可认定钱文系案涉工程实际施工人，但钱文系个人，不具有案涉工程的施工资质。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。因此，案涉和谐苑安置小区会所工程的《建筑工程施工合同》应属无效。2.钱文应否向含山龙亢置业公司退还315000元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该规定系建设工程施工合同无效情况下，承包人主张工程款的依据，该规定中的“请求参照合同约定支付工程价款”的原意应当是参照合同约定确定工程价款数额，主要指工程款计价方法、计价标准等与工程价款数额有关的约定，而合同中关于付款节点约定的条款，不属于可以参照适用的合同约定。此外，该规定的法理基础是《中华人民共和国合同法》第五十八条关于折价补偿的规定，折价补偿主要是对数额进行考量。基于前述，案涉合同为无效合同，案涉合同的工程进度款支付条款对双方并无法律约束力，故含山龙亢置业公司关于超付进度款的主张缺乏事实及法律依据，不予支持。综上，含山龙亢置业公司的上诉请求不能成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6025元，由含山县龙亢置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 曹悝元审 判 员 赵丽萍审 判 员 方 芳二〇二一年九月二十四日法官助理 李 豪书 记 员 蒋丽芹