江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏07民终2824号上诉人（原审被告）：连云港恩宠防护用品有限公司，住所地连云港市赣榆区城头镇后河东村开发区2-1号。法定代表人：王端英，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张聪聪，男，该公司员工。委托诉讼代理人：王**，江苏衡信达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：董自刚，男，汉族，住连云港市赣榆区。委托诉讼代理人：周明智，江苏传扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐露，江苏传扬律师事务所实习律师。上诉人连云港恩宠防护用品有限公司（以下简称恩宠公司）因与被上诉人董自刚合伙协议纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2020）苏0707民初7191号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月8日立案后，依法组成合议庭，于2021年7月23日公开开庭进行了审理，上诉人恩宠公司的委托诉讼代理人王**、张聪聪，被上诉人董自刚及其委托诉讼代理人周明智、徐露到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人恩宠公司的上诉请求：1.撤销一审判决第二项并予以改判；2.上诉费由被上诉人董自刚承担。事实和理由：1.双方之间成立居间合同关系，30万只KN95口罩与合伙协议没有关联。2020年4月29日，被上诉人作为居间人促成了上诉人与外方达成购买120万美元的普通民用口罩、30万美元的KN95口罩订单，双方建立了居间合同关系，该30万美元的KN95口罩系上诉人与外方之间买卖合同内容的一部分，该笔订单于2020年9月与外方完成交易，并向上诉人支付了172.5万元的居间报酬。同时2020年4月29日，双方达成了合作协议，从协议可以看出，双方签订合同的前提是共同投资购买生产设备、投入生产后所得的利润双方平均分配，但双方实际仅购买了部分设备，并没有投入生产，因而合作协议没有完全履行，双方之间不存在利润分配的基础。30万美元的口罩与该合作协议没有关联。2.用于出口的KN95口罩因其质量标准的不同单价成本不应认定为每只1元。用于出口的KN95口罩有严格的质量标准。上诉人不具有生产的相关资质及生产条件，为履行合同采取向第三方购买30万只口罩。证人赵某证实口罩从其处购买，价格为5.5元每只，总价165万，上诉人支付了175万元购买款，其中多出的10万元为上诉人支付给专业倒爷赵某的好处费。而上诉人法定代表人王瑞英、张聪聪与被上诉人的通话录音中对KN95口罩的采购或委托生产成本为1元或9毛予以认可，其中提到的口罩与本案用于出口的KN95口罩有实际上的差异，上诉人的真实意思是以最小代价获得最大利润。故不应当以每只1元的成本价定价。3.上诉人没有提供证据证明其参与该笔合伙事务，未对30万只KN95口罩的来源、价格、被上诉人是否出资进行查明，不应当认定该事务为合伙事务的内容。被上诉人董自刚辩称，1.我方一审提交的合作协议，销售合同，我与张聪聪、王端英的微信聊天记录及通话录音能够证明我与恩宠公司之间的合伙关系，我与恩宠公司间签订合作协议在前，恩宠公司与奥美特公司签订KN95口罩销售合同在后，且我已为生产KN95口罩进行了筹备工作。2.关于KN95口罩的成本问题，我方一审提交的通话录音证据能够证明该类口罩成本不足1元，而恩宠公司提交的用以证明口罩成本单价为5元的证据相互矛盾，不具有真实性。综上，请求维持原判。董自刚向一审法院起诉请求：1.解除恩宠公司与董自刚于2020年4月29日签订的《合伙协议》；2.恩宠公司支付合伙剩余财产及盈余95万元。一审法院认定事实：恩宠公司于2020年2月成立，注册资本为500万元，由王端英担任法定代表人。一审诉讼中，王端英与案外人张聪聪自认共同负责恩宠公司的日常经营。董自刚与恩宠公司签订中间人协议书，约定董自刚作为中介人，为恩宠公司与案外人奥美特公司（英文缩写AumetInc）之间的买卖合同提供居间服务，案外人奥美特公司向恩宠公司采购1500万只普通口罩，单价为0.2美元，合同总价款为300万美元，董自刚的居间报酬为每只普通口罩人民币0.23元，总计345万元。2020年4月29日，恩宠公司与案外人奥美特公司（AumetInc）签订了口罩销售合同，该合同的标的、总价款、单价与上述中间人协议书相同，合同卖方处由董自刚签名并加盖恩宠公司公章。2020年4月30日，案外人奥美特公司将150万美元首付款汇入恩宠公司账户。2020年4月30日至2020年5月1日，恩宠公司向董自刚给付了172.5万元居间费用。2020年4月29日，董自刚与恩宠公司签订合作协议，协议约定：甲方董自刚，乙方恩宠公司，双方共同投资KN95口罩设备及生产线，生产车间在乙方厂内，本合同签订之日起，双方所有KN95口罩订单由双方共同生产、生产所需设备及原料由双方共同投资，所得利润双方平均分配。并由董自刚签字、恩宠公司加盖公章予以确认。2020年5月18日，董自刚、恩宠公司与案外人奥美特公司（AumetInc）就原口罩销售合同进行了变更，合同约定由案外人奥美特公司向恩宠公司购买普通口罩600万只和KN95口罩30万只，其中普通口罩单价为0.2美元，KN95口罩单价为1美元，合同总价为150万美元，货款已于2020年4月30日前支付完毕，2020年5月25日前完成货物生产，2020年6月25日前发货，恩宠公司承担中国境内不超过5000美元的运费。合同卖方处由董自刚签名并加盖恩宠公司公章。董自刚与恩宠公司为合伙生产KN95口罩，共同投资采购相关生产设备及材料，双方确认上述成本价款均已各自平摊完毕。董自刚另为采购两根模具支出28000元尚未平摊，恩宠公司确认该费用系为合伙事务支出，并应承担14000元。上述设备及材料均在恩宠公司处（除两根模具在董自刚处），双方对上述剩余设备及材料均不相互主张，自愿放弃。董自刚与恩宠公司在履行合同过程中，为了节省成本，双方商定不再直接生产KN95口罩，改为向他人采购，恩宠公司向他人购买了30万只KN95口罩，并于2020年9月向案外人奥美特公司（AumetInc）交付了合同项下的全部货物。一审法院另查明，关于30万只KN95口罩的包装及运输成本，恩宠公司主张包括包装盒费19500元，包装内袋9000元，外包装箱3500元，人工包装费15000元，运输费为13500元，上述费用共计60500元，上述费用由恩宠公司支出。董自刚对上述费用予以认可。一审诉讼过程中，双方均要求解除于2020年4月29日签订的合作协议。一审法院另查明，2020年4月29日至2020年4月30日1美元兑人民币汇率略高于7，双方确认30万美元折算成人民币为210万元。一审法院认为，合伙合同系合伙人为共同的事业目的，订立的共享利益，共担风险的协议。合伙的利润分配和亏损分担，应按照合同约定处理。2019年4月29日，董自刚与恩宠公司签订了合作协议，并约定本合同签订之日起，双方所有KN95口罩订单由双方共同生产，生产所需设备及原料由双方共同投资，所得利润双方平均分配。该合作协议系双方真实意思表示，合伙合同真实有效。恩宠公司辩称KN95口罩系通过向他方采购，而未合伙制造，故不应向董自刚分配合伙利润。一审法院认为，首先，与奥美特公司签订的30万美元的KN95口罩订单系双方签订合作协议后订立，合同由董自刚签字、恩宠公司盖章共同确认。其次，双方虽未实际生产KN95口罩，但已经进行了口罩生产的准备工作，只是为了合伙利润的最大化，而采取了向他方采购的方式进行备货，并不违背双方订立合伙合同的目的，且董自刚为获取与案外人奥美特公司的订立合同的机会而付出了劳动，故对于恩宠公司的抗辩，不予采纳。综上，该30万美元KN95口罩订单系董自刚与恩宠公司合伙经营的内容。一审诉讼中，双方就解除该合作协议达成一致，予以确认。在合作协议履行过程中，双方共计销售价值210万元的KN95口罩，为此共计产生成本为：30万只KN95口罩的购入成本30万元，包装及运输成本6.05万元，共计36.05万元，故30万只KN95口罩的盈余为173.95万元（210-36.05），现上述货款均在恩宠公司处。董自刚另为采购口罩模具支出2.8万元，恩宠公司确认系为合伙事务支出，并应承担1.4万，综上，恩宠公司应向董自刚分配合伙盈余款88.375万元（173.95÷2+1.4）。居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同，居间人促成合同成立后，委托人应当按照约定支付报酬。董自刚作为居间人，向恩宠公司提供了与案外人奥美特公司（AumetInc）订立口罩买卖合同的商机，并促成了买卖合同的订立，恩宠公司应按照居间合同的约定向董自刚给付报酬，双方约定按照每只普通口罩0.23元计算居间报酬，董自刚事实促成了600万只普通口罩合同的订立，故应获得居间报酬为138万元，恩宠公司向其支付了172.5万元的中介费，超付了34.5万元。对于该费用，董自刚同意在分配合伙盈余时予以扣除，故恩宠公司还应向董自刚给付合伙盈余53.875万元（88.375－34.5）。综上所述，对于董自刚的诉讼请求一审法院予以部分支持，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、《中华人民共和国合同法》第四百二十四条、第四百二十六条规定，一审法院遂判决：一、解除董自刚与恩宠公司于2020年4月29日签订的合作协议；二、恩宠公司应于判决发生法律效力之日起十日内给付董自刚合伙盈余款538750元。一审案件受理费13300元，由恩宠公司负担7500元，董自刚负担5800元。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明：一审判决认定事实属实，本院予以确认。本案二审争议焦点为:一、涉案KN95口罩订单的合同履行是否属于本案双方当事人之间的合伙经营范畴；二、如属于合伙经营范畴，KN95口罩的购入成本应当如何认定。关于争议焦点一。本院认为，涉案KN95口罩订单的合同履行属于本案双方当事人之间的合伙经营范畴。理由：董自刚与恩宠公司于2020年4月29日签订的《合作协议》是双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法、有效。虽然该《合作协议》已于一审起诉状副本送达恩宠公司之日即2020年12月2日解除，但是，协议解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。2020年4月29日，董自刚与恩宠公司之间的《合作协议》签订后，2020年5月18日，董自刚与恩宠公司作为卖方与买方奥美特公司签订了《销售合同》，该《销售合同》的标的物即包括上述《合作协议》中董自刚与恩宠公司约定合作生产的KN95口罩。董自刚与恩宠公司为履行与奥美特公司之间《销售合同》约定的义务，共同投资采购了相关生产设备及材料，后为节约成本，董自刚与恩宠公司未再自行生产KN95口罩，而是购买了30万只KN95口罩并于2020年9月交付给了奥美特公司，履行完毕了与奥美特公司之间《销售合同》的相关义务。因此，上述《销售合同》的履行属于董自刚与恩宠公司之间合伙经营的范畴，因此获得的利润应依约在董自刚和恩宠公司之间平均分配。关于恩宠公司称董自刚仅是上述《销售合同》的居间人，居间费用已支付，双方之间的《合作协议》并未履行的观点。本院认为，一方面，董自刚与恩宠公司的《中间人协议书》仅约定了董自刚在恩宠公司与奥美特公司买卖民用口罩的关系中作为居间人，且董自刚与恩宠公司之间合作生产KN95口罩的《合作协议》在上述《销售合同》履行完毕之前并未解除；另一方面，董自刚一审提交的与王端英及张聪聪的通话录音亦能证明董自刚为履行上述《销售合同》尽到了一定义务。因此，本院对恩宠公司的上述上诉理由，不予支持。关于争议焦点二。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。董自刚一审提交的其与王端英、张聪聪的通话录音以及张聪聪与宋帅帅之间的微信聊天记录，能够证明案涉KN95口罩恩宠公司的采购价格每个不足1元，恩宠公司虽然对此不予认可，但其提交的证据如一审法院所认证，存在多处瑕疵及相互矛盾之处。因此，本院认为，一审法院根据董自刚提交的证据，结合案涉KN95口罩合同履行过程中全球新冠疫情的客观情况，将案涉KN95口罩恩宠公司的采购价格认定为1元，并无不当，本院予以支持。综上所述，恩宠公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，判决结论并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13300元，由上诉人连云港恩宠防护用品有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 周文元审 判 员 任 慧审 判 员 孙潘红二〇二一年九月七日法官助理 李文晓书 记 员 李绣殊法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。