北京市第四中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京04民终406号上诉人(原审被告)：杭州火烧云科技有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区文一西路98号数娱大厦四层408室。法定代表人：俞哲，总经理。委托诉讼代理人：郑婷，女，1988年10月8日出生，汉族，杭州火烧云科技有限公司职员，住浙江省杭州市西湖区。被上诉人(原审原告)：高园园（艺名：高圆圆），女，1979年10月5日出生，汉族，上海行乐娱乐公司演员，住北京市丰台区。委托诉讼代理人：张奇珍，广东环球经纬律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁建忠，北京星权律师事务所律师。上诉人杭州火烧云科技有限公司（以下简称杭州火烧云公司）因与被上诉人高园园网络侵权责任纠纷一案，不服北京互联网法院（2021）京0491民初15477号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月19日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，由审判员王小虎独任进行了审理。本案现已审理终结。杭州火烧云公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回高园园一审所提全部诉讼请求；改判一、二审诉讼费由高园园承担。主要事实和理由：一、高园园要求我公司公开向其赔礼道歉的诉求没有事实和法律上的依据，高园园作为公众人物,对社会公众对其公开发布的照片进行评价应负有一定的容忍义务，高园园没有提交任何证据证明因我公司的行为导致其社会评价降低或产生其他负面影响。我公司也没有以盈利为目的使用涉案照片,也未用作广告宣传使用,并不会让人误解为高园园与我公司存在合作关系。同时，我公司并非经营美容整形业务,使用涉案照片亦未给我公司带来任何实际利益。二、即使我公司的行为构成侵权,一审法院判决我公司承担的赔偿数额过高，高园园未提交任何证据证明我公司的行为给其造成了损失,也未提供证据证明我公司因使用涉案照片而获取了商业利益。高园园辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，所酌定的杭州火烧云公司应承担的赔偿金额并无不当，请求驳回杭州火烧云公司的上诉请求，维持原判。高园园向一审法院起诉请求：1．判令杭州火烧云公司删除涉案侵权内容，停止涉案侵权行为；2．判令杭州火烧云公司在《人民法院报》上和涉案微信公众号上向我公开赔礼道歉，要求致歉内容应包含案件判决书案号及侵犯我肖像权的具体情节且需经人民法院及我审核认可，报纸致歉版面面积不小于6.0cm＊9.0cm（名片大小），致歉时间不少于30日；3．判令杭州火烧云公司赔偿我经济损失10万元。一审法院认定事实：高园园系演艺人员。高园园委托律师事务所使用IP360区块链取证方式进行电子证据保全。保全文件载明取证时间为2020年9月13日，录像内容显示：在搜狗微信搜索栏内输入“婚礼纪”，点击“搜公众号”进行搜索，搜索结果显示微信公众号“婚礼纪”（微信号：×××）认证主体为杭州火烧云公司。该微信公众号于2019年1月29日发布的文章《婚礼在老家办要办几场、是不是都穿婚纱……这几件事你真的知道吗？》中使用了高园园肖像照片3张，文章末尾有“关于异地结婚的内容，你还有什么问题嘛？可以在评论区给我留言哦”“请昨天留言里的……，1月31日晚10点前将姓名联系方式和地址，留言给小犀姐，过期未回复视为放弃奖品”字样及“婚礼纪婚宴酒店”小程序；于2016年10月4日发布的文章《婚礼上的大幂幂美翻？对不起，我只注意到了她的嘴》中使用高园园肖像照片2张，文章末尾有“中国人一年要办四五百万场婚礼婚礼纪订阅号万**挑一每天为大家说最精彩的国人婚礼故事推送备婚干货和新潮婚礼创意认真对待你的婚礼关注‘婚礼纪’……”字样及“婚礼纪”微信公众号二维码；于2018年9月20日发布的文章《第一次见家长很尴尬？高圆圆却被猛夸懂事有教养》中使用高园园肖像照片2张，文末有“……其实只要把小犀姐设为星标可以随时随刻看小犀姐更新的推文只需要花费5秒钟小犀姐教你3步置顶婚礼纪”字样、操作截图和“婚礼纪婚宴酒店”小程序；于2017年3月23日发布的文章《高圆圆夜景街拍美炸天，晚上拍婚纱照其实更出彩？》中使用高园园肖像照片1张，文末有“有趣有爱的婚礼故事脑洞打开的婚礼创意心机满满的备婚干货”和“点击阅读原文一键关注婚礼纪&查看历史消息”字样和婚礼纪二维码；于2016年7月30日发布的文章《婚礼上交换的是对戒但订婚钻戒是我最爱大婚能戴两枚戒指吗？》中使用高园园肖像照片1张，文章末尾有“中国人一年要办四五百万场婚礼婚礼纪订阅号万**挑一每天为大家说最精彩的国人婚礼故事推送备婚干货和新潮婚礼创意认真对待你的婚礼关注‘婚礼纪’……”字样及“婚礼纪”微信公众号二维码；于2018年10月5日发布的文章《婚后第几天回门？男女方要准备哪些东西？关于回门的问题都在这了。》中使用高园园肖像照片3张，文末有“……其实只要把小犀姐设为星标可以随时随刻看小犀姐更新的推文只需要花费5秒钟小犀姐教你3步置顶婚礼纪”字样、婚礼纪订阅号截图和“婚礼纪婚宴酒店”小程序。涉案文章中共使用高园园肖像照12张，文中另有其他众多人物形象，涉案文章标题右侧均有“婚礼纪”微信公众号二维码，该二维码下方均有“微信扫一扫关注该公众号”。高园园为主张其肖像具有高度商业价值，提交了其百度百科网页内容介绍及其微博首页内容。高园园提交了律师函扫描件和快递签收单截图，以证明诉前高园园向杭州火烧云公司寄送律师函，欲协商解决本纠纷，但杭州火烧云公司怠于承担法律责任而导致诉讼。高园园为此主张因诉讼造成的扩大损失由杭州火烧云公司承担。杭州火烧云公司表示律师函最初放到了快递间，当高园园告知涉案情况后立即找到快件删除涉案照片，没有扩大影响。庭审中，高园园确认涉案图片已经删除，当庭撤回了要求杭州火烧云公司删除涉案侵权内容，停止涉案侵权行为的诉讼请求。以上事实，有高园园提交的IP360取证数据保全证书、取证视频及截图、网页截图及当事人陈述等在案佐证。一审法院认为，公民的肖像权受法律保护。肖像权，是指自然人对自己的肖像享有再现、使用或许可他人使用的权利，其载体包括人物画像、生活照、剧照等。公民的肖像权受到侵害的，有权要求停止侵害、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。杭州火烧云公司未经高园园允许，在该公司用于宣传推广业务的微信公众号上使用高园园的肖像照片，且具有营利目的，侵犯了高园园的肖像权，杭州火烧云公司应当承担侵犯高园园肖像权的法律责任。高园园确认涉案照片已经删除，当庭撤回了要求杭州火烧云公司删除涉案侵权内容，停止涉案侵权行为的诉讼请求，故人民法院对该项诉求不再处理。关于高园园要求杭州火烧云公司赔礼道歉的诉讼请求，于法有据，应予支持，但杭州火烧云公司赔礼道歉的方式应与侵权的具体方式和所造成的影响范围相当，故在综合考虑杭州火烧云公司对涉案照片的使用方式和影响范围后，依法确定赔礼道歉的具体方式。因为杭州火烧云公司是在微信公众号上未经许可使用高园园肖像照片，致歉声明的载体亦应以微信公众号为宜，故对于高园园要求杭州火烧云公司在《人民法院报》上登载致歉声明的请求，不予支持。对于致歉持续时间，依据杭州火烧云公司的使用情况予以酌定。关于赔偿损失，侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿；侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。高园园系知名艺人，具有一定的知名度，其肖像具有一定商业价值。杭州火烧云公司将高园园的肖像照片直接与该公司所经营的业务结合使用，可能为该公司带来实际利益。鉴于高园园未提供证据证明其因本次侵权行为所遭受的实际损失数额和杭州火烧云公司因使用高园园肖像照片所获得的经济利益，且杭州火烧云公司亦未提交证据证明使用高园园肖像照片所获经济利益，故在综合考虑高园园的知名度、杭州火烧云公司的过错程度、涉案肖像照片被使用的数量、范围、用途、时间、文中另有其他众多人物形象等因素后，酌定杭州火烧云公司赔偿高园园经济损失2万元，高园园主张的赔偿数额过高，不予全部支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第九百九十五条、第一千条、第一千零一十八条、第一千零一十九条、第一千一百八十二条之规定，判决如下：一、本判决生效之日起七日内，被告杭州火烧云科技有限公司在其微信公众号“婚礼纪”（微信号：×××）首页显著位置连续七日就使用原告高园园肖像图片一事登载致歉声明，向原告高园园赔礼道歉，致歉内容须经人民法院审核；如逾期不履行上述内容，人民法院将依据原告高园园的申请，在全国公开发行的报纸上刊登本判决主要内容，刊登费用由被告杭州火烧云科技有限公司负担；二、本判决生效之日起七日内，被告杭州火烧云科技有限公司赔偿原告高园园经济损失2万元；三、驳回原告高园园的其他诉讼请求。二审中，双方当事人均未提交证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，结合双方的诉辩主张，归纳本案二审争议焦点为：杭州火烧云公司使用高园园的肖像照片的行为是否构成对高园园肖像权的侵犯；一审法院判决杭州火烧云公司向高园园赔礼道歉的方式以及赔偿高园园经济损失的金额是否符合法律规定。自然人享有肖像权，有权依法制作、使用、公开或者许可他人使用自己的肖像；未经肖像权人同意，不得制作、使用、公开肖像权人的肖像，但是法律另有规定的除外；自然人的肖像权受到侵害的，有权要求停止侵害、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。鉴于高园园提交的证据可以证明杭州火烧云公司未经其许可在该公司运营管理的微信公众号发布的涉案文章中使用了其肖像照片，故杭州火烧云公司的行为已构成对高园园的肖像权侵犯，高园园有权要求杭州火烧云公司停止侵害、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。鉴于高园园具有一定的社会知名度，其肖像亦具有一定商业价值，故一审法院综合考虑杭州火烧云公司使用高园园肖像照片的形式、范围、过错程度及侵权后果等因素后，判决杭州火烧云公司向高园园公开赔礼道歉的方式以及在法定幅度内酌情确定的杭州火烧云公司赔偿高园园经济损失的金额并无不当。综上所述，杭州火烧云公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由杭州火烧云科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 王小虎二〇二一年九月二十七日法官助理 王远哲书 记 员 马 欣