山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁02民终9030号上诉人（原审被告）：乔从先，男，1973年9月23日出生，汉族，住山东省青岛市市南区。被上诉人（原审原告）：赵辉，女，1974年8月23日出生，汉族，住山东省青岛市市南区。上诉人乔从先因与被上诉人赵辉财产损害赔偿纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院(2020)鲁0202民初7470号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。乔从先上诉请求：撤销一审民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求或者发回重审；二审案件受理费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审程序违法。1.该案依法适用普通程序，审理过程中未按照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十一条规定进行法庭辩论，严重侵犯了上诉人的合法权利。2.原审认定的证据未经质证，且与事实不符。原审认定事实中第3条描述“本案办案人员于2021年4月23日查看涉案房屋所在楼座，经询问部分住户其卫生间地面均高于其他室内地面，未曾收到过邻居反映漏水的问题”，原审法院本次查看未通知上诉人到场，且该证据未经过法庭质证程序，属于程序违法。另外，2020年10月19日原审法院办案人员到涉案房屋现场查看情况时，也注意到了402户厕所漏水，在302户和303户房屋中均可见到漏水现象。二、原审认定有争议的证据没有事实与法律依据。1.原审法院认定“关于原告要求被告修复房屋，彻底解决渗漏问题的诉讼请求，《住宅室内防水工程技术规范JGJ298-2013》规定，卫生间地面应有防水，并设有地漏等排水设施，当有非封闭式洗浴设施时，其墙面应有防水，防水层高度不应小于1.8米，在被告卫生间渗漏导致原告家墙体霉变的情况下，被告应按照规定的防水标准修复其卫生间，排除对原告的渗漏损害。鉴定机构给出的意见是“该部位渗漏为霉变墙体背侧厕所渗水所致”，该鉴定意见书并未确定渗水点、渗水来源，也未确认渗水是由上诉人厕所防水缺陷所导致。原审法院不具有建筑工程专业司法鉴定能力和资质，且在未做任何试验以及检查的情况下，即将渗水原因归咎于上诉人厕所防水缺陷，其认定没有事实与法律依据。2.司法鉴定意见书严重违法，不能作为本案证据。其一，鉴定人及鉴定机构无司法鉴定资质。《山东省司法鉴定条例》明确规定：“未经司法行政部门登记并编入司法鉴定机构和司法鉴定人名册，任何组织和个人不得从事本条例第三条规定的司法鉴定业务（包含建筑工程）。”《鉴定意见书》未按照《司法鉴定程序通则》规定加盖司法鉴定专用章和提供司法鉴定资质证明，未证明鉴定人及鉴定机构具有司法鉴定资质。且根据《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册（山东省）》的公告（2020年5月8日发布）未发现该鉴定人和鉴定机构。其二，鉴定结论无依据。《鉴定意见书》对《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》所要求的“鉴定所依据的原理、方法”和“对鉴定过程的说明”等核心依据和内容未进行任何描述，且不能给出可以省略这些核心内容的任何法律依据。《鉴定意见书》答复函中明确“现场墙面是有霉变而没有渗漏”，既然“没有渗漏”又如何得出“背侧厕所渗水所致”的结论？现象与结论自相矛盾，鉴定意见严重违背了客观事实。《鉴定意见书》既无事实依据又给不出任何理论依据，在毫无依据的情况下，即给出鉴定意见，严重违反法律规定。其三、鉴定机构和鉴定人故意违法。根据《司法鉴定程序通则》规定：司法鉴定人进行鉴定，应当依照下列顺序遵守和采用该专业领域的技术标准、技术规范和技术方法：（一）国家标准；（二）行业标准和技术规范；（三）该专业领域多数专家认可的技术方法。但是《鉴定意见书》答复函描述“根据现场情况出具鉴定意见，任何时候房屋出现渗漏现象，都会影响建筑的使用要求，是常识”。鉴定机构和鉴定人明知房屋建设所依照的是《建筑安装工程质量检验评定标准（TJ301-74）》，仍然以其明显违背国家标准的所谓常识行判断，证明鉴定人有法不依、有规不遵，故意违法，因此其鉴定意见也不具有合法性。其四、鉴定意见不明确、不具体，缺乏客观性、科学性、公正性和全面性。《鉴定意见书》仅宽泛的描述为：“该部分渗漏为霉变墙体背面厕所渗水所致”。没有准确说明渗水点、渗水速度、渗水量、渗水来源。未能准确区分可能造成“壁纸内墙面略有潮湿”现象的四种水源：背面厕所合理的装修用水、公共下水管道渗水、202户厕所渗水至背面厕所以及上诉人责任导致的渗水等。对于造成墙体发霉的重要因素――不透水汽的墙纸所起作用未提及也未做任何分析。三、原审判决采用标准错误，加重了上诉人的责任。按照法不溯及既往的原则，该房屋建成于1976年，当时有效的建设标准为《建筑安装工程质量检验评定标准（TJ301-74）》，而判决书所依据的标准《住宅室内防水工程技术规范JGJ-2013》于2013年12月1日生效，该规范实施时，涉案房屋已经建成37年了。原审判决要求1976年建设的房屋达到2013年才生效的规范，明显违反基本的司法准则，标准采用错误。四、原审判决结果不公正。其一，证据与判决结果不存在必然因果关系。《鉴定意见书》给出的鉴定意见是“该部分渗漏为霉变墙体背面厕所渗水所致”，并没有确定渗水点和渗水来源。青岛沿海建筑设计有限公司给出的鉴定意见是“霉变的原因为粘贴的墙纸不透水汽及其他四种原因之一或多种原因共同作用所致”。青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司给出的鉴定意见及答复函也未否认墙纸不透气对霉变所起作用以及存在其他三种渗水的可能。因此，在墙体霉变存在多个可能的原因导致的情况下，认定上诉人应承担全部责任，该判定不公正。其二，《鉴定意见书》答复函中明确“现场墙面有霉变而没有渗漏”，而根据涉案房屋建设时的有效标准《建筑安装工程质量检验评定标准（TJ301-74）》对房屋防水检查的最高标准为“观察检查无渗漏现象”，由此可以证明涉案房屋防水已经合格。另外，被上诉人两次揭开墙纸，墙体均为干燥的情况，也可以证明涉案房屋防水已经合格。上诉人未侵犯被上诉人的任何权益。其三，被上诉人在民事起诉状中的诉讼请求是“判决乔从先妥善修复房屋，彻底解决房屋渗漏问题”，修复房屋是使房屋恢复到1976年建成时的技术状态，而原审判决要求上诉人按照2013年方才生效的技术规范修复房屋，明显超出被上诉人的诉讼请求。其四，《鉴定意见书》没有提供自己的司法鉴定资质；无任何文字说明鉴定所依据的原理、方法及对鉴定过程的说明；没有采用任何国家标准、行业标准及该领域多数专家认可的技术方法；没有给出具体的渗漏点和渗水来源。该鉴定意见明显违反国家相关法律法规，而原审判决却认为上诉人不能举证，属于明显的举证责任倒置，加重上诉人责任。其五，墙纸发霉并不必然是渗漏造成，根据国家标准《装饰装修工程质量验收标准GB50210-2018》明确规定：墙纸裱糊前，混凝土或抹灰基层处理应达到含水率不得大于8%。可以证明基层处理不到位照样可以造成墙纸发霉。被上诉人能提供的事实仅仅是墙纸发霉，原审在审理过程中只考虑渗漏的原因，而对造成墙纸发霉的其他原因不予考虑，在《鉴定意见书》明确“没有渗漏”的情况下，原审判决依然不对墙纸发霉原因进行全面分析，却将渗漏与墙纸发霉判定为唯一因果关系，缺乏全面性、公正性。在没有找到墙纸发霉的真正原因之前，片面的判决也不能解决壁纸发霉问题。综上所述，上诉人认为原审判决程序违法、认定事实错误。赵辉辩称，一审鉴定结论正确，认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。赵辉向一审法院起诉请求：1、判决被告乔从先妥善修复房屋，彻底解决房屋渗漏问题；2、判决被告乔从先赔偿原告因房屋漏水造成的损失2600元；3、本案诉讼费用由被告承担。后赵辉撤回第二项诉讼请求。事实与理由：原、被告系同一楼层邻居关系，赵辉住在青岛市市南区户，乔从先住在302户。2017年11月-2019年9月期间，302户发生多次漏水，致使303户卧室墙壁发霉、壁纸受损，严重影响了赵辉及其家人的正常生活。期间，赵辉为和睦邻里关系，于2018年11月自费修缮墙壁及壁纸，但2018年12月再次发生渗漏，2019年8月，302户对其居住房屋的卫生间重新装修，2019年9月，赵辉发现卧室墙壁原渗漏区域加重，并出现新的渗漏区域。302户以与其无关、无法解决为由置之不理。此举严重影响了赵辉及其家人的正常作息及健康。乔从先作为房屋使用人，应连带承担侵权责任。一审法院认定事实：1.赵辉系青岛市市南区户房屋所有权人，乔从先系青岛市市南区龙口路9号302户房屋实际使用人。2.涉案303户房屋西向卧室的南墙贴有墙纸，该墙体左下角及左边中上方位置存在霉变，西向卧室的南墙左下角墙体背侧对应302户卫生间地面位置，左边中上方墙体背侧对应302户卫生间淋浴花洒位置，被告认可左边中上方的渗漏系被告原因所致，但否认左下角的渗漏系被告方原因。3、涉案303户、302户房屋卫生间地面均高于其他室内地面。本案办案人员于2021年4月23日查看涉案房屋所在楼座，经询问部分住户其卫生间地面均高于其他室内地面，未曾收到过邻居反映漏水的问题。4.经询问，涉案302户房屋原所有权人为乔从先岳母刘桂兰，2020年变更为刘桂兰的大女儿崔英，但并未实际居住，乔从先作为实际使用人同意作为相应责任主体。当事人有争议的证据，法院认定如下：1.原告申请对涉案303户房屋西向卧室南墙左下角渗漏原因进行鉴定，本院依法委托青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司进行了鉴定。2020年12月25日，该公司出具ＱＤＳＪＹＪＤ-13720号鉴定意见书，鉴定意见为“青岛市市南区户房屋西向卧室南墙左下角渗漏原因为霉变墙体背侧厕所渗水所致”。原告交纳鉴定费用15000元。原告对此予以认可。被告对鉴定意见不予认可，认为存在严重的实质性缺陷，鉴定程序不合法，鉴定内容与对事实的描述严重失实，鉴定方法运用不规范，缺少鉴定机构及人员资质证书等，并提出异议。该公司出具书面异议答复函，就被告的书面异议进行答复，其中载明涉案为房屋渗漏问题，所需现场观察和鉴定，可以打出鉴定意见，任何时候房屋出现渗漏问题都会影响建筑物使用要求，壁纸霉变是墙体另一侧厕所渗漏所致。法院认为，该鉴定意见书系鉴定机构对原告申请事项作出的客观认定，被告虽不予认可，但无其他证据证明，法院予以采信。2.被告提交青岛沿海建筑设计有限公司出具的鉴定意见书一份，欲证明302户卫生间墙壁防水符合验收标准，303户墙体霉变的原因为粘贴的墙纸不透水汽及其他四种原因之一或多种原因共同作用所致。原告对该鉴定意见书不予认可，认为系被告自行委托鉴定，鉴定程序不合法。法院认为，该鉴定意见书系被告自行委托的鉴定机构出具，未经法院依法委托，原告亦不予认可，故法院不予采纳。一审法院认为，民事权益受到侵害的，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。关于303户西向卧室南墙霉变渗漏原因，被告认可其卫生间淋雨花洒位置对应的背侧墙体霉变系被告方原因造成，依据青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司出具的鉴定意见书，303户西向卧室南墙左下角霉变渗漏系302户厕所渗水所致，故被告作为302户实际使用人应承担侵权责任。被告虽持有异议，但未提交有效证据反驳，其主张法院不予采纳。关于原告要求被告修复房屋，彻底解决渗漏问题的诉讼请求，《住宅室内防水工程技术规范JGJ298-2013》规定，卫生间地面应有防水，并设地漏等排水设施，当有非封闭式洗浴设施时，其墙面应有防水，防水层高度不应小于1.8米，在被告卫生间渗漏导致原告家墙体霉变的情况下，被告应按照该规定的防水标准修复其卫生间，排除对原告房屋的渗漏损害。鉴定费15,000元，应由被告承担。判决：被告乔从先于本判决生效之日起十日内按照《住宅室内防水工程技术规范JGJ298-2013》规定的防水标准自行修复青岛市市南区龙口路9号302户卫生间。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：乔从先所提交的《住宅室内防水工程技术规范JGJ298-2013》部分内容、其与赵辉的短信内容，均未涉及本案诉争墙体的漏水情况，亦未涉及到一审程序、鉴定程序等问题，与本案待证事实无关，本院对此不予采信。本院认为，本案系财产损害赔偿纠纷。根据上诉人上诉和被上诉人答辩，本案争议焦点为：一审及司法鉴定程序是否存在违法情形；一审判决认定乔从先应修复房屋、排除对赵辉房屋的渗漏损害是否正确。我国法律规定，不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则处理相邻关系，有规定的依照其规定，法律、法规没有规定的可以按照当地习惯。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。经查明，一审程序合法，并无不当，乔从先主张一审程序违法，无证据证明，本院不予支持。本案依当事人申请，一审法院依法委托青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司进行鉴定，该鉴定程序合法，鉴定结论未偏倚任何一方当事人，亦不存在需要重新鉴定的法定情形，一审法院据此采信该鉴定意见于法有据，本院对此予以确认。乔从先一审中对该鉴定结论提出异议，鉴定机构对该异议作出了书面答复，其二审再次提出异议，但乔从先没有相应证据证明上述鉴定存在不应采信的法定情形，本院对此不予支持。该鉴定意见及其异议答复函明确载明，涉案房屋左下角渗漏系由于霉变墙体背侧厕所渗水所致，且任何时候房屋出现渗漏现象，都会影响建筑使用要求。乔从先作为渗水点所在房屋的实际使用人应当对涉案墙体霉变承担侵权责任，即其应当修复其卫生间防水，排除对他人房屋的渗水损害，消除存在的渗水隐患。一审法院据此认定乔从先应当按照《住宅室内防水工程技术规范JGJ298-2013》的防水标准修复卫生间，排除对赵辉房屋渗漏损害于法有据，本院予以支持。乔从先主张该房屋作为1976年的老旧小区不应当按照《住宅室内防水工程技术规范JGJ298-2013》的防水标准进行修复，未提交证据证明，本院对此不予支持。综上所述，乔从先的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人乔从先负担。本判决为终审判决。审 判 长 伍亚荣审 判 员 于水清审 判 员 张好栋二〇二一年九月六日法官助理 苏雨彤书 记 员 李 勇