安徽省六安市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）皖15民终2547号上诉人（一审被告）：黑龙江同德丰泰房地产开发有限公司，住所地黑龙江省绥化市绥棱县绥棱镇西北街二委，统一社会信用代码9123122606178235XT。法定代表人：吴朱球，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王革，黑龙江蓝舸律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：北菱电梯股份有限公司，住所地安徽省六安市裕安区平桥工业园，统一社会信用代码913415005986603360。法定代表人：陈汉金，该公司董事长。委托诉讼代理人：韩成刚，安徽雅润律师事务所律师。上诉人黑龙江同德丰泰房地产开发有限公司（以下简称同德丰泰公司）因与被上诉人北菱电梯股份有限公司（以下简称北菱公司）5472.5547与买卖合同纠纷一案，不服安徽省六安市裕安区人民法院作出的（2021）皖1503民初3124号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。同德丰泰公司上诉请求，1.本案属于专属管辖,请依法撤销原审判决,将本案移送至案涉不动产所在地绥棱县人民法院管辖;2.撤销关于给付被上诉人违约金的判决;同时提出反诉请求:要求被上诉人给付违约金474940元;2.两审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人总的上述观点是,原审判决事实不清,证据不足,程序违法,适用法律错误,依法撤销,理由是:一、本案案由确认为买卖合同纠纷,严重违反民事诉法的规定,其真实目的是为了规避本案专属管辖。本案虽有买卖合同内容,也兼具承揽加工合同内容,但更具有建筑安装工程合同特征与性质,因电梯安装的进度、施工条件与施工环境等都需要与整个建筑工程配合调度运行,这不是简单的买卖合同与加工承担合同所能涵盖的,结构上,电梯安装后即附着于不动产上,不能随意拆卸,否则影响建筑物整体功能使用,该特征超出了普通买卖合同与加工承揽合同的性质。因此,电梯安装兼具买卖、承揽、建筑安装工程合同性质时,其管辖应服从于建筑安装工程合同的专属管辖规定。况且本案争议并非只是电梯价款本身的争议,对标的物的质量、型号、品牌、安装的楼梯层级等有关问题均有争议,只有建筑物所在地更宜查清事实,作出符合实际的裁判。所以恳请二审法院撤销原判,将案件移送不动产所在地人民法院管辖。二、从本案已查清的事实看,双方之间的合同完全没有履行,一审以所谓“验收合格”作出了一审判决,判令上诉人承担违约责任,严重违反法律规定。本案已查明的事实是:一是被上诉人没有按照合同约定安装合同约定的电梯,约定的是品牌是北菱电梯,所安装的是富士通牌电梯,扶梯和直梯的型号规格及电梯商标均与合同不同;上诉人从未同意被上诉人对合同的变更,向被上诉人提异议时,他们就只是催要电梯款,上诉人合同权益未得到实现,因此才未按约定的时间付款。《合同法》第七十八条规定,当事人对合同变更的内容约定不明确的,推定为未变更。二是私自单方更改合同,将合同签订的直梯14层改为13层,以此来掩盖其没有为14层安装电梯的违约事实;三是合同附件中所约定的国际一流配件和国内一流配件没有在案涉电梯上安装。被上诉人履行合同有多项违约事实,根据《合同法》第六十七条规定,当事人互负债务,有先后履行顺序,先履行一方未履行的,后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的,后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。因此,上诉人未继续付款是行使法定的先履行抗辩权,怎么能就此判决上诉人承担违约责任呢?三、上诉人在一审中对被上诉人违约事实提出自己的抗辩请求,一审法院没有理会,听被上诉人一面之词判决,现上诉人只能在二审中提出反诉请求:要求上诉人承担违约责任,赔偿因违约给上诉人造成的损失474940元。四、原审法院以电梯运行过程中第三方对电梯检验合格,推进为验收合格缺乏事实和法律依据。本案的基本事实是,上诉人与被上诉人根本没有对电梯安装后进行验收,而是被上诉人委托第三方对电梯进行维护和检验,该检验不能等同于当事人双方验收,因此,原审判决已验收合格缺乏事实和法律依据。综上,请求二审法院依法查明事实,撤销原审错误的判决,依法追究被上诉人的违约责任,或将本案移送黑龙江省绥棱县人民法院管辖。北菱公司辩称，一、本案不属于专属管辖。《民事诉讼法》第三十三条规定的专属管辖针对不动产、港口作业、遗产继承三种情形。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二十八条“民事诉讼法第三十三条第一项规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷,按照不动产纠纷确定管辖”。本案原告诉请的标的是电梯设备价款,合同涉及的标的物是电梯设备。从制造、安装企业需要的资质看,电梯设备的制造、安装需要的不是建设施工的相应资质,而是特种设备的制造、安装资质。从合同约定的内容看,在付款部分约定的是“发货前”“货到现场”,约定的是“交货期”“交货方式”“收货查验”。从开具的发票看,答辩人向被答辩人开具的是电梯设备发票。从被答辩人付款备注看附言:电梯货款、货款。因此,本案当事人之间的法律关系是特种设备即电梯的买卖合同关系。一审法院依据一审原告的诉讼请求、结合本案的基本证据确定本案的案由为买卖合同纠纷符合法律的规定。在案涉合同中,当事人之间约定由答辩人所在地人民法院管辖,符合法律规定。被答辩人在一审答辩期内未提出管辖权异议,况且即使属于承也不属于专属管辖,因此本案不属于专属管辖的范围,被上诉人此项上诉理由依法不能成立。二、关于双方之间合同的履行情况。(1)合同的履行。本案案涉合同有“收货查验”的专门约定。在约定的异议期限内,被答辩人未提出异议。在被答辩人的参与下,案涉电梯经绥化市特种设备检验研究所检验合格,准许投入运行。电梯交付后使用至今。被答辩人在合同履行过程中,按照约定节点支付了除最后尾款外的相应价款。被答辩人称“双方之间的合同完全没有履行”与事实不符。扶梯品牌变更得到被答辩人确认,否则不可能不提出异议。直梯的品牌就是答辩人出品的北菱电梯,对此有验收合格准许使用的《电梯使用标志》等在卷佐证。(2)关于直梯层数。合同签订后,被答辩人的施工方案有所变动,之前14层的幢楼暂定负一层取消。对此,双方有2015年5月7日经被答辩人盖章回传的合同更改协议书可以佐证。答辩人生产、安装均按照变更后的进行。如无此变更约定,被答辩人也不可能按照约定给付相应的节点款项。被答辩人上诉状中无视基本事实,虚假陈述,请求法庭查明。(3)被答辩人未提出过品牌、配件等异议。本案,在本次诉讼一审庭审前,被答辩人从未提出所谓的品牌不符、配件有问题的异议。在提起本次诉讼之前,答辩人委托律师向被答辩人邮寄送达了催款函,在此期间被答辩人未提出异议。答辩人提起诉讼,向被答辩人主张电梯设备价款及违约金,被答辩人此时提出异议其目的是不想支付剩的电梯设备价款。一审判决认定被答辩人对电梯品牌的变更是接受的,认定事实清楚、证据确实充分。(4)关于先履行抗辩权。本案,双方对付款节点有明确的约定。付款时间分为合同签订后3日内支付定金、发货前、货到现场、验收合格后、验收合格后一年付清最后尾款。本案,答辩人起诉时案涉电梯验收交付使用已经四年,早已超出“验收合格一年”的约定。被答辩人提出先履行抗辩权无事实和法律依据。三、关于被上诉人二审期间提出的反诉。一审期间,被答辩人代理人在庭审中称“另案起诉”(一审庭审笔录第6页)。上诉时才提出反诉。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百二十八条“在第二审程序中,原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的,第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解;调解不成的,告知当事人另行起诉”。对于被答辩人二审期间提出的所谓反诉,答辩人不愿意针对反诉请求进行调解。四、一审法院认定电梯检验合格符合本案事实和法律规定电梯属于特种设备,在投入运行前必须经专门机构进行检验。本案,在被答辩人参与下,绥化市特种设备检验研究所对案涉电梯设备进行检验,确认合格。绥化市特种设备检验研究所是当地专门的电梯质量检验部门,其检验成果具有法律效力。综上,答辩人认为被答辩人的上诉缺乏事实和法律依据,请求二审法院依法驳回上诉,维持原判。北菱公司向一审法院诉讼请求：1、依法判令被告立即给付电梯设备价款69700元；2、依法判令被告支付违约金13940元；3、本案的全部诉讼费用由被告承担。事实及理由：安徽北菱电梯股份有限公司2012年6月15日设立，2020年4月24日名称变更为北菱电梯股份有限公司。2015年4月25日、2016年6月23日，安徽北菱电梯股份有限公司（合同的乙方）与被告（合同的甲方）签订两份《电梯项目合同》，被告从原告处购买电梯设备合计价款2374700元。合同约定，如被告迟延支付合同价款，每迟延一日，违约金为迟延支付价款的千分之一，最多不超过合同总价的百分之二十。如发生合同纠纷，协商不成由乙方即原告所在地人民法院裁决。上述合同签订后，原告如约履行协议，经催要至2017年1月下旬，被告陆续支付部分价款，截至原告起诉时，被告尚欠原告电梯设备价款69700元。被告的行为已经构成违约，被告除应当给付拖欠的电梯设备价款外，还应当承担违约责任。为保护原告合法权益，特具状至人民法院，请求依法判如所请。同德丰泰公司一审时辩称：一、本案法院确定案由有误，双方争执的合同为承揽加工合同，不属于买卖合同纠纷。二、本案构成专属管辖，当事人之间协议管辖约定无效，因此本案应移送案涉建筑工程所在地黑龙江省绥棱县人民法院管辖。理由如下，民事诉讼法第33条规定，因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。不动产是指不便移动或者即使可以移动，但将改变其价值或使用价值的财产，主要包括土地及土地上附着物，如建筑物。民事诉讼法解释第28条规定，建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖，电梯安装具有加工承揽合同特征，同时也具有工程安装合同属性，因其涉及与工程有关的线路通道，设备等设施安装，建筑法与合同法均有规定。建设工程施工合同包括建筑和安装两方面合同。建筑是指对工程的营造行为，安装主要是指工程有关的线路、管道、设备等设施的安装。因此本案涉及专属管辖，即使我方没有在答辩期内提出管辖权异议，按照民事诉讼法第127条规定，法院也必须依法移送建筑物所在地人民法院管辖。三、我方未付后期款项是依法行使先履行抗辩权，不能构成违约，双方合同明确约定合同的标的产品名称为北菱电梯，但原告未经我方同意擅自变更为其他的品牌电梯，且型号、名称均与双方合同约定不一致。因原告擅自改变合同，致使合同附件中约定的全球一流和国内一流品牌配件基本根本没有加装到电梯上。答辩人认为其作为先履行一方，没有按合同约定的质量和内容全面履行合同，我方作为后履行一方有权拒绝其相应的履行要求，这是合同法第67条规定的。由此看，如果追究违约责任，原告方应承担违约责任。因为合同法明文规定，即使一方同意变更，也不能免除违约一方的违约责任，不能让有过错一方因过错而获利，这是民法规则与民事活动的最基本要求。综上，请求法院查明事实，依法驳回原告诉讼请求，或将本案移送到有管辖权的人民法院，即绥棱县人民法院管辖。一审法院查明：2015年4月25日、2016年6月23日，原、被告签订了两份《电梯项目合同》，合同约定：被告从原告处购买电梯设备，双方就电梯型号、规格、价格、数量作了约定；合同总价款2374700元，合同总金额包括电梯设备价、一年维保费、安装费及运费；双方约定了付款方式及逾期付款或交货违约责任，即迟延支付合同价款或不能按时交货，每迟延一日，违约金为迟延支付价款或设备款的千分之一，最多不超过合同总价的20%；并且双方约定如发生合同纠纷，协商不成由乙方即原告所在地人民法院裁决等相关内容。合同签订后，原告履行合同义务，2016年12月15日，电梯验收合格交付使用，被告陆续支付部分价款，现尚欠原告电梯设备价款69700元未付，经原告多次催要未果，故诉至本院。另查明：安徽北菱电梯股份有限公司2012年6月15日设立，2020年4月24日名称变更为北菱电梯股份有限公司。一审法院认为：原、被告签订的两份《电梯项目合同》系当事人真实性意思表示，合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行自己的义务。1、本案管辖问题：原、被告在合同中约定，若发生争议由原告所在地法院管辖，但被告方认为，该案系加工承揽合同纠纷，应由不动产所在地法院即黑龙江省绥棱县人民法院管辖。《中华人民共和国民法典》第五百九十五条关于买卖合同的定义：买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。第七百七十条关于承揽合同的定义：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。案涉电梯设备系被告向原告采购，由原告运送安装，该电梯设备并非建设工程承包合同中一部分，因此，被告认为该案系专属管辖的辩解理由不予采纳。2、被告是否应支付下欠的货款69700元及是否承担违约金：庭审中，被告辩称，原告未经被告同意擅自电梯品牌，违约在先，我公司未支付后续款项系行使先履行抗辩权，一审法院认为被告抗辩意见不能成立：原告按照合同履行运送、安装、调试等义务，并在电梯验收合格后已经交付使用多年；被告也按照合同约定支付定金、发货款及尾款，该尾款系在原告将验收合格后的相关资料交付给被告前被告支付的款项，因此，双方在合同实际履行过程中，被告对电梯品牌的变更是接受的,现原告主张下欠的款项69700元，一审法院予以支持；原、被告在合同中约定：电梯验收合格即后一年付清最后款项，但被告至今拖欠货款未付，构成违约，应承担违约责任，原、被告在合同中约定了违约责任，原告主张按照尚欠金额的20%给付违约金，并不违反合同约定，予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零九条第一款、第五百七十九条、第五百八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告黑龙江同德丰泰房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告北菱电梯股份有限公司货款69700元；二、被告黑龙江同德丰泰房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内一次性给付原告北菱电梯股份有限公司违约金13940元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1890元减半收取945元，由被告黑龙江同德丰泰房地产开发有限公司负担。二审中，北菱公司提交合同变更协议书及银行转账电子回单、付款委托书，同德丰泰公司对北菱公司提交的合同变更协议书来源有异议，对银行汇款凭证真实性无异议，对其证明观点有异议。对北菱公司二审提交的证据，对银行转账回单真实性予以认定，对合同变更协议书系传真件，且同德丰泰公司不认可，故在本案中不予认定。二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的案件事实予以确认。本院认为，本案二审审理的焦点问题是：一、本案的管辖权问题；二、本案一审判决的违约金认定是否妥当；三、同德丰泰公司二审主张的反诉请求如何处理。分析评判如下：关于本案管辖权问题一节。同德丰泰公司上诉称本案系专属管辖，应当移送案涉不动产所在地绥棱县人民法院管辖。经查，本案双方当事人之间签订的两份《电梯项目合同书》，主要内容是关于电梯采购及安装，合同的主要标的物是电梯，并非不动产，故本案不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条规定的不动产专属管辖的情形，且双方的合同也约定由乙方（北菱公司）所在地人民法院裁决，故一审法院作为北菱公司所在地人民法院对本案具有管辖权，同德丰泰公司此节上诉理由不能成立。关于一审判决关于本案违约金认定是否妥当问题一节。同德丰泰公司对尚欠北菱公司的货款数额并不持异议，但认为其不构成违约。从双方的合同约定看，本案货款应当在验收合格后一年内支付货款或质保金，从合同约定的金额看，分别为货客梯款50800元，质保金18900元，合计69700元。从在卷的证据看，案涉电梯已经绥化市特种设备检验研究所于2016年12月进行了检验，且检验结果为合格。同德丰泰公司虽对电梯质量提出存在质量问题，但未提出相反证据否定电梯监督检验报告的检验结论，故本案中相关设备至迟在2016年12月即已安装完毕并交付使用，至本案起诉之时已经四年之久，在此期间，同德丰泰公司未能及时付清尾款，已经逾期支付，一审判令其承担相应的违约金并无不当。至于同德丰泰公司在二审中提出反诉损失问题一节。其在一审诉讼中并未提出反诉请求，且在二审中也表示不愿意调解，故对同德丰泰公司此节主张，本案不作处理，可另行解决。综上，同德丰泰公司的上诉理由，不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1890元，由黑龙江同德丰泰房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 顾德明审 判 员 卢文乐审 判 员 丁志欢二〇二一年九月二十二日法官助理 鲍 芳书 记 员 朱雪芬附:本案适用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。