山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁14民终2323号上诉人（原审原告）：德州绿友智能科技有限公司，住所地：德州市经济技术开发区宋官屯街道办事处晶华路587号高新技术创业服务中心B座2-209。法定代表人：王博生，该公司总经理。委托诉讼代理人：韩义民，男，1975年11月10日出生，汉族，研究生，党员，绿友机械集团股份有限公司法务部负责人，住无棣县。委托诉讼代理人：郇翔，北京宏耀律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王富同，男，1976年5月2日出生，汉族，本科，群众，住德州市陵城区。（原德州绿友智能科技有限公司的法定代表人）委托诉讼代理人：王文才，山东德衡(德州）律师事务所律师。原审第三人：王辉，女，1980年7月29日出生，汉族，大专，群众，山东恒冠环境科技有限公司会计，住德州市陵城区。上诉人德州绿友智能科技有限公司（以下简称德州绿友公司）因与被上诉人王富同、原审第三人王辉损害公司利益责任纠纷一案，不服德州经济技术开发区人民法院（2020）鲁1491民初1084号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月13日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。上诉人德州绿友公司上诉请求：将本案发回重审或依法改判王富同赔偿上诉人经济损失327165.55元（具体计算细目见附件，最终以司法鉴定为准）。事实和理由：损害公司利益责任纠纷是指公司股东滥用股东权利或董事、监事、高级管理人员违反法定的忠实、勤勉义务，损害公司利益而引发的纠纷。上诉人对一审法院认定王富同违反了公司法及公司章程规定的忠实与勤勉义务不持异议，对第三人王辉不承担连带责任不持异议。但一审法院的判决存在如下问题：一、事实不清（一）王富同是造成损失的唯一责任主体。1、王富同作为上诉人的法定代表人、经理，属于损害公司利益责任纠纷的法定主体，其根据公司章程的规定主持德州绿友公司的生产经营管理工作，而执行董事王博生、监事王某均不参与经营管理，并不掌管库存货物，也并不对上诉人公司的货物购销具有审批决定权。这种管理模式在我国集团公司管理中大量存在且合法，并非是执行董事依法一定要参与公司的日常经营管理，一审法院是有意将损害公司利益的侵权责任主体与公司内部行政管理责任主体混淆。2、德州绿友公司从北京绿友集团到德州的老员工大多于2018年3月23日之前离职，而3月23日会计解某离职时与王辉、王富同所作的交接盘点，在这个时间点上根据交接表并没有发生库存货物的短少，但在2018年6月专项审计的库存盘点中才发现短少，且王富同、王辉均在盘点交接表上签字认可，从逻辑先后关系上分析先离职的员工对库存盘亏没有接触的机会，肯定不承担责任。3、2018年3月23日的4张库存盘点交接表与2018年6月20日盘点表的表三《截至2018年6月20日集团公司账内无人机库存明细》完全一致，证明该时点的“北京三厂”库存货物并未发生缺少，第三人王辉、王富同均在该交接表上签字，但王辉仅为公司会计，王富同并未任命其掌管库房，且在一审庭审中王辉反复说其并不是库管，事实上库房管理由王富同与其妻子崔永梅掌控，王辉对库存商品盘亏也不承担责任，二审需要进一步核实证据。4、王富同安排其妻子、山东奋斗公司的监事崔永梅到德州绿友公司从事库管工作，在一审法庭调查时王富同称崔永梅是公司的清洁工。但在经营中崔永梅却收发货物。（见上诉人一审证据29《律师函》。5、王富同作为公司法定代表人在2018年3月23日的盘点交接4张表上签字认可其实物库存量，且在绿友集团公司组织开展的2018年6月专项审计中的库存盘点表上签字均认可盘亏结果。对于公司存货损失的事实王富同作为一个完全民事行为能力的自然人，应知作为公司负责人签字确认的法律后果，一审法院却在判决中无视签字的事实，将王富同认定为一个只懂技术，不懂法律、不懂管理的普通员工。而同时又认定了王富同大学的学历，认可了其开办和管理的两家与被上诉人进行同业竞争的无人机公司，对盘点表的签字认定只是对盘点情况的认可，不对盘点结果负责。6、德州绿友公司为加强库房管理于2018年1月11日购买并安装了摄像头，但王富同在将老员工违法解除并办理离职减员手续后，不久就将摄像头拆除。（见上诉人证据36）7、绿友集团公司颁发的适用于集团旗下所有子公司的《存货盘点管理规定（子公司）》对公司库存商品管理、盘点以及承担责任均有规定，其中5.6.3对子公司存在库存盘亏等行为的，子公司的第一责任人为经理。（见上诉人一审证据41）8、王富同在管理德州绿友公司期间，对外销售、无偿借用无人机、赠送他人飞控等均由其负责，是人财物的一把手，其对丢失货物的去向是明知的，但直至今天仍未将丢失货物归还公司也不指明具体去处，给公司造成的巨大经济损失，这个损失从因果关系上分析完全应归结于王富同。（二）关于损害事实。1、2018年3月23日，上诉人原会计兼库管解某在离职时，与新任会计王辉、经理王富同进行了库存实物盘点，并制作成《德州仓库》2页、《北京三厂仓库》2页的盘点表，三人均签字确认，这是上诉人在一审举证损失事实的关键证据，是损失货物精确数额的起点。属于在绿友集团公司、监事王某没有参与的情况下的唯一一次德州绿友公司的财务库管人员交接的自查盘点，一审法院已确认了该份证据的真实性，但不认定数据的真实也没有进行论证，需二审法院明查。（见上诉人一审提交的证据40）2、王富同一审提交的证据对无人机、飞控去向的自认，一审法院却有意回避，视而不见。（1）《截至18年6月20日德州绿友库存盘点明细表》“ＴＷＪ01Ａ-05植保机飞控”盘亏23台，王富同自认有“17个在ＧＺ406上随着飞机卖给了用户Ｇ24.Ｇ20.Ｇ21Ｇ22Ｇ17Ｇ17”。（见被上诉人一审证据“五零配件都组成了哪些飞机”）但被上诉人至今尚未向公司提报合同或销售明细。（证据见被上诉人提交的自制汇总表上说明）（2）上诉人一审提交的盘点表《截至18年6月20日德州绿友库存盘点明细表》“植保无人机ＧＺ406”（即6公斤）盘亏13台。证明过程：德州绿友公司于2018年4月独立经营后分二次从扬州垚石科技有限公司购买植保无人机ＧＺ406型无人机共27台，采购均为王富同经办及财务审批（见上诉人一审证据18销售发票和销售出库单）。德州绿友公司财务记载共销售出13台，其中销售给内蒙古绿友森防装备有限公司等8家公司9台，安徽景润有限公司4台。2018年6月盘点时库存仅为1台新的无人机，盘亏13台。淮安现场清点时也仅有1台新无人机，印证了盘亏13台。上诉人一审时提交证据38“王富同对ＧＺ420的说明”（注：证据目录中此处为上诉人笔误，应为ＧＺ406）：陵县经销商李静处2台、厂家返修3台，梅镇样品6ＫＧ5台、王富同3台，共为13台。一审判决中对王富同的否认笔迹是其本人书写予以确认，但证明非其书写的举证责任在王富同。而王富同在一审中提交的证据“五零配件都组成了哪些飞机”里自称Ｘ5Ｘ6里各放5台淮安库房航空箱子外边放了3台。即所有盘亏的13台都被上诉人运输至淮安。淮安现场核实整机仅为1台，Ｘ5、Ｘ6的储藏箱根本也容不下5台整机，另2台经淮安现场王富同认为损毁的残件也是整机，当场就被德州法院的工作人员张女士严厉拒绝认定。主审法官并未参与淮安现场核对，是刻意回避对被上诉人的不利证据。上诉人请求二审法院同意对王富同的笔迹进行司法鉴定，二审认真核对淮安现场的相片和视频，进行重新认定。（3）德州绿友公司在成立前后，共组装20ＫＧＧＺ620型无人机共12台，且办理了成品入库手续。其中：2017年6月16日向滨州绿友园林有限公司（即王富同所称的臧法凯）销售2台，2017年12月14日向承德鼎新佰诺网络科技有限公司（即王富同所称的孙协章）销售1台，这3台在2018年之前就已做销售出库，根本就不在2018年3月23日盘点交接表的账上。被上诉人举证电话录音称销售给臧法凯和孙协章3台，包括在9台之内，目的是与盘亏的9台混淆，以销售过的抵顶盘亏的数量进行重复计算。王富同自书证明20ＫＧ无人机整机的去向（见上诉人一审证据38），但经一审法院当庭核实，其中确认空中梦想2台已退回集团总部，无飞控、摇控器；陶柯云南（电话：188××××5769）1台包括在空中梦想的2台之中；王婷赵铂（电话：153××××3881）1台，无飞控、摇控器；庄斌（电话：199××××3902）3台，但庄斌已电话答复只是收到1台。王富同在法庭上陈述，称其在发生交通事故时汽车上有20ＫＧ3台无人机均摔毁，且当庭播放了与朱光艳的录音。但并没有3台无人机的确认，现有证据也并没有事故处理的交通警察出具的货物损毁证明。以上被上诉人提交证据自相矛盾，一审法院没有依法认定却又拒绝财务司法鉴定明显不公。退一步讲，依一审判决的思维逻辑，即使绿友集团总部智能室的所有库存货物因存在不确定性不能被认定，那么在德州绿友公司独立经营，与集团总部毫无关联的进货库存丢失，这个责任不应该是不确定的。王富同经核对淮安中绿公司存货后进行比对后制作了对比表，试想，就按其提供的对比表，存在差异的姑且一概不论，那么对于其在德州绿友独立经营后形成的库存货物，在盘点表上又记载无误，王富同又签字确认盘亏的植保机地面站1个、编码器1个、ＴＷＪ01Ａ-00植保无人机3台、ＴＷＪ01Ａ-05植保机飞控6个、ＴＷＪ01Ａ-05植保机飞控23个、电调动力套装（ＣＷ-Ｖ5-ＲＴＦ）2个、电调动力套装（ＣＷ-Ｖ5-ＲＴＦ）2个、ＧＺ406植保无人机13台、弥雾机1台等进行损失认定。一审法院却判决完全驳回上诉人的全部诉讼请求。（见附表《核对后无误的货物》）二、程序错误。上诉人在一审完成基本损害事实的举证后，通过书面形式和庭审中多次请求一审法院依法准许会计司法鉴定，但自始至终均未予准许，一审法院无法定事由不准许鉴定违反民事诉讼证据规则。一审法院在第一次开庭时释明是上诉人对库存盘点没有起始数据，只有最终盘点的结果，无法印证货物数量缺少的时间节点。但在上诉人提供了2018年3月23日由被上诉人签字的4张库存交接表之后（注：该表与《截至2018年6月20日集团账内无人机库存明细》数量细目完全一致），这一鉴定障碍即不存在。一审法院阻拦司法鉴定程序严重违法，明显偏袒王富同。需要重点说明的是：由于一审法官在法庭调查阶段并未就上诉人金碟ＥＡＳ系统中的存货数据来源及购销合同、发票，王富同作为负责人的签字等作为焦点进行调查，多次拒绝上诉人代理人要求当庭展示ＥＡＳ系统数据的请求，致使上诉人就库存商品盘亏的具体价值及王富同作为责任承担人的进一步举证无法展开。客观上剥夺了民事诉讼证据法律赋予上诉人的举证权利，二审应予纠正。一审法院仅派出本案书记员牛晓坤和另一名张姓非本案工作人员参与淮安的现场核对，审判人员无一人参与，没有亲历亲为，故对现场核对无人机配件还原的过程不会产生客观认识，且审判法官不理解不熟悉公司配件出库和整机入库的财务记账流程，判决书中却主观认定库存数据并不明确也不准确，账实不符，主观意图非常明显，严重违反了民诉法的集中审理原则。综上，王富同在任德州绿友公司法定代表人、经理期间严重违反忠实勤勉的法定义务，致大量库存货物去向不明，给上诉人造成了巨大的经济损失，请求人民法院判如所请。被上诉人王富同辩称，第一，关于本案责任人的问题，根据被上诉人在一审中提供的工商登记材料显示，上诉人的高级管理人员包括王博生、王某以及本案的被上诉人王富同在内，王富同并非本案唯一的高级管理人员。因此上诉人的关于王富同为唯一责任人员的主张不成立。第二，关于损失的问题，上诉人在一审中已2018年3月23日到2018年6月20日盘点表作为闭环证据主张丢失的损失。但是因为上诉人自己管理方面存在着账实不符的情况，并且上诉人将德州的物品搬迁至淮安进行存放，导致整个物品的保管情况存在着开放式的非闭环的管理活动，最终导致一审法院到淮安去核对2018年6月20日盘点表数据的真实性时，发现该盘点表的数据与现场盘点的情况发生严重不符的情况，最终导致上诉人主张的闭环证据链断裂，无法形成主张损失的证据材料。三、关于程序问题，根据证据规则的规定，鉴定前需要双方对检材进行鉴定，以确定鉴定所需要的检材。本案中因为上诉人自身的保管原因造成其在一审中提供的证据四八张盘点表的数据严重不符，最终导致无法进入鉴定程序，并非一审法院违反法定程序，而是因为上诉人在一审中提供的证据材料不符合进行检验鉴定的检材标准，而未进入鉴定程序。综上所述，一审法院认定王富同不承担责任的事实清楚，适用法律正确，请二审法院维持一审判决。原审第三人王辉述称，上诉人主张的327165.55元。因为我没去淮安盘点，所以这个数我没什么意见。我当时跟谢云飞交接的盘点表确实是事实。再就是2018年6月20日的盘点表也是我跟着盘点，然后确认签字的，这些都没有问题。德州绿友公司向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判令被告赔偿原告资产损失人民币739748.31元（最终以会计司法鉴定结论为准），诉讼费用由被告承担；2.请求人民法院依法判令被告及第三人连带赔偿原告在德州绿友公司独立经营之后的财产损失人民币240227.15元（最终以会计司法鉴定结论为准）；3.请求判令王富同赔偿原告2017年5月-2018年公司独立经营之前所造成的损失499516.66元；4.诉讼费用由被告及第三人承担。一审法院认定事实：王富同2017年担任绿友集团公司智能研发室无人机项目经理，负责无人机的研发技术。此前其一直在绿友集团公司工作，因北京限制飞行，无人机项目无法生产。2017年11月8日绿友集团公司在德州高新技术开发区注册成立的德州绿友公司，绿友集团公司系股东，出资比例为百分之百。王某系监事、王博生系执行董事、王富同系法定代表人并任经理职务。王富同系在2017年10月9日被任命为德州绿友公司经理、法定代表人，其任职直到2018年9月29日。德州绿友公司提交的《德州绿友智能科技有限公司章程》载明，绿友集团公司系股东出资比例100%，股东享有下列权利：（一）依法享有资产收益、重大事项的决策和选择公司管理者等权利；（二）按《公司法》和本公司章程的有关规定转让和抵押所持有的股权；（三）对公司的业务、经营和财务管理工作进行监督，提出建议或质询。王某担任原告监事期间应履行以下职权：（一）检查公司财务；（二）对执行董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东决定的执行董事、高级管理人员提出罢免的建议；（三）当执行董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求执行董事、高级管理人员予以纠正；（六）公司章程规定的或股东授予的其他职权。王博生担任原告执行董事期间应履行以下职权：（一）执行股东的决定，并向股东报告工作；（二）决定公司的经营计划和投资方案；（三）制订公司的年度财务预算方案、决算方案；（四）制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；（七）决定公司内部管理机构的设置；（九）执行股东制定的相关运营管理制度；（十）制订公司除前述第（九）款之外的其他基本管理制度。被告王富同担任原告法定代表人及经理期间应履行以下职权：（一）主持公司的生产经营管理工作，组织实施股东决定、执行董事决定；（二）组织实施公司年度经营计划和投资方案；（三）拟定公司内部管理机构设置方案；（四）执行股东制定的相关运营管理制度。绿友集团公司将无人机项目的全部人员（除刘新文）、机器设备、存货、原材料、与无人机项目有关的厂房内所有东西于2017年9月25日、26日搬到了德州绿友公司。2018年6月20日绿友集团公司通知德州绿友公司的监事王某要求对德州绿友公司的财产进行全面盘点，王某称8张盘点表是4份，第1份盘点表2017年5-9月份无人机出库明细盘点表，是从无人机的原材料明细账上出库到绿友集团公司的无人机厂房；第2份盘点表截止2018年6月20日绿友集团公司账套内出库明细盘点，出库的时间是2017年11月份之后绿友集团公司会计解某做的出库，从绿友集团公司原材料仓出库到绿友集团公司的厂房，账是这么做的，货物实体其不清楚；第3份盘点表截止2018年6月20日绿友集团公司帐内无人机库存明细，该账目在绿友集团公司，实物拉到绿友集团公司处了；第4份盘点表截至2018年6月20日德州绿友公司库存盘点明细表，这个是从绿友集团公司处账里导出的数据，这四张盘点表是这次盘点的数据依据。该8张盘点表王某确认其数据来源是从绿友集团公司账套和绿友集团公司无人机的库存中导出来的数据和领到厂房的原材料导出的数据。本次盘点王富同没有参与由绿友集团公司处会计库管王辉协同盘点，盘点完毕后，最后王辉、王某、审理部刘秀琴针和王富同均在盘点表上签字。2018年6月25日左右，绿友集团公司派人将在绿友集团公司处盘点的所有财产拉到了淮安中绿公司，该公司属于绿友集团公司的下属全资子公司，拉走的财产包括双方争议的放在德州陵县以及德州绿友公司的半成品无人机。在2018年6月20日盘点的第三人王辉确认2018年6月20日进行盘点时都进行了配件还原，具体还原了几台不记得了，参加还原的人还有监事王某，王某也记不清具体还原了几台及如何还原的过程。另查，证人王某系德州绿友公司的监事，属于绿友集团公司区域财务总监，工作地点系济南，工作职责负责山东省、甘肃省绿友集团公司的子公司的会计的培训工作及日常会计工作的指导，对子公司经营、财务工作的合法、合规性负责监督检查。第三人王辉2018年3月14日入职德州绿友公司，从事会计兼库管的职务，在财务工作中，公司财务软件上的出库、入库是其名字，这个权限是给其开的，包括出纳、库管以及会计的权限都属于王辉，实际其只负责系统账目上的处理，其不负责实物，其没有仓库钥匙，出库、入库其也管，仓库是开放式的，仓库的研发、生产都在一起，是一间厂房，好几个人有仓库的钥匙，绿友集团公司也知道这种情况，因仓库是开放式的，出入库员工过去都随意拿，员工拿完之后就告诉王辉，王辉就做账处理，有拿了没有告诉王辉的。王某也知道原告的仓库、研发、生产都在一起，是一间厂房这个状况，仓库应该是独立但是并未独立。另外，第三人王辉就财务账目在绿友集团公司，实物在德州绿友公司处不符合财务制度属于账实不符，且这种状况始终没有解决，就此需要账目处理的问题王辉向德州绿友公司监事以及绿友集团公司区域财务总监王某汇报沟通称这种情形属于账实不符是需要账目处理的，王某基于德州绿友公司刚刚成立如果做账目处理就需要绿友集团公司和德州绿友公司做业务往来，绿友集团公司给德州绿友公司东西，德州绿友公司需要付款，绿友集团公司给德州绿友公司开发票，因德州绿友公司刚成立账上没钱，暂时不处理。2018年6月份盘点完后，第三人王辉晚上下班后就离职了。证人解某2017年8月18日在绿友集团公司办理的入职手续，其实际是2017年8月14日就在绿友集团公司入职了，在绿友集团公司工作期间其是在绿友集团公司智能研发室工作。后2017年11月8日成立德州绿友公司，解某于2017年9月底、10月初就来到德州绿友公司，与德州绿友公司在2018年初签了约，担任会计兼库管的工作，于2018年3月23日其在德州绿友公司处离职，解某离职时与第三人王辉进行了盘点、交接。证人胡某2016年1月份入职绿友集团公司，在智能研发室从事无人机的测试、组装、飞行等工作，后2017年11月8日德州绿友公司成立，胡某来到原告处入职，前期在德州绿友公司负责无人机测试和调试、组装，后期在德州陵县职专负责无人机培训教学、组装，一直到2018年清明节前后离职。王富同在绿友集团公司智能研发室担任项目经理期间，仓库和研发生产厂房就在一个厂房里，德州绿友公司成立后延续绿友集团公司的管理模式，仓库和研发生产厂房仍在一个厂房里。王富同在绿友集团公司智能研发室担任项目经理期间，绿友集团公司没有按照绿友集团公司制定的存货盘点管理规定（集团总部）的规范要求进行盘点，并且在2017年9月25日、26日绿友集团公司智能研发室整体向原告处搬迁过程中，并未对库存实物进行盘点和交接，这种状态从绿友集团公司所属的智能研发室期间一直延续到德州绿友公司成立并经营期间。王富同在德州绿友公司处担任法定代表人及经理期间，绿友集团公司及德州绿友公司也并没有按照德州绿友公司提交的绿友集团公司存货盘点管理规定（子公司）的规范要求进行盘点。德州绿友公司提交的8张盘点表中，载明有九架无人机下落不明，根据被告提交的证据以及庭审的过程，原、被告陈述的内容证实有六架无人机下落明确，剩余的三架无人机双方存在争议。山东奋斗信息科技有限公司于2017年2月14日注册成立，法定代表人为王成文系王富同的近亲属，监事崔永梅系王富同的妻子，注册商标为祥鹤；济南祥鹤机器人有限公司于2018年6月1日成立，王富同任法定代表人、执行董事兼经理并系股东之一，山东奋斗信息科技有限公司和济南祥鹤机器人有限公司主营业务与德州绿友公司相同均为无人机，且发生在王富同在绿友集团公司所属的智能研发室及原告德州绿友公司任职期间。一审法院认为，双方的争议焦点为：第三人王辉是否为原告高级管理人员；王富同是否没有达到勤勉尽责；王富同及第三人王辉是否应当连带赔偿原告在德州绿友公司独立经营之后的财产损失人民币240227.15元（最终以会计司法鉴定结论为准）；王富同是否应当赔偿原告2017年5月-2018年公司独立经营之前所造成的损失499516.66元。对于第三人王辉是否为原告高级管理人员的焦点问题。本案在审理过程中原告申请追加原告的前会计王辉作为被告参加诉讼，一审法院追加后，根据原告提交的原告企业信用报告证实2018年9月29日之前原告财务负责人为张岩并非王辉，且《德州绿友智能科技有限公司章程》第二十四条：“高级管理人员是指本公司的经理、副经理、财务负责人”的规定，能够认定王辉系原告前会计仅负责特定的业务，对原告经营无实质的决定权，故王辉不属于公司法所规定的高级管理人员，并且损害公司利益纠纷是指公司股东滥用股东权利或者董事、监事、高级管理人员违反法定义务，损害公司利益而引发的纠纷.第三人王辉既不是原告方的高级管理人员也不是德州绿友公司的股东、董事或监事，故其并非本案适格被告，一审法院依法变更其为第三人参加诉讼，原告基于损害公司利益法律关系向王辉主张财产损失无事实及法律依据。对于王富同是否没有达到勤勉尽责的焦点问题。自2017年11月8日德州绿友公司成立之前，王富同就在绿友集团公司工作，2017年绿友集团公司成立智能研发室，研发生产无人机项目，王富同担任智能研发室无人机项目经理从事无人机的研发等工作，在此期间德州绿友公司还未成立，原告并未提交证据证实王富同在绿友集团公司智能研发室期间系绿友集团公司的高级管理人员，故原告基于本案损害公司利益责任纠纷法律关系向王富同主张赔偿原告2017年5月-2018年公司独立经营之前所造成的损失499,516.66元的库存损失，无事实及法律依据。绿友集团公司智能研发室于2017年9月25日、26日搬到了德州绿友公司，并且在2017年10月9日任命王富同为德州绿友公司法定代表人兼经理至2018年9月29日。德州绿友公司成立后王富同担任其法定代表人兼经理，根据《德州绿友智能科技有限公司章程》第二十四条：“高级管理人员是指本公司的经理、副经理、财务负责人”的规定，王富同属于原告的高级管理人员，根据原告提供的的一根据《中华人民共和国公司法》第一百四十七条：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务”及《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款第（五）项：“董事、高级管理人员不得未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”的规定，一审法院认为，竞业禁止是指董事、高级管理人员作为公司管理者，应当为公司服务，不得为自己或者他人利益而同公司开展非法竞争，竞业既包括高级管理人员自营也包括为他人经营。本案中，王富同作为2017年11月8日成立的德州绿友公司的法定代表人兼经理属于原告的高级管理人员，公司高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务，诚信地履行对公司的职责，尽到普通人在类似的情况和地位下谨慎的合理注意义务，为实现公司最大利益努力工作，不得侵占公司的财产。王富同又在2018年6月1日成立的济南祥鹤机器人有限公司担任法定代表人、执行董事兼经理并系股东之一，且经营范围与德州绿友公司基本相同，王富同也未提交证据证实其在该公司任职已经原告股东、股东会或者股东大会同意，属于竞业禁止的范围，能够认定王富同因违反竞业禁止规定，没有达到勤勉尽责，但是原告并无证据证实山东奋斗信息科技有限公司和济南祥鹤机器人有限公司与德州绿友公司存在竞争关系，引起利益冲突给德州绿友公司带来损失。对于王富同及第三人王辉是否应当连带赔偿原告在德州绿友公司独立经营之后的财产损失人民币240227.15元（最终以会计司法鉴定结论为准）；王富同是否应当赔偿原告2017年5月-2018年公司独立经营之前所造成的损失499516.66元的焦点问题。因2017年11月8日德州绿友公司成立之前，王富同任绿友集团公司智能研发室项目经理其并非绿友集团公司的股东，也不是该公司的董事、监事，原告未提交证据证实该期间王富同系绿友集团公司的高级管理人员，故原告基于本案损害公司利益责任纠纷法律关系向王富同主张赔偿原告2017年5月-2018年公司独立经营之前所造成的损失499516.66元的库存损失，无事实及法律依据，一审法院不予支持。对于原告主张被告及第三人王辉是否应当连带赔偿原告在德州绿友公司独立经营之后的财产损失人民币240227.15元（最终以会计司法鉴定结论为准）的主张，因第三人王辉并非德州绿友公司的股东、董事、监事或高级管理人员，其并非本案适格被告，故原告基于本案损害公司利益责任纠纷法律关系向其主张赔偿无事实及法律依据，法院不予支持。对于原告向王富同主张赔偿原告在德州绿友公司独立经营之后的财产损失人民币240227.15元（最终以会计司法鉴定结论为准）的主张，因王富同自德州绿友公司2017年11月8日依法注册成立至2018年9月29日期间任德州绿友公司法定代表人兼经理，其属于德州绿友公司的高级管理人员，原告基于本案损害公司利益责任纠纷法律关系有权向王富同主张权利。原告向被告主张赔偿损失并非依据被告违反谋取公司商业机会及竞业禁止规定，而是基于其经盘点发现有价值739748.31元的库存实物去向不明，时任公司经理的王富同及会计王辉在盘点表上签字确认，但至被告离任仍未将盘点所缺少的财产归还，故原告系基于8张盘点表上所盘的库存损失向王富同主张损失赔偿。关于原告提交的8张盘点表的来源问题。证人王某证实8张盘点表是4份，第1份盘点表2017年5-9月份无人机出库明细盘点表，是从无人机的原材料明细账上出库到绿友集团公司的无人机厂房；第2份盘点表截止2018年6月20日绿友集团公司账套内出库明细盘点，出库的时间是2017年11月份之后原告会计解某做的出库，从绿友集团公司原材料仓出库到绿友集团公司的厂房，账是这么做的，货物实体其不清楚；第3份盘点表截止2018年6月20日绿友集团公司帐内无人机库存明细，该账目在绿友集团公司，实物拉到原告处了；第4份盘点表截至2018年6月20日德州绿友公司库存盘点明细表，这个是从原告处账里导出的数据，这四张盘点表是这次盘点的数据依据。该8张盘点表王某确认其数据来源是从原告账套和绿友集团公司无人机的库存中导出来的数据和领到厂房的原材料导出的数据。第三人王辉在答辩中亦认可盘点所用的数据均是财务总监王某从绿友集团公司帐套内导出，有些是王辉没见过的材料，所以王辉仅对最后盘点出的数量认可，但对与帐套是否一致无法确认，更无法确认不一致的原因，同时更多的内容都是其入职前就发生变动的，所以更加不清楚。并且该8张盘点表包括在绿友集团公司所属的智能研发室运营期间的内容以及德州绿友公司成立后的内容。对于王富同在绿友集团公司所属的智能研发室担任项目经理运营期间，原告没有提交证据证实绿友集团公司曾按原告提交的绿友集团公司存货盘点管理规定（集团总部）：“4、权责：主盘人：由储运部经理担任，负责实际盘点工作的推动及实施。盘点人：由储运部人员、各业务部负责人及业务人员担任，负责点计数量。会点人：由财务部及审计部人员担任，负责会点并记录，与盘点人分段核对、确认核实数据。特定项目及不定期抽点的盘点工作，亦应设置盘点人、会点人，其职责亦同。5.1.1年（中）终全面盘点：每年的6月30日与12月31日进行全面盘点。5.2.2存货的堆置整齐、集中、分类，力求做到一货一位。5.3.1年中、年末盘点时主盘人提前30天出具盘点计划，并在盘点前15天对盘点人员进行培训，由储运部经理安排人手、具体时间，以及提出对其他部门的需求。5.4.1季度盘点无需出具正式盘点报告须出具经储运经理审核签字的“盘点盈亏统计表”，每年年中及年末盘点均需出具正式盘点报告5.4.2财务部应依据“存货盘点表”编制“盘点盈亏统计表”一式两联，送储运部填列差异原因的说明，经财务部经理和物流储运部经理签字转呈主管财务副总裁签核，第一联储运部管理，第二联财务部自存作为账项调整的依据”的规定来进行盘点。因此在绿友集团公司智能研发室运营期间就没有按规定年年进行规范盘点，没有对库存盈亏进行过盘点确认，就造成期间的库存实物、数量以及盈亏实物数量并不明确。并且在2017年9月25日、26日绿友集团公司智能研发室整体向德州绿友公司处搬迁过程中，并未对库存实物进行盘点和交接，库存实物及盈亏情形一直处于不明确、不确定的状态，这种状态从绿友集团公司所属的智能研发室期间一直延续到德州绿友公司成立并经营期间。王富同在德州绿友公司处担任法定代表人及经理期间，绿友集团公司及原告也并没有按照原告提交的绿友集团公司存货盘点管理规定（子公司）：“4、职责：主盘人：由子公司经理或副经理担任，负责实际盘点工作的推动及实施。盘点人：由库管及主盘人指定人员担任，负责点计数量。会点人：由财务担任，负责会点并记录，与盘点人分段核对、确认核实数据。特定项目及不定期抽点的盘点工作，亦应设置盘点人、会点人，其职责亦同。5.1.1年终全面盘点：每年12月31日前一周进行封闭式全面盘点。5.2.2存货的堆置整齐、集中、分类，力求做到一货一位。5.3.1年终全面盘点时主盘人提前20天出具盘点计划，并将相关盘点计划发送至总部相关业务部门，在盘点前7天对盘点人员进行培训，其他的盘点准备按照上述盘点准备要求执行。5.4.1月度盘点无需出具正式盘点报告须出具经储运经理审核签字的“盘点盈亏统计表”，每年年中及年末盘点均需出具正式“盘点报告”，年中对单位成本在500元以上的存货出具“年中盘点报告”，年末对全部存货出具“年末盘点报告”。5.4.2月度盘点库管应依“存货盘点表”编制“盘点盈亏统计表”一式两联，若有差异财务协库管找出差异原因并填列“盘点盈亏统计表”中的盈亏说明，经财务和库管签字转呈经理签核”的规定来进行盘点，其中包括2018年3月23日因原告会计解某辞职与新任原告会计王辉进行的盘点及绿友集团公司派王某于2018年6月20日对原告处的库存进行的盘点。法院认为，由于2018年6月20日盘点的8张盘点表的数据来源是由原告账套和绿友集团公司无人机的库存中导出来的数据和领到厂房的原材料导出的数据，并且原告财务一直存在账实不符的情形，并且绿友集团公司及原告在王富同任绿友集团公司智能研发室项目经理期间以及担任德州绿友公司法定代表人兼经理期间，并未按照绿友集团公司制定的存货盘点管理规定（集团总部）和存货盘点管理规定（子公司）的规范要求进行过盘点，从而导致8张盘点表上载明的库存及亏损数据并不准确。绿友集团公司智能研发部向德州绿友公司搬家的过程中并未进行盘点、交接，造成期间库存数据不明确，并且8张盘点表中并未明确载明德州绿友公司成立前及成立后库存损失的数据，故造成8张盘点表中载明的王富同在原告成立后经营期间的实际库存损失数据无法确定。虽然原告称盘点表上有王富同的签字确认，能够证实王富同已认可亏损的事实，但王富同称并不认可亏损的事实，只是对盘点行为的确认，一审法院认为，王富同在2018年3月23日证人解某与第三人王辉交接的盘点表以及2018年6月20日的8张盘点表上签字的行为并不能导致盘点表中载明的库存实物亏损数量明确。关于库存管理的问题。原告方证人解某于2017年8月14日入职绿友集团公司智能研发室从事无人机研发和生产，在绿友集团公司在职期间仓库和研发生产在一个厂房里，其称期间进行过盘点但无证据证实，其称从北京搬到德州其对库存就进行过盘点，别人没有参加但也无证据证实。原告方证人胡某证实其2016年1月份入职绿友集团公司智能研发室，从事无人机测试、研发和飞行，证实当时仓库和研发厂房在一起，并证实王富同是项目负责人从事项目调试和飞控以及负责采购的决定。期间是否盘点过他不清楚，从北京向德州搬家时其参与了，期间是否清点和交接其不清楚，其只负责搬运。第三人王辉称作为原告原会计，在财务工作中，公司财务软件上的出库、入库是其名字，这个权限是给其开的，包括出纳、库管以及会计的权限都属于王辉，实际其只负责系统账目上的处理，其不负责实物，其没有仓库钥匙，出库、入库其也管，仓库是开放式的，仓库的研发、生产都在一起，是一间厂房，好几个人有仓库的钥匙，绿友集团公司也知道这种情况，因仓库是开放式的，出入库员工过去都随意拿，员工拿完之后就告诉王辉，王辉就做账处理，有拿了没有告诉王辉的。证人王某也知道原告的仓库、研发、生产都在一起，是一间厂房这个状况，仓库应该是独立但是并未独立，其认为王富同生产管理存在问题，其管理也不到位。另外，第三人王辉就财务账目在绿友集团公司的实物在原告处不符合财务制度属于账实不符，且这种状况始终没有解决，就此需要账目处理的问题王辉向证人原告监事以及绿友集团公司区域财务总监王某汇报沟通称这种情形属于账实不符是需要账目处理的，王某基于原告刚刚成立如果做账目处理就需要原告和绿友集团公司做业务往来，绿友集团公司给原告东西，原告需要付款，绿友集团公司给原告开发票，因原告刚成立账上没钱，暂时不处理。法院认为，根据原告方的证人王某、解某、胡某以及第三人王辉认可并确认的事实证实在王富同任原告法定代表人兼经理期间一直延续了绿友集团公司智能研发室期间的仓库和研发室在一个房间的模式，该模式导致库存实物不封闭管理，容易导致库存货物缺失或数量不准确。因仓库、研发、生产在一间厂房内，造成仓库是开放式的，员工出入仓库都是随意拿配件，拿了告诉王辉的其就做账处理，有拿了没有告诉王辉的，因此造成原告所作财务账目有配件使用后未记账的遗漏情形，导致库存配件记账数量不准确，故造成8张盘点表中载明的库存数据也不准确。关于生产过程中配件损耗的问题。原告方证人胡某认可在研发、测试、生产无人机的过程中配件存在损耗情形，第三人王辉也认可存在配件损耗情形，对于损坏的配件回来放在库房其没有在财务上进行记录，未作账目处理，其认可2018年6月份最后的盘点表上没有反映，因此原告主张损失的盘点表中并未载明在研发、测试、生产无人机的过程中产生的配件损耗数据，盘点表中的库存损失中应包含损耗的配件，但并未记录载明，直接导致8张盘点表中载明的库存损失数据不准确。关于盘点表中涉及的从2018年6月20日盘点后从原告处拉到江苏省淮安中绿园林机械制造有限公司的半成品无人机问题。王富同称半成品无人机都拉到了淮安中绿园林机械制造有限公司，在盘点表中没有呈现，但是第三人王辉称这些半成品无人机都是从陵县和德州绿友公司处拉去的，2018年6月20日进行盘点时都进行了配件还原，具体还原了几台不记得了，参加还原的人还有原告监事王某，王某也记不清具体还原了几台及如何还原的过程，且原告亦认可淮安的半成品无人机及配件是从原告处拉过去的，故一审法院对于淮安省存放于淮安中绿园林机械制造有限公司的半成品无人机等物品是从原告处拉走的事实予以认定。根据王富同的申请，法院工作人员到淮安中绿园林机械制造有限公司对半成品无人机等物品进行现场清点，清点的结果与原告提交的8张盘点表存在差异，原告称其中有研发过程时购买的零配件不应当记入库存，并提交发票一宗来证明，但原告并不能证明哪些配件属于研发过程中购买的零配件不应当计入库存，且该次现场清点半成品无人机等物品配件还原的数据与8张盘点表中的配件数据也无法对应，且原告在2018年6月20日盘点时未按照存货盘点管理规定（子公司）进行盘点，王富同也未到现场，且并未对半成品无人机等物品组成配件的还原过程在盘点表中进行明确载明，无法确认和区分盘点表中哪些配件属于半成品无人机还原部分，造成半成品无人机还原配件数量不明确，从而也造成8张盘点表中载明的亏损数据不准确。关于在盘点表中载明的九架无人机的问题。原告以8张盘点表载明的盘亏数据为依据主张赔偿损失，盘点表中载明缺失的九架无人机，庭审中王富同提交与关联客户的通话记录等证据，证实其中六架无人机的下落明确，其中包括有绿友集团公司收回的无人机，原被告双方对其中三架无人机的下落存在争议。原告所依据的8张盘点表载明了九架无人机是缺失的，但其中六架无人机并未实际缺失，原告在起诉时应当知道其中六架无人机并未缺失，还依据该8张盘点表向被告主张损失，证实原告提交的八张盘点表所载明的库存亏损数据不准确。综上，原告向王富同主张损失赔偿的8张盘点表所载明的库存损失数据既不明确也不准确，原告基于8张不明确、不准确的盘点表进行审计，其审计结果也不明确、不准确，故一审法院对原告请求进行审计的申请不予支持。损害公司利益责任纠纷是指公司股东滥用股东权利或是董事、监事、高级管理人员违反法定义务，给公司造成损失，损害公司利益而引发的纠纷.王富同作为原告高级管理人员只有存在违反《中华人民共和国公司法》第一百四十七条：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务”、第一百四十九条：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”以及《德州绿友智能科技有限公司章程》第二十五条：“执行董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务，不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产”的行为，才应承担赔偿责任。绿友集团公司既是其智能研发室的管理者又是德州绿友公司的全资股东，王某系绿友集团公司区域财务总监及原告监事、王博生系原告执行董事、王富同系原告法定代表人兼经理职务，以上公司及人员均未按照德州绿友公司章程规定的权利和职权严格履行各自的管理职责，故以上公司及人员均对库存盘点、账实不符以及仓库和研发生产在一个厂房等问题负有管理责任。原告主张经盘点发现有价值739748.31元的库存实物去向不明，被告离任未将盘点后缺少的财产归还，但原告并无证据证实盘点库存亏损且去向不明与王富同之间存在因果关系，并且原告基于损害赔偿的8张盘点表上所载明的盘亏的库存数据并不明确也不准确，属于损害范围事实不清、数额不明确，故原告的诉讼请求事实不清、证据不足，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，判决：驳回原告德州绿友智能科技有限公司的诉讼请求。案件受理费11198元，由原告德州绿友智能科技有限公司负担。本院二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据上诉人德州绿友公司上诉请求及理由和被上诉人王富同答辩意见以及原审第三人王辉陈述意见，本案的争议焦点为，王富同是否应赔偿德州绿友公司327165.55元的损失。本案德州绿友公司是以公司高管损害公司利益提起的诉讼，依照《中华人民共和国公司法》第一百四十七条第一款“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。”、第二款“董事、监事、高级管理人员，不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。”和《德州绿友智能科技有限公司章程》第二十五条“执行董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务，不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。”的有关规定，王富同承担赔偿责任的前提，是德州绿友公司有证据证明王富同有违反了竞业禁止的规定，未尽勤勉、尽责义务，违反法律规定进行关联交易、收取不当利益，并因此给公司造成损失的行为。根据一审查明的事实，王富同作为德州绿友公司的法定代表人，同时期也担任了济南祥鹤机器人有限公司法定代表人、执行董事兼经理，并系该公司的股东之一。与王富同有关的山东奋斗信息科技有限公司和济南祥鹤机器人有限公司的主营业务与德州绿友公司业务相同，原审法院认定王富同违反竞业禁止规定，没有尽到勤勉尽责义务是正确的。《中华人民共和国公司法》第二十一条“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”、第一百四十九条“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时，违反法律行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”和《德州绿友智能科技有限公司章程》第二十七条“执行董事、监事、高级管理人员执行公司职务时，违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”均规定了高级管理人员承担责任的条件。德州绿友公司主张王富同对其担任经理期间，公司的损失承担赔偿责任。根据法律和德州绿友公司章程的规定，王富同对德州绿友公司的损失，只有其在执行公司职务时，违反法律、行政法规和公司章程规定，给公司造成损失的，才承担赔偿责任。《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款第（五）项规定“未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营，以所任职公司同类的业务；”。王富同虽然违反竞业禁止规定，没有尽到勤勉尽责义务。但本案德州绿友公司并没有提交证据证明其主张的损失，是因为王富同执行职务时，违反了法律和行政法规以及公司章程的规定而造成的。同时，德州绿友公司也没有提交证据证明其损失是王富同利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务而造成的。王富同在供职德州绿友公司期间，所采用的管理模式，仍是沿用王富同在绿友集团公司工作时期的仓库是开放式的管理模式。这种管理模式，德州绿友公司监事王某是明知的。然而，德州绿友公司的董事王博生和王某，并没有对此种管理模式向王富同提出纠正意见或提出改进建议。由于这种仓库开放式的管理模式和不规范的管理行为，造成货物丢失，致使财务账目和实物不一致，给公司造成损失，这应属于公司的正常经营损失，不属于《中华人民共和国公司法》第一百四十九条“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”所规定损失的赔偿范围。因此，德州绿友公司请求王富同对担任公司法定代表人和经理期间公司的经营损失承担赔偿责任，没有证据支持和法律依据。本院对德州绿友公司上诉请求，不予支持。为此，原审法院驳回德州绿友公司诉讼请求，并无不当。综上所述，德州绿友智能科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6207元，由上诉人德州绿友智能科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 高振平审 判 员 李玉鹏审 判 员 赵立英二〇二一年九月四日法官助理 马 潇书 记 员 李凡洁