山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终6581号上诉人（原审被告）：求知教育（山东）集团有限公司，住所地济南历下区花园路306号泉景恒展商务大厦1-1001。法定代表人：王增军，执行董事兼总经理。上诉人（原审被告）：济南利优网络技术有限公司，住所地济南历下区花园路306号泉景恒展商务大厦1-1001。法定代表人：王金梅，执行董事兼总经理。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：韩玉强，山东泉兴律师事务所律师。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：肖明明，山东泉兴律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：胡延娟，女，1992年7月7日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：贾仙霞，山东金联合律师事务所律师。原审被告：山东省现代职业教育创新发展中心，住所地济南市。法定代表人：付新龙，董事长。上诉人济南利优网络技术有限公司（以下简称利优网络公司）、求知教育（山东）集团有限公司（以下简称求知教育公司）因与被上诉人胡延娟及原审被告山东省现代职业教育创新发展中心（以下简称职业教育中心）劳动争议一案，不服济南市历下区人民法院（2021）鲁0102民初320号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月13日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。利优网络公司上诉请求：1.撤销一审民事判决书并依法改判驳回胡延娟的诉求；2.判令一审、二审诉讼费由胡延娟承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，具体如下：1.利优网络公司与求知教育公司签订《劳务合作协议》。根据双方的《劳务合作协议》，胡延娟在求知教育公司工作，并接受求知教育公司的劳动管理，胡延娟的工资及提成由求知教育公司向利优网络公司支付后，由利优网络公司向胡延娟发放，按照求知教育公司的提成规定，因胡延娟个人离职，在职期间的提成已经全部支付给胡延娟，利优网络公司也已经向胡延娟发放，并不欠胡延娟的提成。一审法院仅以胡延娟个人制作的表格说明利优网络公司欠其提成318256.9元，在缺乏任何证据的情况下错误认定事实，显属枉法裁判。2.利优网络公司连同求知教育公司按国家规定已经在每年春节期间，在正常假期外给予每位员工不少于15天的休假，因此一审法院认定事实错误。3.一审法院认定利优网络公司与求知教育公司存在劳务派遣关系，属于认定事实错误，双方是基于合同关系的用工合作关系，而非劳务派遣关系。求知教育公司上诉请求：1.撤销一审民事判决书并依法改判驳回胡延娟的诉求；2.判令一审、二审诉讼费由胡延娟承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，具体如下：1.求知教育公司与利优网络公司签订了《劳务合作协议》，双方是基于合同关系的用工合作关系，而非劳务派遣关系，原审法院认定求知教育公司基于劳务派遣关系而需要承担连带责任，属于事实不清，适用法律错误。2.求知教育公司连同利优网络公司按国家规定已经在每年春节期间，在正常假期外给予每位员工不少于15天的休假，因此一审法院认定事实错误。3.一审法院认定胡延娟的提成318256.9元属认定事实错误。一审法院仅以胡延娟提供的提成计算表格，该表格系胡延娟个人制作，不应当作为认定事实的证据。求知教育公司已经按与利优网络公司签订的《劳务合作协议》将提成支付给求知教育公司。另，胡延娟虚构事实，擅自将其他人应得提成计算为自己应得提成，一审法院在缺乏任何证据的情况下错误认定事实，一审法院不对证据的真实性进行审查，仅靠主观臆断就认定胡延娟主张的证据，不符合证据使用规则，显属枉法裁判。胡延娟共同答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。第一，求知教育公司在一审答辩中陈述是利优网络公司招聘签订劳动合同，在求知教育公司工作并接受求知教育公司的正常用工管理，且在一审中也查明了，求知教育公司与利优网络公司存在经营地点相同，用工、用人相同，股东及法人相关联的关联关系。第二，一审中求知教育公司的法人与胡延娟的通话记录明确承认欠付胡延娟提成，但是迟迟不予结算，而且该录音中王增军也明确表示胡延娟可以自己计算，况且胡延娟的计算依据是从利优网络公司的会计孙某曼处所导出，属于求知教育公司和利优网络公司应当提交而不主动提交的证据，他们应承担能而不举的法律责任。第三，求知教育公司和利优网络公司并未提供证据证明给予员工不少于15天休假。综上，请求二审法院驳回利优网络公司、求知教育公司的上诉。职业教育中心未作陈述。胡延娟向一审法院起诉请求：1.判决利优网络公司、求知教育公司、职业教育中心支付解除劳动合同的经济补偿金51157元；2.判决求知教育公司支付2016年12月至2017年10月份未签订劳动合同的双倍工资59227.4元；3.判决利优网络公司、求知教育公司、职业教育中心支付2016年至2019年提成318256.9元；4.判决利优网络公司、求知教育公司、职业教育中心支付2016年11月至2019年9月高温补贴2400元；5.判决利优网络公司、求知教育公司、职业教育中心支付2017年至2019年带薪年休假工资14052.69元；6.判决利优网络公司、求知教育公司、职业教育中心支付2016年至2019年房暖补贴3300元；7.诉讼费由利优网络公司、求知教育公司、职业教育中心承担。一审法院认定事实：2016年12月4日，胡延娟入职求知教育公司从事对外招生工作，2018年至2019年担任外宣主管，2019年9月23日离职。2018年10月18日，利优网络公司（甲方）与胡延娟（乙方）签订《劳动合同》，合同中约定：“合同期限：期限为一年，自2018年10月18日至2019年10月18日止；工作内容：根据甲方工作需要，乙方同意从事外宣主管岗位，属于竞业限制；劳动报酬：甲方按照本公司公司制度、考核制度及经济效益状况，视乙方岗位、责任和工作绩效付给乙方劳动报酬，甲方对乙方实行月薪制工资，月工资标准为2500元（其他补贴按照公司相关制度执行），乙方在试用期的月工资标准为2000元。”合同后有利优网络公司法定代表人王金梅签字及单位公章，以及胡延娟签字。2016年5月5日，求知教育公司（甲方）与利优网络公司（乙方）签订《劳务合作协议》，协议中约定：“一、协议鉴于甲方有若干工作须委托乙方完成；同时乙方愿意接受甲方委托，为甲方生产经营提供服务，完成甲方工作。本协议期限自2016年5月5日至2021年5月5日止。二、甲方委托乙方招聘目标员工。乙方根据甲方要求进行前期的筛选及入职培训工作，乙方与劳动者建立劳动关系，签订劳动合同，代缴、代为处理工伤等相关工作。三、劳动报酬由乙方代为发放。乙方每月将劳动报酬以货币形式支付给劳动者（按相关规定代扣代缴个人所得税），劳动者社会保险费个人缴纳部分乙方从其工资中代扣代缴。劳动者的劳动报酬及社会保险费单位缴纳部分，甲方每年年末按照实际发生额支付给乙方。四、劳动者在甲方工作期间，由甲方对其进行工作安排，实施组织管理、业务指导、教育培训和岗位匹配。甲方有权按照本单位依法制定的规章制度对劳动者进行考核和奖惩。五、甲方在合同期内辞退员工或合同到期甲方无意愿继续与劳动者合作的，乙方应依劳动法给予支付经济补偿金，并配合劳动者办理离职交接手续。”协议后盖有双方公司公章，并签有法定代表人姓名。2020年7月17日，胡延娟以求知教育公司、利优网络公司、职业教育中心为被申请人向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求三被申请人支付：1.解除劳动合同经济补偿金51157元；2.2016年至2019年提成318256.9元；3.2016年11月至2019年9月高温补贴2400元；4.2017年至2019年带薪年休假工资14052.69元；5.2016年至2019年房暖补贴3300元，请求求知教育公司支付2016年12月至2017年10月未签订劳动合同双倍工资59227.4元。该委于2020年7月21日作出济历下劳人仲不[2020]第1302号决定书，决定对申请人胡延娟的仲裁请求，不予受理。胡延娟不服该仲裁决定，于法定期限内诉至一审法院。求知教育公司、利优网络公司、职业教育中心未起诉。根据胡延娟提交的《中国建设银行个人活期账户交易明细》显示：“王金梅于2016年12月28日支付胡延娟工资583.3元；2017年2月4日支付2000元；2017年2月14日支付850元；2017年2月27日支付2月工资2950元；2017年3月26日支付2500元；2017年4月1日至4月28日支付6436元；2017年5月30日支付3130.8元；2017年6月27日支付4927元；2017年7月25日支付6743元；2017年9月19日支付8月份工资12272元；2017年9月27日支付3969元；2017年12月20日支付1212.6元；2017年12月29日支付12243元；2018年1月27日支付2500元；2018年2月4日支付12089元；2018年2月28日支付5765.9元；2018年4月3日支付4654元；2018年5月1日支付9254.7元；2018年7月31日支付10000元；2018年8月10日支付25037.3元；2018年9月11日支付2000元；2018年9月21日支付17303.5元；2018年10月10日支付6923.5元；2018年11月15日支付21778.5元；2018年12月15日支付4758.5元；2019年1月29日支付3529.1元；2019年2月28日支付5590.5元2019年3月15日支付5878.5元；2019年4月15日支付6601.6元；2019年5月18日支付4458.5元；2019年6月15日支付4438.5元；2019年7月12日支付4038.5元；2019年8月15日支付10868.8元；2019年9月30日支付8、9月工资15960.9（8397+7563.3）元；2019年11月19日支付775元；2019年12月15日支付11月工资5950元。”胡延娟的社会保险，2017年4月由济南八星电子科技有限公司缴纳1个月，2017年5月由济南众诚人力资源有限公司缴纳1个月，2017年6月至2019年10月由职业教育中心缴纳29个月，2019年11月至2020年6月由山东新航海教育服务有限公司缴纳8个月。胡延娟钉钉离职申请审批单载明：“实际申请人：胡延娟，入职时间为2016年12月4日，最后工作日2019年9月23日，离职原因为发展原因，离职原因备注为离职。”胡延娟对该审批单的真实性无异议。离职工作交接表载明：“本岗位交接情况：微信号、学生资源、手机号；财务结算情况：最后出勤天数为满勤，薪水核算共计9月份7563.3元，确认人胡延娟；工具、办公用品交接情况：手机；劳动合同签订情况：已签；物品交接：手机；工作内容交接：手机、微信号、学生号。”。2020年5月8日，胡延娟与王增军（求知教育公司的法定代表人）的录音显示：“王：我一会儿跟金梅说一声，钱肯定少不了你的；胡：我知道，我也相信。你看从过年到现在，我其实一天，对不对？……王：你跟着我们流程一块走就行，我们自己还没发全，你也不用太着急。我觉得最多不超出一个月，我可以给你这个时间……胡：大约给我一个时间，而且你稍微给我讲讲吧；王：这个时间我现在也不能给你；胡：一个星期一个月都不行么；王：我觉得大约是一个月，因为一个月怎么也能算完了。但是你说具体什么时间，我真没法给你说；胡：一个月可不可以？王：我现在不确定，我觉得正常来说一个月应该没什么问题，但是如果有特殊情况再说。”2020年7月1日，胡延娟与王增军的录音显示：“……王：你们不是工资，早就不是我员工，是吧，这是提成，我也认这个事儿，但是你等着，我算完了给你；胡：等到什么时候，你说的最迟不可能超过两个月；王：对，但就是没算完怎么着啦；胡：那所以说现在就算；王：又不是我算，一个算，我们自己的还没算……胡：你喜不喜欢还是那句话，那是你自己的问题，对不对？咱一直都是先礼后兵，你说一个月以内，一个月之内我没给你打电话；王：我态度，怎么办吧这事；胡：你自己说了一个月不可能超过两个月；王：你说怎么行；胡：现在就算；王：现在算不出来；胡：为什么算不出来；王：没有时间，你去算；胡：那我自己去算；王：你可以自己去算；胡：你把交费的名单都给我找出来；王：你自己有；胡：我没有交费的；王：你可以先交费的，知道吧，你算出来如果说我早晚也得算，我从来都是说我可以这都没有问题，你们要干嘛？真有必要搞到这种地步么？……”利优网络公司、求知教育公司、职业教育中心对上述通话录音的真实性无异议。胡延娟还提交了财务部导出的外宣部17、18、19级提成计算电子表格，其中记载了2017级学员未支付胡延娟提成9710元、2018级学员未支付胡延娟提成60710元；2019级学员未支付胡延娟提成247836.9元。另查明：利优网络公司的经营范围为网络技术咨询；计算机技术服务；化妆品、日用品。一审法院认为，关于劳动关系的认定问题。本案中，利优网络公司与求知教育公司于2016年5月5日签订了《劳务合作协议》，由利优网络公司为求知教育公司招聘目标员工、签订劳动合同以及发放工资，招聘的员工在求知教育公司处提供劳动。胡延娟于2016年12月4日入职，并一直由利优网络公司法定代表人王金梅发放工资，其在2018年10月18日至2019年10月18日与利优网络公司签订为期一年的劳动合同，因此，本案的法律关系符合劳务派遣的性质，可以参考劳务派遣进行认定，利优网络公司为用人单位，求职教育公司为用工单位，胡延娟与利优网络公司构成劳动关系。虽然利优网络公司未提供其具有合法的派遣资质，但其与被派遣劳动者即胡延娟确实存在劳动关系，劳动关系并不自动转移至用工单位，用工单位与劳动者所存在的仍然是用工管理关系。因此，胡延娟请求求知教育公司支付未签订劳动合同二倍工资的诉讼请求，没有事实及法律依据，一审法院不予支持。对于经济补偿金。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”之规定，胡延娟主张2019年9月20日左右，求知教育公司法定代表人王增军无故要求其离职，但求知教育公司向一审法院出具了《胡延娟钉钉离职申请审批单》显示，胡延娟于2019年9月23日因发展原因向求知教育公司提出离职，胡延娟对该审批单的真实性也并无异议，应视为胡延娟自愿申请离职，因此，此种情形不属于应当支付经济补偿金的情况，对于胡延娟要求利优网络公司、求知教育公司、职业教育中心支付经济补偿金的诉讼请求，没有事实及法律依据，一审法院不予支持。对于未休年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》第三条：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天……”和《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十条、第十一条、第十二条：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬……”之规定，胡延娟累计工龄为3年，其年休假为5天，且求知教育公司未提供证据证明员工年休假请休情况，应当承担举证不能之后果。胡延娟2018年的月平均工资为20460.125元，折合每日工资940.69元，可享受年休假五天；2019年的月平均工资7173.42元，折合每日工资329.81元，可享受年休假3.61天（264天/365天×5天），扣除正常工作期间的工资收入，利优网络公司应支付胡延娟两年未休年休假工资差额11788.12元（940.69元×5天×200%+329.81元×3.61天×200%）。对于2016年至2019年提成。本案中，结合胡延娟与王增军的通话录音显示，王增军承认因未计算出具体金额，导致尚拖欠胡延娟提成未发，且在庭审中利优网络公司、求知教育公司、职业教育中心对此证据的真实性无异议，一审法院予以认定。又根据胡延娟向一审法院提交的从财务部导出的电子表格，该表格是财务部给员工计算工资提成的依据，证明胡延娟的提成工资为学员学费的10%，表格中显示未支付胡延娟2017级学费提成9710元、2018级学费提成60710元及2019级学费提成247836.9元，利优网络公司、求知教育公司、职业教育中心虽对此存在异议，但并未提供证据予以反驳，故应承担举证不能的责任。因此，利优网络公司应向胡延娟支付2017年至2019年提成318256.9元。胡延娟未提供2016年提成的有关证据。故对其主张，证据不充分，一审法院不予支持。对于高温补贴费。胡延娟声称自己为外宣部经理，需要长期跑业务出去做宣传招生，但利优网络公司抗辩称单位给业务员配备的是手机，胡延娟的工作形式是通过移动终端平台与客户联络，等到客户有明确意向后去拜访客户，不存在长期室外工作的可能，一审法院结合胡延娟的离职工作交接表记载的办公用品及工作岗位，对抗辩理由予以采信。因此，胡延娟要求利优网络公司、求知教育公司、职业教育中心支付高温补贴费的诉讼请求不予支持。对于取暖补贴费。胡延娟未提供证据证明利优网络公司应向其支付取暖补贴费，故对该诉讼请求，一审法院不予支持。最后，因派遣单位利优网络公司无劳务派遣资质，而用工单位求知教育公司仍然与其签订的劳务派遣性质的劳务合作协议，接受并使用被派遣劳动者，在此过程中，求知教育公司具有明显的过错，且两公司经营地点相同、法人也存在关联，故应与利优网络公司承担连带责任。而职业教育中心仅是替两公司为员工缴纳社保，并没有明确的法律规定此种情况要承担连带责任，故职业教育中心对上述款项不承担连带责任。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第五十七条，《劳务派遣暂行规定》第十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十条、第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、济南利优网络技术有限公司支付胡延娟未休年休假工资11788.12元，于判决生效之日起十日内执行；二、济南利优网络技术有限公司支付胡延娟2016年至2019年提成318256.9元，于判决生效之日起十日内执行；三、求知教育（山东）集团有限公司对上述一、二条款项承担连带责任；四、驳回胡延娟对山东省现代职业教育创新发展中心的诉讼请求；四、驳回胡延娟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币5元，由胡延娟负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：胡延娟所主张的2016年至2019年提成实际为胡延娟负责招收的2018级至2020级学生（成人高考）所对应的提成奖励。以2018级学生为例，学生于2017年报考，具体流程为当年8月底、9月初网上报名，进行信息采集，当年的10月下旬参加全国统一的考试，当年的11月份出成绩及学校招录，当年的12月份学生缴费。每一名学生从报名至完成学业需缴费三次：第一次缴费是在2017年年底，第二次缴费时间是在2018年12月份，第三次缴费时间是在2019年12月份。经胡延娟与求知教育公司、利优网络公司对账：双方均对2018级学生第一次、第二次缴费提成无争议且已发放，2018年第三次缴费提成为2630元（如胡延娟在职在岗）；双方对2019级第一次缴费提成无争议且已发放，2019级第二次、第三次缴费提成为53484元（如胡延娟在职在岗）；2020级第一次、第二次缴费提成为126905元（如胡延娟在职在岗），2020级第三次缴费尚未到缴费时间，提成未产生。考生在求知教育公司处报名后，由求知教育公司的销售人员代相应高校收取学费，然后根据求知教育公司与高校的协议计算求知教育公司的报酬，求知教育公司与公司招生人员核算提成。利优网络公司法定代表人王金梅于2019年11月19日、2019年12月15日向胡延娟支付18级第三年学费部分提成6725元。根据工商登记信息显示，利优网络公司的主要人员为：王金梅（执行董事兼总经理）、王增军（监事），股东为：王金梅、王增军；求知教育公司的主要人员为：王增军（执行董事兼总经理）、王金梅（监事），股东为：王增军、王金梅。王增军、王金梅为兄妹关系。胡延娟于2019年9月离职时，求知教育公司向其支付提成奖励2万元。求知教育公司的经营范围为：教育咨询（不含办学、培训、家教）；非学历短期企业内部管理培训（不含发证、不含国家统一认可的教育类、职业证书类等前置许可培训）会议及展览展示服务等。一审认定其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案当事人争议的焦点为：一、劳动关系认定问题及相应的责任承担问题；二、胡延娟主张的未休年休假工资是否应予支持；三、胡延娟主张的提成工资是否应予支持。关于焦点一。本案中，根据胡延娟的工作内容、工作岗位，求知教育公司的业务范围以及胡延娟离职工作交接表，能够证实胡延娟与求知教育公司存在劳动关系。胡延娟虽然与利优网络公司订立劳动合同，利优网络公司与求知教育公司签订《劳务合作协议》，但不应认定胡延娟与利优网络公司存在劳动关系。首先，利优网络公司的经营范围并不包含有关劳务派遣内容；其次，《劳务合作协议》主要内容为由利优网络公司代求知教育公司支付员工工资、缴纳社会保险、处理工伤、支付经济补偿等，实际系由利优网络公司代求知教育公司承担用人单位的相应义务及责任；第三，求知教育公司、利优网络公司亦未对订立《劳务合作协议》的合理性进行说明。关于责任承担问题，本案中根据工商登记信息，求知教育公司、利优网络公司法定代表人之间的亲属关系以及涉案《劳务合作协议》的内容，一审判决求知教育公司、利优网络公司共同承担相应责任并无不当，本院予以维持。关于焦点二。《企业职工带薪年休假实施办法》第九条规定，用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排年休假。用人单位确因工作需要不能安排职工年休假或者跨1个年度安排年休假的，应征得职工本人同意。本案中，求知教育公司、利优网络公司虽主张每年春节期间给予员工不少于15天休假，但仅是其根据其单位的需要给职工放假，且未证实已经征得员工的同意，胡延娟对其主张亦不予认可并主张延长的假期系国庆假期补休，故对于求知教育公司、利优网络公司的该项上诉主张本院不予支持。关于焦点三。本案中，根据胡延娟离职时及离职后分别在求知教育公司领取2万元提成、利优网络公司法定代表人王金梅向其发放2018级第三年学费部分提成的事实，能够认定胡延娟虽在2019年9月离职但仍具备领取后续提成工资的资格。因胡延娟在离职前已完成了2018级、2019级、2020级学生的招生工作，虽然此时2019年、2020年的收费工作尚未开展，但现有证据不足以证实胡延娟作为外宣主管需要负责收费工作，求知教育公司、利优网络公司亦未举证证实胡延娟的相应提成已发放给其他工作人员，故求知教育公司、利优网络公司应向胡延娟支付未发放提成数额为183019元（2630元+53484元+126905元）。因2020级第三期学费仍未到交费期，相应提成尚未产生，故胡延娟可另行主张权利。因胡延娟离职时已领取2万元提成工资，故求知教育公司、利优网络公司共计应向胡延娟支付提成工资163019元。综上所述，利优网络公司、求知教育公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、维持济南市历下区人民法院（2021）鲁0102民初320号民事判决第一项、第三项、第四项及案件受理费负担；二、变更济南市历下区人民法院（2021）鲁0102民初320号民事判决第二项为：济南利优网络技术有限公司支付胡延娟提成163019元，于判决生效之日起十日内执行；三、撤销济南市历下区人民法院（2021）鲁0102民初320号民事判决第五项；四、驳回胡延娟的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费20元，由上诉人济南利优网络技术有限公司、求知教育（山东）集团有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判员  尹伊君二〇二一年九月二十七日书记员  徐 睿