北京市第四中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京04民终504号上诉人（原审被告）：北京更美互动信息科技有限公司，住所地北京市朝阳区将台路甲2号院2号楼1层101号8层806室。法定代表人：刘雅伶，总经理。委托诉讼代理人：赵晟秋,女，1989年9月10日出生，汉族，北京更美互动信息科技有限公司职员，住北京市通州区。被上诉人（原审原告）：宋茜，女，1987年2月2日出生，汉族，霍尔果斯浚凯文化传媒有限公司演员，住山东省青岛市市南区。委托诉讼代理人：梁建忠,北京星权律师事务所律师。委托诉讼代理人：张奇珍,广东环球经纬律师事务所律师。上诉人北京更美互动信息科技有限公司(以下简称北京更美互动公司)因与被上诉人宋茜网络侵权责任纠纷一案，不服北京互联网法院（2021）京0491民初13782号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月2日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，由审判员王小虎独任开庭进行了审理。上诉人北京更美互动公司的委托诉讼代理人赵晟秋及被上诉人宋茜的委托诉讼代理人张奇珍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。北京更美互动公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判驳回宋茜一审所提全部诉讼请求；2.改判一、二审诉讼费由宋茜承担。主要事实与理由：1.我公司发表的文章中涉及的图片不涉及商业宣传，内容属于资讯类文章，部分文章截取的图片来源于网络，我公司无意引起公众认为我公司与宋茜有代言或者商业宣传关系；2.我公司在文章中确实使用了宋茜在互联网上随处可见的一些照片，但是我公司使用该照片的主观意图是为了引发社区用户相关的话题讨论；3.涉案文章均是一些评论性文章，并非产品宣传和代言宣传，文章对宋茜未产生负面的影响。综上，我公司使用宋茜肖像照片的行为主观上没有商业宣传、推广的目的，客观上也不可能达到宣传、推广宋茜而获得商业利益的效果。宋茜辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，酌定北京更美互动公司承担的赔偿金额也无不当，请求驳回该公司的上诉请求，维持原判。宋茜向一审法院起诉请求：1．判令北京更美互动公司在《人民法院报》上和涉案微信公众号中向我公开赔礼道歉，要求致歉内容应包含案件判决书案号和侵犯肖像权的具体情节且需人民法院及我审核，登报致歉版面面积不小于6.0cm＊9.0cm（名片大小），致歉时间均不少于30日；2．判令北京更美互动公司赔偿我经济损失18万元。一审法院认定事实：宋茜系影视演员，其曾出演多部电影和电视剧。宋茜提交真相数据保全中心于2020年7月7日出具的通过快照及互联网取证获得的《IP360取证数据保全证书》，上述证书记载的证明文件显示，北京更美互动公司是微信公众号“更美研究所”（微信号：×××）的认证主体。2016年4月15日至2018年11月13日，北京更美互动公司在微信公众号发布了题为《宋茜为什么能搭上杨洋？这就是传说中的桃花脸啊！》《一周颜值红黑榜|王子文路透照比同龄宋茜还要老5岁！》《运动一个月的腿反而粗1圈？3招让你从宋茜瘦成杨幕！》《刘亦菲杨幕半个娱乐圈女星静态10分动态只有5分？竟全因这块肌肉坏了...》四篇文章，北京更美互动公司在涉案文章中使用了宋茜肖像照片29张，包括影视剧截图、剧照、生活照等。文章中包含微信二维码、“更美”APP推广、医美项目介绍推广等信息。庭审中宋茜确认涉案文章已经删除。宋茜为证明其具有知名度和其肖像具有一定商业价值，提交了其百度百科截图。一审法院认为：一、关于法律适用。本案侵权行为发生于《中华人民共和国民法典》（以下简称民法典）施行前，至开庭审理时双方确认侵权行为已经停止，但无证据证明侵权行为停止时间在民法典实施前。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定，本案属于民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后的民事纠纷案件，故本案应当适用民法典的规定。二、北京更美互动公司是否构成侵权及是否应承担民事责任。肖像权是指自然人对自己的肖像享有再现、使用或许可他人使用的权利，其表现形式包括人物画像、生活照、剧照等。自然人的肖像权受法律保护，未经本人同意，不得使用自然人的肖像。自然人的肖像权受到侵害的，有权要求停止损害、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。涉案文章配图含有宋茜的肖像照片，宋茜的肖像能够清晰识别，一般社会公众能够将其与宋茜的相貌特征相联系。北京更美互动公司发布的涉案文章及配图意在吸引社会公众关注，吸引潜在客户，故北京更美互动公司未经宋茜许可使用其肖像的行为侵犯了宋茜的肖像权，应当承担停止损害、赔偿损失、赔礼道歉等责任。关于北京更美互动公司辩称使用宋茜肖像照片属于合理使用的说明，因该公司作为商业企业，在微信公众号内以商业推广为目的使用宋茜的肖像照片，并不符合民法典第一千零二十条规定合理使用肖像的行为，故对该公司上述辩解不予支持。关于损害赔偿责任，宋茜作为知名演员，其肖像具有一定商业价值，由于宋茜未提供证据证明因侵权行为所遭受的实际损失及北京更美互动公司因侵权行为所获得的经济利益，故在综合考虑宋茜的知名度、北京更美互动公司的过错程度、宋茜肖像被使用的方式、范围、用途等因素后酌情确定赔偿金额。宋茜要求赔礼道歉的诉讼请求于法有据，应予支持，但北京更美互动公司赔礼道歉的方式应与侵权的具体方式和所造成的影响范围相当，故应酌情确定赔礼道歉的具体方式。综上，依照《中华人民共和国民法典》第一百一十条、第一百七十九条、第一千条、第一千零一十八条、第一千零一十九条、第一千零二十条、第一千一百八十二条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时问效力的若干规定》第一条之规定，判决如下：一、被告北京更美互动信息科技有限公司于判决生效后十日内在微信公众号“更美研究所”（微信号：×××）连续十日登载声明，向原告宋茜赔礼道歉（致歉内容须经人民法院审核，如逾期未履行，人民法院将根据宋茜申请，选择一家全国范围内公开发行的报纸，刊登判决主要内容，费用由被告北京更美互动信息科技有限公司负担）；二、被告北京更美互动信息科技有限公司于判决生效后十日内赔偿原告宋茜经济损失3万元；三、驳回原告宋茜的其他诉讼请求。二审期间，双方当事人均没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，结合双方当事人的诉辩主张，归纳本案二审争议焦点为：北京更美互动公司在微信公众号发布的涉案文章中使用宋茜肖像照片的行为是否构成对宋茜的肖像权的侵犯；一审法院判决北京更美互动公司向宋茜赔礼道歉的方式以及赔偿宋茜经济损失的金额是否符合法律规定。首先，本案属于民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后引起的民事纠纷案件，故一审法院适用民法典对本案进行审理正确。其次，自然人享有肖像权，有权依法制作、使用、公开或者许可他人使用自己的肖像；未经肖像权人同意，不得制作、使用、公开肖像权人的肖像，但是法律另有规定的除外；自然人的肖像权受到侵害的，有权要求停止侵害、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。经审查，鉴于宋茜提交的证据可以证明北京更美互动公司未经其许可在该公司运营管理的微信公众号发布的涉案文章中使用了宋茜肖像照片，故北京更美互动公司的行为已构成对宋茜肖像权的侵害，宋茜有权要求北京更美互动公司停止侵害、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。鉴于宋茜具有一定的社会知名度，其肖像亦具有一定商业价值，故一审法院综合考虑北京更美互动公司使用宋茜肖像照片的形式、范围、过错程度及侵权后果等因素后，判决北京更美互动公司向宋茜公开赔礼道歉的方式以及在法定幅度内酌情确定的北京更美互动公司赔偿宋茜经济损失的金额并无不当。综上所述，北京更美互动公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由北京更美互动信息科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 王小虎二〇二一年九月二十九日法官助理 陈 涛书 记 员 马 欣