新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民事判决书（2021）新23民终1512号上诉人（原审被告）：新疆苏豪房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州呼图壁县上二工路广域花园对面东方御景花园门面房。    法定代表人：丁亚军，该公司董事长。    委托诉讼代理人：于汉云，女，系该公司员工。    委托诉讼代理人：闫勤，新疆井然律师事务所律师。    被上诉人（原审原告）：新疆金汇建设工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市屯河北路君越海棠新天地商务港6层19号。    法定代表人：李正豪，该公司总经理。    委托诉讼代理人：戴雪琴，女，系该公司财务人员。    委托诉讼代理人：张剑峰，新疆广泽律师事务所律师。    原审第三人：李志刚，男，1974年1月23日出生，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。    上诉人新疆苏豪房地产开发有限公司（以下简称苏豪公司）因与被上诉人新疆金汇建设工程有限公司（以下简称金汇公司）、原审第三人李志刚建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区呼图壁县人民法院（2020）新2323民初1908号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人苏豪公司的委托诉讼代理人于汉云、闫勤，被上诉人金汇公司的委托诉讼代理人张剑峰、戴雪琴，原审第三人李志刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。    苏豪公司上诉请求：请求撤销呼图壁县人民法院（2020）新2323民初1908号民事判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求。事实及理由：一审判决认定事实不清。一、一审认定第三人李志刚与金汇建设工程公司之间是转包关系，与事实不符。本案多次审理，金汇公司均认可李志刚是借用被上诉人金汇公司名义签订案涉《建设工程施工合同》，而由李志刚对案涉项目进行实际施工，且李志刚在昌吉州中院对其所作的询问笔录中亦认可其是挂靠被上诉人金汇建设工程公司承建的涉案项目。二、一审法院对上诉人向实际施工人李志刚支付工程款的事实，部分认定、部分不予认定，与事实不符、与法律相悖。1．被上诉人金汇公司只是就案涉项目与上诉人签订了《建设工程施工合同》，金汇公司将施工资质违法出借给实际施工人的被挂靠人李志刚，金汇公司不是施工合同的实际履行主体，本身不具有主张工程款的权利，更不具有对事实上设立了《建设工程施工合同》法律关系的主体苏豪房产公司与实际施工人李志刚之间的合同履行情况表示同意或不同意的权利。被上诉人不履行合同义务却要求享受请求工程款违反了双方合同的约定，也违背了诚实信用的法律原则。2．案涉项目施工中，苏豪公司按合同约定向金汇工程公司支付了4，336，963.28元的工程进度款。上诉人为确保自己开发的项目顺利推进直接向实际施工人支付工程款。在双方签订的备案合同中，并未有工程款向谁支付的约定，且在整个施工过程中乃至整个诉讼中，被上诉人金汇公司对上诉人向李志刚、潘稳扣的付款行为都予以认可，只是对付款的金额有异议，这足以证明合同双方实际突破了非备案合同中的结算方式，而这种变更正是基于被上诉人金汇公司在先的意思表示。3.2018年3月12日，实际施工人李志刚出具的“证明”，其实质是其对发包人向其支付的部分工程款的确认，是其自认的事实，对此，法院应予认定。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，驳回被上诉人的一审全部诉讼请求。    金汇公司辩称，原审判决查明事实清楚，适用法律正确。1．原审中金汇公司向法庭提交了金汇公司与李志刚内部承包合同，证明金汇公司将案涉工程交由李志刚具体施工，双方之间是转包关系；2．金汇公司虽然把工程交由李志刚施工，但是与上诉人苏豪公司之间招投标、合同签订、项目管理和结算双方是全程参与的；3．苏豪公司陈述的金汇公司对苏豪公司给李志刚支付的款项选择性认可，是支付的款项与工程相关联，金汇公司予以追认，并不是施工过程中的认可。苏豪公司的事由不能成立，请求法庭依法驳回上诉请求。    李志刚述称，我没有资质，和金汇公司是挂靠关系，自负盈亏、自行管理，就是给金汇公司交管理费和税金。原审第三人干了苏豪公司开发的两个工程，金汇公司承建的是呼图壁县西河新城小区项目，共承建6栋楼，聚佰翔公司承建东方御景小区共6栋楼，总的账目原审第三人都认可。对上诉人苏豪公司补充的事实没有意见。原审第三人与金汇公司、聚佰翔公司的总账没有算清，算清后该属于谁的款项就支付给谁。    金汇公司向一审法院提出诉讼请求：1．判令被告支付原告建设工程款6，000，000元，并按照人民银行同期同类利率标准承担自2016年1月1日起至实际付款之日止的逾期付款利息损失；2．由被告承担财产保全申请费5，000元。    一审法院认定事实：被告苏豪公司开发的呼图壁县西河新城住宅楼小区，经招投标由原告金汇公司中标。2011年9月18日，根据中标通知书，原告金汇公司与被告苏豪公司签订了两份《建设工程施工合同》，合同第一部分协议书约定：发包人新疆苏豪房地产开发有限公司将呼图壁县西河新城住宅楼小区第一标段的7#、8#、9#、10#楼，第三标段的13#、14#、19#、23#、24#楼发包给承包人新疆金汇建设工程有限公司承建；承包范围：土建施工、采暖、给排水电照和施工安装；合同工期2011年9月15日至2012年11月7日；第一标段的7#、8#、9#、10#楼合同价款为10，280，240.97元，第三标段的13#、14#、19#、23#、24#楼合同价款为19，988，414.18元；发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。合同第二部分通用条款：第六条26项第1.2项：在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）。按约定时间发包人应扣回的预付款，与工程款（进度款）同期结算。合同的违约责任中约定发包人逾期支付工程款应当承担同期银行利率的相应利息的违约责任。合同中约定的8#、13#楼竣工验收合格日期为2015年5月30日，合同中约定的14#、19#、23#、24#竣工验收合格日期为2012年11月28日。原告（承包人、乙方）落款处备注：工程款应转入新疆金汇建设工程有限公司工行新疆昌吉延安北路支行3004……XXXX若转入其他账户依法追究甲方责任。后原告将中标第一标段的8#楼及第三标段的13#、14#、19#、23#、24#楼工程交由第三人李志刚施工，第一标段的7#、9#楼交由案外人潘稳扣施工，第三人李志刚和案外人潘稳扣均无建设工程施工质证，第一标段10#楼经双方协商未建设。2017年4月14日，原告金汇公司的法定代表人李栓成与被告苏豪公司的法定代表人丁亚军、施工项目负责人李志刚签订1份决算单，主要内容为“甲方：新疆苏豪房地产开发有限公司，乙方：新疆金汇建设工程有限公司乙方金汇公司2011年承建甲方苏豪公司呼图壁县西河新城小区工程量、单价确认书：（1）8#、13#楼小高层面积11，556.34平方米，单价1，320元／平方米（李志刚承建）；（2）14#、19#、23#、24#砖混多层，面积10，567平方米，单价1，070元／平方米（李志刚承建）；（3）7#、9#楼多层单价1，070元／平方米（潘稳扣承建多层）。以上小高层、多层单价已经减去了被告（甲方）施工内容，包含劳保统筹。建筑面积以甲方聘请的实际测绘面积为准，单价是双方共同协商确定的。”当事人均认可原告承建被告苏豪公司呼图壁县西河新城小区工程总造价为29，232，506.4元。原告认可被告向其支付20，631，943.84元，其中包含被告直接向李志刚支付的4，204，800元和向潘稳扣支付的856，673.6元，向原告公司支付的一标段1，450，000元，三标段4，336，963.28元。对潘稳扣施工部分产生的工程款，当事人均无异议。原告在（2017）新2323民初1527号案件中向本院提出财产保全申请，并交纳保全费5，000元。本院于2017年10月21日作出（2017）新2323民初1527号民事裁定书，裁定：查封被告苏豪公司的财产6，050，000元。    一审法院认为，本案争议焦点为：1．被告向第三人支付工程款是否系适当履行；2。被告是否拖欠工程款，如拖欠，欠付工程款数额。关于争议焦点1，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定：总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义转包给第三人。同时根据该法第五十二条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效。第三人李志刚和案外人潘稳扣均无建设工程施工资质，原告向第三人李志刚和案外人潘稳扣非法转包建设工程施工合同的行为无效，原、被告双方签订的两份《建设工程施工合同》属无效合同。合同约定的呼图壁县西河新城住宅楼小区第一标段的7#、8#、9#楼及第三标段的13#、14#、19#、23#、24#楼工程已竣工验收合格，并交付使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》【法释（2004）14号】第二条规定：建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，原、被告签订施工合同，为施工合同关系相对人，仍需参照双方的约定进行结算。根据建设工程施工合同司法解释的规定，非法转包、违法分包的相对方，或借用有资质的建筑施工企业名义的没有资质的人，均称为实际施工人。案外人李志刚作为实际施工人与原告之间的法律关系受双方合同关系的调整，但并非建设施工合同关系相对人。根据合同的相对性，发包人应当严格按照合同约定向承包人付款。如发包人主张对实际施工人的付款在与承包人结算时进行抵扣，需要举证证明存在向实际施工人付款的正当理由，如合同另有约定，承包人予以授权，生效裁判文书确认，否则，发包人的付款无法对承包人产生效力，发包人仍然按照合同约定向承包人支付工程款。本案中，原、被告作为《建设工程施工合同》主体，双方约定工程款应转入金汇公司工行新疆昌吉延安北路支行尾号为11266的账户，对双方均具有约束力，双方当事人均应按该约定履行。被告自行向第三人履行，未经原告同意或追认，系不当履行，不免除其向原告支付工程款的义务。关于被告主张原告和第三人之间系挂靠关系而不是转包关系，其向第三人李志刚履行应当折抵相应工程款的意见，虽然原告在之前庭审中予以认可，但第三人李志刚参与本案诉讼后，认为其与原告之间系转包关系。且区分转包和挂靠主要应从实际施工人（挂靠人）有没有参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动加以判断。转包中的实际施工人一般并未参与招投标和订立总承包合同，其承接工程的意愿一般是在总承包合同签订之后，而挂靠是承包人出借资质给实际施工人，挂靠关系中的挂靠人在投标和合同订立阶段一般就已经参与，甚至是以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订建设工程施工合同。本案中，被告并未提交证据证明第三人李志刚参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动，李志刚承接工程也是在原、被告双方签订承包施工合同之后，故对被告的该意见，一审法院不予采纳。关于争议焦点2，发包人以已经支付工程款或者欠付部分工程款作为抗辩主张的应负举证责任。本案中，当事人均认可原告承建被告苏豪公司呼图壁县西河新城小区工程总造价为29，232，506.4元，原告认可被告向其支付20，631，943.84元，就其余工程款的给付被告应负举证责任。被告向本院提交的证据中，关于其直接代李志刚偿还债务和垫付的部分16笔共计10，317，410元，虽然李志刚出具证明同意代偿的款项抵顶应付工程款，但上述款项均以李志刚个人名义所付债务，且无法证实上述款项系用于涉案工程，亦无法证实被告代为支付和偿还理由充分正当。一审法院对已付工程款认定如下：（一）原、被告无争议已付工程款部分：1．潘稳扣工地的工程款为2，671，447.6元，已付工程款2，306，673.6元；2．被告支付的劳保费830，649.68元；被告苏豪公司直接向原告金汇公司支付的款项金额为4，336，963.28元。以上金额合计7，474，286.56元，一审法院予以确认；（二）原告对被告主张直接支付案外人李志刚款项抵扣工程款14，019，710元，原告认可21笔合计4，202，300元，一审法院予以确认；原告对被告代李志刚支付贷款保险费10，600元、代李志刚偿还张志贵欠款1，000，000元、代李志刚偿还百惠典当借款本金1，150，000元、利息150，000元、代李志刚偿还冯永辉车款380，000元、代李志刚偿还闫明军借款300，000元、代李志刚支付民工工资800，000元（已确认）代李志刚偿还朱玲娣借款本金1，183，200元、利息425，952元、代李志强支付沥青瓦材料费7，181元、代李志刚偿还王彩芳、丁亚军借款1，530，000元、代李志刚向邢东胜支付酒款20，000元、代李志刚偿还赵青松借款1，520，000元、代李志刚支付昌吉市恒信房产经纪公司900，000元空心砖款、代李志刚支付梁伟10，000元、代李志刚向韩刚偿还借款930，477元，以上16笔共计10，317，410元不认可，因被告未提交相应证据证实上述款项直接用于涉案工程以及上述支付行为有向实际施工人李志刚直接付款的正当理由，故一审法院不予确认。（三）原告对被告主张垫付维修费抵扣工程款32，231元，认可2，500元，对其中29，731元不予认可，根据被告提交的证据，虽然载明系西河新城小区房屋的维修费，但该笔费用的支出未经原告和案外人李志刚确认，故对原告认可的维修费2，500元予以确认，对原告不认可的部分一审法院不予确认；（四）原告对被告主张税金折抵工程款1，392，062元不予认可，一审法院认为，税金系承包人在收取工程款同时或之后，承包人负有向发包人开具发票的义务。被告可主张被告履行义务，或由被告实际缴纳后主张折抵，因被告无法证实该笔税金已经由被告实际缴纳，故一审法院不予确认。（五）原告对被告主张以房抵债抵扣工程款13，8O1989元，认可37笔合计8，733，888.5元，一审法院予以确认；对原告不认可部分一审法院确认如下：（1）原告对被告主张以西河新城16-2-102号房款抵工程款164，689元（证据清单主张144，294元）和对被告主张以抵账给董梦轩的房款抵工程款178，415元不予认可，根据被告与李志刚以房抵账的交易习惯，李志刚均进行签字确认，该笔房款未经原告或者李志刚签字确认，故一审法院不予确认；（2）原告对被告主张以西河新城小区2-1-302号房款抵工程款343，005元和对被告主张以西河新城小区5-1-202号房款抵工程款437，191元，只认房款30％的首付款，即102，901.5元和137，191元，不认可240，103.5元和300，000元，因以上两笔房款抵偿工程款未经原告或者李志刚签字确认，一审法院对原告不认可的部分不予确认；（3）原告对被告主张以西河新城小区19-2-602号房款抵工程款123，771元，只认可53，771元，不认可70，000元，因李志刚确认以该笔房款123，771元抵扣工程款，故对该笔房款123，771元予以确认；（4）原告对被告主张顶账给陈晓勤的6套房屋的房款抵扣工程款2，550，000元和对被告主张以抵账给龚建国的6套房屋的房款1，455，893元不予认可，因上述款项直接用于涉案工程以及上述支付行为有向实际施工人李志刚直接付款的正当理由，故一审法院不予确认。综上，一审法院对以房抵债抵扣工程款数额确认为8，803，888.5元；（六）原告对被告主张垫付电费抵扣工程款80，050元，认可17笔合计48，956元，对安装变压器的电费30，000元不认可，因该费用系该工程施工过程中新架变压费用后的预交费用，与被告代缴的电费均用于工程建设，根据被告提交的证据，一审法院对电费确认为80，050元；（七）原告对被告主张垫付水费抵扣工程款163，181元，认可68，918.78元，本院予以确认，其余部分，因证据不足，一审法院不予确认；以上（一）至（七）项，一审法院予以确认20，631，943.84元。综上，本案涉争工程结算总价款为29，232，506.4元，扣减被告直接向原告金汇公司已付工程款4，336，963.28元、被告向潘稳扣已付工程款2，306，673.6元、被告向李志刚以房顶账8，803，888.5元、被告向李志刚已付工程款4，202，300元、被告垫付水费68，918.78元，被告垫付电费80，050元、被告已付劳保统筹费830，649.68元，被告垫付维修费2500元，被告未付工程款为8，600，562.56元。原告要求被告支付工程款6，000，000元不超过未付工程款数额，属于原告自行处分自己的合法权益，对原告的该项诉讼请求，一审法院予以支持。关于被告是否应当支付延期付款利息的问题。原告金汇公司主张被告苏豪公司向其支付自2016年1月1日起逾期付款至实际付款之日止的人民银行同期同类利率标准的利息损失违约责任。工程款利息从应付工程款之日给付，因涉案合同被确认无效，建设工程已实际交付的，应付款时间为交付之日。本案涉争工程竣工时间均在2016年1月1日前，被告苏豪公司主张自2016年1月1日起计算延期支付工程款利息，是对其诉讼权利的处分，一审法院依法予以确认，自2016年1月1日起，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率向原告金汇公司支付所欠工程款的利息。原告主张的保全费5000元，该费用属于合理支出，一审法院予以确认。综上，被告应支付原告工程款6，000，000元，并自2016年1月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息至实际给付之日。遂判决：一、被告新疆苏豪房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告新疆金汇建设工程有限公司工程款6，000，000元，并自2016年1月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息至实际给付之日；二、被告新疆苏豪房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告新疆金汇建设工程有限公司给付保全费5000元。    本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。    上诉人苏豪公司向本院提交的证据有：    1.2011年11月14日金汇公司出具的委托书，拟证实李志刚在整个工程过程中其所有的结算行为应当得到金汇公司的认可。经质证，金汇公司对证据真实性无异议，对证明的内容不认可，认为这是让苏豪公司给金汇公司付款的一个数额的确定，后面实际给金汇公司付了2，000，000元。李志刚对证据认可，对证明的内容无异议。本院对该证据的真实性予以确认。    2．（2016）新2323民初1747号民事调解书，拟证实原一审判决第16页上诉人主张顶账给陈晓勤的6套房屋的房款应当在工程款中扣付。经质证，金汇公司对证据的真实性无异议，认为与本案无关系，只能证明陈晓勤和苏豪公司之间的买卖关系。李志刚对证据的真实性无异议，但认为系另案聚佰翔公司工程中顶付的工程款，和本案无关。本院对该证据真实性予以确认。    3．李志刚付款明细1份，载明李志刚认可已经收到苏豪公司代付的百惠典当借款本息、朱玲娣借款、80万元农民工工资，并认可用在西河新城工地上的款项。拟证实一审判决确认的款项未用于涉案工程认定错误。经质证，金汇公司对证据的真实性认可，内容不认可，认为没有和金汇公司对账。李志刚对证据真实性认可。本院对该证据真实性予以确认。    4．（1）2012年12月10日收款人为李志刚、用途为工程款（利息）、由百惠典当有限责任公司加盖财务印章金额为150，000元的支票头一份；（2）2012年12月19日李志刚收到苏豪公司付工程款1，150，000元还百惠借款的收条一张；（3）2013年1月4日李志刚出具收到工程150，000元付百惠利息的收条。拟证实中苏豪公司代李志刚向百惠典当偿还借款及利息1，300，000元、应当在本案中扣除。经质证，金汇公司对证据真实性不认可，认为支票头有涂改，收条没有金汇公司的签字。一审中苏豪公司提供的银行结算业务凭证仅反映是苏豪公司给典当行还款，不能体现苏豪公司、典当行和李志刚三方的关系。李志刚对该组证据认可。本院对该组证据的真实性予以确认。    5．（1）2012年12月17日收款人为冯永辉、金额为380，000元、用途为李志刚顶账车款的支票存根1份；（2）2012年12月12日李志刚出具收到苏豪公司付工程款380，000元付新BW102车款的收条。拟证实李志刚2018年3月12日出具的证明中抵扣应付工程款的顶账车款380，000元。经质证，金汇公司认为对真实性无法确认，对该证据不认可。李志刚对该组证据认可，认为冯永辉把车抵给了苏豪公司，苏豪公司把车顶了李志刚的工程款。本院对该组证据的真实性予以确认。    6．（1）2012年11月30日收款人为李志刚、金额300，000元、用途为工程款还闫明军借款的支票头1份；（2）2012年11月30日李志刚出具收到苏豪公司付工程款300，000元、还闫明军借款的收条。拟证实李志刚2018年3月12日出具的证明中抵扣应付工程款向闫明军还借款300，000元。经质证，金汇公司对支票头真实性认可，收条不认可，认为该组证据不完整，金汇公司不知道借款的事实，对证据关联性不认可。李志刚对该组证据认可，认为其共向闫明军借了800，000元，还了300，000元，用在8号楼和13号楼的工地上了。本院对该组证据的真实性予以确认。    7．（1）2012年9月28日的收条1份，以及承诺书3份、支付农民工工资800，000元支票头1份，农民工工资台账7份，民工身份证复印件28张，拟证实李志刚2018年3月12日向苏豪公司出具的证明中第七笔签字确认的款项。（2）承诺书7份，收条7份，台账22份。拟证实前述证明中第七笔800，000元农民工工资确实发放到民工手中。经质证，金汇公司、李志刚对该组证据均认可，均认为苏豪公司垫付的该800，000元农民工工资款应当从工程款中扣除。本院对上述证据的真实性予以确认。    8．由丁亚军、王彩芳账户向朱玲娣银行转账金额为712，400元的汇款凭证5份，朱玲娣出具收条2份载明收到还款现金金额为630，000元，共计1，342，200元，拟证实李志刚2018年3月12日出具的证明中苏豪公司替李志刚向朱林娣偿还借款1，183，200元，经对账现主张从工程款中扣除代偿还借款金额为870，000元。经质证，金汇公司对证据的真实性和关联性均不认可。李志刚认可借款为600，000元，认为其不认识朱林娣，当时向苏豪公司要工程款，苏豪公司说没有钱，找人给其借的钱，工程完工后的利息不应承担，对证据中本息只认可870，000元。因苏豪公司提供代李志刚向朱玲娣偿还借款的凭证，且苏豪公司与李志刚均认可扣除代偿还借款本息的数额以870，000元为准，本院对苏豪公司代李志刚偿还朱玲娣借款870，000元的数额予以确认。    9.2015年10月27日李志强出具的收条1张，拟证实李志刚2018年3月12日出具的证明中李志刚借沥青瓦价值7181元。经质证，金汇公司对证据的真实性和关联性均不认可。李志刚对证据认可，认为沥青瓦是其向苏豪公司借用，用在与案涉工程无关的其他工程上，但是应当从工程款中扣除。因该证据中出具人“李志强”非案件当事人、证据内容与案涉工程无关，本院对该证据的真实性不予确认。    10．（1）李志刚分别向王彩芳、丁亚军出具的借条3份，金额为730，000元，承诺书1份金额为800，000元。拟证实李志刚2018年3月12日出具的证明中李志刚向王彩芳和丁亚军借款1530000元的事实。（2）银行流水三份，拟证实李志刚向丁亚军、王彩芳借款中2015年4月22日的210，000元，银行流水只能反映出160，000元，丁亚军和王彩芳还给李志刚支付了现金。经质证，金汇公司对该证据不予认可，认为与本案无关。李志刚对证据认可，认可2015年6月12日借王彩芳的500，000元，并认可2015年4月22日借款银行流水凭证及丁亚军和王彩芳零散支付的款项一共是210，000元。共借款710，000元，对于剩下820，000元不认可，条子写了没有实际给付。因苏豪公司未能提供相应证据证实已经代李志刚向出借人偿还该借款，本院对该组证据的真实性、关联性不予确认。    11．向赵青松账户转账1，520，000元电子银行回单，拟证实李志刚2018年3月12日出具的证明中苏豪公司代李志刚还赵青松借款1，520，000元。经质证，金汇公司对证据真实性不认可，与本案无关，赵青松借款发生在2015年6月份，工程2012年年底完工。李志刚对该证据认可，认为当时向赵青松借了800，000元，苏豪公司给赵青松还了1，520，000元，这个案子涉嫌高利贷已经报案。认为当时借款和还钱时，金汇公司和聚百翔公司的工程都在施工，都用了这笔钱，这笔钱应当在金汇公司和聚百翔公司的工程里各抵付一半。本院对证据真实性予以确认。    12．执行裁定书，结算往来凭据，拟证实李志刚2018年3月12日出具的证明中苏豪公司替李志刚偿还韩刚借款930，477元。苏豪公司共还了1，372，626元的案款，但现在只有930，477元的结算票据。经质证，金汇公司对该证据真实性不认可，对李志刚和第三人发生的借款关系不予不认可。李志刚对该证据认可，认为是其借别人的钱，丁亚军和冯永辉担保，丁亚军给还了一百多万元，证明上就是930，477元。本院对证据真实性予以确认。    13．结算票据和证明各1份，拟证实李志刚2018年3月12日出具的证明中以房顶账王金军的房款343，005元应该从工程款中扣除。经质证，金汇公司、李志刚对该证据均认可，认为一审判决已扣除该房款的30％作为已付工程款，这笔钱应当从本案工程款中全额抵扣。本院对该证据的真实性予以确认。    14．付款凭证1份，拟证实李志刚2018年3月12日出具的证明中苏豪公司代李志刚偿还张志贵借款1，000，000元，付给李志刚，由李志刚转给张志贵。经质证，金汇公司对该证据不认可，与本案案涉工程无关。李志刚对该证据予以认可。本院对该证据真实性予以确认。    被上诉人金汇公司提交的证据有：    1.2012年7月3日会议记录，拟证实金汇公司参与了案涉工程的管理。经质证，苏豪公司对证据的三性均不认可，从该证据前后记录来看，除了这个会议记录，剩下的都是同一个人记录的，前后记录中王磊的签字笔迹不一致，且该证据内容没有一个与苏豪公司有关。李志刚对该证据真实性和证明的内容均认可。因该证据未载明记录人，且记录内容反映不出与案涉工程有关，本院对该证据不予确认。    2．借款单4张，收条2张、借条3张、转账支票存根4张，证明工程施工过程中金汇公司给李志刚垫付工程款的事实。经质证，苏豪公司对证据的真实性和关联性均不认可，认为金汇公司把工程转包给李志刚，金汇公司就不用对工程负责。李志刚对证据均认可。本院对该证据的真实性予以确认。    3．施工项目进行对账明细及付款明细，拟证实金汇公司在该项目中与苏豪公司就潘稳扣一标段施工项目参与的管理行为之一，进行了对账、开发票。经质证，苏豪公司对证据真实性认可，认可丁亚军的签字，但认为潘稳扣项目的数字与实际不符。因为潘稳扣跑了，给潘稳扣供应材料的供应商问金汇公司要，金汇公司为了证实是潘稳扣在苏豪公司干的活才签的字。对付款明细不认可，从时间上看应当是起诉过程中出具的。李志刚对该证据的真实性和证明的内容均认可。本院对该证据的真实性予以确认。    4．昌吉市法院执行裁定书、工商银行业务回单、李志刚2014年7月出具的借条。拟证实本案工程项目中，李志刚欠的商砼款，昌吉市法院执行了金汇公司的710，000元，金汇公司垫付了工程款。经质证，苏豪公司对该证据的真实性认可，对证明的内容不认可。李志刚对证据均认可。本院对该证据的真实性予以确认。    原审第三人李志刚在二审中未提交新证据。    二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。    二审审理过程中，经本院询问，金汇公司、苏豪公司、李志刚均认可：1．案涉苏豪公司的项目系李志刚与苏豪公司联系，李志刚于2011年7月底左右即进入案涉工地进行临时设施施工，2011年9月18日金汇公司与苏豪公司签订了案涉工程的建设工程施工合同。2．李志刚不是金汇公司的员工。3．案涉呼图壁县西河新城小区工程总造价为29，232，506.4元。    另查明，2011年11月14日，金汇公司向李志刚出具委托书，载明“兹有新疆金汇建设工程有限公司委托李志刚（身份证号6523……XXX）办理第三标段工程款。”    本院认为，本案的争议焦点为：1．本案中被上诉人金汇公司与原审第三人李志刚之间系挂靠关系还是转包关系。2．苏豪公司是否拖欠被上诉人金汇公司工程款，如拖欠欠付工程款的数额是多少。    一、关于被上诉人金汇公司与原审第三人李志刚之间系挂靠关系还是转包关系的问题。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，从合同的缔结情况来看，金汇公司虽与苏豪公司签订书面《建设工程施工合同》，但各方当事人均认可案涉工程系李志刚与苏豪公司联系，李志刚进入工地施工，后金汇公司与苏豪公司签订《建设工程施工合同》，即在该合同签订前，李志刚已经参与合同的磋商并进行实际施工。金汇公司以与李志刚签订《建筑工程项目经济责任承包合同》为依据，称李志刚与其系工程转包关系，但该证据为复印件无法确认真实性。因此，本案中李志刚与金汇公司系挂靠关系，李志刚属于借用资质而挂靠在金汇公司名下进行施工。金汇公司与苏豪公司签订的两份《建设工程施工合同》属无效合同。    二、关于苏豪公司是否拖欠被上诉人金汇公司工程款的问题。本案中，李志刚作为个人，对本案工程的实际实施构成实际施工人身份。在施工合同无效的情况下，金汇公司与苏豪公司仍为合同关系相对人，仍需参照双方的约定进行结算。（一）二审庭审中，苏豪公司提供金汇公司委托李志刚办理三标段工程款的授权委托书，拟证实李志刚在整个工程款的结算过程中所有结算行为应当得到金汇公司的认可。金汇公司辩称该委托书系其委托李志刚办理确定数额工程款而出具，因其未提供相应证据加以证实，结合一审中金汇公司、苏豪公司、李志刚于2014年4月10日共同出具的关于税款承担及结算的证明内容，金汇公司的该辩解不能成立。苏豪公司主张有权根据授权委托书向李志刚实际支付案涉工程的款项的上诉理由成立，本院对此予以采信。（二）金汇公司、苏豪公司、李志刚对原审认定本案涉争工程结算总价款为29，232，506.4元无异议，对此本院予以确认。关于已付款，苏豪公司认为其已经支付完毕，金汇公司认可已付款20，631，943.84元。二审中，苏豪公司提供证据主张李志刚于2018年3月12日出具的证明中，一审判决中未予认定的款项，应当在案涉工程款中予以扣除。对于该证明所列1－13项内容：1．第1项欠苏豪公司招投标费用借款2300元、第13项王金军房款34，300元的30％即120，901.5元、马秀丽房款123，771元，原一审判决已经作为抵付工程款的款项予以扣除，本院对此不再表述。2．第7项支付民工工资800，000元，第13项王金军房款343，005元中一审未予认定的240，103.5元（343，005元－102，901.5元），经金汇公司与李志刚确认，均认为应当从工程款中扣除，共计1，040，103.5元，本院对此予以确认。3．第3项代偿还张志贵借款1，000，000元，第4项代偿还百惠典当行借款1，150，000元、利息150，000元，计1，300，000元，第5项顶账车款380，000元，第6项代偿还闫明军借款300，000元，第12项代偿还韩刚借款930，477元，李志刚均确认用于涉案工程应当从工程款中扣除，共计3，910，477元。因上述款项苏豪公司提供相应证据证实已经支付，本院对此应予以确认。4．第11项借赵青松1，520，000元，李志刚认为在金汇公司和另案聚百翔公司的工程都用了这笔钱，所以应当在两个工程里各抵付一半，即同意在本案中抵扣760，000元。该款项苏豪公司提供相应证据证实已经支付，对李志刚认为应抵扣760，000元的数额，本院予以确认。5．第8项偿还朱玲娣借款1，183，200元，李志刚确认用于案涉工程，只同意抵扣工程款数额为870，000元，苏豪公司对此主张抵扣数额为870，000元。该款项苏豪公司提供相应证据证实已经支付，本院对双方确认的数额870，000元予以确认。6．第10项向王彩芳、丁亚军借款1，530，000元，李志刚认为实际收到借款数额为710，000元，同意抵扣710，000元，对剩余款项不认可。因苏豪公司未能提供相应证据证实已经代李志刚向出借人偿还该借款，故对苏豪公司主张该笔款项已经支付并应当从工程款中扣除的请求，本院不予支持。7．第2项房贷保险费10，600元，李志刚认可系其自有房屋贷款，第9项沥青瓦7181元，李志刚认可用于与本案无关的其他工程，同意从本案工程款中扣除，共计17，781元。上述款项虽有李志刚认可，但非案涉工程所用，本院对此不应予以确认。另，对于二审中苏豪公司提供证据主张顶账给陈晓勤的六套房屋的房款应从工程款中扣除，因李志刚已明确该房屋系顶付另案聚佰翔公司工程中的工程款，和案涉工程无关，本院对此不予确认。综上，除一审金汇公司确认的已付款20，631，943.84元外，金汇公司与李志刚还认可、应当从工程款中扣除的数额为1，022，103.5元，经李志刚确认且苏豪公司提供相应支付凭证、应当从工程款中扣除的数额为5，540，477元，共计6，580，580.5元。根据上述查明的事实，案涉争工程结算总价款为29，232，506.4元，苏豪公司已付款27，212，524.34元（一审确认已付款20，631，943.84元，二审核对确认已付款数额6，580，580.5元），苏豪公司尚欠金汇公司工程款2，019，982.06元未付。    关于金汇公司请求支付延期付款利息的问题。因涉案合同被确认无效，建设工程已实际交付的，应付款时间为交付之日。本案涉争工程竣工时间均在2016年1月1日前，金汇公司主张自2016年1月1日起计算延期支付工程款利息，是对其诉讼权利的处分，苏豪公司自2016年1月1日起，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率向金汇公司支付所欠工程款的利息。金汇公司主张的保全费5000元，该费用属于合理支出，本院予以确认。综上，上诉人苏豪公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、第二条的规定，判决如下：    一、撤销新疆维吾尔自治区呼图壁县人民法院（2020）新2323民初1908号民事判决；    二、上诉人新疆苏豪房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人新疆金汇建设工程有限公司工程款2，019，982.06元，并自2016年1月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付工程款利息至实际给付之日；    三、上诉人新疆苏豪房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人新疆金汇建设工程有限公司给付保全费5000元；    四、驳回被上诉人新疆金汇建设工程有限公司一审其他诉讼请求。    如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。    一审案件受理费53，800元，二审案件受理费53，835元，合计107，635元，由上诉人新疆苏豪房地产开发有限公司负担36，595.9元，被上诉人新疆金汇建设工程有限公司负担71，039.1元。    本判决为终审判决。   本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长    张桂琴审判员    郑延审判员    摆玲二〇二一年九月二十九日法官助理    蒲婷婷书记员    祁雪