辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终13751号上诉人（原审原告）：沈阳兴隆大家庭购物中心有限公司，住所地沈阳市沈河区中街路115号。诉讼代表人：袁国利，沈阳兴隆大家庭购物中心有限公司管理人负责人。委托诉讼代理人：赵艳梅，沈阳兴隆大家庭购物中心有限公司管理人工作人员。被上诉人（原审被告）：沈阳领先餐饮管理有限公司，住所地辽宁省沈阳市沈河区文化路81号六层F603B-F605A号商铺。法定代表人：潘慰，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张颖，北京市炜衡（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜虹阳，北京市炜衡（沈阳）律师事务所律师。上诉人沈阳兴隆大家庭购物中心有限公司（以下简称“兴隆大家庭”）因与被上诉人沈阳领先餐饮管理有限公司（以下简称“领先餐饮公司”）房屋租赁合同纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2021）辽0106民初3476号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。兴隆大家庭上诉请求：1.请求撤销一审判决第二项，并改判被上诉人支付自2019年8月23日起至2020年8月27日止的占用房屋期间的使用费，共计人民币460,040.00元；2.请求撤销一审判决第三项，并改判被上诉人支付以442,886.66为基数，按每天0.1‰计算，自2018年7月1日起至实际给付之日止的违约金（暂计算至2021年1月31日，合计金额41,897.08元）；3.请求撤销一审判决第三项，改判被上诉人偿还垫付的电费共计人民币26,215.51元；4.请求本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院判决认定有关腾房的事实不清。首先，被上诉人在庭审过程中向法庭提交的《味千拉面沈阳中街店交还场地之通知函》和电话录音仅能证明快递妥投的结果，并未向法庭提交快递单回执等能够足以证明上诉人已实际签收的信息。被上诉人在庭审中提供了与中国邮政客服电话查询的录音，通过录音的内容，能体现快递已被妥投，但是无法证明《通知函》已由上诉人或者上诉人的委托人签收或代理签收的事实，更无法证明被上诉人送达的地址是上诉人的经营地址或其他有效地址。其次，在法庭调查阶段，被上诉人已经自认实际的腾房日期为2020年8月份。该自认与出庭证人许景峰的证言相一致。再次，上诉人的房屋一直处于被上诉人的控制之中，在2020年8月27日之前是锁门的状态并且钥匙掌控在被上诉人的员工手中。综上，请求法院再次核查真正腾房日期；二、一审法院认定的被上诉人未违约与事实情况严重不符。事实上，被上诉人先缴纳租金，之后上诉人再连同租金、水费、电费、促销服务费一并为其开具增值税发票。以2018年4月、5月、6月为例，被上诉人先于2018年3月19日预缴此三月的房屋租赁费、水电费和促销服务费，后经双方沟通，被上诉人因预缴的费用不足，又补缴了15,525元的现金，之后上诉人于2018年4月19日出具了包括现金和银行转款总额的增值税专用发票，出具发票的金额与被上诉人支付的金额一致。总结而言，双方在实际履行过程中，通过预缴费用后开发票的行为变更了合同中“先开发票后支付租金”的约定，即由上诉人先提供增值税专用发票，对方后付款，变更为被上诉人先付款，而后上诉人再提供增值税专用发票，并且此种预缴费用后开发票的模式从2018年1月份已经开始，且持续至2018年6月30日，时间已有六个月之久甚至不排除长于六个月的可能，已然构成合同条款的变更。因此，合同变更后被上诉人未依约支付租金的行为已构成违约，应向上诉人支付违约金。综上，请求二审法院查明案件事实，支持上诉人的上诉请求。领先餐饮公司辩称，一、上诉人无权主张占用房屋使用费。（一）上诉请求超出一审裁判范围。一审法院判令2019年12月10日至2020.8.27腾退期间的房屋占用费，被上诉人无需支付，上诉人对该部分判决不符，上诉请求应以此为限；但其主张起始时间为2019年8月23日，超出一审裁判范围，请求事项错误。（二）上诉人未按被上诉人书面函告时间交接场地，应自行承担不利后果，无权主张房屋占用费。（三）上诉人违约导致合同无法履行，并迟延履行合同清洁义务，造成被上诉人无法退场，无权主张占用费。二、上诉人无权主张逾期给付租金的违约金。（一）上诉人违约在先，被上诉人支付租金条件不成就。（二）被上诉人拒付租金系依法行使不安抗辩权。（三）租赁合同无法正常履行后，被上诉人向上诉人提出磋商请求，但其始终不予正式回复，导致履行争议始终未能得到解决，上诉人的诉请期间即属上述磋商阶段，无权主张逾期金；三、上诉人无权主张被上诉人支付电费；四、应予综合考虑的其他履行情况。租赁合同系双务合同，上诉人尚有质量保证金5000元未予返还，兴隆大院卡消费款28655.90元也未结算并向被上诉人支付。首先，《破产法》第四十条规定，债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。其次，双方债权债务在同一法律关系中产生，故在租金结算时，亦应做整体处理，不应拆分。恳请二审法院综合考虑。综上，上诉人的上诉请求缺乏法律及事实依据，恳请二审法院综合案涉纠纷的整体履行情况，依法驳回其全部上诉请求。兴隆大家庭向一审法院起诉请求：1.被告支付扣除租赁保证金后的房屋租金共计人民币442,886.66元（从2018年7月1日起计算至2019年8月22日止）；2.被告支付以442,886.66元为基数，按每天0.1‰计算，自2018年7月1日起至实际给付之日止的违约金（暂计算至2021年1月31日，合计金额41,897.08元）；3.被告支付自2019年8月23日起至2020年8月27日止的占用房屋期间的使用费，共计人民币460,040元；4.被告向原告偿还垫付的电费共计人民币26,215.51元；5.本案诉讼费由被告承担。一审法院审理查明：2016年11月1日，原告（出租方、甲方）与被告（承租方、乙方）签订《租赁合同》，约定：甲方同意将位于沈阳市沈河区中街路115号沈阳兴隆大家庭购物中心一层总计使用面积为124平方米的房产出租给乙方使用，用于开设味千拉面连锁餐厅；租赁期限为3个租赁年度零40天，其中40天为装修免租期；年租金为452,600元，月租金为37,716.67元，即租金单价为10元/平米/日；从正式计租日2016年12月10日起按季缴付；乙方在支付首期租金的同时，应向甲方支付租赁保证金75,433.34元，租赁保证金在本合同终止时，甲方应在乙方结清应付租金后十天内无息退还给乙方；在甲方无违约的前提下，乙方拖欠租金，应向甲方支付滞纳金，每逾期一日甲方有权向乙方收取所拖欠租金之0.1‰的滞纳金；甲方应于每季度5日前向乙方提供11%增值税税率的合法增值税专用发票（发票上的摘要内容处务必填写“房屋出租”），以便乙方按时凭证付款；乙方应于每季度15日前向甲方交付当季度租金；如甲方未能按合同规定提供增值税专用发票，则乙方有权迟延支付租金而不被视为违约不付租金，直至甲方提供增值税专用发票时止；乙方经营实际发生的水、电等费用，按其独立安装的水、电表度数和政府规定的标准计算；甲方应于每月10日前向乙方提供付款通知或缴费专用发票，乙方应于每月15日前向甲方交付水电费或直接向当地的公共事业部门缴纳。原、被告签订《补充协议》约定，乙方同意在开始营业前三天，在甲方存放5,000元质量保证金，以确保甲方不会因乙方销售的商品或提供的服务而遭受损失。合同签订后，被告向原告交纳租金至2018年6月30日，并交纳租赁保证金75,433.34元。被告于2019年12月3日向原告邮寄《味千拉面沈阳中街店交还场地之通知函》，被告于2019年12月4日收到该通知函。该通知函内容载明：根据相关法律规定，原合同已于2019年8月21日解除，我司现在要求贵司于2019年12月10日前来签署交接书，如贵司阻拦或拒绝签署，则视为我司已按约于2019年12月10日向贵司交还了房屋。原告方证人许某证实：案涉门店撤场时需要原告内部进行审批，经原告允许后方能撤场，被告于2020年8月27日撤场。另查明，2019年6月22日，沈阳市中级人民法院作出（2019）辽01破申11号民事裁定，受理沈阳兴隆大家庭购物中心有限公司的重整申请，并于同日指定沈阳兴隆大家庭购物中心有限公司清算组担任沈阳兴隆大家庭购物中心有限公司管理人。一审法院认为，关于案涉《租赁合同》的解除时间问题，《中华人民共和国企业破产法》第十八条第一款规定“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。”沈阳市中级人民法院于2019年6月22日受理原告的重整申请，管理人在破产申请受理之日起二个月内未通知被告继续履行合同，则《租赁合同》于2019年8月22日解除。被告虽然辩称已于2019年2月解除合同，但未举证证明其于上述时间通知原告解除合同，对被告该抗辩意见本院不予采纳。关于原告要求被告给付房屋租金的诉讼请求，被告应向原告支付自2018年7月1日至2019年8月22日的租金518,320元（10元/平米/日×124平方米×418天）。因原告同意扣除租赁保证金75,433.34元，则被告应向原告支付2018年7月1日至2019年8月22日的租金442,886.66元（51,8320元-75,433.34元）。关于被告主张用质量保证金5,000元抵销租金的意见，原告管理人对此不予认可，且被告未举证证明该返还质量保证金债权产生于受理原告重整前，故，对被告该抗辩意见本院不予采纳，被告可另行向原告管理人申报债权。关于原告要求被告给付房屋租金的违约金的诉讼请求，双方约定“甲方应于每季度5日前向乙方提供11%增值税税率的合法增值税专用发票（发票上的摘要内容处务必填写“房屋出租”），以便乙方按时凭证付款；乙方应于每季度15日前向甲方交付当季度租金；如甲方未能按合同规定提供增值税专用发票，则乙方有权迟延支付租金而不被视为违约不服租金，直至甲方提供增值税专用发票时止；”在原告未提供相应增值税专用发票的情况下，原告主张租金的违约金不符合合同约定，本院不予支持。关于原告要求被告给付占用房屋期间的使用费的诉讼请求，证人许某已经证实案涉门店撤场时需要原告内部进行审批，经原告允许后方能撤场。被告已于2019年12月3日向原告邮寄送达《味千拉面沈阳中街店交还场地之通知函》，要求原告2019年12月10日前来签署交接书。原告未按时交接房屋，应自行承担2019年12月10日之后的房屋使用费损失。故，被告应给付原告2019年8月23日至2019年12月10日的房屋使用费136,400元（10元/平米/日×124平方米×110天）。关于原告要求被告偿还垫付的电费的诉讼请求，原告举证的结算凭证、照片复印件不能证明被告使用何块电表、用电时间、用电量、电费标准等，故，原告该项诉讼请求，因证据不足，本院不予支持。关于被告辩称原告应先开具发票、被告收到发票后再付款的意见，双方虽然在《租赁合同》中约定了原告提供增值税专用发票的时间、被告凭证付款及付款时间，但给付租金是被告的主给付义务，被告可另行向原告主张提供增值税专用发票。关于被告申请对味千拉面沈阳中街大家庭店财务账册进行审计评估的意见，因与本案不具有关联性，本院不予准许。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国企业破产法》第十八条第一款之规定，判决如下：一、被告沈阳领先餐饮管理有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告沈阳兴隆大家庭购物中心有限公司租金442,886.66元；二、被告沈阳领先餐饮管理有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告沈阳兴隆大家庭购物中心有限公司房屋使用费136,400元；三、驳回原告沈阳兴隆大家庭购物中心有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13,510元，减半收取6,755元，由原告兴隆大家庭商业集团有限公司承担1,959元，由被告沈阳领先餐饮管理有限公司承担4,796元。二审中，兴隆大家庭向法庭提供银行的汇款凭证22张，证明双方已实际行为对合同内容进行了变更，虽然合同约定的是先开发票后付款，但双方却以实际行动变更为先付款后开发票，此行为应当有效。领先餐饮公司对该证据的质证意见：三性都有异议，从关联性上上诉人并未明确具体的变更期间，以及相应的凭证如何证明先付款后开票的事实。即使相应期间存在变更也属于上诉人的违约行为，该行为的持续不能演变为合法行为，同时双方也未就变更事项签订过相关协议，因此主张不成立。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。因案涉《租赁合同》系双方的真实意思表示，且内容未违反法律及行政法规的强制性规定，应为合法、有效，双方均应恪守执行。本案双方当事人的诉争焦点为：上诉人要求被上诉人给付2019年12月10日后的房屋占有使用费、逾期支付租金的违约金、电费等诉请能否得到支持。关于上诉人要求被上诉人给付2019年12月10日至2020年8月27日期间的房屋占有使用费的上诉主张，本院认为，因被上诉人于2019年12月3日已向上诉人邮寄《味千拉面沈阳中街店交还场地之通知函》，上诉人于2019年12月4日亦收到该通知函。而该通知函明确载明：“根据相关法律规定，原合同已于2019年8月21日解除，我司现在要求贵司于2019年12月10日前来签署交接书，如贵司阻拦或拒绝签署，则视为我司已按约于2019年12月10日向贵司交还了房屋。”但上诉人并未按照通知函中所指定的时间接收房屋，应视为被上诉人向上诉人交还场地的时间为2019年12月10日，故一审法院未予支持2019年12月10日以后的房屋使用费损失并无不当，本院对上诉人的该项上诉主张不予支持。关于上诉人提出逾期支付租金违约金的上诉主张，本院认为，因案涉合同约定，如上诉人未能按合同规定提供增值税专用发票，则被上诉人有权迟延支付租金而不被视为违约不付租金，直至上诉人提供增值税专用发票时止。现在上诉人未提供相应增值税专用发票的情况下，其主张逾期支付租金的违约金不符合合同约定。虽二审庭审中，上诉人向法庭提供汇款凭证，用以证明双方已实际行为对合同内容进行了变更，即以实际行动变更为先付款后开发票，但因被上诉人对此予以否认，且上诉人对其该项主张亦未提供相应证据加以证明，其应承担举证不能的法律后果。故本院对上诉人的该项上诉主张不予支持。关于上诉人提出被上诉人应偿还垫付电费的上诉主张，本院认为，根据上诉人所提供的结算凭证、照片复印件等证据材料，不能证明被上诉人使用何块电表、用电时间、用电量、电费标准等事宜，故一审法院以上诉人的证据不足为由未支持该项诉请并无不妥，本院对上诉人的该项上诉主张亦不予支持。综上所述，兴隆大家庭的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13,510元，由上诉人沈阳兴隆大家庭购物中心有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 姜会军审 判 员 金 鑫审 判 员 赵 智二〇二一年九月十八日法官助理 刘冰青书 记 员 赵博文本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。