山西省晋城市中级人民法院民事判决书（2021）晋05民终1290号上诉人（原审被告）：宋某，男，1970年2月9日生，汉族，自由职业，现住晋城市泽州县四季花城小区15号楼B座702室。        委托诉讼代理人：徐某，泰和泰（太原）律师事务所律师。        被上诉人（原审原告）：常某，男，1981年4月10日生，汉族，自由职业，河南省沁阳市人，现住河南省沁阳市柏香镇东冯桥村33号。        被上诉人（原审原告）：左某，男，1982年1月5日生，汉族，自由职业，河南省济源市人，现住河南省济源市邵原镇院科村33号。        原审被告：张某，男，1971年11月11日生，汉族，现住晋城市城区黄**街争联苑小区2号楼2单元303。        原审被告：郭某，男，1976年8月6日生，汉族，自由职业，现住晋城市城区晋张街168号23户。        原审被告：江苏恒冠建筑装饰工程有限公司，住所地江苏省徐州市睢宁县睢城镇睢魏路康馨花园门面房11室。        法定代表人：朱某，任公司董事长兼总经理。        委托诉讼代理人：高某，男，1972年11月20日生，汉族，现住江苏省睢宁县庆安镇东岭龙西村250号，系江苏恒冠建筑装饰工程有限公司职工。        原审被告：高平市神农健康城工程建设有限公司，住所地高平市长平东街426号1号楼西区507室。        法定代表人：牛某，任执行董事。        上诉人宋某因与被上诉人常某、左某及原审被告张某、郭某、江苏恒冠建筑装饰工程有限公司（以下简称江苏恒冠）、高平市神农健康城工程建设有限公司（以下简称神农健康城）劳务合同纠纷一案，不服高平市人民法院（2021）晋0581民初1488号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月19日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问，不开庭进行了审理。上诉人宋某及其委托诉讼代理人徐某，被上诉人常某、左某，原审被告郭某到庭参加询问。原审被告张某、神农健康城经本院传票合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。        宋某的上诉请求：请求撤销原审判决第一条，驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：1、一审法院认定“玻璃幕墙、慕窗的单价为每平方米140元、凹凸节点的个数为609个为243600元”错误。2、一审认定上诉人为被上诉人垫付费用128171.55元错误，上诉人为被上诉人实际垫付361687.55元。其中，112800元的罚款应由被上诉人承担；房租费水电费应扣除；玻璃装卸费应扣除；更换锁具的费用应扣除。3、原审判决上诉人向被上诉人支付利息错误，上诉人还多付了安装费。4、现在被上诉人所施工程未完工，一审判决上诉人向被上诉人支付所有工程款明显不公。上诉人当庭确认对凹凸节点个数609个无异议。        被上诉人常某辩称，1、幕墙、幕窗的单价是140元，凹凸节点单价为每个400元，有本人和宋某的聊天记录为证。2、我们只是提供了劳务，所以水电费、房租不应当由我们承担。3、如果是罚我们款，肯定会把罚款单给我们。4、玻璃装卸不在劳务范围内。5、我们已经把对方提供给我们的锁具全部安装了，但是工地不愿意用这个锁具，我们不应当承担该费用。6、关于利息对方应当支付。我们在约定的范围内已经将工程做完。        被上诉人左某辩称，幕墙、幕窗的单价是140元，凹凸节点单价为每个400元，上诉人合伙人张某给我们出具过证明认可过。起诉以前双方在劳动局协调过这个事情，当时对方说是130元，双方没有协调成功。其他答辩意见同常某的答辩意见。        原审被告郭某陈述其没有意见。        原审被告江苏恒冠陈述本案与其无关，其不发表意见。        常某、左某向一审法院提出诉讼请求：1．判令五被告共同支付二原告工程欠款466141.4元、窝工损失270000元，共计736141.4元；2．判令被告支付自2020年9月30日起至2021年3月31日的利息14328元（以736141.4元为基数，按银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付736141.4＊182天＊3.85％／360）；3．诉讼费由被告承担。庭审中，二原告将第1项诉讼请求变更为“判令被告宋某、张某、郭某支付二原告劳务费466141.4元、窝工损失270000元，共计736141.4元。被告江苏恒冠、被告神农健康城对上述劳务费、窝工损失、利息承担连带责任”；将第2项诉讼请求变更为“判令被告支付自2020年9月30日起至实际给付之日止的利息（利息的计算方式为以736141.4元为基数，按银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付，截止2021年3月31日的利息14328元）。        一审法院认定事实：原告常某和左某系合伙关系，被告宋某、张某、郭某系合伙关系。2019年11月6日，被告江苏恒冠中标了被告神农健康城项目医疗综合楼窗户、玻璃幕墙专业分包工程。2019年11月，被告江苏恒冠与被告神农健康城签订了《高平市神农健康城项目外窗户、玻璃幕墙、雨棚工程施工合同》，合同约定：“第一条工程概况1.1项目名称：高平市神农健康城项目1.2工程名称：断桥铝窗户、隐框幕窗、玻璃幕窗、雨棚工程；第二条合同范围本工程承包范围包括施工图纸范围内的医疗综合楼的外窗、隐框玻璃幕墙（部分带门）、隐框玻璃幕墙窗深化设计、制作安装、铝板雨棚（局部钢化玻璃）及钢化玻璃雨棚工程等……第三条合同工期3.1安装窗框：暂定2019年11月10日至2019年11月30日；……第五条合同价款5.1本合同价款采用固定单价合同。合同（含税）总价约6579630.4元（最终以实际结算金额为准）。其中税金：543272.24元（大写伍拾肆万叁仟贰佰柒拾贰元贰角肆分）不含税价：6036358.16元（大写陆佰零叁万陆仟叁佰伍拾捌元壹角陆分）……第十条工程价款支付10.2窗扇及幕墙玻璃安装完成监理验收合格后，承包人提交付款报告，经监理工程师及发包人相关部门审核后付至合同总价款的70％，在提供等额增值税专用发票后15个工作日内进行支付。10.3工程竣工完成监理、发包人确认后，并办理完毕竣工验收手续后付至合同总价款的85％，在提供等额增值税专用发票后15个工作日内进行支付。10.4政府审计完成后付至合同结算总价的95％，在提供等额增值税专用发票后15个工作日内进行支付……”。2020年4月，被告江苏恒冠与被告神农健康城签订了《高平市神农健康城项目〈外窗户、玻璃幕墙、雨棚工程施工合同〉补充协议》，协议约定：“一、‘原合同’第二条合同范围增加：承包范围：东立面铝板门斗、钢化玻璃伸缩门、东立面窗户铝板封边深化设计、制作安装……三、本协议价款：3.3本协议含税总价暂定：￥547125元（大写：伍拾肆万柒仟壹佰贰拾伍元整）……”。被告江苏恒冠在中标了被告神农健康城项目医疗综合楼窗户、玻璃幕墙专业分包工程后，并未实际施工，而是由被告宋某、张某和郭某实际施工。后，被告宋某、张某、郭某将被告神农城项目医疗综合楼工程项目中的幕墙、幕窗工程的劳务工程分包给原告常某、左小勇。原告常某、左小勇与被告宋某、张某、郭某口头约定了幕墙、幕窗的制作、安装费用按140元／平方米计算，凹凸节点按每个400元计算。后，二原告按照约定开始施工。经核实，二原告共完成幕墙、幕窗的工程量为9114.37平方米，凹凸节点数为609个，上述两项总计劳务费1519611.8元。被告宋某、张某、郭某共计支付二原告劳务费1150000元，剩余劳务费未付。庭审中，被告宋某主张在施工过程中，被告宋某为原告垫付了零工工资、加工开启扇、加工开启扇合扇、开启扇复合费用、罚款等共计378477.55元，被告宋某主张上述费用应在劳务费中予以扣除。二原告对被告宋某为其垫付的雇佣零工的事实认可，被告宋某主张雇佣零工的费用为51100元，二原告同意扣除27375元；对被告宋某为其垫付的加工开启扇费用的事实认可，被告宋某主张加工开启扇费用为38070元，二原告同意扣除12690元；对被告宋某为其垫付的开启扇合扇的事实认可，被告宋某主张开启扇合扇的费用为6400元，二原告同意扣除1280元；对被告宋某为其垫付的开启扇复合费用的事实认可，被告宋某主张开启扇复合费用为27791.55元，二原告同意扣除9263.85元；对被告宋某为其垫付的加工地弹门的事实认可，被告宋某主张加工地弹门的费用为3700元，二原告同意扣除2220元；对被告宋某为其垫付的案外人靳勇工资的事实认可，被告宋某主张给案外人靳勇支付的工资为810元，二原告同意扣除810元；对被告宋某主张的钢管罚款300元的事实认可，二原告同意扣除300元。对被告宋某主张的上述其他要扣除的费用均不认可。因原、被告多次协商未果，故二原告提出上述诉讼请求。        另查明，被告江苏恒冠中标的被告神农健康城项目医疗综合楼窗户、玻璃幕墙专业分包工程现尚未验收。按照《高平市神农健康城项目外窗户、玻璃幕墙、雨棚工程施工合同》和《高平市神农健康城项目〈外窗户、玻璃幕墙、雨棚工程施工合同〉补充协议》的约定，合同总价款为7126755.4元。被告神农健康城于2019年11月至2020年7月，共计向被告江苏恒冠支付工程款7017154元。        一审法院认为，本案的争议焦点为：第一，二原告与被告宋某、张某、郭某约定的幕墙、幕窗的制作安装单价是多少，凹凸节点的单价是多少，二原告制作安装幕墙、幕窗、凹凸节点的劳务费总计是多少？第二，二原告主张的返工费用、窝工损失是否应予支持？第三，被告宋某替二原告垫付的费用是多少？第四，二原告主张的利息损失是否应予支持？第五，二原告主张的劳务费、利息应由谁承担？        针对第一个争议焦点，二原告提供的常某与宋某、左某与郭某的微信聊天记录，幕墙、幕窗和凹凸节点的工程进度结算提示单，及被告张某给二原告出具的证明，能相互印证，能证明玻璃幕墙、幕窗的单价为每平方米140元、凹凸节点每个为400元的事实。被告张某作为被告宋某、郭某的合伙人，其给二原告出具的证明可以证实凹凸节点的个数为609个，故凹凸节点的劳务费为243600元。庭审中，被告宋某对玻璃幕墙、幕窗的工程量9114.37平方米认可，故玻璃幕墙、幕窗的劳务费为1276011.8元。上述两项总计劳务费为1519611.8元。        针对第二个争议焦点，二原告主张的返工费用为96529.6元，窝工损失为270000元。庭审中，二原告提供了返工结算提示单1份，因该结算提示单系二原告单方制作，二原告也未通过任何方式向各被告送达该提示单，二原告主张返工费用为96529.6元，窝工损失为270000元无其他证据佐证，故本院对二原告主张的返工费用96529.6元，窝工损失270000元，不予支持。        针对第三个争议焦点，被告宋某主张其为原告垫付了零工工资、加工开启扇、加工开启扇合扇、开启扇复合费用、罚款等共计378477.55元，被告宋某主张上述费用应在劳务费中予以扣除。二原告对被告宋某为其垫付的雇佣零工的事实认可，被告宋某主张雇佣零工的费用为51100元，二原告同意扣除27375元；对被告宋某为其垫付的加工开启扇费用的事实认可，被告宋某主张加工开启扇费用为38070元，二原告同意扣除12690元；对被告宋某为其垫付的开启扇合扇的事实认可，被告宋某主张开启扇合扇的费用为6400元，二原告同意扣除1280元；对被告宋某为其垫付的开启扇复合费用的事实认可，被告宋某主张开启扇复合费用为27791.55元，二原告同意扣除9263.85元；对被告宋某为其垫付的加工地弹门的事实认可，被告宋某主张加工地弹门的费用为3700元，二原告同意扣除2220元；对被告宋某为其垫付的案外人靳勇工资的事实认可，被告宋某主张给案外人靳勇支付的工资为810元，二原告同意扣除810元；对被告宋某主张的钢管罚款300元的事实认可，二原告同意扣除300元。对被告宋某主张的上述其他要扣除的费用均不认可。对二原告认可的雇佣零工、加工开启扇、开启扇合扇、开启扇复合费用、加工地弹门费用，根据被告宋某提供的证据，被告宋某已经将上述费用支付给案外人，故对被告宋某主张的雇佣零工费用51100元、加工开启扇费用38070元、开启扇合扇费用6400元、开启扇复合费用27791.55元、加工地弹门费用3700元，一审法院予以支持。二原告对被告宋某给靳勇支付的工资810元，对被告宋某支付的钢管罚款300元的事实认可，故一审法院对被告宋某主张的上述两项费用予以支持。因被告宋某提供的其他费用，二原告不予认可，被告宋某提供上述证据无法证明上述费用应由二原告负担，故一审法院对被告宋某主张的除雇佣零工、加工开启扇、开启扇合扇、开启扇复合费用、加工地弹门、给案外人靳勇、300元罚款外的其他费用，一审法院不予支持。综上，被告宋某共计为二原告垫付128171.55元。        针对第四个争议焦点，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”；第一百一十二条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”。二原告在提供劳务后，被告未足额支付劳务费，给二原告造成一定的损失，二原告主张利息损失符合法律规定。本案中，二原告主张工程于2020年9月30日完工，二原告主张利息从2020年9月30日开始计算，二原告提供了考勤表证明完工时间，因二原告提供的考勤表系单方制作，且仅提供考勤表无法证明工程完工的时间，故一审法院对二原告主张工程完工时间为2020年9月30日，不予支持。因二原告未提供其他证据证明应付款时间，故一审法院酌情认定从起诉之日，即2021年4月21日开始计付利息。关于利息的计算标准，本案二原告与被告宋某、张某、郭某未约定违约后的利息计算标准，二原告的损失包括资金占用期间的利息等，一审法院酌情认定二原告的损失参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。        针对第五个争议焦点，本案中，被告江苏恒冠中标被告神农健康城项目医疗综合楼窗户、玻璃幕墙专业分包工程后，并未进行施工，而是由被告宋某、张某和郭某实际施工。被告宋某、张某和郭某将被告神农城项目医疗综合楼工程项目中的幕墙、幕窗工程的劳务工程分包给原告常某、左小勇。本案系二原告与被告宋某、张某和郭某口头约定的劳务事项及劳务费，履行合同的双方系二原告和被告宋某、张某、郭某，根据合同的相对性，二原告有权要求被告宋某、张某和郭某支付劳务费。《中华人民共和国合伙企业法》第三十八条规定：“合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿”；第三十九条规定：“合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任。”被告宋某、张某、郭某之间系合伙关系，根据上述法律规定，被告宋某、张某、郭某应对二原告的劳务费承担连带责任。因二原告与被告江苏恒冠无合同关系，故二原告要求被告江苏恒冠对劳务费承担连带责任无法律依据，本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法发包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，该工程现尚未验收，按照《高平市神农健康城项目外窗户、玻璃幕墙、雨棚工程施工合同》和《高平市神农健康城项目〈外窗户、玻璃幕墙、雨棚工程施工合同〉补充协议》的约定，合同总价款为7126755.4元，被告神农健康城于2019年11月至2020年7月共计向被告江苏恒冠支付工程款7017154元，被告神农健康城已按合同约定支付工程款至合同总价款的70％。根据上述规定，被告神农健康城已经按照合同约定足额支付工程进度款，故二原告要求被告神农健康城承担连带责任无法律依据，一审法院不予支持。        综上，二原告的劳务费总计为1519611.8元，被告宋某、张某、郭某共计支付二原告劳务费1150000元，被告宋某共计为二原告垫付费用128171.55元，扣除被告宋某、张某、郭某为二原告支付的劳务费以及被告宋某为二原告垫付的费用，被告宋某、张某、郭某尚欠二原告劳务费241440.25元。二原告主张的劳务费的利息应以241440.25元为基数，自2021年4月21日起至款项付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。        综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定，判决：一、被告宋某、张某、郭某自本判决生效之日起十日内连带支付原告常某、左小勇劳务费241440.25元。并以241440.25元为基数，自2021年4月21日起至款项付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付原告常某、左小勇利息；二、驳回原告常某、左小勇的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5581元，由原告常某、左小勇负担3750.53元，由被告宋某、张某、郭某负担1830.47元。        二审中，双方均未提供新的证据。二审查明事实与一审查明事实一致。        针对上诉人的上诉请求，本院评判如下：        一、幕墙、幕窗以及凹凸节点的价格        上诉人宋某主张常某、左某与其、张某和郭某口头约定幕墙、幕窗的制作、安装费用按130元／平方米计算，609个凹凸节点数的价格包含在130元／平方米内，不应再另计算每个节点400元。本院认为，从宋某和常某分别提供的微信截图看，2019年8月28日宋某、郭某和常某曾就幕墙、幕窗的制作、安装费用进行过磋商，但并未形成统一意见。但之后常某向宋某微信发送2019年12月8日前和2020年1月22日前神农健康城的工程进度情况及应付劳务费明细表时，宋某认可其收到明细表后按照进度付款，且无证据表明其明确提出过异议，而该明细表上明确载明幕墙、幕窗的制作、安装费用为140元／平方米，凹凸节点单价为400元每个，一审法院以此认定玻璃幕墙、幕窗单价为每平方米140元、凹凸节点每个为400元的事实并无不当。        二、宋某为二被上诉人垫付的费用        上诉人宋某主张其为被上诉人实际垫付361687.55元。除去一审法院认定的128171.55元，112800元的罚款、房租费水电费、玻璃装卸费、更换锁具费应由二被上诉人承担。        （一）罚款部分。庭审中宋某明确112800元罚款对应：1、编号2019-75的工程处罚通知单，被处罚单位为高平市神农健康城幕墙单位项目部，原因：协调会上要求幕墙单位务必在12月4日完成裙楼的所有施工内容，截止12月5日，幕墙单位仍未按要求完成施工内容根据项目管理制度，现对你项目部处罚人民币壹万元整。2、编号2020-04的工程处罚通知单，被处罚单位为高平市神农健康城江苏恒冠项目单位，原因：现场发现恒冠幕帘墙单位在对吊篮安拆过程中有高空抛物现象，经制止后拒不整改，现对你项目部罚款贰仟元整。3、电子回单一份，交易类型为普通承兑，付款户名为晋城市静之居工贸有限公司，收款户名为高平市神农健康城工程建设有限公司，金额为壹拾万元整，交易用途为工程进度罚款；4、编号2020-05的工程处罚通知单，被处罚单位为高平市神农健康城江苏恒冠项目单位，原因：你单位3月份共4次未参加协调会，按神农健康城管理制度规定，一次未到罚款200元，现对你项目部处罚人民币捌佰元整。关于壹拾万的罚款，虽电子回单上备注工程进度罚款，但仅凭电子回单无法显示系幕窗幕帘项目导致工程进度延误，也无相应的处罚通知书相印证，对该10万元罚款本院不予认定。关于第1、2、4份罚单，仅凭罚单无法显示罚款已在案涉工程进度款中扣除，且宋某主张未按时施工系二被上诉人所致，二被上诉人辩解工程进度延误系土建和上诉人提供材料延误造成，但双方均未提供证据，亦未对罚款事项进行约定，现宋某要求二被上诉人承担上述罚款没有事实和法律依据。        （二）房租水电费部分。上诉人主张应由二被上诉人承担房租水电费，但其未能提供证据证明双方曾就该部分费用进行过约定，且二被上诉人雇佣工人居住期间宋某从未要求二被上诉人支付房租水电费，对上诉人该主张，本院不予支持。        （三）玻璃装卸费部分。常某、左某与宋某、郭某、张某约定常某、左某承包案涉项目幕墙幕帘的劳务工程，宋某、郭某、张某提供材料，宋某主张玻璃装卸的费用由二被上诉人承担无合同依据，本院不予支持。        （四）更换锁具费用部分。锁具系宋某提供，且现有证据无法证明锁具不符合约定的原因系二被上诉人所致，宋某主张更换锁具的费用由二被上诉人承担，本院不予支持。        三、宋某应否支付利息。《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项规定，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。本案中，常某、左某与宋某、郭某、张某并未就支付劳务费的结算方式和履行期限进行约定，现常某、左某起诉要求宋某、郭某、张某支付劳务费，一审法院酌情认定宋某、郭某、张某从起诉之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付常某、左某利息并无不当。        四、后期费用如何承担。宋某主张案涉工程尚未完工验收，后期还有好多工作要完成，后期产生费用应由二被上诉人承担，但目前后续费用还未产生，宋某对后期费用数额亦无法确定，其该主张缺乏事实依据，且双方之间一直系按照进度付款，工程验收并非双方结算的前提条件，一审法院依据常某、左某的工程完成情况进行结算，并无不当。        综上，上诉人的上诉请求均不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：        驳回上诉，维持原判。        二审案件受理费4922元，由宋某负担。        本判决为终审判决。        审判长    周秋萍审判员    杨丽珍审判员    李海霞二〇二一年九月二十二日法官助理    李素娟书记员    刘艳妮