四川省凉山彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）川34民终1531号上诉人（原审被告）：黄荣，男，1991年12月出生，汉族，四川省会理县人，村民，住四川省会理县。委托诉讼代理人：张书书，四川月城律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人（原审被告）：廖天平，男，1982年1月出生，汉族，四川省冕宁县人，村民，住四川省冕宁县。上诉人（原审被告）：杨平，男，1972年3月出生，汉族，四川省冕宁县人，村民，住四川省冕宁县。以上二上诉人的共同委托诉讼代理人：雷龙，四川谦亨律师事务所律师，代理权限为特别授权。以上二上诉人的共同委托诉讼代理人：贾俊，四川谦亨律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：四川鑫圆建设集团有限公司。住所地：四川省成都市金牛区。法定代表人：邹波，该公司执行董事。委托诉讼代理人：彭黎文，四川天润华邦律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：王开江，男，1980年9月出生，汉族，四川省冕宁县人，村民，住四川省冕宁县。上诉人黄荣与上诉人廖天平、杨平、被上诉人四川鑫圆建设集团有限公司（以下简称鑫圆公司）、王开江追偿权纠纷一案，因上诉人黄荣、廖天平、杨平不服四川省会理县人民法院(2020)川3425民初3067号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人黄荣上诉请求：1、撤销（2020）川3425民初3067号民事判决书第二项，维持第一项；2、一、二审案件受理费、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原判被告黄荣主体不适格。2012年8月至2019年4月23日黄荣是鑫圆公司员工，双方是劳动合同关系。2013年1月24日至2019年4月23日黄荣是鑫圆凉山分公司负责人，与鑫圆公司有关的业务，黄荣行使的是鑫圆公司的职务行为。2012年9月1日至2014年8月31日黄荣与鑫圆公司是《内部承包经营合同》关系，2014年9月1日后，黄荣与鑫圆公司没有内部承包经营合同关系。鑫圆公司与工程管理处签订的《施工合同》，承包人是鑫圆公司，项目经理是鑫圆公司副总佘姣娣，项目技术负责人是鑫圆公司副总米其铭，该项目的实际施工人是王开江、廖天平、杨平。黄荣与鑫圆公司就案涉项目没有合同关系，根据合同相对性原则，原告起诉黄荣无事实和法律依据，黄荣作本案的被告主体不适格。二、原判采信无效的《内部承包经营合同》，系枉法裁判。1、《内部承包经营合同》违反了《建筑法》第三十六条的规定，属于《合同法》第五十二条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定的无效合同的情形，并经生效的（2020）川34民终673号民事判决认定无效。2、《内部承包经营合同》的有效期截至2014年8月31日，本案始于2015年10月20日，该合同对本案没有任何约束力。三、一审认定黄荣担责任的事实不成立，适用法律错误。1、本案不属于《内部经营承包协议》约束的范畴，黄荣与鑫圆公司之间就案涉项目没有任何合同关系。2、一审法院认定黄荣仍然是原凉山分公司负责人，对工程具有管理责任错误，黄荣对案涉项目只具有授权范围内的责任和行使鑫圆公司法人的职务行为，其民事责任依法由被代理人和鑫圆公司承担。3、王开江、廖天平、杨平进场施工将保证金交给黄荣，不能以此认定黄荣与鑫圆公司之间就案涉项目有约定义务，履约保证金的交纳与本案追偿权纠纷无关。4、一审认定上诉人黄荣自主支付工程款系主观臆断。鑫圆公司转到黄荣私人账户的案涉工程款2，880，882.35元，黄荣是作为鑫圆公司案涉项目委托代理人及该公司凉山分公司负责人的身份代为收取，此款已经按鑫圆公司要求根据实际施工人王开江、廖天平、杨平的授权委托支付了3，184，638.00元，其中超支303，755.65元是向黄明厚借的。对此，上诉人黄荣向一审法院提供了相关全部证据，但一审法院却不予采纳。5、一审认定黄荣与实际施工人王开江、廖天平、杨平之间未进行结算错误，鑫圆公司没有授权黄荣结算。该结算的主体为项目承包人鑫圆公司与实际施工人，黄荣无论是作为鑫圆凉山分公司的负责人还是作为自然均无权与实际施工人进行结算，一审法院将结算的义务强加给黄荣没有事实和法律根据。6、一审认定“业主退回的部分保证金，黄荣也自认未全额退还王开江、廖天平、杨平”错误。业主退还的履约保证金574，774.35元，鑫圆公司扣除手续费转给黄荣后，黄荣全额转给了王开江，王开江也予以认可。7、一审法院根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款的规定判决黄荣对鑫圆公司的垫付款承担责任，属于适用法律错误，判决错误。当庭补充事实理由：1、《内部承包经营协议》于2014年8月31日到期终止后，黄荣并未继续承包经营分公司，黄荣只具有分公司负责人一重身份，而非分公司负责人和内部承包人双重身份。案涉工程不属于黄荣《内部承包经营协议》约定范围内自负盈亏的工程。2014年12月24日，鑫圆公司将分公司的相关账户印鉴卡、网银UK、光敏公章收回后，在没有鑫圆公司的复核认可下，黄荣不可能从公司账户将款项转出，没有鑫圆公司的授权，黄荣也不可能单独进行投标。2、2015年11月25日，鑫圆公司在作出《处罚通知书》后对分公司进行全面接管，进行实质管控，黄荣在这之后所涉及案涉工程的收付款行为均在鑫圆公司管控下实施的职务行为。3、案涉工程未退的质量保证金335，325.65元，系王开江、廖天平等缴纳，属于履行案涉工程施工行为产生的费用，应当一并纳入工程结算并进行扣减，查明鑫圆公司是否存在超付以致追偿。一审中，被告方已主张冲抵，为避免诉累，即便鑫圆公司要对实际施工人进行追偿，该笔款项也应纳入结算进行冲抵。被上诉人鑫圆公司针对黄荣的上诉辩称：1、黄荣的上诉意见忽略了一个最基本的事实，黄荣将案涉工程向王开江、廖天平、杨平进行转包的事实。这一点事实在此前凉山中院及会理法院、冕宁法院相关案件中都进行了查明。2、黄荣称相关的款项是根据鑫圆公司的要求，按照实际施工人的指示交付，与事实不符。关于鑫圆公司的工程款拨付，在此前的若干诉讼中也进行了查明，是黄荣根据王开江的委托向公司提出付款申请，公司根据黄荣向公司提交的申请进行支付。3、针对补充理由，第一个补充理由同样是存在回避了转包的事实。补充理由二，鑫圆公司的处罚通知仅仅是暂停黄荣当时所负责的凉山分公司的新投标，并非全面接管，也非实质管控，同时所谓的具体行为，比如第一点、第二点，第三点，也就他所说的根据王开江的委托支付相关的款项，均是通过黄荣向公司传达的。4、通过调解所支付的款项，相关的调解书也就是由中院当时所制作的二审调解也向法庭提交了。上面也载明的很清楚，是与廖天平、杨平、王开江等人进行工程结算时，在工程当中予以扣除。那么关于所支付的民工工资也好，资料费也好，整改也好，均是鑫圆公司向他们书面告知之后，拒不处理，在这种情况之下，鑫圆公司才自行进行了处理，包括支付的资料费，也有廖天平等人的指示交付。关于质保金，我们认为未退的质保金现是否退还需要核实一下，如果本案确定由王开江、廖天平等人承担责任，质保金这笔款可以在执行当中予以扣除，可以进行抵扣。被上诉人王开江针对黄荣的上诉辩称：黄荣所陈述的是事实，只是第一笔进场款项没有拨付到我们账户上，金额是63万多（黄荣抽的点子费）。廖天平、杨平针对黄荣的上诉理由辩称：1、黄荣与鑫圆公司的内部承包经营协议无效的观点正确。2、王开江等3人交纳了保证金91万元给黄荣，但黄荣只退回57万多元，尚有30多万未退回。3、黄荣从王开江等3人处已收取该工程的管理费62万多元。4、王开江、廖天平、杨平是实际的劳务提供者，不应当在本案中承担连带的偿还责任。上诉人廖天平、杨平上诉请求：1、撤销会理县人民法院（2020）川3425民初3067号民事判决，依法驳回被上诉人鑫圆公司的诉讼请求。2、本案诉讼费及其他费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院支持鑫圆公司的诉请无法律依据、合同依据和事实依据。本案案由为追偿权纠纷，本案是鑫圆公司基于建设工程施工合同法律关系，向民工、供货商等支付民工工资、材料款后，诉请法院支持鑫圆公司向实际投标人黄荣和实际施工人王开江、廖天平、杨平追偿的权利，按照追偿权的构成要件，鑫圆公司的诉请要得到支持，应当有法律的规定或合同的约定。从法律依据看，无论是现在施行的《民法典》还是案件发生时适用的《合同法》及最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的相关司法解释，均无对工程施工方承担支付义务后向实际施工人追偿的权利。与之相关案件的法律文书均是判决鑫圆公司承担责任，未明确鑫圆公司在承担支付责任后有向黄荣、王开江、廖天平、杨平追偿的权利。从合同约定看，黄荣与鑫圆公司签订的《内部承包经营合同》并未做约定，而王开江、廖天平、杨平更未与鑫圆公司签订过任何的书面协议，对连带责任或追偿权进行约定。从事实上看，鑫圆公司未与黄荣或王开江、廖天平、杨平进行结算，案涉工程中鑫圆公司应向实际施工人支付多少工程款不确定，鑫圆公司不具有追偿权。二、一审法院未查清事实。1、关于91万元保证金是否交纳，是否全额退还，剩余款项是否做相应扣减问题，未查清未予以认定。一审法院对黄荣庭审陈述的保证金鑫圆公司退还574，774.35元，其转了547，600.00元给王开江，剩余的335，225.65元应退还给王开江、廖天平、杨平的关键事实并未进行审查。即便一审法院认为鑫圆公司有追偿权，该保证金是否是鑫圆公司收取，剩余多少未退还，是否做相应扣减，是一审法院应当要审查和评定的关键事实。2、黄荣收到工程款后有多少支付给王开江，王开江分别从黄荣、鑫圆公司收到了多少工程款的问题未查清。黄荣和王开江实际收到了多少工程款，对确定各方责任大小起到了关键作用，但一审法院未查清该事实。3、鑫圆公司提交的判决书、调解书确定多垫付1，528，377.00元，该费用是否实际履行，一审法院未查明。三、即便一审法院认可鑫圆公司有追偿权，黄荣、王开江、廖天平、杨平四人也不应对鑫圆公司多垫付的款项承担全部责任或主要责任，且上述四人也不是连带责任。1、鑫圆公司有重大过错，应当对其多垫付的款项承担主要责任。鑫圆公司违反与业主的约定及违法将工程转包给不具有资质的人员施工，造成工程内部混乱，导致民工及供货商通过诉讼的方式讨要工资及货款等费用，其具有重大过错，应当承担全部或主要责任。2、案涉工程已经竣工验收，对工程无质量问题，黄荣、王开江、廖天平、杨平是否挪用工程款，四人是否具有过错及各自过错的大小，鑫圆公司均未举证证明，一审法院未查清该事实。3、黄荣、王开江、廖天平、杨平四人在本案中的身份不同，应当根据四人的身份关系或责任过错大小来确定各自应当承担的责任，而非简单判定由四人承担连带责任。四、本案诉讼费、整改费、竣工结算资料费不应计入垫付工程款中。1、鑫圆公司违法转包具有重大过错，诉讼产生的27，990.00元诉讼费应当由鑫圆公司自行承担，而不应当认定为工程款。2、2020年8月5日鑫圆公司对工程进行整改所产生的35，000.00元整改费，不应当认定为垫付工程款。综上所述，鑫圆公司行使追偿权无法律及事实依据，且一审法院未查清关键事实，一审判决错误，请二审法院在查清事实的基础上，依法判决驳回鑫圆公司的诉讼请求。当庭补充意见：在确定的判决里面，有三份调解书是基于各方当事人的自愿做出来的，且调解书明确在鑫圆公司与杨平、廖天平、王开江结算之后在结算工程款里面扣减，所以鑫圆公司行使追偿权的条件未成就。被上诉人鑫圆公司针对廖天平、杨平的上诉理由辩称，1、以廖天平为首的杨平和王开江三人，通过黄荣联系取得项目工程，并组织相关的人员进行施工，属于实际施工人，这一点在此前冕宁法院、会理法院、凉山中院所审理的几十个案件中均已得到了查明，所以他们三个人身份并非实际劳务工作者。2、廖天平等三人是实际施工人，是案涉项目权利义务的最终承受人，鑫圆公司在业主所拨付的工程款范围之外，所支付的款项，实际上是一种代付行为。本案案由虽然是追偿权纠纷，但是实际上它的结果是体现了一个结算。同时在此前凉山中院所审理的案件中王开江等人的主张是以鑫圆公司和业主的造价结算作为一个结算依据，本案的计算也是采取的这一标准和金额。那么，虽然相关的判决文书判决鑫圆公司承担责任，但是判决书明确的表明了，因为廖天平、王开江等人与鑫圆公司是属于一个内部结算关系，所以对外是鑫圆公司的名义进行结算的。3、涉及到对方所诉请的相关的金额，以及判决书、调解书所确认的相关款项，在一审当中我们向法院提交了相关的证据证明已经向相关的人员进行了支付。对于王开江收到工程款3，184，638.00元，此二上诉人说该金额未被核实，这是一审中黄荣的答辩意见，并非鑫圆公司的观点，同时在一审当中也没有进一步确认。没确认的理由是因为黄荣与该三人承担的是连带责任，因此也属于他们四人之间的另外一个结算关系。4.关于相关的费用、诉讼费、整改费、竣工结算资料费等，首先整改费我们是通过业主通知，并且向廖天平等三人包括黄荣发了相关的函件，要求其进行整改。在不整改的情况之下，鑫圆公司又去了第二次函件，导致由鑫圆公司实施组织整改，整改之后工程验收才会合格，竣工结算资料费也有杨平、廖天平委托，所有费用是应该对四人承担。5.在整个案件当中，因为王开江之前实施了编造虚假支付信息、虚假支付明细，鑫圆公司支付了一百多万不属于案涉工程中真实相关款项，导致后期大量的诉讼案件。因此这个行为是因为王开江、廖天平等三人的行为所导致，并不是鑫圆公司的责任。综上所述，一审判决事实清楚，证据确凿，适用的法律准确，请求对上诉人的上诉请求予以驳回，维持原判。被上诉人王开江针对廖天平、杨平的上诉理由辩称，同意廖天平、杨平的上诉请求。黄荣针对廖天平、杨平的上诉理由辩称，一、被答辩人与王开江系合伙关系，是案涉工程的实际施工人。三人对外系一个整体，至于内部责任问题，属于合伙问题，与本案无关。二、认同被答辩人关于案涉工程损失赔偿责任分摊的观点，即案涉工程在鑫圆公司中标后由实际施工人施工的行为属于无效行为，鑫圆公司存在严重过错。有关鑫圆公司的损失，应根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条之规定，核实各方过错进行分摊。三、认同被答辩人关于质保金应进行扣减的观点。四、认同被答辩人关于答辩人支付给王开江的费用应当查明的观点，但因答辩人与鑫圆公司的《内部承包经营合同》在2014年8月31日已经终止，已不存在答辩人就鑫圆公司中标的案涉工程存在内部承包经营的法律事实。至于之后黄荣有关案涉工程的行为系履行总公司授权的分公司负责人的职务行为，转包主体应认定为鑫圆公司或分公司，不存在案涉工程转包给答辩人个人的事实，也不存在答辩人个人将案涉工程再转包给王开江和被答辩人的事实。答辩人作为分公司负责人，因案涉工程支付王开江的费用均有王开江签字捺印的收条、委托书等手续，人民法院应当依法认定。综上，恳请二审法院依法查明案件事实，依法作出判决。原审原告鑫圆公司向一审法院起诉请求：1.依法判决黄荣、王开江、廖天平、杨平向鑫圆公司偿还垫付工程款等费用760，625.53元；2、依法判决四被告对第一项诉讼请求相互承担连带支付责任；3、案件诉讼费由四被告共同承担。一审法院认定的事实：鑫圆公司凉山分公司于2013年1月24日成立，负责人为黄荣，2019年，鑫圆公司的法定代表人邹俊杰变更为邹波。2019年4月23日，鑫圆公司凉山分公司被撤销。2015年10月28日，鑫圆公司递交的会理县锦益路仓田乡、顺六路六民乡、会理县法坪乡通乡油路改建工程投标文件被会理县地方公路改扩建工程管理处接受，被确定为中标人。后鑫圆公司与工程管理处签订《施工合同》，对案涉的第三标段会理县法坪乡通乡油路改建工程进行承建，并由王开江、廖天平、杨平进行施工，所有施工事宜及工程开支均由三人分工负责进行，鑫圆公司和鑫圆公司凉山分公司均未实际参与案涉工程的施工。王开江、廖天平、杨平系合伙人，是案涉工程实际施工人，上述事实在凉山彝族自治州中级人民法院就案涉工程的系列二审判决书中已确定。在鑫圆公司与工程管理处签订的《施工合同》中，双方对案涉第三标段会理县法坪乡通乡油路改建工程的相关事项进行约定，在合同协议书第“7”载明“承包人承诺按合同约定承担工程的实施、完成及缺陷修复。”第10“……全部工程完工后经竣交工验收合格、缺陷责任期满签发缺陷责任终止证书后生效。”项目专用合同条款4.1.10（4）C、载明：承包人承诺接受有关单位、部门的审计、稽查以及发包人委托的全过程跟踪审计和竣工决算审计，并按最终的审计结果进行结算。在王开江、廖天平、杨平施工过程中，工程管理处共拨付工程资金4，673，326.42元至鑫圆公司账户，其中2，880，882.35元又从鑫圆公司账户流转入了黄荣私人账户。后鑫圆公司据王开江的委托支付及直接转入王开江账户合计1，664，600.53元。因王开江在相关部门介入后，对案涉工程相关债务进行统计的前提下，另行制作并上传债务清单，致案涉工程相关实际债权人包括民工工资未得到给付，为此会理县人力资源和社会保障局就民工工资问题向鑫圆公司发出限期改正指令书。鑫圆公司据该指令支付了案涉工程13名民工工资520，134.00元。随后相关债权人向会理县人民法院提起数件民事案件，会理县人民法院依法作出判决或调解后（其中有2件案件判决后，鑫圆公司上诉，凉山州中级人民法院作出调解书），鑫圆公司据生效的判决书、调解书共支付了案款1，528，377.00元、诉讼费人民币27，991.00元。在案涉工程质保期满后，鑫圆公司及监理单位、业主单位、质监单位共同进行了现场勘查，勘查组提出工程缺陷及遗留问题。工程管理处就上述问题要求鑫圆公司进行整改，鑫圆公司将相关函件邮寄一审四被告后，一审四被告未采取相关措施，鑫圆公司遂与案外人杨帮有签订协议书就缺陷问题进行整改，并支付整改费用35，000.00元。2014年4月15日，在杨平等人委托下，鑫圆公司又代三人向苏玉国支付了案涉工程的相关资料费35，342.58元。2020年8月12日，案涉工程经四川大家工程项目管理有限公司审核并出具审核报告，该报告载明审定金额为5，931，701.93元。现鑫圆公司以审定金额为基数，认为其已超付760，625.53元，要求一审四被告偿付。另查明，2013年11月5日,鑫圆公司凉山分公司负责人黄荣在原与鑫圆公司签订的《内部承包经营协议》承包期届满的情况下，再次作为乙方与甲方鑫圆公司签订《内部承包经营协议》，该协议载明：甲方将西昌分公司（办事处）委托给乙方经营管理，承包期从2013年9月1日至2014年8月31日止，乙方在本协议规定的范围内独立进行工程项目的投标活动,并进行监督管理，分公司的财务进行独立核算,自负盈亏等。2015年10月20日，鑫圆公司原法定代表人邹俊杰出具委托书，委托书载明委托黄荣作为鑫圆公司代理人，以鑫圆公司名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改会理县锦益路仓田乡、顺六路六民乡、法坪乡通乡油路改建工程施工三标段施工投标文件、签订合同和处理有关事宜。同日，黄荣以鑫圆公司委托代理人身份就上述工程进行投标并中标，2015年11月16日、19日，鑫圆公司与工程管理处分别在《施工合同》上签字，双方订立合同。2015年11月25日，鑫圆公司对凉山分公司作出处罚通知书，通知书上载明暂停分公司以集团公司名义或自身名义投标，并就所有中标和承建工程项目的相关后续事务承担全部责任。王开江、廖天平、杨平进入案涉工程施工系与黄荣联系后进场，三人交纳案涉工程相关保证金也是向黄荣交纳。案涉工程款2，880，882.35元进入黄荣私人账户后，黄荣进行了自主支付行为，黄荣未能提交就该款项进行支付的鑫圆公司的相关授权依据，业主退还的部分保证金，黄荣也自认未全额退还王开江、廖天平、杨平，黄荣与王开江、廖天平、杨平间未进行结算。本案焦点问题：1、黄荣作为被告主体是否合格？2、原告有无权利向被告黄荣、王开江、杨平、廖天平主张追偿权？3、原告主张垫付金额760，625.53元能否得到支持？一审法院认为，黄荣与鑫圆公司签订的《内部承包经营协议》虽于2014年8月31日到期，但黄荣仍然是凉山分公司负责人，就案涉工程其虽以鑫圆公司委托代理人的身份投标等，但在整个工程中，业主工程管理处拨付相应工程款后，有2，880，882.35元又自鑫圆公司账户流转入了黄荣私人账户，现凉山分公司已注销，原负责人黄荣作为本案被告并无不当。本案王开江、杨平、杨廖平作为案涉工程实际施工人，虽在凉山彝族自治州中级人民法院（2018）川34民终1684号等几份民事判决书中，二审另查明中载明:鑫圆公司和凉山分公司均不认可与王开江、廖天平、杨平有合同关系，但在本案案涉工程中，王开江、廖天平、杨平作为实际施工人，与鑫圆公司存在事实上的转包关系。据《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”及第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定，鑫圆公司与王开江、廖天平、杨平间的转包关系是非法转包行为，是无效行为。据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”规定，本案案涉工程已竣工验收合格，并审计结束，王开江、廖天平、杨平作为实际施工人，系该工程权利义务的实际承受人，因工程实际施工过程中形成的债务，应由其实际承受和负担。本案鑫圆公司作为承包方，代实际施工人垫付相应款项后，包括支付已生效判决书中确定由鑫圆公司支付的相关债权人的款项和相应诉讼费，也实为代王开江、杨平、廖天平支付性质，鑫圆公司垫付后有权向作为实际施工人的王开江、廖天平、杨平请求追偿。黄荣虽与鑫圆公司间的《内部承包经营协议》期满后未续签，但黄荣仍然是原凉山分公司负责人，对工程具有管理责任，王开江、廖天平、杨平系与其联系后进场施工，保证金系向其交纳，案涉工程款2，880，882.35元进入黄荣私人账户后，黄荣自主支付，且与王开江、廖天平、杨平间未进行结算，业主退回的部分保证金，黄荣也自认未全额退还王开江、廖天平、杨平。故据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。”的规定，黄荣对鑫圆公司的垫付款项应承担相应责任。鑫圆公司主张金额是否成立问题，在鑫圆公司与工程管理处的《施工合同中》，约定“按最终的审计结果进行结算”，现鑫圆公司以工程审定金额5，931，701.93元为基数主张权利，符合双方约定和法律规定。本案中能够确定的鑫圆公司已支付款项为：1、已转至黄荣私人账户金额2，880，882.35元；2、已付至王开江账户或按王开江委托支付金额1，664，600.53元；3、已支付民工工资金额520，134.00元；4、已支付法院生效判决书、调解书相应案款1，528，377.00元、相应诉讼费27，991.00元（不含冕宁县人民法院已判决6件案件的一、二审诉讼费）；5、案涉工程整改费35，000.00元；6、资料费35，342.58元。合计人民币6，692，327.46元，即比审定金额超垫付了760，625.53元，鑫圆公司主张的垫付金额成立，其要求黄荣、王开江、廖天平、杨平请偿付的诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持。庭审中，黄荣、王开江、廖天平、杨平提出工程已竣工验收不应有整改费的答辩意见，因在鑫圆公司与工程管理处签订的施工合同中明确约定承包人承担工程的实施、完成及缺陷修复。鑫圆公司将业主的项目质量缺陷整改相关函件均通过邮寄方式告知黄荣、王开江、廖天平、杨平，但四人收到相关函件后均未予以回应和采取相应措施，致鑫圆公司请案外人进行整改并支付整改费用35，000.00元，该答辩意见不能成立。黄荣提出剩余保证金应退回王开江、廖天平、杨平的意见，因该保证金相关部门并未实际退回鑫圆公司，故本案中不作处理。针对微信对双方进行询问过程中，黄荣提出要求对鑫圆公司会理账户使用印章进行鉴定的问题，一审法院认为，该印章的鉴定与否不影响本案事实的认定和处理，据《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条第一款“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”之规定，一审法院不予准许。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、由被告王开江、廖天平、杨平于本判决生效之日起三十日内连带偿还原告鑫圆公司垫付款人民币760，625.53元；二、被告黄荣对上述款项承担共同清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币11，406.00元，由被告王开江、廖天平、杨平、黄荣负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。同时，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院补充认定事实如下：2013年11月5日，鑫圆公司作为甲方与鑫圆公司西昌分公司和黄荣作为乙方签订的《内部承包经营协议》约定了以下主要内容：“为进一步扩大市场，增强企业竞争力，甲方在西昌设立分公司（办事处）。乙方系甲方项目管理人员，具备一定经营管理能力，经乙方请求，甲方同意将四川鑫圆建设集团有限公司西昌分公司（办事处）委托给乙方经营管理……达成如下协议，供双方共同遵守。一、承包期限。1、乙方承包经营期为壹年，从2013年9月1日至2014年8月31日止。2、合同期满后，根据西昌建筑市场的发展，结合分公司（办事处）经营项目管理的实际情况，如甲方决定继续承续，并继续实行内部承包责任制，乙方在同等条件下享有优先权，甲、乙双方另行商定和续签内部承包经营协议。3、乙方承包经营分公司（办事处）期内，如经营管理出现困难，经甲、乙双方协商同意，可以提前终止本协议。但乙方必须妥善处理完分公司（办事处）所有中标和承建工程项目的相关后续事务，[分公司（办事处）所有中标和承建工程项目的工程质量、安全、竣工验收和竣工资料备案等相关事宜，结清分公司所有中标和承建工程项目的相关税费及债权、债务及其相关资料交予甲方，甲方有权处理未毕事宜。]……”2013年1月24日，鑫圆公司成立了四川鑫圆建设集团有限公司凉山分公司（以下简称鑫圆公司凉山分公司），黄荣任分公司负责人，分公司全部证照均由其管理。签订上述协议和成立分公司后，黄荣利用鑫圆公司名义和资质在凉山州境内承包工程。2014年12月24日，鑫圆公司将由鑫圆公司凉山分公司持有的其为相关工程项目开立的相关银行账号的账户印鉴卡及印鉴卡对应的印鉴章、网银UK收回。2015年11月24日，鑫圆公司将鑫圆公司凉山分公司的营业执照正副本、组织机构代码证正副本、税务登记证正副本收回。2015年11月25日，鑫圆公司向鑫圆公司凉山分公司（西昌分公司）发出《处罚通知书》载明了以下主要内容：“一、集团公司暂停凉山分公司以集团公司名义或自身名义投标，凉山分公司在2015年11月30日前上交全部凉山分公司各种印件，包括但不限于证章、内部承包协议原件、经营期间承揽所有项目施工承包合同原件。若凉山分公司人员在暂停期间再次投标、签订任何合同、出具担保等行为，集团公司将追究相关人员的民事及刑事责任。二、按内部承包经营协议规定要求以及所涉及工程项目按施工合同和项目业主要求处理好如下事项。1、凉山分公司所有中标和承建工程项目的相关后续事务，并承担全部责任。在2015年12月20日之前追回各项目所有挪用的工程款，并上交集团公司。否则，集团公司将追究分公司负责人及相关责任人的法律责任。2、所有中标和承建工程项目的工程质量、安全、竣工验收和竣工资料备案等相关事宜，并承担全部责任。3、结清分公司所有中标和承建工程项目的相关税费及债权、债务，并承担全部责任。4、处理凉山分公司所涉及的司法诉讼事项并承担全部责任。5、严格遵守内部承包经营协议和公司规定的其他事项……”黄荣在该通知书的凉山分公司负责人处签名。另查明，鑫圆公司对其主张的通过诉讼产生案款1，528，377.00元，诉讼费27,991.00元，一审中提交了相应的人民法院生效的判决书、调解书及相应的支付凭证予以证实。其中，本院（2018）川34民终1702号案，支付刘吉银租赁费27，000.00元，诉讼费491.00元；本院（2018）川34民终1703号案，支付田茂军拉水车费11,000.00元，诉讼费38.00元；原审法院（2019）川3425民初3390号案，支付会理县鑫富祥商贸有限责任公司水泥款355,665.000元，诉讼费3,317.00元；原审法院（2019）川3425民初2242号案，支付王大德、王逃安装防护栏余款210,000.00元，诉讼费5,419.00元；原审法院（2019）川3425民初2278号案，支付顾国江运费9，360.00元，诉讼费50.00元；原审法院(2019)川3425民初2277号案，支付海朝银运输费28，526.00元，诉讼费513.00元；原审法院（2019）川3425民初2279号案，支付何史祖房屋赔偿款5，000.00元，诉讼费50.00元；原审法院（2019）川3425民初2280号案，支付赵良荣运费10,000.00元，诉讼费50.00元；原审法院（2019）川3425民初2281号案，支付李少军运费7,300.00元，诉讼费50.00元；原审法院（2019）川3425民初2282号案，支付何冬才61,076.00元，诉讼费1,327.00元；原审法院（2019）川3425民初2283号案，支付杨显洪运费1,837.00元，诉讼费50.00元；原审法院（2019）川3425民初2284号案，支付顾国龙运输费9,310.00元，诉讼费50.00元；原审法院（2019）川3425民初2285号案，支付顾国健运输费15,000.00元，诉讼费175.00元；原审法院（2019）川3425民初2286号案，支付顾国明运费46,175.00元，诉讼费954.00元；原审法院（2019）川3425民初2287号案，支付刘应友机械租赁费24,700.00元，诉讼费520.00元；原审法院（2019）川3425民初2288号案，支付李长才沙石款20,700.00元，诉讼费318.00元；原审法院（2019）川3425民初2289号案，支付金方洪挖机费24,900.00元，诉讼费423.00元；原审法院（2019）川3425民初2290号案，支付李维现挖机租赁费112,500.00元，诉讼费3,550.00元；原审法院（2019）川3425民初2292号案，支付邱朝洪沙石款153,063.00元，诉讼费3,361.00元；原审法院（2019）川3425民初2293号案，支付张红群机械租赁费30,000.00元，诉讼费550.00元；原审法院（2019）川3425民初2294号案，支付杨帮付沙石、水泥款64,862.00元，诉讼费1,442.00元；原审法院（2019）川3425民初2295号案，支付宋万前运输费1,360.00元，诉讼费50.00元；原审法院（2019）川3425民初2299号案，支付姚兴虎运输费14,000.00元，诉讼费150.00元；原审法院（2019）川3425民初2300号案，支付卢玉付沙石费14,000.00元，诉讼费150.00元；原审法院（2019）川3425民初2301号案，支付赵良才运输费119，053.00元，诉讼费2,681.00元；原审法院（2019）川3425民初2330号案，支付项达树租赁费82,500.00元，诉讼费1,863.00元；原审法院（2019）川3425民初2367号案，支付晏华涵管款23,770.00元，诉讼费394.00元；原审法院（2019）川3425民初3387号案，支付凌飞广告制作费17,720.00元；原审法院（2020）川3425民初1274号案，支付会理县槽元乡法科村2组水池补偿费8,000.00元，诉讼费25.00元；原审法院（2020）川3425民初1905号案，支付卢兴成民工工钱20,000.00元，以上案款合计1，528，377.00元，诉讼费合计27,991.00元，案款与诉讼费合计1，556，368.00元。其中上述经调解处理的案件中，当事人均达成了所涉款项由鑫圆公司代为支付后，在其与廖天平、杨平、王开江结算时从应付廖天平、杨平、王开江的工程款中予以扣除。再查明，黄荣的父亲黄明厚在2011年8月15日就与鑫圆公司签订了一份《凉山州办事处内部承包经营合同》，其内容与黄荣与鑫圆公司所签订的《内部承包经营协议》的内定基本相同。本院认为，本案当事人争议的焦点为：黄荣的被告主体是否适格；被上诉人鑫圆公司是否享有本案追偿权；被上诉人鑫圆公司所主张损失的金额是否真实；对被上诉人鑫圆公司本案主张的债权，三上诉人及王开江是否应当承担共同清偿责任。关于黄荣本案诉讼主体是否适格的问题。虽然黄荣与鑫圆公司签订的《内部承包经营协议》无效，且约定的承包期于2014年8月31日届满后，双方未再续签，以及2015年10月20日后，黄荣系以鑫圆公司代理人的名义与案涉工程业主签订合同和处理有关事宜。但根据经黄荣签字确认的2015年11月25日鑫圆公司对其凉山分公司作出的《处罚通知书》第二条载明的内容，和王开江、廖天平、杨平当庭陈述的事实，以及在实际履行过程中王开江、廖天平、杨平将履约保证金交给黄荣，黄荣转交给鑫圆公司，再由鑫圆公司转给工程业主及鑫圆公司将工程款转入黄荣账户的实际履行情况，证实黄荣虽名义上仅系鑫圆公司凉山分公司负责人，但实际上其仍是按之前双方订立的《内部承包协议》的约定，利用鑫圆公司之名义和资质实际承包了案涉工程，并将其再转包给王开江等三人。且鑫圆公司将其中2，880，882.35元工程款转给黄荣后，黄荣是否将其支付给王开江、廖天平、杨平，支付了多少，四人未进行结算。故黄荣应与王开江、廖天平、杨平共同承担为完成案涉工程所产生的相关费用，至于四人各自应承担责任的大小，系其四人内部结算的问题，不属于本案审理的范围。故黄荣本案诉讼主体适格。关于被上诉人鑫圆公司是否享有本案追偿权及三上诉人与王开江对鑫圆公司本案主张的款项是否应当承担共同清偿责任的问题。廖天平、杨平诉称鑫圆公司不具有本案追偿权的理由之一，是本案为追偿权纠纷，但既无法律依据，也无约定，且相关案件的法律文书均是判决鑫圆公司承担责任，未明确鑫圆公司在承担支付责任后有向黄荣、王开江、廖天平、杨平追偿的权利；理由之二，是鑫圆公司未与三上诉人及王开江结算，鑫圆公司就案涉工程应向实际施工人支付多少工程款不确定，鑫圆公司不具有追偿权。首先，经审理查明，案涉工程系黄荣利用鑫圆公司的资质承包后，再转包给王开江、廖天平、杨平三人，王开江、廖天平和杨平系案涉工程的实际施工人,即案涉工程权利义务的实际承受人。虽然鑫圆公司本案所依据的主要证据中人民法院对与案涉工程相关联案件所作判决书中认定鑫圆公司对相关费用承担支付责任后，未明确鑫圆公司是否有权向上诉人及王开江追偿，但鑫圆公司所举人民法院生效裁判文书所涉及材料费、租赁费等相关费用，均是为实施案涉工程所产生，即系实际施工人为完成案涉工程所产生的成本费用，应当由案涉工程的实际施工人承担，且在鑫圆公司提交的裁判文书中经人民法院调解处理的案件中已明确了相关费用的直接责任主体是三个实际施工人，鑫圆公司系代三个实际施工人支付，代为支付后在双方结算时将从应付实际施工人的工程款中扣除。故鑫圆公司若超额支付了相关费用，则有权向实际施工人王开江、廖天平、杨平追偿。其次，案涉工程于2017年6月30日竣工，并经验收合格，且经工程发包方委托的四川大家工程项目管理有限公司审定工程总造价为5，931，701.93元，即鑫圆公司能获工程款总额已确定。各方当事人确认鑫圆公司支付到黄荣账户的工程款为2，880，882.35元、经王开江支付的工程款为1，664，600.53元、直接支付工人工资520，134.00元，鑫圆公司提交证据证实支付了工程缺陷整改费35，000.00元、工程资料费35，342.58元、相关案件的案款1，528，377.00元及诉讼费27，991.00元，且工程缺陷整改费和资料费亦是完成工程的成本费，应由实际施工人承担，即鑫圆公司已举示充分证据证实其总计支付了6，692，327.46元，超支了760，625.53元。综上，鑫圆公司享有本案追偿权。再次，廖天平、杨平还提出一审法院未查清其所交纳的91万元保证金交纳和退还情况，即使按一审法院认定的鑫圆公司有追偿权，对该保证金是否是鑫圆公司收取，保证金剩余多少，对剩余的保证金是否做相应扣减的关键事实应审查和处理，一审法院却未作审查和评判。应查清黄荣和王开江实际收到了多少工程款，以确定各方责任大小，但一审法院未查清该事实。经审理查明，对三个实际施工人所交纳的保证金，鑫圆公司收到工程业主退还的574，774.35元后，已全额转入黄荣个人账户，黄荣将其中574，600.00元退还给王开江，所余335，225.65元，因案涉工程已经竣工验收合格，三实际施工人可要求鑫圆公司与工程业主结算并予退回，但此问题不是本案审理的范围。对黄荣收到工程款后支付了多少给王开江，黄荣和王开江实际收到了多少工程款的问题，是黄荣与王开江、廖天平、杨平三人之间内部结算的问题，不影响本案鑫圆公司向该四人追偿其已垫付款项的问题。再其次，廖天平和杨平还提出即便一审法院认定鑫圆公司有追偿权，黄荣、王开江、廖天平、杨平四人也不应对鑫圆公司多垫付的款项承担全部责任或主要责任，且上述四人也不是连带责任，鑫圆公司应承担全部或主要责任。对此，一方面，三上诉人及王开江各自应承担什么责任及多大责任的问题，亦是其内部问题，不属于本案应审查的问题；另一方面，不论鑫圆公司通过与黄荣签订内部承包协议的方式违法许可黄荣利用其资质承包工程，还是将工程违法转包给三个实际施工人，该公司对其违法行为应承担相应的责任，受到相关部门的处罚，但其所应承担的责任与本案不属于同于法律关系。关于被上诉人鑫圆公司所主张损失的金额是否真实的问题。廖天平和杨平提出一审法院对鑫圆公司提交的判决书、调解书确定多垫付1，528，377.00元，该费用是否实际履行，未查明。经审理查明，鑫圆公司一审中提交了判决书、调解书及相应的支付凭证，证实上述款项该公司已支付，一审已查清该事实。前面已述，案涉工程已经竣工验收，工程总造价经审定为5，931，701.93元，鑫圆公司已举示充分证据证实其总计支付了6，692，327.46元，超支了760，625.53元，鑫圆公司所主张的金额有据可依，一审判决予以支持正确，本院予以确认。综上所述，上诉人黄荣、廖天平、杨平的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11,406.00元，由上诉人黄荣负担5，703.00元，由上诉人廖天平、杨平负担5，703.00元。本判决为终审判决。审 判 长 杨发蓉审 判 员 郑 坚审 判 员 刘志涛二〇二一年九月二十八日法官助理 杨 波书 记 员 唐 春