辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽13民终2425号上诉人（原审原告）：徐立君，男，1975年5月25日出生，汉族，农民，户籍所在地辽宁省建平县，现住辽宁省建平县。委托诉讼代理人：郭永旭，辽宁梦达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：朝阳东明地产有限公司，住所地辽宁省朝阳市建平县红山街道办事处新城社区。法定代表人：弓箭伟，董事长。委托诉讼代理人：张振宪，辽宁辰阳律师事务所律师。原审第三人：朝阳东北建筑安装工程有限公司，住所地辽宁省朝阳市朝阳县柳城街道波赤村佰宏金融大厦11楼1105、1106房间。法定代表人：薛海亮，总经理。委托诉讼代理人：张路明，辽宁森盛律师事务所律师。上诉人徐立君因与被上诉人朝阳东明地产有限公司（以下简称“东明公司”）、原审第三人朝阳东北建筑安装工程有限公司（以下简称“建安公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服建平县人民法院（2020）辽1322民初4246号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。徐立君上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，将本案依法改判或发回重审。被上诉人应给付上诉人工程款及利息损失，诉讼费用应由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律不当，判决结果错误。1．上诉人与被上诉人之间没有进行过工程结算，是上诉人所雇佣的工人到政府上访时，政府找到了被上诉人要求给付工人工资，被上诉人便趁上诉人危难之际，逼迫上诉人在被上诉人事前打好的资料上签字，否则不给工人支付工资。在这种情形下，上诉人便在被上诉人事先打好的资料上签了字。这不属于双方在平等基础上进行的结算。不能以此作为结算的凭证。退一步讲，即使双方互相签了字，不合法、不合理的费用也是无效的，也不能视为被上诉人已给付的工程款。基于上述原因，一审法院将上诉人与被上诉人之间形成的不合理项目及费用，不应视为抵顶被上诉人已给付上诉人的工程款。一审法院以此证据作为认定案件事实的依据是错误的。2．在一审期间，上诉人提供了大量的证据，这些证据已经形成完整的证据链条，能够证明上诉人所施工的工程价款为38,675,347.10元。3．被上诉人方计算的已付、抵顶上诉人方工程款数额，现上诉人不能全部认可，实际被上诉人已给付和抵顶给上诉人方的工程价款总额为32,708,562.82元。（1）上诉人对顺和家园1#楼工程扣除项目合计1,818,240.41元有异议，不予认可。双方当事人在表面上看，已进行结算完毕，事实上不是在平等、自愿基础上形成的，被上诉人是利用优势地位和乘人之危情形下，强迫上诉人签的字。本争议项目和数额，有部分属于被上诉人方应该返还的费用，有部分项目和费用是不存在的项目和费用，被上诉人方也无权扣减的项目和费用。一是关于质保金。被上诉人方在法庭调查时，自认上诉人与被上诉人在2015年2月3日结算时，上诉人所承建的建筑工程已经竣工。依据《建设工程质量管理条例》第四十条规定的承保期限，上诉人所施工的工程已经超过质保期，对此项费用被上诉人方应该返还给上诉人。二是关于税金及附加。根据《中华人民共和国营业税暂行条例》第一条和《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》第二条规定，被上诉人方不是国家税务机关，其无权收税。国家规定的建筑业税率为3%，而被上诉人方是按6.33%税率扣减上诉人方税款的。外委工程、扣减项目费用上诉人方是不提供发票的，不应缴纳营业税。三是关于资源税，被上诉人与上诉人进行结算时尚未有资源税法，且上诉人方也不属于资源税的纳税义务人。四是关于价调基金，与上诉人方没有任何关联性，也纯系私设项目、滥扣费用。五是关于管理费，上诉人与被上诉人直接签订建筑施工合同，没有挂靠单位。原审第三人建安公司在法庭调查时，也承认上诉人方与原审第三人之间没有签订任何合同，也没收到过管理费。六是关于代缴建筑工程保险费。因为被上诉人方属于开发方，有若干职工，依据法律规定，被上诉人方有义务为本企业职工缴纳保险费用，被上诉人方扣减的19,874.00元保险费用，属于被上诉人方为本企业职工缴纳的保险费用，而不是为上诉人方垫付的保险费用。（2）上诉人对顺馨1#、2#楼工程扣除项目合计2,599,576.75元及代缴意外伤害保险25,128.00元、代交管理费134,002元有异议，不予认可，以上合计为2,758,706.75元。事实和理由同（1）部分所论述。上诉人对顺馨1#、2#徐立君工程款核算表所列已付工程款18,324,039.00元无异议，但不能全额视为已付工程款。在用房屋抵款的数额中，应根据原、被上诉人于2012年9月24日签订的《建筑施工合同》之约定，即“抵住宅房价按销售价格下浮3%执行，抵商网价格按销售价格下浮8%”执行。（3）上诉人方提供的工程结算单中的第四项，事实上被上诉人仅给付了第三套，价款为307,068.44元。4．上诉人的诉讼请求应该得到支持。上诉人方施工的工程价款为38,675,347.10元，被上诉人方已给付上诉人方的工程价款为32,708,562.82元，二者相减后，被上诉人尚欠上诉人工程价款为5,966,784.28元。上诉人方主张被上诉人自2015年2月4日起至履行完毕之日止，按已尚欠的工程款数额为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价得率（LPR)给付损失费用，符合法律规定，应予以支持。上诉人要求对所施工的工程项目享有优先受偿权，这有法律规定，应该予以支持。东明公司答辩称：1．本案双方当事人2015年2月3日在平等自愿、协商一致基础上对案涉工程进行了统一整体结算，为充分体现公平、平等原则，结算时对合同确定的价格均不同程度地进行了调整，提高，案涉工程款全部结算完毕。后来，被上诉人又为上诉人垫付工资等近百万元。2．上诉人的上诉请求及理由不成立。一是上诉人关于被上诉人乘人之危，逼迫上诉人签字的理由不成立。双方进行结算是在平等自愿、协行一致的基础上进行，否则不可能在时隔五年多的时间里不提出诉讼或报案。二是关于质保金问题。按上诉人在2015年2月的承诺，现在应返还的质保金尚有482,537.99元。由于徐立君拒绝交付工程档案，至上述房屋至今未能验收，给被上诉人造成重大不良影响。三是关于税金问题。依法缴纳营业税是建筑施工企业的法定义务。案涉工程为老项目，不适用增值税缴纳税款。营业税加养老保险等税率为7.5%，上诉人拒交税款于法无据。四是关于资源税、价调基金、管理费、保险费问题。资源税、价调基金均系工程建筑成本的组成部分。管理费是由于上诉人系自然人，没有承建工程的资质，其借用东北建筑安装工程有限公司的资质，理应给付东北建筑安装公司管费费，这也是三方事先商量好的，现在反悔没有事实依据。至于建筑工程保险费更是如此，是施工人为了预防和化解风险而投保的保险，理所当然应由施工人承担。五是关于以房抵工程款问题。近年来商品房价格一路上扬，双方虽然在协议中有过约定，商网降价8%住宅降3%，但实际运作中以房抵工程款不仅不赔钱，反而赚钱，所以房屋原价抵顶工程款双方均已默认，上诉人再要求降价显失公平。建安公司陈述称：建安公司服从一审法院的判决，由于上诉人在一审和本次上诉中对主张的工程款没涉及到建安公司，所以建安公司并没有具体的答辩意见。徐立君向一审法院起诉请求：1.判令被告东明公司给付工程款6,721,745.90元，并以此为基数，给付自2015年2月4日起至给付之日止的利息（2019年8月19日之前按照同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；2.判令原告对所施工的顺和家园1#楼、顺馨佳苑1#和2#楼未交付给他人的商网和住宅享有优先受偿权。诉讼过程中，原告徐立君将要求被告东明公司给付工程款的数额变更为5,235,918.41元，利息基数也按该数额调整计算。一审法院认定事实：案外人刘铁军借用朝阳远达房地产开发有限公司资质开发建设建平县叶柏寿街道“顺和小区”。虽然朝阳远达房地产开发有限公司与第三人建安公司就顺和小区1#商住楼签订了《建设工程施工协议》，但实际上刘铁军将顺和小区1#商住楼工程承包给原告徐立君，由徐立君组织人员进行施工，该1#商住楼现已交付使用。2012年9月24日，被告东明公司（时任法定代表人为刘铁军）将其开发建设的建平县叶柏寿街道顺馨佳苑小区1#、2#楼工程承包给徐立君施工，双方签订了《建筑施工合同》，约定：“7、工程造价：高层1150元/㎡，多层950元/㎡，高层总价款为16,062,027元，多层总价款为3,291,854.5元。合计19,353,881.5元。8、工程款拨付方式：45%商网、20%住宅、35%现金（拨付现金中含综合税费及质量保证金、价调基金、资源税等）。8.1、抵给乙方的一切房屋发生的税费均由乙方承担。8.2、乙方在施工中所发生的税费甲方在应拨付的现金中扣留。……8.4、抵住宅价格按销售价格下浮3%执行，抵商网价格按销售价格下浮8%执行。……10、该工程除甲方外委工程外均由乙方施工”，合同还约定了各自的权利义务。合同签订后，徐立君组织人员进行施工，该小区1#、2#楼现已交付使用。2015年1月20日，东明公司与徐立君签订了《顺和家园、淀粉厂区施工补充合同》，约定“将顺和一号楼施工造价进行变动，多层单价由原价950元/平米变更为1100元/平米（含所有签证工程费用），高层单价由1150元/平米变更为1250元/平米，连接体平米造价不变，按原单价950元/平米，顺和发生的签证不再计算，淀粉厂施工部分拨房、拨款后的余额不再计算了，这两处所有签证从此曲小不计，其余所有签证包括地下室工程全部包含在上述平米造价内。”同时，双方又签订《顺馨佳苑1#、2#楼施工补充合同》，约定“将顺馨佳苑1#、2#楼施工结算价进行变动，1#楼单价由原价1150.00元/㎡变更为1340.00元/㎡（含所有签证工程费用），2#楼单价由950.00元/㎡变更为1100.00元/㎡（含所有签证工程费用），顺馨佳苑发生的所有签证工程除顺馨佳苑小区内新建单独一层车库另行按工程量计算外，其余所有签证工程全部包含在上述平米造价内，不再另外计算。”2015年1月21日，双方又签订了《顺馨家园小区内新建单独一层车库施工补充协议》，约定“顺馨佳苑小区内新建单独一层车库，按总结算价款180,000元包干总价进行结算，不再牵涉其他费用。”2015年2月3日，东明公司与徐立君签订《工程结算单》及八个附件，双方对徐立君施工的所有工程进行了结算，其中：一、顺馨佳苑1#、2#楼工程：1、顺馨佳苑1#、2#楼工程实行单位造价包干结算。1#楼单价按1,340.00元/㎡（含所有签证工程费用，地下室不计取建筑面积结算）结算，2号楼单价按1100元/㎡（含所有签证工程费用）进行结算（见附件一）。2、经双方核算，1#楼建筑面积为14,053.79㎡，2#楼建筑面积为3409.40㎡（见附件二）。3、顺馨小区内新建单独一层车库，根据施工补充协议按180,000元包干总价结算（见附件三）。4、顺馨佳苑1#、2#楼徐立君工程款核算表见附件四～1-4。即：1#楼施工面积14,053.79㎡，按1340元/㎡计算，工程款18,832,078.60元；2#楼建筑面积3404.82㎡，按1100元/㎡计算，工程款3,745,302元。其中外委工程款2,519,790.32元、房款14,593,911元、现金3,730,128元、扣除质保金（601,727.71元）、税金及附加、劳保统筹、资源税、价调基金、管理费等六项合计2,599,576.75元，扣除材料差价等四项合计315,489.06元。东明公司多付工程款1,181,514.53元。顺馨佳苑小区车库欠原告工程款80,000元。二、顺和家园1#楼、淀粉厂区、顺和、华府消防水池工程：1、顺和小区1#楼、淀粉厂区工程实行单位造价包干结算。多层单价按1100元/㎡，高层单价按1250元/㎡，连接体按原价950元/㎡（均含所有签证费用）进行结算。（见附件五）2、经双方核算，高层建筑面积4486.57㎡，多层建筑面积8489.09㎡，连接体建筑面积102.9㎡（见附件六）3、顺和家园1#楼、淀粉厂区、顺和、华府消防水池徐立君工程款核算表见附件七～1-4。即：高层建筑面积4486.57㎡，按1250元/㎡计算，工程款5,608,212.5元；多层建筑面积8489.09㎡，按1100元/㎡计算，工程款为9,337,999元；连接体建筑面积1022.9㎡，按950元/㎡计算，工程款为971,755元。外委工程1,909,840.40元、房款6,988,089.60元、现金3,030,361.77元、扣除质保金（420,243.78元）等六项费用合计1,818,240.41元、扣除材料差价等四项费用287,240.00元。东明公司尚欠原告工程款1,884,194.32元。三、以上顺馨佳苑1#、2#楼，顺和1#楼、淀粉厂区工程、顺河、华府消防水池，结算完成后尚欠徐立君抵账房款867,844.06元。详见附件八【内容有：徐立君本人申请缓交第四项（扣除项目一）种税金及附加的0.25%（合计金额为85,164.30元）。刘总审批同意，缓交这部分金额届时在质保金中扣除。综上所述，目前尚欠徐立君工程款合计867,844.09元（房款）】。顺馨佳苑1#、2#楼工程部分项目未按设计图纸施工完成及商业网点、住宅套内维修整改未完成，暂扣63,059.78元作为维修整改费用（该部分款项不够从质保金中扣除），待徐立君项目部维修整改完毕并经甲方验收通过后，该部分款项无息退还。如徐立君未能完成，该部分由甲方另行委派其他班组进行修缮，该部分款项不予退还，并从质保金中加倍扣除。四、顺馨佳苑1#、2#楼，顺和家园1#楼、淀粉厂区、顺和、华府消防池工程尚欠徐立君顶替房款867,844.09元，拨付房源如下，顺馨佳苑4#楼04162室，面积108.91㎡，单价3162元，总计344,373.42元；4#楼03181室，面积58.5㎡，单价2619元，总计153,342.45元；6#楼02072室，面积106.23㎡，单价2890.60元，总计307,068.44元；均不含税。上述房款总计804,784.31元。五、本工程结算单壹式贰份，双方签字盖章确认后将上述四套（应为三套）房源拨付给徐立君后付工程款结算完毕。工程结算单签订后，东明公司按约定拨付给徐立君顺馨佳苑楼房三套。2015年2月6日，徐立君为东明公司出具承诺书，内容为,“顺馨佳苑1#、2#楼，顺和1#楼工程，因所提交的竣工档案材料分部分项工程档案材料均不全，签字、盖章不全，质控材料均无，我本人及项目部保证积极配合做好顺馨佳苑1#、2#楼，顺和1#楼工程的竣工验收工作，直至办理好竣工验收档案接收证书。如不能完成以上承诺事项，我本人及项目部同意甲方扣留质保金中600,000.00元（陆拾万元整）作为竣工验收的相关费用，以后该陆拾万元质保金不再讨要。特此承诺。”2015年9月14日，东明公司起诉要求徐立君要求对其所承包的工程组织验收及赔偿损失并承担违约责任。2015年12月10日，双方经该院调解达成一致意见：徐立君在接到东明公司验收通知15日内，向其提交施工档案。此后，东明公司以徐立君未履行（2015）建万民初字第05143号民事调解书确定的义务未由向该院申请强制执行。一审法院另查明：2014年1月22日，徐立君为东明公司出具了内容为“今收到东明地产工程款贰拾叁万叁仟壹佰伍拾元整￥233,150.00元”收条1枚。在2015年2月3日双方结算时，该收条记载的款项未计入东明公司给付徐立君的工程款数额。徐立君将其承包的顺馨佳苑工程中的木工制作承包给陈士利木工施工班组，双方于2013年6月18日签订了《木工承包协议》。此后，徐立君先后支付木工施工班组37万元，尚欠其报酬263,150元。2015年9月18日，徐立君的妹夫秦洪波为陈士利出具了结算单。2016年2月3日，东明公司给付陈士利木工施工班组顺馨佳苑15#3-16-2楼房1套抵顶工人工资221,119.20元。一审法院认为，本案的争议焦点为，一、东明公司是否应给付徐立君主张的工程款5,235,918.41元（其中工程质量保证金1,021,971.49元）及相应利息；二、徐立君对其施工的顺和家园1#楼、顺馨佳苑1#和2#楼未交付给他人的商网和住宅是否享有优先受偿权。原、被告双方对徐立君承包施工顺馨佳苑1#、2#楼及车库，顺和家园1#楼、淀粉厂区、顺和、华府消防池工程的事实没有异议。因徐立君没有建筑施工资质，故其为承包上述工程而订立的建设工程施工合同,违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，应为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”的规定，徐立君要求对其所施工的未出售的楼房享有优先受偿权的诉讼请求，没有法律依据，本院不予支持。虽然施工合同无效，但双方就工程价款结算签订的《工程结算单》及附件，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，也不存在欺诈、胁迫等可撤销的情形，应为合法有效。双方应当按照约定全面履行各自的义务。东明公司按双方约定扣减相应费用后，已将顺馨佳苑三套楼房拨付给徐立君，庭审中徐立君亦认可收到三套房屋，故双方关于工程价款结算已经完毕。徐立君再以结算时不应该由其承担的项目、不应该扣减的项目和费用以及退还多抵顶的房款，要求东明公司退还税金及附加、劳保统筹、资源税、价调基金、管理费以及多抵顶的房款，未付的车库工程款诉讼请求，没有事实和法律依据，也违反了诚实信用原则，该院不予支持。关于东明公司是否应返还徐立君主张的工程质量保证金的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款规定，“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，已竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交验竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案中，原、被告双方在《工程结算单》中均同意东明公司预留徐立君工程款的3%即1,021,971.49元作为工程质量保证金。虽但双方对工程质量保证金的返还期限并未作约定，但双方于2015年2月3日已对工程款进行结算，均认可徐立君施工的工程已经交付使用，根据上述司法解释的规定，徐立君有权要求东明公司返还预留的工程质量保证金。东明公司主张在预留的工程质量保证金中扣除双方结算时漏算的已付工程款233,150元、缓交的税款85,164.30元；徐立君同意在其主张的工程款中扣除双方结算时漏算的已付工程款233,150元、缓交的税款85,164.30元；双方协商一致，内容不违反法律规定，该院予以准许。东明公司主张在预留的工程质量保证金中扣除替徐立君付工人工资221,119.20元和99,736元。该院认为，东明公司在双方结算完毕后又替代徐立君付给木工工人工资221,119元，徐立君应将此款给付东明公司。东明公司庭审中要求在退还原告质保金的数额内予以抵销，根据《中华人民共和国合同法》第九十九条“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方，通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”的规定，东明公司的该项主张符合法律规定，该院予以支持。因东明公司提供的证据不足以认定其为徐立君垫付工人工资99,736元的事实，故其要求在本案中主张抵销此款，缺乏事实依据，该院不予支持，其可以另行主张权利。因徐立君于2015年2月6日向东明公司承诺“我本人及项目部保证积极配合做好顺馨佳苑1#、2#楼，顺和1#楼工程的竣工验收工作，直至办理好竣工验收档案接收证书。如不能完成以上承诺事项，我本人及项目部同意甲方扣留质保金中600,000.00元（陆拾万元整）作为竣工验收的相关费用，以后该陆拾万元质保金不再讨要”，系徐立君为自己预留的工程质量保证金其中的60万元返还附设了条件。东明公司在预留工程质量保证金1,021,971.49元中扣除前述款项后，应返还的工程质量保证金为482,537.99元。现徐立君未提供充分证据证明其所附条件已成就，故其要求返还482,537.99元工程质量保证金的诉讼请求，该院不予支持。徐立君待其所附条件成就后，可向东明公司主张权利。综上所述，原告的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审法院判决：驳回原告徐立君的全部诉讼请求。案件受理费48,451元（缓交）由原告徐立君负担，于本判决生效后十日内向本院交纳。二审中，双方当事人没有提交新证据，本院对一审查明认定的事实予以确认。本院认为：本案的争议焦点为，一、东明公司是否应给付徐立君主张的工程款5,235,918.41元（其中工程质量保证金1,021,971.49元）及相应利息；二、徐立君对其施工的顺和家园1#楼、顺馨佳苑1#和2#楼未交付给他人的商网和住宅是否享有优先受偿权。原、被告双方对徐立君承包施工顺馨佳苑1#、2#楼及车库，顺和家园1#楼、淀粉厂区、顺和、华府消防池工程的事实没有异议。因徐立君没有建筑施工资质，故其为承包上述工程而订立的建设工程施工合同,违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，应为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”的规定，徐立君作为实际施工人要求对其所施工的未出售的楼房享有优先受偿权的诉讼请求，没有法律依据，本院不予支持。虽然施工合同无效，但双方就工程价款结算签订的《工程结算单》及附件，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，也不存在《中华人民共和国民法总则》第一百四十八条、第一百五十条、第一百五十一条分别规定的欺诈、胁迫、乘人之危等可撤销的情形，应为合法有效。双方应当按照约定全面履行各自的义务。徐立君再以结算时不应该由其承担的项目、不应该扣减的项目和费用以及退还多抵顶的房款，要求东明公司退还税金及附加、劳保统筹、资源税、价调基金、管理费以及多抵顶的房款，未付的车库工程款诉讼请求，没有事实和法律依据，也违反了诚实信用原则，本院不予支持。此外，需要说明的是，按照民法总则上述条款规定，撤销权的行使须以诉讼或仲裁的方式行权，以避免撤销权的滥用。《中华人民共和国民法总则》第一百五十二条规定，“有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内、重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起三个月内没有行使撤销权；（二）当事人受胁迫，自胁迫行为终止之日起一年内没有行使撤销权；（三）当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为表明放弃撤销权。当事人自民事法律行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。”本案即使存在欺诈、胁迫、乘人之危等可撤销的情形，双方自2015年2月3日《工程结算单》签订至徐立君2020年10月27日在一审提起民事诉讼，也已经超过了五年的撤销权行使最长保护期，撤销权亦已消灭。关于东明公司是否应返还徐立君主张的工程质量保证金的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款规定，“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，已竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交验竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案中，双方当事人在《工程结算单》中均同意东明公司预留徐立君工程款的3%即1,021,971.49元作为工程质量保证金。虽双方对工程质量保证金的返还期限并未作约定，但双方于2015年2月3日已对工程款进行结算，均认可徐立君施工的工程已经交付使用，根据上述司法解释的规定，徐立君有权要求东明公司返还预留的工程质量保证金。东明公司主张在预留的工程质量保证金中扣除双方结算时漏算的已付工程款233,150元、缓交的税款85,164.30元；徐立君同意在其主张的工程款中扣除双方结算时漏算的已付工程款233,150元、缓交的税款85,164.30元；双方协商一致，内容不违反法律规定，本院予以准许。东明公司主张在预留的工程质量保证金中扣除替徐立君付工人工资221,119.20元和99,736元。本院认为，东明公司在双方结算完毕后又替代徐立君付给木工工人工资221,119元，徐立君应将此款给付东明公司。东明公司庭审中要求在退还原告质保金的数额内予以抵销，根据《中华人民共和国合同法》第九十九条“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方，通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”的规定，东明公司的该项主张符合法律规定，本院予以支持。因东明公司提供的证据不足以认定其为徐立君垫付工人工资99,736元的事实，故其要求在本案中主张抵销此款，缺乏事实依据，本院不予支持，其可以另行主张权利。因徐立君于2015年2月6日向东明公司承诺“我本人及项目部保证积极配合做好顺馨佳苑1#、2#楼，顺和1#楼工程的竣工验收工作，直至办理好竣工验收档案接收证书。如不能完成以上承诺事项，我本人及项目部同意甲方扣留质保金中600,000.00元（陆拾万元整）作为竣工验收的相关费用，以后该陆拾万元质保金不再讨要”，系徐立君为自己预留的工程质量保证金其中的60万元返还附设了条件。东明公司在预留工程质量保证金1,021,971.49元中扣除前述款项后，应返还的工程质量保证金为482,537.99元。现徐立君未提供充分证据证明其所附条件已成就，故其要求返还482,537.99元工程质量保证金的诉讼请求，本院不予支持。徐立君待其所附条件成就后，可向东明公司主张权利。综上所述，徐立君的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。关于徐立君主张的上诉人方提供的工程结算单中的第四项，事实上被上诉人仅给付了第三套房屋的意见，东明公司同意将上述顺馨佳苑三套楼房拨付给徐立君，一审庭审中徐立君亦认可已收到二套房屋，另一套已签字但未领取，与上诉意见不符，徐立君未能提交东明公司拒绝履行上述房屋的相关证据，就此部分履行问题如双方仍有争议，徐立君可在证据充分后另行主张权利。综上，徐立君的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费48,451元，由徐立君负担。本判决为终审判决。审 判 长  姜永涛审 判 员  刘永志审 判 员  王海娇二〇二一年九月三十日书 记 员  毕 雪法官助理  （代）