贵州省贵阳市中级人民法院民 事 裁 定 书(2021)黔01民特431号申请人：贵州太升房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区龙洞堡机场路9号。法定代表人：黄学涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：钟赟，贵州时格律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘丽霞，贵州时格律师事务所律师。被申请人：马思佳，女，1998年9月22日出生，汉族，住河北省唐山市路北区。申请人贵州太升房地产开发有限公司与被申请人马思佳申请撤销劳动争议仲裁裁决一案，本院于2021年7月26日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。本案现已审查终结。贵州太升房地产开发有限公司称，马思佳与贵州太升房地产开发有限公司劳动争议仲裁纠纷，经贵阳市南明区劳动人事争议仲裁委员会仲裁，于2021年6月7日作出南劳人仲字[2021]第1010-1号裁决书。贵州太升房地产开发有限公司2021年7月1日收到该裁决书，贵州太升房地产开发有限公司认为仲裁裁决适用法律、法规确有错误，违反了《劳动争议调解仲裁法》第49条第1项的规定，现特提出申请撤销仲裁裁决，理由如下：一、贵州太升房地产开发有限公司未违法解除与马思佳的劳动合同关系，不应当承担支付违法解除劳动合同关系赔偿金的责任，仲裁裁决适用《劳动合同法》第四十七条、第八十七条规定确有错误。首先，马思佳执行不定时工作制，每周须按排班计划工作6天，但2021年1月份，在接到1月2日（周六）、9日（周六）、16日（周六）、23日（周六）、30日（周六）须要“正常上班”安排后，明确拒绝上班，即马思佳在1月份每周只工作了5天，实际旷工了5天，该客观事实，马思佳在其仲裁申请书中也作了陈述。故，是马思佳严重违反公司的规章制度，贵州太升房地产开发有限公司依据公司规章制度第3.4.3条：“月累计旷工3日，视为严重违反公司规章制度，公司有权解除合同”规定，及劳动合同第十条第一项第2小项、第十二条第（二）项约定，合法解除了与马思佳的劳动合同关系，并非违法解除。其次，贵州太升房地产开发有限公司的考勤管理制度中明文规定了，工作时间为上午9：00-12：00，下午13：00-17：30，即马思佳每日工作时间为7.5小时，不是8小时。马思佳每周的排班为6天，即使依据《劳动法》第三十六条“国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制度”的规定，马思佳旷工之日的未工作时间也应当为6.5小时，而非4小时，马思佳旷工5天，旷工时间累计32.5个小时，平均计算也累计旷工超过3天的工作时间。贵州太升房地产开发有限公司是合法解除了与马思佳的劳动合同关系。综上，仲裁裁决适用《劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定做出裁决，确有错误。二、仲裁裁决适用《劳动法》第五十条规定确有错误。首先，双方在劳动合同约定了，马思佳须遵守公司规章制度，且旷工一日扣罚双倍工资的规定，马思佳完全清楚并接受，其在本案争议的是旷工的事实，而非扣罚工资的标准，因此，应当尊重当事人意思自治，太升公司因马思佳旷工，扣除其1月2日、9日、30日双倍工资并无不当。其次，即使不应扣除马思佳旷工之日的双倍工资，则当日工资也不应当计发，如前所述，马思佳每日实际工作时间为7.5个小时，即使依据《劳动法》第三十六条，则1月2日、9日、30日共三天的工资为403.84元（807.69∶2≈403.84），而非202元。另外，马思佳实际旷工了5天（即1月2日、9日、16日、23日、30日），该5日工资合计约为673.08元，因其未提供劳动，该5日不计发工资。因此，即使需要退还马思佳工资，也不应当退还605.69元。综上所述，仲裁裁决适用法律、法规确有错误。为维护法律的正确实施，维护贵州太升房地产开发有限公司的合法权益，现依据《劳动争议调解仲裁法》第49条的规定，特提起撤销仲裁裁决申请，请求依法裁定支持贵州太升房地产开发有限公司的申请事项，故请求：1、撤销贵阳市南明区劳动人事争议仲裁委员会南劳人仲字[2021]第1010-1号裁决书；2、本案申请费由马思佳承担。马思佳称：一、贵州太升房地产开发有限公司违法解除与马思佳的劳动合同关系，应当承担支付违约解除劳动合同关系的赔偿金的责任。在贵州太升房地产开发有限公司与马思佳签订的《劳动合同》中有明确规定：“工作岗位为贵州太升房地产开发有限公司营销中心销售部，合同约定贵州太升房地产开发有限公司根据国家规定，实行每日工作时间不超过8小时、每周工作时间不超过40小时的工作制度”，劳动合同中不存在贵州太升房地产开发有限公司提出的“不定时工作制”。收银岗位可以按标准工作时间上下班，不满足实行不定时工作制的先决条件。若贵州太升房地产开发有限公司对收银岗位强行实施不定时工作制，则不应以标准工时管理制度要求当事人打卡、考勤，贵州太升房地产开发有限公司该主张有悖常理且缺乏法律依据。直至2020年12月31日上午10:01时，当事人钉钉平台考勤规则中，上下班时间仍显示“周一、二、三、四、五，考勤常规：9:00-17:40，休息时间：12：00-12:40；周六、日休息”；该《劳动合同》中还有明确规定：“乙方同意根据甲方的工资特点，甲方可以根据工作需要变更乙方的工时制，乙方履行后不得以甲方变更工时制或乙方不同意或不知道等理由要求甲方支付加班工资或其他补助，如乙方不同意变更工时制，乙方应当明确提出并拒绝履行。”根据该合同，当事人有权明确提出并拒绝履行新的工时制度。马思佳在试用期没有接到任何在周末上班的通知，在周末去上班并打卡的行为完全是以为能有加班费或提升绩效的个人行为。遂马思佳在1月9日（星期六）、1月16日（星期六）、1月23日（星期六）、1月30日（星期六）未按照“正常”上班到岗不属于旷工。根据《劳动合同法》第八十七条、第四十七条之规定，贵州太升房地产开发有限公司应支付马思佳违法解除劳动关系赔偿金，马思佳在2020年6月28日入职贵州太升房地产开发有限公司工作至2021年2月1日，工作满半年不满一年，马思佳2020年7月至2021年1月平均工资为（2292.99元/24.75天）×21.75天＋2881.85元＋11104.29元＋9409.86元＋2221.85元＋3845.31元＋2187.54元＝4809元（四舍五入至元），赔偿金的金额为4809元×2倍＝9618元。贵州太升房地产开发有限公司于2020年12月10日印发的太升集团行字[2020]第008号《关于调整作息时间的通知》“集团各中心、各分子公司、各部门：为提高工作能效，充分利用工作时间，经研究决定，对太升集团人字[2019]第008号《关于调整作息打卡时间的通知》作如下调整：一、夏时制作息时间不变，上午8:30-12:00，下午13：00-17:30；二、调整冬时制作息时间为：上午9:00-12:00，下午12:30-17:30.该调整自发文之日起生效。”马思佳的每日工作时长符合《劳动合同》中“实行每日工作时间不超过8小时，每周工作时间不超过40小时工资制度”。贵州太升房地产开发有限公司要求马思佳2021年1月份，1月2日（法定休假日）、9日（星期六）、16日（星期六）、23日（星期六）、30日（星期六）上班，已超过《中华人民共和国劳动法》第三十六条的规定，同时，贵州太升房地产开发有限公司未对马思佳2021年1月16日（星期六）、23日（星期六）不到岗的行为作出处理（包括且不限于通报批评等），不应视为马思佳“旷工”。根据贵州太升房地产开发有限公司《考勤管理制度修订版》4.4条“本制度所指工资为基本工资＋岗位工资，日薪核算为（基本工资＋岗位工资）/21.75。”故，即使依据《劳动法》第三十六条规定，视马思佳1月份，1月2日（法定节假日）、9日（星期六）、30日（星期六）每天未到岗的4小时（即半天），即半天1.5天视为旷工，则2021年1月日薪为（1790元＋1110元）/21.75天＝133元（四舍五入至元），扣发工资金额为133元×1.5天＝199.5元，有悖于2021年1月份工资实际扣款807.69元的事实。因此，贵州太升房地产开发有限公司至少还应支付马思佳807.69元－199.5元＝608.19元。二、仲裁裁决适用《中华人民共和国劳动法》第五十条规定。贵州太升房地产开发有限公司关于“旷工半天扣罚1日工资，旷工1天，扣罚双倍当日工资的规定，违反国家强制性规定，不应予以采信。如前所述，则扣发工资金额为133元×1.5天＝199.5元，贵州太升房地产开发有限公司应退还马思佳807.69元－199.5元＝608.19元。综上所述，贵州太升房地产开发有限公司撤销裁决的主张不合理不合法，为维护法律的正确实施，维护马思佳的合法权益，现根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第五十条之规定，特提交民事答辩状，请求依法裁定支持贵阳市南明区劳动人事争议仲裁委员会南劳人仲字[2021]第1010-1号裁决。经审查查明：因工资、赔偿金产生争议，马思佳向贵阳市南明区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，请求裁决：1、贵州太升房地产开发有限公司支付马思佳未按劳动合同法解除劳动关系赔偿金10585.38元；2、贵州太升房地产开发有限公司支付马思佳2021年1月扣除的工资807.69元。2021年6月7日，贵阳市南明区劳动人事争议仲裁委员会作出南劳人仲字[2021]第1010-1号裁决：一、贵州太升房地产开发有限公司支付马思佳违法解除劳动合同关系赔偿金人民币玖仟陆佰壹拾捌元整（￥9618.00）；二、贵州太升房地产开发有限公司支付马思佳2021年1月扣除的工资人民币陆佰零伍元陆角玖分（￥605.69）。本裁决共计人民币壹万零贰佰贰拾叁元陆角玖分（￥10223.69），自本裁决书生效之日起三十日内，由贵州太升房地产开发有限公司一次性支付给马思佳。本院审查中，贵州太升房地产开发有限公司向本院提交贵阳市南明区劳动人事争议仲裁委员会南劳人仲字[2021]第1010-1号裁决书及送达回证各一份，欲证明贵阳市南明区劳动人事争议仲裁委员会作出的裁决书，送达贵州太升房地产开发有限公司后，贵州太升房地产开发有限公司在法定期限内提出撤销申请，仲裁裁决适用法律、法规确有错误，违反了《劳动争议调解仲裁法》第四十九条第一项的规定，应当予以撤销。马思佳对此未发表质证意见。而马思佳邮寄其答辩状时，一并向本院邮寄贵州太升商业管理集团有限公司文件（太升集团行字[2020]第008号）《关于调整作息时间的通知》、《考勤规则》复印件各一份。其中，落款日期为2020年12月10日的《关于调整作息时间的通知》部分内容载明：“集团各中心、各分子公司、各部门：为提高工作能效，充分利用工作时间，经研究决定，对太升集团人字【2019】第008号《关于调整作息打卡时间的通知》作如下调整：一、夏时制作息时间不变，上午8:30-12：00，下午13:00-17:30；二、调整冬时制作息时间为：上午9:00-12:00，下午12:30-17:30。该调整自发文之日起生效。”而《考勤规则》部分内容载明：“上下班时间周一、二、三、四、五考勤常规：09:00-17:40，休息时间：12:00-12:40周六、日休息”。经质证，贵州太升房地产开发有限公司称因上述两份证据没有在贵州太升房地产开发有限公司处看见过，且没有看见过原始载体，因此对该两份证据三性均不予认可。又查明，本院审查中，贵州太升房地产开发有限公司称该公司并未取得不定时工作制的审批手续，但该公司的考勤管理制度经过民主程序制定，在钉钉程序中进行公示，且进行过考试，在考试试卷中第6题马思佳是答对的，说明马思佳是知悉这个考勤制度的。还查明，贵阳市南明区劳动人事争议仲裁委员会南劳人仲字[2021]第1010-1号裁决书第4页至第5页“经审理查明”部分内容载明：“……试用期间申请人（指马思佳，以下同）工作时间为一周工作六天，一天工作八小时。2021年1月2日（星期六）、1月9日（星期六）、1月30日（星期六）申请人未到岗工作，被申请人（指贵州太升房地产开发有限公司，以下同）因此下达三份旷工通报，并依据其公司《考勤管理制度修订版》月累计旷工三日，视为严重违反公司规定，作开除处理的规定，2021年2月1日解除与申请人的劳动关系……”。且该裁决书第7页同时载明：被申请人关于“旷工半天扣罚1日工资，旷工1天，扣罚2倍当日工资”的规定违反国家强制性规定，故本会不予采信，2021年一月，申请人旷工天数为1.5天，被申请人扣罚该1.5天的工资并无不当，扣罚工资金额为807.69元/6天×1.5天=202元，因此，被申请人还应支付申请人807.69元－202元=605.69元。本院认为，关于贵州太升房地产开发有限公司称马思佳在该公司执行不定时工作制，每周须排班计划工作6天，而2021年1月份马思佳在接到1月2日、9日、16日、23日、30日须要“正常上班”安排后，明确拒绝上班，马思佳在1月份每周只工作了5天，实际旷工了5天，马思佳严重违反公司的规章制度，贵州太升房地产开发有限公司依据该公司规章制度有权解除合同，贵州太升房地产开发有限公司系合法解除马思佳的劳动合同关系，并非违法解除，仲裁裁决适用《劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定作出裁决确有错误的理由，虽然贵州太升房地产开发有限公司不认可马思佳在本院审查中提交的《关于调整作息时间的通知》、《考勤规则》复印件，但根据《中华人民共和国劳动法》第三十九条“企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法”的规定，企业实行不定时工作制须经劳动行政部门批准，而贵州太升房地产开发有限公司在本院审查中认可该公司并未取得实行不定时工作制的行政审批，故贵州太升房地产开发有限公司称马思佳在该公司工作实行不定时工作制的理由不能成立，本院不予采信，即马思佳在贵州太升房地产开发有限公司工作实行的应为标准工时制。而贵阳市南明区劳动人事争议仲裁委员会南劳人仲字[2021]第1010-1号裁决书已经查明：马思佳于2021年1月2日（星期六）、1月9日（星期六）、1月30日（星期六）未到岗工作，贵州太升房地产开发有限公司因此下达三份旷工通报，故贵州太升房地产开发有限公司在申请撤销理由中所称马思佳在接到1月16日（周六）、1月23日（周六）须要“正常上班”安排后，明确拒绝上班，马思佳1月份实际旷工5天与该公司下达的旷工通报情况不相符，本院不予采信。又因该裁决书同时查明马思佳在试用期实际上均系执行一周工作六天、一天工作八小时的工时制度，故该裁决书认定马思佳2021年1月2日（周六）、1月9日（周六）、1月30日（周六）中每天未到岗的4个小时（即半天）共计1.5天可视作旷工，但贵州太升房地产开发有限公司将已超过国家法定工时制度的剩余1.5天视作旷工缺乏法律依据，据此认定贵州太升房地产开发有限公司以马思佳一月累计旷工三天为由解除劳动合同关系的解除行为违法并无明显不当，贵州太升房地产开发有限公司前述所称仲裁裁决适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定作出裁决确有错误的申请理由不能成立，本院不予采信。关于贵州太升房地产开发有限公司所称仲裁裁决适用《劳动法》第五十条规定确有错误的理由，因仲裁裁决仅认可马思佳未到岗的2021年1月2日、1月9日、1月30日中共计1.5天视作旷工，且仲裁裁决认定贵州太升房地产开发有限公司有关“旷工半天扣罚1日工资，旷工1天扣罚2倍当日工资”的规定违反国家强制性规定不予采信，故仲裁裁决认定贵州太升房地产开发有限公司可扣除马思佳该1.5天旷工的工资，应返还多扣除的工资605.69元给马思佳并无不当，贵州太升房地产开发有限公司的前述申请理由亦不能成立，本院亦不予采信。因此，贵州太升房地产开发有限公司申请撤销仲裁裁决的理由均不符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条“用人单位有证据证明本法第四十七条规定的仲裁裁决有下列情形之一，可以自收到仲裁裁决书之日起三十日内向劳动人事争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：（一）适用法律、法规确有错误的；（二）劳动人事争议仲裁委员会无管辖权的；（三）违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。仲裁裁决被人民法院裁定撤销的，当事人可以自收到裁定书之日起十五日内就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼”规定的应当依法撤销仲裁裁决的法定情形，本院对贵州太升房地产开发有限公司申请撤销仲裁裁决的请求不予支持。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条之规定，裁定如下：驳回贵州太升房地产开发有限公司的申请。申请费10元，由申请人贵州太升房地产开发有限公司负担。审 判 长  周 俊审 判 员  谌致华审 判 员  汤 萍二〇二一年九月二十四日法官助理  王一多书 记 员  陈 燕