安徽省亳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）皖16民终3186号上诉人（原审被告）：萧县方顺钢结构工程有限公司，住所地安徽省萧县刘套镇三大家行政村三大家自然村。法定代表人：高彬，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘奎，江苏海京州律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑淑霞，女，1976年12月25日出生，汉族，住天津市滨海新区。系王建良之妻。委托诉讼代理人：刘方，天津君辉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安徽华港燃气有限公司，住所地安徽省淮北市烈山区迎宾路与长山南路交叉口西侧200米。法定代表人：周鲁华，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨德文，安徽徽晟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安徽华港博臣新能源有限公司，住所地安徽省蒙城县开发区经十一路以西、经十七路以东、纬二路以南、纬三路以北。法定代表人：宋洋，该公司经理。委托诉讼代理人：刘增洪，河北华友律师事务所律师。原审第三人：刘壮志，男，1980年10月17日出生，汉族，住安徽省宿州市萧县。上诉人萧县方顺钢结构工程有限公司与被上诉人郑淑霞、安徽华港燃气有限公司、安徽华港博臣新能源有限公司、原审第三人刘壮志工伤保险待遇纠纷一案，不服安徽省蒙城县人民法院(2021)皖1622民初3079号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年8月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人萧县方顺钢结构工程有限公司的委托诉讼代理人刘奎、被上诉人郑淑霞的委托诉讼代理人刘方、安徽华港燃气有限公司的委托诉讼代理人杨德文、安徽华港博臣新能源有限公司的委托诉讼代理人刘增洪、原审第三人刘壮志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。萧县方顺钢结构工程有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：一、原判决认定事实部分错误。（一）原判决认定“安徽华港燃气有限公司资料员刘波介绍王建良到刘壮志的工地工作”（原判决第6页第3-4行）没有事实依据。萧县方顺钢结构工程有限公司于2020年10月8日和安徽华港燃气有限公司签订的劳务分包协议（以下简称劳务分包协议）明确证实，刘波系安徽华港燃气有限公司驻工地代表，而非资料员。该事实己经生效法律文书蒙城县人民法院（2021）皖1622民初2561号民事判决书予以确认。而受害人王建良来案涉工地的初衷确系经刘波介绍为萧县方顺钢结构工程有限公司公司做管工，但其还未到施工地，刘波已离开案施工现场。受害人到蒙城后接替刘波的工作，即安徽华港燃气有限公司驻工地代表。上述事实，郑淑霞在原审中提交的安徽华港燃气有限公司驻工地代表刘波出具的情况说明能充分予以证实。受害人生前所从事的制表、做资料、签证、设备安装、对接监理等等工作内容均不是管工的职责，更不是萧县方顺钢结构工程有限公司业务的组成部分，萧县方顺钢结构工程有限公司作为劳务公司，无需资料员工种。萧县方顺钢结构工程有限公司在案涉工地仅从事劳务，所涉及的运输也仅仅是业主、上级承包商将所需材料集中运至工地后的二次运输，吊装作业不属于萧县方顺钢结构工程有限公司的业务范围。该部分事实，劳务分包协议能予以充分证实，安徽华港燃气有限公司的总工程师朱建中在原审应该公司申请出庭作证时亦予以证实。在上述蒙城县人民法院（2021）皖1622民初2561号民事案件审理过程中，安徽华港燃气有限公司提交了萧县方顺钢结构工程有限公司在案涉工地的工资单，受害人也不在之列。结合受害人到蒙城后从事的工作内容，尤其是事发当天其去事故现场的原因，先后联系的人员等相应事实，更能充分证实受害人是为安徽华港燃气有限公司工作，其用工主体责任应由安徽华港燃气有限公司承担。（二）关于刘壮志在交警部门所作的笔录。刘壮志系萧县方顺钢结构工程有限公司案涉项目的负责人，但其不常在工地，也是在事故发生后才赶到的工地，其不了解工地日常事务。即便是受害人到案涉工地后，刘壮志也不知道其身份，否则也不会在受害人于2020年10月9日要求加其微信称“我是你工地玉良”时也不会问“咱们认识吗”。即便是刘波介绍受害人到案涉工地的初衷是为萧县方顺钢结构工程有限公司做管工，即便是其到蒙城后住在了萧县，但受害人实际接替的是刘波的工作，其从事的工种也和萧县方顺钢结构工程有限公司的施工密切相关，和萧县方顺钢结构工程有限公司的相关人员存在一定的联系。在为刘壮志介绍工人时对劳务费用进行了沟通，但不能视为其要求刘壮志确认其工资待遇。结合施工现状，相关人员的言语表达尽管不严谨，但具备相应的合理性。（三）关于萧县方顺钢结构工程有限公司的业务范围。如上所述，萧县方顺钢结构工程有限公司的业务范围仅限于施工现场，不包括吊车、拖车的协调工作。受害人在出事前是和城管部门的韩干联系，而从萧县方顺钢结构工程有限公司的业务范围而言，仅是和总承包人即安徽华港燃气有限公司联系。受害人生前在案涉工地的工作内容有制表、做资料、签证。设备安装、对接监理等，显然不是萧县方顺钢结构工程有限公司的业务范围。（四）萧县方顺钢结构工程有限公司和刘壮志之间系挂靠经营而非违法分包。挂靠是指一个施工企业允许他人在一定期间内使用自己企业名义对外承接工程的行为。违法分包是指施工单位将工程分包给个人或者施工单位将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位。刘壮志作为项目负责人，以萧县方顺钢结构工程有限公司名义从安徽华港燃气有限公司分包劳务，不存在萧县方顺钢结构工程有限公司违法分包给刘壮志的所谓事实，而安徽华港燃气有限公司对该事实系明知，如被认定为违法分包，分包人应为安徽华港燃气有限公司而非萧县方顺钢结构工程有限公司。鉴于此，郑淑霞在原审中亦是将安徽华港燃气有限公司作为被告要求承担用工主体责任，仅是要求萧县方顺钢结构工程有限公司、安徽华港博臣新能源有限公司共同承担用工主体责任。二、原判决适用法律错误。萧县方顺钢结构工程有限公司与刘壮志之间不存在违法分包的所谓事实，原判决依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条之规定判决萧县方顺钢结构工程有限公司承担用工主体责任，适用法律显属错误。综上所述，萧县方顺钢结构工程有限公司认为，受害人不是萧县方顺钢结构工程有限公司的工人，其从事的工作也不是萧县方顺钢结构工程有限公司的业务范围，萧县方顺钢结构工程有限公司对其不应承担用工主体责任，郑淑霞对萧县方顺钢结构工程有限公司的诉讼请求无事实和法律依据。原判决未能查清相应事实，由此作出错误的判决。郑淑霞辩称，萧县方顺钢结构工程有限公司的上诉请求及理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。郑淑霞在一审时对各被告的关系并不知情，经一审查明，我方予以认可。安徽华港燃气有限公司辩称，一、萧县方顺钢结构工程有限公司上诉称受害人是接替刘波的工作担任华港燃气的驻工地代表，从事制表、资料、签证、设备安装等工作于客观事实不符，事实上，受害人是为萧县方顺钢结构工程有限公司及其挂靠方或者说违法分包方刘壮志工作，与我公司无任何关系；二、上诉状所说萧县方顺钢结构工程有限公司仅从事劳务分包，其工作内容不含做资料等与客观事实不符，虽然我公司与萧县方顺钢结构工程有限公司签订的是劳务分包合同，但实际内容是工程承包合同，在我公司起诉萧县方顺钢结构工程有限公司案件中已经明确（案号（2021）皖1622民初2561号）；三、案发后刘壮志在交警部门笔录是第一时间作出的，关于受害人身份的描述是客观真实的，刘壮志没有任何理由推翻当时的陈述；四、无论刘壮志与萧县方顺钢结构工程有限公司是挂靠经营还是违法分包，按照规定，均应承担用工主体责任。安徽华港博臣新能源有限公司辩称，萧县方顺钢结构工程有限公司的上诉请求及理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。本案各方当事人一审证据及陈述均认为受害人与我公司没有认何关系，争议焦点在于受害人是萧县方顺钢结构工程有限公司、安徽华港燃气有限公司或者刘壮志聘用的人；安徽华港燃气有限公司将工程分包给萧县方顺钢结构工程有限公司，萧县方顺钢结构工程有限公司具有用工主体责任，综上，本案与我公司无关。刘壮志述称，受害人是安徽华港燃气有限公司派驻代表介绍到我公司，当时我委托刘波找管工，受害人到工地并没有从事管工工作，我在交警笔录的陈述是因为我不在案发现场，我以为受害人就是刘波找来的管工，我当时以为他是我工地的人，才会在笔录里这么说，后来我才知道他不是我聘请的人。郑淑霞向一审法院提出诉讼请求：判令安徽华港燃气有限公司、安徽华港博臣新能源有限公司、萧县方顺钢结构工程有限公司共同对王建良承担用工主体责任。一审法院认定事实：2020年11月安徽华港燃气有限公司中标安徽华港博臣新能源有限公司蒙城县城市规划区分布式能源供热项目热网管网工程，安徽华港燃气有限公司将其中的位于蒙城县政通路段、尉迟大道段热力管道安装分项工程分包给萧县方顺钢结构工程有限公司，关于该分包工程萧县方顺钢结构工程有限公司由刘壮志负责。安徽华港燃气有限公司资料员刘波介绍王建良到刘壮志的工地工作，由萧县方顺钢结构工程有限公司安排王建良住到萧县方顺钢结构工程有限公司宿舍。2020年10月22日早上王建良在协调安排吊车、拖车进入鲲鹏路时，被车辆撞伤经抢救无效死亡。郑淑霞作为申请人，安徽华港燃气有限公司、安徽华港博臣新能源有限公司、萧县方顺钢结构工程有限公司、刘壮志作为被申请人，向蒙城县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁请求由安徽华港燃气有限公司、安徽华港博臣新能源有限公司、萧县方顺钢结构工程有限公司、刘壮志共同对王建良承担用工主体责任。2021年3月11日蒙城县劳动人事争议仲裁委员会作出蒙劳人仲不字〔2021〕第15号不予受理通知书。一审法院认为，本案争议焦点：安徽华港燃气有限公司、安徽华港博臣新能源有限公司、萧县方顺钢结构工程有限公司是否应向王建良承担用工主体责任。首先，2020年10月29日在蒙城县的询问笔录中，刘壮志认可王建良系其工地工作人员。其次，从安徽华港燃气有限公司与萧县方顺钢结构工程有限公司劳务分包协议中第三款第一项可以看出，萧县方顺钢结构工程有限公司分包内容包含机械设备的运输、吊装，从王建良所在的热网施工群的聊天记录中可以看出王建良是在协调吊车、拖车进入鲲鹏路的工作时，被车辆撞伤。再次，从刘壮志与王建良的微信聊天记录中，王建良在微信中询问“咱们的挂靠单位资质，电子版照片”，刘壮志回“现在没有明天弄好给你”，可以看出刘壮志名为项目负责人，实际上系实际施工人的事实。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第四条:建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。的规定,萧县方顺钢结构工程有限公司将其工程分包给不具有用工主体资格的刘壮志施工，故应由萧县方顺钢结构工程有限公司对王建良承担用工主体责任。安徽华港燃气有限公司、安徽华港博臣新能源有限公司均不是王建良的用工单位，故对王建良不承担用工主体责任。依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，判决：一、萧县方顺钢结构工程有限公司对王建良承担用工主体责任。二、驳回郑淑霞的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由萧县方顺钢结构工程有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对萧县方顺钢结构工程有限公司提供的项目工地微信聊天记录和照片，真实性予以认定。对证人王某、禹某证言，因与案件有利害关系，不予认定。本院对一审采信的证据及认定的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、王建良提供劳务的对象如何确定；2、萧县方顺钢结构工程有限公司与刘壮志之间是否是挂靠关系，应否承担用工主体责任。关于争议焦点之一，萧县方顺钢结构工程有限公司称王建良系接替刘波为安徽华港燃气有限公司驻工地代表，但按照刘波出具的情况说明，王建良是与禹某直接联系的工作事情。根据庭审禹某陈述其系为刘壮志干活，刘壮志任命其为后勤、采购经理，故王建良应系直接受雇于刘壮志。萧县方顺钢结构工程有限公司不能提供证明萧县方顺钢结构工程有限公司委派王建良为工地代表的委托书或其他证据。热网施工群聊天记录中，王建良从事的工作与萧县方顺钢结构工程有限公司施工的内容有关，（2021）皖1622民初2561号民事判决，亦认定萧县方顺钢结构工程有限公司虽然签订的系劳务分包协议，但实际承包的系热力管道安装分项工程，并非仅仅从事劳务。刘壮志在交警部门的笔录中明确陈述“我认识（王建良），他在我工地干活”，与王建良与刘壮志聊天记录进行业务沟通、索要挂靠资质照片、沟通招人工资标准等相互印证了其系为刘壮志提供劳务。王建良与禹某、朱建中的微信聊天记录亦印证了上述事实，结合刘壮志为王建良提供住宿等情况，一审认定王建良系为刘壮志提供劳务符合客观事实。关于争议焦点之二，根据目前证据，能够证明刘壮志系以萧县方顺钢结构工程有限公司名义承包工程，故刘壮志与萧县方顺钢结构工程有限公司应为挂靠关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十条规定：未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位，以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人。建筑工程领域的挂靠关系为法律所禁止，被挂靠人本身经营于建设工程领域，对该领域的法律法规应当充分了解。故在此情形下的被挂靠人应知挂靠人没有相应资质却允许后者借用资质以承包工程，二者存在共同过错，这种共同过错直接导致挂靠人所雇佣人员难以分辨与其存在用工关系的另一方主体，进而难以明确其应当向哪一方主体主张权利。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建设工程领域的建筑单位将工程发包或分包给不具备资质的组织或自然人，且该组织或自然人招用劳动者时，应由建筑单位承担用工主体责任。而挂靠与超越资质的违法发包和违法分包具有相同的性质，系资质方面存在瑕疵的组织或自然人以借用资质的形式承包工程，同样易导致工程管理失控、扰乱行业秩序、阻碍行业健康发展并加重社会负担。故挂靠关系中，被挂靠人也应当承担相应的用工主体责任，对萧县方顺钢结构工程有限公司提出的其不是违法分包而不应当承担责任的理由不予采纳。综上，萧县方顺钢结构工程有限公司的上诉请求不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由萧县方顺钢结构工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵 亮审 判 员  王桂燕审 判 员  孙 曼二〇二一年九月八日法官助理  郜志鹏书 记 员  李 迪