青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2021）青01民终1128号上诉人（原审原告）：窦克江，男，汉族，1958年1月5日出生，青海连鑫食品有限公司法定代表人，住河北省邯郸市大名县。        委托诉讼代理人：陈晋捷，上海兰迪律师事务所律师。        委托诉讼代理人：陶婷婷，上海兰迪律师事务所律师。        上诉人（原审原告）：成爱云，女，汉族，1958年8月18日出生，住河北省邯郸市大名县。        委托诉讼代理人：陈晋捷，上海兰迪律师事务所律师。        委托诉讼代理人：陶婷婷，上海兰迪律师事务所律师。        上诉人（原审被告）：窦维旺，男，汉族，1982年4月20日出生，住青海省西宁市城西区。        委托诉讼代理人：王浩，青海延辉律师事务所律师。        委托诉讼代理人：陈峥，青海延辉律师事务所律师。        上诉人窦克江、成爱云、窦维旺合同纠纷一案，已由青海省西宁市城西区人民法院于2021年3月29日作出（2020）青0104民初1915号民事判决。上诉人成爱云、窦克江、窦维旺不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人窦克江及其与成爱云的委托诉讼代理人陈晋捷、陶婷婷，上诉人窦维旺及其委托诉讼代理人王浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。        窦克江、成爱云上诉请求：1．撤销一审判决第二项，改判窦维旺支付窦克江、成爱云欠付的承包费1349000元，并承担违约金189000元，以上合计1538000元；2．撤销一审判决第三项，改判窦维旺应将不少于1888931元的固定资金移交给窦克江；3．撤销一审判决第四项，改判窦维旺应将青海垚鑫食品有限公司加工机器、送货车辆3辆返还给窦克江；4．本案诉讼费由窦维旺承担。事实和理由：1．一审法院关于窦维旺应付承包费金额认定错误。2016年3月3日和3月18日，窦维旺及青海垚鑫食品有限公司分别向窦克江工商银行借记卡转入270000元和60000元，该两笔钱并非窦维旺支付的承包费。窦维旺并未提供任何证据证明该两笔款项系用于支付承包费。《承包合同书》项下首笔承包费开始支付的时间为2016年4月的前5日，而上述两笔款项均在3月支付，与《承包合同书》中承包费的约定不符，其性质显然不是支付承包费。一审法院对被上诉人所欠承包费的计算方式有误。根据司法鉴定意见书的鉴定意见，窦克江通过工商银行和农业银行借记卡共收到窦维旺及青海垚鑫食品有限公司转入款项共计4245020元，窦维旺从窦克江的借记卡中共扣划3062493.35元用于信用卡还款两项余额为1182526.65元（4245020-3062493.35），因此，该鉴定意见书的结论印证了窦克江关于窦维旺尚欠1349000元承包费的主张符合事实。即便以鉴定意见书的结论为依据，窦维旺已支付承包费1182526.65元，尚欠的承包费也应该为1317473.35元（2500000元-1182526.65元）。一审法院的计算方式遗漏了窦克江农行借记卡被扣划1000356.69元款项用于偿还窦维旺农行信用卡借款的情形，故一审法院对尚欠1077136.66元承包费的认定有误。2．《承包合同书》第九条对违约金有约定，一审法院认为窦克江未证明逾期支付承包费的起算日期，且该约定属于约定不明，故不支持该项主张有误。《承包合同书》是双方当事人真实意思的表示，订立双方理应受合同各项条款的约束，窦维旺应就其逾期支付的承包费用承担违约责任。合同违约金条款即使约定不明，也并非没有违约金条款，不能因约定不明而剥夺窦克江主张违约金的权利。按照合同法第113条规定，违约方也负有赔偿对方因违约所造成损失的责任，应当参照实际损失来确定。而参照法院实践中以逾期利息计算逾期损失的方式，则按照银行同期贷款利率4.75％，按照最终尚欠的承包费本金1349000元，按照合同到期日（2019年3月1日）后起算至今（2021年4月10日），逾期违约金损失也至少应当有137410元。3．一审法院不支持1888931元固定资金的诉讼请求认定有误。案涉合同第五条明确约定：“2016年2月末固定资金原值1888931元，三年后固定资金不少于1888931元”。该条款明确窦维旺应当保证在三年后（即承包结束后）移交的固定资金不少于1888931元，窦克江此项诉求合法有据。案涉合同第五条前半句“2016年2月末固定资金原值1888931元”只是对双方交接时固定资金原值的确认，并不影响上诉人要求被上诉人兑现“三年后固定资金不少于1888931元”的承诺。一审法院关于“窦克江主张的不少于1888931元的固定资金，包括存货、应收账款等，明细庞杂且现今基本已灭失，客观上不具备移交的可能性”这一认定系对窦克江诉讼请求的严重误读。窦克江要求交付的“资金”是指钱款，而不是存货或应收账款等。窦克江在一审中提供的关于存货、应收账款等相关证据，仅是为了说明当时进行承包交接时固定资金金额是如何计算出来的，而非要窦维旺返还这些存货和应收账款。因此，承包合同订立时的存货、应收账款目前的状态与窦克江的主张并没有任何关联关系，其灭失与否并不影响窦克江主张交付“资金”的权利。即使窦克江主张的“资金”法院硬要理解为应包含存货、应收账款等，也应当是指窦维旺在承包合同结束时，应当概括性的移交存货、应收账款、现金等有价财物，而非特定化的移交承包合同订立时的财物。诉争合同只是确认“三年后固定资金不少于1888931元”，并未对该“三年后固定资金”的具体项目构成及其比例金额等做出任何特定化的规定要求。窦克江按照合同约定，要求其支付1888931元资金，完全符合合同约定。《承包合同书》第五条已经明确了承包移交时的固定资金为1888931元，固定资金如何计算的过程，并不影响双方共同确认该金额的真实意思表示。窦维旺未签署《结算总单》并不影响其真实性。证人于志新、赵金成仅见证当事人签署《承包合同书》的真实性，其不清楚固定资金的具体计算过程，更不能因为证人不清楚缔约双方的计算过程就否认缔约双方共同确认固定资金金额的真实性。4．一审判决中对于窦克江提出的返还加工机器、送货车辆等事实未查清，认定错误。虽然签订的《承包合同书》中未就上述财物交接进行约定，但事实上窦维旺在承包期间就是使用这些机器和车辆在运营公司业务，公司的司机一直是公司的老员工，可以到庭对相关事实进行作证，证明这些加工机器和送货车辆都是现实存在且移交给被上诉人，且一直在使用中，故请求法院支持窦克江的请求，将加工机器、送货车辆进行返还。综上，一审法院未对案件事实进行全面、客观、公正的认定，请求二审法院支持窦克江的上诉请求        窦维旺辩称，窦克江上诉理由不能成立，窦维旺已将承包费全部付清，不应承担给付承包费及违约金的责任。对于1888931元的资金，窦维旺已将款项全部付清，不应继续返还。对于窦克江主张的车辆和机器设备，窦维旺并未占有使用上述资产，且窦克江没有证据证明其将所主张的财产交交给了窦维旺，对此窦维旺也不应返还。对窦克江的上诉请求应予驳回。        窦维旺上诉请求：1．依法撤销（2020）青0104民初1915号民事判决书第二项：2．依法改判驳回被上诉人要求上诉人支付承包费的诉讼请求；3．本案的一审、二审诉讼费及鉴定费均由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定部分事实错误，证据不足，二审法院应当在查清事实的基础上改判。1．窦维旺从未实际控制窦克江的工商银行信用卡，证人王玉旺的证人证言与事实不符。窦维旺自始至终都没有控制过窦克江的工商银行信用卡，也没有用该信用卡刷卡进行消费的行为。一审法院仅依靠证人王玉旺的证言就认定窦维旺存在刷卡消费行为过于片面，在没有其他证据相佐证的前提下，证人王玉旺的证言属于孤证不能单独作为定案依据。窦克江没有证据证明工商银行信用卡的消费或刷卡记录全部系窦维旺所为，应当承担举证不利的后果。根据青海保信会计师事务所出具的《鉴定意见书》所述，窦克江名下的工商银行信用卡自2016年2月29日至2020年4月10日期间共计支出5065672.48元，除了透支利息和违约金之外，POS机消费、跨行消费、ATM取款等行为均非窦维旺所为。窦克江在一审中没有提供除证人王玉旺证言以外其他证据证明5065672.48元的刷卡主体均是窦维旺，应当承担举证不利的败诉责任。2．窦克江在鉴定期后开始大量从垚鑫公司对公账户转款用于清偿窦克江个人名下的信用卡，加重窦维旺的债务负担，望二审法院予以查明。一审结束后窦维旺取得相关证据线索，证明窦克江在2020年4月20日之后开始从垚鑫食品有限公司对公账户转款用于清偿其个人名下的信用卡，2020年5月10日从公司对公账户转出2000余元，5月25日转出80000余元．以上用于清偿窦克江名下的工商银行信用卡，6月25日从公司对公账户转出155000元用于偿还窦克江名下浦发银行的个人信用卡。此外也不排除直至一审开庭中窦克江继续从公司对公账户提款转给其个人的行为。因本案尚未审结，且处于合同的承包期内，窦维旺有理由怀疑窦克江滥用诉讼权利，在委托鉴定期间之外大量转移垚鑫公司资产用于偿还个人债务，加大窦维旺的债务负担，为避免大量转账的事实被查明，故将委托期限指定在2020年4月20日之前。根据一审法院认定的事实，垚鑫公司转给窦克江工商银行借记卡的金额1320000元全部按照上诉人支付承包款的性质进行确认。根据同案同判的原则，窦克江在2020年4月20日之后从垚鑫公司转出的相关钱款也应该认定为窦维旺支付的承包款，至少也应该认定为窦维旺偿还窦克江的透支欠款。关于调取青海圭鑫食品有限公司对公账户的流水窦维旺在一审判决下达前申请人民法院调取，但未获许可，窦维旺将继续向二审法院申请调取该证据。综上，请求二审法院支持窦维旺的上诉请求。        窦克江辩称：答辩意见与上诉理由一致，不再重复。        窦克江、成爱云向一审法院起诉请求：1、判令解除窦克江与窦维旺之间形成的事实企业承包关系；2、判令窦维旺支付承包费1349000元、违约金189000元，合计1538000元（承包费每月50000元，自2016年3月1日至2020年4月30日共50个月，已付承包费1151000元，尚欠1349000元）；3、判令窦维旺将青海垚鑫食品有限公司公章、法定代表人章、财务专用章、营业执照、经营许可证、商标证书、财务账簿等移交给窦克江，将不少于1888931元的固定资金移交给窦克江；4、判令窦维旺将青海垚鑫食品有限公司加工机器（灌装机、贴标机、封膜机、过滤机、喷码机、石磨机）、送货车辆3辆（×××、×××、×××，一辆五菱宏光面包车、一辆五菱厢式小货车、一辆大型厢式货车）返还给窦克江；5、本案诉讼费由窦维旺承担。        一审法院认定事实：一审法院认定的事实：青海垚鑫食品有限公司为自然人投资或控股的有限责任公司，法定代表人是窦克江，注册资本100万元，成立日期为2009年3月10日，住所地为青海省西宁经济技术开发区创业园A区综合楼五楼5010室；公司股东为窦克江、成爱云，持股比例分别为60％和40％，窦克江任执行董事兼总经理，成爱云任监事。        窦克江系窦维旺继父，成爱云系窦维旺生母。2016年2月29日，窦克江与窦维旺签订《承包合同书》，发包方为窦克江，承包方为窦维旺，双方约定承包内容为青海垚鑫食品有限公司的生产经营权，承包期限自2016年3月1日至2019年3月1日共三年；承包方每年向发包方承担固定金额承包费用，承包费为5万元／月，每月前五日前缴清，每年共计六十万元，关于三年后递增金额再议。另合同第五条周转资金约定“2016年2月末固定资金原值1888931元，三年后固定资金不少于1888931元”，窦维旺在金额处捺印。合同第六条固定资产约定“2016年2月末固定资产，（如厂房、加工机器、送货车辆等）在双方共同见证下，给予照片取证，真实有效”。合同第九条违约责任约定“承包方未按合同完成当月缴纳金额，从未缴纳当日起加收百分之一的滞纳金，超过二十天未缴纳承包费款，发包方有权终止承包合同”。双方还对各自的权利义务、声明及保证、保密、不可抗力、争议处理方式、合同效力等事项进行了约定。合同落款处由发包方窦克江签字捺印，承包方窦维旺签字捺印，见证人赵金成、于志新签字捺印。与此同时，窦克江出具结算总单1页（由被告窦维旺提供），明确了“固定资金1888931元”的构成。        窦克江名下有中国工商银行股份有限公司6222082806003008641借记卡（以下简称工商银行借记卡）一张、中国工商银行股份有限公司4381260014570049贷记卡（以下简称工商银行信用卡）一张、中国农业银行股份有限公司6228451948000056973借记卡（以下简称农业银行借记卡）一张、中国农业银行股份有限公司4637580007683083贷记卡（以下简称农业银行信用卡）一张。窦克江在窦维旺承包经营青海垚鑫食品有限公司时将工商银行信用卡及农业银行信用卡交由窦维旺使用。        窦克江、成爱云通过法院单方委托青海保信会计师事务所有限公司对上述四张银行卡中原被告相互往来款相关金额进行统计并出具鉴定意见，司法鉴定费为35000元，青海保信会计师事务所有限公司出具青保会鉴字［2020］第005号司法鉴定意见书，该司法鉴定意见书的鉴定意见如下：（一）窦克江工商银行借记卡2016年2月29日至2020年4月20日期间收到窦维旺净转入款2165000元、青海垚鑫食品有限公司净转入款1320000元，以上两项合计3485000元。（二）窦克江工商银行信用卡2016年2月29日至2020年4月10日共计支出5065672.48元，期间还款转入及自动扣款金额5065672.48元，其中：窦维旺转入2254500.82元、朱文娟转入610000元、窦克江工商银行借记卡账户自动扣款及转款净额为2062136.66元。（三）窦克江农业银行借记卡2016年2月29日至2020年4月30日期间收到窦维旺转入217020元、青海垚鑫食品有限公司543000元，以上两项合计760020元。（四）窦克江农业银行信用卡2016年2月29日至2020年4月27日期间共计支出金额2755468.62元，累计还款转入及自动扣款等金额为2755468.62元，其中窦克江农业银行借记卡累计转出约定还款金额为1000356.69元。        另证人西宁城北玉旺陶瓷经营部经营者王玉旺证明，到西宁城北玉旺陶瓷经营部持信用卡刷卡消费的人自始至终为窦维旺，窦克江未去过西宁城北玉旺陶瓷经营部。根据青海保信会计师事务所有限公司出具青保会鉴字［2020］第005号司法鉴定意见书，窦维旺自2016年2月29日起至2020年4月30日期间持窦克江工商银行信用卡共计在西宁城北玉旺陶瓷经营部消费26笔，共计3950030元；窦维旺自2016年2月29日起至2020年4月30日期间持窦克江农业银行信用卡共计在西宁城北玉旺陶瓷经营部消费27笔，共计1350000元。        2020年4月4日，青海垚鑫食品有限公司在第25003期青海日报发布启事，声明青海垚鑫食品有限公司不慎将营业执照正副本、公章、财务专用章、“窦克江”法定代表人章遗失。        一审法院认为，本案的争议焦点为：一、《承包合同书》是否合法有效；二、窦维旺是否欠付窦克江、成爱云承包费，是否应当支付违约金；三、窦克江、成爱云是否有权解除原被告间形成的事实企业承包关系；四、若当事人之间的承包经营合同法律关系终止，窦维旺是否应向窦克江、成爱云移交返还财物。关于《承包合同书》是否合法有效的问题，窦维旺辩称窦克江将青海垚鑫食品有限公司对外承包违反公司法，一审法院认为，凡是不违反法律强制性规定的承包经营合同应属有效。合同自由是合同法的基本原则，窦克江作为青海垚鑫食品有限公司股东之一，与窦维旺签订《承包合同书》时虽未经过该公司另一股东成爱云签字，但自2016年至今，股东成爱云并未对该承包合同表示异议，应视为对青海垚鑫食品有限公司实行对外承包的追认。《承包合同书》        系各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律行政法规的强制性规定，“法无明文禁止即自由”，《承包合同书》应认定为合法有效。二、关于窦维旺是否欠付承包费及欠付数额的问题，窦克江主张窦维旺自2016年2月至2020年4月持有其工商银行信用卡、农业银行信用卡刷卡消费，应从窦维旺支付的款项中扣除偿还信用卡的金额，剩余款项才是窦维旺支付的承包费。根据青海保信会计师事务所有限公司出具的青保会鉴字［2020］第005号司法鉴定意见书，一审法院分别就窦克江工商银行借记卡及工商银行信用卡、窦克江农业银行借记卡及农业银行信用卡的往来明细进行分析。就工商银行借记卡和工商银行信用卡而言，根据证人王玉旺的证言，自2016年起到西宁城北玉旺陶瓷经营部持信用卡刷卡消费的人自始至终为窦维旺，窦克江未去过西宁城北玉旺陶瓷经营部，此与窦克江的陈述一致，故一审法院对窦维旺自2016年2月至2020年4月持有窦克江名下工商银行信用卡、农业银行信用卡的事实予以认定。窦克江工商银行借记卡2016年2月29日至2020年4月20日期间收到窦维旺净转入款2165000元、青海垚鑫食品有限公司净转入款1320000元，以上两项合计3485000元；窦克江工商银行信用卡2016年2月29日至2020年4月10日共计支出5065672.48元，期间还款转入及自动扣款金额5065672.48元，其中：窦维旺转入2254500.82元、朱文娟转入610000元、窦克江工商银行借记卡账户自动扣款及转款净额为2062136.66元。窦维旺自2016年2月29日签订《承包合同书》后即实际经营管理青海垚鑫食品有限公司，而逐笔对比窦克江工商银行借记卡自动还款时间及窦维旺、青海垚鑫食品有限公司向窦克江工商银行借记卡转款时间，可发现二者高度吻合，故一审法院认为窦克江工商银行借记卡账户自动扣款及转款净额为2062136.66元系偿还窦维旺持窦克江工商银行信用卡透支消费金额，不应认定为承包费；窦维旺自2018年1月7日起向窦克江工商银行信用卡转入的2254500.82元及窦维旺之妻朱文娟自2018年6月9日起向窦克江工商银行信用卡转入的610000元均用于偿还信用卡欠款，亦不应认定为承包费。关于窦克江主张2016年3月3日窦维旺向其工商银行借记卡转入的270000元、2016年3月18日青海垚鑫食品有限公司向窦克江工商银行借记卡转入的60000元未在约定的时间支付（每月前5日内交清），故不属于承包费、应予扣减，一审法院认为窦克江并未举证证明该两笔款项的性质不属承包费，故对该主张不予支持。故窦维旺向窦克江工商银行借记卡和工商银行信用卡支付的承包费共计2165000＋1320000-2062136.66=1422863.34元。就农业银行借记卡和农业银行信用卡而言，一审法院认为，窦克江农业银行借记卡2016年2月29日至2020年4月30日期间收到窦维旺转入217020元、青海垚鑫食品有限公司543000元，以上两项合计760020元应认定为窦维旺偿还其持有窦克江农业银行信用卡消费欠款而转入的金额，不属于承包费。理由如下：其一，窦维旺自《承包合同书》签订之日（2016年2月29日）起即实际经营管理青海垚鑫食品有限公司且控制并使用窦克江农业银行信用卡，上述760020元的转账时间与窦克江农业银行信用卡约定还款时间高度吻合；其二，窦克江农业银行借记卡自2016年3月27日起分十四笔累计转出约定还款金额为1000356.69元，远超过窦维旺及青海垚鑫食品有限公司转入的760020元，故该款项不应认定为承包费。综上，窦维旺共计向窦克江和成爱云支付承包费1422863.34元。另窦克江与窦维旺签订的《承包合同书》约定的承包期限于2019年3月1日届满，承包期限届满后双方未续签合同，但窦维旺仍实际经营管理青海垚鑫食品有限公司，故双方仍应按《承包合同书》的约定继续履行合同义务。《承包合同书》约定承包费为50000元／月，自2016年3月1日至2020年4月30日共50个月，应付承包费50000＊50=2500000元，故窦维旺现尚欠承包费2500000-1422863.34=1077136.66元。关于窦维旺是否应支付违约金的问题，《承包合同书》第九条违约责任约定“承包方未按合同完成当月缴纳金额，从未缴纳当日起加收百分之一的滞纳金”，窦克江未证明逾期支付承包费的起算日期，该约定亦未就违约金的计算基数、起算日期、利率等约定明确，属约定不明，故一审法院对该项诉讼请求不予支持。三、关于窦克江、成爱云是否有权解除与窦维旺间形成的事实企业承包关系的问题，一审法院认为，《承包合同书》既然合法有效，双方都应按该合同履行各自的义务，窦维旺应按时支付承包费，《承包合同书》第九条违约责任约定“承包方……超过二十天未缴纳承包费款，发包方有权终止承包合同”，现窦维旺逾期支付承包费已超过二十天，且承包期限已届满，窦克江有权根据合同约定终止承包合同，即解除其与窦维旺间形成的事实企业承包关系，故窦克江、成爱云要求解除与窦维旺之间形成的事实企业承包关系的诉讼请求，一审法院予以支持。四、关于窦克江要求窦维旺将青海垚鑫食品有限公司公章、法定代表人章、财务专用章、营业执照、经营许可证、商标证书、财务账簿等移交给原告的诉讼请求，一审法院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，窦克江一方的陈述不能单独作为认定案件事实的根据，其并未提交交接单、交接视频等相关证据证明其确已将上述物品交付给窦维旺，窦维旺也不认可窦克江的该项主张，且青海垚鑫食品有限公司已于2020年4月4日在第25003期青海日报发布启事，声明青海垚鑫食品有限公司不慎将营业执照正副本、公章、财务专用章、“窦克江”法定代表人章遗失，青海垚鑫食品有限公司可依规补办营业执照正副本及上述印签章，故一审法院对该诉讼请求不予支持。关于窦克江要求窦维旺将不少于1888931元的固定资金移交的诉讼请求，首先，案件审理过程中窦维旺要求对窦克江提供的《承包合同书》附件库存拟销售货物清单10页中“窦维旺-78231=1286301元”、“窦维旺共10张”的笔迹不予认可并申请笔迹鉴定，却未在规定期限内缴纳鉴定费用并申请撤回该笔迹鉴定，故一审法院认为窦维旺对“窦维旺-78231=1286301元”、“窦维旺共10张”笔迹的真实性的否认构成举证不能，应视为对该证据真实性的自认；但窦克江所主张的“不少于1888931元的固定资金”数额的计算过程仅在结算总单中有所体现，窦维旺并未在结算总单上签字确认，证人于志新、赵金成虽可证明《承包合同书》系窦克江与窦维旺双方清点核算后签订，但亦不清楚1888931元的固定资金的计算过程，故一审法院认为窦克江所提交的证据不足以充分证明双方在交接青海垚鑫食品有限公司时的资产价值1888931元。其次，窦克江所主张的“不少于1888931元的固定资金”包括存货、应收账款等，明细庞杂且现今基本已灭失，客观上不具备移交的可能性。在庭审过程中，法庭当庭释明窦克江变更明确诉讼请求，其坚持原诉讼请求，亦未变更其诉讼请求，故一审法院对窦克江要求窦维旺将不少于1888931元的固定资金移交给窦克江的诉讼请求不予支持，窦克江可在补强证据后就该项诉讼请求变更后另行主张权利。关于窦克江要求窦维旺将加工机器（灌装机、贴标机、封膜机、过滤机、喷码机、石磨机）、送货车辆3辆（×××、×××、×××，一辆五菱宏光面包车、一辆五菱厢式小货车、一辆大型厢式货车）返还给窦克江的诉讼请求，一审法院认为，窦克江对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，窦克江一方的陈述不能单独作为认定案件事实的根据，案涉《承包合同书》并未就上述财物的交接情况进行约定，窦克江既未向法院提交购买上述财物的票据，证明其为上述财物的所有权人，也未提交交接单、交接视频等相关证据证明其确已将上述财物交付给窦维旺，另窦克江无法向法院明确上述财物的品牌、规格、型号、外观、交接的时间地点等信息，属诉讼请求不明确，且窦维旺也不认可窦克江的该项主张，故一审法院对该诉讼请求不予支持，窦克江可在收集证据后就该项诉讼请求另行主张权利。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第四条、第六条、第八条、第六十条第一款、第九十一条、第九十四条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第六十五条第一款、第七十二条第一款、第一百三十四条第一款、第一百四十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019年修正）》第三十一条第二款、第九十条第（一）项之规定，判决：一、解除窦克江、成爱云与窦维旺之间形成的事实企业承包关系；二、窦维旺于判决生效之日起十日内向窦克江、成爱云支付截至2020年4月30日欠付的承包费1077136.66元；三、驳回窦克江、成爱云要求窦维旺将青海垚鑫食品有限公司公章、法定代表人章、财务专用章、营业执照、经营许可证、商标证书、财务账簿等移交给窦克江，将不少于1888931元的固定资金移交给其的诉讼请求；四、驳回窦克江、成爱云要求窦维旺将青海垚鑫食品有限公司加工机器、送货车辆3辆予以返还的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18642元，由窦维旺负担13056元，由窦克江、成爱云负担5586元。司法鉴定费35000元由窦维旺承担。        本院二审期间，当事人未提交新证据。对一审查明的事实，本院予以确认。        本院认为，本案争议焦点为：1．案涉承包费的数额如何确定？窦克江主张的违约金是否有合理依据？2．窦克江要求窦维旺返还固定资金1888931元及车辆、生产加工机器设备是否合理合法。        案涉《承包合同书》有效，双方当事人均应诚信履行各自的合同义务。本案中，窦克江将垚鑫公司的经营权承包给窦维旺，窦维旺取得了该公司的经营权并实际进行了生产经营，应当向窦克江支付承包费。关于承包费数额，鉴于窦克江与窦维旺之间特殊的父子关系，双方未就承包费的给付约定专门账户或特定支付方式，窦维旺向窦克江支付承包费亦未形成固定规律。且窦维旺使用窦克江名下的银行借记卡和信用卡，存在透支还款等行为，对于窦维旺支付的所有费用性质用途未作说明，故一审法院对双方之间的资金使用状况委托专门机构进行会计审计，并据此作出了承包费数额的认定。窦维旺上诉称案涉承包费均已付清，并未使用过窦克江的银行卡，但对其所称未提供证据加以证明，对转入窦克江银行卡的费用数额远远超过其应支付的承包费数额也未作出合理的解释说明，对窦维旺的上诉理由，本院不予采信。窦克江上诉称一审法院漏算中国农业银行一笔资金，并要求窦维旺承担逾期付款违约金，对此本院认为，一审司法鉴定报告中载明窦克江的中国农业银行借记卡划扣1000356.69元，窦维旺及垚鑫公司转入760020元，该数额低于中国农业银行借记卡的划扣额，一审法院将其视为窦维旺偿还的银行卡透支款项，而非承包费，窦克江将信用卡偿还差额部分计为承包费缺乏事实和法律依据。一审法院认定的案涉承包费数额并无不当，本院予以确认。对于窦克江主张的违约金，窦维旺欠付承包费属实，根据合同约定，窦维旺应当承担逾期支付承包费的违约责任。对于违约金数额，窦维旺欠付承包费为1077136.66元，按照每月承包费50000元计算，窦维旺欠付承包费时长为21个月有余，窦克江主张14个月的违约金系其对自身权利的处分，本院予以确认。双方约定的违约金计算比例亦不违反法律规定，故对窦克江主张的违约金数额，本院确认为150799元（1077136.66元×1％×14个月）。        关于窦克江要求窦维旺返还固定资金1888931元的主张，本院认为案涉《承包合同书》第五条约定“2016年2月末固定资金原值1888931元，三年后固定资金不少于1888931元。”根据合同约定及查明的事实，窦克江将垚鑫公司的经营权以承包的形式交给窦维旺，交出经营权的同时把公司全部资产交付给窦维旺用于经营使用，其中包括合同约定的固定资金1888931元。窦维旺对该合同条款的真实性不持异议，但认为此项费用交付的并非全部是现金，还有应收账款和订单价款，并且已将该款项向窦克江全部返还，本院认为此项费用如何构成并不影响承包合同解除后窦维旺交给窦克江的垚鑫公司资金值至少为1888931元这一合同约定，窦维旺称已将该资金返还给窦克江，但未提供证据证实。为了便于实现该合同目的，窦克江主张1888931元以现金方式由窦维旺返还既不违背合同约定，也不违反法律规定，本院予以支持。        关于窦克江要求窦维旺返还垚鑫公司加工机器（灌装机、贴标机、封膜机、过滤机、喷码机、石磨机）、送货车辆3辆（牌号为×××、×××、×××）的主张，本院认为窦维旺取得垚鑫公司的经营权，窦克江将公司资产交由窦维旺使用，对此，案涉《承包合同书》第六条“固定资产”约定：“2016年2月末固定资产（如厂房、加工机器、送货车辆等）早双方共同认证下，给予照片取证，真实有效。”该条款证明窦克江与窦维旺就垚鑫公司进行交接时，一并将加工机器和货车、厂房交付给了窦维旺使用，承包合同解除时窦维旺应将所有固定资产返还，由窦克江收取。垚鑫公司为香油生产企业，窦克江主张的加工机器属于香油生产加工过程中需要使用的机器设备，窦维旺称所有机器均由其自己购买，但未提供证据证明，故窦维旺在将垚鑫公司经营权交回给窦克江时，亦应将上述香油生产加工机器予以返还。关于送货车辆，窦克江主张有三辆车交给了窦维旺，但经本院核实，其所主张的车辆中，仅有牌号为×××、×××的车辆所有人为垚鑫公司，应由窦维旺返还。        综上所述，窦克江部分上诉请求成立，本院予以支持。窦维旺上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：        一、维持西宁市城西区人民法院（2020）青0104民初1915号民事判决第一项、第二项；        二、撤销西宁市城西区人民法院（2020）青0104民初1915号民事判决第三、四项；        三、窦维旺于本判决送达之日起十日内向窦克江、成爱云支付逾期支付承包费的违约金150799元；        四、窦维旺于本判决送达之日起十日内返还窦克江、成爱云固定资金1888931元；        五、窦维旺于本判决送达之日起十日内返还窦克江、成爱云移交的青海垚鑫食品有限公司加工机器一套（包括灌装机、贴标机、封膜机、过滤机、喷码机、石磨机），及该公司所有的车辆（车牌号为×××、×××）。        如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。        一审案件受理费案件受理费18642元、司法鉴定费35000元，由窦维旺负担。二审案件受理费18642元，由窦维旺负担。        本判决为终审判决。        审判长    韩雪梅审判员    任宁审判员    李娟二〇二一年九月二十四日书记员    马晓瑞《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对于上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。