贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)黔01民终5923号上诉人（原审原告）:贵州建工集团第十建筑工程有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区延安中路81号。法定代表人：刘湘黔，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘凯，贵州黔鹰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宋尚民，男，1973年4月14日出生，汉族，住贵州省。被上诉人（原审被告）：杨成，男，1973年2月23日出生，汉族，住四川省平武县。上诉人贵州建工集团第十建筑工程有限公司（以下简称建工十公司）因与被上诉人宋尚民、杨成劳务合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市乌当区人民法院（2020）黔0112民初4855号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。建工十公司上诉请求：1、依法撤销（2020）黔0112民初4855号民事判决书，发回重审或依法改判支持建工十公司一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费（含案件受理费、评估鉴定费、保全费等）全部由宋尚民、杨成承担。事实和理由：建工十公司认为一审法院认定事实，主要体现在如下几个方面：1、一审法院认定建工十公司支付给陈迎春的修补费与杨成无关属于认定事实错误。首先，案涉工程的泥工劳务建工十公司只发包给了杨成承包，陈迎春不可能是泥工劳务的其他承包人。其次，陈迎春证言明确表明，这是建工十公司杨友在施工过程中产生的问题，因建工十公司催告后杨友仍拒绝返工，加之陈迎春本就从事外墙防水业务，因此才临时委托陈迎春进行修补，陈迎春确系修补的杨友施工不合规范的部分。最后，建工十公司已经提供了陈迎春出具的收据和付款凭证，证实该笔修补款已经实际发生，该笔修补款确系在建工十公司与杨成结算之前发生的，但该笔款项属于建工十公司因杨成工作质量问题而导致的损失并不是工程价款结算的范畴，建工十公司在工程价款结算之外单独主张并无与常理不符之处，如果按照一审法院的逻辑，因杨成延期竣工所产生的工资、罚款等损失也均产生在建工十公司与杨成结算之前，双方均未对杨成延期的损失进行结算，是否也是不符常理？如不符常理，一审法院为何又酌情予以支持？2、一审法院认可点工工资损失与杨成无关属于事实认定错误。首先，一审法院认可杨成对工期延误负有相应责任。其次，建工十公司所举证据能够体现上述点工即是为案涉项目部承担卫生清扫、伙食等工作而产生的点工费。最后，点工费即使有部分支付的时间晚于建工十公司与杨成结算的时间，但这些点工费均是在延期施工期间产生的，只是支付的时间有延误而已。建工十公司支付杨成劳务款的和时间都能晚于结算时间，为什么建工十公司不能晚于支付杨成劳务款的时间支付点工费呢？3、一审法院参照贵州省残疾人联合会逾期损失以不超过合同总价5‰认定杨成应承担责任的比例明显与事实不符。首先，贵州省联合会的总包合同总价金额巨大，即使是5‰的损失比例亦可计算至20万元，而建工十公司与杨成的结算价仅有186万余元，二者之间价格差异巨大，不具备可比性，按照5‰的比例认定杨成应当承担的责任明显无法弥补杨成因此给建工十公司带来的损失。需特别说明的是，建工十公司一审提交了贵州省残疾人联合会、监理单位告知建工十公司由于工程逾期按照合同约定扣除20万元工程款的通知，且该部分费用在结算时已经扣除。其次，一审法院认定工期延误并非全系杨成造成并无证据予以支撑属于逻辑推断。建工十公司并未提供完整的监理通知单是因为其他监理通知与本案无关，且监理单位并未向建工十公司提供，如仅仅凭借建工十公司提供的监理通知单不齐就直接认定案涉工程逾期并非全系杨成造成应无实据。最后，庭审时证人林团明表明，案涉工程的泥工劳务在发包给杨成时，案涉工程的主体已经只剩下木工班的门窗和泥工班的墙面等劳务，即使全部逾期并非泥工班造成，那么泥工班对于逾期的责任程度起码也不会低于50%，更何况，建工十公司提供的监理通知单中多次提到杨成的泥工班组有施工不规范、现场施工人员过少的问题，且各监理通知单之间的时间跨度相当大，这足以说明在两份监理通知下达的相当长的时间内杨成并未就施工不规范及施工人员少及施工进度拖沓的问题进行整改，以至于就同一事项一而再再而三的下达监理通知。可见，一审法院认定杨成承担责任的比例为5‰没有事实和法律依据。综合以上，请求二审法院依法判决。宋尚民辩称，2017年7月24日就已经将人员及班组移交给公司，办理了移交手续，公司无法支付宋尚民工钱，宋尚民就不做了，后续所有的费用由建工十公司自行承担。杨成辩称，2018年11月21日已经与建工十公司全部结算完毕，陈迎春与杨成无关，不应支付其工资，建工十公司的上诉理由不成立。建工十公司向一审法院起诉请求：1、判决宋尚民、杨成连带赔偿建工十公司损失600000元；2、本案诉讼费(含案件受理费、评估鉴定费、保全费等)全部由宋尚民、杨成承担。一审法院认定事实：2016年11月28日，案外人贵州省残疾人联合会将其所有的贵州省残疾人托养中心建设项目发包给贵州建工楼宇环境工程有限责任公司（即原告建工十公司，该公司于2019年11月14日更名为贵州建工集团第十建筑工程有限公司）施工，签约合同价为53017060.33元，约定竣工日期为2017年8月16日，因承包人原因延误一天罚款1000元，累计罚款限额不超过合同总价的千分之五。2017年7月10日，建工十公司下设的贵州建工楼宇环境工程有限公司贵州省残疾人托养中心项目部（甲方）与杨成（乙方）、宋尚民（丙方）签订了一份泥工班劳务合同，约定：经甲方与丙方协商，甲方与丙方签订的劳务施工合同包含的二次结构钢筋、木工、外架未完工程后期由甲方组织原施工班组完成，泥工未完二次结构工程由丙方推荐的乙方完成，前期丙方所完工程甲方给予丙方结算支付，乙方与甲方所签的合同由丙方为乙方担保其合同履行。甲方将贵州省残疾人活动中心项目除主体框架结构的所有砼工程、砖墙砌筑工程、抹灰工程、屋面工程、楼地面、室外散水工程承包给乙方施工；其中合同第二条对承包单价约定“地下室所有泥工工程采用包干价叁拾万，除地下室外按建筑面积100元／㎡（建筑面积）计价”；合同第五条对质量及工期约定“凡是经检查达不到要求造成返工的，一切损失由乙方承担。因不按相关规范进行施工造成上级单位罚款的，所罚款项由乙方承担。工期为60天，因材料影响或下雨不能正常施工工期顺延，乙方必须提前一周上报材料计划，否则因材料不能及时到场工期不予顺延”；合同第六条对违约责任约定“由于乙方原因中途不能继续施工的，甲方有权另行安排班组进场施工，乙方不得以任何理由阻拦，否则一切责任由乙方承担。因甲方原因乙方进场不能施工的，甲方补助乙方进出场费20000元，合同终止。由于乙方不履行合同或由于进度、质量、合同单价及合同所含范围影响甲方施工，甲方有权终止合同并另行安排泥工班组，甲方新进班组所需工程款与乙方完成合同产值差价从乙方完成产值扣除，不足部分由丙方的工程保证金柒拾万元（￥700000元）内扣除，由于甲方原因致使乙方不能履行合同与丙方无关。本合同从双方签字之日起生效，合同包含的工作内容完成、工程款支付完成后自动失效”。同日，宋尚民作为担保人另行向建工十公司出具了一份《保证书》，内容为“我自愿为贵州建工楼宇环境工程有限公司贵州省残疾人托养中心工程项目部新进泥工班杨成（身份证号：5107271973××××××××）班组担保，担保金：宋尚民在贵州建工楼宇环境工程有限公司贵州省残疾人托养中心项目部所做工程款余款柒拾万元（￥700000元）。担保内容：杨成泥工班组与贵州建工楼宇环境工程有限公司贵州省残疾人托养中心工程项目部所签订的合同有效，并按其合同履行，如杨成泥工班组不履行合同或由于进度、质量、合同单价及合同所含范围影响贵州建工楼宇环境工程有限公司贵州省残疾人托养中心工程项目部施工，项目部有权终止合同并另行安排泥工班组，项目部新进班组所需工程款与杨成泥工班组完成合同产值差价从杨成泥工班组完成产值扣除，不足部分由宋尚民的工程保证金柒拾万元（￥700000元）内扣除，由于甲方原因致使乙方不能履行合同与丙方无关。60天后解除担保。”上述合同签订后，杨成组织人员进行了施工。2018年11月21日，建工十公司与杨成对于杨成所作劳务进行对账结算，杨成所作劳务总产值为1864000元（包含合同总价179万元及零星工程补助74000元），扣除总款40575元（包含散水沟22275元、综合楼一楼地坪450元、地下室地坪1950元、外墙补缝扣除15000元及地下室沟盖板扣除900元），已付工程款1795200元，剩余工程款28225元，结算单底部特别注明“所欠工程款2019年2月前付清，现有杨成与姜忠华存在贰万捌仟元整工资争议，如要付清尾款需两人到场说明清楚，不得存在争议”。2019年1月17日，建工十公司向杨成支付了尾款28225元。另查明，2020年7月9日，宋尚民认为建工十公司在案涉项目中拖欠其工程款，将建工十公司诉至一审法院，一审法院于2020年9月21日判决建工十公司在十日内支付宋尚民387143元。上述判决生效后，建工十公司主张杨成在施工过程中存在质量不合格及工期严重超期，造成建工十公司产生了以下损失：（1）陈迎春、聂章成、郝永林修补损失157165元；（2）张翠、陈光芬、王友丽等人点工损失61665元；（3）雷明中二次修补损失126000元；（4）林团明、蔺正红、邹华、章杰工资损失533000元；（5）罚款损失20万元；（6）超期租赁费用171250元，共计1249080元，为此建工十公司诉请要求宋尚民、杨成赔偿60万元。一审法院认为，建工十公司在承建贵州省残疾人托养中心工程项目中，在杨成不具备相关施工资质的情形下，于2017年7月10日与杨成、宋尚民签订了泥工班劳务合同，将原分包给宋尚民施工的已部分完成的泥工部分的劳务分包给建工十公司施工，其签订的泥工班劳务合同应认定为无效合同。杨成在签订合同后，积极组织人员进行施工，付出了劳动，在合同约定的施工范围并未全部完成的情形下，建工十公司又与杨成进行了结算，扣除杨成未施工部分金额，并按照结算金额支付了相应的价款，视为建工十公司对杨成承建部分的工程验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”、第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，杨成收到建工十公司支付的工程价款符合法律规定，予以确认。关于建工十公司主张的损失：（1）修补费，支付陈迎春的10万元系产生于建工十公司与杨成结算之前，支付聂章成的21365元系产生于建工十公司支付杨成尾款28225元前，该两笔费用如与杨成有关，建工十公司在与杨成结算及支付尾款时均未提及，明显不符合常理，故认定与杨成无关；支付郝永林的35800元虽有收条、身份证及银行转账记录予以佐证实际产生，但因郝永林并未出庭作证，无法证实郝永林施工范围是因杨成施工质量问题所导致的返工；（2）点工损失，建工十公司提交的证据显示有8笔共25000元系发生于2018年9月20日，建工十公司在与杨成结算之时并未提及，另外6笔共36665元转账时间分别为建工十公司支付杨成尾款后次日及第二日，常理可知36665元也非两日内能够产生的点工费用，实际产生时间应早于建工十公司向杨成支付尾款的时间，以上应与杨成无关；（3）二次修补费126000元，该费用尚未实际产生，建工十公司提交的证据亦无法说明是杨成施工质量不合格所导致，对于该费用的合理性、必要性及关联性均不予认可；（4）员工工资533000元、（5）罚款20万元，建工十公司主张均系宋尚民、杨成逾期所导致，从建工十公司提交的监理通知单可知整个工程在施工中确有因杨成施工不规范、施工人员过少导致的整改情形存在，杨成与建工十公司的约定工期是60日，实际交工日期以结算日期即2018年11月21日为准，与签订合同时间2017年7月10日相比，可以认定杨成施工逾期一年多；此外，从监理通知单可以看出该项目但也存在其他工序需要整改的问题，同时，根据监理通知单的编号可知，建工十公司提交的通知单并不完整，可以认定整个工程逾期并非全系杨成施工原因所导致；虽然建工十公司与杨成在合同中有“因不按相关规范进行施工造成上级单位罚款的，所罚款项由乙方承担”的约定，但建工十公司提交的罚款通知单仅证实会按照施工合同条款罚款，并不能证实已实际扣除20万元罚款，加之建工十公司在整个工程中的逾期并非全系杨成原因导致，考虑到公平原则，比照建工十公司与业主贵州省残疾人联合会的逾期损失以不超过合同总价的5‰为限的约定，酌情认定杨成应支付结算总价1864000元的5‰即9320元给建工十公司，作为杨成逾期的损失；杨成辩称逾期是由于建工十公司材料供应不及时导致，但未提交证据予以佐证，对其辩解意见不予采信；（6）超期租赁费用171250元，建工十公司支付该费用时间为2017年12月31日和2018年1月8日，远远早于与杨成结算之日，明显与杨成无关。综上，一审法院认定杨成应赔偿建工十公司损失为9320元。关于建工十公司要求宋尚民承担连带保证责任的诉请。虽然宋尚民在向建工十公司出具的保证书中承诺了担保期为60日，但在泥工班组劳务合同中并未明确保证的具体形式，根据《中华人民共和国合同法》第五十七条“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”、《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”的规定，宋尚民对杨成的债务承担连带责任保证，对于杨成的赔偿义务应承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十七条、《中华人民共和国担保法》第十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条、第二条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》之规定，判决：一、被告杨成、宋尚民连带赔偿原告贵州建工集团第十建筑工程有限公司损失9320元；二、驳回原告贵州建工集团第十建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9800元，由原告贵州建工集团第十建筑工程有限公司负担9648元，被告杨成、宋尚民负担152元；财产保全费3520元，由原告贵州建工集团第十建筑工程有限公司负担。二审中，各方当事人均未提交新证据。另查明，二审中，建工十公司称诉请的金额中罚款损失尚未支付，但业主方已经发给建工十公司罚款的通知书，且已经在结算的工程量中予以扣除，结算扣除的事实没有形成书面的证据，但实际上已经产生。此外，二审经审理查明的其余事实与原判查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程分包引起的劳务合同纠纷。建工十公司承建贵州省残疾人托养中心工程后，在杨成不具备相关施工资质的情况下，与杨成、宋尚民签订了泥工班劳务合同，杨成提供劳务后，双方进行了计算并支付了价款，原判依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，认定该合同为无效合同，建工十公司应当支付杨成工程价款符合法律规定，本院予以维持。至于建工十公司主张因案涉工程存在工期延误、工程质量导致损失的问题。本案中，建工十公司主张的损失主要有六笔。第一笔为：修补损失费，建工十公司称由于杨成施工质量不合格且拒绝修补，导致在施工过程中聘请了其他案外人员进行了修补，并提供了银行转账凭证号及收条予以佐证。分别是：支付陈迎春100000元、支付聂章成21365元、赫永林35800元，从陈迎春、聂章成、赫永林出具的收条落款时间来看，这些费用的产生均是在建工十公司与杨成结算完毕和支付完所有款项之前，若这些修补系杨成施工质量不合格导致，双方在结算和支付完款项时应当有所提及，但从本案现有证据来看，结算清单、收条等均无提及，故原判认定上述修补损失费与杨成无关并无不当，本院予以维持。第二笔、第六笔为：修补点工损失费和超期租赁费，同理，根据建工十公司提交的收条及银行流水、租金单等证据来看，建工十公司主张的点工损失均是在双方结算之前或支付完尾款后的第二天或第三天，且点工是在为整个项目服务，支付租赁费的时间也远早于双方结算之前，故原判认为点工费、超期租赁费的产生应早于建工十公司向杨成支付尾款之前，从而认定点工费、超期租赁费与杨成无关，并无明显不当，本院予以维持。第三笔为：二次修补损失，二审中，建工十公司称二次修补损失一审起诉时还未产生，目前已经有部分产生，但建工十公司并未提交直接证据予以证实证明，亦未提交证据证明二次修补损失系杨成施工不当导致，故本院对原判该项处理予以维持。第四笔、第五笔为：工资损失和罚款损失，从建工十公司提交的监工通知单和双方签订的合同和结算时间来看，案涉工程在施工过程中确有因杨成施工不规范导致整改和施工逾期，但二审中建工十公司对于其二审中所称罚款损失已经在结算的工程量中予以扣除并未提供直接证据证明，且该公司同时亦称结算扣除的事实没有形成书面的证据，而并未支付也未形成书面证据，建工十公司提交的监工通知单也不能直接说明均系杨成造成，且案涉工程同时存在有其他班组施工不符合规范问题，故基于上述因素，原判酌情认定杨成支付结算总价1864000元的5‰即9320元作为逾期损失支付给建工十公司并无不当，本院予以维持。因宋尚民向建工十公司出具保证书，原判根据《中华人民共和国合同法》第五十七条、《中华人民共和国担保法》第十九条之规定，认定宋尚民对杨成的债务承担连带保证责任符合法律规定，本院亦予以维持。综上所述，建工十公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9800元，由贵州建工集团第十建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 俊审 判 员  谌致华审 判 员  汤 萍二〇二一年九月二十八日法官助理  王一多书 记 员  陈 燕