山西省运城市中级人民法院民事判决书（2021）晋08民终1692号上诉人（原审原告）：许某，1972年10月5日出生，汉族，男，住永济市。        委托诉讼代理人：周某、李某，山西瀛航律师事务所律师。        被上诉人（原审被告）：崔某，男，汉族，1969年3月20日出生，住永济市。        委托诉讼代理人：王某1，永济市城东街道法律服务所法律工作者。        被上诉人（原审被告）：运城市佳润房地产开发有限公司，住所地：运城市。        法定诉讼代表人：田某，总经理。        委托诉讼代理人：程某，上海市益昌律师事务所律师。        原审第三人：山西永济农村商业银行股份有限公司，住所地永济市。        法定代表人：赵某，董事长。        委托代理人：王某2，山西西厢律师事务所律师。        上诉人许某因与被上诉人崔某、运城市佳润房地产开发有限公司（简称佳润公司）、原审第三人山西永济农村商业银行股份有限公司（简称永济农商行）合同纠纷一案，不服山西省永济市人民法院（2021）晋0881民初256号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人许某及委托诉讼代理人、被上诉人崔某、佳润公司的委托诉讼代理人、原审第三人的委托诉讼代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。        上诉人许某的上诉请求：1、依法撤销永济市人民法院（2021）晋0881民初256号民事判决，并依法改判或发还重审。2、本案一、二审诉讼费用由被告承担。上诉理由：一、原审未对上诉人要求二被上诉人为上诉人办理产权登记手续的请求进行审查处理，应属漏判。原审时上诉人的诉请包括两部分内容：一是要求确认案涉房屋的所有权，二是要求二被上诉人为上诉人办理产权登记手续。原判依据《物权法》规定对案涉房屋的所有权不予确认，并无不当。但是，对于上诉人诉请办理产权登记手续的要求，原判应当依据最高院《关于商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，认定本案中作为被上诉人运城市佳润房地产开发有限公司永济项目部负责人的被上诉人崔某，与上诉人所签订的《锦盛家园房屋认购书》为商品房买卖合同，且合法有效。二被上诉应当履行合同附随义务，为上诉人办理案涉房屋的产权登记手续。但原判决对上诉人的该诉请未予审查，判决主文中亦未进行任何阐述评判，故上诉人认为原判漏判了事项。二、原判决认定上诉人不能充分证明已经实际支付房款的事实错误。最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条第二款规定：审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。上诉人在原审中提交了加盖有“锦盛家园售楼专用章”印章、并有被上诉人崔某签名的《锦盛家园收款收据》，证明上诉人以现金方式向被上诉人崔某交付了房款。被上诉人崔某在原审中认可了该证据的真实性，只是抗辩称该房是应案外人冯强强要求开具的并未收到钱，但并未就其抗辩的事实提供任何证据予以证明。上诉人认为，以现金方式交易在多年前也属交易惯例，且崔某做为完全民事行为能力人，其应当知道开具收据产生的法律后果。同时结合被上诉人崔某将上述房屋交付绐了上诉人，上诉人实际占有使用至今，而被上诉人崔某在长达十年的时间内未向上诉人主张房款的事实，故能相互印证，证明被上诉人崔某是实际收到了房款的事实，也能反证被上诉人崔某原审抗辩的事实及理由不符合逻辑及日常经验。三、原判决适用法律错误。本案实质上是涉及商品房买卖合同引发的纠纷，而并非是执行异议之诉，故应适用《合同法》、《物权法》及最高院《关于商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》等法律法规及相关司法解释，对本案所涉《锦盛家园房屋认购书》的性质、法律效力、履行情况、是否能确认所有权及应否办理产权登记手续等进行认定及判决。但原判决置上述规定不予适用，却参照最高院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》作出判决，显属适用法律错误。综上，上诉人认为原审判决认定事实错误，适用法律不当且有漏判情形，故依法上诉，望二审法院能依法支持上诉人的上诉请求。        被上诉人崔某答辩称，1、本案诉争《锦盛家园房屋认购书》，名为“认购书”（预约合同），实为“让与担保”合同。原审时，答辩人当庭陈述了案涉“认购书”的形成过程，答辩人为上诉人开具“认购书”及收据是为四冯村冯强强借款提供担保，而并非与上诉人签订房屋买卖合同。至于上诉人是否交付冯强强借款，答辩人并不清楚；且，原审时上诉人也未向法庭提交支付借款或房款的相应手续。2、本案《锦盛家园房屋认购书》，从合同性质上讲，属于原《买卖合同解释》第2条规定的“预约合同”，而非本约合同，因当事人未签订本约合同，根本不存在房屋买卖合同的履行问题。3、本案《锦盛家园房屋认购书》作为预约合同，根据《商品房买卖合同解释》第5条的规定，在其具备《商品房销售管理办法》第16条规定，且买受人已经按约定支付购房款时，该《锦盛家园房屋认购书》可以认定为商品房买卖合同。然上诉人在原审时，并未举证证明其已实际支付了案涉房屋的房款，且答辩人当庭也否认收到房款，根据《民事证据规定》，上诉人应承担举证不能的后果。综上，上诉人以《锦盛家园房屋认购书》及收据为证据，起诉答辩人履行办理房屋登记手续，没有事实和法律依据，原审法院虽适用法律不当，但判决结果正确，二审法院应予以维持。        被上诉人佳润公司答辩称：1、佳润公司与上诉人之间没有签订任何认购协议或者商品房买卖合同；2、佳润公司没有收到许某支付的房款；3、一审判决并不存在漏判的情形。        原审第三人永济农商行答辩称，一、上诉人不能证明合法购买了案涉房屋，不能证明其已支付了36万元房款，一审判决认定事实清楚。一审中，上诉人出示了2011年4月12日的《锦盛家园房屋认购书》及《锦盛家园收款收据》各一份，拟用来证明已合法购买房屋并付清房款。但首先，认购书和收据上加盖的是“锦盛家园”椭圆形印章，不是公章，不是能代表企业法人的行为，且“锦盛家园”只是小区名称，不是法律主体；其次，从时间上讲，认购书和收据记载的时间均是2011年4月12日，而一审查明，运城市佳润房地产开发有限公司永济项目部是2014年9月2日才注册成立，因此该认购书和收据也不能代表项目部的行为；再次，一审中二被上诉人均否认收取过上诉人所谓36万元房款，而上诉人除上述收据外，再无其他客观有效证据证明其已经实际交付了36万元房款。据此上诉人诉称已合法购买了案涉房屋与事实不符，不应支持。二、一审判决适用法律正确。本案中，上诉人请求确认对案涉房屋享有所有权，但却与开发商即第二被上诉人佳润房地产公司之间无任何房屋买卖手续，无购房合同，无付款凭证等，因此一审法院依照《物权法》，并参照《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条、29条等法律的规定，在上诉人提供的《认购书》存在瑕疵，且不能证明付款事实的情况下，判决上诉人承担不利后果并无不当。三、答辩人对案涉房屋享有合法权利。2019年5月7日，开发商佳润房地产公司与答辩人签订正式的《商品房买卖合同》，将案涉房屋备案登记在答辩人名下，根据《物权法》第9条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力”的规定，答辩人是案涉房屋的合法权利人，依法应保护答辩人的合法权益。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求缺乏事实根据及法律依据，请求人民法院依法驳回上诉，维持原判，以维护答辩人的合法权益。        原审原告向一审法院提出诉讼请求：1依法确认原告许某对锦盛家园棚户区1号楼3单元11室、12室享有所有权，并判令二被告为原告办理产权登记手续；2、本案诉讼费用由被告承担。        一审法院认定事实：被告崔某以佳润公司名义在位于永济市××路东北角着手筹建“锦盛家园”棚户区改造项目期间，于2011年4月12日签订《锦盛家园房屋认购书》一份，载明：认购人许某，房号为1＃-底商-108号，付款方式一次性，认购房屋总价36万元，并开出交款单位为“许某”的36万元的《锦盛家园收款收据》一份，其上均加盖有“锦盛家园售楼专用章”的椭圆型印章并在收款人处署名。2012年该项目开始施工。2014年9月2日，崔某注册成立了以其为负责人的运城市佳润房地产开发有限公司永济项目部。2014年许某接受钥匙后，实际占有使用该房屋至今，并交纳了物业、采暖等相应费用。但许某与崔某或佳润公司或永济项目部至今未办理正式合同。        2019年5月7日，佳润公司与永济农商行签订《商品房买卖合同》（预售）2份，载明：永济农商行购买房号为锦盛家园棚户区1号楼3单元11、12室，房价分别为543620元、209930元。其上加盖有佳润公司的印章，在委托代理人处加盖有崔某章，并将该合同在永济市房地产交易服务中心进行备案，但永济农商行未实际占有使用该房屋。        锦盛家园棚户区1号楼3单元11、12室与1＃-底商-108号为同一房屋。        一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有证明责任的当事人承担不利后果。《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”，原告许某购买该房屋后至今未办理登记，故不能认定原告取得该房屋所有权。退一步讲，原告提起诉讼的请求权基础，参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”，及第29条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”。该房屋系临街店铺，原告许某无据证实其系商品房消费者，应认定其系一般买受人。原告许某与被告崔某签订了仅加盖“锦盛家园售楼专用章”的椭圆型印章《锦盛家园房屋认购书》，该《认购书》存在瑕疵，许某也始终未与房地产开发企业签订本约合同；且崔某否认已实际收到许某交纳的36万元房款，而原告许某本人未到庭，其提供的证据不能充分的证明已实际支付全部价款或超过合同约定总价款的50％，故原告应承担不利后果。        第三人永济农商行提出的主张，不属本案审理范围，本案不作评析。        根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国物权法》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回原告许某的诉讼请求。案件受理费50元，由原告许某负担。        本院二审期间，上诉人许某申请证人牛雪花出庭作证，证人称，认购合同书是我们一起签订的，房子款是一把清的，当时还有一个叫冯利强的。上诉人许某提供冯利强的证明。上诉人许某质证意见为：对证人证言真实性无异议。被上诉人崔某质证意见为对证实性有异议，是亲属关系，与上诉人有利害关系，且我们未收到款项。被上诉人佳润公司质证意见为：对证言的真实性关联性都有异议。根据被上诉人庭前核实上诉人签署的委托书，和认购书上的签名明显不是一个人书写。而证人所证实的签字是许某本人所签。原审第三人质证意见为：对真实性合法性均有异议。同被上诉人2的意见，补充一点，证人就36万元的来源表述不清，且用36万元现金支付房款不符合常理。证人是本案上诉人的外甥女，但其在2011年之后长达十一年的时间都没有去办理备案登记手续，不符合常理。        二审审理查明的事实与一审法院认定事实一致。        本院认为，本案争议焦点为：1、一审判决是否漏判。2、上诉人是否支付房款36万元。3、一审适用法律是否正确。关于争议焦点1、一审判决驳回原告许某的诉讼请求，是指驳回原告的所有诉讼请求，上诉人认为一审判决漏判上诉人要求二被上诉人为上诉人办理房屋产权登记的理由不能成立。根据《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”，上诉人许某购买案涉房屋后至今未办理登记，故不能认定上诉人取得该房屋所有权。关于争议焦点2、一审判决在审理查明事实部分已经查明崔某以佳润公司名义在2011年4月12日与许某签订了《锦盛家园房屋认购书》并出具了收款收据，并且崔某对于收款收据上的“崔某”签名真实性是认可的。证人牛雪花出庭也证明用现金支付了房款36万元，故应认定崔某收了上诉人许某房款36万元。关于争议焦点3、在适用法律方面，一审法院适用最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和争议案件若干问题的规定》虽有不妥，但同时也适用《中华人民共和国物权法》和《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定，不影响判决结果。        综上所述，上诉人的上诉请求和理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：        驳回上诉，维持原判。        二审案件受理费100元，由上诉人许某负担。        本判决为终审判决。        审判长    张山平审判员    梅智勇审判员    解和吉二O二一年九月六日书记员    宁园园