江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏12民终929号上诉人（原审原告）：臧如厚，男，1956年5月15日生，汉族，住江苏省泰州市海陵区。委托诉讼代理人：徐红，江苏畅然律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：于勇，男，1997年1月15日生，汉族，住江苏省泰州市海陵区。被上诉人（原审被告）：于章洪，男，1962年4月20日生，汉族，住江苏省泰州市海陵区。被上诉人（原审被告）：张亚萍，女，1966年9月25日生，汉族，住江苏省泰州市海陵区。上诉人臧如厚因与被上诉人于勇、于章洪、张亚萍身体权纠纷一案，不服泰州市海陵区人民法院（2018）苏1202民初40号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人臧如厚上诉请求：撤销泰州市海陵区人民法院（2018）苏1202民初40号民事判决，改判于勇在一审判决基础上增加赔偿臧如厚损失225008.54元，于章洪、张亚萍对于勇赔偿不足部分承担赔偿责任。事实和理由：（一）一审判决中关于损失的计算标准部分项目偏低，不足以填平臧如厚的损失。1.臧如厚本次诉讼的护理期间主要是2017年4月进行髋关节置换手术住院期间及出院后一段时间。根据臧如厚二次治疗时泰州市的护工市场行情，护理费标准至少是120元/天，一审按照80元/天的标准计算护理费明显偏低。2.误工费应按照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。2017年11月20日公布的土木工程建筑业在岗职工平均工资标准为54263元/年，一审按照两年前的标准计算误工费明显不当。3.臧如厚经鉴定构成九级伤残，精神损害抚慰金应为10000元。一审判决在酌定精神损害抚慰金为7000元的基础上又按照双方当事人过错程度进行分摊，未能完全保障臧如厚的合法权益。（二）一审判决不支持臧如厚要求赔偿后期关节置换手术费及翻修费的主张依据不足。依照法律规定，根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。臧如厚主张的该项费用已经鉴定机构出具鉴定意见，属于必然发生的费用，应予支持。（三）一审判决驳回臧如厚要求于章洪、张亚萍承担责任的诉讼请求缺乏事实依据。一审判决认为于勇已经成年，故于勇因交通事故给臧如厚造成的损失应由于勇个人承担，这样的结论与法律规定的精神相悖。被上诉人于勇、于章洪、张亚萍未到庭答辩。臧如厚向一审法院起诉请求：1.判令于勇、于章洪、张亚萍共同赔偿臧如厚交通事故损失446653.67元；2.诉讼费、鉴定费、保全费由于勇、于章洪、张亚萍承担。一审法院认定事实：2014年1月3日7时40分左右，于勇驾驶电动自行车在泰州市海陵区机动车道由西向东行驶至328国道兴龙路路口右转弯时，与在其右侧沿328国道机动车道由西向东行驶的臧如厚驾驶的“282380”电动自行车发生事故，事故致臧如厚受伤，双方车辆不同程度受损。泰州市公安局交通巡逻警察支队一大队作出道路交通事故认定书，认定于勇负事故主要责任，臧如厚负事故次要责任。臧如厚受伤后自2014年1月3日至同月18日在泰州市第四人民医院住院治疗16天，伤情诊断为右股骨颈骨折，并行右股骨颈骨折切开复位内固定术。臧如厚于2015年12月24日向一审法院提起诉讼，一审法院经审理后于2016年1月29日作出（2015）泰海民初字第3381号生效民事判决书，认定臧如厚的损失为：医疗费10417.62元、住院伙食补助费320元（20元每天*16天）、营养费2400元（20元每天*120天）、护理费9600元（80元每天*120天）、误工费28051.97元（按2014年江苏省公布的土木工程建筑业在岗职工年平均工资48757元每天/365天*210天）、交通费160元，合计50949.59元，根据事故责任，由于勇承担70%的赔偿责任，判决于勇、于章洪、张亚萍赔偿臧如厚35664.71元。2017年4月19日臧如厚再次在泰州市第四人民医院治疗，行右股骨颈内固定取出+右人工全髋关节置换术，4月21日出院，住院17天。诉讼前，臧如厚申请伤残等级及三期鉴定，经泰州市保险纠纷第三方调解工作室委托，泰州市人民医院司法鉴定所作出【2017】临鉴字第416号法医临床鉴定意见书，意见为：被鉴定人臧如厚因道路交通事故致右股骨颈骨折，行全髋关节置换术后，现右下肢功能丧失25%以上，构成九级伤残。误工期限以伤后23个月为宜，护理期限以伤后6个月为宜，护理人数1人每天，营养期限以4个月为宜。该所对臧如厚髋关节转换费用出具咨询意见：人工全髋关节预期使用期限受人工关节材料工艺、手术方式、手术医生技术能力、身体状况及使用强度等影响，难以精确预计，一般临床实践认为预期使用期限10-20年。参考江苏现阶段三甲医院治疗费用标准，人工全髋关节置换，相关材料、手术费用约5-7万元，期间可能存在1-2次翻修，翻修一次费用4-6万元。诉讼中，臧如厚申请对于勇的财产进行保全，并提供华安财产保险股份有限公司泰州中心支公司出具的财产诉讼保全责任保险保单保函作为担保，一审法院依法作出（2018）苏1202民初40号民事裁定书，裁定查封、冻结于勇所有的价值100000元的财产。臧如厚支出保全费1020元、申请保函担保费用1000元。一审法院认定臧如厚各项损失如下：1.医疗费，根据医疗费票据、出院记录认定为29692.07元。2.住院伙食补助费，住院17天，标准按20元/天认定为340元。3.护理费，期限按鉴定意见6个月，扣减前次诉讼已给付的4个月，标准参照当地护工劳务报酬80元每天，认定为4800元。4.误工费，期限按鉴定意见23个月，扣减前次诉讼已给付的7个月，标准按2014年江苏省公布的土木工程建筑业在岗职工年平均工资48757元，认定为64118.79元；5.残疾赔偿金，伤残等级按鉴定意见，标准参照城镇居民可支配收入40152元/年，计算19年，认定为152577.6元；6.精神损害抚慰金，臧如厚因交通事故构成残疾，精神上受到伤害，根据其伤残等级，酌情认定为7000元；7.关节置换、翻修费，臧如厚已进行了右人工全髋关节置换术，因臧如厚已年逾60岁，进行置换术及翻修需考虑材料使用情况及人体身体状况多种因素，其后期是否进行相关的手术尚不确定，此费用是否发生亦不能确定，故本次诉讼中暂不支持，臧如厚可待费用实际发生后再行主张；8.交通费，根据臧如厚住院治疗及鉴定所需，酌情认定为200元。综上，臧如厚各项损失合计为258728.46元。一审法院认为，公民的生命权、健康权受法律保护。案涉交通事故与于勇的侵权行为相关，于勇现已成年，应当由其承担相应的侵权赔偿责任。上述损失，因于勇承担事故主要责任，故应由于勇承担70%的赔偿责任，即赔偿臧如厚181109.92元。判决：一、于勇于判决生效之日起十日内给付臧如厚赔偿款181109.92元；二、驳回臧如厚的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计1317元，鉴定费2844元，保全费1020元，合计5181元，由臧如厚负担2171元，于勇负担3010元。二审中，双方当事人均未提交新的证据。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本案二审争议焦点为：一、臧如厚主张的关节置换及翻修费用本案中应否支持。二、臧如厚因伤所致损失赔偿标准应如何确定。三、于章洪、张亚萍在本案中应否承担赔偿责任。关于争议焦点一，本院认为，根据泰州市人民医院司法鉴定所出具的司法鉴定咨询意见函，人工全髋关节预期使用期限受人工关节材料工艺、手术方式、手术医生技术能力、身体状况及使用强度等影响，难以精确预计，相关置换、翻修费用亦难以确定，故一审法院对臧如厚的上述诉讼请求在本案不予理涉，并无不当，臧如厚可待实际损失确定后另行主张。关于争议焦点二，本院认为：（一）护理费。一审法院根据臧如厚的伤情，参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准酌情确定臧如厚的护理费为80元/天并无不当，本院予以维持。（二）误工费。依照法律规定，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。此处所指上一年度，系指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。本案诉讼发生在2018年，臧如厚上诉主张按照土木工程建筑业在岗职工平均工资54263元/年计算误工费于法有据，本院予以支持。一审法院参照2014年度标准计算误工费不当，本院予以纠正。据此，臧如厚的误工费损失应认定为72350.67元。（三）精神损害抚慰金。臧如厚上诉主张精神损害抚慰金损失为10000元，于法有据，本院予以支持。综上，臧如厚各项损失合计为269960.34元，根据双方当事人的责任比例，于勇应赔偿臧如厚188972.24元。关于争议焦点三，本院认为，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第161条规定：“侵权行为发生时行为人不满十八周岁，在诉讼时已满十八周岁，并有经济能力的，应当承担民事责任；行为人没有经济能力的，应当由原监护人承担民事责任。”一审中，于章洪主张于勇已经工作，每月工资1800元，未能举证证明，本院不予采信。本案事故发生时，于勇未满十八周岁，但现已年满十八周岁，应当承担相应的民事责任。如其没有经济能力，仍应由于章洪、张亚萍承担赔偿责任。综上所述，上诉人臧如厚的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持泰州市海陵区人民法院（2018）苏1202民初40号民事判决第二项及诉讼费承担部分；二、变更泰州市海陵区人民法院（2018）苏1202民初40号民事判决第一项为：于勇于本判决生效之日起十日内给付臧如厚赔偿款188972.24元。如于勇没有赔偿能力，由于章洪、张亚萍承担赔偿责任。如未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费1045元，由于勇负担。（臧如厚预交的二审案件受理费本院予以退还，于勇应负担的二审案件受理费1045元于本判决生效后十日内向本院缴纳）。本判决为终审判决。审判长 赵 旭审判员 刘艳生审判员 缪翠玲二〇一八年六月十九日书记员 王 霞