江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏07民终2821号上诉人（原审被告）：富利建设集团有限公司，住所地广东省广州市海珠区阅江中路688号保利国际广场北塔11楼01-06。法定代表人：张向东，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨焘，北京竞天公诚（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙志伟，北京竞天公诚（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：连云港市金达混凝土有限公司，住所地江苏省连云港市花果山乡新村谢圩88号。法定代表人：刘春雷，该公司总经理。委托诉讼代理人：宋莹，江苏田湾（灌南）律师事务所律师。原审被告：四川金鑫鑫建筑工程有限公司，住所地四川省成都市金牛区九里堤交大智能小区二期1-1幢4楼A号。法定代表人：何晓梅，该公司执行董事。委托诉讼代理人：胡传钎，山西云德（南京）律师事务所律师。上诉人富利建设集团有限公司（以下简称富利公司）因与被上诉人连云港市金达混凝土有限公司（以下简称金达公司）、原审被告四川金鑫鑫建筑工程有限公司（以下简称金鑫鑫公司）买卖合同纠纷一案，不服连云港经济技术开发区人民法院（2021）苏0791民初238号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月8日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人富利公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人针对上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费用均由被上诉人或金鑫鑫公司负担。事实与理由：一审法院认定金鑫鑫公司的行为属于“债务加入”，没有事实和法律依据。金鑫鑫公司的行为不属于“债务加入”，而是属于合同主体变更后对合同义务的主动履行，应由金鑫鑫公司单独对欠付的混凝土货款承担偿还责任。理由如下：1、一审判决认定“金鑫鑫公司基于工程转包关系而自愿的债务加入”，明显不符合常理。债务的加入多发生在第三人与债务人存在某种特殊关系的情形下(如公司股东或法定代表人对公司债务的加入、关联公司之间、自然人之间基于亲属关系等），第三人才会自愿的作出债务加入行为。在本案中，金鑫鑫公司与上诉人富利公司之间属于施工合同转包关系，双方之间并不存在什么“特殊关系”。金鑫鑫公司没有任何合理的动机去自愿对上诉人富利公司的债务作出债务加入行为。此外，债务的加入通常发生了债务产生并确定了金额之后，而在本案中，债务的产生并非基于上诉人富利公司对合同的履行，而是基于金鑫鑫公司对合同的履行，并且，债务的金额也并非由上诉人富利公司确认，而是由金鑫鑫公司自行同被上诉人金达公司确认的。案涉情况明显不符合“债务加入”的典型特征。因此，金鑫鑫公司作为案涉工程的实际施工方，对属于转包方的债务自愿加入，明显不符合常理。2、上诉人富利公司向被上诉人金达公司的付款行为，不属于对《混凝土供货合同》的履行。上诉人富利公司对被上诉人金达公司的付款，并非基于《混凝土供货合同》，而是出于工程领域常见的税务安排。在工程实践中，特别是存在转包行为或挂靠行为的施工项目，工程转包方常常向实际施工方的供货单位（比如：混凝土供应商、钢材供应商等）直接付款，不是因为工程转包方与供货单位之间存在合同关系，而是基于发票和税务成本的考虑。这种跨过实际施工方向供货单位直接付款的行为，在存在转包行为或挂靠行为的施工项目中，非常常见。一审判决仅以上诉人富利公司存在向被上诉人金达公司的付款行为为由，就认定上诉人富利公司“实际参与了合同履行”，属于认识错误。3、从《混凝土供货合同》的种种履行细节来看，《混凝土供货合同》的履行主体已由上诉人富利公司变更为金鑫鑫公司。从混凝土供应过程中的对账单和结算单来看，《混凝土供货合同》的实际履行主体为金鑫鑫公司。从结算单和《付款协议书》的内容来看，欠付混凝土货款的主体，双方也明确约定为金鑫鑫公司。从对账单、结算单和《付款协议书》上被上诉人金达公司经办人的签字和加盖的公司印章来看，被上诉人金达公司对上述情况皆明知并予以同意。同时，从合同履行的种种细节来看，上诉人富利公司并没有实际参与《混凝土供货合同》的履行。因此，由于案涉项目工程合同管理体系的混乱，上述三方（上诉人、被上诉人、金鑫鑫公司）虽然没有签订书面的合同主体变更协议，但三方却以各自的实际行为表明了混凝土供货合同的主体发生了变更，被上诉人金达公司也以实际行为对合同主体的变更表示了同意。因此，金鑫鑫公司对《混凝土供货合同》的履行行为属于合同主体变更后对合同义务的主动履行，金鑫鑫公司应单独对其欠付的混凝土货款承担偿还责任。从金鑫鑫公司二审中提交新证据中商品混凝土补充协议书，可以看出说明原供货合同已不再履行，合同履行主体已由富利公司变更为金鑫鑫公司。另，从补充协议书可以看出，金鑫鑫公司有权与被上诉人变更混凝土价格，也说明是金鑫鑫公司的行为，不是富利公司的行为，不符合债务加入，因此，一审法院认定的金鑫鑫公司的行为属于债务加入没有事实和法律依据，金鑫鑫的行为不属于债务加入，而是属于合同主体变更后的主动履行，应由金鑫鑫公司就货款承担偿还责任。综上，一审认定事实、适用法律错误，请求二审支持上诉请求。被上诉人金达公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人所提供的证据不能实现其证明目的，请求法院予以维持。原审被告金鑫鑫公司辩称，本案的实际合同主体为金达公司与金鑫鑫公司，案涉款项应由金鑫鑫公司承担，与上诉人无关。同意上诉人的上诉意见。金达公司向一审法院起诉请求：1、判令富利公司及金鑫鑫公司支付金达公司货款3308396.4元及利息（按月利率1.6分计算，自2020年3月28日起至实际付款之日）；2、本案诉讼费用由富利公司及金鑫鑫公司承担；一审庭审期间，金达公司增加一项诉讼请求，要求富利公司及金鑫鑫公司承担本案的律师代理费8万元。一审法院经审理查明：2017年金达公司与富利公司签订一份《连云港市保利西山林语项目混凝土供货合同书》，双方约定富利公司就其连云港保利西山林语项目向金达公司购买预拌商品混凝土，合同第一条约定供货数量暂定23843立方米，暂定金额1000万元；第七条约定的付款方式为按建设单位进度节点拨款，如正负零后30日内付至总发生混凝土量的65%，然后每次付款至总发生混凝土量的65%，主体封顶后2个月内付至总发生混凝土量的80%，支付时限为30天。主体封顶后6个月内双方办理完最终结算手续支付余款至结算值100%。2020年3月28日，金达公司与金鑫鑫公司书面确认：金达公司送货金额合计23372946.4元，截止2020年3月28日，金达公司所供混凝土被告共计付款18564550元，其中现金付款3266398.83元，富利公司对公支付14898151.17元，金鑫鑫公司对公支付400000元，未付货款4808396.4元，由金鑫鑫公司支付。2020年8月，金达公司对本案诉争货款以富利公司、金鑫鑫公司等为被告向连云港市海州区人民法院提起诉讼并申请保全。在上述诉讼期间，金达公司与金鑫鑫公司达成一份《付款协议》，双方在《付款协议》第1条中确认金鑫鑫公司欠金达公司混凝土款4808396.4元；第2条约定签订本协议后金达公司向法院申请撤回起诉；第3条约定金鑫鑫公司在金达公司撤回起诉后支付给金达公司100万元，2020年10月1日前支付180万元，2021年2月10日前支付剩余货款2008396.4元；第6条约定，金鑫鑫公司承担本案的诉讼费（以法院票据为准）、律师费（以发票为准）。上述协议签订后，被告金鑫鑫公司分别于2020年9月7日、10月12日支付给金达公司100万元、50万元，余款未再支付。在一审庭审中，金达公司提交一份其于2020年10月8日与江苏田湾（灌南）律师事务所签订的一份《委托代理合同》，合同约定江苏田湾（灌南）律师事务所指派律师宋莹代理本案诉讼，代理费8万元，2021年3月11日，江苏田湾（灌南）律师事务所向金达公司开具了8万元的发票，同年3月29日，金达公司通过银行支付给江苏田湾（灌南）律师事务所8万元。一审法院认为，金达公司与富利公司签订的《连云港市保利西山林语项目混凝土供货合同书》以及金鑫鑫公司与金达公司签订的《付款协议》均是双方真实的意思表示，是有效合同，合同双方应按约履行。《连云港市保利西山林语项目混凝土供货合同书》签订后，金达公司按约向富利公司总承包的连云港市保利西山林语项目工地提供混凝土，2020年3月28日，金达公司与工程实际施工单位金鑫鑫公司经对账书面确认未付货款为4808396.4元，后金鑫鑫公司又向金达公司支付150万元，富利公司对尚欠货款3308396.4元应按《连云港市保利西山林语项目混凝土供货合同书》的约定承担给付义务。富利公司辩称，混凝土供货合同签订后，从供货到结算都是金鑫鑫公司与金达公司之间进行，合同主体已变更为金达公司和金鑫鑫公司，双方的对账单、结算单及签订的《付款协议书》对此已进行了确认，明确了付款方为金鑫鑫公司，已排除了富利公司的付款责任，富利公司不是本案适格被告。对富利公司的上述辩解本院认为，混凝土供货合同系金达公司与富利公司所签，从2020年3月28日金达公司和金鑫鑫公司签署的结算单内容看，富利公司支付了部分货款，实际参与了合同履行，金鑫鑫公司与金达公司在2020年3月28日的结算单及之后达成的《付款协议》中约定由其承担给付未付货款的义务，该行为是其基于与富利公司的工程转包关系而自愿的债务加入行为，双方并未约定免除富利公司的合同责任，属于并行的债务加入，有关并行的债务加入的法律责任在金鑫鑫公司与金达公司于2020年3月28日结算及之后达成《付款协议》时并无明确的法律规定，2021年1月1日《中华人民共和国民法典》第五百五十二条有具体的规定，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第三条的规定，应适用《中华人民共和国民法典》第五百五十二条的规定，由金鑫鑫公司在《付款协议》约定的范围内与富利公司承担连带责任。一审法院对富利公司的上述抗辩理由不予支持。关于金达公司主张的未付货款利息。《付款协议》是金达公司与金鑫鑫公司最后一份有关付款的约定，根据该约定，金鑫鑫公司于2020年10月1日前支付180万元，2021年2月10日前支付剩余货款2008396.4元，金鑫鑫公司分别于2020年9月7日、10月12日向金达公司付款100万元、50万元，在2020年10月1日前尚有130万元本金未付，此项本金利息应从2020年10月2日开始计算，余款2008396.4元的利息应从2021年2月11日开始计算。双方并未约定逾期付款的违约金及利息，应按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率来计算逾期利息。本院对金达公司主张的按月利率1.6分自2020年3月28日起至实际付款之日止计算利息的主张不予支持，对金鑫鑫公司的该抗辩理由予以采纳。关于金达公司主张的律师代理费8万元，综合双方的证据及富利公司、金鑫鑫公司的违约程度，一审法院对金达公司要求金鑫鑫公司承担该笔损失的请求予以支持。理由如下：1、金达公司与金鑫鑫公司有约定。金鑫鑫公司在其与金达公司签订的《付款协议》中约定了由其承担“本案的律师费”，虽然从文义上理解，双方约定的“本案”指的是上次在连云港市海州区人民法院的诉讼，但上次诉讼期间，双方达成《付款协议》后金鑫鑫公司并未按协议履行，导致金达公司再次提起本案诉讼。本案诉讼与连云港市海州区人民法院的诉讼本质上同一个纠纷，是上次诉讼的延续；2、被告未按约付款已构成违约；3、金达公司主张的律师代理费是金鑫鑫公司违约造成的实际损失，从金达公司提供的委托合同和汇款单据来看，其实际支付了该笔费用。因上述代理费的承担是金达公司与金鑫鑫公司之间的约定，金达公司与被告富利公司签订的《连云港市保利西山林语项目混凝土供货合同书》并无此方面的约定，按照合同相对性的原则，富利公司不承担律师代理费8万元。一审庭审中金达公司还对富利公司及金鑫鑫公司的代理人身份提出异议，认为该代理人同时代理二个利益冲突的当事人，违反了《中华人民共和国律师法》的有关规定。一审法院认为，根据《中华人民共和国律师法》第三十九条规定，律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人，不得代理与本人或者其近亲属有利益冲突的法律事务。该规定中的“双方当事人”应是指利益完全对立的原告和被告，不包括同为被告的两个当事人，一审法院对金达公司的该主张不予支持。综上所述，一审法院对金达公司诉讼请求合理的部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民法典》第五百五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条的规定，一审法院判决：一、富利公司于判决生效后十日内支付给金达公司货款3308396.4元及利息(按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，其中130万元自2020年10月2日起，2008396.4元自2021年2月11日起，计算至付款之日止）；二、金鑫鑫公司对上述第一项富利公司的债务承担连带责任；三、金鑫鑫公司于判决生效后十日内支付给金达公司律师代理费8万元。一审案件受理费38827元，保全费5000元，总计43827元，由富利公司、金鑫鑫公司连带承担。二审中，原审被告金鑫鑫公司向本院提交《商品混凝土补充协议书》复印件一份，证明金鑫鑫公司是混凝土买卖合同的实际履行方，案涉货款应由金鑫鑫公司支付，而金达公司与富利公司签订的合同仅仅作为合同流程使用的，并不具有实质的结算的用途。经质证，上诉人富利公司的质证意见为：对该证据的三性予以认可，从该证据可以看出原供货合同已不再履行，合同主体已由富利公司变更为金鑫鑫公司，另外从补充协议书可以看出，金鑫鑫公司有权与金达公司变更混凝土价格，再一步说明金鑫鑫公司是新的合同主体，不符合债务加入的特征。被上诉人金达公司的质证意见为：对该证据的真实性无异议。但首先该证据不属于新证据，该证据形成于2018年6月5日，金鑫鑫公司未在举证期限内提交该证据，现在已经过了举证期限。一审中未提交，现提交，不符合证据规则。其次，就该协议的本身，质证如下：该协议是一个有瑕疵的协议，是由第三方金鑫鑫公司主动加入对富利公司与金达公司的协议进行了变更。其效力，有待于富利公司的追认，其次，该协议即使得到了富利公司的追认，也不能代表富利公司退出该合同的相对方，更不能证明金鑫鑫公司成为富利公司的替代主体，在合同第五条明确表明双方的合同履行的其他条款仍是按照金达公司与富利公司的原来的合同执行。因此该协议只是对合同单价的变更并不影响整个合同的效力，也不影响合同相对方是富利公司的事实，金鑫鑫公司在得到富利公司的授权的情况下可以做意思表示，也可以主动加入该债务。但是，从合同的实际履行情况看，均是由富利公司向我方支付货款，金鑫鑫公司只曾经代垫400万元，但其财务一直联系被上诉人，要求待富利公司支付货款后，将该400万返还给金鑫鑫公司。因此合同的相对方是富利公司，付款义务人也是富利公司，金鑫鑫公司为何加入，不得而知。但其加入的行为不能减轻富利公司的付款义务。通过一审及本次庭审可以看出，富利公司与金鑫鑫公司一直恶意，串通配合举证，试图将该笔债务归入没有履行能力的金鑫鑫公司，以逃避实际债务人富利公司的付款义务，属于恶意串通，损害第三人利益的情形。经审查，本院对原审被告金鑫鑫公司提交的上述证据材料的真实性予以确认，但达不到其证明目的。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明，富利公司称其在2018年左右将涉案工程转包给了金鑫鑫公司，并称其从2018年年初即退出了本案合同。金鑫鑫公司称其是涉案工程的实际施工人。再查明，金达公司称本案合同签订后，一直由金鑫鑫公司收取货物，富利公司根据金达公司与金鑫鑫公司核对一致的方量进行支付货款。还查明，金达公司从2017年供货至2020年1月。富利公司从2017年9月18日向金达公司付款至2019年8月13日。本案二审争议焦点：金鑫鑫公司的行为是否构成债务加入，一审法院判决富利公司承担付款义务有无不当。本院认为，金达公司与富利公司签订的《连云港市保利西山林语项目混凝土供货合同书》以及金鑫鑫公司与金达公司签订的《付款协议书》均是双方真实的意思表示，合法有效，各方应当按照合同约定履行各自的义务。对于争议焦点问题。本院认为，在本案混凝土供货合同履行过程中，金达公司将混凝土送至合同约定的交货地点，由实际施工单位金鑫鑫公司进行接收，富利公司予以付款。在金达公司不予认可的情况下，仅凭金鑫鑫公司对货物的接收及金鑫鑫公司与金达公司达成的对混凝土单价的变更和对货款的对账并不能证明本案混凝土供货合同的主体已经由富利公司变更为金鑫鑫公司。在本案审理过程中，上诉人富利公司并未举证证明金达公司同意变更合同主体或免除了富利公司的合同义务，故富利公司应当承担本案混凝土供货合同的付款责任。金鑫鑫公司于2020年3月28日对未付货款支付义务的确认及后期其与金达公司达成的付款协议，构成债务加入，一审法院判决富利公司承担付款义务及金鑫鑫公司承担连带责任，并无不当。综上，上诉人富利公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费37027元，由上诉人富利建设集团有限公司（已预交）负担。本判决为终审判决。审判长 任 慧审判员 周文元审判员 孙潘红二〇二一年九月三十日书记员 顾 凡法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。