四川省凉山彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2021)川34民终1100号上诉人（原审原告）：李映宏，男，1976年12月出生，汉族，村民，住四川省德昌县。被上诉人（原审被告）：黄兴洪，男，1969年8月出生，汉族，居民，住德昌县。上诉人李映宏与被上诉人黄兴洪合同纠纷一案，不服四川省德昌县人民法院(2021)川3424民初90号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人李映宏上诉请求：1.撤销原判，改判上诉人与被上诉人签订的《抵押还款协议》无效，并判决被上诉人将抵押的房屋返还上诉人；2.一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。上诉人与被上诉人签订的《抵押还款协议》仅仅是将案涉房屋抵押给被上诉人，双方未办理抵押登记，不是用该房屋折抵欠款，一审认定“被告则将该套住房按双方签订的《抵押还款协议》执行”属于事实认定错误。二、一审适用法律错误。双方签订的《抵押还款协议》是不是保证合同，而是抵押合同不适用民法典681条。上诉人一审请求确认合同效力，但一审未对合同是否有效作出认定，仅以上诉人出售抵押房未先通知，也未将所得款交被上诉人驳回上诉人请求，不符合法律规定，没有实际解决双方之间的问题。被上诉人以双方签订的《抵押还款协议》非法强占房屋与蒋茂云发生打架，为解决现有问题和避免发生纠纷，法院应对《抵押还款协议》是否有效进行认定。案涉房屋为小产权房，法律禁止抵押，上诉人不是该房屋的权利人不能将该房屋抵押，且不动产抵押必须办理登记，否则无效，因此，双方签订的《抵押还款协议》无效，被上诉人不享有抵押权。无论抵押是否有效，被上诉人无权占有抵押物，应当予以返还。我们是三方，三方之间出现矛盾，三方通过法院解决，但是一直未解决好，1、一审法官如此判决代表认可小产权交易，就说抵押的合法性。2、一审法官没有解决严重的社会矛盾问题，一审法院支持非法占有，上诉人对被上诉人与一审法官非法交易的嫌疑因此上诉人有权行使上诉人应有的权利。被上诉黄兴洪辩称：上诉人他将房屋出售给第三人是没有告知第三人该房屋已经抵押了的事实。我们双方的抵押还款协议是合法有效的，并且在一审法院的执行局进行了备案，我所有的执行的措施都是合理合法的。双方的协议已经清楚地约定了实现抵押的方式在一年以内没有还款，我是可以案涉房屋进行占有使用的。原审原告李映宏向一审法院起诉请求：1.依法确认原告与被告2019年4月23日签订的《抵押还款协议》无效；2.诉讼费用由被告承担一审法院认定的事实：2015年3月18日，原告与被告签订《借款抵押协议》，约定原告向被告借款950000元，借款用于原告修建德昌县东干道政通街162号房屋，利息为月息2.5%，借款到期后，经被告多次催要，原告未归还借款，被告于2016年3月17日起诉来院，要求原告归还借款本金950000元，并承担利息219000元。经一审法院主持调解，双方达成协议，由原告李映宏于2016年4月6日前归还被告黄兴洪借款本金人民币950000元并支付利息100000元，合计人民币1050000元。因原告未按约定归还被告借款，原告用德昌县政通街101号商业用房抵债825000元。2017年12月30日原告又归还被告借款本息20000元，尚下欠被告借款本息220660元。因原告未按在法院达成的和解协议履行还款义务，被告则将该套住房按双方签订的《抵押还款协议》执行，因原告诉称该套住房以26万元卖给了蒋茂云，双方为此发生纠纷，原告遂于2021年1月19日起诉来院，要求判如所请。一审法院认为，根据《中华人民共和国民法典》第六百八十一条“保证合同是为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的合同”，根据庭审查明的事实：原告欠被告债务本息220660元，有德昌县人民法院（2016）川3424民初367号民事调解书及双方于2019年4月23日签订的《抵押还款协议》为凭。庭审中原告诉称抵押给被告的住房已于2020年年底以26万元的价格买给了蒋茂云，但所欠被告的借款本息220660元至今未给付被告，原告将抵押给被告的住房出售后，事先未通知被告，事后又未将所得的售房款交给被告，违反了双方于2019年4月23日所签订的《抵押还款协议》。据此，依照《中华人民共和国民法典》第六百八十一条之规定，判决驳回原告李映宏的诉讼请求。案件受理费100元，减半收取50元，由原告李映宏负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致，对一审认定的事实依法予以确认。另查明：双方《抵押还款协议》约定：“一、甲方把位于德昌县靠东面的住房一套（面积约127平方米）担保还款给乙方。二、该套住房，甲乙双方都可以寻找买主，销售后的购房款首先满足法院执行的剩余款项，还清款后多余的归甲方。三、此房一年内若还未卖出，直接抵售给乙方，作为法院执行的剩余款项。四、此合同一式两份，甲乙双方各执一份，双方签字生效。”。本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二项规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”，因此，本案应当适用民法典施行前的法律，按照《中华人民共和国物权法》第一百八十六条的规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”，双方《抵押还款协议》第三条的约定：“此房一年内若还未卖出，直接抵售给乙方，作为法院执行的剩余款项”属于流押条款，违反该规定，属于无效条款，故，双方签订的《抵押还款协议》第三条无效。双方签订的《抵押还款协议》其他约定未违反相关法律法规，当事人签订协议时意思表示真实，合法有效。上诉人主张其不是该房合法权利人，不能抵押该房屋，但根据本案查明的事实，该房屋是上诉人修建，并且未经被上诉人同意转卖第三人，因此，上诉人所称其不是权利人与事实不符，本院不予采纳；上诉人主张抵押必须办理登记，否则抵押无效，所以双方所签协议无效，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”，根据该条规定，设立抵押权需办理抵押登记，抵押权在登记时设立，但不是说未办理不动产抵押登记，双方签订的协议无效，抵押权的设立与双方签订的抵押协议是否有效是两个不同的概念，抵押协议无效的情形是违反法律法规规定的情形，而是否办理不动产抵押登记是抵押权设立的条件，并不是双方签订抵押协议是否有效的条件，对双方签订的抵押协议是否有效并不产生影响，本案双方签订的《抵押还款协议》第三条因违反法律禁止性规定而无效，但其他约定仍然有效，故，上诉人主张《抵押还款协议》全部无效的上诉理由不成立。上诉人主张的被上诉人返还房屋的诉求为二审中新提出的诉求，二审中本院不作审查。综上所述，上诉人李映宏的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；一审判决事实清楚，但法律适用错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销四川省德昌县人民法院(2021)川3424民初90号民事判决；二、李映宏与黄兴洪2019年4月23日签订的《抵押还款协议》第三条即：“三、此房一年内若还未卖出，直接抵售给乙方，作为法院执行的剩余款项。”无效；三、驳回李映宏其他诉讼请求。一审案件受理费100.00元，减半收取50.00元由李映宏负担25.00元，由黄兴洪负担25.00元；二审案件受理费100.00元，由李映宏负担50.00元，由黄兴洪负担50.00元。本判决为终审判决。审 判 长 刘志涛审 判 员 杨发蓉审 判 员 郑 坚二〇二一年九月九日法官助理 杨 波书 记 员 沈晓林