青海省高级人民法院民事裁定书（2021）青民申630号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：南京合和易诚房地产顾问有限公司。住所：江苏省南京市鼓楼区。        法定代表人：郭迎新，该公司执行董事。        委托诉讼代理人：王晶晶，广东岱盈律师事务所律师。        委托诉讼代理人：毛彩萍，广东岱盈律师事务所律师。        被申请人（一审被告、二审被上诉人）：青海新千房地产开发有限责任公司。住所：青海省西宁市城**。        法定代表人：周明辉，该公司董事长。        再审申请人南京合和易诚房地产顾问有限公司（以下简称易诚公司）因与被申请人青海新千房地产开发有限责任公司（以下简称新千公司）委托合同纠纷一案，不服青海省西宁市中级人民法院（2020）青01民终3215号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。        易诚公司申请再审称，原判认定的基本事实缺乏证据证明；原判违反法律规定，剥夺当事人辩论权利。事实和理由：1．一审法院对易诚公司持调查令取得的证据即《商品房买卖合同登记备案表》未组织双方进行证据交换，也未将新千公司的书面质证意见告知易诚公司，而是径行作出判决，严重违反法定程序，二审判决错误认定“一审法院程序并不存在违法的情况”。⑴一审法院未将书面质证意见送交易诚公司。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条规定：“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》证据交换应当在审判人员的主持下进行；人民法院应当及时将书面质证意见送交对方当事人。而本案中，对于易诚公司调查取证获得的《商品房买卖合同登记备案表》，一审法院既未组织双方进行证据交换，也未向易诚公司送达新千公司的书面质证意见，直至二审开庭审理时，易诚公司才当庭获悉新千公司的质证意见，很显然，一审法院违反程序剥夺了易诚公司的诉讼权利。⑵一审法院未在判决中阐明不予采纳证据的理由。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定，人民法院应当在裁判文书中阐明证据是否采纳的理由。而本案一审判决书在确认易诚公司调查取证取得证据真实性的情况下，对该证据不予采纳，却没有阐明不采纳的原因。对于一审法院违反法定程序的前述行为，二审法院未予纠正。2．原判关于产生销售代理费期限的事实认定有误，该期限应当自《独家销售代理及企划顾问委托合同》生效之日起至该合同解除之日止，即自2015年11月9日起至2016年4月5日止。一审判决认定“销售代理费产生的期限为2015年12月16日-2016年3月31日”，二审判决对此予以确认。易诚公司认为前述事实认定错误，理由：易诚公司与新千公司于2015年11月9日签订《独家销售代理及企划顾问委托合同》，合同第二条第一款明确约定，“新千公司委托易诚公司为该物业全程独家销售代理及企划顾问。新千公司在本合同执行期间内不可再将上述工作委托任何第三方”，合同第三条第三款第二项约定“所有购房客户（不包含新千公司的关系户）均计算易诚公司业绩全额结算代理费”，因此，自协议生效之日起至该合同解除之日止，不论房产交易是否直接由易诚公司代理销售，涉案项目所有成交的房产均应当由新千公司向易诚公司结算佣金，因此代理销售费的结算期间应当为合同的有效期，而非易诚公司驻场销售期间。3．尽管合同约定应当以商品房买卖合同作为结算依据，但是在易诚公司提供商品房买卖合同存在客观障碍、新千公司保管有合同却拒不提供的情况下，易诚公司调查取证获得的商品房买卖合同登记备案表具有和商品房买卖合同一样的法律效力，可以作为代理费的结算依据。商品房买卖合同登记备案表是房地产管理部门对于房产交易信息的备案资料，其记载的信息与商品房买卖合同的内容完全一致，因此具有和商品房买卖合同一样的法律效力，可以作为代理费的结算依据。对于易诚公司提交的16份商品房买卖合同登记备案表分类如下：⑴买受人马某1认购协议签订时间2016年1月17日，合同签订时间同年2月23日，认购协议及合同签订时间均发生在原审法院认定的代理费结算期间内的房产，原审法院也未予认定。即便按照原一审和二审判决所认定的结算期间，即2015年12月16日至2016年3月31日，该套房产也完全符合结算条件，但是二审判决却对该套房产的代理费也未予认定，显然属于事实认定错误。对于该套房产，虽然新千公司主张“买受人为马某1的建国路某号房产的代理佣金已经支付”，但是根据此前的相关诉讼判决，可以确认新千公司所有已付代理费均已纳入138套房产销售代理费的已付金额，而该套房产并不在138套房产的范围内，因此被申请人所主张已就该套房产支付代理费的主张无法成立。⑵认购协议及合同签订时间均在2015年11月9日至2016年4月5日期间的房产包括：买受人马某2，李某1、马某3，马某4，铁某认购协议分别于2015年11月24日、27日、30日、12月2日、10日签订，合同分别于2015年11月24日、同年12月16日、19日、10日签订。如前所述易诚公司认为原一审和二审法院关于结算期间的认定有误。对于交易发生在合同有效期内的房产，新千公司均应当向易诚公司结算代理费。而本段所列的房产，认购协议和商品房买卖合同的签订均发生在合同有效期内，新千公司应当向易诚公司结算代理费。⑶认购协议签订时间在2015年11月9日至2016年4月5日期间，但商品房买卖合同签订时间在此之后的房产包括：鲜某、安某、马某5、韩某1、韩某2、韩某3、高某、祁某。对于上述房产，易诚公司认为，在认购协议所记载的房产坐落位置、买方信息与备案表记载一致的情况下，这些房屋的销售也应当视为易诚公司的代理成果。原因在于，购房合同的签订及办理备案等程序与促成交易达成之间存在一定的滞后性，再加之易诚公司遭新千公司强行赶出销售场地，存在易诚公司已促成签订认购书的客户没有来得及在当时签订正式销售合同的情况。因此如果在易诚公司的代理销售期间，买方与新千公司已经签订了认购协议，并在之后签订购房合同，也应当理解为交易在签订认购协议时就已经达成。⑷在易诚公司代理销售期间成交但坐落位置不在建国路新千国际广场的房产包括：马某6、马某7。对于上述房产，尽管其不属于代理合同约定的销售范围，但是房产的签约时间处于易诚公司进场销售期间并通过易诚公司代理销售成交，应当参照合同约定计提代理费。4．本案中那些在不动产登记部门查询显示不存在的房产，根据易诚公司提交的证据可以证明他们在事实上存在交易行为，但是一审和二审法院不仅未查清这些房产显示不存在的原因，反而以此为由认定易诚公司的诉讼请求缺乏事实依据。对此问题，易诚公司向原审法院书面申请要求查明“涉案部分房产在不动产登记部门的系统中显示不存在的原因”，并提供了认购协议、与其中部分买房人的通话记录证明存在真实的买方、房产已经成交，而一审和二审法院对该事实均未予查明。而该事实对易诚公司代理成交的房产数量的计算有直接影响，存在极大可能性是：新千公司基于税务策划考虑，对大量已销售的房产不办理销售备案，但新千公司不能因此拒付销售代理费。5．对于在不动产登记部门查询显示不存在的房产，易诚公司已经提交了印有新千公司公章的认购协议、房款支付凭证、定金支付凭证等有效证据，而新千公司未提交证据证明房产已办理退款、认购协议已解除或对房产无法查询作出合理解释的情况下，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十二条的规定，应视为易诚公司已促成销售成交，新千公司应根据实际交易情况支付代理费。⑴不能提供商品房买卖合同或备案登记表并非易诚公司的原因所致，易诚公司不属于举证不能。易诚公司与新千公司之间并非协商一致终止合作，而是新千公司单方提出终止合同并强行将易诚公司的工作人员清退出销售场所，这一情况不仅使得双方之间没有进行正常的结算，也导致易诚公司无法取得完整的销售资料。在这种情况下，易诚公司先是向人民法院申请责令新千公司提交商品房买卖合同无果，此后才不得已向人民法院申请调查取证，希望通过向不动产登记部门查询涉案房产登记备案信息的途径获取涉案房产的成交信息。在正常情况下，所有合法房产的交易情况均可以通过房地产管理部门的登记系统进行查询，可是易诚公司在调查取证的过程中却发现，有大量的涉案房产竟然在房地产管理部门的系统中根本不存在，而这些房产易诚公司均向法院提供了盖着新千公司公章的认购协议、银行转账凭证或盖着新千公司财务专用章的收款收据，很显然这些房产在事实上存在并且发生了交易。那么是什么原因导致这些房产无法查询的呢？对此问题，作为房产开发商的新千公司竟然无法给出任何合理的解释。在这种完全不符合常理的情况下，人民法院不应当将易诚公司无法提供商品房买卖合同或备案登记表认定为举证不能，因为无法提供证据并非易诚公司的原因所致，易诚公司已穷尽了一切手段也无法取得证据。而作为开发商的新千公司，其理应保管有完整的交易资料，但其却拒不提供，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十二条的规定，人民法院可以认定易诚公司所主张的书证内容为真实。⑵在新千公司未提交证据证明房产已办理退款、认购协议已解除或对房产无法查询作出合理解释的情况下，易诚公司提交的证据已经足以说明房产成交的事实。对于易诚公司提交了证据但无法查询的涉案房产分类如下：①买受人已经实际支付定金或房款的房产：马某8、马某9、闽某、韩某4、马某10、马某11与杨某、马某12、罗某与朱某1、马某13、马某14。对于上述房产，在新千公司未提交证据证明相关认购书已解除或房款已退还的情况下，显然应当视为房产已经成交。并且根据《独家销售代理及企划顾问委托合同》第三条第四款第三项的约定，退房情况下“由于客户违约而产生的违约金（指定金）由新千公司和易诚公司按照50％：50％的比例分配”，而新千公司一方面不认可房产已经成交，另一方面又无法出具任何资料证明房产最终未销售或定金已退还。②易诚公司提交了盖有新千公司公章的认购书的房产：苏某与马某15、马某16、韩某、马某17与马某18、马某19、苏某1与苏某2、马某20、马某21、马某22、马某23、王某1、马某24、韩某5、宋某、郑某、何某、米某、卢某、马某25、周某、朱某2、马某26、马某27、韩某6与马某26、水某、王某2。对于上述房产，新千公司未提交证据证明相关认购书已解除，显然应当视为房产已经成交，新千公司应当向易诚公司计提销售费用。③此外，在上面列明的不动产登记系统中显示不存在的案涉房产中，易诚公司通过电话方式直接联系到其中的部分买受人，向其确认购买案涉房产的情况，为此易诚公司提供了通话录音。这些买受人确认其购买了案涉房产，具体包括，罗某与朱某1、马某19、周某。综上所述，易诚公司认为原审判决遗漏审查案件基本事实，已查明的部分案件事实错误，且对于一审法院违反法定程序剥夺当事人诉讼权利的行为也未予纠正。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第九项规定申请再审。        本院经审查认为，（一）关于原判认定的基本事实缺乏证据证明的问题。依据谁主张谁举证的民事诉讼证据规则，负有举证责任的当事人提交的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。新千公司对易诚公司提交的商品房买卖合同备案登记表、与购房客户的谈话录音、补充证据等质证认为，有的房产没有销售就不存在、有的不在易诚公司代理期间内、有的已经支付了佣金，有的不属代理销售范围、有的是新千公司自行销售。原判以易诚公司提交的证据不足以证明诉争房屋由其销售，判决维持驳回易诚公司的诉讼请求，并无不当。        （二）关于原判违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的问题。一审法院组织了质证，由新千公司对易诚公司依人民法院的调查令向西宁市不动产权登记中心调取的商品房买卖合同备案登记表、与购房客户的谈话录音、补充证据提出了质证意见，新千公司还提交了补充质证意见。二审法院对易诚公司与新千公司的案涉委托合同纠纷进行了开庭审理，易诚公司知晓了新千公司质证意见。原审法院质证程序合法。一审、二审法院开庭审理了本案，易诚公司在庭审中行使了辩论权，易诚公司的辩论权并未被剥夺。        综上，易诚公司申请再审的理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第九项规定的情形。        依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：        驳回南京合和易诚房地产顾问有限公司的再审申请。        审判长    赵霞审判员    李雨田审判员    索晓春二〇二一年九月二十七日法官助理    程克文书记员    施瑞