文书内容江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏06民终3177号上诉人（原审被告）：如皋市唐里餐厅，经营场所所在地江苏省如皋市如城街道中山路418号（文峰大世界6楼）。经营者:孙勇，男，1974年6月13日出生，住江苏省南通市崇川区。委托诉讼代理人：韩仲林，北京盈科（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王津，北京盈科（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杭州青菁味觉餐饮管理有限公司，住所地浙江省杭州市拱墅区古水街8号。法定代表人：田俊，总经理。委托诉讼代理人：王冕，浙江泽大律师事务所律师。上诉人如皋市唐里餐厅（以下简称唐里餐厅）因与被上诉人杭州青菁味觉餐饮管理有限公司（以下简称青菁公司)侵害商标权纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2020）苏0612民初3374号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人唐里餐厅上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人青菁公司一审全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人青菁公司负担。事实和理由：一、一审判决程序违法。1.被上诉人在一审当庭补充提交的证明上诉人对外宣传截图的打印件照片证据，在一审判决书中未予以评述。2.被上诉人在最后一次庭审中明确仅以《管理店投资合同》作为赔偿依据，其在庭审结束后，向法院书面表示损失可适用法定赔偿，系法庭辩论结束后变更诉讼请求，程序违法。3.一审法院未向上诉人送达被上诉人的《法律服务委托合同书》，该证据对于认定合理费用的判决具有重要意义，一审法院在该证据未送达上诉人的情况下做出裁判，程序违法。二、一审判决对上诉人是否在其店铺及微信公众号使用过“弄堂里”文字的事实认定不清。1.被上诉人在一审中提交的证据未经过公证，真实性存疑，一审法院根据被上诉人提交的“就餐发票”、“弄堂里·烤鱼菜单”、“缺乏原始载体的手机照片、视频”等证据，认定上诉人使用了“弄堂里”标识，属认定事实不清。2.被上诉人当庭提交了一篇公众号的文章作为证据，文章中包含一张上诉人店铺的照片，能够证明上诉人店铺中仅单独使用了“NONGTANGLI”。3.一审法院向如皋市如城街道中山路418号文峰大世界工作人员进行的调查无法证明上诉人使用了涉案标识，上诉人的店铺已于2019年9月关闭，法院调查时间在2021年，因此工作人员未必清楚知晓当时店铺使用的是“弄堂里”还是“NONGTANGLI”。4.被上诉人用于点餐的微信公众号账号主体为“崇川区唐里餐厅”，并非上诉人。三、上诉人于2017年经授权合法取得“NONGTANGLI”商标使用权，并使用于上诉人店铺中，一审法院认为上诉人证据中刻意隐瞒“弄堂里”的标识，以及第18×××44号商标注册证、上海川杰餐饮管理有限公司授权书等证据与本案无关，系认定事实错误。四、《第18×××44号“NONGTANGLI及图”商标准予注册的决定》明确“NONGTANGLI”与“弄堂里”不构成近似，上诉人使用“NONGTANGLI”标识不存在一审法院认定的故意情节。五、即使上诉人构成商标侵权，被上诉人主张的损失也不应当予以支持，一审判决适用法律错误。被上诉人青菁公司辩称，一、一审判决程序合法。1.被上诉人一审诉讼请求是要求上诉人就其侵权行为进行损害赔偿，从未变更，至于是依据合同主张损失还是适用法定赔偿，是主张赔偿的依据，而非变更诉请。2.被上诉人的《法律服务委托合同书》、发票及相关付款凭证在一审立案时就已提交，一审庭审中也对原件进行了核对。二、一审判决认定事实清楚。1.被上诉人在一审中提交的照片、视频、录音、点菜单、相应的付款凭证等证据足以证明上诉人店铺使用“弄堂里”商标的事实，法律并未规定公证是证据认定的必要条件。2.一审法院向如皋文峰大世界工作人员所作调查客观真实。三、上诉人系恶意侵权。上诉人的实际经营者孙勇曾以其名下另一家公司与被上诉人授权的关联公司就“弄堂里”商标签署了加盟协议，获取了“弄堂里”餐馆经营的全套流程和做菜工艺，为逃避缴纳加盟费等费用，在其他地点开设餐厅未经许可使用“弄堂里”商标，故意侵权。一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。青菁公司向一审法院起诉请求：1.判令唐里餐厅立即停止侵害“弄堂里”商标的行为（包括但不限于停止使用“弄堂里”标识的店面招牌、店铺装潢、点菜单等餐饮用具）。审理中，青菁公司撤回该项请求。2.判令唐里餐厅赔偿经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用200000元（暂计算至起诉之日，后续按每月15000元计算损失至停止侵权之日）。一审法院认定事实：青菁公司成立于2009年12月28日，经营范围为餐饮服务、餐饮管理。2015年4月21日，经核准青菁公司取得第140×××88号“”（指定颜色，其中“弄”字“丿”为蓝色），该商标核定使用的服务为第43类，包括饭店；自助餐馆；咖啡馆；汽车旅馆等。2015年，青菁公司授权杭州稻理餐饮有限公司与南通更俗餐饮有限公司签订《管理店投资合同》，该合同涉及杭州稻理餐饮有限公司授权给南通更俗餐饮有公司经营“弄堂里”品牌的内容。2018年，杭州稻理餐饮有限公司被注销，注销时的股东为夏乙天、沈董莲。唐里餐厅成立于2017年5月8日，经营者孙勇，组成形式为个人经营。租赁位于如城街道中山路418号文峰大世界六楼场地作为经营场所，经营面积为400平方米。经营范围为餐饮服务。2019年9月，唐里餐厅关闭在如皋文峰大世界六楼的餐厅。2019年6月19日，青菁公司工作人员杨萍从杭州市来到如皋市如城街道中山路418号文峰大世界六楼，在唐里餐厅经营的餐厅内,使用“南通弄堂里”微信公众号点餐，显示在如皋文峰弄堂里餐厅11号桌就餐，使用手机支付餐费115元。在此期间，杨萍收集“弄堂里·烤鱼”菜单，用手机拍摄、录制餐厅场景。手机照片显示，店内悬挂“大灶”招牌，桌位牌、餐桌上自助点餐自助结账牌、餐厅过道墙上有“”标识，放置在过道的菜单上标注有“”标识。桌位牌、餐桌上自助点餐自助结账牌、餐厅过道墙上粘贴以及放置在过道的菜单上的“”标识中的“弄”字“丿”为蓝色。另照片及视频中，餐厅的经营场所中还使用了“NongTangLi”、“NONGTANGLI”的标识。据都市快报报道，2021年6月21日、22日，央视10套播出大型美食纪录片《家乡至味》（杭州篇），涉及包括弄堂里在内的5家餐厅。另青菁公司获得“上海静安大融城”2018-2019颁发的“优秀商户奖”、“嘉欣传媒”、“嘉策传媒”颁发的“2019年冠军”等荣誉，表彰的品牌为“弄堂里”。另查明，2019年7月，杭州市西湖区人民法院受理南通更俗餐饮有限公司与夏乙天、沈董莲关于《管理店投资合同》纠纷一案。南通更俗餐饮有限公司法定代表人孙勇与唐里餐厅经营者为同一人。为提起本案诉讼，青菁公司向杨萍支付车旅费、餐费、住宿费617.3元，向浙江泽大律师事务所支付代理费30000元。庭审时，青菁公司就损失要求按《管理店投资合同》的约定进行赔偿。庭审结束后，向法院书面表示损失可适用法定赔偿。一审法院认为，青菁公司系第140×××88号“”注册商标权利人，其享有的商标专用权受法律保护。本案一审的争议焦点为，1.唐里餐厅在其经营场所内所使用的“弄堂里”、“”是否构成侵权。2.若构成侵权，青菁公司主张的损失应否支持。关于焦点1，《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。具体到本案中，青菁公司在杭州、上海等地开设多家“”餐厅，并被央视宣传，可认定青菁公司“”品牌在业内具有一定的知名度。唐里餐厅的经营服务与“”注册商标核定的服务属同一类别。唐里餐厅在其微信公众号、经营场所内使用“弄堂里”、“”标识，属商标性使用。经比对，唐里餐厅使用的“”及“弄”字中的笔画颜色，与菁菁公司第140×××88号“”注册商标相同。根据相关报道、荣誉证书“弄堂里”品牌描述，以及中文书写及阅读习惯上，“”与“弄堂里”文字表达的内容一致，构成商标意义上的近似。唐里餐厅在经营中使用“弄堂里”标识，容易引起相关公众混淆。此外，孙勇作为唐里餐厅的经营者，又系南通更俗餐饮有限公司法定代表人，其在2015年便接触到“”品牌。唐里餐厅未经许可使用了“”、“弄堂里”标识，说明其主观上存在故意。唐里餐厅的上述使用行为，构成对青菁公司第140×××88号“”注册商标的侵害，应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。关于焦点2，青菁公司要求以《管理店投资合同》约定主张损失赔偿。因该合同除品牌外，还涉及不同的经营主体、经营规模、投资管理等内容，与本案不具关联性，对该主张法院不予采纳。审理中，菁菁公司未就其损失提供证据，其书面请求可适用法定赔偿，法院予以准许。青菁公司为制止侵权支出的取证费、律师代理费属合理费用范围，但律师代理费的支付应与合理损失诉请相适应。法院综合考虑涉案商标的知名度、侵权行为的性质、唐里餐厅经营规模，经营时间及场所、青菁公司为制止侵权所支出的合理费用等因素,酌情确定赔偿数额50000元。综上，一审法院判决：一、唐里餐厅于判决生效后十日内赔偿青菁公司经济损失及为制止侵权支出的合理费用50000元；二、驳回青菁公司的其他诉讼请求。案件受理费4300元，由青菁公司负担1300元、唐里餐厅负担3000元。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。经审理查明，一审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为:1.上诉人唐里餐厅的行为是否侵害被上诉人菁菁公司涉案商标专用权；2.如果构成侵权，一审判决确定的赔偿数额是否合理。关于争议焦点1，青菁公司在一审中提交的就餐发票上加盖有唐里餐厅发票专用章，结合车旅费发票、住宿费发票、“弄堂里·烤鱼”菜单、手机拍摄的视频、照片，能证明青菁公司工作人员杨萍于2019年6月19日在唐里餐厅经营的餐厅就餐的事实。“弄堂里·烤鱼”菜单原件，以及使用“南通弄堂里”微信公众号点菜的订单详情截图，上面载明的地址、经营者信息与唐里餐厅一致，具有真实性。虽然青菁公司无法提供杨萍手机拍摄视频、照片的原始载体，但一审法院向如皋文峰大世界管理人员所作调查笔录，能够证明唐里餐厅在菜单上的地址经营过餐厅并一直使用“弄堂里”标识。上述证据相互印证，形成证据锁链，足以证明唐里餐厅在其微信公众号、经营场所内使用“弄堂里”、“”标识的事实。《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、(二)项规定,未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标,或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标,容易导致混淆的,属于侵犯注册商标专用权的行为。第140×××88号“”系注册在第43类上的注册商标,且处于有效期限内。青菁公司系该注册商标的权利人,依法享有注册商标专用权。唐里餐厅经营餐饮服务，与上述注册商标的核定使用种类相同,属于同一种服务。唐里餐厅未经青菁公司授权,在其微信公众号、经营场所内使用“弄堂里”、“”标识，经比对，其中“”标识与青菁公司第140×××88号“”注册商标相同，“弄堂里”标识与青菁公司第140×××88号“”注册商标构成近似,且容易造成相关公众的混淆,构成商标侵权。关于争议焦点2，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯注册商标专用权的赔偿数额，按照以下顺序和方式确定:第一，按“实际损失”确定赔偿数额；第二，按“因侵权所获得的利益”确定赔偿数额；第三，按“商标许可使用费的倍数”确定赔偿数额，即在权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的情况下，参照该商标许可使用费的倍数合理确定；第四，由法院“参考权利人的主张和提供的证据”判定赔偿数额。此外，在按上述方式确定赔偿数额后，还应当加上注册商标权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。本案中，青菁公司未能举证证明其因被侵权所受到的实际损失或唐里餐厅因侵权所获得的利益,一审庭审中要求按照《管理店投资合同》约定主张损失赔偿，因该合同除品牌外，还涉及不同的经营主体、经营规模、投资管理等内容，庭审结束后青菁公司书面请求一审法院适用法定赔偿计算赔偿数额，系其对主张损失依据的变更，而非变更诉讼请求，唐里餐厅以此主张一审程序违法，无事实和法律依据，本院不予采信。一审法院综合考虑涉案商标的知名度、侵权行为的性质、唐里餐厅经营规模，经营时间及场所、青菁公司为制止侵权所支出的合理费用等因素,酌情确定赔偿数额50000元，并无不当，本院予以确认。关于唐里餐厅认为一审法院未向其送达青菁公司的《法律服务委托合同书》情况下作出合理费用的判决，系程序违法的上诉理由，经查，青菁公司在一审庭审中当庭提交了《法律服务委托合同书》，唐里餐厅对其发表了质证意见，一审程序并无违法之处，唐里餐厅该上诉理由亦不能成立。综上所述,唐里餐厅的上诉理由缺乏事实和法律依据,对其上诉请求应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人如皋市唐里餐厅负担。本判决为终审判决。审 判 长  顾 华审 判 员  姜安安审 判 员  王立朋二〇二一年九月三十日法官助理  姚晨蕾书 记 员  张晶晶