北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终13237号上诉人（原审被告）：北京京南万家商贸中心，住所地北京市房山区良乡西潞南大街34号楼一层03号。法定代表人：李京南，经理。上诉人（原审被告）：北京京南君安劳务服务有限公司，住所地北京市顺义区聚源东路26号院3号139。法定代表人：李国强，经理。委托诉讼代理人：王晓艳，女，北京京南君安劳务服务有限公司员工。被上诉人（原审原告）：张红梅，女，1986年5月8日出生，住北京市房山区。委托诉讼代理人：郝金生，男，1972年2月21日出生，住北京市房山区。上诉人北京京南万家商贸中心（以下简称京南万家商贸中心）、北京京南君安劳务服务有限公司（以下简称京南君安公司）因与被上诉人张红梅劳动争议一案，不服北京市顺义区人民法院（2021）京0113民初1843号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。京南君安公司上诉请求：撤销一审判决。事实和理由：一、一审判决张红梅劳动合同日期与事实不符，劳动合同起始日为2020年4月13日，合同期限为2020年4月13日至2021年4月12日。二、一审判决支付张红梅工资差额以及2020年4月12日、4月18日、4月25日、5月2日至5日周六日加班费，不符合京南君安公司考勤制度规定。公司有严格的考勤制度，公司职工按规定时间上下班，采用考勤机打卡制度。公司在发放工资时只认时考勤机打卡记录。京南君安公司有新证据，有证人于凡超作证，证明以上日期张红梅未到公司打卡上班。三、一审判决支付张红梅解除劳动关系经济补偿金与事实不符，张红梅从京南万家商贸中心离开后，一直未到京南君安公司报到上班，按照公司规章制度，旷工三天视为自动离职，公司人事部也为其本人发送到公司办理离职手续的函件，但张红梅本人拒收，人事部多次联系本人到公司办理，均未达成。综上，一审法院认定事实不清、证据不足。京南万家商贸中心上诉请求：撤销一审判决第一项。事实和理由：因已经确认京南万家商贸中心与张红梅不存在劳动关系，故京南万家商贸中心不承担连带责任。张红梅辩称，不同意京南万家商贸中心、京南君安公司的上诉请求和意见，同意一审判决结果。张红梅向一审法院起诉请求：1.请求确认2020年4月12日至2020年5月13日期间与京南君安公司存在劳动关系；2.请求判令京南万家商贸中心、京南君安公司支付2020年4月12日至2020年5月13日违法解除劳动关系赔偿金4000元；3.请求判令京南万家商贸中心、京南君安公司支付2020年4月12日至2020年5月13日期间的工资差额1500元；4.请求判令京南万家商贸中心、京南君安公司支付2020年5月1日至2020年5月3日法定节假日加班费1000元；5.判令京南万家商贸中心、京南君安公司支付2020年4月2日休息日加班费150元；6.本案诉讼费由京南万家商贸中心、京南君安公司承担。诉讼过程中，张红梅明确并变更诉讼请求如下：1.请求确认2020年4月12日至2020年5月12日期间与京南君安公司存在劳动关系，并确认双方签订的劳动合同无效；2.请求判令京南君安公司支付2020年4月12日至2020年5月12日违法解除劳动关系赔偿金4000元；3.请求判令京南君安公司支付2020年4月12日至2020年5月12日期间的工资差额1008.9元；4.请求判令京南君安公司支付2020年4月12日、4月18日、4月25日，5月2日至5日、5月10日休息日加班费2942.4元（一审庭审中，张红梅明确表示不主张5月10日的周六日加班费）；5.请求判令京南君安公司按照北京市最低工资标准2200元支付2020年5月13日至2020年9月8日四个月无工作期间的工资8800元；6.请求判令京南君安公司补缴2020年4月至8月的社会保险并支付1000元的经济补偿；7.请求判令京南君安公司补缴2020年4月至8月的住房公积金；8.请求判令京南君安公司支付拖欠工资的利息，利息是以3951.3元为基数，按照同期银行贷款利率支付自2020年6月至2021年3月共计十个月的利息143.23元；9.请求判令京南君安公司承担诉讼费用；10.请求判令京南万家商贸中心对上述第2至9项承担连带责任。一审法院认定事实：张红梅于2020年4月12日入职京南君安公司，担任淘宝客服，自然月计薪，提供实际劳动至2020年5月12日。后双方发生争议，张红梅向北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求：1.确认与京南君安公司2020年4月12日至2020年5月13日存在劳动关系；2.京南君安公司支付违法解除劳动关系赔偿金4000元；3.京南君安公司支付2020年4月12日至2020年5月12日工资差额1500元；4.京南君安公司支付2020年5月1日至2020年5月3日法定节假日加班费1000元；5.京南君安公司支付2020年4月26日休息日加班费150元；6.京南万家商贸中心就第2至5项请求承担连带赔偿责任。北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会作出京顺劳人仲字[2021]第906号不予受理通知书，决定不予受理，主要理由：张红梅于2020年11月11日提出申请，经合法送达，张红梅在规定时间内未到庭参加仲裁活动，按自动撤回仲裁申请处理，现张红梅再次提出申请，决定不予受理。张红梅不服该不予受理通知书，持诉称事实与理由起诉至一审法院。张红梅称面试时京南君安公司运营总经理魏磊跟其谈的月工资为4000元，没有具体说一周上多少天，只是说正常工作的情况也就是每周工作五天月工资4000元，不包括加班费，但实际上班的时候每周都会有加班，但公司没有支付任何加班费，工资也没给全。其2020年4月工作日出勤15天，5月工作日出勤6天，京南君安公司应支付其2020年4月12日至2020年5月12日期间工资3861.9元，已支付2853元，因此存在差额1008.9元，京南君安公司应予以补足，且其2020年4月12日、4月18日、4月25日，5月2日至5日存在休息日加班，京南君安公司应支付其休息日加班费，且京南万家商贸中心应对上述费用承担连带责任。为了证明其主张，张红梅提交了4月12日上班截图、魏磊提供的考勤记录、人事微信聊天截屏、微信聊天截屏、京南百货微信群聊天记录、与谢佳星的微信聊天记录等证据。其中，4月12日上班截图显示张红梅4月12日在京南淘宝网销部群中发送了淘宝网截图等。魏磊提供的考勤记录显示张红梅2020年4月12日至18日、4月20日至30日、5月4日至8日、5月10日至12日出勤，且显示4月应出勤26天，实际出勤18天，休息1天。京南百货微信群聊天记录显示魏磊经理5月1日通知所有人明天上午10点半公司开会，且有张红梅5月2日、5月3日与其他人沟通工作的聊天记录。与谢佳星的微信聊天记录显示5月28日：“张红梅：我说的工资是怎么算的呢？工资是按照实际工资发的吗？对方：4月份19天，5月份8天，工资基数是3200,4月份除以30天，5月份除以31天。张红梅：什么时候工资变成3200了？客服工资是4000。”张红梅解释称其只认可魏磊提供的4月份考勤，不认可2020年5月份考勤，因为其5月2日去公司上班了，一直待到下班时间，晚上一直在家工作到3日凌晨，且3日上午快十一点在家处理一些售后问题。谢佳星是会计，但不清楚是哪个公司的。京南君安公司、京南万家商贸中心均不认可上述证据的真实性，称张红梅4月12日入职，当天并未提供实际劳动，聊天不能证明上班，张红梅称其5月1日至3日上班了，为何不打卡，实际上班应以打卡为准，谢佳星只是京南君安公司法定代表人委托其帮忙代理记账的，不是二公司的员工。京南君安公司称其公司将张红梅派遣至京南万家商贸中心工作，上班时间为上午8:30至12:00，下午14:00至18:30，张红梅在工作中经常出现迟到早退，按照京南万家商贸中心规章制度，每迟到或早退一次，罚款50元，张红梅共计迟到和早退28次，应扣除工资1400元，张红梅4月份实际出勤16天，5月份实际出勤8天，应支付工资2128元，但公司领导念其上班不易，另补其奖金725元，故张红梅实发工资为2853元，其公司已经足额支付张红梅上述期间的工资，并提交了劳动合同、工资表、微信聊天记录、考勤表、规章制度、张贴照片等证据予以证明。其中，劳动合同显示合同期限一年，自2020年4月13日起至2021年4月12日止，其中试用期自2020年4月13日起至2020年7月12日止，试用期工资为3200元∕月，正式工资为4000元∕月，工资构成为基本工资2500元+全勤奖200元+奖金+1000元+节假日福利300元。工资表显示张红梅4月实际出勤18天，实发工资2027元，5月实际出勤8天，实发工资826元。打卡机考勤表显示张红梅2020年4月23日至4月30日、5月4日至8日、5月10日至12日有打卡记录。手工考勤表显示张红梅2020年4月13日至17日、4月20日至30日、5月4日至8日、5月10日至12日出勤，且显示4月应出勤26天，实际出勤18天，休息2天，5月实际出勤8天，休息4天。规章制度显示上班时间为上午8:30至12:00，下午14:00至18:30，迟到或早退一分钟罚款50元等。京南万家商贸中心认可上述证据的真实性，且提交的证据与京南君安公司的相同。张红梅认可微信聊天记录、打卡机考勤以及劳动合同中乙方基本信息、落款名字和日期的真实性，亦认可已收到2853元工资，且其2020年5月9日确实没去公司上班，5月10日上班了，认可5月9日休息为5月10日上班的调休，并明确表示不主张5月10日的周六日加班费，但对于其他证据，张红梅表示不予认可，并称公司墙上从未张贴过规章制度，公司也没有说过试用期工资的事，其签合同时问过合同上显示的试用期工资3200元的情况，人事贾慧伟说合同都是这样做的，实际工资以谈的数额发，但对此没有证据证明。另，其上班时间为上午九点至十二点，下午一点至五点半，不存在迟到早退情况，并提交了微信群聊天记录、规章制度、魏磊证言予以证明。张红梅解释称公司人事贾慧伟在微信群里发的规章制度，虽然制度中的单位名称为北京京南顺利建筑工程有限公司，但实际上所有人均按此执行，且该公司的法定代表人也是李京南。京南君安公司、京南万家商贸中心不认可上述证据的真实性，称规章制度是北京京南顺利建筑工程有限公司的，与其公司无关，上面也没有盖章，贾慧伟不是二公司的员工。魏磊是京南君安公司的员工，并被派遣至京南万家商贸中心，负责销售，已经离职。张红梅、京南君安公司均认可双方劳动关系于2020年5月12日解除。张红梅称京南君安公司运营总经理魏磊当面口头跟其说李京南说其不适合这个工作，让其走，因此京南君安公司应支付其违法解除劳动关系赔偿金，京南万家商贸中心承担连带责任。对于解除情况，张红梅未提交证据予以证明。京南君安公司、京南万家商贸中心对此均不予认可，称二公司均没辞退张红梅，是张红梅自己不来的，根据公司规章制度，默认张红梅已经自动离职。京南君安公司、京南万家商贸中心称双方系劳务派遣关系，张红梅工作不负责，对于客户的问题不予回复，造成大面积退单，给公司造成损失，因张红梅试用期未通过京南万家商贸中心考核，被退回京南君安公司，并提交了劳务派遣合同、微信群聊天记录等证据予以证明。京南百货微信群聊天记录显示5月3日其他人询问单号是不是没有填，张红梅回复“单号还没填上，有顾客问我了，明天上午十点后在让他们查快递。”且张红梅5月2日、5月3日有沟通工作的情况。张红梅对劳务派遣合同不予认可，认可微信群聊天记录的真实性，称该聊天记录就是其提交的微信群聊天记录里的，但无法证明公司的证明目的。另，经一审法院释明，张红梅表示假如不能认定为违法解除，其同意将违法解除劳动关系赔偿金变更为解除劳动关系经济补偿金。一审法院认为，张红梅于2020年4月12日入职京南君安公司，2020年5月12日，双方解除劳动关系，故对于张红梅要求确认2020年4月12日至2020年5月12日与京南君安公司存在劳动关系的请求，一审法院予以支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，对于2020年4月12日至2020年5月12日期间的工资差额，张红梅主张虽然劳动合同中约定试用期工资为3200元，但京南君安公司人事贾慧伟跟其说合同都是这样做的，实际工资以谈的数额4000元发放，但对此张红梅未提交证据证明，应承担不利后果。张红梅、京南君安公司均认可张红梅2020年4月13日至17日、4月20日至30日、5月4日至8日、5月10日至12日出勤，且张红梅认可5月9日休息为5月10日上班的调休，未主张5月10日的周六日加班费，一审法院对此不持异议。虽然京南君安公司主张张红梅迟到和早退28次，依据规章制度应扣除工资1400元，但并未提交充分证据证明已将该规章制度对张红梅进行过培训或告知，且京南君安公司所述的工资计算方式与其提交的工资表显示内容不一致，故一审法院对京南君安公司的上述主张不予采信。综上，经核算，京南君安公司支付的上述期间的工资存在差额，应予以补足，具体数额由一审法院予以核算。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。对于张红梅主张的2020年4月12日、4月18日、4月25日、5月2日至5日休息日加班费，京南君安公司提交的考勤表中显示张红梅4月25日、5月4日、5月5日出勤，且张红梅提交的4月12日上班截图显示张红梅4月12日在京南淘宝网销部群中发送了淘宝网截图等，京南百货微信群聊天记录也显示张红梅5月2日、5月3日在群里有与其他人沟通工作的情况。虽然京南君安公司均不认可上述证据的真实性，称张红梅4月12日入职当天并未提供实际劳动，但其公司提交的京南百货微信群聊天记录与张红梅提交的微信群聊天记录内容一致，而且京南君安公司的工资表中也载明张红梅4月实际出勤18天。因此，一审法院对于张红梅2020年4月12日、4月18日、4月25日、5月2日至5日出勤的主张予以采信，故京南君安公司应支付张红梅上述时间的周六日加班费。具体数额，由一审法院依法予以核算。张红梅、京南君安公司均认可双方劳动关系于2020年5月12日解除。对于劳动关系解除情况，双方各执一词。张红梅主张京南君安公司运营总经理魏磊当面口头跟其说李京南说其不适合这个工作，让其走。京南君安公司则称张红梅不来上班，根据公司规章制度，默认张红梅已经自动离职，但双方对于各自的主张均未提交充足证据予以证明，且张红梅2020年5月12日之后未再提供劳动，京南君安公司也未支付此后的工资，视为协商一致解除劳动关系，故京南君安公司应支付张红梅解除劳动关系经济补偿金。具体数额，由一审法院予以核算。京南君安公司、京南万家商贸中心均认可双方系劳务派遣关系，京南万家商贸中心作为用工单位，应对上述费用承担连带责任。对于张红梅要求确认与京南君安公司签订的劳动合同无效以及要求支付2020年5月13日至2020年9月8日四个月无工作期间的工资、补缴2020年4月至8月的社会保险并支付1000元的经济补偿、补缴2020年4月至8月的住房公积金、支付拖欠工资的利息的请求，均未经过仲裁前置程序，一审法院依法不予处理。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、张红梅自2020年4月12日至2020年5月12日与京南君安公司存在劳动关系；二、京南君安公司于判决生效之日起七日内支付张红梅2020年4月12日至2020年5月12日工资差额236.66元，京南万家商贸中心承担连带责任；三、京南君安公司于判决生效之日起七日内支付张红梅2020年4月12日、4月18日、4月25日、5月2日至5日周六日加班费2059.77元，京南万家商贸中心承担连带责任；四、京南君安公司于判决生效之日起七日内支付张红梅解除劳动关系经济补偿金2000元，京南万家商贸中心承担连带责任；五、驳回张红梅的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，京南万家商贸中心、京南君安公司向本院提交书面证人证言及租赁合同，证明张红梅在2020年4月12日、18日、25日、5月1日至5月7日均未到公司上班。张红梅对该证据的真实性、关联性、证明目的均不认可。张红梅向本院提交如下证据：证据1.魏磊的证人证言，证明京南万家商贸中心、京南君安公司违法解除劳动关系；证据2.北京希货网络科技公司企业查询信息，证明于凡超与京南君安公司、京南万家商贸中心存在利益关系。京南万家商贸中心、京南君安公司对该证据的真实性、关联性、证明目的均不认可。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明事实一致。本院认为，综合当事人的诉辩主张和查明的事实，本案二审的主要争议焦点为张红梅与京南君安公司之间劳动关系存续期间以及京南君安公司、京南万家商贸中心是否应连带支付张红梅工资差额、周六日加班费、解除劳动关系经济补偿金。关于劳动关系期间一项。因张红梅于2020年4月12日入职京南君安公司，实际提供劳动至2020年5月12日，且京南君安公司一审认可双方劳动关系于2020年5月12日解除，故一审法院认定张红梅与京南君安公司自2020年4月12日至2020年5月12日期间存在劳动关系，并无不当。京南君安公司虽上诉主张张红梅入职当天并未上班，本案应以劳动合同期限作为劳动关系期间的认定依据，但该主张与其提交的微信聊天记录及工资表载明的出勤天数不符，故本院对其该项上诉意见不予采信。关于工资差额及加班费一项。京南君安公司未足额发放张红梅工资，应当予以支付。根据张红梅提交的截图及京南君安公司提供的考勤表、微信聊天记录，可以认定张红梅存在加班的事实。故一审法院判令京南君安公司支付张红梅相应的工资差额及周六日加班费，并无不当。关于京南君安公司主张公司采用考勤机打卡制度，而张红梅未打卡上班的上诉意见，并不足以推翻上述证据，故本院对此不予采信。关于解除劳动关系经济补偿金一项。京南君安公司主张其因张红梅旷工而向其发送函件告知其办理离职手续，故不同意支付解除劳动关系经济补偿金，而张红梅主张京南君安公司单方让其离职，系违法解除劳动关系，但双方均未就其主张提供充足的证据予以证明。故一审法院根据本案实际情况，结合张红梅2020年5月12日之后未再向京南君安公司提供劳动，京南君安公司亦未支付此后的工资的相关情况，认定双方系协商一致解除劳动关系，并判令京南君安公司支付张红梅解除劳动关系经济补偿金，并无不当。京南君安公司的上诉意见缺乏依据，本院对此不予采信。关于连带责任一项。因京南万家商贸中心系张红梅的用工单位，双方系劳务派遣关系，故其应就京南君安公司上述给付义务对张红梅承担连带责任，一审法院对此处理亦无不当。京南万家商贸中心以双方之间没有任何关系为不应承担连带责任的理由，无事实及法律依据，本院对此亦不予采信。综上所述，京南万家商贸中心、京南君安公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由北京京南万家商贸中心、北京京南君安劳务服务有限公司各负担10元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  高 贵审 判 员  邓青菁审 判 员  张清波二〇二一年九月二十七日法官助理  谢 薇书 记 员  张 朋