广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)粤18民终3020号上诉人（原审原告）：荣鼎（广东）生物科技有限公司。住所地：英德市英红镇广清经济特别合作区广德（英德）产业园中南片区A04-01地块第**。法定代表人：杨仕贵，总经理。委托诉讼代理人：陆智慧，广东浈阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓晶莹，广东浈阳律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：莫应维，男，1970年9月26日出生，汉族，住广东省英德市。上诉人荣鼎（广东）生物科技有限公司（以下简称荣鼎公司）与被上诉人莫应维建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省英德市人民法院（2020）粤1881民初4691号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人荣鼎公司的上诉请求：一、撤销原审判决，将本案发回原审法院重审；二、本案的诉讼一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原判决认定事实错误。（一）被上诉人作为施工方，应当明知道自己是无资质承接涉案工程，但其却违反相关法律法规强制性规定承接本案工程，由于案涉工程具体施工全部由被上诉人进行，故应对合同无效承担主要责任;而上诉人作为发包方，是基于信任被上诉人才将工程发包给其施工，上诉人只是对选任承包人存在疏忽过错，仅能承担合同无效的次要责任。（二）为了查明本案造成工程开裂、不平的原因，在第一次庭审后上诉人向法院提出了对涉案工程开裂、不平的原因进行鉴定的申请。正如判决书所说，造成工程开裂、不平的原因有很多种可能性，既不排除上诉人提供材料的原因，也不能排除被上诉人施工过程的原因，上诉人只是为了查清本案事实才主动申请鉴定，但法院却不能因此而认定上诉人应当承担举证责任。造成工程开裂、不平的原因的举证责任双方均应承担。即使由于客观原因无法对工程开裂、不平的原因进行鉴定，但法院仍应当根据当事人的申请或者依职权对涉案工程的相关损失进行鉴定，而不是无实际意义。根据《合同法》第五十八条规定，合同无效的，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当承担相应的责任。因为本案中上诉人存在损失的客观情况是真实存在的，而损失只能依靠相关鉴定机构的鉴定为准，该事实是本案的基础事实。至于该损失应当如何承担，可以依靠鉴定结果的意见，如果真的因为双方原因造成无法鉴定，则法院应当按该条的规定，具体分析双方过错责任，从而判决损失的承担比例。因此，一审法院不采纳上诉人的损失鉴定申请，导致本案基础事实无法查明，属于认定事实不清。二、上诉人提供的施工材料完全符合质量要求。涉案金钢砂地面所需材料为金刚砂、固化剂、混凝土三种，上诉人均是从正规厂家、正规渠道购买，质量不存在问题。此外，补充意见如下：一审的时候被上诉人提交的证据中的微信记录，是唐大斌发给被上诉人的施工方案。莫应维答辩称：不同意上诉人的上诉，上诉人自己是有一个工程师的，我只是负责人工施工，而使用什么材料以及核查材料是上诉人自己聘请的人员负责的，我每做一层，上诉人指派的监督人都会查看，合格后我继续完成后续工程。荣鼎公司向原审法院起诉请求：一、判令莫应维支付英德万洋工业园A区2号楼第3、4、6层金刚砂地面工程开裂、不平的地方的修复费用共30000元给荣鼎公司；二、判令莫应维支付英德万洋工业园A区2号楼第5层金刚砂地面工程拆除人工及搬迁费用50000元给荣鼎公司；三、判令莫应维赔偿拆除英德万洋工业园A区2号楼第5层造成的原材料（混凝土、金刚砂、固化剂）损失80000元给荣鼎公司；四、本案一切诉讼费用由莫应维承担。原审法院认定事实：2020年4月12日，荣鼎公司（甲方）与莫应维（乙方）签订了一份《金刚砂地面施工合同》，合同内容如荣鼎公司诉称所述。涉案金刚砂地面工程完工后，出现开裂等问题。当事人因此产生纠纷；荣鼎公司向法院提起本案诉讼，并申请对出现质量问题的原因及损失进行司法鉴定。从本案情况来看，应先对出现质量问题的原因进行司法鉴定，确定原因及责任后，再对损失情况进行司法鉴定。原审法院依法委托鉴定机构对出现质量问题的原因进行司法鉴定。因当事人无提供具体的施工图及方案，鉴定机构表示无法分析其具体原因，作退回处理。原审法院通知当事人按鉴定机构要求提供所需资料，但是荣鼎公司表示无法提供相关材料，同时又要求继续对损失进行司法鉴定，认为涉案合同无效是莫应维没有相应施工资质所致，莫应维应当对全部损失承担责任。原审法院认为：莫应维没有相应施工资质，荣鼎公司、莫应维签订的《金刚砂地面施工合同》属于无效合同。虽然双方均明知莫应维没有相应施工资质，但是荣鼎公司作为发包人掌握主动权，是否发包取决于荣鼎公司。因此，荣鼎公司对合同无效应负主要责任。不论合同是否有效，如果以“包工包料”方式承包施工，质量问题理应由莫应维承担责任，包括举证责任。然而，本案是以“包工不包料”方式承包施工，不排除“甲供材料”或者施工或者其他因素导致出现质量问题的可能性。荣鼎公司申请进行司法鉴定，又无法提供相关材料，对其主张应当承担举证责任。在未确定出现质量问题的原因的情况下，对损失进行司法鉴定无实际意义。本案属于《中华人民共和国民法典》施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，应当适用当时的法律、司法解释的规定处理。综上所述，荣鼎公司的诉讼请求证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定，判决如下：驳回荣鼎（广东）生物科技有限公司的全部诉讼请求。案件受理费1750元，由荣鼎（广东）生物科技有限公司负担。本院二审期间，上诉人提交证据如下：一、检验报告；二、东莞市擎天装饰材料有限公司出具的资信文件；三、企业信用信息公示报告；四、英德市恒和建筑材料有限公司货单；五、电子银行回单，上述证据均拟证明上诉人购买的原材料符合施工质量标准。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。另查明，2020年4月12日，荣鼎公司（甲方）与莫应维（乙方）签订《金刚砂地面施工合同》。该合同约定，工程范围为包工，工程内容及价格为砼地面金钢砂地面21.5元/M2，……承包方式为包工及所有机械手动具，乙方负责包安全、包质量、包施工；还约定施工方法及合作要求：质量及验收，按照甲、乙双方对本工程施工方案的确定，硬化剂地坪工程质量应达到以下标准：表面平整度与混凝土层（含平层）平整度一致；……验收方式，双方约定验收方式以下述条款中的第A一次性验收合格后交付甲方。其他验收约定：A.按上述验收方式，工程一经验收合格即交付甲方，但一定要等混凝土标准养护期满后方可使用。如果甲方因故推迟或拖延验收，乙方只负责二天的现场维持，从第三天起自动交付甲方；B.本工程验收不合格，如果原因完全是由乙方造成的，由乙方承担相应的经济责任并负责维修，如果原因与乙方无关，甲方需在验收上注明并按合同支付乙方应得款项。C.本工程未经验收，甲方（包括其他第三方）提前使用或擅自使用，由此而引起的质量或其它原因是由甲方承担责任；D.本工程的验收属于分项工程项目的验收，无需整体工程项目竣工后再办验收手续。验收期限从工程竣工之日起最长不得超过10天。超过此期限，乙方视验收合格，甲方须按合同条款支付一切工程费用。若逾期不付，则按工程款总额的千分之三每天累计赔付滞纳金。甲方责任：1.对乙方在施工时发现设计错误提出的意见，甲方应在收到书面通知的2天内会同设计方进行处理并签证；2.组织对工程施工验收和办理竣工结算。3.在竣工验收后的保修期内，因使用不当引起的工程质量问题，其返修费用由甲方负责。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定,结合诉辩双方的意见，本案争议焦点是：莫应维应否向荣鼎公司承担案涉工程的维修费用及赔偿荣鼎公司损失。本案中，被上诉人与上诉人签订《金刚砂地面施工合同》后，上诉人将案涉工程发包给被上诉人施工。上诉人上诉认为被上诉人施工质量不合格，要求被上诉人承担维修费用及赔偿由此产生的损失，为此上诉人在原审诉讼期间申请司法鉴定。原审法院采纳其申请，依法委托鉴定机构对出现质量问题的原因进行司法鉴定。导致鉴定机构无法作出鉴定结论被退回处理的原因，在于上诉人未能提供具体的施工图及方案。依据双方签订的上述合同的约定，虽未明确由上诉人提供施工图及方案，但合同约定被上诉人仅负责包工。且在被上诉人提供微信聊天记录显示，“唐大斌”向被上诉人提供施工方案。对于“唐大斌”身份，上诉人确认是其聘请的工程师。综上，导致无法鉴定地面工程开裂的原因在于上诉人，上诉人应承担举证不能的法律后果。上诉人要求将本案发回重审的理由不符合法律规定，对其上诉，本院予以驳回。此外，按照合同的约定，案涉工程一次性验收合格交付使用，被上诉人只负责二天的现场维持，从第三天起自动交付，且没有约定保修期。依据查明的事实，被上诉人已于2020年6月14日前后退场，结合上述合同的约定，工程已交付使用，交付使用前，上诉人也没有提供证据证实因工程质量问题导致无法使用。因此，对上诉人的此项上诉请求不予支持。综上所述，荣鼎公司的上诉理由不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3500元，由上诉人荣鼎（广东）生物科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 卢永坚审 判 员 肖惠文审 判 员 何 燕二〇二一年九月十八日法官助理 陆倩倩书 记 员 范小婷附相关法律条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)粤18民终3020号上诉人（原审原告）：荣鼎（广东）生物科技有限公司。住所地：英德市英红镇广清经济特别合作区广德（英德）产业园中南片区A04-01地块第**。法定代表人：杨仕贵，总经理。委托诉讼代理人：陆智慧，广东浈阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓晶莹，广东浈阳律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：莫应维，男，1970年9月26日出生，汉族，住广东省英德市。上诉人荣鼎（广东）生物科技有限公司（以下简称荣鼎公司）与被上诉人莫应维建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省英德市人民法院（2020）粤1881民初4691号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人荣鼎公司的上诉请求：一、撤销原审判决，将本案发回原审法院重审；二、本案的诉讼一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原判决认定事实错误。（一）被上诉人作为施工方，应当明知道自己是无资质承接涉案工程，但其却违反相关法律法规强制性规定承接本案工程，由于案涉工程具体施工全部由被上诉人进行，故应对合同无效承担主要责任;而上诉人作为发包方，是基于信任被上诉人才将工程发包给其施工，上诉人只是对选任承包人存在疏忽过错，仅能承担合同无效的次要责任。（二）为了查明本案造成工程开裂、不平的原因，在第一次庭审后上诉人向法院提出了对涉案工程开裂、不平的原因进行鉴定的申请。正如判决书所说，造成工程开裂、不平的原因有很多种可能性，既不排除上诉人提供材料的原因，也不能排除被上诉人施工过程的原因，上诉人只是为了查清本案事实才主动申请鉴定，但法院却不能因此而认定上诉人应当承担举证责任。造成工程开裂、不平的原因的举证责任双方均应承担。即使由于客观原因无法对工程开裂、不平的原因进行鉴定，但法院仍应当根据当事人的申请或者依职权对涉案工程的相关损失进行鉴定，而不是无实际意义。根据《合同法》第五十八条规定，合同无效的，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当承担相应的责任。因为本案中上诉人存在损失的客观情况是真实存在的，而损失只能依靠相关鉴定机构的鉴定为准，该事实是本案的基础事实。至于该损失应当如何承担，可以依靠鉴定结果的意见，如果真的因为双方原因造成无法鉴定，则法院应当按该条的规定，具体分析双方过错责任，从而判决损失的承担比例。因此，一审法院不采纳上诉人的损失鉴定申请，导致本案基础事实无法查明，属于认定事实不清。二、上诉人提供的施工材料完全符合质量要求。涉案金钢砂地面所需材料为金刚砂、固化剂、混凝土三种，上诉人均是从正规厂家、正规渠道购买，质量不存在问题。此外，补充意见如下：一审的时候被上诉人提交的证据中的微信记录，是唐大斌发给被上诉人的施工方案。莫应维答辩称：不同意上诉人的上诉，上诉人自己是有一个工程师的，我只是负责人工施工，而使用什么材料以及核查材料是上诉人自己聘请的人员负责的，我每做一层，上诉人指派的监督人都会查看，合格后我继续完成后续工程。荣鼎公司向原审法院起诉请求：一、判令莫应维支付英德万洋工业园A区2号楼第3、4、6层金刚砂地面工程开裂、不平的地方的修复费用共30000元给荣鼎公司；二、判令莫应维支付英德万洋工业园A区2号楼第5层金刚砂地面工程拆除人工及搬迁费用50000元给荣鼎公司；三、判令莫应维赔偿拆除英德万洋工业园A区2号楼第5层造成的原材料（混凝土、金刚砂、固化剂）损失80000元给荣鼎公司；四、本案一切诉讼费用由莫应维承担。原审法院认定事实：2020年4月12日，荣鼎公司（甲方）与莫应维（乙方）签订了一份《金刚砂地面施工合同》，合同内容如荣鼎公司诉称所述。涉案金刚砂地面工程完工后，出现开裂等问题。当事人因此产生纠纷；荣鼎公司向法院提起本案诉讼，并申请对出现质量问题的原因及损失进行司法鉴定。从本案情况来看，应先对出现质量问题的原因进行司法鉴定，确定原因及责任后，再对损失情况进行司法鉴定。原审法院依法委托鉴定机构对出现质量问题的原因进行司法鉴定。因当事人无提供具体的施工图及方案，鉴定机构表示无法分析其具体原因，作退回处理。原审法院通知当事人按鉴定机构要求提供所需资料，但是荣鼎公司表示无法提供相关材料，同时又要求继续对损失进行司法鉴定，认为涉案合同无效是莫应维没有相应施工资质所致，莫应维应当对全部损失承担责任。原审法院认为：莫应维没有相应施工资质，荣鼎公司、莫应维签订的《金刚砂地面施工合同》属于无效合同。虽然双方均明知莫应维没有相应施工资质，但是荣鼎公司作为发包人掌握主动权，是否发包取决于荣鼎公司。因此，荣鼎公司对合同无效应负主要责任。不论合同是否有效，如果以“包工包料”方式承包施工，质量问题理应由莫应维承担责任，包括举证责任。然而，本案是以“包工不包料”方式承包施工，不排除“甲供材料”或者施工或者其他因素导致出现质量问题的可能性。荣鼎公司申请进行司法鉴定，又无法提供相关材料，对其主张应当承担举证责任。在未确定出现质量问题的原因的情况下，对损失进行司法鉴定无实际意义。本案属于《中华人民共和国民法典》施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，应当适用当时的法律、司法解释的规定处理。综上所述，荣鼎公司的诉讼请求证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定，判决如下：驳回荣鼎（广东）生物科技有限公司的全部诉讼请求。案件受理费1750元，由荣鼎（广东）生物科技有限公司负担。本院二审期间，上诉人提交证据如下：一、检验报告；二、东莞市擎天装饰材料有限公司出具的资信文件；三、企业信用信息公示报告；四、英德市恒和建筑材料有限公司货单；五、电子银行回单，上述证据均拟证明上诉人购买的原材料符合施工质量标准。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。另查明，2020年4月12日，荣鼎公司（甲方）与莫应维（乙方）签订《金刚砂地面施工合同》。该合同约定，工程范围为包工，工程内容及价格为砼地面金钢砂地面21.5元/M2，……承包方式为包工及所有机械手动具，乙方负责包安全、包质量、包施工；还约定施工方法及合作要求：质量及验收，按照甲、乙双方对本工程施工方案的确定，硬化剂地坪工程质量应达到以下标准：表面平整度与混凝土层（含平层）平整度一致；……验收方式，双方约定验收方式以下述条款中的第A一次性验收合格后交付甲方。其他验收约定：A.按上述验收方式，工程一经验收合格即交付甲方，但一定要等混凝土标准养护期满后方可使用。如果甲方因故推迟或拖延验收，乙方只负责二天的现场维持，从第三天起自动交付甲方；B.本工程验收不合格，如果原因完全是由乙方造成的，由乙方承担相应的经济责任并负责维修，如果原因与乙方无关，甲方需在验收上注明并按合同支付乙方应得款项。C.本工程未经验收，甲方（包括其他第三方）提前使用或擅自使用，由此而引起的质量或其它原因是由甲方承担责任；D.本工程的验收属于分项工程项目的验收，无需整体工程项目竣工后再办验收手续。验收期限从工程竣工之日起最长不得超过10天。超过此期限，乙方视验收合格，甲方须按合同条款支付一切工程费用。若逾期不付，则按工程款总额的千分之三每天累计赔付滞纳金。甲方责任：1.对乙方在施工时发现设计错误提出的意见，甲方应在收到书面通知的2天内会同设计方进行处理并签证；2.组织对工程施工验收和办理竣工结算。3.在竣工验收后的保修期内，因使用不当引起的工程质量问题，其返修费用由甲方负责。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定,结合诉辩双方的意见，本案争议焦点是：莫应维应否向荣鼎公司承担案涉工程的维修费用及赔偿荣鼎公司损失。本案中，被上诉人与上诉人签订《金刚砂地面施工合同》后，上诉人将案涉工程发包给被上诉人施工。上诉人上诉认为被上诉人施工质量不合格，要求被上诉人承担维修费用及赔偿由此产生的损失，为此上诉人在原审诉讼期间申请司法鉴定。原审法院采纳其申请，依法委托鉴定机构对出现质量问题的原因进行司法鉴定。导致鉴定机构无法作出鉴定结论被退回处理的原因，在于上诉人未能提供具体的施工图及方案。依据双方签订的上述合同的约定，虽未明确由上诉人提供施工图及方案，但合同约定被上诉人仅负责包工。且在被上诉人提供微信聊天记录显示，“唐大斌”向被上诉人提供施工方案。对于“唐大斌”身份，上诉人确认是其聘请的工程师。综上，导致无法鉴定地面工程开裂的原因在于上诉人，上诉人应承担举证不能的法律后果。上诉人要求将本案发回重审的理由不符合法律规定，对其上诉，本院予以驳回。此外，按照合同的约定，案涉工程一次性验收合格交付使用，被上诉人只负责二天的现场维持，从第三天起自动交付，且没有约定保修期。依据查明的事实，被上诉人已于2020年6月14日前后退场，结合上述合同的约定，工程已交付使用，交付使用前，上诉人也没有提供证据证实因工程质量问题导致无法使用。因此，对上诉人的此项上诉请求不予支持。综上所述，荣鼎公司的上诉理由不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3500元，由上诉人荣鼎（广东）生物科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 卢永坚审 判 员 肖惠文审 判 员 何 燕二〇二一年九月十八日法官助理 陆倩倩书 记 员 范小婷附相关法律条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。