山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁10民终1857号上诉人（原审原告）：张德强，男，1961年1月5日出生，汉族，住辽宁省大连市中山区。委托诉讼代理人：王源源，山东隆润律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘庆，男，1981年10月5日出生，汉族，住威海市环翠区。委托诉讼代理人：包娜娜，山东舜元(威海)律师事务所律师。上诉人张德强因与被上诉人刘庆民间委托理财合同纠纷一案，不服山东省威海市环翠区人民法院（2021）鲁1002民初2606号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张德强上诉请求：1.撤销一审判决，改判刘庆赔偿张德强损失534147.89元；2.本案诉讼费由刘庆承担。事实和理由：一审判决无视张德强提供的各种证据，主观判断刘庆的行为是向张德强表示歉意，认为刘庆没有过错，认定事实不清。刘庆在委托过程中存在过错：1.双方对于如何炒期货有方案，但刘庆未按方案执行。双方的微信聊天记录中2020年2月2日的记录显示，张德强说：“再是开始你说三三仓位。三分之一买一个品种，三分之一买一个品种，你为什么三十万全仓一个品种呢？”刘庆回：“可能是上半年太顺手了。飘了。原来想露一手，没显摆成啊。”刘庆在2020年2月3日的回复中说：“当时我们备选的有豆油和白糖，因为开好户，豆油已经拉升，所以选了豆粕，是这么个过程。通过该聊天可以看出，第一，双方之前对于买卖期货有方案，即三三仓位，购买豆油、白糖和豆粕，但刘庆并未按该方案进行；第二，刘庆在接受委托三、四个月后才向张德强解释为何未按原方案一三三仓位执行，更加证实刘庆未按双方约定的方案执行；第三，刘庆说自己飘了，至少能够说明其存在过失。2.刘庆无视张德强不要加仓的指示仍然加仓，存在过错。2020年1月8日双方的聊天记录中张德强明确指示刘庆不要再加仓：“但是你别给我往里投了，我怕那个什么，我怕那个血本无归哟”。但根据张德强名下期货账户的交易结算单显示，豆粕于2020年1月23日、4月2日被强行平仓，但在2020年4月3日刘庆又购买了35手豆粕，对豆粕加仓。3.刘庆承认自己有过错。2020年2月3日双方的通话录音，刘庆：“我现在对他的判断也是往上的，为什么它这个下跌期货做空的时候，它就是增仓，现货上增仓的时候，它才会出现明显的一个下跌，现在这个走势也就是从哪儿11月底12月初的时候不知道是什么消息，它让市场失控了，但是节奏上它没有增仓，我寻思那个地方狂喜，实际上今年谁的走势，王米的走势也是这样，玉米的走势也是。”张：“当时我叫你做空的话，你听我做空了，现在我们就赚大的了。”另外，刘庆在微信聊天记录中承认自己“飘了”。以上说明刘庆从事委托事务中过于自信，无视委托人的指示擅自进行期货交易，导致张德强亏损53万余元。4.刘庆同意弥补张德强的损失。微信聊天记录及通话录音均显示，刘庆同意弥补张德强的损失四五十万，双方最初均同意以刘庆代张德强炒股的方式进行弥补，但由于张德强资金原因双方同意见面后另行协商。这说明双方对于刘庆弥补损失的事实没有异议，只是对弥补方式未达成一致。5.刘庆系私募公司的股东兼法定代表人，系一名资深的从业者，刘庆的身份决定其在受托过程应尽到比普通从业者更高的注意义务。在受托过程中应更审慎、小心，但其无视证券从业人员不得私自代客理财的规定，在理财过程中“飘了”，判断失误且不听委托人指示，最终给委托人造成巨大损失。6.张德强从未放弃过要求刘庆赔偿损失的主张，双方一直在协商如何赔偿损失。2020年2月29日双方的聊天记录中，张德强明确表示不管用什么方法把我的本金弄回来，之后张德强一直积极与刘庆沟通如何回本，2020年9月24日刘庆微信表示其有个股票账号有25%的提成，每次提成给张德强一半，满25万为止，直至2021年1月，双方仍然在协商如何进行回本赔偿损失的问题，虽然最终并未达成一致，但不代表张德强放弃要求刘庆赔偿损失的主张。综上，刘庆在受托过程中存在故意或重大过失，并且同意赔偿张德强的损失。刘庆辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，依法应予维持。理由为：第一，双方并未约定投资方案，投资产品的种类和金额等都是刘庆接受委托后，通过电话、微信、见面商谈等方式与张德强沟通确认。2016年1月份张德强已经进行期货投资，具有期货投资经验，如果双方事先约定明确的投资方案及33仓位豆油、白糖、豆粕各占三分之一，则张德强完全可以自行操作，而不是委托刘庆进行操作。张德强所述明显与事实不符，与常理相悖。第二，刘庆在从事委托事项过程中不存在任何过错，张德强对于涉案期货的投资没有提供过任何具体明确的指示。如果张德强具备投资能力和专业知识，完全可以自行操作，刘庆不存在任何法律上可以归责的过错。因涉案期货亏损，刘庆作为受托人难免会感到难过，因此向张德强表达歉意。张德强曲解为刘庆存在过错，并以此要求刘庆赔偿损失，不应支持。第三，张德强的儿子曾是刘庆的学生，张德强经常到刘庆处咨询投资事宜，二人成为朋友，刘庆是以朋友的身份接受了张德强的委托，为其投资期货提供服务，而非以其他的身份。第四，涉案期货亏损是市场行情造成的，张德强作为投资者应承担市场风险。众所周知，期货的风险很高，投资市场存在很大的波动及不确定性。投资者在投资时应当做好充分的准备，而不是亏损后推卸责任。2021年3月5日张德强主动给刘庆发微信，称把威海的一套房子卖掉，房款120多万元交由刘庆操作股票，把期货亏损的钱赚回来，剩余赚取利润的20%归刘庆，刘庆回复好，见面详谈，说明张德强认可涉案期货的全部亏损由其自行承担，也表明刘庆在接受委托的过程中不存在任何过失或过错，否则张德强不可能再次委托刘庆炒股。第五，涉案期货委托理财方式为刘庆在张德强的期货账户中进行操作，自始至终从未更改密码，张德强对涉案期货投资拥有完全的控制权，张德强一旦发现刘庆存在违背其意愿的操作行为，可以立即要求刘庆停止操作，但在整个委托期间，张德强从未要求刘庆停止某项行为，只是就做空加仓等事项表达了自己的想法，征求刘庆的意见，刘庆给出意见后，张德强以自己不懂期货为由要求刘庆看着办，通过张德强提交的微信聊天记录、通话录音等证据可以证实上述事实。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律准确，依法应予维持。张德强向一审法院起诉请求：1.判令刘庆赔偿损失60万元；2.诉讼费、保全费由刘庆承担。一审法院认定事实：张德强于2019年10月14日将其在中信期货有限公司开设的期货账户交给刘庆，并于10月16日将该账户激活，截止同年10月21日，张德强先后向该账户转入60万元委托刘庆投资期货理财。刘庆接受委托后于同年10月18日开始利用张德强的期货账户买卖豆粕、天然橡胶、黄金、白银等期货理财产品，期间张德强、刘庆利用微信不断进行交流，而后由于期货市场期货价格不断下滑，造成亏损53万余元。2021年3月5日，张德强向刘庆发微信提出其将在威海的房产出售后的款项交由刘庆为其进行股票交易，所赚款项扣除期货的亏损后余下利润的20%归刘庆所有，刘庆答应见面细聊，后双方发生争议，遂成讼。一审法院认为，有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。本案中，张德强将自己的期货账户交由刘庆进行买卖期货理财产品，双方口头约定利润的20%归刘庆所有，故双方口头约定的委托理财合同属于有偿委托合同，双方在该口头委托合同中对亏损的承担并无约定，故受托人要承担亏损的赔偿责任应以受托人有过错或受托人自愿承担为前提。通过张德强提供的微信聊天记录可以看出，刘庆在交易过程中与张德强有充分的沟通，虽然在交易初期偶有亏损，但张德强对刘庆的交易能力还是给予信任，在微信聊天中刘庆曾说“可能是上半年太顺手了，飘了，运气也不好，我已经好几年没为别人的帐户冒过风险了，鬼使神差一样”张德强回复“我只是觉得你开始跟我说给我做期货怎么怎么操作，无风险，我也不懂期货，就听你的，你应该能扭转吧”，上述说辞只是刘庆表达给张德强造成亏损的一种歉意，不能认定为刘庆在操作过程中有过错，且期货理财亏损后刘庆并未对期货亏损向张德强作出赔偿的承诺，反之，张德强还要筹集资金继续委托刘庆进行股票交易，以弥补期货理财的亏损。综上，不能认定刘庆在从事受托活动中存在过错。故，张德强要求刘庆赔偿损失的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第四百零六条规定，判决：驳回原告张德强要求被告刘庆赔偿损失的诉讼请求。案件受理费4900元，由原告张德强负担。二审中，张德强提交2020年9月24日张德强与刘庆的微信聊天记录，在聊天记录中刘庆称有个账号其有25%提成，每次给张德强一半，满25万止，证实刘庆于2020年9月24日承诺赔偿张德强25万元损失。经质证，刘庆认为该微信记录并非新证据，并主张一审时其曾要求张德强提供完整的微信聊天记录，但张德强拒不提供，应当承担不利法律后果。即使该微信聊天记录真实，从张德强的回复可以看出双方对该方案并未达成一致意见，且对于损失如何承担双方一直处于沟通状态。2021年3月5日的微信聊天中张德强还提出将卖房款交给刘庆投资股票，赚取的利润首先弥补期货的亏损。本院经审查认为，该微信聊天记录只是张德强和刘庆微信聊天的一部分，且此后双方仍就期货如何交易进行沟通联系，不能证明刘庆承诺赔偿张德强25万元经济损失，对该证据本院不予采信。二审中，关于张德强主张的其与刘庆协商购买三个品种、止损线为7%的依据。张德强称系双方口头协商，基于信任并未签订书面协议。刘庆对此不予认可，并称双方并未协商约定购买期货的品种，刘庆只是对市场行情进行分析，具体购买哪些期货要根据市场行情进行判断。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的一致，本院予以确认。本院认为，刘庆接受张德强的委托进行投资理财，双方形成委托合同关系。本案双方争议的主要焦点为刘庆在从事委托理财过程中是否存在过错，张德强要求其赔偿损失有无事实和法律依据。张德强主张双方口头约定止损线及购买理财产品的种类，刘庆在委托理财过程中存在过错，应赔偿其经济损失，刘庆不予认可，称双方对此并未约定。张德强对其主张的上述事实并未提交相应的证据证明。从双方的微信聊天记录看，张德强虽然曾就理财产品提出过建议和想法，但其多次表示不懂期货，可以看出其基于对刘庆的信任，只是对刘庆提出参考意见，并不能以此认定双方约定了购买理财产品的种类及止损线，张德强提交的证据不足以证实其上述主张，应承担举证不能的法律后果。此外，张德强主张刘庆同意弥补其损失，但其提交的证据不足以证实其主张，且从2021年3月5日双方微信聊天记录看，张德强提出将威海的房产出售并将款项交由刘庆进行股票交易，所赚款项扣除期货的亏损后余下利润的20%归刘庆所有，刘庆回复见面细聊，可见，刘庆并未同意张德强的损失由其弥补。张德强主张刘庆同意弥补其损失的依据不足，其该上诉理由亦不成立。综上，张德强提交的证据不能证明刘庆在从事委托事项过程中存在过错，其以此为由要求刘庆赔偿经济损失的依据不足，一审法院不予支持，并无不当。综上所述，张德强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9800元，由上诉人张德强负担。本判决为终审判决。审 判 长  蒋 涛审 判 员  郑华章审 判 员  于 晶二〇二一年九月二十六日法官助理  李 伟书 记 员  姚玉娇