江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏07民终218号上诉人(原审原告):高恩书，男，汉族，居民，住江苏省盐城市响水县。委托诉讼代理人：张军，上海方本（连云港）律师事务所律师。上诉人(原审被告）：连云港市和恒置业有限公司，统一社会信用代码9X0，住所地江苏省灌南县田楼镇。法定代表人：查中法，该公司董事长。委托诉讼代理人：常学俊。委托诉讼代理人：赵坚，江苏致邦（连云港）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:江苏五建工程集团有限公司，统一社会信用代码91X，住所地江苏省淮安市涟水县经济开发区。法定代表人：时中花，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘冰，江苏捍华律师事务所律师。上诉人高恩书、上诉人连云港市和恒置业有限公司（以下简称和恒公司）因与被上诉人江苏五建工程集团有限公司（以下简称五建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省灌南县人民法院（2020）苏0724民初831号民事判决，向本院提起上诉。本院2021年1月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。高恩书上诉请求：撤销一审判决，依法改判，一、二审案件受理费用由和恒公司及五建公司承担。事实和理由：一、一审法院扣除挖土深度费用21011.91元，砂浆地面、砂浆楼地面、厨卫间地面费用114263.86元及墙面抹灰费用137715.91元没有事实和法律依据。1.关于挖土深度费用，鉴定意见中明确载明挖土深度1.5米，且鉴定机构是按照国家规定的定额计算，该结果是客观的。和恒公司举证的监理日志形式上不具备真实性，并且在监理日志与施工日志不一致的情况下，就应当采纳鉴定机构的鉴定意见，一审法院将该21011.91元扣除系认定错误。2.砂浆地面、砂浆楼地面、厨卫间地面工程均包含在五建公司承包工程范围内，且高恩书按图施工，是客观存在的施工内容，整个工程的施工均有和恒公司委托的监理单位全程参与，且所有工程完工后竣工验收合格。鉴定单位对地面破坏性查看无法判断厚度，以及从空调口确定2层以上为红砖，红砖墙不用刷界面剂一道，一层破坏抹灰面检查也是红砖并不代表高恩书没有完成相应的工程量。鉴定意见并不能证明高恩书没有完成相应的工程量。同时，和恒公司并没有证据证明地面及墙面抹灰系其自行施工或由第三方施工。因此，一审法院直接将相应工程费用扣除没有事实依据和法律依据。二、一审法院针对措施费、支架费用，以合同未约定计算方式高恩书也未举证，应承担不利后果为由按照接触面积方法计算的819701.5元，扣除了按照含模量方法计算超出的138032.48元没有事实依据和法律依据。接触面计算方法和含模量计算方法是鉴定单位针对模板工程量计算的两种方式，不需要高恩书进行举证证明，在合同未约定的情况下，鉴定单位明确表示两种方法都可以，并且将含模量计算方式金额列举在无争议造价中。合同中没有约定是和恒公司与五建公司造成的，高恩书不应当承担合同未约定导致的不利后果，因此上不应当扣除138032.48元。三、一审法院依据和恒公司提交的费用明细及票据直接认定涉案的临时设施由和恒公司建设并扣除123994.24元事实不清证据不足。临时设施工程包含在合同约定工程范围内，在施工过程中因和恒公司提供的两间生活用房无法满足施工需要，高恩书又自建了五十多平方的生活用房，即便如此，生活用房也未满足施工队伍的生活需要，高恩书不得不在周围租房供部分工人使用，且高恩书完成了对施工范围内的地面硬化施工等。鉴定意见最终认定高恩书施工的12、13号楼临时设施费123994.24元，而和恒公司在整个小区十几栋楼开发过程中的临时设施费仅为260566元，明显不符合事实，因此一审法院直接将123994.24元扣除没有事实依据。四、一审法院参照合同约定对鉴定意见中确认的无争议造价7591619.12元下浮5%，但是该造价中包含了安全文明施工费、规费、工程排污费、社会保障费、住房公积金、税金等几项不可竞争费用，上述不可竞争费用均是根据国家法律、法规、升级政府或省级权力部门规定的必须缴纳或计取的费用，该几项费用依法不能进行下浮，因此一审法院对于该部分费用下浮5%没有事实和法律依据。五、一审法院认定高恩书应当承担所发生的相关平摊费用没有事实和法律依据。1.和恒公司交纳的劳保统筹费447600元、工会费78000元属于分部分项工程费中的企业管理费用，本应当由和恒公司支付给高恩书，并不属于规费，不应当由高恩书分摊。2.进场施工前，在施工区域自行打井，用的是地下水井，不存在使用和恒公司提供的用水，更不存在超计划用水的事实。退一步说，高恩书施工范围为12、13号楼土建水电部分，门窗、楼梯扶手、外墙涂料等由和恒公司转包给其他人施工，该部分分摊不能完全按照建筑面积分摊费用，应当扣除非高恩书施工部分的水电费用。同时一审法院认定和恒公司在施工期间发生水费4800元，却承担了96400元超计划用水加价费，完全不符合事实。因此，一审法院认定和恒公司施工期间发生水电费由高恩书按照建筑面积平摊费用没有事实依据和法律依据。3.对于散装水泥费，因整个小区开发存在多支施工队伍同时施工，在一审过程中，和恒公司没有任何证据证明高恩书施工过程中使用过其购买的散装水泥。因此，一审法院仅仅依据和恒公司的散装水泥费用票据来要求高恩书分摊费用没有事实依据。4.和恒公司开发的涉案和恒X小区建筑总面积约为90000平方米，由五建公司中标的2#-6#，8#-13#楼建筑面积为35711.34平方米，并非小区总面积，和恒公司支付的费用是针对整个小区的建筑工程施工而发生，一审法院仅仅以2#-6#，8#-13#楼35711.34平方米为基数均摊费用明显是错误的。六、高恩书不应当承担鉴定费。本案经过一审法院委托鉴定，鉴定意见结果远超和恒公司单方结算的结果，且经过一审法院认定了和恒公司拖欠工程款的事实，说明和恒公司对于工程审计存在违规审计的事实，未能按时支付工程款，对于本案的发生应当承担过错责任，高恩书对此不存在过错，80000元鉴定费应当由和恒公司承担。七、高恩书不应当承担和恒公司主张的整改室内配电箱检测费4500元。高恩书从未因室内配电箱安装不合格而被要求整改，该部分整改与高恩书无关，因此该费用不应当高恩书承担。综上，一审法院认定事实不清，扣除了部分不应当扣除的费用，请求二审法院支持高恩书的上诉请求。和恒公司答辩称：在我方上诉意见中一并阐明。和恒公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判，一、二审案件受理费用由高恩书及五建公司承担。事实和理由：一、一审存在以下错误：1.一审判决认定和恒公司与五建公司之间存在串标行为，招投标无效，双方签订的《建设工程施工合同》也为无效合同，该观点错误，理由如下：第一、《招标投标法》第55条规定：依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。虽然和恒公司有违反相关规定的招标前签订框架协议的行为，但是该行为是否影响中标结果，一审中并无相关证据证明。本案中也不存在因招投标活动不符合法律规定，利害关系人提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉，致使相关人员被追责的情形。故，该合同应依法有效。第二、五建公司以和恒公司和自身存在违法违规为由，主张合同无效，不仅仅违反诚实信用原则，也不利于民事法律关系的稳定，属不讲诚信、为追求自身利益最大化而置他人利益于不顾的恶意抗辩行为。合同无效的目的在于避免给国家、社会及第三人利益带来损失，维护法治秩序和公共道德。如支持违法违规者的诉求，将违背合同无效制度设立宗旨，也将纵容违法行为人从事违法行为，使合同无效制度沦为违法行为人追求不正当甚至非法利益的手段。综上来看，不适合判定本合同无效，从而使得五建公司逃避违约责任的法律责任。2.一审工程量计算有误。⑴合计无争议部分7757280.27元、有争议部分1159093.47元。⑵挖土深度，一审法院认定应从无争议造价中扣除21011.91元。⑶砂浆地面、砂浆楼地面、厨卫间地面，一审法院认定应在有争议造价中扣除114263.86元。⑷墙面抹灰，一审法院认定应在有争议造价中扣除137715.59元。⑸措施费、支架，一审法院认定按照接触面积方法计算，该项费用应为819701.5元，超出该部分的138032.48元应在该无争议中予以扣除，同时有争议中的819701.5元不应再重复计算，应全部扣除。⑹排污费6616.76应从无争议造价中予以扣除。⑺垂直运输机械费，应该按合同工期180天计算，而不应按工期定额计算，鉴定报告是12号楼110794.69元、13号楼89720.91元，合计200515.6元，应计算为112464元，多计算了88051.6元，应予以扣除。⑻关于相关平摊费用：a、招投标相关费用66200元依法认定，包括招投标代理费35700元、评委评标费5000元、交易服务费25500元。b、上缴的相关规费773312元依法认定，包括超计划用水加价费96400元、散装水泥费71400元、劳保统筹费447600元、工会费78000元、噪声排污费50000元、保险费29912元。c、各项检测费用281795元予以认定。d、单体工程沉降观测费27500元认定，每栋2500元。e、施工期间水电费142184元，予以认定。f、配电箱检测费4500元，依据灌南质监站整改通知书内容：配电箱安装高度不合格，属于施工安装不规范，应由高恩书承担。该费用已经发生，应直接从工程款中扣减，不应从质保金中扣减。g、临时设施费，一审认定应在无争议造价中予以扣除。所以一审法院应该认定高恩书应平摊的费用数额为(66200+773312+281795+142184)/(小区工程总面积35711.34-未建177.29)*7343.52(12号、13号楼各方认可面积）+5000+4500=270614.94元，一审法院漏减了4500元。⑼临时设施费，应在无争议造价中予以扣除，金额为123994.24元。⑽关于下浮5%问题，应依法予以认定。结合以上来看：一审认定无争议部分为：7757280.27-21011.91-138032.48-6616.76=7591619.12元;有争议部分为1159093.47-819701.5=339391.97元。但是在有争议造价中应该扣除的砂浆地面、砂浆楼地面、厨卫间地面114263.86元、墙面抹灰137715.59元、临时设施费123994.24元，以上合计有争议部分应扣除的为375973.69元，与339391.97元不符，故一审法院直接扣除339391.97元计算方式错误。以下几项一审判决予以扣除但在最后结算时没有扣除，一审该计算金额错误：少扣除了配电箱检测费4500元、砂浆地面、砂浆楼地面、厨卫间地面114263.86元、墙面抹灰137715.59元、临时设施费123994.24元、垂直运输机械费88051.6元，合计少扣468525.29元。以上费用应从总额中再行扣除，在扣除后再下浮5%，请二审法院依法正确计算。3.一审判决工程造价鉴定费80000元各半承担错误。⑴和恒公司在（2017)苏0724民初2411号庭审时已提交高恩书在工程审计机构的结算对帐记录，高恩书对帐多次最后结果也签字了，总价与现鉴定价基本相符，最终不认可此审计结果，要求司法审计。⑵在审计过程中和恒公司发函给五建公司，要求五建公司核对结算结果。而实际结算五建公司已委托高恩书，工程未审计完成高恩书负有不可推托的责任，故鉴定费应由五建公司、高恩书承担。4.一审法院认定竣工时间有误。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期。本案中灌南县建筑质量监督站出具的12、13号楼的工程质量竣工验收日期为2015年10月14日的建筑工程质量监督报告，验收结论为合格，应以该官方机构验收时间为竣工合格日期。而一审法院认定的2014年11月17日是申请竣工验收日并不是竣工验收合格日期，明显认定错误。5.一审判决计算付款比例和利息有误。关于付款比例的问题：⑴各方均认可已给付436万元，代扣代缴费用266114.94元，再加上应扣减的配电箱检测费4500元、砂浆地面、砂浆楼地面、厨卫间地面114263.86元、墙面抹灰137715.59元、垂直运输机械费88051.6元、临时设施费123994.24元等等，给付金额已经超过了500万元，远超和恒与五建公司签订的60%付款比例，故不存在支付利息问题。⑵从2015年10月15日起，才应付到工程量的80%;⑶从2016年1月15日起，应付至工程量95%;⑷保修期五年届满，才存在返还5%质保金问题。关于利息问题：九民纪要规定：自2019年8月20日期，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日9时30分公布贷款市场报价利率，自此以后，人民法院判决贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。综上，由于一审诸多认定错误，其适用法律必然错误，判决结果也必然错误，请求二审法院依法改判。高恩书答辩称：一、一审法院认定和恒公司与五建公司签订的《建设施工合同》为无效合同事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。1.和恒公司与五建公司在2012年12月30日签订的《协议书》中明确确定了工程范围、建设工期、工程价款等实质性内容。该协议签订于招投标之前，属于招投标法所规定的就实质性内容进行谈判。双方在此基础上又通过公开招投标程序签订《建设工程施工合同》，其行为已经违反了招投标法的相关规定，即便涉案工程并非必须招投标项目，和恒公司既然公开招投标就应当遵守招投标法的相关规定。因此，和恒公司与五建公司违反了法律强制性规定，双方通过招投标签订的《建设工工程施工合同》依法属于无效合同。2.高恩书通过法院主张均为合法权益，和恒公司与五建公司之间的违法行为导致的相应责任应由其自己自行承担。二、和恒公司主张的土方21011.91元、地面114263.86元、墙面抹灰137715.59元、措施支架费138032.48元、平摊费用、临时设施费、配电箱检测费4500元，下浮5%，涉案鉴定费等意见同上诉意见。一审法院依据鉴定机构认定的垂直运输费符合事实和法律规定，并不存在多计算88051.6元。一审法院工程款认定中并不存在少扣468525.29元的事实，对于有争议部分中没有认定的工程价款部分一审法院已经予以扣除。一审法院认定2014年11月17日为竣工验收时间符合事实和法律规定。和恒公司将涉案工程的门窗、楼梯、扶手、楼梯大理石、外墙涂料等工程发包给他人，且这些工程均建立在高恩书完成涉案工程的基础上才能完成，2014年11月17日也是完成五方验收的基础上才能申请备案。据此一审法院认定工程竣工时间为2014年11月17日并无不当。三、一审法院认定的并且已经扣除的争议部分的金额，339391.97元，包含了和恒公司说的114263.86元、137715.59元以及其他有争议的项目，不存在少扣争议项的事实。综上，请求二审法院查明事实，依法裁判。五建公司第一次庭审未到庭答辩，针对高恩书及和恒公司的上诉请求提交书面答辩状称：因涉案工程系高恩书实际施工承建，具体管理均由高恩书实施，具体事宜五建公司不知情，由二审法院依法认定。高恩书向一审法院起诉请求：五建公司、和恒公司连带支付拖欠的工程款及利息约360万元，高恩书对涉案工程变现价款享有优先权，和恒公司作为工程的发包人、五建公司为工程的施工方对高恩书作为实际施工人的工程款承担连带给付责任。案件审理过程中，经司法鉴定，确认工程款总额为7757280.27元，利息从完工时起按照中国人民银行贷款利率计息至给付之日，目前，和恒公司已经支付4360000元。一审法院认定事实：2012年12月30日，和恒公司（甲方）与五建公司（乙方）签订协议书，甲方将和恒X小区工程中的12#、13#楼分包给乙方施工，工程内容土建、水电，工程价款执行江苏省2004年相关定额及现行省市县相关造价文件与2013年施工期间的灌南县信息价格的平均编制承包价下浮5%，开工日期为2013年3月9日至2013年9月9日，付款方式为：三层主体完成后支付至已完工程量的60%，主体完成后支付至已完工程量的60%，内外粉刷完成后支付至已完工程量的60%，竣工验收合格支付至已完成工程量的80%，竣工验收后三月内完成审计并支付至审计确定价的95%，余款5%作为保修金，在五年内分批返还，乙方责任：上级各项管理费、规费、税收由甲方代扣，施工期间中间验收、检查、招投标相关费用、农民工工资保证金、劳保统筹、工会经费、保险费等费用按面积平摊。2013年1月8日，五建公司与高恩书签订工程承包合同，载明发包方为五建公司，承包方为高恩书，高恩书为现场负责人。约定工程名称为灌南和恒X工程12#、13#楼，工程造价以实际决算为准，建筑面积约7500平方米，施工工期2013年5月1日至2013年11月10日，承包范围为工程招标文件的工程范围及工程承包合同的内容、业主提供的设计施工图纸、设计变更等全部项目，按照总承包合同（包括发包方写给建设单位的或与建设单位签订的承诺、补充协议等一切文件）及补充协议的规定进行工程决算。高恩书向五建公司交纳工程决算总造价的1.5%的企业管理费，项目独立核算、自负盈亏，本工程项目发生的一切费用均由高恩书自行支付，包括但不限于以下费用：招投标代理费、图纸费、各种税金、上级管理费（规费）、临设费、人工费等，上交管理部门税费由发包方代缴。高恩书负责及时通过项目部与建设单位和恒公司办理好工程竣工结算。高恩书全面履行总承包合同，自行组织采购。工程价款计价及付款方式：以五建公司与建设单位签订的施工总承包合同和工程承包补充协议书为准，工程款支付及结算方法服从施工总承包合同和工程承包补充协议书。临时设施、临时水电材料费、围墙费用、上级部门应缴各项费用等公摊费用、项目产生的招待费、现场管理人员工资、施工及生活用水、电费均由高恩书承担；2013年3月2日，五建公司中标，2013年3月5日双方签订了正式的《建设工程施工合同》，并于2013年3月21日经灌南县招投标办公室办理了灌南县工程建设项目招投标合同备案。2013年3月19日，五建公司与和恒公司签订补充协议书，对双方于2012年12月30日签订的协议书，进一步明确了合同约定的双方责任。合同签订后，高恩书即组织人员入场施工。现工程已经完成，并经验收合格，已交付使用。期间，和恒公司已经分期分批支付工程款436万元。本案在审理中，五建公司认可涉案12#、13#楼工程是高恩书挂靠五建公司施工资质以五建公司名义承建，高恩书系该工程的实际施工人，五建公司与和恒公司所签订的施工合同及补充协议均是高恩书以五建公司的名义与和恒公司签订，五建公司也未实际参与该工程施工，在施工过程中，也是高恩书与和恒公司直接联系，工程款也是付给高恩书本人。一审法院认为，本案的争议焦点为第一，和恒公司与五建公司签订的《协议书》及《建设工程施工合同》的效力及五建公司与高恩书签订的《工程承包合同》的效力认定问题，高恩书的的诉讼主体是否适格；第二，涉案工程价款认定及总工程款中双方争议工程项目工程款如何确定；第三，和恒公司辩称的代缴代扣项目费用是否应当扣减，和恒公司是否应承担临时设施费，工程款是否应当按照合同约定下浮5%及扣除管理费1.5%；第四，工程质保金是否应当支付高恩书；第五，工程款利息计算如何确定。关于第一个争议焦点，和恒公司与五建公司、五建公司与高恩书签订的工程承包合同效力认定；和恒公司与五建公司在招投标前已经于2012年12月30日签订协议书，和恒公司将和恒X工程发包给五建公司施工，五建公司在2013年1月8日又与高恩书签订工程承包合同，五建公司将涉案的12#、13#楼承包给高恩书自负盈亏施工，而五建公司在2013年3月2日才在招投标中中标，在2013年3月5日和恒公司与五建公司才正式签订《建设工程施工合同》，并于2013年3月21日经备案，2013年3月19日，在中标以后，双方又签订补充协议，明确原中标通知书、招标文件及备案合同不作为最终结算依据，可见和恒公司与五建公司之间存在串标行为，招投标无效，双方签订的《建设工程施工合同》也为无效合同；五建公司与和恒公司签订合同前，就与高恩书签订工程承包合同，将工程转包给高恩书施工，且高恩书并不具备合法的施工资质，因而，高恩书与五建公司之间签订的《工程承包合同》也为无效合同。五建公司虽与和恒公司签订合同，但五建公司没有实际履行合同，而是将工程转包给高恩书实际施工，因而高恩书是实际施工人；根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件司法解释（二）有关规定，高恩书作为实际施工人，可以要求发包人在欠付工程款范围内承担给付责任。高恩书作为本案的原告诉讼主体适格。关于第二个争议焦点，涉案工程价款认定及总工程款中双方争议工程项目工程款如何确定；和恒公司列举了平整土地等争议项目，要求从鉴定工程款中予以扣除，具体争议内容分述如下：1.平整场地费用，和恒公司仅作辩称，未能提供相关证据证明，鉴定机构根据相关规定予以计取并无不当，故和恒公司该辩解意见依法不予采纳。2.挖土深度费用，鉴定报告书中载明的挖土深度1.5米，与和恒公司提供的监理日志中载明的0.6米不一致，而监理日志系工程监理单位制作，证明力高于高恩书提交的施工日志，且结合和恒公司购买土方并回填的事实，一审法院认为和恒公司辩解意见应予采纳，应从鉴定报告无争议造价中扣除，经计算该项费用为21011.91元。3.砂浆地面、砂浆楼地面、厨卫间地面，因现场破坏性查看仍无法判断，高恩书也未提供相应的证据证明，故不利后果应由高恩书承担，该项费用依法予以扣除，该项费用鉴定报告回复函中已明确为114263.86元，并列表在有争议造价中。4.墙面抹灰，原告虽认为鉴定现场查看不具代表性，但未能提供相反证据足以反驳，故该项费用应予扣除，该项费用鉴定报告回复函中已明确为137715.59元，并列表在有争议造价中。5.有梁板、檐沟板、楼梯、小型构件，鉴定报告按设计图纸予以计算，并列举在无争议造价中，和恒公司未提供相反证据反驳，故该项费用依法不予扣除。6.措施费、支架，鉴定报告给出两种计费方式，并将含模量计算方式金额列举在无争议造价中，将接触面积计算方式金额列举在有争议造价中。因合同未约定计算方式，高恩书也未举证，故高恩书应承担不利后果，应以接触面积方法计算，该项费用应为819701.5元，应在无争议造价中扣除超出部分即138032.48元，有争议造价中不再重复扣除。7.工程排污费，鉴定报告予以计取列举在无争议造价中，但实系和恒公司支付，故该费用应从无争议造价中予以扣除，该金额为6616.76元。8.垂直运输机械费，和恒公司辩称系其统一租赁，并提供了租赁合同，但租赁合同中明确备注了该费用由各栋楼付款，故该项费用不应扣除。且计费方法鉴定机构是按照相关规定计算，故费用数额亦不应调整。关于和恒公司与五建公司签订的补充协议书第六条第1项约定上级各项管理费、规费、税收等均由甲方代扣，施工期间中间验收、检查；招投标相关费用、农民工工资保证金、劳保统筹、工会经费、保险费等费用按面积平摊。高恩书与五建公司签订的工程承包合同中第四条第1项、第八条第3、4、5、6项均约定由高恩书承担上述费用及水电费用。依据上述约定，高恩书应当承担涉案工程所发生的相关平摊费用。具体分述如下：1.招投标相关费用共计66200元依法予以认定，其中包括：招投标代理费35700元、评委评标费5000元、交易服务费25500元。2.和恒公司因建设和恒X小区上缴相关部门的规费共计773312元依法予以认定，其中包括：超计划用水加价费96400元、散装水泥费71400元、劳保统筹费447600元、工会费78000元、噪声排污费50000元、保险费29912元。3.涉案和恒X小区施工过程中发生的各项检测费用共计281795元，依法予以认定，其中包括：灌南县宏X建筑工程质量检测中心检测费用137745元、连云港天X防雷工程有限公司检测费用139000元、连云港蓝X建设工程质量检测有限公司检测费1600元、江苏省消防器材产品质量检验站检测费3450元。4.单体工程沉降观测费共计27500元（每栋楼2500元×11栋）依法予以认定。5.对于和恒公司主张的施工期间发生的水电费用共计142184元，其中电费137384元，水费4800元，依法予以认定。6.对于和恒公司主张的验收资料扫描费4300元，高恩书不予确认，一审法院经审查认为，该笔费用仅有和恒公司提供的发票，不能证明上述费用系为涉案工程所支出，故依法对该费用不予支持。7.对于和恒公司主张的整改室内配电箱检测费4500元，高恩书否认，一审法院经审查认为，根据灌南县建筑工程质量监督站整改通知书内容为配电箱安装高度不合格。属工程施工安全不规范问题，故该费用应由高恩书承担，但应在高恩书质保金中予以扣除。综上，一审法院认定高恩书应当平摊上述费用数额应为：（66200元+773312元+281795元+142184元）÷（小区工程总面积35711.34平方米-未建177.29平方米）×7343.52平方米（12、13#楼面积）+5000元=266114.94元。关于临时设施费，虽双方在合同中约定由和恒公司在第一次支付工程款一次性付清临时设施费用，但按照建设工程的惯例，支付的前提应当是高恩书为建设涉案工程在施工前后一并建设了临时设施并支出了费用。但高恩书未能提供相关证据支出了该费用，而鉴定报告中包含了此项费用，且和恒公司提供的证据能够证明涉案工程的临时设施系由和恒公司建设并付款，故鉴定报告中此项费用应当在无争议造价中予以扣除，根据鉴定报告中记载应为123994.24元。综上，鉴定报告造价中无争议造价中应扣除挖土深度费用21011.91元、措施支架费138032.48元（有争议造价中不再扣除）、排污费6616.76元，故调整后的无争议造价为7591619.12元，根据合同约定下浮5%，调整为7212038.16元，有争议造价1159093.47元扣减措施支架费819701.5元后为339391.97元，下浮5%调整为322421.92元。高恩书与和恒公司在施工结束后，均有及时对工程量进行审计并确定工程价款的义务，造成工程量及工程价款没有及时审计确认，双方均有过错，工程造价鉴定费用80000元，应由高恩书与和恒公司共同负担，一审法院确认双方各半承担。合同约定“余款5%作为保修金，在五年内分批返还”，现高恩书在本案起诉时尚未满5年，双方应当遵守该约定，故对和恒公司要求在工程款中扣除保修金的意见依法予以采纳。关于扣除管理费1.5%没有合同依据及法律依据，也违反有关法律规定，依法不予支持。高恩书工程款的数额应为：7212038.16元-322421.92元。（有争议部分）-266114.94（应平摊费用）=6623501.30元，和恒公司已付工程款4360000元应当予以扣除，对于5%质保金331175.06元应当在条件成就后另行主张，在本案中也应在所主张的工程款中予以扣除。综上，高恩书在本案中主张的应得工程款为6623501.30元-4360000元-331175.06元=1932326.24元。关于工程款利息计算，利息从应付工程款之日计算计付，本案中，双方当事人约定工程款竣工验收后支付已完工工程量的80%，竣工验收后三个月内完成审计并支付至审计确定价的95%。如前所述，双方当事人对于涉案工程的交付时间和竣工时间存在有争议，高恩书主张2014年1月9日之前工程已完工并交付，但涉案工程竣工验收备案表中明确载明竣工验收日期为2014年11月17日，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（一）项规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，已竣工验收之日为竣工日期。故一审法院确定涉案工程竣工验收时间为2014年11月17日。在2014年11月17日之前，和恒公司应付至工程总款的80%即5298801.04元，和恒公司实付款436万元，故至2015年2月17日利息应以938801.04元为本金计算利息。竣工验收后三个月后付至95%，即在2015年2月17日前付清，但未付清，从2015年2月18日起应以1932326.24元为本金计算利息。双方未约定利息计算标准，高恩书主张按中国人民银行同期同类贷款利率计算，不违反法律规定，依法予以支持。高恩书主张优先受偿权，但相关法律规定建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。高恩书未在法律规定的期限内主张，依法不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第四条、第十四条第（一）项、第十六条第一款、第十七条、第十八条、第二十六条的规定，判决如下：一、和恒公司本判决发生法律效力之日起十日内给付高恩书工程款1932326.24元及利息（利息分别以938801.04元、1932326.24元为本金，分别从2014年11月17日起计算至2015年2月17日、从2015年2月18日起计算至判决确定给付之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计息）。五建公司对上述款项承担连带给付责任；二、和恒公司给付高恩书鉴定费40000元，于判决生效后十日内给付，五建公司负连带给付责任；三、驳回高恩书其他诉讼请求。案件受理费34800元、保全费5000元，合计39800元（高恩书已预交），由高恩书负担16000元，由和恒公司负担23800元，五建公司负连带给付责任，和恒公司与五建公司于兑现上述款项时一并给付高恩书。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。经本院审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，因一审中连云港市正X工程咨询有限公司出具的鉴定报告统计方式存在瑕疵，进行补充鉴定。2021年7月14日连云港市正X咨询有限公司出具最终工程造价鉴定补充报告书，并于2021年9月10日出具相关书面说明。经补充鉴定，涉案工程无争议造价为5955166.56元（不包含临时设施费119517.61元及排污费5118元）。有争议造价中，平整场地费用为1944.6元；挖土深度费用，按照图纸挖土深度1.5米费用为28748.7元，按照和恒公司认为的挖土深度0.6米费用为7233.42元；砂浆地面、砂浆楼面、厨卫间楼面费用，按照图纸计算为250803.97元，按照和恒公司认为的施工方法计算为128263.91；墙面抹灰费用，一层按照图纸计算为154589.02元，按和恒公司认为的施工方法计算为152925.8元；措施费、支架费用，模板按含模量计算为1025056.45元，和恒公司主张按接触面积方法计算为877321.2元；垂直运输费，按定额工期规定计算为214610.55元；按和恒公司主张按合同工期180天计算为195221.59元。以上争议项目中的费用均没有计取工程排污费，其他费用均计取。以上无争议造价和有争议造价均没有考虑合同下浮让利部分。本院认为，关于和恒公司提出的一审判决其与五建公司之间签订的《建设工程施工合同》为无效合同系认定错误的上诉理由，经查，五建公司与和恒公司于2012年12月30日就涉案工程签订承包协议书，双方对工程概况、承包方法、工程款结算等进行了明确具体的约定，但双方又通过招投标程序于2013年3月份另行签订《建设施工合同》，存在串标行为。和恒公司与五建公司先后签订的两份建设工程施工合同均因违反《中华人民共和国招标投标法》中关于不得在中标前就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的强制性规定而无效。双方于2013年3月19日、2014年1月1日签订的补充协议系对2012年12月30日承包协议的补充，亦为无效合同。故一审法院认定和恒公司与五建公司之间签订的《建设工程施工合同》为无效合同符合法律规定。关于高恩书提出的一审判决扣除挖土深度费用，砂浆地面、砂浆楼地面、厨卫间地面费用及墙面抹灰费用没有事实和法律依据的上诉理由，经查，关于挖土深度费用，虽然高恩书提出其挖土深度1.5米，并提供了施工日志，但是没有其他证据印证，故一审法院按照监理日志记载的0.6米计算工程造价并无不当，经二审补充鉴定，该部分费用为7233.42元；关于砂浆地面、砂浆楼地面、厨卫间地面费用，因鉴定机构在现场经破坏性查看无法判断，且高恩书也无证据证明其按图纸施工了该部分工程，故本院综合现场实际情况按照和恒公司认可的施工方法认定该部分工程的工程费用，即128263.91元；关于墙面抹灰费用，二审中高恩书及和恒公司均认可涉案工程系砖混结构，红砖，即使用黏土多孔砖不需要该道工序，且仅对一层施工的材料及工艺存有争议。现经鉴定机构现场破坏性查看，一层系黏土多孔砖，高恩书虽辩称其系按图纸施工，一层实际使用的是混凝土空心砌块，但是不能提供相关证据证实，经二审补充鉴定，一层使用黏土多孔砖施工的费用为152925.8元。故此上诉理由不能成立，本院依法不予支持。关于高恩书提出的一审法院判决措施费、支架费用按照接触面积方法计算没有事实依据和法律依据的上诉理由，经查，因双方未约定计算方式，而该部分工程系高恩书施工，故其应当对应采取何种计算方式承担举证责任。因高恩书未能举证，故一审法院认定其举证不能，判决按照对其不利的接触面积方法计算符合法律规定。经二审补充鉴定，按照接触方法计算的工程造价为877321.2元。此上诉理由不能成立，本院依法不予支持。关于高恩书提出的一审法院认定涉案的临时设施由和恒公司建设并扣除相关费用的事实不清，证据不足的上诉理由，经查，高恩书虽提出其自建了临时生活用房，并租房工部分工人使用且对施工范围内的地面进行了硬化施工，但是对此不能提供相关证据证实，且高恩书亦认可和恒公司提供了部分生活用房，故一审法院依据和恒公司提供的证据认定临时设施系和恒公司建设，将该费用从无争议造价中扣除并无不当。经二审补充鉴定，临时设施费为119517.61元。此上诉理由不能成立，本院依法不予支持。关于高恩书提出的无争议造价中包含的安全文明施工费、规费、工程排污费、社会保障费、住房公积金、税金等费用依法不能进行下浮，一审法院对该部分费用下浮5%没有事实和法律依据的上诉理由，经查，根据和恒公司与五建公司2012年12月30日签订的协议书第三条中第一点约定的计价方式为：土建、水电安装等工程按实际施工工程量计算，总价下浮5%，执行江苏省2004年相关定额。故一审法院依据双方约定，对总价下浮5%后确认和恒公司应付工程款数额并无不当。此上诉理由不能成立，本院依法不予支持。关于高恩书提出的一审法院认定其应当对工程所发生的相关平摊费用没有事实和法律依据的上诉理由，经查，首先，根据和恒公司与五建公司签订的补充协议书第六条第1项约定以及高恩书与五建公司签订的工程承包合同中第四条第1项、第九条第3、4、5、6项约定，高恩书应当按照面积承担涉案工程所发生的相关平摊费用。其次，高恩书上诉提出的劳保统筹费、工会费均在上述约定的应当按面积平摊的费用范围内。第三、散装水泥是和恒公司针对各栋楼整体施工供应，应当属于应平摊费用范围内。最后，高恩书提出和恒公司支付的费用是针对整个小区90000平方米建筑工程施工而发生，但是对此不能提供相应证据证实，故一审法院以和恒公司发包给五建公司的总面积作为基数，按照高恩书施工的面积计算相关平摊费用符合双方约定。此上诉理由不能成立，本院依法不予支持。关于高恩书提出的其不应当承担和恒公司主张的整改室内配电箱检测费4500元的上诉理由，经查，二审中，和恒公司当庭表示放弃该费用主张，不需要高恩书对该检测费承担责任。和恒公司该行为不违法法律规定，本院依法予以准许。关于和恒公司及高恩书均提出的一审判决工程鉴定费80000元各半承担错误的上诉理由，经查，因为和恒公司与高恩书在工程竣工后未及时结算，导致发生纠纷后高恩书诉至一审法院，双方均有过错，故一审法判决和恒公司与高恩书对涉案工程的鉴定费各半承担并无不当。此上诉理由不能成立，本院依法不予支持。关于和恒公司提出的一审法院认定竣工时间有误的上诉理由，经查，根据涉案工程的《房屋建筑工程和市政基础设施竣工验收备案表》第一页记载：“竣工验收日期是2014年11月17日”，第三页备案意见中灌南县住房和城乡建设局记载：“该工程的竣工验收备案文件已于2015年10月14日收讫，文件齐全”。故灌南县建筑工程质量监督站出具的涉案工程《建设工程质检监督报告》中记载的工程质量竣工验收日期：2015.10.14应该为竣工验收备案文件收讫时间，故一审法院依据《房屋建筑工程和市政基础设施竣工验收备案表》认定涉案工程的竣工时间并无不当。此上诉理由不能成立，本院依法不予支持。关于和恒公司提出的一审判决工程款计算有误的上诉理由，经查，首先，对于垂直运输费，按照其与五建公司2012年12月30日签订的协议书约定，工程款执行江苏省2004年相关定额，故鉴定机构按照工期定额计算垂直运输费并无不当，经二审补充鉴定，该费用按照定额工期规定计算为214610.55元；其次，一审法院认定砂浆地面、砂浆楼地面、厨卫间地面费用及墙面抹灰费用依法应在有争议造价中予以扣除，临时设施费应当在无争议造价中予以扣除，但是一审判决在综合计算时却未将上述费用在相应的造价中扣除，本院综合二审补充鉴定情况依法予以纠正。第三，和恒公司在二审庭审中提出平整场地不是高恩书施工，但是不能提供相应证据证实，故平整场地费用应当属于和恒公司应付工程款范围，经二审补充鉴定，该费用为1944.6元。综上，经二审补充鉴定，无争议造价为5955166.56元，加上有争议造价中的平整场地费用1944.6元、挖土0.6米深度费用7233.42元、砂浆地面砂浆楼面厨卫间楼面费用128263.91元、墙面抹灰费用152925.8元、措施支架费877321.2元、垂直运输费214610.55元，合计7337466.04元，根据合同约定下浮5%，调整为6970592.74元。高恩书的工程款应为：6970592.74元-266114.94（应平摊费用）=6704477.8元，和恒公司已付工程款4360000元，尚欠2344477.8元。依据和恒公司与五建公司之间的协议书约定，5%质保金335223.89元支付条件尚未成就，故应在本案中所主张的工程款中予以扣除。综上，高恩书在本案中主张的应得工程款为2344477.8-335223.89=2009253.91元。关于和恒公司提出的一审判决计算的付款比例及利息有误的上诉理由，经查，依据和恒公司与五建公司签订的协议书约定的付款方式:竣工验收合格支付至已完成工程量的80%，竣工验收后三月内完成审计并支付至审计确定价的95%，余款5%作为保修金，在五年内分批返还。因涉案工程的竣工验收日期是2014年11月17日，故在2014年11月17日之前和恒公司应付至工程总款的80%即5363582.24元，但是和恒公司仅付款4360000元，尚欠1003582.24元，故自2014年11月17日至2015年2月17日，利息应以1003582.24元为本金计算。竣工验收后三个月内，即在2015年2月17日前和恒公司应付至工程总款的95%即6369253.91元，但是和恒公司仅付款4360000元，尚欠2009253.91元，故自2015年2月18日至实际给付之日止，利息应以2009253.91元为本金计算。双方未约定利息计算标准，故自2014年11月17日起至2019年8月19日，利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，利息按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算。虽然一审法院对涉案工程款计算有误，但是其确认和恒公司的付款比例并无不当，其对于利息标准的表述不当，本院依法予以纠正。综上，高恩书的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。和恒公司的上诉请求部分成立，本院依法予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省灌南县人民法院（2020）苏0724民初831号民事判决第一、三项；二、维持江苏省灌南县人民法院（2020）苏0724民初831号民事判决第二项；三、连云港市和恒置业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付高恩书工程款2009253.91元及利息（其中自2014年11月17日起至2015年2月17日止，以1003582.24元为本金按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算；自2015年2月18日起至2019年8月19日止，以2009253.91元为本金按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至判决确定给付之日止，以2009253.91元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算）；江苏五建工程集团有限公司对上述款项承担连带给付责任。四、驳回高恩书其他诉讼请求。一审案件受理费34800元、保全费5000元，合计39800元（高恩书已预交），由高恩书负担17800元，由连云港市和恒置业有限公司负担22000元，江苏五建工程集团有限公司对连云港市和恒置业有限公司应负担部分负连带给付责任。二审案件受理费34800元（高恩书预交34800，连云港市和恒置业有限公司预交8328元），由高恩书负担15800元，由连云港市和恒置业有限公司负担19000元，江苏五建工程集团有限公司对连云港市和恒置业有限公司应负担部分负连带给付责任。本判决为终审判决。审 判 长  程 晨审 判 员  张淑媛审 判 员  王学明二〇二一年九月二十七日法官助理  徐林杉书 记 员  李双艳附录法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。