河南省南阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）豫13民终4890号上诉人（原审原告、案外人）：谢久云，男，1966年4月17日出生，汉族，住河南省南阳市卧龙区。委托诉讼代理人：杨建伟，河南汉治律师事务所律师。被上诉人（原审被告、申请执行人）：倪聚中，男，1965年12月25日出生，汉族，住河南省南阳市淅川县。委托诉讼代理人：翟晓明，河南赏春律师事务所律师。原审第三人（被执行人）：河南隆兴建设工程有限公司（原郑州弘业建筑工程有限公司），住所地，河南省郑州市惠济区古荥镇连南村7号附2号。法定代表人：杨书岭，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈世立，河南信行律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨炎，河南信行律师事务所律师。原审第三人：淅川县老城镇人民政府，住所地，河南省南阳市淅川县老城镇人民政府。法定代表人：张晓松，该镇镇长。委托诉讼代理人：王景春，淅川县丹阳法律服务所法律工作者。上诉人谢久云因与被上诉人倪聚中，原审第三人河南隆兴建设工程有限公司（以下简称隆兴公司）、淅川县老城镇人民政府案外人执行异议之诉一案，不服河南省淅川县人民法院（以下简称一审法院）（2021）豫1326民初1524号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谢久云上诉请求：1.撤销一审法院（2021）豫1326民初1524号民事判决；2.改判支持谢久云一审诉讼请求；3.二审诉讼费用由倪聚中承担。事实和理由：一、一审判决有明显的漏判情况。一审中，谢久云在诉状中明确提出，执行程序严重违法。执行法官未按照民诉法及相关司法解释履行应当履行的法定义务，没有向淅川县老城镇人民政府发出到期债权通知书，没有告知作为协助执行人的淅川县老城镇人民政府对一审法院扣划案涉款项享有提出异议的权利。一审法院直接利用自己的执行权，违法强行将案涉工程款443700元划拨至法院账户。事实上因案涉工程款涉及到当地农民工的工资，淅川县老城镇人民政府明确向一审法院执行人员提出过异议，但执行人员仍置法定程序而不顾，强行违法扣划。一审法院明显漏判谢久云的诉求。二、谢久云是本案实际施工人已是不争的事实，那么案涉款项系谢久云的工程款也应是不争的事实。既然谢久云所签订的与本案有关的合同均是无效合同，那么淅川县老城镇人民政府与隆兴公司签订的合同因是谢久云借用资质签订的，也应当是无效合同。因此淅川县老城镇人民政府与隆兴公司之间就没有合法的施工合同关系，谢久云与淅川县老城镇人民政府才是实际施工关系。倪聚中申请执行隆兴公司，一审法院扣划淅川县老城镇人民政府拖欠谢久云的工程款完全于法无据，是严重错误的。综上所述，一审漏判、错判，请求二审法院支持谢久云的诉讼请求。倪聚中辩称，一、一审法院执行程序并无不当。2020年11月18日，一审法院执行局向淅川县老城镇人民政府送达了执行裁定书（被执行人是隆兴公司）、协助执行通知书。2020年12月9日，淅川县老城镇人民政府将协助执行款项443700元电汇至一审法院账户。淅川县老城镇人民政府自一审法院发出协助执行通知书之日起长达21天没有提出异议，故一审法院执行程序并无不当，即便有瑕疵，也不能阻却本案执行。二、谢久云对案涉工程款不享有足以排除执行的民事权益。1.案涉工程款443700元是隆兴公司对淅川县老城镇人民政府享有的债权。原郑州弘业建筑工程有限公司与淅川县老城镇人民政府签订《南水北调中线工程丹江口水库淅川县移土培肥项目第一年度工程老城镇项目区第九标段施工合同》，无论施工合同是否有效，隆兴公司均可依据法律规定要求淅川县老城镇人民政府支付工程款。2.谢久云与淅川县老城镇人民政府并不存在承包合同关系，不享有排除执行的权益。谢久云与淅川县老城镇人民政府不存在合同关系，不能基于合同关系主张权利。实际施工人可向发包人主张权利的依据是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定。该条规定是出于保护农民工合法权益的目的，赋予实际施工人突破合同相对性原则向发包人主张工程款的权利。但该条亦作出限制性规定，即发包人只在欠付承包人工程款范围内对实际施工人承担责任，并未赋予实际施工人取代承包人合同地位的权利。淅川县老城镇人民政府从未向谢久云支付过工程款。根据2013年7月22日隆兴公司与谢久云签订的内部承包合同，隆兴公司与谢久云之间仅存在工程款转付关系，仅系挂靠人与承包人之间的内部责任，不具有对抗执行的效力。3.法律作为一种约束各项行为之规范的综合，其中一项重要价值在于保护合法权益。依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定、《中华人民共和国招投标法》第五十四条规定、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定，法律对挂靠行为是做否定性评价的。谢久云作为资质借用人在知道法律对于借用资质从事施工行为持否定态度的情况下，其实施此种法律所禁止之行为并获取收益，其应当承担由此可能带来的不受法律保护的法律风险。综上所述，一审判决事实清楚、证据充分、判决正确，谢久云的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回谢久云的上诉请求，维持原判。淅川县老城镇人民政府述称，一、淅川县老城镇人民政府与谢久云之间不存在合同关系。原郑州弘业建筑工程有限公司是通过招投标形式中标，谢久云是在场的施工管理人，谢久云与原郑州弘业建筑工程有限公司是内部管理关系。淅川县老城镇人民政府没有与谢久云签订任何合同，淅川县老城镇人民政府所欠工程款是属于隆兴公司的，而不是欠谢久云的。二、配合法院执行是淅川县老城镇人民政府应尽的义务，没有权利审查法院执行的合法性。所以在本次执行中，淅川县老城镇人民政府不存在过错，原审正确，请求驳回谢久云上诉请求。谢久云与倪聚中、隆兴公司的经济纠纷与淅川县老城镇人民政府无关。谢久云向一审法院起诉请求：1.对扣划淅川县老城镇人民政府应付移土培肥项目第一年度工程老城镇项目区第九标段工程款443700元停止执行；2.依法确认上述工程款443700元归谢久云所有。一审法院认定事实：2013年南水北调中线工程丹江口库区（淅川县）移土培肥项目第一年度工程老城镇项目区第九标段公开招标。谢久云以郑州弘业建筑工程有限公司名义缴纳投标保证金。经评标，确定郑州弘业建筑工程有限公司中标。刘庆富持有郑州弘业建筑工程有限公司授权委托书，与淅川县老城镇人民政府签订了《南水北调中线工程丹江口库区（淅川县）移土培肥项目第一年度工程施工合同》及《南水北调中线工程丹江口库区（淅川县）移土培肥项目第一年度工程施工补充合同》。2013年7月22日，刘庆富作为原郑州弘业建筑工程有限公司南阳地区负责人以郑州弘业建筑工程有限公司名义与谢久云签订《项目经理内部承包合同》，约定郑州弘业建筑工程有限公司将南水北调中线工程丹江口库区（淅川县）移土培肥第一年度老城镇整治区第九标段工程由谢久云负责，谢久云需要缴纳工程结算金额1%的管理费。谢久云遂按照合同约定向刘庆富支付管理费46700元，并按照总施工合同的约定以郑州弘业建筑工程有限公司名义缴纳履约保证金233812元。谢久云即开始对承包工程进行施工。2018年本案移土培肥工程整体验收，并投入使用。2019年1月18日，淅川县移土培肥指挥部委托第三方审核，确定本案第九标段工程款数额为4707975.96元。在工程施工过程中，淅川县老城镇政府陆续向郑州弘业建筑工程有限公司指定账户支付工程款共计4237176.9元，备注谢久云9标施工费，谢久云认可收到全部工程款。剩余工程款及履约保证金一直未付。2020年12月9日，淅川县老城镇人民政府根据一审法院（2020）豫1326执恢60号倪聚中申请执行隆兴公司建设工程合同纠纷一案（2010年灾毁耕地土地整理项目）执行裁定书和协助执行通知书，将剩余工程款中443700元划拨至一审法院执行标的款账户。谢久云找到淅川县老城镇政府，该政府向谢久云出具证明一份，证明谢久云以原郑州弘业建筑工程有限公司名义参与本案工程投标。中标后由谢久云实际负责组织施工。谢久云认为自己作为实际施工人，权益受到侵害，遂于2021年2月4日诉至一审法院。2021年5月6日谢久云收到对倪聚中申请执行隆兴公司一案执行异议裁定后，提出案外人执行异议之诉。另查明，2013年6月27日，郑州弘业建筑工程有限公司将企业名称变更为河南隆兴建设工程有限公司。一审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案谢久云以郑州弘业建筑工程有限公司名义缴纳投标保证金、履约保证金，并用郑州弘业建筑工程有限公司名义承包工程，且实际收取工程款，应当为该工程的实际施工人。谢久云与原郑州弘业建筑工程有限公司之间虽签订《项目经理内部承包合同》，但郑州弘业建筑工程有限公司除了签订施工合同、按照内部承包协议约定收取管理费之外，并未参与工程的实际施工和工程管理，与谢久云之间应当为借用资质关系。谢久云借用隆兴公司（原郑州弘业建筑工程有限公司）资质施工承揽工程，违反《中华人民共和国招标投标法》第四十八条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释（2004）14号第一条的强制性规定，应当被认定为无效合同。谢久云与隆兴公司之间系挂靠施工关系，根据合同的相对性，工程施工合同仅在发包人与承包人之间具有约束力。谢久云与原郑州弘业建筑工程有限公司之间签订的内部承包合同仅约束谢久云与承包人内部的责任，不具有对抗他人执行发包人支付承包人工程款债权的效果。法律作为一种约束各项行为规范的综合，其中一项重要的价值即在于保护合法权益。法律对于挂靠行为呈否定性评价，谢久云作为实际施工人，应当知道国家对于建设工程法律、法规的规定，其违反法律的规定借用隆兴公司资质承揽工程，坚持选择法律禁止的行为，并获取收益，其权利已经丧失了合法权益的保护基础，应当承担由此可能带来的不受法律保护的法律风险。淅川县老城镇人民政府根据一审法院的执行文书将隆兴公司（原郑州弘业建筑工程有限公司）名下工程款443700元划拨至一审法院账户，履行了工程施工合同中向隆兴公司付款的约定，并无不当，谢久云要求停止扣划淅川县老城镇人民政府应付移土培肥项目第一年度工程老城镇项目区第九标段工程款443700元的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国招标投标法》第四十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》[法释（2004）14号]第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零五条、第三百一十一条、第三百一十二条之规定，判决：驳回谢久云的诉讼请求。案件受理费7955.5元，由谢久云承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。谢久云提交如下证据：证据一，2020年12月15日淅川县老城镇人民政府出具的证明一份,证明实际施工人是谢久云。证据二，银行进账单及开户手续一份,证明淅川县老城镇人民政府将工程款拨付给谢久云。证据三，税票一份,证明案涉工程是由谢久云缴纳应缴税费。倪聚中质证称，证据一在一审已经提交过，不属于新证据，证据二进账单属实，但收款人是郑州弘业建筑工程有限公司，并不是谢久云。证据三证明方向不能成立，纳税人是郑州弘业建筑工程有限公司，而不是谢久云。淅川县老城镇人民政府质证称，证据一属实，谢久云是实际施工人。证据二进账单是将工程款打入郑州弘业建筑工程有限公司账户，不是给谢久云。证据三的税票也是给郑州弘业建筑工程有限公司开具的。本院认为，本案的执行标的是被执行人对他人享有的债权，对于到期债权的执行，不同于直接对被执行人名下财产的执行，应当严格按照相关程序进行。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第45条规定：“被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请，向第三人发出履行到期债务的通知（以下简称履行通知）。履行通知必须直接送达第三人。履行通知应当包含下列内容：（1）第三人直接向申请执行人履行其对被执行人所负的债务，不得向被执行人清偿；（2）第三人应当在收到履行通知后的十五日内向申请执行人履行债务；（3）第三人对履行到期债权有异议的，应当在收到履行通知后的十五日内向执行法院提出；（4）第三人违背上述义务的法律后果”。第47条规定：“第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查”。对于未经生效法律文书确认的债权，该债权是否存在、是否到期以及债权数额、履行条件等，次债务人有权提出异议。因人民法院执行部门无权对当事人之间的权利义务关系直接作出裁判，故该第三人（次债务人）的异议一经提出，人民法院执行部门不予审查，即不予强制执行该债权，申请执行人可通过提起代位权诉讼确定该债权，从而实现对债权的执行。在第三人（次债务人）提出异议的情况下，因人民法院已不再强制执行该债权，故不会再有案外人对该债权提出异议。只有在第三人（次债务人）未提出异议的情况下，才有案外人提出异议的空间和机会。也就是说，在到期债权的执行过程中，对案外人异议审查的前提是第三人（次债务人）未提出异议。而在本案中，一审法院未依照到期债权的执行程序，未向第三人（次债务人）淅川县老城镇人民政府发出履行通知，而是直接发出执行裁定和协助执行通知书,实际上变相剥夺了淅川县老城镇人民政府提出异议的法定程序权利,违反相关法律规定。一审法院应当对执行程序予以纠正，按照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第45条的规定，向淅川县老城镇人民政府发出履行通知，明确告知淅川县老城镇人民政府有提出异议的权利。在上述程序缺失的情况下，一审法院执行部门对案外人谢久云提出的异议予以审查并将其导入案外人异议之诉不符合法律规定的程序，不应立案受理，已经受理的，应当驳回起诉。综上所述，一审判决适用法律错误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销河南省淅川县人民法院（2021）豫1326民初1524号民事判决；二、驳回谢久云的起诉。一审案件受理费7955.5元，退还谢久云；上诉人谢久云预交的二审案件受理费7955.5元予以退还。本裁定为终审裁定。审 判 长 侯大勇审 判 员 张朝阳审 判 员 张继强二〇二一年九月二十七日法官助理 向巧巧书 记 员 邢舒妍