贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔26民终2298号上诉人（一审反诉原告、本诉被告）：凯里市银时房地产开发有限责任公司，住所：贵州省凯里市韶山南路17号，统一社会信用代码：91522601569221756U。法定代表人：唐中华，职务：董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：张良韬，男，壮族，1971年9月27日出生，住贵州省凯里市。被上诉人（一审本诉原告、反诉被告）：贵州省荣华物业服务有限公司，住所：贵州省凯里市经济开发区金源西大道2号经纬汽车城5栋1层商7号，统一社会信用代码：915226200570582622。法定代表人：雷强，职务：总经理。上诉人凯里市银时房地产开发有限责任公司（以下简称“银时房开公司”）因与被上诉人贵州省荣华物业服务有限公司（以下简称“荣华物业公司”）物业服务合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院（2021）黔2601民初3823号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人银时房开公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审。事实和理由：一、一审判决在本诉中认定的部分事实缺乏有效证据支持。上诉人与被上诉人解除“弗莱明戈前期物业服务合同”（一期）后，被上诉人却不愿与上诉人就以前账目进行结算。在履行“弗莱明戈前期物业服务合同”（一期）中，双方有着频繁的经济往来和共同合作的事务，而且还存在超越合同约定的经济行为。因此在双方未进行结算前，谁应该支付谁，应支付多少，不可能有明确的结论。但一审判决却仅根据被上诉人单方提供的数据来认定案件事实，有违公平公正原则。二、本案为物业服务合同纠纷，一审程序中上诉人提出了反诉，共有四项诉讼请求，并提交了相关证据资料，一审开庭也进行了审理。但一审判决中除反诉费承担外，其他三项却只字未提。上诉人的这三项诉讼请求及主张是否合理合法，一审判决没作任何评判或认定，即予以驳回。为什么驳回，总该有个说法。且上诉人与被上诉人之间还存在借款或垫资款等资金往来高达90多万元未清算问题，被上诉人收取业主装修保证金未退还导致业主直接找上诉人退还保证金问题，被上诉人收取业主的装修管理费、垃圾清运费未移交的问题，业主公用部分所产生的收益未移交问题，未销售车位被上诉人代上诉人出租所收租赁费未移交问题，物业服务资料未移交问题。请二审法院予以查清。综上，请二审法院判如所诉。被上诉人荣华物业公司辩称，一审判决认定事实清楚，一审判决所有认定的事实都是双方经过多次认证的事实，判决合理合法。上诉人与被上诉人关于解除弗莱明戈一期前期物业服务合同纠纷案件已被法院审结，上诉人曾以其补充意见的情况为由向一审法院提起（2018）黔2601民初3312号的诉讼，被一审法院另案驳回。被上诉人一审所提诉讼请求，是不以物业服务合同是否解除为前提，不论物业服务合同是否已解除，上诉人均应当按照合同及法律规定向被上诉人支付相关费用。由此可见，上诉人不仅不尊重事实，还拿与本案无关的诸多理由和借口强行为自己开脱，无任何事实和法律依据。请二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。荣华物业公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付弗莱明戈小区一期2017年7月1日至2018年1月31日期间未交付住宅物业费263624.84元；2、判令被告向原告支付弗莱明戈小区一期2018年2月1日至2018年6月22日期间未交付住宅物业费89473.16元；3、判令被告向原告支付弗莱明戈小区一期2018年2月1日至2018年6月22日期间被告承诺代业主支付的物业费136500.13元；4、判令被告向原告支付弗莱明戈小区一期2017年7月1日至2018年6月22日期间地下停车场物业费93866.67元；5、判令被告向原告支付弗莱明戈小区一期2017年7月1日至2018年6月22日期间空置商铺物业费58666.67元；6、判令被告向原告支付违约金192639.44元，以上费用共计834770.90元；7、本案诉讼费由被告承担。银时房开公司向一审法院反诉请求：一、责令被反诉人荣华物业公司立即向反诉人移交“弗莱明戈小区一期”的：1、被反诉人与430位物业买受人签订的《弗莱明戈前期物业服务合同》原件。2、被反诉人向业主收取物业服务费的全部收费凭证（复印件但需加盖行政公章）。3、被反诉人向业主收取装修管理费、装修垃圾清运费全部收费凭证（复印件但需加盖行政公章）。4、被反诉人向业主收取装修保证金全部收费凭证原件。二、责令被反诉人向反诉人提交书面说明即是否有业主拖欠物业服务费及其他相关费用。三、责令被反诉人返还反诉人依据双方2015年10月15日签订的《黔东南州凯里市弗莱明戈前期物业服务合同》第二十三条为其垫付的用于购买办公用品及设备的108000元。四、本案反诉费由被反诉人承担。一审法院认定事实：2015年10月15日原告（乙方）与被告（甲方）经过协商一致共同签订了《弗莱明戈前期物业服务合同》，双方约定，甲方选聘乙方对弗莱明戈一期提供前期物业管理服务，物业类型：商住一体，建筑面积7.5万㎡。物业管理区域物业服务收费按其物业的建筑面积交纳，具体标准如下：住宅高层、电梯洋房1.30元/月平方米，商业物业（一楼）3.00元/月平方米，商业物业（二楼）2.00元/月平方米。甲方的空置商业物业，约定期限内，甲方按每月伍仟元（5000.00元/月）的标准向乙方支付，支付时间为每月5日前支付上月费用。当物业使用率达到50%以上时（含已售或已租赁）甲方不再向乙方支付物业服务费用。属于甲方空置地下停车位，约定期限内，甲方按每月捌仟元（8000.00元/月）的标准向乙方支付管理服务费用。支付时间为每月5日前支付上月的费用，如甲方地下停车场使用率（含已售或已出租）达70%以上时，甲方不再向乙方支付空置车位服务费用。本合同期限自签约之时起至2019年12月31日止。本合同期限内，甲方每月向乙方支付的费用的（住宅空置房物业费、商业空置物业费及空置车位管理服务费），期限为36个月（自物业交付之日起至第36个月自然月终止），乙方进驻前45天，甲方一次性向乙方支付108000.00元作为项目前期开办费，以供乙方准备开办必须物资。甲方、业主或物业使用人违反本合同第六条、第七条的约定，未能按时足额交纳物业服务费用的，应从逾期之日起按应缴纳费用每日千分之三的标准向乙方支付违约金。双方权利义务约定后，由双方签名盖章认可生效。合同生效后，原告依约进入服务场所进行物业管理服务，被告支付了服务费用159000.00元，被告未按合同约定，尚欠第一期未交付住宅物业费263624.84元，第二期物业费89473.16元，地下停车场物业费93866.67元，空置商铺物业费58666.67元，共计505631.34元未付。逾期后，被告于2018年5月10日提出终止合同，原告认可同年6月22日解除合同，原告于2019年4月1日向该院起诉，该院作出（2019）黔2601民初4204号民事判决书，驳回原告诉请，原告不服提出上诉，黔东南州中级人民法院于2019年10月28日作出（2019）黔26民终1321号民事判决书，驳回上诉，维持原判。之后，因双方对物业服务费用协商不成，产生纠纷，原告诉至该院。诉讼中被告提出反诉，该院依法合并审理。一审法院认为，合法的民事权益受法律保护，原被告共同签订的《弗莱明戈前期物业服务合同》，系双方真实意思表示，不违反法律规定，应合法有效，双方应全面履行合同义务。原告依约履行了物业管理服务，约定履行全款支付服务费用，视为违约，应承担违约责任，原告主张物业管理服务期间第一期、第二期未交付住宅物业费353098.00元、地下停车场物业费93866.67元、空置商铺物业费58666.67元，理由正当，应予支持。对于主张的代业主支付的物业费136500.13元，因原告提交的证据代付明细表，系原告单方行为，未有被告签名盖章认可，不予认定，不予支持。对于违约金的主张，虽然合同约定按日千分之三计算违约金，原告也主动调整按30%计算赔偿，显然过高，根据公平原则，结合本案的实际情况，应按当年银行年贷款利率6%较为客观公平，应以27809.67元（505631.34元×11×6%÷12），予以支持。被告的抗辩理由不成立，不予采纳。因此，被告提出反诉请求，证据不足，不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国民法典》第六条、第四百六十五条、第五百零九条、第五百七十七条、第五百七十九条、第九百三十九条、第九百四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由被告凯里市银时房地产开发有限责任公司在本判决生效之日起三十日内支付原告贵州省荣华物业服务有限公司第一期、第二期未交付住宅物业服务费353098.00元、地下停车场物业费93866.67元、空置商铺物业服务费58666.67元，共计：505631.34元。二、由被告凯里市银时房地产开发有限责任公司在本判决生效之日起三十日内赔偿原告贵州省荣华物业服务有限公司违约金27809.67元。三、驳回原告贵州省荣华物业服务有限公司其余诉讼请求。四、驳回被告凯里市银时房地产开发有限责任公司反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费6074.00元，反诉费1230.00元，共计：7304.00元，由原告贵州省荣华物业服务有限公司负担2820.00元，由被告凯里市银时房地产开发有限责任公司负担4484.00元。二审期间各方均未提交新证据。二审审理查明的事实与一审一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本院二审围绕上诉人银时房开公司的上诉请求进行审理。本院认为，上诉人银时房开公司上诉所提上诉人与被上诉人之间还存在借款或垫资款等资金往来高达90多万元未清算等相关问题，不在一审本诉或反诉之列，不属于本案二审审理范围；且经本院审查，一审法院另案审理的银时房开公司诉荣华物业公司物业服务合同纠纷一案作出的（2018）黔2601民初3312号驳回起诉民事裁定书中已就移交物业资料、返还装修保证金、装修管理费等诉请主张进行裁判，故本院不作审查。一、关于一审的本诉部分。一审时，荣华物业公司为主张自身权利，就各项物业服务费计算金额的标准及其组成的来源，提供了相关合同依据及事实依据，并经法庭组织质证。面对一审法院的当庭询问，荣华物业公司在庭审均当庭进行了合理解释说明。现在银时房开公司提出上诉，对荣华物业公司提交的主张权利的证据持有异议，但从其上诉状内容来看，并未能提供充分证据予以反驳。经本院审查，在一审庭审笔录中，银时房开公司对“物业服务合同约定的服务面积”、“物业服务合同的服务范围”、“物业服务合同期限”、“未交付的小区建筑面积”等案件基础事实都不知情或答复模棱两可，且其一审提交的证据《弗莱明戈一期业主签约时间明细表》，将业主购房签约时间与实际向业主交付时间混为一谈，明显与案涉双方签订的《黔东南州凯里市弗莱明戈前期物业服务合同》的第三十三条、第三十四条约定自相矛盾，故对其反驳意见本院难以采信，应当承担反驳不能的不利后果。同时，银时房开公司对一审庭审中法院核实的“空置商铺的物业费”、“违约金的计算标准”均予以认可有合同约定，故一审法院从举证规则角度加以实体审查，并鉴于违约金约定过高，结合公平原则所作裁判，并非不妥。二、关于一审的反诉部分。在一审过程中，银时房开公司向一审递交了反诉状。本院认为，认定是否构成反诉，需要具备以下四个条件：1、反诉是在本诉进行中提起的，如果本诉尚未提起，或者本诉已经审理终结，就不能提出反诉。2、反诉的被告必须是本诉的原告。即反诉与本诉的当事人必须相同，只是他们之间的诉讼地位互换而已。3、本诉与反诉的诉讼标的或者诉讼理由必须有联系。4、提起反诉的目的是抵消或者吞并本诉的诉讼请求，或者使本诉的诉讼请求失去存在的意义。经本院审查，银时房开公司在一审提出的所谓“反诉请求”第一至三项，并非构成“抵消或者吞并本诉的诉讼请求，或者使本诉的诉讼请求失去存在的意义”的情形，故其在法律性质上仅为反驳意见，而非反诉请求。至于反诉状中所提及的“责令被反诉人返还反诉人依据双方2015年10月15日签订的《黔东南州凯里市弗莱明戈前期物业服务合同》第二十三条为其垫付的用于购买办公用品及设备的108000元”问题，经查，该108000元的产生背景，实则来源于双方签订的《黔东南州凯里市弗莱明戈前期物业服务合同》第三十二条的“乙方进驻前45天，甲方一次性向乙方支付壹拾万捌仟元整（小写：1080000.00元）作为项目前期开办费，以供乙方准备开办必须物资。”的约定，该约定应对双方产生法律拘束。一审法院不予支持银时房开公司反诉主张的判令荣华物业公司返还前述108000元款项，并非不妥。但一审法院在“本院认为”部分遗漏对反诉请求的裁判说理，属于办案瑕疵，本院二审予以纠正。综上所述，上诉人银时房开公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但未对反诉请求进行裁判说理，属于办案瑕疵，但裁判结果正确，本院纠正后，对一审判决结果予以维持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12148元，由上诉人凯里市银时房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 罗 维审判员 陆小平审判员 欧阳樟二〇二一年九月十七日书记员 吴光耀