山西省运城市中级人民法院民事判决书（2020）晋08民终3253号上诉人（原审原告、反诉被告）：山西宏光医用玻璃股份有限公司。住所地：山西省芮城县新工业开发区永乐南路西侧。        法定代表人：张某1，该公司董事长。        委托诉讼代理人：张某2，男，1966年9月12日出生，汉族，住山西省芮城县古魏镇洞宾西街3号，该公司副总经理。        委托诉讼代理人：杨某，山西龙飞律师事务所律师。        上诉人（原审被告、反诉原告）：信邦建设集团有限公司。住所地：山东省肥城市龙山路甲069号。        法定代表人：王某，该公司经理。        上诉人（原审被告、反诉原告）：信邦建设工程有限公司运城分公司。住所地：山西省运城市空港开发区钢材中路。        负责人：焦某，该公司经理。        二上诉人共同委托诉讼代理人：温某，男，1957年8月16日出生，汉族，山东省肥城万信法律服务所法律工作者。        上诉人山西宏光医用玻璃股份有限公司（以下简称宏光公司）与上诉人信邦建设集团有限公司（以下简称信邦公司）、信邦建设工程有限公司运城分公司（以下简称信邦运城分公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服山西省芮城县人民法院（2016）晋0830民初964号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。        宏光公司上诉请求：一、撤销原判第一、二、三项。二、改判为二被上诉人支付迟延完工违约金365万元。三、改判为二被上诉人支付因民工投诉应负担的罚款15万元。四、改判为上诉人支付被上诉人增加的工程量费用40.50万元（一审多判30.80万元）。上诉理由：原判认定事实有误。        一、原判未支持我公司请求的违约金错误。1．原判称：在实际施工中，整体工程进度向后顺延，双方当时都是认可的，没有明显的迟延完工情形，这根本不符合客观事实。2014年4月1日双方签订合同，约定2014年4月15日开工。致2014年7月开工的原因，主要是被告钢结构的柱子没有加工好。合同工期为2014年4月15日至7月30日，即105天。被告实际于2014年7月1日开工，按约定于2014年10月15日应完工。鉴于当年雨天较多，再延长两个半月至2014年12月31日应完工。而至今已近6年被告还未完工。原判称“被告没有明显的迟延完工情形”，没有事实根据。2．原判不支持违约金的理由不成立。双方合同约定：乙方必须安排好工程进度计划，如提前完成一天奖人民币1万元，推迟一天罚人民币5万元。很明显，此为违约金的约定。至于“罚”字，只是文字表述不规范罢了，不能因此否认合同条款的真实意思。即使按1天1万元计算，从2015年1月1日起计算一年，违约金也为365万元。3．我公司的实际损失远远大于365万元。如被上诉人所建的钢结构屋顶大面积漏雨，致玻璃管形成水印，客户退货；钢结构屋顶大面积漏雨，致包装用的纸箱淋湿报废；下大雨钢结构屋顶更是严重漏雨，致车间停电，11天不能生产等等，损失巨大。        二、原判未支持我公司请求的因民工投诉，被上诉人应负担的罚款错误。双方合同约定“乙方（被上诉人）保证按时足额支付民工工资，如乙方未按时足额支付民工工资的，每收到一次属实投诉罚款5万元”。且双方约定“全部工程完工经甲方（上诉人）确认后，再分期付款”。但在实际施工中，被上诉人资金严重匮乏，一再停工，我公司被迫提前支付工程款项，至2015年11月30日，己支付2360.83万元（合同总价款2520万元）。而被上诉人拿到工程款，却不支付民工工资，导致民工不断投诉，致我公司频繁被政府、信访局、人社局、派出所等通知、传唤，浪费大量人力物力，公司形象大受影响。我公司根据合同约定请求支付罚款，应予支持。        三、原判决上诉人支付被上诉人增加的工程量费用71.3088万元错误（多判30.80万元）。双方共认的增加工程量：防雷接地、高低跨封闭。此两项上诉人下的有《委托单》，而《委托单》上只有工程量，没有费用。原判根据被上诉人提供的《工程签证单》，认定两项费用为71.3088万元错误。第一，防雷接地，被上诉人在《工程签证单》上写的清楚“原委托费用：3.5万元”，追加人工8.8万元系被上诉人一面之词；第二，高低跨封闭，被上诉人在《工程签证单》上写的清楚“原委托费用：37.0088万元”，追加人工22万元系被上诉人一面之词。在被上诉人申请的鉴定中，2018年5月23日山西磐天和信工程项目管理有限公司运磐天和信价鉴（2017）16号《工程造价鉴定意见书》七、鉴定意见结论1．防雷接地查阅法庭提供的相关资料，此项工程鉴定费用为3.5万元。5．高低跨封闭查阅法庭提供的相关资料，此项工程鉴定费用为37.0088元。以上两项追加的人工工资，无法确定追加人工工程量。所以，上诉人支付被上诉人增加的工程量费用应为40.50万元，不是71.3088元，一审多判了30.80万元。        综上所述，原审认定事实有误，判决结果错误，故依法提起上诉，望二审判如所请，以维护我公司的合法权益。        信邦公司、信邦运城分公司辩称，第一，案涉工程虽没有竣工验收，但对方已在2015年擅自使用，在2020年8月7日一审开庭时，上诉人自认在2016年6月开始使用，在开庭笔录第15页最后一行至开庭笔录第16页正数第一行记载。但至今工程还没有验收，现在还在继续生产，根据最高院司法解释一第十三条规定，没经过验收的工程一方擅自使用，又以产品质量不合格为由进行鉴定的，人民法院不予支持。一审法院支持宏光公司进行对擅自使用的工程鉴定违背法律规定，根据2021年1月1日实施的最高院建设工程的司法解释第十四条规定，建设工程未竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用的工程不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持。撤销判决的第一二三项，对方应当向法庭提交事实根据和法律依据。第二，改判违约金365万我方没有违约，没有违约的原因是对方已经擅自使用并且在合同规定的期限内2015年已经使用。第三，对于罚款，平等主体之间没有罚款的权利，我方也没有交罚款的义务，第四，关于工程量的增加对方在一审没有提供证据，向一审提供的是建设工程施工合同，联合车间修复工程，工程的造价是110万元，是宏光公司和新翔公司签订的，关于该合同是否实施履行完毕，对方说已履行完毕，但没有向法院提交结算清单、转款凭证、预计发票，该合同实施的屋顶漏雨，不在主体和地基基础之内。这证明了宏光公司在没通知我方的情况下，已经对整个屋顶进行了维修改造，之后再以我方的施工不合格为由提起诉讼没有法律依据。关于713088元工程款的问题，一审法院在我方提交的十四项变更增加的工程量中，一审法院只认定了两项。        信邦公司、信邦运城分公司上诉请求：一、请求二审法院撤销、改判一审判决或发回重审。二、本案一、二审诉讼费、反诉费、鉴定费均由被上诉人承担。事实与理由：        一、一直法院审理程序违法。在2017年3月24日第一次开庭时，上诉人对被上诉人的代理人兰筱出庭提出异议，代理本案应提交劳动合同和养老保险手续，审判长根本没查上述情况就继续开庭。因本案于2016年7月6日就立案，到2019年也没有任何结果。上诉人提出申请对全院人员进行回避，并转送上级法院指定其他法院管辖，按法律规定申请回避后，法院不同意，应以书面通知。上述两项至今没有收到一审法院书面或口头的通知。        二、法院启动委托鉴定程序及鉴定机构违法所作出的鉴定意见均违法。1．被上诉人举证的2018年10月8日《山西宏光医用玻璃股份有限公司一级耐水药用玻璃容器扩建项目联合车间工程质量鉴定意见书》简称《山西科建意见书》，违背法律规定。该单位没有鉴定资质及两名鉴定人员均未在司法部备案，两名鉴定人使用的是本单位发的《建设工程质量检测人员岗位证书》，发证机关也是本单位山西科建工程检测研究院，该两证的落款时间均为2016年5月22日同一天，证书编号一个为14位，一个为13位。该意见书没有在法庭上举证、质证，选定该鉴定机构法院没有按法律规定选择有鉴定资质单位及个人进行鉴定，严重违背法律规定。2.2020年6月16日通昱价鉴函【2020】007号《原告山西宏光医用玻璃股份有限公司与信邦建设工程有限公司、信邦建设工程有限公司运城分公司建设工程施工合同纠纷一案工程造价鉴定意见书》简称《山西通昱意见书》，按照最高人民法院关于民事证据的若干规定第33条：法院应当让鉴定人书写承诺书。第36条规定：法院审判时首先审查鉴定书是否有承诺书。因《山西科建意见书》没有举证、质证，可《山西通昱意见书》又使用了上述意见书作为鉴材和鉴定的依据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据。开庭时上诉人申请山西通昱工程咨询有限公司鉴定人员出庭作证，他们证实（1）没有写过承诺书；（2）只有一人到现场；（3）鉴定报告不为他们所写；（4）鉴定使用的图纸是2014年2月和2014年5月，均不知道。整个报告书写的内容均是其他人员书写。选择上述两个单位所作出的鉴定报告法院存在严重的不作为行为。两个鉴定报告不能作为证据采信而使用。一审法院明知上述两个鉴定结论违法而采信使用，判决被上诉人胜诉，致使上诉人败诉。3．在第一个鉴定作出后被上诉人申请法院对修复方案进行鉴定。法院多次通知被上诉人交纳鉴定费，只因被上诉人没有按指定的期间交纳鉴定费，二审法院通知中止。按法律规定不交纳鉴定费属于对修复方案鉴定的放弃，也不能再申请修复费用的鉴定，否则将承担举证不能的不利后果，不能允许再次鉴定。如再次选择其他方面的鉴定事项，已超过举证期限，于法不符，纯属失权。        三、被上诉人对涉案工程已擅自使用再对工程质量提出质量要求，法院不应当支持其鉴定申请。根据最高人民法院司法解释一第十三条规定，建筑工程未经验收擅自使用的一方以该工程不合格对工程质量提出鉴定的人民法院不予支持。被上诉人单位的总工王乃兵和现场管理人员熊金保作为证人已向法庭作证，涉案工程是在2015年3月份进的窑炉、设备进厂房开始安装，6月份开始点火生产。被上诉人的代理人已自认该工程是在2016年6月份开始使用的，至今也没验收，现在还在生产。从被上诉人提供的和第三人山西新翔建筑安装工程有限公司签订的第一个修复合同的签订时间为2016年5月27日（110万元），第二个修复合同签订的时间为2016年6月22日（38万元），而被上诉人提起诉讼的时间为2016年7月6日。在此之前被上诉人从未向上诉人主张过产品质量有问题。并能证实全部涉案工程擅自使用并投入生产。上述两个合同均为复修工程合同，均在被上诉人起诉前就实施了修复，在此之前上诉人从未收到对方的因质量问题的通知。也就是说被上诉人对涉案工程在起诉之前就已经修复完毕。庭审中上诉人向被上诉人发问时，被上诉人也承认修复合同已履行完毕。因此，修复后又出现的问题与上诉人无关，法律已免除对上诉人的修复责任。        四、一审法院认定事实违法，所作出的判决违背客观存在的事实情况。凡是有熊金保、王乃兵签字及监理单位盖章签字，除天窗（工程合同签订是依据2014年2月份的图纸签订，该图纸没有天窗这一项，而在2014年5月份的图纸才体现出来）外其他的工程签证单均是2014年5月份图纸之外增加的工程量。熊金保是被上诉人的现场管理人员，王乃兵是总工，他们签字均属职务行为。监理单位是被上诉人委托单位，事实上也是一家人。一审法院对上诉人提交的有熊金保签字的及监理人员签字盖章的证据。只认定了避雷接地、高低跨封闭两项工程共计713088元，其余均不认可。其原因是一审法院认为：工程委托单上载明“费用按工程量签证单结算”，并分别由宏光公司副总经理张某2、财务负责人冯宗丽及法定代表人张某1签字确认，且经本院庭后对监理人员骆百恒进行询问，其证实该两项委托内容是真实的，故对该两项费用123000元、590088元应予以认定。综上，本院认定信邦运城分公司在钢结构工程施工中增加的工程量费用共计713088元。那么只有签字没有委托书的工程量就不属于变更增加？双方签订的附加合同也没有规定变更增加的工程必须有授权委托书约定，依被上诉人委托书来认定工程量错误，因委托书是被上诉人设计格式化的委托书，王乃兵在庭审中也证实当时签订的合同是按2014年2月份的图纸报价所计算的，其后是按2014年5月份图纸施工的，增加的工程量都在于此。所有的工程签证单都是按照2014年5月份的图纸施工以外的工程量所签，骆百恒作为监理人员，在他签字盖章的“工程签证单”上注明有“1．合同外落水管产生费用；2．北二小楼对方要求盖完后又拆除重建的；3．增加天窗的工程量；4．高低跨的工程量已认可；5．防雷接地己认可。l、2、3项不认可，工程签订单明确写有增加，合同图纸外增加的工程并有产生费用的数额”。熊金保作为被上诉人的现场管理人员，对他所签字的“工程签订单”上的内容也非常清楚。一审原审判长在法庭宣布上诉人没有提交第四组证据（该证据为二层楼的证据），完全是颠倒黑白、混淆是非、偏袒一方，也是造成枉法裁判的原因之一。就第四组证据而言，从开庭笔录看上诉人已举证，被上诉人已质证。上诉人申请鉴定后2017年6月5日《山西晨瑞司法鉴定所司法鉴定书》和2017年12月12日《山西磐天和信工程项目管理有限公司司法鉴定意见书》都用证据四鉴定了小二层隔间、封闭、吊顶、玻璃幕墙、不锈钢栏杆，审判长竟在法庭上宣告上诉人没有向法庭提交该证据，请二审法院注意这一点。对于上诉人提出的申请（2017）外委字第120号《山西省运城市中级人民法院鉴定委托书》，也是对合同及图纸之外变更增加的工程量进行工程造价鉴定。因该鉴定意见书不符合法律规定，其后又委托山西磐天和信工程项目管理有限公司作出运磐天和信造价字（2017）16号《山西宏光医用玻璃股份有限公司诉信邦建设工程有限公司建设施工合同纠纷项目司法鉴定意见书》，该鉴定书送达后没有进行举证、质证就被中院收回，至今上诉人也没有收到该收回的通知。其后山西磐天和信工程项目管理有限公司运磐天和信价鉴（2017）16号《山西宏光医用玻璃股份有限公司诉信邦建设工程有限公司建设施工合同纠纷项目工程造价鉴定意见书》在举证、质证中上诉人向法庭申请重新鉴定或补充鉴定，至今法院没有给上诉人书面和口头通知。在没有任何说明的情况下一审法院又进行了否定。该报告程序违法，没有法律依据和事实证据，在本判决送达之前上诉人多次申请重新鉴定或补充鉴定。上诉人有证据证实一审法院和中院技术室及被上诉人串通一气，共同损害和侵犯上诉人的合法权益。一审判决认定：“从一审判决的内容看信邦公司提供的第15、16号鉴定书，前者已被山西省运城市中级人民法院收回，后者已被后期的鉴定书否定，故本院不予认定”。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第85条规定：“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为根据依法作出裁判。审判人员应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官司法职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果”。        五、一审法院使用法律错误。就本案而言，一审法院应当使用《中华人民共和国建筑法》第61条规定、《中华人民共和国合同法》第279条规定、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第13条规定、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第14、15、19条规定依法作出判决。        综上所述，一审审理程序违法，事实没有查清，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。        宏光公司辩称，一、原审程序合法。原判第2页：2019年1月14日，被告信邦及其分公司申请本院回避，要求将案件移送上级法院指定审理。本院于2019年3月19日作出（2016）晋0830民初964号请示，报请中院对本案指定管辖。中院于2019年3月27日作出（2019）晋08民辖15号批复，不同意将本案指定管辖。二上诉人此理由不能成立。        二、原审受理宏光公司对工程质量鉴定的申请正确。在二被上诉人施工过程中，监理曾多次提出多处质量问题，要求上诉人整改，后因未完工、质量差不能竣工、结算。在上诉人停工不施，损失不断扩大情况下，宏光公司无奈请其他公司施工，完成剩余工程，才勉强投入使用，非擅自使用。其他公司仅对天窗等进行施工，宏光公司的使用亦不会给工程造成损坏。况最高人民法院关于建设工程司法解释一，第13条规定：……但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案工程使用年限50年，二上诉人依法应在50年内对工程质量承担民事责任。原审受理宏光公司对工程质量鉴定的申请无误。        三、根据宏光公司申请作出的2018年11月8日《山西科建意见书》、2020年6月16日《山西通昱意见书》合法有效，原审作为定案根据正确。上述两份鉴定书系运城市中院技术室多方咨询、联系后对外委托鉴定机构，鉴定过程是运城市中院技术室主持，鉴定机构具体操作，当事人配合，鉴定程序合法，结论科学公正。鉴定书送达给各方当事人，开庭举证、质证，原审采纳并无不当。        四、关于“修复方案”鉴定的问题。鉴定中，宏光公司工作人员找中院技术室工作人员反映情况，中院技术室工作人员答复，讼争工程的图纸是经过双方认可的修复方案，不需做“修复方案”鉴定，直接进行“修复费用”的鉴定。二上诉人说什么不交“修复方案”鉴定费毫无意义。        五、关于图纸的问题。本案工程共有两份图纸，第一份是2013年12月，宏光公司给上诉人发了电子版；第二份是2014年5月，上诉人从宏光公司领有纸质版。第二份只将第一份的“轴流风机”改成了“天窗”（天窗比轴流风机便宜），是双方协商好地进行等价交换，合同总价不变。否则，如果真像上诉人说的增加的工程量达七、八百万元，2014年5月份已拿到图纸，7月份才开工为什么不要求变更合同？2014年7月1日至起诉前两年时间，为什么不要求变更合同价款？        六、二上诉人原审提交的14份《工程签证单》系伪造。本案2016年立案，原审2020年结案，长达4年的审理中，以伪造的14份《工程签证单》作为检材做的鉴定耗时约3年，做出来3个违法的、毫无价值的、互相矛盾的鉴定结论。本案上诉人提交的《工程签证单》是否伪造是个认定问题，根本不需要鉴定。最高人民法院关于建设工程司法解释二第16条规定，有争议且未经质证的材料不能作为鉴定依据，此司法解释实施后，原审法院才不再做以上毫无意义的鉴定。当然，二上诉人以14份伪造的《工程签证单》为依据要求所谓增加工程量的价款，不能成立。        综上所述，请二审法院驳回二上诉人的上诉请求，公正裁决。        宏光公司向一审法院提出诉讼请求：1．判令被告共同向原告返还质保金92.83万元及利息（从多付之日计算至返还完毕之日止）；2．判令被告共同向原告支付完成剩余工程发生的工程款38万元；3．判令被告共同承担因完成的工程质量不合格发生的修复费用461.06万元；4．判令被告共同向原告支付迟延完工违约金中的600万元；5．判令被告共同向原告支付因民工投诉应负担的罚款30万元；6．本案鉴定费、诉讼费由被告承担。以上合计1236.39万元。信邦公司、信邦运城分公司提起反诉请求：1．判令反诉被告支付工程款9671106.37元及利息（从应付工程价款之日起计付，按银行贷款利率计算）；2．本案反诉费用、鉴定费由反诉被告承担。        一审法院认定事实：2014年4月1日，芮城县宏光医药包装业有限公司（甲方）与山东省肥城市第一设备安装工程有限公司运城分公司（乙方）签订了一级耐水药用玻璃容器扩建项目联合车间施工合同附加合同，约定由乙方承建甲方一级耐水药用玻璃容器扩建项目联合车间钢结构工程等，合同价款：按建筑面积每平方米360元，建筑面积以设计图纸为准，约7万平方米，总造价约为2520万元，如有变更按变更后的实际面积计算；发包范围及单项技术要求：工程承包范围包括施工图纸标注的钢结构、双层压型钢板屋面和南北二层办公房及楼梯等；安全管理中约定：乙方保证按时足额支付民工工资，如乙方未按时足额支付民工工资的，每收到一次属实投诉罚款5万元；工期进度及费用支付：1．前期清表及招投标费用和相关部门的一切手续费由乙方承担，2．本合同工期为2014年4月15日开工、7月30日完工，乙方必须安排好工程进度计划，如提前完成一天奖赏人民币1万元，推迟一天罚人民币5万元，3．本合同工程款全部用银行承兑支付，全部工程完工经甲方确认后，第一个月支付钢结构总工程款20％左右（不超过500万元），第四个月再支付总工程款20％左右（不超过500万元），其余工程款在2015年3月份后分三次付清，前两次（4月、7月）每次支付20％，第三次（12月30日前）支付10％，其余10％作为质保金在钢结构验收合格一年后付清，合同签订之日起任何材料不存在调差。张某1、焦某分别作为甲乙双方负责人在合同上签字确认，并各自加盖了印章。        后芮城县宏光医药包装业有限公司变更为山西宏光医用玻璃股份有限公司，山东省肥城市第一设备安装工程有限公司运城分公司变更为信邦建设工程有限公司运城分公司，其总公司变更为信邦建设工程有限公司，诉讼中，又变更为信邦建设集团有限公司。后由于配套土建工程等原因，上述工程未能在合同约定的时间内按期进行。2014年7月，钢结构工程正式开始建设，施工过程中，宏光公司委托运城市金环工程建设监理有限公司对施工进行监理。宏光公司陆续向信邦运城分公司支付工程款，截至2015年11月30日，共计支付2360.83万元。后信邦运城分公司撤离该施工工地。        2016年4月20日，宏光公司委托代理人阴宇飞向山西省芮城县公证处提出申请，申请对宏光公司一级耐水药用玻璃容器扩建项目联合车间的南北二层办公房及楼梯现状进行保全证据公证。4月21日，该公证处指派公证员陈红霞、杨玉峰到场采取现场录像的方式进行证据保全，在场人员均签字确认。后该公证处出具了公证书，并制作了现场录像光盘。2016年6月22日，宏光公司（甲方）与山西新翔建筑安装工程有限公司（乙方）签订了建设工程施工合同，约定乙方以包工包料方式对甲方联合车间一区、三区办公区部分工程进行施工，乙方应当在甲方提供的施工图纸的基础上进行修复，总价款38万元，双方负责人均在合同上签字、签章。后山西新翔建筑安装工程有限公司施工完毕，按照其委托支款要求，宏光公司将工程款项支付给了王宝峰。        以上事实，有原被告当庭陈述及各自提供的相关证据相互印证予以证实，本院对上述事实及相关证据予以认定。        一审法院认为，审理中，原被告争议的焦点问题是：一、2014年4月1日双方所签订合同的效力问题。二、合同总价款问题。三、信邦公司主张增加的工程量及价款问题。四、宏光公司主张的工程质量及修复费用问题。五、宏光公司提出的其他请求问题。针对以上争议问题，本院组织原被告进行举证、质证、辩论，充分听取了双方意见，结合本案已查明的事实和证据，综合分析认定如下：        关于焦点一，信邦公司认为，该公司未授权信邦运城分公司订立合同，且该工程违反法律强制性规定，未进行招投标，宏光公司没有取得开工许可证、土地使用证、规划许可证等，属于非法建筑工程，故宏光公司与信邦运城分公司2014年4月1日订立的合同为无效合同；宏光公司认为，该公司进行建设工程施工项目，并不属于法律强制性招投标范围，应为有效合同。对此，本院认为，根据《中华人民共和国招投标法》规定，必须进行招标的项目为关系社会公共利益、公众安全的项目、全部或部分使用国有资金投资或者国家融资的项目、使用国际组织或外国政府贷款、援助资金的项目。本案中，宏光公司为股份有限公司，涉案工程系该公司为扩大生产经营自筹资金建设的联合车间项目，既不关系公共利益及公众安全，也未使用国有资金等情况，不属于必须进行招投标的项目，宏光公司与信邦运城分公司在自愿合法的基础上，经过协商而订立合同，系双方真实意思表示，也不存在合同法第五十二条规定的合同无效的其他情形，应认定该合同为有效合同。        关于焦点二，信邦公司认为，施工设计图纸显示总面积为71663.27平方米，按照双方合同约定每平方米360元的价格，总价款计算为360元×71663.27平方米=25798777.2元；宏光公司认为，信邦公司提供的总面积71663.27平方米还包括周围的土建面积，钢结构施工面积为70680平方米，并提供其第2号证据加以证明，按照双方合同约定每平方米360元的价格，总价款计算为360元×70680平方米=25444800元。对此，本院认为，双方签订合同时约定建筑面积约7万平方米，总价款约为2520万元，同时约定建筑面积以设计图纸为准，如有变更按变更后的实际面积计算；而信邦公司提供的工程签证单中，“小二层隔间”签证单显示小二层隔间建筑面积为1560平方米，“现场刷漆”签证单显示面积为70680平方米，与宏光公司提供的证据相符，与设计图纸显示的面积不一致。综上，本院对宏光公司主张的钢结构总面积70680平方米及总价款25444800元予以认定。        关于焦点三，信邦公司提供其第1、13、14、15、16、17号证据欲加以证明，其中工程签证单14张，信邦运城分公司负责人焦某称工程签证单是合同、图纸以外按照甲方要求进行更改的工程量部分，具体施工中，按照宏光公司要求，在合同及图纸以外增加的工程量包括：（1）防雷接地费用123000元、（2）高低跨封闭费用590088元、（3）小二层隔间费用1099730元、（4）天窗增量费用3202900元、（5）落水管道安装费用81600元、（6）小二层楼承板费用265200元、（7）玻璃丝棉变更费用550000元、（8）屋面处理费用238000元、（9）场地平整费用126000元、（10）地脚螺栓费用75272元、（11）现场刷漆565440元、（12）屋面底板费用331500元、（13）螺栓费用195340元、（14）阳光板变更费用104000元，以上增加的工程量费用共计7548070元，其中有宏光公司委托的监理人员骆百恒签字盖章确认的5张，宏光公司现场管理人员熊金宝在14张工程签证单上均签字确认。宏光公司对此有异议，称除防雷接地、高低跨封闭向信邦运城分公司出具有工程委托单外，其他项目均不属实，况且熊金宝只是钢结构工程的现场材料员，经常在运城，无权签字确认增加的工程量。对此，为进一步确认双方争议的以上工程量是在设计图纸以内还是以外，根据信邦公司的申请，本院通过山西省运城市中级人民法院委托山西磐天和信工程项目管理有限公司对以下问题进行鉴定：一是合同及图纸以外所变更或增加的工程量，二是变更或增加的工程造价。2018年5月23日，该鉴定机构作出运磐天和信价鉴（2017）16号工程造价鉴定意见书，对上述14张工程签证单涉及的内容鉴定结论为：落水管道费用75868.14元、天窗增量费用1717505.2元、阳光板变更费用104000元、地脚螺栓费用64726.93元、场地平整费用85327.13元、屋面处理费用41708.11元、玻璃丝棉变更费用550000元，以上费用共计2639135.51元，对防雷接地、小二层隔间、高低跨封闭、屋面底板、小二层楼承板、现场刷漆、螺栓费用等不予鉴定。对此问题，本院通知鉴定人王吉斌到庭接受双方当事人及代理人的质询，该鉴定人陈述他们是依据变更后的设计图纸进行鉴定的，没有考虑合同内外问题。因上述鉴定意见不符合本院委托其鉴定的事项及内容，无法看出上述14项工程量是在设计图纸以内还是以外、是增加还是变更。信邦公司提供的第15、16号鉴定书，前者已被山西省运城市中级人民法院收回，后者已被后期的鉴定书否定，故本院不予认定。关于由宏光公司出具工程委托单并由监理人员骆百恒签字盖章确认的防雷接地、高低跨封闭两项，庭审中，宏光公司对该两项委托内容无异议，但不认可产生的费用。对此，本院认为，工程委托单上载明“费用按工程量签证单结算”，并分别由宏光公司副总经理张某2、财务负责人冯宗丽及法定代表人张某1签字确认，且经本院庭后对监理人员骆百恒进行询问，其证实该两项委托内容是真实的，故对该两项费用123000元、590088元应予以认定。综上，本院认定信邦运城分公司在钢结构工程施工中增加的工程量费用共计713088元。        关于焦点四，宏光公司认为，信邦运城分公司施工的钢结构工程存在质量问题，并申请对工程质量及修复费用进行司法鉴定；信邦公司对此有异议，认为宏光公司未经竣工验收擅自对工程进行使用，现在又以工程质量问题提出抗辩，依法不应支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”，本案中，宏光公司与信邦运城分公司最后未进行结算，工程未经验收，且对于是否竣工双方存在争议，后宏光公司对联合车间进行使用，并非擅自使用。审理中，经宏光公司申请，本院通过山西省运城市中级人民法院委托山西科建工程检测研究院对宏光公司一级耐水药用玻璃容器扩建项目联合车间工程质量进行鉴定。2019年11月8日，该鉴定机构作出JD-CZ-2018-004号鉴定意见书，结论为：1．山西宏光医用玻璃股份有限公司一级耐水药用玻璃容器扩建项目联合车间工程钢柱垂直度偏差、屋面板安装做法、屋面漏水、天沟漏水及做法不符合设计图纸及验收规范的相关要求；2．出现以上问题的主要原因是信邦建设工程有限公司运城分公司在施工过程中没能严格按照设计图纸及相关标准规范的要求和做法进行施工造成的。宏光公司为此花去鉴定费50000元。后宏光公司又对工程质量的修复费用申请鉴定，本院通过山西省运城市中级人民法院委托山西通昱工程咨询有限公司对所承建的扩建项目工程质量的修复费用进行造价鉴定。2020年6月16日，该鉴定机构作出通昱价鉴函（2020）007号工程造价鉴定意见书，结论为：根据现有送鉴资料，对“合同所承建的扩建项目的工程质量的修复费用”的鉴定造价为4610568.53元，并附特殊情况说明：如经法庭审理确认天沟使用镀锌钢板，不考虑防锈漆和沥青漆，则在鉴定造价基础上相应核减2956.8元，后附综合单价分析表。宏光公司为此花去鉴定费92000元。信邦公司对该鉴定书有异议，并申请鉴定人员出庭，本院依法通知鉴定人员卫晓玲、李燕霞出庭接受双方当事人及代理人的质询，二位鉴定人对双方提出的关于鉴定意见的相关问题进行了解释及说明。信邦公司对该两份鉴定意见书的异议不能成立。综上，本院对以上两份鉴定意见书予以认定。        关于焦点五，宏光公司提出的其他请求问题：        1．返还质保金92.83万元及利息问题。宏光公司认为，根据合同约定，应剩余10％价款作为质保金在钢结构验收合格一年后付清，总价款2520万元，应支付90％为2268万元，实际向信邦运城分公司支付2360.83万元，多支付了92.83万元，信邦公司应当予以返还并承担利息；信邦公司认为，宏光公司未经验收对该车间擅自使用，又提出质量问题，不应支持。对此，本院认为，在第四个焦点问题中，已认定该工程存在质量问题并鉴定出修复费用，质保金的目的是为了防止出现质量问题而从应付工程款中预留的费用，现经鉴定的修复费用明显高于质保金数额，该部分费用不应返还，也不存在利息问题。        2．支付完成剩余工程发生的费用38万元问题。经查，宏光公司提供的第5号证据证实，为对一级耐水药用玻璃容器扩建项目联合车间一区、三区办公区（即南北二层办公房及楼梯）未完成工程亟需完工，2016年6月22日，宏光公司（甲方）与山西新翔建筑安装工程有限公司（乙方）签订了建设工程施工合同，约定乙方以包工包料方式对甲方联合车间一区、三区办公区部分工程进行施工，乙方在甲方提供的施工图纸的基础上进行修复，总价款38万元，双方负责人均在合同上签字、签章。后山西新翔建筑安装工程有限公司施工完毕，按照其委托支款要求，宏光公司将工程款项支付给了王宝峰。该部分工程应包含在整个联合车间钢结构工程中，故该38万元工程款应从总价款中予以扣减。        3．支付迟延完工违约金中的600万元问题。宏光公司认为，根据双方签订的合同，提前完成一天奖人民币1万元，推迟一天罚人民币5万元，应属于双方约定的违约金，目的是为了保证工期，信邦运城分公司实际推迟完成的时间很长，现在只请求赔偿600万元；信邦公司认为，双方之间系平等主体，不存在罚款问题，不应支付。对此，本院认为，合同条款约定提前完成一天奖励1万元，推迟一天罚款5万元，惩罚及奖励标准明显失当，宏光公司与信邦运城分公司之间作为合同甲乙双方，为平等主体，相互之间不存在谁罚谁款的问题，该约定也不能理解为违约金，且在实际施工中，整体工程进度向后顺延，双方当时都是认可的，没有明显的迟延完工情形。对该项请求，本院不予支持。        4．支付因民工投诉应负担的罚款30万元问题。宏光公司称，根据合同约定“乙方保证按时足额支付民工工资，如乙方未按时足额支付民工工资的，每收到一次属实投诉罚款5万元”，并提供其第8、9、10、11号证据欲加以证明；信邦公司有异议，认为不应支付。对此，本院认为，民工投诉是正当行使自身的权利的行为，合同双方将此约定为罚款的条件明显不当，对该项请求，本院不予支持。        一审法院认为，宏光公司与信邦运城分公司在自愿、合法的基础上签订了一级耐水药用玻璃容器扩建项目联合车间施工合同，施工过程中，信邦运城分公司未能完成全部工程内容，宏光公司又与其他公司达成协议完成了剩余工程。后宏光公司在使用该联合车间过程中，出现工程质量问题，经鉴定修复费用为4610568.53元，因信邦运城分公司不具有法人资格，应由设立该分公司的信邦建设集团有限公司赔偿宏光公司的上述损失，并赔偿相关鉴定费用142000元；宏光公司提出的其他诉讼请求，理据不足，本院不予支持。关于信邦公司提出的反诉请求，经查，相关证据证实，该工程总价款为25444800元，有证据证实合同及设计图纸以外的工程量费用为713088元，合计26157888元，宏光公司已向信邦运城分公司支付2360.83万元，扣减其他公司完成的部分工程量费用38万元，宏光公司还应支付2169588元，因该工程存在质量问题，并非宏光公司无故拖延不支付工程款，对于信邦公司主张的利息，本院不予支持；信邦公司、信邦运城分公司提出的其他增加工程量的费用，证据不足，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条、第二百七十条、第二百八十一条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告信邦建设集团有限公司于本判决生效后10日内赔偿原告山西宏光医用玻璃股份有限公司工程质量修复费用人民币4610568.53元、鉴定费人民币142000元，两项合计人民币4752568.53元；二、反诉被告山西宏光医用玻璃股份有限公司于本判决生效后10日内支付反诉原告信邦建设集团有限公司、信邦建设工程有限公司运城分公司工程款人民币2169588元；三、驳回原告山西宏光医用玻璃股份有限公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉被告信邦建设集团有限公司、信邦建设工程有限公司运城分公司的其他反诉请求。本诉受理费95983元，反诉费79498元，共计175481元，由原告山西宏光医用玻璃股份有限公司负担76934元，被告信邦建设集团有限公司负担98547元。        本院二审期间，宏光公司提交两组证据：一、1．案涉合同的补充合同；2．项目部任命书；3．信邦运城分公司整改回复单1份、监理通知9份；4．屋面板脱落照片；5．附加合同补充协议，拟证明信邦公司工程存在质量问题，且信邦公司违约应该承担违约金。二、本院2020年1655号判决、五份监理工程师通知单、宏光工程部关于案件质量通知、2016年竣工验收证明书等。本院2020年1655号判决证明焦志奎伪造四枚公章、信邦公司的签证单是伪造的；监理通知单证明原审被告所建工程有严重质量问题，监理单位提出整改要求；竣工验收证明书证明预验收时宏光公司提出了问题，对方的李辉到场，其中的1、2、6、7、8、9六项是对方的原因，验收意见结论是要求施工队立即整改报管理验收，但后续再也没有施工，宏光公司一直向对方主张质量问题进行整改，不是对方认为的一直没有通知。信邦公司和信邦运城分公司质证认为，该证据不是新证据，没有按照中院指定的期限交纳证据。一、1．对补充合同的真实性无异议，证明目的有异议。时间在2015年3月之前，在一审法院2017年3月24日开庭时，两个证人都认可3月份进厂建设，6月点火生产，开工时间比约定的还晚，根据法律规定谁主张谁举证，对方应当向法庭提供和土建交接的证明，宏光公司图纸外增加工程，图纸变更工程也是造成迟延的原因，天气原因又影响了20天，加上其他因素总共41天，对罚款不认可；2．对项目部任命书的真实性、合法性和证明目的都有异议，任命书不是我单位的公章，任命书内容不好核实，郭富涛情况不认可；3．关于监理通知单，虽然整改过，但没有影响最后交付；4．不发表意见；5．补充协议是焦志奎签的字，这个协议变更了附加合同，是20l4年的，这个附加协议也没有违约金三个字，宏光公司主张违约金没有合同依据，有约定的按照约定，未约定的视为未约定，约定大于法定。二、对中院判决的公章真假问题，我们报案了，要等公安的鉴定结论下来我们才能知道情况；监理工程师通知单没有我方人员签字，不予认可；关于竣工验收证明书，郭富涛签字我们不认可，这个是复印件，一审法院开庭时，宏光公司举证该证明书，审判长问日期怎么改的，对方没有说，审判长当庭未予采信。二审查明事实同一审查明基本一致。        本院认为，本案的争议焦点有五个方面：一、一审程序是否违法；二、本案所涉山西科建、山西通昱鉴定意见能否作为本案的定案依据，信邦公司应否承担宏光公司工程质量修复费及鉴定费4752568.53元；三、本案双方合同外增加的工程量如何认定，宏光公司应支付信邦公司、信邦运城分公司工程款如何认定；四、信邦公司、信邦运城分公司应否承担宏光公司因民工投诉所负担的罚款；五、信邦公司、信邦运城分公司应否支付宏光公司迟延完工违约金。        一、关于一审程序，主要是上诉人信邦公司、信邦运城分公司申请一审法院回避问题。经查一审卷，2019年1月14日，上诉人信邦公司、信邦运城分公司申请一审法院回避，要求将案件移送上级法院指定审理。一审法院于2019年3月19日作出（2016）晋0830民初964号请示，报请本院对本案指定管辖，本院于2019年3月27日作出（2019）晋08民辖15号批复，不同意将本案指定管辖。本案一审2020年8月7日审理时，上诉人信邦公司、信邦运城分公司对一审合议庭成员组成及书记员不申请回避，故二上诉人关于一审程序违法的理由不能成立。        二、本案所涉的山西科建、山西通昱鉴定意见能否作为本案的定案依据，信邦公司应否承担宏光公司工程质量修复费及鉴定费4752568.53元。上诉人信邦公司、信邦运城分公司认为，山西科建出具的《山西宏光医用玻璃股份有限公司一级耐水药用玻璃容器扩建项目联合车间工程质量鉴定意见书》，该单位及鉴定人员没有鉴定资质，该意见书没有在法庭上举证、质证，违背法律规定。通昱价鉴函【2020】007号《原告山西宏光医用玻璃股份有限公司与信邦建设工程有限公司、信邦建设工程有限公司运城分公司建设工程施工合同纠纷一案工程造价鉴定意见书》，使用了山西科建意见书作为鉴材和鉴定的依据，鉴定人员出庭没有写过承诺书，两份鉴定报告不能作为证据采信而使用。被上诉人宏光公司认为，一审受理宏光公司对工程质量鉴定的申请正确，二被上诉人施工过程中，监理曾多次提出多处质量问题，要求上诉人整改，后因未完工、质量差不能竣工、结算。在上诉人停工不施，损失不断扩大的情况下，宏光公司无奈请其他公司施工，完成剩余工程，勉强投入使用，非擅自使用。两份鉴定意见书系运城市中院多方咨询、联系后对外委托鉴定机构，鉴定程序合法，结论科学公正。经查，一审审理中，经宏光公司申请，一审法院通过本院委托山西科建工程检测研究院对案涉工程质量进行鉴定，2019年11月8日，该鉴定机构作出JD-CZ-2018-004号鉴定意见书，结论为：1．宏光公司一级耐水药用玻璃容器扩建项目联合车间工程钢柱垂直度偏差、屋面板安装做法、屋面漏水、天沟漏水及做法不符合设计图纸及验收规范的相关要求；2．出现以上问题的主要原因是信邦运城分公司在施工过程中没能严格按照设计图纸及相关标准规范的要求和做法进行施工造成的。后宏光公司又对工程质量的修复费用申请鉴定，一审法院通过本院委托山西通昱工程咨询有限公司对所承建的扩建项目工程质量的修复费用进行造价鉴定。2020年6月16日，该鉴定机构作出通昱价鉴函（2020）007号工程造价鉴定意见，结论为：根据现有送鉴资料，对“合同所承建的扩建项目的工程质量的修复费用”的鉴定造价为4610568.53元，信邦公司对该鉴定书有异议，并申请鉴定人员出庭，一审法院通知鉴定人员出庭接受双方当事人及代理人的质询，鉴定人员对双方提出的关于鉴定意见的相关问题进行了解释及说明，信邦公司、信邦运城分公司对该两份鉴定意见书有异议，但修复方案鉴定并非必要程序，一审安排直接进行修复费用鉴定并无不当。信邦公司、信邦运城分公司未提交足够证据证明该两份鉴定意见不能作为本案定案依据，一审对该两份鉴定意见予以认定符合本案实际。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案施工过程中，信邦运城分公司所施工工程存在主体结构质量问题，经鉴定修复费用为4610568.53元，相关鉴定费用142000元，故信邦公司、信邦运城分公司应宏光公司工程质量修复费及鉴定费共计4752568.53元。        三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。本案中，信邦公司、信邦运城分公司认为在具体施工中，按照宏光公司要求，在合同及图纸以外增加的工程量包括防雷接地费用、高低跨封闭费用、小二层隔间费用、天窗增量费用等共计7548070元，宏光公司认可防雷接地、高低跨封闭两项，但不认可产生的人工费用，因该人工费用是实际施工过程中必然产生的费用，且宏光公司签字盖章的工程委托单也标注有人工费按3500元计算、按工程量签证单结算等字样，故对该两项费用123000元、590088元共计713088元应予以认定。关于双方争议的合同外工程量，根据信邦公司的申请，一审法院组织进行了鉴定，但本案双方对工程量签证单的合法性、真实性争议较大，鉴定结论不能认定，故对工程签证单中没有采信的其他工程量，上诉人信邦公司、信邦运城分公司可另行主张，结合本案所涉合同、补充合同、图纸及其他证据予以认定。本案案涉工程总价款为25444800元，合同及设计图纸外工程量费用认定713088元，合计26157888元，宏光公司已向信邦运城分公司支付2360.83万元，扣减其他公司完成的部分工程量费用38万元，一审认定宏光公司还应支付信邦公司、信邦运城分公司2169588元，并无不当。        四、关于支付因民工投诉应负担的罚款30万元问题。宏光公司认为根据合同约定对方应保证按时足额支付民工工资，如未按时足额支付民工工资的，每收到一次属实投诉罚款5万元，信邦公司有异议，认为不应支付。因民工投诉是正当行使自身的权利的行为，合同双方将此约定为罚款的条件明显不当，故宏光公司该项请求应不予支持。        五、关于违约责任。《中华人民共和国合同法》第二百七十五条规定，施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。本案双方在签订合同时约定不明确，宏光公司作为发包方未在工程施工时监督到位，未能及时组织验收，且已经将案涉工程接收并交付使用，现有证据能够证明延期交工有土建工程完工推迟等原因，信邦公司、信邦运城分公司因自身原因延期交工，同时还存在工程质量等问题，故根据本案实际，应认定在实际施工中，本案双方作为工程的发包方和专业从事建设工程的承包方，所签合同约定不明确，工程未能竣工验收和工程决算，双方均未按照约定履行合同，在履行合同过程中均存在违约行为，双方均应为此承担责任。同时考虑到因案涉工程存在质量问题，一审法院对于信邦公司主张的利息，已不予支持，故上诉人要求被上诉人支付迟延完工违约金的主张不能成立。        综上所述，上诉人山西宏光医用玻璃股份有限公司与上诉人信邦建设集团有限公司、信邦建设工程有限公司运城分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：        驳回上诉，维持原判。        二审案件受理费135647元，由上诉人山西宏光医用玻璃股份有限公司负担39664元，上诉人信邦建设集团有限公司、信邦建设工程有限公司运城分公司负担95983元。        本判决为终审判决。        审判长    任志敏审判员    杨云芳审判员    李满良二〇二一年九月二十三日书记员    梁媛媛