北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京01民终6729号上诉人（原审原告、原审被告）：马立平，男，1983年10月20日出生，住天津市南开区。委托诉讼代理人：房健，北京市中闻律师事务所律师。上诉人（原审被告、原审原告）：软通动力信息技术（集团）股份有限公司，住所地北京市海淀区西北旺东路10号院东区16号楼5层502。法定代表人：刘天文，董事长。委托诉讼代理人：黄兴国，北京市盈科律师事务所律师。上诉人马立平、软通动力信息技术（集团）股份有限公司（以下简称软通动力公司）因劳动争议一案，均不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初63808号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月5日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有提出新的证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。马立平向本院提出上诉请求：1、撤销一审法院判决第一项，改判由软通动力公司支付马立平违法解除劳动合同赔偿金272000元；2、撤销一审法院判决第四、五项，改判软通动力公司支付马立平2016年1月1日至2017年12月31日期间浮动工资281789.1元；3、本案一、二审诉讼费由软通动力公司负担。事实和理由：1、一审法院认定事实错误，将没有任何根据的《绩效考核与激励制度》作为裁判依据，并且将浮动工资分成业绩计提奖金和绩效超越奖金更是没有依据，从而错误地判定马立平不应取得2016、2017年的绩效超越奖金，二审法院应当予以改判。2、一审法院认定了马立平应当取得违法解除劳动合同的赔偿金，但计算数额过低，二审法院应当予以改判。软通动力公司答辩并上诉称：不同意马立平的上诉请求，对于一审法院的判决结果也不同意，上诉请求：撤销一审法院判决第一、二、三、四、六项，依法改判软通动力公司无需支付马立平违法解除劳动合同赔偿金、2018年年度未休年假工资、2017年1月1日至2017年12月31日期间浮动工资，并无需为马立平开具离职证明。事实和理由：1、一审法院在采信证据上适用法律不当。马立平偷录的内容不能作为证据使用，且马立平利用业务讨论会的机会激怒领导，领导在情绪激动的情况下所说让其离职的话并非公司意思表示，且在业务讨论会后马立平拒绝出勤，已经构成严重违纪，故软通动力公司解除合同属于合法解除，一审法院采用偷录证据认定违法解除不当。2、一审法院对绩效工资的认定上属于认定事实不清。绩效工资的发放应当以聘用意向函上载明的内容为准，关于绩效工资应当以软通动力公司计算的为准。3、马立平提交的公证书仅能证明操作的过程，并不能证明证据的来源，故一审法院采信公证书的内容缺少依据。4、软通动力公司已经给马立平提供了离职证明，马立平拒绝受领，一审法院再次对此裁判缺少事实依据。马立平对软通动力公司的上诉辩称，不同意软通动力公司的上诉请求，马立平的业绩达到了支付浮动薪酬的条件，马立平没有收到软通动力公司发送的返岗通知及解除劳动合同通知，坚持马立平的上诉请求。马立平向一审法院起诉请求：1、软通动力公司支付马立平违法解除劳动合同赔偿金272000元；2、软通动力公司为马立平出具离职证明；3、本案诉讼费由软通动力公司负担。软通动力公司向一审法院起诉请求：1、判令软通动力公司无需支付马立平2016年1月1日至2017年12月31日期间浮动工资281789.10元；2、判令软通动力公司无需支付马立平2018年1月1日至2018年12月31日期间未休年假工资7816.09元。一审法院经审理查明如下事实：马立平于2015年3月30日入职软通动力公司，从事销售工作。入职当日双方签订了书面劳动合同，2016年1月1日双方续签了无固定期限劳动合同。马立平的工资由固定薪酬和浮动薪酬两部分组成，固定薪酬按月发放，软通动力公司每月中旬通过银行转账形式支付马立平上一个自然月的固定薪酬，其中2015年7月至2016年2月期间固定薪酬为每月12000元，2016年3月起调整为每月15000元，2017年4月起调整为每月17000元。马立平正常出勤至2019年1月28日，软通动力公司支付马立平固定薪酬至当日。双方均认可浮动薪酬与销售业绩相关，并于2016年、2017年就销售业绩及奖金计提签署过“绩效考核责任书”。2016年5月16日马立平与软通动力公司马某、朱某签署《2016年销售人员绩效考核责任书》（以下简称《2016年绩效考核责任书》），显示责任人为销售经理马立平，考核人为高级副总裁朱某；销售奖金计提标准：完成自有软件签约额500万（含）以上或完成签约（自有软件+第三方软件）签约额600万（含）以上；并且实现销售回款额450万（含）以上开始计提奖金。KPI指标有六个，分别是：1、老客户签约额，指标权重20％，指标定义/计算公式为净签约额=总签约额-第三方产品成本-销售代理费-销售费用15％，年度目标为600万元；2、新客户签约额，指标权重20％，指标定义/计算公式为净签约额=总签约额-第三方产品成本-销售代理费-销售费用15％，年度目标为600万元；3、销售回款，指标权重30％，指标定义/计算公式为回款季度目标由企业金融运营管理部提供，年度目标为840万元；4、竞争对手客户与新行业突破，指标权重15％，指标定义为从竞争对手处获取的客户数量，年度目标为4个；5、个人能力与成长，指标权重5％，指标定义/计算公式为个人在从事销售工作过程中的成长与进步，计分规则为直接上级评分；6、客户满意度，指标权重10％，指标定义/计算公式为对所服务的客户进行满意度调查，根据客户及售前、项目团队反馈和评价计算得分，计分规则为客户调查及内部评分，数据来源为上级评分。上述六项指标的指标负责人均为马某。2017年6月马立平与软通动力公司马某、朱某签署《2017年销售人员绩效考核责任书》（以下简称《2017年绩效考核责任书》），显示责任人为销售经理马立平，考核人为销售部经理马某；销售奖金计提标准：完成自有软件签约额500万（含）以上或完成签约（自有软件+硬件+第三方+集成）签约额1000万（含）以上；实现销售回款500万（含）以上根据考核政策开始计提奖金。KPI指标有五个，分别是：1、软件合同签约额（含新老客户），指标权重30％，指标定义/计算公式为净签约额=总签约额-第三方产品成本-销售代理费-销售费用15％，年度目标为1650万元；2、硬件及第三方产品合同签约额，指标权重15％，指标定义/计算公式为硬件+第三方产品+集成合同签约额-代理费，年度目标为1000万元；3、销售回款，指标权重30％，指标定义/计算公式为回款季度目标由企业金融运营管理部提供，年度目标为1500万元；4、突破和更换竞争对手系统，指标权重15％，指标定义为销售团队成员季度/年度任务合计，年度目标为4个；5、销售能力成长与团队合作，指标权重10％，指标定义根据团队成员的工作能力和综合素质培养指导与成长程度进行评分，计分规则为直接上级评分，数据来源为上级评分。上述五项指标的指标负责人均为马某。就浮动薪酬的支付条件、计算方法以及销售业绩的完成情况，双方各执一词。一、关于浮动薪酬的支付条件及计算方法。马立平主张浮动薪酬的基数为当年度固定薪酬之和，只要当年销售业绩达到“绩效考核责任书”约定的销售奖金计提标准中“开始计提奖金”的门槛，即可享有当年全部浮动薪酬。为证明上述主张，马立平提交2015年3月30日的电子邮件。该邮件经（2019）京求是内经证字第65号公证书公证，公证过程记载为2019年1月31日马立平在其笔记本电脑中登录163邮箱，输入邮箱账号“×××”及密码，在收件箱内找到该邮件。邮件内容显示2015年3月30日，发件人IPSA@×××.com向收件人×××@163.com发送题为“软通动力聘用意向函”的电子邮件，附件“聘用意向函”中载明：……年度目标薪酬总额为税前280000元人民币每年。构成如下：1、年度固定薪酬为税前140000元人民币/年，占目标薪酬总额的50％；2、年度浮动薪酬为税前140000元人民币/年，占目标薪酬总额的50％。固定薪酬由基本工资和岗位工资两部分组成，浮动薪酬为销售奖金。特别说明：（具体规定参见相关制度）浮动薪酬的发放方式和实际计发金额根据事业群《激励方案任务确认函》和公司绩效考核制度执行。软通动力公司主张公证内容存储于马立平自己的电脑，公证不具备证据保存的效力，无法说明数据来源，故对上述电子邮件的真实性不予认可，对马立平所持浮动薪酬的支付条件及计算方法亦不予认可。软通动力公司称浮动薪酬即为销售奖金，基数为双方在offer中约定的目标浮动薪酬，“绩效考核责任书”中约定的销售奖金计提标准只是开始计提奖金的门槛，达到计提门槛并不意味着可享有全部奖金；在达到计提门槛的前提下，马立平的销售奖金分为业绩计提奖金和绩效超越奖金，其中业绩计提奖金根据项目签约情况逐一核算，绩效超越奖金与“绩效考核责任书”中的“KPI指标”挂钩，具体奖金核算根据公司绩效管理制度结合个人绩效的实际达成情况确定。就上述主张软通动力公司提交以下证据：1、《DTG企业金融事业本部销售/售前人员绩效考核与激励制度（2016年）》（以下简称《2016年绩效考核与激励制度》），该制度封面显示为软通动力公司文件，修改日期为2016年1月1日，制度内有以下内容：4.2奖金分类，销售奖金细分为：1、业绩计提奖金；2、绩效超越奖金，适用对象为销售总监、销售经理和客户经理，分配原则为个人绩效实际达成。4.3销售奖金4.3.1销售人员薪酬结构，销售类人员薪酬结构由如下两部分构成，固定薪酬以工资形式发放，浮动薪酬即销售类签约奖金根据本制度中销售奖金的实际核算金额发放，并已在员工的offer中约定。1）目标年浮动薪酬=当年度在职月数*目标月浮动薪酬；2）销售个人根据该制度规定最终实际获得的销售奖金不超过约定的个人目标年浮动薪酬的2倍；3）销售奖金核算、发放门槛：完成自有软件签约额500万（含）以上或完成签约（自有软件+第三方软件）签约额600万（含）以上；并且实现销售回款450万（含）以上开始计提奖金。4.3.2销售奖金构成，构成图显示销售奖金由业绩计提奖金和绩效超越奖金构成。4.3.3业绩计提奖金，该奖金分为软件签约奖金、硬件及第三方签约奖金。奖金额度不超过目标年浮动薪酬的50％*130％。4.3.3.1软件签约奖金，现有行业业务发展业绩计算：核算方法：老客户净签约额*项目实际回款比例*老客户签约系数*签约奖金提成系数+新客户净签约额*项目实际回款比例*新客户签约系数*签约奖金提成系数。老客户净签约额＝老客户软件签约额－销售代理费用－第三方软件费用－销售费用*15％；新客户净签约额＝新客户软件签约额－销售代理费用－第三方软件费用－销售费用*15％；项目实际回款比例＝单一项目回款/该项目签约额；老客户签约系数0.8；2016年新客户签约系数1.2；签约奖金提成比例与计算方式：年签约3个新客户含3个销售经理提成比例为3％。4.3.3.2硬件与第三方产品签约奖金，核算方法：（硬件及第三方产品签约额－销售代理费）*硬件与第三方产品签约计提系数。签约额对应的计提系数：签约额>150万元：计提系数1％；80万2、《企业金融事业本部销售/售前人员绩效考核与激励制度（2017年）》（以下简称《2017年绩效考核与激励制度》），该制度封面显示为软通动力公司文件，修改日期为2017年1月1日，制度内容除4.3.3业绩计提奖金额度规定不超过目标浮动年薪的50％，4.3.3.1规定2017年新客户签约系数1.2，其余4.2、4.3、4.3.1、4.3.2、4.3.3、4.3.3.1、4.3.3.2、4.3.4关于奖金的规定均与《2016年绩效考核与激励制度》相同。马立平对该制度的真实性亦不予认可，称没有见过。3、劳动合同书（2016年1月1日签署），其中第24条约定，乙方（马立平）承诺已经认真阅读并学习了包括《薪酬管理制度》《绩效管理制度》在内的所有文件，并在以后的工作中严格执行；合同附件“员工确认函”中再次列明《薪酬管理制度》《绩效管理制度》等规章制度，并有手写确认内容：“本人已知晓iPSA作为公司发布制度的唯一途径，已学习上述制度并严格执行。对于在本合同签署后公司经过民主程序制定的各项规章制度和/或对规章制度的变更，本人将在公司公示或告知后，认真阅读并进行严格执行。马立平2016年1月1日。”软通动力公司称根据上述劳动合同，其公司已经就《2016年绩效考核与激励制度》《2017年绩效考核与激励制度》对马立平进行了告知。马立平认可上述劳动合同书的真实性，但不认可上述证明目的。二、就项目完成情况及当年奖金核算情况。（一）2016年项目完成及奖金核算情况。马立平主张2016年浮动薪酬的基数为全年固定薪酬17.4万元，其2016年完成项目签约27个，总签约额为9045879元，已经超过了《2016年绩效考核责任书》约定的销售奖金计提标准，应全额发放当年浮动薪酬17.4万元，软通动力公司2016年仅支付浮动薪酬90210.90元，应补发差额部分。就项目完成情况，马立平提交以下证据：1、销售业绩统计表。表格中列明了项目序号、项目名称、客户名称、签约时间、实际签约金额等信息，显示马立平统计2016年签约项目27个，项目序号为1至27。软通动力公司称销售业绩统计表系马立平自行制作，不认可其真实性，但认可表格中记载的中国化工财务公司点票系统实施项目等19个项目确实是马立平2016年签约的项目，对统计表中第1项至第4项，第5项、第6项，第19项、第25项共计8个项目的签约情况不予认可。2、对于软通动力公司主张销售业绩统计表中与马立平2016年签约项目无关的8个项目，马立平对应项目依次提交证据情况如下（按照项目序号排列）：（1）中国人寿网银资金系统2015年第四季度运维项目，签约金额46363元。马立平未提交证据证明签约情况。（2）中国人寿保险股份有限公司银联批量代收付项目，签约金额97727元。马立平未提交证据证明签约情况。（3）中国人寿保险股份有限公司ECMS业务优化项目，签约金额115909元。马立平未提交证据证明签约情况。（4）中国人寿保险股份有限公司ECMS财付通批量代收付与清算接口项目，签约金额232954元。马立平未提交证据证明签约情况。（5）中交系统整合及新需求开发项目，签约金额165万元。马立平提交技术开发合同，合同显示签订日期为2015年11月23日。（6）中交财企接口与银企接口开发项目，签约金额77万元。马立平提交该项目技术开发合同及往来电子邮件，合同显示签订日期为2015年11月23日，往来电子邮件日期均为2015年。（19）中国人寿保险股份有限公司资金管理系统一账通渠道对外批量代收付接口项目，签约金额35227元。马立平未提交证据证明签约情况。（25）通用技术财务公司2017年框架协议，签约金额未明确。马立平未提交证据证明签约情况。马立平称上述无法提交签约证据的项目，项目合同均在软通动力公司保存。软通动力公司主张上述项目（1）-（6）均是2015年的项目，与本案争议无关，项目（19）、（25）不是马立平的项目。3、2017年2月20日电子邮件。该邮件经（2019）京求是内经证字第65号公证书公证，公证过程记载为2019年1月31日马立平在其笔记本电脑中登录Outlook邮箱，在收件箱邮件搜索框中输入“2016年度企业金融评优表彰”，双击打开邮件显示，2017年2月20日裴某向后缀为@isoftstone.com的邮箱群发主题为“企业金融2016年度评优表彰通告”的邮件，内容显示“最佳销售贡献奖北京FES企业金融销售部马立平（中交项目）”。软通动力公司主张公证内容存储于马立平自己的电脑，公证不具备证据保存的效力，无法说明数据来源，故对上述电子邮件的真实性不予认可。软通动力公司主张马立平2016年签约项目22个，除其公司认可的销售业绩统计表中的19个项目外，另有3个签约项目：1、通用技术集团财务有限责任公司核心业务系统（合同编号ORD-2016-12-807），签约额15万元；2、通用技术集团财务有限责任公司核心业务（合同编号ORD-2016-03-583），签约额46575元；3、中交财务有限公司核心业务系统及资金维护（合同编号ORD-2016-12-793），签约额20万元。上述22个签约项目的签约额达到了《2016年绩效考核责任书》约定的销售奖金计提标准，其公司已经逐一核发了上述项目的业绩计提奖金，共计90210.90元；因马立平2016年KPI指标在70分以下未达到绩效超越奖金发放条件，故不享有2016年的绩效超越奖金。就上述主张，软通动力公司向法院提交了如下证据：1、2016年签约奖金核算。该表格详细记载了22个项目的合同编号、客户名称、项目编号、合同名称、合同金额、销售代理费、销售费用、扣销售费用15％、净签约额、已回款比例、软硬件分类、新老客户签约系数、奖金提成系数、按回款比例奖金数额等信息。软件签约项目共计21个，其中老客户签约项目19个（签约奖金提成系数为0.8），新客户签约项目2个（签约奖金提成系数为1.2），奖金提成系数为3％，按回款比例奖金为87560.90元，经核算=老客户净签约额*项目实际回款比例*老客户签约系数*签约奖金提成系数+新客户净签约额*项目实际回款比例*新客户签约系数*签约奖金提成系数；硬件签约项目1个，奖金提成系数为0.50％，奖金2650元，经核算=净签约额*硬件奖金提成系数。马立平对2016年签约奖金核算的真实性不予认可。2、2016年销售人员绩效考核责任书（考核结果）（以下简称《2016年绩效考核结果》）。该证据显示：销售奖金计提标准、KPI指标项目、指标权重、指标定义/计算公式、计分规则、数据来源、各季度目标、年度目标与《2016年绩效考核责任书》相同，各项KPI指标完成情况如下：1、老客户签约额，年度完成478万元，年度完成比79.67％，KPI得分79.67；2、新客户签约额，年度完成188万元，年度完成比31.33％，KPI得分31.33；3、销售回款，年度完成729万元，年度完成比86.79％，KPI得分86.79；4、竞争对手客户与新行业突破，年度完成2，年度完成比50％，KPI得分50；5、个人能力与成长，KPI得分60；6、客户满意度，KPI得分90。权重合计67.73。该考核结果下方没有马立平或考核人员签字。软通动力公司称根据该考核结果，马立平2016年KPI权重合计为67.73分，根据《2016年绩效考核与激励制度》4.3.4，得分低于70分不享有绩效超越奖金。马立平不认可《2016年绩效考核结果》的真实性，称没有见过。经法院核对，《2016年绩效考核结果》中载明的老客户签约额、新客户签约额、销售回款的年度完成金额与软通动力公司提交的“2016年签约奖金核算”中的相关项目数据并不一致，软通动力公司庭后提交书面意见解释称，根据《2016年绩效考核责任书》中的指标定义，在计算老客户签约额、新客户签约额年度完成时，应计算净签约额，根据“2016年签约奖金核算”计算马立平实际的老客户签约额、新客户签约额及销售回款年度完成金额均低于《2016年绩效考核结果》中载明金额，实际KPI权重合计应比《2016年绩效考核结果》中载明的数据还要低，不符合支付绩效超越奖金的条件。（二）2017年项目完成及奖金核算情况。马立平主张2017年浮动薪酬的基数为全年固定薪酬19.8万元，其2017年完成项目签约15个，总签约额为9047853元，已经超过了《2017年绩效考核责任书》约定的销售奖金计提标准，应全额发放当年浮动薪酬19.8万元，软通动力公司未支付。就项目完成情况，马立平提交以下证据：1、销售业绩统计表。表格中同样列明了项目序号、项目名称、客户名称、签约时间、实际签约金额等信息，显示马立平统计2017年签约项目15个，项目序号为（28）至（42）。软通动力公司不认可该统计表的真实性，但认可表格中记载的国新集团财务公司业务系统（29）、国新集团财务公司核心业务系统一体化项目（30）共2个项目确实是马立平2017年签约的项目，对其余13个项目的签约情况不予认可。马立平主张的2017年完成销售项目的具体情况如下（按照销售业绩统计表项目序号排列）：（28）中国人寿网银资金系统2016年第4季度运维项目，签约金额10909元，签约时间2017年3月30日。（29）国新集团财务公司业务系统项目，签约金额86万元，签约时间2017年6月30日，软通动力公司认可真实性。（30）国新集团财务公司核心业务系统一体化项目，签约金额2933394元，签约时间2017年6月30日，软通动力公司认可真实性。（31）中交财务公司2016年运维项目，签约金额250000元，签约时间2017年5月16日。（32）中交资金管理系统维护项目，签约金额450000元，签约时间2017年5月15日。（33）中交财务有限公司第三方软件运维维护项目，签约金额200000元，签约时间2017年5月15日。就项目（31）至（33）的签约情况，马立平提交2016年12月5日至2017年3月22日期间与孙某等人的往来电子邮件，称其参与了上述项目合同的沟通事宜。（34）中交资金系统现管平台开发项目，签约金额1768000元，签约时间2017年8月22日。马立平提交软通动力销售合同审批表、2016年11月18日至2017年8月15日期间的往来电子邮件，合同审批表显示合同名称为中交财务有限公司资金管理系统现管平台需求开发项目合同，合同金额为1768000元，其他2016年10月1日-2017年12月31日，申请人马立平，申请审批日期2018/8/3，BUHead朱某邮件已审批；电子邮件显示马立平与孙某等人就修改合同及合同审批进行沟通。（35）通用技术财务公司2017年框架协议项目，签约金额12750元，签约时间2017年7月21日。（36）通用技术财务公司网银优化项目，签约金额186000元，签约时间2017年7月21日。（37）通用技术财务公司框架协议项目第二批需求工单，签约金额119000元，签约时间2017年9月21日。（38）中交17年框架协议和邮储银行需求开发项目，签约金额310000元，签约时间2017年12月21日。（39）通用技术集团财务有限责任公司金融数据分析系统项目（二期），签约金额1180000元，签约时间2017年12月8日。马立平提交“通用技术集团财务有限责任公司金融数据分析系统项目（二期）技术开发协议”，显示乙方软通动力公司联系人为马立平，合同尾页授权代表签字为车某。（40）通用技术集团财务公司电子商业汇票系统项目，签约金额698000元，签约时间2017年10月27日。马立平提交2016年9月8日至2017年8月9日期间往来电子邮件，其中2017年8月9日内容显示通用技术财务电票询价，马立平给出报价。（41）通用技术财务公司2017年框架协议项目，签约金额74800元，签约时间2017年12月26日。马立平未提交证据证明签约情况。（42）中交资金系统2017年工单项目，签约金额228000元，签约时间2017年12月31日。马立平称上述无法提交签约证据的项目，项目合同均在软通动力公司保存。除项目（29）、（30）之外，软通动力公司对其余项目及相应证据的真实性均不予认可。2、电子邮件数封。所涉邮件均经（2019）京求是内经证字第65号公证书公证，公证过程记载为2019年1月31日马立平在其笔记本电脑中登录Outlook邮箱，在收件箱邮件搜索框中输入“2017年Q1合同签约情况跟踪4.1-6.30”，双击“2017年Q1合同签约情况跟踪”邮件，打开邮件附件“Q1合同签约情况跟踪【1.1-3.31】”显示马立平预计签约合同金额1778909.00，实际合同签约金额10909.00，完成百分比1％；在收件箱邮件双击“2017年Q2合同签约情况跟踪”邮件，打开邮件附件“2017年Q2合同签约跟踪0630”显示马立平预计签约合同金额4693394.00，已签约金额4693394.00，完成百分比100％；在收件箱邮件双击“2017年Q2回款情况跟踪”邮件，打开邮件附件“2017年Q2回款跟踪0630”显示马立平预计回款金额3092006.00，实际回款金额2561606.00，完成百分比83％，预计6月还可以回的款项530400.00；在收件箱邮件双击“2017年Q3合同签约情况跟踪”邮件，打开邮件附件“Q3合同签约情况跟踪0930”显示马立平预计签约金额2085750.00，已签约金额2085750.00，签约比例100％；在收件箱邮件双击“2017年Q3回款情况跟踪”邮件，打开邮件附件“Q3回款情况跟踪0930”显示马立平预计回款金额1436500.00，已回款金额906100.00，回款比例63％；在收件箱邮件双击“Q4合同签约情况跟踪”邮件，打开邮件附件“Q4销售合同签约情况-1229”显示马立平预计签约合同金额2262800.00，已签约金额2262800.00，完成百分比100％，预计到年底前还可签约金额0.00；在收件箱邮件双击“Q4回款情况跟踪”邮件，打开邮件附件“Q4销售回款情况-1229”显示马立平预计回款金额3917818.20，实际回款金额4705718.20，完成百分比120.11％，预计到年底前还可回款金额1983600.00。12月11日-31日回款2771500.00，剩余可回款金额0.00。软通动力公司主张公证内容存储于马立平自己的电脑，公证不具备证据保存的效力，无法说明数据来源，故对上述电子邮件的真实性不予认可。软通动力公司称马立平2017年签约项目2个，即马立平提交销售业绩统计表中的国新集团财务公司业务系统、国新集团财务公司核心业务系统一体化项目，这两个项目的签约总额为3793394元，未达到《2017年绩效考核责任书》约定销售奖金计提标准，故不享有当年的业绩计提奖金及绩效超越奖金。就上述主张，软通动力公司向法院提交了如下证据：1、2017年签约奖金核算。该表格记载国新集团财务公司核心业务系统2个项目，其中软件项目合同额860000元、销售费用181283元，净签约额832807.55元，硬件项目合同额及净签约额均为2933394元，两项目的签约额与马立平主张签约额一致。马立平对该核算表的真实性不予认可。2、2017年销售人员绩效考核责任书（考核结果）（以下简称《2017年绩效考核结果》）。该证据显示：销售奖金计提标准、KPI指标项目、指标权重、指标定义/计算公式、计分规则、数据来源、各季度目标、年度目标与《2017年绩效考核责任书》相同，各项KPI指标完成情况如下：1、软件合同签约额（含新老客户），年度实际83.28万元，年度得分5.05；2、硬件及第三方产品合同签约额（含新老客户），年度实际293万元，年度得分29.30；3、销售回款，年度实际269万元，年度得分17.93；4、突破和更换竞争对手系统，年度实际1，年度得分25；5、销售能力成长与团队合作，年度实际60，年度得分60。权重合计21.04。该考核结果下方没有马立平或考核人员签字。软通动力公司称马立平2017年未达到销售奖金计提标准，且KPI得分为21.04，低于70分，故不享有绩效超越奖金。马立平不认可《2017年绩效考核结果》的真实性，称没有见过，软通动力公司也没有告知其考核结果。马立平在岗工作至2019年1月28日，其主张当日软通动力公司企业金融事业部高级副总裁朱某在员工述职会上口头要求其离职，已经代表软通动力公司与其解除劳动合同，系违法解除，应支付违法解除劳动合同赔偿金。就上述主张，马立平提交录音予以证明。马立平主张录音系2019年1月28日其在工作述职会上录制，当天述职会参会人员有企业金融事业部负责人高级副总裁朱某、崔某、销售总监马某、助理副总裁马某1、咨询总监王某等人，录音中有以下内容：“马立平：朱总、马总、降总，各位领导大家上午好，现在我给大家汇报一下18年全年的工作述职……马某1：立平，我说几句啊，立平你去年就是中交啊，没别的了？剩下你做个统计吧，我感觉你丢了得有2000万，拿了才100、200万，是这个逻辑吧？……马立平：我每个月也在继续努力啊，我也在客户那边也在接触……马某1：扯淡嘛，什么你努力工作，你努力工作个屁啊你……马立平：我觉得这是一个述职会是吧？完了大家现在都平静下来了，首先是这样，就是说马总就是说这个各方面生气啊，什么原因我不说，但是对我个人进行人身的攻击了，是吧？我就得现在这个事是一个述职的会。马某1：你走吧，走吧，行吧。朱某：我们确实没见过你这样的销售，对，马总有马总的态度不好，销售我们从来没有对你这样客气过，按道理你这种业绩就不该这么客气，你知道吗？你根本就不要再坐在这里了，你知道吗？……马立平：首先我还是那意思啊，在汇报之前我就有一个要求，马某1必须给我道歉，这是我最低要求。马某：这是私人恩怨，我们现在先汇报工作，这会朱总需要听的是……朱某：你18年业绩好不好，如果业绩不好，你应该给公司道歉，给部门道歉。马立平：不是，朱总。朱某：你跟马某1是私人的事儿，我们会批评他，现在目前是述职，就是说18年你的业绩好不好，你如何给公司一个解释？马立平：我在您办公室里面的时候，咱俩已经把这事说的很清楚了，首先有因才有果，您把那项目都摘走了，现在反过来问我要业绩。朱某：出去，滚蛋，你不用干了，走，滚蛋，走吧，你出去，滚蛋，你离职了！马某：立平、立平，我们先把工作汇报说完，其他的先不要说。马立平：那您现在给我办手续吧，您代表公司您给我办手续吧。朱某：好，可以。马立平：好吧。朱某：好。马立平：我还是那意思，朱总，我尊重您，但是大家都是成年人，别爆粗口，就您直接说滚蛋啊，各方面啊，是吧。马某：立平，你要这样的话，你一句也不要说了，你别废话了，你走吧……你觉得他不顺眼，他觉得你不顺眼，有人觉得所有的销售都不顺眼，很正常，那是我们私人恩怨，我们私下说，今天在会上我们正正经经的把汇报做完，你走也好，你不走也好，咱们一会再说……如果你想潇潇洒洒从软通走，可以，我们就安安静静平平静静把这个稿子讲完，有问题吗？……先听着，然后你讲完之后，你走人你不在软通待了，最起码的尊重。马立平：没有，强哥您说的这个我认可，我非常认可……朱某：这几年你看看，业绩说说，数字说说很好，你做的怎么样，做到多少？马立平：我觉得首先啊，第一16年完了，我个人也算是公司对我很认可的，给我最佳销售奖，对吧，这个大家都认可，我也获奖了，如果说公司对我的能力不认可，不会给我颁发最佳销售奖的，对吧，朱总，这个事没问题的，就是16年我做了900多万近1000万回款，也是大概也是这点，我17年也是签约900多万，这也都是有数字在那，对吧？朱某：怎么突然就不行了……马某：讲完了吗？马立平：讲完了。王某：讲完了，那你下午就下午就走吧。”软通动力公司认可录音的真实性，但不认可证明目的。软通动力公司主张：马立平在述职会上故意激怒朱某等人，导致朱某在情绪激动的情况下作出要求马立平离职的言论，并非其真实意思表示；且朱某系销售部门负责人，并非人事部门人员，无权代表公司与马立平解除劳动关系；马立平2019年1月28日完成述职后便未到岗工作，软通动力公司多次向马立平邮寄返岗通知，马立平拒绝签收邮件也未到岗工作，软通动力公司于2019年2月18日以马立平长期旷工违反劳动纪律为由提出解除劳动合同并无不当，无需支付马立平赔偿金。就上述主张，软通动力公司提交以下证据：1、EMS邮件回执4张。显示软通动力公司2019年2月1日及2019年2月12日向“河北省石家庄市无极县无极镇xxx”的地址邮寄内件品名为“到岗告知书-马立平”的文件，回执显示“收件人告知在北京居住无极家中无人”；2019年2月1日向“北京市经济技术开发区xxx”邮寄内件品名为“到岗通知书-马立平”的文件，回执显示“拒收”；2019年2月12日向“北京市通州区xxx”的地址邮寄内件品名为“到岗通知书-马立平”的文件，回执显示“非本人，拒收”。上述邮件的收件人均为“马立平”，亦留存了手机号码。2、关于解除劳动合同的通知函及邮件回执。关于解除劳动合同的通知函载明：“马立平：因您在2019年1月28日至2019年2月18日期间，在请假未被批准以及春节假期结束后未履行任何请假手续的情况下，1月到2月连续旷工12天5小时，严重违反公司规章制度……公司通知与您解除劳动合同，合同解除日为2019年2月18日。”邮件回执显示软通动力公司2019年2月18日向“北京市通州区xxx”“河北省石家庄无极县无极镇xxx”“北京市经济技术开发区xxx”分别邮寄内件品名为“关于解除劳动合同通知函-马立平”的文件，上述邮件的收件人均为“马立平”，亦留存了手机号码，马立平均未签收。软通动力公司称上述地址均为马立平在劳动合同中留存的地址。马立平认可上述地址为其在劳动合同中留存的地址，认可收件人电话为其本人电话，但表示未收到软通动力公司邮寄的到岗通知及解除劳动合同通知函，2017年3月软通动力公司为其办理了工作居住证，其当时就已告知公司变更了居住地址。为此，马立平提交“北京市工作居住证确认单”，其上载明马立平的居住地址为海淀区xxx，聘用单位为软通动力公司。软通动力公司认可北京市工作居住证确认单的真实性。马立平2018年应休年假5天。马立平主张2018年未享受带薪年假，软通动力公司应支付未休年假工资。就年假情况，马立平提交了软通动力专业服务系统截图，该系统登录过程经（2019）京求是内经证字第65号公证书进行公证，公证过程记载为2019年1月31日马立平在其笔记本电脑中登录软通动力专业服务系统IPSA，输入用户名“lpma”及密码，在“员工自助平台”中点击“我的首页”，在“我的请假”显示可用年假43小时，本月已请假0小时。软通动力公司不认可上述系统截图的真实性，主张马立平2018年已休年假5天，并提交员工请假申请截图予以证明。员工请假申请显示登录人为周某[2019-03-07]，查询马立平当前年假剩余为40小时。马立平对该年假申请的真实性不认可。马立平要求软通动力公司为其出具离职证明。软通动力公司表示其公司已经将解除（终止）劳动关系证明邮寄给马立平的户籍所在地，马立平拒绝签收后退回。软通动力公司当庭开拆邮件，其中解除（终止）劳动关系证明部分载明马立平于2019年2月18日与软通动力公司解除了劳动关系。马立平对该解除（终止）劳动关系证明中记载的解除劳动关系时间不予认可，要求软通动力公司重新出具离职证明。马立平以要求软通动力公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金、工资、未休年假工资、出具离职证明为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委作出京海劳人仲字[2019]第8321号裁决书，裁决：1、软通动力公司支付马立平2016年1月1日至2017年12月31日期间浮动工资281789.10元；2、软通动力公司支付马立平2018年1月1日至2018年12月31日期间未休年假工资7816.09元；3、软通动力公司为马立平开具离职证明；4、驳回马立平其他仲裁请求。马立平不服仲裁裁决第四项，软通动力公司不服仲裁裁决第一、二项在法定期限内提起诉讼，马立平起诉在先。一审法院认为，马立平主张浮动薪酬的基数为当年度固定薪酬之和，只要当年销售业绩达到“绩效考核责任书”约定的销售奖金计提标准中“开始计提奖金”的门槛，即可享有当年全部浮动薪酬。对此，法院认为，第一，根据马立平签署的《2016年绩效考核责任书》《2017年绩效考核责任书》的内容可见，责任书中并无完成约定的签约额和销售回款额就可以获得全部目标浮动奖金的文字表述，而使用的文字表述为“开始计提奖金”；第二，责任书中详细列明了KPI指标以及每项KPI指标的权重，如果只看签约额和回款额，这些KPI指标的设定将无任何意义，尤其是与签约额联系并不紧密的指标，如客户满意度、个人能力与成长、竞争对手客户与新行业突破等，对此马立平没有做出任何解释说明。显然上述KPI指标的考核与计发马立平的销售奖金之间具有直接的关联关系。第三，软通动力公司与马立平签订的劳动合同中明确约定，马立平承诺已经认真阅读并学习了包括《薪酬管理制度》《绩效管理制度》在内的所有文件，并在以后的工作中严格执行；合同附件“员工确认函”中再次列明《薪酬管理制度》《绩效管理制度》等规章制度，马立平亦签字确认：“本人已知晓iPSA作为公司发布制度的唯一途径，已学习上述制度并严格执行。对于在本合同签署后公司经过民主程序制定的各项规章制度和/或对规章制度的变更，本人将在公司公示或告知后，认真阅读并进行严格执行”。即便是马立平提交的电子邮件附件“聘用意向函”中，也有“浮动薪酬的发放方式和实际计发金额根据事业群《激励方案任务确认函》和公司绩效考核制度执行”的相关内容。由此可见，绩效考核制度等规定是浮动薪酬实际计发的依据。现软通动力公司提交的《2016年绩效考核与激励制度》《2017年绩效考核与激励制度》的内容与双方之间关于目标浮动薪酬数额的约定并无矛盾，细化的绩效考核项目与责任书中的KPI指标能够相互印证，在马立平未提交相反证据的情况下，法院对上述证据的真实性予以确认。综合以上事实，法院对于马立平提出的只要签约额和回款额达到责任书约定的标准就应全额发放浮动薪酬的主张不予采信。马立平的浮动薪酬也即销售奖金应按照《2016年绩效考核与激励制度》《2017年绩效考核与激励制度》的规定经考核后核定计发。关于马立平要求软通动力公司支付2016年浮动薪酬差额的诉讼请求。马立平主张2016年其共签订销售合同项目27个，签约总金额为9045879元，软通动力公司对马立平主张的其中8个项目提出异议，同时主张马立平遗漏了2016年签约的3个项目，公司已将遗漏项目计入2016年的绩效考核，认可马立平2016年完成的签约总额为8517699元。对于软通动力公司不认可的8个项目，其中项目编号为（1）至（4）、（19）、（25）的6个项目，马立平未提交任何基础证据或具有关联性的证据证明上述项目应计入2016年的签约考核，编号（5）、（6）的两个项目，从所附合同、邮件的日期来看，时间显示均为2015年，因此在马立平未提交基础证据或可以佐证项目真实性、关联性的其他关联证据的情况下，法院对于马立平提出的上述8个项目应纳入2016年签约绩效考核的主张，不予采信，进而法院认定2016年的浮动薪酬考核应以软通动力公司自认的22个项目为准。按照《2016年绩效考核与激励制度》的规定，马立平的浮动薪酬由业绩计提奖金和绩效超越奖金两部分构成，业绩计提奖金在马立平满足《2016年绩效考核责任书》所规定的“完成自有软件签约额500万（含）以上或完成签约（自有软件+第三方软件）签约额600万（含）以上；实现销售回款450万（含）以上”的条件时开始计提。计提标准应按照《2016年绩效考核与激励制度》4.3.3项下条款执行，现软通动力公司提交的2016年签约奖金核算表所载明计算方法、核定标准与上述规定相符，法院对2016年签约奖金核算表的真实性、合法性、关联性均予以确认。关于绩效超越奖金则与《2016年绩效考核责任书》中所设定的KPI考核指标相关联，按照责任书的内容，KPI指标共6项，其中老客户签约额、新客户签约额基数的指标定义均为净签约额，净签约额=总签约额-第三方产品成本-销售代理费-销售费用15％。经核对，软通动力公司在考核上述两项KPI指标时所确定的净签约额基数指标并未低于2016年签约奖金核算表中载明的净签约额数据。销售回款、竞争对手客户与新行业突破两项指标属于“客观”指标，在马立平无相反证据证明上述考核指标分值失实的情况下，法院对上述两项考核指标分值的客观性亦予以确认。个人能力与成长、客户满意度两项“主观”指标权重为15％（15分），马立平的考核分值为12分，并不存在考核分值畸低，软通动力公司借此“故意”拉低马立平考核总分值的情况。综上，法院认定软通动力公司在对马立平进行2016年绩效考核时，符合《2016年绩效考核与激励制度》《2016年绩效考核责任书》的规定。现马立平要求软通动力公司支付2016年浮动薪酬差额的请求，事实依据不足，法院对其上述请求，不予支持。关于马立平要求软通动力公司支付2017年浮动薪酬的诉讼请求。马立平主张2017年其共签订销售合同项目15个，签约总金额为9047853元，回款总金额也超过了900万元，就上述主张马立平提交了销售业绩统计表、经公证的电子邮件等证据材料。根据电子邮件的内容可见，2017年每个季度马立平所在部门销售人员的预计签约金额、已签约金额、预计回款金额、已回款金额、完成百分比均有详细的数据记录。经与销售业绩统计表中的项目名称、签约金额、签约时间进行比对，电子邮件中载明的数据与销售业绩统计表中的数据完全相符。同时，在马立平提交的录音中马立平也提到“朱总，这个事没问题的，就是16年我做了900多万近1000万回款，也是大概也是这点，我17年也是签约900多万，这也都是有数字在那，对吧？”，而与会人员对于马立平提及的2017年的销售业绩并没有任何反驳意见。上述录音是召开2018年述职会议时马立平所录制，结合会议的主题，朱某反问“怎么突然就不行了”大概率是指2018年马立平销售业绩不行。软通动力公司作为负有管理权的用人单位，完整的销售文件资料，包括合同、付款凭证等均应由该公司保存，在马立平已经提交了电子邮件等证据材料佐证其2017年签约业绩的情况下，软通动力公司如认为马立平主张的项目签约情况虚假，应当提交相反证据予以证明。现软通动力公司并未提交相反的证据证明马立平主张的项目签约情况虚假，故法院对于马立平主张的2017年的销售业绩情况予以采信。关于2017年的业绩计提奖金，鉴于软通动力公司否认2017年马立平的销售业绩达到了《2017年绩效考核责任书》所约定的“开始计提奖金”的条件，进而该公司并未对业绩计提奖金进行核算，故其应承担举证不能的不利后果，按照《2017年绩效考核与激励制度》的规定，法院依法判令软通动力公司按照目标浮动年薪的50％（上限）向马立平支付2017年的业绩计提奖金共计99000元。关于绩效超越奖金，按照马立平主张的2017年的签约金额、回款金额，对《2017年绩效考核责任书》中的KPI指标进行核算，马立平的绩效考核分值也低于70分，不符合计发绩效超越奖金的条件。因此，软通动力公司无需向马立平支付2017年的绩效超越奖金。关于劳动合同解除争议。双方争议的焦点在于朱某等人在2019年1月28日述职会上的言论是否具有解除劳动合同的效力。首先，当日出席述职会的人员有企业金融事业部负责人高级副总裁朱某、销售总监马某、助理副总裁马某1、咨询总监王某等人，在述职过程中，马某1因对马立平的工作业绩不满，有“你走吧，走吧，行吧”这样的言论，朱某也作出“出去，滚蛋，你不用干了”“你离职了”等表述，在马立平对朱某表示“您代表公司给我办手续吧”，朱某答复“好，可以”，紧接着马某表示“今天在会上我们正正经经把汇报做完……你讲完之后，你走人不在软通待了，最起码的尊重”，马立平述职完毕后，王某也作出“讲完了，那你就下午走吧”这样的表述。从上述言论可见，朱某等人确实作出了让马立平离职的意思表示，软通动力公司主张朱某等人的上述言论系在情绪激动的情况下作出的，并非其真实意思表示，且马立平在上述言论后仍继续进行述职工作长达半小时，可见马立平也认可朱某等人并非真的代表公司与其解除劳动关系。就此，法院认为，朱某系马立平所属金融事业部的领导，其代表软通动力公司行使管理权，下属员工对其言行更容易形成内心确信，因此其言行更应谨慎克制。朱某在工作述职会上，在其他管理人员在场的情况下，当众作出让马立平离职的言论，随后在马某的建议下，马立平继续完成述职，因此马立平继续完成述职并不代表其认可软通动力公司未与其解除劳动关系，且在述职完成后，王某也表示“那你就下午走吧”，朱某等人的言论是在公开场合发表，具有一定的公示性，足以让马立平确信与会管理层领导已代表软通动力公司作出了解除劳动关系的决定。其次，软通动力公司主张朱某并非人事部人员，无权代表公司与马立平解除劳动关系。就此，法院认为，朱某作为马立平所属部门的最高领导，其也曾作为绩效考核人在马立平的绩效考核责任书上签字，在马立平要求朱某代表公司为其办理手续时，朱某答复“好，可以”，且当时马立平的直属领导马某亦在场未表示反对，马立平作为下属有理由认为朱某系代表软通动力公司行使管理权，故法院对软通动力公司的该项主张亦不予采信。综上，法院认为，2019年1月28日朱某等人已经代表软通动力公司将马立平辞退，双方劳动合同于2019年1月28日解除。此后软通动力公司向马立平邮寄返岗通知，并以旷工为由提出解除劳动关系的行为不发生解除劳动关系的法律效力。根据谈话录音的内容，软通动力公司是因马立平的销售业绩不佳直接将马立平辞退，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）项的规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以解除劳动合同。现软通动力公司在未对马立平进行培训或调整工作岗位的情况下，以马立平销售业绩不佳为由决定与马立平解除劳动合同，不符合上述法律规定，属于违法解除劳动合同，其应向马立平支付违法解除劳动合同赔偿金。经核算，软通动力公司应向马立平支付违法解除劳动合同的赔偿金136000元。关于未休年假工资争议。软通动力公司主张马立平2018年年假已休完，应对此承担举证责任。软通动力公司提交的员工请假申请截图系通过其他员工查询马立平剩余年假情况，显示“剩余年假为40小时”，该证据不能证明软通动力公司所持马立平年假已休完的主张，故法院对软通动力公司的主张不予采信。现双方均认可马立平2018年享有5天年假，故软通动力公司应支付马立平2018年1月1日至2018年12月31日期间未休年假工资7816.09元。鉴于双方劳动关系已于2019年1月28日解除，故软通动力公司应为马立平开具离职证明，法院对于马立平要求软通动力公司开具离职证明的诉讼请求，予以支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，判决：一、软通动力信息技术（集团）股份有限公司于判决生效后七日内向马立平支付违法解除劳动合同赔偿金136000元；二、软通动力信息技术（集团）股份有限公司于判决生效后七日内向马立平支付2018年度未休年假工资7816.09元；三、软通动力信息技术（集团）股份有限公司于判决生效后七日内为马立平开具离职证明；四、软通动力信息技术（集团）股份有限公司于判决生效后七日内向马立平支付2017年1月1日至2017年12月31日期间浮动工资99000元；五、驳回马立平的其他诉讼请求；六、驳回软通动力信息技术（集团）股份有限公司的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明认定的事实予以确认。经本院审查，软通动力公司与马立平均认可马立平的浮动薪酬与业绩相关。本院另查明，软通动力信息技术（集团）有限公司于2020月9月11日经北京市海淀区市场监督管理局核准，名称变更为软通动力信息技术（集团）股份有限公司。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案双方当事人的争议焦点之一，为马立平主张的浮动薪酬的计酬方法。劳动者主张的计酬标准高于劳动合同约定或者其已经领取的基本工资数额的部分，劳动者应当就其主张的计酬标准承担举证责任。故马立平主张浮动薪酬的基数为当年度固定薪酬之和，只要当年销售业绩达到“绩效考核责任书”约定的销售奖金计提标准中“开始计提奖金”的门槛，即可享有当年全部浮动薪酬，对此，应当由马立平向法院提供相关证据证明其主张。马立平对此未提供相关证据。而经过审查软通动力公司提供的证据，其中《2016年绩效考核责任书》《2017年绩效考核责任书》均经过马立平签署，而审查其内容可见，责任书中并无完成约定的签约额和销售回款额就可以获得全部目标浮动奖金的文字表述，而使用的文字表述为“开始计提奖金”。此外，责任书中详细列明了KPI指标以及每项KPI指标的权重，如果只看签约额和回款额，这些KPI指标的设定将无任何意义，尤其是与签约额联系并不紧密的指标，如客户满意度、个人能力与成长、竞争对手客户与新行业突破等，对此马立平没有做出任何解释说明。显然上述KPI指标的考核与计发马立平的销售奖金之间具有直接的关联关系。同时，在软通动力公司与马立平签订的劳动合同中明确约定，马立平承诺已经认真阅读并学习了包括《薪酬管理制度》《绩效管理制度》在内的所有文件，并在以后的工作中严格执行；合同附件“员工确认函”中再次列明《薪酬管理制度》《绩效管理制度》等规章制度，马立平亦签字确认：“本人已知晓iPSA作为公司发布制度的唯一途径，已学习上述制度并严格执行。对于在本合同签署后公司经过民主程序制定的各项规章制度和/或对规章制度的变更，本人将在公司公示或告知后，认真阅读并进行严格执行”。即便是马立平提交的电子邮件附件“聘用意向函”中，也有“浮动薪酬的发放方式和实际计发金额根据事业群《激励方案任务确认函》和公司绩效考核制度执行”的相关内容。故一审法院认定绩效考核制度等规定是浮动薪酬实际计发的依据并无不当。现软通动力公司提交的《2016年绩效考核与激励制度》《2017年绩效考核与激励制度》的内容与双方之间关于目标浮动薪酬数额的约定并无矛盾，细化的绩效考核项目与责任书中的KPI指标能够相互印证，在马立平未提交相反证据的情况下，一审法院采信上述证据的真实性并无不妥。同时，对于马立平提出的只要签约额和回款额达到责任书约定的标准就应全额发放浮动薪酬的主张不应予以采信。马立平的浮动薪酬也即销售奖金应按照《2016年绩效考核与激励制度》《2017年绩效考核与激励制度》的规定经考核后核定计发。本案双方当事人争议焦点之二，为马立平是否应当取得2016年浮动薪酬的差额。马立平主张2016年其共签订销售合同项目27个，签约总金额为9045879元，软通动力公司对马立平主张的其中8个项目提出异议，同时主张马立平遗漏了2016年签约的3个项目，公司已将遗漏项目计入2016年的绩效考核，认可马立平2016年完成的签约总额为8517699元。对于软通动力公司不认可的8个项目，其中有6个项目，马立平在一、二审期间均未提交任何基础证据或具有关联性的证据证明上述项目应计入2016年的签约考核，另有两个项目从所附合同、邮件的日期来看，时间显示均为2015年，因此在马立平未提交基础证据或可以佐证项目真实性、关联性的其他关联证据的情况下，马立平主张上述8个项目应纳入2016年签约绩效考核，事实依据不足。故一审法院认定2016年的浮动薪酬考核应以软通动力公司自认的22个项目为准，并无不当。按照《2016年绩效考核与激励制度》的规定，马立平的浮动薪酬由业绩计提奖金和绩效超越奖金两部分构成，业绩计提奖金在马立平满足《2016年绩效考核责任书》所规定的“完成自有软件签约额500万（含）以上或完成签约（自有软件+第三方软件）签约额600万（含）以上；实现销售回款450万（含）以上”的条件时开始计提。计提标准应按照《2016年绩效考核与激励制度》4.3.3项下条款执行，现软通动力公司提交的2016年签约奖金核算表所载明计算方法、核定标准与上述规定相符，故一审法院采纳了2016年签约奖金核算这一证据，并无不当。关于绩效超越奖金则与《2016年绩效考核责任书》中所设定的KPI考核指标相关联，按照责任书的内容，KPI指标共6项，其中老客户签约额、新客户签约额基数的指标定义均为净签约额，净签约额=总签约额-第三方产品成本-销售代理费-销售费用15％。经核对，软通动力公司在考核上述两项KPI指标时所确定的净签约额基数指标并未低于2016年签约奖金核算表中载明的净签约额数据。销售回款、竞争对手客户与新行业突破两项指标属于“客观”指标，在马立平无相反证据证明上述考核指标分值失实的情况下，应当采信上述两项考核指标分值的客观性。其中个人能力与成长、客户满意度两项“主观”指标权重为15分，马立平的考核分值为12分，并不存在考核分值畸低的情形，马立平在一审期间主张软通动力公司借此“故意”拉低马立平考核总分值，事实依据不足。故软通动力公司在对马立平进行2016年绩效考核时，符合《2016年绩效考核与激励制度》《2016年绩效考核责任书》的规定。现马立平要求软通动力公司支付2016年浮动薪酬差额的请求，缺少事实与法律依据。马立平上诉主张否认绩效超越奖金的说法，但未向法院提交反证，故本院对其上诉主张亦不予采信。本案争议焦点之三，为马立平是否应当取得2017年浮动薪酬。马立平主张2017年其共签订销售合同项目15个，签约总金额为9047853元，回款总金额也超过了900万元，在一审法院审理期间，马立平提交了销售业绩统计表、经公证的电子邮件等证据材料。根据电子邮件的内容可见，2017年每个季度马立平所在部门销售人员的预计签约金额、已签约金额、预计回款金额、已回款金额、完成百分比均有详细的数据记录。经与销售业绩统计表中的项目名称、签约金额、签约时间进行比对，电子邮件中载明的数据与销售业绩统计表中的数据完全相符。同时，马立平提交了2018年述职会议时的录音证据中对此事实亦有陈述，而与会人员对于马立平提及的2017年的销售业绩并没有任何反驳意见，结合会议的主题及朱某在会上的反问等证据内容，“马立平已经完成了业绩计提奖金签约额及回款额的要求”这一待证事实的存在具有高度可能性，故本院确认该事实存在。软通动力公司作为负有管理权的用人单位，应当持有完整的销售文件资料，包括合同、付款凭证等，在马立平已经提交了电子邮件等证据材料佐证其2017年签约业绩的情况下，如其公司坚持认为马立平主张的项目签约情况虚假，应当提交相反证据予以证明。软通动力公司在海淀仲裁委和一审法院审理期间，均未提交相反的证据证明马立平主张的项目签约情况虚假，故一审法院采信马立平主张的2017年的销售业绩情况，并无不当。关于2017年的业绩计提奖金，鉴于软通动力公司否认2017年马立平的销售业绩达到了《2017年绩效考核责任书》所约定的“开始计提奖金”的条件，并拒绝对马立平的业绩计提奖金进行核算，故其应承担举证不能的不利后果。一审法院根据软通动力公司提交的《2017年绩效考核与激励制度》中的相关规定，依法判令软通动力公司按照目标浮动年薪的50％（上限）向马立平支付2017年的业绩计提奖金亦无不妥。关于绩效超越奖金，按照马立平主张的2017年的签约金额、回款金额，对《2017年绩效考核责任书》中的KPI指标进行核算，马立平的绩效考核分值也低于70分，不符合计发绩效超越奖金的条件。因此，软通动力公司无需向马立平支付2017年的绩效超越奖金。现马立平上诉主张应由软通动力公司给其计算绩效超越奖金，但并未向法院提交进一步的证据，故本院对其上诉主张亦不予支持。本案争议焦点之四，为软通动力公司是否构成违法解除劳动合同。对此争议焦点的认定，在于对朱某等人在公司2019年1月28日述职会上的言论是否具有解除劳动合同的效力的认定。首先，出席述职会的人员有企业金融事业部负责人高级副总裁朱某、销售总监马某、助理副总裁马某1、咨询总监王某等人，在述职过程中，马某1因对马立平的工作业绩不满，朱某在其他管理人员在场的情况下，当众作出让马立平离职的言论，王某也作出了让马立平离职的意思表示，朱某等人的言论是在公开场合发表，具有一定的公示性，足以让马立平确信与会管理层领导已代表软通动力公司作出了解除劳动关系的决定。软通动力公司上诉主张，系马立平在述职会上故意激怒朱某等领导，导致朱某在情绪激动的情况下作出错误意思表示，并非公司的真实意思表示，且马立平在上述言论后仍继续进行述职工作长达半小时，可见马立平也认可朱某等人并非真的代表公司与其解除劳动关系。对此，因朱某系马立平所属金融事业部的领导，其代表软通动力公司行使管理权，下属员工对其言行更容易形成内心确信，因此其言行更应谨慎克制，而从上述言论可见，朱某等人确实作出了让马立平离职的意思表示。软通动力公司上诉主张朱某并非人事部人员，无权代表公司与马立平解除劳动关系。对此，因朱某作为马立平所属部门的最高领导，其也曾作为绩效考核人在马立平的绩效考核责任书上签字，在马立平要求朱某代表公司为其办理手续时，朱某亦并未及时作出反对意见，可见其仍旧坚持的是此前与马立平解除劳动合同的意思表示，故马立平作为下属有理由认为朱某系代表软通动力公司行使管理权，故本院对软通动力公司的上诉主张亦不予采信。软通动力公司上诉主张马立平采用录音的形式收集的证据属于非法证据。对此，作为劳动者，在与用人单位发生争执时，能够采用的证据收集形式有限，而马立平提供的录音证据系在公开合理的场合进行，取得方式合法；录音内容真实、完整、连贯；能够反映被录音人的真实声音和内容；属谈话当事人的真实意思表示，故应当认定为合法证据。现软通动力公司主张该录音证据不应采信，缺少法律依据。综上，本院认为，2019年1月28日朱某等人已经代表软通动力公司将马立平辞退，双方劳动合同于2019年1月28日解除。此后软通动力公司向马立平邮寄返岗通知，并以旷工为由提出解除劳动关系的行为不发生解除劳动关系的法律效力。根据谈话录音的内容，软通动力公司是因马立平的销售业绩不佳直接将马立平辞退，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）项的规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以解除劳动合同。现软通动力公司在未对马立平进行培训或调整工作岗位的情况下，以马立平销售业绩不佳为由决定与马立平解除劳动合同，不符合上述法律规定，属于违法解除劳动合同。一审法院认定软通动力公司应当向马立平支付违法解除劳动合同赔偿金，符合事实和法律规定，本院予以维持。本案争议焦点之五，为未休年假工资。用人单位应当保存劳动者的考勤记录备查。软通动力公司主张马立平2018年年假已休完，应对此承担举证责任。软通动力公司在一审法院审理期间提交的员工请假申请截图系通过其他员工查询马立平剩余年假情况，显示“剩余年假为40小时”，该证据不能证明软通动力公司所持马立平年假已全部休完的主张，故一审法院根据双方均认可的马立平2018年享有5天年假的基本事实，判定软通动力公司应支付马立平未休年假的工资，并无不当。本案争议焦点之六，为软通动力公司是否应当给马立平出具离职证明。用人单位应当在解除或终止劳动关系时出具解除或终止劳动关系的证明。软通动力公司与马立平之间的劳动关系已于2019年1月28日解除，故软通动力公司应为马立平开具离职证明，且软通动力公司未就仲裁裁决第三项即软通动力公司为马立平开具离职证明之裁决项提起诉讼，应视为其公司认可该项裁决。现软通动力公司在二审中要求无需为马立平出具离职证明，该上诉请求缺乏依据，本院不予支持。一审法院对于马立平要求软通动力公司开具离职证明的诉讼请求予以支持，符合法律规定。综上所述，软通动力公司、马立平的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由马立平负担5元，已交纳；由软通动力信息技术（集团）股份有限公司负担5元，已交纳。本判决为终审判决。审 判 长  王 磊审 判 员  姚 红审 判 员  张建清二〇二一年九月三十日法官助理  高天琪书 记 员  卢 希