辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)辽03民终1954号上诉人（原审被告）：鞍山市建兴建筑工程有限公司。住所地：鞍山市铁东区。法定代表人：郑悦，该公司总经理。委托诉讼代理人：翟超，辽宁律源通律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐可君，男1963年12月23日出生，汉族，无职业。住所地：鞍山市立山区。委托诉讼代理人：付志刚，辽宁荣略律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘晓翠，女，1974年1月14日出生，汉族，无职业。住所地：鞍山市立山区。上诉人鞍山市建兴建筑工程有限公司因与被上诉人徐可君、刘晓翠劳务合同纠纷一案，不服铁东区人民法院（2017）辽0302民初2578号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。鞍山市建兴建筑工程有限公司上诉请求：1.撤销铁东区人民法院（2017）辽0302民初2578号民事判决第二项；2.依法改判上诉人不承担连带责任；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审认定事实不清，适用法律错误。1.原审法院判决上诉人承担连带责任的依据是劳动和社会保障部、建设部关于印发《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》的通知第十二条之规定，上诉人认为，该办法系属行政机关以行政手段解决劳资争议的规范性文件，不应作为法院判决的法律依据，原审法院以此办法判定上诉人承担连带责任与法不符。2.该办法第一条规定“本办法适用于在中华人民共和国境内的建筑企业和与之形成劳动关系的农民工”。结合本案具体情况，从被上诉人徐可君提交起诉状中自述及原审判决载明，徐可君住址显示系城镇户口，并不量农民工，并非该办法适用的适格主体，而原审法院亦未对徐可君户籍情况进行审查，错误的认定了被上诉人徐可君的主体身份，从而错误的适用了法律。3.从原审各方当事人陈述可知，被上诉人徐可君系另一被上诉人刘晓翠所雇佣，向刘晓翠提供劳务，上诉人与被上诉人徐可君之间无任何法律关系，且原审认定的承诺书系刘晓翠出具的，系其二人之间的劳务费用纠纷，与上诉人无关。本案中刘晓翠将涉案工程交给徐可君等人进行施工，徐可君系案涉工程的实际施工人，并非与上诉人形成劳动关系的农民工，该办法适用范围并不包括实际施工人主张工程款的案件，原审判决以该部门规章第十二条为依据，判决上诉人承担连带责任，超越了该办法的适用范围，属适用法律错误，依法应当予以纠正。4.原审遗漏必要的诉讼主体。原审认定被上诉人刘晓翠与鞍山三合众鑫科技有限公司系挂靠关系，但未就该事实进行查实，原审中亦无任何证据对这一事实加以证实，二者之间究竟是挂靠关系还是分包关系无法确定，且按照原审认定，鞍山三合众鑫科技有限公司作为违法分包中的一方主体，那么其依法亦应当对拖欠劳务费承担相应的法律责任。原审法院对鞍山三合众鑫科技有限公司是否应当承担责任未进行审查，明显遗漏必要的诉讼主体，违反法律规定。徐可君辩称：按照民法总则第10条规定，处理民事纠纷应该依照法律，而按照立法法规定法律包括本案适用的规章，本案中所适用的办法并没有对农民工进行户籍定义，所以我们认为一审适用法律正确，关于上诉状所说遗漏必要的主体，应在一审辩论终结前申请追加，或法院依职权追加，追加与否的选择权在被上诉人和法院。三合众鑫并非是必要的共同诉讼人，且现在是二审，即使有遗漏应该另诉，我方认为第三方公司也是上诉人违法分包的一个单位，所以我们有选择权，我们没有选择上述公司作为被告，按照建筑法第26条、合同法272条规定和最高院审理建筑工程施工解释第1条规定，本案中这个分包合同是无效，劳动合同法第94条规定，关于确立劳动关系有关事项的通知第4条的规定，我方认为无论适用上述哪个法律，我方认为上诉人都应该承担连带责任。一审适用法律正确，事实认定清楚。刘晓翠未提供答辩意见。徐可君向一审法院起诉请求：要求刘晓翠、建兴公司连带偿还劳务费4000元，并支付从2015年5月10日至实际给付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率的利息。一审法院审理查明：2015年3月至5月期间，徐可君受刘晓翠雇佣，在鞍山市图书馆维修改造工程中提供劳务，其主要从事暖气和消防的改造，在工作期间，刘晓翠给付部分劳务费，2015年8月13日刘晓翠为徐可君等九人出具一份欠条，共计拖欠徐可君九人劳务费70000元，定于2015年8月15日给付。此后刘晓翠又给付徐可君等九人劳务费30000元，目前尚欠徐可君等九人劳务费40000元。经徐可君与另外八人核算，现拖欠徐可君劳务费4000元。另查明，建兴公司承建鞍山市图书馆维修改造工程，其承包工程后，又与鞍山三合众鑫科技有限公司签订承包协议书，刘晓翠挂靠到鞍山三合众鑫科技有限公司对该工程实际施工。鞍山三合众鑫科技有限公司不具备建设工程施工资质。施工期间，建兴公司直接将工程款给付刘晓翠。一审法院认为，该案争议的焦点问题是：1.刘晓翠是否应当给付徐可君劳务费、利息及相应数额；2.建兴公司对于欠付劳务费是否应当承担连带给付义务。《中华人民共和国合同法》第六十条：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。该案中，徐可君已经向刘晓翠提供劳务，刘晓翠应当按照约定数额向其支付劳务费，现尚欠徐可君4000元。故刘晓翠支付徐可君劳务费4000元。刘晓翠承诺在2015年8月15日前付清欠付的劳务费，但其未付清，因此，刘晓翠应当从2015年8月15日起至实际给付之日止，给付拖欠的劳务费4000元的利息，按照中国人民银行的同期同类贷款利率计算。关于建兴对于欠付劳务费是否应当承担连带给付义务一节，建兴公司虽然与鞍山三合众鑫科技有限公司签订承包协议书，但该工程实际上是建兴公司分包给付刘晓翠，刘晓翠挂靠到鞍山三合众鑫科技有限公司，以鞍山三合众鑫科技有限公司的名义签订承包协议，因鞍山三合众鑫科技有限公司不具备建设工程施工资质，本案涉及的消防和土建工程由刘晓翠实际施工，而且建兴公司亦是将工程款直接给付刘晓翠，建兴公司违法将工程分包给没有施工资质的刘晓翠，参照劳动和社会保障部、建设部关于印发《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》的通知第十二条“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”规定，建兴公司对刘晓翠拖欠的劳务费应当承担连带给付责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条规定，判决如下：一、刘晓翠于判决生效之日起10日内支付徐可君劳务费4000元及利息（按照中国人民银行的同期同类贷款利率计算）；二、鞍山市建兴建筑工程有限公司对上述款项承担连带给付责任。如果刘晓翠、鞍山市建兴建筑工程有限公司未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由刘晓翠、鞍山市建兴建筑工程有限公司承担（此费用徐可君已垫付，执行前款时一并扣除）。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：一、鞍山市建兴建筑工程有限公司是否对劳务费承担连带给付责任；二、原判决适用法律是否错误；三、原判决是否遗漏当事人。关于鞍山市建兴建筑工程有限公司是否对劳务费承担连带给付责任的问题。劳社部发〔2005〕《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。建兴公司承建鞍山市图书馆维修改造工程后，与刘晓翠挂靠的不具备建设工程施工资质的鞍山三合众鑫科技有限公司签订承包协议，刘晓翠对该工程实际施工，施工期间，建兴公司直接将工程款给付刘晓翠。建兴公司将工程承包给不具备用工主体资格的刘晓翠个人，且将工程款直接给付刘晓翠，应对刘晓翠招用的劳动者承担用工主体责任。一审法院参照劳动和社会保障部、建设部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》相关规定，判决建兴公司对刘晓翠拖欠的劳务费承担连带给付责任并无不当。建兴公司的该上诉理由无法律依据，本院不予支持。关于原判决适用法律是否错误的问题。人民法院根据审理案件的需要，可以参照规范文件作为裁判说理的依据。一审法院参照规范文件并不违反法律规定。建兴公司的该上诉理由无法律依据，本院不予支持。关于原判决是否遗漏当事人的问题。由于建兴公司承担连带责任，劳动者可以选择承担责任主体，原判决并未遗漏当事人。建兴公司的该上诉理由无法律依据，本院不予支持。综上，建兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由鞍山市建兴建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 罗 林审判员 吴红娜审判员 秦长虹二〇一八年六月十二日书记员 张小婵