上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪02民终6792号上诉人(原审被告、反诉原告)：陈美玲，女，1960年1月11日出生，住上海市。上诉人(原审被告、反诉原告)：殷玉鑫，男，1955年3月5日出生，住上海市。上诉人(原审被告、反诉原告)：殷旦妮，女，1983年3月8日出生，住上海市。上列三上诉人共同委托诉讼代理人：丁海威，上海申康律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告)：屠霄，男，1973年6月10日出生，汉族，住上海市。被上诉人(原审原告、反诉被告)：郑红梅，女，1981年1月9日出生，汉族，住重庆市。上列两被上诉人共同委托诉讼代理人：李克垣，上海权行律师事务所律师。上诉人陈美玲、殷玉鑫、殷旦妮因与被上诉人屠霄、郑红梅房屋买卖合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院(2020)沪0101民初17856号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈美玲、殷玉鑫、殷旦妮共同上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回屠霄、郑红梅的一审诉讼请求，支持陈美玲、殷玉鑫、殷旦妮的一审反诉请求，或者将本案发回重审；上诉费由屠霄、郑红梅承担。事实和理由：一审法院认定事实不清、不全面，部分事实认定错误。造成买卖合同上抵押未勾选的原因在于屠霄、郑红梅，而非陈美玲、殷玉鑫、殷旦妮。涉及上海市黄浦区西藏南路XXX弄XXX号XXX-XXX室房屋(以下简称“系争房屋”)的买卖合同签署顺序为，先由屠霄、郑红梅和中介公司签署，其后陈美玲、殷玉鑫、殷旦妮再签署。当《房屋买卖合同》拿到陈美玲、殷玉鑫、殷旦妮处时，合同如何书写、约定，屠霄、郑红梅都已经知晓并且认可的。郑红梅在房屋买卖合同订立当日下午，即告知中介公司人员，房屋买贵了，并且当场表示“房子我们不要了”。可以看出，购房人在订立合同当日，就主观认为房屋价格高、存在违约的想法。在第二笔购房款支付之前，陈美玲直接地谈及了售房的目的，并督促屠霄、郑红梅房款按约支付，以便于注销抵押，也得到了屠霄、郑红梅的认可。且屠霄、郑红梅得知上述情况后，继续支付了购房款，以实际行为默认了抵押的存在和购房款的用途。双方合同约定“甲方应将收到的以上购房款优先用于偿还债务(若有)，并办理抵押注销手续；若款项不足，甲方自行补足”，该条款的提供方为中介公司，非为陈美玲等。从内容上看，该条款约束的是收款人在收到款项后的款项用途，并且确认了若存在不足，由售房人自行补足。该条款不仅未将购房人屠霄、郑红梅置于不利的地位，也未削弱、减轻或者免除屠霄、郑红梅的权利。恰恰相反的是，该条款约束的是陈美玲，而对购房人是有利的。故不符合“格式条款”认定的条件，不应当被认定为格式条款。一审法院作出的“该条款不应作为合同内容”的认定，不符合相关法律规定。该条款不具备合同法第五十二条和第五十三条规定的情形，更无“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的”，甚至，陈美玲亦不是该条款的提供方，故不应当被认定为无效，且《中华人民共和国合同法》并无“不应当作为合同内容”之规定。即便按照《民法典》，上述条款亦不能认定为格式条款。本案中，陈美玲、殷玉鑫、殷旦妮非为条款的提供方，且在买卖合同签署之前陈美玲、殷玉鑫、殷旦妮基于对文字的描述和理解，信任了该条款；在买卖合同履行过程中，也按照该条款约定履行。一审审理过程中，屠霄、郑红梅也未主张该条款为无效约定。且该条款公平、公正，限制的是售房人的权利，故即便按照《民法典》也不应当被认定为格式条款。一审判决既然认为格式条款的法律后果为“不应当作为合同内容”，则即为抵押注销的约定不存在或者约定不清楚。在这种情况下，何时注销抵押完全是售房人的自我选择，只要不耽误过户即合法。陈美玲通过律师函催告屠霄、郑红梅支付购房款之合同依据为《房屋买卖合同》第四条的付款方式第2项，屠霄、郑红梅本应当在2020年6月30日之前支付购房款，其催告行为合法有效。再者，一审判决“买受人并不知晓系争房屋存在抵押的情形，故被告抗辩条款适用的前提基础不存在”，不合逻辑，也无相应的法律依据。一审法院滥用不安抗辩权，按照《中华人民共和国合同法》第六十八条之规定，本案不存在“经营状况严重恶化”“转移财产、抽逃资金，以逃避债务”“丧失商业信誉”“有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形”的情况。且鉴于在支付第二笔购房之前，陈美玲主动督促屠霄、郑红梅按约定支付购房款以便利注销抵押之行为，更说明了陈美玲是存在非常强烈的注销抵押的意图。系争房屋存在的抵押的债务履行期限截止到2022年8月15日，在此之前，不存在所谓的抵押权人实现抵押权的情况。所以，本案不应当适用不安抗辩权。综上，一审法院认定事实不清或缺失，法律适用错误，请求二审法院依法改判支持陈美玲、殷玉鑫、殷旦妮一审反诉请求，或将本案发回重审。屠霄、郑红梅共同辩称，不同意陈美玲、殷玉鑫、殷旦妮的上诉请求。一审法院认定事实清楚，陈美玲、殷玉鑫、殷旦妮委托中介公司出售房屋，中介公司作为受托人有替陈美玲、殷玉鑫、殷旦妮披露信息的义务，在中介公司未披露的情况下，陈美玲、殷玉鑫、殷旦妮在签订《房屋买卖合同》时仍有补正披露的机会，但陈美玲、殷玉鑫、殷旦妮未披露系争房屋存在抵押的情况，应承担相应责任。一审法院适用法律不存在错误，适用不安抗辩权完全正确。请求驳回上诉，维持原判。屠霄、郑红梅向一审法院起诉请求：1．请求确认屠霄、郑红梅与陈美玲、殷玉鑫、殷旦妮签订的关于系争房屋的《房屋买卖合同》(编号NO．TXXXXXXX)于2020年8月30日解除；2．要求陈美玲、殷玉鑫、殷旦妮共同向屠霄、郑红梅返还购房款人民币(以下币种均为人民币)300，000元及赔偿自2020年7月1日起至实际支付之日止的利息损失(以300，000元为本金，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；3．要求陈美玲、殷玉鑫、殷旦妮共同向屠霄、郑红梅支付自2020年7月1日起至2020年8月30日止的违约金(以300，000元为基数，按日万分之八计算)；4．要求陈美玲、殷玉鑫、殷旦妮共同向屠霄、郑红梅支付一倍定金赔偿50，000元。陈美玲、殷玉鑫、殷旦妮向一审法院反诉请求：1．请求判令屠霄、郑红梅与陈美玲、殷玉鑫、殷旦妮签署有关系争房屋的《房屋买卖合同》(编号NO．TXXXXXXX)于2020年8月22日解除；2．要求屠霄、郑红梅共同向陈美玲、殷玉鑫、殷旦妮支付逾期履行合同违约金8，400元(以350，000元为基数，按照日万分之八的标准自2020年7月16日起计算至2020年8月21日止)；3．要求屠霄、郑红梅共同向陈美玲、殷玉鑫、殷旦妮支付房屋买卖合同解除的违约金520，000元。一审法院认定事实：系争房屋权利人登记在陈美玲、殷玉鑫、殷旦妮名下。根据上海市不动产登记簿显示，该房屋上设立了最高额抵押权，抵押权人为大新银行(中国)有限公司上海分行，担保债务履行期限自2019年8月15日起至2022年8月15日止。2020年5月，陈美玲与上海锦明房地产有限公司(以下简称“锦明公司”)签订《不动产委托书》，约定由锦明公司就系争房屋的出售、出租事宜提供咨询及居间介绍等经纪服务。该委托书关于系争房屋的基本情况一栏载明其设有抵押及贷款余额为1，000，000元。委托期限自2020年5月14日起至2021年5月13日止。之后，经锦明公司居间介绍，屠霄、郑红梅意欲购买系争房屋。2020年6月14日，屠霄、郑红梅(合同乙方)与陈美玲、殷玉鑫、殷旦妮(合同甲方)以及锦明公司(合同丙方)签订《居间协议》，约定系争房屋总价款为2，600，000元，乙方为表示对该房地产之购买诚意，向丙方支付意向金50，000元，作为与甲方进行洽谈之用，并同意授权居间方将该意向金依《房屋买卖合同》条件转交甲方。如甲方在《房屋买卖合同》上签字，则该意向金转为定金，以担保《房屋买卖合同》履行。当日，屠霄、郑红梅(买受人、乙方)与陈美玲、殷玉鑫、殷旦妮(出卖人、甲方)签订《房屋买卖合同》，约定系争房屋转让款为2，600，000元。甲乙双方同意于本合同签署后16日内前往居间方指定处签订示范文本的《上海市房地产买卖合同》(即上海市网上房地产备案版本的买卖合同)。付款方式为：1．签订本合同当日，乙方支付甲方第一笔购房款50，000元(含定金50，000元)；2.2020年6月30日之前，乙方支付甲方第二笔购房款600，000元；3.2020年8月30日之前，乙方支付甲方第三笔购房款350，000元；甲方应将收到的以上购房款优先用于偿还债务(若有)，并办理抵押注销手续；若款项不足，甲方自行补足。5．乙方通过银行贷款方式支付甲方购房款1，300，000元。6．甲方将该房地产内全部户口迁出后且甲乙双方办妥交房及相关更名手续当日，乙方支付甲方剩余购房款10，000元。其中，合同第二条房地产基本状况约定中，“是否设立抵押”为空白，“是否设立租赁”则注明“是”。合同第十条定金责任：本合同所涉定金为担保本次买卖交易的顺利履行而设立。在甲方收到乙方支付的定金后，若甲方违约不卖，则应向乙方双倍返还定金；若乙方违约不买，则已支付甲方的定金不予返还。合同第十一条违约责任：乙方未按本合同的约定履行义务的，每逾期一日，应当按逾期未付款额的万分之八支付甲方逾期履约的违约金，逾期超过三十日仍未支付的，甲方有权单方解除本合同。甲方未按照本合同约定履行义务的，每逾期一日，应当按乙方已付房款的万分之八支付逾期履约的违约金，逾期超过三十日仍未履行的，乙方有权单方解除本合同。甲乙任何一方依据本条约定主张解除本合同的，均需书面通知对方，且违约方需按总房价款的20％向守约方支付违约金。双方还特别约定了第四笔购房款290，000元于过户之前支付完毕。一审庭审中，双方表示了上述两份合同的磋商及签订期间均未碰面，合同先由锦明公司向屠霄、郑红梅出示并由屠霄、郑红梅签字确认，再向陈美玲、殷玉鑫、殷旦妮出示并由陈美玲、殷玉鑫、殷旦妮签字确认。合同签订当日，锦明公司代为收取屠霄、郑红梅支付的购房款50，000元。2020年6月24日，屠霄、郑红梅与陈美玲方首次碰面，在第二笔房款250，000元的支付过程中，屠霄、郑红梅听到陈美玲方谈及房屋贷款事宜。2020年6月25日，屠霄、郑红梅与陈美玲方及锦明公司工作人员建立微信群，屠霄、郑红梅在群里询问陈美玲方谈及的房屋贷款事宜，陈美玲方回复因其负有1，000，000元债务故以系争房屋作为抵押物。锦明公司工作人员表示未能及时告知屠霄、郑红梅该节事实。屠霄、郑红梅表示在陈美玲方涂销房屋上抵押权的情况下可以进一步履行合同，锦明公司工作人员则要求屠霄、郑红梅继续按约履行房款支付义务。2020年7月11日，屠霄、郑红梅与陈美玲方在锦明公司工作人员组织下见面协商系争房屋买卖事宜未果。2020年7月14日，陈美玲方向屠霄、郑红梅送达《律师函》，要求屠霄、郑红梅在2020年7月15日之前，支付合同约定的购房款350，000元，否则将承担违约责任。2020年7月15日，屠霄、郑红梅向陈美玲方送达《律师函》，表示由于锦明公司违规操作，屠霄、郑红梅与陈美玲方在名称为《房屋买卖合同》上签字，该合同实质为定金合同，不发生买卖合同的效力。陈美玲方隐瞒系争房屋被抵押的情况，未能使得系争房屋具备签约交易条件，已构成违约。屠霄、郑红梅未支付房款系行使不安抗辩权。现再给陈美玲方7天时间撤销系争房屋的抵押，达到定金合同约定的交易条件，以便双方签订不动产交易中心备案的房地产买卖合同。2020年8月21日，陈美玲方向屠霄、郑红梅邮寄《律师函》，告知解除《房屋买卖合同》，表示在屠霄、郑红梅支付违约金520，000元的前提下退还购房款。屠霄、郑红梅表示通过微信知悉该内容。2020年8月25日，屠霄、郑红梅向陈美玲方邮寄《律师函》，告知解除《房屋买卖合同》，要求退还已支付房款并承担双倍返还定金的违约责任。陈美玲方于2020年8月30日收悉。一审法院认为，涉案《房屋买卖合同》就系争房屋买卖主体、价款、付款方式以及交房过户等事项进行明确约定，且不违反法律强制性规定，符合买卖合同的成立生效要件，对当事人具备法律约束力。双方当事人就系争房屋买卖的先期磋商及签订期间均未见面，屠霄、郑红梅获知系争房屋状况的渠道仅为中介公司居间介绍及合同约定内容，根据已查明的事实，锦明公司截至合同签订之际未向屠霄、郑红梅披露系争房屋上设立抵押权的情况，买卖合同亦未载明系争房屋设有抵押权，屠霄、郑红梅直至履行支付房款义务时才知晓该情况。陈美玲、殷玉鑫、殷旦妮以合同约定“甲方应将收到的以上购房款优先用于偿还债务(若有)，并办理抵押注销手续；若款项不足，甲方自行补足”作为抗辩并提出屠霄、郑红梅已经迟延履行付款义务。一审法院认为，《房屋买卖合同》由中介公司提供，陈美玲、殷玉鑫、殷旦妮抗辩条款内容系预先拟定且不具有协商性，属于格式条款，从文字表述上理解，该条款系合同双方在确认系争房屋存在抵押权的基础上就付款方式作出的约定，即买受人的购房款优先用于偿还债务使得系争房屋具备办理涂销抵押的条件。本案中，买受人并不知晓系争房屋存在抵押的情形，故陈美玲、殷玉鑫、殷旦妮抗辩条款适用的前提基础不存在，该条款不应作为合同内容，故不予采纳陈美玲、殷玉鑫、殷旦妮的抗辩意见。系争房屋上设立的担保物权对屠霄、郑红梅构成权利瑕疵，屠霄、郑红梅有关系争房屋买卖合同的债权请求权处于一种极不稳定的状态，其暂缓支付房款符合行使不安抗辩权的情形。陈美玲、殷玉鑫、殷旦妮作为出卖方对标的物负有权利瑕疵担保责任，在屠霄、郑红梅给予陈美玲、殷玉鑫、殷旦妮相应的宽限期涂销抵押权的情况下，陈美玲、殷玉鑫、殷旦妮拒绝涂销并提出解约，显属违约，现屠霄、郑红梅要求解除合同，符合法律规定，法院确认2020年8月30日即陈美玲、殷玉鑫、殷旦妮收悉《律师函》的时间作为合同解除日，并驳回陈美玲、殷玉鑫、殷旦妮的反诉请求。合同解除后，已经履行的，当事人可以要求恢复原状，并有权要求赔偿损失，故陈美玲、殷玉鑫、殷旦妮应当向屠霄、郑红梅返还300，000元购房款。屠霄、郑红梅同时向陈美玲、殷玉鑫、殷旦妮依据定金条款主张50，000元定金赔偿和300，000元利息损失，因定金功能即在于填补守约方损失，而屠霄、郑红梅未能进一步举证证明定金赔偿尚不足以弥补其损失内容，经法院释明，屠霄、郑红梅表示若法院仅支持上述其中一项违约责任的，则选择定金赔偿，故法院予以支持屠霄、郑红梅主张50，000元定金赔偿的诉讼请求。屠霄、郑红梅根据合同第三条，以陈美玲、殷玉鑫、殷旦妮未于2020年6月30日前签订上海市网上房地产备案版本的买卖合同为由主张迟延履行违约金。结合合同上下文，双方互相配合签订备案版买卖合同的前提系屠霄、郑红梅自身已经履行了650，000元的购房款支付义务，根据本案的实际履行情况，屠霄、郑红梅在知晓系争房屋存在抵押权情况后已经通过2020年7月15日送达的《律师函》表示愿意继续履行合同，同意陈美玲、殷玉鑫、殷旦妮在涂销抵押权的情况下于2020年7月22日前签订备案版买卖合同，之后，因陈美玲、殷玉鑫、殷旦妮未涂销抵押权，屠霄、郑红梅作为抗辩亦未支付第二期购房款，故其主张陈美玲、殷玉鑫、殷旦妮的迟延履行违约金条件尚不充分，不予支持屠霄、郑红梅的该项诉讼请求。一审法院判决：一、屠霄、郑红梅与陈美玲、殷玉鑫、殷旦妮签订的关于上海市黄浦区西藏南路XXX弄XXX号XXX-XXX室房屋的《房屋买卖合同》(编号NO．TXXXXXXX)于2020年8月30日解除；二、陈美玲、殷玉鑫、殷旦妮应于判决生效之日起十日内共同向屠霄、郑红梅返还购房款300，000元；三、陈美玲、殷玉鑫、殷旦妮应于判决生效之日起十日内共同向屠霄、郑红梅支付定金赔偿50，000元；四、驳回屠霄、郑红梅的其他诉讼请求；五、驳回陈美玲、殷玉鑫、殷旦妮的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院经审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。本院认为，依法成立的合同，受法律保护，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。根据查明事实，双方当事人就系争房屋买卖进行先期磋商及签订期间均未见面，锦明公司作为居间方在知晓系争房屋存在抵押的情况下，并未向屠霄、郑红梅如实披露房屋存在抵押的情况，屠霄、郑红梅在签订《房屋买卖合同》之时并不知晓系争房屋存在抵押，且双方签订的《房屋买卖合同》中亦未载明系争房屋存在抵押，在此情况下，屠霄、郑红梅在履行合同过程中知晓系争房屋存在抵押后，暂缓向陈美玲、殷玉鑫、殷旦妮支付房款，一审法院认为其暂缓支付房款行为符合行使不安抗辩权的情形，尚无不妥。陈美玲、殷玉鑫、殷旦妮作为出售方对标的物负有权利瑕疵担保责任，在系争房屋存在抵押，买受方屠霄、郑红梅已经给予陈美玲、殷玉鑫、殷旦妮相应宽限期用于涤除抵押权的情况下，陈美玲、殷玉鑫、殷旦妮拒绝涤除抵押并提出解约，一审确认陈美玲、殷玉鑫、殷旦妮之行为构成违约，亦无不妥。一审法院根据屠霄、郑红梅之请求，确认双方之间合同于2020年8月30日即陈美玲、殷玉鑫、殷旦妮收悉屠霄、郑红梅解除房屋买卖合同的《律师函》之日解除，并无不当。合同解除后，屠霄、郑红梅要求陈美玲、殷玉鑫、殷旦妮返还已付房款，并主张50，000元定金赔偿，一审对其请求予以支持，亦无不当。陈美玲、殷玉鑫、殷旦妮主张双方合同于陈美玲、殷玉鑫、殷旦妮之解除通知到达屠霄、郑红梅之日即2020年8月22日解除，并要求屠霄、郑红梅承担相应违约责任，依据不足，对其主张本院难以采纳。综上，陈美玲、殷玉鑫、殷旦妮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币8，821元，由上诉人陈美玲、殷玉鑫、殷旦妮共同负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘海邑审 判 员 周刘金审 判 员 徐 庆法官助理 张黎明书 记 员 朱贝晰附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……