广西壮族自治区梧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）桂04民终763号上诉人（原审被告）：梧州市华升商贸投资有限公司，住所地梧州市龙圩区龙圩镇华兴路6号4号楼一层，统一社会信用代码91450400595129523W。法定代表人：姜远溪，经理。委托诉讼代理人：胡石莲，女，梧州市万秀区臻誠法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：黄桂明，男，瑶族，1986年10月3日出生，贺州学院教师，住贺州市八步区。被上诉人（原审原告）：许洪杰，男，土家族，1973年8月5日出生，湖北民族大学教师，住湖北。两被上诉人共同委托诉讼代理人：欧海燕，广西灵丰（平桂）律师事务所律师。原审第三人：聂翠，汉族，1984年5月4日出生，职业不详，住贺州市。委托诉讼代理人：冯祥，广西冠益律师事务所律师。上诉人梧州市华升商贸投资有限公司（以下简称华升公司）因与被上诉人黄桂明、许洪杰、原审第三人聂翠商品房预约合同纠纷一案，不服广西壮族自治区梧州市龙圩区人民法院（2020）桂0406民初1198号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人华升公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求或发回重审；3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.被上诉人与原审第三人存在经济往来及债务，原审第三人聂翠的丈夫是原华升公司法定代表人且与被上诉人是老乡兼同学，被上诉人没有按照合同约定将款项转入华升公司对公账户、事隔五年后被上诉人才向华升公司主张退房等，上述情况可以看出，本案合同是被上诉人与原审第三人恶意串通并通过不正当手段签订的合同。2.被上诉人是向原审第三人聂翠转款，不是将款项直接转入华升公司对公账户，聂翠提供的委托收款授权委托书是虚假的。即使存在华升公司盖章的事实，基于聂翠是上诉人股东妻子、上诉人财务人员的身份也不能确认该转款行为是被上诉人向上诉人支付合同款的行为，一审法院对该事实认定错误。3.原审判决认定本案为商品房预约合同关系属于法律关系界定错误，本案名为合作建房实为民间借贷。4.原审判决适用法律错误。被上诉人至今没有直接有效证据证明其实际支付了合作建房款，一审适用《合同法》第九十七条判决上诉人返还被上诉人购房款，无事实和法律依据，属于适用法律错误，判决上诉人向被上诉人支付资金占用费更是错得离谱。5.原审判决遗漏当事人，构成程序违法，依法应发回重审。鑫誉公司实际是指贺州鑫誉公司，而原贺州鑫誉公司股东兼法定代表人也是聂翠丈夫黄健强，一审判决已认定贺州鑫誉公司的收据与上诉人的收据相加金额刚好是被上诉人转款的金额，证明转给聂翠的款项贺州鑫誉公司也是确认了的，那么贺州鑫誉公司也是本案当事人之一，一审遗漏了鑫誉公司作为被告参加诉讼，构成程序违法，应发回重审。综上，原审判决认定事实错误及基本事实不清，适用法律错误，程序违法。请二审法院依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或发回重审。被上诉人黄桂明、许洪杰答辩称，1.被上诉人与华升公司签订《合作建房合同书》合法有效，不存在与第三人以不正当手段签订的合同，且上诉人对被上诉人的转款已经盖章确认。2.从《合作建房合同书》内容来看，一审判决认定该合同属于名为合作建房合同，实为商铺买卖合同是正确的，该合同并非是民间借贷合同，上诉人的上诉理由不能成立，一审判决上诉人应退回被上诉人交来购房款267775元事实清楚、证据充分，应当予以维持。3.本案不存在遗漏当事人，程序违法的情形。案涉的《合作建房合同书》的签订主体系黄桂明、许洪杰与上诉人，答辩人主张返还的购房款267775元，该笔款项的收据上也加盖了上诉人公司的财务专用章，因此，无论是合同或收据仅涉及到上诉人与答辩人，并不涉及案外人鑫誉公司，不存在遗漏鑫誉公司作为本案被告参加诉讼，而对于由鑫誉公司向答辩人收到7438.4元款项，答辩人是否向鑫誉公司主张退回是另一法律关系，与本案无关。综上所述，答辩人认为，一审判决认定事实清楚、适用法律准确，判决结果无误，为此，请求二审法院查明本案事实，并作出维持一审判决的判决结果。原审第三人聂翠答辩称，一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。黄桂明、许洪杰向一审法院提出诉讼请求：1.判决解除原告黄桂明、许洪杰与被告华升公司于2014年8月4日签订的《合作建房合同书》；2.判决被告华升公司退还原告黄桂明、许洪杰购房预约款267,775元及支付资金占用费98,808.98元（资金占用费暂计至2020年8月20日，从2014年7月29日至付清款项时止的资金占用费，以267,775元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率另计）。一审法院认定事实如下：2014年7月29日，原告黄桂明、许洪杰分别通过银行转账向第三人聂翠的账户转账137606.7元,合计275213.4元。同日，鑫誉公司向两原告出具收据1张，载明收到两原告交来的龙城国际?幸福家园Ｂ区02号商铺首期合作款7438.4元，鑫誉公司在收据上方加盖财务专用章，经办人高月圆在上面签名。2014年8月4日，被告华升公司出具收据1张，载明收到两原告交来的龙城国际?幸福家园Ｂ区02号商铺首期合作款267775元，被告华升公司在上方加盖财务专用章，被告华升公司出纳覃水容亦在上方签名。两张收据款项相加得数，刚好是原告黄桂明、许洪杰转账给第三人聂翠的总款275213.4元。2014年8月，两原告（乙方）与被告华升公司（甲方）签订《合作建房合作书》一份，约定：甲方自愿将自己位于梧州市龙圩区方参与建设；乙方不参与任何管理，愿意参与该项目合作建房；乙方自愿投资892584元整参与被告的建设，项目建成以后甲方按照每平方米11592元的价格划给乙方相应面积商铺作为乙方投资本金及利润回收的方式，预定商铺号为Ｂ区2号，初步预算面积为77平方米；乙方须在合同签订当日向甲方支付合作款的30%即267775元，项目建到正负零时需向甲方支付合作款的20%即178517元，剩余款项446292元以银行按揭方式支付，如不能获得银行按揭贷款的，应在交铺前支付该剩余款项；在签订本合同一年内乙方可以无条件放弃合作而要求拿回合作款，但是乙方需要提前三个月向甲方提出书面申请，甲方在三个月内退回，并按照同期银行流动资金贷款利率（半年期，或按同期银行活期存款利率）向乙方支付利息；在项目办好预售证后，如乙方提出书面要求，甲方可协助乙方转让本合同项下商铺等。被告华升公司在合同下方甲方代表签字处盖上“梧州市华升商贸投资有限公司合同专用章”，并签注日期2014年8月1日，原告黄桂明在合同下方乙方代表签字处写上自己和许洪杰的名字并按指模（许洪杰委托黄桂明签字、按指模），并签注日期2014年8月5日。对于为何合同双方签署的时间不统一，原告在庭审中解释称，当时原告方于2014年8月5日在贺州市先签名、签署时间，被告方（卓子雄）称要拿回梧州市再盖章、签署时间，没有立即盖章、签署时间，至于被告方具体的盖章、签署时间不敢确定。在两原告与被告华升公司签订《合作建房合作书》并向被告华升公司支付合作建房款期间即2014年7、8月间，第三人聂翠是被告华升公司的财务人员，也是被告华升公司的法定代表人、最大股东黄健强的妻子，现在黄健强已经不是被告华升公司的法定代表人、股东，第三人聂翠也不是被告华升公司的财务人员。诉讼中，被告向该院提出司法鉴定申请，要求确定《合作建房合作书》上的“梧州市华升商贸投资有限公司合同专用章”印文与被告备案的同名样本印文是否为同一枚印章盖印，经该院委托，广西科桂司法鉴定中心于2021年3月2日作出司法鉴定意见书，认定为同一枚印章盖印。一审法院审理认为，本案争议的焦点为：《合作建房合同书》的真假；《合作建房合同书》的性质；两原告是否实际履行合同，向被告支付了合同款项；原告诉请的购房款、资金占用费应否支持。关于《合作建房合同书》的真假问题。因为：1.《合作建房合同书》既有两原告签字（许洪杰的名字、指模为黄桂明代签、代按），也盖有经过司法鉴定是真实的被告合同专用章；2.两原告支付了合同约定的第一期款即267,775元，并得到了被告、鑫誉公司开具收据确认。两原告在签订合同之前即2014年7月29日，向被告财会人员、当时的法定代表人的妻子聂翠（第三人）账户转账共275,213.4元，鑫誉公司作为与华升公司的合作方于当天开具了7438.4元的收据，被告也于2014年8月4日开具了267,775元的收据，2张收据共款刚好是275,213.4元，而被告收据金额267,775元刚好就是合同约定的两原告应付的第一期合作款数额；3.虽然两原告履行合同的款项不是向被告公司账户转款，而是向第三人聂翠个人账户转款，但聂翠当时是被告的法定代表人的妻子，也是被告的财会人员，而且两原告之后也得到了被告公司、鑫誉公司开具的收据，收据数额与转款数额一致，收据描述款项用途字样也与合同约定一致，两原告完全有理由相信其向聂翠转款就是向被告履行合同；4.虽然两原告转款时间、双方签署合同的时间以及被告开具收据的时间不统一，但相差不大，在本案并不能以此判断合同的真假；5.《合作建房合同书》盖有被告公司真实的合同专用章，被告认为是原告与他人恶意串通制作的虚假合同，应当举证证明，但其没有证据证实，所以，该院认为《合作建房合同书》是真合同，不是假合同。关于《合作建房合同书》的性质问题。《合作建房合同书》约定两原告不参与任何管理，被告应按照一定的价格（11,592元/㎡）划给原告相应面积商铺（预定B区2号，初步预算面积77㎡）作为原告投资本金及利润回收的方式，该约定就是两原告不参与建房行为，只管投资钱款，不管建房行为盈亏与否，都可以得到相应的商铺，为此，该院认为《合作建房合同书》属于名为合作建房合同，实为商铺买卖合同。被告以合同约定一年内原告可以无条件放弃合作、拿回合作款，并收取利息等内容为由，认为《合作建房合同书》属于名为合作建房合同，实为民间借贷合同，理由不能成立，因为合同约定原告只能在一年内有收回投资款及收取利息的权利，该权利需要放弃取得商铺的权利为前提的，即以商铺买卖为前提的，商铺买卖并非不存在，且利息也并非高利率（半年期贷款利率，或同期银行活期存款利率）利息。关于两原告是否实际履行合同，向被告支付了合同款项的问题。如第一个焦点问题所述，两原告于2014年7月29日向第三人聂翠账户转款，并得到了被告开具收款收据确认，被告收据金额267,775元刚好就是合同约定的两原告应付的第一期合作款数额，所以，两原告属于已经实际履行合同，向被告支付了合同约定的第一期款项267,775元。被告认为原告没有实际支付合作建房款，没有实际履行合同的辩解意见，与事实不符，该院不予采信。关于原告诉请解除合同、返还购房款并支付资金占用费应否支持的问题。《合作建房合同》约定“乙方须在合同签订当日向甲方支付合作款的30%即267,775元，项目建到正负零时需向甲方支付合作款的20%即178,517元，剩余款项446,292元以银行按揭方式支付，如不能获得银行按揭贷款的，应在交铺前支付该剩余款项”，乙方（原告）按合同约定支付了第一期款项267,775元，没有继续支付合同约定的后面的款项，是否构成违约？合同约定项目建到正负零时原告需向被告（甲方）支付合作款的20%即178,517元，由于合同约定原告不参与具体建房事务，根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”的规定，当项目实际建到正负零时，被告有通知原告项目已经建到正负零、应该支付第二期合作款（购房款）178,517元的法定义务，但是被告没有举证证明其已经履行了该通知义务，故应认定被告不履行法定通知义务。原、被告之间签订《合作建房合同》已经长达六年多，期间被告没有履行通知原告支付第二期购房款的义务，且被告的辩解意见实质就是“现任否认前任”即现法定代表人拒绝承认之前被告所签订的合同，更没有继续履行合同的意思表示，因此，两原告请求解除合同，要求被告返还收取的购房款267,775元，该院予以支持。至于两原告要求被告支付资金占用费，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，实际是要求被告承担合同解除的赔偿损失的责任，符合《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，故该院予以支持，即被告应以购房款267,775元为计算基数，按照年利率3.85%（一年期贷款市场报价利率）计付资金占用费给两原告。至于资金占用费起算日期，由于造成解除合同的原因是被告没有履行通知义务、“现任否认前任”，没有证据证明原告违反合同约定，故为了保护无过错方即原告方的利益，起算时间应为原告有损失之日即交付购房款之日即2014年7月29日。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第二项、第九十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决：一、解除原告黄桂明、许洪杰与被告梧州市华升商贸投资有限公司签订的《合作建房合同书》;二、被告梧州市华升商贸投资有限公司在本判决生效之日起十日内返还原告黄桂明、许洪杰购房款267,775元及支付资金占用费（资金占用费计算：以267,775元为基数，按照年利率3.85%，从2014年7月29日起计至实际清偿之日止）。二审诉讼中，各方当事人均没有新证据提交。由于上诉人未能提供充分的证据否定一审法院查明的事实，被上诉人、原审第三人对一审法院查明事实无异议，故本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点：1.关于本案的定性问题。2.被上诉人是否存在恶意串通的情形影响合同效力问题。3.被上诉人是否已经支付合同价款267775元。关于本案的定性问题。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》(2020修正)第二十二条“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同”的规定，《合作建房合同》约定被上诉人不参与任何管理，项目建成后上诉人按照一定的价格（11,592元/㎡）划给被上诉人相应面积商铺（预定B区2号，初步预算面积77㎡）作为上诉人投资本金及利润回收的方式，故一审法院认定本案《合作建房合同》属于名为合作建房合同，实为商铺买卖合同正确，上诉人主张本案《合作建房合同》实为民间借贷合同无事实和法律依据，本院不予支持。关于被上诉人是否存在恶意串通的情形影响合同效力及合同价款的支付问题。经审理查明，被上诉人与上诉人签订《合作建房合同书》后，分两次将第一期款即267775元转给上诉人财务聂翠，上诉人出具加盖财务专用章《收据》给被上诉人，上诉人出纳覃水容在《收据》上签字，且经一审法院启动鉴定确认《合作建房合同书》上加盖的印章与上诉人备案的印章为同一枚印章。一审法院综合本案查明事实认定本案合同为真实合法有效的合同，并且被上诉人已经向上诉人支付首期款267775元合法有据，本院予以认可。上诉人主张被上诉人没有按照《合作建房合同》约定将合作款267775元直接转入上诉人对公账户，而是转到原审第三人聂翠的账户，基于被上诉人与原审第三人存在经济往来及债务、被上诉人与原审第三人丈夫黄健强即上诉人前法定代表人是老乡兼同学关系、《收据》亦没有注明“此款已转入指定聂翠账户”等理由，其有理由相信本案合同是被上诉人与原审第三人恶意串通并通过不正当手段签订的合同，该主张并没有相应的证据予以佐证，亦与查明事实不符，本院不予支持。至于聂翠收取款项后是否用于公司开支、入账等、是否损害公司股东或其他债权人利益，属于另一法律关系。鉴于被上诉人已经向上诉人支付了第一期合作款267775元，双方签订《合作建房合同》后长达六年多，上诉人没有按照合同约定通知被上诉人交付第二期合作款（购房款），亦没有继续履行合同的意思表示，因此，一审法院支持被上诉人解除合同、要求上诉人向其支付已收取的合作款（购房款）267775元及合法范围内的资金占用费并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人华升公司的上诉理由不能成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费6798元，由上诉人梧州市华升商贸投资有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  曾 超审 判 员  林 远审 判 员  刘创祥二〇二一年九月十三日法官助理  黄仕灵书 记 员  周静兰书 记 员  林 涓