江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏05民终7339号上诉人（原审原告）：刘敦银。被上诉人（原审被告）：吴江市盛鼎钢架彩板厂。委托诉讼代理人：盛新铭，浙江嘉望律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴夏璟，浙江嘉望律师事务所律师。上诉人刘敦银因与被上诉人吴江市盛鼎钢架彩板厂（以下简称盛鼎厂）委托合同纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院(2020)苏0509民初14576号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月21日立案受理后，依法适用独任制进行了审理。本案现已审理终结。刘敦银的上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持盛鼎厂应向刘敦银支付佣金196335元；一审、二审诉讼费用由盛鼎厂承担。事实和理由：刘敦银与盛鼎厂之间的合同书约定佣金为工程款的15%，该合同书是有效的，15%的佣金系双方自愿协商一致结果，应得到法院支持。盛鼎厂二审辩称，刘敦银作为代理人将应交付给委托人的款项据为己有，未能尽到代理人职责，一审法院按照工程款3%的比例支持佣金盛鼎厂是有异议的，但因金额比较少，盛鼎厂未提出上诉。刘敦银向一审法院起诉请求：1、判令盛鼎厂支付佣金220261元；2、本案诉讼费由盛鼎厂承担。一审法院认定事实：2018年8月31日，南湖法院受理了盛鼎厂诉刘敦银、浙江祥生建设工程有限公司(以下简称祥生公司)委托合同一案，盛鼎厂诉称：刘敦银与其之间素有代理合作关系，刘敦银作为其的代理人，为其促成与缔结交易，盛鼎厂给予一定比例的佣金(提成)。2017年4月5日，由刘敦银和案外人王建荣作为代理人，盛鼎厂与祥生公司签订合同，由盛鼎厂承揽彩钢板安装工作，包工包料，合同价款按照实际结算清单工程量计算价款，在春节前结清款项，合同款支付应当按盛鼎厂企业名称及账户汇入。2017年8月30日，彩钢房安装完毕后，经确认结算款共计1308900元。祥生公司至今只向盛鼎厂支付了15万元。盛鼎厂曾向祥生公司进行催讨，但祥生公司称已将款项支付给了刘敦银。刘敦银并无盛鼎厂授权收取款项的权利，且盛鼎厂未从刘敦银处取得实际款项。请求判令刘敦银、祥生公司共同向盛鼎厂支付1158900元和逾期付款利息，并承担诉讼费用。南湖法院经审理后于2019年5月31日作出（2018）浙0402民初6132号民判决书，认定事实如下：刘敦银是盛鼎厂的委托代理人，受盛鼎厂的委托与祥生公司签订合同，为祥生公司位于安徽滁州醉翁东路与明月路交叉口工程项目提供彩钢板活动房。刘敦银接受盛鼎厂的委托后，与祥生公司签订了合同。庭审中，祥生公司陈述祥生公司是和刘敦银直接签订的合同，刘敦银从来告知祥生公司其系盛鼎厂代理人的身一份，祥生公司与刘敦银之间的合同履行完毕后，祥生公司已经向刘敦银付清了全部价款。2017年8月30日，刘敦银向盛鼎厂出具了安徽滁州醉翁东路祥生・东方樾活动板房结算单，确认该项目总价款为1308900元。盛鼎厂自认收到了150000元，刘敦银尚欠1158900元未付。该院认为，本案系委托合同纠纷。《中华人民共和国合同法》第四百零四条规定：“受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。”本案中，刘敦银作为盛鼎厂的委托代理人，应将从祥生公司收到的款项转交给盛鼎厂，现其未付，显属违约，应承担违约责任。刘敦银称已就案涉安徽滁州项目付清了盛鼎厂135万元货款，对其中15万元盛鼎厂无异议，但刘敦银未能证明其已实际向盛鼎厂另行履行120万元价款。盛鼎厂主张由被告刘敦银支付1158900元的诉请，金额少于其自认已经支付的120万元。刘敦银未及时向盛鼎厂转交其收到的款项，应支付相应逾期付款利息损失。该院判决如下：刘敦银于判决生效之日起七日内向盛鼎厂支付1158900元及逾期付款利息损失(以1158900元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率，自2018年8月31日起计算至实际履行日止)；案件受理费收取15496元，保全费5000元，合计20496元，由刘敦银负担。刘敦银不服以上判决，向嘉兴法院提起上诉，该院于2019年9月30日作出(2019）浙04民终1923号民事判决书，认为在刘敦银自认欠付盛鼎厂的135万元债务中，尚有120万元尚未清偿完毕，盛鼎厂有权向其主张支付，现盛鼎厂仅要求支付1158900元系对自身权利的合法处分，应予准许。判决驳回上诉，维持原判。刘敦银未自动履行上述生效判决，盛鼎厂向南湖法院申请强制执行，执行案号为（2019）浙0402执3834号，执行标的为1238233元，目前已执行到金额为318580.25元。为证明自己与盛鼎厂约定佣金的支付方式与比例，刘敦银提供盛鼎厂合同书一份，该合同载明甲方刘敦银，乙方盛鼎厂，合同签订时间为2016年9月20日，内容为：刘敦银拿板房业务给胡强做，胡强给刘敦银提取佣金总款15%（每单合同）一样，不合作为止。佣金胡强按合同定的时间为准，收到的款项按比例分配；工程付完时，胡强将15%的佣金如数付给刘敦银。上述内容系由刘敦银书写在盛鼎厂格式空白合同上，下方落款处甲方由刘敦银签字，乙方处加盖一枚同盛鼎厂备案章并不一致的印章，委托代理人处由刘敦银签字。庭审过程中，盛鼎厂陈述其与刘敦银之间是一个工程签订一份委托合同，双方曾于2016年8月就其他工地签订过委托合同，该合同约定的佣金是拿到100%的工程款之后，按3%点支付佣金。而涉案的祥生公司的彩钢板合同双方之间并未签订委托代理合同，按照行业习惯，应该拿到100%的工程款之后，支付2%-3%的佣金。一审法院认为,刘敦银与盛鼎厂一致确认刘敦银作为盛鼎厂的委托代理人，受盛鼎厂的委托与祥生公司签订合同，为祥生公司位于安徽滁州醉翁东路与明月路交叉口工程项目提供彩钢板活动房。刘敦银作为盛鼎厂的委托代理人为权享有依约获得报酬的权利。然刘敦银据以主张15%佣金的合同，系由自己作为盛鼎厂委托代理人签订，其上加盖盛鼎厂的印章，经肉眼比对与盛鼎厂经备案的章明显不一致，故一审法院认为上述合同并非盛鼎厂与刘敦银之间真实意思表示，刘敦银并未能举证证明其与盛鼎厂之间就涉案工程约定了15%的佣金。刘敦银的佣金按被告盛鼎厂自认的3%计算，即39267元（1308900元*3%）。考虑刘敦银并未将因委托合同取得的款项全额支付盛鼎厂，截止目前尚有90余万未履行，盛鼎厂也主张与该部分款项相抵销，一审法院认为因双方当事人互负债务，盛鼎厂在诉讼过程中主张抵销，刘敦银亦未提出异议，故盛鼎厂要求抵销的主张合法成立。抵销后盛鼎厂无需再另行支付刘敦银佣金。故对刘敦银的诉讼请求，一审法院不予以支持。综上,依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第四百零四条、第四百零五条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决:驳回刘敦银的诉讼请求。案件受理费减半收取2152元，由刘敦银负担1761元，由吴江市盛鼎钢架彩板厂负担391元。二审对一审查明事实予以确认。二审中，刘敦银向本院提交如下证据：证据一，刘敦银与姚雪根通话录音光盘一张，证明姚雪根与刘敦银一起合作20多年，盛鼎厂让刘敦银跟其一起合作，盛鼎厂肯定要给刘敦银更高的利润。证据二，盛鼎厂承揽合同一份，证明该合同中盛鼎厂的印章与一审中刘敦银提供的佣金合同印章是一致的，刘敦银表示原件其要求取回，其是该承揽合同的当事人，因款项尚未结清，刘敦银要去主张权利。盛鼎厂质证认为，证据一与本案无关联性，对于姚雪根是谁以及其跟刘敦银有何关系，盛鼎厂均不清楚。对于证据二，该份承揽合同上盛鼎厂印章与刘敦银一审提供的佣金合同书上的印章不一致，另外佣金合同是无效的，乙方代理人是刘敦银，甲方是刘敦银，刘敦银自己代理自己，佣金合同是无效的，佣金合同上的印章本身就是假章。刘敦银二审陈述佣金合同是在胡强厂里签订，当时胡强作为法定代表人是在场的，盛鼎厂印章是胡强盖的。针对二审中刘敦银提供的盛鼎厂承揽合同，刘敦银陈述，该份承揽合同是刘敦银私人做的，在这个工程上刘敦银不欠盛鼎厂钱，对于为何要加盖盛鼎厂公章，刘敦银陈述因与他人要签订一份合同，就拿了盛鼎厂的原版合同，刘敦银解释原版合同是指先盖好章再去签订的合同。本院认为，根据生效判决所确认的事实以及刘敦银、盛鼎厂的陈述，可以确认刘敦银作为盛鼎厂的委托代理人，受盛鼎厂的委托与祥生公司签订合同，为祥生公司位于安徽滁州醉翁东路与明月路交叉口工程项目提供彩钢板活动房。本案中，刘敦银作为盛鼎厂的委托代理人有权享有获得报酬的权利。刘敦银主张盛鼎厂应支付15%的佣金，并提供了其作为盛鼎厂委托代理人与自己签订的佣金合同，本院认为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十八条规定，代理人不得以被代理人的名义与自己实施民事法律行为，但是被代理人同意或者追认的除外。本案中，刘敦银所提供的合同书系由自己作为盛鼎厂代理人签订，合同内容系由刘敦银在盛鼎厂格式彩钢板合同书上书写，其上加盖的盛鼎厂印章，经肉眼对比与盛鼎厂经备案的印章明显不一致，刘敦银虽陈述签订上述合同时盛鼎厂的法定代表人胡强在场，但对此未能提供证据加以证明，且对于盛鼎厂法定代表人胡强在场的情况下仍由刘敦银作为盛鼎厂代理人签字并未作出合理解释，故本院对于上述合同系盛鼎厂与刘敦银的真实意思表示不予确认，故刘敦银主张15%的佣金缺乏事实依据，本院不予支持。因盛鼎厂自认刘敦银的佣金按照3%计算，一审法院据此确认盛鼎厂应支付刘敦银佣金39267元（1308900元*3%），本院予以维持。刘敦银二审中提供的其与姚雪根通话录音光盘与本案无关联性，本院不予确认。刘敦银二审提供盛鼎厂承揽合同，主张该合同中盛鼎厂的印章与一审中刘敦银提供的佣金合同印章是一致的，但二审中刘敦银又陈述盛鼎厂承揽合同是刘敦银私人做的，因与他人要签订合同，就拿了盛鼎厂先盖好章的原版合同去签订，但经审核盛鼎厂承揽合同中刘敦银系作为委托代理人签字，并加盖有盛鼎厂的印章，刘敦银的陈述与盛鼎厂承揽合同内容明显矛盾，本院对其主张不予采信。因刘敦银未将因委托合同取得的款项全额支付给盛鼎厂，截至目前为止盛鼎厂尚有90多万的债权未能得到清偿，盛鼎厂主张与本案款项予以抵销，刘敦银对此未提出异议，盛鼎厂主张抵销符合法律规定，本院予以支持，故抵销后盛鼎厂无需再向刘敦银支付案涉佣金，刘敦银要求盛鼎厂支付佣金的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，刘敦银的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4304元，由刘敦银负担。本判决为终审判决。审 判 员 王稚群二〇二一年九月三日法官助理 柳 璐书 记 员 陈 莉