北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终12579号上诉人（原审被告）：赵杰，男，1984年1月18日出生，汉族，住北京市房山区。被上诉人（原审原告）：翟亚飞，男，1990年9月5日出生，汉族，住北京市丰台区。上诉人赵杰因与被上诉人翟亚飞合同纠纷一案，不服北京市房山区人民法院（2021）京0111民初11558号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月13日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年9月18日公开开庭审理了本案。上诉人赵杰、被上诉人翟亚飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵杰上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回翟亚飞的一审的诉讼请求或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费由翟亚飞承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一审法院认为赵杰与翟亚飞签订《出资协议》的目的是为了让翟亚飞成为股东，是事实认定错误。实际是赵杰与翟亚飞共同出资设立公司，就公司设立及出资情况进行的约定。《出资协议》第二条明确约定了各自的出资方式及占公司注册资本比例，协议签订后，赵杰按约定设立公司并办理工商执照等材料，公司已经设立完成，即《出资协议》已经履行完毕，不具备解除的前提与条件。一审法院认为翟亚飞未登记在股东名册中，无法享受股东权利是错误的。赵杰与翟亚飞签订的《出资协议》，首要目的是设立公司，并非是据此确定翟亚飞的股东身份。在赵杰设立公司办理登记手续期间，翟亚飞从未提出要记载于股东名册当中，《出资协议》已经约定了双方的权利义务，可以维护保障翟亚飞股东权益的行使。因此，不存在合同目的不能实现的情形，《出资协议》应为已经履行的合法有效存续的合同。对于翟亚飞提出没有参与经营这点，赵杰也有相关的证据证明翟亚飞实际参与了经营，而且有双方相关的转账记录。一审判决中称因使用私人账户导致无法证明公司亏损的情况，所以赵杰上诉提交了《租赁合同》，合同约定了房租金额。在签订《出资协议》以后至停止经营期间，房租金额是277332元，这仅为房租，在赵杰提交的银行、微信、支付宝转账记录里面都可以体现。另外，人员开支、水电、日常经营等开支在转账记录里面也都有体现，现在还有客户的退款没有退，大概20万元左右，在赵杰提交的办卡收据里面可以体现。综上所述，赵杰认为一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法撤销原判，依法改判或发回重审。翟亚飞辩称，同意一审判决，不同意赵杰的上诉意见。赵杰提交的证据是在一审中已经提交的，而且赵杰二审中提交的证据与公司没有关系，完全是赵杰的个人行为。翟亚飞向一审法院起诉请求：1.解除翟亚飞与赵杰于2018年8月16日签订的《出资协议》；2.判令赵杰返还翟亚飞50000元；3.诉讼费由赵杰承担。一审法院认定事实：2018年8月16日，赵杰（甲方）与翟亚飞（乙方）就共同设立有限责任公司一事签订《出资协议》，主要内容如下：第一条：公司的组织形式为有限责任公司，拟注册名称北京优海文化传播有限公司，注册地址北京丰台云岗长青路87号，法定代表人赵杰，职务总经理，上述事项在工商登记时如有变更，以工商登记为准。第二条：甲方以店面、以及店内其所属设备设施和注册会员作价120万元进行出资，占公司注册资本65%。乙方以货币现金以实缴方式，出资5万元，占公司注册资本35%。本协议签订之日起20日内，两方应按上述约定完成缴付出资。其中，货币出资转入公司注册的预备账户或甲方指定的账户，非货币财产出资应过户至公司。第三条：任何一方具有以下权利：1.按出资比例享有所有者的资产权益，分取红利和其他形式利益分配；2.参加或者推选代表参加股东会及董事会并享有表决权；3.公司新增资本时，认缴出资；4.按照相关法律、本协议、公司章程的规定转让股权；5.对公司的经营行为进行监督，提出建议或者质询；6.如公司不能设立时，有权收回所认缴的出资；7.有权对违反出资义务的一方和损坏公司利益的一方提起诉讼，要求其承担相应法律责任；8.公司终止或者清算时，按其所持有的股份份额参加公司剩余财产的分配；9.其他权利。任何一方具有以下义务：1.应当在规定期限内足额缴纳各自所认缴的出资额；2.应当以其出资额为限对公司承担责任。公司成立后，不得抽回出资；3.其他义务。任何一方违反本协议第二条项下义务，应向履约方按迟延缴付出资额的千分之三/日承担违约责任；任何一方在公司设立过程中，故意或过失侵害公司利益的，应向公司承担赔偿责任。第四条：股东之间可以相互转让其全部出资或者部分出资，股东向股东以外的人转让其出资时，必须经过全体股东过半数同意，不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如不购买该转让的出资，视为同意转让。经股东同意转让出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权。第五条：股东会由全体股东组成，股东会是公司的最高权力机构，股东会行使下列职权：1.决定公司的经营方针和投资计划；2.审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；3.审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；4.对公司增加或者减少注册资本作出决议；5.对股东向股东以外的人转让出资作出决议；6.对公司合并、分立、变更形式、解散和清算等事项作出决议；7.修改公司合同；8.其他重要事项。股东会的决议须经两方股东同意通过。第六条：有下列情形之一的，公司应当解散并依法进行清算：1.股东会决议解散；2.因合并或者分立而解散；3.不能清偿到期债务依法宣布破产；4.违反法律、法规被依法责令关闭；5.其他引起公司不能持续经营的原因。第七条：本合同的任何修改应由各方以书面形式作出并签署。2018年8月17日，翟亚飞通过中国建设银行账户向赵杰转账50000元，并备注“设立有限公司资金”。关于公司日常经营方面，赵杰称其本人和翟亚飞均参与公司日常经营管理，报税是由会计公司进行的，公司的日常收支一般使用个人账户，至今未分红，到2019年11月已经不经营了，而翟亚飞否认参与公司经营管理。一审法院另查，北京优海文化传播有限公司于2019年3月4日成立，法定代表人为赵杰，注册资本为100000元，系自然人独资的有限责任公司，自然人股东为赵杰，至今未办理过股东的工商变更登记。一审法院认为：依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，翟亚飞与赵杰签订的《出资协议》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据当事人的诉辩意见及查明的事实，本案的争议焦点为涉案《出资协议》是否应予解除。根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，当事人一方迟延履行主要债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同；解除合同应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。在案涉《出资协议》签订后，赵杰注册成立了北京优海文化传播有限公司，该公司主要由赵杰负责日常经营管理，在经营过程中，主要使用个人账户收支公司款项，在诉讼中亦未提交正规的收支凭证，以上不合规行为导致公司的实际经营情况和财务状况无法得到真实体现。按照《出资协议》的约定，翟亚飞签订合同的目的是成为股东，通过参与公司经营管理等方式履行相应义务并享受股东权利，根据《中华人民共和国公司法》第三十二条的规定，有限责任公司应当置备股东名册，将股东的姓名或名称记载于股东名册中，并将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记，记载于股东名册的股东可以依股东名册主张行使股东权利，但赵杰至今未办理工商变更将翟亚飞登记为公司股东，也未举证证明存在股权代持情形，且赵杰一审当庭明确表示公司不再经营，因此，翟亚飞以股东身份参与公司的经营管理的合同目的已无法实现，其利润分配权亦无法得到保障，符合合同解除的条件，故翟亚飞要求解除案涉《出资协议》的诉讼请求，理由正当，一审法院确认该《出资协议》于2021年7月16日即赵杰收到起诉状副本之日起解除。根据法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。故翟亚飞要求赵杰返还出资50000元的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。关于赵杰辩称其不存在违约行为不同意返还50000元款项的抗辩意见，缺乏事实和合同依据，一审法院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一百一十九条、第五百零九条第一款、第五百六十三条第四项、第五百六十五条第一款、第五百六十六条第一款规定，判决：一、确认翟亚飞与赵杰签订的《出资协议》于2021年7月16日解除；二、赵杰于判决生效之日起十日内返还翟亚飞出资款50000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。赵杰提交了如下7组证据：证据1.对账及算账记录，用以证明：翟亚飞参与了公司的日常经营。翟亚飞对该证据形式上的真实性、合法性认可，认为内容上能否反映店里的实际经营情况不确定，内容上的真实性无法确认，关联性不认可。对账记录是赵杰写的经营情况，为了让翟亚飞了解店里的经营情况，向翟亚飞证明店是盈利状态。证据2.《租赁合同》，用以证明：店里的部分支出是房屋租金。翟亚飞对该证据的真实性、合法性认可，关联性不认可。证据3.工商银行、杭州银行的账户历史明细清单和证据4.2018年8月17日至2019年11月微信、支付宝转账记录。共同用以证明：公司的日常交易流水。翟亚飞对前述两组证据的真实性、合法性认可，关联性不认可，认为前述证据与本案无关，只能证明赵杰之前自己经营了一家门店，而且证据中有翟亚飞个人向赵杰的借款。证据5.微信、支付宝中赵杰与翟亚飞之间的转账记录，用以证明：翟亚飞在合同期间参与经营。翟亚飞对该证据的真实性、合法性认可，关联性不认可，认为该证据为赵杰和翟亚飞的借款，与经营没有关系。证据6.《收据》，用以证明：公司实际进账了。翟亚飞对该证据的真实性、合法性、关联性不认可，认为该证据只是证明公司的经营情况。证据7.客户发给赵杰的支付宝的账单截图，用以证明：翟亚飞参与公司经营。翟亚飞对该证据的真实性、合法性认可，关联性不认可。本院经审核认为，证据1上未显示签名等，无法认定该证据与待证事实具有关联性；证据5中显示的转账情况与拟证明事项缺乏关联性；证据2、证据3、证据4及证据6、证据7拟证明的事项与本案争议事实，即翟亚飞的合同目的是否实现，缺乏关联性。综上，本院对赵杰提交的前述证据均不予采纳。本院根据当事人一审中提交的《出资协议》补充查明以下事实：双方签订的《出资协议》序言部分载明：“两方本着平等互利的原则，经过友好协商，同意按照《中华人民共和国公司法》及有关法律、法规的规定和本协议的约定，共同设立一家有限责任公司。两方特此定订立本协议……”本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”在本案中，翟亚飞与赵杰签订的《出资协议》上明确载明双方签订合同的目的为设立有限责任公司进行经营，现有证据显示赵杰并未成立以双方为出资人的有限责任公司，现有证据亦不足以认定翟亚飞实际参与以公司为经营主体的经营管理活动。综上所述，赵杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由赵杰负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  张 君二〇二一年九月二十九日法官助理  洪 靓书 记 员  赵安琪