新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院民事判决书（2021）新40民终1895号上诉人（原审被告）：中铁隧道集团三处有限公司，住所地广东省深圳市南山区。    法定代表人：郭小华，该公司执行董事。    委托诉讼代理人：李卫峰，男，1976年11月18日出生，汉族，系该公司项目物资部部长，住广东省东乐昌市。    委托诉讼代理人：韩娟娟，女，1984年9月28日出生，汉族，系该公司法律合规部副部长，住广东省深圳市南山区。    上诉人（原审被告）：新疆维吾尔自治区交通建设管理局，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市延安路1006号。    法定代表人：柳玉智，该局局长。    委托诉讼代理人：陈玲，新疆元正盛业律师事务所律师。    委托诉讼代理人：王斯琦，新疆元正盛业律师事务所律师。    被上诉人（原审原告）：兰州鹏飞保温隔热有限公司，住所地甘肃省兰州市西固区广家坪1号-4。    法定代表人：顾旭鹏，该公司执行董事。    委托诉讼代理人：任俊泽，甘肃同人行律师事务所律师。    上诉人中铁隧道集团三处有限公司（以下简称中铁三处）因与上诉人新疆维吾尔自治区交通建设管理局（以下简称自治区交管局），被上诉人兰州鹏飞保温隔热有限公司（以下简称鹏飞公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服霍城县人民法院（2021）新4023民初129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月18日立案后，依法组成合议庭，于2021年9月4日开庭进行了审理。上诉人中铁三处的委托诉讼代理人李卫峰、韩娟娟，上诉人自治区交管局的委托诉讼代理人王斯琦，被上诉人鹏飞公司的委托诉讼代理人任俊泽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。    中铁三处上诉请求：撤销原审判决，驳回鹏飞公司诉讼请求或发回重审。事实和理由：其与鹏飞公司签订的《施工合同》载明的工程量为暂定量，而不是实际施工量，且一审中，鹏飞公司也认可实际施工量是55，851.03平方米，一审对此认定事实不清；一审中其已提交证据证明最后一笔付款是2016年2月25日，如果鹏飞公司认为未过诉讼时效，应举证证明；一审判决其支付利息适用法律错误，因本案工程款的主张超过诉讼时效，作为附随义务的利息也应跟随主债务的消失而不应被支持；因鹏飞公司无施工资质，请求按原合同实际工程量折价计算后予以裁决。    自治区交管局上诉请求：撤销原审判决第二项，改判其不承担责任或发回重审。事实和理由：一审通过各方举证，均认可隧道保温隔热防火层工程量为55，851.03平方米；鹏飞公司具有涉案工程的多项发明专利，专利内容包含在《施工合同》中，且各方认可《施工合同》是有效合同，一审仅依据鹏飞公司的经营范围来认定其无施工资质，查明事实不清，另，一审既认为合同无效，又按合同约定认定工程量，无事实及法律依据；在涉案工程未决算、竣工决算审计未完成的情况下，其最终是否应向中铁三处支付工程款及支付工程款数额并不确定；其作为发包人承担连带责任的前提是需要查明发包人欠付转包人或违法分包人建设工程价款的数额后，在欠付款范围内对实际施工人承担责任，该责任不应包含利息。    鹏飞公司辩称，一审认定工程量为65，934平方米以及对应工程价款12，923，064元有合同依据，并以此作出拖欠工程款2，086，603.22元，判决支付1，998，141.66元工程款合理合法；本案未过诉讼时效，其公司工作人员谢玮于2016年12月、其公司法定代表人顾旭鹏于2019年2月、12月前往中铁三处住所地深圳南山区催讨工程款时的差旅费单据足以证实本案未过诉讼时效；自治区交管局依法应当承担连带责任，虽然该局在二审中提交了工程质量保证金保函，但并不是工程款支付的凭证；一审对利息的判决符合法律的规定。    鹏飞公司向一审法院起诉请求：判令1．判令中铁三处支付拖欠工程款1，998，141.66元并承担利息474，558.46元（自2016年2月26日起按中国人民银行同期贷款年利率4.75％暂计算至2021年2月25日），合计2，472，700.3元；2．判令自治区交管局在欠付工程款范围内承担连带责任；3．涉诉费用由中铁三处和自治区交管局承担。    一审法院认定事实：2006年12月6日，自治区交管局与中铁三处签订施工合同约定，自治区交管局将修建G045线赛里木湖至果子沟段公路改建工程土建施工二合同段的工程发包给中铁三处。项目隧道结构保温设计为无机纤维喷涂。2010年6月12日，自治区交通厅向自治区交管局下发《关于赛里木湖至果子沟口段高速公路隧道工程保温材料变更方案的批复》，同意自治区交管局提出采用泡沫玻璃型村隧道保温材料。2010年7月6日，自治区交管局向伊犁片区公路项目建设指挥部下发了《关于赛里木湖至果子沟口高速公路隧道工程保温材料变更的通知》并附自治区交通厅的以上文件。2010年7月19日，设计单位制作公事通知单，因原设计中的无机纤维喷涂隔热保温防火层变更为泡沫玻璃隔热保温层，为达到更好的景观效果，要求在砂浆抹面保护层外侧设置内墙涂料增加景观效果。2011年8月25日，因设计变更，中铁三处第二合同段项目部向G045线赛里木湖至果子沟口段公路改建工程监理组请示，确认变更工程量为：一、减少无机纤维喷涂隔热保温层，清单单价为33.3432元／㎡，数量54752㎡，费用减少小计1，825，606.89元；二、减少玻璃纤维布，清单单价23.5408元／㎡，数量54752㎡，费用减少小计1，286，934.81元；三、增加隧道泡沫玻璃隔热保温层，分析单价273.14元／㎡，数量65934㎡，费用增加18，009，212.76元；四、增加隧道明洞防火涂料装饰层，分析单价181.20元／㎡，数量6696㎡，费用增加1，213，315.20元。以上共计变更增加费用16，109，986.26元的事实。并附工程设计变更编制说明书、变更工程清单、变更工程计量表，均由中铁集团项目部王志洁复核。2011年8月29日，中铁三处该项目第二合同段监理组向总监代表处就该项目减少和增加的工程量发文请示，该请示减少的量与项目部向监理组请示一致，在增加量上有所不同，“变更增加泡沫玻璃隔热保温层工程量55593.53㎡，监理组同意按分析单价为273.14元／㎡变更，变更增加金额15，184，816.78元；变更增加明洞防火涂料装饰层工程量16722.49㎡，监理组同意按分析单价为181.20元／㎡，变更增加3，030，115.19元。共变更增加金额为15，102，390.27元。”2019年12月9日，自治区交管局向该项目执行办发文，对涉案工程设计变更费用批复，泡沫玻璃型材保温层新单价同意按分包合同单价计取1％分包管理费及3.41％税金，不同意计取利润；扣除计划利润196×4％=7.84元／㎡，确定隔热保温防火层单价204.98元／㎡，喷涂内墙涂料采用预算定额分析及综合费率4.719％计算确定单价5.2元／㎡，同意指挥部审核隔热保温防火层面积55851.03㎡，喷涂内墙涂料16，722.49元／㎡。经审核，隔热保温防火层设计变更增加费用8，422，759.38元。    2010年10月10日，中铁三处将该工程中的隧道隔热保温防火层分包给鹏飞公司，双方草签施工合同。约定：第一条工作范围1.1承包人的工作内容包括：本合同范围内赛里木湖隧道隔热保温防火层工程的施工包括泡沫玻璃黏结砂浆层、泡沫玻璃隔热保温层、网格布黏结砂浆层、耐碱网格布、砂浆抹面保护层、内墙涂料等以及完成隧道隔热保温防火层、渗水处理等全部辅助工作以及施工用全部材料、机械设备等为完成该合同所包含的全部作业内容。第十条工期、合同价款与支付施工期限：自发包人通知施工开始，工期7个月（2010年10月30日至2011年5月31日）；10.1承包人完成的隧道隔热保温防火层工作的合同价格执行下列规定：隧道价格196元／㎡为暂定价格，最终价格以业主审批价格为准（审批价格包含发包人税金和管理费）。10.1.1赛里木湖隧道价格隔热保温防火层名义数量65934㎡，暂定单价196元总金额12，923，064元，备注：以业主审批价格为准。10.2.4本合同预留计算总价的15％作为履约保证金，在承包方完成本合同约定工程后，递交退场报告，在发包方批准同意七个工作日后返还；其余5％作为安全、环保、民工工资发放等的保证金，末次结算完毕后支付。第十四条争议的处理协商不成时承包人和发包人可将争议向发包人法人注册地有管辖权人民法院提起诉讼。2010年10月18日，鹏飞公司与中铁三处再次洽谈，签订施工合同书，除对第十条中赛里木湖隧道价格部分和第十五条有所变动外，其他条款没有变动。10.1.1赛里木湖隧道价格196元／㎡，含直接工程费175.69元／㎡，管理费20.31元／㎡，备注第二合同段（赛里木湖隧道）。10.2.4本合同预留计算总价的10％作为保留金，其中5％作为质量保证金，按照5.10条保修条款规定返还；其余5％作为安全、环保、民工工资发放等的保证金，末次结算完毕后支付。14.1协商不成时，承包人和发包人将争议提起诉讼。    鹏飞公司经营范围为：泡沫玻璃及配套项目的生产与销售；化工产品（不含成品油及危险化学品、易制毒化学品、监控化学品）、五金交电及绝热产品、防水材料、土工材料、橡胶制品的销售。2021年11月25日，经鹏飞公司、中铁三处项目部领导和合同部门审核，鹏飞公司共完成工程价款10，351，514.60元，预留5％质保金517，575.73元，预留工程款1，283，876.93元，应扣除税金352，986.65元，已扣除税金91，677.94元，实际应支付结算款9，572，630.16元，以上三方相关人员签字确认。2016年2月25日，中铁三处向鹏飞公司支付工程款150，000元，经自治区交管局确认，截止2020年8月31日，中铁三处共计量48期，计量金额272，047，305.65元，已支付263，085，811.71元，剩余质保金8，961，493.94元未支付。涉案工程尚未决算审计，2011年5月完工交付，2011年年底交付通车。鹏飞公司与中铁三处均认可，中铁三处已付鹏飞公司工程款9，350，000元，鹏飞公司同意中铁三处代付文吉华注浆止水劳务费11，400元，代付况金成劳务费15，000元从未付工程款中扣除。    一审法院认为，双方于2010年10月10日签订的合同，载明的工程项目单价为暂定，且争议解决中，双方协商不成，鹏飞公司应向中铁三处法人注册地法院管辖。相比之下，10月18日的施工合同，内容更加具体，权利义务更加明确，且对管辖法院进行了删减，2011年5月17日声明中铁三处持有的施工合同中加盖鹏飞公司合同专用章（2）的合同作废，但未能提供有效证据证明该声明已向中铁三处送达，故以10月18日双方签订施工合同确定双方权利义务更为合理。针对该合同的效力，根据禁止承包人将承包的全部工程或以肢解分包的形式全部转包。本案中铁三处取得G045线赛里木湖至果子沟段公路改建施工二合同段的工程项目后，将其中的一个隧道（赛里木湖隧道）隔热保温防火层工程的施工部分分包给生产销售玻璃型材保温材料而不具备安装和施工资质的鹏飞公司，该行为违反了法律规定，应属无效行为。根据合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。双方施工合同并未约定税金包含在工程款中，但鹏飞公司与中铁三处在2012年11月25日结算付款时，鹏飞公司对扣除税金的项目予以签字认可，视为双方对税金的重新约定，即应在工程款中予以扣除税金352，986.65元。鹏飞公司与中铁三处施工合同中明确约定，承包内容包括：……内墙涂料等以及完成隧道隔热保温防火层……等为完成该合同所包含的全部作业内容。鹏飞公司与中铁三处签订施工合同是在中铁三处收到自治区交管局的变更方案后签订，且双方是明确约定隔热保温防火层的施工包括泡沫玻璃隔热保温层和内墙涂料的，鹏飞公司另行主张内墙涂料款没有事实和法律依据。根据法律规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。自治区交管局作为案涉工程的发包人，在庭审中明确表示尚欠中铁三处工程款未付，鹏飞公司要求自治区交管局在欠付工程款范围内承担连带责任的请求具有事实和法律依据。双方合同约定，工程量为65934㎡，单价为196元／㎡，总金额12，923，064元，扣除已支付的工程款9，350，000元和鹏飞公司同意中铁三处代付文吉华注浆止水劳务费11，400元、代付况金成劳务费15，000元，即中铁三处尚欠鹏飞公司工程款3，546，664元（含管理费1，339，119.54元及税金12.941.24元），扣除管理费和税金后，中铁三处拖欠鹏飞公司工程款2，086，603.22元，鹏飞公司主张1，998，141.66元，符合法律规定。中铁三处主张应以55851.66核算工程量，虽然自治区交管局最终核算涉案工程量为55，851.03元，但鹏飞公司与中铁三处签订的施工合同明确约定了工程量和单价，并未约定以业主最终审计为准。中铁三处还主张本案已过诉讼时效，2019年12月9日，自治区交管局尚与中铁三处在核实涉案工程增加的工程量及单价，且其未能提供有效证据证明在本案诉讼前三年以某种行为或方式拒绝向鹏飞公司履行支付工程款，故中铁三处的该项主张，不予支持。根据法律规定，当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计息。中铁三处未按支付工程款，理应承担相应利息，因双方未在合同中约定利息的计付标准，可按照中国人民银行发布的同期贷款利率计息。双方均认可完工交付时间为2011年5月，交付通车时间为2011年11月，鹏飞公司主张的利息起算时间为2016年2月26日至2021年2月25日，该主张具有事实和法律依据，予以支持。中铁三处应当按合同约定支付鹏飞公司工程款1，998，141.66元及利息，自治区交管局应在拖欠工程款范围内承担连带责任。依照《中华人民共和国民法典》第五百六十七条、第七百八十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、中铁三处于判决生效十五日内支付鹏飞公司工程款1，998，141.66元及利息（自2016年2月26日至2021年2月25日，利率按中国人民银行同期贷款计息）；二、自治区交管局在拖欠工程款范围内承担连带清偿责任；三、驳回鹏飞公司其他诉讼请求。    本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。自治区交管局提交：2020年6月12日中国建设银行出具的工程质量保证金银行保函，拟证明涉案项目正在最终结算中，最后应当支付的工程质量保证金并没有确定，该保函金额不是应支付金额，所以不应承担连带责任。经质证，中铁三处对该证据予以认可。鹏飞公司认为，该证据真实性无法确认，关联性及证明目的不认可，并不是工程款转让凭证的直接票据，不能证明自治区交管局已经支付了全部涉案工程款。鹏飞公司提交：快递回执、催款律师函、公司报销凭证，用以证实其于2019年9月10日向中铁三处、自治区交管局发了关于涉案工程的催款律师函，其法定代表人顾旭鹏于2019年2月、2019年12月两次前往中铁公司所在地催讨欠款，其公司员工谢玮于2016年12月前往中铁公司催讨工程款时报销差旅费的单据，以证明本案未过诉讼时效。经质证，自治区交管局认可该组证据真实性，不认可关联性，认为回执单不能证明收到的是催款的内容，报销凭证仅证明谢玮去过深圳，但目的不能证实。中铁三处同意自治区交管局的质证意见，还认为，律师函不能证明已实际签收，邮寄日期是2019年9月之后，也已超过了2016年2月质保期满三年的诉讼时效。谢玮是否是鹏飞公司的员工有待确认，其到达深圳后是否中铁三处有过交涉也不能证明。本院认证如下，银行保函系中国建设银行出具的正规保函，符合证据的真实性、合法性要求，对该证据的真实性、合法性予以确认；对快递回执、催款律师函、公司报销凭证，因该组证据均发生在工程完工后，鹏飞公司法定代表人顾旭鹏及派员工谢玮到中铁公司所在地深圳催款符合常理，本院对该组证据真实性、合法性、关联性予以确认。    对当事人二审争议的事实，本院认定如下：涉案工程竣工验收后，结算工作尚未完成，正在进行竣工决算审计中。本院对一审查明的其他事实予以确认。    本院认为，本案双方争议焦点为：一、鹏飞公司与中铁三处签订的施工合同是否有效及中铁三处欠付鹏飞公司工程款的具体数额；二、中铁三处是否应当支付欠付工程款利息；三、本案是否已过诉讼时效；四、自治区交管局是否应当承担连带责任。    针对争议焦点一，因本案法律事实发生在民法典实施前，应适用当时的相关法律法规。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，因鹏飞公司没有案涉工程施工资质，其与中铁三处签订的施工合同为无效合同。又根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第十一条规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。案涉工程鹏飞公司于2011年5月向中铁三处交付使用，现已经竣工验收。鹏飞公司与中铁三处签订的《施工合同》约定赛里木湖隧道隔热保温防火层价格196元／㎡，含直接工程费1，758.69元／㎡，管理费20.31元／㎡，双方认可鹏飞公司对该部分工程施工量为55851.03㎡，中铁三处认可就该部分工程欠款为含税10946801.9（55851.03㎡×196元／㎡）元，鹏飞公司认为不应当包含税款。依双方2012年11月25日签订的《付款凭证委外工程价款结算单》中明确，在中铁三处扣款栏内，注明工程税金352，986.65元。由此，本院认为，双方在结算时对税金进行了重新约定，该笔税金应从工程款中扣除。至此，就该部分工程款为10，593，815.23元［（55851.03㎡×196元／㎡）-352，986.65元］。对另一部分明洞防火涂料层工程，双方认可该部分工程不包括在《施工合同》内，根据新赛果二项（2011）15号《关于赛果项目第二合同段隧道隔热保温防火层工程设计变更费用的请求》的附表中对该项工程双方予以了认可，有鹏飞公司工地负责人梁仁艺与中铁三处总工王志洁的签字认可，及鹏飞公司与案外人张进周签订的施工合同、张进周出具的收条、赛果二标明洞剩余工程款支付说明，足以认定。该部分工程款为401，339.8元。又根据双方认可的中铁三处已付款9，350，000元，代付文吉华注浆止水工费11，400元，代付况金成工费15，000元，综上，中铁三处还欠鹏飞公司工程款1，618，755.03元［（55851.03㎡×196元／㎡）＋401，339.8元-9，350，000元-11，400元-15，000元-352，986.65元］。    针对争议焦点二，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。本案中，中铁三处未按约定支付工程款，给鹏飞公司造成损失，理应承担相应利息。鹏飞公司交付工程时间为2011年，选择起算利息的时间为自2016年2月26日至2021年2月25日，符合法律的规定，本院予以支持。    针对争议焦点三，鹏飞公司向本院提交快递回执、催款律师函、公司报销凭证，足以证明涉案工程交付后，鹏飞公司法定代表人顾旭鹏及委派员工谢玮分别于2016年12月、2019年2月、2019年12月前往深圳催款，因而本案未过诉讼时效。    针对争议焦点四，自治区交管局是否应在欠付工程范围内承担责任的问题，其向本院提交中国建设银行出具的工程质量保证金银行保函予以证明其与中铁三处之间还未进行决算。银行保函是银行应客户的申请开立的有担保性质的书面承诺文件，一旦申请人未按与受益人签订的合同偿还债务，由银行履行担保责任。该保函第三条明确：在本保证担保的期间内，我方（建行）将在收到收款人（自治区交管局）法定代表人或其授权委托代理人签字确认并加盖公章的书面索赔通知后15日内，不争辩、不挑剔、不可撤销地向收款人（自治区交管局）支付书面通知载明的索赔款，直至本保证担保的最高担保金额。本案中，如果自治区交管局已经和中铁三处进行了决算，那么双方债权债务数额明确，中铁三处完全没有必要向自治区交管局出具该银行保函。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第四十三条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案自治区交管局未与中铁三处进行决算，是否欠付工程款并不明确，鹏飞公司也未举证证实自治区交管局是否还欠中铁三处的工程款未付，故对其此项请求，本院不予支持。    综上所述，自治区交管局、中铁三处的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第四十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，判决如下：    一、撤销霍城县人民法院（2021）新4023民初129号民事判决；    二、中铁隧道集团三处有限公司于判决生效后十五日内支付兰州鹏飞保温隔热有限公司工程款1，618，755.03元及利息（以1，618，755.03元为基数，自2016年2月26日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至2021年2月25日按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；    三、驳回兰州鹏飞保温隔热有限公司其他诉讼请求。    如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。    一审案件受理费49，668元，减半收取24，834元，由中铁隧道集团三处有限公司负担16，142元，由兰州鹏飞保温隔热有限公司负担8692元；二审案件受理费45，566元，中铁隧道集团三处有限公司负担14，808元，兰州鹏飞保温隔热有限公司负担30，758元。    本判决为终审判决。    审  判  长   尹  玉  婷    审  判  员   张  澎  冰    审  判  员   李      政    二〇二一年九月二十七日    法 官 助 理   阿依伯塔赛力江    书  记  员   王  雪  纯