北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终12694号上诉人（原审原告）：北京万达恒泰建材销售中心，经营场所北京市丰台区怡海花园恒泰园3-11-502号。经营者：李爱国，男，1951年8月4日出生，汉族，住北京市丰台区怡海花园恒泰园3号楼11门502号。委托诉讼代理人：李翠荣，女，该单位员工。被上诉人（原审被告）：中建二局第一建筑工程有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区科创四街9号院1号楼1至7层。法定代表人：温明，董事长。委托诉讼代理人：李泽，女，该公司员工。委托诉讼代理人：郭丽欣，女，该公司员工。上诉人北京万达恒泰建材销售中心（以下简称万达中心）因与被上诉人中建二局第一建筑工程有限公司（以下简称中建二局一公司）承揽合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2021）京0106民初14605号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月17日立案后，依法适用独任制普通程序，公开开庭进行了审理。上诉人万达中心的委托诉讼代理人李翠荣及被上诉人中建二局一公司的委托诉讼代理人李泽、郭丽欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。万达中心上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持万达中心的一审全部诉讼请求或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由中建二局一公司承担。事实和理由：一、一审法院歪曲庭审事实。一审庭审时，根本没有向万达中心提出要提供苏州必拓工程材料有限公司（以下简称必拓公司）的信息，只是询问必拓公司能否到庭说明情况，当时万达中心回复的是不知道能否到庭，并非不同意。另外万达中心已经向一审法院提交了由必拓公司出具的情况说明，内容清晰明确。是否有必要到庭，一审法院并没明确提出要求。至于是否要追加为本案当事人根本没有提及，如果必要，一审法院完全可以依职权追加，根本无需征求万达中心的意见。二、一审法院认定事实、适用法律错误。一审庭审时，万达中心提交了由中建二局一公司提供的关于北京泰山饭店改扩建工程变形缝分包工程的《建设工程施工分包合同》的格式文本，其上有明确的合同编号以及项目负责人信息。由于中建二局一公司是大型国有企业，在合同签订、履行中处于强势地位，其习惯做法都是由相对方先盖章签署合同以及结算确认单等合同文件，再交给其通过内部审批流程盖章签署，而本案的合同及结算确认单由于中建二局一公司人员流动及内部管理问题却不知去向，迟迟未能返给万达中心，以致万达中心手里并未有经双方盖章签署的合同。但是万达中心提交的《工程（专业）分承包合同评审表》，其上工程名称、合同审价及项目经理签字都很清楚明确。虽然其上分包方名称记载的是必拓公司，但是对此必拓公司已经专门出具了说明，说明万达中心才是合同的实际履行方。另由安伟东签署的送货单，一审庭审时中建二局一公司也明确予以认可。而万达中心提交的工作人员李琴（即李翠荣）与中建二局一公司的合同经办人林经理、项目经理荆铁牛的通话录音及聊天记录，两人多次明确认可万达中心实际施工的事实，还表示会想办法帮助万达中心解决费用问题，此外万达中心还提交了施工现场的成品照片。以上证据能够相互印证，并形成一条证据链，充分证实了万达中心与中建二局一公司建立的事实上的承揽合同关系。三、关于送货单的说明。万达中心与中建二局一公司之间是加工承揽关系，不是买卖关系，是由万达中心提供半成品材料，并负责施工安装，最终由双方根据实际发生的工程量来结算，所以一般情况下都没有送货单，送货单也不会有中建二局一公司签字，之所以会有安伟东签署的送货单是中建二局一公司临时要求万达中心将材料运送过去入库存放，彼时万达中心已进场施工了几个月。整个变形缝工程涉及的材料远不止送货单涉及的材料。一审法院未认定双方之间的承揽关系，进而未支持万达中心的鉴定申请，是又一错误。四、根据万达中心提交的《工程（专业）分承包合同评审表》以及录音证据，都说明了荆铁牛是该工程项目的负责人，对于万达中心的施工情况清楚了解，目前也仍在中建二局一公司处任职，其有义务出庭接受质证，而一审法院未让其出庭接受质证仅通过电话简单问询就否定万达中心的证据，违反了法定程序。中建二局一公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。不同意万达中心的上诉请求，同意一审判决，请求维持原判。万达中心的诉讼主体不适格，万达中心无权对中建二局一公司主张权利。双方并不存在债权债务关系，即使存在债权债务关系，万达中心主张的权利也已经超过了法定的诉讼时效。万达中心向一审法院起诉请求：1.中建二局一公司向万达中心支付承揽费78923.5元，并支付从2010年5月25日起至2019年8月19日的利息，按照银行同期贷款利率支付利息；2.中建二局一公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：万达中心主张中建二局一公司曾与其达成合作意向，并提供2010年5月25日中建二局一公司内部申请合同评审表一份，评审表载明：分包工程名称为北京泰山饭店改扩建工程变形缝分包工程，分包方名称“必拓公司”，合同单价80000元，质量要求合格，项目经理荆铁牛，公司部门倪伟华等签字。后万达中心与中建二局一公司并未签署书面合同。万达中心在起诉状中自述其原名为“必拓公司”，但经查询后，万达中心与“必拓公司”系独立民事主体。经一审法庭询问后，万达中心又称，其当时系挂靠“必拓公司”，以该公司名义与中建二局一公司建立了合同关系，当时系由“必拓公司”向其寄来空白公章送货单。经一审法庭释明后，其不同意提供“必拓公司”相关信息，亦不同意“必拓公司”一审到庭说明情况或追加其为本案当事人。在一审庭审过程中，万达中心提交送货单4份，其中尾号为020、323的送货单无人签收，尾号为020号送货单发货人加盖了必拓公司及万达中心签章，尾号为324的送货单提货人处为波浪线，万达中心亦不能说明签收人是谁。尾号321的送货单处签收人为安伟东。尾号321的送货单的名称规格分别为：宽铝合金基座（32根*2.5米）；“窄铝合金基座（32根*2.5米）；铁板，2米长（210mm/123张，315mm/4张，140mm/4张）；内墙，第一种250mm*2.5米=4根，250mm*1米，1根，第二种，240mm*2米，5根；胶条、滑杆1箱。”万达中心在尾号321的送货单中自行书写金额为22251元。万达中心提交空白《建设工程施工分包合同》1份，该合同附表1载明了部分材料费用和安装费用明细，其主张双方是按照这个合同确认价格的。在一审庭审过程中，法庭要求其对尾号为321送货单中载明的铝合金基座、铁板、内墙等项目对应合同附件材料费用和安装费用具体说明，但经一审法庭询问后，其对于对应合同项目中各个项目的实际送货情况、数量等无法说明，对于其如何计算出送货金额为22251元，经一审法庭询问后，其亦无法说明。中建二局一公司对于尾号020、323、324送货单均不予认可，对于尾号为321送货单，中建二局一公司认可系其员工安伟东在提货人处签字，但辩称仅是在尾部签名，上面明细均不是其本人书写，不了解该送货单签收情况，且送货单项目与万达中心提供的合同项目也无法对应。在一审庭审过程中，万达中心提交2016年1月11日、1月21日、3月8日其工作人员与中建二局一公司工作人员荆铁牛及林某的微信聊天截屏及谈话录音等，在微信聊天记录中，“李琴”称：“荆总，你好……我是做变形缝的“李琴”。”根据录音显示，荆铁牛说：“……如果你想那个，想拿点钱，对吧？对于我们来说因为我们企业啊，要提供证据，但是按理说啊人工费啊，材料费啊有我们这边签订东西的对吧……价格什么的”，万达中心“李”回复：“价格都有。”荆铁牛回复：“价格都有的话，有没有双方签字的东西这个东西，你现在有没有当时签字确认的东西。”“李”回复：“没有签字确认的东西。”一审法庭当庭与荆铁牛电话核实相关情况，荆铁牛认可接触过名为“李琴”的人，但辩称因没有合同，对方来找才知道这个事情。万达中心工作人员李翠荣主张，李翠荣就是“李琴”，其本人具有2个身份证，身份证号码也是2张，因该说法不符合国家身份管理制度，一审法庭要求其提供相关身份证明材料，但李翠荣无法提供。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。万达中心主张其与中建二局一公司之间存在承揽合同关系，但既未向一审法庭提交双方之间的承揽合同，也未提交其交付成果、中建二局一公司向其给付报酬的证据，现中建二局一公司对双方存在承揽合同关系亦不认可，故一审法院对于万达中心与中建二局一公司之间存在承揽关系难以认定。因双方争议焦点在于涉案项目是否系由万达中心实际完成，故万达中心申请对涉案项目变形缝过程数量、型号等进行鉴定事项本身丧失基础，一审法院对该鉴定申请不予准许。在一审庭审过程中，万达中心向一审法庭提交送货单4份，其中尾号为321送货单提货人处有中建二局一公司员工安伟东签字，对于万达中心与中建二局一公司之间是否成立买卖合同关系，中建二局一公司是否应向万达中心给付货款，一审法院认为，根据一审庭审查明的事实，万达中心在起诉状中称其原名为“必拓公司”，后经一审法庭核实有误后，又称当时其系挂靠该公司，并以该公司名义与中建二局一公司建立了合同关系。对于尾号321送货单的结算信息，万达中心主张，双方系依据《建设工程施工分包合同》合同附表确认送货价格，但对于尾号321送货单载明的信息，经一审法庭询问后，其对于对应合同项目中各个项目的实际送货情况、数量等无法说明，对于如何计算出送货金额为22251元，经一审法庭询问后，亦无法说明，应由其承担举证不利的法律后果。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回北京万达恒泰建材销售中心的诉讼请求。二审中，当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。二审庭审结束后，万达中心向本院提交《调查取证申请书》3份，请求法院：“到中国建筑第二工程局有限公司调取中建二局一公司安伟东在2010年1月之2021年5月的社保缴纳记录，核查安伟东是否为中建二局一公司员工”；“到中国建筑第二工程局有限公司调取中建二局一公司泰山饭店扩建工程项目内，外墙变形缝，屋面变形缝，内墙变形缝，室内顶棚变形缝，室内地面变形缝等，由那家专业变形缝厂家分包承揽，变形缝供货及安装工程”；“到丰台科技园法庭调取2021年6月15日开庭录像记录、2021年7月1日开庭录像记录、2021年7月8日开庭录像记录。”本院经审查认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十四条规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，可以在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集。”第九十五条规定：“当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许。”万达中心作为本案原审原告，截至本案二审庭审结束，无正当理由未向法院申请调查取证，且万达中心申请调取的证据材料，均与本案基本事实无关联，依照上述司法解释的规定，对万达中心的调查取证申请，本院均不予准许。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，万达中心主张其与中建二局一公司之间存在承揽合同关系，中建二局一公司欠付78923.5元承揽费，但中建二局一公司对此不予认可，万达中心应当提供证据证明。万达中心提交的中建二局一公司内部申请合同评审表、送货单、空白《建设工程施工分包合同》、微信聊天截屏及谈话录音等证据材料，不足以证明万达中心的事实主张，依照上述法律和司法解释的规定，万达中心应当承担不利后果，一审法院判决驳回其诉讼请求并无不当。万达中心的上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，万达中心的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1772元，由北京万达恒泰建材销售中心负担。本判决为终审判决。审 判 员  周 岩二〇二一年九月二十九日法官助理  王 超书 记 员  曹颖异