重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2018)渝05民终1950号上诉人(原审被告)：汪在强，男，1984年6月24日出生，汉族，住重庆市江北区。委托诉讼代理人：刘红，重庆志和智律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘渝，重庆志和智律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：周树勇，男，1975年1月18日出生，汉族，住重庆市合川区。委托诉讼代理人：雍涛文，重庆鼎凌律师事务所律师。上诉人汪在强因与被上诉人周树勇承揽合同纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院(2017)渝0113民初11602号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人汪在强及其委托诉讼代理人刘红、刘渝，被上诉人周树勇及其委托诉讼代理人雍涛文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汪在强上诉请求：撤销一审判决第一项判项，改判驳回周树勇的全部诉讼请求。一、二审诉讼费用由周树勇承担。事实和理由为：1.汪在强并未与周树勇建立承揽合同关系，而是与重庆鹏旭一建筑工程有限公司建立承揽合同关系。重庆鹏旭一建筑工程有限公司营业执照、资质证书等资料系周树勇交于重庆融创物业有限公司，周树勇系重庆鹏旭一建筑工程有限公司现场装修负责人。我方申请一审法院前往重庆融创物业有限公司调取上述资料，以便查清重庆鹏旭一建筑工程有限公司营业执照等资料来源，但一审并未调取，导致错误认定周树勇为承揽人。2.周树勇举示的证据不足以认定其受伤系因装修汪在强房屋所致。一是周树勇举示的两份证人证言与其有利害关系，且对现场人员描述不一致，证人也并未直接看到周树勇受伤的过程。二是装修房屋照片显示，房屋三楼安装栏杆，周树勇不存在踩在地上泡棉跌落的可能。三是周树勇受伤5个月后才向汪在强提及受伤一事，不符合常理。3.汪在强与重庆鹏旭一建筑工程有限公司因房屋装修建立承揽合同关系，周树勇只是现场装修负责人。汪在强在装修前已经审查了重庆鹏旭一建筑工程有限公司装修资质，不存在选任过失，且房屋装修属于家庭装饰装修，不属于外墙装修等建筑法调整范围，法律、行政法规对家庭装饰装修没有明确的资质要求，汪在强不存在选任过错。4.如果周树勇为承揽人，一审程序有误，一审应追加张雍芬为被告，张雍芬系承揽人之一，其应当对周树勇的损失承担部分责任。5.一审认定我方对周树勇的损失承担25%的责任有误，即便我方存在选任过错，承担责任的比例不高于15%。综上，一审认定事实有误，适用法律错误，应依法改判。周树勇二审答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。事实和理由：1.周树勇和汪在强建立承揽合同关系，周树勇与重庆鹏旭一建筑工程有限公司没有关系。2.周树勇系从汪在强房屋楼顶跌落，楼顶并未安装栏杆，周树勇从楼顶跌落是客观事实。3.周树勇担心汪在强不支付装修费用，才在汪在强支付完装修费用后才主张权利，且在受伤住院期间已经告诉过汪在强在其房屋受伤的事实。4.本案的装修活动是为汪在强别墅顶楼再搭建一层，属于房屋附属设施的建造活动，需要相应的建筑资质和装修资质。5.张雍芬并非本案的承揽人，不需要追加为本案当事人。周树勇向一审法院提出如下诉讼请求：要求汪在强赔偿医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、营养费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费、精神抚慰金等共计317472.75元。其事实及理由：汪在强系巴南区天鹿大道融创欧麓花园爱丽舍庄园X幢房屋业主。2016年12月，汪在强雇请周树勇等人对该别墅进行改造。2017年3月3日8时30分，周树勇在房屋顶楼清理废旧钢筋时不慎从约12米高的三楼跌落至一楼平层受伤。周树勇受伤后，先被送往重庆市东南医院治疗，后因伤情严重转至新桥医院治疗，诊断为：右侧股骨转子间粉碎性骨折、左侧尺骨骨折、多发性腰椎骨折、肋骨骨折、面颅骨骨折、外伤性牙齿缺失等。汪在强辩称，其将房屋装修以包工包料的形式发包给了鹏旭一建筑工程有限公司，与该公司形成承揽合同关系。汪在强并未雇请周树勇，周树勇仅系装修现场负责人。关于周树勇所述受伤一事，因一直未告知汪在强，故对周树勇陈述在汪在强屋顶清理旧钢筋时跌落受伤一事不予认可。重庆鹏旭一建筑工程有限公司具有装修资质，相关资料在汪在强物业管理公司均有备案，汪在强作为定做人，对周树勇受伤没有过错，不应承担赔偿责任。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院经审理认定事实如下：2016年12月，汪在强因巴南区天鹿大道融创欧麓花园爱丽舍庄园X幢别墅装修，将部分装修工作交给了从事房屋装修工作的周树勇承做，约定工期至2017年3、4月份。2017年3月3日8时30分，周树勇在工作中不慎从三楼跌落至一楼受伤。周树勇受伤后，先被送往重庆市东南医院治疗，主要诊断为右侧股骨转子部分粉碎性骨折伴神经损伤，用去住院医药费29698.37元。次日，周树勇转入新桥医院治疗，诊断为：右侧股骨转子间粉碎性骨折、左侧尺骨骨折、多发性腰椎骨折、肋骨骨折、头面部软组织挫裂伤等。周树勇住院22天，用去住院医疗费71251.89元(除医保外现金支付部分为46414.35元)。周树勇另支付门诊医疗检查费1287.76元。经一审法院委托，2017年10月9日，经重庆市弘正司法鉴定所鉴定：周树勇右髋关节功能部分丧失伤残程度为9级，左肘关节功能丧失伤残程度为10级，腰2椎体骨折伤残程度为10级；右侧股骨转子及左尺骨骨折内固定取出术后续医疗费约为18000元，唇部瘢痕整形后续医疗费约3000元，烤瓷牙修复首次4000元（使用及更换年限为10年）；误工时限为270日。周树勇支付鉴定费1900元、专家会诊费200元。另查明，周树勇系城镇居民，周树勇之子周某出生于2005年10月12日。审理中，因双方意见分歧，本案调解未果。一审法院认为，公民的身体健康权利受法律保护侵害公民身体造成人身损害的，应当承担民事侵权责任。承揽人在完成工作过程中造成自身损害，定作人对选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，汪在强将部分房屋装修工作交给周树勇进行，根据双方的交易过程及履行方式来看，双方并不存在人身依附关系，周树勇组织人员，按汪在强要求完成装修工作，交付工作成果，汪在强一次性支付周树勇报酬，双方应为承揽合同关系。但汪在强将房屋装修工作交给不具备相应作业资质及安全作业条件的个人承做，存在选任过失，故应对周树勇受伤所造成的经济损失承担相应赔偿责任。周树勇作为完全民事行为能力人，应当知道高空作业存在风险，其在工作中忽视安全，未采取安全措施，自身对本案事故的发生具有过失，故亦应自行承担相应民事责任。根据本次事故发生的原因力、作用及过错，认定汪在强应承担25%的民事赔偿责任，周树勇自行承担75%的民事责任。对于汪在强提出系将房屋装修业务交给了具有装修资质的案外人重庆鹏旭一建筑工程有限公司承做，其虽提供了该公司的营业执照、资质证书、安全生产许可证等资料，但未能提供承揽合同，且周树勇自述与该公司不存在用工关系，故上述证据不能证明汪在强将装修工作交给了该公司承做，该意见不予采纳。周树勇诉请汪在强赔偿，理由正当，一审法院对其合理损失应予部分支持。经审查，结合周树勇诉请，一审法院确认本次事故给周树勇造成的损失为：1、医疗费77400.48元(29698.37元+46414.35元+1287.76元)；2、续医费29000元（内固定取出术18000元+唇部瘢痕整形3000元+烤瓷牙修复4000元×2次）；3、住院伙食补助费1150元（50元/天×23天）；4、护理费2300元（100元/天×23天）；5、误工费36226.60元（建筑业私营单位平均工资48973元/年÷365天/年×鉴定意见270天），因原告收入并不固定，误工费参照原告所从事工作的相近行业建筑业平均工资计算；6、营养费酌情主张500元；7、交通费酌情主张500元；8、残疾赔偿金144164.46元（29610元/年×20年×22%=130284元+原告儿子被扶养人生活费21031元/年×6年×22%÷2人=13880.46元）；9、鉴定费及专科检查费2100元；10、精神抚慰金，因原告自身承担主要责任，不予支持。周树勇以上损失共计293341.54元（不含精神抚慰金），汪在强应赔偿周树勇73335.36元（293341.54元×25%），其余损失由周树勇自行承担。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项，第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、汪在强赔偿周树勇因本案事故所造成的损失共计73335.36元；二、驳回原告周树勇的其它诉讼请求。上述第一项，限判决发生法律效力后十五日内履行。案件受理费1708元，减半收取854元，由周树勇负担640元、汪在强负担214元。本院二审中，周树勇围绕其主张举示了《院前急救急诊病历》，拟证明2017年3月3日，周树勇因装修汪在强房屋跌落后，经过120急救车送往重庆市东南医院急救。汪在强对该份证据的真实性没有异议，但认为该份证据未载明周树勇系在汪在强房屋处受伤，与本案不具有关联性。二审中，双方均认可房屋装修项目为“土建，现浇和拆除。”二审中，当事人对一审认定的损失金额均无异议。周树勇表示其诉状陈述从汪在强房屋三楼跌落系未计算负一、负二楼，诉状所称的三楼系顶楼。经本院核实一审2017年8月22日的质证笔录，汪在强陈述：“我们是承包给了周树勇。他受伤当天也没告诉我，交房以后，我把钱都付了以后他才提出来，不能确定周树勇是在我处受伤。是别墅做隔层的事交给周树勇做。”本院对一审查明的其余事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点在于：1.案涉承揽合同主体；2.张雍芬是否应当追加为本案被告;3.汪在强是否应对周树勇的损失承担责任；4.汪在强承担损失的比例是否过高。本院分别评述如下：一、案涉承揽合同主体当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。汪在强主张本案的承揽合同主体为汪在强和重庆鹏旭一建筑工程有限公司，但并未举示证据予以证明，且周树勇也不予以认可，汪在强应承担举证不能的后果。相反，汪在强在2017年8月22日的一审质证笔录中自认装修工作承包给周树勇，且案涉装修费用均由汪在强支付给周树勇，结合当事人陈述等证据足以认定汪在强和周树勇之间存在承揽合同关系。关于一审法院是否应当前往重庆融创物业有限公司调取重庆鹏旭一建筑工程有限公司营业执照、资质证书等资料问题。本院认为，汪在强已自认将装修工作承包给周树勇，在一、二审庭审中又主张承揽人系重庆鹏旭一建筑工程有限公司，违背了禁反言原则，一审法院前往重庆融创物业有限公司调取相关资料已无必要。二、张雍芬是否应当追加为本案被告汪在强主张如果周树勇为承揽人，张雍芬应为共同承揽人，张雍芬应当追加为本案被告。本院认为，汪在强的该项主张不能成立。虽然一审庭审中证人尧治琼陈述其系张雍芬安排工作，发放工资，周树勇在对证人证言发表质证意见时也表示工资发放、工资安排系周树勇和张雍芬两个承包个人实施，但是，汪在强的该项主张是在一审周树勇对证人证言发表质证意见后提出，汪在强在2017年8月22日的一审质证笔录中已自认装修工作承包给周树勇，且案涉装修费用均由汪在强支付给周树勇，结合当事人陈述等证据足以表明汪在强在一审周树勇对证人证言发表质证意见前并未产生张雍芬系本案承揽人的认知，张雍芬与汪在强之间不存在承揽合同关系。即便张雍芬系本案的承揽人，就本案而言，汪在强就周树勇的损失承担责任系因其存在选任过错，张雍芬是否系本案承揽人不影响汪在强承担的责任及比例。张雍芬不是本案的必要共同诉讼当事人，一审未追加张雍芬为本案被告并无不妥。三、汪在强是否应对周树勇的损失承担责任汪在强应对周树勇的损失承担责任。首先，周树勇受伤系因装修汪在强房屋所致。虽然周树勇一审申请出庭作证两位证人尧治琼、秦青明均系周树勇装修汪在强房屋的工友，与周树勇存在利害关系，但是两位证人的证言均证明周树勇在汪在强房屋处跌落的事实，且与《院前急救急诊病历》载明的2017年3月3日120救护车前往欧麓花园爱丽舍将周树勇送往重庆市东南医院急救等内容相互印证。尧治琼、秦青明对邹升明是否在场的陈述矛盾之处尚不足以否定证人证言的真实性、证明力。其次，汪在强对周树勇存在选任过错。汪在强交给周树勇的装修工作是别墅隔层(土建、现浇、拆除)，并非住宅室内简单装修，涉及房屋的安全性，根据《中华人民共和国建筑法》第十三条、《中华人民共和国建设工程质量管理条例》第二条、建设部《住宅室内装饰装修管理办法》第六条、第九条等相关规定，此类施工需要资质。汪在强将房屋装修工作交给不具备相应作业资质及安全作业条件的个人承做，存在选任过失，其应就周树勇的损失承担责任。四、汪在强承担损失的比例是否过高汪在强、周树勇对一审认定的周树勇损失金额293341.54元均无异议，本院予以确认。关于损失承担比例问题，本院认为一审根据本次事故发生的原因力、作用及过错，认定汪在强应承担25%的民事赔偿责任并无不当。汪在强关于承担责任的比例不高于15%的主张，本院不予采信。综上所述，汪在强的上诉请求不成立，原审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审诉讼费负担维持不变。二审案件受理费1708元由汪在强负担。本判决为终审判决。审 判 长 柳光洪审 判 员 吴贵平审 判 员 沈 娟二〇一八年六月二十日法官助理 杨 曦书 记 员 杜星刚