贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)黔01民终7629号上诉人（原审原告）:陈国桦，男，1970年5月3日出生，汉族，住贵州省毕节市。委托诉讼代理人：陈越，贵州芮文伟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州昌胜欣黔建筑劳务有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区宅吉路福家巷52号。法定代表人：张忠元，该公司总经理。委托诉讼代理人：李玉才，贵州德大律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘通，贵州德大律师事务所律师。上诉人陈国桦因与被上诉人贵州昌胜欣黔建筑劳务有限公司（以下简称昌胜欣黔劳务公司）劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2021）黔0103民初1979号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈国桦上诉请求：1、依法判决昌胜欣黔劳务公司支付陈国桦一次性伤残补助金9×26×400＝93600元，停工留薪工资8×26×400＝83200元，一次性工伤医疗补助金以一审判的26547元，一次性伤残就业补助金应该以最高6个月计算，6×4425.5＝26547元，住院生活营养费24×40＝960元，护理费40×150＝6000元，2016年2月9日-2月19日工资10×400＝4000元，鉴定费找到1300元的鉴定证明，以上共计现金242154元，出院从武警总队打车回白云区78元车费，出院看的1500元证据失落，望贵院支持。事实和理由:陈国桦除了部分认同一审法院判决，其余难以认同，因此向上级法院上诉，原因由于2016年2月前的工资是现金支付的，没有支付凭证作为证据证明，时间隔了五六年难以找到工友的证明，所以要最少的工资求得昌胜欣黔劳务公司的同情和一审法院的支持，但昌胜欣黔劳务公司以陈国桦没有证据，只以最低工资每月1450元认可，导致陈国桦没有得到一审法院的支持，因此不得不上诉，要求按原工资支付。陈国桦在昌胜欣黔劳务公司做砖（砌砖）每天400元（点工），同做的工友有杜显庭、张指祥、尹某、任民勇、任桥林大家都是400元一天，二审时陈国桦能找到这些工友，他们也可以证明陈国桦当时的工资400元／天，望法院支持。另，一审中陈国桦并未自认其工资低于最低工资标准，不认可一审认定的陈国桦的工资标准。昌胜欣黔劳务公司辩称，陈国桦的上诉请求无事实及法律依据，且部分上诉请求是新增的诉请，不应得到支持。陈德礼向一审法院起诉请求：1、依法判令昌胜欣黔劳务公司向陈国桦支付一次性伤残补助金81000元，一次性伤残就业补助金36056.5元，一次性工伤医疗补助金36056.5元，停工留薪期工资71400元，交通费、住宿费1500元，鉴定费2600元，医疗费1500元，共计230113元；2、判令本案诉讼费等所有费用由昌胜欣黔劳务公司承担。一审法院认定事实：2016年1月25日，陈国桦经案外人李定华招收，到位于贵阳市龙洞堡昌胜欣黔劳务公司承接的工地上从事泥水工作，做工期间由李定华进行管理。2016年2月19日10时，陈国桦在施工作业时不慎从架子上跌落受伤。2018年12月20日，贵阳市工伤认定办公室出具工认字0103201952004号《工伤认定决定书》，认定陈国桦受到的事故伤害属于工伤认定范围。2019年1月24日，经贵阳市劳动能力鉴定委员会出具鉴定意见，陈国桦伤残级别为九级，停工留薪期为：2016.2.19-2016.10.18日。昌胜欣黔劳务公司不服工伤认定决定，向贵州省人力资源和社会保障厅（以下简称省人社厅）提出行政复议申请。省人社厅于2019年3月21日受理，并于2019年4月12日作出黔人社厅行复决字[2019]17号行政复议决定：维持市人社局作出的《认定工伤决定书》（工认字0103201952004）具体行政行为。昌胜欣黔劳务公司不服该复议，诉至贵阳市南明区人民法院，请求：1、依法撤销市人社局作出的《认定工伤决定书》；2、依法撤销省人社厅作出的《行政复议决定书》；3、判令昌胜欣黔劳务公司市人社局重新作出行政行为；4、本案诉讼费由昌胜欣黔劳务公司承担。后南明区人民法院作出(2019)黔0102行初177号行政判决书，驳回昌胜欣黔劳务公司全部诉讼请求。昌胜欣黔劳务公司不服该判决，上诉至贵阳市中级人民法院，贵阳市中级人民法院于2020年12月2日驳回上诉，维持原判。2019年2月22日，陈国桦作为申请人，将昌胜欣黔劳务公司作为被申请人向贵阳市南明区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，仲裁请求为：1、请求依法判令昌胜欣黔劳务公司向陈国桦支付一次性伤残补助金81000元，一次性工伤医疗补助金36056.5元，停工留薪期工资71400元，交通费、住宿费1500元，鉴定费2600元，医疗费1500元，共计230113元；2、判令本案仲裁费等所有费用由昌胜欣黔劳务公司承担。该委同日作出南劳人仲裁[2021]第37号裁决书，以陈国桦的仲裁请求不属于劳动争议处理范围为由驳回申请人陈国桦的仲裁请求。陈国桦不服该裁决，诉至一审法院，请求如前。一审庭审中，陈国桦对于其主张，仅提交若干贵阳市公共交通集团有限公司发票予以证实，对于鉴定费及医疗费不能提供相关票据。对于其工资也不能提交相关证据予以证实，昌胜欣黔劳务公司明确表示在陈国桦不能提交工资支付标准的情况下，仅认可陈国桦月工资为1450元。另查，昌胜欣黔劳务公司未为陈国桦缴纳社会保险。一审法院认为，首先，陈国桦经认定为工伤,并经鉴定评定为伤残九级,依法应获得各项工伤保险待遇。同时，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”规定，昌胜欣黔劳务公司未为陈国桦缴纳社保，故陈国桦应享受的工伤保险待遇费用昌胜欣黔劳务公司全额承担。其次，关于陈国桦应获得工伤保险待遇的具体项目及赔付金额为：1、医疗费，陈国桦主张1500元，未提交任何证据予以证实，不予支持。2、鉴定费，陈国桦主张2600元，未提交任何证据予以证实，不予支持。3、交通、住宿费，陈国桦主张1500元，陈国桦并未到统筹地区以外就医治疗，主张交通、住宿费于法无据，不予支持。4、停工留薪期工资，陈国桦主张71400元，根据《工伤保险条例》第六十四条“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”规定，因陈国桦在昌胜欣黔劳务公司处工作不满一月，双方均不能提交陈国桦的工资标准，昌胜欣黔劳务公司仅认可陈国桦月工资1450元，因昌胜欣黔劳务公司自认工资低于统筹地区平均工资的60%，酌情根据2016年贵州省城镇单位从业人员平均工资58398元/年（4866.5元/月）的60%（2919.9元/月）计算，陈国桦8个月的停工留薪期工资23359元，超出部分不予支持。5、一次性伤残补助金，陈国桦主张81000元，根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……九级伤残为9个月的本人工资……”之规定，陈国桦一次性伤残补助金为2919.9元/月×9月=26279元，超出部分不予支持。6、一次性工伤医疗补助金，陈国桦主张36056.5元，本次事故发生后，双方无用工事实，视为双方劳动合同已于2016年解除，根据贵州省人力资源和社会保障厅、贵州省财政厅关于贯彻实施新修订《工伤保险条例》有关问题的意见第六条：“一次性工伤医疗补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，五级伤残36个月，六级伤残26个月，七级伤残12个月，八级伤残9个月，九级伤残6个月，十级伤残3个月。”陈国桦、昌胜欣黔劳务公司劳动关系于2016年解除，参照2015年贵州省城镇单位从业人员平均工资53094元/年（4424.5元/月）计算，陈国桦一次性工伤医疗补助金为4424.5元/月×6个月=26547元，超出部分不予支持。8、一次性就业补助金，陈国桦主张36056.5元，根据贵州省人力资源和社会保障厅、贵州省财政厅关于贯彻实施新修订《工伤保险条例》有关问题的意见第七条“一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，五级伤残最高36个月，最低11个月；六级伤残最高26个月，最低8个月；七级伤残最高12个月，最低4个月；八级伤残最高9个月，最低3个月；九级伤残最高6个月，最低2个月；十级伤残最高3个月，最低1个月。”之规定，结合陈国桦据法定退休年龄的剩余月数及陈国桦因本次事故的获赔金额计算，支持2个月的社平工资，金额为4424.5元/月×2个月=8849元，超出部分不予支持。综上，总金额为23359元+26279元+26547元+8849元=85034元。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”之规定，判决：一、被告贵州昌胜欣黔建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告陈国桦工伤保险待遇85034元；二、驳回原告陈国桦的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告贵州昌胜欣黔建筑劳务有限公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院查明如下：二审中，陈国桦向本院提交两组书面证据。第一组证据为：医疗费票据，欲证明陈国桦因本次工伤又产生医疗费1012.5元；第二组证据为：鉴定费票据及劳动能力鉴定中心的收据，欲证明产生鉴定费1820元。经质证，昌胜欣黔劳务公司称对于鉴定费请法院核实，营养费、护理费的鉴定不在本案的审理范围，挂号费、门诊费、检测费用请法院核实，对陈国桦提交的证据均不予认可，看不出确实是在就医期间产生，有一些证据是一审提交的，不予质证，休息营养费的三期鉴定一审已提交。同时，陈国桦申请证人尹某、任某出庭作证，欲证明陈国桦工作期间的工资是400元每天。证人尹某到庭陈述称，其在昌胜欣黔劳务公司处工作20来天，点工的工资待遇是400元每天，工资由老板现金发放，但具体记不清了，没有写收据，且尹某亦无直接证据证明自己在涉案工地工作，陈国桦与尹某一样，都是负责砌砖；而证人任某到庭陈述称，其在昌胜欣黔劳务公司处工作两个多月，陈国桦与任某的工种都是泥水工，工资标准为400元一天，10天结算一次，工资现金发放，但任某无直接证据证明自己在涉案工地工作。经质证，对于证人证言，昌胜欣黔劳务公司称，两位证人均无证据证明其在案涉工地工作过，没有其他证据作为证据支撑陈国桦的工资为每天400元，且两位证人关于工资的证词相互矛盾，不能认定陈国桦的工资为400元每天，两位证人均不清楚其在该工地工作的起止时间，其证人证言的真实性存疑，综上两位证人证言达不到证明目的。另查明，二审中，陈国桦称其受伤后在武警医院住院20余天，交通费系从武警医院出院打车回白云区支付的78元，陈国桦主张支付的鉴定费系伤残等级鉴定费700元加上休息营养鉴定期限的600元及劳动能力鉴定停工留薪期的鉴定费1820元，鉴定费均有票据为证。而昌胜欣黔劳务公司则称陈国桦有关支付护理费及营养费的上诉请求系其二审中新增加的请求，不同意在二审中一并处理，亦不同意调解。还查明，本院作出的（2020）黔01民再131号民事判决第7页部分内容载明：昌胜欣黔劳务公司应依法对陈国桦承担用工主体责任。此外，二审经审理查明的其余事实与原判查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于陈国桦工资基数的认定问题。本案中，陈国桦主张其在昌胜欣黔劳务公司处工作期间的工资为每日工资400元一天，但昌胜欣黔劳务公司不予认可。对此，虽然陈国桦二审中申请出庭作证的证人尹某、任某到庭均陈述称，陈国桦在涉案工地与他们从事的工种相同，每日工资都是400元一天，但尹某、任某二审出庭作证时亦均称其并无直接证据证明自己曾在涉案工地工作，而尹某、任某对其所称在涉案工地工作的日工资为400元一天亦未提供直接证据证明，昌胜欣黔劳务公司对于出庭证人尹某、任某的证言不予认可，故陈国桦诉讼中所提供的有关工资基数认定的现有证据不能达到其证明目的，本案以现有证据不能认定陈国桦在昌胜欣黔劳务公司处工作期间的每日工资为400元一天。又因陈国桦在昌胜欣黔劳务公司处工作尚不满一月，诉讼双方均未提供直接证据证明陈国桦的工资标准，虽然原判载明昌胜欣黔劳务公司一审中称仅认可陈国桦的月工资为1450元，该自认工资低于2016年度贵州省城镇单位从业人员平均工资的60%，但本案情形与《工伤保险条例》第六十四条“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”规定的情形不相符，原判据此酌情认定陈国桦的月工资为2016年贵州省城镇单位从业人员平均工资58398元／年（即4866.5元／月）的60%（即2919.9元／月）缺乏法律依据与事实依据，该认定明显不当，本院予以纠正，故综合本案情况，应以2016年贵州省城镇单位从业人员年平均工资58398元（即4866.5元／月）作为陈国桦的工资基数进行认定计算相应的工伤保险待遇，本院对于陈国桦主张的月工资基数超出部分，不予支持。关于一次性伤残补助金的问题。因陈国桦所受伤被认定为工伤，且经鉴定伤残等级为九级伤残，而昌胜欣黔劳务公司未为陈国桦缴纳工伤保险，本院作出的生效民事判决（2020）黔01民再131号已认定昌胜欣黔劳务公司依法应对陈国桦承担用工主体责任，故根据《工伤保险条例》第三十七条第一项“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……九级伤残为9个月的本人工资……”的规定，昌胜欣黔劳务公司应向陈国桦支付一次性伤残补助金4866.5元／月×9月＝43798.5元，原判认定支付的一次性伤残补助金数额为26279元不当，本院予以纠正。陈国桦该项请求超出部分，本院不予支持。关于停工留薪期工资的问题。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工作福利待遇不变，由所在单位按月支付”的规定，涉案已生效的劳动能力鉴定结论载明陈国桦遭遇工伤后的停工留薪期为8个月，故昌胜欣黔劳务公司应向陈国桦支付停工留薪期工资为4866.5元／月×8月＝38932元，原判认定支付的停工留薪期工资数额为23359元不当，本院予以纠正。陈国桦该项请求超出部分，本院不予支持。关于一次性伤残就业补助金的问题。根据《工伤保险条例》第三十七条第二项“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”及《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第七条“一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，五级伤残最高36个月，最低11个月；六级伤残最高26个月，最低8个月；七级伤残最高12个月，最低4个月；八级伤残最高9个月，最低3个月；九级伤残最高6个月，最低2个月；十级伤残最高3个月，最低1个月。”之规定，因陈国桦于1970年5月3日出生，其至今距离法定退休年龄的剩余月数超过6个月，故昌胜欣黔劳务公司应向陈国桦支付一次性伤残就业补助金为4424.5元／月×6月＝26547元，原判认定支付的一次性伤残就业补助金数额为8849元不当，本院予以纠正。关于营养费、护理费及2016年2月9日—2月19日工资的问题。二审中，陈国桦要求昌胜欣黔劳务公司向其支付营养费960元、护理费6000元及2016年2月9日—2月19日工资4000元，但昌胜欣黔劳务公司不予认可，故根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条第一款“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”的规定，因陈国桦有关支付营养费、护理费及2016年2月9日—2月19日工资的请求均系其二审新增加的请求，而昌胜欣黔劳务公司不同意在二审中一并处理，且本案二审未能调解，故本院对于陈国桦有关支付营养费、护理费及2016年2月9日—2月19日工资的请求不予处理。关于鉴定费的问题。二审中，陈国桦在其上诉状的上诉请求中明确提出要求支持鉴定费1300元，并提供鉴定费票据原件予以证明鉴定费用的支付情况。经核对，陈国桦提供的鉴定费票据金额包括：劳动能力鉴定费320元、停工留薪期确认费200元、伤残等级鉴定费700元、休息、营养、护理期限鉴定费600元、复印费15元，上述鉴定费用之和为1835元，但鉴于陈国桦上诉请求仅要求支付鉴定费1300元，本院从其自愿，认定昌胜欣黔劳务公司应向陈国桦支付鉴定费共计1300元。关于医疗费的问题。二审中，陈国桦上诉主张昌胜欣黔劳务公司向其支付出院后产生的医疗费1500元，但其二审中提供的医疗费票据仅为1012.5元，且上述医疗费票据载明的就诊日期为2019年1月10日、1月11日，而陈国桦受伤时间为2016年2月，其诉讼中所提供的现有证据不能直接证明陈国桦于2019年1月10日、1月11日就诊产生的医疗费系本案工伤后续产生的医疗费，且昌胜欣黔劳务公司不予认可，故本院对于陈国桦有关支付医疗费的请求不予支持。关于交通费的问题。二审中，陈国桦要求昌胜欣黔劳务公司支付其从武警医院出院打车回白云区的交通费78元，虽然陈国桦诉讼中提供的票据不能对此予以直接证明，但考虑到陈国桦受伤后出院，如搭乘出租车回家势必会产生一定车费，且陈国桦主张的78元打车费价格较为合理，并不存在明显虚高的情形，故本院对于陈国桦该项请求酌情予以支持。另，因陈国桦未对原判认定昌胜欣黔劳务公司向其支付一次性工伤医疗补助金26547元提出上诉，且昌胜欣黔劳务公司亦未在法定期限内对一审判决提起上诉，故本院对于原判有关一次性工伤医疗补助金的处理予以维持。因此，综合以上情况，昌胜欣黔劳务公司应向陈国桦支付：一次性伤残补助金43798.5元＋停工留薪期工资38932元＋一次性工伤医疗补助金26547元＋一次性伤残就业补助金26547元＋鉴定费1300元＋交通费78元＝137202.5元，原判认定昌胜欣黔劳务公司应向陈国桦支付工伤保险待遇共计85034元不当，本院予以纠正。陈国桦的诉请超出部分，本院不予支持。又因本案系陈国桦不服仲裁裁决向法院起诉，一审诉请要求昌胜欣黔劳务公司支付其工伤保险待遇共计230113元，原判对于陈国桦的部分诉请予以支持，应单独列项判决驳回陈国桦的其余诉讼请求，而非驳回陈国桦的诉讼请求，原判第二项“驳回原告陈国桦的诉讼请求”不当，本院予以纠正。综上所述，陈国桦的上诉请求部分成立，予以部分支持。依照《工伤保险条例》第三十三条第一款、第三十七条、第六十四条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条、《贵州省关于贯彻实施新修订〈工伤保险条例〉有关问题的意见》第六条、第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条第一款规定，判决如下：一、变更贵州省贵阳市云岩区人民法院（2021）黔0103民初1979号民事判决第第一项为：贵州昌胜欣黔建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付陈国桦工伤保险待遇共计人民币137202.5元；二、变更贵州省贵阳市云岩区人民法院（2021）黔0103民初1979号民事判决第二项为：驳回陈国桦的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由贵州昌胜欣黔建筑劳务有限公司负担；二审案件受理费10元，由贵州昌胜欣黔建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 俊审 判 员  谌致华审 判 员  汤 萍二〇二一年九月三十日法官助理  王一多书 记 员  陈 燕