广西壮族自治区来宾市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）桂13民终686号上诉人（一审原告、反诉被告）：广西建工第一建筑工程集团有限公司，住所地：南宁市西乡塘区衡阳东路1号，统一社会信用代码：91450000198229934T。法定代表人：杨俊，董事长。委托诉讼代理人：覃卓君，广西建开律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄流庚，广西建开律师事务所律师。被上诉人（一审被告、反诉原告）：来宾市来安房地产开发有限责任公司，住来宾市滨江北路富临滨江D栋滨江北路西128号，统一社会信用代码：9145130069985210XN.法定代表人：叶冠华，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：李积高，广西盈桂律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏玲玲，广西盈桂律师事务所实习律师。上诉人广西建工第一建筑工程集团有限公司（原广西建工集团第一建筑工程有限责任公司）（以下简称广西一建）因与被上诉人来宾市来安房地产开发有限责任公司（以下简称来安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区来宾市兴宾区人民法院（2020）桂1302民初5063号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月17日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷和询问当事人，认为案件基本事实清楚，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。广西一建上诉请求：一、撤销一审判决第一项，依法改判，支持上诉人的一审诉讼请求；二、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、施工合同约定以政府批复作为付款条件对上诉人显失公平。首先，我国法律规定对政府财政投入资金的建设项目，建设主体需要接受行政审计的监督，但是上诉人作为普通民事主体，并无义务接受行政审计的监督，合同约定以政府批复作为取得合同价款的条件，无疑加重了上诉人的负担。其次，上级行政机关基于下级单位的请示所作批复在性质上属于上下级行政机关之间的内部行为，并不直接对外产生法律效果。由于相关法律法规对此类批复出具的时间无明文规定，施工合同约定以政府批复作为付款条件，导致上诉人的权利陷于不确定状态。二、被上诉人怠于履行结算报批义务，应视为付款条件已成就。根据施工合同约定，工程结算经三方确认并报市政府审批后28天内被上诉人支付结算款。根据合同条款，被上诉人负有结算报批义务。涉案工程的结算在2020年3月24日即经过财政评审中心审定，三方均已盖章确认，但被上诉人未能举证证明其已经报政府审批以获得相关的政府批复。《民法典》第一百五十九条规定：附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。据此，被上诉人未提出结算批复申请，属于怠于履行报批义务行为，不正当的阻止付款条件成就，应视为工程结算款付款条件已成就。三、如市政府不作为一直不予批复，而又不允许上诉人主张工程款，上诉人将丧失救济的权利，有违法律的公平正义。涉案工程于2014年8月6日竣工验收，2020年3月24日经过财政评审中心审定工程造价，造价审定完成至今已超过一年多时间，政府尚未出具结算批复。上诉人在交付工程后长达6年多的时间，一直未能取得工程款，给经营造成了极大的困难。如上所述，市政府的批复是具体行政行为，其行为的相对人是被上诉人，如市政府不作为一直不予批复，上诉人亦无权直接向市政府主张权利。若因为市政府没有向被上诉人出具批复，而剥夺了上诉人作为民事主体获得合同价款的权利，对上诉人显失公平。此外，财政评审中心已经对工程造价进行了审定，市政府的批复只是程序性的文件，上诉人要求按照财政评审中心审定造价支付工程款，并未损害国有利益。四、质保金已符合返还条件施工合同的附件3约定，“本工程质量保修金为施工合同价款的5％”，而施工合同的合同价已经明确（6000万元），质保期也已届满。因此，质保金的返还不以结算价是否确认为前提，质保金返还金额已经能够确定，质保期届满后被上诉人即应返还质保金。综上，上诉人认为一审法院判决的第一项无事实法律依据，应当依法改判。来安公司答辩称，一、上诉人的上诉的事实与理由不能成立，一审查明事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有法律依据，请求法院维持原判。第一，本案没有接到来宾市政府下达的结算通知没有达到支付条件，在合同中约定结算条件是来宾市政府下达结算通知书后才进行结算是合法有效的，是双发根据当时法律及政策签订的合同，不存在显示公平的条件；第二，被上诉人并没有怠于结算义务，结算是双方的行为，根据合同约定上诉人应当递交所有的结算资料但上诉人经常延期递交材料，导致结算材料迟迟未到达政府的相关部门，截止开庭之日，上诉人也没有提供相应的发票，根据合同的约定上诉人必须先向被上诉人提供发票才付款，因此，上诉人辩称被上诉人不履行结算报批义务是没有事实依据的；第三，上诉人至今没有履行保修义务，质保金也不应当退还，在一审的判决书也记载由于双方未结算，双方可以根据结算的数额再确定质保金，显然上诉人要求结算质保金的条件是不成熟的，更不存在延期支付的违约金。第四，截止开庭之日被上诉人是不拖欠工程款的，已支付上诉人工程款74447136.65元。广西建工集团第一建筑工程有限责任公司向一审法院起诉请求：1．判令被告向原告支付工程款6533823.19元；2．判令被告向原告支付逾期支付工程款产生的逾期利息109687.69元（以工程款6533823.19元为基数，自2020年3月24日起暂计至2020年7月31日，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，此后的逾期利息计算至被告付清工程款之日止）；3．判令被告向原告返还质量保修金4155995.96元；4．判令被告向原告支付逾期返还质量保修金产生的逾期利息660917.22元【逾期利息分两段计算：以3324796.77元（质量保修金的80％）为基数，自2016年8月20日起暂计至2020年7月31日；按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；以831199.19元（质量保修金的20％）为基数，自2019年8月20日起暂计至2020年7月31日，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。此后的逾期利息计算至被告付清质量保修金之日止】。以上款项合计：11460424.06元（利息均暂计至2020年7月31日）；5．判令原告在被告拖欠的10689819.15元（包含工程款和质量保修金）范围内对涉案的来宾市安置小区一区二期工程C标工程折价或拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；6．本案案件受理费、保全费等全部诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2010年8月19日，经招投标，广西建工一建公司中标来宾市安置小区一区二期工程Ｃ标。2010年11月29日，发包方（被告、甲方）与承包方（原告、乙方）签订《建设工程施工合同》，主要约定：被告将位于来宾市城北区标中的土建、避雷及水电安装等施工图纸包含的所有内容发包给原告，合同工期：2010年10月1日（以开工报告为准），竣工日期：2011年12月21日，合同价款：暂定金额60000000元。合同专用条款部分约定：合同价款采用固定单价合同，工程款（进度款）支付：本工程按节点工程支付工程款。合同内进度款支付限额为己完成节点工程工程量的85％；工程变更部分进度款支付限额为经业主审定的造价的60％，经财政审核后支付至审定造价的85％。工程款支付至合同价款的85％时暂停支付，其余款项在市政府批复工程竣工结算下达后28个工作日内，除扣留工程结算总价的5％作为保修金外，其余付清。竣工结算：工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料（一式四份），双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。结算经三方确认并报市政府审批，发包人接到批复后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，自发包人接到批复之日起按同期银行活期存款利率向承包人支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。质量保修：质量保修书的主要内容包括：质量保修金的支付方法：在工程保修期内，发包人可以根据国家有关规定和合同规定的金额，在支付承包人的工程款内预留保修金。质量保修金为工程结算总价的5％，发包人在工程质量保修期满之日起14日内，将保修金退还承包人（无息）。承包人违约责任：承包人原因不能按照约定竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，每延误一日按合同价款0.4％向发包人支付违约金，此项违约金限额为合同价款的4％，误期时间从规定竣工日期（含顺延工期）起直到全部工程或相应部分工程的移交竣工报告的批准日期之间的日数，发包人可以应向承包人支付的款项中扣除此项违约金或以其他方式收回此款。合同还就其他事项进行了约定。合同附件《工程质量保修书》约定，本工程的质量保修期如下：（1）地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；（2）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年；（3）装修工程为二年；（4）电气管线、给排水管道、设备安装工程为二年；（5）供热与供冷系统为二个采暖期、供冷期；（6）住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为二年。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。质量保修金的返还：发包人在二年保修期满后14天内，返还80％保修金（不计利息），在5年内保修期满14天内返还20％保修金（不计利息）。上述合同签订后，原告依约组织进场进行施工。2014年8月6日，案涉工程竣工验收，现已交付使用。另查，《来宾市安置小区一区二期C标工程结算审核报告》（祥浩造字【2019】第2-0358号）中的附件《来宾市本级政府投资项目工程结算审核定案表》内容显示，来宾市安置小区一区二期C标工程送审造价（含建安劳保费）：98722699.01元；审核定价（含建安劳保费）：84431987.13元……，最终结算造价：83119919.15元。被告在该表“建设单位意见及盖章”处签注同意并加盖印章；原告在该表“施工单位意见及盖章”处加盖印章；祥浩工程造价咨询有限责任公司在“审核单位盖章”处加盖印章；来宾市财政投资评审中心在“来宾市财政投资评审中心意见及盖章”处签注“该项目结算审定造价为83231987.13元，其中支付施工单位金额为83119919.15元，支付审核单位金额为112067.98元”，并加盖业务备案专用章。另，审核结算报告中的《工程项目结算汇总表》载明，上述审核定价（含建安劳保费）：84431987.13元，已核减工期延误费2400000元。再查明，来宾市政府投资项目由市财政局审定结算价，采用结算通知的方式下达给项目业主，由项目业主根据审定结算价按规定与施工单位进行结算。目前，来宾市财政局尚未下达案涉工程投资结算通知。一审法院认为，依法设立的合同，对当事人均有约束力，各方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，原、被告签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律和行政法规的强制性规定，合同合法有效。合同签订后，原告作为项目工程的承包方已经按照约定对工程进行施工建设，且项目工程已经竣工验收，原告认可收到被告已支付工程款72280146.53元，支付进度已超过合同约定的暂定价款60000000元。同时，根据合同约定，工程款支付至合同价款的85％时暂停支付，其余款项在市政府批复工程竣工结算下达后28个工作日内，除扣留工程结算总价的5％作为保修金外，其余付清。本案查明事实显示，案涉工程价款仅经过来宾市财政投资评审中心确认，来宾市政府或来宾市财政局尚未下达案涉工程投资结算通知，原告诉讼主张支付的剩余工程款尚未达到合同约定的支付条件，原告亦未能提供其他充分证据证实剩余工程款支付条件已经成就。故原告诉请事实和法律依据不足，法院不予支持。关于原告要求返还质量保修金的问题。前已述及，案涉工程尚未经来宾市政府批复及来宾市财政局下达结算通知，工程最终结算款数额尚未明确，相应的5％保修金亦处于不确定状态，故原告诉请返还保修金4155995.96元，理据不充分，法院不予支持。被告的抗辩意见理据充分，法院予以采纳。关于被告反诉请求原告支付工期延误违约金3329279.5元及质量问题维修金462562.03元。对于工期延误违约金，根据合同约定，承包人原因不能按照约定竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，每延误一日按合同价款0.4％向发包人支付违约金，该违约金限额为合同价款的4％。而根据来宾市财政投资评审中心的评审报告显示，案涉工程工期延误违约金2400000元（即60000000元×4％=2400000元）已在审核报告中的工程结算审核定案表中予以扣除，而该工程结算审核定案表被告也已盖章确认，原告现又反诉要求该项违约金，缺乏事实和法律依据。至于维修费用，综合全案证据，就案涉工程竣工验收后保修期内产生的需维修项目，被告未能提供充分证据证实已将全部问题反馈至原告。而对于已函达原告的存在问题的项目，因该部分项目需要维修的程度、费用等均没有相关权威部门予以认定，现原告对于该项维修费用亦不予认可。而目前案涉工程结算价款尚未确定，案涉工程质量保修金亦未确定和退还，对于保修期内产生的质量问题及费用，在经双方核实确认后，被告仍可主张扣除。综上，被告反诉请求工期延误违约金及维修费用，事实和法律依据不足，法院均不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民法典》第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）广西建工集团第一建筑工程有限责任公司的全部诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）来宾市来安房地产开发有限责任公司的全部诉讼请求本诉案件受理费90563元，由原告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司负担（已交纳）；反诉案件受理费16717元，由被告来宾市来安房地产开发有限责任公司负担（已交纳）。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，根据上诉人与被上诉人双方约定，工程款支付至合同价款的85％时暂停支付，其余款项在市政府批复工程竣工结算下达后28个工作日内，除扣留工程结算总价的5％作为保修金外，其余付清。上诉人认可收到被上诉人已支付工程款72280146.53元，支付进度已超过合同约定的暂定价款60000000元。由于案涉工程价款仅经过来宾市财政投资评审中心确认，来宾市政府或来宾市财政局尚未下达案涉工程投资结算通知，上诉人广西一建上诉主张支付的剩余工程款尚未达到合同约定的支付条件，上诉人认为剩余工程款的支付条件已经成就，但其未能提供证据证实，故上诉人上诉请求依据不足，本院不予支持。综上所述，广西一建的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费90563.00元，由广西建工第一建筑工程集团有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 田宁芳审 判 员 覃学敏审 判 员 黄启平二〇二一年九月三日法官助理 张 茜书 记 员 范 丽