新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院民事判决书（2021）新40民终1337号上诉人（原审被告）：新源县申城房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州新源县。法定代表人：谷国通，该公司执行董事。    委托诉讼代理人：陈健，新疆元正盛业（新源）律师事务所律师。    被上诉人（原审原告）：牟鹏辉，男，1972年11月3日出生，汉族，无固定职业，住江苏省常州市新北区。    委托诉讼代理人：姜晓东，江苏常武律师事务所律师。    原审第三人：伊犁州广进建筑安装工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市。法定代表人：牛志刚，该公司董事长。    委托诉讼代理人：何猛，该公司职工。    上诉人新源县申城房地产开发有限公司（以下简称申城公司）因与被上诉人牟鹏辉、原审第三人伊犁州广进建筑安装工程有限责任公司（以下简称广进公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区新源县人民法院（2021）新4025民初496号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人申城公司的委托诉讼代理人陈健，被上诉人牟鹏辉的委托诉讼代理人姜晓东，原审第三人广进公司的委托诉讼代理人何猛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。    申城公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，发回重审或改判驳回牟鹏辉的诉讼请求。事实和理由：1．牟鹏辉诉状中主张148万元工程款，其中包含5#、6#、7#住宅楼和1#商业楼剩余工程款762，393元及增加工程价值653，096.8元，合计为1，415，489.8元。牟鹏辉向一审法院提交的工程款结算明细载明申城秀江南小区5#、6#、7#住宅楼和1#商业楼的剩余工程款为762，393元，一审未支持牟鹏辉主张的增加工程量价款653，096.8元，在牟鹏辉未变更诉讼请求情况下，判决其承担1，038，134.6元工程款系超诉讼请求判决。其与牟鹏辉、广进公司及案外人赵维强于2015年8月10日签订一份《建设施工合同补充协议》，约定5#、6#、7#、8#砖混结构一楼地下室施工面积不计入结算面积，其不向赵维强、牟鹏辉支付任何费用，一审将地下室面积计入结算违反了合同约定，故牟鹏辉施工的工程造价应为17，574，193.5元（住宅楼面积14121.97㎡×1050元／㎡＋商业楼面积1830.75㎡×1500元／㎡）。2．其已支付牟鹏辉17，169，435元工程款，向广进公司支付了28万元管理费，承担了736，704.51元税费（17，574，193.5元×5.33％-200，000元），并支付了维修费89，800元，故已付款为18，186，139.51元。2016年9月21日，牟鹏辉与案外人翟小兵签订《外墙油漆施工合同》，牟鹏辉将5#、6#、7#住宅楼及1#商业楼外墙油漆承包给翟小兵，因牟鹏辉未向翟小兵支付工程款，其将595，350元支付翟小兵，故该款应由牟鹏辉承担。综上，其已超付工程款。3．一审已经认定2015年6月29日签订的《申城秀江南工程承包协议书》及2015年10月1日签订的《关于申城秀江南小区第二标段建设的补充协议》为无效合同，双方关于违约金的约定亦无效，故一审判决其支付15万元违约金错误。牟鹏辉承建的5#、6#、7#住宅楼及1#商业楼2017年8月31日竣工，但因质量问题工程一直处于维修状态，2020年9月3日才完成竣工验收备案，牟鹏辉存在违约行为，故不应判决其承担利息。    牟鹏辉辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。    广进公司述称，应驳回上诉，维持原判。    牟鹏辉向一审法院起诉请求：1．申城公司立即支付其工程款1，485，489元及利息305，745元（按照0.008元／月息标准计算）；2．申城公司承担催款往返差旅费、务工损失费216，510元及销售房屋优惠701，116.50元；3．申城公司承担违约金50万元及欧永洪借款7万元；4．申城公司承担其律师代理费（按照判决标的20％计算）及律师参与本案的差旅费（预计2万元）。    一审法院认定事实：2015年6月29日发包方申城公司与广进公司签订一份《申城·秀江南工程承包协议书》，约定广进公司建设申城·秀江南小区5-8号楼及东西两边商业（楼）及地下车库；砖混楼的工程单价为1050元／㎡、商业楼工程单价为1500元／㎡，工程结算按实际施工面积计算。工期为2015年6月3日至2016年7月31日。主体完成后，申城公司支付工程预算总造价25％的工程款；工程竣工验收交完钥匙后一个月内，申城公司再支付工程总造价25％的工程款；工程全部完工验收合格交完钥匙三个月内按照广进公司完成工程总量决算价的5％支付工程款；广进公司交工完成一个月内，申城公司以商品房（包括车位）按照同期市场成交价（以所签销售合同为准）再优惠5％之后的价格计算，抵给广进公司工程款，总量控制在该项目总造价的40％内。广进公司将该工程交由赵维强负责管理。2015年9月1日牟鹏辉、申城公司、广进公司签订一份《关于申城·秀江南小区第二标段建设的补充协议》，约定“原该项目经理赵维强因资金短缺和家务事情，工地工期无人管理，导致该项目工程建设速度极度缓慢，决定由牟鹏辉担任该项目经理；由牟鹏辉挂靠广进公司全权负责5-7号楼及商业1号楼的建设”。5#、6#、7#楼及商业1号楼已于2017年8月31日验收合格。其中5-7号楼的施工面积分别为4，736.7平方米、5，121.52平方米、5，330.47平方米；1号商业楼的面积为1，939.14平方米。根据协议约定，申城公司应支付工程款为18，856，834.5元【（4736.7㎡＋5121.52㎡＋5330.47㎡）×1050元／㎡＋1939.14㎡×1500元／㎡】。牟鹏辉应向广进公司支付管理费282，852.5元（18，856，834.5元×1.5％）、税金为986，212.4元（18，856，834.5元×5.23％）。另查明，申城公司已向牟鹏辉支付工程款17，079，635元，其中包括牟鹏辉应向广进公司支付的管理费280，000元及税金200，000元。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条“承包人转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效”之规定，案涉的《申城·秀江南工程承包协议书》《关于申城·秀江南小区第二标段建设的补充协议》系无效合同。根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”之规定，申城公司对实际施工面积有异议，牟鹏辉当庭提供本案工程设计单位伊犁北创建筑设计院面积统计表、申城秀江南第二标段楼层图纸面积明细，该表上由申城公司负责人李高原签字确认，且申城公司当庭提供的建设工程竣工验收报告（2017年8月31日）亦载明施工面积，可以佐证牟鹏辉的主张。申城公司提供的住宅楼分户面积表形成于2019年7月19日，系申城公司自行委托，其真实性不予认定，故申城公司应向牟鹏辉支付工程款18，856，834.5元，扣除已付款17，079，635元及管理费（282，852.5元-280，000元）、税金（986，212.4元-200，000元），申城公司还应向牟鹏辉支付988，134.6元。牟鹏辉主张增加工程量价值653，096元，但未提供证据证实，不予支持。庭审中，申城公司对1号商业楼干挂大理石增加部分产生工程款50，000元予以认可，故申城公司还应向牟鹏辉支付工程款1，038，134.6元。双方虽约定违约金，但牟鹏辉主张的违约金过高，根据本案实际情况及牟鹏辉损失，酌定申城公司支付牟鹏辉违约金150，000元。因双方付款时间约定不明，也未约定利息标准，案涉工程竣工验收期为2017年8月31日，本案应付款时间应为2017年8月31日，并按照同期同类贷款利率及同期贷款市场报价利率计算利息。牟鹏辉主张催款往返差旅费和务工损失费，因双方在协议中未作约定，且牟鹏辉主张的违约金也部分予以支持，故对该请求不予支持。因双方未对房屋销售达成协议，牟鹏辉也仅提供自行书写的清单，未提供《房屋销售合同》证实其主张，且申城公司不予认可，故对牟鹏辉主张销售房屋的优惠不予支持。牟鹏辉主张欧永洪借款7万元，与本案非同一法律关系，可由相关权利义务人另行主张。因双方未约定，且申城公司不予认可，故对牟鹏辉主张申城公司承担律师代理费及差旅费的请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第七百八十条、第七百九十三条、第七百九十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第六条、第二十六条、第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、新源县申城房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付牟鹏辉工程款1，038，134.6元及利息（以1，038，134.6元为基数，自2017年8月31日起按照中国人民银行同期同类贷款年利率4.75％的标准计算至实际还款之日止）；二、新源县申城房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内向牟鹏辉支付违约金150，000元；三、驳回牟鹏辉的其他诉讼请求。案件受理费33，190元，减半收取16，595元，由牟鹏辉负担8885元，由新源县申城房地产开发有限公司负担7710元。保全费5000元，由新源县申城房地产开发有限公司负担。    本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。    申城公司提交以下证据：1．《建设施工合同补充协议》一份（原件），拟证明商业楼的工程单价为1500元／㎡，地下室不计算面积，甲方不向乙方支付任何费用。    牟鹏辉质证认为：真实性、合法性、关联性均认可，但对证明事实不认可。其签订该协议时系申城公司股东，其系以申城公司股东身份签订该协议，表明其知晓该合同内容，该协议是申城公司与案外人赵维强签订的，其不是协议当事人。    广进公司质证认为：其不发表质证意见。    2.5-7号楼及商业1号楼测绘面积一份（原件），拟证明5号楼、6号楼、7号楼地上建筑面积分别为4403.76㎡、4756.04㎡、4962.17㎡，三栋住宅楼总面积为14121.97㎡，1号商业楼地上建筑面积为1830.75㎡。    牟鹏辉质证认为：该表系申城公司单方制作，故其真实性、合法性、关联性均不予认可。    广进公司质证认为：其不发表质证意见。    3.2020年1月3日牟鹏辉出具的维修证明一份、2020年5月21日牟鹏辉出具的收条四份（均为原件），拟证明其对涉案工程进行了维修，并经牟鹏辉确认向维修人支付了89，800元。    牟鹏辉质证认为：真实性认可，但已计入17，079，635元工程款中。    广进公司质证认为：其不发表质证意见。    4.2016年9月21日牟鹏辉与翟小兵签订的外墙油漆施工合同、2019年1月2日其与翟小兵签订的清账协议、2019年1月5日收条、2017年5月22日借条、2017年7月10日收条、2017年10月14日收条、2018年11月27日双方指派人员签订的外墙面积清单、其向翟小兵付款明细各一份（均为原件），拟证明其代牟鹏辉向翟小兵支付了595，350元工程款。    牟鹏辉质证认为：真实性认可，根据图纸显示，外墙不是油漆而是乳胶漆，该项费用系因申城公司变更施工项目产生的合同外费用，故应由申城公司承担。    广进公司质证认为：其不发表质证意见。    本院认证：申城公司提供的证据1，牟鹏辉对其真实性、合法性、关联性均不持异议，故该证据真实性、合法性、关联性本院予以认定。证据2系申城公司单方制作，牟鹏辉亦不予认可，故其真实性本院不予认定。证据3、4均为原件，牟鹏辉对其真实性不持异议，故其真实性本院予以认定。    牟鹏辉提交以下证据：1.2018年9月13日收条一份（复印件），拟证明牟鹏辉向申城公司出具管理费收条，17，079，635元已付工程款中包含28万元管理费，其在一审陈述28万元管理费不包含在17，079，635元已付工程款中系表述错误。    申城公司质证认为：该证据系复印件，且系牟鹏辉自行书写，故其真实性、合法性、关联性均不予认可。    广进公司质证认为：其不发表质证意见。    本院认证：申城公司对牟鹏辉提交的证据不予认可，因该证据为复印件，故其真实性本院不予认定。    本院经二审审理，对一审查明事实予以确认。    本院另查明，2015年8月10日，甲方申城公司与乙方赵维强、牟鹏辉签订一份《建设施工合同补充协议》，约定“第一，乙方施工的1#、2#、3#楼商业框架结构工程单价为1500元／㎡；第二，根据甲乙双方共同确认的施工图纸及方案，5#、6#、7#、8#楼砖混结构一楼地下室，乙方施工不计入工程结算面积，甲方不向乙方支付任何费用；第三，本协议与双方签订的《建设施工合同》具有同等法律效力，甲乙双方权利义务均依照已签订合同执行”。    由申城公司李高原2018年9月6日签署“以上面积准确”的《申城秀江南第二标段楼层图纸面积明细》表载明5#楼小计4736.7㎡，其中地下室面积354.38㎡；6#楼小计5121.52㎡，其中地下室面积363.07㎡；7#楼小计5330.47㎡，其中地下室面积363.07㎡；1#商业楼面积小计1939.14㎡。    一审庭审中，申城公司对1号商业楼干挂大理石增加部分产生工程款50，000元予以认可。    牟鹏辉在起诉状事实及理由中陈述“涉案项目总造价19，568，105元，被告支付了17，079，635元，扣除管理费283，725元和剩余应缴纳税金789，255元，变更增加费用653，096元，尚欠原告工程款1，415，489.8元”。    对无争议已付款17，079，635元中含20万元税金及28万元管理费，双方无异议。申城公司自认维修费89，800元已计入双方无争议已付款17，079，635元中。    本院认为，各方对牟鹏辉挂靠广进公司承揽涉案5#、6#、7#住宅楼及1#商业楼均不持异议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”之规定，《新源县申城房地产开发有限公司申城秀江南工程承包协议》《关于申城秀江南小区第二标段建设的补充协议》《建设施工合同补充协议》均为无效合同。    本案争议焦点为：一、工程造价问题；二、已付款问题；三、违约金及利息问题。    关于争议焦点一。申城公司向法庭提供的住宅楼分户面积表系由其单方委托测绘，在牟鹏辉及广进公司未参与情况下，无法保证牟鹏辉及广进公司权利，且牟鹏辉及广进公司不予认可，故该住宅楼分户面积表不能作为确定涉案工程施工面积的依据。牟鹏辉向法庭提供的《申城秀江南第二标段楼层图纸面积明细》，经由申城公司负责人李高原于2018年9月6日签署“以上面积准确”的意见，该面积明细表由双方共同确认，且该表与备案的竣工资料相互印证，故该表可以作为本案确定施工面积的依据。该表载明5#楼小计4736.7㎡，其中地下室面积354.38㎡；6#楼小计5121.52㎡，其中地下室面积363.07㎡；7#楼小计5330.47㎡，其中地下室面积363.07㎡；1#商业楼面积小计1939.14㎡，本院予以确认。    《建设施工合同补充协议》约定5#、6#、7#楼不计取地下室面积，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，《建设施工合同补充协议》合同虽然无效，但双方关于工程价款的约定可以参照执行，故涉案工程造价为17，772，288.5元｛【（4736.7㎡-354.38㎡）＋（5121.52㎡-363.07㎡）＋（5330.47㎡-363.07㎡）】×1050元／㎡＋1939.14㎡×1500元／㎡＋1号商业楼干挂大理石增加工程款50，000元｝。牟鹏辉主张其系以申城公司投资人及合伙人身份在《建设施工合同补充协议》协议上签字，故该协议是案外人赵维强与申城公司之间的结算依据，不能作为本案诉争工程的结算依据。本院认为，从该协议约定的内容及牟鹏辉在乙方处签字这一形式来看，该协议系申城公司作为发包方与实际施工人赵维强及牟鹏辉之间形成的结算协议，牟鹏辉系合同相对方，该协议对其具有约束力，故牟鹏辉该项主张不能成立，本院不予支持。    关于争议焦点二。申城公司主张已付款为18，186，139.51元（双方无争议的已付款17，079，635元＋管理费28万元＋税金736，704.51元＋2020年5月21日牟鹏辉确认的维修费89，800元）。    关于28万元管理费问题。二审中，申城公司自认双方无争议的已付款17，079，635元中包含管理费28万元，故该款不应再次扣减。    关于剩余税金问题。已付款17，079，635元中含20万元税金，对此双方无异议，本院予以确认。牟鹏辉自认还应扣减税金789，255元，申城公司主张应扣减剩余税金736，704.51元系对其自身民事权利的处分，本院予以确认，故税金736，704.51元应予以扣减。    关于维修费89，800元问题。申城公司自认该款已计入双方无争议的已付款17，079，635元中，本院予以确认，故该款不应予以扣减。    关于申城公司支付案外人翟小兵595，350元工程款问题。申城公司提供牟鹏辉与翟小兵签订的施工合同及翟小兵出具的收条、翟小兵与申城公司共同确认的施工面积清单及清账协议，证明其代牟鹏辉向翟小兵支付了595，350元工程款，主张该款应由牟鹏辉承担。本院认为，牟鹏辉虽与案外人翟小兵签订施工合同，但该合同履行过程中的施工面积确认及工程款支付均发生在申城公司与翟小兵之间，申城公司并未提供证据证实其与翟小兵确定施工面积并向翟小兵付款系经牟鹏辉授权，故申城公司主张该款应由牟鹏辉承担缺乏事实及法律依据，本院不予支持。    综上，工程造价为17，772，288.5元，扣减已付款17，079，635元及税金736，704.51元，申城公司不欠付牟鹏辉工程款。    关于争议焦点三。关于违约金问题。双方形成的合同均无效，合同无效，故关于违约金的约定亦无效。一审基于双方关于违约金的约定判决支持牟鹏辉违约金诉讼请求不当，本院予以纠正。    关于利息问题。如前所述，申城公司不欠付牟鹏辉工程款，故其利息主张不予支持。    综上所述，新源县申城房地产开发有限公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：    一、撤销新疆维吾尔自治区新源县人民法院（2021）新4025民初496号民事判决；    二、驳回牟鹏辉的诉讼请求。    一审案件受理费16，595元，保全费5000元，二审案件受理费9080元，合计30，675元，由牟鹏辉负担。    本判决为终审判决。    审判长    芦海龙审判员    王泉红审判员    孙璇二〇二一年九月三十日书记员    马芙蓉