本溪市平山区人民法院民 事 判 决 书（2021）辽0502民初1391号原告：徐桂芬，女，1964年6月14日出生，汉族，辽宁省本溪市人，本钢二铁厂二建公司退休职工，现住本溪市溪湖区。委托诉讼代理人：李立峰，辽宁玄同律师事务所律师。被告：上海浦东发展银行股份有限公司本溪分行（以下简称“浦发银行本溪分行”），住所地：本溪市平山区广裕路7A栋。负责人：李欣，该行行长。委托诉讼代理人：吴楠楠，辽宁精华律师事务所律师。委托诉讼代理人：李艳飞，辽宁先河（沈阳）律师事务所律师。原告徐桂芬与被告浦发银行本溪分行侵权责任纠纷一案，本院于2021年3月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告徐桂芬的委托诉讼代理人李立峰，被告浦发银行本溪分行的委托诉讼代理人吴楠楠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告徐桂芬向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告赔偿原告损失20万元；2、请求判令被告赔偿原告利息61600元（20万元为基数，按年利率15.4%计算2年）。3、请求判令被告承担本案诉讼费。事实与理由：原告近十年在浦发银行购买理财产品，购买理财产品的数额、收益不等。被告职员理财经理任亚男多次为原告操作购买理财产品。在2019年的3月3日，任亚男打电话告诉原告浦发银行内部发放理财产品，给原告争取了份额。3月4日上午9点，原告到被告营业厅，任亚男身着工装，佩戴胸牌，在经理办公区接待原告，旁边还有一位身着工装的工作人员。任亚男给原告讲解投资项目为日利息千分之一点五，期限15-20天。原告当时一笔20万元理财还没到期，任亚男自行操作把原告的20万元理财提现，伪造被告虚假内部理财产品为原告购买名义，实际将原告的20万元进行网上赌博挥霍。2020年9月21日本溪市中级人民法院作出2020辽05刑初1号判决书，判决任亚男犯诈骗罪，判处有期徒刑14年，责令任亚男退赔原告资金20万元。被告理财经理任亚男，从2019年1月14日开始利用职务便利，编造浦发银业务产品，先后共骗包括原告在内二十几位客户。本案中涉案的理财产品购买的行为是被告营业场所，以及浦发银行理财经理任亚男的工作时间、工作地点内完成，属于任亚男的工作职责，被告作为专业的金融机构，对于职员利用特殊身份侵权的行为，应该有更强风险防范意识和能力，应当有预见并采取完善措施，确保客户的利益不受侵害。本案被告对于自身营业场所，职员在工作时间、工作地点的职责行为，在内部管理监控上存在重大漏洞，或者是故意没有对任亚男的侵权行为进行监督管理。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、第三十七条的规定，被告依法应承担原告损失的赔偿责任。被告浦发银行本溪分行辩称，任亚男的行为不构成职务代理，且刑事判决书已经认定任亚男的行为构成诈骗罪，并责令退赔所有非法所得，浦发银行并无过错。原告的损失与浦发银行无因果关系，对原告不构成侵权行为，不应承担侵权赔偿责任。具体理由和依据如下：一、原告自称近十年时间在浦发银行购买理财产品，故应是对理财产品操作的流程、收益方式是很有经验的，除原告提供的银行流水可以看出原告自2013年开始购买理财，理财的收益从银行流水也可以估算出，没有任何理财产品的收益能超过年10%。2009年3月4日，原告所称任亚男为其讲解的投资项目为日息1.5‰，即年息54.75%，远超原告以往在浦发银行购买的理财产品，原告在浦发银行购买理财产品十余年，理财的本金和收益均是存在自己的账号内，没有任意一笔理财是转入他人账号。对于2019年3月4日任亚男推荐的投资与往年购买的理财产品差异如此之大，原告应有审慎的态度对待原告，未尽审慎义务，由此遭受的损失应由自身承担责任，浦发银行不存在任何过错，不应承担任何责任；二、2015年3月4日原告对理财份额进行转让，转让后所收回的款项汇入了代明英的账号，同时任亚男为其出具了借条，借款金额20万元，日利率1.5‰，承诺20天后返钱。以上整个流程的操作与银行购买理财的流程无任何相同之处，款项存入了他人账号，利息标准极高，同时任亚男为其出具借条，没有任何一款银行的理财产品需要出具借条。原告与任亚男之间的以上交易行为系发生在两人之间的交易，与浦发银行无任何关系；三、任亚男曾系本行的理财经理，为客户办理理财服务信息本职工作没有超过职权范围，且徐桂芬系在柜台操作转款，其作为完全行行为完全民事行为能力人，应对自己的行为承担民事责任。我行对员工与客户之间的转款有严格的监管，徐桂芬与任亚男发生的交易，并未发生与本行可监管的账号范围内，徐桂芬系将款项转至代明英的建行账号，代明英与本行无任何关联。徐桂芬本人影像和密码、核实并且本人签字确认的转款签字实名认证操作，本行对徐桂芬自愿转款行为无权干涉，亦对代明英的账号也无监管的权力；四、徐桂芬长期购买理财产品，应知晓购买理财产品的流程，徐桂芬与任亚男在交易过交易前并未签订任何理财合同，本行根本不存在这款理财产品，也未在任何文件上签字盖章，本行未收取原告任何的理财款项，徐桂芬之所以将款项出借给这样的出发点是获取高利息，其实际目的并非购买理财。从借条上日利率1.5‰可以看出徐桂芬将款项出借给任亚男的目的出发点是获取高利息，并不是购买理财。依据刑事判决书中徐桂芬的个人陈述“我原来在浦发银行做保洁，任亚男给我写了一个20万元的借条，日利率1.5‰，承诺20天之后还钱。”徐桂芬一直在购买理财产品，对理财的收益有一定了解，如此短期高额的利息不符合理财产品的收益规律，对于如此异常的情况，原告本身就是在银行办理转款没有警觉性向任何一个工作人员进行询问，为获取高额利息，冒此风险，应向任亚男进行追偿，本行不应承担任何侵权责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告自述近十年在被告处购买理财产品。案外人任亚男（已判刑）原系被告处的理财经理。任亚男向原告虚构被告有20天短期垫款业务的理财产品，日利率1.5‰，向原告推荐，原告于2019年3月4日将未到期的理财赎回后使用被告处的VTM机将20万元转入到任亚男婆婆代明英建行账户内。次日，任亚男向原告出具20万元借条，内容为：“今向徐桂芬借款贰拾万元整，日利率1.5‰。”2019年3月18日，被告鉴于任亚男涉嫌违规行为，根据沈阳分行要求从即日起暂停任亚男本人办理业务资格。任亚男将原告上述钱款用于网络赌博。2019年4月16日，任亚男因涉嫌诈骗罪被刑事拘留，同年5月16日被逮捕。2019年4月17日，被告因任亚男无故旷工超过15天，对任亚男予以开除。2020年9月21日因犯诈骗罪被判处有期徒刑十四年（776.97万元），并处罚金一百万元；责令任亚男退赔被害人被骗款776.97万元，其中原告被骗数额为20万元。本院认为，任亚男在任被告单位理财经理期间，虚构被告单位有20天短期垫款业务的理财产品，通过高收益骗取原告钱款，同时以其个人名义向原告出具借条，其行为构成诈骗罪。本案为侵权责任纠纷，应从是否构成侵权角度进行分析。侵权责任的构成要件为违法行为、损害事实、主观过错和因果关系。第一，关于违法行为（或者侵权行为）。原告主张任亚男在被告营业场所、在营业时间、身着工装，系以被告名义推销虚构的理财产品，属于任亚男的工作职责，被告应承担赔偿责任。判断任亚男的涉案行为是否为职务行为关键在于是执行银行职务还是执行私人事务。本院认为，任亚男的行为不构成职务行为，理由如下：首先，任亚男作为被告单位理财经理，其职权范围包括了向客户介绍、推销、出售理财产品，但是虚构内部理财，以内部理财之名向原告销售“理财”不是其职权范围，任亚男缺乏履行职责的基本条件。原告自述任亚男以办理银行内部理财的名义骗取其同意，换言之就是该“理财”是对银行内部人员销售的，但是原告并不符合该条件。其次，如果任亚男是履行职责，应该以被告名义行事，但是本案中，任亚男不但以其个人指定的账户收款，而且还以个人名义向原告出具借条，不具备履行职责的必要外观。既然任亚男的行为不构成职务行为，那么是否构成表见代理？表见代理是指行为人虽然实际无代理权，但相对人有理由认为行为人有代理权而与其进行法律行为，其行为的法律后果由被代理人承担的代理。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”该条规定目的是保护善意第三人的合法权益、促进市场交易安全。根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条规定，表见代理不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为具有代理权。第14条规定，人民法院在判断合同相对人是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到了合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名字签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。判断任亚男行为是否构成表见代理需以下四个条件同时成立：（1）无权代理行为；（2）行为人以被代理人的名义与相对人订立了合同；（3）行为人无权代理的行为在客观上形成有权代理的表象；（4）合同相对人善意且无过失地相信行为人有权代理。在本案中，行为人任亚男的行为系属无权代理，符合上述第一个条件。关于第二个条件，任亚男并未以被告名义与相对人原告签订任何合同，原告持有的任亚男出具的借条没有加盖被告的印章。至于第三个条件，任亚男虽然是在工作时间和被告的营业场所接待了原告，但是工作时间和营业场所并不是判断客观上形成有权代理的唯一或者最重要的标准，根据上述阐述，原告主张的任亚男的行为并不存在合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，所以任亚男客观上不具有履行职务、使相对人徐桂芬相信任亚男系代表被告之外观。关于第四个条件，原告至少在以下方面存在着未尽合理注意义务的过失或过错：（1）原告购买理财应该将资金存入其名下个人账户，待理财产品到期后，银行将本金和收益划入原告个人账户。而本案，原告并未将资金存入其个人账户，而是汇入任亚男的指定账户。原告作为曾多次购买过理财产品有相关经验的客户，自认购买理财需要把钱款存到自己账户、以自己名义购买，对于上述违反购买业务流程的情形，应该有所警觉、怀疑，并及时到被告处进行核实，以避免自己的财产受到损失，但是原告仅凭任亚男的一面之词就将资金汇入任亚男指定账户，从而是其自身陷入巨大风险，原告主观上存在明显过失；（2）原告之前正常购买理财产品有手续回执，同时原告在此之前购买理财过程中并未有过银行员工以自己名义出具借条或者进行保证，而本案，原告没有收到购买凭证，反而收到了任亚男个人出具的借条，在存在上述诸多不合常理的情况下，原告仅凭任亚男理财经理的身份就对任亚男口中的“短期垫款业务的理财产品”深信不疑，将钱款转入任亚男指定账户，导致钱款受损原告主观上具有重大过错；（3）一般来讲，理财的收益相对会比存款利率高，这也是大部分人选择理财产品的最主要原因，但同时收益越高风险也会越大，经过了解，理财产品大概收益为年利率4%-5%，而本案，原告购买任亚男口中的“短期垫款业务的理财产品”的收益高达日利率1.5‰，暨年利率为54.75%，原告曾多次购买过理财，应该知晓大概收益，但在面对如此之高的利率和风险时其并未退步，而是抱着侥幸心理，按照任亚男的指示将钱款汇入指定账户，使钱款脱离其本人控制，最后导致损失，原告存在重大过错。任亚男的行为具有明显过错，不符合表见代理中相对人善意无过失之条件，故不构成表见代理。综上，原告的损失非任亚男职务行为所致，被告不存在侵权行为。第二，关于损害事实，原告主张20万元及利息61600元，经查，刑事判决书认定任亚男因犯诈骗罪被判处有期徒刑十四年，并处罚金一百万元；责令任亚男退赔被告人被骗款776.97万元，其中原告被骗数额为20万元。第三，关于主观过错。原告主张被告在内部管理监控上存在重大漏洞，或者是故意没有对任亚男的侵权行为进行监督管理。经查：1、虽然任亚男是在工作时间和被告营业场所实施了涉案行为，但是工作时间和工作地点只是任亚男为自己实施行为提供了掩护，而非被告明知任亚男的行为而放纵不管；2、被告已经对任亚男的个人账号进行了监管，禁止银行职员与客户之间有资金往来，说明被告对该类风险采取了防范措施；3、被告在发现任亚男违规行为后立即停止其办理业务资格，说明被告及时采取了管理措施；4、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款规定：“行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章以签订合同的方法进行犯罪行为，单位有明显过错，且该过错与被害人的经济损失有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。”本案中，任亚男没使用能够代表被告单位的公章、合同，本案情形不符合上述规定，所以不存在被告承担责任的法律依据。退一步来讲，即使被告在行政管理上存在一定过错，但是内部行政管理的过错并不等同于侵权中的过错，不能将此过错放大而推导出承担民事责任。综上，被告已经尽到了必要监管措施，被告无过错。第四，关于因果关系。本案，原告并不是因为被告任亚男使用或者伪造了被告单位的合同、印章而产生错误认识，同时原告钱款也没有进入被告账户，原告的损失是因为任亚男的个人诈骗行为，与被告无因果关系。综上，被告无侵权行为、被告无过错、原告的损失与被告无因果关系，被告不应该对原告承担赔偿责任。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第一百零四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：驳回原告徐桂芬的诉讼请求。案件受理费5224元（原告徐桂芬已预交），由原告徐桂芬负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省本溪市中级人民法院。审 判 长  郭薇薇人民陪审员  石 玉人民陪审员  杨春彦二〇二一年九月二十八日书 记 员  李卉玉附：相关法律条文《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。第一百零四条人民法院应当组织当事人围绕证据的真实性、合法性以及与待证事实的关联性进行质证，并针对证据有无证明力和证明力大小进行说明和辩论。能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定的证据，应当作为认定案件事实的根据。