山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终6709号上诉人（原审原告）：烟台福松置业开发有限公司，住所地山东省烟台市福山区福新街道办事处富康街2号。法定代表人：杨政权，总经理。委托诉讼代理人：管丽芳，山东三同律师事务所律师。委托诉讼代理人：张文亮，山东三同律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：烟台良润建材有限公司，住所地山东省烟台市福山区东厅工业园规划路南。法定代表人：姜德兰，总经理。委托诉讼代理人：马洪亮，山东明朗律师事务所律师。委托诉讼代理人：王世坤，山东明朗律师事务所律师。上诉人烟台福松置业开发有限公司因与被上诉人烟台良润建材有限公司买卖合同纠纷一案，不服山东省烟台市福山区人民法院（2021）鲁0611民初1073号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。烟台福松置业开发有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判烟台良润建材有限公司赔偿其各项停工损失；2.本案诉讼费由烟台良润建材有限公司承担。事实和理由：一、一审法院以烟台福松置业开发有限公司主张混凝土存在质量问题的证据不足为由不予支持其诉讼请求，属于事实认定错误。关于是否存在质量问题，一审中提交的福山区建设工程质量检测站2019年6月25日出具的《检测报告》足以证明存在质量问题。检测结论“依据标准JGJ/T23-2011，所检批构件混凝土抗压强度推定值为23.8MPa”，烟台良润建材有限公司供应的本批次混凝土强度要求为C30，C30强度的混凝土要求强度为30MPa以上，而检测报告检测值为23.8MPa，明显是未达到C30强度的混凝土要求强度，属于存在质量问题。一审法院以报告未明确说明混凝土存在质量问题，是认定事实错误。7月22日的《检测报告》结论“该强度等级的混凝土满足实体检验要求”，仅是表示混凝土不需要重新拆除、报废处理，并不能说明最初供应的混凝土不存在质量问题。关于出现质量问题的核实与解决，《烟台市预拌混凝土供需合同》是有约定需方应当当日书面通知供方到场解决，其确实是当日口头通知供方到场解决，供方也接受了通知，当日并未提出异议，属于双方通过意思表示行为对合同内容的变更，法律对此是允许的，而非禁止的。《烟台市预拌混凝土供需合同》第四条第二项约定“供方负责预拌混凝土的出厂检验”，供方在供应混凝土时并未向需方出具“出厂合格检验证”，供方应当对自己出厂的混凝土合格提供证据举证。关于自5月7日至7月22日停工事实及混凝土存在质量问题的证据，烟台福松置业开发有限公司已经提供足够证据证实其主张，除上述的2份检测报告外，提交的录音中供方的工作人员有明确承认确实停工很多天的事实。关于原始载体，一审开庭间因原始载体的持有人因工作的原因未能当庭提供录音的手机，录音的形成时间在诉讼中并不影响烟台良润建材有限公司对停工时间的认可，若从未有过停工事实，供方工作人员也不可能承认有停工一事，法院应当在现有的证据中查清事实。关于监理单位、建设单位出具的证明，虽未明确说明是混凝土存在质量问题，但根据供应的混凝土的时间及施工部位，可以确认是供应的混凝土的质量有问题导致停工，且此证据也证实了停工事实。二、一审法院以烟台福松置业开发有限公司无证据证实混凝土存在质量问题不予支持停工的各种损失，属于适用法律错误。烟台良润建材有限公司辩称，烟台福松置业开发有限公司在一审中提供的检测报告明确载明，烟台良润建材有限公司供应的混凝土强度等级满足实体检验要求，可以充分证明的混凝土不存在质量问题，且涉案的工程已通过竣工验收。一审认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉、维持原判。烟台福松置业开发有限公司向一审法院起诉请求：1.判令烟台良润建材有限公司赔偿停工的各项损失：员工工资309,456元、吊塔停工损失30,400元、检测费6000元，共计345,856元；2.本案的诉讼费用由烟台良润建材有限公司承担。一审法院认定事实：一、关于涉案合同签订及履行情况。2018年10月22日，双方签订《烟台市预拌混凝土供需合同》一份，合同对混凝土价格、供货数量、质量的验收确认、货款结算及支付、双方的权利和义务、违约责任等进行了明确约定。其中，该合同第四条（二）项约定“供方所供预拌混凝土的质量及检验符合国标《预拌混凝土》（GB/T14902-2003）和《混凝土强度检验评定标准》（GBJ107-87）的要求，供方负责预拌混凝土的出厂检验，需方负责现场试块留置（取样在运输车罐1/4-3/4处），试块检验交当地法定检测机构试验，检验结果以当地法定检测机构试验结果为准”。第四条（三）项约定“预拌混凝土浇注后，需方发现预拌混凝土质量异常，应当日书面通知供方到现场核实、解决。需方浇筑不及时、振捣、养护不当或不按规程制作试块，造成试块不合格等原因造成的损失，由需方承担，因产品本身质量原因，由供方承担给需方造成的直接损失。”2018年12月10日，双方签订《补充协议》，对涉案混凝土的单价作出约定。2019年3月6日，烟台良润建材有限公司向烟台福松置业开发有限公司供应C30泵送混凝土，数量为120方。2019年4月1日，烟台良润建材有限公司出具加盖企业印章及法定代表人签字的《烟台市预拌混凝土供应企业法定代表人工程质量终身责任承诺书》。二、关于涉案混凝土是否存在质量问题。烟台福松置业开发有限公司提交2019年6月3日《混凝土强度监督抽测情况记录表》复印件1份，主张该复印件系其工作人员范星波进行手机拍照后打印。庭审期间，范星波作为证人出庭作证称涉案工程于2019年5月经主管部门初验回弹不合格，6月3日正式检验当天，其对检测部门记录的《混凝土强度监督抽测情况记录表》进行拍照，并当庭提交手机。经质证，烟台良润建材有限公司主张证人当庭提交的手机照片体现的时间为2021年4月20日，不是原始载体，对于其照片内容不认可。另主张证人与烟台福松置业开发有限公司存在利害关系，证人证言效力低，无法证明其主张的相关情况，对该《混凝土强度监督抽测情况记录表》复印件的真实性无法确认，且该记录表不能证明检测取样是否为其供应的混凝土。烟台福松置业开发有限公司提交烟台市福山区建设工程质量检测站分别于2019年6月25日、7月22日出具的两份《检测报告》，检测报告的委托单位均为烟台君易塑料包装有限公司。其中，2019年6月25日报告为“回弹法检测混凝土抗压强度检测报告”，检测原因为监督抽测，检测项目为混凝土抗压强度，检测结论为根据标准JCJ/T23-2011，所检批构件混凝土抗压强度推定值为23.8Mpa。2019年7月22日报告为“结构实体混凝土回弹-取芯法强度检测报告”，该报告载明检测原因为标养砼试块不合格，检测项目为结构实体混凝土回弹-取芯法强度检验，检测结论为依据标准GB50204-2015，该强度等级的混凝土满足结构实体检验要求。主张烟台良润建材有限公司供应的预拌混凝土强度未能达到30Mpa，不符合C30混凝土强度的要求，且无出厂检验合格证，混凝土质量不合格。对此，烟台良润建材有限公司主张对涉案两份检测报告其不知情，对真实性无法确认，对于2019年6月25日的回弹法检测报告载明的混凝土强度为推定值，不能直接证明涉案混凝土存在质量问题。2019年7月22日的取芯法检测报告的结论可以认定涉案混凝土不存在质量问题，也可以进一步体现回弹检测报告不准确的原因并非混凝土质量导致的，而是混凝土的操作、养护不符合规范导致的。烟台福松置业开发有限公司提交烟台君易塑料包装有限公司和监理单位烟台市鸿山建设监理有限责任公司于2019年7月25日出具的《证明》一份，载明“烟台福松置业开发有限公司承建的烟台君易塑料包装有限公司办公楼工程（自2019年3月6日浇筑的3层混凝土），经烟台市福山区建设工程质量监测站检测（回弹检测），预拌混凝土抗压强度不合格，造成工程自2019年5月7日至7月22日停工。”对此，烟台良润建材有限公司对该证明的真实性和证明内容均不认可，主张该证据中烟台市鸿山建设监理有限责任公司加盖的为项目专用章，签名不清楚，该证据不符合证据的法定形式，依法不具有证明力，亦不能证明主张的自2019年5月7日至7月22日因供应混凝土存在质量问题导致停工。烟台福松置业开发有限公司提交2020年1月8日，其工作人员与烟台良润建材有限公司销售经理薛云凯电话通话录音一份以及主管姜德芳电话通话时的录像一份，主张烟台良润建材有限公司对涉案混凝土回弹检测不合格以及因此造成停工的事实是知情的。对此，烟台良润建材有限公司主张上述两段录音录像均未提供原始载体，对真实性不认可，且两段通话均形成于2020年1月8日，此时因烟台福松置业开发有限公司欠付混凝土货款，烟台良润建材有限公司提起诉讼并收到一审判决，涉案两份回弹与取芯的检测报告都是通过此次诉讼才得知的，该组证据不能证明混凝土检测结论造成的停工知情的事宜。另查明，庭审期间，烟台福松置业开发有限公司称涉案混凝土在浇筑后，发现质量问题，其于2019年5月7日就通知烟台良润建材有限公司协商解决该问题，但对此未能提交相关证据证实其该主张。烟台福松置业开发有限公司认可2019年6月25日至2019年7月22日两次检测期间，并未对涉案混凝土采取相关修理、重作等补救措施，两次检测检材相同，涉案工程于2020年12月通过竣工验收。三、关于烟台福松置业开发有限公司主张的停工损失。其提交载明销售方为烟台市福山区建设工程质量检测站的山东省增值税发票三张，每张发票价税合计均为2000元，总计6000元，并主张涉案混凝土于2019年5月7日抽检不合格后，又进行了两次抽检，共支付三次检测费，合计6000元。烟台良润建材有限公司对该检测费发票的真实性不予认可，并主张该发票亦无法体现与涉案检测的关系，仅出具发票不能证明实际付款情况。烟台福松置业开发有限公司提交其与山东德信建设集团股份有限公司于2018年11月签订的《烟台市建筑起重机械安装拆卸合同范本》1份，约定机械安拆费用为15,000元。提交山东德信建设集团租赁分公司于2020年11月16日出具的《塔吊安拆证明》，载明“我公司于2018.11.3与烟台福松置业开发有限公司签订的塔机机械安拆合同，于2018年11月8日到烟台君易塑料包装有限公司门楼工地安装塔机，于2019年10月2日拆塔机。”烟台福松置业开发有限公司以此主张塔吊在此期间属于停工状态，按行业每日租赁费惯例计算，每天400元的计算76天即相应塔机的停工损失为30,400元。对此，烟台良润建材有限公司主张对上述证据的真实性无法确认，对证明内容不予认可，该合同约定的价款为固定价款15,000元，且合同是否履行及履行地点是否与本案相关均无法确认。另，涉案《塔吊安拆证明》的出具单位与合同签署单位不一致，该证明亦无法证明存在停工期间的损失，上述证据与本案无关。烟台福松置业开发有限公司提交其公司农民工2019年5月、6月工资发放明细表两份，以及管理人员2019年6月、7月工资表两份，主张工程停工期间员工属于待工状态，并以此计算停工期间发放员工工资的直接损失。对此，烟台良润建材有限公司对该组证据的真实性、关联性及证明内容均不予认可。主张该证据为单方制作，且存在停工期间员工人数增多且人员变更大、部分人员不同月份发放工资的身份以及数额不一致、同一姓名人员不同月份签字明显不一致等多处不合常理的问题，另外，涉案工资表载明人员是否存在，是否在涉案工地工作无法确认。另查明，（2020）鲁06民终1421号烟台良润建材有限公司诉烟台福松置业开发有限公司买卖合同纠纷一案生效判决载明：烟台福松置业开发有限公司对其抗辩主张在一审中提交了烟台市福山区建设工程质量检测站出具的两份检测报告，两份报告均未明确确认涉案混凝土存在质量问题，仅在第二份报告检测原因中载明“标养砼试块不合格”，而该报告最终检测结论为“依据标准GB50204-2015，该强度等级的混凝土满足结构实体检验要求。”审理中，烟台福松置业开发有限公司认可涉案工程已经通过竣工验收，因此烟台福松置业开发有限公司以烟台良润建材有限公司提供的混凝土存在质量问题为由逾期支付货款，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。一审法院认为，双方签订的《烟台市预拌混凝土供需合同》《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，应当认定合法有效，双方均应依约履行。关于烟台良润建材有限公司供应的预拌混凝土是否存在质量问题。根据烟台市福山区建设工程质量检测站分别于2019年6月25日、2019年7月22日出具的《检测报告》，其中，2019年6月25日回弹法检测报告结论为“依据标准JGJ/T23-2011，所检批构件混凝土抗压强度推定值为23.8MPa”，2019年7月22日回弹-取芯法检测报告结论为“依据标准GB50204-2015，该强度等级的混凝土满足结构实体检验要求”，上述两份《检测报告》均未明确认定涉案混凝土存在质量问题，且第二份检测报告结论认定该强度等级的混凝土满足结构实体检验要求。本案庭审期间，烟台福松置业开发有限公司认可检测期间，并未对涉案工程采取修理、重作等补救措施，两次检测系检测方法不同，检材均为同批混凝土，且涉案工程已通过竣工验收。烟台福松置业开发有限公司自认的上述事实与其主张的涉案预拌混凝土存在质量问题相悖。另，根据涉案《烟台市预拌混凝土供需合同》第四条（三）项约定，对于浇注后的预拌混凝土出现质量异常，需方应当当日书面通知供方到现场进行核实、解决。烟台福松置业开发有限公司主张其因涉案混凝土质量问题，造成工程自2019年5月7日至7月22日停工，但并未提交证据证实其在发现质量问题之时，以及停工期间与烟台良润建材有限公司就相关质量问题进行协商的证据，亦与常理不符。对于烟台福松置业开发有限公司提交的录音资料，其并未提供原始载体，且该录音发生于双方因涉案混凝土货款问题产生诉讼后；对于烟台福松置业开发有限公司提交的监理单位、建设单位出具的证明，亦无法证实涉案工程停工系因供应混凝土质量存在问题，对上述两份证据，一审法院不予采信。关于烟台福松置业开发有限公司员工范星波的证言，亦无法证实涉案工程检测系因供应混凝土质量不合格导致，且其证言无其他证据予以佐证，对此一审法院亦不予采信。故，烟台福松置业开发有限公司主张烟台良润建材有限公司供应混凝土存在质量问题，证据不足，一审法院不予支持。关于烟台福松置业开发有限公司主张的停工损失。一审法院认为，在无证据证实涉案混凝土存在质量问题的前提下，其主张因停工造成的员工工资损失、吊塔损失以及检测费损失合计345,856元，缺乏事实及法律依据，对烟台福松置业开发有限公司该主张，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零二条第一款、第五百零九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条之规定，判决：驳回烟台福松置业开发有限公司的诉讼请求。本院二审期间，当事人均未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案争议焦点是烟台良润建材有限公司供应的混凝土是否存在质量问题，及烟台良润建材有限公司应否对烟台福松置业开发有限公司主张的停工损失承担赔偿责任。关于烟台良润建材有限公司供应的混凝土是否存在质量问题，一审中烟台市福山区建设工程质量检测站出具的两份《检测报告》均未明确认定涉案混凝土存在质量问题，第二份《检测报告》检测结论为该强度等级的混凝土满足结构实体检验要求，且涉案工程已经通过竣工验收。另外，根据双方签订的《烟台市预拌混凝土供需合同》第四条（三）项约定“预拌混凝土浇注后，需方发现预拌混凝土质量异常，应当日书面通知供方到现场核实、解决”烟台福松置业开发有限公司并未提交证据证实其在发现质量异常问题时当日书面通知烟台良润建材有限公司到现场解决。综上，烟台福松置业开发有限公司虽主张涉案混凝土存在质量问题，但未能提供充分证据证实其主张，故对其该主张依法不予支持。在没有证据证实涉案混凝土存在质量问题的前提下，烟台福松置业开发有限公司主张由烟台良润建材有限公司赔偿其停工损失，缺乏事实及法律依据，亦不予支持。综上所述，烟台福松置业开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6488元，由上诉人烟台福松置业开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘光星审判员  徐承凤审判员  衣振国二〇二一年九月二十九日书记员  郝 芳