北京知识产权法院民 事 判 决 书（2021）京73民终2662号上诉人（一审原告）：北京大清生物技术股份有限公司，住所地北京市海淀区。法定代表人：李次会，董事长。委托诉讼代理人：李烈奎，北京中银律师事务所律师。委托诉讼代理人：张玉兰，女，1978年7月3日出生，汉族，北京大清生物技术股份有限公司工作人员，住北京市朝阳区。上诉人（一审被告）：博纳西亚（合肥）医药科技有限公司，住所地安徽省合肥市高新区。法定代表人：赵敏，总经理。委托诉讼代理人：赵亮，男，1978年5月23日出生，汉族，博纳西亚（合肥）医药科技有限公司工作人员，住安徽省铜陵县。委托诉讼代理人：李海瑞，男，1989年7月29日出生，汉族，博纳西亚（合肥）医药科技有限公司工作人员，住山西省孝义市。上诉人北京大清生物技术股份有限公司（简称大清公司）与上诉人博纳西亚（合肥）医药科技有限公司（简称博纳公司）因技术服务合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（简称一审法院）作出的（2019）京0108民初15054号判决（简称一审判决），于法定期限内向本院提起上诉。本院于2021年7月20日受理后，依法组成合议庭进行了审理。大清公司的委托诉讼代理人李烈奎及博纳公司的委托诉讼代理人李海瑞、赵亮到本院接受了询问。本案现已审理终结。大清公司的上诉请求为：1、撤销一审判决第三项、第四项；2、依法改判博纳公司向大清公司支付违约金52万元，并赔偿大清公司直接经济损失1503741．23元、间接经济损失500000元，三项合计2523741．23元。事实与理由：一、一审法院认定博纳公司未按补充协议约定的2018年2月28日前完成涉案项目临床试验并将涉案所有临床试验项目文件交付给大清公司不构成违约缺乏事实与法律依据，博纳公司的上述行为已构成违约，应当按照补充协议第十二条第4项约定向大清公司支付违约金52万元。1、大清公司于2017年3月13日向博纳公司发送的《关于可吸收止血粉临床试验的函》证明博纳公司未能按照约定时间表完成全部临床试验工作，同时指出博纳公司频繁更换项目经理，双方的往来邮件亦证明了上述情况；2、大清公司项目负责人邹丽2018年3月2日发送的电子邮件证明，截至2018年3月2日，博纳公司组织、实施的临床试验入组工作仅完成了244例，根据补充协议第一条第3项实施方式所列临床试验工作步骤，博纳公司组织、实施临床试验工作进程仅进行到“监查、数据核查”阶段，后面的“提交统计结果和总结报告”工作均未进行，已经违反了补充协议第十二条第4项约定；3、补充协议明确约定变更协议必须以书面形式，大清公司从未书面确认同意延长博纳公司完成临床试验期限至2018年10月31日；4、大清公司对博纳公司组织、实施的临床试验项目自行抽查中已经发现试验质量存在严重问题后，须要对博纳公司组织、实施的涉案项目临床试验委托第三方进一步核查，于2018年7月31日电子邮件要求博纳公司暂停回收CRF表，因此，大清公司未能按期组织、实施完成涉案项目临床试验并交付全部项目文件不是因大清公司要求暂停回收CRF表导致。二、一审法院认定博纳公司履行合同及补充协议过程不构成欺诈缺乏事实和法律依据，博纳公司的行为已经构成欺诈，应当按照补充协议第十四条约定向大清公司支付违约金52万元。2017年1月15日博纳公司项目经理于涛向大清公司员工翟晖发送电子邮件欺骗大清公司称贵医附院伦理批件已取得，但是因为CRA放在单位，需要推迟发送；2017年3月7日博纳公司项目经理郭君向大清公司员工王晓梅发送电子邮件称贵医伦理批件实际尚未取得，贵医伦理批件重新沟通的结构仍然是重审；2017年4月28日博纳公司郭君向王晓梅发送邮件称贵医伦理批件已经通过审批，批件在机构；2017年5月17日博纳公司郭君将贵医伦理批件发送给王晓梅，贵医伦理批件实际批准时间为2017年4月19日；核查报告显示博纳公司组织、实施的临床试验存在不同受试者的视频资料一样的病例，属于编造受试者信息、试验过程的行为。上述事实足以证明博纳公司在履行合同过程中存在欺诈行为，其应当支付违约金52万元。三、一审法院仅判决博纳公司赔偿大清公司违约金及经济损失52万元，明显低于博纳公司违约给大清公司造成的经济损失。1、根据上述违约事实，博纳公司应按合同第十二条第4项及第十四条分别向大清公司支付违约金52万元。2、博纳公司给大清公司造成的直接经济损失1503741．23元，具体包括以下8项：大清公司支付给贵州医科大学附属医院临床试验保险费14040元；大清公司购买临床试验对照品的购买费228000元；支付项目样品生产及检测费用139470元；支付项目注册检验费用13500元，大清公司委托第三方对临床项目试验质量进行核查支付的核查费用284150元；大清公司支出的临床试验人员差旅费284150元；大清公司支付的临床试验样品冷链运输费用1780元；大清公司租赁用于涉案止血粉产品使用的车间租金损失771215元。3、博纳公司违约给大清公司造成的预期利益损失50万元。博纳公司作为专业服务机构应当预见到其上述违约行为将导致大清公司涉案产品无法按计划上市，由此给大清公司造成预期经济损失近亿元，本案仅主张50万元。博纳公司答辩并提出上诉请求：撤销一审判决第二项和第三项并依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审法院关于博纳公司未按补充协议约定的2018年2月28日前完成涉案项目临床试验并将涉案所有临床试验项目文件交付给大清公司不构成违约，事实认定清楚；一审法院认定博纳公司履行合同及补充协议过程不构成欺诈，事实认定清楚。大清公司的上诉理由缺乏依据，应当予以驳回。二、一审法院认定博纳公司提交的最终临床试验方案时间晚于项目时间表计划的时间构成违约、应承担退还已支付全部款项的违约责任，属事实认定不清。1、最终临床试验方案提交时间晚于项目时间表计划的时间，是因涉案项目所依据的法律法规发生重大变化所致，属不可抗力，事后双方在签署补充协议时亦未追究，以此认定博纳公司违约不当。2、退一步讲，即使一审法院认定博纳公司的行为系违约，但此情形不符合涉案合同第十二条违约责任的约定。第十二条违约责任是对期限延迟及可归责的终止两种情形下的违约责任约定，如认定方案提交延迟，只能追究违约金，而不能按终止情形适用该条款，因为双方终止合同并非系此延期导致。三、一审法院认定博纳公司组织、实施的临床试验存在严重质量问题，违反涉案补充协议第十三条质量保证条款的约定，系认定事实不清，证据不足。1、博纳公司在涉案项目中是受大清公司委托负责组织临床试验进程管理及监查临床试验合规性事宜，监查发现不合规现象、纠正违规现象，贯穿临床试验始终，不能将试验进程中发现的质量问题作为临床试验终极质量问题，因为临床试验就是一个不断发现问题、解决问题的过程。2、涉案补充协议第十三条的约定只适用于临床试验结束，因涉案项目还未最终完成，还未到药监局核查的阶段，任何人作出试验结果不能通过药监部门核查的结论，都是没有科学依据的不负责行为。因此，一审法院依据无法定质量鉴定资质的第三方稽查公司的结论及试验进程中发现的质量瑕疵，适用补充协议第十三条约定进行处理，属于事实认定错误。3、GCP第80条没有规定填写病例报告表的具体时限，且病例报告表并非原始记录，博纳公司可以在原始记录的基础上补充完善病例报告表。4、关于违背入排和合并用药问题，虽然存在不符合临床试验方案的病例数，但这些不合规的病例数可以剔除，博纳公司仅认可16例病例数的数据存在问题，博纳公司可以在应排除病例数范围内承担责任。大清公司向一审法院起诉称：大清公司和博纳公司根据涉案合同确定了可吸收止血粉项目（简称涉案项目）的临床试验时间计划，大清公司已依约履行了义务，但博纳公司未能根据时间计划履行其义务。此后双方签订的涉案补充协议约定了博纳公司交付涉案项目文件的时间及违约后果。涉案补充协议签订后，博纳公司未能依约交付涉案项目文件，且其临床试验工作存在严重质量问题导致大清公司至今无法申请产品注册，影响了产品上市计划，给大清公司造成巨额经济损失，应当承担相应的法律责任，故诉至一审法院，请求一审法院判令：1．确认双方于2016年1月29日签订的《可吸收止血粉临床试验（委托）合同》（简称涉案合同）以及于2017年5月22日签订的《可吸收止血粉临床试验（委托）合同补充协议书》（简称涉案补充协议）均于2018年12月7日解除；2．博纳公司返还大清公司已支付的合同款182万元；3．博纳公司向大清公司支付违约金52万元；4．博纳公司赔偿大清公司直接经济损失1503741．23元、间接损失50万元。博纳公司在一审法院答辩称：同意双方签订的涉案合同和补充协议均于2018年12月7日解除，但不同意大清公司其他诉讼请求，理由为：1．关于解除涉案合同和补充协议的依据，第一，双方未约定解除条件；第二，大清公司在2018年2月后还继续与博纳公司合作并开具发票，同年7月组织第三方进行稽查服务，故大清公司以博纳公司未在2018年2月28日完成涉案项目进而构成违约为由解除合同不成立；第三，博纳公司不存在欺骗行为；第四，临床试验是否符合质量要求应由国家审评机构依照法定审评认定，而不应依据大清公司有偿委托的第三方认定，故大清公司无法证明博纳公司存在根本违约，其据此行使解除权亦缺乏事实依据。2．博纳公司系接受大清公司委托向其他科研机构支付费用进行临床试验，未给大清公司造成损失，故大清公司要求返还已支付的费用并赔偿其经济损失缺乏事实和法律依据。3．即便博纳公司构成违约，大清公司主张的直接损失金额亦过高，且违约金和损害赔偿不能同时适用。一审法院认定如下事实：一、与涉案合同及涉案补充协议签订相关事实（一）涉案合同相关约定及此后双方的履约情况2016年1月29日，大清公司（甲方）与博纳公司（乙方）签订涉案合同，“技术目标”约定甲方委托乙方按合同约定的时间、经费完成330例可吸收止血粉临床试验工作，获得研究数据、统计结果和总结报告，评价受试产品是否具有预期的安全性和有效性。第二条约定乙方的工作内容包括但不限于临床研究准备；临床监查、数据核查；数据处理及统计分析；负责提供具备国家规定条件的试验单位并报甲方确认，经甲方确认后，乙方与甲方确认的试验单位洽谈并签订研究合作合同；负责整理、完成试验总结报告。第三条约定乙方应在合同生效后十个工作日内向甲方提交试验研究计划。第四条约定，在甲方按合同所规定的时间及时提供试验器械、研究经费、资料、合同的前提下，乙方收到甲方按照伦理委员会批准的临床研究方案提供的研究用产品及其检验报告之日，自取得伦理委员会批准后8个月内完成临床试验总结报告。第六条约定，甲方需按本合同的规定按时向乙方支付技术服务费用；甲方负责主导质量体系自查及质量体系核查等工作；乙方需要向甲方提供与本次研究有关的所有资料，包括：研究方案、知情同意书、CRF表、临床总结报告、伦理委员会批件，并确保格式和内容符合CFDA对于医疗器械临床试验的要求。第十二条约定，因乙方自身因素造成临床试验延迟，每延迟一个月，乙方应向甲方支付合同总额千分之十的违约金；因乙方自身原因造成临床试验终止，乙方将退还甲方已支付的全部款项，乙方向甲方支付违约金10万元。2016年2月26日，博纳公司赵迎春向大清公司翟博士、殷老师发送涉案项目时间表及临床试验大方案初稿，并抄送大清公司张玉兰等人。涉案项目时间表包括项目准备、项目启动、受试者入组、受试者观察、LPO至数据库锁定、数据统计、总结报告、项目关闭、项目移交申办方环节，工作时间共11．7个月，自2016年2月22日持续至2017年2月15日，并约定了各个环节的执行期限。其中包括项目准备（方案、筛选）为2016年2月22日至2016年3月30日，最终项目移交申办方为2017年1月31日至2017年2月15日。2016年9月7日，博纳公司向大清公司发送《涉案项目临床试验方案》V2．0（2016年8月31日），其中合同研究组织为博纳公司（CRO），方案第14条约定，临床试验预期进度和完成日期分别计划于2016年5月开始、2017年1月完成；第15．4条约定，大清公司授权的代表、法规部门、独立的伦理委员会可对研究中心进行稽查或者视察，包括原始数据核查。2017年3月13日，大清公司向博纳公司发送《关于可吸收止血粉临床试验的函》，称博纳公司存在以下违约行为：1．博纳公司于2016年2月26日才发送涉案项目时间计划，已超出涉案合同第三条关于提交临床研究计划时间；2．根据涉案合同第六条，博纳公司应每月一次向大清公司提交书面工作进程报告，但大清公司从未收到任何书面进程报告；3．根据博纳公司于前述电子邮件中的涉案项目时间计划，其应于2016年6月1日开展首个中心临床试验启动，2017年1月30日取得临床总结报告，但截至发函之日，临床试验的伦理批件还未全部取得；4．涉案项目执行期间，博纳公司频繁更换项目经理导致大清公司极大不便和困扰。（二）涉案补充协议的相关约定2017年5月22日，大清公司（甲方）与博纳公司（乙方）签订涉案补充协议，第一条约定甲方委托乙方按合同约定的时间、经费完成332例可吸收止血粉临床试验工作；第三条约定乙方按照《医疗器械注册管理办法》和《医疗器械临床试验质量管理规范》的要求，与申办方及主要研究者共同完善并确定临床试验方案和CRF，撰写临床试验报告并确保符合审评中心相关要求等；第四条约定甲方对方案制定、研究过程及乙方对试验单位的监查情况进行稽查，发现问题有权要求临床单位或乙方及时更正等；第五条约定项目费用总额260万元；第十一条约定在履行合同过程中对于具体内容需要变更的，由签约双方另行协商一并以书面约定，作为本合同附件，与本合同具有同等法律效力；第十二条约定乙方若未能在2018年2月28日之前将所有临床项目文件（包含但不限于：临床实验方案、病例报告表、临床试验总结报告、临床试验统计报告、临床试验协议、临床试验伦理批件等，详见附录：止血粉临床项目文件目录）交接给甲方，则视同违约，乙方应在收到甲方终止合同的书面通知20个工作日内一次性全额向甲方退还已收到的合同费用，并支付合同总额的20%作为违约金；第十三条约定由于乙方原因，本临床试验出现严重违背GCP规定的情况，导致本项目未能通过药监部门临床试验真实性及和规定核查，由于乙方的临床试验问题导致甲方未能取得产品注册证，出现上述因质量问题导致的甲方损失，乙方应在收到甲方书面告知函的20个工作日内全额退还甲方已支付给乙方全部合同费用，补偿甲方为此花费的直接费用及其他损失；第十四条约定在合同履行过程中，乙方若未能及时提供项目推进的客观证据，或存在欺骗行为，甲方有权随时中止合同，乙方应在收到甲方中止合同的书面通知20个工作日内一次性全额向甲方退还已收到的合同费用、另需支付合同总额的20%作为违约金。涉案补充协议后附有止血粉临床项目文件目录。二、与涉案合同和涉案补充协议履行以及被诉违约行为相关事实2016年2月至2018年5月，大清公司分别向博纳公司支付26万元、96460元、943540元、52万元。博纳公司对此予以认可。本案中，大清公司主张博纳公司的违约行为包括：1．博纳公司未按涉案合同、涉案项目时间表以及涉案补充协议完成涉案项目并交付全部项目文件；2．博纳公司组织实施的涉案项目临床试验质量存在严重问题，导致合同目的无法实现；3．博纳公司存在欺骗大清公司行为。（一）关于第一项违约行为大清公司认为，博纳公司提交涉案项目时间表的时间（2016年2月26日）和发送涉案项目最终临床试验方案的时间（2016年9月7日）晚于涉案合同和时间表中的约定时间，且其后亦未按照涉案协议和涉案补充协议中的时间节点完成涉案项目并提交相应材料。为此其提交双方往来邮件记载：2018年3月2日，博纳公司向大清公司发送邮件称截至当日已入组244例。据此，大清公司认为博纳公司仅进行到涉案补充协议中的“监查、数据核查”阶段，其后的工作既未完成，亦超过涉案补充协议约定的2018年2月28日完成时间。而之所以造成上述涉案项目无法按期完成，系由于博纳公司多次更换项目负责人、管理混乱、未能履行监查义务导致，大清公司为此其提交经过公证的邮件显示：2016年2月14日，博纳公司向大清公司发送邮件告知涉案项目临床部联系人为张爽；2016年6月27日张爽告知大清公司由于工作变动，涉案项目交接给瞿培培；2016年8月30日瞿培培告知大清公司由于工作调整，涉案项目交接给于涛；2017年7月3日，胡月胶告知大清公司其为涉案项目新接手人；2017年11月8日，严笑燕告知大清公司其为涉案项目PM；2018年1月31日，博纳公司告知大清公司根据公司安排，后续涉案项目PM转交给邹丽；2018年3月13日，李亮称其刚刚接手涉案项目；2018年9月28日李亮告知大清公司由于个人原因其将在2018年10月10日后不再对涉案项目负责，博纳公司委派胡月胶接替涉案项目经理职位。博纳公司认可上述邮件的真实性，但认为双方经过协商已经将涉案项目延期至2018年10月31日，人员变动并不影响涉案项目进展；其在2018年1月已入组过半，在2018年6月即完成全部入组，但大清公司迟迟未予付款；涉案项目未在2018年10月完成系由于大清公司安排第三方稽查而暂停。博纳公司为此提交的邮件记载，2018年1月19日博纳公司发送邮件称截至当日已入组195例；2018年1月30日大清公司回复称收到。2018年3月22日，李亮发送邮件对涉案项目计划重新制定，其中项目移交申办方的结束时间为2018年10月31日；2018年4月4日大清公司张玉兰发送邮件称其承诺在10月底前取得合格的临床试验报告，一定会按合同约定付款。2018年5月7日，李亮发送邮件称因为科室完成实验入组任务很久都没有收到费用，严重影响项目进展，请申办方至少支付入组一半的费用（52万元）；同日大清公司回复称有关支付合同款项的问题已经汇报，尽快申请下来费用支付。2018年6月27日，李亮发送邮件称涉案项目已经完成了全部入组任务（6月8日已经告知申办方），并要求大清公司支付完成入组的费用，2018年7月3日北京瑞杰思源医药科技有限公司的夏美群发送邮件称涉案项目已经全部入组，需要向各研究中心打尾款。2018年7月31日，大清公司向博纳公司李亮发送邮件称计划8月正式启动第三方稽查计划，并要求暂时不要回收所有中心的CRF。2018年12月5日博纳公司发送邮件称2018年7月31日配合大清公司完成稽查工作，博纳公司后续工作中止，根据大清公司提出的稽查结果，博纳公司提出建议要求大清公司支付第四笔合同款（中心全部病例入组后的20万元），博纳公司收到款项后一个月内完成CRF回收，回收后3个月完成工作，同时称若因费用支付问题导致项目延后博纳公司不承担时间延长给大清公司造成相关损失的责任。大清公司认可上述邮件的真实性，但均不认可证明目的，同时认为根据涉案补充协议第十一条约定变更合同内容应以书面形式签订；且博纳公司未提交证据证明在2018年6月8日前完成全部入组，即便其完成亦超过双方约定的项目完成时间。（二）关于第二项违约行为大清公司认为，博纳公司在涉案项目实施中存在严重质量问题，为此提交的邮件及《核查报告》显示：2017年11月3日，胡月胶发送邮件对涉案项目进展进行汇报，称中心启动情况中新疆维吾尔自治区中医院普外和骨科已通过伦理批准，九江市第一医院等正在伦理审核；筛选受试者情况中部分中心无入组能力，部分中心伦理因质控发现项目CRF填写不及时、PD过多终止项目进行，故调出剩余病例。2018年2月7日，大清公司向邹丽等发送邮件，称近期对各中心稽查情况汇总显示新余市人民医院、宜春市人民医院病例报告表均未填写；附件系对两家医院的稽查报告，其中显示存在知情同意书签署不完整、病历报告表未填写、临床研究人员缺少授权、部分研究者无GCP证书、缺少培训会议纪要、受试者身份识别表不完整、部分受试者筛选与入选表未填写完整、CRF未填写、检查不完整等问题，并附有稽查记录。2018年2月10日，大清公司再次发送邮件，称稽查报告中可以看到目前存在很多问题，并建议双方尽快面谈。2018年3月12日，大清公司向博纳公司李亮等发送稽查报告，并罗列了重点问题；2018年3月13日李亮回复称对涉案项目问题反馈提出解决措施；2018年5月18日李亮发送邮件称项目目前只有妇科2例没有入组，正在积极沟通但难度很大，部分中心基本问题整改完毕，部分中心还有遗留问题需协商解决；2018年7月10日李亮回复对新疆市中医院稽查问题安排人员整改；2018年7月30日大清公司发送邮件称其计划8月至贵州医科大学附属医院（简称贵医附院）对涉案项目进行稽查，同日博纳公司李亮告知其同事提前做好稽查准备工作，并指出此次稽查是申办方邀请第三方负责，非常严格、专业，也是自身提高的机会；2018年7月31日，大清公司向博纳公司李亮发送邮件称计划8月正式启动第三方稽查计划，并要求暂时不要回收所有中心的CRF。2018年8月6日，博纳公司发送邮件称已经与科室沟通好同意配合借阅病历，并请提前至少2周发送稽查函。2018年8月20日、23日、26日大清公司发送邮件称委托宇明阳光（北京）临床医学研究有限公司（简称宇明公司）负责代表大清公司对相关科室开展的涉案项目进行稽查，并注明有稽查日期、科室，同时称稽查函近日寄出，并附有邮寄单号。2018年8月宇明公司制作涉案项目核查计划，并于2018年11月21日出具《核查报告》，其中记载其在2018年8月14日至2018年9月3日期间对宜春市人民医院、中国人民解放军海军总医院等八家中心的涉案项目临床试验进行核查，其整体结论为：1．临床试验整体质量较差，监察工作不到位，临床试验数据缺失，数据错误较多，CRF需大量补填重填，部分研究者未完全按照医疗器械临床试验GCP要求以及临床试验方案来实施；2．违背入排方面，包括年龄不符合、精神病史、妊娠终止等；3．对于术中合并使用其他止血产品的病例，无法判断是否应用于不同创面，对同一创面止血也无法验证止血粉的安全性和有效性；4．严格来说，严格违背方案和术中合并使用其他止血产品的病例无法验证产品的安全性和有效性，不能作为可评价病例进入符合方案集，无法达到方案要求的样本量，整体比例较多的病例剔除会导致药监局质疑试验质量，无法通过注册审批。《核查报告》同时记载了部分视频不符合方案要求，如受试者编号不同但视频资料一样、视频播放一段时间后无法正常播放、无视频、失访等情形。博纳公司认可上述邮件的真实性，认可大清公司告知其进行第三方核查且经过其同意和协作，但否认涉案项目存在质量问题，对于大清公司提出的相关问题其均予以积极回应，其认为根据涉案补充协议第十三条，在国家药监部门未经审核或未取得注册证情况下才可确定质量问题；宇明公司不具有权威性，经大清公司有偿委托所出具的《核查报告》不具有真实性，亦无法证明涉案项目未达到行业质量管理规范标准，无法通过审批。博纳公司认为根据《医疗器械临床试验质量规范》（GCP）第八十条关于病例报告表需正确完整填写（包括试验用医疗器械信息、每个受试者病史及病情进展等医疗记录、每个受试者试用医疗器械记录、记录者签名及日期）和第八十一条临床试验记录不得随意更改的规定，以及《临床数据管理工作技术指南》第五条对CRF（纸质病例报告表）的填写进行的规定（包括数据录入、数据核查、数据质疑的管理、数据盲态核查等），临床试验中对于是否符合统计要求的数据要由申办方、研究者、数据统计团队共同讨论确定，最终交由国家评审机构决定，如申办方未按相关要求对试验数据存疑问题未充分征求研究者及数据统计人员的意见而单方作出数据不合格的结论是不严谨的。博纳公司另提交2018年11月21日至2019年4月21日期间八个中心出具方案偏离说明和主要研究者签署会议纪要，其中会议纪要记载术中合并用械95例，违背入排19例；上述说明和会议纪要对《核查报告》中记载的存在方案偏离相关情况进行了罗列和说明解释，部分说明表示不影响试验产品疗效评估。大清公司认可相关规定和部分说明的真实性，但认为根据《医疗器械临床试验质量规范》第五十二条，申办方可以组织独立于临床试验、并具有相应培训和经验的核查员对临床试验开展情况进行核查，评估临床试验是否符合试验方案及相关质量。（三）关于第三项违约行为大清公司认为博纳公司在未获得医院伦理批件情况下谎称获得。为此其提交经过公证的邮件显示：2017年1月15日，博纳公司发送邮件称贵医附院批件因为CRA上周取回放在单位，需扫描后发送，故下周一收到后转发给大清公司；并称关于贵医骨科参加试验，机构和科室均已同意，下周一着手伦理审批和签署协议。2017年3月7日博纳公司发送邮件称贵医的伦理结果经过沟通得知依然为重审，故准备协商拜访商量解决办法。2017年4月28日，博纳公司发送邮件称贵医伦理已通过审批，批件在机构，合同已经在跟机构及科室确认费用，内容还在机构和科室审核中。2017年5月17日博纳公司发送贵医批件，显示日期为2017年4月19日。大清公司同时认为，《核查报告》记载的部分视频中存在的受试者编号不同但视频相同等情形，系博纳公司编造受试者信息和试验过程的欺诈行为。博纳公司认可邮件的真实性，但认为其在2017年1月15日发送的邮件中所称的批件系立项批件而非伦理委员会批件；认可视频存在受试者编号不同但信息相同的情形，但称并非其欺诈，而系视频归类时产生的编号失误。三、与涉案合同、涉案补充协议解除相关的事实2018年12月7日，大清公司向博纳公司出具《告知函》，称博纳公司存在以下违约行为：1．涉案合同制定的“止血粉项目时间计划”中规定2016年6月1日开展首个中心临床启动、2017年1月30日取得临床总结报告，但2017年5月22日签订涉案补充协议时临床试验的伦理批件还未全部取得，与合同计划严重不符；2．涉案补充协议约定，博纳公司应在2018年2月28日之前将所有临床项目文件交付甲方，但2018年2月28日入组还未完成；3．临床试验存在严重质量问题，第三方稽查公司的稽查结果显示，本临床试验中严重违背方案和术中合并使用其他止血产品的病例无法验证产品的安全性和有效性，不能作为可评价病例进入符合方案集，整体比例较多的案例提出会影响药监局质疑试验质量，影响产品注册；4．项目执行过程中存在欺骗行为，一是博纳公司经理于2017年1月15日通过邮件汇报已取得贵医附院伦理批件，实际情况为2017年4月、6月才分别取得，二是临床实验数据真实性问题，博纳公司提供的受试者止血视频存在不同受试者、止血视频资料完全相同的情况。《告知函》同时提出因博纳公司临床试验质量存在严重问题，影响大清公司可吸收止血粉产品的注册和上市计划，给大清公司造成巨大经济损失；并要求博纳公司收到函件之日起视为双方合同终止，并按照涉案补充协议约定于20个工作日内一次性全额向大清公司退还已收到的合同费用，并支付合同总额的20%作为违约金。大清公司据此认为根据涉案补充协议第十二条第四项、第十三条及第十四条，涉案合同及涉案补充协议在2018年12月7日解除，博纳公司应退还大清公司已支付的182万元并根据涉案补充协议第十二条、第十四条支付合同总价款20%的违约金52万元。博纳公司认可涉案合同及涉案补充协议在2018年12月7日解除，但不认可大清公司所称解除理由，不认可其应退还182万元并支付违约金，同时提出大清公司主张违约金过高。其提交复函打印件显示其对《告知函》进行回复，称项目不存在未经双方协商的主观拖延问题，不存在严重质量问题，不存在欺骗行为，建议双方开展活动解决问题并完成项目后续工作。大清公司认可上述回复的真实性，但认为其中内容与事实不符。四、与大清公司主张损失相关事实关于因博纳公司违约行为造成的合同款项之外的直接损失，大清公司主张包括贵医附院试验保险费14040元（附有保险单、支付回单及发票）、临床试验对照品购买费用228000元（附有审批单及支付回单）、样品生产及检测费用139470元（附有采购合同、发票、出库单）、注册检验费用13500元（附有技术服务合同、发票）、第三方稽查费用284150元（附有服务协议、支付回单、发票）、临床试验人员差旅费51586．23元（附有报销单据、发票）、临床试验样品冷链运输费用1780元、大清公司租赁车间损失费771215元（附有房屋租赁合同、发票），上述费用合计1503741．23元。博纳公司仅认可贵医附院临床试验保险费、临床试验样品冷链运输费用与涉案项目相关，不认可其他费用与涉案项目的关联性。大清公司同时主张，因博纳公司的违约行为造成涉案项目的临床试验失败，无法继续申报注册，受试药品无法上市导致其间接经济损失50万元。博纳公司对此不予认可，认为其在涉案项目中进行的系大清公司将药品生产后进行的人体试验研发环节，即便未成功亦可以进行再次申报。大清公司对此不予认可，称如要再次申报需再次启动临床试验等各个环节，其需为此付出大量成本。一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人协商一致，可以解除合同。本案中，双方一致同意涉案合同和涉案补充协议于2018年12月7日解除，一审法院对此予以确认。据此，本案的争议焦点在于：第一，博纳公司是否存在违约行为；第二，如博纳公司存在违约行为，其应当承担的责任。对此，一审法院具体分析如下：一、博纳公司是否存在违约行为本案中，大清公司主张博纳公司的违约行为有三项：1．博纳公司未按涉案合同、涉案项目时间表以及涉案补充协议完成涉案项目并交付全部项目文件；2．博纳公司组织实施的涉案项目临床试验质量存在严重问题，导致合同目的无法实现；3．博纳公司存在欺骗大清公司行为。（一）关于第一项被诉违约行为关于涉案项目时间计划的提交时间，虽晚于涉案合同中记载的时间，但结合大清公司在除其2017年3月13日向博纳公司发送的函件中对博纳公司发送涉案项目时间计划提出异议外均未对时间计划提出异议，且大清公司在2017年3月13日向博纳公司发送的函件、2018年12月7日中的《告知函》中均以涉案项目时间计划中确定的时间主张博纳公司构成违约等事实，大清公司系以其行为确认该时间计划，故其主张博纳公司提交涉案项目时间计划的时间构成违约缺乏事实依据。关于最终方案提交时间，最终方案的实际提交时间为2016年9月7日，晚于2016年2月26日博纳公司所发送邮件中记载的项目准备（方案、筛选）时间的2016年2月22日至2016年3月30日。因此，虽2016年2月26日博纳公司提交了方案初稿，但最终方案的提交时间晚于双方往来邮件中最后确认的时间，在博纳公司未提交证据证明大清公司同意延迟最终方案的提交时间之情形下，即便大清公司未就最终方案提出异议，亦不表明其认可该方案的提交时间。因此，大清公司主张博纳公司提交最终方案的时间构成违约，具有事实依据。而对于涉案项目完成和交付的最终时间，涉案协议及涉案项目时间计划中均确认涉案项目最终完成时间为2018年2月28日；博纳公司认为双方就涉案项目最终履行时间已经过双方邮件确认延长至2018年10月31日，且未完成系因大清公司要求稽查导致；大清公司则主张上述变更未满足涉案合同及涉案补充协议约定的书面变更要件而不成立。对此，结合如下因素：1．根据双方邮件，2016年2月至2018年12月双方就涉案项目的推进以及涉案合同和涉案补充协议的履行持续进行协商；2．博纳公司提交的邮件显示，2018年3月22日其对涉案项目计划进行重新制定并确定结束时间为2018年10月31日，大清公司则在2018年4月4日发送的邮件中对2018年10月底前取得合格临床试验报告后付款予以确认；3．2018年2月28日之后大清公司仍继续向博纳公司支付款项；4．2018年7月31日大清公司要求博纳公司停止回收所有中心CRF，客观上使得涉案项目无法继续推进；5．2018年12月博纳公司针对项目停滞提出相应解决建议。据此可以认定，双方已以书面邮件和实际行为变更了涉案合同和涉案补充协议中的涉案项目结束时间。虽博纳公司确存在人员变更等问题，但不影响双方对涉案项目结束时间的确认；且博纳公司系应大清公司要求暂停涉案项目，故大清公司以博纳公司未按期完成涉案项目并交付全部项目材料主张博纳公司违约缺乏事实和法律依据。（二）关于第二项被诉违约行为针对博纳公司在进行涉案项目临床试验中是否存在严重质量问题，结合如下因素：1．2017年11月至2018年3月，大清公司与博纳公司之间的邮件均对涉案项目目前存在的CRF未填写、部分研究者无GCP证书等质量问题进行确认，博纳公司亦对整改后存在一定遗留问题进行明确；2．根据第三方稽查机构出具的《核查报告》，涉案项目的临床试验存在重大质量瑕疵，无法通过注册审批；3．博纳公司所提交中心出具的方案偏离说明和会议纪要中对《核查报告》中存在的方案偏离相关问题进行确认；4．在双方均未就涉案项目的质量瑕疵问题之认定有明确的法律或行政法规作为判断标准的情况下，参照《医疗器械临床试验质量管理规范》第八十条关于病例报告表的正确完整记录相关规定，可以认定博纳公司在涉案项目的执行和涉案合同、涉案补充协议履行过程中存在较大质量问题，违反了GCP相关要求。综上，在无相反证据的情况下，涉案项目显然难以通过药监部门核查。因此，博纳公司违反了涉案补充协议第十三条之约定，构成违约。关于博纳公司提出的《核查报告》不具有真实性无法认定涉案项目存在质量问题、相关规范指明CRF的填写的规范性需交由国家评审机构决定、部分方案偏离说明表示相关问题不影响试验产品疗效评估等辩称，一审法院认为：1．涉案补充协议和GCP中均对作为申办者的大清公司可以对涉案项目核查进行了约定和规定，且博纳公司亦认可相关核查系经过其同意和协作；2．根据前文所述，涉案项目中CRF的填写既不完整，亦存在重大瑕疵，已违反GCP规范；3．大清公司仅认可部分方案偏离说明的真实性，即便该些说明真实，且亦仅有部分表明不影响试验产品疗效评估，无法证明质量瑕疵对整体涉案项目未产生影响。据此，博纳公司上述辩称均缺乏事实和法律依据，一审法院不予采纳。（三）关于第三项违约行为针对批件问题，结合博纳公司在2017年1月15日发送的邮件中未指明其已经获得系贵医附院的伦理批件，且该邮件中明确表示伦理批件在下周一着手进行；同时博纳公司对该邮件中所称批件内容进行了合理解释，故大清公司据此主张博纳公司欺诈缺乏事实依据。关于《核查报告》中记载的视频问题，虽存在部分视频资料不符合方案要求的情形，但此种瑕疵尚未达到合同欺诈之程度，故对大清公司该项主张本院亦不再支持。综上，博纳公司晚于双方约定的时间提交涉案项目最终方案，以及组织实施的涉案项目临床试验存在严重问题两项行为，违反了涉案合同及涉案补充协议相关约定，构成违约，应承担相应的违约责任。二、博纳公司应承担的违约责任合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。根据涉案合同第十二条以及涉案补充协议第十三条约定，涉案项目临床试验终止的根本原因系因博纳公司组织实施的临床试验存在严重质量问题，故其应依约退还大清公司已支付的全部款项182万元。关于大清公司主张的违约金和经济损失，合同法第一百一十二条规定，当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失；第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不能超过违反合同一方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失；第一百一十四条第一款规定当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条规定，当事人依照合同法第一百一十四条第二款规定请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限，增加违约金以后当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。结合上述规定，当事人可以同时约定违约金与损失赔偿，如违约金低于当事人遭受的实际损失且当事人没有请求增加违约金时，当事人可以在违约金之外另行主张赔偿损失，但二者总额不应超过实际损失。本案中，涉案合同第十二条约定，因博纳公司自身原因造成临床试验终止，其应向大清公司支付违约金10万元；涉案补充协议第十二条则约定了博纳公司未依约提交所有相关临床项目文件的时间以及未按约定提交的违约金为合同总额的20%；涉案补充协议第十三条，则对因博纳公司原因产生临床试验问题进而导致大清公司未能取得产品注册证时，博纳公司应补偿大清公司为此花费的直接费用及其他损失。即本案中双方同时约定了违约金和损失赔偿，此约定应属有效。本案中大清公司依据上述约定主张博纳公司应向其支付违约金52万元及经济损失2003741．23元。对于违约金和损失赔偿的具体数额，根据上文所述，二者之数额计算应以大清公司的实际损失为限，对此，结合如下因素：1．根据双方确认，贵医附院临床试验保险费14040元及临床试验样品冷链运输费用1780元系涉案项目关联的支出；2．结合大清公司提交的《核查报告》等稽查材料，第三方稽查费用284150元亦为针对涉案项目进行核查的实际支出；3．无法确定博纳公司的违约行为是造成大清公司药品无法上市注册的排他性和唯一性原因；4．一审法院仅认定博纳公司未在约定时间内提交最终方案以及组织的临床试验存在严重问题导致该试验终止两项行为构成违约；5．大清公司未证明其主张损失中其他类目对应的相关支出均系用于涉案项目支出。据此，大清公司主张的违约金和损失赔偿数额之和缺乏相应证据支持，在博纳公司亦未就此提交相关证据的情况下，一审法院对大清公司的损失予以酌定，相应金额与双方关于违约金约定数额基本一致，故博纳公司应向大清公司支付违约金及损失赔偿总额为52万元，对大清公司的其他诉讼请求不再支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决如下：一、确认大清公司与博纳公司于2016年1月29日签订的《可吸收止血粉临床试验（委托）合同》以及于2017年5月22日签订的《可吸收止血粉临床试验（委托）合同补充协议书》均于2018年12月7日解除；二、一审判决生效之日起七日内，博纳公司向大清公司退还182万元；三、一审判决生效之日起七日内，博纳公司向大清公司赔偿违约金及损失52万元；四、驳回大清公司的其他诉讼请求。双方当事人对一审查明的上述事实无异议，故本院对于一审已查明的事实予以确认。本院另查明，涉案临床试验实施方案记载了如下内容：涉案项目研究目的系评价可吸收止血粉用于术中辅助止血的有效性和安全性，研究人群及样本量为选择普通外科、骨科和妇科手术的受试者进行研究，考虑约10-20%的脱落及其它意外情况发生率，计划试验组和对照组各166例，共332例；主要疗效指标为止血有效率（5分钟内止血为有效）；受试者入选标准包括：1、年龄18-70岁（包含18、70岁），2、接受普通外科、妇科或骨科手术的受试者，术中出现渗血，3、可按正常就诊流程选择手术日期进行相应手术的受试者……受试者排除标准包括：1、严重感染创面受试者2、已发生出血性休克者，3、严重心、脑、肾病（尿毒症）和血液系统（凝血障碍）并发症受试者，4、精神病或严重心理疾病的受试者，5、1个月内再次在同一部位施行手术的受试者，……9、妊娠期或哺乳期，或育龄女性试验前HCG监查阳性者……试验方案（包括知情同意书）报请伦理委员会批准，所有进入试验筛选的受试者均须签署知情同意书；合并用药方面，对于所有受试者在临床试验期间若合并有其它疾病需合用其它治疗的，须在病例报告表中详细记录，包括合用药物名称、剂量、用法等；数据管理方面，此次临床试验采用的是病例报告表形式，病例报告表由研究者填写；试验的质量控制方面，在临床试验中，研究者应当确保将任何观察与发现均正确完整地予以记录，并认真填写病例报告表。培训研究者方面，参加临床研究的人员应当相对固定，临床试验开始前应对参加临床试验的人员进行统一培训，使研究者对于临床试验方案的理解和认识基本一致，熟悉研究病历、CRF的记录方法，统一并熟悉记录方式与判断标准；监查员及临床试验监督方面，CRO委派合格的监查员，在试验期间定期监查个试验中心，保证研究者已正确填写完成病历报告表……监查员应遵循标准操作规程，督促临床试验的进行，以保证临床试验按方案执行；在试验过程中监查研究者对试验方案的执行情况，确认在试验前取得所有收拾则的知情同意书，了解受试者入选率及试验的进展情况，确认入选的受试者合格，确认所有数据的记录与报告正确完整，所有病例报告表填写正确，并与原始资料一致，每一受试者的治疗变更、合并用药、间发疾病、失访、检查遗漏等均应确认并记录……。上述事实，有大清公司提交的涉案合同、涉案补充协议、邮件、公证书、《核查报告》、《告知函》、回单、发票、保险单、合同、协议、出库单、报销单据，博纳公司提交的邮件、方案、规范、复函打印件，一审证据交换笔录、开庭笔录、二审谈话笔录以及双方当事人陈述等证据在案佐证。本院认为：结合各方在二审期间的上诉主张和答辩意见，本案的争议焦点为：1、博纳公司提交最终临床试验方案的时间晚于项目时间表计划的时间是否构成违约；2、博纳公司未按补充协议约定的2018年2月28日前完成涉案项目临床试验并将涉案所有临床试验项目文件交付给大清公司是否构成延期；3、博纳公司是否存在协议约定的欺诈行为；4、博纳公司组织实施的涉案项目临床试验是否存在严重质量问题；5、一审法院就博纳公司违约责任的认定是否妥当。一、关于博纳公司未依约定时间提交最终临床试验方案是否构成违约博纳公司主张最终临床试验方案提交时间晚于项目时间表计划的时间，是因涉案项目所依据的法律法规发生重大变化所致，属不可抗力。对此，本院认为，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。博纳公司所称的法律法规系指原《医疗器械临床试验规定》，该部门规章的修订显然不属于不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，不构成不可抗力。且修订后的《医疗器械临床试验质量管理规范》施行时间虽为2016年6月1日，但其发布时间为2016年3月1日，而2016年2月26日博纳公司所发送邮件中记载的项目准备（方案、筛选）时间的2016年2月22日至2016年3月30日，并不影响博纳公司依约履行义务，博纳公司的该项主张缺乏依据，本院不予支持，一审法院对此认定正确，本院予以确认。需要进一步指出的是，尽管博纳公司迟延提交最终临床试验方案构成违约，但该迟延行为并未导致合同目的无法实现，不构成根本违约，事实上各方也仍在积极履行涉案合同及补充协议。二、关于博纳公司未按补充协议约定的2018年2月28日前完成涉案项目临床试验并将涉案所有临床试验项目文件交付给大清公司是否构成延期大清公司主张博纳公司的上述行为已构成延期，应当按照补充协议第十二条第4项约定向大清公司支付违约金52万元，理由包括：大清公司于2017年3月13日向博纳公司发送的《关于可吸收止血粉临床试验的函》指出了博纳公司未能按照约定时间表完成全部临床试验工作，邮件显示截至2018年3月2日，博纳公司组织实施的临床试验入组工作仅完成了244例，补充协议明确约定变更协议必须以书面形式，大清公司未能按期组织、实施完成涉案项目临床试验并交付全部项目文件不是因大清公司要求暂停回收CRF表导致，而是涉案项目存在严重质量问题等。对此，本院认为，大清公司虽于2017年3月13日向博纳公司发送了《关于可吸收止血粉临床试验的函》并指出博纳公司未能按照约定时间表完成全部临床试验工作，但后来双方又继续签订了补充协议，对完成涉案临床试验工作的时间进行了重新约定，将博纳公司提交所有临床试验项目的截至时间变更为2018年2月28日，大清公司再依据涉案合同原约定的时间主张博纳公司迟延交付已无依据；尽管截至2018年3月2日，博纳公司仅入组244例，晚于补充协议第十二条约定的2018年2月28日，但2018年3月22日，博纳公司李亮发送邮件对涉案项目计划重新制定，其中项目移交申办方的结束时间为2018年10月31日，而大清公司并未就此提出异议，且大清公司在2018年4月4日发送的邮件中对2018年10月底前取得合格临床试验报告后付款予以确认，此后大清公司主要就涉案项目的质量提出异议，并未提及补充协议约定的2018年2月28日截止期限，故一审法院认定双方已以书面邮件和实际行为变更了涉案合同和涉案补充协议中的涉案项目结束时间并无不妥，本院予以确认；尽管补充协议约定变更协议必须以书面形式，但该约定并不影响本院基于双方履约事实认定其已经以实际行为变更了补充协议约定；对于大清公司主张的涉案项目质量问题，一审法院已经专门就此予以评述，并认定博纳公司在履行涉案合同及补充协议过程中存在较大质量问题，在涉案项目截至日期未到期的情况下，大清公司基于开展稽查工作需要而要求博纳公司暂不回收所有中心的CRF，该行为是大清公司及时止损的表现，客观上致使博纳公司后续工作无法继续进行，这本身也符合大清公司的利益，大清公司据此再行主张延期缺乏依据。三、关于博纳公司是否存在协议约定的欺诈行为涉案补充协议第十四条第2款约定：“乙方若未能及时提供项目推进的客观证据，或存在欺骗行为，甲方有权随时中止合同……”。大清公司主张博纳公司在批件的取得时间上存在欺诈行为，但正如一审法院所认定的，博纳公司在2017年1月15日发送的邮件中未指明其已经获得系贵医附院的伦理批件，且该邮件中明确表示伦理批件在下周一着手进行；同时博纳公司对该邮件中所称批件内容进行了合理解释，尚不构成协议约定的欺诈行为；关于《核查报告》中记载的部分视频资料不符合方案要求的情形属于博纳公司履约过程中存在的质量问题，亦不构成协议约定的欺诈行为，且一审法院在认定博纳公司履约质量问题时对视频问题已经予以考虑，大清公司据此再行主张构成欺诈行为缺乏依据。四、关于博纳公司组织实施的涉案项目临床试验是否存在严重质量问题博纳公司主张，涉案补充协议第十三条的约定只适用于临床试验结束，因涉案项目还未最终完成，还未到药监局核查的阶段，一审法院依据无法定质量鉴定资质的第三方稽查公司的结论及试验进程中发现的质量瑕疵从而适用补充协议第十三条约定属于事实认定错误。对此，本院认为，涉案合同第六条明确约定，大清公司负责主导质量体系自查及质量体系核查等工作；博纳公司需要向大清公司提供与本次研究有关的所有资料，包括：研究方案、知情同意书、CRF表、临床总结报告、伦理委员会批件，并确保格式和内容符合CFDA对于医疗器械临床试验的要求；博纳公司发送的《涉案项目临床试验方案》第15．4条明确约定，大清公司授权的代表、法规部门、独立的伦理委员会可对研究中心进行稽查或者视察，包括原始数据核查。由此可见，大清公司依据合同约定有权在涉案项目实施过程中对博纳公司组织实施涉案项目的质量情况进行核查，并据此判断博纳公司组织实施涉案项目临床试验是否存在严重问题，而无需等待整个涉案项目实施完成再由药监部门来核查判断。对于涉案项目质量问题的判断依据，涉案合同及补充协议明确约定了涉案项目应当符合《医疗器械临床试验质量管理规范》，《涉案项目临床试验方案》亦对涉案临床试验的受试者的选择和退出（含入选/排除标准）、试验流程与观察指标、评价标准、不良事件和器械缺陷的观察与记录、数据管理、统计分析、试验的质量控制、伦理要求、基本文件管理等内容作出明确约定，显然涉案项目应当同时符合上述规定和约定，二者可以作为评价涉案项目质量的依据。具体而言，《医疗器械临床试验质量管理规范》第八十条规定：在临床试验中，研究者应当确保将任何观察与发现均正确完整地予以记录，并认真填写病例报告表。记录至少应当包括：（一）所使用的试验用医疗器械的信息，包括名称、型号、规格、接收日期、批号或者系列号等；（二）每个受试者相关的病史以及病情进展等医疗记录、护理记录等；（三）每个受试者使用试验用医疗器械的记录，包括每次使用的日期、时间、试验用医疗器械的状态等；（四）记录者的签名以及日期。《涉案项目临床试验方案》明确约定，涉案项目研究目的系评价可吸收止血粉用于术中辅助止血的有效性和安全性，选择普通外科、骨科和妇科手术的受试者进行研究，计划试验组和对照组各166例，共332例，受试者入选标准包括年龄18-70岁，接受普通外科、妇科或骨科手术的受试者术中出现渗血等，受试者排除标准包括严重感染创面受试者、已发生出血性休克者等，对于合并用药约定所有受试者在临床试验期间若合并有其它疾病需合用其它治疗的，须在病例报告表中详细记录，包括合用药物名称、剂量、用法等，所有上述内容均以病例报告表（CRF表）的形式体现，并由研究者填写；对于参加临床研究的人员应当相对固定，临床试验开始前应对参加临床试验的人员进行统一培训；监查员在试验过程中应当监查研究者对试验方案的执行情况，确认在试验前取得所有受试者的知情同意书，了解受试者入选率及试验的进展状况，确认入选的受试者合格，确认所有数据的记录与报告正确完整，所有病例报告表填写正确，并与原始资料一致，每一受试者的治疗变更、合并用药、间发疾病、失访、检查遗漏等均应确认并记录等。基于上述规定及约定可知，涉案临床试验只有在严格遵循上述规定及方案约定的情况下，相应数据才能正确客观地反映出涉案可吸收止血粉的有效性和安全性，特别是受试者的入选和排除、合并用药情况的记录以及承载着整个实验过程各项信息的病例报告表的真实、完整、准确的填写。而根据案外第三方宇明公司出具的《核查报告》显示，涉案临床试验违背了方案约定的入排标准，包括年龄不符合、精神病史、妊娠终止等，这将直接导致相关病例数据无法正确客观反映涉案可吸收止血粉的有效性和安全性，属于严重违背涉案方案入排标准的情形；对于术中合并使用其他止血产品的病例，无法判断是否应用于不同创面，对同一创面止血也无法验证止血粉的安全性和有效性。如果上述违背入排及合并用药的病例数较少，尚可做剔除病例处理，但根据博纳公司自行提交的八个中心出具的方案偏离说明和主要研究者签署会议纪要记载，术中合并用械95例，违背入排19例，上述合计114例，超过涉案项目约定病例数的三分之一，将如此多数量的病例剔除显然无法达到方案要求的样本量。加之涉案临床试验项目还存在数据缺失及错误较多，CRF需大量补填重填，受试者编号不同但视频资料一样、视频存在部分无法正常播放、无视频、失访等情形，综合考虑上述因素，可以认定博纳公司组织实施涉案临床试验项目质量已经严重违反了GCP规定及实施方案的约定，且上述质量问题已经导致涉案合同目的无法实现，构成根本违约。因此，一审法院认定博纳公司在涉案项目执行和涉案合同、涉案补充协议履行过程中存在较大质量问题并无不妥，本院予以确认。博纳公司主张临床试验就是一个不断发现问题、解决问题的过程，不能将试验进程中发现的质量问题作为临床试验终极质量问题，博纳公司可以在原始记录的基础上补充完善病例报告表，其仅在应排除病例数范围内承担责任，对此，本院认为，如上所述，涉案临床试验项目违规数量多、违背入排问题严重，已不属于试验进程中随时发现、随时解决问题的情况，且由于部分受试病例本身违反入排标准，其原始数据必然无法客观反映涉案止血粉的有效性和安全性，这一问题并非通过补充完善病例报告表即可以解决，此外，稽查工作开展时已临近涉案项目约定的截止期限，对于数量众多的违背入排和合并用药问题，博纳公司并无有效的补救措施，大清公司基于博纳公司的根本违约行为有权解除合同并要求赔偿损失。故博纳公司的相关主张均缺乏依据，本院不予支持。五、关于一审法院就博纳公司违约责任的认定是否妥当合同法第九十四条规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。合同法第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”本案中，博纳公司的违约行为已经致使合同目的无法实现，合同解除后，大清公司有权要求博纳公司退还已支付的合同款项，并有权要求赔偿损失。博纳公司主张一审法院适用补充协议第十三条的约定系事实认定错误，对此，本院认为，本案违约行为虽不严格符合补充协议第十三条约定的情形，但鉴于博纳公司的违约行为构成根本违约，依照上述合同法的规定，大清公司仍有权要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失，一审法院认定博纳公司退还大清公司已支付的全部款项182万元的结论正确，本院予以确认。关于赔偿损失，合同法第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失。第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条规定，当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。本院认为，针对不同的违约行为，当事人可以分别约定违约金，也可以分别约定违约金或赔偿损失。本案中，大清公司与博纳公司针对延期履约行为、质量问题、欺诈问题分别约定违约金或赔偿损失，该约定不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应属有效，但针对所有违约行为的赔偿数额应当与违约所造成的实际损失相当。对于赔偿损失的具体数额，大清公司主张实际损失已达到1503741．23元，并主张预期利益损失50万元，对此，本院认为，正如一审法院所综合考量的因素，对于贵医附院临床试验保险费14040元、临床试验样品冷链运输费用1780元、第三方稽查费用284150元等确系涉案项目直接损失，本院予以确认。对于其他类目的支出，并无证据显示均系用于涉案项目，也无证据显示博纳公司的违约行为系导致涉案药品无法上市的唯一原因，且涉案项目虽存在质量问题，但其他合格的实验数据仍具有利用价值，故对于大清公司主张的损失金额，一审法院仅对其中的合理部分予以支持并酌定为52万元，数额合理，本院予以确认，大清公司的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。大清公司及博纳公司的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费41550元，由北京大清生物技术股份有限公司负担11550元，由博纳西亚（合肥）医药科技有限公司负担30000元（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费48350元，由北京大清生物技术股份有限公司负担22830元（已交纳），由博纳西亚（合肥）医药科技有限公司负担25520元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 兰国红审 判 员 赵 明审 判 员 宋 晖二〇二一年九月二十八日法官助理 赵 楠书 记 员 刘嘉兴