江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终5460号上诉人（原审原告）：张世双，男，1957年2月11日生，汉族，住徐州市云龙区。委托诉讼代理人：刘刚，徐州市云龙区新生法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：徐州中德环境修复有限公司，住所地徐州市贾汪区潘安湖景区管委会内。法定代表人：蔡子豪，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐厚军，男，1959年12月23日生，汉族，该公司监事，住徐州市泉山区。上诉人张世双、上诉人徐州中德环境修复有限公司因合同纠纷一案，不服徐州市云龙区人民法院（2020）苏0303民初576号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人张世双及其委托诉讼代理人刘刚、上诉人徐州中德环境修复有限公司的委托诉讼代理人徐厚军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人张世双的上诉请求为：请求依法撤销（2020）苏0303民初576号民事判决书，支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、被上诉人违约在先，导致上诉人无法继续履行合同的约定，即绿化养护。上诉人按照《绿化养护合同》约定，组织人员进行养护，被上诉人没有按照约定给付养护费用，况且上诉人组织人员养护要先行垫付工人工资3个月，而后被上诉人才能按照约定给付合同款的20%，即一年养护费32万元要拖至次年1年3个月给付完毕。按照约定，工程验收合格移交之后15日内付清剩余款项，即合同终止。因为被上诉人没有按约给付养护费用，上诉人提出解除合同二次，均没有得到被上诉人同意，上诉人只能自己掏腰包给付工人工资，维持到2018年4月份，无法继续履行合同约定，向被上诉人提出解除合同。被上诉人接到解除合同通知后，即与上诉人办理完毕交接手续，另行组织他人进行养护，时至今日。一审法院在被上诉人没有提供因上诉人过错，导致工程没能验收移交给市政证据的前提下，让上诉人承担20%养护费，没有事实依据，何况均是被上诉人不按约履行付款义务导致上诉人无法维持养护义务而解除合同。二、93468元是《徐州市四环高速公路两侧绿化工程二标段补种更换死树协议补充协议》中约定的安全生产保证金，非是补栽、更换死树的担保金。根据法庭调查，上诉人自己掏腰包补栽苗木款是464652元，付371184元，尚有93468元的生产安全保证金未付，依据《徐州市四环高速公路两侧绿化工程二标段补种更换死树协议补充协议》中约定，应在合同执行结束10日内付清，被上诉人至今没有给付。上诉人二次承诺书能够证明，上诉人已经补种树苗，其保证的是更换树苗，同时向被上诉人说明，5天内钱不到位，后果公司承担。而后，被上诉人再没有向上诉人提出异议，何况每周被上诉人均派员检查苗木的情况。上诉人徐州中德环境修复有限公司的上诉请求为：1、撤销徐州市云龙区人民法院（2020）苏0303民初576号民事判决书，发回重审或者查清事实后改判驳回被上诉人诉讼请求；2、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：为了徐州市四环高速公路两侧绿化工程(二标段)交付验收需要，上诉人与被上诉人签署了《徐州市四环高速公路两侧绿化工程二标段补种更换死树协议》及《养护绿化合同》(以下简称补种协议、养护合同)。《补种协议》第五条工程质量及验收标准约定：工程质量必须达到合格要求，苗木成活率96%；第八条乙方(即被上诉人，下同)义务第3款约定：确保工程质量达到验收标准；第九条违约责任约定：如工程质量未达到标准，由乙方承担相应责任。《养护合同》第二条约定养护期限：自2016年04月15日至移交给徐州市云龙区园林绿化管理处截止；第三条养护责任第1款约定：乙方必须根据园林植物养护技术规定和标准进行养护并接受甲方(即上诉人，下同)监督；第4款约定：养护期限内，本合同养护项目设施量发生减少及损毁的，乙方应及时补齐或修复，并自行承担所需费用；合同期限届满时，乙方应保证合同养护项目设施量完好无损；未完好的，由乙方负责补齐或修复；第6款约定：由于乙方人为因素造成养护植物的死亡和由此产生的相关费用由乙方负责承担并赔偿；第8款约定：养护期届满乙方交付甲方时苗木成活率需达到乔木95%以上、灌木93%以上、地被区块成片死亡不得大于0.3m²；第七条违约责任规定：乙方养护达不到园林植物养护技术规定或甲方要求的，甲方可发出整改书面通知或口头通知，乙方5天内未予整改的，甲方可扣除当月的养护费用；20天内未整改的，甲方有权终止协议，乙方必须把养护费用全额退回并承担相应责任和损失。然而，被上诉人不按行业规范要求操作，补种不标准、更换不及时、养护不到位，冬季不采取保暖措施、雨季没有及时排水，从而导致苗某死亡。上诉人发现问题越来越严重后，开始停止支付费用。期间上诉人多次书面或口头通知要求进行整改，被上诉人虽然作出了整改承诺，但却一直未能采取实际有效的措施，保证该标段树木及地被应有的成活率。2017年底，建设方委托第三方审计机构进行工程量审计(被上诉人也到现场)，达不到验收标准。2019年4月4日，云龙区园林绿化管理处《四环高速生态防护林绿化工程(云龙区段)整改通知单》指出：四环高速绿化工程二标段由于现场养护不当造成大量苗木死亡，导致整个工程无法决算审计、验收、交付。可见，由于被上诉人的失职，第二标段绿化工程一直未能通过验收并交付。一审判决罔顾苗木补种不合格、养护措施不规范、大量苗木死亡的事实，认定一审被告应支付80%的养护费用，而忽略了一审原告应当承担的违约责任。综上所述，被上诉人没有按照合同约定全面履行应尽义务，给上诉人造成了巨大经济损失和无法挽回的影响，上诉人考虑到被上诉人系个人，承受能力有限，才未向其追究赔偿责任。上诉人张世双向一审法院起诉请求：1、请求给付养护费用334000元（14000元加2017年4月-2018年4月的32万元）、换苗补种费用93468元（总计换苗费用464652元，已经给付371184元，尚欠93468元），合计427468元及其暂定利息46006元（年利率6.15%，从2018年4月15日计息至2020年1月15），利息应持续计算至给付之日止；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年4月8日，原、被告签订《换苗补种协议》，约定甲方为被告，乙方为原告，协议内容为：一、针对现场情况及以往遗留问题，为确保市重点工程的顺利验收，甲方承诺以往上海方所欠乙方的养护费、工人工资及部分苗木款共计肆拾贰万元整，由甲方支付（以后由甲方向上海方追讨，凭据由乙方提供），以便确保补苗及死苗更换工程顺利施工。二、针对更换苗木品种及数量，应按现场实际发生量给予计算，协议价按照每更换一棵树46元计算（暂定），大小通算，其工作内容包括：挖坑、栽树、浇水、移植、支撑、支护。三、进入养护期，协议另立。四、结算方式：补种完成后，甲方付乙方总工程款的30%，验收合格后，付清尾款。2016年4月15日，原告与被告签订《徐州市四环高速公路两侧绿化工程二标段补种更换死树协议》，约定甲方为被告，乙方为原告，甲方委托乙方进行四环高速二标段区域内死树苗更换工作。第一条工程地点为四环高速绿化工程二标段，潘塘高速入口至六堡村区界标南侧。第二条施工内容为清除死树，按标准栽种新树。做好排水沟渠。第三条施工方式本工程乙方以包清工形式进行施工。第四条工期工程自开工之日起，预计45-50天内完成（包括节假日在内）。如遇特殊情况影响施工进度，经双方代表签字确认后，工程可以顺延。第五条工程质量及验收标准1、工程质量必须达到合格要求（按业主要求及行业规范执行）。2、乙方在栽种时必须严格按照绿化种植规范施工，并现场控制苗木的质量，不合格的苗木不予种植。3、苗木成活率96%。第六条付款方式及计价：1、种植苗木大小平均每株按60元（通算），其中包括人工费、机械费，栽种期间的浇水、养护、支架支护费，死树移除处理、开沟、培土费等。2、付款按照每周结算一次，按当周种植的实际数量计算结算。第七条甲方义务：1、委派现场代表，负责工程的全面管理工作。2、提供现场施工图纸。3、负责对乙方所种植的数量进行清点、核实。第八条乙方义务：1、配合甲方做好对工程施工期间现场的全面管理工作。2、按照相关安全法规进行安全施工，遵守施工现场管理的有关规定，防止事故发生，承担在施工过程中的安全责任。3、确保工程质量达到验收标准。第九条违约责任:1、因甲方工程量发生变化、变更造成的工期延期，工期予以顺延。2、如工程质量未达到标准，由乙方承担相应责任。同日，双方还签订《绿化养护合同》，约定养护项目名称为徐州市四环高速公路绿化工程二标段。一、养护项目相关情况养护地点徐州市云龙区六堡村、茶庵村。二、养护期限：养护期限自2016年4月15日至移交给徐州市云龙区园林绿化管理处截止。三、养护责任:1、养护期内，乙方必须根据园林植物养护技术规定和标准进行养护并接受甲方监督（《（徐州）园林绿化养护管理规范》和本公司相关技术规定）。2、绿化设施及主要养护内容包括修剪、施肥、除草、抹芽、病虫害防治、抗旱、抗台、抗涝、抗寒。旱季及新种植物要及时进行灌溉，防止植物因脱水而造成枯死。台汛期间要做好加固、排涝抢险工作，防治植物受损。冬季做好植物防冻工作。3、对本合同养护项目实施养护管理所用的一切劳动力、材料设备和服务由乙方自行组织，由此产生的一切费用由乙方承担。4、养护期限内，本合同养护项目设施量发生减少及损毁的，乙方应及时补齐或修复，并自行承担所需费用。合同期限届满时，乙方应保证合同养护项目设施量完好无损。未完好的，由乙方负责补齐或修复。届时，未补齐或修复的，甲方可自行或委托他人补齐或修复，费用由乙方负责。5、乙方应定期向甲方汇报养护管理计划及有关措施。6、乙方必须重视安全生产，确保全年不出安全责任事故。由于乙方人为因素造成养护植物的死亡和由此产生的相关费用由乙方负责并赔偿。因不可抗力（台风、洪水、地震、冰雹等）的自然灾害造成养护植物死亡苗木由甲方负责采购乙方负责更换。……四、绿化费用及付款方式1、养护费按总额结算。2、根据合同的养护项目，一年养护总额为320000元，承包方式为总额经济责任制承包。3、至合同生效之日起三个月后甲方向乙方支付本合同款的20%，后续款项每隔3个月支付20%。养护期内届满支付至本合同款总额的80%。工程验收合格移交之后15日内付清剩余款项，合同终止。六、考核验收1、甲方每月不定期采取普查与随机抽查相结合的办法，对乙方养护质量进行考核验收。2、养护期届满乙方交付甲方时苗木成活率需达到：乔木95%以上，灌木93%以上，地被区块成片死亡不得大于0.3㎡。3、《（徐州）园林绿化养护管理规范》规定的其他养护标准。七、违约责任乙方养护达不到园林植物养护技术规定或甲方要求的，甲方可发出整改书面通知书或口头通知。乙方5天内未于整改的，甲方可扣除当月的养护费用。20天内未整改的，甲方有权利终止协议，乙方必须把养护费用全额退回并承担相应责任和损失。甲方需按时支付养护费用，如有特殊原因需要延迟需提前与乙方协商，延迟最长期限为30天，逾期则甲方需向乙方支付当期应付款项同期银行利率作为违约金。2016年5月5日，原、被告签订《徐州市四环高速公路两侧绿化工程二标段补种更换死树协议补充协议》，约定甲方为被告，乙方为原告，双方达成以下协议：甲方在乙方每次结算种树工程款时，扣除20%作为安全生产保证金，待合同执行结束后，甲方在10日内，退回乙方缴纳全部安全生产保证金。2016年12月12日，原告向被告书写承诺书一份，内容为：现已进入冬季养护工作，为确保四环高速二标段绿化工程的顺利验收，根据双方合同约定，我特做以下承诺：一、严格按照规范及合同要求管理好四环高速二标段绿化工程所种植的乔木灌木。二、认真做好冬季植物的防冻工作。三、针对合同约定的，属于我承诺范围内所需补种的各品种死苗，进入明年开春也就是2017年2月，开始进行补种，保证数量及质量达到要求。四、本人用之前种树的安全质保金做担保，如果没有按时补种死苗及补种的树苗数量跟质量达不到合同要求，自愿放弃安全质保金，并承担一切损失。2017年2月16日，被告向原告发送“死树更换通知”，内容为：随着气温回暖，现在是进行死树更换的最佳时间，请按照《绿化养护合同》及《承诺书》上的内容，严格按照约定的时间，保证数量及质量，按时完成补种工作，保证工程顺利验收。如因你个人原因造成工程无法顺利验收，一切损失由你个人承担。2017年2月，原告向被告提出书面申请，内容为：根据我们双方对四环绿化标段的养护合同约定（2016年4月15日-2017年4月15日）已一年到期，在合同期内，我已按合同完成应尽的养护工作，今年由于我个人原因不能再继续做养护工程，今向贵公司提出解除合同，不再养护。请贵公司另行安排养护队伍，以便保证工程的养护工作。被告于2017年3月收到该通知，收到后回复，按照双方签订的《绿化养护合同》第二条，养护期限自2016年4月15日至移交给徐州云龙区园林绿化管理处截止，依据合同约定，公司研究决定，不同意解除合同，要求继续履行养护工作。2017年4月，被告向原告发出“整改通知书”，内容为：根据公司4月18日对四环绿化工程地块例行联合检查，对现场发现的问题，向你下达整改通知：一、工地杂草丛生，高度达50-80厘米之间，养护队应抓紧行动起来，清除杂草，达到养护标准。二、对未能作耙地松土处理的大面积地块，限期耙完。三、部分歪倒树木扶正，架好支架。四、对工地死亡榆树、柳树抓紧更换。五、对部分已更换未成活的小雪松、臭椿、栾树、高杆石楠、楝树、青铜等抓紧更换补齐。六、多处排水沟渠需清理疏通，对仍需开挖排水沟的地块，尽快开挖排水沟。以上几点，务必在15日内整改完毕，否则将按照合同约定，给予处罚，整改合格后将再次组织检查。2017年5月16日，被告再次向原告发送“养护整改通知”，通知整改内容为：一、工地范围内杂草严重，立即清除。二、未更换的死亡苗木，立即更换。三、按照设计要求，各地块排水沟必须整齐、通畅。四、加强日常养护，施肥、浇水、增加养护人员。以上整改措施必须在本周六之前完成，否则将严肃处理，停止拨付一切工程款项。2017年5月31日，原告再次向被告提出解除合同申请，内容为：本人已收到贵公司的发函，本人无法承担以后死树后果，要求解除合同，请求公司批准。本人按合同要求，死树已换完，本人无法承担以后的死树。按照合同本人已干一年零两个月，按照本人和贵公司领导说的一年的养护合同，现已超两个月到6月15日，请贵公司6月15日另请养护队伍，如果不请养护队伍，本人不承担一切后果。如贵公司同意按点工，本人同意给找工人，由贵公司安排一切工作。6月2日，被告针对原告的解除合同申请作出回复，不同意原告提出的解除合同申请，要求原告继续履行养护工作。2017年8月14日，原告再次书写承诺书，内容为：由于现在季节，天气太热，不宜更换死树，待秋后，能更换新增加死树时，我按合同要求一次更换新增加死树，具体品种有：7米雪松50棵、3米雪松80棵、榆树100棵、楝树45棵、小朴树13棵、乌柏8棵、丛生女贞80棵、红叶石楠60棵，保证一次性换完。如不更换，有我的保证金作担保。如果5天内钱不到账，我就把工人带到公司来，后果由公司负。根据原告提供的银行流水，被告提供的财务凭证，被告于2016年4月18日以转账支票形式支付原告2014年4月至2014年7月工人工资200000元。2016年5月5日被告支付原告工程款50496元（原告书写的收据中载明为2016年4月16日至5月4日工人工资），5月17日支付63792元（原告书写的收据中载明为2016年5月5日至5月14日工人工资），5月31日支付工程款110496元（原告书写的收据中载明为2016年5月17日至5月29日工人工资），6月7日支付33312元，6月29日支付100000元（原告书写的收据载明为2014年4月-11月工人工资），7月15日支付108288元（原告书写的收据中载明为2016年6月24日至7月15日工人工资），8月5日支付4800元（原告书写的收据中载明为2016年7月16日至8月3日工人工资）。2016年12月1日被告向原告转款120000元（原告书写的收据中载明为2014年3月10日至2014年11月30日工人工资）。被告分别于2016年8月5日、12月27日、2017年3月3日、6月9日每次支付原告工程款64000元（原告书写的收据中记载的工人工资为2016年4月15日至2017年4月15日），2017年12月1日支付养护费50000元。被告提供的收据中，另有原告于2016年5月24日书写收据两张，分别为苗木款33600元和23520元。庭审中，双方一致确认被告付款1120992元，除代上海冰携海公司支付的42万元外，其余没有区分养护费和种植费。原告称中包括原告代被告购买苗和化肥的钱，其自认收到养护费为四笔64000元和一笔50000元。原告称其主张的换苗补种费是20%的保证金，苗木款总额为464652元，被告认可保证金还没有支付原告，总额为多少不清楚。被告在庭审中称原告对苗木养护不合格，补种不规范，并提供徐州市云龙区园林绿化管理处2019年4月给浙江沧海市政园林建设有限公司、苏州新城园林发展有限公司的“四环高速生态防护林绿化工程（云龙区段）整改通知单”。内容为：你公司承担的徐州市（云龙区段）四环高速生态防护林绿化工程于2014年11月28日验收进入养护阶段，由于现场养护不当造成大量苗木死亡，导致整个工程无法决算审计。为保证工程顺利决算审计并养护移交。现要求你公司：1、对死亡苗木进行更换补植。2、对林地内的杂草、西瓜、麦苗等非非园林苗木进行清理。请你单位务必于2019年4月20日前对各自所管的标段进行整改，整改后上报园林绿化管理处进行验收。如你单位接到通知后未进行整改，园林绿化管理处将进行处罚并派其他队伍对标段进行整改，最终从你公司的工程尾款中扣除支付相应整改费用。原告申请证人刘某,4出庭作证，证人称其是跟原告打工的，从2014年跟原告一区在104线到六堡栽树，其称干到2018年4月就因为不给工资不干了，补种的树木当时成活率很高，2017年夏天因为下雨排水排不出去，淹死一部分。后来补种了。到2018年4月不再管理的时候，枇杷树死的比较多，柳树、红叶石楠成活的比较好。另外的证人陈某,4称其从2014年跟随原告栽树直至2018年4月，当时枇杷树在水里泡着，半死拉活的，其他树有死有活的。原告另提供其制作的工人记工本，对2018年1月-4月工人出勤情况做了记录，记录的最后一天为4月10日。对于原告2017年8月书写的更换死树承诺是否履行，原告称履行了，但更换死树从来都不签字，被告予以否认，称合同约定以验收为准，被告没有验收。对于双方的合同实际解除时间，原告称2018年4月份发出解除通知时，被告称合同一直未解除，原告未完成合同义务，没有补种苗木，原告是2017年12月8日不再履行养护义务。被告称原告实际退出时苗木存活率为65%，工程至今未验收合格。原告退出后，被告也未另组织人进行养护。原告称其退出时苗木的成活率达到了双方约定，但未提供证据证实。一审法院认为，原、被告之间签订的《绿化养护合同》、《换苗补种协议》、《更换死树协议》等及补充协议，均系双方真实意思表示，内容不违反相关法律规定，真实有效。合同签订后，被告支付了部分工程款，原告栽种、补种了树苗并进行了维护。对于原告主张养护费用334000元（14000元加2017年4月-2018年4月的32万元），双方签订的《绿化养护合同》约定，一年养护总额为320000元，合同生效之日起三个月后支付合同款的20%，以后款项每隔3个月支付20%，养护期内届满支付至本合同款总额的80%。工程验收合格移交之后15日内付清剩余款项。本案被告按照合同约定支付了2016年4月至2017年4月的养护费用，被告认可原告履行养护合同至2017年12月8日，原告提供的初步证据证明其履行养护义务至2018年4月10日，被告应支付在此期间的养护费用，因工程并未验收移交，本院支持80%的养护费用，数额应为252445元（320000元×80%÷12月计算11个月25天），减去原告自认已支付的50000元，被告还应支付202445元。被告逾期付款，应支付逾期利息损失，原告主张按照年利率6.15%计算利息，缺乏合同及法律依据，本院支持按照同期银行贷款利率或LPR计算利息（自2018年4月15日计算至给付之日止）。对于原告主张的换苗补种费用93468元，原告称系20%的保证金，根据双方提供的证据，被告曾多次向原告提出整改要求，原告也两次书写承诺补种死树，并以保证金作为担保。证人也陈述原告退出时有部分死树，苗木工程系一种不可割裂的延续性工程，原告在苗木补种后为保障苗木成活应持续性进行养护及死树更换以保证工程质量的完成，原告未能提供证据证实其补种及养护达到了合同约定及其承诺的标准，故对其要求返还保证金的诉讼请求暂不予支持，其可待验收合格后再行主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、被告徐州中德环境修复有限公司于判决之日起十日内支付原告张世双养护费用202445元及利息（以202445元为基数，按照同期银行贷款利率或LPR计算自2018年4月15日至实际支付之日的利息）；二、驳回原告张世双其他诉讼请求。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，徐州中德环境修复有限公司与张世双自2016年4月就徐州市四环高速公路两侧绿化工程二标段的苗木更换及养护达成协议，双方履行至2018年4月，徐州中德环境修复有限公司应当按照合同的约定，支付合同履行期间的费用。徐州中德环境修复有限公司提出张世双没有按照合同约定全面履行应尽义务，存在违约行为，应当承担违约责任，并提供书面整改通知等证据予以证实。根据涉案苗木更换及养护合同的约定及绿化工程的特殊性，在涉案工程未经验收，且无其他证据予以证实的情况下，仅依据整改通知，不足以证明张世双在履行合同过程中存在违约行为。张世双提出20%的养护费用和93468元的安全生产保证金不应当予以扣除，因徐州中德环境修复有限公司与张世双签订的苗木更换、养护协议及张世双的承诺书中约定了支付期限及条件，其现在要求徐州中德环境修复有限公司支付20%的养护费用和93468元的安全生产保证金，无事实和法律依据。综上，上诉人徐州中德环境修复有限公司和上诉人张世双的上诉请求均不能成立，一审判决依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8402元，由上诉人徐州中德环境修复有限公司负担5402元，上诉人张世双负担3000元。本判决为终审判决。审判长 黄 政审判员 沈慧娟审判员 王月辉二〇二一年九月二十八日书记员 吉彬彬