陕西省汉中市中级人民法院民事判决书(2021)陕07民终928号上诉人（一审被告）: 陕西新东起建筑工程有限公司，住所地陕西省宝鸡市。法定代表人:张海莉，该公司总经理。委托诉讼代理人:张海军，该公司总经理。委托诉讼代理人:姜永红，该公司项目经理。被上诉人（一审原告）：景刚，男，汉族，生于1968年8月5日，住四川省仪陇县，身份证号码：512XXXXXXXXXXXXXXX上诉人陕西新东起建筑工程有限公司（以下简称“新东起公司”）因与被上诉人景刚建设工程分包合同纠纷一案，不服汉中市汉台区人民法院(2021)陕0702民初1559号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。景刚一审诉讼请求: 1、判令被告向原告支付工程款56175元，并支付2020年1月6日起至上述款项支付清结的资金占用利息（按年利率6%标准暂计算至2020年12月6日为11个月，利息为3089.6元）；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院查明：被告新东起公司为汉中市XX城XX广场的大商业项目劳务分包施工单位。2019年6月1日，被告新东起公司与原告景刚签订《内外抹灰劳务分包合同》，合同约定由原告承包汉中市XX城XX广场的大商业项目全部内外墙抹灰。关于合同价款，合同第十条约定：“正负零以下，每平方米15元；正负零以上，每平方米15.50元；外墙抹灰每平方米24元”；关于付款方式，合同第七条约定：“按每人每月支付2000元生活费，工程完工付至70%，验收合格后付至90%，剩余10%两个月内付清”；工期延误一天，每天付款5000元，但合同对工期未作约定。原告违反被告公司的各项管理规定，每次处罚款500元。原、被告双方在合同上签字、盖章，被告公司项目负责人张海军以被告委托代理人身份在合同上签字。合同签订后，原告即进场施工，施工范围：内墙抹灰、外墙抹灰、设备间抹灰。因原告方施工人员较少，自2019年7月起至当年9月间，被告公司项目负责人张海军通过微信与原告联系（原告微信呢称：青云直上景师粉刷；张海军微信呢称：吾悦张老板），向原告提出要求每天增加施工工人，加快施工进度，并表示如果不干就让第三方来干，原告对此未予回复，只是要求被告尽快结算，并给其借支工程款。2020年1月14日，原告通过微信向张海军询问抹灰工程量，张海军回复：正负零以下9649.32平方米，正负零以上4908.49平方米，外粉556.40平方米。双方为此产生纠纷，原告诉至一审法院。庭审中，被告提交了其公司单方制作的《结算单》（景刚粉刷班组）。该结算单载明：一、工程量结算：1、内墙抹灰：正负零以下（负一层、负二层及夹层楼梯间）9431.32平方米×15元/平方米=141469.8元，正负零以上4908.49平方米×15.5元/平方米=76081.6元；（扣除大商业二次结构内墙抹灰，以及负一层、负二层、夹层、一层、二层、三层及楼梯间未完成工作区域、门洞、预留洞口收边包口未完成，建设单位安排第三方施工，所产生费用25000元；扣除大商业二次结构内墙抹灰，以及负一层、负二层、夹层、一层、二层、三层，在内墙抹灰过程中产生建筑垃圾，地面遗留砂浆未清理，建设单位委派第三方清理打錾所产生费用4万元），内墙抹灰过程费用扣除应扣款项，应付工程款152551.40元，即：141469.8元+76081.6元-（25000元+40000元）=152551.40元；2、设备间抹灰218平方米×15元/平方米=3270元；3、外墙抹灰556.4平方米×24元/平方米=13353.6元；以上应支付工程款合计169175元（152551.40元+3270元+13353.6元=169175元）；二、应款扣项目：1、代扣税款8458.75元；2、丢失水泵一台650元；3、正负零以上抵二层内墙抹灰未完成2000平方米×5.5元/平方米=11000元；4、大商业二次结构内墙抹灰，粉刷砂浆运输抛撒路面，罚款500元；5、已代付工资18万元；以上5项扣款金额共计200608.75元；三、最终结算：169175元-200608.75元=-31433.75元。经庭审质证、调查，原告对被告制作的《结算单》确认以下事实：1、认可内外墙抹灰及设备间抹灰的工程量及工程价款，即：内墙抹灰（含正负零以下、正负零以上）217551.40元、外墙抹灰13353.60元、设备间抹灰3270元，工程款合计234175元；2、认可应扣款丢失水泵一台650元、砂浆运输抛撒罚款500元、代付工资18万元，合计181150元。对《结算单》所列其他各项扣款不予认可。被告新东起公司至今未能提供建设单位安排第三方施工对大商业二次结构内墙抹灰，以及负一层、负二层、夹层、一层、二层、三层及楼梯间未完成工作区域、门洞、预留洞口收边包口未完成，建设单位安排第三方施工，产生费用25000元，以及建设单位委派第三方清理大商业二次结构内墙抹灰，以及负一层、负二层、夹层、一层、二层、三层，在内墙抹灰过程中产生建筑垃圾，地面遗留砂浆未清理所产生费用4万元有效证据（含费用支付票据），同时也未能提供正负零以上抵二层内墙抹灰未完成2000平方米×5.5元/平方米=11000元有效证据（含费用支付票据）。庭审后，新东起公司又提交其2019年7月1日与宝鸡建安集团股份有限公司第八项目部（以下简称“建安第八项目部”）签订的《XX城XX广场XX段大商业砌体及二次结构工程施工劳务分包合同》，该合同约定的分包内容包括施工放线、砌体、钢筋工程、砼工程、内外粉及吊洞工程等，合同价款采用综合单价，但未提交该合同的施工资料及工程款支付票据。一审法院认为：原、被告双方签订的《内外抹灰劳务分包合同》系当事人的真实意思表示，且不违反国家法律法规的强制性规定，劳务分包合同真实、合法、有效，双方应依约履行。劳务分包合同签订后，原告组织工程的内、外墙抹灰施工，现工程早已交付并实际使用，被告依法应当按照双方合同的约定价款，根据原告施工完成的工程量支付劳务费。原告累计完成汉中市XX城XX广场的大商业项目全部内墙抹灰、外墙抹灰、设备间抹灰劳务工程，应付工程款合计工程劳务费合计234175元，扣除被告已经支付的劳务工资18万元及丢失水泵一台650元、砂浆运输抛撒罚款500元，被告还应支付原告工程劳务费53025，并自2019年12月10日起，以53025为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准向原告支付逾期付款的资金占用利息。故原告的诉讼请求一审法院部分予以支持。被告辩称因原告未完成施工任务及施工垃圾未清理，建设单位安排第三方施工对大商业二次结构内墙抹灰，以及负一层、负二层、夹层、一层、二层、三层及楼梯间未完成工作区域、门洞、预留洞口收边包口未完成，建设单位安排第三方施工，产生费用25000元，委派第三方清理打錾大商业二次结构内墙抹灰，以及负一层、负二层、夹层、一层、二层、三层，在内墙抹灰过程中产生建筑垃圾，地面遗留砂浆未清理所产生费用4万元，以及正负零以上抵二层内墙抹灰未完成20000平方米支付第三方施工费用11000元，要求从应原告工程劳务费中扣除，因其未能提供有效的证据予以证明，证据不足，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的规定》第二条之规定，被告应承担举证不能的法律后果。虽然被告公司庭审后，新东起公司又提交其2019年7月1日与建安第八项目部签订的《XX城XX广场XX段大商业砌体及二次结构工程施工劳务分包合同》，一审法院经审查认为，一方面该证据材料系被告庭审后提交，不属于新证据，已经超过法律规定的举证期限；另一方面，从该合同签订的时间节点、合同约定的施工内容综合来看，该合同与案涉原告承包施工的抹灰工程没有关联性，该证据不能支持被告公司的上述抗辩，一审法院不予采信。故对被告上述抗辩意见一审法院不予采纳。关于代扣税款8458.75元是否应当由原告负担，从应付工程劳务费中扣除问题，一审法院认为双方对税款负担没有约定，因被告该抗辩意见没有合同依据，不予采纳。综上，原告的诉讼请求部分予以支持。本院《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百八十六条，以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的规定》第二条的规定，判决：一、被告陕西新东起建筑工程有限公司于判决生效后二十日内支付原告景刚工程劳务费53025并自2019年12月10日起，以53025为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准向原告支付逾期付款资金占用利息至款项付清之日止；二、驳回原告景刚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1282元，由原告景刚负担256元，被告陕西新东起建筑工程有限公司负担1026元。新东起公司不服一审判决，向本院提起上诉。上诉请求：1、撤销一审判决，改判扣掉景刚没有干活的6.5万元和代扣税费8458.75元；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人扣除被上诉人未完成部分工程量扣款6.5万元和代扣税款8458.75元依据充分。依据双方签订的《内墙抹灰劳务分包合同》对双方施工质量和验收规范的约定，以及上诉人与建安第八项目部签订合同的要求：工程质量必须达到一次性验收合格标准，且按分段验收合同标准验收，如未能达到验收标准，所造成的材料损失、人工费及工期等一切间接损失由乙方承担；如果被上诉人班组无法按劳务公司进度要求完成或质量不合格，XX组XX组进场施工，被上诉人所完成工程量按70%计算。因此，被上诉人应当是在验收合格并结算后，由上诉人给付工程款。而本案中，被上诉人完成的工程量双方未进行工程结算，虽然涉案工程已经使用，但被上诉人剩余的未完成部分是由第三方全部完成后交付使用的。依照合同约定，以及建安第八项目部、上诉人、被上诉人三方现场确认，对被上诉人未完成部分将进行扣款、委派第三方完成。具体扣除与被上诉人相关的费用有建安第八项目部出具的扣款明细2、3项等予以证明，扣款合计6.5万元在扣款说明中也有明确列举。上诉人项目负责人张海军和被上诉人景刚的聊天记录能证明：对由第三方完成被上诉人没有干完的活、扣除相应费用，被上诉人是知道和默许的。按70%结算符合双方合同约定。上诉人代扣税款也是合理合法的。被上诉人景刚辩称，上诉人所谓的扣除工程款没有得到我的同意，没有让我签字。扣税也无依据，现在的工程价款不包括税款，如果包括税款就不是这个价。上诉人上诉请求及理由不成立，应予驳回。二审询问中，上诉人提交了其给被上诉人景刚下发的通知一份，拟证明：景刚活没干完，如果景刚再不把剩下的活干完，上诉人就找第三方来干，产生的费用要双倍从景刚的工程款中扣除。被上诉人景刚质证认为，该通知自己没见过，也从未收到过。上诉人则称因景刚联系不上，没法给他。本院审查认为：因该通知新东起公司并未送达景刚，景刚亦不认可，对其真实性及证明目的本院不予采信和认定。经审理查明，案涉施工的XX城XX广场于2019年11月15日开业。一审中新东起公司提交的单方制作的《结算单》时间为2019年12月10日。一审判决认定的其余案件事实,本院予以确认。本院认为，二审主要审查上诉人新东起公司上诉主张的扣除被上诉人景刚没干完的工程款6.5万元及代扣税款8458.75元的上诉请求是否应予支持。新东起公司上诉主张与一审中的抗辩意见一致，就其该两项上诉主张，二审中新东起公司亦未提供新的相应的证据佐证。一审判决确认的新东起公司应付景刚工程劳务费系经一审庭审质证、调查，综合一、二审审理查明的事实，一审判决新东起公司应付景刚工程劳务费53025元事实清楚，判决有理有据，符合本案实际，并无不当。其上诉主张缺乏事实和法律依据，上诉理由不成立，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处结果恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1282元，由陕西新东起建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张  杪    审 判 员  房建军     审 判 员  岳  媛二〇二一年九月三日（院 印）法官助理  李俊杰                              书 记 员   王  蓓    1