江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏09民终4023号上诉人（原审被告）：陈寿刚，男，1977年6月12日生，汉族，住盐城市。委托诉讼代理人：潘连诗，江苏盐龙律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏联鑫建材有限公司，住所地盐城市亭湖区便仓镇便仓居委会四组。法定代表人：陈峥嵘，该公司董事长。委托诉讼代理人：张华，江苏瑞信律师事务所律师。原审被告：盐城亚刚建设工程有限公司，住所地盐城市城南新区黄海街道开放大道5号东进国际装饰城3号楼3楼。法定代表人：崔亚，该公司总经理。委托诉讼代理人：潘连诗，江苏盐龙律师事务所律师。原审被告：崔亚，男，1968年12月10日生，汉族，住盐城市射阳县。原审被告：杨丽，女，1989年12月18日生，汉族，住盐城市城南新区。上诉人陈寿刚因与被上诉人江苏联鑫建材有限公司（以下简称联鑫公司）、原审被告盐城亚刚建设工程有限公司（以下简称亚刚公司）、崔亚、杨丽买卖合同纠纷一案，不服盐城市亭湖区人民法院（2020）苏0902民初3847号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈寿刚上诉请求：撤销盐城市亭湖区人民法院（2020）苏0902民初3847号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：1.一审法院认定联鑫公司与亚刚公司形成买卖关系属于认定事实错误。亚刚公司与联鑫公司在2016年7月19日签订预拌混凝土购销合同是事实，但由于该工程变更为盐城林某建设工程有限公司（以下简称林某公司）承建，故同年8月16日联鑫公司的法定代表人同意将合同的主体变更为林某公司，并在合同上变更林某公司为购买方。合同主体变更后，事实上联鑫公司是与林某公司发生的交易，对账单载明的主体是林某公司，崔亚的签字只能是代表林某公司，不能代表亚刚公司，因为工程不是亚刚公司承建，其表态以房抵债只能是代表房屋所有权人进行。崔亚的个人行为应当是代表林某公司的职务行为。2.一审法院仅根据对账单载明的金额判决是错误的。该对账单不排除恶意串通的情形，买卖关系实际是与林某公司发生的，联鑫公司应提供原始的供货凭证，才能反映实际购买主体与实际发生的数量。3.联鑫公司在诉讼过程中，直接主张上诉人承担补充赔偿责任不符合法律规定。亚刚公司是否有财产可供执行，只有在执行过程中查明无财产执行的情况下追加股东未出资的责任，一审法院的判决替代了执行程序，程序违法。4.联鑫公司一审时主张的是给付之诉与违约之诉，而要求上诉人承担补充赔偿责任属于侵权之诉。两个请求不属于同一法律关系，一审法院没有将两个诉讼请求的性质进行区分，导致适用法律及程序均错误。联鑫公司辩称：1.亚刚公司与我方之间的买卖合同关系事实清楚、法律关系明确，亚刚公司作为混凝土买卖合同的买方依法应承担及时支付货款的义务。2.对账单已经确认双方买卖合同的具体金额，且有亚刚公司的法定代表人签字确认。3.亚刚公司的股东没有依法及时实际缴纳出资，亚刚公司目前已被多家法院列为失信被执行人，公司实际是处于破产边缘，但没有依法清算。按照公司法及九民纪要的相关精神，股东出资期限应当加速到期，对亚刚公司的债务在未履行实缴出资范围内承担连带清偿责任。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。亚刚公司述称：同意上诉人的上诉理由。根据合同约定，供方供货达1500立方时，就应当对货款进行结清。对账单情况看，在2016年8月份共计供货1889立方，产生货款519775元。如果联鑫公司与亚刚公司发生往来，此时联鑫公司会要求亚刚公司将货款支付完毕，而后才能继续供货，由此能够认定崔亚在对账单上签字均是联鑫公司与崔亚共同制造的虚假单据，不应当由亚刚公司承担责任。另外，联鑫公司没有向法庭提交原始的供货凭证，主要原因是掩盖供货及收货主体，原始供货单可以证实购买方是林某公司。联鑫公司在供货结束后应当开具发票给收货方抵扣税金，开具的税务发票也是林某公司。对账单是联鑫公司制作的，载明的收货方也是林某公司。对账单签字是对供货数量及金额的确认，在对账单上载明“回单收回”目的是故意掩盖购买方主体。崔亚、杨丽未作陈述。联鑫公司向一审法院起诉请求：1.判令亚刚公司给付联鑫公司货款514867.5元，并从2017年1月1日起以514867.5元为基数，按照月息百分之二承担逾期付款利息，利随本清。2.判令崔亚、杨丽、陈寿刚未到出资期限的出资加速到期，并在未按期实缴出资范围内承担补充责任。3.本案诉讼费由联鑫公司、崔亚、杨丽、陈寿刚承担。一审法院认定事实:2016年7月19日，联鑫公司（供方）与亚刚公司（需方）签订《预拌混凝土购销合同》一份，合同约定（摘要）：“因工程需要，需方向供方购买预拌混凝土，为明确双方的权利和义务，根据《中华人民共和国合同法》及相关法规，经双方协商后签订本合同。一、工程概况：1、工程名称：东河家苑，地址：亭湖区仓头路。六、结算及付款方式：1、验收办法：按供方电脑送货单结算方量。需方过磅称重，……2、付款方式:供方每供商砼1500立方，需方结清货款一次，每（最）后一批不足1500立方在工程封顶后一个月内全部付清。七、其它约定：3、如因需方未按合同规定执行，逾期支付混凝土货款，供方有权停止供应混凝土，并从该天起供方向需方收取逾期违约金，按拖欠款额每日千分之二计算，待欠款结清时，再继续执行合同。在停止供应期间，需方因此造成的各种损失与供方无关，需方不得以其他方式、方法以及其他厂家供应混凝土。如需另家供应时，应将所欠供方混凝土款一次性付清，并结算供方相关经济损失后方可终止合同。否则视为需方违约，按总货款的10%支付违约金。”合同还对结算价格等其他内容进行了约定。合同签订后，联鑫公司遂进行供货，经双方对账，分别形成“林某建司-东河佳园2016年7月份混凝土对账单”、“林某建司-东河佳园2016年8月份混凝土对账单”、“林某建司-东河佳园2016年9月份混凝土对账单”、“林某建司-东河佳园2016年10月份混凝土对账单”“林某建司-东河佳园2016年11月份混凝土对账单”。对账单需方确认处有崔亚的签名。其中“林某建司-东河佳园2016年11月份混凝土对账单”记载：“数量累计为2967.5；金额累计814867.5；收款300000；欠款514867.5”，该对账单下方手工书写有“核对无误崔亚下月下（注：以）房抵冲2017.10.28”。另查明：根据2020年3月26日查询的工商登记信息，盐城亚刚建设工程限公司于2015年12月27日设立；法定代表人：崔亚；股东及认缴额分别为：崔亚货币出资602.4万元；杨丽货币出资602.4万元；陈寿刚货币出资803.2万元；认缴出资分别为：崔亚承诺金额400万元承诺期限至2016年4月14日202.4万元承诺期限至2035年12月30日；杨丽承诺金额400万元承诺期限至2016年4月14日；承诺金额202.4万元承诺期限2035年12月30日；陈寿刚承诺金额803.2万元承诺期限至2035年12月30日。实缴出资信息显示为无记载。还查明：亚刚公司作为被执行人的执行案件有多起，分别为江苏省淮安市淮阴区人民法院受理执行的（2018）苏0904执1980号案件，案由为民间借贷纠纷；江苏省建湖县人民法院受理执行的（2018）苏0925执1108号案件，案由为建设工程合同纠纷；江苏省盐城市大丰区人民法院受理执行的（2018）苏0982执2124号案件，案由为合同纠纷；江苏省仪征市人民法院受理执行的（2018）苏1081执1086号案件，案由为保证合同纠纷；盐城经济开发区人民法院受理执行的（2019）苏0991执987号案件，案由为房屋预售合同纠纷；本院受理执行的（2017）苏0902执2791号案件，案由为建设工程施工合同纠纷；上述案件均因被执行人无财产可供执行，裁定终结本次执行程序。庭审中，双方对下列问题存在分歧，并分别进行了陈述。1、关于联鑫公司与亚刚公司债务问题联鑫公司陈述：通过对账单，联鑫公司与亚刚公司对货款数额及欠款的具体金额进行了确认。对于最后一份对账单下方的标注的形成，当时联鑫公司向亚刚公司催要货款，崔亚承诺下个月以房抵债，故在2017年10月28日手写了标注内容，并签名。亚刚公司陈述:对于对账单不清楚。本案买卖合同关系是联鑫公司与林某公司之间法律关系，对账单也是联鑫公司与林某公司之间核对计算的。崔亚是被林某公司聘请过去的。但亚刚公司均未能提供证据予以证实。2、对于股东出资情况联鑫公司陈述：根据工商登记信息，崔亚、杨丽对于已届出资期限的400万元均未实际出资。亚刚公司称应当出资到位。崔亚称其出资已到位。但均未能在期限内提交证据予以证实。一审法院认为：一、关于亚刚公司是否是适格主体问题。本案中，联鑫公司与亚刚公司签订的《预拌混凝土购销合同》系双方真实意思表示，且没有违反法律、法规的强制性规定，应依法认定为合法有效。对于亚刚公司辩称合同需方主体已变更为林某公司，崔亚为林某公司聘用人员，但未能提供充分证据予以证实，且崔亚为亚刚公司法定代表人，对亚刚公司的抗辩，不予采信。故亚刚公司系购销合同的相对方，也是本案的适格主体。二、关于差欠货款的问题。依法成立的合同受法律保护，当事人均应当按照约定全面履行自己的义务。根据购销合同及对账单，本案联鑫公司供货后，亚刚公司应依约支付货款，即使后来联鑫公司催要时，亚刚公司法定代表人崔亚2017年10月28日作出的下月以房抵冲，但也未履行，应承担违约责任。故联鑫公司要求亚刚公司支付货款的请求，依法予以支持。三、关于逾期付款违约金的问题。亚刚公司违约未支付货款，应承担违约责任。联鑫公司称因亚刚公司违约而造成其损失为资金占用损失，现根据合同约定并参照民间借贷受法律保护的利率标准，主张违约金按月息2%承担。亚刚公司认为违约金过高，请求调整。一审法院认为，违约金应体现补偿性和惩罚性，联鑫公司主张明显过高，酌情调整：对于2019年8月20日之前，调整为以中国人民银行发布的同期同类贷款利率的2倍计算的利息；2019年8月20日起，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率的2倍计算的利息。关于违约金的起算时间问题。联鑫公司主张从2017年1月1日起算，但未能举证予以证实。而根据亚刚公司法定代表人崔亚于2017年10月28日在“林某建司-东河佳园2016年11月份混凝土对账单”上承诺的时间“下月以房抵冲”来看，其最迟应于2017年11月底履行完毕，但未履行，故一审法院确定逾期付款违约金的起算时间从2017年12月1日起算。四、关于崔亚、杨丽、陈寿刚是否应对亚刚公司债务承担补充赔偿责任问题。根据公司法有关司法解释的规定，公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。本案中，根据亚刚公司的工商登记信息，崔亚、杨丽作为亚刚公司股东，对其各自出资400万元，承诺的出资期限至2016年4月14日，但“实缴出资”栏无实际出资记录。崔亚及亚刚公司虽辩称已出资到位，但均未能举证该出资到位情况。杨丽未到庭诉讼，放弃了抗辩权利，应承担举证不能的法律后果。故崔亚、杨丽应对亚刚公司对联鑫公司债务在各自未出资本息范围内承担补充赔偿责任。对于崔亚、杨丽另应出资的202.4万元，及作为亚刚公司股东的陈寿刚应出资的803.2万元，承诺出资期限为2035年12月30日，虽然未到出资期限，但根据查明的亚刚公司作为被执行人的案件信息可知，亚刚公司因未履行到期债务而被法院立案执行的多起案件，虽经人民法院强制执行，但均因无财产可供执行，债务也未能得到清偿，执行法院作出终结本次执行裁定。由此可知亚刚公司对到期债务明显缺乏清偿能力，但亚刚公司也未申请破产。2019年9月11日，全国法院民商事审判工作会议纪要记载：“在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益。债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的，人民法院不予支持。但是，下列情形除外：（1）公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的。……”现联鑫公司要求亚刚公司股东在未届清偿期限的出资范围内对亚刚公司本案债务承担补充赔偿责任，依法予以支持。综上，一审法院判决：一、盐城亚刚建设工程有限公司于判决生效后十日内向江苏联鑫建材有限公司支付514867.5元及违约金（违约金计算方式：以514867.5元为基数，自2017年12月1日起至2019年8月19日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率2倍计算的利息；自2019年8月20日起实际付款之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率2倍计算的利息）。二、崔亚在602.4万元范围内对上述第一判项盐城亚刚建设工程有限公司的债务承担补充赔偿责任。三、杨丽在602.4万元范围内对上述第一判项盐城亚刚建设工程有限公司的债务承担补充赔偿责任。四、陈寿刚在803.2万元范围内对上述第一判项盐城亚刚建设工程有限公司的债务承担补充赔偿责任。案件受理费8949元，由亚刚公司负担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或证据不足以证明其主张的，应当承担相应的不利后果。本案中，联鑫公司与亚刚公司签订的《预拌混凝土购销合同》合法有效，崔亚作为亚刚公司的法定代表人在合同上签名并加盖亚刚公司的章印。联鑫公司供货后，双方对于供货型号、数量及金额多次对账，并形成对账单，均有亚刚公司法定代表人崔亚核对无误后签字。一审法院认定亚刚公司系涉案混凝土购销合同的购买方并依据对账单内容认定亚刚公司欠付的货款金额，并无不当。陈寿刚上诉称合同需方主体已变更为林某公司，经查，一审时，联鑫公司提交案涉购销合同的复印件，在需方盐城亚刚建设工程有限公司处手写“盐城林某建设工程有限公司”，联鑫公司解释因涉案工程的中标单位系林某公司，遂在复印件上作了备注。经核对，购销合同原件上并没有林某公司字样，亦无林某公司的章印。案涉工程名义上系林某公司承建，亚刚公司购买混凝土用于案涉工程，系亚刚公司与林某公司之间的关系，不影响案涉混凝土购销合同相对方的认定。亚刚公司主张合同需方主体变更为林某公司，崔亚的签字代表林某公司，依据明显不足，该上诉理由本院不予支持。关于联鑫公司能否主张陈寿刚承担亚刚公司债务的补充赔偿责任问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条的规定，公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。本案中，根据一审查明的事实，亚刚公司作为被执行人的多起案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，亚刚公司对到期债务明显缺乏清偿能力，但亚刚公司未申请破产。在此情况下，联鑫公司作为亚刚公司的债权人，主张亚刚公司股东陈寿刚在未届清偿期限的出资范围内对亚刚公司本案债务承担补充赔偿责任，一审判决予以支持符合法律和司法解释的规定，程序亦无不当。综上，陈寿刚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8949元，由陈寿刚负担。本判决为终审判决。审判长 陈 娴审判员 吕伟平审判员 张 雷二〇二一年九月一日书记员 徐颖婷