湖南省郴州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）湘10刑终239号 抗诉机关（原公诉机关）湖南省嘉禾县人民检察院。 上诉人（原审被告人）李林波，男，1991年2月11日出生于湖南省嘉禾县，汉族，小学文化，务工，住湖南省嘉禾县。因犯盗窃罪，于2012年5月11日被湖南省江**瑶族自治县人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元。因吸毒，于2021年2月25日被强制隔离戒毒二年。强制隔离戒毒期间，湖南省XXXXXX发现李林波涉嫌贩卖毒品，于2021年3月18日对其刑事拘留，同年4月1日经湖南省嘉禾县人民检察院批准对其逮捕。现羁押于湖南省桂阳县看守所。 湖南省嘉禾县人民法院审理湖南省嘉禾县人民检察院指控原审被告人李林波犯贩卖毒品罪一案，于二〇二一年六月二十八日作出（2021）湘1024刑初46号刑事判决。原审被告人李林波不服，提出上诉。原公诉机关认为，因李林波提出上诉，违反认罪认罚的规定，导致一审判决对李林波认罪认罚从宽情节认定错误，向本院提出抗诉。湖南省嘉禾县人民法院于2021年7月22日将案卷移送本院，本院同日受理后，依法组成合议庭，于同年9月6日公开开庭进行了审理。湖南省郴州市人民检察院指派检察员李毅婷出庭履行职务，上诉人李林波到庭参加诉讼。在审理期间，湖南省郴州市人民检察院于同年7月28日至8月27日，调阅案卷30天，依法不计入审限。现已审理终结。 原审判决认定：1.2021年2月17日凌晨0时许，李某让李某找些毒品甲基苯丙胺（俗称冰毒）吸食，李某通过微信联系被告人李林波购买毒品，李林波将冰毒放在湖南省嘉禾县中山鸽饭店大门口，后李某联系李某到上述地点取毒品，李某拿到毒品后，李某通过微信转账给李林波400元。2.2021年2月20日19时许，肖某微信转账给被告人李林波400元购买毒品甲基苯丙胺，李林波收到钱后将毒品放在湖南省嘉禾县农村信用社自动取款机旁，后肖某取走毒品。 上述事实有接报案登记表，立案决定书，拘留证，拘留通知书，变更羁押期限通知书，犯罪嫌疑人诉讼权利义务告知书，证人诉讼权利义务告知书，逮捕证，抓获经过，户籍信息，吸毒人员信息，李石军拘留证，逮捕证，强制隔离戒毒决定书，刑事判决书，现场勘验笔录，现场方位示意图，现场照片，提取笔录，李某的辨认笔录，李林波的辨认笔录，证人肖某、李某的证言，被告人李林波的供述和辩解以及李林波的讯问视频等证据证实，足以认定。 原审法院认为，被告人李林波明知是毒品而故意贩卖给他人，其行为已构成贩卖毒品罪。李林波到案后能如实供述犯罪事实，自愿认罪，属坦白，依法可以从轻处罚。李林波自愿认罪认罚，对其从宽处罚。公诉机关建议对被告人李林波判处有期徒刑一年并处罚金的量刑意见，原审法院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款，第五十二条、第五十三条第一款、第六十七条第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百条第（一）项的规定，作出判决：被告人李林波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币四千元。 湖南省嘉禾县人民检察院提出的抗诉意见：一审判决适用认罪认罚对李林波从宽处理，宣判后李林波以一审判决量刑过重为由提出上诉，不服法院对其判决，李林波的行为系对原签署的《认罪认罚具结书》的反悔，不再符合认罪认罚从宽处理的条件，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条对其从宽处理的量刑情节应不再适用，属于适用法律错误，应对其判处更重的刑罚。 湖南省郴州市人民检察院提出的出庭意见：一、原判认定李林波贩卖毒品的事实清楚，证据充分，定罪准确。二、李林波认为其构成立功，其向XX机关举报下线购毒人员有贩卖毒品的行为，根据XX机关补充的情况说明，李林波下线购毒人员被抓获并非因为李林波举报。三、一审法院适用认罪认罚从宽制度，一审判决后李林波又无故反悔，提出上诉，原审法院对原审被告人李林波从宽处罚属于适用法律错误，量刑不当，应依法纠正。 经审理查明：本院审理查明的事实与湖南省嘉禾县人民法院审理查明的事实一致，认定本案事实的证据已在一审开庭时举证、质证，本院对原判认定的事实和证据予以确认。 另查明，2021年2月24日12时许，派出所民警在嘉禾县××镇××花园廉租房查获吸毒人员肖某、邓某某、李林波。同年3月17日14时许，民警在嘉禾县汇泉驾校查获吸毒人员李某，李某与肖某依法被XX机关处理与李林波无关系。上述事实有禁毒大队于2021年9月2日出具的情况说明予以证明。 再查明，2021年9月6日，二审庭审后，上诉人李林波提交撤回上诉申请书，表示认罪服判，申请撤回上诉。 本院认为，上诉人李林波违反国家对毒品的管理规定，两次贩卖毒品甲基苯丙胺给他人，其行为已构成贩卖毒品罪。李林波到案后能够如实供述犯罪事实，自愿认罪，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。 关于湖南省郴州市人民检察院提出的“李林波不构成立功”的出庭意见，经查，李林波在二审中提出其举报了李某、肖某等人。根据出具的情况说明可以证实，2021年2月24日12时许，派出所民警在嘉禾县××镇××花园廉租房查获吸毒人员肖某、邓某某、李林波；同年3月17日14时许，在嘉禾县汇泉驾校查获吸毒人员李某，李某与肖某依法被处理与李林波的举报无关，李林波不构成立功，故该出庭意见成立，本院予以支持。 关于湖南省郴州市人民检察院与湖南省嘉禾县人民检察院均提出“一审判决书中认定李林波认罪认罚依法对其从宽处理，现李林波提出上诉，违反认罪认罚规定，导致适用法律错误”的出庭意见与抗诉意见。经查，根据《中华人民共和国刑法》相关规定，贩卖毒品甲基苯丙胺不满十克或其他少量毒品，处三年以下有期徒刑并处罚金。原判结合李林波犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度，对李林波的量刑并无不当。李林波于2021年9月6日申请撤回上诉，符合法律规定，应予准许。抗诉机关及郴州市人民检察院所提抗诉、出庭意见，因李林波在二审中表示服从原判，自愿撤回上诉，检察机关的抗诉理由已无事实依据，本院不予支持。 综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十三条第二款、第三百八十六条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，裁定如下: 一、准许上诉人李林波撤回上诉； 二、驳回抗诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  王 淳 审 判 员  王 薇 审 判 员  林雪莲 二〇二一年九月十八日 法官助理  贝雅婷 书 记 员  彭雅玲 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十三条上诉人在上诉期间内要求撤回上诉的，人民法院应当准许。 上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许；认为原判确有错误的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。 被判处死刑立即执行的被告人提出上诉，在第二审开庭后宣告裁判前申请撤回上诉的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。 第三百八十六条在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效。在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。