北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终12247号上诉人（原审被告）：北京启成知识产权代理有限公司，住所地北京市西城区。法定代表人：刘汉兴，经理。被上诉人（原审原告）：孙理炜，男，1984年7月6日出生，汉族，住浙江省杭州市上城区。上诉人北京启成知识产权代理有限公司（以下简称启成公司）因与被上诉人孙理炜合同纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2020）京0102民初305号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。启成公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回孙理炜的全部诉讼请求；2.本案一审、二审的诉讼费用均由孙理炜承担。事实和理由：一审判决认定部分事实不清、适用法律错误，应依法予以撤销。一、孙理炜提起本案诉讼已超过法定的诉讼时效，其全部诉讼请求均应被予以驳回。《中华人民共和国民法典》第一百八十八条规定：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。具体到本案中，孙理炜自2014年开始委托启成公司办理商标申请注册、转让等事宜，2015年启成公司已办理完孙理炜委托的所有相关事宜。如果孙理炜认为其权利受到侵害，应当自2015年开始起算诉讼时效，根据上述民法典的相关规定，距今早已超过三年，因此，孙理炜对其所主张的权利未在法定诉讼时效期间内行使。同时，本案亦不存在诉讼时效中断的情形。综上，本案中，孙理炜所主张的权利均已超过法定的诉讼时效，其全部诉讼请求均应当被予以驳回。二、一审法院认定第35类的“谷舍谷香”商标不在孙理炜委托启成公司办理申请注册的商标范围之内，属于事实认定错误。事实上，一审庭审中，孙理炜已认可该商标系其委托启成公司申请注册，同时结合在案证据，亦可证明该商标属于委托范围。《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条规定：一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。对于启成公司和孙理炜有争议的第35类“谷舍谷香”商标，是否属于孙理炜委托启成公司办理申请注册的商标范围之内，一审庭审中，经过启成公司的多次释明，孙理炜最终承认该商标确为其委托启成公司申请注册，有一审庭审笔录及开庭录像为证。但一审法院却错误的认为“注册在第35类‘谷舍谷香’商标，孙理炜表示并未委托启成公司办理商标注册申请事宜”，明显和事实情况不符。根据上述司法解释的规定，孙理炜已在一审庭审中对于该事实表示承认，对于自认的事实，启成公司无需对此予以举证。退一步讲，即便不考虑孙理炜自认情况，根据在案证据，亦可证明第35类“谷舍谷香”商标属于孙理炜委托启成公司办理申请注册的商标范围之内。根据启成公司在一审中提交的QQ聊天记录可知，孙理炜在与启成公司的法定代表人“刘汉兴”2015年3月30日的QQ聊天中对此委托事项有明确的表示：孙理炜“谷舍谷香30类35类能注册吗”、启成公司法定代表人刘汉兴“谷舍谷香35类可以申请30类已被申请、孙理炜“香港腾龙控股集团有限公司申请注册谷舍谷香35类”、刘汉兴“好的”。从上述聊天记录可知，孙理炜明确委托了启成公司以“香港腾龙控股集团有限公司”的名义在第35类申请注册“谷舍谷香”商标，意思表示明确，孙理炜接受该委托后已办理了委托事项，目前该商标已成功获准注册。但一审法院却罔顾事实，在启成公司已提交该聊天记录作为证据、已充分举证的情况下，依旧作出与事实不符的认定，明显错误。此外，一审判决认定第35类“谷舍谷香”商标不属于孙理炜委托启成公司办理申请注册的商标范围之内的依据主要为“启成公司提供的聊天记录中显示漏掉的商标为‘古舍古香’，与实际注册成功的‘谷舍谷香’商标并不一致，且该聊天记录中并未见孙理炜对漏掉商标的确认”。启成公司在此特别说明，此聊天记录中的“古舍古香”的图片命名实属笔误，实际图片内容确为“谷舍谷香”，结合孙理炜在本案中提供的其他聊天记录证据以及孙理炜事实上并未注册任何“古舍古香”商标的情况可知，该聊天中显示图片命名的‘古舍古香’商标即为‘谷舍谷香’商标，孙理炜是否确认并不影响委托事实的成立。一审法院根据该聊天记录即推断委托事项不成立，属于事实认定错误。由此，对于第35类的“谷舍谷香”商标是否在孙理炜委托启成公司办理申请注册的商标范围之内，一审庭审中孙理炜已自认，且启成公司亦提交了充分的证据予以证明，一审法院却罔顾上述事实，作出与事实情况明显不符的认定，实属错误，恳请二审法院对此予以纠正。三、鉴于第35类“谷舍谷香”商标属于委托范围，因此孙理炜并未完成支付委托费用的合同义务，一审法院对此认定错误。恳请贵院予以纠正。《中华人民共和国民法典》第九百二十一条规定：委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用并支付利息。第九百二十八条规定:受托人完成委托事务的，委托人应当按照约定向其支付报酬。根据上述第二点的阐述可知，第35类的“谷舍谷香”商标确属于孙理炜委托启成公司办理申请注册的商标范围之内。根据民法典的上述规定，孙理炜应预付官费，在孙理炜接受委托并办理完受托事项后，孙理炜应按照约定支付相应的服务费。根据双方QQ聊天中的约定，办理一件商标申请的费用为850元（官费800元，服务费50元）。在启成公司办理孙理炜委托的所有商标申请事务时，根据双方QQ聊天记录可知，孙理炜并未按照法律规定预付官费，均由启成公司进行垫付，且多笔费用存在拖欠情况，在启成公司多次催促后，孙理炜才予以支付，已明显违反了民法典的相关规定及双方的约定。对于第35类的“谷舍谷香”商标，启成公司早已完成了委托事项，但孙理炜至今仍未支付官费及服务费共计850元。一审法院却认定“孙理炜已完成了支付委托费用的合同义务”事实认定明显错误。由此，孙理炜在委托合同履行期间，不仅存在违约行为，亦违反了法律规定，一审法院对委托费用支付的认定明显错误，恳请二审法院予以纠正。四、关于案涉38件含有“硒”字未注册成功的商标，启成公司在办理委托事项过程中并未作出过“包过”的承诺，启成公司在此过程中并不存在任何过错，且孙理炜亦未提供相应的证据予以证明，因此启成公司不应承担赔偿损失的责任。一审法院认定事实不清、适用法律错误。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。《中华人民共和国民法典》第九百二十九条规定：有偿的委托合同，因受托人的过错造成委托人损失的委托人可以请求赔偿。根据上述民事诉讼法及司法解释的规定，孙理炜应对其要求启成公司赔偿损失的请求提供证据予以证明，同时根据民法典的规定，只有在受托人具有过错且造成委托人损失的情况下，才需要赔偿。本案中，启成公司在办理委托事项过程中并不具有过错、并未造成孙理炜损失，同时孙理炜亦未提供证据证明启成公司存在过错，因此启成公司不应承担赔偿损失责任。具体如下：首先，含“硒”字的商标在第5类、29类、30类、31类、32类、33类、34类、35类注册是否一定被驳回并未有确定性结论。商标行政主管部门对此并未发布明确的规范性文件或者说明，且根据商标局官网检索，在上述类别中，已经有多个含有“硒”字的商标获准注册，本案中孙理炜共委托启成公司申请52件含“硒”字的商标，亦有获准注册的情况，上述情况均可以说明对于专门审理商标申请注册的商标行政主管部门而言，在面对“硒”字商标应否被驳回时审查标准都不一致，那么对于刚进入知产行业的启成公司而言，要求其作出明确的判断显然不合常理、也有违公平，事实上，没有任何一家代理机构具备如此精准的判断能力，也不可能具备。但一审法院却认为“对此事实，启成公司作为具有高度专业知识的代理机构，既不可能，也不应当并不知情”，明显不合常情，属于错误的推断。其次，本案中，孙理炜主张启成公司曾作出“包过”承诺的主要证据为启成公司曾用网站上的宣传。但根据在案证据可知，启成公司和孙理炜的合作期间为2014-2015年，但启成公司的曾用网站“www.qctmzc.com”的建立时间为2016年，一审中启成公司提交了域名购买记录、网站架设记录、行政处罚网页截图作为证据，可以充分说明启成公司的网站建立时间远远晚于启成公司和孙理炜合作期间。因此，在后网站的宣传内容对在先的合作并不具有溯及力，一审法院以2018年启成公司网站的宣传内容推断出2014-2015年双方合作时启成公司存在过错，没有任何的法律依据，也和事实情况不符。再次，根据上述民事诉讼法的规定，孙理炜要求启成公司承担未注册成功商标的损失费，对此孙理炜应承担相应的举证责任，否则应承担举证不能的不利后果。本案中，孙理炜并未提供启成公司在受托代理带有“硒”字商标申请注册过程中，曾做出过“包过”等不实承诺，事实上，启成公司从未作出如此承诺。鉴于本案孙理炜并未提供出任何启成公司存在过错的证据，根据上述法律及司法解释规定，应承担举证不能的法律后果。最后，根据本案中双方的聊天记录可知，启成公司在接受委托事项后，均会对相应的商标进行检索、查询，并根据检索结果告知孙理炜哪些可以申请、哪些不能申请，同时提出可行性建议，在这个过程中，孙理炜已尽到了足够的提示义务，至于最终是否委托完全取决于孙理炜。因此，在启成公司已尽到提示风险义务的情形下，商标注册申请能否核准通过的风险应由委托人即孙理炜承担。综上，对于案涉38件含有“硒”字未注册成功的商标，启成公司在办理委托事项过程中并不存在任何的过错，且孙理炜亦未提供相应的证据予以证明，一审法院违反举证责任的规定，通过推定的方式认为启成公司具有一定过错，并判定其承担赔偿责任，属于事实认定不清、适用法律错误，恳请二审法院在查明事实的情况下予以纠正。五、启成公司在代理孙理炜办理商标注册申请过程中，仅赚取了微薄的服务费，一审法院在事实认定不清的情况下判定启成公司承担较高的赔偿责任，明显有违公平原则。本案中，启成公司在代理孙理炜办理商标注册申请事宜时，虽然每件收取850元，但其中800元为向原商标局缴纳的官费，服务费每件仅50元，包含检索、文件整理、提交等工作，扣除快递费，启成公司赚取的服务费微乎其微。官费均由启成公司先行垫付，孙理炜还出现多次拖欠费用的情形，至今仍有850元未支付给启成公司。根据一审法院审定的事实，启成公司共受托办理了245件商标申请注册，每件50元，共赚取12250元服务费。但是一审法院在罔顾事实的情况下却判令启成公司向孙理炜赔偿16150元，该金额已高于启成公司在办理受托事务时所赚取的服务费，明显有违公平原则。恳请二审法院结合上述事实情况，对一审判决予以纠正。综上，一审法院认定部分事实不清、适用法律错误，为维护法律的公平公正，维护社会的诚实信用，恳请二审法院综合考虑启成公司的上诉意见，依法改判支持启成公司的上诉请求,以此维护启成公司的合法权益。孙理炜辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决，不同意启成公司的上诉请求。事实与理由：1.孙理炜最早找启成公司主张权利是在2018年，当年孙理炜还曾在北京市西城区广安门报过案，派出所和启成公司做过笔录。但是2015年商标注册成功，因为商标从注册申请到成功要1年至1年半左右，所以2017年时孙理炜才对注册情况有所了解，应自2017年开始计算诉讼时效。2.孙理炜认可谷舍谷香确实是在委托范围内的。在孙理炜看来，谷舍谷香确实是笔误。3.孙理炜一共支付了209200元，委托了145件商标。4.官网上显示可以包过，2014年4月15日的官网博客上也有记载。5.扰乱市场秩序，应该赔偿。孙理炜向一审法院起诉请求：1.判令启成公司赔偿孙理炜商标注册费和商标注册服务费35200元；2.判令启成公司归还已经成功注册的商标注册证197件；3.判令启成公司承担孙理炜维权的一切费用，包括交通费和住宿费15000元；4.判令启成公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：孙理炜与启成公司qq聊天记录显示：早在2014年，孙理炜委托启成公司办理商标申请注册事宜。其中，2014年12月31日聊天记录显示，孙理炜：“2014年12月30日转给刘汉兴40件商标，850件34000元孙理炜”、“我玩会出去给您转账”；启成公司：“我没有工行卡。。。法人就是我老婆，我发她的吧”、“孙甜”；孙理炜：“您老板的工行卡发到我qq及微信上吧”“新的一年您给我想500件能注册的商标”、“我来注册掉”；启成公司：“好的”。随后，启成公司：“开户人：孙甜甜开户行：中国工商银行北京郦城支行账号：XXXXXXXXXXXX578”；孙理炜：“好的”、“2014年转到刘汉兴老婆孙甜甜工行卡34000元整”；启成公司：“已收到”。2015年2月18日聊天记录显示，孙理炜：“2015年2月18日转给孙甜甜31450元人民币”；启成公司：“是的，已经收到”。2015年7月31日聊天记录显示，启成公司：“孙哥刚收到一些受理通知书，晚些给你快递过去”“这2个，核查好像漏掉没有转款，你那边确认下”及启成公司发送的图片一张，显示“图片已失效，古舍古香35.jpg”。关于办理商标注册申请的具体商标内容，因双方通过qq聊天工具沟通，聊天记录双方保存均不完整，无法完整显示全部委托申请注册商标。一审庭审中，双方均表示，庭审陈述内容不周全之处，以各自提交的自制商标清单为补充意见。孙理炜提交了一份其自制的委托注册商标清单，显示孙理炜分别以香港腾龙控股集团有限公司、罗建泉、吴昀耀、杭州显采电子商务有限公司、汪艳、杨小珍、杭州欧妍服饰有限公司、施锦浩、施玉兰、杭州仁宝服饰有限公司、谷飞海、福建省方道进出口贸易有限公司、宁波高新区君旭服饰有限公司、吴经伟、毛建伟、上海康栗服饰有限公司、吴仁重为申请人申请注册商标共计244件，办理个体照1件，办理商标转让1件。其中以香港腾龙控股集团有限公司为申请人，申请注册在第25类的“转运竹女人”商标、第24类及第25类“显彩”商标存在重复注册情况。此外，孙理炜表示，以香港腾龙控股集团有限公司为申请人，注册在第35类的“谷舍谷香”商标并未委托启成公司办理申请注册事宜。孙理炜的自制委托注册商标清单中并未见注册在第25类“墨斗潮品”商标。但一审庭审中，孙理炜认可其委托启成公司注册在第25类“墨斗潮品”商标。启成公司提交了一份其自制的委托注册商标清单，显示申请注册商标共计246件，每件费用850元；办理个体照1件，费用300元；办理商标转让1件，费用1050元。其中成功注册取得商标注册证199件，被商标局驳回注册申请47件；完成商标转让1件。其中以香港腾龙控股集团有限公司为申请人，申请注册在第25类的“转运竹女人”商标存在重复记录。以香港腾龙控股集团有限公司为申请人，申请注册第24类及第25类“显彩”商标、第24类及第25类“显彩及拼音”商标、以汪艳为申请人，申请注册在第3类“显彩”商标，均已注册成功，未见重复记录。以香港腾龙控股集团有限公司为申请人，注册在第35类的“谷舍谷香”商标、注册在25类“墨斗潮品”商标均已于2015年3月31日申请注册成功。一审庭审中，双方一致认可：一件商标注册申请费用为850元；以汪艳为申请人，注册在第25类的“港曼”商标转让费用为1050元；为杨小珍办理个体照费用300元。启成公司认可，双方之间有一个商标存在费用减免，即由申请注册费850元减至450元。孙理炜通过其明名下尾号为9277银行卡向孙甜甜名下尾号为4578银行卡分别于2014年10月23日转账900元、2014年12月31日转账34000元、2015年1月26日转账37400元、2015年2月18日转账31450元、2015年3月31日转账36550元、2015年4月20日转账43650元、2015年6月13日转账25250元。以上共计209200元。启成公司认可收到上述款项。截至一审庭审之日，启成公司认可已注册完成的商标证200件（含一件办理商标转让成功后取得的商标证）均在启成公司处保管。一审另查明，孙理炜于一审庭审中表示其于本案中曾委托启成公司代理一些名称中带有“硒”字样的商标，且孙理炜知道带“硒”字样的商标注册申请通常不能被核准通过，但启成公司曾向其表示自身有关系优势，能够包过，因此孙理炜才委托启成公司大批量申请名称带“硒”的商标。其他被驳回的商标注册风险，孙理炜表示自己能承受。根据双方各自提交的商标清单，名称带“硒”的商标申请人均为香港腾龙控股集团有限公司，具体名称与类别分别为“硒雨林”（类别5）；“硒雨林”（类别29）；“硒雨林”（类别30）；“硒雨林”（类别31）；“硒雨林”（类别32）；“硒雨林”（类别33）；“硒雨林”（类别35）；“硒语林”（类别5）、“硒语林”（类别29）、“硒语林”（类别30）；“硒语林”（类别31）；“硒语林”（类别32）；“硒语林”（类别33）；“硒语林”（类别35）；“硒语及拼音”（类别5）；“硒语及拼音”（类别29）；“硒语及拼音”（类别31）；“硒语及拼音”（类别32）；“硒语及拼音”（类别35）；“硒语康泉”（类别32）；“硒语大地”（类别5）；“硒语大地”（类别30）；“硒语大地”（类别31）；“硒语大地”（类别32）；“硒语大地”（类别33）；“硒语大地”（类别35）；“硒养道”（类别5）；“硒养道”（类别29）；“硒养道”（类别30）；“硒养道”（类别31）；“硒养道”（类别32）；“硒养道”（类别33）；“硒养道”（类别38）；“硒养道”（类别42）；“康硒大地”（类别43）；“康硒大地”（类别5）；“康硒大地”（类别36）；“硒世宝”（类别35）；“硒世茶王”（类别43）；“硒妹子”（类别5）；“硒妹子”（类别30）；“硒妹子”（类别31）；“硒妹子”（类别32）；“硒妹子”（类别33）；“硒妹子”（类别35）；“硒森”（类别5）；“硒森”（类别30）；“硒森”（类别31）；“硒森”（类别32）；“硒森”（类别33）；“硒森”（类别35）；“硒森”（类别29）。以上名称带“硒”的商标共计52件。其中，经双方共同确认，申请成功且能够交付证件的名称带“硒”的商标共14件，包括：“硒雨林”（类别35）、“硒语林”（类别35）、“硒语及拼音”（类别35）、“硒语康泉”（类别32）、“硒语大地”（类别31）、“硒语大地”（类别35）、“硒养道”（类别38）、“硒养道”（类别42）、“康硒大地”（类别43）；“康硒大地”（类别36）、“硒世宝”（类别35）、“硒世茶王”（类别43）、“硒妹子”（类别35）、“硒森”（类别35）。一审经查，根据国家知识产权局商标局暨中国商标网所载商标注册用商品和服务项目申报指南，商标申请人应当依据尼斯分类进行申报，根据该指南附件中国家知识产权局商标局编著的《类似商品和服务区分表——基于尼斯分类第十一版（2020文本）》记载，第5类为：“药品，医用和兽医用制剂；医用卫生制剂；医用或兽医用营养食物和物质，婴儿，食品；人用和动物用膳食补充剂；膏药，绷敷材料；填塞牙孔用料，牙科用蜡；消毒剂；消灭有害动物制剂；杀真菌剂，除莠剂”商品；第29类为：“肉，鱼，家禽和野味；肉汁；腌渍、冷冻、干制及煮熟的水果和蔬菜；果冻，果酱，蜜饯；蛋；奶，奶酪，黄油，酸奶和其他如奶制品；食用油和油脂”商品；第30类为“咖啡，茶，可可和咖啡代用品；米，意式面食，面条；食用淀粉和西米；面粉和谷类制品；面包、糕点和甜食；巧克力；冰淇淋，果汁刨冰和其他食用冰；糖，蜂蜜，糖浆；鲜酵母，发酵粉；食盐，调味料，香辛料，腌制香草；醋，调味酱汁和其他调味品；冰（冻结的水）”商品；第31类为“未加工的农业、水产养殖业、园艺、林业产品；未加工的谷物和种子；新鲜水果和蔬菜，新鲜芳香草本植物；草木和花卉；种植用球茎、幼苗和种子；活动物；动物的饮食；麦芽”商品；第32类为“啤酒；无酒精饮料；矿泉水和汽水；水果饮料及果汁；糖浆及其他制饮料用无酒精制剂”；第33类为“酒精饮料（啤酒除外）；制饮料用酒精制剂”商品；第34类为“烟草和烟草代用品；香烟和雪茄；电子香烟和吸烟者用口腔雾化器；烟具；火柴”商品；第35类为“广告；商业经营；商业管理；办公事务”服务；第36类为“保险;金融事务;货币事务;不动产事务”服务；第38类为“电信服务”服务；第42类为“科学技术服务和与之相关的研究与设计服务；工业分析、工业研究和工业品外观设计服务；质量控制和质量认证服务；计算机硬件与软件的设计与开发”服务；第43类为“提供食物和饮料服务；临时住宿”服务。此外，上述类别标准在本案案涉商标注册时并无区别，同样适用。一审另查明，网页显示网址为www.qctmzc.com网站为启成公司所有的网站，界面内容曾包括：“启成知产”字样，“紧邻商标局，具有地利、人和的优势，可以解决正常商标办理过程中无法解决的案情。可加急、包过、查询等，具体请联系公司客服人员。”的宣传字样。该网站界面下方显示的运营年份为2014年至2018年。2019年8月27日，北京市西城区市场监督管理局向孙理炜出具举报答复告知书，载明：你反映当事人网站中涉嫌虚假宣传相关问题属实，我局对其违法行为已于2019年7月30日作出京工商西处字162号《处罚决定书》，决定对北京启成知识产权代理有限公司给予罚款一万元的行政处罚。你所反映当事人伪造个体工商户营业执照问题经查不属实，我局对此项已按相关程序规定处理。一审法院认为：根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第三百九十六条规定，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托事务的合同。根据孙理炜和启成公司的QQ聊天记录及双方当庭陈述，可知孙理炜与启成公司之间形成了由孙理炜作为委托人，启成公司作为受托人，由启成公司按照孙理炜指示，办理商标注册申请、商标转让申请事宜。双方之间已形成了委托合同关系，委托事项并不违反合同法第五十二条规定的内容，合法有效。双方争议的焦点为：一、孙理炜委托启成公司申请注册商标的数量；二、孙理炜是否存在欠付委托费用；三、启成公司是否应当向孙理炜交付已取得商标注册证；四、商标未注册成功的费用启成公司是否需要返还孙理炜。焦点一，根据双方提交的各自制作商标注册申请清单可知，双方之间无争议的部分为：孙理炜委托启成公司申请注册商标244件，每件注册费850元；办理商标转让1件，费用1050元；办理个体照1件，费用300元。双方有争议的部分为：1、注册在第25类“墨斗潮品”商标，虽然未体现在孙理炜自制的清单中，但一审庭审中，孙理炜认可其委托启成公司办理注册申请事宜，且启成公司已实际注册申请成功，故一审法院认定，孙理炜委托启成公司申请注册商标245件。注册在第35类“谷舍谷香”商标，孙理炜表示并未委托启成公司办理商标注册申请事宜，启成公司的自制清单中显示注册在第35类“谷舍谷香”商标已完成注册。针对该争议，启成公司作为受托人，其应举证证明其完成的委托事项是按照委托人的指示完成的。启成公司提交的双方qq聊天记录中曾显示“这2个，核查好像漏掉没有转款，你那边确认下”及启成公司发送的图片一张，显示“图片已失效，古舍古香35.jpg”。聊天记录中显示漏掉的商标为“古舍古香”，与实际注册成功的“谷舍谷香”商标并不一致，且该聊天记录中并未见孙理炜对漏掉商标的确认。综上，一审法院无法认定“谷舍谷香”商标属于孙理炜委托启成公司办理申请注册的商标范围内。2、双方关于重复申请注册的商标争议，孙理炜主张第25类的“转运竹女人”商标、第24类及第25类“显彩”商标存在重复注册情况。启成公司认可第25类的“转运竹女人”商标存在重复，但其自制清单中对重复项并未记载收取注册申请费。申请人为香港腾龙控股集团有限公司，注册在第24类及第25类“显彩”商标，孙理炜虽主张存在重复注册情况，但双方自制清单中均未见重复注册、重复收费情况，一审法院对孙理炜主张的申请人为香港腾龙控股集团有限公司，注册在第24类及第25类“显彩”商标存在重复注册、重复收费的诉求，不予支持。关于孙理炜应支付的委托费用一项，因一审法院已确认孙理炜委托启成公司申请注册商标245件，每件850元；办理个体照1件，费用300元；办理商标转让1件，费用1050元；以上共计209600元。一审庭审中，启成公司自认其中一件商标注册费用由850元减至450元，故孙理炜应支付启成公司委托费用共计209200元。一审庭审中，孙理炜与启成公司共同确认孙理炜已向启成公司支付209200元。综上，一审法院认为，孙理炜已完成了支付委托费用的合同义务。关于孙理炜主张启成公司返还注册成功的商标证的诉讼请求，根据合同法第四百零四条规定，受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。本案中，孙理炜委托启成公司申请注册商标证，孙理炜已向启成公司支付了商标注册费用，启成公司已成功注册且取得的商标证应当交付给孙理炜。孙理炜作为委托人，对启成公司申请的注册商标成功与否情况并不完全掌握，需要依赖启成公司的反馈，孙理炜虽然主张返还的商标注册证数量少于启成公司实际取得的商标注册证，但从双方提交的商标清单对比中可知存在部分商标已取得商标注册证，但孙理炜对此并不知晓的情况。该部分商标注册证，启成公司理应返还孙理炜。故孙理炜主张启成公司返还已注册成功商标证（详见清单）的诉讼请求，一审法院予以支持。因名称为“谷色谷香”（类别35）的商标虽然注册成功，但并不属于孙理炜所委托的商标，因此无需返还。据此，应返还商标数量为199件，如一审判决附件所载。关于孙理炜主张启成公司赔偿孙理炜未注册成功商标注册费和服务费的诉讼请求。本案中，就案涉38件未注册成功，且名称含“硒”字样的商标，孙理炜主张未成功导致的损失应由启成公司向孙理炜进行赔偿，原因在于启成公司曾向其作出“包过”的承诺。就此主张，孙理炜提交了包含“包过”字样的启成公司网站截屏作为证据。对此争议，一审法院认为根据现有证据，能够认定就案涉52件名称包含“硒”字样的商标之间，孙理炜与启成公司之间存在委托合同关系。且根据已查明事实，前述52件商标拟注册的商标类别多为第5类、第29类、第30类、第31类、第32类、第33类以及第34类。又根据类似商品和服务区分表，上述类别多对应食品医药行业。在此情况下，依据国家工商行政管理总局《商标审查及审理标准》第一部分“不得作为商标的标志的审查”中第八条“带有欺骗性、容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的”之规定：所谓带有欺骗性，是指商标对其指定使用商品或者服务的质量等特点或者产地做了超过其固有程度或与事实不符的表示，容易使公众对商品或者服务的质量等特点或者产地产生错误的认识，例如容易使公众对商品的种类、主要原料、成分等特点产生误认的，但申请注册的标识、文字等所指向的含义或物品与申请注册的商品（服务）无行业关联性的除外。此外，《商标审查及审理标准》第二部分“商标显著特征的审查”中第四条也引用了《中华人民共和国商标法》第十一条规定，禁止“仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的”商标申请注册。以上述规定审查本案案涉名称含“硒”字样的商标，不难发现多数商标均拟以食品医药类商品行业类别申请注册，而就上述商标的名称内容而言，“硒雨林”、“硒语林”、“硒语及拼音”、“硒语大地”、“硒养道”、“硒妹子”及“硒森”这些名称若适用食药行业，显然容易给消费者造成产品主要原料为硒元素的印象，无论产品是否实际含有硒元素。因此，若向商标局在食药行业申请上述商标，显然违反《商标审查及审理标准》第八条关于“带有欺骗性、容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认”的相关规定，正常情况下不会被商标局核准通过。而对此事实，启成公司作为具有高度专业知识的代理机构，既不可能，也不应当并不知情。在此前提下，结合启成公司在2018年仍然对外宣传“加急、包过”等内容的客观事实，一审法院认为启成公司在代理上述38件含“硒”字样且未注册成功的商标时确实具有一定程度的过错。而根据合同法第四百零六条规定，有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。据此，孙理炜确实有权要求启成公司在其过错范围内承担相应的赔偿责任。但是，孙理炜同样作为有一定知识产权专业知识的人士，在其明知正常情况下含“硒”字样的商标难以通过核准，却仍然委托启成公司申请注册，其在主观认知与客观行为上同样存在一定程度的过错情形，根据公平原则，也应当适当减轻启成公司所应承担的赔偿责任。综上，一审法院酌定双方过错比例为50:50，启程公司应向孙理炜赔偿一半损失，即50%*38（件）*850（元）得出的16150元。关于孙理炜主张启成公司承担维权费用一项，孙理炜并未提交任何证据证明其产生了相应的交通费和住宿费损失，且该损失并无合同依据，因此一审法院对该项诉讼请求不予支持。据此，判决：一、北京启成知识产权代理有限公司于判决生效之日起十日内返还孙理炜注册商标证（详见清单）；二、北京启成知识产权代理有限公司于判决生效之日起十日内赔偿孙理炜16150元；三、驳回孙理炜的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，为支持己方主张，孙理炜向本院提交启成公司新浪博客于2014年4月15日9时发布了一篇名为《商标注册的方法步骤-手把手教你注册商标》博文的网站截图，证明启成公司的网站于2014年就已成立。启成公司对于上述证据中显示的账号以及博文发表时间均认可，但其认为内容无法确认，存在后续修改的可能。本院对以上证据的认定意见为，以上证据可以一定程度上证明启成公司关于其网站于2016年才设立的说法不成立。本案二审中，启成公司、孙理炜均认可“谷舍谷香”商标在孙理炜的本案委托事项范围内，启成公司同意将“谷舍谷香”的注册商标证返还给孙理炜。启成公司、孙理炜均认可，截至二审庭审孙理炜不欠启成公司委托费用。本院对于一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点有二：一是诉讼时效问题；二是一审法院认定的赔偿责任是否妥当。关于第一个争议焦点，即诉讼时效问题。首先，根据双方的陈述以及相关证据可知，孙理炜与启成公司之间形成了由孙理炜作为委托人，启成公司作为受托人，由启成公司按照孙理炜指示，办理商标注册申请、商标转让申请事宜的委托合同关系。因委托事项迟至2015年才陆续委托完成，故启成公司关于诉讼时效应于2015年开始起算，依据不足；其次，考虑到商标注册的审查周期具有一定的长期性和不确定性，故启成公司的履行期限并未加以明确规定。加之启成公司认可由于种种原因并未成功将案涉商标之注册结果及时告知孙理炜，故不宜认定孙理炜的起诉超过了诉讼时效。关于第二个争议焦点，即一审法院认定的赔偿责任是否妥当。本案中，就案涉38件未注册成功，且名称含“硒”字样的商标，显然违反了《商标审查及审理标准》的相关规定，一般情况难以通过。一审法院认定启成公司作为具有较高专业知识构成的代理机构，应当对以上情况知晓，是合理的。结合孙理炜在二审中提交的网页上所标注的时间以及博文中提到的启成公司相关网站的域名，启成公司关于其网站在2016年方才设立的意见，本院不予采信。因启成公司在2018年仍然在网站上对外宣传“加急、包过”等内容，一审法院对孙理炜关于启成公司曾口头承诺“包过”的陈述予以采信，有一定依据。本案中，因双方在主观认知与客观行为上同样存在一定程度的过错情形，一审法院酌定双方过错比例并判决启成公司应向孙理炜赔偿16150元，并无不当。至于注册费用之构成并不当然对赔偿费用之认定产生必然影响。最后，因启成公司、孙理炜均认可“谷舍谷香”商标在孙理炜的本案委托事项范围内，且启成公司同意将“谷舍谷香”的注册商标证返还给孙理炜。加之启成公司、孙理炜均认可，截至二审庭审孙理炜不欠启成公司委托费用，故启成公司的其他上诉意见，本院已无论述之必要。希望届时双方在物品交接时，能友好协商，求同存异，勿再起争执。综上，启成公司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1055元，由启成公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  石 磊审 判 员  罗 珊审 判 员  李 丽二〇二一年九月二十三日法官助理  陈雨晴书 记 员  杨丽丽