湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘02民终1674号上诉人（原审原告）：邬莉，女，1936年12月10日出生，汉族，住湖南省株洲市荷塘区。委托诉讼代理人：谢强，男，1963年4月4日出生，汉族，住广西壮族自治区北海市，系邬莉之子。代理权限：特别授权被上诉人（原审被告）：湖南恺德微创医院有限公司，住所地：湖南省株洲市荷塘区茨菇塘恺德路99号。法定代表人：任甄华，系该公司董事长。委托诉讼代理人：谭清炜，湖南一星律师事务所，代理权限：特别授权。上诉人邬莉与被上诉人湖南恺德微创医院有限公司（以下简称恺德医院）医疗损害责任纠纷一案，不服湖南省株洲市荷塘区人民法院（2021）湘0202民初1478号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行书面审理。本案现已审理终结。邬莉上诉请求：1、撤销一审判决。2、被告承担原告医疗伤害各项费用共计151106元。3、被告承担司法鉴定费7840元。4、被告承担全部诉讼费。事实和理由：1、一审判决的主要依据是湘雅二医院司法鉴定中心司法鉴定意见书的鉴定意见，而原被告提交给司法鉴定的证据病历资料不足无法确定，一审应当根据证据倒置规则，由被上诉人提供证据证明其行为无过错，不存在因果联系。2、司法鉴定意见书证明被告存在医疗过错，被上诉人应承担司法鉴定费。3、上诉人在医院住院期间，一切行为都是配合医院的治疗和医疗方案，从未违反医院所要求患者配合执行的相关治疗手段和治疗方案，不存在过错。4、上诉人髋关节被螺旋刀片刺穿系被上诉人手术导致，请求二审法院支持适用证据倒置规则，要求把被上诉人提交证据证明上诉人髋关节被螺旋刀片刺穿非被上诉人手术造成，与被上诉人没有因果关系。5、鉴定意见中的伤后误工270日、护理日180日等因为被上诉人的医疗过错而造成的原告在医疗治疗浪费的时间，从而造成的经济损失，合计8800元。被上诉人辩称，1、原审查明事实清楚，判决偏向于上诉人。2、本案中双方开始做了第一次医疗事故鉴定，在鉴定中被上诉人不需要承担责任，上诉人不服向法医进行了鉴定，经鉴定后，认为被上诉人要承担次要责任，根据审判惯例，次要责任的范围是10%左右，根据一审判决承担40%的责任已经是次要责任判决中最重的责任。3、如果上诉人对医疗鉴定结果不服，我们被上诉方同意重新鉴定。邬莉向一审法院起诉请求：1、申请医疗过错司法鉴定，判令被告在实施原告的外科手术中存在医疗过错；2、判令被告承担医疗过错而造成的原告医疗损害各项费用共计人民币151,106.71元（具体为：2018年12月27日至2019年1月27日原告在恺德医院住院花费21,389.87元、2019年1月28日至2019年2月11日原告在株洲市人民医院住院花费3,225.82元、2019年2月11日至2019年3月18日在株洲市中心医院住院花费24,333.9元、2019年3月19日至2019年3月28日在株洲市人民医院住院花费1,161.85元、2019年3月18日、2019年6月3日分别在株洲市人民医院、株洲市中心医院门诊共计花费门诊费220.97元、2019年1月30日、2月23日、2月25日、2月26日、3月4日依医院处方指定药品在医院外药店自费购药共计花费4,821.3元、2019年5月28日伤残司法鉴定费1,555元、伤残补助金36,698元、陪护费23,400元、营养费5,400元、伙食补助18,000元、交通900元、精神损害抚慰金10,000元)；3、判令被告承担全部诉讼费；4、判令被告承担全部医疗过错损害司法鉴定费。庭审过程中，原告增加诉讼请求，要求被告赔偿购买助行器175元、床边坐便器99元及医疗过错司法鉴定费7,840元。一审法院认定事实：2018年12月27日，原告邬莉在株洲市荷塘区内摔伤，由120救护车送入恺德医院，入院诊断：右股骨粗隆间粉碎性骨折，重度骨质疏松症，冠心病、心绞痛、冠脉支架植入术后，心功能Ⅱ级，高血压3级，很高危高血压心脏病，腰椎骨性关节炎。2018年12月29日，在全麻下行右股骨粗隆间粉碎性骨折闭合复位内固定术，医院病历记载手术步骤：麻醉满意后，患者取仰卧位，右侧臀部稍垫高，Ｃ臀透视下，将右侧股骨粗隆间曾粉碎性骨折，于在牵引架下引患肢并行闭合复位，右下肢内旋约10度，闭合复位透视下见骨折位置满意，遂常规消毒铺单，取右侧臀部外侧（大转子处）作一约5.0ＣＭ长弧形切口，遂层切开皮肤，皮下，皮膜，股外侧肌，暴露股骨大转子，遂自大转子顶点朝股骨髓腔插入导针，Ｃ臀肌透视下确认导针位置可，大转子顶点扩孔、扩髓，将ＰＦＮＡ主钉Ｑ11※200ｍｍ插入髓腔，深度合适后，在导向器辅助下朝股骨颈方向钻入一枚导针，Ｃ臀正侧位透视下深度合适后扩髓，测深后沿导针打入一枚85ｍｍ有螺旋刀片螺钉并锁定，在导向器辅助下，主钉远端骨质钻孔旋入3.5ｃｍ锁钉两枚，Ｃ臀机透视确认骨折复位固定满意，活动患髋活动无异常，以双氧水、生理盐水注冲洗伤口，1-0可吸收线间断缝合筋膜、皮下，4号丝线缝合切口，以敷料覆盖包扎固定，手术顺利，麻醉满意，书中出血约450ＭＬ，术中患者生命体征平稳，安返病房。术后，原告陈述依院方医生要求在恢复期间1月10日左右针对右脚做简单的抬脚康复训练时，原告的右脚大腿总有刺痛的感觉，多次向医生反映此现象，每次得到的医生回答都是这是手术后的正常现象，时间久了、恢复了就会消失，但这一刺痛现象一直到2019年1月27日出院一直存在，恺德医院对此一直没有做进一步的ＣＴ检查。本次住院31天，花费医疗费合计82219.02元，医保统筹支付62829.16元，原告个人支付19389.86元。2019年1月28日原告入住株洲市人民医院住院部外科康复治疗科，进行后续的恢复治疗，2019年1月29日医生针对原告反映的刺痛现象进行检查时要求先拍个X光片查看，诊断意见：右股骨粗隆间骨折固定术后改变。2019年1月31日进一步CT扫描，CT所见：内固定装置未见明显异常，右股骨上段可见骨折线，右股骨转子间可见多发骨折线，转子间部分断端可见骨痂形成，断端对位可，小转子分离；诊断意见：右股骨粗隆间骨折固定术后改变，建议必要时三维重建。2019年2月11日出院，出院医嘱：……3、复查右股骨X片；4、必要时行翻修手术；5、不适随诊。本次住院14天，花费医疗费合计12,618.16元，医保统筹支付9,392.34元，原告个人支付3,225.82元。2019年2月11日原告从株洲市人民医院出院转到株洲市中心医院关节外科，2019年2月21日株洲市中心医院关节外科为原告实施了髋关节置换术，2019年3月18日办理了出院手续。本次住院35天，花费医疗费合计60,831.78元，医保统筹支付36,497.88元，原告个人支付24,333.9元。2019年3月19日，原告入住了株洲人民医院外科复治疗科，2019年3月28日出院在家休养。本次住院9天，花费医疗费合计6,130.3元，医保统筹支付4,968.45元，原告个人支付1,161.85元。2019年3月18日，在株洲市人民医院门诊花费105.97元，2019年6月3日，在株洲市中心医院复查花费115元。2019年1月30日、2月23日、2月25日、2月26日、月4日依照医院处方指定药品在医院外药店自费购买药分别花费470.4元、940.8元、940.8元、940.8元、1,019元、509.5元，共计花费4,821.3元。2019年2月24日，原告购买助行器花费175元，2019年6月22日购买坐便椅花费99元。2019年5月28日，原告邬莉儿子谢强委托株洲市湘江司法鉴定中心对原告邬莉的伤残程度、误工期、护理期、营养期进行法医学鉴定，邬莉右股骨粗隆间骨折，行人工骨头置换术后，已构成玖级伤残，伤后误工270日，护理180日，营养180日。本次鉴定花费1,555元（含拍照40元、挂号费15元）。因原告家属认为原告邬莉于2018年12月27日在株洲市荷塘区内摔伤，由120救护车送入被告处住院治疗，因被告处的过错导致右髋关节处有一个地方被钢钉刺穿，并导致原告做右脚康复活动时，大腿处会产生刺痛，最后导致原告进行了第二次手术，增加了原告的痛苦和身心损害以及各项费用无理理的支出。被告认为患者“右股骨粗隆间粉碎性骨折”诊断清楚，手术指征明确，未发现手术禁忌症，手术采取髓内固定＋近端螺旋刀片规定，选择适当，手术风险告知详细清楚；Ｃ臀机透视确认骨折复位固定满意，手术操作规范，固定装置未见明显松动及断裂改变；原告骨质疏松非常严重，术后难以把持固定装置，造成松动，反复切割骨质，造成头钉穿出骨头。双方对此各持己见，无法达成一致意见。株洲市卫生健康委员会医政科委托株洲市医学会进行医疗事故技术鉴定。株洲市医学会按照《医疗事故处理条例》及《医疗事故技术鉴定暂行办法》的规定组织进行，2019年5月29日收到鉴定移交书后，按照程序通知医患双方提交材料。医患双方提交完鉴定材料后，2019年9月11日，株洲市医学会按法定程序抽取3名专家后，通知医患双方和专家召开鉴定会的时间、地点和要求，2019年9月24日召开鉴定会，2019年10月15日，出具《医疗事故技术鉴定书》，认定：恺德医院对邬莉的医疗行为未违反诊疗规范、常规，其医疗行为于邬莉术后螺旋刀片自股骨头切出需二次手术无因果关系，根据《医疗事故处理条例》第二条、第三十条之规定，不构成医疗事故。原告邬莉及其家属不服株洲市医学会出具的《医疗事故技术鉴定书》作出的鉴定结论，在本次诉讼立案前向原审申请医疗过错鉴定，确认被告在为原告实施的外科手术中存在医疗过错。原审司法技术室依法组织双方进行医疗过错的司法鉴定，依法委托湘雅二医院司法鉴定中心对邬莉在恺德医院住院期间实施的腿部外科手术是否存在医疗过错，以及过错责任大小进行司法鉴定。鉴定报告分析说明：1、被鉴定人邬莉因右髋部摔伤之疼痛并活动受限半小时，于2018年12月27日入住恺德医院，入院诊断：右股骨粗隆间粉碎性骨折，重度骨质疏松症，冠心病、心绞痛、冠脉支架植入术后，心功能Ⅱ级，高血压3级，很高危高血压心脏病，腰椎骨性关节炎。2018年12月29日，在全麻下行右股骨粗隆间粉碎性骨折闭合复位内固定术。术后一直感右侧大腿疼痛伴活动受限。术后第13天行骨盆及右髋骨平片(KD082738)示右股骨粗隆间骨折内固定术后，照片显示固定螺钉未突破关节面。2019年1月31日（术后第33天）右髋CT（19013533）示右股骨粗隆间骨折内固定术后，内固定螺钉突破关节面。因术后近期未行右髋照片，术后第13天行右髋平片照片，且未提供右髋CT平扫片，故对后来发现的右股骨粗隆间骨折内固定术股骨头切割是否系手术造成不能确定。2、螺旋刀片自股骨头切出系手术常见并发症，其骨折类型、骨质疏松指数、骨折复位程度、下地负重时间等因数是螺旋刀片切出的主要因数。就本案而言，被鉴定人系右股骨粗隆间粉碎性骨折，且为80多岁老龄妇女，医方行右股骨粗隆间粉碎性骨折闭合复位内固定术符合医疗常规。阅术后13天右髋部X线平片，示右侧股骨颈干角骨折复位欠佳，不排除对螺旋刀片切出存在影响，但因被鉴定人为粉碎性骨折，闭合复位术中要做到解剖复位有难度。综上，恺德医院在对被鉴定人邬莉的诊疗过程中，存在对右侧股骨颈干角骨折复位欠佳之过错，上述过错与被鉴定人行右髋人工股骨头置换术之后存在因果关系，为次要原因。本次鉴定，原告支付鉴定费7,840元（含鉴定资料快递费40元）。鉴定结论出来后，被告表示对湘雅二医院司法鉴定中心的鉴定结论不服，曾提出要求再次进行医疗过错鉴定。庭审中，被告当庭表示撤回重新鉴定申请。另查明，被告已经向原告支付20,000元。一审法院认为，本案系医疗损害责任纠纷。针对双方的争议焦点，做如下分析：（一）原告邬莉在恺德医院住院期间实施的腿部外科手术，被告是否存在医疗过错以及过错责任大小原审司法技术室依法组织双方进行医疗过错的司法鉴定，依法委托湘雅二医院司法鉴定中心对邬莉在恺德医院住院期间实施的腿部外科手术是否存在医疗过错，以及过错责任大小进行司法鉴定。湘雅二医院司法鉴定中心鉴定报告分析说明：1、被鉴定人邬莉因右髋部摔伤之疼痛并活动受限半小时，于2018年12月27日入住恺德医院，入院诊断：右股骨粗隆间粉碎性骨折，重度骨质疏松症，冠心病、心绞痛、冠脉支架植入术后，心功能Ⅱ级，高血压3级，很高危高血压心脏病，腰椎骨性关节炎。2018年12月29日，在全麻下行右股骨粗隆间粉碎性骨折闭合复位内固定术。术后一直感右侧大腿疼痛伴活动受限。术后第13天行骨盆及右髋骨平片(KD082738)示右股骨粗隆间骨折内固定术后，照片示固定螺钉未突破关节面。2019年1月31日（术后第33天）右髋CT（19013533）示右股骨粗隆间骨折内固定术后，内固定螺钉突破关节面。因术后近期未行右髋照片，术后第13天行右髋平片照片，且未提供右髋CT平扫片，故对后来发现的右股骨粗隆间骨折内固定术股骨头切割是否系手术造成不能确定。2、螺旋刀片自股骨头切出系手术常见并发症，其骨折类型、骨质疏松指数、骨折复位程度、下地负重时间等因数是螺旋刀片切出的主要因数。就本案而言，被鉴定人系右股骨粗隆间粉碎性骨折，且为80多岁老龄妇女，医方行右股骨粗隆间粉碎性骨折闭合复位内固定术符合医疗常规。阅术后13天右髋部X线平片，示右侧股骨颈干角骨折复位欠佳，不排除对螺旋刀片切出存在影响，但因被鉴定人为粉碎性骨折，闭合复位术中要做到解剖复位有难度。综上，恺德医院在对被鉴定人邬莉的诊疗过程中，存在对右侧股骨颈干角骨折复位欠佳之过错，上述过错与被鉴定人行右髋人工股骨头置换术之后存在因果关系，为次要原因。根据湘雅二医院司法鉴定中心的鉴定结论，恺德医院在对原告邬莉的诊疗过程中，存在对右侧股骨颈干角骨折复位欠佳之过错，上述过错与原告行右髋人工股骨头置换术之后存在因果关系，为次要原因，原审认为被告对原告在恺德医院住院期间实施的腿部外科手术存在医疗过错，承担次要责任，对原告由此造成的合理损失承担40%的赔偿责任。原告认为，根据医疗过错举证责任倒置原则，被告在术后没有及时作CT，对后来发现的右股骨粗隆间骨折内固定术股骨头切割是否系手术造成不能确定，应当由被告承担由此造成的不利后果，因此被告应当对原告承担100%的赔偿责任。被告认为，根据株洲市医学会的鉴定结论，被告对原告无需承担赔偿责任。原审认为，湘雅二医院司法鉴定中心的鉴定报告对原、被告的异议均作了说明，对原、被告的上述意见，原审均不予采纳。（二）原告邬莉因在恺德医院住院期间实施的腿部外科手术造成的损失原告邬莉造成的损失有：1、医疗费53,153.7元：根据查明的事实，原告先后在恺德医院、株洲市人民医院、株洲市中心医院住院或门诊治疗，自付医疗费，根据医院处方自行购药，共计花费医疗费53,153.7元（19,389.86元+3,225.82元+24,333.9元+1,161.85元+220.97元+4,821.3元）；2、伤残赔偿金36,698元：原告的伤情经鉴定为玖级，被告质证对此无异议，原告生活在城区，原告请求按照湖南省2019城镇居民人均可支配收入36,698元/年计算伤残赔偿金，原审予以支持，伤残赔偿金为36,698元（36,698元/年×5年×20%）；3、精神损害抚慰金10,000元：原告邬莉因本次医疗事故造成玖级伤残，故其主张赔偿精神抚慰金10,000元合理，原审予以支持；4、鉴定费9,395元：原告在株洲市湘江司法鉴定中心、湘雅二医院司法鉴定中心二次鉴定分别花费鉴定费1,555元、7,840元，合计花费鉴定费9,395元属实，原审予以认定；5、护理费23,400元：原告邬莉的伤情经株洲市湘江司法鉴定中心鉴定，需护理180天，原告主张按130元/天计算合理，护理费为23,400元（具体计算方式：180天×130元/天=23,400元）；6、营养费5,400元：原告邬莉的伤情经株洲市湘江司法鉴定中心鉴定，需营养期180天，原告主张按照30元/天计算合理，营养费为5,400元；7、住院伙食补助费5,340元：原告先后在恺德微创医院、株洲市人民医院、株洲市中心医院住院治疗，住院共计89天，按照60元/天计算为5,340元；8、交通费890元：原告住院治疗89天，原告主张10元/天合理，交通费为890元；9、残疾器具费274元：原告购买助行器花费175元、坐便器99元，合计274元。以上损失共计144,550.7元。原告诉讼请求超出原审核定部分，原审依法不予支持。被告的医疗行为存在过错，对原告的合理损失承担40%的赔偿责任为57,820.28元（144,550.7元×40%），减去被告已经支付的20,000元，被告还应向原告支付赔偿款37,820.28元。经原审主持调解，原、被告分歧较大，未能达成一致意见。据此，依照《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条、第一千一百七十九条、第一千一百八十三条、第一千二百一十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条、第十二条、第十三条之规定，判决如下：一、被告湖南恺德微创医院有限公司于本判决生效后五日内赔偿原告邬莉人民币37,820.28元；二、驳回原告邬莉的其他诉讼请求。本案受理费3,322元，减半收取1,661元，由原告邬莉负担996.6元，被告湖南恺德微创医院有限公司负担664.4元。二审中双方当事人均未提交新证据。对一审采信的证据和查明的事实，二审予以确认。本院认为，本案系医疗损害责任纠纷。本案的争议焦点：1、本案医疗过错责任如何确定。2、上诉人主张被上诉人另外赔偿护理费、营养费共计8800元是否有依据。焦点1，上诉人上诉认为双方提交给司法鉴定的病历资料不足无法确定，一审应根据证据倒置规则，由被上诉人提供证据证明其行为无过错，而上诉人在本次事故中不应承担责任。经查，原审依法委托湘雅二医院司法鉴定中心对邬莉在恺德医院住院期间实施的腿部外科手术是否存在医疗过错，以及过错责任大小进行司法鉴定。鉴定意见认为，恺德医院在对被鉴定人邬莉的诊疗过程中，存在对右侧股骨颈干角骨折复位欠佳之过错，上述过错与被鉴定人行右髋人工股骨头置换术之后存在因果关系，为次要原因。该鉴定意见系一审法院委托作出，程序合法，说理充分，且双方均未申请重新鉴定，可以作为定案依据，一审根据鉴定意见认定由被上诉人承担40%的过错责任恰当，本院予以确认。上诉人上诉认为其不应承担责任，其损失完全系被上诉人行为导致，但其未提供证据推翻湘雅二医院司法鉴定中心鉴定意见，且二审中明确表明不申请重新鉴定，故其上诉理由不能成立，本院不予采纳。焦点2，一审已经根据株洲市湘江司法鉴定中心鉴定意见支持护理费及营养费，上诉人另外主张被上诉人赔偿2018年12月27日至2019年2月20日的护理费、营养费共计8800元，上诉人在一审中并未主张该项赔偿，系二审中提出的新的诉讼请求，二审不予处理。综上所述，上诉人邬莉的上诉请求均不成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3322元，由上诉人邬莉负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘焦平审 判 员 邓画文审 判 员 王 虹二〇二一年九月十三日法官助理 姜胜强书 记 员 张文雅