辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终5951号上诉人（原审原告、申请执行人）：赵宇，女，1981年11月7日生，汉族，住大连市西岗区。委托诉讼代理人：李广杰，辽宁正垒律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘畅，辽宁正垒律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告、执行案外人）：上海浦东发展银行股份有限公司大连分行，住所地大连市沙河口区会展路45号。统一社会信用代码91210200726045910F。负责人：董军，该行行长。委托诉讼代理人：杨异，辽宁安融律师事务所律师。委托诉讼代理人：高秋慧，辽宁安融律师事务所律师。原审第三人（被执行人）：夏菁，男，1982年12月11日生，汉族，住大连市沙河口区。原审第三人（被执行人）：董美玲，女，1986年3月7日生，汉族，住大连市沙河口区。上诉人赵宇因与被上诉人上海浦东发展银行股份有限公司大连分行（以下简称浦发银行）、原审第三人夏菁、董美玲申请执行人执行异议之诉纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院（2020）辽0204民初8255号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵宇上诉请求：1.撤销一审法院（2020）辽0204执异98号民事裁定和（2020）辽0204民初8255号民事判决，改判支持赵宇的全部诉讼请求。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。一、本案预告登记已经失效。1.原审判决认为“即便案涉房屋可以进行不动产登记，但申请登记的主体为第三人夏菁、董美玲，截止目前，该二人并未申请案涉房屋的不动产登记，浦发银行业无法办理正式的抵押登记，该过错不能由浦发银行承担……”系法律适用错误。2.预告登记失效与过错责任无关。《物权法》第二十条明确规定：自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。只要现在满足“能够进行不动产登记”，三个月内未申请登记，那么预告登记就必然失效。前述规定并不探讨过错责任在谁，若浦发银行认为夏菁、董美玲有过错其可以采取法律手段追究其责任，但这并不能改变本案预告登记失效的法定事实与强制性规定。二、即使本案预告登记未失效亦不能排除法院的强制执行。1.原审判决拒绝参考最高人民法院（2019）最高法民申1049号民事裁定错误。2.原审判决违背“九民会议纪要”关于“注意树立请求权基础思维、逻辑和价值相一致思维、同案同判思维，通过检索类案、参考指导案例等方式统一裁判尺度，有效防止滥用自由裁量权”规定精神。赵宇在一审时提交三份最高人民法院裁判文书供参考，相关文书均认为，即便预告登记未失效亦不能排除法院的强制执行。一审无视最高人民法院指导案例进行裁判，导致同案不同判之严重后果。三、未办理产权证房屋不影响法院的强制执行。《最高人民法院关于转发住房和城乡建设部的通知》（法[2012]151号）第二款规定：“执行程序中处置未办理初始登记的房屋时，具备初始登记条件的，执行法院处置后可以依法向房屋登记机构发出《协助执行通知书》”，故案涉房屋未办理产权证不影响法院的强制执行。浦发银行辩称，不同意赵宇的上诉请求，一审判决认定事实清楚、适用法律准确，应予以维持。主要理由：一、赵宇主张预抵押登记失效错误。1.根据《物权法》第二十条第二款规定，债权消灭与能够进行登记而三个月未申请登记是预告登记失效的法定事由。2.本案不应适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》（简称《物权法解释一》）第五条，该条是对不动产买卖条件下“债权消灭”的规定，是关于不动产买卖情形下不动产所有权预告登记中所涉及债权消灭的具体规定，而本案所涉及的主合同法律关系是借款合同，从合同是抵押合同，与买卖不动产物权的协议无关。按照《物权法》的规定，预告登记分所有权预告登记和抵押权预告登记等类型，《物权法解释一》第五条所涉及的是不动产买卖过程中所有权的预告登记，而不是借款、抵押法律关系中的抵押权预告登记。3.本案中主合同解除后担保合同仍然有效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十条规定：“主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。但是，担保合同另有约定的除外。”即使浦发银行与夏菁之间的借款合同已经解除，但是，二者之间仍然存在债权、债务关系，夏菁仍然就抵押物向浦发银行承担担保责任。4.本案不存在权利人怠于办理抵押登记的情形。办理正式抵押登记的前提是房屋所有人取得房屋产权证书，本案中房屋所有人至今也没有办理产权证，浦发银行自然无法进行抵押权登记。二、赵宇提交的两份最高人民法院案例的主要观点互相矛盾，且最高院众多其他判例都与（2019）最高法民申1049号民事裁定存在矛盾。1.（2019）最高法民申1049号民事裁定认为预抵押权利人无法排除预告登记在被执行人名下房产的强制执行，尽管案涉房产未办理过户登记，仍旧登记在开发商名下。（2018）最高法民申5297号民事裁定认为，经预告登记后，未进行产权过户登记前，案涉房产仍属于开发商所有。在买受人作为被执行人的情况下，自然是无权处置开发商所有的财产。最高院判例与本案的情况不尽相同，该案体现的是开发商作为被执行人的情况下，房屋买受人是否有权排除开发商其他债权人对案涉房屋的强制执行程序。而本案是房屋买受人作为被执行人时，享有预抵押权的债权人与其他债权人针对抵押物的权利问题。2.(2018)最高法民申1851号民事裁定认为，在房屋具备办理产权登记条件后，因买受人怠于办理房屋的产权证，致抵押登记未能及时办理，贷款银行对此并无过错，该案抵押预告登记不符合上述法律规定的预告登记失效的情形。三、案涉房产在未完成产权登记之前仍属于开发商所有，在被执行人为夏菁、董美玲的强制执行程序中不应处置案外人财产。四、从理论上分析，预告登记能否排除因法院强制执行而产生的物权变动，需要从预告登记制度的目的及法院强制执行的效力等角度考虑。首先，预告登记制度的目的在于保障债权人将来实现物权，如果不承认预告登记能够排除之后的强制执行措施所导致的物权变动的效力，则预告登记保全债权实现的功能就会大打折扣。其次，在金钱债权的执行中，债权人对被执行人的不动产并无特别保护的必要，被预告登记的请求权因其预告登记的完成而具有排除的效力，顺理成章。最后，在申请强制执行的债权系针对不动产物权时，因该债权未进行预告登记而不具有优先效力，也是债权平等性和预告登记公示效力的体现。同时，如前所述，预告登记排除的是预告登记之后物权变动的效力，与其他债权成立的时间并无关联。五、《最高人民法院关于适用有关担保制度的解释》第五十二条第一款规定：“当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。”按照上述规定，自建筑物所有权首次登记之日起在不存在预告登记失效的前提下，应该支持预抵押登记权利人的优先受偿权。在当前购房者将期房预抵押给金融机构办理按揭贷款，已经成为住房抵押贷款主要交易模式的情况下，要么承认预告登记可以排除执行，要么规定一定条件下的预抵押登记可以主张优先受偿权，对于减小金融机构的贷款风险和维护房地产市场健康发展都十分必要。六、《物权法》第二十条规定：预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。赵宇无权在未经预抵押权利人同意的情形下对抵押物进行处分。夏菁、董美玲未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。赵宇向一审法院起诉请求：1.判令在（2019）辽0204执恢715号执行案件中，准予对被执行人夏菁、董美玲名下位于大连市中山区房屋执行；2.撤销（2020）辽0204执异98号民事裁定书。一审法院认定事实：赵宇与夏菁等民间借贷纠纷一案，一审法院于2016年6月12日作出（2016）辽0204民初137号民事判决书，主文内容为：“一、被告夏菁偿还原告赵宇借款本金320万元；二、被告夏菁以借款本金150万元为基数自2015年1月5日起按年利率24%向原告赵宇支付利息至款项付清之日止；三、被告夏菁以借款本金100万元为基数自2015年2月28日起按年利率24%计算向原告赵宇支付利息至款项付清之日止；四、被告夏菁以借款本金70万元为基数自2015年3月23日起按年利率24%计算向原告赵宇支付利息至款项付清之日止；五、被告董美玲对上述债务承担共同还款责任”。后夏菁等未履行生效文书确定的义务，赵宇向一审法院申请执行。执行期间，一审法院于2019年6月5日作出（2019）辽0204执恢715号之一执行裁定书，裁定拍卖被执行人夏菁、董美玲名下位于大连市中山区房屋。经查，案涉房屋未办理产权登记，商品房合同备案在被执行人夏菁名下，抵押权预告登记权利人为案外人上海浦东发展银行股份有限公司大连分行。另查，案外人曾于2017年起诉夏菁、董美玲，请求法院判令解除双方关于案涉房屋的《个人购房担保借款合同》，由夏菁、董美玲偿还贷款本金及利息，并确认案外人对案涉房屋具有优先受偿权。一审法院经审查认为“案外人作为案涉房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对系争房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对系争房屋的处分，但并非对案涉房屋享有现实抵押权”，遂于2018年2月27日作出（2017）辽0204民初5979号民事判决书，判令案外人与夏菁、董美玲解除《个人购房担保借款合同》，夏菁、董美玲偿还贷款本金及利息，驳回了案外人对案涉房屋享有优先受偿权的主张。再查，在一审法院执行赵宇与夏菁等民间借贷纠纷一案中，案外人上海浦东发展银行股份有限公司大连分行对一审法院执行的案涉房屋提出排除执行异议，请求法院停止对夏菁名下位于大连市中山区房产的处分。一审法院受理后，于2020年10月30日作出（2020）辽0204执异98号执行裁定书，中止本案对大连市中山区房产的处分。一审法院认为，虽然依据《物权法》第二十条之规定，预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。然而，即便案涉房屋可以进行不动产登记，但申请登记的主体为第三人夏菁、董美玲，截至目前，该二人并未申请案涉房屋的不动产登记，浦发银行也无法办理正式的抵押权登记，该过错不能由浦发银行承担。对于原告陈述浦发银行未提交不能够进行不动产登记而无法办理抵押登记的证据，因夏菁、董美玲未申请办理正式的不动产登记系一个消极事实，无从提起证据，故原告的该意见一审法院不予采纳。关于《执行异议和复议规定》第三十条规定“金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持”中的“受让人”，是否包含预告抵押登记权利人的问题。原告提交了（2019）最高法民申1049号判决（注：应为民事裁定），证明“受让人”并不包含预告抵押登记权利人。然而，我国并非判例法国家，该判决仅代表该案承办法官的个人意见。另，基于现实考虑，如本案继续对案涉房屋进行评估拍卖，则买受人或以物抵债人在取得房屋后，如何将案涉房屋上存在的抵押权预告登记进行涤除进而顺利办理产权过户也是一个无法回避的问题。一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告赵宇的诉讼请求。案件受理费25,164元（原告已预付），由原告负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，结合双方当事人的诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：浦发银行对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益，本案应否准许赵宇继续执行案涉房屋。《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》第九条规定：“检索到的类案为指导性案例的，人民法院应当参照作出裁判，但与新的法律、行政法规、司法解释相冲突或者为新的指导性案例所取代的除外。检索到其他类案的，人民法院可以作为作出裁判的参考。”虽然双方当事人提供的其他案例中没有指导性案例，但其论述的合理之处本案可予参考。本案的特殊性在于浦发银行曾于2017年起诉夏菁、董美玲，已经发生法律效力的（2017）辽0204民初5979号民事判决，判令浦发银行与夏菁、董美玲解除《个人购房担保借款合同》，夏菁、董美玲偿还贷款本金及利息，驳回了浦发银行对案涉房屋享有优先受偿权的诉请。浦发银行主张其对案涉房屋仍存在抵押预告登记，请求依据《中华人民共和国物权法》第二十条排除赵宇对案涉房屋的执行。预告登记是保障预告登记权利人的权益，为了保全将来财产权变动能够顺利进行，在确定的财产权登记条件已经具备，或所附条件具备及所附期限到来时，预告登记权利人应当积极申请登记，实现请求权指向的物权变动的效果。《中华人民共和国物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”上述规定意在通过时限设置督促预告登记权利人及时申请登记，避免能够进行不动产登记而怠于行使申请登记的权利。虽然本案现有证据不能证明浦发银行存在怠于履行将抵押预告登记申请变更为抵押权登记的行为，但抵押预告登记仍属于抵押合同上的请求权。已经发生法律效力的（2017）辽0204民初5979号民事判决解除了浦发银行与夏菁、董美玲之间的《个人购房担保借款合同》，在此情况下，该抵押预告登记已不具备转变为抵押权登记的条件，故本案无法适用《最高人民法院关于适用有关担保制度的解释》的相关规定。依据《中华人民共和国物权法》第二十条关于“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”之规定，不能得出浦发银行对案涉房屋享有可以排除执行民事权益的结论。《执行异议与复议规定》第三十条规定：“金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持。”根据文义，其适用的应系不动产买卖关系中对标的物办理预告登记的买受人，而浦发银行并非买受人，且如前分析，因借款合同已经解除，案涉抵押预告登记不具备转变为抵押登记的条件，故本案亦不能以该规定为由主张排除强制执行。案涉房屋的不动产查询结果表明，赵宇申请查封在先，目前案涉房屋被赵宇申请强制执行。无论案涉房屋的抵押预告登记是否失效，浦发银行都无法依据该抵押预告登记主张对案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益。被执行财产上的抵押权预告登记并不具有阻却人民法院强制执行的效力。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百一十三条之规定，判决如下：一、撤销大连市沙河口区人民法院（2020）辽0204民初8255号民事判决；二、准许执行大连市中山区房屋。一审案件受理费25,164元，由上海浦东发展银行股份有限公司大连分行负担。二审案件受理费25,164元，由上海浦东发展银行股份有限公司大连分行负担。本判决为终审判决。[大连市沙河口区人民法院（2020）辽0204执异98号民事裁定于本判决生效时自动失效。]审判长 张 钱审判员 刘 畅审判员 刘小南二〇二一年九月三十日书记员 陈彩虹附相关法律规定：《中华人民共和国物权法》第二十条当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百二十七条执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第三百一十三条对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的；（二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。