辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽08民终1761号上诉人（原审被告）：贾旭光，男，1983年5月21日出生，汉族，住营口市鲅鱼圈区。委托诉讼代理人：张情妮，辽宁昌赢律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐起广，男，1965年12月19日出生，满族，住营口市鲅鱼圈区。委托诉讼代理人：于庚，营口市鲅鱼圈区红旗法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：刘永，男，1989年12月6日出生，其他自然情况不详。被上诉人（原审被告）：营口迅达物流有限公司，住所地营口市鲅鱼圈区疏港路奥美公司北侧。法定代表人：王希若，经理。上诉人贾旭光因与被上诉人徐起广、刘永、营口迅达物流有限公司（以下简称迅达公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服营口市鲅鱼圈区人民法院（2020）辽0804民初205号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。贾旭光上诉请求：一、请求撤销（2020）辽0804民初205号民事判决书，依法改判或发回重审；二、一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，认定事实所依据的证据错误，判决由上诉人赔偿被上诉人徐起广全部损失有失公平性。一、一审法院认定上诉人雇佣被上认人徐起广当司机，并发工资，双方之间存在劳务关系是错误的。首先，被上认人徐起广在起诉状事实与理由部分已自认，该车的车主是刘永，挂靠在营口迅达物流有限公司。该车由贾旭光负责管理并代替刘永雇佣司机，给结算工资；其次，被上诉人在与被上诉人营口迅达物流有限公司确认劳动关系劳动仲裁及一审劳动争议案件中，双方均自认徐起广是上诉人代替刘永雇佣的司机，工资由上诉人代替刘永结算支付；最后，上诉人在一审中已经申请二位证人出庭作证，其证言能够证明上诉人是受刘永委托管理车辆，司机及其工资均由上诉人代实际车主刘永支付。故并非一审法院所述的无法认定与刘永之间存在劳务关系。二、认定被上诉人徐起广在提供劳务过程中，没有故意或重大过失显失公平性原则，认定事实所依据的证据不足。被上诉人徐起广受伤系因道路施工，车辆过桥颠簸所致。而道路施工过程中按规定应有限制通行或限制车速等类似提示性的标志。如限制通行而徐起广仍驾车通行则存在故意行为；如限制车速而徐起广驾驶车辆通过时超过了提示车速则存在重大过失。该举证责任应该由徐起广承担。一审法院仅凭一句“纵观本案实际”而认定徐起广没有故意或重大过失显然认定事实所依据的证据不足。三、被上诉人营口迅达物流有限公司作为被挂靠企业，在车辆挂靠经营期间存在管理不当，应对被上诉人徐起广损失承担连带责任。车辆挂靠期限为5年，自2013年11月14日起至2018年11月14日止。按照协议约定其有义务对车辆维护进行管理（包括日常维护、维修保养、例保、及时对车辆进行季检、年检等）。而其在答辩中称实际车主刘永与其签订挂靠协议后，并没有按挂靠协议约定向其缴纳管理费及各项税、费。徐起广受伤时间为2016年8月，距离协议签订己有两年半之久，仍然允许车辆挂靠经营，未及时处理，明显存在管理不当；且据上诉人得知，其每年向刘永收取6000元管理费，均以现金形式收取，亦不给出具发票，上诉人认为其主要就是为了在车辆出现事故时规避自己的责任。综上，上诉人作为受托人，处理受托事务，且未收取任何费用，其法律后果应由委托人刘永承担。被上诉人营口迅达物流有限公司作为被挂靠企业，在车辆挂靠经营期间存在明显管理不当，且收取管理费用，应对被上诉人徐起广损失承担连带责任。恳请二审法院查清事实，撤销（2020)辽0804民初205号民事判决书，依法改判或发回重审。被上诉人徐起广辩称：一、表面上看案涉的车辆说是刘永所有，但车辆的实际管理人以及司机的雇佣还有司机的工资支出，都由本案上诉人向与被上诉人徐起广支付和行使权利。二、上诉人提出被上诉人徐起广驾驶车辆在修路的路面上可能是有限制通行或者是限制车速的情形，这只是可能和假设，并没有向法院提出有效的证据证明徐起广存在着重大过失或故意，事实上司机在开车行驶在路上的时候，禁止通行或限制通行，司机是不会通行的，自己更不会故意让自己的身体造成伤害。三、上诉人提出案涉车辆为刘永所有，挂靠在迅达公司名下。我们在一审起诉的时候也是希望被告讯达公司、刘永和上诉人对我们共同承担责任。但是在一审开庭时，迅达公司将自己的责任推的一个干净。贾旭光出庭也没有指出他和徐起广之间存在着挂靠和被挂靠的关系以及存在的责任，这就导致在一审法院按照徐起广提供的证据判定贾旭光承担责任。综上我认为一审法院在审理本案的程序上合法，实体上认定事实清楚，判决结果正确，请求二审法院依法维持。被上诉人迅达公司、刘永未出庭参加诉讼，视为放弃答辩的权利。徐起广向一审法院起诉请求：一、请求法院判决三被告连带赔偿原告各项经济损失124703.5元；二、诉讼费用由被告负担。一审法院查明事实：2016年8月6日13时，原告驾驶辽Ｈ×××××号重型半挂牵引车行驶到202国道黑龙江省拜泉县繁荣北附近的时候，由于道路施工，车辆过桥颠簸致其腰部受伤，当即入住明水县医院治疗。后又于2016年8月8日晚入住营口经济技术开发区熊岳正骨医院住院治疗，于2016年10月28日出院，共计住院81天。支付医疗费7104.1元，经诊断为L2椎体压缩性骨折。另查，原告驾驶的辽Ｈ×××××号重型半挂牵引车登记在被告迅达公司名下，该车实际车主为刘永。被告贾旭光雇佣原告当司机，原告的工资由贾旭光给付。又查，原告徐起广诉至本院后申请伤残等级鉴定，经营口市中级人民法院委托，大石桥陆合医院法医司法鉴定所对徐起广的伤残等级进行司法鉴定，经鉴定徐起广伤残等级为十级，损伤后的误工期120天。原告支付鉴定费1720元。再查，原告曾诉请与被告营口迅达物流有限公司之间存在劳动关系，经生效的人民法院认定，原告与营口迅达物流有限公司不存在劳动关系。本院依据有关规定,对原告的合理损失核准如下:1、医药费7104.1元；2、误工费28485.6元（237.38元/天交通运输业×120天=28485.6元）；3、伙食补助费4050元（50元/天×81天=4050元）；4、护理费10423.8元（128.86元/天服务行业标准×81天=10423.8元）；5、交通费1000元，符合本案客观实际，本院予以支持；6、伤残赔偿金63640元（31820元/年×20年×10%=63640元）；7、精神抚慰金5000元，原告主张的10000元过高，本院酌情支持5000元。以上合计119703.5元。一审法院认为，本案争议的焦点是：原告与谁存在劳务关系，其在从事劳务活动中遭受的人身损害应当由谁承担赔偿责任。本案原告系受被告贾旭光雇佣，工资亦由贾旭光给付。故原告与被告贾旭光之间存在劳务关系。原告作为提供劳务一方因劳务使自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。纵观本案的实际，原告在提供劳务的过程中，没有故意或重大过失，不应承担过错责任。被告贾旭光作为接受劳务一方应承担赔偿原告合理损失的责任。原告未提供与被告刘永之间存在劳务关系的证据，本院无法认定其与刘永之间存在劳务关系，故其要求被告刘永对其经济损失承担赔偿责任的诉请，本院不予支持。对于原告要求被告迅达公司赔偿一节，因原告明确知晓自己受雇于贾旭光，其与挂靠公司即迅达公司不存在劳务关系，其受雇于贾旭光并非是因为车辆挂靠在迅达公司名下，而是认为贾旭光给其的工资待遇符合其要求。因此，原告与迅达公司之间不存在劳务关系，其要求被告迅达公司对其经济损失承担赔偿责任的诉请，无事实及法律依据，本院不予支持。对被告迅达公司不承担赔偿责任的答辩意见，予以采纳。至于被告贾旭光提出其是受刘永委托、不应承担赔偿原告损失的答辩意见，因原告与刘永并不认识，从未接受刘永的雇佣，刘永亦未支付原告报酬，故刘永与原告之间不存在劳务关系。如被告贾旭光认为其是受刘永委托而雇佣的原告，可在赔偿原告的损失后另案向刘永主张。故对其答辩意见，本院不予采信。被告刘永经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，不影响本案的依法审理。综上，一审法院判决如下：一、被告贾旭光于本判决生效后10日内一次性赔偿原告徐起广各项经济损失共计119703.5元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费2794元，由原告徐起广负担112元，由被告贾旭光负担2681元；鉴定费1720元，由贾旭光负担。公告费560元，由被告刘永负担。二审期间，上诉人贾旭光向本院提供一份徐起广于2017年8月8日书写的《证明》，拟证明徐起广是通过刘喜东介绍到兴茂公司，开的是迅达公司的车，那么对于车辆的实际情况被上诉人是清楚的，并且其知道不是上诉人雇佣其担任司机，也就无法仅凭工资的支付情况来认定其与上诉人之间是雇佣关系。被上诉人徐起广的质证意见是该证据不属于新证据，上诉人应当在一审法院开庭时提出而不提，二审提出来法院不应当认定。从实体上看，出这份证据的目的就是让上诉人将刘永找回来，一起到迅达公司研究赔偿问题。本院认为，上诉人提供的证据并非是一审庭审结束后新发现的证据，故不属于二审“新证据”范畴，本院不予采信，而且从该证据内容来看，也无法印证上诉人拟证明观点。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，被上诉人徐起广受贾旭光雇佣，并由贾旭光发放工资，受贾旭光管理，一审法院认定徐起广与贾旭光之间形成劳务关系并无不当。贾旭光在一审法院审理期间，对于雇佣徐起广一事予以认可，但在本院庭审中又进行否认，该行为属于违背诚信的“反言”行为，依据民事诉讼中的“禁止反言”原则，对贾旭光在本院审理期间的辩解意见不予采信。另外，贾旭光在上诉状中称，其是受刘永委托雇佣司机，但并未提供充分证据证明该事实，况且，一审法院已经在判决中示明，如果贾旭光受刘永委托，可在证据确实充分后另行向刘永主张权利。故贾旭光诉称徐起广是与刘永之间建立劳务关系的主张，本院不予支持。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，上诉人贾旭光主张，被上诉人徐起广在提供劳务过程中存在过错，但并未提供充分证据证明该事实，故对其该项诉讼请求不予支持。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条规定“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持”。该条主要是针对被保险机动车辆发生交通事故导致第三人受损的情形,而本案受害人徐起广是驾驶员,是本车车上人员，与上述条文规定情形并不相符，而且，迅达公司与徐起广之间亦无劳动关系或劳务关系，故上诉人贾旭光主张迅达公司承担连带责任并无法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人贾旭光的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2694元，由上诉人贾旭光负担。本判决为终审判决。审 判 长 孟宪云审 判 员 徐 丹审 判 员 姚 望二〇二一年九月三十日法官助理 孙**华书 记 员 徐鹏媛