山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁15民终3626号上诉人（原审被告）：山东库铂轴承科技有限公司。住所地：临清市潘庄镇宋齐寨村村西。法定代表人：燕修磊，执行董事。委托诉讼代理人：尹有林，山东贯球律师事务所律师。委托诉讼代理人：房加敏，山东贯球律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王志亮，男，1970年7月23日出生，汉族，住临清市。委托诉讼代理人：杨甲谭，临清烟店法律服务所法律工作者。上诉人山东库铂轴承科技有限公司（简称库铂公司）因与被上诉人王志亮建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省临清市人民法院（2021）鲁1581民初2215号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。库铂公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判确认与王志亮不存在建设工程施工合同法律关系或查明事实后依法发回重审；本案一审、二审诉讼费用由王志亮承担。事实和理由：一审法院认定被上诉人为案涉建设工程实际施工人系认定事实错误，适用法律错误。一、基于合同相对性，王志亮非案涉工程施工合同的签订人，非合同相对主体和合同权利义务相对人。2017年5月2日，库铂公司与临清市庆涛建筑安装工程有限责任公司(简称庆涛公司)签订《承包合同》，约定由庆涛公司承包库铂公司发包的厂房、办公楼等工程。基于上述《承包合同》，库铂公司确认庆涛公司为涉案工程合法施工承包人。所签合同为双方真实意思表示，为合法有效的合同。至于庆涛公司另行与王志亮签订《施工资质使用协议》以及出具情况说明，而库铂公司对此并不知情，更不可能同意庆涛公司违法出借资质欺骗库铂公司。一审判决径行认定王志亮系工程实际施工人，与客观事实不符，严重违背和突破合同法关于合同主体相对性的规定。二、王志亮借用资质违法冒名施工与库铂公司无关，不应认定为案涉实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条第(二)项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订的建设工程合同，应当根据《中华人民共和国民法典》一百五十三条第一款的规定认定无效。根据以上规定，实际施工人借用有资质的建筑企业名义与发包人签订的建设工程施工合同无效。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。依据以上规定，法律禁止行为是挂靠人借用被挂靠人名义承揽工程和被挂靠人允许挂靠人以被挂靠人名义承揽工程的行为，即挂靠人与被挂靠人之间的挂靠关系无效。而对于挂靠的外部行为是否有效，不应一律认定为无效，应取决于发包人是否知道实际施工人借用承包人名义与发包人订立合同。如果订立合同时，发包人知道存在挂靠情况，实际施工人、承包人和发包人之间构成通谋虚伪意思表示，该施工合同无效。若订立合同时，发包人对存在挂靠不知情，发包人善意信赖承包人就是合同相对人，则承包人单方虚假意思表示并不导致发包人与承包人之间施工合同无效。具体到本案中，库铂公司对庆涛公司与王志亮之间的借用资质挂靠情况并不知情，库铂公司完全有理由相信庆涛公司是施工合同主体的相对承包人。因此，庆涛公司与王志亮签订的《施工资质使用协议》违反法律强制性规定应为无效；库铂公司善意与庆涛公司签订的《承包合同》不违反法律规定应为合法有效。综上，王志亮借用资质负责施工并不影响库铂公司与庆涛公司之间的承包合同关系，库铂公司与王志亮之间不存在施工合同关系，王志亮不应认定为实际施工人。现库铂公司提起二审，请求法院查明事实，依法驳回改判。被上诉人王志亮辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请依法驳回库铂公司的上诉请求。王志亮向一审法院起诉请求：1.判令库铂公司立即支付王志亮人工费614955.29元，并赔偿给王志亮造成的利息损失（自2020年1月23日起至欠款实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算）；2.判令王志亮对所承建库铂公司的工程（厂房、办公楼、硬化路面、厕所、警卫室及其他零星工程）折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。一审法院认定事实：2017年5月2日，庆涛公司与王志亮签订《施工资质使用协议》，约定王志亮借用庆涛公司的资质承包潘庄镇库伯（珀）轴承技术服务有限公司厂房及办公楼清工承包工程。2017年5月2日，山东库珀轴承技术服务有限公司（甲方）与庆涛公司（乙方）签订《承包合同》，约定甲方将潘庄镇库珀轴承技术服务有限公司承建的厂房及办公楼交乙方施工，承包方式为清工大包，甲方负责工程用水、电、路三通一平、主要建筑材料，乙方负责地基挖土方、钢筋制作、木工制作、打夯、回填、砌筑墙体、抹灰、做金刚砂地面、墙地面、钢筋砼楼面，付款方式为基础开挖完10％，基础完成25％，砌体抹灰完20％，地面完成25％，设备基础完成10％。剩余10％验收合格后30日内付清，并对工期、工程质量等作出了约定。该合同签章处乙方有庆涛公司的签章及王志亮的签字。2021年4月13日，庆涛公司出具情况说明，载明：王志亮于2017年5月2日借用我公司名义与山东库珀轴承技术服务有限公司签订了一份《承包合同》，承包了该公司厂房及办公楼等工程施工，承包方式为清工大包。承包合同签订后，我公司未参与该工程任何施工事项，也未投资，该工程由王志亮实际施工，工程价款应由王志亮与发包单位进行结算，工程价款全部归王志亮所有，我公司同意由王志亮直接向山东库珀轴承技术服务有限公司主张工程价款（人工费等），我公司不再主张任何权利。因王志亮施工该工程所发生的债权、债务及工程质量保证责任均由王志亮承担。另查明，2021年5月28日，山东库珀轴承技术服务有限公司名称变更为山东库铂轴承科技有限公司。审理中，原、被告对以下问题存有争议：（一）王志亮的主体是否适格王志亮称，其借用庆涛公司的资质对涉案工程进行了实际施工，庆涛公司也将该工程的一切权益交由原告处分，王志亮作为原告主体适格。库铂公司称，涉案合同系其与庆涛公司签订，王志亮作为原告主体不适格。（二）王志亮要求库铂公司支付人工费的金额及王志亮是否有权主张建设工程价款优先受偿权王志亮称，承包合同签订后，其进行了相应的工程施工，2018年7月份，库铂公司将厂房投入使用，办公楼也已交付，2020年1月22日，王志亮、库铂公司对涉案工程价款进行了结算确认，经结算，王志亮施工的总价款为2905955.29元，库铂公司陆续向王志亮支付了2011000元，尚欠894955.29元。其中2019年10月30日向王志亮支付50000元；2020年1月22日支付30000元；2020年1月23日支付20000元；2020年9月6日支付15000元；2020年9月29日支付15000元；2020年11月8日支付50000元；2021年2月5日支付50000元；2021年2月9日支付50000元，库铂公司累计支付28万元，现仍欠614955.29元，要求库铂公司支付所欠王志亮人工费614955.29元，并赔偿给王志亮造成的利息损失（自2020年1月23日起至欠款实际清偿之日止按同期全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算），且王志亮对所承建的库铂公司的工程（厂房、办公楼、硬化路面、厕所、警卫室及其他零星工程）折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。为此提交：王志亮与库铂公司在2020年1月22日签订的土建工程验收、核实情况表一份（复印件），其中打印部分显示全部完工后的工程款金额为2905955.29元，已付201.1万元，尚欠89.48万元。未完成项如下：1.办公楼地暖、垫层；排水、配电；2.配电室西侧地面；3.一层顶沿：防水、排水未完工；4.公共卫生间排污管道破损，未处理。另外，开工时搭建的临时办公室费用为40500元，双方各承担50％。手写部分显示：工程量已核定，质量问题及需扣除部分需双方协商后确定，剩余工程款2020年付清马春红。后期完成的工程量及未完成的等甲方具备条件后完成在（再）算王志亮未完成的四项后均手写有“已完”字样。该情况表拟证明王志亮、库铂公司在2020年1月22日就施工工程量进行了核定，库铂公司尚欠王志亮人工费614955.29元的事实。库铂公司称，库铂公司和庆涛公司就涉案工程已完工和未完工部分在2020年1月22日进行了核实，核实的情况是王志亮提交的表上打印的内容，办公楼至今未完工尚未使用，2018年使用的厂房存在多处质量问题，为此库铂公司请山东有关鉴定机构进行过鉴定，对涉案工程出现的设备安装区域地面塌陷等问题进行了鉴定并提出了修复意见，后库铂公司又聘请不同的单位和人员进行了部分修复，库铂公司共支付给各项修复费用27万左右。王志亮提交的表也可以证明因为工程未最后完工，所以该表注明具备条件后再结算。对王志亮提交的表的真实性认可，对表中打印部分及马春红的签字认可，但对表中写的已完的部分不认可。表核算完后是欠王志亮诉称的61万余元，办公楼未完工部分的施工费用及修复费用27万元应在工程款中扣除。合同未约定利息，王志亮要求支付利息无法律依据。关于优先购买权，因涉案工程不合格，且至今尚有部分工程未完工或未验收，合同亦未约定折价补偿问题，故王志亮要求工程折价补偿或优先购买权无事实依据。审理中，法院依王志亮的申请，依法查封了库铂公司名下的财产。一审法院认为，关于本案的第一个争议问题，根据查明的事实，可以确认王志亮借用庆涛公司的资质承包涉案工程，根据法律规定，没有施工资质的施工主体借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效，故本案中库铂公司与庆涛公司签订的《承包合同》无效，但涉案工程已交付且部分使用，王志亮作为涉案工程的实际施工人同时根据庆涛公司出具的情况说明，王志亮有权作为原告要求库铂公司支付人工费，其作为本案原告主体适格。关于本案的第二个争议问题，根据王志亮、库铂公司的陈述及结算情况，可以确认目前库铂公司尚欠王志亮人工费614955.29元。对于库铂公司主张的应扣除办公楼未完工部分的施工费用及工程修复费用问题，其未提交证据证实办公楼确实存在未完工部分及工程需要修复，故对于库铂公司的辩称理由，法院暂不予支持。库铂公司可待证据充分后另行主张权利。关于利息，法院酌情支持以614955.29元为基数，自起诉之日起至实际支付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十七条规定,与发包人订立建设工程施工合同的承包人,根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的,人民法院应予支持。本案中，根据庆涛公司与库铂公司签订的《承包合同》，承包方式为清工大包，主要建筑材料及水电等均由库铂公司提供，即实际施工人王志亮提供的为劳务作业，并非上述规定中的建设工程的承包人，依法不享有建设工程价款优先受偿权。退一步讲，即便王志亮享有建设工程价款优先受偿权，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十二条规定,承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月,自发包人应当给付建设工程价款之日起算。王志亮提交的双方于2020年1月22日签订的土建工程验收、核实情况表载明剩余工程款2020年付清,王志亮未向库铂公司主张过建设工程价款优先受偿权,王志亮现提起本案诉讼,超出上述法律规定的六个月权利行使期限。故对王志亮要求对所建工程价款优先购买权的诉讼请求,法院依法不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告山东库铂轴承科技有限公司于判决生效后十日内支付原告王志亮人工费614955.29元及利息（以614955.29元为基数，自起诉之日起至实际支付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回原告王志亮的其他诉讼请求。案件受理费减半收取4975元，保全费3895元，均由被告山东库铂轴承科技有限公司负担。本院二审期间，库铂公司提交了证据一、住建部门备案的承包合同一份、建筑工程施工许可证一份，证明上诉人与庆涛公司存在合法有效的建筑工程施工合同关系，一审法院认定事实错误。证据二、临清市人民法院（2021）鲁1581民初4075号受理案件通知书及该案件的民事起诉状各一份，证明上诉人诉庆涛公司建设工程施工合同纠纷已由临清市人民法院依法受理，上诉人与该公司之间存在合同关系，是本案的合同相对人。该案件受理证明本案的一审法院没有把庆涛公司作为案件的共同被告或第三人参加诉讼，明显系事实认定错误，并且直接影响本案建设工程合同纠纷认定实际施工人的法律适用，同时也证明本案的审理结果与临清市人民法院新受理的（2021）鲁1581民初4075号案件存在冲突，所以在本案庭审前上诉人向法院提交了中止审理的申请，待临清市人民法院将上述案件审结后再行处理，或者将本案发回重审，与上述案件一并审理。王志亮质证认为，对证据一的真实性没有异议，在本合同甲方签字处有燕敬祥与乙方处王志亮的签字，可以证明王志亮就该承包合同也属于直接的相对人，该证据在一审中我方已经提交，该承包合同无论是否进行备案，并不影响王志亮实际施工人身份的认定；对许可证的真实性没有异议，但是不能证明库铂公司的证明目的。对证据二案件受理通知书和民事起诉状的真实性没有异议，但这并不是中止审理本案的理由。就本案而言，临清市人民法院审理过程中库铂公司并未提交任何有关庆涛公司是否作为本案被告或者第三人参与诉讼，就此问题，临清市人民法院对（2021）鲁1581民初4075号案件是否做出裁决均不影响本案的正常审理，该诉状中所提起的诉讼请求与本案所主张的诉求并无直接的关系。关于库铂公司与庆涛公司之间的承包合同效力问题，一审法院已经进行了事实及法律上的认定。二审中，王志亮未提交新证据。本院认为:关于王志亮是否为案涉工程实际施工人的问题。实际施工人为无效合同情形下实际完成工程建设的主体，包括转承包人、违法分包情形下的承包人、挂靠人三种情形。庆涛公司与王志亮之间签订有《施工资质使用协议》，庆涛公司亦出具了《情况说明》，可以证明王志亮借用庆涛公司的资质承揽了案涉工程。庆涛公司也在上述说明中明确表示，其公司未参与案涉工程的任何施工事项，也未投资，案涉工程由王志亮实际施工，工程价款由王志亮向库铂公司直接主张，其公司不再主张任何权利。故本案中，王志亮属于没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订施工合同的承包人，即案涉工程的实际施工人。关于库铂公司与庆涛公司之间的承包合同是否有效的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第二项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同为无效合同。案涉合同符合法定无效的情形，库铂公司主张其对挂靠的事实不知情不能作为合同法定无效的抗辩。关于本案是否应中止审理的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第五项规定，本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，中止诉讼。本案中，王志亮与庆涛公司之间借用资质的事实清楚，王志亮作为案涉工程的实际施工人向库铂公司主张案涉工程的施工款项，（2021）鲁1581民初4075号案件最终判决结果与本案的裁判并无直接关联。因此，库铂公司关于本案应中止审理的上诉主张不能成立。综上所述，库铂公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9950元，由上诉人山东库铂轴承科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 孙久强审 判 员 石 鑫审 判 员 郭召勇二〇二一年九月二十八日法官助理 马 征书 记 员 肖天一