江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏07民终2835号上诉人（原审原告）：王召平，男，汉族，居民，住连云港市赣榆区。委托诉讼代理人：周明智，江苏传扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕丽，江苏传扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：闫朝彬，男，汉族，居民，住连云港市赣榆区。被上诉人（原审被告）：江苏建涛置业有限公司，住所地连云港市赣榆区。法定代表人：杜建涛，总经理。原审被告：张承光，男，汉族，居民，住连云港市赣榆区。上诉人王召平因与被上诉人闫朝彬、江苏建涛置业有限公司（以下简称建涛置业），原审被告张承光建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2020）苏0707民初7680号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人王召平上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审判决认定闫朝彬是建涛置业委托的工地管理人员，履行的是职务行为的事实是错误的。一审判决认定本案闫朝彬是建涛置业涉案工程的工地施工代表，履行的是职务行为，后果应由建涛置业承担。上诉人提供的如下证据可以证实闫朝彬不是施工代表，而是后期工程的承包人：1、2020年1月9日张承光和王召平签订的《建设工程施工合同》，工程至一、二层框架完成后张成光和建涛置业解除合同，出具给上诉人一份欠4万元人工费的条据。之后上述工程由闫朝彬接手对土建工程大包，2020年6月19日建涛置业法定代表人杜建涛在合同上盖章并签署不包括张承光的4万元。2、2020年10月13日上诉人和杜建涛的通话录音，杜建涛在录音中陈述证实闫朝彬和建涛置业是土建大包合同关系，总价款在180万元左右，涉案工程的总面积是2174平方米，被上诉人对该份录音的真实性认可。故能证实闫朝彬与建涛置业之间是工程承包合同关系。3、闫朝彬支付给上诉人的人工费6.3万元的银行流水。被上诉人对该证据的真实性认可，只是辩称是替建涛置业支付的工程款。4、闫朝彬书写的与上诉人结账清单复印件一份。该清单是闫朝彬书写的，内容是上诉人所干工程的人工费结算明细，因每平方米比合同少10元，故上诉人未在该份结算单上签字。但能证实闫朝彬是后期工程的承包人。5、闫朝彬出具给秦关于屾的1.3万元防水工程款欠条及收条一份，该工程欠款纠纷由赣榆法院诉前调解达成协议，且闫朝彬已支付欠款1.3万元。闫朝彬对该证据的三性均认可。6、脚手架租赁费收据一份，由出租人张华及闫朝彬共同签名，证明租赁费1400元是闫朝彬支付。闫朝彬对该证据的三性认可，故也能证实闫朝彬是工程的实际承包人。7、闫朝彬出具给材料供应商吴小团84600元的材料款欠条一份，闫朝彬对该证据的三性均认可，也可证实闫朝彬是工程的承包人。该纠纷已判决，案号为（2021）苏0707民初1142号，该判决认定闫朝彬不是建涛置业的施工代表。8、杨富强证明一份，证实涉案工程的铝合金窗是其制作的，闫朝彬尚欠4400元未支付，被告对该证据也是认可的。也可证实闫朝彬是工程的承包人。上述证据除4外被上诉人均无异议，虽然闫朝彬未与上诉人签订书面施工合同，但从闫朝彬支付给上诉人工程款及书写结算清单，建筑材料款欠条的出具、防水工程款的支付、脚手架租赁费的支付、铝合金窗的安装的以上所有行为，构成涉案工程的几乎全部施工内容，形成证据锁链，与杜建涛的录音内容相互印证，证实闫朝彬就是后期工程的承包人。故一审法院认定闫朝彬是建涛置业的工地施工代表的事实是错误的。二、一审判决被上诉人建涛置业欠人工费139722元的事实也是错误的。1、本案上诉人和一审被告张承光在2020年1月9日签订的是劳务清包合同。依据建筑合同的特点及行业惯例，人工费和周转材料及机械设备是由承包人提供的，人工费绝大多数是按照建筑面积计算工程价款，在建筑工程施工合同中称固定单价合同。上诉人和张承光约定按建筑面积单价为135元/平方米，该费用由人工费、周转材料费及机械设备租赁费等组成。一审法院只是将工程承包中的一项内外墙粉刷按照上诉人在庭审中陈述的当前人工费市场价13元/平方米作为判决依据，实属错误认定事实。子项目中的内外墙粉刷工程计费又包含人工费、机械费、应分摊的周转材料费等，一审法院只判决给付人工费13元，而施工中必须的机械等费用又是多少呢？2、即使如一审判决认定的建涛置业是涉案工程的后期直接施工人，一审判决也认定建涛置业对上诉人和张承光施工合同单价认可，并且建涛置业在涉案合同上标注不包括张承光的4万元，故能说明建涛置业对上诉人和张承光的结算数额是认可的。且在录音证据中，上诉人陈述涉案工程建筑面积是2174平方米，合同单价是135元/平方米，上诉人施工的的总价款是293490元，已经支付的是63000元，欠条是40000元，还有190490元，杜建涛对上述数额也是直接认可的，故建涛公司应支付的是190490元，而不是一审判决的139722元。综上，一审判决认定事实错误，证据不足，请二审法院依法改判或发回重审。被上诉人建涛置业答辩称，闫朝彬和我是一起的，他是帮我忙的，张承光原本接我活的，他后来干不了，弄了一半照百分之五十算的，付了他78万，后我给闫朝彬干，闫朝彬手里没那么多钱，我让他先帮我干，我把他聘用了，给工资给他，他负责统筹找人，我付款。弄完后上诉人算账，拿了一个张承光的合同，我说合同我认，但之前的账应该跟张承光算，我钱已经结给他了。后期要算账应该和闫朝彬算，钱我来付。后来我就不知道闫朝彬和上诉人怎么谈了，上诉人不找我就找闫朝彬。我说不管跟谁算账，不管谁给钱，现在是闫朝彬帮我忙，找他要钱也是我掏，后来就在赣榆起诉了。被上诉人闫朝彬答辩称：大包我干不了，我是干木工的。张承光进场时候我就是木工班组的，我把别人介绍来，上诉人的合同也是我帮写的，跟张承光签了合同。张承光现在还欠我木工费用十多万，后期张承光干不了了，杜总找我说工地不能停，让我帮他管理一下，一开始让我干大包，我没那么多钱干不了，上诉人也不算账，我是上诉人的介绍人，他说要125元/平方米，如果我要高出元/平方米，多出的钱给我。我要了135元/平方米，主体本来都完事了，上诉人就干了个抹灰和砌砖。一审就按抹灰算的账。地坪什么的现在还在那没做了。工程结算不是我们不给钱，楼顶屋面里面是保温板，他没有按规范操作，下大雨造成屋顶裂了，屋面我们做了两次防水，花了2万多，一审我们也没提这块。原审被告张承光没有到庭也没有提交书面意见。王召平向一审法院起诉请求：1、判令闫朝彬、张承光、建涛置业支付所欠的人工费230490元；2、判令闫朝彬、张承光、建涛置业支付诉后以230490元为基数，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止的利息。一审法院经审理查明，建涛置业开发建设位于墩尚镇罗阳的阳光佳苑小区3号楼工程，并将工程发包给张承光施工。2020年1月9日，张承光（甲方）与王召平（乙方）签订工程施工合同，合同约定：罗阳镇阳光佳苑小区3#楼由甲方承包施工，现甲方把阳光佳苑3#楼中的砌体抹灰、浇注工程承包给乙方，承包范围为：一层现框架已完成，一层砌体、二层砌体、三层砌体、一层内外抹灰、地坪、二次结构浇筑、二层三层主体浇注、二次构造浇注、内外粉刷、地坪等除保温外墙装饰处所有瓦工工程由乙方完成。工程价款按建筑面积每平方135元。工程款拨付：一层砖砌体完成后付所干工程量的30%，三层砖砌体一切完成后付所干工程量的60%，主体抹灰完成后付所干工程量的80%，地坪等一切完成后，付所干工程量的95%，余款竣工验收合格后付清。合同签订后，仅施工完成了一层砌砖、二层框架，张承光便退出涉案工程的施工，并将王召平完成的工程量进行了结算，并于2020年5月16日向王召平出具欠条一份，欠条载明其欠王召平罗阳阳光佳苑人工费40000元，约定于2020年9月1日前付清。后由建涛置业组织人员继续施工，王召平继续在现场按原合同约定的施工范围进行施工，2020年6月19日，建涛置业在王召平与张承光签订的承包合同上加盖印章并表示认可该合同，但不包括张承光一二层的肆万元。张承光离开工地后建涛置业接手组织施工期间，王召平又完成了二层和三层的砌砖、二层和三楼楼面的浇注及一至三层楼的内外粉刷。王召平及建涛置业均认可王召平包括张承光承包期间共完成工程量为：一层744平方米，二层715平方米、三层715平方米，其中一层砌砖属于在张承光承包期间完成。王召平与建涛置业均认可一楼的内外粉刷为13元/平方米。一审庭审中，建涛置业同意二楼、三楼砌体及浇筑、抹灰等按每平方135元与王召平进行结算工程款。闫朝彬及建涛置业均主张闫朝彬系建涛置业聘用的工作人员，其在施工现场系履行职务。一审另查明，涉案工程已经交付并部分顶账或销售给买受人使用。建涛置业已支付张承光工程款780000元，王召平不要求建涛置业对张承光所欠的40000元人工费承担连带支付责任。闫朝彬已经代建涛置业支付王召平工程款63000元。一审法院认为，建涛置业将建设工程分包给无施工资质的张承光，张承光又将劳务工程分包给王召平，双方形成的劳务分包关系应属无效。但王召平已实际完成施工，建涛置业应将劳务费支付给王召平。在张承光退出施工时与王召平结算还欠王召平人工费40000元，现约定付款期限已到，张承光应将该款项支付王召平。张承光退出施工后，由建涛置业自行组织人员施工，此后王召平的施工费应由建涛置业支付。建涛置业认可王召平与张承光签订的施工合同，应按该合同约定的价款每平方135元与王召平结算施工费。在张承光退出施工由建涛置业继续组织施工后，王召平所干工程量的施工费应为：一层内外墙粉刷9672元（744平方米*13元）、二层施工费96525元（715平方米*135元）、三层施工费96525元（715平方米*135元），上述共计202722元，扣除已支付王召平的63000元，建涛置业还应支付王召平139722元。王召平主张张承光将工程转包给闫朝彬，闫朝彬不认可自张承光退出后承包了王召平的工程施工，辩称系受建涛置业聘用在工地管理施工，涛置业也认可聘用闫朝彬在工地管理施工的事实，王召平提供的闫朝彬在其他案件中支付材料款的证据不足以证明闫朝彬承包涉案工程的事实成立，且闫朝彬并未在王召平与张承光签订的承包合同上签字确认，闫朝彬并未认可王召平与张承光签订的承包合同，王召平请求闫朝彬按照王召平与张承光签订的承包合同约定的价款向其支付施工费，证据不足，一审法院依法不予支持。闫朝彬、建涛置业主张工程未竣工验收，也未结算，不应当支付工程款，对此，一审法院认为，涉案工程已经交付建涛置业，建涛置业已经进行了销售并交付买受人，即使其未组织验收，应当视为验收合格，也应当向王召平支付施工费。王召平主张按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付诉后利息的诉讼请求，不违反法律规定，一审法院依法予以支持。综上所述，对王召平诉讼请求中的合理合法部分，一审法院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第二十六条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、张承光于判决生效之日起十日内支付王召平人工费40000元及利息（自2020年11月27日起至实际支付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、建涛置业于判决生效之日起十日内支付王召平人工费139722元及利息（自2020年11月27日起至实际支付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。三、驳回王召平的其他诉讼请求。一审案件受理费4758元，减半收取2379元，由王召平负担539元，张承光负担413元，建涛置业负担1427元。保全费2020元，由王召平负担。二审中，双方当事人均没有提交新证据。本院经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。本案二审的争议焦点为：1、闫朝彬是建涛置业的施工代表，还是后期工程的承包人？2、上诉人最终结算应得劳务费用是多少？关于争议焦点1，闫朝彬是建涛置业的施工代表，还是后期工程的承包人问题。首先，闫朝彬与建涛置业之间没有签订承包合同，闫朝彬与建涛置业均认可双方之间是聘用关系。其次，上诉人王召平与闫朝彬和建涛置业之间都没有签订承包合同，王召平是与前承包人张承光签订的承包合同，闫朝彬没有对王召平与张承光之间签订的合同表示认可，建涛置业认可王召平与张承光之间签订的合同，并作为发包人愿意对上诉人施工部分的工程款予以确认并与其结算。最后，闫朝彬虽然向上诉人王召平支付了63000元，但其并未与王召平签订施工合同，是代表建涛置业向王召平支付的工程款。因此，闫朝彬是建涛置业的施工代表，不是后期工程的承包人。上诉人施工后找闫朝彬结算，但没有形成书面结算报告，建涛置业法定代表人杜建涛对具体结算内容不清楚，王召平虽然与杜建涛之间有电话沟通，但王召平是认闫朝彬转包的，且杜建涛对具体情况结算数额不清，三方也没有当面结算，所以诉至一审法院。关于争议焦点2，建涛置业将罗阳镇阳光佳苑3#楼工程发包给张承光施工，张承光在施工完成一层砌砖、二层框架，便退出工程施工，张承光离开工地后，建涛置业接手组织施工期间，上诉人王召平又完成了二层和三层的砌砖、二层和三楼楼面的浇注及一至三层楼的内外粉刷。王召平及建涛置业均认可王召平包括张承光承包期间共完成工程量为：一层744平方米，二层715平方米、三层715平方米，其中一层砌砖属于在张承光承包期间完成。王召平与建涛置业均认可一楼的内外粉刷为13元/平方米。上诉人虽称其和张承光约定按建筑面积单价为135元/平方米，该费用由人工费、周转材料费及机械设备租赁费等组成。但其并没有举证实其提供机械设备租赁费，被上诉人建涛置业法定代表人杜建涛及闫朝彬主张机械费和铲车等都是建涛置业出的，上诉人并无异议。本院认为，上诉人对一层只完成内外粉刷，且双方均认可内外粉刷价格为13元/平方米，一层砌砖是张承光施工期间完成，王召平还完成了二层和三层的砌砖、二层和三楼楼面的浇注及二至三层楼的内外粉刷，所以建涛置业在一审中对上诉人所干工作量结算应得劳务费予以认可。一审法院根据本案的实际情况予以判决并无不当。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4758元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审 判 长  程 晨审 判 员  王学明审 判 员  张淑媛二〇二一年九月二十六日法官助理  汤馥宇书 记 员  武 圣法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。