安徽省马鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）皖05民终1258号上诉人（原审被告暨反诉原告）：南京康媛建筑工程有限公司，住所地江苏省南京市玄武区中山东路147号大行宫大厦9层（905-908）。法定代表人：杨圣万，该公司总经理。委托诉讼代理人：张立海，江苏瀛鑫律师事务所律师。被上诉人（原审原告暨反诉被告）：马鞍山市精生塑钢门窗有限公司，住所地安徽省当涂县姑孰镇提署东路73号。法定代表人：濮瑞生，该公司经理。委托诉讼代理人：徐刚，安徽华冶律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏芬，安徽华冶律师事务所律师。原审被告：民航机场建设工程有限公司，住所地天津市滨海新区塘沽新港二号路173号。委托诉讼代理人：李国浩，男，该公司员工。原审被告：当涂中合农产品市场有限公司，住所地安徽省马鞍山市当涂经济开发区。法定代表人：吴清洁，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐晓梅，安徽姑城律师事务所律师。上诉人南京康媛建筑工程有限公司（康媛建筑公司）因与被上诉人马鞍山市精生塑钢门窗有限公司（以下简称精生门窗公司）及原审被告民航机场建设工程有限公司（机场建设公司）、当涂中合农产品市场有限公司（以下简称中合公司）建设工程分包合同纠纷一案,不服安徽省当涂县人民法院（2021）皖0521民初640号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月8日立案后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。康媛建筑公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、四项,依法改判或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由精生门窗公司承担。事实和理由：1.一审认定竣工验收合格后至少付工程总价的90%,属于片面理解双方的约定,应当结合双方之间的协议第五、六条综合认定。按双方的协议第六条约定,只有工程竣工后,精生门窗公司及时做好竣工结算,经各方认可后确定造价,才按第五条支付方式支付工程款。而精生门窗公司一直没有提交工程量决算单给康媛建筑公司，故意拖延结算，反而从此行为中获利，明显有违诚实信用原则及公平、公正原则。直到一审双方经法院组织协调，才最终确定了案涉工程的总价款，所以一审判决从竣工验收之日起要求康媛建筑公司支付利息，没有事实和法律依据。2.一审既然认定双方的分包协议无效，但对协议中保修期的约定又予以引用，作为支付质保金及利息的时间结点，是错误的。案涉协议约定保修期自竣工验收通过之日起一年是不符合法律规定的。按《房屋建筑工程质量保修办法》第7条规定，房屋装修工程的最低保修期限为2年。而案涉工程为装修工程,应当符合最低的保修期标准，故按一审法院的计算方式，质保金的支付时间也应该是2021年12月31日。3.一审对于发票问题的判决不具体明确。协议中明确约定，本单价含13%材料增值税发票，而一审法院仅评价了增值税发票，即使增值税发票是包含增值税专用发票和增值税普通发票，但从约定13%的税率，也可以判断出增值税发票是指增值税专用发票，因为增值税普通发票没有13%的税率，只有增值税专用发票才有，故根据民事证据高度盖然性的原则，也应当认定康媛建筑公司与精生门窗公司之间关于发票的约定是13%的增值税专用发票。精生门窗公司辩称，1.双方在门窗分包协议中对工程款的支付时间有明确的约定，2019年12月30日案涉工程竣工，根据合同约定，给付工程款已具备条件。2.关于增值税发票的问题，合同上13%是笔误。税种税率是法定的，不是由当事人约定的，具体按照什么税率由税务局确定。康媛建筑公司在反诉中提出要求精生门窗公司按照13%的税率开具增值税专用发票不应得到支持，一审认定事实清楚，程序合法，应予维持。机场建设公司述称，请求法院依法判决。中合公司述称，1.一审中，康媛建筑公司与精生门窗公司认可工程总价款为473018.26元，但未经中合公司确认，工程造价应当经业主审核确认。2.一审判决工程款利息支付起始时间以竣工验收之日第二天开始起算，缺乏依据。3.一审判决中合公司在521686元工程款的范围内承担责任是错误的，二审应审查并纠正。精生门窗公司向一审法院提出诉讼请求:1.判令康媛建筑公司给付精生门窗公司工程款350307元、逾期给付利息18136元（截止2020年12月31日），合计368443元。2.判令康媛建筑公司以350307元为基数，按同期银行贷款利率标准给付自2021年1月1日起至实际给付之日期间的逾期给付利息。3.判令机场建设公司、中合公司在未付工程款范围内承担给付之责任。4.由康媛建筑公司承担案件全部诉讼费用。康媛建筑公司向一审法院提出反诉请求：1.判令精生门窗公司向康媛建筑公司提供13万元13%的增值税专用发票及本诉判决支持的等额13%的增值税专用发票。2.反诉诉讼费由精生门窗公司承担。一审法院认定事实如下：2018年11月26日，发包人中合公司与承包人中交一航局第四工程有限公司就中国供销华东农产品物流园施工总承包工程施工及有关事项协商一致，签订《合同协议书》，约定：工程名称为中国供销华东农产品物流园施工总承包工程，资金来源为自筹；工程承包范围是中国供销华东农产品物流园（H02#楼、H05#楼-H07#楼、B01#楼-B03#楼、B05#楼-B09#楼）施工总承包工程的土建、安装工程、装饰工程；承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。2019年1月2日，中交一航局第四工程有限公司（甲方）与南京康媛新型建材有限公司（乙方）签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定：工程名称为中国供销华东农产品物流园H02#楼施工土建、安装工程；分包范围为中国供销华东农产品物流园H02#楼施工图纸范围内的一次结构、二次结构、装饰装修、水电安装、安全文明施工等一切设计图纸及清单中所包含的全部工作内容；合同暂定价款金额5151686元（其中不含增值税合同价款为5001637元，增值税税率为3%，增值税税金为150049元）；每当发包人确认了甲方本合同所涉工程的完成金额后，甲方按照确认的工程量计算乙方完成的工程价款并按80%向乙方付款；禁止转包或再分包；尾款在双方最终结算完毕，乙方出具与本协议工程有关的最终债权债务关系账单，并申明乙方再无任何索赔要求，且乙方就本协议工程与任何第三方发生的相关经济往来和债务已全部清理完毕与甲方无关，并签署备忘录，且在甲方收到发包人相应尾款的1个月内不计利息支付给乙方。2019年4月16日，康媛建筑公司（甲方）与精生门窗公司（乙方）签订《门窗分包协议》，约定：工程名称为华东农产品物流园H02#楼；承包范围为H02#外墙窗、百叶窗；承包方式为包工包料；塑钢门窗约1000m2,单价329元/m2，百叶窗约100m2,单价230元/m2，最终按实际发生工程量计算，本单价含13%增值税发票；结算时按正式施工图纸计算，单价不变，工程量按实结算；开工日期以甲方书面通知为准，保修期为竣工验收通过之日起1年；付款方式，门窗扇安装结束后，支付该批工程量总价的65%，门窗单项工程竣工后七日内，乙方所竣工完成门窗工程量决算报给甲方，甲方在收到乙方所报门窗工程量决算30日内完成门窗工程决算审计工作，竣工验收合格后付至工程量总价的90%，剩余10%质保金按照国家相关规定执行；工程竣工后，乙方及时做好竣工结算，经甲方、乙方及业主认可后确定结算造价，按上述支付方式支付工程款；所有材料送抵工地后，具体测验由甲方和项目监理方按设计图和封样样品验收；于竣工验收通过之日起计壹年内，由乙方负责保修工作。合同签订后，精生门窗公司组织人员进场施工，康媛建筑公司已支付精生门窗公司工程款13万元。一审法院另查明，2019年12月30日，华东农产品物流园H02#楼工程通过竣工验收，机场建设公司已支付康媛建筑公司工程款共计463万元。2019年8月14日，中交一航局第四工程有限公司变更名称为机场建设公司。2019年1月21日，南京康媛新型建材有限公司名称变更为康媛建筑公司。一审法院认为，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规。《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》均明确禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人或将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。中合公司将中国供销华东农产品物流园施工总承包工程交由机场建设公司承建，双方签订的《合同协议书》中约定不进行转包及违法分包，但从机场建设公司与康媛建筑公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》内容上看，虽然名为劳务分包，实际上是机场建设公司将其承包的中国供销华东农产品物流园工程中的H02#楼工程转包给康媛建筑公司承建。而在机场建设公司与康媛建筑公司明确约定禁止转包或再分包的情况下，康媛建筑公司仍将门窗工程分包给精生门窗公司承包施工，上述转包分包工程的行为均违反了法律的禁止性规定而归于无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。华东农产品物流园H02#楼工程已于2019年12月30日通过了竣工验收，精生门窗公司作为门窗工程的实际施工人，有权参照双方的约定主张工程款。诉讼过程中，康媛建筑公司和精生门窗公司均认可H02#楼门窗工程的总价款为473018.26元，一审法院对此予以确认。关于康媛建筑公司提出的精生门窗公司未按图纸要求施工，擅自把钢化玻璃换成普通玻璃，应扣留6万元工程款作为更换玻璃的费用的抗辩意见。首先，案涉H02#楼工程已于2019年12月30日通过了设计、施工、监理以及业主等各方共同的竣工验收。其次，即使在康媛建筑公司提交的“门窗施工图纸附注”中，也仅是要求“玻璃门、距地高度小于900以及面积大于1.5平方米的门窗玻璃为钢化玻璃”，而康媛建筑公司就其主张的6万元玻璃更换费用未能提交证据证实。且在案涉H02#楼工程竣工验收合格后，康媛建筑公司如认为门窗施工质量不合格，也应该是通知精生门窗公司到场履行保修义务，承担保修责任。综上，对康媛建筑公司的抗辩意见，不予采信。双方在合同中虽未约定质保金退还时间，但约定了保修期为竣工验收通过之日起一年，现案涉H02#楼工程整体已于2019年12月30日竣工验收合格，故康媛建筑公司应向精生门窗公司支付包括质保金在内的全额工程价款。扣除已支付的13万元，康媛建筑公司尚欠精生门窗公司工程款343018.26元（473018.26元-13万元）未支付。关于精生门窗公司主张的利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。本案中，双方约定“竣工验收合格后付至工程量总价的90%，剩余10%质保金按照国家相关规定执行”，故康媛建筑公司对于工程款295716.43元（473018.26元×90%-13万元）应自竣工验收合格的次日即2019年12月31日起计付利息，对于工程款47301.83元（473018.26元×10%）应自约定的一年保修期满的次日即2020年12月31日计付利息。关于机场建设公司抗辩称中合公司作为案涉工程建设方至今未支付任何工程款，而就案涉H02#楼工程，机场建设公司支付康媛建筑公司工程款已达到合同价款的90%，超过了约定付款比例，故不应承担未付工程款范围内的给付责任。一审法院认为，虽然机场建设公司与康媛建筑公司之间的分包合同约定工程尾款在最终结算完毕且机场建设公司收到发包人相应尾款后支付，但该分包合同因违反法律禁止性规定而无效，且案涉H02#楼于2019年12月30日竣工验收合格后，中合公司、机场建设公司以及康媛建筑公司之间至今均未完成工程价款的结算，机场建设公司及康媛建筑公司也未举证证实在工程竣工验收后积极履行了相关催告结算、收款等行为，也就是说有关主体存在怠于主张权利或配合结算的情形。综上，机场建设公司关于尾款支付条件未成就的主张，依据不足。虽然机场建设公司与康媛建筑公司尚未进行结算，但从合同价款来看，机场建设公司就案涉H02#楼工程尚欠康媛建筑公司工程款521686元（5151686元-463万元）未付。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，因发包人中合公司尚未向承包人机场建设公司支付工程款，故发包人中合公司应在机场建设公司欠付康媛建筑公司工程款521686元的范围内，对实际施工人精生门窗公司承担责任。就案涉H02#楼工程，机场建设公司既不是工程的发包人，与精生门窗公司也无合同关系，精生门窗公司要求机场建设公司承担给付工程款的责任，无事实和法律依据，不予支持。康媛建筑公司反诉要求精生门窗公司提供13%的增值税专用发票，精生门窗公司抗辩认为如果精生门窗公司没有依法纳税，康媛建筑公司可向税务部门反映，由税务部门责令精生门窗公司纳税，该反诉请求不属于法院审理范围，依法应驳回。一审法院认为，首先，虽然税收征管属于税务机关的行政管理事项，开具发票属纳税人税法上的义务，但康媛建筑公司的反诉请求是要求精生门窗公司向其交付增值税专用发票的给付行为，并非税收征管和纳税；其次，双方在《门窗分包协议》中亦约定“本单价含13%增值税发票”，故精生门窗公司交付增值税发票属履行合同义务。第三，根据交易习惯和相关税收法规，精生门窗公司在收取工程款后也理应向康媛建筑公司交付相应数额的发票。综上，对精生门窗公司的抗辩意见不予采信。因双方约定的是增值税发票，故对于精生门窗公司依相关税收法规应提供增值税专用发票还是增值税普通发票，以及所提供发票的具体税率等问题，应由税务机关根据纳税人及双方交易的类型依法进行核定。关于发票开具时间，可在收款后及时开具。据此，一审法院依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条第一款、第一百四十条、第一百四十二条之规定，判决：一、康媛建筑公司于判决生效后十日内向精生门窗公司支付工程款343018.26元及利息（利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算，其中：以295716.43元为基数，自2019年12月31日起计算至实际付清之日；以47301.83元为基数，自2020年12月31日计算至实际付清之日）；二、中合公司对上述第一项确定的款项，在521686元的范围内对精生门窗公司承担责任；三、驳回精生门窗公司的其他诉讼请求；四、精生门窗公司于判决生效后三日内向康媛建筑公司交付13万元的增值税发票；对于康媛建筑公司支付的其余门窗工程款，精生门窗公司在收到后三日内向康媛建筑公司交付相应数额的增值税发票；五、驳回康媛建筑公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费3413元、保全费2420元，合计5833元，由康媛建筑公司负担；反诉案件受理费50元，由精生门窗公司负担。二审期间,各方均未提交新的证据。本院查明的事实与一审相同。本院认为，本案二审的争议焦点为：一审对案涉工程款的给付数额及利息支付起始日的认定，依据是否充分；一审对精生门窗公司交付发票的判项，是否适当。案涉建设工程分包合同虽然无效，但建设工程已经竣工验收合格，精生门窗公司主张参照协议约定支付工程款，应予支持。利息应从应付工程价款之日支付。根据2019年4月16日康媛建筑公司与精生门窗公司签订的门窗分包协议约定，工程竣工验收合格后付至工程量总价的90%，结合案涉工程2019年12月30日竣工验收的事实，一审认定未付工程款的90%即295716.43元，自2019年12月31日起支付利息，符合双方之间的约定和法律规定。双方约定工程保修期为竣工验收之日起一年，故一审认定余下的10%未付工程款47301.83元，自2020年12月31日起支付利息，并无不当。鉴于康媛建筑公司与精生门窗公司约定的增值税税率为13%，该约定是双方当事人真实意思表示，精生门窗公司认为13%的税率约定是笔误，不能成立。故对康媛建筑公司主张要求精生门窗公司交付13%税率的增值税发票，本院予以支持。另，一审判决中合公司在521686元的范围内向精生门窗公司支付工程款343018.26元及相应利息，因为按照法律规定，发包人在欠付转包人或违法分包人建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，该责任仅为转包人或违法分包人欠付实际施工人的工程价款，而不包括利息等其他债务，故中合公司应在欠付521686元的工程价款范围内向精生门窗公司支付工程款343018.26元。一审上述判决存在不当，应予以纠正。综上所述，康媛建筑公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审认定事实清楚，处理结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持安徽省当涂县人民法院（2021）皖0521民初640号民事判决第一项、第三项、第五项；二、变更安徽省当涂县人民法院（2021）皖0521民初640号民事判决第二项为“当涂中合农产品市场有限公司应在欠付521686元的工程价款范围内向马鞍山市精生塑钢门窗有限公司支付工程款343018.26元”；二、变更安徽省当涂县人民法院（2021）皖0521民初640号民事判决第四项为“马鞍山市精生塑钢门窗有限公司对于已收到的工程款13万元和未收到的工程款应分别于本判决生效后三日内和收到工程款后三日内向南京康媛建筑工程有限公司开具13%税率的增值税发票”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费3413元、保全费2420元，合计5833元，由南京康媛建筑工程有限公司负担；反诉案件受理费50元，由马鞍山市精生塑钢门窗有限公司负担。二审案件受理费775元，由南京康媛建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 曹悝元审 判 员 赵丽萍审 判 员 方 芳二〇二一年九月二十四日法官助理 陈婷婷书 记 员 温 芳