北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京01民终6227号上诉人（原审原告）：北京百度网讯科技有限公司，住所地北京市海淀区上地十街**百度大厦**。法定代表人：梁志祥，经理。委托诉讼代理人：赵乃萱，北京百度网讯科技有限公司员工。委托诉讼代理人：张家兴，北京天驰君泰律师事务所律师。上诉人（原审原告）：百度时代网络技术（北京）有限公司，，住所地北京市海淀区法定代表人：沈抖，总经理。委托诉讼代理人：张家兴，北京天驰君泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：新乡市优荣信息技术有限公司，，住所地河南省新乡县翟坡镇南翟坡东村**法定代表人：张连熙，执行董事。委托诉讼代理人：黄德静，河南乾川律师事务所律师。委托诉讼代理人：季志华，河南乾川律师事务所律师。上诉人北京百度网讯科技有限公司（以下简称百度网讯公司）、百度时代网络技术（北京）有限公司(以下简称百度时代公司）因与被上诉人新乡市优荣信息技术有限公司（以下简称优荣信息公司）广告合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2020）京0108民初5554号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2021年7月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。百度网讯公司、百度时代公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判立即返还百度公司2019年5月至2019年9月分成金额663769.24元；2.本案一审、二审诉讼费用由优荣信息公司承担。事实与理由：一、一审判决明显存在认定事实不清，优荣信息公司是否存在利用色情淫秽内容诱导网民点击百度广告的关键事实未作认定，对于根本不存在事实予以错误认定。二、百度网讯公司、百度时代公司要求优荣信息公司立即返还百度网讯公司、百度时代公司2019年5月-2019年9月分成金额663769.24元，系根据《百度联盟会员注册协议》（以下简称注册协议）5.1“……如百度联盟会员网站、软件、移动应用或其联盟业务运营中存在违反国家法律法规、政策规定、行业规范、百度联盟规范文件或本协议约定的内容或行为，百度有权暂停或终止与百度联盟会员的合作，要求其卸载联盟业务代码，停止支付相关费用和/或追回已支付的全部分成费用”，优荣信息公司因违约行为应当承担的违约责任表述方式，实际是该违约行为给百度网讯公司、百度时代公司带来的损害的赔偿损失标准，而并非因该分成系违法广告收入要求返还，一审判决适用法律明显错误。三、优荣信息公司利用淫秽色情内容以获得非法广告分成收入，行为性质极其恶劣，给百度网讯公司、百度时代公司带来十分严重的恶劣影响，损害巨大，应当对该恶劣行为予以严惩。优荣信息公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当维持一审判决，驳回百度网讯公司、百度时代公司的上诉请求。百度网讯公司、百度时代公司向一审法院起诉请求：要求优荣信息公司：1.立即返还百度网讯公司2019年5月至2019年9月分成金额共计663769.24元人民币；2.赔偿百度网讯公司经济损失1000000元；3.承担本案诉讼费。一审法院查明事实：根据工业和信息化部ICP/IP域名信息备案管理系统登记备案网站名称www.baidu.com，主办单位为百度网讯公司。注册协议：百度联盟的各项服务所有权和运营权归百度所有。百度联盟所提供的服务将按照其发布的服务条款和相关规定严格执行。用户需要完全同意注册协议以及相关规定，并且完成注册，通过审核后，才能成为百度联盟的合作会员。一、申请资格……1.3对网站、软件、移动应用的要求：百度联盟会员应保证其向百度联盟提交的网站、软件、移动应用已经获得了政府有关部门的所有许可和批准，有权进行网站、软件、移动应用的运行和经营。网站、软件、移动应用的经营严格遵守相关法律法规，网站、软件、移动应用所进行的市场开拓、推广及相关经营活动合法。网站、软件、移动应用不得包含但不限于以下内容（并且不得链接到有以下内容的网页）：反对宪法所确定的基本原则的……散布淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖或者教唆犯罪的；……含有法律、行政法规禁止的其他内容的；网站内容必须健康向上，排版清晰美观；……百度联盟有权随时终止与百度联盟会员的合作，合作自百度联盟向百度联盟会员发出通知之日起终止，并不承担任何违约责任。对于被百度联盟暂时停止或者永久终止账户的会员，百度联盟不再提供其系列服务。……三、百度联盟会员的权利：3.1百度联盟会员在注册登记、得到百度联盟的确认后正式成为百度联盟的有效会员享有百度联盟提供的服务。百度联盟会员在不违反注册协议或者百度联盟相关政策时，有权按百度联盟支付条款的规定获得百度联盟的分成；四、百度联盟会员的权利：……4.3百度联盟会员应保管好自己的用户名和密码，不得透露给第三方。由于百度联盟会员对自己的账号保管不当，造成的损失将有百度联盟会员自己承担。4.4百度联盟移动推广合作会员，合作应用成功审核通过后获取到的应用SID，不允许套用给其他应用，或多个应用共同使用，由于会员对自己应用的SID使用不当，如造成统计数据不准确、无效或损失将由百度联盟会员自己承担；如造成对百度客户经济上的损失，我们将追究会员的责任；4.5百度联盟会员应该通过正当手段引导浏览者点击百度服务，而不能采用任何欺骗性质的行为，如会员的不恰当行为造成对百度客户名誉或经济上的损失，我们将追究会员责任。……4.10百度联盟会员承诺并保证已经获得了开展本合同详项下合作的相关行政审批手续且已经获得了用户的充分同意和授权，有权与百度开展本合同项下的合作事宜。如因百度联盟会员原因导致百度损失的，百度联盟会员须全额赔偿，损失赔偿范围包括但不限于：百度支付的赔偿金、违约金、罚款等款项，为了解决纠纷而支出的律师费、诉讼费、鉴定费、公证费、保全费、差旅费等。五、违约责任：5.1如百度联盟会员网站、软件、移动应用或其联盟业务运营中存在违反国家法律法规、政策规定、行业规范、百度联盟规范文件或本协议约定的内容或行为，百度有权暂停或终止与百度联盟会员的合作，要求其卸载联盟业务代码，停止支付相关费用和/或追回已支付的全部分成费用，百度根据事态严重程度有权决定是否通知百度联盟会员限期整改、不按期限整改或整改不合格的，百度有权终止联盟会员的账户。5.2如百度联盟会员在网站、软件、移动应用或其联盟业务运营中实施了或百度的反作弊机制有理由认为其可能实施了违反国家法律法规、政策规定、行业规范、百度联盟规范文件（包括但不限于附件2和附件3）或本协议约定的内容或行为，对百度及百度客户造成负面影响的，或者有侵犯或可能侵犯百度、百度客户合法权益及百度网络用户体验的，百度有权暂停或终止百度联盟会员的账户，并停止支付相关费用和/或追回已支付的全部分成费用。情节严重，移交相关部门处理。本协议另有约定的，从其约定。5.3百度联盟会员承诺其向百度联盟提交的任何资料，包括但不限于其注册信息、网页地址、移动应用安装包、联系方式等的真实性、一旦百度联盟发现百度联盟会员提供虚假信息或采取其他欺骗手段、有权暂停或终止百度联盟会员的账户，要求其卸载联盟业务代码，停止支付相关费用和/或追回已支付的全部分成费用，并保留追究百度联盟会员责任的权利。附1、百度服务投放的相关细节问题，具体请查阅百度联盟的公告、优化技巧和常见问题；附2、严禁百度联盟会员通过设备、程序以及其他不合法或不正当的手段提高百度联盟会员的收入、百度的反作弊机制一经发现百度联盟会员账号数据异常，百度就有权单方面暂停与百度联盟会员的合作，要求其卸载联盟业务代码，停止支付相关费用和/或追回已经支付的全部分成费用，百度根据事态严重程度有权是否通知百度联盟会员限期提交备案。百度对备案内容满意的，可以恢复合作，分成费用重新计算；联盟会员拒绝提交备案的、不按期限提交备案或备案内容不充分的，百度有权终止联盟会员的账户。同时，该百度联盟会员应当承担因此给百度带来的所有损失，百度保留进一步向其追索责任的权利。优荣信息公司通过百度时代公司注册成为百度联盟会员，用户名：×××，经营网站域名为wenshushe.com。百度网讯公司与百度时代公司称，优荣信息公司注册会员后无分成，直至2019年5月至2019年10月，广告经营额为956223.11元，百度时代公司向优荣信息公司支付光广告收益分成663769.24元，优荣信息公司对上述事实无异议。百度时代公司于2019年7月19日至2019年10月18日向优荣信息公司支付2019年5月至2019年9月的广告收益分成共计663769.24元。百度网讯公司代理人赵某某于2019年10月23日，2019年11月7日等日到北京市方正公证处对相关网页浏览过程进行保证证据公证，用以证明，优荣信息公司在2019年10月17日至2019年10月23日期间经营的经营网站wenshushe.com存在淫秽、色情等违法广告。优荣信息公司对上述公证内容予以认可，并称其经营的网站在2019年10月2日起被黑客攻击并植入勒索病毒，虽经维护，但未能阻止勒索病毒，上述公证中的违法广告系勒索病毒植入，并非其主观故意，因此为阻止病毒在2019年11月份已经关闭服务器，但百度网讯公司和百度时代公司主张返还的2019年5月至2019年10月的广告分成收益与此无关，为证明其经营情况，优荣信息公司提供与潮州市潮安区右易网络科技有限公司、西安铭品智璟网络科技有限公司于2019年3月5日、2019年2月13日签订的《互联网营销推广服务协议》。一审法院认为，依法成立的合同，自成立之日起生效，双方均应按照合同的约定履行自己的义务，优荣信息公司注册成为《百度联盟会员》均系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规的规定，合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。优荣信息公司推广互联网广告，百度时代公司向其支付广告收益分成，双方对2019年5月至9月的权利义务已经履行完毕，现百度网讯公司、百度时代公司以优荣信息公司在2019年10月17日至2019年10月23日期间网站经营存在违法广告，从而推定优荣信息公司2019年5月至9月的广告收益亦来源于违法广告的主张，缺乏证据予以证明，该院不予采纳，故百度时代公司、百度网讯公司要求退还2019年5月至9月广告收益分成的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，该院不予支持。对百度时代公司、百度网讯公司主张的经济损失，未提供证据予以证明其损失金额，故该主张证据不足，该院不予支持。综上，该院依照《中华人民共和国民法典》第一百四十三条、第五百零九条之规定，判决：驳回百度网讯公司、百度时代公司的全部诉讼请求。二审诉讼期间，百度网讯公司、百度时代公司为支持其上诉主张向本院提交一份证据：（2020）京0108民初26546号判决书，证明：该判决书所起诉侵权主体与优荣信息公司均系百度联盟会员，该案中侵权主体的不正当竞争行为的手法与优荣信息公司行为一样，该案中认定侵权主体承担100万元赔偿责任，故，本案中百度网讯公司、百度时代公司主张优荣信息公司返还分成和赔偿损失100万元合理。经质证，优荣信息公司对该证据真实性认可，关联性、证明目的不认可。本院经审查认为，因优荣信息公司对该证据真实性认可，本院对该证据真实性予以确认，该证据所载判决与本案案由、行为类型、诉讼请求等均不同，不能因此证明优荣信息公司应赔偿百度网讯公司、百度时代公司100万元，故本院对证明目的不予确认。本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致。上述事实还有本院二审审理期间各方当事人陈述在案佐证。本院认为，一审判决认定优荣信息公司通过百度网讯公司网站注册成为百度联盟会员合法有效的认定正确，本院予以确认。本案二审争议焦点为，百度网讯公司、百度时代公司是否有权请求优荣信息公司返还广告分成663769.24元。对此，本院认为，首先，百度网讯公司、百度时代公司提交证据显示2019年10月17日至23日浏览网页过程中优荣信息公司经营网站存在违法广告行为，并不能当然证明优荣信息公司获得广告分成663769.24元所属期间（2019年5月至2019年10月）亦存在违法广告行为；其次，虽然百度网讯公司、百度时代公司认为注册协议5.1约定“……如百度联盟会员网站、软件、移动应用或其联盟业务运营中存在违反国家法律法规、政策规定、行业规范、百度联盟规范文件或本协议约定的内容或行为，百度有权暂停或终止与百度联盟会员的合作，要求其卸载联盟业务代码，停止支付相关费用和/或追回已支付的全部分成费用”，并据此主张优荣信息公司退还已支付的全部分成费用，但注册协议系格式合同，“追回已支付的全部分成费用”系加重对方责任条款，百度网讯公司作为提供格式条款提供方，没有提交证据证明其履行提示或说明义务，故该条款对优荣信息公司不发生约束效力。百度网讯公司、百度时代公司的上诉请求证据不足，本院不予采信。综上所述，百度网讯公司、百度时代公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10438元，由北京百度网讯科技有限公司、百度时代网络技术（北京）有限公司共同负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  常 洁审 判 员  阴 虹审 判 员  秦顾萍二〇二一年九月二十三日法官助理  邹 斐书 记 员  万 晶