陕西省高级人民法院民 事 判 决 书(2018)陕民终294号上诉人（原审原告）：胡爱英，女，1968年5月17日出生，汉族。委托诉讼代理人：薛佳林，上海市建纬（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：董瑞，上海市建纬（西安）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：贺永强，男，1970年8月24日出生，汉族。委托诉讼代理人：付辉，陕西丰东律师事务所律师。上诉人（原审被告）：曹聪荣，女，1968年7月18日出生，汉族,系贺永强之妻。委托诉讼代理人：付辉，陕西丰东律师事务所律师。原审被告：刘鹃，女，1965年5月19日出生，汉族。委托诉讼代理人：申燕，女，西安爱威尔酒店有限公司总经理。原审第三人：陕西华威企业集团有限公司。住所地：陕西省西安市新城区炭市街*号华威国际大厦*层。法定代表人：杨建成，该公司总经理。上诉人胡爱英与上诉人贺永强、曹聪荣及原审被告刘娟、原审第三人陕西华威企业集团有限公司（以下简称华威公司）民间借贷纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2017）陕01民初894号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人胡爱英及其委托诉讼代理人薛佳林，上诉人贺永强、曹聪荣共同委托诉讼代理人付辉及曹聪荣，原审被告刘娟委托诉讼代理人申燕到庭参加诉讼。原审第三人华威公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胡爱英上诉请求：1.依法改判西安市中级人民法院(2017)陕01民初894号民事判决第二项为：被上诉人贺永强、曹聪荣共同向上诉人胡爱英支付借款本金485万元从2012年11月21日至2017年6月20日期间利息532.85万元，2017年6月21日以后逾期利息应当按照年息24%计算至实际付清之日止。2017年6月21日至2018年2月7日利息共计781315元。(485万×24%×245/365)；2.本案上诉费用由被上诉人承担。理由：原审法院认定贺永强、曹聪荣借款按照年息24%归还借款本金及利息计算无异议，但判决结果逾期利息仅计算至2017年6月20日，对2017年6月20日以后逾期利息没有表述属于判决漏项，应予改判。被上诉人贺永强、曹聪荣辩称，其不欠胡爱英任何款项，也就不存在利息问题。原审被告刘娟称，该笔借款系贺永强向胡爱英所借，用于陕西众鑫联节能新技术开发有限公司（以下简称众鑫联公司）资金周转，胡爱英是知道的。众鑫联公司已替贺永强全部清偿了胡爱英该笔借款的本息。贺永强、曹聪荣上诉请求：依法撤销西安市中级人民法院(2017)陕01民初894号民事判决书,将本案发回重审。事实与理由:（一）一审法院程序明显违法,二审法院依法应裁定发回重审。1、本案中,胡爱英在一审的诉讼请求有六项,但在其六项诉讼请求中,并没有主张对曹聪荣名下位于西安市曲江新区雁南五路曲江观塘第1幢3单元20层32001号商品房的抵押担保物权或优先受偿权。同时,本案中上述房产也从未依法进行过抵押登记,胡爱英依法对该房产并不享有抵押物权,也更不享有优先受偿权(该房产已于2017年1月被西安市碑林区人民法院在执行案件中依法查封。)因此,本案一审判决主文第三项:“被告贺永强、曹聪荣如果不能履行上述债务,原告胡爱英有权对本案借款抵押担保物的被告曹聪荣位于西安市曲江新区雁南五路曲江观塘第1幢3单元20层32001号商品房以折价或者拍卖、变卖的价款优先受偿。”明显超出了胡爱英在一审中的诉讼请求,且该判决确认胡爱英对上述房产享有抵押权和优先受偿权,更缺乏事实与法律依据,违反了《中华人民共和国民事诉讼诉法》第二百条第十一项的规定及《中华人民共和国担保法》第四十一条和五十四条的规定,属于程序严重违法,依法应予以纠正。2、本案中,一审被告刘鹃从庭审答辩到举证质证,从法庭辩论到最后陈述,从未就其在本案担保责任是否早已超过合同约定或法律规定的期限提出过任何异议。相反,刘鹃及其代理人在一审过程中,一直明确表态承认其在本案的担保责任,并答辩其已经代贺永强偿还了本案的全部借款债务。因此,一审法院以被告刘鹃在本案的担保责任超过合同约定的保证责任期限,判决驳回胡爱英对刘鹃要求承担本案连带保证责任的请求,不但与庭审调查的事实不符，更违背了《民法通则》、《民事诉讼法》关于当事人民事权利自治及一方当事人已经当庭承认的事实,人民法院在处理民事案件时应当尊重当事人的意思自治原则，明显也属于程序违法,依法应予纠正。（二）一审判决上诉人承担本案全部借款本金和利息,明显属于认定事实不清,适用法律错误,二审法院依法应裁定发回重审。本案中,刘鹃作为保证人为证明其已代贺永强偿还了本案的全部借款债务,当庭提供了2013年5月9日,其通过众鑫联公司向胡爱英转付405万元及2013年6月3日、6月8日其通过众鑫联公司向胡爱英转付总计两笔100万元的银行转账凭证。但一审法院对此有关本案借款债务是否已实际履行这一焦点问题及各方当事人重大利益的基本事实,并未经过仔细调查,充分质证,合理判断及正确适用法律。在各方当事人没有特别约定的情况下,人民法院应当以相关债务的到期时间,来确认债务人履行债务的顺序。本案中,在刘鹃与胡爱英之间尚未清偿的债务中,经刘鹃担保贺永强与胡爱英之间485万元的借款债务,按该债务履行期限应当排在第一位。因此,在本案各方当事人没有特别约定的情况下,本案中诉讼双方所涉及的485万元借款本金,依法属于应当被认定为已经实际履行完毕的债务。但一审判决上诉人在本案借款债务已经实际履行完毕的情况下,仍向胡爱英继续承担还款义务，不但认定事实错误适用法律错误,更严重损害了上诉人的合法权益。胡爱英答辩称，请求依法驳回贺永强、曹聪荣全部上诉请求，并维持一审判决第一、三项。（一）一审法院认定事实清楚，程序合法，法律适用正确。贺永强、曹聪荣上诉认为胡爱英一审诉讼请求没有诉请曹聪荣名下位于西安市曲江新区雁南五路曲江观塘第一幢3单元20层3201号房抵押担保责任，一审法院作出的第三项判决属于超出诉讼请求范围，属于漏判，缺乏事实及法律依据。胡爱英一审诉讼请求贺永强、曹聪荣承担还款本金、利息，并要求保证人等承担担保责任。其诉请的直接证据是2012年11月20日与贺永强、曹聪荣签订的借款合同。其要求刘娟承担连带保证责任担保系保证人担保，曹聪荣名下的房产是抵押担保，该合同并不违反现行法律规定，保证人担保和抵押担保约定合法有效。庭审期间，因本案借款与(2016)陕民终547号西安喜而沃化工机械设备有限公司与华威公司借款合同一案有因果关系，本案存在诉讼时效中断的客观情况，但刘娟以保证人诉讼时效已过保证期限，提起诉讼时效抗辩，一审法院认定保证人诉诉讼时效届满，驳回胡爱英对刘娟的诉讼请求。但关于借款合同约定的曹聪荣以位于曲江新区雁南五路曲江观塘抵押担保的事实，因曹聪荣没有履行抵押担保的义务，违反合同约定，属于典型的缔约过错行为，该缔约过错责任应当由债务人曹聪荣承担。一审法院基于缔约过错责任判令贺永强、曹聪荣如果不能按期履行债务，胡爱英有权对曹聪荣名下曲江观塘房产折价、拍卖优先受偿是依据合同约定对担保物权的裁判，完全是依据借款合同约定的裁判结果，并未超出一审诉讼请求范围。贺永强、曹聪荣认为一审法院违反《民事诉讼法》第二百条第十一项规定系错误理解法律规定。该条是对再审理由成立的规定，并且应存在遗漏或者超出诉讼请求的情形。本案贺永强、曹聪荣提起的二审，不应做扩大解释适用该条规定。同时，一审法院是依据借款合同判令担保条款的履行法定义务，属于一审诉讼请求范围。（二）一审法院对刘娟代偿的抗辩理由不予采信认定事实清楚，依法有据，贺永强、曹聪荣应当承担借款本金、利息付款义务。依据借款合同约定借款利息为月息3%，逾期每日万分之五计算违约金，保证人刘鹃承担连带保证责任担保，该借款合同有贺永强、曹聪荣、刘鹃签字确认。一审庭审期间，贺永强、曹聪荣、刘鹃对该笔借款事实均认可，不持异议。该借款合同签订当日，胡爱英扣除利息15万元，通过农业银行账户向贺永强汇入485万元。胡爱英在起诉时主张本金485万元，贺永强当庭也确认收到该借款。对于该笔借款关系形成的有关证据，胡爱英向法庭提交了借款合同、身份证复印件、银行卡取款业务回单，贺永强、曹聪荣、刘鹃对胡爱英提供的证据真实性均认可。对于刘鹃向法院提起贺永强欠胡爱英涉及本案欠款已经清偿，但刘娟并没有提供合法有效的证据，其所提供的转款凭证均为复印件，且与本案没直接关联关系，不能作为认定事实的依据。众鑫联公司2012年12月月21日向胡爱英转款15万元、2012年12月7日转款14万元、2013年1月月29日转款1000万元和本案没有任何关系，均属于众鑫联公司所欠胡爱英还款，并非代贺永强还款。对此，胡爱英向法庭提交了2012年11月7日胡爱英与刘鹃签订的借款合同、转款凭证以及抵押的房产证借条等证据，以及2013年1月8日众鑫联公司与胡爱英签订借款合同、转款凭证等相反证据。证明刘娟2012年11月7日向胡爱英借款500万元，2013年1月8日众鑫联公司向胡爱英借款1200万元，刘娟所提供的转款凭证仅是1200万元欠款还款的部分凭证，刘鹃所欠2012年1月7日500万元借款至今仍未清偿。同时刘鹃及众鑫联公司至今尚欠胡爱英多笔资金未清偿，根本不可能代贺永强偿还债务。由此事实可见，刘娟与贺永强存在相互串通作伪证，以此逃避债务。综上所述，本案贺永强、曹聪荣所欠胡爱英借款事实清楚，胡爱英提供借款及未还款有关证据确实充分；刘娟所述已经代偿并无合法有效证据，且胡爱英有充分有效相反证据证明刘娟转款属于偿还刘鹃和众鑫联公司的借款，并非代贺永强还款。一审法院判决曹聪荣名下房产优先受偿符合合同约定，也是诉讼请求担保责任的具体情形，判决并未超出诉讼请求范围。刘娟对贺永强、曹聪荣的上诉不发表意见。原告胡爱英向一审法院起诉请求：1.被告贺永强、曹聪荣共同向原告胡爱英偿还借款485万元，并承担该借款自2012年11月21日至2013年2月21日期间利息人民币44.4871万元；2.被告贺永强、曹聪荣共同向原告胡爱英偿还借款本金485万元从2013年2月22日至2017年6月20日期间的逾期利息504.1873万元，逾期利息按照年息24%计算至实际付清之日止；3.被告刘鹃对被告贺永强、曹聪荣向原告胡爱英上述借款本息、违约金等承担连带清偿责任；4.确认第三人华威公司向原告胡爱英的还款中包含清偿被告贺永强、曹聪荣上述第一、二项诉讼请求欠款；5.判令（2016）陕民终547号民事判决书确认的华威公司向西安喜而沃化工机械设备有限公司还款中的1033.6744万元系被告贺永强、曹聪荣所欠原告胡爱英之借款；6.本案诉讼费由三被告承担。审理中，原告胡爱英向一审法院申请撤回诉讼请求第4项及第5项，并将诉讼请求第1项变更为：被告贺永强、曹聪荣共同向原告胡爱英偿还借款485万元，并承担2012年11月21日至2013年2月21日期间借款利息人民币29.1万元，利息按照月息2%、借款本金485万元的计息方式计算；将诉讼请求第2项变更为，被告贺永强、曹聪荣共同向原告胡爱英偿还借款本金485万元从2013年2月22日至2017年6月20日期间的逾期利息503.75万元，逾期利息应照年息24%计算至实际付清之日止，逾期利息仍按照月息2%、借款本金485万元的计息方式计算。一审法院认定的事实：被告贺永强因票据业务需要，与其妻被告曹聪荣共同向原告胡爱英借款，双方于2012年11月21日签订了借款合同，约定：甲方（出借人）胡爱英，乙方（借款人）贺永强；借款金额人民币500万元；借款期限3个月，自2012年11月21日至2013年2月21日；借款利息为月息30‰，每月支付一次利息，到期归还本金。被告曹聪荣以其位于西安市曲江新区雁南五路曲江观塘第1幢3单元20层32001号的商品房一套作抵押，向甲方（胡爱英）提供担保，抵押期限自本合同生效之日起至履行完本合同止；甲方（胡爱英）应在甲乙双方为履行本合同所签订的《房地产抵押合同》办妥房地产抵押登记受理当日一次性向乙方交付全部借款，在借款偿还之前不得擅自解除房地产抵押登记；乙方在合同约定日期不能足额偿还借款，除按约定利息支付外，应自逾期之日起对逾期金额按每日万分之五向甲方支付违约金。逾期一个月乙方仍不能偿还所有借款，甲方有权将抵押物过户到自己名下，乙方应予积极配合；被告刘鹃愿为借款人的借款本息等承担无限连带担保责任；双方并就借款合同其他事宜作了约定。原告胡爱英、被告贺永强、曹聪荣以及被告刘鹃分别作为甲方（出借人）、乙方（借款人）和连带责任保证人在借款合同上签名。当天，被告刘鹃以担保人身份对该借款合同中借款人对出借人胡爱英应承担的所有债务出具了担保书，保证范围为：该借款合同约定的借款本金500万元及其对应利息、逾期利息、罚息、违约金、债权人实现债权所发生的所有费用等借款人应承担的全部费用和责任；担保期限为自借款到期之日起两年；并明确本担保书是无条件不可撤销的连带责任保证书。合同签订当天，原告胡爱英通过中国农业银行以银行卡转账方式向被告贺永强支付借款人民币485万元。借款合同签订后，原告胡爱英与被告曹聪荣、贺永强未对合同约定的抵押房产另行签订抵押合同以及办理房产抵押他项权登记。另查明，2014年3月14日，被告贺永强向原告胡爱英转账支付人民币90000元；2014年4月11日及4月18日，案外人张众向原告胡爱英各转账支付人民币50000元，共计支付胡爱英100000元。本案借款纠纷期间，原告胡爱英与被告刘鹃、众鑫联公司亦存在民间借贷行为。原告胡爱英与众鑫联公司之间也有频繁的借贷资金往来。其中，2012年11月7日，被告刘鹃向原告胡爱英借款500万元，双方签订了借款合同，约定借款期限3个月，从2012年11月7日至2013年2月7日。原告胡爱英于2012年11月7日向被告刘鹃实际借款人民币486万元。2013年1月8日，众鑫联公司因银行贷款业务需要与原告胡爱英签订借款合同，约定：甲方（出借人）胡爱英，乙方（借款人）众鑫联公司；借款金额为人民币1200万元；借款期限6天，自2013年1月8日至2013年1月14日，利息为月息35‰，被告刘鹃对该借款本息及逾期利息、罚息、违约金等承担连带担保责任。2012年12月7日及12月21日，众鑫联公司通过上海浦东发展银行西安分行营业部先后向原告胡爱英付款人民币14万元和15万元；2013年1月29日，众鑫联公司通过上海浦东发展银行西安分行营业部先后向原告胡爱英付款人民币215.4万元和人民币1000万元；2013年5月9日，众鑫联公司通过上海浦东发展银行西安分行营业部向原告胡爱英付款人民币405万元；2013年6月3日和6月8日，众鑫联公司通过上海浦东发展银行西安分行营业部先后向原告胡爱英各付款人民币50万元，共计100万元。又查明，作为各方当事人诉辩论据的西安喜而沃化工机械设备有限公司与华威公司、杨建成、陕西森源矿业工程有限公司借款合同纠纷一案，一审法院先后作出（2014）西中民三初字第00206号以及（2016）陕01民初10号民事判决，西安喜而沃化工机械设备有限公司上诉后，陕西省高级人民法院作出（2016）陕民终547号民事判决，认定西安喜而沃化工机械设备有限公司与华威公司之间存在1600万元借款的借贷关系，胡爱英并非该案中向华威公司借款1600万元的合法债权人，如果华威公司基于和西安喜而沃化工机械设备有限公司的借款合同，向胡爱英偿还了借款，可另案起诉胡爱英要求其返还。华威公司申请再审后，最高人民法院作出（2017）最高法民申1011号民事裁定，驳回华威公司的再审申请。再查明，一审法院审理西安喜而沃化工机械设备有限公司与华威公司、杨建成、陕西森源矿业工程有限公司借款合同纠纷一案期间，原告胡爱英与被告贺永强分别作为华威公司及西安喜而沃化工机械设备有限公司的证人出庭作证并接受了法庭质证及询问。其中，在一审法院2014年12月26日对胡爱英、贺永强的法庭询问笔录中，胡爱英向贺永强发问：“如我不是出借人，为什么还款的部分本金与利息会归还与我。原告（西安喜而沃化工机械设备有限公司）公司只是一个收款账户，真正的出借人是我与贺永强”。贺永强回答：“胡爱英是本次借款的介绍人，当时认为我和胡爱英之间有债权债务关系，产生的收益中承诺拿出一部分用于支付我欠胡爱英的款项，其后我再向原告（西安喜而沃化工机械设备有限公司）清偿”。在一审法院2016年3月11日庭审笔录中，胡爱英向贺永强发问：“你是不是答应，借我的500万元和担保的王兴顺200万元，刘鹃的500万元在2014年5月1日前还？”贺永强回答：“没有，我不欠你的钱，王兴顺的钱他自己有能力还，当时还有担保。”胡爱英接着问贺永强：“你欠我的500万元为什么、怎么转给刘鹃？”贺永强回答：“500万元是打到我的账户，我又转给了刘鹃，后来刘鹃说她自己和胡爱英说好了，钱她自己还，而且，后来的利息都是刘鹃还给胡爱英了。关于与刘鹃之间的转款往来我3日内提交书面的证据。”被告曹聪荣对被告贺永强的上述证言及其形成过程向一审法院做了以下阐明：“在2014年12月26日的法庭询问中，胡爱英向贺永强提出其2012年11月21日向贺永强借款500万元贺永强还没有清偿，贺永强从这个时间才知道这笔债务还存在，因为此前胡爱英从来没有向贺永强主张过该笔借款。贺永强庭后就电话询问刘鹃，刘鹃向贺永强陈述，该笔借款其已经通过众鑫联公司全部清偿了。在2016年3月11日的庭审中，胡爱英再次向贺永强主张其借给贺永强的500万元还没有清偿，法庭基于此要求贺永强提交已将该笔500万元借款全部清偿的证据，贺永强才要求刘鹃证实该500万元借款已经向胡爱英全部清偿，并向法庭提交了刘鹃于2016年3月12日所出具的证明”。原告胡爱英基于上述事实，主张其持续向被告贺永强要求偿还本案借款本息，其诉讼请求并未超过诉讼时效。庭审中，被告曹聪荣主张，被告贺永强、曹聪荣与原告胡爱英之间除了本案涉诉的485万元借款纠纷之外，再无其他借款关系。原告胡爱英虽然主张其于本案借款到期后一直要求被告刘鹃承担保证担保责任，但未提交相应证据。原告胡爱英基于以上事实，主张本案借款期满后，被告贺永强、曹聪荣未偿还借款本息，经其索要，被告贺永强分别于2014年3月14日、4月11日、4月18日通过贺永强个人网银以及贺永强控制的案外人张众网银账户向原告支付利息共计190000元。此后，原告为索回本案借款本息，经与被告贺永强商议，双方同意作为共同出借人，以被告贺永强所欠原告胡爱英本案借款之本息以及贺永强个人出资等共计1600万元作为出借资金，共同向本案第三人华威公司出借了人民币1600万元，并由第三人华威公司在借款到期后以优先向原告胡爱英支付借款的方式，替代被告贺永强、曹聪荣支付所借原告胡爱英本案借款本息，第三人华威公司也在该笔借款到期后按约定向原告胡爱英支付了包括被告贺永强、曹聪荣本案借款本息在内的借款。然而，陕西省高级人民法院在对西安喜而沃化工机械设备有限公司与华威公司、杨建成、陕西森源矿业工程有限公司借款合同纠纷一案作出的（2016）陕民终547号民事判决中，却错误认定胡爱英并非向华威公司借款1600万元的实际借款人，致使原告胡爱英无奈对被告贺永强、曹聪荣以及刘鹃等提起了本案诉讼。被告贺永强、曹聪荣、刘鹃则对原告胡爱英上述主张予以否认，辩称本案借款本息已经付清。关于付清借款本息的过程，三被告首先主张被告贺永强将本案借款转借给了被告刘鹃，由被告刘鹃通过众鑫联公司于2012年12月21日和2013年1月29日先后向原告胡爱英支付了本案借款利息15万元以及本金1000万元，替贺永强付清了本案借款本息。原告胡爱英提出众鑫联公司转账的15万元及1000万元并非支付本案借款的利息及本金，众鑫联公司2013年1月29日向原告转账的两笔合计1215.4万元系清偿众鑫联公司于2013年1月8日向其借款1200万元本息的抗辩主张后，被告贺永强、曹聪荣、刘鹃对原告胡爱英该项抗辩主张予以认可。又进一步提出众鑫联公司于2013年5月9日、6月3日、6月8日向原告胡爱英所支付的三笔共计人民币505万元系替被告贺永强清偿本案借款本息，并已将本案借款本息付清的新抗辩意见。原告胡爱英对被告贺永强、曹聪荣、刘鹃提出该项新的抗辩意见不予认可，主张众鑫联公司支付的该505万元并非清偿本案借款本息。被告贺永强、曹聪荣、刘鹃未进一步提出证据证明众鑫联公司向原告胡爱英支付的505万元系清偿本案借款本息。被告贺永强同时辩称，其与案外人张众向原告胡爱英所转的三笔款项共计19万元均非支付本案借款利息，其亦从未与原告胡爱英共同向第三人华威公司借款1600万元，第三人华威公司也并未替其偿还本案借款本息。而且，陕西省高级人民法院（2016）陕民终547号民事判决以及最高人民法院（2017）最高法民申1011号民事裁定书均认定，胡爱英并非该案中向华威公司借款1600万元的合法债权人。本案庭审中，被告贺永强、曹聪荣先主张其将本案借款转借给了被告刘鹃，进而主张其将本案借款实际转借给了众鑫联公司而非被告刘鹃，此前之所以主张转借给了刘鹃，是因为刘鹃系众鑫联公司的法定代表人，为了表述方便，故将该借款表述为转借给刘鹃。一审法院认为，合法的民间借贷关系受法律保护。被告贺永强因票据业务需要与其妻被告曹聪荣共同向原告胡爱英借款，双方签订了借款合同，原告胡爱英也向被告贺永强、曹聪荣支付了485万元借款，被告曹聪荣以自己商品房一套向原告担保还款，被告刘鹃对该借款本息承担连带保证担保，各方之间的借贷行为以及抵押担保、保证担保行为均自愿合法，原告胡爱英与被告贺永强、曹聪荣的民间借贷合同关系以及被告曹聪荣与原告胡爱英就本案借款形成的房产抵押担保关系、被告刘鹃与原告胡爱英就本案借款本息形成的保证担保关系均合法有效，被告贺永强、曹聪荣是本案借款的共同借款人，原、被告双方应忠实履行各自义务。借款合同签订后，原告胡爱英向被告贺永强、曹聪荣实际出借了485万元，故原告胡爱英向被告贺永强、曹聪荣的借款本金应认定为人民币485万元。本案的争议焦点为：一、原告胡爱英的诉讼请求是否超过诉讼时效；二、被告贺永强、曹聪荣、刘鹃是否已经清偿了本案借款本息、是否应当向原告胡爱英承担本案借款本息的清偿责任及担保责任。针对第一个争议问题。一审法院认为，根据该院2014年12月26日对胡爱英、贺永强的法庭询问笔录、2016年3月11日庭审笔录中胡爱英与贺永强各自的证言、被告曹聪荣对贺永强证言及其形成过程向该院所做的阐明、被告刘鹃于2016年3月12日向该院出具的证明，以及被告曹聪荣提出的被告贺永强、曹聪荣与原告胡爱英之间除了本案借款纠纷外再无其他借款关系之主张等所形成的完整证据链，能够证明原告胡爱英从本案借款到期后至2016年3月11日期间，一直向被告贺永强主张并追索本案借款，被告贺永强在此期间也认可其与原告胡爱英存在本案借款纠纷。根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条第一项“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求”之规定，原告胡爱英在2016年3月11日仍向被告贺永强提出履行偿还本案借款之请求，符合诉讼时效中断之规定，故对原告胡爱英关于其2017年6月提起本案诉讼并未超出诉讼时效之主张，依法予以采信；被告贺永强、曹聪荣提出原告诉讼请求已超出诉讼时效之主张缺乏事实及法律依据，对其该项主张依法不予采信。针对第二个争议问题。该项争议包括两个问题，其一，被告贺永强、曹聪荣、刘鹃是否已经清偿了本案借款本金及利息；其二，被告贺永强、曹聪荣、刘鹃是否应当向原告胡爱英承担本案借款本息的清偿责任及担保责任。第一，被告贺永强、曹聪荣、刘鹃是否已全部清偿了本案借款本金及利息。一审法院认为，被告贺永强、曹聪荣主张本案借款已经由被告刘鹃及案外人众鑫联公司替其全部清偿了本案借款本息，被告刘鹃则主张案外人众鑫联公司替被告贺永强、曹聪荣全部清偿了本案借款本息，从三被告举证及答辩情况看，被告贺永强、曹聪荣及刘鹃首先主张案外人众鑫联公司分别于2012年12月21日、2013年1月29日向原告胡爱英支付的15万元及1000万元系替被告贺永强、曹聪荣清偿本案借款的利息及本金，其该项主张被原告胡爱英否认之后，又主张案外人众鑫联公司分别于2013年5月9日、6月3日、6月8日向原告胡爱英支付三笔共计505万元系替被告贺永强、曹聪荣清偿本案借款的利息及本金，其该项新还款主张再次被原告胡爱英否认后，三被告未进一步提交案外人众鑫联公司关于其向原告胡爱英所支付的该505万元系替被告贺永强、曹聪荣偿还本案借款本息之证据。综合分析被告刘鹃及案外人众鑫联公司在本案借款纠纷发生期间均与原告胡爱英存在民间借贷行为、原告胡爱英与众鑫联公司之间也有频繁的借贷资金往来的事实，被告贺永强、曹聪荣、刘鹃既无充分证据证明案外人众鑫联公司于2013年5月9日、6月3日、6月8日向原告胡爱英支付三笔共计505万元系替被告贺永强、曹聪荣清偿本案借款的利息及本金，也无充分证据证明案外人众鑫联公司于2012年12月21日向原告胡爱英支付的15万元系清偿本案借款之利息，故对三被告关于本案借款本息已经全部清偿之主张，依法不予采信。对于原告胡爱英提出的被告贺永强分别于2014年3月14日、4月11日、4月18日通过其本人及本人控制的案外人张众银行卡支付本案借款利息19万元之主张，被告贺永强对此予以否认，故对原告关于被告贺永强已支付本案借款利息19万元之主张，不予采信。第三人华威公司提出其向胡爱英清偿的1600万元借款中已包含清偿本案借款本息的主张无事实依据支持，对其该项主张，不予采信。第二，被告贺永强、曹聪荣、刘鹃是否应当向原告胡爱英承担本案借款本息的清偿责任及担保责任。被告贺永强、曹聪荣与原告胡爱英2012年11月21日签订借款合同，原告胡爱英也于当天向被告贺永强借款485万元，被告贺永强、曹聪荣无充分证据该笔借款已经清偿，故对原告胡爱英诉讼请求第1项“被告贺永强、曹聪荣共同向原告胡爱英偿还借款485万元”依法予以支持。原告胡爱英与被告贺永强、曹聪荣的借款合同虽约定借款利率为月息30‰，但原告胡爱英请求以月息2%、本金485万元计付利息，由被告贺永强、曹聪荣承担借款本金485万元从2012年11月21日至2013年2月21日期间的借款利息人民币29.1万元，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”的规定，原告胡爱英该项利息请求与法不悖，故对其该项请求，依法予以支持。原告胡爱英依据借款合同中“乙方（贺永强）在合同约定日期不能足额偿还借款，除按约定利息支付外，应自逾期之日起对逾期金额按每日万分之五向甲方支付违约金”之约定，请求被告贺永强、曹聪荣以月息2%为计息标准，共同向原告胡爱英偿还借款本金485万元从2013年2月22日至2017年6月20日期间的逾期利息503.75万元，逾期利息应照年息24%计算至实际付清之日止。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”、第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”的规定，原告胡爱英的该项诉讼请求于法有据，依法予以支持。被告曹聪荣自愿以其位于西安市曲江新区雁南五路曲江观塘第1幢3单元20层32001号的商品房一套，为本案借款本息提供担保，双方约定该房屋抵押期限自本合同生效之日起至履行完本合同止，该房屋抵押担保行为及抵押担保期限的约定不违反法律规定，原告胡爱英有权在被告贺永强、曹聪荣不能履行偿还本案借款本息时，依照《中华人民法院共和国担保法》第三十三条规定，以该抵押房产财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。原告胡爱英根据与被告贺永强、曹聪荣、刘鹃约定的由被告刘鹃对本案借款本息等承担连带责任保证担保，请求被告刘鹃对被告向原告胡爱英上述借款本息、违约金等承担连带清偿责任。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”的规定，被告刘鹃向原告胡爱英出具的担保书约定的保证担保期限为自借款到期之日起两年。本案借款合同约定借款期限至2013年2月21日届满，故原告胡爱英请求被告刘鹃对本案借款本息、违约金等承担连带清偿责任于法无据，对其该项请求，不予支持。原告胡爱英在一审法院审理期间申请撤回诉讼请求第4项及第5项，不违反法律规定，依法予以准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百九十七条、第一百九十八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第二十六条、第三十三条，《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条第一项，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、第三十条之规定，遂判决：一、被告贺永强、曹聪荣于本判决生效之日后十日内共同向原告胡爱英偿还借款4850000元；二、被告贺永强、曹聪荣共同向原告胡爱英支付借款本金485万元从2012年11月21日至2017年6月20日期间按年利率24%计算之利息共计（291000+5037500）5328500元；三、被告贺永强、曹聪荣如果不能按期履行上述债务，原告胡爱英有权对作为本案借款抵押担保物的被告曹聪荣位于西安市曲江新区雁南五路曲江观塘第1幢3单元20层32001号商品房以折价或者拍卖、变卖的价款优先受偿；四、驳回原告胡爱英其余诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给过金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；本案案件受理费83820元（原告胡爱英已预缴），由被告贺永强、曹聪荣负担63820元，原告胡爱英负担20000元。被告贺永强、曹聪荣在履行上述金钱给付义务时，应将其负担63820元诉讼费一并支付原告胡爱英。本院二审中，当事人均未提交新证据。本院二审查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的焦点问题是：1、一审判决对于借款本金485万元2017年6月20日之后至实际给付之日止的逾期利息是否漏判；2、一审法院审理是否存在超诉请判决，程序是否违法；3、贺永强、曹聪荣是否应当承担485万元借款本金及利息的清偿责任；4、刘娟是否应承担连带保证责任。关于一审判决对于借款本金485万元2017年6月20日之后至实际给付之日止的逾期利息是否漏判的问题。一审原告胡爱英的诉讼请求为：1.被告贺永强、曹聪荣共同向原告胡爱英偿还借款485万元，并承担2012年11月21日至2013年2月21日期间借款利息人民币29.1万元，利息按照月息2%、借款本金485万元的计算方式计算；2.被告贺永强、曹聪荣共同向原告胡爱英偿还借款本金485万元从2013年2月22日至2017年6月20日期间的逾期利息503.75万元，逾期利息应按照年息24%计算至实际付清之日止。……一审法院经审理判决支持了胡爱英本金及利息的诉讼请求，但对于逾期利息仅计算至2017年6月20日，对2017年6月20日以后逾期利息没有表述不当，本院予以纠正。胡爱英的上诉理由成立，本院予以支持。关于一审法院审理是否存在超诉请判决，程序是否违法的问题。根据《物权法》第一百八十七条的规定，以房屋进行抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自抵押登记时设立。经查，虽然借款合同约定曹聪荣以其位于西安市曲江新区雁南五路曲江观塘第1幢3单元20层32001号的商品房一套作抵押，向胡爱英提供担保，抵押期限自借款合同生效之日起至履行完止。但是，曹聪荣、贺永强未对合同约定的抵押房产办理房产抵押登记，抵押权未设立，故胡爱英对上述房屋不享有优先受偿权。而且胡爱英一审的诉讼请求中也没有主张对曹聪荣名下位于西安市曲江新区雁南五路曲江观塘第1幢3单元20层32001号商品房的抵押优先受偿权。故一审判决主文第三项:“被告贺永强、曹聪荣如果不能履行上述债务,原告胡爱英有权对本案借款抵押担保物的被告曹聪荣位于西安市曲江新区雁南五路曲江观塘第1幢3单元20层32001号商品房以折价或者拍卖、变卖的价款优先受偿。”超出了胡爱英在一审中的诉讼请求,程序违法,本院依法予以纠正。关于贺永强、曹聪荣是否应当承担485万元借款本金及利息的清偿责任的问题。借款合同约定借款金额为500万元，但胡爱英向贺永强、曹聪荣实际出借了485万元，故一审法院认定本案借款本金为485万元正确。贺永强、曹聪荣上诉主张本案借款本息已经付清，称众鑫联公司于2013年5月9日、6月3日、6月8日向胡爱英支付的三笔共计人民币505万元是替贺永强清偿本案借款本息，并已付清。胡爱英主张众鑫联公司支付的该505万元并非清偿本案借款本息，而是其与鑫联公司之间的借款归还，与本案贺永强、曹聪荣的借款无关，并提交了证据。因案外人众鑫联公司在本案借款纠纷发生期间与胡爱英也存在民间借贷行为、胡爱英与众鑫联公司之间也有频繁的借贷资金往来，而贺永强、曹聪荣不能进一步提供证据证明众鑫联公司向胡爱英支付的505万元系清偿本案借款本息。故一审法院对贺永强、曹聪荣就本案借款本息已经还清的主张不予采信，判决贺永强、曹聪荣向胡爱英承担本案借款485万元本金及利息的清偿责任，并无不当。关于刘娟是否应承担连带保证责任的问题。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”。根据刘鹃向胡爱英出具的担保书的约定，保证担保期限为自借款到期之日起两年。本案借款合同约定借款期限至2013年2月21日届满，胡爱英不能提供证据证明其在保证期间内向保证人刘娟主张过保证责任，故一审法院判决驳回胡爱英对刘鹃要求承担本案连带保证责任的请求,符合法律规定。故贺永强、曹聪荣该项上诉理由也不能成立。综上所述，胡爱英的上诉请求成立，予以支持；贺永强、曹聪荣的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持西安市中级人民法院（2017）陕01民初894号民事判决第一项、第四项；二、撤销西安市中级人民法院（2017）陕01民初894号民事判决三项；三、变更西安市中级人民法院（2017）陕01民初894号民事判决第二项为：被告贺永强、曹聪荣于本判决生效后十日内共同向原告胡爱英偿还借款本金485万元从2012年11月21日至2017年6月20日期间按年利率24%计算之利息共计5328500元，以及2017年6月21日之后以借款本金485万元为基数、按年利率24%计算至实际付清之日止的利息。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费用按照一审判决执行；二审案件受理费94484元，由上诉人贺永强、曹聪荣负担。本判决为终审判决。审判长  朱玉红审判员  刘育伟审判员  张奋霆二〇一八年六月十四日书记员  刘 敏