贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔03民终5825号上诉人(原审被告、反诉原告）：重庆斌鑫集团贵州巨龙房地产开发有限公司，住所地贵州省赤水市市中工业大道，统一社会信用代码9152038159077032XP。法定代表人：郭斌，总经理。委托诉讼代理人：吴钰，重庆坤源衡泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：重庆凯逸物业服务有限公司，住所地：重庆市江北区建新东路243号3幢6-3，统一社会信用代码915001055721011811。法定代表人：赖义福，总经理。上诉人重庆斌鑫集团贵州巨龙房地产开发有限公司（以下简称巨龙房开公司）因与被上诉人重庆凯逸物业服务有限公司（以下简称凯逸物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服贵州省赤水市人民法院（2021）黔0381民初326号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。巨龙房开公司上诉请求：一、撤销贵州省赤水市人民法院（2021）黔0381民初326号民事判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求，并支持上诉人一审反诉请求。二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、对本诉的上诉理由。（一）小区业委会及相关人员选举程序及物业公司选聘程序违法，导致《物业服务合同》无效，对上诉人不产生约束力。一审认定《物业服务合同》有效，系认定事实错误。《物业服务合同》的签订不符合《物业管理条例》第十一条、第十二条的规定，该合同未经过双过半业主同意。（二）前期物业服务协议约定开发商对空置的房屋免交物业费，一审认定空置的房屋由上诉人交纳属于适用法律错误。（三）一审法院认定的事实与被上诉人自认的事实截然相反，认定事实严重错误且判决不公。被上诉人一审自认负责向业主交付案涉房屋的钥匙，其应承担房屋交付资料的举证责任及举证不能的法律后果。（四）一审按照《物业服务合同》约定的收费标准计算物业费有失公允。被上诉人未严格履行物业服务义务的事实客观存在，即使《物业服务合同》有效，物业费收费标准也应在《物业服务合同》的基础上予以降低。（五）一审计算物业服务费存在错误。3-23-6号房屋已于2017年8月之前交付给业主，不应由上诉人承担物业费。一审认为办理不动产权属证不能证明业主已办理接房手续，属于认定事实错误。根据商品房交易习惯，商品房需在接房后方可办理产权证，根据3-23-6号房业主与上诉人签署的《商品房买卖合同》约定：出卖人负责在商品房交付使用之日起90日内申请该商品房所有权初始登记。而3-23-6号房不动产权属证上明确记载“2017年8月申请办理不动产权证书”，由此可知3-23-6号房在2017年8月前已交付给业主，不应由上诉人交物业费。根据被上诉人举示的住建局提供的黔北明珠小区总体房产情况表,仅存在商业1-1-3号房屋,不存在住宅1-1-3号房屋，一审认定住宅1-1-3号房屋存在，且根据被上诉人主张的面积计算该房屋的物业费认定事实错误，该房屋的物业费不应由上诉人承担。根据黔北明珠小区总体房产情况表，商业4-1-1号房屋实际面积为50.49平方米，小于被上诉人主张的面积95.27平方米，一审对此认定事实错误。二、对反诉的上诉理由：（一）一审以被上诉人撤场时电梯仍存在故障为由，认定电梯维修费用未实际产生与事实不符。业主委员会出具收到上诉人垫付的35000元电梯维修费的时间为2018年7月20日，且公证书显示电梯在2018年8月30日时仍为损坏状态，证明小区电梯确实在被上诉人服务期间存在损坏的情况。既然存在损坏情况，维修费的支出即是必然需要。上诉人系先向业主委员会预付维修费，业主委员会再安排维修人员进行维修，业主委员会支付款项并安排、进行维修事宜都需要时间，并非业主委员会收费后就立马能够完成维修。（二）一审认定垃圾箱费支付时间在被上诉人撤场后故被上诉人不应承担该费用系认定事实错误。因为该费用产生的原因为被上诉人撤场前未依法依约履行服务义务。一审仅依据上诉人付款时间判定上诉人不具返还义务错误。凯逸物业公司二审未向本院提交书面答辩意见。凯逸物业公司向一审法院起诉请求：1.判决巨龙房开公司向凯逸物业公司支付赤水市斌鑫黔北明珠项目部空置房屋在凯逸物业公司管理期间（2017年9月1日至2018年8月30日）的物业服务费共计252,309.94元；2.本案诉讼费由巨龙房开公司承担。巨龙房开公司向一审法院提出反诉请求：1.判令凯逸物业公司向巨龙房开公司支付电梯维保费70,000元、电梯维修费35,000元、小区广场公用垃圾箱费用8,000元，共计113,000元；2.反诉案件受理费等诉讼费由凯逸物业公司负担。一审法院认定事实：赤水市是巨龙房开公司开发建设的商住小区。2014年1月8日，凯逸物业公司赤水分公司（乙方）与巨龙房开公司（甲方）签订《前期物业服务协议》，协议约定凯逸物业公司赤水分公司为斌鑫·黔北明珠商住楼项目提供物业服务，另约定：1.对物业共用部分的维修、养护和管理；2.物业共用设施、设备的维修、养护、运行和管理，具体包括：共用的上下水管道、落水井、污水管、垃圾道、发电机、专用配电房、共用照明、天线、高压水泵房、楼内消防设施设备、电梯、会所、监控；3.收费标准：住宅电梯房1.00元／月·平方米，商业物业1.50元／月·平方米；4.开发商自有空置物业免交空置物业服务费；5.本协议有效期限为签订协议之日止，至后期业主委员会与物业管理企业签订《物业服务管理委托协议》生效时止；6.业主或物业使用人违反本协议的约定，未能按时如数交纳物业服务费的，乙方有权按每日千分之三的标准向业主或物业使用人收取违约金。2017年9月1日，黔北明珠业委会（甲方）与凯逸物业公司赤水分公司（乙方）签订《物业服务合同》，协议约定由凯逸物业公司赤水分公司为黔北明珠小区提供物业服务，另约定：1.对物业共用部分的维修、养护和管理；2.物业共用设施、设备的维修、养护、运行和管理，具体包括：共用的上下水管道、落水井、污水管、垃圾道、发电机、专用配电房、共用照明、天线、高压水泵房、楼内消防设施设备、电梯、会所、监控；3.物业服务费用按月收取，收费标准：住宅物业费高层按1.0元／㎡，代收二次供水费及加压费，商业物业费3.00元／㎡，车库物业费按60元每月标准收取，小区公摊费按每年140元；4.本协议有效期限为3年，从2017年9月1日起至2020年8月30日止，合同到期前三个月双方协商是否继续签物业服务合同，若不继签双方应做好相关交接工作；5.业主或物业使用人违反本协议的约定，未能按时如数交纳物业服务费的，乙方有权按每日千分之三的标准向业主或物业使用人收取违约金。上述合同签订后，凯逸物业公司赤水分公司为赤水市提供物业管理服务，但在服务期间，凯逸物业公司赤水分公司与部分业主因服务质量发生争议，2018年8月3日，赤水市第二届业主委员会向凯逸物业公司赤水分公司发出《关于与重庆凯逸物业服务有限公司赤水分公司解除物业服务合同的函》，宣布解除与凯逸物业公司赤水分公司的物业服务合同。随后，凯逸物业公司赤水分公司于2018年9月3日从黔北明珠小区撤场。巨龙房开公司向一审法院提交《接房流转单》4份和不动产权证书1份，表明：4-1-1号房的业主温乔于2015年8月3日办理接房手续；1-11-4号房的业主李勤已于2016年10月16日办理接房手续；3-23-6号房的业主李孝英、龙维刚已于2017年8月办理不动产权证；2-7-4号房的业主刘朝北于2017年12月26日办理接房手续（建筑面积为124.72㎡）；2-4-6号房的业主胡显均已于2018年1月23日办理接房手续（建筑面积为119.61㎡）。从赤水市住房和城乡建设局提供的黔北明珠小区总体房产情况表来看，凯逸物业公司向一审法院提交的空置房欠费明细表上载明的1-29-1、1-29-3、3-29-2、3-29-3号住宅以及商业1-2-1、商业1-2-2号房并不存在，1-1-3号房的建筑面积应为56.63㎡,1-29-2号房的建筑面积应为42.14㎡,3-6-1号房的建筑面积应为118.63㎡,3-7-6号房的建筑面积应为79.54㎡,4-3-3-1、4-3-4-2、4-3-5-1号房的建筑面积应为137.87㎡，商业6-2-2号房的建筑面积应为238.48㎡。故，2017年9月1日至2018年8月30日期间，黔北明珠小区的空置住宅为95套（不包括2-7-4号和2-4-6号房屋），面积合计为9264.01㎡，空置商业门市为20间，面积合计为1859.83㎡。另查明，凯逸物业公司赤水分公司系凯逸物业公司的分公司，已于2018年8月8日注销。还查明，2018年2月8日，巨龙房开公司向赤水市弘康电子工程有限公司支付电梯维保费47000元（2017年7月15日至2018年7月14日），2018年7月30日向黔北明珠业委会支付垫付的电梯维保费23000元（2018年7月至2018年12月31日），2018年7月20日向黔北明珠业委会支付垫付的电梯维修费35000元；2018年10月18日，巨龙房开公司向黔北明珠业委会支付小区广场垃圾箱款8000元。2019年7月5日，黔北明珠业委会在小区张贴公告，公告称，因六号电梯自2018年8月30日，经遵义市特种设备检验科专员检验，存在着重大的安全隐患，年审不合格……。一审法院认为，凯逸物业公司赤水分公司系凯逸物业公司所设的分公司，现已注销，故凯逸物业公司赤水分公司的权利和义务应由凯逸物业公司承受。巨龙房开公司与凯逸物业公司赤水分公司签订的《前期物业服务协议》和黔北明珠业委会与凯逸物业公司赤水分公司签订的《物业服务合同》系签订双方的真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，合法有效。根据《中华人民共和国物权法》第七十八条“业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力。业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销”的规定，巨龙房开公司在凯逸物业公司赤水分公司与黔北明珠业委会签订《物业服务合同》至凯逸物业公司赤水分公司撤场期间没有行使撤销权，就应受《物业服务合同》的约束，按照《物业服务合同》的约定支付物业服务费。根据《物业管理条例》第四十一条第二款的规定，已竣工但尚未出售或者尚未交给物业买受人的物业，物业服务费用由建设单位交纳。巨龙房开公司未提供其出售房屋后由房屋买受人支付物业服务费的证据，因此，巨龙房开公司在房屋交付给业主之前的物业服务费应由其承担。关于赤水市空置房屋应缴纳的物业服务费和公摊费的问题。巨龙房开公司辩称部分房屋是由凯逸物业公司交付给业主的，但未提交证据证明其已委托凯逸物业公司向业主交付房屋，且凯逸物业公司对此不予认可，对其辩称意见不予采纳。根据巨龙房开公司提交的接房流转单，1-11-4号房的业主李勤已于2016年10月16日办理接房手续，凯逸物业公司诉称其应由巨龙房开公司承担一年的物业费，但并未提交证据证明巨龙房开公司确实作出过此项承诺，且巨龙房开公司对此不予认可，故1-11-4号房的物业服务费应由购买人承担。2-4-6号房的业主已于2018年1月23日办理接房手续，故自2018年1月23日以后的物业服务费应由购买人承担；2-7-4号房的业主于2017年12月26日办理接房手续，故自2017年12月26日以后的物业服务费应由购房人承担；住宅3-23-6号房的业主李孝英、龙维刚虽然已于2017年8月办理不动产权证，但是并不能证明其已经办理接房手续，故3-23-6号房的物业服务费仍应由巨龙房开公司承担。综上，黔北明珠小区空置住宅房应缴纳的物业服务费为112265.05元（9264.01㎡×1元／平方米／月×12月＋119.61㎡×1元／平方米／月×5月＋124.72㎡×1元／平方米／月×4月）；空置商业用房应缴纳的物业服务费为66953.88元（1859.83㎡×3元／平方米／月×12月），合计179218.93元。根据《物业服务合同》的约定，小区公摊费按每年140元收取，故2017年9月1日至2018年8月30日期间的公摊费为16100元（115套×140元／年·套×1年）。凯逸物业公司请求巨龙房开公司支付空置房屋的水费1977.25元以及商业门市电费18923.48元，因其未提交证据予以证明，故对该诉讼请求，不予支持。对于巨龙房开公司的反诉请求，根据《前期物业服务合同》和《物业服务合同》的约定，凯逸物业公司应对黔北明珠小区的物业共用设施、设备进行维修、养护、运行和管理，其中就包括对电梯的维修、维护，凯逸物业公司应当严格按照合同约定履行义务。但在凯逸物业公司为黔北明珠小区提供物业服务期间，其怠于履行维修、维保电梯的义务。巨龙房开公司作为开发商主动垫付的费用，凯逸物业公司应当向其返还。巨龙房开公司主张的电梯维保费中，2017年7月15日至2018年7月14日期间的47000元，系凯逸物业公司服务期间产生的费用，凯逸物业公司应予返还；对于2018年7月至2018年12月31日期间的23000元（每月3830元），因凯逸物业公司于2018年9月3日已撤场，故只能计算两个月，即7660元（3830元／月×2个月）。凯逸物业公司辩称是因为电梯存在严重质量问题，巨龙房开公司一直未向凯逸物业公司移交电梯的相关资料所以才未对电梯进行维护保养，但未提交证据证明，且从2014年1月双方签订《前期物业服务协议》起至2018年9月离场，凯逸物业公司为黔北明珠小区提供物业服务时间长达四年多，若巨龙房开公司聘请凯逸物业公司为黔北明珠小区的物业服务企业以后，双方单独就电梯这一项资料未作移交，明显不符合交易习惯，故对凯逸物业公司的辩称意见,不予采纳。对于支付的电梯维修费35000元，从巨龙房开公司提供收据的出具时间（2018年7月20日）不难得知，维修电梯的时间应在2018年7月20日之前不久，而从巨龙房开公司提供的公证书中公告的内容来看，2018年8月30日电梯仍存在安全隐患，说明电梯并没有维修好，按常理不可能支付维修费，故巨龙房开公司的该项反诉请求，不予支持；对于巨龙房开公司主张的垃圾箱费，该费用的产生系在凯逸物业公司撤场后，不应由其承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国物权法》第七十八条,《物业管理条例》第六条第一款、第七条第五项、第十二条第四款、第四十一条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决：一、被告（反诉原告）重庆斌鑫集团贵州巨龙房地产开发有限公司应向原告（反诉被告）重庆凯逸物业服务有限公司支付物业服务费195318.93元；原告（反诉被告）重庆凯逸物业服务应向被告（反诉原告）重庆斌鑫集团贵州巨龙房地产开发有限公司返还其垫付的费用54660元；品迭后，被告（反诉原告）重庆斌鑫集团贵州巨龙房地产开发有限公司还应向原告（反诉被告）重庆凯逸物业服务有限公司支付物业服务费140658.93元，被告（反诉原告）重庆斌鑫集团贵州巨龙房地产开发有限公司应于本判决生效后十五日内原告（反诉被告）重庆凯逸物业服务有限公司支付；二、驳回原告（反诉被告）重庆凯逸物业服务有限公司的其余诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）重庆斌鑫集团贵州巨龙房地产开发有限公司的其余反诉请求。已收取的案件受理费2542元，由原告（反诉被告）重庆凯逸物业服务有限公司承担842元,由被告（反诉原告）重庆斌鑫集团贵州巨龙房地产开发有限公司承担1700元；反诉案件受理费1280元，由原告（反诉被告）重庆凯逸物业服务有限公司承担680元，由被告（反诉原告）重庆斌鑫集团贵州巨龙房地产开发有限公司承担600元。双方当事人二审未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”之规定，本案的法律事实发生在《中华人民共和国民法典》实施之前，本案适用当时的法律、司法解释的规定。根据《中华人民共和国物权法》第七十八条“业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力。业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销”的规定，巨龙房开公司未对凯逸物业公司赤水分公司与黔北明珠业委会签订《物业服务合同》行使撤销权，该《物业服务合同》对巨龙房开公司有约束力。巨龙房开公司上诉主张该《物业服务合同》系无效合同的上诉理由不能成立。巨龙房开公司与凯逸物业公司赤水分公司于2014年1月8日签订的《前期物业服务协议》第十五条约定“本协议有效期限为签订协议之日起，至后期业主委员会与物业管理企业签订《物业服务管理委托协议》生效时止。”，根据上述约定，在凯逸物业公司赤水分公司与黔北明珠业委会于2017年9月1日签订《物业服务合同》后，双方应根据该《物业服务合同》约定履行各自的义务。根据《物业管理条例》第四十一条第二款“已竣工但尚未出售或者尚未交给物业买受人的物业，物业服务费用由建设单位交纳”之规定，巨龙房开公司在房屋交付给业主之前的物业服务费应由其承担，巨龙房开公司上诉主张应按《前期物业服务协议》约定，上诉人无需承担物业费的上诉理由不能成立，本院不予采纳。物业服务难以做到十全十美，巨龙房开公司以凯逸物业公司物业服务不到位为由主张减免物管费的请求，本院不予支持。关于电梯维修费，巨龙房开公司主张支付了电梯维修费35,000元，该费用应由凯逸物业公司承担，其提交的证据为由小区业主委员会出具的《收据》，《收据》出具的时间为2018年7月20日，根据本案一审查明的事实，在2018年8月30日这个时间点，电梯仍存在较大安全隐患，以此可以印证案涉电梯并未通过维修达到可以正常使用状态，在此情况下支付电梯维修费不符合常理，本案巨龙房开公司未能提交证据证明其主张的电梯维修费35000元已经实际用于电梯维修支出，一审未支持巨龙房开公司请求凯逸物业公司返还电梯维修费并无不当。根据小区业委会出具的垃圾箱款收据载明时间，该费用的产生系在凯逸物业公司撤场后，一审未予支持巨龙房开公司主张的该费用并无不当。因此，巨龙房开公司上诉主张应支持一审全部反诉请求的上诉理由不能成立。本院对一审确定的凯逸物业公司应向巨龙房开公司返还的垫付款金额为54660元予以确认。关于一审计算的物业费是否正确。一审认定4-1-1号房屋业主已经办理了接房手续，并未计算该房屋的物业费。一审计算物业费中95.27平方米的房屋系4-1-11号商业用房，并非4-1-1号房屋。关于1-1-3号房，一审认定空置住宅95套房屋总面积9264.01平方米及商业门市20间共计1859.83平方米，包括认定1-1-3号住房56.63平方米及1-1-3号商业55.63平方米，经审查，1-1-3号房只有商业用房，并不存在住房，一审将1-1-3号住房56.63平方米一并计算空置房物管费及公摊费错误，本院予以纠正。3-23-6号房屋在已经办理了房屋产权证书的情况下，该房业主未予接房与常理不符，巨龙房开公司上诉主张不应承担3-23-6号房屋的物管费的理由成立，本院予以采纳，该房的面积为79.54平方米，相应的物业管理费及公摊费应予扣减。因此，凯逸物业公司为案涉小区提供的一年物业服务的期间，空置住宅应为93套，总面积为9127.84平方米(9264.01平方米-56.63平方米-79.54平方米)。对于2-7-4号房（建筑面积124.72平方米）与2-4-6号房（建筑面积119.61平方米），一审根据业主接房时间分别计算物管费时间为4个月与5个月，双方无异议，本院予以确认。凯逸物业公司为案涉小区提供的一年物业服务的期间，空置住房及商业用房为113套，公摊费重新计算为15820元（113套×140元/年.套×1年）。根据二审认定的空置住房的面积，物管费计算为：110631.01元（9127.84㎡×1元/平方米/月×12月+119.61㎡×1元/平方米/月×5月+124.72㎡×1元/平方米/月×4月），加上空置商业用房物业费66953.88元及公摊费15820元，共计193404.89元。扣除巨龙房开公司垫付的54,660元，巨龙房开公司还应向凯逸物业公司支付138744.89元。综上所述，巨龙房开公司的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销贵州省赤水市人民法院（2021）黔0381民初326号民事判决；二、由重庆斌鑫集团贵州巨龙房地产开发有限公司在本判决生效后十日内向重庆凯逸物业服务有限公司支付物业服务费138744.89元；三、驳回重庆凯逸物业服务有限公司的其余诉讼请求；四、驳回重庆斌鑫集团贵州巨龙房地产开发有限公司的其余反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费2,542元，由重庆凯逸物业服务有限公司承担842元,重庆斌鑫集团贵州巨龙房地产开发有限公司承担1,700元；一审反诉案件受理费1,280元，由重庆凯逸物业服务有限公司承担680元，由重庆斌鑫集团贵州巨龙房地产开发有限公司承担600元。二审案件受理费7644元，由重庆凯逸物业服务有限公司承担644元，由重庆斌鑫集团贵州巨龙房地产开发有限公司承担7000元。本判决为终审判决。审 判 长 杨恩高审 判 员 贺灿灿审 判 员 谭应勇二〇二一年九月二十四日法官助理 杨 豪书 记 员 王群惠