天津市高级人民法院民 事 判 决 书（2021）津民终643号上诉人（原审被告）：寿宁县鳌阳镇萤火虫平面设计工作室，住所地福建省寿宁县鳌阳镇水岸星天1#903。经营者：陈林平，男，汉族，住福建省寿宁县。委托诉讼代理人：郑荣珍，天津亨通律师事务所律师。委托诉讼代理人：高爽，天津亨通律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：天津华永无线科技有限公司，住所地天津开发区第四大街80号天大科技园A2楼4层404室。法定代表人：杨晓峰，总经理。委托诉讼代理人：孟祥亮，北京盈科（天津）律师事务所律师。委托诉讼代理人：马珊珊，北京盈科（天津）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海顶晟无线网络科技有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区芳春路400号1幢301－438室。法定代表人：刘欣，执行董事。委托诉讼代理人：孟祥亮，北京盈科（天津）律师事务所律师。委托诉讼代理人：马珊珊，北京盈科（天津）律师事务所律师。一审被告：刘思文，女，汉族，住天津市河西区。上诉人寿宁县鳌阳镇萤火虫平面设计工作室（以下简称萤火虫工作室）因与被上诉人天津华永无线科技有限公司（以下简称华永公司）、上海顶晟无线网络科技有限公司（以下简称顶晟公司）及一审被告刘思文著作权权属、侵权纠纷一案，不服天津市第二中级人民法院(2020)津02民初2066号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月29日立案后，依法组成合议庭，于2021年8月4日公开开庭进行了审理，上诉人萤火虫工作室的委托诉讼代理人郑荣珍，被上诉人华永公司、顶晟公司的委托诉讼代理人孟祥亮、马珊珊到庭参加诉讼，一审被告刘思文经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。萤火虫工作室上诉请求：1.撤销天津市第二中级人民法院(2020)津02民初2066号民事判决书,发回重审或改判上诉人不存在著作权的侵权行为,不需要进行赔偿；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：第一，一审判决认定“迷境鹿踪主题创作完成于2017年5月16日之前,于2017年5月18日在乐视手机平台上架,原告在此时即享有相关的著作权……”错误。根据著作权法第二条规定，作品自完成之日起即享有著作权,而不是作品出版或发表时才具有著作权。一审判决认定被上诉人的迷境鹿踪手机主题于2017年5月18日即发表之日享有著作权，违反著作权法规定，一审判决对于被上诉人完成作品的时间没有进行审查,仅以发表之日确定著作权享有的时间是错误的。第二，一审判决认定被上诉人的手机主题图标具有独创性错误。手机主题的制作均是借助于公共素材网站上提供的公共美术素材,通过对公共美术素材的叠加、拼凑完成的,不存在原创内容。一审判决没有对被上诉人的手机主题是否属于原创作品及是否具有独创性进行深入审查。第三，一审法院没有审查被上诉人是否具有著作权,是否是作品的创作者。第四，一审判决认定两个手机主题图标高度相似错误。根据被上诉人曾经起诉的商业秘密案的审查,被上诉人的手机主题迷境鹿踪源文件共44个图标,而上诉人的手机主题花殇夜梦的源文件共涉及28个图标,双方在图标数量上就不一致,而且被上诉人主张相似的22个图标,经过商业秘密案的审理,各方当事人均认为双方的图标存在明显不同,无论是从名称、样式,还是从图案上都可以清楚地体现出差别,不具有相似度，且两个手机主题的图标图案没有完全相同的情况存在。鉴于手机主题的制作都是基于公开网站上下载的公共美术素材的叠加及拼凑,故装饰图标图案发生重合是很正常的。第五，一审判决没有经过详细审查就认定两个主题的制作完成时间先后是错误的。第六，一审法院确定的赔偿金额不当。华永公司、顶晟公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。根据上诉人提交的证据，其明确表示侵权作品因版权问题下架，上诉人对侵权事实构成了自认。华永公司、顶晟公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令萤火虫工作室停止对其作品“迷境鹿踪”的侵害；2.判令萤火虫工作室在《天津日报》《今晚报》上刊登经其书面认可的公开道歉声明；3.判令萤火虫工作室连带赔偿其经济损失（含合理支出）共计人民币20万元；4.判令萤火虫工作室承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实如下：2014年9月17日，华永公司与顶晟公司签订主题合作协议，双方共同进行移动端产品的内容开发，包括但不限于手机主题、锁屏、壁纸等手机作品，双方共享所有手机作品的知识产权与收益。双方确认将共同开发的手机作品通过渠道主题商店、PC端平台等多种渠道，发布合作开发的手机作品提供给用户下载，并进行推广。双方同意将含有合作开发的手机作品在以下渠道提供给用户下载使用：主题、锁屏、壁纸等第三方合作平台：三星、OPPO、华为、联想、魅族、VIVO、中兴、酷派、360、乐视、TCL、金立、努比亚、华硕、天语、ivvi、联通沃商店、阿里云、博睿、小米等以及双方在协议期内新开拓签署的渠道。合作期限：10年，自2014年9月17日至2024年9月16日止。……双方共享合作开发手机作品的成果，包括但不限于手机作品的知识产权、手机作品的收益。双方协商同意，若发现任何第三方未经授权方授权许可使用版权方享有知识产权的内容、形象、素材等，双方均有权向该第三方追索全部侵权收益。2017年5月16日17时31分，华永公司与顶晟公司合作开发的手机主题“迷境鹿踪”在乐视手机平台审核通过，并于同年5月18日11时12分上架，定价为4元，分成比例为70%。2017年10月19日，萤火虫工作室在VIVO平台上线“花殇夜梦”手机主题。后华永公司与顶晟公司发现“花殇夜梦”手机主题中有多个图案与其“迷境鹿踪”手机主题中的图案高度相似，向VIVO手机平台进行投诉。VIVO平台的工作人员收集了双方的相关PSD源文件，并将双方的工作人员拉到同一QQ讨论组，在讨论组中发送了双方的四个PSD源文件。2017年10月26日，经顶晟公司申请，顶晟公司的委托代理人徐海璐在天津市方公证处内，在天津市方公证处的公证员和公证人员的监督下，使用徐海璐携带的ＶＩＶＯ手机登陆ＶＩＶＯ主题页面，对萤火虫工作室发布在ＶＩＶＯ平台的“花殇夜梦”手机主题进行下载试用，当时“花殇夜梦”手机主题的下载次数已超过6万次。2020年11月6日，经顶晟公司申请，顶晟公司的委托代理人马珊珊在天津市方公证处内，在天津市方公证处的公证员和公证人员的监督下，由操作人赵泽使用马珊珊提供的ＶＩＶＯ手机登陆ＶＩＶＯ主题页面，对萤火虫工作室发布在ＶＩＶＯ平台的“花殇夜梦”主题进行购买使用，并通过支付宝的“花呗”付款方式支付人民币4元，当时“花殇夜梦”手机主题的下载次数已超过11万次。华永公司成立于2006年5月29日，经营范围包括：无线互联网技术开发、服务；网络技术研发、服务；计算机技术咨询服务；计算机、手机软件开发、服务。顶晟公司成立于2014年7月16日，经营范围包括：无线网络技术领域内的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务，计算机软件的开发、设计、制作、销售（除计算机信息系统安全专用产品），计算机硬件、通讯产品及设备、电子产品的研发、销售，网络工程，会议及展览展示服务，投资管理，投资咨询，商务咨询。刘思文于2016年6月23日至华永公司任职，担任公司技术人员，并于2017年6月1日与华永公司解除劳动关系。萤火虫工作室注册于2014年8月6日，经营范围包括：平面设计，信息技术咨询服务及电脑技术服务。本案争议焦点之一是萤火虫工作室的“花殇夜梦”手机主题文件的制作时间。萤火虫工作室主张其手机主题文件的创建时间是2016年12月5日，制作完成的时间是2016年12月12日，早于华永公司与顶晟公司“迷境鹿踪”手机主题在乐视平台的上线时间2017年5月18日。对此，萤火虫工作室提交了“花殇夜梦”的PSD文件和该文件时间界面的电脑截图。一审法院经审查认为，萤火虫工作室提交的PSD文件是其自行制作的，鉴于计算机文件的创建时间是基于当时使用的计算机的设置时间，而计算机的设置时间是可以自行更改的，所以萤火虫工作室提交的PSD文件是否属于源文件，以及该文件的时间界面电脑截图的真实性，目前无法认定。此外，华永公司与顶晟公司提交的“花殇夜梦”手机主题的ＰＳＤ文件是否属于源文件同样无法认定。虽然华永公司与顶晟公司获取该文件的过程经过了天津市方公证处的公证，但是其获取的来源是名为“ｄｅｓｔｉｎｙ＆萤火虫－ｖｉｖｏ”的ＱＱ群，提供人的ＱＱ名为“戴心怡－－ｖｉｖｏ商务”，在缺少ＶＩＶＯ平台和“戴心怡”出具相关证明的情况下，该ＰＳＤ文件是否是萤火虫工作室“花殇夜梦”手机主题的源文件，同样因存疑无法认定。综上，目前关于两个手机主题在时间方面可以认定的事实是，“迷境鹿踪”手机主题的上线时间是2017年5月18日，“花殇夜梦”手机主题的上线时间是2017年10月19日。对此华永公司、顶晟公司与萤火虫工作室双方均不存在争议。本案争议焦点之二是华永公司与顶晟公司对于“迷境鹿踪”手机主题是否具有著作权。华永公司与顶晟公司主张“迷境鹿踪”手机主题中的主题壁纸、锁屏图、APP图标图案、图标的装饰图案、构图等均是其使用photoshop软件作为工具自行创作完成的，所以其拥有著作权。萤火虫工作室对华永公司与顶晟公司的该项主张并不认可。一审法院经审查认为，在“迷境鹿踪”手机主题中的部分APP图标图案，是使用或借鉴了公用素材的，例如计算器图标、视频图标、软件商店图标等，部分图标的装饰图案也使用了公用素材。但是同时，该手机主题中也确实存在着大量的原创内容，尤其是在图标的装饰图案中，原创的内容更为集中。根据《中华人民共和国著作权法》第三条的规定：“本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果，包括：……（四）美术、建筑作品……”华永公司与顶晟公司将自行创作的美术成果与部分公共美术素材相结合，最终形成的“迷境鹿踪”手机主题具有一定的独创性，并能够以计算机图形文件的形式予以表现，应用于手机背景、APP图标的装饰，所以该手机主题是符合上述法律规定的美术作品，华永公司和顶晟公司应当共同享有相应的著作权。本案争议焦点之三是萤火虫工作室的“花殇夜梦”手机主题是否侵害了华永公司与顶晟公司的“迷境鹿踪”手机主题的著作权。一审法院经审查，华永公司与顶晟公司的“迷境鹿踪”手机主题创作完成于2017年5月16日之前，并于2017年5月18日在乐视手机平台上架，华永公司与顶晟公司在此时即享有相关的著作权，包括署名权、修改权、保护作品完整权、发行权、信息网络传播权、改编权以及应由著作权人享有的其他权利。而萤火虫工作室的“花殇夜梦”手机主题首次上架是在VIVO手机平台，时间是2017年10月19日，晚于“迷境鹿踪”手机主题。通过对二者内容相比较，确实在主题壁纸、锁屏图、APP图标下的水纹装饰以及部分APP图标图案等处存在不同，但是在整体构图、基本颜色、图标装饰图案、图标中的光点分布等内容存在高度的相似性，其中部分图标装饰图案二者完全相同，并且可以看出，“花殇夜梦”手机主题的部分图标装饰图案是通过对“迷境鹿踪”手机主题图标装饰图案中的原创部分通过计算机软件进行删减、翻转、拉伸、移动等操作完成的，从而造成了对华永公司与顶晟公司“迷境鹿踪”手机主题著作权的实质侵害。关于萤火虫工作室的委托诉讼代理人提出“迷境鹿踪”和“花殇夜梦”手机主题分别是使用乐视平台的软件和VIVO平台的软件进行开发的辩解，一审法院经审查认为，手机主题的制作包括前期对美术作品的创作和后期将美术作品应用到相关手机平台的编辑，萤火虫工作室的委托诉讼代理人提出的辩解只涉及手机主题的后期编辑，此时美术作品已经创作完成，所以手机主题后期编辑所使用的软件并不影响相关美术作品的著作权。此外，萤火虫工作室不能提供证据证明“花殇夜梦”手机主题的制作全过程和所使用素材的全部出处，所以其提出没有侵害华永公司与顶晟公司著作权的辩解不能成立。本案焦点问题之四是刘思文是否侵害了华永公司与顶晟公司的“迷境鹿踪”手机主题的著作权。华永公司与顶晟公司怀疑刘思文离职后，将“迷境鹿踪”手机主题的ＰＳＤ源文件提供给萤火虫工作室。但是通过对华永公司与顶晟公司提供的证据进行分析，首先，刘思文离职的时间是2017年的6月，而华永公司与顶晟公司委托天津市方公证处对华永公司与顶晟公司提供计算机进行保全证据公证的时间是2017年10月26日和2019年12月9日，从时间上已无法保证计算机内部文件的真实性，且华永公司与顶晟公司也无法保证其提供的计算机在刘思文任职期间是个人专用的。其次，华永公司与顶晟公司提交的“飞跃梦想”和“鱼爱上猫”的手机主题截图与本案事实无关。再次，华永公司与顶晟公司提交的电话录音也不能证明是刘思文将涉案的“迷境鹿踪”手机主题的相关文件提供给萤火虫工作室。所以，现有证据不足以证明刘思文侵犯了华永公司与顶晟公司的著作权。一审法院认为，萤火虫工作室在未经华永公司与顶晟公司同意的情况下，擅自修改华永公司与顶晟公司享有著作权的作品，并在修改后予以署名，进而通过信息网络传播获利，已经侵害了华永公司与顶晟公司对于“迷境鹿踪”手机主题所具有的著作权中的署名权、修改权、保护作品完整权、信息网络传播权等权利，根据《中华人民共和国著作权法》第四十七条、第四十八条的规定，应当承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。关于萤火虫工作室提出华永公司与顶晟公司曾以侵害商业秘密为由提起诉讼，在被人民法院依法驳回后又以同一事实提出侵害著作权的诉讼，该行为属于重复诉讼的意见，一审法院经审查认为，商业秘密相关权利和著作权是完全不同的权利，既可以被民事主体同时享有，也可以单独享有。在华永公司与顶晟公司对“迷境鹿踪”手机主题的创作过程中是否具有商业秘密无法确认的情况下，不代表华永公司与顶晟公司就丧失了相关美术作品的著作权，所以萤火虫工作室的委托诉讼代理人提出的该项意见，没有法律依据，一审法院不予采纳。关于华永公司与顶晟公司要求刘思文承担民事责任的诉讼请求，因现有证据不足以认定刘思文侵犯了华永公司与顶晟公司的著作权，所以刘思文不承担民事责任。至于赔偿损失的数额，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条的规定，“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十九条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定”；第二十六条规定：“著作权法第四十九条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内”。本案中，因华永公司与顶晟公司的实际损失和萤火虫工作室的违法所得均无法确定，故考虑涉案作品的市场价值和萤火虫工作室侵权具体情节，结合华永公司与顶晟公司为制止侵权行为所支出的必要合理开支等因素，酌定萤火虫工作室的赔偿数额。综上，一审法院根据《中华人民共和国著作权法》第四十七条、第四十八条第一项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条之规定，判决：“一、被告寿宁县鳌阳镇萤火虫平面设计工作室自本判决生效之日起，立即停止侵害原告天津华永无线科技有限公司、上海顶晟无线网络科技有限公司‘迷境鹿踪’手机主题著作权的行为；二、被告寿宁县鳌阳镇萤火虫平面设计工作室自本判决生效之日起三十日内在《今晚报》发布致歉声明（声明内容、发布位置需经本院审核,逾期不履行，本院将根据原告天津华永无线科技有限公司、上海顶晟无线网络科技有限公司申请公布判决主要内容，费用由被告寿宁县鳌阳镇萤火虫平面设计工作室负担)；三、被告寿宁县鳌阳镇萤火虫平面设计工作室于本判决生效之日起十日内赔偿原告天津华永无线科技有限公司、上海顶晟无线网络科技有限公司经济损失及合理开支共计150000元；四、驳回原告天津华永无线科技有限公司、上海顶晟无线网络科技有限公司的其他诉讼请求。案件受理费4300元，由原告天津华永无线科技有限公司、上海顶晟无线网络科技有限公司负担537.5元，被告寿宁县鳌阳镇萤火虫平面设计工作室负担3762.5元。保全费1000元由被告寿宁县鳌阳镇萤火虫平面设计工作室负担。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人萤火虫工作室提交以下二组证据：证据一，萤火虫工作室在vivo设计师平台账号登录后显示的信息，该信息显示被诉侵权主题“花殇夜梦”在2017年10月18日至2021年7月9日营收额是54580.24元，据以证明一审判决赔偿15万元没有依据。证据二，萤火虫工作室于2021年7月8日已经申请被诉侵权主题下架，该行为目的是上诉人想终止诉讼，并非上诉人自认构成侵权。被上诉人华永公司、顶晟公司质证意见为：第一，该证据长期掌握在上诉人手中，但是一审没有提交，不是新证据，不应当采信。第二，不认可真实性、关联性、合法性、证明目的。系单方制作，其获取程序不符合民事证据规范要求。网址的在线访问状态、域名真实性、运营商等缺乏佐证，该证据所展示的数据不具有真实性，也无法与被诉侵权作品形成关联。本院认证意见为：上述两组证据均系萤火虫工作室提交的复印件，系萤火虫工作室单方制作，在对方当事人否认真实性前提下，本院对该证据的真实性不予认定，对该证据不予采信。对于一审判决查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案的主要争议焦点是：第一，华永公司、顶晟公司对涉案“迷境鹿踪”手机主题是否享有著作权；第二，萤火虫工作室的“花殇夜梦”手机主题是否侵害了华永公司、顶晟公司的“迷境鹿踪”手机主题著作权；第三，原审法院确定的民事责任是否适当。一、关于华永公司、顶晟公司对涉案“迷境鹿踪”手机主题是否享有著作权问题2017年5月16日，华永公司与顶晟公司合作开发的手机主题“迷境鹿踪”在乐视手机平台审核通过，并于同年5月18日上架。“迷境鹿踪”手机主题中的部分APP图标图案，使用、借鉴了公用素材的，例如计算器图标、视频图标、软件商店图标等，部分图标的装饰图案也使用了公用素材。但同时，该手机主题中也存在着大量的原创内容，尤其是在图标的装饰图案中，原创的内容更为集中。因此，华永公司与顶晟公司将自行创作的美术成果与部分公共美术素材相结合，最终形成的“迷境鹿踪”手机主题具有一定的独创性，并能够以计算机图形文件的形式予以表现，应用于手机背景、APP图标的装饰，所以该手机主题符合著作权法律规定的美术作品，因此，华永公司和顶晟公司对其涉案“迷境鹿踪”手机主题享有著作权。二、关于萤火虫工作室的“花殇夜梦”手机主题是否侵害了华永公司、顶晟公司的“迷境鹿踪”手机主题著作权问题萤火虫工作室的“花殇夜梦”手机主题的上线时间是2017年10月19日，晚于华永公司与顶晟公司手机主题“迷境鹿踪”2017年5月18日上线时间。通过对“花殇夜梦”与“迷境鹿踪”二者手机主题内容相比较，尽管在主题壁纸、锁屏图、APP图标下的水纹装饰以及部分APP图标图案等处存在不同，但是在整体构图、基本颜色、图标装饰图案、图标中的光点分布等内容存在高度的相似性，其中部分图标装饰图案二者完全相同。另外，“花殇夜梦”手机主题的部分图标装饰图案是通过对“迷境鹿踪”手机主题图标装饰图案中的原创部分通过计算机软件进行删减、翻转、拉伸、移动等操作完成的，综上，萤火虫工作室的“花殇夜梦”手机主题构成了对华永公司与顶晟公司“迷境鹿踪”手机主题著作权的侵害。因此，在萤火虫工作室不能提供证据证明“花殇夜梦”手机主题的制作全过程和所使用素材的全部出处的情况下，原审法院认定萤火虫工作室的“花殇夜梦”手机主题侵害了华永公司与顶晟公司的“迷境鹿踪”手机主题的著作权，并无不当。三、原审法院确定的民事责任是否适当萤火虫工作室在未经华永公司与顶晟公司同意的情况下，擅自使用华永公司与顶晟公司享有著作权的作品，通过信息网络传播获利，侵害了华永公司与顶晟公司对于“迷境鹿踪”手机主题所享有的著作权。根据《中华人民共和国著作权法》的规定，其应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。鉴于一审审理期间，萤火虫工作室未能提交其已经在VIVO平台下线“花殇夜梦”手机主题的相关证据，故原审法院判决其承担停止侵权责任，并无不当。关于赔偿数额问题，在华永公司与顶晟公司的实际损失和萤火虫工作室的违法所得均无法确定的情况下，原审法院考虑涉案作品的市场价值和萤火虫工作室侵权具体情节，结合华永公司与顶晟公司为制止侵权行为所支出的必要合理开支等因素，酌定确定萤火虫工作室赔偿合华永公司与顶晟公司的经济损失及合理开支共计150000元，并无不当。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；萤火虫工作室的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由寿宁县鳌阳镇萤火虫平面设计工作室负担。本判决为终审判决。审判长  黄砚丽审判员  王 倩审判员  董声洋二〇二一年九月二十六日书记员  张 楠附：裁判文书所依据法律规定的具体条文1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。3.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条：第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。