北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京02民终11006号上诉人（原审原告）：北京兰天大诚新型建材有限责任公司，住所地北京市大兴区瀛海镇镇区瀛顺路16号兴海大厦105A室。法定代表人：张文清，执行董事。委托诉讼代理人：张军，北京市昊方律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京市第二建筑工程有限责任公司，住所地北京市西城区百万庄大街8号。法定代表人：周飞，董事长。委托诉讼代理人：张宏，男，该公司员工。上诉人北京兰天大诚新型建材有限责任公司（简称兰天大诚公司）因与被上诉人北京市第二建筑工程有限责任公司（简称第二建筑公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2019）京0106民初35738号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。兰天大诚公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判第二建筑公司给付其保修金106670.21元及利息损失（以106670.21元为基数，自2019年2月1日至实际付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；诉讼费由第二建筑公司负担。事实和理由：案涉工程保修金返还条件已成就，案涉分包合同第7.1条约定，保修金保修期满履行保修责任后1个月内结清余款，现保修期已届满，理应返还保修金；第二建筑公司怠于行使到期债权致使兰天大诚公司不能及时取得工程款。第二建筑公司辩称，同意一审判决，不同意兰天大诚公司的上诉请求。兰天大诚公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令第二建筑公司给付兰天大诚公司工程款521158.72元及保修金106670.21元；2.判令第二建筑公司给付兰天大诚公司利息损失（以106670.21元为基数，自2019年2月1日至实际付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；3.本案诉讼费由第二建筑公司承担。一审法院认定事实：2015年6月16日，第二建筑公司（需方，甲方）与兰天大诚公司（供方，乙方）签订《分包合同（铝窗分包）》一份，约定：工程名称为丰台区花乡造甲村回迁安置房及居住公共服务设施项目（北区）；分包范围及内容为4#、5#、6#、7#、8#楼及13#、14#楼铝合金门窗安装（包括小五金、密封胶、发泡胶等辅助材料）；合同工期为本工程暂定于2015年2月1日开工至2015年9月30日竣工，共199个日历天，具体开工时间以甲方通知为准；本工程价款暂定为1887000元，结算时单价按照151.70元/㎡计算，数量按施工图纸，以图示实际面积计算；本工程计价方式为固定综合单价；承包的综合单价为完成本工程合同内容及工序的全部价格，不再计取和追加任何费用；本工程工程款的支付按甲方与发包方约定的付款方式，具体付款比例约定为按月形象进度的80%支付进度款，工程竣工验收合格（备案）并完成结算后14日支付至结算总额的95%，预留5%保修金（保修期2年），保修期满履行保修责任后1个月内结清余款；本工程发包方（业主）向甲方支付足额工程款，是甲方向乙方支付相应工程款的必要条件；本工程结算单由乙方在该分部工程竣工验收合格后14天内编制完毕，并递交甲方进行审核，经甲方审核确认后形成正式的工程结算书作为价款结算的依据；本合同预留工程保修金为合同结算总价的5%，待工程保修期满及发包方将保修金余额返还后一月内甲方与乙方结清保修金；甲方任命王永为甲方驻工地代表，行使合同约定的权利，履行合同约定的职责；乙方任命宋希哲为乙方驻工地代表，行使合同约定的权利，履行合同约定的职责；若甲方未能按时组织验收，乙方可自行验收，甲方应承认验收记录；保修期为2年，保修起始日为甲方整体工程竣工验收合格备案之日开始计算保修期；合同并约定了双方的其他权利义务。庭审中，双方均认可涉案工程系固定单价，即按照151.70元/㎡计算，但双方对工程量存在争议。第二建筑公司提交《工程质保期满验收确认单》，兰天大诚公司对此予以认可。该确认单系北京骐骥龙和物业管理服务有限公司出具，显示：施工验收为2016年12月31日至2018年12月31日，工程质保期为2年。第二建筑公司提交工作联系单、发文登记表，拟证明非其不主动履行结算义务，兰天大诚公司不予认可，称其经常去第二建筑公司处要求结算。上述工作联系单系第二建筑公司于2019年6月5日向兰天大诚公司发送，内容：你单位分包的丰台区花乡造甲村回迁安置房及配套工程（北区）铝窗分包工程，于2016年12月16日完成四方验收工作，我方多次要求你方办理结算工作，但进度较慢等。另，双方均认可涉案工程已付工程款1505575.2元，第二建筑公司认可涉案工程已验收并投入使用，且认可整体工程未办理竣工备案系开发商的原因导致。关于发包方（业主）向第二建筑公司的付款情况，第二建筑公司称其已收到合同价款的80%以上，其与发包方的合同约定5%为保修金，保修金至今未返还，因双方尚未完成结算，并就此提交发包方出具的竣工结算情况说明一份。兰天大诚公司称其不清楚发包人与第二建筑公司的结算情况，并主张第二建筑公司存在怠于行使其到期债权的情况，故付款条件已成就。第二建筑公司不认可其怠于行使到期债权，称久未结算系工程量大、补充资料多、双方争议大导致。2019年9月6日，兰天大诚公司以承揽合同纠纷为由将第二建筑公司诉至北京市西城区人民法院，要求第二建筑公司给付其本案涉案工程使用的门窗款及保修金等。在该案中，经兰天大诚公司申请，法院依法委托中国中元国际工程有限公司对门窗价款进行鉴定。上述鉴定机构于2020年7月6日出具《鉴定意见书》，于8月21日出具《造价鉴定复议意见书》，并于9月29日出具《造价鉴定补充说明》，最终调整后的鉴定结论为：1.鉴定结果1（按照门窗实际加工尺寸计算）所涉门窗工程造价为13386418元；2.鉴定结果2（按照洞口尺寸计算）所涉门窗工程造价为14477.327元，总面积为14063.31㎡。北京市西城区人民法院于2020年10月28日作出（2019）京0102民初36100号（以下简称36100号）民事判决书，认定应以洞口尺寸作为门窗价款的计量规则，门窗价款应以《造价鉴定补充说明》中载明的鉴定结果2为准，故判决第二建筑公司支付兰天大诚公司门窗款1488939.45元及质保金723866.35元。第二建筑公司对该判决不服，提出上诉。2021年1月28日，北京市第二中级人民法院作出（2021）京02民终494号民事判决书，判决驳回上诉、维持原判。经一审法院询问，双方均同意本案使用36100号案件中的鉴定意见书，本案不再另行鉴定，且同意按照生效判决认定的计量规则得出的面积确定本案工程量。一审法院认为，兰天大诚公司与第二建筑公司签订的分包合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为合法有效，双方均应依约履行各自的权利义务。本案中，双方在合同中约定的主要付款条件有二，一为工程竣工验收合格（备案）并完成结算，虽整体工程未办理竣工备案，但非兰天大诚公司的原因导致，且涉案工程早已竣工验收并投入使用，故法院认为该付款条件已成就；二为发包方（业主）向第二建筑公司支付足额工程款，第二建筑公司自认其已收到发包方80%以上的工程款，故法院认为已达到“足额”的条件。故涉案合同已具备结算和付款条件，第二建筑公司应向兰天大诚公司支付工程余款。鉴于双方均认可单价按照151.70元/㎡计算，且同意本案使用36100号案件中的鉴定意见书，并按照生效判决认定的计量规则得出的面积确定本案工程量，则本案结算价亦采用按照洞口尺寸计算的总面积14063.31㎡计算，扣除第二建筑公司已支付的工程款，法院对兰天大诚公司主张给付工程余款521158.72元的请求，予以支持。关于兰天大诚公司主张的保修金，双方合同中约定待工程保修期满及发包方将保修金余额返还后一月内双方结清保修金，现虽保修期已满，但发包方未将保修金余额返还第二建筑公司，虽兰天大诚公司主张第二建筑公司怠于行使到期债权，但其未就此提交证据，故法院对其该项意见不予采信。现双方约定的给付保修金的条件未成就，法院对兰天大诚公司主张的保修金及利息，暂不予支持，待条件成就时，兰天大诚公司可另行主张。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、北京市第二建筑工程有限责任公司于判决生效之日起七日内给付北京兰天大诚新型建材有限责任公司工程余款521158.72元；二、驳回北京兰天大诚新型建材有限责任公司的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。经查，就工程款的支付，双方所签合同有如下约定：7.1本工程工程款的支付按甲方与发包方约定的付款方式，具体付款比例约定为：按月形象进度的80%支付进度款，工程竣工验收合格（备案）并完成结算后14日支付至结算总额的95%，预留5%保修金（保修期2年），保修期满履行保修责任后1个月内结清余款。7.2本工程发包方（业主）向甲方支付足额工程款，是甲方向乙方支付相应工程款的必要条件。乙方理解甲方可能因该工程发包方拖延支付相应工程款而使甲方无法及时向乙方支付本合同价款，所以乙方自愿承诺：甲方可在发包方将相应工程款支付给甲方后再向乙方支付本合同相应款项，如因发包方原因造成甲方付款延误的，乙方不向甲方主张违约责任，且不会因此延误工期，并全力配合甲方共同向发包方催讨工程款。7.3本工程结算单由乙方在该分部工程竣工验收合格后14天内编制完毕，并递交甲方进行审核，经甲方审核确认后形成正式的工程结算书作为价款结算的依据。7.4本合同预留工程保修金为合同结算总价的5%，待工程保修期满及发包方将保修金余额返还后一月内甲方与乙方结清保修金。经询，第二建筑公司称整体工程于2016年12月交付给发包方，还在审计中，未结算完。因发包方并未说不给其公司结算，故其公司并未通过诉讼的方式向发包方主张保修金。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的其他事实无异。本院认为，根据查明的事实及双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为兰天大诚公司要求第二建筑公司支付保修金及利息损失的请求应否支持。关于保修金一节，双方所签合同约定涉案工程保修期为2年。对于保修金的给付问题，兰天大诚公司主张该合同7.1条约定“保修期满履行保修责任后1个月内结清余款”。第二建筑公司则主张该合同7.2条约定“本工程发包方（业主）向甲方支付足额工程款，是甲方向乙方支付相应工程款的必要条件。”现发包方尚未将相关款项给付其公司，故其不应向兰天大诚公司支付保修金。对此，本院认为，根据当事人陈述涉案工程已经验收并交付超过两年，第二建筑公司亦认可未完成竣工备案系因开发商原因导致，故兰天大诚公司要求第二建筑公司给付保修金系合理的，一审法院未予支持欠妥，本院予以更正。第二建筑公司虽主张依据合同7.2条，发包方尚未将相关款项给付其公司，故其不应向兰天大诚公司支付保修金，但双方所签合同中对于保修金给付条件的约定存在不一致之处，且根据第二建筑公司的陈述，整体工程已经于2016年12月交付给发包方，但至今第二建筑公司仍未与发包方完成结算，第二建筑公司亦未提供证据证明其积极向发包方就涉案工程主张工程款，故对第二建筑公司的该项辩解，本院不予支持。就兰天大诚公司主张利息损失一节，根据双方所签合同的约定，兰天大诚公司应该预见到涉案工程工程款的给付可能因为发包方原因而导致迟延，且承诺不会因此而向第二建筑公司主张违约责任，现兰天大诚公司主张利息损失缺乏合同依据，本院不予支持。一审法院判决第二建筑公司给付兰天大诚公司工程余款521158.72元，双方当事人均未对此提出异议，本院亦不持异议。综上所述，兰天大诚公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市丰台区人民法院（2019）京0106民初35738号民事判决第一项；二、撤销北京市丰台区人民法院（2019）京0106民初35738号民事判决第二项；三、北京市第二建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起七日内给付北京兰天大诚新型建材有限责任公司保修金106670.21元；四、驳回北京兰天大诚新型建材有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10078元，由北京市第二建筑工程有限责任公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费2433元，由北京市第二建筑工程有限责任公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。本判决为终审判决。审判长 王 佳审判员 刘丽杰审判员 杨志东二〇二一年九月三十日书记员 孙 雯