湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘12民终1194号上诉人（原审原告）：谢馨华，男，1975年12月22日出生，侗族，住湖南省芷江侗族自治县。委托诉讼代理人：杨隆礼，湖南超睿律师事务所执业律师。被上诉人(原审被告)：中国电信股份有限公司芷江分公司，住所地：芷江镇北正街35号，统一社会信用代码：914312287074740072。负责人：向民，该公司总经理。特别授权委托诉讼代理人：翟叶叶，湖南民海律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：刘旭，该公司工作人员。上诉人谢馨华因与被上诉人中国电信股份有限公司芷江分公司合同纠纷一案，不服湖南省芷江侗族自治县人民法院（2021）湘1228民初30号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议进行了审理。本案现已审理终结。谢馨华上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求，由被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一审判决认定事实部分错误，导致判决部分错误，依法应予以撤销相关部分判决。在被上诉人的强制要求下，上诉人订货终端手机643000元，却因被上诉人擅自更改政策，随意取消各县直供中心，直接导致上诉人上述终端手机无法全部处理到位，直接导致上诉人此项亏损达348410元，此项亏损系被上诉人及怀化市电信公司直接造成的，依法理应由被上诉人承担，一审认定上诉人的经营模式为自负盈亏并由上诉人承担此项亏损，明显错误，应予撤销。双方虽然不是租赁合同关系，但双方当时合作时门面转让费是真实存在的，并有转让费收条为证，因年代久远，才导致原门面转让人无法出庭作证，对上诉人当时支付三万元门面转让费本金以及多年来的占用利息理应予以支持，一审判决以“不符合法律规定及合同约定”不予支持不当。一审判决以违约责任无法认定而不支持上诉人要求被上诉人补偿原承诺销售300台手机每月的利润72000元的诉讼请求属于处理不当。被上诉人职工杨琼在一审明确承认在上诉人处拿了手机给下面的代办点并出具了相关收据，收据涉及的手机款项依法应由被上诉人或杨琼承担。一审判决认定本案相关部分证据错误，导致判决错误，依法应予以撤销相关部分判决。一审判决认定双方签定的合作协议有效，并依据相关法律要求双方遵循诚信原则全面履行自己的合同义务，就不应该在被上诉人明显严重违约的情况下，仍然不判处其承担违约责任，应严格按照平等和公平的基本原则要求合同双方当事人，以体现公平和公正。综上，一审判决在认定本案部分事实和本案部分证据时有误，应撤销本案部分判决，支持上诉人的上诉请求。中国电信股份有限公司芷江分公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。谢馨华向一审法院起诉请求：1.判决中国电信股份有限公司芷江分公司赔偿谢馨华强制订货（手机）亏损计人民币348410元；2.判决中国电信股份有限公司芷江分公司补偿谢馨华原四个门面转让费计人民币100000元；3.判决中国电信股份有限公司芷江分公司补偿谢馨华原承诺销售300台手机/月（暂只计算一年）的利润计人民币72000元；4.判决中国电信股份有限公司芷江分公司返还谢馨华原芷江分公司要求给代办点、公司员工发放的手机价款计人民币14394元；5.判决中国电信股份有限公司芷江分公司赔偿谢馨华停业损失计人民币60000元；6.判决中国电信股份有限公司芷江分公司退还谢馨华天翼通讯城押金20000元。一审法院认定事实：2011年1月5日，中国电信股份有限公司芷江分公司作为甲方与乙方芷江天翼通讯城的负责人谢馨华签订了《中国电信芷江分公司与芷江天翼通讯城关于社会终端合作协议》一份，双方约定乙方作为甲方移动终端公共平台渠道唯一服务商，承担合作区域内合作对象移动终端供应、物流、铺货、渠道拓展、售后等服务；甲方需为乙方免费提供北正街天翼通讯城门面为工作场地，门面所产生的水、电、卫生费、物业费由甲方承担；甲方需在乙方处完成移动终端销售达到每月300台，其中3G手机销售不低于50台；乙方全年需完成2000户移动业务新上户，否则，每少完成一户扣款30元，按月兑现；合同期满，乙方在同等条件下有优先续签权；本协议一式两份，甲乙双方各执一份，签字生效，有效期壹年，期限为2011年1月1日至2011年12月31日等。合同期满后，中国电信股份有限公司芷江分公司作为甲方与乙方谢馨华于2012年1月7日签订了《资源置换合作经营协议》一份。双方就甲方的天翼通讯城门面进行资源置换合作经营电信业务达成相关协议，约定合作期限自2012年1月1日至2013年12月31日止；门面免收租金，要求乙方在县城其他地段进行置换。同时，对双方权利义务及违约责任等进行了约定。此后，谢馨华在芷江天翼通讯城门面内从事经营活动，未缴纳房租及水电费。谢馨华的经营模式为自负盈亏，其向中国电信股份有限公司芷江分公司下辖各支局及代办点所提供的终端价款由其双方自行结算。合同期满后，双方虽未重新签订合同，但一直保持合作关系。2020年9月7日，中国电信股份有限公司芷江分公司向谢馨华发出缴费通知单，向其催收2016年至2020年的门面租金和电费，同时告知其中国电信股份有限公司芷江分公司将于9月8日采取停电措施，并要求其于9月13日前搬离门面。谢馨华在该缴费通知单上书面表示不认可。2020年9月8日，中国电信股份有限公司芷江分公司对谢馨华经营的天翼通讯城门面采取停电措施。2020年11月4日，中国电信股份有限公司芷江分公司向该院提起诉讼，要求谢馨华搬离中国电信股份有限公司芷江分公司房屋，并支付租金及水电费。该院于2020年12月15日作出（2020）湘1228民初1505号民事判决书。现谢馨华以中国电信股份有限公司芷江分公司违约造成其损失为由，特提起诉讼，以维护其合法权益。一审法院认为：谢馨华与中国电信股份有限公司芷江分公司签订的《中国电信芷江分公司与芷江天翼通讯城关于社会终端合作协议》系其双方真实意思表示，双方均应按合同约定履行各自的义务。该合同期满后，虽然双方未继续签订新的协议，但中国电信股份有限公司芷江分公司一直默许谢馨华经营天翼通讯城直至2020年9月8日，应视为双方仍然参照原协议履行相关权利义务。一、关于谢馨华的亏损问题。虽然原合同约定有谢馨华应当按中国电信股份有限公司芷江分公司要求采购相关移动终端产品进行移动终端供应，但由于谢馨华的经营模式为自负盈亏，中国电信股份有限公司芷江分公司未享受谢馨华经营利润的分成，且原协议中并未对谢馨华经营风险的责任进行约定。因此，谢馨华的手机亏损应视为其自身的经营风险，由其本人自行承担，故谢馨华要求中国电信股份有限公司芷江分公司赔偿其强制订货（手机）亏损计人民币348410元诉讼请求，于法无据，该院依法不予支持。二、关于门面转让费的问题。由于谢馨华与中国电信股份有限公司芷江分公司签订的《中国电信芷江分公司与芷江天翼通讯城关于社会终端合作协议》系合作协议，双方之间系合作经营关系而非租赁合同关系，且该协议并未对门面转让费进行约定。同时，谢馨华提供的转让费收条的真实性存疑以及谢馨华未提供其所主张的转让费10万元计算标准的依据。故谢馨华主张中国电信股份有限公司芷江分公司补偿其原四个门面转让费计人民币100000元的诉讼请求，不符合法律规定及合同约定，该院依法不予支持。三、关于补偿销售利润的问题。谢馨华与中国电信股份有限公司芷江分公司签订的《中国电信芷江分公司与芷江天翼通讯城关于社会终端合作协议》虽然约定了中国电信股份有限公司芷江分公司需在谢馨华处完成移动终端销售达到每月300台，但双方对未达到数量的违约责任并未进行约定，且谢馨华未提供每台手机利润标准的依据。故谢馨华主张中国电信股份有限公司芷江分公司补偿其原承诺销售300台手机/月（暂只计算一年）的利润计人民币72000元的诉讼请求，于法无据，该院依法不予支持。四、关于返还手机价款的问题。根据该院在庭审中查明的事实，谢馨华向中国电信股份有限公司芷江分公司下辖各支局及代办点所提供的手机价款系由其双方自行结算，无需通过中国电信股份有限公司芷江分公司转结，谢馨华亦无证据证实中国电信股份有限公司芷江分公司通过谢馨华向其员工发放过手机。故谢馨华要求中国电信股份有限公司芷江分公司返还其原芷江分公司要求给代办点、公司员工发放的手机价款计人民币14394元的诉讼请求，不符合法律规定，该院依法不予支持。五、关于赔偿停业损失的问题。虽然中国电信股份有限公司芷江分公司于2020年9月8日对谢馨华经营的天翼通讯城门面采取停电措施，造成谢馨华无法正常经营。但因谢馨华未提供其因停业确实造成损失及该损失计算标准的相关证据，应当承担举证不能的后果。故谢馨华要求中国电信股份有限公司芷江分公司赔偿其停业损失计人民币60000元的诉讼请求，于法无据，该院依法不予支持。六、关于退还押金的问题。谢馨华与中国电信股份有限公司芷江分公司签订的《中国电信芷江分公司与芷江天翼通讯城关于社会终端合作协议》对押金的收取及退还均进行了约定，同时，中国电信股份有限公司芷江分公司亦同意退还该笔押金。故谢馨华要求中国电信股份有限公司芷江分公司退还其天翼通讯城押金20000元的诉讼请求，符合法律规定，该院依法予以支持。综上所述，对于谢馨华要求中国电信股份有限公司芷江分公司退还其天翼通讯城押金20000元的诉讼请求，该院依法予以支持。对于谢馨华的其他诉讼请求，该院依法不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第四百六十四条第一款、第四百六十五条、第五百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、限中国电信股份有限公司芷江分公司于该判决生效之日起十日内退还谢馨华押金20000元；二、驳回谢馨华的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9948元，减半收取计4974元，由谢馨华负担4812元，中国电信股份有限公司芷江分公司负担162元。二审中，上诉人谢馨华为支持其上诉主张，向本院提交证据如下：2012年10月22日订货会订单一份，拟证明直供中心的订货是在被上诉人的强制要求下订购的。被上诉人中国电信股份有限公司芷江分公司（以下简称电信芷江公司）对谢馨华二审提交的证据发表质证意见为，对其三性均不认可，该订货单没有电信芷江公司签字、盖章，无法与原件进行核对，该订货单是2012年10月22日的照片，也不能说明谢馨华已经实际对该批货物进行订购，电信芷江公司不参与谢馨华的经营情况，该证据不能达到其证明目的。经审查，上诉人二审提交的订货会订单无人签名及盖章，电信芷江公司也不予认可，不能达到其证明目的，不影响本案事实的认定。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一、关于谢馨华要求电信芷江公司赔偿强制订货（手机）亏损的问题。根据双方当事人在合同中的约定，电信芷江公司由于业务发展的需要需谢馨华提供移动终端的，由电信芷江公司向谢馨华提供移动终端需求信息，谢馨华按电信芷江公司的要求采购相关移动终端产品进行移动终端供应。本案中，谢馨华未能提供充分有效的证据证明其2015年所订购的移动终端系按电信芷江公司的要求采购，也未能提供充分有效的证据证明系电信芷江公司强制要求其订货，其应承担举证不能的不利后果，且电信芷江公司并未享受谢馨华销售移动终端所得的利润分成，故其所主张的经营亏损应属于其自身的经营风险，其要求电信芷江公司承担赔偿责任缺乏事实及法律依据，一审法院对其要求电信芷江公司赔偿其强制订货（手机）亏损348410元的诉讼请求不予支持并无不当。二、双方当事人在《中国电信芷江分公司与芷江天翼通讯城关于社会终端合作协议》中并未约定电信芷江公司需要承担门面转让费，双方也未就此另行达成协议，故谢馨华要求电信芷江公司承担门面转让费的理由不能成立。三、关于补偿销售利润的问题。首先，谢馨华提交的库存明细系2011年的数据，系其单方制作，未经电信芷江公司签字或盖章确认，电信芷江公司亦不予认可，该明细的真实性无法确认；其次，双方当事人在合同中并未对未达到销售数量的违约责任进行约定；再次，谢馨华所提交的销售明细系2011年制作，但其至2020年12月才书写诉状主张权利，且未提交证据证明存在诉讼时效中止、中断的证据，其该主张也已超过了诉讼时效。因此，一审法院对谢馨华要求电信芷江公司补偿销售利润72000元的诉讼请求不予支持并无不当。四、关于返还手机价款的问题。谢馨华向电信芷江公司下辖支局及代办点所提供的手机系由双方自行结算，并未与电信芷江公司进行结算，案涉手机的收款收据上的客户名系“麻缨塘支局”，并非电信芷江公司，且谢馨华也未能提交证据证实案涉手机系电信芷江公司采购后要求其提供给麻缨塘支局，故其要求电信芷江公司向其支付手机价款14394元缺乏依据，一审法院对其该诉讼请求不予支持亦无不当。五、关于赔偿停业损失的问题。因谢馨华未提交证据证明电信芷江公司造成了其停业损失及该损失的具体计算依据，一审法院对其要求赔偿停业损失60000元的诉讼请求不予支持亦无不当。综上所述，上诉人谢馨华的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决证据认定及事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9948元，由上诉人谢馨华负担。本判决为终审判决。审 判 长 舒易成审 判 员 胡海雄审 判 员 杨立平二〇二一年九月一日法官助理 田利文书 记 员 张 静