新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民事判决书（2021）新23民终1259号上诉人（原审原告）：刘大军，男，1969年1月15日出生，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。    委托诉讼代理人：闫慧（与上诉人刘大军系夫妻关系），住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。    委托诉讼代理人：李泽，新疆新蓝天（乌鲁木齐）律师事务所律师。    上诉人（原审被告）：昌吉回族自治州人民医院，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市延安北路303号。    法定代表人：肖明，该院院长。    委托诉讼代理人：高鹏，该院总务科副科长。    委托诉讼代理人：陈彦，新疆同泽律师事务所律师。    原审第三人：新疆博际建筑工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市绿洲北路绿园小区门面房（17区7丘23栋1层W1#）。    法定代表人：郭兴，该公司董事长。    委托诉讼代理人：汤本帅，男，该公司办公室主任。    上诉人刘大军因与上诉人昌吉回族自治州人民医院（以下简称昌吉州医院）及原审第三人新疆博际建筑工程有限责任公司（以下简称博际公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2021）新2301民初202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月1日立案后，依法组成合议庭于2021年7月12日公开开庭进行了审理。上诉人刘大军的委托诉讼代理人闫慧、李泽，上诉人昌吉州医院的委托诉讼代理人高鹏、陈彦，原审第三人博际公司的委托诉讼代理人汤本帅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。    刘大军上诉请求：1．撤销原审判决第一、二、三、四项，依法改判：1．上诉人昌吉州医院支付上诉人刘大军工程款17，678，390.93元及利息（自2018年5月12日至2019年3月10日期间的利息673，941.43元及自2019年3月11日起按LPR计算至判决生效之日）；2．鉴定费用由上诉人昌吉州医院承担。事实和理由：1．原审第三人博际公司已将上诉人昌吉州医院向其支付的土建工程款23，167，177.81元，扣除1.5％管理费和3.41％税金后向上诉人刘大军支付，但一审法院重复扣减该部分工程款的管理费和税金。2．装修人工费调差中保温、地面找平层、抹灰、门窗等子项551，201.13元属于装饰装修而非土建工程，故该部分人工费调差不应予以扣减。3．因上诉人昌吉州医院的原因导致工程窝工，故其应承担窝工给上诉人刘大军造成的损失2，780，062.64元。4．上诉人刘大军按照《施工组织设计方案》要求施工了墙面抹灰工程，故应将墙面抹灰厚度差价205，113.42元计入工程造价。5．上诉人刘大军于2018年5月12日向上诉人昌吉州医院交付全楼钥匙，故上诉人昌吉州医院应自实际使用涉案工程之日起计算利息。6．鉴定费用应按比例分担。    上诉人昌吉州医院辩称，1．原审第三人博际公司与上诉人刘大军签订的《建筑工程内部承包合同》及《昌吉州人民医院全科医生临床培养基地及后勤综合服务楼建筑建设工程补充协议》（以下简称《补充协议》）系无效合同，一审判决核减税金数额正确。2．装修人工费调差中土建和设备安装均应按信息价计价。3．虽然涉案工程发生窝工事实，但上诉人刘大军并未提交证据证实窝工对其所造成损失，故一审法院酌定上诉人昌吉州医院按50％比例承担窝工损失1，390，031.32元，无事实及法律依据。4.2021年8月3日前应以欠付工程款8，030，619元计算利息，2020年8月4日后应以欠付工程款9，090，867.69元计算利息。5．鉴定费用应由上诉人昌吉州医院及上诉人刘大军各负担50％。综上，请求驳回上诉人刘大军的上诉请求。    原审第三人博际公司述称，一审法院不应在本案中处理原审第三人博际公司与上诉人刘大军之间管理费和税金事宜。    昌吉州医院上诉请求：撤销原审判决第一、二、三、四项，依法改判：1．上诉人昌吉州医院向上诉人刘大军支付工程款9，090，867.69元；2．驳回上诉人刘大军要求上诉人昌吉州医院支付利息的诉讼请求；3．按照改判后诉讼费比例承担鉴定费用。事实及理由：1．一审判决在发包人、承包方、监理方，三方未市场询价议价的情况下，按“材料合同价”认定工程造价为38，907，449.35元错误，应按“材料信息价”认定工程造价为36，754，595.96元。2．房心回填及建筑物四周室外回填工程使用黄土而非戈壁料，故一审法院不应将戈壁料运距1，378，251.74元及回填戈壁料价格830，605元计入工程造价。3．上诉人刘大军并未在合同约定的28天内主张窝工损失，已丧失索赔权利。上诉人昌吉州医院与原审第三人博际公司未就窝工损失数额签订经济签证，上诉人刘大军亦未提供证据证实窝工给其造成损失的数额，故一审判决认定上诉人昌吉州医院向上诉人刘大军支付窝工损失无事实及法律依据。4．上诉人昌吉州医院不存在欠付工程款的事实，故其不应承担利息。即使承担利息，在2020年8月3日前应以欠付工程款8，030，619元为基数，2020年8月4日后以欠付工程款9，090，867.69元为基数计算利息。5．上诉人昌吉州医院与上诉人刘大军按各自承担诉讼费的比例承担鉴定费用。    上诉人刘大军辩称，第一，上诉人昌吉州医院与原审第三人博际公司签订的《建筑工程内部承包合同》（以下简称《内部合同》）第十一条价格调整条款第11.1项约定，市场价格波动引起的调整为据实调整且未约定基准价格，故应当根据实际发生的材料价格确定工程造价。上诉人昌吉州医院负有组织议价、询价的义务，但在涉案工程施工过程中，其作为发包方未组织三方询价，且材料进场时发包人及其委托的监理人均在场。合同约定工程造价方式为可调价合同，工程材料款实际发生并已物化在涉案工程中，故应按采购合同价计算工程价格为38，907，449.35元。第二，经建设、监理、施工三方共同确认，基础开挖挖出的土质是湿陷性土及杂填土，需全部外运垃圾场。《经济签证》（2016年7月10日）亦反映“产生的土方全部装车外运至垃圾场，运距15公里”。故余土弃置费用应计入工程造价中。第三，《经济签证》（2016年6月15日）载明戈壁料购买单价是45元／立方米，运距为32公里，故该单价仅是对建设方招投标清单中46.22元／立方米的变更，并不包含运输产生的费用，故戈壁料运费1，378，251.74元应计入工程造价中。第四，涉案工地基础开挖后，经建设方、监理方、施工方共同盖章确认，本案基础开挖挖出的土质是对基础具有腐蚀性的湿陷性土及杂填土，因无法用于后期回填故使用对基础无侵蚀的戈壁土进行回填。故黄土和戈壁土价差830，605元应计入工程造价中。第五，《经济签证》（2016年7月10日）反映因上诉人昌吉州医院原因导致窝工事实的发生，故所造成的工程费用增加应当由上诉人昌吉州医院承担。第六，欠付工程款利息应自上诉人刘大军于2018年5月12日向上诉人昌吉州医院实际交付涉案工程之日起计算利息。    原审第三人博际公司：原审第三人博际公司未参加工程施工，不认可一审法院在工程款中扣除管理费和税金外，其余判项均无异议。    刘大军向一审法院起诉请求：1．被告向原告支付工程款及窝工损失共计20，056，081元；2．被告向原告支付利息788，231.45元（自2018年8月3日至2019年3月10日）；3．被告向原告支付自2019年3月11日至判决生效之日止欠付工程款的银行同期拆借利率计算；4．本案鉴定费350，000元由被告承担。    一审法院认定事实：2016年4月1日，昌吉州医院发出中标通知书，载明：昌吉州人民医院全科医生临床培养基地及分院后勤综合服务楼建设项目由博际公司中标，中标工程范围为：施工图纸范围内的全部内容及工程量清单中的施工内容，中标价格为28，940，887.72元，中标计划工期自2016年4月1日至2017年7月14日止，总工期470天。2016年4月13日，昌吉州医院与博际公司签订《建筑工程施工合同》。该合同第一部分合同协议书中第四条约定：签约合同价与合同价格形式：1．签约合同价为28，940，887.72元。2．合同价格形式为：可调价合同。该合同第三部分专用合同条款7.5.1：在合同履行过程中因下列情况导致工期延误和费用增加的，由发包人承担由此延误的工期和增加的费用，且发包人应支付承包人合理的利润：发包人未能按约定提供施工现场、施工条件、基础资料、许可、批准等开工条件的。第11条价格调整：11.1市场价格波动引起的调整，市场价格波动是否调整合同价格的约定：按实调整。因市场价格波动调整合同价格，采用以下第3种方式其他价格调整方式：招标中的材料暂估单价的部分，按甲、乙、监理三方市场询价，议价认可的计价单按实调整，差价部分另计（含税金）。第12条合同价格、计量与支付：12.1．（3）因设计变更导致工程量增减，现场经济签证，人工、材料、机械、台班等执行政府年度调差文件，工程结算应按建（2014）369文件执行。12.4.1工程进度款付款周期：按当月完成工程建设的85％支付，工程验收合格待审计结束后，支付工程审定价97％，留3％的质保金，保修期满一个月付清。第14条竣工结算：14.2竣工结算审核，发包人完成竣工付款的期限执行通用条款14.2条（通用条款14.2内容为：发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天未完成审核且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书）。该合同工程质量保修书中约定：工程缺陷责任期为24个月，自竣工验收合格之日起计算，缺陷责任期终止后，发包人应退还剩余的质量保证金。2016年8月8日，昌吉州医院与博际公司签订一份《昌吉州人民医院全科医生临床培养基地及后勤综合服务楼建筑建设工程补充协议》。一、合同补充部分：二次装修施工，人工工资以150每日元进入审计决算。2016年5月3日，刘大军（乙方）与博际公司（甲方）签订《建筑工程内部承包合同》，合同约定：昌吉州人民医院全科医生临床培养基地及分院后勤综合服务楼建设项目由刘大军承包施工，自主经营、独立核算、自负盈亏，以工程款决算为依据，由方刘大军向博际公司缴纳工程总造价1.5％管理费（不含税金），税金按总造价的3.41％收取（若税务局调整税率将按调整后的税率执行）由乙方承担。双方还对其他的权利义务进行约定。刘大军并非博际公司员工。2016年8月10日，博际公司经昌吉州医院同意将该工程的消防工程分包给武汉惠月智能科技有限公司新疆分公司施工，三方签订《消防工程承包协议》。该消防工程实际由刘大军施工。刘大军组织人员对上述工程进行施工。2018年5月12日，刘大军向昌吉州医院交付了涉案工程的所有钥匙。2018年7月6日，该工程消防验收合格。2018年8月3日该工程完成五方验收。博际公司于2018年11月7日向昌吉州医院提交决算书、工程签证19张、设计变更及变更图纸13张、施工合同2份及工程图纸1份。昌吉州医院未能委托有关审计部门进行审计。后刘大军诉至新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院请求昌吉州医院支付相应的工程款及损失。在（2020）新2301民初2104号民事案件诉讼过程中，刘大军申请对工程造价作鉴定，双方当事人均同意委托有关鉴定机构对本工程造价进行审核鉴定。经委托新疆新建联项目管理咨询有限公司对工程造价进行鉴定，后出具工程造价鉴定意见书，鉴定结论为：经计算，本单位对昌吉市人民法院所委托内容的鉴定意见如下：材料按合同价调整的总造价为38，589，110.06元；材料按信息价调整的总造价为36，922，318.35元。二者价差1，666，791.70元，采用哪个造价由法院根据案情进行裁定。争议部分说明有：1．申请人刘大军主张因拆迁问题无法施工，实际开工时间2016年7月5日，因此造成各班组人工工资及费用增加共计2，780，062.64元，此费用不包含于总造价中，具体由法院根据案情进行裁定；2．申请人刘大军主张抹灰至少施工20MM厚才能达到合格要求，图纸设计12NMM-18MM，此部分抹灰厚度价差205，113.42元，此项造价不包含在总造价中，具体由法院根据案情进行裁定；3．关于土方回填，申请人认为是戈壁料回填，被申请人主张黄土回填，二者差价830，605元，此项造价不包含在总造价中，具体由法院根据案情进行裁定；4．四层会议室过厅位置图纸设计有两组25片散热器现场未看到，申请人主张施工但因后期施工装修拆除。此部分造价为3，433.13元，此部分造价已包含在总造价内，是否计取由法院根据案情进行裁定；本案司法鉴定费350，000元由申请人支付，不包含于总造价中。法院将该鉴定意见书向双方当事人送达后，双方均提出异议。刘大军提出异议，有27项漏项未计入决算内容，另有土方回填及实际运距为32公里的回填戈壁土差价为830，605元未计入。昌吉州医院提出异议：土建及装饰装修部分工程量差16项，安装部分量差8项，套定额部分异议9项，土方回填实际施工中使用机械操作人工配合，应调整综合单价而鉴定意见书未调整的争议部分价差为627，163.72元。鉴定人新疆新建联项目管理咨询有限公司进行复核后分别向双方出回复。法院在上述回复做出后向双方送达并进行质证，鉴定负责人出庭后，针对双方争议的内容，鉴定人新疆新建联项目管理咨询有限公司于2020年5月31日出具一份回复，主要内容如下：现将原报告鉴定意见修正如下：1．原报告按合同价调整总造价为38，589，110.06元，修正为38，907，449.35元；2．原报告按信息价调整总造价为36，922，318.35元，现修正为36，754，595.96元。以下问题由法院根据案情进行裁定：1．被申请人州医院提出余土弃置问题，此部分费用共计889，170.91元，鉴定报告中是按照签证资料计入，州医院则要求按照昌吉垃圾办出具的无外运土方计算，若法院采信垃圾办出具的无外运土方证明，则从修正意见中扣减此部分费用。2．申请人提出签证中所签戈壁料单价不包含挖运的问题，此部分费用137，825，174元，刘大军认为签证中的戈壁料45元／立方米单价不包含挖掘装车及运费，而州医院认为已包含此部分费用。此部分费用不包含在修正意见中，由法院根据案情进行裁定。3．被申请人提出回填土方是戈壁土还是黄土，此部分差价为830，605元，州医院认为回填是黄土，刘大军主张应按照施工组织设计及签证要求计算戈壁土。此部分意见不包含在鉴定意见中，由法院根据案情进行裁定。4．被申请人提出的主材执行信息价还是合同价的问题。按双方签证价计价，与信息价差价为2，512，798.39元，此部分费用已包含在修正意见中，由法院根据案情进行裁定。5．关于装修人工费按照150元执行的问题。参照儿科楼资料计价，与信息价差价为607，707.57元。此费用已包含在修正意见中，由法院根据案情裁定。6．关于被申请人提出轻质隔墙钢骨架问题（10#）签证。根据签证资料计价，此部分造价为307，832.43元（其中一层48，224.47元，二层15，771.71元，三层39，799.65元，4层40，435.15元，五层六层七层均为20，238.36元，八层86，203.61元，机房层16，682.76元）。修正意见中已包含此造价，由法院根据案情裁定。7．申请人主张因拆迁问题无法施工，实际开工时间2016年7月5日，因此造成各班组人工工资及费用增加共计2，780，062.64元，此项费用不包含在修正意见中，具体由法院根据案情进行裁定。8．申请人主张墙面抹灰至少施工20MM才能达到合格要求，图纸设计12MM-18MM，此部分抹灰厚度价差205，113.42元。此项造价不包含在总造价中，具体根据案情进行裁定。9．四层会议室过厅位置图纸设计有两组25片散热器现场未看到，申请人主张自己已施工但因后期施工装修拆除。此造价为3，433.13元，此部分造价已包含在总造价中，是否计取由法院根据案情进行裁定。该回复作出后，经双方当事人质证，刘大军提出仍有遗漏项目，鉴定人新疆新建联项目管理咨询有限公司再次作出说明：1、静载试验费12，000元未在修正意见中计取，若认可在修正意见中增加此费用；2、PPR给水管费用漏计6，926.8元，在原修正意见增加此费用。被告质证后对二项费用提出异议。（2021）新2301民初202号案件庭审时，本院要求鉴定人新疆新建联项目管理咨询有限公司复核工程造价中是否将土建等不属于二次装修范围的人工费按合同价予以计取。鉴定机构向本院回复说明：经复核，土建及安装人工费（协议价150元／工日与信息价）的差价为1，431，895.86元，原鉴定意见书中包含此部分造价。在（2020）新2301民初2104号民事案件庭审过程中，双方对全科楼轻质隔墙做法陈述不一。刘大军主张轻质隔墙安装有钢骨架，被告主张是部分安装了钢骨架。昌吉州医院要求现场查勘，但刘大军未到现场。昌吉州医院申请公证人员现场公证，对施工的轻质隔墙进行拆查探查，昌吉州医院确认只有一楼，和二楼部分含有钢骨架，其他楼层未见。1．《施工组织设计》42页第3条第2项载明：根据现场实际情况的局限性现场较小，基坑开挖为湿陷性土及杂填土，全部外运，不能作为基础回填土使用。2．《经济签证》（2016年7月10日）第4项载明：全科楼项目中标后，各施工班组进入现场，因拆迁问题无法施工，实际开工时间2016年7月5日，因此造成各班组人工工资及费用增加；第5项载明：基础挖方以及换填挖方采用机械大开挖，产生的土方全部装车外运至垃圾场，运距15公里，垃圾处理费12元／立方米；第6项载明：产生土方全部外运至垃圾场，运距15公里，垃圾处理费12元／立方米。昌吉州医院代理人高鹏在该经济签证中签字确认，并确认“工作内容属实，工程量、造价以审计为准”。3．《土方开挖专项施工方案》第6页第5条，基坑开挖为湿陷性土及杂填土，挖出的土方全部运至垃圾场。4．《经济签证》（2016年6月15日）第1项载明：全科楼依据地勘报告及现场实际土层情况，勘察设计单位要求基础全部作换填处理，换填所用的戈壁料在砂场购买45元／立方米、运距32公里；第4项载明：全科楼在基础换填期间遇到阴雨天气，导致换填基础翻浆，采用反铲挖掘机挖开装到8T自卸车里运至15公里，重新换填，运距15公里，换填面积为800立方米，深度1.5米，挖掘机挖方4个台班，每个台班2600元。昌吉州医院代理人高鹏在该经济签证中签字确认，并确认“工作内容属实，工程量、造价以审计为准”。5．《监理日志》（2016年6月19日）载明：承包商的人员动态为基坑回填人员、施工测量人员，材料进场情况为戈壁土。《监理日志》（2016年6月29日）载明：承包商的人员动态为基坑回填人员，材料进场情况为戈壁料。6．监理日志（2016年5月3日）载明：上午10：20在州医院召开会议，确定全科楼的建筑标高，根据全科楼周围建筑及公路标高，初步确认全科楼建筑标高相对于儿科楼低0.4米。7．监理日志（2016年5月15日）载明：电线杆及变压器还未拆除。8．监理日志（2016年6月2日）载明：因水渠与变压器原因，造成村民无法进行灌溉田地，阻碍施工，对工程施工造成一定影响。9．监理公司出具的监理工程总结中载明：监理自2016年4月1日开工进入施工现场。庭审中，刘大军主张自2016年4月1日起至2016年7月5日期间因工地未达到三通一平，除基础土方开挖的机械班组以外，剩余项目部人员包括土建班组、木工班组、钢筋班组、水暖班组、弱电班组、电工班组、架子工班组全部窝工；实际基础开挖一般3-5天即可完成，但本案基础开挖一直持续3个月之久，基础开挖班组同样存在窝工，但刘大军并未主张。昌吉州医院认为不存在窝工事实。本工程在施工过程中，昌吉州医院支付第三人博际公司工程款共计24，515，485.33元（主体工程23，167，177.81元＋消防1，348，307.52元）。    一审法院认为，刘大军与昌吉州医院争议的问题为工程价款结算问题，即：1．本工程结算按信息价结算，还是按合同约定市场价结算；2．鉴定机构鉴定时双方存在争议的九项内容。昌吉州医院与博际公司经招投标中标后，双方签订《建筑工程施工合同》，该合同合法有效，对合同双方均具有约束力。博际公司与刘大军签订《建筑工程内部承包合同》，因刘大军并非博际公司的工作人员，博际公司将此工程转包给刘大军施工，而刘大军个人不具备承包建设工程施工资质，故双方订立的《建筑工程内部承包合同》无效。但刘大军完成施工后，经验收合格，并交付昌吉州医院使用，故双方可按约定进行结算。工程完工后，昌吉州医院未及时进行审核，博际公司未能积极主张权利。刘大军作为实际施工人，要求昌吉州医院在未付工程款范围承担付款责任符合有关法律规定。一、关于工程造价的问题。原一审委托鉴定机构对工程造价进行鉴定后列出相应的九项争议项目，就该九项争议项目，一审法院逐一分析认定如下：1．关于本工程执行合同价还是信息价的问题。鉴定机构的结论为合同价是38，907，449.35元，信息价是36，754，595.96元，二者价差为2，152，853.39元。刘大军及博际公司要求按市场价进行结算，昌吉州医院主张按信息价结算。一审法院认为，双方当事人结算应当依据昌吉州医院与博际公司签订的《建设工程施工合同》约定进行，该合同专用条款第11条约定市场价格波动，据实调整，并约定在招标中的材料暂估价部分由甲、乙监理三方市场询价议价认可的计价单据实调整，并未约定按信息价进行调整。因此一审法院认为，双方应以合同约定的据实调整价格进行结算，故对合同约定价38，907，449.35元予以确认，对昌吉州医院主张按信息价计算工程造价不予确认。2．关于余土弃置费用889，170.91元的问题。刘大军认为其完成了土方外运，应计取该部分费用，并提交了相应证据，昌吉州医院予以否认。一审法院认为，《经济签证》（2016年7月10日）系由昌吉州医院代理人高鹏在该经济签证中签字确认，同时在此经济签证中注明“工作内容属实，工程量、造价以审计为准”。根据该经济签证第5项“基础挖方以及换填挖方采用机械大开挖，产生的土方全部装车外运至垃圾场，运距15公里，垃圾处理费12元／立方米”及第6项“产生土方全部外运至垃圾场，运距15公里，垃圾处理费12元／立方米。”载明的内容，可以确定完成了土方外运工作，应当计取余土弃置费用。昌吉州医院辩解与事实不符，不予采信。3．关于签证中所签戈壁料单价是否包含挖运费1，378，251.74元的问题。刘大军认为戈壁料单价45元／立方米不包含挖掘机装车费及运费。昌吉州医院认为签证中的戈壁料45元／立方米已包含此部分费用。一审法院认为，根据《经济签证》（2016年6月15日）第1项载明的“全科楼依据地勘报告及现场实际土层情况，勘察设计单位要求基础全部作换填处理，换填所用的戈壁料在砂场购买45元／立方米、运距32公里”，可以看出戈壁料的价格是45元／立方米，对于运距32公里的费用并未明确，考虑到运距费用是工程施工中必然发生的费用，故一审法院认为应当另计取32公里材料运距费用，鉴定造价中应增加运距费1，378，251.74元，刘大军的主张成立，予以采信。4．关于回填土方是戈壁土还是黄土的问题。关于回填土方，刘大军认为在实际施工过程中其购买了戈壁土，应按戈壁土的价格进行结算。昌吉州医院认为，回填土密实度检测均为黄土故应按黄土计算。一审法院认为，昌吉州医院提交的检测报告系为检测回填土的密实度，并非检测回填土的性质，故不能以此推断回填土均为黄土。根据刘大军提交的2016年6月19日、2016年6月29日的两份《监理日志》载明的“承包商的人员动态为基坑回填人员、施工测量人员，材料进场情况为戈壁料”的情况，可以说明刘大军回填的是戈壁土。故对刘大军主张的回填戈壁土的价格830，605元予以确认，因鉴定机构回复此部分价格不包含在鉴定意见中，故应在总工程价款中增加。昌吉州医院的辩解理由无事实依据，不予采信。5．关于主材执行信息价还是合同价的问题。本院认为，该费用实际系为合同约定市场价与信息价的差额，一审法院已确认按市场价调整，故对该部分费用不予扣减。6．关于装修人工费按照150元／日执行的问题。双方在补充协议中约定二次装修费按150元执行，但对于装修范围双方有争议，在本案中双方对装修范围没有约定，本院向鉴定机构核实后，鉴定机构回复土建及安装人工费（协议价150元／工日与信息价）的差价为1，431，895.86元，原鉴定意见书中包含此部分造价。昌吉州医院提交造价站的回复证实装修范围，因此一审法院对昌吉州医院的意见予以采纳，对该部分土建及安装人工费应在总工程价款中予以扣减。7．关于轻质隔墙钢骨架问题。昌吉州医院到现场进行探查确定在一层、二层发现有钢骨架。该轻质隔墙具体做法在设计上并明确，昌吉州医院申请公证人员现场进行公证，一审法院对被告主张现场的情况予以确认，故对一层48，224.47元，二层15，771.71元予以确认，对于其他层的费用合计243，836.25元（307，832.43元-48，224.47元-15，771.71元）不予确认，应从工程款中予以扣减。8．关于窝工费用问题。刘大军主张因昌吉州医院原因无法施工，窝工95天，实际开工时间是2016年7月5日，因此造成各班组人工工资及费用增加共计2，780，062.64元。昌吉州医院不认可窝工事实存在。一审法院认为，从刘大军提交的证据来看，可以证实窝工事实的存在。第一、从刘大军提交的2016年7月10日的经济签证上显示“全科楼中标后，各施工班组进入现场，因拆迁问题无法施工，实际开工时间为2016年7月5日，因此造成各班组人工工资及费用增加”，该经济签证由监理方签字，并由昌吉州医院代理人高鹏签字确认并书写“工作内容属实，工程量、造价以审计为准”，说明昌吉州医院对涉案工程实际于2016年7月5日开工是知晓并认可的。第二、2016年5月3日监理日志载明：上午10：20在州医院召开会议，确定全科楼的建筑标高，根据全科楼周围建筑及公路标高，初步确认全科楼建筑标高相对于儿科楼低0.4米。2016年5月15日监理日志载明：电线杆及变压器还未拆除。2016年6月2日监理日志载明：因水渠与变压器原因，造成村民无法进行灌溉田地，阻碍施工，对工程施工造成一定影响。监理公司出具的监理工程总结中载明：监理自2016年4月1日开工进入施工现场。从上述监理日志反映的事实可以看出，刘大军自2016年4月1日进入施工现场后，因为昌吉州医院方建筑标高未确定的问题、电线杆及变压器未拆除的问题、水渠与变压器原因导致村民阻碍施工等问题，对昌吉州医院施工造成影响。综上，刘大军提供的证据足以证实窝工事实的存在，因昌吉州医院方原因导致窝工其应承担窝工费用损失。根据鉴定机构的回复，窝工费用损失为2，780，062.64元，该部分费用不包括在总工程价款中，一审法院结合本案施工情况、窝工情况等各方面因素酌定昌吉州医院承担窝工费用损失1，390，031.32元。9．关于抹灰厚度差价应否支持的问题。刘大军主张墙面抹灰至少施工20mm才能达到合格要求，图纸设计12mm-18mm此部分抹灰厚度价差205，113.42元应该支持。昌吉州医院认为刘大军应严格按图施工，该部分费用不应支持。一审法院认为，刘大军实际施工抹灰20mm，图纸设计为12mm-18mm，关于该部分施工内容，并无昌吉州医院认可的设计变更或增加工程款的经济签证，故对于该部分造价不予认定。10．关于散热器造价问题。四层会议室过厅位置图纸设计有两组25片散热器造价为3，433.13元，因此工程已验收合格，且昌吉州医院未提出变更造价，故对该部分造价不予核减。11．关于争议的静载试验费12，000元及PPR给水管费用漏计6，926.8元，合计18，926.8元。昌吉州医院提出异议。一审法院认为该费用鉴定人员已出庭进行了说明属于遗漏项目，且已实际发生，故对该两项费用予以确认。涉案工程造价为40，849，532.1元（38，907，449.35元＋1，378，251.74元＋830，605元-1，431，895.86元-243，836.25元＋1，390，031.32元＋18，926.8元）。昌吉州医院在施工过程中已支付工程款24，515，485.33元，还应向博际公司支付工程款16，334，046.77元。至本次诉讼时，本案工程的质保期已于2020年8月3日届满，昌吉州医院并未提出质量问题，故昌吉州医院应向博际公司支付剩余全部未付工程款16，334，046.77元。    刘大军与博际公司签订的《建筑工程内部承包合同》约定，刘大军需向博际公司交纳工程总造价1.5％管理费及3.41％税金。据此计算，博际公司尚欠刘大军工程款数额为16，334，046.77元，扣除管理费及税金2，005，712.03元［40，849，532.1元（1.5％＋3.41％）］，博际公司应支付刘大军工程款14，328，334.74元（16，334，046.77元-2，005，712.03元）。《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用由债务人负担。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条规定：“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持”。本案中，涉诉工程已于2018年8月3日竣工验收，并交付昌吉州医院使用，现已过两年质保期，博际公司并未积极向昌吉州医院主张欠付工程款，刘大军作为实际施工人，有权就未支付的工程款部分向昌吉州医院主张权利。刘大军主张博际公司怠于主张到期债权，发包人昌吉州医院应在欠付工程款范围内承担付款义务，于法有据，刘大军主张的工程款14，328，334.74元应予支持，超出此部分的不予支持。    关于刘大军主张的利息。刘大军主张昌吉州医院支付利息788，231.45元（自2018年8月3日至2019年3月10日）及自2019年3月11日至判决生效之日止欠付工程款的银行同期拆借利率计算利息。昌吉州医院称因工程完工审计部门未能接受审计，目前双方在诉讼阶段仍未定案，故不同意支付利息。一审法院认为利息从应付工程款之日起算。双方在专用条款工程进度款支付周期约定，工程进度85％支付进度款，验收后待审计结束后付至审定价的97％。此工程博际公司于2018年11月7日提交结算书，该工程结算至诉讼前未进行审计。关于工程款竣工结算审核双方约定执行通用条款14.2条，该条款约定在发包人收到承包人提交竣工结算申请书后28天未完成审核且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单。因此昌吉州医院于2018年11月7日收到刘大军提交的决算书及竣工结算资料，其审核完成时间应以通用条款规定的28天后，即2018年12月5日，此后昌吉州医院应支付工程款的97％，但昌吉州医院未支付相应进度的全部工程款，应当承担利息损失。故一审法院按人民银行公布的同期贷款利率年息4.75％计算，自2018年12月5日至2019年3月10日期间共计95天的工程款利息171，827.16元（13，898，484.70元×4.75％÷365×95）。对于2019年3月11日后至判决书生效之日的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付（因质保期于2020年8月3日届满，故2019年3月11日至2020年8月3日期间的计算基数为13，898，484.70元，自2020年8月4日之后的计算基数为14，328，334.74元）。    关于鉴定费负担。本案鉴定费350，000元，根据刘大军的胜诉比例由双方分别承担，其中刘大军应承担66，500元，昌吉州医院应承担283，500元。在本案中刘大军未要求博际公司承担民事责任，故博际公司在本案中不承担民事责任。遂判决：一、被告昌吉回族自治州人民医院应于本判决生效后十日内向原告刘大军支付工程款14，328，334.74元；二、被告昌吉回族自治州人民医院应于本判决生效后十日内向刘大军支付截至2019年3月10日的工程款利息171，827.16元；三、被告昌吉回族自治州人民医院应于本判决生效后十日内向刘大军支付自2019年3月11日至本判决书生效之日期间按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付利息（2019年3月11日至2020年8月3日期间的计算基数为13，898，484.70元，自2020年8月4日之后的计算基数为14，328，334.74元）；四、被告昌吉回族自治州人民医院应于本判决生效后十日内向刘大军支付鉴定费283，500元；五、驳回原告刘大军的其他诉讼请求。    本院二审期间，上诉人昌吉州医院提交证据如下：    暂估单价表一份，拟证实土建工程中除墙砖及地砖实行暂估价，其余材料是信息价。    经质证，上诉人刘大军对该证据的真实性认可，但称除墙砖及地砖实行暂估价外，其余材料应据实调整。原审第三人博际公司对该证据的真实性认可。    本院对该证据的真实性予以确认。    上诉人刘大军，原审第三人博际公司未提交新证据。    经上诉人昌吉州医院申请，新疆新建联项目管理咨询有限公司出庭接受质询。主要内容为：其依据19号经济签证及支付管理台账、租赁合同确定窝工损失。施工组织设计方案可以作为鉴定工程量的依据。    经质证，上诉人刘大军对鉴定人意见的真实性认可，但称工程造价应当按合同价调整，上诉人按照合同约定的索赔程序提出索赔。上诉人昌吉州意愿对鉴定人意见的真实性认可，但称施工组织设计不能作为鉴定依据，不能依据经济签证确认窝工损失。原审第三人博际公司对鉴定人意见真实性认可。    本院对鉴定人的意见真实性予以确认。    本院二审查明事实与一审查明事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。    二审另查明，原审第三人博际公司向上诉人刘大军给付工程款21，577，688.87元。    本案争议焦点为：1．涉案工程造价如何确定；2．欠付工程款数额如何认定；3．利息如何计付；4．刘大军主张的窝工损失有无事实及法律依据；5．鉴定费用如何分担。    本院认为，原审第三人博际公司怠于向上诉人昌吉州医院行使其到期债权，已对上诉人刘大军造成损害，上诉人刘大军依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释（2018）20号）第二十五条的规定，在其对原审第三人博际公司享有的债权范围内向上诉人昌吉州医院行使代位权诉讼，于法有据，本院予以支持。    焦点一，各方当事人对一审法院关于工程造价中认定余土弃置费用89，170.91元、散热器造价3，433.13元，增加静载试验费12，000元及PPR给水管费用共计18，926.8元，核减轻质隔墙钢骨架243，836.25元并无异议。本院对双方存有争议的款项分析认定如下：    1．关于按合同价或信息价调整工程造价的问题。    上诉人昌吉州医院认为涉案工程所采购的材料没有经过三方市场询价认可，故应以“材料按信息价调整的总造价”认定涉案工程造价为36，754，595.96元。经审查，根据上诉人昌吉州医院与原审第三人博际公司签订的《建设工程施工合同》约定，合同价格形式为可调价合同。第11.1条市场价格波动是否调整合同价格的约定：按实调整。因市场价格波动调整合同价格，采用以下第三种方式对合同价格进行调整：招标中的材料暂估单价的部分按甲、乙、监理三方市场询价议价的价格按实调整，差价部分另计。本案中，上诉人昌吉州医院与原审第三人博际公司仅就墙砖及地砖约定实行暂估价，对于施工过程中所适用的其他材料应按约定据实调整，故一审法院采用“材料按合同价调整”认定涉案工程造价为38，907，449.35元，并无不当，本院予以确认。    2．关于装修工程人工费调差551，201.13元应否核减的问题。    上诉人刘大军认为应以《建设、监理、设计、施工、勘察单位主体质量验收意见表》为节点，主体验收后施工的保温、地面找平层、抹灰及门窗属于装饰装修子目中的施工内容，故《人工费回复函的附件》中保温、地面找平层、抹灰及门窗部分属于装饰装修部分，故该部分调差费用551，201.13元不应核减。经审查，首先，根据上诉人昌吉州医院与原审第三人博际公司于2016年8月8日签订的《补充协议》约定，二次装修工程人工工资以150元／日计入审计决算，但并未约定二次装修的范围。其次，根据昌吉州建设工程造价管理站于2015年12月15日出具的《关于昌吉州人民医院儿科综合病房楼装修工程建设单位、施工单位协商人工费单价的备案答复函》载明：“人工费调整只限于工艺复杂的精装修工程（外墙保温装饰一体板、干挂石材、高档墙地砖铺贴、铁级艺术吊顶等），土建、安装工程仍参照该站发布的人工信息价”。由此可以反映，《人工费回复函的附件》所涉保温、地面找平层、抹灰、门窗等均不属于工艺复杂的精装修工程，故一审法院依据新疆新建联项目管理咨询有限公司于2021年3月9日出具的《回复函》及《人工费回复函的附件》将土建、安装等不属于二次装修的人工费1，431，895.86元在工程造价中予以核减，并无不当，本院予以确认。    3．关于回填土质费用价差830，605元应否计取的问题。    上诉人昌吉州医院认为根据回填土密实度检测报告可以认定房心回填及建筑物室外回填部分使用黄土而非戈壁料，故回填土质价差不应计入工程造价中。经审查，首先，根据《施工组织设计》第七分部分项工程施工方案中第3项要求，基础施工完毕，要选用对基础无侵蚀的戈壁土进行回填；第7项要求，房心和回填应采用无侵蚀的戈壁料进行回填。其次，《经济签证》（2016年6月15日）载明“全科楼依据地勘报告及现场实际土层情况，勘察设计单位要求基础全部作换填处理，换填所用的戈壁料在砂场购买每立方45元、运距32公里，基础换填深度为2米，在④轴电梯基坑独基局部超深，具体换填尺寸详见地基验槽记录”。由此，三方确认涉案工程回填土为戈壁料并确认戈壁料的价格。再次，上诉人昌吉州医院提供的《昌吉市金业建筑工程检测有限公司回填土密度检验报告》仅是对土密度进行的检验，并非对回填土性质进行的鉴定。综上，一审法院将戈壁料与黄土的价差计入工程造价并无不当，本院予以确认。    4．关于戈壁料运距费用应否计取的问题。    上诉人昌吉州医院认为涉案工程并未使用戈壁料进行回填，故戈壁料运距费用不应计入工程造价中。经审查，根据《经济签证》（2016年4月25日、2016年6月15日）载明“戈壁料每立方40元，运距32公里”。该签证内容可证实双方虽明确了戈壁料的价格，但未对运距的费用予以明确。因运距费用是施工过程中必然发生的费用，另单计取并无不当，故一审法院将戈壁料运费1，378，251.74元计入工程造价，并无不当，本院予以确认。    5．墙面抹灰厚度价差205，113.42元应否计取的问题。    上诉人刘大军认为其按《施工组织设计》要求施工墙面抹灰厚度，故应将墙面抹灰厚度差距的工程款205，113.42元计入工程造价中。经审查，根据建设、监理及施工单位签字确认的《施工组织设计》要求，抹灰采用1：3水泥砂浆打底找平、基层找平厚度为20mm，面层抹灰收光厚度为5mm。经鉴定部分现场实测抹灰厚度亦超过5mm，故一审法院未将该部分价差205，113.42元计入工程造价不当，本院予以纠正。    综上，涉案工程总造价为39，664，614.2元（合同价38，907，449.35元＋回填土价差830，605元＋戈壁料运费1，378，251.74元＋抹灰厚度价差205，113.42元＋静载试验费及ppr给水管18，926.8元-人工费调差1，431，895.86元-轻质隔墙钢骨架243，836.25元）。    焦点二，欠付工程款数额如何认定的问题。    上诉人昌吉州医院向原审第三人博际公司支付工程款24，515，485.33元，故上诉人昌吉州医院欠付原审第三人博际公司工程款15，149，128.87元（39，664，614.2元-24，515，485.33元）。原审第三人博际公司向上诉人刘大军应支付工程款39，664，614.2元，核减上诉人刘大军应承担的管理费594，969元（39，664，614.2元×1.5％）、税金1，352，563元（39，664，614.2元×3.41％）及已付工程款21，577，688.87元，原审第三人博际公司尚欠上诉人刘大军工程款数额为16，139，393.33元（39，664，614.2元-管理费594，969元-税金1，352，563元-已付款21，577，688.87元），故上诉人刘大军请求上诉人昌吉州医院作为发包人在欠付原审第三人博际公司工程款15，149，128.87元范围内承担付款责任，于法有据，本院予以支持。    焦点三、利息如何计付的问题。    上诉人昌吉州医院认为在欠付工程款金额尚未确定前，其不应支付利息。上诉人刘大军认为应自涉案工程实际使用即2018年5月12日起计付利息。经审查，首先，上诉人昌吉州医院未按合同约定足额履行给付工程款的义务，应承担欠付工程款所产生的利息。因欠付工程款并非结算后才发生，而是经过结算予以明确，但欠付工程款的事实一直客观存在，故上诉人昌吉州医院主张不应支付利息的理由不能成立。其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。根据上诉人昌吉州医院与原审第三人博际公司签订的施工合同约定“工程竣工验收合格待审计结算后，支付到工程审定价的97％，留3％的质保金，保修期满一个月内付清”。本案中，上诉人昌吉州医院于2018年11月7日收到上诉人刘大军提交的结算书及竣工结算资料，但至起诉时涉案工程并未进入审计程序且人民法院已通过司法鉴定方式确定工程价款，故上诉人昌吉州医院应于涉案工程竣工验收之日，即2018年8月4日支付工程总价款的97％即38，474，675.78元（39，664，614.2元×97％），待两年质保期届满后一个月即2020年9月3日前支付质保金1，189，938.42元（39，664，614.2元×3％）。故上诉人昌吉州医院应以欠付工程款13，959，190.45元（38，474，675.78元-24，515，485.33元）为基数，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算支付自2018年8月4日起至2019年8月19日期间的利息；按同期全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自2019年8月20日起至2020年9月3日期间的利息。上诉人昌吉州医院以欠付工程款15，149，128.87元为基数，按同期全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率，支付自2020年9月4日至判决生效之日期间的利息。    焦点四、窝工损失应否支持的问题。    上诉人昌吉州医院认为上诉人刘大军并未提供发包方或监理方确认的窝工损失的证据，故其主张的窝工损失不应支持。上诉人刘大军认为根据《经济签证》（2016年7月10日）载明因上诉人昌吉州医院原因导致人工工资和费用的增加，故上诉人昌吉州医院按应承担窝工损失2，780，062.64元。经审查，虽然上诉人刘大军就停工所遭受的损失所举的证据仅为单方计算结果，上诉人昌吉州医院对自2016年4月3日至2016年6月30日期间工地留守各班组人员不予认可。但根据2016年7月10日的经济签证反映，各施工班组进场后，因拆迁问题无法施工，实际开工时间2016年7月5日，造成各班组人工工资及费用增加。鉴于双方对损失数额未能形成合意的情况下，一审法院考虑上诉人昌吉州医院作为发包人未妥善处置拆迁问题导致施工被阻、未确定建筑标高、未拆除电线杆及变压器等问题，对此次停工负有责任；在停工期间上诉人刘大军确有工人、设备的停滞情况，给其造成了一定的损失亦是客观事实．故一审法院行使自由裁量权酌定由上诉人昌吉州医院向上诉人刘大军赔偿停工损失1，390，031.32元，本院予以确认。    焦点五，鉴定费用如何分担。    因上诉人昌吉州医院、刘大军均认为上诉人刘大军支付的350，000元鉴定费应按双方承担责任的比例分担，故上诉人昌吉州医院承担鉴定费用288，626元，上诉人刘大军承担61，374元。    综上所述，刘大军、新疆昌吉回族自治州人民医院的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条第三款、第二百八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释［2004］14号）》第一条第二项、第二条、第十七条、第十八条第二项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）（法释［2018］20号）》第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：    一、撤销新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2021）新2301民初202号民事判决；    二、上诉人昌吉回族自治州人民医院于本判决生效后十日内向上诉人刘大军给付工程款15，149，128.87元；    三、上诉人昌吉回族自治州人民医院于本判决生效后十日内向上诉人刘大军给付利息（以欠付工程款13，959，190.45元为基数，自2018年8月4日至2019年8月19日期间按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算；以欠付工程款13，959，190.45元为基数，自2019年8月20日至2020年9月3日期间按同期全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以欠付工程款15，149，128.87元为基数，自2020年9月4日起至判决生效之日期间按同期全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；    四、上诉人昌吉回族自治州人民医院于本判决生效后十日内向上诉人刘大军赔偿窝工损失1，390，031.32元；    五、上诉人昌吉回族自治州人民医院于本判决生效后十日内向上诉人刘大军给付鉴定费用288，626元；    六、驳回上诉人刘大军原审其他诉讼请求。    如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。    一审案件受理费143，640元（由上诉人刘大军预交），由上诉人刘大军负担20，873.28元，上诉人昌吉回族自治州人民医院负担122，766.72元：二审案件受理费94，398元（由上诉人刘大军预交37，618元，上诉人昌吉回族自治州人民医院预交56，780元），由上诉人刘大军负担20，139元，上诉人昌吉回族自治州人民医院负担74，259元。    本判决为终审判决。    审判长    杨洁审判员    胡婧审判员    马少飞二〇二一年九月二十九日书记员    李静