贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔26民终2107号上诉人（原审被告）：镇远县新联聚鑫爆破工程有限公司，住所地镇远县舞阳镇西门街1号。法定代表人：徐建林，系该公司总经理。委托诉讼代理人：万鹤，贵州正辩律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨正彪，贵州正辩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王志强，男，1970年9月2日出生，汉族，湖南省怀化市人，住怀化市鹤城区。被上诉人（原审原告）：徐金生，男，1974年6月6日出生，汉族，湖南省中方县人，住中方县。被上诉人（原审原告）：杨司衡，男，1974年5月29日出生，汉族，湖南省中方县人，住中方县。被上诉人（原审原告）：杨司铁，男，1964年3月22日出生，汉族，湖南省中方县人，住中方县。被上诉人（原审原告）：郑德贵，男，1965年9月12日出生，汉族，湖南省怀化市人，住怀化市鹤城区。以上五个被上诉人共同委托诉讼代理人：谢华，湖南正发律师事务所律师。原审第三人：中冶交通建设集团有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区康定街1与2幢六、七层。法定代表人：唐灶荣，系该公司董事长。委托诉讼代理人：周奇炎，贵州法以正律师事务所律师。上诉人镇远县新联聚鑫爆破工程有限公司因与被上诉人王志强、徐金生、杨司衡、杨司铁、郑德贵及原审第三人中冶交通建设集团有限公司合同纠纷一案，不服贵州省镇远县人民法院（2020）黔2625民初159号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人镇远县新联聚鑫爆破工程有限公司上诉请求：撤销一审判决，并依法改判。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审认为本案不构成重复起诉错误。本案的案由为合同纠纷，基础法律关系明确，原告、被告、第三人均为本案的当事人，虽被告与第三人在本案中的地位互换，但不影响当事人之间的法律关系，起诉事实和理由相同，构成重复起诉，根据一事不二理的原则，请驳回被上诉人的诉讼请求。2、一审认定爆破损害赔偿款492934.40元由上诉人承担错误。本案是合同纠纷，上诉人与被上诉人之间没有签订任何合同，只与第三人签订爆破合同，约定权利义务，被上诉人王志强受第三人委托到上诉人处办理一些手续，故上诉人的被告主体不适格。3、一审认为被告举证不能，承担不利后果错误。根据“谁主张，谁举证”的原则，本案基于合同关系的赔偿，被上诉人举证证明上诉人有重大过错，才能承担赔偿责任，本案无证据证明上诉人有重大过错，不应承担赔偿责任。二、一审适用法律错误。一审基于认定事实错误，适用《合同法》属于适用法律错误。本案上诉人与被上诉人没有合同关系，上诉人不构成违约，不承担违约责任。被上诉人王志强、徐金生、杨司衡、杨司铁、郑德贵（以下简称“五被上诉人”）辩称：一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应予维持。中冶交通建设集团有限公司述称：一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应予维持。五被上诉人向一审法院起诉请求：判令被告承担爆破施工中造成周边居民房屋炮损金额492934.40元并支付给原告。一审法院认定事实：2016年4月30日，镇远县交通远输局通过招标确定第三人为黔东南州“十三五”农村公路“建养一体化”服务中标人，为实施黔东南州“十三五”农村公路“建养一体化”服务（第ＱＤ标段）施工及养护服务。其后，第三人作为甲方与原告王志强、徐金生、杨司衡、杨司铁、郑德贵作为乙方签订《爆破合同》。合同约定：第三人将镇远县黄桑田至江古公路改建工程土石方爆破任务委托乙方作爆破设计与施工，承包方式为双包（包干包料），按实计量，单价为10元／ｍＰ，此单价包含打眼、开炸等工序所需的火工品、人工、机械设备等一切费用。计量方式为：爆破前，双方以方格网方式测原地形，双方签认数据，路基成形后再测量，计算方量即为乙方工程量。…乙方必须严格按甲方要求对各个施工地段开展爆破作业。甲方应给乙方提供一个良好的施工环境，如乙方因爆破原因导致一些民事纠纷，甲方负责协调地方工作，但造成的损失由乙方负责。在特殊情况下与第三方产生争议的时候，经有关部门技术鉴定确认是甲方的责任由甲方负责，是乙方责任由乙方负责。…付款方式：按每月甲方签认的工程量计价的60％支付，爆破施工完成后100个工作日内支付总工程款的80％，工程竣工验收后100个工作日内全额付清。第三人的工作人员唐旦显与原告王志强、徐金生、杨司衡、杨司铁、郑德贵五人的代表王志强在协议上签字。2016年7月15日，第三人向被告出具委托书，委托本案原告王志强办理爆破相关事宜。2016年7月16日，原告王志强作为第三人中冶交通建设集团有限公司的公司代表与被告签订《爆破服务合同书》《爆破施工安全责任书》《业主安全责任承诺书》，王志强在上述协议书上签字，第三人的项目部公章在上述协议书上签章。上述合同书、责任书及承诺书对双方在爆破施工的责任约定为：对中冶公司的责任有“对可能导致纠纷的工地，爆破前、后要对工地周边民房及其他构建筑物、设备设施做好安全检查记录、资料收集、照相留存、检查结果等对比工作，以避免因爆破施工带来不必要的民事纠纷，并承担因此项工作落实不力引起的相关赔偿及民、刑事责任。”“因爆破有害效应无法完全避免，（如爆破震动或者震动造成的滚石、噪音、空气冲击波、烟尘、有毒气体等），故乙方（本案被告）向甲方（本案原告）明确告知的基础上，甲方自愿全权承担因爆破有害效应所带来的所有相关责任及赔偿（爆破飞石责任除外），”……约定乙方（本案被告）责任有“按照规定派出具有合法资质的爆破员、安全员为甲方做好爆破施工作业”。“乙方（本案被告）的爆破人员严格按照《爆破设计方案》《爆破安全规程》进行作业，采用弱松动爆破，控制号装药量，确保填塞长度及质量，科学联网起爆最大限度降低爆破有害效应。”“乙方（本案被告）爆破员告知甲方工地负责人爆破可能会产生的危害”。“乙方（本案被告）承担爆破飞石导致的直接责任。”2016年7月21日，丁建军代原告王志强、徐金生、杨司衡、杨司铁、郑德贵转账10万元给被告作为风险抵押金。五原告向被告支付爆破服务费、监管费、炸药雷管费、第三者责任险保险费。后原告等五人进场实际施工，被告也派员工入场从事爆破作业。2016年9月2日，第三人的工作人员唐旦显与五原告中的王志强签订《补充协议》，约定：“经双方友好协商，将江古至黄桑田公路扩建项目全线爆破施工，边坡爆破单价为20元／方，双方现场签认为准，其他条款不变。”2016年9月11日，原告在施工过程中，被告派员到场实施爆破施工作业，因爆破作业致使黄泥堰周边居民房屋造成受损，为不影响施工进度，镇远县“两高”指挥部牵头，江古镇指挥部负责丈量，兑现补偿扫尾工作，在的见证下，第三人垫付492934.4元给江古镇财政所，已按标准将该款全部发还给受炮损群众。2016年9月29日，被告退还了原告风险抵押金100000元。2017年1月19日，王志强、杨司铁（代）与第三人中冶交通建设集团有限公司黔东南州“十三五”农村公路“建养一体化”服务工程项目经理部就黄桑田至江古公路改建工程进行结算，第三人尚欠五原告工程款共计593846元，双方签字或加盖公章认可。后因工程款支付发生纠纷，五原告以本案第三人为被告、以本案被告为第三人向法院提起诉讼，请求中冶交通建设集团有限公司支付其工程款593845.75元及延付的利息，法院于2017年6月22日立案受理后，在该诉中，中冶交通建设集团有限公司提出二点抗辩意见，1、中冶交通建设集团有限公司已经代原告支付的10万元管理费用理应从五原告的工程价款中予以扣除；2、中冶交通建设集团有限公司已垫付的492934.4元炮损赔偿款给江古镇财政所，且该款全部发给受炮损群众，也应从工程款中抵扣，据此，法院于2017年9月18日作出（2017）黔2625民初574号民事判决，认为中冶交通建设集团有限公司已代五原告支付的管费用理应从原告的工程价款中予以扣除，但中冶交通建设集团有限公司主张扣除其已垫付的爆破损害赔偿款492934.4元因属侵权责任纠纷，当事人应通过其它途径救济或另案解决，故不应从五原告的工程价款中予以扣除，判决中冶交通建设集团有限公司支付五原告工程价款535523元。中冶交通建设集团有限公司不服，上诉至本院，本院于2018年3月19日作出（2017）黔26民终2353号民事判决书，认为中冶交通建设集团有限公司与五原告中的王志强签订的《爆破合同》《补充协议》实为建设工程施工合同，实际施工人王志强、徐金生、杨司衡、杨司铁、郑德贵并不具备相应建筑施工和爆破资质，该合同无效，但是约定支付工程价款的，应予支持，双方在《爆破合同》《补充协议》中关于工程价款及施工过程中民事责任承担的约定为合同中独立存在的有关解决争议方法的条款，上述合同无效不影响合同中独立存在的有关工程价款及施工过程中民事责任承担条款的效力，一审法院未将炮损损失在总工程价款中予以抵扣错误，法院予以纠正，应将中冶交通建设集团有限公司代付炮损费492934.4元从五原告的工程款中抵扣，判决：一、撤销镇远县人民法院（2017）黔2625民初574号民事判决，二、中冶交通建设集团有限公司在收到判决书之日起十日内支付王志强、徐金生、杨司衡、杨司铁、郑德贵42588.6元。且作出明确认定，“原告基于同一事实和相同的法律关系，在本案提出主张由被告承担炮损赔偿责任的诉讼请求，实质上否定已生效的二审判决书认定的事实和判决结果，本案当事人与前诉当事人相同，不受本案当事人地位变更的影响，不属于发生新的事实而提起诉讼的情形，故原告诉请实质构成重复起诉，裁定驳回五原告的起诉。”五原告不服，上诉至本院，本院于2019年10月25日作出（2019）黔民终2328号民事裁定书，认为“五原告起诉要求被告承担炮损责任并支付原告492934.4元与前诉的法律关系及所依据的事实和理由不尽相同，不构成重复起诉，裁定撤销法院作出的（2019）黔2625民初200号之一民事裁定书，指令法院继续审理。”一审法院认为，本案争议焦点为：1、本案原告起诉是否构成重复起诉；2、本案的案由定性问题；3、炮损赔偿款492934.4元由谁承担问题。关于争议焦点1即原告的起诉是否构成重复起诉问题。一审法院认为，在（2017）黔2625民初574号民事判决书和黔东南州中级人民法院作出的（2017）黔26民终2353号民事判决书中，因原告以本案被告镇远县新联聚鑫爆破工程有限公司为第三人，以本案第三人中冶交通建设集团有限公司作为被告，请求本案第三人中冶交通建设集团有限公司支付其道路施工建设工程款593846.00元，一审人民法院支持原告主张的工程款593846.00元诉求，在二审中，二审法院以原告与被告之间在建设工程施工合同中已约定有施工过程中损害责任后果由原告承担的事实，遂将中冶交通建设集团有限公司代付的炮损责任后果492934.4元抵扣原告工程款。而在本案中，原告以中冶交通建设集团有限公司作为第三人，诉请被告镇远县新联聚鑫爆破工程有限公司承担爆破施工作业损害赔偿的492934.4元支付给原告。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条之规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。对此，一审法院认为，（2017）黔2625民初574号民事判决书和（2017）黔26民终2353号民事判决中的诉讼当事人诉讼地位不尽相同，虽不影响前诉与后诉之间的当事人同一性，但前诉原告请求被告中冶交通建设集团有限公司（本案第三人）支付其道路施工建设工程款593846.00元，而本诉中原告请求被告镇远县新联聚鑫爆破工程有限公司（本案第三人）承担其已支付的爆破施工作业损害赔偿款492934.4元，可见，前诉与本诉之间的诉讼标的及诉讼请求不相同。因此，原告在本案中的起诉，不符合重复起诉的法定条件，被告及第三人在诉讼中提出原告的起诉构成重复起诉应予裁定驳回起诉的诉讼意见，法院不予采纳。关于争议焦点2即本案的案由定性问题。本案原告主张被告向原告支付已由原告支付的爆破损害赔偿款492934.4元，法院立案时，根据原告的起诉材料定为合同纠纷案由，在开庭审理及庭询时，经向当事人释明案由，原告倾向性为追偿权纠纷，被告则认为是爆破服务合同纠纷。一审法院认为，发生本案纠纷是原告与被告签订有爆破服务合同，并实际履行，原告与被告在实施爆破作业过程中，导致周边居民房屋受损，后经当地政府组织协调，先由本案第三人垫付爆破损13害赔偿款492934.4元，后生效判决以第三人与五原告约定有建设工程施工的炮损后果由原告承担的事实，判决将该炮损赔偿款抵扣五原告的工程款。现五原告向与五原告签订爆破服务合同的被告请求支付原告已支付的炮损损失赔偿款492934.40元。本案的请求权基础是基于原告与被告之间的合同关系，因此定为合同纠纷较为合适。关于争议焦点3即原告已支付给第三方受损村民的爆破损害赔偿款492934.4元应由谁承担问题。本案中，五原告从第三人处转包黔东南州“十三五”农村公路“建养一体化”服务（第QD标段）建设工程施工作业，因涉及爆破作业，原告没有资质，遂以与具有爆破资质从事高度危险作业的被告签订了《爆破服务合同》《爆破施工安全责任书》《业主安全责任承诺书》，被告出具《施工方案》，原告也向被告支付爆破服务费、监管费、炸药雷管费、第三者责任险保险费，在施工过程中，被告派员到场实施爆破施工作业，在爆破施工作业过程中导致周边居民房屋受损被赔偿492934.4元，本院终审判决书以五原告与第三人之间约定的炮损责任条款由五原告承担，生效判决由五原告承担爆破损失赔偿款492934.4元。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第三款规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”及该条第四款规定“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，五原告与具有爆破资质的被告达成了爆破协议，被告实际也进场实施爆破作业，原告也向被告支付了爆破作业第三者责任险保险费，目的是为了有商业保险公司赔付在爆破施工作业中第三人遭受的损失。本案原告已提供证据证明原告已向被告支付了第三者责任险保险费，但被告未提供证据证明其收到五原告支付的第三者责任险费后已经向商业保险公司购买了第三者责任险，因此，五原告支付给被告的第三者责任险是否得到赔付或者赔付多少无法认定，故赔偿爆破作业致第三人遭受损失的赔偿款不利后果应由被告承担。根据《中华人民共和国合同法》第六十条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”和第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，五原告向被告支付了爆破作业第三者责任险保险费，而根据现有证据，被告未按约定履行向保险公司承保，故原告请求被告支付原告已履行赔付给第三方受损村民的爆破损害赔偿款492934.4元，符合上述法律规定，原告的诉讼请求应得到支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款之规定判决：被告镇远县新联聚鑫爆破工程有限公司在判决书生效之日起十日内清偿原告王志强、徐金生、杨司衡、杨司铁、郑德贵已履行赔付给第三方受损村民的爆破损害赔偿款492934.4元。案件受理费8694元，由被告镇远县新联聚鑫爆破工程有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本案二审查明的事实与一审一致。本院认为，本案二审的争议焦点是：1、本案是否构成重复诉讼？2、本案爆破损害赔偿款492934.4元责任主体应如何确定？关于焦点1，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条之规定，判断是否构成重复诉讼应当考察“当事人”“诉讼标的”“诉讼请求”是否相同。五被上诉人曾以中冶交通建设集团有限公司为被告、以上诉人镇远县新联聚鑫爆破工程有限公司为第三人提起诉讼，要求中冶交通建设集团有限公司支付其工程款及利息。已经生效的本院（2017）黔26民终2353号民事判决判令中冶交通建设集团有限公司在工程价款的范围内除去炸药、柴油、已付工程款和代付炮损后支付五被上诉人42588.6元。由此可见，本案与前一个生效判决的案件基础事实及诉讼请求均不相同，此其一。其二，前案被告为中冶交通建设集团有限公司，镇远县新联聚鑫爆破工程有限公司只是作为第三人参与诉讼，本案一审的被告和责任主体均为新联聚鑫爆破工程有限公司，两个案件的诉讼主体和诉讼地位并未相同。其三，前案属于建筑施工合同纠纷，本案属于合同纠纷，两案的诉讼标的不同。综上，本案与（2017）黔26民终2353号案件并不构成重复诉讼，上诉人以本案构成重复诉讼作为上诉理由不能成立，本院不予支持。关于焦点2，二审审理中，上诉人与被上诉人均表示《爆破服务合同》已实际履行，该合同第四部分“乙方责任”中第3点明确规定“乙方（新联聚鑫爆破工程有限公司）爆破人员严格按照《爆破设计方案》《爆破安全规程》进行作业，采用弱松动爆破，控制好装药量，确保填塞长度及质量，科学联网起爆，最大限度降低爆破有害效应”，且在本院已生效的（2017）黔26民终2353号案件质证笔录中，新联聚鑫爆破工程有限公司的代理人明确表示其参与爆破工作，由此可见，实施具体爆破是爆破公司的责任，上诉人在二审庭询中表示由五被上诉人具体实施爆破并无其他证据佐证，应承担举证不能的后果。另，虽然王志强以中冶交通建设集团有限公司的名义与新联聚鑫爆破工程有限公司签订《爆破服务合同》，但根据该合同实际履行情况及五被上诉人向新联聚鑫爆破工程有限公司支付爆破服务费、监管费、炸药雷管费、第三者责任险保险费等情况，该合同实际为五被上诉人与新联聚鑫爆破工程有限公司所签订，上诉人认为一审判决突破合同相对性的上诉理由不能成立，本院不予支持。此外，既然《爆破服务合同》已成立并实际履行，关于本案炮损的责任就应以合同约定为准，虽然该合同“甲方责任”第4点规定除“爆破飞石”导致责任由新联聚鑫爆破工程有限公司承担外，五被上诉人自愿全权承担因爆破有害效应所带来的所有相关责任，但本案的炮损原因目前无法确定，原合同约定的“爆破飞石”的具体范围也不甚清楚，且新联聚鑫爆破工程有限公司存在未为案涉工程购买第三者责任险的过错，综合以上事实及日常生活经验法则，本案爆破损害赔偿款492934.4元应由新联聚鑫爆破工程有限公司承担，一审认定正确，本院予以维持。综上所述，上诉人镇远县新联聚鑫爆破工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8694元，由镇远县新联聚鑫爆破工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王家良审 判 员 杨华敏审 判 员 郑华品二〇二一年九月二日法官助理 吕晓婵书 记 员 金艳花