江苏省连云港市中级人民法院执 行 裁 定 书(2020)苏07执监109号申诉人：潘源浩，男，汉族，住连云港市海州区。委托代理人：钟玉红，江苏润国律师事务所律师。委托代理人：潘，女，汉族，住连云港市海州区。申请执行人：连云港三三实业投资有限公司，住所地连云港市连云区墟沟中山中路林场综合楼底层。法定代表人：夏正海，总经理。委托代理人：于标，江苏新浦律师事务所律师。被执行人：连云港天裕建材有限公司，住所地连云港经济技术开发区大浦工业区。法定代表人：杨光余，系该公司破产管理人负责人。委托代理人：韩志清，江苏苍佑律师事务所律师。被执行人：许翠莲，女，汉族，住连云港市海州区。被执行人：关雪，女，汉族，住连云港经济技术开发区。被执行人：谢思波，男，汉族，住海州区。被执行人：张曼，女，汉族，住连云港经济技术开发区。被执行人：武光，男，汉族，住海州区。被执行人：刘平，男，汉族，住海州区。被执行人：曲爱琴，女，汉族，住海州区。被执行人：江苏仁汇投资担保有限公司，住所地海州区通灌南路129号建院未来城建筑大厦五楼。法定代表人：江涛。被执行人：汤金培，男，汉族，住连云港市连云区。被执行人：江苏隆荣汽车配件有限公司，住所地连云港市连云港经济技术开发区朝阳尹宋村。法定代表人：关雪。被执行人：连云港博宜汽车配件销售有限公司，住所地连云港经济技术开发区朝阳镇张庄路。法定代表人：谢思波。被执行人：连云港坦福汽车配件有限公司，住所地连云港市连云港经济技术开发区朝阳镇张庄。法定代表人：武光。被执行人：连云港仁晶汽车配件有限公司，住所地连云港市连云港经济技术开发区朝阳镇尹宋挂面厂。法定代表人：刘平。被执行人：连云港泰凯汽车配件有限公司，住所地连云港市连云港经济技术开发区朝阳尹宋村。法定代表人：张曼。申诉人潘源浩不服连云港市连云区人民法院（以下简称连云区人民法院）(2019)苏0703执监7号执行裁定，向江苏省高级人民法院申诉。2020年9月22日江苏省高级人民法院作出（2020）苏执监581号函，责令本院接函后依法立案审查处理。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭进行审查。本案现已审查终结。经审查查明，交通银行股份有限公司连云港分行（以下简称交行连云港分行）与连云港天裕建材有限公司（以下简称天裕公司）、许翠莲、关雪、谢思波、张曼、武光、刘平、曲爱琴、江苏仁汇投资担保有限公司、汤金培、江苏隆荣汽车配件有限公司、连云港博宜汽车配件销售有限公司、连云港坦福汽车配件有限公司、连云港仁晶汽车配件有限公司、连云港泰凯汽车配件有限公司借款合同纠纷一案，2012年6月21日本院作出（2012）连商诉保字第0007号民事裁定书，裁定：“一、对被申请人连云港天裕建材有限公司所有的土地使用权予以查封；二、对被申请人曲爱琴和汤金培所有的房屋所有权予以查封”。当日裁定书、协助执行通知书送达连云港市国土资源局。2013年6月19日本院作出（2012）连商初字第0177号民事判决书，判令：“一、被告连云港天裕建材有限公司于本判决生效后十日内给付原告交通银行股份有限公司连云港分行借款本金1800万元及相应利息（以1800万元为基数，自2012年4月22日起至2013年3月6日止，按照年利率8.528%计算；以1800万元为基数，自2013年3月7日起至本判决确定给付之日止，按照罚息年利率12.792%计算；自2012年4月22日起至判决确定的给付之日止，按照合同约定计收复利）及律师代理费5000元。二、原告交通银行股份有限公司连云港分行有权对被告连云港天裕建材有限公司座落于大埔工业区310国道北侧建筑面积为14481平方米的厂房一期1号、2号、3号楼（登在抵押担保范围内优先受偿。三、许翠莲、关雪、谢思波、张曼、武光、刘平、曲爱琴、汤金培、江苏仁汇投资担保有限公司、江苏隆荣汽车配件有限公司、连云港博宜汽车配件销售有限公司、连云港泰凯汽车配件有限公司、连云港坦福汽车配件有限公司、连云港仁晶汽车配件有限公司对连云港天裕建材有限公司的第一项债务承担连带清偿责任。四、驳回原告交通银行股份有限公司连云港分行其他诉讼请求”。交行连云港分行不服上诉。2014年4月25日江苏省高级人民法院作出（2013）苏商终字第0217号民事判决书，驳回上诉，维持原判。交行连云港分行申请执行，案号（2014）连执字第0282号。本院查封了天裕公司名下开发区××工业区××××道北侧土地，查封日期：2014年12月1日至2016年11月30日。地籍号不动产证号：连国用（2007）第Ｘ××0号。2017年7月3日该债权转让给中国信达资产管理股份有限公司江苏省分公司（以下简称信达公司江苏分公司），根据信达公司江苏分公司的申请，2017年7月4日立案恢复执行，案号（2017）苏07执恢55号。2017年7月7日本院认为“被执行人财产所在地为连云港市连云区”，遂作出（2017）苏07执恢55号执行裁定书，将该案指令由连云区人民法院执行。2017年8月28日该院立案执行，案号（2017）苏0703执1746号。因2017年8月29日信达公司江苏省分公司将本案债权又转让给了连云港三三实业投资有限公司（以下简称三三公司），2017年9月10日三三公司书面申请将申请执行人变更为“连云港三三实业投资有限公司”。2017年9月14日连云区人民法院作出（2017）苏0703执1746号执行裁定书，裁定将申请执行人变更为三三公司。2017年10月10日三三公司对天裕公司名下的房、地产申请评估拍卖。2017年9月18日该院作出（2017）苏0703执1746号执行裁定书，裁定：“一、对被执行人连云港天裕建材有限公司名下位于开发区××工业区××××道北侧（不动产登记证号：连国用（2007）第Ｘ××0号）的土地使用权予以查封。二、对被执行人连云港天裕建材有限公司座落于大浦工业区310国道北侧建筑面积为14481平方米的厂房一期予以查封”。查封裁定书、协助执行通知书9月20日在天裕公司进行张贴并进行公告，同日将裁定书、协助执行通知书送达连云港市不动产中心、连云港市房屋产权管理中心。因该房屋系在建工程抵押市房产登记中心从未查封，所以该案不予查封。2017年9月19日连云区人民法院向连云港市价格认定局出具《询价函》，9月22日出具《询价意见书》，鉴证标的为：土地及建筑物（详见附表）。鉴证基准日：2017年9月19日。鉴证标的价格为：36293700元。1、地上建筑物（不含土地），位置面积及其他：大浦工业区310国道北侧天裕厂房一期，建筑面积14481平方米，。数量：1，鉴证价值：3041万元。2、土地使用权（工业用地，不含地上物），位置面积及其他：大浦工业区310国道北侧国有土地使用证：权证号连国用（2007）第Ｘ××0号，地号：号，终止日期：2056-12-28，使用权面积：15499.4330平方米。数量：1，鉴证价值：448万元。3、活动房（不含土地），位置面积及其他：7米*6米（18间）计约756平方米，30米*11（1间）米计约330平方米。数量：19，鉴证价值：48万元。4、变电房（含设备），位置面积及其他：15米*7米计约105平方米。数量：1，鉴证价值：18万元。5、货物电梯，位置面积及其他：已使用。数量：3，鉴证价值：24万元。6、其他及装饰，位置面积及其他：宾馆现使用，考虑使用成新及折旧等。鉴证价值：50.37万元。总额：3629.37万元。2017年11月26日该院作出（2017）苏0703执1746号之五执行裁定书，裁定：“对被执行人连云港天裕建材有限公司名下位于开发区××工业区××××道北侧的土地使用权及地上建筑物（连云港天裕建材有限公司名下座落于大浦工业区310国道北侧建筑面积14481平方米的厂房一期1号、2号、3号楼）予以评估、拍卖或变卖”。2017年11月27日上网第一次拍卖，起拍价2540.559万元。11月28日流拍。三三公司愿意以流拍价抵债，冲抵执行款。2017年11月28日该院作出（2017）苏0703执1746号之二执行裁定书，裁定：“一、对被执行人连云港天裕建材有限公司座落于大浦工业区310国道北侧建筑面积为14481平方米的厂房一期予以解封。二、对被执行人连云港天裕建材有限公司名下位于开发区××工业区××××道北侧（不动产登记证号：连国用（2007）第Ｘ××0号）的土地使用权予以解封。三、将被执行人连云港天裕建材有限公司名下位于开发区××工业区××××道北侧厂房及土地以物抵债给连云港三三实业投资有限公司”。并将裁定书、协助执行通知书送达连云港市不动产管理中心。同日该院作出（2017）苏0703执1746号之四执行裁定书，裁定：“一、对被执行人连云港天裕建材有限公司名下座落于大浦工业区310国道北侧建筑面积14481平方米的厂房一期1号、2号、3号楼予以解封。二、对被执行人连云港天裕建材有限公司名下位于开发区××工业区××××道北侧（不动产登记证号：连国用（2007）第Ｘ××0号）的土地使用权予以解封。三、将被执行人连云港天裕建材有限公司名下位于开发区××工业区××××道北侧厂房及土地以物抵债给连云港三三实业投资有限公司。四、将建设工程竣工规划核实认可书办至连云港天裕建材有限公司名下，将房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收的备案办至连云港天裕建材有限公司名下”。2018年1月15日该裁定书、协助执行通知书送达连云港经济技术开发区规划建设局。2017年12月29日执行法官与三三公司代理人谈话，代理人表示愿意以物抵债但不放弃利息执行。2017年12月29日该院作出（2017）苏0703执1746号之三执行裁定书，裁定终结本次执行程序。2018年4月8日连云区人民法院张贴《公告》，责令潘源浩占有人及租户等于2018年4月10日前搬离开发区××工业区××××道北侧厂房及土地，到期仍不搬出的，该院依法强制执行，一切损失由你们自行承担。4月9日潘源浩快件邮寄执行异议书，请求停止（2017）苏0703执1716号案强制执行。5月4日该院进行了强制清场。清场时潘源浩因妨碍执行被依法拘留15日。当天潘源浩写认错书：“今天我未经法院法官许可擅自打电话给潘是错误的，在此我表示悔过。潘源浩。2018年5月4日”。5月8日被提前解除拘留。当天执行法官与潘源浩作了谈话笔录告知潘源浩，“在你提出异议后，因为你很多的异议关于是否能合法占有该场地设备一事，二审驳回，所以针对你情况，局里合议庭是不同意再次提出无理异议，但是通过你上述所说，我希望你通过合法途径收集证据来维护自己的合法权益”。5月21日潘源浩以张华、连云港市天易快捷宾馆名义请求参与（2017）苏0703执1746号案执行款分配，认为：“拍卖的土地及地上建筑物中包含有申请人的合法财产，连云区人民法院应将执行款中的50.37万元返还给申请人”。该院对此未予答复。之后，三三公司向该院提供申请执行天裕公司案件执行标的剩余总计：借款剩余本金8753642元，逾期还款罚息及复息1844407.79元，迟延履行期间的债务利息6735189.76元，截止2019年6月20日共计17333239.55元。2019年7月8日三三公司书面申请本案实体终结，剩余债权予以放弃。2019年7月16日本案恢复执行，案号（2019）苏0703执恢334号。2019年7月18日该院作出（2019）苏0703执恢334号《结案通知书》并送达当事人。潘源浩不服连云区人民法院执行，遂向江苏省高级人民法院申请监督。2019年7月22日省院作出（2019）苏执监266号函，责令连云区人民法院接函后立案审查处理。潘源浩申诉称，请求撤销连云区人民法院(2017)苏0703执1746之二号错误裁定，让潘源浩参与分配，并将涉案场地退还至潘源浩，赔偿潘源浩投资的价值320万元的经济损失。连云区人民法院另查明，一、涉及本案执行标的物相关案件的处理情况如下：1、2013年11月19日（2013）港民初字1868号民事调解书，2017年1月12日（2016）苏0703执1325号执行裁定书，原告（申请执行人）：天裕建材，被告（被执行人）：潘源浩，案由：排除妨碍，调解书明确潘源浩无条件将涉案场地房屋交还天裕建材，潘源浩未履行，天裕建材申请执行，因潘源浩提出执行异议，该案中止执行。2016年11月16日（2016）苏0703执异37号执行裁定书，2017年11月27日（2017）苏07执复17号执行裁定书，异议人：潘源浩，申请执行人：天裕建材。天裕建材申请执行（2013）港民初字第1868号民事调解书，潘源浩以天裕公司未履行民事调解书及补充协议为由，主张对涉案场地享有经营权要求停止执行，连云法院认定天裕建材已经履行完毕民事调解书，补充协议不能对抗生效法律文书，驳回潘源浩异议。二审法院驳回潘源浩复议申请，认定潘源浩与天裕建材租赁合同已经解除，不享有租赁使用权。2、2016年8月8日（2016）苏0703民初2544号民事调解书，2017年2月17日（2016）苏0703执1521号之一执行裁定书，原告（申请执行人）：仲贤，被告（被执行人）：天裕建材，案由：民间借贷，天裕建材偿还仲贤本金利息。因天裕建材未履行调解协议，仲贤申请执行，法院裁定查封涉案土地上建筑物及附属设施，对经营权冻结、查封并进行拍卖。2017年4月27日（2017）苏0703执异27号执行裁定书，2017年11月10日（2017）苏07执复84号执行裁定书，异议人：潘源浩，潘源浩以对涉案厂房享有经营权为由要求中止执行（2016）苏0703执1521号之一执行裁定，连云区法院裁定驳回。二审法院驳回潘源浩复议申请，有生效法律文书认定潘源浩对涉案场地不享有租赁使用权。3、2016年（2016）苏0703民初2634号民事判决书，2017年5月10日（2017）苏07民终648号民事判决书，原告（上诉人）：潘源浩，被告（被上诉人）：天裕建材，潘源浩起诉要求法院确认民事调解协议补充协议有效，潘源浩对涉案土地、房屋具有租赁使用权，法院认定该诉求没有依据，判决驳回。二审法院认定根据（2013）港民初字第1868号民事调解书的约定，天裕建材与潘源浩之间的租赁合同依据解除，潘源浩不再享有涉案土地、厂房的租赁使用权。二、连云港天裕建材有限公司与潘源浩、潘小闽排除妨碍纠纷一案，2013年11月19日作出（2013）港民初字第1868号民事调解书，双方达成如下协议：“一、原告连云港天裕建材有限公司自愿撤回对被告潘小闽的起诉。二、原告连云港天裕建材有限公司于2016年8月17日前偿还被告潘源浩欠款1500000元。三、原告连云港天裕建材有限公司与被告潘源浩签订的租赁合同自动解除，被告潘源浩无条件将涉案场地、房屋等交还原告连云港天裕建材有限公司经营。四、如原告不能在2016年8月17日前偿还被告潘源浩欠款1500000元，被告潘源浩有权继续租赁经营涉案场地，直至原租赁协议履行完毕”。2018年2月22日该院作出（2017）苏0703执1153号执行裁定书，以“在执行过程中，被执行人连云港天裕建材有限公司履行了相应的义务”为由裁定本案执行实体终结。三、2016年11月16日连云区人民法院作出（2016）苏0703民初2634号民事判决书，对潘源浩与许翠莲、天裕公司民间借贷纠纷一案作出判决，判令：“一、被告许翠莲于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告潘源浩本金200万元以及利息（利息分为三部分，第一部分为72万元，第二部分为85万元为本金，自2012年8月11日起至实际给付之日止按中国人民银行同期人民币流动资金贷款利率四倍计算出的利息，第三部分为以25万元为本金，自2015年10月27日起至实际给付之日止按中国人民银行同期人民币流动资金贷款利率四倍计算出的利息予以支持）。二、被告连云港天裕建材有限公司对上述判决第一项承担连带给付责任。三、驳回原告其他诉讼请求”。潘源浩不服上诉。2017年5月10日本院作出（2017）苏07民终648号民事判决书，驳回上诉，维持原判。2016年9月21日诉讼中连云区人民作出（2016）苏0703民初2634号民事保全裁定，裁定：“一、对在被申请人连云港天裕建材有限公司名下位于连云港经济技术开发区大浦工业）土地使用权在400万元的范围内予以查封”。二、对案外人潘小闽所有的位于新浦区郁州南路88号产、潘小惠所有的位于东海县牛山镇海陵东路、潘仑端所有的位于牛山镇利民路、杨化志所有的位于牛山镇海陵东路号水晶公园。尚城号抵押房产予以查封”。2016年9月28日裁定书送达市不动产登记中心。2017年5月24日潘源浩申请执行，该院立案执行，案号：（2017）苏0703执1212号。2017年7月17日该院作出（2017）苏0703执1212号执行裁定书，裁定：“冻结被执行人连云港天裕建材有限公司的企业经营权”。2017年9月25日该院作出（2017）苏0703执1212号之二执行裁定书，裁定终结本次执行程序。再查明，1、本案涉案土地原首查封是海州区人民法院（2011）新商诉保字第16号，查封期限：2011年3月24日至2013年3月24日，2011年6月21日被解除查封。2、第二查封是（2012）新商诉保字第110号，即沈学华案，保全期限2012年6月13日至2014年6月13日。对应的执行案号是（2013）新执字第735号，执行过程中又对土地进行了保全，查封期限2015年6月10日至2018年6月9日，此时续查封时诉前保全期限已经过期。虽然（2013）新执字第732号案在2014年6月10日对土地进行了保全，但732号案并非对应的是110号诉前保全裁定。3、本案是第三查封，转为首查封，即三三公司案。诉前保全（2012）连商诉保字第0007号，查封期限：2012年6月21日至2014年6月21日.实际查封生效期应为：沈学华2014年6月13日到期后第二天开始起算，即：实际查封期限为：2014年6月14日至2016年6月14日。而本案执行过程中又以（2014）连执字第0282号执行裁定予以查封，查封期限2014年12月1日至2016年11月30日，实际查封期限应从2016年6月15日起算，即2016年6月15日起至2018年6月15日止。2017年9月20日本院又以（2017）苏0703执1746号裁定进行了续查封。所以本案三三公司的查封具有连续性且都在有效期限内查封，即三三公司的第三查封转为首查封。4、潘源浩对涉案土地的查封是：（2016）苏0703民初2634号，裁定书、协助执行通知书2016年9月28日送达市不动产登记中心。潘源浩听证中补证本院于2015年3月10日作出的（2014）连执字第0282-1号执行裁定书，证明因本案对涉案土地系轮候查封，暂时无法处置，申请执行人交通银行连云港分行申请撤回执行，遂作出：“终结本院（2012）连商初字第0177号民事判决书本次执行程序”。5、在执行过程中，潘源浩2018年5月9日邮寄异议书，对涉案土地首查封问题提出异议。本院对海州区人民法院执行的申请执行人沈学华与本案申请执行人三三公司谁是首查封问题于2018年12月19日报请本院协调处理。2018年12月28日本院立案协调。2019年1月31日本院函复连云区人民法院和海州区人民法院，连云区人民法院是案涉土地的首查封法院，享有处置权。连云区人民法院认为，1、潘源浩提出异议主张对执行涉案财产继续享有承租权问题。潘源浩是否享有承租权，该问题已在潘源浩与天裕公司案中和仲贤与天裕公司案中通过执行异议和相关判决已经确认潘源浩对涉案土地、厂房不再享有租赁使用权。所以潘源浩在三三公司与天裕公司案中再次对此提出异议，缺乏事实依据。2、潘源浩以张华和连云港市天易快捷宾馆名义请求参与本案执行款分配问题。该院认为，关于潘源浩主张的相关财产，该院2013年11月19日制作的（2013）港民初字第1868号民事调解书第三项载明：“三、原告连云港天裕建材有限公司与被告潘源浩签订的租赁合同自动解除，被告潘源浩无条件将涉案场地、房屋等交还原告连云港天裕建材有限公司经营”。况且在本案清场后，潘源浩已将不在询价报告范围内的其它财产逐步领回，故潘源浩在本案再次主张相关财产，缺乏事实和法律依据。3、涉案土地谁是首查封问题。从本案查明的情况分析，三三公司应为首查封，而且关于沈学华与三三公司谁是首查封问题，2019年1月31日本院已经函复连云区人民法院，连云区人民法院是首查封并享有处置权。本案对执行标的裁定评估拍卖是2017年11月26日，上网拍卖是2017年11月27日，28日流拍，2017年11月28日裁定以物抵债。2018年4月8日张贴强制执行《公告》，5月4日强制清场。2018年5月9日潘源浩邮寄书面异议书，对首查封问题提出异议。该院对潘源浩提出谁是首查封问题，2018年12月19日报请本院协调，2019年1月31日本院作出协调结果。该院在潘源浩提出异议前已将争议的房地产裁定抵给申请执行人三三公司，程序并不违法。4、执行法院的征询、决定程序是否是必经程序。《最高人民法院关于执行移送破产审查若干问题的指导意见》：“二、执行法院的征询、决定程序。4、执行法院在执行过程中应加强对执行案件移送破产审查有关事宜的告知和征询工作。执行法院采取财产调查措施后，发现作为被执行人的企业法人符合破产法第二条规定的，应当及时询问申请执行人、被执行人是否同意将案件移送破产审查。申请执行人、被执行人均不同意移送且无人申请破产的，执行法院应当按照《最高人民法院关于适用的解释》第五百一十六条的规定处理，企业法人的其他已经取得执行依据的债权人申请参与分配的，人民法院不予支持”。从天裕公司资产评估、拍卖情况看，其资产已不足以偿还债权人的债权，是否应当先按上述司法解释精神先征询当事人的意见，然后再作出决定是否按照民诉法解释516条进行处理。该院认为，《最高人民法院关于执行移送破产审查若干问题的指导意见》只是一个指导性的意见，其规定的征询、决定程序并非必经程序，而且实践中也很少这样操作，况且执行中本案当事人包括申诉人潘源浩也均未向本院主张天裕公司破产。综上所述，申诉人潘源浩的申诉请求均不能成立。据此，连云区人民法院遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条之规定，于2019年11月13日作出（2019）苏0703执监7号执行裁定书：驳回潘源浩的申诉请求。潘源浩不服上述执行裁定申诉称，一、连云区人民法院认定三三公司从第三查封转为首查封，无事实与法律依据。沈学华案的查封是涉案土地及房屋的第二查封转为首查封。三三公司对涉案土地的保全第一次是交行连云港分行的(2012)连商诉保字第0007号，查封期限是2012年6月21日至2014年6月21日，它诉前保全是预查封，根据法发[2014]5号第十六条：预查封转为正式查封后，查封期限从预查之日起开始计算。因此即使沈学华案110号保全裁定到期后未续保。交行连云港分行的第0007号预查封转为正式查封期限应该是预查封之日起计算，即2012年6月21日至2014年6月21日，而非连云区人民法院执行裁定书认定的“实际查封期限为2014年6月14日至2016年6月14日。”明显违背法律规定，三三公司转为首查封不符合法律规定。2、贵院于2015年3月10日以(2014)连执字第0282-1号执行裁定书认定信达公司对涉案土地不是首查封，因而信达公司撤回申请执行，终结(2012)连商初字第0177号民事判决书执行，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定法释[2014]5号》第三十一条有下列情形之一的，人民法院应当作出解除、查封、扣押、冻结裁定，并送达申请执行人，被执行人或者案外人；第(二)项申请人撤回申请或者放弃债权的。因此依据该规定诉前保全(2012)连商诉保字第0007号查封，因信达公司撤回执行申请，而不具有查封、保全的效力，应当解除其查封。既然贵院以(2014)连执字第0282-1号执行裁定书已经认定信达公司对涉案土地系轮侯查封，而连云区人民法院却认定债权受让方三三公司为首查封，擅自解封，违法进行执行拍卖。而首查封海州区人民法院执行法官未收到任何通知。最高院关于适用民事诉讼法的解释第一百六十五条，人民法院裁定采取保全措施后，除做出保全裁定的人民法院自行解除或者其上级法院决定解除外，在保全期限内，任何单位不得解除保全措施。连云区人民法院违法执行行为在贵院函复之前已经发生。贵院函复行为与自己作出的(2014)连执字第0281-1号执行裁定书认定事实相互矛盾，违反法律规定，事后追认的行为明显违法。该函复申诉人至今未见过，开庭也未出示予以质证。不能作为连云区人民法院认定三三公司是涉案土地首查封的法定依据。在2017年9月之前涉案土地是国有资产时，贵院认定信达公司不是首查封，在2017年9月15日债权转给三三公司个人时，连云区人民法院竟然认定三三公司是首查封，明显有贱卖转移国有资产犯罪行为。二、连云区人民法院执行拍卖土地、房屋程序违法。1、连云区人民法院清场公告贴出后，申诉人立即于2018年3月23日当面提交，4月9日以邮寄方式两次向连云区人民法院执行局承办法官李玲提出执行标的执行异议，但至今未见任何书面结果，程序明显违法。本案执行过程中，申请人对涉案场地合法享有租赁经营权。在申诉人继续合法占有场地参与经营权收益，连云区法院未通知申诉人，并未在涉案场地张贴拍卖公告的和通知申诉人的情况下，就上网拍卖，剥夺申诉人的优先购买权，程序违法。2、因天裕建材公司另欠申诉人400万元(法院己判决，尚在执行中)在2018年2月8日与天裕公司再次达成协议，双方确认继续租赁抵债，且本人向连云区人民法院两次书面提出执行异议，(后对执行标的提出异议)但本案承办法官李玲口头告知“不予答复、不接受”。天裕公司在公告贴出后提出执行异议和申请暂缓执行申请书的情况下李玲表示仍然要强行清场，我让承办法官书面裁定也没有任何回复，该处理方式无法律依据，严重违背了“审执分离”的原则，剥夺了申请人的异议权。3、(2013)港民初字第1868号民事调解书并非天裕公司自动履行。而是申诉人申请强制执行，在执行过程中天裕公司履行了相应的给付义务，（2017）苏0703执1153号裁定书是以认定天裕公司按期未履行1860号民事调解书给付义务，因此，申诉人对涉案土地及房屋具有继续承租权，连云区法院在执行时未保留申诉人的承租权执行程序违法。4、2017年10月份在司法拍卖网，拍卖涉案土地房屋时，申诉人不服连云区人民法院(2016)苏0703执异37号执行裁定向贵院申请复核，二审裁定尚未下达，也就申诉人关于涉案土地、房屋是否具有继续承租权复核裁定未下达之前，连云区人民法院就已经开始执行拍卖涉案土地房屋，未通知申诉人明显剥夺了申诉人的优先承租购买权，程序违法。5、2017年10月25日连云区人民法院在司法拍卖网上刊登涉案土地、房屋拍卖公告，明显内容违法。在公告标的物第8项里明确注明“不负责看样，不负责清场。”公告中载明连云区人民法院首查封，致使土地房屋经一拍无人竞价流拍，为低价抵债给三三公司创造条件。2017年11月28日经一拍流拍，当天下午就下达裁定书，以物抵债给三三公司。2017年2月苏商法217号规定：“严禁在公告中发布“不负责清场，不负责看样，”连云区人民法院拍卖程序违法，明显具有合谋、串通的嫌疑。6、根据1868号民事调解书，申诉人是合法承租人，承租人在租赁过程中经天裕公司同意合法添加的财产，应当归承租人所有人。而连云区人民法院将申诉人的合法添加资产违法抵债给三三公司，申诉人提出执行异议，连云区人民法院不予受理，未下达任何书面答复。7、三三公司受让的债权只能在设定预抵押的房屋，在登记1800万元范围内优先受偿，超出部分和对于土地无权优先受偿。交行连云港分行对于债权只能在1、2、3号楼，按在1800万元范围之内优先受偿，对于涉案土地不具有优先受偿权。江苏省高级人民法院(2013)苏商终字第0217号民事判决书对该事实予以认定，三三公司超范围优先受偿，连云区人民法院执行程序违法。8、在2013年首查封海州区人民法院执行拍卖，当时评估价是五千多万，而天裕公司在法院已有近一个亿的债务。连云区人民法院对涉案土地房屋执行评估价值及拍卖，未通知天裕公司及其它任何债权人，违反相关法律规定。连云区人民法院执行法官在明知天裕公司资不抵债，却不征求其他执行债权人和债务人意见就把涉案资产全部直接裁定抵债给三三公司，严重损害了其他相关债权人和申诉人的权益。9、交行连云港分行2015年5月3日书面申请撤回对天裕公司的申请执行，再次申请执行应该在2年内即2017年5月4日之前申请执行。而受让债权方信达公司是在2017年7月申请恢复执行，信达公司的申请执行已经超过法定的有效期限，不应当予以受理。10、申诉人在经营期间，为了配套经营，单独并与他人合作投资共计约350万元。请求：撤销（2017）苏0703执1746号之二、三号裁定，赔偿申诉人经济损失350万元，并对400万债权参与分配。三三公司辩称，一、申诉人潘源浩不是案涉厂房的承租人，对案涉厂房和土地不享有租赁权，既不是《民事诉讼法》第225条规定的利害关系人，也不是第227条规定的案外人。潘源浩提出的执行异议不符合《民事诉讼法》第二百二十五条及第二百二十七条规定的执行异议的立案条件，执行法官未受理申请人潘源浩的执行异议符合法律规定。理由如下：（一）潘源浩不是案涉厂房的承租人。1、天裕公司申请执行潘源浩排除妨害案中，法院认定潘源浩不是承租人，应退出场地。2、在申请执行人仲贤申请执行天裕公司案件中，生效裁定认定潘源浩对案涉场地不享有租赁使用权。3、潘源浩起诉许翠莲及天裕公司民间借贷案中，贵院认定天裕公司与潘源浩之间的租赁合同已经解除，潘源浩不再享有案涉土地、厂房的租赁使用权。（二）潘源浩是天裕公司申请执行排除妨碍纠纷一案的被执行人，负有法定的搬离义务。（三）申请人潘源浩不是案涉厂房和土地的优先权人，执行法院在拍卖时没有通知潘源浩的义务。二、三三公司申请执行天裕公司案对案涉厂房和土地的查封是首查封，执行法院对查封的案涉厂房和土地具有处置权。三、企业破产程序的启动只能由法定申请人提出申请，法院不得依职权主动启动，申诉人潘源浩要求参与分配无法律依据。天裕公司管理人辩称，连云区人民法院在（2017）苏0703执1746号案件中对涉案房屋及土地的拍卖过程中存在违反法定程序的情形，主要表现：1、该司法拍卖未按照法律或司法解释的规定确定拍卖财产的保留价，也没有依法通知天裕公司，损害了天裕公司和其他债权人的合法权益，确定保留价有两种方式，一是进行评估，二是参照市价并征询当事人的意见，而涉案财产在拍卖时并没有按照相关司法解释规定确定保留价，也没有将相关价格鉴证的结果依法通知天裕公司，剥夺了天裕公司的法定的异议权，属于严重违反法定程序，对当事人有实质性影响。2、司法拍卖时未按司法解释的规定对拍卖标的物进行公告，根据最高院的相关规定，应有人民法院负责办理交付财产包括清场，而涉案的标的物在拍卖中却载明不负责清场，该公告明显违反了上述司法解释规定，对其他竞买人有实质性影响。3、请求法院查明三三公司是否为涉案财产的首查封。本院审查期间，三三公司提交一组新证据：民事起诉状、（2012）新商初字第1864号民事裁定书和保全申请书，证明沈学华案件起诉时间是2012年7月9日，（2012）新商诉保字第110号裁定查封时间是2012年6月13日，起诉时已经超过诉前保全期限15日。保全申请和（2012）新商初字第1864号民事裁定是诉讼中的保全，并未对涉案土地和房产进行查封。潘源浩质证称，对证据的真实性没有异议，但不能达到其证明目的。天裕公司管理人质证称，对证据的真实性没有异议。本院对上述证据的真实性予以确认。本院另查明，天裕公司因涉案财产的拍卖处置程序以及三三公司的申请执行人资格问题曾向连云区人民法院提出过执行异议，上述争议已经（2018）苏0703执异36号与（2018）苏07执复108号执行异议复议案件处理完毕。本院认为，关于潘源浩申诉称连云区人民法院（2017）苏0703执1746之二、之三号执行裁定存在违法情形，应予以撤销问题。潘源浩主张上述执行行为违法，主要理由是认为连云区人民法院对涉案争议土地及建筑物的处置行为，损害潘源浩的租赁权，并存在剥夺其异议权等情形。根据连云区人民法院执行监督案件审查查明的事实，关于潘源浩与三三公司的租赁权问题，以及潘源浩就租赁权问题提出的异议，已经（2016）苏0703民初2634号、（2017）苏07民终648号民事判决实体审查处理完毕；另外，（2016）苏0703执异37号与（2017）苏07执复17号执行裁定、（2017）苏0703执异27号与（2017）苏07执复84号执行裁定、（2018）苏0703执异36号与（2018）苏07执复108号执行裁定，上述文书就潘源浩与三三公司、天裕公司因涉案执行标的引发的执行程序的争议也进行了审查，故潘源浩就相关问题提出的执行监督事由，已经两级法院生效法律文书审查完毕，不存在连云区人民法院剥夺其异议权问题，在无证据证实上述法律文书存在错误的前提下，本院对潘源浩的申诉主张不予支持。另外，关于执行法院未依职权征询执转破意见问题，本院认为，是否申请破产系法律赋予债权人的权利，执行法院是否征询其意见不影响潘源浩权利的行使，潘源浩以是否征询执转破为由认定执行程序违法，该申诉主张无法律依据，本院不予支持。关于涉案土地财产的首查封问题。海州区人民法院与连云区人民法院分别因沈学华和三三公司申请执行天裕公司案件对涉案财产采取了查封措施，就首查封问题产生的争议，本院已经（2018）苏07执协29号案件处理完毕，且连云区人民法院执行监督程序中关于查封期限的认定符合法律规定，故潘源浩所称三三公司并非首查封权利人的监督理由不能成立，本院不予采信。综上，潘源浩的申诉不能成立，应予驳回。参照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条，依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第一百二十九条之规定，裁定如下：驳回潘源浩的申诉请求。审 判 长 杜兴淼审 判 员 胡海涛审 判 员 李红梅二〇二一年九月二十八日法官助理 于学金书 记 员 孙宗慧