山东省泰安市中级人民法院山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁09民终3303号上诉人（原审原告、反诉被告）：桦甸市第四建筑工程有限责任公司，住所地吉林省桦甸市桦甸大街340号。法定代表人：尹士顺，董事长。委托诉讼代理人：陈立为，北京市浩天信和（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：于春叶，北京市浩天信和（济南）律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：山东泰山抽水蓄能电站有限责任公司，住所地山东省泰安市东岳大街西首。法定代表人：聂刚，董事长。委托诉讼代理人：马广伟，山东金长虹律师事务所律师。委托诉讼代理人：史瑞雪，山东金长虹律师事务所律师。原审第三人：田孝东，男，1976年4月8日出生，汉族，住山东省济南市历城区。委托诉讼代理人：李传温，泰安泰山财源法律服务法律工作者。上诉人桦甸市第四建筑工程有限责任公司（以下简称桦甸建筑公司）因与上诉人山东泰山抽水蓄能电站有限责任公司（以下简称泰山蓄能公司）及原审第三人田孝东建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省泰安市岱岳区人民法院（2020）鲁0911民初3825号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。桦甸建筑公司上诉请求：1.撤销一审民事判决第一、第二项，依法判决泰山蓄能公司支付桦甸建筑公司工程款1016427.79元、停工损失616307.40元；2.一审、二审诉讼费由泰山蓄能公司负担。事实和理由：一审法院在工程款认定方面存在错误或与生效判决相矛盾。上诉人于2016年6月承建被上诉人的物资仓库工程。该工程在施工过程中，上诉人分两个阶段进行施工：一是基坑工程及隐蔽工程由上诉人进行施工；二是将基坑之外的工程交由以田孝东为首的农民工施工。其中，关于基坑及隐蔽工程款，一审法院委托鉴定机构进行了鉴定，“鉴定意见认定：（一）涉案工程土石方开挖工程造价为95176.72元；（二）涉案各方存有争议事项鉴定意见为：1、涉案工程土方外运和场内倒运工程造价分两种情况考虑：（1）只考虑现场堆土的情况下：场内倒运费用9487.45元；余方外运费用107474.16元。（2）考虑现场堆土和基坑回填用土：场内倒运费用26928.47元，余方外运费用56460.59元。2、申请人提出的抽水台班、已拆除和现场清理项目费用为（因涉案各方存有异议，只根据法院转交的申请人提供资料计算）180645.32元。”上诉人认为，一审法院对第（二）部分中的第2项即180645.32元的现场清理项目费用不予认定是错误的，它违背了民事证据的“高度盖然性”原则。既然鉴定机构能“根据法院转交的申请人提供资料”计算出现场清理费，就足以证明上诉人提供的证据能认定上诉人进行了相应的施工并且可以量化。鉴定机构为了使鉴定结论更贴近事实，还在法院主持下到实地进行了现场勘查。因此，该鉴定结论应当予以认定，一审法院认为“桦甸建筑公司未提供施工证据予以证实”的判断过于武断。关于基坑以外的工程款问题。基坑以外的工程款已被（2017）鲁0911民初4533号民事判决和（2018）鲁09民终3758号民事判决所认定。上述判决认定工程价款为1976937.45元，其中措施费用596798.60元。而本案一审法院“按照合同约定的措施费包干计算，措施费用为326011.86元”是错误的。这不仅违背了本案审理因“图纸进行重新设计，工程内容相应发生变更，桦甸建筑公司与泰山蓄能公司应根据实际施工量进行计算”的审判原则，使该判决书的内在逻辑混乱，内容自相矛盾，更是违背了生效判决的“既判力原则”，使该判决与本院的判决相矛盾。因此，请二审法院尊重自己的判决结果，对一审法院的认定予以改正。关于停工损失616307.40元的承担问题。鉴定意见认定停工损失是客观存在的。至于停工原因、造成停工的责任，上诉人在一审时已经提供了证据予以证明：被上诉人改变施工地点、多次修改施工图纸，造成窝工、停工、返工，这些事实双方当事人均予以认可，这是不证自明的事实，停工责任也应当由被上诉人承担。此外，田孝东也证明，由于被上诉人没有取得规划许可证，因此在施工过程中，被有关部门两次叫停，对此，被上诉人也没有否认。对于客观存在的停工损失，仅以不能提供证据证明停工原因、不能证明责任在被上诉人为由不予认定是太过偏祖被上诉人。至于“桦甸建筑公司亦有采取措施防止损失扩大的义务”，该义务使上诉人不知所以、不知所措。法院没有查明那些是损失，那些是扩大的损失，就施加于上诉人“有防止损失扩大的义务”是不公平的。综上，上诉人请求二审法院改判支持上诉人的上诉请求。泰山蓄能公司辩称，一、关于基坑工程及隐蔽工程部分。1、泰山鉴报字（2021）第3号工程造价鉴定意见书中计算工程量所依据的图纸均系复印件，且没有经过庭审质证，故依据上述图纸所作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。2、泰山鉴报字（2021）第3号工程造价鉴定意见书中计算土石方余方外运和部分土石方场内倒运费用的基础是依据未经质证的图纸复印件得出的，故土石方余方外运和部分土石方场内倒运本身也没有事实基础。3、泰山鉴报字（2021）第3号工程造价鉴定意见书对于土石方余方外运和部分土石方场内倒运分两种情况出具意见，本身就说明了作为专业工程造价鉴定机构根据被答辩人的现有证据也不足以确定是否存在土石方外运的情况及场内倒运和土方外运的比例，被答辩人应当自行承担举证不能的责任。被答辩人至今未能提供与运输公司签订的运输合同，支付运输费的凭证等材料，被答辩人在整个庭审过程中甚至对于其主张的土石方外运存放于何地点都不能说明，足以证实被答辩人主张的土石方外运没有事实基础。4、泰山鉴报字（2021）第3号工程造价鉴定意见书认定现场清理费用所依据的系被答辩人单方出具的资料，上述资料均是打印件，没有任何人员的签字或单位盖章，不应作为鉴定依据。二、关于措施费部分。1、本案与之前田孝东起诉被答辩人的案件是完全独立的两个案件，是两个完全独立的合同关系。根据合同的相对性原则，被答辩人主张以其与田孝东之间的合同权利义务关系影响和决定本案答辩人与被答辩人之间的合同权利义务关系没有任何事实和法律的依据。2、被答辩人与田孝东之间的建设施工合同因被答辩人存在违法转包的事实而被认定为无效合同。但泰山蓄能公司与桦甸建筑公司之间的建设工程施工合同是双方真实意思的表示，是有效的合同，双方之间的权利义务关系应当按照双方之间《山东泰山抽水蓄能电站物资仓库工程施工合同》及补充协议的约定进行确定，双方之间的权利义务关系应当以双方的合同约定确定，而不应受其他因素的影响和决定。3、在（2018）鲁09民终3758号民事判决书中也明确记载了桦甸建筑公司称“与泰山电站签署施工合同时已明确措施费包干”，根据“禁止反言”的民事诉讼原则，被答辩人在前一案件中主张措施费包干计算，在本案中又主张根据被答辩人与田孝东之间的措施费来确定原告与被告之间的措施费，没有事实和法律的依据。三、关于停工损失部分。1、被答辩人不存在任何停工损失。桦甸建筑公司虽然中标了涉案工程，但桦甸建筑公司在（2017）鲁0911民初4533号案件中否认与泰山蓄能公司、田孝东签订的合同，也不认可合同中所盖印章的真实性。换句话说，桦甸建筑公司自认对涉案工程不存在人员、资金、物料的投入，被答辩人在对涉案工程不存在任何投入的情况下也不会产生所谓的停工损失。2、泰山鉴报字（2018）第5号《工程造价鉴定意见书》中计算停工损失系根据田孝东的单方陈述，没有任何证据予以证实，没有事实依据。因此本案中桦甸建筑公司主张所谓停工损失没有事实和法律的依据。综上，被答辩人的上诉请求没有任何事实与法律依据，请求人民法院依法驳回被答辩人的上诉。田孝东述称，同意桦甸建筑公司上诉意见。泰山蓄能公司上诉请求：1、撤销原审民事判决，依法改判上诉人的诉讼请求或将本案发回重审；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决虽然以泰山蓄能公司与桦甸建筑公司签订的合同约定确定了措施费的数额，但是上诉人认为由于被上诉人的违约行为，本案措施费应当在合同约定的基础上减半认定。原审庭审中，上诉人提供的证据已经足以证实桦甸建筑公司无正当理由停止施工后经上诉人多次发函催促拒不复工，且桦甸建筑公司擅自将涉案工程转包给不具备施工资质的自然人田孝东，上诉人为此解除了双方签订的《山东泰山抽水蓄能电站物资仓库工程施工合同》及补充协议，合同解除的过错完全在被上诉人。被上诉人未施工完毕导致后续施工单位二次进场施工，为此上诉人为涉案工程重复支付了两次措施费。因此，考虑到本案合同解除完全是由于被上诉人的原因所导致的，并由此导致上诉人为涉案工程重复支付了两次措施费，本案中被上诉人的措施费应当在合同约定的基础上减半认定，即本案措施费金额应为163005.93元。二、被上诉人主张的基坑土石方开挖工程造价、土石方余方外运费用和部分土石方场内倒运费用，该部分主张没有任何事实依据，依法不应予以认定（具体理由同针对桦甸建筑公司上诉状的答辩意见）。三、上诉人在原审反诉中主张的各项经济损失259486.91元应当予以支持。首先、上诉人为确定工程质量而支出的鉴定费用35000元应当由被上诉人承担。上诉人在原审提供的证据已经证实，上诉人多次要求被上诉人提供完整的施工资料和施工档案，并配合进行涉案工程的验收，但是被上诉人在接到上述通知后，拒不提供施工资料和施工档案，并不配合涉案工程的验收。在现有工程质量无法确定的情况下，无法进行涉案工程的下一步施工，上诉人为了涉案工程的下一步施工，只能委托鉴定机构进行工程质量的鉴定，为此支出的鉴定费用35000元应当由被上诉人承担。其次、被上诉人施工部分存在蜂窝麻面等质量缺陷的修复费用人民币133989.38元应由被上诉人承担。山东国泰建筑工程设计有限公司进行的物资仓库质量鉴定报告认定框架中存在蜂窝麻面等质量缺陷，需对蜂窝麻面处进行修复处理后方可使用，山东国泰建筑工程设计有限公司同时出具了加固设计说明。为此，上诉人多次要求被上诉人确认涉案工程中的质量问题并对该质量问题进行修复处理，但是被上诉人对于上诉人的上述通知均置之不理，一直未能修复上述工程质量缺陷。为此，上诉人委托北京恒诚信工程咨询有限公司对被上诉人施工部分工程所产生的蜂窝麻面等质量缺陷的修复费用进行鉴定，经鉴定上述质量缺陷的修复费用为人民币133989.38元。对于该修复费用，上诉人已经提交了《工程造价鉴定意见书》进行证实，被上诉人虽然对该《工程造价鉴定意见书》提出异议，但是经法庭询问被上诉人不申请重新鉴定，也未提交其他任何证据推翻该意见书，应当由被上诉人承担举证不能的法律后果，质量缺陷的修复费用人民币133989.38元应当由被反诉人承担。再次、上诉人二次招标所产生的二次施工措施费54547.53元和二次施工监理费36000元应由被上诉人承担。前面已经说明，本案施工合同及补充协议的解除，完全是由被上诉人的过错所造成的，相应后果应当由被上诉人承担。在因被上诉人的过错导致上诉人解除施工合同及补充协议之后，上诉人为了涉案工程能够继续施工进行了二次招标，因此额外产生了二次施工措施费54547.53元和二次施工监理费36000元，该部分损失的产生系由于被上诉人的违约、违法造成的，应当由被上诉人进行赔偿。桦甸建筑公司辩称，1、因为泰山蓄能公司对仓库项目没有取得建设工程规划许可手续，所以与答辩人签订的施工合同是无效合同，所以不存在违约问题；2、双方签订合同以后在履约过程中，泰山蓄能公司多次转换施工地点，修改甚至增加施工图纸，给施工带来了很大的困难。后来岱岳区城乡建设局因为泰山蓄能公司没有建设工程规划许可手续，两次叫停该项目。泰山蓄能公司又不能按照合同约定支付工程款，造成无法及时支付给农民工工资，使继续施工不能进行。泰山蓄能公司在明知道没有规划许可的情况下继续施工，另外聘请人员是违法的，所有费用损失都是其自身造成的，与桦甸建筑公司没有任何关系。田孝东述称，泰山蓄能公司上诉理由不成立，应予以驳回。桦甸建筑公司向一审法院起诉请求：1.依法判令泰山蓄能公司向桦甸建筑公司支付基坑工程以外工程款1025974元；2.依法判令泰山蓄能公司向桦甸建筑公司支付基坑及隐蔽工程款555019.96元；3.依法判令泰山蓄能公司向桦甸建筑公司支付停工损失616307.40元；4.依法判令泰山蓄能公司承担本案律师代理费20000元；5.依法判令泰山蓄能公司承担本案鉴定费用（以鉴定发票为准）；6.依法判令泰山蓄能公司承担本案诉讼费。泰山蓄能公司向一审法院提出反诉请求：1、依法判令桦甸建筑公司向泰山蓄能公司赔偿各项经济损失共计259486.91元（包括建设工程质量鉴定费35000元、修复费用133939.38元、二次施工措施费54547.53元、二次施工监理费36000元）。2、反诉费用由桦甸建筑公司承担。一审法院认定事实：通过国家电网公司2016年电源项目第二次服务招标采购，桦甸建筑公司中标泰山蓄能公司物资仓库工程，2016年6月3日桦甸建筑公司与泰山蓄能公司签订《工程施工合同》，该合同约定：签约合同价为2065362.88元，计划开工日期2016年7月1日，计划竣工日期2016年12月31日，工期184日历天。2016年12月29日双方签订《山东泰山抽水蓄能电站物资仓库工程施工合同补充协议》，该协议主要内容为：设计院对施工图纸进行了重新设计，加大了混凝土结构尺寸，增加了钢筋型号和配筋，并对部分设计进行了相应调整，重新设计后增加462904.80元。合同金额变更为2528267.68元。该两份合同均加盖桦甸建筑公司印章，授权代表签字栏均为胡宁宁。2016年10月16日，桦甸建筑公司作为发包人（甲方）与田孝东签订《山东泰山抽水蓄能电站物资仓库工程施工合同》，约定合同工程量：除基坑以外的所有工程；合同价款：按上报给泰山蓄能公司并经其核准的工程量为依据，甲方依此工程量按75%结算给乙方，并扣除乙方应承担的费用（如有）。工程单价：按泰山蓄能公司与桦甸建筑公司的合同单价为依据，如单价未包含项目由泰山蓄能公司审核单价为准。合同工期：自签订合同之日起90天。田孝东于2016年8月进入工地开始施工，在施工过程中，完成主体浇筑后，田孝东暂停施工。田孝东陈述暂停施工的原因是泰山蓄能公司没有办理完毕施工审批文件，桦甸建筑公司未按约定支付工程款。桦甸建筑公司陈述对暂停施工不知情。2017年6月1日，泰山蓄能公司与山东金长虹律师事务所联合向桦甸建筑公司发出《限期复工联合通知》，通知要求接到通知后七日内安排施工人员恢复施工。2018年3月23日，泰山蓄能公司向桦甸建筑公司发出《解除合同通知》，解除双方之间的工程施工合同及补充协议。2017年9月26日田孝东向一审法院提起诉讼，根据田孝东的申请，一审法院委托泰安泰山建设项目咨询有限公司对涉案工程进行鉴定，2018年6月12日该鉴定机构出具泰山鉴报字（2018）第5号《工程造价鉴定意见书》。鉴定意见为：合同内实际施工主体工程造价为1194160.94元；措施费包含脚手架、模板、垂直运输费用，按以下两种方式的鉴定意见为：1、按照原合同措施费包干。措施费用为326011.86元，2、根据合同签订日期相关计价依据以实计算措施费用为596798.60元；垫层以下毛石砼垫层费用为185977.91元；停工损失价款为616307.40元。根据一审法院委托鉴定机构出具的鉴定意见，（2017）鲁0911民初4533号判决书认定，合同内实际主体工程造价1194160.94元。措施费因施工图纸发生变化，相应工程内容亦发生变化，应认定鉴定机构出具的根据合同签订日期相关计价依据以实计算措施费用596798.60元。鉴定意见认定垫层以下毛石砼垫层费用185977.91元，一审法院予以认定。鉴定意见认定停工损失价款616307.40元，但对停工原因，原告不能举证证明责任在被告，且原告亦有采取措施防止损失扩大的义务，对停工损失一审法院不予认定。综上，认定工程价款为1976937.45元。根据桦甸建筑公司申请，一审法院委托泰安泰山建设项目咨询有限公司对涉案基坑及隐蔽工程进行鉴定，2021年5月117日该鉴定机构出具泰山鉴报字（2021）第3号《工程造价鉴定意见书》。根据一审法院委托鉴定机构出具的鉴定意见，认定：（一）涉案工程土石方开挖工程造价为95176.72元；（二）涉案各方存有争议事项鉴定意见为：1、涉案工程土方外运和场内倒运工程造价分两种情况考虑：（1）只考虑现场堆土的情况下：场内倒运费用9487.45元；余方外运费用107474.16元。（2）考虑现场堆土和基坑回填用土：场内倒运费用26928.47元，余方外运费用56460.59元。2、申请人提出的抽水台班、已拆除和现场清理项目费用为（因涉案各方存有异议，只根据法院转交的申请人提供资料计算）：180645.32元。泰山蓄能公司共向桦甸建筑公司支付工程款1319720.76元（其中2016年12月29日支付81342元，2017年1月20日支付869621.45元，2017年7月6日代付农民工工资296773.81元，2017年9月29日代付农民工工资71983.5元）。另查明：泰山蓄能公司与桦甸建筑公司解除《工程施工合同》后、泰山蓄能公司委托山东国泰建筑工程设计咨询有限公司进行鉴定，并支付了35000元鉴定费。2019年5月13日泰山蓄能公司与山东东城律师事务所联合发送了《关于限期处理物资仓库质量缺陷的通知》，桦甸建筑公司至今未能进行加固修复，泰山蓄能公司委托北京恒诚信工程咨询有限公司对质量缺陷修复工程造价进行鉴定，确定修复工程预算金额为133989.38元。一审法院认为，依法成立的合同，应受法律保护。桦甸建筑公司与泰山蓄能公司签订的《建设工程施工合同》、《山东泰山抽水蓄能电站物资仓库工程施工合同补充协议》，系双方真实意思表示，不违反法律规定，为有效合同。根据庭审查明事实情况及原、被告双方举证质证的情况，一审法院认为双方争议焦点问题为：一、工程款的支付问题；二、停工损失的承担问题；三、泰山蓄能公司反诉的赔偿经济损失问题。关于焦点一，工程价款认定问题，桦甸建筑公司与泰山蓄能公司签订《建设工程施工合同》、《山东泰山抽水蓄能电站物资仓库工程施工合同补充协议》，图纸进行重新设计，工程内容相应发生变更，因此，桦甸建筑公司与泰山蓄能公司应根据实际施工量进行计算。根据（2017）鲁0911民初4533号案件一审法院委托鉴定机构出具的鉴定意见，认定合同内实际主体工程造价1194160.94元。按照合同约定的措施费包干计算，措施费用为326011.86元，鉴定意见认定垫层以下毛石砼垫层费用185977.91元，一审法院予以认定。基坑及隐蔽工程部分，根据一审法院委托鉴定机构出具的鉴定意见，认定：涉案工程土石方开挖工程造价为95176.72元；现场堆土和基坑回填用土：场内倒运费用26928.47元，余方外运费用56460.59元。余方外运费用及抽水台班、已拆除和现场清理项目费用因桦甸建筑公司未提供施工证据予以证实，一审法院不予支持。综上，认定工程价款为1884716.49元。泰山蓄能公司共向桦甸建筑公司支付工程款1319720.76元，尚有564995.73元未付。在焦点一部分，根据各方之间合同约定，工程已超竣工期，泰山蓄能公司向桦甸建筑公司发函解除合同，工程合同已无继续履行的可能。桦甸建筑公司可以对已施工部分，向泰山蓄能公司主张要求支付工程款。关于焦点二，停工损失616307.40元的承担问题。鉴定意见认定停工损失价款616307.40元，但对停工原因，桦甸建筑公司不能举证证明责任在泰山蓄能公司，且桦甸建筑公司亦有采取措施防止损失扩大的义务，因此，对停工损失一审法院不予认定。关于焦点三，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，泰山蓄能公司主张：1、判令被反诉人桦甸建筑公司向反诉人赔偿各项经济损失共计259486.91元（包括建设工程质量鉴定费35000元、修复费用133939.38元、二次施工措施费54547.53元、二次施工监理费36000元）。2、反诉费用由被反诉人承担。提供了山东国泰建筑工程设计咨询有限公司质量鉴定报告及北京恒诚信工程咨询有限公司对质量缺陷修复工程造价进行鉴定，两份鉴定报告是泰山蓄能公司单方委托作出的，桦甸建筑公司提出异议，双方均没有申请法院依法进行重新鉴定，因此，泰山蓄能公司的反诉请求，事实不清，证据不足，无事实和法律依据，泰山蓄能公司的诉讼请求，一审法院不予支持，如有新的证据可另行起诉。为此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用》九十条规定，判决：一、泰山蓄能公司支付桦甸建筑公司工程款564995.73元。于本判决生效之日起十日内付清。二、驳回桦甸建筑公司的其他诉讼请求。三、驳回泰山蓄能公司的反诉请求。案件受理费24538元，减半收取计12269元，鉴定费15000元，合计27269元，由泰山蓄能公司负担6948元，桦甸建筑公司负担20321元；反诉费2596元，由泰山蓄能公司负担。本院二审期间，桦甸建筑公司主张，因泰山蓄能公司未取得涉案工程的建设工程规划许可，故双方签订的合同应为无效合同。针对桦甸建筑公司的上述主张，泰山蓄能公司提交已经取得的涉案工程的《建设工程规划许可证》复印件。桦甸建筑公司、田孝东对该证据的真实性无异议，但认为涉案工程已经超出了规划许可的范围。本院对该证据真实性予以确认，可以证实2017年3月24日，泰安市规划局向泰山蓄能公司出具了《建设工程规划许可证》，建设项目名称为物资仓库，建设规模为1200平方米。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第三条规定，当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。本案中，因泰山蓄能公司已经于2017年3月24日取得了涉案工程的《建设工程规划许可证》，故一审法院认定两上诉人签订的合同为有效合同正确，合同双方均应按照合同的约定履行各自的权利和义务。本案中，两上诉人对关于坑基以外的工程（即田孝东施工部分）的工程款项1194160.94元、垫层以下毛石砼垫层的工程款项185977.91元以及泰山蓄能公司已经向桦甸建筑公司支付工程款1319720.76元均无异议，本院予以确认。根据两上诉人的上诉请求以及答辩意见，本案的争议焦点为：一是桦甸建筑公司主张的停工损失616307.40元是否应予支持；二是桦甸建筑公司主张的基坑及隐蔽工程款项359211.1元是否应予支持；三是桦甸建筑公司主张的措施费596798.60元是否应予支持；四是泰山蓄能公司主张的工程修复及清理等费用259486.91元是否应予支持。一、关于桦甸建筑公司主张的停工损失616307.40元是否应予支持的问题。本院认为，一是桦甸建筑公司主张该笔费用的依据是田孝东作为原告起诉被告桦甸建筑公司、泰山蓄能公司一案中鉴定的停工损失费用，该笔费用法院并未支持；二是在田孝东作为原告的上述案件中，田孝东据以主张停工损失的鉴定报告中显示，损失数额均为田孝东自行向鉴定机构提供的相关材料计算得出，法院并未对鉴材组织当事人进行质证；三是即便存在该部分损失，也是桦甸建筑公司给田孝东造成的损失，并不能想当然的即认为是桦甸建筑公司因涉案工程停工导致的损失。故，对桦甸建筑公司上诉主张的停工损失，因无事实和法律依据，一审法院不予支持正确。二、关于桦甸建筑公司主张的基坑及隐蔽工程359211.1元是否应予支持的问题。对于该笔款项，桦甸建筑公司主张由涉土石方开挖工程款95176.72元、土方外运和场内倒运工程费用（26928.47元+56460.59元）以及抽水台班、已拆除和现场清理项目费用180645.32元三部分组成。而泰山蓄能公司则主张，因鉴定意见所依据的材料均未经双方结算审核，故均不予认可。对此，本院认为，（1）本案中的基础工程即为基坑工程，泰山蓄能公司也认可系桦甸建筑公司对基坑工程组织施工。故，对于涉土石方开挖工程款项，系实际作业中发生的费用，鉴定机构根据图纸和现场勘验计算得出，一审法院予以采信并无不当；（2）对于土方外运和场内倒运工程费用，也属于基坑工程实际发生费用，但因桦甸建筑公司提交的证据存在一定的瑕疵，一审法院仅支持了两种鉴定意见中较少的数额予以认定，较为符合常理与本案事实，本院予以维持；（3）对于抽水台班、已拆除和现场清理项目费用180,645.32元，该费用是鉴定机构根据桦甸建筑公司单方面提供的鉴材作出，鉴材上并无建设单位、监理单位、施工单位的盖章或者工作人员的签字，无法证实是否与本案有关，对于该项费用，一审法院不予采信并无不当，本院予以维持。故，一审法院认定基坑及隐蔽工程款共计178565.78元（95176.72元+26928.47元+56460.59元）并无不当，本院予以维持。三、关于桦甸建筑公司主张的措施费596798.60元是否应予支持的问题。本案中，两上诉人在合同中约定，措施费数额为包干的固定价格326011.86元。本院认为，合同系公开竞标后双方约定的结果，对于其中措施费包干的约定系双方的真实意思表示，应以双方的约定为准。为此，泰山蓄能公司主张予以减半支付，无事实和法律依据，本院不予采信。而桦甸建筑公司主张应以泰山鉴报字（2018）第5号《工程造价鉴定意见书》中的措施费596798.60元作为计算依据，与合同约定不符，亦不应予以支持。该鉴定得出的措施费系发生在桦甸建筑公司与田孝东之间，与本案无关，对于扩大部分，桦甸建筑公司应自行承担。四、关于泰山蓄能公司主张的工程修复及清理等费用259486.91元是否应予支持的问题。二审中，泰山蓄能公司对基坑及隐蔽工程质量并无异议，仅认为主体工程（即田孝东施工部分）存在蜂窝、麻面等瑕疵需要修复，故桦甸建筑公司应支付修复及其他相关费用。对此，本院认为，在田孝东起诉桦甸建筑公司、泰山蓄能公司的建设工程施工合同纠纷一案中，泰山蓄能公司作为发包方，并未对田孝东所施工的建设工程提出存在质量问题，应视为其认可涉案工程的质量。现其又在本案中提出反诉，认为主体工程存在质量问题需要修复，陈述前后不一，本院不予采信。故，对泰山蓄能公司主张的工程修复及清理等费用259486.91元，一审法院不予支持并无不当，本院予以支持。综上所述，桦甸建筑公司、泰山蓄能公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19712元，由桦甸市第四建筑工程有限责任公司负担14410元，由山东泰山抽水蓄能电站有限责任公司负担5302元。本判决为终审判决。审判长  徐献武审判员  屈玉涛审判员  王 玥二〇二一年九月十四日书记员  宋 丹