福建省漳州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)闽06民终2585号上诉人（原审被告）：何锦成，男，1975年3月29日出生，汉族，住福建省云霄县。委托诉讼代理人：黄高声，福建悦华律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡建贤，福建悦华律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：何银河，男，1969年2月2日出生，汉族，住福建省云霄县。委托诉讼代理人：李木钦，福建律睿律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢婧婧，福建律睿律师事务所实习律师。上诉人何锦成与被上诉人何银河提供劳务者致害责任纠纷一案，不服福建省云霄县人民法院（2021）闽0622民初470号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月12日立案后，依法组成合议庭，以阅卷、调查、询问当事人的方式进行审理。本案现已审理终结。何锦成上诉请求：撤销一审判决，改判驳回一审的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审认定双方形成雇佣关系有误，双方应为无偿帮工关系。因何银河在当地属于比较有名望的人，何锦成考虑到自身离异且家庭较为贫困，自己带小孩生活不易，以后可能会有事情需要何银河帮忙，故而不要报酬的为何银河提供劳务，双方形成的是无偿提供劳务的帮工人与被帮工人的关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第十三条规定，何锦成根据何银河的指示从事挖掘作业，由此造成的损害赔偿责任应当由何银河承担。二、退一步讲，就算双方形成雇佣关系，在提供劳务过程中造成他人损害的，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，也应当由接受劳务的何银河承担责任。三、本案系何坤水与何银河存在土地纠纷所引起，何坤水明知道现场施工危险仍然前往，因土壤塌方砸中导致的死亡，应当自负损失。何锦成在何坤水到达施工现场时已停止操作挖掘机，土壤塌方并非是何锦成操作不当导致，何锦成不存在故意或重大过失，无需承担责任。四、何锦成与何银河此前已经谈好赔偿款的支付金额，由何银河承担赔偿责任，何锦成基于人道主义承担30,000元。事故发生后，因何锦成没有经济能力，何锦成与何银河协商由何银河一次性支付死者家属360,000元，何锦成基于自身经济情况适当出30,000元，所以在签订和解协议书后，360,000元由何银河直接全部支付。何锦成在事后才筹措30,000元给何银河。现在何银河违反双方的口头约定，再行起诉是不讲诚信的。五、如法院认定何锦成需承担责任，认定的30%的赔偿责任偏高。何锦成虽然在当时没有挖掘机资质，但何坤水是因土壤塌方砸中死亡的，与何锦成没有直接的因果关系。何锦成的操作行为均是受何银河指派、指示进行，何锦成本身并不存在重大过失行为。就算何锦成需要承担责任，比例也应当按照10%予以计算。何银河辩称，上诉请求，维持原判。一、何锦成认为双方为无偿帮工关系无事实依据。何锦成具备自有挖掘机及机械操作技术，因开挖土方事宜，双方达成口头协议，约定由何锦成提供挖掘机、挖掘机操作技术、挖掘土方作业所需的油费等相关费用，按每小时120元，一天900元计取报酬，该事实在一审庭审笔录及检察院的笔录均有记载。二、双方实际的法律关系应为承揽合同关系。何锦成以自己的设备、利用自己的技术、独自操作挖掘机进行开挖土方工作，完成何银河交付的任务，符合承揽关系的特征。双方约定挖掘机的操作时间按每小时120元，一天900元计取报酬，何锦成操作时间完全由其自行决定，何银河未对何锦成进行管理，何锦成的工作具有独立性，未受到何银河的指挥、管理，不存在雇佣关系的人身依附性，不符合雇佣关系的特征。一审雇佣关系错误，但认定何锦成承担责任正确。三、退一步讲，即使按照一审法院认定双方存在雇佣关系，判决何锦成承担30%的责任正确。何锦成施工时未采取安全施工措施和防护措施，在无施工资质的情况下自带设备开挖土方，施工过程中因操作不当导致土方塌陷砸中何坤水，明显存在重大过错。何锦成与何银河一致同意赔偿何坤水亲属的损失，并达成调解协议，一审根据双方的过错程度酌情认定何锦成承担30%责任并无不当。何银河向一审法院提出诉讼请求：何锦成返还何银河垫付的赔偿款330,000元。一审法院认定事实：2020年5月8日，何银河违反有关安全管理的规定，在未取得相关部门审批许可的情况下，雇佣、指示何锦成在云霄县公路边的山坡下挖土作业。施工现场附近未设置警示标志或警示人员，未采取安全施工措施和防护措施。何锦成无挖掘机操作资格，施工过程中操作不当，致使土方塌陷砸中在场的被害人何坤水，何坤水经抢救无效死亡。事故发生后，何银河、何锦成于2020年5月9日与被害人何坤水亲属在云霄县人民调解委员会的主持下达成调解协议，赔偿被害人何坤水的亲属共计360000元，并取得被害人何坤水的亲属谅解。协议签订后，何银河支付给被害人何坤水直系亲属赔偿款360000元，何锦成有返还何银河30000元。一审法院认为，何锦成受何银河的雇佣，何锦成在提供劳务的过程中致他人损害，故本案的案由应是提供劳务者致害责任纠纷。何银河诉称其与何锦成系承揽关系，与事实不符，不予认可。何锦成明知自身没有挖掘作业资格仍受雇并进行挖掘作业，作业过程中未注意他人安全，操作不当，存在一定过失。何银河违反有关安全管理的规定，在未取得相关部门审批许可的情况下，雇佣无挖掘机操作资格的何锦成，指示何锦成进行挖土作业，且施工现场没有设置警示标志或警示人员，未采取安全施工措施和防护措施，存在重大过失。综上酌定何锦成承担被害人何坤水损害的30%的赔偿责任，即何锦成应承担360,000元×30%=108,000元的赔偿责任，扣除何锦成已支付给何银河30,000元，何锦成还应支付何银河78,000元。何银河请求何锦成全部承担被害人何坤水的全部损失，不予支持，其诉求不合理的部分，依法予以驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条的规定，判决：一、何锦成应于判决生效后十日内返还何银河垫付给何坤水的赔偿款78,000元；二、驳回何银河的其他诉讼请求。一审案件受理费6,250元，减半收取计3,125元，由何银河负担2,188元，由何锦成负担937元。二审中，何锦成提交技能岗位培训合格证复印件，证明何锦成熟悉挖掘机的操作技巧，于2020年7月取得挖掘机资格证，发生土方塌陷与何锦成操作无关。何银河质证认为，真实性由法院依法确认，关联性有异议，与本案无关，是在本案事故时间后取得。本院认为，该证件的发证时间为2020年7月，该时间属事发后，且形式上为复印件，本院不予采信。对一审查明的事实，除双方之间的形成关系及施工过程是否操作不当外，当事人均未提出异议。对当事人均无异议的事实，本院予以确认。何锦成、何银河对一审认定的雇佣事实有异议，何锦成认为应为无偿帮工，何银河认为应为承揽关系。何锦成对一审认定其操作不当有异议，认为其当时是静止不动状态，不是在操作过程中。上述异议本院结合争议焦点一并分析认定。二审查明，福建省云霄县人民检察院不起诉决定书认定如下：“施工中因被不起诉人何锦成操作不当，致使该处山坡土壤发生塌方砸中被害人何坤水……”“何锦成实施了《中华人民共和国刑法》第一百三十四条第一款的行为，但犯罪情节轻微，具有自首情节，自愿认罪认罚，且积极赔偿被害人亲属经济损失并取得谅解……，可以免除处罚。”本院认为，何锦成在一审中均主张其受何银河雇佣，人民检察院亦查明认定其受何银河雇佣，何锦成在上诉及二审中反言其系无偿帮工，未提供证据证实，对其反言应不予采信。何锦成关于其系无偿帮工的上诉理由，不能成立。何银河虽主张双方系承揽关系，但主张与人民检察院的查明事实不符，且一审判决认定双方系雇佣关系后，其并未上诉，故该异议不能成立。何锦成虽抗辩与死者家属达成赔偿协议时，其已被拘留并不在场，但其属人民调解协议书中的赔偿义务人、合同当事人，在案查明当时有亲属代表在场，死者家属鉴于取得赔偿款等情形对何银河、何锦成表示谅解，人民检察院亦认定何锦成有积极赔偿的行为并决定对何锦成不起诉，故该赔偿协议有利于何锦成在刑事案件获得从轻或减轻处理，不起诉的结果不违背何锦成的真实意思。何锦成被取保候审后至不起诉决定作出前约五个月左右，其也并未对赔偿协议提出异议，故应视为何锦成认可与何银河共同赔偿死者家属的协议。因本案赔偿协议载明由何银河、何锦成一次性赔偿死者家属，故应认定双方约定向死者家属承担连带责任。又因协议未载明双方内部分担份额，鉴于双方形成雇佣关系，何锦成处于雇员地位，其操作不当的事实已经人民检察院所认定，且与何银河同构成犯罪，一审认定何锦成应向何银河支付30%的已付赔偿款，并未增加何锦成的民事责任，何锦成关于其不应支付赔偿款及赔偿比例过高的上诉理由缺乏依据，不能成立。至于何锦成主张双方经过协商一致确定何锦成仅需支付30,000元的上诉理由，仅有何锦成的单方陈述，其未举证证实，不能成立。综上，何锦成的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果可以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,750元，由何锦成负担。本判决为终审判决。审 判 长 唐志忠审 判 员 李 凌审 判 员 黄 兴二〇二一年九月二十七日法官助理 徐明水书 记 员 马晓斌