山东省淄博市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁03民终2415号上诉人（原审被告）：郭延久，男，1971年9月19日出生，汉族，现住淄博市淄川区。委托诉讼代理人:李仁君，山东杰盟律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏峻，山东杰盟律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：高峰，男，1977年2月22日出生，汉族，现住淄博市博山区。上诉人郭延久因与被上诉人高峰建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省淄博市博山区人民法院(2020）鲁0304民初4142号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年７月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郭延久上诉请求：一、撤销淄博市博山区人民法院(2020）鲁0304民初4142号判决第一项，依法予以改判，上诉人不返还被上诉人垫付款74518．38元。二、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院根据《博山区石马镇淄河河道河料石疏挖工程内部承包合同》(以下简称承包合同）中关于上诉人职责的约定，认定被上诉人的围挡、护堰、工人工资、对讲机等被上诉人所列费用均属于上诉人应支付的范围，并判决上诉人返还被上诉人垫付款74518．38元没有事实依据。（一）承包合同中上诉人的职责就组织进行施工，合同签订后组织机械设备和人员进行施工，完全履行了自己的职责，合同中没有约定围挡、护堰、对讲机、物资及工人工资等属于上诉人应当支付的范围和属于上诉人的职责。（二）承包合同中没有关于进行西沙井护堰工程的约定，双方的对账明细中也没有记载任何的护堰工程款，上诉人施工期间没有见到任何的护堰工程施工。被上诉人提供的西沙井护堰工程委托合同不能证明与本案之间的关联性，没有签署日期，只是提供收据等不能证明是否进行了护堰和实际的花费数额，被上诉人要求支付护堰工程垫付款26030元没有任何依据。（三）承包合同中没有关于进行围挡工程的约定，双方的对账明细中也仅仅记载围挡款10000元，上诉人施工期间没有见到任何的围挡，被上诉人提供的《围挡制作合同》不能证明与本案之间的关联性，合同总价和发票金额不一致等不能证明是否进行了围挡制作及花费数额，被上诉人要求支付围挡垫付款20336元没有任何依据。(四）上诉人施工期间，施工现场有被上诉人派驻的记录工作人员，被上诉人的会计是其妻子，整个施工期间的财务收支都由被上诉人掌控，根本不存在被上诉人为上诉人代发2020年7月份工人工资23680元的问题。(五）被上诉人提供的收据、收款小票、电子发票、微信截图等不能证明已经购买了对讲机、购买水及制作了施工牌、公示牌等，上诉人对于被上诉人陈述的对讲机、物资、施工牌、公示牌、餐费、洒水车费用、树木赔偿等不知情，不存在上述的花费及制作了施工牌、公示牌等物品，一审判决上诉人返还相应的垫付款没有依据。二、承包合同约定：被上诉人协调指挥部负责施工现场的提供。被上诉人就有相关的义务需要自己去履行，相应的费用也要自己承担。并且在合同履行期间，被上诉人并没有履行自己应尽的义务，上诉人施工后受到本地村民的干扰，导致无法正常施工，车辆被扣留。被上诉人和指挥部协调不力导致被上诉人打下的大约300吨石头仍在南沙井河道处。被上诉人要求支付合同内垫付款没有任何事实和法律依据。三、被上诉人请求确认《承包合同》于2020年7月19日解除，根据一审查明的事实，被上诉人请求确认解除合同的时间和理由根本不成立。在上诉人进行了大量的投入积极施工刚要盈利的情况下，被上诉人违约于2020年7月20日强行不让上诉人进行施工，违约和过错都在被上诉人一方，不仅使上诉人造成了重大损失，而且应当取得的收益也没有取得。对于产生的各项费用和损失都应当由违约方被上诉人承担。四、上诉人施工期间，施工现场由被上诉人派驻的记录工作人员进行记录，被上诉人的会计是其妻子，财务会计都由被上诉人掌握控制。上诉人只是按照被上诉人的要求履约进行施工，上诉人只是在为被上诉人工作，对于各项开支都由被上诉人控制，其要求上诉人支付杜撰的垫付款没有事实依据。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误。恳请二审法院在查清事实的基础上予以改判，以维护上诉人的合法权益。高峰辩称，2020年6月2日签订的合同约定三个月完工，但截止到9月上诉人完工的工程量还不到十分之一，严重影响工程的进度。在承包合同第五条第二项规定，安全管理费等相关费用应当由上诉人承担。合同中对安全管理费等有约定，但应当以实际数结算，所以合同不存在瑕疵。7月的工资存在。河料款是上诉人经手的，被上诉人没有经手。一审提供的发票、微信截图能够证明购买了对讲机、公示牌等。阻工和打下的石头的情况与我方无关，我方不知情。高峰向一审法院起诉请求：1．请求法院依法确认原、被告双方于2020年6月2日签订的《承包合同》于2020年7月19日解除；2．请求法院依法判令被告支付原告河料石款138333．26元；3．请求法院依法判令被告支付原告合同内垫付款74950．38元；4．请求法院依法判令被告赔偿原告经济损失60000元及支付原告律师费7000元；5．本案诉讼费由被告承担。本案在组织证据交换时，被告提出反诉，要求原告赔偿其损失等共计113720．50元，庭审中明确表示本案不再提起反诉，保留诉权。一审法院认定事实：2020年6月2日，原、被告签订《博山区石马镇淄河河道河料石疏挖工程内部承包合同》一份，原告作为甲方（发包方），被告作为乙方（承包方）。合同主要内容为：一、工程概况（一）工程名称：博山区石马镇淄河河道河料石盆泉片区、南沙井片区、西沙井片区河料石疏挖工程。（三）工程内容：石马镇淄河石马支流，河道长度6．35ｋｍ，该段河道河料石挖运（含边坡修整、河道疏挖、坡上口平台整理）。（四）工程方量：河料石挖运工程量为65万立方米，具体以实测工程量为准。若发生设计变更，按变更后的标准进行计量。施工前甲乙双方联合进行原始地形测量，作为核定挖运工程量的依据，挖运总量应按照实际发生有效工程量计量。二、工程期限：根据双方协商，工程期限自2020年6月2日起至2020年9月3日止。（南沙井片区、盆泉片区2个月内完工；西沙井片区1个月内完成，遇汛期顺延）本合同签订时乙方应充分考虑施工期间环境影响、道路情况、弃土场问题、车辆运输、管理情况、施工检查、物价变化等一切可能影响工程施工进度的因素，工期、单价不予调整。四、工程价款及结算（一）工程总造价：经双方确定本合同河道河料石为65万立方米，总价1500万元。乙方按照合同工程量利润的75％标准向甲方支付河料石款。该款汇入甲方指定账户。乙方负责包括开挖、装车、运输、场区内外道路修整、上口平台整理、边坡修整压实、施工排水、施工区内临时道路修筑等及相关工作。乙方负责围堰施工、临时排水沟施工，所发生的工程量及费用已包含在疏挖综合单价内，甲方不再支付所发生费用。（二）本合同工程造价的结算按下列方式办理：由甲方负责开票计量，乙方负责具体施工及销售工作。（三）工程款支付：乙方每日交接班前需向甲方报备当天工作量、机械费等费用，自开工之日起双方每五天同甲方结算一次，将河料石款通过银行转账至甲方指定账户，未按时支付需按银行同期贷款利率另行支付利息损失，且甲方有权解除本合同。五、工程承包方式（一）本工程实行施工固定综合单价承包。乙方不得将合同约定的工程转包或分包给其他人。否则甲方有权解除合同，并由乙方赔偿甲方因更换队伍造成的经济损失。（二）若建设方指定弃土区，乙方须按规定的弃土点弃土，不得随意放置。若建设方未指定弃土区，乙方自行解决弃土方案。河道中心线0．4公里以外的运输费、交通、交警、地方协调费、安全管理费、临时道路修整费用、洒水养护由乙方承担。其中安全管理投入费用不低于合同产值的2％。六、双方责任（一）甲方责任4．甲方协调指挥部负责施工场地的提供。（二）乙方责任4．遵守地方政府和有关部门对施工中的公共交通安全、环保管理和安全生产规定，安排洒水车洒水降尘，修复使用的临时道路，为其他相邻施工队伍提供便利条件，并承担由此发生的费用，乙方对施工中发生的设备、人员及其他安全问题负全部责任。七、违约责任1．因乙方原因工程质量达不到本合同约定的质量标准和利润标准，甲方可视情况要求乙方返工并承担相关费用，若因此造成工程延期，还应承担工程延期责任，赔偿因其违约给甲方造成的全部直接损失（包括但不限于诉讼费、律师费、评估费等）。2．若乙方在施工阶段，所用机械设备或组织不到位，甲方有权清退乙方，解除本合同，并安排其他施工队伍进场，因此造成的费用增加和损失由乙方承担。合同还就其他事项进行了约定。原告主张因被告在施工阶段所用机械设备或组织不到位，且在合同实际履行过程中有转包或分包承包合同的情形，故原告依据合同约定行使解除权，同时因被告存在严重的延期情形，导致合同目的不能实现，亦符合法定解除的情形，故其于2020年7月19日与被告解除合同，但并未向被告发送书面的解除合同通知书。被告辩称，其没有进行任何的发包和承包，亦不存在机械设备和人员不到位以及延期情形，且系因原告违约不再让被告施工，被告于2020年7月20日撤场。原告主张截至2020年7月19日，河底料363车171130元，即盆泉片区81车24300元，西沙井片区113车67800元，南沙井片区169车79030元，石头1326．29吨30504．67元，河料石款共计201634.67元。被告仅对上述南沙井片区中124车价款55380.00元有异议，辩称该124车价款为53280元，则河料石款总计199534.67元。原告主张河底料机械费每车60元，石头每吨机械费8元，合计机械费32390.32元（363车ｘ60元／车＋1326.29吨ｘ8元／吨）。根据合同约定，被告应支付原告126933.26元【（201634.67-32390.32）ｘ75％】。另，因2020年7月19日双方之间的合同已解除，故被告还应支付原告2020年7月20日的21车河底料11400元，上述合计138333．26元。被告对此不予认可，认为其支出大于收入，故并不存在利润，且2020年7月20日实际装车12车7200元，该7200元原告已收取。原、被告双方工作人员签字的《石马河道截止到2020年6月20日对账明细》中记载的支出明细为：土地占用费200元、水果等624.60元、道路协调费500元、餐费2226元、预付挖机入场费53600元（被告主张实际支出是3600元）、付张家军机械费15000元，付孔超机械费15000元（10000元＋5000元）、路牌制作费600元、对讲机749.78元、办公用品113.50元、电器开关19.00元；《石马河道2020年6月20日至6月30日对账明细》中记载的支出明细为：公示牌810元、张家军机械费2865元（500元＋2365元）；《石马河道2020年7月1日至7月19日对账明细》中记载，7月18日南沙井124车，单价450支出明细中包括修路、运渣1400元、办公用品25元（5元＋20元）道路补偿费2000元、洒水车费用520元、付张家军款42800元（5000元＋500元＋6000元＋31300元）、付孔超款9000元、餐费2122元（1154元＋968元）、围挡款10000元。上述支出费用合计110174.88元。被告主张上述费用中其已支付的费用合计97390．50元，分别是：土地占用费200元、预付挖机入场费3600元、道路协调费500元、餐费4348元（2226元＋2122元）、付张家军机械费60665元（15000元＋2865元＋42800元）、付孔超机械费24000元（15000元＋9000元）、办公用品138.50元（113.50元＋25元）、电器开关19元、修路、运渣1400元、道路补偿费2000元、洒水车费用520元。被告还主张其通过微信转账给孔超6000.00元、支付刘某34100元、支付吴振挖掘机费用48000元以及还欠70000余元、支付2020年6月份工资26200元。证人刘某出庭作证时，对其上述支付费用予以认可。原告主张的垫付款包括西沙井护堰工程26030元、围挡20336元、对讲机749．78元、物资624．60元、施工牌制作费600元、公示牌制作费810元、餐费968元、洒水车费用520元、树木赔偿200元、2020年7月份工资23680元。被告对上述垫付费用有异议，且认为该费用本应由原告支付。原告主张其因该工程向案外人借款200万元，因被告违约导致工程延期一个半月，进而导致原告延期还款造成利息损失，按照月息2％计算为6万元，被告不予认可，辩称系原告强行不让被告施工，违约方为原告。原告主张根据合同第七条第一项，被告应支付其律师费7000元。被告不予认可，辩称律师费不是直接损失，亦与本案无关，且因原告违约应赔偿被告支出的律师费5000元。另查明，原告系淄博高歌环境工程有限公司的法定代表人，该公司系自然人独资有限责任公司，原告为其自然人股东。公司经营范围为环境工程、环保工程、市政工程、水利工程、土木工程、土石方工程等。被告不具备建筑施工资质。一审法院认为，被告郭延久不具备建筑施工资质，其与原告高峰之间签订的承包合同依法无效，故本案不存在合同解除问题，对原告要求确认涉案合同于2020年7月19日解除的诉讼请求，原审法院不予支持。本案中，被告郭延久已经进行了实际施工，也未出现质量问题，故原、被告双方仍应参照合同约定进行结算。一、关于原告要求被告支付合同内垫付款的问题。原告主张的垫付款总计74518.38元，包括围挡、护堰、工人工资、对讲机、物资、施工牌制作、公示牌制作、餐费、洒水车费以及树木赔偿。根据合同中关于被告职责的约定，原告上述所列费用中除工人工资外均属于被告应支付的范围。关于工人工资，合同中虽然没有明确约定由谁支付，但根据合同约定的原、被告的各自责任以及涉案工程实行施工固定综合单价承包的方式，结合被告提供的2020年6月份的工资明细及庭审查明的情况，能够认定工人工资也应由被告支付。现原告提供了关于上述垫付费用的相关证据，且双方的对账明细中也记载支出了上述费用中的树木赔偿、物资、对讲机、施工牌制作、公示牌制作、餐费、洒水车费以及围挡款的部分费用，与原告的证据能够相互印证，被告虽有异议，且认为部分费用系其支付，但未提供相关反驳证据，故被告应返还原告上述垫付款74518．38元，原审法院对原告要求被告返还垫付款74950．38元的诉讼请求予以部分支持。二、关于原告要求被告支付河料石款的问题。原、被告双方在合同中约定，被告按照合同工程量利润的75％标准向原告支付河料石款。所谓利润，应该是收入减去成本和费用后的余额。本案中，根据原、被告双方工作人员签字的《石马河道2020年7月1日至7月19日对账明细》的记载，7月18日南沙井124车，单价450，虽然明细表中没有写上合计金额，但根据车数和单价可以计算总额为55800元，原告只主张55380元，系对其权利的自行处分，原审法院予以确认，对被告辩称该124车价款为53280元的意见，原审法院不予采信。综上，截止2020年7月19日的河料石款为201634．67元。关于原告提出的2020年7月20日21车河底料11400元被告应返还原告的主张，被告不予认可，且原告亦未提供其他证据证明该款项已被被告收取，故原审法院对原告的上述主张不予支持。关于成本和费用，首先原、被告双方对账明细中的支出费用总计110174．88元，除此之外目前能够确认的还应包括原告代被告支付的围挡10336元、护堰26030元、2020年7月份工人工资23680元，以及被告支出的2020年6月份工人工资26200元、支付刘某34100元，则成本和费用总计230520．88元（110174．88＋10336＋26030＋23680＋26200＋34100），已远远超出收入即河料石款201634．67元，故截止2020年7月19日涉案工程尚不存在利润，原审法院对原告要求被告支付河料石款138333．26元的诉讼请求不予支持。三、关于原告要求被告赔偿经济损失及支付律师费的问题。原告主张因被告工程延期给其造成损失6万元，并要求被告承担本案律师费7000元，但原告提供的证据不足以证明被告在涉案工程中存在过错，故原审法院对原告要求被告赔偿损失6万元及支付律师费7000元的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第—二百六十九条，《最高人民法院关于适用本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人高峰提交工作群内其与上诉人的聊天记录一份，证明上诉人知道相关费用的支出。上诉人郭延久对上述证据质证称，对该证据真实性有异议，证明内容不认可。该证据一审前就存在被上诉人在二审期间提供不属于新的证据，不应当被采纳。该聊天记录中看不出其陈述的相关费用的内容。对当事人二审争议的证据和事实，本院认定如下：被上诉人提供聊天记录，对本案待证事实无证明力，且该证据一审前就存在，被上诉人在二审期间提供不属于新的证据，本院不予采纳。二审查明的其他事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是被上诉人诉求上诉人返还涉案的垫付款有无事实及法律依据。上诉人与被上诉人签订《承包合同》约定：工程承包方式实行施工固定综合单价承包。作为一方合同乙方的郭延久负责包括开挖、装车、运输、场区内外道路修整、上口平台整理、边坡修整压实、施工排水、施工区内临时道路修筑等及相关工作。乙方负责围堰施工、临时排水沟施工，所发生的工程量及费用已包含在疏挖综合单价内，甲方不再支付所发生费用。还约定乙方安排洒水车洒水降尘。双方的对账明细中也记载支出了上述费用中的树木赔偿、物资、对讲机、施工牌制作、公示牌制作、餐费、洒水车费以及围挡款的部分费用。上述证据形成证据链，能够相互印证，能够证明被上诉人垫付款74518．38元的事实，参照双方合同约定该费用应当由上诉人承担，原审判决对此认定并无不当。综上所述，郭延久的上诉请求不成立，本院不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1663元，由郭延久负担。本判决为终审判决。审 判 长 王忠熙审 判 员 李灵福审 判 员 王 娜二〇二一年九月七日法官助理 陈 蒙书 记 员 苏银银