江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏07民终388号上诉人（原审被告、反诉原告）：连云港市立涂装饰工程有限公司，住所地连云港市海州区海连中路50号。法定代表人：汤成坚，该公司董事长。委托诉讼代理人：隋新明，江苏顺维律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：连云港市国际商城兴财铝合金配件经营部，住所地连云港市解放东路253号（型材市场6号）。经营者：刘师卫，男，汉族，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：蒋志川，江苏华德律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱秭圳，江苏华德律师事务所律师。上诉人连云港市立涂装饰工程有限公司（以下简称立涂公司）因与被上诉人连云港市国际商城兴财铝合金配件经营部（兴财经营部）买卖合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2020）苏0706民初3342号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。因鉴定等原因，本案依法变更审限。本案现已审理终结。上诉人立涂公司的上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案一、二审费用由被上诉人兴财经营部承担。事实和理由：一审判决支持兴财经营部一审诉求及驳回立涂公司一审诉讼请求的理由是立涂公司未能就案涉产品质量问题提供证据证明。根据监理单位的意见，密封胶开裂严重是不容否认的客观事实，然而，对于开裂原因的专业问题，立涂公司只能依靠专业机构的专业鉴定才能充分证明，仅靠立涂公司自身无法完成举证责任。虽然一审过程中，一审法院依照立涂公司申请委托南京砝证检测科技有限公司对胶缝开裂原因进行鉴定，但在未留备选鉴定机构、未检索其他鉴定机构的情况下，仅凭一家鉴定机构“无法取得明确的鉴定意见”的结论，就认定立涂公司举证不能，明显有失公平。据上诉人了解，对于此类鉴定，多家鉴定机构都能进行鉴定，一审法院未能充分保障上诉人申请鉴定的诉讼权利，程序明显不当。被上诉人兴财经营部辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回立涂公司的上诉请求，维持原判。理由：一、兴财经营部提供的封胶类产品并无质量问题，产品均附有合格证明及使用说明，并要求用户必须将封胶和使用配套的基材送至国家制定的检测机构或送到产品生产公司检测中心做粘结性/相容性试验，试验合格后才能施工，立涂公司是否按使用说明进行使用没有举示证据证实，属举证不能。兴财经营部提供产品后，立涂公司是经过验收后再使用的，其施工的基材是否适用于产品由其自行负责。立涂公司在一审中并未提供任何能够证明兴财经营部提供的产品本身存在质量问题的证据，工程质量是否存在问题的结论，两者之间并不存在必然的唯一因果关系，立涂公司拒绝支付剩余货款并要求兴财经营部承担损失毫无事实根据及法律依据。二、立涂公司在一审中申请对开裂的封胶进行质量鉴定，兴财经营部认为涉案产品的使用方法、使用条件、使用量、施工后的养护等是否符合产品使用说明及规范要求均可能会产生不同的影响后果，首先，立涂公司并未能提供证据举示足够的有效证据，证明其产品使用过程符合使用说明；其次，如立涂公司要确定封胶开裂系产品自身存在质量问题提出鉴定申请，也应当提供当年封存未用且保存完好的兴财经营部提供的同批次产品作为鉴定对象才能查清案件事实。兴财经营部在一审期间对立涂公司的鉴定申请多次提出异议，立涂公司申请的鉴定纯粹是按施工工程质量鉴定，而涉案工程质量是否有问题的影响因素很多，除产品本身成分组成外，与立涂公司的使用配比、检测、使用方法与工艺、使用温度、使用量以及使用后的养护等诸多因素有关。因此，工程质量与产品质量鉴定是有本质的不同，涉案产品是否具有相应的化学成分及性能只有选取当年留存的产品本身进行鉴定方能得出是否存在产品质量、产品本身是否合格的结论，但是一审法院依然本着公平公正、实际解决问题的态度，在立涂公司举证不能的情况下，仍依法委托了鉴定机构对封胶开裂的原因进行了鉴定。最终因涉案封胶已经施工，性状已经发生改变且不可恢复，无法取得明确的鉴定意见，退回鉴定申请。立涂公司在第二次庭审中表述其有新的证据予以证实，但在合理期限内也并未提供，故其应当承担举证不能的法律后果，一审程序并无不当。三、涉案工程及案涉产品均已超过质保期限，已不具备再次鉴定的条件。兴财经营部向一审法院起诉请求：1.请求判令立涂公司支付材料款109850元及利息（以109850元为基数，从2018年10月30日至2019年8月19日，按中国人民银行公布的同期贷款利率计算；从2019年8月20日至实际给付之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。2.本案的诉讼费用由立涂公司承担。立涂装饰公司向一审法院提出反诉请求：1.兴财经营部赔偿因其销售耐厚密封胶材料给立涂公司工程使用过程中出现严重胶缝开裂质量问题导致工程返工致各项损失合计48.43万元（暂定价，最终以实际发生为准）；2.兴财经营部承担本案本诉及反诉的诉讼费用。一审法院认定事实：2017年9月26日，立涂公司与江苏中粟建设工程有限公司订立《建设工程施工劳务分包合同（外墙装饰一体板安装）》，该合同约定，总包方江苏中粟建设工程有限公司，劳务分包方立涂公司，工程名称徐圩新区医疗应急救援中心（一期工程），提供劳务分包的工作内容，本工程的外墙装饰一体板的施工，承包方包含制作与安装的工人、相关辅材（包含固定扣件、耐候胶、粘结砂浆、美纹纸、填缝条等所有辅材）等；合同还对其他内容进行了约定。立涂公司于2017年11月3日向兴财经营部购买大光明1032软黑5箱计1900元、10泡沫条8把160元；于2017年11月7日购买大光明1032软黑5箱1900元、2000软黑24箱7200元、M8泡沫条8包160元；于2017年11月12日购买，2000软黑70箱21000元；于2017年12月10日，购买2000软黑100箱30000元；于2017年12月27日，购买使你佳2000软黑56箱16800元；于2018年1月8日，购买2000软黑70箱21000元；于2018年1月19日，购买2000软黑50箱15000元；于2018年3月23日，购买使你佳2000软黑38箱11400元；于2018年4月1日，购买2000软黑160箱52160元；于2018年6月29日，购买使你佳2000软黑141箱45966元；于2018年10月6日，购买使你佳2000软黑70箱22820元；于2018年10月23日购买，大光明1032软黑19条7600元；于2018年10月23日，退货使你佳2000软黑16箱5216元；于2018年10月29日购买，大光明1032软黑1000条20000元；以上货物总计269850元。立涂公司于2018年2月14日向兴财经营部付款100000元；于2018年4月1日付款50000元；于2018年6月29日付款10000元。立涂公司尚欠109850元货款至今未付。2020年4月30日，立涂公司委托江苏连大律师事务所向兴财经营部发布律师函，函告如下：你方于2020年5月10日前主动与我方协商并提出因产品质量问题的一揽子解决方案，否则，我方将权取自己的备用方案进行处理，由此返工造成额外增加的一切费用及任何其他法律后果皆由你方承担。2020年5月7日，连云港市建设监理有限公司徐圩新区医疗应急救援中心项目监理机构向江苏中粟建设工程有限公司发布监理通知单（质量控制类），该通知书载明，事由现场一体板密封胶开裂事项；2020年5月4日下午，新区质监站及专家进行初检，检查过程中发现，现场一体板密封胶开裂比较严重，后期将会缩短一体板使用年限，现要求你单位对现场一体板密封胶开裂部位进行整改。2020年5月8日，江苏中粟建设工程有限公司向立涂公司发出《质量、安全、环境整改通知书》，载明，现场外墙装饰板胶缝老化严重、胶缝毫无弹性，现已多处出现裂缝，责令贵单位（立涂公司）尽快安排耐候胶厂家技术人员及相关专业人员对现场情况进行整改，并出具合理的整改方案。2020年7月31日，立涂公司向一审法院申请对涉案工程中胶缝开裂现象是否是因为耐候密封胶材料的质量出现问题所致进行司法鉴定。一审法院依法委托南京砝证检测科技有限公司对胶缝开裂原因进行鉴定。2020年10月16日，南京砝证检测科技有限公司出具《退案说明函》载明，胶已经施工，性状已经发生改变，而且不可恢复，我机构无法取得明确的鉴定意见。以上事实，有兴财经营部、立涂公司提交的证据在案佐证，一审法院予以确认。一审法院认为，兴财经营部与立涂公司之间的买卖合同是双方当事人的真实意思表示，合法成立且有效。双方当事人应当按照合同约定履行各自义务，立涂公司没有按照合同约定付款，现兴财经营部提起诉讼，向立涂公司主张偿还货款109850元及利息，符合法律规定，该院予以支持。关于立涂公司的反诉，一审法院经审理后认为：立涂公司主张的兴财经营部提供的耐候胶质量有问题而导致一体板密封胶开裂，对于胶缝开裂的原因，经该院委托的南京砝证检测科技有限公司称涉案胶已经施工，性状已经发生改变，而且不可恢复，无法取得明确的鉴定意见，立涂公司也未提供其他证据予以证明，其应当承担举证不能的法律后果。故对立涂公司的反诉请求，该院不予支持，但立涂公司待取得相关证据后，可另行提起民事诉讼。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院遂判决：一、立涂公司于判决生效之日起十日内给付兴财经营部欠款109850元及利息（以109850元为基数，自2018年10月30日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场一年期报价利率的计算）。二、驳回立涂公司的反诉请求。一审本诉案件受理费2497元，由立涂公司承担。一审反诉案件受理费4282元，由立涂公司负担。二审期间，经立涂公司申请，本院依法启动重新鉴定程序，经摇号确定委托江苏科泰检测技术服务有限公司就胶缝开裂的质量问题与兴财经营部销售的耐候密封胶质量之间是否存在因果关系进行司法鉴定。江苏科泰检测技术服务有限公司在本院、兴财经营部和立涂公司三方的见证下到施工现场取样、封样，带回实验室检测。后该鉴定机构出具苏科泰[2021]质鉴字第10号产品质量鉴定意见书，鉴定意见为“涉案产品不符合该产品说明中性能特点第三条固化后的密封胶应有的物理性能；涉案产品不具有合理使用年限内同类产品应有的物理特性”。上诉人立涂公司对该鉴定意见质证认为，该意见书可以证实上诉人施工出现的胶缝开裂质量问题是由于被上诉人提供的耐侯密封胶不符合其应有的物理特性而导致的，两者之间具有因果关系。被上诉人兴财经营部对该鉴定意见质证认为，一、被上诉人向上诉人提供的涉案产品有两种，一种产品为使你佳2000高级中性硅酮耐候胶，按标准JC/T485-2007检验，另一种产品为大光明DGM-1031高级中性耐候胶，按标准（SR）GB14683-I-Gw-20HM（2017）检验。而该鉴定意见书仅是针对其中一种产品进行鉴定，依据标准为JC/T485-2007《建筑窗用弹性密封胶》标准。首先现场取样无法区分系哪一种产品，其次鉴定内容不全面、鉴定依据唯一，所以该鉴定意见书不具有全面性、确定性，不符合作为涉案产品是否存在质量瑕疵的依据。二、该鉴定意见书第5页载明本案耐候密封胶均已固化呈不规则状，经过长时间风吹日晒、冷热交替已不满足实验条件，故无法对涉案产品进行物理性能试验。1.产品质量鉴定应当以未使用、保存完好的产品本身作为鉴定依据，鉴定机构以已施工固化的封胶作为鉴定样品，不符合鉴定要求。2.鉴定机构在无法进行物理性能试验的情况下，用分析说明的方式作出理论性意见，缺乏专业实验数据，不符合规范的数据要求。3.鉴定意见仅仅是不排除增塑剂原因导致开裂现象，却并不能排除其他因素，该鉴定意见不具有明确性。三、该份鉴定意见通过理论定性分析的方式得出的理论忽略了重要因素，即应当正确、合理使用本案产品。1.本案上诉人将涉案产品用于外墙保温板缝隙处，外墙保温板属于幕墙工程，其施工标准是高于建筑窗用弹性密封胶标准的，应当做相容性实验报告等。2.两款涉案产品均在适用说明中明确要求用户必须将密封胶和配套基材做粘结性/相容性实验。3.JC/T485-2007《建筑窗用弹性密封胶》要求金属防护涂层及混凝土防水涂层可能会影响密封粘结质量，选用前应事先同基材制造方或密封胶制造方协商确定接缝处理方法或在涂覆密封胶前是否选用合适的底涂。必要时进行粘接实验确定。4.涉案保温板系粘结材料，系多孔状材料，与门窗材料明显不同，从现场裂纹的部位来看，发生在胶体和保温板的接触部位。不能排除多孔状保温板具有吸收胶体成分的特性而发生开裂。四、一审时委托鉴定机构认为原产品缺失不具备鉴定条件，而二审委托鉴定机构却以变性后的现状倒推出产品质量问题，同为司法鉴定机构，就同一事项出现两种截然不同的结论，足以说明，案涉产品的质量鉴定不具有统一的鉴定标准，法庭应广泛征求相关专业人士的意见。鉴定机构后针对被上诉人兴财经营部的质证意见复函认为:关于兴财经营部质证意见第一点，根据连云港市中级人民法院提供的质证笔录和我单位的现场勘验笔录，均载明兴财经营部认可产品执行SR3MGAKJC/T485-2007检验标准，且我单位接收的相关资料中未见大光明DGM-1031高级中性耐候胶的任何相关信息，物品照片中也只有使你佳2000高级中性硅酮耐候胶相关技术参数，因此我单位以JC/T485-2007《建筑窗用弹性密封胶》作为标准依据。关于兴财经营部质证意见第二点，1.涉案产品已无未使用、保存完好的产品，即使有，上诉人与被上诉人是否认可涉案产品还是未知数。涉案产品虽然已经用于工程实体，鉴定样品是固化后的密封胶，只是无法进行相关的实验。但是产品质量鉴定并不仅限于实验，我单位根据现场勘查施工后的情况，依据标准要求开展鉴定工作。2.由于涉案标的物的特殊性，实验数据已无法作为参考依据，但不影响专家依据专业知识、现场施工后的情况进行鉴定分析。3.造成密封胶开裂的因素有多种，不排除增塑剂的原因所导致是分析说明中根据现场情况表述的一种可能性较大的原因分析，并非最终鉴定意见。关于兴财经营部质证意见第三点，1.外墙装饰保温板属于装饰工程，但密封胶的主要作用是美缝装饰，与使用在幕墙玻璃处密封胶相比较，使用场景均在户外，其抗老化的要求均应满足户外实际使用环境。2.根据司法鉴定委托书，本次鉴定系对涉案工程胶缝开裂的质量问题与兴财经营部销售的耐候密封胶质量之间是否存在因果关系进行鉴定，其他因素不在本次鉴定范围内。3.根据现场勘验时拍摄的照片显示，裂纹部位在胶体中建与胶体和保温板的接触位置均有发生，合理年限内涉案产品不具有同类产品的相关性能与胶缝开裂存在因果关系。关于兴财经营部质证意见第四点，不同鉴定机构的鉴定专家专业范围及专业领域不尽相同，其分析问题的思维自然存在差别。我单位根据现场勘验情况和专家的专业知识和相关经营，综合分析判定，不存在推论的说法。本院对该鉴定报告认定如下，兴财经营部虽然辩称其向立涂公司提供的涉案产品有两种，包括使你佳2000和大光明DGM1031，两种产品的标准并不一致，现场取样无法区分系哪一种产品，因此鉴定意见不应采纳。本院认为，根据启动鉴定前的质证笔录，本院曾询问兴财经营部能否提交完整的产品信息情况，兴财经营部回复还是提交一审中已经交过的外包装照片，根据一审中提交的产品外包装照片，鉴定标准为JC/T485-2007，与鉴定机构使用的鉴定标准一致，且现场勘验过程中兴财经营部亦陈述产品执行JC/T485-2007检验标准，且根据一审查明情况，兴财经营部向立涂公司提供的涉案产品包括使你佳2000和大光明DGM1032，并非大光明DGM1031，其也未提供大光明DGM1032的产品标准，因此对其辩称意见不予采纳。兴财经营部虽然辩称产品质量鉴定应当以未使用、保存完好的产品本身作为鉴定依据，鉴定机构以已施工固化的封胶作为鉴定样品，不符合鉴定要求。本院认为，因双方均未留存未使用、保存完好的产品，所以不能进行物理性能实验，但产品质量鉴定并不仅限于实验，鉴定专家可依据专业知识、现场施工后的情况进行鉴定分析，因此对该辩称意见不予采纳。兴财经营部虽然辩称外墙保温板属于幕墙工程，施工标准高于建筑窗用弹性密封胶标准，立涂公司在使用前应现进行粘结试验。本院认为，外墙装饰保温板属于装饰工程，密封胶的主要作用是美缝装饰，与使用在幕墙玻璃处密封胶相比较，使用场景均是使用在户外，其抗老化的要求均应满足户外实际使用环境。综上，该鉴定公司及其鉴定从业人员均具有相应鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定结果客观公正，本院依法采信。本院经审理查明：一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、涉案耐候密封胶是否存在质量问题，与胶缝开裂是否有因果关系，即江苏科泰检测技术服务有限公司出具的鉴定意见是否应当采纳，能否证明涉案耐候密封胶存在质量问题；二、如果涉案耐候密封胶存在质量问题，与胶缝开裂有因果关系，购买方立涂公司在一审中提出要求销售方兴财经营部赔偿因涉案耐候密封胶存在质量问题导致工程返工的各项损失的反诉请求能否成立，销售方兴财经营部关于要求购买方立涂公司支付所欠的全部货款的主张能否成立。关于争议焦点一。本院认为，涉案耐候密封胶存在质量问题，与胶缝开裂有因果关系。理由：二审期间，经立涂公司申请，本院依法启动重新鉴定程序，江苏科泰检测技术服务有限公司接受委托后出具苏科泰[2021]质鉴字第10号产品质量鉴定意见书，该鉴定公司及其鉴定从业人员均具有相应鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定结果客观公正，本院依法采信。江苏科泰检测技术服务有限公司出具的鉴定意见书载明，“涉案产品不符合该产品说明中性能特点第三条固化后的密封胶应有的物理性能；涉案产品不具有合理使用年限内同类产品应有的物理特性”。根据上述鉴定意见，同时结合复函意见，可以证明涉案耐候密封胶存在质量问题，与胶缝开裂有因果关系。关于争议焦点二。本院认为，兴财经营部和立涂公司之间的买卖合同是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，双方当事人应当按照合同约定履行各自的义务。立涂公司尚欠兴财经营部109850元货款，双方当事人对所欠货款数额均无异议，本院予以确认。立涂公司在一审中提起反诉，主张因涉案产品质量问题导致胶缝严重开裂，给其造成工程返工损失合计48.43万元，要求兴财经营部予以赔偿。但立涂公司并未提供证据证明其实际损失，庭审中亦陈述该损失金额为估算，且目前并未实际返工。故本院对立涂公司主张的损失金额不予认可。但根据原合同法第一百一十一条规定，“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”本案中，基于争议焦点一的论述，涉案耐候密封胶存在质量问题，与胶缝开裂有因果关系。立涂公司作为产品的购买人有权要求兴财经营部承担理、更换、重作、退货、减少价款等违约责任。虽然立涂公司仅是提出要求赔偿损失的反诉，并未提出减少价款的抗辩。但本院认为，抗辩属于对抗对方请求权的防御方法，其目的在于对抗兴财经营部要求给付货款的诉讼请求。反诉的直接目的是希望法院支持自己的诉讼请求，但通常也包含对抗本诉原告的诉讼请求。虽然立涂公司并未直接提出减少价款的抗辩，但其提出质量异议，提出的赔偿损失的反诉应当包含减少价款这一抗辩。综合考虑本案施工实际、上诉人主张质量问题的时点等因素，本院酌定减少价款30000元。虽然对于立涂公司主张的赔偿损失的金额因其未提供证据证明，但其可待损失实际发生后另行主张权利。法信超链：地方法规1篇案例8篇裁判260265篇期刊1篇×综上所述，立涂公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。因鉴定出现新的证据，致使一审认定事实有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销连云港市海州区人民法院（2020）苏0706民初3342号民事判决；二、连云港市立涂装饰工程有限公司应于本判决生效之日起十日内给付连云港市国际商城兴财铝合金配件经营部欠款79850元及利息（以79850元为基数，自2018年10月30日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场一年期报价利率的计算）；三、驳回连云港市国际商城兴财铝合金配件经营部的其他诉讼请求；四、驳回连云港市立涂装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费2497元（兴财经营部已预交），由立涂公司负担；一审反诉案件受理费减半收取4282元（立涂公司已预交），由立涂公司负担4007元；由兴财经营部负担275元；二审案件受理费8565元（立涂公司已预交），由立涂公司负担8015元，由兴财经营部负担550元；二审鉴定费50000元（立涂公司已预交），由兴财经营部负担。本判决为终审判决。审 判 长 曹守军审 判 员 任 慧审 判 员 周文元二〇二一年九月七日法官助理 江 君书 记 员 王艺璇法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……