江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终5315号上诉人（原审被告）：单小红，男，1969年12月3日生，汉族，住江苏省丰县。上诉人（原审被告）：史经大，男，1979年9月23日生，汉族，住江苏省丰县。上诉人（原审被告）：卓先运，男，1966年11月14日生，汉族，住江苏省徐州市泉山区。三上诉人共同委托诉讼代理人：王灿，江苏非圆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：丁维涛，男，1984年2月7日生，汉族，住江苏省丰县。委托诉讼代理人：王昌用，江苏东银律师事务所律师。原审被告：浙江长兴荣欣建设工程有限公司，住所地浙江省长兴县吕山乡新街都林阳光11栋2号。法定代表人：陈根清，该公司执行董事。委托诉讼代理人：潘国权，男，该公司员工。上诉人单小红、史经大、卓先运因与被上诉人丁维涛，原审被告浙江长兴荣欣建设工程有限公司（以下简称长兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省丰县人民法院(2020)苏0321民初2038号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人单小红、史经大、卓先运上诉请求：1、撤销原审民事判决，驳回被上诉人对上诉人的一审诉求；2、两审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一审程序严重违法，认定事实不清，适用法律严重错误。一、一审程序严重违法。一审没有依法通知上诉人出庭参加庭审，非法驳夺了上诉人的诉权；涉案争讼己经丰县人民法院(2018)苏0321民初1092号民事裁定和市中院二审民事裁定驳回丁维涛的起诉，本案在被上诉人丁维涛没有任何新证据的情形下，予以立案审理判决，严重违反民诉法的相关规定。二、认定基本事实不清。(2018)苏0321民初1092号民事裁定已查明上诉人系涉案工程承包人，被上诉人丁维涛系上诉人的临时雇工。涉案工程投资，支付工程沙石料等货款，全部由上诉人单小红和卓先运负担，上述事实证据充分，已被上述生效裁定所确认。被上诉人并无任何新证据推翻上述涉案基本事实。另，因拖欠涉案工程沙石料等货款，案外人已在山东法院起诉。三、一审法院适用法律严重错误。一审判决在被上诉人没有任何新证据的情形下，非法认定被上诉人系涉案工程实际施工人，将涉案工程款认定由被上诉人向上诉人支付，由此上诉人投入的资金，支付的涉案工程沙石料等货款无人负担，严重侵害了上诉人的合法权益。被上诉人丁维涛答辩称，一审程序符合法律规定，事实认定清楚，适用法律正确，应依法予以维持。在一审程序中，上诉人之一单小红进行了书面答辩，且在一审本案开庭时，上诉人在丰县人民法院起诉丁维涛赔偿一案也在审理中，即上诉人对本案的立案和开庭是明知的，不存在上诉人主张的一审法院没有依法通知上诉人参加庭审，剥夺其诉权的情形。再者，上诉人所提的上诉理由也不成立。丰县人民法院（2018）苏0321民初1092号案件和本案的当事人并不相同。综上所述，请求二审法院查明事实，依法驳回上诉人上诉请求，维持原判。原审被告长兴公司答辩称，我司当时是分包给史经大的，其他的情况也不清楚，与我司没有关系，我司与史经大没有债务纠纷。丁维涛向一审法院提出诉讼请求：单小红、史经大、卓先运、长兴公司连带向丁维涛支付工程款677656元，并支付逾期利息（以677656元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2020年5月9日起计算）。一审法院经审理查明，2018年2月22日，丁维涛起诉长兴公司及史经大，要求长兴公司支付工程款952196元，一审法院经审理作出（2018）苏0321民初1092号民事裁定书，查明：2014年9月24日，长兴公司（甲方）与史经大（乙方）签订工程劳务分包合同，约定甲方将丰县南环路提升改造项目工程分包给乙方施工，施工内容为道路基层中二灰结石基层施工，承包方式为包工包料，承包单价为44.3元每平方米。该工程实际是由史经大、单小红、卓先运三人合伙承接，2014年9月20日，单小红、史经大、卓先运签订合伙协议一份，约定丰县南环路拓宽工程由该三人合伙投资摊铺，由史经大代表合伙人与长兴公司签订合同负责组织施工，三人风险共担利润共享。长兴公司亦对该三人合伙知情。但史经大并未实际投资，在2018年4月16日庭审时，史经大自认涉案工程由卓先运、单小红投资、管理，而丁维涛参与工程亦是由单小红、卓先运找来的。单小红出庭作证时自认委派丁维涛负责施工，卓先运委托卓鹏负责施工。单小红陈述前期一个人投资不超过10万元，工人工资和材料款是丁维涛支付，自认从长兴公司处收到130余万元工程款，前期交给丁维涛7、8万元，后期交给丁维涛9万元，卓先运交给卓鹏9万元，又陈述丁维涛在收到26万元后，自己留了5万元，又支付给卓鹏5万元。卓先运在出庭作证时，陈述丁维涛系三个合伙人共同委托组织施工、管理、结账，并承认工人材料款是丁维涛支付，又自认收到长兴公司150万元左右的工程款。案外人卓鹏出庭时陈述涉案工程都是由其与丁维涛找的施工工人。2014年9月25日，史经大出具授权委托书一份，内容主要为全权委托丁维涛负责丰县南环路提升改造项目的二灰结石的摊铺管理、结算及工程款的领取。2014年12月31日，长兴公司技术人员孙百林作为证明人就涉案工程出具结算单一份，载明南环路二灰结石总面积为37295.545平方。案外人沈华及丁维涛在该结算上签字。2016年2月6日，长兴公司向丁维涛转账41万元，其中26万元系支付案涉工程的工程款，其余15万元系支付中阳大道项目的工程款。长兴公司申请的证人赵某,4出庭作证时陈述，其为涉案工程提供砂石料，丁维涛向其支付过16万余元的款项，之后是由单小红、卓先运支付，合计供货价值约定50万余元。2015年10月14日，长兴公司的员工沈华向丁维涛转账40万元，丁维涛主张该款为涉案工程的工程款，长兴公司主张该款为丁维涛承接的中阳大道工程的工程款。在该案中，一审法院认为丁维涛提供的证据不足以证明其系涉案工程的实际施工人，诉讼主体不适格，遂裁定驳回丁维涛的起诉。丁维涛不服该裁定，上诉至徐州市中级人民法院，我院经审理作出（2019）苏03民终1130号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。一审法院另查明，卓鹏与卓先运系父子关系，卓鹏的5万元工资由丁维涛向其支付。一审法院还查明，在2018年4月16日庭审时长兴公司自认涉案工程的工程价款为1652196元，一共支付给单小红、卓先运合计1515196元（包含转给丁维涛的26万元），剩余14万元未付。而在该案最后一次庭审2018年9月14日时，长兴公司又陈述就涉案款项除向丁维涛支付的26万元外，其余工程款因此次诉讼均未支付，工程款仍在长兴公司处。一审法院还查明，2014年10月17日，丁维涛向单小红转账10万元。丁维涛主张该款系为承接案涉工程支付的好处费，而单小红称该款系丁维涛向其偿还的10万元借款。一审法院认为，实际施工人是转包、违法分包的实际承包人，是指依照法律规定被认定为无效的建设工程施工合同履行过程中投入人力、财力并最终完成工程建设的施工主体。本案中，长兴公司作为涉案工程的总承包人，其将工程违法分包给不具备施工主体资质的单小红、史经大、卓先运，该违法分包行为违反相关法律、行政法规的强制性规定，其与史经大签订的工程劳务分包合同应为无效合同。单小红、史经大、卓先运在从长兴公司处承包涉案工程后，其三人是否实际施工，是否又将工程转包给丁维涛，其与丁维涛之间是何种法律关系是本案的关键性问题。单小红、卓先运在（2018）苏0321民初1092号一案出庭作证时，均陈述涉案工程是由其二人实际投资，由丁维涛及卓先运之子卓鹏负责施工，涉案工程款除长兴公司支付给丁维涛的26万元，其余款项均已向其二人支付完毕。但长兴公司在该案中先是认可工程款由单小红、卓先运收取，在最后庭审时又改称剩余工程款均未支付，可见单小红、卓先运在作证时明显做了虚假陈述。单小红又陈述其前期交给丁维涛7、8万元，后期交给丁维涛9万元，卓先运又陈述其交给卓鹏9万元，在长兴公司未支付工程款的情况下，仅凭单小红、卓先运投资的款项明显不能维持工程的正常施工。此为第一点。第二，丁维涛为证实其为涉案工程的实际施工人，其提交了在施工期间对外支付压路机租金、拉料款、租赁机器设备、工人工资等支出的票据。史经大与长兴公司签订的工程劳务分包合同原件在丁维涛手中，丁维涛主张系单小红将涉案工程转包给丁维涛后，将该合同原件交给丁维涛。丁维涛又提交了2014年10月17日其向单小红转账10万元的转账凭证，主张该款系向单小红支付的承接工程的好处费。单小红虽辩称该款系偿还之间的借款，但单小红未提供证据证实该主张，亦未提供证据证实其与丁维涛之间存在其他经济往来，故一审法院对丁维涛的该项主张予以采信。第三，单小红主张丁维涛为其雇佣的员工，负责工地施工，丁维涛与卓先运委托的卓鹏每人工资为5万元。但在2016年2月6日丁维涛收到长兴公司支付的26万元工程款，其向卓鹏转账支付了5万元工资。卓鹏虽称该款实际是单小红、卓先运支付，但基于卓先运与卓鹏系父子关系，如涉案工程是由单小红等三人合伙施工，卓鹏的工资不应由丁维涛支付。同理，丁维涛收到的是26万元工程款，如丁维涛真是单小红雇佣的员工，单小红应要求其返还多收到的工程款。综上分析，丁维涛主张单小红、史经大、卓先运在承包涉案工程后又将工程转包的行为更符合实际情况，其提供的证据可以形成证据链，能证实丁维涛对涉案工程进行了实际施工。丁维涛作为实际施工人，其有权获得相应的工程价款。关于工程价款问题。丁维涛主张涉案工程价款为1652196元，长兴公司亦予以认可，故对涉案工程的总价款，一审法院予以确认。丁维涛自认收到工程款66万元，再扣除单小红支付的30余万元的料款，现主张工程款数额为677656元。长兴公司称仅向丁维涛支付了26万元工程款，其余款项均未支付。一审法院认为，长兴公司未提供证据证实支付工程款的数额，丁维涛的自认明显对其不利，一审法院对丁维涛自认的工程款数额予以确认，剩余工程款为677656元。单小红、史经大、卓先运合伙从长兴公司处承包了涉案工程，之后又将该工程转包给丁维涛实际施工，故单小红、史经大、卓先运应连带向丁维涛支付工程款677656元。长兴公司作为前手转包人，其自认未向单小红、史经大、卓先运支付过工程款，故长兴公司应对该工程款的支付承担连带责任。关于丁维涛主张的逾期利息问题。丁维涛又主张按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从起诉之日即2020年5月9日起计算逾期利息。一审法院认为丁维涛的该项主张不违反相关法律、行政法规的规定，予以支持。单小红、史经大、卓先运、长兴公司经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应依法缺席判决。遂依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条,《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十八条、第二十六条之规定判决：一、单小红、史经大、卓先运于本判决发生法律效力之日起十日内，向丁维涛支付工程款677656元，并支付逾期利息（以677656元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2020年5月9日起计算至实际给付之日止）；二、浙江长兴荣欣建设工程有限公司对本判决主文第一项债务的清偿承担连带责任。案件受理费10576元，由单小红、史经大、卓先运、浙江长兴荣欣建设工程有限公司负担。二审期间，各方当事人均未提交新证据。二审认定的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，关于丁维涛的身份确定问题。本案中，丁维涛是否为涉案工程的实际施工人是本案争议的关键。丁维涛主张具体在工地负责施工，购买材料和寻找工人等均是由其完成，其亦接受了涉案工程款。对此，上诉人则主张，丁维涛系单小红找来负责工地的临时雇工。涉案工程投资，支付工程沙石料等货款，全部由上诉人单小红和卓先运负担。本院认为，首先，根据（2018）苏0321民初1092号案件查明的事实来看，丁维涛为涉案工程支出了一定的费用，且其亦提交了在施工期间对外支付压路机租金、拉料款、租赁机器设备、工人工资等支出的票据，故本院对上诉人的该陈述不予采信。其次，史经大与长兴公司签订的工程劳务分包合同原件在丁维涛手中，丁维涛主张系单小红将涉案工程转包给丁维涛后，将该合同原件交给丁维涛。丁维涛2014年10月17日向单小红转账10万元，其主张该款系向单小红支付的承接工程的好处费，单小红则认为该款项系丁维涛偿还之前的借款，但其无法提供充分的证据证明该款项为借款，故本院对于单小红的该主张亦不予认可。虽然史经大向丁维涛出具了授权委托书，但纵观案件整体证据来看，本院亦认为，丁维涛应当系涉案工程实际施工人。一审法院在认定丁维涛系涉案工程实际施工人情况下，根据丁维涛自认收到工程款的数额，用工程总价款扣除已付款，判令上诉人及长兴公司连带向丁维涛支付剩余工程款及利息并无不当，本院予以确认。（2018）苏0321民初1092号案件中，虽然一审法院不认可丁维涛的实际施工人身份，但丁维涛进行了上诉，二审裁定维持一审裁定的理由为丁维涛不是案件适格的主体，而非确认丁维涛并非本案实际施工人，故本案丁维涛以实际施工人身份再次起诉要求上诉人等主体承担工程款给付责任并无不当，本院予以确认。综上，上诉人单小红、史经大、卓先运的上诉理由和请求不能成立，本院不予支持。原审判决事实认定清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10576元，由上诉人单小红、史经大、卓先运负担。本判决为终审判决。审判长  廖伟巍审判员  苏 团审判员  孟 娟二〇二一年九月六日书记员  侯梦池