北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终13054号上诉人（原审被告）：北京合盛康医药有限公司，住所地北京市丰台区角门西里商业街13号。法定代表人：刘晨雨，总经理。委托诉讼代理人：黄景华，男，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：王焕英，女，1970年10月1日出生，汉族，住河北省邯郸市丛台区。委托诉讼代理人：张雪颖，北京共腾律师事务所律师。上诉人北京合盛康医药有限公司（以下简称合盛康公司）因与被上诉人王焕英劳动争议一案，不服北京市丰台区人民法院（2021）京0106民初16666号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月18日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。合盛康公司上诉请求：撤销一审判决，改判确认王焕英与我公司自2019年11月15日至2020年10月31日期间不存在劳动关系，以及我公司无需向其支付未签订劳动合同二倍工资差额98542.76元。事实和理由：王焕英在我公司雇佣之日起即在邯郸市易成人力资源有限公司（以下简称邯郸易成人力公司）工作，我公司《入职管理制度》不同意兼职，工资也由刘晨雨账户自行发放，此期间王焕英也并未中断与邯郸易成人力公司的社保关系并依法于此公司退休，故我公司与王焕英系劳务关系，一审认定事实错误。即使认定双方为劳动关系，王焕英于2020年10月1日年满50周岁，并在邯郸易成人力公司办理了相应退休手续，开始领取养老金，一审认定双方劳动关系终止时间有误。2019年12月15日至2020年10月31日王焕英的标准工资为65150.54元，且存在固定连续特征，未签订劳动合同二倍工资差额应为32575.27元。王焕英辩称，同意一审判决，不同意合盛康公司的上诉请求。双方符合订立劳动关系的主体资格，我受合盛康公司的劳动管理，提供的劳动也是合盛康公司业务的组成部分，双方存在劳动关系。王焕英向一审法院起诉请求：1.确认双方于2019年11月15日至2020年12月22日期间存在劳动关系；2.合盛康公司支付违法解除劳动关系赔偿金9214.91元；3.合盛康公司支付2020年12月1日至2020年12月22日延时加班工资2541.85元；4.合盛康公司支付2019年12月15日至2020年12月22日未签订劳动合同二倍工资差额100560.42元。一审法院认定事实：王焕英于2019年11月15日入职合盛康公司，担任门诊大夫，双方未签订劳动合同。合盛康公司法定代表人刘晨雨每月15日左右通过银行转账方式支付王焕英上一自然月工资，工资实际支付至2020年12月23日。2020年12月23日，合盛康公司在公司微信群发布通报，解除与王焕英的雇用关系。2020年12月25日，王焕英向北京市丰台区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称丰台劳动仲裁委）申请劳动仲裁，请求：1.确认2019年11月15日至2020年12月22日期间与合盛康公司存在劳动关系；2.合盛康公司支付2019年11月15日至2020年12月22日未签订劳动合同二倍工资差额243742.20元；3.合盛康公司支付2020年12月1日至2020年12月22日工作日延时加班工资2466元；4.合盛康公司支付解除劳动合同经济补偿金14062.05元。2021年3月23日，丰台劳动仲裁委作出京丰劳人仲字[2021]第1586号裁决书，裁决：1.王焕英与合盛康公司于2019年11月15日至2020年10月1日存在劳动关系；2.合盛康公司支付王焕英2019年12月26日至2020年10月1日期间未签订劳动合同二倍工资差额46149.43元；3.驳回王焕英的其他仲裁请求。王焕英不服该裁决，起诉至法院。庭审中，王焕英主张以双方劳动合同解除前12个月实发工资计算月平均工资，故工资标准为9214.19元，其提交的银行交易明细显示工资支付情况如下：2020年1月15日支付10009.88元，2020年2月15日支付10897.97元，2020年3月18日支付3163.14元，2020年4月15日支付9889.58元，2020年5月15日支付14285.61元，2020年6月15日支付13735.65元，2020年7月15日支付12307.03元，2020年8月14日支付9345.60元，2020年9月15日支付8224.73元，2020年10月15日支付5961.12元，2020年11月16日支付4908.92元，2020年12月15日支付7841.21元，2020年12月23日支付7908.94元。合盛康公司对银行交易明细的真实性不持异议。该公司提交工资条以证明王焕英在职期间的工资构成和工资标准。工资条显示，王焕英2020年1月至2020年12月期间应发工资金额与上述银行交易明细一致；王焕英工资主要由底薪、加班和绩效奖励、餐补、疫情补助、出诊补助五部分构成，各项目发放金额不存在固定连续的特征，尤其在2020年7月至10月出现底薪为0的情况。对此，王焕英请求法院予以核实。合盛康公司主张王焕英违法违规开具处方，并殴打同事陈大夫，公司据此与其解除劳务关系。为此，该公司提交诊疗许可证、门诊处方、药品说明书、微信聊天记录截图等证据证明王焕英超出该公司许可范围及其本人执业范围违规接诊，存在违规开具处方的行为。微信聊天记录截图显示，王焕英于2020年12月22日向刘晨雨表示：“我不是故意的，我只是受不了有人用指尖点着我让我闭嘴。闭嘴，胡说，不是第一次说我了。我这个人不聪明，但我也没有到是非不分，好坏不懂的地步，我不是没有去处，我觉得您疫情期间也没有耽误我们开支，是个可靠的老板。我不想让您为难，我接受您的处理”。刘晨雨回复：“明天总部开会决定”。合盛康公司提交臧林林出具的情况说明以证明王焕英殴打同事陈主任的事情经过。王焕英对微信聊天记录截图和情况说明均不予认可，否认存在上述殴打事实，认为合盛康公司与其解除劳动关系的原因是其与新来的陈主任工作上有点矛盾。王焕英和合盛康公司均认可王焕英系非管理岗身份，王焕英于2020年10月1日年满50周岁。王焕英提交的退休人员基本养老金计发表显示，王焕英月基本养老金核定为1352.13元，从2020年11月起开始发放。合盛康公司对此不持异议。一审法院认为：王焕英于2019年11月15日到合盛康公司处工作，自此双方建立劳动关系。用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，应当按劳务关系处理。因王焕英已经办理正式退休手续并于2020年11月起开始领取养老金，故自2020年11月1日起，王焕英虽仍在合盛康公司工作，但此时双方关系已由劳动关系转化为劳务关系，其后王焕英与合盛康公司之间发生的争议，不再受劳动法调整。故王焕英要求确认2020年11月1日至2020年12月22日期间与合盛康公司存在劳动关系，于法无据，法院不予支持。法院认定双方自2019年11月15日至2020年10月31日期间存在劳动关系。王焕英基于劳动法律关系要求合盛康公司支付2020年12月1日至2020年12月22日延时加班工资、2020年11月1日至2020年12月22日未签订劳动合同二倍工资差额以及违法解除劳动关系赔偿金的诉请，于法无据，法院亦不予支持。关于未签劳动合同二倍工资差额，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。关于工资标准，合盛康公司提交的工资表虽载明王焕英在职期间工资构成，且应发金额与王焕英提交的银行交易明细基本对应，但该工资表所显示的底薪、加班和绩效奖励、餐补、疫情补助、出诊补助等工资组成项目，金额并不固定，法院无法将此类不具有连续性、稳定性特征工资组成项目作为未订立劳动合同二倍工资差额的计算基数。法院依据2019年12月至2020年10月期间王焕英实发工资核算其工资标准为9339.02元，合盛康公司应当支付王焕英2019年12月15日至2020年10月31日未签订劳动合同二倍工资差额98542.76元。一审法院判决：一、确认王焕英与北京合盛康医药有限公司自2019年11月15日至2020年10月31日期间存在劳动关系；二、北京合盛康医药有限公司于判决生效后10日内支付王焕英2019年12月15日至2020年10月31日未签订劳动合同二倍工资差额98542.76元；三、驳回王焕英的其他诉讼请求。二审中，双方均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，结合双方陈述及提交的证据可知，王焕英在合盛康公司的安排下从事其公司业务范围内的劳动，合盛康公司法定代表人按月向王焕英支付相应的用工报酬，双方之间符合劳动关系的基本特征。合盛康公司上诉主张双方始终系劳务关系，但未能就此提供相应依据，故本院对此不予采信。劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。王焕英已于2020年10月1日年满50周岁，达到法定退休年龄，其与合盛康公司之间的劳动关系应于该日终止。一审法院对于双方劳动关系终止时间认定有误，本院予以纠正，并确认王焕英与合盛康公司自2019年11月15日至2020年10月1日期间存在劳动关系。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。合盛康公司未与王焕英签订书面劳动合同，应当向王焕英支付相应期间的未签订劳动合同二倍工资差额。结合双方劳动关系存续期间及合盛康公司提交的工资明细，本院对于合盛康公司需支付的未签订劳动合同二倍工资差额予以重新核算。综上所述，合盛康公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销北京市丰台区人民法院（2021）京0106民初16666号民事判决第三项；二、变更北京市丰台区人民法院（2021）京0106民初16666号民事判决第一项为：确认王焕英与北京合盛康医药有限公司自2019年11月15日至2020年10月1日期间存在劳动关系；三、变更北京市丰台区人民法院（2021）京0106民初16666号民事判决第二项为：北京合盛康医药有限公司于本判决生效后10日内支付王焕英2019年12月15日至2020年10月1日未签订劳动合同二倍工资差额47436.79元；四、驳回王焕英的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由北京合盛康医药有限公司负担5元（已交纳），由王焕英负担5元（于本判决生效后10日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  庞 妍审 判 员  张 洁审 判 员  易晶晶二〇二一年九月二十八日法官助理  余 未书 记 员  张 贺