河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫14民终3610号上诉人（原审原告）：王广，男，1983年01月04日出生，汉族，住所地河南省夏邑县。被上诉人(原审被告)：中国工商银行股份有限公司夏邑支行。负责人：郭秋萍，系该行行长。委托诉讼代理人：石果，系该行职员。委托诉讼代理人：何凤玲，河南京港律师事务所律师。上诉人王广因与被上诉人中国工商银行股份有限公司夏邑支行（以下简称工商银行夏邑支行）服务合同纠纷一案，不服夏邑县人民法院（2021）豫1426民初259号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月26日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人王广,被上诉人委托诉讼代理人石果、何凤玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王广上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判。事实和理由:1、账户原油应属于理财产品,夏邑县人民法院判定账户原油不属于理财产品,采信被告账户原油属于投资交易产品不适用于《商业银行理财业务监督管理办法》而依据《中华人民共和国合同法》进行判决,适用法律错误。查阅《中华人民共和国银行业监督管理法》《中华人民共和国商业银行法》等法律、行政法规以及《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》均未见投资交易产品字样,该词语为被告单方面定义的一个商业词语。依据《中华人民共和国商业银行法》第三条商业银行可以经营下列部分或者全部业务:(一)吸收公众存款;(二)发放短期、中期和长期贷款;(三)办理国内外结算;(四)办理票据承兑与贴现;(五)发行金融债券;(六)代理发行、代理兑付、承销政府债券;(七)买卖政府债券、金融债券;(八)从事同业拆借;(九)买卖、代理买卖外汇;(十)从事银行卡业务;(十一)提供信用证服务及担保;(十二)代理收付款项及代理保险业务;(十三)提供保管箱服务;(十四)经国务院银行业监督管理机构批准的其他业务。经营范围由商业银行章程规定,报国务院银行业监督管理机构批准。商业银行经中国人民银行批准,可以经营结汇、售汇业务。基于此条商业银行在没有国务院银行业监督管理机构批准情况只能经营以上业务,以上业务并无该行称的投资交易产品和账户产品。本人在诉讼中一直请被告和人民法院协助取得账户原油产品报国务院银行业监督管理机构批准的相关材料。但该行一直未能提供账户原油产品申请相关材料及批复。《商业银行理财产品管理办法》第三条对于理财产品解释为:本办法所称理财业务是指商业银行接受投资者委托,按照与投资者事先约定的投资策略、风险承担和收益分配方式,对受托的投资者财产进行投资和管理的金融服务。本办法所称理财产品是指商业银行按照约定条件和实际投资收益情况向投资者支付收益、不保证本金支付和收益水平的非保本理财产品。《商业银行理财产品管理办法》第九条规定商业银行应当根据投资性质的不同,将理财产品分为固定收益类理财产品、权益类理财产品、商品及金融衍生品类理财产品和混合类理财产品。固定收益类理财产品投资于存款、债券等债权类资产的比例不低于80%;权益类理财产品投资于权益类资产的比例不低于80%;商品及金融衍生品类理财产品投资于商品及金融衍生品的比例不低于80%;混合类理财产品投资于债权类资产、权益类资产、商品及金融衍生品类资产且任一资产的投资比例未达到前三类理财产品标准。查阅专业财经网站、百度百科给出的理财产品定义均是:理财产品,即由商业银行和正规金融机构自行设计并发行的产品,将募集到的资金根据产品合同约定投入相关金融市场及购买相关金融产品,获取投资收益后,根据合同约定分配给投资人的一类产品。理财类型方面理财产品大致可分为债券型、信托型、挂钩型及QDII型。挂钩型理财产品定义为:产品最终收益率与相关市场或产品的表现挂钩,如与汇率挂钩、与利率挂钩、与国际黄金价格挂钩、与国际原油价格挂钩、与道·琼斯指数及与港股挂钩等。账户原油完全符合挂钩型理财产品特点。挂钩型理财产品属于商品及金融衍生品类理财产品的范畴。再者任何物品都有上级分类,该行工作人员均自称不知道投资交易产品和账户产品划到哪个上级分类(如存款业务、信用卡业务)。该行单方面称账户原油不是理财产品证据不足,请法院依照《商业银行理财产品管理办法》审理此案。2、原告对风险是否了解不影响被告违法事实,与法院是否对被告违规操作做出判决无直接因果关系。3、被告在取证困难时有权利请求人民法院帮助收集证据。被告递交了请求人民法院收集证据清单,但不知夏邑县人民法院是否实施。据此,请求二审法院撤销原判,发回重审或对一审判决直接予以改判,支持上诉人的请求。工商银行夏邑支行辩称，原判决认定事实清楚,适用法律正确,二审应予驳回上诉，维持原判决。一、原审中，上诉人未提交任何证据证明其诉请主张,仅凭其“以为”的主观说说，不能成立。原审判决上诉人承担不利后果,驳回上诉人的诉请正是正确适用法律的体现,应予维持。原审中,上诉人既未提交任何证据证明被上诉人在履行合同过程中存在违约情形,亦未提交其诉请所谓损失数额的计算依据及所谓损失与被上诉人的行为存在法律上因果关系的证据。根据《民事诉讼法》第六十四条规定,当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人未能提供证据或者证据不足以证明事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。可见,原审判决驳回上诉人的诉请是正确的，上诉人二审中亦未提交任何新的证据证明其上诉主张,其上诉请求同样不能成立。二、上诉人上诉称账户原油属于理财产品、应适用《商业银行理财业务监督管理办法》,是错误的，属于企图转嫁责任于银行的说辞。案涉账户原油产品不是银行理财，原审认定为服务合同纠纷正是在清楚认定事实的基础上,正确适用法律而作出的认定。(一)上诉人于2014年12月通过网上银行申请开立账户原油交易,双方在真实意思表示的前提下签订了《中国工商银行账户原油交易协议》(简称《交易协议》)以及附件《中国工商银行账户原油产品介绍》(简称《产品介绍》)、《中国工商银行账户原油交易规则》(简称《交易规则》)，上述文件不存在法律规定的无效情形，因此,协议从始至终均具有法律效力。《产品介绍》第一条产品定义:中国工商银行账户原油是中国工商银行为个人客户提供的,采取只计份额、不提取实物原油的方式，以人民币或美元买卖原油份额的投资交易产品。《交易规则》第二条规定:客户可通过电子银行或已开办业务的营业网点向中国工商银行提交账户原油交易指令。可见，根据上诉人与被上诉人签订的账户原油交易协议约定，被上诉人提供交易平台，被上诉人的作用就如证券公司一样,并非受托为客户理财,而是由上诉人向被上诉人提交账户原油交易指令，上诉人才是实际操作者,买入、卖出均由上诉人决定,可见,双方不是委托与被委托的关系。被上诉人提供平台,由上诉人实际操作,被上诉人是根据上诉人的指令交易,双方是一种服务与被服务的关系，本案定性为服务合同纠纷是正确的。(二)案涉的账户原油交易是上诉人依法开办的投资交易产品。2012年，中国工商银行总行已依照监管机构规定报送了《关于我行拟开办账户原油买卖业务的报告》，已对账户原油产品履行了相关手续,业务开办合法合规,是合法的投资交易产品，上诉人质疑被上诉人的经营资质没有任何依据,纯属凭空猜想。三、被上诉人已尽到了作为为客户提供投资交易平台的经营者应尽的义务,无任何过错行为,不存在任何违约情形。由于国际原油期货出现了负价现象,被上诉人于2020年4月27日在官方网站发布了通告,并采取暂停账户原油等全部产品的开仓交易,尽到了风险提示的基本义务。上诉人在此期间继续交易造成的损失，是其误判所致，与被上诉人无法律上的因果关系，被上诉人不存在违约行为。(一)上诉人通过网上银行进行了风险测评答题后，在其开立账户能源交易账户时,工行已进行了提示:“请您认真阅读并确认《中国工商银行账户能源交易协议》、《中国工商银行账户能源产品介绍》和《中国工商银行账户能源交易规则》,并在本人声明前的方框中打√确定”。工行已进行告知:中国工商银行账户能源是中国工商银行为个人客户提供的，采取只计份额、不提取实物能源的方式,以人民币或美元买卖能源份额的投资交易产品。上诉人与工行签订了《中国工商银行账户能源交易协议》,以上，足以证明:工行已对原告的风险认知、风险偏好和风险承受能力进行了测试、向上诉人告知产品（或者服务)的收益和主要风险因素等，履行了适当提示义务,上诉人应对自己的行为负责，自负投资风险。(二)上诉人对交易的性质和风险已充分理解,本案诉讼实为转嫁投资风险,违反了交易风险自担原则。根据原告的既往投资经验、受教育程度等事实，假使如上诉人所称的工行存在适当性义务的违反，亦并不能影响上诉人作出自主决定,上诉人的损失完全是其投资交易该产品的投资风险,理应由其自负。上诉人作为一名受教育程度较高的一名教师,于2015年4月27日即开始在工行投资该产品,频繁交易，至2020年5月份,已有5年的投资该产品的既往投资经历，交易笔数达几百笔,该投资经历足以说明其已对涉案交易及其类型具有充分的理解,之所以办理该项业务显然是基于对自身投资能力的自信以及为了追求更高的投资回报。上诉人在从未与工行分享过交易盈利的情况下，向法庭隐瞒诉争交易的相关真实情况,片面地将其特定时间内发生交易亏损的原因归咎于工行,诉求工行承担赔偿责任,其目的显然在于转嫁投资风险。王广向一审法院起诉请求：1、依法判决原告在被告账户能源理财产品2020年4月15日之后交易无效，被告赔偿原告投资该行账户能源资金27311元及以27311元为基数，自2020年4月15日起至实际给付之日止的利息。一审法院认定事实：2014年12月，原告王广通过网上银行申请开立账户原油交易，原、被告签订了《交易协议》及附件《产品介绍》、《交易规则》。交易协议第二条约定，甲方（客户）有权按照《产品介绍》和《交易规则》的要求，向乙方（中国工商银行股份有限公司）提交账户原油交易指令，通过乙方账户原油交易系统（以下简称交易系统）查询相关账户余额变动情况或划转资金，以及按乙方规定申请办理账户原油交易的注销手续。甲方在签署本协议时，应充分了解账户原油产品的特点及相关风险，认真阅读并承诺遵守《产品介绍》和《交易规则》的全部内容，愿意且有能力承担上述风险造成的后果。第五条约定，乙方基于目前市场情况和账户原油产品特点，通过在《产品介绍》中列举账户原油产品的主要风险种类和相关风险因素客观分析，对甲方开展账户原油交易进行充分的风险提示，乙方不保证《产品介绍》中列举的风险种类涵盖账户原油交易的全部风险种类，同时也不代表乙方对市场情况的预测。甲方承诺已充分认识并完全理解账户原油产品的业务特点和可能遇到的各类风险，充分了解可能由此遭受的损失，并自愿承担这些风险和损失。原告在被告“新一代个人客户营销管理平台”上的评估结果为“进取型”。从2015年4月份，原告开始进行网上账户原油交易，止于2020年4月15日，交易达1200余次，有盈有亏。2020年3月份，因国际原油价格波动较大，中国工商银行股份有限公司于2020年3月18日在网站发布了“关于我行账户商品交易点差变动的通告”，主要内容为，因受全球疫情等多因素影响，原油等商品价格波动加剧，参照国际市场流动性状况，灵活调整账户商品交易点差，注意防范相关风险。2020年4月27日，中国工商银行股份有限公司又在网站上发布了“关于账户原油等业务近期交易安排的通告”。主要内容为“鉴于近期美国原油期货出现了负价现象，大宗商品市场波动较大，可能造成您的投资本金或保证金损失，为保护您的权益，根据《中国工商银行账户能源交易协议》相关规定，自北京时间2020年4月28日上午9时起，我行暂停账户原油、账户天然气、账户铜和账户大豆全部产品的开仓交易，持仓客户的平仓交易和已经预设的转期，以及连续产品份额调整均不受影响”。从2020年4月28日上午9时至29日21时，原告又在网上操作账户原油交易21次，其中平仓买入12次，平仓卖出9次。现原告以被告在挂靠的交易所芝加哥交易所公布原油可以跌至负值这一公告时没有发布公告，没有主动进行风险评估，没有采取主动停止交易等措施为由，确认其在2020年4月15日之后的交易无效，并要求被告赔偿其投资损失27311元，引发纠纷。一审法院认为，原告王广通过网上银行与被告签订的账户能源交易协议（包含附件），属双方真实意思表示，应为有效，对双方具有约束力。双方应当按照协议履行各自义务。1、关于本案案由，原告主张按委托理财合同纠纷。根据《商业银行理财业务监督管理办法》第三条规定，本办法所称理财业务是指商业银行接受投资者委托，按照与投资者事先约定的投资策略、风险承担和分配收益方式，对受托的投资者财产进行投资和管理的金融服务。《产品介绍》第一条产品定义中国工商银行账户原油，是中国工商银行为个人客户提供的，采取只计份额、不提取实物原油的方式，以人民币或美元买卖原油份额的投资交易产品。《交易规则》第二条交易规则规定，客户可通过电子银行或已开办业务的营业网点向中国工商银行提交账户原油交易指令。根据原、被告签订的账户原油交易协议，是由被告提供交易平台，由原告向被告提交账户原油交易指令，原告是实际操作者，买入、卖出均由原告决定，双方不是委托与被委托的关系。被告提供平台，由原告实际操作，被告是根据原告的指令交易，双方是一种服务与被服务的关系，本案应定性为服务合同纠纷。2、被告在履行合同过程中，是否存在违约情形问题。根据原、被告签订的账户原油交易协议，原告已经充分了解账户原油的特点及相关风险，愿意且有能力承担上述风险造成的后果。被告向原告提供的有关市场分析及预测等信息仅供原告参考，不构成实际交易依据。原告的交易是根据其对市场行情的判断作出，与被告无直接关联性。在本案中，由于国际原油期货出现了负价现象，被告于2020年4月27日在官方网站发布了通告，并采取暂停账户原油等全部产品的开仓交易，尽到了风险提示的基本义务。原告在此期间继续交易造成的损失，是其误判所致，与被告无法律上的因果关系，被告不存在违约行为。3、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人未能提供证据或者证据不足以证明事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告既未提交任何证据证明被告在履行合同过程中存在违约情形，也未提交其损失数额的依据及该损失与被告的行为存在法律上因果关系的证据，故对原告的诉讼请求，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回原告王广的诉讼请求。案件受理费482元，由原告王广负担。本院二审期间,双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实相同。根据当事人原审提交的证据及质证意见，二审另查明，《交易协议》第五条用黑体加粗字体风险提示，第一款约定“乙方基于目前市场情况和账户原油产品特点，通过在《产品介绍》中列举账户原油产品的主要风险种类和相关风险因素客观分析，对甲方开展账户原油交易进行充分的风险提示，乙方不保证《产品介绍》中列举的风险种类涵盖账户原油交易的全部风险种类，同时也不代表乙方对市场情况的预测。甲方承诺已充分认识并完全理解账户原油产品的业务特点和可能遇到的各类风险，充分了解可能由此遭受的损失，并自愿承担这些风险和损失。”第二款约定“乙方向甲方提供的有关市场分析及预测等信息仅供甲方参考，不构成实际交易依据，乙方不承诺其所引用数据、资料及分析、预测结果的可靠性、及时性和准确性。甲方确认其交易指令均是根据自身判断所做出的，由此产生的一切风险和导致的损失均由甲方自行承担，乙方不承担任何责任。”《交易规则》第二条约定：当客户保证金比例小于或等于20%（以下称保证金强制平仓比例）时，中国工商银行可对客户同一币种先卖出后买入交易子账户余额进行强制买入平仓。本院认为，上诉人王广与被上诉人签订的《交易协议》及附件《产品介绍》、《交易规则》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同，对双方具有约束力。经风险评估，上诉人风险承受能力为“进取型”客户，上诉人对此是明知的。根据合同约定,被上诉人为上诉人提供的是挂钩境外原油期货的交易服务,由上诉人自行进行交易决策，交易自主。上诉人所主张的诉讼请求，需要依据双方合同评判被上诉人是否有违反合同约定的行为，如果有，是否存在故意或过失，违约与损失之间的因果关系，故原审定为服务合同纠纷并无不当。根据《交易规则》第二条，客户可通过电子银行或已开办业务的营业网点向中国工商银行提交账户原油交易指令。《交易协议》第五条有明确的风险提示约定。2020年3月份，因国际原油价格波动较大，被上诉人于2020年3月18日在网站发布了“关于我行账户商品交易点差变动的通告”，主要内容为，因受全球疫情等多因素影响，原油等商品价格波动加剧，参照国际市场流动性状况，灵活调整账户商品交易点差，注意防范相关风险。2020年4月27日，被上诉人又在网站上发布了“关于账户原油等业务近期交易安排的通告”。主要内容为“鉴于近期美国原油期货出现了负价现象，大宗商品市场波动较大，可能造成您的投资本金或保证金损失，为保护您的权益，根据《中国工商银行账户能源交易协议》相关规定，自北京时间2020年4月28日上午9时起，我行暂停账户原油、账户天然气、账户铜和账户大豆全部产品的开仓交易，持仓客户的平仓交易和已经预设的转期，以及连续产品份额调整均不受影响”。本案所涉的2020年4月15日之后交易均是上诉人王广自行决策、按规则交易操作。协议相关章节提示了业务相关风险，被上诉人又根据具体行情发出油价波幅大、市场风险提升的通告；交易中保证金比例没有降至20%（含）以下，并未超出约定之外给上诉人造成损失。被上诉人尽到了适当的风险提示义务，无有效证据证明被上诉人存在违反合同约定的违约行为，故上诉人的上诉请求不能成立。综上所述，王广的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费482元，由上诉人王广负担。本判决为终审判决。审 判 长 李清振审 判 员 张学朋审 判 员 宋 健二〇二一年九月八日法官助理 朱文欣书 记 员 彭 兰