江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏07民终2669号上诉人（原审原告）：吴广余，男，汉族，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：陈曦，上海方本（连云港）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：连云港金柱桩基工程有限公司，住所地连云港市海州区。法定代表人：徐静，该公司董事长。委托诉讼代理人：杜祥君、温娜，该公司员工。被上诉人（原审原告）：连云港香城置业有限公司，住所地连港市海州区新孔南路58号。法定代表人：刘素琴，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈荣连，江苏明亮律师事务所律师。委托诉讼代理人：李莲芯，江苏明亮律师事务所实习律师。被上诉人（原审第三人）：刘运华，男，汉族，住连云港市海州区。上诉人吴广余因与被上诉人连云港金柱桩基工程有限公司（以下简称金柱公司）、连云港香城置业有限公司（以下简称香城公司）、刘运华建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2020）苏0706民初6487号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人吴广余上诉请求：1.撤销一审判决，改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审驳回上诉人司法鉴定申请无任何事实及法律依据。本案各主体在案涉工程中的角色如下：发包人香城公司与金柱公司签订《孔望书苑小区室外雨污水施工合同》，将孔望书苑小区室外雨污水工程发包给金柱公司；总包人金柱公司（转包人）将涉案工程转包给实际施工人吴广余，双方没有签订书面合同。上诉人与金柱公司之间对争议工程的价款并无明确约定，诉讼过程中双方也未达成一致。上诉人并非香城公司与金柱公司之间《孔望书苑小区室外雨污水施工合同》一方当事人，故一审判决以《孔望书苑小区室外雨污水施工合同》约定的合同价约束上诉人，缺乏事实与法律依据。上诉人认为，本案诉争工程涉及香城公司与金柱公司之间的总包合同、金柱公司与上诉人之间转包合同。各合同项下的各手法律关系相对独立存在，合同价款的结算不能突破合同相对性的基本原则。一审判决就上诉人施工的工程总价按照不含税价计价，而上诉人未施工部分却包含了税收，因此该计算方式对上诉人显失公平。上诉人与刘运华之间未就保修金进行约定，保修金不应扣除。上诉人与刘运华未就工程款达成一致，一审不应驳回上诉人的请求。一审庭审中双方未就工程价款达成一致，上诉人申请法院委托司法鉴定机构对案涉工程的造价进行鉴定，并不违反法律法规相关规定。一审法院不应驳回吴广余鉴定申请。请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人金柱公司答辩称，上诉人认为一审法院驳回其司法鉴定申请无事实与法律依据，该观点是错误的，一审判决认定驳回其司法鉴定申请是事实清楚，适用法律正确。一、上诉人与第三人之间就涉案工程沿用答辩人与香城公司之间《孔望书苑小区室外雨污水施工合同》事实上是达成合意的，理由如下：1、答辩人将涉案工程交由第三人组织施工时，已将《孔望书苑小区室外雨污水施工合同》及《雨污水工程招标控制价》等材料交付第三人，要求第三人按合同及控制价项目要求进行施工，答辩人对第三人的指示是明确的、确定的。2、从一般认知看，第三人在知晓答辩人在工程价款结算方面的授权范围是确定的，按答辩人与香城公司之间合同约定的固定总价结算，那么第三人只能也只会在答辩人的授权范围内处理工程相关事务，第三人超出权限，冒着极可能贴钱的风险让上诉人施工，与常理不符。3、第三人在一审庭审中确认在与上诉人2019年3、4月份洽谈涉案工程时，已经向上诉人披露了答辩人与香城公司的施工合同内容，虽然上诉人与第三人双方之间无书面约定，但双方对合同最为重要的条款即结算方式是达成合意的。对此，第三人与上诉人的共同朋友即介绍人能证明，介绍人鉴于身份原因不愿意出庭，答辩人在一审庭审时已经申请法庭依据职权予以调查核实。4、上诉人在2019年7、8月份进场施工也恰恰说明上诉人与第三人之间就涉案工程洽谈的合同内容达成一致。不仅如此，第三人又将施工合同、施工图及工程招投标控制价等材料交付上诉人，要求上诉人按施工合同、施工图及工程招投标控制价清单中的项目及要求施工，如果上诉人无上述材料，其无法按要求施工。5、该工程无任何变更，且上诉人在一审提供的所有关于材料、构件的验收表，审批表均为伪造，根本不存在司法鉴定的基础。二、上诉人认为一审判决合同价款的结算按施工合同约定是突破合同相对性的基本原则，上诉人对一审判决理解错误，按照施工合同约定的合同价结算工程款并未突破合同相对性原则。1、涉案工程是在有资质的机构出具招投标控制价的基础上与香城公司达成施工合同的，工程价款的结算方式是双方合意。答辩人无任何必须的理由在上诉人接受该工程时将与甲方约定的结算方式予以改变，所以上诉人称双方未就工程价款达成一致是虚假的，即使无书面约定，第三人与上诉人的种种行为已经证实，是在双方合意基础上沿用施工合同，接受合同条款约束。2、上诉人为了取得涉案工程的施工，是自愿接受施工合同约束的，如果上诉人不愿意接受施工的条款约束，上诉人与第三人之间就不能达成合意，第三人不会将工程交由上诉施工。3、一审判决认为第三人的行为代表答辩人，其行为后果由答辩人承担，因此，第三人与上诉人之间口头约定按施工合同约定履行，就已经表明上诉人与答辩人之间是按施工合同约定履行的，所以，合同价款的结算按施工合同约定履行并未突破合同相对性原则，也就不存在需要进行司法鉴定的理由。上诉人的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，请二审法院予以维持。被上诉人香城公司答称，一、一审法院驳回上诉人鉴定申请，认定事实清楚。虽然上诉未参与答辩人与金柱公司之间合同的制定，但上诉人应该是知晓合同内容的基础上才接手工程的。况且，该涉案工程并未有任何变更，且上诉人在一审提供的验收记录等存在虚假，材料是否合格、配件规格是否符合工程要求均无法证明，故不存在鉴定的基础。退一万步讲，工程价款是否需要鉴定与答辩人无关。二、一审法院认定答辩人在合同约定的固定总价内承担连带责任，事实是清楚的。根据上诉人提出的合同相对性原则，上诉人与金柱公司以及第三人之间的关于涉案工程的任何约定与答辩人无关，答辩人只依据《孔望书苑小区室外雨污水施工合同》约定支付工程款、主张相应的权利。2019年1月9日，答辩人与金柱公司就已经依据有资质的机构出具的招标控制价达成合意，签订了施工合同，确认双方之间工程价款的结算方式系固定总价即图纸内容总价包干方式，为此，答辩人在一审时提供了施工合同、雨污水管道及土方《工程招标控制价》等证据予以证明。因此，合同价款的结算方式固定总价是在金柱公司将工程转包于上诉人之前就早已确定并存在，所以无论上诉人与金柱公司或与第三人怎么约定结算方式，均与答辩人无关。一审法院认定应预留5%保修金是合法公正的。被上诉人刘运华答辩：施工合同不含税收是不可能的，保修金是跟大合同走的，肯定也要扣除的。这些都是常规。吴广余向一审法院起诉请求：1.判令金柱公司给付吴广余工程款3012008.16元，并承担逾期付款利息（自2019年8月12日起至金柱公司实际履行完毕之日止，按年息5%计算）；2.香城公司对上述款项在欠付金柱公司工程款范围内对吴广余承担连带给付责任；3.本案诉讼费用由金柱公司、香城公司承担。一审法院经审理查明，2019年1月3日，金柱公司（乙方）与香城公司（甲方）签订《孔望书苑小区室外雨污水施工合同》，约定香城公司将室外雨污水及相关配套工程发包给金柱公司施工，承包方式为包工包料，开工时间2019年1月10日（以甲方开工报告为准），竣工时间2019年8月30日（或按总包工程施工进度）。合同总价（不含税工程价款）2037806.28元，增值税10%，增值税款203780.63元，价税合计总价款2241586.91元。进度款支付方式：工程量完成50%付至合同总价的30%，工程全部完工甲方验收合格后付至合同总价70%，交付工程完整竣工资料且工程交付使用后无质量问题付至结算价的95%，留5%作为保修金2年后付清（无息）。结算方式：本工程合同价款采用图纸内容总价包干方式。招标控制价清单显示雨污水管道土方工程价款为443122.13元、雨污水管道工程2194038.94元（其中分部分项工程共计1862717.99元，分部分项工程和单价措施项目清单与计价表第17项雨水口价款为20795.58元、第18项砖地沟、明沟价款为238202.02元、第19项垫层价款为131337.22元）。此后，金柱公司工地代表刘运华与吴广余口头协商，将上述金柱公司承包的孔望书苑小区室外雨污水施工转包给吴广余施工。吴广余于2019年3月份进场施工。工程于2020年年底竣工，并由香城公司交付业主使用。分项工程计价表中的第17项雨水口、第18项砖地沟、明沟、第19项垫层，吴广余并未施工，由第三人刘运华安排人员施工。在工程竣工后，交付业主使用前，工程被查出部分质量问题，刘运华与吴广余联系要求进行维修，但吴广余未进行维修，由刘运华安排人员进行了维修。一审诉讼中，金柱公司与刘运华陈述刘运华是金柱公司派驻工地代表，是代表金柱公司。刘运华陈述其口头与吴广余协商将工程转包给吴广余施工，其不收取任何费用，公司给付多少就给吴广余多少。吴广余认为价款是参照定额，按实计算，并在本案中申请进行造价鉴定。一审法院另查明，金柱公司、香城公司已给付吴广余工程款及农民工工资共计1117460元。香城公司已给付金柱公司工程款1052800元。一审法院认为，《中华人民共和国民法典》于2021年1月1日起施行，但民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定。本案法律事实产生于民法典生效前，故本案应适用当时的法律以及司法解释的规定。一审法院认为本案一审的争议焦点为：吴广余施工的工程价款按何种标准计算？吴广余承包案涉工程时，与第三人刘运华洽谈，双方未签订书面的承包合同。吴广余虽陈述双方口头约定价款按工程定额据实结算，但刘运华对此予以否认，认为公司给多少就给吴广余多少款项。结合香城公司与金柱公司签订的合同为固定总价合同，刘运华在代表金柱公司转包案涉工程时不可能再约定工程价款按照定额据实结算，更不可能以超出香城公司与金柱公司的固定总价将工程转包给吴广余施工，故应采纳刘运华的观点，按香城公司与金柱公司之间的固定总价来核算吴广余施工的工程价款。鉴于吴广余未能举证证明工程存在变更项，吴广余申请工程造价鉴定，一审法院不予采纳。香城公司与金柱公司合同不含税固定总价2037806.28元与招标控制价总额为2637161.07元相比，存在22.73%的下浮，含税固定总价2241586.91元与招标控制价2637161.07元相比存在15%的下浮。分部分项工程计价表中载明的吴广余未施工的第17项雨水口、第18项砖地沟、明沟、第19项垫层价款共计390334.82元，按招标控制价方式计算再加上措施费、规费、税金后，该部分价款应为459763.53元（390334.82元/1862717.99元×2194038.94元）。因吴广余未开具发票，发票均由金柱公司开具，故吴广余的工程价款应按不含税固定总价2037806.28元计算，减去吴广余未施工的部分价款355259.28元（459763.53元×77.27%），吴广余实际施工的工程总价款为1682547元。虽然无法确定吴广余与刘运华洽谈时约定了保修金，但金柱公司与香城公司的合同约定留5%的工程款作为保修金2年后无息退还，而且考虑吴广余在被通知进行维修时未进行维修的事实，一审法院参照金柱公司与香城公司留5%保修金的约定，暂扣减5%的保修金，吴广余应得工程款为1598419.65元，再减去金柱公司、香城公司已付1117460元，吴广余还应获得工程款480959.65元。金柱公司与刘运华均确认刘运华代表金柱公司与吴广余洽谈转包工程，金柱公司应负责给付上述款项给吴广余。因工程于2020年年底竣工，并由香城公司交付业主使用，利息应自2021年1月1日起计算至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案香城公司为工程发包人，其与金柱公司的合同为固定总价合同，已支付给金柱公司工程款1052800元，尚欠金柱公司工程款金额远超过上述金柱公司欠付吴广余的480959.65元工程款，故香城公司应对金柱公司欠吴广余的工程款480959.65元及利息承担连带给付责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2005年1月1日起施行）第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，一审法院判决：一、金柱公司于判决发生法律效力后十日内给付吴广余工程款480959.65元及利息（自2021年1月1日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、香城公司对金柱公司欠付吴广余的工程款480959.65元及利息承担连带给付责任；三、驳回吴广余的其他诉讼请求。一审案件受理费32096元（吴广余已预交），由吴广余负担26971元，由金柱公司负担5125元，金柱公司负担部分于给付上述款项时一并给付吴广余。二审中，双方当事人均没有提交新证据。本院经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。本案二审的争议焦点为：涉案工程价款应如何认定？是启动鉴定还是依总包与分包的固定总价计算。本院认为，上诉人吴广余通过刘运华介绍承包了金柱公司承包的孔望书苑小区室外雨污水施工，刘运华一审中陈述施工前其将金柱公司与香城公司（甲方）签订《孔望书苑小区室外雨污水施工合同》和图纸都交给吴广余，不给这些吴广余是无法干活的，吴广余虽称没有见过合同和清单，但认可是按图施工。本院认为，涉案工程有招标控制价，上诉人也认可招标控制价中第12页第十七、十八、十九项不是其施工。在招标控制价中，每个施工项目的工程量及价格都明确载明。一审认为，结合香城公司与金柱公司签订的合同为固定总价合同，刘运华在代表金柱公司转包案涉工程时不可能再约定工程价款按照定额据实结算，更不可能以超出香城公司与金柱公司的固定总价将工程转包给吴广余施工，故应采纳刘运华的观点，按香城公司与金柱公司之间的固定总价来核算吴广余施工的工程价款。对吴广余申请工程造价鉴定，一审法院不予采纳，并无不当。本院对上诉人吴广余申请工程造价鉴定的上诉理由不予采纳。综上，上诉人吴广余的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费32096元，由上诉人吴广余负担。本判决为终审判决。审 判 长  程 晨审 判 员  王学明审 判 员  张淑媛二〇二一年九月二十七日法官助理  汤馥宇书 记 员  武 圣法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。