河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫14民终3177号上诉人（原审被告）：史本领，男，1965年10月11日出生，汉族，住河南省睢县。被上诉人（原审原告）：史百营，男，1974年7月4日出生，汉族，住河南省睢县。委托诉讼代理人：张红宇，河南三友律师事务所律师。原审第三人：史尿，曾用名史法强，男，1973年10月23日出生，汉族，住河南省睢县。上诉人史本领因与被上诉人史百营以及原审第三人史尿返还原物纠纷一案，不服河南省睢县人民法院（2021）豫1422民初1693号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月29日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。史本领上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1.河南省睢县人民法院（2020）豫1422民初1867号民事判决书和本案（2021）豫1422民初1693号民事判决均认定2017年史百营、史本领及史尿三方当事人对土地进行了调换，但（2021）豫1422民初1693号民事判决又称“原告史百营并未参与被告史本领和第三人史尿的土地调换过错”错误。在这次三方土地对换的过程中，史本领、史百营与史尿三方是同时进行的，即史本领宽5米的土地给史百营，史百营宽5.2米的土地给史尿，史尿宽4米的土地给了史本领，三方的行为是同时进行、并列组合、相辅相承、缺一不可的，更是不可分割的。2.2020年11月30日，史百营、史本领在河南省商丘市中级人民法院主持下达成的调解协议第一条明确约定“将纠纷标的使用权恢复到原来的状态”，第二条约定“在恢复使用地上的附属物自行清除”。所谓自行清除则包括两种含义，一是谁土地上的附属物谁清除；二是谁堆放的附属物谁清除。因为史本领在这次三方土地对换过程中没有占史百营的土地，也没有占史尿的土地，更没有在史百营、史尿的土地上堆放任何附属物。因此，史本领没有自行清除的义务，更不存在明显违约的问题。3.《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定，土地所有权和使用权发生争议，由当事人协商解决，协商不成的，由人民政府处理。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第六条规定，依法改变土地所有权、使用权的必须向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地变更登记申请。本案属于土地纠纷，法院对土地纠纷无权确权，也无权变更。因此，一审法院认定史本领违约并判决该土地归史百营管理使用超越职权。史百营答辩称，1.史本领是为了自己通行方便才先用其位于孙某某以东宽8.4米的土地换取史百营宽5.2米的土地，后来采用所换取史百营的土地与史尿宽4米的土地进行了调换，其二人均将所调换的土地用作出行的出路使用。如若不是史本领用多3米宽的土地进行诱惑，史百营也不可能去和史本领调换毫无干系的土地，否则史本领也不会用其所换取5米多宽的土地去调换史尿仅4米宽的土地。史本领东边根本没有出路，其为了自家出行方便，通过向史某1索要史百营的电话，其单独和史百营商量用其自家宽8.4米的土地换取史百营5.2米的土地，至于其与史尿是如何商议的，史百营没有参与。因此，史本领所称三方土地对换是同时进行、并列组合等观点没有事实根据。2.因史百营的土地是被史本领调换给史尿当做通行的出路使用，而并非史百营将其调换给史尿的，现史百营已将与史本领所调换的土地交由史本领管理使用，史本领有向史尿要回史百营土地的法定义务。3.本案三方原所管理使用的土地边界及面积清晰，不存在任何争议，仅是土地调换后史本领和史百营就土地调换面积出现了争议，更何况河南省商丘市中级人民法院调解员主持调解，史百营和史本领达成了调解协议，本案系因履行协议产生的纠纷，而并非土地权属争议。协议签订后，史百营按照协议约定一周内清除了预制板和木料，并将其所调换史本领的土地交由史本领管理使用。因史百营的土地系史本领调换给史尿的，史本领有向史尿要回该调换土地的法定义务，但史本领至今却未能将其与史尿所调换史百营的土地要回并交付给史百营管理使用，该行为已导致无法将纠纷标的土地使用权恢复到原来对换前的状态，其行为明显构成违约。一审法院依据双方所签调解协议判决史本领履行法定义务并未超越职权。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，史本领的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。史尿未进行答辩。史百营向一审法院起诉请求：1.判令史本领立即将孙某某以东8.4米土地上的农作物及树木清除完毕并交付给史百营管理使用。2.诉讼费由史本领承担。一审法院认定事实：史百营、史本领及史尿均系睢县尚屯镇史庄村村民，在有史百营的宅院，在其宅院东临为史某2的土地，往东依次为孙某某、史本领、史百营、史尿的土地。2017年史百营、史本领及史尿三方当事人对土地进行了调换，史本领为通行方便用其自家土地（用8.4米土地还是5米土地调换，史百营、史本领存在争议）调换史百营5米宽的土地后，用该所调换得到的土地又和史尿4米宽的土地进行调换，史本领和史尿将所调换土地均用作通行出路使用，但三方没有签订书面协议，引起纠纷。史本领于2020年5月12日起诉至河南省睢县人民法院要求史百营清除建在其出路上的院墙、清除木料和预制板等障碍物，该院于2020年8月20日作出（2020）豫1422民初1867号民事判决书，判决驳回史本领的诉讼请求，史本领不服该判决提起上诉，史百营、史本领于2020年11月30日在河南省商丘市中级人民法院民事调解员主持下达成了案涉《调解协议》，协议约定：“1.双方一致同意把纠纷标的土地使用权恢复到原来对换前的状态，原来享有者依然享有原来的使用权，原来的使用者依然使用原来的土地地块和面积；2.在恢复使用地上的附属物自行清除，恢复基本原状，恢复过程中产生的一切费用，各自承担，产生的一切后果和责任对方均不受连带责任；……5.如任何一方违约，承担相应的违约责任，如果史本领违约，孙某某以东的8.4米土地归史百营管理。如果史百营违约，史本领相邻的史百营的5.0米的土地归史本领管理。相应约定的8.4米土地和5.0米土地均约定南头到北头”。协议签订后史百营一周内清除了预制板和木料，史本领却未采取行动，其在庭审中认可在8.4米土地上种的有大蒜及树木等，并未清除。一审法院认为，史百营、史本领双方于2020年11月30日达成的《调解协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，也不存在法律规定的合同之无效情形，故史百营与史本领签订的《调解协议》合法有效，双方均应按照该协议约定事项履行其义务。协议签订后，史百营按照该《调解协议》的约定在一周内清除了预制板和木料，并将其所调换史本领的土地交由史本领管理使用（史本领认可种有大蒜）。因史百营并未参与史本领和史尿的土地调换过程，而史百营的土地又系史本领调换给史尿（现史尿已将该土地作为通行出路使用），史本领有向史尿要回该调换土地的义务，但史本领至今未能将其与史尿所调换史百营的土地要回并交付给史百营管理使用，已导致无法将纠纷标的土地使用权恢复到原来对换前的状态，其行为明显构成违约，按照双方签订的《调解协议》中违约责任条款约定，史本领位于孙某某以东的8.4米土地应归史百营管理使用。综上，对史百营要求史本领将孙某某以东8.4米土地上的农作物及树木清除完毕并将该土地交付给史百营管理使用的诉讼请求予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：被告史本领于判决生效之日起30日内将孙某某以东8.4米土地（从南头到北头）上的农作物及树木清除完毕，并将该土地交付原告史百营管理使用。案件受理费100元，由被告史本领负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：史百营诉请史本领清除案涉土地上的附属物，并将土地交由史百营管理使用依据是否充分。本案三方当事人调换土地管理使用后发生纠纷，进而引起史百营与史本领之间的诉讼。在诉讼过程中，史本领与史百营于2020年11月30日达成调解协议，约定将纠纷标的土地使用权恢复到原来调换之前的状态，土地上的附属物自行清除，恢复基本原状，同时约定如史本领违约，孙某某以东的8.4米土地归史百营管理使用。该协议是本案双方当事人真实意思表示，且内容不违反法律规定，对双方当事人均有约束力。史百营已按照该协议约定将其所放置的预制板和木料清除完毕，并将土地交由史本领管理使用，履行了协议约定的义务。因史百营的土地已由史本领调换给史尿作为通行出路使用，且史本领未能将其与史尿调换的原系史百营的土地要回并交由史百营管理使用，一审法院依据双方所签调解协议判决史本领清除位于孙某某以东的8.4米土地上的附属物，并将该土地交由史百营管理使用依据充分。本案土地的调换系史本领用其土地与史百营的土地进行调换，并用所调换的土地与史尿的土地进行调换，与一审判决所认定的本案三方当事人对土地进行了调换并不矛盾。本案土地在调换之前四至边界及权属并不存在争议，因本案双方当事人在调换之后发生纠纷形成诉讼，一审法院按照双方当事人在该诉讼过程中所达成的调解协议约定的内容作出判决符合法律规定，并不存在超越职权的情形。因此，史本领的上诉理由均不能成立，本院不予支持。综上所述，史本领的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人史本领负担。本判决为终审判决。审 判 长 代恭伟审 判 员 高纪平审 判 员 宁传正二〇二一年九月十五日法官助理 王 颖书 记 员 韩慧芳