广西壮族自治区贺州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)桂11民终866号上诉人（原审被告）：钟山县中城商贸有限公司。住所地：广西钟山县城兴钟中路1号。法定代表人：周东，该公司执行董事。委托诉讼代理人：董胜学，广西宏民律师事务所律师。委托诉讼代理人：陶子新，广西宏民律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：贺州市八步区威生空调经营部，个体工商户，经营场所：广西贺州市八步区江北中路71-1号。经营者：林小静，女，1983年4月9日出生，汉族，住广西贺州市八步区。委托诉讼代理人：刘夏生，广西致恭律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡平，男，1975年1月23日出生，汉族，户籍地四川省蓬溪县，系林小静的丈夫。原审被告：钟山县中城商贸有限公司大世界酒店。住所地：广西钟山县城兴钟中路1号。负责人：谢伟芳，该公司总经理。委托诉讼代理人：董胜学，广西宏民律师事务所律师。委托诉讼代理人：陶子新，广西宏民律师事务所实习律师。上诉人钟山县中城商贸有限公司（以下简称“商贸公司”）因与被上诉人贺州市八步区威生空调经营部、原审被告钟山县中城商贸有限公司大世界酒店（以下简称“大世界酒店”）承揽合同纠纷一案，不服贺州市八步区人民法院（2021）桂1102民初964号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人商贸公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的起诉或诉讼请求；一切诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院对意思表示的表达方式明示、默示特别是对沉默的法律适用错误。首先，《民法典》第一百四十条规定，沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。明示、默示是通过积极行为的方式表现出来，都有“示”的积极行为，是直接表现出来的方式，不用推测、揣摩。如果上诉人及其法定代表人周东的行为构成“示”，那么，不管是于2018年5月初被上诉人将所谓的结算清单出示上诉人，还是被上诉人投诉至钟山县司法局、钟山镇司法所的行为，上诉人及其法定代表人均没有在被上诉人出示的结算清单上签字或者盖章，那么上诉人及其法定代表人已经以行为明确对结算清单“示”的否定，即不认可结算清单的内容的真实性，而不是一审法院认定“被告已以其行为表示对原告的施工及结算进行认可”。至于诉讼代理人在庭审过程中对一些事实无法直接回答仅仅表明与自己的委托人（上诉人）沟通不够到位，但无法形成对“示”的肯定。沉默是一种消极的不作为，其意思表示的方式没有“示”这种积极的行为，只有沉默，不作为。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。就本案而言，一是双方所形成的法律关系系承揽合同，而针对承榄合同中费用的结算没有相应的法律规定有沉默的法律依据；二是双方签订的两份《长虹空调工程机安装售后服务合同》也没有相应对结算条款的约定；三是双方的交易是第一次，相应的承揽合同中也没有相应的交易习惯认可沉默的方式。因此，上诉人及其法定代表人甚至诉讼代理人对被上诉人提交的结算清单的沉默，即没有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯，无法形成法律意义上的沉默认可。其次，结算默认条款的法律属性，属于一种附条件的民事行为。默认条款，在法律性质上属于一种附条件的民事行为。所谓“附条件的民事行为”，就是为民事行为设定一定的条件，把条件的成就与否作为民事行为效力发生或消灭的依据。筒单地说，就是为民事行为设定一个条件，当这个条件成就了，民事行为就发生效力，没有成就，民事行为就不发生效力。就本案言，现有证据无法证明上诉人已经收到被上诉人发送的单方制作的《钟山县中城商贸有限公司大世界空调安装材料及人工费》及附表，即使收到也没有签字或者盖章确认，事后被上诉人向钟山县司法局投诉、钟山镇司法所请求调解，也进一步印证双方没有就结算事宜达成一致意见。那么依据《民事诉讼法》第64条关于“当事人对自己提出的诉讼主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”的规定，被上诉人应向人民法院提出相应的证据，甚至申请人民法院对相应的安装设施及人工进行现场测量和评估。而不是依据上诉人及其法定代表人的行为或者诉讼代理人的行为去推测明示、默示或者沉默已经认可该结算。最后，一审法院认为：“虽然原告提供的《钟山县中城商贸有限公司大世界空调安装材料及人工费》及附表系原告单方制作，但经本案庭审及庭后多次询问，被告代理人均表示不知道法定代表人周东是否收到并查看过该材料，对是否安排欧师傅与原告进行测量也不知情，周东经本庭依法传唤也未到庭确认。综合以上理由，本院认定被告已以其行为表示对原告的施工及结算进行认可，本案空调安装人工及附件冷媒已经结算。”是错误的。上诉人的法定代表人周东经法院传唤因其他工作原因没有及时到庭属于正常现象，法院可以要求上诉人的法定代表人另行安排时间或者出具书面意见。现行有效的法律规定，也没有规定当事人不到庭或者诉讼代理人对一些事实不知情，就可以认可对方的清算主张的法律依据。综上所述请求二审法院依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的起诉或者诉讼请求；作出一个客观、公正的判决。被上诉人贺州市八步区威生空调经营部辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。一、上诉人的上诉理由都是为了推卸自己应承担的法律义务而提出，不具有真实性、客观性、合法性，其目的就是达到不支付上诉人空调安装人工费及附件冷媒款128293.25元的目的。本案上诉人与被上诉人于2017年10月24日、11月16日分别签订二份《长虹空调工程机安装售后服务合同》，合同中约定了双方的权利及义务及付款方式，2018年5月工程完工，交付上诉人验收合格并使用，2018年6月初被上诉人将结算好的结算单交付周东，周东说：“知道了”。期间，上诉人于2017年12月19日预付长虹空调和材料安装款45000元，2018年4月16日预付长虹空调材料和安装款30000元，2018年6月27日支付长虹空调安装和人工材料款50000元，2018年7月31日支付长虹空调安装和人工材料款50000元，上诉人共向被上诉人支付295000元。而根据上诉人与被上诉人的两份合同体现的预算款项合计为264935元，超付合同预算款30065元，该行为足以证明上诉人已经认可了被上诉人5月完工后交付周东的结算清单的结算结果的事实，不然不会在2018年7月31日支付被上诉人50000元，因为被上诉人在2018年5月工程完工后就把结算清单交付周东，然后才有了2018年7月31日的付款。之后被上诉人也叫胡平多次到上诉人处要求支付余款，但上诉人借故不予支付，也没有提出任何异议，被上诉人无奈，2020年8月份将该事投诉到钟山县司法局。司法局通知公司老总到场调解，周东认可被上诉人提供的全部数据结算清单，仅对2台空调和对空调铜管长度提出意见，之后上诉人安排了其电工欧仁福与胡平对铜管长度进行重新测量，所得出的数据与被上诉人提供的结算清单上的数据一致，2020年9月24日被上诉人将数据通过欧仁福彩信转周东，上诉人仍未支付被上诉人款项。为此，钟山县司法局再次安排调解，但上诉人法定代表人周东未到场，也未派人到场，司法所的所长打电话也不接，在这种情况下，被上诉人才向法院起诉。从2018年6月，上诉人收到被上诉人的结算单后，到法院一审开庭前，近二年的时间，上诉人均未对结算单（除铜管长度外）提出异议和要求被上诉人进行另行结算，其这些行为明确表示就是对被上诉人的结算单的确认和以2018年6月27日和2018年7月31日的实际支付行为明示认可被上诉人的结算单。被上诉人在一审提供的证据，已经达到了证据的高度盖然性，且符合客观事实，足以证明被上诉人在一审的诉讼请求和主张。上诉人虽提出上诉，但没有任何理由是可以解决本案讼争和有利于化解矛盾的。上诉人确认一个客观事实：即空调系被上诉人安装并提供材料的，却不愿公平、公正支付被上诉人安装空调的材料款及人工费，以达到不履行法律义务的目的。因此，上诉人的上诉理由不成立，应依法驳回上诉，维持原判。原审被告钟山县中城商贸有限公司大世界酒店陈述，其认可上诉人商贸公司的上诉。贺州市八步区威生空调经营部向一审法院起诉请求：1.判令二被告支付原告空调设备安装款、人工费共计128293.25元及利息（利息计算：以128293.25元为基数，从2018年8月1日起至付清款项之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的四倍计算）；2.被告支付原告支出的律师代理费7000元；3.本案的诉讼费由被告承担。一审认定的事实：2017年10月24日，以原告贺州市八步区威生空调经营部为乙方，被告钟山县中城商贸有限公司为甲方，就原告为被告在贺州市钟山县大世界酒店主楼长虹空调安装售后服务项目签订一份《长虹空调工程机安装售后服务合同》，合同约定：1.安装服务费用价格详见附表1：设备造价及安装费用明细表。2.安装服务具体事项......。3.安装付款方式及履约保证金。双方签订合同后5日内乙方安排工人进场施工，乙方进场施工3个工作日内，甲方以银行转账方式向乙方支付合同预算金额的40%作为乙方安装入场材料首批款，主楼客房内外机部分安装完毕后付到合同预算金额80%，因安装预估数量有偏差，主楼客房全部调试正常后付到实际发生金额的95%（多退少补），余款5%作为质保金，质保期为3个月，即从乙方调试结束经甲方验收合同之日起算，质保期间因安装单方面原因造成的问题，乙方需无条件处理，质保期满后将质保金7天内无息一次性返还给乙方。4.合同变更与解除......。5.违约责任....。6.争议处理方式，凡因本合同引起的或与本合同有关的争议，双方应当协商解决。当事人不愿意和解、调解或和解、调解不成时，采取向原告住所地有管辖权的人民法院起诉的方式解决。7.其他事项......。该合同预算总造价为412325元，其中安装人工及附件冷媒预算为152325元。同年11月16日，双方就钟山县大世界酒店长虹空调安装售后服务项目又签订一份《长虹空调工程机安装售后服务合同》，合同第3条约定：3.安装付款方式及履约保证金。双方签订合同后5日内乙方安排工人进场施工，乙方进场施工3个工作日内，甲方以银行转账方式向乙方支付合同预算金额的40%作为乙方安装入场材料首批款（2017年12月10日前)，内外机部分安装完毕后付到合同预算金额80%，因安装预估数量有偏差，全部调试正常后付到实际发生金额的95%（多退少补），余款5%作为质保金，质保期为3个月，即从乙方调试结束经甲方验收合格之日起算，质保期间因安装单方面原因造成的问题，乙方需无条件处理，质保期满后将质保金7天内无息一次性返还给乙方。其余合同条款均与双方10月24日签订的合同约定一致。上述合同预算总造价为493260元，其中安装人工及附件冷媒预算为112610元。上述两份合同，均由被告商贸公司在甲方处盖章，周东在法定代表人一栏签名，原告在乙方处盖章，胡平在委托代表人一栏签名。原告按照合同约定安排工人进场施工，2018年5月，大世界酒店主楼、副楼空调均安装调试完毕，并交付被告使用。2020年9月，经原告结算，两份合同的安装人工及附件冷媒费用为423293.25元。原告进场施工后，被告陆续向原告支付部分安装人工及附件冷媒款，其中：2017年10月25日支付60000元、2017年11月24日支付60000元、2017年12月19日支付45000元、2018年4月16日支付30000元日支付、2018年6月27日支付50000元、2018年7月31日支付50000元，合计支付295000元。该院通知原告与被告商贸公司于2021年6月2日10:00到庭接受询问，并要求被告商贸公司的法定代表人周东必须到庭，但其未到庭。另查明，被告大世界酒店系被告商贸公司的分公司。原告施工过程中，被告均有安排工作人员到施工现场监工，被告商贸公司的法定代表人周东偶尔也会到施工现场查看。一审法院认为，原告与被告商贸公司签订的涉案两份《长虹空调工程机安装售后服务合同》系双方真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，不违背社会公序良俗，属合法有效合同，双方形成了承揽合同关系，双方均应按照合同约定全面履行义务。一、关于本案空调安装人工及附件冷媒是否经过结算的问题。原告以《钟山县中城商贸有限公司大世界空调安装材料及人工费》及附表作为经过结算的依据，并称该材料是依据由被告商贸公司的法定代表人周东指定的人员欧师傅与原告进行测量得出的数据而制作，且也递交给周东查看过，周东并未提出异议；被告对上述材料不予认可，并辩称原告改变了施工方案并未经过结算，应以双方预算的数额为准。该院认为，涉案空调于2018年5月安装调试完毕，双方预算的安装人工及附件冷媒款项为264935元，被告最后一次向原告支付款项为2018年7月31日的50000元，此时被告向原告支付的款项已超预算30065元；原告施工过程中，被告均有安排工作人员到施工现场监工，被告商贸公司的法定代表人周东偶尔也会到施工现场查看，均未对原告的施工提出异议；空调于2018年5月安装调试完毕，被告使用至今未提出任何异议；虽然原告提供的《钟山县中城商贸有限公司大世界空调安装材料及人工费》及附表系原告单方制作，但经该院庭审及庭后多次询问，被告代理人均表示不知道法定代表人周东是否收到并查看过该材料，对是否安排欧师傅与原告进行测量也不知情，周东经本庭依法传唤也未到庭确认。综合以上理由，该院认定被告已以其行为表示对原告的施工及结算进行认可，本案空调安装人工及附件冷媒已经结算。对被告的辩驳主张，该院不予采纳。二、被告商贸公司是否仍需向原告支付安装人工及附件冷媒款项及应支付的数额问题。根据原告提交的《钟山县中城商贸有限公司大世界空调安装材料及人工费》及附表，本案空调安装人工及附件冷媒的费用为423293.25元，被告商贸公司已经向原告支付了295000元，余款128293.25元未付。因此，原告诉请被告商贸公司支付空调安装人工及附件冷媒的费用128293.25元，理据充分，该院予以支持三、关于被告大世界酒店是否应当承担付款义务的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”的规定，虽然涉案空调安装是位于被告大世界酒店，大世界酒店是空调实际使用人，但是本案两份《长虹空调工程机安装售后服务合同》的当事人为原告与被告商贸公司，原告与被告商贸公司形成了承揽合同关系，原告系承揽人，被告商贸公司为定作人，原告完成了空调安装工作，并交付给被告商贸公司，应由作为定作人的商贸公司向原告支付报酬。且被告大世界酒店是被告商贸公司设立的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，被告大世界酒店不具有法人资格，即使原告认为被告大世界酒店也为共同定作人，被告大世界酒店应承担的民事责任也应由被告商贸公司承担。因此，对于原告请求被告大世界酒店承担本案付款义务的主张，该院不予支持。四、关于利息问题。由于被告商贸公司尚欠原告空调安装人工及附件冷媒的费用128293.25元未付，原告主张的利息实为资金占用费。因双方对128293.25元支付时间及资金占用费未作明确约定，被告最后一次向原告支付款项的时间为2018年7月31日，本案资金占用费应以128293.25元为基数，从2018年8月1日起至付清款项之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算。对于原告过高的部分资金占用费请求，该院不予支持。五、关于原告请求被告承担其支付的律师代理费问题。因双方签订的《长虹空调工程机安装售后服务合同》中并未就律师代理费的承担进行约定，原告请求被告承担其支付的律师代理费7000元，理据不充分，该院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告钟山县中城商贸有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告贺州市八步区威生空调经营部支付空调安装人工及附件冷媒128293.25元及资金占用费（资金占用费计算：以128293.25元为基数，从2018年8月1日起至付清款项之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）。二、驳回原告贺州市八步区威生空调经营部其他的诉讼请求。二审中，当事人均未提交有符合法律所规定的新证据，综合本案的证据材料及当事人对案件事实的陈述，本院对一审认定的基本事实予以确认。至于双方所提及的涉及是否结算以及上诉人是否尚应支付被上诉人空调安装人工及附件冷媒费用128293.25元的事实方面的异议，因系本案焦点所涉及内容，故在判决论述部分再一并予以分析认定。本院认为，关于一审判令上诉人商贸公司尚欠被上诉人贺州市八步区威生空调经营部空调安装人工及附件冷媒128293.25元是否正确的问题。本院作如下分析：第一，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，被上诉人就安装空调人工及附件冷媒的费用，进行测量统计了相应的数据，自制了相应费用结算表，并提交上诉人的法定代表人周东查看与审核，甚至请求司法所等部门进行调解处理，上诉人虽然对被上诉人提供的费用结算数额有异议，但至今未能提供具体的异议，也未能提供相应的证据予以反驳被上诉人的主张，根据上述法律规定，应由上诉人承担相应举证不能的不利后果。第二，上诉人商贸公司将空调安装服务交予被上诉人进行施工，上诉人与被上诉人形成了承揽关系。在承揽关系中，承揽人的义务是及时按期完全履行工作任务，交付工作成果；定作人应及时按期履行支付报酬给承揽人。本案中，被上诉人作为承揽人，于2018年6月就将空调安装调试完毕，交予上诉人使用。但上诉人作为定作人，但至今三年有余，仍未与被上诉人进行结算，一再以对上诉人自制的结算清单数量有异议为由进行拖延，上诉人该做法已违背诚实守信的交易原则，不应为法律规范所提倡。第三，就安装空调人工及附件冷媒费用为何与双方所签订的两份《长虹空调工程机安装售后服务合同》约定的预算不符，被上诉人也予以了合理说明，该两份合同仅是就大世界酒店新机安装进行约定，未将实际施工过程中，需要进行的设施设备改装、旧机拆装、加冷媒等施工项目予以涵盖。结合上诉人与被上诉人的陈述，被上诉人在进行本案安装过程中，确实提供相应的设施设备改装、旧机拆装、加冷媒等服务内容，根据权利义务对等性原则，上诉人理应支付相应的报酬予以被上诉人。另外，经核查，本案实际安装项目范围，在双方所签订的合同基础上，增加钟山大世界超市的空调安装服务项目及到上诉人的法定代表人周东住处的空调安装服务项目，也超出该两份合同原本约定了进行大世界酒店的主副楼空调安装服务项目范围。既然安装服务项目予以增加，则相应的报酬也必然会增加，相应安装人工费及附件冷媒必然会大于合同的预算。综上，对于上诉人提出的被上诉人自制的结算单统计的数额超出了双方签订的合同约定的意见，被上诉人予以了合理解释，该解释也符合本案安装服务内容实际情况，本院对被上诉人的解释意见予以采信。综前分析，本院认为，本案的证据材料、各方当事人陈述以及各当事人的行为表现高度盖然性证实上诉人商贸公司尚欠被上诉人贺州市八步区威生空调经营部空调安装人工及附件冷媒128293.25元。上诉人商贸公司提出要求驳回被上诉人的诉讼请求或起诉的上诉请求及理由不能成立，本院予以驳回；一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2866元，由上诉人钟山县中城商贸有限公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  李永林审判员  陈小坤审判员  周成才二〇二一年九月二十三日书记员  白桂妹