天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津03民终4587号上诉人（原审原告）：徐强，男，1968年2月22日出生，汉族，天津置信投资有限公司总经理，住天津市滨海新区。委托诉讼代理人：张炳文，天津昭元律师事务所律师。委托诉讼代理人：张萌，天津昭元律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：新疆天景旅游文化发展有限公司，住所地新疆阿勒泰地区布尔津县卧龙湾路4号。法定代表人：王欣，董事长。委托诉讼代理人：吴勇，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。原审第三人：新疆天然房地产开发有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市头屯河区工业园银河街181号。法定代表人：蓝宁，经理。原审第三人：新疆保利天然投资有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市头屯河区工业园银河街181号。法定代表人：池城，经理。原审第三人：新疆保利房地产开发有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市头屯河区工业园银河街181号管委会大楼。法定代表人：孙竹芹，经理。原审第三人：新疆天信港房地产开发有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市头屯河区头屯河公路2610号。法定代表人：李伟，经理。上诉人徐强因与被上诉人新疆天景旅游文化发展有限公司（以下简称“天景公司”），原审第三人新疆天然房地产开发有限公司（以下简称“天然房地产公司”）、新疆保利天然投资有限公司（以下简称“保利天然公司”）、新疆保利房地产开发有限公司（以下简称“保利房地产公司”）、新疆天信港房地产开发有限公司（以下简称“天信港公司”）借款合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2019）津0116民初32358号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月7日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。徐强上诉请求：撤销一审判决，支持上诉人的一审诉讼请求。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：徐强与四原审第三人之间签订的54份委托合同及借款合同，约定四原审第三人向天景公司转款系徐强所有。涉案的《备忘录》、《委托合同》、《借款及担保合同》等均已经实际履行完毕。四原审第三人、天景公司以及天然城市开发集团有限公司（原名称为天然城市开发有限公司，以下简称为“天然城市公司”）人格混同，各公司的法人、股东、人员混同。54份《委托合同》上的公司盖章及法人印章行为可视为四原审第三人股东对委托合同以及借款合同的认可。综上，54笔借款的款项系徐强所有，并实际向天景公司出借，天景公司应偿还本息。天景公司辩称，认可一审法院判决。相关联的54份《委托合同》中，徐强并未实际出资，实际出借人均为四原审第三人。虽然天景公司为徐强办理的抵押权登记，但因徐强没有实际履行《委托合同》中的实际出资义务，合同未履行，相应的抵押应予撤销。四原审第三人未陈述意见。徐强向一审法院起诉请求：1．判令天景公司偿还借款本金4,500,000元，并支付2013年9月29日至2016年10月20日期间的借款利息3,303,000元，合计7,803,000元；2．本案诉讼费用由天景公司承担。一审法院认定事实：2011年1月至11月，案外人天然城市公司累计向徐强借款10,500万元，偿还5,000万元后，双方就尚欠的5,500万元借款于2011年11月2日重新签订《借款合同》一份。合同约定，借款金额为5,500万元，借款利率为月息3%，借款期限为2011年11月2日至2012年4月2日。同时，蓝宁作为担保人同意以其持有的保利天然公司56.95%的股权为该笔借款提供担保，在天然城市公司归还上述全部借款之前，蓝宁同意将上述股权过户至徐强名下，天然城市公司归还上述全部借款三日内，徐强应无条件将上述56.95%的股权转至蓝宁并办理完毕工商登记手续。合同签订后，蓝宁将其持有的保利天然公司56.95%的股权转移至徐强名下，并办理了股权变更登记。徐强（甲方）与蓝宁（乙方）签订《备忘录》，内容为：鉴于甲方与天然城市公司于2011年11月2日签订的5,500万元借款的借款协议即将到期，本次乙方系作为天然城市公司、保利天然公司、新疆生态旅游开发有限公司、天然房地产公司的法定代表人与甲方洽商。1.蓝宁同意天然城市公司向徐强的借款由保利天然公司、天然房地产公司共同偿还；2.将保利天然公司、天然房地产公司准备投入冲乎尔项目的款项作为偿还徐强借款本息处理，再由徐强借给冲乎尔项目，款项由保利天然公司、天然房地产公司直接投入冲乎尔项目，冲乎尔项目公司成立后与徐强签订借款协议，并以冲乎尔项目在建工程提供抵押担保；3.根据冲乎尔项目支付款项的情况，逐笔扣减该笔借款的利息、本金；4.蓝宁以其在保利天然公司的56.95%的股权过户给徐强作为质押；5.借款利息降为月息2%。《备忘录》中载明的签署时间为2012年3月11日，天景公司不予认可，并两次申请对《备忘录》的形成时间进行鉴定。一审法院依法委托鉴定，均被退回。2012年6月，天然城市公司所属关联公司新疆天然生态旅游开发公司决定投资新疆冲乎尔房地产项目，并设立了全资子公司新疆天然冲乎尔房地产开发有限公司，后于2016年7月更名为新疆天景旅游文化发展有限公司，即本案被告。2012年11月至2014年5月期间，四第三人分别陆续向天景公司支付17,319,892.98元、22,105,907.75元、5,044,234.9元、23,789.24元，合计44,493,824.87元。2014年5月起，徐强与天景公司签订54份《借款及担保合同》，每份合同按照上述四家公司实际出资金额及时间，分别对应相应的借款金额及借款时间，本案系其中一笔。合同还对借款利率及借款期限进行了约定。其中，合同第一条第（二）项约定：“本合同项下借款由出借人委托新疆天然房地产开发有限公司直接支付至借款人在布尔津县农村信用合作联社开立账户中。”同时，徐强与四第三人签订54份《委托合同》，金额与前述54笔款项一一对应，总金额为44,493,824.87元。天景公司以其开发的坐落于新疆布尔津县布喀路东碧云路南商业街B-2-2幢、天然生态小镇商业街B-1-2幢、B-3-1幢、B-3-2幢共221套在建房屋为借款提供抵押担保，并于2014年7月31日办理了11份在建工程抵押登记，担保债权数额为44,493,824.87元。另查，保利房地产公司、天信港公司通过债权转让及债转股等方式成为天景公司的股东，天景公司注册资本由2,000万元变更为10,346.8万元，天然生态旅游公司占公司注册资本28.41%股权，保利房地产公司占56.67%股权，天信港公司占14.92%股权。一审法院认为，对于四第三人分54笔向天景公司支付共计44,493,824.87元，以及徐强与天景公司签订54份《借款及担保合同》的事实，双方均无争议。本案的争议焦点为：针对徐强与天景公司签订的《借款及担保合同》，徐强是否履行了出借款项的义务。一审法院认为在案证据并不足以证实徐强履行了出借义务，具体理由如下：一、《借款及担保合同》《委托合同》合同条款相互矛盾，且未实际履行。《借款及担保合同》第一条第二款均约定“本合同项下的借款由出借人委托新疆天然房地产开发有限公司直接支付至借款人在布尔津县农村信用合作联社开立的账户中……”，首先，《借款及担保合同》签订晚于54笔款项的打款时间，54笔款项分别为四第三人转账，而合同中仅委托其中一个第三人，与实际不符；其次，对于已经支付在先的情况，不应采用这种表达方式，正常表述方式应为已委托某公司于某年某月某日支付完毕。《委托合同》第二条约定：“本次出借给借款人的资金均为委托人合法所有，受托人不提供任何资金，受托人对出借给借款人的资金不享有任何权益也不承担风险。”徐强虽主张四第三人支付给被告天景公司的54笔款项就是徐强的款项，但除了蓝宁的证言外，无证据证实该54笔款项与徐强出借给天然城市公司的1.05亿元存在关联。第九条约定：“受托人应根据委托人的要求以受托人名义与借款人签订借款合同及抵押合同，办理借款及抵押的相关手续，借款合同及抵押合同的相关条款由委托人与借款人协商后确定。”按照该条约定，应由受托人（即四第三人）与借款人（即天景公司）签订借款合同及抵押合同，而不应由徐强与天景公司签订。二、蓝宁签署《备忘录》对四第三人没有约束力。徐强与蓝宁在《备忘录》中约定天然城市公司欠付徐强的5,500万元借款由保利天然公司、天然房地产公司代偿。蓝宁在2012年3月11日的时间节点，确为保利天然公司、天然房地产公司的法定代表人，但其在签署《备忘录》时未有相关的公司股东会决议等材料。根据《第九次全国法院民商事审判工作会议纪要》第23条，法定代表人以公司名义与债务人约定加入债务并通知债权人或向债权人表示愿意加入债务，该约定的效力问题，参照本纪要关于公司为他人提供担保的有关规则处理。根据该会议纪要第17条，法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表。徐强未提供证据证实其在与蓝宁签署《备忘录》时审查了蓝宁的授权，不构成善意。故该《备忘录》对保利天然公司、天然房地产公司不产生效力。三、四第三人否认徐强的主张，且已通过债权转让和债转股偿还完毕。四第三人主张54笔款项均系四第三人以自有资金出借给天景公司，与徐强没有任何关系。在2016年6月30日，保利天然公司将26,502,296.77元债权转让给保利房地产公司，天然房地产公司将27,910,413.82元债权转让给保利房地产公司。2016年7月31日，天信港公司将对天景公司的1,543.83万元债权转为股权，保利房地产公司将对天景公司的5,863.21万元债权转为股权。通过债权转让和债转股，已将54笔借款偿还完毕。现有证据无法证实徐强与四第三人存在指示交付的合意，对于徐强的诉讼请求，一审法院不予支持。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：“驳回原告徐强的诉讼请求。案件受理费、公告费（以实际发生的数额为准），由原告徐强负担。”二审审理期间，各方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院另查明，涉案的该笔借款本金4,500,000元，系由徐强与天然房地产公司签订《委托合同》，徐强和天景公司签订《借款及担保合同》，借款期限为，2013年9月29日至2014年10月31日，约定利息为2.12%/月。徐强对利息主张按照2%/月计算合同约定借款期间及至2016年10月20日的逾期利息，共计3,303,000元。本院认为，各方当事人对于包含本案一笔转款在内的支付给天景公司关联案涉共54笔，共计44,493,824.87元款项均无异议。本案二审争议焦点为：本案一笔涉案出借款的实际出借人如何确定。对此，本院考虑如下因素：1.四原审第三人与徐强签订了54份《委托合同》，该协议系合同双方当事人真实意思表示。徐强为出借款项的委托方，四原审第三人是依照徐强的委托出借款项，相应的权利义务应归于徐强。合同中约定“本次出借给借款人的资金均为委托人合法所有，受托人不提供任何资金，受托人对出借给借款人的资金不享有任何权益也不承担风险。”应视为四原审第三人认可向天景公司支付的款项系徐强所有，并且约定采取委托出借的方式。2.徐强与天景公司签订了54份《借款及担保合同》。应视为，徐强与各原审第三人实际履行《委托合同》，进而就借款事宜进行约定。3.徐强与天景公司签订44,493,824.87元为总借款金额的《借款及担保合同》和《抵押合同》，约定由天景公司以在建房屋作为诉争款项的抵押物，并办理了抵押登记，担保金额总额为44,493,824.87元借款本金及孳息。应视为徐强与天景公司继续履行借款合同，并以天景公司在建项目为借款设置抵押权。4.案涉徐强与蓝宁签订的《备忘录》内容，与上述事实能够吻合。应视为，徐强、各原审第三人、天景公司以实际行为表示对《备忘录》的认可及履行。综上因素，结合本案及相关联的53件案件中合同的实际履行情况，应认定本案该一笔出借款的实际出借人是徐强，天景公司作为借款合同的签订人、借款的实际使用人以及抵押人应当依约向徐强偿还本息。被上诉人以及四原审第三人均主张四原审第三人系涉案借款的实际出借人，但该主张与《委托合同》中约定明显相悖，根据该《委托合同》，四原审第三人仅是作为受托人向天景公司出借款项，借贷法律关系的相对方为徐强及天景公司。且被上诉人及四原审第三人也未能提供证据证明四原审第三人与天景公司之间存在借贷的合意。徐强在本案中主张的借款本金及利息数额，不超过法律允许的范围，本院予以支持。综上所述，徐强的上诉请求具有事实和法律依据，本院予以支持。一审法院对本案的事实认定有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销天津市滨海新区人民法院（2019）津0116民初32358号民事判决；二、新疆天景旅游文化发展有限公司于本判决生效后十日内偿还徐强借款本金4,500,000元及利息3,303,000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费66,422元；保全费5,000元;二审案件受理费66,422元，均由被上诉人新疆天景旅游文化发展有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李纪申审 判 员 郝 真审 判 员 武 伟审 判 员 王同顺审 判 员 张凌志二〇二一年九月二十二日法官助理 舒 淇书 记 员 倪 凯