上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪02民终7411号上诉人(原审第三人)：湖北弘毅建设有限公司，住所地湖北省武汉市。法定代表人：吴顺红，董事长。委托诉讼代理人：周正。被上诉人(原审原告)：陆建华，男，1966年7月16日出生，汉族，户籍地上海市静安区。委托诉讼代理人：朱文杰，上海博和汉商(临港新片区)律师事务所律师。原审被告：上海名华工程建筑有限公司，住所地上海市青浦区。法定代表人：李伏儿，总经理。委托诉讼代理人：刘俊科，上海市锦天城律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱小琦，上海市锦天城律师事务所律师。原审第三人：湖北弘毅建设有限公司上海第一分公司，住所地上海市宝山区。负责人：吴启龙，董事长。委托诉讼代理人：周正。上诉人湖北弘毅建设有限公司(以下简称弘毅公司)因与被上诉人陆建华、原审被告上海名华工程建筑有限公司(以下简称名华公司)、原审第三人湖北弘毅建设有限公司上海第一分公司(以下简称弘毅第一分公司)建设工程分包合同纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院(2021)沪0113民初2645号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。弘毅公司上诉请求：撤销一审判决，将案件发回重审。事实和理由：一、弘毅公司与陆建华并非资质借用关系，而是承包经营关系，一审错误认定两者之间的法律关系，损害了弘毅公司的利益。第一，弘毅公司作为总公司对于弘毅第一分公司的经营权具有处分权，其将经营权承包给陆建华系商事自治行为，法律并未规定分公司的经营权不能作为市场交易标的；第二，弘毅第一分公司作为分支机构，具有市场经营主体资格，依然受资本维持原则和资金占有即所有原则的约束；第三，涉案工程在具体建设过程中，纳税主体是弘毅第一分公司。因此，不论是从法律关系，还是具体施工行为，均不足以认定双方之间系资质借用关系。二、一审法院适用法律错误，错列弘毅公司为第三人，致使弘毅公司合法权益受损。一审判决认定陆建华系借用资质的实际施工人，无论是依据2004年司法解释还是依据现行司法解释的相关规定，均是规定因转包和违法分包产生的实际施工人才有权直接起诉发包人，从未规定借用资质的实际施工人有权直接起诉发包人，故本案不应将弘毅公司作为第三人。陆建华辩称，一、根据相关判例以及司法实践，内部承包至少符合以下三个条件：第一，内部承包人是公司的员工，主要体现为签订劳动合同，公司为该员工缴纳社保；第二，公司应当在资金、技术、设备、人力等方面给予承包人支持；第三，公司应当对施工过程和质量承担管理责任。但在本案中，陆建华既非弘毅公司的员工，弘毅公司也不承担工程的任何管理责任，故不符合上述条件。二、从“承包合同”的内容来看，其完全符合挂靠的法律特征。该合同写明了陆建华以承包经营的名义自行出资组建和经营分公司，陆建华独立核算，自行出资，自负盈亏，分公司的全部资产归陆建华，陆建华以弘毅公司的名义承接工程和组织施工。三、涉案工程的承接及施工均是由陆建华实施，名华公司对于其与弘毅公司之间的挂靠关系也是明知的。此外，施工中申请付款也是由陆建华自己处理，所有的工程合同、资料、决算资料均在陆建华手中。四、陆建华作为实际施工人，有权依照司法解释的相关规定，要求发包人对实际施工人承担付款责任。综上，一审法院判决正确，故要求驳回弘毅公司的上诉请求。名华公司辩称，第一，涉案工程分包合同系陆建华借用弘毅公司的资质与名华公司签署的，工程的实际承包人为陆建华；第二，在所涉工程承接、施工以及结算过程中，均是由陆建华与名华公司进行接洽，弘毅公司从未与名华公司接洽，也未要求支付任何款项；第三，从相关司法解释和保护实际施工人的角度，名华公司认为一审法院的判决正确，请求驳回弘毅公司的上诉请求，维持一审法院判决。陆建华向法院提起诉讼，请求判令：名华公司支付陆建华工程款3，926，907.3元。一审法院认定事实：2011年7月19日，陆建华(乙方、承包方)与湖北弘毅建筑装饰工程有限公司(甲方、发包方)签订在上海设立分公司的承包合同，约定甲方同意乙方利用甲方门窗、幕墙资质，以承包经营方名义自行出资组建和经营“湖北弘毅建筑装饰工程有限公司上海第一分公司”，承包经营期限为3年，自2011年8月1日起至2014年7月31日止，分公司成立后纳入甲方统一领导和管理，承包期内乙方独立核算、自行出资、自负盈亏，按协议上交承包包干费用，分公司除承包费以外的全部资产归乙方所有，设立分公司的所有事务由乙方自行处理，所需开办费用和营运资金全部由乙方自筹，日常经营管理由乙方全面负责，与分公司经营相关的一切责任由乙方承担，一切开支由乙方自理，乙方承接工程后，自行组织人力、物力、财力按时保质完成工程项目的施工，因承接工程项目所产生的全部债权、债务、质量、安全、施工进度及纳税等一切相关运营风险均由乙方承担。乙方第一、二、三年的承包费用分别为150，000元、200，000元、250，000元，陆建华另以其越野车做担保。合同另约定，如因业务需要有甲方提供图纸设计、工程预算、投标表述制作时，乙方应向甲方支付服务费。2014年8月31日，陆建华(乙方、承包方)与弘毅公司(甲方、发包方)签订上海设立分公司的承包合同，约定甲方同意乙方利用甲方幕墙施工、钢构施工、门窗施工、内装施工资质，以承包经营方名义自行出资组建和经营“湖北弘毅建设有限公司上海第一分公司”，承包期限自2014年8月1日起至2017年8月1日止，分公司成立后纳入甲方统一领导和管理，承包期内乙方独立核算、自行出资、自负盈亏，按协议上交承包包干费用，分公司除承包费以外的全部资产归乙方所有，设立分公司的所有事务由乙方自行处理，所需开办费用和营运资金全部由乙方自筹，日常经营管理由乙方全面负责，与分公司经营相关的一切责任由乙方承担，一切开支由乙方自理，乙方承接工程后，自行组织人力、物力、财力按时保质完成工程项目的施工，因承接工程项目所产生的全部债权、债务、质量、安全、施工进度及纳税等一切相关运营风险均由乙方承担。乙方承包费用三年包干分别为300，000元、400，000元、500，000元，陆建华以500，000元房产做抵押担保或缴纳600，000元的保证金。合同另约定，如因业务需要有甲方提供图纸设计、工程预算、投标表述制作时，乙方应向甲方支付服务费。2015年3月，名华公司(甲方，总包单位)与弘毅第一分公司(乙方，分包单位)签订《大场老镇改造西街地块二期(即大场老镇改造西街地块新建商办项目)钢结构及玻璃幕墙等工程分包合同》，约定甲方将大场老镇改造西街地块二期(即大场老镇改造西街地块新建商办项目)钢结构及玻璃幕墙等工程分包给乙方，签约合同总价为41，890，000元，合同价格形式为固定总价。名华公司在甲方处盖章。弘毅第一分公司在乙方处盖章，陆建华在乙方工程负责人一栏签字。2018年1月，名华公司出具工程审价审定单，载明涉案工程审定总造价为42，286，119元，弘毅第一分公司在“供方单位”一栏盖章，陆建华在“供方单位”代表人一栏签字、陆晓婷在“供方单位”代表人一栏盖章。2015年4月，名华公司(甲方，总包单位)与弘毅第一分公司(乙方，分包单位)签订《大场老镇改造滨河华城汶北四期一组团门窗工程分包合同》，约定甲方将大场老镇改造滨河华城汶北四期一组团门窗等工程分包给乙方，签约合同总价为18，320，000元，合同价格形式为固定总价。名华公司在甲方处盖章。弘毅第一分公司在乙方处盖章，陆建华在乙方工程负责人一栏签字。2017年4月，名华公司出具工程审价审定单，载明涉案工程审定总造价为18，611，210元，弘毅第一分公司在“供方单位”一栏盖章，陆建华在“供方单位”代表人一栏签字、陆晓婷在“供方单位”代表人一栏盖章。2015年11月，名华公司(甲方，总包单位)与弘毅第一分公司(乙方，分包单位)签订《大场老镇改造西街地块新建商办项目(二期)门窗工程分包合同》，约定甲方将大场老镇改造西街地块新建商办项目(二期)门窗等工程分包给乙方，签约合同总价为5，670，000元，合同价格形式为固定总价。名华公司在甲方处盖章。弘毅第一分公司在乙方处盖章，陆建华在乙方法定代表人一栏签字。2018年1月，名华公司出具工程审价审定单，载明涉案工程审定总造价为5，750，338元，弘毅第一分公司在“供方单位”一栏盖章，陆建华在“供方单位”代表人一栏签字、陆晓婷在“供方单位”代表人一栏盖章。2016年4月，名华公司(甲方，总包单位)与弘毅第一分公司(乙方，分包单位)签订《大场老镇改造滨河华城汶北四期一组团门窗(封阳台)》，约定甲方将大场老镇改造滨河华城汶北四期一组团门窗(封阳台)等工程分包给乙方，签约合同总价为3，477，000元，合同价格形式为固定总价。名华公司在甲方处盖章。弘毅第一分公司在乙方处盖章，陆建华在乙方法定代表人一栏签字，陆晓婷在乙方法定代表人一栏盖章。2018年1月，名华公司出具工程审价审定单，载明涉案工程审定总造价为4，590，622元，弘毅第一分公司在“供方单位”一栏盖章，陆建华在“供方单位”代表人一栏签字、陆晓婷在“供方单位”代表人一栏盖章。2016年4月，名华公司(甲方，总包单位)与弘毅第一分公司(乙方，分包单位)签订《大华天缘华城B2地块1、3号楼项目第一标段铝合金门窗工程分包合同》，约定甲方将大华天缘华城B2地块1、3号楼项目第一标段铝合金门窗等工程分包给乙方，签约合同总价为3，088，000元，合同价格形式为固定总价。名华公司在甲方处盖章。弘毅第一分公司在乙方处盖章，陆建华在乙方委托代理人一栏签字，陆晓婷在乙方法定代表人一栏盖章。2018年1月，名华公司出具工程审价审定单，载明涉案工程审定总造价为3，143，841元，弘毅第一分公司在“供方单位”一栏盖章，陆建华在“供方单位”代表人一栏签字、陆晓婷在“供方单位”代表人一栏盖章。2016年4月，名华公司(甲方，总包单位)与弘毅第一分公司(乙方，分包单位)签订《大场老镇改造西街地块新建商办项目(二期)铝板雨棚、采光井、玻璃幕墙等工程分包合同》，约定甲方将大场老镇改造西街地块新建商办项目(二期)铝板雨棚、采光井、玻璃幕墙等工程分包给乙方，签约合同总价为4，000，000元，合同价格形式为固定总价。名华公司在甲方处盖章。弘毅第一分公司在乙方处盖章，陆建华在乙方委托代理人一栏签字，陆晓婷在乙方法定代表人一栏盖章。2018年1月，名华公司出具工程审价审定单，载明涉案工程审定总造价为4，156，016元，弘毅第一分公司在“供方单位”一栏盖章，陆建华在“供方单位”代表人一栏签字、陆晓婷在“供方单位”代表人一栏盖章。2020年3月12日，弘毅第一分公司负责人由陆晓婷变更为吴启龙。陆建华与陆晓婷系父女关系。一审审理中，陆建华与弘毅公司、弘毅第一分公司一致确认，2020年3月以后，陆建华失去对弘毅第一分公司资金账号等控制。一审法院认为，本案中，虽然签订《大场老镇改造西街地块二期(即大场老镇改造西街地块新建商办项目)钢结构及玻璃幕墙等工程分包合同》等工程分包合同的双方主体为名华公司与弘毅第一分公司，但纵观弘毅第一分公司成立的情况，弘毅第一分公司实际上系陆建华为借用弘毅公司的资质承接工程而设立，弘毅公司并不直接控制弘毅第一分公司的经营。弘毅公司、弘毅第一分公司虽述称陆建华与弘毅公司系内部承包关系，但其未能提供弘毅公司与陆建华签订劳动合同、向陆建华发放工资、为陆建华缴纳社保的相关材料，相反，根据承包合同的约定，陆建华需向弘毅公司支付承包费、服务费，故对弘毅公司、弘毅第一分公司的意见不予采信。关于涉案工程的施工情况，陆建华、名华公司均表示系由陆建华实际施工，弘毅公司、弘毅第一分公司也表示系由陆建华实际进行承接、施工、管理，故涉案工程的实际施工人系陆建华。综上，名华公司与弘毅第一分公司签订的相关工程分包合同应当认定无效，弘毅公司、弘毅第一分公司亦无权向名华公司主张工程款，名华公司应当向实际施工人陆建华支付工程款。现名华公司确认涉案工程已经符合付款条件，同意向陆建华支付剩余工程款3，926，907.3元，对此予以确认。据此，判决：上海名华工程建筑有限公司于判决生效之日起十日内支付陆建华工程款3，926，907.3元。本院经审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。本院审理中，弘毅公司提供了民事反诉状、证明目录、租房合同、户籍事项证明、劳动合同、民事判决书等，证明陆建华是弘毅第一分公司的负责人。对实际完成施工的工程价款，其仅能依照挂靠关系向被挂靠人主张，而不能跨越被挂靠人直接向发包人主张工程价款。本院认为，陆建华因个人不具备施工资质，与弘毅公司形成协议，由陆建华出资设立弘毅公司上海分公司，从而借用该公司名义为其个人对外承接工程，且弘毅公司并不直接控制该分公司的经营及管理。本案所涉工程的承接、施工及结算等事宜实际上均由陆建华直接实施。由此，一审法院结合本案事实认定，本案分包合同实质为陆建华借用第三方资质签订而应属无效，并无不当，本院予以确认。关于未付工程款的支付问题，鉴于陆建华系实际施工人，且名华公司对于陆建华系挂靠第三方签订分包合同的事实予以认可，并同意向陆建华支付剩余工程款，故一审法院判决支持陆建华要求名华公司支付工程款的诉讼请求，于法有据，本院予以维持。综上所述，弘毅公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币38，214元，由湖北弘毅建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 丁康威审 判 员 徐 庆审 判 员 王 伟法官助理 张文如书 记 员 莫莉菲附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……