山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终8720号上诉人（原审原告）：陶迎春，女，1974年2月5日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：范守平，山东垠鹏律师事务所律师。委托诉讼代理人：任金科，山东垠鹏律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：北京外企人力资源服务济南有限公司，住所地济南市。法定代表人：程金刚，董事长。委托诉讼代理人：刘旭，山东辰静律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘珍珍，山东辰静律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南市市场监督管理局，住所地济南市。负责人：王建森，局长。委托诉讼代理人：闫少华，山东舜达律师事务所律师。上诉人陶迎春、上诉人北京外企人力资源服务济南有限公司（以下简称北京外企公司）因与被上诉人济南市市场监督管理局（以下简称济南市监管局）劳动合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2021）鲁0102民初1853号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月7日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。陶迎春上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判支持陶迎春的上诉请求或发回重审；2.一审、二审费用由北京外企公司、济南市监管局承担。事实和理由：关于确定劳动关系。陶迎春和北京外企公司没有招工手续，是济南市监管局以欺骗的手段将陶迎春改为劳务派遣人员。陶迎春自1993年至2020年一直在原岗位工作，陶迎春与北京外企公司签订的劳动合同中没有具体的劳动报酬数额，劳动合同中关于劳动报酬约定“劳动者与用工单位约定为准”明显违反法律规定。陶迎春与北京外企公司明显不是事实劳动关系，陶迎春和济南市监管局有劳动关系，是逆向劳务派遣。关于劳务派遣协议。依据相关法律规定，劳务派遣协议是劳务派遣单位必须具有的。一审庭审后，陶迎春就北京外企公司、济南市监管局在庭审中陈述没有签订劳务派遣协议的问题举报到济南市劳动保障监察支队。经济南市劳动保障监察支队调查，北京外企公司、济南市监管局提交了2016年的劳务派遣协议，对2017年、2019年的劳务派遣协议仍称没有签订，但在2021年4月21日的调查询问笔录中称2017年-2018年、2019年的政府采购合同涵盖了劳务派遣协议的内容所以没有签订，内容是按照政府采购合同执行的。北京外企公司、济南市监管局不承认签订了劳务派遣协议，未向法庭如实陈述劳务派遣协议情况，属于虚假陈述，应当承担法律责任。根据济南市劳动保障监察支队工作人员的提示，陶迎春到济南市历下区人力资源和社会保障局咨询，回复为三份劳务派遣协议有备案，需要法院调取，请求二审法院依法调取。根据上述调查内容及法律规定，关于被派遣员工工资等内容，政府采购合同和劳动派遣协议应当一致。综上所述，陶迎春主张的工资和工资差额应当支持。关于每月工资。劳动合同法第十七条规定，劳动报酬是必备条款。一审判决依据北京外企公司、济南市监管局提供的派遣员工通知单，就应依据劳动合同法实施条例第二十七条的规定，经济补偿的月工资包括奖金、津贴和补贴等货币性收入。一审认定的派遣员工通知单上，陶迎春应发每月工资为3023元，但没有以此作为依据计算陶迎春的赔偿金和年休假。按照劳动合同法第五十九条、第六十条规定，劳务派遣协议应约定陶迎春的劳动报酬数额。北京外企公司、济南市监管局提供的派遣员工通知单没有单位公章和法定代表人签字、骑缝章，无法律效力，不能作为法律依据。陶迎春2016年前系济南市工商行政管局下属全民所有制企业职工，工资来源是企业自收自支，2016年1月31日由济南市监管局改为劳务派遣员工，工资来源是招投标——财政预算拨款，依据《中华人民共和国招投标法》第四十六条和《中华人民共和国招标投标法实施条列》第五十七条的规定，劳动派遣协议应与政府采购合同内容一致。《中华人民共和国预算法》第六章第五十五条、五十六条、五十七条、五十八条，《中华人民共和国预算法实施条例》第四章第五十七条、第六十条的法律规定，都明确了财政预算资金是专款专用。北京外企公司、济南市监管局提交了2016-2019年的政府采购合同，其中在2016年政府采购合同中约定人工成本2974.36元，并约定了每人每月的服务费30元，商业保险10元等其他费用；2019年政府采购合同中载明人员工资为每人每月3620.4元，社会保险及公积金费用每人每月1185.18元及查体费、司机意外险、服务费、税金等。上述费用约定明确具体，为财政预算拨款，按照法律规定应专款专用。北京外企公司、济南市监管局没有按照政府采购合同发放工资，应按每人每月工资3620.4元补发四年的工资差额。北京外企公司、济南市监管局没有签订劳务派遣协议，陶迎春自己不知道招投标内容，北京外企公司、济南市监管局不告知劳务派遣协议内容，一审不能以北京外企公司、济南市监管局每月发放陶迎春的工资来判定陶迎春对所发放的工资无异议且默认。陶迎春在劳动派遣期间多次要求提高工资和福利待遇，均遭到驳回。另外，一审中北京外企公司、济南市监管局代理律师称，北京外企公司只收到劳动派遣通知单发放给陶迎春的工资，没有收到政府采购合同的全部价款。陶迎春认为济南市监管局克扣了其工资和福利，请求二审法院核实财政预算资金拨付情况。关于赔偿金和年休假应当按照政府采购合同中的应发工资数额计算。另外，因北京外企公司与陶迎春签订的劳动合同期限一年违法，故2020年1月31日北京外企公司以劳动合同到期为由解除终止劳动合同无法律效力，应以2020年4月9日为解除时间，故赔偿金和年休假计算有误。关于防暑降温费。不应有诉讼时效的限制，一审以时效为由驳回无法律依据。关于未签劳动合同二倍工资及2020年2月至4月9日工资，一审以不存在未签劳动合同情形及合同到期未提供劳动为由驳回属于认定事实有误。在赔偿金部分，一审已认定北京外企公司与陶迎春签订的劳动合同期限违法，故不存在劳动合同到期问题。2020年1月31日北京外企公司通过邮箱发送以劳动合同到期为由解除终止劳动合同的通知无法律效力。2020年2月系疫情期间，陶迎春未正常工作，非因其自己的原因，按照法律规定应支付工资。北京外企公司2020年3月22日为陶迎春以正常工资薪金申报2020年2月个人所得税，足以证明双方2020年1月31日未解除劳动关系。陶迎春多次主动找北京外企公司、济南市监管局协商，但其不给开具解除劳动关系证明。北京外企公司4月13日没有再次中标，才在2020年4月19日以EMS给陶迎春发出解除劳动关系证明。北京外企公司不出具解除劳动关系证明，耽误了陶迎春领取失业金，也影响了再次就业。关于体检卡，政府采购合同中明确约定了体检费用，在劳动关系存续期间，北京外企公司、济南市监管局克扣了陶迎春的福利，从未安排陶迎春体检。陶迎春2020年3月才知道招投标合同内容，提出查体问题，北京外企公司、济南市监管局迟迟推诿狡辩，直到劳动仲裁时才拿出体检卡。一审中承认查体卡是在2020年才办理。北京外企公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回陶迎春的诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费由陶迎春承担。事实和理由：一、一审判决第一项适用法律错误，北京外企公司与陶迎春的劳动关系因劳动合同到期终止，不符合支付违法解除劳动合同赔偿金的情形。1.“二年以上”的规定属于管理性规范，属于行政执法范围。劳动合同法第58条第二款对于劳务派遣单位与被派遣劳动者关于“二年以上”的规定属于管理性规范，即使北京外企公司与陶迎春存在未签订二年以上固定期限劳动合同的情形，根据劳动合同法第92条，劳务派遣单位违反本法规定的，应由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正，司法不应干预行政。2.劳务派遣服务单位违反“二年以上”规定，在劳动合同履行完毕前，陶迎春可向劳动监察机关投诉，劳动监察机关有权责令派遣服务单位改正。在北京外企公司与陶迎春签订的最后一份劳动合同履行完毕之前，陶迎春如果认为北京外企公司与其签订的一年期劳动合同是违背其意愿的，有权要求北京外企公司和其签订两年的固定期限劳动合同。如果北京外企公司不与其签订两年的劳动合同，陶迎春还可以向行政部门投诉，由行政部门对北京外企公司的行为进行处理。北京外企公司与陶迎春劳动合同已履行完毕，不存在违法解除的情形。3.一审未考虑公平原则。北京外企公司作为劳务派遣服务的提供者，所获得的服务费仅为50元/月/人，派遣一个员工四年可以收到的服务费总计仅为2400元。在此情形下，劳务派遣单位根据与用工单位的派遣服务合同期限，确定与派遣员工的劳动合同期限，是考虑到用工单位的用工要求及派遣员工对用工单位、工作地点等工作条件的要求，也是出于经济效益的考虑。本案中，陶迎春与北京外企公司签订的每份劳动合同期限都具体明确，是双方达成合意后签订的，合法有效。且陶迎春与北京外企公司累计劳动合同关系长达四年，一审法院以最后一份劳动合同未签订两年以上固定期限，认定属于变相解除劳动合同，有失公平。4.一审忽视了建设和谐社会的背景。目前因政府财政限制，政府单位在进行劳务派遣服务采购时采用的就是一年一招标的模式。在派遣服务单位能获得的服务费极低的情况下，政府类用工单位使用的派遣员工大都是签订一年期劳动合同。除政府类用工单位外，其他的一些用工单位也存在同样现象。劳务派遣单位根据与用工单位的派遣服务合同期限，确定与派遣员工的劳动合同期限，是普遍的社会现象。一审判决如果生效，将引发大量的同类型劳动争议案件，不利于建设和谐社会。二、一审判决第二项计算所依据的2018年未休年假天数认定错误。济南市监管局提交的休假审批表可以证明，2018年陶迎春已休年假天数为15天，一审错误认定为13天，在计算2018年未休年休假工资时多计算了2403元/月÷21.75天×2天×200%=441.93元，应依法予以改判。济南市监管局辩称，针对陶迎春的上诉，一审判决除不应当支付未休年休假工资、赔偿金外，其余认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回其诉讼请求。针对北京外企公司的上诉，认可其上诉意见。陶迎春向一审法院起诉请求：1.判决北京外企公司支付陶迎春2016年2月1日至2020年1月31日工资差额57812.64元；2.判决北京外企公司支付陶迎春2019年2月1日至2020年4月9日工资8240.80元;3.判决北京外企公司支付陶迎春2016年1月至2020年4月违法解除劳动合同的赔偿金28963.2元;4.判决北京外企公司支付陶迎春2019年3月1日至2020年4月9日未签劳动合同的双倍工资差额47065.20元；5.判决北京外企公司支付陶迎春2016年1月至2020年4月未休年休假工资19974.6元;6.判决北京外企公司支付陶迎春2016年1月至2020年4月防暑降温费2240元;7.判决北京外企公司返还陶迎春2019年度查体费355元；8.判决济南市监管局对上述费用承担连带责任。一审法院认定事实：2016年1月，北京外企公司通过济南市政府采购中心投标，中标了济南市监管局劳务派遣项目，服务期限自2016年2月1日至2017年1月31日。2016年2月1日,北京外企公司与陶迎春签订劳动合同，期限1年，将陶迎春派遣至济南市监管局工作。2017年1月，北京外企公司通过济南市政府采购中心投标，再次中标了济南市监管局劳务派遣项目，服务期限自2017年2月1日至2019年1月31日。2017年2月1日,北京外企公司与陶迎春签订两年期劳动合同，合同期限为2017年2月1日到2019年1月31日。2019年1月，北京外企公司通过济南市政府采购中心投标，最后一次中标济南市监管局劳务派遣项目，服务期限自2019年2月1日至2020年1月31日。2019年2月1日，北京外企公司与陶迎春签订一年期劳动合同，期限为2019年2月1日到2020年1月31日。北京外企公司三次中标后，均与济南市监管局签订了政府采购合同。最后一次政府采购合同在“详细服务内容”载明人员工资每人3620.40元/月，前两次政府采购合同对人员工资均无具体约定。北京外企公司与陶迎春三次签订的劳动合同均约定劳动报酬“以乙方（陶迎春）与用工单位约定为准”，劳动合同履行过程中，北京外企公司根据济南市监管局提供的《派遣员工通知书》载明的工资数额向陶迎春发放工资，并每月通过电子邮件向陶迎春发送工资表，工资表中详细列明了基本工资、绩效工资、加班工资和应扣的各种保险费用。2020年1月31日，北京外企公司通过电子邮件告知陶迎春劳动合同到期后，不再续签劳动合同，并于2020年4月10日向陶迎春邮寄了《办理离职手续通知书》、《终止劳动合同证明书》。陶迎春劳动合同终止前十二个月的平均工资为2416元。陶迎春2016年已休年假15天、2017年已休年假15天、2018年已休年假13天、2019年已休年假12天，2016年至2019年月基本工资分别为2065元、2089元、2403元、2416元。2020年7月13日，陶迎春向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出了与本案诉讼请求相同的仲裁请求。济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会于2020年8月30日作出济历下劳人仲案（2020）1230号仲裁裁决书，裁决北京外企公司支付陶迎春2019年7月至9月防暑降温费420元；驳回了陶迎春其他仲裁请求。陶迎春不服仲裁裁决，于法定期限内向一审法院提起诉讼。另查明，2020年9月10日，济南市人力资源和社会保障局向陶迎春作出劳动保障监察案件告知书（济人社监告字[2020]第2420-9号），该告知书载明“北京外企人力资源服务济南有限公司与部分被派遣员工签订一年期限劳动合同行为违反了《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条相关规定，我单位已依法对北京外企人力资源服务济南有限公司作出《劳动保障监察限期整改指令书》（济人社监限改[2020]第2420号）”。一审法院认为，陶迎春与北京外企公司签订劳动合同后被派往济南市监管局工作，三方之间依次是劳动关系和劳务派遣关系，陶迎春是劳动者，北京外企公司是用人单位，济南市监管局是用工单位。关于2016年2月1日至2020年1月31日的工资差额，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”北京外企公司与陶迎春的劳动合同中约定劳动报酬“以乙方（陶迎春）与用工单位约定为准”，北京外企公司根据济南市监管局提供的《派遣员工通知书》载明的工资数额向陶迎春发放工资，并每月向陶迎春通报，陶迎春并未提出异议，表明北京外企公司已经按劳动合同约定向陶迎春发放了工资。政府采购合同对北京外企公司与济南市监管局有约束力，因陶迎春不是政府采购合同的当事人，故对陶迎春没有束力。政府采购合同中约定的工资标准，对陶迎春不产生法律效力，陶迎春不能据此工资标准要求补足工资差额。因政府采购合同约定的工资标准不能作为计算陶迎春工资差额的依据，故陶迎春要求一审法院到有关部门调取工资等费用明细，一审法院不予准许。关于2019年3月1日至2020年4月9日未签劳动合同的双倍工资差额和2019年2月1日至2020年4月9日工资，因北京外企公司与陶迎春签订了书面的劳动合同，因此不存在未签订书面劳动合同的情形，并且双方的劳动合同于2020年1月31日到期后，陶迎春未再提供劳动，故陶迎春的该两项诉讼请求，一审法院不予支持。关于2016年1月至2020年4月违法解除劳动合同的赔偿金，《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第二款规定“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限的劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。”“订立二年以上的固定期限的劳动合同”是对劳务派遣单位签订劳动合同期限的最低要求，北京外企公司违反该条法律规定，与陶迎春签订一年期劳动合同，实际是逃避在劳动者无工作期间应按最低工资标准支付劳动报酬的法律责任，属于变相解除劳动合同，应按《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，向陶迎春支付赔偿金19328元（2416元×4个月×2倍）。关于2016年1月至2020年4月未休年休假工资，未休年休假工资是劳动者在特殊情况下付出劳动力的溢价，仍然属于劳动的对价，属于劳动报酬，应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款仲裁时效的规定。陶迎春在劳动关系终止后，及时申请仲裁，未超过一年的仲裁时效期间。经计算，陶迎春2016年度至2020年度的未休年休假工资为1330.57元（2403元/月÷21.75天×2天×200%+2416元/月÷21.75天×3天×200%+2416元/月÷21.75天×1天×200%），陶迎春要求未休年休假工资19974.60元，一审法院予以部分支持。关于2016年1月至2020年4月防暑降温费，防暑降温费属于不列入工资总额的职工福利，不属于劳动报酬，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，2019年7月之前的防暑降温费已超过时效，一审法院不予支持，对于2019年7月至9月防暑降温费420元（140元×3个月），符合法律规定，一审法院予以支持。关于返还陶迎春2019年度查体费355元，济南市监管局已经向用人单位北京外企公司支付完毕此类项目，且用工单位提供证据显示已经实际购买查体卡，陶迎春届时不领取属于对自己权利的放弃，其要求返还查体费用理由不当，一审法院不予支持。关于济南市监管局的责任承担。《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条第三项规定，用工单位应当支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；第九十二条规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。济南市监管局向北京外企公司报送工资表，工资数额由济南市监管局确定，对于欠发的未休年休假工资和防暑降温费，济南市监管局负有责任，给陶迎春造成了损害，应当与北京外企公司承担连带责任。北京外企公司违反法律规定变相解除劳动合同，该行为与济南市监管局无关，因此，对于违法解除劳动合同的赔偿金，济南市监管局不应承担连带责任。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第五十八条、第六十二条、第八十七条、第九十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，判决：一、被告北京外企人力资源服务济南有限公司于判决生效之日起10日内向陶迎春支付违法解除劳动合同赔偿金19328元。二、被告北京外企人力资源服务济南有限公司于判决生效之日起10日内向陶迎春支付未休年假工资1330.57元；三、被告北京外企人力资源服务济南有限公司于判决生效之日起10日内向陶迎春支付防暑降温费420元；四、被告济南市市场监督管理局对上述第二、三条款承担连带责任；五、驳回原告陶迎春的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告北京外企人力资源服务济南有限公司负担。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。陶迎春提交调查询问笔录与2016年派遣协议书，北京外企公司、济南市监管局均质证称，对证据的真实性没有异议，对证明目的有异议。对一审判决认定的事实，本院予以确认。本院认为，2016年2月1日，北京外企公司与陶迎春签订劳动合同，双方建立劳动关系。双方最后一次签订的劳动合同至2020年1月31日到期，之后未再续签。上述期间北京外企公司将陶迎春派遣至济南市监管局工作。北京外企公司与陶迎春签订劳动合同中约定，劳动报酬以陶迎春与济南市监管局约定为准。北京外企公司根据济南市监管局提供的《派遣员工通知书》载明的工资数额向陶迎春发放工资，并每月通过电子邮件向陶迎春发送工资表。因此，应当认定北京外企公司已经按照劳动合同的约定向陶迎春支付了劳动报酬。济南市监管局与北京外企公司签订政府采购合同及劳务派遣协议中，约定的人工成本单价系用工单位与劳务派遣单位之间结算的依据，并非被派遣劳动者实际应发工资数额。陶迎春主张按照政府采购合同及劳务派遣协议约定的人工成本单价补齐其工资差额，一审法院未予支持，并无不当。2019年2月1日，北京外企公司与陶迎春最后一次签订劳动合同，合同期间为2019年2月1日至2020年1月31日，劳动合同到期后陶迎春未再提供劳动。陶迎春要求支付2020年2月1日至2020年4月9日期间的工资，一审法院未予支持，并无不当。陶迎春要求支付2019年3月1日至2020年4月9日期间未签订劳动合同二倍工资差额，没有法律依据，一审法院未予支持，并无不当。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条规定，劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同。北京外企公司最后一次与陶迎春签订劳动合同期限为一年，违反了上述法律规定，合同到期后不能产生合法终止的法律效果。北京外企公司通知陶迎春不再续签劳动合同，实则系对劳动合同的解除，该解除行为不符合法律规定，北京外企公司应当承担相应法律后果，一审法院判决北京外企公司向陶迎春支付违法解除劳动合同赔偿金，并无不当。一审法院以陶迎春应发工资数额确定赔偿金计算基数并无不当，赔偿金数额计算正确。对于陶迎春2016年至2020年度未休年休假工资，一审法院根据陶迎春各年度未休年休假天数以及陶迎春各年度工资标准计算未休年休假工资数额无误。北京外企公司认为2018年未休年休假计算有误，经查数额差距可以忽略不计，本院不予调整。关于陶迎春主张的2019年度查体费，由于北京外企公司已经为被派遣员工购买了查体卡，陶迎春可以领取查体卡享受相关福利，因此对于陶迎春该项诉讼请求，一审法院未予支持，并无不当。综上所述，陶迎春和北京外企公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人陶迎春和上诉人北京外企人力资源服务济南有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判员  高新江二〇二一年九月二十六日书记员  郇科鑫