山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终7316号上诉人（原审原告）：徐芳彬，男，1984年6月3日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：李少艳，山东舜泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：马国娟，山东舜泽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连森成物流有限公司，住所地辽宁省。法定代表人：谭志勇，总载。委托诉讼代理人：于蛟，女，该公司职工。委托诉讼代理人：李斌，上海瀛泰（临沂）律师事务所律师。上诉人徐芳彬因与被上诉人大连森成物流有限公司（以下简称大连森成公司）确认劳动关系纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2021）鲁0103民初5460号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月3日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年9月9日公开开庭审理了本案。上诉人徐芳彬的委托诉讼代理人李少艳、马国娟，被上诉人大连森成公司的委托诉讼代理人于蛟、李斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人徐芳彬上诉请求：1.撤销一审判决，改判为徐芳彬与大连森成公司存在劳动关系；2.一、二审诉讼费由大连森成公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。大连森成公司是美团的加盟商，由大连森成公司在指定区域内负责美团外卖配送服务，基本的送餐业务流程为大连森成公司使用外卖平台系统进行在线接单和给外卖骑手派单，由外卖骑手配送，外卖骑手的工资结算和管理由大连森成公司负责。本案中，徐芳彬以张某某的名义从事外卖骑手工作，是经过了大连森成公司所设的济南阳光100站点站长李某的同意，并在工作中接受济南阳光100站点的管理。一审时，大连森成公司认可李某的站长身份，那么李某在网站上发布招聘信息、聘用徐芳彬为外卖骑手并进行打卡、开早会、派单等管理，是代表大连森成公司的职务行为，大连森成公司远在辽宁大连，所设站点很多，对于某一站点的某项聘用行为不知情也属正常，但其对所设的配送站点实施管理，应对站点站长的职务行为承担责任。本案中，徐芳彬所送的外卖单子有两种，一种是系统派单，所派单子均是大连森成公司济南阳光站的；另一种是站长会根据后台系统未派出的单子数量，结合骑手所在的方位调派单子。所以说，大连森成公司说徐芳彬可以自由接单的陈述虚假。徐芳彬根据济南阳光100站点的提示提供劳动，其工资虽是根据送单量计发，但工资的计发方式不影响劳动关系的成立。综上，徐芳彬与大连森成公司是被管理与管理的关系，徐芳彬在大连森成公司所设的济南阳光100站点的监督管理下提供劳动、徐芳彬的劳动是大连森成公司业务的组成部分以及大连森成公司向徐芳彬支付了报酬，因此，双方存在劳动关系。二、一审判决适用法律错误。1．关于双方用工关系认定问题。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。上述规定，即认定劳动关系时应考虑的用工主体合法性、业务管理从属性以及薪资报酬法定性等要素的规定，上述规定亦说明，认定是否存在劳动关系，应以双方实质上的权利义务关系确定。根据本案一审查明的事实，徐芳彬作为外卖骑手，每天早、晚各一次执行严格的考勤打卡、接受系统派单、休班得经过站长李某的同意等被管理事项，具有管理上的从属性，双方之间关系是紧密型的。大连森成公司抗辩主张徐芳彬假借张某某的名义偷干外卖配送业务是徐芳彬和李某的个人行为，但大连森成公司一审时提交了给张某某发放工资的证明，并且当庭认可是发放的工资。这就说明，大连森成公司虽然主张不认识张某某，但还是依据济南阳光站点提供的外卖骑手的姓名、送单量给张某某发放了工资（徐芳彬实际收到），济南阳光站点有权代表公司决定聘用外卖骑手、进行管理等相关事宜。2．关于举证责任的分配问题。劳动争议调解仲裁法第六条规定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，大连森成公司抗辩主张“外卖员每月干的天数自己决定，每天干的单数自己决定，双方没有劳动关系的人身行政隶属性”，但并未向法院提供相应证据予以证明，且大连森成公司亦未提交证据证明双方之间具体的用工状态。因此，一审判决仅以“徐芳彬所提交的证据不足以证明徐芳彬、大连森成公司之间有建立劳动关系的意思表示，亦无法证实双方存在劳动关系”为由，驳回徐芳彬的起诉是错误的。综上，本案中，徐芳彬提供了事实劳动，接受大连森成公司的管理，一审中作为劳动者徐芳彬提交的证据达到了高度盖然性的证明标准，用人单位未提供相应的证据予以反驳。大连森成公司辩称，一、一审判决认定事实清楚、正确。1．徐芳彬假冒张某某名义从事外卖配送业务违反公司管理规定，公司并不知情，徐芳彬、大连森成公司之间没有签订任何用工协议。2．根据大连森成公司规定及徐芳彬的陈述可知，徐芳彬、大连森成公司之间没有劳动关系严格的人身隶属性，没有劳动关系严格的管理制度。徐芳彬自己提供交通工具、通过自身劳务输出，配送美团外卖业务，根据当月完成的送单业务数量下一个月结算本月劳务报酬，无底薪。配送员上午或者下午打卡开工后接受的是美团外卖系统派单，承揽外卖配送业务，高峰期过后配送员可以根据自身情况决定接不接单。徐芳彬每月干的天数有自己决定(比如家中有事可以请假)，每天干的单数、时间有自己决定，如果一个月不接单则该月提成为零，没有任何劳务报酬。3．每天早、晚一次的打卡、休班请假，开早会等基本管理制度不是区分是否是劳动关系的标准、依据。配送员打卡表明配送员愿意而且有时间承揽上午或者下午的配送业务、当然配送员也可以不打卡表明上午或者下午不承揽配送业务，这也从反方向证明徐芳彬、大连森成公司没有劳动法规定的严格的管理属性及人身隶属性。有事请假也是任何用工关系的基本制度，开早会不是强制性的，只是偶尔宣布一下承揽关系中的注意事项。综上，根据外卖配送员的工作自由、报酬结算、管理松散、人员流动性大的特点，徐芳彬、大连森成公司之间不具备劳动关系的构成要件。二、一审判决适用法律正确。综上，一审法院认定事实正确、适用法律正确，请求上级法院维持原判。徐芳彬向一审法院起诉请求：1．确认徐芳彬与大连森成公司自2020年12月1日开始至今存在劳动关系；2．诉讼费由大连森成公司承担。一审法院认定事实如下：2020年12月1日，徐芳彬以张某某的名义注册美团骑手，从事外卖配送工作。2021年1月15日，徐芳彬在外卖送餐途中发生交通事故。2021年3月25日，徐芳彬向济南市市中区劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，要求确认劳动关系，该委经审理作出济市中劳人仲不[2021]第437号仲裁决定书，决定：“对徐芳彬的仲裁申请，本委不予受理。”徐芳彬不服该决定，在法定期限内诉至一审法院。一审庭审中，徐芳彬陈述自2020年12月1日其重新注册美团账号开始，至今与大连森成公司仍存在劳动关系，徐芳彬每天上午10点半之前在手机软件上打卡，不需要到公司报到，但需要9:30在二七南路山水大润发的广场开早会，早会后点软件进行开工，工作是系统派单，济南森成阳光100站规定是午高峰到13:30，13:30以后到晚17:00之前根据自己情况决定开不开工，晚上17:00至20:00之间规定开工，仍是系统接单，晚20:00之前还是软件打卡，徐芳彬属于专职，是济南森成阳光100站，森成公司加盟的美团外卖工作，徐芳彬作为大连森成公司的员工所送的外卖都是美团的订单。大连森成公司称其与张某某并无关系，张某某打卡接单均由系统软件操作，大连森成公司实际不管理，根据系统平台单量，按单结算，只知道有张某某这样一个人，但实际公司并不认识其本人，是当月支付上月结算款项，通过钱袋宝虚拟网络支付；开早会是美团的一项要求，不是必须参加，也不是所有人都参加，只是一个形式，大部分骑手都不参加，也没有具体的组织者。大连森成公司提交的付款凭证显示，2021年1月22日、2021年2月22日，大连森成公司通过北京钱袋宝支付技术有限公司向张某某的中国农业银行账户分别付款6009.97元、2077元，大连森成公司称该付款凭证证明大连森成公司对徐芳彬假冒张某某的行为不知情，大连森成公司以为2020年12月份和2021年1月份的外卖配送业务是张某某的配送业务，将该两个月的工资依法打进张某某的银行账户。徐芳彬称其已收到张某某通过微信向其转账的上述两笔款项。一审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，徐芳彬主张其与大连森成公司存在劳动关系，但根据徐芳彬的陈述以及提交的证据，不足以证明徐芳彬与大连森成公司之间有建立劳动关系的意思表示，亦无法证实双方存在劳动关系。故徐芳彬要求确认与大连森成公司自2020年12月1日开始至今存在劳动关系，证据不足，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回徐芳彬的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由徐芳彬负担。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院开庭进行了质证。徐芳彬提交，大连森成公司在天眼查的公司简介，截屏打印件，简介中显示，美团配送是大连森成公司的主营业务范围，大连森成公司业务覆盖150多个城市，拥有骑手达2万人。用以证明，徐芳彬在济南森成阳光100站从事的美团配送业务，属于大连森成公司的主营业务范围，徐芳彬遵守济南森成阳光100站的工作制度，大连森成公司为徐芳彬发放了劳动报酬，徐芳彬是大连森成公司两万骑手中的一员。大连森成公司质证称，对该证据的真实性、合法性和关联性均有均有异。查询页面截图不同于营业执照，其中内容的真实性不具有参考性，另外徐芳彬不是大连森成公司的企业员工，而是徐芳彬假冒张某某的名义偷偷从事外卖配送业务，大连森成公司并不知情，这是一种违规行为。对于徐芳彬提交的证据，本院认为大连森成公司的公司简介不能证明大连森成公司与各个骑手之间具体的业务关系，且徐芳彬系冒用他人名义开展业务，徐芳彬与大连森成公司之间缺乏真实意思联络，故该证据不能证明徐芳彬的证明目的，本院在本案中不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系徐芳彬与大连森成公司之间因劳动关系的确认产生的争议，属确认劳动关系纠纷。关于徐芳彬与大连森成公司之间是否存在劳动关系的问题，一审法院业已充分听取各方意见，综合全案证据，准确认定了案件事实，依法阐明了判决理由，一审判决结果正确。上诉人徐芳彬的上诉请求不能成立，应予驳回，相关理由与一审相同，二审不再赘述。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人徐芳彬负担。本判决为终审判决。审 判 员 许海涛二〇二一年九月二十七日法官助理 刘秋月书 记 员 王 娜