湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘11民终1766号上诉人（原审被告）：书香名邸小区业主委员会，住所地永州市冷水滩区传芳路以西与西区路以北交汇处书香名邸小区。负责人：文友生，系该小区业主委员会主任。被上诉人（原审原告）：曾耀辉，男，1990年7月20日出生，汉族，湖南省永州市冷水滩区人，住永州市冷水滩区。委托诉讼代理人：肖斐，湖南国风德赛律师事务所律师。原审被告：永州市扬光物业管理有限公司，住所地永州市冷水滩区梅湾路168号，统一社会信用代码91431100320552787A。法定代表人：欧小荣，该公司经理。上诉人书香名邸小区业主委员会（以下简称业委会）与被上诉人曾耀辉、原审被告永州市扬光物业管理有限公司（以下简称扬光物业公司）债权人代位权纠纷一案，不服湖南省永州市冷水滩区人民法院（2021）湘1103民初218号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。业委会上诉请求：1.依法撤销湖南省永州市冷水滩区人民法院（2021）湘1103民初218号民事判决，依法改判；2.本案的诉讼费由曾耀辉承担。事实与理由：一审法院在判决书第5页第14行开始至第61至4行属于认定事实与适用法律错误，涉嫌枉法裁判。1、本案毋庸置疑的事实是业委会在履行法定的职责、职权时的行为是合法有效的，业委会是在业主代表大会授权并得到三分之二以上业主的默示认可的情况下所实施的行为，而业主大会或业主代表大会根据法律规定行使下列职权：（1）选举、罢免业主委员会委员；（2）审议通过业主委员会章程和业主公约，必要时修改业主公约和业主委员会章程；（3）听取和审议物业管理服务的工作报告，包业主委员会工作特别是业主委员会选聘物业管理公司等情况报告，物业管理公司的工作报告；（4）决定物业管理的其他重大事项。如确定业主委员会经费筹集方式、来源和标准;物业维修基金不足时的筹集办法和数量；物业管理区域内修建、新建建筑物或构筑物等。这就是说，物业管理区域内重大管理事项都必须由业主大会或业主代表大会讨论决定或审批通过。业主大会或业主代表大会认为业主委员会的决定不当时，可予以撤销。2、2021年民法典实施以来有关票数问题，一般情况下只要收到选票就算参与，所以突破应当从“表决”重点解读，如果很好的理解和适用了关于表决的解读，也就解决了业主大会召开难的问题，根据全国人大常用的表决形式一般有五种，即举手表决、无记名投票表决、电子表决器表决、鼓掌表决和默示表决五种方式，而全体业主及业主代表大会从业委会选举物业公司公告(2020年4月21日)到中标公告(2020年7月22日)，在这长达3个月的时间当中;并没有在家的任何业主对业委会所作出的职责行为提出质疑，对此，全体业主行为是对业委会的选举过程与结果是默示表决方式，是对业委会选举结果是认可的。3、一审法院对本案部分主要事实没有查清。（1）对双方有争议的业主代表大会所履行与实施的职权没有查清；（2）对双方有争议的业主代表及全体业主的默示表决方式没有查清；（3）对双方有争议的业委会选举的物业服务企业已经向相关部门备案事实没有查清；（4）对双方有争议的业委会选举的物业服务企业给曾耀辉造成损害事实没有查清，所谓的侵害指的是哪方面的侵害事实没有说清；（5）业委会在业主代表大会授权的基础上履行自已的法定职责与职权，至于二处笔迹不一致，业委会在一审答辩中已经明确陈述所加内容是经得全体业主代表同意，是合法有效的增加行为，而并非会议结束后个人修改之行为；（6）本案当涉及小区2380户业主的物业服务。选聘物业服务企业公告与选举结果公布以后得了三分之二以上业主的默示认可，是合法有效的行为，符合当今物业服务体系规则，更符合永州服务行业的实际情况；作为物业管理区域内的全体业主在建筑构造、利用上紧密接，形成了事实共同体，利益攸关。单个业主不得置公共利益于不顾，拒绝承担合理、必要的忍受义务。综上所述，业委会的行为是履行法律法规所规定的职权、职责，没有给曾耀辉造成损害的事实，曾耀辉在未受到侵害情况下无权要求人民法院撤销业委员作出的与扬光物业公司所签订的物业服务合同。曾耀辉漠视业委会与扬光物业公司的合法民事权益，明显违反了法的公平原则以及诚实信用原则，损害了当事人的合法权益。为了正确适用法律，依法维护法律的尊严，维护业委会的合法权益，二审法院对本案依法改判。曾耀辉辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回上诉，维持原判。1.业委会违法《中华人民共和国物权法》第七十六条、《物业管理条例》第十一条、十二条、十四条之规定，所以决定无效；2.业委会作出的扬光物业公司为书香名邸小区新物业服务决定，违反相关规定及法定程序，侵害了业主的合法权益，曾耀辉作为受侵害的业主有权请求人民法院予以撤销。二、业委会上诉状中所说的毫无事实和法律依据，应当依法驳回其上诉，维持原判决。扬光物业公司辩称，1、我们的业主委员会和业主代表都是备案了的，是合法有效的。2、我也去看了之前的业主委员会规则，明确记录业主代表大会可以按2种方式召开，一是全体业主召开，二是全体业主代表过半人数（物业条例规定的），我个人认为是合法的。3、一审的时候提交了2019年湖南省建设厅印发的资料第24页52条规定，当小区业主比较多的时候，业主代表大会可以履行或者替代业主代表大会的职权。而书香名邸小区属于较大型小区，业主较多的小区，我认为合情合理合法。4、我们也有进行选聘招聘，事后签合同以后，在小区也进行了公示。而且我公司也到相关部门进行了备案。5、刚刚肖律师说的，我们在招聘过程中确实有一点瑕疵，大体程序是合情合法合理的，是瑕不掩瑜的。曾耀辉向一审法院的起诉请求：1、请求判令依法撤销业委会作出的扬光物业公司为书香名邸小区新物业服务企业的决定；2、请求判令业委会与扬光物业公司签订的《物业委托服务合同书》无效；3、请求判令业委会、扬光物业公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：曾耀辉系书香名邸小区业主。书香名邸小区系永州市金盛房地产开发有限公司开发建设。2016年11月22日，永州市金盛房地产开发有限公司（甲方）与永州市金盛物业管理有限公司（乙方）签订了一份《书香名邸一期前期物业服务合同》，约定：物业名称为书香名邸（一期）；本合同约定的物业服务期限自接管之日起，期限为5年，但在本合同期限内，业主委员会代表全体业主与物业管理企业签订的物业服务合同生效时，本合同自动终止；本合同终止时，乙方应将物业管理用房、物业管理相关资料等属于全体业主所有的财物及时完整地移交给业主委员会，业主委员会尚未成立的，移交给甲方代管。合同还对服务内容与质量、服务费用、违约责任等作了约定。合同签订后，永州市金盛物业管理有限公司依约取得了书香名邸小区的物业服务管理权。2019年1月8日，书香名邸小区成立了第一届业主大会筹备委员会。同年4月11日，冷水滩区珊瑚街道古塘社区居民委员会组织辖区书香名邸小区业主召开第一届业主代表大会，经参加大会的35名业主代表选举，产生了由文友生担任主任、5名业主组成的业主委员会。2019年5月27日，业委会在永州市进行了备案。2020年4月11日，书香名邸小区业主召开业主代表大会，会议主题为“关于要求重新招聘书香名邸小区物业服务企业”，此次会议记录有41人签名，其中32人系业主代表，9人不是业主代表。该会议记录中会议主题最后一句“授权书香名邸小区业主委员会监督委员会选聘物业服务企业的具体事项”以及会议内容最后一句“业主大会授权业主委员会全权负责”系业委会事后添加。2020年7月22日，业委会未召开业主代表大会作出选聘扬光物业公司的决定，自行决定与扬光物业公司签订《物业委托服务合同书》，委托被告扬光物业公司对书香名邸小区进行物业服务，委托服务期限为1年，自2020年7月22日起至2021年7月22日止。一审法院认为：一、根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案发生在民法典实行前，应当使用当时的法律、司法解释。二、《中华人民共和国物权法》第七十六条的规定，选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。《物业管理条例》第十二条第一款规定：“业主大会会议可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式；但是，应当有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加。”《物业管理条例》第十四条第一款规定：“召开业主大会会议，应当于会议召开15日以前通知全体业主。”根据上述规定，选聘物业服务企业应当由业主通过业主大会的形式共同决定，其赞成的业主需专有部分占建筑物总面积过半且人数占总人数过半数。在召开业主大会之前，业委会应当提前15日通知全体业主。本案中，书香名邸小区业主于2020年4月11日召开的业主代表大会未授权被告业委会与书香名邸小区监督委员会选聘物业服务企业，会议记录中“授权书香名邸小区业主委员会监督委员会选聘物业服务企业的具体事项”、“业主大会授权业主委员会全权负责”等内容系事后添加，并且被告业委会在作出与被告扬光物业公司决定时，未以任何形式召开过业主大会，对于合同的期限、价格等影响物业服务合同具体事项的重大内容也均未通过业主大会讨论决定，仅由被告业委会成员（5人）和书香名邸小区监督委员会（4人）进行了投票表决，该决定至今未得到业主大会的追认。故被告业委员会作出与被告扬光物业公司签订服务合同的决定违反相关法定程序，侵害了业主的合法权益，根据《中华人民共和国物权法》第七十八条第二款规定：“业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。”故曾耀辉诉请撤销业委会作出的与扬光物业公司签订物业服务合同的决定，依法予以支持。三、关于曾耀辉要求确认业委会与扬光物业公司基于前述决定签订的《物业委托服务合同书》无效的诉讼请求，因本案为业主撤销权之诉，属于业主与其自治组织和执行机构之间的内部关系，其撤销权行使的对象为业主大会或业主委员会的决定或决议，而非已成立并生效的物业服务合同，亦并不影响业委会与扬光物业公司签订的物业服务合同的效力，故曾耀辉要求在本案中确认该物业管理服务合同无效的诉讼请求，于法无据，不予支持。综上，根据《中华人民共和国物权法》第七十六条、第七十八条第二款，《物业管理条例》第十一条、第十二条第一款、第十四条第一款、第十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决：一、撤销书香名邸小区业主委员会于2020年7月22日作出的与永州市杨光物业管理有限公司签订物业服务合同的决定；二、驳回曾耀辉的其他诉讼请求。案件受理费300元，减半收取150元，由被告书香名邸小区业主委员会负担。本案二审期间，业委会向本院提交一份2020年4月11日的会议记录，拟证实内容不是添加的。曾耀辉对上述证据进行质证：1、这份证据在2020年4月11日已经形成了，其证据违反了举证期限的规定。2、这份打印稿的记录明显是事后伪造的，会议记录载明应到人数41人，实到41人，但实际签名的只有30人，手写稿的却有41人签名。按照常理同一个会议内容不可能有11个人漏签。从实际签名人数看这30名签名人中打印稿增加了唐丽、于慧松、李克英三位业主的签名，而该三人在手写稿是没有签名的。按常理同一份会议记录不可能只在打印稿上签名，而没有在手写稿上签名。3、业主代表唐丽证实该打印稿是2021年6月19日下午文友生、何政拿着打印好的会议记录补签的。如果有必要，唐丽可以出庭作证，2020年4月11日唐丽没有参加是否选聘物业企业的会议。4、会议记录完整性看打印稿的会议记录与手写稿的内容不完全一致，其中手写稿的会议记录第2页第7-8行前期物业拒绝重新签订合同，拒绝移交资料内容。但打印稿没有这句话。按照常理，同一会议记录不可能有区别。5、从签名的笔迹来看，打印稿上刘正、邓福、陈明秀、唐兰云、叶三国签名的笔迹与手写稿的不一致，有冒名顶替之嫌。扬光物业公司对上述证据进行质证：我认为该证据合法有效。本院对上述证据综合认证认为：该打印版的会议记录与手写版的会议记录出入较大，且其后的业主代表签名亦不一致，不符合证据的“三性”，故本院对该证据不予采信。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，对一审认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是业委会作出与扬光物业公司签订《物业服务合同》的决定是否应予撤销。根据《中华人民共和国物权法》第七十六条规定，选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。《物业管理条例》第十一条规定，选聘和解聘物业服务企业由业主共同决定；第十四条规定，召开业主大会会议，应当于会议召开15日以前通知全体业主。根据上述规定，书香名邸小区招聘物业服务企业即扬光物业公司应当由书香名邸小区的业主通过业主大会的形式共同决定，且应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。首先，从曾耀辉提交的涉案小区业主代表陈波、吕明生、伍星的证人证言及书香名邸小区于2020年4月11日召开的业主代表大会的会议记录来看，该会议记录中“授权书香名邸小区业主委员会监督委员会选聘物业服务企业的具体事项”、“业主大会授权业主委员会全权负责”等内容系事后添加；其次，本案业委会在作出聘用扬光物业公司为书香名邸小区的物业服务企业的决定以及涉案聘用扬光物业公司的物业服务合同中的关于期限、价格等具体事项的重大内容均未通过业主大会予以讨论通过，同时，该决定亦未得到业主大会的追认，故本案业主委员会作出与扬光物业公司签订《物业服务合同》的决定违反了相关法定程序，侵害了书香名邸小区业主的合法权益。综上，一审判决撤销业委会作出与扬光物业公司签订《物业服务合同》的决定并无不当。综上所述，书香名邸小区业主委员会的上诉请求不能成立，不予支持，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人书香名邸小区业主委员会负担。本判决为终审判决。审 判 长 唐向东审 判 员 刘久平审 判 员 周文静二〇二一年九月一日法官助理 雷婷婷书 记 员 陈奕静