江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏06民终4016号上诉人（原审原告）：徐某，女，1964年6月10日生，住如东县。被上诉人（原审被告）：南通市缪徐服饰有限公司，住所地如东县丰利镇龙口村三组。法定代表人：徐华。上诉人徐某因与被上诉人南通市缪徐服饰有限公司（以下简称缪徐公司）劳动争议一案，不服如东县人民法院(2021)苏0623民初1002号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。徐某上诉请求：撤销一审判决，依法支持其一审诉讼请求。事实和理由：其2012年11月3日上班途中发生非本人主要责任的交通事故，被认定为工伤，其起诉要求停工留薪期工资，但公司和其均未要求解除劳动合同，（2018）苏06民终1958号民事判决确认双方劳动关系于2013年5月15日解除，没有依据。其劳动关系到2018年8月20日都没有解除，缪徐公司也帮其缴纳工伤保险至其达到退休年龄，故其要求重续双方劳动关系至退休年龄有理有据。现其旧伤复发的鉴定也下来了，根据《工伤保险条例》第三十八条规定，可以享受相关工伤待遇，该条并未排除用人单位与工伤职工解除劳动关系后出现的工伤复发情形，故其可据此主张旧伤复发后的停工留薪期工资。缪徐公司二审中未予应诉答辩。徐某向一审法院起诉请求：1.缪徐公司支付旧伤复发后的停工留薪期间的工资334508.3元;2.缪徐公司继续履行与其的劳动关系到其退休年龄2014年6月份。一审法院认定事实：2011年2月25日，徐某至缪徐公司法定代表人徐华出资并实际控制的一个体工商户（具体名字不详）处工作。后因缪徐公司成立，该个体工商户就停止运行。在该个体工商户停止运行后，徐某休息大约一个月左右时间，后于2012年10月初至缪徐公司工作，并于2012年10月13日签订劳动合同，合同期限为一年，即2012年10月13日至2013年10月12日。2012年11月3日7时15分左右，徐某在上班途中发生交通事故受伤。当日徐某被送至如东县丰利医院治疗，诊断为多处软组织伤，予以暂住观察。2012年11月4日，因徐某出现头痛、头晕、恶心、呕吐现象，经其要求转院至如东县人民医院住院治疗，入院诊断为颅脑外伤、脑震荡，后于2012年11月13日出院。后徐某于2013年2月17日（农历正月初八）至缪徐公司工作，工作一段时间后就离开了缪徐公司。关于工作的时间、离开的具体时间及原因，双方说法不一致，且均未提供证据。徐某陈述其在正月初八至缪徐公司工作了几天，工作时间不长，最后是在2013年5月11日之后几天因为手指发麻等问题需要治疗就离开缪徐公司治疗去了；缪徐公司陈述事故发生后徐某于2013年2月17日（农历正月初八）至缪徐公司工作了七八天，后不知何原因离开了缪徐公司，也没有履行请假手续。2013年1月25日，徐某就该机动车交通事故责任纠纷一案向法院起诉，经一审法院主持调解，达成了调解协议，法院于2013年1月28日出具了（2013）东栟民调初字第0026号民事调解书。2013年2月4日，如东县人力资源和社会保障局认定徐某在该事故中伤害属于工伤。2013年5月14日，徐某至如东县凌民医院检查，CT报告单诊断意见为:C4/5、C5/6、C6/7椎间盘突出，累及相应硬膜囊。2013年5月23日，徐某在如东县人民医院门诊治疗，其门诊病历记载：头颈部外伤半年，右上肢麻木疼痛，MRI示：C3/4、C6/7椎间盘突出；颈椎退变、后纵韧带增厚。2013年5月26日，徐某至南通市第一人民医院治疗，X线片示颈6/7椎间盘突出、颈椎退行性变，诊断为颈部外伤、颈椎病。之后徐某多次门诊治疗，分别行针灸、药物等治疗。2013年7月15日，为了对徐某交通事故外伤与椎间盘突出是否存在因果关系作出正确评价，如东县人力资源和社会保障局委托如东县人民医院司法鉴定所对徐某交通事故外伤与椎间盘突出是否存在因果关系进行鉴定。2013年7月24日，如东县人民医院司法鉴定所作出如东人院司法鉴定所（2013）临鉴字第566号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人徐某2013年5月23日经MRI明确诊断的颈椎间盘突出的伤情与2012年11月3日发生的交通事故致头颈部受伤具有因果关系。2013年10月11日，徐某认为如东县人民医院的医疗行为存在过错，没有及时发现椎间盘突出，延误了病情，导致病情加重，对其造成了伤害，应当承担责任，故如东县卫生局委托南通市医学会进行鉴定。2013年11月21日南通市医学会作出了南通医鉴（2013）056号医疗事故技术鉴定书，意见为不属于医疗事故。因徐某不服，其认为其在住院期间，医方没有详细检查，没有告知可能合并颈髓损伤，导致其手脚麻木，随时可能瘫痪，由于颈脊髓损伤没有及时发现，没有得到更好的治疗，故如东县卫生局于2014年4月12日委托江苏省医学会对徐某医疗事故争议进行再次医疗事故技术鉴定。2014年5月26日，江苏省医学会作出了江苏医鉴（2014）010号医疗事故技术鉴定书，意见为不属于医疗事故。2014年7月1日，因徐某向如东县人力资源和社会保障局提交了如东人院司法鉴定所（2013）临鉴字第566号法医临床司法鉴定意见书，故如东县人力资源和社会保障局作出了工伤认定补充通知书，补充相关内容为：原“受伤害经过、医疗救治的基本情况和诊断结论”一项内容现补充如下：“2012年11月3日7时15分左右，徐某在上班途中发生交通事故致头部受伤，先后送至如东县丰利医院和如东县人民医院门诊治疗，诊断为“颅脑外伤，脑震荡，C3/4、C6/7椎间盘突出，颈椎退变，后纵韧带增厚”。2016年6月10日，南通市劳动能力鉴定委员会就徐某的劳动能力伤残等级进行鉴定，并作出通劳鉴1601第1222号劳动能力鉴定结论书，鉴定结论为：拾级伤残。因徐某不服该鉴定结论，后经南通市劳动能力鉴定专家复核鉴定，于2016年8月15日南通市劳动能力鉴定委员会又作出通劳鉴复（2016）第127号劳动能力复核鉴定结论书，鉴定结论为：拾级伤残。因徐某对复核鉴定结论不服，其向江苏省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请，2016年12月19日江苏省劳动能力鉴定委员会作出了苏劳工鉴通（2016）802号劳动能力鉴定意见书，意见为：致残程度鉴定为拾级。2017年6月12日，徐某向如东县劳动人事争议仲裁委员会就其与缪徐公司追索工伤保险待遇争议一案申请仲裁，请求缪徐公司给付其工伤期间的工资及一切工伤福利待遇，具体为：1、按3490元/月支付自2013年1月28日到2016年12月19日（因车祸对方赔偿到2013年1月28日止）的工资共计162866元；2、支付养老保险和医疗保险共计为6年，费用为66000元；3、支付一切治疗费、药费、针灸费、交通费、食宿费和陪护费及营养费等，合计200000元；4、因没有手术，后续20年的治疗及针灸费400000元；5、支付一切工伤福利待遇。后如东县劳动人事争议仲裁委员会经审查认为该案不符合受理条件，于2017年6月15日作出不予受理通知书，决定不予受理。后徐某诉至法院，法院依法受理，案号为（2017）苏0623民初3218号，在该案一审诉讼过程中，因徐某不申请对其停工留薪期进行鉴定，法院依职权启动了鉴定程序，后因徐某未能补充病史资料，故终结了鉴定程序。另查明：1、缪徐公司自2012年11月至2014年6月期间为徐某缴纳了工伤保险，但未为其缴纳职工养老保险及医疗保险。2、截止2017年8月9日，徐某未在如东参加职工基本养老保险，其仅自行缴纳了如东县城乡居民社会养老保险。3、徐某在法院处理机动车交通事故责任纠纷一案中，缪徐公司及徐华向其出具了2012年8月-10月的工资明细清单，显示其工资分别为3494.5元、3493.5元、3490元，对徐某在事故发生之前其他时间的工资双方均未向法院提供证据。4、该交通事故发生后，缪徐公司分别于2013年1月28日给付徐某工资1530元，于2013年8月29日给付徐某1500元。徐某认为上述工资是2013年2月17日（农历正月初八）至2013年5月15日的工资，因为缪徐公司不是每月发工资，所以具体情况不清楚。缪徐公司认为上述工资是徐某自2013年2月17日（农历正月初八）上班后一段时间的工资，系其不连续工作的报酬。5、双方对其双方的劳动关系何时解除或终止存在争议，且经法院释明，双方均未就其劳动关系何时解除或者终止进行仲裁。后一审法院于2018年4月8日作出（2017）苏0623民初3218号民事判决书，判决：一、缪徐公司于判决生效后十日内给付徐某停工留薪期工资人民币13970.8元。二、驳回徐某的其他诉讼请求。判决后，徐某不服，上诉至南通市中级人民法院，该院经审理认为，徐某因交通事故被认定为工伤，依法应享受工伤待遇。徐某主张医药费、营养费、护理费、交通费、食宿费、后续治疗费等治疗费用，应当按照《工伤保险条例》的规定从工伤保险基金中支付。关于停工留薪待遇，《工伤保险条例》第三十三条规定，停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。因徐某不申请对其停工留薪期进行鉴定，且未能补充病史资料，致一审法院依职权启动的鉴定程序无法进行，一审法院结合其向法庭提交的诊断资料、鉴定意见书，并参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》，酌情综合认定徐某的停工留薪期为4个月。但考虑到徐某的伤情及伤后治疗的特殊情况，酌定自2012年11月3日至2013年5月14日为停工留薪期，依照缪徐公司在机动车交通事故责任纠纷中出具的2012年8月-10月的工资明细清单，徐某的停工留薪期工资应为22469.7元。一审法院对停工留薪期的认定未考虑徐某的特殊伤情及伤后治疗的特殊情况，依法予以纠正。徐某主张缪徐公司支付至2016年12月19日的停工留薪期工资，违反《工伤保险条例》第三十三条关于停工留薪期期限的规定，不予支持。关于双方之间的劳动关系，徐某诉请缪徐公司支付经济补偿金20940元，其主张中业已包含解除劳动关系的意思表示，在此情形下确无必要再行通过仲裁前置程序处理，为减轻双方当事人的讼累，法院认定双方之间的劳动关系于2013年5月15日解除。因徐某于2011年2月25日至缪徐公司法定代表人徐华出资并实际控制的个体工商户工作，缪徐公司成立后该个体工商户停止运行，徐某至缪徐公司工作，故其经济补偿金的计算年限应当连续计算，缪徐公司应支付徐某经济补偿8731.75元。关于徐某主张的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金问题，因缪徐公司自2012年11月至2014年6月期间为徐某缴纳了工伤保险，故应从工伤保险基金中支付，缪徐公司应协助徐某向有关工伤保险的主管部门申请。关于一次性伤残就业补助金，因徐某距法定退休年龄不足2年，故依照相关规定缪徐公司应支付徐某一次性伤残就业补助金3000元。关于补缴养老保险及医疗保险问题，并不属于人民法院的民事案件的审理范畴，一审法院未予理涉并无不当，本院予以确认。2018年8月21日，南通市中级人民法院作出（2018）苏06民终1958号判决，判决：一、变更如东县人民法院（2017）苏0623民初3218号民事判决第一项为：南通市缪徐服饰有限公司于本判决生效后十日内给付徐某停工留薪期工资22469.7元；二、撤销如东县人民法院（2017）苏0623民初3218号民事判决第二项，改判为：南通市缪徐服饰有限公司于本判决生效后十日内给付徐某经济补偿金8731.75元、一次性伤残就业补助金3000元；前述一、二两项合计34201.45元，由南通市缪徐服饰有限公司于本判决生效后十日内履行。三、驳回徐某的其余诉讼请求。2020年12月18日，南通市劳动能力鉴定委员会作出通劳鉴工确（2020）44号，鉴定意见为：被鉴定人徐某经确认符合旧伤复发。2021年2月5日，徐某向如东县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，如东县劳动人事争议仲裁委员会经审查认为该案不符合受理条件，于2021年2月7日作出不予受理通知书。2021年5月7日，南通市劳动能力鉴定委员会就徐某的劳动能力伤残等级进行鉴定，并作出通劳鉴工复(2021)6号劳动能力鉴定结论书，鉴定结论为：拾级伤残。一审法院认为，《工伤保险条例》第三十三条规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。……工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，享受伤残待遇……”。一次性伤残就业补助金是劳动者的工伤伤残程度经过鉴定以后，用人单位在解除劳动关系的时候，应该向劳动者支付的伤残就业补助金额。一次性伤残就业补助金是基于劳动者与用人单位工伤保险关系的终止而享受的一次性工伤保险待遇，是对工伤职工因职业伤害导致劳动能力丧失的经济补偿。本案中，徐某现虽经南通市劳动能力鉴定委员会鉴定符合旧伤复发，但根据生效判决（2018）苏06民终1958号民事判决书，徐某的停工留薪期为2012年11月3日至2013年5月14日，劳动关系于2013年5月15日解除，同时（2018）苏06民终1958号案件判决缪徐公司支付徐某一次性伤残就业补助金3000元。徐某劳动关系解除后且已享受了一次性伤残就业补助金，现徐某主张2013年5月5日请假治疗日后至2021年5月7日的停工留薪期工资没有依据，不予支持。关于徐某主张的要求缪徐公司继续履行劳动关系到退休年龄2014年6月份，（2018）苏06民终1958号案件已明确徐某与缪徐公司的劳动关系已于2013年5月15日解除，（2018）苏06民终1958号民事判决系生效判决，徐某要求继续履行劳动关系到退休年龄2014年6月份，没有依据，不予支持。综上，一审法院根据《工伤保险条》第三十三条规定之精神，判决驳回徐某的诉讼请求。案件受理费10元，由徐某负担。二审中，当事人没有提交新的证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，《工伤保险条例》第三十八条规定，工伤职工工伤复发，确认需要治疗的，享受本条例第三十条、第三十二条和第三十三条规定的工伤待遇。本案中，南通市劳动能力鉴定委员会于2020年12月18日作出通劳鉴工确（2020）44号鉴定意见，确认徐某符合旧伤复发，但南通市中级人民法院早在2018年8月21日即作出（2018）苏06民终1958号民事判决，该判决书中确认徐某与缪徐公司之间的劳动关系于2013年5月15日解除，并实体判决缪徐公司支付徐某一次性伤残就业补助金。故双方劳动关系已于2013年5月15日解除已为人民法院发生法律效力的裁判所确认，徐某本案中主张双方劳动关系解除后的旧伤复发停工留薪期工资，以及要求继续履行双方劳动关系解除后至2014年6月其达到退休年龄的劳动关系，无事实及法律依据，一审法院不予支持，并无不当。综上所述，徐某的上诉请求，本院难以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人徐某负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  王吉美审判员  罗 勇审判员  刘彩霞二〇二一年九月二十七日书记员  周筱雯