江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏05民终7817号上诉人(原审原告)：陈红军，男，1974年10月14日出生，汉族，住河南省濮阳山清丰县。上诉人（原审被告）：张家港保税区恒润发化工贸易有限公司，住所地江苏省张家港保税区石化交易大厦702-3室。法定代表人：孙自东，该公司总经理。上诉人陈红军、张家港保税区恒润发化工贸易有限公司（以下简称恒润发公司）因劳动争议纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院(2021)苏0582民初884号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。陈红军的上诉请求：1.撤销江苏省张家港市人民法院（2021）苏0582民初884号民事判决书。2.请求改判被上诉人支付上诉人一次性经济补偿106250元、未签订劳动合同的双倍工资137500元、失业损失117000元、2020年1-4月的工资26000元、拖欠原告的工资20000元、年休假工资25402.335元。3.一、二审案件受理费用由被告承担。事实和理由：一、上诉人的工资为每月12500元，其中基本工资为6500元，每天200元出差补助。发放工资的方式为转账、微信、支付宝、现金，因此并非6377.4元，故原审法院依据6377.4元标准作为计算依据明显不当。二、上诉人的入职时间为2011年，工作年限直双方解除劳动关系共计9.5年。三、上诉人主张未签订劳动合同的双倍工资差额，并没有超过诉讼时效，根据《劳动仲裁调解法》第27条之规定，上诉人的权力被侵害是从被上诉人违反法律规定与上诉人终止劳动合同是才知道，且拖欠的是双倍工资的劳动报酬，因此不受申请仲裁时效期间的限制；四、因被上诉人未给上诉人缴纳各种社会保险（包括失业保险），被上诉人解除与上诉人之间的劳动合同，上诉人的失业损失，根据《失业保险条例》第十七条规定，给上诉人造成的失业损失应当有被上诉人支付给上诉人。五、2020年的工资应当按照上诉人的基本工资6500元/月支付1-4月份的，共支付上诉人26000元。六、上诉人2011年入职，上班上了八年半的时间，被上诉人没有给上诉人放过年休假，因此仅计算2019年的年休假工资明显不当。恒润发公司的上诉请求：请求依法撤销张家港市人民法院（2021）苏0582民初884号民事判决书，依法改判或发回重审。事实和理由事实和理由：一、原审判决认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，事实认定错误，具体理由如下：1.被上诉人与孙某,4之间存在雇佣关系，但与上诉人之间不存在劳动关系。首先，孙某,4在仲裁阶段到庭作证，证明其与被上诉人之间存在雇佣关系，并对雇佣事实进行了详细陈述；其次，虽然孙自东、孙振虎、孙玉环、孙振彪均向被上诉人转账，但是除孙自东、孙振虎之外，孙玉环、孙振彪均不是上诉人的股东，并且孙振虎系孙某,4儿子，孙自东、孙振虎、孙玉环、孙振彪均是代孙某,4向被上诉人发放劳动报酬；再次，根据濮阳市广源运输服务有限公司出具《证明》，证明被上诉人驾驶的车辆实际所有人为孙某,4。根据前述事实，均可以证明孙某,4与被上诉人之间存在雇佣关系，与上诉人之间不可能存在劳动关系。2.被上诉人并未提供任何证据证明，其在工作过程中接受上诉人的管理、指挥和监督，双方之间不符合劳动关系的特征。3.上诉人未对仲裁裁决提起诉讼，但不代表上诉人认可仲裁裁决，应当根据上诉人与被上诉人之间的事实情况来认定双方之间是否存在劳动关系，不应当因上诉人未对仲裁裁决提起诉讼，而推定双方之间存在劳动关系。4.2020年5月15日录音，系孙自东代孙某,4与被上诉人谈话，协商的是孙某,4与被上诉人的雇佣关系，根据该录音无法证明双方之间存在劳动关系。二、上诉人与被上诉人之间即使存在劳动关系，但被上诉人在仲裁阶段放弃了经济补偿金的仲裁请求，原审法院在经济补偿金没有经过仲裁前置程序的情况下，直接判决上诉人支付被上诉人经济补偿金，没有法律依据。陈红军向一审法院起诉请求：被告恒润发公司支付经济补偿金112500元、未签订书面劳动合同二倍工资137500元、失业保险损失117000元、终止劳动合同赔偿金225000元、拖欠工资2万元。本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：恒润发公司成立于2014年11月20日，股东为孙自东、孙振虎。孙自东与孙某,4系兄弟关系，孙玉环系孙自东女儿，孙振虎、孙振彪系孙某,4儿子。恒润发公司经营范围为危险化学品批发、化工原料及产品（危险化学品除外）的购销，自营和代理各类商品及技术的进出口业务。陈红军驾驶的豫Ｊ×××××-豫Ｊ×××××车辆行驶证车主为濮阳市广源运输服务有限公司，其配偶王志荣为该车押运员。陈红军向张家港市劳动人事争议仲裁委员会申诉，要求恒润发公司支付2014年12月至2015年11月期间二倍工资差额137500元、未缴纳社会保险导致无法领取失业金的损失117000元、2020年1月至2020年4月期间工资4万元、2012年12月至2019年12月未休年休假工资4万元、违法解除劳动合同赔偿金225000元、经济补偿金225000元。2020年11月25日仲裁委员会裁决恒润发公司支付陈红军2020年1月至3月25日期间工资4487.74元、2019年未休年休假工资2988.51元；对陈红军其他仲裁请求不予支持。陈红军向一审法院提起诉讼。陈红军确认其在本案中不主张违法解除劳动合同赔偿金及拖欠工资20000元。一审法院认为，双方争议如下：一、是否存在劳动关系2020年4月12日，陈红军向恒润发公司发送《律师函》，载明恒润发公司未与其签订书面劳动合同，未为其缴纳社会保险和住房公积金；2020年1月4日放假后无故终止劳动关系；上述行为违反相关法律规定，侵害其合法利益，要求恒润发公司收到《律师函》后及时与其进行沟通。恒润发公司于2020年4月23日收到该函件。2020年5月15日，陈红军夫妇、代理人张艳粉、案外人张勇与孙自东、孙某,4进行谈话，张勇说“别管你辞还是他辞你，在劳动关系的基础上，社会保险啥的国家都有明文规定，没签合同也好，没交社会保险也好，职工完全可以辞单位，辞了单位，经济补偿金、社保法律规定该有还是有”，孙自东答“你说，咋治法？……我来的时候也给虎得打电话了，从你走了以后凭良心说实话，给红军打了几次电话，春节你不是说留那了吗？……别做的事虎得给你打了几次电话，是说春节以前你过来以后，不中再补你5000钱，……春节的时候让你留下，计划多留人，都没留。……凭良心说养老保险啥的，咱公司也没这事。……我补偿你点，……这都无所谓。……这样哈，我补助你点完了”。张艳粉说及用人单位应当与劳动者签订劳动合同，孙自东答复签了劳动合同“你走了以后我还找司机不，……我车不能停着，……如果签了他又走了该咋治？……他在这干几年了，他也没提出来签”。张艳粉说“你看红军干了八九年，他媳妇干了两三年，最起码是信任他的”，孙自东答“对，对”。仲裁委员会庭审中，陈红军主张如下：其自2011年12月10日起跟随孙自东跑运输，当时孙自东借用其他单位的资质从事运输活动。2014年11月20日，孙自东与其侄子孙振虎共同出资设立恒润发公司，当天陈红军即为恒润发公司正式职工，与恒润发公司建立劳动关系。陈红军银行交易明细清单、微信转账记录显示自2016年8月起，孙自东、孙振虎、孙玉环、孙振彪均向陈红军进行转账，该行为持续至2020年1月。恒润发公司主张其与孙某,4存在化工原料及产品的购销业务合作，陈红军根据其雇主孙某,4的指派替恒润发公司进行货物运输，陈红军与恒润发公司之间不存在劳动关系。为此，恒润发公司在仲裁阶段提供企业信息登记资料、濮阳市广源运输服务有限公司出具的《证明》及证人孙某,4出庭作证。《证明》载明陈红军驾驶的豫Ｊ×××××-豫Ｊ×××××车辆实际权属归孙某,4所有。孙某,4自述其自2016年起作为个人雇佣陈红军替恒润发公司从事危险化学品的运输。对于2020年5月15日面谈中孙自东的陈述，恒润发公司认为孙自东法律关系意识模糊，不懂什么叫劳动关系。陈红军仅认可企业信息登记资料的真实性，对其余证据真实性均不予认可。仲裁委员会认定陈红军与恒润发公司之间形成的法律关系符合劳动关系的基本特征，陈红军入职时间为2014年11月20日。一审法院认为：陈红军在仲裁委员会庭审中自述双方于2014年11月20日恒润发公司成立之日起建立劳动和关系。恒润发公司未对仲裁裁决提起诉讼，视为其对仲裁无异议。同时，孙自东2020年5月15日的谈话内容也证实其认可恒润发公司与陈红军存在劳动关系，但因为公司从未为劳动者缴纳社会保险，且虑及签订劳动合同后陈红军“走了”会影响公司经营，而未为陈红军缴纳社会保险、未与陈红军签订劳动合同。据此一审法院认定双方劳动关系始于2014年11月20日。二、经济补偿金解除劳动关系的时间与方式：陈红军陈述2020年4月上旬孙自东与孙振虎电话通知其不要再来上班，并未说明理由，其后来了解到其他人都去上班了，遂向恒润发公司发送《律师函》，2020年5月15日面谈过程中双方均同意解除劳动合同。陈红军据此主张劳动关系由恒润发公司提出之后双方协商一致解除。陈红军在仲裁阶段提交了《河南省新冠××健康申报证明》，载明陈红军2020年3月26日出行目的地为“江苏省无锡市惠山区张家港保税区恒润发化工贸易有限公司”。恒润发公司主张陈红军春节后未再上班，由于双方不存在劳动关系，其也没有必要单方或者与陈红军协商解除劳动关系，且陈红军提交的证据也不能证明双方协商解除劳动关系。庭审中，恒润发公司同意陈红军回来继续工作；陈红军表示其已购车，不能再回恒润发公司工作。计算基数：陈红军主张其基本工资为6500元/月，出车时另有200元/天的出车补助。2019年8月14日至2020年1月12日，恒润发公司（含孙自东、孙某,4、孙玉环等）通过微信向陈红军（含其配偶王志荣，另案原告）转账19800元；通过银行向陈红军转账情况如下：2019年1月16日2万元、1月29日16200元、3月30日1万元、5月29日21000元、6月12日1万元、7月15日2万元、11月14日2万元、11月16日6000元、2020年1月1日21300元。陈红军主张以上款项均为其与王志荣2019年工资报酬，且另有部分以现金支付，陈红军未就有现金支付工资提供证据。恒润发公司主张2019年1月16日、1月29日两笔并非陈红军夫妇2019年报酬，对其余款项系2019年报酬无异议。仲裁委员会查明2019年度陈红军夫妇总收入128100元；陈红军自述其中陈红军工资为78100元，王志荣工资为50000元。一审法院庭审中，双方确认对仲裁查明的事实无异议。一审法院认为，陈红军与恒润发公司均未证实（或主张）由对方发出解除劳动合同的意思表示。陈红军2020年4月12日发送的《律师函》中载明其认为劳动合同已终止，恒润发公司在收到该函件后未予明确回复，且在2020年5月15日商谈中也未表示劳动合同未解除，反而在陈红军方提及解除劳动合同的经济补偿后，孙自东几次对补偿数额作出回应，证实恒润发公司亦认可与陈红军解除劳动合同。据此，一审法院认定双方劳动关系于2020年4月23日恒润发公司收到《律师函》时协商一致解除，恒润发公司应向陈红军支付经济补偿金。经济补偿金的计算基数为解除劳动合同前12个月平均工资，即2019年4月至2020年3月平均工资。陈红军2019年3月（含当月）之前收到的工资，不能计入计算基数，此后收到的工资作为2019年4-12月工资进行计算（按陈红军自述的数额比例区分陈红军与王志荣的工资），为72041元。陈红军在仲裁阶段主张2020年1-4月工资，双方均未对仲裁委员会的该项裁决提出异议，一审法院予以采纳，即4487.74元。经济补偿金为6377.40元/月×5.5个月=35075.70元。三、其他未签订书面劳动合同二倍工资差额：陈红军确认双方从未签订过书面劳动合同。其认为未签订书面劳动合同二倍工资差额属于劳动报酬范畴，不受诉讼时效的限制，要求恒润发公司支付二倍工资差额137500元。恒润发公司主张陈红军此项诉讼请求已超过仲裁时效。失业保险：陈红军主张恒润发公司未为其缴纳社会保险，要求恒润发公司赔偿失业保险损失117000元。恒润发公司认为陈红军不符合领取失业保险金的条件，不同意支付。一审法院向张家港市人力资源和社会保障局就陈红军主张的失业保险待遇进行咨询。该局回复：根据《省人力资源和社会保障厅省税务局关于规范补缴企业职工基本养老保险费材料申报和工作流程的通知》之规定，参保人员可凭人民法院、审计部门、实施劳动监察的行政部门和劳动人事争议仲裁委员会在各自履行法定职责过程中形成，且在补缴基本养老保险费之前出具的具有法律效力证明补缴期间存续劳动关系的相应文书，至应缴未缴地社会保险经办机构办理补缴手续，社会保险经办机构依据相关文书核定生成补缴计划，传递至税务部门征收。因此，如果生效判决确认了陈红军、王志荣与张家港保税区恒润发化工贸易有限公司的劳动关系存续期间，该公司可以为上述两名职工补缴该段期限的社会保险。陈红军、王志荣在依法补缴社会保险费后，如符合申领失业保险金的条件，本人可以申领失业保险金。一审法院认为，陈红军关于未签订书面劳动合同二倍工资差额的主张已超过仲裁时效，一审法院不予支持。按照张家港市人力资源和社会保障局的回复，陈红军关于失业保险待遇损失的主张不属于一审法院受理范围，本案不予理涉。综上，陈红军与恒润发公司劳动关系存续期间为2014年11月20日至2020年4月22日。双方均未对仲裁委员会裁决的2020年1-4与工资、年休假工资提出异议，一审法院予以采纳。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第一条第五项的规定，一审判决如下：一、被告张家港保税区恒润发化工贸易有限公司于判决生效后10日内支付原告陈红军经济补偿金35075.70元、2020年1月至3月25日期间工资4487.74元、2019年未休年休假工资2988.51元，合计42551.95元。二、驳回原告陈红军其他诉讼请求。本院查明的事实与原审法院查明的事实相一致。本院认为，关于双方是否存在劳动关系，根据恒润发公司法定代表人孙自东2020年5月15日的谈话内容，可以证实其已经认可恒润发公司与陈红军存在劳动关系，且陈红军所提供的银行交易明细清单、微信转账记录显示，孙自东、孙振虎、孙玉环、孙振彪均向陈红军进行转账支付劳动报酬。因此，陈红军与恒润发公司之间形成的法律关系符合劳动关系的基本特征，且陈红军在仲裁庭审时陈述双方于2014年11月20日起建立劳动关系，恒润发公司未对仲裁裁决提起诉讼，应视为其对仲裁裁决无异议。据此，一审法院认定双方劳动关系存续期间为2014年11月20日至2020年4月22日，并无不当。关于未签订书面劳动合同二倍工资差额，陈红军要求恒润发公司支付2014年12月至2015年11月期间未签劳动合同二倍工资差额，因其主张已超过仲裁时效，本院不予支持。关于失业保险，根据张家港市人力资源和社会保障局的回复，在陈红军、王志荣依法补缴社会保险费后，符合申领失业保险金的条件，才可以申领失业保险金。因此，陈红军主张的失业保险待遇损失，本案不宜理涉。因双方对仲裁委员会裁决的2020年1-4月与工资、年休假工资金额均未提出异议，本院予以确认。关于经济补偿金，陈红军陈述2020年4月上旬孙自东与孙振虎电话通知其不要再来上班，并未说明理由。陈红军于2020年4月12日向恒润发公司发送的《律师函》明确其认为劳动合同已终止，恒润发公司在收到该函件后未予明确回复，也未通知陈红军上班。且在2020年5月15日商谈中，在陈红军方提及解除劳动合同的经济补偿时，孙自东对补偿数额也作出了回应，证实双方均无意再继续履行劳动合同，有着终止双方劳动关系的意思表示。因此，本院认定双方系协商一致解除劳动关系。经核算，一审法院判决恒润发公司应向陈红军支付经济补偿金35075.70元并无不当，本院予以确认。综上所述，上诉人的上诉请求依据均不足，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人陈红军、张家港保税区恒润发化工贸易有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判员  朱立二〇二一年九月二十三日书记员  芮园