江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏07民终3724号上诉人（原审被告）：张征，男，1969年2月10日出生，汉族，住连云港市新浦区。委托诉讼代理人：孔祥翔、陈浩，江苏法德东恒（连云港）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：严军，男，1973年4月8日出生，汉族，住连云港市新浦区。被上诉人（原审原告）：赵玲玲，女，1972年11月28日出生，汉族，住连云港市新浦区。两被上诉人共同委托诉讼代理人：王薇、张牛（实习），江苏海郡律师事务所律师。上诉人张征因与被上诉人严军、赵玲玲排除妨害纠纷一案，不服江苏省连云港经济技术开发区人民法院（2021）苏0791民初134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月7日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张征上诉请求：撤销一审民事判决，改判或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定《房屋抵顶借款协议》为以物抵债协议系事实错误。首先，被上诉人所提供的房屋所有权登记证书及抵顶借协议不能证明其拥有房屋所有权。上诉人将房屋过户登记给被上诉人的行为并不能证明被上诉人有转移所有权的意思，上诉人与被上诉人双方的真实意思还需要结合抵顶协议及上诉人与被上诉人的行为来判断。抵顶协议第一句“为确保本协议债权顺利实现”即开宗明义表明双方签订该协议真实意思表示是为了担保被上诉人债权的实现，且抵顶协议仅约定了涉案房屋“抵顶”的价款以及上诉人配合被上诉人进行过户等条款，并未约定双方债权债务关系消灭，更未约定房屋的交付时间。其次，上诉人与被上诉人双方为过户涉案房屋所拟定的《房屋买卖契约》仅约定房屋价款为50万元（远低于市场价），可见双方在过户房屋时对房屋实际价值是没有严格要求的，更印证了双方在签订抵顶协议时目的不是以物抵债。二、一审法院将上诉人与被上诉人之间针对涉案借款的微信聊天记录直接视为双方诉前协商过程，认为其不能证实上诉人主张，系事实认定错误。上诉人与被上诉人之间的聊天记录系双方当事人真实意思表示，直接围绕涉案借款和房屋展开，能清晰地反映出双方当事人在签订《房屋抵顶借款协议》时的真实意思，并体现出双方当事人在签订《房屋抵顶借款协议》后的行动，对认定本案的事实具有重要作用，而法院直接认为该证据不予采纳系认定错误。三、一审法院以《房屋抵顶借款协议》签订于债务到期之后为由，认定该协议不属于让与担保，系事实认定错误。一审法院以“庭审中双方一致认可涉案房屋给张征父亲住到终老”为由认为双方约定附条件交付不成立，实际上上诉人与被上诉一致认可的是“当时说住到老人终老，如果到时候还没有能力还钱就把房子给他”，可见双方签订《房屋抵顶借款协议》时有顺延债务的意思。一审法院机械地认为债务到期后就不存在让与担保，且将上诉人与被上诉人的上述约定认定为附条件交付系认定错误，事实上是双方在债务到期后又对还款形成了新的约定，完全具备适用让与担保的条件。综上所述，一审法院没有客观公正审理本案，基本事实认定严重错误，严重损害了上诉人的利益，恳请贵院依法改判或发回重审。被上诉人严军、赵玲玲辩称，一、一审法院认定双方签订的《房屋抵顶借款协议》系债务履行期限届满后达成的以物抵债协议，认定事实清楚，适用法律正确。双方达成的房屋抵顶借款协议是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规等强制性规定，合法有效。二、上诉人认为本案系让与担保无事实和法律依据。三、上诉人在一审庭审以及上诉状中断章取义，混淆以物抵债和让与担保。协议中“为确保本协议债权顺利实现”无法认定协议是让与担保，协议内容体现了以物抵债的意思。双方的微信聊天记录中，体现出因被上诉人想在南京买房，急需用钱，双方进行诉前协商，提出首先是将房屋卖出变现，但出于情谊关系，给上诉人多一种选择，即返还借款和利息，目的是为了尽快将房屋变现以便凑齐南京购房款，该协商无法改变五年前双方以物抵债的协议性质和意思表示。双方在协议中达成的房屋抵债价款是98万元，高于当时的市场价，且被上诉人实际投入的远超过98万元并非上诉人所称的50万元。上诉人提出的庭审笔录，明确显示被上诉人提出了担保不是事实，该笔录体现不出让与担保的意思表示。严军、赵玲玲向一审法院提出诉讼请求：1.请求依法判令张征停止侵权行为，即搬离严军、赵玲玲所有的位于连云港市新浦区××路××号××××××号楼×单元××××室的房屋。2.诉讼费用由张征承担。一审法院认定事实：严军、赵玲玲系夫妻关系，严军与张征系朋友关系。2012年、2013年张征向严军、赵玲玲借款63万元，另有张征欠抵押贷款35万元，由严军、赵玲玲代为偿还，共计98万元，严军与张征协商，将张征位于连云港市海州区（原新浦区）××路×号××号楼×单元×室房屋抵偿债务。2016年7月28日，严军（乙方）与张征（甲方）签订《房屋抵顶借款协议书》，协议书约定：为了确保本协议债权顺利实现，本着平等、自愿的原则，根据《中华人民共和国合同法》及有关法律、法规之规定，就甲方以房屋抵顶向乙方借款事宜，为明确双方权利、义务，达成如下协议，以供遵守。一、借款金额：甲方于2012年3月1日（壹拾捌万元整），2013年1月25日（叁拾万元整），2013年9月22日（壹拾伍万元整），向乙方借款人民币共计陆拾叁万元整。二、抵顶财产情况：现因甲方无现金偿还，甲方自愿以连云港市新浦区（注：现海州区）××路×号××号楼×单元×室房屋壹处（建筑面积126.37平方米）抵顶甲方所欠乙方的借款。三、财产抵顶价：经双方商定，房屋抵顶价款按人民币玖拾捌万元计算。四、因甲方另有借款叁拾伍万元整以上述房屋抵押，经甲乙双方协商，现由乙方向抵押权人栾九华代为支付抵押款叁拾伍万元整，乙方所支付款项视为甲方直接支付房款，余款陆拾叁万元整以甲方所欠乙方款项直接冲抵。五、资产交付及手续变更日期：甲方应于2016年8月12日前将本协议抵顶的房屋过户至乙方名下。否则，甲方必须一次性还清所欠乙方款项及代为支付的叁拾伍万元整抵押款或乙方有权住入甲方所抵房产中直至房产过户变更为止。六、本协议签订后，未经乙方书面同意，甲方不得将本协议资产。再转让、租赁、抵顶等形式为其他第三方设定任何权利、义务。七、甲方保证对本协议资产的权属享有真实、合法、有效的处分权利。否则，给乙方造成的一切损失全部由甲方承担等内容。协议签订后，2016年7月28日，严军、赵玲玲与张征签订《房地产买卖契约》，约定张征将坐落在海州区××路×号××号楼×单元×室房屋出售给严军、赵玲玲，成交价格为人民币50万元，付款方式为一次性付款。2016年7月29日，连云港市海州区××路×号××号楼×单元×室房屋变更登记至严军、赵玲玲名下。涉案房屋一直由张征居住。协议签订后，张征至今未偿还严军、赵玲玲上述款项。一审庭审中张征称因为是担保，当时怕老人（张征父亲）受刺激，说让老人一直住到终老，如果到时候还没有能力还钱就把房子给严军、赵玲玲，但现在老人仍健在。严军、赵玲玲称让老人住到终老是事实，担保不是事实，但当时张征说要付房租的，没说具体多少房租。张征还称等其儿子上大学如果还没有能力还钱就付房租，张征儿子去年（2020年）夏天已经上大学。在本案诉讼前，赵玲玲与张征曾短信协商将房屋卖掉或者偿还借款本金及利息，但协商未果。为此，严军、赵玲玲诉至一审法院。一审法院另查明，2012年3月1日，张征向严军出具18万元借条，借条载明：“今借严军人民币拾捌万元整，借期壹年，张征，2012.3.1”。2013年1月25日，张征向严军出具30万元借条，借条载明：“今借严军人民币叁拾万元，借期壹年，2013.1.25”。2013年3月6日，张征向严军出具50万元借条，借条载明：“今借严军人民币伍拾万元整，2013年3月6日”。2013年9月22日，张征向严军出具15万元借条，借条载明：“今借严军人民币拾伍万元整，借期一年，张征，2013.9.22”。借条共计113万元。2008年6月10日，严军、赵玲玲给张征账户存入5万元；2008年6月11日，严军、赵玲玲给张征账户存入10万元；2008年6月12日，严军、赵玲玲给张征账户存入10万元；2012年6月11日，严军、赵玲玲给张征转账18万元；2012年9月4日，严军、赵玲玲给张征转账35万元；2012年9月7日，严军、赵玲玲给张征转账15万元；2012年11月28日，严军、赵玲玲给张征转账15万元，共计给付108万元。张征还向严军、赵玲玲出具过《关于以房屋抵偿欠款的情况说明》，说明载明：本人张征曾于2012年3月1日（壹拾捌万元），2013年1月25日（叁拾万元），2013年3月6日（伍拾万元），2013年9月22日（拾伍万元）分四次向严军共计借款壹佰壹拾叁万元人民币。因本人在双方约定还款期限到期时无法偿还欠款，经双方协商后，决定以张征共同生活女友于某名下位于连云港市海州区××花园×号楼×单元××××室的房产用于抵偿欠款，经张征和于某共同认可，此套房屋价值为人民币柒拾伍万元，此房当时尚有壹拾伍万元住房贷款，经双方协商由严军代为偿还，剩余房屋价值陆拾万元用于抵偿欠款陆拾万元整。此处房产已在于某配合下于2015年8月18日过户至严军名下，过户完成后双方口头约定该住房暂借与张征和于某居住至2017年7月（因于某儿子在苍梧初中上学，2017年6月毕业）。说明中载明的位于连云港市海州区××花园×号楼×单元××××室的房屋，严军、赵玲玲与于某于2015年8月17日签订《房地产买卖契约》，2015年8月18日登记至严军、赵玲玲名下。2018年1月，严军、赵玲玲以于某为被告诉至连云港市海州区人民法院要求：1.判决于某向严军、赵玲玲交付连云港市海州区××花园×号楼×单元××××室的房屋（合同买卖价60万元），赔偿房屋占用费10000元（参照同地段房屋租金暂计算5个月，2017年8月至2017年12月），共计61万元；2.判决于某承担诉讼费用。连云港市海州区人民法院于2018年1月31日立案受理，后双方达成调解协议，于某于2018年6月30日前将连云港市海州区×大道×号××花园小区×号楼×单元×室交付给严军、赵玲玲，严军、赵玲玲放弃要求于某给付占有使用费的诉讼请求。如于某不能按期交付房屋，严军、赵玲玲有权申请强制执行，并要求于某承担从2017年8月1日至实际交付房屋时止的占有使用费，占有使用费按每月2000元计算。案件受理费9900元（严军、赵玲玲已预交）减半收取4950元，由严军、赵玲玲负担，如果于某没有按照上述协议履行，则案件受理费由于某负担。一审法院认为，当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审查，不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持。本案张征欠严军、赵玲玲借款的事实，由借条、转账记录证实，一审法院予以确认。双方在签订《房屋抵顶借款协议书》时张征欠严军、赵玲玲债务已经届满，经双方协商抵张征欠严军、赵玲玲借款63万元，同时张征尚欠涉案房屋贷款35万元由严军、赵玲玲负责偿还，该款算作房款，且该款严军、赵玲玲也予以支付，故涉案房屋以98万元抵给严军、赵玲玲，并办理了过户手续。在签订《房屋抵顶借款协议书》时，双方有真实的借贷关系，且债务已经届满，双方签订《房屋抵顶借款协议书》也没有损害第三人的合法权益，同时涉案房屋价款98万元符合当时的市场价格，故双方签订的《房屋抵顶借款协议书》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。在协议约定的期限内涉案房屋已经过户登记至严军、赵玲玲名下，以房抵债协议已经履行完毕，故涉案房屋应归严军、赵玲玲所有。张征辩称双方签订的协议系让与担保，“让与担保约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。”根据该规定让与担保是双方债务履行期限届满前达成的协议，并约定如债务到期不能清偿债务，涉案房屋归债权人所有。本案双方签订的《房屋抵顶借款协议书》系债务履行期限届满后达成的以物抵债协议，协议约定在一定期限内办理过户手续，否则张征还款并偿还严军、赵玲玲代为偿还的抵押款，但最终双方在约定的期限内办理了房屋过户手续。张征也没有提供证据证实双方曾约定张征到期清偿债务，严军、赵玲玲将该房屋返还张征。诉讼前双方协商的过程，并不能证实张征的主张。双方签订《房屋抵顶借款协议书》并将房屋过户给严军、赵玲玲之后，张征至今也未能偿还严军、赵玲玲任何款项，故张征辩称双方签订的《房屋抵顶借款协议书》系让与担保，不符合法律规定，一审法院不予采信。关于严军、赵玲玲要求张征交付涉案房屋，因双方在《房屋抵顶借款协议书》中未明确约定交房时间，但庭审中双方一致认可涉案房屋给张征父亲住到终老，故双方对涉案房屋约定了附条件的交付，因张征父亲尚在涉案房屋居住，现房屋交付的条件暂未成就，故严军、赵玲玲要求张征搬出涉案房屋的诉讼请求，一审法院不予支持。关于严军、赵玲玲要求张征参考同小区内同房型平均租金2500元/月支付自2016年7月29日至今的房屋使用费130000元（52月×2500元/月），本案在审理过程中，严军、赵玲玲申请撤回该项诉讼请求，要求另行主张权利，符合法律规定，一审法院予以准许。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第一百五十八条、第五百零九条的规定，判决：驳回严军、赵玲玲的诉讼请求。案件受理费减半收取100元，由严军、赵玲玲负担。本院二审期间，上诉人张征提交以下证据：1.连云港微信公众号连云港热门在6月16日公示的连云港市市区各个小区的房屋单价，证明当时××花园的售价21759元（每平方米）。也查询了其他的有关房地产销售的网站，价格与此相当。2.申请调查取证的申请书：即被上诉人在一审中提供的向上诉人单方付款的流水记录。被上诉人严军、赵玲玲的质证意见为：1.上诉人提交的是网络截图，真实性无法确认，且与本案没有关联性。2.根据谁主张，谁举证原则，调取证据的申请不应予以支持。本院认证意见为：1.上诉人所举的微信公众号内容并不能证明双方达成抵顶协议时的房屋价格，故该证据与本案缺乏关联性，本院不予采信。2.关于上诉人申请调取被上诉人的付款流水记录，根据证据规则，应由上诉人自行提供还款的转账记录予以证明。一审法院已经告知上诉人在五日内提供相应还款的流水记录，逾期视为没有证据，上诉人没有提交，且双方在抵顶协议中已经就借款数额进行了确认，故对其申请本院不予准许。本院经审理查明，一审法院认定的基本事实清楚，本院予以确认。本案的争议焦点是双方签订的涉案协议属于以物抵债还是让与担保。本院认为，以物抵债是指当事人约定以他种给付代替原定给付，债权人予以受领，从而使债的关系消灭。本案中双方签订的协议是以物抵债协议：第一，从文义看，双方签订的是房屋抵顶借款协议书，表明该协议是以房屋所有权折抵借款债权的协议，协议明确载明张征自愿以涉案房屋抵顶其欠严军的借款；双方达成该协议时，双方的借款早已届清偿期，双方在协议中就借款金额和房屋价款均进行了确认，双方的约定明确、清楚，故该协议应为清偿期届满后，经过双方清算达成的以物抵债协议。第二，从内容体系看，该协议中没有约定如果张征不偿还借款，则严军、赵玲玲可以就该房屋折价或优先受偿，也未约定如果张征按期偿还借款，则严军、赵玲玲将房屋退还给张征。相反，双方约定如张征不能将房屋过户至严军名下，则张征必须一次性还清欠款及严军代为支付的抵押款，故该协议不符合让与担保的特征。第三，关于协议中“确保本协债权顺利实现”的约定，因债权的存在以消灭为目的，以物抵债本身就是债权实现的方式之一，仅凭该约定不能认定本案协议是让与担保。第四，关于赵玲玲与张征的诉前协商，从双方微信聊天记录看，该协商是因为赵玲玲要在南京购买房屋，但缺乏资金，而涉案房屋按双方约定由老人居住使用，难以变现，故赵玲玲与张征在以物抵债完成后就还款退房问题又进行了协商，双方未能达成一致，但据此无法认定双方是让与担保。第五，关于协议约定未经严军书面同意，张征不得将房屋转让、租赁、抵顶等行使为第三人设定任何权利。因涉案房屋抵债后，按双方约定并未立即交付，该约定目的在于维护被上诉人的房屋权利，亦不能据此认定双方是让与担保。综上，上诉人张征的上诉理由不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200元，由上诉人张征负担。本判决为终审判决。审 判 长 严伟晏审 判 员 王 霞审 判 员 张 奇二〇二一年九月十八日法官助理 周 岚书 记 员 祝蔷薇法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。