福建省漳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）闽06民终2310号上诉人（原审被告）：福建禹漳建筑工程有限公司，住所地福建省东山县西埔镇文昌路111号417室，统一社会信用代码91350623MA2YMDCN11。法定代表人：杨海鑫，执行董事。委托诉讼代理人：林振顺，漳州市东山县泽园法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：东山县正达混凝土有限公司，住所地福建省东山县樟塘镇下湖村战备路东侧，统一社会信用代码91350626662807743A。法定代表人：张永金，总经理。委托诉讼代理人：李兴洲，福建达理律师事务所律师。原审被告：毛财录，男，1960年6月21日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。上诉人福建禹漳建筑工程有限公司（以下简称禹漳公司）因与被上诉人东山县正达混凝土有限公司（以下简称正达公司）及原审被告毛财录买卖合同纠纷一案，不服福建省东山县人民法院（2021）闽0626民初391号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。禹漳公司上诉请求：撤销原审判决第二项，改判驳回正达公司对禹漳公司的原审诉讼请求。事实与理由：一、原审法院只认定毛财录和禹漳公司存在挂靠关系，没有认定毛财录和合力盛公司同时存在直接承包关系，违背证据审查原则，导致认定事实错误。《施工框架协议》明确记载毛财录是以个人身份直接承揽工程，是案涉工程直接承包人。毛财录只是利用禹漳公司资质用于办理工程款结算、支付，以及和相关建设工程管理部门、劳动部门联系，并没有利用禹漳公司资质承揽工程。二、原审法院认为毛财录和禹漳公司是合同共同相对人，该认定事实和判决结果互为矛盾。结算函、对账单证明正达公司与毛财录通过变更交货方式、对账时间、付款时间、结算依据等行为达成新的买卖合同，案涉购销合同已不再履行，双方实际履行的是新的买卖合同，与禹漳公司无关。三、禹漳公司在本案中没有过错，正达公司在本案中不是善意相对人。1、毛财录和正达公司订立合同时，正达公司要求毛财录加盖禹漳公司印章，证明正达公司知道毛财录是实际施工人。2、结算函、对账单抬头虽然是禹漳公司，但需方确认处只有毛财录签名，足以认定正达公司与毛财录个人达成新的协议，该新协议的当事人是正达公司和毛财录，无须禹漳公司确认，毛财录个人和正达公司订立合同与禹漳公司出借资质没有因果关系，禹漳公司不应当承担过错责任。四、混凝土购销合同明确指定毛财录确认数量，已具备授权委托性质。1、合同约定“甲方指定毛财录对每月供应数量进行确认”的约定，足以认定该条款具备书面授权委托文件性质，禹漳公司没有必要“违背日常生活经验”再提供授权委托文件，也没有任何法律法规规定标注“授权委托”的文件才是属于授权委托性质文件。2、根据购销合同约定，双方已经明确毛财录只能确认数量，禹漳公司根据毛财录指示先行支付货款，付款时间是2020年6月25日、7月19日，结算函是2020年10月22日，不管禹漳公司基于何种原因付款，禹漳公司付款不构成对结算函的追认。五、不管毛财录是以禹漳公司名义订立合同还是与禹漳公司共同订立合同，禹漳公司都有权利拒绝付款。正达公司履行义务不符合合同约定，禹漳公司有权利拒绝履行合同约定的付款义务。六、购销合同对禹漳公司没有生效，也没有履行。公司法定代表人是公司意志的当然代表，法定代表人以外的其他人以公司名义行使民事法律行为应当取得法定代表人授权，案涉《购销合同》禹漳公司法定代表人杨海鑫并没有签字也不同意签署该合同，也没有授权公章持有人在案涉合同盖章，购销合同对禹漳公司不发生法律效力，并且购销合同也没有履行。正达公司辩称，一、没有证据表明，正达公司与禹漳公司在签订协议时已经明知毛财录系挂靠禹漳公司的情形，禹漳公司的上诉理由不能成立。1、购销合同系正达公司与禹漳公司签订，毛财录系禹漳公司指定的人员；2、禹漳公司也有通过对公账户支付部分混凝土货款给正达公司。二、原审判决禹漳公司对毛财录所欠债务承担连带清偿责任具有事实与法律依据。1、签订购销合同的主体是正达公司与禹漳公司，正达公司对禹漳公司与毛财录的挂靠关系，原先均不知情。在合同履行过程中禹漳公司未按约定向正达公司支付货款，后经农民工讨薪，派出所报案才得知毛财录系挂靠禹漳公司，以禹漳公司的名义承包案涉工程。2、承包建筑工程的单位必须具有相应的资质，若将工程分包或承包给没有资质的单位或个人，或者个人或单位挂靠有资质的单位，被挂靠单位应该对没有资质的施工人或对外雇请的工人的对外债务承担连带责任。三、正达公司提交给法庭的对账单与结算函的数额是一致的，结算函对禹漳公司具有法律效力，禹漳公司上诉理由不能成立。毛财录未到庭参加诉讼，也未提交答辩意见。正达公司向一审法院起诉请求：1、判令禹漳公司、毛财录共同偿还货款946994元及违约金（自2020年10月23日起至还清货款之日止按一年期贷款市场报价利率4倍计算）；2、判令禹漳公司、毛财录承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2020年4月1日，禹漳公司（甲方）与正达公司（乙方）签订《混凝土购销合同》，双方就合力盛公司厂房及配套设施工程使用混凝土事宜，签署合同条款。禹漳公司在合同甲方处加盖公章，毛财录在公章旁边手写签名。合同约定（摘要）：每批次供货结束后，甲乙双方应在一天内就该批次供货量进行确认。任何一方无故拖延确认时间则承担相应的违约责任。甲方指定毛财录对每月供应数量进行对账确认。供货期限自2020年3月30日开始供应，至该工程混凝土供应结束止。违约责任约定甲方应依照本合同规定按时支付乙方应得的混凝土货款。如因甲方未按合同规定执行，逾期未支付乙方混凝土货款，乙方有权停止供应混凝土，并自逾期付款之日起，甲方按合同法的有关规定向乙方每日支付万分之八逾期违约金，待欠款结清时，再继续执行合同（如遇材料涨价甲方应补乙方价差）。另查明，合同签订后，正达公司将混凝土供应到合力盛公司用于厂房及配套设施的施工，毛财录分别在2020年5月1日至2020年10月1日五份的正达公司砼货对账单中对方量、单价、金额签名确认。毛财录于2020年4月23日通过其银行账户向正达公司支付货款3万元、2020年5月12日支付货款18万元，共计21万元。禹漳公司于2020年6月25日通过其公司账户向正达公司支付货款15万元，2020年7月19日支付货款20万元，2020年6月19日支付税款9000元。禹漳公司、毛财录共支付货款569000元。2020年10月22日，正达公司打印一份结算函，内容载明“禹漳公司：兹有贵公司承建的合力盛厂房及配套设施工程购买我公司商品砼，至2020年9月止混凝土货款共计1515994元，已付569000元，尚欠货款946994元”，毛财录在结算函中的需方确认处签名。出具结算函后，正达公司以尚欠货款未还为由于2021年3月1日诉至一审法院，并于2021年3月12日申请财产保全。2021年3月15日,一审法院作出（2021）闽0626民初391号民事裁定，裁定冻结禹漳公司名下所有的福建省内各银行账户存款，冻结金额以500000元为限，冻结期限为一年；冻结毛财录名下所有的福建省内各银行账户存款，冻结金额以446994元为限，冻结期限为一年。一审法院认为，正达公司与禹漳公司于一审中共同确认毛财录为涉案工程的实际施工人，对该事实，予以确认。结合毛财录个人不具备涉案工程项目施工资质的事实,可以认定毛财录借用禹漳公司的资质从事建筑活动，其行为符合挂靠法律关系的特征，毛财录与禹漳公司建立的是挂靠与被挂靠关系。但不影响毛财录在施工过程中所签订相关民事合同的效力。禹漳公司向毛财录出借资质，说明其对毛财录没有施工资质却进行施工的行为是明知和放任的，本身存在一定过错。禹漳公司在《混凝土购销合同》加盖公司公章，毛财录在《混凝土购销合同》签名，表明双方对合同权利义务关系进行确认，系合同相对人。正达公司供货后，禹漳公司、毛财录分别通过公司及个人的账户支付了部分货款，已履行部分的还款义务。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”。禹漳公司是否实际参与案涉工程的施工管理，不影响其承担偿还货款的责任。正达公司主张尚欠货款946994元，提供结算函、砼供货对账单、货款银行转账凭证为据，三组证据能够相互印证，对尚欠货款946994元的事实，予以确认。关于逾期付款违约金的问题，虽《混凝土购销合同》约定按日万分之八的标准计算，但该标准过高。结合合同的履行情况，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第三十一条规定，正达公司现主张以起诉时一年期贷款市场报价利率的四倍(即年利率15.4%)计算违约金，未超过法律的限定范围，予以支持。综上，正达公司主张禹漳公司、毛财录承担共同还款责任，证据充分，予以支持。毛财录经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、第五百七十九条、第五百九十五条、第六百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定，判决：一、毛财录应于判决发生法律效力之日起十日内向正达公司支付货款946994元及自2020年10月23日起至还清货款之日止按年利率15.4%计算的违约金；二、禹漳公司对判决第一项确定的债务承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13269.9元，减半收取计6634.95元，由禹漳公司、毛财录负担。财产保全申请费5000元，由正达公司负担。二审中，双方均未向本院提交新证据。对一审法院认定的事实，禹漳公司认为：1、与正达公司签订购销合同盖章的虽是禹漳公司，但签名的是毛财录；2、购销合同虽然有盖禹漳公司公章，但法定代表人没有签名；3、一审对购销合同只认定了部分条款，核心条款没有认定；4、正达公司将混凝土供应至施工场地系受毛财录指示；5、对账单委托单位虽然写的是禹漳公司，但禹漳公司没有盖章；6、结算函，禹漳公司也没有盖章；其他事实无异议。正达公司对一审法院认定的事实无异议。对双方均无异议的事实，本院予以确认，对双方有异议的事实，本院结合争议焦点再予分析认定。本案的争议焦点：禹漳公司应否对本案的欠款承担还款责任。对此，本院认为，首先，正达公司对其主张已于一审中提交销售合同、对账单、结算函等证据予以证明，禹漳公司对上述证据的真实性没有异议，销售合同有禹漳公司的盖章确认，对账单和结算函有毛财录的签名，而毛财录系购销合同指定的对账人员，禹漳公司虽然认为毛财录无权确认混凝土价格，但毛财录签名确认的对账单均载有单价、货款，禹漳公司也按该对账单支付款项，故正达公司有理由相信毛财录有权代表禹漳公司进行结算，毛财录签名确认的后果应由禹漳公司承担。其次，本案涉及的合力盛厂房及配套设施工程系由禹漳公司作为承包人向合力盛公司承包，而涉案的混凝土购销合同系由禹漳公司与正达公司签订，由正达公司根据禹漳公司要求向涉案工程提供混凝土，正达公司已实际履行其供货义务，即使如禹漳公司所述毛财录系借用禹漳公司的资质、为本案实际施工人，但禹漳公司没有证据证明正达公司在签订购销合同时明知毛财录存在借用资质挂靠禹漳公司的事实，且本案的购销合同均以禹漳公司的名义签订，由禹漳公司加盖公章确认，并由禹漳公司支付部分货款，因此，禹漳公司应对本案的欠款承担还款责任。最后，禹漳公司认为涉案购销合同没有履行没有依据，虽然双方在实际履行合同过程中对交货方式、对账及付款时间存在与合同部分约定不一致的情况，但涉案货款的价格与购销合同第一条约定的单价及第二条约定的付款方式总体吻合，且禹漳公司也实际向正达公司支付了本案的货款，而双方又不存在其他经济往来，因此，禹漳公司主张本案合同没有履行理由不能成立。综上所述，禹漳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13269.9元，由上诉人福建禹漳建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨小红审 判 员 戴 旭审 判 员 朱俊平二〇二一年九月十日法官助理 谢建才书 记 员 常艺虹执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。