青海省黄南藏族自治州中级人民法院民事裁定书（2021）青23民再1号原审上诉人（一审原告）：闫家尤，男，1965年11月16日出生，汉族，农民，住青海省西宁市。        委托诉讼代理人：杨燕明，青海雁合律师事务所律师。        原审上诉人（一审被告）：博地建设集团有限公司（原百盛联合建设集团有限公司）。住所地：浙江省温州市龙湾区状元镇机场大道1785号。        法定代表人：陈崇恩，该公司执行董事。        委托诉讼代理人：胡崇武，浙江六和（温州）律师事务所律师。        原审被上诉人（一审被告）：青海玛龙文化旅游开发有限公司。住所地：青海省尖扎县马克唐镇商业街116号。        法定代表人：桑杰尖措，该公司董事长。        委托诉讼代理人：李晓宁，青海易合晗律师事务所。        委托诉讼代理人：全海真，青海易合晗律师事务所。        原审被上诉人（一审被告）：青海顺瑞建筑劳务有限责任公司。住所地：青海省互助县威远镇振兴大道状元府邸19号楼1151室。        法定代表人：吉顺德，该公司董事长。        原审上诉人闫家尤、博地建设集团有限公司（以下简称博地公司）、百盛联合建设集团有限公司青海分公司（以下简称百盛分公司）与原审被上诉人青海玛龙文化旅游开发有限公司（以下简称玛龙公司）、青海顺瑞建筑劳务有限责任公司（以下简称顺瑞公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年11月22日作出（2019）青23民终38号民事判决，已经发生法律效力。本院经审判委员会讨论决定，于2021年7月15日作出（2021）青23民监1号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2021年9月9日公开开庭审理了本案。原审上诉人闫家尤及委托诉讼代理人杨燕明、博地公司委托诉讼代理人胡崇武，原审被上诉人玛龙公司委托诉讼代理人李晓宁、顺瑞公司法定代表人吉顺德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。        闫家尤申请再审称：1．原一、二审法院对剩余43％工程款以未作约定为由，认定闫家尤放弃，显然没有考虑案件基本事实和理解当事人真实意思表示，属认定事实错误。2015年6月20日，闫家尤与玛龙公司、百盛分公司签订《喜马拉雅民俗文化1至4号楼项目劳务大包合同》，闫家尤和顺瑞公司（吉顺德）分别按照劳务和周转材料承包、单独结算，施工期间因玛龙公司资金断裂，于2017年8月18日和百盛分公司进行结算，1#、2#、3#、4#楼项目工程总进度已完成70％，百盛分公司和玛龙公司均认可完成工程量按照闫家尤分项承包单价的90％进行结算，双方在《结算证明》上均签字确认，并有甲方项目负责人王德才的证明，金额为6367248.00元，双方约定现按6367248.00元的47％结算。顺瑞公司只完成了其承包劳务中的47％，故对其按照325元的47％计价。出具《结算证明》的原因是开发商玛龙公司不能按时给付工程款，双方协商先按47％的比例支付，闫家尤还要继续进行施工，对此对方的项目负责人王德才非常清楚，事后的2017年10月31日和玛龙公司又签订的《劳务协议》也足以证明这一事实。闫家尤从来没有表示放弃剩余43％的工程款，也没有能力放弃。在现实生活中，由于我们这些建筑工人文化程度都不高，文字表达能力十分有限，字不达义的情况时有发生，法院判案不能简单地从字面去判别“现按”还是“先按”计算的问题，对任何证据的认定不应仅从字面做简单理解和推敲，而应结合案件整个事实和当事人真实意思表示综合判断。2．原一、二审法院对停工窝工损失以不属同一法律关系为由不予一并审理错误。劳务大包合同原本应于2016年11月15日完工的工程在当月停工，此后对方既不明确通知合同不再履行，也没有告知何时复工，拖到2017年底也未能复工，给闫家尤造成巨大损失。闫家尤主张的塔吊、钢管、扣件租赁费和工地看守人员工资484425元皆因对方原因造成的停工窝工损失，与主张工程款属于同一法律关系，应当一并审理。请求：依法改判，支持闫家尤的诉讼请求。        博地公司辩称，原审认定事实及适用法律错误。1．闫家尤非适格诉讼主体。第一，喜马拉雅民俗文化村1-4#综合楼工程项目系由顺瑞公司与百盛分公司签订劳务承包合同并建立劳务承包关系，闫家尤与吉顺德仅是顺瑞公司的委托代理人，与博地公司及百盛分公司不存在承包关系，其不具有本案诉讼主体资格，无权向博地公司、百盛分公司主张权利。劳务大包合同第十六条第一款约定“本合同乙方签订人即为乙方全体人员就本工程项目一切费用结算的委托代理人”，落款处闫家尤作为顺瑞公司委托代理人签字，可以证明涉案项目劳务承包的主体关系，即为顺瑞公司与百盛分公司。第二，在合同实际履行过程中闫家尤与吉顺德均系代表顺瑞公司从博地公司、百盛分公司及玛龙公司领取款项，领取的款项由顺瑞公司、闫家尤、吉顺德等自行分配，不存在单独结算的事实。闫家尤与顺瑞公司之间属于内部关系，不管其内部如何约定，根据合同相对性原则，其不能以此向博地公司、百盛分公司直接主张权利。原审法院认定博地公司、百盛分公司与闫家尤签订了施工合同以及认定分项承包并单独结算价款属事实认定错误。2．博地公司、百盛分公司以及建设单位玛龙公司已超额支付顺瑞公司劳务承包费，不存在欠付任何劳务承包费的情况。百盛分公司与顺瑞公司签订的劳务大包合同约定：“本工程项目劳务承包费按审核后的图纸建筑面积每平方580元计算；主体封顶付已完成工程量的70％；承包费已包括一切费用，合同解除或终止百盛分公司不承担任何补助、误工损失等费用”。因建设单位未依约支付工程款，该项目博地公司、百盛分公司从2015年11月开始停工至今。顺瑞公司、闫家尤、吉顺德均确认顺瑞公司已完成工程量为全部工程量的47％，扣除未完成工程量50万元，按合同约定劳务承包费结算总价6943014元，主体封顶应付已完成工程量的70％，故按合同约定百盛分公司在主体封顶时应付劳务承包费不足500万。博地公司及百盛分公司支付的款项为5084000元，通过诉讼由博地公司、百盛分公司与玛龙公司支付了153万元，玛龙公司另表示支付了113万元。之所以存在超付的情况，是因为顺瑞公司、吉顺德、闫家尤与农民工以讨薪的形式及诉讼的方式主张劳务费所致。3．闫家尤作为顺瑞公司的委托代理人，其与顺瑞公司、吉顺德的内部关系与博地公司、百盛分公司无关。顺瑞公司、闫家尤、吉顺德均已确认整个项目已完工程量为47％，闫家尤与吉顺德作为顺瑞公司的委托代理人，所签字确认的劳务承包费均代表顺瑞公司收取。即便闫家尤与顺瑞公司及吉顺德之间存在内部协议，也仅系其与吉顺德在顺瑞公司内部就该项目劳务分包作出的内部约定，他们之间不管是合伙关系还是合作关系，均属于他们内部关系，对博地公司及百盛分公司无法律效力。如果闫家尤在顺瑞公司内部与他人存在其他约定，其完成工程量如果已达到90％，则也应该是顺瑞公司在内部分配时要解决的问题，不应再向博地公司、百盛分公司及玛龙公司主张。另外，对于闫家尤提供的《结算证明》中的印章真实性问题，博地公司、百盛分公司已提出鉴定申请，一、二审法院直接将该《结算证明》作为定案依据亦属不当。4．原审认定顺瑞公司将工程分包给闫家尤，却判决博地公司、百盛分公司支付闫家尤款项，且未判令顺瑞公司承担付款责任显属错误。5．闫家尤、顺瑞公司、吉顺德等存在虚假诉讼之嫌。博地公司、百盛分公司及建设单位玛龙公司已支付全部劳务承包费，原一、二审法院支持不当利益主张，将导致博地公司、百盛分公司重复付款，严重侵害博地公司、百盛分公司合法权利。请求：撤销原判决，驳回闫家尤的诉讼请求；一、二审案件受理费由闫家尤承担。        玛龙公司辩称，玛龙公司已向顺瑞公司全面履行了博地公司与其结算的工程劳务款支付义务，闫家尤主张玛龙公司承担工程劳务款无法律事实和法律依据。请求：驳回各再审申请人对玛龙公司的诉讼请求。        顺瑞公司辩称，顺瑞公司法定代表人吉顺德与闫家尤在签订合同之前并不认识，合同签订过程是，我们各自与玛龙公司谈妥后，根据玛龙公司的要求我们个人之间签订了协议书，之后又根据玛龙公司的要求，与百盛分公司签订了劳务承包合同。协议书在前，劳务承包合同在后。顺瑞公司与闫家尤是分别履行、分别结算。顺瑞公司没有向闫家尤支付工程款的义务。        对原一、二审查明的事实，有相关证据予以佐证，各方当事人均未提出无异议，本院予以确认。        本院再审查明：1．闫家尤申请证人王德才出庭作证并提交玛龙公司与青海川军建筑劳务公司签订、由其代表后者签名的《劳务协议》，以证明其已完工程量、接续施工顺瑞公司未完工程等事实。对此，其他当事人未提出相反意见，且与其他在案证据相互印证，能够证明闫家尤完成其单项工程量的90％的事实，及2017年10月31日玛龙公司与青海川军建筑劳务公司签订的上述《劳务协议》的工作内容是由闫家尤接续施工顺瑞公司未完工程，玛龙公司为此向闫家尤支付了工程款17余万元的事实。2．博地公司提交《准予注销登记通知书》，以证明百盛分公司已被注销登记的事实。对此，其他当事人均无异议，本院予以确认。        本院另查明，顺瑞公司诉博地公司、百盛分公司、玛龙公司建设工程合同纠纷一案，经尖扎县人民法院一审，本院二审作出的（2020）青23民终168号民事判决已经生效。该案中，前述《结算证明》被作为认定有关案件事实的根据。        本院再审认为，综合各方诉辩意见，本案主要争议焦点为：闫家尤是否对剩余43％工程款作出了放弃的意思表示；对闫家尤主张的窝工停工损失是否应当给予支持；闫家尤主张博地公司、玛龙公司承担责任有无法律或合同依据。本院评判如下：        第一，民事权利的放弃必须采取明示的意思表示才能发生法律效力，默示的意思表示只有在法律有明确规定及当事人有特别约定的情况下才能发生法律效力，不宜在无明确约定或者法律无特别规定的情况下，推定当事人对权利作出了放弃的意思表示。本院原审认为闫家尤在《结算证明》上签署意见认可对已完成90％的承包单项按47％进行结算，且对剩余43％工程量未作约定，应视为闫家尤对剩余43％工程量的放弃缺乏证据证明。相反，在案证据显示闫家尤并没有放弃对剩余43％工程量的工程款主张，证人王德才的证言以及2017年10月31日玛龙公司与青海川军建筑劳务公司签订《劳务协议》由闫家尤接续施工顺瑞公司未完工程、玛龙公司由此向闫家尤支付工程款17余万元的事实，均能印证闫家尤主张剩余43％工程款的事实。原一审法院将《结算证明》上未表明剩余43％工程款的结算时间作为不予支持该43％工程款的理由之一，亦属认定事实、适用法律错误。在合同终止履行的情况下，一方当事人可以随时主张权利，并不需要对行使权利的时间预先作出约定。        第二，对于闫家尤主张的窝工停工损失，原一、二审判决以合同中双方并未就塔吊、钢管、扣件租赁费及工地看守人员工资明确约定，且人工工资部分属劳动报酬，不应在本案工程款中一并解决宜另案起诉为由，亦属处理不当。闫家尤在本案中提出窝工停工损失的诉求符合法律规定，是同一法律关系中当事人请求给予裁判的诉请之一，理应一并处理。        第三，闫家尤根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定行使请求权。闫家尤突破合同相对性主张权利的前提是，其是该规定所指的实际施工人。同时，该问题也涉及闫家尤是否是本案适格诉讼主体认定。原一、二审判决对闫家尤是否是本案实际施工人未作审理，径直作出认定，亦属不当。        综上，本院再审认为，原一、二审判决存在认定事实不清、适用法律不当。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下：        一、撤销本院（2019）青23民终38号民事判决及青海省尖扎县人民法院（2018）青2322民初290民事判决；        二、本案发回青海省尖扎县人民法院重审。        审判长    杨海云审判员    孙瑞杰审判员    周发莲二〇二一年九月二十八日法官助理    陶陶书记员    薛无垽《中华人民共和国民事诉讼法》：第二百零七条第一款人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。