河南省鹤壁市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）豫06民再21号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：河南振兴建设工程集团有限公司，住所地濮阳市胜利中路与金堤路交叉口东100米路南53号。法定代表人：刘泽江，该公司总经理。委托诉讼代理人：王印春，河南豫龙律师事务所律师。代理权限为代为承认、变更、放弃诉讼请求，进行和解，代领法律文书。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：冯贵霞，女，1979年8月25日出生，汉族。委托诉讼代理人：张红岩，北京大成（郑州）律师事务所律师。代理权限为代为承认诉讼请求，进行和解、调解，代收法律文书等。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：鹤壁旅游地产开发有限公司，住所地鹤壁市淇滨区兴鹤大街与朝歌路交汇处海关大楼二楼。法定代表人：刘建军，该公司总经理。委托诉讼代理人：李明，男，1986年1月8日出生，汉族，系该公司员工。代理权限为一般代理。委托诉讼代理人：康备战，河南谦荣律师事务所律师。代理权限为一般代理。一审被告：王桂英，女，1967年12月16日出生，汉族。一审被告：鹤壁市中辰城市建设开发有限责任公司，住所地鹤壁市淇滨区湘江东路双创园区孵化楼6楼615室。法定代表人：李继红，该公司执行董事。委托诉讼代理人：宋艾武，河南道平律师事务所律师。代理权限为一般代理。再审申请人河南振兴建设工程集团有限公司（以下简称河南振兴公司）与被申请人鹤壁旅游地产开发有限公司（以下简称鹤壁旅游公司）、冯贵霞以及一审被告王桂英、鹤壁市中辰城市建设开发有限责任公司（以下简称鹤壁中辰公司）建设工程施工合同纠纷一案，冯贵霞于2017年1月20日向鹤壁市淇滨区人民法院（以下简称淇滨区法院）提起诉讼。淇滨区法院2019年11月19日作出（2019）豫0611民初1933号民事判决。河南振兴公司不服该判决，向本院提起上诉。本院2020年8月24日作出（2020）豫06民终16号民事判决。该判决发生法律效力后，河南振兴公司仍不服，向河南省高级人民法院（以下简称省法院）申请再审。省法院2021年5月18日作出（2021）豫民申2241号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2021年8月4日公开开庭审理了本案。再审申请人河南振兴公司的委托诉讼代理人王印春，被申请人冯贵霞及其委托诉讼代理人张红岩，被申请人鹤壁旅游公司的委托诉讼代理人李明、康备战，一审被告鹤壁中辰公司的委托诉讼代理人宋艾武到庭参加诉讼。一审被告王桂英经本院传票合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南振兴公司申请再审请求：撤销一、二审判决，改判驳回冯贵霞对河南振兴公司的诉讼请求。理由如下：1.原判决适用法律错误，本案本应适用双方约定的价款，但却错误地适用了定额价款。2015年6月5日，冯贵霞与河南振兴公司签订的《工程项目内部管理协议书》约定：竣工结算按甲方与业主签订的合同条款来执行。而河南振兴公司与鹤壁旅游公司或者鹤壁中辰公司之间的合同约定：签约合同价为52149494.39元（总工程），合同价格形式为固定单价。生效的（2018）豫06民终475号民事判决已经认定冯贵霞为河南振兴公司的代理人，既然是涉案工程的代理人，冯贵霞就应该知道总发包工程合同以及她承包的A楼（服务中心）的内容，尤其是合同价款。另根据已经查明的事实，冯贵霞15次接受河南振兴公司的涉案工程款项。从以上事实来看，冯贵霞知道河南振兴公司与业主之间关于涉案工程造价的约定。更为重要的是，在工程施工过程中，冯贵霞签署过工程款支付清单，清单上注明了工程总价款。2.一审法院未通知河南振兴公司参加质证听证会，错误采信冯贵霞一面之词，导致鉴定机构出具了两个截然不同的鉴定结论。2019年1月29日的质证听证会笔录上记载的是河南振兴公司经合法传唤未到庭，完全不属实。一审法院根本没有通知过河南振兴公司参加该次听证会，一审卷宗里也没有曾通知过河南振兴公司参加该次听证会的传票存根、送达回证等材料。3.原判决应当判令鹤壁旅游公司或者鹤壁中辰公司对欠付冯贵霞的工程款承担还款责任，但却没有判决。根据最高人民法院的司法解释，在查明发包人拖欠分包人的款项数额后，应当在拖欠分包人的数额内判决发包人对实际施工人承担还款责任。本案中，根据鹤壁旅游公司、鹤壁中辰公司与河南振兴公司签订的合同以及涉案工程鉴定结论，完全可以查清发包方鹤壁旅游公司拖欠河南振兴公司的工程款数额，应当判决鹤壁旅游公司在该数额内对拖欠冯贵霞的工程款承担还款责任。4.原判决存在同案不同判情况。在河南振兴公司与董晓峰、韩尚明一案中，同样是一处工程，同样的施工协议，淇滨区法院（2020）豫0611民初33号民事判决却是按照协议以及和总发包方的合同工程造价判决的工程款。5.本案的判决结果远远超出了正常人的理解范围。涉案工程根据鉴定结论总造价只有9073226.55元（招标价8672555元），却判决河南振兴公司支付冯贵霞工程款10445380.57元（已付6034296元＋1632553元＋判决支付2778551.57元）。冯贵霞辩称：1.冯贵霞与河南振兴公司签订的《工程项目内部管理协议书》属于无效协议。协议无效，结算条款也无效，是否参照无效的结算条款主张工程款是实际施工人的权利而非义务。冯贵霞按照《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008）主张，不违反法律规定。2.河南振兴公司与鹤壁旅游公司之间的建设施工合同第20页12.3.1计量原则，明确约定工程量计算规则包括《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008），河南建业工程造价咨询有限公司以《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008）作为鉴定依据有明确的事实根据。一、二审采纳以定额作为鉴定依据的判决正确。3.最高人民法院公报2015年第12期第11页公布的指导案例即青海方升建筑安装有限责任公司与青海隆豪置业有限公司建设工程施工合同纠纷案【（2014）民一终字第69号】与本案情况相同，最高人民法院认定应当根据实际完成的工程量以建设行政管理部门颁发的定额取费核定工程价格为依据，本案一、二审判决符合该指导案例的裁判宗旨。鹤壁旅游公司辩称：1.最高人民法院司法解释仅规定了实际施工人要求的权利，承包人无此项请求权。2.鹤壁旅游公司已按照合同约定及生效法律文书与河南振兴公司及其他实际施工人结清了全部工程价款。鹤壁中辰公司述称：1.鹤壁中辰公司已于2015年11月3日与鹤壁旅游公司、河南振兴公司签订协议，约定鹤壁旅游公司负责开发建设旅游综合体项目并负责投资支付工程款，三方均在协议上签章并实际履行。一、二审中各方当事人对此事实均予以认可。故鹤壁中辰公司对所欠冯贵霞的工程款没有给付义务，冯贵霞对鹤壁中辰公司的起诉没有事实和法律依据。2.即使依据法律规定请求发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，仅能请求鹤壁旅游公司承担。本院再审认为：一、二审判决认定基本事实不清，导致判决结果依据不足。经合议庭评议，并报本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项、第二百零七条之规定，裁定如下：一、撤销本院（2020）豫06民终16号民事判决及鹤壁市淇滨区人民法院（2019）豫0611民初1933号民事判决；二、本案发回鹤壁市淇滨区人民法院重审。审判长  贾敬科审判员  翁仙峰审判员  李振亚二〇二一年九月六日书记员  徐小惠附：相关法条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。