北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京03民终12929号上诉人（原审原告）：国美电器有限公司，住所地北京市通州区潞城镇胡郎路80号1205室。法定代表人：董晓红，董事长。委托诉讼代理人：阎芳，女，国美电器有限公司人力资源部经理。委托诉讼代理人：马佳妮，女，国美电器有限公司人力资源部经理。被上诉人（原审被告）：何淼，男，1973年3月27日出生，汉族，国美电器有限公司经理，住北京市东城区。委托诉讼代理人：吴可嘉，北京伦圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨增辉，北京伦圣律师事务所律师。上诉人国美电器有限公司（以下简称国美公司）因与被上诉人何淼劳动争议一案，不服北京市通州区人民法院（2021）京0112民初11466号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月30日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。国美公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判国美公司与何淼无需继续履行劳动合同；2.改判国美公司无需支付何淼2019年5月克扣工资400元；3.改判国美公司无需支付何淼2020年2月1日至8月31日期间工资差额10476.12元；4.改判国美公司无需支付何淼2020年9月1日至9月30日期间工资4324.52元；5.一审、二审诉讼费由何淼承担。事实和理由：一、一审法院判决国美公司与何淼继续履行劳动合同错误。首先，国美公司依据《劳动合同法》第四十条第三项之规定，行使法定解除权，通知何淼于2020年8月28日解除劳动合同，何淼2020年9月3日收到解除通知函和经济补偿金、代通知金共计112299元。双方劳动合同已于2020年8月28日终止。国美公司一审时提交相关证据。对“客观情况发生重大变化的情形”一审法院认为国美公司因何淼任职门店关闭，作出的公司战略和组织架构调整为内部事项，不属于“客观情况发生重大变化的情形”。国美公司认为何淼工作地点不存在，完全构成劳动合同不能履行的“客观情况发生重大变化的情形”。同时在国美公司对何淼取消副店长岗位编制门店的副店长采取述职定岗，经与其多次协商，拟调整安排至其他同级别岗位开展工作，但何淼未能接受，双方未能协商一致。国美公司才依据《劳动合同法》有第四十条第三项之规定通知与何淼于2020年8月28日解除劳动合同。其次，一审判决要求国美公司继续履行劳动合同，但对国美公司已支付的补偿金和代通知金只字未提。这一判决严重损害国美公司合法权益。因此，国美公司恳请二审法院查明事实，正确适用法律，依法改判国美公司与何淼无需继续履行劳动合同，一审法院要求国美公司与何淼继续履行劳动合同是错误的，是没有事实和法律依据的。二、一审法院判决国美公司支付何淼2019年5月工资人民币400元是错误的。按照国美公司文件，北京国美行字［2019］第222号《关于北京国美电话抽查情况通报》，给予何淼400元绩效处罚扣款系因公司电话抽查情况因被告所在亦庄店得分为0，不存在无故克扣工资情形。三、一审法院判决国美公司支付何淼2020年2月1日至8月31日工资的情形。一审法院对此不予认可是错的。四、一审法院判决国美公司支付何淼2020年9月1日至9月30日期间工资4324.52元是错误的。国美公司与何淼劳动合同已于2020年8月28日解除，何淼已收到国美公司支付的经济补偿金及代通知金，国美公司不应支付其2020年9月1日至9月30日期间工资。一审法院对此不予认可是错的。一审法院判决严重背离了事实与法律，严重损害国美公司合法权益。为维护法律的正确实施，维护劳资双方之间真正的公平正义，促进社会经济的良性发展，综上所述，国美公司不服一审法院判决，特向贵院提起上诉，请求依法撤销一审法院判决，改判支持国美公司的诉讼请求。何淼辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，同意一审判决，不同意国美公司的上诉请求及理由，请求驳回国美公司全部上诉请求，维持原判。国美公司向一审法院起诉请求：1．判令双方不继续履行劳动合同；2．判令国美公司无需支付何淼2019年5月克扣工资400元；3．判令国美公司无需支付何淼2020年2月1日至8月31日期间工资差额10476.12元；4．判令国美公司无需支付何淼2020年9月1日至9月30日期间工资4324.52元。一审法院认定事实：何淼于1998年3月11日入职国美公司，岗位是国美亦庄店副店长，双方签订了生效日期为2011年1月1日的无固定期限劳动合同。2020年8月21日，国美公司作出《关于国美电器有限公司与何淼解除劳动合同通知函》（以下简称通知函）载明，国美公司因战略转型，线上线下融合，已取消标准店副店长岗位，前期与何淼进行多次协商，拟为何淼安排至其他同级别岗位工作，但何淼未能接受，双方未能协商一致。根据《劳动合同法》第四十条第三项之规定，国美公司与何淼于2020年8月28日解除劳动合同。何淼于10日内到国美公司办理离职交接手续，离职工资、经济补偿及代通知金在交接完毕后发放。何淼于2020年9月3日收到上述通知函。2020年9月18日，国美公司向何淼银行账户转账112299元。2020年10月22日，何淼向北京市通州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1．继续履行劳动合同；2．国美公司向何淼支付2020年2月1日至8月31日期间工资差额10476.12元；3．国美公司向何淼支付2020年9月1日至30日期间工资4324.52元；4．国美公司向何淼支付2019年5月克扣工资400元。2021年3月1日，该委作出京通劳人仲字［2021］第0280号裁决书裁决，1．国美公司与何淼继续履行劳动合同；2．国美公司支付何淼2019年5月克扣工资400元；3．国美公司支付何淼2020年2月1日至8月31日期间工资差额10476.12元；4．国美公司支付何淼2020年9月1日至9月30日期间工资4324.52元。何淼同意仲裁裁决。国美公司不服仲裁裁决，诉至一审法院。庭审中，国美公司主张双方签订合同时所依据的客观条件已发生重大变化；已足额支付何淼2020年2月1日至8月31日期间工资；不存在克扣何淼2019年5月工资情形；何淼2020年9月出现打卡记录与常理不符。为此，国美公司提供通知函、关于北京国美门店副店长岗位综合评价及岗位调整的通知（以下简称岗位调整通知）、关于何淼的述职定岗通知书（以下简称定岗通知）、员工面谈表、关于北京国美电话抽查情况通报（以下简称抽查通报）予以佐证。岗位调整通知显示，国美公司对综合成绩排名后20%的副店长免职待岗，何淼在24名副店长中排名第20位；定岗通知显示，国美公司于2020年6月12日、6月23日向何淼发出通知，要求何淼在指定时间到指定地点述职定岗；员工面谈表显示，2020年8月10日，国美公司工作人员与何淼谈话，协商将何淼调整至支援加盟店开发岗位，何淼未同意；抽查通报显示国美亦庄店三次未接电话，得分为0。何淼认可通知函、岗位调整通知、定岗通知、员工面谈表真实性，认可电话抽查的事实，但不认可解除劳动关系理由。何淼主张公司战略调整不属于客观条件发生重大变化；其2020年2月1日至5月22日正常提供劳动，2020年5月23日至9月30日期间国美公司一直与其协商调岗事宜，未能达成一致，期间其一直打卡上班；电话抽查中其确实存在未接电话情况，但电话为其私人电话。为此，何淼提供打卡系统截图、考勤记录、银行卡对账单等证据予以佐证。其中，考勤记录显示，何淼2020年9月份打卡25天。国美公司认可除考勤记录以外证据的真实性。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，提供的证据不足以证明自己主张的，由负有举证责任的一方承担不利的法律后果。国美公司虽以劳动合同法第四十条第三项规定为由，解除与何淼的劳动合同，但未就解除的事实和理由提供相关证据，应当承担举证不能的法律后果；且国美公司战略和组织架构调整为内部事项，是否调整由国美公司自主决定，不属于客观情况发生重大变化的情形。故，国美公司与何淼解除劳动合同的行为，缺乏事实和法律依据，系违法解除。鉴于何淼要求继续履行劳动合同，实际亦不存在确实无法履行的相关情形，双方应当继续履行劳动合同。因此，对于国美公司要求不继续履行劳动合同的诉请，于法无据，一审法院不予支持。国美公司与何淼双方对于电话抽查的事实情况均无异议，但国美公司未提供作出处罚的制度依据。因此，国美公司应当支付何淼2019年5月克扣工资400元，对于国美公司要求无需支付上述克扣工资的诉请，于法无据，一审法院不予支持。国美公司应当对何淼的月工资标准和2020年2月1日至9月30期间的考勤承担举证责任，但国美公司未提供何淼上述期间考勤记录；且何淼对国美公司安排其待岗的主张并不认可，表示上述期间其一直打卡上班；国美公司虽提供了何淼上述部分期间的工资明细表，但无法反映何淼工资的计算方式。因此，对于何淼实发月工资为4324.52元的主张，一审法院予以采信。国美公司应当向何淼补足上述期间的工资，对于国美公司要求无需支付上述期间工资差额的诉请，于法无据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、国美公司与何淼继续履行劳动合同；二、国美公司于判决生效之日起七日内支付何淼2019年5月克扣工资400元；三、国美公司于判决生效之日起七日内支付何淼2020年2月1日至8月31日期间工资差额10476.12元；四、国美公司于判决生效之日起七日内支付何淼2020年9月1日至9月30日期间工资4324.52元；五、驳回国美公司的诉讼请求。本院二审期间，国美公司提交以下证据证明其上诉意见：1.解约协议，证明何淼原工作地点已经不存在，所以解除了双方劳动合同；2.国美电器处罚条例（V5.3），证明国美公司对何淼有处罚依据，无需返还400元。何淼发表质证意见称，解除协议真实性由法院核实，但与何淼无关；关于处罚条例真实性认可，不认可证明目的。二审期间，国美公司陈述称该公司还存在其他门店，而为何淼协商提供的岗位为加盟店开发岗位，该岗位需要出去洽谈，上班地点发生变更，但薪酬未变。何淼称变更岗位并未协商一致，加盟开发岗需要开发新店，地点在张家口及北京远郊。国美公司称进行过多次协商，但书面证据存在《员工面谈表》一张，无其他书证。国美公司认可没有单独针对何淼进行考核的文件。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，国美公司主张因何淼所在门店已经被撤销，符合“客观情况发生重大变化的情形”，然而国美公司自认仍存在其他门店，因此该公司可以为何淼提供适合的工作岗位，并不符合法律规定的“客观情况发生重大变化的情形”之构成要件，故其该项解除理由，难以成立，本院不予支持。另外，国美公司主张已与何淼进行多次协商调岗未能达成一致，然而其并未提交与何淼进行过多次协商的证据，且何淼亦对此予以否认，故本院对其该项意见亦难以采信。综合本案在案证据及双方当事人陈述，国美公司针对何淼所作解除劳动关系通知中载明的事由，均缺乏事实依据，故，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行，何淼要求继续履行双方劳动合同，于法有据，本院依法予以确认。若国美公司认为其已支付的补偿金、代通知金等款项系基于双方劳动关系解除，存在的相关争议，双方可另行解决，但该公司现以此来作为双方合法解除劳动关系，无需继续履行劳动合同的抗辩事由，于法无据，本院不予支持。关于2019年5月的400元工资，国美公司主张系何淼违反公司制度对其进行的处罚，符合公司规章制度，不应判令其返还，然而国美公司虽提交了处罚条例以及相关通知，却未提交针对何淼进行考核及处罚的证据，故在何淼对国美公司主张的处罚事实予以否认的情况下，国美公司并未提交充分、有效的证据证明其该主张，故本院对其该项上诉意见，不予支持。关于国美公司主张何淼绩效是根据门店的营业额情况予以核算，并非固定发放而是浮动的，因此不存在差额一节，国美公司未提交考核门店营业额或何淼绩效的具体核算凭证，亦无何淼的确认或自认陈述，故一审法院根据何淼的银行流水及工资标准核算的差额，数额并无不当，本院不持异议。关于工资，国美公司主张双方劳动关系已经于2020年8月28日解除，但因国美公司解除事由缺乏佐证，双方劳动关系应继续履行，何淼亦主张2020年9月其一直在坚持打卡上班，并提交了相关打卡考勤记录，国美公司虽否认考勤记录真实性，但该公司作为用人单位却未提交相关期间的考勤记录，故应承担相应的不利后果，一审法院判定国美公司依法应当支付何淼工资，于法有据，本院不持异议。综上所述，国美公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由国美电器有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 邓青菁审 判 员 高 贵审 判 员 张清波二〇二一年九月十五日法官助理 付 哲书 记 员 梁 佳