湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终8345号上诉人（原审原告）：吴晓丹，女，1990年12月27日出生，汉族，住湖南省长沙市开福区。委托诉讼代理人：伍飞辉，湖南弘一律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄志涓，湖南弘一律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖南雅美医疗美容医院有限公司，住所地长沙市天心区。法定代表人：周伟，执行董事。委托诉讼代理人：王祺，湖南金州律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐晴，湖南金州律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南雅美医疗美容医院有限公司长沙雅美医疗美容医院，住所地长沙市天心区解放西路三王街39号。法定代表人：周伟，院长。委托诉讼代理人：王祺，湖南金州律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐晴，湖南金州律师事务所律师。上诉人吴晓丹因与上诉人湖南雅美医疗美容医院有限公司（以下简称雅美医疗公司）、被上诉人湖南雅美医疗美容医院有限公司长沙雅美医疗美容医院（以下简称雅美美容医院）医疗损害责任纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2020）湘0103民初6777号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴晓丹上诉请求：一、依法撤销（2020）湘0103民初6777号民事判决书第三判项，更改第一、二判项为依法判令雅美医疗公司和雅美美容医院全额退还或赔偿相应费用或损失，并依法改判支持吴晓丹一审全部诉讼请求。二、判令一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一审判决事实认定错误，法律适用错误。一、一审判决书认定：上诉人在被上诉人处接受的整形手术治疗不是为生活消费要购买、使用商品或者接受服务；根据《中华人民共和国消费者权益保护法》、《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，本案不适用《中华人民共和国消费者权益保护法》。该认定属于事实认定错误，适用法律错误，具体理由如下：（一）雅美医疗公司营业执照显示其经营范围包括美容外科、美容牙科、美容皮肤科、麻醉科等，性质属于营利性的民营企业（有别于保障性和公益性为目的的公立医疗机构），其开展的医疗美容服务与非营利性医疗机构为恢复患者健康进行的医疗服务性质不同，其经营目的是通过医疗美容服务获取利润。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定：“……本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织”，雅美医疗公司符合经营者的特征。（二）上诉人到雅美医疗公司处的目的并非治疗疾病、恢复健康，而是为了满足个人对美的追求的生活需要而接受美容服务，具有较强的消费色彩。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护……”，上诉人符合消费者的特征。（三）基于上诉人作为消费者、雅美医疗公司作为经营者的身份，上诉人到雅美医疗公司处接受医疗美容服务即在双方之间建立了医疗美容服务合同关系。上诉人的目的在于通过医疗美容手术改善自己的形象，故应认定上诉人从雅美医疗公司购买医疗美容服务的行为系其个人生活消费，上诉人、雅美医疗公司双方之间属于消费服务合同关系，应当受《中华人民共和国消费者权益保护法》调整。综上，上诉人和雅美医疗公司之间达成了医疗美容服务合同，双方之间存在着医疗美容消费关系，故本案适用《中华人民共和国消费者权益保护法》，上诉人可援引《中华人民共和国消费者权益保护法》来保障自身合法权益。且上诉人是以医疗服务合同纠纷案由向一审法院提起诉讼。且本案涉及侵权损害赔偿责任与违约损害赔偿责任竞合，上诉人有自由选择以何种法律关系提起诉讼的权利。一审法院未经上诉人同意就改变案由进而作出判决，严重损害上诉人合法权利。二、一审法院仅依据“……因该手术属于三类手术，而经本院查明事实可知，本案被告雅美美容医院及手术医生有实施该手术资质”就认定被上诉人不存在欺诈属于事实认定错误，具体理由如下：（一）虽然湖南省芙蓉司法鉴定中心司法鉴定意见书（湘芙蓉司鉴中心（2020）临鉴字第1714号）认定“……该手术属于三类手术，医方及手术医生有实施该手术的资质……”但截止一审庭审结束，雅美医疗公司仍然未提供有力证据证明手术医生李成具有6年以上从事美容外科或整形外科等相关专业临床工作经历（未在一审庭审中提交李成医生执业证件、证明材料的原件进行质证），也未提交证据证明参与此次手术的其他医护人员具备相应资质。《医师执业注册管理办法》第八条规定：“医师取得《医师执业证书》后，应当按照注册的执业地点、执业类别、执业范围，从事相应的医疗、预防、保健活动。”《医疗美容服务管理办法》第十一条规定：“负责实施医疗美容项目的主诊医师必须同时具备下列条件：(一)具有执业医师资格，经执业医师注册机关注册；(二)具有从事相关临床学科工作经历。其中，负责实施美容外科项目的应具有6年以上从事美容外科或整形外科等相关专业临床工作经历；负责实施美容牙科项目的应具有5年以上从事美容牙科或口腔科专业临床工作经历；负责实施美容中医科和美容皮肤科项目的应分别具有3年以上从事中医专业和皮肤病专业临床工作经历；(三)经过医疗美容专业培训或进修并合格,或已从事医疗美容临床工作1年以上；(四)省级人民政府卫生行政部门规定的其他条件。”对照本案，雅美医疗公司处存在一则手术医生李成完全涉嫌不具有6年以上从事美容外科或整形外科等相关专业临床工作经历，二则参与此次手术的其他医护人员不具备相应资质等多个违法情形，其不具备为上诉人实施医疗美容手术的合法条件。（二）雅美医疗公司不以真实名称或标记提供服务项目，且从未向上诉人告知上诉人接受医疗美容的具体项目名称，甚至故意以虚假的医疗美容项目名称诱骗上诉人与其达成医疗美容服务交易关系。《乳房美容手术术前告知暨知情同意书》、《入院记录》、《首次病程记录》、《术前讨论记录》、《麻醉记录》、《麻醉后访视记录单》、《手术记录》、《手术清点记录单》、《副主任医师查房记录》、《出院记录》等病历资料名称记载严重不一致。《乳房美容手术术前告知暨知情同意书》告知拟为上诉人实施的手术名称为“乳房外型再造术（倒T形切口+双环切口）、腺体悬吊术、乳晕改小术、假体植入”，上诉人自我认知也是实施“乳房外型再造术（倒T形切口+双环切口）、腺体悬吊术、乳晕改小术、假体植入”等手术。上诉人本身系因为自身双侧乳房肥大且严重下垂后向雅美医疗公司寻求改善办法，其目的在于通过医疗美容手段达到胸部大小适宜、坚挺美观的良好效果。基于此，上诉人才会舍得付出人民币壹拾万元整（￥100,000）的昂贵费用向雅美医疗公司购买相应的医疗美容产品和服务。令人诧异的是，雅美医疗公司明知自己无资质、无能力实施乳房外型再造术，却向上诉人推荐此手术，致使上诉人出于错误认识作出错误的意思表示与雅美医疗公司达成医疗美容服务合同的合意并向其支付了手术费用人民币壹拾万元整（￥100,000）。之后，雅美医疗公司出于掩盖真相或其他不法目的，在《入院记录》、《首次病程记录》、《术前讨论记录》、《手术记录》、《副主任医师查房记录》、《出院记录》等记载为“双侧乳房垂直双瓣再造术+隆乳术”，在《麻醉记录》、《麻醉后访视记录单》、《手术清点记录单》等记载为“双侧假体隆乳术，乳腺下垂矫正术”，在《麻醉同意书》记载为“乳房外型再造术”，在《手术安全核查单》、《乳房整形手术问诊体查记录单》等记载为“双侧假体隆乳术+双侧乳房下垂矫正术+双侧乳晕改小术”。雅美医疗公司经营极其不规范，手术名称记录混乱不堪，使得上诉人至今连自己到底做了什么手术都无法得知。一审法院既采用鉴定人员回答“……无非判断。手术记录上显示的手术名称上没有包含乳晕缩小术，过程中也没有提到乳晕改小内容……手术记录是正规的医疗文书，应当使用正规的医学术语和规范名称进行记录……告知的手术名称和实施的手术存在差异可能影响原告（上诉人）对手术方式的选择”。却忽略基于上述事实被上诉人存在两处欺诈行为：一没有为上诉人实施术前约定好的乳晕改小术，二被上诉人在告知上存在欺诈，侵犯了上诉人作为消费者的知情权和自由选择权。《侵害消费者权益行为处罚办法》第十六条规定：“经营者有本办法第五条第（一）项至第（六）项规定行为之一且不能证明自己并非欺骗、误导消费者而实施此种行为的，属于欺诈行为。经营者有本办法第五条第（七）项至第（十）项、第六条和第十三条规定行为之一的，属于欺诈行为。”《侵害消费者权益行为处罚办法》第六条规定：“经营者向消费者提供有关商品或者服务的信息应当真实、全面、准确，不得有下列虚假或者引人误解的宣传行为：第一项（一）不以真实名称和标记提供商品或者服务；（二）以虚假或者引人误解的商品说明、商品标准、实物样品等方式销售商品或者服务……”对照本案，雅美医疗公司不以真实名称告知上诉人医疗美容手术名称，严重地侵害了上诉人作为消费者所享有的知情权，构成欺诈。（三）雅美医疗公司向上诉人提供服务未明码标价且以虚假的“优惠价”标示服务并诱骗上诉人与其达成医疗美容服务交易关系。截至今日，被上诉人从未向上诉人告知或出示过医疗美容服务项目的价格清单，上诉人不仅不知其所接受医疗美容项目的具体名称，也不知每一项医疗美容手术的具体价格。雅美医疗公司在缔约阶段以虚构的原价及虚构的高幅度优惠折扣诱使上诉人与之达成医疗美容服务交易关系。按照雅美医疗公司所谓的“原价”，其向上诉人推荐拟实施的医疗美容项目的“原价”是人民币贰拾万元整（￥200,000），现在给予上诉人特别优惠：上诉人只需一次性充会员卡人民币壹拾万元整（￥100,000）即可享受特别优惠价。《侵害消费者权益行为处罚办法》第十六条规定：“……经营者有本办法第五条第（七）项至第（十）项、第六条和第十三条规定行为之一的，属于欺诈行为。”《侵害消费者权益行为处罚办法》第六条规定：“经营者向消费者提供有关商品或者服务的信息应当真实、全面、准确，不得有下列虚假或者引人误解的宣传行为：……（五）以虚假的“清仓价”、“甩卖价”、“最低价”、“优惠价”或者其他欺骗性价格表示销售商品或者服务……”《禁止价格欺诈行为的规定》第二条规定：“在中华人民共和国境内的法人、其他组织和个人（以下简称经营者）收购、销售商品或者提供有偿服务的价格行为，必须遵守本规定。”第三条规定：“价格欺诈行为是指经营者利用虚假的或者使人误解的标价形式或者价格手段，欺骗、诱导消费者或者其他经营者与其进行交易的行为。”第五条规定：“经营者收购、销售商品或者提供有偿服务，应当依法明码标价……”第六条规定：“经营者收购、销售商品和提供有偿服务的标价行为，有下列情形之一的，属于价格欺诈行为：（一）标价签、价目表等所标示商品的品名、产地、规格、等级、质地、计价单位、价格等或者服务的项目、收费标准等有关内容与实际不符，并以此为手段诱骗消费者或者其他经营者购买的……（三）使用欺骗性或者误导性的语言、文字、图片、计量单位等标价，诱导他人与其交易的；（四）标示的市场最低价、出厂价、批发价、特价、极品价等价格表示无依据或者无从比较的；（五）降价销售所标示的折扣商品或者服务，其折扣幅度与实际不符的……”第七条规定：“经营者收购、销售商品和提供有偿服务，采取下列价格手段之一的，属于价格欺诈行为：（一）虚构原价，虚构降价原因，虚假优惠折价，谎称降价或者将要提价，诱骗他人购买的……”对照本案，雅美医疗公司不但提供医疗美容服务不明码标价，且以虚假的“优惠价”标示服务并诱骗上诉人与其达成医疗美容服务交易关系，明显构成欺诈。（四）雅美医疗公司植入上诉人胸部的宝俪解解剖型假体涉嫌作假或质量无保障。综合本案病历资料等材料，我们可以看出被上诉人植入上诉人胸部的宝俪解解剖型假体没有任何合法的进出货凭证，没有医疗器械注册证，没有按照规定使用假体的机构及患者都应有的假体三联卡，没有建立使用记录，没有纳入信息化管理系统，没有建立入库出库相关记录等，同时雅美医疗公司在手术单上列明的假体资料不正确、不完善，假体包装、使用说明书等也未作为病历资料进行妥善保存。《医疗器械监督管理条例》第三十七条规定：“医疗器械使用单位应当妥善保存购入第三类医疗器械的原始资料，并确保信息具有可追溯性。使用大型医疗器械以及植入和介入类医疗器械的，应当将医疗器械的名称、关键性技术参数等信息以及与使用质量安全密切相关的必要信息记载到病历等相关记录中。”《医疗器械使用质量监督管理办法》第七条规定：“医疗器械使用单位应当对医疗器械采购实行统一管理，由其指定的部门或者人员统一采购医疗器械，其他部门或者人员不得自行采购。”《医疗器械使用质量监督管理办法》第八条规定：“医疗器械使用单位应当从具有资质的医疗器械生产经营企业购进医疗器械，索取、查验供货者资质、医疗器械注册证或者备案凭证等证明文件。对购进的医疗器械应当验明产品合格证明文件，并按规定进行验收。对有特殊储运要求的医疗器械还应当核实储运条件是否符合产品说明书和标签标示的要求。”《医疗器械使用质量监督管理办法》第九条规定：“医疗器械使用单位应当真实、完整、准确地记录进货查验情况。进货查验记录应当保存至医疗器械规定使用期限届满后2年或者使用终止后2年。大型医疗器械进货查验记录应当保存至医疗器械规定使用期限届满后5年或者使用终止后5年；植入性医疗器械进货查验记录应当永久保存。医疗器械使用单位应当妥善保存购入第三类医疗器械的原始资料，确保信息具有可追溯性。”《医疗器械使用质量监督管理办法》第十四条规定：“医疗器械使用单位对植入和介入类医疗器械应当建立使用记录，植入性医疗器械使用记录永久保存，相关资料应当纳入信息化管理系统，确保信息可追溯。”对照本案，雅美医疗公司严重违反了医疗器械管理方面的法律法规及管理规范，导致雅美医疗公司植入上诉人胸部的宝俪解解剖型假体明显涉嫌作假或质量无基本保障。（五）雅美医疗公司涉嫌病历资料造假或不齐全。雅美医疗公司处的病历资料显示，上诉人手术前体重67千克，胸围103厘米。一审庭审当天，上诉人体重70千克，胸围102厘米。两相比较，这明显不符合常识：上诉人在体重增加了3千克且左右胸部各植入宝俪解解剖型假体200ml一只的情况，胸围反而变小了。从常识出发我们可以推出：雅美医疗公司必然是从上诉人胸部切除了某些腺体且故意未做手术记录。湖南省芙蓉司法鉴定中心司法鉴定意见书（湘芙蓉司鉴中心（2020）临鉴字第1714号）认定“……由于手术记录对操作过程记录不详……”亦有力地证明雅美医疗公司涉嫌病历资料造假或不齐全。《病历书写基本规范》第三条规定：“病历书写应当客观、真实、准确、及时、完整、规范。”对照本案，雅美医疗公司严重违反了病历书写方面的法律法规，涉嫌病历资料造假或不齐全。综上，一审法院认定被上诉人具有资质实施手术属于事实认定错误。退一步来讲，即使雅美医疗公司具有实施该手术的资质，其仍存在诸多其他欺诈行为。针对吴晓丹的上诉，雅美医疗公司、雅美美容医院辩称，一、上诉人请求适用消费者权益保护法的事实基础及法律基础均不存在，不应获得三倍服务费用以及惩罚性赔偿。关于上诉人请求适用消费者权益保护法，主张赔偿三倍服务费用以及惩罚性赔偿的上诉请求，事实基础及法律基础均不存在。具体答辩见下：首先，医院及手术医生有实施该手术的资质。鉴定机构在《司法鉴定意见书》中已注明，医方为患者实施的手术为乳房下垂悬吊术+隆乳术，该手术属于三类手术，医院及手术医生有实施该手术的资质。一审法院对此鉴定意见予以了认可，被上诉人也提供了医院资质及医生的资质证书作为证据。一审法院在一审判决中确认雅美医疗公司及手术医生有实施手术的资质，因此上诉人在上诉状中提及的基于认为被上诉人存在欺诈、上诉人相应损失所提出的请求适用消费者权益保护法事实基础不存在。其次，本案实为医疗损害责任纠纷，上诉人请求适用消费者权益保护法的法律基础及法理基础均不存在。医疗美容是指运用手术、药物、医疗器械以及其他具有创伤性或者侵入性的医学技术方法对人的容貌和人体各部位形态进行的修复与再塑，其行为本质属于一种医疗服务。正是因为医美属于医疗行为这个基本前提的存在，根据《消费者权益保护法》（2013修正）第二条“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护”之规定，法学界的通说认为，医疗服务并不属于生活消费，因此也不适用《消费者权益保护法》。具体到本案中，本案上诉人系在雅美美容医院接受整形手术治疗，不是为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，也就不适用《消费者权益保护法》。《消费者权益保护法》第五十五条“欺诈”的适用条件为经营者在提供商品或服务时故意告知虚假情况或隐瞒真实情况，诱使对方当事人做出错误意思表示，导致消费者受到损失。答辩人在提供服务中并未存在故意告知虚假情况之情形，不符合“欺诈”的认定条件。从法理上分析，医疗纠纷不能适用《消费者权益保护法》理由是医疗美容医院不能作为一般意义上的商品经营者，医疗美容医院提供医疗、保健、康复等服务并非只以盈利为目的，同时了兼顾社会效益。医疗美容医院的医疗行为也不是《消费者权益保护法》规定的普通消费行为，而是一种特殊消费行为。最高人民法院民事案件案由规定课题组编著的《最高人民法院民事案件案由规定理解与适用（人民法院出版社2011年修订版）》—书中，在解释120号案由“服务合同纠纷”以及子案由“医疗服务合同纠纷”时，明确指出“需要注意的是，医疗服务合同关系不同于消费关系，不能适用《消费者权益保护法》＂，并解释认为“消费关系是纯粹的经济关系，一方花钱，一方提供产品或服务，消费中追求结果的确定性。而医疗虽然也是服务，但医疗行为面对的确是极其复杂的个体的生命和健康，医学科学有太多的未知领域，这就决定了医疗中只能强调方法、手段的正确，而不能强调确定的结果。”因此，医疗纠纷不能适用《消费者权益保护法》。同时，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款已明确规定：“患者以在美容医疗机构或者开设医疗美容科室的医疗机构实施的医疗美容活动中受到人身或者财产损害为由提起的侵权纠纷案件，使用本解释。”据此，本案系医疗损害责任纠纷，上诉人请求上诉人请求适用消费者权益保护法的法律基础及法理基础均不存在，上诉人的上诉理由不能成立。二、医院在术前告知上诉人的手术与实际实施的手术完全一致，甚至在称呼上更为详细具体，不存在任何告知缺陷，更不存在上诉人所说的虚假诱骗问题。《司法鉴定意见书》认定我院实施的手术为“乳房下垂悬吊术+隆乳术”，与我院在术前告知上诉人实施的手术不符，这一认定是错误的。我院对上诉人实施的手术的学术名称为“乳房下垂矫正术+隆乳术”，相关手术记录中出现了多种描述，其中“腺体悬吊”、“下垂悬吊”、“垂直双瓣再造”、“乳腺下垂矫正”均属于乳房下垂矫正的具体操作方式，是对于乳房下垂矫正的具体描述；“假体置入”、“假体隆乳”是隆乳具体操作方式，是对于隆乳的具体描述。我院术前告知上诉人实施的手术为“乳房外型再造术（倒T型切口+双环切口）、腺体悬吊术+乳晕改小术+假体置入”，其中“乳房外型再造术（倒T型切口+双环切口）、腺体悬吊术”等同于“乳房下垂悬吊术”，均属于乳房下垂矫正术的一种，而腺体悬吊是悬吊的具体操作方式；乳晕改小术是在乳房悬吊过程当中同时操作的一项医疗美容项目，即在切开乳房后，将乳头重新固定，达到乳晕改小的目的，由于该项目操作相对简单，且属于乳房下垂矫正手术的一部分，故可以不单独作为手术项目。“假体置入”是“隆胸术”的一种操作方式，是对于上诉人选择的手术的具体称呼；此外，在手术记录中，手术医生、麻醉医生对于手术项目有各自的称呼方式，其本质是同一种项目，且这些记录无须上诉人签字告知，对上诉人不发生影响。因此，我院术前告知上诉人的手术与实际实施的手术完全一致，甚至在称呼上更为详细具体，不存在任何告知缺陷，更不存在上诉人所说的虚假诱骗问题。鉴定机构的认定是错误的。此外，根据《卫生部办公厅关于印发〈医疗美容项目分级管理目录>的通知》，“隆乳术、乳房下垂矫正术”均属于二级医疗项目，我院具备实施的资格。三、上诉人已对手术植入物（假体）予以签字确认。上诉人所作手术植入物，在上诉人手术前已拆开，并粘贴条形码，由上诉人签字确认一致，且无任何异议。病例资料中的《体内植入物材料确认单》中上诉人吴晓丹已签字确认，同时在病例资料中已经将植入产品的名称、技术参数等信息进行记载，不存在上诉人所提的采用造假假体问题。四、原审法院认定答辩人承担90％的民事责任过高。原审法院直接引用了《司法鉴定意见书》中“患者双侧乳房术后均出现皮肤缺血坏死及术后感染，此情形并不是医方为患者实施的手术常见的术后并发症，且患者无明显自身因素引起皮肤坏死及术后感染，故医方存在的医疗过错行为与患者的损害后果存在明显的因果关系，原因力大小为主要原因＂的分析，认为医院“在医疗告知、抗菌药物使用、手术操作、后续处理等方面存在缺陷或不能排除与损害后果的关联，而且在医院已经发现出现切口缘皮瓣缺血的又作出发现皮瓣缺血及时联系医院的出院医嘱，医院将其属于自身的责任推卸到了没有相关专业知识的患者身上，存在重大过错”，认为答辩人应承担90％的民事责任。被上诉人在医疗告知、抗菌药物使用、手术操作中均不存在缺陷，已在一审庭审中和上诉状中进行了详尽说明，被上诉人作为医疗机构，愿意承担社会责任和医疗机构的责任，但原审法院在无法确定医疗损害事实和后果的认定及责任程度的划分情况下，直接参照了错误的、没有依据的、缺乏基本公正的《司法鉴定意见书》，结合《鉴定意见书》中的报告内容，确认答辩人应承担90％的民事责任过高。五、误工费、精神损害抚慰金等费用的认定有误。1、交通费。交通费应根据上诉人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费的有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。一审中上诉人并未向法院提供任何交通费票据，一审法院直接确认交通费为600元，没有依据。2、误工费。患者有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算，误工费应根据上诉人的误工时间和实际减少收入计算。上诉人实际减少的收入只有病假所扣工资即6000元，故误工费应为6000元。3、精神损害抚慰金。只有因侵权致人精神损害，并造成严重后果情形时，才赔偿相应的精神损害抚慰金。本案中，答辩人之行为并未直接致上诉人产生精神损害，也并没有造成严重后果，相反，上诉人原要求的手术效果也已基本达到。原审法院在判决被上诉人承担90％责任的基础上，还要求被上诉人承担精神损害抚慰金15000元，于法无据，对答辩人显失公平。雅美医疗公司上诉请求：1、依法撤销长沙市天心区人民法院（2020）湘0103民初6777号民事判决书。2、判决吴晓丹承担一、二审诉讼费用、鉴定费等。事实和理由：一、原审法院根据错误的《司法鉴定意见书》认定上诉人应承担90％的民事责任，存在事实认定错误。一审中，被上诉人在庭审中提出湖南省芙蓉司法鉴定中心作出湘芙蓉司鉴中心［2020］临鉴字第1714号《司法鉴定意见书》，其中存在多处事实和认定错误存在错误，具体表现在：1、分析说明中认定上诉人“告知方面存在缺陷”是错误的。《司法鉴定意见书》认定上诉人实施的手术为“乳房下垂悬吊术+隆乳术”，与上诉人在术前告知原告实施的手术不符，这一认定是错误的。上诉人对被上诉人吴晓丹实施的手术的学术名称为“乳房下垂矫正术+隆乳术”，相关手术记录中出现了多种描述，其中“腺体悬吊”、“下垂悬吊”、“垂直双瓣再造”、“乳腺下垂矫正”均属于乳房下垂矫正的具体操作方式，是对于乳房下垂矫正的具体描述；“假体置入”、“假体隆乳”是隆乳具体操作方式，是对于隆乳的具体描述。术前告知吴晓丹实施的手术为“乳房外型再造术（倒T型切口+双环切口）、腺体悬吊术+乳晕改小术+假体置入”，其中“乳房外型再造术（倒T型切口+双环切口）、腺体悬吊术”等同于“乳房下垂悬吊术”，均属于乳房下垂矫正术的一种，而腺体悬吊是悬吊的具体操作方式；乳晕改小术是在乳房悬吊过程中当中同时操作的一项医疗美容项目，即在切开乳房后，将乳头重新固定，达到乳晕改小的目的，由于该项目操作相对简单，且属于乳房下垂矫正手术的一部分，故可以不单独作为手术项目；“假体置入”是“隆胸术”的一种操作方式，是对于被上诉人吴晓丹选择的手术的具体称呼；此外，在手术记录中，手术医生、麻醉医生对于手术项目有各自的称呼方式，其本质是同一种项目，且这些记录无须被上诉人签字告知，对被上诉人不发生影响。因此，上诉人术前告知吴晓丹的手术与实际实施的手术完全一致，甚至在称呼上更为详细具体，不存在任何告知缺陷，鉴定机构的认定是错误的。2、分析说明中认定上诉人“抗菌药物使用不合规”是错误的。上诉人在手术过程中已经对被上诉人使用了一次抗生素头孢味辛钠，时间为3月2日11时，当晚22:10时再次使用抗生素头孢味辛钠，符合鉴定机构“预防性抗菌药物应当加用一次”的要求，由于手术时输入抗生素头孢呋辛钠无须“输液卡”，在临时医嘱中进行记录，鉴定机构错误认定被上诉人未加用抗菌药物，作出了错误结论；此外，长期医嘱单中没有执行人签字栏，无须执行人签字，执行人在每次输液时签署输液卡，上诉人提供的病历中有详细记录，故鉴定机构提出“长期医嘱中头孢呋辛钠无执行人签字”并无实际异议；分析说明中使用“不能排除皮肤坏死与手术操作有关”、“由其双侧均出现同样情况使这种可能性增加”的猜测性意见。严重违背鉴定原则丧失了鉴定的证明价值。上诉人对于手术过程进行了详细记录，详见《手术记录》，符合手术记录的要求，鉴定机构认为“操作过程记录不详”完全没有依据，可以对比被上诉人提供的湘雅二医院手术记录，两者描述的程度基本一致；鉴定报告中以猜测的方式对吴晓丹皮肤坏死的原因进行论述，作出了“不能排除皮肤坏死与手术操作有关”这样不具备鉴定意义的结论，缺乏基本的鉴定原则。3、分析说明中认为上诉人“在患者术后出现双侧皮肤可疑缺血区后重视不够，没有留院继续观察进一步处理＂属于事实认定错误。上诉人于3月4日发现吴晓丹胸部出现可以缺血状况，立即采取了治疗措施，包括杀菌、活血等，给予了足够重视，尽到了医疗责任。3月5日，被上诉人胸部引流管拔出后，被上诉人自行要求出院，上诉人无权拒绝，更无权强行要求被上诉人留院观察，但上诉人在被上诉人出院时已经告知其注意缺血位置，按照上诉人要求进行术后护理，如发生皮瓣缺血则立即同上诉人联系。上诉人已经在能力范围能采取了一切必要措施，鉴定机构认为上诉人“没有留院继续观察进一步处理”既不符合事实，给上诉人强加了无法实施的义务。《司法鉴定意见书》分析说明中以推论、猜测的方式认为所谓的上诉人的医疗过错行为与患者皮肤坏死有因果关系，这一结论严重错误，违背鉴定原则。上诉人在医疗过程中不存在医疗过错，上诉人在一审庭审中已经进行了详细说明。此外，皮肤缺血是乳房悬吊手术的手术风险之一，上诉人已经在术前对被上诉人进行了告知，说明了皮肤缺血是常见的术后症状，鉴定机构认为皮肤缺血坏死不是实施手术的常见术后并发症，既没有依据，更不符合事实。4、鉴定机构认定“患者无明显自身因素引起皮肤坏死及术后感染”，而鉴定机构未对被上诉人的身体状况进行任何检测，也未被上诉人进行病史和生活习惯等方面的询问，鉴定机构做出该结论毫无依据，也不能排除患者自身原因造成损害的可能。鉴定机构做出鉴定结论应当具备充分的依据，而本案中，鉴定机构通过排除法，即排除皮肤缺血是手术的常见并发症，排除患者自身原因，进而推导出上诉人是造成损害后果的主要责任人，这样的鉴定意见完全缺乏基本公正、科学的鉴定原则，更缺乏鉴定报告的证据价值。综上，一审法院在无法确定医疗损害事实和后果的认定及责任程度的划分情况下，直接参照了错误的、没有依据的、缺乏基本公正的《司法鉴定意见书》，结合《鉴定意见书》中的报告内容，确认上诉人应承担90％的民事责任，一审法院判决存在事实认定错误。二、被上诉人吴晓丹的手术目的已经实现，原审法院主观地认为手术未达到美容效果从而认定未实现手术目的并判决退还医疗费用，于理无据。被上诉人至上诉人求诊的诉求为乳房外观矫正，上诉人所实施的手术已经达到治疗效果。而一审法院在判决中认为：“从常理判断，……医美手术的目的是落在“美”字上……则与其所追求达到的乳房美容效果显然相悖＂，这属于基于主观认知考虑手术结果，而并未从手术实际效果来具体考量。对美容标准的认定是个人主观认定，具有不同的审美差异，即使未出现意外损害，被上诉人基于个人审美也可能会认为矫正效果不符合预期标准。在一审庭审过程中，上诉人也曾向鉴定人员发问被上诉人吴晓丹的手术效果是否已经达到，鉴定人员明确回复虽然存在一定并发症，但是被上诉人吴晓丹手术效果已经达到。事实上，被上诉人胸部皮肤缺血坏死本身属于创口恢复期间医学上可能产生的医疗风险，原审判决片面的认定“未达到美容效果”而判决上诉人退还医疗费用于理无据。针对雅美医疗公司的上诉，吴晓丹辩称，一、本案是否构成欺诈。第一、雅美医院不以真实的名称或者标记提供服务项目，也从未向上诉人及我方当事人吴晓丹接受医疗美容的具体项目名称，甚至故意以虚假的医疗美容项目名称，诱骗。吴晓丹与其达成医疗美容服务交易关系。案涉中的相关病历资料乳房美容手术术前告知及知情同意书、入院记录、首次病程记录、术前讨论记录、麻醉记录、麻醉后、访视记录单、手术记录、手术清点记录单、副主任医师查房记录、出院记录等病历资料，名称记载严重不一致，其中乳房美容手术术前告知及知情同意书告知为吴晓丹实施的手术名称为乳房外形再造术，到梯形切口加双环切口加腺体悬吊术，乳晕改小术、假体植入，上诉人的自我认知，也是实施乳房外形再造术、腺体悬吊术、乳晕改小术、假体植入等手术。上诉人本身是因为自身双侧乳房，肥大并下垂向雅美美容医院寻求改善办法，其目的在于通过医疗美容手段，达到胸部大小适宜、坚挺、美观的良好效果。基于此，上诉人才会舍得付出人民币10万元整的昂贵价格向雅美医院购买相应的医疗美容服务和产品。令人诧异的是，雅美医疗公司明知自己无资质、无能力实施乳房外形再造术，却向上吴晓丹推荐了此名称的手术，致使上诉人作出了错误的意思表示，并与雅美美容医院达成了医疗美容服务合同的合意，并向其支付了手术费用人民币10万元整。之后，雅美美容医院出于掩盖真相或者其他不法目的，在入院记录、首次病程记录、术前讨论记录、手术记录、副主任医师查房记录、出院记录等记载为双侧乳房垂直双瓣再造术，加隆乳术，在麻醉记录、麻醉后访视记录单、手术清点记录单等记载为双侧乳房隆乳术、乳腺下垂矫正术，在麻醉同意书记载为乳房外形再造术在手术安全核查单、乳房整形手术问诊体查记录单等记载为双侧假体隆乳术加双侧乳房下垂，矫正术加双侧乳晕改小术，雅美美容医院执业极其不规范，手术名称记录混乱不堪，使得吴晓丹至今也不清楚自己做了什么样的手术，侵害消费者权益，属于欺诈行为。对照本案雅美美容医院，不以真实名称告知上诉人医疗美容手术名称，甚至并未实施双侧乳晕改小术，司法鉴定意见书和庭审中鉴定人陈述都可予以证明，这严重的侵害了吴晓丹作为消费者所享有的知情权，构成了明显起严重的欺诈。二、雅美美容医院向吴晓丹提供服务，未明码标价，且以虚假的优惠价标识服务，并诱骗吴晓丹与其达成医疗美容服务交易关系，截至一审开庭之日，雅美美容医院从未向吴晓丹告知或出示过医疗美容服务项目的价格清单。吴晓丹不仅不知其所接受医疗美容项目的具体名称，也不知每一项医疗美容手术的具体价格。雅美美容医院在缔约阶段以虚构的原价及虚构的高幅度优惠价折扣，诱使吴晓丹与其达成医疗美容服务交易关系，按照雅美美容医院所谓的原价，其向吴晓丹实施的应医疗本金手术的项目，原价是人民币20万元整，现给予特别优惠，吴晓丹只需支付人民币10万元整即可，属于欺诈行为。三、雅美美容医院发布虚假广告，诱骗吴晓丹与其达成医疗美容服务交易关系。吴晓丹经朋友介绍有想法去雅美美容医院做医疗美容，同时为了了解更多的相关信息，吴晓丹进入雅美美容医院官网浏览，看到虚假的宣传，吴晓丹深深的相信，雅美美容医院在医疗美容方面人员专业技术成熟、经验丰富，从而坚定了吴晓丹作为消费者选择购买其医疗服务、美容服务的想法。雅美美容医院严重违反了医疗广告方面的法律法规，发布虚假广告，上述虚假广告对吴晓丹以及类似的消费者选择和购买服务必将产生重大的误导影响。四、雅美美容医院植入吴晓丹胸部的宝丽解剖型假体，涉嫌作假或者质量无保证。综合本案病历资料等材料，我们可以看出，雅美美容医院植入吴晓丹胸部的宝丽解剖型假体，没有任何合法的进出货凭证，没有任何医疗器械注册证，没有按照法律规定使用假体的机构、患者都应有的假体三联卡，没有建立使用记录，没有纳入信息化管理系统，没有建立完善或者基本的入库出库相关记录。同时雅美美容医院在手术单上所列明的假体资料不正确、不完善，没有假体包装和使用说明书，也没有三联卡等。重要的佐证假体资料的证据，或者说资料，并未作为病历资料进行妥善的保存。吴晓丹胸部的保利解剖型假体明显作假，或者质量无基本保障。五、雅美美容医院涉嫌病历资料造假或者病历书写不齐全不规范。被上诉人雅美美容医院的病历资料显示，吴晓丹手术前体重67千克，胸围103厘米，一审开庭当天上诉人体重70千克，胸围102厘米，两相比较，这明显不符合常识。吴晓丹在体重增加了三千克，且左右胸部各植入保利解剖型假体200毫升一直的情况下，胸围反而变小了，从常识出发，我们可以推导出雅美美容医院必然是从吴晓丹胸部切除了某些腺体或者组织，且故意伪造手术记录。六、雅美美容医院的手术医生李成涉嫌违法执业。截至一审庭审结束，雅美美容医院，并未向法庭及吴晓丹这一方提供证据证明手术医生李成具有6年以上，从事美容外科或者整形外科等相关专业临床工作经历的证明。我们认为其缺失这一重要要件，其不具备为吴晓丹实施医疗美容手术的合法条件，且雅美美容医院在吴晓丹接受咨询时，夸大手术医生李成的社会影响和技术水平，宣传其系某一方面的专家，这必然对吴晓丹是否接受雅美美容医院的美容服务，这样一个判断产生了重大影响。并实际上对吴晓丹造成了误导，应当认定存在欺诈。另，关于适用消费者保护法的条件。全国各级各地法院有数百起针对医疗美容纠纷适用消法的案例，其中长沙市中级人民法院至少有一起医疗服务合同纠纷，案号为2018湘01民终2751号，适用了消法予以裁判。二、不论是国家层面的法律法规或者规范性文件，还是地方层面的法律法规和规范性法律文件，都已明确医疗美容属于消费者的个人生活消费，我们可以直接援引或者参照适用。2021年5月28日出台的，关于印发打击非法医疗美容服务专项整治工作方案的通知，明确规定，为进一步维护消费者合法权益，保障群众身体健康和生命安全。国家卫计委等8部门联合开展打击非法医疗美容服务专项整治工作。这一通知明确整治工作的对象系医疗美容服务，维权对象系消费者。《浙江省实施中华人民共和国消费者权益保护法办法》第17条，更是将医疗美容服务直接列明。针对雅美医疗公司的上诉，雅美美容医院述称，同意雅美医疗公司的上诉意见。吴晓丹向一审法院起诉请求：一、判令雅美医疗公司、雅美美容医院退还吴晓丹医疗美容费用人民币100000元；二、判令雅美医疗公司、雅美美容医院向吴晓丹赔偿（按医疗美容费用3倍计）人民币300000元；三、判令雅美医疗公司、雅美美容医院向吴晓丹赔偿所受损失的二倍赔偿人民币188048元；四、判令雅美医疗公司、雅美美容医院向吴晓丹支付误工费人民币75628元；五、判令雅美医疗公司、雅美美容医院向吴晓丹支付住院伙食补助费人民币2700元；六、判令雅美医疗公司、雅美美容医院向吴晓丹支付护理费人民币10980元；七、判令雅美医疗公司、雅美美容医院向吴晓丹支付交通费人民币2700元；八、判令雅美医疗公司、雅美美容医院向吴晓丹支付营养费人民币6000元；九、判令雅美医疗公司、雅美美容医院向吴晓丹支付精神损害赔偿人民币50000元；十、判令雅美医疗公司、雅美美容医院向吴晓丹支付听证费1000元、鉴定费7300元；十一、判令雅美医疗公司、雅美美容医院承担吴晓丹的胸部及大腿取皮区、植皮区的后续治疗费用；十二、判令雅美医疗公司、雅美美容医院承担本案的案件受理费、执行费、律师费等纠纷解决费用。一审法院认定事实：2020年3月2日，吴晓丹在雅美美容医院住院，入院记录上载明：姓名吴晓丹，体格检查：一般情况良好，生命体征平稳；诊断：双侧乳房产后萎缩伴重度下垂；处理：拟于今日在静麻复合麻醉下行双侧乳房垂直双瓣再造术＋隆乳术。同日，吴晓丹在乳房美容手术术前告知暨知情同意书上签字，该同意书上吴晓丹手写注明：手术名称：乳房外型再造术（倒T型切口＋双环切口）、腺体悬吊术＋乳晕改小术＋假体植入；麻醉方式：镇静间痛麻（静脉全麻）。该同意书上另载明：医疗美容手术带有一定的风险性和不可预料性，可能会出现某些并发症，若出现上述情况，请就医者及时就医，医患双方积极配合处理，共同协商解决。在2020年3月2日9：20的术前讨论记录上，载明：参加人员：肖征刚主治医师、李成副主任医师、王少甫住院医师，主持人：李成副主任医师。综合医生讨论结论，该讨论记录载明：综合归纳：通过讨论，大家意见基本同意，同意双侧乳房产后萎缩伴重度下垂诊断，无手术禁忌症。决定：1、施行双侧乳房垂直双瓣再造术＋隆乳术；2、术前准备完善，手术安排在3月2日上午；3、手术者李成副主任医师参加。同日，吴晓丹在麻醉同意书上签字，雅美美容医院施行手术。在雅美美容医院的当日手术记录上载明：手术医生：李成，麻醉医师：石坚，手术诊断：双侧乳房产后萎缩伴重度下垂，术后诊断：双侧乳房产后萎缩伴重度下垂，手术名称：双侧乳房垂直双瓣再造术＋隆乳术，李成在该手术记录的手术医生处签字。2020年3月4日吴晓丹的日常病程记录中载明：今日给予换药，换药见双乳下极垂直切口可见局部皮肤血供不佳，右侧有一块3×3CM可疑缺血区域，左侧一块约2×0.5CM可疑缺血区域。2020年3月5日吴晓丹的日常病程记录中载明：皮缘可疑缺血位置同前。继续给予抗感染、活血、对症、支持等治疗。今日患者要求办理出院，告知出院后注意胸部敷料的固定及切口的保护，如果假体位置发生位移及皮瓣缺血必须立刻回医院复诊。上述两份日常病程记录，李成均在医师签名处签字。2020年3月5日，雅美美容医院出具出院记录，载明：出院情况：双乳下极垂直切口可见局部皮肤血供不佳，右侧有一块3×3CM可疑缺血区域，左侧一块约2×0.5CM可疑缺血区域。出院诊断：1、双侧乳房产后萎缩伴重度下垂；2、切口缘皮瓣缺血？出院医嘱：1、回当地后继续遵循我院丰胸术后护理；2、建议发现形态不佳及皮瓣缺血时及时同我院联系；3、建议1个月，3个月，半年来医院复诊。不适随诊。之后，因吴晓丹术后不适，于2020年3月17日前往中南大学湘雅二医院（以下简称湘雅二医院）求诊并住院治疗，湘雅二医院入院诊断为：1、乳房整形术后感染；2、乳房部分坏死；3、乳房假体植入术后。2020年3月24日，湘雅二医院对吴晓丹进行了手术，当日手术记录载明：术前诊断、术后诊断：1、乳房整形术后感染；2、乳房部分坏死；3、乳房假体植入术后。拟施手术：双侧乳房清创＋皮瓣转移术＋刃厚皮植皮术；实施手术：双侧乳房清创＋皮瓣转移术＋刃厚皮植皮术。手术经过：左乳房下极沿纵形切口2CM＊8CM全层坏死，有黑色痂皮，按压有少许分泌物渗出。右乳晕下方4CM＊5CM全层皮肤坏死，表面为黑色痂皮，表面有少许渗液。触诊可触及双侧乳房内人工材料。双乳明显压痛。距创面边缘0.5CM用做环形切口，沿深面正常组织表面完整切除坏死组织……仔细检查彻底清除坏死组织……于右大腿外上侧设计供皮区，局部注射肿胀液适量，用取皮刀取刃厚皮片……将所取皮片平铺于右创面，网眼纱、无菌敷料妥善包扎固定术区。游离左乳创面两侧皮下组织，形成多个任意皮瓣，向创面中央推进覆盖创面，减张缝合。2020年4月13日，吴晓丹从湘雅二医院出院，其在湘雅二医院住院27天。医院记录出院时情况为：现患者一般状况可，右侧植皮区皮片存活可，缝线已拆除；左侧乳房伤口恢复可，缝线已拆除；大腿取皮区伤口恢复可，局部外敷料干燥。出院诊断为：1、乳房整形术后感染；2、乳房部分坏死；3、乳房假体植入术后。出院医嘱：1、建议全休三月，加强营养，避免手臂过度活动及提重物；2、双侧乳房及大腿取皮区局部抗疤痕治疗半年至1年；3、定期复查，不适随诊。吴晓丹于案件审理阶段向法院申请要求对涉诉诊疗过程中是否存在医疗过错，医疗过错与损害后果之间是否存在因果关系及原因力大小；雅美医疗公司、雅美美容医院是否尽到了说明义务；误工期、护理期、营养期等进行鉴定。经法院委托，2021年3月8日，湖南省芙蓉司法鉴定中心作出［湘芙蓉司鉴中心（2020）临鉴字第1714号司法鉴定意见书］，该鉴定意见中对病历资料、影像资料，分析意见如下：1、被鉴定人因产后乳房萎缩数年入医方雅美医疗美容医院就诊，要求改善双乳外观，经医方检查见其双侧乳房下垂松弛，乳晕稍扩大，有双侧乳房整形治疗手术指征。医方术前告知拟为患者实施的手术为“乳房外形再造术（倒T形切口＋双环形切口）、腺体悬吊术＋乳晕改小术＋假体置入”，关于手术名称在医方《手术记录》和麻醉记录中记载不一致，手术记录记载为“双侧乳房垂直双瓣再造术＋隆乳术”，而《麻醉记录》记载为“双侧假体隆乳术，乳腺下垂矫正术”。从手术记录描述的过程来看，医方实际为患者实施的手术为乳房下垂悬吊术＋隆乳术，该手术属于三类手术，医方及手术医生有实施该手术的资质，但医方实施的手术与医方术前告知且经患者同意实施的手术名称和内容存在差异，医疗告知方面存在缺陷。2、医方在为患者实施手术过程中存在如下过错或不足：1）医方为被鉴定人实施的手术虽为清洁手术，但据麻醉记录，手术时间超过4小时，按照《医院工作制度与人员岗位职责》“手术中制度管理”，手术时间超过3小时会增加术后感染的发生，预防性抗菌药物应当加用一次，而据医嘱单记载，虽然3月2日、3日、4日均在“输液卡”中显示使用了头孢呋辛钠，但长期医嘱中头孢呋辛钠无执行人签字，临时医嘱中显示与2020年3月2日11时使用了抗生素头孢呋辛钠一次，但输液卡显示当日头孢呋辛钠执行时间为22：10．上述记载自相矛盾，难以认定医方抗菌药物的使用符合常规；2）被鉴定人术后出现双侧乳房下极皮肤缺血，导致皮肤坏死并继发感染，根据湘雅二医院的病历记载有皮下脂肪坏死，可能的原因有：皮瓣组织血运不佳、电刀电流使用强度过高引起脂肪坏死，由于手术记录对操作过程记录不详，不能排除皮肤坏死与手术操作有关，尤其两侧均出现同样情况，使这种可能性增加；3）医方在患者术后出现双侧皮肤可疑缺血区后重视不够，没有留院继续观察进一步处理。3、患者双侧乳房术后均出现皮肤缺血坏死及术后感染，此情形并不是医方为患者实施的手术常见的术后并发症，且患者无明显自身因素引起皮肤坏死及术后感染，故医方存在的医疗过错行为与患者的损害后果存在明确的因果关系，原因力大小为主要原因。该鉴定意见载明鉴定结论为：雅美医疗美容医院（长沙雅美医疗美容医院）在为被鉴定人吴晓丹诊疗过程中存在医疗过错，与被鉴定人吴晓丹双侧乳房术后感染、皮肤坏死等损害后果存在因果关系，原因力大小为主要原因。被鉴定人吴晓丹的误工期评定为90日，护理期评定为60日，营养期评定为60日。庭审中，鉴定人释明护理期的护理标准为一人护理。庭审中，出庭接受法庭询问的鉴定人员作出以下回答与陈述：对吴晓丹有关手术为三类手术的问题，鉴定人员回答为：从手术记录中描述的手术过程来判断其实际实施的手术为乳房下垂悬吊术，综合医院手术分类及手术权限规范，根据湖南省综合医院手术分级和权限规范来定，该手术属于三类手术；对雅美医疗公司、雅美美容医院有关乳房下垂悬吊术和乳房腺体悬吊术关系的问题，鉴定人员回答为：只有乳房下垂悬吊术，没有乳房腺体悬吊术；对雅美医疗公司、雅美美容医院有关术前告知患者乳晕改小术，从手术的操作过程以及实际的手术效果来看，是否产生了乳晕改小的手术效果的问题，鉴定人员回答为：无法判断，手术记录上显示的手术名称上没有包含乳晕缩小术，过程中也没有提到乳晕改小的内容。是否有乳晕改小的效果，不在鉴定范围；对雅美医疗公司、雅美美容医院有关医院是否有义务用官方的名称来进行手术记录的问题，鉴定人员回答为：手术记录是正规的医疗文书，应当使用正规的医学术语和规范名称进行记录；对雅美医疗公司、雅美美容医院有关名称告知的情况、名称的差别是否对产生的损害结果有因果关系的问题，鉴定人员回答为：告知的手术名称和实施的手术存在差异可能影响吴晓丹对手术方式的选择，没有直接因果关系，但是对手术方式的选择有一定的影响，对损害后果会有间接关联。如果吴晓丹选择的是实施的手术，影响不大，如果选择的是另外的手术，可能出现另外的结果；对雅美医疗公司、雅美美容医院有关医院应该在手术当天使用几次抗菌药物的问题，鉴定人员回答为：手术超过三小时后加用一次，至少要用两次；对雅美医疗公司、雅美美容医院有关临时医嘱单显示在上午11时已经执行了一次抗生素，输液卡显示在当晚22时10分又使用了抗生素一次，是符合要求，为什么鉴定人员认为雅美医疗公司、雅美美容医院使用的药物不符合要求的问题，鉴定人员回答：因为只有一次输液卡，是晚上十点十分使用的，上面写着首日一次，也就是说当天只使用了一次。另回答：在医嘱和执行单时间不一致的情况下，是以执行单上的时间为准，本案的情况，只能证明使用了一次抗菌药物；对合议庭有关标准的输液流程是什么流程的问题，鉴定人员回答为：有医嘱、有执行单、有执行人员签名，输液卡就是执行单；对雅美医疗公司、雅美美容医院有关鉴定意见中不能排除皮肤坏死与手术操作有关是不是等同于手术操作与皮肤坏死之间没有必然的关联的问题，鉴定人员回答：是不排除皮肤坏死与手术操作有关，双侧出现这种情况的可能性增加。另回答：双侧发生本案的不良后果，这种情形不常见。如果因为体质原因，有可能单侧出现；对雅美医疗公司、雅美美容医院有关吴晓丹本次手术是否属于乳房再造术的问题，鉴定人员回答：不属于；对雅美医疗公司、雅美美容医院有关手术本身是否达到了胸部下垂矫正的效果的问题，鉴定人员回答：达到了效果；对雅美医疗公司、雅美美容医院有关3月5日的病程记录经患者要求出院，告知出院后注意胸部固定和保护，如发生皮瓣缺血请及时返院治疗，患者自行要求出院，医院是否有权要求其不要出院的问题。鉴定人员回答：出院记录上面显示有皮瓣坏死的迹象，即使患者要求出院，也应当要留院治疗，因为出院记录上写清楚了一旦出现皮瓣缺血及时与我院联系，已经发生了皮瓣缺血，为什么还允许患者出院。另回答：发现有问题的时候，不能出院。如果患者签字表明后果自负，才能出院。湖南雅美医疗美容医院有限公司为有限责任公司，湖南雅美医疗美容医院有限公司长沙雅美医疗美容医院系湖南雅美医疗美容医院有限公司分公司，雅美医疗公司和雅美美容医院之间财务不独立。就雅美美容医院所施行的手术，吴晓丹向雅美美容医院缴纳100000元医疗费，之后雅美美容医院扣缴其中9万元作为手术治疗费用，另1万元作为吴晓丹会员卡余额。吴晓丹在湘雅二医院住院期间的医疗费用48924.49元、治疗期间的护理费1708元，均由雅美美容医院支付。吴晓丹在诉讼中申请鉴定，并支付鉴定费7300元、听证费1000元。另查，吴晓丹为湘雅二医院的主管护师，结合庭审询问及相应证据，吴晓丹为了不因为请假影响工资收入，在湘雅附二医院住院27天期间，吴晓丹通过休当年及预支前后年年假、调休每周休息时间的方式请了27天假，未请病假；在湘雅附二医院出院后，上了半天班，因为身体无法承受选择休了半个月病假，当月工资扣了6000元左右。其余时间没有因为休病假扣工资。雅美医疗公司、雅美美容医院对吴晓丹的以上陈述没有异议。2020年1月份、2月份、3月份、4月份，吴晓丹工资收入分别为17124.8元、14967.8元、11731.8元、14695.8元。庭审中，吴晓丹陈述手术谈话时，一直被告知的是乳房再造术；伤口位置与伤口情况其本人看不到，无法对伤口进行判断；现在身体翻身的时候还是会有疼痛，疤痕比较大；因此事导致夫妻关系恶化，夫妻两人到离婚的边缘；大面积疤痕不能通过药物治疗，现在伤口没有完全恢复，医院不建议现在做激光或手术治疗疤痕。庭审中，吴晓丹陈述其第二项诉讼请求是基于认为雅美医疗公司、雅美美容医院构成欺诈，根据消费者权益保护法第五十五条规定提出三倍赔偿的诉讼请求；第三项诉讼请求是认为雅美医疗公司、雅美美容医院明知产品或服务存在缺陷，雅美医疗公司、雅美美容医院构成欺诈，根据消费者权益保护法第五十五条第二款的规定提出要求雅美医疗公司、雅美美容医院赔偿所受损失两倍以下惩罚性赔偿的诉讼请求，该诉讼请求的计算公式为损失（湘雅二医院治疗费用48924元＋购买祛疤痕药物施可复费用19800元＋购买祛疤痕药物美皮护费用11440元）×2=160328元。另吴晓丹未向法院提交误工费、护理费、交通费的相应票据。吴晓丹另陈述就后续治疗费，现其无法确定准确金额，所以无法向法院提出明确主张，保留其追偿实际发生的后续治疗费的法律权利。一审法院认为，本案有两个争议焦点：一、赔偿责任及赔偿责任主体的确定；二、赔偿金额的确定。关于焦点一。本案系医疗损害责任纠纷案件，根据法律规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。而对医疗损害事实和后果的认定及责任程度的划分，需要根据鉴定结论审查、判定。本案中，湖南省芙蓉司法鉴定中心根据病历等送检材料，结合相关学科专业知识、经验作出法医学鉴定意见书，鉴定意见为雅美医疗美容医院（长沙雅美医疗美容医院）在为被鉴定人吴晓丹诊疗过程中存在医疗过错，与被鉴定人吴晓丹双侧乳房术后感染、皮肤坏死等损害后果存在因果关系，原因力大小为主要原因。在无有效反证的情况下，法院依法采信该司法鉴定意见。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。因雅美美容医院在为吴晓丹诊疗过程中存在医疗过错，该医疗过错与损害后果之间为主要原因，故其应对吴晓丹因双侧乳房术后感染、皮肤坏死等损害后果承担相应民事责任。结合鉴定报告有关“手术名称在医方《手术记录》和麻醉记录中记载不一致，手术记录记载为“双侧乳房垂直双瓣再造术＋隆乳术”，而《麻醉记录》记载为“双侧假体隆乳术，乳腺下垂矫正术”。”、“医方实施的手术与医方术前告知且经患者同意实施的手术名称和内容存在差异，医疗告知方面存在缺陷。”、“难以认定医方抗菌药物的使用符合常规”、“被鉴定人术后出现双侧乳房下极皮肤缺血，导致皮肤坏死并继发感染，根据湘雅二医院的病历记载有皮下脂肪坏死，可能的原因有：皮瓣组织血运不佳、电刀电流使用强度过高引起脂肪坏死，由于手术记录对操作过程记录不详，不能排除皮肤坏死与手术操作有关，尤其两侧均出现同样情况，使这种可能性增加”、“医方在患者术后出现双侧皮肤可疑缺血区后重视不够，没有留院继续观察进一步处理”的详细分析说明，以及雅美美容医院在出院记录上的记录的出院诊断2为：切口缘皮瓣缺血？出院医嘱2为：建议发现形态不佳及皮瓣缺血时及时同我院联系，再结合鉴定人员庭审中有关“出院记录上面显示有皮瓣坏死的迹象，即使患者要求出院，也应当要留院治疗，因为出院记录上写清楚了一旦出现皮瓣缺血及时与我院联系，已经发生了皮瓣缺血，为什么还允许患者出院。发现有问题的时候，不能出院。如果患者签字表明后果自负，才能出院”的回答，可以看出，医院在医疗告知、抗菌药物使用、手术操作、后续处理等方面存在缺陷或不能排除与损害后果的关联，而且在医院已经发现出现切口缘皮瓣缺血的同时又作出发现皮瓣缺血及时联系医院的出院医嘱，医院将其属于自身的责任推卸到了没有相关专业知识的患者身上，存在重大过错。因此，法院综合考虑鉴定机构的专业鉴定意见及相关事实、医院与患者之间的过错及原因力，确认雅美美容医院应承担90％的民事责任。基于雅美美容医院为湖南雅美医疗美容医院有限公司的分公司，而且两公司之间财务不独立，故法院依法确认雅美美容医院的赔偿责任由雅美医疗公司承担。对雅美医疗公司、雅美美容医院有关尽到了医疗机构的法定义务，不应承担赔偿责任的辩解，因证明力更大的司法鉴定意见书对医院在诊疗过程中是否存在过错以及医院的原因力大小进行了鉴定，庭审中鉴定人员也对相关问题及鉴定意见书如何作出的相应鉴定意见作出了详细的解释与说明，且雅美医疗公司、雅美美容医院就其辩称也未向法院提交有效反证予以证实，因此，法院对该辩解意见不予采信。关于焦点二。对吴晓丹提出的第一项诉讼请求，法院认为，本案中，吴晓丹作为患者，因双侧乳房产后萎缩寻求乳房整形而至雅美美容医院处入院治疗，支付了相应的医疗费。但是，因雅美美容医院在为吴晓丹诊疗过程中存在医疗过错，吴晓丹在接受诊疗后发生了双侧乳房术后感染、皮肤坏死等损害后果，且该医疗过错为吴晓丹发生双侧乳房术后感染、皮肤坏死等损害后果的主要原因。可见，吴晓丹因雅美美容医院的医疗过错受到了损害，遭受了损失。虽然鉴定人员在庭审中回答手术达到了胸部下垂矫正的效果，但手术目的是否实现应该是综合评判。此次手术造成吴晓丹受到了较大的伤害，且在对吴晓丹双侧乳房术后感染、皮肤坏死的治疗过程中，湘雅二医院实施双侧乳房清创＋皮瓣转移术＋刃厚皮植皮术，以致吴晓丹乳房、大腿处都出现了较大面积的疤痕。从常理判断，医美手术与罹患疾病后治疗目的不一致，罹患疾病的治疗目的在于通过治病以恢复健康或保全生命，而医美手术的目的是落在“美”字上。如本案中，吴晓丹进行乳房整形手术的目的必然是为了获得美好的或适度的恢复美好的乳房形态，雅美美容医院也应该是以美容与健康来作为其医美的目的，但吴晓丹因雅美美容医院医疗过错占主要原因力发生的损害后果导致出现较大面积疤痕，则与其所追求达到的乳房美容效果显然相悖。因此，吴晓丹在雅美美容医院处实施的手术显然不能认为是实现了手术目的。当然，吴晓丹因想要达到乳房整形的效果，选择了手术，其个人也应承担一定的手术风险，但该手术风险应该是合理风险。鉴定意见书的分析说明也注明“患者双侧乳房术后均出现皮肤缺血坏死及术后感染，此情形并不是医方为患者实施的手术常见的术后并发症，且患者无明显自身因素引起皮肤坏死及术后感染，故医方存在的医疗过错行为与患者的损害后果存在明显的因果关系，原因力大小为主要原因”，根据该分析说明可知，吴晓丹并无明显自身因素引起皮肤坏死及术后感染，本案中吴晓丹所受损害已经极大的超出了合理风险的范畴。综上，吴晓丹要求雅美美容医院退还医疗美容费用100000元的诉讼请求，其实质应为基于雅美医疗公司、雅美美容医院的医疗损害责任要求雅美医疗公司、雅美美容医院赔偿损失，因吴晓丹所缴纳医疗费用100000元，虽然雅美美容医院扣缴90000元作为手术费，另10000元作为会员卡充值，但从吴晓丹的认知里，该100000元是作为医疗费缴纳的，雅美美容医院的扣缴操作不影响该款项性质。综合本案情况，法院确认雅美医疗公司、雅美美容医院应退还手术费90000元的90％即81000元；在吴晓丹因雅美医疗公司、雅美美容医院医疗过错受到损害的情况下不应再强求吴晓丹再去雅美医疗公司、雅美美容医院处接受美容医疗，因此，法院确认雅美医疗公司、雅美美容医院退还吴晓丹所缴纳的医疗费10000元，共计退还吴晓丹所缴纳的医疗费用91000元，对超出部分不再支持。对其他部分的具体赔偿数额，法院确认如下：1、住院伙食补助费，法院确定住院伙食补助费按照100元／天的标准进行计算，吴晓丹因治疗乳房整形术后的双侧乳房术后感染、皮肤坏死在湘雅二医院住院27天，因此，法院确认住院伙食补助费为100元／天×27天=2700元；2、营养费，司法鉴定意见书的鉴定意见为：被鉴定人营养期60日，法院根据吴晓丹的病情，酌情确定按60元每天的营养费计算标准，故法院确认吴晓丹的营养费为3600元；3、交通费，吴晓丹并未向法院提交相应的交通费票据，综合考量本案吴晓丹的具体情况，法院酌情确认交通费为600元；4、护理费，司法鉴定意见书的鉴定意见为：被鉴定人护理期60日，鉴定人员在庭上回答护理标准为1人护理，法院对此护理期限护理标准予以确认。2019年湖南省城镇非私营单位居民服务、修理和其他服务业的年平均工资为66816元，护理费数额为（66816元÷365日）×60日=10983.5元，吴晓丹主张护理费10980元未超过其应得标准，法院予以确认；5、误工费，吴晓丹因乳房整形术后感染及乳房部分坏死在湘雅附二医院住院治疗27天，鉴定机构另确定护理期限90日，法院确认吴晓丹因涉案纠纷所致的误工期为117天。根据庭审查明情况，吴晓丹为了不因为请假影响工资收入，在湘雅附二医院住院27天期间通过预支、调休假期的方式请了27天假，未请病假；出院后休了半个月病假，当月工资扣了6000元左右。其余时间没有因为休病假扣工资。雅美医疗公司、雅美美容医院也对吴晓丹的以上陈述没有异议。法院认为，年休假及正常休假均是法律赋予吴晓丹的权利，虽然吴晓丹在湘雅二医院住院27天没有请病假，但其占用了吴晓丹合法的年休假及正常休假，吴晓丹虽然进行了调休，但对该27天的误工费应该正常计算，法院依据吴晓丹在2020年1至4月的平均月收入14630元，酌情确认该27天的误工费为（14630元÷30日）×27日=13167元，另加上吴晓丹休病假所扣工资6000元，法院确认吴晓丹应得的误工费为19167元。因吴晓丹其余时间均正常上班，吴晓丹也未被扣工资收入，因此，对超出部分法院不再支持。6、精神损害抚慰金。精神损害抚慰金，结合雅美美容医院医疗诊疗行为的过错程度和吴晓丹所承载的精神伤害程度，尤其是吴晓丹在湘雅二医院住院另行施行了手术，期间身体与精神都受到了伤害。再结合本案吴晓丹受损害身体部位对女性的影响程度，以及本案吴晓丹因本次医疗损害对其个人以及婚姻家庭的影响，考虑本市的经济发展水平，结合本案具体情况予以酌定为15000元；7、鉴定费7300元、听证费1000元，该款项为吴晓丹为本案支出的合理合法费用，法院对此予以确认。以上七项费用共计60347元，雅美医疗公司、雅美美容医院应向吴晓丹赔偿60347元×90％=54312.3元。对吴晓丹主张的诉讼请求第二项、第三项，因鉴定机构的鉴定意见中注明：医方实际为患者实施的手术为乳房下垂悬吊术＋隆乳术，该手术属于三类手术，而经法院查明事实可知，本案雅美美容医院及手术医生有实施该手术的资质。另吴晓丹在湘雅二医院住院期间的医疗费用48924.49元、治疗期间的护理费1708元均由雅美医疗公司、雅美美容医院垫付，吴晓丹也未向法院提交其所主张的相应祛疤痕药物损失实际产生的证据，因此，吴晓丹基于认为雅美医疗公司、雅美美容医院存在欺诈、吴晓丹相应损失所提出的该两项诉讼请求的事实基础不存在；另，根据《消费者权益保护法》第二条规定：消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未做规定的，受其他有关法律、法规保护。本案吴晓丹系在雅美医疗公司、雅美美容医院处接受整形手术治疗，这显然不是为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务。而且根据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款规定：患者以在美容医疗机构或者开设医疗美容科室的医疗机构实施的医疗美容活动中受到人身或者财产损害为由提起的侵权纠纷案件，适用本解释。而本案系吴晓丹以在雅美医疗美容医院就诊过程中受到人身损害为由提起的医疗损害责任纠纷，可见，本案请求适用消费者权益保护法的法律基础不存在，因此，法院对该两项诉讼请求不予支持。对吴晓丹主张的诉讼请求第十一项，经法院查明，吴晓丹在湘雅二医院住院期间的所有医疗费用、护理费用均由雅美医疗公司、雅美美容医院垫付，且鉴定机构也没有有关吴晓丹后续治疗或后续治疗费的鉴定意见，同时，吴晓丹也未向法院提交有关后续治疗费用实际产生的证据，吴晓丹在庭审中也陈述就后续治疗费无法确定准确金额，保留其追偿实际发生的后续治疗费的法律权利，因此，吴晓丹的该项诉讼请求没有事实依据，法院在本案中对该项诉讼请求不予支持。如果因案涉纠纷发生了实际的后续治疗费，吴晓丹可另案起诉。吴晓丹有关律师费的诉讼请求，因其未向法院提交相应证据予以证实，法院对该诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十五条、第五十七条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第八条、第十二条、第十三条、第十四条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条的规定，判决如下：一、湖南雅美医疗美容医院有限公司应自判决生效之日起十日内退还吴晓丹医疗费91000元；二、湖南雅美医疗美容医院有限公司应自判决生效之日起十日内赔偿吴晓丹住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、误工费、鉴定费、听证费共计54312.3元；三、驳回吴晓丹的其他诉讼请求。如果湖南雅美医疗美容医院有限公司未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费11012元，由吴晓丹承担7012元，湖南雅美医疗美容医院有限公司承担4000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，患者在美容医疗机构或者开设医疗美容科室的医疗机构进行医疗美容活动时，由于医疗机构及其医务人员的过错，受到人身损害的，医疗机构应当承担侵权赔偿责任。本案中，雅美医疗公司作为美容医疗机构，为吴晓丹实施乳房整形手术，但术后患者发生了双侧乳房术后感染、皮肤坏死等损害后果，雅美医疗公司既未尽到相应的告知义务，亦未达到患者预期效果，故一审法院判令雅美医疗公司返还相应医疗费用及赔偿合理范围的损失，处理并无不当。关于吴晓丹主张的惩罚性赔偿的问题，尽管雅美医疗公司在医疗告知方面存在缺陷、病历记录不规范，但有关名称告知的情况、名称的差别等因素已经在责任划分中予以充分考虑，该缺陷也未达到构成欺诈的程度，同时，根据鉴定意见书及雅美医疗公司执照、李成医生的执照，能够认定雅美医疗公司、李成医生具有相应的手术资质，因此，吴晓丹未能提供充分证据证明雅美医疗公司存在欺诈行为，对吴晓丹的上述主张，本院不予采纳。综上所述，吴晓丹、湖南雅美医疗美容医院有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11012元，由吴晓丹负担5506元，湖南雅美医疗美容医院有限公司负担5506元。本判决为终审判决。审 判 长 刘应江审判员高进审判员常晓华二〇二一年九月三日法官助理 何 麟 书  记  员 詹 毅附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。