河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫15民终3078号上诉人（原审被告）：徐洪才，男，汉族，1964年2月27日出生，住河南省息县。委托诉讼代理人：任玉华，河南程纲律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王明华，男，汉族，1960年12月31日出生，住河南省息县。委托诉讼代理人：赵远，河南息州律师事务所律师。上诉人徐洪才因与被上诉人王明华民间借贷纠纷一案，不服河南省息县人民法院（2021）豫1528民初2164号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年7月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人徐洪才及委托诉讼代理人任玉华，被上诉人王明华的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐洪才上诉请求：一、撤销河南省息县人民法院（2021）豫1528民初2164号民事判决书，发回重审，或者依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定基本事实不清，缺乏证据证明。（一）1、上诉人与被上诉人本素不相识，因上诉人承揽杨店卫生院工程，被上诉人既是单位会计，又负责工程质量与管理，二人才认识。二人不是朋友关系，而是承揽工程业务关系。《工程承包合同》、《杨店乡卫生院三期工程施工合同》、《建房协议》均有被上诉人作为杨店乡卫生院代表签名。《工程承包合同》第三条约定，杨店卫生院按照工程进度向上诉人支付工程款。《工程承包合同》第五条明确王明华为工程管理负责人，工程现场管理代表，代表甲方进行现场施工管理和监督。上诉人与杨店卫生院的承揽业务主要是通过与被上诉人发生经济往来完成。由此可知，被上诉人在与上诉人的经济交往中，代表的杨店乡卫生院，其行为是职务行为。上诉人向被上诉人借钱，不是实质意义上的“民间借贷”，而是上诉人向杨店乡卫生院以“借条”形式支出的工程款。“借条”前身5张条据出具的时间与《工程承包合同》、《杨店乡卫生院三期工程施工合同》签订及施工时间相吻合。从5张借条的金额来看，多到十几万，少则几万、几千，也符合支取工程款的特点，加上最后一笔2012年10月4日的12万元是收到条，足以证明涉案款项系上诉人从杨店乡卫生院支出的工程款。本案不能够将32万元借条与工程款互相割裂。2、2011年6月16日，上诉人向被上诉人递交部分工程的工程款发票2张，工程款金额为491598元，但是，上诉人并没有领取工程款。后来，在2011年6月至2012年10月间，上诉人才在被上诉人处支取5笔工程款共32万元。上诉人是先提供票据，后支取工程款，符合《工程承包合同》第三条关于工程款按照工程进度支付的约定，也符合客观事实。3、上诉人在出具5张工程款条据之后，被上诉人于工程竣工后，即用该5张条据按工程款报账。被上诉人在用5张借支条报账六七年以后，将5张条据从单位账目中抽出来，于2018年12月4日将上诉人叫到其办公室，对上诉人说，你的票据上账了，你领取工程款的收据还没有冲账，于是拿出5张条据交给上诉人，让上诉人把支取的工程款写在一个条子上，被上诉人以便向单位报账、冲账。上诉人文化不高，在这种情况下，就写了一个总条，以为被上诉人下账抵充工程款。从5张条据出具之后至2018年12月4日“借条”形成，再到2021年被上诉人录音为止，被上诉人从没有向上诉人要过钱。4、上诉人确实承揽杨店乡卫生院的工程，付出了劳动。而截至今日，除了“借条”款外，上诉人才领取少量工程款11万元，一审判决上诉人偿还32万元，确实对上诉人不公平。5、从2011年6月至2012年10月，在短短的16个月时间内，被上诉人作为月薪不足千元的医院职工，能拿出32万元现金出借给上诉人，不符合客观常理。一审没有按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(2020年第二次修正）相关规定对此进行审查。6、被上诉人在一审提交的录音资料，从形式上看不合法，不能作为证据使用。从内容上看，被上诉人为了单位走账，让上诉人和被上诉人的老婆彭爱华用支票分别领取工程款10万元和5万元，二人领取15万元后直接将现金交付给被上诉人，被上诉人让把钱放在其办公桌上，也可以看出上诉人与被上诉人之间的经济往来，即是上诉人与杨店乡卫生院之间的工程承包关系。（二）、一审判决书第三页第一段认定：徐洪才承包杨店乡卫生院的建设工程双方已于2016年进行了结算。上诉人认为，一审没有任何证据能够证明徐洪才承包杨店乡卫生院的建设工程于2016年进行了结算。实际上，直到现在为止，上诉人与杨店乡卫生院也未进行结算。上诉人不知道结算的依据是什么。二、一审遗漏当事人。在庭审中，一审被告为了让法庭查明案件事实，多次提出申请追加杨店乡卫生院为第三人参加诉讼，而一审没有准许。杨店乡卫生院与本案有直接的关联关系，是必须参加诉讼的当事人。杨店乡卫生院不参加诉讼，本案事实难以查明。一审未追加第三人，其判决侵害上诉人的合法权益。三、一审适用法律错误。本案借条发生于2018年12月4日，根据最高法院关于民法典时间效力的规定，本案应当适用当时的法律，不应当适用《民法典》。一审适用法律错误。四、其它上诉理由，另行补充。综上，一审认定事实不清，判决缺乏证据证明，遗漏当事人，适用法律错误，请求二审法院撤销一审，支持上诉人诉求。王明华辩称：一、原审法院认定事实清楚，适用法律准确，判决结果并无不当。1、根据民事诉讼法及证据规则规定，谁主张谁举证，截止至一审辩论结束，被答辩人仍未提供证据证明该借款与第三人的关联性，应当承担举证不能的不利后果。2、从被答辩人开庭时提供的几张借据和最后出具的32万的借据，更能证实被答辩人向答辩人借款的事实，并且从该几张借据内容上，也没有显示任何与杨店卫生院结算工程款的内容，被答辩人向答辩人出具32万总借条后，答辩人将之前的借条交给被答辩人也符合正常借款的逻辑，如果该款项真是被答辩人所谓借支的工程款，不可能不在借条上面注明借支工程款相关字样。3、被答辩人作为完全民事行为能力人，应当知道出具借条后所产生的后果，其辩称被诱骗签署借条，没有任何的事实和法律依据。4、原审法院根据被答辩人的申请，调取被答辩人与杨店卫生院的往来账目，向被答辩人出具了调查令，原审法院根据调查内容和结果作出原审判决，事实已经认定清楚。5、被答辩人与杨店卫生院之间的工程款是否结算与本案无关，属于另一法律关系，被答辩人可以另案提起诉讼，主张自己的权利。综上，原审法院认定事实清楚、程序合法，适用法律正确，判决并无不当，应当驳回上诉人上诉请求、维持原审判决。一审法院认定事实：原告王明华与被告徐洪才系朋友关系。从2011年开始，徐洪才因建设工程资金周转困难多次向王明华借钱，经统计，从2011年6月20日至2012年10月4日徐洪才分五次共向王明华借款人民币320000元。经王明华催要，徐洪才于2018年12月4日给王明华出具借条一份，内容为“借条今借到王明华现金叁拾贰万元整（320000.00元）徐洪才2018年12月4日”。徐洪才出具借条后，王明华将之前的四张借条、一张收条交给了徐洪才。上述事实有借条、当庭审笔录等证据在卷佐证。一审法院认为，合法的债权债务关系受法律保护。徐洪才因资金周转困难多次向王明华借款，经结算后于2018年12月4日给王明华出具一张借款金额为320000元的借条，现原告王明华持借条要求被告偿还借款，被告徐洪才作为债务人，应当承担还款责任。关于徐洪才辩称原告诉称的该笔借款为杨店乡卫生院应支付的工程款，依法应驳回原告的诉讼请求的意见，经查，2011年至2012年期间，徐洪才共给王明华出具现金借条四张、现金收条一张，从以上书证记载的内容来看均不能直接反映为应付的工程款；其次，徐洪才承包杨店乡卫生院的建设工程双方已于2016年进行了结算，而王明华与徐洪才之间的债务纠纷双方于2018年12月4日进行了最后一次结算，结算后，徐洪才给王明华出具了一张借款金额为320000元的借条；最后，该院已发出两份律师调查令，指派徐洪才的委托诉讼代理人到有关部门调取徐洪才与杨店乡卫生院的资金往来账目。综上，该院已充分保障了当事人的诉讼权利，根据“谁主张谁举证”的诉讼规则，徐洪才的前述辩称意见缺乏证据支持，应当承担不利的后果，该院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第六百六十七条、第六百七十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：被告徐洪才于本判决生效之日起十日内，偿还原告王明华欠款320000元。如未按本判决确定的期限履行金钱给付义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6100元，减半收取3050元，由被告徐洪才负担。二审期间，双方当事人未提交新证据。上诉人徐洪才另补充提交2001年至2011年期间其与杨店乡卫生院签订的五份工程协议、以及2011年杨店乡卫生院出具收到徐洪才提供工程款票据的证明，作为补充材料。二审查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。本院认为，上诉人徐洪才认可其于2011年至2012年期间向被上诉人王明华出具了四张借条和一张收条，并于2018年12月4日将上述五张条据汇总后，向被上诉人王明华出具了32万元借条。根据以上条据所写明的内容，均为上诉人徐洪才以个人名义从被上诉人处借款或收款，不曾有涉及杨店乡卫生院工程款的内容。上诉人徐洪才虽主张2011年被上诉人王明华作为杨店乡卫生院的代表与其签订了建设工程施工合同，且被上诉人时任杨店乡卫生院会计，案涉32万元系以“借条”形式从被上诉人处支取的工程款。但根据被上诉人王明华一审提交的双方谈话录音，被上诉人及其儿子于2021年上半年向上诉人催要借款，上诉人对32万元借款的数额以及五张条据汇总的过程明确予以认可，并对长期未能向被上诉人还款表示歉意，且表示将尽力筹措资金归还。该谈话录音的内容未侵害他人合法权益，录音的取得程序亦未违反法律禁止性规定，可作为本案认定事实的依据。因上诉人徐洪才提供证据不足以证明案涉借款系支取的工程款，故一审法院判决其向被上诉人返还借款依据充分。本案的借款事实和借条出具时间均在民法典施行之前，故应适用当时的法律、司法解释的规定。一审判决适用法律确有瑕疵，但案件的实体处理结果并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人徐洪才的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6100元，由上诉人徐洪才负担。本判决为终审判决。审判长  买戈良审判员  付 巍审判员  周振力二〇二一年九月二十七日书记员  艾津冉