山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终7791号上诉人（原审原告）：梁学明，男，1972年11月11日出生，汉族，住山东省单县。委托诉讼代理人:胡修谱，山东泉兴律师事务所律师。委托诉讼代理人:谢宏博，上海市海华永泰（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨金宝，男，1985年5月23日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人:徐贤，北京金诚同达（济南）律师事务所律师。原审第三人：山东神农生态农业开发有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：杨文树，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人:徐贤，北京金诚同达（济南）律师事务所律师。上诉人梁学明因与被上诉人杨金宝及原审第三人山东神农生态农业开发有限公司（以下简称神农公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服济南市历城区人民法院（2021）鲁0112民初1285号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。梁学明上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持梁学明一审诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：有新证据证明杨金宝存在抽逃出资行为。济南市历城区人民法院（2020）鲁0112执2244号执行裁定书显示神农公司在执行过程中无任何资产可供执行，这与梁学明一审期间提交的从济南市历城区市场监督管理局调取的神农公司已于2013年7月29日前收到全体股东缴纳的注册资本合计人民币2000万元的验资报告情况严重不符，股东杨金宝存在抽逃出资的高度可能。为进一步证实杨金宝有抽逃出资行为，一审期间，梁学明向济南市历城区人民法院执行局申请调取了第三人神农公司及股东杨金宝、杨希莲在中国银行股份有限公司历下支行开立的存款账户自2013年1月29日至2014年1月29日的交易明细。济南市历城区人民法院执行局工作人员于2021年7月1日调取了前述主体银行交易信息，发现神农公司在收到投资款次日又将款项转至公司另一账户。后经梁学明申请，执行局工作人员于2021年7月12日调取了神农公司XXXXXXXX账户自2013年5月31日至2014年5月31日的交易信息，至此，神农公司及股东杨金宝、杨希莲的投资及转出资金的时间节点梳理如下：2013年7月15日，杨金宝、杨希莲均在中国银行济南历下支行营业部开立账户；2013年7月29日，杨金宝收到恒沣鸿源地产控股有限公司转账汇款1900万元、杨希莲收到恒沣鸿源地产控股有限公司转账汇款100万元；同日，杨金宝、杨希莲分别将投资款1900万元、100万元转账至神农公司XXXXXXXX验资账户；2013年7月30日，神农公司将2000万元投资款连同存款一日产生的利息194.44元转到公司另一账户XXXXXXXX中；2013年7月30日，神农公司将2000万元投资款中的1220万元转到潘中延个人账户、将780万元转到滕绍刚个人账户中。一个成立仅一天的公司在收到投资款后又迅速转出的行为，股东明显构成抽逃出资。杨金宝辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。山东新永信验字[2013]第Y045号验资报告载明，神农公司（筹）申请登记的注册资本为人民币2000万元，由全体股东于2013年7月29日前一次缴足，其中杨金宝认缴人民币1900万元，占注册资本的95%；杨希莲认缴人民币100万元，占注册资本5%。经审验，截至2013年7月29日止，神农公司（筹）已收到全体股东缴纳的注册资本（实收资本），合计人民币2000万元，出资方式为货币资金。神农公司登记档案中有杨金宝、杨希莲于2013年7月29日将上述各自出资通过银行转账方式向神农公司进行转账的进账单及加盖中国银行股份有限公司济南历下支行业务专用章的证明杨金宝、杨希莲已各自缴纳出资的银行询证函。一审查明的该等事实，可以证明杨金宝足额缴纳出资，全面履行了股东出资义务。梁学明所主张的抽逃出资，其在一审中并未提供相应证据予以证实，一审法院据此作出驳回诉讼请求的判决，适用法律正确。二、关于梁学明二审中所提交的银行交易明细。股东的出资款到账后，公司有权根据企业的经营状况自主决定资金的使用，并承担商业风险，从梁学明所提交的银行交易明细来看，系公司正常的经营行为，并未载明2000万元转入了各股东的个人账户，不能认定梁学明完成了股东故意实施针对公司资本损害行为的初步举证责任。若以此作为产生合理怀疑的证据，从而要求股东承担举证责任，容易导致一方当事人滥用诉权。法律规定，即使存在公司注册验资后又将注册资金转出的行为也不再构成抽逃出资。关于抽逃资金的举证责任分配问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，本案中梁学明对其主张的事实没有提供相应的证据，应承担举证不能的不利后果。认定抽逃出资不仅需要符合法律规定的形式要件，还要符合“损害公司权益”这一实质性要件。抽逃出资主要违反了资本维持原则，导致公司资本的不当减少，根据法律规定，梁学明应提供杨金宝的行为符合《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条规定的情形之一且损害公司权益，才能认定该股东抽逃出资。杨金宝成立神农公司后，持续投入的出资已远超公司注册资本。在杨金宝领取上诉材料后，立即通过神农公司委托具有资质的第三方审计机构对公司成立至今的所有资产负债等情况进行审计。因审计工作量较大，未在本案二审庭审前完成，杨金宝申请延期举证，作为反驳证据，已证实杨金宝在神农公司的实际出资，保证了资本充实，不存在抽逃出资情形。另外，神农公司现正常运营，仅暂时出现了经营困难，后续具有清偿债务的可能性。神农公司述称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。山东新永信验字[2013]第Y045号验资报告可以证实神农公司股东均已足额缴纳出资，全面履行了股东出资义务。梁学明所主张的抽逃出资，其在一审中并未提供相应证据予以证实，一审法院据此作出驳回诉讼请求的判决，适用法律正确。神农公司并未破产，具有继续经营的可能性，若后续经营状况有所改善，可以清偿法律文书确定的债务。二、关于梁学明二审提交的银行交易明细。股东的出资款到账后，神农公司根据企业的经营情况自主决定资金的使用。各股东的出资款并未转入了股东的个人账户，不存在抽回出资的行为。梁学明仅以银行交易明细主张抽逃出资，不能认定梁学明完成了股东故意实施针对公司资本损害行为的初步举证责任。股东杨金宝在神农公司成立后，持续投入的出资已超出公司注册资本。神农公司现已委托具有资质的第三方审计机构对公司成立至今的所有资产负债等情况进行审计，该审计报告可作为证实杨金宝在神农公司的实际出资情况。因审计工作量较大，未在本案二审庭审前完成，神农公司申请延期举证。梁学明向一审法院起诉请求：1.判令追加杨金宝为（2020）鲁0112执2244号案件被执行人；2.判令杨金宝在抽逃出资的范围内对（2020）鲁0112执2244号执行案件所依据的（2018）鲁0112民初3848号民事判决确定的给付义务承担连带清偿责任；3.本案案件受理费由杨金宝负担。一审法院认定事实：2019年4月8日，一审法院作出（2018）鲁0112民初3848号民事判决，判决：“一、山东神农生态农业开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付梁学明工程款1,158,438.37元；二、山东神农生态农业开发有限公司于本判决生效之日起十日内以1,158,438.37元为基数，自2018年5月15日起至判决生效之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算支付梁学明利息损失；三、山东神农生态农业开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付梁学明鉴定费3万元；四、驳回梁学明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15,496元，由山东神农生态农业开发有限公司负担。”神农公司不服上述判决，向山东省济南市中级人民法院提起上诉，2019年10月29日，山东省济南市中级人民法院作出（2019）鲁01民终7195号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。因神农公司未主动履行上述生效法律文书确定的义务，梁学明向一审法院申请强制执行，一审法院以（2020）鲁0112执2244号立案执行。2020年8月18日，因神农公司无可供执行财产，一审法院作出（2020）鲁0112执2244号执行裁定，裁定终结本次执行程序。另查明，山东新永信有限责任会计师事务所于2013年7月29日作出的鲁新永信验字[2013]第YO45号验资报告载明，神农公司（筹）申请登记的注册资本为人民币2000万元，由全体股东于2013年7月29日之前一次缴足。其中：杨金宝认缴人民币1900万元，占注册资本的95%；杨希莲认缴人民币100万元，占注册资本的5%。经审验，截至2013年7月29日止，神农公司（筹）已收到全体股东缴纳的注册资本（实收资本），合计人民币2000万元（贰仟万元整）。出资方式为货币资金。神农公司登记档案中有杨金宝、杨希莲于2013年7月29日将上述各自出资通过银行转账方式向神农公司进行转账的进账单及加盖中国银行股份有限公司济南历下支行业务专用章的证明杨金宝、杨希莲已各自交纳出资的银行询证函。一审法院认为，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定，作为被执行人的营利法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条规定，公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。本案中，梁学明高度怀疑杨金宝存在抽逃资金的行为，但其未提交充足证据证明杨金宝存在《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条规定的行为，故梁学明要求追加杨金宝为（2020）鲁0112执2244号案件被执行人及要求杨金宝在抽逃出资的范围内对（2020）鲁0112执2244号执行案件所依据的（2018）鲁0112民初3848号民事判决确定的给付义务承担连带清偿责任的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第三十五条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条、第三十二条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回梁学明的全部诉讼请求。案件受理费15,635元，由梁学明负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。梁学明提交杨金宝XXXXXXXXXX账户、杨希莲XXXXXXXXXX账户、神农公司验资账户XXXXXXXX及神农公司另一注册账户XXXXXXXX的交易明细一宗，拟证明杨金宝构成抽逃出资。经质证，杨金宝对证据真实性无异议，该证据无法达到高度盖然性标准，不能推断杨金宝抽逃出资。神农公司质证意见与杨金宝一致。梁学明另提交一份恒沣鸿源公司工商登记信息，证明工商登记信息显示恒沣鸿源公司成立于2013年7月26日，其向杨金宝、杨希莲转账时公司仅成立3天，其巨额转账与神农公司转出的资金有关联。杨金宝对该证据证明内容有异议，关于杨金宝的出资以一审认定的验资报告为准。神农公司质证意见与杨金宝一致。杨金宝提交证据一、中国银行股份有限公司存款交易明细对账单，证明2013年7月30日神农公司分别转款的122万元以及780万元所记载的用途为借款，经质证，梁学明对证据真实性不予认可，借贷关系应结合贷款合同、本息还款情况等综合认定。杨金宝另提供证据二、济南市历城区人民法院（2020）鲁0112执2244号执行裁定书。证明梁学明要求杨金宝承担（2018）鲁0112民初3848号民事判决书确定的给付义务与其确认的执行标的不符，梁学明的主张缺乏法律依据。证据三、（2021）鲁0112执452号执行结案通知书，证明：神农公司和申请执行人济南纳森园林绿化工程有限公司，在执行过程中经双方和解，于2021年4月22日结案。证据四、审计业务约定书；证据五：宁鸿审字（2021）第CY426号审计报告，证明根据审计报告的意见，对神农公司的实收资本20,000,000.00元予以确认，并未体现抽逃注册资本的认定。神农公司于2013年7月30日所出借的两笔款项，银行转账凭证中所载明的资金用途为借款，会计师事务所按照中国注册会计师审计准则的规定将该笔借款列入其他应收款。经质证，梁学明对证据二真实性无异议，对关联性和证明目的不予认可，且该裁定书中表述的尚未执行到位199031.63元，明显属于笔误，杨金宝对尚未履行本案金额是明知的，仍然借法院裁定笔误歪曲事实，是一种诉讼恶意行为。对证据三真实性无异议，对关联性和证明目的不认可，神农公司在有资产可供执行且明知在前有未履行的生效判决确定的义务，根据杨金宝的陈述，梁学明将追究神农公司法定代表人、主要负责人相关的拒执责任。对证据四真实性不发表意见，对证据五审计报告真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可。第一，该审计报告系神农公司单方委托，梁学明未能对审计材料进行质证，该审计报告不具有合法性。第二，出具该审计报告的两名注册会计师，会计证仅显示2019及2019之前的年度检验登记，未提供最新的年检记录，不具有鉴定资格，会计事务所的营业执照登记的主要经营场所显示是北京市朝阳区东坝乡，梁学明在国家企业信用信息公示系统查询到的该所主要的经营场所在朝阳区的广顺南大街。第三，从审计报告的编码来看，该审计报告出现了两张第9页，且从第3页到第13页的资产负债表、利润表、现金流量表，所有者权益变动表、底部的法定代表人、主管会计工作负责人、会计机构负责人签字一栏均系空白的，在报表的附注部分第22页也没有神农公司加盖公章。第四，审计报告显示的审计时间为2014年12月31日至2017年12月31日，不能显示神农公司最近的资产负债情况。第五，根据审计业务约定书以及审计报告意见，宁鸿会计师事务所，也仅仅是依据神农公司提供的资产负债表进行审计，无证据显示神农公司向会计师事务所提供了原始会计账册与会计凭证，审计报告是依据神农公司单方编制的会计报表形成，缺乏客观真实性。第六，杨金宝提交该审计报告是为了规避举证责任，在法庭调查中杨金宝陈述将全部注册资金2000万元转出的用途系借款，其直接提供相关借条、借据、支付凭证、还款流水以及催要材料即可，不必用审计报告的形式来证明借款事实的发生，2000万元属于巨额的借款，且借款人均系自然人，所谓的借款事实具体已发生8年多，杨金宝提供相关借款的证据更加的直接、便捷。本院对梁学明和杨金宝提交证据的真实性予以确认。但梁学明和杨金宝提交的银行交易明细，以及杨金宝提交的（2021）鲁0112执452号执行结案通知书、审计业务约定书和宁鸿审字（2021）第CY426号审计报告，在无其他证据予以佐证的情况下，均无法证明其待证事实，本院不予采纳。对杨金宝提交的（2020）鲁0112执2244号执行裁定书，经本院查明，济南市历城区人民法院已于2021年9月18日对执行标的和尚未执行数额进行了补正，对上述执行裁定和补正裁定，本院予以确认。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条规定，公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。梁学明上诉主张杨金宝存在抽逃出资的高度可能，但其提供的银行转账凭证在无其他证据予以佐证的前提下，无法证明杨金宝具有《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条规定的情形，本院不予采纳。综上所述，梁学明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15635元，由上诉人梁学明负担。本判决为终审判决。审 判 长 武绍山审 判 员 王立强审 判 员 孙 磊二〇二一年九月二十七日法官助理 李修阳书 记 员 牛春杰