新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院民事判决书（2021）新40民终1468号上诉人（原审原告）：秦玉荣，女，1963年9月20日出生，汉族，住山东省武城县。    委托诉讼代理人：李宏，北京华泰（乌鲁木齐）律师事务所律师。    被上诉人（原审被告）：北京费尔消防技术工程有限公司新疆分公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐高新技术产业开发区（新市区）苏州东街366号新周城市花园豪景苑4栋1单元301室。    负责人：房爱平，该分公司经理。    委托诉讼代理人：付洋，国浩律师（乌鲁木齐）事务所律师。    被上诉人（原审被告）：奎屯永昌房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州奎屯市天香里伊犁路27幢。    法定代表人：刘劲松，该公司总经理。    委托诉讼代理人：王远，新疆同泽（奎屯）律师事务所律师。    原审第三人：新疆费尔消防工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州奎屯市北京路街道北京东路20号图书大厦301室。    法定代表人：梁平安，该公司经理。    上诉人秦玉荣因与被上诉人北京费尔消防技术工程有限公司新疆分公司（以下简称北京费尔分公司）、被上诉人奎屯永昌房地产开发有限公司（以下简称永昌公司）、原审第三人新疆费尔消防工程有限公司（以下简称新疆费尔公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服奎屯市人民法院（2020）新4003民初1749号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人秦玉荣及其委托诉讼代理人李宏、被上诉人永昌公司的委托诉讼代理人王远、北京费尔分公司的委托诉讼代理人付洋、原审第三人新疆费尔公司的法定代表人梁平安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。    秦玉荣上诉请求：1．请求撤销原判第一项，改判为北京费尔分公司支付秦玉荣工程款2，059，445元（3，550，000元＋56，845元-1，547，400元）；2．撤销原判第二项，改判为北京费尔分公司向秦玉荣支付利息（以工程款2，059，445元为基数，按年利率6％，自2017年8月7日至实际付清之日），暂计至2020年8月7日为370，700元；3．撤销原审判决第四项，改判为由北京费尔分公司承担保全担保费5622元；4．判决永昌公司在未付款的范围内承担责任。事实和理由：1．一审法院认定拖欠工程款金额错误。涉案工程合同约定工程价款为包干价3，550，000元，《工程决算清单》证明北京费尔分公司及永昌公司自认增加工程量56，845元，涉案工程总价为3，606，845元，永昌公司累计付款1，547，400元，余款2，059，445元未付。一审判决将合同价3，550，000元认定为3，195，201元有误。2．一审法院对利息计算有误。拖欠工程款事实发生在2020年8月20日之前，故应按最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定计息，对既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按年利率6％支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。一审法院按2020年8月20日修改后的司法解释计息属适用法律错误，应予纠正。3．一审法院未判决永昌公司承担民事给付责任错误。秦玉荣系涉案工程实际施工人，北京费尔公司分公司是涉案工程承包人，工程经验收合格，已交付使用多年。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，永昌公司应在欠付工程款范围内承担责任。永昌公司迟迟不付款，导致北京费尔分公司也无法向秦玉荣付款，秦玉荣拖欠的工人工资无法兑现，只能四处借钱发放工人工资。    北京费尔分公司辩称，1．原审法院认定事实错误，一审查明永昌公司已支付工程款2，439，142.56元与一审认定的已付款1，547，400元相矛盾，秦玉荣在法庭释明后，放弃鉴定，认可工程造价为3，195，201元，故业主未付工程款为756，058.44元，原审法院判令其支付1，614，884.98元已超出项目工程造价；2．秦玉荣在二次开庭中追加新疆费尔公司作为第三人参加诉讼明显错误，2016年3月10日由其与永昌公司签订涉案工程施工合同，2018年2月27日工程验收合格，而新疆费尔公司于2017年5月才成立，且本案工程款结算均由永昌公司支付给奎屯费尔消防器材安装技术服务部（以下简称奎屯费尔服务部）及新疆费尔公司，其在本项目中未进行结算，也未收到工程款，原审法院追加主体错误。    永昌公司辩称，1．关于涉案工程总造价、已付工程款、欠付工程款与北京费尔分公司答辩意见一致。扣除永昌公司已支付工程款2，439，142.56元，现欠付756，058.44元；2．秦玉荣无权向永昌公司主张工程款。即使认定秦玉荣为实际施工人，在挂靠施工法律关系中，秦玉荣突破合同相对性直接向其主张工程款无法律依据；3．除以上答辩意见外，一审判决认定其他事实正确，请求驳回秦玉荣对永昌公司的上诉请求。    新疆费尔公司辩称，1．永昌公司除向奎屯费尔服务部直接支付1，547，400元外，永昌公司向其付了89万余元，由其采购材料并支付安装费，秦玉荣给奎屯费尔服务部负责人梁平安个人支付了8万余元的管理费，由梁平安负责工地技术指导，秦玉荣及奎屯费尔服务部实际共收款1，547，400元＋8万余元（不含梁平安代收的采购材料款及安装费）。    秦玉荣向一审法院起诉请求：1．北京费尔分公司支付工程款2，382，600元；2．北京费尔分公司承担逾期付款利息428，868元（按年利率6％自2017年8月7日暂计算至2020年8月7日，实际主张到款项付清之日）；3．永昌公司在未付款范围内承担责任；4．保全担保费5622.94元由北京费尔分公司承担。    一审法院认定事实：2016年2月28日，北京费尔分公司（甲方）与秦玉荣（乙方）签订《工程挂靠协议》一份，内容为：兹有乙方（秦玉荣）挂靠甲方（北京费尔分公司）签订永昌公司的北京西路3号综合楼、住宅楼的消防工程，秦玉荣以甲方的名义签订合同，由秦玉荣包工包料、完成工程、自负盈亏，向甲方交纳工程款2％的管理费，税金由乙方承担，工程中出现的一切问题由乙方承担，与甲方无关。该协议落款甲方处加盖北京费尔分公司公章，乙方处有秦玉荣签名。2016年3月10日，永昌公司（甲方）与北京费尔分公司（乙方）签订《消防工程施工合同书》，将其北京西路3号综合楼、住宅楼消防工程发包给北京费尔分公司进行施工，施工内容为投标清单施工图以内的火灾自动报警系统、消火栓系统、自动喷淋系统、通风排烟系统及施工图以内的工程的安装、调试及验收合格，合同金额为355万元，并约定设计施工图纸以外的签证变更，按实际完成工程量及合同附件清单及报价表单价进行结算，即增减工程项目主材单价及费率保持不变，数量按实际安装工程量计入结算；2016年4月8日，北京费尔分公司出具《法定代表人授权委托书》一份，载明：本授权委托声明，我房爱平系北京费尔分公司的法定代表人，现授权委托秦玉荣为我公司北京路3号综合楼、住宅楼消防工程的法定代表人授权委托代理人，我公司承认代理人全权代表我所签署的本工程现场一切事宜及签订合同的内容。    2016年5月30日，北京费尔分公司向永昌公司出具《证明》一份，内容为：“由我公司承揽的贵公司北京西路3号综合楼、住宅楼消防工程现已开始施工，我公司同意将第一次预付款汇入我公司奎屯项目部用于材料采购，由此产生的一切责任我公司负责。开户行：新疆汇和银行沙湾街支行，单位：奎屯费尔消防器材安装技术服务部账号：×××”。2017年10月20日，奎屯费尔服务部向永昌公司出具《变更证明》一份，内容为：由奎屯费尔服务部承揽的贵单位北京路三号商住楼消防工程，仍有部分工程款未结，因工作需要，原单位变更为新疆费尔公司，所有资金进出由新疆费尔公司接管，由此产生的一切经济损失和责任由新疆费尔公司负责。同日，新疆费尔公司亦向永昌公司出具《变更证明》一份，内容与前述奎屯费尔服务部出具的《变更证明》一致。    2016年5月30日至2017年9月5日间，永昌公司分13笔共向奎屯费尔服务部支付工程款1，977，500元，该13笔均有加盖奎屯费尔服务部印章的《收据》（其中2016年5月30日第一笔款项为200，000元，秦玉荣以奎屯费尔服务部的名义领取）。2017年10月26日至2018年2月5日间，永昌公司分7笔向新疆费尔公司支付工程款461，642.56元，该7笔亦有加盖新疆费尔公司印章的《收据》；以上付款合计2，439，142.56元。新疆费尔公司的法定代表人梁平安对已收2，439，142.56元款项予以认可。梁平安向秦玉荣支付款项合计154，7400元，该款梁平安及秦玉荣亦予认可。2017年5月，梁平安注册成立了新疆费尔公司。2017年10月，奎屯费尔服务部注销。    2018年2月27日，前述北京西路3号综合楼、住宅楼消防工程经验收合格。    庭审中，秦玉荣提交一份《工程决算清单》和三份《工程现场签证单》，以证实增加工程量价款为56，845元，其对该决算清单中的工程决算价3，195，201元不认可，主张按合同价355万元计算工程造价。虽然该《工程决算单》未加盖印章，亦未有人员签名，但北京费尔分公司及永昌公司均认可《工程决算单》，认为工程结算价为3，195，201元。《工程现场签证单》亦未加盖印章，且为复印件，故不予认定，秦玉荣还向一审法院提交了其与秦永签订的《防排烟工程施工合同书》，与奎屯费尔服务部签订的《消防工程劳务合同书》以及案外人李岩作为原告将其诉至奎屯市法院的民事起诉状和开庭传票，用于证实其为案涉消防工程的实际施工人。北京费尔分公司及永昌公司对该《消防工程劳务合同书》、民事起诉状和传票的真实性予以认可，关联性不予认可，对《防排烟工程施工合同书》的三性均不予认可。另查明，秦玉荣因本次诉讼产生保全申请费5000元、保全担保费5622.94元。    一审法院认为，关于欠付工程款的民事责任主体问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条及第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，永昌公司与北京费尔分公司签订了《消防工程施工合同书》，永昌公司将其北京西路3号综合楼、住宅楼的涉案消防工程发包给北京费尔分公司施工。该合同签署以前，北京费尔分公司已与秦玉荣签订《工程挂靠协议》，约定由秦玉荣以北京费尔分公司名义签订前述施工合同书，包工包料完成涉案消防工程的施工。前述司法解释第二十六条的规定适用于建设工程非法转包和违法分包的情况，不适用于挂靠情形，也就是说北京费尔分公司系被挂靠方，而非转包人、违法分包人，故本案秦玉荣无权突破合同相对性直接向非合同相对方的永昌公司主张权利，在其施工工程验收合格的前提下，其应根据与北京费尔分公司的《工程挂靠协议》向北京费尔分公司主张相应工程款。北京费尔分公司辩称奎屯费尔服务部及新疆费尔公司为案涉消防工程的实际施工人，从本案证据上看，其系与秦玉荣签订的《工程挂靠协议》，未举证证实其与奎屯费尔服务部及新疆费尔公司签订了工程承包协议，永昌公司向奎屯费尔服务部及新疆费尔公司亦是根据北京费尔公司出具的《证明》支付工程款，应视为其支付北京费尔分公司的工程款，奎屯费尔服务部及新疆费尔公司领取工程款并不能证实其系实际施工人的身份，故对北京费尔分公司的该辩解意见不予采纳。新疆费尔公司的法定代表人梁平安陈述该工程由其负责，但其未提交相关证据加以证明，亦与查明的事实不符，不予采纳。    关于北京费尔分公司应付工程款数额问题。秦玉荣主张工程款造价应为约定的355万元加增加的38万元。本案《消防工程施工合同书》虽约定合同价款为355万元，但同时约定了“设计施工图纸以外的签证变更，按实际完成工程量及合同附件清单及报价表单价进行结算，即增减工程项目主材单价及费率保持不变，数量按实际安装工程量计入结算”，该合同价款未载明系“包死”或“包干”价格，故该355万元并非固定价款，《工程现场签证单》为复印件，北京费尔分公司与永昌公司对该增加工程量均不认可，故秦玉荣以该合同书及签证单主张工程价款不能成立。《工程决算清单》载明工程结算价为3，195，201元，该清单虽无印章亦无人员签名，但永昌公司、北京费尔分公司均予以认可，经释明，秦玉荣对其所施工工程造价又不申请司法鉴定，应以北京费尔分公司与永昌公司认可的3，195，201元认定工程款，待秦玉荣与北京费尔分公司结算后，工程造价大于3，195，201元部分，其可另行主张。秦玉荣自认梁平安向其支付工程款1，547，400元，梁平安向秦玉荣支付款项即视为北京费尔分公司支付的款项，故北京费尔分公司尚欠1，647，801元。北京费尔分公司与秦玉荣签订的《工程挂靠协议》虽属无效，但该合同约定的秦玉荣向其应交纳工程款的2％的管理费视为对工程款计价方式的约定，为结算条款，工程税金在合同中未作明确约定，故北京费尔分公司应向秦玉荣支付工程款的数额为1，614，844.98元［1，647，801元-（1，647，801元×2％）］。关于利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，秦玉荣以年利率6％从2017年8月7日开始主张的利息的利率无相关法律依据，应以中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率或同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息，案涉消防工程虽已交付使用，但秦玉荣并未举证证实交付时间，利息从案涉工程验收合格的次日即2018年2月28日起算，故支持利息160，060.29元（以工程款1，614，844.98元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率4.75％从2018年2月28日起计算至2019年8月19日共538天，即114，631.57元；以工程款1，614，844.98元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4.25％从2019年8月20日计算至2019年9月19日共31天，即5909.88元；以工程款1，614，844.98元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4.2％从2019年9月20日计算至2019年11月19日共61天，即11，492.31元；以工程款1，614，844.98元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4.15％从2019年11月20日计算至2020年2月19日共92天，即17，126.33元；以工程款1，614，844.98元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4.05％从2020年2月20日计算至2020年4月19日共60天，即10，900.2元）及以工程款1，614，844.98元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2020年4月20日计算至实际付清之日。    关于案件申请费、保全担保费。秦玉荣为实现其债权，向一审法院交纳了保全申请费，该费用为其因诉讼产生的必要经济损失，应由北京费尔分公司承担。保全担保费非因诉讼产生的必要经济损失，应自行承担。    综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干问题》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、北京费尔分公司于判决生效之日起十日内向秦玉荣支付工程款1，614，844.98元；二、北京费尔分公司于判决生效之日起十日内向秦玉荣支付利息160，060.29元及以工程款1，614，844.98元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2020年4月20日计算至实际付清之日。三、北京费尔分公司于判决生效之日起十日内向秦玉荣给付案件申请费5000元；四、驳回秦玉荣的其他诉讼请求。案件受理费29，336元，减半收取计14，668元（秦玉荣已预交），由秦玉荣负担5134元，北京费尔分公司负担9534元。    二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理，对一审法院认定的事实予以确认。    庭审中，经法庭释明，秦玉荣变更诉讼请求为：要求北京费尔分公司在收到永昌公司支付的款项总额而未向其支付的价款范围内承担付款责任，永昌公司在未付清价款的范围内向其直接承担支付责任。    庭审中，永昌公司认可其直接与秦玉荣对接关于涉案工程前期的施工事项。    本院认为，秦玉荣无施工资质，其挂靠北京费尔分公司实际施工了永昌公司发包的北京西路3号综合楼、住宅楼的消防工程，故北京费尔分公司与永昌公司之间的建设工程施工合同以及秦玉荣与北京费尔分公司之间的挂靠关系均属无效，鉴于涉案工程已经投入使用，故秦玉荣作为实际施工人有权主张工程价款。    本案的争议焦点为：一、工程总造价问题；二、利息问题；三、永昌公司应否承担责任；四、保全担保费的承担问题。    关于争议焦点一。秦玉荣主张涉案工程为固定价355万元，且应计入增加工程量56，845元。本院认为，双方约定的合同价355万元系固定价，本案中，在永昌公司不能证实工程项目有减少或者发生其他情势变更的情况下，应当认定合同内价款为355万元。关于增加工程价款，应由秦玉荣举证证实，其提供的决算书应整体解读，在秦玉荣不认可结算总价以及其他内容的情况下，仅据此主张增加工程价款而无其他相应证据加以佐证，证据不足，本院不予支持。据此，本院认定涉案工程价款为355万元。    一审法院已确认涉案已付款金额为1，547，400元，北京费尔分公司、永昌公司，新疆费尔公司均未就此提出上诉。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。《最高人民法院关于适用用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出的请求，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。根据上述规定，在各方当事人均未对一审认定的已付款提出上诉的情况下，北京费尔分公司、永昌公司，新疆费尔公司在答辩中对一审已付款问题提出的异议不属于二审的审理范围，本院不予审理。    关于争议焦点二。当事人承担支付利息的责任与其付款责任同时产生，不以双方约定为支付前提。各方对利息未作约定，亦不能对利率标准达成一致意见，应当依据法律规定分段计息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间为应付款时间：（一）建设工程已经实际交付的，为交付之日；（二）没有交付的，为提交竣工结算文件之日”。各方均认可涉案工程自2018年2月27日竣工验收，故一审法院自此起算利息并无不当，秦玉荣上诉认为按照借款就涉案工程款利息以年利率6％计息不能成立，本院不予支持。秦玉荣认为应从2017年8月7日工程交付之日起算利息但未举证证实，本院亦不予支持。    关于争议焦点三。从涉案的挂靠协议来看，秦玉荣以北京费尔分公司的名义与永昌公司签订施工合同，永昌公司二审庭审也认可施工过程中其直接与秦玉荣对接，故涉案建设工程施工合同的实际履行双方为秦玉荣与永昌公司，双方构成了实质上的建设工程施工合同关系，秦玉荣要求永昌公司在欠付北京费尔分公司工程价款的范围内向其直接承担付款责任具有事实和法律依据，应予支持。本案虽不适用于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，但一审法院以该条款判决驳回秦玉荣要求永昌公司承担责任属适用法律错误，本院予以纠正。    本案中，永昌公司基于北京费尔分公司的指示支付案涉工程款共计2，439，142.56元，北京费尔分公司对该收款金额亦不持异议。本院前述认定涉案工程价款为355万元，故永昌公司应在未支付北京费尔分公司工程款1，110，857元（355万元-2，439，142.56元）范围内向秦玉荣承担责任，即扣除北京费尔分公司与秦玉荣约定的2％的管理费，永昌公司应当支付秦玉荣工程款1，088，640元。    北京费尔分公司收取涉案工程款2，439，142.56元，支付秦玉荣1，547，400元，扣减2％的管理费之后，还应向秦玉荣支付工程款842，960元（2，439，142.56元×98％-1，547，400元）。    永昌公司及新疆费尔公司在二审称秦玉荣存在未完工程，在一审未提出该抗辩事由，在二审中亦未就此提供相关依据，本院不予采信。梁平安既是新疆费尔公司的法定代表人，亦是奎屯费尔服务部的负责人。本案中奎屯费尔服务部又从秦玉荣处分包了部分劳务，梁平安还担任分包工程的技术负责人，梁平安称未支付秦玉荣的80余万元系因秦玉荣存在未完工程，其超出分包劳务范围施工，且对秦玉荣施工不合格的部分进行了整改，对此并未举证证实，秦玉荣亦不认可，本院不予采信。梁平安的收款行为受北京费尔分公司的指示，故一审法院对已付款金额的认定并无不当，奎屯费尔服务部与秦玉荣之间的建设工程分包合同关系非本案审理的范围，双方若有争议，可另行解决。    关于争议焦点四。保全担保费非诉讼的必要支出费用，在双方对该费用的承担没有明确约定的前提下，本院对秦玉荣的该项上诉请求不予支持。    综上所述，秦玉荣的上诉请求部分成立，本院予以支持。鉴于秦玉荣在二审变更诉讼请求，故本案发生了新的事实，导致一审法院认定事实有误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第一百零九条，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：    一、维持奎屯市人民法院（2020）新4003民初1749号民事判决第三项；    二、撤销奎屯市人民法院（2020）新4003民初1749号民事判决第一项、第二项、第四项；    三、北京费尔消防技术工程有限公司新疆分公司于本判决生效之日起十五日内支付秦玉荣工程款842，960元及利息（以842，960元为基数，自2018年2月28日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；    四、奎屯永昌房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付秦玉荣工程款1，110，857元及利息（以1，110，857元为基数，自2018年2月28日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；    五、驳回秦玉荣的其他诉讼请求。    如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。    一审案件受理费减半收取14，668元，二审案件受理费104，080元，合计118，748元，由秦玉荣负担21，375元，由北京费尔消防技术工程有限公司新疆分公司负担97，373元。    本判决为终审判决。    审判长    芦海龙审判员    王泉红审判员    孙璇二〇二一年九月二十七日法官助理    玛迪娜书记员    李梦娜