河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫08民终3102号上诉人（原审被告、反诉原告）：孙本战，男，1961年1月5日出生，汉族，住河南省焦作市中站区。委托诉讼代理人：毛新爱，女，1963年11月20日出生，汉族，住河南省焦作市中站区，系孙本战之妻。被上诉人（原审原告、反诉被告）：卢次银，男，1965年7月16日出生，汉族，住焦作市解放区。委托诉讼代理人：赵璐锟，河南尚领律师事务所律师。上诉人孙本战因与被上诉人卢次银农村建房合同纠纷一案，不服河南省焦作市中站区人民法院（2021）豫0803民初352号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙本战上诉请求：1、撤销原审判决，重新审理此案，还事实于真相；2、上诉人不欠被上诉人任何款项，由于被上诉人的原因造成上诉人大量经济损失；3、上诉费及原审反诉费均由被上诉人承担，原审反诉费如数返还上诉人。事实和理由：一、原审判决隔热层重复收取费用不合理。事前约定东房三楼顶层上加隔热层，费用一万，有的话收，没有不收，在合同第十一条付款方式可以看到这一万元隔热层费用已付在里面。二、合同写明房屋造价按照500元/㎡作为计算标准，东、西两房总面积为432.48㎡，实际房屋造价为：432.48㎡×500元/㎡=216240元，已付20万元现金。合同载明房屋内外粉刷，至于刷不到的地方应当扣除。东房东墙未粉刷面积为120㎡，东房西墙、西房东墙未粉刷面积为149㎡，合计269㎡，按照市场价包工包料60元/㎡，共计1.614万元。三、东房和西房都是上诉人原基础基石，被上诉人应将开工前预收的3万元返还。关于23万元的问题，原审庭审中，被上诉人从没有承认过，由原审庭审笔录和录像为证。被上诉人踩坏邻居房顶不去修缮处理，门外基建垃圾不来清除。四、西房二层主顶板有40-50厘米裂缝下雨渗水等质量存在问题。调解员调解时，被上诉人同意在3万元的基础上减少1.2万元，法官调解时，被上诉人称最少2.4万元，证明被上诉人承认确实有余尾工程没干完。另外，孙本战表示对原反诉部分不交上诉费。卢次银辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，被答辩人的上诉请求没有事实和法律依据，依法应当驳回被答辩人的上诉请求，维持原审判决。答辩人与被答辩人签订的承揽合同，系双方真实意思表示，合法有效，答辩人承揽中站区新市场157与115号房产的建筑施工，合同签订后答辩人开始施工，施工完成后交付被答辩人使用，被答辩人也实际进行了使用，因此依照民法典承揽合同相关法律规定，被答辩人应当支付全部施工款项。二、依照民事诉讼法律第一百六十四条、第一百六十六条规定：当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉；上诉状应当通过原审人民法院提出，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本。当事人直接向第二审人民法院上诉的，第二审人民法院应当在五日内将上诉状移交原审人民法院。依据《诉讼费缴纳办法》第二十二条规定：上诉案件的案件受理费由上诉人向人民法院提交上诉状时预交。上诉人在上诉期内未预交诉讼费用的，人民法院应当通知其在7日内预交。当事人逾期不交纳诉讼费用又未提出司法救助申请，或者申请司法救助未获批准，在人民法院指定期限内仍未交纳诉讼费用的，应当依照上诉人撤诉处理。上诉人在规定的上诉期内未向原审法院提出上诉，经中站区人民法院核实本案在2021年7月16日已经生效，因此，请求二审法院核查被答辩人的上诉时间及诉讼费缴纳时间，若被答辩人上诉程序不符合法律规定，应当驳回被答辩人的上诉。综上，被答辩人的上诉没有事实和法律依据，不符合法定程序，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原审判决。卢次银向一审法院起诉请求：1、判令被告立即支付拖欠原告工程款46350元、违约金5000元，合计：51350元；2、诉讼费由被告承担。孙本战向一审法院提出反诉请求：1、被反诉人应向反诉人赔付10.584万元，东西房该修的部分重修；2、反诉费由被反诉人承担。一审法院认定事实：2019年4月12日，原、被告签订一份建房合同，被告（甲方）将位于中站新市场157号、115号房产交由原告（乙方）建筑施工，该合同约定：一、地基用片石，沙浆灰，回填土方，清运垃圾，总造价为叁万元整（￥30000元）；地圈梁钢筋为14园，柱钢筋12园，用料为水泥、水洗沙、石子、砼C25。大梁为主筋为25园，会筋为18园，一至三层圈梁、柱筋为国标12园；二、乙方在施工中甲方派专人到工地勤看，如有质量问题，及时向乙方提出反修，活完不得扣乙方工资。甲方必须保证乙方水、电、路三通；三、一层地基以西邻为标准，房屋按平面图施工。一层高度为3.5米，二层高度为3.3米，三层高度为3米；西屋一、二层平顶上垒女儿墙为单砖8层，东屋三层房上加隔热层用小檩条、大红瓦；另加壹万元（￥10000元），一、二、三层为平房顶橡胶结构；房顶主钢筋为国标8园，付筋为国标8园，十字间密度为15公分；原料为500#坚固和千业水泥，水洗砂，标准石子，砼C25；四、外粉，水泥罩墙，用料为水泥，水洗砂；五、内粉为毛墙、毛地面，橡胶板不粉，砌墙为50#沙浆；六、室内楼梯；七、所用砖均为质量过硬的煤矸砖；八、房屋造价为500元／㎡，按房顶满外计算，有小檐也按房平方计算。西院大约宽6米长7.8米，东院大约宽7米长15米；九、乙方施工中要十分注意安全，把安全放在第一位，在有安全隐患的情况下不能施工。施工安全由乙方负责。施工中安全事故甲方不承担任何责任；十、如要粘地板砖或内墙砖、外墙砖，每平方按40元，窗口、门口按实际平方计算，大门砖1200元，踢脚线6元／米，楼梯砖每层500元。瓷片、地板砖、大门砖、踢脚线、楼梯砖由甲方自备，乙方负责水泥、水洗沙、人工；十一、付款方式：开工预付叁万元整（￥30000元），地基完工付伍万伍仟元整（￥55000元），一层主体完工付肆万元整（￥40000元），二层主体完工付肆万元整（￥40000元），三层主体完工付肆万元整（￥40000元），隔热层完工付壹万元整（￥10000元），开始粉刷付壹万伍仟元整（￥15000元），余下活完清账；十二、甲、乙双方均应诚实守信，乙方施工中所用有关原料应按比例配料，甲方应按合同条款及时付款。如甲方延误付款的，每拖欠一天，甲方赔付乙方100元；十三、违约责任：乙方由于自身原因造成质量事故的，应进行返工；甲方延误付款影响施工的由甲方负责；因城管、接待规划或邻里原因造成停工或工期延误由甲方负责；十四、如有任何变动，甲乙双方协商解决；十五、门窗、水电甲方自备，上下水管、便池甲方自备。土建部分由乙方负责；十六、开工日期：2019年月日；十七、竣工日期：为六个月，停水、停电、下雨除外，收麦期一个月不在工期以内，地基不在工期内。整个砖厂停产不在工期内，在六个月以外每超期一天，甲方罚乙方100元。合同签订后，原告开始进行施工。被告自2019年4月16日至2019年12月7日分7次支付原告20万元。2021年3月3日，原告向焦作市解放区人民法院提起本案诉讼，请求被告支付工程款46350元、违约金5000元。被告提出管辖权异议，认为被告住所地、合同履行地均在法院辖区，该案件应移送法院审理。被告提交的管辖权异议申请书载明的被告住所地为焦作市中站区。2021年3月15日，焦作市解放区人民法院裁定将本案移送法院审理。本案在审理过程中，原、被告双方对工程包含项目、工程款数额、工程是否完工、工程是否交付等均存在异议，但被告自认自2020年9月或者10月份开始对房屋进行了安装大门、室内地面贴地板砖、内墙面上装修漆等。从原告提交的照片可以看出涉案房屋已经经过外墙贴瓷片、窗户及窗户防盗网的安装。一审法院认为，原、被告签订的建房合同系双方真实意思表示，合法有效。本案系承揽合同纠纷，根据《中华人民共和国民法典》第七百七十条第一款“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同”和第七百八十二条“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付”的规定和建房合同第十一条付款方式的约定，被告在房屋开始粉刷时应当支付原告的工程款累计应当为22.5万元，但被告至2019年12月7日共支付原告20万元，被告应当按照约定支付原告2.5万元。关于被告是否应当支付原告剩余款项，根据《中华人民共和国民法典》第七百八十二条的规定，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付报酬，原告作为承揽人在交付工作成果即涉案房屋时有权要求被告支付报酬。本案中，原、被告对涉案房屋没有办理正式的交付手续，但依据被告对涉案房屋外墙贴瓷片、安装窗户及窗户防盗网、室内地面贴地板砖、墙面进行墙面漆装修以及被告自认其住所地为焦作市中站区新市场115号、送达地址为中站区新市场157号的基本事实，可以认定被告对涉案房屋已经实际占有和使用，继而可以认定原告对涉案房屋已经交付，被告应当按照约定的数额支付原告工程款。关于工程款的数额，原、被告双方对房屋总造价23万元的约定没有异议，依据建房合同第三条“……东屋三层房上加隔热层用小檩条、大红瓦，另加壹万元（￥10000元）……”的约定，被告应当另行支付隔热层的费用，被告认为隔热层费用在总费用内的主张没有依据，法院不予支持。在具体施工过程中，大红瓦变更为全瓷瓦，原告主张该费用为13200元，被告对此不予认可，原告也未提供证据证明，该费用应当以合同约定的10000元为准，超出部分不予支持。原告主张的地梁钢筋差额1500元和工人工资850元，被告对该费用不予认可，原告也未提供证据证明，原告的该主张该院不予支持。关于原告主张的违约金，被告存在延误付款的行为，但原告未提供证据证明被告延误付款的期间，原告主张的该费用该院不予支持。关于被告提起反诉是否违法，被告在第一次庭审答辩时已经明确了其反诉主张，并提交了照片等证据，庭后经法院释明，被告正式提起反诉。被告提起反诉，未减损原告的利益，与本诉合并审理可以减少当事人诉累，因此，原告提出被告反诉违法的理由不成立。关于被告提出的反诉主张，该院认为，被告主张的4.25万元罚金，应为延期交房的违约金，依据建房合同第十七条“竣工日期：为六个月，停水、停电、下雨除外，收麦期一个月不在工期以内，地基不在工期内。整个砖厂停产不在工期内，在六个月以外每超期一天，甲方罚乙方100元”的约定，从该约定不能直接确定原告应当的交房日期，被告也未能提供原告应当交房和实际交房日期的证据，不能确定原告是否存在逾期交房的事实，故被告的该反诉主张该院不予支持。虽然被告主张房屋没有完工未交付，但该主张与被告对涉案房屋已经实际占有和使用的事实相矛盾，原告对被告主张的未完工项目亦不认可，现场看到的东墙外粉刷部分属于无法施工的情形，且依据建房合同第二条“乙方在施工中甲方派专人到工地勤看，如有质量问题，及时向乙方提出反修，活完不得扣乙方工资”的约定，被告的该理由不成立，相应的反诉请求该院不予支持。关于被告反诉的东邻居换新房顶费用1.5万元，被告不是损害东邻居房屋的主体，不具有维修义务，即使被告对东邻居房屋屋顶进行了维修，被告主张的该费用属于被告向原告进行的维修费追偿，被告以东邻居陈玉喜的证人证言和维修人秦路的证人证言及7000元微信转账记录照片证明主张的事实证据不足，原告对此亦不认可，被告的该反诉主张理由亦不成立。综上所述，原告的部分诉讼请求成立，该院予以支持，被告的反诉请求不成立，该院不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第七百八十二条之规定，原审判决：一、被告孙本战于判决生效之日起十日内支付原告卢次银工程款40000元；二、驳回原告原告卢次银的其他诉讼请求；三、驳回被告孙本战的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案件受理费1084元，减半收取为542元，由原告卢次银负担120元，被告孙本战负担422元；反诉费2420元，减半收取为1210元，由被告孙本战负担。本院二审查明的案件事实与一审相同。本院认为，原审时，孙本战认可工程款为23万元，该事实已经原审确认。至于孙本战上诉称工程总造价应当按照500元/㎡计算，总工程款应为21.624万元的主张，与其自认的案件事实不符，不能成立。从合同约定的付款方式可知，23万元系一部分工程款，另外，案涉合同约定在东屋三层房顶增加隔热层，另增加1万元，故原审最终确认工程总造价为24万元正确。关于孙本战主张的卢次银部分外墙粉刷没有施工、邻居陈玉喜换新房顶定1.5万元以及房屋漏水等问题，原审已经按照法定程序作为孙本战的反讼请求予以审理，由于孙本战明确表示对其反诉部分不再缴纳上诉费，上述主张不属于本院二审审理范围。另外，本院依法对其反诉部分按撤回上诉处理，不再另行制作书面民事裁定。综上所述，孙本战的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由孙本战负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 军审 判 员  苏 杭审 判 员  毕 蕾二〇二一年九月二十三日法官助理  刘成功书 记 员  刘永俊