浙江省台州市中级人民法院    民事判决书    （2021）浙10民终2115号     上诉人（原审被告、反诉原告）：汪庆卓，男，1962年4月12日出生，汉族，住浙江省临海市。       委托诉讼代理人：汪荣省（上诉人汪庆卓之子），男，1986年3月29日出生，汉族，住浙江省临海市。       被上诉人（原审原告、反诉被告）：中国工商银行股份有限公司温岭支行。住所地：浙江省温岭市太平街道万寿路2号。       负责人：金敬撑，该支行行长。       委托诉讼代理人：陈彩红，浙江台温律师事务所律师。       委托诉讼代理人：江晨艳，浙江台温律师事务所律师。       上诉人汪庆卓因与被上诉人中国工商银行股份有限公司温岭支行（以下简称工行温岭支行）信用卡纠纷一案，不服浙江省温岭市人民法院（2021）浙1081民初4565号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月29日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。       汪庆卓上诉请求：1．撤销浙江省温岭市人民法院（2021）浙1081民初4565号民事判决，改判支持汪庆卓的所有诉讼请求，要求工行温岭支行对侵权事实公开道歉，恢复名誉，赔偿精神损害抚慰金2000元，恢复征信；2．本案诉讼费用由工行温岭支行承担。事实和理由：一、一审判决多次引用2021年的领用合约和章程，但2021年的领用合约和章程就算有效，也与汪庆卓无关。工行温岭支行述称汪庆卓的申请行为发生在2017年，但一审判决未载明领用合约为哪个版本，是错误的。工行温岭支行一审时提交的是2017年的领用合约，该领用合约和其他版本一样非常不规范，无签字按印等。依据民法相关规定，领用合约尚在邀约当中，并未生效。领用合约未约定债权有效期，未约定的债权有效期应为两年。领用合约等格式合同系电子证据，来源于网络，工行温岭支行提交的是复印件，并不是原件。电子证据有其特殊性，易中毒易删除易篡改，依据电子签名法和证据规则应全屏截图和公正等才能上升为证据。其次，领用合约有多个版本，现为2021年4月19日版本，依据2021年章程第33条规定，之前版本已作废，但一审法官对此直接漠视。领用合约和章程都用预设性、带有强烈诱导和先入为主的词汇，还有未经授权随意修改，解除权等过分加重金融消费者的责任和义务。上述理由足以认定领用合约无效。二、一审认定事实错误，程序违法，未理清楚债务是否确实存在，未仔细审查证据来源是否合法。（一）双方之间不存在直接合法的法律关系。工行温岭支行未提交催收催告电子轨迹或信用卡综合管理平台信息来证明涉案债务真实存在，债权人债务人身份亦未明确。依据章程规定，甲方应在乙方规定的还款期限内偿还欠款并同意乙方可以自行或委托第三方通过信函、短信、电子邮件、电话、上门等方式对甲方进行还款提醒，同意乙方可以自行或委托第三方通过信函、短信、电子邮件、电话、上门、公告或司法渠道等方式向甲方催收欠款……这条规定明显是为工行温岭支行的不作为风控找借口。工行温岭支行为什么过了将近4年才想起债权，才知道利益受到损害？4年时间足以冲淡证据的效力。汪庆卓一审时提供了疑似催收的一个杭州电话号码和一个台州电话号码，工行温岭支行对此轻描淡写的带过，但未说明催收工作是怎么管理的。（二）《牡丹卡快速办理申请书》等虽系汪庆卓签名，但只能说明存在申请行为。工行温岭支行说银行卡系网上申请，那么汪庆卓可以叫小孩或乞丐来冒充本人申请。汪庆卓未曾提供可支配流水明细清单给工行温岭支行，工行温岭支行也未审查汪庆卓的发卡资质、收入证明等情况。一审法官要求汪庆卓申请鉴定《牡丹卡快速办理申请书》等签名的真实性，但鉴定只能针对现在可能存在的事实，并不能证明当时情况，且《牡丹卡快速办理申请书》等也只能证明汪庆卓有过申请行为。（三）工行温岭支行未提交证明汪庆卓收取卡片、亲笔签名的邮件快递凭证或凭条等直接证据。工行温岭支行提交的《卡片启用凭条》是复印件，不能提供原始载体，故不能成为证据。（四）工行温岭支行一审时提交的信用卡交易明细清单只有姓名和卡号，该清单上的公章也是后盖的，除此之外无任何直接证据证明该清单与汪庆卓有关。工行温岭支行未提供直接资金流向等证据证明还款行为系汪庆卓所为。信用卡交易明细清单中的违约金实际上就是复利，不应支持。三、一审关于违约金的适用法律不当。《最高人民法院关于审理银行卡民事纠纷案件若干问题的规定》第二条第一款规定：“发卡行在与持卡人订立银行卡合同时，对收取利息、复利、费用、违约金等格式条款未履行提示或者说明义务，致使持卡人没有注意或者理解该条款，持卡人主张该条款不成为合同的内容、对其不具有约束力的，人民法院应予支持。”工行温岭支行未按法律规定和领用合约等尽到提醒义务，涉及复利的约定应为无效，且过重的惩罚性质的约定明显是为了维系诉讼时效。货币是特殊商品，本案应适用合同法（买卖合同纠纷），与银监之间基本上没多大关系。工行温岭支行早已收回本金，现反而加重惩罚，非常不合理。综上所述，一审认定事实错误，适用法律不当，请求查清事实，支持上诉请求。       工行温岭支行辩称，《银行卡快速办理申请书》、《业务申请确认书》、《卡片启用凭条》等上面的签名均系汪庆卓本人亲自所为，对汪庆卓具有法律拘束力。上述证据证明，汪庆卓通过中国工商银行网站在网上先申请办理信用卡，中国工商银行据此将信用卡邮寄给汪庆卓，汪庆卓收到信用卡后再到中国工商银行柜台办理签字确认、激活等相关办卡手续。涉案信用卡启用以后，陆陆续续地出现了一些交易行为，这些交易行为应为汪庆卓本人亲自所为，因此，汪庆卓应向工行温岭支行支付透支款本金、利息、违约金等。工行温岭支行未曾向汪庆卓催讨，退一步说，即使存在催讨行为，也是正常催讨，完全符合法律规定，更何况工行温岭支行也没有因催讨行为给汪庆卓及家人造成不当影响，不存在任何过错，故无需向汪庆卓公开赔礼道歉。综上所述，汪庆卓的上诉请求和上诉理由没有事实依据和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。       工行温岭支行向一审法院诉讼请求：1．依法判令被告偿还原告牡丹卡透支款本金937.73元及自2019年12月5日开始计算至实际偿付之日止的透支利息（每期未清偿部分从记账日起至还款日按日万分之五的标准计算）、违约金（按最低还款额未还部分的5％收取，每期最高500元）；2．案件诉讼费用由被告承担。       一审法院认定事实：2018年11月20日，被告汪庆卓（甲方）向原告工行温岭支行（乙方）申办牡丹信用卡，被告声明本人已阅读全部申请材料，充分了解并清楚知晓该信用卡产品的相关信息，愿意遵守领用合约的各项规则。领用合约中约定：甲方除取现及转账透支交易外，其他透支交易从银行记账日起至到期还款日（含）之间的时间段为免息还款期，到期还款日以对账单记载为准。甲方在到期还款日（含）前偿还当期应还款项，则无需支付除取现及转账透支交易外的透支利息。甲方使用信用额度取现转账的不享受免息还款期待遇，并应按每日万分之五支付所用款项从银行记账日起至还款日止的透支利息。甲方可按照乙方对账单标明的最低还款额还款，甲方按照最低还款额还款的，乙方只对未清偿部分计收从银行记账日起至还款日止的透支利息，甲方未能在到期还款日（含）前偿还最低还款额的，视为逾期，除按上述计息方法支付透支利息外，还应按最低还款额未还部分的5％支付违约金。甲方应在乙方规定的还款期限内偿还欠款并同意乙方可以自行或委托第三方通过信函、短信、电子邮件、电话、上门、公告或司法渠道等方式向甲方催收欠款。甲方同意乙方有权依据法律法规转让、处置对甲方享有的全部或者部分债权，并可通过公告或手机短信、信函、邮件或电话等方式告知甲方债权转让及处置事宜。牡丹信用卡申请表和《中国工商银行牡丹信用卡章程》是本合约的组成部分。甲方同意乙方可在法律许可的范围内不时对本合约进行修改，乙方如对合约内容进行修改，将依法进行公告，无须另行通知甲方。公告期内，甲方可以选择是否继续使用牡丹信用卡，甲方如不同意有关变更，可按照规定办理销户手续，未办理销户手续的，视为甲方同意有关变更，公告期满即为生效。后经原告审核同意，被告领取了卡号为×××的信用卡并于2018年11月22日启用。被告在使用信用卡过程中多次未按约及时足额还款，截至2021年3月26日，被告尚欠原告信用卡透支本金937.73元、透支利息254.86元、违约金96.82元。       一审法院认为，被告汪庆卓作为完全民事行为能力人，应当能够预见到自己在《牡丹卡快速办理申请书》上签字所发生的法律后果，被告汪庆卓写明本人已阅读全部申请材料，充分了解并清楚知晓该信用卡产品的相关信息，愿意遵守领用合约的各项规则，应视为其认可与原告之间的约定，且领用合约内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应依法认定合约有效，领用合约是否在银监会备案不影响其效力。本案案由系信用卡纠纷，并非预约合同纠纷。对此，该院在庭审中已经向被告进行了释明，被告第1、2点意见不能成立，该院不予采纳。原、被告应当按照领用合约约定全面履行自己的义务，被告在领取信用卡使用后未按约及时还款，应当承担相应的违约责任。被告抗辩关于原告已转让债权、无序发卡等意见，依据不足，该院不予采纳。被告反诉要求原告在媒体公开道歉、恢复名誉、消除征信，并赔偿损失，缺乏依据，该院不予支持。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条的规定，判决：一、被告汪庆卓于本判决发生法律效力之日起十日内偿还原告中国工商银行股份有限公司温岭支行信用卡透支本金937.73元、截止2021年3月26日的透支利息254.86元、违约金96.82元，并支付自2021年3月27日起按信用卡领用合约约定的标准计算至实际履行之日止的利息、违约金（利息、违约金的总和以不超过年利率24％为限）。二、驳回反诉原告汪庆卓的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费减半收取计25元，反诉受理费减半收取计25元，均由被告汪庆卓负担。       二审中，双方当事人均未提交新证据。       本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。       本院认为，本案二审争议的焦点为：一、一审认定本案案由为信用卡纠纷是否得当？二、工行温岭支行是否有权向汪庆卓主张透支本金、透支利息和违约金等？三、汪庆卓是否有权要求工行温岭支行赔偿误工费、精神损害抚慰金？汪庆卓是否有权要求工行温岭支行恢复征信、赔礼道歉、恢复名誉？针对上述争议焦点，分析如下：       《最高人民法院关于审理银行卡民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款规定：“本规定所称银行卡民事纠纷，包括借记卡纠纷和信用卡纠纷。”本案中，讼争双方因牡丹卡使用而产生民事纠纷，一审法院据此将本案案由定性为信用卡纠纷，与法相符，故本院依法予以维持。汪庆卓上诉称本案应为合同纠纷（买卖合同纠纷），系对本案法律关系的错误认识，故本院依法予以驳回。       工行温岭支行提交的《牡丹卡快速办理申请书》、《业务申请确认书》、《卡片启用凭条》等证据虽系复印件，但加盖了公章，一审据此认定上述证据的真实性和合法性，符合民事诉讼证据规则，故本院依法予以维持。《牡丹卡快速办理申请书》、《业务申请确认书》、《卡片启用凭条》等证据的具体内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，汪庆卓作为完全民事行为能力人，自愿在这些资料上签字，故《牡丹卡快速办理申请书》、《业务申请确认书》、《卡片启用凭条》等证据对汪庆卓具有法律拘束力。根据《牡丹卡快速办理申请书》、《业务申请确认书》、《卡片启用凭条》等证据可知，汪庆卓本人已阅读全部申请材料，充分了解并清楚知晓涉案信用卡产品的相关信息，愿意遵守领用合约的各项规则。因此，讼争双方均应按照领用合约约定享有各自权利和履行各自义务，但是，汪庆卓在领取信用卡并进行使用后未按约定及时还款，应当承担相应的违约责任。一审法院判决汪庆卓偿还透支本金、透支利息和违约金，与法相符，故本院依法予以维持。汪庆卓上诉称工行温岭支行委托他人向其催收给其和家人造成不当妨害，但未提供相应证据予以证实，故本院对这一主张依法不予采纳。本案中，工行温岭支行不存在过错，不存在不当行为，更未侵害汪庆卓及家人的合法权益，因此，汪庆卓要求工行温岭支行公开道歉、恢复名誉、消除征信并赔偿误工费、精神损害抚慰金，依据不足，本院依法予以驳回。       综上所述，汪庆卓的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：       驳回上诉，维持原判。       二审案件受理费50元，由上诉人汪庆卓负担。       本判决为终审判决。       审判长许战平     审判员王晓婷     审判员汤坚强     二○二一年九月二十日     代书记员王莹