辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽13民终2712号上诉人（原审被告）：张治伟，男，1971年11月23日出生，汉族，住朝阳市龙城区。委托代理人：翟珺，辽宁安途律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙君，男，1954年1月22日出生，汉族，住朝阳市龙城区。委托代理人：史艳波，朝阳市龙城区龙新法律服务所法律工作者。上诉人张治伟因与被上诉人孙君劳务合同纠纷一案，不服朝阳市龙城区人民法院（2021）辽1303民初888号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张治伟的委托代理人翟珺，被上诉人孙君及其委托代理人史艳波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。张治伟上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院关于上诉人拖欠被上诉人劳务费数额的认定，以被上诉人提交的记工单、记工总表在（2020）1303民初1038号一审中予以采信为由，对该事实予以确认，属事实认定错误。（一）（2020）辽1303民初1038号系原告郭玉双诉被告张治伟、孙朝富、第三人李卫国劳务合同纠纷的案件，该案件的当事人、争议焦点与本案不同，并且（2020）辽1303民初1038号案件中未涉及到本案被上诉人的记工情况，因此一审法院以记工单、记工总表已经（2020）辽1303民初1038号案件中予以采信为由，对本案劳务费数额予以认定，严重侵害了上诉人的合法权益；（二）通过查阅（2020）辽1303民初1038号案件的卷宗材料，得出该次庭审的争议焦点为原、被告之间是否存在雇佣关系，李卫国作为总承包人与被告张及孙之间是什么关系。对于记工单、记工总表的情况未予以认定；（三）（2020）辽1303民初1038号民事判决是一审法院作出的（2020）辽1303民初358号民事判决被朝阳市中级人民法院撤销后作出的新判决。（2020）辽1303民初358号因无法确定张治伟是承包人，漏列了与案件处理结果有法律的有利害关系的李卫国为第三人被朝阳市中级人民法院撤销，但在（2020）辽1303民初358号中查明的记工单、工资总表系客观、真实的，并且（2020）辽1303民初1038号庭审对于记工单、工资总表的情况没有审理查明，因此对于记工单、工资总表的事实认定应以（2020）辽1303民初358号查清的事实作为认定案件事实的依据，即（2020）辽1303民初358号中明确记工单、工资总表都是刘忠华自己后补，并不是原始记工本，且没有欠款人签字确认；（四）在庭审中，刘忠华只提供了记工单的照片，而且无法提供原件，该记工单、记工总表并没有实际用工人的签字确认，更没有实际用工人的事后追认，当庭刘忠华本人也承认记工单是事后补做，该真实性有待核实，因此，以记工单、工资总表认定拖欠原告劳务费数额系事实不清。二、一审法院驳回上诉人追加涉诉工程总承包人李卫国为共同被告，属程序违法。一审法院开庭前，上诉人申请涉诉工程总承包人李卫国为共同被告，一审法院以（2021）辽1303民初1038号判决书中认定“涉诉工程总承包人李卫国已将工程款与上诉人结算”，故驳回上诉人的申请。上诉人认为，（一）在（2021）辽1303民初1038号案件审理中，李卫国关于结清工程款的事实，只提供了其儿子的证人证言，该证言具有亲属关系，不应作为定案根据。在庭审中该证人说：“有相关结清全部工程款的证据，但是现在不能提供”。在有证据的情况下而不能提供，恰恰能够说明李卫国在结清全部工程款的事件上是有问题的；（二）二审法院虽然维持了（2021）辽1303民初1038号判决，但是对于李卫国是否付清工程款的事实并没有认定；（三）根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定。”本案发生在2019年，故适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，应当追加李卫国为本案的共同被告；故一审法院仅根据现已生效的（2021）辽1303民初1038号判决认定的事实，不予追加发包人李卫国为本案的共同被告，属程序违法。三、一审法院适用法律错误。我国民事诉讼的证明责任分配以“谁主张，谁举证”为原则，关于拖欠劳务费的数额法人事实，在被上诉人未能完成证明责任的情况下，原审法院以“上诉人未提交证据证实其抗辩意见，承担举证不能的法律后果”，系举证责任分配错误，因此，一审法院使用法律错误。综上所述，一审法院认定事实不清、适用法律错误、程序违法，严重侵害上诉人的合法权益，故提起上诉，请求二审法院依法改判或发回重审。孙君答辩称，服从一审判决。原判决事实认定清楚，证据充分，适用法律正确。上诉人应当依法承担给付劳务费的法律责任。至于其他的案外人是否应担责，与本案不是同一法律关系，上诉人可以另案追究相关责任。请求驳回上诉，维持原判。孙君向一审法院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告支付拖欠的劳务费10,680元；2、本案全部诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2019年初，被告张治伟雇佣原告孙君、案外人刘忠华等人在位于承德围场三具永乡三叉口村修缮民宅工程，并由刘忠华负责记工。被告张治伟给原告等人结算工资。工程结束后，被告张治伟拖欠原告孙君劳务费10,680元。2020年7月14日案外人郭玉双（系案外人赵其生妻子）诉被告张治伟、孙朝富，第三人李卫国劳务合同纠纷一案在我院审理。同年12月16日，我院作出了（2020）辽1303民初1038号民事判决，该判决认定“李卫国承包河北省承德市承德围场危房改造工程，系总承包人。孙朝富与李卫国系朋友关系。2018年，孙朝富在李卫国处承包承德围场危房改造工程。2019年初，李卫国让孙朝富再联系几个工程队进行施工，孙朝富与张治伟系亲属关系（系张治伟姨父），孙朝富介绍张治伟在内的六个工程队在李卫国处分别承包了承德围场三具永乡三叉口村修缮民宅部分施工工程。双方均系口头合同，张治伟雇佣赵其生等工人施工，并雇佣刘忠华记工，由被告张治伟给其雇佣的工人进行工资结算”。此判决已生效。一审法院认为，民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。根据上述生效判决，本案原告受雇于被告为其完成承包的修缮民宅施工工程，双方之间存在劳务关系，被告理应按照记工单支付劳务费，现拖欠不付已侵犯原告的合法权益，故原告诉请被告给付劳务费10,680元应予支持。被告张治伟未提交证据证实其抗辩意见，应承担举证不能的法律后果，其抗辩理由本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：被告张治伟于本判决生效后七日内给付原告孙君劳务费10,680元。案件受理费68元，减半收取计34元，由被告负担。二审期间双方当事人均未提供新证据，一审认定的事实本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：第一、被上诉人提供的记工单、记工总表，能否作为认定本案事实的依据；第二、是否应追加李卫国为被告参加诉讼。第一，关于被上诉人提供的记工单、记工总表能否作为认定本案事实的依据的问题，朝阳市龙城区人民法院（2020）辽1303民初1038号民事判决书中载明“上述事实有……刘忠华记录的工资表及记工单……等载卷佐证，经庭审质证、认证，可以证明本案事实，本院予以采信”，即该记工单及记工总表的真实性已经由该判决予以确认，现该判决已经发生法律效力，该判决确认的内容对本案具有约束力，故记工单、记工总表具有证明效力，可以作为认定本案事实的依据。一审法院以记工单及记工总表中体现的数额，作为认定上诉人拖欠被上诉人劳务报酬的依据并无不当；上诉人对记工单及记工总表的真实性提出的异议，本院依法不予支持。第二，关于是否应追加李卫国为被告参加诉讼的问题，已经发生法律效力的朝阳市龙城区人民法院（2020）辽1303民初1038号民事判决书中已经认定张治伟的雇佣人身份，并载明“该工程款第三人李卫国已与被告张治伟结算”，故一审法院未追加李卫国为被告，并无不当。上诉人提出的一审法院程序违法的主张，本院依法不予支持。关于上诉人提出的一审法院举证责任分配不当的问题，《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条规定：下列事实，当事人无须举证证明：（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。本案中被上诉人提供的记工单及记工总表已经为人民法院发生法律效力的裁判所确认，能够反映上诉人拖欠被上诉人劳务报酬的具体金额，上诉人未能提供相反的证据予以推翻，上诉人应自行承担举证不能的法律后果，一审举证责任分配并无不当，上诉人的该项主张本院依法不予支持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，依法应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费68元，由上诉人张治伟负担。本判决为终审判决。审判长  郭兴利审判员  袁 源审判员  王 阳二〇二一年九月八日书记员  张 雷