河南省鹿邑县人民法院民 事 判 决 书（2021）豫1628民初385号原告（反诉被告）：张立奇，男，1948年6月5日出生，汉族，住河南省郸城县。委托诉讼代理人：韩成亮，河南贤明律师事务所律师。委托诉讼代理人：白正斌，河南贤明律师事务所律师。被告（反诉原告）：李云飞，女，汉族，1968年5月10日出生，住河南省鹿邑县。委托诉讼代理人：孙安，北京中今律师事务所律师。原告（反诉被告）张立奇与被告（反诉原告）李云飞建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月20日作出（2019）豫1628民初1384号民事判决，张立奇不服该判决、提起上诉，河南省周口市中级人民法院于2020年3月2日作出（2020）豫16民终187号民事判决，维持一审判决。张立奇不服该生效判决，向河南省周口市中级人民法院申请再审，河南省周口市中级人民法院于2020年10月28日作出（2020）豫1628民申103号民事裁定，再审本案；并于2020年12月30日作出（2020）豫16民再84号民事裁定，撤销河南省周口市中级人民法院（2020）豫16民终187号民事判决及本院（2019）豫1628民初1384号民事判决，本案发回本院重审。本院于2021年1月12日受理后，依法另行组成合议庭，于2021年3月11日、2021年7月6日公开开庭进行了审理，原告张立奇及委托诉讼代理人韩成亮、被告李云飞及委托诉讼代理人孙安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张立奇向本院提出诉讼请求：1、确认双方于2017年11月15日签订的建筑施工劳务承包合同无效。2、判令被告返还多收取的钱款870860元。3、此案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2017年11月15日，与被告签订建筑施工劳务承包合同，约定原告将其“开祥上清湖壹号上河坊21#22#楼及部分地下人防车库”以大清包方式交给被告承包施工；因被告施工人员不能及时到岗，导致该工程自2018年12月20日停工，虽经原告多次催促，被告至今没有复工，致使工程不能按期完工，给原告造成损失。因被告不具备劳务承包的相应资质，其所签订劳务合同为无效。经双方核算，被告投入的劳务价值为1892200元，施工期间，原告已实际支付2763060元，被告多收钱款870860元应当返还。综上所述，为了保护自身合法权益，原告特此具文起诉，请依法裁判。被告李云飞辩称：1、认可双方所签订劳务合同无效；2、被告并没有多收取原告钱款，原告所述并不属实，实际上原告还欠被告李云飞工程劳务费以及其他损失，共计400余万元。原告起诉没有事实和法律依据，建议法庭依法驳回起诉。针对张立奇的本诉，李云飞提出反诉请求：一、请求依法判令反诉被告支付工程款1400000元（以司法评估报告结果再行调整），并赔偿损失200000元；二、反诉费用由被告承担。反诉理由：2017年11月5日原、被告签订劳务承包合同，反诉被告将鹿邑县“开祥上清湖一号上河坊21#22#楼地下人防车库”22#楼以大清包的方式发包给反诉原告施工。在施工过程中，因反诉被告在施工前的准备工作及行政许可工作未能完成，导致施工期间多次被叫停及反诉被告通知暂停施工。因此，给反诉原告造成施工人员滞工、建筑机械滞停的严重损失。2019年3月反诉原告接到法院的应诉通知，反诉被告请求确认施工合同无效等。反诉原告认为，该工程反诉原告已经基本完成约定的工程量，现反诉被告应支付全部工程款。目前反诉被告只支付2489420元。对涉案工程下余工程款反诉被告有义务给付。反诉被告应按照施工工程量支付工程款，其诉讼请求理由第二项、第三项不能成立。反诉被告因过错给反诉原告造成的损失应予以赔偿。为此，特依照《合同法》第五十八条、《民事诉讼法》第一百四十条之规定，提出反诉，请求合并审理，并支持反诉请求，并当庭变更反诉请求为工程劳务费用2679277.71元，逾期付款损失232092元（自2019年3月11日至2021年6月11日按年息3.85％计算，以后另计），停工损失200000元，共计3111369.71元。针对李云飞的反诉，张立奇辩称：根据被告李云飞的反诉请求及理由，李云飞涉案工程并没有完全施工完毕，只进行了部分施工，涉案工程量相应劳务费用经张立奇测算不足以给付钱款的部分，应依法驳回其反诉请求。根据2021年1月1日实施的最高法关于建工司法解释24条之规定，所有的无效合同导致的工程，只能给付折价补偿款，结合原一审鉴定的违法性，我们要求重新鉴定，李云飞的反诉请求不能成立。双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对于当事人没有争议的事实，本院予以确认；对于有争议的事实和证据，本院认定如下：原告围绕诉讼请求提交以下证据：1、建设施工劳务承包合同1份，证明原、被告就上河坊21号22号楼及人防车库大清包工程的劳务施工达成协议，双方建立了建设工程施工合同法律关系，因原、被告均不具备施工发、承包主体资格，所以双方之间的合同为无效合同，应参照无效合同中关于工程价款的约定认定被告案涉工程造价在进行折价认定应补偿的具体价款。被告对该证据及证明目的没有异议，被告认可双方签订合同为无效合同，但对原告适用的司法解释有异议，本案不应使用该司法解释第24条的规定。被告对建设施工劳务承包合同没有异议，认可原告主张为无效合同，本院认定该事实。2、《开祥上清湖上河坊二期21#、22#楼工程款清单》《开祥上清湖上河坊二期李杰队地下车库工程款清单》各一份，证明原、被告于2018年12月14日对被告施工的工程量进行确认，应当以该两份清单中双方确定的工程量作为工程价款司法鉴定的依据。被告对该证据的真实性没有异议，对原告证明目的异议认为，该两笔清单不能作为确定被告工程劳务费用的依据，因为合同无效，不能以合同中约定的价格来计算工程劳务费用，另外通过该两份清单可以看出原告诉请明显不能成立，即使按照合同价格计算，原告也应支付工程劳务费4214620元，但是原告认可已经支付2763060元，说明被告并没有多领取工程劳务费用，其诉请依法不能成立。由于被告认可该证据的真实性，本院认定该证据。3、2018年12月26日《上河坊21#、22#楼李杰大清包工人工资汇总》、《上河坊21#、22#楼往来账》一份，及全部付款、借款、罚款凭证一套，证明双方于2018年12月16日首先确认被告已经收到工程款（劳务费）1969420元，另还代付何好工程款95040元、预付21、22号楼工程款120000元、被告借款400000元、22号楼一层顶板验收罚款3000元（刘振奋签字）、5000元（刘振奋签字）、20000元（李杰签字）、板材扣款150600元，以上合计被告李云飞已经实际收到工程款（劳务费）2763060元。对于本组证据，被告质证称，认可收到工程款1969420元；另外何好的工程款95040元本就应由原告支出，不应视为被告收到工程款，借款400000元及预付工程款120000元的往来帐是被告签字，认可收到这两笔；关于罚款，被告只认可自己签字的20000元，其它两张罚款单被告不予认可。板材扣款150600元一个欠条、一个收条均不是被告签字，内容也不是被告书写，被告不认可该笔款。原、被告双方对被告认可收到工程款1969420元、借款400000元、预付工程款120000元、罚款20000元没有异议，本院予以认定；对于何好的工程款95040元，被告虽有异议，没有合理的证据及理由予以说明，异议不成立，本院认定应当折抵被告工程款；被告异议不认可刘振奋签字的罚款两笔共计8000元，因刘振奋是被告方委派的施工管理人员，被告不认可该罚款的理由不足，本院认定该两笔费用折抵工程款；关于150600元收条、欠条问题，由于被告不认可并否认自己的字迹，经原告申请鉴定，因无法补充李云飞平时签字样本材料而难以评判，故本院无法认定该笔款项应否折抵被告的工程款，张立奇主张因李云飞拒绝提供样本材料、不配合鉴定，应当作出对李云飞不利的认定；李云飞主张该借条、欠条真伪不明不应认定。因该部分事实难以查清，本院无法判断，双方当事人可在以后收集到证据后另案解决。因此本院认定李云飞实际收到工程款2612460元的事实。4、鹿邑县委信访局文件《关于转办王学议反映问题的函》《全国信访信息系统交办案件呈批单》《信访事项实体性受理告知书》《信访事项处理意见书》2018年12月26日李杰与王魁签订的关于上清湖1号上河坊21#22#及地下车库大清包工程《协议书》，证明因被告与其合伙人的矛盾致使其承包的工程于2018年12月份停工，停工的责任在被告，与原告无关。被告对该证据异议认为，该证据与本案无关，不能证明停工责任在被告，实际上停工责任是因为发包方和三泰公司因财务纠纷停工。本院认定案涉工程于2018年12月份停工的事实。被告提交以下证据：1、建筑施工劳务承包合同1份（不再提供，跟原告提交的一样），证明原、被告签订的合同，原告不具备发包主体资格，被告无劳务资质，该合同为无效合同，因合同无效，应按市场价，即评估结论作为被告实际获得的劳务报酬。原告对该合同没有异议，认可合同无效。本研认定原被告签订合同的事实。2、河南四方建设管理有限公司出具司法鉴定意见书、回复两份及鉴定费发票54600元，证明李云飞在施工过程当中已完成部分工程后、合同无效按定额原告应当支付的工程劳务费用5269709.96元；原告质证认为，该鉴定书程序违法，而且没有得出鉴定人应当明确的鉴定结论，在再审案件中对该鉴定书已得出结论，原告将在本庭重新申请鉴定，但是应当对鉴定人进行处罚；因原、被告均认可双方签订的施工无效，周口中院的发回重审裁定认为本案原一审没有完成鉴定任务，故原告申请重新鉴定并不必要，要求原鉴定机构完成检定任务、出具最终鉴定结论即可。经本院要求原鉴定机构出具最终结论，原鉴定机构回复：1、该问题曾根据本院2019年7月22日和7月23日所发出的咨询函分别作过回复，对7月22日的回复是基于原被告双方建筑施工劳务承包合同有效的情况下，其工程劳务费3585475.47元；对7月23日的回复是基于原被告双方建筑施工劳务承包合同无效的情况下，根据定额据实结算其工程劳务费5269709.96元。结合鉴定及三份回复，法庭认为，鉴定机构对2019年7月22日的回复意见，既提供了鉴定的方法、也提供了坚定地面积，还有被告实际完成工程量所占的比例，以及按照约定的单价计算出的劳务费，该劳务费数额参照约定的计算，符合相关法律“建设工程施工合同虽无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求合同约定支付工程价款的应予支持”的立法精神，已经明确确认被告的工程劳务费数额是2987011.67元，应当是最终性结论。2019年7月23日回复，是针对当事人认为合同无效、不同意该结论又出具的结论，不具有客观性，本院不予认定。2021年鉴定机构之所以出具了基于原被告双方建筑施工劳务承包合同有效的情况下，其工程劳务费3585475.47元，与2019年7月22日回复不一致，实际上是在确认被告的工程劳务费数额是2987011.67元的前提下，又加上了施工前准备及钢管、塔机租赁费，本案工程是大清包方式承包，当事人均认为除钢筋水泥等建材外，其他都由承包人负责，因此施工前准备及钢管、塔机租赁费应当由被告负责，该费用应当含在劳务费中，不应在确认了工程劳务费后，再加上该部分费用。因此本院确认被告应当得到的工程劳务费应当是2987011.67元。3、手机照片4张，证明停工原因在于三泰公司与发包方开祥公司存在财务纠纷，对反诉原告造成的停工损失应由反诉被告承担。原告质证认为，对该证据不认可，与本案没有关联性，原告提交的证据三大清包工人工资汇总单上左下角书明多付金额77220元，该表有李杰的签字，被告在质证时也对该证据认可，这说明在双方进行施工工程时，双方均认可正常按约定支付并且已经超付，为此被告停工与原告无关，同时在原一审庭审笔录第7页原判决中被告称停工时因为没有给付其工程款而停工，并申请证人出庭作证，客观证明是被告没有给其员工工资款而停工，为此被告提交的证据三与客观事实不符，也与本案无关。本院认可停工的事实。本院出示2020年12月21日庭审笔录，原告认为该笔录可以证明鉴定过程违法；被告认为该笔录可以证明鉴定数额，原告主张鉴定机构及法院工作违法没有依据。本院认定该质证的事实。本院出示侯鹏调查笔录，原告认可该笔录表达的意见但侯鹏陈述不客观、计算方法违法、停工属于被告违约。被告认为有关规费和税金不应该给原告。本院认定该笔录陈述有关规费和税金的事实。根据当事人庭审陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告张立奇以鹿邑县三泰建筑工程有限公司的名义承包鹿邑县开祥上清湖壹号上河坊建设工程施工项目。2017年11月15日，原、被告签订建筑施工劳务承包合同，约定原告将其开祥上清湖壹号上河坊21#、22#楼及部分地下人防车库以大清包方式交给被告承包施工，承包范围主体结构、人工、机械、内外架，承包方式及单价为主楼及地下非人防区330元/平方米，人防、地库500元/平方米，付款方式为劳务承包费待主体工程完成以后付总价款的50%，完工后付结算款的47%，余款3%待完工验收后付清。后被告对工程进行施工，工程于2018年12月20日停工。2018年12月8日鹿邑县三泰建筑工程有限公司开祥上清湖上河坊项目部曾与原、被告工程款结算，原、被告2018年12月14日签字确认，以完成工程价款50%，单价按合同约定计算，被告应得工程款2117310元。后原、被告因被告实际完成工程量及应得工程款发生纠纷，本院曾委托河南四方建设管理有限公司对涉案的地处鹿邑县开祥上清湖1号上河坊21号、22号楼地下人防车库，22号楼地下二层、地上七层的劳务费用（属大清包工程）进行鉴定，鉴定意见为：1、鹿邑县开祥上清湖1号上河坊21号、22号楼（已做工程预算）3255217.5元；2、鹿邑县开祥上清湖1号上河坊人防车库（已做工程预算）1416028.66元；3、鹿邑县开祥上清湖1号上河坊21号、22号楼（完整工程预算）13862949.55元；4、鹿邑县开祥上清湖1号上河坊人防车库（完整工程预算）1813077.89元；5、鹿邑县开祥上清湖1号上河坊施工前准备及钢管、塔机租赁费598463.8元。该鉴定出具后，本院于2019年7月22日以鉴定意见明显高于双方约定的合同价、要求对该意见书进行解释或说明（包括面积、单价、折价比例）为由出函咨询，该针对本院2019年7月22日的咨询回复：因被告仅完成承包范围中的一部分工程量，无法按照合同中约定的固定单价进行鉴定，现使用《河南省房屋建筑与装饰工程预算定额》（HA01-31-2016），出具承包范围全部完工的工程造价与现已完工的工程造价，进行折算比例，然后再乘以合同中的固定单价，得出已完工工程的单价。折算算法为：1、鹿邑县开祥上清湖1号上河坊21号、22号楼已完工工程的单价：已做工程预算建筑面积为8669.8平方米、工程造价3255217.5元，完整工程预算建筑面积23677.49平方米、工程造价13862949.55元，折算比例为23.48%，承包单价主楼及地下非人防区330元每平方米。鹿邑县开祥上清湖1号上河坊21号、22号楼已完工工程的劳务费为23677.49×330×23.48%=1834626.64元；2、鹿邑县开祥上清湖1号上河坊人防车库已完工工程的单价：已做工程预算建筑面积为2951.05平方米、工程造价1416028.66元，完整工程预算建筑面积2951.05平方米、工程造价1813077.89元，折算比例为78.1%，承包单价人防、地库（含主楼地下人防区）500元每平方米。鹿邑县开祥上清湖1号上河坊人防车库已完工工程的劳务费为2951.05×500×78.1%=1152385.03元。又因双方认为合同无效，李云飞认为合同中约定的单价视为无效，要求对合同无效后的单价按市场价确定，本院原审遂于2019年7月23日再次咨询要求对李云飞的工程量据实结算作出明确具体的答复。该针对本院2019年7月23日的咨询回复：1、鹿邑县开祥上清湖1号上河坊21号、22号楼（已做工程预算）3255217.5元；2、鹿邑县开祥上清湖1号上河坊人防车库（已做工程预算）1416028.66元；3、鹿邑县开祥上清湖1号上河坊施工前准备及钢管、塔机租赁费598463.8元。本案重审中，本院再次要求鉴定机构对涉案工程作出最终结论，该鉴定机构回复：1、该问题曾根据本院2019年7月22日和7月23日所发出的咨询函分别作过回复，对7月22日的回复是基于原被告双方建筑施工劳务承包合同有效的情况下，其工程劳务费3585475.47元；对7月23日的回复是基于原被告双方建筑施工劳务承包合同无效的情况下，根据定额据实结算其工程劳务费5269709.96元。另查明，施工中被告李云飞已收到原告支付的预付工程款120000元、工程劳务费1969420元、代付何好土方工程款95040元、被告借款400000元、扣除罚款28000元，共计2612460元。本院认为，因原、被告均不具有相应资质，双方所签的建筑施工劳务承包合同应为无效合同。因此原告请求确认合同无效的主张，本院予以支持。原告主张已经超额支付了工程劳务款，多支出部分被告应当返还，因其提交的证据均是被告与其工人结算工资的证据，以及原、被告之间就施工节点按合同比例支付劳务费的证据，并不是对被告李云飞实际完成工程量的结算，不能证明本案原、被告之间的工程量及工程款数额，因此原告主张被告应返还多收的工程款的依据不足，本院不予支持。本案争执的焦点为如何确定被告的劳务费用问题。《最高人民法院》规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案建设施工合同虽然无效，被告已经实际为原告提供了合同约定的施工工程，只要该施工工程的质量没有问题、原告应当参照合同支付相应的工程劳务款。因该工程被告只完成部分工程、没有施工完毕，无法按照合同的约定计算工程量及劳务费用，只能按其实际发生的工程量确定劳务费。由于双方对被告已完成的工程量存在争议，原告提交的被告与其施工人员计算的工程量，又不能准确确定被告实际完成的工程量，经委托河南四方建设管理有限公司对涉案合同承包范围全部完成的工程以“因被告仅完成承包范围中的一部分工程量，无法按照合同中约定的固定单价进行鉴定，现使用《河南省房屋建筑与装饰工程预算定额》（HA01-31-2016），出具承包范围全部完工的工程造价与现已完工的工程造价，进行折算比例，然后再乘以合同中的固定单价，得出已完工工程的单价”进行鉴定并不违反法律规定，鉴定机构出具的2019年7月22日的回复应当视为结论性的意见，能够作为确定被告工程劳务费的依据，由此确认被告应得到的工程劳务费应为2987011.67元（1834626.64元+1152385.03元）。被告主张合同无效，则合同约定的单价应视为无效的观点，与相关法律规定不符，本院不予支持。因为法律规定建设工程合同无效，承包人实际施工的工程质量合格的，应当参照合同约定的价格计算工程款；本案原、被告在施工中也已经按照约定单价计算并履行了部分工程款项，一个工程不应当按照不同的单价计算工程款。因此鉴定机构出具的合同无效后应按照定额计算的意见，本院不予采纳。另，本案被告以大清包方式承包原告的建筑工程，被告在庭审中也认可除了钢筋、水泥混凝土外，都由自己负责。故涉案工程施工前准备及钢管、塔机租赁费应由大清包人被告自己承担，再确认工厂劳务费后该部分费用不应再计算在工程劳务费中。鉴定机构2021年7月26日回复的“对7月22日的回复是基于原被告双方建筑施工劳务承包合同有效的情况下，其工程劳务费3585475.47元”包含有施工前准备及钢管、塔机租赁费598463.8元，该回复扣除施工前准备及钢管、塔机租赁费后与2019年7月22日回复意见一致，由此应当确认被告应该得到的工程劳务费为1834626.64元+1152385.03元=2987011.67元。原、被告双方的合同虽无效，但实际施工中前期工作由他人完成，原告代付了95040元，应当由被告承担，即应当从其工程劳务费中扣减；被告不认此费用，并没有作出合理的解释，也没有提出反证，本院不支持被告的主张。关于刘振奋签字的8000元罚款问题，刘振奋是被告委派的工程管理人员，因工程问题被罚款，应由施工人承担，被告对自己签字的20000元罚款都认可、而对因不是自己签字由自己委派的人员签字的罚款不予认可的理由不成立，本院不支持被告的主张。关于150600元的借条、欠条的鉴定问题由于被告不认可并否认自己的字迹，经原告申请鉴定，因无法补充李云飞平时签字样本材料而难以评判，故本院无法认定该笔款项应否折抵被告的工程款，该部分事实难以查清。本案不再裁判此部分，待以后有条件、有证据能证明该笔款项的性质，符合法定条件下，可以另案解决。关于被告主张的违约付款损失问题，因本案合同无效，不应再提及违约，故被告要求原告支付违约损失的请求，本院不予支持。综上，被告李云飞实际完成部分工程量，应得工程劳务费2987011.67元，以实际收到2612460元，原告张立奇仍应当再支付给被告李云飞工程劳务费374551.67元，因此被告李云飞的反诉请求，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、二百七十二条、《最高人民法院》第一条、第二条、第十九条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十三条规定，判决如下：一、原告（反诉被告）张立奇与被告（反诉原告）李云飞之间2017年11月15日的建筑施工劳务承包合同无效。二、原告（反诉被告）张立奇于判决生效之日起十日内支付给被告（反诉原告）李云飞工程劳务费374551.67元。三、驳回原告（反诉被告）张立奇的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）李云飞的其他反诉请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12508.60元，由张立奇负担；本案反诉费15845.48元，被告李云飞负担；本案鉴定费54600元，由张立奇负担27300元，被告李云飞负担27300元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省周口市中级人民法院。审判长  赵德峰审判员  季禹昌审判员  荆武成二〇二一年九月十四日书记员  李沛霖