贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)黔01民终7417号上诉人（原审被告）：钟斌，男，1972年10月27日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：龚郅捷，贵州博文律师事务所律师。委托诉讼代理人：龚仕明，贵州博文律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贵州顺一汽车驾驶培训学校有限公司，住所地贵州省贵阳市经济技术开发区珠江路（洛解村大岩冲）。法定代表人：肖泳成，该公司总经理。委托诉讼代理人：卢世伟，贵州黔坤律师事务所律师。委托诉讼代理人：瞿洁，贵州黔坤律师事务所律师。上诉人钟斌因与被上诉人贵州顺一汽车驾驶培训学校有限公司（以下简称顺一驾校）劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市花溪区人民法院（2019）黔0111民初9220号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月5日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人钟斌委托诉讼代理人龚郅捷、龚仕明，被上诉人顺一驾校委托诉讼代理人瞿洁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。钟斌上诉请求：1、依法撤销贵阳市花溪区人民法院（2019）黔0111民初9220号民事判决书的判决，改判支持花劳人仲裁字（2019）第235号裁决书的裁决内容；2、本案原审、二审诉讼费用由顺一驾校承担。事实和理由：原审判决对于钟斌工资组成部分中“合格率奖励”的计算方式认定错误，造成对钟斌2018年全年应得工资的金额计算错误。根据钟斌与顺一驾校签订的《劳动用工合同》第五条约定，钟斌的工资系由“保底工资、提成工资、合格率奖励”三部分组成，其中关于“合格率奖励”单科计算方式为：“以三人一组报考学员科目二、科目三共计30人为每月考试基础，淡季或该组没学员报考的酌情处理，有学员无故不报考的，一经查实，一次一人罚款1000元（上不封顶），并解除劳动合同，单科达到40%以下奖励0元，达到40%-60%奖励200元、60%-70%奖励250元、70%-80%奖励300元、80%-95%奖励350元、95%以上奖励400元。”根据2017年、2018年钟斌的工资发放情况，以及2019年双方签订的《招生培训考核管理暂行办法》中对于“合格率奖励”的结算方式的约定可知，“合格率奖励”是按每科（科目二、科目三）奖励金额乘以通过人数，而顺一驾校在一审提供的《钟斌2018年每月应得工资》（表二）中的“合格率奖励”只按次数不管通过人数进行计算，这不符合该校一贯的“合格率奖励”发放计算标准，同时也与顺一驾校制作的2018年每月向钟斌发放工资中教练及格率不相符。另，顺一驾校还拖欠钟斌2018年1-4月工资未发。综上所述，原审判决以顺一驾校提供的《钟斌2018年每月应得工资》为标准，计算钟斌2018年应得工资系事实认定错误，故请求二审法院在查明事实的基础上，依法支持钟斌的上诉请求。顺一驾校辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。1、双方签订的劳动合同约定钟斌的工资构成为保底工资、提成工资、合格率奖励，而顺一驾校提交的工资册包括教练员基本工资、效益奖、教练职务补贴、教练固加、教练其他、教练及格率、教练养老保险、代缴养老保险、教练个所税以及教练员扣款等项目，工资册各项所载金额并非与合同约定的各项工资金额一一对应，工资册中虽未载明“提成工资”项目，但顺一驾校实际已全额发放了全部工资，并不存在拖欠钟斌工资的行为。2、《劳动用工合同》中对于合格率的奖励约定非常明确，即合格率达到一定比例则奖励一定金额，并未约定合格率系按合格人数计算，一审判决对于合格率奖励的计算方式正确，顺一驾校向钟斌发放的超过约定部分的合格率奖励金额应认定为提成工资。3、2018年的合格率奖励金额应按合同约定计算而非按人数计算。4、钟斌主张2018年1-4月工资未发，无事实依据。一审庭审中，钟斌对顺一驾校提交的2018年工资册金额表述已收到，且顺一驾校代扣代缴社保部分的款项应予扣除。顺一驾校向一审法院起诉请求：依法判决顺一驾校无需向钟斌支付2018年1月1日至2018年12月31日期间招生提成工资人民币50760元。一审法院认定事实：顺一驾校系于2003年10月22日成立的有限责任公司，经营范围为：法律、法规、国务院决定规定禁止的不得经营；法律、法规、国务院决定规定应当许可（审批）的，经审批机关批准后凭许可（审批）文件经营法律、法规、国务院决定规定无需许可（审批）的，市场主体自主选择经营。大型客货车、小型汽车、摩托车驾驶培训及增驾培训，汽车中介服务（不含特许经营）。营业期限为2007年10月23日至2020年10月22日。2018年1月12日，顺一驾校（甲方）与钟斌（乙方）签订期限自2018年1月12日至2019年1月1日的《劳动用工合同》。合同约定：甲方聘任乙方的工作岗位为教练员。其中第五条约定“1、乙方（科二、科三）的综合考试合格率，必须达到学校规定的基本要求。不达标的，不发合格率奖。2、每个月教练员至少完成一人招生保底工资1000元（没有招生的只发合格率奖，该奖为教练员基本工资）。3、教练员的优惠招生定价如下：（每招一名学员交档案费2800元、二名2700元、三名或三名以上的2600元，该费用不包含暂住证费，如今后驾培价格有所变动或打学时，优惠招生定价另商议），完成一名招生的保底工资1000元，两名的1200元，三名的1400元，4名1600元，5名1800元，以此类推200元递增，此工资包含五金（个人承担20%）。没有招生的五金自缴。4、学员合格率单科计算如下：5、合格率单科计算为：（以三人一组报考学员科目二、科目三共计30人为每月考试基数，淡季或该组没学员报考的酌情处理，有学员无故不报考的，一经查实，一次一人罚款1000元（上不封顶），并解除劳动合同），单科达到40%以下奖0元，达到40-60%奖200元，60-70%奖250元，70-80%奖300元，80-95%奖350元，95%奖400元。”双方还对其他的合同权利义务进行了约定。钟斌于2018年共计招生46人，顺一驾校每月向其发放工资如下表：月份教练基本工资效益奖教练固加教练及格率教练养老保险教练应发工资代缴养老保险教练个人所得税教练实发工资165052802004783851.7511764.751194.32659.099911.342545616200783755.752899.751002.321897.43390622001200755.75145371002.32428.0913106.594744.2513722002400755.7554721002.326.424463.2651569.2518002004900755.7592251002.32389.547833.14655018752004900755.758280.751002.32272.847005.597110182520043001196.077631.071620.38146.055864.448271.51130020043001028.4971001382.44116.765600.089271.5180020027001028.4950001382.443.533614.0310271.51900200833.331028.493233.331382.441850.8911271.5120022001028.4937001382.442317.5612271.512009171028.4924171382.441034.56合计64498.91钟斌对于表一载明已经发放的工资金额确认已经收到，但认为根据该工资表显示，钟斌并未向其发放合同约定的提成工资。根据顺一驾校与钟斌签订的《劳动用工合同》第五条约定，顺一驾校月份招生人数考试人数合格率（科二/科三）保底工资提成工资合格率奖励应得工资1月64985.00%/82.76%2000618023384132月1171000880018803月12133200126600158604月23765.22%/64.29%1200186016732275月66389.19%/61.54%2000618020083806月45471.43%/61.54%1600402018358037月47061.11%/70.59%1600402018358038月35488.00%/85.18%1400294023345739月23366.67%/55.56%12001860150321010月425160040200562011月12610008800188012月124100088001880合计461880046380134966529提供了钟斌2018年每月应得工资如下表（以下简称表二）：钟斌对表二中载明的招生人数、保底工资、提成工资的计算方法和结果无异议，但对于实际每月考试人数、每次考试的合格率以及合格率奖励因时间过久记不清了，但是即使如此，每月的考试合格率不应才几百元甚至零元，根据顺一驾校实际已经发放的工资表（表一）显示，钟斌每个月的及格率以及教练及格率的发放金额已经明确，因此钟斌应发工资中的合格率奖励应当以表一中的“教练及格率”载明的金额为准。对于养老保险部分，钟斌陈述顺一驾校并未为其缴纳，而是扣除其工资后由其个人全额缴纳。为此，顺一驾校提交了会议纪要、会议照片，用以证明顺一驾校于2018年4月召开了员工代表会议，各教练组组长参会，会议上对各教练合同约定的工资标准进行了变更，将合同约定的招生返款，每人880元，降低为每人300元。该会议纪要中载明会议由肖尚志主持，校委会成员及各小组组长参加，其中会议纪要部分内容为“肖尚志（说）：……其次，通过各方面观察、了解，发现因为招生返款过高（每招一名学员返800元），致使教练队伍重招生、轻培训的思想严重影响学校的正常运行，为了扭转此不良现象的发展，在今后的工作中能良性的进行。肖军：我们今天开会主要是征求大家的意见，提出更好的方法，把学校招生工作开展得更好，会后还要召集所有教练召开大会，并出台相关的规定”。钟斌对此不予认可，其认为照片显示的是安全生产会议，会议纪要参会人员仅载明有校委会成员及各小组组员，并无钟斌签字，系顺一驾校单方制作，未得到钟斌的认可。对于顺一驾校每月向钟斌发放的工资，顺一驾校陈述均是通过银行每月代发，并未制作工资册并由钟斌在工资册签领工资。2019年6月12日，钟斌作为申请人向贵阳市花溪区劳动人事争议仲裁委员会对被申请人顺一驾校提起仲裁，请求裁决：1.申请人与被申请人之间从2012年6月1日至2018年12月31日存在事实劳动关系；2.被申请人返还申请人2017年9月1日至2018年12月31日期间从申请人的应发工资中扣除单位应承担的社会保险22080元；3.被申请人支付申请人2018年1月1日至2018年12月31日期间招生返款工资50760元。该委经审理后于2019年8月9日作出花劳人仲裁字[2019]第235号仲裁裁决，裁决：一、被申请人与申请人2012年6月1日至2018年12月31日期间存在劳动关系；二、被申请人支付申请人2018年1月1日至2018年12月31日期间招生提成工资人民币50760元；三、裁决驳回申请人的其他仲裁请求，因在钟斌不服该裁决故诉至一审法院。一审法院认为，结合顺一驾校、钟斌的诉辩意见、举证质证及一审法院查明的案件事实，本案的争议焦点一是双方是否协议变更了《劳动用工合同》中第五条关于工资计算标准的约定；二是顺一驾校是否应当向钟斌支付提成工资。关于焦点一。本案中，顺一驾校主张双方已经合意变更了《劳动用工合同》中第五条关于工资计算标准的约定，其认为已经通过召开会议告知了钟斌，且钟斌也予以认可。对此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式”之规定，劳动合同双方当事人协商一致，可以变更合同。但顺一驾校对于工资计算标准的变更属于对《劳动用工合同》中重大事项的变更，应需征得钟斌同意，双方达成合意方可变更，顺一驾校称其采用召开会议的形式告知钟斌变更合同内容，而钟斌对此并不认可，顺一驾校也未提供其他证据证明双方已经协商一致变更合同，因此，对顺一驾校该主张不予采纳，不予认定双方合意变更了《劳动用工合同》中第五条关于工资计算标准的约定。关于焦点二。因顺一驾校与钟斌并未就工资的组成内容更改达成合意订立书面合同，且顺一驾校向钟斌发放的工资系通过银行代付并未经钟斌签字确认，顺一驾校认为已经在实际发放的工资中发放了提成工资，而钟斌现认为顺一驾校未按照《劳动用工合同》支付其提成工资，鉴于双方之间对于工资的发放项目组成和金额存在分歧，故钟斌工资应当按照案涉《劳动用工合同》的约定进行计算，即包含保底工资、提成工资、合格率奖励。双方对于保底工资、提成工资的金额无异议；对于合格率奖励的计算，顺一驾校提交的表二中载明了钟斌每月考试的合格率和合格率奖励，钟斌虽不认可并认为应按照顺一驾校实际发放工资表中载明的及格率奖金作为合同约定的合格率奖励，但因双方对于工资的实际构成不能达成一致意见，故对钟斌的意见不予采信，且钟斌并未举证其每月的合格率及合格率奖励，故对于顺一驾校计算的钟斌合格率奖励予以认可。因此，顺一驾校实际应向钟斌发放的2018年工资应为66529元，顺一驾校认为应当扣减代为支付的养老保险钟斌应支付部分4247.7元，因顺一驾校并未举证其代为缴纳，故对此不予采纳。综上所述，双方对钟斌2018年全年实际已发工资64498.91元均无异议，而根据《劳动用工合同》第五条约定，钟斌2018年全年应得工资为66529元。钟斌的提成工资系其工资报酬的一部分，无论顺一驾校以何种方式发放工资以及所发工资是何组成，钟斌应得的工资报酬不能超过其按照合同约定应得工资总额即66529元，现钟斌已经实得工资64498.91元，该部分工资中因双方对于除提成工资以外的工资组成项目不持异议，故应认定未付的工资系提成工资，顺一驾校应按《劳动用工合同》工资标准向中斌支付提成工资2030.09元（66529元﹣64498.91元）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十条、第三十五条之规定，判决：一、原告贵州顺一汽车驾驶培训学校有限公司于本判决生效之日起十日内向被告钟斌支付提成工资人民币2030.09元。二、驳回原告贵州顺一汽车驾驶培训学校有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告贵州顺一汽车驾驶培训学校有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。其中，钟斌提交了如下证据：工资发放表的银行流水，拟证明：1、钟斌每月收到的工资转账金额与顺一驾校提供的工资发放表一的金额分毫不差，证明该表中各单项金额真实可信，顺一驾校确认没有按照双方签订的劳动合同的约定向上诉人发放招生返款的提成工资；2、顺一驾校在一审提交的应得工资表二尽管单项中有提成工资一项，但通过对比，该表每月向钟斌发放的合格率同发放工资表一的教练及格率相差甚远，且应得工资与钟斌每月收到的工资也不一致，证明工资表二是顺一驾校在一审过程中拼凑出来的；3、银行流水显示顺一驾校在2018年5月才开始向钟斌支付上一月工资，即4月份工资。因此，顺一驾校还欠钟斌1-3月工资未发。顺一驾校经质证称，对银行流水真实性无异议，但达不到钟斌的证明目的，恰好从银行流水所载明的金额与顺一驾校提交的实际工资发放表一金额完全一致，可以证明顺一驾校实际向钟斌发放工资的金额，且钟斌一审中也明确确认已实际收到工资发放表一所载明的全部工资。因此，不存在钟斌所述拖欠其2018年1-3月工资。而顺一驾校向本院提交刘友与公司2017年签订的劳动合同一份（复印件），拟证明根据该份合同约定，钟斌的劳动报酬是以单位的生产经营及经济效益，由公司确认其2017年的工资发放标准，不能以2018年的工资作为参考，其他几个劳动者的合同文本也与该份合同一致。钟斌经质证，认为该证据与本案无关，无法达到顺一驾校的证明目的，因为该份证明是复印件，真实性不予认可。二审庭审后，双方在本院规定的时限内提交了各自根据双方认可的2018年1月-12月科二、三考试情况统计汇总表计算的合格率奖励清单。其中顺一驾校主张其提交合格率奖励计算清单是根据钟斌要求的方式算出来的，金额与一审的差距较大，也与实发工资表的及格率的数据差距较大。该清单还证明，合格率奖励并非像钟斌所说的从头到尾都是按照合格人数计算，并且实发工资表的金额绝大多数都要高于计算表上的金额，说明实发工资中的及格率奖励还包含其他组成（提成工资）。钟斌经质证：认为这个奖励提成都在被上诉人处，对于钟斌等而言只能是接近，拿不到准确的资料，周贵荣作为教练组长期间自己留了一份数据，将其与顺一驾校发放的提成进行比对，是一致的，一审判决中已发部分是认可的，但应发部分和实发金额不对。钟斌主张其计算的清单是按照顺一驾校提交给法庭的汇总表进行计算的，顺一驾校提交的是按照固定三个人计算的，对于参照的表的人数没有异议，但对顺一驾校未按照汇总表的教练员人数作为基数计算的部分不予认可，理由是顺一绩效对劳动者这边是增加了人来计算的。现实中有时是三个人，有时是两个人。顺一驾校针对钟斌提交的计算清单的质证意见为：对周贵荣三人和胡勇的计算金额与顺一驾校计算金额一致，对计算结果无异议；对于曾宪伟、张树林、徐全忠这几个和其他人组成三人一组的计算基数应按三人来计算，但对方提交的表是按照两人一组进行计算，因此计算结果就有差异，对此部分的计算结果不予认可。经本院二审查明：双方对2018年1月-12月科二、三考试情况统计汇总表上的小组名单、考试人数、合格人数、不合格人数、合格率均无异议，但对计算标准中是按每小组三人进行计算还是按每小组实际人数进行计算存有争议，钟斌认为应当按照汇总表上小组名单中记载的人数进行计算，顺一驾校认为汇总表中曾宪伟小组和杨程小组虽只记载两人，但实际还有一人属于该小组，因这一人系案外人，故未记载入汇总表，因此应当按照实际的三人进行计算。根据顺一驾校的计算方式，钟斌2018年全年合格率奖励为30565元，根据钟斌的计算方式，其2018年全年合格率奖励为30414元。此外，二审查明的其余事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为一审提供的钟斌2018年每月应得工资表表二合格率奖励金额计算是否正确。顺一驾校主张该表系按照次数进行计算得出。钟斌主张应当严格按照合同约定的人数进行计算，而非按照次数进行计算。对此，案涉劳动合同约定：5.合格率单科计算为：（以三人一组报考学员科目二、科目三共计30人为每月考试基数，淡季或该组没学员报考的酌情处理，有学员无故不报考的，一经查实，一次一人罚款1000元（上不封顶，并解除劳动合同），单科达到40%以下奖0元，达到40-60%奖200元，60-70%奖250元，70-80%奖300元，80-95%奖350元，95%以上的奖400元。根据该合同约定，合格率奖励应当按照人数进行计算，本院对钟斌该主张予以采信。双方在本院规定的期限内按照合同约定各自计算出合格奖励，其中，顺一驾校按照双方均无异议的2018年1月-12月科二、三考试情况统计汇总表上的考试人数、合格人数及合格率以案涉劳动合同约定的单科奖励标准按三人一组计算得出钟斌2018年全年合格率奖励为30565元。钟斌按照前述标准计算得出其2018年全年合格率奖励为30414元。经比对双方计算差额，系钟斌将2018年2月份的合格率奖励计算错误，故存在差异。根据合同约定，顺一驾校的计算精准，故本院对顺一驾校提供的计算方式及金额予以确认。因此，顺一驾校一审提交的钟斌2018年每月应得工资表表二中合格率奖励金额计算错误，钟斌2018年全年合格率奖励应为30565元，因双方对表二中保底工资及提成工资金额均无异议，故钟斌2018年应得工资为18800元+46380元+30565元-1349元=94396元，扣除顺一驾校已发工资表一金额64498.91元，顺一驾校还应补发钟斌提成工资29897.09元（94396元-64498.91元）。一审对钟斌2018年全年应得工资总额计算错误，本院予以纠正。且顺一驾校未对仲裁裁决确认双方于2012年6月1日至2018年12月31日期间存在劳动关系提起诉讼，视为顺一驾校认可该裁决内容，一审未对该裁决内容进行判决不当，本院予以纠正。而钟斌上诉主张顺一驾校拖欠其2018年1-4月的工资未发放，但其在一审中认可顺一驾校提交的表一中2018年1-4月工资已经领取，故钟斌该项上诉主张与事实不符，本院不予采信。另，因二审改判支付数额，原判第二项“驳回原告贵州顺一汽车驾驶培训学校有限公司的其余诉讼请求”的内容和范围发生变化，故应撤销原判该判项，重新作出驳回顺一驾校的其余诉讼请求。综上所述，钟斌的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市花溪区人民法院（2019）黔0111民初9220号民事判决第二项，即“驳回原告贵州顺一汽车驾驶培训学校有限公司的其余诉讼请求”；二、变更贵州省贵阳市花溪区人民法院（2019）黔0111民初9220号民事判决第一项为：贵州顺一汽车驾驶培训学校有限公司于本判决生效之日起十日内向钟斌支付提成工资共计人民币29897.09元；三、钟斌与贵州顺一汽车驾驶培训学校有限公司自2012年6月1日至2018年12月31日期间存在劳动关系；四、驳回贵州顺一汽车驾驶培训学校有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由贵州顺一汽车驾驶培训学校有限公司负担；二审案件受理费10元，由贵州顺一汽车驾驶培训学校有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 俊审 判 员  谌致华审 判 员  汤 萍二〇二一年九月二十七日法官助理  王一多书 记 员  胡崇启