江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终4463号上诉人（原审原告）：徐荣，女，1970年9月14日出生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：权刚，江苏同瑞律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐州铁矿商贸有限公司，住所地徐州市北郊利国镇。法定代表人：张庆礼，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘伟，江苏禾嘉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐州兴隆人力资源有限公司，住所地江苏省沛县新沛路东首南侧综合楼******。法定代表人：张玉杰，该公司总经理。上诉人徐荣因与被上诉人徐州铁矿商贸有限公司（以下简称铁矿商贸公司）、被上诉人徐州兴隆人力资源有限公司（以下简称兴隆公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省徐州市铜山区人民法院（2021）苏0312民初629号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，上诉人徐荣及其委托诉讼代理人权刚，被上诉人铁矿商贸公司的委托诉讼代理人刘伟，被上诉人兴隆公司的法定代表人张玉杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人徐荣向本院提出上诉，请求：撤销徐州市铜山区人民法院（2021）苏0312民初629号民事判决。事实和理由：1.认定事实错误。（1）上诉人2002年到铁矿商贸公司处工作，担任幼儿老师，因铁矿商贸公司停办幼儿园工作至2020年8月30日，铁矿商贸公司通知终止劳动合同。上述事实一审中铁矿商贸公司答辩时承认“是基于客观情况发生重大变化导致劳动合同无法继续履行，铁矿商贸公司采用了变更徐荣工作单位的方式来解决徐荣工作问题”，而一审法院在铁矿商贸公司承认的情况下仍然认定“徐荣自此离职，未再返回幼儿园工作。”（2）上诉人在幼儿园是履行的班主任的岗位，是幼儿园里最重要的岗位，应享受最高的劳动报酬，但幼儿园非领导岗位最高的工资是3300元/月。依据法律规定，劳动争议中劳动者的劳动报酬由用人单位承担举证责任。一审法院认定徐荣未能提供证据证明，显然无事实根据和法律依据。（3）一审法院认定虽然徐荣到劳动行政机关去过，但不能证明劳动行政机关责令用人单位支付经济补偿金。这已经证明了劳动者已经依法反映过铁矿商贸公司和兴隆公司违反劳动法规，拒绝支付经济补偿金。（4）一审法院计算以最低工资计算十个月的差额没有事实根据和法律依据。2.徐荣的请求没有超过时效。徐荣从2010年入职到提起上诉，铁矿商贸公司和兴隆公司一直没有为其办理社保，工资低于最低工资标准，违反同工同酬原则的违法行为一直处于持续状态，故起诉没有超过时效。3.一审认定徐荣不是企业从事生产的工人岗位，退休年龄为55周岁，无事实和法律依据。铁矿商贸公司和兴隆公司是典型企业，徐荣不是事业编制的教师，享受的待遇低于社会最低工资标准，是典型的工人身份。一审判决中退休按照教师年龄，但是劳动报酬却不按照教师的标准，存在前后矛盾。综上，一审法院认定事实不清，缺乏法律依据，请求依法判如所请。被上诉人铁矿商贸公司答辩认为：上诉人上诉理由不成立，一审法院已经审理查明事实。对于经济补偿金，一审法院已经依法予以认定，认定经济补偿金的原因是因为客观情况没法再继续承办幼儿园，一审法院认为双方经过协商，铁矿商贸公司认可一审法院判决按照工作年限给予补偿金。对于最低工资，一审法院基于法律规定，判决十个月，铁矿商贸公司认为没有问题。对于上诉人所述的在幼儿园里所干的工作，一审时铁矿商贸公司已经做出说明，不再陈述。综上，上诉请求和上诉事实理由既不正确，也不客观，应当依法维持一审判决。被上诉人兴隆公司答辩认为：兴隆公司与徐荣不存在劳动关系，兴隆公司曾受铁矿商贸公司的委托为其代理工伤保险。徐荣的诉讼已经超过了诉讼时效。徐荣的一审诉讼请求：1.判决铁矿商贸公司补发2002年至2020年差额工资204000元；2.判决铁矿商贸公司和兴隆公司支付徐荣经济补偿金59400元；3.判决铁矿商贸公司和兴隆公司支付徐荣经济补偿金加付的赔偿金59400元；4.判决铁矿商贸公司和兴隆公司支付退休待遇损失59400元。一审法院经审理查明：徐荣原系铁矿商贸公司的员工，通过招聘进入铁矿商贸公司开办的幼儿园从事幼儿教师工作，铁矿商贸公司未为徐荣缴纳社保。徐荣主张自2002年4月份入职，2012年铁矿商贸公司持兴隆公司的空白劳动合同与徐荣签订，签订日期为2012年1月1日，劳动合同期限为2011年8月1日至2012年7月31日。徐荣述称该合同系应铁矿商贸公司要求签订，其并不知道合同相对方为兴隆公司。兴隆公司述称，不认可涉案劳动合同真实性，其只是为铁矿商贸公司代办工伤保险。2020年8月20日，铁矿商贸公司在幼儿园门口张贴《暂停办学的告知》，告知幼儿家长因幼儿园安全及硬件设施不具备，无法通过验收，不能取得办园资格，现暂停办学。徐荣自此离职，未再返回铁矿商贸公司幼儿园处工作。徐荣离职前，徐荣的月平均实发工资为1600元。徐荣提供铁矿商贸公司幼儿园工资单中记载共计十名员工，工资从850元到2100元不等，园长林月桂月工资2100元，徐荣月工资仅低于林月桂月工资。2020年10月19日，徐荣以诉请内容将铁矿商贸公司与兴隆公司诉至徐州市铜山区劳动人事争议仲裁委员会，该委以徐荣申请材料不齐备且经释明后仍不能按期补充证据为由作出不予受理案件通知书，徐荣不服诉至一审法院。一审法院认为，徐荣自2002年已入职铁矿商贸公司幼儿园，徐荣系通过铁矿商贸公司幼儿园招工进入该单位。徐荣陈述不知道2012年时签订的涉案劳动合同相对方为兴隆公司，涉案劳动合同系应铁矿商贸公司要求所签，可以认定徐荣与兴隆公司之间并无建立劳动关系的合意，故徐荣与铁矿商贸公司幼儿园之间存在事实劳动关系，故徐荣要求兴隆公司承担赔偿责任没有依据。关于本案时效问题，《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。铁矿商贸公司幼儿园于2020年8月20日停办，故徐荣于2020年10月19日提起仲裁并未超过一年的仲裁时效。铁矿商贸公司承办的幼儿园因无法通过教育部门验收，不具备办园资质被责令关闭，但承办幼儿园仅为铁矿商贸公司的部分经营业务，关闭并不必然导致双方之间的劳动合同无法履行，故不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款规定的情形。徐荣未向铁矿商贸公司发出解除劳动关系的通知，铁矿商贸公司张贴的关于幼儿园停办的告知也不能反映出其与徐荣有解除劳动关系的意思表示，对于徐荣离职这一事实双方均未能举证证明，故应视为双方协商一致解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，协商一致解除劳动合同的应支付劳动者经济补偿金，且铁矿商贸公司存在发放工资低于最低工资标准、未给徐荣缴纳社保等情形，故铁矿商贸公司应支付徐荣经济补偿金。关于徐荣主张要求按照同工同酬的原则补发2002年到2020年差额工资204000元。徐荣2020年10月19日申请仲裁，一审法院仅审查在此之前1年期间的上述费用支付问题。同工同酬是指对相同或相近岗位上的劳动者，执行相同的劳动报酬分配制度，而非绝对的工资均等。即便是在相同或相近的岗位上工作的劳动者，因为各自的工作时间、技能熟练程度、工作绩效、工作年限等各方面不可能完全等同，工资金额也不一定完全相等。徐荣称有在该幼儿园任职的老师月工资为3300元，但未能提供证据证明，且也未能证明徐荣与其他员工的岗位相近或相同，故一审法院对徐荣该项主张不予支持。但徐荣月工资低于徐州市铜山区最低工资标准1620元，故一审法院支持徐荣工资差额200元（20元*10月）。关于经济补偿金，徐荣主张按照月工资3300元的标准主张2002年4月至2020年8月20日间的经济补偿金。用人单位应与劳动者签订劳动合同、留存劳动者入职材料，铁矿商贸公司未能举证证明徐荣入职的时间，故一审法院认定徐荣自2002年入职铁矿商贸公司。徐荣主张计算经济补偿金的标准按照3300元计算没有依据，其月工资1600元低于最低工资标准1620元，故一审法院以最低工资标准1620元作为计算经济补偿金的标准，故铁矿商贸公司应支付徐荣经济补偿金29970元（1620元*18.5月）。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，用人单位解除或终止劳动合同，未向劳动者支付经济补偿的，由劳动行政部门责令限期支付经济补偿，逾期不支付的，责令用人单位加付赔偿金。徐荣提供的照片仅能证明其曾到劳动行政部门去过，但不能证明劳动行政部门已责令铁矿商贸公司限期支付徐荣经济补偿金这一事实，故徐荣主张经济赔偿金没有依据。关于徐荣主张赔偿退休待遇损失的问题，徐荣退休年龄应根据徐荣所在岗位确定，徐荣任职岗位为幼儿园教师，而非企业从事生产的工人岗位，故参照《国务院关于工人退休、退职的暂行办法的通知》的规定徐荣退休年龄应为55岁。因徐荣现尚未达到退休年龄，尚不符合享受退休待遇的条件，故一审法院对其主张的退休待遇损失不予支持。综上，一审法院判决：一、徐州铁矿商贸有限公司于判决生效之日起十日内支付徐荣差额工资200元、经济补偿金29970元，合计30170元；二、驳回徐荣其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，铁矿商贸公司开办的幼儿园因不能取得办园资格证停止办学，徐荣未能继续工作，系非因劳动者本人原因离职。关于上诉人主张的工资差额问题，上诉人明确对一审判决支持的时间段没有异议，但是认为应当用3300元减去1600元计算。对此本院认为，就幼儿园的工资发放情况，上诉人提供的工资单记载的最高工资金额仅为2100元。上诉人主张幼儿园非领导岗位最高的工资是3300元/月，与其提供的证据相悖，本院不予采信。关于上诉人主张的经济补偿金问题，上诉人对一审判决支持的工资标准有异议，认为应当以3300元为工资标准，如上所述，该主张不能成立，本院不予支持。关于上诉人主张的赔偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，用人单位解除或终止劳动合同，未向劳动者支付经济补偿的，由劳动行政部门责令限期支付经济补偿，逾期不支付的，责令用人单位加付赔偿金。本案中，并无证据证明存在劳动行政部门责令铁矿商贸公司限期支付而铁矿商贸公司逾期不支付的情形，故一审法院对徐荣主张经济赔偿金未予支持并无不当。关于上诉人主张的退休待遇损失，根据徐荣的工作岗位，其任职岗位为幼儿园教师，不属于企业从事生产的工人岗位，故一审法院认定徐荣退休年龄为55岁并无不当。因徐荣尚未达到退休年龄，不符合享受退休待遇的条件，故一审法院不予支持徐荣主张的退休待遇损失亦无不当。综上，上诉人徐荣的上诉主张不能成立，本院不予支持。一审判决结果并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费10元，由徐州铁矿商贸有限公司负担；二审未收取案件受理费。本判决为终审判决。审 判 长 单雪晴审 判 员 崔金城审 判 员 崔 悦二〇二一年九月二十七日法官助理 纪 璇书 记 员 郭晓艳