江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏08民终3327号上诉人（原审被告、反诉原告）：赵青云，男，1989年11月5日出生，汉族，住淮安市清江浦区。委托诉讼代理人：冯加远，江苏典业律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：卢晓梦，女，1993年11月16日出生，汉族，住淮安市淮阴区。委托诉讼代理人：林太平，江苏冠誉律师事务所律师。原审第三人：淮安石塔湖爱心地产代理有限公司，住所地淮安市清江浦区玫瑰苑小区西门2栋102室。法定代表人：丁泓铭，该公司监事。上诉人赵青云因与被上诉人卢晓梦及原审第三人淮安石塔湖爱心地产代理有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2021）苏0812民初3870号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵青云上诉请求：1、撤销清江浦区人民法院（2021)苏0812民初3870号民事判决书第三项判决或者发回重审；2、被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：1、由于国家政策调整银行不再受理小面积房屋贷款，导致上诉人无法办理贷款，属于无法预见的不可抗力造成的。如果履行支付违约金的合同约定，对上诉人显失公平。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。2、一审法院判决违约金5万元适用法律不当，根据民法典相关规定，当事人既约定违约金又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金条款或者定金条款。被上诉人一审时诉请上诉人承担违约金责任，一审法院不应该参照定金判决，应该依照被上诉人实际损失而判决违约金数额。上诉人认为被上诉人的损失应当为上诉人占用房屋期间的租金和律师费。卢晓梦答辩称，违约金具备惩罚性与补偿性性质的，对上诉人提出的实际损失，应当视为补偿性质，对于惩罚性的违约金，法院有权在自由裁量范围内进行酌情判定。本案定金为5万元，一审法院参照法定定金罚则来判定本案违约金，是合法合理的。上诉人实际支付定金分两次，一次1万元一次4万元。合同中约定定金1万元，后在2020年10月12日双方明确上诉人补交的4万元性质是定金。淮安石塔湖爱心地产代理有限公司未发表意见。卢晓梦向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令解除房屋买卖合同，并要求赵青云将涉案房屋及时返还；2、判令赵青云赔偿合同总价款20%违约金即6.5万元；3、判令赵青云承担本案律师费1万元；4、赵青云承担本案的诉讼费用。赵青云向一审法院提出反诉请求：1、判令解除双方于2020年9月3日签订的《淮安市存量房买卖及居间服务合同》；2、判令卢晓梦返还购房款9.8万元；3、卢晓梦向反诉赵青云支付违约金6.5万元；4、卢晓梦承担本案诉讼费用。一审经审理认定事实：2020年9月3日，卢晓梦（卖方）与赵青云（买方）及第三人爱心地产签订《淮安市存量房买卖及居间合同》，约定：卖方拟转让房地产坐落于淮安市清江浦区，转让总价款为32.5万，合同签订时买方向卖方支付定金1万元，买方须于2020年9月20日前支付剩余首期款8.75万元，剩余款项以按揭方式付清，买卖双方须于2020年9月20日之前向银行提交按揭贷款申请的相关资料，并配合银行办理贷款审批手续，抵押贷款金额以银行审批下发金额为准，银行贷款金额不足以支付房款余额的，买方应于银行放款之日起三日内补足应交款。合同第七条约定，任何一方不履行合同约定义务，守约方在合理催告后，自约定期限届满次日起15日可以单方终止合同，违约方承担全部违约责任；任何一方不履行本合同约定义务，守约方有权选择定金罚则或要求对方支付该房地产总价款20%违约金；守约方有权要求违约方承担守约方的损失包括但不限于为实现债权而发生的诉讼费、律师费等费用。合同签订后，卢晓梦在卖方一栏签名，赵青云在买方一栏签名，第三人爱心地产在居间方一栏盖章。当日，赵青云向卢晓梦支付了1万元定金。2020年9月3日，卢晓梦出具二手房委托书1份，委托授权案外人即其姐夫王海建，办理涉案房屋出售的相关事宜，包括代为收取全部房款（包括定金、首付款）。2020年9月中旬，卢晓梦配合赵青云与其前妻（当时系婚姻存续期间）共同向银行申请房屋贷款，9月27日贷款审批通过，卢晓梦及第三人通知赵青云办理过户，赵青云因与前妻离婚，不愿将涉案房产过户至两人名下。2020年10月12日，赵青云又向卢晓梦支付了4万元定金，王海建收款并出具了收据，卢晓梦将房屋交付给赵青云，另外收据还注明：“此房最迟到2021年1月1日过户，如有其它情况双方协商”。2020年12月10日，赵青云向卢晓梦支付了房款4.8万元。之后，双方到行政审批中心办理过户时，赵青云要求房屋过户至其一人名下，其又在此期间离婚，其前妻也不愿意过户至名下，遂导致无法过户。由于原来获得审批的贷款要求房屋过户到赵青云夫妻两人名下，所以赵青云单独重新申请办理个人贷款，但因政策调整，银行明确表示不再办理小面积房屋贷款，卢晓梦遂要求赵青云付全款，赵青云要求等银行办理贷款。后来，赵青云知道贷款办不下来，就通过中介协商卢晓梦退款，赵青云腾房返还，双方发生争议。2021年1月13日，卢晓梦委托代理人王海建向赵青云发出《催告函》1份放至第三人爱心地产处，并微信将催告函发给赵青云，通知其到第三人处去取。函件内容主要为要求赵青云在收到催告函后3个工作日内履行合同，并一次性付清房款，并办理过户手续。之后又分别于2021年2月23日、3月8日通知赵青云。卢晓梦认为赵青云已构成违约，遂诉至法院，同时赵青云也提出反诉。另，卢晓梦为了维护自身合法权益，委托江苏冠誉律师事务所律师代为处理该案相关事宜，并支付费用1万元。一审法院认为，卢晓梦与赵青云、第三人爱心地产签订的《淮安市存量房买卖及居间合同》，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，应受法律保护，双方应当按约履行各自的义务。卢晓梦在赵青云支付定金后，将涉案房屋交付赵青云占有使用，在银行贷款审批下来后，赵青云理应及时协助卢晓梦办理过户手续。根据合同约定，定金和首期款之外的剩余购房款赵青云通过按揭贷款方式支付，在合同履行期间，因赵青云在此期间离婚，不愿意将涉案房屋过户至其和其前妻名下，导致原先申请的银行贷款无法发放，赵青云之后单独申请银行贷款也未获得批准，在赵青云无法获得银行按揭贷款的情形下，卢晓梦有权要求赵青云及时补足房款。因合同中对剩余购房款的付款时间并无约定，双方可以在过户的同时付清余款。本案卢晓梦多次要求赵青云付清房款，并办理过户手续，该要求并无不当。经催告后，赵青云至今未履行付款义务，构成违约，应当承担违约责任。因赵青云告至今未履行付款义务，合同目的无法实现，故卢晓梦要求解除合同并返还房屋的诉讼请求，不违反法律规定，一审法院予以支持。关于卢晓梦主张的6.5万元违约金，赵青云未履行全部付款义务导致合同无法履行，应当向卢晓梦承担违约责任，从公平原则出发，结合卢晓梦损失，参照定金，一审法院酌情确定违约金为5万元。关于卢晓梦主张的律师费1万元，根据合同违约方承担律师费的约定，卢晓梦的诉请符合合同约定，也不违反法律规定，应予以支持。赵青云要求卢晓梦返还该房款9.8万元（包括已付的定金5万元），因该款项已经实际支付，在合同解除后，卢晓梦理应返还赵青云，故对该项诉请一审法院予以支持。赵青云反诉要求卢晓梦承担解除合同的违约责任，一审法院认为，涉案合同解除系因赵青云未履行付款义务造成，在一审庭审中赵青云也承认在知道贷款无法办理的时候，曾通过中介与卢晓梦协商退款，且赵青云也没有提供证据证明卢晓梦在合同履行过程中存在违约行为，故对赵青云要求卢晓梦承担违约金6.5万元的诉讼请求不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百六十三条、第五百六十六条、第五百七十七条、第五百八十四条、第五百八十五条、第五百九十五条、第六百二十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、解除卢晓梦赵青云及第三人淮安石塔湖爱心地产代理有限公司于2020年9月3日签订的《淮安市存量房买卖及居间服务合同》。二、赵青云于判决生效之日起十日内将位于淮安市清江浦区的房屋交还给卢晓梦。三、赵青云于判决生效之日起十日内支付给卢晓梦违约金5万元、律师费1万元，合计6万元。四、反卢晓梦于判决生效之日起十日内返还赵青云购房款9.8万元。五、驳回卢晓梦和赵青云的其他诉讼请求。上述第三、四项抵扣后，卢晓梦于判决生效后十日内给付赵青云购房款3.8万元。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费7300元，减半收取3650元，由赵青云负担3513元，卢晓梦负担137元。一审反诉案件受理费8620元，减半收取4310元，由赵青云负担1719元，卢晓梦负担2591元。二审审理过程中双方未提供新的证据。二审经审理，双方对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。二审另查明上诉人赵青云在二审中表示对一审判决1万元律师费没有异议。二审归纳争议焦点为：1、本案讼争的《存量房房屋买卖及居间服务合同》未能继续履行，上诉人赵青云是否存在违约责任；2、如果存在违约责任，上诉人赵青云向被上诉人卢晓梦支付的违约金应如何认定。本院认为，对于争议焦点一，上诉人赵青云对讼争合同未能履行存在违约责任，理由如下：根据讼争合同第三条约定，抵押贷款金额以银行审批下发金额为准。银行贷款金额不足以支付房款余额的，买方应于银行放款之日起三日内补足应交款。根据该约定，可以看出上诉人作为购房人负有支付房款的义务，通过银行按揭贷款只是其履行该义务的方式，如果银行贷款不到位，上诉人作为买方仍应补足房款从而积极的促成合同履行。而且因上诉人个人离婚原因以致银行按揭贷款以及过户申请的变更进而不再符合办理抵押贷款的条件，与被上诉人无关，上诉人不应以此作为拒付房款的情形。上诉人主张三方协商一致如果银行不能放款就自动放弃购买涉案房屋，被上诉人予以否认，上诉人并无证据证明，而且根据双方微信聊天记录来看，双方对此并未协商一致。故上诉人作为买方未能按约支付房款构成违约，应承担违约责任。对于争议焦点二，根据《中华人民共和国民法典》第五百八十八条规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。定金不足以弥补一方违约造成的损失的，对方可以请求赔偿超过定金数额的损失。故当事人可以选择适用对自己有利的违约条款，如果定金条款对守约方有利，守约方可以适用定金条款，按照定金罚则弥补自己的损失。本案中，双方当事人先后约定并实际支付定金共计5万元，未超过主合同标的额的百分之二十，故一审从被上诉人返还的款项中扣除5万元定金不予返还并无不当。综上，上诉人赵青云的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由上诉人赵青云负担。本判决为终审判决。审判长 刘 弘审判员 于晓萍审判员 陶 锐二〇二一年九月三十日书记员 李 景