新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院民事判决书（2021）新29民终1230号上诉人（原审原告、反诉被告）：拜城县华新文冠林业科技有限公司，住所地新疆维吾尔自治区拜城县拜城镇晨曦苑小区12号商铺。    法定代表人：曹君，该公司总经理。    委托诉讼代理人：杨永奇，新疆多盟律师事务所律师。    被上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆君创华帮建设工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市高新区（新市区）鲤鱼山北路298号领世华府3号楼15层1509室。    法定代表人：周晓刚，该公司总经理。    委托诉讼代理人：刘新珍，新疆万和律师事务所律师。    上诉人拜城县华新文冠林业科技有限公司（以下简称华新文冠公司）因与被上诉人新疆君创华帮建设工程有限公司（以下简称君创华帮公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区拜城县人民法院（2020）新2926民初820号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月2日立案后，依法组成合议庭，于2021年8月17日组织双方当事人进行调查，充分询问和听取双方当事人的意见，未开庭进行了审理。本案现已审理终结。    华新文冠公司上诉请求：1．依法撤销新疆维吾尔自治区拜城县人民法院（2020）新2926民初820号民事判决第三项、第五项的判决内容；2．依法驳回君创华帮公司要求返还履约保证金2，300，000元的反诉请求；3．依法判决华新文冠公司不支付君创华帮公司鉴定费160，000元。事实和理由：一审法院认定事实不清，判决证据不足。1．双方签订的合同约定为君创华帮公司在4月9日应交纳履约保证金2，000，000元，4月15日前交纳履约保证金3，000，000元，4月20日前交纳剩余履约保证金5，000，000元，但合同签订后，君创华帮公司仅向华新文冠公司交纳履约保证金2，300，000元，严重违反了《补充协议》第六条第二款的规定；2．本案的合同不能完全履行是因君创华帮公司不具备施工能力和施工条件，违法将案涉工程分包的违约行为所导致；3．因君创华帮公司无施工能力和施工条件，导致华新文冠公司的文冠果种植不能按期实施，华新文冠公司按照《苗木购销合同》需支付苗圃公司因苗木不能进场造成的后期看管维护费用2，005，000元，并支付违约金1，620，000元，上述费用应由君创华帮公司全额赔偿；4．根据“谁主张谁举证”原则，君创华帮公司要求华新文冠公司支付工程款3，184，600元，君创华帮公司负有向法庭提供自己施工的工程款构成的举证责任，君创华帮公司申请第三方对此工程进行造价鉴定，对此所产生的费用应由君创华帮公司自行承担。华新文冠公司因君创华帮公司未按合同约定完成的施工义务，且施工的工程未达到支付工程款的条件，华新文冠公司按合同维权不应当承担鉴定费用。综上所述，华新文冠公司认为一审法院部分事实认定不清，判决证据不足，请求二审法院查清本案事实，依法公正裁决。    君创华帮公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。本案中构成根本违约致使合同目的不能实现的是华新文冠公司而非君创华帮公司。履约保证金不属于违约金、赔付金，双方签订的合同及补充协议中并未约定履约保证金不予退还或可以扣除的情形，因此双方之间的合同履行完毕还是解除、是否存在违约、有无造成损失，华新文冠公司均应当无条件退还君创华帮公司支付的2，300，000元。关于鉴定费，君创华帮公司根据双方签订的施工合同主张要求华新文冠公司支付已完工部分的工程价款属于合理维权，华新文冠公司主张“谁主张谁举证”，君创华帮公司已完工的工程量和工程造价未进行结算并非是由君创华帮公司一方造成，也非君创华帮公司单方所能证明，必须由双方进行确认，鉴定结果华新文冠公司认可，故一审判决双方各承担一半公平合理。综上，请求驳回华新文冠公司的上诉请求，维持原判。    华新文冠公司向一审法院起诉请求：1．依法解除华新文冠公司与君创华帮公司签订的《建设工程施工合同》；2．依法解除华新文冠公司与君创华帮公司签订的《新疆拜城县10万亩文冠果种植基地项目施工合同补充协议》；3．要求君创华帮公司清除场地并赔偿华新文冠公司损失2，000，000元。    君创华帮公司向一审法院反诉请求：1．依法判令华新文冠公司向君创华帮公司返还履约保证金2，300，000元；2．依法判令华新文冠公司向君创华帮公司支付工程款5，184，600元；3．依法判令华新文冠公司向君创华帮公司赔偿因其违约给君创华帮公司造成的损失4，083，000元。    一审法院认定事实：2020年4月3日，华新文冠公司与君创华帮公司在拜城县签订了《建设工程施工合同》，合同约定：工程承包范围为克孜尔片区公开招标设计覆盖的建设内容及大桥片区公开招标设计覆盖的建设内容；计划开工日期为2020年4月3日，计划竣工日期为2023年10月1日；工程质量符合合格标准；签约合同价暂定为人民币柒亿伍仟万元整；承包人项目经理为王铁春。同日，华新文冠公司（甲方）与君创华帮公司（乙方）就新疆拜城县10万亩文冠果种植基地建设项目施工合同中的1.9万亩文冠果种植基地未尽事宜签订了《补充协议》，约定：工程地点为新疆拜城县克孜尔乡，工程内容为建设1.9万亩文冠果种植基地，工程承包方式为包工包料。承包范围为1.9万亩规划面积；规划区内林田、规划区周边规划林带、片区基地三部分的土地平整；规划区范围内的防渗支渠、闸门及启闭机、涵桥；规划区范围内的滴灌灌溉主管网（不包括地面滴灌带等）；土质灌溉斗渠；规划区内部的沥青砼、砂砾石路面（以甲方提供的以上工程对应的工程量清单为准）。开工时间以甲方下发的书面通知时间为准，计划竣工时间为2020年10月30日。合同价款为八千万元人民币。《补充协议》第五条约定付款结算方式及时间：进场施工第50天，乙方向甲方上报已完工程量，甲方收到乙方工程量报表后5个工作日内审核并支付原合同约定的当月工程量的85％工程款。后续每月20日向甲方上报当月已完工工程量，甲方收到乙方工程量报表后5个工作日内审核并支付原合同约定的当月工程量的85％工程款。工程完工验收后七天内支付工程总价剩余的12％工程款，留工程总价的3％作为工程质保金，质保期为一年。《补充协议》第六条约定：克孜尔片区：1、甲方确保乙方在该项目施工期间工程机械燃油以市场价供应（含税），并在该项目工程完工后核算燃油费用。2、甲乙双方合同签订后，在4月3日进场搭建临时设施。乙方在4月9日给甲方汇款履约保证金2，000，000元。乙方在4月15日前将克孜尔片区合同履约保证金3，000，000元人民币交纳至甲方指定华宇天成（上海）进出口有限公司银行基本账户，并于4月20日前将剩余合同履约保证金5，000，000元交纳至此银行。3、无论甲方办理的农发行贷款是否到位，自乙方交纳履约保证金之日起甲方必须在90天内将该履约保证金无条件全部退还乙方。4、甲乙双方共管的克孜尔片区合同履约保证金10，000，000元人民币其中5，000，000元甲方可以合理用于对外支付，乙方不得无理由阻止甲方支付（必须用于本项目合理开支）。剩余的5，000，000万元甲方需经乙方同意后支付各项费用。5、甲方以该工程1.9万亩克孜尔片区土地作为乙方支付履约保证金10，000，000元的履约担保，甲乙双方并签订履约担保合同。合同签订后，拜城县林业和草原局于2020年4月3日发出《开工令》，载明“新疆拜城县10万亩文冠果种植基地建设项目，第一期新疆拜城县克孜尔乡建设1.9万亩文冠果种植基地，具备进场放线、交桩施工的条件，同意中标建设单位新疆君创华帮有限公司建设施工”。同日，华新文冠公司向君创华帮公司出具《进场通知书》，载明“现有新疆拜城县10万亩文冠果种植基地建设项目，第一期新疆拜城县克孜尔乡建设1.9万亩文冠果种植基地，具备进场放线、交桩施工的条件，同意进场施工”。2020年4月16日、4月22日、4月30日、4月30日、5月14日、5月21日，君创华帮公司向华新文冠公司指定的华宇天成（上海）进出口有限公司银行账户分6次分别汇入100，000元、200，000元、300，000元、200，000元、500，000元、1，000，000元，共计汇入履约保证金2，300，000元。2020年5月7日，华新文冠公司向君创华帮公司出具《责令停工通知书》，称在克孜尔片区工程施工过程中，发现君创华帮公司存在不正当发包工程行为，责令君创华帮公司立即停止不正当发包工程行为，同时对克孜尔片区工程全面停工，限期整改3日。2020年5月10日，君创华帮公司向华新文冠公司出具《关于新疆君创华帮工程建设有限公司停工整改的情况报告》，称在接到《责令停工通知书》后，项目部立即要求施工队停止施工，并召开施工队负责人联合会议，对存在的问题进行严厉批评，并成立调查小组，盘查人员关系，清除三个施工队，要求负责人撰写承诺书，保证不发生违规操作，已完成停工整改，要求华新文冠公司复查验收给予复工批准。2020年5月11日，君创华帮公司向克孜尔乡综治中心提交了《关于克孜尔乡1.9万亩文冠果种植基地油罐设施使用的申请报告》，申请对工程建设基地油罐设施相关设备进行检查验收。拜城县克孜尔乡综治中心同意了君创华帮公司的申请。2020年9月30日，华新文冠公司向君创华帮公司支付工程款2，000，000元。2020年11月30日，华新文冠公司代君创华帮公司向工程施工人郭庆东支付工程款162，000元。2021年4月2日，新疆新德旺建设工程项目管理咨询有限公司出具了新德旺造（鉴）字第20210007号《新疆拜城县10万亩文冠种植基地建设项目工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：土地平整已经施工的面积造价为4，672，585.11元，现场临时设施造价为228，869.63元，彩板房及监控发票金额为106，976.80元，确定性意见造价合计为5，008，431.54元。交纳鉴定费320，000元。一审法院认为，本案的争议焦点为：1．华新文冠公司的各项诉讼请求是否应当得到支持；2．君创华帮公司的反诉请求是否应当得到支持；3．鉴定费320，000元应当由谁承担。关于争议焦点1，君创华帮公司对华新文冠公司的第一项诉讼请求依法解除双方签订的《建设工程施工合同》，第二项诉讼请求依法解除双方签订的《新疆拜城县10万亩文冠果种植基地项目施工合同补充协议》无异议，同意解除两份合同，一审法院对华新文冠公司的这两项诉讼请求予以支持。对于华新文冠公司的第三项诉讼请求要求君创华帮公司清除场地并赔偿华新文冠公司损失2，000，000元，华新文冠公司主张由于君创华帮公司不能按照合同约定的工期施工，导致华新文冠公司购买的苗木不能进场种植，华新文冠公司按约给苗圃公司付苗木款及其他维护、看管费用共计2，002，500元。华新文冠公司向一审法院提交了苗木购销合同及交易凭证证明其主张，但苗木购销合同无法证实其采购的苗木即用于君创华帮公司施工的片区，且该合同的有效期自2020年3月20日至2022年6月1日，交易凭证的备注栏只是注明了预付苗木款和苗款，并未显示华新文冠公司向苗木公司支付了违约金或者其他费用，华新文冠公司的该主张没有事实及法律依据，一审法院不予支持。对于第三项请求中，华新文冠公司要求君创华帮公司清除场地，但未明确清除场地要达到的标准或者状态，属于诉讼请求不明确，一审法院不予支持；关于争议焦点2，君创华帮公司的第一项反诉请求为判决华新文冠公司向君创华帮公司偿还履约保证金2，300，000元，君创华帮公司向本院提交了6张银行业务凭证证实其向华新文冠公司支付了履约保证金2，300，000元的事实，华新文冠公司对该事实无异议。现双方均同意解除《建设工程施工合同》和《新疆拜城县10万亩文冠果种植基地项目施工合同补充协议》，君创华帮公司要求华新文冠公司退还履约保证金2，300，000元的诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持。君创华帮公司的第二项反诉请求为判决华新文冠公司向君创华帮公司支付工程款3，184，600元，因双方对工程量及工程价款未结算，君创华帮公司对其已完工工程量及工程价款进行鉴定，鉴定意见造价合计为5，008，431.54元，双方对该鉴定结论均无异议，一审法院予以确认。因华新文冠公司在本案审理过程中向君创华帮公司支付了工程款20，000元及代君创华帮公司向工程施工人郭庆东支付工程款162，000元，故应当在工程总造价中予以扣减，扣减后华新文冠公司还应支付君创华帮公司工程款2，846，431.54元。君创华帮公司的第三项反诉请求为判决华新文冠公司向君创华帮公司赔偿因其违约给君创华帮公司造成的损失4，083，000元，君创华帮公司向一审法院提交了其单方制作的工程量报表及项目支出清单、增值税发票、停工误工费清单、劳务工资表等证据予以证实，华新文冠公司对以上证据均不予认可，一审法院认为君创华帮公司提交的这组证据均为单方制作，增值税电子普通发票不能证实与本案具有关联性，君创华帮公司向一审法院申请对其损失进行鉴定，但未向一审法院提交双方均无异议的鉴定材料，故一审法院对该鉴定申请不予准许。因君创华帮公司未提供足够的证据证实其损失，故一审法院对其要求华新文冠公司赔偿其损失4，083，000元的诉讼请求不予支持。关于争议焦点3，君创华帮公司向新疆新德旺建设工程项目管理咨询有限公司缴纳鉴定费320，000元，鉴定事项包含已完工工程量及工程造价，工程量及工程价款未进行结算，双方均有责任，故华新文冠公司与君创华帮公司对此鉴定费用各承担160，000元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第九十三条第一款、第九十七条、第九十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十条第一款、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除拜城县华新文冠林业科技有限公司与新疆君创华帮建设工程有限公司于2020年4月3日签订的《建设工程施工合同》；二、解除拜城县华新文冠林业科技有限公司与新疆君创华帮建设工程有限公司于2020年4月3日签订的《新疆拜城县10万亩文冠果种植基地项目施工合同补充协议》；三、拜城县华新文冠林业科技有限公司于本判决发生法律效力后十日内返还新疆君创华帮建设工程有限公司履约保证金2，300，000元；四、拜城县华新文冠林业科技有限公司于本判决发生法律效力后十日内支付新疆君创华帮建设工程有限公司工程款2，846，431.54元；五、拜城县华新文冠林业科技有限公司于本判决发生法律效力后十日内支付新疆君创华帮建设工程有限公司鉴定费160，000元；六、驳回拜城县华新文冠林业科技有限公司的其他诉讼请求；七、驳回新疆君创华帮建设工程有限公司的其他诉讼请求。    本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。    本院认为，本案的争议焦点为：履约保证金是否应当返还，华新文冠公司是否应当支付君创华帮公司鉴定费。华新文冠公司与君创华帮公司签订的《建设工程施工合同》和《新疆拜城县10万亩文冠果种植基地项目施工合同补充协议》系双方真实意思表示，不违反法律规定，应合法有效，双方应依约履行各自义务。华新文冠公司上诉称君创华帮公司未足额交纳保证金10，000，000元，存在违约，应驳回君创华帮公司要求华新文冠公司返还履约保证金2，300，000元的反诉请求。但双方签订的《补充协议》第六条第三款规定：无论甲方办理的农发行贷款是否到位，自乙方交纳履约保证金之日起甲方必须在90天内将该履约保证金无条件全部退还乙方。由此可见，《补充协议》并未将君创华帮公司是否足额交纳保证金作为全部退还履约保证金的成就条件。同时，双方签订的《建设工程施工合同》和《补充协议》均未对君创华帮公司是否足额交纳履约保证金的违约责任作出约定，故华新文冠公司以君创华帮公司未足额交纳履约保证金拒绝退还履约保证金的上诉请求不能成立。华新文冠公司上诉称因君创华帮公司不具备施工条件，导致文冠果种植不能按期实施，造成华新文冠公司向苗圃公司支付后期看管维护费用2，005，000元，并支付违约金1，620，000元，该费用应由君创华帮公司全额赔偿，但华新文冠公司提交的证据无法证实与案涉工程存在关联性，故对华新文冠公司的该上诉理由，本院不予支持。华新文冠公司上诉称鉴定费160，000元不应由华新文冠公司承担。本案中，虽双方签订的《建设工程施工合同》对工程款的付款结算方式及时间进行了约定，但直至起诉时双方都未对完工工程量及工程价款进行结算，双方均有责任，现双方均同意解除《建设工程施工合同》和《新疆拜城县10万亩文冠果种植基地项目施工合同补充协议》，且华新文冠公司对君创华帮公司已完工工程量及工程价款的鉴定结果无异议，故一审法院判决华新文冠公司与君创华帮公司对此鉴定费用各承担160，000元并无不当，本院予以支持。    综上所述，华新文冠公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：    驳回上诉，维持原判。    二审案件受理费26，480元，由拜城县华新文冠林业科技有限公司负担。    本判决为终审判决。    审判长    李伟力审判员    高静审判员    古丽娜尔·依明二〇二一年九月二十六日法官助理    黄永清书记员    杨欣