青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2021）青01民终1543号上诉人（原审原告）：青海璞润投资有限公司，住所地：西宁经济技术开发区开元路。        法定代表人：李思瑾，该公司董事长。        委托诉讼代理人：李雅琴，青海诺誉律师事务所律师。        委托诉讼代理人：渭涓，青海西海律师事务所律师。        上诉人（原审被告）：江苏邗建集团有限公司，住所地：江苏省扬州市吉安路。        法定代表人：范世宏，该公司董事长。        委托诉讼代理人：张丙旺，青海竞帆律师事务所律师。        上诉人青海璞润投资有限公司（以下简称璞润公司）因与上诉人江苏邗建集团有限公司（以下简称邗建公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服青海省西宁市城西区人民法院（2019）青0104民初989号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。        上诉人璞润公司上诉请求：1、在维持（2019）青0104民初989号民事判决第一项的基础上，改判邗建公司向璞润公司增加支付维修费51772.41元、垃圾外运费及材料搬运费2403.7元；2、撤销（2019）青0104民初989号民事判决第二项，改判邗建公司承担案涉工程墙面裂缝的维修义务；3、由邗建公司承担本案一、二审案件受理费、鉴定费。事实与理由：一、一审判决对青建研［2019］司鉴字第009号《司法鉴定意见书》第3、4、5、8项所涉维修费、垃圾外运费及材料搬运费的认定错误。青建研［2019］司鉴字第009号《司法鉴定意见书》第3、4、5、8项质量问题分别为：消防水池侧壁洞口处无柔性套管及未设置预留洞口、裙楼楼梯间正压送风口未预留、卸爆口面积不足、锅炉房内无集水坑。由于上述工程属消防工程，除竣工验收以外还需要进行消防部门的调试验收。虽然，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，因案涉工程未经验收擅自使用而导致工程视为竣工验收合格的，并不能以此取代消防部门必须进行的消防调试验收。邗建公司也不能以工程未经验收擅自使用而对抗消防调试过程中发现的质量问题。事实上，璞润公司主张的前述第3、4、5、8项维修内容，均是在消防部门进行调试验收过程中发现的质量问题，并且邗建公司对于其中质量问题亦予以认可，并于2019年9月自行委托原设计单位出具了维修方案。据此，邗建公司应当承担《司法鉴定意见书》第3、4、5、8项所涉及的维修费51772.41元、相应产生的垃圾外运费及材料搬运费2403.7元。二、一审判决对案涉工程墙面裂缝维修责任的认定错误。璞润公司要求邗建公司就案涉工程墙面裂缝承担维修义务的诉求明确且符合法律规定。根据双方签订的《建设工程施工合同》及《工程质量保修书》，案涉工程墙面裂缝属于邗建公司的维修范围，璞润公司要求邗建公司履行合同约定的维修义务的诉求具有明确的合同依据。况且，璞润公司一审时不仅就案涉工程墙面裂缝维修内容向法院申请了司法鉴定，并且针对维修内容提交了相关证据（业主墙面开裂报修统计明细表），鉴定期间在法院组织下双方当事人及鉴定机构均对工程出现的墙面裂缝问题进行了现场勘验，即邗建公司需承担的维修内容不仅具体明确且经现场确认。案涉工程墙面裂缝问题属邗建公司应承担的维修内容，一审判决以“原告主张的维修责任，诉求不明确且该质量问题成因不明”为由对璞润公司该项主张不予支持，显然与事实不符。恳请二审法院在查明事实的基础上，依法改判支持璞润公司的全部上诉请求。        邗建公司答辩称，璞润公司提出3、4、5、8项工程属于消防工程，但根据中华人民共和国住房和城乡建设部颁布的《建筑工程施工质量验收统一标准》规定，不存在消防工程的分部分项划分，上述工程也不属于工程主体和地基与基础，故不属于邗建公司应承担质保责任的范围。璞润公司陈述，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，因案涉工程未经验收擅自使用而导致工程视为竣工验收合格的，并不能以此取代消防部门必须进行的消防调试验收，没有法律依据。关于墙面裂缝问题，璞润公司在鉴定阶段放弃了对墙面裂缝问题的维修方案、维修费用的鉴定，并表示放弃该诉求，但在庭审阶段又坚持该诉求，有违诚信原则。且璞润公司未提供证据证明墙面裂缝的维修费用为7750109.64元，该公司陈述维修内容经现场确认及墙面裂缝已成为社会矛盾没有事实依据。        邗建公司上诉请求：1、依法撤销西宁市城西区人民法院（2019）青0104民初989号民事判决，依法发回重审；或撤销该判决第一项，改判邗建公司向璞润公司支付维修费用18656.85元。2、本案一、二审诉讼费用由璞润公司承担。事实及理由：一、本案一审判决严重违反法定程序，对鉴定费用的处理违反了“处分原则”。一审判决认为“鉴定费用属于诉讼费用的范畴”没有法律依据，鉴定费用并非人民法院依职权裁决的诉讼费用，且认定鉴定费为210000元没有事实依据和法律依据。本案璞润公司诉求金额为9500000元，一审判决邗建公司承担的金额不足1800000元，直接裁定双方各承担一半的鉴定费用有违公平原则。二、本案一审判决认定事实错误。一审判决对于2014年至2019年邗建青海分公司就案涉工程参与验收或报审、报验的认定与事实不符。因争议工程存在违法分包给自然人施工的情形，无法通过竣工验收，经西宁市中级人民法院执行局协调，邗建公司同意配合璞润公司补充除地基基础工程和主体结构之外分部工程的竣工验收资料，这部分证据资料均是在执行和解过程中形成的，并非邗建公司实际施工了配合验收的全部工程。对于9项质量问题涉及的工程均由邗建公司施工的事实认定错误。最高人民法院（2018）最高法民终1115号民事判决书已经确认，邗建公司施工的范围为地基基础工程和主体结构，且应对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。一审法院认定邗建公司“对自己施工的内容未能举证，应承担不利的法律后果”没有事实依据。璞润公司主张其他8项问题涉及的工程由邗建公司施工，应承担举证责任。三、本案一审判决适用法律错误。一审判决对于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定的理解错误。一审法院并未按最高人民法院生效裁判的法律适用原则进行适用，而是在对第十三条法律概念解释的基础上增加了“但视为工程竣工验收合格并不免除邗建公司在约定质保期内对工程出现新的质量问题的保修责任”的观点，本案明显存在“同案不同判”的情形。综上，一审判决严重违反法定程序、认定基本事实错误、法律适用错误，请求二审法院撤销原判决，裁定发回原审人民法院重审，或查清事实后依法改判。        璞润公司答辩称，璞润公司按规定支付了鉴定费用，鉴定费用也属于诉讼费用缴纳范围，一审法院对鉴定费用的处理符合法律规定。除此之外，邗建公司盖章的验收资料，包括本案保修范围，保修费用是经过鉴定程序认定的，工程也是邗建公司施工的，故该公司应当承担质保责任。        璞润公司向一审法院提出诉讼请求：1．判令支付工程保修费及赔偿金共计9500000元并由邗建公司承担墙体开裂的维修义务；2．由邗建公司承担本案诉讼费、保全费。        原判认定，2013年7月3日，青海培鑫房地产开发有限公司（发包人）与邗建公司（承包人）签订《建设工程施工合同》（GF-2013-0201），约定：工程名称为朗悦新天地1#、2#商住楼工程，工程地点为西宁市城西区西川南路70#，工程承包范围为依据甘肃省城乡规划设计研究院设计1#、2#商住楼工程施工图清单全部工程内容。计划开工日期为2013年9月1日，计划竣工日期为2015年9月1日。合同价为91452265元。工程保修期为：结构按合理设计年限、外墙、屋面防水为5年、装饰、水电安装2年。该合同附件3《工程质量保修书》约定质量保修期：1．地基基础和主体结构功能工程为设计文件规定的工程合理使用年限；2．屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗水为5年；3．装修工程为2年；4．电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；5．供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期；6．住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为2年；质量保修期自竣工验收合格之日起算。        2014年4月2日，青海培鑫房地产开发有限公司更名为青海璞润投资有限公司。        案涉工程于2015年7月17日主体分部经验收合格。监理（建设）单位江苏华通工程管理有限公司青海分公司最后在地基与基础分部工程验收记录中签字盖章确认日期为2015年11月，同月邗建公司撤场。2016年6月19日，案外人邓安辉进场施工，2017年11月26日，案涉工程交付业主使用。案涉工程至今尚未竣工验收。2014年至2019年，经邗建公司青海分公司就案涉工程参与验收或报审、报验的有：装饰装修分部、屋面工程分部、给排水及采暖分部、烟气（风）道工程、屋面蓄水试验、屋面泼水、淋水、蓄水试验、厕所、厨房、阳台等有防水要求的地面泼水、蓄水试验、屋面保温隐蔽工程、一般抹灰工程。双方就案涉工程质量产生争议，璞润公司诉至一审法院后，对工程质量、维修方案、维修费用申请鉴定。2019年7月24日青海省建筑建材科学研究院司法鉴定所出具青建研［2019］司鉴字第009号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、一层11～1／C框架柱距一层11～1／C-J梁底部630mm-950mm范围内存在损伤，已对建筑物主体结构传力造成影响。2、抽检的2户住宅多处墙面裂缝，裂缝发生在填充墙及填充墙与剪力墙连接处。3、穿消防水池侧壁洞口处无柔性套管，未设置预留洞口。4、裙楼楼梯间正压送风口未按设计要求进行设置。5、锅炉房内1／12～1／0A-A墙体与设计要求不符。6、东、西塔屋面防水做法均与设计要求不符。7、住户家中成品烟道（轻质隔断）抹灰层普遍存在开裂现象。8、锅炉房水处理间未按设计要求设置集水坑。9、YL-6雨水管距室内地坪1.10m处存在变径现象；YL-9雨水管距室内地坪1.42m处存在变径现象。        2019年1月10日，青海华亿建筑工程质量检测有限公司受璞润公司委托制作《朗悦新天地C区一层（1／c）／11轴柱混凝土不密实区检测报告》。2019年12月，就青建研［2019］司鉴字第009号《司法鉴定意见书》鉴定的第一项：“一层11～1／C框架柱距一层11～1／C-J梁底部630mm-950mm范围内存在损伤，已对建筑物主体结构传力造成影响”的质量问题，甘肃省城乡规划设计研究院制作《加固设计说明》（图号：结施-02）（载明出图日期2013年4月有误），对该份加固设计说明，双方均认可即为青建研［2019］司鉴字第009号《司法鉴定意见书》鉴定意见中第1项质量问题的维修方案。2020年5月11日，邗建公司撤回对青建研［2019］司鉴字第009号《司法鉴定意见书》鉴定意见第2项所涉及“160余户业主住宅墙面裂缝问题的修复方案及修复费用”的鉴定。2020年5月12日，邗建公司撤回对青建研［2019］司鉴字第009号《司法鉴定意见书》鉴定意见中第1项所涉及“一层11～1／C框架柱距一层11～1／C-J梁底部630mm-950mm范围内存在损伤，已对建筑物主体结构传力造成影响”质量问题的修复方案的鉴定。2020年7月10日，针对青建研［2019］司鉴字第009号《司法鉴定意见书》载明的3-9项质量问题，甘肃省建筑科学研究院有限公司作出《西宁市朗悦新天地工程加固维修方案》。2021年3月29日，青海百鑫工程监理咨询有限公司根据《加固设计说明》（图号：结施-02）、《西宁市朗悦新天地工程加固维修方案》作出青百工咨［2020］工鉴字第28号《鉴定意见书》，鉴定意见为：一、双方无争议的朗悦·新天地工程涉及的质量问题所需维修费用合计为1749890.36元，分别为：1、C区一层框架柱（1／C）／11维修费用为18656.85元；2、消防水池增设套管维修费用为18894.46元；3、正压送风口洞口维修费用为27273.01元；4、卸爆口维修费用为3769.86元；5、东、西塔楼屋面维修费用为1376430.12元；6、轻质隔墙维修费用为294565元；7、锅炉房集水坑维修费用为1835.08元；8、雨水管维修费用为8465.98元。二、双方有争议的垃圾外运费及材料搬运费为81244.1元。        因以上鉴定，璞润公司支出鉴定费210000元。        璞润公司与邗建公司因工程款、违约金、工程不合格及缺陷整改修复费用产生争议后，邗建公司向青海省高级人民法院提起诉讼，璞润公司提出反诉。后璞润公司不服青海省高级人民法院作出的（2018）青民初62号民事判决书，向最高人民法院提出上诉，最高人民法院作出（2018）最高法民终1115号判决，该判决书中，关于璞润公司主张邗建公司赔付消防蓄水池、外立面线条工程不合格及部分工程缺陷而进行整改修复发生的费用1164969.78元应否予以支持的问题，作出如下认定：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”之规定，璞润公司于2017年11月将案涉工程交付业主使用，交付使用后的工程质量风险责任（除地基基础和主体结构质量外）已转移至璞润公司，现璞润公司又以使用部分质量不符合约定为由主张权利，一审判决不予支持，于法有据，予以确认。        双方确认，就案涉工程璞润公司应支付邗建公司工程款为89000000元，已支付84550000元，剩余4450000元质保金未付。        原审法院认为，本案的争议焦点为：1．青建研［2019］司鉴字第009号《司法鉴定意见书》中的9项质量问题涉及的工程是否系由邗建公司施工。就此，邗建公司作为承建方已收到工程款84550000元，但对自己施工的内容未能举证，应承担不利的后果。结合璞润公司提交的证据，可以认定该9项问题涉及的工程系由邗建公司负责施工。        2．邗建公司应当承担质保责任的范围以及应赔偿的维修费用。青建研［2019］司鉴字第009号《司法鉴定意见书》对案涉工程存在的质量问题的鉴定意见为：1、一层11～1／C框架柱距一层11～1／C-J梁底部630mm-950mm范围内存在损伤，已对建筑物主体结构传力造成影响。2、抽检的2户住宅多处墙面裂缝，裂缝发生在填充墙及填充墙与剪力墙连接处。3、穿消防水池侧壁洞口处无柔性套管，未设置预留洞口。4、裙楼楼梯间正压送风口未按设计要求进行设置。5、锅炉房内1／12～1／0A-A墙体与设计要求不符。6、东、西塔屋面防水做法均与设计要求不符。7、住户家中成品烟道（轻质隔断）抹灰层普遍存在开裂现象。8、锅炉房水处理间未按设计要求设置集水坑。9、YL-6雨水管距室内地坪1.10m处存在变径现象；YL-9雨水管距室内地坪1.42m处存在变径现象。璞润公司主张邗建公司承担质保期内的质保责任，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”之规定，璞润公司于2017年11月将案涉工程交付业主使用，此时除地基基础工程和主体结构外的工程质量风险转移至璞润公司，视为工程竣工验收合格。但视为工程竣工验收合格并不免除邗建公司在约定质保期内对工程出现新的质量问题的保修责任。现上述鉴定意见中，第3、4、5、8项鉴定意见系穿消防水池侧壁洞口处无柔性套管，未设置预留洞口及与设计要求不符，璞润公司于2017年11月未经竣工验收即将案涉工程交付业主时，此5项问题即存在，不属于质保期内出现的新的质量问题，故邗建公司对该5项鉴定意见导致的修复费用不应承担责任。针对上述鉴定意见中的第2项鉴定意见，璞润公司主张邗建公司承担墙体开裂的维修责任，因璞润公司主张的维修责任，诉求不明确且该质量问题成因不明，故对此不予支持。针对上述鉴定意见中的第6项鉴定意见虽载明为“东、西塔屋面防水做法均与设计要求不符”，但在鉴定报告中，分述为“东西塔屋面漏水”。邗建公司对东、西塔屋面防水做法与设计要求不符亦需要保证屋面防水功能，现因设计不符导致屋面漏水，邗建公司应在质保期内承担质保责任。针对上述鉴定意见中的第1、7、9项质量问题，邗建公司应在质保期内承担质保责任。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，即2017年11月视为竣工日期，璞润公司于2019年3月向一审法院提起诉讼时，以上鉴定意见中1、6、7、9项仍在质保期内，现青百工咨［2020］工鉴字第28号《鉴定意见书》对以上4项鉴定的维修费用为：C区一层框架柱（1／C）／11维修费用为18656.85元、东、西塔楼屋面维修费用为1376430.12元、轻质隔墙维修费用为294565元、雨水管维修费用为8465.98元，合计1698117.95元。对邗建公司应承担的垃圾外运费及材料搬运费按承担维修责任的比例酌定为78840.4元。综上，对璞润公司主张邗建公司支付工程保修费及赔偿金共计9500000元的诉讼请求，一审法院支持邗建公司支付璞润公司维修费1776958.35元。        3．鉴定费用的承担问题。邗建公司虽主张璞润公司在诉求中未提出鉴定费用的承担，但鉴定费用属于诉讼费用范畴，因双方对本案启动鉴定均负有责任，故对鉴定费210000元一审法院酌定双方各承担一半。        综上所述，本案系民法典实施前的法律事实引起的民事纠纷，适用当时的法律、司法解释的规定。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第十三条、十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第六十四条、第一百三十四条第一款、第一百四十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《房屋建筑工程质量保修办法》第八条、第十三条之规定，判决：一、邗建公司于本判决生效后十日内支付璞润公司维修费1776958.35元；二、驳回璞润公司的其他诉讼请求。案件受理费78300元，由璞润公司负担63654.1元，由邗建公司负担14645.9。鉴定费210000元，由璞润公司负担105000元，由邗建公司负担105000元。保全费5000元，由邗建公司负担。        二审中，当事人未提交新证据。对一审法院查明的事实，本院予以确认。        本院认为，璞润公司就案涉工程要求邗建公司支付工程保修费及赔偿金共计9500000元，并由邗建公司承担墙体开裂的维修义务。根据青建研［2019］司鉴字第009号《司法鉴定意见书》中的9项质量问题涉及的工程，邗建公司认为除第一项，一层11～1／C框架柱距一层11～1／C-J梁底部630mm-950mm范围内存在损伤，已对建筑物主体结构传力造成影响，维修费用为18656.85元无异议外，对其它的8项均否认是邗建公司施工，认为不应由其承担保修责任。根据已查明事实，案涉工程于2015年7月17日主体分部经验收合格，监理（建设）单位江苏华通工程管理有限公司青海分公司最后在地基与基础分部工程验收记录中签字盖章确认，日期为2015年11月，同月邗建公司撤场。2016年6月19日，案外人邓安辉进场施工，2017年11月26日，案涉工程交付业主使用，至今尚未竣工验收。二审审理中，邗建公司明确表示，案外人邓安辉进场施工时，邗建公司与邓安辉未进行施工交接，目前就施工部分无法区分，故邗建公司不能提供其具体的施工范围，且该公司作为承建方已收到工程款84550000元，邗建公司主张另外8项有质量问题的工程都与其无关的辩解理由本院不予采信。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）相关规定，邗建公司应当在质保期内对工程出现新的质量问题承担保修责任。一审法院依据鉴定结论，对工程交付使用后出现的新的质量问题即第1、6、7、9项判令由邗建公司支付璞润公司维修费及相应产生的垃圾外运费、材料搬运费并无不当，应予维持。上诉人邗建公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于墙面裂缝问题，因对该问题未进行司法鉴定，无法确定裂缝原因及维修费用，故对璞润公司要求邗建公司承担案涉工程墙面裂缝维修义务的诉讼请求亦不予支持。关于鉴定费用，一审法院按照相关法律规定，判决鉴定费用由璞润公司与邗建公司各承担一半，程序合法，邗建公司此上诉理由不能成立。一审认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项之规定，判决如下：        驳回上诉，维持原判。        二审案件受理费78300元，由青海璞润投资有限公司负担63654.1元，江苏邗建集团有限公司负担14645.9元；青海璞润投资有限公司预交的二审案件受理费78300元，退还14645.9元，江苏邗建集团有限公司预交的二审案件受理费20792元，退还6146.1元。        本判决为终审判决。        审判长    张敏娟审判员    韩雪梅审判员    李娟二○二一年九月二十四日法官助理    刘姗姗书记员    高静《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）、原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。