山东省聊城市中级人民法院民 事 裁 定 书(2018)鲁15民申34号再审申请人（一审被告）：聊城市天威建筑安装有限公司。住所地：聊城市东昌府区新区街道办事处王屯西首。法定代表人：李玉才，该公司经理。委托诉讼代理人：董家华，山东大正泰和律师事务所律师。被申请人（一审原告）：丁明超，男，1975年9月16日生，回族，居民，原籍河北省黄骅市渤海西路市府小区政府楼*单元***室，现住临清市。委托诉讼代理人：徐洪杰，临清宏宇法律服务所法律工作者。被申请人（一审被告）：临清市中大置业有限公司。住所地：临清市先锋工业园区。法定代表人：信美龙，该公司经理。再审申请人聊城市天威建筑安装有限公司（以下简称天威公司）因与被申请人丁明超、临清市中大置业有限公司（以下简称中大公司）建设工程合同纠纷一案，不服临清市人民法院（2016）鲁1581民初1128号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。天威公司申请再审称，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第三项、第四项、第六项、第十项规定的情形。具体理由:1、有新的证据，足以推翻原判决。申请人最近找到原来被申请人丁明超的技术人员，他证实：他亲自签字的一审判决所依据的主要证据“工程款未结算清单”全部是手写字体，不是本案中的机打字体；而且，其中有一句话是写了“账目不清”，本案证据里没有了这句话，该证人证言系证实本案关键事实的新证据，依法应当再审。申请人后提交补充意见称，丁明超给天威公司实际施工的工程量远远少于其主张的工程量，有丁明超的技术负责人许金波的证言和律师对其所做的询问笔录为证，同时也与天威公司关于工程量的陈述大致吻合。案外人赵春明自2015年9月份即与申请人签订施工协议，并提前一个月进场施工，完全代替丁明超的工作，丁明超起诉的工程款明显不实，有施工协议为证。2、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。一审仅依据“清单”展开询问，询问的人员均为丁明超的人员，与本案存在直接的利害关系，证明力不高。对于本案工程欠款的关键事实没有进行基本的调查，其调查丁明超的技术人员许金波时，也没有详细核实其陈述的工程量的发包人与承包人具体指向的内容；另外，该证人证实，其所签字的手写体“清单”，也是丁明超代理申请人向中大公司主张权利而产生，不是丁明超向申请人主张权利的依据，丁明超与申请人之间应当另行结算，一审认定事实的证据不足。3、原判决认定事实的主要证据是伪造的。一审判决所依据的主要证据“工程款未结算清单”中应该有一句话是“账目不清”，但是本案中的该证据不仅不是原来的手写体，而且也没有显示“账目不清”的表述；同时，经比照，该清单所盖印章与申请人的公章明显不符，其存在伪造嫌疑。4、原判决认定事实的主要证据未经质证。一审法院的开庭通知为本案定性是“交通事故”，其开庭通知不合法，在未合法通知的情况下缺席开庭审理，剥夺了申请人的庭审质证权利，依法应予纠正。5、原判决适用法律确有错误。一审法院大量证据证实，中大公司多次撇开申请人直接与丁明超等人付款，说明其对丁明超作为部分工程的实际施工行为是认可的，其应当在未付款的范围内承担付款责任，一审判决对此事实也是认可的。但法院既未调查其付款进度等其他相关事实，也未判令其承担相应责任，属适用法律错误。6、未经传票传唤，缺席判决。一审法院在未合法通知的情况下缺席开庭审理，缺席判决，剥夺了申请人的合法诉讼权利，依法应予纠正。综上，请求依法再审。被申请人丁明超提交书面意见称，许金波系申请人方的工作人员，其代表申请人给答辩人制作了“工程款未结算清单”并加盖了申请人的公章，该清单真实、合法、有效。丁明超与申请人签订了工程协议书，并进行了施工，“工程款未结算清单”是就未结算部分申请人给丁明超出具的欠工程款的证明，与中大公司没有任何关系，更不能作为向中大公司主张权利的依据，申请人的陈述不具真实性。“工程款未结算清单”上的公章系申请人所加盖，如果是伪造的就涉嫌刑事犯罪，申请人也应向公安机关报案。中大公司从未向丁明超付款，丁明超放弃向申请人的部分主张是对自己的合法权益处分，合情合理合法。申请人经原审法院传唤拒不到庭应诉，视为其放弃自己的权利，原审法院依法缺席判决，程序合法。此外，天威公司的再审申请已超过法定六个月的期限。经审查查明，丁明超一审诉讼请求为：判令天威公司、中大公司立即支付其承建临清市舜和家园1、2号楼的工程款2632483.5元。丁明超一审提交的证据：1、工程协议书，证明其与天威公司存在建筑工程合同关系；2、“临清小庄工地丁明超项目部应付工程款未结算清单”，主要内容“工程款合计5436645.5元。其中扣除赵春明工程款726934元、抹灰工程款786578元、扣除温立志工程款550000元，未付余款3373133.5元。”清单加盖了天威公司公章及法定代表人李玉才印章、许金波代表天威公司签名（注：误工费、保证金暂时未扣），施工方丁明超、李建军签字、捺印，落款日期为2016年1月30日，证明天威公司应支付丁明超工程款3373133.5元，扣除已结算的马建彬工程款530600元、潘家斌工程款70000元、再扣除因停工天威公司口头答应给马建彬的误工费100000元、保证金40000元，被告应支付工程款2632483.5元。一审法院对许金波制作了询问笔录一份，许金波称“2016年1月30日签订的‘临清小庄工地丁明超项目部应付工程款未结算清单’属实，上面‘许金波’是我签的字。工程量是真实的，都是双方经过核算后得出的数额。我不负责财务，之后丁明超与天威公司之间的纠纷我不清楚。”一审对马建彬、潘家斌进行了询问，马建斌认可中大公司给了其两间门脸房，抵扣工程款626000元。潘家斌认可收到工程款70000元。一审法院据此判决天威公司支付丁明超工程款2537133.5元（3373133.5元-626000元-70000元-140000元）。另查明，临清市人民法院向天威公司邮寄送达了一审判决书，邮政专递【ey098720171cn】查询结果显示天威公司法定代表人李玉才签收一审判决书的时间为2016年8月22日。由于李玉才在接受本院询问时否认收到了一审判决书，被申请人丁明超向本院提交了送达一审判决书的专递回执复印件，加盖了聊城市邮政速递物流有限公司回执查询专用章，回执显示李玉才本人进行了签收，收到日期为2016年8月22日，证明天威公司申请再审已超过法定期限。本案一审判决后双方当事人均未提起上诉，因此一审判决对天威公司生效的时间为2016年9月7日。本院经审查认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零五条规定“当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定“当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。”本案中，申请人天威公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第六项、第十项规定向本院申请再审，应当在一审判决生效之日起六个月内提出。本案一审判决对天威公司生效的时间为2016年9月7日。天威公司于2017年11月30日申请再审，超过了法定六个月的期限，故本院对其提出的上述四项再审事由，依法应予驳回。关于天威公司提出“有新的证据，足以推翻原判决”的再审事由。天威公司申请再审提交了以下证据：1、许金波分别于2017年11月30日、12月4日出具的两份书面证明及天威公司委托诉讼代理人对许金波的询问笔录，拟证明涉案未结算清单是天威公司与中大公司的结算依据，而不是天威公司和丁明超的结算依据，丁明超一审起诉的工程量不实；2、天威公司及天威公司施工队分别与赵春明施工队签订的施工协议、赵春明、黑秀华二人的书面证言，拟证明涉案工程是丁明超和赵春明共同施工，工程量各一半，丁明超施工在前，赵春明在后。被申请人对许金波的两份书面证明及黑秀华书面证明的真实性均不予认可，认为证人应当出庭作证；对施工协议的真实性没有异议，认为恰恰证明赵春明系与丁明超签订的该协议。许金波在接受本院询问时称“未结算清单上扣除赵春明施工面积和工程款属实；李玉才打电话通知我由李建军带着公章代表天威公司出具清单，清单上的工程量和工程款属实。证明上提到的手写清单和打印清单内容一样，只是没扣除赵春明的工程款。我在协议上签字是代表天威公司。原审法院对我的询问笔录是真实的，天威公司和赵春明的施工协议上有我的签名，我认为是丁明超包给赵春明的工程。”黑秀华在接受本院询问时称“中大公司和赵春明已经结清了，丁明超的工人工资也算清了，他的工程款没结，天威公司还没和中大公司结账。丁明超和赵春明的工作量大致一样，但是丁明超干了赵春明工程的基础部分。”审查认为，许金波作为天威公司的代表与施工方丁明超、李建军共同出具了“临清小庄工地丁明超项目部应付工程款未结算清单”并加盖了天威公司印章，许金波在再审审查期间的证言与一审期间的证言一致，均证实未结算清单记载的工程量及工程款属实，进一步印证了原一审判决将该清单作为天威公司与丁明超结算工程款的依据是正确的。申请人提供的施工协议及黑秀华的证言虽然能够证明赵春明施工了后期工程，但未结算清单中未付余款3373133.5元系将赵春明的工程款扣除后得出的数额。此外，一审根据马建彬、潘家斌的证言，还扣除了马建彬、潘家斌的工程款及误工费、保证金。故原审判决天威公司向丁明超支付工程款2537133.5元的基本事实清楚，证据确实充分。天威公司申请再审提供的证据，不能证明原判决认定的基本事实或者裁判结果错误，故天威公司的该项再审理由不能成立。关于申请人提出“原判决认定事实的主要证据是伪造的”再审事由。审查认为，天威公司依据许金波的书面证言主张“临清小庄工地丁明超项目部应付工程款未结算清单”不仅不是原来的手写体，而且没有“账目不清”的表述，并提出该清单所盖印章与其公章不符，存在伪造嫌疑。但许金波在再审审查期间的证言证实“证明上提到的手写清单和打印清单内容一样；李玉才打电话通知我由李建军带着公章代表天威公司出具清单”，故天威公司的该项再审理由亦不能成立。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、第二百零五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回聊城市天威建筑安装有限公司的再审申请。审判长  陈正飞审判员  吉洪林审判员  于景涛二〇一八年六月四日书记员  刘 颖