湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终9202号上诉人(原审被告)：大家财产保险有限责任公司湖南分公司，住所地：湖南省长沙市芙蓉区定王台街道芙蓉中路二段88号定王大厦30层。负责人：胡建国，经理。委托诉讼代理人：李根，男，1992年10月29日出生，汉族，户籍地长沙市天心区。公司员工。被上诉人(原审原告)：刘国平，男，1968年3月27日出生，汉族，户籍地湖南省祁阳县。委托诉讼代理人：伍先耀，湖南开阳律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：许旭，男，1988年11月4日出生，汉族，户籍地湖南省浏阳市。上诉人大家财产保险有限责任公司湖南分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人刘国平、许旭机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省长沙市长沙县人民法院（2021）湘0121民初4761号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。保险公司上诉请求：1.撤销（2021）湘0121民初4761号判决第二项53752.98元，扣除非医保费用15%。2.撤销（2021）湘0121民初4761号判决第二项误工费37744.52元。3.本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由；一、根据调取治疗方案及药品是否属于合理必要的治疗措施。本案刘国平诉求中医疗费总计花费53752.98元，金额较大，从用药及治疗情况发现，刘国平在治疗中大量使用了非医保类目药品，根据《机动车第三者责任保险条款》第二十六条第一款第（六）项“超出《道路交通事故受伤人员临床诊断指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分，保险人不负责赔偿。”则应予鉴定并剔除核减该部分费用。一审法院判决中并未针对我司提交重新鉴定驳回说明理由，也并未核减非医保费用。本案一审判决医疗费金额较大，远超过刘国平实际伤情，恳请法院同意保险公司扣除非医保费用15%，及核减6562元（53752.98-10000）×15%。二、本案刘国平误工费认定错误。刘国平一审中并未提交相应的证据证明自己为建筑行业工人，且没有银行流水、社保证明、劳动合同等相应的证据予以佐证，一审法院认定刘国平误工费按照建筑行业不合理，误工费为受伤后造成的误工引发的损失，刘国平也未提供相应的证据予以证明，特此请求二审法院予以改判。刘国平辩称，一、关于保险公司请求撤销（2021）湘0121民初4761号判决第二项中医疗费53752.98元，请求扣除非医保费用15%的上诉请求，不仅超出了一审的庭审范围，而且也没有事实和证据证明，此请求显然不能成立。因为保险公司在一审中并未提出这一辩解意见，二审中提出新的辩解意见作为上诉请求，这就等于原告在二审中增加新的诉讼请求，这不是二审的审理范畴。因为任何新的诉求，都事关对方是否上诉的问题，所以任何诉求都只能先在一审中提出，当事人各方只就一审中提出的诉求，不服一审的裁决而上诉，而不能超出一审的范围上诉，否则新的上诉请求就明显在程序上剥夺了对方的上诉权。而本案一审中保险公司并未提出在医疗费中扣除非医保费用15%的抗辩主张，现在二审中提出，显然不成立。况且也没有任何证据证明，否则仅凭保险公司一句笼统扣除15%的空话，显然不能采信。二、关于保险公司上诉请求二，更是荒谬可笑。刘国平在上班的路上发生交通事故，既有交警部门的交通事故认定书上予以确认，更有用人单位的工资标准证明。而且一审庭审中保险公司对此也未提出过质疑，现在提出来，实质上也是新的诉讼请求，二审应不予审核，况且一审判决的误工费不是多了，而是太少了。本来刘国平对此深感不服，准备上诉的，但因日常生活费都在借钱，根本拿不出上诉费，只能忍气吞声没有上诉。现既然保险公司上诉，那刘国平不仅要求二审法院驳回其上诉请求，还应实事求是增加刘国平的误工费。因为如今的建筑行业就是包吃包住一般也要300元/天左右才能请得到人做事，而刘国平的工地既不包吃也不包住，用人单位给刘国平出具200元/天工资的证明完全是怕刘国平找麻烦而故意按最低标准出的证明，实际上刘国平在本案案涉工程工地上班一年多的月工资绝大部分是超出7000元/月。而一审连证明200元/月的工资的误工费都没给，而且法律规定误工费应算到定残前一天，一审也没有如此算而少算了很多天。这不仅明显违背了事实，也违反了法律规定，故请二审法院予以纠正。三、由于保险公司的上诉明显违背法律和事实，理应驳回，故上诉费用理当由保险公司承担。综上所述，保险公司的上诉，其实质完全是利用国有单位的优势地位以及强大的人力、物力、财力，故意拖延时间，欺负弱势群体。保险公司明知刘国平股骨骨折不仅没有愈合，而且天天在家等着拿到赔偿款好去做第二次人工髋关节手术，但保险公司不仅丝毫没有引起同情。反而利用优势地位，采取拖延之术故意无理上诉，不仅浪费司法资源，也有辱企业应有的社会同情心和责任感。所以，恳请二审法院对此予以谴责，并驳回其全部上诉请求。许旭辩称，第一，整个事件过程中，保险公司是没有支付任何费用，全部是我出的。我认为鉴定费3426元不应该由我一个人全部承担。第二，关于非医保用药部分，一审判我承担10%，保险公司要从我这个费用里面扣15%的非医保费用，我觉得也是有问题的。1.上诉时出庭的是他们保险公司的湖南分公司理赔部的经理，他们庭上承认了10%是可以的。2.保险公司在这一次诉讼中说由于伤者使用了大量的非医保药物，也没有提供完全的证据，我不能理解保险公司说扣掉15%的费用。3.保险公司整个过程中没有出过一分钱，全部是我个人承担的。我们本来也就是一个普通的上班族，我出的费用差不多接近6万元，相当于我一年的收入。整个案件保险公司没有承担任何一点保险公司应该承担的责任，所以我觉得保险公司这一块是做得非常不到位的。刘国平向一审法院起诉请求：1.保险公司、许旭赔偿刘国平因交通事故造成的各项损失共计381631元；2.诉讼费由保险公司、许旭承担。一审法院认定事实：一、双方当事人无争议的事实：1、2020年3月30日，许旭驾驶其所有的湘XXX小型客车，与刘国平骑行的自行车相撞，造成刘国平受伤，车辆受损。交警队认定许旭承担本次事故的全部责任，刘国平不承担事故责任。2、刘国平因伤住院治疗239天，用去医疗费53752.98元。经鉴定，刘国平伤情构成十级伤残。刘国平支付了鉴定费3426元。许旭垫付了刘国平56015.27元。3、湘XXX小型客车在保险公司投保了交强险、商业三者险（限额100万元）及不计免赔特约险，事发在上述保险期限内。4、各方当事人确认：许旭承担5400元非医保用药费用。5、刘国平的父亲刘某1于1944年2月1日出生，母亲刘某2于1949年12月7日出生，刘国平另有3个弟弟。二、双方当事人有争议的事实：刘国平损失的认定。刘国平认为其主张的各项损失合理合法，应予支持;许旭认为刘国平主张的损失过高，应予核减。有争议的鉴定意见：刘国平误工期270日，住院期间需护理，营养期150日，后续治疗费6000-8000元。保险公司认为，1、刘国平系单方委托鉴定，不能确定刘国平提交给鉴定机构未经质证的病历资料与本次事故存在关联性；2、刘国平的“三期”时间过长，不符合《人体损伤致残程度分级》中关于护理期、误工期、营养期的认定，伤者后续治疗费达到6000元—8000元不符合伤者实际伤情，故对刘国平的“三期”及后续治疗费申请重新鉴定。一审法院认为，1、刘国平单方委托鉴定不当然属于程序违法的情形，不能仅因单方委托鉴定而启动重新鉴定；2、保险公司未在法定的举证期限内提出上述重新鉴定申请且刘国平不同意重新鉴定；3、根据目前的医疗服务收费情况和物价上涨因素，后续治疗费6000-8000元（择期行右髋部内固定取出术）并非畸高，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条：“……但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”之规定，一审法院酌情认定7000元。原鉴定机构对刘国平进行检查，后根据提供的案情、病历资料、影像资料及鉴定检查分析如下：刘国平因交通事故右髋损伤，伤后影像片提示“右股骨颈基底部骨折”，住院予以行“闭合复位空心钉内固定术”，现右髋关节活动受限，根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014）第10.2.8.b条（手术治疗：误工180-365日，护理90-150日，营养90-180日）“股骨颈骨折手术治疗”之规定，结合伤情实际，评定刘国平误工期270日，营养期150日，护理期为住院期间，具有依据。一审法院对上述鉴定意见予以采纳；4、保险公司未提供充分的证据佐证其重新鉴定的抗辩，不能视为“具有明确依据且提供证据反驳原鉴定结论”。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条之规定，保险公司未提供证据证明原鉴定机构或者人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足等，故保险公司所提重新鉴定申请依据不足，理由不能成立，一审法院对该申请不予准许。刘国平的损失应作如下认定：1、医疗费53752.98元；2、住院伙食补助费14340元（239*60）；3、后续治疗费7000元；4、营养费，刘国平主张7170元，根据刘国平伤情和鉴定意见（营养期150日）等，一审法院认定4500元；5、护理费，经鉴定，刘国平护理期为住院期间239日；许旭为刘国平雇请专业护工护理10天，用去2000元（10*200），提交了部分陪护服务协议（护理公司盖章确认）及微信支付记录，刘国平认可，一审法院采纳支持；剩下的229天（239-10）由家人护理，可按2019年湖南省城镇私营单位居民服务、修理和其他服务业从业人员年平均工资39552元计算，故护理费为26814.82元(2000+39552÷365×229)；6、误工费，经鉴定，刘国平误工期270日，刘国平住院239日，出院医嘱：全休6个月。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条之规定，刘国平构成伤残并持续误工，误工时间可自受伤之日算至定残日前一日，长于鉴定的误工期270日。一审法院认定误工期为270日。刘国平提交了重庆XXX公司出具的《证明》（载明：刘国平在XXX项目从事泥工工作，日工资约200元），未提供较客观的工资收入银行流水、领取工资的条据表格等充分的证据证明最近三年的平均收入状况，可参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资即2019年度湖南省城镇私营单位建筑业从业人员年平均工资51025元计算，故误工费为37744.52元（51025元/365×270）;7、交通费，刘国平提供了家属探望刘国平的高铁票、公交车票、的士票共计6083元，对非刘国平本人就医转院中产生、非本次交通事故造成的直接损失，一审法院则不予支持。根据刘国平伤情、住院时间和审判惯例等，一审法院酌情认定4780元（239*20）；8、精神损害抚慰金5000元；9、残疾赔偿金，根据湖南省长沙市中级人民法院印发《关于在全市机动车交通事故责任纠纷案件中统一适用城镇居民人身损害赔偿标准的意见》【长中法（2019）73号】、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款之规定（自定残之日起计算残疾赔偿金、被扶养人生活费等），刘国平主张按全年城镇居民人均可支配收入39842元，不违反法律规定，一审法院予以确认；2021年2月2日调整全年城镇居民人均消费支出为26796元，至定残日2021年2月24日，刘国平未满60周岁，应按城镇居民计算的残疾赔偿金为79684元（39842元*20年*10%）；被扶养人刘某1、刘某2的生活费分别为3349.5元（26796元*5年*10%/4）、6029.1元（26796元*9年*10%/4）。故该项费用为89062.6元（79684元+3349.5元+6029.1元）；10、鉴定费3426元。以上损失共计246420.92元。一审法院认为，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，保险公司系湘XXX小型客车交强险的保险人，刘国平的损失应由保险公司在交强险责任限额范围内分项赔偿。许旭承担本次事故的全部责任，刘国平不承担事故责任，故交强险赔偿后的不足部分由许旭赔偿。刘国平的残疾赔偿金89062.6元、护理费26814.82元、误工费37744.52元、交通费4780元、精神损害抚慰金5000元，合计163401.94元，由保险公司在交强险的死亡伤残赔偿限额内先行向刘国平赔付110000元；刘国平的医疗费53752.98元、住院伙食补助费14340元、营养费4500元、后续治疗费7000元，合计79592.98元，由保险公司在交强险医疗费用赔偿限额内先行向刘国平赔付10000元。故保险公司在交强险责任限额内共应向刘国平赔偿120000元（110000元+10000元）。刘国平的其余损失126420.92元(246420.92元-120000元)本应由许旭赔偿，但根据《中华人民共和国保险法》第六十五条之规定，保险公司不承担鉴定费、许旭承担5400元非医保用药费用的约定，保险公司在商业三者险责任限额100万元内向刘国平赔偿117594.92元（126420.92元-3426-5400元），许旭赔偿刘国平8826元（3426元+5400元）。许旭已垫付的56015.27元予以折抵后多赔了46109.27元（56015.27元-8826元-应负担的受理费1080元）。为便于本案的执行，许旭多赔偿的46109.27元由保险公司在商业三者险的赔偿款中直接支付给许旭，故保险公司在商业三者险内应向刘国平赔偿71485.65元（117594.92元-46109.27元）。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条、第一千一百六十七条、第一千一百七十九条、第一千一百八十三条、第一千二百零八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第七条、第十二条第一款、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第五条之规定，判决如下：一、限大家财产保险有限责任公司湖南分公司在本判决生效后十日内，在机动车第三者责任强制保险限额范围内赔偿刘国平因本次交通事故而造成的各项损失120000元；二、限大家财产保险有限责任公司湖南分公司在本判决生效后十日内，在第三者责任商业保险限额范围内赔偿刘国平因本次交通事故而造成的各项损失71485.65元，支付许旭46109.27元；三、驳回刘国平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费已减半收取1104元，由刘国平负担24元，由许旭负担1080元（该款已在应退还的款项中予以抵扣，不再负担）。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院认为，本案上诉的争议焦点是刘国平因本次事故造成的各项损失的认定问题。保险公司上诉主张对一审认定的医药费、误工费有异议，医药费应核减非医保用药部分，误工费不应参照建筑行业标准计算。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”本案中保险公司对刘国平的部分医药费不予认可，其应提供证据证明哪些是非医保部分医疗费以及其不具有必要、合理性。保险公司未提交上述证据，应承担不利的法律后果，本院对该点上诉主张不予支持。关于误工费，刘国平虽未提供工资收入银行流水等证据证明最近三年的平均收入状况，但其提交了重庆XXX公司出具的《证明》能够证明刘国平在XXX项目从事泥工工作，一审法院根据其从事的行业，按照2019年度湖南省城镇私营单位建筑业从业人员年平均工资计算其误工费并无不当，本院予以确认。综上所述，大家财产保险有限责任公司湖南分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费715元，由大家财产保险有限责任公司湖南分公司负担。本判决为终审判决。审判长 盛知霜审判员曾明审判员曾慧红二〇二一年九月八日书记员 姚            格附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原审判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。