河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终11514号上诉人（原审原告）：朱东升，男，1981年12月12日出生，汉族，住河南省商水县。委托诉讼代理人：王晓地，河南亚太人律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：段传柱，男，1973年12月25日出生，汉族，住河南省新县。被上诉人（原审被告）：郑州市一建劳务有限公司，统一社会信用代码914101007721558111，住所地郑州市中原区陇海西路333号1号楼1-2层附4号。法定代表人：刘伟，该公司总经理。二被上诉人共同委托诉讼代理人：王胜玉，河南三策律师事务所律师。上诉人朱东升因与被上诉人段传柱、郑州市一建劳务有限公司（以下简称一建公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服河南省荥阳市人民法院（2021）豫0182民初5093号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月7日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。朱东升上诉请求：1.依法改判支持朱东升一审全部诉求请求（即：不服一审未支持工程款39940元及利息，不服一建公司不承担本案工程款连带责任）2.一、二审诉讼费由段传柱、一建公司承担。事实与理由：一、一审法院认定朱东升为施工班组负责人，并非实际施工人属于认定事实错误；是否实际履行了施工合同义务是实际施工人认定的重要条件。本案朱东升虽为钢筋工班组的负责人，但实质上对涉案工程进行实际施工，未对涉案工程再次转包，最终完成的工程量施工，直接向段传柱、一建公司交付。本案朱东升全面、实际的履行了段传柱与一建公司之间合同的内容，并形成了事实上的权利义务关系，在这种情况下，实际施工人是朱东升而不是段传柱，段传柱系本案违法分包人。二、一审法院采信段传柱提供的单方结算单结算内容与事实不符。朱东升提交的双方均签字确认的结算单是本案工程款结算单的最终依据，从结算单结算的内容来看，朱东升已经将结算单上的工程量施工完毕并向段传柱交付，段传柱也已经对朱东升工程价款进行了确认，那么该结算单就应当作为最终结算依据。如果说结算单上的工程量价款还包括朱东升未施工的部分，将未施工部分工程价款计算在已经施工完毕工程价款内与常理不符，即使朱东升有少部分工程未完成，未完成部分的工程价款也应当依照双方2017年11月18日签订的协议定价计算，而不能直接按照段传柱单方制作的结算单计算，且段传柱提供的结算单没有其他直接证据证明其实际支出的工程价款是朱东升未完成工程量的工程价款，未完成工程量的工程价款也未包含在双方确认的结算单内，段传柱单方计算的工程价款无事实依据，依法应当不予采信。依照双方确认的工程价款总数额减去已经支付朱东升的工程款、扣除伙食费剩余70621元工程款，段传柱应当支付。三、一审法院认为一建公司在本案中不承担责任，属于法律适用错误。段传柱一审称其是一建公司员工，但实质上一建公司违反法律规定将涉案工程转包给段传柱，段传柱在一审庭审中明确说明其自己亏损也非常大，足以证明段传柱为自负盈亏的独立转包人，其完全没有以一建公司员工的身份去内部承包工程。《民法典》791条规定：“……禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”一建公司明知段传柱没有相应资质仍然转包工程，明显具有过错，一建公司应对其违法转包行为承担法律责任。综上所述,一审法院认定事实部分错误，适用法律错误，请求二审法院依法查明事实,维护朱东升的相应权利。段传柱辩称:一、一审法院判决认定事实清楚，朱东升仅为施工班组的负责人，不是建设工程的实际施工人。段传柱一审提供的证据中朱东升明显是将钢筋班组的钢筋劳务进行了二次转包，朱东升非劳务的实际施工人。且朱东升钢筋班组是钢筋劳务施工，劳务分包合同不违反建设工程合同不得转包的规定，朱东升当然不属于实际施工人。二、一审法院认定事实清楚，一审中朱东升提供的结算单上有明确的备注，一审法院扣除借支、未完成工程量及公司罚款是正确的。朱东升提供的结算单上明确有备注未完成工程量及公司罚款未扣除，请扣除借支。该备注明确表明工程结算量2569381元包含借支费用与未完成工程量。结合一审中段传柱提供的聊天记录也可以印证工程结算量2569381元中包含了未完成工程量。所以一审法院认定事实清楚，判处扣减相应未完成工程量的认定正确。三、一审法院适用法律正确，段传柱为一建公司的员工，朱东升非实际施工人，与一建公司无任何的施工关系，其要求一建公司承担责任无任何依据。一审法院认定朱东升不能突破合同要求一建公司承担责任的认定是正确的。综上所述，一审法院认定事实正确，适用法律正确，请求法院驳回朱东升的上诉请求。一建公司辩称：一、一审法院判决认定事实清楚，朱东升仅为施工班组的负责人，不是建设工程的实际施工人。段传柱一审提供的证据中朱东升明显是将钢筋班组的钢筋劳务进行了二次转包，朱东升非劳务的实际施工人。且朱东升钢筋班组是钢筋劳务施工，劳务分包合同不违反建设工程合同不得转包的规定，朱东升其当然不属于实际施工人。二、一审法院适用法律正确，段传柱为一建公司的员工，朱东升非本案实际施工人，与一建公司无任何的施工关系，其要求一建公司承担责任无任何依据。一审法院认定朱东升不能突破合同要求一建公司承担责任的认定是正确的。综上所述，一审法院认定事实正确，适用法律正确，请求法院驳回朱东升的上诉请求。朱东升向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付剩余工程款70621元及利息(利息以70621元为基数，自2019年9月7日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止)；2.本案诉讼费由被告承担。诉讼中，原告变更诉讼请求为：1.判令被告段传柱向原告支付剩余工程款70621元及利息，利息以70621元为基数，自2019年9月7日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率计算至实际支付之日止；2.判令被告一建公司对第一项诉讼请求款项承担连带支付义务；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年11月18日，朱东升与段传柱签订协议，约定段传柱将荥阳市清华大溪地11号院主楼13#、15#、16#、17#报价35.5元/㎡，另0.5元按奖金形式发放，将钢筋工分包给朱东升施工，工程如果干的好按36元/㎡结算以及配合，基础及屋面按一层面积计算，地库部分按单层面积88元/㎡计算，扎丝、垫块由甲方供给，包括主楼付材（注：按人防及非人防各一半报价），如果没有大的变动图纸，就按此议定合同执行。2019年9月7日，朱东升与段传柱外聘的项目负责人韩鹏签订工程结算单，确认朱东升钢筋班组工程量合计2569381元，并备注“请扣除借支”“未完成工程量及公司罚款未扣除”。随后，韩鹏在己方持有的结算单上单独备注“食堂伙食费20230元未扣除”。2020年8月18日，韩鹏针对朱东升钢筋班组应扣除的用工量、罚款及食堂伙食等费用单方制作工程量结算单，应扣除金额合计60170元，其中食堂伙食费为20230元。朱东升未在该结算单上签名。一审法院认为：朱东升与段传柱签订的施工协议，段传柱无建筑施工资质，而将建设工程分包给朱东升带领的钢筋班组，违反法律的强制性规定，应为无效协议。朱东升仅为施工班组的负责人，不是建设工程的实际施工人，故其突破合同相对性要求劳务分包方承担连带责任的诉讼请求，无法律依据，该院不予支持。2019年9月7日经双方签字确认的结算单，明确备注“请扣除借支”“未完成工程量及公司罚款未扣除”，从文义理解应为工程结算量2569381元包含“借支费用”与“未完成工程量及罚款”，同时，段传柱提供的韩鹏与朱东升的微信对话记录也能印证朱东升施工班组存在未完成工程量的事实，故朱东升依据该结算单要求段传柱支付剩余工程款及利息的诉讼请求，证据不足。根据段传柱提供的韩鹏单方制作的扣除朱东升班组相关费用后的结算单，段传柱尚欠朱东升的工程款为30681元，朱东升对此证据虽有异议，但是朱东升确有未完成的工程量，朱东升没有相反证据推翻该结算单，故该院确认该结算金额的真实性，段传柱应赔偿的工程价款为30681元。朱东升主张的利息损失，该院予支持。依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第一百五十七条、第七百九十一条第三款、第七百九十三条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二款、第六条、第二十六条、第二十七条第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告段传柱于本判决生效之日起十日内赔偿原告朱东升工程价款损失30681元，并以30681元为本金，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期同期贷款市场报价利率（LPR）标准赔付自2019年9月7日起至上述工程价款损失赔偿完毕之日止的利息损失；二、驳回原告朱东升的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费783元，由原告朱东升负担499元，被告段传柱负担284元。二审期间，段传柱提交证据如下：1.郑州市第一建筑工程集团有限公司主体工程劳务合同。证明段传柱为一建公司员工，一建公司不存在违法分包情形。2.微信聊天记录及语音聊天记录。证明朱东升为施工班组负责人，且将劳务分包给他人，其身份不属于实际施工人，同时其有一部分工程未完成施工。朱东升质证称：1.对于该合同的真实性不知情，但两个合同主体均属于违法转包，段传柱不是以内部承包方式进行施工的，而是一个自负盈亏的主体，应视为非法转包者，朱东升对涉案工程进行施工，才是实际施工人；针对欠付的工程款，段传柱、一建公司均应承担责任。2.对于证据的真实性无异议，对证明目的有异议，朱东升不存在分包转包情况，通话录音里的人系朱东升员工，并不是其他班组，因工程工期延长，工人对于斜屋面的价格存在异议，段传柱承诺对工程进行补偿，工人才继续施工，但最终段传柱并未对朱东升进行补偿，而且还扣除了一部分已经施工完成的工程量，朱东升未施工的部分仅有不到9平方米，即便扣除该部分费用也是792元（9*88），也不是段传柱单方制作的结算单扣除几万元工程款。一建公司对该证据无异议。对上述证据，由于朱东升对其真实性不持异议，故本院对其真实性予以认定。对其证明目的结合其他证据予以综合认定。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。另查明，郑州市第一建筑工程建筑集团有限公司第三项目经理部与一建公司段传柱班组签订有《建设工程劳务合同》。本院认为，根据民法典关于违反强制性规定的民事法律行为的效力规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。民法典关于民事法律行为无效、被撤销或确定不发生效力的法律后果规定，民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。民法典关于建设工程的发包、承包、分包规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。民法典关于建设工程合同无效、验收不合格的处理规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。本案系因剩余工程款支付引起。由于段传柱本身无建筑资质，故与朱东升签订施工协议，将建设工程分包给朱东升所带领的钢筋班组，违反上述法律强制性规定，一审依法确认为无效协议，处理正确。根据朱东升与段传柱外聘的项目负责人韩鹏签订的工程结算单以及韩鹏针对朱东升钢筋班组应扣除的用工量、罚款及伙食费单方制作的工程量结算单，确认朱东升钢筋班组工程量合计2569381元，已支付2478530元，剩余工程款30681元应作为朱东升的工程价款损失由段传柱予以支付。关于剩余工程款数额。虽然上述工程款计算依据有韩鹏单方制作的工程量结算单，朱东升未在该结算单上签名，且朱东升提出异议，但结合双方已签字确认的工程结算单及应扣除金额的依据，且朱东升未提交相反证据予以推翻，故朱东升抗辩不认可扣除60170元理由不能成立，不予支持。关于一建公司是否承担工程款连带支付责任。段传柱虽然提交有郑州市第一建筑工程建筑集团有限公司第三项目经理部与一建公司段传柱班组签订的《建设工程劳务合同》，证明其系内部承包关系，但该证据不显示系内部承包，也不能证实段传柱系一建公司员工。因此段传柱无建筑施工资质，将建设工程分包给朱东升钢筋班组，违反上述民法典关于建设工程的发包、承包、分包规定。同时朱东升仅为钢筋施工班组的负责人，不是建设工程的实际施工人，因此要求一建公司承担连带支付工程款责任缺乏事实及法律依据。一审不予支持，处理正确。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1566元，由上诉人朱东升负担。本判决为终审判决。审判员  崔航微二〇二一年九月二十四日书记员  李明雪