陕西省高级人民法院 民 事 判 决 书                            （2021）陕民终738号 上诉人（原审被告、申请执行人）：马某军，男，汉族，1974年12月19日出生，住陕西省兴平市金城路408厂家属院2001116号，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。上诉人（原审被告、申请执行人）：马某兵，男，汉族，1974年9月1日出生，住陕西省兴平市西吴初中，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。共同委托诉讼代理人：赵新平，陕西咸益律师事务所律师。共同委托诉讼代理人：刘筱，陕西咸益律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、执行案外人）：曹某，男，汉族，1983年7月1日出生，住陕西省咸阳市秦都区，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。委托诉讼代理人：刘飞，咸阳市渭阳区法律服务所法律工作者。原审第三人（被执行人）：咸阳新胜置业有限责任公司，住所地陕西省西咸新区，统一社会信用代码XXXXXXXXXXXXXX0121法定代表人：赵兴国，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李鑫，该公司销售总监，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。上诉人马某军、马某兵因与被上诉人曹某、原审第三人咸阳新胜置业有限责任公司（以下简称新胜置业公司）案外人执行异议之诉一案，不服咸阳市中级人民法院（以下简称咸阳中院）（2020）陕04民初517号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马某军、马某兵的委托诉讼代理人赵新平、刘筱，被上诉人曹某及其委托诉讼代理人刘飞，原审第三人新胜置业公司的委托诉讼代理人李鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马某军、马某兵上诉请求：1.撤销原判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人与第三人承担。主要事实和理由：一、被上诉人在2019年4月15日签订的所谓《认购协议》，不是正规的房屋买卖合同，而是预约合同，是约定在将来签订《西咸新区商品房买卖合同》的预约，该《认购协议》对房屋的交付时间、过户、保修等都未作约定，不能认定为商品房买卖合同。二、被上诉人曹某没有向第三人交付购房款。2019年4月15日，被上诉人和第三人签订认购协议，约定的购房款为634480元。同日，第三人向被上诉人出具收款收据，收到全部购房款。实际情况是：2019年4月24日，被上诉人向案外人曹某某转账支付739200元。原审判决认为曹某通过银行转账方式支付了全部购房款，明显错误。1.认购协议没有约定购房款向他人曹某某支付；2.向曹某某支付的款项为739200元，与购房款634480元数额不一致；3.被上诉人2019年4月24日向曹某某转款，第三人4月15日向被上诉人出具收据；4.2019年4月15日，被上诉人和第三人签订认购协议时，上诉人与第三人的生效判决已下发，被上诉人有帮助第三人逃避执行之嫌。三、被上诉人没有对房屋形成合法占有，且支付购房款不符合常理。被上诉人对房屋所有权的期待取得是继受取得，是通过合同方式取得。被上诉人对房屋没有形成合法占有。1.被上诉人没有提供第三人出具的交房传递单，不能证明第三人已将房屋交付；2.天兴大厦没有进行竣工验收，就将房屋交付给被上诉人，违反法律规定，不是有效交付。3.认购协议中没有约定房屋的交付时间。四、被上诉人曹某自身过错造成没有进行过户登记。1.被上诉人和新胜置业公司没有签订正式的房屋买卖合同，只签订了认购协议，此认购协议是预约，不是本约，预约中没有约定房屋的过户时间，此预约也不能进行网签备案。2.新胜置业公司在2019年4月18日将房屋交付给曹某后，其怠于主张自己的权利，表现在没有要求和新胜置业公司签订正式的商品房买卖合同，就谈不上过户登记了。3.曹某签订预约时，自己就知道，天兴大厦没有进行竣工验收，根本就不存在过户的可能。说明其对房屋的所有权不期待，只图房屋的使用权。四、本案一审案件受理费应由被上诉人和第三人承担。被上诉人曹某辩称，上诉人诉请理由缺乏事实及法律依据，应当予以驳回。本案一审法院查明事实清楚，适用法律正确，判决公正，应当维持，请求驳回上诉。原审第三人新胜置业公司辩称，被上诉人与第三人之间，签订了合法有效的书面房屋买卖合同，认购协议书对买卖主体、房屋位置、面积、单价、房屋总价、付款方式等均有明确规定，《购房认购书》并非预约合同，并未违反法律的强制性规定，是合法有效的书面买卖合同。被上诉人在人民法院查封之前，已经合法占有案涉房屋，被上诉人向法庭提交了占有房屋的证据，房屋处于被上诉人实际控制、管理和支配的状态，且被上诉人系通过第三人物业公司或物业公司自愿将案涉房屋交付给被上诉人，被上诉人为合法占有。未办理竣工验收手续不妨碍购房人合法占有，《中华人民共和国建筑法》第六十一条“未经验收或者验收不合法的，不得交付使用”，该条是保障房屋的质量安全符合相关规定，不是对购房人进行制约，不能据此推翻购房人已对案涉房屋实际占有的事实，亦不能阻却购房人基于房屋购买合同而合法占有案涉房屋的合法性。被上诉人已支付全部价款。对未办理网签备案及登记手续，被上诉人没有过错，也未怠于行使自己的权利，未能及时办理往前手续系因西咸新区XX城有关不动产网签的职能权利重新划分，房产网签手续全部停办，能够办理时，案涉房屋被查封，且天兴大厦尚未办理竣工验收手续，不具备产权证办理条件。曹某向一审法院起诉请求：1.请求立即停止对位于天兴大厦1号楼1单元15层03号房屋的强制执行，并解除查封扣押；2.诉讼费由两被告承担。一审法院认定的事实：一、涉案执行案件的基本情况。原告陕西正伟建筑工程有限公司诉被告新胜置业公司、第三人马某军、马某兵建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月9日作出（2019）陕民终143号民事判决，马某军、马某兵向一审法院申请强制执行该判决的给付内容。2019年6月12日，一审法院作出（2019）陕04执189号执行裁定书，裁定冻结、划拨、扣留、提取第三人存款4030万元或收入，或查封、扣押、评估、拍卖同等价值的其它财产。2019年7月24日，一审法院作出（2019）陕04执189号协助执行通知书，查封了新胜置业公司名下天兴大厦52套房屋，其中包括原告曹某提出异议的案涉房屋。曹某提出案外人执行异议，请求中止对（2019）陕04执189号协助执行通知书所涉1号楼1单元15层03号房屋的执行，一审法院于2020年10月15日作出（2020）陕04执异104号《执行裁定书》，驳回了原告的异议请求。二、原告与第三人签订认购协议书及履行的基本情况。2019年4月，原告曹某与曹某某达成协议，以每平方米6000元从曹某某处购买天兴大厦1号楼1单元15层03号房屋。2019年4月15日，原告曹某与第三人新胜置业公司签订《认购协议》，约定原告曹某购买第三人新胜置业公司天兴大厦1号楼1单元15层03号房屋，房屋面积123.2㎡，单价5150元／㎡，折后总价634480元，并在认购条款中约定“乙方对《西咸新区商品房买卖合同》各项条款在签署本协议时已确认”。2019年4月15日，新胜置业公司向曹某出具收到房款634480元的收款收据，并于4月18日向曹某交付上述房屋。2019年4月24日曹某通过光大银行向曹某某转账支付739200元。2019年4月18日，曹某和西安云端物业管理有限公司签订了《天兴大厦物业管理协议》，并向物业公司缴纳了物业费、电梯维护费、垃圾处理费等费用。2020年12月15日，陕西省西咸新区沣西新城住房和城乡建设局向新胜置业公司发出《关于咨询沣西新城商品房网签备案相关情况的回复》，内容如下：“我新城于2015年9月XX房XX城辖区内的商品房销售数据进行网签备案。2018年11月12日，按照西咸新区国土资源与房屋管理局《关于关停必特思维系统网签服务的通知》（陕西咸国土房发（2018）243号）文件要求，我新城原必特思维开发的房管系统停止网签备案业务。后续新城辖区内商品房统一由新区房管部门在陕西省西咸新区房屋综合管理平台进行网签备案”。另查明：新胜置业公司于2014年12月1日取得天兴大厦的《国有土地使用权证》，土地用途为商用，于2014年5月8日取得《建设用地规划许可证》，于2014年7月22日取得《建设工程规划许可证》，于2015年1月8日取得《建筑工程施工许可证》，于2015年2月28日取得《西咸新区商品房预售许可证》，房屋用途为“商业”。一审法院认为，本案为案外人执行异议之诉，本案的争议焦点为：原告曹某就案涉执行标的即“天兴大厦”1号楼1单元15层03号房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。应判断执行案外人曹某对该房屋是否享有实体权益，其对该房屋享有的实体权益对于申请执行人马某军、马某兵依据执行依据所享有的债权是否具有优先效力，一审法院的强制执行行为是否会妨害曹某对该执行标的所享有的权利。针对本案的情形，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条有明确的规定，应当作为本案裁判的依据。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。本案中，新胜置业公司开发建设的“天兴大厦”为五证齐全的建设工程，在2015年2月28日已具备合法销售资格，原告曹某在一审法院对案涉房产采取查封措施之前即2019年4月15日已与第三人新胜置业公司签订认购协议书，该协议书虽非正式商品房买卖合同，但已对房号、房屋面积、单价、折后总价、付款方式等主要条款作了约定，并在认购条款中约定“乙方对《西咸新区商品房买卖合同》各项条款在签署本协议时已确认”，双方买卖房屋的意思表示真实且不违反法律规定，故该认购协议的效力应等同合法有效的书面买卖合同。曹某通过银行转账方式支付了全部购房款，并在一审法院采取查封措施前合法占有该房屋，且该房屋未及时办理过户登记的原因也不在曹某。综上，曹某就案涉执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第一项，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决：不得执行西咸新区XX城XX大厦XX号楼XX单元XX层XX号房屋。案件受理费10144.80元，由被告马某军、马某兵负担。本院二审查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：曹某对案涉房屋是否享有足以排除人民法院强制执行的民事权益。 本案系案外人执行异议之诉，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款规定，对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。本案中，曹某系基于其与新胜置业公司之间的商品房买卖，对案涉房屋主张享有足以排除强制执行的民事权益，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议,符合下列情形且其权利能够排除执行的,人民法院应予支持:(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;(二)在人民法院查封之前已合法占有该不动产;(三)已支付全部价款,或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行;(四)非因买受人自身原因未办理过户登记。第二十九条规定，金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议,符合下列情形且其权利能够排除执行的,人民法院应予支持:(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;(二)所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋;(三)已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。其中第二十八条系针对一般不动产买受人的物权期待权审查的情形,第二十九条系针对住房消费者物权期待权审查的情形。本案中，案涉房屋为商业用房，曹某并不符合以购买居住房屋为直接目的的商品房消费者的条件，故不适用上述第二十九条的规定,应参照适用上述第二十八条的规定对本案进行审查。《最高人民法院关于人民法院人办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条在明确规定对无过错不动产买受人特权期待权依法保护的同时，亦明确了不动产买受人依法享有物权期待权必须同时具备的四个法定条件，缺少其中任何一个法定条件，不动产买受人的物权期待权都不成立。本案中，曹某与曹某某达成协议，以每平方米6000元从曹某某处购买案涉房屋，其后曹某又与新胜置业公司于2019年4月15日就案涉房屋签订《认购协议》，约定以每平方为5000元，认购案涉房屋。虽然新胜置业公司向曹某出具收到房款634480元的收款收据，但曹某仅提供了其于2019年4月24日，通过光大银行向曹某某转账支付739200元的转账凭证，并未提供与新胜置业公司所出具的收款收据相对应的新胜置业公司该笔购房款的进账凭证，且曹某向曹某某转账支付的款项数额与《认购协议》中约定的购房款数额不相一致，两者相差104720元。据此曹某提交的证据无法形成完整证据链，不足以证明其与新胜置业公司签订了合法有效的书面买卖合同，亦不足以证明其向新胜置业公司交纳了全部购房款。故被上诉人曹某并不具备《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的全部法定条件，其就案涉房屋不享有足以排除人民法院强制执行的民事权益。综上所述，上诉人马某军、马某兵的上诉请求成立，本院予以支持。参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销咸阳市中级人民法院(2020)陕04民初517号民事判决；二、驳回曹某诉讼请求。一审案件受理费10144.8元，二审案件受理费10144.8元，均由被上诉人曹某负担。本判决为终审判决。   审    判    长      张  工审    判    员      贾文军审    判    员      李  俊 二〇二一年九月六日    法  官  助  理      鹿元兴书    记    员      周  敏1