河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫05民终3476号上诉人（原审原告、反诉被告）：刘晓明，男，1965年1月11日出生，汉族，住安阳市殷都区。上诉人（原审被告、反诉原告）：安阳市长宇房地产开发有限责任公司，住所地安阳市龙安区安彩大道中段。法定代表人：王明光，该公司董事长。委托诉讼代理人：王岚，河南广学律师事务所律师。委托诉讼代理人：付瑞芳，河南广学律师事务所实习律师。原审被告：胡长庆，男，1957年10月4日出生，汉族，住安阳市文峰区。上诉人刘晓明、安阳市长宇房地产开发有限责任公司（以下简称长宇公司）因与原审被告胡长庆建设工程施工合同纠纷一案，均不服河南省安阳市龙安区人民法院（2020）豫0506民初1035号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。刘晓明上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判长宇公司给付刘晓明工程款217395.81元及利息（利息以217395.81元为基数，从2009年7月1日起至2019年8月20日止按照中国人民银行同期贷款利率计付，从2019年8月21日起至实际履行之日止按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月发布的一年期贷款市场报价利率计付），改判长宇公司赔偿刘晓明鉴定费损失17000元；2.本案一、二审诉讼费由长宇公司承担。事实与理由：1.一审法院就关于水泥稳定碎石采用现场拌和（含拌和、铺筑）与厂办（含拌和、铺筑、运输11ＫＭ）的差额45718.6元予以在应付工程款中扣除是错误的。刘晓明提交了运距图，并且证人任某出庭作证，足以证明水泥稳定碎石系厂办，且运距在11ＫＭ以上。水泥稳定碎石需要大型拌合机，占用面积巨大，现场不可能具备条件。在刘晓明搅拌站拌和好后，装车运到现场用摊铺机摊铺。2.一审法院将沥青混凝土运输11ＫＭ的费用26652.55元和灰土用土筛土费用33563.87元，在工程造价中计算50%是错误的，应全部计算。一审法院采信鉴定人意见以及认可一般情况下沥青混凝土需外运，灰土用土需筛土的施工惯例,从而酌情判决支持50%是错误的。证人任某也已出庭作证，何况根据惯例可以认定的事实无需举证。3.利息计算点应从长宇公司投入使用计算，而不是从起诉之日。长宇公司中途不再让刘晓明施工，理应将工程款即结算给付。一审法院查明案涉工程2008年12月施工完毕，工程未经竣工验收于2009年6月投入使用，工程合格，从2009年6月即应给付工程款。刘晓明要求长宇公司从2009年7月1日起计算利息应予以支持。4.一审法院判决赔偿鉴定费损失8500元是错误的，鉴定费用应由长宇公司全部负担。引起诉讼是因为长宇公司不支付工程款，且不决算，过错完全在长宇公司，刘晓明因评估鉴定支出费用17500元，要求长宇公司负担其中的17000元，应予以支持。长宇公司答辩称：1.水泥稳定碎石采用现场拌合与厂拌的差额45,718.6元与沥青混凝土运输11km的费用26,652.55元以及灰土用土筛土费用33,563.87元的问题。根据谁主张谁举证的原则，刘晓明提交的运距图并未得到长宇公司的认可，系其单方制作，其提供的证人证言也与刘晓明存在利害关系，不能作为定案的依据，应予驳回该请求。2.关于工程款利息的起算点问题。长宇公司认为不应支持。主张工程款的前提是案涉工程验收合格，但刘晓明承建的工程质量并未合同，其无权主张工程款，主张利息更无事实和法律依据。况且案涉工程款已于2009年初就已经结算完毕，如未结清，刘晓明不可能长达十年不主张权益。3.鉴定费问题。同长宇公司上诉理由第一项。胡长庆未到庭未答辩。长宇公司的上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回刘晓明的诉讼请求或发回重审。2.一、二审诉讼费及鉴定费由刘晓明承担。事实和理由：一、汇龙工程咨询有限公司作出的汇龙价鉴【2020】21号造价鉴定意见书不能作为定案依据，其鉴定意见无证据支持，明显依据不足。1.刘晓明与胡长庆签订的《施工协议》可知，该施工协议明确约定计价方式为固定单价。根据《最高人民法院关于建设施工合同的司法解释一》第二十二条的规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对工程造价进行鉴定的，不予支持。一审法院违反法律规定作出本案鉴定报告；该鉴定报告意见作出后未能明确工程总造价为多少，其鉴定意见均为模糊不清。该鉴定意见程序违法、明显依据不足，不能作为定案依据，其产生的鉴定费用应由刘晓明予以承担。2.关于雨水工程、11张施工图、工程量现场签证单问题。在鉴定结论意见书中，汇龙鉴定机构明确表示，该部分内容刘晓明未提交相应证据，其作出的数据均系刘晓明口述或单方提供。根据《证据规则》第31条的规定，刘晓明主张欠付工程款，负有举证责任，但在鉴定期间原告未提交相关鉴定材料，其在鉴定报告中，鉴定人也有明确表述，故该部分工程款不能予以认定。3.关于长宇公司主张道路现场实际施工厚度及做法与协议约定厚度及做法的差额问题。该部分费用158,757.43元应当从工程总造价中予以扣减，鉴定机构在对隐蔽工程及路面厚度进行鉴定时，均未破土开挖，鉴定报告中也能得到证实，无开挖，均是听刘晓明口述记录相应数据，其数据不真实。长宇公司为核实施工厚度具体数据的情况下，对6m路及9m路面层厚度进行了钻芯验证，并提交鉴定机构，鉴定机构在对现场进行二次勘验时，表示长宇公司选取的沥青道路工程钻芯验证点、到路面层厚度与其主张面层厚度相符，即6m路为5cm、9m为5.5cm。但鉴定机构在同意我方意见后，却在预算表中6m路10、12及9m路10、12记载的数据为7cm、9cm，与客观事实不符。故对该部分工程量应从工程造价中予以扣减。二、刘晓明应对涉案工程小区道路、路基进行返工维修，并提供工程竣工验收报告书及技术资料，长宇公司的反诉请求并未超过诉讼时效。1.根据长宇公司与胡长庆签订的《施工协议》可知,双方施工内容为涉案小区道路及路基建设，其合理使用寿命为终生，不存在超时效问题。在原审鉴定过程中，长宇公司曾自行对路面进行开挖，证实刘晓明、胡长庆在施工过程中存在偷工减料，未按施工要求进行施工的情形，故长宇公司要求对道路进行返工应予得到支持。因小区道路、路基建设关系到小区居民的生命安全，如小区发生失火，道路存在质量问题将无法承受应急消防车辆的安全通过，其后患无穷。2.原审法院在认可涉案工程未进行竣工验收的情况下，却判令长宇公司支付刘晓明工程款，无法律依据。根据最高院关于建设工程司法解释的规定，实际施工人只有在工程验收合格的情况下，才有权索要工程款，但原审法院却以该理由否认我方主张竣工资料的诉求，却支持刘晓明索要工程款的主张，明显显失公平。3.长宇公司向刘晓明索要竣工资料（①工程竣工报告、②图纸会审和设计交底记录、③设计变更通知单、技术变更核实单、④隐蔽验收记录及施工日志、⑤竣工图、⑥质量检验评定、⑦专项施工方案、⑧进场材料校验报告、合格证、工程材料物理性能试验报告），不仅是对方的合同义务，也是法定义务，这关系到小区几千名业主办理产权过户手续的问题，也关系到社会稳定因素。但原审法院却主动适用诉讼时效问题，以此为由驳回长宇公司的反诉请求违反法律规定。刘晓明答辩称：1.我们有合同和工作量签证单，有鉴定造价书。2.道路工程已过保修期，该工程使用年限已长达十余年，竣工资料、决算书已于2009年交于长宇公司，他们未达到拨付工程款的目的，该公司不承认，而且该工程已于2009年6月份投入使用。胡长庆未到庭未答辩。刘晓明的诉讼请求：1.胡长庆给付原告工程款244,836元及利息（利息以244,836元为基数，从2009年12月25日至2019年8月20日止按照中国人民银行同期贷款利率给付利息，从2019年8月21日至实际履行之日止按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月发布的一年期贷款市场报价利率给付利息）；2.长宇公司对上述工程款承担连带清偿责任。3.鉴定费17,000元、案件诉讼费用由被告承担。长宇公司的反诉请求：1.刘晓明对涉案龙悦湾小区道路、排水、路基、穿线井及沥青铺装工程进行返工（4米路344.1米基层灰土返工；水泥稳定碎石返工；6米路374.3米基层灰土返工；沥青混凝土面层返工；9米路沥青混泥土返工；路灯穿线井返工；楼前草坪装998.7平方米返工。上述数量来源于造价鉴定书，返工依据来源于钻芯成果）。2.刘晓明向长宇公司提供工程竣工验收报告书及施工技术资料，标准CJJ1-2008。3.本诉、反诉诉讼费及鉴定费由刘晓明承担。一审法院查明，2008年10月5日，长宇公司与胡长庆签订《安阳市龙悦湾小区道路、排水及配套工程施工协议书》，协议主要约定：“工程名称：安阳市龙悦湾小区道路、排水及配套工程；工程地点：安阳市太行路中段；工程内容:小区道路、排水、路基、青石路沿石砌筑及沥青砼铺装、环绕线:800M×6M、支路320M×4M、120M×2M；结构层:12%灰土基础，15cm-30cm，水稳15cm，沥青砼路面，中粒式4cm，细粒式3cm，水泥砼路面按长宇公司要求施工；质量标准：胡长庆应严格按市政质量规范要求进行施工；工期:40天，2008年10月5日至2008年11月15日；保修时间：如在一年内因胡长庆施工原因出现质量问题，胡长庆给予免费维修；执行定额标准及优惠条件:执行市政定额，胡长庆按决算价款优惠12%；付款及结算方式:基础部分按施工进度拨付，油面铺装前付总价款50%，当施工至工程一半时再付50%，其它剩余款项竣工后，一周内全部付清，结算依据以双方确认的实际工程量依实结算，其它配套工程以双方确认签证认量单为准。”长宇公司及胡长庆在协议尾部盖章及签字按印确认。2008年10月6日，召开龙悦湾御（玉）花园住宅小区、道路雨水工程技术交底会议，会议对路面设计标高确认、小区道路结构层及临建道路基础处理方案、人行道宽度及设计方案、路沿石按砌方案、路灯间距、定位、预埋线管方案、雨水管线定位、已建雨水管线埋渠较浅处理方案、雨水管线混凝土围管及管材更换重新进行了明确及细化，参加人员贾海生、吕海平、刘晓明、付维利、王新芳、李宏兴在会议纪要尾部签字确认。胡长庆签订案涉施工协议后，将工程转包给刘晓明，双方未签订书面转包协议，胡长庆未参与施工。刘晓明实施部分工程后，于2008年12月撤场。2009年4月15日，长宇公司工作人员魏国平向刘晓明出具工程量现场签证单40张，雨水工程验收表6张，图纸11张，长宇公司工作人员杨国安于2009年4月16日在上述材料上签字确认。案涉工程未经竣工验收，2009年6月投入使用。刘晓明收到工程款130万元。诉讼期间，刘晓明申请就其已完成的安阳市龙悦湾小区道路、排水及配套工程的工程造价进行鉴定，经法院委托，汇龙工程咨询有限公司作出汇龙价鉴【2020】21号造价鉴定意见书及两份补充说明，结论为：根据本工程鉴定资料并结合现场情况，按照河南省建设工程预结算有关规定，得出鉴定结论。(一)证据充分部分工程：588,206.82元；(二)证据有待核实部分工程：770,431.66元，其中(1)水泥稳定碎石采用现场拌合(含拌合、铺筑)与厂拌(含拌合、铺筑、运输11km)的差额:45,718.6元，(2)沥青混凝土运输11km的费用：26,652.55元，(3)灰土用土筛土：33,563.87元，(4)余土外运：10,906.98元，(5)3m宽路水泥混凝土强度等级C25与C20的差额：-556.46元，(6)雨水工程：107,329.36元，(7)11张施工图涉及的费用：301,215.58元，(8)被告主张道路现场实际施工与协议约定的差额：-158,757.43元，(9)工程量现场签证单：404,358.61元。经法院询问，胡长庆陈述2009年至2013年间，其每年都陪同刘晓明向长宇公司索要工程款，2013年之后，刘晓明独自到长宇公司索款，但刘晓明每年都会到胡长庆家中告知索款情况，且因刘晓明无法支付工人工资，胡长庆也与长宇公司协调沟通工程款支付情况。2018年1月16日，刘晓明将长宇公司、胡长庆诉至法院，要求：1、胡长庆支付工程款200,000元，长宇公司承担连带清偿责任，2、诉讼费由被告承担。2018年6月12日，刘晓明申请撤诉，河南省安阳市龙安区人民法院作出（2018）豫0506民初137号民事裁定，准许刘晓明撤诉。2018年10月11日，刘晓明将长宇公司、胡长庆诉至法院，要求：1、胡长庆支付工程款244,836元及利息，长宇公司承担连带清偿责任，2、诉讼费由被告承担。2018年12月26日，刘晓明申请撤诉，河南省安阳市龙安区人民法院作出（2018）豫0506民初2565号民事裁定，准许刘晓明撤诉。2019年3月6日，刘晓明将长宇公司、胡长庆诉至法院，要求：1、胡长庆支付工程款244,836元及利息，长宇公司承担连带清偿责任，2、诉讼费由被告承担。法院经审查认为刘晓明提交的证据不足以证明其为案涉工程的实际施工人，刘晓明并非本案的适合原告。2019年8月5日，河南省安阳市龙安区人民法院作出（2019）豫0506民初573民事裁定，驳回刘晓明的起诉。刘晓明不服提出上诉，2019年11月4日，安阳市中级人民法院作出（2019）豫05民终5168号民事裁定，裁定驳回上诉，维持原裁定。2020年1月3日，刘晓明向河南省高级人民法院申请再审，认为原一、二审认定事实错误，适用法律错误，应支持其诉请。2020年4月27日，河南省高级人民法院作出（2020）豫民申21号民事裁定，裁定指令安阳市中级人民法院再审本案。安阳市中级人民法院经再审认为：相关证据能够证明胡长庆在承包了案涉工程后，又转包给刘晓明施工，转包合同的承包人属于我国建设工程施工合同纠纷中的“实际施工人”的外延。长宇公司认为刘晓明不是实际施工人的理由证据不足。2020年6月11日，作出（2020）豫05民再39号民事裁定，裁定：一、撤销本院（2019）豫05民终5168号民事裁定及安阳市龙安区人民法院（2019）豫0506民初573号民事裁定；二、指令河南省安阳市龙安区人民法院对本案进行审理。河南省高级人民法院2020年1月14日询问笔录显示，魏国平作为证人出庭陈述，其是长宇公司工作人员，也是施工现场的管理员，签证单系魏国平出具，可证明刘晓明施工的工程量，其出具签证单后，由杨国安签字确认。另，魏国平出具书面证明一份，内容为：“我叫魏国平，对刘晓明施工的安阳市龙悦湾小区道路、排水、及配套工程监督管理及验收，刘晓明提交的显示2009年4月15日我签字确认的工程量现场签证单、现场图纸、工程验收表情况属实，真实有效，我当时系长宇公司员工。”一审法院认为，关于刘晓明的起诉是否超出诉讼时效。根据胡长庆陈述，2009年-2013年间，其每年与刘晓明一起向长宇公司索要工程款，2013年之后，其对刘晓明每年向长宇公司索款的情况均知晓，直至刘晓明起诉之前，其与长宇公司多次沟通协调工程款支付情况，上述事实可以认定刘晓明向长宇公司主张权利的诉讼时效发生中断，刘晓明自2018年1月16日起至本诉期间，通过诉讼向被告公司主张权利，未超出诉讼时效，长宇公司认为刘晓明的起诉超过诉讼时效的辩称理由，法院不予支持。关于刘晓明已完成工程造价的数额。汇龙工程咨询有限公司作出汇龙价鉴【2020】21号造价鉴定意见书中证据充分部分工程:588206.82元，法院予以确认。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款之规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能行的，应当认定该事实存在。本案中，鉴定结论证据有待核实部分，应根据原、被告提交的证据结合鉴定人的意见及工程施工惯例综合予以认定。关于雨水工程107329.36元；11张施工图涉及的费用301215.58元；工程量现场签证单404358.61元，庭审中，原告提交了长宇公司工作人员魏国平、杨国安出具的工程量现场签证单、现场图纸、雨水工程验收表予以证实上述工程系其实施、魏国平在接受河南省高级人民法院询问时证实“其对刘晓明施工的安阳市及配套工程监督管理及验收，刘晓明提交的显示2009年4月15日其签字确认的情况属实，真实有效”，长宇公司对签证单、施工图及雨水工程验收表不予认可，但未提交任何反证，故法院认为原告提交的证据可以证实签证单、现场图所涉工程及雨水工程系刘晓明实施，雨水工程费用107329.36元、11张施工图涉及的费用301215.58元以及工程量现场签证单费用404358.61元，共计812903.55元，应计算在工程造价中。关于余土外运费用10906.98元，长宇公司称余土倾倒在龙悦湾小区1-3号楼北侧的废土垃圾厂，不存在余土外运的情况，但其提交的倾倒通知系2007年下发，外运车辆单系长宇公司单方制作，上述证据在关联性方面存在瑕疵，不能证明长宇公司的主张，故余土外运费用10906.98元，应计算在工程造价中。关于沥青混凝土运输11ｋｍ的费用26652.55元以及灰土用土筛土费用33563.87元，原告未提交有效证据对上述费用的发生予以举证，结合鉴定人意见及一般情况下沥青混凝土需外运，灰土用土需晒土的施工惯例，法院认为上述两项费用的50%即（26652.55＋33563.87）÷2＝30108.21元计算在工程造价中为宜。关于水泥稳定碎石采用现场拌合（含拌合、铺筑）与厂拌（含拌合、铺筑、运输11ｋｍ）的差额45718.6元，法院认为，原告提交的运距图系单方制作，证人任某系刘晓明处的工作人员，与其有利害关系，上述两份证据不能证实水泥稳定碎石系厂拌，该项费用不应计算在工程造价中。关于3ｍ宽路水泥混凝土强度等级Ｃ25与Ｃ20的差额:-556.46元，案涉合同对3ｍ宽路的水泥混凝土强度未予约定，原告也未提交相关证据证明强度等级为Ｃ25，故应从工程造价中扣减差额556.46元。关于长宇公司主张道路现场实际施工与协议约定的差额:-158757.43元，因上述费用的计算涉及道路的工程质量，依据主要是长宇公司单方钻芯验证的证据，且工程未进行竣工验收投入使用，也超出了案涉协议约定的保修期，故被告的主张不能成立，上述费用不应从工程造价中扣减。综上，刘晓明已完成工程造价的数额应计算为证据充分部分工程588206.82元＋雨水工程费用107329.36元＋11张施工图涉及的费用301215.58元＋工程量现场签证单费用404358.61元＋余土外运费用10906.98元＋（沥青混凝土运输11ｋｍ的费用26652.55＋灰土用土筛土费用33563.87）÷2-3ｍ宽路水泥混凝土强度等级Ｃ25与Ｃ20的差额556.46元＝1441569元。关于案涉工程款的承担主体及数额。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）法释【2018】20号》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，胡长庆将案涉工程转包给刘晓明，其未实际参与施工，发包人长宇公司应在欠付建设工程价款范围内向刘晓明承担责任，数额为刘晓明已完成工程造价1,441,569元-长宇公司已支付工程款1,300,000元=141,569元。关于刘晓明要求支付工程款利息的诉请。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释法释【2004】14号》第十七条规定，当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，案涉协议对欠付工程款利息计付标准未进行约定，虽案涉工程于2009年6月投入使用，但刘晓明与长宇公司对已完成工程未进行共同决算，法院认为工程款利息自刘晓明两次撤诉后向法院主张权利之日2019年3月6日开始计息为宜。即利息以141569元为基数，从2019年3月6日至2019年8月20日止按照中国人民银行同期贷款利率计付，从2019年8月21日至实际履行之日止按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月发布的一年期贷款市场报价利率计付。关于刘晓明要求被告支付鉴定费17,000元的诉请。法院认为，这是确定案涉工程造价产生的必要费用，庭审中，刘晓明及长宇公司均提交其单方委托的工程造价评估意见，但双方均未提交证据证实对方怠于结算，存在过错，故法院认定刘晓明与长宇公司对案涉工程未进行决算均有过错，法院认为长宇公司向刘晓明支付鉴定费的50%即8,500元为宜。关于长宇公司要求刘晓明对涉案龙悦湾小区道路、排水、路基、穿线井及沥青铺装工程进行返工的反诉请求。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释法释【2004】14号》第十三条规定，建设工程未竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构工程质量承担民事责任。本案中，长宇公司要求刘晓明返工的事实依据是其认为工程存在质量问题，案涉合同约定工程保修期为一年，案涉工程于2008年12月施工完毕，工程未经竣工验收于2009年6月投入使用，故原告认为刘晓明实施的工程存在质量问题，要求其返工的反诉请求，法院不予支持。关于长宇公司要求刘晓明提供工程竣工验收报告书及施工技术资料的反诉请求，法院认为，案涉工程并未进行竣工验收，长宇公司要求刘晓明提供工程竣工验收报告书无事实依据，其要求刘晓明提供工程竣工验收报告书的反诉请求，法院不予支持；关于长宇公司要求刘晓明提供施工技术资料的反诉请求，刘晓明辩称该项诉请已经超过诉讼时效，法院认为，刘晓明于2008年年底施工完毕，长宇公司未提交证据证实诉讼时效发生中断、中止的情形，刘晓明的辩称理由成立，长宇公司的该项反诉请求，法院不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释法释【2004】14号》第十三条、第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）法释【2018】20号》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条第一款之规定，判决：一、安阳市长宇房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内向刘晓明支付工程款141569元及利息，利息以141,569元为基数，从2019年3月6日起至2019年8月20日止按照中国人民银行同期贷款利率计付，从2019年8月21日起至实际履行之日止按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月发布的一年期贷款市场报价利率计付；二、安阳市长宇房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内向刘晓明赔偿鉴定费损失8,500元；三、驳回刘晓明的其他诉讼请求；四、驳回安阳市长宇房地产开发有限责任公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5,903元，由安阳市长宇房地产开发有限责任公司负担3,732元，由刘晓明负担2,121元；反诉费3,000元，减半收取1,500元，由安阳市长宇房地产开发有限责任公司负担。二审中，当事人提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。长宇公司提交了现场照片2张，用于证明按照合同约定的道路结构层是基层12%灰土，需要15厘米厚，中间层是水泥稳定石15厘米厚，面层沥青路面7厘米厚，但是照片所显示的没有按照三层做法施工。刘晓明的质证意见为，对该证据不予认可。何时取证不清楚。胡长庆未到庭未发表质证意见。本院查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，刘晓明主张水泥稳定碎石现场拌和与厂办的差额45718.6元不应扣除，其虽然提供了运距图并申请证人任某出庭作为，但该运距图系其单方制作，长宇公司并不认可，仅凭证人任某的证言并不足以证明采用的系厂办，故该主张不能成立。刘晓明主张沥青混凝土运输费用和灰土用土筛土费用应采用程造价中的数额计算，由于刘晓明未提供沥青混凝土外运运输11ｋｍ、灰土用土需筛土的有效证据，一审法院根据施工惯例，对该部分费用酌情确定按工程造价中该项费用的50%计算并无不当，故该主张不能成立。刘晓明主张利息应从2009年6月给付，案涉工程虽然于2009年6月投入使用，但是刘晓明与长宇公司对已完成工程未进行共同决算，是否应支付工程款及应付的工程款数额并不确定，一审法院从刘晓明起诉时计算利息并无不当，故该主张不能成立。长宇公司上诉称鉴定意见不能作为定案依据，其理由一为长宇公司与胡长庆签订的施工协议中约定的计价方式为固定单价，经核不属实，约定为执行市政定额，按决算价款优惠12%，故该主张不能成立；理由二为鉴定意见不能明确工程总造价为多少，由于鉴定机构对法院委托的专业事项提供专业的技术意见，对于双方有争议的是否应采纳的问题，不属于专业的技术问题，可单列出来，由法院根据双方提供的证据进行裁判，该行为符合通常的鉴定程序，该主张也不能成立，故鉴定意见作为定案依据，对其中有争议的部分，可由法院依据双方当事人提交的证据酌情认定。长宇公司主张雨水工程、11张施工图、工程量现场签订单显示的鉴定数额不能作为工程款，由于该部分证据上是由长宇公司的工作人员魏国平、杨国安出具的，且魏国平在河南省高级人民法院询问时也表示对该证据上的签字予以认可，长宇公司虽然不予认可，但也未提供反证，对该证据认定的工程款应当作为刘晓明的施工工程款，长宇公司的该主张不能成立。长宇公司主张道路现场实际施工厚度及做法与协议约定的厚度及做法的差额应予以扣减，由于案涉工程于2009年投入使用，且钻芯系长宇公司自行提取，二审中长宇公司提交的照片刘晓明也不认可，一审法院对该主张未予支持并无不当。长宇公司要求刘晓明对道路、路基进行返工维修，因刘晓明施工的工程已超过保修期，故该主张不能成立。长宇公司要求刘晓明提供工程竣工验收报告及技术资料，因案涉工程并未进行竣工验收，且一审时刘晓明主张该诉讼请求超过诉讼时效，长宇公司也未提交证据证实诉讼发生中断，中止的情形，故该主张不能成立。综上所述，刘晓明、长宇公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4,784元，由刘晓明负担1,483元、安阳市长宇房地产开发有限责任公司负担3,301元。本判决为终审判决。审判长 王 冰审判员 毛晓燕审判员 赵锐平二〇二一年九月二十八日书记员 邢露露