辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终7177号上诉人（原审原告）：大连旅顺泛海船舶有限公司，住所地大连市旅顺口区井岗街71-6号。法定代表人:吴哲，总经理。委托诉讼代理人：樊启传，辽宁港源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王君凯，男，1963年9月18日生，汉族，住辽宁省大连市旅顺口区。委托诉讼代理人：朱英，辽宁芳鑫律师事务所律师。原审第三人:山西玥晟人力资源有限公司，住所地太原市杏花岭区新建路173号115幢21层2102号。法定代表人：杨胜，总经理。原审第三人:山西玥晟人力资源有限公司共青城分公司，住所地江西省九江市共青城市科技一大道66号309室。负责人：杨胜，经理。原审第三人:山西玥晟人力资源有限公司忻州分公司，住所地山西省忻州市忻府区温泉大街74号。负责人：杨胜，经理。上诉人大连旅顺泛海船舶有限公司(以下简称泛海船舶)因与被上诉人王君凯、原审第三人山西玥晟人力资源有限公司(以下简称山西玥晟)、原审第三人山西玥晟人力资源有限公司共青城分公司(以下简称山西玥晟共青城分公司)、原审第三人山西玥晟人力资源有限公司忻州分公司(以下简称山西玥晟忻州分公司)确认劳动关系纠纷一案，不服大连市旅顺口区人民法院（2021）辽0212民初728号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。泛海船舶上诉请求：撤销一审判决，改判确认上诉人与被上诉人在2020年5月19日不存在劳动关系。事实及理由：一审法院认定事实不清。一、关于证据采信问题及《劳务派遣合同》、《劳动合同协议书》的效力问题。首先，《劳务派遣合同》是上诉人与山西玥晟于2019年6月6日签订的框架性劳务派遣协议。该协议言明人力资源外包协议由总公司即山西玥晟签订，具体事宜由分公司办理，总公司与分公司承担连带责任。该合同没有违反劳动合同法的规定，被上诉人也没有就合同效力提出异议。其次，《劳动合同协议书》系被上诉人与山西玥晟共青城分公司于2020年4月3日签订，虽然被上诉人曾在申请劳动仲裁时提出笔迹形成时间鉴定，但后来又撤回申请，且该协议又无劳动合同法规定的无效情形，故应当在本案中认定《劳动合同协议书》具有法律效力。上述二份合同能够清楚显示如下情况：被上诉人的岗位、工作地点、工资由山西玥晟支付(具体发放由山西玥晟指派的分公司完成)、休息休假按用工单位的制度执行，工伤及有关待遇由山西玥晟办理等等。一审法院在本案中一方面不否定合同效力，另一方面又对上诉人提供该证据所要证明的问题不予采信，显然是自相矛盾。关于被上诉人的社保缴费记录，因被上诉人的社保是由山西玥晟指派的分公司交纳，上诉人没有原件。众所周知，缴费单位和被上诉人均可自行查询缴费情况，其他单位和个人无权查询。一审法院应当责成缴费单位或者被上诉人提交其查询结果，而不是一味要求上诉人提交原件。二、关于工作证、工作服的证明效力问题。首先，因被上诉人被派遣到上诉人处工作，双方之间只是形成用工关系，即使上诉人给其发放工作证、工作服，并不表示构成劳动关系。其次，工作证、工作服只是一个参照凭证，不能凭此认定双方构成劳动关系。综上，因与被上诉人签订劳动合同、发放工资及办理保险均是原审第三人，故被上诉人与原审第三人形成劳动关系，上诉人与被上诉人之间仅存在用工关系，不存在劳动关系。王君凯辩称，不同意上诉人的上诉请求。被上诉人与山西玥晟签订的《劳务派遣合同》系无效协议，其中未约定派遣人员、数量、劳动报酬数额、工作地点、工作岗位等。山西玥晟共青城分公司与被上诉人签订的《劳动合同协议书》也系无效的合同，其中未载明用工单位以及派遣的期限。被上诉人从事的是铆工工作，属于上诉人的主营业务岗位，且被上诉人自2019年9月即在上诉人处工作，已超过六个月的劳务派遣临时用工期限。因此被上诉人与上诉人存在劳动合同关系，上诉人所谓的劳务派遣违反《中华人民共和国劳动合同法》以及《劳务派遣暂行规定》的相关规定，实际上是上诉人规避其用工单位的责任和义务，损害了被上诉人的利益。原审第三人山西玥晟、原审第三人山西玥晟共青城分公司、原审第三人山西玥晟忻州分公司均未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。泛海船舶向一审法院起诉请求：确认原告与被告在2020年5月19日不存在劳动关系。一审法院认定事实：原告泛海船舶系登记于大连市旅顺口区市场监督管理局的有限责任公司,成立日期:2018年12月12日,营业期限:自2018年12月12日至长期，经营范围:金属船舶及船用配套设备制造;船舶修理;船舶分段制作:船舶舾装件、船舶管系制作、安装;船舶改装与拆除;机电设备、船舶电气设备安装;金属表面处理及热处理加工;机械零部件加工;铆焊……第三人山西玥晟系登记于太原市杏花岭区市场监督管理局的有限责任公司,法定代表人:杨胜,经营范围:人力资源管理咨询;人力资源服务(凭人力资源服务许可证经营);劳务派遣(凭劳务派遣经营许可证经营)……第三人山西玥晟共青城分公司系登记于共青城市市场监督管理局的有限责任公司分公司,负责人:杨胜,经营范围:人力资源管理咨询;人力资源服务;劳务派遣……第三人山西玥晟忻州分公司系登记于忻州市忻府区市场监督管理局的有限责任公司分公司,负责人:杨胜,经营范围:在公司经营范围内联系业务(依法须经批准的项目,经相关部门批准后方可开展经营活动)。2019年6月6日,原告泛海船舶与第三人山西玥晟签订《劳务派遣合同》,期限为2019年6月6日至2021年6月6日。2019年11月7日、12月27日、2020年1月17日、5月25日,第三人山西玥晟忻州分公司通过中国银行转账形式向被告发放工资共计16,864.39元(3282元、3799.08元、2279.08元、7504.23元)。2020年3月31日、4月16日,原告泛海船舶通过大连银行旅顺菜市街支行转账形式向被告发放工资11,498.65元(5000元、6498.65元)。2020年4月3日,被告与第三人山西玥晟共青城分公司签订《劳动合同协议书》,约定将被告派遣至原告泛海船舶处从事船舶分段建造工作,工种为铆工,期限为2020年4月3日至被告所承担的工作任务完成为止。同年4月23日,原告泛海船舶以工资名义通过大连银行网银转账形式向第三人山西玥晟忻州分公司转账171,042.00元,同年6月24日,原告泛海船舶以工资名义通过大连银行网银转账形式向第三人山西玥晟忻州分公司转账241,502.00元。同时查明，2020年5月19日,被告在原告泛海船舶处工作中被铁板挤伤。同年10月10日，被告向大连市旅顺口区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请。2021年1月19日，大连市旅顺口区劳动人事争议仲裁委员会作出旅劳人仲裁字[2021]第0273号仲裁裁决书,确认被告王君凯与原告泛海船舶于2020年5月19日存在劳动关系。原告泛海船舶不服该仲裁裁决,遂向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案的争议焦点系被告王君凯劳动关系的归属问题。庭审中,原告泛海船舶称被告于2020年5月19日在其处受伤时同其不存在劳动关系，其仅是用工单位，被告同第三人山西玥晟之间存在劳动关系。一审法院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员,劳动者在用人单位的管理、指挥与监督下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。用工单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。庭审中查明的事实可知，原告泛海船舶通过大连银行旅顺菜市街支行于2020年3月31日、4月16日以转账形式向被告发放工资11,498.65元(5000元、6498.65元)。虽原告称该款项系应案外人刘世永要求转给被告，但对此未能提供有效证据予以证实。同时被告提交的工作证及工作服显示有“泛海公司，岗位船舶铆工”、“泛海船舶”等字样。原告虽对该证据证明事项不予认可，但亦不能提供有效证据予以推翻。庭审中，原告泛海船舶提供《劳务派遣合同》原件一份、《劳动合同书》原件一份、《刘世永的证言》复印件一份、《被告的社保缴费记录》复印件一份，证明被告同第三人山西玥晟之间签订《劳动合同协议书》,将被告派遣至原告泛海船舶处从事船舶分段建造工作,工种为铆工,期限为2020年4月3日至被告所承担的工作任务完成为止。一审法院认为,被告在原告泛海船舶处工作期间,劳动合同签订主体与支付工资、社会保险缴纳主体均不一致，存在矛盾,原告泛海船舶与第三人山西玥晟签订了《劳务派遣合同》,而第三人山西玥晟共青城分公司与被告签订《劳务派遣合同》,并为其缴纳工伤保险。第三人山西玥晟忻州分公司为被告支付工资。且《劳务派遣合同》中,没有明确的派遣工位、劳动报酬数额;《劳务派遣合同》没有约定劳动报酬数额,与被告签订的合同期限至本人所承担的工作任务完成为止,不符合《劳务派遣暂行规定》第五条、第七条、第十八条之规定。此外,依据《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条、《劳务派遣暂行规定》第三条之规定,劳务派遣用工是劳动合同用工的补充形式,只能在临时性、辅助或替代性的工作岗位实施,同时规定临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位;辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位;替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内,可以由其他劳动者替代工作的岗位。“辅助性工作岗位”的确定程序,必须由用工单位职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见并公示。本案中,《劳动合同协议书》载明被告在原告泛海船舶处从事铆工工作,原告泛海船舶经营范围为:……机械零部件加工;铆焊;机械设备铆工属于原告泛海船舶主营业务岗位,且被告在原告泛海船舶处工作时间明显超过6个月的劳务派遣临时用工期限,原告泛海船舶亦未对临时性、辅助性、替代性工作岗位的确定及公示程序提交相关证据，故被告所在岗位明显不符合“临时性、辅助性或替代性的工作岗位”条件,故一审法院对原告泛海船舶的诉求不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条，参照《劳务派遣暂行规定》第三条、第五条、第七条、第十八条，《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）之规定，判决：原告大连旅顺泛海船舶有限公司与被告王君凯于2020年5月19日存在劳动关系。案件受理费10元，由原告大连旅顺泛海船舶有限公司负担。二审期间，双方当事人未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，本案二审争议焦点为：一、上诉人、被上诉人、山西玥晟三方之间是否存在真实的劳务派遣关系；二、上诉人与被上诉人于2020年5月19日是否存在劳动关系。关于焦点一，上诉人主张被上诉人系由山西玥晟派遣至上诉人处从事铆工工作。本院认为，上诉人的主张不能成立，具体理由如下：一、山西玥晟在仲裁庭审中辩称，其为上诉人提供代发工资、代缴保险等服务，其不认识被上诉人，被上诉人并非其单位职工，双方不存在劳动关系；山西玥晟共青城分公司及山西玥晟忻州分公司均辩称，其受山西玥晟委托为上诉人代发工资、代缴保险。被上诉人亦在仲裁及法院庭审中陈述其从未被山西玥晟派遣，对于其与山西玥晟共青城分公司签订的劳动合同内容根本不知情。二、上诉人与山西玥晟签订的《劳务派遣合同》未约定派遣的工作岗位名称和岗位性质、派遣人员数量、按照同工同酬原则确定的劳动报酬数额和支付方式、工作时间和休息休假事项等《劳务派遣暂行规定》第七条规定的劳务派遣协议应当载明的内容。被上诉人、山西玥晟及山西玥晟共青城分公司均表示对双方签订《劳动合同协议书》不知情。山西玥晟在仲裁庭审中陈述代缴工伤保险和意外保险需要的所有材料均由上诉人准备，本院二审询问上诉人如何取得该《劳动合同协议书》，上诉人陈述从山西玥晟取得，但未能举证证明。三、无据证明被上诉人先由山西玥晟共青城分公司应聘，再派至上诉人处工作。被上诉人陈述其于2019年9月16日应聘到上诉人处工作。上诉人主张被上诉人是刘世永处工人，刘世永承包上诉人的工程。双方对被上诉人在签订劳务派遣合同之前已在上诉人处工作的事实均无异议。而且，山西玥晟及其关联公司在大连市均无经营场所，不可能存在被上诉人先由山西玥晟共青城分公司应聘，再派至上诉人处工作的事实。关于焦点二，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，在用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同的情况下，如果同时具备下列情形的，认定劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位的组成部分。第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。本案中，上诉人与被上诉人均符合法律、法规规定的主体资格，被上诉人在上诉人处从事铆工工作。上诉人虽主张被上诉人系由山西玥晟派遣至上诉人处从事铆工工作，并提供了被上诉人与山西玥晟共青城分公司签订的《劳动合同协议书》，但其对如何取得该《劳动合同协议书》未能举证予以证明，且被上诉人与山西玥晟共青城分公司均表示对该《劳动合同协议书》不知情，故山西玥晟陈述的其为被上诉人代发工资、代缴保险的事实具有高度可能。被上诉人提交的工作证、工作服及银行流水明细等证据，可以证明被上诉人受上诉人管理，从事了上诉人安排的有报酬的劳动。一审法院认定上诉人与被上诉人于2020年5月19日存在劳动关系，符合法律规定，本院予以确认。综上所述，大连旅顺泛海船舶有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人大连旅顺泛海船舶有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  于晓梅审判员  宁 宁审判员  刘婷娜二〇二一年九月二十三日书记员  苏 锐附：法律条文《民事诉讼法》第一百七十条规定第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。