北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终11348号上诉人（原审原告）：北京亿海鼎诚技术咨询服务有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区科创十三街18号院3号楼9层902号。法定代表人：张天邈，董事长。委托诉讼代理人：王宏涛，北京罗杰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国人民保险集团股份有限公司，住所地北京市西城区西长安街88号1至13层。法定代表人：罗熹，董事长。委托诉讼代理人：杜立，男，该公司职员。委托诉讼代理人：夏欲钦，北京市中伦文德律师事务所律师。上诉人北京亿海鼎诚技术咨询服务有限公司（以下简称亿海公司）因与被上诉人中国人民保险集团股份有限公司（以下简称人保公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2021）京0102民初9241号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。亿海公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判人保公司向亿海公司支付工程款的迟延履行金（以人保公司于2018年10月12日已支付的工程款人民币14140611.54元为基数，自2016年1月29日到实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心的同期贷款利率计算，按照2021年1月公布的五年期贷款市场报价利率4.65%为基准利率）；2.一、二审案件受理费由人保公司负担。事实和理由：一、亿海公司在前案诉讼和洽商过程中从未作出放弃迟延履行金的意思表示。一审判决有关亿海公司签订确认“同意不计利息”的认定明显有悖于当事人真实意思表示。二、亿海公司一审请求参照《合同协议书》的违约条款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的规定，主张人保公司支付迟延履行金具有相关依据，请求二审法院予以支持。亿海公司认为，鉴于人保公司迟延履行义务的行为能够直接获取双重利益长达五年，致使亿海公司的合法权益无法实现，基于利益平衡和公平原则，人保公司应当承担支付迟延履行金的法律责任。关于迟延履行金的支付标准，尽管双方签订的合同为无效合同，但该协议约定的违约赔偿标准可以作为法律确定违约金的参照标准。人保公司辩称，同意一审判决。一、违约责任的承担是以合同成立并有效为前提，双方签订的协议已被法院确认为无效协议，所以，亿海公司向人保公司主张迟延支付工程款违约金没有合同及法律依据。二、亿海公司在人保公司于2018年4月12日就88号大厦装修改造工程收尾阶段工作组织召开的中建科亿海协调会上签署了《中建科亿海协调会会议纪要》，明确同意尾款不计利息又未附加任何前提条件。三、退一步讲，人保公司在结算审计完成后积极办理付款手续，但由于亿海公司逾期提供工程款增值税发票、与承包人北京市中建科装饰工程有限责任公司（以下简称中建科公司）之间存在非法借用资质原因导致不满足尾款付款义务条件，人保公司不存在迟延付款，不应当承担迟延付款责任。亿海公司向一审法院起诉请求：1.判令人保公司向亿海公司支付工程款的迟延付款违约金（以人保公司于2018年10月12日已经支付的工程款14140611.54元为基数，按照每日万分之五的利率标准，自2016年1月29日起计算至实际支付之日止）；2.判令人保公司退还亿海公司工程质保金145106.80元（鉴于亿海公司无法开具正规发票，给对方造成的税务损失是4893.20元，所以在本案中实际主张的工程质保金数额为15万减去4893.20元）；3.案件受理费由人保公司负担。一审法院认定事实：2012年6月5日，中建科公司（甲方）与罗春江（乙方）签订《合作协议书》，约定，1、罗春江项目部工程以甲方名义进行承揽。2、有关文件……需加盖甲方公章或需甲方向发包方或招标代理机构出示原件或需甲方配合考察公司、工地，乙方应提前三个工作日通知甲方。3、如该工程能成功承揽，乙方应向甲方支付以上工程总额的7%的管理费用（含税金）。4、关于工程款的收到和使用：所收取的工程款一律进入甲方指定账户，甲方收到每一笔工程款，在按上述比例和条款扣除所列税金和管理费后，即时通过银行结算方式支付给乙方，但乙方应提供相应资金额的发票。5、工程成功承揽后，乙方代表即与甲方签订劳动合同，而后将以甲方工作人员名义开展各项业务，并以甲方项目负责人身份对工程项目负责。9、乙方的权利义务：（1）、乙方负责该项目承揽的洽谈、公关及投标事务等具体操作实务，并承担其一切费用；（2）、乙方负责该项目的深化设计、物料供应和施工等发包方所约定的一切工作，且承担其一切费用。（4）、乙方不能以甲方名义与劳务队伍、材料供应商签订合同和进行文件的往来，也不能以甲方的名义签订任何其他的购销合同，以及与此相关的文件往来。2013年11月18日，北京西长安街八十八号发展有限公司作为发包人，中建科公司以及涿州蓝天网架有限公司（以下简称蓝天网架公司）联合体作为承包人，双方签订《北京西长安街88号大厦装修改造工程室内装修地下及钢网架标段合同协议书》，约定工程名称为北京西长安街88号大厦装修改造工程室内装修地下及钢网架标段，双方约定了承包范围以及合同价款。中建科公司（甲方）与蓝天网架公司（乙方）签订《联合承包协议书》，约定，双方作为联合体成员施工范围内部分工：乙方施工范围包括本标段文件和施工图纸范围内所示，钢结构加固工程、钢网架工程、屋面工程、三层顶板拆除工程，乙方具体施工范围（详见投标文件中乙方施工的四个单位的招标工程量清单）；甲方施工范围包括本标段文件和施工图纸范围内所示，乙方施工范围以外的工程。双方约定依据投标价中单位投标汇总表及第三条款所述确定，甲方施工范围内工程合同价款为13387373.71元，乙方施工范围内工程合同价款为5571196.29元，并约定最终金额以发包人审核和最终结算审计报告为准。发包人向承包人（中建科公司和蓝天网架公司联合体）拨付工程款。承包人向发包人开具真实有效的发票。2014年1月21日至2016年2月4日期间，建设单位共向中建科公司付款8笔，合计工程款金额15428214.62元。2014年6月1日，中建科公司（甲方）与亿海公司（乙方）签订《代收代支工程款协议》。2016年1月28日，北京西长安街八十八号发展有限公司作为建设单位，中建科公司、蓝天网架公司作为施工单位，各方连同监理单位、设计单位对北京西长安街88号大厦装修改造工程室内装修地下及钢网架标段工程进行竣工验收。2017年1月23日，北京西长安街八十八号发展有限公司（甲方），中建科公司（乙方1），蓝天网架公司（乙方2），人保公司（丙方），各方共同签订《合同主体变更三方协议》，各方约定乙方同意，因八十八号公司被人保集团吸收合并，甲方与乙方签订的原合同项下甲方的权利义务由丙方概括承受，就原合同项下甲方尚未支付款项，乙方在满足原合同约定付款条件后，直接向丙方发出付款申请。在丙方付款前，乙方应开具发票抬头为丙方的合同有效增值税专用发票。如乙方开出的发票不符合丙方之要求，丙方有权拒绝付款且不承担任何违约责任。2017年6月，中建科公司与蓝天网架公司联合体向人保公司提交《北京西长安街88号大厦装修改造工程工程付款申请表》，载明合同约定经发包人最终审计完成后，现申请支付至结算审计金额的95%，即13740633.49元，将上述款项汇至中建科公司银行账号中，同时联合体向人保公司提交已付进度款金额明细表、《施工单位工程结算款支付申请表》、《工程款支付证书》、《北京西长安街88号大厦装修改造工程工程资料确认表》。后，中国建设银行股份有限公司北京市分行根据人保公司提供有关材料，对北京西长安街88号大厦装修改造工程室内装修地下室及钢网架标段工程款进行了核定并出具付款核定书，经核定人保公司按照合同约定计算应付金额为13740633.49元。2017年6月15日，人保公司、中建科公司及蓝天网架公司确认北京西长安街88号大厦装修改造工程室内装修地下及钢网架标段工程结算审定金额为36033310.04元，其中施工单位代表人处签字为王珩。2018年4月9日，中建科公司向人保公司发送《债权转让告知函》，告知人保公司将结算部分金额11854670.60元以及合同质保金1485941.33的债权转让给亿海公司，人保公司收到付款指令后将上述债权金额直接支付给亿海公司，由亿海公司向人保公司开具发票，质保义务还由中建科公司承担。2018年4月26日，中建科公司（甲方）与亿海公司（乙方）签订《北京西长安街88号大厦项目中建科与亿海债权债务转让协议书》，约定，双方同意自协议生效之日起，乙方概括承受甲方在原合同（《北京西长安街88号大厦装修改造工程室内装修地下及钢网架标段》合同）项下的全部权利义务；甲方不再承担原合同项下的权利，亦不再承担原合同项目下的义务。同日，中建科公司（甲方）、亿海公司（乙方）、罗春江（丙方）三方签订《保证书》，载明，丙方已经阅读并充分理解甲方和乙方签订《转让协议》及附件《同意书》，丙方同意就转让协议中乙方的义务承担保证责任，并约定了保证期间。2018年1月15日，亿海公司起诉中建科公司、人保公司，请求：1.判令人保公司向亿海公司支付工程款14290611.54元，中建科公司承担连带责任；2.判令人保公司支付利息，中建科公司承担连带责任；3.人保公司、中建科公司承担本案诉讼费用。诉讼过程中，亿海公司撤回第二、三项诉讼请求，并表示本案诉讼费用自行承担。北京市西城区人民法院经审理作出（2018）京0102民初4201号民事判决，认为罗春江系借用中建科公司资质对外承揽工程，故而罗春江借用中建科公司名义与北京西长安街八十八号发展有限公司所签订的《北京西长安街88号大厦装修改造工程室内装修地下及钢网架标段合同协议书》合同段中有关北京西长安街八十八号发展有限公司与中建科公司就涉案工程的约定应属无效，亿海公司系涉案工程的实际施工人，最终判决：自判决生效之日起七日内，中国人民保险集团股份有限公司支付北京亿海鼎诚技术咨询服务有限公司工程款14140611.54元。该判决生效后，亿海公司向法院申请强制执行，人保公司于2018年10月12日将工程款14140611.54元给付亿海公司。2019年10月23日,人保公司将亿海公司、中建科公司诉至法院，要求：1.判令亿海公司、中建科公司开具税率为3％的增值税专用发票，价税合计金额为14140611.54元。2．判令亿海公司、中建科公司赔偿未开具发票给亿海公司造成的税务损失461285.97元（第一项诉讼请求的3%）。北京市西城区人民法院作出（2019）京0102民初43092号民事判决，判令：一、自本判决生效之日起七日内，北京亿海鼎诚技术咨询服务有限公司赔偿中国人民保险集团股份有限公司税务损失461285.97元；二、驳回中国人民保险集团股份有限公司的其他诉讼请求。判决后，亿海公司不服，上诉至本院，本院作出（2020）京02民终1225号民事判决，判决驳回上诉、维持原判。一审中，关于违约金，亿海公司提供《北京西长安街88号大厦装修改造工程室内装修地下及钢网架标段合同协议书》作为证据，认为该协议书第33条“支付”之“延期支付”约定：发包人应依约支付工程进度款，承包人应当及时向发包人发出书面催款通知，发包人收到承包人书面催款通知后仍不能按要求付款，经承包人同意后可延期支付，但应当与承包人协商签订延期付款协议并办理具有强制执行效力的公证文书。协议应当明确延期支付的时间和从工程计量结果确认后第15天起向承包人支付应当付款的利息（利率按照同期贷款利率计）……；发包人未依约支付结算价款，承包人应当及时向发包人发出书面催款通知……，协议应当明确延期支付的时间和从应付之日起向承包人支付应当付款的利息（利率按照同期贷款利率计）；第38条“违约”之“发包人违约”约定：承包人有权暂停施工。如果发包人未能在第33条约定的付款时间内向承包人支付应支付款项，承包人可向发包人发出书面催款通知……如果发包人在收到承包人发出的暂停工程或减缓工程进度的通知后，随后即支付包括约定利息在内的应支付的款项，而承包人尚未发出解除通知……。因此，人保公司应当按照同期银行贷款利率向亿海公司支付迟延付款违约金。人保公司认可证据真实性，但不认可证明目的，认为只有在违约情形下才涉及违约金的支付，人保公司并未违约，并提供反证：1.《合同主体变更三方协议》，证明依据《合同主体变更三方协议》约定，工程款的支付条件应为亿海公司为人保公司开具合法的发票，因为亿海公司未依约开具发票，故付款条件未成就。2.《中建科亿海协调会会议纪要》、（2018）京0102民初4201号案件庭审笔录，证明88号大厦收尾阶段工作项目部结算专题会上，人保公司、中建科公司、亿海公司三方就结算尾款利息事宜达成一致意见，同意尾款不计利息，亿海公司原法定代表人罗春江在会议纪要上签字并予以确认，亿海公司在（2018）京0102民初4201号案件庭审笔录中对会议纪要真实性予以确认，因此亿海公司已明确表示不再向人保公司主张逾期付款违约金，故无权再主张。亿海公司认可证据真实性，但不认可证明目的，关于反证1：1.《北京西长安街88号大厦装修改造工程室内装修地下及钢网架标段合同协议书》已被认定无效，因此三方协议也应当无效；2.三方协议与亿海公司无关，即便中建科公司、涿州蓝天违约，也不影响亿海公司以实际施工人的身份主张权利，是否开发票与亿海公司无关。关于反证2：1.协调会手写版与打印版不一致，手写版中写的“同意不计利息”，但看不出来是中建科或亿海公司同意；2.协调会系（2018）京0102民初4201号案件调解过程形成，双方进行了一些让步和协调，但大部分问题均未达成一致；3.即便中建科同意债权不要利息，也并不影响亿海公司作为实际施工人向人保公司主张迟延履行的利息。人保公司主张：1.会议纪要中，明确载明“同意不计利息”，没有任何前提，各方已就此达成一致意思表示并无争议，且亿海公司也在后续诉讼中，明确以撤回有关利息的诉请行动来予以履行；2.会议纪要应以手写版为准，因为手写版有各方签字，打印版是根据手写版内容整理出来的。关于质保金，人保公司同意支付15万元质保金，但认为鉴于亿海公司不能开具发票，故要求扣除15万元质保金对应的税务损失4893.20元，亿海公司对此无异议，并当庭将质保金的诉讼请求的金额变更诉请为145106.80元。一审法院认为，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。违约责任的承担以合同成立并有效为前提，因《北京西长安街88号大厦装修改造工程室内装修地下及钢网架标段合同协议书》中有关北京西长安街八十八号发展有限公司与中建科公司就涉案工程的约定已被生效判决认定无效，因此，亿海公司在本案中要求人保公司给付迟延支付工程款的违约金，没有合同及法律依据。此外，亿海公司、中建科公司、人保公司签字确认的《中建科亿海协调会会议纪要》中明确载明“同意不计利息”。综上，亿海公司关于违约金的诉讼请求，法院不予支持。关于质保金的诉讼请求，具有事实及法律依据，人保公司亦表示同意支付亿海公司质保金15万元，因亿海公司不能就质保金向人保公司出具发票，双方当庭一致同意在15万元质保金中扣除人保公司的税务损失4893.20元，法院不持异议。综上所述，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定，一审法院于2021年6月判决：一、判决生效之日起七日内，中国人民保险集团股份有限公司返还北京亿海鼎诚技术咨询服务有限公司工程质保金145106.80元（已折抵中国人民保险集团股份有限公司的税务损失4893.20元）；二、驳回北京亿海鼎诚技术咨询服务有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实无异，本院予以确认。本院认为，结合二审庭审情况及亿海公司上诉请求，本案的争议焦点为：人保公司是否应当向亿海公司支付迟延支付工程款的违约金。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。根据已查明的事实，亿海公司与人保公司之间并没有直接的合同关系，亿海公司是基于生效判决确认其为实际施工人才从人保公司处取得的剩余工程款。现亿海公司要求人保公司支付逾期付款违约金的主要依据是中建科公司承揽工程时所签合同。依据现有证据表明，《北京西长安街88号大厦装修改造工程室内装修地下及钢网架标段合同协议书》中有关北京西长安街八十八号发展有限公司与中建科公司就案涉工程的协议已被生效判决认定为无效协议，故一审法院据此认为亿海公司在本案中要求人保公司给付迟延支付工程款的违约金，没有合同及法律依据，未支持亿海公司的该项请求，系正确的，本院予以维持。亿海公司在二审中未提供新证据，故其要求人保公司支付逾期支付工程款的违约金的上诉请求，亦缺乏依据，本院不予支持。综上所述，亿海公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费32165元，由北京亿海鼎诚技术咨询服务有限公司负担(已交纳)。本判决为终审判决。审判长 陈 妍审判员 宋 猛审判员 陈雨菡二〇二一年九月二十九日书记员 孙辰姝书记员 孙 涵