江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏06民终2950号上诉人（原审被告）：黄允富，男，1962年12月9日生，住浙江省义乌市。委托诉讼代理人：郭嘉成，宁夏矜群律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南通八建集团有限公司，住所地江苏省南通市工农北路218号。法定代表人：宋陈明，该公司董事长。委托诉讼代理人：卢伟，江苏大仁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南通邻里投资发展有限公司，住所地江苏省南通市开发区振兴东路9号乐活邻里。诉讼代表人：陈标，该企业破产管理人上会会计师事务所（特殊普通合伙）江苏分所负责人。委托诉讼代理人：徐建威，男，破产管理人工作人员。上诉人黄允富因与被上诉人南通八建集团有限公司（以下简称八建公司）、南通邻里投资发展有限公司（以下简称邻里公司）债权人撤销权纠纷一案，不服江苏省南通经济技术开发区人民法院（2019）苏0691民初2506号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月6日立案后，依法组成合议庭，于2021年8月24日公开开庭进行了审理。上诉人黄允富及其委托诉讼代理人郭嘉成、被上诉人八建公司的委托诉讼代理人卢伟、被上诉人邻里公司破产管理人负责人陈标及委托诉讼代理人徐建威到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。黄允富上诉请求：撤销一审判决，依法改判或者发回重审，本案诉讼费用由八建公司、邻里公司承担。事实和理由：1.邻里公司自2015年以来与本人之间发生多笔借贷往来，案外人刘某曾多笔大额向邻里公司出借过资金，其资金均来源于本人。在前期借款过程中，本人与邻里公司曾多次签订过借条，办理过抵押手续，也曾就部分房屋办理过网签手续用于对上述借款的担保。2018年邻里公司找到本人及刘某，请求再次借款1500万元用于公司项目。本人、刘某与邻里公司法定代表人吴志斌进行对账，各方同意将之前的欠款以及本次出借的款项统一进行结算，借款总金额为5000万元。同时，将前期的借条、借款合同交换给邻里公司并解除原先的抵押手续、注销他项权证，再统一办理新的借款手续及抵押手续，故形成了本案的不动产抵押登记合同并办理了抵押权登记。2.本人对邻里公司的经营状况及资金情况的了解均来源于邻里公司的陈述，与邻里公司法定代表人吴志斌是多年相识的同乡，也曾去邻里公司项目现场实体考察过，一直认为待工程建设完毕后出借的款项能够得到偿付。且邻里公司办理了抵押登记手续，大大降低了自己出借款项的风险，所以才同意再次出借款项并解除之前办理的抵押手续，将所有的款项合并计算并办理了新的抵押权登记。如原抵押手续解除后，八建公司将该部分抵押物查封，也会导致本人债权无法偿付，存在一定的风险。因此本人对邻里公司与八建公司之间的债务纠纷毫不知情，不存在与邻里公司恶意串通。二审审理过程中，黄允富称其上诉状部分内容有误，要求进行更正并对部分事实进行了补充：1.上诉状中提及本人曾就部分房屋办理过网签手续用于对上述借款的担保。事实是，2015年至2017年期间刘某曾向邻里公司出借过大额款项，双方之间签订过借款协议和担保协议并用15套房子进行了抵押，但是没有办理网签备案。2.本人原代理人在书写上诉状时将刘某与邻里公司之间的关系进行了混同，将本人与刘某混同为一人，上诉状中第一页和第二页第一行中的“上诉人”实际为刘某。事实是，2015年以来本人与案外人刘某有多笔大额借款，其中包括刘某出借给邻里公司的资金。刘某与邻里公司之间也多次签过借条并办理抵押登记进行担保。2018年，邻里公司法定代表人吴志斌通过刘某找到本人，要求再次借款1500万元用于公司项目。本人因资金问题没有同意，后吴志斌又多次找本人借钱，刘某也承诺尽快归还本人的借款，本人才答应由吴志斌的公司提供担保，在办理抵押登记取得他项权证后，分期筹资交付借款。3.2015年至2018年期间，本人曾出借给刘某8000余万元，具体为：本人儿子黄超转给刘某合计1725万元、黄超转给刘某指定的吴某账户合计4675.8万元、本人转给刘某合计2452.6万元。该8000余万元款项中就包括2015年至2017年期间刘某出借给邻里公司的3765万元，具体为：刘某通过吴某账户转账合计1434万元、通过杨春松账户转账合计831万元、刘某自己账户转账1500万元。至2018年本人同意借款5000万元给邻里公司后，开始分批向邻里公司打款。邻里公司在收到借款后即用收到的款项归还了其结欠刘某的借款本息4500万元，而刘某也用该款归还结欠本人的借款本息4000万元，消灭了刘某出借给邻里公司以及本人出借给刘某的部分债权债务关系，最终形成了本人与邻里公司之间直接借款5000万元的关系。八建公司辩称：1.黄允富就借款的过程前后形成了三种说法：第一种是黄允富在接受法院谈话时表述，5000万元中3500万元是自己的资金，其余的资金是向其姐姐和弟弟分别借的；第二种是在一审庭审中，黄允富陈述2018年10月18日，刘某与金祖江分别向其转账的300万元和400万元、杨春松、张耀耀及徐某分别向其转账的990万元、1010万元及1000万元，包括2018年12月11日刘某向其转账的500万元以及12月14日刘某向其转账的200万元，都是刘某向黄允富归还借款。第三种是黄允富在上诉状中的陈述，表明案涉2018年10月10日不动产抵押借款合同中的借款根本没有履行，各方只是将以前的欠款以及本次出借的款项进行统一结算，形成了不动产抵押合同并办理了抵押登记。以上三种说法相互矛盾，我司认为黄允富在上诉状中陈述的对自己不利的事实已经构成自认，其对上诉事实和理由的修改不应得到法律的支持。2.本案中已经查明黄允富交付的5000万元款项都是虚假的，系其与邻里公司、吴志斌之间通过恶意串通的方式制造的资金流水，损害了他人利益，案涉不动产借款抵押合同以及抵押行为均应认定为无效。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。邻里公司辩称：1.管理人接受法院指定后，多次与公司法定代表人吴志斌联系，但电话一直无人接听。后管理人与公司总经理吴志强联系，要求其配合管理人的接管工作，将公司的全部财产、印章、账簿等资料移交给管理人。但因公司管理混乱，离职人员没有按照规定办理资料交接手续，也没有向管理人移交账簿、记账凭证等资料，公司大量资料以及财务记账电脑下落不明。2.本案在一审中已经查明，案涉5000万元借款的交付记录实际上是黄允富与吴志斌、邻里公司恶意串通所制造的虚假交付记录。借款本金来源于刘某、金祖江等人，最终又回到其账户内，目的是通过虚构借款事实，对相关不动产进行抵押，从而损害其他债权人的利益。3.根据黄允富在上诉状中的陈述，其所称的5000万元借款中有3500万元在2018年年中之前发生，1500万元在此之后发生。但根据黄允富向管理人提交的债权申报资料等证据，其系通过2018年10月18日向吴志斌汇款990万元、2018年10月19日向吴志斌汇款3010万元（1010万元、1000万元、1000万元）、2018年12月11日向吴志斌汇款500万元以及12月14日向吴志斌汇款500万元的方式交付借款合计5000万元，该情形与黄允富上诉陈述的内容存在矛盾。同时，黄允富在上诉状中的陈述亦与其在一审中谈话的内容存在矛盾。黄允富在一审谈话笔录中称，其出借的5000万元有3500万元是自己的资金，另外1000万元是其姐姐的资金，500万元是其弟弟的资金。以上事实说明黄允富一直在进行虚假陈述。4.黄允富称刘某与邻里公司于2017年7月14日签订了购房合同补充协议，约定邻里公司向刘某借款1500万元，刘某陆续按照借款方的需求将1500万元汇入邻里公司农业银行的账户。经管理人核查，邻里公司该农业银行账户从未收到上述1500万元资金。同时，根据相关债权人提交的申报资料，邻里公司也没有按照上述购房合同补充协议约定将15套商铺抵押给刘某。黄允富所称邻里公司提供15套商铺不动产进行抵押与事实不符，再次说明其提供了虚假的证据。即便刘某与邻里公司存在其他债权债务关系，双方签订过购房合同补充协议及抵押合同，也与黄允富无关。5.根据邻里公司债权人曹庆龙提供的申报资料，2018年2月13日邻里公司与曹庆龙签订借款抵押合同，向曹庆龙借款1000万元，期限六个月。根据曹庆龙提供的汇款资料反映，该借款由刘某于2017年7月18日和19日分别汇入邻里公司账户各500万元进行了交付，刘某亦于2020年8月8日出具情况说明，明确该两笔500万元系受曹庆龙的委托汇款。故以上1000万元借款的实际债权人是曹庆龙，曹庆龙也向管理人申报了债权。6.根据不动产交易中心的登记申请表，邻里公司原抵押给刘某的房产因主债权消灭而于2018年1月24日办理了抵押权注销登记手续。说明刘某与邻里公司之间2017年12月26日签订的借款抵押合同所涉的1000万元债权债务于2018年1月24日已经消灭，双方之间的借贷关系已经结束。黄允富认为吴志斌在2018年10月以后支付给刘某的款项与刘某出借给邻里公司的大额借款相关，与事实不符。八建公司向一审法院起诉请求：1.确认邻里公司与黄允富于2018年10月10日签订的不动产借款抵押合同无效；2.撤销邻里公司、黄允富基于2018年10月10日不动产借款抵押合同所作的抵押行为；3.本案诉讼费用由邻里公司、黄允富承担。一审法院认定事实：2017年8月16日，案外人江苏乐活投资集团有限公司（以下简称乐活公司）与八建公司签订借款协议，约定由乐活公司向八建公司借款1500万元用于开发港闸邻里项目，港闸邻里项目C栋（无地下室）部分取得预售许可证后一个月内一次性还本付息，按年利率6.5%计息。八建公司于2017年8月18日将1500万元借款汇入乐活公司账户。2017年11月21日，乐活公司与八建公司再次签订借款协议，约定由乐活公司向八建公司借款1000万元，于2017年12月31日前一次性还本付息，按年利率6.5%计息。八建公司分别于2017年11月24日、12月1日各向乐活公司汇付500万元。港闸邻里项目C栋于2018年2月7日取得预售许可证。乐活公司于2018年2月8日和5月8日偿还八建公司借款本金和利息各100万元。因未能按约还本付息，乐活公司于2018年7月3日向八建公司出具还款计划，确认尚欠八建公司借款2400万元，于2018年7月31日前还款1200万元，2018年8月30日前还款1200万元及利息。若乐活公司按约还款，利息仍按原约定。如乐活公司有任一期未一次性足额履行支付义务，八建公司有权将乐活公司全部未还款项诉至法院，届时乐活公司除必须一次性归还剩余本金外，还自借款之日起按月利率2%计算利息至款清为止。还款计划书还约定了其他保证还款的措施。邻里公司作为保证人在还款计划书上签字盖章，保证方式为连带担保责任，保证范围为还款计划书项下乐活公司的全部债务，包括但不限于全部本金、利息、为实现债权与担保权利而发生的费用。邻里公司承诺：如果乐活公司到最后一期未能按照还款计划书约定的时间足额还款，自愿用位于南通市振兴东路9号乐活邻里的酒店、宾馆及一、二层商铺房产做抵押担保共7659.95平方米，在出具计划书后二十日内办理抵押登记及他项权证，他项权证由八建公司保管，但之后乐活公司与邻里公司未按还款计划还款及办理抵押登记。2018年10月9日，乐活公司作为承诺人、邻里公司作为担保人向八建公司出具抵债协议一份，其中载明“原协议（2018年7月3日签订）定于2018.7.31日之前归还八建公司贰仟肆佰万元，未能到位，由于原抵押给八建的C301和C601已经抵押，现我司与八建协商把原C301和C601变更为A-201房产作为抵押。”八建公司后于2018年10月12日向南通市港闸区人民法院提起诉讼并申请财产保全。经审理，南通市港闸区人民法院于2018年11月22日作出（2018）苏0611民初3039号判决书，判决：一、乐活公司偿还八建公司借款本金2400万元和相应利息（500万元自2017年11月24日起至2018年2月8日止、按年利率24%计算利息;1500万元自2017年8月18日起、400万元自2018年2月9日起、500万元自2017年12月1日起，均按年利率24%计算利息至实际给付之日止；上述利息之和再扣减100万元）;二、乐活公司偿付八建公司保全保险费48000元;三、邻里公司对乐活公司的上述债务承担连带责任。乐活公司及邻里公司均未按判决书确定的给付内容履行给付义务。八建公司于2019年2月3日依法申请强制执行。2018年10月10日，邻里公司（甲方及丙方、借款人、抵押人）、黄允富（乙方、贷款人、抵押权人）签订不动产借款抵押合同一份，其中载明“一、甲方向乙方借款人民币50000000元，上述所借款项用于公司周转；二、甲乙双方约定：甲方向乙方借款期限为12月，2018年10月10日至2019年1月9日止，乙方自2018年10月11日向甲方提供本合同项下的资金，提供方式为银行转账；三、甲、乙双方约定上述借款利息为2%，自甲方借款之日起计息，但不计算复利……五、甲、乙双方约定：甲方向乙方借款必须向乙方提供不动产抵押作为履行还款义务的担保。如甲方以自有的不动产作抵押担保，则本合同所指的抵押人即为甲方；如甲方以第三人拥有的不动产作抵押担保，则本合同所指的抵押人即为丙方。六、抵押不动产的具体状况为：不动产权利人邻里公司；坐落振兴东路9号乐活邻里A幢201室；不动产权证号02×××51；房屋面积8968.52平方米……分摊土地面积2190.71平方米。上述不动产价值人民币1.4亿元整。2018年10月15日，南通市国土资源局出具不动产登记证明一份[苏（2018）南通开发区不动产证明第0009185号]，其中载明黄允富就坐落于振兴东路9号乐活邻里A幢201室的不动产享有抵押权，抵押方式为一般抵押。附记中载明土地抵押面积2190.71㎡，房屋抵押面积8968.52㎡。2018年10月20日，黄允富（甲方）与邻里公司（乙方）签订借款协议一份，其中载明“一、乙方向甲方借款人民币大写：（伍仟万元整）小写：（50,000,000.00元），借款利息月息两分；二、借款期限12个月，即2018年10月20日至2019年10月19日；实际结算由甲方汇入乙方之日起算（乙方账户名：吴志斌，开户行：农业银行义乌农商支行，账户：62×××76）；三、乙方以坐落于南通经济开发区的乐活邻里项目的房产A区201超市作为抵押（已办理抵押登记）；四、乙方还款后甲方在七日内配合注销；五、本协议自甲、乙双方签名盖章后生效；六、本协议一式二份，甲、乙双方各执一份。”根据黄允富提交的银行流水及一审法院调取的银行流水，就黄允富出借给邻里公司的案涉5000万元借款本金（实际转入吴志斌账户内）的资金流转过程如下：2018年10月18日，刘某通过尾号为7672的农行卡向黄允富尾号为7333的农行卡汇入3笔100万元合计300万元；黄超向黄允富尾号为7333的农行卡汇入290万元；金祖江向黄允富尾号为7333的农行卡汇入4笔100万元合计400万元。以上三人共计向黄允富账户内汇入990万元（300万元＋290万元＋400万元）。同日，黄允富向吴志斌尾号为7176的农行卡内汇入990万元，备注为借款（5000万元中的第一笔990万元）。2018年10月18日，吴志斌尾号为7176的农行卡收到黄允富汇入的990万元后，其在当日向杨春松尾号为1870的农行卡内汇入5笔100万元合计500万元，在次日又向杨春松尾号为1870的农行卡内汇入4笔100万元和1笔90万元合计490万元，以上合计990万元。杨春松在10月18日收到吴志斌转账的500万元后当日即向黄允富尾号为7333的农行卡汇入500万元，在10月19日收到吴志斌转账的490万元后又在当日即向黄允富尾号为7333的农行卡汇入490万元。黄允富收到该990万元汇款后于2018年10月19日向吴志斌尾号为7176的农行卡内汇入1010万元，备注为借款（5000万元中的第二笔1010万元）。2018年10月19日，吴志斌在收到黄允富转账的1010万元后，又将该1010万元分两笔转入张耀耀尾号为6074的农业银行账户。张耀耀收到该1010万元当日又将该款汇至黄允富尾号为8114的兴业银行账户内。黄允富当日又从其尾号为8114的兴业银行账户内向吴志斌尾号为7176的农业银行的账户内汇款1000万元（5000万元中的第三笔1000万元）。2018年10月19日，吴志斌在收到黄允富转账的1000万元后，又将该1000万元汇至徐某尾号为0079的农业银行账户内。徐某收到该1000万元当日又将该款汇至黄允富尾号为8114的兴业银行账户内。黄允富当日又从其尾号为8114的兴业银行账户内向吴志斌尾号为7176的农业银行的账户内汇款1000万元（5000万元中的第四笔1000万元）。吴志斌收到该1000万元后又在当日将该1000万元分四笔转账至刘某尾号为7672的账户内（分别为100万元、200万元、300万元、400万元共四笔）。刘某收到该1000万元后又将其中3008000元汇至黄允富尾号为7333的农业银行账户内，400万元汇至金祖江尾号为3079的银行账户内。2018年12月11日，刘某通过其尾号7672的工商银行账户向黄允富转账5笔100万元共计500万元，黄允富同日将该500万元汇至吴志斌尾号为7176的农业银行的账户内（5000万元中第五笔500万元）。2018年12月14日，刘某通过其尾号7672的工商银行账户向黄允富转账2笔100万元共计200万元，黄旭东在同日也向黄允富转账2笔100万元共计200万元。黄允富收到上述400万元后向吴志斌尾号为7176的农业银行的账户转账500万元（5000万元中第六笔500万元）。吴志斌收到该500万元后同日将该500万元分5笔转账至刘某7672的工商银行账户内（分别为100万元、100万元、100万元、80万元、120万元）。一审法院归纳本案争议焦点为：1.邻里公司、黄允富于2018年10月10日签订的不动产借款抵押合同是否无效；2.八建公司主张撤销邻里公司、黄允富基于不动产借款抵押合同所做的抵押行为能否得到支持。一审法院认为：关于争议焦点1，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同无效。本案中，邻里公司、黄允富于2018年10月10日签订不动产借款抵押合同，约定邻里公司向黄允富借款5000万元，邻里公司用其名下坐落于振兴东路9号乐活邻里A幢201室的不动产进行抵押，之后双方就该不动产办理了抵押登记。在本案审理过程中，黄允富提供了其向邻里公司法定代表人吴志斌的农业银行账户内汇款5000万元的证据，用以证明上述5000万元借款已经实际交付完毕。但从调取的吴志斌、张耀耀、徐某的银行流水及黄允富庭审后提交的刘某的银行流水来看：首先，案涉5000万元借款中，2018年10月18日至10月19日期间，黄允富向吴志斌汇款的4000万元实际上仅有第一笔990万元借款本金；之后吴志斌又将该990万元汇至杨春松账户内，杨春松将990万元汇至黄允富账户内，黄允富又将该990万元连同另外20万元汇至吴志斌账户内形成第二笔1010万元借款交付记录；吴志斌再将1010万元汇至张耀耀账户内，张耀耀立即将该1010万元汇至黄允富账户内，黄允富再将其中的1000万元汇至吴志斌账户内形成第三笔1000万元借款交付记录；之后吴志斌再将该1000万元汇至徐某账户内，徐某立即将该1000万元汇至黄允富账户内，黄允富再将1000万元汇至吴志斌账户内形成第四笔1000万元借款交付记录。其次，从黄允富的出借款项来源看，2018年10月18日，黄允富账户收到的990万元包括刘某汇入的300万元、金祖江汇入的400万元及黄超汇入的290万元，在经过一系列资金流转后，10月19日，吴志斌在收到黄允富转账的第四笔1000万元后即将该1000万元汇至刘某的账户内，刘某又在同日将其中的400万元汇给了金祖江，即金祖江在10月18日汇至黄允富账户内的400万元在一系列资金流转后次日又回到的金祖江的账户内；刘某在10月18日汇至黄允富账户内的300万元在一系列资金流转后次日亦回到刘某的账户内；汇给黄允富的3008000元表明在10月18日由黄超（黄允富的儿子）汇给黄允富的290万元又回到了黄允富的账户内。综上，黄允富的第一笔借款本金990万元经过一系列资金流转后又分别回到了各自资金来源者的账户内。最后，从2018年12月14日的500万元借款交付记录来看，黄允富的借款本金中的200万元来源于刘某，后黄允富汇款给吴志斌500万元后，吴志斌又将该500万元直接汇给刘某。综上，案涉5000万元借款的交付记录实际上是黄允富与吴志斌、邻里公司恶意串通以案外人账户进行资金流转的方式制造的虚假交付记录，借款本金来源于刘某、金祖江等人，最终又回到了刘某、金祖江等人的账户内，目的是通过虚构借款事实，对振兴东路9号乐活邻里A幢201室的不动产进行抵押，从而损害其他债权人的利益，故案涉《不动产借款抵押合同》应属无效。此外，黄允富与邻里公司基于不动产借款抵押合同在2018年10月20日形成的借款协议亦属无效。关于争议焦点2，因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。本案中，黄允富与邻里公司签订的不动产借款抵押合同及借款协议均因恶意串通损害第三人利益而无效，故黄允富、邻里公司就不动产借款抵押合同所作的对南通市振兴东路9号乐活邻里A幢201室不动产进行抵押的行为应予撤销。据此，一审判决：一、确认邻里公司与黄允富于2018年10月10日签订的不动产借款抵押合同无效；二、撤销邻里公司与黄允富基于2018年10月10日签订的不动产借款抵押合同所作的对南通市振兴东路9号乐活邻里A幢201室不动产进行抵押的行为等。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。黄允富提交：1.邮政行程单两张，证明黄允富在一审法院第三次庭审限定的三天内，即2021年5月31日寄出了刘某情况说明、银行流水等证明案涉债权债务关系真实存在的相关证据。2.吴某2015年至2018年银行流水、刘某2015年至2018年银行流水、吴志斌银行流水，证明2015年至2018年（还账前）刘某通过自己的账户及吴某账户收取黄允富和黄超88534000元借款（黄超转吴某4675.8万元、转刘某1725万元，黄允富转刘某2452.6万元）。刘某将其中的3765万元出借给邻里公司（通过吴某账户转1434万元、通过杨春松账户转831万元、通过刘某自己账户转1500万元），上述债权于案涉2018年10月的转账行为中得到清偿。3.关于黄凤仙、黄允兴资金流动清单、黄超银行流水，证明2015年至2018年，黄允富通过其儿子黄超向刘某出借款项，其中有1000万元是由黄凤仙转给黄超，300万元由黄允兴的老婆赵丽泱转给黄超，上述款项均用于出借给刘某，刘某后又出借给邻里公司，证明一审中黄允富谈话笔录的真实性。4.转账凭证1张、借条2张，证明除本案通过2018年10月还账清偿的部分债务外（该部分清偿的债务已收回借条并销毁），到目前为止刘某与黄允富之间仍然存在债务关系。由刘某签订的借条，实际资金打入吴某账户，证明吴某的银行卡实际由刘某使用。5.15套购房合同及补充协议，证明刘某与邻里公司存在借贷关系，该15套购房合同及补充协议是为原债权关系中的1500万元提供的担保。6.乐活邻里项目A-201南通市不动产登记申请表、不动产借款抵押合同，证明本案黄允富与邻里公司办理A-201不动产抵押的具体时间是2018年10月10日，此前黄允富就与邻里公司达成以A-201不动产抵押借款的意向。因黄超担心其父亲如此大额的债权无法收回，提议先做抵押后出借款项，故才出现2018年10月10日办理抵押，10月15日出具抵押手续的情形。八建公司称2018年10月15日黄允富在法院执行局执行当日抢先进行保全属于其主观臆想。八建公司变更担保物与A-201不动产抵押手续办理的时间间隔不到一天，身处省外的黄允富根本不具备恶意串通的可能性。2018年10月9日吴志斌与八建公司将抵押物变更为案涉A-201不动产，明显是八建公司债权无法实现临时找吴志斌而为之，但早在此前吴志斌就向黄允富许诺用案涉房产作抵押借款，所以双方在2018年10月10日如约至南通不动产管理中心办理抵押手续，否则居住在义乌的黄允富一大早就能出现根本不合常理。如果是恶意串通，应当是八建公司想与吴志斌恶意串通未果。真实的情形是吴志斌因资金短缺急于借款和周转，能拖延就拖延。2018年10月9日，因手中只有本案涉及的A-201房产可供抵押，虽然提前许诺给黄允富但还没有办理抵押，为了拖延多次找上门的八建公司，与其签订了2018年10月9日的抵债协议。黄允富与刘某因很早以前就协商好用案涉A-201房产进行抵押，2018年10月10日在完全不知晓八建公司存在的情况下办理了抵押手续，黄允富在办理登记时案涉房产也不存在预告登记等引起注意的事项，也能证明其不知晓八建公司的存在。整个抵押借款环节黄允富不仅谨慎，而且与相关材料的形成时间能够相互印证，可以反证如果黄允富知道八建公司的存在，是不可能出借款项的。7.案涉乐活邻里项目C-501、C-601南通市不动产登记申请表、不动产借款抵押合同、南通市不动产登记申请表（注销），证明刘某与邻里公司之间存在真实借贷关系，虽然抵押登记于2018年1月撤销，理由是主债消灭，但结合银行流水当时邻里公司并没有还款，而是在本案涉及的资金中予以抵销。8.邻里公司第一次债权人会议文件资料，证明经过案涉资金流转，刘某已经不是邻里公司的债权人，而黄允富成为了债权人。说明管理人对刘某通过转账消灭了债务，而黄允富与邻里公司构成债权债务关系的事实是认可的。一审认定的循环账并非是恶意串通，仅是为了偿还早期借款，客观上起到将刘勇明的债权归集于黄允富身上的效果，2018年债权偿还过程真实存在。乐活邻里C-601房产在刘某解除抵押后就被抵押给张金晶，并据此获得借款500万元，刘某称解除抵押是吴志斌要从他人处借款来归还刘某债权的陈述是客观真实的，但抵押解除后，吴志斌并没有偿还借款。出借给邻里公司的诸多债权在转账时均存在转给其法定代表人吴志斌账户的情形，邻里公司对此类债权均予以确认，说明黄允富出借的对象是邻里公司，而非吴志斌个人。包括其他债权人也存在先办理抵押登记才进行转账的情形，能够看出2018年初吴志斌需要大量资金进行周转，担保只是其为了获取借款的一种手段罢了。大部分担保债权基本是在同一时期形成，并且有抵押登记的债权人都是先做抵押后打款。结合八建公司虽然与邻里公司约定办理抵押登记，但其未及时主张自己的权益，相较于黄允富及其他有担保的债权人，八建公司明显缺乏应有的谨慎和防范风险的保护措施。其债权无法得到实现的结果应当由其自行承担，不能通过损害他人合法债权的手段加以实现。9.杨春松身处国外无法到庭作证，其通过视频及书面方式出具了证言，证明案涉831万元汇款系按照刘某的指示打给邻里公司。10.黄超的书面证言，证明案涉借款的发生经过，结合银行流水证明黄允富借款给刘某系通过黄超账户转吴某4675.8万元，扣除刘某另行还款850万元，剩余3825.8万元于案涉2018年10月转账行为所偿还。11.证人刘某出庭作证，主要内容为：①其与黄允富之间系表姑夫关系，黄允富的妻子系其父亲的表兄妹。②2015年至2017年其向黄允富借款8000余万元，其中3800余万元借给了邻里公司，剩下的其用于4S店经营。借给邻里公司的3800余万元有借款手续，邻里公司于2018年10月份已经归还，其在2018年10月份也归还了黄允富4000万元，其与黄允富之间至今还有借款关系。③张耀耀是4S店的出纳，杨春松是其表弟，徐某系其表姐夫，其一直存在通过他们账户走账的情况。④2018年7、8月份吴志斌找其借1500万元，其没有这么多钱，吴志斌就询问黄允富有无钱出借，其就约了黄允富，三人一起吃饭。吴志斌当面向黄允富借款，黄允富当时没有同意，后来9月底才同意借款5000万元，9月20日左右其与黄允富到邻里公司两个楼盘进行考察。⑤10月份吴志斌给其转了1500万元，说还有钱要转，大概转到3500万元时其与吴志斌进行了对账。吴志斌结欠本息合计4500万元，通过1500万元转入其账户、1000万元转到张耀耀账户、1000万元转到徐某账户还有1000万元转到杨春松账户的方式归还。⑥2017年7月18日和19日其转到邻里公司的两笔500万元，在其向黄允富8000万元借款之中，当时曹庆龙向其借款1000万元出借给邻里公司，其直接转到邻里公司。⑦曹庆龙是其妻子的弟弟，金祖江其也认识，是杨春松的姨夫，其与金祖江在2017年和2018年也有往来。12.证人吴某出庭作证：其与刘某是一个村的，发小关系，其在刘某的4S店上班，实际占股10%，其与黄允富也有亲戚关系。2015年其买了一辆车，挂在其名下实际出资人是刘某，入户时需要办理按揭，其就办理一张银行卡交给刘某用于归还按揭贷款。此后该银行卡一直由刘某使用，其对卡内资金情况不知晓。13.证人张某,4（曾用名张耀耀）出庭作证：其在刘某的4S店从事出纳，刘某经常用其账户走账。2018年10月刘某有一笔1010万元打入其卡内，之后刘某让其打给黄允富。14.证人徐某出庭作证：刘某系其表姐夫，其有一张银行卡一直由刘某在使用。2018年有一笔1000万元从吴志斌账户转入其账户，刘某当时称用于归还黄允富。八建公司质证认为：1.对黄允富的证据1真实性无异议，但对证明目的有异议。一审第三次庭审中各方明确表示如果还有其他证据均不再开庭质证，由法院审核。一审法院程序合法，不存在任何瑕疵。2.对吴某银行流水的真实性没有异议，但对其关联性有异议，该银行流水与本案无关。对刘某银行流水的真实性没有异议，除本案在一审当中已经查明的刘某直接转账给黄允富的13008000元与本案有关联，其余均与本案无关联，且该13008000元也是银行流水的一个环节。2018年10月18日，刘某汇款300万元给黄允富，经过一系列操作，第二天其又收回了2992000元，可以认定300万元仍然是回到了刘某的银行账户，不能证明刘某向邻里公司出借款项。即便刘某向邻里公司出借过款项，与本案也没有关联性。对吴志斌的银行流水真实性没有异议，该流水同时反映了吴志斌同期也有款项转给吴某、杨春松的事实，黄允富对此予以了隐瞒。3.对黄允富的证据3真实性没有异议，但对证明目的有异议。黄允富称其在2018年拆迁后另外向其姐姐和弟弟借款，凑成5000万元借给邻里公司，但从黄凤仙和赵丽泱汇款时间看都在2018年之前，两者没有关联性。4.对转账凭证和借条表面的真实性没有异议，但对关联性以及证明目的均有异议。该笔借款是发生在黄允富与刘某之间，与本案所涉的2018年10月份5000万元借款没有任何关联，而且从借款合同以及汇款单上也看不出黄允富与刘某之间目前仍有债权债务关系。黄允富提交的2017年9月7日借款合同左下角添加转入吴某账号，而其提交的原件中不存在该部分字样，不能证明黄允富出借给刘某的款项系约定汇入吴某账户，也不能证明吴某的银行卡由刘某实际使用。对于银行卡的使用国家有监管要求，不允许向他人出借，何况黄允富提交的借款合同与吴某没有任何关联。5.对15套购房合同和补充协议的表面真实性没有异议，但与本案没有关联性。即便刘某向邻里公司出借了相应的款项，并且签订了购房合同以房屋作为担保，也是发生在刘某和邻里公司之间，与本案黄允富有无向邻里公司出借款项没有关联。刘某完全有资格直接向邻里公司主张权利或行使房屋的所有权。6.对黄允富证据6的真实性没有异议，但对其证明目的有异议.本案审查的重点与A-201室不动产的登记时间先后已经没有太大的关系，重点要审查黄允富有没有按照不动产抵押合同的约定实际出借5000万元，至于何时签订合同、何时办登记已经不重要。7.对黄允富证据7的真实性没有异议，但对其证明目的有异议。该证据能够反映刘某向邻里公司出借资金并办理了不动产抵押登记，但该抵押登记已经在2018年1月24日进行了注销，黄允富称吴志斌这笔钱没有归还，而是在2018年10月份用案涉资金抵销了，完全是其单方说法，没有证据证明。且注销登记中明确注销的原因是主债权消灭，所谓主债权消灭当然就是主债权已经归还。说明在2018年1月24日之前，刘某和邻里公司之间的债权债务已经归于消灭，刘某所谓邻里公司还欠其借款的说法不能成立。黄允富在上诉状中称其在前期借款过程中，曾多次与邻里公司签订借条办理过抵押手续，根据查询，黄允富与邻里公司之间从未办过任何抵押手续，也没有办过任何的注销手续，又一次证明黄允富没有如实陈述。8.对黄允富的证据8真实性无异议，黄允富虽然申报了债权，但根据查明的事实，借款并未实际发生，债权申报应当予以撤销。9.对杨春松的证言，其以人在国外为由未到庭，但没有看到这方面的证明材料，没有出庭的证人证言不能作为法庭采纳的依据。从杨春松陈述的内容看，其陈述2014年1月到2016年12月曾向刘某借款800余万元，该说法没有提供任何的证明材料。杨春松还陈述2017年其需要向刘某还款，刘某就给了吴志斌的卡号，让其将831万元转给吴志斌，该款项是否相当于杨春松向刘某归还了全部借款，没有诸如书面、短信微信等其他证据印证，违背了社会常识和民间借贷的正常流程。而且杨春松和刘某、黄允富都是亲戚关系，其本身就存在利害关系，证言可信度很低，完全不能采信。10.对黄超的证言，其不出庭作证的理由不能成立，其证言不应采信。而且其证言内容本身也有违常识，其与黄允富是父子关系，存在明显的利害关系，不能作为本案认定事实的依据。11.对刘某、吴某、张某及徐某四位证人的证言均有异议，均不能作为定案依据。刘某的陈述与其他证据之间存在严重的矛盾，其陈述2018年10月19日在收到吴志斌的1000万元后转给金祖江400万元，该400万元系用于向金祖江还款。而此前庭审中，黄允富对该400万元的解释是认为金祖江曾向其借过400万元，2018年10月18日金祖江汇给黄允富的400万元系向其还款。黄允富、刘某的说法完全能够证明400万元根本不存在。同时，刘某还陈述吴某的银行卡由其保管，徐某和张耀耀的银行卡也帮其走账，这都是其单方陈述，没有其他证据佐证。即便徐某和张耀耀的银行卡是刘某安排，恰恰说明了刘某在炮制银行流水时知道所有钱都通过其账户转账不正常，将来难以解释，就故意利用他人的银行卡操作，恰恰说明了案涉5000万元借款本身不存在。另外，杨春松在证词中陈述其汇给吴志斌的都是归还刘某的借款，是刘某要求其直接打给吴志斌的。但从银行流水看，2018年的10月18日和10月19日，吴志斌分别向杨春松汇款500万元和490万元，双方钱款是有来有往，并不时杨春松按照刘某指定去还款这么简单。从黄允富提交的所有银行流水以及陈述来看，完全是为了拼凑钱款的走向而向法庭捏造的事实，故意将一个很简单的案件搞复杂。邻里公司质证认为：1.对黄允富证据1-7及9-14的质证意见与八建公司相同。补充如下：对证据2，黄允富只陈述了汇款给刘某和吴某的款项，隐瞒了同期刘某转给黄超、刘某转给黄允富以及吴某转给黄超的款项。对证据5，从购房协议来看，明确刘某陆续将借款汇入邻里公司账户，但管理人经过核查，该账号从未收到过刘某出借的1500万元资金。根据刘某在中国工商银行义乌后宅支行的银行流水，其在2017年7月向邻里公司转账1500万元，该1500万元中的1000万元系受曹庆龙的委托而支付，属于刘某的只有500万元。且根据上述乐活邻里15套商铺购房合同和补充协议的约定，如果邻里公司在约定时间内归还了刘某的借款，则相应的购房合同作废。经管理人核查，邻里公司后期已就该15套商铺与其他买受人签订了《商品房买卖合同》，说明刘某与邻里公司之间已不存在借贷关系。对证据7，因双方签订抵押合同及办理抵押手续在先，但刘某未能按约交付1000万元借款，故又以主债权消灭为由办理了抵押注销手续。对证据9-14，通过证人的陈述可以看出黄允富以及刘某身后存在一个较大的群体在对外操作借款，一审法院认定5000万元借款虚假是正确的。2.对黄允富证据8的真实性没有异议，但对证明目的有异议。刘某本身已与邻里公司不存在债权债务关系，当然没有资格申报债权，并不是因为刘某通过转账的方式消灭了债务关系。至于吴某、杨春松与吴志斌个人之间的债权债务与刘某无关，除证人证言外也没有其他证据证明该债权归属于刘某。邻里公司提交黄允富申报债权的资料，证明黄允富在上诉状事实和理由部分的陈述与其债权申报资料矛盾，其作虚假陈述。黄允富质证认为：对该证据的真实性、合法性无异议，但是不能达到其证明目的。上述证据是黄允富在申报债权及登记时的真实材料，可以体现：1.借款主体为邻里公司；2.该公司指定收款人为其法定代表人吴志斌，吴志斌的行为系法定代表人的履职行为；3.借款是真实的，并且汇入了相关账户；4.双方约定的利息在当时合法有效；5.该债务关系发生在邻里公司清算前，在清算后已经申报。综上，相关证据所涉及的是客观事实，黄允富并没有虚构隐瞒，更不存在虚假陈述。八建公司对邻里公司提交的证据没有异议。认为该证据能够证明黄允富所主张的5000万元借款系通过循环转账形成。至于黄允富称刘某有钱借给邻里公司、杨春松与其存在何种关系，与本案都没有关联。本院认证认为：对黄允富提交的证据1-8，八建公司、邻里公司对真实性无异议，本院对其真实性予以确认。对邻里公司提交的证据，黄允富、八建公司对真实性无异议，本院对其真实性予以确认。对以上证据以及黄允富提交的证据9-14证人证言，本院将综合认定。本院经审理，对一审法院采信的证据以及据此认定的案件事实予以确认。本案二审争议焦点为：本案黄允富与邻里公司之间5000万元借款合同及相应抵押行为的效力应如何认定。本院认为，行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。本案中，邻里公司与黄允富之间于2018年10月10日订立的不动产借款抵押合同均系恶意串通，损害他人合法权益的行为，应认定为无效，双方于2018年10月15日依照该合同设立的抵押权应予撤销。首先，黄允富并未在案涉2018年10月10日不动产借款抵押合同项下向吴志斌实际交付5000万元借款。对于5000万元借款的交付，黄允富在一审中及申报债权时已明确为：2018年10月18日的990万元；10月19日的1010万元、1000万元及1000万元；12月11日的500万元；12月14日的500万元。但根据已查明的银行流水，其中4000万元借款系由刘某、金祖江及黄允富之子黄超汇入黄允富账户后在2018年10月18日和19日短短两天内通过数次循环汇款的方式所形成。刘某、金祖江、黄超在2018年10月18日分别汇入黄允富账户的300万元、400万元及290万元，经循环汇款后于2018年10月19日又返回刘某账户2992000元、返回金祖江账户400万元、返回黄允富账户3008000元。换言之，刘某、金祖江及黄允富（黄超）在资金几乎没有发生变动的情况下，即形成了向吴志斌交付4000万元的银行汇款凭证并据此作为交付借款的依据。在2018年12月14日黄允富向吴志斌交付的500万元中，同样存在刘某、黄旭东先汇给黄允富200万元，黄允富向吴志斌汇款500万元后，吴志斌又返还给刘某500万元的情形。故黄允富与邻里公司于2018年10月10日签订不动产借款抵押合同并据此在邻里公司的不动产上设立了抵押权，其后黄允富、刘某及吴志斌等人在相互配合下制造了交付5000万元借款的流水，却没有实际向邻里公司交付借款5000万元。在此情况下，一审认定案涉不动产借款抵押合同系恶意串通损害第三人利益的无效协议并无不当，黄允富根据该无效合同所取得的抵押权亦应予撤销。二审中，黄允富申请证人张某及徐某到庭陈述其收款和汇款均受刘某指示，证人吴某关于其将银行卡借给刘某使用的陈述，恰恰能够佐证黄允富、刘某借用他人账户恶意串通制造交付借款的事实。其次，黄允富关于5000万元借款形成、履行以及交付资金的来源前后陈述不一，本院难以采信。关于借款形成过程，黄允富在上诉状中陈述，其曾借款给刘某，刘某又借款给邻里公司，后邻里公司要求再借1500万元用于经营，其与刘某及吴志斌进行对账并将此前的欠款及本次欠款进行结算后，形成了5000万元借款。关于出借5000万元资金的由来，黄允富在一审中陈述其2018年家中拆迁，5000万元中有3500万元是自己的，另外1000万元和500万元系其分别向姐姐黄凤仙和弟弟黄允兴借款，凑了5000万元借给邻里公司。而在二审审理中，黄允富又陈述2018年邻里公司通过刘某找到其，再次要求借款1500万元用于经营，其当时没有同意，基于邻里公司吴志斌多次要求及刘某承诺尽快归还其借款的情况下，其才答应借款给邻里公司，对于款项交付是分期交付。邻里公司吴志斌收到借款后即将款项汇给刘某，用于清偿邻里公司此前结欠刘某的债务，而刘某在收到吴志斌的款项后又汇给了黄允富，用于清偿刘某结欠黄允富的债务，黄允富收到刘某的还款后再用于向吴志斌出借。该说法显然与前述5000万元借款系此前借款及新发生借款结算所形成、交付资金来源于自己及向黄凤仙和黄允兴的借款明显不符。二审中，黄允富提交的关于黄凤仙、黄允兴资金流动清单，认为黄凤仙、黄允兴的妻子曾分别转给黄超1000万元及300万元，随后该款项被黄允富通过黄超借给了刘某，但该说法亦与黄允富上述关于从其姐姐和弟弟处合计借款1500万元用于借给邻里公司的说法相矛盾。第三，根据黄允富提交的银行流水，其与刘某、吴某、吴志斌等人之间存在大量的资金往来，但存在资金往来并不必然就能得出双方之间系借贷关系的结论。黄允富称在2015年至本案2018年5000万元借款合同之前，其与黄超共向刘某、吴某汇款合计8000余万元，仅提供了一份双方之间450万元的借款合同，对其余款项是否为借款以及借款的期限、利息的计算等方面均未提交证据予以说明。黄允富称刘某曾将其中的3765万元出借给邻里公司，也只有相应银行流水以及2500万元的借款手续（即2017年7月14日的15套商铺购房合同及补充协议合计1500万元，2017年12月26日不动产借款抵押合同的1000万元），对于其余款项的性质亦未有其他证据予以说明。更为重要的是，即便如黄允富所述2015-2018年期间其与刘某之间以及刘某与邻里公司之间的借款关系真实存在，该部分借款有无偿还、偿还了多少并无其他证据予以佐证，而从黄允富二审提交的证据7来看，2017年12月26日的1000万元不动产借款抵押合同所进行的抵押已经以主债权消灭为由予以注销，说明该部分借款已经偿还。黄允富称该部分不动产虽然注销抵押，但当时邻里公司未向刘某归还借款与常理不符。同时，对于黄允富与刘某之间以及刘某与邻里公司之间的借款是否通过前述黄允富、刘某及吴志斌之间循环汇款的方式进行偿还，即由邻里公司向刘某清偿了3765万元借款的本息4500万元，由刘某向黄允富清偿了3800万元借款的本息4000万元，本案中仅有黄允富的单方陈述以及刘某、黄超、杨春松的证人证言作为依据。而黄超本身与黄允富之间系父子关系，刘某与邻里公司存在资金往来，本身也是循环汇款的环节之一，刘某与黄允富、杨春松之间又存在亲戚关系，其证言的可信度较低，尚不足以推翻案涉2018年10月10日不动产借款抵押合同系恶意串通而为之的认定。最后，当事人之间是否存在恶意串通系个人的主观心理活动，本身存在一定的隐蔽性。除根据每个当事人的行为加以考量外，还应综合各方的行为从整体加以考量。也即如果从每个当事人行为单独看均具有正当性，但如果从全部当事人行为整体看存在明显的通谋损害他人利益情形，也应当认定为恶意串通，在此情况下当事人单独行为的表面正当性恰恰系用于掩盖其恶意串通的本质。本案中，黄允富试图对其与刘某及吴志斌之间的循环操作进行合理解释，截取了吴志斌向刘某所利用的他人账户汇款以及刘某通过他人账户向黄允富汇款的部分，认为分别消灭了邻里公司与刘某之间以及刘某与黄允富之间此前的债务。但不能改变从三方行为整体看，黄允富用于交付借款的资金短短两天内又回到各自资金来源者账户内的本质，对于黄允富的上述抗辩本院不予采纳。综上，黄允富的上诉理由不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费291800元，由上诉人黄允富负担。本判决为终审判决。审 判 长 戴志霞审 判 员 陈 卓审 判 员 陈燮峰二〇二一年九月二十九日法官助理 顾 星书 记 员 陆 佳