辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽08民终2152号上诉人（原审原告）：张鑫生，男，1982年2月2日出生，汉族，住河北省张家口市蔚县。委托诉讼代理人：王羽，北京市闻泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：张宏桢，北京市闻泽律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：营口盼盼散热器制造（集团）有限公司，住所地中国（辽宁）自由贸易试验区营口市渤海大街**113-044。法定代表人：王春野，该公司董事长。委托诉讼代理人：王洪图，男，1960年3月26日出生，汉族，系公司员工，住辽宁省海城市。委托诉讼代理人：崔健，男，1961年4月2日出生，汉族，系公司员工，住辽宁省营口市站**。上诉人张鑫生因与被上诉人营口盼盼散热器制造（集团）有限公司合同纠纷一案，不服营口市西市区人民法院（2020）辽0803民初966号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张鑫生及其委托诉讼代理人王羽、张宏桢，被上诉人营口盼盼散热器制造（集团）有限公司的委托诉讼代理人王洪图、崔健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张鑫生上诉请求：上诉人不服（2020）辽0803民初966号民事判决，认为原判决认定事实不清，未予追加第三人参加诉讼，适用法律错误，现提出上诉，请求二审法院予以改判或发回重审。一、原判决认定事实不清，证据不足。（一）原判基于佛山市盼盼晶晶陶瓷卫浴有限公司（简称“佛山盼盼晶晶公司”）与被上诉方签订的《合作协议》、被上诉方出具给罗斌的收据、罗斌出具的《证明》认定：上诉人所支付的20万的性质是代佛山盼盼晶晶公司或罗斌缴纳的利润款，而非上诉人支付时明确的“盼盼陶瓷品牌保证金”。认定以上事实所依照证据不具备证据的真实性、合法性、关联性，应当排除。1、佛山盼盼晶晶公司与被上诉方签订的《合作协议》约定情况与客观事实不符，不能作为定案依据。（1）佛山盼盼晶晶公司已于2016年8月4日成立，而约定成立该公司的《合作协议》却是2016年9月8日签订。也就是说公司都成立了才签订将要成立公司的协议，不符合客观逻辑。（2）佛山盼盼晶晶公司作为《合作协议》中的一方当事人，其签定要成立自己的《合作协议》，而且约定自己占自己份额的70%，简直贻笑大方。（3）《合作协议》约定被上诉人投入盼盼牌注册商标占佛山盼盼晶晶公司30%的股权，但是经查询国家知识产权局中国商标网网站，佛山盼盼晶晶公司名下至今无任何商标，也并未受让取得盼盼牌注册商标或取得商标的使用权。该《合作协议》并不存在真实性。（4）连商标都没授予过，何谈收取利润。庭审中，上诉人向法院提出要求被上诉人出示佛山盼盼晶晶公司本案前其他已支付利润款的证据，以证明该合同确实存在，但截至判决出具，该证据被上诉人并未提供。（5）《合作协议》截至本案开庭前罗斌并未告知过上诉人。退一步讲，即便该协议真的存在，真的存在利润款，也应当是该合同约定的义务人缴纳，而非上诉人。上诉人无代付义务，上诉人也并未认可其是代罗斌或佛山盼盼晶晶公司支付利润款，一审法院认定该事实缺乏证据支持。2、被上诉方出具收据的出纳与佛山盼盼晶晶公司股东王洪图为同一人，且款项用途与上诉人支付20万元的备注不符，且存在利害关系，不应作为定案依据。（1）出具该收据的出纳王洪图既是被上诉人工作人员又是佛山盼盼晶晶公司的股东，认定为利润款对王洪图、罗斌、佛山盼盼晶晶公司更有利，该收据的出具人存在利害关系，该证据不具有合法性、真实性。（2）被上诉人在案涉时间只收到该一笔20万元，王洪图在明确收到备注为“盼盼陶瓷品牌保证金”的20万元时，仍出具收款事由为“利润款”的收据，款项来源与实际不符。（3）该收据不是正规财务票证，可随意开具，不能直接认定开具时间就是标明的2017年4月1日，其为本案特别制作有很大可能。（4）截至本案开庭前，上诉人都未见到过该收据，罗斌也未向上诉人出示过该收据，无法如判决所述付款时针对该收据提出异议。罗斌只是将盖有被上诉人公章的20万元汇款银行凭单交付给上诉人，并告知此银行凭单是被上诉方确认收到该20万元款项及款项性质的凭证，没有收据，因为是保证金也无法开具发票，上诉人认为盖有公章的20万元汇款银行凭单可以证明被上诉人已收到该款项，并对款项性质进行了确认，所以上诉人未再要求开具相关收据。3、被上诉人出具的《证明》，从形式上说：罗斌作为证人，并未到庭作证，该证据不具有证人证言的合法性，不能作为证据使用。从内容上说：该证明中并未明确罗斌给其合伙人说明20万元款项为代其或佛山盼盼晶晶公司缴纳利润款的性质，也未有其他证据证明罗斌告知上诉人支付款项性质为代付利润款，上诉人基于此同意了代付利润款。根据《最高院关于的解释》第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。因此，被上诉人主张该20万元款为代付性质，就应当对上诉人同意代付20万利润款的法律关系提供证据证明，现被上诉人意图在无其他客观证据证明情况下，混淆该20万元的品牌保证金的性质，应当不予认定。（三）经查询国家知识产权局中国商标网网站，被上诉人并无“盼盼陶瓷”字样的商标，被上诉人无权授予上述商标的使用权。而对于被上诉人是否拥有“盼盼陶瓷”字样和商标，被上诉人是否有权利授权，这些对于本案至关重要的事实，一审法院并未在判决书中提及。二、一审法院未依职权及申请追加罗斌为第三人参加诉讼。该案中，罗斌作为直接与上诉人、被上诉人联络沟通的渠道，对于查清案件事实起着决定性作用，一审法院应当依职权予以追加，但一审法院未予追加；在被上诉人当庭提出的申请罗斌作为第三人参加庭审的申请未予同意，上诉人认为一审法院不管是基于职权及申请都应当追加该第三人参加诉讼，确定案件事实，明确责任。三、适用法律错误。上诉人已提交被上诉人盖章的银行支付凭单，证明被上诉人认可收到该款项及该款项为盼盼陶瓷品牌保证金的性质。并查证被上诉人并无盼盼陶瓷字样的商标。现已就主张的诉讼请求所依据的事实提供了证据予以证明。相反的是，被上诉人提交的反驳证据不具备证据合法性、真实性、关联性，不应认定为事实。因此不应依据《民事诉讼法》第六十四条、《民事诉讼法》的解释第九十条规定驳回上诉人诉讼请求。营口盼盼散热器制造（集团）有限公司辩称，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。理由：上诉人与被上诉人到目前为止不认识，也不存在任何法律关系，没有见过，更没有接触，也没有什么联系的方式，在2016年，被上诉人与上诉人有一份合作协议，2017年4月佛山市盼盼晶晶陶瓷卫浴有限公司的罗斌到被上诉人公司，提出在北京设立注册分公司请求，请求被上诉人出具授权书，当时因合作方欠被上诉人的利润款。被上诉人向他们提出说如果开授权书，要把原先所欠的利润款支付。当时上诉方提出马上给汇款，通过他们本单位给我支付了利润款，我们同时也给他开具了两张收据，并且也给他授权，现在是由上诉人一直在运作这个公司，该公司法人这么多年一直也没跟我们联系授权事宜，我们已经给上诉人授权，但我们既没有收到上诉人的货款，也没有收到其他任何钱。20万元是由我们合作单位佛山市盼盼晶晶陶瓷卫浴有限公司交的利润款，我们已经给他出具了授权书，收款收据，并由汇款人亲自签字认定上述事实，希望法庭查明事实真相，依法驳回上诉人的上诉请求。张鑫生向一审法院起诉请求：1、要求解除营口盼盼散热器制造（集团）有限公司与张鑫生之间使用“盼盼陶瓷”字样和商标的协议；2、要求营口盼盼散热器制造（集团）有限公司返还张鑫生盼盼陶瓷品牌保证金20万元；3、要求以20万元为基数按银行同期贷款利率计算利息4.75%至付清之日（从2017年4月1日计算至付清之日），暂计算至2020年3月11日，计28,368.08元；4、案件诉讼费由营口盼盼散热器制造（集团）有限公司承担。一审法院认定事实：2016年9月8日，甲方佛山市盼盼晶晶陶瓷卫浴有限公司与乙方营口市盼盼散热器制造（集团）有限公司，签订《合作协议》并盖有佛山市盼盼晶晶陶瓷卫浴有限公司及营口盼盼散热器制造（集团）有限公司公章。《合作协议》载明，“双方共同注册佛山市盼盼晶晶陶瓷卫浴有限公司；甲方先期投入资金1,000万元人民币，乙方提供投入“盼盼”牌商标供甲方使用，期限为10年；甲、乙双方签订协议生效起：甲方占公司百分之七十股份（人民币1,000万元），乙方占公司百分之三十股份（投入盼盼牌注册商标）。甲方每年必须向乙方上交利润，分上半年交百分之五十利润，下半年百分之五十利润。如果甲方不能按时向乙方上交利润，乙方有权收回甲方的盼盼牌商标使用权，由此造成的一切经济损失由甲方全部自行承担。”经查，佛山盼盼晶晶陶瓷卫浴有限公司的法定代表人自成立日起即是案外人罗斌，未发生变更。2017年4月1日，佛山盼盼晶晶陶瓷卫浴有限公司的法定代表人（案外人）罗斌与营口盼盼散热器制造（集团）有限公司商谈由营口盼盼散热器制造（集团）有限公司授权予罗斌在北京地区使用“盼盼陶瓷”的事宜。营口盼盼散热器制造（集团）有限公司提出：案外人罗斌补交商标使用费及利润款20万元后才能授权。案外人罗斌在与张鑫生沟通后，张鑫生向营口盼盼散热器制造（集团）有限公司账户转账两笔，共计20万元，并附言盼盼陶瓷品牌保证金。当日，营口盼盼散热器制造（集团）有限公司在收到20万元转账后向案外人罗斌出具专用收款收据两张及授权书。专用收款收据均载明“收款日期为2017年4月1日，付款单位（交款人）为罗斌，收款单位（领款人）为盼盼散热器，收款事由：收佛山盼盼晶晶陶瓷卫浴有限公司利润款，金额为：10万元（壹拾万元整），出纳：王洪图；交款人：罗斌。”并盖有营口盼盼散热器制造（集团）有限公司财务专用章。授权书载明，营口盼盼散热器制造（集团）有限公司授权案外人罗斌使用“盼盼陶瓷”字样及商标，在北京地区办理陶瓷经营地址及营业执照。授权期限为2017年4月1日至2018年3月31日。2017年4月1日，案外人罗斌为营口盼盼散热器制造（集团）有限公司出具证明一份，载明“甲方：佛山市盼盼晶晶陶瓷卫浴有限公司，乙方：营口市盼盼散热制造（集团）有限公司，经甲、乙双方协商同意共同签订合作协议，乙方投入盼盼陶瓷注册商标，每年定期收取甲方商标使用费以及上交乙方利润，详见合作协议书。罗斌来到乙方公司所在地，甲、乙双方商定在北京注册分公司之事，乙方提出：甲方尚欠乙方商标使用费以及上交利润20万元。罗斌打电话联系合伙人，给乙方汇入20万元。乙方收到汇款后给甲方提供北京分公司授权书，并且给罗斌开20万元三联收据凭证。”一审法院认为，关于张鑫生诉请解除双方间使用“盼盼陶瓷”字样和商标的口头协议及返还品牌保证金20万元的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”本案中，张鑫生未提交关于双方存在口头协议的具体证据，结合案外人罗斌取得的授权及出具的证明，不能证明张鑫生与营口盼盼散热器制造（集团）有限公司之间存在口头协议。张鑫生向营口盼盼散热器制造（集团）有限公司转账的时间与营口盼盼散热器制造（集团）有限公司向案外人罗斌出具专用收款收据及授权书的时间均是2017年4月1日，存在关联性。张鑫生在转账后未要求营口盼盼散热器制造（集团）有限公司出具付款人为张鑫生的收据及载明品牌保证金，也未对付款人为案外人罗斌的专用收款收据提出异议，且长期未对转账款项的性质提出异议。结合营口盼盼散热器制造（集团）有限公司提供参考的张鑫生与案外人罗斌共同成立公司的企业工商登记信息与案外人罗斌出具的证明，不能够证明张鑫生转账20万元的性质是品牌保证金。张鑫生为其诉请提供的证据不充分，其诉请营口盼盼散热器制造（集团）有限公司返还品牌保证金缺乏事实和法律依据，本院对此不予支持。综上，一审法院判决，驳回张鑫生的诉讼请求。本案受理费4,726元，由张鑫生负担（张鑫生已预交）。本院查明的事实与一审判决认定的基本事实一致。本院认为，根据诉辩双方的观点，本案争议焦点是张鑫生与营口盼盼散热器制造（集团）有限公司之间是否存在使用“盼盼陶瓷”字样和商标口头协议及营口盼盼散热器制造（集团）有限公司是否应返还张鑫生20万元品牌保证金。张鑫生称其与案外人罗斌商谈使用“盼盼陶瓷”字样和商标，并依据案外人罗斌指示向营口盼盼散热器制造（集团）有限公司支付20万元品牌保证金，营口盼盼散热器制造（集团）有限公司辩称，案涉20万元系罗斌向其支付的佛山市盼盼晶晶陶瓷卫浴有限公司利润款，收到利润款后，其为罗斌出具授权书。本案中，张鑫生向营口盼盼散热器制造（集团）有限公司分两次共计转账20万元的时间与营口盼盼散热器制造（集团）有限公司向案外人罗斌出具专用收款收据及授权书的时间均是2017年4月1日，且专用收款收据上收款事由处写明“收佛山市盼盼晶晶陶瓷卫浴有限公司利润款”，罗斌在收款收据的付款单位（交款人）处签字，综合上述事实，现有证据尚不能认定张鑫生与营口盼盼散热器制造（集团）有限公司之间存在口头协议及本案案涉20万元系品牌使用保证金。张鑫生上诉请求解除营口盼盼散热器制造（集团）有限公司与张鑫生之间使用“盼盼陶瓷”字样和商标的协议及营口盼盼散热器制造（集团）有限公司返还20万元的品牌保障金缺乏事实和法律依据，本院不予支持。至于张鑫生与案外人罗斌之间的关系，与本案属于不同法律关系，本院不予处理，当事人可依法另行主张权利。综上所述，上诉人张鑫生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4,726元，由上诉人张鑫生负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵 群审 判 员  唐晓葵审 判 员  徐 丹二〇二一年九月二十七日法官助理  吴晓月法官助理  刘玲玲书 记 员  马瑰琦