安徽省六安市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)皖15民终1552号上诉人（原审原告）：余梅军，男，1977年4月25日出生，汉族，住安徽省桐城市。委托诉讼代理人：耿仁飞，安徽同合律师事务所律师。委托诉讼代理人：王飞，安徽同合律师事务所律师。上诉人（原审被告）：范育新，男，1969年11月18日出生，汉族，住安徽省舒城县。上诉人（原审被告）：袁浩，男，1975年2月27日出生，汉族，住安徽省舒城县。上述两上诉人共同委托诉讼代理人：秦继忠，安徽龙鼎律师事务所律师。上述两上诉人共同委托诉讼代理人：宋银汉，安徽龙鼎律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：安徽盛林建筑安装工程有限公司,住所地安徽省桐城市龙眠街道同安南路。法定代表人：孙陈平，总经理。委托诉讼代理人：张丽，北京盈科（蚌埠）律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：舒城县重点工程建设管理处,住所地安徽省舒城县城关镇梅河西路。法定代表人：曹前长,该处主任。委托诉讼代理人：朱**兵，安徽朱**兵律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈菊，安徽朱**兵律师事务所律师。上诉人余梅军、范育新、袁浩因与被上诉人安徽盛林建筑安装工程有限公司（以下简称盛林公司）、舒城县重点工程建设管理处（以下简称舒城重点处）承揽合同纠纷一案，不服舒城县人民法院（2020）皖1523民初5861号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月17日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。余梅军向本院上诉请求：1.请求撤销原判第一项,改判范育新、袁浩共同支付余梅军工程款2998432元及逾期付款违约金(截止2020年12月27日为403322元,其后违约金自2020年10月28日起以2998432元为基数按月利率2%计算至实际付款之日止),盛林公司对欠款本息承担连带清偿责任;2.依法改判舒城重点处在欠付盛林公司工程款范围内对上述款项承担连带清偿责任;3.依法改判余梅军对涉案工程折价或拍卖价款享有优先受偿权；4.本案的二审诉讼费用由范育新、袁浩、盛林公司、舒城重点处负担。事实与理由:一、原审判决法律关系认定错误,本案系建设工程施工合同纠纷,并非加工承揽合同纠纷。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同,门窗制作安装是建筑施工合同的分项工程。涉案《舒城县润丰南湾小区塑钢门窗及金属百叶制作和安装合同》（以下简称门窗安装合同）虽然包含承揽行为,但同时又具有门窗安装工程施工行为,本案应当认定为建设工程施工合同纠纷。二、通过原审查明的事实来看,范育新、袁浩借用盛林公司的资质中标“舒城县润丰南湾小区一期工程”并实际出资施工承建,后范育新、袁浩将“舒城县润丰南湾小区一期工程”中的门窗制作安装工程分包给余梅军施工,严格来说,余梅军是涉案门窗制作安装工程的实际施工人。盛林公司作为工程承包方,应当对工程欠款承担连带清偿责任;舒城重点处作为发包方,应当在欠付盛林公司的工程款范围内承担连带责任。三、根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)法释(2020)25号第四十三条的规定:“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”舒城重点处作为发包方,应当举证证明并不欠付盛林公司工程款,否则,应当在欠付盛林公司工程价款范围内承担连带清偿责任。但舒城重点处并未提供任何证据予以证明,应当承担举证不能的责任。四、“舒城县润丰南湾小区一期工程”于2020年10月份整体通过竣工验收,根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)第三十八条的规定:“建设工程质量合格,承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的,人民法院应予支持。”综上所述,请求二审法院依法查明案件事实,予以改判。范育新、余浩辩称，第一，原审将法律关系认定加工承担合同错误，本案法律关系应该为建设施工合同。第二，针对舒城重点处在工程款范围内承担责任，对此不发表答辩意见。第三，关于余梅军上诉要求范育新、袁浩承担给付责任，盛林公司承担连带责任的上诉理由，我们认为不应当得到支持。其诉请应当由盛林公司承担，对此我方已经提起上诉。盛林公司辩称，余梅军上诉理由与在案证据事实不符，且与相关法律规定相违背，应予驳回。一审判决认定事实清楚，法律适用正确。舒城重点处辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请依法驳回余梅军的上诉。范育新、袁浩向本院上诉请求：一、请求撤销原判，发回重审或依法改判由盛林公司支付余梅军工程款400×97%-137=251万元；2.一、二审案件受理费、保全费均由余梅军、盛林公司承担。事实与理由：一、本案为建设工程施工合同纠纷,而非加工承揽合同纠纷。范育新、袁浩代表盛林公司与余梅军签订的门窗安装合同不是加工承揽合同,而应当属于建设工程施工合同范畴。在建设工程过程中,门窗的制作安装与合同法规定的加工承揽合同存在着一定的竞合,门窗首先要经过设计单位设计,而后才能制造、安装,最后要检测,最终要通过竣工验收。门窗的安装是建设工程主体工程的一项不可缺少的单项工程,按照特殊法优于普通法的规定,门窗安装合同应当归为建设工程施工合同范畴,而不应当简单理解为加工承揽合同。合同中多处出现,“工程款”、“工程量”等只有建设工程施工合同中才出现的字眼,双方签订合同时表达的合意应为施工合同而非承揽合同。二、案涉工程的承建单位为盛林公司,门窗及金属百叶制作和安装工程的实际施工人为余梅军,应由盛林公司支付工程款。三、即使为加工承揽合同,也应由盛林公司承担付款责任,范育新、袁浩只是盛林公司的员工,合同签字行为属于职务行为,不代表个人,不应承担付款责任。四、案涉工程的结算工程造价为400万元(不含税、不计息),扣除已经支付金额137万元,根据合同约定,余梅军只能主张400×97%-137=251万元的工程款。合同约定“工程竣工验收合格,经双方确认总价款后一个月内付至结算合同总价款的97%”,从余梅军庭后提交的《舒城县润丰南湾小区项目塑钢门窗及百叶工程量结算汇总》来看,范育新认可的结算价为“经双方协商工程总计肆佰万元,不含税、不计息。如需加税,税金另计”。余梅军将这一结算单提交给法庭,明显是认可这一结算结果即认可结算总价为400万元,不含税金和不计息。而一审法院,却断章取义,认定工程造价为双方都没有签字确认的表格汇总价4368462元,明显与事实不符。另外，案外人束学长的签字明显不是对表格造价4368462元的确认，他的签字下面的几点说明，以及表格上面束学长的说明，一审皆视而不见，一审判决完全不尊重案件事实，作出了极其错误的判决。合同同时约定双方确认总价款后一个月内支付至97%，另3%为工程质量保证金，自工程竣工验收合格之日起保修期满后一个月内无条件退还，且余梅军在一审诉请中也只主张97%的工程款，而一审法院判决100%加利息，明显超越了余梅军的诉请范围。五、利息判决错误，余梅军将结算表提交给法庭，就应认可结算价为不含税价400万元，且不计息，一审法院的利息判决明显错误。六、一审程序违法，庭后余梅军提交的《舒城县润丰南湾小区项目塑钢门窗及百叶工程量结算汇总》，只有盛林公司和重点工程处予以了质证，而范育新、袁浩并没有予以质证，依法不能作为定案依据，即案涉工程的总造价在本案中并没有任何证据能够予以确认。综上所述，请求二审法院支持范育新、袁浩的上诉请求。余梅军辩称，一、范育新、袁浩仅仅要求由盛林公司支付工程款与事实不符，请求法院对范育新、袁浩承担付款责任予以维持。二、本案的法律关系应该是建设工程施工合同而不是加工承揽合同，我们在上诉状已经提到了，范育新、袁浩对该建设工程施工合同的法律关系也是认可的。三、涉案工程价款原审法院已经予以了认定，是双方在庭后达成的结算协议。请求二审法院予以维持。盛林公司辩称，余梅军上诉理由与在案证据事实不符，且与相关法律规定相违背，应予驳回。一审判决认定事实清楚，法律适用正确。余梅军向一审法院诉讼请求：1.判令被告范育新、袁浩、盛林公司共同付原告工程款3042143元(4373343.4×97%-1200000元)，自2019年9月12日起以未付进度款110万元为基数，按月利率2%支付逾期付款利息至款清之日止；自2020年1月2日起以未付进度款190万元为基数，按月利率2%支付逾期付款利息至款清之日止(截至起诉日，逾期付款利息共计666000元)【后变更为1.判令被告范育新、袁浩、盛林公司共同付原告工程款2998432元（4368462.22-1370030）及逾期利息403322元，并自2020年10月27日起以2998432元为基数,按月利率2%支付逾期付款利息至款清之日止】。2.判令被告舒城重点处在欠付被告盛林公司工程款范围内对上述款项承担连带清偿任。3.判令原告对涉案工程享有优先受偿权。4.本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定的事实：舒城县润丰南湾小区一期工程由舒城重点处招标发包，盛林公司中标，范育新、袁浩实际出资并施工承建，为实际施工人。2018年7月7日,余梅军和袁浩、范育新签订门窗安装合同，合同约定，范育新、袁浩将涉案塑钢门窗及金属百叶制作和安装工程分包给余梅军施工,合同价款暂定6000000元。合同第十二条的约定,合同签订后外框安装时,范育新、袁浩应当支付原告工程总价的35%；第二笔工程款到公司后支付工程总价收的35%；施工范围内的所有窗扇安装完成，经现场初步验收合格后,一周内付至实际发生工程总价的90%；工程竣工验收合格,经双方确认结算总价款后一个月内付至结算合同总价款的97%。如范育新、袁浩不能按时支付工程款,未付工程款按月息二分结算。同年7月8日，余梅军与范育新又签订《舒城县润丰南湾一期工程门窗补充协议》，作为以上合同的补充内容。合同签订后,原告组织人员进场施工,2020年5月，上述门窗制作安装工程基本完成。2020年9月12日，舒城县润丰南湾小区项目工程经施工单位盛林公司自检合格并通过了工程质量分户验收，工程已整体竣工验收。合同在履行过程中，范育新于2019年9月16日支付余梅军工程款1000000元，2020年1月2日支付200000元，2020年9月至2021年2月10日，共支付170000元，合计1370030元。案件在审理过程中，范育新、袁浩提出，由于余梅军擅自改变电梯前室窗原设计，导致消防安全验收不合格。该院因此责成余梅军，范育新、袁浩互相配合，尽快完成整改。2021年3月，消防安全通过验收合格。3月25日，余梅军与范育新、袁浩进行了结算，达成《舒城县润丰南湾小区项目塑钢门窗及百叶工程量结算汇总》，汇总表确认了工程总价款为4368462.22元。范育新、袁浩聘用人员员束学长作为结算人在该表上签字确认。袁浩与范育新在该汇总表上加注：1、经双方协商工程款总计400万元整（此工程款不含税、不计息，如需加税，税金另计）此工程款需经公司签字、盖章生效。2、此工程款审计结束，第一笔工程款到账，全部结清。由于余梅军要求被告立即付款未果，原告未在汇总表上签字确认，盛林公司也未予签字确认。一审法院认为，余梅军与范育新、袁浩签订的门窗安装合同和《舒城县润丰南湾一期工程门窗补充协议》实为加工承揽合同，合同内容不违反国家强制性规定，为有效合同。原告已按约定完成了门窗制作和安装，范育新、袁浩应当按照合同约定支付工程款，逾期不付，应承担违约责任，由此给原告造成的损失为欠付工程款与逾期付款违约金为：2019年9月12日-2020年10月27日期间137530元（4368462.22×35%-1000000）×13×2%；2020年1月2日-2020年10月27日期间265792元（4368462.22×35%-200000）×10×2%；以及起诉后发生的逾期付款违约金。由于原告余梅军与被告盛林公司无合同关系，根据合同相对性原则，原告要求其承担共同支付责任，没有事实基础及法律依据，该院不予支持。其要求判令被告舒城重点处在欠付盛林公司工程款范围内对上述款项承担连带清偿责任的诉讼请求，同样无事实与法律依据，该院亦不予支持。被告范育新、袁浩关于其系行使的是被告盛林公司的职务行为，应由盛林公司承担责任的辩解意见，与查证事实不符，不予采信。据此，该院依据《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零九条、第五百七十七条、第七百七十条、第七百八十二条之规定判决：一、被告范育新、袁浩于本判决生效后五日内支付原告余梅军工程款2998432元及逾期付款违约金（截止2020年12月27日为403322元，其后违约金自2020年10月28日起以2998432元为基数按月利率2%计算至实际付款之日止）；二、驳回原告余梅军的其他诉讼请求。案件受理费36465元，由被告范育新、袁浩负担；财产保全费5000元由原告余梅军负担。本院在二审期间，组织当事人进行举证、质证。范育新、袁浩向本院提交的新证据为：证据一，管理人员工资申请信息表和社保缴费记录，证明范育新是盛林公司的员工。证据二（1）盛林公司在2020年8月4号出具的两份委托书，证明盛林公司曾经向范育新范育勇出具委托书办理所涉项目结算等工作。二（2）是住房和城乡建设的公示信息，公示信息显示范育新是涉案工程的技术负责人。二（3）盛林公司出具给舒城重点处和城建局的情况说明，该情况说明是2020年9月10日盛林公司出具给舒城重点处，表明第二段“我公司委托范育新……”，是盛林公司对范育新在该项目上履行职务的一种确认。证据二（4）是舒城县人民法院判决书（2019）皖1523民初2985号，当时范育新作为盛林公司诉讼代理人参加诉讼的，还有一个律师共同参加诉讼，在该判决书第四页第二段盛林公司辩称该案工程的承包人是盛林公司，本公司从未将资质出借给他人，承包人是本公司，实际施工人也是本公司，在（2021）皖1523民初169号民事调解书，该调解书涉案工程也是润丰南湾项目，调解结论“盛林公司于涉案工程审计结案后，发包方……”。判决书和调解书证实了本案涉案工程承包主体是盛林公司，实际施工也是盛林公司，对外应当由盛林公司承担责任。证据三，盛林公司项目管理目标责任承包书，甲方是盛林公司，乙方是范育新、袁浩，在此承诺书中，明确了内部承包工程的名称，以及乙方在内部承包过程中对工程项目如何管理甲乙双方做了明确约定，同时对工程款的拨付进行了约定，在工程款中明确乙方向甲方上交工程管理费按照工程造价2.5%上交，按每次到账工程款金额提取，证明盛林公司对其中标承建的润丰南湾项目进行内部承包方式对工程进行管理。范育新、袁浩作为内部管理目标的承包人，在项目上行使的一切行为均是代表公司行为，因此对外就工程款应当承担责任的是盛林公司。如果范育新、袁浩与盛林公司有纠纷，也是内部的，应该另案解决。余梅军的质证意见：范育新、袁浩向二审提供证据，发表综合质证意见。总的证明目的是范育新、袁浩行使的是职务行为，但是三组证据不能达到范育新、袁浩胡证明目的。在一审中，就范育新、袁浩的身份问题已经进行了质证，而且就润丰南湾已经在前期有多次诉讼均证实了范育新、袁浩是润丰南湾小区实际施工人，该小区涉案工程款拨付都是由范育新、袁浩授权才进行拨付，工程的投入和人员安排都是由范育新、袁浩负责，特别是一审中提供的项目工程管理目标承包书能进一步证明范育新、袁浩是借用了盛林公司资质，对该小区进行施工建设。盛林公司的质证意见：三份证据的真实性无异议。第一组证据在一审中已经提交了。证据三，内部承包责任书，该证据足以表明范育新明知他是从盛林公司转包实际施工涉案工程，在范育新明知其实际施工的情况下，其所提交的第一组证据，只是公司管理需要而不是其真实身份。关于证据二中的委托书，这份委托书出具时间是2020年8月4日，在范育新因涉案工程施工引起多次诉讼中也已经多次查明了该事实，即盛林公司在出具后就及时索要后通过登报声明作废方式在2020年8月19日,2020年8月29日两次登报对委托书予以声明作废。这种登报声明作废方式也足以表明范育新明知公司已经收回授权而拒不交回委托书，当受委托人明知其授权已经被收回情况下，其再行做出的行为完全是基于恶意。另，该委托书与本案没有任何关联，本案合同成立于2018年，按照合同在双方当事人之间有效。另外结合盛林公司在一审中提供的证据，盛林公司一审的证据三是博艺舒城分公司证实了2012年8月到2019年5月范育新是博艺舒城分公司负责人，显然范育新对此明知的。盛林公司在原审提供的证据一二证实盛林公司只与范育新进行结算，再次证明范育新明知他是涉案工程实际施工人，盛林公司于工程施工过程中的范育新负责的事项均没有参与，也没有授权，更没有进行过确认。舒城重点处的质证意见：综合质证如下，由于舒城重点处只与盛林公司有合同关系，至于范育新、袁浩与盛林公司到底是什么关系，只有盛林公司清楚具体的情况。我们请求法院对其三性依法核实。本院的认证意见：范育新、袁浩提交的新证据的证明目的系本案争议焦点，本院将在后续予以阐述。一审法院认定的事实二审予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、涉案门窗安装合同的合同主体应如何认定问题。从涉案门窗安装合同及补充协议的记载来看，合同的一方为袁浩、范育新，另一方为余梅军，该合同及补充协议并未载明袁浩、范育新以盛林公司名义签订合同也未加盖盛林公司公章，且袁浩、范育新也未在签订合同时向余梅军出具由盛林公司授权签订合同的授权委托书，也未提供证据证明其在签订合同时系代表盛林公司的职务行为，因此应当认定袁浩、范育新为合同一方当事人。袁浩、范育新上诉称其是代表盛林公司签订，签订合同是职务行为。本院认为，从安徽省肥西县人民法院（2020）皖0123民初3246号民事调解书第三条记载盛林公司中标、范育新实际出资并施工承建等内容，结合袁浩、范育新与盛林公司签订的项目工程管理目标责任承包书约定的由袁浩、范育新按工程款的2.5%向盛林公司上缴管理费，享受收益并承担安全、经营亏损和风险责任，农民工工资、工程所需材料款由范育新、袁浩自行承担的内容，证明即使范育新、袁浩系盛林公司员工，因其与盛林公司约定自行承担材料款等内容，故也不影响其以个人身份与余梅军签订门窗安装合同并承担相应的付款责任，且在本案余梅军提起诉讼时，也认可涉案门窗安装工程系范育新分包给余梅军施工，但不认可盛林公司是合同的相对人，因此一审法院判决袁浩、范育新作为合同相对人向余梅军支付合同款项并无不当。范育新、袁浩所提交的授权委托书等证据不足以证明其在签订本案合同时是职务行为或受盛林公司委托的代理行为，范育新、袁浩的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。二、盛林公司、舒城重点处应否承担相应责任。余梅军上诉称其是涉案门窗制作安装工程的实际施工人，盛林公司作为工程承包方,应当对工程欠款承担连带清偿责任，舒城重点处作为发包方,应当在欠付盛林公司的工程款范围内承担连带责任。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一、四、二十五、二十六条的规定，实际施工人旨在描述无效合同中实际承揽工程干活的低于法定资质的施工企业、非法人单位、农民工个人等，包括：借用建筑企业的名义或者资质证书承接建设工程的承包人、非法转包中接受建设工程转包的承包人、违法分包中接受建设工程分包的分包人等情形。因门窗安装工程对门窗制作、安装的承揽人并无资质要求，因此袁浩、范育新与余梅军签订的门窗安装合同合法有效。而实际施工人的认定是基于无效合同作出，因此余梅军称其是门窗安装工程的实际施工人不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定的实际施工人的认定标准。因本案合同相对方系袁浩、范育新，盛林公司并非合同相对人，余梅军要求盛林公司承担连带清偿责任没有法律依据。同时，余梅军要求舒城重点处根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》法释(2020)25号第四十三条的规定:“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，在欠付工程款范围内承担责任，一审法院未予支持也无不当。因余梅军与舒城重点处、盛林公司并无合同关系，因此其要求工程价款优先权不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条“与发包人订立建设工程施工合同承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”的规定，本院不予采纳。三、关于尚欠工程款的数额及利息如何确定问题。虽然袁浩、范育新2021年3月25日向余梅军出具的工程量结算汇总记载，经双方协商工程款总计400万元（此工程款不含税、不计息），该结算单也是余梅军向法院提交，但余梅军不认可与袁浩、范育新存在协商将工程款由4368462.22元降低至400万元且不计息。袁浩、范育新也未提供充分证据证明该400万元工程款总额的确定是经过余梅军的同意，因此一审法院认定双方的工程款总额为4368462元并无不当。因合同中约定如袁浩、范育新不能按时付款，未付工程款按月2分支付违约金，故一审法院按月息2分确定违约金支付标准并无不当。关于违约金支付期限问题，因前期余梅军在门窗安装时存在不符合约定情形，故双方一直未结算，至2021年3月25日，双方才对门窗安装工程进行结算确定款项总额，范育新、袁浩在合同约定的付款时间节点不能确定付款金额，因此一审法院判决范育新、袁浩按付款时间节点支付逾期付款违约金不当，应予纠正。本院根据合同履行情况、当事人违约程度、质保金的约定等，综合认定袁浩、范育新自2021年3月25日起对尚未支付的款项2998432元按月利率2%支付违约金。四、关于本案案由，因建筑施工专业分包合同也是承揽合同的一种，因此一审法院确定本案案由为承揽合同纠纷并无不当，也不影响合同责任的承担。综上所述，余梅军的上诉请求不能成立；袁浩、范育新的上诉请求部分成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销舒城县人民法院（2020）皖1523民初5861号民事判决；二、范育新、袁浩于本判决生效之日起10日内支付余梅军尚欠工程款2998432元及相应违约金（自2021年3月25日起按月利率2%支付至款项付清时止）；三、驳回余梅军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息一审案件受理费案件按一审判决执行。二审案件受理费36465元，由范育新、袁浩负担20000元，由余梅军负担16465元。本判决为终审判决。审判长  顾德明审判员  丁志欢审判员  卢文乐二〇二一年九月十四日书记员  马 燕附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。安徽省六安市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)皖15民终1552号上诉人（原审原告）：余梅军，男，1977年4月25日出生，汉族，住安徽省桐城市。委托诉讼代理人：耿仁飞，安徽同合律师事务所律师。委托诉讼代理人：王飞，安徽同合律师事务所律师。上诉人（原审被告）：范育新，男，1969年11月18日出生，汉族，住安徽省舒城县。上诉人（原审被告）：袁浩，男，1975年2月27日出生，汉族，住安徽省舒城县。上述两上诉人共同委托诉讼代理人：秦继忠，安徽龙鼎律师事务所律师。上述两上诉人共同委托诉讼代理人：宋银汉，安徽龙鼎律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：安徽盛林建筑安装工程有限公司,住所地安徽省桐城市龙眠街道同安南路。法定代表人：孙陈平，总经理。委托诉讼代理人：张丽，北京盈科（蚌埠）律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：舒城县重点工程建设管理处,住所地安徽省舒城县城关镇梅河西路。法定代表人：曹前长,该处主任。委托诉讼代理人：朱**兵，安徽朱**兵律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈菊，安徽朱**兵律师事务所律师。上诉人余梅军、范育新、袁浩因与被上诉人安徽盛林建筑安装工程有限公司（以下简称盛林公司）、舒城县重点工程建设管理处（以下简称舒城重点处）承揽合同纠纷一案，不服舒城县人民法院（2020）皖1523民初5861号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月17日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。余梅军向本院上诉请求：1.请求撤销原判第一项,改判范育新、袁浩共同支付余梅军工程款2998432元及逾期付款违约金(截止2020年12月27日为403322元,其后违约金自2020年10月28日起以2998432元为基数按月利率2%计算至实际付款之日止),盛林公司对欠款本息承担连带清偿责任;2.依法改判舒城重点处在欠付盛林公司工程款范围内对上述款项承担连带清偿责任;3.依法改判余梅军对涉案工程折价或拍卖价款享有优先受偿权；4.本案的二审诉讼费用由范育新、袁浩、盛林公司、舒城重点处负担。事实与理由:一、原审判决法律关系认定错误,本案系建设工程施工合同纠纷,并非加工承揽合同纠纷。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同,门窗制作安装是建筑施工合同的分项工程。涉案《舒城县润丰南湾小区塑钢门窗及金属百叶制作和安装合同》（以下简称门窗安装合同）虽然包含承揽行为,但同时又具有门窗安装工程施工行为,本案应当认定为建设工程施工合同纠纷。二、通过原审查明的事实来看,范育新、袁浩借用盛林公司的资质中标“舒城县润丰南湾小区一期工程”并实际出资施工承建,后范育新、袁浩将“舒城县润丰南湾小区一期工程”中的门窗制作安装工程分包给余梅军施工,严格来说,余梅军是涉案门窗制作安装工程的实际施工人。盛林公司作为工程承包方,应当对工程欠款承担连带清偿责任;舒城重点处作为发包方,应当在欠付盛林公司的工程款范围内承担连带责任。三、根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)法释(2020)25号第四十三条的规定:“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”舒城重点处作为发包方,应当举证证明并不欠付盛林公司工程款,否则,应当在欠付盛林公司工程价款范围内承担连带清偿责任。但舒城重点处并未提供任何证据予以证明,应当承担举证不能的责任。四、“舒城县润丰南湾小区一期工程”于2020年10月份整体通过竣工验收,根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)第三十八条的规定:“建设工程质量合格,承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的,人民法院应予支持。”综上所述,请求二审法院依法查明案件事实,予以改判。范育新、余浩辩称，第一，原审将法律关系认定加工承担合同错误，本案法律关系应该为建设施工合同。第二，针对舒城重点处在工程款范围内承担责任，对此不发表答辩意见。第三，关于余梅军上诉要求范育新、袁浩承担给付责任，盛林公司承担连带责任的上诉理由，我们认为不应当得到支持。其诉请应当由盛林公司承担，对此我方已经提起上诉。盛林公司辩称，余梅军上诉理由与在案证据事实不符，且与相关法律规定相违背，应予驳回。一审判决认定事实清楚，法律适用正确。舒城重点处辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请依法驳回余梅军的上诉。范育新、袁浩向本院上诉请求：一、请求撤销原判，发回重审或依法改判由盛林公司支付余梅军工程款400×97%-137=251万元；2.一、二审案件受理费、保全费均由余梅军、盛林公司承担。事实与理由：一、本案为建设工程施工合同纠纷,而非加工承揽合同纠纷。范育新、袁浩代表盛林公司与余梅军签订的门窗安装合同不是加工承揽合同,而应当属于建设工程施工合同范畴。在建设工程过程中,门窗的制作安装与合同法规定的加工承揽合同存在着一定的竞合,门窗首先要经过设计单位设计,而后才能制造、安装,最后要检测,最终要通过竣工验收。门窗的安装是建设工程主体工程的一项不可缺少的单项工程,按照特殊法优于普通法的规定,门窗安装合同应当归为建设工程施工合同范畴,而不应当简单理解为加工承揽合同。合同中多处出现,“工程款”、“工程量”等只有建设工程施工合同中才出现的字眼,双方签订合同时表达的合意应为施工合同而非承揽合同。二、案涉工程的承建单位为盛林公司,门窗及金属百叶制作和安装工程的实际施工人为余梅军,应由盛林公司支付工程款。三、即使为加工承揽合同,也应由盛林公司承担付款责任,范育新、袁浩只是盛林公司的员工,合同签字行为属于职务行为,不代表个人,不应承担付款责任。四、案涉工程的结算工程造价为400万元(不含税、不计息),扣除已经支付金额137万元,根据合同约定,余梅军只能主张400×97%-137=251万元的工程款。合同约定“工程竣工验收合格,经双方确认总价款后一个月内付至结算合同总价款的97%”,从余梅军庭后提交的《舒城县润丰南湾小区项目塑钢门窗及百叶工程量结算汇总》来看,范育新认可的结算价为“经双方协商工程总计肆佰万元,不含税、不计息。如需加税,税金另计”。余梅军将这一结算单提交给法庭,明显是认可这一结算结果即认可结算总价为400万元,不含税金和不计息。而一审法院,却断章取义,认定工程造价为双方都没有签字确认的表格汇总价4368462元,明显与事实不符。另外，案外人束学长的签字明显不是对表格造价4368462元的确认，他的签字下面的几点说明，以及表格上面束学长的说明，一审皆视而不见，一审判决完全不尊重案件事实，作出了极其错误的判决。合同同时约定双方确认总价款后一个月内支付至97%，另3%为工程质量保证金，自工程竣工验收合格之日起保修期满后一个月内无条件退还，且余梅军在一审诉请中也只主张97%的工程款，而一审法院判决100%加利息，明显超越了余梅军的诉请范围。五、利息判决错误，余梅军将结算表提交给法庭，就应认可结算价为不含税价400万元，且不计息，一审法院的利息判决明显错误。六、一审程序违法，庭后余梅军提交的《舒城县润丰南湾小区项目塑钢门窗及百叶工程量结算汇总》，只有盛林公司和重点工程处予以了质证，而范育新、袁浩并没有予以质证，依法不能作为定案依据，即案涉工程的总造价在本案中并没有任何证据能够予以确认。综上所述，请求二审法院支持范育新、袁浩的上诉请求。余梅军辩称，一、范育新、袁浩仅仅要求由盛林公司支付工程款与事实不符，请求法院对范育新、袁浩承担付款责任予以维持。二、本案的法律关系应该是建设工程施工合同而不是加工承揽合同，我们在上诉状已经提到了，范育新、袁浩对该建设工程施工合同的法律关系也是认可的。三、涉案工程价款原审法院已经予以了认定，是双方在庭后达成的结算协议。请求二审法院予以维持。盛林公司辩称，余梅军上诉理由与在案证据事实不符，且与相关法律规定相违背，应予驳回。一审判决认定事实清楚，法律适用正确。余梅军向一审法院诉讼请求：1.判令被告范育新、袁浩、盛林公司共同付原告工程款3042143元(4373343.4×97%-1200000元)，自2019年9月12日起以未付进度款110万元为基数，按月利率2%支付逾期付款利息至款清之日止；自2020年1月2日起以未付进度款190万元为基数，按月利率2%支付逾期付款利息至款清之日止(截至起诉日，逾期付款利息共计666000元)【后变更为1.判令被告范育新、袁浩、盛林公司共同付原告工程款2998432元（4368462.22-1370030）及逾期利息403322元，并自2020年10月27日起以2998432元为基数,按月利率2%支付逾期付款利息至款清之日止】。2.判令被告舒城重点处在欠付被告盛林公司工程款范围内对上述款项承担连带清偿任。3.判令原告对涉案工程享有优先受偿权。4.本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定的事实：舒城县润丰南湾小区一期工程由舒城重点处招标发包，盛林公司中标，范育新、袁浩实际出资并施工承建，为实际施工人。2018年7月7日,余梅军和袁浩、范育新签订门窗安装合同，合同约定，范育新、袁浩将涉案塑钢门窗及金属百叶制作和安装工程分包给余梅军施工,合同价款暂定6000000元。合同第十二条的约定,合同签订后外框安装时,范育新、袁浩应当支付原告工程总价的35%；第二笔工程款到公司后支付工程总价收的35%；施工范围内的所有窗扇安装完成，经现场初步验收合格后,一周内付至实际发生工程总价的90%；工程竣工验收合格,经双方确认结算总价款后一个月内付至结算合同总价款的97%。如范育新、袁浩不能按时支付工程款,未付工程款按月息二分结算。同年7月8日，余梅军与范育新又签订《舒城县润丰南湾一期工程门窗补充协议》，作为以上合同的补充内容。合同签订后,原告组织人员进场施工,2020年5月，上述门窗制作安装工程基本完成。2020年9月12日，舒城县润丰南湾小区项目工程经施工单位盛林公司自检合格并通过了工程质量分户验收，工程已整体竣工验收。合同在履行过程中，范育新于2019年9月16日支付余梅军工程款1000000元，2020年1月2日支付200000元，2020年9月至2021年2月10日，共支付170000元，合计1370030元。案件在审理过程中，范育新、袁浩提出，由于余梅军擅自改变电梯前室窗原设计，导致消防安全验收不合格。该院因此责成余梅军，范育新、袁浩互相配合，尽快完成整改。2021年3月，消防安全通过验收合格。3月25日，余梅军与范育新、袁浩进行了结算，达成《舒城县润丰南湾小区项目塑钢门窗及百叶工程量结算汇总》，汇总表确认了工程总价款为4368462.22元。范育新、袁浩聘用人员员束学长作为结算人在该表上签字确认。袁浩与范育新在该汇总表上加注：1、经双方协商工程款总计400万元整（此工程款不含税、不计息，如需加税，税金另计）此工程款需经公司签字、盖章生效。2、此工程款审计结束，第一笔工程款到账，全部结清。由于余梅军要求被告立即付款未果，原告未在汇总表上签字确认，盛林公司也未予签字确认。一审法院认为，余梅军与范育新、袁浩签订的门窗安装合同和《舒城县润丰南湾一期工程门窗补充协议》实为加工承揽合同，合同内容不违反国家强制性规定，为有效合同。原告已按约定完成了门窗制作和安装，范育新、袁浩应当按照合同约定支付工程款，逾期不付，应承担违约责任，由此给原告造成的损失为欠付工程款与逾期付款违约金为：2019年9月12日-2020年10月27日期间137530元（4368462.22×35%-1000000）×13×2%；2020年1月2日-2020年10月27日期间265792元（4368462.22×35%-200000）×10×2%；以及起诉后发生的逾期付款违约金。由于原告余梅军与被告盛林公司无合同关系，根据合同相对性原则，原告要求其承担共同支付责任，没有事实基础及法律依据，该院不予支持。其要求判令被告舒城重点处在欠付盛林公司工程款范围内对上述款项承担连带清偿责任的诉讼请求，同样无事实与法律依据，该院亦不予支持。被告范育新、袁浩关于其系行使的是被告盛林公司的职务行为，应由盛林公司承担责任的辩解意见，与查证事实不符，不予采信。据此，该院依据《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零九条、第五百七十七条、第七百七十条、第七百八十二条之规定判决：一、被告范育新、袁浩于本判决生效后五日内支付原告余梅军工程款2998432元及逾期付款违约金（截止2020年12月27日为403322元，其后违约金自2020年10月28日起以2998432元为基数按月利率2%计算至实际付款之日止）；二、驳回原告余梅军的其他诉讼请求。案件受理费36465元，由被告范育新、袁浩负担；财产保全费5000元由原告余梅军负担。本院在二审期间，组织当事人进行举证、质证。范育新、袁浩向本院提交的新证据为：证据一，管理人员工资申请信息表和社保缴费记录，证明范育新是盛林公司的员工。证据二（1）盛林公司在2020年8月4号出具的两份委托书，证明盛林公司曾经向范育新范育勇出具委托书办理所涉项目结算等工作。二（2）是住房和城乡建设的公示信息，公示信息显示范育新是涉案工程的技术负责人。二（3）盛林公司出具给舒城重点处和城建局的情况说明，该情况说明是2020年9月10日盛林公司出具给舒城重点处，表明第二段“我公司委托范育新……”，是盛林公司对范育新在该项目上履行职务的一种确认。证据二（4）是舒城县人民法院判决书（2019）皖1523民初2985号，当时范育新作为盛林公司诉讼代理人参加诉讼的，还有一个律师共同参加诉讼，在该判决书第四页第二段盛林公司辩称该案工程的承包人是盛林公司，本公司从未将资质出借给他人，承包人是本公司，实际施工人也是本公司，在（2021）皖1523民初169号民事调解书，该调解书涉案工程也是润丰南湾项目，调解结论“盛林公司于涉案工程审计结案后，发包方……”。判决书和调解书证实了本案涉案工程承包主体是盛林公司，实际施工也是盛林公司，对外应当由盛林公司承担责任。证据三，盛林公司项目管理目标责任承包书，甲方是盛林公司，乙方是范育新、袁浩，在此承诺书中，明确了内部承包工程的名称，以及乙方在内部承包过程中对工程项目如何管理甲乙双方做了明确约定，同时对工程款的拨付进行了约定，在工程款中明确乙方向甲方上交工程管理费按照工程造价2.5%上交，按每次到账工程款金额提取，证明盛林公司对其中标承建的润丰南湾项目进行内部承包方式对工程进行管理。范育新、袁浩作为内部管理目标的承包人，在项目上行使的一切行为均是代表公司行为，因此对外就工程款应当承担责任的是盛林公司。如果范育新、袁浩与盛林公司有纠纷，也是内部的，应该另案解决。余梅军的质证意见：范育新、袁浩向二审提供证据，发表综合质证意见。总的证明目的是范育新、袁浩行使的是职务行为，但是三组证据不能达到范育新、袁浩胡证明目的。在一审中，就范育新、袁浩的身份问题已经进行了质证，而且就润丰南湾已经在前期有多次诉讼均证实了范育新、袁浩是润丰南湾小区实际施工人，该小区涉案工程款拨付都是由范育新、袁浩授权才进行拨付，工程的投入和人员安排都是由范育新、袁浩负责，特别是一审中提供的项目工程管理目标承包书能进一步证明范育新、袁浩是借用了盛林公司资质，对该小区进行施工建设。盛林公司的质证意见：三份证据的真实性无异议。第一组证据在一审中已经提交了。证据三，内部承包责任书，该证据足以表明范育新明知他是从盛林公司转包实际施工涉案工程，在范育新明知其实际施工的情况下，其所提交的第一组证据，只是公司管理需要而不是其真实身份。关于证据二中的委托书，这份委托书出具时间是2020年8月4日，在范育新因涉案工程施工引起多次诉讼中也已经多次查明了该事实，即盛林公司在出具后就及时索要后通过登报声明作废方式在2020年8月19日,2020年8月29日两次登报对委托书予以声明作废。这种登报声明作废方式也足以表明范育新明知公司已经收回授权而拒不交回委托书，当受委托人明知其授权已经被收回情况下，其再行做出的行为完全是基于恶意。另，该委托书与本案没有任何关联，本案合同成立于2018年，按照合同在双方当事人之间有效。另外结合盛林公司在一审中提供的证据，盛林公司一审的证据三是博艺舒城分公司证实了2012年8月到2019年5月范育新是博艺舒城分公司负责人，显然范育新对此明知的。盛林公司在原审提供的证据一二证实盛林公司只与范育新进行结算，再次证明范育新明知他是涉案工程实际施工人，盛林公司于工程施工过程中的范育新负责的事项均没有参与，也没有授权，更没有进行过确认。舒城重点处的质证意见：综合质证如下，由于舒城重点处只与盛林公司有合同关系，至于范育新、袁浩与盛林公司到底是什么关系，只有盛林公司清楚具体的情况。我们请求法院对其三性依法核实。本院的认证意见：范育新、袁浩提交的新证据的证明目的系本案争议焦点，本院将在后续予以阐述。一审法院认定的事实二审予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、涉案门窗安装合同的合同主体应如何认定问题。从涉案门窗安装合同及补充协议的记载来看，合同的一方为袁浩、范育新，另一方为余梅军，该合同及补充协议并未载明袁浩、范育新以盛林公司名义签订合同也未加盖盛林公司公章，且袁浩、范育新也未在签订合同时向余梅军出具由盛林公司授权签订合同的授权委托书，也未提供证据证明其在签订合同时系代表盛林公司的职务行为，因此应当认定袁浩、范育新为合同一方当事人。袁浩、范育新上诉称其是代表盛林公司签订，签订合同是职务行为。本院认为，从安徽省肥西县人民法院（2020）皖0123民初3246号民事调解书第三条记载盛林公司中标、范育新实际出资并施工承建等内容，结合袁浩、范育新与盛林公司签订的项目工程管理目标责任承包书约定的由袁浩、范育新按工程款的2.5%向盛林公司上缴管理费，享受收益并承担安全、经营亏损和风险责任，农民工工资、工程所需材料款由范育新、袁浩自行承担的内容，证明即使范育新、袁浩系盛林公司员工，因其与盛林公司约定自行承担材料款等内容，故也不影响其以个人身份与余梅军签订门窗安装合同并承担相应的付款责任，且在本案余梅军提起诉讼时，也认可涉案门窗安装工程系范育新分包给余梅军施工，但不认可盛林公司是合同的相对人，因此一审法院判决袁浩、范育新作为合同相对人向余梅军支付合同款项并无不当。范育新、袁浩所提交的授权委托书等证据不足以证明其在签订本案合同时是职务行为或受盛林公司委托的代理行为，范育新、袁浩的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。二、盛林公司、舒城重点处应否承担相应责任。余梅军上诉称其是涉案门窗制作安装工程的实际施工人，盛林公司作为工程承包方,应当对工程欠款承担连带清偿责任，舒城重点处作为发包方,应当在欠付盛林公司的工程款范围内承担连带责任。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一、四、二十五、二十六条的规定，实际施工人旨在描述无效合同中实际承揽工程干活的低于法定资质的施工企业、非法人单位、农民工个人等，包括：借用建筑企业的名义或者资质证书承接建设工程的承包人、非法转包中接受建设工程转包的承包人、违法分包中接受建设工程分包的分包人等情形。因门窗安装工程对门窗制作、安装的承揽人并无资质要求，因此袁浩、范育新与余梅军签订的门窗安装合同合法有效。而实际施工人的认定是基于无效合同作出，因此余梅军称其是门窗安装工程的实际施工人不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定的实际施工人的认定标准。因本案合同相对方系袁浩、范育新，盛林公司并非合同相对人，余梅军要求盛林公司承担连带清偿责任没有法律依据。同时，余梅军要求舒城重点处根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》法释(2020)25号第四十三条的规定:“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，在欠付工程款范围内承担责任，一审法院未予支持也无不当。因余梅军与舒城重点处、盛林公司并无合同关系，因此其要求工程价款优先权不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条“与发包人订立建设工程施工合同承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”的规定，本院不予采纳。三、关于尚欠工程款的数额及利息如何确定问题。虽然袁浩、范育新2021年3月25日向余梅军出具的工程量结算汇总记载，经双方协商工程款总计400万元（此工程款不含税、不计息），该结算单也是余梅军向法院提交，但余梅军不认可与袁浩、范育新存在协商将工程款由4368462.22元降低至400万元且不计息。袁浩、范育新也未提供充分证据证明该400万元工程款总额的确定是经过余梅军的同意，因此一审法院认定双方的工程款总额为4368462元并无不当。因合同中约定如袁浩、范育新不能按时付款，未付工程款按月2分支付违约金，故一审法院按月息2分确定违约金支付标准并无不当。关于违约金支付期限问题，因前期余梅军在门窗安装时存在不符合约定情形，故双方一直未结算，至2021年3月25日，双方才对门窗安装工程进行结算确定款项总额，范育新、袁浩在合同约定的付款时间节点不能确定付款金额，因此一审法院判决范育新、袁浩按付款时间节点支付逾期付款违约金不当，应予纠正。本院根据合同履行情况、当事人违约程度、质保金的约定等，综合认定袁浩、范育新自2021年3月25日起对尚未支付的款项2998432元按月利率2%支付违约金。四、关于本案案由，因建筑施工专业分包合同也是承揽合同的一种，因此一审法院确定本案案由为承揽合同纠纷并无不当，也不影响合同责任的承担。综上所述，余梅军的上诉请求不能成立；袁浩、范育新的上诉请求部分成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销舒城县人民法院（2020）皖1523民初5861号民事判决；二、范育新、袁浩于本判决生效之日起10日内支付余梅军尚欠工程款2998432元及相应违约金（自2021年3月25日起按月利率2%支付至款项付清时止）；三、驳回余梅军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息一审案件受理费案件按一审判决执行。二审案件受理费36465元，由范育新、袁浩负担20000元，由余梅军负担16465元。本判决为终审判决。审判长  顾德明审判员  丁志欢审判员  卢文乐二〇二一年九月十四日书记员  马 燕附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。