辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终6086号上诉人（原审原告）：盖建国，男，1982年10月14日生，汉族，住大连市中山区。委托诉讼代理人：刘佳，辽宁雍海律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙春华，辽宁雍海律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：大连希正科技有限公司，住所地大连高新技术产业园区黄浦路555号浦项IT中心1单元3层01号。法定代表人：吕希超，总经理。委托诉讼代理人：陈宁，辽宁昭明律师事务所律师。委托诉讼代理人：王佳琳，辽宁昭明律师事务所实习律师。上诉人盖建国因与被上诉人大连希正科技有限公司（以下简称希正公司）劳动争议纠纷一案，不服大连高新技术产业园区人民法院（2021）辽0293民初102号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。盖建国上诉请求：一、撤销原审判决第五项，并依法改判：1.被上诉人支付上诉人经济补偿金45,144元；2.被上诉人支付上诉人2014年9月1日至2017年8月31日的基本工资51,400元；3.被上诉人支付上诉人2016、2017年度的销售提成26,000元；4.维持(2021)辽0293民初102号民事判决书第一、二、三、四项判决；二、被上诉人承担本案诉讼费。事实与理由：一、原审判决以双方提成比例约定明显高于其余劳动者的提成比例而否认劳动关系。上诉人于2014年加入被上诉人公司工作之时，被上诉人法定代表人吕希超称资金匮乏，无法承担高薪报酬，而2000元的底薪与当时上诉人的薪资市场行情不符，无法满足上诉人的薪资需求，被上诉人法定代表人吕希超求贤若渴，提出让上诉人先加入公司开展销售工作先签单，产生的相关差旅费用都给报销并按公司目前待遇给予出差补助，销售额给予高额比例提成作为无法满足上诉人底薪的回报，回款之后被上诉人公司有了资金，再给予与上诉人匹配的高额底薪，缴纳社保，配备工作助理，让上诉人在当时仍属创业阶段的被上诉人公司好好干等虚假承诺。后继转账记录和合同对比可以看到被上诉人并未按照约定给付上诉人25%的提成，被上诉人以各种理由降低提成并拖欠支付。在此期间以下证据能够证明上诉人与被上诉人间存在劳动关系：（一）根据上诉人一审中提交的证据六《公证书》，其中：1.2014年11月3日的邮件（公证书第17、18页），证明：经被上诉人申请并支付相关费用后，中国国际贸易贸促会农业分会确认被上诉人的员工即上诉人可以参加2014年中国国际渔业博览会，并向上诉人发送了《参观者付费成功确认函》的邮件，进一步证明上诉人此时即已是被上诉人员工，双方的劳动关系此前即已建立；2.2015年4月15日，被上诉人销售部主管及股东吕希佳（法定代表人吕希超的亲妹妹）向包括上诉人在内的全体销售人员发送邮件（公证书第11-13页），要求制作工作日报并出具模版，证明上诉人受被上诉人公司的统一安排和管理；3.2015年4月18日，上诉人接受被上诉人的管理并按照被上诉人销售主管的要求回复邮件（公证书第8-10页），上报工作日报及周报，此后，上诉人均是按照销售主管吕希佳的要求按时向其报送工作日报和周报；4.2016年1月11日，被上诉人法定代表人吕希超向包括上诉人在内的全体员工发送邮件（公证书第20页），要求制作2015年的工作总结报告，上诉人按被上诉人的管理要求及时报送了2015年工作总结报告；5.2016年2月17日，被上诉人销售部负责人吕希佳向包括上诉人在内的全体销售人员发送邮件（公证书第21页），要求作2016年年度销售计划，上诉人已按销售部主管的要求及时报送了2016年年度销售计划；6.2016年6月7日，公司人力资源部姜浩琳向包括上诉人在内的全体员工发送《“冰峪沟”游玩通知》的邮件（公证书第39-41页），通知全体员工2016年6月8日-9日去冰峪沟游玩的相关事宜，上诉人享有被上诉人公司员工的福利待遇，全程参与了两日游玩，游玩中上诉人与被上诉人员工的部分合影照片至今还挂在公司的照片墙上；7.2017年1月12日，公司人力资源部姜浩琳向上诉人发送《2016年12月份工资发放明细》的邮件（公证书第24-26页），告知上诉人2016年12月份工资的发放情况，证明在2016年12月，上诉人作为被上诉人公司业务部的员工，被上诉人为上诉人发放工资；8.2017年2月6日，被上诉人法定代表人吕希超向包括上诉人在内的全体员工发送邮件（公证书第27页），要求作2016年工作总结及2017年工作计划，上诉人按被上诉人的管理要求及时报送了2016年工作总结及2017年工作计划；9.2017年8月7日，时任公司人事部韩爽向包括上诉人在内的全体员工发送公司通讯录（公证书第28-29页），该通讯录明确记载着被上诉人公司员工的姓名、所属部门和联系方式（电话号、邮箱），与上诉人一审提交的证据四《通讯录》原件的排版、格式等一致，只是时间不同，公司员工有所变动，但上诉人仍在此《通讯录》业务部员工的记载当中，进一步证明上诉人一直是被上诉人业务部门的员工，双方的劳动关系一直在持续状态中。（二）根据上诉人在一审中提交的证据四，其中：1.2016年9月7日加盖了被上诉人公章的《通讯录》，明确记载着被上诉人公司员工的姓名、所属部门和联系方式（电话号、邮箱），上诉人在此《通讯录》的记载当中，进一步证明上诉人此时是被上诉人业务部门的员工，双方已建立劳动关系；2.2016年11月16日加盖了被上诉人公章的《中国水产流通与加工协会鲶鱼产业分会的会员登记表》，明确记载上诉人在被上诉人处任销售经理一职。（三）根据上诉人在一审中提交的证据二，其中：2016年1月16日，被上诉人法定代表人吕希超向上诉人转账9146.1元，备注摘要为“出差补助公司统一为50（元）”，即被上诉人是按照公司统一出差补助标准为上诉人计算并支付的差旅补助等款项，上诉人是被上诉人的员工。综上，三组证据的形成时间均发生在2014年9月1日至2017年10月31日期间。在此期间内，上诉人一直作为被上诉人公司业务部的员工，接受着被上诉人公司及主管的管理、监督和安排；按时向公司相关负责人报送工作日报、周报、年终总结及下一年度销售计划；接受被上诉人公司的考勤、考核和出差安排；享受业务提成及差旅费的报销等相关待遇；接受公司关于业务及业绩的考核；享有被上诉人公司的员工福利待遇；且被上诉人对外加盖公章已确认上诉人是被上诉人的员工。因此，上诉人与被上诉人在2014年9月1日至2017年10月31日期间，双方已实际建立了劳动关系且一直在持续状态中，至2020年9月23日双方才解除了劳动关系。二、一审判决认为上诉人未在2020年9月24日前以被上诉人拖欠劳动报酬和未依法缴纳社会保险费为由向被上诉人送达过解除劳动合同通知，上诉人在2020年10月29日向被上诉人寄送的《解除劳动合同通知书》不能作为支持劳动合同经济补偿金的依据，不予支持上诉人经济补偿金45,144元。以上判决为事实认定错误，原审判决第三项判令被上诉人支付上诉人提成款18,558元，该笔提成款项应发放日期为上诉人公司工资发放日即2020年9月15日前，而上诉人截至目前仍未支付，未及时支付足额劳动报酬已是事实，之前被上诉人也曾多次拖欠上诉人提成，原审判决中已认定上诉人与被上诉人自2017年11月1日起至2020年9月23日期间存在劳动关系，而此期间被上诉人并未与上诉人签订劳动合同并缴纳社会保险费，因此上诉人请求被上诉人支付经济补偿金合理合法，关于未在2020年9月24日前向被上诉人送达《解除劳动合同通知》，因在此日前上诉人仍旧在被上诉人公司上班，在企业邮箱和公司CRM系统账号被关闭后被迫离开工作岗位，上诉人此前并无诉讼经验，因此很多事情和程序了解的比较慢，请法院给予理解。三、一审判决认为上诉人主张的2016年和2017年度销售提成与本案并非同一法律关系不予处理。以上判决为事实认定错误，在此期间上诉人受雇于被上诉人公司，除此雇佣关系之外，上诉人并未有任何其他关系存在，上诉人为被上诉人提供劳动，劳动成果归属于被上诉人所有，并接受被上诉人管理，遵守被上诉人公司规章制度，在此期间双方为劳动关系，因此2016和2017年度销售提成与本案为同一法律关系，双方转账记录和合同回款对比证明被上诉人从未支付该笔26,000元销售提成款项给上诉人。上诉人的客户海南翔泰渔业股份有限公司分四笔向被上诉人支付项目款，根据上诉人与被上诉人业务提成比例的约定，被上诉人应向上诉人支付该笔业务提成款。现被上诉人仅向上诉人支付了前两笔回款的提成款，客户于2017年支付的第三笔回款被上诉人仍逾期未与上诉人结算提成款，现尚欠第三笔提成款26,000元未支付，因此，被上诉人应当支付该笔提成款。此外，据上诉人了解，第四笔回款也已支付完毕，若被上诉人本案中不能一并支付，上诉人将就第四笔提成款另行向被上诉人主张。希正公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。一、上诉人与被上诉人劳动关系存在期间为2017年11月1日起至2020年9月23日，一审法院判决正确。首先，从原审庭审笔录可以看出，2014年9月上诉人到被上诉人处从事销售工作之初，上诉人就知晓被上诉人当时给销售人员的底薪为2000元，在此背景下，上诉人一直容忍零底薪的状态持续长达3年之久，有违常理，该种情况反而更加符合销售代理合作关系的特征。其次，在劳动用工领域，同工同酬不仅仅是法律上对用人单位的基本要求，也是用人单位对员工进行薪酬激励的基本原则，上诉人的提成比例为25%，其他签订劳动合同的销售人员提成比例只有5%至7%，相差将近4倍，这也进一步印证了双方当事人之间系合作关系的事实。再次，与被上诉人存在劳动关系的员工均签订劳动合同、缴纳社会保险，并且薪资均是通过被上诉人对公账户发放的，而上诉人由于是代理合作关系，故未签订劳动合同、未缴纳社会保险，并且相关提成款、差旅费、报销费均是通过被上诉人法定代表人个人银行账户发放，二者具有明显区别。最后，上诉人原审提交的通讯录、电子邮件、工作证明、会员登记表等证据欲证明双方存在劳动关系，但由于上诉人代理销售的工作性质，势必会存在与被上诉人处相关工作人员交流产品客户信息、沟通销售工作进展等情况，同时也不可避免涉及到名义上的头衔、参加展会活动等问题，故双方因代理销售工作产生的往来交涉等痕迹不等同于劳动关系项下的劳动管理。综上，被上诉人认为“约定比其余劳动者高的提成比例并不能代表双方非劳动关系”，但双方之间的关系属于劳动关系还是合作关系不仅仅应当考量提成比例，还应该综合其报酬结构、双方从属程度、与其他具有劳动关系的员工之间的差异性等方面来进行认定。通过被上诉人的上述论证足以说明2014年9月至2017年10月期间双方当事人并未建立劳动关系。二、上诉人关于经济补偿金的主张没有事实和法律依据。上诉人自认2020年9月24日与被上诉人解除劳动关系，但上诉人并未举证证明其当时向被上诉人明示的解除理由为被上诉人未及时足额支付劳动报酬和未依法缴纳社会保险。上诉人在事隔一个月之后即2020年10月29日在《解除劳动合同通知书》提及的解除理由，属于事后增加的解除事由，不能作为其向被上诉人主张经济补偿金的依据。三、关于上诉人主张的2016年、2017年度销售提成的主张没有事实和法律依据。如前所述，2017年11月之前双方间无劳动关系，其主张的提成款与本案并非同一法律关系下的争议，一审法院驳回其诉讼请求并无不当。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原审判决。盖建国向一审法院起诉请求：1.被告支付原告未休年假10天的带薪年休假工资6918元（自2018年1月至2020年9月）；2.被告支付原告经济补偿金45,144元；3.被告支付原告2020年9月1日至2020年9月23日的基本工资3282元、2014年9月1日至2017年8月31日的基本工资51,400元；4.被告支付原告2020年度销售回款未支付的提成款18,558元，2016、2017年度的销售提成26,000元；5.被告支付公证费用7015元。以上合计：158,317元。一审法院认定事实：原告自2014年9月1日起在被告处从事销售工作，原告与被告法定代表人吕希超口头约定被告按照原告完成销售额的20%-25%支付提成款，原告称其当时知晓被告处销售人员的底薪是2000元。2015年5月16日，原告签订第一份销售合同，在这之前被告未向原告支付过任何报酬。2015年5月起，被告通过法定代表人吕希超个人银行账户不定期向原告转账支付差旅费、报销款、提成款等款项，2017年12月起每月转账时间较为固定。2016年10月10日，被告处员工李春阳签字的《销售提成制度》载明的销售顾问产品提成比例为7%。被告提供的银行转账记录、社保缴费明细截图以及工资表显示，被告工资表中载有的员工、通过对公账户发放工资的员工以及缴纳社会保险的员工中均无原告。微信群“19.10.30-11.1青岛渔博会”的聊天记录显示：原告于2020年8月25日11:15向被告法定代表人发送消息：“经理，是你该我的钱，2年半了，你之前要打欠条给我，我想合作这么多年了没必要弄的这样，都说不用打了”，同日17:05被告法定代表人向原告发送文档《共同声明》，文档内容提及：“希正公司将于2020年8月25日支付乳山项目提点26,388元。将于10月13日结算天一项目提点9335元。本人盖建国于2020年8月31日终止与希正公司合作关系。除以上两笔款项外，不再与希正公司有任何经济利益主张或者纠纷包括且不限于项目提点等任何经济利益”，并同步发送消息：“这个内容你看一下，没问题的话，我今天想把乳山的款先给你。天一的按照这个说明，我也会到时间点就给你。这个对我们双方都是一个承诺”，原告未就此给出任何回复。2020年9月23日，原告向被告法定代表人吕希超发送欠付提成款明细，载明被告应支付提成金额为18,558元。2020年10月29日，原告向被告寄送《解除劳动合同通知书》，以被告未足额支付劳动报酬和未依法缴纳社会保险为由，决定自2020年9月24日解除劳动合同，被告认可收悉该通知。另查，被告为原告配置了企业邮箱，邮箱启用时间为2014年6月16日。2014年11月3日，原告接收主题为“参观者付费成功确认函”的电子邮件，主要内容是原告代表被告参加2014年中国国际渔业博览会和中国国际水产养殖展览会。2015年4月15日，被告处员工吕希佳向ｌｉｏ×××＠ｓｏｆｔｓａｓ.ｃｏｍ发送邮件，要求每天下班前上报工作日报，周五发周报，该邮件抄送原告等2人。同年4月18日，原告向ｃｈｅ×××＠ｓｏｆｔｓａｓ.ｃｏｍ发送工作日报及销售周报。2016年1月11日，被告法定代表人向原告等10人发送电子邮件，希望大家积极提交总结报告。2016年2月17日，ｃｈｅ×××＠ｓｏｆｔｓａｓ.ｃｏｍ向原告等3人发送邮件，要求每人做一份年度销售计划。2016年6月7日，原告收到有关“冰峪沟”游玩通知的邮件。2016年8月4日，被告人力资源部姜浩琳向原告等5人发送销售会议通知。2016年8月10日，姜浩琳向包括被告法定代表人、原告等人发送电子邮件，要求配合提供个人信息，同年8月12日，原告回复该邮件。2017年1月12日，姜浩琳向原告发送2016年12月工资发放明细，其中包括出差补助、电话补助、交通、报销4个项目合计2394.90元。2017年2月6日，被告法定代表人向原告等人发送邮件，要求提交2016年工作总结和2017年工作计划。2017年8月7日，原告收到主题为“2017年8月公司通讯录”的邮件，通讯录显示原告所在部门为业务部。2017年12月14日，被告法定代表人向原告发送工资明细，其中包含薪资总额6000元、等价出勤19天、应出勤22天、薪资比5181.82元、出差补助1277元、电话补助100元等内容。2020年1月21日，被告法定代表人向原告发送主题为“2019提成核算－盖”的邮件。2018年6月5日，原告收到有关体检须知的邮件。原告于2020年9月22日到大连市公证处对其工作期间的电子邮箱内往来邮件予以证据保全，并于2020年9月22日支付公证费7015元。又查，原告于2020年10月30日就案涉劳动争议向大连高新园区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会作出大高劳仲不字（2020）第227号不予受理通知书，未予受理原告的仲裁请求。一审法院认为，本案焦点问题是双方之间构成劳动关系还是合作关系。事实劳动关系的认定，应结合劳动者是否实际接受用人单位管理、监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务组成范围，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件及向劳动者支付劳动报酬等因素综合审查判断。自2014年9月起原告为被告公司销售，并获取提成款，因双方持续该关系时间较长，应参照实际发生的状况区分是否存在劳动关系。本案中，原告提供了通讯录、工作证明、会员登记表、以及往来邮件等证据，但因原告的工作性质的原因，上述证据不足以认定原、被告之间存在劳动合同关系。自2015年5月起，被告法定代表人吕希超通过个人账户开始向原告账户转账，但前期的转账时间、转账金额没有固定规律，有时一个月转账不只一笔，有时好几个月没有一笔转账；转账金额也是从几百、几千甚至几万不等；有的转账摘要注明为“差旅费”、“报销”、“提成”等，有的无特别注明。且庭审中，原、被告均认可双方就销售提成达成过口头约定，提成比例约为25%，与被告公司向原告账户的转账数额基本一致，该提成比例明显高于其余劳动者的提成比例。但自2017年12月起，被告公司吕希超向原告转账的时间及数额相对规律，因此，自2014年9月起至2017年11月原、被告之间不存在劳动关系。故，一审法院对原告主张2014年9月1日至2017年8月31日的基本工资51,400元诉讼请求，不予支持。自2017年12月起，吕希超向原告转账的时间较为规律，大多为每月13日或14日，且转账金额基本维持在6000元至8000元之间，个别月份会有所增加。从吕希超2017年12月14日通过电子邮件发送给原告的工资明细中涉及到2017年11月出勤天数的统计，原告薪资总额为6000元，薪资比为5181.82元，后者很明显是按照原告当月出勤率（等价出勤19天/应出勤22天）乘以薪资总额6000元得出的结果，即5181.82元＝19天÷22天×6000元，而且工资明细中显示的实发金额6558.82元与原告账户2017年12月13日的交易记录相符。由此可见，2017年11月起原告的报酬已经与其出勤情况挂钩，在原告当月无提成且扣除出差补助、电话补助的情况下，原告仍可以获得报酬，这明显区别于原、被告之前的关系也区别于合作关系的模式。因此，从被告支付原告的报酬属性来看，双方自2017年11月1日起至2020年9月23日期间存在劳动关系。关于原告主张的未休带薪年休假工资，在性质上属于福利待遇，原告关于2018年的未休年假工资的诉请已超过1年的仲裁时效期间。2019年原告应享受带薪年休假5天，2020年应享受带薪年休假3天（266天÷365天×5天），被告未举证证明已为原告安排前述年假，依法应向原告支付8天的未休带薪年休假工资。因被告未按照《辽宁省工资支付规定》第十五条“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者姓名，并保存两年以上备查，劳动者有权查询和核对本人的工资支付情况”之规定提供原告的工资明细，应承担不利后果，一审法院按照原告主张的离职前12个月平均工资7524元作为未休年假工资的计算基数，被告应向原告支付未休年假工资5535元（7524元/月÷21.75天×8天×200%）关于解除劳动合同经济补偿金，原告自认自2020年9月24日起解除与被告的劳动关系，解除理由为被告未及时足额支付劳动报酬和未依法缴纳社会保险费，但原告并未举证证明其在2020年9月24日曾以前述解除理由向被告送达过解除劳动合同通知，原告在2020年10月29日向被告寄送的《解除劳动合同通知书》不能作为其向被告主张解除劳动合同经济补偿金的依据，故一审法院对原告的该项诉请不予支持。关于2014年9月1日至2017年8月31日期间的基本工资，因此期间双方之间并非劳动关系，故一审法院对原告该项诉讼请求，不予支持。关于2020年9月1日至2020年9月23日期间的基本工资，如前所述，因作为用人单位的被告未能提供其已支付原告此期间基本工资的相关证据，理应承担举证不能的不利后果，故一审法院对原告的该项诉请予以支持，即被告应支付原告此期间工资3282元（4200元/月÷21.75天×17天）。关于提成款，庭审中原、被告共同确认，被告尚欠原告销售回款提成18,558元，一审法院对原告该项主张予以支持。对于原告主张的2016年和2017年度销售提成，因与本案并非同一法律关系，一审法院不予处理。关于公证费用，因该费用系原告诉讼产生的合理费用，一审法院予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告希正公司自判决发生法律效力之日起十日内给付原告盖建国未休带薪年休假工资5535元；二、被告希正公司自判决发生法律效力之日起十日内给付原告盖建国2020年9月1日至2020年9月23日期间工资3282元；三、被告希正公司自判决发生法律效力之日起十日内给付原告盖建国提成款18,558元；四、被告希正公司自判决发生法律效力之日起十日内给付原告盖建国公证费7015元；五、驳回原告盖建国的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告希正公司负担。二审中，上诉人提交以下新的证据：证据1：视频录像，内容为：2020年9月16日，上诉人记录了其从进入被上诉人公司住所地大连市的办公室，上诉人通过考勤机打卡后，开门进入了办公室，走到自己工位上使用工作电脑，登录至被上诉人公司统一工作使用的“顺手ISS”客户关系管理工作系统（下称“顺手工作系统”）及工作企业邮箱；上诉人通过视频方式展示了2014年9月1日起至2020年9月16日期间内，上诉人作为被上诉人的业务部员工，使用被上诉人工作系统及工作邮箱中显示的工作内容；以及通过登录公司局域网（网址192.168.0.150）“人事文件”的文件夹，展示被上诉人公示的被上诉人公司全体员工（包括上诉人）2017年—2020年考勤记录。用以证明：1.顺手工作系统是被上诉人指定的用于销售人员及公司管理人员使用的工作系统，上诉人作为被上诉人的销售员工，正常使用该系统记录并汇报销售工作内容和工作进展。顺手工作系统“用户管理”界面显示，序号3的用户为上诉人盖建国，系统中记载上诉人所属部门为“销售部”。2.自2014年9月1日起至2020年9月16日期间内，上诉人作为被上诉人的销售部员工，一直使用被上诉人指定工作使用的顺手工作系统及工作邮箱，接受被上诉人的管理、监督，按照被上诉人的安排从事与被上诉人相关的业务工作内容，上诉人在顺手工作系统中的全部客户资料和历年跟进的工作成果均为被上诉人所有。3.上诉人进入被上诉人办公地点，是需要打卡考勤的，上诉人上下班时间、加班、迟到等均是需要记录考核的，即上诉人是受被上诉人考勤考核及管理的。4.上诉人在被上诉人处是有固定工位的，工位上有电脑及办公用品，同时上诉人是享有公司游玩活动的员工福利的：2016年6月8日、9日，上诉人等公司全体员工去冰峪沟游玩；2016年9月9日、10日，上诉人等公司全体员工去广鹿岛游玩；2017年9月9日、10日，上诉人等公司全体员工去獐子岛游玩。上诉人不参加游玩活动是需要请假的，即上诉人是受被上诉人的人事管理的，双方之间是存在管理与被管理的劳动关系的。证据2：2020年3月2日，顺手工作系统中客户大连祥云食品有限公司的“客户跟踪信息”界面电脑截图1张，结合证据1视频录像9分37秒-53秒内容（附截图2张，截图时点：9分45秒、9分52秒）：电脑截图与视频中显示的该界面的内容是相一致的：显示上诉人在2014年的9月12日、10月15日、10月30日、11月21日、12月1日、12月15日、12月24日；2015年的1月30日、4月27日、10月28日；2017年的1月20日、9月4日；2019年的4月29日、5月31日、10月30日、12月30日以及2020年2月26日，对该客户进行了销售跟进工作。以上证据共同证明：1.在2014年9月12日至2020年2月26日期间，上诉人一直为被上诉人提供销售工作，并持续对客户大连祥云食品有限公司进行销售跟进，具体跟进记录均录入顺手工作系统中上报至被上诉人，同时，上诉人将对方公司的联系人、负责人及电话号码、联系方式等均在工作系统中予以披露，接受被上诉人的监督、考核、检查和管理。2.上诉人与被上诉人之间自2014年9月开始即建立劳动关系，如果是合作关系，上诉人无需将客户的名称、联系人电话、每日每时的进展情况录入被上诉人的工作系统，并接受被上诉人的监督、考核、检查和管理。证据3：2019年4月1日，顺手工作系统中“客户信息一览”界面电脑截图1张，结合证据1视频录像16分56秒-19分40秒内容（附截图2张，视频截图时点：17分37秒、16分58秒），电脑截图与视频中显示的该界面的内容是互相印证的：顺手工作系统中的“客户信息一览”界面显示，上诉人在2014年9月28日、12月29日，以及2015年4月27日、2020年7月28日等日期，开展了联系并跟进客户的销售工作。以上证据共同证明：1.在2014年9月28日至2020年7月28日期间，上诉人一直为被上诉人提供销售工作，并持续对客户进行销售跟进，具体跟进记录均录入顺手工作系统中上报至被上诉人，同时，上诉人将对方公司的联系人、负责人及电话号码、联系方式等均在工作系统中予以披露，接受被上诉人的监督、考核、检查和管理。2.上诉人与被上诉人之间自2014年9月开始即建立劳动关系，如果是合作关系，上诉人无需将客户的名称、联系人电话、每日每时的进展情况录入被上诉人的工作系统，并接受被上诉人的监督、考核、检查和管理。证据4：2019年12月10日，被上诉人与青岛益和兴食品有限公司签订的《希正ERP管理软件V6.0产品销售合同》（合同编号：SAS-YHX-19-1210-1A）和《希正车间智能设备销售合同》（合同编号：SAS-YHX-19-1210-1B）。结合证据1视频录像12分35秒-50秒内容（附截图9张，视频截图时点：12分39秒、41秒、42秒、43秒、44秒、45秒、46秒、47秒、48秒），即：显示上诉人在2014年的10月22日起至2019年12月签约前，对客户青岛益和兴食品有限公司进行了销售跟进工作，签约后至2020年9月7日进行了售后安装服务及催款跟进工作。以上证据共同证明：1.在2014年10月22日至2020年9月7日期间，上诉人为被上诉人提供销售工作，持续对客户青岛益和兴食品有限公司进行销售跟进，具体跟进记录均录入顺手工作系统中上报至被上诉人，并最终签订合同成功向其销售了被上诉人的产品。签约后，上诉人为客户提供售后安装服务及催款跟进工作。自接触客户直至签约、履约、催款，上诉人将具体工作内容等均在工作系统中予以披露，全程接受被上诉人的监督、考核、检查和管理。2.上诉人与被上诉人之间自2014年9月开始即建立劳动关系，如果是合作关系，上诉人无需将客户的名称、联系人电话、每日每时的进展情况录入被上诉人的工作系统，并接受被上诉人的监督、考核、检查和管理。证据5：2017年3月、4月，上诉人自公司局域网下载的2017年2月、3月的《考勤数据》及《外出、出差、加班明细表》电子文档（附电脑存储截图2张），该份证据中的《考勤数据》是被上诉人公司的人事自公司打卡机导出员工考勤记录后，于2017年3月、4月发至公司局域网上供全公司员工查看核对，上诉人于2017年3月、4月下载的；《外出、出差、加班明细表》也是被上诉人公司的人事制作后发至该局域网上的。结合证据1视频录像44分35秒-59秒内容（附截图2张，视频截图时点：44分38秒、53秒），即：2016年4月25日，工作邮箱收到被上诉人公司人力资源部姜浩琳发送主题为“考勤表单更新事宜”的通知邮件，邮件收件人为包括上诉人在内的公司全体员工，邮件内容为“希正的各位家人：大家好！为方便统计考勤及休假，我部现制定出以下相应表格，请大家抽出时间认真填写：1、新的《外出、出差、加班事项明细》表单在共享服务器的“人事文件—大连希正科技出勤表—《外出、出差、加班事项明细-2016》里，请大家仔细填写……”结合证据1视频录像1小时07分47秒—16分05秒内容（附截图4张，视频截图时点：1小时08分11秒、14秒、20秒，09分20秒），即：登录被上诉人公司网址为192.168.0.150的局域网，“人事文件”文件夹中，查看2017年—2020年的考勤记录。2017年的考勤表中是有上诉人的考勤记录的。以上证据共同证明：上诉人在2016年直至2020年，一直是受被上诉人考勤管理的，双方之间不是平等主体之间的合作关系，是存在管理与被管理的劳动关系。证据6：《顺手-客户关系管理系统V2.0》（登录用户：吕希佳，登录时间：2020年9月23日13：46：01），用以证明：1.2020年9月23日，在上诉人以被上诉人未足额支付劳动报酬及未缴纳社保为由通知被上诉人解除劳动合同后，上诉人便不能登录或使用顺手工作系统及工作邮箱，不能自行进入被上诉人公司、更无法再开展工作。2.2020年9月23日13：46：01时，上诉人请示享有一级管理权限的被上诉人销售主管吕希佳，通过其工作系统查询到：上诉人的顺手工作系统及工作邮箱、考勤程序以及出入公司的门禁卡等上诉人与被上诉人公司相关的程序和内容，已由被上诉人全部予以冻结或注销。3.被上诉人已收到上诉人解除劳动合同的通知，且被上诉人当日以实际行动予以确认了解除双方的劳动关系，因此，上诉人依法应当获得经济补偿金。被上诉人质证意见如下：针对证据1，首先，该视频录制于2020年9月16日，但上诉人在一审中并未提供该证据，明显具有故意或者重大过失，按照《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第102条的规定，该视频证据不应该被采信。其次，被上诉人对该证据的真实性有异议，主要理由是上诉人在视频中操作的电脑是其个人所有的电脑，通过电脑展示的各种电子数据在技术上很容易被篡改，而电脑操作系统、网络环境是否清洁直接影响到电子数据的稳定性和真实性，这也是电子数据一般都通过公证进行证据保全的原因所在。针对证据2—6的质证意见为这些证据的来源不明，被上诉人对真实性有异议，其他意见同证据1。本院认为，以上证据是以视频为载体的电子证据及复制件，因被上诉人对以上证据的真实性提出异议，且这些证据即便为真亦不足以证明上诉人的举证意见，对以上证据本院不予采信。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点是：一、被上诉人是否应当向上诉人支付经济补偿金45,144元；二、被上诉人是否应当向上诉人支付2014年9月1日至2017年8月31日的基本工资；三、上诉人诉请的2016年、2017年提成款是否属于本案的审理范围。针对第一个争议焦点，本院认为，上诉人于2020年9月24日发出的解除劳动合同通知书，以被上诉人未足额支付劳动报酬及未依法缴纳社会保险为由解除劳动合同，但其亦自认双方于2020年9月24日解除劳动合同，现其未能提交有效的证据证明当时即以前述理由解除劳动合同，据此原审法院对其此项诉讼请求未予支持并无不当，本院予以确认。针对第二个争议焦点，本院认为，关于2014年至2017年未足额支付基本工资的前提条件是在此期间双方间存在劳动合同关系。对于此期间是否存在劳动关系，如原审判决所述，在2014年至2017年期间上诉人销售被上诉人商品，提成约25%明显区别于其余劳动者，结合被上诉人法定代表人支付款项的具体情况，原审判决确认双方自2017年11月开始存在劳动关系并无不当，上诉人在原审及二审均提交了欲证明双方自2014年即存在劳动关系的证据，因上诉人销售被上诉人商品时，必然会与被上诉人发生关联，产生相关证据材料，对此被上诉人已作出合理解释，上诉人现提交的证据不足以证明双方间自2014年开始存在劳动关系。对上诉人的此项主张本院不予支持。针对第三个争议焦点，本院认为，因2016年、2017年提成款与本案劳动争议纠纷并非同一法律关系，原审法院未予审理并无不当，本院予以确认。综上，盖建国的上诉请求不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人盖建国负担10元。本判决为终审判决。审判长  于晓梅审判员  宁 宁审判员  刘婷娜二〇二一年九月二十八日书记员  郑 爽