湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)湘12民终1384号上诉人（原审原告）：黄家燕，男，1977年3月4日出生，侗族，住新晃侗族自治县。委托诉讼代理人：杨序彬（一般代理），男，1971年4月10日出生，侗族，住湖南省新晃侗族自治县。被上诉人（原审被告）：申会财，男，1957年5月19日出生，汉族，住邵东县。被上诉人（原审被告）：禹健云，男，1964年8月6日出生，汉族，住邵东县。被上诉人（原审被告）：龙文，男，1975年12月10日出生，侗族，住芷江侗族自治县。上述三位被上诉人的共同委托诉讼代理人：刘杰（一般代理），湖南五湖（怀化）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南中尧建设有限公司（曾用名：湖南顺隆景观建设有限公司），住所地怀化市新晃县晃州路（晃州国际大酒店旁），统一社会信用代码91430500320527864R。法定代表人：连志军，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：湖南顺隆景观建设有限公司新晃县分公司，住所地怀化市新晃县晃州路，统一社会信用代码91431227MA4M33594N。负责人：阳兵，该分公司董事长。上述两位被上诉人共同的委托诉讼代理人：袁易海（一般代理），湖南舞水律师事务所律师。上诉人黄家燕因与被上诉人申会财、禹健云、龙文、湖南中尧建设有限公司、湖南顺隆景观建设有限公司新晃县分公司建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省新晃侗族自治县人民法院（2021）湘1227民初206号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄家燕上诉请求：撤销原判，直接改判支持上诉人一审的诉讼请求。事实和理由：一、一审在证据的采信上，一是没有实事求是；二是采信的证据与证据之间互相矛盾；三是证据的采信与认定的事实和本院认为的内容之间存在冲突。（一）判决书第11页所列举的证据“9.被告提交的新晃县2018年农村基础设施项目凉伞镇花园村D标道路建设工程第四批五标路基土地方量·····”这份证据里有四份鉴证单，是对这个标段的总工程量予以签证记录，一审法院采信这份证据，并以此为依据认定上诉人开挖的土方量是20146m3,石方量是20822m3。这份证据存在如下的问题：1、原一审开庭的时候并没有出现该证据，二审期间被上诉人为了达到其拒付工程款的目的而伙同监理单位等部门临时编造的资料，而且业主栏的签章是由风牛马不相及的部门盖的章。2、这四份签证单仅仅是建设方和监理部门的单方记录，没有经过业主方和第三方的鉴定，这份证据后面虽然附有鉴定机构的营业执照，但是并没有该机构的书面报告。就算该机构出具了书面结论，但没有经过双方当事人的共同委托，也不是法院依法指定的鉴定机构，其所做的结论依然无效。所以这份证据不能作为定案依据。3、这份证据里面，被上诉人提供给法院的四份签证单与被上诉人提供给审计部门进行审计的签证单有着巨大的悬殊。这四份签证单的土方量是20146m3,石方量是20822m3，而其提供给审计部门的签证单的土方量是27642m3,石方量是39491m3.审计部门的审计结果土方量是26842m3,石方量是37611m3。这样就出现了同一标段有两个不同版本的签证单。如果提供给法院的签证单真的话，那么提供给审计部门的签证单必然是假的，则被上诉人的行为就存在套取国家资金的嫌疑。仅仅是石方方量，审计的结果就比提供给法院签证单的方量多出16789m3,按约定价格计算多出302202元。如果提供给审计部门的签证单是真的话，那么其提供给法院的签证单必然是假的，则上诉人就存在制造伪证的嫌疑。无论哪个版本的签证单是真是假，被上诉人的行为都是属于法律所严厉打击的范畴。从一般的惯例和常识出发，审计部门是根据建设单位提供的签证单来进行审计，其审计结论绝大多数都是比鉴证单的数据略有核减，即使个别有核增的情况，也是据实有所核增，不可能象本案存在如此巨大的悬殊。由此可判决，被上诉人提供给法院的签证单是假的，当然就不能作为定案依据。（二）判决书第9页所列举的证据“10.被告湖顺隆景观建设有限公司，湖南顺隆景观建设有限公司新晃分公司提交的挖机设备租赁合同、挖机租赁清单、领据、中国建设银行单位客户专用回单······”这份证据在一审扶罗法庭开庭时，根本不存在，是上诉人在二审的时候被为了达到其拒付工程款而凭空捏造出来的。而且其在《挖机设备租赁合同》里明确的说“原租赁挖机没有按照设计图纸进行挖掘到位，致使验收不合格”，这种造假荒唐至极。一是上诉人是按被上诉人的现场指挥来施工的；二是没有任何专业部门出具不合格的报告，何来这种说法？这份合同是在2019年9月1日才签的合同，造假的痕迹特别明显，时间上不符合逻辑，上诉方有大量证据证明“四批五标”这个标段早在2018年底已完成路基开挖工程，已通过检测合格并开始硬化了，被上诉人还在2019年9月份请人来开挖返工，这不是笑话吗？其中的结算清单还装模作样的写明“①枫木至半坡长987米，甲方租赁乙方挖机144小时x320元／小时＝46080元”，结算时间是2019年11月28日。实际上枫木至半坡这段路早在2018年底早就硬化完工，被上诉人2019年9月1日此时请人来这个路段还能开挖路基返工吗？再说签合同的“丁皓”是谁，我们不清楚是否有这样一个人，他也没有出庭接受质证。这样一份有着明显漏洞且极不符合逻辑的证据，却被一审法院采信了，并以此为依据认定“新晃县2018年农村基础设施项目第四批第二次五标段的公路加宽扩建工程的土石方工程由丁皓开挖···”（一审判决书第11页），这显然是错误的。（三）判决书第9页，所列举的证据“11、被告湖顺隆景观建设有限公司，湖南顺隆景观建设有限公司新晃分公司提交的新晃县脱贫攻坚交通设施建设农村基础设施项目工程2018年度第四批第五标合同段结算文件、湖南省新晃侗族自治县审计局晃审投报［2021]28号审计报告···”与证据“9”一审法院都采信，但是这两份证据里面对同一标段有着两个不同版本的签证单，通过上面的分析，这两份签证单必然有一真一假，但一审法院同时采信，这显然是一种矛盾。另外，判决书第9页，所列举的证据“10”（与丁皓签的合同、结算清单等）和证据“12”（光碟），被上诉人无非是想证明上诉人工程不合格，一审法庭对这两份证据采信了，却在判决书第13页第一段最后一句作出这样的表述：“被告认为原告黄家燕开挖的工程坡度、高度、宽度不符合施工要求，没有提交相关证据证实，本院不予采信”，这样，采信的证据与事实的认定之间就存在冲突。二、被上诉人从一审开始，一直主张上诉人的工程不合格，导致其另外请丁皓来施工，所以要核减上诉人的工程款，这纯属一派胡言。1、工程合格与否不是由被上诉人说了算，需由专业部门认定，目前没有任何一份证据证明上诉人开挖的路基工程不合格。2、就算工程质量不合格，也是由上诉人免费返工，被上诉人没有必要另外花钱请人来做，本案被上诉人花了282560元请丁皓来返工，这明显不合逻辑。同时也没有任何一份证据证明被上诉人要求上诉人返工，而上诉人拒绝返工。3、大量证据证明，这个项目的路基开挖是由上诉人实施的，并2018年7月份就已申请验收，开始硬化了，其中枫木至半坡、沟溪至老祖坡的路面已于2018年12月都硬化完毕了，被上诉人却在2019年9月1日才请丁皓来返工，请问此时路面已硬化了，你被上诉人怎么返工？返哪里？这明显就是造假，却疏忽了时间上的逻辑。同时，“丁皓”系何许人也，他亦没有出庭接受质证。所以，没有任何一份证据证明丁皓来返工或参与施工，仅有的一份证据都是造假的，时间逻辑不对。故，被上诉人从一审开始，一直主张上诉人的工程不合格，导致其另外请丁皓来施工，所以要核减上诉人的工程款，这一观点不能成立。三、一审法院在事实的认定上严重偏离实际，有的事实认定矛盾，有的事实认定不清，有的属于认定错误。1、认定丁皓参与该标段的路基的土石方开挖工程，系错误认定事实之一（判决书第11页）。在前面的第一部分的证据分析已作详细阐述，大量证据证明被上诉人与丁皓所签的合同系造假，不符合时间逻辑，无法达到被上诉人的证明目的，此处不再重复。2、认定上诉人的实际开挖的土方量是21046m3,石方量是20822m3,系错误认定事实之二（判决书第14页）。一审法院是以被上诉人提供给法院的四份签证单来认定的，在上面第一部分的证据分析已对这四份签证单作了详细分析，与其提供给审计部门的签证单存在着巨大悬殊，应属假证。应以审计部门的最后审计结果认定实际方量，再说业主也是以审计部门的审计结论来付款的。通过上面的分析，排除了丁皓返工和参与施工的可能性后，应认定只有上诉人一家参与施工，审计部门的最终结论就是上诉人的实际方量，即开挖土方量是26842m3,石方量是37611m3。再说，上诉人在诉讼请求里已明确的注明“以审计部门的结论为准”。3、认定上诉人未提交证据证明其实际开挖的土石方方量数额，也未对其开挖的土石方方量进行审计。系错误认定事实之三（判决书第14页）。上诉人在一审已提交了施工合同，以及被上诉人转帐25万元给上诉人的记录，证明上诉人是这个标段的实际施工者；上诉人已书面申请法院调取审计部门的审计报告以证明这个标段开挖土石方的实际方量。由于一审法院疏忽没有及时调取，而是在开庭的时候，拿着被上诉人提交的审计报告问上诉人“你们申请调取的是不是这份审计报告”，我们回答“是”后，工作人员说“既然是同一份证据，这样就不必去调取了”，这怎么能说我们举证不能呢？！另外，判决书第9页所列举的证据“9”一审法院采信了，一审法院也依据这份证据里的四份签证单认定上诉人的实际开挖的土方量是21046m3,石方量是20822m3。需要说明的是，这四份签证单是对“四批五标”整个标段所有工程量的记录，既然一审法院认定四份签证单所记录的土方量21046m3,石方量20822m3，就是上诉人的实际开挖的方量，也就是从侧面认定上诉人完成了这个标段所有路基的土石方开挖工程。但是，一审法院却又在判决书第11页，认定“丁皓参与该标段的路基的土石方开挖工程”，这就存在认定的事实互相矛盾的情况。再则，既然一审法院认定上诉人完成了这个标段所有路基的土石方开挖工程，实际开挖的土方量是21046m3,石方量是20822㎡,而具有权威的审计部门针对这个标段的审计结果却是土方量26842m3,石方量37611m3.则审计部门比被上诉人提供给一审法院的四份签证单的土方量多1出5796m3,石方量多出16789m3,多出的部分底是谁来完成的，一审法院并没有查证核实，这属于事实认定不清。综上所述，一审判决所采信的证据不实事求是，且互相矛盾；认定的事实不清亦互相矛盾，且明显错误。请求二审法院依法撤销原判，直接改判支持上诉人的所有诉讼请求。申会财、禹健云、龙文、湖南中尧建设有限公司、湖南顺隆景观建设有限公司新晃县分公司辩称，原审判决认定事实清楚,适用法律正确,请求二审法院依法驳回上诉,维持原判。黄家燕向一审法院起诉请求：判决五被告连带支付开挖土石方工程款570740元（具体金额以审计部门审计数据为准）。一审法院认定事实：2018年5月，湖南顺隆景观建设有限公司中标了新晃县2018年农村基础设施项目第四批（第二次）五标段的公路加宽扩建工程，中标总价格5130798.95元，其中挖土方工程量为24654立方米，单价8元/立方米，挖石方工程量为38918立方米，单价34元/立方米。中标后，被告湖南顺隆景观建设有限公司员工尹海军作为工地项目负责人与被告申会财、禹健云、龙文签订挖机租赁合同，租赁申会财、禹健云、龙文的挖机进行施工，因申会财、禹健云、龙文三人并无挖机，经尹海军介绍，原告黄家燕与被告申会财、禹健云、龙文三人认识，2018年6月15日，被告申会财、禹健云、龙文（甲方）与原告黄家燕（乙方）签订《路基开挖扩建工程劳务合同》，约定由原告黄家燕对新晃县2018年农村基础设施项目第四批（第二次）五标段全长8.123公里的公路加宽扩建工程进行施工，工程开挖范围，按施工图纸要求，其中土方占24654立方米，石方38918立方米，按清单方量为准的前提下，如有变动未挖的方量应扣除，土方单价为每立方米4元，石方单价为每立方米18元，付款方式为乙方黄家燕全额垫资开挖，甲方与交通部门结出第一批款后按乙方完成的总工程量支付乙方80%工程款，余款待甲方结算完毕后付清。签订合同后，原告黄家燕进场施工，至2018年12月完工，原告黄家燕退出施工场地后，未与被告申会财、禹健云、龙文及被告湖南顺隆景观建设有限公司验收结算，核算土石方工程量，在开挖土石方过程中，交通部门变更了一条长约600米的公路，改成另外一条公路进行施工。在施工阶段中，黄家燕另外按小时施工计算了工程款21600元，龙文、禹健云予以签字认可。根据2018年12月25日新晃侗族自治县农村基础设施项目清单支付报表的记载，挖石方本期完成10000m3，金额340000元。2019年2月4日，被告湖南顺隆景观建设有限公司与被告申会财、禹健云、龙文结算，挖机租赁款共计278020元，向申会财支付250000元，现已全部结清，申会财已支付原告黄家燕250000元工程款。到2019年5月14日，新晃县经源开发性扶贫有限责任公司共向被告湖南顺隆景观建设有限公司支付了工程款2751100元，庭审中被告湖南顺隆景观建设有限公司明确表示工程款已全部结清。湖南顺隆景观建设有限公司、湖南长湘监理有限公司、新晃经源开发性扶贫有限责任公司于2019年8月28日对新晃侗族自治县2018年农村基础设施项目凉伞镇花园村D标道路建设工程第四批五标段进行工程量核算，并出具《新晃侗族自治县2018年农村基础设施项目凉伞镇花园村D标道路建设工程第四批五标路基石方量报告》，工程量签证单载明：沟溪至老祖坡设计挖土方10967m3，实际挖土方4473m3，设计挖石方21615m3，实际挖石方3607m3；四块牌梁子至高卵设计挖土方5886m3，实际挖土方7239m3，设计挖石方4527m3，实际挖石方4489m3；界牌至新屋设计挖土方7863m3，实际挖土方6969m3，设计挖石方12785m3，实际挖石方8572m3；枫木组至半坡实际挖土方2365m3，实际挖石方4154m3。2019年9月1日被告湖南顺隆景观建设有限公司与丁皓签订《挖机设备租赁合同》，新晃县2018年农村基础设施项目第四批第二次五标段的公路加宽扩建工程的土石方工程由丁皓开挖，丁皓完工后，被告湖南顺隆景观建设有限公司与丁皓于2019年11月28日进行了结算，工程款共计282560元，已支付190000元。2021年1月20日承包单位湖南顺隆景观建设有限公司、监理单位湖南长湘监理有限公司、委托管理单位新晃侗族自治县农村公路建设办公室、建设单位新晃经源开发性扶贫有限责任公司共同对出新晃县2018年农村基础设施项目第四批（第二次）五标竣工进行结算，并出具《新晃县脱贫攻坚交通设施建设农村基础设施项目工程2018年度第四批第五合同段结算文件》，新晃侗族自治县审计局对新晃县2018年农村基础设施项目第四批五标段结算进行审计，于2021年2月1日出具湖南省新晃侗族自治县审计局晃审投报[2021]28号《审计报告》，审计内容：挖土方26842m3、挖石方37611m3；工程质量评定为合格；施工单位结算价为5130133元，建设单位初审造价为5011421元，初审审减率2.32%，审计审定的结算造价为4976633元，审计审减额为34798元，审计审减率为0.69%。另查明，被告湖南顺隆景观建设有限公司新晃县分公司系被告湖南顺隆景观建设有限公司在新晃县设立的分公司，经营范围：在公司经营范围内为本公司联系业务。一审法院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。被告申会财、禹健云、龙文与被告湖南顺隆景观建设有限公司签订《挖机设备租赁合同》，从查明的事实来看，被告申会财、禹健云、龙文三人根本没有挖机设备提供给湖南顺隆景观建设有限公司租赁，原告黄家燕与被告申会财、禹健云、龙文三人签订《路基开挖扩建工程劳务合同》，而原告黄家燕未仅是提供劳务，而是进行建设工程施工，开挖土石方，原告黄家燕在完工退场后，被告申会财、禹健云、龙文仅支付了部分工程价款，双方未就施工工程量进行结算。被告湖南顺隆景观建设有限公司作为工程总承包人，没有直接与施工人黄家燕签订施工合同，而是以租赁挖机的形式将工程交由被告申会财、禹健云、龙文，再由被告申会财、禹健云、龙文与黄家燕签订施工合同，无论被告湖南顺隆景观建设有限公司与被告申会财、禹健云、龙文采取何种方式结算价款，均不能改变双方之间系承包与分包的法律关系。被告申会财、禹健云、龙文、湖南顺隆景观建设有限公司提出原告黄家燕未完成工程量及完成的工程坡度、高度、宽度不符合工程施工质量要求，故而未支付剩余工程款，原、被告双方并未对工程量、完工的工程坡度、高度、宽度施工质量进行鉴定、核算，被告申会财、禹健云、龙文在与被告湖南顺隆景观建设有限公司结算之前均未要求原告黄家燕复工、返工，仅被告湖南顺隆景观建设有限公司在2019年8月28日与发包方新晃经源开发性扶贫有限责任公司及监理单位湖南长湘监理有限公司对涉案工程土石方方量进行了工程量核算，工程量签证单载明工程开挖的实际方量，沟溪至老祖坡实际挖土方4473m3、实际挖石方3607m3，四块牌梁子至高卵实际挖土方7239m3，实际挖石方4489m3，界牌至新屋实际挖土方6969m3，实际挖石方8572m3，枫木组至半坡实际挖土方2365m3，实际挖石方4154m3，共实际挖土方21046m3、实际挖石方20822m3，但未对工程质量进行鉴定，对工程质量的评定，而是在新晃县2018年农村基础设施项目第四批（第二次）五标段整体工程完工后，经新晃侗族自治县审计局审计，工程质量评定为合格，挖土方26842m3，挖石方37611m3，审计审定的结算造价为4976633元。被告认为原告黄家燕开挖的工程坡度、高度、宽度不符合施工要求，没有提交相关证据证实，该院不予采信。被告申会财、禹健云、龙文主张因被告湖南顺隆景观建设有限公司返工支付丁皓280000元工程款、需减少支付280000元工程款，因施工质量不符合设计要求审减30%即审减金额78367元，由原告黄家燕赔偿的要求，被告湖南顺隆景观建设有限公司与被告申会财、禹健云、龙文于2019年2月4日已经进行结算，被告湖南顺隆景观建设有限公司与丁皓签订《挖机设备租赁合同》即将新晃县2018年农村基础设施项目第四批（第二次）五标段的公路加宽扩建工程承包给丁皓开挖，是在被告申会财、禹健云、龙文与被告湖南顺隆景观建设有限公司结算之后实施的行为，被告湖南顺隆景观建设有限公司在结算中并未提出工程质量不符合施工要求等事项，根据新晃侗族自治县审计局2021年2月1日出具的审计报告，而是“人工开挖边沟及路肩培土部分，审计时根据现场完成情况扣减30%。”并非整体工程或土石方开挖工程核减30%，且原告黄家燕与被告申会财、禹健云、龙文签订的合同中也未进行约定，故对被告申会财、禹健云、龙文的主张，该院不予支持。关于本案工程量、工程款的计算及工程款支付方式，原告黄家燕与被告申会财、禹健云、龙文签订的《路基开挖扩建工程劳务合同》第2条，约定的是工程开挖范围，其中土石方占24654立方米、石方38918立方米，应是设计开挖土石方方量，并非双方约定的结算方量，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。本案中，原告未提交证据证明其实际开挖的土石方方量数额，也未对其开挖的土石方方量进行审计，故应以2019年8月28日的新晃侗族自治县2018年农村基础设施项目凉伞镇花园村D标道路建设工程第四批五标路基土石方量报告计算已开挖的土石方方量，报告中的工程量签证单已载明开挖的土石方实际方量，实际挖土方21046m3、实际挖石方20822m3，该院予以确认，按实际开挖土石方量计算工程量。开挖土石方的工程价款为458980元（土方21046m3×4元+石方20822m3×18元），另有按小时计算的工程款21600元，共计480580元，被告申会财已支付原告黄家燕250000元，还应支付230580元，因被告申会财、禹健云、龙文与被告湖南顺隆景观建设有限公司已结算完毕，故被告申会财、禹健云、龙文应按合同约定全部支付剩余款项。被告湖南顺隆景观建设有限公司在明知被告申会财、禹健云、龙文不具备施工条件的情况下仍然分包，系违法分包，原告黄家燕以湖南顺隆景观建设有限公司、湖南顺隆景观建设有限公司新晃县分公司为被告起诉，并请求其与被告申会财、禹健云、龙文承担连带责任，该院予以支持。综上所述，原告黄家燕的诉讼请求该院予以部分支持。依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第七百八十八条、第七百九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条、第二十条、第四十三条之规定，判决：一、被告申会财、禹健云、龙文、湖南顺隆景观建设有限公司、湖南顺隆景观建设有限公司新晃县分公司于本判决生效之日起15日内连带支付原告黄家燕工程款230580元；二、驳回原告黄家燕的其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9507.4元，由原告黄家燕负担4748.7元，被告申会财、禹健云、龙文、湖南顺隆景观建设有限公司、湖南顺隆景观建设有限公司新晃县分公司共同负担4758.7元。二审期间，上诉人黄家燕为支持其上诉请求，提交了如下证据：证据一姚资进的证明，拟证明黄家燕在界牌至新屋、枫木至半坡××路基，2018年冬就硬化无返工；证据二姚某2的证明，拟证明黄家燕开挖四批五标的路基，枫木至半坡、界牌至新屋，当年硬化，无返工；证据三沟溪至老祖坡竣工牌照片，拟证明开工时间2018年7月，竣工时间2018年12月；证据四枫木至半坡竣工牌照片，拟证明开工时间2018年7月，竣工时间2018年12月；证据五枫木至半坡压路机压路基照片，枫木至半坡2018年8月份路基完工，开始硬化；证据六一般农村公路路基工程验收鉴定表，拟证明四批五标的路基开挖于2018年8月份完工，且合格进入硬化阶段；证据七第四批五标路基检测申请及批复表，拟证明四批五标的路基开挖于2018年8月份完工，且合格进入硬化阶段；证据八申请证人姚某1、姚某2当庭证实其证据一、二的证明。二审期间，被上诉人湖南中尧建设有限公司为支持其答辩理由，提交一份《合同协议书》，拟证明在2018年6月13日，发包方为新晃经源开发性扶贫有限公司，承包方为湖南顺隆景观建设有限公司，委托管理方为新晃侗族自治县农村公路建设办公室，有委托管理方在合同上签字盖章。而委托管理方已经在一审证据卷41页上鉴证单签字盖章。二审期间，被上诉人申会财、禹健云、龙文以及湖南顺隆景观建设有限公司新晃县分公司未提交证据。对于上诉人黄家燕提交的证据，上诉人黄家燕对于证据八说明关于姚某1的证言，他居住在县城里因为家里要种地经常回家，他看到了枫木至半坡路段硬化是事实。说明2018年8、9月份左右完成是事实，他当庭陈述的与书面证明有出入，因为其是农村的人，不适应这种场合，但并不影响证明的实体；姚某2是村里修建该标段的义务监督员，对于其陈述的路段开发情况以及硬化情况是与客观事实一致的，我方对此没有异议。补充说明一点，姚某2书面证明中陈述的两条路同时硬化，实际是指硬化万枫木至半坡路段后，紧接着硬化下一个路段的。我们认为他的表述存在一定的瑕疵但该瑕疵不影响证人证明实体。在姚某2的证明中还有村里的签字证明属实。被上诉人申会财、禹健云、龙文对于证据三、四对其竣工三性没有异议，证明目的没有异议；证据五对证明目的有异议，上诉人拟证明路段为枫木至半坡，但从照片上无法看出该路段，只看到有工人施工和压路机，不能达到其证明目的，或许与本案无关，关联性有异议；证据六真实性、合法性有异议，没有加盖交通局的公章没有相关负责人的签字，证明目的有异议，证明目的陈述为2018年8月份完工，证据六并没有体现该时间；证据七真实性和合法性均有异议，理由同证据六的质证意见；证据八根据姚某1的证言以及代理人的询问是否除了枫木至半坡施工之外还看到其他路段还有没有看到其他路段施工，证人陈述只看枫木至半坡路段，与书面证明形成实质性的矛盾，对其证言法庭应当不予采信，庭审中亲自说只看到枫木至半坡的施工而没有看到界牌至新屋路段施工，当庭的陈述与证明形成实质性的矛盾；关于姚某2的证言，其在庭审中陈述枫木至半坡路段硬化完毕之后，界牌至新屋没有看到硬化，与前证人姚某1的陈述相矛盾，因为姚某1在庭审中陈述界牌至新屋有一部分路段已经硬化，姚某1、姚某2两人的证言形成前后矛盾不一致。所以对两证人证言，形成实质性的矛盾，法庭应当不予采信两个证人证言。被上诉人湖南中尧建设有限公司对于证据三、四我方认为与本案的关联性不强，路牌照片显示的竣工时间2018年8月，与事实不相符，但是为招投标的文件是150天完成，到12月竣工，到时实际还是合同约定的时间？交通局的答复是按照招投标的时间完成的时间为准，证明竣工时间与客观事实不符；证据五同申会财三人代理人刘杰的意见；证据六、七假设存在批复的问题，是新晃经源公司为了向上争取资金把预先未完成的工程做成完工而作出的批复，是公司出资，实际工程是没有完工的。上诉人在第一次的2019年2月份的起诉状中陈述其为“2018年12月中旬完工”，按照上诉人的陈述12月退场，证据六、七与事实客观事实不符；证据八姚某1的证言不应该采信，说两三个月才回一次，他陈述是7月份看到的情况过之后的情况不一定全面掌握，两三个月会发生很多的事情。丁皓返工有40天，他可能没有看到这个情况，不能证明未返工；关于姚某2的证言，经过本人以及庭审中的审判长的询问，他的讲话不负责任的，整个路段长8.123公里，有四条路姚某2是否为每一条路都清楚？不可能每一条都看见，他陈述的可能临近自己家的路段。其庭审上的陈述是不相符合的客观事实的，且上诉人黄家燕施工中其实都是在姚某2中开饭，姚某2的证言与客观事实不符，综上，法庭不应当采信。对于被上诉人湖南中尧建设有限公司提交的证据，被上诉人申会财、禹健云、龙文无异议；上诉人黄家燕认为不能证明为业主方的行为，当庭提交的证据不属于新证据，不能达到其证明目的。本院认证认为：对于上诉人黄家燕提交的证据一至七，因不能达到证明目的或者与事实不符，本院不予采纳；对于证据八，因属间接证据，与本案的其他直接证据不相符，且两位证人的证言对同一事实的描述存在矛盾或者不一致，本院不予采纳。对于被上诉人湖南中尧建设有限公司提交的证据，因其在一审期间已经提交，本院不再认证。本院二审对一审判决所认定的案件事实予以确认，并补充认定：作为案涉工程业主方的新晃经源开发性扶贫有限责任公司于2019年8月28日对新晃侗族自治县2018年农村基础设施项目凉伞镇花园村D标道路建设工程第四批五标段进行工程量核算，其出具的《新晃侗族自治县2018年农村基础设施项目凉伞镇花园村D标道路建设工程第四批五标路基石方量报告》工程量签证单上业主方的签字为其委托管理方新晃侗族自治县农村公路建设办公室；湖南中尧建设有限公司在一审期间为证明案涉工程标段存在丁皓施工的情形，提交了其与丁皓签订的《挖机设备租赁合同》、挖机租赁结算单、支付工程款的领据及相应银行转账凭证；二审期间，原湖南顺隆景观建设有限公司更名为湖南中尧建设有限公司。本院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。黄家燕作为实际施工人，其应对其实际完成的工程量负有举证责任，并据此计算其应获的工程款。但黄家燕在退出工程施工后，并未与申会财、禹健云、龙文或者原湖南顺隆景观建设有限公司形成工程结算，也未申请对其实际完成的工程量进行司法鉴定，黄家燕本应该承担举证不能的法律后果。鉴于黄家燕已经完成部分工程施工的客观事实，一审判决据此采纳了原湖南顺隆景观建设有限公司在2019年8月28日与发包方新晃经源开发性扶贫有限责任公司及监理单位湖南长湘监理有限公司对涉案工程土石方方量进行的工程量核算签证单以确认黄家燕的实际施工量，符合本案实际情况，且该工程量核算签证单有工程业主方、监理方以及施工方三方签字，具备真实性、合法性和关联性，而黄家燕并无证据证明该工程量签证单系相关三方串通作假所作，故对于该工程量签证单所认定的黄家燕实际完成的工程量，本院予以确认。黄家燕上诉主张应以新晃侗族自治县审计局于2021年2月1日出具的湖南省新晃侗族自治县审计局晃审投报[2021]28号《审计报告》认定其实际完成的工程量，但该《审计报告》并非黄家燕与申会财、禹健云、龙文或者原湖南顺隆景观建设有限公司之间的工程结算，其形成时间晚于原湖南顺隆景观建设有限公司与发包方新晃经源开发性扶贫有限责任公司及监理单位湖南长湘监理有限公司对涉案工程土石方方量进行的工程量核算签证单，在该两份结算之间，原湖南顺隆景观建设有限公司主张丁皓又对案涉工程进行的部分施工，并提供了其与丁皓签订的《挖机设备租赁合同》、挖机租赁结算单、支付工程款的领据及相应银行转账凭证等直接证据予以证实，并主张因为《审计报告》确认的工程量包含了丁皓完成的部分工程量，所以大于工程量签证单所确认的黄家燕所实际完成的工程量；黄家燕主张丁皓施工的事实不存在，其提供了证人证言等间接证据予以证实。比较原湖南顺隆景观建设有限公司与黄家燕双方的主张以及各自提交的证据，本院认为原湖南顺隆景观建设有限公司提供的直接证据占据证据优势，故本院对于原湖南顺隆景观建设有限公司的主张予以支持。因《审计报告》确定的工程量至少包含了丁皓完成的部分工程，故该《审计报告》并不能作为黄家燕主张工程欠款的结算依据。综上，上诉人黄家燕的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案案件受理费6402.4元，由上诉人黄家燕负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈利建审 判 员 夏英姿审 判 员 曹 阳二〇二一年九月八日法官助理 陈若愚书 记 员 张妍瑞