北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京03民终10251号上诉人（原审原告）：北京合生绿洲房地产开发有限公司，住所地北京市朝阳区双花园南里三区12号楼1层103号。法定代表人：张术起，董事长。委托诉讼代理人：郭萌，北京市天同（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：虞震泽，北京市天同律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑连群，男，1967年3月10日出生，住广东省丰顺县。委托诉讼代理人：潘志东，北京泽盈律师事务所律师。上诉人北京合生绿洲房地产开发有限公司（以下简称合生绿洲公司）因与被上诉人郑连群损害公司利益责任纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初37696号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。合生绿洲公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项；二、依法改判郑连群向合生绿洲公司赔偿2820万元及其利息，并赔偿合生绿洲公司因本案产生的律师服务费30万元、财产保全费5000元、担保费22588.86元等与本案有关的一切费用；三、一、二审诉讼费用由郑连群承担。事实和理由：一、合生绿洲公司可以直接请求郑连群承担2820万元及其利息的赔偿责任，一审判决认定合生绿洲公司向债务人谭某行使追偿权后不能得到清偿的部分才是损失，并基于损失不确定而驳回合生绿洲公司的诉请，认定事实和适用法律错误。（一）现行法律、司法解释均未规定公司应向债务人追偿后方能确定并向法定代表人主张其越权担保给公司造成的损失，《全国法院民商事审判工作会议纪要》第21条进一步规定公司可以请求法定代表人承担赔偿责任，一审判决认为合生绿洲公司应当先行向谭某追偿无法律依据。（二）即便认为合生绿洲公司的损失需要先行确定，基于债务人谭某目前在监服刑、多个案件处于终本状态以及被列为失信被执行人的情况，谭某实际已经丧失清偿能力，合生绿洲公司损失已经完全确定，无需再通过行使追偿权确定损失。（三）合生绿洲公司在郑连群承担赔偿责任后，损失已从郑连群处获偿，实质相当于减少保证责任的承担，不会产生双重受偿的结果，郑连群可就实际赔偿的部分向谭某另行主张索赔。二、合生绿洲公司为本案支付的律师服务费等费用明确，且因追究郑连群越权担保行为的赔偿责任，由此产生的律师服务费等费用与郑连群损害公司利益的行为之间存在因果关系，一审判决未认定该等费用，认定事实和适用法律错误。综上所述，一审判决认定合生绿洲公司提起本案诉讼应通过向谭某行使追偿权以确定损失为前提，缺乏事实及法律依据，判决结果违背公平。一审判决认为合生绿洲公司要求郑连群承担因其越权担保行为而发生律师服务费等费用不明确、无依据，明显与事实不符，适用法律错误。请求依法支持合生绿洲公司的上诉请求。郑连群辩称，同意一审判决，不同意合生绿洲公司的上诉请求。合生绿洲公司列举的判例不能作为本案判决的参考依据。合生绿洲公司称郑连群越权提供保证担保，但合生绿洲公司没有任何证据证明郑连群的担保属于越权行为。郑连群为了合生绿洲公司的利益才对谭某提供担保，郑连群不存在越权行为。本案是侵权责任纠纷，对于合生绿洲公司是否存在实际损失只能通过向谭某追偿予以确认，在合生绿洲公司不能确定实际损失情况下无法向郑连群主张赔偿。郑连群以合生绿洲公司为谭某保证担保实际上是为了合生绿洲公司的利益，一审中郑连群已经出示另案笔录和证据，合生绿洲公司确认谭某所借资金都用于合生绿洲公司开发项目，并且合生绿洲公司也监督谭某把所借用的款项偿还。另案中合生绿洲公司的送达地址为北京市朝阳区西大望路甲23号合生创展办公楼，本案中合生绿洲公司为了达到向郑连群谋取非法利益而严重违背事实虚假陈述。合生绿洲公司称谭某没有任何财产与客观事实严重不符。合生绿洲公司向一审法院起诉请求：1.郑连群赔偿合生绿洲公司损失2920万元，并赔偿利息损失3069797.26元（其中2820万元自2017年12月1日至2019年8月19日按照年利率4.75%的标准计算，2019年8月20日至实际支付之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；暂按照2019年8月20日公布的1年期利率4.25%计算至2020年4月15日。其中100万元暂按照2020年1月20日公布的1年期利率4.15%，自2020年1月22日起计算至2020年4月15日）；2.郑连群赔偿合生绿洲公司因本案产生的律师服务费、财产保全费、担保费等与本案有关的一切费用；3.郑连群承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：原告戴某与被告合生绿洲公司、郑连群、第三人谭某保证合同纠纷一案，一审法院作出（2015）朝民（商）初字第17204号民事判决后，被北京市第三中级人民法院发回重审。一审法院于2016年12月20日作出（2016）京0105民初36787号民事判决，之后合生绿洲公司、郑连群提起上诉，2017年8月22日，北京市第三中级人民法院作出（2017）京03民终4131号民事判决。该案中，戴某的诉讼请求为：要求郑连群及合生绿洲公司承担保证责任，偿还借款本金3000万元及利息（其中1500万元，自2014年12月30日计算至实际清偿之日止，其中1500万元，自2015年1月30日计算至实际清偿之日止，均按照年息6％计算），诉讼费由合生绿洲公司、郑连群承担。法院认定的事实包括：2013年11月25日，戴某作为债权人（甲方）、谭某作为债务人（乙方）、郑连群及合生绿洲公司作为担保方（丙方）签署《借款合同》，约定：今因乙方工程施工急需周转资金，向甲方提出借款申请，申请借款人民币3000万元，具体金额以实际到达乙方账户为准，由丙方合生绿洲公司及法定代表人郑连群提供担保，承担无限连带担保责任，借款归还按工程节点拨款分三次归还；经三方面协商，意见达成一致，本合同经三方共同签字生效（另附乙方身份证复印件、丙方身份证、组织机构代码证、企业法人营业执照复印件）。一审法院判决：郑连群、合生绿洲公司于判决生效后10日内偿还戴某借款本金2700万元以及相应利息（其中1500万元，自2014年12月30日计算至实际清偿之日止，其中1200万元，自2015年1月30日计算至实际清偿之日止，均按照中国人民银行同期同类基准贷款利率标准计算）；驳回戴某的其他诉讼请求。二审判决：驳回上诉，维持原判。以上案件受理费191800元，由戴某负担19180元（已交纳）；由郑连群、合生绿洲公司负担172620元（于判决生效后7日内交纳）。二审案件受理费172620元，由郑连群、合生绿洲公司负担（已交纳）。该案一审阶段，合生绿洲公司的委托代理人为合生绿洲公司职员李某，李某给一审法院的两份合生绿洲公司送达地址分别为北京市朝阳区西大望路甲23号合生创展2楼和北京市朝阳区广渠路28号院珠江帝景B区19号楼1单元1103，李某给北京市第三中级人民法院的合生绿洲公司和郑连群的送达地址均为朝阳区西大望路甲23号合生创展办公楼二层，联系电话均是139XXXXXXXX、136XXXXXXXX。原告戴某与被告合生绿洲公司、郑连群合同纠纷一案，一审法院作出（2018）京0105民初6774号民事判决后，合生绿洲公司、郑连群提起上诉，2019年12月5日，北京市第三中级人民法院作出（2019）京03民终15904号民事判决。该案中，戴某的诉讼请求为：合生绿洲公司、郑连群按照《执行和解协议》的约定向戴某支付违约金100万元。法院认定的事实：2016年，戴某以保证合同纠纷为由，将合生绿洲公司、郑连群诉至法院，要求郑连群及合生绿洲公司承担保证责任，偿还借款本金3000万元及利息（其中1500万元，自2014年12月30日计算至实际清偿之日止，其中1500万元，自2015年1月30日计算至实际清偿之日止，均按照年息6％标准），诉讼费由合生绿洲公司、郑连群承担。合生绿洲公司和郑连群均委托诉讼代理人参与诉讼。2016年12月20日，法院作出（2016）京0105民初36787号民事判决书，判决：一、郑连群、合生绿洲公司于判决生效后10日内偿还戴某借款本金2700万元以及相应利息（其中1500万元，自2014年12月30日计算至实际清偿之日止，其中1200万元，自2015年1月30日计算至实际清偿之日止，均按照中国人民银行同期同类基准贷款利率标准计算）；二、驳回戴某的其他诉讼请求。郑连群、合生绿洲公司负担诉讼费172620元。该判决现已生效。2017年9月4日，申请人戴某以合生绿洲公司、郑连群作为被申请人，向法院递交申请书，申请强制执行法院作出的（2016）京0105民初36787号民事判决书确定的义务，即被申请人给付申请人借款本金2700万元以及相应利息。诉讼过程中，戴某向法院提交了一份2017年9月20日的《执行和解协议》，载明：申请人戴某与被执行人合生绿洲公司、郑连群就（2017）京0105执21016号执行一案达成执行和解协议，1．被执行人向申请人偿还借款本金2700万元，利息及迟延履行债务利息600万元，合计3300万元；2．被执行人于签订协议时支付300万元，2017年9月23日之前支付200万元，2017年9月25日之前支付200万元，2017年9月30日之前支付300万元，2017年10月31日之前支付500万元，余款1800万元在2017年11月30日前付清；3．上述案款均支付至曹晓冰账户内；4．本协议在被执行人向申请人支付700万元后对申请人发生效力；5．如果被执行人不能按本协议约定的时间支付案款，则本案仍按原判决执行，被执行人向申请人支付违约金100万元。郑连群在被执行人合生绿洲公司法定代表人处、被执行人郑连群处签字。《执行和解协议》签订后，郑连群仅支付了300万元。后，郑连群在法院的谈话笔录中又多次承诺其在2017年11月中旬或30日前履行完毕和解协议中约定的内容，逾期则承担相应的责任。诉讼中，戴某提交北京市高级人民法院于2018年10月31日作出的（2018）京民申1427号民事裁定书，该裁定书认定郑连群提交的证据不属于再审期间的新证据，且不足以推翻原审判决，故郑连群的再审理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形，裁定驳回郑连群的再审申请。另查一，法院于2017年12月从合生绿洲公司银行帐户划扣28200000元。另查二，郑连群原为合生绿洲公司法定代表人，2017年10月19日变更为徐国园。另查三，合生绿洲公司称郑连群自2017年1月已离职。一审判决：合生绿洲公司、郑连群连带支付戴某违约金100万元（于判决生效之日起10日内付清）。二审判决：驳回上诉，维持原判。2017年12月1日，一审法院扣划合生绿洲公司2820万元。2020年1月22日，一审法院扣划合生绿洲公司100万元。2010年12月1日至2017年10月19日期间，郑连群担任合生绿洲公司董事长，系公司法定代表人。2018年5月23日前，合生绿洲公司登记的住所地为北京市朝阳区三间房乡梆子井村18号，2018年5月23日变更为北京市朝阳区双花园南里三区12号楼1层103号。合生绿洲公司章程规定：公司设立董事会。董事会是公司最高权力机构，决定公司的一切重大事项，并向股东负责。董事会由5名成员组成，其中董事长1人，副董事长1人，有关以下重大事宜，须经出席董事会会议全体董事通过：1、公司章程的修改；2、公司财产抵押；3、公司注册资本的增加、减少及转让；4、公司的解散；5公司的合并、分立和变更组织形式；6、董事会认为须一致通过的事宜。2018年8月15日，重庆市开州区人民法院作出（2016）渝0234刑初301号刑事判决书，判决谭某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑9年，并处罚金50万元。2018年9月26日，重庆市第二中级人民法院作出（2018）渝02刑终366号刑事裁定书，驳回上诉，维持原判。本案诉讼中，郑连群提交（2018）京0105民初6774号案件中合生绿洲公司的送达地址确认书，该确认书填写的送达地址为北京市朝阳区西大望路甲23号合生办公楼，电话159XXXXXXXX，签字人是成某。郑连群以此证明该送达地址确认书是合生绿洲公司填写的，合生绿洲公司不在其注册地址办公，合生绿洲公司对戴某与合生绿洲公司、郑连群保证责任纠纷一案是知晓并参与诉讼的。合生绿洲公司对该证据的真实性和证明目的均不予认可。一审法院认为，《中华人民共和国公司法》第一百四十八条规定：董事、高级管理人员不得有下列行为：……（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保……。第一百四十九条规定：董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。郑连群作为合生绿洲公司董事长、法定代表人期间，未经公司董事会同意，以合生绿洲公司名义为谭某提供担保，违反上述法律规定，应对因此给合生绿洲公司造成的损失承担赔偿责任。郑连群称合生绿洲公司为谭某提供担保是为了合生绿洲公司的利益，一是证据不足，二是不能成为郑连群不按法律规定执行的理由。郑连群称合生绿洲公司为谭某提供担保是合生绿洲公司自愿的，合生绿洲公司参加保证合同诉讼的委托代理手续是合生绿洲公司提供的，但当时郑连群是合生绿洲公司的董事长、法定代表人，郑连群还与合生绿洲公司共同作为保证人给谭某提供担保，故合生绿洲公司为谭某提供担保是郑连群控制实施的，现郑连群主张合生绿洲公司自愿提供担保，一审法院不予采信。郑连群主张合生绿洲公司拖欠谭某工程款，合生绿洲公司因承担保证责任被法院扣划的款项可以和拖欠谭某的款项折抵，不是本案审理的内容，郑连群的这一主张，一审法院不予采信。由于合生绿洲公司被法院扣划2820万元是因承担保证责任，合生绿洲公司可以向谭某追偿，其行使追偿权后不能得到清偿的部分才是其损失，而现在合生绿洲公司尚未向谭某追偿，其损失并不确定，故合生绿洲公司要求郑连群赔偿2820万元及其利息的诉讼请求，一审法院不予支持。郑连群以合生绿洲公司名义签署的《执行和解协议》给合生绿洲公司造成100万元的损失，该损失系由于给谭某提供担保造成的，但因是合生绿洲公司、郑连群承诺支付的，不存在向谭某追偿的情形，故损失是确定的，郑连群应当赔偿合生绿洲公司100万元及其利息损失，郑连群称该100万元应与郑连群为谭某承担保证责任向戴某支付的300万元进行折抵，没有依据，一审法院不予采信。合生绿洲公司要求郑连群赔偿因本案产生的律师服务费、担保费等与本案有关的一切费用，首先，合生绿洲公司的该诉讼请求不明确，其次合生绿洲公司要求郑连群赔偿上述费用缺乏法律依据，对合生绿洲公司的该项诉讼请求，一审法院不予支持。综上，一审法院判决：一、郑连群于判决生效后10日内赔偿北京合生绿洲房地产开发有限公司100万元及其利息（以100万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2020年1月22日起至实际支付之日止）；二、驳回北京合生绿洲房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。合生绿洲公司提交如下证据：证据1.（2019）豫02执483号之一、（2019）京0105执9999号、（2017）京0112执4428号执行裁定书；证据2.全国法院失信被执行人名单信息公布与查询（谭某）；证据3.全国法院失信被执行人名单信息公布与查询（谭某）；证据4.（2021）京0112执1539、2612、2435、2438号案件执行裁定书、失信被执行人信息查询、限制消费令、（2020）京0112执8869、8870号、（2020）京0105执30994号、（2020）渝0154执894号案件被执行人信息查询、限制消费令。共同证明在多家法院多次调查后，谭某目前已无可供执行的财产，已被列为失信被执行人，并被限制高消费，合生绿洲公司无需也无可能通过行使追偿权减少损失。郑连群的质证意见为：认可形式真实性，不认可内容真实性及证明目的，不能因为某个法院的执行信息和终本就下结论被执行人名下没有任何财产可供执行。郑连群提交（2019）京03民终15904号案件合生绿洲公司送达地址确认书，证明在戴某起诉合生绿洲公司、郑连群有关合同纠纷一案中，合生绿洲公司的委托代理人即其员工成某填写其二审送达地址确认书。合生绿洲公司一审和二审都预留的送达地址为北京市朝阳区西大望路甲23号合生创展办公楼，合生绿洲公司实际经营地并不在其工商注册地。合生创展办公楼不仅是合生创展集团的总部，而且是合生绿洲公司的实际办公地点。合生绿洲公司为了达到向郑连群追偿的目的而不惜虚假陈述。戴某起诉保证责任纠纷一案，合生绿洲公司不仅知晓且一直参与诉讼，其诉讼中所述是其真实意思表示，其认可自愿提供保证担保并是最终的受益方。合生绿洲公司的质证意见为：真实性认可，不认可关联性、证明目的。合生绿洲公司没有参与保证案件，判决之前郑连群一直都是合生绿洲公司的法定代表人。本院经审理查明的其他事实与一审法院一致，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为郑连群是否应当向合生绿洲公司承担赔偿责任，一审法院对于赔偿数额的认定是否正确。本案中，根据查明事实，郑连群在担任合生绿洲公司董事长及法定代表人期间，未经董事会同意即以合生绿洲公司名义为谭某提供担保，违反法律规定，应对合生绿洲公司由此产生的损失承担赔偿责任。郑连群抗辩主张合生绿洲公司为谭某提供担保系自愿且出于自身利益的考量，依据不足，本院不予采信。合生绿洲公司认为郑连群除赔偿其100万元及利息外，亦应当就2820万元及利息、律师费、财产保全及担保费用等予以赔偿。对此，本院认为，合生绿洲公司因承担保证责任被法院扣划的2820万元，可以向债务人谭某进行追偿，其行使追偿权仍不能获得清偿部分才是实际损失，一审法院综合查明事实认定合生绿洲公司在尚未向谭某追偿的情况下，相关损失无法确定，故未支持合生绿洲公司要求郑连群赔偿2820万元及其利息的请求并无不当，本院不持异议。合生绿洲公司要求郑连群赔偿律师服务费、担保费等与本案有关的一切费用，亦无事实及法律依据，故合生绿洲公司的上诉主张缺乏依据，本院均不予支持。综上所述，合生绿洲公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费189348元，由北京合生绿洲房地产开发有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 王东军审 判 员 邢 军审 判 员 江 惠二〇二一年九月三十日法官助理 禹海波法官助理 李 君法官助理 冯 妍书 记 员 高 明