江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏11民终2223号上诉人（原审被告、反诉原告）：中峥建设集团有限公司，统一社会信用代码91320481137532972Y，住所地溧阳市上兴镇永兴大道商铺5-62。法定代表人：董方，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱芬俊，江苏致达律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏兴澳混凝土有限公司，统一社会信用代码913211816725451265，住所地丹阳市司徒镇河阳工业园。法定代表人：吴正青，该公司董事长。委托诉讼代理人：许柯，江苏瀛镇律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈书培，江苏瀛镇律师事务所律师。上诉人中峥建设集团有限公司（以下简称中峥公司）因与被上诉人江苏兴澳混凝土有限公司（以下简称兴澳公司）买卖合同纠纷一案，不服镇江市润州区人民法院（2019）苏1111民初5168号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月29日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。中峥公司上诉请求：撤销镇江市润州区人民法院（2019）苏1111民初5168号民事判决，依法改判驳回兴澳公司一审诉请，支持中峥公司一审反诉诉请；依法判令兴澳公司承担一二审全部费用。事实和理由：一、一审认定事实不清。1.对合同约定的权利义务未进行认定。案涉混凝土用于商品房住宅建设，根据《普通混凝土用砂、石质量及检验方法标准》（JGJ52-2006）要求，商品房住宅建设砂中氯离子含量不能超过万分之六，案涉合同也有该约定。合同第6.1.1条约定，指定收料员是陈金荣、丁峰；第8.2条约定，因兴澳公司原因不能按时供货、混凝土标号质量不符合合同约定等，兴澳公司应承担违约责任。2.对结算单认定错误。除第一份结算单加盖兴澳公司营销部章外，其余结算单加盖的均是案外人的章，不能认定兴澳公司已履行了合同约定的义务；结算单中陈金荣书写的内容与结算单所体现的信息不符，与兴澳公司补充提交的送货单不能相互印证。3.对部分送货单存疑。4.对反诉部分基本事实认定不清。一审仅凭兴澳公司提交的送货单结算单就否定存在停工及实际停工期限，违反了经验法则和法律逻辑。5.一审中我方就损失提交书面鉴定报告，后没有下文，判决书中也没有体现。二、一审适用法律错误，违反法律程序。本案应适用民法典和最高院关于适用民法典时间效力的若干规定等法律。中峥公司、兴澳公司均没有提交过涉案工程的质量检测报告，一审法院也没有依职权调取，更没有组织双方质证，但一审法院将该未经质证的材料作为判决依据。兴澳答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法庭驳回上诉，维持原判。一、本诉部分的核心问题是我方是否按约履行了合同项下的义务，中峥公司是否按约履行了合同项下义务。2019年2月开始，由江苏润澳新型建材有限公司与中峥公司签订结算单。在合同履行过程中，中峥公司对此从未提出异议，且针对兴澳公司的送货，中峥公司履行了部分支付义务，直到我方向中峥公司主张其未履行的支付款项义务时，中峥公司方才提出反诉要求我方承担相应责任。中峥公司提出案涉合同第5.1条、6.1条及8.2条均约定的是兴澳公司的义务，但中峥公司未在其主张的事实理由中有相应的证据证明我方未履行该些义务。中峥公司对我方的送货单有异议，但我方的送货单与中峥公司约定的签收人员所签收的结算单已相互对应，表示中峥公司对我方供货方量及金额均进行了确认。二、关于反诉部分，我方确实因氯离子疑似超标而进行了签字确认，但我方并未停止对中峥公司的送货。结算单和送货单可相互印证，且该工程已竣工验收合格，事实证明我方就该工程所送的混凝土并没有发生氯离子超标现象。中峥公司不能否认兴澳公司在通知的停工期间存在送货的情形，送货方量远远大于正常水平，中峥公司没有证据证明其停工及停工所造成的损失。兴澳公司向一审法院起诉请求：1.要求中峥公司向兴澳公司支付混凝土价款167746.40元，并承担违约金（以167746.40元为基数，按照月利率1.25％自2019年5月8日起计算至实际付款之日止）；2.本案的诉讼费用由中峥公司负担。中峥公司向一审法院反诉请求：要求兴澳公司赔偿机械设备租赁费损失、工期延误损失合计404800元。对于停工造成的损失，中峥公司书面申请法院对外委托司法鉴定以核定损失的具体金额。一审法院认定事实：2019年1月13日，江苏博妍建设集团有限公司（以下简称博妍建设集团）作为定作方（甲方）、兴澳公司作为承揽方（乙方），签订《预拌混凝土定作合同》，由乙方自2019年1月13日至2019年4月15日期间向甲方承接的位于丹阳天颐城10#、11#楼工程项目提供预拌混凝土。合同主要内容：1.混凝土结算单价，C30非泵含税价425元/立方（不含泵送费10元/立方）、以C30为基数，C30以上砼每上升一个等级标号，砼单价在C30单价基础上每方上调15元，C30以下砼每下降一个等级标号，砼单价在C30单价基础上每方下调5元。合同约定的定作单价随市场价格变动。……如需微膨胀，则另加微膨胀费40元/m³；如需早强剂，则另加20元/m³；如有抗渗要求，则抗渗P6以下另加30元/m³，抗渗P8另加38元/m³，抗渗P10另加46/m³；冬季施工如需添加抗冻剂，则另加20元/m³（届时在砼送货单中注明）。如使用细石混凝土（5-16mm石子粒径），在原混凝土等级单价上增加10元/m³；如使用水下混凝土（塌落度在180MM以上），在原混凝土等级单价上增加15元/m³。单次泵送量≤10m³，乙方向甲方收取进场费1000元/次，单次泵送量≤30m³，乙方向甲方收取进场费500元/次，单次泵送量≤50m³，乙方向甲方收取进场费300元/次。单次运输3方以下加收运输费200元，3方以上6方以下收100元，6方以上未满车收50元。预拌混凝土执行GB/T14902-2003标准。2.交货及验收：乙方应在交货时提交有关预拌混凝土的技术资料给甲方。到达施工现场时，需提交随车的送货单。预拌混凝土送至甲方工程地点后，由监理方、甲方对预拌混凝土进行取样抽检，做试块，乙方须派技术人员协助并监督。现场试块由甲方进行标准养护，且送市检测中心检测。费用视试块检测结果进行承担。3.计量、对账及付款方式：预拌混凝土的方量计算按甲方人员签字的预拌混凝土发货单进行确定和结算，陈金荣、丁峰作为甲方指定收料员有权对方量进行签字确认。如需方对某批次数量有质疑或有误工质疑，应当在该批次商品混凝土供货结束后3天内提出，必须以双方盖章的扣量或误工说明才可结算，否则以送货单记载的数量作为月对账之依据。甲、乙双方在每月月底前办理月供货（上月26日至当月25日）确认结算手续，由乙方打印《商品砼供应结算单》提交甲方签收，指定收料员陈金荣、丁峰签收的《商品砼供应结算单》视为有效的签收方式。如甲方对《商品砼供应结算单》记载的数量和金额有异议的，应当在签收《商品砼供应结算单》时予以注明。付款方式为预付款供货方式，即先预付砼款再供应砼，待预付砼款用完后，继续预付砼款。甲方延期付款应按照合同约定承担乙方损失（包括但不限于乙方为实现债权而支出的律师费用、诉讼费用等）。甲方未按约定及时付款，乙方有权拒绝供货。甲方若因资金困难暂时不能付款，征得乙方同意后，可书面出具还款承诺，并预先支付欠款的5元/m³/月的利息给乙方，作为乙方的融资利息和财务费用。4.因乙方原因不能按照双方约定的交货时间、供应速度供货，因乙方原因提供的混凝土标号、质量等不符合合同约定以及乙方不履行合同义务的其他情况，乙方应当承担违约责任，赔偿因其违约给甲方造成的损失，并按违约部分承担5%的违约金。2019年1月15日开始，兴澳公司向博妍建设集团（天颐城桩基工程）供应混凝土，由陈金荣、丁峰、张金、翟学友、曹明广、金加云等人签收送货单，之后汇总结算由陈金荣在砼供应结算单上签字确认。2019年1月15日至2019年5月3日砼总供应量为5943m³，砼款合计2482424元。2019年1月14日至2019年3月29日，博妍建设集团向兴澳公司支付砼款2314677.60元。根据送货单，2019年3月15日、3月21日、2019年3月27日送货单有部分抬头为江苏润澳新型建材有限公司，2019年3月30日后均由江苏润澳新型建材有限公司供货。经查，江苏润澳新型建材有限公司法定代表人为吴正青，经营范围包括混凝土生产、销售、施工等。该公司出具说明，受兴澳公司委托向中峥公司供应混凝土，相关权利义务由兴澳公司承接。另查明：根据苏建质安［2017］652号《江苏省住房和城乡建设厅关于防止海砂进入建筑工地的通知》，检测机构对建筑用砂的检测内容必须包括氯离子含量，发现氯离子含量不合格的建筑用砂，要及时向负责该工程项目监督的工程质量监督机构报告。检查中如发现有工程结构使用海砂的混凝土，要立即责令停工。2019年3月27日，丹阳市建设工程质量监督站对兴澳公司混凝土用砂进行检测，经对不同结构部位包括料斗、料仓口、料仓中部、料仓尾部的细砂进行检测，发现料仓口细砂氯离子含量为0.239％，料仓中部细砂氯离子含量为0.07％，《普通混凝土用砂、石质量及检验方法标准》对用于钢筋混凝土用砂，规定其氯离子含量不得大于0.06％（以干砂的质量百分率计）。2019年4月3日，丹阳市建设工程质量监督站要求兴澳公司立即停业整顿。2019年4月1日，丹阳市建设工程质量监督站向丹阳市天怡房屋建设开发有限责任公司下发工程局部停工（暂停）通知书，以2019年3月27日监督检查，对兴澳公司原材料抽查抽测，发现混凝土用砂氯离子异常，违反了《混凝土质量控制标准》第2.2.3条规定，责令该工程自2019年4月1日起暂停施工。2019年4月25日，丹阳市建设工程质量监督站向建设单位下发《工程复工通知书》，同意工程复工。中峥公司为证明其反诉请求，提供了天颐城10#、11#楼灌注桩工程合同、丹阳市天怡房屋建设开发有限责任公司出具的情况说明，拟证明因停工向建设方赔偿工期延误违约金100000元，在工程结算时已经扣除。提供了机械施工协议、增值税发票，拟证明机械设备租赁费损失252000元。提供工资发放表、情况说明，拟证明支付给陈金荣、丁峰、张金、金加云等工人工资52800元，以上合计404800元。江苏博妍建设集团有限公司于2019年4月24日变更名称为中峥公司。一审法院认为，本案预拌混凝土原材料由混凝土生产企业兴澳公司对外购买并提供，由该公司预先加工后运输至施工地点，用混凝土泵或泵车沿输送管道运输和浇筑混凝土拌合物，中峥公司支付价款。案涉混凝土并非根据中峥公司特定要求生产的特定物，执行标准系通用的GB/T14902-2003，与供应给其他单位的混凝土没有区别，且中峥公司对混凝土原材料的采购、混凝土的生产、混凝土运输和浇筑的过程不具有实际控制和监督的权利，因此双方之间的法律关系为买卖合同关系，而非承揽合同关系。兴澳公司在原材料抽查检测中发现用砂氯离子异常情况，委托江苏润澳新型建材有限公司供货不违反法律规定和合同约定，江苏兴澳混凝土有限公司就第三人的代为履行行为承担法律责任。中峥公司现场指定收货人为陈金荣、丁峰，送货单中虽然有其他人员签字接收，但其他人员部分系中峥公司该工地工作人员（根据工人工资情况说明），送货单的累计方量与陈金荣签收的《砼供应结算单》相符，陈金荣作为指定收货人有权对混凝土供应总量5943m³进行确认，故对混凝土供应总量5943m³和总价款2482424元予以认定。针对中峥公司提出的兴澳公司一直未提交每次预拌混凝土的技术资料和质量证明，故供应的混凝土质量应当认定为不符合合同约定和质量规定的辩称意见，一审法院认为，兴澳公司作为出卖人应当按照约定向中峥公司交付预拌混凝土的技术资料、送货单等单证，但考虑到单证随混凝土一同交付存在实际可能性，且中峥公司在接受混凝土供货后应当及时对单证缺失提出异议，中峥公司一直支付混凝土价款至2019年3月29日，在2019年5月3日最后一批次供货结束后数月后才主张质量和单证不符合约定，应当视为中峥公司作为买受人认可出卖人供应的混凝土质量符合合同约定。根据相关检测报告，同意复工前针对既有结构或构件混凝土中氯离子含量进行检测，结论为氯离子含量符合图纸设计及相关规范的要求，上述事实亦能佐证兴澳公司供应的混凝土中氯离子含量符合质量要求，故中峥公司应当向兴澳公司支付混凝土价款167746.40元（2482424-2314677.60=167746.40元）。2019年5月10日，双方即对混凝土总方量进行了核算，考虑到付款方式为预付款方式，即预付混凝土款后供货，逾期付款违约责任具体可以167746.40为基数，按照银行同期同类贷款利率的1.3倍自2019年5月10日起支付至实际付款之日止。因兴澳公司混凝土原材料用砂氯离子异常，丹阳市建设工程质量监督站要求工程停工，停工期间根据停工和复工通知经计算为25天。但在停工期间内，可以发现2019年4月1日、4月2日、4月4日至4月9日、4月13日至4月14日、4月16日至4月17日、4月20日至4月21日、4月23日至4月24日，江苏润澳新型建材有限公司受兴澳公司委托仍实际向天颐城桩基工程的灌注桩进行了混凝土输送和施工，送货单、结算单载明的供货事实与工程质量监督主管部门下发的停工通知的要求不符，具体是否存在停工以及实际停工的期限无法确认。且复工前对工程既有结构或构件混凝土中氯离子含量进行检测鉴定结论也证明了已供应的混凝土氯离子含量符合规定，混凝土质量合格；最终房屋竣工验收并交付的结果也说明整个工程符合标准的建设内容和工程质量要求。兴澳公司作为混凝土出卖方履行了交付义务，对中峥公司主张兴澳公司承担违约责任、赔偿损失的反诉请求，无事实和法律依据，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，作出判决如下：一、中峥建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向江苏兴澳混凝土有限公司支付混凝土价款167746.40元并承担逾期付款违约责任（以167746.40元为基数，按照银行同期同类贷款利率的1.3倍自2019年5月10日起计算至实际付款之日止）。二、驳回中峥建设集团有限公司的反诉请求。本诉案件受理费3654元、保全费1420元，合计5074元，由中峥建设集团有限公司负担；反诉案件受理费减半收取计3686元、保全费2620元，合计6306元，由中峥建设集团有限公司负担。二审中，兴澳公司根据本院要求提供江苏方测建筑工程有限公司作出的检测鉴定报告一份：委托鉴定单位丹阳市建设工程质量监督站，工程名称天颐城10#、11#楼，检测日期2019年4月12日-2019年4月19日，检测内容混凝土中氯离子含量，检测鉴定依据1.《混凝土中氯离子含量检测技术规程》JGJ/T322-2013；2.《混凝土质量控制标准》GB50164-2011；3.《混凝土结构设计规范》GB50010-2010；4.委托方提供的工程相关技术资料。鉴定结论：经分析认定，所检天颐城10#、11#楼工程既有结构或构件混凝土中氯离子含量均符合图纸设计及相关规范的要求。经中峥公司质证，认可该证据的三性，但认为该检测鉴定报告的鉴定依据并非合同约定的《普通混凝土用砂、石质量及检验方法标准》（JGJ52-2006），检测结果中有三个部位的氯离子含量实测值均超过《普通混凝土用砂、石质量及检验方法标准》（JGJ52-2006）所要求的≦0.06%的要求。进一步证明了所供混凝土氯离子含量严重超标，导致被责令停业整顿有充分的事实根据，进而导致停工。且4月10日、11日、12日、15日、18日、19日均没有送货的记载，与该份检测鉴定报告所载的检测时间基本吻合，再次证明存在停工事实。兴澳公司质证认为：该检测鉴定报告足以证明所供应的混凝土氯离子含量符合图纸设计及相关规范要求。对于该检测鉴定报告，本院经审查并结合双方质证意见，认证意见如下：该检测鉴定报告系丹阳市建设工程质量监督站委托江苏方测建筑工程有限公司做出，结论为所检天颐城10#、11#楼工程既有结构或构件混凝土中氯离子含量均符合图纸设计及相关规范的要求，本院予以采信。中峥公司围绕其上诉请求提供情况说明一份，由案涉工程现场负责工地监理人员宦某,4、郦某,4签名，证明丹阳市建设工程质量监督站向案涉工程建设单位开出停工通知书，工期延误不可避免。兴澳公司质证认为：对该情况说明的三性均不予认可。首先，没有加盖公章，不具说服力和证明力；其次，情况说明仅载明造成工期延误不可避免，并没有明确有没有停工。本院经审查并结合双方质证意见认证如下：证人宦某,4、郦某,4未出庭作证，且情况说明对是否停工、停工的具体日期等均未明确，不能达到中峥公司的证明目的，本院不予采信。本院二审认定的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案二审争议的焦点主要为：1.兴澳公司供应的案涉混凝土是否存在质量问题；2.兴澳公司供应案涉混凝土数量是多少；3.是否实际停工、实际停工期限、造成的损失是多少。关于第一个争议焦点。根据合同约定，兴澳公司应当向中峥公司交付预拌混凝土的技术资料、送货单等单证。因案涉混凝土并非一次性送达或者交付，从兴澳公司提供的有中峥公司员工陈金荣签字认可的砼供应结算单所载供应时间来看，时间跨度达3个多月。中峥公司在初次接受混凝土供货后就应当及时对单证缺失提出异议，中峥公司一直支付混凝土价款至2019年3月29日，在2019年5月3日最后一批次供货结束后数月才主张质量和单证问题，但并未提供质量不合格的有效证据。且根据丹阳市建设工程质量监督站委托江苏方测建筑工程有限公司作出的检测鉴定报告，复工前针对案涉工程既有结构或构件混凝土中氯离子含量进行检测，结论为氯离子含量符合图纸设计及相关规范的要求，该检测鉴定报告证明了案涉混凝土氯离子含量符合质量要求。因此，一审法院综合考虑单证随混凝土一同交付的实际可能性以及上述诸因素，认为案涉混凝土符合质量要求并无不当，本院予以维持。关于第二个争议焦点。本案中，兴澳公司提供的送货单的累计方量与陈金荣签收的《砼供应结算单》相符，混凝土供应总量为5943m³。陈金荣作为中峥公司指定的收料员有权对送达工地的混凝土方量进行签字确认，故一审法院认定混凝土供应总量为5943m³、总价款2482424元并无不当，本院予以确认。关于第三个争议焦点。根据丹阳市建设工程质量监督站发出的停工（暂停）通知书和工程复工通知书，要求的停工时间为2019年4月1日至2019年4月25日。但从案涉送货单所载情况看，在此期间的2019年4月1日、4月2日、4月4日至4月9日、4月13日至4月14日、4月16日至4月17日、4月20日至4月21日、4月23日至4月24日，江苏润澳新型建材有限公司受兴澳公司的委托仍向案涉工地实际送货，累计方量达970m³，浇筑部位均为“灌注桩”。且二审庭审中双方均确认：混凝土送达工地后应当当即完成浇筑，不能隔天进行。因此本院有理由相信，在上述时间段内，工地施工的实际情况与丹阳市建设工程质量监督站的停工要求并不相符。故一审法院认为无法确认具体是否存在停工以及实际停工的期限并无不当。现案涉工程已竣工验收合格并交付，中峥公司以兴澳公司供应的混凝土存在质量问题致使被通知停工造成损失为由要求兴澳公司承担违约责任、赔偿损失，无事实和法律依据，本院不予支持。综上，中峥公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9525.46元，由上诉人中峥建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  戴晓东审判员  朱宝华审判员  沈 荷二〇二一年九月十八日书记员  袁则莉