陕西省汉中市中级人民法院刑 事 判 决 书(2018)陕07刑终44号原公诉机关洋县人民检察院。上诉人（原审被告人）闫俐伏，又名闫立福，男，生于1972年8月14日，陕西省洋县人，汉族，大学本科文化，无业，户籍地西安市灞桥区，案发前租住西安市。2006年2月20日因犯职务侵占罪被西安市雁塔区人民法院判处有期徒刑三年，2008年8月19日刑满释放。2016年7月10日因涉嫌犯诈骗罪被洋县公安局网上通缉，2017年4月14日被西安铁路公安处西乘支队抓获，4月14日至19日被羁押于西安铁路公安处看守所，2017年4月19日被洋县公安局刑事拘留，经洋县人民检察院批准，2017年5月25日被洋县公安局执行逮捕。现羁押于洋县看守所。洋县人民法院审理洋县人民检察院指控原审被告人闫俐伏犯诈骗罪一案，于2017年12月29日作出（2017）陕0723刑初116号刑事判决。原审被告人闫俐伏不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，汉中市人民检察院指派检察员郭健履行职务，经过阅卷，讯问上诉人，征求检察员意见，认为本案事实清楚，不需要开庭审理。本案现已审理终结。原审判决认定：（一）2014年年底，被告人闫俐伏通过穆林娃认识了被害人高某某，闫谎称认识西安铁路局阳安铁路二线项目（业主）指挥部副指挥长鲁某某，能够托关系为高某某承揽隧道工程，但跑关系需给相关人员送礼。高某某信以为真，于2015年2月16日给闫汇款30万元，2015年5月2日又给闫汇款8万元，让闫用于跑关系送礼。闫在收到30万元的当天即归还杜某、庄某某、姚某某三人借款19万元，又用剩余的19万元偿还他人债务及生活开支。经高某某多次催要，闫仅归还高1万元。（二）2014年年底，被告人闫俐伏通过穆林娃认识了被害人邵某某，闫声称认识阳安二线工程指挥部的总指挥，可承揽到工程，获得了邵某某的信任。2015年5月25日，闫和邵某某签订了一份砂石供应合作协议，协议由邵某某出资，闫跑关系承揽工程，后二人分配利润。闫当天收到邵某某5万元现金后，一直未承揽到该工程。后邵多次向闫索要还款，闫先后还款2.6万元，余款2.4万元被闫日常花销。（三）2015年6月26日，被告人闫俐伏以需要10万元资金跑关系，承揽引汉济渭工程为由，骗取左某的信任。当日左某向闫汇款10万元，闫将此款全部用来偿还李某甲的借款。（四）2015年8月，从事人力资源中介工作的被害人高某甲欲找关系安排学员入职陕西交通建设集团公司就业，高某甲通过朋友强某某、张某甲介绍认识了被告人闫俐伏，闫自称其亲属是陕西高速集团的董事长，和相关领导很熟悉，可办理此事。2015年8月25日，闫与强某某等人在西安签订了一份人才安排协议，约定由闫负责安排17名学员到陕西交通建设集团公司就业，每名学员收取3万元费用，第一笔先收取每人2万元，余款入职后付清。8月26日，高某甲按协议给闫工商银行账户转款34万元。此后两天内，闫俐伏用该款向石继红还款7万元，向刘某甲还款24万元，余款3万元自己花销。后闫未安排任何学员就业，高某甲向闫索要款项，闫先后两次给高退款8万元，余款26万元一直未还。另查明，2006年2月20日闫俐伏因犯职务侵占罪被西安市雁塔区人民法院判处有期徒刑三年，2008年8月19日刑满释放。原审法院认为，被告人闫俐伏以非法占有为目的，采用虚构事实的手段，骗取他人资金四起，共计75.4万元，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪，依法应予惩处。洋县人民检察院指控被告人所犯罪名成立。被告人多次诈骗，应酌情从重处罚。其曾因故意犯罪受过刑事处罚，有前科劣迹，应酌情从重处罚；依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：被告人闫俐伏犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币30000元。上诉人闫俐伏提出，其没有虚构事实，以非法占有为目的骗取他人财产，本案应属民事纠纷，上诉人不构成诈骗罪。他从邵某某处只拿款5万元，后向邵某某出具的39万元及6万元的借条均是在邵的威逼下出具的。一审法院量刑过重，请求二审法院依法予以改判。汉中市人民检察院认为，原审判决认定事实清楚，定罪准确，证据确实充分，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。经审理查明，原审判决认定上诉人闫俐伏犯诈骗罪的事实是清楚的、正确的，有以下证据证实：认定上述事实的证据有：（一）诈骗高某某37万元的证据：1、被害人高某某陈述，证实2014年年底，他朋友穆林娃将闫俐伏和王战峰介绍给他，称二人有关系可在阳安二线为他介绍工程。后他和穆林娃与闫、王在洋县蓝湾酒店见面，穆称闫俐伏是阳安二线工程副指挥长鲁某某的同学，他相信了，后和闫、王接触过程中闫承诺可帮他承揽隧道工程。2015年2月的一天，他和穆林娃在西安，闫给穆打电话称快过年了，需至少50万给领导送礼，以落实承包工程的事情，穆林娃称不用担心，他就在同一天分几次给闫账户打款30万。2015年5月的一天，闫给他打电话称其与鲁某某在一起，让他赶紧再打款20万元，用于给鲁某某送礼，他便让妻子曹小娥给闫打款8万元。2015年7、8月，他发现阳安二线所有隧道都已开工，但自己承包工程没有音信，他感觉被骗了，便给闫打电话，闫还骗他称承包工程没问题，也不与他见面。他让闫退钱，闫仅给他打款1万元；2015年年底的一天，闫回洋县称37万元暂时退不了，但可托关系通过省水利厅引汉济渭领导小组组长曹某，将引汉济渭工程黄金峡大坝便道工程承包给他，他信以为真，闫称需100万元给曹某打点关系，他就在洋县帝宸商务酒店给闫10万元现金。2016年1月的一天，闫以同样理由在洋县帝宸商务酒店又将他16万元现金拿去。2016年5月的一天，闫在电话中还骗他说正在为他协调工程，但当时便道工程其他单位施工已竣工了；另证实2016年1月11日、2月2日，他在洋县帝宸商务酒店分别让闫俐伏书写了38万元的还款保证和26万元的借条，闫无力偿还，称之前拿他的钱用于购车及生活开支。2、接受证据材料清单及农行转账业务回单、还款承诺、借条，证实2015年2月16日，高某某向闫俐伏账户转款10万元；2016年1月11日，闫俐伏向高某某书写承诺书，称之前从高处拿款两笔共38万元，承诺用于给高承包工程，但后来将钱用于支付购车款、归还他人欠款、送礼和生活开支，将尽快归还；2016年2月2日，闫俐伏又给高某某出具借条一张，载明借高某某现金26万元，用于给高某某介绍引汉济渭工程中黄金峡大坝公路工程，若不成，于2016年5月1日前将该款退还高某某。3、证人王某某（中铁十四局阳安二线工程指挥部指挥长）证言，证实他们项目部主要承建洋县段的隧道、桥梁及路基工程，对其中的劳务和地材供应进行了分包招投标，在招投标期间，他不认识也未见过闫俐伏和王战峰，没有与二人相关的企业中标，业主方的副指挥长鲁某某也未通过他给别人介绍过工程，鲁某某在工程实际开工前就调走了。4、证人鲁某某（西安铁路局阳安二线工程指挥部副指挥长）证言，证实他于2014年12月至2015年4月担任阳安二线工程指挥部副指挥长。2014年底，一个叫王高峰的普通朋友找他称想承包工程和地材供应，让他帮忙介绍，他均予以回绝。他未给任何人在阳安二线项目中介绍工程，也不认识、没听说过闫俐伏和王战峰这两个人。5、证人曹某（陕西省引汉济渭工程协调领导小组办公室工程建设管理处副处长）、周廷（曹某朋友）、ＸＸＸ（周廷朋友）证言及ＸＸＸ辨认闫俐伏笔录，证实2015年冬天一天傍晚，曹某、周廷在西安环城南路一饭店吃饭时，周廷给朋友ＸＸＸ打电话约李过去，ＸＸＸ当时和朋友闫俐伏在一起，李便和闫一起过去吃饭，闫俐伏在饭桌上得知曹某在水利厅主管引汉济渭工程后，当场让曹帮忙介绍工程，被ＸＸＸ阻止，曹某也未答应闫的请求。6、证人张某（闫俐伏之妻）证言，证实闫俐伏在西安注册的汇诚材料公司是一空壳公司，近几年未见闫俐伏自己承包工程，但整天在外面跑。闫俐伏欠高某某、邵小成、穆林娃的钱，别人也欠闫的钱，但具体是多少她不清楚。2015年1月闫俐伏曾出资购买了一辆SUV车。7、证人靳某某、石某某、王某甲（均系中铁十四局阳安二线指挥部管理人员）证言及闫俐伏在中铁十四局阳安二线指挥部的投标资料，证实中铁十四局阳安二线指挥部对所承建工程的劳务部分和地材供应进行了分包招投标，经查阅资料，2015年3月，闫俐伏使用吉林省长城路桥建工有限公司的资质在该指挥部进行了隧道工程劳务部分的投标，但未中标。三名证人另证实他们的招标是公开的，任何符合条件的企业都可进行投标报名，他们未听说过也不认识闫俐伏。项目部管理人员的照片、姓名在项目部有公示，是公开的。在招标期间，没有包括鲁某某在内的任何人为闫俐伏的投标向他们打招呼，他们的招标由公司管理层组织，指挥部管理人员不参与招投标。8、证人杨某某（中铁一局阳安二线指挥部党支部书记）证言及中铁一局阳安二线指挥部招投标资料，证实中铁一局阳安二线指挥部对所承建工程的劳务部分和地材供应进行了分包招投标。2015年4月，闫俐伏使用陕西汇诚交通建设基础材料有限公司资质在该指挥部进行砂石供应投标，但未中标。依据评标资料来看，未中标原因是该企业实力不足。另证实他未听说过也不认识闫俐伏。在招标期间，没有包括鲁某某在内的任何人为闫俐伏的投标向他们打招呼。9、证人李某、李某甲（均系中铁二十局阳安二线指挥部管理人员）证言及中铁二十局阳安二线指挥部招投标资料，证实中铁二十局阳安二线指挥部对所承建工程的劳务部分和地材供应进行了分包招投标，经查阅资料，2015年4月，法人代表为闫俐伏的陕西汇诚交通建设基础材料有限公司委托他人（张云龙）在该指挥部进行了砂石供应的投标，但未中标。依据招投标资料来看，闫俐伏没有砂石场，也没有以前的供货合同。另证实项目部主要管理人员未听说过也不认识闫俐伏。在招标期间，没有任何人为闫俐伏的投标向他们打招呼。招投标是由公司管理层组织实施的，项目部指挥长孙万虎无权参与，总公司董事长樊立跃也不可能参与此类具体的招投标活动。10、证人段某某（中铁三局阳安二线工程指挥部总经济师）证言及中铁三局阳安二线指挥部劳务队伍评选名单，证实中铁三局阳安二线指挥部于2015年3月至5月，对所承建工程的劳务部分和地材供应进行了分包招投标，经查阅资料，吉林长城路桥公司、陕西宏建桥隧公司、陕西汇诚交通建设基础材料有限公司没有投过标，也没有闫俐伏作为投标参与人的信息记载。另证实他们项目部主要管理人员，包括指挥长郭建钢，均未听说过也不认识闫俐伏。在招标期间，没有任何人为闫俐伏的投标向他们打招呼。11、闫俐伏农行卡交易明细清单、陕西秦农农村商业银行交易明细清单，证实2015年2月16日，高某某分两笔向闫转款30万元。当日闫向庄某某转款2万元、向姚乐转款2万元、向杜某转款15万元。2015年11月13日闫向高某某转款1万元；2015年5月2日，闫收到高某某转款8万元。12、证人杜某证言及农行卡交易明细清单，证实2009年10月起的半年内，闫俐伏以帮忙介绍工程及其他事由，陆续从杜某处借款25万元，后工程未介绍成功，闫向杜陆续还款10万元。2015年2月16日，闫俐伏向杜某转款15万元，将借款本金还清。13、证人庄某某证言及农行卡交易明细清单，证实2015年之前闫俐伏向庄三钧借款5万元，后陆续归还一部分。2015年2月16日，闫俐伏向庄某某农行卡转款2万元，将5万元全部还清。14、证人姚某某证言及农行交易明细清单，证实2013年闫俐伏称承包工程需要，向姚某某借款2万元。2015年2月16日，闫俐伏向姚某某儿子姚乐农行账户打款2万元，将借款归还。2015年7月，闫又向姚借款2万元。15、上诉人闫俐伏供述，与被害人陈述、证人证言基本一致，证实他通过穆林娃介绍认识高某某，高让他帮忙在阳安二线项目上介绍承揽隧道工程，他称需找人跑关系，后高某某分两次向他打款38万元。后因为鲁某某工作调动的原因投标均未成功。他在高某某给他38万元前后，购买了一辆越野车花费约15万元，还用这些钱偿还债务、生活开支和介绍工程跑关系花费，越野车后因欠债抵押给了穆林娃。他后来给高某某还款1万元，余款无力偿还，并给高某某出具了38万元的还款承诺。后又出具了一张26万元的借条，载明是给高某某介绍引汉济渭工程从高某某处拿款26万元。另证实他自己成立有陕西汇诚交通建设基础材料有限公司，经营范围主要是砂石供应，但没有实体，实际上是“皮包公司”。（二）诈骗邵某某2.4万元的证据1、被害人邵某某陈述，证实2014年11月一天，穆林娃称在阳安二线工程上有关系，可介绍供材赚钱。后他通过穆林娃在洋县见到闫俐伏、王战峰等人。闫称认识阳安二线工程指挥部的总指挥，介绍工程没问题，他信以为真。2015年5月25日，闫称通过领导给中铁一局项目部打过招呼了，可将150万方的砂夹石供应发包给他，闫提出和他合作供应砂夹石，工程结束后让他分得利润的48%，闫分得52%，但要让他先给闫5万元跑关系。当日穆林娃也在场，在汉中京昆大酒店闫和他签订了《合作协议》，他给闫5万元现金，闫向他出具收条，但之后他一直未取得砂夹石供应项目。后经他多次催要，闫于2016年年初向他还款3次，约2万多。2、合作协议及收条1张，证实2015年5月25日，闫俐伏与邵某某在汉中京昆大酒店，签订“合作协议”，约定邵某某首次向闫俐伏提供资金5万元，用于和中铁一局签订供应合同的花费，若未成功签订合同，闫俐伏在30日内退还邵某某5万元，并支付每万元每月1万元的补偿金。当日闫向邵某某出具了5万元的收条。3、建设银行银行卡交易明细，证实2015年11月13日、2016年3月17日、2016年4月5日，闫俐伏向邵某某银行卡打款共四笔计2.6万元。4、上诉人闫俐伏供述，与被害人陈述基本一致，称他只从邵某某处拿款5万元，是用于为取得工程跑关系请客吃饭。（三）诈骗左某10万元的证据1、被害人左某陈述，证实2015年6月25日，闫俐伏给他打电话称其在西安，可托关系在引汉济渭工程上承揽几千万方碎石供应工程，让他筹资10万元跑关系，若不成功，最多15天将钱退回。他信以为真，于6月26日将10万元打到闫信合账号上。后闫未承揽下工程，经他多次催要闫也不退款，还将他的电话设置为黑名单。他后来得知闫还骗了高某某等人，才知道自己被骗了。另证实2015年闫虽在阳安二线上进行过投标，但均未中标，他和闫未请相关项目部的管理人员吃过饭，也未给相关人员送过礼。2、左某的汇款凭证及闫俐伏信合账户交易明细查询，证实2015年6月26日，左某向闫俐伏的陕西信合账户打款10万元。当日闫俐伏的该账户又向外转款10万元。3、证人祝某、李某甲证言，证实闫俐伏曾于2013年因资金周转向祝某借款几十万元。2015年6月，祝某同学李某甲向祝某催要20万元借款，祝某便让闫代祝归还李某甲20万元，第二天闫就给李转款10万元，后在一周内，闫又分次向李转账10万元。4、李某甲的农业银行账户交易明细清单，证实2015年6月26日，李某甲的账户上收到转账资金10万元。7月1日至2日，李某甲的账户上又分笔收到转账资金共计10万元。5、上诉人闫俐伏供述，证实其从左某处取得的10万元，并给祝某、李某甲打款、还款的事实与被害人左某陈述、证人祝某、李某甲证言基本一致。（四）诈骗高某甲26万元的证据1、被害人高某甲陈述，证实2015年8月20日陕西省交通建设集团公开招聘公路收费人员，他请朋友强某某托关系为办理招聘事宜。后强某某带他见了西安外事学院校友会的张某甲，张又介绍其朋友闫俐伏与他和强某某认识。闫称其曾在陕西省高速集团任职，其亲属曾任陕西高速集团的董事长，和相关领导都熟，闫说可以办理招聘事宜。后他和强某某请张某甲协调并担保，让闫办理收费员应聘一事，并于2015年8月25日在西安市劳动南路一茶楼，和闫签订一份协议，他于当晚通过网银给闫转款34万元用于找关系送礼。后直至招聘结束，闫也未办好学员入职事宜，他向闫索要34万元时，闫还骗他说继续在找关系。后在他不断催要下，闫分两次退还他8万元。2、证人强某某、张某甲的证言，与被害人陈述一致，张某甲另证实几人在茶楼商谈的结果是，闫俐伏帮高某甲安排17个学生到陕西交通建设集团工作，每个人中介费3万元，共计51万元，高某甲先付闫俐伏34万元，余款17万元等学生入职后付清，当时双方还签订了一个“人才安排协议”。3、证人刘某甲证言，证实穆林娃欠他24万元，后他一直找不到穆。2015年8月的一天，他通过同学左建彬（左某）找到穆，穆称闫俐伏欠其钱，只要闫给其还款，其就能给他还款。后闫俐伏同意代穆林娃向他还款，并在西安闫将24万元打到左建彬账户上，左建彬又将24万元给他妻子打到账户上。4、证人左某（又名左建彬）证言，与刘某甲证言一致，另证实2015年8月底，他听说闫俐伏还替穆林娃给洋县的石继红还款7万元。5、人才安排协议，证实2015年8月25日，闫俐伏、强某某达成协议，并由张某甲从中协调，闫负责安排17名学员入职陕西交通建设集团公司高速岗位工作，强某某支付每个人的安排费用3万元，共计51万元，第一笔支付闫俐伏34万元，余款17万元等学员入职后付清。6、高某甲、闫俐伏的工商银行交易明细清单，证实2015年8月26日，高某甲向闫俐伏账户转款34万元。当日，闫俐伏向石继红账户转款7万元。8月27日，闫俐伏向左某账户转款24万元。9月4日，闫俐伏向高某甲账户转款5万元。7、营业执照、公司证明，证实高某甲系陕西国源人力资源有限公司员工。8、陕西省交通建设集团公司招聘公告，证实陕西省交通建设集团公司曾于2015年8月19日发布了为延延、黄延高速公路招聘收费员等工作人员的公告。9、上诉人闫俐伏供述，与被害人高某甲陈述、证人强某某、张某甲证言一致。10、上诉人闫俐伏的户籍证明，证实闫俐伏的年籍情况，其在犯罪时系完全刑事责任能力人。11、归案情况说明、羁押证明，证实闫俐伏归案和羁押情况。12、西安市雁塔区人民法院（2006）雁刑初字第45号刑事判决书、释放证明书，证实闫俐伏前科犯罪情况。以上证据经一审庭审举证、质证，证据来源合法，相互关联，本院予以确认。本院认为，上诉人闫俐伏以非法占有为目的，虚构其有关系可以帮他人承揽项目工程以及安排人员就业的事实，骗取他人财物共计75.4万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原公诉机关指控上诉人闫俐伏犯诈骗罪的事实及罪名成立，依法应予惩处。上诉人多次实施诈骗犯罪，并有前科劣迹，依法应予严惩。上诉人闫俐伏诈骗所得赃款75.4万元依法应当责令退赔被害人。上诉人闫俐伏提出其不构成诈骗，本案属于民事纠纷的上诉理由，经查，上诉人闫俐伏虚构事实，骗取被害人资金后，用于归还借款和挥霍，且不能向被害人退还资金，其行为已构成诈骗罪，对该上诉理由不予采纳。上诉人闫俐伏提出一审量刑过重的上诉理由，经查，一审法院综合考虑上诉人犯罪数额、情节、社会危害程度、认罪态度等，对其在法定刑幅度内判处，量刑适当，对该上诉理由不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，量刑适当，程序合法，惟对上诉人闫俐伏违法所得未判决责令退赔，二审依法予以纠正。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第五十二条、第五十三条、第六十四条、第二百六十六条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、维持洋县人民法院（2017）陕0723刑初116号刑事判决，即被告人闫俐伏犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金30000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月14日起至2028年10月13日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）二、责令上诉人闫俐伏退赔违法所得，向被害人高某某退赔37万元、向被害人邵某某退赔2.4元、向被害人左某退赔10万元、向被害人高某甲退赔26万元，共计75.4万元。本判决为终审判决。审 判 长  刘晓敏代理审判员  李思彤代理审判员  高 飞二〇一八年六月七日书 记 员  李姿美