河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终11423号上诉人（原审被告）：河南泉舜流体控制科技有限公司，住所地郑州高新开发区化工路28号，统一社会信用代码为91410100770860293N。法定代表人：洪谋曲，该公司副董事长。委托诉讼代理人：张建伟，男，1966年8月3日出生，汉族，住郑州市中原区，该公司员工。委托诉讼代理人：张予昆，男，1961年6月23日出生，汉族，住郑州市金水区，该公司员工。被上诉人（原审原告）：刘新波，男，1977年5月24日出生，汉族，住河南省灵宝市。委托诉讼代理人：周培冲，河南光法律师事务所律师。上诉人河南泉舜流体控制科技有限公司（以下简称泉舜公司）因与被上诉人刘新波提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2021）豫0191民初16170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月3日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。泉舜公司上诉请求：请求二审法院在查明案件事实的基础上，依法改判或者发回重审。上诉理由：泉舜公司认为原审法院一审判决认定事实不清、适用法律不当，具体如下：一、一审判决认定事实不清。1.一审判决书认定“原告的工资发放记录显示其受伤前三个月平均工资为每月8802元，依此计算，原告的误工费为26406元”，试问刘新波有这么高的工资收入何以再到泉舜公司处应聘工作！泉舜公司在一审开庭后向法庭提交的代理词述明“原告应聘铣工岗位，其填写的工作经历为在郑州豫达纺织机械、郑州四维机电、郑州兆明机械工作过，且工作岗位均为铣工，但原告在开庭时提供的其工资收入的证据是河南黎明重工公司发放的，且原告私自操作机床即发生事故，故代理人认为原告弄虚作假，其工作经历、技术能力均为虚假。”对此法庭没有查清案件事实。2.一审判决认定“原告的父母均出生于1951年，其二人的生活费原告应承担13763元”，一审开庭中刘新波并未向法庭提交证据证明其为独生子女，依据法律规定，刘新波有兄弟姐妹的，将由子女分担父母的抚养费。3.一审判决书认定“原告作为从事20多年铣工的熟练工人，在跟随师傅操作过程中，擅自戴着手套去处理铣床异响，导致受伤”，请问：跟随的师傅是谁？何以证明跟随了师傅？跟随了师傅又怎会发生事故？！二、一审判决书适用法律不当。1.一审判决认为“原告到被告公司应聘，已经填写了应聘登记表，尚未正式入职，被告安排原告到车间试工操作，双方形成劳务关系”，既然尚未入职，何以形成劳务或劳动关系？事实上如泉舜公司一审代理词所述，事故的发生是由于刘新波未经过泉舜公司的许可擅自操作设备的行为造成的，属于刘新波单方行为的意外事件，故一审法院以“提供劳动者受害责任纠纷”审理案件是错误的。2.一审判决认为“原告作为从事20多年铣工的熟练工人，在跟随师傅操作过程中，擅自戴着手套去处理（违章操作）铣床异响，导致受伤，自身存在一定过错，因此可以减轻被告的责任，本院酌定被告对原告的损失承担70%的赔偿责任。”既然是20多年的熟练工人，又怎会违章操作？这是“一定过错”么？泉舜公司认为：即便根据一审法院认定的事实，泉舜公司也不应该承担70%的主要责任。综上，请求二审法院依法支持泉舜公司的上诉意见。刘新波辩称:一审法院认定事实基本清楚，划分责任合理，上诉人垫付的医疗费是五千元，另外八百多元刘新波未收到，但不再追究。一审泉舜公司称有视频监控，但迟迟未提交，应承担举证不能责任。泉舜公司的上诉没有事实和法律依据，望依法予以驳回上诉，维持原判。刘新波向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告医疗费9716.95元、住院伙食补助费800元、营养费600元、误工费23328元、护理费3851元、交通费320元、残疾赔偿金69500.68元、精神损害抚慰金5000元、被扶养人生活费15140元、鉴定费2500元及检查费1183.5元，共计131940.13元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告在58同城平台上发布招聘铣工的公告，2020年8月28日原告通过58同城APP向被告投递简历应聘铣工。2020年9月1日原告至被告处面试，填写了应聘登记表，写明原告1998年至2020年一直从事铣工，经沟通被告认为原告符合铣工的要求，通知原告第二天试工。第二天上午10时许，原告在车间被铣床划伤左手。随即被送往中国人民解放军联勤保障部队第九八八医院进行治疗，入院诊断为：1.左手食指开放性骨折；2.指骨缺损；3.伸肌腱、皮肤缺损。原告住院16天，于2020年9月18日出院，出院医嘱为：1.出院后每3日换药，避免患肢过度负重，积极康复功能锻炼；2.术后2周拆除缝线，1个半月拆除肢具，逐步开始活动，3个月复查X线；3.注意休息，加强营养。原告入院当天的门诊费832.5元系被告缴纳，原告的住院费共计9716.95元，其中被告垫付了5000元。根据原告申请，该院委托司法鉴定机构对原告的伤情进行了司法鉴定，河南省直第三人民医院司法鉴定中心于2021年4月13日出具豫省直三院司法鉴定中心〔2021〕临鉴字第369号鉴定意见书，认定原告左手损伤评为十级伤残，误工期评为伤后90日，伤后30日内建议一人护理（住院期间护理人数遵医嘱），伤后30日内建议加强营养促进损伤恢复。原告支付鉴定费2500元和鉴定检查费1183.5元。原告提交的工资发放流水显示，2020年5-7月份工资实发额分别为9147.1元、9023.35元、8236.3元。一审法院另查明，原告与其妻子育有一子刘开拓，出生于2003年2月27日。原告的父亲刘立成出生于1951年7月13日，母亲柴引群出生于1951年8月16日，原告兄弟姐妹一共三人，均已成年。灵宝市焦村镇纪家庄村民委员会出具的证明显示，刘立成、柴引群夫妇已无劳动能力、无生活来源。对于受伤的经过，原告称：“被告派师傅带着我操作机器，我和师傅干完活后，正在测试刚才干的活是否合格，我听见机床上有异响，我认为是后面的顶尖没顶紧，我就去锁紧顶尖，但是手滑了就发生了事故”“我戴手套了”“原、被告签订了临时工协议”。被告提交的《普通铣床操作与加工实训（第2版）》中安全操作规程显示“不准许戴手套操作机床”，被告称“原告还未入职，所以还没有进行培训”“入职铣工必须先试工”“我们招的是正式工，没有签临时工协议”。庭审中，本庭向双方释明并要求被告提交事发当时的监控录像，但被告至今未提供。上述事实，有经原、被告质证的下列证据及本案开庭笔录在案佐证：1.原告简历投递记录；2.中国人民解放军第九八八医院诊断证明书、出院通知书、住院病例、住院收费票据各一份；3.户口本、护理人身份证复印件各一份；4.原告父、母亲户口本复印件、刘开拓身份证复印件、村委会证明各一份；5.居住证、房产证、社保记录及工资卡交易明细；6.鉴定意见书、检查费发票及鉴定费发票各一张；7.被告提交的情况说明、支付医疗费记录、《普通铣床操作与加工实训》。一审法院认为：原告到被告公司应聘，已经填写了应聘登记表，尚未正式入职，被告安排原告到车间试工操作，双方形成劳务关系，原告在试工过程中发生事故受伤，被告应当承担赔偿责任。原告作为从事20多年铣工的熟练工人，在跟随师傅操作过程中，擅自戴着手套去处理铣床异响，导致受伤，自身存在一定过错，因此可以减轻被告的赔偿责任，该院酌定被告对原告的损失承担70%的赔偿责任。原告的损失包括：1.医疗费：根据医疗费票据及付款记录，对原告的医疗费共计为9716.95元予以认定。2.住院伙食补助费：原告住院16天，按照每天50元计算，住院伙食补助费应为800元。3.营养费：参照鉴定结论，原告的营养期为30天，按照每天20元计算，营养费为600元。4.误工费：参照鉴定结论，原告的误工期为90天，原告的工资发放记录显示其受伤前三个月平均工资为每月8802元，依此计算，原告的误工费为26406元，原告仅请求23328元不违反法律规定，该院予以认定。5.护理费：参照鉴定结论，原告的护理期为30天，因原告未提交护理人员的收入证明，故该院参照2019年度河南省居民服务和其他服务业在岗职工平均工资46858元/年计算，原告的护理费为3851元。6.交通费：根据原告住院治疗的实际情况，对原告请求的320元予以认定。7.残疾赔偿金：原告构成十级伤残，按照2020年度河南省城镇居民人均可支配收入34750.34/年计算，原告的残疾赔偿金为69500.68元；8.被扶养人生活费：原告的儿子刘开拓在庭审时已经年满18周岁，该院不再计算其生活费；原告的父母均出生于1951年，其二人的生活费原告应承担13763元（20644.91×10×0.1÷3×2=13763）；被扶养人生活费并入残疾赔偿金，故原告的残疾赔偿金共计为83263.68元。9.精神损害抚慰金：原告构成十级伤残，该院酌定其精神损害抚慰金为5000元；10.鉴定费：根据原告提交的票据，对于鉴定费和相关检查费共计3683.5元予以认定。综上计算，原告的上述损失共计130563.13元，被告应当赔偿70%，即91394元，扣除已垫付的医疗费5832.5元，被告还应当再赔偿原告85561.5元，原告请求数额过高的部分该院不予支持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告河南泉舜流体控制科技有限公司赔偿原告刘新波医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等共计85561.5元，于本判决生效后十日内支付；二、驳回原告刘新波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1469元，由原告刘新波负担499元，被告河南泉舜流体控制科技有限公司负担970元。二审期间，双方均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，关于被上诉人刘新波与上诉人泉舜公司双方是否形成劳务关系。虽然刘新波到泉舜公司应聘，填写了应聘登记表，尚未正式入职。但是泉舜公司安排刘新波到车间试工，并上车床操作，应视为双方已初步建立劳务关系。刘新波在车床上操作过程中发生事故导致受伤，泉舜公司应依法承担相应赔偿责任。泉舜公司上诉称系刘新波擅自操作设备而引发的意外事件，不属于劳务关系或提供劳动者受害责任纠纷，与已查明事实明显不符，不予支持。关于刘新波误工费、被抚养人生活费。误工费以刘新波受伤前三个月平均工资为基数计算，有刘新波提供的工资证明（工资卡交易明细）为证。虽然泉舜公司提出质疑，但未有相反证据予以推翻，故不予采信。被抚养人生活费已经考虑刘新波兄弟姐妹三人，其只承担三分之一份。故泉舜公司上诉称应由子女共同分担父母抚养费的理由，一审已予以考虑在内。关于责任大小确认。一审已考虑刘新波系熟练工人的因素，却违规操作，导致受伤，自身应承担30%的责任。因此泉舜公司上诉称划分责任不当，理由不能成立，不予支持。综上所述，上诉人泉舜公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1939元，由上诉人河南泉舜流体控制科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判员  崔航微二〇二一年九月十四日书记员  李明雪