北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终12388号上诉人（原审被告）：北京市乾济电梯公司，住所地北京市东城区东中街40号2号楼B座602。法定代表人：张文素，顾问。委托诉讼代理人：马亚男，女，北京市乾济电梯公司员工。委托诉讼代理人：韩维，北京东远鹤錡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京杰尔文经贸有限公司，住所地北京市东城区东革新里42号管村19号3号楼3层302-1。法定代表人：叶陈龙，执行董事。委托诉讼代理人：张华利，北京市万腾律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜苗蕾，北京市万腾律师事务所实习律师。上诉人北京市乾济电梯公司（以下简称乾济公司）因与被上诉人北京杰尔文经贸有限公司（以下简称杰尔文公司）服务合同纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2021）京0101民初10555号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月6日立案后，依法组成合议庭开庭对本案进行了审理。上诉人乾济公司之委托诉讼代理人韩维，被上诉人杰尔文公司之委托诉讼代理人张华利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。乾济公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回杰尔文公司全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费由杰尔文公司承担。事实和理由：一、一审认定事实有误。1.我公司和杰尔文公司签订的合同实际是中介服务合同，而非咨询服务合同。《北京三洲能源科技中心项目电梯采购及安装项目咨询费协议》第二条约定“如未促成合同成立，乙方不得要求支付以上咨询费”。2.一审判决对杰尔文公司的真实合同义务认定有误。杰尔文公司作为中介方，其主要合同义务是依双方约定的合同金额促成合同成立及落实发包方依约付款，合同第二条和第六条有明确约定。如果杰尔文公司提供咨询服务，则咨询费数额不应当与工程费用的调整及变更存在关联。杰尔文公司的工商登记核准范围不包括进行咨询服务，其也不具备电梯专业设备、技术咨询的能力，合同履行中杰尔文公司并未提供任何咨询服务，只是为了促成合同成立及发包方付款，参与价格谈判、报价等一般事务。我公司具有电梯安装、维修工程壹级资质，专业性优于杰尔文公司，无需其提供咨询服务。我公司签订的电梯供货合同和安装合同的总价款为34922354元，本案咨询费为3696752元，占工程款的10.58%，按照一审判决认定的合同义务，该价款明显不合理。3.一审判决对我公司付款条件及时间认定有误。双方所签合同第三条是附条件的民事法律行为，杰尔文公司获得咨询费的条件之一系工程发包方按照约定向我公司付款，我公司只有在实际取得工程款的条件下才能完成“咨询费”的支付。合同第六条约定的也是工程中介合同通常采取的付款方式，即同比例支付，而非商业风险的转嫁。二、一审判决适用法律错误。本合同对付款条件有明确的约定，并不适用合同条款的解释规则，所谓“转移商业风险”是在错误认定合同性质及双方权利义务的基础上滥用法官自由裁量权的认定，与合同目的和性质相悖。杰尔文公司辩称，同意一审判决，不同意乾济公司的上诉请求。乾济公司所述不属实，我公司确实与乾济公司签订了咨询服务合同，我公司也按合同约定履行了合同义务。在一审过程中，乾济公司代理人对我公司已经履行合同义务是完全认可的，有争议的仅是付款条件，乾济公司认为应该是收到钱后再向我公司支付费用。因此乾济公司上诉提出的认定事实错误、适用法律错误及合同性质有误等问题属于歪曲狡辩。乾济公司上诉纯属是为了拖延时间、转移财产。杰尔文公司向一审法院起诉请求：要求乾济公司支付咨询安装费用1450112元，并以此为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布同期贷款市场报价利率支付自2020年8月27日至实际付款之日的利息。一审法院认定事实：2013年5月8日，乾济公司与杰尔文公司签署了《北京三洲能源科技中心项目电梯采购及安装项目咨询费协议》，约定项目为北京三洲能源科技中心项目电梯采购及安装项目，双方约定咨询费总金额为4102919元，乾济公司扣除17%的相关收费，应向杰尔文公司实际支付3405422元，包含乾济公司向杰尔文公司支付的所有费用，杰尔文公司不得再要求乾济公司支付、报销其他任何费用。同时，杰尔文公司不再负责乾济公司任何形式的其他收费和管理费。如未促成合同成立，杰尔文公司不得要求支付以上咨询费。咨询费采用分期付款方式：第一期乾济公司在收到该项目当批次20%的预付款后10日内，乾济公司支付杰尔文公司咨询费总额20%款项681084.4元；第二期乾济公司在收到该项目当批次40%的款项后10日内，乾济公司支付杰尔文公司咨询费总额40%的款项1362168.8元；第三期乾济公司在收到该项目当批次35%的尾款项后10日内，乾济公司支付杰尔文公司咨询费总额40%的款项1362168.8元。合同签订后，杰尔文公司依约提供前期现场勘测、电梯设备选型、工程确认等合同义务。乾济公司分别于2013年9月27日支付杰尔文公司400000元；于2016年3月1日支付杰尔文公司516000元，2016年3月4日支付584000元，合计共支付杰尔文公司1500000元。另，庭审中，双方均认可案外人晟荣嘉业公司债务折抵乾济公司应支付服务费用709888元。2019年1月3日，乾济公司在北京市丰台区人民法院起诉北京金丰科华房地产开发有限公司（以下简称金丰公司）合同纠纷一案，乾济公司主张其与金丰公司签署《丰台花乡四合庄1516-15地块商业金融项目电梯设备安装合同》，2016年3月和8月已经完成验收工作，但金丰公司部分安装款未付，故乾济公司要求金丰公司支付安装款1337000元和维修款等。北京市丰台区人民法院审理后，作出（2019）京0106民初1138号民事判决书，判决金丰公司支付乾济公司电梯安装款1337000元、维修款317499.24元和违约金66850元。金丰公司于2019年8月2日经北京市丰台区人民法院裁定进入破产程序。后乾济公司在北京市丰台区人民法院起诉金丰公司破产债权确认纠纷一案，乾济公司主张其与金丰公司签署《丰台花乡四合庄1516-15地块商业金融项目电梯设备供货合同》及补充协议，金丰公司尚拖欠部分设备款，故要求金丰公司支付设备款1531676.2元。经审理，北京市丰台区人民法院作出（2019）京0106民初6729号民事判决书，判决金丰公司支付乾济公司设备款1531676.2元。截止本案一审法庭调查，金丰公司破产案件尚在审理过程中，乾济公司上述判决确认债权已经作破产债权申报。一审庭审中，双方均认可丰台花乡四合庄1516-15地块商业金融项目与北京三洲能源科技中心项目为同一项目。一审法院认为：双方签署的《北京三洲能源科技中心项目电梯采购及安装项目咨询费协议》系双方真实意思表示，合法有效，各方均应依约履行各自的义务。本案中，杰尔文公司已经依约履行了合同义务，乾济公司负有支付服务费的义务，这符合权利义务相一致的原则。虽《北京三洲能源科技中心项目电梯采购及安装项目咨询费协议》约定乾济公司在收到该项目当批次35%的款项后10日内，乾济公司支付杰尔文公司咨询费总额40%的款项，但乾济公司已经起诉金丰公司，金丰公司经法院裁定进入破产程序，乾济公司相关债权已经作了破产债权申报，目前破产案件尚在审理过程中，乾济公司能否实际收到工程款存在较大不确定性。考虑工程项目竣工至今已经多年，杰尔文公司已经履行义务，对于乾济公司未能收到金丰公司款项，杰尔文公司并无过错，乾济公司以“先收款，再付款”拒绝支付杰尔文公司剩余服务费，显系过分转移了商业风险，从合同目的和等价有偿原则出发，不应该免除乾济公司给付杰尔文公司剩余服务费的义务，故乾济公司以付款条件未能成立不同意支付服务费的答辩意见，法院不予采纳。杰尔文公司要求乾济公司支付剩余服务费的诉讼请求，法院予以支持。但合同金额扣减杰尔文公司认可已收款项与杰尔文公司主张金额有异，法院结合相关证据确定乾济公司应支付具体金额。杰尔文公司要求乾济公司支付逾期付款利息的诉讼请求，于法无据，法院不予支持。据此，一审法院判决：一、北京市乾济电梯公司于判决生效后七日内支付北京杰尔文经贸有限公司服务费1195534元；二、驳回北京杰尔文经贸有限公司其他诉讼请求。二审审理中，乾济公司对一审判决认定的杰尔文公司依约提供前期现场测验、电梯设备选型、工程确认等合同义务不予认可，表示杰尔文公司对接员工是李做君，李做君实际是电梯厂家（蒂森电梯有限公司）的销售人员，乾济公司与李做君联系的员工是李春燕，因李春燕现在国外，多次与其联系后李春燕表示本案合同约定的杰尔文公司的实际义务就是中介服务。杰尔文公司对一审判决认定的事实并无异议。乾济公司提交2组证据：1.《电梯订购合同》及附件一技术规格表（节选），该合同签订主体为乾济公司和蒂森电梯有限公司，附件的填表人是“李做君”，欲证实李做君的真实身份为蒂森电梯有限公司销售人员，一审中杰尔文公司所述尽到了咨询义务并不属实，李做君与乾济公司及工程甲方的联系、洽商行为是其作为蒂森电梯有限公司职员的职务行为，本案咨询费协议中杰尔文公司实质的合同义务并不是所谓的咨询。2.《咨询费付款协议》，该协议主体是乾济公司和北京隆运中天劳务服务有限公司，乾济公司主张该合同已经履行完毕，北京隆运中天劳务服务有限公司明显不具有电梯买卖、安装行业的专业咨询能力，该公司是李做君找来的另一合同主体，作用是帮助李做君签订协议，乃至收款过账，故一审判决对本案咨询合同的权利义务认定有误。杰尔文公司庭后提交书面质证意见，表示对上述证据的真实性、关联性、证明目的均不认可，并认为李做君并未代表蒂森电梯有限公司在《电梯订购合同》中甲方处签字，该证据不能证明李做君系蒂森电梯有限公司人员。李做君在电梯技术规格表签字恰能证明其代表杰尔文公司为乾济公司在和项目发包方沟通时提供了技术规格方面的咨询服务；蒂森电梯有限公司与乾济公司系买卖合同关系，提供咨询服务不是买卖合同关系中卖方应尽的义务。蒂森电梯有限公司作为卖方没有义务提供咨询服务并促成乾济公司与项目发包方签署合同，乾济公司将咨询服务合同中的义务等同于买卖合同中的义务是不恰当的。杰尔文公司表示李做君是其公司项目经理。为核实李做君身份，本院要求杰尔文公司提供李做君在其单位任职期间的社保及劳动合同等证明材料，杰尔文公司认为李做君的身份及工作内容一审已经查清，且不应由其承担该举证责任。后，杰尔文公司提交其与李做君于2011年12月21日签订的《劳务协议》，乾济公司对上述劳务协议的真实性认可，对关联性及证明目的不予认可，认为无法否定李做君系蒂森电梯有限公司的销售职员。经查阅一审卷宗可见，杰尔文公司曾于2021年5月12日出具李做君身份证明，载明：李做君系受其委派作为北京三洲能源科技中心项目电梯采购及安装项目的项目经理，负责该项目的一切事宜，以及李做君具体负责事项等内容。双方一致确认，乾济公司已经支付的款项和用债权折抵部分欠款后，相当于已付清前2期服务费后，还支付了第3期部分服务费，现欠付杰尔文公司服务费金额仅为1195534元；但双方就付款条件是否成立各执一词。本院认为，依法成立的合同，受法律保护。双方当事人不得擅自变更或者解除合同。本案中，双方所签《北京三洲能源科技中心项目电梯采购及安装项目咨询费协议》系双方真实意思表示，双方均应本着诚信原则，依约履行各自的合同义务。现双方对于上述合同履行过程中，乾济公司欠付杰尔文公司服务费金额并无争议，仅就付款条件是否成立各执一词。因双方在该合同中明确约定了付款条件，即乾济公司在收到该项目当批次35%的尾款项后10日内支付杰尔文公司剩余咨询费，而根据本案已查明的事实可以确认，乾济公司已经通过诉讼向项目发包方金丰公司主张工程款，法院也已经作出生效判决，但由于金丰公司经法院裁定进入破产程序，乾济公司相关债权仅作了破产债权申报，目前破产案件尚在审理过程中，乾济公司尚未实现其债权，即没有实际取得相应款项，合同约定的向杰尔文公司支付服务费的条件并未成就。在此情况下，一审法院判令乾济公司履行付款义务，缺乏合同依据，突破双方当事人意思自治原则，本院依法予以改判。杰尔文公司可待条件成就时再行主张。综上所述，乾济公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销北京市东城区人民法院（2021）京0101民初10555号民事判决；二、驳回北京杰尔文经贸有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费8925元，由北京杰尔文经贸有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费24080元，由北京杰尔文经贸有限公司负担（于本判决生效之日起7日内交纳）。本判决为终审判决。审判长 白 松审判员 王军华审判员 刘苑薇二〇二一年九月二十四日书记员 刘 荧书记员 韩 铮