江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终5811号上诉人（原审原告）：江苏茂盛建设集团有限公司，住所地溧阳市溧城镇燕山路65号。法定代表人：陈建平，该公司总经理。委托诉讼代理人：高立永，江苏大运河律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邳州市博物馆，住所地邳州市运平路。法定代表人：程卫，该馆馆长。委托诉讼代理人：魏东，江苏魏东律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏壮，江苏魏东律师事务所律师。上诉人江苏茂盛建设集团有限公司（以下简称茂盛公司）因与被上诉人邳州市博物馆建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院（2020）苏0382民初22号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人茂盛公司的委托诉讼代理人高立永、被上诉人邳州市博物馆的委托诉讼代理人魏东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人茂盛公司上诉请求：1.改判支持上诉人茂盛公司停工损失3169482.21元及相应利息。2.被上诉人邳州市博物馆承担一审、二审诉讼费用、鉴定费用。事实与理由：原审法院驳回上诉人诉请的停工损失3169482.21元(=整体改造工程停工损失1690526.73元+外墙真石漆、干挂石材工程停工损失1478955.48元)及相应利息，无事实及法律依据。首先，上诉人主张停工损失的依据是2019年1月的《工程现场签证单》，依据查明事实双方之间工程是2016年5月30日竣工，而书写该签证单的日期是2019年1月6日，监理单位在该签证单上签署“停工时间天数属实”并加盖印章，被上诉人邳州市博物馆在该签证单上签署“同意监理意见”并加盖印章，且该工程现场签证单的用途是提交给邳州市审计局进行审计。据此可以得出，该签证单是被上诉人对停工损失的确认。其次，涉案合同对于整体改造工程约定的付款节点是“按工程进度付款，工程结束后竣工验收合格前付70%，审计结束后一年内付清余款”，结合被上诉人的付款情况是“2014年10月10日，付款30万元；2014年10月22日，付款20万元；2014年12月30日，付款200万元；2015年1月27日，付款50万元；2015年2月26日，付款30万元；2015年3月13日，付款20万元；2015年6月5日，付款30万元；2015年7月1日，付款20万元；2015年8月26日，付款20万元；2015年9月30日，付款60万元；2015年12月23日，付款30万元；2016年2月6日，付款170万元；2016年10月19日，付款30万元；2016年11月10日，付款50万元；2016年11月18日，付款50万元；2016年12月26日，付款30万元；2017年3月7日，付款30万元；2017年4月27日，付款50万元；2018年10月8日，付款70万元。”，可以证实案涉工程不是垫资工程，在博物馆改造工程开工之后不到三个月就开始付款，体现了改造工程是按照工程进度而付款，故原审法院认定“被上诉人第一笔付款的时间应为工程竣工验收前”属于认定事实错误。进一步印证2019年1月的《工程现场签证单》确认整体改造工程的停工原因是“被上诉人未按合同约定拨付工程款”，是双方对停工原因的确认。再次，对于外墙真石漆、干挂石材工程依据2019年1月的《工程现场确认单》确认的停工原因是“被上诉人关于石材材质、颜色未确定造成停工”，因被上诉人已签字确认，如其否认因上述原因停工，应由被上诉人提供证据证明其已确定石材材质、颜色的时间节点，不应当由上诉人承担举证责任。故该停工损失应予以支持。最后，关于鉴定费由谁承担的问题，原审法院以停工损失部分无法支持酌情由上诉人承担27981元，在支持上诉人停工损失及利息的基础上，该鉴定费用应由被上诉人全额承担。综上，上诉人认为原审法院判决不支持停工损失及利息、鉴定费属于错误判决，为维护上诉人合法权益，特提起上诉，请求贵院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人邳州市博物馆辩称，一、上诉人要求被上诉人支付停工损失及利息没有依据。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（二）第三条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。根据民事诉讼证据规则，上诉人作为施工方，应当对未在约定期限内完工的原因承担举证证明责任。一审中，上诉人未举证证明停工的原因是被上诉人造成、也未举证停工损失的数额是经过双方确认等。1.《工程现场签证单》并不能认定停工原因是被上诉人造成的证据。该份签订单“施工及安装内容”一栏中载明的均是上诉人单方陈述的停工原因，监理单位及被上诉人仅对天数进行了确认，对停工原因并没有认可。如果停工原因确实如上诉人所述，则监理工程师会签署“属实”，而不是签署“停工时间天数属实”的意见了，而上诉人对监理工程师当时签署的意见是认可的，并没有提出反对。2.拨付工程款的时间节点不是造成停工的原因。根据涉案建设工程施工合同约定，被上诉人第一笔付款的时间应为工程结束竣工验收前，并无证据证明在此节点之前被上诉人应当支付款项。事实上，停工的真正原因是由于上诉人管理不到位、组织人员施工及资金等出现问题。二、一审法院关于鉴定费的负担偏袒了上诉人。被上诉人从未否认不欠付上诉人的工程款，只是工程没有经过审计，工程总价款未确定，致使被上诉人无法支付，被上诉人无过错。另，上诉人故意增加工程价款致使鉴定费用增高，鉴定费本应由上诉人承担。茂盛公司向一审法院起诉请求：1.判令邳州市博物馆支付工程款7798482.45元及利息（以990630.07元为基数按照中国人民银行发布的同期同类的贷款利率从2017年3月11日计算至2017年4月27日；以490630.07元为基数按照中国人民银行发布的同期同类的贷款利率从2017年4月28日计算至2018年10月8日；以8007852.38元为基数按照中国人民银行发布的同期同类的贷款利率从2017年7月2日计算至2018年10月1日；以7798482.45元为基数按照中国人民银行发布的同期同类的贷款利率从2018年10月2日计算至2019年8月19日；以7798482.45元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率从2019年8月20日计算实际付清之日止），2.邳州市博物馆承担本案的诉讼费用。一审法院查明：2014年7月1日，茂盛公司与邳州市博物馆签订《建设工程施工合同》，约定：工程内容为博物馆改造工程，承包范围为屋面拆除、整体改造等（详见图）；开工日期2014年7月10日，竣工日期2014年12月30日；合同价款暂定800万元，合同价款采用可调价格方式确定，风险范围以外合同价款调整方法为人员工资根据施工期间政策性文件执行，材料根据施工期间市场信息（徐州市信息价执行），信息价没有的，根据双方协商的价格确认；图纸变更以甲方签证为准，并计入总决算；按工程进度付款，工程结束竣工验收合格前付70%，审计结束后一年内付清余款；甲方（邳州市博物馆）有义务在竣工验收合格后三个月内帮忙审计结束，如延期，乙方（茂盛公司）所送决算自动成为最终决算，无需审计，未尽事宜，协商解决；屋面保修期为二年；等内容。2014年7月10日，双方签订《拆除工程施工合同》一份，约定：工程名称为邳州市博物馆屋面拆除工程，拆除范围为金属构架、屋面混凝土斜梁、混凝土框架柱（框柱钢筋保留）、女儿墙、屋面保温等；拆除工期自2014年7月10日至2014年8月20日；结算方式为拆除的废料以15万元抵扣工程款（废料由乙方自行处理），拆除费用按实结算；等内容。上述实际施工过程中，双方协商后对工程内容进行了部分变更并签订了《工程现场签证单》。2015年12月10日上述工程竣工。2015年12月28日，茂盛公司与邳州市博物馆签订《建设工程施工合同》，约定：工程内容为博物馆改造工程，承包范围为外墙真石漆、干挂石材；起止日期为2016年1月1日至2016年5月30日；合同价款暂定650万元；其余内容与2014年7月1日双方签订的《建设工程施工合同》基本一致。工程施工过程中，双方协商后对工程内容进行了部分变更并签订了《工程现场签证单》。2017年7月1日上述工程竣工。2019年1月，茂盛公司出具《工程现场签证单》一份，主要内容为：“我单位施工的博物馆改造工程合同约定2014年7月10日开工至2014年12月30日完工。由于贵单位未按合同约定拨付工程款导致工程停工累计117天，于2015年12月份竣工。外墙真石漆、干挂石材工程款按合同约定2016年1月1日开工至2016年5月30日完工。由于贵单位关于石材材质、颜色未确定造成停工累计209天，实际工程于2017年7月竣工。由于贵单位原因造成的停工应给予签证，停工期间我项目部管理人员、机械、脚手架等费用损失应与认可，具体数量见附表。”监理单位在该签证单上签署“停工时间天数属实”并加盖印章，邳州市博物馆在该签证单上签署“同意监理意见”并加盖印章。2019年1月18日，茂盛公司自行制作了《工程结算书》，对案涉工程造价进行结算，但邳州市博物馆不予认可。诉讼过程中，一审法院依茂盛公司的申请就案涉工程造价及停工损失启动鉴定程序，徐州仁和工程造价咨询有限公司于2021年3月16日作出《报告书》：一、整体改造工程造价9690630.07元，其中包含停工损失1690526.73元；二、外墙真石漆、干挂石材工程造价8007852.38元，其中停工损失1478955.48元。以上合计17698482.45元。本次鉴定茂盛公司共支出鉴定费155450元。诉讼过程中，茂盛公司自认邳州市博物馆于2017年3月10日前支付工程款870万元，2017年4月27日支付50万元，2018年10月8日支付70万元，合计990万元。另查明：案涉工程未取得建设工程规划许可证，亦未进行招投标。一审法院认为，关于案涉工程施工合同的效力。案涉工程为博物馆改造项目，属于依法应当进行招投标的项目，而实际上该项目并未进行招投标，茂盛公司与邳州市博物馆签订的工程施工合同违反法律、行政法规禁止性规定，应属无效。但鉴于工程已竣工验收合格，茂盛公司有权参照合同约定主张工程价款。关于邳州市博物馆应付款总额。首先，工程施工合同中虽约定“甲方（邳州市博物馆）有义务在竣工验收合格后三个月内帮忙审计结束，如延期，乙方（茂盛公司）所送决算自动成为最终决算，无需审计”，但该条约定仅是对邳州市博物馆设立了“帮忙审计结束”的义务，并未免除施工方即茂盛公司在工程结束后向发包方报送施工资料以进行审计的义务，而茂盛公司并未提供证据证明其履行了报送施工资料的义务，其要求以其自行制作的决算书作为认定工程造价的依据，证据不足，不应支持。其次，对于鉴定报告中除停工损失以外的14529000.25元，双方当事人均无异议，一审法院予以采纳。最后，对于停工损失3169482.21元，邳州市博物馆对停工时间予以认可，但认为停工并非邳州市博物馆造成，其不应承担责任。一审法院认为，根据民事诉讼证据规则，茂盛公司作为施工方，其应对未在约定期限内完工的原因承担举证证明责任。茂盛公司主张停工损失的主要依据，是2019年1月的《工程现场签证单》，该份签证单中茂盛公司陈述了停工的原因，即“邳州市博物馆未按合同约定拨付工程款”，以及“邳州市博物馆关于石材材质、颜色未确定造成停工”，而监理单位在该签证单上签署的是“停工时间天数属实”，只是对停工的天数进行了确认，并未对停工原因作出评价，邳州市博物馆签署的是“同意监理意见”，据此无法得出邳州市博物馆自认停工是邳州市博物馆过错所造成这一结论。相反，茂盛公司与邳州市博物馆签订的工程施工合同中约定的付款节点是“按工程进度付款，工程结束竣工验收合格前付70%，审计结束后一年内付清余款”，即邳州市博物馆第一笔付款的时间应为工程结束竣工验收前，并无证据证明在此节点之前邳州市博物馆应当支付款项，也就是说，在合同约定的完工日期到达之前，邳州市博物馆并无给付进度款的义务，故茂盛公司关于改造工程停工原因是邳州市博物馆未按约定支付进度款的主张，缺乏证据支持，一审法院不予确认。而茂盛公司关于外墙真石漆、干挂石材工程停工的原因是邳州市博物馆关于石材材质、颜色未确定的主张，因其并未提供相应证据证明，一审法院亦不予认可。因此，茂盛公司关于停工系邳州市博物馆原因导致、邳州市博物馆应承担责任的举证证明责任并未完成，其关于停工损失的主张，一审法院不予支持。结合以上分析，邳州市博物馆应向茂盛公司支付的款项总额为14529000.25元（其中整体改造工程8000103.35元，外墙真石漆、干挂石材工程6528896.90元）。关于已付款数额。根据民事诉讼证据规则，已付款数额的举证证明责任应由付款义务方即邳州市博物馆负担，而并未就此举证，应承担相应不理后果。然茂盛公司对已付款数额进行了自认，该自认的事实对邳州市博物馆有利，一审法院予以采信，故认定邳州市博物馆于2017年3月10日前支付工程款870万元，2017年4月27日支付50万元，2018年10月8日支付70万元，合计990万元。关于迟延履行利息。其一，双方未约定利率标准，根据法律规定应参照银行同期同类贷款利率/一年期LPR计算利息。其二，根据双方合同中关于进度款的约定，邳州市博物馆应于改造工程竣工后支付价款的70%，即于2015年12月10日前支付工程款5600072.35元，于改造工程竣工验收三个月内即2016年3月9日前支付剩余30%即2400031元；邳州市博物馆应于外墙真石漆、干挂石材工程竣工后即2016年5月30日前支付价款的70%即4570227.83元，于三个月内即2016年8月29日前支付剩余30%即1958669.07元。被告如未按期支付，则应支付相应的利息。根据查明的事实，被告于2017年3月10日前支付工程款数额为870万元，该数额应优先冲抵先到期债务即整体改造工程的工程款，剩余部分再冲抵在后到期债务，故至2016年5月30日，邳州市博物馆尚欠茂盛公司工程款3870331.18元（8000103.35+4570227.83-870万），至2016年8月29日邳州市博物馆尚欠茂盛公司工程款5829000.25元（3870331.18+1958669.07），后邳州市博物馆分别于2017年4月27日支付50万元，2018年10月8日支付70万元，根据先冲息再冲本的原则，至2018年10月8日邳州市博物馆尚欠茂盛公司工程款5226593.82元。之后的利息，应按银行同期同类贷款利率/一年期LRP继续计算。鉴定费155450元，因停工损失部分无法支持，一审法院酌情由茂盛公司负担27981元，邳州市博物馆负担127469元。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定，判决：一、邳州市博物馆于判决生效之日起十日内支付江苏茂盛建设集团有限公司工程款5226593.82元及迟延履行利息（以5226593.82元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率自2018年10月9日起计算至2019年8月19日止；以5226593.82元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际给付之日止）。二、驳回江苏茂盛建设集团有限公司的其他诉讼请求。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明事实与一审查明事实一致。根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳二审期间的争议焦点为：茂盛公司向邳州市博物馆主张的停工损失有无依据，如有依据，鉴定费的负担是否应当调整。本院认为，一审中，根据茂盛公司提交的数十份工程现场签证单显示，监理单位、建设单位只需在签证单下方签字盖章即可表示对施工单位所述的“施工及安装内容”予以确认，无需书写其他意见。而茂盛公司主张停工损失所依据的工程现场签证单上，对于施工方茂盛公司所载明的停工原因及天数，监理工程师仅对停工时间进行了确认，并注明“停工时间天数属实”，被上诉人邳州市博物馆注明“同意监理意见”，故上诉人茂盛公司主张该份签证单表示被上诉人认可系因被上诉人原因导致工程停工，依据不足。此外，即便根据被上诉人邳州市博物馆数笔工程款的支付时间认定涉案工程不是垫资工程，是按照工程进度支付款项，因上诉人未能举证证明每一笔进度款的应付时间，以及其停工时邳州市博物馆确实拖欠未付进度款，上诉人主张的停工损失仍旧不能成立。因鉴定费中包含了停工损失的相关费用，上诉人主张的停工损失缺少依据，一审法院酌情由茂盛公司负担部分鉴定费用并无不当，本院依法予以维持。综上，上诉人江苏茂盛建设集团有限公司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费32156元，由上诉人江苏茂盛建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 廖伟巍审 判 员 苏 团审 判 员 孟 娟二〇二一年九月三十日法官助理 王 茹书 记 员 侯梦池