江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏05民终8834号上诉人（原审原告）：吴文明。委托诉讼代理人：陈海燕，上海天尚（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯海天，上海天尚（苏州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：戴正伟。委托诉讼代理人：曹继兰，上海市协力（苏州）律师事务所律师。原审被告：苏州市金匠工程建设有限公司，住所地苏州市吴中区临湖镇浦庄木东路3号。法定代表人：郁玮玮。上诉人吴文明因与被上诉人戴正伟、原审被告苏州市金匠工程建设有限公司（下称金匠公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省苏州市吴中区人民法院作出的(2020)苏0506民初4353号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月3日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。吴文明上诉请求：二审法院撤销原审判决第一项并依法改判戴正伟支付工程款565977.36元及该款自2020年6月22日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止的逾期付款利息损失，一、二审案件受理费由戴正伟负担。事实和理由：一、一审判决支持双方之间的工程款项下浮结算属于法律适用错误。戴正伟系违法转包，不应支持其收取管理的主张。二、一审判决认定西山粮管所工程项目增项工程款、军供站工程项目、新澳厂房工程项目、浦庄粮食所工程项目工程款参照西山粮管所工程项目工程款应下浮40%进行结算以及黑土地工程项目工程款下浮30%进行结算是错误的。即便可以下浮结算涉案工程款项，也应当以吴文明自认的比例下浮或者依据行情、行规合理下浮结算，而不应按照首个工程项目的下浮比例进行类推适用或者由戴正伟认可的比例下浮。西山粮管所项目下浮40%是存在原因的，是吴文明为了能与戴正伟建立长期工程承包关系，在戴正伟仅提供图纸的基础上报价30万元，差额恰巧在40%左右，并非吴文明在前述合同价基础上直接下浮40%。证人证言也可以从侧面体现出下浮40%已违背行规、行情。此后工程再按照此比例进行下浮结算显然不符合常理。吴文明一审中已经明确表示愿意按照戴正伟与金匠公司进行工程结算的下浮比例对相关工程项目进行结算，双方之间的涉案工程款系结算最多下浮16%。三、戴正伟仍应向吴文明支付工程款565977.36元，依据戴正伟与金匠公司进行工程结算时的下浮比例以及吴文明的自认，军供站工程项目结算款应为404075.35元，新澳厂房工程项目结算款应为130000元，浦庄粮食所工程项目结算款应为434946.65元，黑土地工程项目结算款应为461394.11元，西山粮管所增加工程结算款仅应扣除8.5%管理费为179521.38元，零星工程为5000元。戴正伟辩称：一、一审认定事实清楚，并无事实认定错误之处。涉案工程款结算金额的多少，应当由吴文明自行举证。吴文明自身未能充分举证，且自身称述存在诸多矛盾之处。二、一审适用法律正确。双方对于工程款的下浮比例有口头约定，故一审根据双方口头约定确定涉案项目的工程价款并不属于适用法律错误。金匠公司二审未答辩。吴文明向一审法院起诉请求：1、判令戴正伟立即偿付工程款729599.76元并支付该款自2010年8月31日起至实际给付之日止的逾期付款利息（按银行同期贷款利率计算至2019年8月19日止为426648.40元，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，暂算至2020年6月19日为25419.18元）；2、判令金匠公司对上述款项承担连带清偿责任；3、本案诉讼费由戴正伟、金匠公司承担。一审法院认定事实：吴文明与戴正伟一致确认：2008年年底至2014年5、6月份期间，双方之间存在业务往来，由戴正伟将其承接工程的水电项目分包给吴文明施工，双方交易未签订书面合同，经双方确认上述期间双方合作涉及的项目有：吴中区粮食局西山粮管所翻建工程水电安装及零星项目（下称西山粮管所工程项目、西山粮管所零星项目）、苏州市黑土地豆业有限公司厂房安装工程水电项目（下称黑土地工程项目）、甪直粮管所门面房安装工程零星工程（下称甪直粮管所零星项目）、吴中区军供站安装工程水电项目（下称军供站工程项目）、浦庄粮管所翻建仓储用房工程水电项目（下称浦庄粮管所工程项目）、新澳电器公司厂房扩建工程水电项目（下称新澳厂房工程项目）等。双方一致确认上述西山粮管所工程项目、西山粮管所零星项目、黑土地工程项目、甪直粮管所零星项目、军供站工程项目、浦庄粮管所工程项目、新澳厂房工程项目均由金匠公司承接后交给被告戴正伟施工，再由戴正伟分包给吴文明施工，上述工程项目的承包人均为金匠公司，双方首次合作的项目为西山粮管所工程项目。针对西山粮管所工程项目承接当时双方如何协商确定工程款的具体情况，吴文明陈述，当时双方没有具体约定工程款（结算价），只是说基于总包单位即金匠公司与甲方之间的结算价协商确定。戴正伟陈述，当时双方协商确定按总包单位即金匠公司与甲方之间的结算价下浮40%确定，下浮率40%可从金匠公司就该工程项目的中标价508212元与吴文明就该工程项目的报价300000元推算确定，按中标价508212元下浮40%后计算得出304927元后取整即300000元。对此，吴文明表示，承接西山粮管所工程项目之前其就知晓就该工程项目金匠公司与甲方约定合同内全部施工项目按中标价508212元结算，在其与戴正伟就该工程款结算发生争议之前，其已在该项目的《单项工程汇总表》中备注“300000元”，当时备注“300000元”是指其与戴正伟就该工程项目（在金匠公司中标价约定的承包范围内的施工项目）按300000元结算。关于吴文明与戴正伟之间就涉案7个工程项目的结算价款，双方一致确认其中甪直粮管所零星项目同意按2000元结算，西山粮管所零星项目同意按3000元结算，对于其余5个工程项目的结算价款双方有争议，具体如下:一、西山粮管所工程项目吴文明与戴正伟一致确认：该工程项目于2008年年底开工，于2009年年底完工。该工程项目除由金庭自来水厂施工的部分以外其余施工项目（给排水、电气工程）全部由吴文明实际施工完成，而金庭自来水厂施工的部分原在该工程项目中标价约定的承包范围内，该工程项目施工期间有增项，相应增项施工在金匠公司与甲方结算时已全部计入审定价704410.24元中。吴文明主张，该工程项目其与戴正伟约定合同价（中标价约定承包范围内施工项目）300000元，合同外增项即签证和喷漆工程造价198162.81元、室外计量箱造价17025元，核减由戴正伟向金庭自来水厂支付造价49580元，为此举证并陈述如下：（一）单项工程费汇总表复印件，列明：1、办公楼安装（中标价）119323.96元，2、店面安装（中标价）242717.33元，3、室外安装（中标价）146170.72元，4、安装工程（签证及调整）--中标外单价41580.86元，5、安装工程（签证及调整）--中标内单价36977.10元，6、店面新增喷淋工程119604.85元，以上合计706374.82元。该汇总表第1、2、3项后汇总批注“508212.01元，合同价300000元”，第4、5、6项后汇总批注“198162.81元（上交企业管理费）”，该汇总表下方空白处批注“室外计量箱由供电局安装，在原中标价格扣除”。（二）建筑给水排水及采暖分部工程概况表、建筑给水排水及采暖工程施工现场质量管理记录、建筑给水排水及采暖分部工程质量验收记录、建筑电气单位工程概况表、建筑电气工程施工现场质量管理记录、建筑电气分部工程质量验收记录等复印件共计6页，称以上证据复印于金匠公司，以证明西山粮管所工程项目经验收合格，施工单位为金匠公司，而吴文明作为施工负责人在相关表单中签字等事实。（三）苏州永正造价师事务所有限公司（下称永正公司）关于西山粮管所工程项目结算的审核报告复印件11页，称上述证据复印于永正公司，以证明西山粮管所工程项目金匠公司与甲方审定结算总价为704410.24元。经质证，戴正伟对上述证据（一）、（二）的真实性表示由法院认定，确认该西山粮管所工程项目已交付使用，对上述证据（三）真实性无异议，认为从单项工程费汇总表批注内容“508212.01元，合同价300000元”可计算得出其与吴文明约定工程款按金匠公司与甲方结算价下浮40%，因此该工程增项工程款198162.81元亦应同比例下浮40%。对此，吴文明表示，批注内容“198162.81元（上交企业管理费）”是指增项工程款198162.81元中不包含管理费，因中标价508212.01元已下浮至300000元，此下浮金额中包含了所有应由戴正伟向金匠公司缴纳的费用。戴正伟主张，该工程项目存在需扣减工程款情形，其一是室外给水实际由第三方金庭自来水厂施工，相应工程款66000元由其直接支付给金庭自来水厂，因此其应向吴文明支付工程款应扣减66000元；其二是室外计量箱由第三方供电局安装，此从吴文明提交的单项工程费汇总表批注内容可知，记不清相应款项是否由其支付给供电局；其三是吴文明在该项目施工过程中使用了其提供的水泥黄沙等建材及施工用水用电，要求扣减工程款20000元。对此，吴文明表示，在约定承包范围内的室外给水确实由第三方金庭自来水厂施工完成，相应工程款亦由戴正伟直接付给金庭自来水厂，但对戴正伟主张结算价扣减66000元有异议，但认为应扣减同比例下浮后的金额49580元（按66000元下浮25%确定），其诉请金额中已扣减49580元；关于室外计量箱，单项工程费汇总表批注内容只表明在中标价中扣除而非在结算价中扣除，该室外计量箱施工项目涉及的材料由其提供，确由第三方供电局实际安装完成，但相应安装报酬由其支付给供电局，故而在戴正伟应向其支付工程款中不应扣减相应款项；关于建材及施工用水用电问题，在项目施工期间确实使用了戴正伟提供的黄沙水泥等建材及施工用水用电等，现无法明确当时使用的具体数量，浦庄粮管所工程项目显示使用黄沙水泥158.03元，参照该金额考虑确认本工程项目扣减工程款200元。对此，戴正伟表示，经进一步核实，就本工程项目只向金庭自来水厂支付66000元，此外未再向第三方支付任何款项，浦庄粮管所工程项目与西山粮管所工程项目的造价不同故而不具有参考性。审理中，戴正伟提交甲方、金匠公司（由其代表签字未盖章）、金庭自来水厂（由员工凌兰签字未盖章）于2009年11月12日签订一份《三方协议书》，约定就室外给水工程范围中库区总接水口到8户经营用房等标段工程经三方协商同意由中标单位金匠公司转让给金庭自来水厂施工，施工总价为66000元，该资金由金匠公司在中标价中支付给金庭自来水厂，验收结束一次付清，等等。二、军供站工程项目吴文明与戴正伟一致确认：该工程项目开工日期2010年12月28日，竣工日期年2011年8月16日，该工程项目全部由吴文明实际施工完成，该工程项目施工期间有增项，相应增项施工在金匠公司与甲方结算时已全部计入审定价482633.80元中。吴文明主张，该工程项目其与戴正伟协商时未明确具体下浮率，按总包单位即金匠公司与甲方的结算价主张工程款，为此举证并陈述如下：（一）建筑电报单位工程概况表、建筑电气工程施工现场质量管理记录、建筑电气分部工程质量验收记录等复印件共计3页，称以上证据复印于金匠公司，以证明军供站工程项目经验收合格，施工单位为金匠公司，而吴文明作为施工负责人在相关表单中签字等事实。（二）苏州市吴中区固定资产投资审计中心（下称吴中审计中心）关于吴中区军粮供应站翻建军供大楼工程结算情况的审核意见复印件5页，称上述证据复印于吴中审计中心，以证明军供站工程项目金匠公司与甲方审定结算总价为482633.8元。经质证，戴正伟对上述证据（一）真实性表示由法院认定，认可军供站工程项目已交付使用；对上述证据（二）真实性无异议，认为吴文明向其承接涉案工程项目时双方没有谈具体下浮率，因此应同西山粮管所工程项目的下浮率40%确定该工程项目的下浮率。对此，吴文明表示，该工程项目审定金额482633.8元，由于审定金额低于送审金额超过一定比例后承担了审计费用，故而金匠公司与甲方实际结算金额为481042.08元，同意按该金额确定其与戴正伟约定工程款的依据，表示当时双方口头约定按被告金匠公司与甲方实际结算价下浮但未明确具体下浮比例，现要求按金匠公司与甲方结算价481042.08元确定。戴正伟主张，吴文明在该工程项目施工期间使用其提供的挖机、水泥黄沙等建材及施工用水用电，要求扣减工程款20000元。对此，吴文明表示，该项目施工期间确实使用了戴正伟提供的挖机、黄沙水泥等建材，现无法明确当时使用的具体数量及单价，该项目的土建部分由戴正伟自行施工完成，土建部分水泥使用金额仅26052元，因而戴正伟要求扣减20000元（含水电费用）明显过高。三、新澳厂房工程项目吴文明与戴正伟一致确认：该工程项目开工日期2013年8月2日，竣工日期年2014年4月10日，该工程项目全部由吴文明实际施工完成。吴文明主张，该工程项目其与戴正伟口头约定合同价130000元（一口价），该工程项目核定价为187656.29元，双方在此基础上协商按130000元结算，为此举证并陈述如下：（一）建筑给水排水及采暖分部工程概况表、建筑给水排水及采暖工程施工现场质量管理记录、建筑给水排水及采暖分部工程质量验收记录等复印件共计3页，称以上证据复印于金匠公司，以证明新澳厂房工程项目经验收合格，施工单位为金匠公司，而吴文明作为施工负责人在相关表单中签字等事实。（二）单项工程投标报价汇总表复印件1页，以证明新澳厂房工程项目金匠公司与甲方审定总价为187656.29元，该汇总表复印件上由吴文明自行批注“合同价13万元”。经质证，戴正伟对上述证据（一）、（二）真实性表示由法院认定，认可该新澳厂房工程项目已交付使用，表示其与吴文明协商确认按187656.29元（该金额为金匠公司与甲方之间投标价，而非双方之间结算金额）下浮40%后结算，从未协商按130000元结算。戴正伟主张，该工程项目施工期间因有一个桥架没有实际施工被工程的甲方扣减10000元故而要求扣减工程款10000元，但未能就此提供相应证据，表示由于其与金匠公司存在许多工程项目的合作关系，故而无法明确本工程项目实际向金匠公司收取工程款情况；另外该工程项目施工期间吴文明使用其提供水泥黄沙、窨井盖等建材及施工用水用电，要求扣减工程款15000元。对此，吴文明表示，戴正伟主张未施工的桥架不在其承包范围内故不同意扣减工程款，就建材使用及施工用水用电情况亦不同意扣减工程款，因双方协商一致按130000元结算。四、浦庄粮管所工程项目吴文明与戴正伟一致确认：该工程项目开工日期2010年6月8日，竣工日期2011年1月11日，该工程项目（给排水、采暖电气）全部由吴文明实际施工完成。吴文明主张，该工程项目其与戴正伟约定按总包单位即金匠公司与甲方之间结算价进行结算，为此举证并陈述如下：（一）吴中区临湖镇浦庄粮管所AB型厂房工程的城建档案登记表照片（拍摄于城建档案馆）打印件1页、吴中区临湖镇浦庄粮管所A、B型厂房的建筑电气单位工程概况表、建筑电气工程施工现场质量管理记录、建筑电气分部质量验收记录、建筑给水排水及采暖部分工程概况表、建筑给水排水及采暖工程施工现场质量管理记录、建筑给水排水及采暖分部工程质量验收记录复印件各1份合计14页，称以上证据复印于金匠公司，以证明浦庄粮管所工程项目经验收合格，施工单位为被告金匠公司，而吴文明作为施工负责人在相关表单中签字等事实。（二）吴中审计中心出具的关于吴中区浦庄粮食管理所翻建仓储用房工程结算情况的审核意见复印件20页，上述证据复印于吴中审计中心，以证明浦庄粮管所工程项目金匠公司与甲方审定结算总价为517793.63元，其中A型厂房水电（合同外）水泥砂浆158.03元。经质证，戴正伟对上述证据（一）的真实性表示由法院认定，确认该浦庄粮管所工程项目已交付使用，对上述证据（二）真实性无异议，表示其与吴文明协商确认该工程项目按金匠公司与甲方审定价517793.63元下浮40%后结算。戴正伟主张，该工程项目施工期间由于吴文明接错自来水接头导致金匠公司被甲方罚款8000元，进而金匠公司向其罚款8000元，另就下水管施工由其支付6500元，故而要求分别扣减工程款8000元、6500元，但未能就此提供相应证据；另外该工程项目施工期间吴文明使用其提供水泥黄沙等建材及施工用水用电，要求扣减工程款20000元。对此，吴文明表示，从吴中审计中心出具审核意见附件承包人供应材料一览表显示水泥砂浆价款仅158.03元，即使因其使用戴正伟提供的水泥黄沙等建材亦应按该金额扣减，不存在由戴正伟施工下水管或支付工程款的情形，不同意扣减工程款。五、黑土地工程项目吴文明与戴正伟一致确认：该工程项目开工日期2009年12月2日，竣工日期2010年8月31日，该工程项目（给排水、采暖）全部由吴文明实际施工完成，该工程项目施工过程中不存在增项，总包单位即金匠公司与甲方按固定价600000元结算。吴文明主张，该工程项目其与戴正伟约定按总包单位即金匠公司与甲方之间结算价600000元扣减甲供材50721.3元后下浮一定比例后按439422.96元进行结算，为此举证并陈述如下：（一）建设工程施工合同、单位工程竣工验收证明书、工程竣工报告、单位（子单位）工程质量竣工验收记录、工程施工资料签收单、消防给水总平面图、热水总平面图等，称以上证据复印于吴中区城建档案馆，以证明黑土地工程项目经验收合格，施工单位为金匠公司。（二）建筑电气单位工程概况表、建筑电气工程施工现场质量管理记录、建筑电气分部工程质量验收记录、建筑给水排水及采暖部分工程概况表、建筑给水排水及采暖工程施工现场质量管理记录、建筑给水排水及采暖分部工程质量验收记录等复印件，称以上证据复印于金匠公司，以证明浦庄粮管所工程项目经验收合格，施工单位为金匠公司，而吴文明作为施工负责人在相关表单中签字等事实。经质证，戴正伟对上述证据（一）的真实性无异议，对上述证据（二）表示由法院认定，表示金匠公司与甲方按固定价600000元结算，双方结算时扣减甲供材50721.3元，因此认为其与吴文明之间结算价应按549278.7元下浮40%后结算。对此，吴文明表示，该工程项目施工中确有甲供材料，甲供材金额为50721.3元，同意扣减甲供材后按549278.7元确认金匠公司与甲方的结算金额。针对上述除黑土地工程项目外的其余四工程项目中吴文明使用戴正伟提供的建材及施工用水用电等，戴正伟表示，称根据行业惯例水电安装项目施工期间实际施工人不会自行去采购水泥砂浆等建筑材料，都是使用土建施工人提供的材料，现无法提供吴文明施工时具体使用挖机、黄沙水泥等的具体数量、单价等，表示当时没有具体说过施工用水用电费用承担问题，施工期间亦未另外安装水表电表明确吴文明施工的水电实际用量，但既然双方纠纷已诉至法院就要求吴文明承担相应施工用水用电费用。对此，吴文明表示，所有工程项目的施工用水用电均已包含在管理费中，戴正伟提供的水泥黄沙等亦包含在配套费中，涉案几个工程项目其与戴正伟之间结算价按金匠公司与甲方之间结算价下浮的话按行规下浮7%-8%，加上税金、安全费等所有费用在内下浮14%-15%。另查明，吴文明与戴正伟一致确认：戴正伟针对涉案工程项目先后多次累计已向吴文明支付工程款合计1310000元，最后一次付款时间为2019年2月3日，当日戴正伟通过其儿子的银行账户向吴文明转账支付50000元。根据吴文明提交自制《戴正伟付款明细》可知吴文明确认西山粮管所工程项目已付工程款140000元、黑土地工程项目已付工程款200000元、浦庄粮管所工程项目已付工程款100000元、军供站工程项目已付工程款50000元，之后因付款混合（未明确针对某个工程项目）故而已付820000元无法明确是针对哪个工程项目支付款项。2020年3月4日，吴文明委托律师向金匠公司邮寄律师函，函称其通过戴正伟、王某,4承包了贵司总包的西山粮管所工程项目、西山粮管所零星项目、黑土地工程项目、甪直粮管所零星项目、军供站工程项目、浦庄粮管所工程项目、新澳厂房工程项目等水电安装及零星施工安装事宜，截至目前所涉工程均已竣工，但戴正伟、王某,4拖欠工程款734785.77元未付，以上工程结算价分别为449748.78元、6118.48元、439422.96元、3300元、482633.80元、533561.75元、130000元，累计应付工程款2060785.77元，已付1310000元，请贵司敦促戴正伟、王某,4结清工程款734785.77元并支付截至2020年2月19日逾期付款利息96494.07元及此后至实际偿付之日止逾期付款利息，若戴正伟、王某,4未能完成前述付款义务，贵司应立即停止向戴正伟、王某,4支付本函所涉工程项目的款项等。该邮寄于次日由收发室签收。2020年3月5日，吴文明委托律师向戴正伟发送上述律师函，该邮件于2020年3月11日由他人代收，该邮件收信地址为戴正伟的户籍地。应戴正伟申请，证人王某,4到庭作证称：其与吴文明经朋友介绍相识，其原受雇于戴正伟做工程项目管理工作，参与了西山粮管所工程项目、浦庄粮管所工程项目、军供站工程项目、新澳厂房工程项目等四个项目。吴文明拟承接工程就报价，当时有几人同时报价，其觉得吴文明的报价比较低就将吴文明推荐给戴正伟。他们第一次合作的项目就是西山粮管所工程项目，一般承接水电安装项目是按百分比扣点的，因戴正伟承接项目需花一些费用，故戴正伟将水电安装项目分包出去时要扣点，当时西山粮管所工程项目中标价大概五十多万元，吴文明与戴正伟协商一口价30万元，算下来大概扣了40%，后来该项目施工过程中有增项，之后两人合作的项目都有增项，双方结算矛盾主要在于增项部分的扣点比例。之后两人合作的项目除黑土地工程项目外其余工程项目均按西山粮管所工程项目确定扣点比例结算，当时吴文明就黑土地工程项目向其提出扣点比例要少点，其当时说扣37%但又表示自己说了不算数，让吴文明具体找戴正伟协商，后来他们私下协商了，但其不清楚双方协商确定的扣点比例，吴文明施工期间使用了戴正伟提供的水泥砂石类建材，双方结算工程款时应扣减这些建材费用，其不清楚具体需要扣多少，那是吴文明与戴正伟两人的事情。应戴正伟申请，证人陆某,4到庭作证称：其不认识吴文明，与戴正伟有业务合作，向戴正伟承接工程，双方结算工程款是按与甲方结算工程款下浮35%-36%确定的，之后戴正伟与王某,4合伙后说要下浮40%，其就没再承接了。就浦庄粮管所工程项目、黑土地工程项目当时均曾向戴正伟报价，这么多年了已记不清具体报价金额，差不多下浮33%-35%，后来没有做是因对方要求下浮40%，其认为下浮40%后利润太少就没做了，后来听戴正伟讲西山粮管所工程项目、浦庄粮管所工程项目、黑土地工程项目均让吴文明做了，其知道以上项目中黑土地工程项目是由戴正伟和王某,4合作的，不清楚其他两个项目是否由他两合作。经质证，吴文明认为证人王某,4与戴正伟有利害关系，其证言不能完全反映事实真相，且其仅就西山粮管所工程项目下浮比例作了表述，不清楚其余工程项目的下浮比例；认为证人陆某,4与戴正伟有业务往来亦存在利害关系，其并不了解事实真相，只是听戴正伟转述，况且其表述黑土地工程项目由戴正伟和王某,4两人合作的证言与证人王某,4的证言相互矛盾。戴正伟对王某,4证言无异议，认为王某,4证言可以反映其与吴文明之间结算的下浮比例；对陆某,4证言无异议，就涉案工程项目陆某,4报价的下浮比例约为33%-35%，可以印证吴文明承接涉案几个工程项目报价时下浮比例应比陆某,4报价的下浮比例高，结合王某,4证言可以印证当时报价的情况。再查明，针对戴正伟与金匠公司两者之间关系，戴正伟表示，两者是挂靠关系，涉案工程项目均由其以金匠公司的名义承接，其与金匠公司未签订书面合同，涉案工程项目除甪直粮管所零星项目外相应项目的土建亦由其承包施工，因此土建部分的工程款与水电安装部分的工程款一并结算，以上西山粮管所工程、黑土地工程、军供站工程、浦庄粮管所工程、新澳厂房工程等每个工程结算时金匠公司均扣款10%，目前除浦庄粮管所工程欠款四十几万元未付外，其余几个工程的工程款均已结清，其与吴文明约定上述西山粮管所工程项目、黑土地工程项目、军供站工程项目、浦庄粮管所工程项目、新澳厂房工程项目均按金匠公司与甲方的结算金额下浮一定比例后结算，其中黑土地工程项目双方口头约定下浮30%，其余几个工程项目双方口头约定下浮40%。对此，吴文明表示，除零星工程项目外其与戴正伟口头约定按总包单位金匠公司与甲方之间审计金额再扣除一定比例管理费后结算，其中黑土地工程项目双方口头约定扣除20%管理费；西山粮管所工程项目双方口头约定合同范围内按固定价300000元结算，增项部分扣除8.5%管理费后结算；军供站工程项目、浦庄粮管所工程项目双方没有具体谈结算价；新澳厂房工程项目其报价金额148000元，被告金匠公司与甲方结算时有下浮，不清楚具体下浮比例，愿意按金匠公司与甲方结算时的下浮比例下浮后结算。以上事实，由吴文明提供的《律师函》及邮寄凭证，戴正伟提供的三方协议书、字条及本院询问笔录、质证笔录、开庭笔录等在卷佐证。一审法院认为，吴文明并无涉案建设工程相应施工资质，其向戴正伟承包涉案建设工程后进行施工，虽然双方未签订书面合同，但双方口头协商一致戴正伟将相应建设工程项目交由吴文明实际施工，双方事实上已形成了建设工程分包合同关系，然双方之间形成的建设工程分包合同由于违反法律的强制性规定而无效。鉴于吴文明已实际完成工作任务，已实际履行涉案西山粮管所工程项目、西山粮管所零星项目、黑土地工程项目、甪直粮管所零星项目、军供站工程项目、浦庄粮管所工程项目、新澳厂房工程项目等工程且相关工程施工完成后业已竣工验收或交付使用，故双方仍可参照约定按实结算工程价款。对于金匠公司是否应对吴文明主张的涉案工程项目的未付工程款承担连带责任问题，金匠公司作为承包人承接涉案建设工程后，无论是金匠公司将工程转包给不具备施工资质的戴正伟后由戴正伟将工程转包给同样不具备施工资质的吴文明施工，还是戴正伟挂靠于被告金匠公司以金匠公司名义承接涉案工程后将工程转包给不具备施工资质的吴文明施工，有关建设工程施工合同均因违反法律强制性规定而无效。基于上述无效合同而产生的民事法律责任，吴文明作为涉案工程项目的实际施工人要求金匠公司对工程欠款承担连带责任，合法有据，一审法院予以支持。对于吴文明施工完成的工程价款。由于吴文明是向戴正伟承接工程后按约完成施工，吴文明施工完成的工程价款应按其与戴正伟协商约定的工程款确定，双方一致确认西山粮管所零星项目、甪直粮管所零星项目等的工程结算款分别为3000元、2000元，一审法院予以确认，故该两个工程项目吴文明施工完成的工程价款合计5000元。其一，关于西山粮管所工程项目，吴文明先是陈述双方当时没有具体约定工程款，只是说基于总包单位即金匠公司与甲方之间的结算价协商确定，后又陈述双方口头约定合同范围内按固定价300000元结算，增项部分扣除8.5%管理费后结算；戴正伟主张双方口头协商一致按总包单位即金匠公司与甲方之间的结算价下浮40%结算，根据吴文明提交该工程项目的单项工程费汇总表记载内容及批注“508212.01元（中标价），合同价300000元”可知吴文明承接该工程项目时针对约定承包范围内工程款与戴正伟约定金额300000元，相比金匠公司与甲方针对约定承包范围内工程款约定金额508212.01元（中标价）下浮约为40%，结合双方陈述及证人王某,4证言，一审法院采信戴正伟主张，确认吴文明与戴正伟双方约定该工程项目的工程款按金匠公司与甲方之间约定工程款下浮40%结算，根据吴文明提交的永正公司出具关于西山粮管所工程项目结算的审核报告可知该工程项目金匠公司与甲方审定结算总价704410.24元，同时根据双方陈述及戴正伟提交的《三方协议书》可知该工程项目双方协商一致在中标价508212.01元内的约定承包范围双方协商一致按300000元结算以及该约定承包范围内部分室外给水实际由第三方金庭自来水厂施工完成且相应工程量价款为66000元，据此一审法院确认由吴文明实际施工完成的工程量由金匠公司与甲方结算的工程款为638410.24元，进而一审法院确认吴文明实际施工完成的工程量应得工程款为约定承包范围内工程款261039.88元（300000元-66000元×300000÷508212.01）加上增项部分工程款117718.94元（196198.23元下浮40%），合计378758.82元。对于戴正伟抗辩该工程中室外计量箱由第三方供电局实际安装应当扣减工程款问题，吴文明明确相应安装费用由其实际付给第三方供电局，而戴正伟亦确认未曾向第三方供电局支付相应安装价款，故而对戴正伟该项抗辩主张，一审法院不予采信。对于戴正伟抗辩吴文明在该项目施工过程中使用了其提供的水泥黄沙等建材及施工用水用电要求扣减工程款20000元问题，吴文明表示上述费用涉及金额较小且考虑到双方约定按金匠公司与甲方之间结算价下浮40%后进行结算故而双方结算时相关费用作为安全措施费等考虑不再扣减，由于戴正伟无法明确当时建材及施工用水用电的具体数量、单价等，且戴正伟明确当时双方没有具体明确施工用水用电费用承担问题，施工期间亦未另外安装水表电表明确吴文明施工实际使用水电数量，据此，一审法院对于戴正伟该项抗辩主张不予采信。其二、军供站工程项目，根据双方陈述及吴文明提交的吴中审计中心出具关于吴中区军粮供应站翻建军供大楼工程结算情况的审核意见可知军供站工程项目金匠公司与甲方审定结算总价482633.8元，由于该工程项目审定金额低于送审金额超过一定比例故由承包人即金匠公司承担了部分审计费用，吴文明自认金匠公司实际向甲方收取工程款481042.08元并明确同意按该金额确定其与戴正伟约定工程款的依据，一审法院予以确认。对于具体下浮比例，戴正伟主张下浮40%，吴文明虽表示当时双方口头约定按金匠公司与甲方实际结算价下浮但未明确下浮比例故而要求按金匠公司与甲方的结算价结算（不再下浮），由于吴文明确认双方口头约定工程款按金匠公司与甲方的结算价下浮，在双方此前已有合作且双方未签订书面合同明确具体结算方式及下浮比例，甚至双方口头协商时未明确谈及具体下浮比例的情况下按双方最初合作时确定的结算方式继续合作与常理不悖，结合证人王某,4有关该工程项目按西山粮管所工程项目确定的扣点比例结算的证言，一审法院采信戴正伟主张，确认该工程项目吴文明实际施工完成的工程量应得工程款为288625.25元（按481042.08元下浮40%），如前所述，对于戴正伟有关吴文明在该项目施工过程中使用了其提供的水泥黄沙等建材及施工用水用电要求扣减工程款20000元的抗辩主张，一审法院不予采信。其三，新澳厂房工程项目，根据双方陈述及吴文明提交的单项工程投标报价汇总表可知新澳厂房工程项目当时吴文明报价金额为187656.29元，吴文明主张当时其与戴正伟口头协商按固定总价130000元结算但未能就此提供相应证据，此后吴文明又表示新澳厂房工程项目当时其报价金额148000元，金匠公司与甲方结算时有下浮但不清楚下浮比例，愿意按金匠公司与甲方结算时的下浮比例下浮后结算；而戴正伟否认双方口头协商按固定总价130000元结算，如前所述，由于双方未签订书面合同明确具体结算方式，结合证人王某,4有关该工程项目按西山粮管所工程项目确定的扣点比例结算的证言，一审法院参照双方最初合作时确定的结算方式确认该工程项目吴文明实际施工完成的工程量应得工程款为112593.77元（按187656.29元下浮40%），对于戴正伟有关吴文明在该项目施工过程中使用了其提供的水泥黄沙等建材及施工用水用电要求扣减工程款15000元及由于桥架没有实际施工被甲方扣款10000元而要求扣减10000元的抗辩主张，由于戴正伟未能就此提供相应证据，一审法院均不予采信。其四，浦庄粮管所工程项目，根据双方陈述及吴文明提交的吴中审计中心出具关于吴中区浦庄粮食管理所翻建仓储用房工程结算情况的审核意见可知浦庄粮管所工程项目金匠公司与甲方审定结算总价517793.63元，如前所述，由于双方未签订书面合同明确具体结算方式，结合证人王某,4有关该工程项目按西山粮管所工程项目确定的扣点比例结算的证言，一审法院参照双方最初合作时确定的结算方式确认该工程项目吴文明实际施工完成的工程量应得工程款为310676.18元（按517793.63元下浮40%），对于戴正伟有关吴文明在该项目施工过程中使用了其提供的水泥黄沙等建材及施工用水用电要求扣减工程款20000元及由于吴文明接错自来水接头被甲方罚款8000元及自行支付下水管施工费6500元故而工程款应扣减相应金额的抗辩主张，由于戴正伟未能就此提供相应证据，一审法院均不予采信。其五，黑土地工程项目，根据双方陈述可知双方一致确认该工程项目金匠公司与甲方按固定总价600000元结算，而该工程项目施工过程中甲方提供材料价款50721.3元，据此确认金匠公司与甲方就该工程项目的结算金额为549278.7元，吴文明与戴正伟均表示双方口头约定该工程项目的工程款按金匠公司与甲方结算金额下浮一定比例进行结算，然而双方对于下浮比例有争议，结合证人王某,4证言可知当时吴文明就该工程项目下浮比例曾提出有别于双方首次合作的西山粮管所工程项目的下浮比例的要求，戴正伟明确该工程项目下浮比例为30%，据此一审法院确认该工程项目吴文明实际施工完成的工程量应得工程款为384495.09元（按549278.7元下浮30%）。综上，吴文明应收工程款合计1480149.11元，扣减戴正伟已向吴文明支付款项合计1310000元，戴正伟仍应向吴文明支付170149.11元。关于戴正伟抗辩本案部分金额已过时效问题，根据法律规定诉讼时效由于债务人履行债务或者债权人催告债务人履行债务等而中断，戴正伟作为债务人其向吴文明支付工程款的行为引起诉讼时效的中断，根据本案查明的事实可知戴正伟最后一次向吴文明支付工程款的时间为2019年2月3日，况且戴正伟后期向吴文明付款时并未明确支付款项是针对某一工程项目项下的工程款，此后吴文明于2020年3月委托律师向戴正伟发函催告履行，而吴文明起诉的日期为2020年6月22日，故而本案工程款债权并未超过诉讼时效，戴正伟抗辩本案部分工程款债权已过诉讼时效，一审法院不予采信。关于逾期付款利息损失，吴文明主张全部未付款项自2010年8月31日起的逾期付款利息损失，由于双方未签订书面合同明确约定涉案工程款的具体履行期限，同时双方对于工程款结算金额存在争议且均未能提供证据证明本案起诉前曾就涉案工程项目进行结算的事实，综合上述情况一审法院酌情支持以未付工程款170149.11元为基数自本案起诉之日即2020年6月22日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止的逾期付款利息损失。据此，一审法院依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条、第二条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决：一、戴正伟于本判决生效之日起十日内支付吴文明工程款人民币170149.11元及该款自2020年6月22日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止的逾期付款利息损失。二、苏州市金匠工程建设有限公司对上述款项承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15436元，由吴文明负担人民币11646元，戴正伟、苏州市金匠工程建设有限公司负担人民币3790元。戴正伟、苏州市金匠工程建设有限公司负担部分已由吴文明预交，戴正伟、苏州市金匠工程建设有限公司于本判决生效之日起十日内直接给付，吴文明预交的诉讼费用一审法院不再退还。二审经审理查明的事实与一审法院一致。二审中，吴文明提供了金匠公司工程款支付申请单复印件一份，以证明吴文明与金匠公司关于承包合同在结算款项时直接收取的管理费大概在8%左右，承包工程行业中的管理费大概在8%左右。戴正伟质证认为其未参与支付申请单上的项目，对于申请单真实性无法确实，与本案无关，没有关联性。本院认证认为吴文明提供的支付申请单是复印件，没有落款时间，与涉案几个工程无关，不能证明涉案工程吴文明与戴正伟的结算情况，与本案无关。本院认为，吴文明与戴正伟之间构成建设工程分包合同关系，该分包属于违法分包，双方之间的建设工程分包合同无效。因吴文明已实际完成工作任务，且涉案相关工程已竣工验收或交付使用，故双方仍应参照双方之间工程款的约定结算工程价款，吴文明有关工程款项不下浮的上诉主张缺乏依据，本院对此不予采信。双方并未签订书面的分包合同，在双方首个合作项目西山粮管所工程项目协商过程中，吴文明报价30万元，与该项目中标价相比下浮约为40%，一审法院结合双方陈述以及证人证言，采信戴正伟有关双方之间约定西山粮管所工程项目按照金匠公司与甲方之间约定工程款下浮40%结算的主张并无不当。至于西山粮管所增项工程的结算问题，在吴文明未能举证证明双方就该增项工程达成收取8.5%管理费的协议的情况下，一审法院认定增项工程也按照结算总价下浮40%进行结算并无明显不当。至于除黑土地工程外的其他工程项目，双方未签订书面分包协议，但可以确定双方之间的工程结算需要按照金匠公司与甲方的结算价进行下浮，在吴文明未能举证证明双方具体结算下浮比例的情况下，一审法院结合双方陈述以及证人证言采信戴正伟有关工程结算按照西山粮管所工程下浮比例即按金匠公司与甲方结算价下浮40%进行结算并无明显不当。至于黑土地工程项目的结算，如前所述，因戴正伟明确双方之间就该工程结算为按金匠公司与甲方结算价下浮30%进行结算，一审法院结合双方陈述以及证人证言采信戴正伟的主张并无明显不当。一审有关吴文明与戴正伟之间工程款结算认定并无不当，本院对吴文明有关戴正伟仍需支付工程款565977.36元及利息的上诉主张不予采信。综上所述，吴文明的上诉请求依据不足，应予驳回，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15436元，由上诉人吴文明负担。本判决为终审判决。审判长 陈 斌审判员 徐 辉审判员 杨 兵二〇二一年九月十日书记员 山钰婷法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。