湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘02民终1814号上诉人（原审被告）：湖南山河铁建控股集团有限公司，住所地：湖南省长沙市芙蓉区八一路**天佑大厦**。法定代表人：皮胜东，执行董事。委托诉讼代理人：刘秋丽，湖南人和（岳阳）律师事务所律师，代理权限：一般代理。被上诉人（原审原告）：胡战成，男，1970年7月29日生，汉族，湖南省邵阳市人，住湖南省邵阳市双清区。被上诉人（原审原告）：杨文波，男，1970年3月15日生，汉族，湖南省邵阳市人，住湖南省邵阳市大祥区。两被上诉人共同委托诉讼代理人：胡捷，湖南金州律师事务所律师，代理权限：特别授权。原审被告：徐智勇，男，1969年12月31日生，汉族，湖南省邵阳市人，住湖南省邵阳市双清区。原审被告：湖南新华联建设工程有限公司，住所，住所地：长沙市芙蓉区远大一路与东二环西南角湘域相遇大厦**2506div>法定代表人：杨爱兵，董事长。上诉人湖南山河铁建控股集团有限公司（以下简称山河铁建公司）与被上诉人胡战成、杨文波、原审被告俆智勇、湖南新华联建设工程有限公司（以下简称新华联公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省醴陵市人民法院（2021）湘0281民初1688号民事判决书，向本院提起上诉的案件。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。2021年9月14日上诉人委托诉讼代理人刘秋丽，两被上诉人委托的诉讼代理人胡捷，原审被告徐志勇到我院接受了询问。原审被告湖南新华联建设工程有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。山河铁建公司上诉请求：1.请求判决撤销一审判决第二项，改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求。2.判令由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：1.一审判决认定事实不清，一审判决对工程总额的事实认定错误，一审判决对上诉人与徐智勇之间的关系认定不清，一审判决未对结算书的效力作出认定。2.一审判决无法律依据，且严重违反法律规定，一审判决突破合同相对性原则违反法律规定，一审判决上诉人承担连带责任违反法律规定，一审判决全额支持被上诉人利息并判决上诉人承担连带责任无法律依据。3.一审判决违反诚实信用及公平原则。将助长徐智勇等严重缺乏诚信之人的气焰，让民营企业无生存之道。4.被上诉人的债权有明确的义务承担主体。一审判决认定事实不清，在无法律明确规定及当事人约定的情形下判决上诉人承担连带责任违反法律规定，过分加重上诉人责任，违反民法的基本原则。两被上诉人胡战成、杨文波辩称一审过程中一审法院已经就工程结算过程中的工程计算修正以及工程结算依据等案件事实进行了充分的审查、确认，本案中的工程结算单价系根据合同约定，对本案案涉工地土质综合考虑后再结算，上诉人主张的结算价格仅为合同约定的“正常土质”的结算价作为案涉全部工程的结算单价的主张缺乏最基本的事实依据。原审被告徐志勇辩称铁建公司承包的涉案项目，答辩人没有施工资质，答辩人已经与两被上诉人进行结算，结算结果应当由上诉人来认可。胡战成、杨文波向一审法院起诉请求：1.判令被告立即向原告支付拖欠的全部工程款共计人民币1460000元，并返还保证金100000元；2.判令被告自起诉之日2021年4月13日起至前述拖欠的工程款本金付清之日，以1460000元整为基数按照一年期贷款市场报价利率3.85%的标准原告支付资金占用期间的债务利息；3.判令被告承担本案全部诉讼费、保全费等。一审法院认定事实：2018年11月21日，山河铁建公司作为甲方与徐智勇作为乙方签订《醴浏棚户区改造二期1-3#栋桩基专业分包项目目标责任经营书》，将甲方已经通过招投标取得新华联公司（建设单位）的总包工程醴浏棚户区改造二期1-3#栋桩基工程内部承包给乙方徐智勇，甲方与建设单位于2018年11月29日签订施工合同。双方约定如下：乙方承担项目实施过程中所需要的全部资金，自主经营，自负盈亏；乙方承担甲方集团总部综合管理费约定比例3%，从建设方支付至甲方的每笔工程款中按比例扣除；甲方聘任乙方为项目副经理。2018年11月29日，新华联公司作为发包方与山河铁建公司作为承包方签订《醴浏棚户区改造二期1#-3#楼桩基工程承包合同》，由山河铁建公司承包醴浏棚户区改造二期1#-3#楼桩基工程，并达成如下协议：一、合同计划总工期为50天，自2018年11月10日至2018年12月30日；二、本工程新华联公司委派黄富春为施工现场代表，山河铁建公司指派徐智勇为驻工地代表，负责合同履行；三、主体封顶后甲方支付乙方工程款至结算价的95%，保留最终结算价格的5%作为质保金。2018年11月9日，徐智勇作为甲方与杨文波、胡战成作为乙方签订《醴陵市醴浏棚户区改造二期工程桩基工程旋挖钻孔桩施工合同》，将醴陵市醴浏棚户区改造二期工程桩基工程旋挖钻孔桩工程发包给乙方施工，并达成如下协议：一、承包方式为包工包辅料包机械安全包质量包工期，采用固定单价包干；二、乙方必须按甲方计划进度组织足够的机械及劳力进行施工，计划工期35个工作日；三、根据业主单位付款后，甲方按业主单位付款比例支付乙方工程进度款，单栋完成灌注，根据实际完成工程量支付工程款75%，乙方完成1#栋、2#栋、3#栋工程检验合格后全部付清，进场无预付款；四、甲、乙双方签订合同后7个工作日内，乙方交纳人民币100000作为保证金，乙方进场施工后，甲方按比例退还乙方保证金作为乙方施工过程中的生活费用。双方签订合同后，杨文波、胡战成按照约定向徐智勇交纳了97000元保证金。杨文波、胡战成组织施工队进场按照合同约定进行施工，在施工过程中，因施工难度加大，杨文波、胡战成与徐智勇协商对工程单价进行了变更。工程完工后，2019年2月1日，山河铁建公司向杨文波、胡战成支付工程款300000元。2019年6月23日，徐智勇聘请的管理人员徐跃兰、毕国栋对杨文波、胡战成施工队工程量及价款进行了签字确认，确认工程总金额为1783014.9元。同日，杨文波、胡战成与徐智勇就剩余未付工程款进行结算，徐智勇作为甲方与杨文波、胡战成作为乙方签订《结算书》，就醴浏铁路桩基欠付结算金达成如下协议：一、结算全部总金额为1950000元整；二、借款往来以实际核实为准；三、付工程款以甲方付钱为前提再支付给乙方；四、杨洪志的挖桩基工程款双方同意在2019年9月1日解决属实。2019年8月30日，徐智勇通过徐跃兰账户向杨文波、胡战成支付300000元，2019年12月3日通过陈建中账户支付190000元。另查明，2018年，株洲勤奋置业有限公司作为发包人与新华联公司作为承包人签订《湖南省醴浏棚户区改造二期施工总承包合同》，将案涉工程发包给新华联公司。合同签订后，新华联公司作为总承包人就案涉工程与山河铁建公司签订《醴浏棚户区改造二期1#-3#楼桩基工程承包合同》。2020年10月19日，山河铁建公司因新华联公司未支付其工程款向原审法院提起诉讼，该案正在审理中。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案争议的焦点是：一、杨文波、胡战成与徐智勇签订的《醴陵市醴浏棚户区改造二期工程桩基工程旋挖钻孔施工合同》（以下简称施工合同）效力如何；二、案涉工程款应如何确定以及新华联公司、山河铁建公司、徐智勇应如何承担付款责任。关于争议焦点一，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款和第三款规定，总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。本案中，山河铁建公司虽与徐智勇签订了《醴浏棚户区改造二期1-3#栋桩基专业分包项目目标责任经营书》，但从合同内容上来看，该工程由徐智勇自主经营、自负盈亏，并向山河铁建公司交纳一定的管理费，其实质是通过内部承包方式来达到借用施工资质的目的，故山河铁建公司与徐智勇之间不是转包或非法分包的关系，而是属于典型的挂靠关系。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定为无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……。第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。山河铁建公司将其建筑施工资质出借给没有资质的徐智勇，违反了法律的强制性规定，双方之间签订的《醴浏棚户区改造二期1-3#栋桩基专业分包项目目标责任经营书》应当认定为无效。徐智勇借用山河铁建公司的施工资质承包案涉工程后又将该工程转包给不具有从事建筑活动主体资格的杨文波、胡战成，双方签订的《醴陵市醴浏棚户区改造二期工程桩基工程旋挖钻孔施工合同》也应当认定为无效。关于争议焦点二，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。杨文波、胡战成与徐智勇签订的施工合同虽应当认定为无效，但杨文波、胡战成作为案涉工程的实际施工人，旋挖钻孔桩基工程已经完工并交付使用，其可以要求徐智勇按约定支付相应的工程价款。山河铁建公司违反法律强制性规定，将施工资质出借给个人徐智勇承包工程并向其收取了一定的管理费，其应当与徐智勇承担连带付款责任。新华联公司作为案涉工程的总承包方，既不是发包人，也不是合同的相对方，杨文波、胡战成要求其承担付款责任无事实和法律依据，原审法院不予支持。至于所欠工程款及利息，原审法院在证据认定中已经确认杨文波、胡战成工程款为1783014.9元，徐智勇已经支付490000元，下欠1293014.9元，对于结算书中多出的166985.1元，系徐智勇自愿支付，该款并非工程款，应该由徐智勇个人来负担。徐智勇未按约向杨文波、胡战成支付工程款，给杨文波、胡战成造成了资金占用期间的损失，应当向其支付相应利息。因双方对工程价款的利息计算未有约定，原审法院按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算，杨文波、胡战成要求以欠付工程款为基数从起诉之日起计算至款项付清之日止，不违反法律的相关规定，原审法院予以确认。山河铁建公司在施工过程中已向杨文波、胡战成支付300000元，故其仅对徐智勇应付的993014.9元（1293014.9元-300000元）工程款及该部分利息承担连带付款责任。此外，杨文波、胡战成向徐智勇交纳了保证金97000万元，双方约定杨文波、胡战成进场施工后由徐智勇按比例退还保证金作为杨文波、胡战成在施工过程中的生活费用，现工程已经完工并交付使用，徐智勇应将该款退还给杨文波、胡战成，故徐智勇个人应当向杨文波、胡战成支付其他款项共263985.1元（166985.1元+97000元）。综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款和第三款，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条、第二条、第四条，《最高人民法院关于时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下：一、徐智勇于本判决生效之日起十五日向胡战成、杨文波支付所欠工程款1293014.9元及利息，利息以1293014.9元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率自2021年4月30日起计算至款项付清之日止；二、湖南山河铁建控股集团有限公司对上述第一项付款义务中的993014.9元及该部分款项产生的利息承担连带付款责任；三、徐智勇在本判决生效之日起十五日内支付胡战成、杨文波其他款项263985.1元；四、驳回胡战成、杨文波的其他诉讼请求。义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9420元，由湖南山河铁建控股集团有限公司和徐智勇共同承担5996元，剩余3424元由徐智勇承担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。另本院对一审证据的采信和事实的认定予以确认。本院认为，本案系建筑工程施工合同纠纷。本案的争议焦点是：1、涉案桩基工程的工程款应如何计算？具体金额为多少？2、涉案工程款的支付主体是谁？山河铁建公司是否应当承担连带偿还责任？现分析如下：山河铁建公司与徐智勇签订了《醴浏棚户区改造二期1-3#栋桩基专业分包项目目标责任经营书》，从合同内容上来看，该工程由徐智勇自主经营、自负盈亏，并向山河铁建公司交纳一定的管理费，其实质是通过内部承包方式来达到借用施工资质的目的，是属于典型的出借施工资质行为。再根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持”的规定。一审法院认为杨文波、胡战成作为案涉工程的实际施工人，旋挖钻孔桩基工程已经完工并交付使用。虽然双方签订的合同无效，但徐智勇应当参照合同约定支付相应的工程价款。山河铁建公司非法出借施工资质依法应当与徐智勇承担连带付款责任。于法有据，本院予以认可。关于上诉人称工程总金额计算错误的问题。上诉人认为1.陈家兴施工队对于1#栋旋挖桩桩基础中土层深度的工程量数据应为1218.1。2.陈家兴施工队中的土层深度单价应以245元/m计算。被上诉人杨文波、胡战成对上述两项有异议，且在庭审中上诉人未提供确实充分的证据予以证实。一审法院结合实际情况与结算书综合认定实际的工程款为1783014.9元，并无不妥。本院予以确认。综上所述,上诉人湖南山河铁建控股集团有限公司的上诉理由及请求不能成立，依法应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11992元，由上诉人湖南山河铁建控股集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  羊 敏审 判 员  卢飞虎审 判 员  曹 阳二０二一年九月二十九日法官助理  蒋 睿书 记 员  王 琳