河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫06民终942号上诉人（原审被告）：陈风鸣，男，1962年2月13日出生，汉族，住山东省海阳市。被上诉人（原审原告）：吴天喜，男，1964年4月10日出生，住鹤市山城区。委托诉讼代理人：刘彦邦，男，1953年3月16日出生，汉族，住鹤壁市淇滨区。系鹤壁市山城区长风中路社区居民委员会推荐。被上诉人（原审被告）：于君，男，1985年12月24日出生，汉族，住鹤壁市淇滨区。上诉人陈风鸣因与被上诉人吴天喜、于君劳务合同纠纷一案，不服鹤壁市淇滨区人民法院（2021）豫0611民初1768号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。陈风鸣上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回吴天喜的诉讼请求，由于君承担该工资费用。2.诉讼费由吴天喜、于君承担。事实和理由：一、一审违法立案并审理，程序违法。1.该案是劳动争议案件，应仲裁前置。陈风鸣已将涉案工程转包给于君，应由于君向吴天喜发放工资。2.陈风鸣不是本案适格被告，吴天喜在起诉状中陈述其在延安市宝塔区咀煤矿工作，于君支付其工资2000元，并为其出具下欠工资4600元的证明，故吴天喜主张的工资应由于君支付。二、一审认定事实不清，适用法律错误。一审认为吴天喜受雇于陈风鸣，但双方未签订书面劳务合同，也没有形成事实劳务合同关系。陈风鸣不欠吴天喜任何工资。吴天喜提交的于君出具的证明没有经过陈风鸣确认，且于君提交的工资表及考勤表也没有吴天喜的名字。三、陈风鸣的户籍和经常居住地是山东省海阳市，本案管辖错误。于君辩称，1.河南浩航建筑工程有限公司（以下简称浩航公司）与陈风鸣签订的承包合同和仲裁裁决查明的工资支付情况能够证明陈风鸣是实际用工体。2.吴天喜是陈风鸣找来和王振兴一起工作的工人，陈风鸣不承认吴天喜的工作情况与事实不符。3.已付吴天喜的2000元工资是吴天喜通过电话向陈风鸣讨要，陈风鸣以暂时没钱为由让于君垫付。吴天喜辩称，一、一审判决认定事实清楚。二、一审判决程序合法。于君是陈风鸣工地工人，最了解工人出勤情况，根据吴天喜在工地出勤记录，于君以带班人身份出具证明，吴天喜凭该证明起诉于君、陈风鸣，系劳务合同纠纷，无需仲裁前置。二、根据有效证据，陈风鸣是实际施工人，吴天喜在陈风鸣工地工作，陈风鸣是雇主，是适格被告。三、吴天喜起诉于君后，根据案情需要追加陈风鸣为被告。淇滨区人民法院对本案有管辖权。四、一审认定下欠吴天喜工资为4600元并无不当。吴天喜向一审法院起诉请求：依法判令于君、陈风鸣支付工资4600元及利息（以4600元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算，自2019年4月10日起至付清之日止）。一审法院认定事实：2018年，陈风鸣借用浩航公司的资质与西安重装矿山电气设备有限公司（以下简称西安重装公司）签订《施工承包合同》、《补充协议》、《四咀煤矿洗煤厂设备安装补充协议》，西安重装公司将延安市永胜村四咀煤矿180万吨洗煤厂高效浓缩机安装工程委托浩航公司（实际施工人为陈风鸣）施工。2019年2月，陈风鸣安排于君到延安四咀煤矿带领吴天喜等工人施工，于君带领工人工作至2019年4月。2020年12月3日，于君向河南省浚县人民法院提起诉讼，要求陈风鸣、浩航公司归还于君在延安四咀煤矿垫付的各项费用。河南省浚县人民法院于2021年3月31日作出（2020）豫0621民初3023号民事判决书，认定于君工人身份，并判定陈风鸣给付于君垫付耗材款21765元。于君、陈风鸣不服河南省浚县人民法院判决，向鹤壁市中级人民法院提起上诉，鹤壁市中级人民法院于2021年7月5日作出（2021）豫06民终487号民事判决书，驳回上诉，维持原判。2021年2月2日，于君向吴天喜出具证明一份，主要内容为，吴天喜在延安四咀煤矿工作22天，日工作300元，已领取2000元，带班人于君。一审法院认为，公民、法人违反合同或者不履行其他义务，应当承担民事责任。陈风鸣借用浩航公司的资质，安排于君带领吴天喜等人到延安四咀煤矿工作，陈风鸣与吴天喜形成劳务合同关系。于君作为陈风鸣的带班人身份向吴天喜出具4600元工资证明，陈风鸣作为雇主未履行工资的支付义务，损害了吴天喜的合法权益，根据合同相对性，故陈风鸣应当支付吴天喜工资4600元。关于吴天喜要求陈风鸣支付利息的诉讼请求。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十二条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”陈风鸣未支付吴天喜工资4600元造成的损失，即为工资占用期间产生的利息。故陈风鸣支付吴天喜利息应自主张之日（2021年5月10日）起计算至实际履行之日止，以4600元为基数，按照一年期贷款市场报价利率计算，超出部分，不予支持。关于吴天喜要求于君承担责任的诉讼请求。根据河南省浚县人民法院、鹤壁市中级人民法院以及本院查明的事实，均认定陈风鸣雇佣于君，并安排于君带领工人到延安四咀煤矿施工，且于君在向吴天喜出具的工资证明，签名为“带班人：于君”。故吴天喜要求于君承担责任的该诉讼请求，不予支持。关于陈风鸣辩称吴天喜的工资已经经劳动仲裁部门处理，不应该定性为劳务合同纠纷，应定性为追偿权纠纷的辩解意见。在劳务合同中，一方必须为另一方提供劳务，另一方则必须为提供劳务的当事人支付相应的劳务报酬。本案系吴天喜向陈风鸣提供劳务，陈风鸣支付劳务报酬的案件，故本案应为劳务合同纠纷。对陈风鸣的该辩解意见不予采信。关于陈风鸣辩称其将该工程发包给于君的辩解意见。根据常识，陈风鸣作为发包人，应收取承包人于君的承包费，但经查明的事实，陈风鸣多次向于君转账，明显不符合常理，且各方提交的证据均证明于君系工人身份，受陈风鸣雇佣。故对陈风鸣的该辩解意见不予采信。判决：一、陈风鸣于判决生效之日起五日内给付吴天喜工资款4600元及利息（以4600元为基数，按照一年期贷款市场报价利率计算，自2021年5月10日起计算至实际履行之日止）；二、驳回吴天喜的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的案件事实予以确认。本院认为，生效判决已查明，陈风鸣借用浩航公司的资质承包西安重装公司涉案工程，陈风鸣安排于君带领吴天喜等工人施工，陈风鸣与吴天喜之间形成劳务合同关系。陈风鸣称其将涉案工程分包给于君，与生效判决查明的事实相矛盾，且陈风鸣亦未能提交证据证明其主张，加之，陈风鸣对于于君向其提交工人考勤表、其向于君支付工人工资一事，无法做出合理说明，故对陈风鸣该主张，本院不予支持。因本案系劳务合同纠纷，并非劳动争议案件，陈风鸣称本案未经仲裁前置，程序违法，理由亦不能成立。对于吴天喜主张的工人工资，陈风鸣作为雇主应当承担支付责任。虽陈风鸣否认吴天喜的工人身份，但其安排的带班人于君出具证明，确认吴天喜工作22天，日工作300元，已领取2000元。故对于下欠的工资4600元，陈风鸣应向吴天喜支付。针对陈风鸣提出的管辖问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出……当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。本案并非专属管辖所涉案由，一审法院受理本案亦不违反级别管辖规定。陈风鸣未在法定期间内提出管辖异议，且已应诉答辩，应视为一审法院有管辖权。故陈风鸣称一审管辖错误，理由不能成立。综上所述，陈风鸣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由陈风鸣负担。本判决为终审判决。审判长  单明霞审判员  罗惠莉审判员  郝占峰二〇二一年九月二十七日书记员  周荣冰附：本案援引的相关法条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。