青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2021）青01民终874号上诉人（原审原告、反诉被告）：正平建设集团有限公司，统一社会信用代码91632900698503098C，住所地西宁市八一东路11号行政办公楼3楼307室。        法定代表人：史贵章，执行董事。        委托诉讼代理人：张广寿，青海竞帆律师事务所律师。        委托诉讼代理人：冯兴文，青海竞帆律师事务所律师。        被上诉人（原审被告、反诉原告）：青海兴业房地产开发有限公司，统一社会信用代码916301007104152278，住所地西宁市城中区南山路44号。        法定代表人：陶永德，执行董事。        委托诉讼代理人：王宇，青海延辉律师事务所律师。        委托诉讼代理人：马飞鹏，青海延辉律师事务所律师。        上诉人正平建设集团有限公司（以下简称正平公司）与青海兴业房地产开发有限公司（以下简称兴业公司）建设工程施工合同纠纷一案，正平公司于2018年8月6日向青海省西宁市湟中区人民法院提起诉讼，该院作出（2018）青0122民初2268号民事判决后，兴业公司提起上诉。本院于2019年4月13日作出（2019）青01民终2223号民事裁定，撤销（2018）青0122民初2268号民事判决，将本案发回湟中区人民法院重审。该院重新审理后，作出（2020）青0122民初2537号民事判决，正平公司不服，向本院提起上诉。本院于2021年3月17日受理后，依法组成合议庭，于2021年6月2日公开开庭进行了审理。上诉人正平公司的委托诉讼代理人张广寿、冯兴文、被上诉人兴业公司的委托诉讼代理人王宇、马飞鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。        正平公司向本院上诉请求：1．撤销一审判决，改判兴业公司支付工程款2732410.53元、保修金642431.90元，支付自2017年5月6日起至2019年8月19日的逾期利息损失344076.45元（按照同期同类贷款年利率计算），并以欠付的工程款及保修金总额3374842.44元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自2019年8月20日起至欠付款项付清之日止的利息；2．驳回兴业公司的反诉请求；3．一、二审诉讼费及保全费5000元由兴业公司承担。事实和理由：第一，根据正平公司与兴业公司的《施工总承包合同》，兴业公司应在工程竣工结算审核完成后一个月内付至审定价的95％；在工程竣工第一年保修期满一周内支付3％保修金，第二年保修期满一周内付1％保修金，五年保修期满后15日内付剩余1％保修金。2016年12月15日案涉工程完工并竣工验收。2017年4月6日，正平公司与兴业公司完成结算，结算总价为16060797.55元。兴业公司已经支付12525347.14元（含代付的材料款及劳务费），尚欠工程款16060797.55元×95％-12525347.14元=2732410.53元（不含保修金）。另，兴业公司应于2017年12月22日前支付3％保修金即16060797.55元×3％=481823.93元，于2018年12月22日前支付1％保修金即16060797.55元×1％=160607.98元，合计642431.90元。第二，案涉工程于2016年12月15日竣工验收合格，2017年4月6日正平公司与兴业公司完成结算。现兴业公司已实际使用案涉工程，并已销售大部分房屋，又以部分质量不符合约定为由主张权利，不应支持。案涉工程已竣工验收合格，由此可知正平公司系按设计要求施工，其施工符合合同约定，兴业公司不应以质量不合格为由提出反诉或拒付工程款。兴业公司提出的外墙保温材料不合格，不属于地基基础和主体结构质量事宜，其反诉请求不应支持。同时，根据设计单位于2018年9月对2014年12月设计现已施工完毕的案涉工程外墙保温工程作出工程变更单的事实亦可见，正平公司是按图纸要求施工，不存在过错。上述工程变更单载明设计依据是青节委【2014】1号文件，根据该文件，热固性改性聚苯板的燃烧性能级别为A级，图审均合格。因消防验收不合格，设计单位才作出变更，更换原设计中的外墙保温材料。由此可见正平公司系按原设计图纸施工，而原设计图纸存在缺陷，兴业公司作为发包方应承担过错责任。同时，兴业公司擅自变更设计，由此造成的损失应由其自行承担。现案涉工程已竣工验收，正平公司也已交付竣工验收备案资料，完成了全部合同义务，现只负有保修期内的保修义务。况且案涉项目1-4层外墙保温工程不属于正平公司的施工范围。第三，房屋租金不属于专门性问题，无须鉴定，且兰州立正价格评估咨询有限责任公司不具有甘肃省司法厅核发的《司法鉴定许可证》，其鉴定缺乏客观性，故该评估公司出具的《房屋租金价格鉴定结论书》不属于司法鉴定意见，不能作为定案依据。        兴业公司辩称，第一，正平公司完成的外墙保温工程存在质量问题，不符合合同约定，故兴业公司暂缓支付工程款。正平公司主张的案涉工程已竣工验收合格的事实是基于该公司伪造的竣工验收资料。第二，正平公司所完成的工程因存在质量问题，给兴业公司造成损失，一审判决依据鉴定意见判令正平公司赔偿租金损失，符合合同约定。第三，正平公司提出案涉工程设计存在缺陷，但未提交证据证明。兴业公司在要求正平公司整改维修但正平公司拒不整改的情况下，才委托第三方对不合格的工程做出变更设计。如果正平公司反对，兴业公司可以按原设计标准要求工程质量。第四，根据《施工总承包合同》，正平公司的施工范围包括外墙保温工程。综上，一审判决正确，请求维持。        正平公司向一审法院起诉请求：1．判令兴业公司支付工程款2732410.53元，并支付逾期付款期间违约金152863.16元，合计2885273.69元；2．本案诉讼费由兴业公司负担。诉讼过程中，正平公司增加诉讼请求：判令兴业公司支付工程质量保修金642431.9元，保全费5000元由兴业公司负担。后变更第一项诉讼请求中逾期付款违约金为支付自2017年5月6日起至2019年8月19日止的逾期付款利息损失344076.45元（按照同期同类贷款年利率计算），并以欠付工程款及保修金总额3374842.44元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自2019年8月20日起至欠付款项付清之日止的利息。        兴业公司向一审法院反诉请求：1．判令正平公司支付拆除、重做多巴工商所2号商住楼外墙保温工程的费用，暂定为1000000元，具体数额待评估后确定；2．判令正平公司支付延期交付工程期间的损失（暂计算地下一层及地上一至四层商铺），即自约定工程应交付之日2016年7月1日起至实际交付之日止的租赁费损失。2018年8月8日之前的租赁费损失暂定为5371435元，具体数额待评估后确定；3．本案诉讼费、保全费、保险费、鉴定费、律师代理费等费用由正平公司负担。诉讼过程中，兴业公司变更第一项反诉请求为正平公司按照合同约定和工程质量要求维修不合格工程至合格，变更第二项反诉请求为正平公司赔偿损失至案涉工程维修合格时止，暂计算至2020年11月5日，金额为7349096.50元（按租金4640元／天计算，自2016年7月1日至2020年11月5日）。        一审法院查明事实：2018年8月2日，青海金阳光建设工程有限公司变更为正平建设工程有限公司。2019年9月2日，正平建设工程有限公司变更为正平建设集团有限公司。        2015年5月5日，青海金阳光建设工程有限公司与兴业公司签订《施工总承包合同》，约定由正平公司（原正平建设工程有限公司、原青海金阳光建设工程有限公司）承建兴业公司发包的多巴工商所2号商住楼工程，正平公司为施工单位，兴业公司为建设单位；该工程地下一层及地上一层至四层均为商铺，五至十五层为住宅；承包方式为包工包料；该商住楼的外墙保温材料为改性聚苯板，保温材料燃烧性能级别为A级；合同中标价为16618345.12元，另约定了工程价款的支付方式及期限以及质保金的退还方式和退还期限；开工日期为2015年4月16日，竣工日期为2016年7月1日。2016年12月14日、15日，施工单位正平公司、监理单位青海宏盛工程建设有限公司和兴业公司在“单位（子单位）工程质量控制资料核查记录”“单位（子单位）工程安全和功能检验资料及主要功能抽查记录”“单位（子单位）感观质量验收检查记录”上盖章，确认核查结论为“符合要求”，抽查结论为“符合要求”，检查结论为“感观质量综合评价为好”。2016年12月15日，正平公司、兴业公司、工程设计单位青海恒兴工程设计有限公司、监理单位青海宏盛工程建设有限公司在“单位（子单位）工程竣工验收记录”上盖章，确认综合验收结论为合格。该商住楼五至十五层已销售。2017年4月6日，正平公司与兴业公司进行了工程竣工结算，最终确定工程总价款为16060797.55元。根据合同约定，兴业公司应当在工程竣工结算后的一个月内向正平公司支付95％的工程款即15257757.67元，剩余5％即803039.88元作为质保金。兴业公司先后向正平公司支付工程款12525347.14元，尚欠工程款2732410.53元。2018年1月26日，青海省防火材料质量监督检验站对多巴工商所2号楼的热固性改性聚苯板出具检验报告，检验结论为该制品燃烧等级不符合A级的规定要求。该样品的抽样人为西宁市公安消防支队湟中县大队，送样人为王青山。2018年3月29日、4月11日、5月22日，兴业公司先后致函正平公司要求对外墙保温材料未达到A级标准的工程进行整改。2018年9月，案涉工程设计单位青海恒兴工程设计有限公司对其于2014年12月设计现已施工完毕的多巴工商所2号商住楼的外墙保温工程作出工程变更单。正平公司明确表示其已将该工程施工完毕，且已由兴业公司使用，故不再按照工程变更单再次施工。2018年8月17日，兴业公司向一审法院提出申请，要求鉴定拆除和重做多巴工商所2号商住楼外墙保温工程费用，一审法院委托青海华翼会计师事务所有限公司进行鉴定，该公司出具《鉴定意见书》，鉴定意见为：1．五至十五层住宅部分外墙涂料只刷处理部分300mm高及合理搭接长度时，重做和拆除多巴工商所2号商住楼外墙保温工程费用为641711.32元；2．五至十五层住宅部分外墙涂料重新全刷时，重做和拆除多巴工商所2号商住楼外墙保温工程费用为926685.21元。2018年9月5日，兴业公司向一审法院提出申请，要求对多巴工商所2号商住楼地下一层及一至四层商铺自2016年7月1日至2018年8月17日期间的租赁费损失进行鉴定。一审法院委托兰州立正价格评估咨询有限责任公司进行鉴定，该公司出具《房屋租金价格鉴定结论书》，鉴定结论为：多巴工商所2号商住楼地下一层及一至四层商铺自2016年7月1日至2018年8月17日期间的租赁费损失3093036.00元。2020年5月27日，兴业公司向一审法院提出申请，要求对案涉工程即湟中区多巴工商所2号商住楼外墙保温材料改性聚苯板密度是否达到≥35㎏／立方米，导热系数W／（m﹒k）是否达到≤0.04，不燃性、燃烧性能级别是否达到A级进行鉴定。一审法院委托青海省建筑工程质量检测站进行鉴定，该站出具委托编号（No．）：2020-048340《多巴工商所2号楼鉴定意见书》，鉴定意见为：1．所测数据中，外墙外保温材料的改性聚苯板的表观密度试验其数值小于设计图纸的技术指标；2．所测数据中，外墙外保温材料的改性聚苯板的不燃性试验不符合GB8624-2012《建筑材料及制品燃烧性能分级》中A级的技术指标。        一审法院认为，本案系当事人不服原审判决提起上诉后被二审法院发回重审的案件，案件事实的关键点在于正平公司承建的由兴业公司发包的多巴工商所2号商住楼工程外墙外保温材料及施工是否符合合同质量约定和国家有关部门制定的标准及规范要求。案涉商住楼外墙及屋面保温材料为改性聚苯板，为A级耐火材料。2018年1月26日由西宁市公安消防支队湟中县大队抽验送检至青海省防火材料质量监督检验站检验得出的结论为“该制品燃烧性能等级不符合A级的规定要求”，样品名称为“热固性改性聚苯板”，该《检验报告》加盖有“国家防火建筑材料质量监督检验中心检验专用章”。2020年5月27日经兴业公司申请，就案涉工程外墙外保温材料的不燃性再次由青海省建筑工程质量检测站进行鉴定，鉴定意见为：1．所测数据中，外墙外保温材料的改性聚苯板的表观密度试验其数值小于设计图纸的技术指标；2．所测数据中，外墙外保温材料的改性聚苯板的不燃性试验不符合GB8624-2012《建筑材料及制品燃烧性能分级》中A级的技术指标。对上述《检验结论》和《鉴定意见》的证明效力，予以确认。根据现有证据，案涉工程虽已完成竣工验收，并由正平公司、兴业公司进行了竣工结算，但外墙保温材料经两次检验鉴定均不符合设计图纸的技术指标和国家《建筑材料及制品燃烧性能分级》标准中A级的规定要求，且案涉工程未完成消防专项验收，应视为未完成竣工验收，正平公司提交的证据不足以证明其主张的事实。消防工程涉及公共安全，责任重大，竣工验收合格证明以及其他书面证明均无法对抗已出现安全隐患的客观事实，故对正平公司提出已完成竣工验收的主张，不予采纳。依据“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的法律规定，正平公司未全面履行自己的义务，付款条件尚未成就，故对正平公司要求兴业公司支付剩余工程款、工程质量保修金等全部诉讼请求，不予支持。兴业公司反诉要求正平公司按照合同约定和工程质量要求将质量不符合合同约定的工程进行返工和修复的主张合情合理，于法有据，予以支持。考虑本省气候因素，酌情确定正平公司于2021年6月30日前完成案涉不合格工程的返工修复工作。关于兴业公司要求正平公司赔偿延期交付工程造成的地下一层及一至四层商铺的租赁费损失7349096.50元（按4640元／天的标准自2016年7月1日起计至2020年11月5日止）的反诉请求，有兰州立正价格评估咨询有限责任公司的《房屋租金价格鉴定结论书》佐证，予以支持。对兴业公司要求正平公司支付租赁费损失至案涉工程返工修复合格时止的反诉请求，综合考量本案实际，待返工修复期满后，当事人可另行主张。综上，依照《中华人民共和国民法典》第六条、第七条、第一百一十九条、第一百七十九条、第四百六十五条、第五百零九条、第五百七十七条、第八百零一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、驳回正平公司的全部诉讼请求；二、正平公司于2021年6月30日前完成对多巴工商所2号商住楼外墙保温工程的返工修复工作满足符合合同约定的质量要求；三、正平公司于判决生效后30日内赔偿兴业公司多巴工商所2号商住楼地下一层及一至四层商铺自2016年7月1日起至2020年11月5日止的租赁费损失7349096.50元；四、驳回兴业公司的其他反诉请求。本诉案件受理费29882元，保全费5000元，反诉案件受理费28200元，鉴定费91000元，由正平公司负担。        本案二审期间，除了正平公司对租金损失持有异议并提出一至四层外墙保温不属于其公司承包范围以外，双方当事人对一审认定的其他基本事实均无异议，对双方均无异议的事实本院予以确认。        二审中，正平公司提交了以下证据：1．《建筑节能设计（采暖公共建筑）》。2．《建筑节能设计（采暖居住建筑）》。3．国家建筑标准设计图集10J121外墙外保温建筑构造图集附录，用以证明案涉工程设计图要求“改性聚苯板外墙外保温系统性能符合国标10J121外墙外保温建筑构造图集附录3-1至3-9页性能要求的全部内容规定”属于设计瑕疵，上述图集附录3-1至3-9页内容是岩棉板抹灰外墙外保温系统相关性能要求，设计图按岩棉板的标准要求改性聚苯板的性能错误。4．《青海省建设领域先进适用技术与产品目录（第一批）》，用以证明改性聚苯板防火等级只能达到B级。5．《上海市工程建设规范热固改性聚苯板保温系统应用技术规程》，用以证明热固性改性聚苯板本身属于B1级材料，使用时必须配套防火隔离带，不可能达到A级标准。6．《中华人民共和国建筑工业行业标准》（JG／T536-2017），用以证明热固复合聚苯板无法同时满足导热系数W／（m·k）≤0.04、密度≥35㎏／m3以及燃烧性能等级为A级的要求。7．设计单位青海恒兴工程设计有限责任公司于2018年9月作出的工程变更单，用以证明案涉外墙外保温工程原设计存在瑕疵，故设计单位将原设计中的一至四层改性聚苯板变更为BS-A级防火保温一体化板，五至十五层增加防火隔离带。8．多巴工商所2号楼立面图，用以证明案涉工程设计的一至四层墙面为干挂花岗岩墙面，而非改性聚苯板，兴业公司中标后，擅自将商业部分外挂大理石工程变更为外墙乳胶漆，从而证明一至四层外墙保温工程不属于正平公司承包的施工范围，兴业公司擅自变更设计，应当自行承担消防验收不合格的责任。9．《施工投标文件》及青海省建筑勘察设计研究院股份有限公司的《复核说明》，用以证明多巴工商所2号楼一至四层墙面不属于正平公司的施工范围。10．租赁合同、青海尚坤餐饮服务有限公司营业执照、青海顺业商业运营服务有限公司住所证明及营业执照、现场照片，用以证明案涉商铺已经出租，并未产生租金损失，且商铺位置及市场情况不好，商铺未能出租有位置和市场的原因，租金鉴定意见不符合客观情况。        对正平公司提交的上述证据，兴业公司质证称，对1、2号证据《建筑节能设计（采暖公共建筑）》《建筑节能设计（采暖居住建筑）》予以认可；认可国家建筑标准设计图集10J121外墙外保温建筑构造图集附录的真实性，主张因设计图设定的改性聚苯板的指标参数与图集附录中岩棉板的标准相同，故而采用了岩棉板标准，不能以此推断设计图以岩棉板的标准要求改性聚苯板的性能错误；《青海省建设领域先进适用技术与产品目录（第一批）》仅记载了个别厂家所生产的改性聚苯板的特性，不能证明所有热固性改性聚苯板均不能达到A级；认可《上海市工程建设规范热固改性聚苯板保温系统应用技术规程》的真实性，但认为该证据属于教材，其中观点为学术观点，不具有权威性，不能代表国家或行业标准，仅适用于上海地区；改性聚苯板分很多种类，由不同厂家生产，《中华人民共和国建筑工业行业标准》不能证明正平公司在案涉工程中使用的改性聚苯板符合设计要求，更不能证明设计存在瑕疵；认可工程变更单的真实性，但称该变更单是在正平公司拒不整改的情况下，兴业公司在保留已完工程的前提下为了通过消防验收才作出，并非因设计瑕疵而变更；对立面图真实性、合法性及关联性均无异议，但认为工程设计图需经多单位联合审查，设计要求用改性聚苯板且参数达到A级标准也是多家单位共同确定，但正平公司使用B级材料，导致消防验收不通过，该证据无法证明案涉消防设计存在缺陷；不认可《施工投标文件》《复核说明》的证明方向，主张从正平公司提交的竣工验收资料可见多巴工商所2号楼一至二十层外墙保温分项工程均由正平公司施工完成；认可租赁合同、照片等证据的真实性，但主张正平公司的工程质量不符合要求导致无法竣工验收备案，从而导致商铺无法正常出租及天香歌王无法正常经营，兴业公司的租金损失符合法律规定；租金的鉴定符合法律程序；案涉工程完工后，王青山作为法定代表人成立青海顺业商业运营服务有限公司负责案涉商铺的招商运营及管理。        对正平公司提交的证据，本院经审查认为，1、2号证据《建筑节能设计（采暖公共建筑）》《建筑节能设计（采暖居住建筑）》，兴业公司予以认可，依法予以采信。3号证据国家建筑标准设计图集10J121外墙外保温建筑构造图集附录真实性予以确认，但能否以此证明案涉外墙保温设计存在瑕疵，需结合在案证据予以综合认定。4号证据《青海省建设领域先进适用技术与产品目录（第一批）》系住房和城乡建设厅编制的供工程建设项目优先选用的产品（技术）目录，收录的是个别厂家的个别产品（技术），不具有普遍性，不能证明改性聚苯板防火等级只能达到B级，对其证明目的不予认定。5号证据《上海市工程建设规范热固改性聚苯板保温系统应用技术规程》属于上海市建设工程规范，不具有普适性，且其中载明的热固改性聚苯板的性能指标显示燃烧性能不低于B1级，故对正平公司关于热固改性聚苯板本身属于B级材料，无法达到A级的证明目的不予认定。6号证据《中华人民共和国建筑工业行业标准》（JG／T536-2017）规定了热固复合聚苯乙烯泡沫保温板的术语、定义、分类和要求等，其中第3页的表2和表3规定的是D型、G型热固复合聚苯板性能指标应达到的要求，据此并不能证明热固复合聚苯板无法同时满足导热系数W／（m·k）≤0.04、密度≥35㎏／m3以及燃烧性能等级为A级的要求，对其证明目的不予认定。7号证据工程变更单真实性予以认定，但不能直接证明案涉外墙保温原设计存在瑕疵。8号证据立面图符合真实性、合法性及关联性要求，但不能直接证明案涉工程未能通过消防验收的原因，对其证明目的不予确认。9号证据《施工投标文件》及青海省建筑勘察设计研究院股份有限公司的《复核说明》显示的是投标报价的情况，二审中正平公司认可多巴工商所2号楼外墙保温工程实际由其施工，故对该组证据不予采信。10号证据租赁合同、青海尚坤餐饮服务有限公司营业执照、青海顺业商业运营服务有限公司住所证明及营业执照、现场照片的真实性、合法性及关联性予以认定，但不能直接证明兴业公司是否产生租金损失及损失大小，对其证明目的不予认定。        为进一步查明案件事实，本院赴西宁市湟中区消防救援大队调取了宁湟公消竣查字［2017］第0001号《建设工程竣工验收消防备案检查不合格通知书》，向青海恒兴工程设计有限责任公司、青海省建筑材料科学研究院进行调查并制作了调查笔录。对本院调取的证据及调查笔录，兴业公司质证予以认可，认为上述证据恰能证明其方观点。正平公司对上述证据的真实性、合法性及关联性均不持异议，同时提出，第一，《建设工程竣工验收消防备案检查不合格通知书》载明的室外消火栓系由兴业公司自行施工，相关责任应由兴业公司自行承担；第二，对青海省建筑材料科学研究院相关人员所作“理论上来说，可以同时满足设计图纸对密度、导热系数及燃烧性能的三个要求”的陈述不予认可；第三，青海恒兴工程设计有限责任公司工作人员的陈述系回避设计单位的责任，与事实不符，不予认可。双方对本院调取证据及所作调查笔录的真实性、合法性及关联性均予认可，本院予以确认。        二审经审理查明以下事实：        2017年12月18日，原西宁市湟中县公安消防大队出具宁湟公消竣查字［2017］第0001号《建设工程竣工验收消防备案检查不合格通知书》，载明多巴工商所2号楼工程竣工验收消防备案检查不合格的主要问题为：1．该工程建筑周围未按规范和设计要求设置室外消火栓；2．经资料审查，外墙保温材料防火性能检测报告、机械防排烟系统检测报告等资料不符合《建设工程消防监督管理规定》第二十四条第二款之规定。        案涉《施工总承包合同》第二条约定的工程承包范围包括消防和外墙保温。        2017年5月1日，出租方王青山与承租方天香歌王（多巴店）马明珠签订《租赁合同》，约定马明珠承租多巴镇多巴南街82号多巴工商所2号楼负一层，建筑面积1460平方米。        二审中，兴业公司变更第一项反诉请求即“正平公司按照合同约定和工程质量要求维修不合格工程至合格”为要求正平公司承担返修费用926685.21元。正平公司同意兴业公司变更反诉请求，但认为主张的金额过高，表示最多承担300000元。另，正平公司认可多巴工商所2号楼一至四层外墙乳胶漆及保温工程实际由其公司施工完成。        本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：1．正平公司施工的外墙保温工程是否符合要求？2．兴业公司主张的租金损失如何认定？        根据由西宁市公安消防支队湟中县大队抽样、由青海省防火材料质量监督检验站作出的《检验报告》，案涉工程热固性改性聚苯板燃烧性能等级不符合GB8624-2012《建筑材料及制品燃烧性能分级》中A级的规定要求。根据青海省建筑工程质量检测站出具的鉴定意见书，案涉工程外墙外保温材料改性聚苯板的表观密度试验其数值小于设计图纸的技术指标，不燃性试验不符合GB8624-2012《建筑材料及制品燃烧性能分级》中A级的技术指标。据此，案涉外墙外保温工程不符合燃烧性能级别A级的要求。本院认为，首先，消防工程涉及公共安全，责任重大，竣工验收时青海华通能源技术应用有限公司出具案涉工程中热固性改性聚苯板样品符合GB8624-2012中燃烧等级A1级相关技术要求的检验报告，以及工程竣工验收合格的事实均不足以对抗消防备案检查不合格的事实及青海省防火材料质量监督检验站经检验确定案涉热固性改性聚苯板不符合GB8624-2012中A级的规定要求以及青海省建筑工程质量监测站所作案涉改性聚苯板的不燃性不符合GB8624-2012中A级技术指标的鉴定意见，正平公司该项意见不能成立。其次，前文对证据分析认定时已述，正平公司的证据不足以证明改性聚苯板不可能达到燃烧性能A级标准以及不可能同时满足密度≥35㎏／m3、导热系数W／（m·k）≤0.04及燃烧性能级别为A级这三个要求。国标10J121外墙外保温建筑构造图集附录3-1至3-9页所载要求也并非本案争议的工程是否符合约定的重要指标，设计单位出具工程变更单亦无法证明原设计存在瑕疵，故正平公司该项意见亦不能成立。最后，根据原西宁市湟中县公安消防大队于2017年12月18日出具的宁湟公消竣查字［2017］第0001号《建设工程竣工验收消防备案检查不合格通知书》，一至四层外墙由干挂花岗岩变更为乳胶漆并未被列为消防备案检查不合格的主要问题，正平公司所持兴业公司擅自变更设计应自行承担后果的意见缺乏事实依据。综上，正平公司施工的多巴工商所2号商住楼外墙保温工程未达到消防验收标准，该公司应当承担相应的返修责任。兴业公司主张返修费用为926685.21元，有青海华翼会计师事务所有限公司出具的鉴定意见为据，正平公司虽不认可，但未提交证据予以推翻，本院认定返修费用为926685.21元。根据《中华人民共和国建筑法》及《建设工程质量管理条例》相关规定，建设单位也是依法对建筑工程质量负责的主体，由自己或委托工程监理单位依照法律、行政法规和建筑工程承包合同，对承包单位在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面实施监督，并且建设单位应当组织设计、施工、监理等有关单位严格按照规范进行竣工验收。本案中，造成外墙保温工程在所谓“竣工验收”后不符合消防验收标准的最终结果，除了正平公司施工的原因之外，兴业公司亦应对自己未尽到监督作用承担相应责任。综合考虑案涉工程由正平公司施工、竣工验收时正平公司提交了结论为样品改性聚苯板符合A级标准的检验报告等因素，本院酌定正平公司承担80％返修责任即926685.21元×80％=741348.17元，剩余20％即926685.21元×20％=185337.04元由兴业公司自行承担。鉴于双方经结算确认总工程款为16060797.55元，且对已付款12525347.14元不持异议，故在正平公司承担案涉工程返修责任的前提下，兴业公司应当支付正平公司剩余工程款，正平公司要求兴业公司支付工程款16060797.55元×95％-12525347.14元=2732410.53元以及2018年12月22日之前的保修金642431.90元，应在核减正平公司应当承担的返修费用后予以支付。因正平公司施工的外墙保温工程不符合标准，兴业公司未支付剩余工程款具有正当理由，正平公司要求兴业公司支付逾期付款利息，不应支持。        兴业公司以正平公司施工的外墙保温工程不符合约定，未通过消防专项验收和消防备案检查，导致多巴工商所2号商住楼负一层及一至四层不能出租营业营利为由，主张租金损失，并提交了兰州立正价格评估咨询有限责任公司出具的《房屋租金价格鉴定结论书》。经审查，该结论书缺乏认定鉴定标的租金价格的依据，其结论无法采信。况且，根据本案现有证据，兴业公司在其验收后即将房屋交付使用，并开始出租铺面，无法认定正平公司施工的外墙保温工程不符合消防要求是导致案涉商铺未能出租的唯一、直接原因，兴业公司要求正平公司承担租金损失缺乏事实及法律依据，不能支持。        综上，一审法院认定正平公司施工的外墙保温工程不符合要求正确，但依据兰州立正价格评估咨询有限责任公司出具的《房屋租金价格鉴定结论书》判令正平公司赔偿租金损失7349096.50元不妥，予以纠正。另，引起本案纠纷的法律事实发生于民法典施行之前，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，本案应适用当时的法律、司法解释的规定，一审适用《中华人民共和国民法典》不当，予以纠正。正平公司的上诉请求部分成立。依据《建设工程质量管理条例》第三条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：        一、撤销青海省西宁市湟中区人民法院（2020）青0122民初2537号民事判决；        二、青海兴业房地产开发有限公司向正平建设集团有限公司支付剩余工程款2732410.53元、保修金642431.90元，合计3374842.43元；        三、正平建设集团有限公司向青海兴业房地产开发有限公司支付多巴工商所2号商住楼外墙保温工程返修费741348.17元；        青海兴业房地产开发有限公司应付工程款3374842.43元与正平建设集团有限公司应付返修费741348.17元核减后，青海兴业房地产开发有限公司于判决生效后十五日内向正平建设集团有限公司支付工程款2633494.26元；        四、驳回正平建设集团有限公司的其他诉讼请求；        五、驳回青海兴业房地产开发有限公司的其他反诉请求。        一审本诉案件受理费29882元、保全费5000元，由青海兴业房地产开发有限公司负担30000元，由正平建设集团有限公司负担4882元；反诉案件受理费28200元、鉴定费91000元，由青海兴业房地产开发有限公司负担100000元，由正平建设集团有限公司负担19200元；二审案件受理费29882元，由青海兴业房地产开发有限公司负担19882元，由正平建设集团有限公司负担10000元。        本判决为终审判决。        审判长    张磊审判员    左志萍审判员    尹菲菲二〇二一年九月二十九日法官助理    雷蕾书记员    李洪倩《建设工程质量管理条例》第三条建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、工程监理单位依法对建设工程质量负责。第十六条建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。建设工程竣工验收应当具备下列条件：（一）完成建设工程设计和合同约定的各项内容；（二）有完整的技术档案和施工管理资料；（三）有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告；（四）有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件；（五）有施工单位签署的工程保修书。建设工程经验收合格的，方可交付使用。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。