浙江省杭州市中级人民法院民事判决书（2021）浙01民终6452号        上诉人（原审被告）金乃福，男，1961年4月21日出生，住浙江省杭州市富阳区。                上诉人（原审被告）倪永胜，男，1967年12月30日出生，住浙江省杭州市富阳区。                上诉人（原审被告）包满忠，男，1972年9月28日出生，住浙江省东阳市巍山镇巍山社区。                上述三上诉人共同委托代理人俞平光，浙江德名律师事务所律师。                被上诉人（原审被告）嘉兴市水利工程建筑有限责任公司富阳分公司，住所地杭州市富阳区东洲街道东洲工业功能区五号路16号第1幢3楼。                法定代表人陆人华，总经理。                被上诉人（原审被告）嘉兴市水利工程建设有限责任公司，住所地浙江省嘉兴市秀洲区嘉兴经济开发区洪兴路与友谊路交叉口兴禹大厦二楼。                法定代表人陆嵩，董事长。                上述二被上诉人共同委托代理人陆涛，浙江浙道律师事务所律师。                原审原告来强，男，1993年6月12日出生，汉族，住浙江省杭州市富阳区。                上诉人金乃福、倪永胜、包满忠因与被上诉人嘉兴市水利工程建筑有限责任公司富阳分公司（以下简称富阳分公司）、嘉兴市水利工程建设有限责任公司（以下简称嘉兴公司），原审原告来强劳务合同纠纷一案，不服杭州市富阳区人民法院（2021）浙0111民初1815号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月29日受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，由审判员韩昱适用普通程序独任审理本案。本案现已审理终结。                来强一审的诉讼请求为：一、金乃福、倪永胜、包满忠、富阳分公司支付来强挖机工程款107135元；二、嘉兴公司对富阳分公司所需要支付的款项承担连带清偿责任；三、本案诉讼费由金乃福、倪永胜、包满忠、富阳分公司、嘉兴公司承担。审理中，来强变更诉讼请求为：一、金乃福、倪永胜、包满忠支付来强挖机工程款107135元；二、富阳分公司对上述第一项款项承担连带责任；三、嘉兴公司对富阳分公司所需要支付的款项承担连带清偿责任；四、本案诉讼费由金乃福、倪永胜、包满忠、富阳分公司、嘉兴公司承担。                原审判决认定：一、嘉兴公司中标杭州市富阳区环山乡剡溪环联村右堤段整治工程后，将该工程交由其富阳分公司施工。2018年10月11日，富阳分公司（甲方）与金乃福、包满忠（均为乙方）签订《项目承包合同》1份，约定乙方以包工包料的方式承包杭州市富阳区环山乡剡溪环联村右堤段整治工程，甲方收取3％施工管理费用，上交工程量5％税金。该合同还约定了其他事项。2018年10月25日，金乃福、倪永胜、包满忠签订《协议》1份，约定：一、关于富阳区环山乡环联村水泥工程分配如下：金乃福拥有十分之四比例，倪永胜拥有十分之三比例，包满忠拥有十分之三比例；二、在施工中以上所拥有比例的股东，有工程中的任何事务的权利和义务，在股东商量后再作决定，同时也享受以上比例的利益分配；三、本协议一式三份，各执一份签字后生效。金乃福负责经济，倪永胜、包满忠负责工地管理。二、来强经他人与金乃福取得联系，从2019年3月起，自带挖机在上述工地进行挖机施工。关于挖机施工费用，来强自述为每小时230元，庭审中金乃福对该标准没有异议。倪永胜、包满忠在共计83份《挖机工作台班签证单》上确认，来强共计作业时间为462.5小时。                原审法院认为：来强在杭州市富阳区环山乡剡溪环联村右堤段整治工程提供挖机作业的事实清楚，对此双方当事人均无异议，原审法院予以确认。根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：与来强之间存在劳务关系的主体如何确定。本案系合同纠纷案件，而合同应遵循相对性原则。因双方当事人之间未签订书面的合同，故产生争议。嘉兴公司在中标工程后由其富阳分公司将工程转包给金乃福、包满忠，因金乃福、倪永胜、包满忠三者之间系合伙关系，故应认定该工程转包给金乃福、倪永胜、包满忠。来强经他人与金乃福取得联系，在该工地进行挖机施工，按时计酬，并由工地管理人员即倪永胜、包满忠核算挖机工时，金乃福、倪永胜、包满忠分工合作，均系履行合伙体的事务，且金乃福、倪永胜、包满忠并非富阳分公司或嘉兴公司的员工，且其亦未向来强披露其系代表富阳分公司或嘉兴公司与来强口头缔结合同，故原审法院认定与来强发生劳务关系的系金乃福、倪永胜、包满忠，而并非富阳分公司、嘉兴公司。关于劳务报酬的费用，挖机施工总时长为462.5小时，按每小时230元计算，应为106375元。该费用，应由金乃福、倪永胜、包满忠承担。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”原劳动和社会保障部、建设部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第七条规定：“企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给‘包工头’或其他不具备用工主体资格的组织和个人。企业可委托银行发放农民工工资。”第十二条规定：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”《保障农民工工资支付条例》第三十条规定：“工程建设项目转包，拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。”第三十六条规定：“建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。”嘉兴公司是承包企业，其下属的富阳分公司将工程转包给不具备施工资质的金乃福、倪永胜、包满忠个人，按照上述规定，富阳分公司应对上述款项承担连带责任。《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法的解释〉》第五十二条规定：“民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：．．．．．．（五）依法设立并领取营业执照的法人的分支机构；．．．．．．。”故富阳分公司、嘉兴公司均应承担责任。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款、《保障农民工工资支付条例》第三十条、第三十六条规定，判决：一、金乃福、倪永胜、包满忠于判决生效之日起十日内支付来强劳务报酬106375元；二、嘉兴市水利工程建筑有限责任公司富阳分公司、嘉兴市水利工程建筑有限责任公司对上述款项承担连带责任；三、驳回来强的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2443元，减半收取1221.5元，由来强负担8.5元，金乃福、倪永胜、包满忠、嘉兴市水利工程建筑有限责任公司富阳分公司、嘉兴市水利工程建筑有限责任公司负担1213元。来强于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费；金乃福、倪永胜、包满忠、嘉兴市水利工程建筑有限责任公司富阳分公司、嘉兴市水利工程建筑有限责任公司于判决生效之日起七日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费。                宣判后，金乃福、倪永胜、包满忠不服，向本院提起上诉称：一、因一审法院已经查明三上诉人不具备施工资质，为此被上诉人富阳分公司与上诉人金乃福、包满忠签订的《项目承包合同》系无效合同。同时根据原劳动和社会保障部、建设部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第七条规定：“企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给包工头或其他不具备用工主体资格的组织和个人。企业可委托银行发放农民工工资。”本案中，二被上诉人为总包企业，根据该条规定，农民工工资应当由其直接发放。况且，目前案涉工程的款项支付：在原审原告一审提交的录音证据中，已由被上诉人负责人陆人华在沟通中明确予以承诺“支付挖机款”的事实，同时陆人华也表示，该工程已由总公司接收的事实，在此情况下，更不能由三上诉人来支付来强的劳务报酬。二、一审法院认为三上诉人未向原审原告披露其系代表被上诉人与原审原告来强口头缔结合同，从而认定与原审原告来强发生劳务关系的是三上诉人。根据原审原告来强提供的挖机工作台班签证单，其中施工单位一栏中，明确写明是“嘉兴水利”；另根据原审原告来强提供的录音资料，也表明其是知道工地是被上诉人的，为此并不像一审法院所认为的未向原审原告来强披露三上诉人是代表二被上诉人所为。三、三上诉人事实上就是被上诉人在案涉工地的现场管理人员，工资为每人每月10000元，这一事实由被上诉人嘉兴公司的法定代表人陆嵩分别与三上诉人于2018年12月15日签订的《建筑业企业农民工劳动合同》为凭（见二审新证据），以此足以证明：三上诉人与被上诉人之间系职务行为，其产生的后果当然应由被上诉人承担，且被上诉人事实上也实际发放数个月的工资给上诉人，被上诉人已向三上诉人发放部分工资。综上所述，请求二审法院查明事实并依法改判二被上诉人支付来强劳务报酬106375元；二、本案一二审诉讼费用均由二被上诉人承担。                上诉人金乃福、倪永胜、包满忠在二审中提交的证据有：1、三份劳动合同，证明嘉兴公司与三上诉人之间的关系非项目承包关系，而是劳动合同关系。2、两份农民工工资分成清单审核表，证明三上诉人也在这工资清单的审核表当中，由嘉兴公司发放，三个上诉人也作为农民工工种予以发放相关工资的事实，并非一审判决所认定的承包法律关系，后来已经发生了变化。3、陆人华个人签字在2020年4月28号欠条，证明案涉工程中除了来强的挖机款，挖机款、运费以及其他材料费用、叉车费用都由嘉兴公司承担，由陆人华本人签字，没有盖章，案涉工程的费用包括来强的款项不应该由三上诉人承担。                被上诉人富阳分公司、嘉兴公司辩称：一、原审判决认定事实清楚，证据确凿充分，本案经过原审法院开庭审理后查明案涉杭州市富阳区环山乡剡溪环联村右堤段整治工程由嘉兴公司中标，交由富阳分公司施工。后于2018年10月11日上诉人金乃福、包满忠与富阳分公司签订了《项目承包合同》，约定二上诉人以包工包料的方式承包案涉整治工程，且三上诉人于2018年10月25日签订《协议》一份，约定该项工程的分配比例以及相关权利义务，足以证明三人系合伙关系。而原审原告来强经他人与上诉人金乃福取得联系，自带挖机在案涉工地进行挖机施工，《挖机工作台班签证单》上仅有三上诉人的签字并无被上诉人的盖章或签字确认。且三上诉人也未向原审原告来强披露其系代表被上诉人与原审原告来强缔结口头合同。故三上诉人的上述行为系履行合伙事务，实际与原审原告来强发生劳务关系的应为三上诉人。上述事实有双方的当庭陈述，有双方签订的《项目承包合同》，三上诉人签订的《协议》以及被上诉人提供的《领款凭证》《银行电子回单》等相关证据在卷佐证，能够证明上诉人金乃福、包满忠以包工包料的形式承包被上诉人的案涉工程，且三上诉人系合伙关系，被上诉人向金乃福支付工程款的事实。因此，本案的案件事实非常清楚，证据确凿充分。二、三上诉人的上诉理由均不能够成立，二审法院应予维持原判。1、虽然三上诉人不具备施工资质，但三上诉人系完全民事行为能力人，其与被上诉人签订项目承包合同的行为系其真实意思表示，而本案审理范围并不在于双方工程款的结算，而是谁与原审原告来强发生劳务关系的主体，故该份承包合同和三上诉人签订的协议至少可以证明双方系承包关系，且三人系合伙关系，并非三上诉人所述的其系被上诉人员工的事实。另关于原审原告提交的录音证据中，虽然富阳分公司的负责人说过会支付挖机款，但其实际表达的意思是肯定有人需要支付这笔挖机款并非由他支付，但因被上诉人已超额支付工程款给三上诉人，故三上诉人始终不肯与被上诉人进行工程款的结算。2、虽然原审原告来强提交的《挖机工作台班签证单》上施工单位一栏写明的嘉兴水利，但并无被上诉人的盖章或签字确认，系其自行手写，故并不能证明其当时系知晓实际在为被上诉人工作，而在原审原告来强提交的录音资料中，虽然其后来知道案涉工地实际中标人系被上诉人，但其系在拿不到挖机款后催讨三上诉人，三上诉人为了推卸责任而将被上诉人的联系方式告知原审原告来强，故上述事实并不能证明原审原告来强在从事挖机作业时就已知晓实际在为被上诉人工作。3、关于三上诉人提交的《建筑业企业农民工劳动合同》，首先，该份劳动合同经由法定代表人签章，并无公司盖章，根据法律规定，在没有证据证明法定代表人签字时是履行公司法定代表人职务行为，应认定为其个人行为。且据被上诉人向法定代表人陆嵩核实其并无签订过该份劳动合同，落款处的法定代表人章也并非其所盖，另关于三上诉人提交的《工程建设农民工工资清单审核表》，因法律规定水利工程必须建立工人工资专户，虽然该项中标工程已转包，但因法律规定需优先保障农民工权益，工人工资必须由中标单位直接支付给工人，业主方支付款项到账后再和三上诉人进行结算，故被上诉人实际系根据三上诉人提供给被上诉人的工人工资清单进行支付，后续进行工程结算时再扣除被上诉人已经支付的工人工资，再进行结算。上述事实，在三上诉人一审质证时，已经确认。退一步讲，若被上诉人与三上诉人之间存在劳动合同关系，就不存在被上诉人需要转账给上诉人金乃福253000元工程款的情况，双方也无需进行结算，且上诉人金乃福、倪永胜在一审质证时也已确认收到被上诉人支付工程款253000元，以及707796元用于支付购买材料和工资。故被上诉人认为，三上诉人现又主张与被上诉人存在劳动合同关系，既违背事实，又不符合常理。综上，请求二审法院在审理查明事实之后，依法驳回上诉，维持原判。                被上诉人富阳分公司、嘉兴公司在二审中提交盖有陆嵩私人章的空白银行凭条，证明上诉人提供的劳动合同中私章系伪造。                原审原告来强辩称：一开始来强进场的时候，不知道是为嘉兴公司工作，只知道是给三上诉人工作的，挖机工作台班签证单上面写的嘉兴水利也是根据上诉人的要求写的，后来因为工资讨要不到，最后才找到嘉兴公司。综上，要求维持原判。                原审原告来强在二审中未提交新的证据。                上诉人金乃福、倪永胜、包满忠提交的证据，被上诉人富阳分公司、嘉兴公司的质证意见如下：对证据1，真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，被上诉人并未与三上诉人签订合同，故上诉人并非被上诉人公司员工。对证据2，对真实性无异议，对关联性、证明目的有异议，该组证据仅能证明被上诉人向上诉人支付工资，根据一审庭审中三上诉人陈述该份工资清单是由三上诉人提供，并不能证明被上诉人系因劳动合同关系向上诉人支付工资的事实。对于证据3，真实性由法庭核实，对关联性和证明目的有异议，该组证据与本案无关。                上诉人金乃福、倪永胜、包满忠提交的证据，原审原告来强认为真实性无法确认，因为证据都是涉及上诉人、被上诉人之间的关系，来强也不清楚。                上诉人金乃福、倪永胜、包满忠提交的证据，本院认定如下：证据1、2，不足以证明金乃福、倪永胜、包满忠与富阳分公司、嘉兴公司之间存在劳动关系的事实，故对该证据的证明效力不予确认。证据3，与本案缺乏关联性，本院不予确认。                被上诉人富阳分公司、嘉兴公司提交的证据，上诉人金乃福、倪永胜、包满忠认为陆嵩的私章与劳动合同的私章以及劳务分包合同的私章、在南浔银行富阳支行的印鉴章是一模一样的，是嘉兴公司的真实意思表示，可以通过司法鉴定进行确定，退一步说，即使不一致，也不能确定陆嵩只有一个私章，更何况劳动合同约定的内容与发放的工资是一致的，发放的工资被上诉人是没有异议的，而且这个上面不仅有嘉兴公司的盖章，有监理的盖章，还有甲方环山乡人民政府的盖章，是具有法律效力的。原审原告来强认为真实性无法确认，因为该证据涉及上诉人、被上诉人之间的关系，来强并不清楚。本院认为，该证据不能证明富阳分公司、嘉兴公司所要证明的内容，故本院对其证明效力不予确认。                本院依据有效证据，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，均予以确认。                本院认为：本案争议焦点为，来强系与谁形成劳务合同关系。来强提供挖机作业的杭州市富阳区环山乡剡溪环联村右堤段整治工程，系由嘉兴公司承包并交由富阳分公司施工。根据富阳分公司与金乃福、包满忠签订的《项目承包合同》以及金乃福、倪永胜、包满忠签订的《协议》内容看，富阳分公司将该工程转包给金乃福、倪永胜、包满忠三人，而从富阳分公司、嘉兴公司一审中提交的领付款凭证等证据可以反映《项目承包合同》实际已经得到履行。来强系经他人与金乃福取得联系进入工地进行挖机施工，其在二审答辩时也认为进入场地时只知道为金乃福、倪永胜、包满忠工作，这也与金乃福、倪永胜、包满忠合伙承包案涉工程的事实相印证。虽金乃福、倪永胜、包满忠在二审中提交了其与嘉兴公司的劳动合同以及农民工工资分成清单审核表，以证明其与富阳分公司、嘉兴公司系劳动关系，但该组证据不足以推翻富阳分公司、嘉兴公司在一审中提交的《项目承包合同》《协议》、领付款凭证等证据的证明效力。综合以上分析，来强在杭州市富阳区环山乡剡溪环联村右堤段整治工程提供挖机作业，其与金乃福、倪永胜、包满忠之间形成劳务合同关系。金乃福、倪永胜、包满忠认为来强系与富阳分公司、嘉兴公司形成劳务合同关系的上诉理由，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：                驳回上诉，维持原判。                二审案件受理费2428元，由金乃福、倪永胜、包满忠共同负担。金乃福、倪永胜、包满忠于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费。                本判决为终审判决。                    审判员韩昱    二○二一年九月九日            书记员杨帆