北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终11004号上诉人（原审原告）：北京兰天大诚新型建材有限责任公司，住所地北京市大兴区瀛海镇镇区瀛顺路16号兴海大厦105A室。法定代表人：张文清，执行董事。委托诉讼代理人：张军，北京市昊方律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：弘正建设集团有限公司，住所地北京市平谷区兴谷工业开发区。法定代表人：刘会，董事长。委托诉讼代理人：韦强，北京市嘉安律师事务所律师。上诉人北京兰天大诚新型建材有限责任公司（简称兰天大诚公司）因与被上诉人弘正建设集团有限公司（以下简称弘正建设公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2019）京0106民初35735号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。兰天大诚公司上诉请求：撤销一审判决第二项；改判弘正建设公司给付兰天大诚公司保修金13491.3元及利息损失（以13491.3元为基数，自2019年2月1日至2019年8月19日，按中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；诉讼费由弘正建设公司负担。事实和理由：1.分包合同7.1条约定，预留5%保修金（保修期2年），保修期满履行保修责任后1个月内结清余款，现涉案门窗工程2年保修期已届满，理应返还保修金；2.分包合同7.4条与7.1条约定冲突，应采用不利于合同提供方（即弘正建设公司）的约定即7.1条；3.弘正建设公司未采取诉讼或仲裁方式向建设单位主张权利，怠于行使到期债权，分包人要求总包人支付欠付的工程款，应予支持。弘正建设公司辩称，不同意一审判决，但未提出上诉。兰天大诚公司向一审法院起诉请求：1.判令弘正建设公司给付工程款38429.39元及保修金13491.3元。2.判令弘正建设公司给付利息损失（以13491.3元为基数，自2019年2月1日至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。3.诉讼费由弘正建设公司承担。一审法院认定事实：2016年4月25日，弘正建设公司（需方，甲方）与兰天大诚公司（供方，乙方）签订《建设工程施工分包合同（断桥铝门窗工程）》，约定：第一条、工程概况：1.1工程名称：××区××村回迁安置房及居住公共服务设施项目社区综合服务中心工程。1.3分包范围及内容：社区服务中心断桥铝合金门窗安装（包括小五金、密封胶、发泡胶等辅助材料、主材）。1.5分包方式：本工程采用“包工包料，满足甲方与发包方（业主）签署的总承包合同中所涉及到的本分包合同内容、满足甲方对发包方的承诺和发包方对甲方所作的规定、约束等”的包干方式。第三条、质量：3.3本工程质量必须通过甲方、发包方、监理、质监站的验收和确认。第五条、工程价款：5.1本工程价款暂定为人民币274376.1元整。5.2本工程计价方式为：固定单价（详见附件一）。第七条、工程款的支付：7.1本工程工程款的支付按甲方与发包方约定的付款方式。具体付款比例约定为：合同签订后预付20%工程款、装修完成并验收合格后14日内支付至合同总价的80%，整体工程竣工验收合格并完成结算后14日内支付至结算价款的95%，预留5%质量保证金（保修期2年），保修期满履行保修责任后1个月内结清余款。7.2本工程发包方（业主）向甲方支付足额工程款，是甲方向乙方支付相应工程款的必要条件。乙方理解甲方可能因该工程发包方拖延支付相应工程款而使甲方无法及时向乙方支付本合同价款，所以乙方自愿承诺：甲方可在发包方将相应工程款支付给甲方后再向乙方支付本合同相应款项，如因发包方原因造成甲方付款延误的，乙方不向甲方主张违约责任，且不会因此延误工期，并全力配合甲方共同向发包方催讨工程款。7.3本工程结算单由乙方在该分部工程竣工验收合格后14天内编制完毕，并递交甲方进行审核，审核无误后在整体工程竣工验收合格后28天内由甲方提交发包方，经发包方及审核单位确认后形成正式的工程结算书作为价款结算的依据。7.4本合同预留工程保修金为合同结算总价的5%。待工程保修期满及发包方将保修金余额返还后一个月内甲方与乙方结清保修金。第十二条、竣工验收和保修：12.5保修期限及保修起始日按甲方与发包方签订的工程承包合同中的约定执行，具体约定保修期限为2年。保修起始日为：甲方整体工程竣工验收合格之日开始计算保修期。第20条、补充约定：1.铝合金门窗的深化设计由乙方负责，费用已包含在合同价款内。2.本合同约定的断桥铝合金门窗是指包含钢附框、铝框、五金件、隐形纱窗等在内的成品铝合金门窗。兰天大诚公司与弘正建设公司一并签订附件一《断桥铝门窗价格组成明细表》，载明门窗名称、单位、工程量、材料单价（元/m2）、安装单价（元/m2）、综合合价（元），合计金额为274376.10元。注：1.材料单价包括断桥铝合金门窗、钢副框和隐形纱窗的价格。其中：钢附框18元/㎡，隐形纱扇31元/㎡；2.上述合同单价为全费用综合单价（包含管理额费、规费、利润、税金）。附件二《铝合金门窗技术要求》，相关内容为：5.门窗立面均表示洞口尺寸，门窗加工尺寸要按照装修面厚度由承包商予以调整。7.门窗承包商的门窗选型、外观和设计要经建筑设计单位的确认方可订货。加工前应复核土建条件。8.外门窗框与墙体之间的缝隙采用发泡聚氨酯填实，其洞口周边缝隙内外两侧采用建筑胶密封。兰天大诚公司与弘正建设公司均认可现已实际支付款项217905元。弘正建设公司确认，发包方已按照工程进度支付价款80%工程款。涉案项目于2016年底交付业主入住使用。兰天大诚公司称已于2016年7、8月向弘正建设公司提交了相关结算资料，弘正建设公司否认收到，兰天大诚公司未予以相关举证。一审庭审中，弘正建设公司就项目交付使用多年仍未结算解释称系因涉案工程审批尚未完成，由于发包方的原因存在拖延。兰天大诚公司另提交《工程质保期满验收确认单》，拟证明质保期满且质保期验收合格，经查，北京骐骥龙和物业管理服务有限公司于2019年1月7日加盖其公司公章，证明工程质保期自2016年12月31日至2018年12月31日两年期间经过验收结论为合格。本案一审过程中，经一审法院委托对涉案××区××村回迁安置房及居住公共服务设施项目社区综合服务中心门窗工程的工程造价进行鉴定。2020年12月25日，北京荣广盛工程管理有限公司作出《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：经鉴定，本案工程造价为269825.67元。1.双方当事人于2016年4月25日签订施工合同，合同为固定单价合同，因合同未明确工程量计算规则，故本次鉴定依据《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500－2013）金属门、金属窗工程量计算规则：以平方米计量，按涉及图示洞口尺寸以面积计算。弘正建设公司针对鉴定提出以下意见申请鉴定人到庭接受质询：1.断桥铝门窗的造价应当按照实际下料的尺寸计算造价，不应当按照原始的洞口尺寸认定造价。2.副框的造价应当按照实际下料尺寸计算造价，不应当按照原始的洞口尺寸认定造价。3.由于综合单价中包含纱窗的造价，纱窗也应当按照实际尺寸计算造价，不应当按照原始的洞口尺寸计算造价。经法院传唤，鉴定人针对质询说明如下：因双方签订合同没有进行深化设计，不清楚尺寸缩减多少，因鉴定人认为双方在合同中约定并不明确，故其依据建设工程造价规程第五条之规定，按照洞口尺寸为计量规则计算工程量得出鉴定结果。以上事实，有建设工程施工分包合同、工程质保期满验收确认单、门窗产品制作安装结算书、北京市发展和改革委员会批复文件、鉴定意见书及庭审笔录等证据、材料在案佐证。一审法院认为：兰天大诚公司与弘正建设公司所签订《建设工程施工分包合同（断桥铝门窗工程）》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规之强制性规定，依法有效，双方均应依约信守。本案双方均为公司企业，且涉案纠纷属因双方业务往来所引起的业务经济纠纷，对双方权利义务依法应当严格依照双方合同中的约定进行认定。兰天大诚公司诉请支付工程款及质保金，双方主要争议包括工程款及质保金是否符合支付条件、工程造价中计量规则是否应按照设计尺寸计算，法院结合在案证据认定如下：关于工程款是否符合支付条件。经查，双方合同就工程款实际为附条件付款约定：整体工程竣工验收合格并完成结算后14日内支付至结算价款的95%、工程发包方向甲方支付足额工程款是弘正建设公司支付相应工程款的必要条件。即竣工验收及工程发包方向甲方支付足额工程款为付款的条件，故兰天大诚公司虽提出涉案工程早已完工、业主入住多年、整体工程至今尚未竣工与其无关等意见，但合同的规则应优先于一般常理，且兰天大诚公司系专门的施工企业，对行业结算相关情况亦具有预见能力，故法院对其主张不予采信，是否付款应当依照合同所附两项付款条件予以认定。其一，是否竣工认定，根据在案证据，涉案工程早已实际交付使用，司法解释明确：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，故本案工程款所附的第一项条件早已成就。其二，是否足额付款认定，法院注意到：从双方约定看，双方就该条件所约定为发包方向弘正建设公司“足额付款”而非“全额付款”，现发包方已经向弘正建设公司支付达80%款项，应认定为符合“足额付款”条件，故弘正建设公司应支付“相应工程款”，结合涉案工程早已竣工验收予以确定，弘正建设公司应按照竣工验收支付95%的相应工程款。关于质保金是否符合支付条件。双方就质保金约定返还条件为：工程保修期满及发包方将保修金额返还后一个月内结清，同样包含质保期满及发包方将保修金金额返还两项条件，结合本案竣工时间、兰天大诚公司所提交质保合格相关证据，法院认定质保金符合返还的实质要求，但双方就质保金返还所附条件为发包方返还保修金额，现此项条件尚未成就，法院不予支持，兰天大诚公司可于发包方向弘正建设公司实际返还质保金后再行主张。关于门窗价款的计量规则。兰天大诚公司主张均应按照洞口尺寸计算，弘正建设公司则主张按照实际加工尺寸计算，鉴定人到庭称认为双方约定不明故依照设计尺寸计算。法院对此予以释明，第一，合同是否约定不明的实质涉及对双方合同约定条款的解释，此种解释属于法律问题，并非鉴定事实问题，鉴定人无权给予认定；第二，假定双方合同约定不明，对于合同约定不明的后续处理，同样属于法律问题，不属于事实问题，应当依法处理，《合同法》对此明确：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。故鉴定人于本案鉴定的过程涉及进行法律认定部分的意见不予采纳。综上，对于双方计量尺寸的争议，应审查双方合同之约定并给予认定，《民法总则》明确：有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义。法院注意到，双方虽未于合同中直接明确表达计量规则的方式，但双方于合同5.2条明确约定工程计价方式为按照固定单价（详见附件一），而双方于合同附件一《断桥铝门窗价格组成明细表》中明确以洞口尺寸报价，同时，在合同第二十条“补充约定”中，双方明确约定“铝合金门窗的深化设计由乙方负责，费用已包含在合同价款内”“本合同约定的断桥铝合金门窗是指包含钢附框、铝框等在内的成品铝合金门窗”，根据以上条款，足以认定弘正集团系以洞口尺寸作为其合同报价，并将之后如何深化设计、钢框及实际使用门窗的价格进行涵盖于合同报价之中，弘正建设公司的辩称不符合双方合同约定，法院不予采信。法院认定双方系以设计尺寸作为门窗价款的计量规则。北京荣广盛工程管理有限公司虽将法律问题作为事实问题予以径行鉴定，但其鉴定意见系依照设计尺寸作出，在事实层面不存在错误，对其鉴定意见的结论法院予以采信，涉案门窗工程造价据此认定为269825.67元。综上，弘正建设公司应向兰天大诚公司支付至工程造价的95%，即38429.39元。关于利息损失，考虑到本案为附条件付款且双方系就付款条件存在分歧理解，同时，双方于合同7.2条中明确就付款条件延误的可能性及其原因达成在先的充分谅解，法院认定弘正建设公司不存在欠付工程款的违约行为，兰天大诚公司主张利息损失缺乏事实及法律依据，法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、弘正建设集团有限公司于判决生效之日起七日内向北京兰天大诚新型建材有限责任公司支付工程款38429.39元；二、驳回北京兰天大诚新型建材有限责任公司的其他诉讼请求。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实无异，本院予以确认。本院认为，根据查明的事实及双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为兰天大诚公司要求弘正建设公司支付保修金及利息损失的请求应否支持。关于保修金一节，双方所签合同约定涉案工程保修期为两年。对于保修金的给付问题，兰天大诚公司主张该合同7.1条约定“保修期满履行保修责任后1个月内结清余款”。弘正建设公司则主张该合同7.2条约定“本工程发包方（业主）向甲方支付足额工程款，是甲方向乙方支付相应工程款的必要条件。”现发包方尚未将相关款项给付其公司，故其不应向兰天大诚公司支付保修金。对此，本院认为，根据当事人陈述涉案工程已经验收并交付超过两年，弘正建设公司亦认可未完成竣工备案系因开发商原因导致，故兰天大诚公司要求弘正建设公司给付保修金系合理的，一审法院未予支持欠妥，本院予以更正。弘正建设公司虽主张依据合同7.2条，发包方尚未将相关款项给付其公司，故其不应向兰天大诚公司支付保修金，但双方所签合同中对于保修金给付条件的约定存在不一致之处，且根据弘正建设公司的陈述，整体工程已经于2016年12月交付给发包方，但至今弘正建设公司仍未与发包方完成结算，弘正建设公司亦未提供证据证明其积极向发包方就涉案工程主张工程款，故对弘正建设公司的该项辩解，本院不予支持。就兰天大诚公司主张利息损失一节，根据双方所签合同的约定，兰天大诚公司应该预见到涉案工程工程款的给付可能因为发包方原因而导致迟延，且承诺不会因此而向弘正建设公司主张违约责任，现兰天大诚公司主张利息损失缺乏合同依据，本院不予支持。一审法院判决弘正建设公司给付兰天大诚公司工程余款38429.39元，弘正建设公司并未对此提出上诉，本院亦不持异议。综上所述，兰天大诚公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市丰台区人民法院（2019）京0106民初35735号民事判决第一项；二、撤销北京市丰台区人民法院（2019）京0106民初35735号民事判决第二项；三、弘正建设集团有限公司于本判决生效之日起七日内给付北京兰天大诚新型建材有限责任公司保修金13491.3元；四、驳回北京兰天大诚新型建材有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1098元，由弘正建设集团有限公司负担（于本判决生效后七日内交至原审法院）。二审案件受理费137元，由弘正建设集团有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。本判决为终审判决。审判长 刘 琨审判员 李 淼审判员 霍翠玲二〇二一年九月二十二日书记员 周 洁书记员 王薇中