四川省广安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）川16民终2091号上诉人（原审被告）：杨周祥，男，1958年1月7日出生，汉族，住四川省攀枝花市。委托诉讼代理人：何会萍，女，1964年4月22日出生，汉族，住四川省攀枝花市，杨周祥之妻。委托诉讼代理人：谌洪平，四川三才律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：四川博欣建工集团有限公司，住所地四川省广安市广安区。法定代表人：尹博，董事长。委托诉讼代理人：陈建国，四川鑫泰律师事务所律师。上诉人杨周祥因与被上诉人四川博欣建工集团有限公司（以下简称“博欣建工集团”）合同纠纷一案，不服四川省广安市广安区人民法院（2020）川1602民初1824号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨周祥上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回博欣建工集团的全部诉讼请求。2.一审案件受理费、保全费及二审案件受理费由博欣建工集团承担。事实和理由：一、本案应裁定驳回博欣建工集团的起诉。1.《承诺书》明确载明“……承诺人与贵公司的权利和义务按原签订的内部承包责任书的约定执行……”，且《承诺书》系在履行《内部承包责任书》的过程中形成的，因《承诺书》产生的纠纷，应根据双方签订的《内部承包责任书》约定的条款来解决，因此本案不属于法院管辖；2.杨周祥与博欣建工集团的之间系违法转包的法律关系，本案诉讼标的以及诉讼请求与（2018）攀仲裁字第6号仲裁案件完全相同，已构成重复起诉；3.一审判决否认了（2018）攀仲裁字第6号的裁判结果，符合《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定之情形。二、《承诺书》系无效法律行为，不应产生法律效力。1.《承诺书》系在履行《内部承包责任书》过程中而形成，双方仅形成了非法转包的法律关系，且该《承诺书》系为将转包行为合法化，规避法律强制性规定而形成；2.该《承诺书》所约定的“风险”指申请仲裁应支付相关费用的风险，不包括执行不能风险，即使认定该风险包括执行风险，那也因《承诺书》违反建设工程不能违法转包的强制性规定而无效。三、一审认定杨周祥对博欣建工集团造成8,624,665.38元损失明显错误。该损失系博欣建工集团未按生效法律文书履行其应当履行的义务而应承担的法律责任，该笔款项不应计入博欣建工集团的损失范围内，更不应判令杨周祥承担。博欣建工集团辩称，一、本案属于人民法院管辖范围。1.《承诺书》与《内部承包责任书》仅有一部分内容存在关联，《承诺书》对《内部承包责任书》的内容作了明确的否认和变更，系新的合同关系；2.《承诺书》未对仲裁条款进行约定，依照法律规定应由人民法院进行管辖。二、本案未构成重复起诉。杨周祥依据《内部承包责任书》主张结算工程价款，博欣建工集团依据《承诺书》要求杨周祥对其造成的损失承担赔偿责任，两种主张的法律关系和诉讼请求明显不同。三、对损失的认定。杨周祥违背《承诺书》的承诺通过恶意诉讼主张权利，扣划了博欣建工集团的资金，博欣建工集团的损失已实际发生，杨周祥理应进行赔偿。四、《承诺书》的内容与本案杨周祥形成的合同关系是很清楚的，工程款的拨付理所当然应按客观事实来进行认定。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。博欣建工集团向一审法院起诉请求：1.请求依法判令杨周祥向博欣建工集团赔偿损失8,624,665.38元及资金占用利息，利息从2019年7月4日按年利率6%计算；2.本案的诉讼费、保全费、律师费均由博欣建工集团承担。一审法院认定事实：2011年6月16日，广安市建筑总公司通过招标成为攀枝花市起辰置业有限公司（以下简称“起辰公司”）发包的前进镇田泽霖等1116人生活安置房建设项目总承包人。同年6月25日，广安市建筑总公司与杨周祥签订了《内部承包责任书》，将其总承包的部分工程以内部承包的方式交与杨周祥个人施工，广安市建筑总公司收取杨周祥工程总造价的7%作为工程税金及管理费。广安市建筑总公司于2015年7月16日更名为四川博欣建设工程有限公司，又于2015年8月6日更名为四川博欣建工集团有限公司。杨周祥完成工程施工后，因发包方未及时支付工程款，2015年12月10日杨周祥及赵和海共同向博欣建工集团出具《承诺书》，载明：杨周祥、赵和海作为上述工程的实际施工人，因起辰公司等未对工程的工程价款进行确认，还有约2000万元的工程款未付，为保护承诺人的权利，现承诺人以博欣建工集团的名义向攀枝花仲裁委员会申请仲裁，仲裁书的内容均是承诺人自己真实意思的表示。对此，承诺人特向博欣建工集团承诺如下：因该仲裁书涉及的一切权利和义务由承诺人享受和承担（包括案件受理费、律师费等），风险亦由承诺人自行承担，与博欣建工集团无关；承诺人与博欣建工集团的权利和义务按原签订的内部承包责任书的约定执行（即承诺人向博欣建工集团缴纳的税金及管理费按仲裁书裁定的工程总价款的7％收取）。杨周祥、赵和海在“承诺人”处签名并捺印。经博欣建工集团申请，攀枝花仲裁委员会于2017年12月7日作出（2015）攀仲裁字第50号裁决书，裁决：攀枝花市起辰置业有限公司在裁决生效后十日内支付博欣建工集团工程款9,787,839.55元，并从2015年11月10日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率年4.35%支付欠付的工程款利息，直至工程款付清时止。该裁决书生效后，经博欣建工集团申请强制执行，无财产可供执行，故四川省攀枝花市中级人民法院裁定终结本次执行程序。2018年7月3日，经杨周祥申请，攀枝花仲裁委员会作出（2018）攀仲裁字第6号裁决书，认定博欣建工集团与杨周祥之间系违法转包关系，双方签订的《内部承包责任书》无效，合同约定博欣建工集团应收取的工程总价款7%的税费、管理费应在应付工程款中扣除，故裁决：博欣建工集团在裁决生效后十日内支付杨周祥工程款6,619,661.02元，并从2015年11月10日起按照中国人人民银行发布的同期同类贷款年利率4.57%支付欠付的工程款利息至付清之日止，同时裁决由博欣建工集团向杨周祥支付仲裁费、鉴定费、保全费以及律师费共计357,822元。虽博欣建工集团不服该裁决，申请四川省攀枝花市中级人民法院撤销该裁决书，但被该人民法院裁定驳回，现（2018）攀仲裁字第6号裁决书已发生效力。经杨周祥申请强制执行，一审法院依法对博欣建工集团扣划执行包含本金6,619,661.02元、利息1,152,924.29元、其他费用357,822元、迟延履行金432,255.07元、执行费62,003元等共计8,624,665.38元，对（2018）攀仲裁字第6号裁决书已全部执行完毕。后因博欣建工集团对上述执行的迟延履行金金额提出异议，本院作出（2020）川16执异24号执行裁定书，裁定变更扣划博欣建工集团迟延履行期间利息432,255元的执行行为扣划迟延履行期间利息为37,857.85元，但因工程款的利息随时间变化而处于变动之中，对超出部分已扣划款项暂不予划转。另查明，博欣建工集团于2019年8月29日向四川省攀枝花市仁和区人民法院起诉，要求确认博欣建工集团与杨周祥、案外人赵和海共同享有（2015）攀仲裁字第50号裁决书确认的债权以及确认杨周祥、赵和海享有的债权的数额，并判决起辰公司代博欣建工集团向杨周祥履行（2018）攀仲裁字第6号裁决书确定的给付义务。该案经四川省攀枝花市中级人民法院作出（2020）川04民终185号民事判决，判决驳回博欣建工集团的诉讼请求。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.本案是否属于人民法院受案范围；2.本案是否构成重复起诉；3.承诺书效力如何，其属于委托合同关系还是挂靠关系；4.《承诺书》中承诺的风险是否包含执行不能的风险以及博欣建工集团的损失是否实际产生。关于本案是否属于人民法院受案范围以及是否构成重复起诉的问题。本案博欣建工集团依据杨周祥向其出具的《承诺书》主张杨周祥违反承诺向其赔偿损失，与双方之间的《内部承包责任书》中关于诉讼管辖的约定内容无关，故本案属于人民法院民事案件受案的范围。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条第一款“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：(一)后诉与前诉的当事人相同；(二)后诉与前诉的诉讼标的相同；(三)后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果”的规定，本案博欣建工集团的诉讼标的及诉讼请求均与之前的诉讼不同，属于独立的诉讼，故不构成重复起诉。关于双方之间属于委托合同关系还是挂靠经营合同关系以及承诺书的效力问题。委托合同是指委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同，受托人在委托权限内与第三人所为法律行为的后果完全由委托人承担。但从作出《承诺书》的目的以及承诺的内容来看，均不符合委托合同的构成要件，且双方因《内部承包责任书》形成的关系已被生效裁决书认定为违法转包关系。在本案中，杨周祥与案外人赵和海共同向博欣建工集团出具《承诺书》，设立了三方的权利义务关系，双方基于此形成的合同关系不应认定为委托合同关系或挂靠合同关系，故立案案由认定为“挂靠经营合同纠纷”不当，应当纠正为合同纠纷。一审庭审中，杨周祥认可《承诺书》的真实性，其内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，该承诺书应认定为合法有效。虽然杨周祥辩称该承诺书变相将双方通过《内部承包责任书》形成的非法转包行为合法化，而规避了法律的禁止性规定应属无效，但《内部承包责任书》与《承诺书》所约定的内容、权利义务以及合同主体均不相同，两者之间是相互独立的合同，不能因为《内部承包责任书》被认定无效而否定《承诺书》的效力。故对杨周祥的该项辩称意见，不予采纳。关于《承诺书》中承诺的风险是否包含执行不能的风险以及博欣建工集团的损失是否实际产生的问题。对于案涉工程而言，博欣建工集团是总承包人，杨周祥是实际施工人，杨周祥完全可以自己的名义向发包人起辰公司主张工程款，而杨周祥选择以博欣建工集团的名义向起辰公司主张工程款，并出具《承诺书》约定“因该仲裁书涉及的一切权利和义务由承诺人享受和承担，风险亦由承诺人自行承担”。那么，杨周祥要想取代博欣建工集团获得裁决书裁决的工程款，就要承担相应的义务即承担包含该裁决书无法执行等风险。而杨周祥在（2015）攀仲裁字第50号裁决书未能得到有效执行的情况下，又申请攀枝花仲裁委员会作出（2018）攀仲裁字第6号裁决书并执行扣划了博欣建工集团银行存款的行为，违反了《承诺书》的约定，让博欣建工集团承担了《承诺书》中约定的应由杨周祥承担的责任，确实给博欣建工集团造成了损失，其损失数额就是博欣建工集团因（2018）攀仲裁字第6号裁决书被人民法院强制执行的财产金额即8,624,665.38元，故对博欣建工集团主张杨周祥向其赔偿损失的诉讼请求，予以支持。而资金占用利息及律师费，因双方在《承诺书》中没有明确约定，且博欣建工集团未提供委托代理合同及收取律师费的发票，不属于杨周祥订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，故对博欣建工集团要求杨周祥支付资金占用利息及律师费的请求，不予支持。综上所述，本案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百四十七条规定，判决：一、杨周祥于判决生效后五日内向博欣建工集团赔偿损失8,624,665.38元；二、驳回博欣建工集团的其他诉讼请求。一审案件受理费72,173元，减半收取36,087元，保全费5000元，合计41,087元，由博欣建工集团负担2087元，由杨周祥负担39,000元。二审中,博欣建工集团提交了如下证据：第一组证据：四川省农村信用社大额支付（来账）专用凭证、《情况说明》。拟证明杨周祥在2011年4月2日以个人名义向起辰公司转款1,800,00元，并以情况说明注明该款是案涉项目履约保证金，进一步证明在2011年4月2日已确认案涉项目的施工人是杨周祥。第二组证据：《关于前进镇田泽霖等1116人生活安置房建设项目2#.3#.5#楼工程情况说明》。拟证明经博欣建工集团与杨周祥算账，杨周祥欠博欣建工集团垫资款，且工程大部分款项由杨周祥直接领取，凡是工程中的所有的未知款和待支款由杨周祥承担，不存在博欣建工集团向杨周祥承担支付的义务。前述证据结合一审举示的证据，足以推翻攀枝花仲裁委员会（2018）攀仲裁字第6号裁决书认定的双方形成违法转包法律关系，而是属于挂靠关系。杨周样质证认为，第一组证据不属于新的证据，履约保证金转款是杨周祥应博欣建工集团要求交纳的，在施工过程中发包人已将该款退还给博欣建工集团。第二组证据亦不属于新的证据，该证据系双方对案涉工程款的收支情况及博欣建工集团因案涉工程涉及的诉讼费用支付款项进行的确认，即无法证明工程中的所有的未知款和待支款由杨周祥承担，也无法证明博欣建工集团只承担垫资义务。双方违法转包法律关系已经由攀枝花仲裁委员会的裁定书确认，上述证据不能推翻生效法律文书认定的事实。杨周祥提交了如下证据：攀枝花仲裁委员会（2020）攀仲裁字第62号裁决书，拟证明攀枝花仲裁委员会认定案涉项目另一工地上实际施工人李顺奇、赵和海与博欣建工集团系违法转包法律关系。博欣建工集团质证认为，对攀枝花仲裁委员会（2020）攀仲裁字第62号裁决书真实性无异议，但不能达到其证明目的。从本案查明的事实看，杨周祥与博欣建工集团系挂靠法律关系，该证据与本案不具有关联性，赵和海、李顺奇与博欣建工集团法律关系经攀枝花市法院生效法律文书认定为挂靠法律关系。本院对博欣建工集团举示证据认证如下：四川省农村信用社大额支付（来账）专用凭证能够证明在博欣建工集团与起辰公司签订正式《建设工程施工承包合同》前，杨周祥以自己名义向起辰公司交纳履约保证金，杨周祥主张受博欣建工集团指定交纳履约保证金无证据证明。《情况说明》系杨周祥签名确认，能够证实经过博欣建工集团与杨周祥算账，杨周祥欠博欣建工集团垫资款，且工程大部分款项由杨周祥直接领取，博欣建工集团与杨周祥无财务管理关系，杨周祥借用资质（挂靠）博欣建工集团，其自筹资金、自行组织施工、自主经营、自负盈亏，博欣建工集团只收取管理费。本院对杨周祥举示证据认证如下：攀枝花仲裁委员会（2020）攀仲裁字第62号裁决书认定赵和海、李顺奇与博欣建工集团法律关系为违法转包关系，与四川省攀枝花市中级人民法院（2016）川04民终204号民事判决认定赵和海与博欣建工集团系挂靠法律关系相矛盾。二审另查明，2011年5月30日，杨周祥以广安市建筑总公司委托代理人名义与起辰公司签订案涉《建设工程施工承包合同》。二审查明的其他事实与一审认定事实的一致。本院认为，关于本案是否属于人民法院受案范围及本案是否构成重复起诉的问题，一审法院已有详细论述，一审法院适用法律正确，本院不再赘述。本案争议焦点为博欣建工集团与杨周祥系挂靠法律关系还是违法转包法律关系；《承诺书》是否合法有效；《承诺书》《内部承包责任书》对双方权利义务的约定，存在什么关联；博欣建工集团可否依照《内部承包责任书》约定向杨周祥主张赔偿损失。一、博欣建工集团与杨周祥系挂靠关系还是违法转包关系的问题。借用资质（挂靠）是指没有建筑施工资质的企业或个人以其他建筑施工企业的名义，资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业名义，没有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业名义承揽工程的行为，或者有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的行为。前述所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。审判实践中，可以结合下列情形综合认定是否属于借用资质（挂靠）：（一）借用资质（挂靠）人通常以出借资质（被挂靠）人的名义参与招投标、与发包人签订建筑施工合同，借用资质（挂靠）人与出借资质（被挂靠）人之间没有产权联系，没有劳动关系，没有财务管理关系的；（二）借用资质（挂靠）人在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与出借资质（被挂靠）人没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；（三）借用资质（挂靠）人承揽工程经营方式表现为自筹资金，自行组织施工，自主经营，自负盈亏。出借资质（被挂靠）人只收取管理费（包括为确保管理费收取为目的的出借账户），不参与工程施工、管理，不承担工程技术、质量和经济责任的；（四）出借资质（被挂靠）人与发包人之间没有实质上工程款收付关系，均是以“委托支付”、“代付”等其他名义进行工程款支付，或者仅是过账转付关系的；（五）施工合同约定由出借资质（被挂靠）人负责采购主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁施工机械设备，实际并非由出借资质（被挂靠）人进行采购、租赁，或者出借资质（被挂靠）人不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供证据证明的。首先，2011年5月30日，杨周祥代表博欣建工集团（原广安市建筑总公司）与起辰公司签订《建设工程施工承包合同》，该合同签订于《内部承包责任书》之前，且与此后的备案合同不一致，能够证明杨周祥事前已介入工程招标过程，借用博欣建工集团资质承揽工程。从《内部承包责任书》的约定，博欣建工集团在收到甲方起辰公司支付的项目工程款到账的当日，扣除项目部应缴纳的税金及管理费后，将工程款汇入该项目承包人指定的账户。税金及管理费按照工程结算总造价的7%收取….等等内容及相关的支付凭证等证据来看，博欣建工集团与杨周祥确系挂靠法律关系。其次，2014年9月22日，杨周祥向攀枝花中级人民法院起诉发包人攀枝花市起辰置业有限公司时自认其挂靠博欣建工集团，并以博欣建工集团委托代理人身份签订《建设工程施工合同》，能够证明杨周祥与博欣建工集团系挂靠关系。案涉项目另一实际施工人赵和海与杨周祥共同签订《承诺书》，且其与博欣建工集团之间的法律关系被四川省攀枝花市中级人民法院（2016）川04民终204号民事判决认定为挂靠关系。最后，2017年3月15日，杨周祥签字确认的《关于前进镇田泽霖等1116人生活安置房建设项目2#.3#.5#楼工程情况说明》，该情况说明载明起辰公司直接向博欣建工集团拨款10,400,000元，博欣建工集团扣除税费及管理费44万余元后全部转账给杨周祥，杨周祥直接向起辰公司借支1400万余元，杨周祥购房抵扣工程款14万余元。博欣建工集团代付的诉讼费及差旅费由杨周祥承担本金及利息。该情况说明结合《内部承包责任书》约定内容以及杨周祥以自己名义向起辰公司交纳履约保证金的事实，能够证实博欣建工集团与杨周祥无财务管理关系，杨周祥借用资质（挂靠）博欣建工集团，其自筹资金、自行组织施工、自主经营、自负盈亏，博欣建工集团只收取管理费，不参与工程施工和管理，不承担工程技术、质量和经济责任的。《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条规定，已为仲裁机构生效裁决所确认的事实，当事人无须举证证明，但当事人有相反证据足以推翻的除外。本案中，攀枝花仲裁委员会作出（2018）攀仲裁字第6号裁决书，认定博欣建工集团与杨周祥之间系违法转包关系，但在本案中，博欣建工集团有相反证据足以推翻博欣建工集团与杨周祥之间系违法转包关系的事实，故本院认定博欣建工集团与杨周祥之间系挂靠关系。二、《承诺书》是否合法有效问题。杨周祥辩称该承诺书变相将双方通过《内部承包责任书》形成的违法转包行为合法化，规避了法律的禁止性规定应属无效，但《内部承包责任书》约定的博欣建工集团与杨周祥违法转包关系，《承诺书》约定的博欣建工集团、杨周祥、赵和海三方权利义务关系、合同主体及权利义务均不相同，两者之间既相互独立的合同又相互关联，《承诺书》约定的内容系各方真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，虽在内容上牵涉到案涉工程，不能因为《内部承包责任书》被认定无效而否定《承诺书》的效力。故对杨周祥的该项辩称意见，不予采纳。三、关于《承诺书》《内部承包责任书》对双方权利义务的约定，存在什么关联。《内部承包责任书》约定了案涉工程价款扣除7%管理费及税金后由杨周祥享有。《承诺书》约定“因该仲裁书涉及的一切权利和义务由承诺人享受和承担，风险亦由承诺人自行承担”系博欣建工集团、杨周祥、赵和海对案涉工程价款由谁享有，风险由谁承担进行了一个概括性的约定，《承诺书》签订于《内部承包责任书》之后，签订主体还包括赵和海，约定的标的均指向案涉工程款项归属，故《承诺书》约定的权利义务关系包含和覆盖了《内部承包责任书》约定的权利义务关系，所不同的是《承诺书》约定了一切风险由承诺人承担，故《内部承包责任书》只是在案涉工程施工过程中的一个阶段性的约定，《承诺书》是案涉工程完工后对双方权利一个概括性的约定，同时也改变了《内部承包责任书》的部分约定。2018年7月3日，经杨周祥申请，攀枝花仲裁委员会作出（2018）攀仲裁字第6号裁决书，裁决：博欣建工集团在裁决生效后十日内支付杨周祥工程款6,619,661.02元，并从2015年11月10日起按照中国人人民银行发布的同期同类贷款年利率4.57%支付欠付的工程款利息至付清之日止。依照的是《内部承包责任书》约定，认定博欣建工集团与杨周祥之间违法转包关系，但该裁决并不能约束双方依照《承诺书》达成的权利义务关系，即一切风险由承诺人承担。杨周祥在（2015）攀仲裁字第50号裁决书未能得到有效执行的情况下，该风险应由其自身承担。杨周祥申请攀枝花仲裁委员会作出（2018）攀仲裁字第6号裁决书并执行扣划了博欣建工集团银行存款，违反了《承诺书》的约定，让博欣建工集团承担了《承诺书》中约定的应由杨周祥承担的责任，确实给博欣建工集团造成了损失，其损失数额就是博欣建工集团因（2018）攀仲裁字第6号裁决书被人民法院强制执行的财产金额即8,624,665.38元，故对博欣建工集团主张杨周祥向其赔偿损失的诉讼请求，予以支持。综上所述，上诉人杨周祥的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本案经审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费72,173元，由杨周祥负担。本判决为终审判决。本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。审 判 长 成代军审 判 员 蒋 濒审 判 员 张 波二〇二一年九月十日法官助理 陈 雪书 记 员 姚松言四川省广安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）川16民终2091号上诉人（原审被告）：杨周祥，男，1958年1月7日出生，汉族，住四川省攀枝花市。委托诉讼代理人：何会萍，女，1964年4月22日出生，汉族，住四川省攀枝花市，杨周祥之妻。委托诉讼代理人：谌洪平，四川三才律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：四川博欣建工集团有限公司，住所地四川省广安市广安区。法定代表人：尹博，董事长。委托诉讼代理人：陈建国，四川鑫泰律师事务所律师。上诉人杨周祥因与被上诉人四川博欣建工集团有限公司（以下简称“博欣建工集团”）合同纠纷一案，不服四川省广安市广安区人民法院（2020）川1602民初1824号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨周祥上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回博欣建工集团的全部诉讼请求。2.一审案件受理费、保全费及二审案件受理费由博欣建工集团承担。事实和理由：一、本案应裁定驳回博欣建工集团的起诉。1.《承诺书》明确载明“……承诺人与贵公司的权利和义务按原签订的内部承包责任书的约定执行……”，且《承诺书》系在履行《内部承包责任书》的过程中形成的，因《承诺书》产生的纠纷，应根据双方签订的《内部承包责任书》约定的条款来解决，因此本案不属于法院管辖；2.杨周祥与博欣建工集团的之间系违法转包的法律关系，本案诉讼标的以及诉讼请求与（2018）攀仲裁字第6号仲裁案件完全相同，已构成重复起诉；3.一审判决否认了（2018）攀仲裁字第6号的裁判结果，符合《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定之情形。二、《承诺书》系无效法律行为，不应产生法律效力。1.《承诺书》系在履行《内部承包责任书》过程中而形成，双方仅形成了非法转包的法律关系，且该《承诺书》系为将转包行为合法化，规避法律强制性规定而形成；2.该《承诺书》所约定的“风险”指申请仲裁应支付相关费用的风险，不包括执行不能风险，即使认定该风险包括执行风险，那也因《承诺书》违反建设工程不能违法转包的强制性规定而无效。三、一审认定杨周祥对博欣建工集团造成8,624,665.38元损失明显错误。该损失系博欣建工集团未按生效法律文书履行其应当履行的义务而应承担的法律责任，该笔款项不应计入博欣建工集团的损失范围内，更不应判令杨周祥承担。博欣建工集团辩称，一、本案属于人民法院管辖范围。1.《承诺书》与《内部承包责任书》仅有一部分内容存在关联，《承诺书》对《内部承包责任书》的内容作了明确的否认和变更，系新的合同关系；2.《承诺书》未对仲裁条款进行约定，依照法律规定应由人民法院进行管辖。二、本案未构成重复起诉。杨周祥依据《内部承包责任书》主张结算工程价款，博欣建工集团依据《承诺书》要求杨周祥对其造成的损失承担赔偿责任，两种主张的法律关系和诉讼请求明显不同。三、对损失的认定。杨周祥违背《承诺书》的承诺通过恶意诉讼主张权利，扣划了博欣建工集团的资金，博欣建工集团的损失已实际发生，杨周祥理应进行赔偿。四、《承诺书》的内容与本案杨周祥形成的合同关系是很清楚的，工程款的拨付理所当然应按客观事实来进行认定。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。博欣建工集团向一审法院起诉请求：1.请求依法判令杨周祥向博欣建工集团赔偿损失8,624,665.38元及资金占用利息，利息从2019年7月4日按年利率6%计算；2.本案的诉讼费、保全费、律师费均由博欣建工集团承担。一审法院认定事实：2011年6月16日，广安市建筑总公司通过招标成为攀枝花市起辰置业有限公司（以下简称“起辰公司”）发包的前进镇田泽霖等1116人生活安置房建设项目总承包人。同年6月25日，广安市建筑总公司与杨周祥签订了《内部承包责任书》，将其总承包的部分工程以内部承包的方式交与杨周祥个人施工，广安市建筑总公司收取杨周祥工程总造价的7%作为工程税金及管理费。广安市建筑总公司于2015年7月16日更名为四川博欣建设工程有限公司，又于2015年8月6日更名为四川博欣建工集团有限公司。杨周祥完成工程施工后，因发包方未及时支付工程款，2015年12月10日杨周祥及赵和海共同向博欣建工集团出具《承诺书》，载明：杨周祥、赵和海作为上述工程的实际施工人，因起辰公司等未对工程的工程价款进行确认，还有约2000万元的工程款未付，为保护承诺人的权利，现承诺人以博欣建工集团的名义向攀枝花仲裁委员会申请仲裁，仲裁书的内容均是承诺人自己真实意思的表示。对此，承诺人特向博欣建工集团承诺如下：因该仲裁书涉及的一切权利和义务由承诺人享受和承担（包括案件受理费、律师费等），风险亦由承诺人自行承担，与博欣建工集团无关；承诺人与博欣建工集团的权利和义务按原签订的内部承包责任书的约定执行（即承诺人向博欣建工集团缴纳的税金及管理费按仲裁书裁定的工程总价款的7％收取）。杨周祥、赵和海在“承诺人”处签名并捺印。经博欣建工集团申请，攀枝花仲裁委员会于2017年12月7日作出（2015）攀仲裁字第50号裁决书，裁决：攀枝花市起辰置业有限公司在裁决生效后十日内支付博欣建工集团工程款9,787,839.55元，并从2015年11月10日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率年4.35%支付欠付的工程款利息，直至工程款付清时止。该裁决书生效后，经博欣建工集团申请强制执行，无财产可供执行，故四川省攀枝花市中级人民法院裁定终结本次执行程序。2018年7月3日，经杨周祥申请，攀枝花仲裁委员会作出（2018）攀仲裁字第6号裁决书，认定博欣建工集团与杨周祥之间系违法转包关系，双方签订的《内部承包责任书》无效，合同约定博欣建工集团应收取的工程总价款7%的税费、管理费应在应付工程款中扣除，故裁决：博欣建工集团在裁决生效后十日内支付杨周祥工程款6,619,661.02元，并从2015年11月10日起按照中国人人民银行发布的同期同类贷款年利率4.57%支付欠付的工程款利息至付清之日止，同时裁决由博欣建工集团向杨周祥支付仲裁费、鉴定费、保全费以及律师费共计357,822元。虽博欣建工集团不服该裁决，申请四川省攀枝花市中级人民法院撤销该裁决书，但被该人民法院裁定驳回，现（2018）攀仲裁字第6号裁决书已发生效力。经杨周祥申请强制执行，一审法院依法对博欣建工集团扣划执行包含本金6,619,661.02元、利息1,152,924.29元、其他费用357,822元、迟延履行金432,255.07元、执行费62,003元等共计8,624,665.38元，对（2018）攀仲裁字第6号裁决书已全部执行完毕。后因博欣建工集团对上述执行的迟延履行金金额提出异议，本院作出（2020）川16执异24号执行裁定书，裁定变更扣划博欣建工集团迟延履行期间利息432,255元的执行行为扣划迟延履行期间利息为37,857.85元，但因工程款的利息随时间变化而处于变动之中，对超出部分已扣划款项暂不予划转。另查明，博欣建工集团于2019年8月29日向四川省攀枝花市仁和区人民法院起诉，要求确认博欣建工集团与杨周祥、案外人赵和海共同享有（2015）攀仲裁字第50号裁决书确认的债权以及确认杨周祥、赵和海享有的债权的数额，并判决起辰公司代博欣建工集团向杨周祥履行（2018）攀仲裁字第6号裁决书确定的给付义务。该案经四川省攀枝花市中级人民法院作出（2020）川04民终185号民事判决，判决驳回博欣建工集团的诉讼请求。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.本案是否属于人民法院受案范围；2.本案是否构成重复起诉；3.承诺书效力如何，其属于委托合同关系还是挂靠关系；4.《承诺书》中承诺的风险是否包含执行不能的风险以及博欣建工集团的损失是否实际产生。关于本案是否属于人民法院受案范围以及是否构成重复起诉的问题。本案博欣建工集团依据杨周祥向其出具的《承诺书》主张杨周祥违反承诺向其赔偿损失，与双方之间的《内部承包责任书》中关于诉讼管辖的约定内容无关，故本案属于人民法院民事案件受案的范围。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条第一款“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：(一)后诉与前诉的当事人相同；(二)后诉与前诉的诉讼标的相同；(三)后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果”的规定，本案博欣建工集团的诉讼标的及诉讼请求均与之前的诉讼不同，属于独立的诉讼，故不构成重复起诉。关于双方之间属于委托合同关系还是挂靠经营合同关系以及承诺书的效力问题。委托合同是指委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同，受托人在委托权限内与第三人所为法律行为的后果完全由委托人承担。但从作出《承诺书》的目的以及承诺的内容来看，均不符合委托合同的构成要件，且双方因《内部承包责任书》形成的关系已被生效裁决书认定为违法转包关系。在本案中，杨周祥与案外人赵和海共同向博欣建工集团出具《承诺书》，设立了三方的权利义务关系，双方基于此形成的合同关系不应认定为委托合同关系或挂靠合同关系，故立案案由认定为“挂靠经营合同纠纷”不当，应当纠正为合同纠纷。一审庭审中，杨周祥认可《承诺书》的真实性，其内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，该承诺书应认定为合法有效。虽然杨周祥辩称该承诺书变相将双方通过《内部承包责任书》形成的非法转包行为合法化，而规避了法律的禁止性规定应属无效，但《内部承包责任书》与《承诺书》所约定的内容、权利义务以及合同主体均不相同，两者之间是相互独立的合同，不能因为《内部承包责任书》被认定无效而否定《承诺书》的效力。故对杨周祥的该项辩称意见，不予采纳。关于《承诺书》中承诺的风险是否包含执行不能的风险以及博欣建工集团的损失是否实际产生的问题。对于案涉工程而言，博欣建工集团是总承包人，杨周祥是实际施工人，杨周祥完全可以自己的名义向发包人起辰公司主张工程款，而杨周祥选择以博欣建工集团的名义向起辰公司主张工程款，并出具《承诺书》约定“因该仲裁书涉及的一切权利和义务由承诺人享受和承担，风险亦由承诺人自行承担”。那么，杨周祥要想取代博欣建工集团获得裁决书裁决的工程款，就要承担相应的义务即承担包含该裁决书无法执行等风险。而杨周祥在（2015）攀仲裁字第50号裁决书未能得到有效执行的情况下，又申请攀枝花仲裁委员会作出（2018）攀仲裁字第6号裁决书并执行扣划了博欣建工集团银行存款的行为，违反了《承诺书》的约定，让博欣建工集团承担了《承诺书》中约定的应由杨周祥承担的责任，确实给博欣建工集团造成了损失，其损失数额就是博欣建工集团因（2018）攀仲裁字第6号裁决书被人民法院强制执行的财产金额即8,624,665.38元，故对博欣建工集团主张杨周祥向其赔偿损失的诉讼请求，予以支持。而资金占用利息及律师费，因双方在《承诺书》中没有明确约定，且博欣建工集团未提供委托代理合同及收取律师费的发票，不属于杨周祥订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，故对博欣建工集团要求杨周祥支付资金占用利息及律师费的请求，不予支持。综上所述，本案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百四十七条规定，判决：一、杨周祥于判决生效后五日内向博欣建工集团赔偿损失8,624,665.38元；二、驳回博欣建工集团的其他诉讼请求。一审案件受理费72,173元，减半收取36,087元，保全费5000元，合计41,087元，由博欣建工集团负担2087元，由杨周祥负担39,000元。二审中,博欣建工集团提交了如下证据：第一组证据：四川省农村信用社大额支付（来账）专用凭证、《情况说明》。拟证明杨周祥在2011年4月2日以个人名义向起辰公司转款1,800,00元，并以情况说明注明该款是案涉项目履约保证金，进一步证明在2011年4月2日已确认案涉项目的施工人是杨周祥。第二组证据：《关于前进镇田泽霖等1116人生活安置房建设项目2#.3#.5#楼工程情况说明》。拟证明经博欣建工集团与杨周祥算账，杨周祥欠博欣建工集团垫资款，且工程大部分款项由杨周祥直接领取，凡是工程中的所有的未知款和待支款由杨周祥承担，不存在博欣建工集团向杨周祥承担支付的义务。前述证据结合一审举示的证据，足以推翻攀枝花仲裁委员会（2018）攀仲裁字第6号裁决书认定的双方形成违法转包法律关系，而是属于挂靠关系。杨周样质证认为，第一组证据不属于新的证据，履约保证金转款是杨周祥应博欣建工集团要求交纳的，在施工过程中发包人已将该款退还给博欣建工集团。第二组证据亦不属于新的证据，该证据系双方对案涉工程款的收支情况及博欣建工集团因案涉工程涉及的诉讼费用支付款项进行的确认，即无法证明工程中的所有的未知款和待支款由杨周祥承担，也无法证明博欣建工集团只承担垫资义务。双方违法转包法律关系已经由攀枝花仲裁委员会的裁定书确认，上述证据不能推翻生效法律文书认定的事实。杨周祥提交了如下证据：攀枝花仲裁委员会（2020）攀仲裁字第62号裁决书，拟证明攀枝花仲裁委员会认定案涉项目另一工地上实际施工人李顺奇、赵和海与博欣建工集团系违法转包法律关系。博欣建工集团质证认为，对攀枝花仲裁委员会（2020）攀仲裁字第62号裁决书真实性无异议，但不能达到其证明目的。从本案查明的事实看，杨周祥与博欣建工集团系挂靠法律关系，该证据与本案不具有关联性，赵和海、李顺奇与博欣建工集团法律关系经攀枝花市法院生效法律文书认定为挂靠法律关系。本院对博欣建工集团举示证据认证如下：四川省农村信用社大额支付（来账）专用凭证能够证明在博欣建工集团与起辰公司签订正式《建设工程施工承包合同》前，杨周祥以自己名义向起辰公司交纳履约保证金，杨周祥主张受博欣建工集团指定交纳履约保证金无证据证明。《情况说明》系杨周祥签名确认，能够证实经过博欣建工集团与杨周祥算账，杨周祥欠博欣建工集团垫资款，且工程大部分款项由杨周祥直接领取，博欣建工集团与杨周祥无财务管理关系，杨周祥借用资质（挂靠）博欣建工集团，其自筹资金、自行组织施工、自主经营、自负盈亏，博欣建工集团只收取管理费。本院对杨周祥举示证据认证如下：攀枝花仲裁委员会（2020）攀仲裁字第62号裁决书认定赵和海、李顺奇与博欣建工集团法律关系为违法转包关系，与四川省攀枝花市中级人民法院（2016）川04民终204号民事判决认定赵和海与博欣建工集团系挂靠法律关系相矛盾。二审另查明，2011年5月30日，杨周祥以广安市建筑总公司委托代理人名义与起辰公司签订案涉《建设工程施工承包合同》。二审查明的其他事实与一审认定事实的一致。本院认为，关于本案是否属于人民法院受案范围及本案是否构成重复起诉的问题，一审法院已有详细论述，一审法院适用法律正确，本院不再赘述。本案争议焦点为博欣建工集团与杨周祥系挂靠法律关系还是违法转包法律关系；《承诺书》是否合法有效；《承诺书》《内部承包责任书》对双方权利义务的约定，存在什么关联；博欣建工集团可否依照《内部承包责任书》约定向杨周祥主张赔偿损失。一、博欣建工集团与杨周祥系挂靠关系还是违法转包关系的问题。借用资质（挂靠）是指没有建筑施工资质的企业或个人以其他建筑施工企业的名义，资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业名义，没有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业名义承揽工程的行为，或者有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的行为。前述所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。审判实践中，可以结合下列情形综合认定是否属于借用资质（挂靠）：（一）借用资质（挂靠）人通常以出借资质（被挂靠）人的名义参与招投标、与发包人签订建筑施工合同，借用资质（挂靠）人与出借资质（被挂靠）人之间没有产权联系，没有劳动关系，没有财务管理关系的；（二）借用资质（挂靠）人在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与出借资质（被挂靠）人没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；（三）借用资质（挂靠）人承揽工程经营方式表现为自筹资金，自行组织施工，自主经营，自负盈亏。出借资质（被挂靠）人只收取管理费（包括为确保管理费收取为目的的出借账户），不参与工程施工、管理，不承担工程技术、质量和经济责任的；（四）出借资质（被挂靠）人与发包人之间没有实质上工程款收付关系，均是以“委托支付”、“代付”等其他名义进行工程款支付，或者仅是过账转付关系的；（五）施工合同约定由出借资质（被挂靠）人负责采购主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁施工机械设备，实际并非由出借资质（被挂靠）人进行采购、租赁，或者出借资质（被挂靠）人不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供证据证明的。首先，2011年5月30日，杨周祥代表博欣建工集团（原广安市建筑总公司）与起辰公司签订《建设工程施工承包合同》，该合同签订于《内部承包责任书》之前，且与此后的备案合同不一致，能够证明杨周祥事前已介入工程招标过程，借用博欣建工集团资质承揽工程。从《内部承包责任书》的约定，博欣建工集团在收到甲方起辰公司支付的项目工程款到账的当日，扣除项目部应缴纳的税金及管理费后，将工程款汇入该项目承包人指定的账户。税金及管理费按照工程结算总造价的7%收取….等等内容及相关的支付凭证等证据来看，博欣建工集团与杨周祥确系挂靠法律关系。其次，2014年9月22日，杨周祥向攀枝花中级人民法院起诉发包人攀枝花市起辰置业有限公司时自认其挂靠博欣建工集团，并以博欣建工集团委托代理人身份签订《建设工程施工合同》，能够证明杨周祥与博欣建工集团系挂靠关系。案涉项目另一实际施工人赵和海与杨周祥共同签订《承诺书》，且其与博欣建工集团之间的法律关系被四川省攀枝花市中级人民法院（2016）川04民终204号民事判决认定为挂靠关系。最后，2017年3月15日，杨周祥签字确认的《关于前进镇田泽霖等1116人生活安置房建设项目2#.3#.5#楼工程情况说明》，该情况说明载明起辰公司直接向博欣建工集团拨款10,400,000元，博欣建工集团扣除税费及管理费44万余元后全部转账给杨周祥，杨周祥直接向起辰公司借支1400万余元，杨周祥购房抵扣工程款14万余元。博欣建工集团代付的诉讼费及差旅费由杨周祥承担本金及利息。该情况说明结合《内部承包责任书》约定内容以及杨周祥以自己名义向起辰公司交纳履约保证金的事实，能够证实博欣建工集团与杨周祥无财务管理关系，杨周祥借用资质（挂靠）博欣建工集团，其自筹资金、自行组织施工、自主经营、自负盈亏，博欣建工集团只收取管理费，不参与工程施工和管理，不承担工程技术、质量和经济责任的。《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条规定，已为仲裁机构生效裁决所确认的事实，当事人无须举证证明，但当事人有相反证据足以推翻的除外。本案中，攀枝花仲裁委员会作出（2018）攀仲裁字第6号裁决书，认定博欣建工集团与杨周祥之间系违法转包关系，但在本案中，博欣建工集团有相反证据足以推翻博欣建工集团与杨周祥之间系违法转包关系的事实，故本院认定博欣建工集团与杨周祥之间系挂靠关系。二、《承诺书》是否合法有效问题。杨周祥辩称该承诺书变相将双方通过《内部承包责任书》形成的违法转包行为合法化，规避了法律的禁止性规定应属无效，但《内部承包责任书》约定的博欣建工集团与杨周祥违法转包关系，《承诺书》约定的博欣建工集团、杨周祥、赵和海三方权利义务关系、合同主体及权利义务均不相同，两者之间既相互独立的合同又相互关联，《承诺书》约定的内容系各方真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，虽在内容上牵涉到案涉工程，不能因为《内部承包责任书》被认定无效而否定《承诺书》的效力。故对杨周祥的该项辩称意见，不予采纳。三、关于《承诺书》《内部承包责任书》对双方权利义务的约定，存在什么关联。《内部承包责任书》约定了案涉工程价款扣除7%管理费及税金后由杨周祥享有。《承诺书》约定“因该仲裁书涉及的一切权利和义务由承诺人享受和承担，风险亦由承诺人自行承担”系博欣建工集团、杨周祥、赵和海对案涉工程价款由谁享有，风险由谁承担进行了一个概括性的约定，《承诺书》签订于《内部承包责任书》之后，签订主体还包括赵和海，约定的标的均指向案涉工程款项归属，故《承诺书》约定的权利义务关系包含和覆盖了《内部承包责任书》约定的权利义务关系，所不同的是《承诺书》约定了一切风险由承诺人承担，故《内部承包责任书》只是在案涉工程施工过程中的一个阶段性的约定，《承诺书》是案涉工程完工后对双方权利一个概括性的约定，同时也改变了《内部承包责任书》的部分约定。2018年7月3日，经杨周祥申请，攀枝花仲裁委员会作出（2018）攀仲裁字第6号裁决书，裁决：博欣建工集团在裁决生效后十日内支付杨周祥工程款6,619,661.02元，并从2015年11月10日起按照中国人人民银行发布的同期同类贷款年利率4.57%支付欠付的工程款利息至付清之日止。依照的是《内部承包责任书》约定，认定博欣建工集团与杨周祥之间违法转包关系，但该裁决并不能约束双方依照《承诺书》达成的权利义务关系，即一切风险由承诺人承担。杨周祥在（2015）攀仲裁字第50号裁决书未能得到有效执行的情况下，该风险应由其自身承担。杨周祥申请攀枝花仲裁委员会作出（2018）攀仲裁字第6号裁决书并执行扣划了博欣建工集团银行存款，违反了《承诺书》的约定，让博欣建工集团承担了《承诺书》中约定的应由杨周祥承担的责任，确实给博欣建工集团造成了损失，其损失数额就是博欣建工集团因（2018）攀仲裁字第6号裁决书被人民法院强制执行的财产金额即8,624,665.38元，故对博欣建工集团主张杨周祥向其赔偿损失的诉讼请求，予以支持。综上所述，上诉人杨周祥的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本案经审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费72,173元，由杨周祥负担。本判决为终审判决。本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。审 判 长 成代军审 判 员 蒋 濒审 判 员 张 波二〇二一年九月十日法官助理 陈 雪书 记 员 姚松言