山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁14民终2816号上诉人（原审被告）：德州凯森装饰装修工程有限公司，住所地山东省德州市经济技术开发区宋官屯街道办事处东风东路**德百物流批发城**楼商业****。法定代表人：贾彦凯，经理。委托诉讼代理人：周安军，山东森辉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王栋，男，1986年11月6日出生，汉族，山东冠旭建筑工程有限公司经理，住山东省德州市德城区。原审被告：东海建设集团有限公司，住所地德，住所地德州市德州经济技术开发区东海路**v>法定代表人：王延国，执行董事。委托诉讼代理人：轩淑淑，女，1993年10月18日出生，汉族，住山东省巨野县，东海建设集团有限公司员工。上诉人德州凯森装饰装修工程有限公司（以下简称德州凯森公司）因与被上诉人王栋、原审被告东海建设集团有限公司（以下简称东海公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省平原县人民法院（2021）鲁1426民初1243号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。德州凯森公司上诉请求：1.撤销平原县人民法院（2021）鲁1426民初1243号民事判决，依法改判或发回重审；2.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、双方签订合同的内容。双方签订的《个人承包合同》约定工程造价：保温部分每平方米全费用造价95元，涂料每平方米全费用造价11元，总造价按实际完成的合格施工工程量计算；承包方式：包工包料；第四条材料要求：由甲方监督乙方的购进，随货发送合格证，运输清单，检测报告，由甲方监督验收；第五条工程款结算支付：本工程无预付款，各单体工程完工时，付至各单体工程完成量的70%，整体验收合格后付至决算审计金额的95%，剩余5%作为质保金，质保期为两年，质保期满后无质量问题一次性无息付清。后双方在《平原摩尔电子外墙保温涂料工人工资材料结算清单》注明，施工班组在收到70%工程款后，一周内提供所使用材料相应出厂证明手续，帮助完成甲方所需要的验收手续。二、一审判决认定王栋没有违约，认定事实错误。王栋未按合同履行义务，在约定时间内提供所使用材料相应出厂证明手续，导致项目长期无法完成整体验收。并且监理方在2017年7月3日及2017年8月15日多次向德州凯森公司出具《监理通知单》，说明宿舍楼外墙保温个别洞口周围未加设翻包网；个别外窗台下口保温板粘贴不平整，造成窗台存在倒坡。宿舍楼、厂房外墙涂料开裂，破损；厂房个别桥架不顺直。德州凯森公司负责人王林通过微信通知王栋进行整改维修，明确告知王栋如不进行维修将不再支付剩余工程款。王栋不予理睬，德州凯森公司只得委托第三方朱满恒进行了整改和维修，维修费用30541元，已支付28500元。王栋违反了合同，无权要求剩余的30%工程款。三、一审判决向王栋支付利息，支付利息日期自2019年8月20日起，无事实和法律依据。假如德州凯森公司应当支付工程款，根据双方约定，整体验收合格后付至决算审计金额的95%，剩余5%作为质保金，质保期为两年，质保期满后无质量问题一次性无息付清。一审并未查清工程验收合格的时间，完全以王栋的主张进行判决，违反了合同约定。王栋辩称，请求核实德州凯森公司的有效营业住所。2020年8月3日乐陵市人民法院作出的裁定书显示，德州凯森公司名下无任何财产可执行，营业住所早已人去楼空。东海公司述称，认可一审判决结果。东海公司与王栋无直接关系，与德州凯森公司签订的建设工程分包合同已经履行完毕，王栋无权向东海公司主张权利。王栋向一审法院起诉请求：1.依法判令被告德州凯森公司支付工程款49840元及利息；2.依法判令被告东海公司在欠付被告德州凯森公司工程款范围内承担连带支付责任；3.本案诉讼费、保全费由被告德州凯森公司、被告东海公司承担。一审法院认定事实：2017年6月1日，东海公司与德州凯森公司签订协议书，东海公司将德州摩尔电子有限公司年产4000万吨高低频变压器项目-综合宿舍楼工程的外墙岩棉保温、外墙涂料施工工程分包给德州凯森公司。同年6月17日，德州凯森公司将上述工程转包给王栋，双方先签订了《外墙保温及涂料施工合同》，之后双方协商将该合同作废后，又签订《个人承包合同》。约定：（甲方）德州凯森公司，（乙方）王栋，1.4，工程造价：保温部分每平方米全费用造价95元，涂料每平方米全费用造价11元。总造价按实际完成的合格施工工程量计算。1.5，承包方式：包工包料；第四条材料要求：由甲方监督乙方的购进，随货发送合格证，运输清单，检测报告，由甲方监督验收……。第五条工程款结算支付：本工程无预付款，各单体工程完工时，付至各单体工程完成量的70%，整体验收合格后付至决算审计金额的95%，剩余5%作为质保金，质保期为两年，质保期满后无质量问题一次性无息付清。第七条竣工验收：竣工验收合格14天内，相关部门应组织人员核实实际施工面积，在单位工程竣工验收中发现存在质量问题需要修复的，以书面形式通知乙方，乙方应在24小时内做出答复，并安排人员进行修复。协议签订后，王栋组织人员进场施工，2017年7月11日，王栋、东海公司平原摩尔电子厂涉案工程现场施工员刘春虎、德州凯森公司涉案工程代表人王林达成协议，约定“摩尔电子厂外墙保温及涂料施工班组王栋于2017年7月15日完成摩尔电子厂宿舍楼及车间保温及涂料工程，不妨碍整体验收的情况下，王林方支付王栋工程款10万元（2017年7月20日支付），若王林不能按期支付，由王栋直接按工程合同与东海集团进行结算，工程款直接拨付给王栋”。由于资金没及时到位，同年7月24日三方又达成补充协议书：“1、如王林不能在8月15日前按双方合同约定付款，项目部负责在东海集团直接拨付给王栋相应费用；2、2017年7月25日之前王林支付王栋3万元人工费，王栋7月25日组织工人开始施工，将剩余工程量全部完成……。3、竣工验收节点如王林不能提供相应手续，王栋直接与东海集团根据王栋与王林合同30个工作日之内完成结算。4、2017年7月26日之前完成剩余全部工程量（达到初验条件，不包括局部维修）如不能完成，王栋承担相应责任。”同年8月16日，王栋、王林共同出具涉案工程结算单，保温、涂料结算完毕，挂网抹灰（玻化微珠）价格暂未定。之后王栋向德州凯森公司出具涉案工程工人工资材料结算单一份，保温、涂料、玻化微珠均结算完成，按合同需要支付以上款项的70%总计116438元，剩余30%验收合格后一次性付清期间无利息。2017年8月31日王栋出具收条一份，证明收到工程款116500元，同日王林出具支付说明一份，“证明平原摩尔电子现支付人工材料费合计总价款的70%，剩余30%竣工验收后一次性付清期间无利息。”王栋主张，对于涉案工程王栋已经施工完毕，并已经投入使用，德州凯森公司应当支付剩余30%工程款49840元，并支付利息，东海公司应当按照承诺负连带责任。为证明其主张，提交外墙保温及涂料施工合同、证明、补充协议、王栋的聊天记录、支付说明及收条予以证明。德州凯森公司认为，王栋未按照合同履行义务，工程质量不合格，德州凯森公司又委托第三方对涉案工程进行了整改和维修，维修合同价格为30541元，并向第三方朱满恒支付维修费28500元。因此，王栋无权向德州凯森公司索要剩余工程款的30%即49840元。德州凯森公司提交双方于2017年6月17日签订的个人承包合同、王栋出具的结算单、平原摩尔电子公司监理公司向德州凯森公司出具的两份监理通知单、竣工验收备案表、德州凯森公司与朱满恒签订的维修协议书及微信支付转账电子凭证三份及微信转账记录予以证实。东海公司认为，与王栋没有合同关系，并且对于涉案工程东海公司已经与德州凯森公司结算完毕，并不欠德州凯森公司任何款项，因此应当驳回王栋对于东海公司的起诉。东海公司提交与德州凯森公司签订的建设工程分包合同及补充协议、分包结算书及向德州凯森公司付款凭证证实其主张。一审法院认为，东海公司将德州摩尔电子有限公司年产4000万吨高低频变压器项目-综合宿舍楼工程的外墙岩棉保温、外墙涂料施工工程分包给德州凯森公司。德州凯森公司将上述工程转包给王栋，王栋并没有相应的施工资质，因此德州凯森公司将涉案工程转包给王栋，双方之间的协议因违反了法律强制性规定而无效。虽然协议无效，但是王栋施工班组组织工人对涉案工程进行了施工，德州凯森公司已经向王栋支付了大部分工程款，因此，王栋施工班组有权向德州凯森公司主张剩余工程款。本案的焦点问题是：一、德州凯森公司是否应当支付剩余工程款49840元及利息？二、东海公司是否应当在欠付工程款范围内承担连带责任？对于第一个问题，德州凯森公司代表王林于2017年8月31日承诺：“平原摩尔电子现支付人工材料费合计总价款的70%，剩余30%竣工验收后一次性付清期间无利息”。根据东海公司提交的德州摩尔电子项目分包结算书，德州凯森公司已经于2018年12月29日向东海公司申请对涉案工程进行验收，并已经验收完成。挂账金额为310811元，东海公司实际已经支付336781.2元。涉案工程已经验收，德州凯森公司应当支付王栋剩余工程款。德州凯森公司辩称，因王栋未履行合同义务，不应当支付剩余工程款，但根据双方个人承包合同约定，在单位工程竣工验收中发现存在质量问题需要修复的，以书面形式通知乙方，但德州凯森公司没有提交通知承包人王栋的证据，应承担举证不能的法律后果。对于其提交的三份微信支付转账电子凭证，该凭证上付款方为王荣华、付款时间为2020年1月，无法证实德州凯森公司与朱满恒所签订维修协议书与微信转账存在关联性，并且根据东海公司与德州凯森公司就涉案工程《德州摩尔电子项目分包结算书》显示，涉案工程中的外墙涂料进行修补共计花费11520元，已经由东海公司支付给德州凯森公司。因此德州凯森公司辩称理由不成立。涉案工程德州凯森公司已经于2018年12月29日申请验收，并已经过验收。根据王林2017年8月31日的承诺，德州凯森公司应当支付王栋剩余工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，王栋主张利息从2019年8月20日起按照银行间同业拆借中心公布的贷款利率计算，不违反法律规定，应当予以支持。对于第二个焦点问题，东海公司不应当在欠付工程款范围内承担连带责任。理由为：一、案涉个人承包合同是王栋与德州凯森公司所签订，王栋与东海公司之间并没有合同关系，根据合同相对性原则，王栋无权直接向东海公司主张权利。王栋提交的三方之间的证明及补充协议均是附条件的协议，所附的条件并没有成就。二、东海公司与德州凯森公司所签订的年产4000万吨高低频变压器项目-综合宿舍楼工程的外墙岩棉保温、外墙涂料工程合同及补充协议，双方均已经履行完毕，并已经验收结算完成。对于涉案工程，东海公司已不欠德州凯森公司工程款，因此，王栋主张东海公司在欠付工程款范围内承担连带责任没有法律依据。综上所述，德州凯森公司应当支付王栋剩余工程款49840元及利息。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决：一、被告德州凯森装饰装修工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告王栋工程款49840元及利息（以49840元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算，自2019年8月20日起至清偿之日止）。二、驳回原告王栋其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计523元，申请费518元，共计1041元，由被告德州凯森装饰装修工程有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案当事人争议的焦点问题是：一审判决对德州凯森公司责任的认定是否正确。第一，德州凯森公司主张王栋施工的工程存在需要整改维修的项目、德州凯森公司委托他人进行整改维修并产生相关费用，但是，德州凯森公司与王栋进行结算的时间晚于德州凯森公司主张的监理方出具《监理通知单》的时间，德州凯森公司也未举证证明其支出的维修费用与涉案工程之间的关联性，所以，本院对于德州凯森公司提出的因存在需要整改维修的项目而不应支付剩余工程款的主张不予支持。第二，当事人协商一致，可以变更合同。虽然《个人承包合同》中对工程款的付款时间进行了约定，但是根据2017年8月31日王林出具的“支付说明”，双方对工程款的付款时间进行了变更，所以德州凯森公司应当按照变更后的付款时间即“支付说明”中约定的付款时间支付工程款。德州凯森公司主张按照《个人承包合同》约定的时间支付工程款，该主张没有事实和法律依据，一审法院未予支持并无不当。第三，双方最终约定的付款时间为“剩余30%竣工验收后一次付清”，并未将提供所使用材料的相应出厂证明手续作为支付剩余工程款的前提条件，德州凯森公司将王栋未提供出厂证明手续作为支付剩余工程款的抗辩理由，该抗辩理由不能成立。如果确实存在未按照合同约定提供出厂证明手续的情形，德州凯森公司可以另行主张该部分权利。综上所述，德州凯森公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1046元，由上诉人德州凯森装饰装修工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王子超审 判 员 王 芳审 判 员 高红梅二〇二一年九月十日法官助理 王一琪书 记 员 潘科雯