山东省淄博市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁03民终2212号上诉人（原审被告）：山东昂旭建材有限公司，住所地：淄博市博山区山头街道博北路7号。法定代表人：王雷，总经理。委托诉讼代理人：苗延成，山东鲁川律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曲志强，男，1971年9月8日出生，汉族，现住淄博市张店区。被上诉人（原审原告）：曲宝桂，女，1946年8月1日出生，汉族，现住淄博市淄川区。委托诉讼代理人：曲志强，男，1971年9月8日出生，汉族，住淄博市张店区。系曲宝桂之子。被上诉人（原审原告）：曲志军，男，1973年11月13日出生，汉族，现住淄博市淄川区。委托诉讼代理人：曲志强，男，1971年9月8日出生，汉族，住淄博市张店区。系曲志军之兄。原审被告：朱佩明，男，1985年6月30日出生，汉族，现住淄博市淄川区。原审被告：淄川区松龄路街道办事处雁阳社区居民委员会，住所地：淄博市淄川区雁阳社区。法定代表人：孙启刚，主任。原审被告：淄博市淄川区人民政府松龄路街道办事处，住所地:山东省淄博市淄川区淄城路143号。法定代表人：张磊，主任。委托诉讼代理人：张光通，山东鲁川律师事务所律师。上诉人山东昂旭建材有限公司（以下简称昂旭公司）因与被上诉人曲宝桂、曲志强、曲志军，原审被告朱佩明、淄川区松龄路街道办事处雁阳社区居民委员会（以下简称雁阳居委会）、淄博市淄川区人民政府松龄路街道办事处（以下简称松龄路街道办）生命权、身体权、健康权纠纷一案，不服山东省淄博市淄川区人民法院（2020）鲁0302民初4297号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。昂旭公司上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实错误，判决明显违法。一、本案侵权事实和侵权行为主体认定错误。2020年7月8日5时许，上诉人当天的施工还未开始，施工用的吊篮和拴吊篮用的钢丝绳在施工现场已经妥善保管，无论是被上诉人手机拍摄的现场视频还是证人张某、孙某的证言均没有记载和看到受害人被钢丝绳绊倒的事实。如果受害人是因为钢丝绳绊倒受伤，被上诉人第一时间应该是抢救受害人，而不是用手机进行拍摄。被上诉人没有任何证据证实上诉人侵权行为和侵权事实的存在，更不能证明钢丝绳放置的行为和受害人受伤之间存在因果关系。受害人患有肺癌疾病，在任何时间、地点都会出现因疾病摔倒受伤的可能性。被上诉人明知受害人存在重大且危险的疾病，仍然让其一个人骑自行车出门，对所产生的危险是明知的，受害人和作为受害人近亲属的被上诉人放任危险的发生，主观上存在重大过错。上诉人的施工行为被上诉人和受害人均是知情的，对施工设施放置位置也是知晓的，出于自然人对自身的保护本能，受害人因钢丝绳绊倒而受伤的概率极低。一审法院片面采信被上诉人提交的视频和证人证言，不能证明被上诉人放置的钢丝绳导致受害人受伤的事实。二、一审法院判决各项费用不符合法律规定。1、医疗费认定错误。受害人第一次住院时被诊断为左股骨颈骨折，双肺多发肿瘤，肺肿瘤全身转移，明显可见受害人自身患有不可治愈的癌症且已处于晚期。一审被上诉人未提供第二次住院的病历和诊断证明，第二次住院的医疗费与受害人的受伤之间因被上诉人没有提供证据证实存在因果关系，因此不能认定。第一次住院的费用绝大部分是治疗自身的疾病，而非治疗骨折，受害人所支付的全部医疗费已经通过医疗保险予以报销大部分，一审法院并未扣减。2、护理费认定错误。一审期间，被上诉人对受害人的伤残等级和护理期限申请鉴定，但由于受害人已经死亡并火化，无法进行现场身体检验，受委托的鉴定机构仅针对第一次住院的病例作了一份文证审查司法鉴定意见，司法部《司法鉴定程序通则》第四章规定，司法鉴定机构在作出鉴定结论时出具的文本为司法鉴定意见书，鉴定机构已经无法定职权再作出文证审查司法鉴定意见，且文证审查鉴定意见根据1988年《人民检察院法医工作细则》第20条、21条的规定，是针对在刑事案件中起证据作用的司法鉴定意见书进行审查而出具的文证审查意见，因此该文证审查鉴定意见不属于《民事诉讼法》第63条规定的证据中鉴定意见的范畴，一审法院采信该文证审查司法鉴定意见书的结论违法。受害人身体患有严重疾病，第二次住院没有相关的病例证实，故第二次住院的护理期限不能计算。司法鉴定意见出具的结论是护理期限90日，从受害人受伤到死亡仅58天，一审法院判决90日，对护理期限和护理人数认定错误。3、住院伙食补助费认定错误。被上诉人没有提供第二次住院的病例和相关证据，不能证明第二次住院是因伤住院，住院伙食补助费不能计算。4、鉴定费认定错误。由于涉案鉴定结论并不是法定的证据，况且在受害人死亡后对伤残等级和护理期限作出鉴定本身就不符合鉴定程序，鉴定结论不能作为认定案件事实的依据，因此产生的费用应当由被上诉人自行承担。5、认定精神损害抚慰金错误。精神损害抚慰金是对受害人因侵权行为导致严重损害所产生的权利，上诉人并未侵害原告的身体，其行为不具有任何过错，一审法院认定精神损害赔偿数额错误。综上所述，由于受害人系淄川区人民法院的退休干警，一审法院在审理本案中具有明显的倾向性，在认定侵权事实和赔偿数额时不符合法律规定，请求驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人辩称，一审认定曲宝明受伤是因上诉人昂旭公司施工时遗留在楼前道路上的钢丝绳绊倒所致正确。昂旭公司承认案涉工程由其承包，但其并没有提供对钢丝绳进行妥善保管和使用的证据。昂旭公司在居民小区施工作业，没有采取安全隔离、配备安全员等措施，对曲宝明的受伤应当承担全部责任。一审中，上诉人放弃对医疗费必要性鉴定的权利，其应当对曲宝明的医疗费承担赔偿责任。一审对护理期限进行了鉴定，护理费、鉴定费应当予以支持。住院伙食补助费根据相关证据，应当予以支付。由于上诉人的过错，导致曲宝明受伤，精神损害抚慰金应当支持。一审程序合法，上诉人一审中表示不申请回避。请求维持一审判决。原审被告松龄路街道办述称，原审法院认定一审被告不承担本案的责任，认定正确。曲宝桂、曲志强、曲志军向一审法院起诉请求：1.判令四被告赔偿原告医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金等共计179086.48元；2.由被告承担诉讼费用。原审期间，原告变更第1诉讼请求标的额为88390.77元，不再要求被告赔偿因曲宝明受伤致死而导致的损失（保留另行主张的权利），而要求被告赔偿因曲宝明受伤致伤残而导致的损失。具体请求赔偿项目有：医疗费17074.77元、护理费14400.00元、住院伙食补助费810.00元、交通费300.00元、残疾赔偿金43726.00元、鉴定费2080.00元、精神损害抚慰金10000.00元。一审法院认定事实，2020年7月8日5时许，曲宝明从住处淄川区淄城东路47号1号楼2单元202号外出时，被楼前道路上的钢丝绳绊倒，倒地受伤。在邻居和家人的帮助下，曲宝明被送到淄博市中心医院住院治疗。经淄博市中心医院X光检查诊断为左股骨颈骨折。2020年7月13日曲宝明在医院进行左人工股骨头置换术。2020年9月5日，曲宝明去世。绊倒曲宝明的钢丝绳系对该居民楼外墙保温工程进行施工时遗留在楼前道路上，该工程施工方为昂旭公司，发包方为松龄路街道办。经鉴定，曲宝明伤情护理期限为90日（住院二人，院外一人）。一审法院认为，对于曲宝明被施工楼前钢丝绳绊倒摔伤的事实，有受害人曲宝明的亲属的陈述和两邻居的证言证实，以上陈述和证言虽均属间接证据，不能直接证实曲宝明被施工楼前钢丝绳绊倒的事实，但根据原告提供的曲宝明摔伤后的现场录像显示，曲宝明坐在塑料桶上，桶旁有遗留在现场的钢丝绳，录像显示的上述内容与曲宝明的家人陈述和两邻居的证言能够相互印证，足以认定。另外，根据曲宝明在淄博市中心医院住院时的入院诊断报告证实，其被检查诊断为左股骨颈骨折的时间为2020年7月8日6时16分，该诊断报告载明的时间与曲宝明家人陈述和邻居证言所证实的曲宝明被钢丝绳绊倒后的时间能够相互连接。原告所提供的证据已经达到优势证据标准，按照民事诉讼高度盖然性的证明标准，对原告所主张的曲宝明受伤事实，予以认定。关于涉案鉴定能否采信和伤残赔偿金是否予以赔偿的问题。本案鉴定系由原告申请后，由原被告共同选取鉴定机构后按照法定程序作出，虽然鉴定属于“文证审查”鉴定，但鉴定机构在受害人已经死亡的情况下，主要按照病历等确切的文证材料的记载，根据相关伤残评定标准，认定曲宝明伤情构成九级伤残，对该鉴定应予采信。但因伤残赔偿金系对受害人因致残收入减少的赔偿，属于财产损失，主要是对受害人本人的赔偿，因受害人本人已经死亡，故判决赔偿残疾赔偿金没有法律依据。《中华人民共和国侵权责任法》第八十九条规定，在公共道路上堆放、倾倒、遗撒妨碍通行的物品造成他人损害的，有关单位或者个人应当承担侵权责任。昂旭公司承包松龄办事处的居民楼外墙保温工程，将施工所用的钢丝绳遗留在小区内道路上，致曲宝明早晨外出时绊倒，昂旭公司应当承担侵权赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。原告未提供证据证实松龄路街道办作为定作人对承担承揽业务的定作方即昂旭公司在定作、指示或者选任上有过失，故松龄路街道办根据上述司法解释不承担侵权赔偿责任。原告亦未提供雁阳居委会、朱佩明应当承担侵权法上承担责任的事实和证据，故雁阳居委会、朱佩明在本案中亦不承担相应的侵权赔偿责任。对于昂旭公司认为涉案工程使用的吊篮钢丝绳的实际使用人另有他人，应由他人承担责任的意见，可由昂旭公司先行收集好相应证据，判断是否应由他人承担责任后再另行主张。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案受害人曲宝明系完全民事行为能力人,其在外出行走过程中对自己的人身和财产安全负有谨慎注意义务,案涉施工工程并非第一天施工，曲宝明对事发时其小区正在进行居民楼保温工程施工情况是明知的,但其外出时却没有避开昂旭公司施工后遗留在现场的钢丝绳，其对自己的摔伤后果存在一定过错,依法可以减轻昂旭公司的赔偿责任。结合本案实际情况，综合双方的过错程度,酌情确定昂旭公司承担80%的赔偿责任,曲宝明自担20%的责任。在上述事实和法律认定的基础上，对本案的赔偿项目和赔偿数额认定如下：1.医疗费17074.77元；2.护理费，根据鉴定意见护理期限为90天，其中住院二人护理、院外一人护理，曲宝明2次共住院23天，院外则为67天，则护理费为23天×2人×每天120元+67天×1人×每天120元=13560.00元；3.住院伙食补助费23天×每天30元=690.00元；4、交通费，酌定230.00元；5、鉴定费2080.00元；6、精神损害抚慰金，根据本案实际情况，酌定5000.00元。以上共计38634.77元。昂旭公司承担其中80%即30907.82元的赔偿责任，曲宝明自担其中20%即7726.95元。综上所述，公民的身体权、健康权及财产权益受法律保护，侵害公民身体及财产造成损失的，应当承担侵权赔偿民事责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第八十九条、第二十六条、第二条、第六条、第十五条、第十六条、第二十条、第二十二条、第二十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第八条第二款、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、山东昂旭建材有限公司赔偿曲宝桂、曲志强、曲志军各项经济损失30907.82元，于本判决生效后十日内支付；二、驳回曲宝桂、曲志强、曲志军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2009.76元，减半收取计1004.88元，由山东昂旭建材有限公司负担352.00元，由曲宝桂、曲志强、曲志军负担652.88元。二审期间，各方当事人均未提供新证据，二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，被上诉人曲宝桂、曲志强、曲志军的亲属曲宝明因上诉人昂旭公司放置在施工楼前的钢丝绳绊倒而摔伤的事实，有受害人曲宝明亲属的陈述、证人证言以及被上诉人提供的曲宝明摔伤后的现场录像资料等证据证实。曲宝明在淄博市中心医院就诊时的放射科诊断报告载明，检查时间为2020年7月8日6时16分，该诊断报告载明的时间与曲宝明家人陈述和邻居证言所证实的曲宝明被钢丝绳绊倒后的时间能够相互衔接。上诉人关于施工用的吊篮和拴吊篮用的钢丝绳在施工现场已经妥善保管的主张无证据证实，其关于本案侵权事实和侵权行为主体认定错误的上诉理由不能成立。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。本案被上诉人一审中提供了曲宝明于2020年7月8日至28日在淄博市中心医院住院诊疗的病历、诊断报告、入院出院记录、收费票据等证据，证实其因股骨颈骨折住院总计20天，个人支付住院费金额15511.18元，2020年7月8日支付门诊费261.6元，共计15772.78元。被上诉人另主张曲宝明2020年9月2日至5日在淄博市中心医院住院3天，个人支付住院费1301.99元应由上诉人负担，但其没有提供住院病历、诊断证明等证据证明此次住院与案涉伤情治疗有关，对该项费用主张，依照前述司法解释的规定，本院不予支持。淄博博山区医院司法鉴定所出具的司法鉴定意见为：曲宝明因外伤左股骨颈骨折行人工股骨头置换之伤情构成九级伤残，曲宝明伤情建议其护理期为90日（住院二人、院外一人）。根据被上诉人提供的证据，曲宝明第一次住院时间20天，需要二人护理，护理费用为4800元（20天×2人×120元）。被上诉人没有提供证据证明曲宝明第二次住院与案涉伤情有关，故曲宝明第二次住院的护理费按院外一人护理计算，其院外护理费用计4800元（40天×1人×120元）。曲宝明住院治疗20天，住院伙食补助费600元（20天×30元）。上述费用合计10200元。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条规定的证据种类有八种，其中包括：鉴定意见。本案鉴定意见系由被上诉人申请后，由双方当事人共同选取的鉴定机构依法作出，虽然鉴定属于“文证审查”鉴定，但鉴定机构在受害人已经死亡的情况下，主要按照病历等确切的文证材料的记载，根据相关伤残评定标准，认定曲宝明伤情构成九级伤残，并不违反法律规定。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条规定：因人身权益或者具有人身意义的特定物受到侵害，自然人或者其近亲属向人民法院提起诉讼请求精神损害赔偿的，人民法院应当依法予以受理。第五条规定：精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，但是法律另有规定的除外；（二）侵权行为的目的、方式、场合等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受理诉讼法院所在地的平均生活水平。本案中，被上诉人的近亲属曲宝明被上诉人放置在施工现场的钢丝绳绊倒摔伤，经鉴定构成九级伤残，被上诉人提起侵权诉讼，并要求精神损害赔偿，符合法律规定，原审判决上诉人支付被上诉人精神损害抚慰金，并无不当。受害人曲宝明出生于1945年3月，原系淄博市淄川区人民法院一般干警，涉案发生时已经退休多年，上诉人称受害人系淄川区人民法院的退休干警，一审法院在审理本案中具有明显的倾向性，无任何证据证实。综上所述，一审判决对受害人曲宝明的医疗费、护理费、住院伙食补助费认定数额不当，应予纠正。曲宝明的住院医疗费应为15772.78元、护理费为9600元，住院伙食补助费为600元，合计25972.78元，与一审判决认定的交通费230元、鉴定费2080元相加，总计28282.78。结合本案实际情况，综合双方的过错程度,确定昂旭公司承担80%的赔偿责任,曲宝明自担20%的责任。即上诉人昂旭公司应当赔偿被上诉人损失22626.22元。另，上诉人应支付被上诉人精神损害抚慰金5000元，总计上诉人应赔偿被上诉人经济损失27626.22。依照《中华人民共和国侵权责任法》第八十九条、第二十六条、第二条、第六条、第十五条、第十六条、第二十条、第二十二条、第二十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第六条、第八条、第九条、第十条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销淄博市淄川区人民法院（2020）鲁0302民初4297号民事判决第二项；二、变更淄博市淄川区人民法院（2020）鲁0302民初4297号民事判决第一项为“山东昂旭建材有限公司赔偿曲宝桂、曲志强、曲志军各项经济损失27626.22元，于本判决生效后十日内支付”；三、驳回曲宝桂、曲志强、曲志军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1004.88元，由上诉人山东昂旭建材有限公司负担340元，被上诉人曲宝桂、曲志强、曲志军负担664.88元；二审案件受理费573元，由上诉人山东昂旭建材有限公司负担450元，被上诉人曲宝桂、曲志强、曲志军负担123元。本判决为终审判决。审判长  田秀沛审判员  冯慧芳审判员  翟雪利二〇二一年九月六日书记员  董斯文