吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）吉01民终4144号上诉人（原审原告）：关明远，男，汉族，1971年2月22日出生，住吉林省榆树市。上诉人（原审被告）：榆树市供热工程公司，住所地榆树市大唐金街4栋B-101室。法定代表人：周明辉，该公司经理。委托诉讼代理人：袁满明，吉林满园律师事务所律师。上诉人关明远、榆树市供热工程公司（以下简称供热公司）劳动争议一案，均不服吉林省榆树市人民法院（2020）吉0182民初6321号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。关明远上诉请求：1.请求依法判令供热公司自2019年9月至2020年9月存在事实劳动关系，继续履行无固定期限劳动合同。2.请求依法判令供热公司未签劳动合同双倍补偿金3600元×11个月=3.96万元（工资流水显示2020年9月11日供热公司还在全额给上诉人开支即为认定时间）。3.补齐拖欠工资2020年4月10日至2020年9月工资3600元×5个月=1.8万元。4.若用人单位未提前30日以书面形式通知本人解除劳动合同应额外支付劳动者一个月工资即3600元。5.经济补偿金，违法解除劳动合同，工作每满一年支付一个月的双倍工资即3600元×2=7200元。6.加班费：国庆节7天×（3600＋21.75）×3倍=3475元、元旦1天×（3600＋21.75）×3倍=496元、春节因疫情10天×（3600＋21.75）×3倍=4960元自2019年9月25日至2020年2月1日停止工作止共计40个周六周日休息日即40天×（3600：21.75）×2倍=13241元。自2019年10月16日点火开炉运行开始每天24小时全天在岗模式，2019年10月16日至2020年2月1日共计129天，每天加班（24-8=16小时）即2064小时＋8小时／天×（3600＋21.75天）=42699天。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，用人单位做出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限而发生劳动争议的用人单位负举证责任，即举证责任倒置。7.依法判令并支付2020年9月份至终审工资按每月3600元支付。8.支付变频柜改造工程补助款。9.补缴社保、若不能补交，赔偿数额根据社保核算及相应法律依据。关明远不服（2020）吉0182民初6321号判决，请求依法保护上诉人关明远各项合理诉求。供热公司上诉请求：1.撤销原审（2020）吉0182民初6321号的判决；2.改判驳回关明远的诉讼请求。3.判令关明远负担本案一、二审诉讼费。事实和理由：关明远是供热公司招聘的临时性用工人员，与供热公司形成的是劳务关系，不是劳动合同关系，不应为《中华人民共和国劳动合同法》所调整。原审未查清案件事实作出判决关明远与供热公司继续履行劳动合同，属于事实不清，适用法律错误，故应予撤销。2020年2月1日供热公司的主管供热公司领导已经在电话通知其解除劳务关系，双方的劳务关系已经解除。自此通知后关明远一直没有上班，是对劳务关系解除的认可。应该认定是协商一致解除劳务关系。为此提出上诉，请求上级法院撤销原判，依法维护上诉人供热公司的合法权益，支持上诉人供热公司的上诉请求。关明远二审辩称：对供热公司的上诉不予认可，劳动合同法制定以来，用人单位就应该与劳动者签署劳动合同，且劳动合同法第十四条规定，用人单位超过一个月未满一年未签署劳动合同即认定为无固定期限劳动合同。供热公司二审辩称：关明远的上诉理由不能成立，应当予以驳回；供热公司与关明远之间仅仅是劳务合同关系并不是劳动合同关系，因为根据供热公司的用工性质和供热特点，与关明远之间无需签署劳动合同，而劳动合同是确定劳动关系的前提，既然没有签署劳动合同，就应该认定双方是劳务关系而非劳动关系；供热公司与关明远的劳务关系已经于2020年1月27日予以解除，对此解除事实关明远在仲裁庭和原审法院已经向法庭出示了关明远月供热公司主管领导肖岩峰的通话录音，确定了双方的劳务关系予以解除，关明远在仲裁及一、二审诉讼中均要求解除合同的经济补偿，说明关明远对解除劳务关系是认可的，符合双方协商解除劳务关系的法律条件；关明远要求履行无固定期限劳动合同不符合法律规定因为关明远是2019年9月25日到供热公司工作，截止到2020年1月27日离开供热公司，劳动时间未满一年，关明远也没有向供热公司申请签署无固定期限劳动合同，所以关明远要求履行无固定期限劳动合同，于法相悖，请二审法院驳回关明远的全部上诉请求。关明远向一审法院起诉请求：1.依法判令供热公司自2019年9月至2020年9月存在事实劳动关系，继续履行无固定期限劳动合同；2.依法判令供热公司给付未签劳动合同双倍补偿金3.96万元（3600元x11个月）；3.补齐拖欠工资2020年4月10日至2020年9月份工资1.8万元（3600元x5个月）；4.若用人单位未提前30日以书面形式通知本人解除劳动合同应额外支付劳动者一个月工资即3600元；5.违法解除劳动合同经济补偿金7200元（3600元x2）；6.请求支付加班费其中国庆节7天×（3600÷21.75）×3倍=3475元；元旦1天×（3600÷21.75）×3倍=496元；春节因疫情10天×（3600÷21.75）×3倍=4960元；自2019年9月25日至2020年2月1日停止工作共计40个周六周日休息日即40天×（3600÷21.75）×2倍=13241元；自2019年10月16日点火开炉运行开始每天24小时全天在岗模式，2019年10月16日至2020年2月1日共计129天，每天加班（24-8=16小时）即2064小时÷8小时／天×（3600÷21.75）=42699元；7.依法判令并支付2020年9月份至终审工资按每月3600元支付；8.变频柜改造工程补助款。一审法院认定事实：关明远于2019年9月25日通过招聘形式到供热公司工作。工作岗位为高压电工。工资以银行转账形式按月发放。双方未签订书面劳动合同。供热公司于2020年2月1日电话通知关明远解除用工关系。2019年9月25日至2020年1月工作期间供热公司向关明远支付工资总计15000元（其中2019年9月为480元、10月3600元、11月份为3600元、12月为3720元、2020年1月为3600元）。2020年2月至2020年4月10日期间关明远未工作期间，供热公司向关明远支付生活费总计8520元。2020年10月关明远向劳动仲裁机构申请仲裁，榆树市劳动人事争议仲裁委员会作出长榆劳人仲裁字（2020）第628号仲裁裁决书。裁决结果：“1.供热公司自裁决生效之日起15日内支付关明远未签订书面劳动合同二倍工资补差款人民币11400元；2.供热公司自裁决生效之日起15日内支付关明远2020年4月11日至2020年9月工作期间生活费合计人民币5870.67元；3.驳回关明远的其他仲裁请求。”关明远和供热公司对仲裁均不服，向法院提起诉讼。一审法院认为，关明远应聘到供热公司工作，向供热公司提供劳动，供热公司按月支付关明远工资。关明远服从用人单位供热公司的管理，双方虽未签订书面劳动合同，但已形成事实劳动关系。供热公司称已电话通知关明远解除用工关系，且在庭审中供热公司也明确表示与关明远解除用工关系，双方虽未办理书面解除劳动合同手续，但用人单位供热公司不再给关明远安排工作岗位并停发工资，故应认定供热公司已经单方解除与关明远之间的劳动合同。供热公司以关明远为临时用工，供暖期结束为由解除用工关系，不符合法定解除劳动合同的规定，双方签订的补发工资协议也不能认定为是协议解除劳动合同，故关明远要求继续履行劳动合同的请求应予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”关明远自2019年9月25日入职后至今未订立书面劳动合同，故应认定关明远与供热公司已形成无固定期限劳动合同，供热公司应向关明远支付未签订劳动合同二倍工资，自用工之日（2019年9月25日）满一个月的次日起开始计算，应计算为11400元（15000元－3600元）。《吉林省企业工资支付办法》第二十二条规定：“非因劳动者本人原因造成企业停工、停产，未超过一个工资支付周期的，企业应当按照劳动合同约定支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，企业按照不低于当地最低工资标准支付工资；若劳动者没有提供正常劳动，企业按照当地最低工资标准的70％以上支付工资，支付实际额度不得低于当地最低生活保障标准。但法律、法规另有规定或者双方另有约定的除外。”故2020年4月11日至2020年9月份期间供热公司应支付关明远生活费，计算为5870.67元（1480元×70％÷30天＋1480元×70％×5个月）。关明远要求供热公司支付变频改造工程补助款的请求不属于本案审理范围，应另行处理。因关明远请求供热公司继续履行劳动合同，故关明远第四项、五项诉请法院不予保护。关明远的第六项诉请即请求加班费因证据不足，法院不予保护。关明远第七项诉请因未经仲裁前置程序，故法院不予审理。供热公司的诉请因于法无据，法院不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十八条、第八十二条、《工资支付暂行条例》第十二条之规定，原审判决：一、供热公司与关明远继续履行双方之间的劳动合同；二、供热公司支付关明远未签订书面劳动合同二倍工资补差款人民币11400元；三、供热公司支付关明远2020年4月11日至2020年9月工作期间生活费5870.67元；以上支付款项均于判决生效后立即给付。四、驳回供热公司的诉讼请求；五、驳回关明远其他诉讼请求。案件受理费20元由供热公司负担。本院二审期间，关明远提供以下证据：关明远与单位同事王子辉的微信聊天记录一份以及与于龙微信聊天记录一份，证明每个人都得到变频气工程补助款。供热公司质证称，对于龙和王子辉的身份因为没有证据加以证实其与微信中的聊天人是同一人，无法确定真实性；另外变频改造工程供热公司是工程合同关系并非劳务关系与本案无关。本院经二审查明的事实与对一审判决认定的事实一致。本院认为，供热公司提出，该公司与关明远是劳务关系，关明远是临时工，双方不是劳动关系。关明远从事供热公司安排的有报酬的劳动，接受供热公司管理，双方之间符合劳动关系的必备要件，供热公司该上诉理由缺乏事实及法律依据，依法不能成立。关明远提出，供热公司应支付其加班费，但其提交的运行维护记录当中大部分交班人员、接班人员均为关明远，还有一部分记录没有记载交班、接班人员的姓名，无法确定其真实性，也无法看出实际交接班人员、交接班时间，考勤视频当中只有关明远一人，无法看出是否是在供热公司的工作环境，因此，原审判决认定关明远未对存在加班事实提供充分证据加以证明并无不当。关于2020年9月份至终审工资，关明远申请劳动仲裁时并未申请该事项，原审法院未予审理是正确的。关于经济补偿金、代通知金，因关明远选择与供热公司继续履行无固定期限劳动合同，而其主张的该两项费用系基于劳动合同解除所产生，两者存在矛盾，故依法无法保护该两项请求。关于变频柜改造工程补助款，关明远提供了两份聊天记录，但是聊天记录当中并未提及关明远应得多少补助款，也未无法确定与关明远聊天的人员主体身份，上述聊天记录属于证人证言性质，而微信聊天记录当中与关明远对话的人员并未出庭，因此对该两份微信聊天记录的真实性、关联性无法确认。与此同时，关明远未举证证明其与供热公司约定变频柜改造工程补助款系劳动报酬的一部分，在本案中主张该项费用缺乏事实及法律依据，双方如存在工程承包、施工等其他类型法律关系，可以另行解决。原审判决已经依法保护了关明远的未签书面劳动合同二倍工资、供热公司拖欠的生活费。综上所述，关明远、供热公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10.00元，由关明远、榆树市供热工程公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  梁欣华审判员  杨 洋审判员  姜晓健二〇二一年九月九日书记员  王一安