北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终11478号上诉人（原审原告）：北京巅峰智业旅游文化创意股份有限公司，住所地北京市大兴区安定北街甲1号。法定代表人：束盈，董事长。委托诉讼代理人：杨召，河北红安律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张悦，女，1995年10月18日出生，汉族，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：张杰，北京市京轩律师事务所律师。上诉人北京巅峰智业旅游文化创意股份有限公司（以下简称巅峰智业公司）因与被上诉人张悦劳动争议一案，不服北京市大兴区人民法院（2020）京0115民初18485号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。巅峰智业公司上诉请求：撤销一审判决，改判双方劳动合同无法继续履行。事实和理由：第一，双方已签订《协商解除员工服务期承诺书》，该事实是双方劳动合同无法继续履行的重要原因之一，关于服务期协议已经解除的主张我公司在仲裁阶段已提出，但仲裁委未予采信，我公司在一审已补充提交相关证据，要求对该事实及法律关系予以确认，不属于未经仲裁前置。第二，公司岗位调整、人员招聘等是由公司根据实际经营情况决定，证人作为人力部分基层员工无法做出判断更不代表公司决策，一审认定双方客观上存在继续履行的条件是错误的。第三，张悦拒绝通过其他方式解决争议而要求继续履行的目的系获取北京户口，但该目的已无法实现，我公司无义务配合该目的实现。其工作岗位已被替代一年多，公司缩减办公场地，其工位已被其他员工使用，其无法与公司领导同事和谐相处，双方多次仲裁、诉讼，已无建立劳动关系的信赖基础，也无建立劳动关系的主观目的，强制双方履行劳动合同不符合劳动合同法构建和发展和谐稳定劳动关系的立法目的。张悦辩称，同意一审判决，不同意巅峰智业公司的上诉请求。巅峰智业公司向一审法院起诉请求：1.确认双方《员工服务期限协议》及劳动关系已解除，双方劳动合同无法继续履行；2.诉讼费由张悦承担。一审法院认定事实：张悦于2019年7月31日入职巅峰智业公司，双方签订劳动合同，约定岗位为人事专员，合同期限3年，试用期自2019年7月31日至2019年10月30日。当日，双方签订《员工服务期协议》约定：鉴于乙方（张悦）承诺将按照一定的服务期与甲方（巅峰智业公司）建立劳动关系，巅峰智业公司为符合北京市落户条件的张悦提供户口指标，并为其办理北京落户事宜。2019年9月4日，北京市人力资源和社会保障局向北京师范大学出具接收函，内容：贵校硕士毕业生张悦申请到我市巅峰智业公司工作，经研究，我们同意接收，请办理有关就业手续。注：该生须在引进单位连续工作满3年后办理落户手续。2020年2月25日，“巅峰智业公司HR团队（9）”的微信群组中发出《关于给予张悦书面通报批评处分的决定》（以下简称《通报批评决定》），载有以下内容：经查实，人力资源部人事专员张悦于2019年12月-2020年1月期间，存在以下工作失误及违纪行为：1.在员工劳动合同续签工作中未按照人力资源部流程要求执行员工劳动合同续签工作，违反《劳动合同法》相关规定，导致公司两名员工（张硕、余涛）在劳动合同终止日期前未完成续签动作，且未能及时向直属领导及时反馈，该行为属于严重工作失误，给公司带来极大的用工风险。2.该员工于2020年2月19日无故不参加部门例会，且事后未主动向直属领导请假和说明理由，影响部门工作安排及部署，给部门工作带来不良影响。根据《考勤休假管理办法》第四条第8项规定，此行为视为旷工。基于上述事实行为，部门已对该员工提出严厉批评，并决定给予该员工书面通报批评处分，暂不作旷工处理。望其及时改正自身错误，吸取教训。同时望各位员工引以为戒，严格遵守公司各项规章制度及部门内部规定规则。2020年6月19日，巅峰智业公司向张悦发出书面解除通知书，该通知书载明：张悦，鉴于您工作中未按照人力资源部流程执行员工劳动合同续签工作，导致公司两名员工在劳动合同终止日期前未完成续签工作且未能及时向直属领导反馈，属于严重工作失职，给公司带来重大损害，同时您的综合素质与公司文化、行为价值观不匹配、工作能力无法达到岗位要求。现根据劳动合同法第39条等相关规定，决定解除与您签订的劳动合同，双方劳动关系自2020年6月18日终止，您的工资、福利、社保等所有待遇截止日期为2020年6月18日，您所在的岗位取消，职责并入其他人员，请您于2020年6月18日前配合公司完成工作交接。巅峰智业公司为张悦缴纳社会保险至2020年6月。2020年6月28日，张悦向北京市大兴区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：巅峰智业公司继续履行劳动合同。2020年9月10日，该仲裁委作出京兴劳人仲字[2020]第4166号裁决书，裁决：巅峰智业公司与张悦继续履行劳动合同。巅峰智业公司不服该仲裁裁决，诉至法院。巅峰智业公司称张悦入职后的工作内容系负责新入职人员及在职人员的入转调离手续办理，配合部门完成部分招聘工作，因张悦工作无法达到岗位要求，且违反了劳动合同法第39条第二、三款规定，提出解除劳动合同；鉴于2019年年底2020年年初的时候，公司为了保持经营，将办公场地由二层变更成一层，公司没有多余的办公场地提供，张悦原岗位已由公司其他同事接替，双方之间已经没有了基本信任，双方劳动合同亦不具备继续履行的条件。为此，巅峰智业公司提交微信群“巅峰智业公司HR团队（9）”的微信群组聊天记录、孟春朋的书面证人证言、租赁合同及部分场地解除租赁合同、工位照片予以证明并申请卢靖宇出庭作证。其中，卢靖宇证人证言：我自2017年3月在巅峰智业公司实习，毕业后正式留用公司至今，现担任人力资源业务合作伙伴（英文缩写HRBP）兼员工关系，张悦在职期间工作有疏忽，递交给其他部门的数据存在误差，工作续签办理手续上也有疏漏，在工作中态度相对来说不够认真，张悦与公司同部门同事以及其他部门同事之间沟通不顺畅、任务完成不顺利，在沟通上、协调上会与大家不同频，孟春朋、李小凡提到过张悦经常会对同事私下录音，因为由我来存档，我知道公司与张悦签的员工服务期协议解除了，但具体细节不清楚。如果单看岗位，我是张悦的上级，但如果从工作内容来说，张悦不会向我上报所有的工作，因为我不属于张悦的直属上级，不太了解公司与其解除劳动关系的具体细节。张悦在的时候，我们部门有8名员工，现在还是8人（只有当时的3名员工），因为张悦入职时算是助理岗位，之后她的工作由我来接替，目前没有找到相对合适人员，所以由我继续负责，公司目前准备再招一个人负责我之前的工作，我继续负责张悦的工作内容，公司与张悦同岗位的助理岗只有一个，张悦之后没有针对这个岗位再招聘其他人。张悦对“巅峰智业公司HR团队（9）”的微信群组聊天记录的真实性认可，对合法性、关联性不认可，对其他证据的真实性、合法性、关联性均不认可；称微信聊天记录中2020年2月25日的《通报批评决定》作出时，其本人已经做了解释，在职期间已经完成了两名员工的合同续签工作，不存在《通报批评决定》上的事实；该通报作出时，是巅峰智业公司第一次与其协商解除劳动合同未果，其要求继续履行合同的情况下恶意作出的文件，不具备法律效力，也没有巅峰智业公司公章，未经过公开，也未留申诉程序；卢靖宇是巅峰智业公司的在职员工，其证人证言有失偏颇，证人在作证过程中屡次提到张悦在工作过程中存在疏忽，但问到具体细节又无法提供具体时间也没有相应的沟通往来记录，所以对卢靖宇关于张悦工作能力陈述的真实性不认可，因证人接替了张悦的工作，与张悦具有利益冲突，其提供的证言效力存在瑕疵，卢靖宇称张悦的工作完全由证人来接替，与巅峰智业公司庭审中陈述的相关工作另行招人来代替的说法相互矛盾，根据卢靖宇的陈述，张悦工作期间与其他人沟通相处均是正常，并没有不能胜任岗位的地步，卢靖宇提到张悦入职时部门有8名员工，现只有当时的3人，说明巅峰智业公司员工流动性非常大，巅峰智业公司存在一定问题，在本案中同样也存在一定的过错。经询问，巅峰智业公司称就两名员工的合同续签问题，因其他同事的妥善处理，未给公司造成经济损失。庭审中，经多次调解，巅峰智业公司不同意继续履行合同。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，巅峰智业公司以张悦工作严重失职、张悦个人素质与公司文化、价值观不匹配，工作能力无法达到岗位要求为由单方解除劳动合同，但未就此提供充分证据证明其符合约定及法定解除条件，应认定巅峰智业公司与张悦解除劳动关系构成违法解除。本案争议的焦点：双方之间的劳动合同是否应当继续履行。用人单位违反劳动合同法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照规定支付赔偿金。用人单位应当继续履行。继续履行又称实际履行，带有一定的强制性，因巅峰智业公司明确拒绝继续履行合同，本案从双方提交的证据、庭审情况以及案件的特殊性，综合考虑本案中是否存在“劳动合同已经不能继续履行”的情形。根据巅峰智业公司的陈述及举证可知，虽巅峰智业公司目前已经安排人员接替了张悦的工作内容，但巅峰智业公司人事部门人员编制并未缩减且张悦的岗位至今未重新招聘新的人员，巅峰智业公司证人亦表示如由其继续从事张悦原有的工作内容，自己之前的岗位需重新招聘人员，客观上双方劳动合同仍存在继续履行的条件，故巅峰智业公司要求无法继续履行劳动合同的诉讼请求，无事实依据，法院不予支持。关于巅峰智业公司要求确认双方签订的《员工服务期限协议》已解除一事，未经仲裁前置程序，法院不予处理。一审法院判决：一、北京巅峰智业旅游文化创意股份有限公司与张悦之间的劳动合同继续履行；二、驳回北京巅峰智业旅游文化创意股份有限公司的诉讼请求。本院二审期间，巅峰智业公司提交以下新证据：1.仲裁申请书、劳动合同、员工服务期协议、协商解除员工服务期协议书、不予受理通知书、起诉状及诉讼费交款通知，证明一审判决错误的未处理公司诉讼请求，应发回重审；2.《刘凤劳动合同》、卢静宇与刘凤工作交接表、刘凤社保缴纳证明及员工转正审批表，证明张悦的工作已经由卢静宇接替长达一年多，且公司人力部门已经重新招聘员工负责卢静宇原来负责的工作，公司已经无可能向张悦提供工作机会，不具备继续履行劳动合同的条件。张悦不认可上述证据的真实性及证明目的。3.张悦代理人与巅峰智业公司代理人聊天记录，证明张悦代理人拒绝共同前往咨询户籍能否办理的事宜。张悦称与本案无关，不予质证。另，巅峰智业公司在本院审理中提交申请书，申请卢静宇、刘凤出庭作证，并称受疫情影响，就证人出庭作证一事申请延期；申请法院就张悦落户事宜已被终止的情况进行调查取证。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。巅峰智业公司主张因张悦工作失职，综合素质与公司文化、行为价值观不匹配、工作能力无法达到岗位要求，故与其解除劳动关系，张悦对此不予认可，巅峰智业公司提交的证据亦无法证明其主张，一审认定巅峰智业公司与张悦解除劳动关系构成违法解除并无不当。巅峰智业公司违法解除劳动关系后，关于双方劳动关系是否应当继续履行的问题，本院认为，首先，用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。巅峰智业公司解除劳动合同存在实体性违法，张悦要求继续履行的诉求应予保护。其次，巅峰智业公司在一审审理期间就张悦的岗位未重新招聘新的人员，在本院审理期间提交他人的劳动合同、交接表等，主张张悦的岗位已被他人替代并予以证明，但张悦对真实性及证明目的不予认可。结合查明的事实，张悦作为人事专员，所在部门有8名员工，张悦的工作曾被其他员工接替。可见张悦的工作岗位对于巅峰智业公司正常经营并不具有较强的不可替代性及唯一性。故巅峰智业公司以此为由不同意继续履行劳动合同，理由及证据不充分，本院不予采纳。最后，双方签订的《员工服务期限协议》是否解除与劳动合同是否能继续履行并不存在必然联系。另，根据双方当事人的陈述和举证情况，本院对于巅峰智业公司申请证人出庭及调查取证，不予准许。一审法院综合本案查明的事实，判决双方劳动合同继续履行，并无不当，本院予以维持，对巅峰智业公司上诉要求不继续履行双方劳动关系的主张不予支持。综上，巅峰智业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京巅峰智业旅游文化创意股份有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 易晶晶审 判 员 张 洁审 判 员 庞 妍二〇二一年九月二十七日法官助理 余 未书 记 员 朱 芸