四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）川01民终9244号上诉人（原审被告）：际高建业有限公司。住所地：北京市昌平区科技园区创新路27号3号楼703-2。法定代表人：丛旭日，董事长。委托诉讼代理人：皮娟，女，系公司员工。被上诉人（原审原告）：泰安沃达建筑安装工程有限公司。住所地：山东省泰安市泰山区泰山大街以南、迎胜路以西泰山宝盛广场3号楼01-185。法定代表人：张丰。委托诉讼代理人：张巧，四川坤格律师事务所律师。上诉人际高建业有限公司（以下简称际高公司）因与被上诉人泰安沃达建筑安装工程有限公司（以下简称沃达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2020）川0107民初1246号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。际高公司上诉请求：1.撤销成都市武侯区人民法院（2020）川0107民初1246号民事判决，发回重审或依法改判。2.本案一审、二审诉讼费用由沃达公司承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。1.双方虽于2018年6月22日补签《建设工程安装劳务分包合同》（以下简称分包合同），但沃达公司未全部实际履行完成该合同第二条约定的承包范围内容及合同附件所列应完成的工程内容，且无清晰的相应结算。该合同第六条6.1.2约定：“劳务分包人应向发包人提交最终验工计价结算材料，同时提交本合同内容工作的原始记录、过程中变更洽商资料和项目确认的隐蔽工程图纸”，沃达公司一直拒绝提交上述材料。沃达公司代理人在一审质证及法庭辩论阶段仅口头陈述对工程内容和工程量已经做过结算，但并未向一审法院提交已经做过结算的书面证据材料。原审法院认为双方补签合同，对合同的工程价应清晰及有相应结算，但合同仅能证明双方权利义务的设定，并不能作为已经履行权利义务的证据，原审法院用补签合同来推理沃达公司完成了全部的工程量，是与客观事实相悖，认定事实错误。2.事实上，在本案施工过程中，从业主发出的《成都隆中策置业有限公司工作联系单》2018第11号文件，可以看出，本案工期严重拖延。沃达公司施工不力，际高公司不得不委托第三方提供劳务施工。际高公司委托的是包工头性质的劳务工，没有签署合同劳务工就进场干活，际高公司承诺将从分包合同中扣出相应的工程款以支付劳务费。全部工程量中有97640元由际高公司指派第三方劳务完成，但工程完成后，沃达公司对第三方劳务完成的工程量拒不认可，那么，际高公司只能依据沃达公司出具的承诺函，从应付工程款中扣出。同时，案涉合同中约定的“脚手架租赁及搭拆费用”系沃达公司利用总包方中建八局的设施，未实际发生，且项目建设单位已从际高公司工程款中扣除，故应从工程款中扣除。据此，分包合同总额601470元只是合同金额，不是结算金额。依据际高公司的《成都市武侯区金茂府示范区销售处样板间科技馆毛细空调工程结算审核定案表》，最终结算的工程款为334490.4元，已付沃达公司32.5万元，未付沃达公司的金额为9490.4元，其它工程款将由际高公司依据承诺函的约定代为支付给第三方劳务。3.沃达公司向际高公司出具金额为601470元的增值税发票，仅能证明际高公司收到发票，并不能证明沃达公司已全部实际履行完成工程内容及工程量。第三方劳务人员的劳务费，性质上由际高公司从分包合同中扣出代为支付，那么名义上这些劳务费用还归属在分包合同中。其它扣减工程款相对应的税票应按法律相关规定处理或减退，因此，这个增值税发票金额只能证明合同金额，不能证明际高公司的应付款项。4.2017年12月18日由施工方单位负责人张建签字认可的《关于泰安沃达安装有限公司武侯金茂府工地劳务纠纷协商结果及承诺书》第五条约定：“鉴于泰安沃达安装有限公司与劳务纠纷的恶虐影响，剩余工程量由际高建业有限公司安排其他劳务公司另行施工，产生的施工费用从泰安沃达安装有限公司的工程款中扣除，并对泰安沃达安装有限公司已完成的工程量进行撤场结算。”其后沃达公司再未进行任何施工，系由际高公司安排其他劳务公司及劳务人员另行施工（见证据三附件：成都隆中策置业有限公司工作联系单、关于成都武侯金茂府项目派工工作联系单等）。并不存在原审法院认为其后沃达公司又进行施工的事实。二、原审事实不清，应追加第三方劳务人员代表为第三人参与诉讼。在本案中，第三方劳务人员依据际高公司的委托参与涉案项目的劳务施工，人虽然是际高公司找来的，但干的活都是属于分包合同范围内的，现在沃达公司拒不承认第三方劳务人员的工程量，如果不追加第三方劳务人员代表为第三人，将导致这批劳务工人追索工资无门，也会导致际高公司无法将劳务费从分包合同的工程款中扣出。详见证据四《工作联系单》，从际高公司员工王学慧的批注大致能够还原出本案真实的情况，该工作联系单的时间为2019年8月17日。三、原审未对分包合同的工程量清单进行双方核实，工程量清单是确定双方施工范围的依据。依据合同法及举证规则的规定，履行合同义务一方有义务证明其履行了义务，并承担举证不能的后果。本案中，沃达公司只提交一份合同及少量的签证单，没有竣工报告、结算报告，不能证明其完成了全部的工程内容。与此同时，际高公司有证据证明其中部分的工程量由际高公司委托第三方完成，且有项目总包完成的工程内容。因此，本案的合同金额不是结算金额，由于沃达公司拒不认可第三方劳务工人的工程量，际高公司须将劳务费用从分包合同中扣出，代为支付给劳务工人，以切实保护农民工人的合法权益。四、案涉合同无效，不能据此合同确定案涉工程的结算金额。案涉项目负责人张建借用沃达公司的资质承包案涉工程，其后又违法分包给肖亚军。案涉合同无效，则本案不应当按照案涉合同的价款确定结算金额，而应当按照张建实际施工量确定折价补偿数额。与此同时，一审法院认定的事实“合同价应为最终结算价”存在严重的错误。综上所述，一审法院没有查清、查明案件事实情况，认定事实错误，请求发回重审或依法改判。沃达公司辩称，第一，本案沃达公司与际高公司签订的合同是真实意思表示，也存在相关资质，合同依法成立有效。至于张建和沃达公司是合作的项目经理或者合作的施工人员，或者是劳务关系与本案无直接的关联。因为本案的原告并非张建。第二，关于际高公司提到的所谓的有部分工程量不是沃达公司做的问题，双方采用的方式是先施工后签合同，双方以这种方式进行合作，其实不只是武侯区这个项目是这样的，在外省有几个项目也是这样的。本案的项目在竣工完成后，双方才签订的合同，所以合同价就是结算价。双方通过补签合同的方式进行了工程量、工程造价的结算，所以际高公司在事后再提哪部分工程量是否是沃达公司做的，法院不应当采纳。第三，际高公司与业主是否结算，与本案无关。际高公司与沃达公司款项的支付问题应当基于双方签订的合同进行支付。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。沃达公司向一审法院提出诉讼请求：判决际高公司向沃达公司支付工程款276470元以及资金占用利息（从2018年6月22日起以276470元为基数以年利率6％为标准计算至实际付清全部工程款时止）。一审法院认定事实如下：际高公司将成都市武侯区金茂府示范区售楼处、样板间、科技馆毛细新风空调工程发包给沃达公司。沃达公司组织人员从2017年11月开始施工。因沃达公司未按时给劳务人员支付劳务费，沃达公司的案涉工地负责人张建与劳务负责人肖亚军于2017年12月18日达成1份承诺书，约定沃达公司于2017年12月20日及21日各向劳务人员支付10万元，剩余207970元于2017年12月31日前付清；若在2018年1月5日之前未能按约支付款项，由际高公司从沃达公司工程款中扣除以代付给劳务负责人肖亚军作为工人工资；鉴于沃达公司与劳务纠纷的恶劣影响，剩余工程量由际高公司安排其他劳务公司另行施工，产生的施工费用从沃达公司的工程款中扣除，并对沃达公司已完成的工程量进行撤场结算。张建、肖亚军在上面签字，际高公司作为“见证单位”在该承诺书上加盖公章。2017年12月20日，沃达公司、际高公司以及总发包人成都隆中策置业有限公司（甲方）达成1份劳务工资支付协议，约定各方按2017年12月18日的《承诺》执行，如劳务施工人员未收到劳务费，际高公司同意由甲方代为支付，由甲方从际高公司工程款中全部扣除。2018年3月2日，成都隆中策置业有限公司向际高公司发出1份工作联系单，载明截止当日未完成的施工项有6项。现场施工进度滞后，与要求的原完成节点相差甚远，要求际高公司立即解决材料、施工人员问题。2018年6月22日，沃达公司（劳务分包人）与际高公司（工程发包人）补签1份《建设工程安装劳务分包合同》，载明承包范围：劳务分包、劳务人工、机械、定额辅材；承包方式：售楼处负一层、一层、科技馆空调工程，样板间及机房、科技馆及机房固定总价包干；工作有效天数89天，开始工作日期暂定2018年6月22日至2018年9月20日；合同总价601470元，其中不含税价款为583951.46元，增值税率为3%，增值税为17518.54元；发包人委派的担任驻工地履行本合同的工地代表为李瑞博，劳务分包人委派的代表为张建；过程结算：发包人应在7日内对劳务分包人所报的验工计价结算资料审核完毕（隐蔽工程的，劳务分包人必须配合附图纸），并返还1份给劳务分包人；最终结算：劳务分包人已完成本合同的全部工作任务并经发包人及业主验收合格后，分包人积极配合发包人办理工程收尾及结算工作，并在发包人和业主具备结算上报条件的基础上提交结算申请，或者在合同履行过程中因甲乙双方或者单方原因致使合同解除的，自合同解除之日起7日内，劳务分包人应向发包人提交最终验工计价结算资料，同时提交本合同内容工作的原始记录、过程中变更洽商资料和项目确认的隐蔽工程图纸，发包人在28日内审核完毕，若劳务分包人对审核结果无异议，以审核结果为最终验工计价；本合同无预付款，双方特别约定遵循“先开票、后付款”的原则，发包人支付前，劳务分包人应按双方确认的当期应付金额向发包人必须提供增值税专用发票，并提供缴纳证明……发包人收到劳务分包人增值税专用发票后，按合同约定向劳务分包人付款；每月结算后支付到当期结算金额的70%，工程竣工验收合格后付至80%，结算办理完成后两个月内付至结算额的95%，保留当期结算金额5%的质量保证金；质量保修期2年……保修期满后将余额按业主付款比例分批支付给分包方。合同后附的工程量清单对项目名称、单价、数量、审核单价等列出了明细。2019年1月，沃达公司向际高公司出具金额为601470元增值税专用发票，际高公司收到后已用以抵扣经营成本。际高公司分别于2019年2月3日、12月19日、12月31日向沃达公司转款10万元、8万元、8万元。此外，际高公司还于2019年6月16日代沃达公司向劳务工人直接付款6.5万元。一审法院另查明，沃达公司提供的分包签证报量审核表显示，最后一次工程现场签证申报日期为2018年2月20日，际高公司一方签字时间为2018年3月7日。一审法院认为，沃达公司与际高公司建设工程分包合同关系成立，沃达公司施工后，双方补签了《建设工程安装劳务分包合同》。现双方争议的焦点为《建设工程安装劳务分包合同》中载明的合同价601470元是否为最终结算价，对此，一审法院认为，应为最终结算价，原因有以下几点：一、沃达公司施工结束一段时间后，双方补签合同，对合同的工程价应清晰及有相应结算；二、合同约定“本合同无预付款，双方特别约定遵循先开票、后付款的原则，发包人支付前，劳务分包人应按双方确认的当期应付金额向发包人必须提供增值税专用发票”，其后沃达公司向际高公司出具了金额为601470元的增值税发票，际高公司收到并已用以抵扣经营成本，能证明际高公司对此金额认可；三、2017年12月18日，双方即确认截止当日，际高公司欠付的劳务费为407970元，其后沃达公司又进行了施工，际高公司随后共计支付32.5万元，故不存在际高公司称可能已超付之说。合同约定质保期为2年，现已届满，综上，际高公司还应向沃达公司支付工程款276470元（601470元-32.5万元）。双方合同约定“结算办理完成后两个月内付至结算额的95%”，故其中的246396.50元（601470元×95%-32.5万元）应在2018年8月22日之前支付，剩余5%质保金即30073.50元，应于双方结算90日后起算满2年即2020年6月22日前付。因际高公司未及时付款，给沃达公司造成资金利息损失，沃达公司主张按年息6%计算无依据，一审法院调整为银行同期贷款利率。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决：一、际高公司自判决生效之日起三日内向沃达公司支付工程款276470元及资金占用利息损失（以246396.50元为计算基数，自2018年8月23日起，至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至判决确定的付款之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，以30073.50元自2020年6月23日起均至判决确定的付款之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，若未按判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日）；二、驳回沃达公司的其他诉讼请求。如果被告未按照判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5834元，财产保全费2031元，共计7865元，由沃达公司负担50元，际高公司负担7815元。二审中，际高公司向本院提交以下证据材料：1.《宁波姚江金茂府毛细新风工程建设工程安装劳务分包合同》。拟证明：张建并非沃达公司的员工，其曾挂靠北京恒泰东利建设工程有限公司承包另外一个项目。张建与沃达公司是挂靠关系，张建借用沃达公司的资质承包涉案工程，涉案合同为无效合同。2.《成都市武侯区金茂府示范区销售处样板间科技馆毛细空调工程结算审核定案表》及附件（仅加盖有际高公司印章）。拟证明：最终应付沃达公司工程款为334490.4元，已付沃达公司32.5万元，未付沃达公司的金额仅为9490.4元。3.《工作联系单》。主要内容为：2019年8月17日，北京市国泰恒基建筑劳务分包有限公司出具该联系单，称：应际高公司西安蓝海风项目部要求，该公司派出梁兴武、冯某、郭某、邢洪冬于2017年12月至2018年4月去成都武侯金茂府项目完成“原有施工单位剩余工作”，请求尽快发放工人工资。该联系单无沃达公司签字确认信息，仅有际高公司西安蓝海风项目部王学慧注明：通过与公司领导沟通，此部分工人工资由原施工单位承担，由原施工单位负责人张建承揽责任，后张建以工程款未发放为由不签解决这一问题的三方协议，请公司领导出面在支付工程款前解决。拟证明：该工作联系单的时间为2019年8月17日，从际高公司员工王学慧的批注大致能够还原出本案真实的情况，第三方劳务确实参与项目施工，但沃达公司不认可，不签字。4..第三方劳务工人的书面说明。拟证明：第三方劳务工人参与本项目的施工。5.证人孔某的证言：梁兴武、郭某、冯某、邢洪冬由自己派往案涉项目干活，不清楚楼盘的具体名称，自己未到过现场。工作内容听工人说是售楼处的空调系统和样板间。际高公司让派工人时表示以自有工人发工资，2017年前去了两人、2018年又去了两人。最后结算时际高公司王学慧说要从张建工程款中扣除，或者张建向自己发工资。我有王学慧签字的工作联系单原件（当庭出示）。沃达公司质证认为，针对证据1.的真实性无法核实，对其关联性不予认可，与本案无关，际高公司拿另外一个项目的事来说这个案子。关于合同是否有效的问题，前面已经发表了意见。针对证据2.该证据是际高公司单方面制作的证据，对其三性不予认可。针对证据3.沃达公司完成了合同约定的施工，至于际高公司与案外人签订的工作联系单，对其真实性不予认可，沃达公司没有参与工作联系单的往来，无法确认其真实性，有没有做这些事情，沃达公司不知情。该证据是否是双方串通做的，也不清楚。针对证据4和证据5，证人当庭陈述是际高公司喊过来了，也是证人与际高公司之间的法律关系，与本案无直接关联。未发现孔某持有联系函单原件与际高公司二审出示的复印件一致。本院审查认为，证据1中，张建代表其他公司与际高公司就其他项目签订合同，与本案无关联性，本院不予采信。证据2系际高公司单方制作的结算审核定案表，属于单方陈述，缺乏客观性，本院亦不采信。证据3与孔某代表持有加盖北京市国泰恒基建筑劳务分包有限公司及其本人签名的原件相符，故具有真实性，但该证据除际高公司其他项目部人员王学慧注明属于张建承担费用外，未反映与案涉项目相关的具体施工内容，也无沃达公司及其员工的确认信息，无法体现与本案的关联性，本院不予采信。证据4为相关个人出具的书面材料，其性质应为证人证言，因不符合证人应到庭接受质证的要求，故本院不予采信。证据5中，孔某陈述听工人说四名工人的工作内容是售楼处的空调系统和样板间，故属于传来证据，不具有客观性，本院不予采信。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。另查明，沃达公司的资质等级为：水暖电安装作业分包。案涉劳务分包合同附件《工程量清单》中的“金茂府项目样板房、人居馆及售楼处毛细新风系统工程签工记录表”主要载明不同户型主风口未预留到位等工作瑕疵、需整改的内容。“措施费”部分载明抢工期间饭费补贴：30名工人，抢工15天并确认了费用6750元；“汇总表”载明各部分工程的价款金额，变更签证95680元，合计总价款为601470元。际高公司先后三次转账支付沃达公司“项目分包款”的时间为2019年2月3日、12月19日、12月31日（共26万元）。2019年9月16日与沃达公司共同向隆中策公司以委托付款方式向劳务人员支付工资款6.5万元。本院认为，根据双方的上诉和答辩情况，本案二审的争议焦点是一案涉合同是否有效，二是案涉工程沃达公司是否实际完成了合同约定内容，案涉劳务分包合同是否属于对工程价款的结算；三是沃达公司主张的费用中是否包含了际高公司主张应扣除的脚手架费用，际高公司委托案外人完成施工内容的价款是否应当扣除，是否应追加参与施工的相关施工人员参加诉讼。现结合事实证据分析认定如下：一、关于案涉合同的效力问题。本院认为，本案仅由沃达公司与际高公司签订的《建设工程安装劳务分包合同》，而无张建与沃达公司之间存在借用资质的相关协议。同时，张建在履行中均以沃达公司工作人员在有关资料上签字，际高公司除将最后一笔6.5万元农民工工资与沃达公司共同委托支付给肖亚军代收外，其余款项均直接支付给沃达公司，故现有证据不足以认定张建借用沃达公司资质与际高公司签订案涉劳务分包。因此，际高公司所提案涉合同系张建借用沃达公司资质签订、应认定无效的上诉意见不能成立，本院不予采纳。同时，沃达公司具有从事水、暖、电工程安装的专业资质，其与际高公司签订的案涉劳务分包合同不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效。二、关于案涉工程沃达公司是否已实际完成约定施工内容，案涉劳务分包合同是否属于对工程价款的结算的问题。本院认为，第一，根据二审双方一致确认的事实，沃达公司在未签订合同的情况下于2017年11月即进场施工，后沃达公司虽因拖欠劳务人员工资与际高公司达成代为支付的协议，但际高公司未实际支付。直到2018年6月22日际高公司、沃达公司才补签案涉劳务分包合同和《工程量清单》对沃达公司已完成的施工内容予以确认，并明确了沃达公司应整改的工作内容，尤其在最后汇总部分还载明了工人赶工天数、饭费补贴及其他签证变更费用。因工人赶工天数、签证变更费用属于相关事实发生后才能确认的事实，故这一约定方式足以表明双方是在沃达公司在基本完成施工内容的情况下对已完成的工作量及价款结算，而非对未完成工作内容的约定。另外，际高公司一审出具的工作联系单载明案涉项目于2018年5月份已经完工，在此情况下双方于同年6月22日签订具有结算性质的合同并对需整改的工作进行明确，表明此时双方实际是在工程交付后确定的沃达公司应承担的质量保修义务；际高公司如认为沃达公司未实际完成而由其他人员施工，因属于其另外主张事实的查明和金额的认定，其应反诉提出，在其未反诉的情况下本院对此不予审查认定。另外，根据案涉劳务分包合同，沃达公司的施工内容为包括科技馆等多项工程内容的水暖电安装施工，际高公司仅以其与总包方形成的案涉工程中的空调工程结算审核定案表，认为应以此作为结算依据与合同约定施工内容不符，本院不采纳该上诉意见。综上，本案案涉劳务分包合同应认定为双方对前期完成工作内容的结算，一审据此认定际高公司应付款总额正确，本院予以维持。三、关于沃达公司主张的费用中是否包含了际高公司主张应扣除的脚手架费用，际高公司委托案外人完成施工内容的价款是否应当扣除，是否应追加参与施工的相关施工人员参加诉讼。本院审查认为，第一，际高公司主张，案涉合同中约定的“脚手架租赁及搭拆费用”系沃达公司利用总包方中建八局的设施，未实际发生，且项目建设单位已从际高公司工程款中扣除，故应扣除相关费用。根据际高公司主张的这一事实，沃达公司利用中建八局的既有设施涉及的权利人为中建八局，际高公司即使因建设单位直接扣除了中建八局需收取的该项费用，也不发生中建八局相关权利转移给沃达公司的事实，因此际高公司要求扣除沃达公司应收款中的上述费用的上诉意见不能成立，本院不予采纳。第二，因际高公司出示的工作联系单不能反映其他单位派遣的四名工人从事的工作内容为沃达公司的施工内容，故其主张应从结算金额中扣除相关用工费用97640元的上诉意见缺乏事实根据，本院不予采纳。综上所述，际高公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5834元，由际高建业有限公司负担。本判决为终审判决。本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人釆取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。审判长 田 笛审判员 张卫敏审判员 李 玲二〇二一年九月九日书记员 刘小春