黑龙江省牡丹江市西安区人民法院民 事 判 决 书（2021）黑1005民初842号原告：黑龙江千惠房地产开发有限公司，住所地牡丹江市爱民区天安路58号。法定代表人：王鸿纯，总经理。委托诉讼代理人：李秀，男，黑龙江千惠房地产开发有限公司员工。被告：马新广，男，1981年7月9日出生，汉族，无固定职业，住牡丹江市西安区。委托诉讼代理人：贾明霞，黑龙江晟博律师事务所律师。被告：朱传高，男，1980年10月20日出生，汉族，无固定职业，住牡丹江市西安区。原告黑龙江千惠房地产开发有限公司与被告马新广、朱传高抵押合同纠纷一案，本院于2021年4月20日立案后，依法适用简易程序于2021年7月1日公开开庭进行了审理，原告黑龙江千惠房地产开发有限公司的委托诉讼代理人李秀、被告马新广的委托诉讼代理人贾明霞到庭参加诉讼，被告朱传高经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。双方当事人申请庭外和解，但未达成和解协议。本案现已审理终结。原告黑龙江千惠房地产开发有限公司向本院提出诉讼请求：1.依法认定担保合同无效；2.依法认定商品房认购协议书无效；3.依法认定赔偿责任；4.诉讼费由二被告承担。后原告撤回第三项诉讼请求。事实与理由：2018年10月31日，被告朱传高向被告马新广借款5万元整（转账1.95万元，现金3.05万元），借款期限4个月，实得借款5万元，利息五分。但被告朱传高出具的借条中捏造借款本金为6万元，原告以签订商品房买卖合同形式为借款提供担保，担保房产为悦翔名苑小区2号楼1单元602室60.48平方米。结合以上事实，原告认为其与被告马新广虽然名义上签订的是商品房买卖合同，但双方没有房屋买卖合意，也没有互为对价和对房屋具体购买事宜进行磋商，双方真实合意为借款提供担保，名为买卖、实为借款担保。原告所提供的担保财产在抵押之前就已经出售，意思表示真实是民事法律行为生效的要件之一。依据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条第一款之规定，原告与被告马新广签订的商品房认购协议书应为无效，同时也应认定担保行为无效。依据《中华人民共和国民法典》第三百八十八条的规定，设立担保物权应当依照本法和其他法律规定订立担保合同，担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同，担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。此项法律规定明确了非典型担保合同的效力，只要与之相关的担保合同都是主债权债务的从合同。从法律层面认可了有担保功能的非典型担保合同的效力，担保合同的范围不再仅限于抵押合同、质押合同等典型担保合同。所以非典型担保应受我国民法典相关法律制约和调整。被告马新广辩称，要求驳回原告的诉讼请求，原告的诉状当中明确认可其担保行为；其称在出具认购协议之前就已将房屋卖出，应当构成合同诈骗罪的构成要件，应当依法追究刑事责任，如果是在出具认购协议之后将房屋卖出，构成根本违约，应当承担赔偿责任。被告朱传高未到庭，未答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。经审理查明：被告朱传高于2018年10月31日给被告马新广出具了一份借款条，主要内容为“朱传高于2018年10月31日向马新广借款，共计人民币80000元，定于2019年10月31日偿还。借款事由及用途：给工人开支借款。”同日，二被告签订了一份房屋抵押合同，其中被告朱传高为抵押人和甲方、被告马新广为抵押权人和乙方，该合同体现“第一条抵押财产：甲方所有的位于悦翔名苑2号楼1单元602的一处房产（面积：60.48）。第二条抵押担保范围：本合同担保范围限于主合同项下甲方向乙方借款总额人民币235872.00元。”原告与被告马新广认可双方于2018年10月31日签订了一份商品房认购协议书，其中原告为甲方、被告马新广为乙方，该协议书约定“乙方于本协议签订之日自愿向甲方交付人民币贰拾叁万伍仟捌佰柒拾贰元正（小写：235872元）作为优先认购定金，有权优先购买认购***************，参考建筑面积60.48平方米（房屋以实际测量面积为准，该商品房原价为￥3900元/平方米（建筑面积），总价款为人民币贰拾叁万伍仟捌佰柒拾贰元（小写：235872元）。”同日，原告给被告马新广出具了一份房地产开发有限公司销售收款票据，体现的金额为235872元，用途为悦翔名苑小区2号楼1单元602室购房款。2017年7月17日，原告与案外人闫金泽就案涉房屋即悦翔名苑小区2号楼1单元602室签订了一份商品房买卖合同，经本院与房产部门核实该合同已在房产部门办理备案登记。庭审后，本院曾询问原告的委托诉讼代理人，案外人对该房屋是否已经办理产权证照，原告代理人明确表示未办理，因为房屋所在的工程尚未竣工验收，无法办理产权证照。被告马新广也认可其未在签订商品房认购协议书时确认该房屋的状态。在庭审中，原告虽然对二被告之间的房屋抵押合同不予认可，认为该合同上没有原告的确认，且多次变更其与被告马新广之间的法律关系，但最后其认可与被告马新广之间系抵押关系。被告马新广在庭审中先是称其与原告之间是保证关系，最后也认可其与原告是抵押关系。但案涉房屋未办理抵押登记。本院认为，虽然二被告签订的房屋抵押合同上无原告的确认，但在该合同签订之日，原告与被告马新广签订了商品房认购协议书，该协议书上体现的房屋就是房屋抵押合同上体现的抵押房屋，应视为原告对以其名下房屋对马新广的债权承担抵押担保责任的认可。而在庭审中，虽然原告与被告马新广双方的法律关系多次进行变更，但在本院释明后，原告与被告马新广均认可双方是抵押合同关系，本院予以认可，故本案案由应从保证合同变更为抵押合同。关于原告要求确认担保合同无效、其与被告马新广之间的商品房认购协议书无效的问题，虽然原告与被告马新广未签订书面的抵押合同，但双方均认可签订商品房认购协议书就是为被告马新广的债权提供抵押担保，故原告与被告马新广形成的是事实上的抵押关系，而不是商品房买卖关系，双方签订的商品房认购协议书应视为另一种形式上的抵押担保合同，在抵押担保范围内是有效的。虽然原告将已经出售的房屋作为抵押财产，但该房屋尚未办理产权变更手续，物权尚未发生变动，原告还是该房屋的所有人，故原告与被告马新广之间的抵押担保关系也是有效的。但因原告与被告马新广未对抵押财产办理抵押登记，故被告马新广对抵押财产的抵押权未设立。综上，原告主张其与被告马新广之间的合同关系无效于法无据，本院对原告的诉讼请求不予支持。关于原告称二被告之间签订的借款条体现的借款数额与实际借款数额不一致的问题，因本案是抵押合同纠纷，且被告朱传高未到庭，二被告之间的借贷纠纷不应在本案进行审理，如今后被告马新广在主张债权时与被告朱传高及原告发生其他纠纷，双方可另行主张权利。综上所述，依照，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百八十条第一款第一项、第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告黑龙江千惠房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费1050元减半收取525元，由原告黑龙江千惠房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于黑龙江省牡丹江市中级人民法院。审 判 员 魏丹丹二〇二一年九月十日法官助理 魏柏松书 记 员 张 磊后附本案涉及的法律条款1.《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款民法典实施前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。2.《中华人民共和国物权法》第十五条当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。第一百八十条第一款第一项债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物。第一百八十七条以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。3.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。4.《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。