青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2021）青01民终1483号上诉人（原审被告）：中铁十五局集团第二工程有限公司，住所地：上海市青浦区朱家角镇沈巷路246号。        法定代表人：万雨晴，该公司执行董事。        委托诉讼代理人：李煜龙、苏瑞伍，该公司员工。        上诉人（原审被告）：宝鸡市程祥建筑劳务分包有限公司，住所地：陕西省宝鸡市金台区中山东路99号楼1单元0701号。        法定代表人：吴明状，系该公司总经理。        委托诉讼代理人：徐永莲，青海龙启律师事务所律师。        上诉人（原审被告）：杨君民，男，汉族，1977年5月18日出生，户籍地：四川省旺苍县，现住：青海省西宁市城中区。        委托诉讼代理人：徐永莲，青海龙启律师事务所律师。        原审原告：曹生福，男，藏族，1976年6月12日出生，住青海省西宁市湟中区。        委托诉讼代理人：冶万军，青海同一律师事务所律师。        上诉人中铁十五局集团第二工程有限公司（以下简称十五局第二公司）、上诉人宝鸡市程祥建筑劳务分包有限公司（以下简称程祥公司）、上诉人杨君民因与原审原告曹生福提供劳务者受害责任纠纷一案，不服青海省西宁市城中区人民法院（2021）青0103民初1165号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。        十五局第二公司上诉请求：1、撤销西宁市城中区法院（2021）青0103民初1165号民事判决，依法改判十五局第二公司不承担民事责任。2、本案诉讼费由曹生福承担。事实与理由：一审事实认定错误，本案不存在共同侵权的事实。程祥公司在一审中自认杨君民是其公司员工，从事案涉项目带班工作，因此曹生福是程祥公司的劳务人员；十五局第二公司与程祥公司签订的分包合同约定程祥公司应加强对自己劳务人员的安全教育，确保施工安全。曹生福作为程祥公司的劳务人员，发生安全事故，责任应由程祥公司承担，本案不存在共同侵权的事实；本案应当适用《中华人民共和国民法典》中“责任主体的特殊规定”。关于提供劳务者受害的法律规定，不能适用《中华人民共和国侵权责任法》的一般规定中的共同侵权。提供劳务者受害责任纠纷，现法律已无明文规定发包人需要承担连带责任或按份责任的情形；曹生福依据同一事实起诉十五局第二公司已有生效裁判文书，曹生福起诉十五局第二公司的行为构成重复起诉，应当裁定驳回曹生福对十五局第二公司的起诉。综上，请求二审法院查明事实，支持十五局第二公司的上诉请求。        针对十五局第二公司的上诉请求及事实理由，程祥公司辩称：同意中铁公司意见，无其他意见。        杨君民辩称：同意中铁公司意见，无其他意见。        程祥公司上诉请求：1、请求依法撤销西宁市城中区人民法院作出的（2021）青0103民初1165号民事决书；2、请求二审法院在查清事实的基础上将本案依法改判或发回重审；3、请求二审法院判决曹生福承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一审判决事实不清，证据不足。程祥公司与曹生福之间不存在劳动合同关系，且曹生福未提供其受伤与程祥公司有关的证据，曹生福的工资并非程祥公司发放，在无法确定曹生福受伤是否与程祥公司有关的情况下，一审法院判决程祥公司承担责任理由牵强；曹生福住院后程祥公司已垫付医药费，伙食补助费、护理费等各项费用共计33898.8元，一审法院审理案件时理应将程祥公司已垫付的费用扣除，一审法院在未扣除程祥公司垫付医药费的情况下，判令程祥公司承担医药费、护理费、营养费、误工费、交通费、伤残赔偿金、后续治疗费、司法鉴定费等费用共计26583.33元，过分加重了程祥公司的责任，另程祥公司已垫付医药费，护理费，不应当重复判令程祥公司承担上述费用；曹生福受伤属意外事件，曹生福自身也有责任，曹生福受伤将全部责任推卸到程祥公司身上，不符合立法原意。在曹生福自身可能存在问题的情况下，一审法院将误工期按照240天、护理费按照100天、营养期按照70天、后续治疗费按16500元计算，标准过高。综上，请求二审法院综合全案证据，在查清事实的基础上，依法改判或发回重审。        针对程祥公司的上诉请求及事实理由，十五局第二公司辩称：本案二审中，程祥公司未将十五局第二公司列为被上诉人，案件经过一审法院审理已经认定曹生福跟程祥公司之间存在劳动关系，根据法律规定，提供劳务者受害责任纠纷，根据双方各自的过错承担相应的责任，本案责任应该由程祥公司承担。        杨君民辩称：对程祥公司的上诉请求及事实理由无意见。        杨君民上诉请求：1、请求依法撤销西宁市城中区人民法院作出的（2021）青0103民初1165号民事判决书；2、请求二审法院在查清事实的基础上依法改判或发回重审；3、请求二审法院判决曹生福承担本案一审、二审诉讼费用。事实及理由：杨君民与曹生福之间不存在劳动合同关系，上诉人仅给曹生福介绍从事电焊工作，并在曹生福上班的工地上担任代班职责，与曹生福不存在雇佣与被雇佣的关系，更不应当承担赔偿曹生福的各项费用，一审法院未查清事实的情况下，判决杨君民承担责任，赔偿曹生福医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费、无法律依据和事实依据；杨君民向曹生福支付工资，也只是替其所在的工作单位转交，并不是杨君民自行向曹生福发放工资。根据《最高法院关于审理人身损害赔偿案的司法解释》第九条：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”。杨君民并非曹生福的雇主，曹生福主张损害赔偿，应当向雇主主张，杨君民不承担损害赔偿责任；一审法院损害赔偿的标准计算过高，即便曹生福住院需要人陪护，但陪护人员正常上班领取的工资清单曹生福应向法庭提供，曹生福在法庭审理中未提供陪护人员的工资清单予以佐证，一审法院就以青海省陪护人员赔偿标准计算护理费不符合实际情况。如陪护人员本身无固定工作，且常年在家务农，即便其在医院陪护几天对其来说耽误不了农活，同时，对陪护人员也不可能造成经济损失。综上，请求二审法院综合全案证据，在查清事实的基础上，依法将本案改判或发回重审。        针对杨君民的上诉请求及事实理由，十五局第二公司辩称：曹生福跟程祥公司建立劳动关系，程祥公司是承担责任的适格主体，跟十五局第二公司没有关系，        程祥公司辩称：对杨君民的上诉请求及事实理由无意见。        曹生福对十五局第二公司、程祥公司、杨君民的上诉请求及事实理由综合答辩意见如下：一审法院认定事实清楚。杨君民作为接受曹生福劳务一方，其负责曹生福的工作任务管理及工资发放。程祥公司与杨君民系分包法律关系，十五局第二公司与程祥公司签订了隧道施工劳务分包合同免责条款的约定不能对抗法律的强制性效力。本案亦不属于重复起诉情形。请求二审法院驳回各上诉人的上诉请求，维持原判。        曹生福向一审法院提出如下诉讼请求：一、请求判令十五局第二公司、程祥公司、杨君民支付误工费79083元、护理费16670元、营养费6300元、残疾赔偿金67660元、住院伙食补助费1680元、交通费500元、后续治疗费18000元、鉴定费3360元、检查费300元，合计193553元。二、本案诉讼费由十五局第二公司、程祥公司、杨君民承担。        一审法院认定事实如下：十五局第二公司为国道227线老城关经西宁至上新庄段公路工程TJ-SG3标段项目的中标和承建单位，2018年4月17日，十五局第二公司与程祥公司签订了《隧道施工劳务分包合同》，将国道227线TJ-SG3标段园山隧道右洞出口劳务作业分包给程祥公司，且程祥公司具有劳务承包的资质；该合同约定：程祥公司不得将十五局第二公司分包的工程再次分包。2020年5月8日，曹生福第一次起诉至法院时，程祥公司在庭审中自认，其将部分劳务项目又分包给了杨君民个人，双方未签订书面的分包协议，只是口头约定。2019年6月份，曹生福受雇于杨君民在该工地从事电焊工作。2019年11月22日，曹生福在工作时，因园山隧道右洞出口上方的岩石滑落，致曹生福受重物砸伤，随即曹生福被送往青海仁济医院救治，医院诊断为：1、左侧锁骨远端骨折；2、左侧臂丛神经损伤；3、头部外伤；4、颈椎间盘膨出；5、高脂血症。原告自2019年11月22日至2019年12月16日，共住院治疗24天；医疗费用为17141.4元，已由程祥公司垫付。曹生福住院期间程祥公司指派护理人员护理了十日。曹生福第一次起诉至法院时，委托青海警官职业学院司法鉴定中心进行鉴定，该中心出具青警院司鉴中心（2020）法临鉴字第439号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：曹生福的伤残等级评定为十级伤残，误工期180-365日，护理期60-150日，营养期60-90日，后续治疗费用为15000-18000元；曹生福支出鉴定费3360元，曹生福为做鉴定支出检查费300元。一审法院认为，依照法律规定，自然人享有健康权。行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任，难以确定责任大小的，平均承担责任。提供劳务期间，因第三人的行为造成提供劳务一方损害的，提供劳务一方有权请求第三人承担侵权责任，也有权请求接受劳务一方给予补偿。接受劳务一方补偿后，可以向第三人追偿。被侵权人对同一损害的发生或者扩大有过错的，可以减轻侵权人的责任。        本案中，在十五局第二公司承建的国道227线TJ-SG3标段园山隧道，程祥公司分包的国道227线TJ-SG3标段园山隧道右洞出口劳务作业区，在程祥公司再分包给杨君民的部分劳务项目上，曹生福受杨君民雇佣提供劳务，在工作期间，因园山隧道右洞出口上方的岩石滑落，致原告受重物砸伤，遂住院治疗24天。十五局第二公司在承建园山隧道工程时，对园山隧道右洞出口上方应该加装安全防护措施并设置安全警示标志，因其过失，造成岩石滑落致原告受伤，此次意外事故，十五局第二公司存在过错，应该承担主要赔偿责任，以承担赔偿责任的40％为宜。被告程祥公司在分包劳务工程后，对施工场地没有认真检查，没有对自己施工范围的园山隧道右洞出口存在安全隐患采取防护及设置警示措施且又违法将部分劳务项目再分包给杨君民，没有严格履行谨慎注意的义务，存在过错，应承担次要赔偿责任，以承担赔偿责任的30％为宜。杨君民违法再分包该工程的部分劳务后，也没有对施工场地安全尽到谨慎注意的义务，存在过错，应承担次要赔偿责任，以承担赔偿责任的20％为宜。曹生福在工作期间，也没有对施工场地安全尽到谨慎注意的义务，以承担责任的10％为宜。        曹生福受伤，依照法律规定，其受偿的范围包括医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费、交通费、伤残赔偿金、司法鉴定费等。曹生福住院期间共花费医疗费17141.4元，已由被告程祥公司垫付。诉讼中曹生福支出鉴定费3360元、检查费300元。关于曹生福主张伤残赔偿金67660元的诉求，曹生福被鉴定为十级伤残，按照2019年度城镇常住居民人均可支配收入33830元计算，其伤残赔偿金应为33830元×20年×10％=67660元，曹生福的该项诉求符合法律规定。曹生福住院治疗24天，其住院伙食补助费为24天×70元=1680元，曹生福的该项诉求符合法律规定。关于曹生福主张护理费16670元的诉求，其主张的护理期过高，司法鉴定结论评定原告护理期为60-150天，曹生福住院期间程祥公司指派护理人员护理了十日，其护理期应酌定为100天为宜，按照2019年工资指导价护理人员的平均月工资3334元计算，其护理费应为3334元÷30天×100天=11113.3元。关于曹生福主张营养费6300元的诉求，其主张的营养期过高，司法鉴定结论评定原告营养期为60-90天，其营养期应酌定为75天为宜，其营养费应为75天×70元=5250元。关于曹生福主张误工费79083元的诉求，因其缺乏证据证明其每月的固定收入及最近三年的平均收入，且无相应的资质证书，故其计算有误应予纠正，司法鉴定结论评定原告误工期为180-365天，其误工期应酌定为240天为宜，按照2019年度城镇常住居民人均可支配收入33830元计算，其误工费应为33830元÷365天×240天=22244.4元。关于曹生福主张交通费500元的诉求，曹生福虽未提供票据，根据其伤情，酌情支持其500元为宜。关于曹生福主张后续治疗费18000元的诉求，其主张过高，司法鉴定结论评定原告后续治疗费15000-18000元，根据其伤情，酌情支持其16500元为宜。上述费用共计145749.1元。按照各自承担的责任，曹生福应承担145749.1元×10％=14574.91元，十五局第二公司应承担145749.1元×40％=58299.64元，程祥公司应承担145749.1元×30％=43724.73元，杨君民应承担145749.1元×20％=29149.82元。曹生福的医疗费已由程祥公司垫付了17141.4元，应从程祥公司承担的43724.73元中扣除后余26583.33元，应由程祥公司承担。十五局第二公司、程祥公司辩称驳回对其诉讼请求，无事实及法律依据，不予采纳。杨君民经合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃其诉讼权利，应承担对其不利的法律后果。综上，依照《中华人民共和国民法典》第一千零四条、第一千一百六十五条、第一千一百七十二条、第一千一百七十三条、第一千一百七十五条、第一千一百七十九条、第一千一百九十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，遂判决：一、杨君民于判决生效之日起十五日内赔偿曹生福医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费、交通费、伤残赔偿金、后续治疗费、司法鉴定费共计29149.82元。二、宝鸡市程祥建筑劳务分包有限公司于判决生效之日起十五日内赔偿曹生福医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费、交通费、伤残赔偿金、后续治疗费、司法鉴定费共计26583.33元。三、中铁十五局集团第二工程有限公司于判决生效之日起十五日内赔偿曹生福医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费、交通费、伤残赔偿金、后续治疗费、司法鉴定费共计58299.64元。四、驳回曹生福的其他诉讼请求。        对本案事实，本院认定如下：一审已经查明的事实属实，本院仍予确认。        本院认为，建筑施工企业必须依法加强对建筑安全生产的管理，执行安全生产责任制度，采取有效措施，防止伤亡和其他安全生产事故的发生。本案中，十五局第二公司作为案涉工程的承包单位，应履行确保案涉项目施工现场安全的法定义务，对于施工现场具有管理职责。十五局第二公司将承建工程中的国道227线TJ-SG3标段园山隧道右洞出口劳务作业分包给具有相应资质的程祥公司，程祥公司将部分劳务项目违法分包给杨君民个人，导致曹生福在安全防护措施不完善，无安全警示标志的工地从事电焊工作时被园山隧道出口上方的岩石滑落砸伤，十五局第二公司对该安全生产事故损害后果具有明显过错，其在本案中应承担相应的赔偿责任；程祥公司将部分劳务项目分包给杨君民个人，程祥公司应当知道接受分包业务的杨君民没有相应资质，对于曹生福在案涉事故中所遭受的人身损害，程祥公司、杨君民均应当承担赔偿责任。本案中，十五局第二公司承担责任与程祥公司、杨君民承担责任之间不存在排斥关系，相互之间亦无非此即彼的关系。        十五局第二公司在二审中提交（2021）青01民终7号民事裁定书及相关笔录拟证明曹生福因其人身损害赔偿事由曾提起诉讼，曹生福在本案中构成重复起诉，经查，曹生福此前提起诉讼，但因确定被告主体不适格，对曹生福的人身损害赔偿具体事宜未进行过实体审理。本案并无重复起诉情形。程祥公司称其在曹生福受伤期间垫付医药费、伙食补助费、护理费等共计33898.8元，一审法院未扣除医药费、护理费等各项费用26583.33元。经核，一审法院已从程祥公司承担的43724.73元中扣减程祥公司垫付的医疗费17141.4元。程祥公司主张已垫付的其他费用，其在一二审中均无证据证明。一审法院对曹生福损害赔偿标准亦按其伤残等级并结合案情实际予以确定，并无不当。故十五局第二公司、程祥公司、杨君民的上诉理由均不成立，本院不予支持。        综上，十五局第二公司、程祥公司、杨君民的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：        驳回上诉，维持原判。        二审案件受理费4172元，由中铁十五局集团第二工程有限公司负担1390.6元（余2781.4元退还中铁十五局集团第二工程有限公司）、宝鸡市程祥建筑劳务分包有限公司负担1390.6元（余2781.4退还宝鸡市程祥建筑劳务分包有限公司）、杨君民负担1390.6元（余2781.4退还杨君民）。        本判决为终审判决。        审判长    张洁琼审判员    李娟审判员    靳玲书记员    唐发红