江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏02民终1872号上诉人（原审原告）：江苏圣高迪实业有限公司，住所地江苏省无锡市新吴区鸿山街道鸿祥路42号。法定代表人：高英，该公司执行董事。委托诉讼代理人：郭澈，江苏漫修（常州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：岳烨阳，江苏漫修（常州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：上海皓科建设发展有限公司,住所地上海市崇明区城桥镇聚训村258号11幢113室。法定代表人：王锁方，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄晓晨，江苏瑞莱律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈宪，江苏瑞莱律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：戴秋生，男，1975年7月2日生，汉族，住江苏省无锡市锡山区。委托诉讼代理人：黄晓晨，江苏瑞莱律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈宪，江苏瑞莱律师事务所律师。上诉人江苏圣高迪实业有限公司（以下简称圣高迪公司）与上诉人上海皓科建设发展有限公司（以下简称皓科公司）、被上诉人戴秋生建设工程施工合同纠纷一案，不服无锡市新吴区人民法院（2018）苏0214民初1004号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。圣高迪公司上诉请求：依法改判皓科公司与戴秋生共同赔偿圣高迪公司损失1228347.75元，以及共同承担一审案件受理费15855元、鉴定费215700元。事实和理由：案涉工程系戴秋生个人承接，并借用皓科公司资质办理相关手续，有关组织施工、结算及领取工程款等事务均由戴秋生个人进行，故戴秋生作为实际施工人应对工程所涉质量赔偿承担连带责任。皓科公司、戴秋生二审辩称：关于戴秋生的身份一审已有认定，圣高迪公司主张皓科公司与戴秋生承担共同赔偿责任缺乏事实和法律依据。皓科公司上诉请求：撤销原判，发回重审。事实和理由：一审法院于2021年2月23日组织谈话并开庭，谈话时皓科公司明确提出“建圆公司的鉴定报告昨天知道结论，今天拿到文本，我方无法发表意见，要求法庭给予两周时间让我方找专业人员咨询后再发表意见，我方保留要求鉴定机构人员出庭的权利”，但一审法院未予理睬，谈话后马上开庭，开庭时未对鉴定报告的内容进行质证。一审法院未给当事人答辩期，未对关键证据进行质证，违反法定程序，导致本案事实不清，应当发回重审。圣高迪公司二审辩称：本案鉴定均是在双方共同参与以及皓科公司实际负责人到场的情况下进行的，皓科公司对相关鉴定材料进行了现场确认。针对皓科公司在鉴定期间提出的各种异议包括对修复范围的异议，一审法院组织了鉴定质量问题的苏州锦帆建设工程检测有限公司（以下简称锦帆公司）、鉴定修复方案的苏交科集团股份有限公司（以下简称苏交科公司）及鉴定修复造价的江苏建圆建方工程管理咨询有限公司（以下简称建圆建方公司）三家鉴定机构共同审核确定。皓科公司认为鉴定报告、鉴定材料未经质证不是客观事实。戴秋生二审述称：同意皓科公司的上诉意见。圣高迪公司向一审法院起诉请求：判令皓科公司、戴秋生赔偿房屋修复费用损失1228347.45元。事实和理由：皓科公司承建的圣高迪公司的厂房存在诸多质量问题，按现有鉴定结论，修复费用共计2035147.65元，按双方确认的工程总价，圣高迪公司还有806800.20元工程款未付，故扣除该款后皓科公司还需赔偿1228347.45元。戴秋生系案涉工程的实际施工人，亦应承担赔偿责任。皓科公司一审辩称：对鉴定报告载明的修复费用金额无法确认。戴秋生一审辩称：对鉴定结论载明的修复费用金额无法确认；戴秋生系皓科公司无锡分公司的负责人，其与案涉合同有关的行为均属职务行为，不应承担责任。一审法院认定事实如下：2013年6月，圣高迪公司将其新厂区中4、5、6号房屋的土建、安装工程发包给皓科公司。该工程于2014年12月26日竣工验收合格。在工程保修期内，因渗水、外墙面砖脱落等原因，圣高迪公司多次交涉，皓科公司也多次维修，但均未能妥善解决相关问题，圣高迪公司遂诉至法院。经鉴定，皓科公司承建的工程存在车间屋面细石混凝土层起砂、局部存在麻面、漏筋、裂缝、起皮等现象；外墙及屋面存在渗漏现象；外墙面存在裂缝、饰面砖脱落、找平层空鼓等现象，不符合相关技术规范和检验标准的要求，所需的修复费用共计2035147.65元。另按结算价格，圣高迪公司还有工程款806800.20元未付清。圣高迪公司认为戴秋生系案涉工程的实际施工人,故应与皓科公司共同承担赔偿责任。皓科公司、戴秋生均认为戴秋生系皓科公司无锡分公司的负责人，戴秋生的行为系职务行为。经核查，案涉工程总价确定、款项领取、后期维修等事项均系戴秋生出面实施相关行为；皓科公司无锡分公司自设立之日起，戴秋生即担任该公司的负责人。一审法院认为：圣高迪公司与皓科公司之间的建设工程施工合同关系合法有效，双方均应按合同约定全面履行自己的义务。皓科公司承建的工程存在一定质量问题，经其自行组织修复多次仍未最终解决，圣高迪公司出于另行委托修复单位的目的主张皓科公司赔偿修复费用于法有据。皓科公司虽对鉴定结论载明的修复费用不认可，但未提供相关证据证明鉴定结论存在错误，故法院对圣高迪公司主张的修复费用予以支持。戴秋生系皓科公司在无锡设立的分支机构的负责人，戴秋生因此直接出面处理皓科公司承接工程的相关事宜并不违背常理，故现有证据不足以证明戴秋生系案涉工程的实际施工人，圣高迪公司主张戴秋生承担责任没有事实依据，法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决如下：一、皓科公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿圣高迪公司损失1228347.45元。二、驳回圣高迪公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15855元、鉴定费215700元，合计231555元（此款已由圣高迪公司预交），由皓科公司负担（圣高迪公司预交的案件受理费由法院退还，皓科公司于判决发生法律效力之日起十日内向法院支付15855元，向圣高迪公司支付215700元）。本院对一审法院查明的事实依法予以确认。二审中，圣高迪公司提供银行承兑汇票（复印件）4张，证明圣高迪公司支付给皓科公司的工程款中有部分直接支付给戴秋生及其配偶苏九妹，进一步证明戴秋生是案涉工程的实际施工人。皓科公司、戴秋生质证称：上述证据不属于新证据；银行承兑汇票由公司负责人签收流转是交易惯例，戴秋生、苏九妹的签字行为系代表皓科公司，上述证据无法达到圣高迪公司的证明目的；一审中其已提供戴秋生的社保缴纳记录，缴费单位为皓科公司。皓科公司对建圆建方公司出具的修复造价鉴定报告提出以下问题：1.就该造价鉴定，鉴定工程量（修复范围）的法律依据是什么？2.就该造价鉴定，鉴定工程量（修复范围）的主要方法是什么？3.在鉴定前6号楼已失去原状态（外墙被铲除后重新涂层），对于6号楼的工程量（修复范围）是如何鉴定的？建圆建方公司书面答复称：关于问题1，其公司出具的鉴定报告中“二、鉴定依据”“三、司法鉴定说明”“五、其他说明”等内容已作详细说明。关于问题2，依据锦帆公司出具的鉴定报告中的技术数据及苏交科公司出具的鉴定意见书中的修复整改方案，并结合现场勘查、复核、图纸计算、取证等必要的鉴定方法。关于问题3，依据现场勘查时在双方当事人及一审法院工作人员均在场的情况下圣高迪公司提交的修复前建筑物原状照片，并依据锦帆公司出具的鉴定报告中的技术数据及苏交科公司出具的鉴定意见书中的修复整改方案来实施相关鉴定工作，其公司出具的鉴定报告中“三、司法鉴定说明”已作说明。皓科公司申请建圆建方公司鉴定人员出庭接受质询。鉴定人员陈某：其根据修复方案进行修复造价鉴定。修复面积包含两部分，定量部分与预估量部分，定量部分的修复包括屋面细石混凝土层起砂及渗漏修复、饰面砖脱落修复，系根据竣工图纸并通过现场丈量确定修复面积；预估量部分的修复包括外墙渗漏、裂缝、找平层空鼓问题修复，外墙窗框渗漏问题修复，屋面内部顶板渗漏痕迹部位修复，内墙渗漏痕迹部位修复，系通过现场丈量及依据工程上的惯例来确定修复面积。之所以产生预估量，比如开裂性的裂缝可以直接丈量，但一些较小的延伸裂缝无法通过丈量方式确定，只能采用预估方式；又比如外墙窗框渗漏问题，有些可以直接看到水印，但有些没有水印，没有水印的部分就需要预估。关于6号楼，圣高迪公司提供了未铲除施工前的照片，双方对照片均无异议，鉴定机构根据照片的原状进行丈量和预估。皓科公司申请无锡新鑫工程咨询有限公司注册造价工程师施新刚作为专家辅助人出庭参与质询。施新刚认为：修复造价工程量应通过现场勘验并实际丈量确定，鉴定机构应制作勘验图和勘验笔录；在鉴定修复造价时应根据原施工设计图和相关标准规范来进行，超出标准部分的修复方案不予采纳；其在进行造价鉴定时没有预估部分，丈量不出来的就不出具鉴定结论；根据建设工程造价鉴定规范，可以出具确定性意见、推断性意见或供选择性意见，其没有出具过推断性意见。一审中，圣高迪公司对修复造价鉴定报告发表质证意见如下：建圆建方公司的鉴定结论在涂料覆盖找平层方面的面积依据不合理，其对此持保留意见。皓科公司、戴秋生的质证意见为：建圆建方公司的鉴定报告昨天知道结论，今天才拿到文本，无法发表意见，要求给予两周时间，并保留要求鉴定人员出庭接受质询的权利。二审中，圣高迪公司对修复造价鉴定报告的质证意见同一审，对鉴定人员的答复予以认可；专家辅助人的陈某有失偏颇，根据其陈某，相关鉴定规范规定鉴定结论可以出具推断性或供选择性意见，证实了预估定量这一鉴定方法的合法性和合理性。皓科公司、戴秋生质证称：修复造价鉴定报告中“二、鉴定依据”仅载明了相关规范，并无定量的事实依据；鉴定机构受到了一审法院的干扰，没有客观、公正、独立地作出鉴定意见；鉴定机构在双方对工程范围存在争议时自主决定或经法院授意决定工程范围，没有制作勘验笔录，没有向当事人发送鉴定征求意见稿，严重违反了鉴定程序；本案应发回重审，对修复造价启动重新鉴定；对专家辅助人的陈某没有意见。本案二审的争议焦点为：一、建圆建方公司出具的修复造价鉴定报告能否作为认定本案事实的依据；二、戴秋生是否应对圣高迪公司的损失承担共同赔偿责任。本院认为：一、建圆建方公司具有相应造价鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定依据充分，所作鉴定结论可以作为认定本案事实的依据。皓科公司对修复造价鉴定的异议主要有两方面，一是认为建圆建方公司采用预估定量的方法没有依据，二是认为建圆建方公司的鉴定程序严重违法。关于第一项异议，鉴定人员已对为何采用预估定量法作出详细说明，皓科公司不予认可但未举证证明相关鉴定规范禁止采用预估定量法，其申请的专家辅助人也仅陈某其不采用预估定量法，但同时陈某相关鉴定规范允许出具推断性意见，并未排除预估定量法的可采性，故本院对皓科公司的该项异议不予采纳。关于第二项异议，正因为当事人对某一事实有争议且该事实的认定涉及专业领域的知识，才需要有资质的鉴定机构进行鉴定，故皓科公司认为双方对工程量存在争议就不能继续鉴定显然没有法律依据；其认为鉴定机构受到了一审法院的干扰亦无相关证据予以证明，人民法院在鉴定过程中与鉴定机构就相关事项进行沟通是推进鉴定和审理案件的客观需要；一审法院组织双方当事人进行了现场勘验，制作了勘验笔录，皓科公司当时并未对勘验过程提出异议；出具征求意见稿并非强制性规定，未出具征求意见稿并不影响最终鉴定报告的真实性与合法性。故本院对皓科公司的第二项异议亦不予采纳。本院对皓科公司要求重新鉴定的申请不予准许。需要指出的是，建设工程修复造价鉴定具有一定的复杂性和专业性，一审法院在鉴定报告出具后未给予当事人足够的质证时间在程序上存在一定的瑕疵，二审予以补正，希望在今后的审判过程中引以为鉴，避免类似情况的发生。二、实际施工人是指无效合同情形下投入资金、人工、材料、机械设备，实际履行承包义务的施工人，包括转包合同的承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的施工人。本案中，戴秋生系皓科公司无锡分公司的负责人，且由皓科公司为其缴纳社保，皓科公司主张戴秋生的行为系职务行为，有事实依据。圣高迪公司主张戴秋生是案涉工程的实际施工人，但仅凭戴秋生有收取工程款的行为不足以证明他是实际施工人，圣高迪公司未举证证明戴秋生符合实际施工人的特征，故本院对该上诉主张不予采信。综上所述，圣高迪公司与皓科公司的上诉请求均不成立，本院不予支持；一审判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15855元，由圣高迪公司、皓科公司各半负担。本判决为终审判决。审判长  林中辉审判员  李 杨审判员  景 鑫二〇二一年九月二十四日书记员  曹 蕾