安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)皖02民终844号上诉人（原审原告）：郭斌，男，1972年5月18日出生，汉族，住安徽省芜湖市繁昌县。委托诉讼代理人：张大炳，繁昌县繁阳法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：芜湖环通国际旅行社有限责任公司，住所地安徽省芜湖市繁昌县。法定代表人：徐玫梅，该公司经理。被上诉人（原审第三人）：中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司，住所地安徽省合肥市。负责人：朱文东，该公司总经理。上诉人郭斌因与被上诉人芜湖环通国际旅行社有限责任公司（以下简称芜湖环通旅行社）、被上诉人中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司（以下简称人保财险合肥分公司）旅游合同纠纷一案，不服安徽省繁昌县人民法院（2018）皖0222民初199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月21日立案后，依法组成合议庭，因各方当事人均未提出新的事实和理由，故不开庭进行了审理。本案现已审理终结。郭斌上诉请求:撤销安徽省繁昌县人民法院（2018）皖0222民初199号民事判决，改判人保财险合肥分公司给付郭斌赔偿款213728.37元。事实和理由：一、一审判决认定郭斌在滑雪过程中自身有一定过错，应承担20%责任，明显不公。郭斌在滑雪过程中自身并无过错。二、一审判决认定误工算至定残日前一天，与实际误工不符，直至现在郭斌仍要借助双拐才能行走。三、一审判决不支持郭斌主张精神损害赔偿金的请求，与法相悖。芜湖环通旅行社与人保财险合肥分公司签订的保险合同中明确约定了每人精神损害责任限额2万元。芜湖环通旅行社未作答辩。人保财险合肥分公司未作答辩。郭斌向一审法院起诉请求：1、芜湖环通旅行社赔偿郭斌各项损失共计213728.37元；2、保留后续治疗费用的请求权；3、本案诉讼费用由芜湖环通旅行社承担。郭斌一审当庭变更诉讼请求为：1、芜湖环通旅行社赔偿郭斌各项损失共计213728.37元，人保财险合肥分公司在保险范围内承担赔偿责任；2、保留后续治疗费用的请求权；3、本案诉讼费用由芜湖环通旅行社承担。一审法院认定事实：2017年1月25日，郭斌与芜湖环通旅行社签订《团队境内旅游合同》一份，合同约定：芜湖环通旅行社提供全程包费服务，包括食宿、交通、门票及保险，旅游时间为2017年1月29日至2月2日，共五天，旅游目的地为哈尔滨，旅游费为5500元，郭斌已付清旅游费。2017年2月1日9时许，郭斌随团在参加旅游合同确定的旅游项目之一亚布力滑雪，在滑雪时不慎摔倒受伤，被送往哈尔滨医科大学附属第一医院住院救治16天，住院期限为2017年2月1日至2月17日，经手术治疗后带伤出院，回家休养。哈尔滨医科大学附属第一医院诊断为右股在骨干骨折，出院医嘱：1、继续专科治疗；2、注意休息及饮食，三个月内不能负重，三个月后复查X线片，医生指导下进一步治疗；3、预防卧床并发症，如下肢深静脉血栓等；4、定期复查；5、功能康复锻炼；6、骨折愈合后，可以考虑手术去除内固定接骨板；7、随诊。在哈尔滨医科大学附属第一医院住院治疗费为59552.87元。2017年6月30日，安徽广济司法鉴定所鉴定为：1、被鉴定人郭斌右下肢损伤（右股骨干中下段粉碎性骨折内固定术后），参照“道标”标准，伤残程度评定为十级；2、二次手术费用评估约需10000元，或根据实际发生情况进行赔付，建议参考、采纳；3、评定自受伤之日起给予误工期300日，护理期120日，营养期90日，二次手术取内固定物时，酌情给予误工期30日，护理期15日，营养期15日，建议参考、采纳。从芜湖市天澄物业管理有限公司提供的工资表中证实，郭斌为该公司经理，月实发工资为5000元。2017年1月6日，芜湖环通旅行社在人保财险合肥分公司处购买了《旅行社责任保险》，约定：每次事故每人人身伤亡责任限额100万元，每人精神损害责任限额2万元，法律费用责任限额为每次事故责任限额的30%。保险期限自2017年1月6日零时起至2017年12月31日二十四时止。一审法院认为，郭斌与芜湖环通旅行社签订《团队境内旅游合同》，是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，属合法有效合同，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。违约责任产生的基础是双方当事人之间存在合法有效的合同关系，且以违反合同义务为前提。郭斌参加芜湖环通旅行社组团旅游，并交付了旅游费用，双方之间存在旅游服务合同关系。芜湖环通旅行社在其提供的服务过程中，负有保障旅游者人身和财产安全的义务。郭斌随团在参加亚布力滑雪时，不慎摔倒受伤，该滑雪项目为旅游合同确定的旅游项目，芜湖环通旅行社在提供旅游服务时，应当负有告知、提醒游客注意的义务，以及采取安全防范措施，而芜湖环通旅行社未充分履行上述义务，其提供的服务存在瑕疵，属不当履行，显然违反合同义务，应当承担违约责任，郭斌在滑雪时亦未充分考虑到安全因素，本身具有一定过错，在合同履行中亦存在违约行为，综合全案考量，确定违约责任承担比例为：郭斌承担20%，芜湖环通旅行社承担80%。一审法院认定郭斌受伤而产生的赔偿费用为：1、医疗费59552.87元+673.5元=60226.37元；2、误工费：受害人因伤残持续误工的，误工时间计算至定残日前一天，即2017年2月1日至6月29日，误工时间为4个月零29天，收入标准按5000元/月计算，误工费为24833元；3、护理费：护理期限120天*每天酌定支持100元=12000元；4、营养费：营养期90天*30元/天=2700元；5、住院伙食补助费：住院16天*30元/天=480元；6、残疾赔偿金：29156元/年*2年=58312元；7、鉴定费：2400元；8、交通费酌定为2000元；上述合计为162951.37元。由于郭斌提起的诉讼是违约之诉，不是侵权之诉，故对其主张的精神损害抚慰金不予支持。郭斌诉请要求轮椅及拐等计1210元，因未提供相关证据，故不予支持。郭斌与芜湖环通旅行社在履行合同过程中均存在违约，双方应按确定的责任比例承担责任，芜湖环通旅行社应赔偿郭斌因受伤而产生的费用162951.37元的80%，即130361.1元。郭斌受伤需二次治疗而产生的相关费用，待实际发生后，可另行主张。芜湖环通旅行社在人保财险合肥分公司处投保了旅行社责任保险，该起事故发生在保险期限内，赔偿费用亦在保险赔偿限额内，故芜湖环通旅行社承担赔偿款项，应由人保财险合肥分公司在保险范围内承担。依照保险约定，法律费用责任限额为每次事故责任限额的30%，本案诉讼费用属于法律费用范围，故理应由芜湖环通旅行社承担的诉讼费用，人保财险合肥分公司按约定承担30%。判决：驳一、人保财险合肥分公司于判决生效后十日内给付郭斌赔偿款130361.1元。二、驳回郭斌的其他诉讼请求。案件受理费人民币2253元，由郭斌承担873元，芜湖环通旅行社承担966元，人保财险合肥分公司承担414元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，郭斌与芜湖环通旅行社签订《团队境内旅游合同》，是双方当事人的真实意思表示，内容与法不悖，应认定为有效合同。双方当事人应当根据合同约定履行义务。芜湖环通旅行社在提供旅游服务时，未充分履行告知、提醒游客注意的义务，以及未采取有效安全防范措施，其提供的服务存在瑕疵，属不当履行，应当承担违约责任。郭斌在滑雪时亦未充分注意安全义务，在合同履行中亦存在违约行为。一审判决确定芜湖环通旅行社承担80%的违约责任，郭斌承担20%的违约责任，并无不当。因此，郭斌上诉主张其在滑雪过程中自身并无过错不应承担20%责任，不予支持。郭斌上诉称，一审判决认定误工算至定残日前一天，与实际误工不符，应按实际误工时间计算。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。据此，对郭斌的该上诉主张，亦不予支持。郭斌上诉称，一审判决不支持其主张精神损害赔偿金的请求，与法相悖。鉴于郭斌系基于旅游合同提出的违约之诉，其主张的精神损害赔偿，依法不应予以支持。综上所述，郭斌的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4505元，由上诉人郭斌负担。本判决为终审判决。审判长  张斗胜审判员  戴玉海审判员  吕 斌二〇一八年六月十一日书记员  王文成附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决。