江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏02民终3831号上诉人（原审被告）：许德荣，男，1954年7月21日生，汉族，住江苏省宜兴市。委托诉讼代理人：王友祥，江苏宏润律师事务所律师。委托诉讼代理人：张梅，江苏宏润律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周明华，男，1960年8月22日生，汉族，住上海市奉贤区。被上诉人（原审原告）：朱彩芹，女，1963年2月17日生，汉族，住上海市奉贤区。委托诉讼代理人：姚建华（受周明华、朱彩芹共同委托），江苏希言律师事务所律师。委托诉讼代理人：周浩（受周明华、朱彩芹共同委托），江苏希言律师事务所律师。原审第三人：许灏，女，1990年3月16日生，汉族，住江苏省宜兴市。委托诉讼代理人：王友祥，江苏宏润律师事务所律师。上诉人许德荣因与被上诉人周明华、朱彩芹、原审第三人许灏股东出资纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2020）苏0282民初7611号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年7月5日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。许德荣向本院提出上诉请求:撤销一审判决，依法改判驳回周明华、朱彩芹全部诉请；一、二审诉讼费由周明华、朱彩芹承担。事实和理由：1.《合股设立公司协议书》仅是一份意向性协议，并未实际履行，没有按照此公司成立目标公司，远马新材料科技江苏有限公司（以下简称远马公司）系由朱彩芹与许灏依法设立，履行主体也与协议书不符。双方都明知许德荣名下并无厂房土地，该事实已由（2019）苏0282民初4817号生效判决（以下简称4817号判决）确认，故一审判决认定的事实与生效法律文书相矛盾。2.周明华、朱彩芹与许灏设立了远马公司，远马公司的章程系双方形成的新的合股协议，远马公司就是《合股设立公司协议书》指向的目标公司，故许德荣无需按照协议承担责任。3.一审对实际损失认定有误，生产线设备的搬运费应由新设立的远马公司承担，而非周明华、朱彩芹的实际损失，且即使有损失也是因远马公司实际控制人朱彩芹不当设立，不当经营所致。退一步讲，即使许德荣违约，产生损失的是远马公司，也应由远马公司主张权利。周明华、朱彩芹二审辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，许德荣的上诉理由不能成立，应予驳回。1.4817号判决已发生法律效力，该判决对本案具有既判力。4817号判决认定《合股设立公司协议书》已履行，目标公司是远马公司。因此许德荣仍然坚持协议书未履行以及远马公司的设立与许德荣无关的观点显然是不能成立的。2.有限公司的特征之一是具有人合性。周明华、朱彩芹与许灏之前是不认识的，没有见过面，根据其父亲许德荣陈述许灏本人一直在上海工作，朱彩芹与一位不认识的人合伙设立公司是不可能的。事实上，在远马公司设立之前，周明华、朱彩芹与许德荣进行过协商，因许德荣、周明华均有案件在法院执行，担心将来法院执行新公司的股权及财产，最终确定被上诉人一方由朱彩芹作为显名股东，许德荣一方由其女儿许灏作为显名股东设立新公司，这样远马公司的登记股东才变成了朱彩芹和许灏。3.周明华、朱彩芹的一审诉请是要求许德荣承担因未按照协议书的约定履行出资义务承担违约责任给付违约金，该协议的效力仅约束协议当事人，而公司章程属于公司法调整的范畴，协议书与公司章程是由投资人形成的两种不同性质的协议安排。本案是周明华、朱彩芹与许德荣之间因为出资发生纠纷，应以协议书的约定履行。4.许德荣未按照协议书的约定履行出资义务给周明华、朱彩芹造成的损失是巨大的，要求许德荣承担违约金100万元是合情、合理、合法的。许灏二审述称：同意许德荣的意见，许灏与朱彩芹之间已经依法设立了远马公司，双方对重新设立公司已经达成了新的一致意见。在此情况下，因为设立的公司是唯一的，那么周明华、朱彩芹与许德荣之间签订的协议书已经无法按约履行，所以应按照新设立公司的章程履行各自的出资义务。周明华、朱彩芹向一审法院提出诉讼请求：1.判令许德荣给付违约金100万元；2.案件受理费由许德荣承担。一审法院查明事实：2018年7月21日，周明华、朱彩芹与许德荣签订《合股设立公司协议书》1份，该协议书约定：一、双方以有形资产及无形资产作为投资主体，成立股份有限公司，新公司经营地、注册地位于江苏南荣科技有限公司（以下简称南荣公司，许德荣为该公司法定代表人）内；二、周明华、朱彩芹确认许德荣以土地13507.4m2、厂房6936.63m2、办公楼2279.79m2及现有配套设施(门卫、围墙、厂区水泥场地、水、电、办公楼、食堂、用具、设施)作价1600万元作为投资入股股本，占股30%；许德荣确认周明华、朱彩芹以“卡槽一体式变通标志板及用于制作交通标志板模具”及“固定式单卡槽一体式交通标志板”二项实用新型专利和全国销售网络、生产卡槽一体式交通标志板的生产线一条及生产标志板的专机5套作价3733.3333万元作为投资入股股本，占股70%；新公司注册完成后，双方在2个月左右将认可的无形有形资产权利登记信息登记在新公司名下，其资产及权利属新公司所有，一切过户费用双方各自承担；协议生效后，新公司注册后，许德荣在7天内将投入厂房清空交由新公司起用，周明华、朱彩芹在7天内将合作中投入设备运到新公司厂区，双方同时办理一切过户手续，本协议中双方投入的无形，有形财产归新公司所有(包括周明华、朱彩芹已开发的销售网络及客户群，周明华、朱彩芹保证在第二年内实现年销售额贰亿元以上)，但周明华、朱彩芹原有投资的设备年产5000吨需要有新公司补充投入生产线；周明华、朱彩芹的二项专利投入新公司后，周明华、朱彩芹不得将专利使用权授权给第二方使用，确保专利的保障不受第二方的侵权，周明华、朱彩芹保证在专利有效期内无知识产权纠纷；周明华、朱彩芹投入的生产线编排、调试费用由新公司承担，周明华、朱彩芹投入设备运输费由周明华、朱彩芹承担；新公司在未有现金方股东注入资金时，由双方按股份比例注入启动资金，本协议如有一方违约，补偿守约方100万元。2018年7月23日，朱彩芹以远马公司的名义与南荣公司签订房屋租赁合同1份，合同约定远马公司租赁南荣公司的房屋作为工交仓储，用于办理远马公司工商设立手续。同年8月1日远马公司经工商部门核准设立，法定代表人为朱彩芹。远马公司章程载明：公司注册资本为5308万元，股东为朱彩芹、许灏，出资方式为货币出资，出资时间为2050年12月31日，其中朱彩芹认缴出资3715.6万元持股比例70%，许灏认缴出资1592.4万元持股比例30%；公司经营范围为新材料的技术研发，交通标志牌的技术研发、技术服务、制造、销售，包装材料的销售，钢结构工程的施工等。2018年9月3日，周明华、许德荣作为远马公司的代表以远马公司名义与施玉军签订合作协议1份，该合作协议约定：由远马公司提供场地、厂房、办公桌、电脑，由施玉军对远马公司的卡槽一体式标志板产品进行网络销售，并约定年销售额。2018年10月12日、同年11月23日，国家知识产权局分别公告固定式单卡槽一体式交通标志板、卡槽一体式交通标志板及用于制作交通标志板的模具的第一专利权人变更为远马公司。此外，周明华、朱彩芹将案涉生产设备运至南荣公司厂内进行了安装、调试，远马公司也购买了行车进行试产。2019年4月25日，周明华、朱彩芹诉至法院要求判令南荣公司立即将土地使用权证号为宜国用（2015）第105317号的13507.4平方米的土地、所有权证号为××、1000126523、1000126521的6936.93平方米的厂房、所有权证号为××的2279.79平方米的办公楼的权属变更过户转移至远马公司名下；要求判令南荣公司将其现有的配套设施（门卫房、围墙、厂区水泥场地、水、电、食堂及用具）交付给远马公司；要求判令南荣公司给付违约金100万元。该案审理中，南荣公司抗辩称许德荣签署案涉合股设立公司协议书的行为不代表南荣公司，其公司不是协议书主体，对该协议书内容也不认可。2019年12月26日，法院作出（2019）苏0282民初4817号民事判决认定案涉合股设立公司协议书明确许德荣是一方当事人，且许德荣在该协议中始终未有代表南荣公司的意思表示，故许德荣在该协议书中签字的行为系个人行为，不属于职务行为，南荣公司不是案涉合股设立公司协议书的一方当事人，故驳回了周明华、朱彩芹对南荣公司的全部诉讼请求。该判决于2020年3月31日生效。另查明：宜兴市新立织造有限公司(以下简称新立公司)购得远马公司注册地厂房及土地，并办理了所有权证变更登记，2020年3月5日，新立公司向远马公司发出告知函，要求远马公司于2020年3月15日前将占用的厂房自行清理、物品搬空。为此，周明华、朱彩芹将其投入远马公司的全部生产设备搬离，并于2020年8月12日诉至法院要求许德荣承担违约责任。一审中，周明华、朱彩芹主张由于许德荣未按约定投入财产，导致远马公司无法经营，其二人投入到远马公司的生产线设备无生产经营场所而搬迁，造成其二人损失，损失具体为：生产线设备的2次安装调试费、设备拆卸、搬运、运输费用23万元、17.8万元，合计40.8万元；生产线设备搬迁后的仓储费，每年15万元；设备折旧费，按设备总价3000万元、10%／年的折旧率计算，每年的折旧费为300万元；因远马公司经营购买的行车15.8万元，2020年3月搬迁后，行车就无法使用了；按每年2亿产值、最低纯利润率1%进行计算，每年的可得利益损失为200万元，已经2年多了，损失已远大于约定的违约金100万元。周明华、朱彩芹并向法院提供了2018年8月15日周华明与倪国官签订的运费为23万元的承包成套生产线搬运安装协议、2020年3月18日周明华与杨祖军签订的费用17.8万元的承包搬运生产线协议、2020年2月28日周明华与祝荣权签订的租金16万元／年的租用仓库协议，三份协议手写注明“款已全部结清”、“第一年度已收”等字样。2018年7月23日周明华代表远马公司与江苏神霸起重机械有限公司（以下简称神霸公司）签订的起重机械定作安装合同及收款收据、银行业务回单、收条、收据，载明：购买神霸公司行车2台，总金额15.8万元，神霸公司出具收款收据确认收到2台行车款13万元，2020年4月24日如皋金色港湾置业有限公司向陈学波汇款2.8万元，并附言“代为远马公司支付行车尾款”；收条系神马铝业的许立群于2020年3月23日出具，该收条载明“今收到远马公司返回的铝型材7支和已压平的铝型材板5块”；收据系远马公司于2018年8月26日出具，该收据载明收到周丽芳代周明华、朱彩芹转入远马公司在中国银行芳桥支行4689××××4519账户启动资金（购行车等用）35万元，出纳会计“朱”。许德荣对上述证据质证称：周明华与倪国官、杨祖军、祝荣权分别签订的承包成套生产线搬运安装协议、承包搬运生产线协议、租用仓库协议，许德荣并未参与，对该三份协议的真实性无法确认，均不认可，该生产线搬运活动并非其指使，故该费用的产生与其无关，其对该三份协议涉及的款项是否实际支付也不了解，无法核实，款项已全部结清的字样可能是由周明华自行添加的；起重机械定作安装合同系远马公司成立后与第三方签订，对该合同的真实性无法确认，与本案无关，据了解13万元的款项并非远马公司支付，故对收款收据的真实性不认可；案外人许立群出具的收条并非许德荣出具，对收条的出具情况及真实性无法确认，与本案无关；远马公司出具的收据与许德荣无关，对其真实性不认可，系远马公司内部事宜，应由远马公司及股东确认是否实际出资。对此，周明华明确承包成套生产线搬运安装协议、承包搬运生产线协议、租用仓库协议上“款已全部结清”、“第一年度已收”的内容系其本人书写，后再由各协议相对人捺手印进行确认。但周明华未能提供该三份协议涉及的款项支付的凭据。又查明，周明华与朱彩芹系夫妻关系。许德荣为南荣公司的法定代表人。许灏为许德荣的女儿。一审中，第三人许灏向法院出具情况说明一份，证明其是远马公司的股东，不是代持，与许德荣无关，许德荣与周明华、朱彩芹签订的合股设立公司协议书并未实际履行，远马公司的成立并非按照该协议履行，远马公司是朱彩芹与我作为公司股东，以现金方式出资，并以此形式签订公司章程，通过工商登记注册公司。对此，周明华与朱彩芹称对真实性不能确认，该说明上是否是许灏本人所签名，是否是其本人真实意思表示，不能在情况说明中反映。周明华在庭前已申请要求法庭传唤许灏本人出庭陈述相关事实，以便于案件事实的查清。许德荣称是许灏本人所签，对该情况说明没有异议。以上事实，有合股设立公司协议书、(2019)苏0282民初4817号民事判决书、远马公司章程、股东会决议、远马公司工商登记资料、国家知识产权局手续合格通知书、图片、房屋权属证明、土地使用权登记情况、合作协议、告知函、承包成套生产线搬运安装协议、承包搬运生产线协议、租用仓库协议、起重机械定作安装合同、收款收据、银行业务回单、收据等证据及庭审笔录在卷佐证。一审法院认为：周明华、朱彩芹与许德荣签订的合股设立公司协议书约定周明华、朱彩芹以“卡槽一体式变通标志板及用于制作交通标志板模具”及“固定式单卡槽一体式交通标志板”二项实用新型专利和全国销售网络、生产卡槽一体式交通标志板的生产线一条及生产标志板的专机5套，许德荣以土地13507.4m2、厂房6936.63m2、办公楼2279.79m2及现有配套设施(门卫、围墙、厂区水泥场地、水、电、办公楼、食堂、用具、设施)作为投资入股股本，设立目标公司，是双方的真实意思表示，该协议书合法有效，双方当事人应当按照约定履行各自的义务。合股设立公司协议书签订后，远马公司依法设立，后周明华与朱彩芹将“卡槽一体式变通标志板及用于制作交通标志板模具”及“固定式单卡槽一体式交通标志板”专利变更至远马公司名下，并将相应的生产线设备投入到远马公司，远马公司购置行车、对生产线设备进行调试、安装、试产，同时周明华与许德荣代表远马公司与施玉军签订合作协议筹划远马公司产品的网络销售。前述事实证明周明华、朱彩芹与许德荣签订合股设立公司协议书后，按约定设立了目标公司远马公司，周明华、朱彩芹按约履行了合同义务，许德荣抗辩合股设立公司协议书未实际履行，远马公司系朱彩芹与许灏设立的新公司，与合股设立公司协议书无关联，与事实不符，证据不足，法院不予采信。审理中，第三人许灏向法院出具情况说明，称其是远马公司股东，因许灏经法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，接受调查，其与许德荣系父女关系，周明华与朱彩芹对情况说明真实性不能确认，且与法院查明的事实不符，故对该情况说明法院不予采信。周明华、朱彩芹履行了合股设立公司协议书约定的合同义务，许德荣未能按约投入，构成违约，应承担相应的违约责任。关于生产线设备的安装调试费、仓储费、设备折旧费，因协议书约定该生产线设备系周明华、朱彩芹作为入股股本投入远马公司的，应属远马公司所有，周明华、朱彩芹主张该部分费用为其二人的实际损失证据不足，法院不予支持；关于行车购置款，因该行车系远马公司购买，应属远马公司所有，周明华、朱彩芹主张该部分费用为其二人的损失证据不足，法院不予支持；关于可得利益损失，周明华、朱彩芹要求按远马公司与施玉军签订的合作协议约定的年产值2亿、最低纯利率1%计算可得利益损失，证据不足，且许德荣对此也不认可，法院不予支持；关于生产线设备的搬运费，周华明、朱彩芹为履行合股设立公司协议书将案涉生产线设备运至远马公司，后又应新立公司的要求将案涉生产线设备搬离，周明华、朱彩芹对此提供了与倪国官、杨祖军分别签订的协议，虽然周明华、朱彩芹未能提供支付运费的证据，但该搬运费用客观存在，系周明华、朱彩芹为履行该案涉合股设立公司协议书支付的费用，属周明华、朱彩芹的实际损失，法院予以确认。因案涉生产线设备经过二次拆迁，其中2018年8月15日周华明与倪国官签订的承包成套生产线搬运安装协议中包含了设备的安装调试费用，该部分安装调试费用应由远马公司负担，综合2份生产线搬迁协议约定的运费，法院确认每次生产线设备的搬运费参照2020年3月18日周华明与杨祖军签订的承包搬运生产线协议的运费17.8万元较为合理，即2次的搬运费为35.6万元。综上，法院酌定许德荣应承担的违约金以50万元为宜。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国公司法》第二十八条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出判决：一、许德荣于判决发生法律效力之日起10日内支付周明华、朱彩芹违约金50万元；二、驳回周明华、朱彩芹的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，由周明华、朱彩芹负担6900元，由许德荣负担6900元。该款已由周明华、朱彩芹垫付，许德荣于判决发生法律效力之日起10日内将款6900元直接付给周明华、朱彩芹。经二审审理，本院对一审查明的事实予以确认。本案的争议焦点为：周明华、朱彩芹与许德荣签订的《合股设立公司协议书》是否实际履行，许德荣是否应承担相应违约责任。本院认为：周明华、朱彩芹与许德荣签订的《合股设立公司协议书》系双方的真实意思表示，且不违反法律、法规的禁止性规定，应为合法有效。本院综合现有证据分析认为，《合股设立公司协议书》已经实际履行，许德荣未按约履行义务应承担违约责任。首先，虽然签订协议收的主体为周明华、朱彩芹与许德荣，而远马公司的登记股东为朱彩芹与许灏，但是远马公司注册资本达5308万元，而朱彩芹与许灏在设立公司前从未有过磋商，也未有协议约定如何出资，显然不符常理。而且，远马公司的注册资本与协议书约定的周明华、朱彩芹与许德荣分别以设备与土地、厂房作价出资的金额相符，且许德荣与许灏系父女的特殊身份关系，因此，本院认定许灏虽系远马公司的登记股东，但系为许德荣代持，远马公司已经完成设立，故《合股设立公司协议书》已经实际履行。其次，协议书约定，周明华、朱彩芹以设备生产线作为投资，许德荣则以土地、厂房、办公楼及配套设施作为投资入股股本。协议签订后，朱彩芹以远马公司名义与南荣公司签订房屋租赁合同用于办理工商登记手续，并且国家知识产权局将周明华、朱彩芹作为投资的固定式单卡槽一体式交通标志板、卡槽一体式交通标志板及用于制作交通标志板的模具的第一专利权人变更为远马公司，该设备已运至南荣公司进行了安装、调试、试产，证明周明华、朱彩芹已按协议书约定履行了出资义务。而许德荣未按约将土地、厂房等投入远马公司，周明华、朱彩芹为此提起诉讼，法院认定协议书的当事人系许德荣，不能代表南荣公司，故判决驳回周明华、朱彩芹要求将土地、厂房等不动产权属变更登记至远马公司名下的诉请，至此，足以证明许德荣已不能按约履行协议书约定的出资义务，其行为已构成违约，应承担相应责任。再次，周明华、朱彩芹为履行《合股设立公司协议书》，将设备运至远马公司，后又将设备搬离，并且产生了安装调试等费用，其损失客观存在，协议书约定的违约金为100万元，因周明华、朱彩芹朱举证证明其损失达到该金额，故一审法院酌定为50万元，属合理自由裁量，本院予以确认。另外，许德荣还提出该损失系远马公司的损失，周明华、朱彩芹无权主张的问题，本院认为，周明华、朱彩芹是基于《合股设立公司协议书》主张权利，并未涉及设立后的远马公司的利益，故本院对许德荣的该意见不予采信。综上，许德荣的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。一审判决正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6900元，由上诉人许德荣负担。本判决为终审判决。审判长  吕杰明审判员  费益君审判员  王俊梅二〇二一年九月十六日书记员  戴文娜