四川省乐山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川11民初26号原告（反诉被告）：汪蓉，女，1963年5月14日出生，住四川省乐山市市中区。委托诉讼代理人：陈界来，四川高贸律师事务所律师。委托诉讼代理人：文丽萍，四川高贸律师事务所律师。被告（反诉原告）：四川省乐山华冠房地产开发有限公司，住所地：四川省乐山市市中区致江路108号。法定代表人：胡秀兰，执行董事。委托诉讼代理人：王建捷，四川蜀西律师事务所律师。原告（反诉被告）汪蓉与被告（反诉原告）四川省乐山华冠房地产开发有限公司（以下简称华冠公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，本院于2017年4月11日立案后，依法适用普通程序，于2017年11月10日公开开庭进行了审理。华冠公司于2017年12月26日提起反诉,本院于2017年12月27日受理反诉后,分别于2018年2月24日、2018年3月15日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）汪蓉及委托诉讼代理人陈界来、文丽萍，被告（反诉原告）华冠公司的委托诉讼代理人王建捷到庭参加诉讼。在本案审理期间,汪蓉于2017年4月13日申请保全华冠公司的财产，本院于2017年4月25日作出(2017)川11民初26号民事裁定。2018年3月15日汪蓉申请继续保全华冠公司的财产，本院于2018年4月3日作出(2017)川11民初26号之一民事裁定。2018年4月12日华冠公司提出复议申请，本院于2018年4月20日作出(2017)川11民初26号之二民事裁定。汪蓉与华冠公司分别于2017年9月11日、2017年11月10日申请庭外和解。本案现已审理终结。汪蓉向本院提出诉讼请求：1.解除汪蓉与华冠公司于2012年8月3日签订的《合作投资协议》；2.华冠公司归还汪蓉投资款3,000万元；3.华冠公司以本金3,000万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率6%计算，赔偿汪蓉截止2017年4月11日的资金占用利息损失797.75万元，华冠公司从2017年4月12日起以本金3,000万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率6%计算，赔偿汪蓉资金占用利息损失至本金还清之日止；4.华冠公司支付汪蓉截止2017年11月10日的逾期出资违约金2,257.54万元；5.本案的诉讼费、保全费由华冠公司承担。诉讼过程中，汪蓉变更诉讼请求为：1.华冠公司在本案判决生效之日起十五日内按照《合作投资协议》的约定履行1,560万元的土地款出资义务，该款出资至开户行为中国农业银行股份有限公司×分行,户名为华冠公司，卡号为×的账户，对于该账户双方应重新预留印鉴，恢复共管；2.华冠公司支付汪蓉截止2017年11月10日的逾期出资违约金2,257.54万元（计算明细：每期逾期出资金额为基数以年利率24%为标准计算逾期出资天数的违约金）；3.本案的诉讼费、保全费由华冠公司承担。事实和理由：2012年8月3日汪蓉与华冠公司签订了《合作投资协议》，该协议约定双方各出资3,000万元购买×第171号、×第07371号、×第07234号土地用于房地产开发项目，还约定了双方的出资时间、权利、义务等内容。合同签订后，双方按照合同约定以华冠公司的名义开设了一个专门账户（开户行：中国农业银行股份有限公司×分行，户名：华冠公司，卡号：×），双方预留印鉴，作为共管账户。汪蓉按约向共管账户履行了出资3,000万元的义务，但华冠公司未按约及时、足额履行出资义务。因华冠公司未按约向本案涉诉土地出让方足额支付土地转让款，本案涉诉土地出让方已向人民法院起诉，并查封了本案涉诉土地。因华冠公司至今尚有1,560万元土地款未出资，故其应继续履行该出资义务。由于双方设立的前述共管账户目前已没有实施共管，故华冠公司应在双方对该账户重新预留印鉴，恢复共管后，将1,560万元出资至该账户。因华冠公司未按约及时、足额履行出资义务，故根据《合作投资协议》第八条关于逾期出资违约金计算的约定，截止2017年11月10日华冠公司应支付汪蓉逾期出资违约金2,257.54万元。华冠公司辩称，事实上华冠公司不仅按约支付了合同约定的3,000万元出资义务，而且超额支付了3,000余万元的项目开发费用，故该公司不存在需继续履行出资义务的情形，也不应向汪蓉支付逾期出资违约金。汪蓉在双方合作开发期间，单方提出解除合同，主动将共管账户的印章交给华冠公司，其行为应视为其主动放弃监管，故其要求对账户恢复共管没有依据。只有汪蓉对本案涉诉土地申请解封，且本案涉诉土地确已解封的情况下，华冠公司才同意对账户恢复共管。综上，请求驳回汪蓉的全部诉讼请求。华冠公司向本院提出反诉请求：1.汪蓉向华冠公司支付违约金400万元；2.本案诉讼费及其他费用由汪蓉承担。事实和理由：双方于2012年8月3日签订的《合作投资协议》约定了合作项目概况、合作形式、出资比例、出资金额、出资方式及双方的权利与义务。华冠公司按照协议的约定履行了全部出资义务。合作期间，经双方两次协商将华冠公司出资的1,800万元土地款暂不支付给土地出让方，而是用于本案涉诉项目的开发建设。《合作投资协议》约定汪蓉应于2013年9月1日前出资1,000万元，但其于2013年10月30日才履行出资义务，已构成违约。而且汪蓉于2017年4月11日单方提出解除合同，退出管理，不支付其应承担的开发费用。本案涉诉项目已进入建设开发的关键时期，办理相关审批手续及相关单位完成项目的勘察、设计、施工等工作需要大量资金。华冠公司根据项目建设需要及《合作投资协议》第10.1.1条的约定，多次书面通知汪蓉履行除3,000万元土地投资款以外的1,500余万元出资义务，但汪蓉至今未履行。由于汪蓉提起本案诉讼并申请查封本案涉诉土地，导致本案涉诉开发项目建设严重滞后。汪蓉以上违约行为给华冠公司及本案涉诉开发项目造成重大经济损失，根据《合作投资协议》第12.1条的约定，汪蓉应支付华冠公司违约金400万元（本案涉诉项目预算总投资额2亿×2%）。综上，为维护华冠公司的合法权益，请求人民法院支持华冠公司的诉讼请求。汪蓉对华冠公司的反诉辩称，华冠公司关于经双方协商将该公司已出资的土地款用于开发建设的陈述不是事实。根据《合作投资协议》约定，2013年3月1日之前汪蓉没有出资义务，华冠公司有出资1,000万元的义务，因华冠公司没有按照约定出资，汪蓉享有先履行抗辩权，其可以不履行之后的出资义务，但其为顾全大局，仍然予以出资，即使存在迟延出资100万元的情形，但其该迟延出资的行为符合法律规定，不属于违约行为；而且该100万元的出资在华冠公司出具的收据上载明系由借款转为投资款，所以事实上汪蓉不存在迟延履行出资义务的行为。华冠公司没有证据证明其超额出资了3,000万元的事实，事实上其土地款出资义务至今未履行完毕；另外，华冠公司与施工方签订的建设合同是施工方全垫资合同，所以华冠公司主张汪蓉未出资1,500余万元开发建设费用的理由不能成立。华冠公司未按合同约定履行土地款出资义务，导致土地出让方申请查封了本案涉诉土地，且已经到了人民法院对被查封土地要进行拍卖的地步，故汪蓉之前要求解除合同并申请查封土地均是其正当权利的行使，华冠公司主张汪蓉存在单方解除合同，退出管理，导致开发项目严重滞后的违约行为的理由不能成立。综上，请求驳回华冠公司的反诉请求。本院经审理查明：2012年8月3日华冠公司（甲方）与汪蓉（乙方）签订《合作投资协议》，该协议约定：甲、乙双方进行投资合作，从事房地产项目开发，经双方友好协商，本着平等、自愿、诚实守信、互惠互利的原则，达成如下协议：一、甲乙双方一致确认同意就本次合作项目以甲方的名义，在土地二级市场购买位于四川省乐山市市中区×汪某1持有的07371号土地、张某持有的171号土地、乐山市×学校持有的07234号土地，从事房地产开发。三、甲乙双方一致确认，由甲方行文，单独成立项目部，该项目部实行独立核算、自负盈亏的形式，进行本次项目合作。本次合作起始时间：从签订本协议之日起至项目建成、清盘、办完销售房屋房产证、土地使用权证后，对项目投资经清算，并结清账务后，结束本项目合作。项目部成立后，项目部以甲方的名义办理项目前期的土地购买、补交土地使用权调整年限费用、土地用途变更费用、容积率调整费用、土地过户涉及的税费、立项、规划审批、地勘、图纸设计、施工许可、以及项目开发建设与房屋销售等一切相关法律、行政手续，负责本项目的建设开发运作，并由项目部承担一切相关费用，计入成本。项目部成立后，涉及本项目的所有开支均由双方（甲方为胡秀兰，乙方为汪蓉）签字认可后方可由财务部实施，并进入项目成本。四、甲、乙双方一致确认，本次项目合作资本金6,000万元用于购买土地，鉴于甲方为运作本项目，前期已做大量工作，并有相应的付出，乙方将出资时间提前。本协议签订后，在甲方单独开设一个专门账户，甲、乙双方预留印鉴，作为共管账户，项目部成立后，针对本项目合作所需的资金均须经过该账户进出，以达到双方互相监管的目的。超过资本金部分的投入，甲、乙双方以项目部名义或以其他方式对外融资，其融资数额和利率须经甲、乙双方协商一致，并签订备忘录后执行。五、甲方出资3,000万元，占50%，乙方出资3,000万元，占50%。六、甲乙双方一致确认，按合伙份额享受利润，也按合伙份额承担亏损风险。八、甲方双方一致确认，第一次资本金到位时间定于2012年8月30日之前，甲方出资500万元，乙方出资2,000万元转入共管账户中；第二次出资定于2013年3月1日之前，甲方出资1,000万元，转入共管账户中；第三次出资定于2013年9月1日前，双方各出资1,000万元，转入共管账户中；余款500万元，在2014年9月1日前由甲方出资转入共管账户中。若不按上述时间转入资本金，每逾期一日，按银行一年期贷款利率的4倍支付逾期应到位资金的违约金，在其应分得的利润中扣除。逾期3个月，另一方可代为垫付出资，其垫付的出资不作为违约方的出资，计入守约方的出资，相应缩减违约方的合伙份额。十、甲乙双方的权利义务10.1.1合作项目经营活动由甲乙双方共同决定，在遇重大分歧时，以甲方意见为准。若因甲方决策失误，给项目部造成损失，甲方需承担50%的损失后，其余损失计入开发成本。十二、违约责任12.1各方应全面、实际履行协议约定条款所确认的各项义务。任何一方如果没有依照协议约定履行自己应尽的义务，均构成对本协议条款的违反，应承担总投资额2%的违约金。违约方除应继续履行合同义务外，应当赔偿另一方由此发生的全部经济损失。12.2合作一方未按期缴纳或未缴足出资的，应当赔偿由此给其他合作方造成的损失。双方均认可《合作投资协议》第四条中“对外融资”的意思是向银行贷款或向其他个人、组织、企业借钱。《合作投资协议》签订后，双方按照合同约定以华冠公司的名义开设了一个专门账户（开户行：中国农业银行股份有限公司×分行，户名：华冠公司，卡号：×），双方预留印鉴，作为共管账户。双方认可2010年9月16日华冠公司向张某转账的100万元履约保证金转为华冠公司的土地投资款。2012年8月28日华冠公司出资500万元。截止2012年8月28日，汪蓉出资2,000万元。2013年3月20日华冠公司向张某支付400万元。2013年4月10日华冠公司向张某支付100万元。华冠公司于2013年10月14日出具收款收据载明收到汪蓉土地投资款1,000万元，其中200万元的实际出资时间为2013年10月30日，华冠公司认可其余800万元的出资时间均为2013年10月14日。2012年8月3日汪某1、张某（二人系夫妻，育有一子汪某2）、乐山市×学校（法定代表人汪某1）作为甲方与华冠公司作为乙方签订《土地使用权及地上建筑物转让合同》，该合同约定：将汪某1名下的07371号土地、张某名下的171号土地、乐山市×学校名下的07234号土地及其地上建筑物、构筑物以6,000万元转让给华冠公司。合同签订后，汪某1、张某、乐山市×学校按照约定向华冠公司交付了地块、地上构筑物、建筑物及相关办证手续。华冠公司已到相关部门办理了权属变更手续，将前述三宗土地登记在该公司名下，该三宗土地现分别对应的土地使用证证号为：×第01797号、×第00307号、×第00719号。2013年8月17日汪某1因病去世，其母先于其去世，其父放弃了包括乐山市×学校校舍在内的多处房产中属于其继承份额的继承权。华冠公司于2013年10月14日前支付转让款4,100万元。因华冠公司未支付剩余转让款，张某、汪某2向本院提起诉讼，本院于2014年10月24日受理该案，在该案财产保全过程中，华冠公司于2015年2月13日支付转让款100万元。经本院主持调解，双方达成调解协议，本院于2015年7月23日制作了（2014）乐民初字第×号民事调解书，该调解书载明：一、华冠公司支付张某、汪某2转让款1,800万元，分四期支付。其中第一期于2015年12月31日前支付100万元、第二期于2016年8月30日前支付400万元、第三期于2016年12月31日前支付1,000万元、第四期于2017年6月30日前支付300万元；二、华冠公司于2017年6月30日前支付张某、汪某2资金占用利息损失，资金占用利息损失自2013年10月14日起算。其中2013年10月14日至2014年10月31日期间的资金占用利息损失为250万元；前述第一项每期转让款的资金占用利息损失自2014年11月1日起算至前述履行期间，资金占用利息损失均按年利率18%计算；三、华冠公司若未按前述第一项任何一期及时足额履行，则于逾期之日立即支付全部未付转让款和资金占用利息损失。其中资金占用利息损失为：2013年10月14日至2014年10月31日期间的资金占用利息损失250万元，2014年11月1日之后的资金占用利息损失（逾期日前已支付转让款的资金占用利息损失仍按年利率18%计算，未支付转让款的资金占用利息损失按年利率20%计算至付清之日止）；四、案件受理费80,775元（张某、汪某2预交161,550元，按规定减半收取）、诉讼保全费10,000元，共计90,775元，华冠公司自愿负担，于2015年12月31日前支付张某、汪某2。在张某、汪某2申请执行前述调解书过程中，其与华冠公司于2016年5月31日达成执行和解协议。因华冠公司未履行执行和解协议约定的义务，张某、汪某2向本院申请恢复执行，本院于2016年10月31日受理后，续行查封了×第00307号、×第00719号土地,查封了×第01797号土地。2016年12月30日至2017年5月24日期间华冠公司向张某支付了240万元。2017年12月5日本院作出（2016）川11执恢21号执行裁定：一、解除对华冠公司所有的×第01797号土地使用权的查封；二、终结本院（2014）乐民初字第×号民事调解书的本次执行程序。该裁定书载明：2017年11月28日双方当事人自愿达成执行和解协议，约定：华冠公司分别于2017年11月28日、2018年2月10日、2018年5月28日、2018年6月28日各支付张某、汪某2200万元；从2018年7月起，每月28日华冠公司支付张某、汪某2不少于100万元，2018年12月31日前连本带息全部付清；×第01797号土地使用权签订协议三日后解除查封，2018年3月20日之后申请继续查封，×第00307号、×第00719号土地使用权的解封事宜双方另行协商;执行费由华冠公司承担。2017年11月28日华冠公司缴纳了执行费42,000元、评估费106,000元，并支付张某、汪某2200万元。2018年2月5日华冠公司向张某支付了100万元。对于2017年11月28日、2018年2月5日支付给张某、汪某2共计300万元，华冠公司陈述是本案涉诉土地出让款本金和利息，但本金和利息的金额无法区分。双方均认可《合作投资协议》约定的6,000万元资本金是作为前述《土地使用权及地上建筑物转让合同》约定的转让款6,000万元使用。2017年6月16日华冠公司通过邮寄方式向汪蓉发函，要求其支付本案涉诉项目相关开发建设费用1,500余万元。2017年8月9日汪蓉将共管账户的相关手续移交给了华冠公司，退出了共管。前述事实有《合作投资协议》、收据（乐山市×学校于2012年8月3日出具）、乐山市商业银行进账单（回单）（2010年9月16日）、收款收据（华冠公司于2012年8月28日向胡秀兰出具）、中国农业银行股份有限公司×分行出具的转账凭证（2012年8月28日）、收款收据（华冠公司于2013年3月20日向胡秀兰出具）、收款收据（乐山市×学校于2013年3月20日出具）、四川省农村信用社网上银行（企业网银）记账凭证（2013年3月20日）、收款收据（华冠公司于2013年4月10日向胡秀兰出具）、收款收据（乐山市×学校于2013年4月10日出具）、四川省农村信用社网上银行（企业网银）记账凭证（2013年4月10日）、收款收据（华冠公司于2012年8月28日向汪蓉出具）、收款收据（华冠公司于2013年10月14日向汪蓉出具）、中国农业银行股份有限公司×分行出具的网上银行转账凭证、中国农业银行股份有限公司×分行现金缴款单、中国农业银行股份有限公司×分行银行卡取款凭条、（2014）乐民初字第×号民事调解书、执行和解协议(2016年5月31日)、（2016）川11执恢21号受理通知书、（2016）川11执恢21号查封财产通知书、（2016）川11执恢21号执行裁定书、中国建设银行单位客户专用回单、《付款协议》、收条（2018年2月5日）、中国建设银行网上银行电子回执、函［（2017)华冠开字第05号］、函［（2017)华冠开字第06号］、顺丰速运寄件客户存根、顺丰速运网上查询单、移交清单及双方当事人的陈述等予以证明。本院认为，汪蓉与华冠公司签订的《合作投资协议》是双方的真实意思表示，且符合法律规定，合法有效，双方均应按照合同约定享有权利，履行义务。本案的争议焦点：一、华冠公司是否应继续履行出资义务至共管账户？二、华冠公司是否应支付汪蓉逾期出资违约金？三、汪蓉是否应支付华冠公司违约金？关于华冠公司是否应继续履行出资义务至共管账户的问题。双方签订的《合作投资协议》约定汪蓉与华冠公司各出资3,000万元以华冠公司名义购买土地。根据本案查明的事实，截止2014年10月30日，汪蓉已将3,000万元出资到位，但华冠公司至今未向本案涉诉土地出让方足额支付土地转让款；华冠公司主张其已按约足额出资3,000万元，其中1,800万元土地款，经该公司与汪蓉协商暂不支付给土地出让方，而是用于本案涉诉项目的开发建设，但华冠公司没有提交证据证明前述事实，故该公司存在未按合同约定及时、足额履行出资义务的违约行为。汪蓉提起本案诉讼后，其向华冠公司移交了共管账户的相关手续，退出了共管，至今该账户未恢复共管。现汪蓉要求双方对账户重新预留印鉴，恢复共管。华冠公司明确表示在本案涉诉土地确已解封的情况下，才同意将账户恢复共管。双方通过预留印鉴设置共管账户的行为具有强烈的人身属性，在华冠公司明确表示不同意恢复共管的情况下，汪蓉要求华冠公司继续履行出资义务至共管账户则不具有可执行性，故本院对其该诉讼请求不予支持。关于华冠公司是否应支付汪蓉逾期出资违约金的问题。关于未按照《合作投资协议》的约定及时、足额履行出资义务的违约责任，该协议第八条明确约定违约方应支付逾期出资违约金，但该条同时约定违约金的支付方式是在违约方应分得的利润中扣除，本案涉诉项目尚未开发建设完毕，双方应分得的利润尚不确定，故汪蓉要求华冠公司直接支付其逾期出资违约金不符合合同的约定，本院不予支持。关于汪蓉是否应支付华冠公司违约金的问题。华冠公司主张汪蓉存在逾期出资的行为，因《合作投资协议》第八条针对逾期出资违约金进行了特别约定，故华冠公司主张按照《合作投资协议》第12.1条的约定计算逾期出资违约金的理由不能成立。与前述华冠公司是否应支付汪蓉逾期出资违约金同理，华冠公司要求汪蓉直接支付其逾期出资违约金不符合《合作投资协议》第八条的约定，故本院对华冠公司该请求不予支持。《合作投资协议》12.1条约定：任何一方如果没有依照协议约定履行自己应尽的义务，均构成对本协议条款的违反，应承担总投资额2%的违约金。根据该条约定可知，违约金的计算基数是总投资额，华冠公司以本案涉诉项目预算总投资额作为违约金计算基数与合同约定不符，且华冠公司提交的证据不能证明本案涉诉项目预算总投资额为2亿，虽然华冠公司主张汪蓉还存在其他违约行为，但由于违约金的计算基数无法确定，故本院对华冠公司主张的违约金400万元（2亿×2%）不予支持。综上所述，汪蓉的诉讼请求与华冠公司的反诉请求均不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、驳回汪蓉的诉讼请求；二、驳回四川省乐山华冠房地产开发有限公司的反诉请求。本案本诉受理费232,677元，诉讼保全费5,000元，均由汪蓉负担；本案反诉受理费19,400元（已减半收取），由四川省乐山华冠房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。审 判 长  黎 琳审 判 员  吴维维人民陪审员  汪 霞二〇一八年六月十五日书 记 员  沈晓琴附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。