贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔04民终1313号上诉人（原审被告）：安金明，男，1987年2月3日生，汉族，安顺市人，现住贵州省安顺市西秀区。上诉人（原审被告）：李二娜，女，1989年10月20日生，汉族，安顺市人，现住安顺市。被上诉人（原审原告）：陈正贤，男，1972年3月21日生，汉族，安顺市人，现住贵州省安顺市西秀区。委托诉讼代理人：陈梦洁，贵州蕴诚律师事务所律师，代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：杨文波，贵州蕴诚律师事务所律师，代理权限：特别授权。原审被告：安化顺，男，1963年3月2日生，汉族，安顺市人，现住安顺市西秀区。原审被告：蔡方珍，女，1965年10月17日生，汉族，安顺市人，现住安顺市西秀区。上诉人安金明、李二娜因与被上诉人陈正贤及原审被告安化顺、蔡方珍提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院（2021）黔0402民初693号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。安金明、李二娜上诉请求：撤销原判，重审本案。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，损害了其他第三人的物权利益。被上诉人摔倒的工作场地是上诉人父母的房屋，上诉人不是物权人。一审判决未查明事实，却根据居住人口及费用支付情况就推定上诉人是共同共有物权人，这种推理方法与物权法相悖，同时损害了其它居住人（邓保珍、安德平、安德佳、安德欢）的合法权益，明显遗漏当事人。现有证据证明，房屋是1996年4月修建的，当时上诉人还是未成年人，不可能拥有资金投入建房，一审判定上诉人也是物权人，侵害了当年实际投入建房资本的物权人（安化顺、蔡方珍）的物权主张权，也变相否定了《物权法》、《继承法》等法律规定。所以，请求重新审理查明具体的物权事实。二、一审判决适用法律错误。一审判决适用关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释，但采信的证据却是贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等》（GB/16180-2014）标准作出的《鉴定意见书》。很显然，本案上诉人理应承担的是“侵权责任”，而不是“工伤保险”责任。而侵权的伤残鉴定应使用的是2017年1月1日生效的《人体损伤致残程度分级》，这一标准与工伤的《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等》标准是不同的鉴定标准。本案将人身损害变更成“工伤”处理，明显与《侵权责任法》之规定不符。三、被上诉人单方进行的“工伤”劳动力鉴定，对其他人没有法律约束力。作为“工伤”来说，根据《工伤职工劳动能力鉴定管理办法》第7条之规定，是由用人单位向“市级劳动能力鉴定委员会”提出申请，然后再委托有资质的单位进行鉴定。本案中的人身伤害伤残鉴定，被上诉人未经上诉人同意，个人申请所作出的是“工伤鉴定”而不是“人体损伤致残”鉴定，因为剥夺了上诉人的抗辩权，对上诉人没有法律约束力。四、被上诉人使用建筑行业的工资标准作为赔偿标准，缺失证据。被上诉人不是长期稳定的、具有建筑工作资格的工作人员，而只是一般参与建筑简单劳动的季节性临时工，没有相对应的建筑行业劳动就业资质证书，不能证明其是有建筑行业稳定收入的劳动者，不能适用建筑行业的“平均工资”作为计赔标准。综上所述，一审判决存在物权事实不清，物权的确定缺失证据，遗漏利害关系人，采用的伤残证据与适用法律不符，适用赔偿法律条款计算赔偿额度时，缺失应用标准必须的证据等问题，应当予以撤销。被上诉人陈正贤二审未进行答辩。原审被告安化顺、蔡方珍二审未作陈述。陈正贤向一审法院起诉请求：1、判令三被告向原告支付医疗费57088.25元、残疾赔偿金213304.8元、误工费29892.7元、住院伙食补助费5400元、营养费6000元、护理费7697元、后续治疗费3000元，精神抚慰金5000元、鉴定费2835.5元。以上金额合计人民币：330，218.25元。（诉讼中，原告变更诉讼请求金额为医疗费68436.25元、残疾赔偿金223795.2元等，费用合计351708.65元）2、本案的诉讼费由四被告承担。一审法院认定事实：2019年9月3日原告陈正贤通过被告安化顺的侄子安某介绍为被告安化顺、蔡方珍等四人房屋装修的内墙墙面进行打磨。原告陈正贤与安某察看房屋情况后，双方口头协商按1200元的价格支付工钱，打磨的砂纸由被告提供。最后经被告安化顺、蔡方珍同意并与被告安金明电话确认后，双方达成口头协议。原告于2019年9月4日开始施工，次日在工作过程中，在未佩戴安全帽的情况下，不慎从脚手架上跌落，致使头部受伤。受伤后原告被送往中国贵航集团三0二医院医治，诊断为：1、双侧额部及左侧颞部急性硬膜外、硬膜下血肿；2、广泛脑挫伤；3、脑肿胀；4、颅底骨折并颅内积气；5、枕骨及后床突骨折；6、双侧蝶窦性外伤性积液等。住院共计16天后，于2019年9月21日出院，产生医疗费共计32583.03元。2019年9月21日原告转院至安顺市人民医院治疗，经诊断为：1、双侧额叶挫裂伤；2、颅底骨折；3、枕骨骨折；4、肺挫伤；5、双肺感染等。在安顺市人民医院治疗38天后，于2019年10月29日出院，产生医疗费共计54905.22元。两次住院产生医疗费合计人民币87488.25元。2020年4月16日原告向贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所申请伤残等级鉴定，该鉴定所于2020年5月19日作出贵阳市一医司鉴所［2020］临鉴字第038号《法医临床鉴定意见书》，鉴定结果为：1、颅脑损伤致轻度智能减退为十级（拾级）伤残；脑外伤遗留右上肢肌力减退为八级伤残；2、后续医疗费需2000-3000元；3、误工期150日，护理期60日，营养期60日；4、劳动能力丧失程度为部分丧失劳动能力。原告住院期间被告安金明支付原告医疗费等费用共计19052元后，被告拒绝支付原告的其他费用。原告出院后，因赔偿事宜请求幺铺镇政府组织双方协商未果，遂诉至法院。一审法院认为，自然人的生命、健康权受法律保护。本案中双方未签订书面合同，但系双方真实意思表示。根据双方达成口头协议的过程，虽然被告一次性支付原告的费用1200元，但原告从事的是简单的墙面打磨，而不是加工、定作等技术性的承揽业务工作，双方并未约定单价或者平方量，而只是简单约定了一次性价款，双方形成事实上的雇佣劳务关系，而不是承揽关系。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。《侵权责任法》第三十五条规定“…提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。”同时《侵权责任法》第二十六条规定“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”根据利益、风险、责任一致的原则，提供劳务一方因劳务致使自己受到伤害的，适用过错责任，即根据提供劳务一方与接受劳务一方各自的过错承担相应的责任。本案原告受雇于被告，为被告完成墙面打磨的工作，被告应当为原告提供适于服务的安全劳动条件。原告在完成受雇工作中受到损害时，有权请求接受劳务的被告进行赔偿。本案中原告的损失为：1、医疗费87488.25元。2、误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工期限为150天。原告虽系农村居民，但根据相关规定，取消了农业和非农业户口的区分，统一城乡赔偿标准。原告无证据证实其最近三年的平均收入，故参照受诉法院所在地建筑行业上一年度职工平均工资计算，故其损失为62684元／年÷365天×150天=25760.54元。3、住院伙食补助费参照国家机关一般工作人员出差伙食补助费标准，按实际住院天数计算为100元×54天=5400元。4、护理费因原告不能提供护理人员的收入情况，应参照当地护工从事同等级别护理的劳动报酬计算为43654元／年÷365天×60天=7176元。5、营养费根据原告的伤残等级以及鉴定机构的期限，因营养费标准无医疗机构的意见确定，酌情考虑按60元／天计算，其损失为50元／天×60天=3000元。6、残疾赔偿金，根据相关规定，取消了农业和非农业户口的区分，统一城乡赔偿标准。根据原告伤残等级，按照受诉人民法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准，自定残之日起按二十年计算。因原告为八级和十级伤残，故该项损失为34404元／年×0．31×20年=213304.8元。7、后续治疗费，经鉴定为2000元至3000元，酌情考虑为2500元。8、鉴定费用2600元。9、精神损害赔偿金原告主张为人民币5000元，根据原告的八级伤残和十级伤残程度，酌情予以准许。综上，原告的以上损失共计人民币352229.59元。因本案中原告作为完全民事行为能力人，且多年从事建筑行业的熟练工，知道或应当知道在从事高空作业时应当具备的安全常识，但原告过于自信的过失，在作业中未佩戴安全帽的情形下导致事故的发生，故其对自身的损害后果应当承担相应的责任。酌情考虑原告承担40％的责任即140891.84元，被告承担60％的责任即211337.75元，扣除被告已支付的费用19052元，被告尚应赔偿原告损失192285.75元。四被告系所建房屋的权利人，对原告的损害共同承担赔偿责任。被告辩称被告安金明、李二娜不是涉案房屋的权利人，不应列为本案的被告的理由。因涉案房屋一楼虽然在1996年4月修建时的申请建房人为安化顺，居住人口为安化顺、蔡方珍、邓保珍、安德平、安德佳、安德欢，根据双方陈述和证人证言，以及费用的支付等情况，被告安金明、李二娜系涉案二楼房屋装修的权利人，故其理由本院不予采信。被告辩称与原告之间系承揽关系，不存在雇佣关系，对原告意外事故不负赔偿责任的理由，因本案系房屋内墙的打磨，虽然约定了总价，但原告只是提供单纯的打磨劳务，不具备承揽合同中的加工、定作、修理等内容，该理由本院不予以支持。同时认为已为原告垫付医疗费及其它费用19052元，应予以退还的理由，因系其答辩意见，被告并未提出反诉，该费用从赔偿金额中扣除。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（修正前）第一条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告安化顺、蔡方珍、安金明、李二娜于判决生效后十日内赔偿原告陈正贤的医疗费、误工费、残疾赔偿金等损失人民币192285.75元。二、驳回原告陈正贤的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如果未按判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。案件受理费人民币6254元，减半收取3127元，由被告安化顺、蔡方珍、安金明、李二娜负担2235元，原告陈正贤自行负担892元。二审期间，上诉人安金明、李二娜向本院提交夏永昌、夏永荣、陈克祥、安佳欢、安佳佳分别出具的《申明书》5份，拟证明安化顺的房屋修建及相关权利人等情况，本院经审查认为上述申明书不属于二审新证据，且并不影响本案赔偿责任主体的认定，故不予采纳。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，二审案件应当围绕当事人上诉请求进行审理，根据上诉人的上诉请求，本案二审的争议焦点为：1．上诉人安金明、李二娜是否系本案的责任主体；2．陈正贤单方委托鉴定机构所作鉴定意见应否采纳；3．一审适用的误工费赔偿标准是否正确恰当。关于本案责任主体的认定问题。根据一审庭审中各方当事人的陈述及证人安某的证言，能够印证上诉人安金明、李二娜夫妇系案涉装修房屋的权利人及安金明通过安某介绍，雇佣陈正贤完成案涉房屋内墙墙面打磨工作并约定工钱的事实。上诉人上诉称案涉房屋系其父母修建并居住，其已分户，并非案涉房屋的权利人及居住人，对此本院认为安金明是否出资修建并实际居住案涉房屋，均不影响其系案涉装修房屋权利人及作为雇主与陈正贤之间形成雇佣劳务关系的事实，本案系提供劳务者受害责任纠纷，并不涉及继承或分家析产等情形，故上诉人关于一审判决损害其他权利人物权的上诉理由因无事实和法律依据，依法不能成立。一审对责任主体的认定并无不当，本院予以维持。关于鉴定意见应否采纳的问题。本案中，贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所接受委托并根据委托事项对陈正贤伤残等级进行鉴定，同时对劳动能力、后续医疗费、误工护理营养期限进行评定。该鉴定机构及鉴定人员具备相应资质，依据《人体损伤致残程度分级》对陈正贤伤残等级进行鉴定，认定陈正贤颅脑外伤致智能减退为十级伤残，因脑外伤致右上肢肌力减退为八级伤残；并依据中华人民共和国公共安全行业标准《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》，综合评定陈正贤的误工期、护理期、营养期，适用标准正确，鉴定程序合法。对于上诉人上诉称鉴定标准错误的问题。本院认为，鉴定机构根据委托事项，分别适用《人体损伤致残程度分级》与《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》，对陈正贤伤残程度与丧失劳动能力程度进行鉴定，两者并不冲突和矛盾，且本案计赔的依据是适用《人体损伤致残程度分级》标准评定的伤残等级，故一审采纳该鉴定意见并无不当。关于一审认定的误工费计算标准是否正确的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，在被上诉人陈正贤无固定收入，也无证据证明其最近三年的平均收入情况下，一审结合其长期从事农村房屋装修工作的实际情况，以当地建筑行业平均工资标准计算误工费并无不当。综上所述，安金明、李二娜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4146元，由安金明、李二娜负担。超出部分予以退还。本判决为终审判决。审 判 长  洪 云审 判 员  陈雯贞审 判 员  王 爽二〇二一年九月二十八日法官助理  张中国书 记 员  彭 雪