浙江省金华市中级人民法院民事判决书（2021）浙07民终3486号        上诉人（原审被告）：乐平市晟德医疗科技有限公司，住所地江西省景德镇市乐平市临港镇临港村委会育保村17号。                法定代表人：盛根才。                委托诉讼代理人：林华爽，浙江泽瓯律师事务所律师。                委托诉讼代理人：顾宁宁，浙江泽瓯律师事务所律师。                被上诉人（原审原告）：义乌市腾霄进出口有限公司，住所地浙江省义乌市廿三里街道银海路1215号。                法定代表人：岳丽，经理。                上诉人乐平市晟德医疗科技有限公司（以下简称晟德公司）因与被上诉人义乌市腾霄进出口有限公司（以下简称腾霄公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2021）浙0782民初444号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。                晟德公司的上诉请求：1、撤销原判，发回重审或改判驳回腾霄公司一审诉讼请求；2、本案一、二审案件受理费由腾霄公司承担。事实与理由：一、腾霄公司变更增加支付律师费等诉讼请求，系在开庭时才告知送达给晟德公司，晟德公司要求答辩期，一审法院只给五个工作日。开庭后再答辩，程序违法，应当发回重审。二、一审法院认定晟德公司违约，属于事实认定错误。理由如下：合同第五条第二款约定的履行方式为自提，即由腾霄公司至晟德公司指定的地方“提货”，还允许交货期延期3个工作日，一审判决也予以认定。而腾霄公司一直要求发货，与合同约定事项不符，只能说明双方对履行时间重新协商的事实，且晟德公司一直要求腾霄公司前往晟德公司的住所地，对提货以及商业贿赂事宜进行协商，是腾霄公司一直拒绝前往，明显系腾霄公司违约。纵观本案，至今腾霄公司也未提供前往晟德公司处“提货”的证据。按照合同约定：晟德公司如没有足够货物，还有3个工作日可从外地仓库调剂过来。一审法院将晟德公司在合同签订之后，单方出具给腾霄公司，有利于腾霄公司安排提货的排期表，直接认定为合同履行期限，系公权干涉当事人双方的合同约定。疫情期间，医疗物质一天一个价，腾霄公司不来提货，晟德公司当然要将货物先给来提货的。一审法院在另查明中，只摘录了对腾霄公司有利的片言只语。几个聊天记录均可以证明在合同履行期间，双方对履行期限重新协商，但对履行方式为“提货”从未变更，腾霄公司至今未继续提货，就起诉解除合同，属于根本违约。而一审判决认定排期表的时间为履行期限，将履行方式“提货”变更为“交付”，确认晟德公司违约，与查明的事实不符，系对事实认定错误。三、退一万步讲，即便解除双方合同关系，判决支持违约金是错误的，理由在第二点已说明，系腾霄公司存在根本性违约行为。腾霄公司明知在疫情严重的情况下，医疗物质一天一个价，对此腾霄公司也是直言不讳，由于腾霄公司与晟德公司的员工张文广之间恶意串通，导致晟德公司以低于市场价格与腾霄公司签订合同，所履行的408万7千只手套，也是晟德公司高于合同签订价格从别处调剂过来，由腾霄公司验货合格后“提货”，履行合同约定的履行方式。尽管晟德公司觉得该合同有不妥之处，腾霄公司又抛出5000万后续订单的恶意磋商，直接导致晟德公司经济损失26万元。一审判决支付预付款利息又按违约时间计算违约金，系重复计算，腾霄公司可以不劳而获取得高额收入。综上所述，目前国内疫情趋于稳定、常态化，医疗物质的价格下滑，腾霄公司又提出解除合同，再次损害晟德公司的合同利益，请求二审依法查明事实，发回重审或撤销原判，驳回腾霄公司的一审诉讼请求，判令继续履行合同。                腾霄公司辩称：接受一审判决，上诉费用应当由晟德公司承担。双方签订合同的时间是2020年10月29日，履行期是一个月，即2020年11月29日，在履行期间，腾霄公司多次催交货物，晟德公司一直不给出具体的时间和地点，造成腾霄公司从江西乐平到山东、石家庄、江苏奔波找货。                腾霄公司向一审法院起诉请求：1、解除腾霄公司与晟德公司于2020年10月29日签订的《销售合同》；2、晟德公司返还腾霄公司预付款人民币960862.5元，赔偿经济损失224750元，并支付逾期付款利息（从起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止）；3、晟德公司赔偿腾霄公司违约金113750元（从2020年12月3日计算至2021年1月7日即起诉之日，按3250000元＊千分之一＊35日计算）；4、晟德公司承担腾霄公司花费的律师费30000元。                一审法院认定事实：2020年10月29日（腾霄公司落款时间为10月30日），腾霄公司与晟德公司签订销售合同一份，约定腾霄公司（甲方）向晟德公司（乙方）购买1000万只一次性PVC白板手套，单价为0.325元一只，总金额为325万元；合同签订12小时内甲方向乙方支付标的物货款总金额的50％，共计1625000元作为预付款，每批出货前甲方需支付当批标的物的全部尾款；产品交付为分批次出货，自乙方收到50％标的物货款的预付款之日起计1个月内出完货；甲方到乙方指定收货地点乐平晟德医疗科技有限公司指定仓库提货；交货期每批次允许延期3个工作日；乙方需按照合同约定按时向甲方交付产品，如延期交付，乙方根据合同约定交货量和交付时间每日支付甲方千分之一违约金，允许5日合理延期交付；由于防疫物资的特殊性及时效性，甲乙双方在合作过程中甲方不能随意退订单，若甲方恶意退订单，除须付清全部货款外，按照订单金额的30％给付乙方赔偿金；因履行合同产生争议的，甲乙双方应友好协商解决，协商解决不成的，任何一方均有权向双方所在地法院提起诉讼，因本合同项下的任何诉讼争议而产生的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、财产保全费等）均由败诉方承担。2020年10月31日，晟德公司出具给腾霄公司排期表一份，记载第一周交付200万只，第二周交付250万只，第三周交付250万只，第四周交付300万只，共计1000万只。腾霄公司于10月29日、10月30日依约支付预付款1625000元，截至2020年11月21日晟德公司仅交付408.7万只手套，腾霄公司支付相应手套余款664137.5元，故晟德公司处尚有腾霄公司的960862.5元预付款未退还。另查明，腾霄公司从2020年11月中旬起多次向晟德公司催讨货物，11月18日，腾霄公司在微信群聊中称“盛总，中午11点之前再不确定发货，你安排财务退款吧，王总那又说今天晚上，我们等不到了，货款原路退回，不用你赔偿什么，退回货款就行了”，并发送相关的收款账户，晟德公司法定代表人回复“好，我和王总说”。2020年11月24日，腾霄公司称“首单1000万合同马上到期，剩余600万只手套是否继续履行？如果不履行，请于11月30日之前按照合同价格退回600万只手套的50％货款”，后双方因晟德公司工作人员要求好处费问题进行协商，期间腾霄公司仍不断询问有无货物，晟德公司曾于12月4日回复“我们公司订单的情况跟两位王总讲的很清楚了，目前确实缺稳定的货源，合作与不合作都不勉强”。之后晟德公司又称有货源，腾霄公司多次询问货物地址，晟德公司称货在江苏、在石家庄，但均未提供具体地址。另查明，腾霄公司为实现案涉债权支出律师代理费30000元。                一审法院认为，案件的争议焦点为腾霄公司、晟德公司是谁违约。根据腾霄公司与晟德公司签订的销售合同，晟德公司收到腾霄公司50％预付款一个月内应完成出货，又根据晟德公司提供腾霄公司的排期表，第二周即2020年11月14日之前应交付450万只手套，11月30日应完成1000万只手套的交付义务，但晟德公司未完成交付，即使按销售合同约定可延期5日交付，晟德公司仍未在约定时间内履行义务，故该院确认晟德公司违约，应按照合同约定承担相应的违约责任，腾霄公司要求解除双方的销售合同，该院予以支持。合同约定晟德公司延期交付的，按合同约定交货量和交货时间按日千分之一支付违约金，该院认为应以未交货量即（3250000元-1328275元）为基数进行计算，且违约金计算标准过高，该院酌定按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的四倍计算，因合同中约定可延期5日交付，故晟德公司最迟于2020年12月5日应完成交付义务，故违约金应从2020年12月6日起计算，腾霄公司要求算至起诉之日即2021年1月7日为30652元。腾霄公司要求晟德公司从起诉之日即2021年1月7日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率支付未退还预付款960862.5元的利息损失，并要求晟德公司承担腾霄公司支出的律师费30000元，符合法律规定与双方约定，予以支持。腾霄公司要求晟德公司支付其余直接经济损失，缺乏事实与法律依据，不予支持。晟德公司辩称系腾霄公司未按约提货导致违约，与查明的事实不符，不予采纳；关于违约金计算方式过高及直接经济损失部分的辩解，予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，判决：一、解除腾霄公司与晟德公司于2020年10月29日签订的《销售合同》。二、晟德公司于判决生效后十日内返还腾霄公司预付款人民币960862.5元，并支付逾期付款利息损失（从2020年1月7日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计付至实际履行完毕之日止）。三、晟德公司于判决生效后十日内支付腾霄公司截至2021年1月7日的违约金人民币30652元。四、晟德公司于判决生效后十日内支付腾霄公司为实现本案债权支出的律师代理费人民币30000元。五、驳回腾霄公司的其他诉讼请求。如果晟德公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8247元，由腾霄公司负担1250元，由晟德公司负担6997元；保全费5000元，由晟德公司负担。                二审中，晟德公司向本院提交了以下证据：一、二份销售合同；二、云南福瑞达进出口有限公司的增值税发票和银行转账回单；三、二份出口货物报关单（上海和宁波）。以上证据共同证明：晟德公司与案外人同期签订的合同及履行情况，因为腾霄公司未按合同约定来提货，将货物发给案外人的事实，证明晟德公司有足够的货物可以履行与腾霄公司的合同，系腾霄公司至今未提货导致违约。一审法院认为晟德公司违约是错误的。                腾霄公司质证认为：对真实性有异议，晟德公司提交的两份销售合同，与本案无关联。腾霄公司与晟德公司签订的《销售合同》履行期限是2020年10月29日-2020年11月29日，晟德公司提交的合同也许可以证明有履行能力，但是在本案合同履行期内晟德公司一直不给腾霄公司供货，如果真的有履行能力，但是不给腾霄公司货物，存在诈骗嫌疑。腾霄公司联系过合同上的两家公司，该两份合同并未完全履行完成，与腾霄公司的情况相似。也能证明晟德公司没有履行合同的能力以及涉嫌合同诈骗。                对此，本院认为：上述证据的客观真实性尚无法完全证实，即便属实，有无履行能力与是否按约足额供货属不同概念，故对其证明力不予确认。                腾霄公司未提交新的证据。                经审理，本院对原审判决认定的事实予以确认。                本院认为，二审的争议焦点是：晟德公司是否违约，腾霄公司是否有权解除双方签订的《销售合同》。晟德公司主张腾霄公司未到其指定地点提货，系腾霄公司违约。根据腾霄公司与晟德公司签订的《销售合同》约定，履行时间为：分批次交货，自晟德公司收到50％标的物货款的预付款之日起1个月内出完货。腾霄公司于2020年10月29日、10月30日支付了预付款1625000元。根据腾霄公司与晟德公司的微信聊天群记录，腾霄公司于11月中旬即多次向晟德公司催讨剩余未发货手套，至11月29日，晟德公司称“关于这600万后续的货，如果没有出现文广事件，我们是会按照合同约定按期交货，现在基于此事，后面我们也要调查清楚后再安排后面的货，如果你们积极配合，把所有的事情都解决好了，我们发货给你。这样也不会误了你们的船期，也不会给你造成损失”；12月4日，腾霄公司回复：“盛总，货要不要发，若发请尽快（12月10日前），若不发，也在12月10号前把款退还我账户”；12月9日，腾霄公司问：“货在哪里”，晟德公司回：“你要提供你的地址我们发过去给你”；12月10日，腾霄公司问：“昨天说200万的货可以发，货在哪里？我这边去验货付款提货”，晟德公司回：“货在江苏”，腾霄公司问：“位置发来，现在去提货”，后晟德公司未发送具体位置；12月20日，腾霄公司再次问：“货在哪里？有没有备好”，晟德公司回复：“石家庄”，腾霄公司问：“石家庄数量多少？位置，联系人发过来，这边安排人过去验货”，之后晟德公司未发送具体位置。以上事实可以表明，腾霄公司已按合同约定履行支付预付款义务，晟德公司未按约足量交付货物，也未告知腾霄公司剩余货物的具体提货地址，晟德公司已构成违约，应承担相应的违约责任。腾霄公司诉请要求解除双方的《销售合同》，于法有据，应予支持。晟德公司主张违约金和返还预付款的利息系重复计算，本院经审查认为，一审判决的返还预付款利息和违约金并未重复计算，晟德公司该主张依据不足，本院不予采纳。关于一审程序问题，本院认为，虽然腾霄公司在开庭时增加诉请，但一审法院已给晟德公司重新确定了答辩期，晟德公司亦在答辩期内提交了书面答辩状，已保障晟德公司的辩论权，一审程序并无不当。综上，晟德公司的上诉主张缺乏事实与法律依据，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：                驳回上诉，维持原判。                二审案件受理费13994元，由上诉人乐平市晟德医疗科技有限公司负担。                本判决为终审判决。                    审判长龚英明            审判员徐磊            审判员徐晋    二〇二一年九月二十七日            代书记员徐锴欣