新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院民事判决书（2021）新28民终880号上诉人（原审原告）：何念国，男，1966年3月19日生，汉族，住新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州库尔勒市。    委托诉讼代理人：鲁建国，新疆伦兴律师事务所律师。    上诉人（原审被告）：巴州雨胜房地产开发有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州库尔勒市北山路驿站巷16号建宇宝盛苑2栋1层13号。    法定代表人：何平，该公司董事长。    委托诉讼代理人：席伟涛，新疆思密律师事务所律师。    被上诉人（原审被告）：邱亚坤，男，1991年3月9日生，汉族，住新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州库尔勒市。    上诉人何念国、巴州雨胜房地产开发有限责任公司（以下简称雨胜公司）因与原审被告邱亚坤民间借贷纠纷一案，不服库尔勒市人民法院（2020）新2801民初512号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人何念国及其委托诉讼代理人鲁建国，上诉人巴州雨胜房地产开发有限责任公司（以下简称雨胜公司）的委托诉讼代理人席伟涛，原审被告邱亚坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。    何念国上诉请求：依法改判一审判决第一项中借款本金增加5万元。事实和理由：一审中，何念国在庭审中认可通过杨兴元收到了邱亚坤5万元，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定，债务人除主债务之外还应支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。在借款发生时，何念国已经按照300万元本金进行交付，不存在预先扣除利息的情况，而是在借款发生后一段时间，才收到借款人归还的5万元，双方的借款合同也约定了借期利息。一审法院在认定该5万元性质时存在认定事实错误，何念国收到的5万元应当算作利息冲减，而不应当作为本金扣减。根据九民纪要和民间借贷司法解释第24条的规定，雨胜公司出具的承诺书属于非典型担保合同类型中的让与担保。担保责任的承担方式有代为履行和赔偿损失两种，现雨胜公司拒绝为何念国办理不动产登记，致使何念国的抵押权无法实现。何念国基于雨胜公司不履行生效的让与合同约定的义务，其应当承担赔偿何念国的损失责任。    雨胜公司辩称，何念国的上诉请求是认为借款本金里面应该增加5万元，在一审的时候，其认可收到了5万元，这是本案的事实。一审中邱亚坤也陈述给何念国还过别的款项，有现金也有转账，那么实际上邱亚坤欠何念国的钱已经没有那么多了。请二审法院查清全案事实，公正判决。    邱亚坤辩称，我前后给何念国还了一共120多万，当时的转款记录和银行流水都调取出来了。我还的5万元是本金，其余的是利息，中间我还给了担保人杨新元车和现金共计20多万。    雨胜公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回何念国对雨胜公司的诉讼请求。事实和理由：1．雨胜公司并没有将涉案的36套房屋办理抵押登记，且雨胜公司从来也没有召开股东会同意对外担保，应属无效，一审法院直接判决雨胜公司承担责任与法不符；2．何念国的起诉请求是要求雨胜公司赔偿其各项损失510万元，并没有要求雨胜公司对借款及利息在担保财产范围内承担还款责任，一审开庭时，何念国也没有变更诉讼请求，一审法院直接改变何念国请求并判决，违反了民事诉讼不告不理原则，其所做判决显属错误；3．何念国在法院有大量的民间借贷案件，能查询的就有几十件，何念国就是以放贷收取高利进行盈利，何念国并没有取得放贷资格，其借贷行为符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条的规定，应认定借款无效。一审法院认定借款行为有效并判决承担利息于法无据；4．雨胜公司虽然与何念国指定的第三人签订了房屋买卖合同，但该合同是名为买卖实为借贷的房屋买卖合同，根据最高法院案例，该房屋买卖合同应属无效，一审法院没有查清全部事实，直接判决上诉人承担责任显系错误；5．雨胜公司虽然与何念国指定的第三人签订了房屋买卖合同，但雨胜公司已经将何念国指定的第三人起诉至一审法院，要求确认合同无效，根据民事诉讼法的规定，本案应当以雨胜公司起诉第三人的案件审理完毕后再行审理，一审法院在雨胜公司诉第三人的案件尚未审结的情况下直接判决明显违反了民事诉讼法的规定。综上所述，一审法院认定事实明显错误，请二审人民法院依法改判。    何念国辩称，1、雨胜公司给何念国出具的承诺书，一审法院认定为有效的担保合同正确。承诺书上有雨胜公司的公章，并且商品房买卖合同及商品房预售备案申请表上均有雨胜公司占股78％的法定代表人何平的签章，雨胜公司认为没有经股东会同意，这个理由是不成立的。2．何念国在起诉的时候，是要求雨胜公司赔偿各项损失510万元，何念国的本意是依据保证合同纠纷起诉雨胜公司的，但是一审法院在审理的过程中，认为本案的基础法律关系是民间借贷，应当按照民间借贷纠纷来审理，经一审法官释明后也追加了借款人为被告。在庭审中何念国的代理人也再次确认了要求雨胜公司承担的是保证责任，也就是何念国认可了一审法院民间借贷的案由。何念国以雨胜公司不履行让与合同、且因雨胜公司的行为致使担保合同不能履行作为请求权基础，提出要求雨胜公司赔偿损失的诉讼请求。一审法院判决雨胜公司承担赔偿责任或担保责任符合法律规定，不存在超出诉讼请求的情况。3．关于借贷合同无效的意见，一审法院的认定的以及所依据的法律都规定很明确，雨胜公司的理由没有依据。4．雨胜公司与第三人签订的买卖合同效力，与本案是否判决没有法律上的必然联系，房屋买卖合同的效力并不影响担保合同的效力。民事诉讼法规定的很明确，如果本案需要以另案的结果为依据才要等待另案的结果，本案的判决并不受另案的影响，所以不需要等待另案的结果。    邱亚坤述称，钱是我借的，肯定是我来还，雨胜公司是担保的，不该由它来还。    何念国向一审法院起诉请求：请求判令被告赔偿原告各项损失510万元（本金300万，利息210万元，自2016年12月29日至2019年11月29日，利率2％）。    一审法院认定事实：2016年12月27日雨胜公司向何念国出具承诺书邱亚坤从何念国借款300万元，我公司将36套房（恰尔巴格乡驿站路聚鑫中联水都综合楼）网签给何念国指定的何亮、何念国、陈英、何念喜、杨兴元、董宇婷名下，如出现借款人不按期归还或出现违约，我公司将以上房屋产权转给以上人员（或以上人员将房产转让他人），也无条件为其办理；不再收取任何费用，若不办理，我公司自愿承担所有损失和一切法律责任。同日雨胜公司向上述人员出具房款收据，翌日签订房屋买卖合同，嗣后办理商品房预售备案。2016年12月29日邱亚坤向原告出具借条：今借到何念国现金（人民币）3，000，000元，借期2016年12月29日至2017年3月29日，利息为月息3分，如到期不还我愿意无条件同意押在何念国、杨兴元、何亮、陈英、董宇婷名下36套房产，归何念国所有，借款人也不归还借款。2016年12月29日以邱亚坤、刘会杰为借款人、何念国为出借人、杨兴元为担保人签订借款合同，何念国向邱亚坤、刘会杰借款3，000，000元，借款期限自2016年12月29日至2017年3月28日，月息2％，杨兴元为借款提供连带保证担保。借款合同经库尔勒市巴音公证处公证并赋予该合同强制执行效力。何念国交付邱亚坤借款301万元，2016年12月30日邱亚坤向何念国出具收条：今收到何念国借款3，000，000元。2017年2月何念国通过杨兴元收到邱亚坤还款5万元。    一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。原告提供的证据证明原告和被告邱亚坤之间存在债权债务关系。被告邱亚坤向原告借款，理应履行还款义务，现被告邱亚坤未履行还款义务，应当承担民事责任。原告要求被告邱亚坤归还借款，与法不悖，依法应予支持。约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。原告何念国按照约定利率主张自2016年12月29日至2019年11月29日即借期内和部分逾期还款期间的利息，符合法律规定，应予支持。本案出借人为何念国，邱亚坤还款应当向何念国直接还款，杨兴元不是出借人，也没有获得何念国的授权委托代为收款，邱亚坤向杨兴元支付的款项在没有何念国的事后追认的情况下不能当然的视为系归还何念国的款项，而且杨兴元坚称其与邱亚坤之间存在其他债权债务关系，因此邱亚坤将支付杨兴元的款项等认为系归还何念国的借款的意见，本院不予采纳。但何念国在庭审中自认通过杨兴元收到邱亚坤还款5万元，应当自借款总额中予以扣减。雨胜公司给何念国出具《承诺书》及其后按照承诺书的约定与何念国指定何念国、杨兴元、何亮、陈英、董宇婷签订的房屋买卖合同并同时出具房款收据的行为是否构成对何念国与邱亚坤、刘会杰之间借款合同的担保。雨胜公司认可何念国等并未缴纳任何购房款，而其仍然向何念国指定的人员出具了收款收据，且在承诺书中明确约定“如出现借款人不按期归还或出现违约，我公司将以上房屋办理产权转让给以上人员，也无条件为其办理”，即雨胜公司在未收到任何购房款的情况下即认可何念国等人已经履行了房屋买卖合同项下的付款义务，使自己承担了交付房屋的义务和责任。雨胜公司作为商事主体，上述行为不符合买卖合同履行的基本规则，显然，雨胜公司在出具承诺书、签订买卖合同和开具收据之时已经知晓何念国并非真正意义上的买房人，且其自身也并无交付上述房屋的真实意思。综上，本案所涉房屋买卖合同的双方当事人均没有一方取得房屋价款、一方获得买卖合同标的物即案涉房屋所有权的真实意思。雨胜公司与何念国等签订的房屋买卖合同并非真实的房屋买卖合同。虽然雨胜公司并未在何念国与邱亚坤、刘会杰的《借款合同》上担保人处盖章确认，但雨胜公司出具承诺书嗣后与何念国指定的人员签订房屋买卖合同、出具收据、并办理房屋预售登记的行为，表示愿为何念国与邱亚坤、刘会杰之间的借款协议提供担保。债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。因此该案的担保虽然没有办理抵押登记手续，但雨胜公司依然应当承担相应的担保责任。新疆维吾尔自治区高级人民法院《关于加强对职业放贷人审查工作的指导意见（试行）》规定纳入“职业放贷人名录”，应当符合以下条件：1．在同一年度内，同一出借人及其实际控制的关联关系人作为原告在同一法院涉及6件以上民间借贷案件，或者在同一中级法院及所属辖区法院累计涉及6件以上民间借贷案件的；2．连续两年，同一出借人及其实际控制的关联关系人作为原告在同一法院涉及10件以上民间借贷案件，或者在同一中级法院及所属辖区法院累计涉及10件以上民间借贷案件的。以上案件数量包含涉及民间借贷申请执行的仲裁裁决、公证债权文书案件和诉前调解案件。上述年度起算时间为2020年1月1日。两被告以何念国在人民法院另有其他案件涉及放贷为由主张何念国系职业放贷人，并据此认为借款合同无效进而担保合同亦无效，其不应承担担保责任。2020年包括本案的三次出借行为尚不足以认定何念国从事经常性的贷款业务或者从事职业放贷行为，而亦没有证据显示涉案借款合同存在《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条关于合同无效的其他情形，故两被告关于案涉借款合同无效及担保合同亦无效的主张无法支持。判决：1．被告邱亚坤于本判决生效后十日内归还原告何念国借款295万元及利息206.5万元；2．被告巴州雨胜房地产开发有限责任公司对以上借款及利息在其提供的担保财产（库尔勒市驿站路聚鑫中联水都综合楼：1栋3单元1201室、1栋3单元1501室、1栋3单元1801室、1栋3单元1401室、1栋3单元1301室、2栋2单元1601室、2栋2单元2701室、1栋4单元506室、1栋4单元406室、1栋4单元1706室、1栋4单元606室、1栋4单元1806室、1栋3单元801室、1栋3单元1101室、1栋3单元901室、1栋3单元501室、2栋2单元1501室、1栋3单元401室、1栋2单元905室、1栋2单元605室、1栋2单元1005室、2栋2单元1301室、1栋2单元505室、1栋2单元405室、1栋3单元2101室、1栋3单元2001室、2栋2单元1701室、1栋3单元2201室、1栋3单元2301室、1栋3单元2401室、1栋2单元1205室、1栋2单元1105室、1栋2单元1405室、1栋2单元2405室、1栋2单元1805室、2栋2单元1401室）的价值范围内承担还款责任；3．驳回原告何念国的其他诉讼请求。    本院二审期间，当事人均未提交新的证据。本院二审查明的基本事实与原审相同。    本院认为，本案争议焦点是：1．一审法院是否程序违法，本案是否应当发回重审；2．邱亚坤已偿还的5万元是还本金还是利息；3．雨胜公司的保证是否有效，是否应当承担赔偿责任。关于争议焦点一，本案邱亚坤起诉雨胜公司，主要依据的是雨胜公司为邱亚坤的借款提供的保证，要求雨胜公司承担保证责任，一审庭审围绕雨胜公司是否应当承担保证责任进行了审理，一审判决也是基于雨胜公司的保证合同成立，判决雨胜公司承担保证责任。一审法院并未剥夺雨胜公司的辩论权利，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条的规定，雨胜公司认为一审程序违法，要求发回重审的主张不能成立，本院不予支持。关于争议焦点二，邱亚坤向何念国借款约定了借款利率，但没有约定清偿顺序，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。邱亚坤偿还的5万元应认定为先偿还利息。根据何念国的主张，现邱亚坤应当向何念国支付借款本金300万元，利息205万元（300万元×2％×35个月-5万元）。关于争议焦点三，首先，何念国虽然在本辖区内有其他民间借贷案件，但并不符合新疆维吾尔自治区高级人民法院《关于加强对职业放贷人审查工作的指导意见（试行）》的规定，雨胜公司关于何念国与邱亚坤借贷关系无效的主张，本院不予采纳。其次，本案中已经查明雨胜公司与何念国指定的人签订商品房买卖合同（预售）的行为实为为邱亚坤的借款提供担保，本案事实清楚，无需以另一案的审理结果为依据，不应当中止诉讼。再次，雨胜公司是何平、袁建英两人出资成立，何平、袁建英为夫妻，雨胜公司设立于双方婚姻关系存续期间，雨胜公司未提交该公司成立时何平、袁建英的财产分割协议或证明，雨胜公司的注册资本来源于何平、袁建英的夫妻共同财产，雨胜公司的全部股权属于何平、袁建英的共同财产，应归双方共同共有。雨胜公司的全部股权实质来源于同一财产权，并为一个所有权共同享有和支配，该股权主体具有利益的一致性和实质的单一性，雨胜公司系实质意义上的一人有限责任公司。由雨胜公司出具了承诺书，并由担任雨胜公司法定代表人、执行董事并且持股超过三分之二达到78.52％的何平盖章与何念国指定的人签订商品房买卖合同（预售）的保证行为应当认定保证合同有效。债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期不能清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。债务人因到期没有清偿债务，债权人请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院应依法予以支持。现雨胜公司已将涉案房产出售给他人，无法对涉案房屋进行拍卖、变卖、折价偿还债权人的债务，其应当在债务人邱亚坤不能清偿债务时以担保财产的价值为限向债权人何念国承担违约赔偿责任。一审法院判决雨胜公司在36房屋的价值范围内承担还款责任有误，本院予以纠正。    综上所述，何念国的上诉请求部分成立，本院予以支持；巴州雨胜房地产开发有限责任公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：    一、撤销新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2020）新2801民初512号民事判决；    二、邱亚坤于本判决生效后十日内偿还何念国借款300万元及利息205万元；    三、在债邱亚坤不能清偿上述债务时，巴州雨胜房地产开发有限责任公司对上述债务在其提供的担保财产（库尔勒市驿站路聚鑫中联水都综合楼：1栋3单元1201室、1栋3单元1501室、1栋3单元1801室、1栋3单元1401室、1栋3单元1301室、2栋2单元1601室、2栋2单元2701室、1栋4单元506室、1栋4单元406室、1栋4单元1706室、1栋4单元606室、1栋4单元1806室、1栋3单元801室、1栋3单元1101室、1栋3单元901室、1栋3单元501室、2栋2单元1501室、1栋3单元401室、1栋2单元905室、1栋2单元605室、1栋2单元1005室、2栋2单元1301室、1栋2单元505室、1栋2单元405室、1栋3单元2101室、1栋3单元2001室、2栋2单元1701室、1栋3单元2201室、1栋3单元2301室、1栋3单元2401室、1栋2单元1205室、1栋2单元1105室、1栋2单元1405室、1栋2单元2405室、1栋2单元1805室、2栋2单元1401室）的价值范围内承担违约赔偿责任；    四、驳回何念国的其他诉讼请求。    如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。    一审案件受理费47，500元，由何念国负担465.69元，由邱亚坤、巴州雨胜房地产开发有限责任公司负担47，034.31元；二审案件受理费47，955.7元，由何念国负担315元，巴州雨胜房地产开发有限责任公司负担47，640.7元    本判决为终审判决。    审判长    杨奇志审判员    刘强审判员    巴都木才次克二〇二一年九月二十九日书记员    袁鹏