福建省漳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）闽06民终664号上诉人（原审被告、反诉原告）：福建华发包装有限公司，住所地福建省漳州台商投资区吴宅工业园，统一社会信用代码91350600789027904L。法定代表人：施学顺，董事长。委托诉讼代理人：徐成思，福建君立律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈壮，福建君立律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：福建省理臣管理咨询有限公司，住所地福建省晋江市梅岭街道世纪大道888号晋江万达广场商业综合体3幢B座B2306，统一社会信用代码91350582759395861Q。法定代表人：李亚，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：林皓伦，北京市盈科（福州）律师事务所律师。原审被告：施学顺，男，1950年10月12日出生，香港特别行政区居民，现住福建省漳州台商投资区。委托诉讼代理人：徐成思，福建君立律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈壮，福建君立律师事务所律师。上诉人福建华发包装有限公司（以下简称“华发公司”）因与被上诉人福建省理臣管理咨询有限公司（以下简称“理臣公司”）、原审被告施学顺合同纠纷一案，不服福建省龙海市人民法院（2020）闽0681民初1662号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人华发公司的委托诉讼代理人陈壮、徐成思及被上诉人理臣公司的委托诉讼代理人林皓伦、原审被告施学顺及其委托诉讼代理人陈壮、徐成思到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华发公司上诉请求：1.撤销原审判决第二项，改判驳回理臣公司对华发公司的全部诉讼请求；2.撤销原审判决第四项，改判理臣公司向华发公司赔偿因其不履行协议义务而造成的经济损失7451725.37元；3.本案一、二审诉讼费用由理臣公司负担。事实与理由：一、理臣公司没有履行合同约定的论证并制作上市可行性报告、提出公司上市实施方案等主要合同义务，无权主张服务费。原审法院未对理臣公司的履约情况予以审查，显然属于基本事实认定不清。根据理臣公司在原审提交的证据，理臣公司没有提供任何实质性服务，仅仅提交几张微信和邮件截图，就向华发公司索要高达100万元的服务费，显然不符合合同约定，也显失公平。华发公司拒绝支付服务费的原因是理臣公司不具备提供上市服务的资质和能力，也未能提供合同约定的基本服务。原审法院对于理臣公司的履约情况没有进行任何审查，而是将“关于华发公司支付理臣公司服务费是否需要以华发公司完成上市为前提”作为争议焦点，直接以“支付服务费不以完成上市为前提”为理由，判决华发公司支付近百万元的服务费，显然在审理方向上存在严重偏差，导致基本事实认定不清。二、因理臣公司未能履行合同义务，导致华发公司在未经充分论证和准备的情况下，贸然启动上市工作，造成重大损失，理臣公司应承担赔偿责任。由于理臣公司不具备相关专业知识和经验，严重不负责任，连基本的调查论证都没有进行，就让华发公司委托各券商、会计师事务所、律师事务所，开始启动上市程序，并对外支付大量费用。理臣公司的违约行为，导致华发公司白白支付高达14903450.723元的巨额费用，造成重大损失，应向华发公司赔偿。三、原审判决在论证“关于双方何时终止履行协议书的问题”时，接受华发公司提出的“双方于2019年10月18日达成解除合同的合意”的观点，并进而确认合同于2019年10月18日解除；但在论证“关于华发公司是否应当支付违约金的问题”时，又认定华发公司在未经理臣公司同意的情况下单方解除合同，应支付违约金，显然自相矛盾。理臣公司答辩称，一、理臣公司担任的是华发公司上市工作过程中的总协调人，理臣公司已完成了作为总协调人的全部工作并按照《协议书》的约定履行了全部义务。在2017年11月14日签订《协议书》之后，理臣公司就已经按照协议的约定以及上市总协调人的工作要求展开了对华发公司的上市筹备工作。工作过程中，理臣公司对于华发公司的实际经营内容、业务收入、利润构成以及资本市场的青睐度、融资能力等均做了市场调研及市场评估。不仅如此，理臣公司还为华发公司进行了尽职调查、同行业的市场调研等工作并出具了书面的报告材料。在经过统筹分析以及对华发公司的上市可行性作出评估之后，理臣公司为华发公司制作了《商业计划书》《重整方案》《整改意见》《同行业上市公司分析》等文件并开始着手进行上市工作，理臣公司已经为华发公司提供了大量的实质性服务。实际上，华发公司的上市并非“未经充分论证和准备而贸然启动”的，华发公司拥有完全的上市的可行性。而在上市过程中，会计师事务所、律师事务所等中介机构也是在确认具有上市可行性的情况下才出具相应的报告，保荐人亦在认可华发公司符合上市的条件后才保荐公司上市申请（保荐人的工作就是审查待上市企业的各方面条件是否符合要求）。因此可知，华发公司在理臣公司的统筹协调下，已经完全符合上市条件，其已经具备在香港交易所挂牌上市的资质和资格。在提供服务的过程中，理臣公司为华发公司列出了精确到日的详细《上市时间表》作为华发公司的上市实施方案，并从股权架构的重整开始逐步推进华发公司的上市工作并在整个上市过程中亲身参与其中为华发公司进行业务对接和参谋。不仅如此，理臣公司还根据工作具体的实施情况以及中介机构、保荐人的进度制作了《华发工作事项跟踪表》。理臣公司担任的上市总协调人工作，主要是指导、协助公司的上市工作并推荐上市所需的中介服务机构。理臣公司已经根据《协议书》第一条第1款、第2款、第4款等的约定，为华发公司进行股权架构的重组以及其他相关协助工作并推荐了上市所需的中介机构，还协助公司进行了对接工作以及参谋顾问工作。实际上，根据《协议书》“鉴于”部分的内容可知，华发公司委托理臣公司提供服务的根本目的乃是“通过重组及规范实现境外市场公开发行股票并上市”。因此，理臣公司已经通过自身提供的包括重组和规范服务在内的工作使得华发公司完全符合了上市所需的全部条件并顺利递交了招股书，向香港证监会申请上市。华发公司签订《协议书》的根本目的已经达到，应当按照约定的内容支付理臣公司相应的费用。综上，理臣公司已经按照《协议书》以及上市总协调人的工作要求，尽职、谨慎地完成了所有工作内容使得华发公司完全符合上市的条件，并在2018年12月20日向香港联合交易所递交了上市申请。理臣公司作为上市总协调人已经履行完毕了所有约定义务，原审法院的认定并无不当。二、首次公开募股作为市场经济的重要活动，本身就存在风险。理臣公司从未对华发公司的上市结果做出任何承诺，华发公司应当承担上市中所存在的所有风险。首先，众所周知，上市的成功率并不高，每年均有大量的企业被退回上市申请。因此，企业在上市之前应能够预见并做好承担上市后果的准备，这属于正常的商业风险，与中介机构均无关。其次，对能否成功上市产生影响的原因众多，例如募投资金效益风险较大、被第三人举报存在问题或权属存在纠纷等许多原因都会导致上市申请被搁置或退回。理臣公司作为华发公司上市的总协调人，对华发公司的上市结果无法控制也无法做出许诺。理臣公司只能在合同约定的范围内以及总协调人应尽义务的范畴内尽职、勤勉地完成协助工作。最后，华发公司未经理臣公司的同意主动暂停上市并自行组织其他人员代替理臣公司协助其上市工作。实际上，证监会及相关机构从未向华发公司出具上市失败的任何文件，华发公司亦未提交任何证据证明其上市失败的事实。华发公司至今仍然在申请上市，理臣公司的服务已经使得华发公司实际获益。因此，在理臣公司已经勤勉尽责地完成了约定义务的前提下，华发公司要求理臣公司承担责任的请求缺乏事实和法律上的依据，原审法院认定并无不当。三、在境外融资上市本身就存在巨大的成本费用，理臣公司作为华发公司上市的协助方之一，收取的费用合情合理，华发公司在签订《协议书》之时对此亦予以认可。公司上市之后便能公开进行融资并使得企业的资产迅速得以增值，在此巨大收益回报的基础上，上市所需支付的成本费用也是巨大的。根据华发公司提供的证据也可知道，上市过程中华发公司支付的各项费用超过千万，其中大部分中介机构的收费都在数百万港元。而理臣公司作为华发公司的上市总协调人，其约定每年50万元人民币的服务费也是符合市场规律且合情合理。华发公司对于上市所需的成本费用也是明知并且认可了理臣公司的收费标准。因此，《协议书》约定的服务费乃是正常的市场经济活动，并非显失公平，原审法院的认定并无不当。四、华发公司在上诉状中认为原审判决自相矛盾的内容属于偷换概念，实际上理臣公司与华发公司除了本案诉争的《协议书》外，还因《财务整理服务协议》发生法律关系，有关纠纷已在另案审理中。理臣公司与华发公司各自的法定代表人协商确定双方的财务整理关系于2018年10月18日停止并且理臣公司撤出财务团队。而本案诉争的《协议书》乃是华发公司单方面决定终止，理臣公司并未同意。因此，华发公司在上诉状第三点中提到的观点乃是混淆了两个不同的法律关系。综上，理臣公司已经按照约定履行完毕了上市总协调人的义务，并未有任何过错。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回华发公司的全部上诉请求，维持原判。施学顺述称：同意华发公司的意见。理臣公司向一审法院起诉请求：判令华发公司、施学顺立即支付理臣公司顾问服务费100万元并支付违约金250万元（以每月10万元为标准，从2017年11月起计至2019年12月止），上述金额共计350万元。华发公司、施学顺向一审法院提出反诉请求：1.解除双方于2017年11月14日签订的《协议书》；2.判决理臣公司赔偿华发公司、施学顺因履行《协议书》的经济损失7451725.37元（按实际支付中介机构费用50%计算）。一审法院认定事实：2017年11月14日，华发公司（作为甲方）与理臣公司（作为乙方）签订《协议书》，约定华发公司有意通过重组及规范实现境外市场公开发行股票并上市（IPO），理臣公司同意提供一揽子服务方案协助华发公司完成上述IPO。华发公司同意自本协议签署之日起开始启动公司IPO的工作，并委托理臣公司作为本次上市的总协调人指导、协助公司完成本次上市工作及未来上市后的重组或壳转让等服务。理臣公司负责为华发公司推荐上市所需的中介服务机构，包括但不限于券商、审计师、境内外律师。理臣公司负责为华发公司引进上市前的私募投资（如需要），华发公司按约定向理臣公司支付5%引进私募资金的佣金。理臣公司为华发公司实施以下有关事项提供策划方案、现场指导、参与材料制作等服务内容：1、开展公司上市调研论证工作，对公司上市的可行性、融资目标、上市费用、税务规划及管控风险等情况进行评估和论证，并提出上市可行性报告。2、协助公司设计上市实施方案，并根据公司的具体情况，进行上市实施方案可行性研究和评估，并最终确定和提出公司上市实施方案。3、协助公司实施基于上市目标的境内公司组织架构重组、业务重组和财务重组，使之符合私募融资及国际主要证券市场上市融资的规范要求。4、在公司的准备及申请上市的过程中，在对公司财务和法律尽职调查的基础上，协助公司会同境内外中介机构设计和优化公司最终的上市实施方案。报酬：在服务期间华发公司每年应向理臣公司支付服务费50万元，分别于每年第一个月的第一周和第七个月的第一周各支付25万元；华发公司应向理臣公司无偿支付其拟上市主体的上市前一刻5%的股权作为奖励……如果华发公司IPO不成功或放弃IPO，理臣公司应无偿退还其5%的股权；华发公司应在IPO成功后30日内，向理臣公司支付其上市实际融资总额的5%作为团队奖励及融资额在1亿港币以下的融资额的10%李亚个人奖励，如融资额超过1亿港币以上的融资额的20%李亚个人奖励；华发公司在上市后，理臣公司应继续为华发公司提供服务，包括市值管理、重组、壳转让等服务。未来转让壳时如转让价格在4亿港币以下华发公司应支付理臣公司20%的奖励金，如转让价格在4亿港币以上华发公司应支付理臣公司30%的奖励金。违约责任：本协议签订后，贵司在未确定放弃上市的前提下，未经理臣公司书面同意，华发公司不得单方中途解除、终止或拒绝履行本协议。否则理臣公司有权要求华发公司支付每月10万元人民币作为违约金。本协议自双方签字或盖章之日起生效，到壳转让终止。合同签订后，理臣公司为华发公司提供了推荐中介机构等服务。2018年12月20日，华发公司向香港联交所递交了上市申请，后未成功上市。双方履行合同至2019年10月18日。上述《协议书》签订后，华发公司未向理臣公司支付服务费。一审法院认为：一、关于理臣公司履行案涉《协议书》项下义务是否需要相应资质的问题。根据双方签订的《协议书》，理臣公司的合同项下义务系作为本次上市的总协调人，具体包括负责为华发公司推荐上市所需的中介服务机构，为华发公司提出上市可行性报告、上市实施方案、实施组织架构重组、业务重组和财务重组项等事项提供策划方案、现场指导、参与材料制作等服务内容。通过以上约定可以看出，理臣公司的义务主要是对华发公司完成上市工作提供指导、协助等服务，属于企业内部自身的规范性行为，并非专业证券投资咨询，无需金融证券投资资质，华发公司以理臣公司无相应资质为由主张双方签订的协议书无效，依据不足。二、关于华发公司支付理臣公司服务费是否需要以华发公司完成上市为前提的问题。根据双方签订的《协议书》关于报酬的约定，在服务期间华发公司每年应向理臣公司支付服务费50万元，该约定并未以华发公司完成上市为前提，且关于报酬双方还约定如公司完成上市后还存在额外奖励，如上市不成功或放弃上市还应退还股权。上述约定均表明华发公司可能存在上市不成功的情形，其支付服务费并不以完成上市为前提，华发公司、施学顺该辩称不予采纳。三、关于双方何时终止履行案涉协议书的问题。理臣公司主张系华发公司于2019年12月单方口头终止关于总协调人的协议，2019年10月18日仅是停止财务理账及财务团队撤出的时间，华发公司、施学顺则认为双方于2019年10月18日已达成终止合作的合意，过后双方仅是协商费用如何结算问题，不涉及履行合同义务。一审法院认为，理臣公司主张服务费应计至2019年12月，其应对2019年10月18日以后至2019年12月该期间其履行了合同项下义务承担举证责任，但其对此未提供相应证据，应承担不利后果。故认定双方于2019年10月18日终止履行案涉协议书，华发公司需支付的服务费应计至2019年10月18日。四、关于华发公司是否应当支付违约金及违约金的标准问题。根据双方签订的《协议书》关于违约责任的约定,华发公司在未确定放弃上市的前提下，未经理臣公司书面同意，华发公司不得单方中途解除、终止或拒绝履行本协议。否则理臣公司有权要求华发公司支付每月10万元人民币作为违约金。本案中华发公司、施学顺未提供证据证明双方终止履行案涉协议书系经过理臣公司书面同意，符合上述应当支付违约金的情形。理臣公司要求支付违约金有合同依据。但关于违约金的标准，华发公司认为每月10万元过高，理臣公司则认为如果继续履行协议其可得的收益奖励远超其主张的违约金，其主张合理。一审法院认为，根据《协议书》约定，理臣公司继续履行协议可得的收益奖励系建立在华发公司能够上市的基础上，既然其合同项下义务并不确保华发公司能够上市，其认为的可得收益同样是不确定的，不能以此作为违约金是否过高的参照标准。综合考虑双方的合同履行情况、理臣公司应得的服务费数额及其损失，酌情将本案违约金调整为以华发公司应支付理臣公司的服务费为基数，自2017年11月14日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至2019年10月18日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。五、关于施学顺是否应共同承担支付服务费及违约金的责任问题。双方签订的《协议书》已明确作为合同主体的甲方系华发公司，施学顺仅是作为公司的法定代表人身份签署合同，故其在合同上签字系履行职务行为，该后果应由华发公司承担，其个人无需对此承担责任。六、华发公司、施学顺主张解除双方于2017年11月14日签订的《协议书》及要求理臣公司赔偿因履行《协议书》的经济损失的问题。根据前述分析，双方于2019年10月18日已实际终止履行案涉协议书，故确认案涉《协议书》于2019年10月18日解除。关于是否应赔偿经济损失的问题，根据协议书的约定，理臣公司的合同项下义务并不确保华发公司能够上市，华发公司、施学顺又未提供证据证明其公司存在的经济损失系因理臣公司的行为存在过错导致的，故该反诉请求不予支持。综上，华发公司与理臣公司签订的《协议书》系双方真实意思表示,不违反法律、法规的强制性规定,合法有效,双方应当按照合同约定履行权利义务。理臣公司已提供了服务，协助华发公司递交上市申请，华发公司应当支付相应的服务费。根据上述争议焦点的分析，华发公司应当支付的服务费应自2017年11月14日起计至2019年10月18日，即964383.56元（50万元/365天*704天），应支付的违约金以964383.56元为基数，自2017年11月14日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至2019年10月18日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。理臣公司与华发公司、施学顺诉求的不合理部分，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第九十四条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、福建华发包装有限公司与福建省理臣管理咨询有限公司于2017年11月14日签订的《协议书》自2019年10月18日解除；二、福建华发包装有限公司应于判决生效之日起十日内支付福建省理臣管理咨询有限公司服务费964383.56元及违约金（以964383.56元为基数，自2017年11月14日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至2019年10月18日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回福建省理臣管理咨询有限公司的其他诉讼请求；四、驳回福建华发包装有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费34800元，由理臣公司负担20973元，由华发公司负担13827元；反诉案件受理费31981元，由华发公司、施学顺负担。对一审判决查明的事实，华发公司、施学顺提出如下异议：1.一审认定“合同签订后，理臣公司为华发公司提供了推荐中介机构等服务”不准确。一审法院没能查明理臣公司在《协议书》中的义务，错误的将理臣公司的合同义务仅确定为“推荐中介机构等服务”，而实际上，理臣公司未能按照《协议书》履行的合同义务为：对公司上市的可行性、融资目标、上市费用、税务规划和管控风险等情况进行评估和论证，作出上市可行性报告；进行上市实施方案的可行性研究和评估，提出上市实施方案等等。正是因为一审法院对于该事实的忽视及错误判断，导致原审中的争议焦点被错误拟定为“华发公司支付费用是否需要以完成上市为前提”，导致了审理方向出现偏差，而未能厘清华发公司不支付费用的原因是由于理臣公司未能按约履行义务这一事实。2.在查明理臣公司未能举证证明已按约提供上述服务的前提下，法院应查明因理臣公司不履行协议义务导致华发公司在没有得到公司上市可行性研究和评估报告的前提下，就按照理臣公司的要求，与境内外多家中介机构签订服务合同所造成的损失14903450.723元的事实。理臣公司认为，其为华发公司提供的服务不仅只包括推荐中介机构，还包括股权架构重整、进行市场调研、制作商业计划书和其他上市前期工作，华发公司的上市过程理臣公司都参与其中。对双方当事人均无异议的事实，本院予以确认；对有争议的事实，结合争议焦点进行分析认定。二审中，华发公司补充提交如下证据：1.证明书;2.《委聘函件》及附件（信用方略）；3.《收费建议方案》（主板上市FIT项目）；4.《委聘函件》（毅柏律师事务所）；5.《委托确认书》（卓佳证券）；6.《市值评估协议书》；7.《法律顾问聘用函》；8.付款申请书；9.银行付款回单；10.《专项法律顾问委任协议》；11.银行付款回单；12.《中国瓦楞纸制品行业顾问服务委任合同》；13.银行付款回单；14.李亚电子邮箱发件箱截图；15.《行业顾问报告》；16.华发公司提交尽调资料主体文件的邮箱截图；17.天元律所制作《尽职调查报告》定稿及邮箱截图；18.《Project-fit上市时间表》及邮箱截图；19.香港崔曾律师事务所制作的重组备忘录（第二稿）及邮箱截图；20.香港崔曾律师事务所制作的重组备忘录（更新稿）及邮箱截图。理臣公司质证认为：对证据1-13的真实性、合法性无法认定，对证据的关联性及证明对象有异议。华发公司与相关中介机构、保荐人、券商之间的协议均是其公司通过内控程序自己确认条款后签订的，支付的各项费用也是直接支付给中介机构，理臣公司并未参与也没有从中收取任何费用。证据中，华发公司的付款回单均缺乏合同、付款申请书等材料的原件予以佐证，无法证明与本案涉及的由理臣公司提供辅导的上市申请具有关联。而且，从2018年华发公司第一次递交上市申请开始至今，公司一直处于连续上市的进程中，与中介机构之间也是一直处于合作状态，其公司至今仍然在香港联合交易所审批申请上市，并没有华发公司上市失败一说。因此，华发公司提交的证据仅能说明其曾向中介机构等支付过费用，却无法证明其与理臣公司辅导的上市有关，也无法证明上市失败的事实，但恰好说明了华发公司的上市是一直处在连续的阶段，至今都未停止上市工作，理臣公司为华发公司提供的服务已经使得华发公司实际收益。对证据14真实性、合法性、关联性有异议，该份截图显示2018年11月2日之前发件数量很多，但在2018年11月2日之后就只发一封邮件。而华发公司向香港证券交易所递表时间是在2018年12月份，11月份只发一封邮件，不符合常理。邮箱截图的内容我方无法确认是否经过事后篡改，华发公司应提交时间戳或相应公证来证明在理臣公司提供服务期间邮箱的实际情况。该邮箱累计收件3053封，恰好说明理臣公司有全程参与华发公司的上市过程。理臣公司在服务过程中只是协调人，出具专业报告本身就不应该也不能够由理臣公司进行，理臣公司大部分工作都是在专业机构已经制作专业文件的基础上进行审阅和传递，并且整理过后提交会议进行讨论。证据15的真实性由于中英文版本不同，无法确认，对其关联性、证明对象有异议。该份行业报告仅截取了第30-45页的内容，存在断章取义之嫌，而且瓦楞纸制品公司的报告与华发公司无关。对证据16-20真实性、合法性、关联性无异议，对证明对象有异议，首先天元律师事务所是理臣公司推荐并介绍的，尽职调查清单和尽职调查报告的制作传递，理臣公司均有参与其中，理臣公司提交的尽调清单和报告是在现场会议进行讨论时的修改版，并且因为篇幅原因只截取了一部分，并不是恶意篡改。证据18的质证意见与证据16-17的质证意见相同。关于证据19-20，首先香港崔曾律师事务所制作的这份重组备忘录与理臣公司的重组备忘录不一致，因为重组是比较定式的内容，框架也大同小异，不存在理臣公司窃取别人知识成果的情况，而且理臣公司提交的这份重组方案有通过微信发给华发公司的行政财务负责人员，是在华发公司开会时由理臣公司进行精简整理的会议材料。从证据16-20可知，邮件收发人员包含了李亚和理臣公司，说明了理臣公司均有参与其中，工作内容包括但不限于制作文书、审阅材料、传递信件内容等。本院认证：华发公司补充举证的证据4、5没有原件核对，证据15未提交英文版本的原件，理臣公司对该三份证据的真实性均有异议，本院对该三份证据的真实性不予确认。华发公司补充举证的证据1-3、6-13均有原件核对，真实性可以确认，这些证据可以证明华发公司曾向中介机构支付过费用，但与本案不具有直接关联性，本院不予采信。理臣公司对证据14的真实性、合法性、关联性有异议，该证据不足以证明理臣公司提供服务期间邮箱的实际情况，本院对该证据不予采信。理臣公司对华发公司补充证据16-20的真实性、合法性、关联性无异议，本院对该五份证据予以确认，该五份证据可以证明：北京市天元律师事务所制作了《集团外公司尽职调查报告》发送给华发公司，同时抄送给李亚；保荐人德健融资有限公司制作了《上市时间表》发送给华发公司，同时抄送给李亚；香港崔曾律师事务所制作《重组备完录》第二稿、更新稿，发送给华发公司，同时抄送给李亚。理臣公司补充举证：1.李亚与童文彬的聊天记录；2.《华发包装集团业务计划书（第四稿）》；3.纸箱、印刷同行业调研报告；4.华发公司尽职调查清单和尽职调查报告（部分）；5.《华发包装香港上市分析及简案》；6.《华发公司上市时间表》；7.华发包装上市重组方案；8.李亚与华发公司董事长施学顺、财务总监王永兵、行政总监童文彬等人的聊天记录；9.李亚与华发公司董事长施学顺、财务总监王永兵、行政总监童文彬等人的聊天记录；华发公司质证认为：对证据1真实性、合法性无异议，对关联性、证明对象有异议。该邮箱是依据理臣公司的要求，方便理臣公司作为总协调人了解案涉项目的相关进度和信息而设立的。发件箱累计仅发送33封邮件（详见华发公司补充证据1）且多是李亚与中介公司沟通或简要回复之用，无法证明理臣公司为案涉项目制作了大量文件。对证据2真实性、合法性无异议，对关联性、证明对象有异议。该业务计划书第一稿并非由理臣公司制作，而是华发公司财务总监王永兵制作，是为了在上市IPO项目启动会上作为介绍华发公司时使用的PPT。当时理臣公司作为总协调人，华发公司将该业务计划书发给李亚审阅，理臣公司才获得了该份稿件。从内容上看，该份文件不属于上市的可行性报告或实施方案，也与理臣公司提供的上市咨询服务无关。对证据3真实性、合法性、关联性均有异议。华发公司从未收到该份文件，理臣公司也没有提供其曾向华发公司送达该文件的证据，该文件也没有标明制作人、制作时间及用途。该文件不具备一般调研报告所必须的基本格式，更没有得出任何调研结论和风险提示，没有任何价值，不能称之为“报告”。华发公司已经聘请上海元哲信息咨询有限公司作为“中国瓦楞纸制品行业顾问”，由上海元哲信息咨询有限公司提供了专业的行业顾问报告。对证据4的真实性、合法性、关联性均有异议。理臣公司提供的版本既没有落款、制作时间，也没有任何寄送和签收的凭证，华发公司从未收到过理臣公司提供的该版本文件。理臣公司并未对案涉项目进行尽职调查，该份证据是将北京市天元律师事务所制作的尽职调查报告删减、篡改而来，属于伪造证据和虚假陈述的行为。对证据5的真实性、合法性、关联性均有异议，该份文件既没有落款、制作时间，也没有任何寄送和签收的凭证，华发公司从未收到理臣公司提供的《华发包装香港上市分析及简案》。对证据6的真实性、合法性、关联性均有异议，该文件并非由理臣公司制作，而是由保荐人德健融资有限公司制作。对证据7的真实性、合法性、关联性均有异议，该证据并非由理臣公司制作，案涉项目的上市重组方案是由香港崔真律师团队依据公司实际情况所编制，理臣公司提交该份证据意图证明自己为华发公司制作过《上市重组方案》，同样存在虚假陈述的情形。对证据8、9的真实性、合法性、关联性均有异议。首先，因时间久远，华发公司相关人员未能保留全部微信聊天记录，聊天记录存在被删除、截取、编辑的风险，对于上述聊天记录的完整性无法予以确认。其次，该证据不能证明相关文件均是由理臣公司制作的。由于理臣公司在华发公司上市项目中作为华发公司的总协调人，因此各个中介机构在提供阶段性或者终局性成果文件时，均会抄送一份至理臣公司法定代表人李亚的邮箱之中，使得理臣公司有条件取得各个中介机构的成果文件，因此，不能将李亚转发文件的行为与理臣公司的工作成果等同，实际上理臣公司从未向华发公司提供过任何对上市可行性进行调研的成果文件；该聊天记录反而能够说明，从始至终，理臣公司在为华发公司庞大、复杂的上市项目提供一揽子服务时，仅派出李亚一个人入驻案涉项目提供服务，这是非常不合理也不负责任的，也从侧面印证李亚一人所提供的服务不具备基本的专业性和完整性，这也是造成华发公司无法顺利上市的重要原因。本院认证：华发公司对理臣公司补充证据1-2的真实性、合法性无异议，本院对该二份证据的真实性、合法性予以确认。证据1可以证明因上市工作需要，华发公司为李亚开设了Ｌｉ.×××＠ｗｅｌｌｆｉｔ.ｃｏｍ.ｃｎ企业邮箱，理臣公司、李亚通过该电子邮箱与华发公司、中介机构进行文件收发、沟通等。证据2可以证明理臣公司制作了《华发包装集团业务计划书（第四稿）》并通过邮件、微信等方式发送给华发公司相关人员。华发公司对理臣公司补充证据3-7的真实性、合法性、关联性均有异议，且证据4、5、6亦无原件核对，故理臣公司的证据不足以证明其独立制作了《纸箱、印刷同行业调研报告》《华发公司尽调清单和尽调报告》《华发包装香港上市分析及简案》《华发公司上市时间表》《华发包装上市重组方案》等文件，该五份证据不能证明理臣公司的主张，本院不予采信。华发公司对理臣公司补充证据8-9的真实性、合法性、关联性有异议，理臣公司仅提供微信聊天记录截图，未提交原始载体以供核对，不符合证据的形式要求，本院对该证据不予采信。本案二审争议的焦点为：一、华发公司是否应向理臣公司支付服务费及违约金？二、理臣公司是否应赔偿华发公司经济损失7451725.37元？对此，本院分析认定如下：一、华发公司是否应向理臣公司支付服务费及违约金？本院认为，根据《协议书》的约定，华发公司有意通过重组及规范实现境外市场公开发行股票并上市（IPO），理臣公司为华发公司提供一揽子服务方案协助华发公司完成上述IPO；理臣公司作为本次上市的总协调人，应指导、协助公司完成本次上市工作及未来上市后的重组或壳转让等工作，具体包括为华发公司推荐上市所需的中介服务机构、在有需要的情况下为华发公司引进上市前的私募投资、为华发公司实施有关事项提供策划方案、现场指导、参与材料制作等服务。理臣公司所举证据虽无法证明其独立制作了《纸箱、印刷同行业调研报告》《华发公司尽调清单和尽调报告》《华发包装香港上市分析及简案》《华发公司上市时间表》《华发包装上市重组方案》等文件，但足以证明其履行了《协议书》约定的指导、协助、推荐中介服务机构、提供策划方案、参与材料制作等义务，其有权向华发公司收取合同约定的服务费。华发公司主张理臣公司没有履行合同约定的“论证并制作上市可行性报告”、“提出公司上市实施方案”等主要合同义务，无权主张服务费。本院认为，根据《协议书》第一条第6项的规定，理臣公司为华发公司实施“开展公司上市调研论证工作，对公司上市的可行性、融资目标、上市费用、税务规划及管控风险等情况进行评估和论证，并提出上市可行性报告”等有关事项提供策划方案、现场指导、参与材料制作等服务，并没有明确约定应由理臣公司制作上市可行性报告。华发公司主张“论证并制作上市可行性报告”属于理臣公司的主要合同义务，与合同约定内容不符，亦与客观事实不符；华发公司拒绝支付服务费，无合同及法律依据，不予支持。一审法院认定华发公司应向理臣公司支付服务费964383.56元，合法有据。关于违约金问题。华发公司与理臣公司于2017年11月13日签署《协议书》之后，经由理臣公司推荐，施学顺与连广芽（理臣公司员工）签订了一份《财务整理服务协议》，双方因履行该协议产生的纠纷已另案起诉[案号为:（2020）闽0681民初4560号、（2021）民06民终1514号]。在（2020）闽0681民初4560号案件中，理臣公司举证了其法定代表人李亚与华发公司法定代表人施学顺的微信聊天记录，双方对该微信聊天记录的真实性均无异议。微信聊天记录显示，2019年10月18日下午，施学顺发送文字：“李总，大家相识一场，你认为困难，我们就放去吧！你可以通知财务组撤去，但所有资料一定不能带走……”李亚回复：“可以，我会安排好交接，那什么时间一起结一下帐吧，做个终止协议……”2019年10月24日，李亚发送文字：“施总好，项目组要发上月工资了，本来是20日发上月的，我身上没钱，一直托着，我也没钱垫了，现在你的项目暂时也不需要我服务，我们把账结了吧……华发我认为是有机会的，现在香港审批全放松了，你应该放开心再去冲。”李亚作为理臣公司的法定代表人与施学顺就“财务组撤去”达成一致，并于2019年10月24日的微信聊天中表示“现在你的项目暂时不需要我服务”，可以证明双方已于2019年10月18日达成终止履行《财务整理服务协议》及本案《协议书》的合意，理臣公司主张本案《协议书》由华发公司单方解除，与事实不符，其要求华发公司支付单方解约违约金，于法无据，不予支持。一审法院认定华发公司未经理臣公司书面同意即单方终止履行《协议书》应支付违约金，不当，应予纠正。二、理臣公司是否应赔偿华发公司经济损失7451725.37元？本院认为，双方于2017年11月13日签署《协议书》，约定“甲方（华发公司）同意自本协议签署之日起开始启动公司IPO的工作”，故“提出上市可行性报告”不是华发公司决定启动公司上市工作的先决条件。华发公司主张，理臣公司有提交《华发包装集团业务计划书（第四稿）》，但第一稿是由华发公司财务总监王永兵制作；华发公司聘请上海元哲信息咨询有限公司作为“中国瓦楞纸制品行业顾问”并由其提供专业的行业顾问报告；聘请北京市天元律师事务所并由其制作《集团外公司尽职调查报告》；聘请保荐人德健融资有限公司并由其制作了《上市时间表》；聘请香港崔曾律师事务所并由其制作《重组备完录》等。由此可知，前述文件具有专业性，多数由华发公司聘请的专业机构制作完成，前述文件共同论证了华发公司上市具有可行性，并在此基础上确定华发公司上市实施方案；华发公司已于2018年12月20日向香港联交所递交上市申请，表明华发公司已按照既定的计划、方案推进上市工作。理臣公司作为华发公司的上市总协调人，其主要合同义务是指导、协助华发公司完成上市工作，提供策划方案、参与材料制作，并为华发公司推荐上市所需的中介服务机构等。华发公司在推进公司上市工作过程中，委托券商、会计师事务所、律师事务所等中介服务机构并支付费用，属于正常支出；华发公司向香港联交所递交上市申请后未能如期上市，属于华发公司应承担的市场风险；现华发公司以理臣公司未履行合同义务，导致其在未经充分论证和准备的情况下贸然启动上市工作，对外支付费用高达14903450.723元为由，要求理臣公司赔偿其支出费用一半的损失，即赔偿7451725.37元，无合同与法律依据，不予支持。综上，华发公司法定代表人施学顺与理臣公司法定代表人李亚经协商一致终止《协议书》的履行，一审法院认定《协议书》于2019年10月18日解除正确，但认定华发公司单方终止《协议书》的履行并承担相应违约责任不当，应予纠正；华发公司的上诉请求部分成立。一审判决遗漏驳回施学顺的反诉请求，二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持福建省龙海市人民法院（2020）闽0681民初1662号民事判决第一项；二、撤销福建省龙海市人民法院（2020）闽0681民初1662号民事判决第二项、第三项、第四项；三、福建华发包装有限公司应于本判决生效之日起十日内支付福建省理臣管理咨询有限公司服务费964383.56元；四、驳回福建省理臣管理咨询有限公司的其他诉讼请求；五、驳回福建华发包装有限公司、施学顺的其他反诉请求。如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费34800元，由福建省理臣管理咨询有限公司负担25213元，由福建华发包装有限公司负担9587元；反诉案件受理费31981元，由福建华发包装有限公司、施学顺负担；二审案件受理费70713元，由福建华发包装有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 姚若贤审 判 员 张海泉审 判 员 卢津津二〇二一年九月二十二日法官助理 陈洁平书 记 员 蓝巧红执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。