贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)黔02民终2284号上诉人（原审被告、反诉原告）：水城县农林投资开发有限公司，住所地:贵州省六盘水市水城县双水街道明硐小区8号楼1楼，统一社会信用代码:91520221MA6DKMXY73。法定代表人：唐谢天晓，系该公司董事长。委托诉讼代理人：韩易衡，系贵州祥紫律师事务所律师，执业证号：15202201910087237。委托诉讼代理人：陈柯舟，系贵州祥紫律师事务所律师，执业证号15202201510998853。被上诉人(原审原告、反诉被告)：贵州福鸿水利水电工程建设有限公司，住所地：贵州省贵阳市国家高新技术开发区都匀路89号金利大厦商业写字楼及商铺第A幢（A）1单元4层10号，统一社会信用代码：91520190697531134G。法定代表人：徐佳星，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘成禄，系贵州久同律师事务所律师，执业证号：15201200010486744。委托诉讼代理人：吴大远，系贵州贵正律师事务所律师，执业证号：15201201810035808。上诉人水城县农林投资开发有限公司（以下简称农投公司）与被上诉人贵州福鸿水利水电工程建设有限公司（以下简称福鸿公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市水城区人民法院（2021）黔0221民初641号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月9日立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。农投公司上诉请求：1.请求二审人民法院依法撤销六盘水市水城区人民法院作出的（2021）黔0221民初641号民事判决，依法将本案发回重审或依法驳回被上诉人的原审诉讼请求；2.本案上诉费用全部由被上诉人承担。事实及理由：原审人民法院依据《建设工程施工合同》第二部分通用条款14.2条约定“发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为认可承包人提交的竣工结算申请”来直接确认被申请人提交的所谓“工程结算书”的金额为本案上诉人应付工程款，明显错误，理由有下：（一）因被上诉人的原因，工程严重超期，上诉人无奈只能与被上诉人之间就水城县温室一体化养猪37-41标段工程，于2019年1月29日统一签订了五份《建设工程施工合同补充协议》。就该五份补充协议中，被上诉人向上诉人承诺：“在2019年4月10日前完成所有场地内工作，并具备验收条件，如不能按时完成，上诉人自愿按实际工程量审计金额的60%清场结算”。虽然，原合同对上诉人收到被上诉人的竣工结算申请要在28天内进行审批，但依据《建设工程施工合同补充协议》的约定，双方已将工程由中标价审批约定更改为按实际工程量审计。通用条款的性质仅为原则性，但《建设工程施工合同补充协议》内的约定实则为专用条款的硬性规则，有规则应当优先适用规则。原审人民法院依据通用条款内容改变专用条款规则，违反习惯，更破坏了真实意思表示。（二）在原审中，上诉人在第二组证据中已举证证实了要求与被上诉人核对工程量，然被上诉人在质证中坚持应以自己所报的结算为准。就本案而言，涉案工程存在合同外签证，对原来的设计和工程量均出现了变更，涉案五个工程总中标价仅为600万左右。就中标范围外的增量部分、改签部分所实际产生的工程量为多少，各方未具体核算，且被上诉人也拒绝配合进行核算和审计，原审人民法院在不核对被上诉人所提交的材料是否真实，量、价是否准确的情况下，直接对被上诉人的单方价格予以肯定，明显有悖公平。如果工程量核算后，套定额只有1万元，而被上诉人主张的1000万元中的999万元即为不当得利，均为虚报金额。（三）本案中，从被上诉人所提交的“竣工结算资料”可以看出，所提交的“竣工结算资料”是工程预算资料25而不是工程结算资料，预算不等同于结算，结算是按实际工程量套定额得出的真实价款。预算仅为概算，预算内的工程量是否真实，是否存在不得而知，各方如果不核算工程量，上诉人应付多少金额永远是谜。而工程量至今有异议，主要是被上诉人不配合核算造成的。福鸿公司辩称，本涉案工程已经由上诉人、工程监理方验收合格，并已投入使用，不存在质量问题，上诉人未在合同约定28天内予以审批，怠于审计，视为放弃自己权利，是对自己权利的处分，其法律后果应由其承担。一审法院认定事实清楚、适用法律正确，判决符合本案客观事实，请求二审法院驳回上诉，维持原判。福鸿公司向一审法院起诉请求：1.请求判令被告立即支付原告工程款1817937.06元，并以此为基数自2020年12月4日起按照年利息6%计算资金占用费至本息付清之日；2.本案诉讼费、保全费、保全担保等费用由被告负担。农投公司向一审法院反诉请求：1.请求人民法院依法判令反诉被告向反诉原告支付违约金5944731.9元；2.本案诉讼费由反诉被告承担。一审法院认定事实：2017年12月14日，原告投标并中标被告公开招标的水城县温室一体化养猪项目（化乐37、38、39、40、41标段），中标价每标段为198万元。2018年2月8日，原、被告分别签订水城县温室一体化养猪项目《建设工程施工合同》共五份，该五个标段均属于水城县温室一体化养猪项目，合同协议书约定：1、工程名称：水城县温室一体化养猪项目（37、38、39、40、41标段）；2、工程地点：化乐镇雄井；3、工程立项批准文号：水发改字【2017】791号；4、工程承包范围：施工图中除消防工程（室外消防管网）、猪舍预制底板、钢构顶棚及设备设施外所含全部工程内容外，施工内容包括施工便道、猪舍、施工水电、化粪池、发酵床、管理用房、消毒房、消毒池、化尸池、垃圾池、场地内的场地硬化（图纸内容以发包人和设计单位签字认可的图纸为准）；计划竣工日期：2018年5月10日；因发包人导致工期延误：在合同履行过程中，因下列情况导致工期延误和（或）费用增加的，由发包人承担由此延误的工期和（或）增加的费用，且发包人应支付承包人合理的利润：（1）发包人未能按合同约定提供图纸或所提供图纸不符合合同约定的；（2）发包人未能按合同约定提供施工现场、施工条件、基础资料、许可、批准等开工条件的；（3）发包人提供的测量基准点、基准线和水准点及其书面资料存在错误或疏漏的；（4）发包人未能在计划开工日期之日起7天内同意下达开工通知的；（5）发包人未能按合同约定日期支付工程预付款、进度款或竣工结算款的；因承包人原因导致工期延误：因承包人原因造成工期延误的，可以在专用合同条款中约定逾期竣工违约金的计算方法和逾期竣工违约金的上限。承包人支付逾期竣工违约金后，不免除承包人继续完成工程及修补缺陷的义务。合同进度款按月支付，发包人应在进度款支付证书或临时进度款支付证书签发后14天内完成支付，发包人逾期支付进度款的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金。竣工验收：竣工验收合格的，发包人应在验收合格后14天内向承包人签发工程接收证书。发包人无正当理由逾期不颁发工程接收证书的，自验收合格后第15天起视为已颁发工程接收证书；竣工验收不合格的，监理人应按照验收意见发出指示，要求承包人对不合格工程返工、修复或采取其他补救措施，由此增加的费用和（或）延误的工期由承包人承担。承包人在完成不合格工程的返工、修复或采取其他补救措施后，应重新提交竣工验收申请报告，并按本项约定的程序重新进行验收。工程未经验收或验收不合格，发包人擅自使用的，应在转移占有工程后7天内向承包人颁发工程接收证书；发包人无正当理由逾期不颁发工程接收证书的，自转移占有后第15天起视为已颁发工程接收证书。除专用合同条款另有约定外，发包人不按照本项约定组织竣工验收、颁发工程接收证书的，每逾期一天，应以签约合同价为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金。竣工结算审核：发包人在收取承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书。发包人应在签发竣工付款证书后的14天内，完成对承包人的竣工付款。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金。逾期超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。关于总价合同计量的约定：（1）以水城县温室一体化养猪项目施工图工程量基准，按图纸每月所完成工程量产值的70%支付进度款，审计验收后支付至总造价的95%，预留5%作为质量保证金，缺陷责任期12个月后一次性付清；（2）对于设计变更超过图纸5%以外的工程量及新增加的工程量，对可套用定额的项目按《贵州省建筑与装饰工程计量定额》（2016版）等五部计价定额和相关配套文件下浮7%进行计量和计价，定额没有材料价格部分执行当地市场信息价，市场信息价没有的由建设单位、监理单位、施工单位进行询价后确定价格，按月进度产值的70%进行支付，审计验收后支付95%，预留5%作为质量保证金，缺陷责任期12个月后一次性付清。2018年11月23日，《会议纪要》（水农林司专议【2018】102号）记载：“如果因为漏粪板安装影响各施工单位进度，各施工单位应及时报送纸质版申请到我公司，工期可以顺延”。2018年2月4日，《停工报告》记载：“化乐镇熊井村猪舍场平工程因连日来大雪封路，路面结冰，机械油料无法运输至施工现场，又加之饮用水被冰冻，无生活饮用水源，购买所有工人生活用品无法上街，被迫停工。停工时间:2018年2月5日至23日”2018年2月28日的《工作联系单》记载：“关于雄井猪舍37#至42#场平工程村民土地款不到位及土地未明确致使村民不允许施工，需及时解决、回复。”2018年3月16日、2018年4月10日的《工作联系单》记载：“关于雄井猪舍37#至42#场平工程存在问题，需及时解决、回复。”2018年7月10日的《工期延长申请报告》记载：受天气、被告设计图频繁变更、土地协调和其他特殊因素的影响，导致我方无法施工，被告同意从2018年7月10日起至2018年9月30日止，给予延期82天。2018年10月18日《施工进度请示报告》及2018年10月10日、11月20日、12月26日的《工作联系函》三份记载：农投公司未如期支付进度款，即将面临停工，未能协调好其他施工单位完成漏粪板工程、钢结构和吊顶工程，导致我公司迟迟不能进入下一道工序。《监理例会工作汇报》、2018年1月19日的《回函》载明：由于被告2018年3月24日才解决好凤凰村、化启村土地纠纷问题，原告于2018年4月18日才得到猪舍总平面布置图，导致我方长期处于停工状态。2018年1月20日的《工作联系单》载明：施工前期，施工现场没有施工用水与施工用电，导致施工难度增大，费用增多。2018年1月23日《工程联系单》载明：由于被告未处理妥当土地征收补偿问题致使村民到我方的施工现场阻工，造成我方停工。2018年1月29日的《图纸会审记录》载明：在施工过程中所反映的厂平工程所存在的问题、土石方开挖土石比的问题、存在多份设计施工图纸不确定的问题、用水、用电和排洪沟、挡墙等问题处理不及时，严重影响我方施工。2018年1月30日的《施工进度报表》载明：由于被告未及时完成漏缝板和地暖安装工作，严重影响后续施工作业。2018年5月15日的《关于化乐镇凤凰村雄井猪舍项目所存在的问题的报告》载明：我方已于2018年12月底前完成水农林司专议（2018）102号会议纪要的所计划的施工任务，由于被告未进行钢结构工程的施工和吊顶工作，严重我方后续水电安装工程的施工。2018年5月27日的《工作联系单》载明：平场工程存在问题，影响工程施工。2018年7月12日的《监理列会会议纪要》载明：涉案工程土地流转未完成，导致农民严重堵工；部分项目选址不够科学、合理，工程量增加；施工图纸更换频繁，且很晚才提供；至2018年7月，监理方都没有得到正式施工图，种种原因导致工程推进缓慢。2019年3月21日的《工程工作汇报》载明：原告承建的37号至41号工程主体工程已经完工，在2018年11月底至2019年3月，已经多次请求被告协调钢结构施工单位抓紧施工，以免影响收尾工程，并以向被告和监理方表示，“如钢结构相关单位未能及时配套施工影响我公司工期的，我公司对工期概不负责，并保留由此影响所产生的一切费用索赔及相关的法律责任”。同时，被告注明：“我单位尽量配合，联系钢结构施工单位抓紧施工”。2019年5月13日的《工程工作汇报》载明：“直到2019年5月12日止，钢结构吊装完成四栋，屋面完成一栋，吊顶至今一栋都没有完成，并于2019年4月下旬开始处于停工状态已有二十余天，钢结构工序己严重影响后续的正常施工程序并已造成了经济损失，我单位也于2019年3月21日就相同问题己书面通知建设单位，现再次特向建设单位水城县农林投资开发有限公司、监理单位江阳建设集团有限公司提出：如因钢结构相关单位未能及时配套施工影响我公司工期，我公司对工期概不负责，并保留由此影响所产生的一切费用的索赔及相关的法律责任。”监理方签字认可反映情况属实。2019年1月29日，双方又签订《水城县温室一体化养猪合同补充协议》，经友好协商，依据实际情况，在原合同的基础上变更合同条款部分内容。将198万元合同价约定的除室外消防管网、猪舍预制底板、钢构顶棚及设备设施外所含全部工程内容外，施工内容包括施工便道、猪舍、施工水电、化粪池、发酵床、管理用房、消毒房、消毒池、化尸池、垃圾池、场地内的场地硬化变更为猪舍除钢结构及吊顶、漏粪板、养殖设备设施以外的施工图纸所包含的全部内容，室内给水、排污（都是以阀门为界，包括阀门）、料塔基础，二次结构浇筑完善及星星等；土石方工程计价方式为：土方工程按10元每方计价，石方按30元每方计价。承包人承诺按2019年4月10日前完成所有场地内工作，并具备验收条件，如不能按时完成，承包人自愿按实际工程量审计金额的60%清场结算。该工程于2019年10月竣工，2020年6月8日，被告作为建设单位组织监理单位、设计单位、勘查单位对涉案项目进行工程验收，工程质量经验收合格，于2020年8月25日移交被告，2020年11月6日，原告将工程结算资料提交被告结算审批付款，工程造价29723659.46元，被告支付原告工程款11752125.88元，尚欠17791533.58元。一审法院认为，福鸿公司与农投公司签订的水城县温室一体化养猪项目《建设工程施工合同》及《水城县温室一体化养猪合同补充协议》系各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方当事人应诚实信用地履行各自的义务。一、关于本诉问题。根据福鸿公司与农投公司签订的水城县温室一体化养猪项目《建设工程施工合同》：“竣工结算审核：发包人在收取承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书。发包人应在签发竣工付款证书后的14天内，完成对承包人的竣工付款。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金。”双方认可该工程于2019年10月竣工，2020年6月8日被告作为建设单位组织监理单位、设计单位、勘查单位对涉案项目进行工程验收，工程质量经验收合格于2020年8月25日移交被告，2020年11月6日，原告将工程结算资料提交被告结算审批付款，按双方的约定，被告应于2020年12月4日前对工程进行审批，认为不合格的工程应通知原告，而被告至今未提出审查情况，按合同约定视为认可原告的竣工结算申请单，即同意工程造价29723659.46元，2020年12月5日起视为同意付款，并应于2020年12月19日应支付原告的工程款，被告未按约定支付工程款，构成违约，应承担违约责任。原告工程造价29723659.46元，被告支付原告工程款11752125.88元，尚欠17791533.58元。对原告辩称：“本案尚未达到付款条件，双方在主合同和补充合同明确约定工程款以审计后下浮7%进行计价，因本案中存在增项部分，该部分又未经预算批复和招投标手续，故现在完善手续，待手续完备后进行审计即可支付本诉原告”，原告已按合同约定将工程竣工资料移交给被告，被告怠于审计，其法律后果由被告自行承担，不应损害原告的合法权益，其辩称理由难以成立。故对原告主张被告支付17791533.58元工程款的请求，本院予以支持。关于资金占用费问题，被告应支付因违约造成的损失，根据双方合同约定，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付至工程款付清之日止。二、关于反诉问题。被告（反诉原告）以补充协议中反诉被告向反诉原告承诺：“在2019年4月10日前完成所有场地内工作，并具备验收条件，如不能按时完成，反诉被告自愿按实际工程量审计金额的60%清场结算”，该案中标价为990万元，而工程造价29723659.46元，被告（反诉原告）支付原告（反诉被告）工程款11752125.88元，可见该工程量增加量特别巨大。再从熊林的证词及原告（反诉被告）提交的停工报告、工作联系单、关于温室养猪建设项目工作联系函、工期延长申请报告、施工进度请示报告等证据来看，造成工期延长的原因是被告（反诉原告）大量增加工程量及疫情、天气等原因造成，并非原告（反诉被告）造成，原告（反诉被告）并未违约，故对被告（反诉原告）主张原告（反诉被告）承担违约责任的请求，本院不予支持。综上所述，农投公司（反诉原告）应支付福鸿公司（反诉被告）工程款17791533.58元，资金占用费按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付至工程款付清之日止；农投公司（反诉原告）提交的证据不能证实原告（反诉被告）违约，对被告（反诉原告）的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、第七百八十八条、第七百九十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、由被告（反诉原告）水城县农林投资开发有限公司于判决生效后七日内支付原告（反诉被告）贵州福鸿水利水电工程建设有限公司工程款17791533.58元，从2020年12月19日起以17791533.58元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付资金占用费至工程款付清之日止；二、驳回被告（反诉原告）水城县农林投资开发有限公司的诉讼请求。案件受理费130878元，因适用简易程序减半收取65439元，保全费5000元，由原告（反诉被告）贵州福鸿水利水电工程建设有限公司负担1164元，被告（反诉原告）水城县农林投资开发有限公司负担69275元（原告【反诉被告】贵州福鸿水利水电工程建设有限公司已预付，由被告【反诉原告】水城县农林投资开发有限公司连同上述款项一并支付给原告【反诉被告】贵州福鸿水利水电工程建设有限公司）；反诉案件受理费26707元由被告（反诉原告）水城县农林投资开发有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对有争议的证据，本院认定如下：对上诉人农投公司提交的2020年7月25日在案涉工程现场形成的照片12张以及2019年9月12日、2018年11月30日、2021年7月25日、2019年12月27日、2019年9月28日、2020年4月26日监理通知单，因案涉工程于2020年6月8日验收合格，并于2020年8月25日移交给被告，故该组证据中2020年8月25日前的证据不足以证实案涉工程存在严重质量问题，2021年7月25日的监理通知单列明的问题不属于严重质量问题，且上诉人未提交证据证实该通知单已送达被上诉人，而被上诉人拒不整改，故该组证据达不到上诉人的证明目的，本院不予确认。二审经审理查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。本案的二审争议焦点为：上诉人应否向被上诉人支付案涉工程款。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，本案二审将围绕上诉人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。关于上诉人应否向被上诉人支付案涉工程款的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……”和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，当事人对自己提出的诉讼主张有责任提供证据加以证实，否则将承担举证不能的法律后果。本案中，上诉人主张案涉工程存在严重质量问题，且未经审计，达不到支付条件，其不应向被上诉人支付案涉工程款。经查，案涉工程已经验收合格并移交上诉人，上诉人提交的证据不足以证实案涉工程存在严重质量问题，应承担举证不能的法律后果。对于审计问题，上诉人于2020年11月6日收到被上诉人提交的工程结算资料后，应当提交相关部门审计，但至今未审计，故其不能再以案涉工程未经审计为由抗辩工程款的支付。对于工期问题，根据一审查明的事实，造成工期延误并非被上诉人的原因造成，不应由其承担相应责任。综合上述情形，一审判决上诉人支付案涉工程款及资金占用费并无不当。综上所述，上诉人水城县农林投资开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费128549元，由上诉人水城县农林投资开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  宋景伟审判员  张 丽审判员  瞿继红二〇二一年九月十七日书记员  徐 鑫