四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）川01民终3822号上诉人（原审原告）：山东美达建工集团股份有限公司。住所地：山东省济宁市任城区济嘉路北。法定代表人：唐延坦，董事长。委托诉讼代理人：徐海川，四川高鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：成都中强实业有限公司。住所地：四川省成都市锦江区梨花街9号。法定代表人：李俊，总经理。委托诉讼代理人：董睿，北京天达共和（成都）律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟静晶，北京天达共和（成都）律师事务所律师。上诉人山东美达建工集团股份有限公司（以下简称美达公司）因与被上诉人成都中强实业有限公司（以下简称中强公司）建设工程设计合同纠纷一案，不服成都市锦江区人民法院（2020）川0104民初3194号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。美达公司上诉请求：1.依法撤销成都市锦江区人民法院（2020）川0104民初3194号民事判决，改判支持美达公司的诉讼请求。2.一、二审案件受理费由中强公司承担。事实及理由：一、一审法院认定美达公司不能在本案中主张第一笔设计费172000元错误。根据美达公司与中强公司签订的《建设工程设计合同》第五条“签订合同后，15个工作日内支付172000元”首付款的约定，在双方签订合同后的15个工作日，中强公司就应支付该172000元首付款。但由于中强公司没有支付，上海盟程建筑工程有限公司（以下简称盟程公司）才代中强公司支付了首付款172000元并签订一份附条件的《付款协议书》一份。该《付款协议书》第4条明确约定“丙方（中强公司）设计款首付款到达乙方（指美达公司）账户后，由白学超负责在五个工作日内将该款项（壹拾集万贰仟元）归还至甲方（指盟程公司）指定账户”从该协议的条款内容看，并未免除中强公司支付首付款的义务，该首付款支付的条件是签订合同后15个工作日内就要支付。中强公司支付美达公司后，由案外人白学超退还给盟程公司，既然约定要退还，说明中强公司还是应按约定支付首付款。一审法院认定支付条件不成就是对事实的认定错误和适用法律的错误，依法应予以纠正。二、一审法院适用法律错误，致使判决错误。（一）关于违约金。《建设工程设计合同》第8.2条约定：“甲方应按本合同第五条规定的金额和时间向乙方支付设计费，每逾期支付一天，应承担支付金额千分之二的逾期违约金。第五条“签订合同后，15个工作日内支付172000元”的首期付款，第二次付款是在图审报告、响应电子文件等资料提交后15个工作日内支付60%，本案现有证据证明，中强公司在美达公司履行合同义务后，没有按合同约定支付首付款和第二期进度款，已构成违约，一审法院驳回美达公司要求支付违约金的请求既是事实的认定错误，也是法律的适用错误。（二）关于设计费的请求。《建设工程设计合同》第五条对进度款的支付时间、金额都作了明确的约定。《建设工程设计合同》第8.1条约定“.....甲方应根据乙方已进行的实际工作量，不足一半时，按该阶段设计费的一半支付，超过一半时，按该阶段的设计费的全部支付“，现有证据证明合同约定的设计总面积为39800平方米，美达公司已设计完成28827.31平方米（19675+9152.31），已超过阶段设计量的一半，应支付全部设计费。没有完成部分是中强公司没有按照（建设工程设计合同》第三条约定向美达公司提供建筑图、结构图、效果图等资料，致使美达公司无法开展工作造成的，责任在于中强公司。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，致使判决错误，请求二审法院依法支持上诉请求。中强公司辩称，中强公司委托盟程公司支付172000元，并签注付款协议书，目的是履行付款义务。后续美达公司启动设计工作，及对概不款项已经履行业务的认可，美达公司再次主张，本身不符合合同约定，并且付款协议书是由三方签订，与本案不属于同一关系，不应当在本案主张。美达公司在一审中没有举证证明其已经履行了设计合同的义务，美达公司一审提交的设计图纸只有6-7层的部分，仅占合同很小的部分，而在美达公司上诉状依据合同8.1条约定主张，明显与合同不符，因该条是在合同解除下的计算方式，但案涉合同未解除。美达公司没有按照合同约定时间提交设计成果，构成违约在先，因此美达公司根本未达到第2-3阶段的付款条件，中强公司不应该支付款项及违约金。美达公司向一审法院提出诉讼请求：1．判决中强公司支付美达公司设计费860000元，并承担违约金258000元（一审中明确，因合同约定标准过高，美达公司主张按860000元的30%计算违约金，金额为258000元）；2．案件受理费、保全费由中强公司承担。一审法院认定事实如下：中强公司（发包人，甲方）与美达公司（设计人，乙方）签订《建设工程设计合同》，由甲方委托乙方承担星汇广场项目外墙装饰幕墙工程设计。合同约定如下：设计分项目、幕墙面积及设计费分别为：1．裙楼玻璃幕墙、石材幕墙（含下沉式步行街幕墙及栏杆系统）6层，30000平方米，600000元；2．空中商墅及屋面构筑物幕墙系统及栏杆系统2层，9000平方米，180000元；3.B区屋顶玻璃房1层，400平方米，20000元；4.C区6层顶楼梯间1层，400平方米，20000元；5．与远大收边收口1层，40000元。本合同设计收费总价为（包干价）860000元。支付进度为：第一次付费，20%，172000元，合同签订后，15个工作日内支付；第二次付费60%，516000元，图审合格的蓝图、设计计算书，概算书、审图报告、响应电子文件提交后15个工作日内支付；第三次付费，20%，172000元，竣工验收合格后，15个工作日内支付。合同总工期15天，开始设计时间为2018年9月1日，方案确认时间2018年9月10日，提交合格的施工图时间2018年9月15日（方案如甲方要求变更内容超过15%，提交施工图就顺延）。设计人交付设计资料及文件后，按规定参加有关的设计审查，并根据审查结论负责对不超出原定范围的内容做必要调整补充。设计师按合同规定时限交付设计资料及文件，负责向发包人及施工单位进行设计交底，处理有关设计问题和参加竣工验收，设计师为本合同项目的服务期限至工程竣工验收通过为止。《建设工程设计合同》上有中强公司、美达公司的盖章，未注明合同签署日期。庭审中，美达公司陈述，该合同系双方于2018年8月底补签的。签订合同前，因美达公司的白学超与中强公司的罗刚熟识，故双方口头约定由美达公司为中强公司设计图纸。美达公司于2017年就已开展了本案图纸的设计工作和交付的相关工作，并于2017年3月就已完成了基本设计工作。2018年中强公司在施工过程中向相关部门报批，需要书面设计合同，故补签了协议。中强公司陈述，《建设工程设计合同》是在2018年9月之后签订的，双方就该协议进行了协商，协商后才进行签订。2018年9月10日，美达公司工作人员彭飞建立了“星汇广场幕墙设计施工交流群”。该群成员共13人，有中强公司工作人员罗刚、余楠等。2018年9月10日至2019年3月期间，各方在群中就星汇广场幕墙设计及修改事宜进行沟通，美达公司在群内发送电子版图纸。2018年9月13日，盟程公司（甲方）、美达公司四川分公司（乙方）、中强公司（丙方）就乙方设计费（星汇广场项目外墙装饰幕墙工程设计，总金额86万元）中首付款（总金额20%）计172000元代付事宜经三方协商达成如下付款协议：1．由甲方代丙方先行向乙方支付设计费首付款172000元；2．乙方指定收款人为白学超；3．款到后由白学超负责与美达公司沟通，立即开展工程设计工作，并按甲方要求按时提供设计图纸及完成其他相关事宜；4．丙方设计款首付款到乙方账户后，由白学超负责在五个工作日内将该款项172000元归还至甲方指定账户。2018年9月19日，盟程公司向白学超转账支付172000元，附言为工程项目材料款。庭审中，美达公司确认收到了该172000元，但根据协议应在收到中强公司付款后将该款退回至代付方。2018年10月7日，美达公司工作人员通过QQ邮箱向罗刚发送星汇广场空中商墅6-7层幕墙工程施工图和设计概算。2019年3月12日，罗刚在工程图纸签收单上签字。该签收单上载明：幕墙施工图（图审合格）1式6份，幕墙设计、钢架设计计算书1式18份。一审法院另查明，2017年3月22日，四川省兴衡信建设工程咨询有限公司出具《施工图设计文件审查报告》。该报告中《施工图审查意见汇总表》载明：建设单位中强公司，设计单位美达公司，工程名称成都市星汇广场项目，子项名称幕墙装饰工程，总幕墙面积9152.31平方米，送审日期2017年3月20日，审毕日期2017年3月22日。该汇总表审查意见：建筑、结构、防雷的审查结论均为合格，处理意见均为一般修改。该报告的《审查合格书》载明：建设单位中强公司，你单位于2017年3月20日委托审查的房屋建筑工程项目施工图设计文件经一审合格。一审庭审中，中强公司陈述，罗刚是公司员工，但未收到工程图纸签收单上载明的相应图纸。一审法院认为，《建设工程设计合同》未落款签订时间，但其内容系当事人的真实意思表示，不违反法律行政法规的相关规定，应属合法有效。本案争议焦点在于《建设工程设计合同》中约定的设计费支付条件是否已经成就。《建设工程设计合同》中约定的第一笔设计费已由第三方代付且目前尚不符合退款条件，故一审法院认定第一笔设计费美达公司不能在本案中再行向中强公司主张。《建设工程设计合同》约定第二次付费为图审合格的蓝图、设计计算书，概算书、审图报告、响应电子文件提交后15个工作日内支付。美达公司作为设计义务履行方及本案设计款的主张方，应举证证明其履行义务已符合该条约定。美达公司提交的《施工图设计文件审查报告》、微信聊天记录、工程图纸签收单、QQ邮箱发件记录能证明美达公司已经履行了部分设计义务。但是，《建设工程设计合同》约定的设计总面积39800平方米，而《施工图设计文件审查报告》上载明审查图纸的总幕墙面积为9152.31平方米，与约定的幕墙面积相差甚远；美达公司提交的其他证据无法准确反应其已经完成的设计内容。因此，美达公司提交的现有证据不能证明其已经履行了第二次付费对应的设计义务，即第二次付费条件未能成就。此外，《建设工程设计合同》约定第三次付费系在竣工验收合格后15个工作日内支付。因美达公司未提交竣工验收合格相关证据，故第三次付费条件亦未能成就。综上，美达公司在本案中主张的设计费事实依据不足，一审法院对其关于设计费的诉讼请求不予支持。中强公司未支付172000元以外的设计费，不构成违约，不承担违约责任，因此，对于美达公司关于违约金的诉讼请求，一审法院亦不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回美达公司的全部诉讼请求。一审案件受理费14862元，减半收取计7431元，由美达公司负担。本院二审中，美达公司向本院提交以下证据材料：1、2016年9月7日四川省兴衡信建设工程咨询有限公司出具《施工图设计文件审查报告》。内容与2017年审查报告一致，设计面积19675平方米，两个审查报告中的面积加起来是28837多个平方米，符合合同第5.2条支付进度的约定支付60%进度款条件，合同约定总面积3万多平方米，美达公司完成面积过半。拟证明中强公司应支付第二阶段的款项。2、第一次设计范围已完成照片11张和效果图2张。拟证明因为一审法院认定美达公司没有实际进行设计图纸，图片证明美达公司进行了设计，中强公司根据美达公司的设计图纸进行的施工，美达公司的施工图和照片能一一对应。中强公司质证认为，对证据1的真实性、合法性、关联性不予认可，该证据不属于新证据。该证据是2016年9月7日形成的，其真实性无法确定，不符合新证据的规定。美达公司在一审中未提交该证据，应承担举证不能的后果。针对关联性，由于该证据并非经过中强公司委托，所以无法确认该份施工审图意见是否为案涉项目。关于证明目的，美达公司提交审图报告，但没有提交向中强公司交付审图报告的证据，也没有相关的图纸，并且该报告没有明确图纸设计工程量具体范围。证据2中强公司质证认为，对于真实性、合法性、关联性不予认可。首先，图片1、2是东御街的图片和染房街的图片，属于设计图或者是效果图，上述图片为美达公司单方制作，并且两张图片也未有相关证据曾经经过中强公司的书面确认，其余的11张照片施工现状无法显示其设计图是否完成。此外美达公司的陈述前后矛盾，一方面其已经提交作为证据的施工图认定为不真实的，另一方面又依据上述施工图主张设计款。其次，美达公司也自认并没有完成设计工作，也没有其他证据证明中强公司提交相关的建筑施工图和方案图，中强公司是否完成施工建设以及是否依据美达公司的设计方案完成施工都与本案无关。最后，上述证据并非法院在首次开庭时要求美达公司提交的，上述证据已经超过举证期限，中强公司认为对该组证据法院均不予采信。本院审查认为，美达公司出示的证据1为原件且内容与一审出示的另一份设计文件审查报告格式、内容一致，证据来源合法，故具有真实性和关联性、合法性，但美达公司自认案涉两份审查报告均为规避成都市关于数字化平台的要求，委托审查单位事后出具日期在前的审查报告，故本案应认定美达公司委托四川省兴衡信建设工程咨询有限公司出具于2018年6月25日之后形成的审图报告。结合案涉工程之前已经开始施工，截止2019年3月12日中强公司签收施工图时实际已经停工的事实，本案应认定案涉施工图和审查报告系双方为弥补设计施工图的不足而形成，因而该审查报告应为约束双方当事人、认定美达公司完成设计工作量的依据。对于证据2中的现场照片，中强公司虽认为无法显示根据美达公司的设计图完成，但对施工现场照片的真实性无异议，且与案涉工程的现状相符，故具有真实性、合法性和关联性，本院予以采信。其中的效果图因与双方争议的施工图无关，故不具有关联性，本院不予采信。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。另查明，2018年9月11日下午，美达公司员工彭飞在双方建立的幕墙设计施工微信群中发送“关于B区空中商墅设计疑问01”的电子文档，中强公司员工罗刚表示收到。后彭飞表示空中商墅后期变化很大，幕墙需要重新设计。之后双方多次对设计方案如何修改进行商讨。至2019年3月12日13：35罗刚提出：空中商墅幕墙施工图下午盖章。余楠于当日15：03要求“彭飞，电子版的施工图麻烦发群里下”。美达公司员工彭飞随后将署名为“星汇广场空中6-7层商业幕墙工程施工图的电子文档发送到微信群。当月13日晚20：49彭飞将署名为“玻璃房子-t3”电子文档提交，并注明为”玻璃房子和南立面的图纸“，并发送了“5-24南立面幕墙施工图修改”电子文档。余楠表示“好的”。《建设工程设计合同》第八条约定：在履行期间，甲方要求终止或解除合同，乙方已开始设计工作的，甲方应根据已进行的实际工作量支付，不足一半时按阶段设计费的一半支付，超过一半时按该阶段设计费的全部支付；甲方应按本合同第五条规定的金额和时间向乙方支付设计费，每逾期支付一天，应承担应支付金额千分之二的逾期违约金。美达公司已提交28827.31平方米的设计图审查报告。案涉工程现整体处于停工状态，其中裙楼的幕墙施工已基于施工完毕，裙楼以上主体工程的玻璃幕墙已基本施工完毕。在本院告知不能举证现有幕墙施工由其他单位设计的证据将承担不利法律后果后，中强公司未在本院指定期限内提交相应证据资料。一审法院就沈阳远大铝业工程有限公司与中强公司建设工程施工合同纠纷作出现已生效的（2018）川0104民初11396号民事判决认定，后接手案涉工程幕墙施工的中冶天工公司2019年3月21日向中强公司发出《工程联系单》载明，案涉工程的整体幕墙施工于2018年底停工，已施工的幕墙出现玻璃脱落等问题。该工程的监理单位四川省川建院工程项目管理有限公司监理部签署有“请建设单位协调处理”的意见。以上事实，有经过一审质证、双方均无异议的微信记录、案涉《建设工程设计合同》、美达公司二审提交的现场照片，双方当事人的陈述等证据予以证实。本院认为，根据各方的上诉和答辩情况，本案二审的争议焦点一是美达公司已完成的工作量如何认定，是否应认定其完成的工作内容合格；二是中强公司的付款行为是否违约。现结合事实证据分析认定如下：一、关于美达公司完成的工作量和应收款金额问题。本院认为，第一，罗刚作为中强公司的工作人员，在双方为设计工作组建、有双方多名分管部门负责人参加的微信群中，于2019年3月12日明确表示下午对美达公司的设计成果盖章确认，又于当日签收了美达公司的幕墙设计资料，并注明施工图审合格。本案中美达公司先后提交的两份图纸审查报告显示其已完成28827.31平方米的设计任务，已达到案涉合同第八条约定超过一半设计工作量。加之中强公司已基本完成案涉工程裙楼、主体工程的幕墙施工，且中强公司未在本院指定期限内提交开展幕墙施工设计图纸来源于其他单位或个人，故本案应认定美达公司已提交全部案涉工程外墙幕墙施工设计图纸。一审判决仅依据美达公司提交的一份图纸审查报告即认定仅完成了9152.31平方米的设计内容，与双方履行情况不符，本院予以纠正。第二，根据案涉幕墙施工工程已基本施工完成，且有其他工程未施工完毕，整个工程长期处于停工状态的事实，应认定系中强公司的原因导致无法继续施工，故案涉设计合同约定的竣工验收合格后15日支付全部工程款因中强公司的原因无法实现，且由此导致美达公司无法完成合同约定的后续现场指导、参与竣工验收。因此，中强公司以美达公司未完成后续服务、案涉工程未达到竣工验收付款条件的抗辩意见不能成立，本院不予采纳。第三，根据盟程公司参与达成的三方协议，盟程公司仅系作为第三人代中强公司支付首付款17.2万元，故其支付的后果应视为中强公司支付；而该协议约定的美达公司实际从中强公司收到首付款后由美达公司员工白学超返还给盟程公司，所解决的也是美达公司在特定情况下向第三人的付款，本案一方面中强公司未实际直接支付该17.2万元，美达公司返还的条件尚不具备，一方面美达公司的返还义务实际为基于盟程公司代中强公司支付行为所产生的中强公司的返还义务，如美达公司未履行该返还义务仍应由中强公司负担相应后果。因此，本案应认定中强公司已支付首付款17.2万元，美达公司认为自身有该款项的返还义务，应认定中强公司未支付，从而再次主张该首付款的诉讼请求不能成立，本院不予支持。其主张其余设计费68.8万元的诉讼请求成立，本院予以支持。二、关于中强公司的付款行为是否违约及违约金的认定问题。本院认为，第一，双方自2018年9月11日起的微信表明，双方在美达公司交付合格图纸的同年9月15日即将届满前，因中强公司空中商墅后期变动较大，导致需要重新设计，双方此后多次围绕如何修改进行商讨不应认定为美达公司违约。第二，案涉合同约定第二笔设计费于设计文件及电子文档提交后15个工作日内支付，第三笔设计费于竣工合格后15个工作日内支付，美达公司于提交合格设计纸质文件后于2019年3月13日提交电子文件，故中强公司应于此后15个工作日期满后的次日即同年4月2日起对第二笔设计费51.6万元支付违约金。第三，关于第三笔设计费17.2万元的支付日期，案涉合同虽约定竣工合格后15个工作日内支付，但案涉合同并未约定具体的竣工日期，也未将相关幕墙施工合同作为该合同的附件，导致依据合同签订情况无法认定约定的竣工日期。同时，案涉工程目前长期停工导致本案无法按实际竣工日期确定具体付款期限，故应认定约定不明。根据签订合同时有效的原《中华人民共和国合同法》（1999年10月1日施行）第六十二条第四项规定：“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。”本案结合自2018年底包含案涉幕墙施工在内整体幕墙施工已经停工，至2020年4月10日美达公司起诉之日已达一年零四个月，在美达公司已交付施工图、中强公司迟迟不能推动案涉幕墙工程剩余工程施工完成的情况下，本院酌情认定中强公司至迟应在美达公司起诉之日支付该款，在未支付的情况下应支付相应的违约金。第四，关于违约金的标准，案涉合同约定逾期一日收取千分之二的违约金，美达公司自认标准过高而要求按30%收取，但在合同约定按日收取应付款一定比例违约金的情况下，这一主张不符合合同约定的基本计算方法。考虑美达公司逾期收取设计费的损失主要为利息损失，美达公司并未全部完成合同内容已按合同约定推定为全部完成的因素，以及违约金对迟延付款行为的惩罚性，本院酌情认定中强公司每日按中国人民银行同期贷款基准利率和全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍，对未付款支付逾期付款违约金。因此，美达公司所提中强公司应支付逾期付款违约金的上诉意见部分成立，本院予以采纳。中强公司所提因美达公司提交图纸违约、自己不应支付违约金的抗辩意见不能成立。综上所述，美达公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定主要事实清楚，但因二审中出现新的证据，本案应认定美达公司已完成全部设计任务和收取剩余的设计费，应予改判。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销成都市锦江区人民法院（2020）川0104民初3194号民事判决；二、成都中强实业有限公司于本判决生效之日起十日内向山东美达建工集团股份有限公司设计费688000元并支付违约金（计算方式为：以516000元为基数，自2019年4月2日起按中国人民银行同期贷款利率的1.5倍计算，至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按全国银行业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算；以172000元为基数，自2020年4月10日起按全国银行业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算，至全部付清之日止）；三、驳回山东美达建工集团股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取7431元，由山东美达建工集团股份有限公司负担1531元，由成都中强实业有限公司负担5900元；二审案件受理费14862元，由山东美达建工集团股份有限公司负担2972元，由成都中强实业有限公司负担11890元。本判决为终审判决。本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人釆取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。审判长  张卫敏审判员  夏 伟审判员  龚 耘二〇二一年九月二十九日书记员  刘小春