四川省凉山彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）川34民终1314号上诉人（原审原告）：王兴德，男，生于1963年7月，汉族，四川省成都市人，居民，住四川省郫县。上诉人（原审原告）：纪国勇，男，生于1956年7月，汉族，四川省彭州市人，村民，住四川省彭州市。二上诉人共同委托诉讼代理人：谢继江，四川鼎仁律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人（原审第三人）：王海峰，男，生于1968年1月，汉族，四川省成都市人，村民，住四川省成都市高新区。委托诉讼代理人：刘光荣，四川万鑫律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：四川沱江路桥建设工程股份有限公司。住所地：四川省自贡市富顺县富世镇西干道延伸段大转盘。法定代表人：刘才波，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘光荣，四川万鑫律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人王兴德、纪国勇与上诉人王海峰，被上诉人四川沱江路桥建设工程股份有限公司（以下简称沱江建司）合同纠纷一案，上诉人不服四川省西昌市人民法院（2020）川3401民初106号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2021年5月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人王兴德、纪国勇上诉请求：撤销西昌市人民法院（2020）川3401民初106号民事判决第二项，改判被上诉人路桥公司支付上诉人工程款321万元及逾期付款利息32.1万元；由被上诉人承担本案大部分诉讼费。理由：一、本案最大的争议焦点之一是对上诉人所完成工程如何进行结算的问题。合同无效的情况下，上诉人主张是按实际履行的合同结算，从判决看主要是考虑参照双方签定合同计算。由于案涉工程与最初签订的合同存在较大变更，作为本案应当根据实际履行的合同情况结算，其中对上诉人2015年2月前所完成产值参照双方之前订立的合同进行结算更公平；二、作为案涉工程上诉人在2014年9月就已经基本完成，由于业主原因，项目验收推迟了将近500天，上诉人为此养护多支出了149万元；三、上诉人主张按照实际履行的合同结算有法律依据和事实依据，上诉人2015年2月所提交的822万元产值有相应依据。四、上诉人主张的工程款情况：2015年2月所报产值822万元，加上2015年2月后养护投入149万元，加上业主拨付的养护费588452.76元，总计约1030万元；被上诉人已支付632万元，加上应承担的人工费（1030-320）×8%+20=76.8万元，总计708.8万元，被上诉人应付上诉人321.2万元；五、被上诉人应当按照约定承担逾期付款利息32.1万元。双方在合同中约定，被上诉人未按期支付工程款的，按照未付款项10%承担逾期付款责任，一审判决没有认定逾期付款利息应当予以纠正。综上，请二审法院支持上诉人的上诉请求。上诉人王海峰上诉请求：撤销西昌市人民法院（2020）川3401民初106号民事判决，改判驳回王兴德、纪国勇的全部诉讼请求；本案诉讼费、保全费由王兴德、纪国勇承担。理由：一、一审判决确认上诉人与被上诉人签订的《绿化工程施工合同》无效，该判决错误。上诉人与被上诉人签订的《绿化工程施工合同》涉及的仅是树木、花草的栽植种栽，未涉及建筑活动，故一审适用《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款的规定，确认案涉合同无效，明显适用法律不当，因上诉人与被上诉人并非是建设工程施工合同关系，同时，在本案产生争议之前的2017年4月13日国家住房和城乡建设部办公厅，建办城（2017）27号《住房城乡建设部办公厅，关于做好取消城市园林绿化企业资质核准行政许可事项相关工作的通知》第二条的规定，该通知取消了对园林施工企业承包园林施工的资质要求，故一审认定合同无效是错误的；二、一审判决上诉人给付被上诉人工程款326，744.58元无事实依据，请二审法院查明事实并依法改判。上诉人与被上诉人签订的两份《绿化工程施工合同》总价为640万元，在一审中被上诉人未举证证明实际完成的工程量是多少，即使按合同总价640万认定被上诉人工程量，扣除上诉人已经支付、代付、垫付的款项6，322，500.00元，扣减被上诉人承担的税金349，400.00元，扣减被上诉人应承担的人工费456，000.00元，上诉人已经超付了工程款；更何况依据《王兴德经业主验收绿化工程总量表》，被上诉人实际完成的工程总量为6，235，283.42元，按此工程量结算，上诉人更是超付了工程款，故一审判决上诉人支付被上诉人工程款326，744.58元无事实依据；三、一审认定业主方另拨付了588，452.76元的苗木养护费用和332，509.13元的安全施工费、二次搬运费、临时施工费，该认定是错误的，业主结算拨付工程款是按照实际完成的工程量和合同约定的单价结算工程款，所谓的苗木养护费和安全施工费等都是含在各种苗木的单价中结算的，上诉人与被上诉人结算的工程款金额中已经包含了苗木养护费和安全施工费等费用。因被上诉人所栽的苗木在2015年10月验收时死亡了许多苗木，业主及监理于2015年11月8日下发了补栽苗木清单，2016年11月3日又下发了补栽苗木清单，充分证明了是因被上诉人所栽苗木死亡补栽延长的养护期，其责任只能由被上诉人承担，故一审对被上诉人延长的养护期给予苗木养护费和安全施工费的判决无事实和法律依据，应依法予以纠正；四、上诉人与被上诉人签订的《绿化工程施工合同》明确约定“税费：甲方（上诉人）代扣乙方（被上诉人）实际发生的工程量应交税费”，且照章纳税是是每个公民都必须严格遵守的法定义务，一审上诉人也提交了证据证明上诉人代被上诉人缴纳税金的事实，故一审判决不从上诉人应付被上诉人工程款中扣减其代付的税金，明显有失公正。针对王兴德、纪国勇的上诉，上诉人王海峰答辩称：一、被答辩人的上诉请求无事实依据，请人民法院查明事实依法驳回被答辩人的上诉请求。首先，根据查明的事实，答辩人确实不欠被答辩人的工程款；其次，被答辩人要求按审计价进行结算没有事实和法律依据；二、一审判决参照双方签订的《绿化工程施工合同》约定的单价结算工程款是正确的。该合同是双方真实意思表示，合法有效。一审判决充分尊重了双方当事人的意思自治，也是符合法律规定的。合同约定被答辩人有一年的苗木养护期，期间产生的费用由被答辩人自理，被答辩人在栽种苗木后，因苗木大量死亡，故重新栽种，由此重新计算苗木养护期，故因此增加的费用应由被答辩人自行承担。被答辩人称，因业主原因，项目推迟了将近500天，被答辩人为此养护支出多了149万元的上诉理由不能成立；三、被答辩人主张不按双方签订的《绿化工程施工合同》结算，按照“实际履行的合同”结算，无事实和法律依据。本案双方就签订了两《绿化工程施工合同》，再无其它合同，故只能参照该合同进行结算。被答辩人主张产值822万元是没有事实依据的，其实际完成的工程量为6，235，283.42元（该结果是双方反复计算的结果）；四、被答辩人应退还答辩人多支付的工程款871，109.67元；五、被答辩人要求答辩人承担逾期付款利息无事实依据。针对王兴德、纪国勇的上诉，被上诉人沱江建司的答辩意见与王海峰的答辩意见一致。针对王海峰的上诉，王兴德、纪国勇未提交书面答辩状，庭审中口头答辩称：一、一审认定《绿化工程施工合同》无效符合法律规定，王海峰主张合同有效不成立，应维持一审认定；二、上诉人认为两份总价640万的合同不符合事实，320万的合同实际是一个合同，一审认定正确；三、王兴德完成的工程量是按合同完成的苗木的产值，不是整个合同的价值产值；四、一审将业主拨付的苗木养护费、安全施工费等判决给上诉人，一审适用法律是正确的，因为本身基于合同无效，王兴德支出了149万元养护费用，作为养护费用本身它在原来合同里面没有约定，而作为业主的拨付的工程款里面又有付出了养护的成本，一审将该费用判决给王兴德是合法正确的；五、税费是单独列明的，我们谈的也是不含税费的价格，我们再给一次相当于是承担了两次，是没有法律依据的，综上，我们认定王海峰的上诉理由不能成立。被上诉人沱江建司对王海峰的上诉没有答辩意见。原审原告王兴德、纪国勇一审起诉请求：1、依法确认被告与原告签订的《绿化工程施工合同》无效；2、判令被告与原告按照业主对该项目审核结果进行结算和支付剩余工程款约1000万元；3、由被告承担本案诉讼费用。一审法院查明事实，2014年5月14日，原告王兴德与被告沱江建司订立《绿化工程施工合同》，沱江建司将其承建的西昌邛海湿地六期恢复工程（道路部分）四标段的绿化工程分包给王兴德施工，其中，关于工程价款方面，合同约定“工程总造价：叁佰贰拾万（大写）”、“工程计量计价，按乙方（指王兴德）向甲方（指沱江建司）提供的绿化分部分项工程清单与计价表作为本工程实际工程量和工程款的结算依据”，同时约定了其他权利义务关系。2014年6月23日，第三人王海峰代表沱江建司与原告王兴德、纪国勇订立《绿化工程施工合同》，合同内容与前述2014年5月14日订立的合同基本一致，其中“工程总造价：叁佰贰拾万（大写）”后手写添加内容“其中甲方扣出贰拾万元作为人工工资，在本合同外增加的工程量按8%支付人工工资，甲方工人必须严格按照乙方技术人员的技术要求施工”。双方订立的合同附加了《西昌邛海湿地六期恢复工程（道路部分）施工四标段绿化分部分项工程清单与计价表》。同日，王兴德与王海峰订立《补充协议》，约定“因甲方（指沱江建司）付（应为负）责协调并经业主同意树径变小或变更所产生的价差部分……甲方得7成，乙方（指王兴德）得3成”。合同订立后，王兴德、纪国勇实际施工了大部分绿化工程，沱江建司项目部（项目部负责人为王海峰）完成了少部分绿化工程。沱江建司支付、代付、垫付了工程款，王兴德认可沱江建司已直接支付3370000.00元、代付1870000.00元、垫付1082500.00元，合计6322500.00元。后双方就结算问题发生争议，沱江建司项目部不认可王兴德、纪国勇报请确认的工程造价，认为按双方约定，案涉绿化工程造价为6702342.24元，其中，原告王兴德、纪国勇完成部分的工程价款为6225283.42元，其余由被告沱江建司项目部完成。另查明，2018年4月王兴德将沱江建司、王海峰列为被告诉至一审法院，请求支付“工程款、劳务费3233534.70元，利息50万，并退回保证金50000.00元，共计：3783500.00元”，一审法院立案受理后依王兴德申请委托四川金达会计师事务所审计鉴定资金来往情况，四川金达会计师事务所出具《审计鉴定报告》（征求意见稿）后，申请人王兴德未交纳鉴定费用，后撤诉，一审法院作出（2018）川3401民初2801号裁定准许撤诉。另查明，根据《竣工结算书》，关于案涉绿化工程，业主拨付了金额为588452.76元的“绿地养护”费用，拨付了安全施工相关费用332509.13元。一审法院审理认为，结合诉辩双方意见，本案主要争议焦点为：原、被告订立的合同是否无效及王海峰的诉讼地位；被告沱江建司是否欠付原告王兴德、纪国勇工程款及其具体数额。一审法院作简要评析如下：一、关于《绿化工程施工合同》的法律效力及纪国勇、王海峰的诉讼地位本案中，原告王兴德认为双方分别于2014年5月14日、2014年6月23日订立的《绿化工程施工合同》无效，被告沱江建司认为合同未违反法律、行政法规禁止性规定，合法有效。经审查，沱江建司承建的西昌市邛海湿地六期恢复工程道路部分四标段属于市政工程范畴，案涉项目及资金巨大，虽然沱江建司认为承建工程中的绿化部分不需要资质，但沱江建司并未提供证据（如建设单位同意或认可，相关法律、法规等）证明将其承建项目的绿化工程部分分包给自然人王兴德、纪国勇实际施工具有合法性，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定禁止将工程分包给不具有相应资质条件的单位，自然人无施工资质，且本案涉及劳务用工，王兴德、纪国勇作为自然人也无劳务用工资质，一审法院确定两份《绿化工程施工合同》系违法分包的产物，不具有法律效力，对原告王兴德确认合同无效的诉请，予以支持。原告提交的起诉状中列纪国勇为第三人，经审查，纪国勇为实际施工人，同时是第二份《绿化工程施工合同》的合同订立方，且庭审中本案当事人对纪国勇应当为本案原告的意见均无异议，一审法院确定纪国勇为本案原告。关于王海峰的诉讼地位，经审查，王兴德、纪国勇并没有与王海峰个人建立合同关系的意思表示，且2014年5月14日签订《绿化工程施工合同》上盖有沱江路桥公司项目部的印章，沱江建司也认可王海峰是其项目部的负责人。被告沱江建司申请将王海峰列为本案被告后，王海峰未表示异议，庭审中也明确表示愿意承担连带责任，且积极参与本案诉讼，一审法院认为王海峰的行为虽是职务行为，无需在本案中承担责任，但本案处理结果可能与王海峰具有利害关系（王海峰与沱江建司之间的内部关系不明确），王海峰系本案义务性的第三人，对原告认为王海峰系本案第三人的意见，一审法院予以采纳，确定王海峰为本案第三人。二、被告沱江建司是否欠付原告王兴德、纪国勇工程款及其具体数额合同无效，并不必然意味着对合同订立方毫无约束力。现案涉工程已竣工验收且交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，实际施工人王兴德、纪国勇具有要求沱江建司支付工程价款的请求权。纵观全案案情及当事人提交的证据，并参考当事人陈述及其代理人的代理意见，一审法院认为双方约定的工程价款计价方式并不十分明确，原告王兴德、纪国勇实际施工的绿化工程价款分别有以下三种计价方式：（一）参照业主（即建设单位、发包人）确定的审计价格（包括单价），按照王兴德、纪国勇实际施工的工程量计价。原告王兴德、纪国勇认为前述计价方式是合理的，扣减沱江路桥公司支付、代付、垫付的工程款，沱江路桥公司欠付的工程款数额为“约1000万元”。（二）双方约定工程价款系固定价，计640万元。按照被告沱江建司和第三人王海峰的意见，2014年5月14日、2014年6月23日订立的《绿化工程施工合同》系两份独立合同，双方约定了固定价，两份合同工程价分别为320万元、320万元，合计640万元，扣减沱江路桥公司已支付、代付、垫付的工程款，再扣减原告应支付税金、人工费，被告多支付了工程款（多支付了约50万元），现沱江建司已不再欠付工程款，应当驳回原告诉讼请求。（三）参照双方约定或认可的可调价款计价；约定不明的，如果双方未补充协议，应当按照合同有关条款或者交易习惯确定；当事人获得的利益没有法律依据的，根据具体案情，依据相关法律酌情处理。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，实际施工人请求工程款价款仅限于“参照合同约定”范围之内，即在建设工程施工合同纠纷中，如无法律明文规定，应当严格按照合同相对关系处理相关问题。本案中，原告试图突破合同相对性原则，参照业主（即建设单位、发包人）确定的审计价格要求被告支付工程款价款，参考《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》中第19条第二款“实际施工人以转包或违法分包合同无效，主张按照转包人或违法分包人与发包人之间的合同作为结算依据的，不予支持”的意见，显然上述工程款计价方式（一）不符合双方约定，对原告王兴德、纪国勇的相关主张，一审法院不予支持。经审查，双方订立的两份合同约定价款均为320万元，实际工程计量计价方式“按甲方（指王兴德、纪国勇）向乙方（指沱江路桥公司）提供的绿化部分项工程清单与计价表为本工程实际工程量和工程款的支付依据”，可见两份《绿化工程施工合同》中分别约定的320万元仅为预估价，并非固定价，实际工程款应当以“绿化部分工程清单与计价表”为依据，被告主张的上述计价方式（二）与实际不符，其相关意见，一审法院不予采纳。经审查，两份《绿化工程施工合同》内容基本一致（两份合同主要区别：1、第二份合同未盖沱江建司项目部印章；2、第二份合同中增加了纪国勇为合同当事人；3、第二份合同在第2条“工程总造价：叁佰贰拾万元”之后手写添加了内容“其中甲方扣出贰拾万元作为人工工资，在本合同外增加的工程量按8%支付人工工资，甲方工人必须按照乙方技术人员的技术要求执行施工”；4、第一份合同和第二份合同订立日期分别为2014年5月14日、2014年6月23日），一审法院确定双方约定初步工程款价款为640万元（两份合同金额合计），但在实际施工过程中，因涉及增量、变量、养护等具体情况，最终应当以实际工程量对应的价款计价（《绿化工程施工合同》第6条第一款明确约定“工程计量计价，按乙方向甲方提供的绿化部分项工程清单与计价表作为本工程实际工程量和工程款的结算依据”）；关于原告方义务及苗木养护问题，明确约定“乙方包栽包活，在栽植完成后，要养护苗木12个月，养护标准达到合格。期间发生的费用由乙方负担。”其他费用约定不明的，应当根据具体案情，依据相关法律规定，参照合同有关条款或交易习惯确定价款；当事人获得的利益没有法律依据的，根据具体案情，依据相关法律酌定处理。根据前述意见，一审法院认为应当按照计价方式（三）来确定沱江路桥公司是否欠付原告王兴德、纪国勇工程款及其具体数额。根据一审法院上述意见，关于被告沱江建司是否欠付原告王兴德、纪国勇工程价款的问题，分列以下三点问题作简要评析：1、关于案涉绿化工程价款具体金额的认定问题经审查，双方对工程造价具体金额存在争议。原告王兴德、纪国勇完成其从被告沱江建司分包的绿化工程项目后，于2015年1月10日向被告沱江建司报送工程结算清单，该清单列明的结算价为8224762.10元，原告认为前述报价是合理的，应当得到确认；被告沱江建司认为，原告完成的工程总量（包括项目负责人王海峰完成的部分）价款是6702342.24元，其中原告王兴德、纪国勇完成部分的工程价款是6225283.42元。一审法院根据以下后述几点意见，认为原告应当承担举证不能的后果，对其认为工程价款为8224762.10元的主张不予支持：1、原告报送的金额为8224762.10元绿化工程造价并未得到被告的确认或追认；2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款规定“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果”，一审法院释明后，原告并未申请鉴定案涉绿化工程造价；3、原告代理人的代理意见认为前述8224762.10元有票据及运输费用单据为证、原告实际完成量与审计量有差异、相对应工程的业主审计价约为1123万元（审计价14469807.25元－规费264294.54元－税金459536.87元－王海峰完成部分2508492.93元＝11237482.91元），绿化工程造价为8224762.10元是合理的，可予以认定，但一审法院并无相关专业知识，无从认定原告主张的前述费用是否包含原告应当自担的商业风险、是否符合双方约定。2、关于案涉绿化工程养护费用及其负担问题《绿化工程施工合同》第8条第六款约定“乙方包栽包活，在栽植完成后，要养护苗木12个月，养护标准达到合格。期间发生的费用由乙方负担。”现案涉绿化工程已竣工验收合格，双方未确定具体完工时间（原告纪国勇在庭审中陈述“2014年9月份就完工”），本院参照合同中“于9月18日完工”的约定条款，酌定完工时间为2014年9月18日，原告应当自担养护费用期间为2014年9月18日起至2015年9月17日止。关于2015年9月18日起至2016年12月22日（业主方在《西昌市邛海湿地六期恢复工程道路部分四标段绿化工程量统计表》中签署日期为“2016.12.2”，被告沱江路桥公司认可具体竣工验收合格日期为2016年12月22日）业主验收案涉绿化工程之日止这一期间发生的苗木养护费用的负担问题，属于合同约定不明部分。现双方未就该期间（478天）的养护费用负担问题订立补充协议，一审法院参照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条第（二）项和第（六）项规定，认为原告与业主并没有合同关系，原告无法控制业主验收工程的具体日期，其“包栽包活”应当具有合理期限（双方约定了一年期限），否则原告无法获得其可预期的利润。但现案涉绿化工程造价未经鉴定，一审法院无从认定原告超过合同约定期限支出的苗木养护具体费用（包括原告主张的其148万元的苗木养护费用支出），无从评判原、被告应当如何分担苗木养护费用的问题，对原告认为被告应支付其支出大额养护费用的意见，一审法院不予采纳。3、双方争议的其他相关费用问题⑴关于税费和人工费问题关于税费，双方订立的《绿化工程施工合同》第5条第一项约定“税费：甲方代扣乙方实际发生的工程量应交税费。原告认为按照清单计价规范，税费和规费在报价时单列，双方合同中的清单不含税价，且业主单独支付给了被告税款，被告不应扣减税费；第三人王海峰认为按照双方合同约定应扣减税金34.94万元（640万×5.46%）。经审查，一审法院认为，双方虽有被告可代扣税款的意思表示，但向业主方所报工程清单价格确实未包括税金，税金已经单列，且双方在长期经济来往中（被告已向原告支付、垫付、代付大量工程款）被告并没有代扣税金的意思表示和实际行为，且被告也未向一审法院提交已实际代扣代缴税金的相关依据和证据，现一审法院已确认《绿化工程施工合同》为无效合同，被告沱江建司因《绿化工程施工合同》已实际履行而获得较大经济利益，认为被告不应当再另行扣减税金。关于人工费，原、被告在双方第二份《绿化工程施工合同》第2条“工程总造价：叁佰贰拾万元”之后手写添加了内容“其中甲方扣出贰拾万元作为人工工资，在本合同外增加的工程量按8%支付人工工资，甲方工人必须按照乙方技术人员的技术要求执行施工”。原告认为其成本加利润＝824＋148＝972（万元），按双方约定应扣除的人工费＝20＋（972－320）×8%＝72.16（万元），第三人王海峰认为原告应当承担人工费45.6万元（20万＋320×8%），一审法院结合诉辩双方意见、合同约定及一审法院认定的事实，确定应当扣减的人工费为200000＋（6235283.42－3200000）×8%＝442822.67（元）。⑵关于原告是否应当获得苗木养护费及安全文明施工费等相关费用的问题对原告提交的《竣工结算书》（复印件），被告及第三人持异议，一审法院认为，虽然当事人在诉讼中应当提交证据原件，但当事人提交的证据复印件并不当然没有法律效力，一审法院基于后述两点意见，对原告提交的《竣工结算书》（复印件）予以采信：1、该证据系原告委托诉讼代理人持本院出具的《调查令》而取得，具有合法来源，且已合理说明没有加盖印证的原因；2、被告作为案涉工程的承包方，应当持有《竣工结算书》原件，应当向一审法院提交而未提交；3、如果原告提交的《竣工结算书》（复印件）所载内容与原件不一致，根据一审法院前述意见，举证责任已转移至被告沱江建司，被告有能力在合理期限内举证提出支持其意见但实际并未向一审法院提交相关证据。根据《竣工结算书》，原告主张业主方拨付了588452.76元的苗木养护费用，被告对前述金额未表示异议（被告和第三人主张原告应当“包栽包活”，“不存在保养费”），一审法院对前述金额予以认定。原告主张总的安全施工费加二次搬运临时施工等这些费用共计332509.13元，作为这些费用，合同和清单里面是没有体现这部分费用的，这部分费用归施工人所有，被告对前述金额也未表示异议（被告和第三人认为就算这些费用是真实的，也是沱江建司与林业局结算的，与本案无关联性，不能作为双方结算的依据）。一审法院认为，上述苗木养护费、文明安全施工费等费用和建设工程施工合同纠纷领域非法转包、违法分包中常见的“管理费”具有相同性质，这些费用在性质上属于非法转包人或违法分包人基于其有利地位而获得的没有法律依据的利益，属于违法所得。在司法实践中，关于此类费用，根据具体案情和相关法律规定，人民法院可作出予以收缴、返还实际施工人、酌定支付比例等相应判决。《中华人民共和国建筑法》第六十七条第一款规定：“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”现双方订立的《绿化工程施工合同》已确认无效，原告提及的前述费用，虽然来自于被告与业主之间的合同关系，但被告项目部仅完成了少部分绿化工程，相关主要义务的实际履行者为原告王兴德、纪国勇，被告沱江建司作为违法分包人，并没有获得与原告实际施工相关联部分费用的法律依据，该部分费用属于违法所得。关于该部分费用如何处理，一审法院认为，对建设工程施工合同中民事违法行为是否惩罚应当根据具体案情及当事人违法情节而定，不能简单适用惩罚措施而导致当事人利益严重失衡。本案中，双方约定的工程价款与业主审定的价款相差巨大，不能排除被告方因原告方的实际施工而获得了巨大经济利益的可能性，且双方约定的苗木养护期为365天，而原告实际履行养护日期长达843天（超过约定期限478天），不排除被告已承担大量苗木养护成本的可能性，一审法院按照个案平衡精神，酌定前述费用中与原告实际施工相关部分应当支付原告。上文中，一审法院已评析原告应当承担举证不能的法律后果，已根据被告自认意见认定工程价款，即根据双方约定，案涉绿化工程价款为6702342.24元（其中，原告完工部分价款6235283.42元，被告项目部王海峰完工部分价款467058.82元），按双方完成的工程量比例酌定被告应当支付原告苗木养护费：588452.76×6235283.42/6702342.24＝547445.90（元），安全施工等相关费用：332509.13×6235283.42/6702342.24＝309337.93（元）。⑶关于《补充协议》中利润分配问题原告王兴德与第三人王海峰（被告沱江路桥公司项目部负责人）2014年6月23日签订的《补充协议》，约定“……产生的价差部分……甲方得7成，乙方（指王兴德）得3成”，现双方未结算，且在本案中未达成一致结算意见，案涉绿化工程又未经鉴定评估，工程增量及相应增加的利润均不确定，一审法院无从评判相关利润分配问题。本案系建设工程施工合同纠纷，现将一审法院相关主要意见归纳如下：1、双方订立的《绿化工程施工合同》系无效合同，现案涉工程已竣工验收合格，原告王兴德、纪国勇作为实际施工人具有要求被告沱江建司参照合同约定支付工程价款的请求权；但原告行使前述请求权，只能参照双方合同约定，不能突破合同相对性原则，不能参照业主审计价计算原告完成工程量价款。2、双方未就案涉绿化工程进行结算，原告方有责任举证证明被告沱江建司尚欠“约1000万”工程款，现工程造价未经鉴定（包括原告承担的苗木养护具体费用，哪些费用应当属于原告自担商业风险部分，哪些属于合同约定不明部分），原告方应当承担举证不能的法律后果，一审法院至多只能认定被告自认的6235283.42元作为原告王兴德、纪国勇完成的工程量价款。3、本案中，被告沱江路桥公司陈述因工期紧才将案涉绿化工程分包给原告王兴德、纪国勇，现案涉绿化工程已按期完工且已验收合格，原、被告违法情节并不十分严重；另，《绿化工程施工合同》所约定价格与业主方审计价格差异较大，不排除被告沱江路桥公司已获取巨大经济利益的可能性，关于应当如何处分违法所得问题（前述“违法所得”具体是指被告沱江建司作为承包人因违法转包工程而取得的没有法律依据的利益，该利益实际来源于原告王兴德、纪国勇的实际施工），一审法院决定不适用惩罚措施而酌定被告应当将该部分违法所得支付原告。4、关于税金、人工费等相关问题，一审法院按合同实际履行情况且结合双方意见处分，认为被告方沱江建司不应再另行扣减税金，但被告方可按合同约定扣减人工费。根据一审法院上述意见，关于被告沱江路桥公司尚欠原告王兴德、纪国勇工程款金额为：6235283.42＋547445.90＋309337.93－6322500－442822.67＝326744.58（元）。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条第一款之规定，判决：一、确认原告王兴德与被告四川沱江路桥建设工程股份有限公司于2014年5月14日订立的《绿化工程施工合同》以及原告王兴德、纪国勇与被告四川沱江路桥建设工程股份有限公司于2014年6月23日订立的《绿化工程施工合同》均无效。二、限被告四川沱江路桥建设工程股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告王兴德、纪国勇工程款326744.58元。三、第三人王海峰对被告所负上述债务承担连带清偿责任。案件受理费81800.00元，减半收取40900.00元，保全申请费5000.00元，合计45900.00元，由原告王兴德、纪国勇共同负担44400.24元，由被告四川沱江路桥建设工程股份有限公司负担1499.76元（此款原告已垫付，被告在履行义务时径付原告）。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审审理过程中上诉人王兴德、纪国勇提交了一份新证据；上诉人王海峰，被上诉人沱江建司未提交新证据。王兴德、纪国勇提交的新证据是案涉工程竣工图纸复印件（制作是在2014年10月），拟证明2014年9月底，10月初就已经做完了工程，当时已经按照合同将树苗栽种完毕，已经投入了822万多元。上诉人王海峰质证认为，对证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。该证据只能证明在2014年11月份的时候，工程确实完工的事实，工期不是太大的争议，但是无法证明在工程中的投入，822万多是王兴德、纪国勇自己根据自己认为的栽种数量进行计算的，并且该金额还加入了各种加班费、物品遗失的费用。真实的工程量应该严格按照合同约定的养护期满之后合格的数量来计算；被上诉人沱江建司的质证意见与王海峰的质证意见一致。本院经审理查明的事实与一审判决查明的事实一致，对一审判决查明的事实本院予以确认。另查明，2014年5月14日由王兴德与沱江建司签订一份《绿化工程施工合同》，之后由于纪国勇与王兴德合伙，因上述合同中没有纪国勇的签名，故又于2014年6月23日重新签订了《绿化工程施工合同》，两份合同针对的是案涉同一个工程；还查明，上诉人王兴德、纪国勇主张的苗木养护费149万元，其中有108万元是沱江建司自己购买苗木，并自己栽种的；再查明，一审在查明事实部分中就王兴德、纪国勇完成部分的工程价款认定为“6，225，283.42元”，而在一审本院认为中是按“6，235，283.42元”进行计算的，二审中，沱江建司认为其提交的表中是“6，225，283.42元”，一审按“6，235，283.42元”进行计算，沱江建司也予以认可。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”的规定，案涉《绿化施工合同》虽约定的是树木、花草的栽植，但此类合同是建设工程施工合同诸多形式的一种，属于建设工程施工合同的范畴。上诉人王海峰认为，该合同未涉及建筑活动，不应认定为建设工程施工合同关系的理由，因与法律规定不符，不予支持。一审认定本案为建设工程施工合同关系正确，予以维持。案涉两份《绿化施工合同》的签订均在2014年，此时，相关法律规定中要求施工单位应当具备相关资质条件，否则属于违法分包，其签订的合同因违反国家法律强制性规定，而应认定无效。上诉人王海峰上诉主张，国家住房和城乡建设部办公厅【建办城（2017）27号】《住房城乡建设部办公厅，关于做好取消城市园林绿化企业资质核准行政许可事项相关工作的通知》规定，已取消了对园林施工企业承包园林施工的资质要求，故案涉合同应为有效合同，但王海峰提交的上述《通知》颁布施行于2017年，且是针对企业，而本案合同签订于2014年，且施工人员并非企业，故王海峰以此主张案涉两份合同有效的理由不成立，不予支持。一审对此所作认定正确，予以维持。关于上诉人王兴德、纪国勇完成的工程量问题。王兴德、纪国勇上诉主张应按822万多元的工程款进行计算。二审中其提交了竣工图纸用于证明完成了822万多元的工程量，但该证据并非双方对王兴德、纪国勇工程量的确认，故不能证明王兴德、纪国勇的该主张。由于该主张的依据是王兴德、纪国勇单方制作的清单，未得到沱江建司的认可，且王兴德、纪国勇自己放弃对工程量进行鉴定，其应自行承担不利后果，故一审按照沱江建司自认的工程量来确认王兴德、纪国勇所完成工程量为6，235，283.42元并无不妥，予以维持。王兴德、纪国勇的该上诉主张不成立，本院不予支持。关于王兴德、纪国勇主张的149万元养护费用是否应纳入工程款计算的问题。根据本院查明的事实，王兴德、纪国勇主张的149万元养护费，其中有108万元是沱江建司出资的费用，该部分费用王兴德、纪国勇无权主张。剩余的41万元养护费用，王兴德、纪国勇并未提供充分证据予以证明，且一审判决已支持了其547，445.90元的养护费用，故王兴德、纪国勇的该主张，本院不予支持。关于业主拔付的苗木养护费和安全施工费是否应纳入王兴德、纪国勇的工程款计算问题。案涉合同约定王兴德、纪国勇有一年的苗木养护期，该期间是不算费用的。但超过一年期限产生的苗木养护费用是应该计算并支付的。事实上王兴德、纪国勇在交付绿化工程时确实存在苗木死亡并重新补栽的问题，沱江建司主张因苗木补栽产生的养护费用依据合同不应支付养护费，但王兴德、纪国勇补栽了多少苗木，这部分苗木的养护期具体应怎样计算，双方均未提供充分证据予以证明，但王兴德、纪国勇确实产生了较长时间的苗木养护期，不排除部分苗木养护是合同之外应该计算费用的，由于现有证据不能充分证明该部分苗木养护具体金额，故一审依据业主方拔付的苗木养护费来认定王兴德、纪国勇的苗木养护费用并无不当，予以维持。安全施工费是保证施工安全的费用，而本案工程的施工人为王兴德、纪国勇，故一审将该费用计入王兴德、纪国勇的工程款中并无不当，予以维持。关于税费是否应扣减的问题。虽然合同对税费有相关约定，但案涉合同已认定为无效，故无效合同的约定并不当然适用于双方当事人。且沱江建司也未提交充分证据证明代扣代缴税款的相关依据，同时，王海峰主张按两份合同的总价款乘税率来计算应扣减的税款既不符合客观事实，也不符合合同“实际发生的工程量应交税费”的约定，故王海峰的该上诉主张不成立，不予支持。一审就此所作认定正确，予以维持。另外，王海峰上诉主张已经超付王兴德、纪国勇工程款，但其未提供充分证据证明，且与本院查明事实不符，故该上诉主张本院不予支持。王海峰作为本案原审第三人，其自己愿意承担连带责任，是对自己权利的处分，本院予以准许，故一审认定王海峰承担连带责任并无不妥，予以维持。综上，上诉人王兴德、纪国勇、王海峰的上诉主张均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费40，369.00元，由上诉人王兴德、纪国勇承担34，168.00元，由王海峰承担6，201.00元。本判决为终审判决。审判长 郑 坚审判员 刘 莉审判员 刘志涛二〇二一年九月二十三日书记员 吴佳琦