四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）川01民终16478号上诉人(原审被告):四川金雅通汽车科技有限公司，住所地：中国(四川)自由贸易试验区成都高新区锦城大道666号5栋11层10号。法定代表人:曾海波,定损理赔主管。委托诉讼代理人:赖衡欣,系公司员工。被上诉人（原审原告）:张荣,女,1978年3月16日出生,回族，住成都市高新区。委托诉讼代理人：李翼宇，北京炜衡（成都）律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖敏，北京炜衡（成都）律师事务所律师。上诉人四川金雅通汽车科技有限公司（以下简称金雅通公司）因与被上诉人张荣劳动合同纠纷一案，不服四川自由贸易试验区人民法院(2021)川0193民初1252号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2021年8月3日立案后，依法由审判员谢剑适用独任不开庭方式进行审理。本案现已审理终结。金雅通公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判金雅通公司与张荣不存在劳动关系。2.改判金雅通公司向张荣支付2019年3月7日至2019年10月8日期间的工资以及经济赔偿金的具体金额。事实和理由：（一）一审法院事实认定不清,证据审查不严,后期补充的证据无法庭调查和质证环节。1.一审判决书中载明“张荣当庭陈述,其在月子期间未到公司现场工作,由其丈夫范绍轩根据其安排代其现场处理公司有关事务”,张荣无任何证据证明此项代履行,且金雅通公司提供证据证明金雅通公司同范绍轩依法建立了劳动关系,但一审法院还是认定了劳动关系的代履行。2.金雅通公司提交证据中的生育保险待遇拨付确认单载明张荣同原单位建立了劳动关系,钉钉截图也显示其工作组织也系原单位,即成都信星网商虚拟产业园区管理有限公司。一审法院在金雅通公司按要求提交了答辩状的情况下,未启动法庭调查和质证,认定了张荣同信星网商公司无劳动关系。3.整个一审中,张荣一直主张其职务和劳动关系被公司实际控制人李松认可,并提交了微信聊天记录。可是在金雅通公司答辩期同李松取得联系后,通过其微信截取了相关的信息。信息截图载明，张荣同金雅通公司实际控制人李松之间就3月7日签订的聘用协议，因范绍轩担任总经理一职出现了变更，双方在持续协商新的合意。金雅通公司对此重新编写证据目录并做了情况说明,且于答辩期补充提交,可是这份新证据被一审法院忽视。4.张荣当庭提交的补充证据中有同微信名为“张坤总,金雅通”的聊天记录,此项聊天记录本身无任何公司事务安排的内容,仅是单纯的聊天信息交流,同时我方认可的员工名册中也并无张坤或张坤总这个名字，在我方对这份证据整体不予认可的情况下,一审法院依然列为在案证据。（二）一审法院的判决书中第一条关于时间和数额的认定,事实和法律适用有偏差。1.时间的认定:一审法院确认的在案证据中,所有关于张荣的履职行为均在5月27日以后,况且认可的员工名册也系当时的人事经理在6月13日应张荣的要求进行了更新,这之前的时间没有直接证据证明张荣的履职行为。同时金雅通公司在一审中补充答辩期提交的情况说明(即新证据一)能证明张荣在入院生孩子之前系证明自己工作能力以及聘用合意的达成阶段。一审法院把求职者求职阶段也认定为劳动时间,无相关的法律依据。2.基本工资单月标准金额的认定:一审法院依据原聘用协议中基本工资5万/月,绩效3万/月,按照时间计算,并扣减3万后得到,可是一审法院在文书中另查明一段话中认可范绍轩总经理的职位。况且张荣主张的执行董事一职,原协议认定的工资标准系一人同时任双职的情况,可是实际情况系变更为双人双职,一审法院依然按原来的5万元/月认定,明显不妥。3.关于绩效工资的认定:原聘用协议中约定了绩效工资,并清晰载明为总经理的绩效工资,一审法院既然查明范绍轩任总经理,但在最终判决时,依然将此项金额认定在张荣执行董事一职中。（三）一审判决中关于支付经济补偿金80000元,因基础的时间和标准认定存在不公。请求二审法院在查明事实的基础上依法改判。张荣辩称：1.一审认定事实清楚，适用法律正确，对劳动关系的建立从多方面进行了说理，程序合法，请求驳回金雅通公司的上诉请求。2.金雅通公司载明的上诉理由均不能成立，张荣和范绍轩均是公司员工，二人担任不同职务，是否为夫妻并不能成为判断是否建立了劳动关系的标准。二人的工作也不同，不存在代履行一说。张荣在入职前就已担任星网公司法定代表人，公司对此明确知晓。且张荣与公司实控人韩红的聊天记录，也明确说明了公司对张荣情况非常了解。3.开始履职的时间一审已作详细审查，张荣于2019年3月9日就为公司进行制度设计等工作，且聘用协议中对工资标准、绩效等约定明确，因此，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回金雅通公司的上诉请求。张荣向一审法院起诉请求：1.判令金雅通公司立即向张荣支付2019年3月7日至2019年10月9日期间拖欠的工资320000元及绩效工资210000元；2.判令金雅通公司立即向张荣支付拖欠工资的赔偿金530000元；3.判令金雅通公司立即向张荣支付经济补偿金80000元；4.判令金雅通公司立即向张荣支付通讯补贴、汽车补贴27000元。一审法院判决：一、金雅通公司于判决生效之日起五日内向张荣支付2019年3月7日至2019年10月8日期间的工资共530000元，通讯补贴、汽车补贴共21000元；二、金雅通公司于判决生效之日起五日内向张荣支付经济补偿金80000元；三、驳回张荣的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计5元，由金雅通公司负担。本院二审期间，金雅通公司向本院提交四组新证据：1.李松和张荣微信聊天记录，拟证明基于实际履职中范绍轩的加入这一变化，致使原来的合意不能根本实现，后续双方在有第三方律师参与的情况下，进行反复协商。2.2019年同期所有公司高管人员工资发放表，以及5月一次实际发放清单，拟证明公司同期中高管管理人员中并没有张坤或张坤总一人。3.绩效考核表，拟证明公司有绩效考核程序。4.2019年4月-2019年12月资产负债表和现金流量表，拟证明公司同期的应收状况极差，不存在恶意拖欠情形。张荣质证称，所有证据均产生在一审前，不属于新证据。所有证据都应当是针对事实进行证明，金雅通公司对一审查明事实无异议。针对第一组证据微信聊天记录，三性认可，但不认可证明目的。针对第二组证据工资发放表，三性均不认可，该工资表为公司单方制作，1-4月人数大致一致，但金雅通公司出示的5、6月份工资发放表与前工资发放表连部门都不一致，且金雅通公司一审中认可6月份在职名册中明确有人事行政部、运维部等，该表中均未体现，张荣认为工资表是不真实不完整的。针对第三组证据绩效考核表，三性及证明目的均不认可。该证据只是由公司单方制作的表格，不是考核制度，对考核对象、方式、由谁考核等均未说明，制度是否公示也未明确。公司没有证据证明是否对执行董事张荣有单独考核制度，如何实施。聘用协议中明确约定张荣的绩效是保底加考核的方式，保底是否考核均应当支付。针对第四组证据资产负债表，三性及证明目的均不认可。该表格未经独立的审计方审计，不能真实反应公司财务状况。公司财务状况如何与是否拖欠工资无关，公司不仅拖欠张荣还拖欠了其他人的工资。本院经审查认为，证据1不能达到金雅通公司的证明目的。证据2、3、4系金雅通公司单方制作，真实性无法确认。张荣向本院提交一组新证据：金雅通公司官网宣传文章网页截图，拟证明张坤是金雅通公司员工。金雅通公司质证称认可该证据，但该文章载明的时间为6月，不是争议的张荣入职时间。本院经审查，对该证据真实性予以认可。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.金雅通公司与张荣之间是否存在劳动关系。2.金雅通公司是否应向张荣支付2019年3月7日至2019年10月8日期间的工资以及具体金额；3.金雅通公司是否应向张荣支付经济补偿金以及具体金额。针对争议焦点，本院评判如下：关于金雅通公司与张荣间是否存在劳动关系的问题。根据查明的事实，张荣与金雅通公司于2019年3月7日签订了《执行董事、总经理聘用合同》，其中载明了张荣的职位、工资构成及数额、职权等内容，应视为双方建立劳动关系之合意达成。依据《中华人民共和国劳动法》第十七条:“劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。”之规定，双方应依约履行。金雅通公司上诉称，2019年3月7日与张荣约定的合同职位已由范绍轩担任，故2019年3月7日与张荣达成的劳动合同合意不再存在。本院认为，范绍轩和金雅通公司的关系与张荣与金雅通公司是否存在劳动关系并无关联性。如前所述，张荣与金雅通公司在2019年3月7日已签订了《执行董事、总经理聘用合同》，且《金雅通在职花名册》中也明确记载张荣职位为执行董事，金雅通公司在一审中认可该名册的真实性，张荣也向金雅通公司提供了劳动，双方之间符合原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》关于建立事实劳动关系的条件。另金雅通公司称张荣是与案外人成都信星网商虚拟产业园区管理有限公司建立的劳动关系，但其并未举证予以证明。故本院对其该项上诉主张，不予支持。一审认定金雅通公司与张荣存在劳动关系并无不当，本院予以确认。关于金雅通公司是否应向张荣支付2019年3月7日至2019年10月8日期间的工资以及具体金额的问题。如前所述，张荣与金雅通公司于2019年3月7日签订了《执行董事、总经理聘用合同》，其中载明了张荣的职位、工资构成及数额、职权等内容，双方的劳动关系建立，金雅通公司应从2019年3月7日起按《执行董事、总经理聘用合同》约定的工资标准向张荣支付工资。虽张荣确系在2019年3月27日生育一子，但根据《女职工劳动保护特别规定》第五条之规定，金雅通公司以张荣在产假期间未到岗为由主张与张荣未建立劳动关系，并无事实与法律依据。故本院对金雅通公司要求从2019年5月27日计算张荣劳动关系时间的主张，不予支持。根据双方签订的《执行董事、总经理聘用合同》约定，张荣月工资由基本工资（50000元）、绩效工资（30000元）构成，并有通讯补贴与汽车补贴共3000元。金雅通公司上诉主张因范绍轩任总经理后，张荣由一人双职变更为双人双职，工资应有所调整。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”之规定，金雅通公司未举证证明其存在变更行为，应承担举证不能的不利后果。故本院对其该项上诉主张，亦不予支持。一审判决认定金雅通公司应向张荣支付2019年3月7日-2019年10月8日工资530000元（50000元×7个月＋30000元×7个月-30000元）、通讯补贴、汽车补贴21000元（3000元×7个月）并无不当，本院对此予以确认。关于金雅通公司是否应向张荣支付经济补偿金以及具体金额的问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二款，“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；”以及第十六条，“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”之规定，金雅通公司存在未及时支付张荣劳动报酬的情形，金雅通公司应向张荣支付经济补偿金。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”之规定，结合张荣的工作年限，金雅通公司应向张荣支付一个月工资作为经济补偿。因张荣月平均工资80000元，明显高于成都市2018年度职工月平均工资三倍，故应以成都市2018年度职工月平均工资5941.7元（71300元÷12个月）三倍为基数计算其经济补偿金为17825元（71300元/年÷12个月×3）。综上所述，金雅通公司的上诉请求部分成立，对其合理的上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动法》第五十条，《女职工劳动保护特别规定》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持四川自由贸易试验区人民法院（2021）川0193民初1252号民事判决第一项，即“四川金雅通汽车科技有限公司于本判决生效之日起五日内向张荣支付2019年3月7日至2019年10月8日期间的工资共530000元，通讯补贴、汽车补贴共21000元”；二、撤销四川自由贸易试验区人民法院（2021）川0193民初1252号民事判决第三项，即“驳回张荣的其他诉讼请求”；三、变更四川自由贸易试验区人民法院（2021）川0193民初1252号民事判决第二项为，“四川金雅通汽车科技有限公司于本判决生效之日起五日内向张荣支付经济补偿金17825元”；四、驳回张荣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5元，由四川金雅通汽车科技有限公司承担；二审案件受理费10元，由四川金雅通汽车科技有限公司负担。本判决为终审判决。本判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。审判员 谢 剑二〇二一年九月十四日书记员 王睿清