重庆市第四中级人民法院重庆市第四中级人民法院民事判决书 (2021)渝04民终1256号 上诉人（原审原告）：冉师爱，男，1953年4月27日出生，土家族，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。委托诉讼代理人：张永福，黔江区城厢法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：冉斌，男，1971年12月24日出生，土家族，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。上诉人冉师爱因与被上诉人冉斌提供劳务者受害责任纠纷一案，不服酉阳土家族苗族自治县人民法院（2021）渝0242民初720号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后，于2021年9月16日对上诉人冉师爱及其委托诉讼代理人张永福，被上诉人冉斌进行了询问，并依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。冉师爱上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判由冉斌承担全部赔偿责任，并赔偿冉师爱的各项损失216981.62元；二、一审和二审的诉讼费用由冉斌承担。事实及其理由：一、一审法院认定冉师爱与冉斌之间系承揽加工合同关系，并判决冉师爱自担70%的过错责任，明显错误，属于认定事实不清，二审法院应当依法撤销原审判决。2020年4月下旬，冉师爱受冉斌雇请，为在酉阳县板桥乡井园村五组的房屋进行维修，其工作范围:室内浇筑地平，瓦面维护，更换梁条，室内外括墙面高等，其工资标准为，室内浇筑地平，瓦面维护，更换梁条等，按200元一天计算，室内刮墙面膏按8元每平方计算，外墙刮膏按12元每平方计算，并包吃生活，后因工作任务的需要，冉斌又叫冉师爱喊人帮忙，冉师爱才喊了村民冉高给冉斌家维修房屋，冉斌也不定时亲自到维修现场进行管理和指挥，是典型的劳务关系，不符合承揽关系的特征，而一审法院未对上述工作内容(室内浇筑地平，瓦面维护，更换梁条)和工资计算方式进行查清，就以单一的室内外墙面粉刷，包工不包料为由，认定冉师爱与冉斌之间系承揽加工合同关系，判决冉师爱承担70%的过错责任，明显错误，属于认定事实不清，二审法院依法应当撤销原审判决。二、冉斌与冉师爱之间系雇主与雇员的关系，冉师爱在本案中不存在过错，冉斌应承担全部赔偿责任，并赔偿冉师爱的各项损失248541.93元。本案冉师爱在给冉斌提供劳务时，冉斌未给冉师爱提供安全带和安全帽，也未尽到安全管理义务，在明知冉师爱要去高空作业，中午在吃饭时还提供酒喝，加大了损害结果的发生，按照《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的过错，本案中，冉师爱在提供劳务过程中受伤，不存在任何过错，冉师爱的各项损失216981.62元，理应由冉斌承担全部赔偿责任。综上所述，冉师爱认为，一审法院认定冉师爱与冉斌之间系承揽加工合同关系违背本案的客观事实。现依法提起上诉，请求二审法院改判支持冉师爱的上诉请求。    冉斌辩称，一、一审法院认定事实清楚，请求二审法院维持一审判决，驳回冉师爱的上诉请求。一审法院根据已查明的事实认定的法律关系正确。二、冉师爱上诉提出的事实不客观真实，其理由依法不能成立，请求二审法院驳回。一是冉师爱主张冉斌系“对房屋进行维修”与客观事实不符。冉斌位于老家板桥乡井园村5组的砖瓦机构房屋属于新修，不属于旧房，不需要维修；二是冉师爱主张“后因工作任务需要，冉斌又叫冉师爱喊人帮忙，冉师爱才喊了冉高给冉斌家维修房屋”与客观事实不符。2020年4月下旬的一天下午，冉斌在板桥乡井元村5组与冉师爱达成“由冉斌以包工不包料方式将房屋粉墙包给冉师爱完成，完工后，按内粉墙8元每平方、外粉墙12元每平方米支付报酬，其他冉斌一概不管”的口头协议后，冉师爱于2020年4月29日自行电话邀约冉高共同参与施工，并约定报酬平均分配。2020年5月1日，冉高自带粉墙工具来到冉师爱家，二人做好施工前的准备工作后，开始了粉墙施工。冉师爱邀约冉高参与共同施工的过程，冉斌不知情。冉师爱约定报酬平均分配一事，冉斌也不知情。冉斌不存在叫冉师爱喊人帮忙。三是冉师爱主张“包吃生活”与客观事实不符。粉墙过程中，冉师爱和其邀约的冉高的生活、住宿都是由冉师爱和冉高自行负责。且施工中，冉高的午餐是由冉师爱提供。四是冉师爱主张“冉斌以不定时，亲自到维修现场进行管理和指挥”与客观事实不符。施工中的工作安排、工程进度均是由冉师爱、冉高自行决定，虽然冉斌有时也从酉阳县城返回老家，但从未对粉墙工作进行监督管理。五是冉师爱主张“浇筑室内地坪”与客观事实不符。冉斌的房屋室内地坪已由冉师学浇筑。2020年6月16日，在不影响自行粉墙施工的前提下，冉师爱自愿与他人对冉斌约6平方米的过道进行过硬化，用时约一天。六是冉师爱主张“瓦面维护、更换梁条”与客观事实不符。冉斌自2020年6月21日先后请本村村民陈永策、冉书祥等共10余人帮忙搁置屋顶梁条和房屋盖瓦，该工作于2020年6月28日完成。该项工作中，冉师爱也自愿加入其中，后按200元每天计算并支付报酬。“瓦面维护、更换梁条”并非指定给冉师爱的工作。该事实与冉斌将老家的砖瓦机构房屋的内、外墙粉刷工程发包给冉师爱，并按内墙粉刷8元每平方米、外墙粉刷按12元每平方米计算报酬没有任何关系。三、一审法院虽然认定事实清楚，适用法律得当，但判决冉斌承担30%的责任明显偏重。一审判决以冉斌的母亲作为定作一方在冉师爱施工还没有完全结束的情况下，提供白酒给其饮用，未尽到安全提示义务，存在对工作进行的方法指示过失，对伤害的发生，冉斌应承担相应责任。冉斌认为，一审庭审证人证实，冉师爱与他人午餐时，自行提取存放于桌上的白酒，并与他人自斟自饮。第一，冉斌的母亲未要求冉师爱饮酒，冉斌的母亲不存在侵权行为，不存在指示过失；第二，冉师爱午餐时，冉斌不在现场，其饮酒行为与冉斌无关，冉斌不应承担责任；第三，冉斌没有指示母亲为其提供午餐，冉斌不应承担责任；第四，冉师爱因踩在自己搭建的跳板上，木板断裂而摔伤，并非饮酒后在跳板上行走不慎跌伤。木板断裂与是否饮酒不形成法律上的因果关系。冉师爱踩断跳板摔伤的后果应自行负责。所以，冉斌不存在过失，不应承担责任。虽然冉斌认为一审判决其承担30%的责任明显偏重，但还是尊重一审法院并服从判决。冉师爱向一审法院起诉请求：1.判决冉斌赔偿冉师爱各项损失费用合计274745.24元，最终以鉴定机构评定标准计算（其中医疗费122134.58元、误工费4500元、住院生活补助费2700元、营养费2700元、护理费5400元、伤残赔偿金108505.54元、后续医疗费10000元、车旅费4816.5元、精神抚慰金6000元，共计金额应为266756.62元）；2.由冉斌承担本案诉讼费用。诉讼过程中冉师爱变更诉讼请求为：赔偿总金额为237537.7元（其中误工费变更为18000元、营养费为3600元、护理费为7200元、伤残赔偿金为57208.58元、后续医疗费为3000元、鉴定费3090元，其他项目不变）。    一审法院经审理查明：冉斌在其老家酉阳县板桥乡井园村五组有砖瓦结构房屋（正房一间半，转角二间），需进行内外墙粉刷，2020年4月下旬，冉斌遂与本村村民冉师爱协商，将其房屋粉刷工程以包工不包料方式承包给冉师爱（水泥、沙子由冉斌负责），约定工程完工后按内粉墙每平方米8元、外粉墙每平方米12元，进行实际丈量结算，双方达成口头协议后，冉师爱于2020年4月29日，又电话邀约了板桥乡板桥村村民冉高共同参与施工，并与冉高约定报酬平均分配。2020年5月1日，冉高带上粉墙用的工具（搓板、铁板等）来到冉师爱家，二人做好了施工前的准备工作后，开始了粉墙施工。施工中因需要用滑轮（葫芦）搭建跳板，冉高与冉师爱二人又骑摩托车前往酉阳小坝（小地名）冉师爱的另一住房拿了三个滑轮用作施工搭建跳板之用，搭跳所用的木板系冉师爱、冉高二人在被告冉斌拆除的旧房所堆放的木材中选取。施工中的工作时间安排、工程进度均是由冉师爱、冉高二人自行决定，其生活、住宿也是由冉师爱以及冉高自行负责。冉斌有时也从县城返回老家查看施工情况，但未进行现场监督管理。2020年7月21日，粉墙工作接近尾声，仅剩堂屋后墙一点扫尾工程，当日，冉斌的母亲从酉阳县城返回老家，见粉墙工作即将完成，便主动给冉师爱、冉高二人煮午饭吃，当日12时许，冉师爱、冉高与另一村民冉景明一同在冉斌家吃午饭，席中冉师爱与冉景明各喝了约半杯白酒，冉高吃完饭后就先去做剩余的扫尾工程。冉师爱吃完饭后便来到堂屋处，准备上楼去取挂在堂屋后墙上的滑轮（葫芦），于是从搭在堂屋（靠冉斌一侧）的木楼梯上爬到堂屋的楼福上（未戴安全帽、也未系安全索），并沿着搭在楼福上的木板从堂屋前面往后面行走的过程中，因木板断裂，冉师爱便从楼福处摔到堂屋的地上受伤。冉高等人见原告被摔伤后遂准备将其送往医院，冉斌得知冉师爱被摔伤的消息后从酉阳赶往老家，途中遇上冉师爱后将其送至酉阳县人民医院治疗。冉师爱受伤后于2020年7月21日入酉阳县人民医院住院治疗，其入院诊断为：1.创伤性脑损伤，脑挫裂伤伴血肿形成；2.胸部闭合性损伤，双肺挫伤，左侧5－11肋骨骨折，双侧胸腔积液；3.颈脊髓不全性损伤；4.骶3椎体骨折；5.全身多处软组织损伤。共住院2天，花去医疗费7988.62元，经医院建议转上级医院进一步诊疗。2020年7月23日冉师爱转入重庆医科大学附属第二医院骨科治疗，入院诊断为：1.创伤性脑损伤，脑挫裂伤伴血肿形成2.胸部闭合性损伤，双肺挫伤，左侧5－11肋骨骨折，双侧胸腔积液；3.颈脊髓不全性损伤；4.骶3椎体骨折；5.全身多处软组织损伤；共住院24天。2020年8月16日冉师爱因肺部肿瘤转入该院胸外科治疗左肺上叶腺癌，并于2020年8月17日，结算了之前因治疗摔伤产生的医疗费122134.58元。2020年9月4日，冉师爱出院。诉讼中，冉师爱于2021年4月1日向酉阳县人民法院申请司法鉴定，要求对其伤残等级、误工期、护理期、营养期、后续医疗费以及冉师爱从8月17日至9月4日治疗肺部肿瘤与其摔伤是否存在因果关系进行司法鉴定。经双方共同选定鉴定机构，该院于2021年4月15日委托了重庆市巴南司法鉴定所对上述问题进行了司法鉴定。2021年6月23日，该所作出了渝巴司〔2021〕医鉴字第222号司法鉴定意见书，认定：1.根据现有资料未发现冉师爱从2020年8月17日以后至2020年9月4日出院之间的肺部肿瘤治疗与2020年7月21日受伤之间存在明显的因果关系。2.冉师爱颅脑损伤后遗脑软化灶形成，伴有神经系统症状属十级伤残；其双侧多发肋骨骨折属十级伤残。3.冉师爱伤后的误工期限为180日、伤后护理时限为60日、营养时限为60日，其后续医疗费约需人民币3000元。冉师爱在住院治疗期间，冉斌共计已支付给原告冉师爱各种费用47000元；同时对冉师爱、冉高所做的粉墙工程进行了结算，并付清了二人的工程款项。2021年7月7日，酉阳县人民法院进行了现场勘查，事故现场位于酉阳县板桥乡井园村五组冉斌房屋的堂屋内（小地名为小仡佬），房屋为砖瓦结构共一层半，房屋座西向东，为“撮箕”形状，面对房屋从堂屋中心为界，右边为冉斌所有，左边为他人所有；从堂屋后墙至前屋檐滴水，其进深为7.8米，堂屋大粱（屋顶）至楼福处的高度为3.47米，楼福至堂屋地面高度为3.28米，堂屋由8根楼福并排连结左右两端；冉师爱从该堂屋第7至8根楼福处摔至地上受伤。冉师爱原在外务工期间曾经常从事砌墙、粉墙的工作，但没有取得相应的资质。一审法院认为，因本案的法律事实发生在《中华人民共和国民法典》实施以前，应当适用当时的法律、司法解释。本案双方争议的主要焦点：1.是法律关系性质的确认问题，即本案是承揽关系还是提供劳务关系；2.冉斌是否应承担赔偿责任，承担多大的责任的问题。作如下分析认定：针对焦点一，本案是承揽合同关系还是劳务关系。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的规定：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。其特征是：1.承揽人按照定作人的要求完成工作并交付工作成果，定作人支付报酬；2.承揽人的工作具有独立性，承揽人是以自己设备、技术和劳力，完成主要工作，不受定作人的指挥管理；3.承揽人与定作人之间不存在人身依附关系；4.承揽人自担风险。而劳务关系则是指提供劳务一方为接受劳务一方提供劳动服务，由接受劳务一方按照约定支付报酬而建立的一种民事权利义务关系，其特征是：1.劳务关系主要是以提供劳动服务为目的，工作成果则不是合同的标的；2.其工作不具有独立性，一般是以接受劳务一方的设备、技术为依托，受其指挥和管理；3.提供劳务一方与接受劳务一方之间存在人身依附关系；4.提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。结合本案的事实来看，首先，冉斌以包工不包料（小包工）的方式将自己房屋的内、外墙粉刷工作以8元和12元的价格包给冉师爱施工，并约定工程完工后以实际丈量的面积进行结算，由此可以看出，粉刷墙体的面积是冉师爱应交付的工作成果，双方计算报酬是以交付的成果进行计算，而不是以提供的劳动力来计算；其次是冉师爱在接受该工程后又自行决定邀约了冉高参与施工，二人所用的工具（搓板、铁板、滑轮、搭跳所用的木板等）均是由其自备和自选的，在施工中对工作时间的安排、工程进度、快慢均是由冉师爱、冉高二人自行决定，冉斌并没有实施现场管理和指挥；其三，冉师爱与冉高在施工过程中的吃、住也主要是由其二人自行负责，冉斌仅仅是在工程结束后按实际面积支付报酬，该二人与冉斌之间的人身依附关系也较弱。综上，冉师爱与冉斌之间应当构成承揽合同关系。针对焦点二，冉斌是否应承担赔偿责任以及承担多大责任的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或选任有过失的，应承担相应的赔偿责任。本案冉斌所粉刷的房屋系农村的砖瓦结构房，楼层高为一层半，面积约为100多平方米，不适用《中华人民共和国建筑法》所规定适用条件，不存在定作过失；虽然冉师爱原也曾经常从事粉刷墙体的工作，具备相应的技术，但双方在达成粉墙协议时，冉师爱已年满67岁，年龄偏大，冉斌将具有一定危险性的空中粉刷墙体工作包给冉师爱施工，存在选任不当；同时冉斌的母亲作为定作一方在冉师爱施工还没有完全结束的情况下，提供白酒给冉师爱饮用，未尽到必要的安全提示义务，存在对工作进行的方法的指示过失，对伤害的发生，冉斌应承担相应的责任。冉师爱被摔伤是因为其喝酒后在楼福上行走，踩断木板后所致。冉师爱作为完全民事行为能力人，明知在空中作业本身具有一定的危险性，但其在未做好安全防护措施的情况下，饮酒后爬上3.28米高的楼福上被摔伤，系其自身未尽到安全注意义务，对所造成的伤害，冉师爱自身存在主要过错，应承担主要责任。综合双方的过错程度，本院酌定由冉斌承担30%的责任，冉师爱自己承担70%的责任。对冉师爱的损失作如下认定：1.医疗费：在酉阳县人民医院支付7988.62元，重庆医科大学附属第二医院支付122134.58元，合计130123.20元；2.护理费：原告因治疗摔伤实际住院26天，其护理费为26天×120元/天=3120元；3.住院伙食补助费：26天×60元/天=1560元；4.误工费：根据司法鉴定意见书认定的误工天数为180日，原告主张的计算标准100元/天，其误工费180天×100元/天=18000元，本院予以支持； 5.残疾赔偿金：因冉师爱实际居住在小坝，其标准可按城镇标准计算，其残疾赔偿金为；40006元×12年×11%=52807.92 元；6.关于精神损害抚慰金的问题，因本案冉师爱自己承担主要责任，为此对其主张的精神抚慰金不予支持；7.营养费：根据冉师爱受伤的实际情况，酌情支持800元；8.交通费：冉师爱转院产生了救护车费3480.5元；进行司法鉴定系案件处理所需，往返的车费属其开支的合理费用，酌定1000元，合计4480.5元；9.后续医疗费；根据司法鉴定意见载明需后续医疗费3000元；10.鉴定费：其司法鉴定发票载明金额为3090元，予以确认。以上合计金额为216981.62元，根据双方各自应承担的责任比例，冉斌应承担金额为216981.62元×30%=65094.49元。其余损失由冉师爱自行承担，因冉斌已支付了47000元，还应支付18094.48元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、冉斌于本判决生效后十日内支付给冉师爱各种赔偿费用人民币18094.48元；二、驳回冉师爱的其他诉讼请求。案件受理费1774元，因适用简易程序减半收取887元，由冉师爱承担620元，冉斌承担267元，退回冉师爱预交诉讼费1154元。本院二审中，双方当事人均未举示新的证据。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，本案二审的争议焦点为：冉斌与冉师爱之间成立承揽关系还是劳务关系（雇佣关系），冉斌应否对冉师爱的损失承担全部赔偿责任。现综合评述如下：首先，承揽关系与劳务关系之间最主要的区别在于人身依附性和自控力的大小。即承揽关系中，承揽人对定作人的人身依附性较弱，自控力较强；而劳务关系中，接受劳务者对提供劳务者的人身依附性较强和自控力较弱。主要决定因素在于报酬的计算方式、施工工具的提供、工作时间的安排、是否自行决定请人一起施工等；其次，本案中，冉师爱与冉斌约定的计算方式是按工作量计算而非按工作时间（天）计算；施工工具（葫芦及跳板）也是冉师爱自行提供和搭建。虽然搭建跳板的材料是冉斌所有，但怎么搭建跳板，用什么材料搭建跳板是冉师爱决定而非冉斌决定；具体的开工时间及每天的上下班时间是冉师爱决定而非冉斌事前安排；邀请冉高一起施工也是冉师爱自行决定并约定所得报酬平分，冉师爱并未也无需征得冉斌同意；冉师爱在与冉高施工中自行决定如何施工，冉斌并未对施工工序或方法进行指挥和安排。从以上几方面的事实看，冉师爱自行决定邀人一起施工、自行决定工作时间、自行准备施工工具、自行决定施工方式等，可见，冉师爱具有较强的自控力，而对冉斌无人身依附性。故，一审判决认定冉师爱与冉斌之间构成承揽关系而非劳务关系是正确的。再次，虽然冉斌与冉师爱之间还因浇筑地坪、瓦面维护、更换梁条等事务建立过劳务关系。但冉斌与冉师爱建立本案的承揽关系在先，因浇筑地坪、瓦面维护、更换梁条等事务建立过劳务关系在后，且因浇筑地坪、瓦面维护、更换梁条等事务建立过劳务关系的报酬是单独进行结算的。故，不能因为冉斌与冉师爱之间曾经建立过劳务关系就认定本案亦系劳务关系。最后，冉斌作为定作人，仅应因其定作、指示或选任过失承担相应的赔偿责任。本案中，虽然冉师爱曾自述从事过粉墙工作，但毕竟已达退休年龄，其较年轻人而言，体力、精力可能更差，冉斌选任其从事具有较高风险的粉墙工作存在一定的选任过失，且其未举示充分证据证明其对冉师爱尽到了安全风险警示义务，一审判决其承担30%的责任并无不当。冉师爱主张应由冉斌对其承担安全保障义务并承担全部赔偿责任于法无据，本院二审不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应当予以维持。上诉人冉师爱的上诉请求及理由依法不能成立，本院予以驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1159元，由冉师爱负担。本判决为终审判决。 审  判  长   张泽端审  判  员   王勐视审  判  员   谢长江  二Ｏ二一年九月二十四日 法 官助 理    刘原菲书  记  员    肖秋薇 - 1 -