河南省济源中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）豫96民再28号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：济源市时代商业广场发展有限公司，住所地：济源市高新技术产业开发区。法定代表人：尚松梅，该公司经理。委托诉讼代理人：赵宗文，河南艳阳天律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：张继东，男，1976年12月14日出生，汉族，住济源市。委托诉讼代理人：张冬霞，系张继东姐姐。委托诉讼代理人：葛清林，河南涛声律师事务所律师。再审申请人济源市时代商业广场发展有限公司（以下简称时代广场公司）因与被申请人张继东商品房预售合同纠纷一案，不服河南省济源中级人民法院（2020）豫96民终1109号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2021年6月29日作出（2021）豫民申217号民事裁定，指令本院再审本案，再审期间，中止原判决的执行。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人时代广场公司的委托诉讼代理人赵宗文、被申请人张继东的委托诉讼代理人张冬霞、葛清林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。时代广场公司再审请求：撤销河南省济源中级人民法院（2020）豫96民终1109号民事判决和河南省济源市人民法院（2020）豫9001民初2155号民事判决，改判驳回张继东的诉讼请求。事实与理由：一、一二审法院均判令时代广场公司支付张继东租金损失371112.72元，是认定事实错误。张继东是以仲裁裁决为依据来确定少交付房屋面积继而要求赔偿少出租面积的损失的，缺少的面积是张继东依据仲裁裁决而来。后张继东依据仲裁裁决申请执行，执行局认为不能执行最终执行终结，因此张继东当时向仲裁委申请仲裁面积缺少的依据就不存在。二、原一二审不应就张继东的诉请进行审理，应告知张继东按照原仲裁请求向法院提起诉讼。在时代广场公司与张继东未能达成新的仲裁协议之前，张继东应就原纠纷向人民法院起诉，以确定时代广场公司交付的房屋是否缺少面积。如果缺少面积应按照面积缺少来主张，如果不缺少面积，就不能要求租金损失，张继东不能直接以仲裁裁决中认为的缺少面积为依据主张租金损失。一审法院以河南省高级人民法院（2017）豫民终321号民事判决认定，“时代广场公司委托济源市正祥房地产测绘有限公司（以下简称正祥测绘公司）对张继东购买的W19号房屋现有产权进行分户测算，显示该房屋套内建筑面积为32.01平方米，共有分摊面积为1.05平方米，该事实认定是人民法院发生法律效力的裁判所确认的案件基本事实，时代广场公司没有相反证据足以推翻”，理由牵强。河南省高级人民法院（2017）豫民终321号民事判决案件不是审理时代广场公司与张继东关于面积问题，原一二审法院以此认为时代广场公司承认正祥测绘公司的测绘是断章取义，时代广场公司始终不承认正祥测绘公司的测绘。原一二审法院受理张继东要求赔偿租金损失不符合法律规定。三、原一二审法院认定的公摊不符合房地产开发中关于公摊的规则、规定。房屋的公摊面积是指各产权共同占有或共同使用的共有建筑面积，包括电梯井、管道井、楼梯间、垃圾道、变电室、设备间、公共门厅、过道、值班警卫室、为整幢楼服务的公共用房和管理用房。在原一审中，时代广场公司多次申请法院委托具有测绘资质的单位对涉案房屋进行重新测绘，确定涉案房屋公摊面积和套内面积，原一审法院不予理睬。无奈之下，时代广场公司在河南省济源市人民法院（2020）豫9001民初2155号案件审理过程中，委托了具有房屋测绘资质的河南省豫石地质勘查技术有限公司对涉案房屋进行测绘，测绘得出分摊面积是20.92㎡，套内面积32.07㎡，总计建筑面积52.99㎡，面积在合理误差范围之内，这是符合商铺公摊实际情况的。时代广场公司提供的同一楼层东边外铺即W3-W18所有外铺公摊面积都在40%左右，因为该公摊包括共用部分的设施，试想，一个住宅的公摊就达到30%左右，涉案的商铺公摊1.05㎡，这根本不符合常理。时代广场公司曾向一审法院请求通知正祥测绘公司人员到庭解释测绘中公摊面积和套内面积是如何测算的，被一审法院拒绝。时代广场公司向一审法院申请了律师调查令，到正祥测绘公司调取测绘相关资料，该公司答复找不到相关测绘资料。上述疑问无法合理排除，一二审法院未予考虑。四、原一二审法院从未关注时代广场公司销售给张继东的房屋是按套销售，不是按照面积销售的事实。双方合同第四条中“计价方式与价款”约定的是第3项“按套计算”，根据《商品房销售管理办法》第十九条规定，“按套（单元）计价的现售房屋，当事人对现售房屋实地勘察后可以在合同中直接约定总价款”，因此，涉案房屋的房价也是整数；第十九条第二款规定“按套（单元）计价的预售房屋，房地产开发企业应当在合同中附所售房屋的平面图。套型与设计图纸不一致或者相关尺寸超出约定的误差范围，合同中未约定处理方式的，买受人可以退房或者与房地产开发企业重新约定总价款。买受人退房的，由房地产开发企业承担违约责任。”因此，张继东不应该直接向法院起诉要求租金损失。综上，原一二审认定事实错误，适用法律错误，应依法查清事实，公正判决。张继东辩称，一、时代广场公司出售给张继东的商铺面积缺少已经被生效的仲裁裁决书所确认。在张继东申请执行过程中，河南省济源中级人民法院认为不具备执行条件，双方又达不成执行和解，终结执行。之后，张继东依据双方签订的商品房买卖合同和生效的裁判文书主张商铺缺少面积的损失，理由正当。二、本案中，河南省济源中级人民法院是终结执行，不是不予执行。在张继东申请仲裁的过程中，时代广场公司从没有提到过商铺公摊面积的问题，在双方签订的商品房买卖合同中时代广场公司绘制的房屋平面图显示，张继东购买的商铺南至界限到承重柱，但是现在张继东的商铺南至界限不到承重柱，这是面积缺少的铁证事实。三、双方签订的商品房买卖合同是预售合同，不是现房，也不是按套计算，这个事实已经被生效的裁决文书所确认。四、时代广场公司没有交付房屋到合同约定南界线承重柱，导致案涉房屋面积缺少。时代广场公司将案外人周武光N1位置北移至张继东合同约定位置内，致使张继东实得面积比合同确定面积减少，这是河南省高级人民法院（2017）豫民终321号民事判决已经确认的基本事实。五、案涉房屋面积缺少不是公摊问题。时代广场公司对房屋面积和位置四至的划分是有计算依据的。周武光现占据的房屋面积恰是W19和W20所缺面积之和。周武光购买房屋面积为65.77㎡，时代广场公司却从2008年起陆续向周武光退房款。六、时代广场公司委托测绘的分户图不能随意推翻。有证据证明案涉分户图系时代广场公司负责人魏霞在2012年7月9日亲自交付的。在仲裁中时代广场公司对分户图的真实性并无异议，时代广场公司直到2019年从未提出过公摊面积异议。时代广场公司在正祥测绘公司找不到资料的不利后果不应由张继东承担。七、张继东房屋所在附楼公摊小是有原因的。时代广场分主楼和附楼，案涉房屋在附楼，主楼先建先公摊，二者不在一起公摊。时代广场公司售房时提高附楼房价已经考虑公摊问题。八、重新测绘的后果。重新测绘涉及时代广场几百户购房者，若增加附楼房屋公摊势必要减少主楼房屋公摊，有很多根据原分户图办理的房产证需要重新办理；若不减少主楼房屋公摊只增加附楼房屋公摊，开发商会两头得利。九、时代广场公司必须履行合同，实现购房者的权益。时代广场公司应按合同约定交付房屋到约定的南界线，因时代广场公司原因不能交付，必须赔偿损失。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回时代广场公司的再审请求。本院再审认为，河南省高级人民法院再审裁定书认为，本案争议的焦点问题是张继东购买的商铺面积是否缺少，时代广场公司提交的证据导致案涉房屋面积是否缺少的事实不清，原审法院需要进一步对案涉房屋的面积是否缺少的事实进一步查证。依照《最高人民法院关于适用审判监督程序若干问题的解释》第二十七条规定，裁定如下：一、撤销河南省济源中级人民法院（2020）豫96民终1109号民事判决及河南省济源市人民法院（2020）豫9001民初2155号民事判决；二、本案发回河南省济源市人民法院重审。审判长  齐曙光审判员  王艳玲审判员  张莎莎二〇二一年九月十四日书记员  成仁杰