上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪02民终3358号上诉人(原审原告)：上海景绮文化传媒有限公司，住所地上海市宝山区。法定代表人：熊孟杰，总经理。委托诉讼代理人：吴军勇，上海汉盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓建和，上海汉盛律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：徐娜，女，1994年11月3日出生，汉族，户籍地江西省丰城市。委托诉讼代理人：石怡雯，上海通佑律师事务所律师。委托诉讼代理人：任超，上海通佑律师事务所律师。上诉人上海景绮文化传媒有限公司(以下简称“景绮公司”)因与被上诉人徐娜服务合同纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院(2020)沪0113民初29054号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。景绮公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判。事实和理由：被上诉人擅自在非上诉人提供的互联网平台进行演出，构成根本违约；根据涉案合同约定，上诉人有权选择要求被上诉人赔偿违约金，即每发生一次的违约标准为人民币(币种下同)50万元，或合同期内被上诉人最高月收入10倍的总金额；二审调查令结果亦可证实，被上诉人的违约直播高达几百次、打赏金额超过25万元。被上诉人在一审中未提出合同解除之反诉，本案二审不应处理。上诉人认为，直播行业为新兴行业，主播人的日播收益为10万元以上甚至100万元以上的比比皆是，上诉人在培养一个成功主播上的投入非常巨大，一审判决自由裁量过度，大幅降低涉案违约金的认定，既无助于维护合同契约精神，也不助于保护守约方的合法权益，故上诉如请。徐娜辩称，上诉人并未举证证明其具体投入的支出详情，事实上也未在各类媒体上向公众宣传被上诉人、提高被上诉人知名度，不存在上诉人所述的对被上诉人的巨大投入。即便根据调查令结果折算，上诉人可得金额(20％分成)也不过5万元左右，该金额的30％(1.5万元)也低于一审判决金额(3万元)。上诉人未给付2020年5月酬劳，被上诉人即行搬离公司宿舍，且直播活动具有人身属性，被上诉人目前因嗓子需要进行医学治疗，实际已无法继续进行直播，故上诉人构成根本违约，涉案合同目的也无法实现，已达到法定解除合同的条件。被上诉人认为，直播行业主播发展参差不齐、收入差距悬殊，且违约金的性质以补偿为主，上诉人未能提供其实际产生损失以及一审判决的违约金过低的充分证据，故请求驳回上诉、维持原判，并请求二审法院就系争合同解除一节一并处理。景绮公司向一审法院起诉请求：请求判决徐娜支付景绮公司违约金50万元。一审法院认定事实：2019年11月25日，景绮公司(甲方)与徐娜(乙方)签订一份《艺人视频直播演艺合同》，约定，经甲、乙双方友好协商，本着平等互利、诚实守信、共同发展的原则，乙方同意本合同约定的期限内，由甲方独家经纪其直播及商业合作等事宜。双方协议有关条款如下。合作直播平台：指与甲方具有合作关系的直播平台，包括但不限于：火山、抖音、映客、抱抱、热猫以及一些手机移动类直播平台等。直播平台规则：甲方合作的直播平台根据政策、法律法规及运营管理需要制定的账号管理、直播管理、频道管理、主播管理及收益分成结算、公会管理等平台规则和管理规范，本协议中统称为“直播平台规则”或“平台规则”。公会／家族：指为互联网直播演艺平台提供相关在线娱乐视频直播服务，并根据互联网直播演艺平台相关规则成立的一种主播运营管理组织。一、合作内容中约定，自本协议生效之日起，乙方须以甲方指定的合作平台作为独家互联网直播演艺平台，未经甲方书面许可，乙方不得直接或间接参与甲方指定合作平台外的任何第三方平台进行互联网直播演艺活动。双方同意，乙方的直播天数、直播时长、直播人气、直播收益等信息以甲方指定合作平台后台数据为准。乙方作为甲方合作直播平台用户，应当遵守甲方合作平台的各项规则。本协议的签订，不代表甲、乙双方存在任何法律或事实上的雇佣、劳动关系。乙方直播过程中受到或造成的任何人身、财产损害，及在甲方合作平台上与第三方之间的任何纠纷，均与甲方无关。二、协议期限2.1本协议合作期限为三年，自2019年11月25日起至2022年11月24日。协议期限内已确定的演艺项目或乙方演艺活动尚未履行完毕，乙方于本协议期满终止后，仍应继续履行该部分义务至完成为止，甲方将向乙方支付相应的收益。若乙方不配合或拒绝履行相关义务，由乙方承担因此所致的全部违约责任。2.3乙方应保证在本协议合作期限开始之日起可以持续开播。三、收益分配因乙方履行本协议产生的酬劳、分成及其他收益等，乙方的月酬金为在直播平台因乙方表演产生的所有收益，由相应平台根据实际收益按照分成比例扣除相关税费后直接支付给乙方。乙方的权利义务：乙方应遵守相关互联网直播演艺平台的规则、规定、制度，否则乙方应当赔偿甲方的一切损失；乙方应在甲方安排的互联网直播演艺平台进行互联网直播演艺。未经甲方书面同意，不得到非甲方安排的互联网直播演艺平台进行任何形式的互联网直播演艺，包括但不限于任职、兼职、挂职或免费直播等；不得与上述平台私自开播，包括但不限于以承接商业活动的形式开展任何合作，本合同期内，若乙方未经甲方同意，擅自在非甲方提供的互联网平台进行演出的，构成乙方根本违约，甲方有权要求乙方赔偿违约金。每发生一次的违约金标准为：1、人民币50万元；2、合同期内乙方最高月收入乘以10的总金额。甲方可选择两个标准的较高者。违约金数额可根据乙方违约次数累计计算。甲方并有权解除本合同。在甲方解除合同之前，乙方承担该违约金后，应继续履行本合同。六、违约责任中，就甲方有权解除本协议的情形和条件作出约定。并约定乙方有上述违约行为的，承担相应的违约责任。双方一致确认如乙方有第6条约定的违约事项发生导致合同解除的，乙方应当向甲方承担违约金，违约金的数额为1、人民币50万元；2、合同期内乙方最高月收入乘以10的总金额。甲方可选择两个标准的较高者。甲、乙任何一方未经对方同意，不得擅自解除本协议。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。景绮公司与徐娜所签订的《艺人视频直播演艺合同》，系双方当事人真实意思的表述，且未违反法律、行政法规的强制性规定，当属合法有效。各方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案争议焦点之一，系徐娜主张的系争合同已于2020年5月13日终止履行的抗辩，是否具有事实和法律依据。合同中明确约定，双方协议合作期限为三年，自2019年11月25日起至2022年11月24日。并明确约定任何一方未经对方同意，不得擅自解除本协议。根据庭审中双方的陈述及举证，景绮公司确认徐娜在2020年5月13日提出终止履行的意思表示，但景绮公司对此并未予以同意。徐娜在不具备单方解除权的情况下，亦无证据证明双方达成合意解除合同的意思表示，故其要求确认系争合同在2020年5月13日提前终止履行的抗辩，缺乏事实及法律依据，法院难以采纳。争议焦点之二，即徐娜是否构成违约以及相应的违约责任的承担问题。根据双方约定，在合同约定的期限内，由景绮公司独家经纪徐娜的直播及商业合作等事宜。景绮公司提供的合作直播平台包括但不限于：火山、抖音、映客、抱抱得等。徐娜因履行本协议产生的酬劳、分成及其他收益等，由相应平台根据实际收益按照分成比例扣除相关税费后直接支付给徐娜。合同履行期间，双方亦是根据上述约定完成酬劳、收益的给付的。根据查明的事实，2020年7月22日起至2020年8月7日期间，徐娜自行在“映客”平台注册账户并进行直播，与该平台直接发生收益、报酬的给付。合同中双方约定，徐娜应在景绮公司安排的互联网直播演艺平台进行互联网直播演艺。未经景绮公司书面同意，不得到非景绮公司安排的互联网直播演艺平台进行任何形式的互联网直播演艺，不得与上述平台私自开播。本合同期内，若徐娜未经景绮公司同意，擅自在非景绮公司提供的互联网平台进行演出的，构成根本违约，景绮公司有权要求乙方赔偿违约金。每发生一次的违约金标准为：1、人民币50万元；2、合同期内乙方最高月收入乘以10的总金额。景绮公司可选择两个标准的较高者。法院认为，尽管“映客”属于景绮公司安排的互联网直播演艺平台，但徐娜另行设立账号，直接与“映客”发生报酬给付的行为，违反合同中景绮公司对徐娜系“独家经纪”的约定。故景绮公司主张徐娜的行为已经构成违约并要求其承担违约责任的诉讼请求，与法有据，法院予以准许。最后，关于违约金金额的问题，根据法律规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。徐娜提出双方约定的违约金数额过高，要求调整，法院对该意见予以采纳，并综合考虑双方履行合同的诚信、违约方的主观恶意、给守约方造成的实际经济损失等因素，结合等价有偿、公平合理的基本民法原则，法院依法酌情确认徐娜因其违约行为所应承担的违约金金额为3万元。据此判决：一、徐娜于判决生效之日起十日内，向景绮公司支付违约金3万元；二、景绮公司的其余诉讼请求，不予支持。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院经审理查明，原审法院依据本案证据所认定的法律事实基本无误，本院予以确认。二审中，景绮公司申请调查令，要求调查2019年11月25日至2021年6月17日期间，徐娜在北京蜜莱坞网络科技有限公司所属直播平台“映客”的账号信息、直播数据等。北京蜜莱坞网络科技有限公司收到调查令后向本院书面答复：徐娜(身份证号码：XXXXXXXXXXXXXXXXXX)在映客平台注册ID有两个：(1)IDXXXXXXXXX，XXXXXXXXXX，XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX，XXXXXXXXXXXXXX，映币收益总计为XXXXXXX，XXXXXXXXXXXXX，XXXXXXX；(2)IDXXXXXXXXX，XXXXXXXXX，XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX；XXXXXXXXXXXXX，XXXXXXXXXXXX，XXXXXXXXXXX，XXXXXXX。XXX，XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX；案涉数据只用于法院庭审中公开，不在庭外展示。讼争双方对于上述调查令结果均无异议，并一致确认徐娜IDXXXXXXXXX项下的直播及收益属于双方合同履行范围并已结清。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；否则，由负有举证证明责任的当事人自负不利后果。且当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法中规定的“过分高于造成的损失”。本案二审中，讼争双方对于系争服务合同兼具合意性和合法性一节不持异议，现双方的争议焦点问题主要在于，履行该合同过程中的违约责任方是谁、徐娜要求调低违约金的抗辩是否成立、一审判决的违约金金额妥否以及该合同解除与否。根据在案证据以及二审中的调查令结果，徐娜在合同履行期内未经景绮公司同意而擅自开播并获益，证据确凿，徐娜的行为构成根本违约；同时，讼争双方之间系直播演艺合作关系，所涉酬劳、收益尚需依徐娜的实际直播结果而定，与徐娜的行为相比，则景绮公司欠薪1个月的行为，属履约存在疵瑕、但并不构成根本违约；据此，一审判决关于违约方、违约程度的认定无误。又，系争合同约定有违约条款，景绮公司选择其中的第一种违约金标准(违约金50万元／次)在本案中诉请要求徐娜支付违约金50万元，虽有事实依据，但徐娜在诉讼中抗辩该约定违约金过高并请求调低，亦具法律依据；基于讼争双方就景绮公司的实际损失乃至可得利益损失一节的诉辩陈述及举证结果，结合系争合同的实际履行情况、合同双方当事人的过错程度、预期利益等综合因素，根据公平原则、诚实信用原则及等价有偿原则，一审酌判徐娜因违约行为应承担的违约金金额为3万元，经核，与法不悖，并无不当；景绮公司上诉坚持主张一审判决金额不妥，理由不成立，本院对此主张不予采信。至于徐娜二审中提出一并处理系争合同的解除问题，鉴于景绮公司对此明确拒绝，加之，系争合同履行期尚未届满(至2022年11月24日到期)，徐娜在一审时未就此节提起反诉，故上述合同解除争议不属本案二审处理范围。综上所述，景绮公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币8，800元，由上海景绮文化传媒有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 朱红卫审 判 员 汤佳岭审 判 员 赵 静法官助理 仲 鸣书 记 员 吴艳妮附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……《中华人民共和国合同法》第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。……最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。