北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京01民终5960号上诉人(原审被告)：陈有平，男，1964年8月14日出生，汉族，住浙江省东阳市。委托诉讼代理人：唐园，浙江良济律师事务所律师。上诉人(原审被告)：浙江广扬建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市巍山镇工人南路。法定代表人：赵国杨，董事长。委托诉讼代理人：金晟，浙江无双律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：谢卫民，男，1977年9月6日出生，汉族，住内蒙古自治区乌兰察布市。上诉人陈有平、浙江广扬建设集团有限公司（以下简称浙江广扬公司）因与被上诉人谢卫民合同纠纷一案，不服北京市石景山区人民法院（2020）京0107民初2449号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈有平上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回谢卫民的一审诉讼请求。事实和理由：1.涉案工程的施工行为并不属于挂靠行为，一审判决认定错误。陈有平系浙江广扬公司的员工，是公司的注册建造师，并由浙江广扬公司交纳社保，存在劳动关系，有权在浙江广扬公司授权范围内与其他人就项目经营进行合作，并非挂靠关系。2.陈有平并未陈述指示谢卫民将款项支付至浙江广扬公司账号，一审法院对此认定与客观事实不符。3.谢卫民付款属于自行履行合同约定的行为，陈有平、浙江广扬公司均无过错，浙江广扬公司已将该款项支付给北京圣龙同鉴公司，一审法院认定浙江广扬公司承担连带责任没有法律依据。浙江广扬公司同意陈有平的上诉请求和理由，并上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回谢卫民的一审诉讼请求。事实和理由：1.涉案工程的施工行为并不属于挂靠行为，一审判决认定错误。2.《工程项目合作协议书》的性质为合伙协议，并非建设工程施工协议，一审法院认定无效系适用法律错误。3.本案纠纷发生在陈有平、谢卫民、乔春明、段云之间，上诉合同参与人经协商一致后签署了《工程项目合作协议书》，浙江广扬公司并非合同参与人，与该合同纠纷无关，所收到的30万元款项已汇款给北京圣龙同鉴公司，不应承担返还义务。陈有平同意浙江广扬公司上诉请求和理由。谢卫民辩称，同意一审判决。谢卫民向一审法院起诉请求：1.确认谢卫民与陈有平签订的《工程项目合作协议书》无效，陈有平与浙江广扬公司连带返还谢卫民施工安全押金24万元；2.诉讼费由陈有平、浙江广扬公司承担。一审法院认定事实：承包人浙江广扬公司与发包人圣龙同鉴公司签订《工程承包合同》，合同封皮为《建设工程施工合同（北京西山礼堂及食堂改造工程）》，约定工程名称为西山礼堂及食堂改造，工程范围：主体结构、装修、给排水、机电安装、四地落白。礼堂三层、食堂二层、总面积约6000平方米。礼堂工程量按实际发生测量为准。承包方式：施工总承包。暂定开工日期：以发包人进场通知书为准。合同工期总天数180天（以实际进场施工之日算起）。总造价下浮3%，暂定27309942元，最终以实际工程量结算。承包人现场代表为陈有平。本合同签订时，承包人向发包人先期交纳施工安全押金人民币叁拾万元整，进场后再交纳贰拾万元；若施工过程中无重大安全事故，发包人于施工验收结束时退还给承包人。若因其他原因导致承包人于2018年10月底仍未能进场施工，则发包人应将该项押金退还给承包人。2018年8月30日，甲方陈有平与乙方谢卫民就双方共同参与北京西山礼堂及食堂改造工程项目施工签订《工程项目合作协议书》。第一条总则。本协议为双方一次性联合协议。协议的各项条款仅对西山礼堂及食堂改造工程项目（以下简称“本项工程”）施工具有约束力。本协议中所称“本项工程”是指甲方与发包方圣龙同鉴公司签订的《北京西山礼堂及食堂改造工程建设工程施工合同》所包括的全部内容与乙方共同承建。第二条工程项目概况及费用。该工程项目位于北京市石景山区杏石口路甲2号楼。工程范围：主体结构、装修、给排水、机电安装、四地落白。礼堂三层、食堂二层、总面积约6000平方米。甲乙双方可根据工程需要共同组成工程项目部，同时组织满足工程施工所需的人员及设备等，并注入工程施工所需资金：甲方出资全部工程款的40%，乙方出资全部工程款的60%，所占股权比例同出资比例相同。根据浙江广扬公司与圣龙同鉴公司签订的建设工程施工合同中“本合同签订时，承包人向发包人先期交纳施工安全押金人民币叁拾万元整，进场后再交纳贰拾万元，若施工过程中无重大安全事故，发包人于施工验收结束时退还给承包人”的规定，乙方交纳施工安全押金（进场前）30万元，甲方交纳施工安全押金（进场后）20万元。自乙方出资之日算起，若本项工程于60日之内开工，甲方无须付给乙方利息；若自乙方出资之日起60日之内未开工，甲方按照月利息2%付给乙方，付息日从乙方出资之日算起。第五条其他条款。甲乙双方在本项工程开工前应先签署本建设工程合作协议书。本项工程实施过程中，双方应信守各自在协议中的承诺，遵守诚信原则。浙江广扬建设集团由甲方与公司洽商，税金按国家规定执行，浙江广扬建设集团的管理费2%，工程款人工占比30%，支付至每个个人。《工程项目合作协议书》签订后，谢卫民于2018年8月31日将施工安全押金30万元支付至浙江广扬公司银行账户。浙江广扬公司后将该款项作为施工安全押金支付至圣龙同鉴公司，圣龙同鉴公司于2018年9月5日向浙江广扬公司出具《收据》予以确认。陈有平向谢卫民共计支付利息6万元，谢卫民同意从其支付的30万元中扣除该利息6万元。谢卫民陈述浙江广扬公司的银行账户系陈有平提供，是代替陈有平支付的保证金。陈有平与浙江广扬公司陈述二者系内部承包关系，是浙江广扬公司与圣龙同鉴公司所签合同约定工程的现场代表和项目经理。浙江广扬公司陈述不清楚其银行账户由谁向谢卫民提供，收取谢卫民支付的30万元款项之前，陈有平向其提供了《工程项目合作协议书》，知晓谢卫民与陈有平系合作关系。另查，2019年，浙江广扬公司将圣龙同鉴公司诉至法院，以未能进场施工为由请求依法判令解除《工程承包合同》，并判令圣龙同鉴公司返还押金30万元整并支付利息损失。2020年1月10日，法院作出（2019）京0107民初17154号民事判决，以浙江广扬公司向圣龙同鉴公司交纳施工安全押金30万元后，圣龙同鉴公司未能让浙江广扬公司在合同约定期限前进场施工为由，判决圣龙同鉴公司与浙江广扬公司签订的《工程承包合同》于2019年11月22日解除；圣龙同鉴公司于本判决生效之日起10日内返还浙江广扬公司押金30万元并支付利息损失。该判决已生效并进入执行程序。本案审理过程中，谢卫民申请对浙江广扬公司的财产采取保全措施，法院依法冻结了该公司在广发银行股份有限公司的存款。一审法院认为，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。因各方诉争的《工程项目合作协议书》的签订及款项的支付等事实产生于民法典施行前，故应适用《中华人民共和国合同法》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）的相关规定进行处理。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。本案中，谢卫民与陈有平签订的《工程项目合作协议书》的内容为双方出资共同承建浙江广扬公司与圣龙同鉴公司所签建设工程施工合同中约定的西山礼堂及食堂改造工程，并向浙江广扬公司支付管理费2%。因谢卫民、陈有平作为个人并不具有从事建筑活动的主体资质，其借用浙江广扬公司的资质进行工程施工，该行为属于挂靠并为法律所禁止，故法院确认谢卫民与陈有平签订的《工程项目合作协议书》无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，故浙江广扬公司依据《工程项目合作协议书》收取的谢卫民支付的30万元于法无据，应予返还。对于款项返还的主体，因谢卫民系按照陈有平的指示将款项支付至浙江广扬公司，浙江广扬公司知晓《工程项目合作协议书》的内容，明知谢卫民、陈有平挂靠浙江广扬公司进行工程施工且提供其银行账户进行收款，故陈有平与浙江广扬公司应负有连带返还责任。浙江广扬公司后将30万元支付至圣龙同鉴公司的事实并不影响其责任的承担，且生效判决已判令圣龙同鉴公司向其返还30万元并支付利息。故法院对于浙江广扬公司所持的不应承担返还责任的意见不予采纳。因谢卫民自愿将陈有平向其支付的利息6万元从30万元中扣除，法院对此不持异议。综上，谢卫民主张确认《工程项目合作协议书》无效并主张陈有平和浙江广扬公司连带返还施工安全押金24万元的诉求，具有事实和法律依据，法院予以支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，判决：一、确认谢卫民与陈有平于2018年8月30日签订的《工程项目合作协议书》无效；二、陈有平与浙江广扬建设集团有限公司于本判决生效后七日内连带返还谢卫民施工安全押金24万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，陈有平提交建造师证及浙江省社会保险参保证明，证明陈有平是浙江广扬公司的员工，是公司的注册建造师，并非挂靠关系；谢卫民对证据真实性不清楚，不知晓陈有平为浙江广扬公司员工，主张陈有平与浙江广扬公司是挂靠关系；浙江广扬公司对陈有平主张表示认可。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、陈有平、谢卫民与浙江广扬公司之间是否为挂靠关系；二、《工程项目合作协议》效力应如何认定；三、谁是向谢卫民返还押金的责任方。一、陈有平、谢卫民与浙江广扬公司之间是否为挂靠关系。浙江广扬公司、陈有平认为涉案法律关系为内部承包，并非挂靠，并主张陈有平为浙江广扬公司员工，虽然根据陈有平提交证据及浙江广扬公司意见，能够认定陈有平系浙江广扬公司员工，但认定属于员工是否属于内部承包关系，应从建筑施工企业是否对工程施工过程及质量进行管理、建筑施工企业是否在资金和人力等方面给予支持、是否由建筑施工企业最终承担经营风险等多方面进行审查。陈有平与谢卫民签订的《工程项目合作协议》明确约定涉案工程由陈有平与谢卫民共同承建，由陈有平与谢卫民组织施工、出资并向浙江广扬公司交纳管理费，明显与员工内部承包中浙江广扬公司应尽义务不符。陈有平作为浙江广扬公司员工与谢卫民通过签订协议约定承担涉案项目的全部经济责任，负责组织施工所需的人、财、物及施工管理，并向浙江广扬公司交纳管理费，符合内部承包型挂靠的法律特点，陈有平、谢卫民与浙江广扬公司之间应当认定为挂靠关系。二、《工程项目合作协议》效力应如何认定。陈有平、谢卫民虽作为实际施工人挂靠了浙江广扬公司，但陈有平和谢卫民基于合伙所签订的《工程项目合作协议》，并未违反任何法律、行政法规关于效力的强制性规定，谢卫民起诉要求确认无效，于法无据，本院不予支持。一审法院基于陈有平、谢卫民与浙江广扬公司之间的挂靠关系，进而认定《工程项目合作协议》无效，属适用法律错误，本院予以更正。三、谁是向谢卫民返还押金的责任方。由于涉案工程并未能进场施工，浙江广扬公司起诉圣龙同鉴公司要求解除《工程承包合同》，并返还押金30万元和支付利息，法院已作出生效判决支持浙江广扬公司的上述诉讼请求。谢卫民是在签订《工程项目合作协议》后，依据协议约定向浙江广扬公司支付30万元，浙江广扬公司已收到该30万元，并明知谢卫民与陈有平的合作关系，现谢卫民自愿扣除陈有平已向其支付的6万元后，仅要求浙江广扬公司返还所收30万元押金中的24万元，具有事实和法律依据，本院予以支持。因谢卫民与陈有平为合伙关系，本案仅限解决谢卫民基于合伙所付押金的返还问题，陈有平作为合伙人对此并不负有连带责任。谢卫民与陈有平基于合伙出资的内部风险分担问题，应另行解决。综上所述，陈有平的上诉请求部分成立，应予支持；浙江广扬公司的涉案法律关系并非挂靠、《工程项目合作协议书》并非建设工程施工协议、不应承担返还义务等上诉主张，均不能成立，本院不予支持；一审判决部分有误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销北京市石景山区人民法院（2020）京0107民初2449号民事判决；二、浙江广扬建设集团有限公司于本判决生效后七日内返还谢卫民施工安全押金24万元。三、驳回谢卫民的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4900元，由浙江广扬建设集团有限公司负担（本判决生效后七日内交纳）。诉讼保全申请费2050元，由浙江广扬建设集团有限公司负担（本判决生效后七日内交纳）二审案件受理费9800元，由浙江广扬建设集团有限公司负担（已交纳4900元，剩余4900元于本判决生效后七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  张 磊审 判 员  刘 磊审 判 员  赵 蕾二〇二一年九月二十四日法官助理  郭仁鑫书 记 员  罗娇杨