北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终11964号上诉人（原审被告）：刘绍来，男，1948年5月6日出生，汉族，住河南省光山县。委托诉讼代理人：刘刚（刘绍来之子），住河南省光山县。上诉人（原审被告）：北京安得保物业管理有限公司，住所地北京市大兴区榆垡镇榆顺路12号1-85室。法定代表人：刘刚，经理。被上诉人（原审原告）：张贵芝，男，1965年3月14日出生，汉族，住北京市大兴区。上诉人刘绍来、北京安得保物业管理有限公司（以下简称安得保公司）因与被上诉人张贵芝保证合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2021）京0115民初8019号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月18日立案后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，适用普通程序，由审判员独任进行了审理，本案现已审理终结。刘绍来上诉请求：撤销一审判决，判令张贵芝退还刘绍来10万元。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，未查明影响判决的关键事实。（一）《执行和解协议》未成立。刘绍来之子刘刚与张贵芝因民间借贷纠纷一案达成调解协议，法院作出《调解书》，确认刘刚于2020年6月1日前偿还张贵芝借款本金及利息共计48万元。后因刘刚投资款无法收回导致经济困难，无法按期偿还张贵芝上述款项，张贵芝向法院申请强制执行。2020年10月26日，法院以拒不履行已经发生法律效力的判决、裁定为由对刘刚予以司法拘留。《执行和解协议》中所列甲方、乙方分别为张贵芝和刘刚，但作为该协议乙方的刘刚正处于拘留状态，对该协议约定的还款计划等内容完全不知情且未签署该协议，该协议约定的还款计划等主要内容亦非刘刚的意思表示，故该协议不符合合同成立的要件。《执行和解协议》未成立。（二）刘绍来不应对《执行和解协议》承担保证责任。1.保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同未成立，则保证合同无效。《执行和解协议》中“如未按期还清，追究双方共同担保人责任和担保人刘绍来的责任，及被执行人刘刚的责任”作为主债权债务合同中的保证条款，在《执行和解协议》不成立的情况下，保证条款应属无效。2.假定执行和解协议成立并生效，则刘绍来的保证合同亦因意思表示的瑕疵问题应当被撤销。2020年10月27日，在刘刚被拘留期间，张贵芝找到刘绍来，利用刘绍来想尽快让刘刚获释的心理，称如果刘绍来配合签署张贵芝已提前拟好的《执行和解协议》，刘刚便能被释放。基于此，刘绍来在不清楚且对协议内容完全不了解、不理解的情况下，应张贵芝的要求，抄写《执行和解协议》并签字。刘绍来在一审中亦就上述自己被欺诈，胁迫的事实进行了说明并对张贵芝主张的事实进行抗辩。《中华人民共和国民法典》第一百一十五条规定，一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。合同是否显失公平，应以“订立合同时”为判断时点，结合合同约定的权利义务、缔约背景、缔约目的等因素综合认定。张贵芝利用刘绍来与刘刚的父子关系和刘刚被拘留的情况下刘绍来担忧、恐惧的心理状态，以及张贵芝作为债权人的优势地位，迫使刘绍来在提前拟好的《执行和解协议》上签字，导致刘绍来在年迈、身体状况不佳的情况下无故承担高额债务，严重损害了刘绍来的利益，显失公平，该担保合同依法应予撤销。一审法院未考虑到以上事实并认定刘绍来承担连带保证责任，属于事实认定错误，在此情况下作出的判决显失公平。二、刘绍来提交《拘留决定书》《解除拘留证明书》《亲属关系证明》，用于证实前述刘绍来在签字时的意思表示瑕疵状态，亦向法庭提交自身健康状态的相关证明，用于证实自己在《执行和解协议》上签字时对该协议记载内容缺乏理解能力，且为避免自身健康出现突发情况，而在意思表示不真实、不自由的情况下签字。三、一审法院适用法律错误。一审法院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第二十五条第二款规定，认定刘绍来承担连带保证责任属适用法律错误。连带保证责任的承担须以存在有效的保证合同为前提。保证合同的成立需要具备以下条件：保证人符合法定条件；保证人和债权人达成合意且意思表示真实；主合同合法有效；应当以书面形式订立保证合同。首先，主合同的效力认定有错误的情况下，基于从属性，保证条款的效力应重新判定；其次，保证条款不是保证人真实意思的体现，存在严重的意思表示瑕疵，应予撤销；主观上，存在张贵芝利用了刘绍来处于危困状态、缺乏判断能力等情形，使刘绍来违背真实意思的情况下订立合同；客观上，如保证条款有效，则刘绍来无故承担高额债务，使刘绍来与张贵芝在给付与对待给付之间严重失衡或利益严重不平衡。一审法院在未论证保证条款效力问题的情况下，径自适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》的相关规定认定刘绍来承担连带保证责任，属于适用法律错误。四、本案作为保证合同纠纷，主债务合同的效力亦为本案的核心问题，如前述，《执行和解协议》并没有债务人刘刚的签字，法庭为查清事实应当追加刘刚作为本案的第三人，因案件审理结果与其亦存在利害关系。因此一审法院遗漏了应当参加诉讼的第三人，属于严重程序问题。综上，一审法院事实认定错误、适用法律错误，且存在程序问题，依法应予撤销。请求二审法院支持刘绍来的上诉请求。张贵芝辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决，不同意刘绍来的上诉请求。事实和理由：一、刘绍来认为10万元现金是部分保证责任是完全错误的。当时是刘绍来带刘刚之子刘鹏和刘程承诺给张贵芝10万元现金，剩余款项及部分利息40万元于2020年12月31日前付清的。如果说10万元在担保的40万元之内，张贵芝绝对不会在《执行和解协议》上签字，正是基于刘绍来承担连带保证责任的承诺，张贵芝才配合提出请求早日恢复刘刚自由。二、刘绍来称一审法院适用法律错误，刘绍来应为一般保证人错误。一审法院适用法律合理、事实充分，《执行和解协议》是在大兴法院执行局执行大厅法官主持下签写，合规、合理，具有法律效力。综上所述，刘绍来及安得保公司违反了保证合同责任，未履行2020年12月31日前还款40万元的还款义务。刘刚现在是想以个人账户没钱为由阻挠强制执行。安得保公司同意刘绍来的上诉意见，并提出上诉请求：撤销一审判决，判令张贵芝退还刘绍来10万元。事实和理由：一审法院适用法律错误，安得保公司不应承担赔偿贵任。一审法院适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第七条错误，该条文适用前提为公司法定代表人对外提供担保的情形，本案保证合同签订时刘刚处于羁押状态，盖章人为案外人刘鹏，为相互独立且无关联的民事法律主体，依法应当适用关于代理制度的相关法律规定。涉案《执行和解协议》于2020年10月27日签订，该时本案主债务人刘刚处于拘留状态，安得保公司公章保存于公司办公场所。《执行和解协议》签订当天，在未与刘刚取得任何联系的情况下，案外人刘鹏取出公章，在《执行和解协议》上盖章。安得保公司为独立的民事法律主体，刘鹏在安得保公司无任何任职亦非股东，《执行和解协议》签字盖章时亦无授权，属于无权代理。张贵芝对上述事实知晓。《执行和解协议》有安得保公司盖章并不代表着安得保公司为合同相对方，民事法律关系成立的关键是相对方的意思表示，本案中在刘鹏没有授权的情况下，安得保公司不构成向张贵芝提供担保的意思表示。根据《民法总则》第一百七十条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。”之规定，涉案《执行和解协议》对安得保公司不发生效力。《执行和解协议》签字盖章时，并无表见代理的权利外观，张贵芝对刘鹏系无权代理亦明知，其不构成《民法总则》第一百七十二条规定的表见代理。故安得保公司非涉案保证合同相对方，更不存在适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第十七条判令安得保公司承担赔偿责任的问题。退一步讲，在一审法院已经认定《执行和解协议》对安得保公司不发生法律效力的情况下，张贵芝没有任何证据证明安得保公司存在过错，更不能举证证明因果关系，一审法院未经论证说理径直认定安得保公司存在过错，显然不当。综上所述，为维护安得保公司的合法权益，特提起上诉，望判如所请。张贵芝对安得保公司的上诉，辩称：不同意安得保公司的上诉请求。事实与理由：借款人刘刚，系安得保公司法定代表人，于2014年借款至今已有七年之久，对北京市大兴区作出的（2019）京0115民初28493号民事调解书拒不执行，于是张贵芝于2020年6月6日向北京市大兴区人民法院递交了强制执行申请书，但刘刚至2020年10月26日仍不还款，法院对刘刚采取拘留措施，刘刚之父刘绍来和安得保公司海淀分公司负责人刘鹏及安得保公司河南分公司负责人刘程强烈要求和解，于2020年10月27日由刘绍来执笔，刘鹏带公章，刘程带10万元现金在北京市大兴区人民法院执行大厅给张贵芝，并在北京市大兴区人民法院执行法官主持下签署了《执行和解协议》，约定刘绍来及安得保公司承担连带保证责任，希望刘刚早日获得自由，张贵芝也在和解后完全配合。因已和解，刘刚才得以提前释放。2020年10月30日刘刚被释放时，法官和刘刚交代得十分清楚，因为安得保公司和刘绍来担保，才达成和解，如果刘刚不同意《执行和解协议》，可以不签字，即继续在拘留所不出来，当时刘刚得知安得保公司担保是同意的，而今刘刚却出尔反尔。刘刚说其子刘鹏在安得保公司无任何职务，不能代表安得保公司，与事实不符，刘鹏为安得保公司海淀分公司的负责人。张贵芝向一审法院起诉请求：1.判令刘绍来、安得保公司返还本金384945元及2019年11月26日至今未还款利息；2.本案诉讼费由刘绍来、安得保公司承担。一审法院认定事实：2019年11月26日，一审法院对张贵芝与刘刚民间借贷纠纷一案作出（2019）京0115民初28493号民事调解书，确认双方达成如下协议：一、刘刚于2020年6月1日前偿还张贵芝借款本金及利息共计480000元；二、案件受理费4945元，由刘刚负担（张贵芝已交纳，刘刚于2020年6月1日前直接给付张贵芝）。后在案件执行过程中，张贵芝与刘绍来、安得保公司于2020年10月27日达成《执行和解协议》，内容为：张贵芝（甲方）与刘刚（乙方）民间借贷大兴法院调解一案，经协商，乙方于2020年10月27日付给甲方壹拾万元，其余肆拾万元由北京安得保物业管理有限公司及刘绍来共同担保，于2020年12月31号前还清肆拾万元。如未按期还清，追究共同担保人责任和担保人刘绍来的责任，及被执行人刘刚的责任。《执行和解协议》共同担保人处有刘绍来签字及安得保公司盖章。张贵芝认可刘刚已给付10万元，其表示在本案中主张调解书剩余的38万元本金，4945元案件受理费以及未付款利息。一审经查，安得保公司法定代表人为刘刚，其中刘刚持股93%，杨炳秀持股4%，刘强持股3%。一审法院认为，《执行和解协议》系在法院主持下签署，有刘绍来签字及安得保公司盖章，刘绍来主张系被胁迫，但并未就此提供证据，一审法院对其抗辩意见不予采信，应认定《执行和解协议》系各方真实意思表示。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款规定，民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案中，《执行和解协议》约定2020年12月31日前担保人还清相应款项，现张贵芝于2021年3月15日起诉要求担保人承担担保责任的情形符合上述规定，因此本案应适用民法典的规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《担保制度司法解释》）第二十五条第二款规定，当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不履行债务或者未偿还债务时即承担保证责任、无条件承担保证责任等类似内容，不具有债务人应当先承担责任的意思表示的，人民法院应当将其认定为连带责任保证。本案中，《执行和解协议》关于刘绍来、安得保公司承担保证责任的约定并未有刘刚应先承担责任的意思表示，故本案保证性质应认定为连带责任保证。关于担保数额，《执行和解协议》约定为40万元，张贵芝在本案中表示其要求承担的担保范围为调解书剩余的38万元本金，4945元案件受理费以及调解书作出之日起的未付款利息，但依该计算方法计算至今的数额超出了《执行和解协议》确定的40万元担保限额，故担保数额仍应认定为40万元。《中华人民共和国公司法》第十六条规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。《担保制度司法解释》第七条规定“公司的法定代表人违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定，超越权限代表公司与相对人订立担保合同，人民法院应当依照民法典第六十一条和第五百零四条等规定处理：（一）相对人善意的，担保合同对公司发生效力；相对人请求公司承担担保责任的，人民法院应予支持。（二）相对人非善意的，担保合同对公司不发生效力；相对人请求公司承担赔偿责任的，参照适用本解释第十七条的有关规定。法定代表人超越权限提供担保造成公司损失，公司请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。第一款所称善意，是指相对人在订立担保合同时不知道且不应当知道法定代表人超越权限。相对人有证据证明已对公司决议进行了合理审查，人民法院应当认定其构成善意，但是公司有证据证明相对人知道或者应当知道决议系伪造、变造的除外”。《担保制度司法解释》第十七条第一款规定：“主合同有效而第三人提供的担保合同无效，人民法院应当区分不同情形确定担保人的赔偿责任：（一）债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一；（二）担保人有过错而债权人无过错的，担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任；（三）债权人有过错而担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任。”根据查明的事实，刘刚系安得保公司法定代表人及股东，张贵芝未提交证据证明其已对公司决议进行了合理审查，其不符合法律规定的善意情形，故案涉《执行和解协议》对安得保公司不发生法律效力，对于其要求安得保公司承担连带保证责任的诉讼主张一审法院不予支持。因张贵芝、安得保公司对于担保合同无效均有过错，根据本案实际情况，一审法院确认安得保公司应承担刘刚不能清偿债务部分的三分之一责任。据此，判决：一、刘绍来于判决生效之日起十日内支付张贵芝400000元，并有权于承担该项给付义务后向债务人刘刚追偿；二、北京安得保物业管理有限公司对刘刚欠付张贵芝债务（金额以400000元为限）不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任；三、驳回张贵芝的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，为支持己方主张，张贵芝向本院提交了安得保公司的企业信用信息公示报告、中国医学科学院肿瘤医院住院病案首页、住院证、出院记录作为证据，证明刘刚系安得保公司的法定代表人、刘鹏系安得保公司海淀分公司的负责人、刘程系安得保公司河南分公司的负责人，《执行和解协议》真实、合法、有效，刘绍来确实是在安得保公司上班，且安得保公司能够承包工程正常营业，其下还有车辆，具有还款能力，张贵芝的妻子已因刘刚长期拖欠借款不还而气到生病住院。刘绍来未在本院确定的举证期限内提交新证据。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据已查明的事实，一审法院对张贵芝与刘刚民间借贷纠纷一案作出（2019）京0115民初28493号民事调解书，确认了刘刚对张贵芝所负有的给付义务及具体金额，使本案《执行和解协议》具有合法有效的债权基础。后在上述民事调解书实际执行过程中，刘绍来出具了本案《执行和解协议》，安得保公司并加盖了公章。该《执行和解协议》虽无刘刚签字，但刘绍来对刘刚的由上述民事调解书所确认的债务承担担保责任的意思表示清晰且明确。刘绍来以刘刚被司法拘留为由主张刘绍来签订《执行和解协议》时系处于危困状态、缺乏理解判断能力等意思表示存在瑕疵，但刘刚被司法拘留系因其拒绝履行上述民事调解书所确定的义务所致，刘绍来该理由缺乏依据，本院对刘绍来提出的《执行和解协议》不成立、未生效等上诉主张不予支持，认定《执行和解协议》合法有效。根据《担保制度司法解释》第二十五条第二款“当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不履行债务或者未偿还债务时即承担保证责任、无条件承担保证责任等类似内容，不具有债务人应当先承担责任的意思表示的，人民法院应当将其认定为连带责任保证”的规定，刘绍来在《执行和解协议》中所承担的应为连带责任保证。一审法院判决刘绍来在40万元担保范围内承担保证责任，符合《执行和解协议》的约定，处理正确。安得保公司上诉提出，案外人刘鹏未经安得保公司授权擅自在《执行和解协议》上加盖公司公章，不构成对张贵芝提供担保的意思表示。但安得保公司既在《执行和解协议》上加盖公章，已明确了其公司的意思表示，至于该意思表示能否产生法律效力，应当根据《中华人民共和国公司法》第十六条和《担保制度司法解释》第七条关于公司担保的相关规定内容加以认定。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议，且获持表决权的股东过半数通过。相对人有证据证明已对公司决议进行了合理审查的，构成善意，担保合同对公司发生效力，反之则担保合同对公司不发生效力。本案中，张贵芝并未对安得保公司就提供担保一事审查股东会决议，《执行和解协议》对安得保公司不发生效力。但安得保公司已在《执行和解协议》上盖章，从外观上表达了承担担保责任的意思表示，故对《执行和解协议》无效存在过错，一审法院根据《担保制度司法解释》第十七条第一款“主合同有效而第三人提供的担保合同无效，人民法院应当区分不同情形确定担保人的赔偿责任：（一）债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”的规定，并结合本案实际情况，认定安得保公司应承担刘刚不能清偿债务部分的三分之一责任，处理并无不当。安得保公司上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，刘绍来、安得保公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7074元，由刘绍来负担6354元（已交纳），由北京安得保物业管理有限公司负担720元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  罗 珊二〇二一年九月二十九日法官助理  陈雨晴书 记 员  杨丽丽