天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津03民终4099号上诉人（原审被告）：吴伟国，男，1983年6月1日出生，汉族，住天津市滨海新区。委托诉讼代理人：许娜平，天津奕能律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张继生，男，1990年2月5日出生，汉族，住山西省大同市灵丘县。被上诉人（原审原告）：石长军，男，1982年12月6日出生，汉族，住山东省乐陵市。委托诉讼代理人：谢怀兴，北京京师（天津）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天津天德汇满劳务服务有限公司，住所地天津开发区南海路12号A1栋701室。法定代表人：刘子通，执行董事。委托诉讼代理人：陈庄，广东敬海（天津）律师事务所律师。委托诉讼代理人：顾新，广东敬海（天津）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天津南港工业区港务有限公司，住所地天津开发区南港开发区北川港路南港航运服务中心A702。法定代表人：吕海林，总经理。委托诉讼代理人：刘星宇，国浩律师（天津）事务所律师。委托诉讼代理人：刘笑语，国浩律师（天津）事务所律师。上诉人吴伟国、张继生因与被上诉人石长军、天津天德汇满劳务服务有限公司（以下简称天德公司）、天津南港工业区港务有限公司（以下简称南港公司）提供劳务者致害责任纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2020）津0116民初8886号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月10日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。吴伟国上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或将判决第一项改判为：张继生、吴伟国连带赔偿石长军192871元；(差额为352912元)；2.一、二审诉讼费用由石长军、天德公司、南港公司承担。事实和理由：一审法院判决遗漏诉讼主体，认定事实不清，适用法律不当，应依法发回重审或改判。一、本案一审中，应将石长军的雇主一起作为被告进行审理，涉及到责任分担问题，其所雇佣石长军到码头内装货，应对其进行最基本培训，而本案的发生恰是石长军违反码头规定发生，所以一审中应判决石长军的雇主承担相应责任。二、一审判决认定事实不清，1.在一审判决认定事实有误，张继生驾驶装载机驶向的装载机，也是吴伟国的装载机，而石长军却违规站在吴伟国装载机的外部扶梯上，而不是在其自己车上。正常情况下，即使张继生驶离工作范围，装载机铲斗遮挡视线，张继生也根本不会想到装载机的外部扶梯上有人站立，一审查明事实时并未详细审查此情况，而此情况完全可以认定石长军在受伤中具有主要责任。2.石长军具有重大过错，应承担主要责任，一审只判决其承担10%责任，显失公平。本案发生原因是石长军违反码头规章制度，因为码头都是大货车或者装货的铲车，现场不允许货车司机下车，石长军对危险程度是明知的，但其却无视规定，下车后更是跑到吴伟国司机所驾驶的铲车扶梯上欲打架，且吴伟国所有的装载机上有显著标识（十米以内，人车禁入），故石长军自己应负主要责任。3.张继生虽然是吴伟国所雇佣的司机，但其工作内容及范围是驾驶装载机在码头石油焦旁边装货，但本案是其驾驶装载机离开了本作岗位及范围后自己犯罪行为造成，法院已经对其判处承担刑事责任，对于犯罪行为的法律后果应由其自行承担，吴伟国只能部分承担连带责任。4.吴伟国在一审中申请法院依法调取事实经过卷宗，但并未调取。三、一审判决适用法律不当。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，已经实际发生的残疾辅助器具费及护理费用可以要求赔偿，但食宿费并不属于此范围，且石长军主张的也并非仅是实际发生的，故应支持其已经实际发生的费用。第二十四条规定，残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算，而一审中石长军使用器具明显高于市场上的普通器具的费用，即使法院认为有必要支持，可以依据假肢30000元标准进行后续计算，计算20年为159000元。精神损害抚慰金费用20000元应不予支付，石长军在案件发生中具有主要过错，张继生属犯罪行为，《最高人民法院关于适用的解释》第一百七十五条规定，因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院一般不予受理。刑事案件的受害人因犯罪行为遭受精神损失的，无权提起附带民事诉讼或单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失。四、南港公司做为发包方，也应负有监管责任，应对上述赔偿承担相应责任。综上，即使判决承担责任，赔偿总数应为732179.4元，张继生、吴伟国连带应承担40%的责任为292871元，扣除吴伟国垫付的100000元，应为192871元。张继生辩称，发生事故在工作期间，依照法律规定，应由雇主吴伟国承担责任。石长军辩称，一审法院认定事实清楚，张继生是本起侵权案件事故过错方，一审法院认定的各项赔偿数额标准均于法有据，适用法律正确，要求维持一审判决，驳回吴伟国的上诉请求。天德公司辩称，一、关于精神损害赔偿，一审法院判决支持精神损害赔偿没有法律依据。二、关于责任比例，张继生犯罪行为系其在工作期间与石长军发生冲突，虽然张继生主观恶性大，系本案发生的主要原因，但是石长军作为被侵权人，其在码头工作擅离职守，参与此次冲突亦存在重大过失，一审法院裁定其承担的责任比例过小。南港公司辩称，请求驳回吴伟国对南港公司的全部上诉请求。主要理由：一、吴伟国不是受害人，在受害人石长军未对一审判决事项提出异议的情况下，吴伟国作为原审被告，无权要求南港公司承担对石长军侵权责任。二、吴伟国认为南港公司作为发包方负有监管责任，应承担赔偿责任，没有事实与法律依据。南港公司与吴伟国之间没有合同关系，南港公司对吴伟国及其雇佣人员没有监管的权利义务，南港公司将业务全部发包给天德公司，双方签署了《天津南港公司1-4号通用泊位港口作业劳务发承包合同》，并在合同17.4条约定劳务作业禁止转包和变相转包，如有分包必须提前报告，必须经甲方书面同意后方可实行，天德公司未经南港公司同意，擅自将业务分包给吴伟国，对此南港公司不知情，南港公司与吴伟国之间不存在劳务承发包的合同关系。根据合同相对性的原则，南港公司对吴伟国及其雇佣人员没有监管的权利与义务，因此吴伟国认为南港公司对其负有监管责任系突破了合同相对性，没有事实依据。对南港公司而言，天德公司承担劳务作业时的安全主体责任为吴伟国，南港公司对其雇员承担安全保障的责任没有事实依据，南港公司与天德公司在劳务作业在港口作业劳务发承包合同以及港口设施保安安全责任协议和南港通用泊位现场作业管理规定中对天德公司的安全主体及安全作业责任进行了严格的规定，天德公司应确保其员工安全作业，南港公司不承担安全作业的义务。三、发包人承担连带赔偿责任的前提是将业务发包给没有相应资质或者安全生产条件的承包方。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。在本案中南港公司将业务发包给了具备劳务资质以及相应的安全资质的天德公司，南港公司不存在违法发包的情形，不应当承担赔偿责任。综上，请求驳回吴伟国对南港公司的全部上诉请求。张继生上诉请求：撤销一审判决第一项，改判吴伟国作为雇主承担侵权责任赔偿石长军545784.4元。事实和理由：民法典第一千一百九十一条、第一千一百九十二条规定，修订了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》关于连带责任规定，应按照新的法律规定作为判决依据，不再采用连带责任。根据民法典第一千二百一十三条规定，机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任的，先由承保机动车强制保险的保险人在强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保机动车商业保险的保险人按照保险合同的约定予以赔偿；仍然不足或者没有投保机动车商业保险的，由侵权人赔偿。张继生作为吴伟国雇员，依法由吴伟国承担侵权责任，并且机动车如何上保险和保险为此次事故赔偿金额，只有吴伟国掌握。如果吴伟国向张继生追偿，也是其承担侵权责任后再追偿。原审判决第一项未细化吴伟国、张继生各自侵权责任比例，容易使得二人在赔偿意见上不一致而影响对石长军的赔偿。吴伟国辩称，不同意张继生的上诉请求，理由与吴伟国上诉理由一致。石长军辩称，驳回张继生上诉请求，维持一审判决。天德公司辩称，张继生上诉请求没有法律依据。南港公司辩称，张继生在上诉状中仅对原审判决的第一项提出异议，即对张继生与吴伟国之间的责任分配提出异议，判决第一项与南港公司无关，对此南港公司不发表意见。石长军向一审法院起诉请求：1.判令张继生、天德公司、南港公司、吴伟国赔偿石长军经济损失：医药费39778.4元、住院伙食补助费1000元、营养费4500元、误工费84000元、护理费15019元、残疾赔偿金368952元、被抚养人生活费276166元、精神损害抚慰金20000元、鉴定费2660元、残疾辅助器具费446206元、交通费5000元、律师费18000元、诉讼责任险保费3500元，共计1284781.4元；2.本案诉讼费、保全费由张继生、天德公司、南港公司、吴伟国承担。一审法院认定事实：2016年11月21日，南港公司与天德公司签订《天津南港工业区1-4号通用泊位港口作业劳务发承包合同》，合同约定南港公司将涉案港区的港口作业发包给天德公司，合同期限三年，自2017年1月1日至2019年12月31日。2018年7月1日，天德公司与吴伟国签订了《港口装卸发包、承包安全管理协议》，协议中约定双方在签订港口装卸承、发包合同的同时，为了加强安全管理工作，明确双方在港口生产过程中的安全管理职责签订安全管理协议，其中约定天德公司负责承包单位的安全生产工作统一协调。2019年9月19日，张继生在给石长军和案外人装石油焦时，因装货问题发生争执，争执中，张继生驾驶装载机驶向案外人装载机，因装载机铲斗遮挡视线，误将石长军右脚碰伤。石长军于2019年9月20日在天津医院住院治疗，诊断为：足部开放性损伤伴脱位（右足多发）、足部套脱伤（不全离断）。治疗后，石长军于2019年10月30日出院。一审法院依法委托天津市天平司法医学鉴定所进行鉴定，鉴定意见为：石长军外伤致右下肢损伤，评定为七级伤残，无护理依赖，误工180日、护理90日、营养90日。另，吴伟国垫付石长军医药费100000元。关于石长军主张的损失问题。1.医疗费，石长军提交医疗票据证明支出医疗费39778.4元，张继生、天德公司、南港公司、吴伟国未表异议，一审法院依法予以确认；2.住院伙食补助费，石长军于2019年9月20日至2019年10月30日住院治疗，主张伙食补助费1000元，符合法律规定，一审法院予以确认；3.营养费，经鉴定营养期90日，石长军主张4500元，符合法律规定，一审法院予以确认；4.误工费，经鉴定误工期180日，石长军主张84000元，被告不予认可，并且石长军提交证据不足以证明其月收入为14000元，因此一审法院不予确认。石长军作为在职驾驶员，应当参照本市交通运输业确定误工费标准，误工费应为51922元。5.护理费，经鉴定护理期90日，石长军主张15019元，符合法律规定，一审法院予以确认；6.残疾赔偿金，经鉴定石长军下肢损伤评定为七级伤残，石长军主张残疾赔偿金368952元，符合法律规定，一审法院予以确认；7.被扶养人生活费，石长军主张其父1966年2月20日出生，生活费应为92829元，石长军主张其母1964年3月25日出生，生活费应为92829元，石长军主张其长女2007年5月30日出生，生活费应为41773元，石长军主张其子2008年8月22日出生，生活费应为48735元，被告抗辩石长军父母未满60周岁，并且未提交充分证据证明无劳动能力和生活来源，因此不同意支付其父母的生活费。被告抗辩符合法律规定，一审法院予以支持。石长军主张其子女生活费为41773元和48735元符合法律规定，一审法院予以确认。8.精神损害抚慰金，经鉴定石长军下肢损伤评定为七级伤残，石长军主张精神损害抚慰金20000元，符合法律规定，一审法院予以确认；9.残疾辅助器具费，根据法律规定，残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算，伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准，辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。本案中，石长军右小腿截肢，残疾辅助器具费属于生活上需要而支出的必要费用，因此该项费用应予支持。综合考虑石长军的年龄及健康状况，一审法院酌情认定石长军的残疾辅助器具费赔偿期限为20年。石长军举证证明，假肢使用周期寿命为4年，假肢维保费每年为加之价格的6%，赔偿金额计算为：20÷4×58500＋20÷4×58500×6%＝310050元；石长军主张的陪护费、食宿费和误工费符合法律规定及假肢配置康复证明意见，计算为护理费：166.88×30＝5006元，食宿费：100×30＝3000元，误工费：103845÷12＝8653.75元，上述费用共计并确认为326709.75元。10.鉴定费2660元，一审法院予以确认。11.交通费，石长军主张交通费5000元，综合考虑石长军病情及就医情况，一审法院酌情确认交通费1500元。石长军主张律师费和诉讼责任保险费依据不足，一审法院不予支持。上述费用共计922549.15元。一审法院认为，侵权行为是行为人由于过错侵害他人的财产、人身，依法应承担民事责任的行为。公民的人身权受法律保护，侵害他人人身造成损害的，应承担赔偿责任。张继生作为吴伟国所雇用的司机驾驶装载机将石长军右脚挤伤，导致截肢，在事故中应承担主要责任。根据法律规定，雇员在从事雇用活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任，雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任，雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。因此，张继生、吴伟国应承担连带赔偿责任。天德公司与吴伟国签订的《港口装卸发包、承包安全管理协议》明确约定天德公司负责吴伟国安全生产工作统一协调，石长军受伤天德公司负有一定的责任，应承担相应的赔偿责任。石长军以南港公司负有安全义务主张其应承担赔偿责任，从双方提交的证据分析，不能证明南港公司在本次事件中应承担安全保障义务，因此该诉请一审法院不予支持。石长军在工作区作业，负有安全注意的义务，在本次事故中亦应承担一定责任。被告吴伟国垫付的100000元医疗费应予从赔偿中扣除。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告张继生、吴伟国于判决生效后十日内连带赔偿原告石长军545784.4元。二、被告天津天德汇满劳务服务有限公司于判决生效后十日内赔偿原告石长军184509.8元。三、驳回原告石长军的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7129元，保全费5000元，共计12129元，由原告负担1213元；被告张继生、吴伟国负担8490元（连带责任）；被告天津天德汇满劳务服务有限公司负担2426元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：吴伟国二审提供视频光盘，证明：事发当时张继生驾驶着装载机驶向案外人周某驾驶的装载机，最后几秒钟能够看到石长军下了自己的车跑向装载机，录像是从南港工业区监控设备直接拍来的，故一审法院查明的事实不准确，石长军是从自己货车下来跑向案外人驾驶的装载机扶梯上，张继生驾驶车正在行进过程当中，所以看不到石长军。本院认证意见：案涉事故已经刑事案件认定。该视频光盘内容不能证明一审事实查明不准确，对其证明目的本院不予采信。吴伟国二审提交鉴定申请书，要求对石长军尚未发生的残疾辅助器具费用标准及更换周期所需要费用进行鉴定。本院经评议认为，吴伟国一审提供的证据足以证实一审认定的残疾辅助器具费用具有合理性，对其提出的鉴定事项并无启动鉴定的必要，本院不予准许。另查明，张继生犯过失致人重伤罪，被判处有期徒刑二年。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系提供劳务者致害责任纠纷。二审争议焦点为：1.一审是否遗漏诉讼主体参加诉讼；2.石长军与张继生、吴伟国之间的责任划分比例是否正确；3.一审判决的残疾辅助器具费、食宿费是否有法律依据；4.一审判决的精神损害抚慰金是否有法律依据；5.南港公司是否应当承担相应的赔偿责任；6.张继生与吴伟国之间是否应当承担连带赔偿责任。关于一审是否遗漏诉讼主体参加诉讼问题。本案系提供劳务者致害责任纠纷，石长军系作为受害人起诉致害人进行赔偿，石长军的雇主对石长军是否尽到管理职责、是否应承担相应过错责任，系石长军与其雇主内部责任划分问题，不影响石长军与本案致害人之间责任比例划分。故吴伟国上诉主张一审遗漏石长军的雇主参加本案诉讼缺乏依据，本院不予支持。关于石长军与张继生、吴伟国之间的责任划分比例是否正确问题。本案石长军受害系由张继生犯罪行为造成，且造成石长军严重受伤的后果。一审法院以此认定的致害方与受害方的责任比例并无不当，本院予以维持。关于一审判决的残疾辅助器具费、食宿费是否有法律依据的问题。根据法律规定，残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算，伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准，辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。本案中，石长军右小腿截肢，残疾辅助器具费属于生活上需要而支出的必要费用，因此该项费用应予支持，一审综合考虑石长军的年龄及健康状况并结合举证情况判决的残疾辅助器具费并无不当，本院予以维持。石长军主张的食宿费系其更换残疾辅助器具的必要支出，一审支持并无不当，本院应予维持。关于一审判决的精神损害抚慰金是否有法律依据问题。《最高人民法院关于适用的解释》第一百七十五条规定，因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院一般不予受理。本案石长军受伤系基于张继生犯罪行为所致，张继生不应承担精神损害赔偿，吴伟国作为雇主承担替代责任，该部分责任亦不应予以承担。但天德公司系作为承担安全保障义务对石长军承担民事责任，其精神损害赔偿的责任不能免除。本院根据一审认定的精神损害抚慰金20000元的数额，按照各方责任比例对一审判项相应予以调整，在张继生、吴伟国赔偿金额中予以减少14000元。关于南港公司是否应当承担相应的赔偿责任问题。从一审证据看，不能证明南港公司在本次事件中应承担安全保障义务，吴伟国、张继生主张南港公司承担连带责任，缺乏事实依据，本院不予支持。关于张继生与吴伟国之间是否应当承担连带赔偿责任问题。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案侵权事实发生于民法典施行前，应适用当时的法律、司法解释。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇用活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任，雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任，雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。一审法院适用上述司法解释判决吴伟国、张继生承担连带责任，处理正确，应予维持。此外，关于张继生主张的保险先行赔偿问题，因本案石长军按照提供劳务者致害责任法律关系主张权利，不适用机动车交通事故造成损害的法律规定，故张继生该主张本院不予支持。综上所述，吴伟国、张继生的上诉请求部分成立，应予支持；张继生的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持天津市滨海新区人民法院（2020）津0116民初8886号民事判决第二项；二、撤销天津市滨海新区人民法院（2020）津0116民初8886号民事判决第一项、第三项；三、上诉人张继生、上诉人吴伟国于本判决生效后十日内连带赔偿被上诉人石长军531784.4元；四、驳回上诉人吴伟国其他上诉请求；五、驳回上诉人张继生的上诉请求；六、驳回被上诉人石长军的原审其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7129元，保全费5000元，共计12129元，由石长军负担5368元，由张继生、吴伟国连带负担5020元，由天津天德汇满劳务服务有限公司负担1741元；二审案件受理费15850.69元，由吴伟国负担6332.12元，由石长军负担261.57元，由张继生负担9257元。本判决为终审判决。审 判 长 丁津翠审 判 员 郭小峦审 判 员 何日升二〇二一年九月八日法官助理 姜玉姝书 记 员 翟 畅附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……