安徽省马鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书2021）皖05民终1241号上诉人（原审被告）：中国华腾工业有限公司，住所地北京市海淀区长春桥路11号1号楼7层703室。法定代表人：赵晓龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：张承东，北京大成（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张一洎，北京大成（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沈玉红，男，1965年6月26日出生，汉族，住江苏省南京市高淳区。委托诉讼代理人：朱继军，安徽夏商周律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马鞍山市黄山建筑安装有限责任公司，住所地安徽省马鞍山市雨山区银塘镇。法定代表人：葛士军，该公司董事长。委托诉讼代理人：韩立强,男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：中冶置业（安徽）有限责任公司，住所地安徽省马鞍山市花山区雨山东路88号6层。法定代表人：钟华彪，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：中国十七冶集团有限公司，住所地安徽省马鞍山市花山区雨山东路88号。法定代表人：喻世功，该公司董事长。委托诉讼代理人：宋长义，安徽江南律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘宏霞，安徽江南律师事务所律师。上诉人中国华腾工业有限公司（以下简称华腾公司）因与被上诉人沈玉红、马鞍山市黄山建筑安装有限责任公司（以下简称黄山建安公司）、中冶置业（安徽）有限责任公司（以下简称中冶置业公司）、中国十七冶集团有限公司（以下简称十七冶公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省当涂县人民法院（2020）皖0521民初1308号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华腾公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.由沈玉红、黄山建安公司、中冶置业公司、十七冶公司承担一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定欠付沈玉红工程款1198009.09元，相关结算证据虚假，不应成为定案依据。一审时沈玉红提出了工程造价鉴定申请，一审法院也选定了鉴定机构，但之后黄山建安公司与十七冶公司就案涉36#、37#、38#楼签署了《工程结算审核定案表》，确定了工程造价、已付工程款和未付金额。沈玉红对此予以认可，并将诉讼请求变更为1198009.09元。其认为完全有可能存在黄山建安公司、十七冶公司与沈玉红三方恶意串通达成决算，因此不应成为本案定案依据；二、一审判决突破生效判决确认的其欠付工程款金额6096000元限额，属于法律适用错误。一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释（二）》第二十四条规定，但适用该条款必须查明以下两点：第一，必须查明发包人欠付工程款的数额，第二，必须查明在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。换言之，若法院无法查明发包方欠付工程款的数额，就不能适用此条款的规定。本案工程与（2019）皖0521民初1229号案件（鲁世宽案）中案涉工程，同属于当涂县经济开发区保障性住房二期一标段工程。（2019）皖0521民初1229号判决明确了其欠付十七冶公司工程款为6096000元，该判决书已生效。其已履行生效判决，支付鲁世宽工程款5062613.91元，因此目前其欠付十七冶公司工程款金额仅为1025080.08元，即使其承担责任，也应在此欠付的工程款范围内承担责任；三、一审判决以假设、演绎、推论突破其实际欠付金额，直接以黄山建安公司、十七冶公司、沈玉红之间的议定价判决其承担给付责任，是错误的。首先，案涉的二期一标段工程包括29#、31#楼及其地库工程、34#—38#楼，已审定的进度报量8633.26万元已包含29#、31#楼及其地库工程。（2019）皖0521民初1229号案其欠付十七冶公司工程款6096000元，也是根据此报量计算所得。其次，一审判决不以生效判决为准，主观认定在29#、31#楼及其地库工程纳入该合同后，该合同约定的工程价款实际已远不止85000000元，这样的假设、演绎、推论作为裁判理由，显然是错误的。华腾公司二审补充上诉意见：沈玉红不是案涉工程的实际施工人，而是挂靠人，一审庭审中沈玉红的陈述有明确记载。因而根据司法实践，沈玉红不应突破合同相对性直接向发包人主张权利。沈玉红辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法驳回上诉，维持原判。一、十七冶公司与黄山建安公司就案涉工程办理的决算，是依据大量的施工资料结算得出，是双方真实意思表示，其予以认可，合法有效；二、华腾公司与十七冶公司就案涉工程审定的进度报量为86332600元，但34#—38#楼和29#、31#楼及其地库工程的实际总价远远大于该金额，华腾公司应在欠付工程款范围内向其承担给付责任；三、根据一审查明的事实，其为案涉工程的实际施工人，并非华腾公司二审所称的挂靠人。黄山建安公司辩称，其中标十七冶公司承包的当涂县经济开发区2013保障性住房项目36#-38#楼工程（Ⅱ标段）后，将该工程转包给沈玉红施工，与沈玉红签订了施工合同，由沈玉红包工包料进行施工。沈玉红系案涉工程的实际施工人。其在一审庭审时所称的挂靠施工，仅为口头上的表述，应以一审判决认定的为准。华腾公司作为工程发包方，依法应在欠付工程款范围内承担责任。中冶置业公司辩称，其只是对案涉项目进行管理，并非案涉项目的承包人，其不是本案适格的主体。案涉项目承包人是十七冶公司，华腾公司是发包人。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法驳回上诉，维持原判。十七冶公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、其与黄山建安公司就案涉工程办理的决算，是双方真实意思表示，不存在任何虚假的事实；二、在鲁世宽案件中，两审法院确认的华腾公司欠付十七冶公司工程款6096000元，是根据华腾公司与其工程进度报量确定的欠付的工程款数额，并非最终的欠付其的工程款总价。因为双方至今未办理工程决算，根据最终决算华腾公司欠付其的工程款会远大于根据工程报量计算的工程款6096000元；三、一审认定沈玉红为案涉工程的实际施工人是正确的。沈玉红向一审法院起诉请求：一、黄山建安公司立即支付其工程款430万元，并自2015年6月10日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率支付逾期利息至结清之日；二、中冶置业公司、十七冶公司、华腾公司在未付工程款范围内对上述430万元和逾期利息承担连带偿还责任；三、黄山建安公司立即退还其履约保证金279600元；四、案件诉讼费用、保全费用、工程造价鉴定费用由华腾公司、黄山建安公司、中冶置业公司、十七冶公司承担。后沈玉红将第一项诉讼请求变更为：黄山建安公司支付其工程款1198009.09元及利息，中冶置业公司、十七冶公司、华腾公司在未付工程款范围内对上述工程款及逾期利息承担连带偿还责任。同时放弃第三项诉讼请求。一审法院认定案件事实如下：当涂经济开发区管委会与华腾公司就“当涂经济开发区保障性住房项目”签订合同，双方约定项目采用BT的方式（建设-移交）进行合作。2012年10月29日，发包人华腾公司与承包人十七冶公司签订《建设工程施工合同》（编号为12PM4048—DTBT002），约定：工程名称为2012年当涂经济开发区保障性住房工程；工程地点当涂经济开发区投资服务中心；工程内容：1、本项目33#-36#楼为当涂经济开发区安置房配建廉租房二期，共504套；33#-36#楼约27200m2,2、37#楼为当涂经济开发区2012年公租房142套，37#楼9000m2（庭审中，合同双方均陈述合同中的此处内容存在笔误，应该是34#-38#楼，名称都是当涂经济开发区安置房廉租房二期）；开工日期为2012年10月29日（具体日期以开工令为准），竣工日期计划2014年8月30日；合同暂定价8500万元，实际合同总价按以下规则确定，1、工程量计算规则按甲方提供的施工图纸、经过甲方确认的现场签证、设计变更、施工组织设计和施工方案等按实计算……；2、按现行相关文件规定的政策性调整；3、材料价格执行本工程施工时马鞍山市造价信息部门发布的同期材料市场信息价格……；4、按上述计算依据，总价下浮8.8%作为本合同的最终总价；承包人按专用条款的约定分包所承包的部分工程，并与分包单位签订合同，非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包；承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转包给他人；发包人授权承包人与业主办理本合同工程联系、现场签证、工程预决算等事宜；发包人供应钢材、砼、门窗和电线电缆；……。2012年12月19日，十七冶公司（承包人）与黄山建安公司（分包人）签订《建设工程施工专业分包合同》，将其中部分工程转包给了黄山建安公司施工，中冶置业公司在合同的“主管部门核准”处加盖了“中冶置业公司工程分包合同核准章”，合同约定：分包工程承包范围是包括但不限于完成当涂县经济开发区2013保障性住房项目36#-38#楼（扣除桩基、土方工程）需实施的内容范围内；分包合同价款3191.83万元（暂定）；根据承包人确定的工程量，甲供钢材、商品混凝土、窗按施工期《马鞍山市建筑工程材料市场信息价》在结算时扣除；工程价款在原控制价3983.92万元基础上下浮到3469.43万元（含桩基、土方费用），按此比例计算分包人分包部分的结算价，工程竣工结算时工程量变化时，按实进行调整。设计变更、现场签证必须经发包人及监理单位、承包人认可。在实际施工过程中，涉及工程变更报价的，执行招标文件，材料按施工期《马鞍山市建筑工程材料市场信息价》计价，分包人自购材料（砂、石、水泥、砖）价格调整执行马鞍山市建筑管理处管造（2011）77号文件；在发包人满足向承包人支付工程进度款的条件下（双方共同承担风险），以核定工程量为依据，支付百分之八十的工程进度款，如发包人未向承包人支付工程进度款，则承包人支付分包人工程款的时间相应延迟，累计付款至合同总价的百分之八十时，停止支付，待双方办理工程竣工结算；月支付工程量是以实际计算，以承包人审核后确认的为准，十日内支付本次申请工程量（不含变更）价款的80%（扣除相关费用），余款待工程交验合格、工程结束、中间交接完毕，资料交验合格付至90%，在办理竣工结算审计后付至95%，5%作为质保金。2014年9月2日，十七冶公司与黄山建安公司签订《补充协议》，约定：因业主要求36-38#楼增加电梯门套，38#楼进行户型改造，故原合同价款增加，经双方协商一致达成以下条款：1、按原2012年当涂经济开发区保障性住房Ⅱ标段（36-38#楼）施工合同履约保证金的规定，补齐本补充协议的履约保证金；2、暂定增加合同额80万元。2013年1月11日，黄山建安公司（甲方）与沈玉红（乙方）签订《建筑安装工程承包协议》，约定：工程名称当涂县经济开发区2013保障性住房项目房建工程工程Ⅱ标段；工程承包范围及内容包括但不限于完成当涂县经济开发区2013保障性住房项目36#、37#楼、38#楼工程（扣除桩基、土方工程）需实施的内容范围内；合同价款3191.83万元（暂定）；本工程采取包工包料方式承包；……。协议签订后，沈玉红组织人员进场施工，其实际施工的36#、37#、38#楼于2015年6月完工。2021年3月8日，十七冶公司与黄山建安公司就案涉36#、37#、38#楼的工程价款进行了结算，双方确定十七冶公司分包给黄山建安公司施工的案涉36#、37#、38#楼工程价款共计为28150168元，十七冶公司已支付黄山建安公司工程款26901871.25元，尚欠黄山建安公司工程款1248296.75元未付，在扣除代扣的税款50287.66元后，十七冶公司还应给付黄山建安公司工程款1198009.09元。同日，作为36#、37#、38#楼工程的实际施工人，沈玉红对十七冶公司与黄山建安公司之间就36#、37#、38#楼工程价款的结算表示认可，黄山建安公司与沈玉红共同确定在扣除管理费和相关税费后，黄山建安公司尚欠沈玉红工程款1198009.09元未付。一审另查明：1、合同履行过程中，当涂县经济开发区保障性住房项目29#、31#楼及地库工程进度款的申报、审定支付以及工程价款审计结算等因故均纳入了编号为12PM4048—DTBT002的《建设工程施工合同》内，与该《建设工程施工合同》所涉的34#-38#楼共同进行。该29#、31#楼及地库的工程价款经司法鉴定为15585358.17元。2、就上述29#、31#楼及地库、34#-38#楼，华腾公司已审定进度报量为86332600元，支付十七冶公司工程款72639300元。此外，一审法院在执行案外人鲁世宽申请执行，要求华腾公司支付29#、31#楼及地库工程款的案件过程中，从华腾公司账户扣划5062613.91元，其中执行案款5010121.91元，华腾公司承担的执行费52492元。3、案涉当涂经济开发区保障性住房工程交付时间为2017年11月18日。一审法院认为，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规。《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》均明确禁止承包单位将建设工程非法转包或违法分包。华腾公司将当涂经济开发区保障性住房工程交由十七冶公司承建，双方签订的《建设工程施工合同》符合法律规定，合法有效，十七冶公司应按合同约定，全面履行自己的义务。但十七冶公司却将其中的36#-38#楼工程以分包的名义转包给黄山建安公司施工，该部分转包工程的行为违反了法律的强制性规定而无效。黄山建安公司又与沈玉红签订《建筑安装工程承包协议》，将36#-38#楼工程转包给了没有施工资质的沈玉红施工，该转包行为亦因违反法律强制性规定而归于无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。沈玉红实际施工的36#、37#、38#楼已经竣工并交付，黄山建安公司作为沈玉红的合同相对方依法应承担给付沈玉红工程款的责任。现沈玉红与黄山建安公司经结算，确定黄山建安公司尚欠沈玉红工程款1198009.09元未付，故沈玉红要求黄山建安公司给付工程款1198009.09元有事实和法律依据，予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”；第十八条规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日”。黄山建安公司与沈玉红在合同中未约定利息，也未明确约定工程款支付时间。沈玉红虽称内部签证单记载该36#-38#楼于2015年6月9日通过单体验收，但既未能提供相关竣工验收材料，也未提交有效证据证实交付时间，鉴于各方对十七冶公司陈述工程整体交付业主时间为2017年11月18日均无异议，故沈玉红主张的利息可自该交付时间的次日即2017年11月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。现十七冶公司和黄山建安公司经结算，共同确定就案涉36#-38#楼工程，十七冶公司尚欠黄山建安公司1198009.09元工程款未支付。关于发包人华腾公司是否欠付工程款。经查，案涉《建设工程施工合同》（编号12PM4048—DTBT002）约定当涂经济开发区保障性住房工程34#-38#楼合同暂定价8500万元，后29#楼、31#楼及地库工程因故纳入了该《建设工程施工合同》内，与34#-38#楼共同进行工程进度款的申报、审定支付以及工程价款的审计结算。就该29#楼、31#楼及地库、34#-38#楼工程，华腾公司已共计支付十七冶公司工程款72639300元。此外，在执行案外人鲁世宽主张的29#楼、31#楼及地库工程款的案件时，从发包人华腾公司账户扣划的执行案款5010121.91元，应视为华腾公司支付的工程款，故华腾公司就29#楼、31#楼及地库、34#-38#楼工程目前已支付工程款77649421.91元（72639300元+5010121.91元）。虽然目前案涉当涂经济开发区保障性住房工程29#楼、31#楼及地库、34#-38#楼的工程价款尚未完成审计，华腾公司与十七冶公司之间还未进行工程价款的最终结算，但鉴于案涉工程从2017年11月18日交付至今早已超过二年的质量保修期，不应再扣留质保金，且从合同约定34#-38#楼工程价款为8500万元以及29#、31#楼及地库工程价款经鉴定为15585358.17元来看，发包人华腾公司目前尚欠承包人十七冶公司的工程款已超过十七冶公司欠黄山建安公司以及黄山公司欠原告的工程款1198009.09元，故发包人华腾公司依法应在1198009.09元的范围内对沈玉红承担支付责任。关于华腾公司抗辩称法院已生效判决确定华腾公司欠付十七冶公司工程款为6096000元，就同一工程法院另案冻结华腾公司5070919.92元，华腾公司即使承担责任也应在剩余的1025080.08元工程款范围内承担责任。在一审法院（2019）皖0521民初1229号案件中，系根据华腾公司已审定进度报量86332600元认定华腾公司尚欠十七冶公司工程款6096000元，并未考虑29#、31#楼及地库工程纳入案涉《建设工程施工合同》，与34#-38#楼共同进行工程进度款申报、审定支付等情形，而在29#楼、31#楼及地库工程纳入该合同后，该合同约定的工程价款实际上已远不止85000000元，故确定华腾公司在1198009.09元的范围内对沈玉红承担付款责任有事实和法律依据，对华腾公司的上述抗辩意见不予采信。十七冶公司并非案涉工程发包人，与沈玉红也无合同关系，沈玉红要求十七冶公司承担给付工程款的责任，无事实和法律依据，不予支持。中冶置业公司既不是案涉工程发包人，也不是案涉承包人，且与沈玉红也没有合同关系，沈玉红要求中冶置业公司承担给付工程款的责任，亦无事实和法律依据，不予支持。一审法院依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条之规定，于2021年4月26日作出判决：一、黄山建安公司于判决生效之日起十日内给付沈玉红工程款1198009.09元及利息（利息计算方式：以1198009.09元为基数，自2017年11月19日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）；二、华腾公司对上述第一项确定的款项，在1198009.09元的范围内对沈玉红承担给付责任；三、驳回沈玉红的其他诉讼请求。案件受理费7791元（已减半收取），由黄山建安公司负担，保全费5000元，由沈玉红负担。二审中，各方当事人均未提交新证据。二审确认一审对证据的认定意见及查明的事实。根据双方当事人的诉辩意见，归纳本案争议焦点为：一、沈玉红是否为案涉工程实际施工人；二、十七冶公司与黄山建安公司就案涉工程签署的《工程结算审核定案表》及办理的工程款结算，是否合法有效；三、一审判决华腾公司在欠付工程款范围内支付沈玉红工程款1198009.09元，是否有事实与法律依据。本院认为，一、十七冶公司作为工程总包方，就“当涂经济开发区保障性住房项目”与作为发包方的华腾公司签订的《建设工程施工合同》，合法有效。黄山建安公司通过参与工程竞标方式中标十七冶公司分包的案涉36#-38#楼工程，并与沈玉红签订《建筑安装承包协议书》，将该工程转包给沈玉红包工包料进行施工，仅向沈玉红收取工程管理费，沈玉红应认定为案涉工程的实际施工人。华腾公司以沈玉红一审庭审时自认系“挂靠黄山建安公司施工”为由，否认沈玉红实际施工人身份，缺乏事实和法律依据，且与其一审认可沈玉红为实际施工人的意见相矛盾，有违民事诉讼“禁止反言”的原则。对其上诉意见，不予采纳。二、根据本案查明的事实，案涉工程竣工验收后，于2017年11月18日交付业主使用。十七冶公司与黄山建安公司于2021年3月8日就案涉工程办理决算，签署《工程结算审核定案表》，沈玉红对此决算予以认可，并经最终结算，黄山建安公司欠付沈玉红工程款1198009.09元。上述工程决算行为，系相关各方当事人真实意思表示，合法有效。华腾公司以工程决算缺乏相关凭证，存在相关当事人“恶意串通”的上诉意见，缺乏事实依据，本院不予采信。三、根据各方当事人自认，当涂经济开发区保障性住房工程29#楼、31#楼及地库工程报价因故纳入了34#-38#楼《建设工程施工合同》内，29#楼、31#楼及地库工程造价经鉴定为15585358.17元，34#-38#楼合同暂定价为85000000元。华腾公司就29#楼、31#楼及地库、34#-38#楼工程已支付工程款77649421.91元（72639300元+5010121.91元）。虽然华腾公司与十七冶公司至今未对上述工程办理决算，但一审法院认定华腾公司欠付十七冶公司工程款数额远大于黄山建安公司欠付沈玉红工程款1198009.09元，具有事实依据。（2019）皖0521民初1229号案件所认定的华腾公司尚欠十七冶公司工程款6096000元，是根据华腾公司审定的进度报量86332600元认定，并未考虑29#楼、31#楼及地库工程纳入案涉《建设工程施工合同》，与34#-38#楼共同进行工程进度款申报、审定支付等情形。故华腾公司仅依据该判决确定的工程款审定进度报量认定欠付十七冶公司工程款6096000元，仅同意在欠付十七冶公司1025080.08元工程款范围内向沈玉红承担给付责任的上诉意见，不符合本案客观事实，不予采纳。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人华腾公司的上诉请求，缺乏事实与法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15582元，由中国华腾工业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘鸿飞审 判 员 赵丽萍审 判 员 方 芳二〇二一年九月二十四日法官助理 陈婷婷书 记 员 蒋丽芹