山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终6559号上诉人（原审原告）：孙娅宁，女，1979年2月7日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：尹芳，北京德恒（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：马恩云，北京德恒（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周敏，女，1980年11月22日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：李朋杰，山东舜励律师事务所律师。上诉人孙娅宁因与被上诉人周敏合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2020）鲁0105民初5079号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月13日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙娅宁上诉请求：1.依法撤销（2020）鲁0105民初5079号民事判决，并依法改判支持孙娅宁的诉讼请求或发回重审；2.一、二审案件受理费均应由周敏承担。事实和理由：一、原审判决认定事实不清，多项核心事实未查清。1.本案系委托合同纠纷，孙娅宁委托周敏个人将涉案款项交付至济南市历下区拆迁办公室（以下简称历下拆迁办），并未委托其他民事主体代为交付涉案款项。但周敏一审时辩称“孙娅宁、周敏之间没有委托关系，系孙娅宁与山东振鲁置业有限公司（以下简称振鲁公司）之间产生的委托或其他协议”，但一审判决对此刻意回避，庭审中也未进行调查，判决书中也未对委托合同是否成立、生效作出认定。但孙娅宁认为：委托合同系诺成性合同，自双方意思表示达成一致时即成立，不以物的交付或当事人实际履行作为合同成立的要件。因周敏认可收取涉案款项，因此委托合同已经成立并生效。2.一审判决对周敏收取款项是否构成职务行为的认定含糊不清，刻意回避。（1）振鲁公司是否有权收取涉案款项。第一、周敏抗辩“孙娅宁与振鲁公司之间产生的委托或其他协议”，但事实上，孙娅宁自始至终都不知道涉案拆迁安置有振鲁公司参与，对此一审法院未经查实。第二、周敏抗辩“振鲁公司已经购买了涉案安置房屋，振鲁公司与历下拆迁办、济南市历下区城市建设综合开发公司（以下简称历下城建公司）在涉及包括涉案房屋在内的所有拆迁安置房屋中为委托与被委托的关系，包括涉案房屋在内的所有安置房屋由振鲁公司买断。”周敏提供了多组证据复印件，但均未出示证据原件。一审法院对周敏的抗辩未作审查，换句话说，一审法院对振鲁公司是否有权收取涉案款项未作审查和认定。第三、振鲁公司虽认可收到涉案款项，但未提供张乃栋转账给振鲁公司的证据，历下拆迁办是否收到涉案款项，一审法院亦未作查实和认定。孙娅宁认为，此托词系周敏与振鲁公司恶意串通逃避债务，损害孙娅宁的合法利益。（2）周敏收取款项是否系其个人行为。第一、从周敏收取款项时对外的身份看，其以历下拆迁办工作人员的身份自居，在拆迁办出具并加盖印章的《拆迁补偿安置报领单》上签字，以拆迁办工作人员的身份收取涉案款项，用拆迁办的名义向孙娅宁出具《收条》。第二、周敏在收取款项时，未向孙娅宁及孙济生披露其作为振鲁公司职工，也未披露其代振鲁公司收取涉案款项，且事后十年时间，周敏也未向孙娅宁披露其未将涉案款项交至历下拆迁办，而是擅自转给张乃栋。第三、从周敏收取款项的方式上看，其要求孙娅宁之父取现后现金交付，周敏收到款项后在同一家银行网点开户，存入涉案款项，再将涉案款项转账给张乃栋，转账完成后即刻办理销户。因此，以上事实一审法院均未查实，但该部分事实足以认定周敏收取款项故意不将款项交至历下拆迁办，且系其个人行为。3.一审判决对举证责任的分配完全错误。本案系委托合同纠纷，孙娅宁已举证证明委托合同成立并生效，且周敏系故意将涉案款项付至案外人张乃栋，案外人张乃栋、振鲁公司均已认可收到涉案款项。但周敏应当对如下事实进行举证：振鲁公司有权收取涉案款项，且其收取涉案款项系代表振鲁公司的职务行为，周敏已履行如实告知义务，但周敏未进行充分举证。一审法院却认定“虽然孙娅宁主张将款项交于了周敏，但依据现有证据，并不足以证明周敏收取涉案款项的行为为其个人行为而非代表公司的职务行为”，将举证责任分配给孙娅宁，违反“谁主张、谁举证”的法律规定，该举证责任的分配完全错误。二、一审法院程序严重违法。1.本案一审第一次开庭庭审时适用简易程序审理，但在第二次开庭审理时变更为普通程序，但一审法院未依据《民事诉讼法》第一百六十三条之规定作出变更裁定，也未向双方当事人进行送达，却拒收孙娅宁提交的追加当事人申请书，并在第二次开庭后3日（含周末）仓促作出判决。2.既然本案已转为普通程序，一审法院未依据《民事诉讼法》第三十九条组成合议庭开庭审理，且在民事判决书落款处仅有一位审判员。3.一审法院对涉案利害关系人的处理程序违法，剥夺当事人诉讼权利。一审法院在审理本案时，依职权向案外人张乃栋、振鲁公司进行调查，在第二次庭审时，要求双方当事人对被调查人所作的询问笔录进行质证并发表质证意见。第一、该份笔录是何种证据形式？若为书证，如何印证其记载内容的真实性，一审法院对此未释明；若为证人证言，两位案外人均与本案存在利害关系，并且两位案外人也未出庭接受法庭询问和双方当事人的质证，其所述内容不能作为证据使用，一审法院的此番操作严重违反《民事诉讼法》及《民事诉讼法解释》的规定。第二、案外人张乃栋、振鲁公司的身份如何认定？该调查笔录中记载，“审判员：查明身份?原告：山东振鲁置业有限公司，诉讼代理人：张乃栋”，一审法院将案外人张乃栋和振鲁公司的诉讼参与人身份严重混淆。第三、一审法院用询问笔录取代案件证据原件，剥夺当事人对证据原件进行质证的诉讼权利。4.一审第二次庭审后孙娅宁向一审法院提交申请书申请追加振鲁公司、历下城建公司和济南市历下区房屋征收服务中心（原历下拆迁办）为本案的第三人参加诉讼，一审法院拒绝接收，属于严重程序错误。三、一审判决适用法律错误，导致错误判决。一审判决对本案核心事实认定不清或认定错误，未作实体审查、避重就轻，程序严重违法，仅依据程序法《民事诉讼法》第一百四十二条和《民事诉讼法解释》第九十条的规定仓促作出错误判决，适用法律错误。周敏辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持一审判决。孙娅宁向一审法院起诉请求：1、周敏向孙娅宁赔偿损失177406.82元（其中本金109453元及利息损失：以109453元为基数，按照同期贷款利率计算，自2009年11月24日至实际给付之日止，暂计算至起诉日2020年7月27日为67953.82元）；2、本案诉讼费用由周敏承担。一审法院认定事实：孙娅宁提交签订于2009年8月31日的《济南市城市房屋拆迁公有房屋产权调换协议》一份，主张其所有的位于济南市历下区青后二区11号楼1-102房屋拆迁，与历下拆迁办签订《产权调换协议》进行产权调换，安置房为盛福小区D区2号楼2单元101室，需补足房屋差价及其他费用，共计109453元。2009年11月24日，孙娅宁之父孙济生将109453元款项交付给周敏，周敏于同日将该款项转至案外人张乃栋账户。另查明，张乃栋为振鲁公司员工。2009年11月24日，周敏向孙娅宁出具收条一份，载明：今收到历下青后二区11号楼1单元102室拆迁人孙娅宁煤气开户费1780元/户，自来水户表改造费600元/户，有线电视开户费230元/户，地下室房价4.35×1500=6525，房价差价款100317.94元。该收条为周敏出具，手写落款为“山大南路西延长线拆迁办公室”。周敏陈述“涉案项目实际是政府项目，政府找到振鲁公司要他们出资，振鲁公司购买了35套安置房，来进行山大南路西延长线片区的居民的安置，后对山大南路进行拆迁，振鲁公司以企业的名义无法进行拆迁，因此签订了三方协议，所以振鲁公司的员工与历下拆迁办、历下城建公司的人员一起办公”。周敏提交工资计算表，主张其当时为振鲁公司的员工，收取上述款项系代替公司收取，应为职务行为。振鲁公司出具证明一份，载明：周敏为我公司派驻历下拆迁办（山大南路西延长线南侧拆迁指挥部）的我方代表，收取山大南路西延长线其中一套安置房的差价是公司代行责任，收回房款差价，已交公司财务，其责任不是周敏责任，由我公司负责。一审法院曾找振鲁公司作询问笔录，关于涉案款项，振鲁公司认可周敏系代表公司的职务行为。张乃栋本人亦认可收到周敏交付给其的涉案款项，并主张已交至公司财务。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案系合同纠纷，合同具有相对性，孙娅宁主张周敏赔偿损失，如果孙娅宁诉请成立的话，亦应由合同的相对方来承担相应责任。周敏主张其当时代收款项的行为系代表振鲁公司的职务行为，且该款项于收到当日即转到公司员工张乃栋账户，张乃栋认可收到该款项，并主张已交至公司财务，振鲁公司亦认可收到该涉案款项，并认可周敏代收款项的行为为职务行为，与个人无关。虽然孙娅宁主张将款项交于了周敏本人，但依据现有证据，并不足以证明周敏收取涉案款项的行为为其个人行为而非代表公司的职务行为，故孙娅宁要求周敏赔偿损失的诉请，依据不足，一审不予支持。综上，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：驳回孙娅宁的诉讼请求。案件受理费1924元，保全费1520元，由孙娅宁负担。二审中，孙娅宁提交房屋权属状况信息1份，证明涉案房屋现名称坐落为盛福花园3号楼2-101，所有权人为济南市历下区国有资产运营有限公司，并不是一审中周敏所述的案外人振鲁公司已经购买了涉案房屋，也未登记在振鲁公司名下。因盛福小区的安置房曾经进行楼号调整，该证据中的房屋就是一审所主张的调换协议中的房屋。周敏对该证据的真实性无异议，振鲁公司购买了35套安置房，包括本案的一套，可能没有办理全部的过户手续，但这套房屋在2013年左右已经交付给孙娅宁占有使用。对于该证据，双方无异议，本院予以采信。一审认定的事实属实，本院予以确认。二审中，孙娅宁称：2009年8月份以后因原房屋涉及拆迁，历下拆迁办多次找到孙娅宁及其父亲协调拆迁安置工作，后于2009年8月31日历下拆迁办和历下城建公司与孙娅宁签署了产权调换协议，进行产权调换；安置涉案房屋需要补足房屋差价款及其他费用共计109453元，周敏代表拆迁办工作人员具体负责孙娅宁拆迁差价款的交纳工作，在拆迁补偿安置费报领单上制表人处有周敏的签名，证明周敏代表了历下拆迁办和历下城建公司向孙娅宁收取房屋差价款。2009年11月24日交完差价款领取了钥匙之后收的房，2019年11月孙娅宁才得知周敏未将房屋差价款交至历下拆迁办，导致无法办理房产证。孙娅宁一审中提交的2009年8月31日《拆迁补偿安置费报领单》记载，工程名称：山大南路西延长线道路拓宽工程，领款人：孙娅宁，项目名称为一次性搬迁费、临时安置补助费等，房屋差价款116448.74元，冲抵差价款后应补交100317.94元。历下拆迁办、历下城建公司盖章，周敏在制表人处签名。本院认为，2009年8月31日，孙娅宁与历下拆迁办签订产权调换协议，将青后二区房屋拆除，在盛福小区安置房屋一套。2009年11月24日，周敏收取孙娅宁房屋差价款等费用109453元并转给振鲁公司，孙娅宁已接收安置房屋。以上事实双方无异议。根据孙娅宁提交的产权调换协议、补偿安置费报领单及其陈述，其当时认为周敏系拆迁部门工作人员，因此向周敏交付款项，以履行协议约定的支付房屋差价款的义务。该款项交付后孙娅宁也已接收了安置房屋。由此，孙娅宁向周敏交付款项与接收房屋均是履行产权调换协议的行为，在孙娅宁与周敏之间并不存在独立的委托合同关系，周敏亦未占有孙娅宁交付的款项，因此，孙娅宁向周敏主张权利要求赔偿损失，缺乏依据，其诉讼请求不能支持。从本案双方提交的证据及当事人的陈述看，在案涉道路拓宽改造工程拆迁安置过程中历下城建公司、振鲁公司均有参与，孙娅宁依据产权调换协议所交付的款项在以上各主体之间如何处理与本案并非同一法律关系，振鲁公司是否有权收取涉案款项不属于本案审查的内容。因此，孙娅宁二审中要求追加济南市历下区房屋征收服务中心、历下城建公司、振鲁公司为第三人参加诉讼，已无必要，本院不予准许。本案一审适用普通程序由法官独任审理，符合最高人民法院《民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》的相关规定；由简易程序转为普通程序时未作出裁定不当，但不影响本案的处理结果。综上，孙娅宁所称一审事实未查清、程序严重违法等，均与事实不符，本院不予采信。综上所述，孙娅宁的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3848元，由孙娅宁负担。本判决为终审判决。审判长  马立营审判员  何菊红审判员  李逢春二〇二一年九月二十八日书记员  邢春艳