江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏08民终2565号上诉人（原审原告，互为被告）：淮安市顺丰人力资源有限公司，住所地淮安经济技术开发区。法定代表人：范长军，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈玉祥，淮安经济技术开发区徐杨街道办事处调解委员会人民调解员。被上诉人（原审被告，互为原告）：齐国元，男，1982年8月15日出生，汉族，住淮安市淮阴区。委托诉讼代理人：顾逸民，淮安市大成法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：淮安台丰塑胶有限公司，住所地淮安经济技术开发区宏盛路9号。法定代表人：刘俊杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：许美庆，江苏兴宇律师事务所律师。上诉人淮安市顺丰人力资源有限公司（以下至判决主文前简称顺丰公司）因与被上诉人齐国元、淮安台丰塑胶有限公司（以下至判决主文前简称台丰公司）劳动争议纠纷一案，不服淮安经济技术开发区人民法院（2020）苏0891民初2793号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。顺丰公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判上诉人无须支付劳动赔偿金、失业保险金或发回重审。事实和理由：一审判决认定事实错误。1.齐国元是通过上诉人顺丰公司的劳务派遣到台丰公司上班，2014年6月12日，上诉人与齐国元签订了劳动合同，到2016年6月合同期满后又签订了劳动合同，期限到2019年6月。合同期满后，齐国元继续在台丰公司工作，建立了新的劳动关系，工资有台丰公司发放。2019年11月8日，台丰公司以齐国元不遵守劳动纪律，并依据劳动纪律对齐国元进行辞退。2019年11月15日，上诉人重新安排齐国元的工作，要求齐国元在规定时间去新公司报到，上诉人还专门派工作人员带其去面试，并且通过了面试，但齐国元拒绝去上诉人安排的新工作单位上班，一审判决支持齐国元的诉讼请求错误。2.既然齐国元没有收到通知，说明上诉人与齐国元劳动关系依然存在，上诉人愿意继续为齐国元重新安排工作，所以，齐国元提出违法解除劳动合同的事实不成立。3.上诉人与齐国元签订了不交社保协议，现齐国元违反诚信原则，并且台丰公司要求为齐国元补交社会保险，齐国元自己不同意，所以齐国元提出的诉讼请求，没有法律依据。齐国元、台丰公司均辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据确凿充分，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维护原判。顺丰公司向一审法院起诉请求:判令确认顺丰公司与齐国元系劳务派遣关系，顺丰公司无需支付经济赔偿金53416元。齐国元向一审法院起诉请求:判令顺丰公司：1.出具解除劳动关系证明，办理2014年6月12日至2019年11月8日社保转移手续；2.支付一个月代通知金5500元、经济赔偿金60500元、双休日及延长工作时间加班费100000元、失业金12078元。一审法院认定事实：2014年6月12日起，齐国元由顺丰公司派遣至台丰公司工作。顺丰公司与齐国元签订书面劳动合同，合同期限分别自2014年6月至2016年6月、2016年6月至2019年6月、2019年6月11日至2021年6月10日。2019年11月8日，台丰公司以齐国元“顶撞上司”为由，将齐国元退回顺丰公司，齐国元自此不再提供劳动。后顺丰公司告知齐国元等待重新安排工作。2019年11月15日，顺丰公司作出《告知书》，载明齐国元被台丰公司退回，顺丰公司重新安排新的岗位到和旺汽车配件（淮安）有限公司，限于2019年11月16日下午1:00必须到公司，不来按旷工视为自动离职等。顺丰公司未举证证实齐国元已收到该告知书。2019年12月16日，顺丰公司作出“关于与齐国元同志解除劳动合同的决定书”，以齐国元在被重新安排工作岗位后一直旷工，严重违反公司规章制度为由，自2019年12月16日起与齐国元解除劳动合同。齐国元于2019年12月19日签收该决定书。顺丰公司于2019年11月21日将与齐国元解除劳动合同事宜通知工会。原审另查明，齐国元停止工作前12个月平均工资为4746.43元。台丰公司提交齐国元的工资表，载明工资构成包含底薪、津贴、加班工资等，底薪标准为本地最低工资，加班费每月根据加班时长计算在2000元左右；齐国元陈述进厂的时候谈好工资包含基本工资（本地最低工资标准）、周末两倍加班费，对该工资表真实性予以认可。台丰公司提交齐国元的考勤表，载明每天的上班时间在12个小时左右，2017年12月至2019年11月期间存在部分周末加班的情形，齐国元对该考勤表予以认可。2020年4月，齐国元与顺丰公司因劳动争议纠纷，齐国元向仲裁委申请仲裁，后齐国元、顺丰公司不服仲裁委裁决于法定期间提起诉讼。一审法院认为：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。2014年6月，齐国元由顺丰公司派遣至台丰公司工作，齐国元与顺丰公司签订书面劳动合同，双方之间劳动关系依法成立。关于经济赔偿金。用人单位违法解除或者终止劳动合同的，应当向劳动者支付赔偿金。齐国元于2019年11月8日被台丰公司退回后，顺丰公司告知齐国元等待重新安排工作，双方之间劳动关系尚未解除。2019年12月16日，顺丰公司以齐国元在被重新安排工作岗位后一直旷工，严重违反公司规章制度为由，与之解除劳动合同。顺丰公司的举证不足以证实已重新为齐国元安排工作，以及齐国元已收到顺丰公司于2019年11月15日作出的关于岗位安排的《告知书》，故其以齐国元存在旷工为由与之解除劳动合同不符合法律规定，依法应支付经济赔偿金。根据齐国元的工作年限以及平均工资，顺丰公司应支付经济赔偿金6*2*4746.43=56957.16元。顺丰公司与齐国元劳动关系解除后，顺丰公司应出具解除劳动合同证明，并办理社保及档案转移手续。齐国元主张一个月代通知金5500元无事实法律依据，不予支持。关于失业保险待遇损失。齐国元在顺丰公司处工作期间，顺丰公司未为齐国元缴纳失业保险，依法应赔偿齐国元失业保险待遇损失，根据齐国元的工作年限以及工资情况，齐国元主张失业保险待遇损失12078元不违反法律规定，予以支持。关于加班费。劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据,用人单位不提供的,由用人单位承担不利后果。用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。根据台丰公司提供的工资表、考勤表，结合齐国元本人陈述，台丰公司向齐国元支付的工资中已包含加班费部分，齐国元主张加班费100000元无事实法律依据，不予支持。一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第五十条、第八十七条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第一条第五款、第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、顺丰公司于判决发生法律效力之日起十日内向齐国元出具解除劳动合同证明，并办理社会保险关系转移手续；二、顺丰公司于判决发生法律效力之日起十日内给付齐国元经济赔偿金56957.16元、失业保险待遇损失12078元；三、驳回顺丰公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由顺丰公司负担。二审中，各方均未提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：本案二审双方的争议焦点为：一、顺丰公司解除与齐国元的劳动合同是否构成违法解除，应否承担给付齐国元的经济赔偿金责任；二、顺丰公司应否承担齐国元失业保险金的赔偿责任。一、关于顺丰公司解除与齐国元的劳动合同是否构成违法解除，应否承担给付齐国元的经济赔偿金责任的问题。2014年6月，齐国元被顺丰公司派遣至台丰公司工作，齐国元与顺丰公司签订书面劳动合同，双方建立劳动关系。根据相关规定，用人单位违法解除或者终止劳动合同的，应当向劳动者支付赔偿金。台丰公司于2019年11月8日将齐国元退回至顺丰公司，顺丰公司要求齐国元等待工作安排，双方之间仍存在劳动关系。2019年12月16日，顺丰公司以齐国元未按公司要求到新的工作岗位上班并一直旷工为由，解除其与齐国元的劳动合同。因顺丰公司提供的证据不能证明其已为齐国元重新安排了工作，也无证据证明其已将2019年11月15日作出的关于岗位安排的《告知书》送达齐国元，故其解除与齐国元的劳动合同不符合相关法律规定，故一审判决顺丰公司依法支付齐国元经济赔偿金并无不当，对上诉人顺丰公司该项上诉理由，本院不予采纳。二、关于顺丰公司应否承担齐国元失业保险金的赔偿责任的问题。齐国元在顺丰公司工作期间，顺丰公司未为齐国元缴纳失业保险，依法应赔偿齐国元失业保险待遇损失。虽上诉人顺丰公司主张其与齐国元签订了不交社保协议，但齐国元失业非其本人原因导致，在顺丰公司违法解除的情况下，其仍应承担给付齐国元失业保险金的责任，故一审判决支持齐国元失业保险金请求正确，本院予以支持。综上，上诉人顺丰公司的上诉理由不能成立，依法予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由淮安市顺丰人力资源有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 丁 然审判员 张兆宇审判员 王琳琳二〇二一年九月十八日书记员 朱宝全