辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）辽01民终14666号上诉人（原审原告）：李晓峰，男，汉族，住沈阳市皇姑区。委托诉讼代理人：杜晓彤，北京隆安（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈宇晴，北京隆安（沈阳）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：孙君，女，汉族，住沈阳市于洪区。委托诉讼代理人：丁少云，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。上诉人李晓峰因与被上诉人孙君委托合同纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2021）辽0114民初1054号民事裁定，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：请求法院撤销（2021）辽0114民初1054号民事裁定书，改判支持上诉人一审诉讼请求；本案一二审诉讼费、保全费等由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实不清，适用法律错误，应当依法改判。上诉人投资是基于对被上诉人诚信和偿债能力的信任，且被上诉人承担保证责任的条件已经触发，被上诉人应当承担责任。一审中，通过笔迹鉴定和指纹鉴定已经证明，被上诉人本人向上诉人出具的“证明”和“代持协议”均为被上诉人签字按指纹，是其真实意思表示。在“证明中明确表示“2020年9月15日孙君向李晓峰保荐盈立方昆玖1号私募证券投资基金（以下简称该私募基金），主要是购买‘17华汽05’债券。孙君本人承诺该私募基金不会出现兑付风险并负连带责任保证。”这一方面说明李晓峰投资是用于购买‘17华汽05’债券，另一方面说明只要出现“兑付风险”，被上诉人就应当直接向上诉人承担连带保证责任。而华晨集团进入破产程序，盈立方昆玖1号私募基金存续规模已经低于500万，说明该项投资早已经出现了兑付风险。实际上，无论是代持人的安排还是基金合同的签署，以及风险告知等等内容，全是由被上诉人操作的，上诉人完全不知情。被上诉人的连带保证相当于一种保底的承诺，只要出现任何兑付的风险，就承诺向上诉人返还投资款。基于这种保障，上诉人才能在对案涉债券了解不多，而且并不看好的情况下投资。其初衷仅仅是因为帮助孙君凑足一千万的基金额度，并且相信孙君有能力还款。被上诉人承担连带保证责任的债权是确定的，不以上诉人投资购买的债券是否确定最终偿债比例为前提。依据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第44条规定：“保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。”以及《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释》第23条规定：“人民法院受理债务人破产案件，债权人在破产程序中申报债权后又向人民法院提起诉讼，请求担保人承担担保责任的，人民法院依法予以支持。”的指导精神，作为债权人，上诉人既可以通过代持人申报债权，也可以向保证人主张权利。也就是说，破产程序对案涉债券的清偿与否不影响被上诉人作为保证人向上诉人保证责任的承担。另外，被上诉人已经通过书面证明的形式表明：作为保证人，其承诺保证的主债权是确定的，就是上诉人投资的本金以及按照“17华汽05债券”约定的收益率获得的收益。从被上诉人出具的“证明”和双方沟通的过程中看，上诉人之所以在不看好的情况下投资案涉基金或者债券，是因为有被上诉人的“保底保证”，能赚钱固然好，即使不能赚钱，也有被上诉人返本偿还，不至于赔钱。所以上诉人在不认识代持人孔岩的情况下按照被上诉人的指示向其转款，也没有签过基金投资合同，更没有看过风险提示书，都是因为有被上诉人的保证。盈立方昆玖1号私募证券投资基金项下仅投资“17华汽05”债券本金1000万元，没有其它理财产品，“17华汽05”由于华晨集团进入破产重整程序已经明显存在无法兑付的风险。一审裁定书中关于盈立方昆玖1号私募证券投资基金项下不仅投资“17华汽05”债券的认定是错误的。经上诉人向代持人孔岩询问以及向中国证券基金业协会官网了解到，该基金仅投资了“17华汽05”债券，且于2020年9月27日基金存续规模已经低于500万元，其管理人北京盈立方投资管理有限公司分别于2020年11月26日和2020年11月30日向投资人发风险提示函和说明函，确定“17华汽05债券”构成事实违约，面临巨大减值风险。也就是说，无论是基金还是其投资的“17华汽05”债券”都已经确定出现了兑付不能的风险，足以构成被上诉人承担保证责任的前提和节点。综上，请二审法院查明事实，维护上诉人的合法权益。补充：盈立方基金仅投资了华汽1705债券，对此事实被上诉人一审答辩中有写明“盈立方昆玖1号系用于购买华晨汽车集团控股有限公司发行的17华汽05,2020年10月23日华晨集团兑付违约。”在我方提交的风险提示函中也有“该基金购买17华汽05，共投资9736805.9元。”而孙君向上诉人介绍为凑够基金1000万，基金最低限额1000万，才劝上诉人投资。该基金总投资就是1000万，仅购买者一只债券。就是为了购买该债券成立的基金通道。上诉人提交的录音中也有内容对此佐证。双方一直商量是如何向华晨维权，以及被上诉人如何补偿上诉人的内容。就该事实上诉人在二审阅卷时得知一审庭审之后基金公司曾向一审法院提交过书面的证明材料。该部分材料上诉人一审没有看到，也没有作为证据在庭审中举证、质证。这些材料可能影响一审的裁判。因此就基金的运营情况请二审法院进行核实。上述是为了证明盈立方基金只投资这一只债券，现该债券因华晨公司进入破产程序，已经出现兑付风险。上诉人认为上诉人与被上诉人之间约定的兑付风险与该债券或基金最后是否不能兑付，不是一个概念。上诉人没有签署过基金投资合同，也没有看到过风险提示。因此就双方签订孙君承诺保证的书面材料时，其本意是对上诉人投资的一个保底承诺。只要出现任何兑付风险，就承诺向上诉人返还投资款。一审法院适用法律错误，上诉人的请求已经确定。上诉人投资债权已经出现不能兑付的“风险”。符合被上诉人承担连带保证责任的条件。请求二审法院进行实体审理。被上诉人辩称：上诉人的债权没有到期。上诉人不是17华汽05的债券持有人，也不是昆立方份额的持有人。上诉人将现金支付给了孔岩，与孔岩约定代持，但并没有约定还款期限。上诉人对华晨集团和昆立方基金均不享有债权。上诉人对孔岩的债权没有约定期限。目前昆立方基金属于持续中，基金到期时间是2025年。所以一审裁定是正确的。本案担保不能成立。原审原告向一审法院起诉请求：1、判令被告给付原告投资款135万元；2、判令被告给付原告投资已兑付利息79500元；3、判令被告给付原告投资到期后逾期兑付本金的利息（以135万元为基数，按照人民银行一年期货款市场报价利率制2020年10月24日计算至实际清偿之日止）；4、本案诉讼费用、保全费用由被告承担。一审法院认定事实：2020年9月17日，原告与被告及案外人孔岩签订了《代持协议》，其载明：李晓峰所购买的盈立方坤玖1号私募基金证券投资基金（以下简称私募基金），已与2020年9月17日将人民币壹佰肆拾伍万元整汇入孔岩在招商银行所开立的52×××25银行账户内。用于购买“17华汽05”债权（华晨集团），鉴于该私募基金所购买份额有限，因此由孔岩统一代持。同日，被告向原告出具《证明》一份，其载明：2020年9月15日孙君向李晓峰保荐盈立方坤玖1号私募证券投资基金（以下简称该私募基金），主要是购买“17华汽05”债券。孙君本人承诺该私募基金不会出现兑付风险并负连带责任保证。由于购买额度限制，必须按照指定私募基金公司和代持人统一购买。李晓峰于2020年9月17日将壹佰叁拾伍万元整，按照孙君的要求将资金由浦发银行汇入孔岩在招商银行所开立的52×××25银行卡账户内，由孔岩统一代持。2020年11月20日，辽宁中院依法作出（2020）辽01破申27号《民事裁定书》，裁定受理格致汽车科技股份有限公司对华晨汽车集团控股有限公司的重整申请。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）由具体的诉讼请求和事实、理由……”。本案中，《证明》中载明，孙君向李晓峰保荐盈立方坤玖1号私募证券投资基金，该基金存续期限为5年，但目前该基金未到期，虽其主要投资的“17华汽05”，但并不是仅仅投资的“17华汽05”。另，2020年11月20日，辽宁中院依法作出（2020）辽01破申27号《民事裁定书》，裁定受理华晨集团重整。截止至庭审结束时，该重组仍未完成，原告所诉的“17华汽05”债处于不确定状态。综上，原告起诉的请求无法确定，故裁定驳回原告请求，待其债权确定后，可另行起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第（三）项之规定，一审法院裁定如下：驳回原告李晓峰的起诉。案件受理费17720元已经减半收取8860元，退还原告李晓峰。本院二审审理期间，上诉人提供微信传输文件一组及中国证券基金业协会的网站截图。证明案涉基金仅投资了17华汽05一只债券，在2020年11月就已经出现了无法兑付的风险。被上诉人质证意见为真实性无法确认，与本案没有关联性，上诉人与被上诉人均不是案涉基金份额的持有人。基金投资标的有损失，只表明有减值风险，不等于基金到期兑付。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，案涉《证明》中记载，被上诉人保荐的标的为盈立方坤玖1号私募证券投资基金，该基金存续期限为5年，该基金虽主要购买“17华汽05”债券，但该证明中记载的是被上诉人承诺该私募基金不会出现兑付风险并负连带责任保证。现该私募基金仍存续且尚未到期，华晨集团重整仍未完成，原告所提供的证据不足以证明该私募基金现已无法兑付，故原审法院认定“17华汽05”债处于不确定状态并驳回上诉人起诉并无不当，本院对上诉人的上诉请求及理由，均不予以支持。综上，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长 周啟星审 判 员 朱闻天审 判 员 林 红二〇二一年九月二十四日法官助理 刘 鹏书 记 员 张 冲本案裁定所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。