江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏05民终7607号上诉人（原审原告）：苏州市富仕机电工程技术有限公司，住所地江苏省苏州市相城区高铁新城南天成路88号601-A82室。法定代表人：顾群，总经理。委托诉讼代理人：陈雯婷，上海小城（苏州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴义红，女，1976年10月17日生，汉族，住江苏省苏州市沧浪区。委托诉讼代理人：张晓峰，江苏兆润律师事务所律师。上诉人苏州市富仕机电工程技术有限公司（以下简称富仕机电公司）因与被上诉人吴义红经济赔偿金纠纷一案，不服江苏省苏州市相城区人民法院(2021)苏0507民初2483号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月28日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。富仕机电公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判不予以支付付经济赔偿金75680元或将本案发回重审；2、本案一审、二审诉讼费用由吴义红承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、吴义红存在旷工事实，富仕机电公司不存在违法解除。2020年9月，公司正处于股权变更阶段，欲对公司员工情况进行整合，与吴义红协商解除劳动合同关系，但双方并未达成一致意见。对此公司认为，在没有达成一致意见的情形下，吴义红应当按照公司规章制度继续上班。但自2020年9月4日起，吴义红在未给予公司任何说法的情况下，擅自旷工至今。根据公司的《员工手册》，全年旷工5天以上的，公司有权解除劳动合同关系。且公司于2020年10月仍为吴义红缴纳社保，也可以充分说明公司并未在协商未达成一致的情况下，公司根据员工手册有关规定，按照内部流程，与吴义红解除劳动合同关系，并不存在违法解除劳动合同的情形，无需支付解除劳动合同的赔偿金。2、公司已履行完毕相关手续材料。2021年1月15日，就与吴义红解除事实，公司已向所在地街道工会进行说明，已按照劳动合同法规定进行了说明，并不存在程序违法的事实。二、一审法院审理程序存在错误。1、关键证据并未经过质证。本案的关键证据为录音证据，根据仲裁阶段和一审法院的庭审笔录及裁决书均可以看出，富仕机电公司对于该份证据的真实性并不认可，吴义红未经富仕机电公司法定代表人顾群同意，私自录音，该份证据来源不合法，违反了社会秩序，该份证据不得作为事实认定的根据。在审理过程中，仲裁委及一审法院均未对该份证据的原始载体进行审查，特别是富仕机电公司对该份材料的真实性予以否认的情况下，仍未对该份证据的原始载体进行审查，未与原始载体进行核对的录音，不应当作为认定事实的证据。综上，一审法院存在事实认定错误，请求二审法院依法改判。吴义红辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回富仕机电公司的上诉请求，维持原判。理由为：一是富仕机电公司存在股权转让背景下对原来78名员工进行裁员，与吴义红在没有协商一致解除劳动合同的情况下，富仕机电公司法定代表人顾群以及实际投资人黄晓星在2020年9月4日下午，让吴义红签署协商一致的协议书，吴义红有签署，顾群及黄晓星就口头让吴义红自2020年9月4日以后不要来公司上班。二是富仕机电公司解除与吴义红的劳动关系，没有书面的告知，也没有经过法定的解除程序通知当地的工会，并且听取吴义红的申辩及看法，所以解除程序违法。三是在2020年9月4日以后，吴义红与公司的实际投资人王斌及法定代表人顾群进行劳动合同解除的多次协商，但对金额没有达成一致意见，所以富仕机电公司在2020年10月份对吴义红的社保停止缴纳。在仲裁时富仕机电公司也认可在2020年10月底单方解除了与吴义红之间的劳动关系。另外，富仕机电公司主张录音证据未经过质证与事实不符，富仕机电公司在一审中对该份证据是经过质证的，并且认可了该录音的真实性。富仕机电公司向一审法院起诉请求：判令富仕机电公司无需向吴义红支付经济赔偿金75680元、富仕机电公司不予支付年休假工资3479元，本案诉讼费由吴义红承担。一审法院认定事实：吴义红于2013年4月1日起入职富仕机电公司处，从事采购岗位，双方签有劳动合同。富仕机电公司为吴义红交纳了社会保险直至2020年10月止。吴义红认为在2020年9月4日，富仕机电公司后来的法定代表人顾群和投资人黄晓星找到她，要求与她解除劳动关系，但因双方未就补偿事宜达成一致。富仕机电公司对此予以否认，并认为吴义红自9月4日起旷工，故公司于2020年10月30日起解除与其劳动关系。吴义红实际自2020年9月5日起即未再至富仕机电公司处工作。其后，吴义红与富仕机电公司负责人还多次沟通，未果。吴义红申请劳动仲裁。相城区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决书，裁决富仕机电公司支付吴义红经济赔偿金75680元及年休假工资3479元。现富仕机电公司不服该裁决，诉至一审法院。一审庭审中，富仕机电公司、吴义红共同确认，吴义红解除劳动关系前十二个月的月平均工资为4730元/月。富仕机电公司确认对于年休假工资3479元没有异议。一审另查，富仕机电公司设立于2006年2月17日，期间股东有多次变更，2020年9月29日，股东吴惠琴退出并新增股东顾群，同时法定代表人由吴惠琴变更为顾群。富仕机电公司为证明其诉请，另外举证：1、员工手册，根据该员工手册第三条第四项的规定，全年旷工超过五天者，公司有权除名。2、员工手册的张贴证明，证明2019年5月14日公司对于考勤制度已经通过公示栏予以公示。3、解除通知书，证明富仕机电公司在2021年1月5日已将该解除通知书通过顺丰方式寄给街道的工会，已经送达到，该程序符合相关法律的规定，该解除通知书公司没有向吴义红送达，是直接向街道的工会送达的。经质证，吴义红认为，1、对员工手册以及张贴证明的真实性不认可，吴义红在公司工作期间并没有见该份员工手册，并且该员工手册也并未经过了民主程序以及公示公告程序，我们认为该员工手册在法律上并没有发生法律效力。2、解除通知的真实性不认可，吴义红无法确认该份解除通知的真实性，另外该份解除通知是否送达了公司所在地的工会，并没有相应的送达证明，公司的解除违反了相应法定程序。吴义红为证明其请求，另外举证：1、协商一致解除劳动合同的协议书，主要证明的目的是2020年9月4日下午公司顾群和黄晓星两个人把协议给了吴义红，口头说公司已经卖掉了，股权转让了，所有的老员工全部要离职，不同意离职公司就直接解除。2、补偿的计算表，主要证明公司投资人王斌于2020年10月12日通过其个人微信亲手写给吴义红的经济补偿明细表，上面的金额是50574元，双方针对该补偿金额并未达成一致意见。3、录音三份，其中与顾群的是现场录音，与王斌的是电话录音，主要证明2020年9月29日，公司法人顾群的谈话录音第二页第13到14行证明顾群承认是公司让吴义红自2020年9月4日起就不要来公司上班了，让吴义红直接找公司的投资方王斌和黄晓星协商解决；2020年10月27日的录音二，证明顾群亲口提到顾群本人无法决定吴义红的经济补偿，让吴义红去找公司的投资方王斌和黄晓星解决，上述录音能够充分证明公司首先为了达到裁员的目的来遣散了公司八九位员工，但在吴义红的经济补偿上面没有双方达成一致的意见的情况下，公司单方决定让吴义红自2020年9月4日起就不要来公司上班了。富仕机电公司质证认为，1、不予认可，该份证据并没有任何人的落款和签字，本身就不具有法律效力，而且事实经过也并不是吴义红所陈述的。2、手写的补偿明细真实性认可，该协议是王斌写的，王斌是公司的投资人，但是该补偿方案只是与吴义红的协商过程并没有最终确定，所以说是不具有法律效力的。3、关于录音证据，拿到证据之后我方听过，声音是顾群的，时间也是对的，但不予认可，录音系吴义红未经过顾群同意私下录音，不符合法律规定，而且经过比对发现吴义红对于该证据的文字版是有删减的，并没有提供全部的内容。一审法院认为，本案的争议焦点在于富仕机电公司解除与吴义红劳动关系是否合法有效。根据查明的情况来看，2020年9月4日，富仕机电公司的负责人员确与吴义红沟通过解除其劳动关系，其后吴义红即未再去公司工作，而富仕机电公司也未要求吴义红到岗，其间双方在9月底、10月初分别还沟通过补偿事宜，最终双方未达成一致。此时，富仕机电公司也并未再要求吴义红到岗，也未以旷工为由明确告知吴义红解除劳动关系并给与其辩解机会和听取意见，其书面解除劳动关系通知也系在2021年1月5日才出具，对此富仕机电公司并无合理解释，且也未再送达给吴义红。因此一审法院认为，即使按照富仕机电公司自述系2020年10月31日解除与吴义红劳动关系，但其依据的旷工事由与事实不符，也未以合法的方式告知吴义红并听取辩解，程序不当，应认定系违法解除劳动关系，故富仕机电公司应支付吴义红经济赔偿75680元（4730元/月×8×2），另支付年休假工资3479元。对于富仕机电公司的主张，缺乏依据，应予驳回。据此，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条，第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、富仕机电公司于判决生效之日起十日内支付吴义红经济赔偿75680元及年休假工资3479元，合计人民币79159元（汇入苏州市相城区人民法院，开户行：建设银行苏州相城支行营业部，账号：32201997436050630022028454）。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的的债务利息。二、驳回富仕机电公司的诉讼请求。本案案件受理费收取为5元，由富仕机电公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。二审中，富仕机电公司明确对录音证据的形式真实性没有异议，但认为录音没有经过同意，属于偷录，并认为对方整理的录音文字资料中有对部分内容进行删减。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，吴义红提供的录音证据已在仲裁及一审中均进行了质证，富仕机电公司在二审中也明确对录音证据的形式真实性没有异议，仅认为录音未经过相关人员同意且书面整理资料存在部分内容删减，但富仕机电公司未能举证证明上述录音系通过严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法获取。一审法院根据本案现有证据认为富仕机电公司在2020年9月4日与吴义红沟通解除劳动关系事宜，在吴义红未再去公司工作的情况下，富仕机电公司亦未要求吴义红到岗，其出具的书面解除劳动关系通知也未送达给吴义红，从而认定富仕机电公司依据的旷工事由与事实不符，其未以合法方式告知吴义红并听取辩解，程序不当，系违法解除劳动关系，并未违反法律规定。而且，富仕机电公司亦未能举证证明其在起诉前已就单方解除劳动合同事宜通知工会。因此，一审法院认定富仕机电公司应当支付吴义红赔偿金，并无不当。综上所述，富仕机电公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人苏州市富仕机电工程技术有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  蒋毅颖二〇二一年九月二十四日书记员  王 蕾