江西省景德镇市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣02民终477号上诉人（原审原告）：乐平市三鑫林业开发有限公司，住所地江西省乐平市人民西路180号。法定代表人：余新强，系该公司总经理。委托诉讼代理人：余欢林，江西博煜律师事务所。被上诉人（原审被告）：乐平市公路管理站，住所地乐平市安平中路82-1。法定代表人：王正亮，系该站站长。委托诉讼代理人：姜新平，系该站职工。委托诉讼代理人：夏蓉，江西护三农律师事务所律师。上诉人乐平市三鑫林业开发有限公司与被上诉人乐平市公路管理站合同纠纷一案，不服乐平市人民法院（2020）赣0281民初263号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月22日受理后依法组成合议庭进行了审理。乐平市三鑫林业开发有限公司法定代表人余新强、委托诉讼代理人余欢林、乐平市公路管理站委托诉讼代理人夏蓉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人乐平市三鑫林业开发有限公司上诉请求：1、请求二审法院撤销乐平市人民法院作出的（2020）赣0281民初263号判决书，依法改判支持上诉人全部诉讼请求或裁定发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判决“酌定违约金50000元”显失公平，也对相关事实认定错误。1.既然一审判决认定被上诉人未依据合同履行管护义务，从而导致标的树木损毁灭失，致使上诉人的重大损失，就应当判决被上诉人向上诉人支付双方约定的违约金20万元。2.上诉人的义务是对树木进行栽植和投资，上诉人已经完成了自己全部的义务，上诉人履行自己的义务后，不可能每天对栽种的树木进行巡视，合同中也未约定此项义务。二、一审判决以“原告、被告双方所提供的证据材料均可认定案涉合同项下林木遭案外人砍伐和损毁的事实，但未经合法有效的勘验、鉴定、评估程序，损失价值无法推定，亦不可推定”为由，判决驳回上诉人要求被上诉人赔偿损失的诉请，既不合理，也不合法，更不合情。一审法院判决认为被上诉人的主张于法无据，是错误的，按照《合同法》规定，对于违约赔偿损失及相关的规则都作出规定。综上所述，恳请二审法院依法改判。乐平市公路管理站答辩称：一、被答辩人的诉讼请求无理无据，应予以全部驳回。1.被答辩人混淆了“违约事实成立”与“违约责任承担”两者的概念。2.答辩人一直在积极联系被答辩人联系了通知义务，要求被答辩人尽快处理沿路树木。3.原审法院认定被答辩人未按照《道路经营管理合同》履行合同约定义务。4.被答辩人所提供的林木资产评估报告并非司法鉴定机构所出具，其评定结果无法作为被答辩人主张损失的依据。二、被答辩人主张的损失未经合法有效的勘验、鉴定、评估程序，损失价值无法推定。其经济损失系案外人侵权所致，被答辩人可依法另行主张权利。原审法院对本案事实认定清楚，适用法律正确，判决结果应当予以维持。综上所述，原审法院判决事实认定清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回被答辩人上诉请求，维持一审判决。原告乐平市三鑫林业开发有限公司向一审法院诉请：1、请求人民法院依法判令被告赔偿原告损失712500元并支付原告违约金200000元；2、本案诉讼费由被告承担。经一审法院查明，原告系具有林业、农业、旅游开发资质的营利法人，于2006年就独资经营乐平市境内县乡公路绿化项目报请乐平市人民政府并得以批复，市政府按“谁造谁有，合造合有”的政策准予原告独资对全市境内已建好和在建待建的县乡公路进行植树绿化，按商品林模式进行栽植、管理和经营，由原告自主投入、自主经营、自负盈亏；同时确定：如公路拓宽改造需要砍伐树木，原告应无条件服从，（政府部门）无需赔偿，砍伐树木林权属原告。为达成绿化项目预期收益，根据市政府批复精神，原、被告于2008年7月26日订立了一份《道路绿化管护经营合同》，约定由被告在所属管养的道路路肩、边坡上为原告提供树木栽种场地，并依法按约进行管理，原告负责和承担市管公路绿化植树一切费用和事务，明确2006年至2009年栽种规模不少于40万株，原告栽种并经被告验收后，原告保证树苗存活率在95%以上，被告保证砍伐时管护存活率在90%以上，销售成材按成交价在扣除行政性收费和砍伐费用后七三分成（原告七、被告三）；合同将原有市管道路公路部门栽种的树木和后期栽种的树木均纳入合同范围，约定“因遭遇不可抗拒因素以及公路改造等造成树木损失，乙方（被告）一律不承担责任”，“如有违约，处罚违约金20万元”。合同订立后，双方均按约履行了相关场地提供、树苗栽植、后期管理等各自义务，原告依法于当年10月办理了相关林权登记手续。2013年9月至2018年1月，原、被告所栽植、管护的林木先后因相关部门布设供水管道、架设供电线路、工业用地建设、县乡公路改造等市政工程建设原因遭到相应的部分损毁，对此，乐平市林业局会同项目单位及原告共同核实损毁苗木数量并经委托第三方依法评估后报请市政府予以了补偿。2016年10月，乐平市交通运输局报请“乐平市涌山至临港公路改造工程”立项，先期建设于2017年12月开工，经有关部门相继审批后，于2018年7月开始砍伐原、被告所栽植、管护的道路两旁林木，被告作为公路管理职能部门参与其中，但未予实施砍伐行为和砍伐后的成材管理。2019年11月18日，被告通过“涌山至临港公路改造工程项目部”以短信方式就涌山镇花门楼村路段绿化林木砍伐事宜通知了原告，对此，原告认为，其享有合法财产权的镇桥、礼林、涌山等路段两旁的树木在其不知情的情况下被砍伐且成材亦不知去向，被告作为负有管护责任的合同当事人已构成严重和根本性违约，依法应承担赔偿责任。因双方沟通不畅，故原告诉请一审法院依法调处。上述事实，有当事人的陈述、庭审材料、原、被告提交的证据予以佐证，足以认定。另，鉴于本案损害事实关联政府行政行为，且有过多次协商补偿的先例，为妥善解决本案纠纷，经一审法院释明，原告认同并书面申请庭外和解，但一直未果。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。而本案的争议焦点在于：1、违约事实的认定及违约责任承担；2、原告损失的认定及赔偿责任承担。结合原、被告双方的诉请、抗辩意见及所提交的证据，一审法院逐一分析评判并认定如下：一、违约事实的认定及违约责任承担。本案中，原、被告订立了具有合作性质的《道路绿化管护经营合同》并予实际履行，被告作为政府授权事业单位按照管理权限和合同约定履行了树木栽种场地提供和相关管理义务，原告按约栽种了树木并依法办理了相关林权登记手续；被告就原告履约是否完全、栽种规模和存活率是否达标以及林权登记办理程序合法性和林权登记数据真实性等事实提出质疑，但未予提供相关反证证据加以证明，故一审法院不予认定，原、被告双方的合同法律关系依法成立。双方基于《道路绿化管护经营合同》具有共同的利益，同时亦有法律规定和合同约定的利益阻却、免责事由，即“不可抗拒因素以及公路改造等”，但作为具有管护合同义务的被告在发生公路改造等行政行为有损合同利益的情况下，应当及时会同原告共同采取相应的保护措施，而不是以政府行政行为为推托；原告作为具有管护指导和管护基本工具设备、农药提供义务的一方，亦有及时发现并采取相应保护措施的责任，而非以管护责任在被告一方便任由损失的扩大；故此，双方就合同利益损失均负有相应的责任。被告自认所管护林木于2018年7月遭砍伐，所举证证明的事实却是直至2019年11月18日才向原告发出正式通知，履行合同义务不符合约定，并导致被砍伐的成材去向不明和双方的经济损失，违约事实明显，对此应承担其疏于管护所导致的违约责任；原告怠于履行管护指导义务，且在长达十六个月的时间里未及时发现并采取相应保护措施或在合理期限内要求被告履行管护责任，致损失扩大，依法可减轻被告责任。原、被告双方在案涉合同中约定了违约金200000元，因原告在本案中同样负有相应的责任，根据原、被告双方的合同目的、违约行为后果等实际情况及民事活动公平原则，一审法院依法酌定违约金为50000元。二、原告损失的认定及赔偿责任承担。原告就其利益损失提供了《森林、林木、林地状况登记表》、“镇桥至杨畈公路改造工程项目部”《证明》、江西省乐平市公证处《公证书》及现场照片加以证明，并参照2013年度、2018年度因同类情形得以补偿的事实和标准主张经济损失712500元（不含被告按约收益部分），对此，被告以未实施砍伐树木的行为及原告诉请没有事实和法律依据为由提出抗辩。一审法院认为，原、被告双方所提供的证据材料均可认定案涉合同项下林木遭案外人砍伐和损毁的事实，但未经合法有效的勘验、鉴定、评估程序，损失价值无法推定，亦不可推定，即便是“委曲求全”式的成本价主张；原告2013、2018年度的相关经济损失通过协商并经合法勘验、评估、报请审批程序为行政行为的责任主体-乐平市人民政府所认同并得以补偿，并不能就此以相同事由和标准要求被告予以赔偿，该主张与原、被告据以订立案涉合同的《关于对我市县乡公路进行绿化有关事宜的批复》之精神不符，亦无合同约定，于法无据，故对原告主张的赔偿请求，一审法院不予支持；因案外人所造成的经济损失，原告依法可另行主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条、第一百一十九条、第一百二十条、第一百二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二十条之规定，判决：一、被告乐平市公路管理站于本判决书生效后十日内支付原告乐平市三鑫林业开发有限公司违约金50000元。二、驳回原告乐平市三鑫林业开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12925元，决定由原告乐平市三鑫林业开发有限公司负担12217元，被告乐平市公路管理站负担708元。二审期间，各方均无证据提交。被上诉人乐平市公路管理站提交一份材料：乐编委发（2021）33号文件批复：拟证明被上诉人单位名称变更为乐平市交通运输事业发展中心。本院确认一审认定的事实。本院认为，本案的争议焦点为：根据双方签订的合同，上诉人是否有权向被上诉人主张违约责任和赔偿责任。关于此争议焦点，本院认为：一、根据乐平市三鑫林业开发有限公司与乐平市公路管理站签订的《道路绿化管理经营合同》中的字样：“根据乐府办[2016]20号文件精神，双方决定对乐平市境内市管公路道路绿化树木进行管护联营”、“乙方（以下乙方均指乐平市公路管理站）按照乐府办[2016]20号文件精神和公路绿化要求，在所属管养的道路路肩、边坡上尉甲方（以下甲方均指乐平市三鑫林业开发有限公司）提供树木栽种场地，并按有关法规和合同进行管理。”、“在甲方的指导下，乙方负责公路两旁所栽树木的一切管护责任（包括除草、刷白、整枝、灭虫等）”可以得出，乐平市三鑫林业开发有限公司与乐平市公路管理站对于树木的管护均具有责任。从“乙方负责公路两旁所栽树木的一切管护责任（包括除草、刷白、整枝、灭虫等）”中可以推定出，除草、刷白、整枝、灭虫等工作必定要基于树木的存在，即不被不合法地砍伐，既然乐平市公路管理站对于树木的除草、刷白、整枝、灭虫负有管理责任，那么对于树木在其管理期间是否被他人砍伐，乐平市公路管理站自然不得不闻不问。介于双方均存在违约，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第一百一十九条、第一百二十条之规定酌情确认乐平市公路管理站向乐平市三鑫林业开发有限公司支付违约金5万元并无不妥。针对上诉人的诉求值得说明一下，一审法院酌情的理由并非基于《合同法》关于违约金过高而人民法院酌情减少的规定，而是基于合同双方均存在违约且均未采取适当措施阻止损失扩大的事实。二、根据已有的证据和查明的事实可以得出，上诉人乐平市三鑫林业开发有限公司因被上诉人乐平市公路管理站未忠实履行《道路绿化管理经营合同》约定的义务而致使上诉人的财产权益受到损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条之规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任，乐平市三鑫林业开发有限公司不得向乐平市公路管理站同时主张违约金和损害赔偿。且，上诉人乐平市三鑫林业开发有限公司提出的损害赔偿计算方式基于的分别是林权证记载的树木株数和政府以前补偿的标准。一审法院据此认定上诉人受损害的树木株数未经合法有效的勘验、鉴定、评估程序，损失价值无法推定，亦不可推定；树木价格以被上诉人2013、2018年度的相关经济损失通过协商并经合法勘验、评估、报请审批程序为行政行为的责任主体-乐平市人民政府所认同并得以补偿为标准《关于对我市县乡公路进行绿化有关事宜的批复》之精神不符，亦无合同约定并无不妥之处。综上，上诉人乐平市三鑫林业开发有限公司的上诉请求均不能成立，应予以驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费12925元，由乐平市三鑫林业开发有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  舒振亚审判员  周寿林审判员  徐文生二〇二一年九月十八日书记员  朱 洁江西省景德镇市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣02民终477号上诉人（原审原告）：乐平市三鑫林业开发有限公司，住所地江西省乐平市人民西路180号。法定代表人：余新强，系该公司总经理。委托诉讼代理人：余欢林，江西博煜律师事务所。被上诉人（原审被告）：乐平市公路管理站，住所地乐平市安平中路82-1。法定代表人：王正亮，系该站站长。委托诉讼代理人：姜新平，系该站职工。委托诉讼代理人：夏蓉，江西护三农律师事务所律师。上诉人乐平市三鑫林业开发有限公司与被上诉人乐平市公路管理站合同纠纷一案，不服乐平市人民法院（2020）赣0281民初263号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月22日受理后依法组成合议庭进行了审理。乐平市三鑫林业开发有限公司法定代表人余新强、委托诉讼代理人余欢林、乐平市公路管理站委托诉讼代理人夏蓉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人乐平市三鑫林业开发有限公司上诉请求：1、请求二审法院撤销乐平市人民法院作出的（2020）赣0281民初263号判决书，依法改判支持上诉人全部诉讼请求或裁定发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判决“酌定违约金50000元”显失公平，也对相关事实认定错误。1.既然一审判决认定被上诉人未依据合同履行管护义务，从而导致标的树木损毁灭失，致使上诉人的重大损失，就应当判决被上诉人向上诉人支付双方约定的违约金20万元。2.上诉人的义务是对树木进行栽植和投资，上诉人已经完成了自己全部的义务，上诉人履行自己的义务后，不可能每天对栽种的树木进行巡视，合同中也未约定此项义务。二、一审判决以“原告、被告双方所提供的证据材料均可认定案涉合同项下林木遭案外人砍伐和损毁的事实，但未经合法有效的勘验、鉴定、评估程序，损失价值无法推定，亦不可推定”为由，判决驳回上诉人要求被上诉人赔偿损失的诉请，既不合理，也不合法，更不合情。一审法院判决认为被上诉人的主张于法无据，是错误的，按照《合同法》规定，对于违约赔偿损失及相关的规则都作出规定。综上所述，恳请二审法院依法改判。乐平市公路管理站答辩称：一、被答辩人的诉讼请求无理无据，应予以全部驳回。1.被答辩人混淆了“违约事实成立”与“违约责任承担”两者的概念。2.答辩人一直在积极联系被答辩人联系了通知义务，要求被答辩人尽快处理沿路树木。3.原审法院认定被答辩人未按照《道路经营管理合同》履行合同约定义务。4.被答辩人所提供的林木资产评估报告并非司法鉴定机构所出具，其评定结果无法作为被答辩人主张损失的依据。二、被答辩人主张的损失未经合法有效的勘验、鉴定、评估程序，损失价值无法推定。其经济损失系案外人侵权所致，被答辩人可依法另行主张权利。原审法院对本案事实认定清楚，适用法律正确，判决结果应当予以维持。综上所述，原审法院判决事实认定清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回被答辩人上诉请求，维持一审判决。原告乐平市三鑫林业开发有限公司向一审法院诉请：1、请求人民法院依法判令被告赔偿原告损失712500元并支付原告违约金200000元；2、本案诉讼费由被告承担。经一审法院查明，原告系具有林业、农业、旅游开发资质的营利法人，于2006年就独资经营乐平市境内县乡公路绿化项目报请乐平市人民政府并得以批复，市政府按“谁造谁有，合造合有”的政策准予原告独资对全市境内已建好和在建待建的县乡公路进行植树绿化，按商品林模式进行栽植、管理和经营，由原告自主投入、自主经营、自负盈亏；同时确定：如公路拓宽改造需要砍伐树木，原告应无条件服从，（政府部门）无需赔偿，砍伐树木林权属原告。为达成绿化项目预期收益，根据市政府批复精神，原、被告于2008年7月26日订立了一份《道路绿化管护经营合同》，约定由被告在所属管养的道路路肩、边坡上为原告提供树木栽种场地，并依法按约进行管理，原告负责和承担市管公路绿化植树一切费用和事务，明确2006年至2009年栽种规模不少于40万株，原告栽种并经被告验收后，原告保证树苗存活率在95%以上，被告保证砍伐时管护存活率在90%以上，销售成材按成交价在扣除行政性收费和砍伐费用后七三分成（原告七、被告三）；合同将原有市管道路公路部门栽种的树木和后期栽种的树木均纳入合同范围，约定“因遭遇不可抗拒因素以及公路改造等造成树木损失，乙方（被告）一律不承担责任”，“如有违约，处罚违约金20万元”。合同订立后，双方均按约履行了相关场地提供、树苗栽植、后期管理等各自义务，原告依法于当年10月办理了相关林权登记手续。2013年9月至2018年1月，原、被告所栽植、管护的林木先后因相关部门布设供水管道、架设供电线路、工业用地建设、县乡公路改造等市政工程建设原因遭到相应的部分损毁，对此，乐平市林业局会同项目单位及原告共同核实损毁苗木数量并经委托第三方依法评估后报请市政府予以了补偿。2016年10月，乐平市交通运输局报请“乐平市涌山至临港公路改造工程”立项，先期建设于2017年12月开工，经有关部门相继审批后，于2018年7月开始砍伐原、被告所栽植、管护的道路两旁林木，被告作为公路管理职能部门参与其中，但未予实施砍伐行为和砍伐后的成材管理。2019年11月18日，被告通过“涌山至临港公路改造工程项目部”以短信方式就涌山镇花门楼村路段绿化林木砍伐事宜通知了原告，对此，原告认为，其享有合法财产权的镇桥、礼林、涌山等路段两旁的树木在其不知情的情况下被砍伐且成材亦不知去向，被告作为负有管护责任的合同当事人已构成严重和根本性违约，依法应承担赔偿责任。因双方沟通不畅，故原告诉请一审法院依法调处。上述事实，有当事人的陈述、庭审材料、原、被告提交的证据予以佐证，足以认定。另，鉴于本案损害事实关联政府行政行为，且有过多次协商补偿的先例，为妥善解决本案纠纷，经一审法院释明，原告认同并书面申请庭外和解，但一直未果。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。而本案的争议焦点在于：1、违约事实的认定及违约责任承担；2、原告损失的认定及赔偿责任承担。结合原、被告双方的诉请、抗辩意见及所提交的证据，一审法院逐一分析评判并认定如下：一、违约事实的认定及违约责任承担。本案中，原、被告订立了具有合作性质的《道路绿化管护经营合同》并予实际履行，被告作为政府授权事业单位按照管理权限和合同约定履行了树木栽种场地提供和相关管理义务，原告按约栽种了树木并依法办理了相关林权登记手续；被告就原告履约是否完全、栽种规模和存活率是否达标以及林权登记办理程序合法性和林权登记数据真实性等事实提出质疑，但未予提供相关反证证据加以证明，故一审法院不予认定，原、被告双方的合同法律关系依法成立。双方基于《道路绿化管护经营合同》具有共同的利益，同时亦有法律规定和合同约定的利益阻却、免责事由，即“不可抗拒因素以及公路改造等”，但作为具有管护合同义务的被告在发生公路改造等行政行为有损合同利益的情况下，应当及时会同原告共同采取相应的保护措施，而不是以政府行政行为为推托；原告作为具有管护指导和管护基本工具设备、农药提供义务的一方，亦有及时发现并采取相应保护措施的责任，而非以管护责任在被告一方便任由损失的扩大；故此，双方就合同利益损失均负有相应的责任。被告自认所管护林木于2018年7月遭砍伐，所举证证明的事实却是直至2019年11月18日才向原告发出正式通知，履行合同义务不符合约定，并导致被砍伐的成材去向不明和双方的经济损失，违约事实明显，对此应承担其疏于管护所导致的违约责任；原告怠于履行管护指导义务，且在长达十六个月的时间里未及时发现并采取相应保护措施或在合理期限内要求被告履行管护责任，致损失扩大，依法可减轻被告责任。原、被告双方在案涉合同中约定了违约金200000元，因原告在本案中同样负有相应的责任，根据原、被告双方的合同目的、违约行为后果等实际情况及民事活动公平原则，一审法院依法酌定违约金为50000元。二、原告损失的认定及赔偿责任承担。原告就其利益损失提供了《森林、林木、林地状况登记表》、“镇桥至杨畈公路改造工程项目部”《证明》、江西省乐平市公证处《公证书》及现场照片加以证明，并参照2013年度、2018年度因同类情形得以补偿的事实和标准主张经济损失712500元（不含被告按约收益部分），对此，被告以未实施砍伐树木的行为及原告诉请没有事实和法律依据为由提出抗辩。一审法院认为，原、被告双方所提供的证据材料均可认定案涉合同项下林木遭案外人砍伐和损毁的事实，但未经合法有效的勘验、鉴定、评估程序，损失价值无法推定，亦不可推定，即便是“委曲求全”式的成本价主张；原告2013、2018年度的相关经济损失通过协商并经合法勘验、评估、报请审批程序为行政行为的责任主体-乐平市人民政府所认同并得以补偿，并不能就此以相同事由和标准要求被告予以赔偿，该主张与原、被告据以订立案涉合同的《关于对我市县乡公路进行绿化有关事宜的批复》之精神不符，亦无合同约定，于法无据，故对原告主张的赔偿请求，一审法院不予支持；因案外人所造成的经济损失，原告依法可另行主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条、第一百一十九条、第一百二十条、第一百二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二十条之规定，判决：一、被告乐平市公路管理站于本判决书生效后十日内支付原告乐平市三鑫林业开发有限公司违约金50000元。二、驳回原告乐平市三鑫林业开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12925元，决定由原告乐平市三鑫林业开发有限公司负担12217元，被告乐平市公路管理站负担708元。二审期间，各方均无证据提交。被上诉人乐平市公路管理站提交一份材料：乐编委发（2021）33号文件批复：拟证明被上诉人单位名称变更为乐平市交通运输事业发展中心。本院确认一审认定的事实。本院认为，本案的争议焦点为：根据双方签订的合同，上诉人是否有权向被上诉人主张违约责任和赔偿责任。关于此争议焦点，本院认为：一、根据乐平市三鑫林业开发有限公司与乐平市公路管理站签订的《道路绿化管理经营合同》中的字样：“根据乐府办[2016]20号文件精神，双方决定对乐平市境内市管公路道路绿化树木进行管护联营”、“乙方（以下乙方均指乐平市公路管理站）按照乐府办[2016]20号文件精神和公路绿化要求，在所属管养的道路路肩、边坡上尉甲方（以下甲方均指乐平市三鑫林业开发有限公司）提供树木栽种场地，并按有关法规和合同进行管理。”、“在甲方的指导下，乙方负责公路两旁所栽树木的一切管护责任（包括除草、刷白、整枝、灭虫等）”可以得出，乐平市三鑫林业开发有限公司与乐平市公路管理站对于树木的管护均具有责任。从“乙方负责公路两旁所栽树木的一切管护责任（包括除草、刷白、整枝、灭虫等）”中可以推定出，除草、刷白、整枝、灭虫等工作必定要基于树木的存在，即不被不合法地砍伐，既然乐平市公路管理站对于树木的除草、刷白、整枝、灭虫负有管理责任，那么对于树木在其管理期间是否被他人砍伐，乐平市公路管理站自然不得不闻不问。介于双方均存在违约，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第一百一十九条、第一百二十条之规定酌情确认乐平市公路管理站向乐平市三鑫林业开发有限公司支付违约金5万元并无不妥。针对上诉人的诉求值得说明一下，一审法院酌情的理由并非基于《合同法》关于违约金过高而人民法院酌情减少的规定，而是基于合同双方均存在违约且均未采取适当措施阻止损失扩大的事实。二、根据已有的证据和查明的事实可以得出，上诉人乐平市三鑫林业开发有限公司因被上诉人乐平市公路管理站未忠实履行《道路绿化管理经营合同》约定的义务而致使上诉人的财产权益受到损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条之规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任，乐平市三鑫林业开发有限公司不得向乐平市公路管理站同时主张违约金和损害赔偿。且，上诉人乐平市三鑫林业开发有限公司提出的损害赔偿计算方式基于的分别是林权证记载的树木株数和政府以前补偿的标准。一审法院据此认定上诉人受损害的树木株数未经合法有效的勘验、鉴定、评估程序，损失价值无法推定，亦不可推定；树木价格以被上诉人2013、2018年度的相关经济损失通过协商并经合法勘验、评估、报请审批程序为行政行为的责任主体-乐平市人民政府所认同并得以补偿为标准《关于对我市县乡公路进行绿化有关事宜的批复》之精神不符，亦无合同约定并无不妥之处。综上，上诉人乐平市三鑫林业开发有限公司的上诉请求均不能成立，应予以驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费12925元，由乐平市三鑫林业开发有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  舒振亚审判员  周寿林审判员  徐文生二〇二一年九月十八日书记员  朱 洁