辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终5972号上诉人（原审被告）：矫昌启，男，1962年10月26日生，汉族，住辽宁省大连市沙河口区。委托诉讼代理人：倪明月，北京莫少平律师事务所大连分所律师。被上诉人（原审原告）：大连亚田商品混凝土厂，住所地辽宁省大连市甘井子区泡崖村。法定代表人：王正刚，该厂厂长。委托诉讼代理人：李**翔，辽宁双护律师事务所律师。原审被告：大连安泰建设有限公司，住所地辽宁省庄河市鞍子山乡鞍子山村。法定代表人：庄德勇，该公司经理。委托诉讼代理人：郭长俊，男，1972年4月22日生，汉族，该公司职员，住辽宁省庄河市。原审被告：大连渤海建筑集团有限公司启达分公司，住所地辽宁省大连市甘井子区马栏街288号。负责人：矫昌启，该公司经理。委托诉讼代理人：倪明月，北京莫少平律师事务所大连分所律师。第三人：大连市甘井子区革镇堡镇棋盘村民委员会，住所地辽宁省大连市甘井子区革镇堡棋盘村。法定代表人：王苹。上诉人矫昌启因与被上诉人大连亚田商品混凝土厂（以下简称亚田混凝土厂）、原审被告大连安泰建设有限公司（以下简称安泰公司）、原审被告大连渤海建筑集团有限公司启达分公司（以下简称渤海集团启达分公司）、第三人大连市甘井子区革镇堡镇棋盘村民委员会（以下简称棋盘村委会）买卖合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2021）辽0211民初850号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月8日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。矫昌启上诉请求：1、撤销(2020)辽0211民初850号民事判决书，依法判决驳回亚田混凝土厂在一审中提出的全部诉讼请求或将本案发回重审。2、一、二审案件受理费由被上诉人亚田混凝土厂负担。事实与理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应当予以撤销，理由如下：1.上诉人、安泰公司以及渤海集团启达分公司从未与被上诉人签订过《商品混凝土买卖合同书》，该合同书系被上诉人伪造的，而且还是复印件，在没有其他证据予以佐证的情况下，不能作为认定相应事实的证据，另外案涉的工程实际是上诉人挂靠在安泰公司施工的，其与被上诉人之间只是口头约定，从未签署过合同。2.被上诉人提供的对账单系其单方面制作，其上没有相对方的印鉴和上诉人的签名，不能证明双方已经对混凝土数量和金额达成一致。3.根据上诉人的核实，被上诉人提供的混凝土对应的货款应为102.6万元，但上述款项已经全额支付给了被上诉人，且2012年就已经全额给付完毕，被上诉人在相隔8年后向法院提起诉讼，明显不合乎常理。4.一审法院认定的事实主要是依据录音，但根据证据规则，录音应当当庭全部播放，且由提供录音的一方向法庭和各方当事人提供全部完整的录音文字译本，以便于法庭查明案件事实，而不是仅仅摘抄对自己有利的部分，为此，在不满足上述条件的情况下，该录音同样不能作为证据使用。另外，在被上诉人截图的录音部分，上诉人也没有承认拖欠款项，所以不构成上诉人的自认，也不能产生诉讼时效中断的效力。综上，原审判决的认定没有事实和法律依据，应当依法予以撤销，请二审法院依法公正裁决，驳回被上诉人的全部诉讼请求，以维护上诉人的合法权益。亚田混凝土厂辩称，不同意上诉人上诉请求，一审判决正确，应该维持。本案已经发回过一次，不能再次发回。上诉人和我方商品混凝土买卖合同的签订是真实存在且实际签订的，原一二审都提供复印件或原件，庭审笔录也有记录。只是原二审开庭后我方代理人把相应原件拿回时该合同原件找不到了，该合同表明的供应产品型号楼号和实际发生都是一致的。同时相应的签名盖章上诉人代理人也没有说明不是上诉人签的。如果没有相应的供应事实，启达分公司负责人是上诉人，相应开票信息和金额均是矫昌启及启达公司与我公司对帐形成，开票包括增值税发票也是启达公司矫昌启共同提供给我们确认的信息，与我们实际主张的数额是完全一致的。因此，双方对帐过程中和事实过程中应该是清晰的，矫昌启电话中多次提到相应借款，后来也答应给付相应借款，说明对欠款事实是确认的。安泰公司述称，同意原审判决。合同本来与安泰公司无关，判决安泰公司不承担责任是正确的。渤海集团启达分公司述称，同意上诉人意见。棋盘村委会未作陈述。亚田混凝土厂向一审法院起诉请求：1、判令安泰公司、渤海集团启达分公司、矫昌启给付亚田混凝土厂欠款303760元；2、判令安泰公司、渤海集团启达分公司、矫昌启承担欠款303760元为基数，从2010年9月14日至款项付清日止，按照日万分之五承担违约金；3、本案诉讼费由安泰公司、渤海集团启达分公司、矫昌启承担。一审法院认定事实，1、第三人棋盘村委会作为发包人，被告安泰公司作为承包人，于2010年5月31日签订《协议书》，约定由安泰公司承包“棋盘新居工程一期（棋盛园）21#-26#楼”土建、装饰等招标文件及工程量清单所包含的全部内容。被告安泰公司、矫昌启庭审时表示：矫昌启挂靠在安泰公司进行上述棋盘新居工程的施工。渤海集团启达分公司系有限责任公司分公司，负责人矫昌启。2、亚田混凝土厂提供了《商品混凝土买卖合同书》一份，显示订货单位（甲方）为“安泰公司”，供货单位（乙方）为亚田混凝土厂，签约时间为2010年，写明：甲、乙双方在自愿、平等、公平、诚实信用原则的基础上，就商品混凝土买卖事宜进行协商，达成并签订如下合同条款，由双方共同遵守履行；工程名称为棋盘新居工程项目Ⅱ21#、24#、25#，工程地址大连甘井子革镇堡镇棋盘村，建设单位棋盘村委会，施工单位安泰公司。该合同载明了商品混凝土明细、总数量及总价款，质量标准和质量责任认定，订（送）货、签收及认证，结算方式及付款期限，双方的责任及权利等内容。其中写明“以形象进度为付款期限，首次供货至主体结束，甲方向乙方支付已发生价款的50%……工程主体封顶（构筑物完工）30日内，甲方向乙方支付至实际发生的商品混凝土价款95%，甲方向乙方支付所有商品混凝土价款后，乙方提供《预拌商品混凝土出厂质量证明书》……如甲方违反本合同第八条的约定逾期付款的，每逾期一日，应向乙方按逾期付款额的日万分之五支付逾期违约金，直至付清全部价款为止。”该合同书甲方处签有“安泰公司棋盘工程部”的印章和“庄德勇”“矫昌启”的名字，乙方处签有“大连亚田商品混凝土厂合同专用章”的印章。重审时，亚田混凝土厂未能提供该合同书的原件。亚田混凝土厂提供了《亚田混凝土方量明细（2010年5月29日至9月9日）》一份，列明了各种型号混凝土的数量，合计4737立方米，并注明“泵量为4673立方米（其中有6立方米没在票据上）”。该明细尾部签有“办公室张振兴2010年9月13日”。另亚田混凝土厂提供了统计表，显示2010年9月14日新供C30型号的混凝土13立方米，金额3705元。亚田混凝土厂提供了增值税发票13张，发票上载明发货人为亚田混凝土厂，收货人为启达分公司，并注明了货物的型号、数量、单价、金额或运费等内容，合计金额为1329760元。其中，2010年9月17日的三张发票金额合计300000元，2011年3月21日的四张发票金额合计326000元，2011年8月6日的六张发票金额合计703760元。亚田混凝土厂提供了进账单，显示亚田混凝土厂于2010年9月20日、2011年1月31日收到大连市沙河口区好运五金建材经销处转账的300000元、326000元，于2012年1月19日收到棋盘村委会转账的400000元。上述102.6万元系矫昌启指定他人代付给亚田混凝土厂。亚田混凝土厂提供了仅有亚田混凝土厂签章的注明日期为2014年10月29日的说明一份，写明：“2010年5月29日至2010年9月14日，渤海集团启达分公司建设的棋盛园工程（位于甘井子区，共使用亚田混凝土厂生产的商品混凝土4750立方米，合计金额1329760元。渤海集团启达分公司已在2010年9月20日、2011年1月31日、2012年1月19日分别支付30万元（好运五金）、32.6万元（好运五金）、40万元（棋盘村转）共计支付102.6万元。渤海集团启达分公司尚欠亚田混凝土厂混凝土款合计303760元。”3、亚田混凝土厂提供了电话录音，显示2017年11月至2018年12月期间，亚田混凝土厂法定代表人王正刚多次致电矫昌启索要货款，对方以需要查账及请示董事长为由推托。其中，矫昌启表示：“亚田的我知道，这两天回去我就弄，这两天我就回去了”；“估计不能一起给你，我这账还没查到”；“这样，下午我叫我妹上你那儿去一趟”；“问财务了啊，不行她把钱送过来，你们给出个收据吧？好不好”；“明天中午前去送”；“这账我还没弄明白，我得问一问董事长……”。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”关于亚田混凝土厂与谁形成混凝土买卖合同关系，即买卖合同的相对方是谁。首先，案涉买卖合同的事项均是亚田混凝土厂与矫昌启协商确定，所谓的合同相对方均是矫昌启告知亚田混凝土厂，并没有安泰公司或启达分公司的签章确认，因此，矫昌启应当对亚田混凝土厂承担相应的合同义务。其次，亚田混凝土厂向矫昌启作为实际施工人的“棋盘新居（棋盛园）工程项目”供应了钢材，并由现场工作人员签字确认，应认定亚田混凝土厂已完成了向买受人供货的义务。再次，矫昌启陆续向亚田混凝土厂支付了部分混凝土款，履行了买方的付款义务，说明其认可与亚田混凝土厂之间存在买卖合同关系。最后，亚田混凝土厂在供货后按照矫昌启的要求开具了其担任负责人的启达分公司名称的发票，说明该合同的履行是按照矫昌启的指示进行的。因此，综合本案证据，结合交易惯例，一审法院认定亚田混凝土厂与矫昌启之间存在买卖合同关系。矫昌启应当及时给付亚田混凝土厂货款。合同具有相对性，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案证据不能充分证明亚田混凝土厂与安泰公司、启达分公司存在买卖合同关系，亚田混凝土厂要求安泰公司、启达分公司承担付款义务，没有事实和法律依据，不予支持。关于亚田混凝土厂要求矫昌启支付欠款303760元的诉讼请求，矫昌启称货款已付清。对此，一审法院认为，亚田混凝土厂将货物按照要求交付矫昌启的工地，且有工地人员签字确认，矫昌启虽否认签字人员张振兴的身份，但对于已付货款的供货及签收情况并未作出合理解释，也未提出由他人与亚田混凝土厂确认供货量的证据。因此，亚田混凝土厂按照亚田混凝土方量明细计算货款数额，具有一定的事实基础。亚田混凝土厂在供货后按照矫昌启的要求开具了其担任负责人的启达分公司名称的发票，发票数额与亚田混凝土厂主张的数额一致，与矫昌启前期付款的时间和数额相对应，进一步证明剩余货款的金额为303760元。最后，在亚田混凝土厂法定代表人王正刚多次致电矫昌启索要货款时，矫昌启始终以需要查账为由推托，但并未否认欠款的事实，并表示会安排人把钱送过来，让亚田混凝土厂出个收据，说明矫昌启认可欠亚田混凝土厂货款的事实。因此，亚田混凝土厂要求矫昌启支付剩余货款303760元的诉讼请求，予以支持。关于亚田混凝土厂要求矫昌启以欠款303760元为基数，从2010年9月14日至款项付清日止，按照日万分之五承担违约金的诉讼请求，一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百六十一条规定：“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。”本案矫昌启未按约定及时付清货款，应当承担逾期付款的违约责任。但本案中，亚田混凝土厂依据《商品混凝土买卖合同书》要求被告按照日万分之五的标准承担违约金，而该合同书甲方签章为“大连安泰建设工程有限公司棋盘工程部”，并不是本案当事人，矫昌启对其个人签字的真实性也予以否认，而原审时矫昌启并不是当事人，重审时亚田混凝土厂未能提供该合同书的原件，一审法院无法通过鉴定等方式确认该签字是否出自于矫昌启本人，亚田混凝土厂应对此承担举证不能的不利后果。亚田混凝土厂依据合同书主张违约金，该合同书的真实性现无法确认，本案的证据不能充分证明原、被告之间存在关于违约金的约定，因此，亚田混凝土厂的该项诉讼请求，证据不足，不予支持。关于矫昌启辩称亚田混凝土厂的起诉已过诉讼时效一节，一审法院认为，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出履行要求或者义务人同意履行义务而中断。本案中，根据亚田混凝土厂提供的2017年11月至2018年12月期间的录音资料，亚田混凝土厂向矫昌启催要货款，矫昌启未否认欠款的事实，多次表示核对账目后与亚田混凝土厂联系，其中还称第二天会安排人把钱给亚田混凝土厂送过去，表明其已同意向亚田混凝土厂付款。因此，不能认定亚田混凝土厂的起诉超过诉讼时效。综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百三十条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：一、矫昌启于本判决发生法律效力之日起十日内支付亚田混凝土厂欠款303760元；二、驳回亚田混凝土厂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。案件受理费人民币10990元（亚田混凝土厂已预交），由亚田混凝土厂负担6349元，由矫昌启负担4641元；公告费560元（亚田混凝土厂已预交），由矫昌启负担。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院经审查，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，结合双方的诉辩意见及庭审陈述，本案二审争议的焦点为：1、矫昌启是否为亚田混凝土厂履行供货义务的相对方；2、矫昌启关于诉讼时效的抗辩意见是否成立。针对争议焦点1，因案涉混凝土的买卖均系亚田混凝土厂与矫昌启协商确定，且矫昌启作为“棋盘新居（棋盛园）工程项目”实际施工人，实际收到并使用了亚田混凝土厂供应的钢材，理应由矫昌启对亚田混凝土厂承担给付货款的义务。另外，矫昌启亦陆续向亚田混凝土厂支付了部分混凝土款，履行了买方的付款义务，说明其认可与亚田混凝土厂之间存在买卖合同关系，且亚田混凝土厂在供货后按照矫昌启的要求开具了其担任负责人的启达分公司名称的发票，说明该合同的履行是按照矫昌启的指示进行。一审法院据此认定亚田混凝土厂与矫昌启之间存在买卖合同关系，并判令由矫昌启支付剩余货款，认定事实清楚，本院予以确认。针对争议焦点2,根据亚田混凝土厂提供的2017年11月至2018年12月期间的录音资料，在亚田混凝土厂向矫昌启催要货款时，矫昌启不仅未否认欠款的事实，还多次表示核对账目后与亚田混凝土厂联系，并称会安排人把钱给亚田混凝土厂送过去，表明其已同意向亚田混凝土厂付款的意思表示，据此，诉讼时效因矫昌启同意履行义务而中断。现，矫昌启又以诉讼时效已过为由拒付货款，无事实及法律依据，本院不予支持。综上，矫昌启的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5856元（上诉人已预交），由上诉人矫昌启负担。本判决为终审判决。审判长  李淑红审判员  吴义军审判员  张 劲二〇二一年九月十八日书记员  李 彩