北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终11514号上诉人（原审被告）：齐晓伟，男，1978年4月24日出生，汉族，住河北省保定市。委托诉讼代理人：祁兰兰，北京泓聚律师事务所律师。委托诉讼代理人：张月，北京泓聚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：廖金龙，男，1979年10月20日出生，汉族，住北京市房山区。原审被告：北京德唯国际建筑装饰工程有限公司，住所地北京市丰台区角门北路8号正旗大厦6层。法定代表人：马金仙，总经理。委托诉讼代理人：张金玲，女，该公司商务经理。原审第三人：北京新胜建筑工程有限公司，住所地北京市房山区良乡长虹西路翠柳东街1号-1631。法定代表人：陈红新，总经理。委托诉讼代理人：赵洪雪，女，该公司员工。上诉人齐晓伟因与被上诉人廖金龙及原审被告北京德唯国际建筑装饰工程有限公司（以下简称德唯公司）、原审第三人北京新胜建筑工程有限公司（以下简称新胜公司）建设工程合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2020）京0115民初4498号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。齐晓伟上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回廖金龙起诉的全部诉讼请求或者发回重审。2.一、二审案件受理费由廖金龙负担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，廖金龙所完工程造价应为218665元。2019年3月，齐晓伟与新胜公司签订了位于北京市大兴区3号楼（现更名为5号楼，以下简称泰禾3号楼）隔墙板工程。2019年4月，齐晓伟将12层、21层、23层及4层的水电项目，合计工程款为295400元，分包给廖金龙。廖金龙承包该项目后，由于自己没有工人施工，又转包给其他班组施工。因廖金龙长期不到施工现场管理，导致施工现场混乱、工程质量不合格。廖金龙只是做了水电工程的布管、穿线工程，且逾期40天左右。由于施工期间赶上麦收，廖金龙的工人回家务农，工程搁置，廖金龙拒绝完成剩余工程。因项目急于交工，所以，新胜公司直接安排其他班组施工，该部分工程造价26435元。齐晓伟安排其他班组施工，涉及费用50300元，已由齐晓伟支付完毕，故上述费用应从廖金龙的工程款中扣除。二、一审判决适用法律错误，齐晓伟支付给案外人张辉的工资应从廖金龙工程款中扣除。张辉是廖金龙请来的工人，一审中，张辉出庭作证，证实齐晓伟向其支付工资35000元，庭后，齐晓伟又向张辉支付5000元，共计支付40000元。廖金龙也认可该笔费用是齐晓伟代其向张辉支付的工资，既然是代付关系，齐晓伟将应付给廖金龙的工程款代廖金龙支付给张辉，完全符合三者之间的合同相对关系。综上，廖金龙已完工程的费用为218665元，齐晓伟已支付210000元，再扣除代替廖金龙支付给张辉的工资40000元，齐晓伟已支付工程款共计250000，超出应支付部分，所以，不需要再向廖金龙支付工程款。廖金龙辩称，不同意一审判决，但没有上诉，一审判决的数额已经低于廖金龙应当收取的劳务费。关于齐晓伟支付给张辉的钱，没有经过廖金龙同意，所以，不同意抵扣廖金龙的工程款，对于齐晓伟的上诉请求及理由均不同意。德唯公司述称：同意一审判决，因齐晓伟的上诉请求与德唯公司无关，所以不发表意见。新胜公司述称：不同意一审判决，但没有上诉。同意齐晓伟的上诉请求及理由。廖金龙向一审法院起诉请求：1.齐晓伟、德唯公司给付劳务费159630元（不含质保金、含零工劳务费19000元）；2.齐晓伟、德唯公司负担案件受理费。一审法院认定事实：2018年12月1日，德唯公司（发包人）与新胜公司（承包人）签订《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》约定，德唯公司将泰禾3号楼室内精装修工程分包给新胜公司。2019年4月1日，新胜公司（甲方）与齐晓伟（乙方）签订《劳务水电施工班组承包协议书》，约定，新胜公司将泰禾3号楼4层、12层装修水、电、暖专业劳务分包给齐晓伟，包工不包料，小型机具、手持工具以及耗材由齐晓伟负责。本工程给水、电气（强弱电）、采暖等水电安装工程，按5500元/套计算，一次性包死，包括所有费用，不作任何调整（签证单除外），按实际完成成品户型量计算最后完成金额，如发生变更签证等其他情况按下列单价进行结算：水电暖分包技工按250元/工日计算，力工按160元/工日计算。给水、电气（强弱电）、采暖等水电安装工程所涉及的全部工作内容，如有特别大的变更、双方协商增加费用，所有分项工程的小型机具及手持工具均由乙方自己负责提供。新胜公司与齐晓伟均认可双方就泰禾21层、23层水、电、暖专业劳务分包未签订单独的书面协议。另，齐晓伟（甲方）与廖金龙（乙方）签订《劳务水电施工班组承包协议书》两份，约定，新胜公司将泰禾12层、23层装修水、电、暖等水电安装工程及4层装修电气（强弱电）等电安装工程分包给廖金龙，包工不包料，小型机具、手持工具以及耗材由廖金龙负责。12层、23层水电安装按4800元/套计算，4层装修电气（强弱电）等电安装工程按3400元/套计算，一次性包死，包括所有费用，不作任何调整（签证单除外），按实际完成成品户型量计算最后完成金额，甲方考虑到班组需要租房、另补贴班组100元/套租房费用。如发生变更签证等其他情况按下列单价进行结算：水电暖分包技工按250元/工日计算，力工按160元/工日计算。严格按照总包施工进度计划执行，因甲方原因，工期顺延，并出工期顺延签证，由于乙方原因造成施工进度延期3天以上，乙方退出现场，按所完成工程量的50%结账。张旭、张辉等十三人作为3号楼12层、23层水电班组全体参施人员签字授权廖金龙作为代理人全权处理班组在该项目工程中的结算、收款、带领工资等事宜。授权有效期限：自本项目开始施工至该项目我班组劳务费全部付清为止。柴跃坤、安少龙、王子涛等十人作为3号楼4层水电班组全体参施人员签字授权廖金龙作为代理人，全权处理班组在该项目工程中的结算、收款、带领工资等事宜。授权有效期限：自本项目开始施工至该项目我班组劳务费全部付清为止。2019年8月20日，齐晓伟（甲方）与张辉（乙方）签订《协议书》，该协议中显示，由于泰禾3号楼项目中水电项目甲方（齐晓伟）交由廖金龙施工队施工。廖金龙又交由乙方（张辉）班组（12层及23层水电项目）及王子涛班组（21层水电项目）施工。前期水电布管项目已经完成。到安装工程阶段廖金龙迟迟不安排工人进场进行安装作业。由于工期紧，所以甲方及项目部协商，在没办法的情况下直接安排乙方（张辉）进场进行安装作业。现甲乙双方就后期安装工程劳务分包事宜协商一致，特制定本工程水电安装分项工程协议书，工程承包范围：1.12层及23层施工项目见附表、2.21层灯具及强弱电开关面板安装及后期维修（开孔剔凿补线）。协议价款为包工不包料，总价为4.5万元，该总价已经包括人工（含养老金工伤费保险基金及待业险劳保险）机械费施工安装，调试等各项费用。工程验收合格后一次性付清。2019年11月16日，张辉出具收条一份，载明：收到齐晓伟付：21层灯具及强弱电面板及后期维修实际用71.5个工日，12层、23层暖气片安装、卫生间花洒、洗衣机龙头、排风扇、菜盆、热水器八字阀安装（交8除外）详见协议附表，共计45000元。一审中，齐晓伟主张已经支付廖金龙劳务费210000元，为此提交廖金龙签字的收条予以证明，其中，廖金龙仅认可收取齐晓伟140000元，对内容为“2019年5月29日、今收到泰禾中央广场3号楼4层水电班组生活费2万元整，廖金龙”收条（以下简称“收条1”）中的“廖金龙”签名及该处捺印真伪及内容为“今收到义和庄泰禾广场3＃楼4层、12层、21层、23层工人生活费50000元”收条（以下简称“收条2”）中“廖金龙”的签名真伪不予认可，并申请司法鉴定。经北京市高级人民法院摇号确定，由北京法源司法科学证据鉴定中心开展前述鉴定工作，北京法源司法科学证据鉴定中心作出鉴定意见：无法判断“收条1”中的“廖金龙”签名字迹与样本上的廖金龙字迹是否同一人的笔迹，捺印系廖金龙样本右手食指捺印形成，“收条2”中的“廖金龙”签名字迹与样本上的廖金龙签名字迹是同一人所写。廖金龙为此支付鉴定费6300元及鉴定人员出庭费用1000元。关于协议内劳务费问题，廖金龙主张其施工完毕的泰禾12层、21层、23层的劳务费为249900元（每层17套、按4900元/套标准计算）及4层的劳务费为45500元（13套、按3500元/套标准计算），齐晓伟认可廖金龙所述承包的上述施工范围，但称廖金龙未按期完成全部分包项目，导致新胜公司对自己施工班组作出罚款10000元的处理，之后，除新胜公司直接安排第三方施工（新胜公司在与之结算时要扣减其劳务费26435元）外，自己不得不与12层、23层廖金龙的分包施工人张辉就廖金龙未完工的部分项目重新订立协议共发生施工费45000元及合同外用工2500元，为此，提交其与张辉的协议、张辉出具的收条，新胜公司邱永灵签字的《结算单（7）》、杨立胜的证明一份及张辉证人证言予以证明，廖金龙认可张辉的证人证言，其余证据均不认可，其中，张辉出庭证人证言：张旭介绍我与廖金龙认识，廖金龙按3300元/套的标准将案涉12、23层的水电（不含暖气项目）装修劳务分包给我，全部完工廖金龙应支付112000元，没有约定工期，我不清楚廖金龙和齐晓伟的合同范围，没有见过齐晓伟和廖金龙签的合同，合同尾部“张辉”的签字不是我本人所签，廖金龙包了几层我也不清楚，廖金龙已经给了我72000元（包含张旭支付的），我入场时间是2019年4月份，干完的时间是2019年7月，因21层都要交工了但找不着前期干活的人，齐晓伟说不收尾拿不着钱，所以我就给收尾了，收尾工作我和齐晓伟单独有个协议，金额4.5万元，收尾工作以清单为准，我不认识黄周华、王子涛，他们在哪层儿干活我也不清楚，因我联系不上廖金龙，齐晓伟替廖金龙给了我3.5万元。庭审中，新胜公司及齐晓伟均无法提交《结算单（7）》（劳务费26435元）中新胜公司与案外第三人的施工协议或支出凭证。关于零工款项问题，廖金龙主张施工期间共发生76个零工主张劳务费19000元，提交《工程洽商记录》3张及照片予以证明，齐晓伟及新胜公司认可含有“王晓利、李益冲、龚博学”签字的《工程洽商记录》（电气）的真实性，其余证据的真实性及证明目的均不予认可，齐晓伟与新胜公司认可廖金龙施工期间发生水暖方面的零工，但齐晓伟称廖金龙提交未签字确认的《工程洽商记录》的部分零工项目廖金龙并未进行施工，新胜公司称其中有部分不属于增加零工范围，也不认可记载的工时，故之后与齐晓伟协商确定为33个工日，考虑到其他班组的零工均为350元/工日，所以结算时增加了合同单价，因与廖金龙没有合同关系，新胜公司只同意电、水、暖部分零工增加款项给付齐晓伟。根据齐晓伟与新胜公司签字的《结算单（6）》中记载：齐晓伟水电班组4、12、21、23层施工增减项目结算：一、应支付部分：电气部分：（由于房间插座拆改项目部补班组用工合计8工日）金额：2800元（350元/工日）；水暖部分：（李益冲与廖金龙双方之间有分歧，临走时仍未定下补助用工数量）双方协商商定下33工日，金额：11550元（350元/工日），合计14350元，廖金龙对《结算单（6）》的真实性不予认可，但不申请对零工造价进行评估鉴定。另查，2019年1月，北京泰禾嘉信房地产开发有限公司（发包人以下简称泰禾公司）与德唯公司（承包人）签订《泰禾3号楼室内精装修工程》约定，发包人将泰禾3号楼室内精装修分包工程交由承包人实施，本工程为总价包干合同，合同总价23596248.84元。拟进场时间2018年11月30日，拟完工时间2019年6月15日，自发包人书面确认的实际开工日期起计，工期应按发包人项目部的要求作出调整。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。承包人依据建设工程施工合同要求发包人支付工程款，发包人主张将其已向合法分包人、实际施工人支付的工程款予以抵扣的，不予支持，但当事人另有约定、生效判决、仲裁裁决予以确认或发包人有证据证明其有正当理由向合法分包人、实际施工人支付的除外。本案中，新胜公司将自德唯公司处承包的泰禾3号楼的部分装修项目分包给齐晓伟后，齐晓伟将泰禾12层、21层、23层的水电安装工程劳务及4层电气安装工程劳务分包给廖金龙，因齐晓伟、廖金龙不具有劳务作业法定资质，故案涉齐晓伟、廖金龙相关劳务分包合同，应属无效。合同无效，当事人任何一方可要求参照合同约定支付工程折价补偿款。根据双方合同约定，案涉工程劳务费的计价方式均为以“套”为单位的固定单价，廖金龙作为承包人未就其已经按照双方约定施工完毕提交证据证明，且双方未就廖金龙已完工或未完工项目进行固定的情况，经释明，廖金龙不申请对其已完工的工程劳务费及零工造价申请鉴定，故关于协议内劳务费结算问题，法院将以全部完工的款项总额为基础，扣减齐晓伟已付款项及已付案外人合法费用进行确定。关于齐晓伟支付案涉款项情况，虽廖金龙对齐晓伟提交的款项共计70000元的两张收条的真实性不予认可，但经过鉴定程序未证明其主张且鉴定机构鉴定程序符合法律规定，法院采信鉴定意见，确定齐晓伟已直接给付廖金龙劳务费210000元，关于齐晓伟支付张辉的自廖金龙处承包水电项目劳务费能否应在本案中扣减一事，虽廖金龙认可张辉以3300元/套的标准承包了案涉12、23层的水电（不含暖气项目）装修项目，但齐晓伟与廖金龙的合同中明确约定廖金龙系合同收款、结算受托人，且廖金龙对此不认可，齐晓伟未提交证据证明其有正当理由可向张辉直接支付或生效判决、仲裁裁决对此予以确认的情况下，齐晓伟要求扣减代为向张辉支付廖金龙分包张辉劳务费的主张，法院不予支持，齐晓伟可向张辉另行主张权利。齐晓伟主张扣减新胜公司委托第三人施工劳务费问题，因新胜公司及齐晓伟均未提供证据证明实际发生上述情况并产生劳务费26435元且廖金龙不予认可，法院不予支持。关于齐晓伟主张扣减已支付廖金龙工人黄周华5300元及杨立胜2500元一节，齐晓伟未提供充足证据证明代廖金龙支付了黄周华5300元，且即使齐晓伟支付其工人杨立胜2500元的费用实际发生，但该费用支出亦属于保修范围，未包含在廖金龙本次主张劳务费范围内，法院均不予支持。关于齐晓伟主张扣除新胜公司对其罚款10000元一事，庭审中，新胜公司及齐晓伟均称因廖金龙施工拖延产生的罚款，齐晓伟尚未交纳该笔费用，故齐晓伟主张应作为劳务费扣减项的说法，无合同及法律依据，法院不予支持。关于零工款项，虽齐晓伟对廖金龙提交的水暖方面的洽商记录表不认可，但其自行提交的《结算单（6）》明确显示廖金龙施工期间发生了水、暖零工增项，且廖金龙及齐晓伟均同意法庭对该项费用予以酌情确定，法院根据廖金龙洽商记录表中的事项、廖金龙主张的零工标准，综合考虑《结算单（6）》所记载的金额及内容，酌情确定水、暖、电零工劳务费为15650元。经核算，齐晓伟仍需给付廖金龙劳务费（含零工劳务费）43530元，因庭审中，德唯公司与新胜公司、新胜公司与齐晓伟均认可各自合同相对方因未完成结算均存在未付款项，故德唯公司应在欠付新胜公司工程款范围内承担连带责任。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审法院于2021年6月判决：一、判决生效后十五日内，齐晓伟给付廖金龙劳务费43530元；二、北京德唯国际建筑装饰工程有限公司对判决第一项内容在欠付北京新胜建筑工程有限公司工程款范围内承担连带责任；三、驳回廖金龙的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。齐晓伟提交新证据如下：第一组证据，微信转账电子凭证，用以证明其在2021年5月9日支付给张辉5000元。第二组证据，结算单共计6页，是新胜公司的扣款证明。用以证明新胜公司扣除齐晓伟工程款26435元。第三组证据，银行转账单3张，是一审中发生的转账金额。廖金龙质证意见：因转账记录是齐晓伟将钱直接转给张辉的，没有经其确认，故不认可系支付的工程款。关于新胜公司的扣款，因其进驻现场就没有见过新胜公司的人，现场也没有新胜公司的标识，所以，齐晓伟与新胜公司如何结算与廖金龙无关。而且上述证据中有李益仲的签名，而李益仲在该施工项目完工前已经离职，进一步证明齐晓伟提交的证据不具有真实性。新胜公司认可齐晓伟提交的证据。德唯公司质证意见：德唯公司与齐晓伟之间没有直接联系，只要新胜公司认可，其公司也认可，该项目的所有事宜其公司只是针对新胜公司。本院二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实无异，本院予以确认。本院认为，结合二审庭审情况及齐晓伟上诉请求，本案的争议焦点为：齐晓伟是否应当向廖金龙支付剩余劳务费。根据已查明的事实，德唯公司与新胜公司签订《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》后，新胜公司又将部分工程分包给齐晓伟，齐晓伟再将其承揽的工程分包给廖金龙进行施工。廖金龙经授权，作为代理人可以全权处理班组在该项目工程中的结算、收款、带领工资等事宜。由此可见，虽然廖金龙作为层层分包的最后一方，其取得分包工程的行为违反了相关法律、行政法规的强制性规定，但作为实际施工人，廖金龙付出了劳务，其劳动成果已经物化在施工项目中，依据公平原则，廖金龙有权要求发包方支付相对应的劳务费。鉴于廖金龙是从齐晓伟手中承揽的施工项目，且双方存在合同关系，故一审法院仅判决齐晓伟直接向廖金龙支付劳务费，系正确的。关于齐晓伟应当向廖金龙支付劳务费的数额。一审法院考虑双方签订合同时对劳务费的约定，以全部完工的款项总额为基础，扣减齐晓伟已付款项及已付案外人合法费用进行确定，并无不当，本院予以维持。齐晓伟称廖金龙有26435元的工程量没有完成应从其劳务费中扣除，但齐晓伟提交的证据不能充分证明其主张，二审中提交的新证据亦只能反映齐晓伟与新胜公司之间有过结算，但不能充分证明该部分结算中所涉及的工程量是由齐晓伟代替廖金龙完成的，故齐晓伟的该项主张，本院不予支持。关于齐晓伟称其给付张辉等人的工资应计算到已支付给廖金龙的款项中的上诉请求，因廖金龙否认该事实，并称齐晓伟给付他人钱款未征得廖金龙的同意，廖金龙不认可应当抵扣其应得的劳务费。且齐晓伟亦未能提交相关证据证明其向张辉等人支付的工资应当抵扣应向廖金龙支付的劳务费的关联性。依据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。故齐晓伟应当承担举证不利的后果，对其该项主张，本院不予支持。齐晓伟与张辉等人的债权债务关系可通过其他途径另行解决。综上所述，齐晓伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。鉴定费7300元，由廖金龙负担（已交纳至鉴定机构）。二审案件受理费953元，由齐晓伟负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 陈 妍审判员 宋 猛审判员 陈雨菡二〇二一年九月二十七日书记员 孙辰姝