河南省南阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）豫13民终4387号上诉人（原审原告、执行案外人）：闫素珍，女，汉族，1963年6月19日出生，住南阳市卧龙区。委托诉讼代理人：梁成群，河南定信律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁彦展，河南定信律师事务所律师。被上诉人（原审被告、申请执行人）：徐国生，男，汉族，1955年3月26日出生，住内乡县。委托诉讼代理人：闫文帅，北京达略（南阳）律师事务所律师。原审第三人（被执行人）：南阳建工集团，住所地南阳市卧龙区汉画路**。法定代表人：鞠兰，该公司董事长。委托诉讼代理人：何立，男，汉族，1964年12月3日出生，住南阳市卧龙区，系该公司员工。上诉人闫素珍因与被上诉人徐国生、原审第三人南阳建工集团执行异议之诉一案，不服河南省内乡县人民法院（以下简称一审法院）（2021）豫1325民初727号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人闫素珍及其委托诉讼代理人梁成群、丁彦展，被上诉人徐国生及其委托诉讼代理人闫文帅，原审第三人南阳建工集团的委托诉讼代理人何立到庭参加诉讼。本案现已审理终结。闫素珍上诉请求：1.撤销一审法院（2021）豫1325民初727号民事判决及（2021）豫1325执异2号执行裁定；2.判决不得执行案涉南阳建工集团对内乡县享有的到期债权300万元，并确认该笔工程款债权归闫素珍所有；3.本案一、二审诉讼费、保全费、鉴定费等诉讼费用由徐国生承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，法律适用错误。南阳建工集团对内乡县新高中建设指挥部筹建办公室（以下简称内乡新高中筹建办）不享有涉案工程款债权。张辉挂靠南阳建工集团承揽了涉案工程，南阳建工集团与内乡新高中筹建办中标合同无效，即南阳建工集团非适格的合同相对方，不享有涉案工程的债权。一审法院错误认定南阳建工集团与内乡新高中筹建办签订的建设施工合同有效，继而错误认定南阳建工集团对涉案工程款享有债权。一审法院没有查明张辉与南阳建工集团之间的实际关系，既认定张辉系实际施工人，同时又认定南阳建工集团对涉案工程款享有债权，认定事实相互矛盾。张辉与南阳建工集团之间实际上是挂靠关系，根据相关司法解释的规定，南阳建工集团与内乡新高中筹建办之间的中标合同无效，南阳建工集团对涉案工程款不享有债权。张辉作为实际施工人，工程已竣工且经过验收合格，享有涉案工程的工程款。闫素珍与张辉系夫妻关系，张辉病故，由闫素珍对原施工工程进行投资管理，涉案工程款债权应为闫素珍取得，并归闫素珍享有。二、一审法院认定闫素珍的异议不能排除强制执行错误。1.对于闫素珍是否是涉案工程款的实际权利人，应当从涉案工程的实际履行情况上分析认定。南阳建工集团与内乡新高中筹建办之间的中标合同无效，南阳建工集团对涉案工程款不享有债权。张辉挂靠南阳建工集团投标承接并施工了涉案工程，张辉作为实际施工人享有该债权。故闫素珍是该工程款债权的唯一合法权利人。2.张辉系实际施工人，发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，不排除适用《合同法》第二百八十六条规定，涉案工程款数额确定且不违反法律规定，施工方的优先权即受法律保护。3.闫素珍对涉案工程款享有实际权利。一审法院认为该权利只是诉权是期待权，而没有实体权利明显错误。如该款项被认定为南阳建工集团的债权而被与工程无关的人执行走，这对闫素珍及参与施工的数百名民工不公平，也违背利益衡平原则和保护利益相关人员原则。综上所述，张辉系实际施工人，南阳建工集团不享有涉案工程款的债权，闫素珍系该工程款的实际权利人，其异议能够排除强制执行。一审法院认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院查明事实，依法改判。徐国生辩称：1.南阳建工集团享有对内乡新高中筹建办的债权，有权利接受工程款。并且，执行异议之诉审查的是案外人是否享有排除执行的权利，南阳建工集团对内乡新高中筹建办的债权债务关系也并非是本案审查要点。2.现有证据不足以证实张辉是实际施工人，即使张辉本人以自己名义提起案外人执行异议也不能以实际施工人身份来判断张辉是否具有排除执行的权利。3.即使闫素珍在其丈夫张辉去世后代替张辉继续施工，闫素珍也不当然具有实际施工人的资格，在此情况下，闫素珍不享有实际施工人的权利，更不享有排除执行的权利。4.即使闫素珍具有实际施工人的身份，实际施工人也不具有排除本案执行的权利，南阳建工集团与内乡新高中筹建办签订的施工合同为有效合同，内乡新高中筹建办应当向南阳建工集团支付工程款，在实际施工人未起诉主张工程款的情况下，其享有的是可期待权和诉权，并非实际拥有的权利，实际施工人不享有优先受偿权，闫素珍是否享有案涉债权无法确定，即使确定，徐国生查封在先，闫素珍依然不能获得查封款项。5.如果闫素珍能够证实其为实际施工人，并且工程款仍未全部领取，其可以对南阳建工集团另案解决，本案驳回其诉讼请求并不影响其实体权利。南阳建工集团述称：1.内乡县新高中项目由南阳建工集团中标；2.项目前期由实际施工人张辉出资施工，后期由闫素珍出资施工；3.闫素珍的上诉请求事实理由成立，应予支持。闫素珍向一审法院起诉请求：1.撤销河南省内乡县人民法院（2021）豫1325执异2号执行裁定书；2.判决不得执行第三人南阳建工集团对内乡县享有的到期债权300万元，解除对300万元的查封，并确认该笔债权债权人为闫素珍；3.本案诉讼费用由徐国生承担。一审法院认定事实：徐国生依据已经生效的（2018）豫1325民初1651号民事判决书向一审法院申请执行。在执行过程中，徐国生向一审法院执行机构提供南阳建工集团对高中筹建办享有到期债权300万元的线索并申请予以冻结。一审法院执行机构核实后，于2020年8月5日裁定冻结该债权，并送达了（2020）豫1325执852号执行裁定书和协助执行通知书。案外人闫素珍于2021年2月1日向一审法院执行机构提出书面执行异议。一审法院执行机构以（2021）豫1325执异2号执行裁定驳回了案外人闫素珍的异议请求。案外人闫素珍不服该裁定，又向一审法院提出了执行异议之诉。南阳建工集团于2014年10月9日中标内乡县新高中建设项目二期一标段工程。2014年10月15日，以内乡县为发包方，以南阳建工集团为承包方，双方签订了内乡县新高中（二期）建设项目施工承包合同。合同主要内容为：“……七、承诺……2、承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。……”2014年10月20日，以南阳建工集团为甲方，以张辉为乙方，双方签订了一份“承包合同。”合同主要内容为：“……一、工程概况，1、工程名称：内乡县新高中二期一标段1＃餐厅建设项目。2、工程地点：内乡县新高中院内。3、工程内容，按同建设单位签订的施工合同。4、承包范围：施工图纸内所有内容。……六、双方责任……4、负责审核乙方上报的预算、截算、结算（含主要材料分析）。（二）乙方责任……10、负责该项目建设所发生的所有债权债务，独立承担经济和民事责任。七、拨款办法，1、建设单位的拨款手续由甲方办理，工程款直接进入甲方账户，乙方不得直接向建设单位借款，未经甲方同意，乙方与建设单位的直接经济往来，包括提供建筑材料，甲方一概不予承认。若私自从建设单位借款不经集团同意，按涉及金额20％处罚，情节严重的取消承包资格，不弥补损失。工程款到甲方账户后，甲方将根据乙方分部分项完成后的工作量，结合建设单位拨款额，甲方扣留双方约定的管理费、安全保证金、税金后全部付乙方。……”该合同即原告闫素珍在异议申请书及诉状中所称的“内部承包合同”。2017年6月10日，发包人内乡县新高中建设指挥部筹建办公室与承包人南阳建工集团又签订了一份“内乡县新高中建设项目二期一标段1＃餐厅施工承包补充协议”，该补充协议上有“导致该项目于2017年6月正式开工建设”的字样。2017年6月2日，案涉工程开工建设。2017年6月19日，南阳建工集团决定成立南阳建工集团内乡分部，2017年6月22日南阳建工集团内乡分部注册成立。2017年7月26日，南阳建工集团内乡分部在中国农业银行股份有限公司内乡县大成支行开设账户，账号为：16×××49。按原告方提供的网上银行电子回单显示，南阳建工集团内乡分部于2017年8月3日支付张辉10000元，于2018年1月16日支付张辉150000元。2018年1月25日，内乡县财政局开始向南阳建工集团内乡分部汇入案涉项目资金1500000元，同日，南阳建工集团内乡分部转给张辉1447500元。从南阳建工集团内乡分部的账户信息上看，案涉工程款来往遵循“发包方将款打入南阳建工集团内乡分部的账户，再由南阳建工集团内乡分部支付给张辉的程序”。从闫素珍提供的多份案涉工程分项施工、采购合同上看均系张辉所签。从闫素珍提供的案涉工程会计凭证上看凭证封面有张辉签字同意支付，凭证内的原始票据中，有一部分户头为南阳建工集团或南阳建工集团内乡分部。从闫素珍提供的工程结算审核书上看，在工程结算审定签署表上签字的承包单位是南阳建工集团。从闫素珍提供的建筑工程竣工验收报告上看，施工单位一栏也是南阳建工集团签署的。2018年12月21日，张辉因死亡被注销户口，闫素珍系张辉之妻。张辉没有施工资质。一审法院认为，本案的争议焦点是：异议人的异议能否排除执行。《最高人民法院建设工程施工合同司法解释理解与适用》对“实际施工人”的定义是：“无效合同的承包人、转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人”。这是目前对“实际施工人”较为权威的准确定义。通俗地讲，实际施工人就是在上述违法情形中实际完成了施工义务的单位或者个人。从闫素珍提供的施工资料上看，案涉工程是张辉实际履行了施工义务。但是，结合本案案情，实际施工人的异议能否排除执行，还得从以下几点考虑：《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定：“对案外人提出的排除执行异议，人法民院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。”第二十五条第一款第（五）项规定：“其他财产和权利，有登记的，按照登记机构的登记判断；无登记的，按照合同等证明财产权属或者权利人的证据判断。”首先看闫素珍是否系权利人问题。闫素珍主张自己是案涉工程款的权利人，主要依据是发包方内乡县与南阳建工集团签订的承包合同，以及南阳建工集团与张辉签订的内部承包合同。从前一份合同上看，案涉工程的工程款的合法权利人是南阳建工集团，从后一份合同上看，张辉只能从南阳建工集团处领取工程款，无权从发包方直接领取工程款。这在后一份合同第七条上有明文约定。且后一份合同因张辉无施工资质而无效，无效的合同不能够否定前一份有效的合同。即便是按闫素珍的说法，后一份合同是内部承包合同，后一份合同即便为有效合同，但根据后一份合同的约定，张辉也不能从发包人处直接领取工程款。因此，不论后一份合同有效或无效，都不能证明张辉是案涉工程款的权利人。故案涉工程款的权利人是南阳建工集团而非张辉。其次看闫素珍所主张权利的合法性与真实性问题：实际施工人张辉对案涉工程款享有的是可期待权，而不是已经实际拥有的权利。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”从该规定的内容来看，该规定赋予的是实际施工人对发包人的诉权，而不是实体权利。实际施工人要想取得对案涉工程实体权利，还得经过诉讼程序，突破合同相对性原则，依靠生效的法律文书才能取得。本案中没有证据证明闫素珍在法院冻结之前向发包方行使过诉权。而通过南阳建工集团内乡分部的银行账户流水及闫素珍提供的张辉、张华银行账户流水上看，张辉在实际施工过程中均是从南阳建工集团内乡分部领取的工程款，而不是直接突破合同相对性原则向发包人领取工程款。第三，张辉是实际施工人，但不是合法的“建筑工程的承包人”，不享有《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中所指的优先受偿权。该批复第一条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”该批复中保护的是合法的“建筑工程的承包人”的优先受偿权，这里并不包含实际施工人，因为实际施工人是“违法情形中实际完成了施工义务的单位或者个人”，其概念中所包含的违法属性显而易见。实际施工人要想取得“建筑工程的承包人”的优先受偿权，还得通过诉讼程序，依靠生效的法律文书才能取得。本案中没有证据显示闫素珍在法院冻结前已取得了优先受偿权。第四，闫素珍请求法院在本次诉讼中确认案涉债权债权人为闫素珍，法院无法支持。一是该笔债权涉及发包人内乡县新高中建设指挥部筹建办公室，而发包人不是本案的当事人。二是《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款规定：“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。”在案涉债权被冻结后，案外人再通过诉讼程序取得生效法律文书仍然不能排除执行。综上，闫素珍的异议不能排除执行。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百一十二条之规定，经合议庭评议，法官会议讨论，审委会研究决定，判决：驳回闫素珍的诉讼请求。本案诉讼费30800元，由闫素珍承担。本院二审期间，闫素珍提交了以下证据：第一组：内乡县人民法院（2021）豫1325民初2839号案件开庭传票、内乡县人民法院（2021）豫1325民初2839号案件电子交费凭证。证明方向：证明关于涉案债权权属不明，目前内乡县人民法院尚在审理中，本案应当待涉案权属确定后再行审理。第二组：承诺函一份。证明方向：证明对涉案工程申请结算审核的费用系闫素珍个人所出，审核结算事宜是闫素珍个人办理，与南阳建工集团无关，同时能够印证闫素珍系涉案工程的实际施工人。第三组：内乡县政府会议纪要。证明方向：证明涉案工程主体不明确，应当查明发包人是内乡县教育体育局或者内乡县，以便认定本案中被上诉人查封债权是否正确。徐国生质证意见为：第一组证据真实性由法庭核实，即使真实，也只能证明内乡县人民法院存在（2021）豫1325民初2839号案件，至于案件内容及性质均不能显示。即使该案件与本案有关联性，也是在徐国生查封之后形成的诉讼，并不影响徐国生对查封案款的执行。第二组证据并非新证据，不能作为二审定案依据，并且该承诺函的承诺单位为南阳建工集团，能够证实南阳建工集团有权利要求发包方支付工程款。第三组会议纪要真实性由法庭核实，也不属于新证据，南阳建工集团作为中标单位以及与发包方签订施工合同的主体，主体明确，并不存在主体不明的问题，对于审理上诉人是否具有排除执行的权利并不影响。南阳建工集团对闫素珍提交的三组证据均无异议。本院认为，本案的执行标的是被执行人对他人享有的债权，对于到期债权的执行，不同于直接对被执行人名下财产的执行，应当严格按照相关程序进行。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第45条规定：“被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请，向第三人发出履行到期债务的通知（以下简称履行通知）。履行通知必须直接送达第三人。履行通知应当包含下列内容：（1）第三人直接向申请执行人履行其对被执行人所负的债务，不得向被执行人清偿；（2）第三人应当在收到履行通知后的十五日内向申请执行人履行债务；（3）第三人对履行到期债权有异议的，应当在收到履行通知后的十五日内向执行法院提出；（4）第三人违背上述义务的法律后果”。第47条规定：“第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查”。对于未经生效法律文书确认的债权，该债权是否存在、是否到期以及债权数额、履行条件等，次债务人有权提出异议。因人民法院执行部门无权对当事人之间的权利义务关系直接作出裁判，故该第三人（次债务人）的异议一经提出，人民法院执行部门不予审查，即不予强制执行该债权，申请执行人可通过提起代位权诉讼确定该债权，从而实现对债权的执行。在第三人（次债务人）提出异议的情况下，因人民法院已不再强制执行该债权，故不会再有案外人对该债权提出异议。只有在第三人（次债务人）未提出异议的情况下，才有案外人提出异议的空间和机会。也就是说，在到期债权的执行过程中，对案外人异议审查的前提是第三人（次债务人）未提出异议。而在本案中，一审法院未依照到期债权的执行程序，未向第三人（次债务人）内乡新高中筹建办发出履行通知，而是直接发出执行裁定和协助执行通知书,实际上变相剥夺了内乡新高中筹建办提出异议的法定程序权利,违反相关法律规定。一审法院应当对执行程序予以纠正，按照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第45条的规定，向内乡新高中筹建办发出履行通知，明确告知内乡新高中筹建办有提出异议的权利。在上述程序缺失的情况下，一审法院执行部门对案外人闫素珍提出的异议予以审查并将其导入案外人异议之诉不符合法律规定的程序，不应立案受理，已经受理的，应当驳回起诉。综上所述，一审判决适用法律错误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销河南省内乡县人民法院（2021）豫1325民初727号民事判决；二、驳回闫素珍的起诉。闫素珍预交的一审案件受理费30800元、二审案件受理费30800元予以退还。本裁定为终审裁定。审 判 长 侯大勇审 判 员 张朝阳审 判 员 张继强二〇二一年九月二十六日法官助理 朱立波书 记 员 陈 鼎