山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁02民终11062号上诉人（原审被告）：青岛海盾消防安全技术有限公司，住所地山东省青岛市李沧区青山路******。法定代表人：付恩来，经理。委托诉讼代理人：谭恒，山东飞浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹辉，山东飞浩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：青岛武园中胜电子科技有限公司，住所地山东省青，住所地山东省青岛市市**连云港路****div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：王中奎，总经理。委托诉讼代理人：黄晨，山东国人律师事务所律师。上诉人青岛海盾消防安全技术有限公司（以下称海盾公司）因与被上诉人青岛武园中胜电子科技有限公司（以下称武园中胜公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院（2021）鲁0203民初1533号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。海盾公司上诉请求：1.依法撤销(2021)鲁0203民初1533号民事判决，并依法改判驳回武园中胜公司的诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用均由武园中胜公司承担。事实与理由：一、涉案工程未通过验收，一审法院认定涉案工程通过验收系认定事实错误，一审法院以此认定付款条件成就缺乏法律依据。武园中胜公司向一审法院提交的海盾公司和武园中胜公司的法人微信聊天内容：“今天监控所有的设备验收，办事处牟主任都是认可的，终于通过了”的信息系武园中胜公司单方的意思表示；武园中胜公司向一审法院提交的《政府采购项目验收单》系复印件，且无其它的证据相互印证，所以验收单上面载明的内容不能作为定案的依据。涉案工程是组织过验收，但进行验收不等同于通过验收，“通过验收”只是武园中胜公司单方的意思表示。事实上，截至上诉之日，涉案工程尚未通过验收，一审法院认定涉案工程通过验收系认定事实错误。武园中胜公司的付款条件尚未成就，武园中胜公司无权要求海盾公司支付剩余的工程款。二、海盾公司仅有2.5万元工程款未向武园中胜公司支付，而非一审法院认定的36990元，一审法院的上述认定系认定事实错误。海盾公司与武园中胜公司于2019年3月2日签订施工合同（以下简称“合同”）一份，约定由武园中胜公司承包施工海盾公司承接的青岛市市北区即墨路小商品市场的安防监控工程，工程款数额暂定57400元。海盾公司将该工程的施工和设备材料采购交由武园中胜公司实施。2019年3月21日，海盾公司与武园中胜公司经过协商，就涉案工程签订一份总的欠款协议，该欠款协议明确，截至2019年3月21日，海盾公司还欠武园中胜公司16万元。欠款，顾名思义是签订协议之时尚未支付的钱款。武园中胜公司主张海盾公司和武园中胜公司前后签订的两份合同是相对独立的，2019年3月2日签订的是工程款合同，施工费是57400元；2019年3月12日签订是设备材料款协议，设备材料款共计16万元。海盾公司在签订该工程欠款协议书之前，已向武园中胜公司支付了4.5万元，其中2019年3月3日通过微信转账的1.5万元，备注为即墨路市场监控施工费；2019年3月3日通过支付宝转账的1万元，备注为监控材料费；2019年3月7日通过微信转账的1万元，备注为监控线采购。如果按照武园中胜公司的意思，2019年3月12日签订的欠款协议仅仅是设备材料款的欠款协议，那么在签订该协议之前，海盾公司向武园中胜公司已支付的4.5万元就应该属于施工费，那么海盾公司未支付的施工费应是410×139-45000=11990元，而不是一审法院认定欠付的工程款为36990元。事实上，在签订该欠款协议之前，海盾公司付给武园中胜公司的4.5万元中既有施工款，亦有材料款。2019年3月12日签订的欠款协议中的欠款包括了剩余的施工费和设备材料款的总的欠款，而不仅仅是设备材料款的欠款。涉案工程的施工费和材料费合计为20.5万元，因海盾公司已向武园中胜公司支付18万元，所以仅剩2.5万元未支付给武园中胜公司。综上，一审法院在认定事实不清的情况下做出了错误判决。请求贵院依法撤销并改判或发回重审，以维护海盾公司的合法权益。武园中胜公司辩称，一、关于涉案工程验收问题。武园中胜公司一审提交的证据及一审法院庭审中查明的情况已足以证明及认定涉案工程已通过验收的事实，海盾公司称涉案工程至今未通过验收无事实依据，无证据证明。实际上涉案工程已交付甲方即墨路街道办事处使用两年有余，海盾公司也早已收到涉案工程的工程款，海盾公司称工程至今未通过验收与客观事实严重不符。二、关于海盾公司欠付工程款数额问题。首先，2019年3月2日签订的《合同》与2019年3月21日签订的《工程欠款协议书》是两份完全独立的合同。3月2日《合同》约定的是工程施工费，《工程欠款协议书》约定的是工程材料费，二者绝不存在任何的重合。上述事实一审法院已经审理查明，且海盾公司在一审期间也明确认可，而二审却以此为由提起上诉，不仅有违禁止反言原则，更有失最基本的诚信。其次，关于已付款项用途，如果按照海盾公司上诉状中的理论即“欠款顾名思义是签订协议之时尚未支付的钱款”，那么2019年3月21日前海盾公司向武园中胜公司支付的全部材料款均不应算入该协议中的16万元内，也就是说，海盾公司认为其除了欠付武园中胜公司施工费外，还欠付武园中胜公司数万元材料款。事实上，海盾公司借以上诉的所谓事实理由完全无事实依据，且前后矛盾，根本无法自圆其说，对其应负举证责任的款项用途也无法提交充分证据证明其主张。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，海盾公司的上诉无事实及法律依据，请求二审法院依法驳回海盾公司的上诉请求。武园中胜公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令海盾公司支付武园中胜公司工程款37400元；2.判令海盾公司赔偿以37400元为基数自2019年11月12日至实际支付之日按中国人民银行发布的同期贷款利率计息的利息损失；3.判令海盾公司按欠付工程款金额的20%支付武园中胜公司逾期付款违约金7480元；4.本案诉讼费用海盾公司承担。一审法院认定事实：2019年3月2日，海盾公司与武园中胜公司订立《施工合同》一份，约定：武园中胜公司承接海盾公司的安防监控工程，由武园中胜公司负责系统的安装、调试以及开通后系统运行的技术服务；暂定摄像头140路，施工费单价410元/路（共计57400元），按实结算，多退少补；合同签订后2日内，支付预付款15000元；武园中胜公司开始施工后的15天内海盾公司支付总工程款的50%，即13700元；武园中胜公司对工程安装调试完毕后，由双方相关人员组建验收小组负责工程的验收，验收并稳定运行后，经双方签字确认，海盾公司应在一周内支付武园中胜公司全部工程款的95%即25830元；剩余5%即2870元质保金工程验收合格后6个月付清；工程款包括安装、调试和设备保修维护费，不包括海盾公司同意所增加的预算外工料费用。如海盾公司未能按照合同支付工程款，需以欠付款项为本金按每日百分之一为标准支付违约金。2019年3月21日，武园中胜公司与海盾公司签署《工程欠款协议书》，约定：武园中胜公司承包海盾公司工程价款，合同价款16万元；海盾公司于2019年4月1日前一次性付给武园中胜公司。上述两份合同订立后，海盾公司共向武园中胜公司付款180000元。案涉监控系统使用方为即墨路街道办事处，联通公司为工程总承包方，监控系统于2019年4月投入使用。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第六十条关于当事人应全面履行合同的规定，武园中胜公司与海盾公司订立的施工合同系双方真实意思表示，合法有效，双方均应遵照履行。武园中胜公司按约定安装了139路摄像设备，海盾公司应按约定结算并支付工程款。对于武园中胜公司主张海盾公司支付工程款37400元的诉讼请求，一审法院认为，武园中胜公司与海盾公司约定摄像头安装价格为每路410元，武园中胜公司实际共安装139路，计算工程款为56990元，扣除已支付的20000元，海盾公司应支付剩余工程款36990元。武园中胜公司超出部分的主张，一审法院不予支持。根据武园中胜公司与海盾公司之间的约定，海盾公司验收后一周内支付工程款。对于武园中胜公司主张按欠付工程款金额的20%支付武园中胜公司逾期付款违约金的诉讼请求，海盾公司辩称违约金过高应当调整。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款关于“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条关于“当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为过分高于造成的损失”的规定，违约金具有弥补损失、兼具惩罚性的功能；违约金约定超过造成损失的30%的，可以认定为“过高”，当事人可以请求调减。武园中胜公司与海盾公司约定违约金过高，一审法院予以调减，具体数额以应付欠付款的利息损失的1.3倍计算为宜。即，以本金36990元按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算，自2019年11月20日计算至实际支付之日止。对于武园中胜公司主张利息的诉讼请求，一审法院认为，因上述已支持的违约金中已包含对欠付工程款的利息损失的弥补，一审法院对此不予重复支持。海盾公司对案涉工程设备材料的质量异议，可持据另案主张权利。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、海盾公司于判决生效之日起10日内支付武园中胜公司工程款36990元；二、海盾公司于判决生效之日起10日内支付武园中胜公司逾期付款违约金（以36990元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍自2019年11月20日计算起至实际付款之日止）；三、驳回武园中胜公司的其他诉讼请求。如海盾公司未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费960元、保全费520元，由青岛武园中胜电子科技有限公司负担300元，青岛海盾消防安全技术有限公司负担1180元（武园中胜公司已预交，海盾公司于判决生效之日起10日支付给武园中胜公司）。本院二审期间，双方均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，2019年3月2日，海盾公司与武园中胜公司签订《施工合同》，约定暂定140路摄像头，施工费不含税单价为410元/路，工程款总额为57400元，按实结算，多退少补。2019年3月21日，海盾公司与武园中胜公司又签订《工程欠款协议书》，约定，武园中胜公司承包海盾公司工程价款，达成最终认可价格为人民币160000元。在2019年3月21日微信聊天记录中，武园中胜公司的法定代表人王中奎向海盾公司法定代表人付恩来提出签订《货物欠款协议书》，在3月12日至3月21日期间，双方互发项目报价清单，具体项目清单中均为安装监控所需采购器材，清单计算的总价与《货物欠款协议书》中约定的160000元总价较为接近，与3月2日《施工合同》中约定的57400总价差距较大，且3月21日《货物欠款协议书》内容中并未体现取代3月2日《施工合同》的条款，因此，海盾公司主张3月21日签订的《货物欠款协议书》取代3月2日签订的《施工合同》证据不足，本院不予采信。3月2日签订的《施工合同》与3月21日签订的《货物欠款协议书》系两份独立的合同，均具有法律约束力，双方应当依照约定结算工程款。双方对于安装139路摄像头工程量及已支付180000元工程款均无异议，因此，根据两份合同，应结算工程款总额为139路×410元/路＋160000元＝216990元，欠付工程款为216990元－180000元＝36990元，一审判决认定正确，本院予以确认。根据王中奎与付恩来微信聊天记录内容，海盾公司知道涉案工程已组织进行过验收，王中奎也将验收现场照片发送给付恩来并告知验收现场参加人员及具体情况，付恩来并未对于验收情况提出异议并自组织验收后仍然向王中奎转账支付工程款，且涉案工程已于2019年4月投入使用，因此，海盾公司提出涉案工程未通过验收的主张无事实及法律依据，本院不予采信。综上所述，海盾公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，本院对此予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费960元，由上诉人青岛海盾消防安全技术有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 琰审 判 员  孙秀强审 判 员  徐镜圆二〇二一年九月二十七日法官助理  阚玉龙书 记 员  李春雨