浙江省绍兴市中级人民法院    民事判决书    （2021）浙06民终2955号     上诉人（原审原告）：王志江，男，1959年8月3日出生，汉族，住新昌县。       被上诉人（原审被告）：葛向华，男，1970年3月8日出生，汉族，住东阳市。       委托诉讼代理人：吕深良，浙江国翔律师事务所律师。       上诉人王志江因与被上诉人葛向华委托合同纠纷一案，不服浙江省新昌县人民法院（2021）浙0624民初1604号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月27日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。上诉人王志江、被上诉人葛向华的委托诉讼代理人吕深良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。       王志江上诉请求：撤销一审判决，改判支持王志江的一审诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实错误。1.2021年3月19日，浙江海天建设集团有限公司（以下简称海天公司）与葛向华因另案追偿权发生纠纷，向东阳市人民法院提交的民事起诉书和东阳市人民法院冻结葛向华在江西省高级人民法院的（2020）最高法民终1165号案件的部分执行款31599603.08元，可以证明海天公司自动履行了该判决付款义务，王志江受托结算该工程款工作已完成，支付王志江报酬条件已成就。对葛向华另案纠纷执行款部分被冻结与本案无关联性，系不同的法律关系。2．保全担保费105000元葛向华已包括在预付王志江的诉讼费用523000元内。王志江转给丁律师和担保人办理担保函，有银行转账凭证为证，担保费发票由丁律师交给葛向华，葛向华否认没收到发票，显与事实不符。该相关保函和担保费原件在江西省高级人民法院案卷中，如需要申请法院调取。3.2018年11月27日葛向华在南昌打电话给王志江，称诉讼费用不够，请转葛向华100000元，转账凭证上附言注明为“诉讼费用”。双方虽都没出具任何借款手续，但委托协议中约定，预付款诉讼费用在本案结算时结清。葛向华预付王志江诉讼费用523000元，由王志江代付的保全担保费105000元，转葛向华诉讼费用100000元。据此，双方在523000元结算时，按委托协议约定该205000元和另外葛向华认可的10000元由葛向华承担，其他费用由王志江承担。综上，王志江按委托协议约定为葛向华结算清了三个中心的工程款及利息，结算比王志江合同造价多出3000多万元，比瑞昌市财政审计决算价多出2600多万元，证明王志江受托的结算工作圆满完成。海天公司的起诉书、东阳法院裁定书，证明海天公司自动履行了（2020）最高法民终1165号判决的付款义务，支付报酬条件已成就，葛向华应信守承诺。       葛向华未在法定期间向本院提交书面答辩状，在庭询中答辩称，一、本案主要就是付款条件是否成就。双方协议书约定只有在执行到位之后才付款。现在本案涉及的被执行人海天公司至今分文未付，葛向华没有收到任何执行款，付款条件尚未成就。二、对于担保费问题，王志江当时要求葛向华向其汇款105000元的理由是要支付保全担保费，只要王志江能提交相关保险公司开具的发票，葛向华就同意予以抵扣。另外王志江汇给葛向华的100000元，并不是借款，王志江如果对该100000元有异议，可以另行起诉。对于微信转账的10000元，葛向华认可予以抵扣，但对于还有10000元的现金，葛向华不予认可，因不可能产生10000元的复印费用需用现金支付。综上，一审判决认定事实清楚，理由充分，适用法律正确，请求维持原判。       王志江于2021年5月6日向一审法院起诉请求：判令葛向华支付王志江工程款结算费、聘请律师费、差旅费等费用报酬计5168771.14元。       一审法院认定事实：2017年8月3日，葛向华作为甲方与阚智深、王志江作为乙方签订委托协议书一份，载明：经甲、乙双方协商一致，甲方为结回海天公司大唐新区青、老年文化活动中心工程款，全权委托阚智深、王志江结算该工程款和聘请律师团队诉讼、调解及相关咨询等事宜，双方自愿签订委托协议如下：一、甲方全权委托乙方为本案工程款收回进行调解、聘请律师团队诉讼等相关事宜。甲方提供相关证据必须真实合法，如有虚假由甲方承担责任。本案纠纷工程款74442417元，高支模8946012元，逾期付款按月率0.0042％、违约补偿金按月率0.005％计：18412125元。二、本案一审、二审法院诉讼费、财产保全费用、鉴定费由甲方承担。其他律师费、诉讼差旅费等费用由乙方承担。甲方自愿按调解、法院判决执行到位的12％支付乙方报酬。甲方一审预付诉讼费用500000元，二审预付诉讼费用200000元，预付款在本案执结结算时结清。三、本协议签订后，甲方如单方面撤销本委托或自行和解，仍需按本案工程款纠纷标的的12％支付乙方。如一审败诉甲方有权终止本协议，如一审胜诉本协议自动延期至本案终结。四、如发生纠纷，双方协商，协商不成向新昌县人民法院起诉。葛向华在甲方处签名捺印，王志江在乙方处签名捺印。       2017年8月10日，浙江省金华市中级人民法院立案受理葛向华诉海天公司、第三人瑞昌市投资有限责任公司建设工程分包合同纠纷一案；同月21日，金华中院作出（2017）浙07民初818号民事裁定书，裁定冻结海天公司所有的存款102795928.01元或查封其相应的财产；同年9月29日，金华中院作出（2017）浙07民初818号之一民事裁定书，裁定：一、查封瑞昌市立信酒店管理有限公司所有的坐落于江西省瑞昌市，建筑面积为54006.74平方米，房产证号为湓城XXX的酒店房产；二、解除对海天公司中国建设银行股份有限公司东阳支行XXX账户2000万元、中国建设银行股份有限公司金华西京支行XXX账户13894287.59元、中国民生银行金华分行XXX账户10876277.47元、广发银行杭州西湖支行XXX账户61825362.95元的冻结。       后金华中法院将上述案件移送江西省高级人民法院审理，江西高院于2018年2月24日立案，于2020年6月3日作出（2018）赣民初21号民事判决书，判决：一、海天公司于该判决生效之日起三十日内向葛向华支付工程款34414825.44元；二、海天公司于该判决生效之日起三十日内向葛向华支付以34414825.44元为基数，自2016年11月18日起至工程款清偿完毕之日止的利息，2019年8月19日之前按中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行业同行拆借中心公布的贷款市场报价利率计付；三、海天公司于该判决生效之日起三十日内向葛向华支付以34414825.44元为基数，自2018年11月18日起至工程款清偿完毕之日止按日万分之二的标准向葛向华支付因欠付工程款所造成的损失；四、驳回葛向华其他诉讼请求。       后葛向华、海天公司均提起上诉。2020年12月28日，最高人民法院作出（2020）最高法民终1165号民事判决书，判决：一、撤销江西省高级人民法院（2018）赣民初21号民事判决第三项、第四项；二、变更江西省高级人民法院（2018）赣民初21号民事判决第一项为海天公司于该判决发生法律效力之日起三十日内向葛向华支付工程款37404048.61元；三、变更江西省高级人民法院（2018）赣民初21号民事判决第二项为海天公司于该判决发生法律效力之日起三十日内向葛向华支付以37404048.61元为基数，自2016年11月18日起至该款付清之日止的利率（2019年8月19日之前按中国人民银行公布的同期一年期贷款基准利率计付；2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期一年期贷款市场报价利率计付）；四、驳回葛向华的其他诉讼请求。       期间，葛向华通过赵玲中国银行账户转账给王志江共计523000元，分别为：2017年8月7日400000元，2017年8月8日65000元、13000元，2017年9月18日45000元。2017年8月9日、8月15日，王志江通过中国农业银行转账分别转给蒋玛丽60000元、丁林阳45000元。2018年9月19日，王志江通过微信转账转给葛向华5000元、5000元，共计10000元；2018年11月27日，王志江通过中国农业银行转账转给葛向华100000元。       现王志江以葛向华已执行到位45573092.82元为由，要求葛向华按照委托协议书约定的12％结算报酬而成讼。       一审法院认为，本案的争议焦点为：一是原告主体是否适格？二是案涉委托协议书是否有效；三是葛向华转账给王志江的523000元款项的性质；四是王志江诉请要求葛向华按照委托协议书约定支付报酬的条件是否已经成就？       关于原告主体问题。虽然案涉委托协议书上载明的乙方为阚智深、王志江，但鉴于阚智深并未在乙方处签名捺印，故阚智深并非该协议的相对方，现王志江就该协议提起诉讼，主体适格。       关于案涉委托协议书效力问题。葛向华认为案涉委托协议书系其委托王志江参与诉讼、调解及相关事宜，而依据法律规定，王志江并不符合担任诉讼代理人的条件，无权接受委托代理诉讼。对此，根据委托协议书约定，双方委托的事项为葛向华委托王志江结算海天公司大唐新区青、老年文化活动中心工程款，而并非由王志江委托代理诉讼，并未违反法律、法规的禁止性规定，该委托协议书对葛向华、王志江均有法律效力。       关于葛向华转账给王志江的523000元款项的性质。王志江对收到上述523000元并无异议，但认为其中的105000元系用于支付保全担保费，另其微信、现金给葛向华各10000元用于打印材料，另有100000元借款给葛向华，以上225000元应从上述款项中扣减。关于微信转账的10000元，鉴于葛向华认可，对该10000元，该院予以扣减；关于王志江所称的10000元现金，因葛向华称未收到，而王志江亦未提供相应的证据，故对王志江的上述意见，该院无法认定；关于100000元银行转账，因王志江陈述系葛向华向其借款，且葛向华不同意抵销，王志江可另行主张；关于王志江所称转给蒋玛丽60000元、丁林阳45000元系用于支付保全担保费，依照委托协议书约定，该费用应由葛向华承担，但王志江并未提供支付保全担保费的有关发票，且葛向华也提出在有发票佐证的情况下同意扣减，故王志江亦可在有相关依据的情况下另行主张。综上，依照现有证据，该院认定葛向华预先向王志江支付的费用报酬为513000元。       关于王志江诉请要求葛向华按照委托协议书约定支付报酬的条件是否已经成就问题。王志江认为，葛向华诉海天公司、第三人瑞昌市投资有限责任公司建设工程分包合同纠纷一案判决已经生效，且在诉讼中保全到位，故已执行到位，付款条件已经成就。对此，该院认为，根据委托协议书第二条约定：甲方即葛向华自愿按调解、法院判决执行到位的12％支付乙方即王志江报酬。也就是说，支付报酬的条件是海天公司自动履行或执行到位。本案中，葛向华诉海天公司、第三人瑞昌市投资有限责任公司建设工程分包合同纠纷一案经江西省高级人民法院一审、最高人民法院二审判决，该案确已生效，且在诉讼中，葛向华申请法院采取了相应的财产保全措施查封了房产，但保全到位并不等于执行到位，现王志江并未提供证据证明葛向华已经收到了相应的执行款，王志江诉请事实依据不足，该院无法支持，王志江可待确有证据证明葛向华已经收到海天公司自动履行或法院执行到位的款项后，另行提起诉讼。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回王志江的全部诉讼请求。       二审期间，王志江向本院提交了海天公司于2021年3月19日起诉状一份，以证明海天公司自动履行了（2020）最高法民终1165号民事判决的付款义务，本案的付款条件已经成就；葛向华与海天公司之间产生的纠纷与本案无关。葛向华质证认为，对于证据的真实性没有异议，但对证明目的有异议。因起诉状中的内容是海天公司的陈述，并不能证实其已经主动履行付款义务。且海天公司在起诉状中陈述的并非事实，该案涉及追偿权问题，而海天公司既没有向葛向华履行付款义务，也没有在该案中支付工程款。据了解，该案立案后，东阳法院已出具了中止审理裁定书。王志江质证认为，（2020）最高法民终1165号民事判决于2020年12月份已经生效了，至今已长达八个多月，葛向华并未向法院申请强制执行，那只能是海天公司已自动履行了判决确定的义务，葛向华无权再主张权利。本院经审查认为，起诉状的真实性予以确认，但不能达到王志江的证明目的，具体理由在下文阐述。       葛向华未向本院提交新的证据。       经审理，本院对一审判决认定的事实予以确认。       本院认为，经双方当事人确认，本案二审中的主要争议焦点是：王志江向葛向华主张报酬的条件是否成就。       根据双方于2017年8月3日签订的委托协议书约定，葛向华自愿按调解、法院判决执行到位的12％支付王志华报酬。即表明王志江取得报酬的前提是葛向华已取得海天公司的执行款项。现王志江未能提交葛向华已实际取得海天公司对于（2020）最高法民终1165号民事判决项下执行款项的相关依据，其在二审中提交的海天公司起诉状仅系海天公司的单方陈述，所涉内容并未经法院审理并经生效判决予以确认，故并不能据此认定海天公司已履行了（2020）最高法民终1165号民事判决项下的付款义务以及葛向华已收到了相应的执行款等事实。且王志江二审中也明确陈述其对于江西高院的执行情况并不清楚。因此，根据现有证据王志江向葛向华主张报酬的条件并未成就，一审法院对于王志江的诉请未予支持，并无不当。       另，王志江在上诉中还涉及对于二笔款项性质的认定，即王志江于2018年11月27日向葛向华转账的100000元以及王志江主张其已支付的保全担保费105000元。王志江提及该二笔款项的认定，其目的是为了在与葛向华结算报酬时予以抵扣，因已认定王志江要求葛向华支付报酬的条件并未成就，故对于涉案二笔款项在本案中作出认定并无实际意义，王志江可待本案付款条件成就时一并予以处理。       综上所述，王志江的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：       驳回上诉，维持原判。       二审案件受理费47981元，由上诉人王志江负担。       本判决为终审判决。       审判长柳雪松     审判员彭丽莉     审判员杨华     二○二一年九月二十四日     书记员李佳丽