山东省东营市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁05民终1402号上诉人（原审被告）：中国石化集团胜利石油管理局有限公司运输分公司，住所地东营市东营区北一路1080号。负责人：曲广，经理。委托诉讼代理人：邹春雨，山东天地恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高明卿，男，1962年9月28日出生，汉族，东营市垦利区村民，住。委托诉讼代理人：高真（系高明卿之女），住东营市垦利区。原审被告：张安昌，男，1951年12月15日出生，汉族，住东营市东营区。上诉人中国石化集团胜利石油管理局有限公司运输分公司（以下简称油田运输公司）因与被上诉人高明卿、原审被告张安昌建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省东营市垦利区人民法院（2020）鲁0505民初1393号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。油田运输公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回高明卿的诉讼请求，或发回重审；2.诉讼费用由高明卿上诉请承担。事实和理由：油田运输公司认为，一审审理程序违法，认定事实不清，适用法律错误。一、本案属于重复起诉，应裁定驳回起诉。本案与（2019）鲁0505民初2881号案件（以下简称前诉）的当事人相同、诉讼标的相同、诉讼请求相同，属于重复起诉。一审判决认为不属于重复起诉，理由两点，一是本次诉讼列张安昌为共同被告，二是高明卿提交证据印证了案涉工程其为运输一公司施工。油田运输公司认为，该理由不成立。第一，列张安昌为共同被告实属虚列。高明卿一审提交的证据2证明张安昌在《建筑工程预算书》上签字系职务行为，说明高明卿也认可张安昌系职务行为，职务行为的法律效果归属于用人单位。在前诉中高明卿没有列张安昌为共同被告，足以证明其对此是明知的。因此，本案中列张安昌为共同被告，高明卿并未想让其承担责任，只是为了规避法律规定虚列而已。第二，高明卿提交证据印证了案涉工程系其为运输一公司施工，只是发现新证据，但待证事实并非前诉裁判生效后新发生的事实，而是早已发生。如果发现新证据，高明卿可以申请再审，但不能重复起诉。二、本案已超过诉讼时效。一审判决认为未超过诉讼时效期间的理由有两点，其一，诉讼双方至今未就工程款决算达成一致，诉讼时效期间未开始计算；第二，高明卿每年都催要案涉工程款。油田运输公司认为该理由不成立。第一，一审判决对本案诉讼时效起算点认定错误。诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（法释〔2008〕11号）第六条规定，未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十八条规定，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，交付之日视为应付款时间。根据前述规定，结合高明卿对竣工时间的陈述，本案诉讼时效期间应从2001年年底起计算，至高明卿起诉之日，早已超过诉讼时效期间。一审判决认为双方未就工程款决算达成一致，诉讼时效未开始计算，该认定错误。第二，认定高明卿每年都催要工程款，缺乏证据。一审判决认定该事实主要依据高丰周和王某的证言，但该证言不足以证明该事实。其一，高丰周对该事实的陈述只是听高明卿说，并未亲自参与催要工程款。其二，根据证人王某陈述，高明卿欠其干活的费用没给，高明卿说运输分公司一直未结算，所以一直没付清。这说明两人是利益共同体，具有利害关系，王某为了能收回干活的费用，也会做出有利于高明卿的证言，其证言不具有客观公正性，不应被采信。三、《建筑工程预算书》上“张安昌”签署的意见真实性无法确认，导致本案基本事实认定不清。张安昌于2011年12月1日退休，如2016年10月10日签署意见，其身份是证人，但张安昌未出庭，高明卿作为证据的提供方，未申请张安昌出庭接受质询，也未申请笔迹鉴定，其签署的意见真实性、合法性无法确认。一审法院对此并未进行审查，而是直接采信该证据，导致本案基本事实认定不清。四、司法鉴定报告书违反法律规定，不应采信。第一，鉴定前一审法院未组织当事人对鉴定材料包括现场勘察材料、高明卿一方陈述以及《建筑工程预算书》进行质证，违反了证据规定第三十四条的规定。第二，鉴定机构不得受理本次委托，受理后也应终止鉴定。《司法鉴定程序通则》第十五条第（二）项规定，发现鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的，司法鉴定机构不得受理；第二十九条第（一）项规定，司法鉴定机构在鉴定过程中，有第十五条第二项情形的，可以终止鉴定。根据司法鉴定报告书描述，本案没有施工合同、没有图纸、没有现场签证，且现场有些构筑物已拆除（如消防砂池、硝酸池等），有的已被覆盖（如洗车台），现场已不具备鉴定条件，鉴定人仅根据高明卿的陈述、现场指认和《建筑工程预算书》，但这些材料并未经过质证，油田运输对这些材料始终不认可。因此本案鉴定材料不真实、不完整、不充分，鉴定人不应接受委托，接受委托后也应终止鉴定。第三，司法鉴定报告书形式不符合法律规定。《司法鉴定程序通则》第三十六条规定，司法鉴定机构和司法鉴定人应当按照统一规定的文本格式制作司法鉴定意见书。本案鉴定人出具的是《司法鉴定报告书》，而不是司法鉴定意见书，不符合法律规定。高明卿辩称，一审判决认定事实清楚，审理程序合法，请求驳回上诉，维持原判。一、本案不构成重复起诉，本案起诉的当事人、诉讼请求、及事实和理由，与（2019）鲁0505民初2881号案件均不同，因此本案不属于重复起诉。二、本案没有超过诉讼时效。首先，本案至起诉时，油田运输公司与高明卿并没有进行工程款结算，涉案工程款的数额并不确定，油田运输公司核实支付工程款的时间也不能确定，高明卿对于自己工程款债权是否受到侵害并未知情，本案起诉没有超过诉讼时效。根据本案出庭证人证言可以证明，高明卿每年都去油田运输公司索要工程款，仅是碍于情面没有起诉，本案起诉没有超过诉讼时效。三、一审判决认定事实清楚。高明卿已经申请一审法院调取了张安昌的社保记录，证明涉案工程进行时，张安昌的工作身份系油田运输公司的经理。涉案建筑工程预算书上的签字系张安昌亲自所为，该签字行为系职务行为，高明卿已经完成了举证责任。如果油田运输公司对于该证据的真实性不予认可，依法应当由油田运输公司承担举证责任，但油田运输公司并没有举证证明该证据是不真实的。四、一审法院审理程序合法，鉴定程序合法。一审法院已经召集双方当事人的委托诉讼代理人对涉案鉴定材料进行了质证。在现场勘验前已经通知双方当事人到场，油田运输公司和高明卿委托的人员也到了勘验现场，并对涉案工程现场进行了指证，鉴定机构依据涉案建筑工程预算书和双方当事人指证的勘验现场制作了鉴定报告，鉴定程序合法，鉴定人员一审也出庭接受了质询。张安昌未提交答辩意见。高明卿向一审法院起诉请求：1.依法判令油田运输公司、张安昌共同向其支付工程款185441.35元及利息153267元，本息合计338708.35元；2.本案诉讼费用由油田运输公司、张安昌共同承担。一审诉讼过程中，高明卿变更诉讼请求第1项为：依法判令油田运输公司、张安昌共同向其支付工程款178885.59元及利息（以178885.59元为基数，自2001年12月31日起至2019年8月19日止按照同期银行贷款利率计算、自2019年8月20日起至工程款付清之日止按照贷款市场报价利率计算），并承担鉴定费2000元。一审法院认定事实：（2019）鲁0505民初2881号高明卿与油田运输分公司建设工程施工合同纠纷一案，一审法院于2019年10月23日立案受理，高明卿在该案中提出的诉讼请求为：1.依法判令油田运输分公司支付工程款本金185441.35元及利息153267元，本息合计338708.35元；2.诉讼费用由油田运输分公司承担。因在该案诉讼中高明卿提交的《建筑工程预算书》上没有关于油田运输分公司的记载，油田运输分公司认为《建筑工程预算书》封面载明的建设单位与其无关，对在《建筑工程预算书》封面上签署意见的张安昌的身份及所签署意见的真实性均不予认可，一审法院依法裁定驳回高明卿的起诉。一审法院认为，通过全面、客观地审核高明卿、油田运输分公司提交的证据和证人高丰周、王某的当庭证言，以及一审法院根据高明卿的申请到中国石化集团胜利石油管理局有限公司补充医疗保险服务部调取的张安昌的《社会保险参保缴费证明》，结合高明卿、油田运输分公司的举证、质证意见和相关证据规则，运用逻辑推理和日常生活经验，经综合审查判断，可以证实2000年高明卿为油田运输公司施工了其所属运输一公司的锅炉房、围墙等工程，并于2001年年底前交付使用；高明卿施工了涉案工程后，油田运输公司应及时向高明卿支付工程款，油田运输分公司未及时向高明卿支付涉案工程款是造成本案纠纷的原因，应承担相应的法律责任。东营乾泰工程项目管理有限公司出具的东乾鉴字（2021）001号《司法鉴定报告书》系一审法院根据高明卿的申请按法定程序委托具有合法鉴定资质的鉴定机构所作出的鉴定报告，鉴定程序合法，鉴定内容完整、明确，鉴定结论具备客观性、中立性，合法有效，可以作为认定涉案工程造价的依据，依法认定涉案工程的造价为178885.59元。对于油田运输分公司对上述《司法鉴定报告书》的异议，经审查，上述《司法鉴定报告书》系东营乾泰工程项目管理有限公司根据高明卿提交的经张安昌签字确认的《建筑工程预算书》载明的工程范围，经现场勘察测量和高明卿现场指认，套用1996年的土建综合定额计算得出的鉴定结果，东营乾泰工程项目管理有限公司已针对油田运输分公司的异议作出了答复，并派员出庭作证并接受了质询，对上述《司法鉴定报告书》的相关内容进行了解释和说明；上述鉴定现场勘察时一审法院技术室已通知双方当事人到场共同参与勘察现场，同时技术室工作人员也到现场参与了现场勘察，但油田运输分公司称对高明卿所谓的工程地点、范围等事项不知情，其工作人员到场后未参与现场勘察就自行离开了。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”，本案中，涉案工程完工至今已近20年，结合上述现场勘察情况，东营乾泰工程项目管理有限公司根据高明卿提交的经张安昌签字确认的《建筑工程预（）算书》载明的工程范围并经现场勘察测量和高明卿现场指认，套用1996年的土建综合定额计算作出上述《司法鉴定报告书》并无不当，对油田运输公司对上述《司法鉴定报告书》的异议，一审法院依法不予采信，油田运输公司支付的鉴定人出庭费用2000元应由其自行承担。对于高明卿主张的利息，经审查，涉案工程于2001年年底前交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息”的规定，高明卿主张的利息符合规定，依法予以支持。对于高明卿主张的鉴定费2000元，该费用系高明卿为了完成其举证责任证明涉案工程造价所支付的费用，该费用应由其自行承担，因此对高明卿的上述主张依法不予支持。对于油田运输公司“高明卿依据同样事实和理由提出与（2019）鲁0505民初2881号案件完全相同的诉求，其起诉构成重复起诉，应依法驳回起诉”的抗辩主张，经审查，在（2019）鲁0505民初2881号高明卿与油田运输分公司建设工程施工合同纠纷一案中，高明卿仅提交了《建筑工程预算书》，油田运输分公司认为《建筑工程预算书》封面载明的建设单位与其无关，对在《建筑工程预算书》封面上签署意见的张安昌的身份及所签署意见的真实性均不予认可，一审法院才依法裁定驳回了高明卿的起诉；本案中，高明卿将张安昌列为被告，且提交证据对张安昌的身份进行了证实，印证了涉案工程高明卿系为油田运输分公司所属运输一公司施工建设，一审法院认为高明卿的起诉不构成重复起诉，对油田运输分公司的上述抗辩主张依法不予采信。对于油田运输分公司“本案已过诉讼时效”的抗辩主张，一审法院认为，高明卿与油田运输公司至今未就涉案工程款决算达成一致，高明卿通过申请鉴定才确定了工程款数额，且高明卿每年都催要涉案工程款，但油田运输分公司一直没有与高明卿结算，也没有支付，因此对油田运输公司的上述抗辩主张，依法不予支持。对于油田运输分公司“建设工程属专属管辖，根据我方了解，如果高明卿所述属实本案应归东营经济技术开发区人民法院管辖，具体管辖请法庭依法处理”的主张，经审查，涉案工程所在地位于一审法院辖区，对油田运输公司的上述主张依法不予支持。根据庭审中查明的事实，涉案工程高明卿系为油田运输公司所属运输一公司施工建设，当时张安昌系油田运输分公司职工，因此对高明卿要求张安昌与油田运输分公司共同向其支付工程款及利息、鉴定费的诉讼请求依法不予支持。张安昌经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其对自己相应诉讼权利的放弃。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十条、第二十六条、第二十七条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定，判决：一、中国石化集团胜利石油管理局有限公司运输分公司于判决生效之日起十日内向高明卿支付工程款178885.59元及利息（利息计算方式：以178885.59元为基数，自2001年12月31日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算、自2019年8月20日起至工程款实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回高明卿的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计3190元，由中国石化集团胜利石油管理局有限公司运输分公司负担。当事人二审未提交新证据。二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本案二审争议焦点为：高明卿主张的工程款本息应否由油田运输公司支付。本院认为，张安昌原为油田运输公司的职工，高明卿提交的由张安昌签字确认的《建筑工程预算书》，以及证人高丰周、王某出具的证言等证据，能够证明涉案工程的建造单位系油田运输公司，并由高明卿完成涉案工程的施工。因此，高明卿有权要求油田运输公司向其支付工程款。东营乾泰工程项目管理有限公司出具的东乾鉴字（2021）001号司法鉴定报告书，是经高明卿申请，由一审法院依法委托专业鉴定机构作出的，鉴定机构和鉴定人具备法定资格和鉴定能力，鉴定活动符合相关的鉴定技术规范和操作规程，鉴定程序合法，鉴定意见与本案待证事实具有关联性。一审中，鉴定人出庭接受了当事人质询，并对油田运输公司的质询给予了合理解释。虽然油田运输公司在原审中对鉴定意见提出了异议，但其并无足以反驳该鉴定意见的相反证据或理由。因此，东乾鉴字（2021）001号司法鉴定报告书能够作为认定案件事实的有效证据，一审法院据此认定涉案工程价款，并无不当。由此可见，一审法院依据该司法鉴定意见，判决油田运输公司向高明卿支付工程款本息，具有事实与法律依据；油田运输公司不予支付工程款本息的抗辩理由不能成立，本院不予采纳。此外，一审判决认定高明卿的起诉不构成重复起诉，其主张权利未过诉讼时效，符合法律规定；油田运输公司关于本案属于重复起诉且已超过诉讼时效的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，上诉人油田运输公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6381元，由上诉人中国石化集团胜利石油管理局有限公司运输分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 丁文强审 判 员 于秋华审 判 员 童玉海二〇二一年九月二十六日法官助理 李 兰书 记 员 刘玉琪