陕西省安康市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)陕09民终769号上诉人(一审被告):陕西建工第七建设集团有限公司，住所地：陕西省宝鸡市渭滨区。统一社会信用代码：91610000220524XXXX。法定代表人：赵伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘彦林，上海市建纬（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孔煜，上海市建纬（西安）律师事务所律师。被上诉人（一审原告）:陕西江泰基础工程有限公司平利分公司，住所地：陕西省安康市平利县。统一社会信用代码：91610926MA70QHXXXX。负责人：谭伟，该公司经理。委托诉讼代理人：范钦，陕西恒达律师事务所律师。上诉人陕西建工第七建设集团有限公司（以下简称七建公司）因与被上诉人陕西江泰基础工程有限公司平利分公司（以下简称江泰平利公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服陕西省平利县人民法院（2021）陕0926民初145号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年6月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人七建公司的委托诉讼代理人刘彦林、孔煜，被上诉人江泰平利公司的委托诉讼代理人范钦，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。七建公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回江泰平利公司的诉讼请求或者将本案发回重审；3.本案一、二审案件受理费由江泰平利公司承担。事实与理由：一、江泰平利公司与七建公司未形成合法有效的建设工程专业分包合同关系。一方面是双方未签订书面合同，二是江泰平利公司在谭伟签署的《报价单》之后才成立，当时江泰平利公司并不存在；二、一审法院对已完成的钢筋笼的工程量认定有误，七建公司认可钢筋入场的总量为42吨，但并不是完成了42吨钢筋制作量。三、一审判决对江泰平利公司机械租赁以及人工费用等损失的认定存在错误。按照《报价单》约定，综合含税单价为390元/米，该综合单价中包含人工和机械费，2019年6月至9月，江泰平利公司一直处于正常施工期，此期间的机械费和人工费都包含在综合单价中，江泰平利公司不但起诉主张工程款，又对该期间的机械、人工费等单独主张，明显重复计算。另外，一审判决认定的机械以及人工损失，江泰平利公司提供的证据不足以证明其主张。江泰平利公司辩称，一、七建公司授权乔荔作为涉案工程的项目负责人，有权代表七建公司在涉案建设项目施工管理中，对相应的专业工程对外分包，所产生的法律后果应由七建公司承担。乔荔作为七建公司的项目负责人，对《报价单》、施工内容、价款及付款方式等予以确认。双方实际已通过“要约-承诺”的方式达成了一致，故承诺生效是合同成立。虽然《报价单》双方签字时，江泰平利公司还未设立，但从《报价单》显示的名称来看，七建公司对由江泰平利公司作为分包单位是认可的，江泰平利公司成立后，在《报价单》上加盖印章，七建公司未提出异议。从江泰平利公司提供的《工作联系单》反应的内容看，七建公司对江泰平利公司安排施工人员及施工机械进场施工的事实均予以确认。陕西江泰基础工程有限公司具有桩基施工专业资质，故双方形成的分包合同关系并未违反法律法规，合法有效。二、一审法院认定已完成的钢筋笼制作工程量及价款的认定无任何差错，也不存在七建公司所述存在重复计算机械费和人工费的问题。三、七建公司在一审中放弃鉴定权利，应承担不利后果。无论是关于损失的承担还是损失数额的认定，一审法院的认定均具有充分的事实及法律依据。江泰平利公司向一审法院提出诉讼请求:1.依法判令解除双方之间的桩基工程专业分包施工合同关系；2.依法判令七建公司向江泰平利公司支付上述项目已完工部分工程款67,485元；3.依法判令七建公司向江泰平利公司赔偿各项损失888,020.27元；4.本案诉讼费由七建公司承担。一审认定，2019年4月8日，七建公司授权乔荔为平利县恒大小学工程施工项目负责人，对该工程项目的施工工作实施组织管理。2019年4月25日，谭伟以陕西江泰基础工程有限公司平利分公司名义与七建公司的项目施工负责人乔荔签订《报价单》，约定，工程名称为安康市平利县恒大小学基础施工，项目为成孔灌注、全跟进护筒、钢筋笼制作、破桩头等，并约定综合单价为390元/米(含3%税，含成孔、钢筋笼制作安装、破桩头），进度款月结80%，合格后付到95%，验收合格付到100%。谭伟、乔荔、张振国、王文杰签名。2019年8月13日，陕西江泰基础工程有限公司平利分公司成立，负责人为谭伟，该公司成立后在2019年4月25日的报价单上加盖印章。2019年6月20日，江泰平利公司和陕西平普工程机械有限公司签订《工程机械租赁合同》，2019年11月25日，江泰平利公司和陕西平普工程机械有限公司进行了结算，结算租金、进场费合计518,500元。2019年7月10日，江泰平利公司安排旋挖钻机进场，因七建公司图纸原因，2019年8月13日开始灌注桩施工。2019年9月18日七建公司让江泰平利公司停工，2019年11月21日江泰平利公司旋挖钻机退场，2019年12月7日，七建公司通知江泰平利公司还需继续施工，让江泰平利公司做好准备，2019年12月19日江泰平利公司向七建公司发出工作联系单，称如继续施工，请于2019年12月20日复工。2019年12月20日，七建公司项目负责人乔荔在工作联系单上签署情况属实的字样，但一直未复工。在此期间，江泰平利公司向自己的项目负责人、现场负责人、技术负责人以及施工员支付工资228,000元。经双方验收后成桩6根，价值35,800元。2021年1月22日江泰平利公司经陕西翰鼎工程项目管理有限公司评估：钢筋制作31,605元、投入的安全措施费用26,879.33元、本项目规费30,294.17元、本项目支出的管理费和合同履行后可获得的利润20,856.77元、花去咨询费9,000元。庭审中，七建公司承认截止工程停工钢筋入场总量为42吨。另查明：江泰平利公司的总公司陕西江泰基础有限公司拥有地基基础工程专业承包三级资质。江泰平利公司的经营范围包含有地基基础。一审认为，本案的争议焦点为：一、涉案合同是否符合解除条件；二、如涉案合同被解除，损失如何计算。对此分别评析如下：一、涉案合同是否符合解除条件。本案中，江泰平利公司的负责人和七建公司的项目负责人签订报价单时江泰平利公司虽未成立，但该公司成立后在报价单上加盖了公司印章，且该加盖印章的行为在工程施工的过程中进行的，七建公司对此无异议，故应视为系江泰平利公司与七建公司签订的建设工程分包合同，该合同不违反法律以及行政法规的规定，合法有效。在合同的履行中，七建公司几次让江泰平利公司停工，一直到2019年12月20日，七建公司再未让江泰平利公司复工，致使合同的目的不能实现。七建公司应该承担违约责任。对于不能实现合同目的的合同，江泰平利公司可以解除合同。故江泰平利公司诉请解除双方签订的桩基工程专业分包施工合同，应予支持；二、如涉案合同被解除，损失如何计算。一审认为因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构建积压等损失和实际费用。本案中，评估意见认为江泰平利公司已经完成钢筋制作工程量的70%，七建公司当庭承认完成钢筋制作入场总量为42吨，故七建公司已经完成的钢筋制作为42吨×700元/吨×70%=20,580元、成桩6根的费用为35,880元，合计56,460元，七建公司理应及时支付。因为七建公司的原因致使工程停建，七建公司拟应该赔偿江泰平利公司因停工、窝工等造成的机械租赁费用518,500元、工人工资228,000元，投入的安全措施费用26,879.33元、规费30,294.17元、管理费和合同履行后可获得的利润20,856.77元、咨询费9,000元，合计833,530.27元。故江泰平利公司的诉请依法应予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第九十四条（四）项、第二百八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、解除江泰平利公司与七建公司于2019年4月25日签订的《安康市平利县恒大小学桩基基础施工合同》；二、由七建公司在判决生效后十五日内支付江泰平利公司已完工的工程款56,460元；三、由七建公司在判决生效后十五日内赔偿江泰平利公司停工损失及咨询费833,530.27元；四、驳回江泰平利公司其他诉讼请求。本案受理费13,656元，减半收取6,828元，由七建公司负担。二审中，江泰平利公司提供了陕西江泰建设工程有限公司出具的《情况说明》，证明2019年4月，陕西江泰建设工程有限公司针对恒大小学项目，总公司委托谭伟与乔荔洽谈相关事宜，授权谭伟在平利县设立分公司并由该分公司负责项目施工。七建公司认为证据在一审中未提供，是在二审中后补的证据，真实性及证明目的均不认可。经审查，陕西江泰建设工程有限公司未在谭伟与七建公司洽谈项目时书面授权，现在在二审诉讼中出具《情况说明》，不能证明其在事实发生时对谭伟就有授权，故对该证据不予采信。另外，江泰平利公司在一审中提交的陕西翰鼎工程项目管理有限公司对停工损失费用的评估报告，系其在诉前单方委托所做，依据的评估资料未经双方质证，诉讼中七建公司对该评估报告不予认可，故本院对该评估报告不予采信。江泰平利公司在一审中还提交了《劳务协议》及发放工资表，因江泰平利公司实际施工量较少，仅有6根成桩，工资表载共发放228000元劳务工资，明显与客观事实不符，故对于人工费证据亦不予采信。关于江泰平利公司主张的损失，本院按照全案证据综合审查认定。经二审审理查明，2019年4月8日，七建公司授权乔荔为平利县恒大小学工程施工项目负责人，对该工程项目的施工工作实施组织管理。2019年4月25日，谭伟与乔荔签订《报价单》约定，工程名称为安康市平利县恒大小学基础施工，项目为成孔灌注、全跟进护筒、钢筋笼制作、破桩头等，并约定综合单价为390元/米(含3%税，含成孔、钢筋笼制作安装、破桩头），进度款月结80%，合格后付到95%，验收合格付到100%。谭伟、乔荔、张振国、王文杰均于同日在该《报价单》上签名，同时，该报价单上盖有江泰平利公司的公章，江泰平利公司代理人在庭审中称，江泰平利公司的公章系该公司设立后补盖。2019年6月20日，谭伟与陕西平普工程机械有限公司签订《工程机械租赁合同》，约定谭伟租赁该公司的旋挖钻机一台，月租金11万元，进场费4万元，租赁期2019年6月25日起至实际租赁期为准，合同还约定了设备运输、交接用地和相关费用承担、租赁设备的使用、维修、保养和费用承担、合同解除和违约责任等内容。2019年11月26日，陕西平普工程机械有限公司与谭伟结算，旋挖钻机自2019年6月25日至2019年11月25日租赁费共计518500元。2021年1月5日，谭伟向陕西平普工程机械有限公司委托的收款代理人赵坤转款518500元。2019年12月19日江泰平利公司向七建公司发出工作联系单，称其公司承建平利县恒大小学项目混凝土灌注桩工程，自2019年7月10日安排一台型号为徐工180DⅡ型旋挖钻机进场，因甲方图纸桩顶标高未确定，导致2019年8月13日才证实开始灌注桩施工，8月16日完成6根试桩，并经第三方检测单位检测合格。2019年9月18日项目暂停施工，等待通知……多方催促项目部开工，但一直以各种理由推脱，我方要撤场，贵公司一直让等，不让撤，直到2019年11月21日，还未收到开工通知，我方旋挖钻机退场。2019年12月7日晚，接项目部通知，今年还需继续施工，但至今也没有消息。……现请贵公司明确今年是否继续施工，并给与明确答复。……七建公司乔荔于2019年12月20日在该《工作联系单》上签字，并注明“情况属实。”庭审中，七建公司承认截止工程停工钢筋入场总量为42吨。另查明：2019年8月13日，江泰平利公司成立，负责人为谭伟。江泰平利公司的总公司陕西江泰基础有限公司拥有地基基础工程专业承包三级资质。江泰平利公司的经营范围包含有地基基础。本院认为，根据双方的上诉及答辩，本案的争议焦点是：1.双方当事人之间是否形成建设施工分包合同关系，江泰平利公司要求解除合同有无事实和法律依据；2.江泰平利公司实际完成的工程量及对应工程款是多少；3.江泰平利公司停工原因是什么，其向七建公司主张888020.27元经济损失有无依据。关于焦点一，江泰平利公司在设立前，其负责人谭伟与七建公司授权代理人共同确认了《报价单》，对涉案项目桩基础施工进行报价，并约定了综合单价和支付进度款的支付比例。双方虽未签订书面合同，但对《报价单》中的内容应当是知晓且同意的，《报价单》签订后，谭伟实际已进场施工。故双方之间已成立了建设施工分包合同关系。关于江泰平利公司能否成为合同主体问题，虽然双方确认《报价单》时，江泰平利公司尚未设立，但其负责人谭伟在设立前实施的行为属于江泰平利公司的经营范围内，江泰平利公司在该《报价单》上盖章确认，且在本次诉讼中作为原告起诉，是对谭伟实施行为的追认，故江泰平利公司负责人谭伟在该公司设立前的行为由江泰平利公司承担民事责任，并不违反法律规定。谭伟实际组织人员进场部分施工后，因七建公司的原因该项目不能继续施工，致使合同目的不能实现，现江泰平利公司诉请解除合同，有事实和法律依据，应予支持。七建公司的上诉理由不成立，不予采纳。关于焦点二，七建公司认可江泰平利公司即谭伟已施工6根试桩，故对该6根试桩的费用35880元的工程款予以确认，该费用中已包含施工的人工费及机械费。关于七建公司上诉提出的42吨钢筋进场，但并未认可实际施工42吨钢筋制作，对此江泰平利公司未对其实际施工量进行举证，江泰平利公司在《工作联系单》中亦自述完成6根试桩，未提及还完成了其他施工项目，故对七建公司该上诉理由予以采纳。关于焦点三，江泰平利公司主张888020.27元经济损失，其提供的租赁旋挖钻机的租赁合同、租赁费结算单、支付转账凭证，能够相互印证，七建公司亦认可旋挖钻机进场施工作业，故对租赁旋挖钻机的相关费用518000元予以认定。人工费发放数额不符合客观实际，不予采信；江泰平利公司诉前单方委托陕西翰鼎工程项目管理有限公司制作的停工损失费用评估报告，评估资料未经七建公司质证，对该评估报告亦不予采信。从《工作联系单》可见，江泰平利公司多次催促七建公司开工，七建公司存在不及时回复、未能及时告知退场等问题，导致江泰平利公司窝工的实际情况；江泰平利公司自身也存在过失，对于七建公司迟迟不能复工，项目不能顺利施工的情况，未采取及时止损措施，造成较大经济损失，其自身应承担一定责任。综上，对江泰平利公司主张的损失，本院根据其提供的证据及本案实际，认定518000元。综上所述，七建公司的部分上诉理由成立，予以支持。一审认定基本事实清楚，但认定部分证据、适用法律不当。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第九十四条（四）项、第一百一十九条、第二百八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、维持陕西省平利县人民法院（2021）陕0926民初145号民事判决第一项；二、撤销陕西省平利县人民法院（2021）陕0926民初145号民事判决第二、三、四项；三、由陕西建工第七建设集团有限公司在本判决生效后十五日内支付陕西江泰基础工程有限公司平利分公司已完工工程款35880元；四、由陕西建工第七建设集团有限公司在本判决生效后十五日内赔偿陕西江泰基础工程有限公司平利分公司停工损失518500元；五、驳回陕西江泰基础工程有限公司平利分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13656元，因适用简易程序，减半收取6828元，由陕西江泰基础工程有限公司平利分公司负担3073元，陕西建工第七建设集团有限公司负担3755元；二审案件受理费13656元，由陕西江泰基础工程有限公司平利分公司负担6145元，陕西建工第七建设集团有限公司负担7511元。本判决为终审判决。审判长  海明玉审判员  李 丹审判员  王 佩二〇二一年九月二日书记员  马雯雯