辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽03民终2634号上诉人（原审原告）：侯万新，男，汉族，1950年5月24日出生，住海城市。委托诉讼代理人：罗雅静,辽宁明岳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：辽宁西柳服装商业管理集团有限公司。住所地：海城市西柳镇西柳街道办事处。法定代表人：陈彪，总经理。委托诉讼代理人：刘英男,辽宁日泽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：海城市西柳镇人民政府。住所地：海城市西柳镇中心路。负责人：吕刚，镇长。委托诉讼代理人：刘英男,辽宁日泽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：海城市西柳镇鑫洁环卫服务中心。住所地：海城市西柳镇中心路**楼******。法定代表人：张玉霞，董事长。委托诉讼代理人：何国胜，该公司经理。上诉人侯万新因与被上诉人辽宁西柳服装商业管理集团有限公司（以下简称服装集团）、海城市西柳镇人民政府（以下简称西柳政府）、海城市西柳镇鑫洁环卫服务中心（以下简称鑫洁中心）劳动争议纠纷一案，不服海城市人民法院（2020）辽0381民初8110号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。侯万新上诉请求：1、请求贵院依法撤销原判决，依法改判被上诉人支付上诉人解除劳动关系经济补偿金31820元；补足工资差额1040元，合计32860元。2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定依据最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应按劳务关系处理”之规定，因侯万新已领取了新型社会养老保险，故侯万新与服装集团之间应按劳动关系处理。一审法院适用法律错误：一、上诉人入职时49周岁，在入职时并未享受养老保险待遇或领取退休金，上诉人入职时双方属于劳动关系，不属于该款规定的法定情形。二、新农保不属于该条规定“养老保待遇”，理由如下：1、依据《国务院关于开展新型农村社会养老保险试点的指导意见》(国发(2009)32号)的规定，中央确定的基础养老金标准为每人每月55元，经逐年递增现领取金额为每月108元，这仅仅是国家对年满60周岁的农村老年人的一种惠农政策，新型农村社会养老金中政府出资补贴的资金，是国家对农村居民的一项最基本、托底的养老保险制度。2、根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，我国法律没有对劳动者的年龄上限作出限制性规定，所以，是否超过退休年龄不应是否认定劳动关系的因素。3、从新农保制度来看，参加新农保的农民工进城务工的，同样应当参加职工基本养老保险、工伤保险等，不难看出，新农合根本不从属于劳动社会保障体系。4、从基本养老保险基金的结构来看，根据《中华人民共和国社会保险法》的规定，基本养老保险实行社会统筹与个人账户相结合，基本养老保险基金由用人单位和个人缴费以及政府补贴等组成，享受养老保险待遇必须以缴纳社保为前提。然而，新农合待遇由基础养老金和个人账户养老金组成，之前多数超过60岁的农民，即使在当时并没有交纳新农合保费的，仍然领取基础养老金，能够证明该款仅仅为政府补贴，二者性质并不相同。5、从新农保制定依据的时间上来看，新农保依据的是国务院2009年9月1日公布的《关于开展新型农村社会养老保险试点的指导意见》(国发(2009)32号))文，基本养老保险待遇指导的法律依据是2011年7月1日施行的《社会保险法》。即使《社会保险法》将“基本养老保险”一章将新农保列了进去，也是2011年7月1日之后的事情。而《劳动争议司法解释三》是2010年9月13日起施行的。所以，《劳动争议司法解释三》第七条规定的享受“养老保险待遇”不可能包括享受“新型农村社会养老保险待遇”，而仅指“职工基本养老保险”，才更符合立法逻辑。4、从新农保的功能及性质来看，新农保强调的是自愿原则，仅仅因为享受每月100余元的基础养老金，便使农民工丧失《劳动法》的保护，更不符合追求公平的法律原则。综上，一审法院适用法律错误，请求贵院支持上诉人的上诉请求服装集团、西柳政府、鑫洁中心均辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院予以维持。侯万新向一审法院起诉请求：1、请求判决支付侯万新解除劳动关系经济补偿金31820元(1480元×21.5个月）。2、请求裁决补足2019年11月1日至2020年6月30日期间工资差额1040元（130元×8个月）。一审法院认定事实，侯万新于1999年6月2日到服装集团工作，工种为环卫工人，主管部门为西柳政府，月工资1350元，2020年7月1日后工资调整为1500元，双方没有签订劳动合同，工作期间没有为侯万新缴纳社会保险。2020年7月1日海城政府和服装集团将业务和人员一起移交给鑫洁中心，2020年9月27日侯万新因服装集团、西柳政府、鑫洁中心未依法缴纳社会保险费、未足额支付劳动报酬为由提出离职。侯万新于2020年10月27日到海城市劳动人事争议仲裁委员会要求服装集团、西柳政府、鑫洁中心解除劳动关系经济补偿金、支付工资差额等，海城市劳动人事争议仲裁委员会于2020年11月4日作出逾期未决定证明，侯万新不服未决定证明，故诉至法院。另查，侯万新年满60周岁后开始领取新型农村社会养老保险。一审法院认为：劳动者的合法权益受法律保护。《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条规定：“全民所有制企业，符合下列条件之一的，应该退休。（一）男年满六十周岁，女年满五十周岁，连续工龄满十年的”。侯万新于2007年5月去服装集团工作，其于2015年4月21日年满六十周岁，且侯万新年满60周岁后开始领取新型农村社会养老保险，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应按劳务关系处理”之规定，因侯万新已领取了新型社会保险养老保险，故侯万新与服装集团之间应按劳动关系处理。故对侯万新的全部诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干的解释（三）》第七条之规定，判决如下：驳回侯万新的其他诉讼请求。案件受理费5元，由侯万新承担。二审期间各方当事人未提供新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点是侯万新是否应获得经济补偿金。本案中，上诉人主张被上诉人未为其缴纳社会保险费、未足额支付劳动报酬导致其提出离职，请求给付经济补偿金一节。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”，经济补偿金是用人单位解除劳动合同时，给予劳动者的经济补偿。给予经济补偿金的前提是双方存在劳动关系。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应按劳务关系处理”之规定，并不能得出劳动者达到法定退休年龄而未享受到养老保险待遇的，人民法院就应按劳动关系处理的结论。劳动者达到法定退休年龄而未能享受基本养老保险待遇的情况非常复杂，对于非因用人单位的原因不能享受基本养老保险待遇的，劳动者达到法定退休年龄，不再符合劳动法律、法规规定的主体资格。《劳动合同法实施条例》第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。本案的上诉人侯万新于2010年5月达到法定退休年龄时开始领取新型农村社会养老保险。2009年推行的新型农村社会养老保险是以保障农村居民年老时的基本生活为目的，由政府组织实施的一项社会养老制度，未参加城镇职工基本养老保险的农村居民，可以在户籍地自愿参加。城镇职工基本养老保险是企业依法应当缴纳的，而新型农村社会养老保险是自愿缴纳。一、二审期间，上诉人均未能举证证明其未能享受养老保险待遇系因用人单位的原因造成的，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，上诉人应承担举证不能的法律后果，故其在已达法定退休年龄十年后主张因用人单位未为其缴纳社会保险费提出离职，请求给付经济补偿金的理由不能成立。关于侯万新请求补足工资差额一节。因2019年11月1日至2020年6月30日期间，侯万新基本工资1350元，另有240元的伙食费，总额已超过海城市最低工资标准1480元，故其请求补足工资差额的请求，本院不予支持。上诉人提出的因被上诉人未足额支付报酬导致其提出离职需给付经济补偿金的上诉理由不能成立，本院亦不予支持。综上所述，上诉人侯万新的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人侯万新负担。本判决为终审判决。审 判 长 闫相夷审 判 员 戴艳丽审 判 员 马 宁二〇二一年九月二十四日法官助理 闫 亚书 记 员 闻梓妤