。河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)豫05民终2164号上诉人（原审原告）：李保民，女，1965年3月1日出生，汉族，住林州市。上诉人（原审原告）：张玉强，男，1977年11月10日出生，汉族，住林州市。二上诉人共同委托诉讼代理人：张相周，河南相州律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：红旗渠建设集团有限公司，住所地林州市国家红旗渠经济技术开发区综合办公楼。法定代表人：李强，该公司董事长。委托诉讼代理人：王志国，男，该公司员工。原审被告：郭晋周，男，1963年7月15日出生，汉族，住林州市长安中路23号院Ｂ区。上诉人李保民、张玉强因与被上诉人红旗渠建设集团有限公司（以下简称红旗渠公司）、原审被告郭晋周买卖、建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省林州市人民法院(2018)豫0581民初108号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。李保民、张玉强上诉请求：依法撤销一审判决条款第二条及诉讼费负担部分，依法改判被上诉人红旗渠建设集团有限公司对第一款判决条款承担连带责任。事实与理由：1、原审判决认定事实不清，证据不足。被上诉人红旗渠建设集团有限公司承揽武警北京市总队第二师后勤部《二师新建营职公寓楼工程》项目，由承包给不具备任何资质的个人，即一审被告郭晋周，郭晋周代表被上诉人红旗渠建设集团有限公司购买上诉人的瓷砖及踢脚线等材料，并让找人进行施工，施工结束后对材料及劳务费进行了结算，至今下欠上诉人639661元及利息，这才是本案的客观事实。一审判决认定一审被告郭晋周属于借用资质证据不足。不能仅凭被上诉人红旗渠建设集团有限公司、郭晋周口头陈述予以认定，应当以《施工总承包合同》为准予以认定。郭晋周购买上诉人的瓷砖及踢脚线等材料，并让找人进行施工，属于被上诉人红旗渠建设集团有限公司的职务行为，属于表见代理行为，上诉人通过现场施工标识及检测瓷砖等证据，有足够理由相信郭晋周代表被上诉人红旗渠建设集团有限公司的代理行为。一审判决未查清被上诉人红旗渠建设集团有限公司拖欠郭晋周工程款数额，被上诉人红旗渠建设集团有限公司口头辩称不再拖欠郭晋周工程款没有提交证据，在法院指定庭后提交而拒不提交，退一步讲，其当庭承诺如未结清工程款，同意在拖欠工程款范围内承担连带责任。2、一审判决适用法律错误。一审判决基于定性错误为承揽合同，援引法律错误，应定性为分包合同或者劳务合同。3、一审判决部分错误。被上诉人红旗渠建设集团有限公司口头辩称，退一步讲，其当庭承诺如未结清工程款，同意在拖欠工程款范围内承担连带责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。被上诉人红旗渠建设集团有限公司作为转包人存在过错，郭晋周作为违法分包人存在过错，应当互负连带责任。红旗渠公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。本案是上诉人与一审被告郭晋周之间的承揽合同关系，与我公司无关，该合同是他们口头约定由上诉人提供墙地砖，并安排施工，完毕后交与郭晋周验收，符合承揽合同关系形式。该合同自签订履行、货款支付均是上诉人与郭晋周之间参与发生，我公司从未知情，上诉人在一审起诉前也从未向我公司主张过货款请求的权利，我公司有理由相信上诉人在与郭晋周签订合同时，其真实意思代表合同的相对方是郭晋周。郭晋周未答辩。李保民、张玉强向一审法院起诉请求：1、判决二被告连带给付原告墙地砖货款及农民工工资共计639661元及92750元利息（利息自2015年6月20日至本案限定的履行期限届满之日止，按年利率6%的标准予以计算）；2、本案的诉讼费及其它开支由被告承担。一审法院认定事实：被告郭晋周借用被告红旗渠公司资质于2014年7月25日与武警北京市总队第二师后勤部签订施工总承包合同一份，承包位于北京市××××二师新建营职公寓楼工程。该工程在施工过程中，经原告李保民、张玉强与被告郭晋周口头协商，由二原告提供该工程的内墙砖、地砖及踢脚线等材料，并由二原告安排工人负责内墙砖、地砖及踢脚线的安装施工，双方对墙地砖材料价格及墙地砖人工费用亦进行了明确约定。在二原告安排工人将内墙砖、地砖及踢脚线粘贴完毕后，原告张玉强与被告郭晋周工地管理人员王富军、刘治国、王发增于2015年8月25日对墙地砖材料费及人工费进行了结算，结算结果为墙地砖材料价格为558605.68元，人工费用为512830.7元，上述两项费用合计为1071436.38元。被告郭晋周已支付二原告的款项有工人生活费20775元，借款111000元，2015年12月25日支付二原告100000元，2016年2月2日支付二原告200000元，现被告郭晋周仍欠二原告的款项为639661.38元。一审法院认为，合同双方应当按照合同或协议约定，全面履行自己的义务。本案中，原告李保民、张玉强经与被告郭晋周口头约定，由二原告向涉案工程提供墙地砖等工程材料并安排人员施工，原告方与被告郭晋周对此均予以认可，一审法院予以确认。关于被告郭晋周已实际支付二原告款项的具体数额问题，二原告主张被告郭晋周实际支付数额为431775元，被告郭晋周主张其实际支付二原告的数额为464775元，对双方无异议的431775元，一审法院予以确认，对二原告有异议的33000元，被告主张其中32000元为替二原告垫付工人受伤款，1000元为替二原告支付刘合法工资，二原告对此予以否认，根据双方签字认可的结算单显示，上述33000元均发生在合同履行期内，在双方结算时被告并未主张扣除上述33000元，事后也没有得到二原告追认，被告郭晋周提供证据不足以证实其主张，故认定被告郭晋周实际支付二原告的款项为431775元。关于被告郭晋周答辩二原告装修完瓷砖后出现质量问题，因原告没有维修，北京武警二师委托其他公司进行了维修，并将90000元维修款项从被告质保金中扣除，及因瓷砖装修后续质量问题被告郭晋周另行找人维修、看护的153344元花费，共计243344元均应由二原告支付的意见，首先涉案工程已经多方验收合格并投入使用，被告郭晋周未提供证据证明其曾通知过原告需要维修的事实，其次，被告郭晋周提供的证据中显示涉案工程中出现的质量问题并非仅仅瓷砖一项，还涉及防水及顶棚装修等工程，且被告郭晋周提供的证据亦不能直接证明因瓷砖及瓷砖粘贴施工存在质量问题所造成损失的具体数额，故对被告郭晋周该项答辩意见不予采信，被告郭晋周可另案主张权利。在工程完工后，二原告与被告郭晋周的管理人员共同进行了结算，并出具有书面结算单，该结算单已经过原告张玉强及被告郭晋周的管理人员签字认可，予以确认，根据书面结算单及双方履行情况，现被告郭晋周仍有639661.38元未给付二原告，被告郭晋周作为合同相对人应承担给付欠款的责任，故对二原告要求被告郭晋周给付货款及人工费639661元的请求，予以支持。关于二原告要求被告支付欠款利息的诉讼请求，符合相关法律规定，予以支持，但利息应当自原、被告结算之日即2015年8月25日起计算。虽然被告郭晋周系借用被告红旗渠公司资质承包的涉案工程，但二原告是与作为实际施工人的被告郭晋周进行的协商，被告红旗渠公司并未与二原告签订任何合同，不是二原告的合同相对人，且二原告早与被告郭晋周相识，应当知道被告郭晋周借用被告红旗渠公司资质进行承包工程的事实，故对二原告要求被告红旗渠公司承担连带清偿责任的请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十三条、第二百五十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告郭晋周于本判决生效之日起十日内给付原告李保民、张玉强墙地砖货款及人工费639661元及利息（自2015年8月25日起至本判决限定的履行期限届满之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回原告李保民、张玉强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11124元，减半收取5562元，由原告李保民、张玉强负担706元，由被告郭晋周负担4856元。二审中，当事人没有提交新证据。本院审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，郭晋周借用红旗渠公司资质承揽工程，郭晋周、红旗渠公司均予以认可，李保民、张玉强一审时陈述与郭晋周认识，找到郭晋周提供瓷砖，且一审时李保民、张玉强提供的录音资料显示，李保民、张玉强知道或者应当知道郭晋周借用红旗渠公司手续进行施工并询问郭晋周是否向红旗渠公司交付押金，由李保民、张玉强与郭晋周之间关系及录音资料可知，李保民、张玉强知道或者应当郭晋周借用红旗渠公司资质施工，李保民、张玉强与郭晋周之间形成债权债务关系，应当由郭晋周支付货款和工程款。本案中，郭晋周并未以红旗渠公司名义与李保民、张玉强签订合同或者承诺，红旗渠公司也不是发包方，因此，红旗渠公司不应当承担责任。李保民、张玉强上诉称红旗渠公司应当承担责任，证据、理由不足。郭晋周借用红旗渠公司资质承揽工程，工地主管人员向李保民、张玉强出具“二师墙地砖材料结算单”载明材料款558605.68元，可以证明郭晋周与李保民、张玉强就施工材料形成买卖关系；工地主管人员向李保民、张玉强出具“二师墙地砖人工费结算单”载明人工费512830.7元，可以证明郭晋周将瓷砖粘贴专项工程分包给李保民、张玉强，郭晋周与李保民、张玉强就工程施工形成分包关系。故本案纠纷性质为买卖合同、建设工程施工合同纠纷。李保民、张玉强上诉称本案纠纷为建设工程施工合同纠纷及应当适用建设工程施工相关法律，理由成立，对此本院予以纠正。一审判决适用法律虽有不当，但是判决结果正确。综上所述，李保民、张玉强的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律不当，但是判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百五十九条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5098元，由李保民、张玉强负担。本判决为终审判决。审判长 张 静审判员 付文华审判员 张利平二〇一八年六月二十七日书记员 张文科