山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终8365号上诉人（原审原告）：李某某，男，1973年10月2日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：张学燕，济南市中泽水法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：邱某某，男，1979年1月1日出生，住济南市。委托诉讼代理人：许跃东，山东杰盟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：淄博光岳耐火材料有限公司，住所地淄博市。法定代表人：孙传江，经理。委托诉讼代理人：宋立群，山东正大至诚律师事务所律师。上诉人李某某因与被上诉人邱某某、淄博光岳耐火材料有限公司（以下简称淄博光岳公司）生命权、身体权、健康权纠纷一案，不服济南市章丘区人民法院（2021）鲁0114民初1591号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月31日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。李某某上诉请求：1.依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由邱某某、淄博光岳公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1、在一审认定事实“3”中，邱某某通过微信或现金方式交付李某某应为16420.80元(37600元-21179.20元)。实际系邱某某通过以上方式交付李某某妹夫潘勇代收37600元后，将其中的21179.20元支付医疗费。故一审认定“以上共计188742.66元”，应为16420.80元。2、在一审认定事实“5”中，李某某的残疾赔偿金应为87452元(43726元/年×20年×10%)。3、在一审认定事实“6”中，李某某的误工天数应为338天（住院118天+鉴定220天)；李某某的误工费计算标准应为260元/天，不仅邱某某予以认可，实际在黑龙江省也是实际按此标准，况且李某某近几年一直在外均按260元/天外出务工(包括在邱某某处)，这是李某某实实在在的损失。故李某某误工费应为87880元(260元/天×338天)。4、在一审认定事实“7”中，李某某护理费应为43041.60元。即：①伤后90天×1人×117.6=10584元，②住院118天×2人×117.60元=27753.60元，③后续40天×1人×117.60元=4704元。5、在一审认定事实“15”中，李某某所主张的被扶养人生活费应按27921元/年计算，其父应按7年计算，即：①其父6514.90元(27921元/年×7年/3×10%)，②其母4653.50元(27921元/年×5年/3×10%)。二、遗漏2020年2月20日李某某在章丘医院的检查费705元。三、遗漏残疾辅助器具费350元(购买轮椅)。四、遗漏诉前财产保全费2270元。五、遗漏保险服务、诉讼财产保全责任保险费1050元。六、遗漏李某某女儿李欣亚被扶养人生活费4188.15元(27921元×(18-15)/2×10%)，其被扶养人生活费应在2019年11月份发生事故时计算。七、李某某不应承担20%的责任。1、李某某在锅炉砌筑工程中从事木工制作模板工作，该工作是在地面上进行，不是从事的高空专业工作。2019年11月1日，锅炉砌筑整体工程已接近尾声，现场施工人员大都已撤离，事发时，是由邱某某的施工队长袭祥凯安排李某某到离地面14米的高处点燃木柴火烧固定模板达到拆卸目的。需要特别说明的是，①该14米工作处，之间还有8米平台，无论到达8米平台，还是14米工作处均是通过楼梯上去的；②“高处”与“高空”系两个不同的概念。“高空”作业属于特种作业，“高处”作业需持证上岗没有法律依据。2、发生事故的主要原因既是邱某某未设置安全护栏，也是由淄博光岳公司未按照合同约定在施工期间购置安全防护网造成的。故，邱某某承担赔偿责任、淄博光岳公司承担连带赔偿责任符合法律规定。综上，一审法院判决，事实认定不清，确有错误。邱某某辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确、不存在遗漏诉讼请求及程序违法的情形，应依法驳回李某某的上诉请求、维持原判。淄博光岳公司辩称，一审判决认定事实及适用法律正确，李某某的上诉无事实及法律依据，请求依法驳回上诉，维持原判，其他答辩意见同邱某某答辩意见。李某某向一审法院起诉请求：1.判令邱某某、淄博光岳公司赔偿李某某残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助金、继续治疗费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金等共计248174元；2、案件受理费由邱某某、淄博光岳公司负担。一审法院认定事实：1、2018年4月16日，淄博光岳公司（甲方）与邱某某（乙方）签订《锅炉砌筑合同》，对工程范围、承包事项及要求、安全责任、合同付款款项、违约责任等进行了约定。其中工程范围包括130T/HCFB锅炉本体砌筑、保温。安全责任第2项约定：合同履行期间，乙方及其工作人员因履行本合同而出现的任何意外、事故、劳资纠纷等，全部法律责任及损失均有乙方承担，若造成他人人身或财产损失的，乙方也需承担全部法律责任。甲方负责购买施工期间的安全网。2、合同签订后，邱某某组织李某某等人员按合同要求进入现场进行施工。2019年11月1日，李某某等工作人员在黑龙江省海伦市地势坤生物热电有限公司130T/HCFB锅炉本体砌筑、保温工程进行高处施工作业时，被偏离运行轨迹的料筐碰撞，因而从14米高空跌落至8米高的平台上，导致李某某受伤昏迷。事故发生后，李某某于2019年11月1日22时被送入哈尔滨医科大学附属第二医院进行救治，被诊断为：腰椎骨折L2、腰部脊髓损伤、左根骨骨折、右根骨骨折。李某某于2019年11月12日出院，住院11天；李某某为方便治疗、护理，于2019年11月15日转院至济南市章丘区人民医院继续治疗，于2019年12月24日出院，住院41天；于2019年12月24日入住章丘区普集街道办事处社区卫生服务中心继续治疗，于2020年2月28日出院，实际住院66天。李某某在上述三家医院实际住院118天，三家医院治疗费用共计137342.66元、从哈尔滨医科大学附属第二医院转运至山东省济南市章丘区人民医院转运费9800元，上述费用均由邱某某支付。3、李某某在上述三家医院住院治疗期间，邱某某通过微信及现金方式交付李某某41600元，以及三家医院的治疗费137342.66元、转运费9800元，以上共计188742.66元。4、2020年10月15日，李某某委托山东银丰司法鉴定所对其伤情进行司法鉴定，经鉴定，被鉴定人李某某腰部损伤构成十级伤残；伤后误工期限为180天；伤后护理期限为90天，住院期间2人护理，其余时间1人护理；伤后营养期为90天；后续治疗费用约需39000元，误工时间为40天，1人护理20天。5、依据司法鉴定意见书，李某某主张残疾赔偿金84658（42329元/年×20年×10%）元，符合法律规定，一审法院予以确认。6、李某某主张误工费57200元（260元/天×220天），邱某某对计算标准无异议，但对计算天数有异议，认为计算时间过长，应按照120天计算；淄博光岳公司对误工费的计算天数无异议，对每天的计算标准有异议，认为应按照每天130元的标准计算；一审法院认为，李某某的误工时间根据司法鉴定确定为220天，应予认定；李某某系无固定收入者，误工费按照每天260元标准计算只有邱某某自认，也仅限于工程施工期间，淄博光岳公司对此不予认可，其认可每天130元，一审法院予以确认，误工费为28600元（130元/天×220天）。7、李某某主张护理费24225元（117.6元/天×206天），李某某实际住院时间为118天，其主张的护理费不超出法律规定，一审法院予以确认。8、李某某主张营养费9000元（100元/天×90天），一审法院认为营养费应按照每天50元计算，计4500元。9、李某某主张住院伙食补助费5900元（50元/天×118天），不超出法律规定，一审法院予以确认。10、李某某主张后续治疗费39000元，系依据司法鉴定书计算，符合法律规定，一审法院予以确认。11、李某某主张交通费4584元、住宿费40元，邱某某、淄博光岳公司认为交通费数额过高，经审查其济南至哈尔滨往返的交通费单据为4048元，结合其在三家医院住院的事实，一审法院对上述交通费4584元、住宿费40元予以确认。12、李某某主张鉴定费1300元，系其实际支出，一审法院予以确认。13、李某某主张检查费584元，系其在哈尔滨双华医院的实际支出，一审法院予以确认。14、李某某主张精神损害抚慰金10000元，根据其伤残等级，一审法院认为精神损害抚慰金以2000元为宜。15、李某某主张被扶养人生活费，其父6237.2（26731元/年×7年/3×10%）元，其母4455.2（26731元/年×7年/3×10%）元，经审查，其父的被扶养人生活费应为5346.2元，其母4455.2元，一审法院予以确认，该项损失应计入残疾赔偿金中。16、另查明，李某某其父李树春，生于1947年11月16日；其母杨素英，生于1945年12月31日；其父母生育李立峰、李某某、李霞兄妹三人。上述第2项中，李某某治疗费、转运费合计147142.66元；第5-15项各项经济损失共计205192.4元，李某某的各项费用及损失共计352335.06元。一审法院认为，邱某某雇佣李某某从事劳务，双方之间形成劳务关系。根据《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条规定，提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错责任承担相应的责任。本案中，邱某某组织李某某等人从事高处作业，高处作业属于特种作业，必须持证上岗，高处作业人员必须经专门的安全技术培训并考核合格，取得作业证书后方可上岗作业。李某某、邱某某均不具有高处作业资质，邱某某雇佣李某某进行高处作业，李某某在进行高处作业时未尽到安全注意义务发生事故，双方对本次事故的发生均负有过错；淄博光岳公司系涉案工程的定作人，选任不具有高处作业资质的邱某某从事劳务，负有选任过错，应承担相应的责任，一审法院认为李某某、邱某某、淄博光岳公司对李某某的损失分别承担20%、60%、20%的责任为宜。依照《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条、第一千一百九十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条、第十二条、第十六条、第十七条的规定，判决：一、邱某某于判决生效之日起10日内赔偿李某某各项经济损失22658.38（352335.06×60%-188742.66）元；二、淄博光岳公司于判决生效之日起10日内赔偿李某某各项经济损失70467（352335.06×20%）元；三、驳回李某某的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2511元，由李某某负担780元，由邱某某负担951元，由淄博光岳公司负担780元。保全费2270元，由李某某负担725元，由邱某某负担820元，由淄博光岳公司负担725元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。李某某提交淄博沃特耐火材料有限公司出具的证明一份，用以证明李某某多年以来在该公司从事木工工作，工资是每天260元。经质证，邱某某对该证据真实性无异议，对证明目的有异议。该证据不能证明李某某系长期从事稳定工作的收入证据，仅能证明2017年间其在该单位工作的收入，并且该证明中注明临时从事木工工作，也更证明李某某没有固定工作，不能按照固定工作标准进行认定。淄博光岳公司同意邱某某的质证意见。本院认为，该证据尚不足以证实李某某的误工损失每天按260元计算，对该证据不予采信。一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于损害责任承担问题。邱某某雇佣李某某进行高处作业，李某某在进行高处作业时未尽到安全注意义务发生事故，邱某某、李某某对本次事故的发生均负有过错；淄博光岳公司选任不具有高处作业资质的邱某某从事劳务，负有选任过错，应承担相应的责任，一审法院根据本案实际情况，酌定李某某、邱某某、淄博光岳公司对李某某的损失分别承担20%、60%、20%的责任，并无不当。关于医疗费的问题，根据在案证据，李某某因本次受伤住院治疗的费用均由邱某某提供，且提交了相应的医疗发票，李某某主张把邱某某通过微信、现金等方式支付款项中的21179.2元支付了医疗费，但未提交证据证实，本院不予支持。一审中，李某某主张残疾赔偿金84658元、误工费57200元、护理费24225元，一审法院经审查予以支持，二审中，李某某又变更其残疾赔偿金等分别为87452元、87880元、43041.6元，于法无所据，本院不予支持。李某某在二审期间主张的残疾辅助器具费、检查费等费用属于二审期间新增加的诉讼请求，本院不予处理，可另案主张。综上所述，李某某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5022元，由上诉人李某某负担。本判决为终审判决。审 判 员 武绍山二〇二一年九月二十二日法官助理 李修阳书 记 员 徐 敏