山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁10民终1774号上诉人（原审被告）：卢某1，男，1950年10月6日出生，汉族，住荣成市。委托诉讼代理人:黄翠英（卢某1之妻），住荣成市。委托诉讼代理人：丛胜杰，山东旭杰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：芦某，男，1954年3月20日出生，汉族，住荣成市。委托诉讼代理人：孙红军，荣成昀林法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：卢某2，女，1955年12月27日出生，汉族，住荣成市。上诉人卢某1因与被上诉人芦某、卢某2继承纠纷一案，不服山东省荣成市人民法院（2021）鲁1082民初1199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。卢某1上诉请求：1.撤销原判；2.发回重审或依法改判位于荣成市三环西区82号楼1001室的房产由卢某1、芦某各自继承1／3；3.本案一、二审诉讼费由芦某负担。事实和理由：1.涉案房产来源于卢某1与芦某父母老宅拆迁置换。除置换的楼房外，村里还有3.5平方的拆迁利益及躲迁费未一并处理。2.卢某1、芦某的母亲去世时，未留有遗嘱，母亲所遗留的财产份额应按法定继承办理，双方没有异议。3.芦某提交的遗嘱不真实。对该份遗嘱形成的时间、地点、在场人数、在场人员等重要事实，证人的陈述相互矛盾，与芦某陈述也矛盾，对同一份遗嘱，三人有三种陈述，足以证实该遗嘱是虚假的，芦某应继续举证证明该遗嘱的真实性。民法典第一千一百三十四条规定，“自书遗嘱应当由遗嘱人亲笔书写，签名，注明年、月、日。”芦某提交的遗嘱上的时间经过质证，不能证明是芦云山亲笔书写。一个证人说，年、月、日是证人书写。遗嘱中很多错字，身份证号码有意不写，立遗嘱时间有意不写。众多疑点足以表明，该遗嘱不是老人真实意思表示。一审法院委托鉴定，但鉴定机构退卷，该证据不符合证据的真实性要求，属无效证据，不应采信。4.一审中，卢某1、芦某共同确认芦云山生前留下的笔记本、电话簿等资料可以作为鉴定的比对材料。比对材料中有很多字迹，芦某提交的遗嘱中的很多字在鉴定材料中均可以找到相同的字。而一审的鉴定机构将案卷退回，不予鉴定。法院应重新委托可以做鉴定的机构进行鉴定。5.芦云山生前所立最后遗嘱的时间是2019年12月25日。由芦云山亲笔书写。笔迹一人形成，虽有个别字存在重复，不影响遗嘱真实性。被继承人写该遗嘱时已90周岁，一只眼睛失明，另一只眼看东西有些模糊，有照片可以证实，芦某一审中对照片真实性认可，手也有些颤抖，这遗嘱符合老年人立遗嘱时的身体状况，芦云山作为90岁的老人，在三个孩子均孝顺的情况下，为避免子女为遗产发生争议，生前留下该自书遗嘱，内容是：“住房我不死是我的，我死后，兄妹三分，芦云山2019年12月25。”因卢某1排行老大，交给卢某1。6.芦某虽不认可该遗嘱，申请鉴定，但鉴定机构退卷，芦某也没重新申请鉴定。也就是说，没有任何证据能证明芦云山2019年12月25日的自书遗嘱是假的，根据法律规定，人民法院应依法认定该份遗嘱真实合法有效，芦某应承担举证不能的责任。7.退一万步讲，假设芦某提交的遗嘱真实，该遗嘱注明的时间是2018年5月20日，卢某1提交的遗嘱是2019年12月25日。根据民法典规定，遗嘱人可以撤回、变更自己所立的遗嘱。立遗嘱后，遗嘱人实施与遗嘱内容相反的民事法律行为的，视为对遗嘱相关内容的撤回。立有数份遗嘱内容相抵触的，以最后的遗嘱为准。芦云山生前最后一份遗嘱否定了之前遗嘱的内容，当以最后一份为准。补充上诉理由：1.从形式上看，自书遗嘱应具备三个条件，一为遗嘱人自行书写，二为遗嘱人自行签字，三为注明年、月、日，缺乏任一条件，遗嘱不生效。芦某提交的遗嘱从形式上看不符合民法典规定，不能生效。2.从内容上看，芦某的名字在同一份遗嘱中书写并不一致，违背常理；3.芦云山及立遗嘱人在遗嘱中出现两次，开头处与结尾处不尽相同，无法看出与之前的书写习惯存在相似的地方，卢某1有理由怀疑该份遗嘱是否为芦云山本人书写。芦某辩称，一、芦某一审中只主张分割涉案房屋，未对其他财产主张权利，卢某1一审中也未主张其他财产，一审据此审理正确。二、芦某提交的遗嘱系芦云山亲笔书写，有见证人证实。虽法律规定自书遗嘱需注明年、月、日，但其意旨一是根据设立遗嘱的时间判定遗嘱人是否有立遗嘱能力，二是根据设立遗嘱的时间确定遗嘱是否为遗嘱人最终意思表示。法律并不强制规定未注明日期或日期不明确的自书遗嘱无效，况且，芦某提交的遗嘱也写明时间为2018.5.20。三、卢某1提交的自书遗嘱从表面形式上看不是具有正常意识能力的人书写，从内容上看表述不清、文字错误、日期书写不正确，不能确定形成时间，更不能认定该遗嘱由芦云山书写，鉴定机构也指出不具备笔迹真伪的鉴定条件。卢某2未予述辩。芦某向一审法院起诉请求：1.判令位于荣成市三环西区82号楼1001室房产的八分之七归芦某所有（价值284648元）；2.本案诉讼费用由卢某1、卢某2承担。一审法院认定事实：芦某提交自书遗嘱一份，载明，“立遗嘱人卢云山，出生1929.9月10日，公民身份证号码。我一生共有一次婚姻与老伴李淑月共生三个子女长子卢某1次子卢建女儿卢某2。子女均成家立业。我老伴俩共有的一座落寻山街卢家村有房屋四间前后东都邻街，西与卢书伟接山房屋土地证号。我为预防我死后因上述房产产生纠纷，特立遗嘱如下我个人所有的房产留给次子卢建个人所有其他人不得干涉。立遗嘱人卢云山，落款时间2018.5。见证人卢某32018.5.20、卢某42018.5.20。”为证实上述遗嘱的真实性，芦某申请证人卢某3、卢某4出庭作证。卢某3陈述，遗嘱是芦云山本人书写并捺印，立遗嘱时只有芦云山和两个见证人在场，卢某1是1950年出生，是长子。卢某4陈述，芦云山写遗嘱时，其和另一个见证人在场，手印都是本人按的。卢某1对该遗嘱的真实性有异议，对证人证言有异议，质证称证人与卢某2及其丈夫存在利害关系，证人证言就遗嘱书写时间是在上午还是下午时间上是矛盾的，芦某就自己是否在场与证人证言是矛盾的，要求对笔迹及手印进行鉴定。卢某1提交自书遗嘱一份，遗嘱载明，“住户我不死是我我的死后兄妹三分”卢云山签字，落款时间为2019.12.25。芦某对该遗嘱的真实性有异议，申请笔迹鉴定。经庭审举证质证，双方当事人确定了拆迁协议、退休报告等材料作为样本，一审法院依法委托山东永鼎司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心出具终止鉴定函，具体意见为：1.2018年5月12（注：应为20）日遗嘱上的字迹书写习惯反映较好，样本字迹系自然样本；检材字迹在样本中未能找到全部的相同字迹，故无法出具明确性鉴定意见；被检指印模糊，纹线特征反映差，不具备指印真伪检验条件。2.2019年12月25日的遗嘱上的字迹书写习惯反映较差，且存在笔画的重描现象，不具备笔迹真伪的鉴定条件。综上，根据《山东省司法鉴定条例》之有关规定，予以终止此次鉴定工作。以上证据经质证，一审法院认定：2018年5月20日遗嘱为真实的，其他证据及双方陈述内容，结合本案其他证据材料综合予以认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：被继承人芦云山（××××年××月××日去世）与李淑月（2005年农历4月14日去世）育有子女三人，分别为长子卢某1、次子芦某、女儿卢某2。芦云山、李淑月父母早于二人去世。芦云山与李淑月生前有房屋一栋，位于荣成市寻山街道办事处卢家村，集体土地使用证号为荣集建（91）字第14400165号。芦云山于2018年5月自书遗嘱一份，并邀请卢某4、卢某3见证，将其个人所有的房产留给次子即芦某。现涉案房产已置换成三环西区82号楼1001室（含地下室）。一审法院认为，依照我国法律规定，民事主体的财产权利受法律平等保护，被继承人遗留的个人合法财产为遗产。在夫妻一方去世时，除有约定的以外，应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有，其余的为被继承人的财产。继承开始后，在无遗嘱的情况下，按照法定继承办理，同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等。本案中，诉争房屋系芦云山夫妻共同财产，李淑月去世后，诉争房屋的1／2份额应为芦云山所有，另1／2份额的房产应按法定继承的相关规定由李淑月的第一顺序法定继承人依法继承，即芦云山、卢某1、芦某、卢某2各自继承1／8。因卢某2将自己继承份额即1／8赠与芦某，芦某继承份额为2／8。芦云山享有的份额合计为5／8。本案争议的焦点问题是芦云山享有的份额如何继承。双方当事人均主张芦云山生前立有遗嘱，本案认定的关键是遗嘱的效力。芦某提交的自书遗嘱有见证人出庭作证，能够证实该遗嘱系芦云山生前真实意思表示，虽然见证人在遗嘱设立时间是上午还是下午、芦某陈述其是否在场等细节上有矛盾，但是考虑到遗嘱形成时间为2018年，距今将近三年时间，对微小细节存在记忆偏差，符合常理，且上述细节出入亦不足以否定遗嘱的真实性，故对芦某提交的自书遗嘱应予以采信。卢某1称该遗嘱上存在错别字、身份证号及土地证号未写明等情况，但该遗嘱表明财产留给次子的意思表示清楚，本人身份证号、土地证号虽未注明，但没有造成混同或表述不清，即错别字、身份证号及土地证号未写明均不影响遗嘱主要内容的表达，故卢某1以上述情况否定遗嘱真实性，缺乏理据，不予采纳。综合庭审中双方提交的材料可见，“卢”与“芦”在日常书写中存在随意书写的情况，但是该书写不影响真实意思表达。卢某1还主张芦某提交的遗嘱并非芦云山本人真实意思表示，但是未提供证据证明，相关辩解意见不予采纳。卢某1提出见证人与卢某2有利害关系，不能作为见证人，一审法院认为，卢某1就上述观点未进行举证，且见证人见证并非是自书遗嘱的必要程序，见证人与卢某2是否存在关系不影响该自书遗嘱的效力，故相关辩解意见不予采纳。卢某1虽然也提交了一份“自书遗嘱”，但是未提交其他证据证明该自书遗嘱系芦云山生前自行书写且为芦云山真实意思表示，故对该份遗嘱不予采信。综上，芦云山享有的涉案房产5／8份额由芦某继承，故芦某继承分额为7／8，卢某1继承份额为1／8。依照《中华人民共和国民法总则》第一千一百二十三条、一千一百二十七条、一千一百三十三条、一千一百三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：位于荣成市三环西区82号楼1001室的房产由芦某继承八分之七的份额，卢某1继承八分之一的份额。案件受理费2785元，系减半收取，由芦某负担2437元，卢某1负担348元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。卢某1提交：证据一、宅基地登记卡复印件一份，拟证实××××年××月，卢某1之妻黄翠英申请宅基用地，申请时间系在卢某1与黄翠英结婚之后，卢某1与黄春英的房屋并非是由芦云山赠与，芦云山在生前仅有一栋房产，芦某、见证人在一审时陈述芦云山建有两套房屋错误；证据二、黄翠英与卢某2丈夫通话录音及文字整理稿一份，录音中卢某2丈夫陈述芦某与两位见证人天天在一起，又吃又喝又打麻将，关系不错，见证人与继承人存在利害关系，根据民法典第一千一百四十条的规定，其不能作为遗嘱的见证人，在芦某未提供其他证据的情况下，其所提交的遗嘱真实性无法确认，卢某1提交的2019年的芦云山的遗嘱时间在后，且内容为兄弟姐妹3人平分，应当以此为准，作为遗产分配的依据。经质证，芦某对证据一的真实性没有异议，但主张该宅基地登记卡只说明了用地时间，不能证实涉案房产由卢某1自行建设，事实上，卢某1当时刚结婚不久，也没有能力自行建设，且卢某1在天津工作，不可能参与建设，宅基地之所以登记在黄翠英名下，是因为芦云山、卢某1、芦某户口当时均不在本村，按照当时的法律规定，宅基地只能登记在本村黄翠英名下；对证据二真实性没有异议，但该表述不足以认定两位见证人与芦某之间存在利害关系。卢某2未予质证。另，卢某1对涉案两份遗嘱真实性申请重新鉴定，本院依法委托山东浩德物证司法鉴定所和青岛正源司法鉴定所重新鉴定。山东浩德物证司法鉴定所对涉案材料进行审查后认为：委托的笔迹鉴定事项，依据移交材料条件，无法出具鉴定意见；“2018年5月20日”《遗嘱》中需检指印捺印模糊，不具备鉴定条件。青岛正源司法鉴定所认为：经审查，检材指印不具备鉴定条件；经对检材签名、字迹与提供的样本签名、字迹进行对比检验，无法得出确定性或非确定性鉴定意见。对于一审查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：涉案两份遗嘱的真实性如何确定。首先，无论是一审法院委托的鉴定机构，还是本院委托的两家鉴定机构，均认为两份遗嘱的笔迹和捺印不具备鉴定条件。故无法从鉴定角度对两份遗嘱的真实性作出判断。其次，从其他证据佐证的角度看。卢某1提交的遗嘱无任何其他有效证据佐证；而芦某提交的遗嘱底部有两位见证人签字，该两位见证人均在一审中出庭作证，对该证据系芦云山本人书写予以确认。卢某1辩称见证人和芦某对该遗嘱书写的时间系上午还是下午、芦某是否在场等细节陈述有出入，但鉴于该事实距一审庭审已近三年，相关参与人对若干细节的描述有所偏差，实为人之常情；卢某1辩称该遗嘱存在错别字、未书写身份证号码、遗嘱缺乏落款时间等，但以上瑕疵均不影响该遗嘱主要意愿的表达；卢某1主张见证人与芦某有利害关系，但其提交的证据不足以证实该主张。因此，综合本案的证据情况，一审以芦某提交的遗嘱作为确定遗产分割的依据，理由充分，本院予以支持。综上所述，卢某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费696元，由上诉人卢某1负担。本判决为终审判决。审 判 长  宋 光审 判 员  蒋 涛审 判 员  张丽萍二〇二一年九月一日法官助理  宋 杨书 记 员  安圆圆