辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽08民终2350号上诉人（原审被告）：张文元，男，汉族，1960年2月17日出生，现住营口市鲅鱼圈区。委托诉讼代理人：胡宇钊，辽宁辰州律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：倪宏，女，汉族，1965年7月25日出生，现住营口市鲅鱼圈区。委托诉讼代理人：曲言民，辽宁昌赢律师事务所律师。上诉人张文元因与被上诉人倪宏买卖合同纠纷一案，不服营口市鲅鱼圈区人民法院（2020）辽0804民初5963号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。张文元上诉请求：一、请求依法撤销（2020)辽0804民初5963号民事判决书，依法改判或发回重审；二、请求判令被上诉人承担本案的一、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审法院认定事实不清。（一）关于上诉人主张偿还被上诉人的丈夫杜伟（已故）20万元现金一事，原审法院认定：“认定被告偿还杜伟10万元”，这一事实认定错误。理由：上诉人是准备给杜伟20万元钢材款时，原鲅鱼圈区红旗镇栾某副镇长知道此事后，告知上诉人“杜伟欠其10万元”，上诉人在还杜伟钱的时候，告诉其一声，他好跟杜伟要钱。原审法院已经调取栾某证言，栾某证明了上诉人偿还杜伟后，杜伟偿还其10万元。因为证人栾某由于涉嫌其他案件在本案诉讼审理过程中，一直羁押于看守所及监狱。原审法院在向栾某取证过程中，栾某证实了上诉人陈述的还杜伟款项的事实。即，询问栾某上诉人是否曾向其陈述过还款20万元一事，为审理本案所涉20万元是否实际支付的焦点问题。既然由于栾某被羁押，上诉人无法与栾某取得联系，不存在与栾某事先沟通的可能性，上诉人不存在造假、虚构事实的前提，栾某证明了还款10万元事实，可以认定上诉人陈述的事实为真实发生的。故，原审法院只认定上诉人偿还10万元是错误的。(二）关于上诉人主张替杜伟垫付土地出让金791,550元的问题。原审法院认定：“杜伟仅是辽宁惠诚房屋开发有限公司聘用的经理，其对土地出让金一节，不负返还的义务”，这一事实认定错误。在上诉人与杜伟合作开发过程中，杜伟从未向上诉人表述其为辽宁惠诚房屋开发有限公司经理。且，杜伟向上诉人销售钢材和进行钢挂理石施工，杜伟承包钢挂理石工程后又外包均是以个人名义进行，在土地手续分割过程中也是杜伟一人办理。上诉人自始至终是基于与杜伟熟识才开展的合作关系，假设上诉人知道杜伟不具有债权债务的决定权，上诉人是不会同意将土地进行分割。另，正是因为杜伟个人与上诉人之间存在着上述债权债务关系，双方才进行了清算。在清算之后，上诉人才开始进行余额偿还。否则，在杜伟个人不认可上诉人替其垫付的791,550元并同意双方债务清算抵顶的情形下，上诉人不可能在杜伟欠其791,550元的前提下仍然向杜伟还钱，显然不符合追求“利益最大化、风险最小化”的经营理念和生活常理。(三）被上诉人丈夫杜伟生前，与上诉人达成两份口头地产合作协议，双方之间不是单纯的钢材买卖关系，双方还存在委托合同关系。原审法院对该部分事实未予认定。综上，原审法院认定的事实错误，应当予以纠正。上诉人特向贵院提起上诉，请求二审法院依法改判或发回重审，维护上诉人的合法财产权益。倪宏辩称，一、关于被答辩人是否已偿还10万元现金问题。对于被答辩人一审庭审辩称通过栾某偿还社伟20万元没有事实依据。根据一审法院调取的栾某的证言，栾某证实了张文元欠杜伟款，杜伟欠栾某款，张文元偿还杜伟后，杜伟偿还栾某10万元的事实。以上事实是三方中张文元与杜伟、杜伟与栾某的债权债务关系。并不存在张文元通过栾某偿还杜伟20万元的事实。即便杜伟确实偿还了栾某10万元，但是张文元是否偿还杜伟钱的事实不是栾某亲眼见到的，栾某也并不知道具体偿还了多少：该证言也属于传来事实，根本不能说明杜伟还栾某的10万元即为张文元偿还杜伟的10万元或者间接证明张文元已经支付了杜伟10万元的事实。本案中被答辩人张文元是否偿还杜伟10万元不能仅凭证人证言来确定。所以上诉人的上诉理由不成立，对于一审判决认定张文元已经偿还10万元的事实答辩人也不认可，只是答辩人为避免诉累未针对该情况上诉，请求二审法院依法查明事实。二、关于被答辩人陈述的其垫付土地出让金以及要求杜伟返还没有事实和证据支持。被答辩人陈述与杜伟合作开发以及具有委托关系没有事实依据和证据支持。被答辩人张文元没有任何书面证据证明双方系合作开发的关系，以及没有任何书面证据证明其一审陈述的所谓三份“口头协议”内容。如果双方真实存在合作关系，那么基于项目成立的房地产开发公司应当有杜伟的股份。但是根据营口元通房地产开发有限公司的工商信用档案，其股东是张文元和张艳，与杜伟没有任何关系。案涉红旗家园小区开发单位是红旗实业有限公司和辽宁惠城房屋开发有限公司，杜伟是辽宁惠城房屋开发有限公司的总经理，但是不是法人或股东，对于527.7平方米的土地出让金不应当认定为杜伟的个人债务，一审判决杜伟不负返还义务是完全正确的。上诉人的上诉请求没有事实依据和证据支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，上诉人的上诉请求没有事实法律依据，请求二审法院查明事实，依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。倪宏向一审法院起诉请求：1.判令被告张文元偿还欠钢材款共计1193824元及利息（利息从2011年8月23日起按中国人民银行同期同类款利率计算至被告实际给付之日止）；2.判令被告张文元偿还所欠钢挂理石款400000元；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告系杜伟的妻子，杜伟于2019年2月28日去世，杜伟的其他继承人放弃继承，原告系唯一继承人。2011年开始，被告张文元在红旗家园售楼处紧邻西侧建造4层楼房，由杜伟向被告提供钢筋和钢挂理石等建筑材料。之后，杜伟陆续提供了五次钢筋材料，每次被告收货后均出具欠据。分别为：2011年6月30日，钢材款413810元；2011年7月15日，钢材款192386元；2011年7月29日，钢材款201243元；2011年8月15日，钢材款185816元；2011年8月23日钢材款200569元，五次共计1193824元。另外，杜伟为被告的四层楼房提供钢挂理石，杜伟又将该工程转包给了张波，杜伟已经工程款付给张波，张波证实总造价约40万元。被告在2018年8月24通过银行转账的形式付杜伟款3.5万元；2019年2月3日付杜伟欠款5万元，杜伟为被告出具了收据；2018年9月21日付杜伟欠款23万元，杜伟为被告出具了收据。此外，被告辩称通过栾某偿还杜伟20万元，因栾某被羁押，申请本院调取栾某的证言。本院到看守所调取了栾某的证言，栾某证实被告欠杜伟款，杜伟欠栾某款，被告偿还杜伟后，杜伟偿还栾某10万元。对于四层楼房钢挂理石工程，被告认可工程款为283500元。被告在2016年成立了营口元通房地产开发有限公司，将该公司开发的地块缴纳了土地出让金，同时将与地块相邻的红旗家园售楼处之土地527.7平米一并办理出让手续。527.7平米土地出让金经计算为791550元，由被告缴纳。红旗家园小区系由营口经济技术开发区红旗实业有限公司和辽宁惠诚房屋开发有限公司共同开发。营口经济技术开发区红旗实业有限公司为内资企业法人，法定代表人为周广太，股东为营口经济技术开发区城市开发建设投资有限公司。张清曾为辽宁惠诚房屋开发有限公司的投资人。2019年1月24日，投资人变更为刘群义、佟雪。刘群义为监事，佟雪为执行董事兼经理。2019年8月，投资人又变更为王旭、于新，法定代表人为王旭。杜伟被聘为辽宁惠诚房屋开发有限公司总经理。一审法院认为，1.杜伟卖给被告钢材并为被告提供钢挂理石，被告应当支付对价。现杜伟去世，原告作为杜伟的妻子，杜伟的其他继承人放弃继承，原告系唯一继承人，有权主张相关权利。2.依据现有证据，被告应支付钢材款1193824元。对于原告主张钢挂理石40万元，被告不予认可，原告又不进行司法鉴定，本院按照被告认可的283500元认定。钢材款及理石款合计为1477324元（1193824+283500=1477324）。3.被告提供的转账记录及杜伟出具的收据，可以认定被告已偿还杜伟31.5万元（3.5+5+23=31.5）。此外，经本院调取栾某的证言，可以认定被告偿还杜伟10万元。合计被告已经偿还杜伟41.5万元。4.扣除被告已经偿还杜伟的41.5万元，被告尚欠支付原告1062324元（1477324-415000=1062324）。同时，被告因未及时偿还应支付款项，还应承担违约责任，向原告支付利息。5.对于被告主张的土地出让金一节，因红旗家园小区系由营口经济技术开发区红旗实业有限公司和辽宁惠诚房屋开发有限公司共同开发，杜伟仅是辽宁惠诚房屋开发有限公司聘用的经理，其对土地出让金一节，不负返还的义务。故对被告的该项答辩意见不予采纳，被告可另行解决。综上，原告的部分诉讼请求，本院予以支持。判决：一、被告张文元于本判决生效后10日内支付原告倪宏1062324元及利息，利息自2011年8月23日至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类款利率计算，自2019年8月20日止至偿清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费19144元，由被告负担12760元，原告负担6384元。二审中，当事人未向本院提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人提出曾偿还杜伟一笔20万元，而非一审法院认定的10万元的上诉理由，因上诉人对于该主张仅依据证人栾某的证言，而据栾某所述，其仅在上诉人偿还杜伟欠款后，自杜伟处收到10万元款项，该份证人证言不足以证明上诉人偿还过杜伟一笔20万元的欠款，且上诉人未提供其他证据对该项主张予以证明，上诉人的该项上诉理由本院不予支持。关于上诉人提出的被上诉人应将其为杜伟垫付的791550元土地出让金从其应付款项中扣除的上诉理由，因上诉人未能举证证明其与杜伟存在合作开发红旗家园小区的口头协议，亦未能举证证明其支付的791550元土地出让金实际应由杜伟支付，故应承担举证不能的法律责任，上诉人该项上诉理由本院不予支持。综上所述，张文元上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件审理费14360元，由张文元承担。本判决为终审判决。审 判 长 孟宪云审 判 员 姚 望审 判 员 徐 丹二〇二一年九月二十四日法官助理 孙**华书 记 员 徐鹏媛