山西省柳林县人民法院民 事 判 决 书（2021）晋1125民初434号原告：朱志奎，男，1978年5月25日生，汉族，湖北省人。委托代理人：贾沙，男，北京市京师（太原）律师事务所律师。委托代理人：刘炎资，男，北京市京师（太原）律师事务所律师。被告：鑫龙冶建设工程有限公司，住所地浙江省温州市泰顺县司前畲族镇捌柒路49号。法定代表人：程艳辉，系该公司执行董事兼经理。被告：李哲，男，1985年11月2日生，汉族，山西省人。二被告共同委托代理人：白建军，男，山西晋吕律师事务所律师。二被告共同委托代理人：薛文亮，男，山西晋吕律师事务所律师。原告朱志奎与被告鑫龙冶建设工程有限公司、李哲建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员刘丑小担任审判长与人民陪审员车瑞珠、郭娜娜共同组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告朱志奎、原告朱志奎委托代理人贾沙和刘炎资、被告李哲和被告鑫龙冶建设工程有限公司共同委托代理人白建军、薛文亮到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告朱志奎向本院提出诉讼请求：1、依法判令二被告向原告支付所拖欠的工程款1948190元；2、判令二被告向原告支付因其迟延付款产生的违约金7688.86元（依据全国银行间同业中心于2021年1月20日公布的一年期贷款时常报价利率3.84%，自2021年2月1日起暂计算至2021年3月10日）及至实际清偿完毕之日止的违约金；3、判令与本案有关的全部诉讼费用由二被告承担。事实与理由：2019年10月11日，原告与被告李哲签订合同，约定由原告对被告李哲所承接的沙曲二号煤矿4901工作面下部5号煤层钻孔工程项目进行施工，合同约定钻孔工程量为35530米，每米价格为430元（不含税），合同生效后，原告积极依约履行合同约定的施工义务，据工程进展及具体施工要求，至该工程项目全部完工，原告实际施工量为9853米，且经验收全部合格，但被告李哲却未能依据合同约定的金额及付款方式，依据施工量足额向原告给付工程款，2021年2月1日原告与被告李哲就实际施工量进行结算，被告李哲在工程结算书上签字确认原告的工程量为9829米，结算价款为3039284元，没有任何理由扣除原告劳务款1197506元，根据合同约定，原告的实际工程量为9853米，结算总价为4236790元，但截至起诉之日，被告李哲仅向原告支付工程款230万元，加上原告替被告缴纳的保证金11400元（已经退回被告账户），共计1948190元尚未支付。因合同未约定违约金及相关计算标准，故依据《******关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因被告李哲与被告鑫龙冶建设工程有限公司系工程挂靠关系，相关资质系被告鑫龙冶建设工程有限公司所有，故将被告李哲、鑫龙冶建设工程有限公司一并诉至法院，恳请法院支持原告全部诉请。被告李哲、鑫龙冶建设工程有限公司辩称，其一、基于本案各当事人之间的基本法律关系，被告李哲不应当承担支付工程款的责任，本案应予驳回原告朱志奎对李哲的诉讼请求。华晋焦煤有限公司沙曲二号煤矿为工程发包方，被告鑫龙冶建设工程有限公司为工程承包人。被告李哲为被告鑫龙冶建设工程有限公司的委托代理人，被告李哲是代表被告鑫龙冶建设工程有限公司与原告签订《队组考核责任书》将工程分包给原告。依据《中华人民共和国民法典》第一百六十二条、第一百七十条之规定，被告李哲作为代理人将工程分包的行为，对被代理的被告鑫龙冶建设工程有限公司发生法律效力，因此，被告李哲不应当对原告承担付款责任，原告对被告李哲的诉求，于法无据应予驳回；其二、原告与被告李哲之间所签《队组考核责任书》应认定为无效合同。原告朱志奎与被告李哲代理被告鑫龙冶建设工程有限公司所签《队组考核责任书》，名为被告鑫龙冶建设工程有限公司内部考核管理协议，但根据其条款内容，该队组考核责任书实为工程分包合同。依据《******关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条之规定，被告鑫龙冶建设工程有限公司作为工程承包人将案涉工程违法分包给不具备工程施工及用工资质的原告，其所签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。因此，本案中被告李哲代表被告鑫龙冶建设工程有限公司与原告所签名为《队组考核责任书》，实为工程分包合同，应当认定为无效协议；其三、原告在诉状中请求被告鑫龙冶建设工程有限公司按《队组考核责任书》约定的430元/米，支付其工程款及利息损失无事实与法律依据，原告应赔偿被告因其施工的工程不符合约定的质量标准、建设工期给被告鑫龙冶建设工程有限公司造成的损失。（1）原告无权主张按《队组考核责任书》约定的430元/米计算工程价款，要求被告支付其欠付工程款。依据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”的规定，本案中因《队组考核责任书》无效，该合同对工程价款的约定只能参照作为折价补偿工程款的依据，而不能据此计算工程价款。且按每米430元计算工程价款的前提有两个，其一是工程质量达到合同第一条及技术协议约定的标准，其二是在约定的期限内完工。而原告既未在约定期限完工，施工质量也未达到约定的设计标准。因此，原告无权主张按每米430元计算及支付工程价款。（2）因原告施工行为的过错，给被告造成一定经济损失，原告应根据其过错程度承担赔偿责任。依据《******关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第六条之规定，被告举证证实原告未约定工期及质量标准施工，给被告造成从发包人处工程款结算减少的损失，原告对此应承担赔偿责任，被告有权从其工程款中扣减相应损失。本案中，原、被告双方合同约定的施工期限是七个月，钻孔工程量是35530米，而原告实际施工期限九个月（2019年12月11日至2020年9月20日），明显超过合同约定七个月的施工期限，而且由于原告根本没有能力完成35530米的钻孔工程量，实际施工仅为9829米；《队组考核责任书》第一条第五项和工程技术协议对工程施工质量标准有明确约定，但原告实际施工的工程明显不符合该质量标准要求，尽管发包方对该部分工程进行了验收，但验收结果显示并不符合设计要求，发包方虽然也对该不符合技术要求的工程进行了结算，但是按被告与发包方工程承包合同的约定对工程价款进行了相应的核减，给被告鑫龙冶建设工程有限公司造成的巨大的损失，该损失完全是因原告上述过错行为所致，对该部分损失应由原告承担赔偿责任，损失额为862454元，原告实际施工工程款4226470元，扣减损失862454元、材料费12861元，被告鑫龙冶建设工程有限公司与原告结算的工程款应为3351155元，减去已支付的230万元，还应支付1051155元。（3）原告主张的工程量计算有误，其施工的工程量中应扣减其超设计要求工程量。原告应当严格按照设计要求和技术标准施工，但是经被告及发包方验收显示原告部分施工明显超出了设计要求，对于超出设计要求的24米，发包方并没有给被告鑫龙冶建设工程有限公司结算，被告鑫龙冶建设工程有限公司也不应当与原告结算，因此，原被告之间的结算工程量应为9829米，而非9853米。（4）被告鑫龙冶建设工程有限公司应预留应付款项10%作为质量保证金。依据《队组考核责任书》第十一条的约定，工程竣工验收经结算审计后，按照结算审计的应付款数额支付其余款项，留10%作为质量保证金，原告承担50万元，其余由被告鑫龙冶建设工程有限公司承担，因此应当从原告工程款中扣留50万元作为质保金至质保期满无质量问题后再支付。（5）原告主张欠付工程款利息损失没有事实与法律依据。原、被告之间因工程款结算发生分歧，在欠付工程款金额未确定且双方之间的分包协议无效的情况下，原告主张利息损失没有事实与法律依据，应予驳回；其三、关于原告主张的返还保证金11400元的问题。该费用系原告进厂时交付给发包方华晋沙曲二号矿的头灯押金9500元、吊篮押金1900元，该费用应由华晋沙曲二号矿返还原告，原告已委托被告鑫龙冶建设工程有限公司工作人员代为办理相关退费手续，现正在办理过程中，或者原告也可自行与华晋沙曲二号矿办理，该款被告并未收到，不存在由被告返还原告的问题。基于上述答辩理由，请求贵院在查证事实的基础上，正确适用法律，依法作出公正判决。原告朱志奎、被告李哲、被告鑫龙冶建设工程有限公司围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认证如下：对原告提供的原告身份证复印件一份、被告李哲的户籍查询单复印件一份、被告鑫龙冶建设工程有限公司的企业信息查询复印件一份，被告李哲、鑫龙冶建设工程有限公司认为该证据中被告李哲的出生日期以身份证信息为准为由提出异议，经审查，本院对该证据的真实性予以采信；对原告提供的队组考核责任书复印件一份，被告李哲、鑫龙冶建设工程有限公司对该证据的真实性无异议，对合法性和关联性有异议，认为属于违法的转包、分包，应属于无效合同，本院对原告朱志奎为实际施工人的事实予以确认；对原告提供的工程验收单据复印件五支，被告李哲、鑫龙冶建设工程有限公司对该证据的真实性和来源无异议，对证明目的有异议，且以验收单不能证明原告施工的工程符合设计要求，该验收单只是对原告施工实际米数的客观记录，看不出符合设计要求为由提出异议，本院对该证据的真实性予以采信；对原告提供的工程结算书复印件一份，被告李哲、鑫龙冶建设工程有限公司以不是双方最终的结算，而是被告李哲提出结算款的金额之后，因原告不认可从而引发本案为由提出异议，本院认为，该证据系被告李哲单方制作，故本院不予采信；对原告提供的银行转账凭证以及收据复印件8页，被告李哲、鑫龙冶建设工程有限公司对该证据的真实性无异议，认为该证据仅可以证明被告李哲与原告结算的金额及事实，不能证明被告李哲与被告鑫龙冶建设工程有限公司之间的法律关系为由提出异议，本院对该证据的真实性予以采信。对被告李哲、鑫龙冶建设工程有限公司提供的建设工程施工合同复印件一份，原告朱志奎对该证据的真实性无异议，认为该证据系被告鑫龙冶建设工程有限公司与华晋公司之间的法律关系，被告李哲从未向原告展示过，也未告知原告其与华晋公司协议675元/米，不能约束原告与被告李哲之间的协议为由提出异议，本院对该证据的真实性予以采信；对被告李哲、鑫龙冶建设工程有限公司提供的钻孔工程技术协议复印件一份，原告对该证据的真实性无异议，但不能用该证据约束原告与被告李哲之间的协议为由提出异议，本院认为，因原告对该证据的真实性无异议，故本院对该证据的真实性予以采信；对被告李哲、鑫龙冶建设工程有限公司提供的沙曲二号煤矿4901工作面下部5号煤层钻孔工程结算审核报告复印件一份，原告对该证据的真实性无异议，该证据系被告鑫龙冶建设工程有限公司与华晋公司之间的结算报告，和原告与被告李哲之间无关，且从该结算报告来看，所有的施工的结算单价均未按照675元/米进行结算，都有不同程度的核减，所以其中原告施工的部分，华晋公司对被告鑫龙冶建设工程有限公司的核减属于正常的审计核减，并非由原告造成，该报告中对于主要问题的概述可以看出扣减是因为地质条件的影响，并非原告的施工，故被告主张的损失于法无据为由提出异议，本院认为，因原告对该证据的真实性无异议，故本院对该证据的真实性予以采信；对被告李哲、鑫龙冶建设工程有限公司提供的队组考核责任书复印件一份，原告对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议，该证据合法有效，证明了原告系劳务及设备分包，仅仅挣的是辛苦钱，也明确约定原告与被告李哲之间的结算方式是430元/米，并没有其他的条件，原告已按照合同约定进行了验收，故原告已经完全履行了该合同的全部义务，被告李哲应当按照协议支付相应款项，被告鑫龙冶建设工程有限公司应当承担连带赔偿责任为由提出异议，本院对原告朱志奎为实际施工人的事实予以确认；对被告李哲、鑫龙冶建设工程有限公司提供的鑫龙冶建设工程有限公司（李哲）与原告的工程结算书复印件一份，原告认为系被告李哲单方制作，其没有任何理由就扣减原告工程款一百多万元，仅能表明原告施工的工程量及原告与被告李哲之间的关系为由提出异议，本院认为，该证据系被告李哲单方制作，故本院不予采信；对被告李哲、鑫龙冶建设工程有限公司当庭提供的项目施工管理承包协议书复印件一份，原告认为该协议书更能证明被告李哲系挂靠在被告鑫龙冶建设工程有限公司名下，故被告鑫龙冶建设工程有限公司应当承担连带赔偿责任为由提出异议，本院对该证据的真实性予以采信。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2019年9月30日发包人华晋焦煤有限责任公司（甲方）与承包人被告鑫龙冶建设工程有限公司（乙方）签订了《建设工程施工合同》一份，工程名称为：沙曲二号煤矿4901工作面下部5#煤层钻孔工程，工程内容为：在4901回风巷钻场内，钻场间距80m,每个钻场设计4个钻孔，共设计17组钻孔，钻孔以0º在距离底板1m位置开孔，钻进65-75m时揭露5#煤，之后沿5#煤层钻进。每组钻孔开孔间距为1.2m,钻孔终孔间距为20m,钻孔孔径φ120mm(一次成孔)，钻孔深度460-470m,钻孔工程量为35530m（其中煤孔进尺30940m,岩孔进尺4590m）；工程承包范围：包工包料（不含封、连孔材料），工期总日历天数：7个月，工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。签约合同价为：人民币陆佰柒拾伍元每米（675元/米）；本工程质保期为：质保期贰年；质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。2019年9月16日被告鑫龙冶建设工程有限公司（甲方）与承包人被告李哲（乙方）签订了《项目施工管理承包协议书》，协议约定工程名称和工程内容均为：沙曲二号煤矿4901工作面下部5#煤层钻孔工程，业主单位为：华晋焦煤有限责任公司沙曲二号煤矿；人员组织：甲方依据其与华晋焦煤有限责任公司沙曲二号煤矿签订的沙曲二号煤矿4901工作面下部5#煤层钻孔工程施工合同，设立该项目部，该项目部由乙方内部承包经营，乙方应根据工程需要配备项目管理人员，全部负责本工程的施工管理，项目常务经理李哲。承包期限为：本协议约定的承包期自2019年9月16日至项目部撤销为止。2019年9月19日华晋焦煤有限责任公司沙曲二号煤矿（甲方）与被告鑫龙冶建设工程有限公司（乙方）签订了《沙曲二号煤矿4901工作面下部5#煤层钻孔工程技术协议》，协议约定：“……钻孔的计价方式为：5.1：本合同采用固定延米单价，单孔主孔煤孔完成主孔煤孔设计深度，钻孔固定延米单价为675元/米；5.2：实际施工煤孔深度未达到设计煤孔深度，但是达到设计煤孔深度的90%（不含90%）以上按照固定延米单价×（实际施工煤孔深度÷设计煤孔深度）%；正常条件，实际施工煤孔深度低于设计煤孔深度的90%（含90%）以下，不予进行费用结算；……5.4：遇特殊地质条件，实际施工煤孔深度低于设计煤孔深度的90%（含90%）以下，经矿方工程师审核签字，通风处审核签字，公司总工程师审批后，方可进行费用结算，结算延米单价：固定延米单价×（实际施工煤孔深度÷设计煤孔深度）%……”。2019年10月11日工程项目经理被告李哲（甲方）与队组负责人原告朱志奎（乙方）签订了《队组考核责任书》，约定工程名称为：沙曲二号煤矿4901工作面下部5#煤层钻孔工程，工程内容为：在4901回风巷钻场内，钻场间距80m,每个钻场设计4个钻孔，共设计17组钻孔，钻孔以0º在距离底板1m位置开孔，钻进65-75m时揭露5#煤，之后沿5#煤层钻进。每组钻孔开孔间距为1.2m,钻孔终孔间距为20m,钻孔孔径φ120mm(一次成孔)，钻孔深度460-470m,钻孔工程量为35530m（其中煤孔进尺30940m,岩孔进尺4590m）；工程承包范围：包工包料（不含封、连孔材料）。质量标准为：工程质量符合GB50213-2010《煤矿井巷工程质量验收规范》标准，符合该项目技术协议、安全协议等相关规定；工程结算价款为：430元/米（不含税），本工程的价款包括工程施工所需的人工、机械、材料、措施费（含安全文明措施费）、利润等所有的相应费用；工程保修：工程竣工验收合格经结算审计后，再按照结算审计的应付款数额支付其余的款项，留10%作为质量保证金（质保金），乙方承担50万，其余甲方承担，在质量保证期满无质量问题并经承包人质量回访后付清，甲方将剩余款项支付乙方。签订合同后，原告分别对4901工作面下部5#煤层钻孔工程225m处钻场、350m处钻场、460m处钻场、600m处钻场、880m处钻场共计9829米进行了施工，后进行了验收。2021年1月21日山西银河工程造价咨询有限公司出具晋银河基（2021）0002-5号结算审核报告，审核结果为：本次项目送审金额为18876466元，审定金额为18564412元，审减金额为312054元，主要问题概述为：200米处3#钻场和460米处7#钻场因地质条件影响导致实际施工进度未达到设计长度的90%,根据请示报告和领导批复意见，按照合同约定结算，扣减相应费用。原告施工后，被告李哲向原告支付了工程款230万元，原告朱志奎缴纳保证金11400元。本院认为，被告李哲将其承包的案涉工程承包给不具备施工资质的原告朱志奎并签订《队组考核责任书》，根据《******关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条的规定，应当认定原告与被告李哲签订的《队组考核责任书》无效。原告与被告李哲签订的《队组考核责任书》虽然无效，但原告作为实际施工人，已完成工程项目建设并交付使用，被告李哲理应支付原告相应的工程款。但被告鑫龙冶建设工程有限公司与华晋焦煤有限责任公司经审计结算，华晋焦煤有限责任公司对被告鑫龙冶建设工程有限公司所承包的工程质量未到达设计标准的进行了相应的核减，根据《******关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第六条第一款：“建设工程无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。”之规定，原告应当对被告鑫龙冶建设工程有限公司所造成的核减损失承担相应的赔偿责任，故在原告与被告李哲结算工程时也应进行相应的核减。关于工程款金额，工程项目已经结算审核，对原告施工的钻孔工程225m处钻场、350m处钻场、460m处钻场、600m处钻场、880m处钻场，共计结算9829米，按照队组考核责任书约定的工程价款430元/米，以审计时的核减方式计算，经核减计算，案涉工程款共计3677087.3元，被告李哲已支付了原告230万元工程款，剩余工程款1377087.3元被告李哲应予支付。被告鑫龙冶建设工程有限公司将其承包的案涉工程承包给不具备施工资质的被告李哲，故被告鑫龙冶建设工程有限公司应在案涉工程其欠付被告李哲工程款的范围内向原告支付工程款。关于原告要求被告支付违约金利息的请求，因原告与被告李哲尚未约定违约金，且双方签订的《队组考核责任书》无效，故本院不予支持。关于原告所主张的替被告缴纳保证金11400元，被告李哲辩称现与华晋焦煤有限责任公司协商，该款尚未退回，故应在退回后再给予原告。关于被告所主张的材料费12861元的辩解，因被告没有提供有效证据予以证明，故本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、第七百九十一条、《******关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条、第六条、第四十三条之规定，判决如下：本判决生效后十五日内，被告李哲支付原告朱志奎工程款1377087.3元；被告鑫龙冶建设工程有限公司在其欠付被告李哲工程款范围内就本判决第一项的债务对原告朱志奎承担责任；驳回原告朱志奎的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22403元，由原告朱志奎承担5209.22元、被告李哲承担17193.78元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吕梁市******。审 判 长  刘丑小人民陪审员  车瑞珠人民陪审员  郭娜娜二〇二一年九月二十六日书 记 员  李彩霞