北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终13434号上诉人（原审原告、原审被告）：倪爱东，男，1970年7月4日出生，住北京市石景山区。委托诉讼代理人：郭政，北京天驰君泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：屠旻玮，北京天驰君泰律师事务所律师。上诉人（原审被告、原审原告）：北京蒙树生态环境工程有限公司，住所地北京市东城区后永康胡同17号10号楼1层1359室。法定代表人：程宇来，经理。委托诉讼代理人：刘涛，北京市博圣律师事务所律师。上诉人倪爱东因与上诉人北京蒙树生态环境工程有限公司（以下简称蒙树公司）劳动争议一案，不服北京市顺义区人民法院（2021）京0113民初6183号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。倪爱东上诉请求：请求撤销一审判决第一、二、三、四、五项，依法支持倪爱东一审全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费由蒙树公司负担。事实和理由：一、关于解除劳动合同。（一）蒙树公司与倪爱东解除劳动合同的理由不成立，系违法解除劳动合同。1.倪爱东不存在失职行为。如蒙树公司所称，公司“确实存在业务员借款情况”，前提是“该项目已招标挂网方可借款，借款需要支付招标保证金，借款单位应由法务部、业务部、相关部门签字”“倪爱东的借款属于特例”，是在项目没有挂网的情况下，由董事长亲自签的名，副总裁和财务主管签的字。故该借款属于蒙树公司的业务员借款，倪爱东只是蒙树公司第二事业部的经理，并非高管，不具有借款审批权限，该借款是由公司高层领导审批的，而非倪爱东决定的。雷山项目停止系蒙树公司自行决定，并非由于倪爱东失职。2.该笔250万元借款已转化为倪爱东与案外人之民事责任，蒙树公司所谓倪爱东失职的主张没有基础依据。3.该笔250万借款已经作为蒙树公司债权得到确认，且正在行使过程中，蒙树公司所称巨大损失并未发生。（二）倪爱东并未作出解除劳动关系意思表示。（三）倪爱东未再向蒙树公司提供劳动，系由于蒙树公司未为倪爱东安排工作且不与倪爱东沟通，并非出于倪爱东的主观意愿，更非倪爱东之过错，一审法院据此认定双方劳动关系已经解除，系法律适用错误。二、关于2019年绩效工资。倪爱东并未与蒙树公司签署《2019年绩效合同》，该合同并不能对倪爱东产生效力，且该合同的标准明显不合理，故该合同规定的发放40%绩效奖金的条件对倪爱东不产生效力。三、关于2018年6月7日至2018年12月31日期间绩效工资。倪爱东的绩效工资应为37500元×40%×7个月=105000元。四、关于2018年6月7日至2019年12月31日期间工资差额。按照22500元每月固定发放的标准，工资差额应为288674.27元。五、关于未休年休假工资。倪爱东的未休年休假工资应为37500元/21.75×15天×200%=51724.14元。蒙树公司辩称，不同意倪爱东的上诉请求和意见，亦不同意一审判决结果。蒙树公司上诉请求：请求撤销一审判决第一、二、三、六项；本案一、二审诉讼费由倪爱东负担。事实和理由：一、一审错误认定倪爱东的工资标准。一审判决依据内蒙古和盛生态育林有限公司向倪爱东发送的《新员工入职导引》及倪爱东提供的《收入证明》确定倪爱东工资标准不正确。内蒙古和盛生态育林有限公司与蒙树公司分属不同主体，且倪爱东一审认可其应聘入职公司为内蒙古和盛生态育林有限公司但最终签署合同提供劳动的公司为蒙树公司，故内蒙古和盛生态育林有限公司向倪爱东发送的《新员工入职导引》不能约束本案，且倪爱东面试的赵全胜从未在蒙树公司担任董事长职务。另，《收入证明》系倪爱东表示为了购买车辆蒙树公司才为其开具此证明，无工资流水与之印证，不具有客观参考性。倪爱东的月工资标准应为1.5万元、年薪18万。首先，倪爱东2018年绩效工资已经按照标准发放，绩效每月度均已发放完毕。2019年度因其未完成业绩考核，故不享受绩效工资，公司每月都按照1.5万元标准为其发放，因有全勤或外地出差情况，公司视不同情况每月发放300元至450元不等的福利。其次，2018年6月至2019年3月工资已经如实发放到倪爱东账户，倪爱东对工资数额和发放未提出异议，应视为其认同工资发放标准及数额，无权再就2018年度绩效工资数额提出质疑。二、一审错误认定倪爱东未休年休假工资。倪爱东属于公司高管，实行不定时工作制，公司不要求考勤，倪爱东可自行安排出差、出勤和休假，不享受年休假。加之2018年6月至2019年6月期间属于入职第一年，故不享有年休假，并且当年年假主张已经超过诉讼时效。2019年6月之后倪爱东未为蒙树公司提供劳动，已处于休假状态，故倪爱东不再享受年休假。倪爱东辩称，不同意蒙树公司的上诉请求和意见。倪爱东向一审法院起诉请求：1.撤销于2019年12月31日作出的《解除劳动关系通知》，继续履行劳动合同；2.支付2020年1月1日至2020年12月22日期间工资损失270000元；3.支付2020年1月1日至2020年12月22日期间绩效工资损失180000元；4.支付2018年6月7日至2019年12月31日期间拖欠工资288674.27元；5.支付2018年6月7日至2018年12月31日期间绩效工资105000元；6.支付2019年1月1日至2019年12月31日期间绩效工资180000元；7.支付2018年6月7日至2019年12月31日未休年假工资51724.14元；8.支付2019年1月1日至2019年12月31日期间过路费报销款19200元；9.支付2019年1月1日至2019年12月31日油费报销款30000元；10.支付2019年1月1日至2019年12月31日期间住宿费报销款18000元。蒙树公司向一审法院起诉请求：1.蒙树公司无须支付倪爱东2018年6月7日至2019年12月19日工资差额269588.94元；2.蒙树公司无须支付倪爱东2018年6月7日至2019年12月19日未休带薪年假工资28965.52元；3.本案诉讼费由倪爱东承担。一审法院认定事实：倪爱东主张于2018年6月7日入职蒙树公司，担任第二事业部总经理。2019年12月31日，蒙树公司通过电子邮件、微信等方式向倪爱东送达《解除劳动关系通知》，理由为“未能及时全部履行岗位职责，未尽到管理人员应尽职责，导致下属缺乏管理，产生各种纠纷，给公司造成一定的经济损失；另个人欠付公司巨额借款且至今拖欠未归还，给公司造成严重损失......”。倪爱东于2019年12月31日收到《解除劳动关系通知》后微信回复如下：“收到，自2019年3月份至今，我未收到公司一分钱工资，所有寄回公司报销票据如石沉大海，请贵公司尽快将我工资及报销给我，我保留对贵司应欠我工资及费用和因此产生的其他赔偿的权利。我在一月十日前去办理离职和解除劳动关系手续。在我没收到公司工资及报销之前，不能办理解除劳动关系手续。”2020年12月22日，倪爱东向北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称顺义仲裁委）申请仲裁，提出与本案诉求相同的仲裁请求。2021年2月26日，顺义仲裁委作出京顺劳人仲字[2021]第1080号裁决书，裁决：蒙树公司支付倪爱东2018年6月7日至2019年12月19日工资差额269588.94元、2018年6月7日至2019年12月19日未休带薪年假工资28965.52元；驳回倪爱东其他仲裁请求。倪爱东与蒙树公司均不服仲裁裁决，各持诉称理由及请求诉至一审法院。对于劳动关系的解除，倪爱东主张蒙树公司属于违法解除，因其不存在严重失职，当时其只是将前同事闫海峰介绍的一个项目推荐给公司，公司经过现场实地考察调研并经投委会最终确认可以做该项目，闫海峰要求蒙树公司给其二百万至三百万，蒙树公司最后答复只能以倪爱东个人名义进行借款，实际上如果项目做成了，该笔借款就冲抵应给闫海峰的好处费。但后来蒙树公司经过风险评估后决定放弃。借款当时经过公司的董事长、副总裁、财务主管签字确认了借款事宜，是公司行为，并非其个人行为。为此，倪爱东提交蒙树公司财务郑文燕通过电子邮件向其发送的该项目PPT以及有公司多位领导签字同意的借款人为倪爱东、金额为250万元的《借款单》。蒙树公司认可上述证据的真实性，称上述证据只能证明倪爱东在完成公司业务过程中没有对合作方进行实际审核，存在明显纰漏，当时公司考察该项目后认为有一定风险，建议延后支付闫海峰的费用，但是倪爱东不同意，并以个人名义从公司借款支付给了闫海峰，公司借款的要求是项目整体挂网后才可借款，但是该项目至今没有组织招投标通知书，介绍人闫海峰已被多个法院列为失信人员名单，项目涉嫌造假。蒙树公司主张倪爱东在未审查合作人闫海峰是否可靠、项目是否属实的情况下，担保闫海峰从公司借款250万元，且该笔借款至今未全部履行，给公司造成重大损失，属于严重失职，根据双方签订的劳动合同及法律规定，公司系合法与倪爱东解除劳动合同。为此，蒙树公司提交了（2019）京0113民初26338号民事判决书、（2020）京03民终1523号判决书、强制执行申请书、以及《劳动合同书》予以证明。（2019）京0113民初26338号民事判决书认定如下事实：“2018年8月27日，倪爱东因办理工程相关事宜向蒙树公司借款250万元；2018年8月27日，闫海峰向倪爱东借款250万元；2019年5月23日，蒙树公司作为甲方（债权人）与乙方倪爱东（债务人）及丙方闫海峰（债务人）三方签订还款协议书。还款协议书主要内容为：“借款背景资料：1）丙方就“贵州黔东南州雷山县大塘镇苗岭天路扶贫产业建设项目”通过乙方寻求向甲方进行资金支持，该项目标的额预估1.625亿。2）丙方通过乙方向甲方借款人民币250万元（大写：贰佰伍拾万元整）用于支付上述项目启动费用，丙方承诺甲方：待工程正式中标后协调分包给甲方价值6000万的工程且丙方不收取管理费用，其余工程由丙方单独负责实施。丙方按工程款拨付进度还款给甲方。3）丙方已实际收到甲方出借的人民币250万元（大写：贰佰伍拾万元整），此借款通过乙方私人账户转给丙方（说明：由于资金往来诸多不便等原因，经协商后此笔借款待正式施工合同等相关手续完备后可按施工合同约定处理）。此部分借用资金约定：应由丙方全部用于项目前期支出并提供相关支出明细。由于项目公告时间有所延迟，已超出甲方预期计划时限，故甲方终止所有项目事宜，并要求乙、丙双方返还先期出借的款项人民币250万元。经过三方友好协商，丙方寻找第三方继续推进此项目并尽快将项目落地以便丙方还款、减少损失。基于此，乙方、丙方均同意将此笔借款返还甲方，但甲方需要给予乙、丙方合理时间返还甲方。鉴于以上事实情况，三方经过友好协商达成本协议。北京蒙树生态环境工程有限公司分别于2018年8月27日、2018年8月29日两次向乙方转账出借人民币共计2500000元（大写：贰佰伍拾万元整）并与乙方签订借款单；乙方于上述转款日期已实际向丙方转出借人民币2500000元（大写：贰佰伍拾万元整）并与丙方签订借条一份；两笔借款实际上均为甲方提供。现经三方协商一致，就上述款项及返还事宜达成如下协议以资共同遵守：一、经甲乙丙三方确认：乙方应偿还甲方人民币2500000元（大写：贰佰伍拾万元整），丙方应偿还乙方人民币2500000元（大写：贰佰伍拾万元整），为保证上述款项能尽快清偿了结，乙丙双方同意自本协议签订之日起就上述从甲方处实际取得的借款（即人民币2500000元，大写：贰佰伍拾万元整）共同向甲方承担连带还款责任。二、乙丙双方保证：于/2019年8月30日前向甲方一次性返款借款人民币2500000元（大写：贰佰伍拾万元整）。若该笔借款由乙方或丙方任一方向甲方直接偿还（以乙方或丙方名下银行转账到甲方指定账户后的、甲方足额收到全部款项的银行凭证为准），乙丙双方对甲方的债务消灭，同时丙方对乙方的债务也自行消灭。三、若乙丙双方或任一方均未在本协议第二条约定的还款时间偿还借款的，自逾期之日起，乙丙方需向甲方按银行同期贷款利率支付罚息并就欠款本息承担连带还款责任。四、乙丙双方保证其任一方均对该笔债务承担连带还款责任，并以各自名下所有的财产对该笔借款提供还款担保......”。最终判决倪爱东、闫海峰共同偿还蒙树公司250万元及利息。倪爱东、闫海峰不服判决提起上诉。北京市第三中级人民法院作出（2020）京03民终1523号判决书判决驳回起诉，维持原判。蒙树公司与倪爱东签订的《劳动合同书》第九条第4款第（3）项约定严重失职、营私舞弊，给公司造成重大损害的，公司可以解除劳动合同，严重损害包括给公司造成重大经济损失5000元以上等。对于工资构成和工资标准，倪爱东主张入职时董事长赵全生告诉其年薪不低于45万元，60%按月平均发放，40%作为绩效工资于年终发放，并提交电子邮件、《新员工入职导引》《收入证明》、企业登记信息查询结果、账户交易明细以及社会保险个人权益记录予以证明。电子邮件显示2018年6月7日发件人高晓博通过XXXXXXXXX@hsyl.com的电子邮箱向倪爱东发送《新员工入职导引》。《新员工入职导引》载明事业部总经理为3层级，3层级的工资构成为月度岗位工资（20%）、月度绩效奖金（40%）和年度绩效奖金（40%）。《收入证明》加盖有“内蒙古和盛生态育林有限公司人力资源专用章”字样印章，落款日期为2019年1月4日，载明倪爱东月工资收入为37500元。企业登记信息查询结果显示内蒙古和盛生态育林有限公司于2019年8月13日变更名称为蒙树生态建设集团有限公司，蒙树公司的唯一股东为蒙树生态建设集团有限公司。账户交易明细显示倪爱东2018年7月至2019年1月期间每月获发的工资金额。社会保险个人权益记录显示蒙树公司为倪爱东缴纳了2018年6月至2019年12月期间的社会保险，月缴费基数18000元。蒙树公司称无法确认电子邮件的真实性，称发送邮件的人员非其公司员工，发送的《新员工入职导引》是内蒙古和盛生态育林公司的，非蒙树公司的；认可《收入证明》的真实性，但该证明是倪爱东贷款买车让公司为其开具的，不具有证明其真实收入的效力，且出具部门为人力资源部，不代表公司的真实意思；认可蒙树公司是蒙树生态建设集团有限公司的全资子公司；认可账户交易明细和社会保险个人权益记录的真实性。蒙树公司主张倪爱东的月工资构成为岗位工资15000元、绩效工资（以完成销售目标为计算标准）、交通补贴（到公司开会每次有100元补贴，除此之外是体现在油费、过路费报销上）、政府就业补贴（政府不定期发放，由公司自行分配）和其他福利（公司餐补，整月出满勤300元/月），为此提交了倪爱东2018年6月至2019年12月期间的工资表以及《2019年度绩效合同确认页》《2019年度绩效合同季度目标分解表》《2019年绩效合同》《2019年绩效合同通用条款》予以证明。工资表显示倪爱东2018年6月至2018年8月岗位工资为12000元，2018年9月至2019年5月岗位工资为15000元，2019年6月至2019年12月岗位工资为1750元；2018年6月至2018年12月绩效工资为4850元至6000元不等，2019年1月至2019年12月绩效工资为0元；2018年9月工资补助为3000元，其余月份为0元；2018年9月当月考核为12571.42元，其余月份为0元；交通补贴为0元至5000元不等，另外个别月份有政府就业补贴、其他福利等。蒙树公司未能解释2018年9月的工资补助3000元是何性质，称应该是因出差或业务给予的补助。对于交通补贴的计算，蒙树公司称应该是当月业绩达成比较好就给的多。《2019年度绩效合同确认页》有倪爱东签字，落款日期为2019年1月1日，载明“被考核人姓名：倪爱东，部门：第二事业部，岗位：总经理，考核人姓名：马黎明，岗位：副总裁。监控期限：2019年1月1日至2019年12月31日，被考核人声明：签订本绩效合同前，我已与考核人进行了充分沟通，理解其对本岗位的管理意图并在此合同中体现；考核双方均充分了解本绩效合同的所有约定并达成共识；在考核人的指导和帮助下，我将认真履行本绩效合同并达成绩效目标。”《2019年绩效合同》载明指标包括签约额、产值和责任利润，责任利润完成情况小于50%，此项工资否决，薪资兑现原则为本人年薪*年度绩效奖金比例，年度绩效奖金占比40%。倪爱东不认可工资表载明的工资构成，但认可工资表载明的养老等扣款金额以及实发工资金额。倪爱东主张即使按照该工资表中的应发工资来算，2018年6月至2018年12月的平均工资为21888.78元，与倪爱东主张的月工资22500元（不包括年度绩效）很接近，2019年1月至2019年12月期间都存在未足额发放工资的情况。倪爱东认可在《2019年度绩效合同确认页》上签字，但称没见过其他文件。倪爱东认可2019年1月至2019年12月确实没有完成公司年度绩效任务，但认为主要原因在于公司，因为有些项目可以上但是公司不同意，认可利润确实没有达到公司规定的50%。倪爱东称《2019年绩效合同》中载明的三项指标采用一票否决，如果有一项不达标当年的绩效奖金就没有了，此项规定是2019年2月份公司开生产大会时才告诉大家的。对于主张的报销款，倪爱东称其工作岗位为第二事业部总经理，工作地点在山西和内蒙古，工作内容是承揽业务，所以大多时间都在外地出差，出差通常是自己开车，出差产生的油费、过路费等由公司报销，并提交2019年12月6日至2019年12月17日期间与公司人事部员工小邢（微信昵称：深呼吸）的微信聊天记录、自行整理油费、住宿费清单及通行费明细清单予以证明。微信聊天记录有如下内容：“小邢：倪总您好，我是小邢，您的快递我今天收到了，我看您这边给我邮寄了好多油票，我这边跟您说下，油票必须有对应的过路费且相关发票的日期要保持一致。小邢：如果您是ETC的话，请将通行费明细发我，注：请您将每趟行程的ETC过路费标明好发给我，以便我能对账，切记不要一起开具发票，为提高工作效率及报销速度请您配合。小邢：您的这两张发票开具有问题2019年12月12日、通行费票据及明细等。倪爱东：好的，我重新开。小邢：倪总......这两笔费用您招待谁了，招待原因是什么？现在单位每一笔招待费都需要附招待明细。倪爱东：山西玉龙酒店餐饮费是去右玉林业局招待林局......明细当时没开。小邢：倪总，我刚整理了您的发票，还请您把ETC发票尽快发我，每趟行程的时间要一致，不然我这边很难给您粘贴发票。切记不要一次性全开，不然财务无法整理的。小邢：倪总，您好，7.15-7.18，您的通行费电子发票抬头地址是原北京蒙树未变更地址，需要您联系客服，重新开具通行费电子发票。ETC通行费电子发票一定要一趟行程开具一次，千万不能一起全开。”微信聊天中倪爱东给对方发送了自行整理的油票和住宿费清单以及通行费电子发票。蒙树公司认可微信聊天记录的真实性，主张公司工作人员在微信中明确告知倪爱东油票必须有对应的过路费且发票日期要一致，招待费要附招待明细。蒙树公司表示经过核实，倪爱东提交的票据金额为14031元，同意为其报销。对于提供劳动的情况，倪爱东主张提供实际劳动至2019年12月19日，蒙树公司则主张2019年5月开始安排倪爱东待岗，并提交《关于倪爱东工作处理意见的请示》（以下简称《请示》）及审批单予以证明。《请示》日期为2019年5月20日，内容为：“第二事业部总经理倪爱东于2018年6月5日入职，截止目前本人关键绩效指标签约额、产值、责任利润均为0......建议在欠款事件处理完毕之前，继续保留倪爱东职位三个月，欠款时间处理后，结合其业务拓展情况，再确定其是否留用。”审批表显示逐级领导对《请示》予以审批。倪爱东称没有见到过上述《请示》及审批单，蒙树公司从来没有让其待岗。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对于劳动关系应否继续履行，本案中，蒙树公司以倪爱东存在失职，欠付公司巨额借款未归还，给公司造成重大损失等为由与倪爱东解除劳动关系，倪爱东虽主张不存在严重失职，借款也非其个人行为，但根据倪爱东的自述及其与闫海峰、蒙树公司签订的《还款协议书》可知，借款系闫海峰通过倪爱东从蒙树公司所借，且三方系基于雷山项目无进展后达成协议，而倪爱东与闫海峰均未按照约定的期限还款。因生效的民事判决书亦判决倪爱东与闫海峰共同承担向蒙树公司的还款义务，倪爱东至今未全部履行还款义务，蒙树公司至今亦未实现该笔债权，故一审法院认为，蒙树公司以倪爱东的行为给公司造成严重损失为由与其解除劳动关系并无不妥。另，蒙树公司向倪爱东送达《解除劳动关系通知》后，倪爱东亦作出了愿意解除劳动关系的意思，且之后未再向蒙树公司提供劳动亦未要求蒙树公司安排工作，故一审法院认为双方劳动关系已于2019年12月31日解除。倪爱东要求撤销蒙树公司作出的《解除劳动关系通知》并继续履行劳动合同的请求，一审法院不予支持。倪爱东要求蒙树公司支付2020年1月1日至2020年12月22日期间的工资损失、绩效工资损失的请求，一审法院亦不予支持。对于工资构成和工资标准，蒙树公司虽主张倪爱东月工资标准为岗位工资15000元以及绩效工资、交通补贴等，但提交的倪爱东在职期间的工资表显示的每月工资构成及标准并不一致，且蒙树公司对部分工资构成如何计算未作出合理解释，在倪爱东不予认可的情况，一审法院对此不予采信。倪爱东提交的内蒙古和盛生态育林有限公司员工通过XXXXXXXXX@hsyl.com电子邮箱在其入职当天向其发送的《新员工入职导引》载明，事业部总经理的工资构成为月度岗位工资（20%）、月度绩效奖金（40%）和年度绩效奖金（40%），因蒙树公司系内蒙古和盛生态育林有限公司的全资子公司，且倪爱东担任事业部总经理，结合倪爱东提交的《收入证明》内容、在职期间的社保缴费基数情况以及2018年6月至2018年12月期间的工资发放情况，一审法院认为倪爱东主张的工资构成与《新员工入职导引》的规定相符，一审法院对倪爱东主张的月工资37500元，其中60%每月固定发放，40%作为绩效奖金年底发放予以采信。因倪爱东在《2019年度绩效合同确认页》上签字，且倪爱东认可2019年的业绩情况不符合发放40%绩效奖金的条件，故倪爱东主张的2019年1月1日至2019年12月31日绩效工资，一审法院不予支持。蒙树公司未提交证据证明倪爱东签订过2018年的绩效合同，亦未提交证据证明倪爱东知晓2018年年终绩效工资的计算标准，结合蒙树公司人事部在2019年1月为倪爱东出具的《收入证明》载明倪爱东月工资37500元，故倪爱东要求蒙树公司以此标准支付2018年6月7日至2018年12月31日期间40%的绩效工资，一审法院予以支持，具体数额以一审法院核算为准。对于2018年6月7日至2019年12月31日期间的工资差额，如上所述，一审法院确认倪爱东每月固定发放的工资为37500元的60%即22500元。蒙树公司虽主张倪爱东2019年5月之后开始待岗，但提交的证据不足以证明其主张，应承担举证不能的法律后果，一审法院对倪爱东主张提供实际劳动至2019年12月19日予以采信。因倪爱东认可蒙树公司提交的工资表中的社保等扣款项及实发工资数额，一审法院不持异议。根据一审法院认定的倪爱东的工资标准，显然蒙树公司未足额支付其2018年6月7日至2019年12月31日期间的工资，应向其支付工资差额。具体数额以一审法院核算为准。对于未休年假工资，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。倪爱东提交的社会保险个人权益记录显示截至2019年12月其累计缴费年限为13年8个月，因此其在2018年6月7日入职蒙树公司时可享受每年度10天的带薪年假。经核算，倪爱东2018年6月7日至2019年12月31日可享受带薪年假15天，蒙树公司未提交证据证实已经安排倪爱东休息年假或者已经支付未休年假工资，故应支付其2018年6月7日至2019年12月31日未休年假工资。具体数额以一审法院核算为准。对于过路费、油费及住宿费报销款，倪爱东提交的微信聊天记录显示提其交的报销票据不符合要求，倪爱东自行整理的各项费用金额与其主张的金额存在较大差异，在倪爱东未提交其他证据进一步证明的情况下，一审法院对其主张的报销款金额不予采信。蒙树公司认可倪爱东已提交了14031元的票据并同意报销，一审法院不持异议。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十九条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、蒙树公司支付倪爱东2018年6月7日至2019年12月31日工资差额162291.65元，于判决生效之日起七日内执行；二、蒙树公司支付倪爱东2018年6月7日至2018年12月31日绩效工资101724.14元，于判决生效之日起七日内执行；三、蒙树公司支付倪爱东2018年6月7日至2019年12月31日未休年假工资30113元，于判决生效之日起七日内执行；四、蒙树公司支付倪爱东2019年1月1日至2019年12月31日过路费、油费、住宿费报销款共计14031元，于判决生效之日起七日内执行；五、驳回倪爱东的其他诉讼请求；六、驳回蒙树公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，倪爱东向本院提交如下证据：证据1.（2019）京0113财保294号裁定书、证据2.2021年6月2日拍卖公告、证据3.网络竞价成功确认书、证据4.阿里拍卖司法网站拍卖信息，证明蒙树公司对其250万元债权持续进行主张及其实际获得清偿之情况，蒙树公司并未实际遭受重大损失。蒙树公司表示上述证据并非二审新证据，无法确认上述证据的真实性，不认可证明目的，经过拍卖，倪爱东的房屋拍卖成交价远低于250万元，且需在执行款中预先抵扣其妻子份额，至二审庭审为止，蒙树公司未取得上述房屋拍卖款。蒙树公司未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致。本院认为，综合当事人的诉辩主张和查明的事实，本案二审的主要争议焦点为：一、蒙树公司与倪爱东之间劳动合同是否应继续履行；二、倪爱东的工资标准及蒙树公司是否应当支付倪爱东工资差额、绩效工资、未休年休假工资及报销款。关于劳动合同应否继续履行一项。蒙树公司以倪爱东未尽到管理人员的职责，欠付公司巨额借款未归还，为公司造成严重损失为由解除双方之间的劳动关系。倪爱东则主张公司的项目及借款并非倪爱东所能决定，倪爱东不存在失职行为。对此，本院认为，根据倪爱东自述及其与蒙树公司、闫海峰签订的《还款协议书》可知，因项目需求，闫海峰通过倪爱东向蒙树公司借款250万元，但倪爱东及闫海峰并未按时偿还借款，生效判决亦判令倪爱东、闫海峰共同向蒙树公司承担还款义务，且截止一审法庭辩论终结前，蒙树公司仍未实现上述债权，现蒙树公司以倪爱东为公司造成损失为由解除劳动合同，且倪爱东在2019年12月31日收到蒙树公司发送的《解除劳动关系通知》时表示前去办理离职和解除劳动关系手续，此后其并未再要求蒙树公司安排工作或继续履行劳动合同，故一审法院据此认定双方劳动关系于2019年12月31日解除，并据此驳回倪爱东要求撤销《解除劳动关系通知》并继续履行劳动合同的诉讼请求，并无不当。关于倪爱东主张250万元借款已转化为倪爱东与案外人之民事责任，蒙树公司亦已实际获得清偿并未实际遭受重大损失的上诉意见，与本案所查事实不符，且倪爱东在蒙树公司提出解除劳动关系前确未依约偿还公司借款，即使蒙树公司此后因生效判决获得清偿，亦不影响此前其以此为由解除双方劳动关系的事实及效力，故倪爱东该项上诉意见缺乏依据，本院对此不予采信。关于倪爱东主张其未作出解除劳动关系意思表示，且其未再向蒙树公司提供劳动，并非自身原因所致，劳动合同应当继续履行的上诉意见，缺乏依据，本院对此不予采信。关于工资标准一项。蒙树公司提交工资表与社保纳税证明以证明倪爱东月工资标准为15000元，但该工资表既无倪爱东签字确认，亦与蒙树公司主张的工资标准和工资构成存在差异，故本院对蒙树公司该项上诉意见不予采信。蒙树公司虽上诉主张《新员工入职导引》的发送方并非蒙树公司，但蒙树公司是蒙树生态建设集团有限公司的全资子公司，结合该份《新员工入职导引》的发送时间及倪爱东入职蒙树公司的时间，以及《收入证明》、社保缴纳等实际情况，可以认定倪爱东的工资标准为37500元，其中60%每月固定发放，40%作为绩效奖金年底发放。蒙树公司以《收入证明》系因倪爱东购买车辆而为其出具为抗辩理由，缺乏依据，本院对此不予采信。关于工资差额一项。倪爱东认可工资表中所显示的社保等扣款项及实发工资数额，故蒙树公司未按37500元的60%足额支付倪爱东2018年6月7日至2019年12月31日期间的工资，应当支付其工资差额。关于倪爱东上诉主张一审计算工资差额错误的上诉意见，经核算，倪爱东主张的288674.27元工资差额缺乏依据，但一审法院在核算上述工资差额时确存在欠妥之处，本院依法予以调整。关于绩效工资一项。针对2018年绩效工资，倪爱东主张一审计算2018年6月7日至2018年12月31日期间绩效工资错误，缺乏依据，本院对此不予采信。蒙树公司以其已按标准发放2018年绩效，且倪爱东未提出异议应视为认可为不予支付绩效工资的抗辩理由，缺乏依据，本院不予采信。一审法院核算倪爱东2018年绩效工资数额，并无不当。针对2019年绩效工资，倪爱东虽上诉主张蒙树公司未向其出示《2019年度绩效合同》，且该合同制定的绩效考核标准远高于行业标准，明显缺乏合理性，但其并未就此提交充足的证据予以佐证，现倪爱东认可其不符合2019年绩效发放40%奖金的条件，故一审法院对其主张2019年绩效工资的诉讼请求不予支持，并无不当。针对2020年绩效工资，因双方劳动关系于2019年12月31日解除，倪爱东此后亦未向公司提供劳动，故一审法院对其该项诉讼请求不予支持，亦无不当。关于未休年休假一项。蒙树公司未举证证明安排倪爱东休2018年6月7日至2019年12月31日期间年休假，故一审法院判令蒙树公司支付倪爱东上述期间未休年休假工资，并无不当。倪爱东主张一审计算未休年休假工资错误，缺乏依据，本院不予采信。关于蒙树公司主张倪爱东入职第一年不享有年休假，且其作为公司高管实行不定时工作制，不享受年休假，2019年6月之后倪爱东未为蒙树公司提供劳动，故不同意支付倪爱东未休年休假工资的上诉意见，无事实及法律依据，本院对此不予采信。关于蒙树公司主张倪爱东2019年6月之前的年休假已经超过诉讼时效的上诉意见，因考虑年休假可以集中分段和跨年度安排的特点，劳动者每年未休带薪年休假应获得年休假工资报酬的时间应从第二年的12月31日起算，故倪爱东2020年12月22日就本案申请劳动仲裁，并未超过仲裁时效，蒙树公司该项上诉意见，缺乏依据，本院对此亦不予采信。关于报销款一项。因微信聊天记录显示倪爱东的报销款不符合要求，倪爱东自行提交的费用金额与主张金额亦存在较大差异，故一审法院仅对蒙树公司所认可并同意支付的14031元的票据予以确认，并无不当。综上所述，倪爱东的上诉请求部分成立，应予支持；蒙树公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决不妥之处，本院依法予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持北京市顺义区人民法院（2021）京0113民初6183号民事判决第二、三、四项；二、撤销北京市顺义区人民法院（2021）京0113民初6183号民事判决第五、六项；三、变更北京市顺义区人民法院（2021）京0113民初6183号民事判决第一项为：北京蒙树生态环境工程有限公司支付倪爱东2018年6月7日至2019年12月31日工资差额198054.66元，于本判决生效之日起七日内执行；四、驳回倪爱东的其他诉讼请求；五、驳回北京蒙树生态环境工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由倪爱东与北京蒙树生态环境工程有限公司各负担5元（均已交纳）。二审案件受理费20元，由倪爱东与北京蒙树生态环境工程有限公司各负担10元（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  高 贵审 判 员  邓青菁审 判 员  张清波二〇二一年九月三十日法官助理  谢 薇书 记 员  张 朋