河北省邯郸市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）冀04民终4129号上诉人（原审原告）：高建国，男，汉族，1963年9月13日出生，住河北省邯郸市邯山区。委托诉讼代理人：高峰，男，汉族，1988年11月15日生，住河北省邯郸市邯山区。系高建国的儿子。委托诉讼代理人：王洁，河北九川律师事务所律师。上诉人（原审被告）：邯郸机务段附属企业公司，住所地铁路大院机务段内。法定代表人：郭金民，系公司总经理。委托诉讼代理人：靳枫、刘洪涛，河北瀛铎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国铁路北京局集团有限公司邯郸机务段，住所地邯郸市复兴区铁院路12号。负责人：卜阿林，系机务段段长。委托诉讼代理人：王丙朝，系机务段综治内保科科长。委托诉讼代理人：邵欣欣，系机务段法律顾问。上诉人高建国、邯郸机务段附属企业公司（以下简称邯郸机务段附属公司）因与被上诉人中国铁路北京局集团有限公司邯郸机务段（以下简称中铁邯郸机务段）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省邯郸市复兴区人民法院（2021）冀0404民初143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。高建国上诉请求:1、院依法改判增加由被上诉人连带赔偿上诉人464698元;2、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定本案事实错误，上诉人与被上诉人实际关系确系劳务关系，并非承揽关系，二审法院应予以改判。上诉人在给被上诉人干活时提供的不是独立性劳动，是没有自主选择权的，随时都要接受被上诉人的管理和支配。上诉人仅提供单纯的劳动力，如果没有这次意外发生，上诉人还是会继续在机务段干活，提供的是持续性劳务，与承揽不同。结算工资时被上诉人是一次性按照工作天数给付劳动报酬，并不是原先签订承揽合同约定好的。上诉人提供的劳动是构成被上诉人业务或经营活动的组成部分的，并不是独立的业务，且被上诉人并没有提供任何证据证明承揽关系的成立，因此上诉人与被上诉人之间确系劳务关系。安装火车头的费用，被上诉人至今未结算。按照上诉人为其提供劳务的习惯：完成一些活以后，由王胜利统计我们的总工数，按照每天150元计算，报给原科贸公司王民，由王民根据其会计要求，准备一些符合入账的格式合同，再把我们一起统计的工资填到合同上交给会计打款。只有劳务关系才是符合本案事实的。上诉人在从事劳务过程时是原科贸公司指定工作场所、现场上诉人还要接受科贸公司的现场调度和指挥安排、服从其监督管理、并限定工作时间，原科贸公司依据工资标准和工作量支付报酬，双方并无人身依附关系，应当认定上诉人与被上诉人附属企业公司之间形成事实劳务关系。二、上诉人在该次劳务过程中遭受伤害，科贸公司作为用工单位、现场作业的指挥者、管理者、调度者，无论是在安全保障层面，还是现场指挥管理层面，均具有重大过错和过失，被上诉人附属企业公司应承担较大的赔偿责任，责任承担比例不应小于70%。首先，用工主体科贸公司没有尽到审慎的注意和审查义务。其次，提供的现场设备设施不具有安全性能。最后，现场管理不到位。施工现场，科贸公司委派了相关人员对施工进行现场调度、指挥、安排和管理，吊车位置等都是听从现场负责人，依照铁路正常程序，签协议时，安全科给施工方讲主要安全注意事项，施工前，在现场的负责人还会再讲安全注意事项。施工时派出的监督人员也不是安全防护人员，施工前未给原告方提供安全帽，原告方未作任何防护措施也未提醒，没有尽到任何的安全管理和保障义务。综上这起事故的发生，被上诉人存在严重过错，应当承担70%的赔偿责任。三、上诉人诉求的各项损失都具有事实依据和法律依据应予以支持。上诉人请求的康复机费用1238元，系上诉人为治疗伤情所花费的实际支出，有正式发票佐证，应予以支持；上诉人在北京治疗14天，系省外住院治疗应按照每天100元计算；住宿费6198元系上诉人在北京住院治疗期间上诉人和家人所支出的实际费用，有正式发票予以佐证，应予以支持。四、被上诉人邯郸机务段虽提交有合同，主张与第一被告签订有承揽合同，合同中约定第一被告承揽的工作中发生意外事故由第一被告承担全部责任；但原告工作场所属于机务段管理场所，邯郸机务段作为公共场所的管理者、经营者、组织者，未尽到法定的安全保障义务，未加强管理，没有进行必要的提示、说明、劝告、协助义务，依据《民法典》侵权责任编第一千一百九十八条之规定，也应当承担相应的补充赔偿责任。邯郸机务段附属企业公司上诉请求：1、撤销邯郸市复兴区人民法院(2021)冀0404民初143号民事判决书，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2、判令被上诉人承担一审、二审全部诉讼费。事实和理由：一、上诉人将承包的部分项目委托给具有相应经营业务的原邯郸市沧海广告有限公司（以下简称原沧海公司）制作，不存在指示、选任上的过失。1、上诉人委托原沧海公司制作形象宣传墙属于分包性质的承揽合同关系。上诉人与原沧海公司达成制作形象宣传墙的合同意向，约定由上诉人提供旧火车头前面板一个，原沧海公司以自己的设备技术人员等按科贸公司要求制作形象宣传墙，并签订了《邯郸市机务段火车头文化墙DF4机车前面板运输及安装安全协议书》。工作完成后，上诉人按原沧海公司出具发票支付相应合同价款。2、制作形象宣传墙属于广告宣传制作的一种，原沧海公司的经营范围中包含广告设计制作及标识标牌制作等，所以该公司具有承揽制作形象宣传墙能力。3、国家及行业无规定及要求经营广告宣传制作业务的需要等级资质。案涉项目并非是一定意义上的建筑施工，也不需要承揽公司一定要具有建造级别资质。至于在具体制作过程中是否需要其他相应的技术资质，仅属于该公司内部管理，与项目委托方没有关系。二、被上诉人是作为原沧海公司代表与上诉人洽谈对接业务，被上诉人与上诉人之间不存在任何法律关系。一审法院认定事实错误，应予纠正。1、本案案由是提供劳务者受害责任纠纷，但上诉人与被上诉人之间不存在接受劳务和提供劳务的事实。依据民事诉讼证据规定谁主张谁举证的原则，被上诉人无任何证据证明在案涉项目中被上诉人是向上诉人提供的劳务服务。2、被上诉人做为原沦海公司的代表携带原沧海公司营业执照、合同章和公章与原科贸公司洽谈广告制作的业务，并表示能够提供公司账户及发票，该行为足以使原科贸公司认为能够代表沧海公司进行业务承揽。所以，原科贸公司在审查原沧海公司具有广告制作的业务后才将案涉项目委托给原沧海公司制作。3、在同一起事故的另一案件中，原沧海公司的法人刘增军，曾当庭表示将原沧海公司所有手续交给被上诉人，该行为是授权被上诉人代表原沧海公司参与案涉项目。4、上诉人是向原沧海公司主张整体项目制作的最终工作成果，并非是获取单个操作人的劳动成果，如果将一个整体定作项目中的各各细节用工分裂认定为定作人与各操作人间的承揽关系，这显然是有悖常理。综上所述，被上诉人应当是给原沧海公司提供的劳务服务，并由原沧海公司支付相应报酬，被上诉人与上诉人之间不存在任何直接法律关系。三、即使按照一审法院认定被上诉人属于借用原沧海公司名义等事实，那么出借名义方必定属于责任主体，根据事故事实分析划分责任应有多方责任主体，一审法院遗漏必要共同诉讼当事人审理本案违反法定程序，应予纠正。根据合同的相对性上诉人对应的是原沧海公司，被上诉人借用原沧海公司名义召集人员进行项目内容制作造成事故的发生，应当区分各责任主体的责任大小承担责任。1、原沧海公司既是出借名义方，也是合同相对人，原沧海公司明知被上诉人是借用其名义的事实，仍允许被上诉人以其公司名义对外承揽业务，其行为依法应承担相应过错责任。2、被上诉人以原沧海公司的名义进行承揽业务，其作为原沧海公司的业务代表召集人员，属于本案的实际制作方，其召集的人员属于被上诉人雇佣人员。被上诉人未能提供安全工作条件，且作为现场的指挥管理员和安全员，未尽到相应责任，应承担过错责任。3、被上诉人在项目实际制作过程中，还属于实际操作人。本起事故的发生是由于被上诉人违规站在吊车操作臂下，并且是因为被上诉人在制作时自已焊接的接口断开导致。所以被上诉人作为实际操作人应承担事故的主要责任。4、案涉事故中，被上诉人雇佣吊车司机李敬海参与项目制作，该吊车费用也是由被上诉人支付。吊车司机李敬海操作吊车未按操作规程、且无相应吊车作业资质，也应承担过错责任。根据以上内容及事实分析，原沧海公司违规出借经营资质造成事故，现场安全负责人（被上诉人）未尽到指挥监督义务，现场操作人员（被上诉人、王胜利、吊车司机李敬海）违规操作是造成人员伤亡事故主要原因。依据《中华人民共同国民事诉讼法》第一百三十二条、《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第七十三条规定，该情况属于必要共同诉讼，法院未依职权或当事人未申请追加的，不得由参与诉讼的被告承担完全或加重的责任。四、综上三点事实理由，如法院认为上诉人仍应承担相应责任，根据案涉事故的具体原因及过错程度，上诉人责任承担比例木应超过10%，且上诉人垫付的抢救治疗费用32500元，在明确责任数额后应予以扣除。高建国辩称，对附属公司的上诉不认可，附属企业陈述的与事实不符。2016年我们就提供劳务，有劳务费的转账记录，2017年上诉人以没有发票不能转账为由，扣着我们工资，所以我们只能找沧海公司开发票，也没有签订任何合同。2018年也是扣押我们的工资，说必须有公司的公章，所以我们才借用沧海公司的公章按照附属公司的要求在一些格式合同上盖章，我们和沧海公司不属于劳动关系，不是沧海公司的员工，我们三人（高建国、赵福才、王胜利）一直在原科贸公司提供劳务，与沧海公司没有任何关系，只是借用账户走个账，附属企业提交的安全运输安装协议，法院也是认定是承揽合同，但是该协议不符合合同的要件，没有工程量和工程价款的约定，不应认定为承揽合同，附属企业没有任何证据证明对火车头的安装是承揽关系。附属企业在该次事故过错较大，应承担70%，事实理由同上诉状理由。附属企业没有任何证据证明我方在该事故中存在违规操作，依据的询问笔录，王民和宋立廷是附属公司的员工，不应采信，陈述语言都是对其有利的，且我们三人就是单纯的劳动力，并没有任何广告经验。邯郸机务段附属企业公司辩称，1、高建国与附属企业公司之间没有任何法律关系，依据谁主张谁举证的规则，高建国所提交的证据，不能证明其与附属公司之间存在劳动关系，在高建国提交的证据只有第八组与其所要证明的事实相关，但不能证明其目的。首先其提交的2016年的转账记录，与本案无关，并且相差两年之久，其次其提交的考勤表，也是他们单方制作，不能说明是向附属公司提供的，另外的其他几个安装协议、安全生产协议、消防协议，这三个协议上明确看出合同相对方是沧海公司，沧海公司委托的现场指挥人员是高建国，所以不应由附属公司来证明是什么关系。2、附属公司具有严格的安全管理制度，但是该制度是对附属公司内部管理，对外并没有约束力，沧海公司安排工作人员到附属公司内部场地作业，我们附属公司仅是对其规划作业范围，是为了防止两公司之间造成安全影响，我们没有介入沧海公司的内部管理，并不是像高建国所述的附属公司是对沧海公司整个作业过程参与指挥和安全调动，双方的协议书也能说明。3、附属公司将制作宣传栏的业务承揽给了沧海公司，附属公司对沧海公司在制作过程中所安排的操作人员以及所使用的工具没有审查义务，这是沧海公司的内部管理，与附属公司无关。综上高建国的上诉没有任何法律依据，应驳回。中国铁路北京局集团有限公司邯郸机务段辩称，对高建国的上诉理由不予认可，上诉状中第四项提到了机务段作为公共场所管理者这一项，我们一审中已经提交过相关材料，与沧海公司签订安全生产协议书，对施工过程中的安全管理事项进行约定告知，针对对方提到的没有进行必要的提示、说明、劝告、协助等义务，安全协议书的内容中有明确体现，而且协议书第四条第九款的内容证明沧海公司负有对现场进行安全管理义务，机务段没有义务另行派驻安全人员。对附属公司不再进行答辩。高建国向一审法院起诉请求：1、依法判令二被告连带赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、康复费、二次手术费、营养费、误工费、护理费、伤残赔偿金、被抚养人生活费、精神抚慰金、鉴定费、交通费等各项损失共计1676819元；2、本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年9月10日，邯郸机务段与科贸公司签订《邯郸机务段企业文化形象提升项目合同》，约定：科贸公司承接邯郸机务段企业文化形象提升项目，工程地点在邯郸机务段内，包工包料及安装，总价款为439900元，工程期限为100天。合同签订后，高建国用沧海公司名义与科贸公司于2018年2月27日、6月5日分别签订《邯机企业文化宣传栏制作合同》三份，上述三份合同双方均已履行完毕。高建国用沧海公司名义与科贸公司于2018年6月25日签订《邯郸机务段火车头文化墙DF4机车前面板运输及安装安全协议书》，协议签订后，由科贸公司员工宋立廷、王民和高建国商定安装方案，高建国负责具体固定火车头。后高建国联系王胜利、吊车司机李敬海等人一起施工。2018年7月25日9时许，李敬海用高建国提供的钢丝绳和卡环把装在货车上的机车头前脸卸下来，再将火车头前脸固定在墙根，由高建国和王胜利在地面配合李敬海调整位置，在调整位置过程中，机车头焊接口断开，导致机车头前脸将高建国和王胜利砸到下面，造成王胜利死亡，高建国受伤。本案审理过程中，经原告申请，本院依法委托邯郸市律正司法医学鉴定中心对高建国伤残情况进行鉴定，鉴定结论为一级伤残一处、九级伤残一处、二次手术费15000元、营养期限为评残日前一日、护理人数为1人护理，住院期间期为2人护理。护理依赖程度为完全护理依赖。另查明，科贸公司于2019年8月26日注销企业登记。该公司权利义务现由邯郸机务段附属公司承继。还查明，原告高建国被扶养人为母亲郭清华，女，1930年7月19日出生，汉族，身份证号码1304021930××××××××，户别为非农业家庭户口。郭清华育有子女高建芳、高建勋、高建军（肢体残疾壹级）、高会芳、高建国、高建州。一审法院认为，本案的争议焦点是两被告应否对原告的损失承担赔偿责任以及责任分配的问题。本案中，涉案安装施工的主要内容是火车头前面板的运输、安装。该项工程涉及的火车头前面板由邯郸机务段附属公司提供，其对面板的尺寸、重量均有了解，参与了施工方式的设计，应对其存在的安全风险明知，将工程承揽给高建国等人时并未对其是否具有相应的施工能力予以审查，其未尽谨慎审查相关施工人员资质的义务，存在指示、选任上的过失。高建国作为实际施工人，应知悉安装作业的注意要求，其在施工时未尽安全注意义务，对自身的事故也存在过错，其行为是造成自身损害后果发生的重要因素。根据《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”以及《中华人民共和国民法典》第一千一百九十三条“承揽人在完成工作过程中造成第三人损害或者自己损害的，定作人不承担侵权责任。但是，定作人对定作、指示或者选任有过错的，应当承担相应的责任”，故邯郸机务段附属公司应对高建国的损失承担相应的责任。结合本案的事实与证据，根据双方当事人的过错大小，本院认为被告邯郸机务段附属公司应对原告高建国的损失承担40%的赔偿责任，高建国自负60%的赔偿责任。参照河北省2020年度人身损害赔偿标准，确定原告损失的项目和数额为：1、根据住院费票据、门诊费票据医疗费238872.55元；2、二次手术费参照鉴定意见为15000元；3、住院伙食补助费按照河北省国家机关工作人员出差伙食补助标准每日50元计算为50元×（14＋30）日=2200元；4、营养费20元每天至评残日前一天为357天，即20×357=7140元；5、误工费参照《河北省2020年居民服务、修理和其他服务业标准》计算，期限评残日前一天为357天，即115.38元/天×357元=41190.66元；6、护理费参照《河北省2020年居民服务、修理和其他服务业标准》计算，护理期限和人数参照鉴定意见，护理费为10153.44元（115.38元/天×44天×2人）；7、完全护理依赖费用参照《河北省2020年度居民服务、修理和其他服务业标准》计算42115元/年，暂按10年计算为421150元（剩余10年部分可至期限后另行主张）；8、伤残赔偿金：35738元/年×20年=714760元；9、被扶养人生活费根据《河北省2020年度城镇居民人均年消费性支出》被扶养人郭清华及其子女基本情况确定为23438元/年×5年÷5人=23438元。10、精神损害抚慰金：50000元；11、鉴定费：3900元；12、交通费、住宿费：根据本案情况酌情确定为5000元。以上共计1532804.65元，被告邯郸机务段附属公司应赔偿原告高建国1532804.65元的40%，即613121.9元。中铁邯郸机务段将作为工程发包人在发包过程中并无过错、过失，原告请求中铁邯郸机务段承担责任，无事实及法律依据，不予支持。综上，判决如下：一、被告邯郸机务段附属企业公司于判决生效之日起十日内赔偿原告高建国各项损失共计613121.9元；二、驳回原告高建国其他诉讼请求。案件受理费19891元，减半收取计9946元，由被告邯郸机务段附属企业公司负担。本院二审期间，高建国提交光盘一张和申请沧海公司法定代表人刘增军作证，证明高建国是给科贸公司提供劳务并非承包和签订合同是为了走账。邯郸机务段附属公司提交如下证据：1.工商银行流水一份和高峰出具的押金条取走说明一份，证明为高建国垫付医疗费32500元；2.光盘一张，证明机车头上焊接的挂钩是王胜利、高建国、赵福才三人在施工中焊接上去的。经质证，高建国认可垫付医疗费32500元的事实。对于视频，高建国称无法证明此事故发生是机车头上焊接的挂钩掉落所致，也无法证明三人焊接的部位是该掉落的挂钩，挂钩也并非是高建国焊接的。邯郸机务段附属公司称，是高建国携带沧海公司公章、营业执照、法人身份证签的合同，高建国去质问王民的时候，王民明确说只见到了公章和营业执照，整个通话一直是高建国反复询问，并没有听到王民承认是一天150元交给高建国做，视频中最后高建国问王民有没有承包给高建国，王民也明确回答了没有承包给高建国，因为我们针对的是沧海公司。对于刘增军的证言，邯郸机务段附属公司称对他授权公章和营业执照给高建国的事实无异议。邯郸机务段称双方提交的证据与其无关。案件其他事实与原审查明一致。本院认为，邯郸市沧海广告有限公司于2018年6月25日与邯郸市火车头科贸有限公司签订的《邯郸机务段火车头文化墙DF4机车前面板运输及安装安全协议书》，系高建国以邯郸市沧海广告有限有名义与邯郸市火车头科贸有限公司所签订，该协议签订后，实际施工人员为高建国、王胜利和李敬海等人，故根据上述事实可证实，高建国本次施工与邯郸市火车头科贸有限公司之间并非形成劳务关系，高建国上诉所称双方系劳务关系的理由不能成立，本院不予采纳。关于责任划分问题，虽然科贸公司与沧海广告公司之间签订有火车头安装协议，但科贸有限公司对高建国以沧海公司的名义与其签订协议是明知的，且也知道实际施工人员为高建国、王胜利和李敬海等人，高建国等人即缺乏相应的施工能力，也不具备较好的安全施工条件，科贸有限公司在选任上存在过错。高建国作为实际施工人，不能确保安全，未尽到注意义务，亦存在过错。故原审根据双方的过错程度确定高建国承担自身损失60%的责任、邯郸机务段附属公司承担40%的责任并无不当。关于高建国的康复机费用1238元，高建国仅提交有购机发票，无其他相关证据印证，本院不予支持。关于高建国在首都医科大学宣武医院住院14天所产生的住院伙食补助费，应按每天100元予以计算为1400元（14天×100元），原审按每天50元计算不当，应予纠正。关于高建国上诉主张的住宿费6198元，经查，原审已在交通费、住宿费中酌情作出认定，故高建国主张的该费用，本院不再予以支持。另，邯郸市火车头科贸有限公司为高建国垫付医疗费32500元，该费用高建国认可，故应予扣除。关于高建国要求中铁邯郸机务段承担赔偿责任的请求，理据不足，本院不予支持。综上，结合原审认定的数额，高建国共计损失应为1533504.65元，邯郸机务段附属公司应赔偿高建国数额为613401.86元（1533504.65元×40%）。扣除邯郸机务段附属公司垫付的医疗费32500元后，邯郸机务段附属公司实际赔偿数额为580901.86元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：一、维持河北省邯郸市复兴区人民法院（2021）冀0404民初143号民事判决第二项；二、变更河北省邯郸市复兴区人民法院（2021）冀0404民初143号民事判决第一项为：邯郸机务段附属企业公司于本判决生效之日起十日内赔偿高建国各项损失共计580901.86元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19891元，减半收取计9946元，由邯郸机务段附属企业公司负担3638元，高建国负担6308元；二审案件受理费18205元，由邯郸机务段附属企业公司负担9935元，高建国负担8270元。本判决为终审判决。审判长  田保俊审判员  陈志明审判员  胡海军二〇二一年九月十三日书记员  李明明