北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京01民终7241号上诉人（原审被告）：北京亿方博创教育咨询有限公司，住所地北京市房山区康泽路3号院12号楼3层2单元306。法定代表人：张旭。上诉人（原审被告）：博锐创学教育咨询（北京）有限公司，住所地北京市顺义区信中北街16号院6号楼3层305。法定代表人：姜悦宁。二上诉人之共同委托诉讼代理人：廖治超，广东舜华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：季春双，女，1983年2月26日出生，住北京市昌平区。上诉人北京亿方博创教育咨询有限公司（以下简称亿方博创公司）、博锐创学教育咨询（北京）有限公司（以下简称博锐创学公司）因与被上诉人季春双劳动争议一案，均不服北京市海淀区人民法院（2020）京0108民初38856号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月25日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有提出新的证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。亿方博创公司上诉请求：撤销一审法院判决，发回重审或依法改判亿方博创公司无需支付季春双违法解除劳动合同的赔偿金。事实和理由：一、一审法院程序违法。亿方博创公司不存在违法解除劳动合同之情形，季春双主张赔偿金没有法律依据和事实依据。亿方博创公司与博锐创学公司在北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称海淀仲裁委）作出仲裁裁决后就对仲裁裁决提起了诉讼，但一审法院以二公司的起诉超过起诉时效为由未予受理，这属于主动适用起诉时效的行为。二、一审法院认定事实不清。季春双在履行劳动合同中明确签署了员工手册，而且劳动合同里对员工劳动纪律第4、8条有明确规定。基于季春双受到学生家长投诉，亿方博创公司才安排季春双去培训，季春双拒不服从，并且未到岗上班，属于自动离岗；季春双私自收取客户的转借佣金，违反了公司的规定，一审法院机械采用工商登记信息认定公司的业务范围，无视季春双为与上诉人存在竞争关系的企业提供学员这一违反劳动纪律的行为，属于违背事实。三、一审法院适用法律不当。上诉人系依据事实作出解除劳动合同的决定，一审法院认定违法属于适用法律不当；而且季春双申请劳动仲裁已过时效，季春双提起仲裁时间是2019年12月3日，按照法律规定追溯至2018年12月3日，之前的事实和证据以及由此带来的法律责任已经过了时效，应该不予审理。综上，季春双诉讼请求不合理不合法，请求法院驳回季春双全部诉请。博锐创学公司上诉请求与上诉理由同亿方博创公司。季春双辩称，不同意亿方博创公司、博锐创学公司的上诉请求。季春双向一审法院提出诉讼请求：要求博锐创学公司与亿方博创公司连带赔偿违法解除劳动合同赔偿金94800元，本案诉讼费用由博锐创学公司与亿方博创公司承担。一审法院经审理查明如下事实，季春双于2019年3月25日入职亿方博创公司，与亿方博创公司签订有期限至2020年3月24日的劳动合同。劳动合同约定季春双受聘于留学部门，任经理职务。劳动报酬采用固定工资制，基本工资2500元、级别绩效2500元、岗位工资共计5000元，另有工龄工资每月2000元。季春双实际出勤至2019年11月26日，当日亿方博创公司以其严重违反公司规章制度私自侵占公司财产，给公司造成经济损失，且拒不接受公司安排的工作调动安排为由与其解除劳动合同。一审法院审理期间，季春双主张其于2014年2月17日入职博锐创学公司，任留学咨询岗位，并签订了期限至2016年2月16日止的劳动合同，在工作期间实际受张旭管理。后亿方博创公司成立，故根据公司要求与亿方博创公司签订劳动合同，但其与博锐创学公司并未办理离职手续，其认为是2019年3月24日与该公司解除劳动合同，二公司为关联公司，其工作内容、工作地点均未发生变化，一直在海淀区新中关办公地点办公。为此，季春双向法院提交了劳动合同及银行支付凭证。其中劳动合同显示于2014年2月17日生效，落款处加盖有博锐创学公司全称字样印章，并载有季春双签字。银行支付凭证显示每月25日左右均有交易对手信息为张旭的账户向季春双账户转账的记录。博锐创学公司对季春双提交的劳动合同的真实性不予认可，主张劳动合同中的公章与其公司的公章并不一致，该公司对银行支付凭证之真实性予以认可，但主张季春双当时系张旭的个人助理，平时负责客户咨询、接待等工作，故由张旭个人向其支付工资。关于工作地点，博锐创学公司认可季春双于2016年左右一直在海淀区新中关办公。另查，张旭系博锐创学公司股东，与博锐创学公司法定代表人系夫妻关系。2019年2月，亿方博创公司成立。亿方博创公司主张季春双在公司担任咨询顾问，但有部分学员或客户曾向公司投诉以及发现其存在违反公司员工手册及劳动合同约定之情形，故公司曾安排暂停其岗位并要求其进行培训和说明，但季春双拒绝，故公司以其严重违反公司规章制度私自侵占公司财产，给公司造成经济损失，且拒不接受公司安排的培训以及工作调动安排为由与其解除劳动合同。关于员工投诉一节，亿方博创公司向法院提交了微信截屏，显示张旭曾向季春双发送信息：“这个沈某妈妈是要退费吗？……还要我稍微尊敬一些，她有病吧”，季春双回复：“不知道啥情况，说话有点冲”。季春双对上述微信聊天记录真实性予以认可，但主张沈某妈妈系与张旭发生矛盾，故曾要求退费。亿方博创公司另主张还有其他学员亦曾通过电话、口头等其他方式投诉季春双对于培训流程、内容等不清楚，给客户造成误解，要求更换老师。季春双对上述主张不予认可。亿方博创公司主张基于上述投诉事宜，故公司决定暂停季春双岗位，并要求其参加培训，给其调岗。为此，亿方博创公司向法院提交了电子邮件及员工手册。其中电子邮件显示：亿方博创公司于2019年11月14日向季春双发送电子邮件，以近期个别学生对季春双工作的投诉及后续事件对团队及公司造成恶劣影响为由安排季春双暂停其岗位，并在之后安排相应培训。季春双明确表示不同意。后亿方博创公司于2019年11月19日向季春双发送电子邮件，通知其于2019年11月20日-2019年11月25日进行培训，另要求其将马某同学去合作机构培训后未将推荐佣金交还公司一事做一个具体的书面说明。后季春双未按时参加培训。2019年11月21日，亿方博创公司再次向季春双发送电子邮件，内容载明：我公司已于2019年11月19日通知你培训和说明独占返佣事宜，你拒绝配合并旷工，已经严重违反公司制度。现再次通知你培训事宜，并说明返佣来由，如不配合，我司即将告知市场监督管理局和律协管理部门，直至解除合同，并有权采取进一步措施。季春双认可上述电子邮件之真实性，但表示因其不同意暂停岗位，故未参加培训亦不存在私自收取佣金之行为。季春双另表示自2019年11月12日之后暂停其工作故其未正常到岗上班。双方均认可2019年11月12日之后亿方博创公司按照季春双实际出勤情况扣发了季春双之工资。另经法院询问，亿方博创公司表示对于给季春双调整的岗位尚未确定，因公司准备成立新的部门，准备待其培训后再确定。关于佣金一节，亿方博创公司另向法院提交了微信截图、询证函及复函、招生合作协议书以及员工手册及签收单。其中微信截图显示季春双于2019年10月14日收取微信昵称为“小猴取经”的用户微信转账1200元，并表示感谢。其中询证函及复函载明：北京在途国际教育科技有限公司（以下简称在途国际公司）法定代表人盛某表示该公司接受到亿方博创公司转介绍的客户1名（马某），并于2019年10月14日通过微信支付佣金1200元。其中招生合作协议书显示甲方为在途国际公司，乙方为亿方博创公司，签订日期为2019年6月1日，上述合同中未加盖在途国际公司公章，仅有法定代表人盛某签字。其中员工手册（2019版（第一版））员工聘用制度第一条第五款第一项内容载明：“严禁全职员工在外兼职，在外兼职并且从事与公司业务相关的工作的员工视为严重违反公司规定；严禁收取索取佣金，严禁私自转介客户，违反的解除劳动合同”。签收单载明季春双于2019年3月25日收到员工手册。季春双对上述证据不予认可，但其认可马某原为亿方博创公司客户，后在马某要求下向其推荐了在途国际公司的老师，后马某报名了在途国际公司，后该公司法定代表人为了向其表示感谢故向其转账1200元，上述费用与亿方博创公司没有关系。另经法院询问，季春双主张亿方博创公司实际业务范围为留学咨询、留学中介服务，并不实际提供课程培训服务，故平时存在将学员介绍给其他培训学校进行学习之情形，其中马某学习的是托福口语课程。亿方博创公司认可公司主要业务为留学咨询服务，但公司亦提供相应课程培训包括托福口语课程。但因培训力量比较薄弱，故与在途国际公司签署合作协议，会将学员推荐到在途国际公司进行培训。关于招生协议书，季春双表示不知情，公司从未告知过与在途国际公司之间的协议情况。关于员工手册，季春双认可曾签收了员工手册，但主张亿方博创公司提交的员工手册为事后修改版本。为此，季春双向法院提交了微信截屏以及公司在2019年3月21日微信群内发送的员工手册电子版打印件，并当庭出示了原始载体，其中员工聘用制度第一条第五款第一项内容载明：严禁全职员工在外兼职，在外兼职并且从事与公司业务相关的工作的员工视为严重违反公司规定。亿方博创公司认可上述微信群之真实性，主张当时公司发送的版本并非最终版本，后于2019年3月25日季春双签收的版本为最终版本。另查，亿方博创公司经营范围为教育信息咨询、技术咨询等，在途国际公司于2020年5月注销，其经营范围为技术开发、技术推广、技术转让等。季春双以要求亿方博创公司、博锐创学公司连带支付违法解除劳动合同经济赔偿金115000元、2014年2月17日至2019年11月26日未休年假工资45000元为由向海淀仲裁委提出申请，海淀仲裁委作出京海劳人仲字[2020]第4861号裁决书，裁决：一、博锐创学公司支付季春双2018年1月1日至2019年3月24日未休年假工资8717.24元；二、亿方博创公司支付季春双2019年3月25日至2019年11月26日未休年假工资4358.62元；三、驳回季春双其他仲裁请求。季春双不服该仲裁裁决，于法定期限内提起诉讼。一审法院认为，关于双方争议解除劳动合同一节，关于亿方博创公司主张季春双存在多个学员投诉，故决定暂停其岗位并要求其培训之主张，亿方博创公司并未提交证据证明季春双存在多个学员投诉且业务能力水平不足以胜任其工作之情形，故法院对亿方博创公司上述主张不予采信。关于佣金一节，首先，亿方博创公司业务范围为提供留学咨询、中介服务，在途国际公司业务范围为提供培训类服务，双方之间并不存在竞争关系，亿方博创公司虽主张该公司亦存在同样培训课程，但未向法院充分举证，故季春双并不存在违反劳动纪律之情形；其次，亿方博创公司提交的其与在途国际公司之间的合作协议书并未加盖在途国际公司之公章，且未提交证据证明上述协议内容曾告知季春双本人；再次，季春双提交的员工手册上并未载明“严禁收取索取佣金”字样，亿方博创公司虽主张公司在2019年3月25日签收版本为最终版本，但亿方博创公司并未就上述员工手册的修改告知季春双或进行相应民主程序，且亿方博创公司提交的签收单系独立成页，并未与员工手册合一，故在季春双已提交不同版本的员工手册之情形下，无法认定季春双签收之版本即为亿方博创公司现提供之版本，故亿方博创公司依据上述员工手册之规定解除与季春双之间的劳动合同系违法解除。另外，亿方博创公司暂停季春双岗位，并准备给予其调岗，但对暂停岗位期间工资予以扣发，且调整的岗位、待遇等均尚未明确，故综合上述情况来看，亿方博创公司解除与季春双之间的劳动合同系违法解除，其公司应当支付违法解除劳动合同经济赔偿金。关于工作年限，根据法律相关规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。本案中，季春双提交了其与博锐创学公司之间的劳动合同，落款处加盖有该公司公章，博锐创学公司虽不予认可，但未向法院提交充分反证，故法院依法认定季春双于2014年2月17日入职博锐创学公司。另经查，双方合同到期后，季春双一直在该单位工作，工作内容、地点均未发生变化，后亿方博创公司成立后其与亿方博创公司签订劳动合同，工作地点、内容亦未发生变化，且张旭均为上述两个公司实际控制人，博锐创学公司未支付经济补偿，故季春双请求把在博锐创学公司的工作年限合并计算为亿方博创公司工作年限，法院予以支持。综上，依据季春双提交的银行流水，经法院核算，季春双主张亿方博创公司支付违法解除劳动合同赔偿金数额，具有事实及法律依据，法院予以支持。季春双主张博锐创学公司承担连带责任，缺乏事实及法律依据，法院对其上述主张不予支持。关于未休年假工资，博锐创学公司、亿方博创公司虽主张不认可仲裁结果，但其未在法定期限内提起诉讼，视为其认可仲裁裁决结果，故博锐创学公司应支付季春双2018年1月1日至2019年3月24日未休年假工资8717.24元、亿方博创公司应支付季春双2019年3月25日至2019年11月26日未休年假工资4358.62元。关于博锐创学公司、亿方博创公司主张的时效抗辩，缺乏事实及法律依据，法院不予采信。一审法院判决：一、北京亿方博创教育咨询有限公司于判决生效后七日内支付季春双违法解除劳动合同经济赔偿金94800元；二、博锐创学教育咨询（北京）有限公司于判决生效后七日内支付季春双2018年1月1日至2019年3月24日未休年假工资8717.24元；三、北京亿方博创教育咨询有限公司于判决生效后七日内支付季春双2019年3月25日至2019年11月26日未休年假工资4358.62元；四、驳回季春双的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明认定的事实予以确认。在本院二审期间，亿方博创公司、博锐创学公司与季春双均确认季春双2018年12月至2019年11月的应发工资为：7300元、7900元、7900元、7900元、7900元、7900元、7765元、7900元、7900元、7495元、7338.74元、4466.22元；银行流水分别为9175元、7300元、7450元、7425元、7442.14元、7151.14元、7020.19元、7151.14元、7058.21元、6760.51元、5702.34元、2829.82元。本院认为，用人单位应就解除劳动合同或事实劳动关系所依据的事实和理由承担举证责任。亿方博创公司以季春双严重违反公司规章制度私自侵占公司财产，给公司造成经济损失，且拒不接受公司安排的培训以及工作调动安排为由与季春双解除劳动合同，故应当就其公司主张的事实承担举证责任。在一审法院审理本案期间，亿方博创公司主张季春双存在多个学员投诉，故决定暂停其岗位并要求其培训，但亿方博创公司并未就此提供证据证明存在多个学员投诉且季春双业务能力水平不足以胜任其工作的情形，故一审法院未采信亿方博创公司的上述主张。亿方博创公司另主张季春双给与亿方博创公司有竞争关系的其他公司介绍学员并收取了佣金，违反了公司劳动纪律，对此，亿方博创公司应首先证明其公司相应的劳动纪律，亿方博创公司向法院提交的员工手册与季春双提交的员工手册内容不一致，季春双提交的员工手册上并未载明“严禁收取索取佣金”的字样，亿方博创公司主张应当以其公司提交的，并且是在2019年3月25日让员工签收的版本为最终版本，但亿方博创公司并未向法院提交其所述的员工手册的修改已经告知季春双或员工手册系经过相应民主程序讨论通过，且亿方博创公司提交的签收单系独立成页，并未与员工手册合一，故在季春双已提交不同版本的员工手册之情形下，无法认定亿方博创公司提供的版本就是季春双在2019年3月25日签收的版本，故亿方博创公司依据上述员工手册之规定解除与季春双之间的劳动合同制度依据不足。而再进一步审查，亿方博创公司的业务范围为提供留学咨询、中介服务，其主张的季春双私自介绍学员的在途国际公司业务范围为提供培训类服务，双方之间并不存在竞争关系，亿方博创公司虽主张该公司亦存在同样培训课程，亦未向法院举证证明，故亿方博创公司所述的季春双违反劳动纪律的事实依据亦明显不足。故综合上述情况来看，亿方博创公司解除与季春双之间的劳动合同缺少相应的事实依据与法律依据，一审法院认定其公司系违法解除，并无不当。亿方博创公司应当向季春双支付违法解除劳动合同赔偿金。关于季春双的工作年限，因劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。季春双提交了其与博锐创学公司之间的劳动合同，落款处加盖有该公司公章，博锐创学公司虽不予认可，但未向法院提交相反证据，故应当依法认定季春双于2014年2月17日入职博锐创学公司。另在博锐创学公司与季春双劳动合同到期后，季春双仍旧在原岗位工作，工作内容、地点均未发生变化；在亿方博创公司成立后，季春双根据公司安排与亿方博创公司签订了劳动合同，其工作地点、工作内容亦未发生变化，且张旭均为上述两个公司实际控制人，博锐创学公司未支付经济补偿，故季春双请求把在博锐创学公司的工作年限合并计算为亿方博创公司工作年限，应予支持。现一审法院核算亿方博创公司应当支付季春双的违法解除劳动合同赔偿金数额有误，本院予以更正。关于未休年假工资，博锐创学公司、亿方博创公司虽主张不认可仲裁结果，但其未在法定期限内提起诉讼，视为其认可仲裁裁决结果，故博锐创学公司应支付季春双2018年1月1日至2019年3月24日未休年假工资8717.24元、亿方博创公司应支付季春双2019年3月25日至2019年11月26日未休年假工资4358.62元。现博锐创学公司、亿方博创公司在二审期间主张不应支付，对二公司的上诉主张本院不予采纳。综上所述，博锐创学公司、亿方博创公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、维持北京市海淀区人民法院（2020）京0108民初38856号民事判决第二、三项；二、撤销北京市海淀区人民法院（2020）京0108民初38856号民事判决第一项；三、北京亿方博创教育咨询有限公司于本判决生效后七日内支付季春双违法解除劳动合同赔偿金89664.96元；四、驳回季春双的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由北京亿方博创教育咨询有限公司、博锐创学教育咨询（北京）有限公司各负担5元，均已交纳。本判决为终审判决。审 判 长  王 磊审 判 员  姚 红审 判 员  张建清二〇二一年九月三十日法官助理  高天琪书 记 员  卢 希