北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终9888号上诉人（原审互为原、被告）：谢其军，男，1967年9月10日出生，汉族，住河南省商丘市。委托诉讼代理人：张静蓉，北京义贤律师事务所律师（受北京义联劳动法援助与研究中心指派提供法律援助）。委托诉讼代理人：郝正新，北京义贤律师事务所律师（受北京义联劳动法援助与研究中心指派提供法律援助）。被上诉人（原审互为原、被告）：北京市丰台区环境卫生服务中心大红门环卫所，住所地北京市丰台区大红门高桥西里177号。法定代表人：左雷霆，所长。委托诉讼代理人：李艳涛，女，该环卫所工作人员。上诉人谢其军因与被上诉人北京市丰台区环境卫生服务中心大红门环卫所（以下简称大红门环卫所）劳动争议一案，不服北京市丰台区人民法院（2020）京0106民初29000号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谢其军上诉请求：请求撤销一审判决第一、三项，发回重审或依法改判支持谢其军一审全部诉讼请求。事实与理由：2005年1月1日，谢其军入职大红门环卫所，担任保洁员岗位。双方签订的劳动合同中约定月工资为北京市最低工资标准或按照双方另行约定的标准执行，但是双方并没有另行约定，大红门环卫所也未按照北京市最低工资标准支付其工资。刚入职时工资通过现金方式支付，2012年12月开始工资通过转账方式支付，支付至2020年3月25日。大红门环卫所以谢其军疫情期间回老家违法将其辞退，但大红门环卫所在谢其军休年假期间并未告知不能离京。2020年5月29日，谢其军申请劳动仲裁，要求大红门环卫所支付工资差额及违法解除劳动合同赔偿金。仲裁裁决作出后，谢其军不服提起诉讼。2021年1月27日，一审判决维持仲裁裁决结果。一审判决对于谢其军请求的工资差额部分核算错误，认定事实不清，适用法律错误。一、北京市最低工资标准内涵明确，北京市历年最低工资标准统一，本案适用北京市最低工资标准法律依据错误。本案中一审法院将谢其军工资构成中的会费、房费、电费、过节费、防暑费、高温费、防暑降温费、加班补助、夜班补助、危岗补助、延时奖励加班，以及个人应缴纳的养老、失业、医疗等社会保险费和住房公积金等计入其最低工资标准内适用法律不当。谢其军的上述所得应排除在最低工资标准以外，一审判决对于应向谢其军补发的最低工资差额核算错误。二、本案就工资差额部分认定证据不足、事实不清。一审中，谢其军提交了2012年至2017年的工资条、2018年至2020年的工资明细表，其每月收入均低于当年北京市最低工资标准。同时，大红门环卫所在一审过程中的举证期限内提交的谢其军2012年至2019年的工资台账也印证了其工资发放情况存在差额。此外，仲裁裁决基于大红门环卫所缺席审判，未就谢其军的出勤天数予以核实，反而以本应由单位举证且单位掌握的证据，让谢其军承担举证不利的后果，认定事实不清、证据不足。三、根据相关规定，环卫工分为三种，发放补贴。谢其军是环卫岗位，符合危害补助标准。大红门环卫所辩称，同意一审判决，不同意谢其军的上诉请求。谢其军向一审法院起诉请求：1.大红门环卫所向谢其军支付2018年2月、3月、5月、7月、8月、10月、11月及2019年2月、3月、5月至7月、9月的工资与北京市最低工资标准差额10626.25元；2.大红门环卫所向谢其军支付2012年1月1日至2017年12月31日工资与北京市最低工资标准差额23369元；3.本案诉讼费由大红门环卫所承担。大红门环卫所向一审法院起诉请求：1.大红门环卫所无须支付谢其军2012年2月1日至2012年2月29日工资差额181.18元及2012年3月1日至2012年3月31日工资差额20.18元；2.大红门环卫所无须支付谢其军违法解除劳动合同赔偿金154935.21元；3.本案诉讼费由谢其军承担。一审法院认定事实：2020年3月25日，大红门环卫所向谢其军发出辞退通知书，载明：“我所与你于2005年1月1日签订了劳动合同，双方建立了劳动关系。但在此次全国人民万众一心、众志成城坚决打赢疫情防控阻击战中，我所依据市、区和环卫中心关于落实‘四方责任’工作要求，明确制定了相关规定和具体措施并全体人员进行了学习传达，其中在学习传达《大红门环卫所保障环卫作业有序开展加强新型冠状病毒疫情防控工作方案》中明确要求，在京人员未经单位批准一律不得离京，但你未经单位批准离开北京，隐报、瞒报个人行踪，严重违反了国家、市、区、中心和所队防控管理规定。并且由于你的隐报、瞒报行为，致使单位上报中心的数据不准确，给单位和当前进行的新冠肺炎疫情防控阻击战造成极大风险和社会危害，所队将保留追究法律责任的权力，经2020年3月24日所务会决定，即日起终止与你的劳动关系……。”2020年5月29日，谢其军申请仲裁。2020年9月11日，北京市丰台区劳动仲裁委员会出具裁决书，裁决：1.大红门环卫所支付谢其军2012年2月1日至2012年2月29日工资差额181.18元、2012年3月1日至2012年3月31日工资差额20.18元；2.大红门环卫所支付谢其军违法解除劳动合同赔偿金154935.21元；3.驳回谢其军的其他仲裁请求。谢其军与大红门环卫所收到裁决书后，均不服裁决结果，分别向法院提起诉讼。谢其军主张其工作至2020年3月25日，工资亦支付至2020年3月25日。谢其军2018年至2020年工资明细显示：谢其军2019年4月工资7034元，2019年5月工资3865元，2019年6月工资4098元，2019年7月工资5100元，2019年8月工资4280元，2019年9月工资4223元，2019年10月工资5807元，2019年11月工资6091元，2019年12月工资为7100元，2020年1月工资4354元，2020年2月工资5219元，2020年3月工资2804元。经核算，谢其军离职前12个月的平均工资为4997.91元。大红门环卫所提交谢其军2012年至2017年工资台账显示，谢其军2012年1月出勤天数为26天，实发工资1945.82元；2012年2月出勤天数为26天，实发金额为1078.82元，2012年3月出勤天数为26天，实发金额为1239.82元，2012年4月出勤天数为26天，实发金额为1638.82元，2012年5月出勤天数为26天，实发金额为1331.38元。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于谢其军主张的工资差额，2012年2月1日至2012年2月29日工资差额181.18元、2012年3月1日至2012年3月31日工资差额20.18元部分法院予以支持。关于其他月份的工资差额，谢其军主张工资应扣除危岗补助等部分，并无法律依据，故其关于工资差额主张法院不予支持。关于大红门环卫所主张的不支付违法解除劳动合同的赔偿金，大红门环卫所主张谢其军在实施疫情管控期间以休假名义未经批准私自离开北京，依据内部制度的规定与其解除劳动合同不构成违法解除劳动关系，但未就其主张提供证据证明对于离京限制的相关规定已通知到谢其军本人，故大红门环卫所关于不支付违法解除劳动合同的赔偿金的主张法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、北京市丰台区环境卫生服务中心大红门环卫所于判决生效后7日内支付谢其军2012年2月1日至2012年2月29日工资差额181.18元、2012年3月1日至2012年3月31日工资差额20.18元；二、北京市丰台区环境卫生服务中心大红门环卫所于判决生效后7日内支付谢其军违法解除劳动合同的赔偿金154935.21元；三、驳回谢其军的其他诉讼请求；四、驳回北京市丰台区环境卫生服务中心大红门环卫所的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方均未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，谢其军主张其每月收入均低于当年本市最低工资标准，故要求大红门环卫所支付其工资差额。但根据谢其军2012年至2019年的工资支付情况，综合考虑双方当事人的意见及关于谢其军出勤的具体证据情况，一审法院经核算判决大红门环卫所支付谢其军2012年2月1日至2012年2月29日工资差额181.18元和2012年3月1日至2012年3月31日工资差额20.18元并无不当，认定大红门环卫所支付谢其军的其他期间工资不低于北京市最低工资标准亦无不妥。一审法院判决大红门环卫所支付谢其军违法解除劳动合同赔偿金154935.21元，双方均未对此提起上诉，本院依法予以维持。综上所述，谢其军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由谢其军负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 管元梓审 判 员 史 伟审 判 员 张春燕二〇二一年九月三十日法官助理 董和平法官助理 郝晓飞书 记 员 王铎霖书 记 员 马 双