北京市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京04民终540号上诉人（原审原告）：徐嘉璐，女，1999年4月1日出生，汉族，住黑龙江省鸡西市鸡冠区。委托诉讼代理人：习文峰，北京领创律师事务所律师。委托诉讼代理人：王**，北京领创律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：北京音斯戴欧美发有限公司，住所地北京市朝阳区工人体育场北路8号院4号楼1层5101-1、2层5105-2。法定代表人：高学武，经理。原审被告：北京音斯戴欧企业管理有限公司，住所地北京市朝阳区工人体育场北路8号院2号楼16层03-1905。法定代表人：高学武，经理。原审被告：北京三快科技有限公司，住所地北京市海淀区海淀苏州街18号院2楼507。法定代表人：穆荣均，总经理。委托诉讼代理人：张雪骏，北京市京师（上海）律师事务所律师。上诉人徐嘉璐因与被上诉人北京音斯戴欧美发有限公司（以下简称音斯戴欧美发公司）、原审被告北京音斯戴欧企业管理有限公司（以下简称音斯戴欧管理公司）、原审被告北京三快科技有限公司（以下简称三快公司）网络侵权责任纠纷一案，不服北京互联网法院（2020）京0491民初35846号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月10日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人徐嘉璐的委托诉讼代理人习文峰、王**，被上诉人音斯戴欧美发公司的法定代表人高学武，原审被告音斯戴欧管理公司的法定代表人高学武、原审被告三快公司的委托诉讼代理人张雪骏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐嘉璐上诉请求：1.撤销北京互联网法院作出的（2020）京0491民初35846号判决中的第二项，改判被上诉人音斯戴欧美发公司赔偿徐嘉璐经济损失50000元；2.撤销北京互联网法院作出的（2020）京0491民初35846号判决中的第三项，改判被上诉人音斯戴欧美发公司赔偿徐嘉璐合理维权支出10000元；3.判令本案一审、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人认为，一审判决中作出的第一项赔偿金额15000元明显偏低。证据3—证据5证明徐嘉璐与2020年2月27日将享有肖像权的写真于微博发表，之后被上诉人与美团APP与大众点评网APP上开设的31家造型店铺中使用上诉人的肖像作为经营性资源，被上诉人作为经营造型业务多年的企业，未尽到相应的审核责任，侵权恶意明显。被上诉人将上诉人的肖像作为经营性资源使用，起到了商业推广的作用，且将被上诉人的肖像置于页面醒目的位置。点击被上诉人在美团APP与大众点评网APP中的店铺的链接，即进入含有上诉人肖像视频的首页中，在美团APP中的视频时长为3分35秒和6分04秒；在大众点评网APP中的视频时长为7分14秒和13分55秒。侵权照片上传时间为2020年6月15日，至起诉日，侵权时间超过9个月，侵权时间跨度大。美团与大众点评网是中国领先的本地生活信息及交易平台，每日的访问量巨大。被上诉人在美团开设了16家店铺，其中6家店铺销售排行靠前：苏州桥美发销量第1名，商家会员卡销售量超过45000张，人均消费483元；海淀区美发销量第1名，商家会员卡销售量超过45000张，人均消费724元；北京美发销量榜第8名，商家会员卡销售量超过50000张，人均消费727元；顺义区美发销量榜第3名，商家会员卡销售量超过10000张，人均消费622元。顺义区美发销量榜第4名，商家会员卡销售量超过10000张，人均消费426元。新华大街美发销量榜第7名，商家会员卡销售量超过10000张，人均消费505元。在大众点评网开设了15家店铺，其中7家店铺销售排行靠前：大望路美发热门榜第1名，人均消费727元；北京美发销量榜第2名；海淀区美发销量第2名，人均消费483元；双井美发热门榜第1名，人均消费705元；顺义区美发评价榜第5名，人均消费622元；新华大街美发评价榜第1名，人均消费505元；顺义区美发热门榜第1名，人均消费426元；以100倍美团的商家会员卡销售量合理推测点击量，点击量应该超过1700万次以上，并且店铺页面显著位置显示“累计服务人数超过800万”，结合店铺人均消费金额，侵权人获利巨大。侵权人作为北京本地著名的高端造型商家，承担责任的经济能力较强；受理诉讼法院为北京互联网法院，受理诉讼法院所在地的平均生活水平在全国排名前列。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释（2020修正）》第五条的规定，请求法院判决音斯戴欧美发公司赔偿徐嘉璐经济损失50000元。关于诉讼合理支出，亦是上诉人因侵权行为产生的损失，上诉人虽未提供相关律师费票据，但提交了公证费发票，请法院考虑到本案采用了公证保全的方式，且律师在本案诉讼及开庭过程中的法律思维和理性判断起到了维护当事人合法权益的作用，请法院支持上诉人因维权产生的合理支出10000元。音斯戴欧美发公司辩称，一审法院事实认定清楚，法律适用正确，请求二审法院依法维持。音斯戴欧管理公司述称，一审法院事实认定清楚，法律适用正确，请求二审法院依法维持。三快公司述称，一审判决事实清楚，法律适用正确，同意一审判决。徐嘉璐向一审法院起诉请求：1.判令音斯戴欧美发公司、音斯戴欧管理公司、三快公司立即停止对徐嘉璐肖像权的侵害行为；2.判令音斯戴欧美发公司、音斯戴欧管理公司、三快公司因肖像权侵权行为向徐嘉璐赔偿50000元；3.判令音斯戴欧美发公司、音斯戴欧管理公司、三快公司赔偿徐嘉璐合理维权支出10000元；4.判令音斯戴欧美发公司、音斯戴欧管理公司在美团app和大众点评app首页条幅公告栏连续30天向徐嘉璐赔礼道歉，内容由徐嘉璐审核同意。一审法院认定事实：一、徐嘉璐享有肖像权的照片情况徐嘉璐提交了10张原照片、照片的属性信息，以及徐嘉璐的身份证，以证明徐嘉璐对涉案写真照片享有肖像权。徐嘉璐提交了微博公开页面截图载明，名为“小雅云”的微博用户，于2020年2月27日发布了9张徐嘉璐写真照片。徐嘉璐表示，2020年1月19日，徐嘉璐委托摄影师拍摄了一组写真，并于2020年2月27日通过摄影师个人微博将其中的9张写真照片发表于网络。二、被控侵权行为三快公司为美团app平台运营者。徐嘉璐提交的证据显示，在美团APP中，INSTYLE造型·全国总店、INSTYLE造型（欧美汇店）、INSTYLE造型（E世界财富店）、INSTYLE造型·明星店（三里屯店）、INSTYLE造型·品牌店（三里屯）、INSTYLE造型明星店（五道口）、INSTYLE造型（三里屯店）、InStyle造型（三里屯店）、INSTYLE造型·接发（艺人签约）、INSTYLE造型（1号商场）、INSTYLE造型·明星店（顺义）、INSTYLE造型（SKP）、INSTYLE造型·形象店、InStyle造型（接发明星店）、INSTYLE造型（中粮祥云店）等15家店铺使用了与“LYY_8825.JPG”号相同的写真照片作为视频封面照片，另部分店铺使用“LYY_8962.JPG”“LYY_8825.JPG”“LYY_8900.JPG”号相同的写真照片用于内页宣传。大众点评app平台上，“INSTYLE造型”等15家店铺中，使用了与“LYY_8825.JPG”号相同的写真照片作为视频封面照片，另部分店铺使用“LYY_8962.JPG”“LYY_8825.JPG”“LYY_8900.JPG”号相同的写真照片用于内页宣传。庭审中，音斯戴欧美发公司对于在美团APP平台15个店铺、大众点评APP平台15个店铺中，未经授权使用徐嘉璐三张肖像照片“LYY_8962.JPG”“LYY_8825.JPG”“LYY_8900.JPG”用于商业宣传的事实，予以认可。双方均认可上述照片已删除。关于责任主体问题，庭审中音斯戴欧美发公司主张音斯戴欧管理公司是其分公司，认可由其承担本案所有涉案“INSTYLE造型”店铺的相应侵权责任，徐嘉璐对此予以认可。三、其他事实。对于赔偿数额问题。徐嘉璐主张目前的侵权或获利数额难以确定，但音斯戴欧美发公司运营的15家店铺在两个应用程序中的区排名都很高，侵权范围较广，影响较大，侵权的时间跨度长，音斯戴欧美发公司属于明知肖像权人但仍恶意使用，具有侵权的故意。对于三快公司是否要承担相应责任，庭审中，徐嘉璐主张三快公司作为涉案电子商务平台的经营者，具有相应的管理义务，应当要求音斯戴欧美发公司和音斯戴欧管理公司在显著位置公示营业执照信息等，但本案中平台方未明显展示工商信息，故属于侵权主体；且平台方的经营者会从音斯戴欧美发公司和音斯戴欧管理公司的营业收入中提取一定比例的费用，可视为平台方存在侵权获利行为，也应承担相应的赔偿责任。对此，三快公司辩称其只是网络服务提供者，履行了删除通知义务，不应承担责任，且三快公司只是美团app的运营者，不是大众点评app的运营者，音斯戴欧美发公司和音斯戴欧管理公司在大众点评app上的侵权行为与三快公司无关。庭审中，徐嘉璐当庭展示取证视频，显示店铺中展示了营业执照。徐嘉璐主张维权成本合理开支包括律师费及调查取证费用，但未提交相应证据。上述事实有双方当事人提交的网页截图、APP截图、视频、权证链电子证书以及当庭陈述在案佐证。一审法院认为，公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。本案中，根据徐嘉璐提交的证据可以印证涉案店铺首页宣传视频的封面图和部分涉案店铺中的广告图与徐嘉璐肖像的同一性。音斯戴欧美发公司和音斯戴欧管理公司未经徐嘉璐许可，在其运营的大众店铺和美团店铺中使用了徐嘉璐的肖像照片进行商业宣传，该行为具有营利性，已经构成了对徐嘉璐肖像权的侵犯。庭审中，音斯戴欧美发公司表示由其承担责任，徐嘉璐对此予以认可，一审法院对此不持异议，故由音斯戴欧美发公司承担相应侵权责任。公民的肖像权受到侵害的，有权要求侵权人停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。关于徐嘉璐要求停止侵权的诉讼请求，因庭审中双方已确认涉案内容已经删除，故该项诉讼请求已无处理之必要，一审法院不再重复支持。关于徐嘉璐要求音斯戴欧美发公司赔礼道歉的诉讼请求于法有据，一审法院予以支持，但音斯戴欧美发公司承担责任的形式应当与其侵权行为的具体方式和造成的影响范围相当，一审法院将综合考虑告音斯戴欧美发公司使用徐嘉璐肖像的形式和范围，依法确定赔礼道歉的具体方式。关于徐嘉璐请求的赔偿损失数额，因徐嘉璐并未提交证据证明其因本案侵权行为造成的财产损失或侵权人获得的利益，一审法院综合考虑音斯戴欧美发公司侵权方式、使用徐嘉璐肖像的数量、侵权店铺数量、侵权行为影响范围等情节，酌定音斯戴欧美发公司赔偿徐嘉璐经济损失15000元。关于徐嘉璐主张维权合理开支费用，因徐嘉璐未提交票据予以佐证，故一审法院对徐嘉璐的该项诉讼请求不予支持。关于三快公司是否要承担相应责任，一审法院认为三快公司作为美团APP运营者，提供信息存储空间服务，对相关店铺发布的内容不具有事先审查的义务，三快公司已经在页面中展示公司相关信息，且在收到涉案材料后，及时删除了涉案内容，故不应承担相应侵权责任，故对徐嘉璐要求三快公司承担赔偿责任的诉讼请求，一审法院不予支持。据此一审法院判决：一、音斯戴欧美发公司于判决生效后七日内，在其运营的美团app上和大众点评app上的“INSTYLE造型·全国总店”店铺首页登载致歉声明，向徐嘉璐赔礼道歉，道歉声明内容至少保留48小时（致歉内容须经一审法院审核，逾期不履行，一审法院将依法选择一家全国发行的报刊，刊登判决主要内容，刊登费用由音斯戴欧美发公司承担）；二、音斯戴欧美发公司于本判决生效后七日内，赔偿徐嘉璐经济损失15000元；三、驳回徐嘉璐其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人在线进行了证据交换和质证。徐嘉璐提交了北京中海云证科技有限公司于2020年6月1日开具的增值税发票，金额为3188元；拟证明徐嘉璐为本次维权支出公证费3188元。针对发票开具方与公证书出具方不一致的问题，徐嘉璐解释称本案公证文件通过权证链取证，由北京中海义信信息技术有限公司出具，北京中海义信信息技术有限公司持有北京中海云证科技有限公司100%的股份，徐嘉璐在购买公证服务时向北京中海云证科技有限公司支付了相应公证费用，因此由该公司开具发票。音斯戴欧美发公司、音斯戴欧管理公司的共同质证意见为：认可证据的真实性，不认可关联性和合法性，音斯戴欧美发公司、音斯戴欧管理公司认为，第一，该发票显示的购买方为北京领创律师事务所，并非徐嘉璐；第二，发票开具方为北京中海云证科技有限公司，而证据存证单位为北京中海义信信息技术有限公司，徐嘉璐的解释不具有合理性；第三，徐嘉璐在一审提交的证据四第二十四页显示文件的存证时间为2020年7月21日，而发票开具日期是2020年6月1日，徐嘉璐在庭审中亦提出我司使用其照片的时间为2020年6月中旬，因此该发票的开具日期既早于侵权行为也早于存证时间。三快公司认可该证据的真实性，不认可合法性和关联性。本院认可发票的真实性，但是该发票的开具方与权证链的存证方无法一一对应，存证时间与发票开具时间也无法对应，本院对该证据不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、关于美团APP中使用徐嘉璐肖像的店铺。除一审法院认定的15家店铺外，INSTYLE造型（通州店）也使用了与“LYY_8825.JPG”号相同的写真照片作为视频封面照片，一审法院对此认定存在遗漏，本院予以纠正。二、关于责任主体问题。徐嘉璐主张一审判决中认定音斯戴欧管理公司是音斯戴欧美发公司分公司，系事实认定错误。本院认为，“音斯戴欧管理公司是音斯戴欧美发公司分公司”系音斯戴欧美发公司的陈述，并非一审法院对事实的确认，同时各方当事人在一审中均认可由音斯戴欧美发公司承担责任，因此本院对各方当事人关于责任主体的自认予以确认。本院认为，依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定，本案属于民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，且本案审理时侵权行为已经停止，因此本案应当适用当时的法律、司法解释的规定。结合双方当事人的诉辩意见，本案在二审期间的争议焦点为一审法院判决确定的音斯戴欧美发公司承担的经济损失及合理支出的金额是否合理。自然人的肖像权受到侵害的，有权要求赔偿损失。音斯戴欧美发公司未经徐嘉璐许可，使用徐嘉璐的肖像，侵害了徐嘉璐的肖像权，导致徐嘉璐人格权权能中包含经济性利益的部分受损，应当对未经许可使用徐嘉璐肖像造成的经济损失予以赔偿。关于赔偿数额，人格权商业化利用的价值难以准确计算，对于人格权侵害所造成的经济损失应当依据该人格权的许可使用价格和侵权人因此而获得的利益等因素予以确定，被侵权人因人身权益受侵害造成的财产损失或者侵权人因此获得的利益无法确定的，人民法院亦可以根据具体案情在50万元以下的范围内确定赔偿数额。同时司法解释亦明确规定，被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支，可以认定为侵权责任法第二十条规定的财产损失。一审法院在综合考虑音斯戴欧美发公司侵权方式、使用徐嘉璐肖像的数量、侵权店铺数量、侵权行为影响范围等情节酌情确定经济损失15000元，并无不当。关于维权合理支出部分，本院认为，结合本案的案情，15000元的经济损失足以覆盖徐嘉璐提出的10000元的合理支出，一审法院未予支持其他诉讼请求，亦无不当。同时，因涉案照片的不当使用而产生的赔偿金，还应考虑保留著作权人的相应份额，故一审判决赔偿的数额并无明显不当，对于徐嘉璐的上诉主张，本院不予支持。综上所述，徐嘉璐的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实有瑕疵，但适用法律正确，裁判结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由徐嘉璐负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 石东弘审 判 员 张勤缘审 判 员 胡怀松二〇二一年九月三十日法官助理 杨宗腾书 记 员 秦 爽