贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)黔02民终2955号上诉人（原审被告）：六盘水市中心区机械化屠宰厂，住所地：贵州省六盘水市钟山区荷城办事处杉树林村，统一社会信用代码：91520201745712221M。法定代表人：罗显芬，系该厂厂长。特别授权委托诉讼代理人：沈律，系贵州灏峰律师事务所律师，执业证号：15202201110454815。特别授权委托诉讼代理人：金卫萍，系贵州灏峰律师事务所律师，执业证号：15202201011743931。被上诉人（原审原告）：赵万明，男，1973年3月15日出生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区。特别授权委托诉讼代理人：喻秋红，系贵州律腾律师事务所律师，执业证号15202201511145101。上诉人六盘水市中心区机械化屠宰厂因与被上诉人赵万明劳动争议纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2021）黔0201民初496号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。六盘水市中心区机械化屠宰厂上诉请求：一、撤销原审判决第一项、第二项，改判驳回被上诉人第一项、第二项诉讼请求。二、一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，判决结果错误。上诉人与被上诉人没有签订劳动合同是事实，但双方已经建立事实劳动关系。根据《劳动合同法》第三十七条规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。”在劳动争议仲裁阶段和一审期间被上诉人均未提供证据证明已经按照《劳动合同法》第三十七条规定向上诉人书面要求解除劳动关系，2020年8月被上诉人提出劳动争议仲裁至2020年12月31期间仍然在上诉人处正常上班并领取工资。2021年1月1日至今被上诉人没有工作岗位的原因是有关行政机关要求上诉人停止经营，并没有取消上诉人定点屠宰的资格；上诉人认为没有实际工作和被上诉人书面提前30天通知解除劳动合同是不同的法律事实；被上诉人没有提出解除劳动关系，或者没有按照规定的程序要求解除劳动合同，上诉人与被上诉人仍然存在劳动关系。因此，被上诉人要求支付其解除劳动合同经济补偿金的事实不存在。在被上诉人没有按照《劳动合同法》第三十七条规定提前30天向上诉人书面提出解除劳动关系的情况下，一审法院判决解除劳动关系与事实不符，适用法律依据错误。综上所述，请求二审法院改判支持上诉人的上诉请求。赵万明辩称，一审判决正确，在被上诉人提起仲裁申请时，仲裁请求有解除劳动合同一项，即2020年12月31日之前被上诉人便以书面形式向上诉人提出解除劳动合同，且2021年1月1日之后我方未再提供过劳动，故劳动合同已解除。在整个劳动过程中，上诉人未给被上诉人购买养老保险，还有拖欠工资的行为，均足以证实上诉人存在严重过错导致劳动关系解除，应支付解除劳动合同的经济补偿金。赵万明向一审法院起诉请求：1.判令解除原告与被告之间的劳动合同关系；2.判令被告支付原告解除劳动合同的经济补偿金28320元；3.判决被告支付拖欠原告工资11800元（2020年8月至2020年12月共计5个月）；4.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告赵万明于2005年5月起在被告处从事“烫池”工作至2020年12月31日，并在此期间向被告提出与被告解除劳动关系．2020年8月至12月，被告未向原告支付工资，原被告双方认可该期间原告的工资为11800元。后原告向六盘水市钟山区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。该委于2020年12月29日做出黔六钟劳人仲案字［2021］10号仲裁裁决书，原告不服，诉至法院。另，被告未给原告缴纳社会保险，2020年1月至2020年7月的工资加上薪资补贴情况为：3160元、2410元、2610元、2610元、1910元、1910元、1910元，合计16520元。一审法院认为，针对一审法院是否有权限审理本案的问题，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条的规定：“下列劳动争议，除本法另有规定的外，仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力：（一）追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议；（二）因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议”、第四十八条的规定：“劳动者对本法第四十七条规定的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼”，本案中不服仲裁委作出终局仲裁的是劳动者，其有权向人民法院提起诉讼，一审法院对本案具有管辖权，对被告辩称一审法院无审理权限不予采信。针对原告何时与被告建立劳动关系的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”，被告应当在与原告建立劳动关系时建立职工名册，记录包括劳动者入职的时间、工作职位等内容。另外，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条的规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”，因被告不能举证证实原告入职时间，故应承担举证不利的法律后果，对原告陈述的入职时间即2005年5月予以认可。对原告赵万明请求解除与被告六盘水市中心区机械化屠宰厂解除劳动关系的诉请，原告为被告提供劳动至2020年12月31日，在此之前已向被告提出解除双方劳动关系并向仲裁委提出请求，被告已收到原告的意思表示，双方的劳动关系从原告未实际工作之日起即2021年1月1日已解除，对该诉请予以支持。对原告请求被告支付2020年8月至2020年12月工资11800元的诉请，因被告认可该期间未支付工资，且被告对该金额不持异议，故予以支持。对原告请求被告支付解除劳动合同经济补偿金28320元的诉请，因被告未依法为劳动者缴纳社会保险费、亦未及时足额支付劳动报酬，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，被告应当向原告支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，原告工作年限从2005年5月至2020年12月，被告应当向赵万明支付经济补偿金为劳动合同解除前十二个月的平均工资2360元（16520元＋11800元）每月计算12个月为28320元（2360元×12个月），原告主张的28320元未超过法律保护的28320元，予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条、第四十八条的规定，判决：一、解除原告赵万明与被告六盘水市中心区机械化屠宰厂的劳动关系；二、被告六盘水市中心区机械化屠宰厂于判决生效之日起十日内支付原告赵万明经济补偿金28320元；三、被告六盘水市中心区机械化屠宰厂于判决生效之日起十日内支付原告赵万明2020年8月至2020年12月工资11800元。如未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告六盘水市中心区机械化屠宰厂负担（原告已预交，由二被告连同上述款项一并返还）。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审认定事实基本一致，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”针对六盘水市中心区机械化屠宰厂的上诉请求，本案二审争议焦点为：一、双方之间的劳动关系是否应予解除；二、上诉人六盘水市中心区机械化屠宰厂应否支付被上诉人经济补偿金。关于争议焦点一。根据《中华人民共和国劳动法》第三十二条：“有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同：（一）在试用期内的；（二）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；（三）用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。”及《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第（三）项：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”的规定，本案中，上诉人六盘水市中心区机械化屠宰厂未及时足额支付被上诉人劳动报酬，也未依法为被上诉人缴纳社会保险，被上诉人诉请解除双方之间的劳动关系符合法律规定，且被上诉人通过申请仲裁的方式对上诉人作出了解除劳动关系的意思表示，并经过仲裁程序解除劳动关系，其已尽到了合理的预告解除义务。一审确认双方的劳动关系从被上诉人未实际工作之日起即2021年1月1日已解除并无不当。关于争议焦点二。因上诉人六盘水市中心区机械化屠宰厂未及时足额支付劳动报酬及为劳动者缴纳社会保险，根据《中华人民共和国劳动法》第四十六条第一款：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”及第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”的规定，被上诉人诉请解除劳动合同的情形下，一审判决上诉人六盘水市中心区机械化屠宰厂向被上诉人支付经济补偿金并无不当。综上所述，六盘水市中心区机械化屠宰厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人六盘水市中心区机械化屠宰厂负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 邓少旭审 判 员 王秋红审 判 员 杨 龙二〇二一年九月二十七日法官助理 浦红梅书 记 员 李炳兰