贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔26民终2069号上诉人（一审原告）：谢俊平，男，汉族，1961年2月20日出生，湖北省洪湖市人，住湖北省洪湖市。委托诉讼代理人：魏炯哲，湖北子翔律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：贵州腾博农业发展有限公司，住所地：贵州省台江县老屯乡高效农业区办公大楼，统一社会信用代码：91522600322244315A。法定代表人：陈炳章，该公司执行董事。委托诉讼代理人（特别授权）：万秀文，男，苗族，1980年8月8日生，住贵州省剑河县，系贵州腾博农业发展有限公司副总经理。被上诉人（一审第三人）：叶道恒，男，汉族，1971年10月27日出生，住湖北省洪湖市。上诉人谢俊平与贵州腾博农业发展有限公司（以下简称腾博公司）、第三人叶道恒合同纠纷一案，不服贵州省台江县人民法院（2021）黔2630民初215号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年7月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谢俊平上诉请求：1、请求撤销并改判支持上诉人的一审诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：一、一审判决认定谢俊平与叶道恒系共同出资关系系事实认定错误。本案中的被上诉人叶道恒并未参与上诉人与被上诉人之间协商分包台江县休闲观光农业（扶贫）示范园区二、三期电网工程事宜，但一审判决仅依据叶道恒与腾博公司之间私下达成的、伪造的且与本案完全无关的《二、三期建设项目合作协议书》及《收条》认定谢俊平与叶道恒系共同出资关系，既无事实依据又无法律依据。首先，谢俊平从未授权过叶道恒与签订《二、三期建设项目合作协议书》，因此被上诉人提交的其与叶道恒签订的《二、三期建设项目合作协议书》及《收条》证据均与本案无关，即使该两份证据是真实的，也是叶道恒与他们之间所达成的合作协议，既不能说明叶道恒是代表谢俊平签订的协议，又不能说明谢俊平所支付的60万元就是上述《二、三期建设项目合作协议书》及《收条》中所指的60万元，更不能说明谢俊平与叶道恒之间系共同出资关系。其次，谢俊平支付的60万元工程质量保证金中确实包括叶道恒向谢俊平支付的12万元，但是该12万元系谢俊平与叶道恒之间的其他法律关系，与本案无关，不应在本案中一并处理，所以应向谢俊平退还60万元，而不是向谢俊平和叶道恒共同退还60万元。二、一审判决对上诉人原审诉请的资金占用期间的利息损失未予支持显然属于法律适用错误。一审判决认为上诉人所提出的支付利息的诉讼请求属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第三款“当事人对垫支利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持”规定的情形，显然属于法律适用错误。谢俊平所诉请的60万元性质系为了分包项目而支付的质量保证金，之后并未承接位于台江县老屯乡的台江县休闲观光农业（扶贫）示范园区二、三期工程，而是由贵州靖沣建筑工程有限公司与台江县扶贫开发投资集团有限公司签订了工程合同。因此谢俊平支付的60万元从任何角度来讲都不会是项目施工过程中的垫资款。因为基于并未实际承接工程的事实，也并未实际将工程中的任何项目分包给谢俊平，谢俊平也更不可能是承包人，故上述司法解释并不能适用于本案，所以应当向谢俊平支付占用60万元质量保证金期间的利息。腾博公司辩称：一、一审法院认定事实错误。腾博公司从未直接与谢俊平签署过任何工程承包协议，而是与第三人叶道恒签订的。工程分包给叶道恒时，并未提到过谢俊平参与。二、虽然2016年10月9日谢俊平汇入60万元，也只是向第三人叶道恒出具了收条。也未收到任何叶道恒和谢俊平是合伙人的证明资料。三、60万元是谢俊平和叶道恒的债权债务关系，如需退还工程质量保证金也应该退还给叶道恒，与谢俊平没有任何关系。四、收到的是工程质量保证金，只能按照合同规定予以退还。腾博公司的上诉请求：一、请求驳回谢俊平的诉讼请求。事实和理由：腾博公司的上诉事实和理由与答辩一致。谢俊平向一审法院起诉请求：1、请求法院判决被告立即向原告返还工程质量保证金60万元及利息损失（利息按中国人民银行同期年利率计算）；2、本案的诉讼费和保全费由被告承担。一审法院查明的事实：2016年9月18日,被告与台江县人民政府签订《台江县休闲观光农业（扶贫）示范园区二、三期工程建设协议》,被告取得台江县休闲观光农业（扶贫）示范园区二、三期工程建设施工承包权,该协议第二条约定由被告垫支500万元,待全部工程竣工验收合格后全额返还。2016年9月28日,被告与第三人叶道恒签订《二、三期建设项目合作协议书》,被告将台江县休闲观光农业（扶贫）示范园区二、三期电网工程分包给第三人叶道恒施工，第三人叶道恒邀约原告共同出资,第三人叶道恒出12万元,原告出48万元。2016年10月9日，原告在中国农业银行施秉县支行汇款60万元给被告腾博公司。2016年10月10日,被告出具“今收到叶道恒转入农民工工资保证金陆拾万元”的收条给第三人叶道恒。依照与台江县人民政府签订《台江县休闲观光农业（扶贫）示范园区二、三期工程建设协议》第二条约定,被告将原告等人交来的资金作为垫支款于2016年10月8日至2016年11月24日先后三次打款计500万元给甲方台江县扶贫开发投资集团有限责任公司。后被告又以借支方式收到台江县扶贫开发投资集团有限责任公司500万元。2019年6月22日,原告委托代理人向被告发出律师函，要求被告在15日内退还原告60万元。一审法院另外查明,贵州靖沣建筑工程有限公司、贵州凯达岩土工程有限公司、广东西鸿土木建筑设计有限公司组成承包联合体与发包方台江县扶贫开发投资集团有限责任公司签订了合作协议书，关联案件(2021)黔2630民初216号谢俊平与贵州靖沣建筑工程有限公司和台江县扶贫开发投资集团有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案正在审理当中。一审法院认为，原告所称的“工程质量保证金”和被告给第三人打的收条上“农民工工资保证金”实质上就是原告为被告筹集到的工程垫支款,虽然争议工程至今没有审计结算,但被告已以借支方式收到台江县扶贫开发投资集团有限责任公司500万元,可视为被告已收到甲方退来原交的工程垫支款,故被告以政府未退还保证金为由拒绝退还原告垫支款的主张不能成立。对于原告提出支付利息的诉讼请求,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第三款“当事人对垫支利息没有约定,承包人请求支付利息的,不予支持。”的规定,本院对原告该项诉讼请求不予支持。一审法院据此判决：一、由被告于本判决书生效之日起十五日内向原告谢俊平和第三人叶道恒返还工程垫支款六十万元。二、驳回原告谢俊平其他诉讼请求。本院二审期间，当事人未提交新的证据。对二审争议的事实，本院认定如下：对上诉人谢俊平与第三人叶道恒是否构成共同出资关系，根据双方所提供的证据不足以证明双方系共同出资关系，一审法院对此认定错误，本院予以纠正，对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是腾博公司应否返还60万元？该款项应予返还给谁？诉请的资金占用期间的利息损失是否应予支持？一、关于60万元款项是否应予返还的问题。本案中，腾博公司认可收到60万元，在一审开庭审理过程中亦同意返还给上诉人谢俊平，但是前提条件是台江县扶贫开发投资集团有限责任公司退还其500万元后再予以返还。本院认为，该60万元款项谢俊平并未直接支付给台江县扶贫开发投资集团有限责任公司，且一审已查明被告腾博公司已以借支的方式将500万元款项返还，故其抗辩理由不能成立，一审法院判决由腾博公司返还60万元并无不当。二、关于该60万元应返还给谁的问题。本院认为：虽然上诉人谢俊平和第三人叶道恒均认可60万元中有12万元是属于叶道恒的，但是叶道恒并没有在一审法院审理期间主张返还，且本案的证据不足以认定谢俊平与叶道恒属于合伙关系，一审法院将60万元同时判决返还给谢俊平和第三人叶道恒，明显属于超出当事人的诉讼请求范围作出的判决，应予以纠正；本案腾博公司虽然向叶道恒出具60万元收条，但该证据不足证明上诉人谢俊平支付给腾博公司的60万元是在叶道恒的委托或授意下支付的，故一审法院将60万元判决同时返还给叶道恒错误，本院明确只应返还给谢俊平。三、诉请的资金占用期间的利息损失是否应予支持？本院认为，上诉人谢俊平主张60万元为工程质量保证金，故其利息损失应予支持，但上诉人并未提交双方约定为工程质量保证金的证据材料，该款认定为工程质量保证金证据不足，且该款已以借支的方式退还腾博公司，工程质量保证金依照其性质是不能以借支方式退还的，故上诉人谢俊平主张不成立，本院不予支持。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，应予以改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、撤销（2020）黔2630民初215号民事判决的第一项；二、贵州腾博农业发展有限公司于本判决生效之日起十日内向谢俊平返还工程垫支款600000元；三、驳回贵州腾博农业发展有限公司的上诉请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。谢俊平预交的二审案件受理费9800元予以退还。二审案件受理费9800元，由贵州腾博农业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王家良审 判 员 杨华敏审 判 员 郑华品二〇二一年九月九日法官助理 乐德跃书 记 员 熊慧灵