辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽14民终1741号上诉人（原审原告）：赵德生，男，1959年9月17日生，满族，退休工人，住兴城市。委托诉讼代理人：杨会超，兴城市城东街道法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：兴城市兴实物业服务有限公司，住所地兴城市古城办事处北关半道子。法定代表人：陈洁茹，女，1963年5月9日生，汉族，该公司经理，住辽宁省兴城市。委托诉讼代理人：韩玉国，辽宁杨洪伟律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：纪守昌，男，1946年8月18日生，满族，退休干部，中共党员，住兴城市。委托诉讼代理人：韩颂宇（系纪守昌女婿），1973年4月4日出生，汉族，科员，住兴城市。委托诉讼代理人：韩玉国，辽宁杨洪伟律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：马桂英，女，1964年3月9日生，汉族，住辽宁省葫芦岛市龙港区。委托诉讼代理人：张立志，男，1968年11月19日出生，汉族，蓝天花园小区物业办公室的工作人员，住葫芦岛市连山区。上诉人赵德生、上诉人兴城市兴实物业服务有限公司（以下简称兴实物业）与原审第三人纪守昌、马桂英劳动争议纠纷一案，不服兴城市人民法院（2020）辽1481民初3800号民事判决，均向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人赵德生及其委托诉讼代理人杨会超；上诉人兴实物业及原审第三人纪守昌的共同委托诉讼代理人韩玉国；原审第三人纪守昌的委托诉讼代理人韩颂宇；原审第三人马桂英的委托诉讼代理人张立志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵德生上诉请求：1、撤销原审判决发回重审或查清事实依法改判。2、二本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人赵德生认为原审判决认定的事实不清，导致判决错误。上诉人赵德生于2018年3月就由物业经理第三人纪守昌聘请到公司，后担任蓝天花园物业管理处任经理。工资每月2700元，该工资有公司工资表为证。上诉人提出三个问题：一、关于上诉人主张公司前期筹备期间5个月的工资问题，上诉人在原审提供了经理纪守昌与上诉人的电话录音和承诺以及金某和的证人证言，都能证明这5个月的工资是应当给付上诉人的，但原审判决没有支持5个月的工资是错误的。二、关于维修、看护泵房加班费问题，有经理纪守昌亲笔签字的批复每月90元以及纪守顿、金某和的证人证言都能证明这一事实。法院不采纳。三、关于延时、双休日、法定节假日的加班费问题，都有证据加以证明，上诉人在2019年9月17日之前形成劳动关系，那就应当按照劳动法的规定享受该待遇，上诉人要求有法律依据。综上所述，上诉人所请求各项工资都有证据支撑已经形成完整的证据链，请求二审法院查清事实依法改判，还上诉人一个公平、公正。兴实物业上诉请求：1、请求法院依法撤销兴城市人民法院(2020)辽1481民初3800号民事判决，并在查清事实基础上依法改判支持上诉人诉请。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人认为第三人马桂英应当承担给付被上诉人赵德生工资款的义务，兴实物业与第三人马桂英在2018年双方签订更换法人协议书，其中协议条款如下：一、原兴城市兴实物业服务公司经营服务管理的一并转给马桂英经营。二、于2018年9月至2020年1月经营小区，期间的一切活动如债权、债务及人员工资、往来账目、外欠款全部转给马桂英，并做好清算还款，申请人概不负责。三、经营期间发生的税务及变更手续一切由马桂英负责办理，银行账户及各种收费台账、票据一并由乙方负责办理清库以前在工作当中所用的各种资料盖好印章签字全部由马桂英负责，甲方概不负责。此协议签字生效。以上协议内容足以认定申请人与马桂英有生效的转让协议，并在此期间实际业务已经全部交由马桂英管理经营，故第三人马桂英应当对被上诉人赵德生所主张的工资款承担给负义务，原审判决未认定被上诉人马桂英给付赵德生工资款项是错误的，故上诉人为了维护自己的合法权益，维护法律尊严，请二审法院依法撤销原审判决，并依法改判，支持上诉人诉请。马桂英辩称，对赵德生的上诉没有意见。对兴实物业的上诉有意见，2018年双方签订的协议书是错误的，应该是2020年春节期间签订的，兴实物业上诉状第二条写是申请人概不负责，原协议是甲方概不负责。请问申请人是谁。在协议之后兴实物业没有履行协议的后续义务，导致法定代表人没有变更。我们没有接收这个物业，陈洁如没有履行法定代表人职责。马桂英与赵德生同样是与兴实物业形成劳务关系，马桂英不是公司的股东，不具有债务人的资格。马桂英在兴实物业劳务期间财务凭证于2020年1月被纪守昌女婿拿走之后并一直保存至今，没有交给物业。马桂英在兴实物业做财务的相关的账目都已经被拿走了，时间是2020年4月4日。我方也有新的证据提供。纪守昌辩称，对赵德生的上诉提出的问题，我们支持一审判决，对他上诉请求我们不予认可。对兴实物业提出的观点没有意见。赵德生向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令被告和第三人给付拖欠的工资99620元；2、由被告承担本案的诉讼费。原告在庭审过程中变更诉讼请求为199560元（包括拖欠的工资款44700元、加班费61200元、延时加班费19980元、双休日加班费28800元、法定节假日加班费12420元、维修加班费、看护泵房加班费23060元、未签订劳动合同的赔偿金59400元及被克扣16个月工资的2倍赔偿金11200元）。事实与理由：原告于2018年3月由第三人纪守昌聘请到公司，后来担任蓝天花园物业管理处任经理，在职期间拖欠原告工资44700元（67500元-22800元）、延时加班费19980元（13320元×150%）、双休日加班费28800元（14400元×200%）、法定节假日工资12420元（4140元×300%），维修、看护泵房加班费21060元（234天×90元/天）及补助费2000元（500元/月×4个月），未签订劳动合同的赔偿金59400元（2700元/月×11个月×2）及被告克扣原告16个月工资2倍的补偿金11200元。2020年4月1日公司解除了与原告的工作关系，原告向被告要求结算劳务费，被告及第三人拒绝给付，原告无奈，申请劳动仲裁，经审查不予受理，现诉至法院，诉请如上。一审法院认定事实：兴城市兴实物业服务有限公司于2017年3月21日成立。2018年5月18日兴实物业聘用第三人纪守昌为该公司总经理，任期五年（2018年5月18日-2023年5月18日）。2018年9月兴实物业公司开始负责兴城市蓝天小区和欣和园小区的物业服务，原告赵德生经第三人纪守昌介绍到兴实物业公司担任蓝天花园住宅小区物业管理处任经理一职，同时是工程维修部部长，约定工资方式为“定岗定薪”，月工资为2700元。2019年1月兴实物业由于效益不好降低工资标准，将原告赵德生工资调整为每月2000元。2019年11月-2020年3月原告负责取暖期泵房看护，每月补助500元。查明，原告已经实际领取了2018年9月-12月工资10800元（2700元×3个月），2019年1月-3月、9月-12月工资15000元（2000元×5个月+2500元×2个月），原告赵德生在2018年9月-12月、2019年9月-12月职工工资明细表上签字确认。被告兴实物业尚欠原告2020年4-8月工资10000元（2000元×5个月）及2021年1-3月工资7500元（2500元×3个月，含每月补助费500元）。2020年1月8日，兴实物业法定代表人陈洁茹与第三人马桂英签订了《关于兴城市兴实物业服务有限公司更换法人的双方协议书》，该协议书约定：甲方：陈洁茹（兴城市兴实物业服务有限公司法定代表人）乙方：马桂英（新任：兴城市兴实物业服务有限公司法定代表人）陈洁茹同志同意将法定代表人更换给马桂英同志。一、原兴城市兴实物业服务有限公司经营服务管理的：兴城市欣和园住宅小区、兴城市蓝天花园住宅小区一并转给乙方（马桂英）经营；二、于2018年9月至2020年1月经营二小区期间的一切活动。如债权、债务、人员工资、往来账目、外欠款项全部转给乙方（马桂英）。乙方做好清账还款。甲方（陈洁茹）概不负责；三、经营期间发生的税务及变更各种手续一切由乙方（马桂英）负责办理，银行账户及各种收费台账、票据一并由乙方（马桂英）负责。办理清库。以前在工作当中所用的各种资料、盖的印章、签字，全部由乙方（马桂英）负责，甲方概不负责。（公司全体员工必须上意外伤害保险，由乙方负责）此协议一式四份签字生效，同样具备法律效应责任。执笔人：纪守昌陈洁茹及马桂英在协议上签字。查明，马桂英于2020年1月22日登记注册了兴城市诚信物业管理服务有限公司，任该公司法定代表人。2020年3月25日兴城市诚信物业管理服务有限公司与兴城市蓝天花园住宅小区业主委员会签订《物业服务合同》。查明，原告赵德生系兴城市原种场职工，兴城市原种场系企业性质。赵德生于2019年9月17日起领取养老保险金。2020年11月6日原告向兴城市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁。该机构于当日做出兴劳仲不字[2020]第124号《不予受理通知书》，内容为：申请人的仲裁请求不属于劳动争议处理范围。一审法院认为，本案中原告赵德生系兴城市原种场职工，在2019年9月17日从兴城市原种场退休，开始领取退休金。根据《最高人民法院关于适用劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条第二款“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理”的规定，原、被告在2019年9月17日前形成的是事实上的劳动关系。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第三十二条第一款“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”的规定，原、被告在2019年9月18日之后形成的是劳务关系。关于原告主张的在职期间拖欠工资44700元（67500元-22800元），一审法院认为关于原告主张的物业公司前期筹备期间的工资13500元（2700元/月×5个月），原告仅提供了金某和的书面证言及第三人纪守昌的录音，因金某和先后出具了内容矛盾的两份书面证言，且本人未出庭作证，故对金某和的书面证言不予采信。对于第三人纪守昌的录音资料，一审法院认为，第三人纪守昌作为被告兴实物业公司聘用的总经理，其在录音中所说的内容在无公司工资表等其他证据佐证的情况下，不足以认定被告兴实物业公司对前期筹备期间工资的认可，且原告未提供其在前期筹备期间工作的证据，故对原告主张的前期筹备期间的工资不予支持。关于拖欠的2020年4-8月工资10000元（2000元×3个月）及2021年1-3月工资7500元（2500元×3个月）合计17500元，被告兴实物业、第三人纪守昌均对数额质证无异议，且该数额与赵德生签字确认的工资明细表及赵德生与第三人纪守昌女儿微信聊天记录相吻合，因此对拖欠工资支持17500元；关于原告主张的延时加班费19980元（13320元×150%）、双休日加班费28800元（14400元×200%）、法定节假日工资12420元（4140元×300%），原告在被告单位从事物业经理及维修部部长，关于加班的事实原告仅提供了金某和的书面证言，被告亦提供了金某和的书面证言，两份书面证言内容不一致且不符合证人证言的形式要件，因此，对金某和的证人证言不予采信。再结合原、被告提交的职工工资明细表，能够认定原告每月领取的是固定工资，并不存在加班费等情形，因此，对原告主张的延时加班费、双休日加班费、法定节假日加班费不予支持。关于原告主张的维修、看护泵房加班费21060元（234天×90元/天）及补助费2000元（500元/月×4个月），从原、被告提交的《职工工资明细表》中可以看出，原告在2019年11月-2020年4月期间已实际领取了500元的补助，该时间段与取暖时间段一致，且与被告及第三人纪守昌陈述一致，以上证据能够形成较为完整的证据链，补助费已经通过工资的方式予以计算，在此不重复计算。关于原告主张的维修、看护泵房加班费21060元（234天×90元/天），因原告提供的证据不足，不予支持。关于原告主张的未签订劳动合同的赔偿金59400（2700元/月×11个月×2），一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。未签订书面劳动合同双倍工资具有惩罚性赔偿金性质，不属于劳动报酬，劳动者申请该事项适用一年仲裁时效，自用工之日起满一年当日起计算，原告于2020年11月6日申请仲裁，已经超过一年的仲裁时效，被告也提出了仲裁时效抗辩，故对该项请求，不予支持。关于原告主张被告克扣16个月工资的2倍的补偿金11200元，不具有事实与法律依据，不予支持。关于给付责任主体问题，本案中与原告形成事实上的劳动关系及劳务关系的主体是被告兴实物业公司，第三人纪守昌、马桂英均系兴实物业的工作人员，虽被告兴实物业抗辩称其法定代表人陈洁茹已经与第三人马桂英2020年1月18日签订了《关于兴城市兴实物业服务有限公司更换法人的双方协议书》，约定兴实物业公司法定代表人由陈洁茹变更为马桂英，故应由第三人马桂英承担给付经营期间工资的义务。一审法院认为，因该协议中约定的更换法定代表人并未实际更换，且2020年3月25日第三人马桂英以兴城市诚信物业服务有限公司的名义与兴城市蓝天花园小区签订了《物业服务合同》，而非以被告兴实物业公司名义。因此，对被告的该项抗辩理由不予采纳。综上，应由被告兴实物业承担给付原告各项费用的责任，关于被告兴实物业公司内部管理问题，不属于本案审理范围，本院不予理涉。《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第三十二条、第四十二条规定，判决：一、被告兴城市兴实物业服务公司于本判决生效之日起十日内给付原告赵德生工资款17500元；二、驳回原告赵德生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告兴城市兴实物业服务公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定与一审法院认定的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。纵观本案，通过审查赵德生提交的证据及兴实物业与纪守昌的质证意见，本院认为，赵德生未能证明兴实物业承诺对前期参与筹备工作的员工发放工资及已对其他员工补发工资的事实，因此，赵德生主张兴实物业支付前期筹备期间的工资13500元的上诉理由不予采纳。关于赵德生主张的延时加班费、双休日加班费、法定节假日工资一节，因赵德生在兴实物业从事物业经理及维修部部长，关于加班的事实赵德生与兴实物业均提供了证人金某和的书面证言，经查，该两份书面证言内容不一致且不符合证人证言的形式要件，故一审法院对金某和存在矛盾的证人证言不予采信并无不当。结合职工工资明细表，能够认定赵德生等员工每月领取的是固定工资，并不存在加班费等情形，因此，赵德生主张的延时加班费、双休日加班费、法定节假日加班费不予支持。上诉人兴实物业主张应由马桂英给付赵德生工资款17500元的上诉理由依据不足。至于其公司内部管理问题，不属于本案审理范围。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院对原审判决予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人赵德生、兴城市兴实物业服务公司各担10元。本判决为终审判决。审判长  朱俊芬审判员  李彦博审判员  牛广兴二〇二一年九月二十七日书记员  时玉明本判决书援引的相关法律条款：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。”