河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫05民终3295号上诉人（原审原告、反诉被告）：郝建军，男,1970年9月22日生，汉族，住林州市。委托诉讼代理人：郭银昌，河南兴亚律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：河南天河建设工程有限公司，住所地林州市红旗渠经济开发区盛唐大道东段。法定代表人：王长吉，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王晓庆，河南天舟律师事务所律师。上诉人郝建军因与被上诉人河南天河建设工程有限公司（以下简称天河公司）合同纠纷一案，不服林州市人民法院（2020）豫0581民初6301号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。郝建军上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第二项；2、依法改判被上诉人支付上诉人欠付工程款5315077.63元及利息（利息从2017年7月1日起至2020年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算，从2020年8月20日起至被上诉人实际履行完毕之日止按LPR计算）；3、诉讼费用由被上诉人承担。事实理由：一审认定事实不清，适用法律错误。一、一审法院突破合同相对性原则要求上诉人承担被上诉人的对外借贷利息于法无据。被上诉人向上诉人支付工程款为其应负义务，被上诉人向案外人借款为民间借贷法律关系，在被上诉人与案外人之间建立；而被上诉人欠付上诉人工程款为建筑工程施工合同关系，在上诉人与被上诉人之间建立，两种法律事实引起的法律关系不同，合同相对方不同。退一步讲，即使被上诉人向案外人借款用于支付欠付上诉人的工程款，但被上诉人向上诉人支付工程款为其应负法定义务，在上诉人不知情、未同意的情况下，上诉人不应当支付被上诉人向案外人的借款利息。二、一审判决前后矛盾，不能令上诉人信服。一审判决认定了“原告郝建军与被告天河公司之间没有约定款项的支付时间，且原告郝建军也未能提供证据证明其主张利息的依据，所以对原告要求被告给付利息的诉讼请求，不予支持”，一审法院以上诉人、被上诉人之间未约定付款期限为由判决被上诉人不承担利息给付责任，但在同一个法律关系、同一个合同约束、同样对任何利息未做任何约定的条件下反过来又判令上诉人承担被上诉人对外借款利息的责任，前后矛盾。三、一审判决认定天河公司已对外支付借款利息的证据不足。《审计报告》中的其他事项说明中，己经明确提出涉案工程项目的借款、还款或支付利息未见到郝建军本人意思表示的相关材料，即天河公司对外借款、对外支付借款利息均未经上诉人本人同意，《审计报告》内容仅是对天河公司的账目进行了梳理，其中关于天河公司对外支付的利息部分未经上诉人认可，一审中也未见其他证据予以佐证，一审法院以此认定天河公司己对外支付了400余万元利息证据不足。天河公司辩称：一、一审判决并未突破合同相对性，本案有两个合同，一个是我方与出借人之间的借款合同，一个是我方与上诉人之间的挂靠经营合同，一审将我方在借款合同中支付的利息，在我方与上诉人的挂靠经营合同进行结算时计入了结算，不存在突破合同相对性的问题。二、一审判决并不矛盾。上诉人所述利息一笔是工程狂利息，一笔是借款利息，两者并不矛盾。三、一审认定我方已支付了出借人利息正确，本案发生的利息均是通过转账支付，在鉴定时我方向鉴定机构提供了支付利息流水，大额借款承担利息是商业习惯，也符合民事活动等价有偿原则，一审判决仅支持我方已支付的利息，对于未支付利息未支持，已是对上诉人的支持。四、一审有躲避应由上诉人承担的款项没有判决其承担，损害我方利益，但我方未上诉。请求驳回上诉，维持原判。郝建军向一审法院提出诉讼请求：1、依法判决被告天河公司给付原告非法截留的工程款7561133.28元及利息(利息按同期人民银行利率从2014年12月起计算至被告实际履行之日止)；2、本案诉讼费、保全费由被告承担。天河公司向一审法院提出反诉请求：判决反诉被告给付反诉原告10618390.22元及其利息。一审法院认定事实：（一）建业公司作为发包方、被告（反诉原告）天河公司作为承包方于2013年签订《协议书》一份，协议约定：由天河公司承建建业公司的“郑西建业联盟新城一期一标段”工程。协议范围内工程总造价62650000元（暂定）。2013年7月17日原告（反诉被告）郝建军与被告天河公司签订了《建设工程项目承包责任书》，约定：由原告郝建军以内部承包的方式对“郑西建业联盟新城一期一标段”工程实际施工，并按照自经经营、独立核算、自负盈亏原则承担施工过程中的一切经济责任，被告天河公司收取工程款2%的管理费。后被告天河公司委托原告郝建军具体负责郑西建业联盟新城一期一标段工程的施工建设事宜，并指派员工程某作为天河公司的会计到原告郝建军工地负责监督财务工作。2015年10月底“郑西建业联盟新城一期一标段”工程竣工，经建业公司验收合格。2016年12月30日，建业公司、被告天河公司、原告郝建军三方共同签订了《竣工结算造价确认书》一份，对该工程结算取整后的金额确定为69790000元。（二）建业公司支付“郑西建业联盟新城一期一标段”工程款的方式主要有两种：一、由建业公司直接支付给原告郝建军一方；二、建业公司以承兑、房产抵付等方式支付给被告天河公司，再由被告天河公司支付给原告郝建军一方。本案中原告郝建军与被告天河公司争议的款项为第二种支付方式的产生的纠纷，原告郝建军认为被告天河公司截留其工程款向一审法院提出诉讼，在诉讼过程中被告天河公司认为超支了原告郝建军工程款而提出反诉；因原告郝建军与被告天河公司对相对方的账目存在争议，根据被告天河公司申请，双方提供的账目等证据，一审法院委托河南同心会计事务所有限公司对：1、甲方建业公司支付到天河公司的所有款项进行审计；2、对天河公司（含天河公司会计程某银行卡）支付到涉案工程项目部（含张云森和郝建军）的全部款项进行审计；3、对天河公司给郝建军项目部借款的数额、清偿的借款本息数额、下欠借款的本息数额进行审计；4、对天河公司（含天河公司会计程某银行卡）直接支付给涉案工程债权人的款项进行审计。河南同心会计事务所有限公司于2019年12月19日出具了豫同心所专审字【2019】第121号审计报告，该报告意见为：1、天河公司收到涉案工程项目款合计金额为41277864.64元；2、天河公司（含公司会计程某银行卡）支付到涉案工程债权人、缴纳税款及其他款项合计为35912787.13元；3、自2013年12月1日至2014年12月19日，天河公司共收到借款本金合计8444500元，至2017年2月7日天河公司偿还借款本金7894500元，支付利息4088500元（因未能及时偿还项目借款，上述利息金额中不应由“上街建业联盟新城项目”承担的利息金额为595025.37元）。该报告其它事项说明：“1、原告起诉状主张被告收到的工程款50218714.64元中包含的，原告郝建军支付给张云森8225850.00元，不在本次委托审计范围之内；原告起诉状主张被告支付的工程款42657581.36元中包含的，张云森账目支付的工程款21102847.00元，也不在本次委托审计范围之内；2、我们注意到：贵院提供的郝建军签字的“刻章申请审批表”上备注栏写有“如因申请人资金原因造成工程滞后，由公司出资融资的资金按使用资金月百分之三计取费用”的字眼及郝建军6张借条外，涉案工程项目的借款、还款或支付利息未见到郝建军本人意思表示的相关材料；3、贵院提供的郝建军签字的“刻章申请审批表”上备注栏写有“公司仅按工程款的2%收取管理费”的字眼，因工程款的金额、管理费的计算方法和收取节点不明确，本次审计暂按实际扣划金额300000元进行认定；4、天河公司主张支付的其他费用中包含的施工图集规范、购买对讲机差旅费及索计昌工资等费用合计174696元，费用性质属于项目间接管理费范畴，应从收取的2%管理费中列支；5、贵院提供的款项收支表及银行转账回单等资料显示：天河公司收到建业联盟公司支付工程款或自然人借款后，基本能够及时支付项目工程材料劳务款、税款、借款本息及转给项目会计张云森。同时也存在未及时足额拨付使用项目收款（含借款）的现象。截止2017年8月17日，天河公司收到建业联盟公司相关款项后未使用余额92364.64元；截止2017年3月17日程某卡收到相关款项后未使用余额537449.64元；截止2014年12月19日，天河公司借款未使用余额3400.00元”。原告郝建军对该审计报告的意见为：1.报告中显示两本账，实际应3本账，没有公司驻工地会计张云森账目；2.报告中显示甲方付到天河公司工程款共计41277864.64元准确无误；3.报告中显示天河公司付到工地款35534234.36元无异议；4.报告中显示的借款8444500元及支付借款本金及利息11455220元，与本案无关；5.根据以上数据天河公司应付原告郝建军剩余工程款：41992864.64元-35534234.36元=6458630.24元(不含张云森账目)。被告天河公司对该审计报告的意见为：1.将我方支付的利息595025.37元认定不应由“上街建业联盟新城项目（涉案工程）”承担是错误的；2.将支付给索计昌工资及购买对讲机、差旅费用共174696元从已收取的管理费30万元扣除是错误的，我公司收取的管理费是我公司的应收款项，不再为其他费用支付；3.本鉴定意见仅是双方账目的审计结果，账目之外未包含的支出有，法院已执行走的款项2446243.46元，企业所得税708850元，没有认定本工程应扣划的管理费1117700元，五大员工资336000元和社保费用244224元，法院判决未偿还款项186197元等。（三）因原告郝建军施工拖欠案外人款项，部分案外人已向人民法院主张权利。对当事人有争议的事实，一审法院分析认定如下：（一）针对原告郝建军的诉讼请求1.原告郝建军挂靠被告天河公司资质承揽了建业公司的涉案工程，已经建业公司、天河公司竣工验收和结算，根据法律规定原告郝建军有权获得涉案工程的工程款；根据河南同心会计事务所有限公司的《审计报告》及原、被告的质证，一审法院确认被告天河公司收取到建业公司的工程款为41277864.64元，被告天河公司（含公司会计程某银行卡）支付到涉案工程债权人、缴纳税款及其他款项合计为35912787.13元，被告天河公司占有且应给付原告郝建军的款项不超过5365077.51元（41277864.64元-35912787.13元）。2.对原告郝建军要求的利息问题，因原告郝建军与被告天河公司之间没有约定款项的支付时间，且原告郝建军也未提供证据证明其主张利息的依据，所以对原告要求被告天河公司给付利息的诉讼请求，一审法院不予支持。3.原告郝建军向一审法院提出，2014年1月10日建业公司给被告天河公司承兑贴现后通过张云森转给被告天河公司会计程某115000元；2014年8月5日建业公司给被告天河公司承兑贴现后通过张云森转给被告天河公司会计程某600000元，该两笔款项合计715000元,未在审计范围内、未列入天河公司的收入。经审计人员出庭说明情况及一审法院查证核实，《审计报告》附件二《天河公司支付上街建业联盟新城项目工程款、材料款、劳务款、税金及管理费等款项明细表》第八项、第十九项已对上述两笔款项作出反向记录，即已进行收支相抵，故《审计报告》未遗漏计算，对原告郝建军的该项请求，一审法院不予支持。（二）针对反诉原告天河公司的反诉请求1.对反诉原告天河公司反诉称应支付原告郝建军49287364.64元、实已支付50256620.86元、超支969256.22元的意见，因《审计报告》载明天河公司收到建业公司41277864.64元，天河公司（含公司会计程某银行卡）支付到涉案工程债权人、缴纳税款及其他款项合计为35912787.13元，原被告双方对此均予以认可，天河公司反诉事实与本案查明事实不符，故不予支持。2.对反诉原告天河公司要求原告郝建军承担管理费、借款本息、五大员社保费及工资等共计5151924元的意见，因管理费已在《审计报告》中进行确定并扣减30万元；五大员社保费及工资属于被告天河公司的正常开支及对涉案项目的间接管理费用，与本案无关，故不予支持。3.对反诉原告天河公司要求反诉被告郝建军偿还借款本金及利息合计10618390.22元的意见，因《审计报告》附件三《天河公司程某卡上街建业联盟新城项目借款及用途明细表》（自2013年12月1日至2014年12月19日止）所载明的项目使用金额（除2014年1月20日、2014年6月3日、2004年7月1日、2014年7月30日支付的四项借款利息以外，上述四项借款利息合计721350元），均已在《审计报告》附件二《天河公司支付上街建业联盟新城项目工程款、材料款、劳务款、税金及管理费等款项明细表》中记录，可以证明《审计报告》附件三所载明的借款8441100元均用于本案涉案项目支出。该部分借款虽无郝建军签字，但考虑该部分借款均用于项目支出及支付借款利息，郝建军作为项目负责人，应知晓款项来源且已实际使用，故郝建军应承担借款本金8441100元。关于审计报告附件四，程某经手借款及还本付息汇总表中涉及利息，考虑证人程某是天河公司的会计的身份，承认借款利息以月息3分计算。结合部分利息已经支付的事实。对天河公司要求郝建军承担借款产生的利息5797153元的请求，天河公司已付利息3493474.63元，一审法院予以支持。超过部分不予支持。经查证，除上述借款外，郝建军本人签字的借据共有五张。其中2014年9月29日郝建军向天河公司郝经理借款100000已在《审计报告》附件二、附件三中记录，不予赘述；2017年8月16日，郝建军向王辉借款50000元，天河公司已代其偿还，故该笔借款应从郝建军应得工程款中予以扣除；2013年7月16日郝建军向郝玉杰借款100000元、2013年7月30日向郝玉杰借款400000元，2015年1月8日向索振锋借款200000元，因庭审中天河公司表示，上述三张借据的原件仍在出借人处，天河公司无证据证明其已经替郝建军偿还借款，故对天河公司向郝建军主张借款本金及利息的诉讼请求，不予支持。因此，反诉被告郝建军应承担借款本金50000元，因此，反诉被告郝建军应偿还反诉原告天河公司借款本金8491100元（8441100元＋50000元）与（利息721350元＋3493474.63元）。但应注意，《审计报告》载明的被告天河公司（含公司会计程某银行卡）支付到涉案工程债权人、缴纳税款及其他款项合计35912787.13元，已包含借款本金8441100元，不应重复扣除。对反诉原告天河公司主张的超过部分，因原告郝建军不予认可，被告天河公司未提供原告郝建军认可及使用借款的证据，且《审计报告》中的其它事项说明中也提出，涉案工程项目的借款、还款或支付利息未见到郝建军本人意思表示的相关材料，故一审法院不予支持。4.对反诉原告天河公司反诉要求反诉被告郝建军承担已发生或未发生的应付账款4497210元的意见，相关法院已在另案生效判决中告知天河公司其在承担债务以后的追偿权，且因涉及案外人的利益，故天河公司的该反诉请求也不能成立，一审法院亦不予支持。5.因原告郝建军与被告天河公司之间没有约定款项的支付时间，且反诉原告天河公司也未提供证据证明其主张利息的事实依据，故对反诉原告天河公司要求反诉被告郝建军给付利息的反诉请求，一审法院不予支持。综上所述，被告天河公司占有且应给付原告郝建军的款项为1100253元（41277864.64元-35912787.13元-721350元-50000元－3493474.63元）。根据《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告河南天河建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告郝建军工程款1100253元；二、驳回原告郝建军的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告河南天河建设工程有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费64728元，由本诉被告河南天河建设工程有限公司负担38840元，由本诉原告郝建军负担25888元。反诉案件受理费42755元，由反诉原告河南天河建设工程有限公司承担。二审期间，上诉人委托诉讼代理人向本院申请律师调查令，申请调查被上诉人在郑州市郊农村信用合作联社沟赵信用社、中国农业银行股份有限公司郑州老鸦陈支行、平顶山银行股份有限公司郑州分行营业部的贷款情况，经调查，未发现被上诉人以上银行有申请贷款记录。上诉人在二审期间提供北京中见会计师事务所作出的中见专审（2021）3号、4号审计报告书，被上诉人不予认可，因该审计报告系上诉人单方委托，本院不予采信。本院经审理查明的事实与一审法院认定事实一致。本院认为，本案争议焦点为被上诉人天河公司对外借款是否用于涉案工程、产生利息是否应由上诉人郝建军承担；被上诉人是否应支付上诉人工程款利息。一审法院委托河南会计事务所出具的审计报告中载明，2013年12月1日至2014年12月19日，被上诉人收到借款本金8,444,500.00元，使用借款8,441,100.00元，包括支付项目工程材料款、劳务费、付张云森、支付郑州质监站罚款、项目税款、郝建军承兑汇票、支付借款利息，可证明均用于涉案项目支出，被上诉人支付利息系因借款产生，支付利息与借款直接相关，该笔款项应由被上诉人承担。关于上诉人主张的工程款利息，因双方未约定款项支付时间，上诉人也未提供其主张利息的依据，且一审法院对被上诉人主张的审计报告中载明的截至2017年2月7日被上诉人未支付借款利息部分亦未予支持，综合本案实际情况，一审对上诉人的工程款利息不予支持并无不妥。综上，上诉人郝建军的上诉请求不能成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费40519元，由上诉人郝建军负担。本判决为终审判决。审判长  秦现华审判员  赵锐平审判员  刘永刚二〇二一年九月二十九日书记员  贾晓楠