西藏自治区林芝市中级人民法院   刑事裁定书   （2021）藏04刑终14号   上诉人（原审自诉人）西藏恒丰建设有限公司，住所地：林芝市巴宜区雪域江南宏鑫建材市场1栋三楼，统一社会信用代码：91540100MA61FN56。       法定代表人罗刚，系该公司董事长。       委托诉讼代理人冯西博，西藏方诺律师事务所律师。       被上诉人（原审被告人）寇鑫杰，男，汉族，1974年2月20日出生，中专文化，务工，户籍地四川省盐亭县，现住四川省盐亭县。       指定辩护人陈艺，西藏尼洋律师事务所律师。       被上诉人（原审被告人）杜泽龙，男，汉族，1976年7月13日出生，中专文化，务工，户籍地四川省绵阳市培城区，现住四川省绵阳市培城区。       指定辩护人衡骏伟，西藏琪格律师事务所律师。       西藏自治区墨脱县人民法院审理原审自诉人西藏恒丰建设有限公司诉原审被告人寇鑫杰、杜泽龙侵占罪一案，于2021年5月25日作出（2021）藏0423刑初2号刑事裁定，驳回原审自诉人西藏恒丰建设有限公司对被告人寇鑫杰、杜泽龙的起诉。原审自诉人西藏恒丰建设有限公司不服，提出上诉。       本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人（原审自诉人）西藏恒丰建设有限公司委托诉讼代理人冯西博、被上诉人（原审被告人）寇鑫杰、杜泽龙及其指定辩护人陈艺、衡骏伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。       原判于2021年5月7日组织召开庭前会议查明，自诉人西藏恒丰建设有限公司中标林芝市墨脱县德兴乡那儿东及巴登泽村扶持少数民族发展基础建设项目。自诉人委托鄢某为该项目的项目经理，被告人寇鑫杰、杜泽龙及鄢某三人合伙承建该项目。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十条的规定，侵占罪构成要件为，将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的；将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的。现自诉人提供的证据，不足以证实指控事实，经该院向自诉人释明不撤回起诉。       原判认为，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百二十一条之规定，裁定驳回自诉人西藏恒丰建设有限公司对被告人寇鑫杰、杜泽龙的起诉。       上诉人西藏恒丰建设有限公司（以下简称西藏恒丰公司）上诉提出，西藏自治区墨脱县人民法院（2021）藏0423刑初2号裁定书，程序违法，认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法裁定撤销（2021）藏0423刑初2号刑事裁定书，裁定指令西藏自治区墨脱县人民法院以侵占罪审理该案。事实与理由：1．一审法院在审理该案中程序违法，鄢某是西藏恒丰公司中标该项目的项目负责人，全面负责该项目的一切事宜，且寇鑫杰、杜泽龙是鄢某聘用的该项目的现场管理人员。鄢某符合公司诉讼代理人资格和诉讼代表人资格，墨脱县人民法院拒不让其参与该案，违反了法律规定，程序违法，且自诉人西藏恒丰公司提出证人出庭作证申请等，人民法院应当对是否准许进行答复，墨脱县人民法院未进行答复直接驳回自诉人的起诉，剥夺了自诉人的诉权，程序违法。2．本案认定事实错误，相应的适用法律错误。XX机关对寇鑫杰、杜泽龙及巴桑旺前、桑杰平措、乃登多吉的询问笔录及工程开工明细表、民工工资发放表证实寇鑫杰、杜泽龙在管理该项目工地期间，通过重复做账、虚假工资，侵占西藏恒丰公司民工工资发放款70多万元，数额特别巨大，二人在管理该项目工地期间，对西藏恒丰公司项目负责人委托其发放民工工资的款项负有保管职责，其通过非法的方式把70多万元的款项占为己有，拒不归还，符合《中华人民共和国刑法》第二百七十条侵占罪的构成要件。一审法院认为，鄢某及寇鑫杰、杜泽龙系合伙关系，驳回了西藏恒丰公司的起诉，西藏恒丰公司为本案的受害人，并不是二人的合伙人，鄢某是否和寇鑫杰、杜泽龙合伙不影响寇鑫杰、杜泽龙通过非法的方式侵占代为保管发放民工工资的事实。另外，即使寇鑫杰、杜泽龙和鄢某系合伙关系，应当从项目中获得收益，完全可以通过其他合法的方式获取。二人利欲熏心，通过重复做账、做假账的方式把该项目中用于发放民工工资的财产据为己有，与其所为的合伙无关。二人涉嫌侵占罪和其他犯罪事实清楚，证据确实充分，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十一条第（一）项之规定，墨脱县人民法院应当开庭审理此案。       上诉人西藏恒丰公司委托诉讼代理人提出，1．墨脱县人民法院适用法律错误，剥夺了西藏恒丰公司诉权。诉权是当事人的基本权利，非经法定程序不得剥夺。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百二十一条，均强调缺乏罪证的案件，应当说服自诉人撤诉或裁定驳回起诉。而本案寇鑫杰、杜泽龙在XX机关的供述及工程明细表等证据，证实二人通过重复做账、伪造冒领、虚领工资达到70多万元，数额特别巨大，犯罪事实清楚，有足够的证据证实，应当开庭审理此案。但墨脱县人民法院未经开庭审理程序，驳回西藏恒丰公司的诉讼，适用法律错误，剥夺了西藏恒丰公司的诉权。2．寇鑫杰、杜泽龙侵占西藏恒丰公司委托其保管发放民工工资等款项772，269元的事实有寇鑫杰、杜泽龙的供述、2019年墨脱县工地工程开支明细表、德兴乡、巴登则村民工工资发放表、巴某、罗某、桑某、乃某的证言证实。3．寇鑫杰、杜泽龙以账目未结算不能掩盖其侵占公司财产的事实。4．证据证实，二人侵占财产系由西藏恒丰公司及项目负责人鄢某交于其保管的用于发放民工工资的财产，非合伙财产。5．本案如果认定280万元是合伙财产，寇鑫杰、杜泽龙通过重复做账、虚假记账的方式骗取合伙财产，涉嫌诈骗罪。根据法律规定，人民法院应当把本案移送有管辖权的司法机关。综上，请求二审法院查明事实，正确适用法律，依法支持上诉人的上诉请求。       被上诉人寇鑫杰、杜泽龙提出，请求二审法院依法驳回西藏恒丰公司的上诉请求，依法追究其诬告陷害、虚假诉讼的刑事责任，追回西藏恒丰公司及其委托代理人鄢某侵占实际施工人的工程款260余万元。事实与理由：该工程由寇鑫杰融资50万元转给了鄢某，杜泽龙垫资67.78万元，用于前期工程的开支、费用、买材料费、水泥、仪器设备，鄢某拨付了实际施工人280万元，用于项目的开支以及归还实际施工人的垫资和利息，其余工程款均有鄢某和西藏恒丰公司占有，西藏恒丰公司及鄢某侵占实际施工人工程款项为目的，对实际施工人进行刑事上诉，捏造事实出具虚假证明、作虚假诉讼，意图陷害实际施工人，是实际施工人寇鑫杰、杜泽龙受到错误的审判侦查，侵占实际施工人工程款项的目的。根据《中华人民共和国刑法》第二百四十三条、第二百七十条之规定，西藏恒丰公司以非法占有为目的，利用实际施工人所说的工程款项、诬告陷害虚假诉讼，达到永久占有的目的，出具虚假证明使实际施工人造成了巨大的经济损失，构成诬告陷害罪，希望二审法院依法追究其责任。       被上诉人寇鑫杰指定辩护人提出，1．西藏恒丰公司控诉寇鑫杰重复做账、虚假作证的事实不清、证据不足。首先，寇鑫杰指出工资表上的记录的工资和实际领取的工资不一致，但是工人在领取工资时均签字并捺手印，所以单凭上诉人提供的证人证言不能完全认定寇鑫杰虚构工资的事实。其次，对于西藏恒丰公司认为重复做账的金额部分，寇鑫杰在笔录中也未承认自己进行了重复做账，一直表述为记录存在不规范的地方，但是最后的总计数额并未重复做账，对于具体重复数额，西藏恒丰公司一审中认为106万元，二审中认为70多万元，因此西藏恒丰公司自己也未完全调查清楚事实。2．该案只是合伙人之间的经济利益纠纷，并非侵占罪，本案系上诉人与被上诉人因合伙关系产生的经济纠纷，属于民事纠纷的范围。一审法院裁定驳回起诉正确，并无不当。请求二审驳回上诉。       被上诉人杜泽龙指定辩护人提出，1．本案中杜泽龙不构成犯罪。杜泽龙将西藏恒丰公司拨付的款项全部用于支付农民工工资，且目前还有尚欠，杜泽龙并未私自占用该项资金，并未将他人所有代为保管的财物非法占为己有，其不具有非法占为己有的故意，杜泽龙也未实际参与寇鑫杰与鄢某之间的对账，对其涉及的账目信息，杜泽龙并不清楚，因此杜泽龙的行为不构成犯罪。2．本案因涉及账目不清，去向不明，返还多付工程款，案件性质应属民事案件。       本院认为，侵占罪是指以非法占有为目的，将代为保管的他人财物或者他人遗忘物、埋藏物占为己有，数额较大，且拒不交出的行为。本案中上诉人西藏恒丰公司提交“营业执照、中标通知书、工程承包协议书、农民工工资履约委托担保合同、合同协议书、企业及法定代承诺书、罗刚的身份证复印件、何强的身份证复印件、法人授权委托书、农业银行转款凭证、讯问笔录、民工工资发放表、2020年墨脱县工地工程工资明细表、不予立案告知书、欠条、微信转款、证人鄢某的证言”等证据。被上诉人寇鑫杰提交“波密县司法局的谈话录音、农业银行业务回单、账目结算清单、转账记录、微信聊天记录”等证据。经查，双方提交的证据均不足以证明己方的主张。故原审法院驳回自诉人西藏恒丰公司对被告人寇鑫杰、杜泽龙行侵占罪的控诉，并无不当。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十条的规定，裁定如下：       驳回上诉，维持原裁定。       本裁定为终审裁定。       审判长边巴   审判员琼达   审判员金华   二〇二一年九月一日   法官助理张虎   书记员仁青玉珍   书记员晋美