山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）晋07民终1132号上诉人（原审第三人）：杨俊福，男，1963年1月11日生，汉族，山西省阳泉市城区人，现住阳泉市城区。上诉人（原审第三人）：巩海澄，男，1964年7月1日生，汉族，和顺县人，现在汾阳监狱服刑。被上诉人（原审原告）山西昌升锂贸易有限责任公司，住所地和顺县中和街81号。法定代表人：王建伟，职务总经理。被上诉人（原审被告）：和顺县嘉宁商贸有限公司，住所地和顺县新和路26号。法定代表人：蔡开荣，职务总经理。委托诉讼代理人：巩仲林，山西奇政律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：和顺县食品有限责任公司，住所地和顺县新和路30号。法定代表人：王晋宁，职务总经理。委托诉讼代理人：刘卯年，和顺县李阳镇法律服务所法律工作者。上诉人杨俊福与被上诉人山西昌升锂贸易有限责任公司、和顺县嘉宁商贸有限公司、和顺县食品有限责任公司、巩海澄民间借贷纠纷一案，不服和顺县人民法院(2018)晋0723民初96号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨俊福上诉请求：1、依法撤销山西省和顺县人民法院作出的(2018）晋0723民初96号民事判决;2、改判其不承担偿还被上诉人山西昌升锂贸易有限责任公司借款及利息的责任;3、一、二审诉讼费用由各被上诉人承担。上诉理由:第一，原审认定证据时违反法律规定。原审原告提供借款担保书、收据、打款凭证，以证明我及被上诉人巩海澄为实际借款人。但其无法确定借款担保书上我的名字是否为我本人签字。当事人对自己提出的主张,有责任提供证据，其没有责任提供证据支持原审原告的诉讼主张。第二，原审认定事实违反法律规定。在原审庭审中，原审原告对其所提证据上我的名字是否为我本人签字无法确认，而“希望法庭帮助查明杨俊福是不是签字来”。被上诉人巩海澄针对原审原告出示的证据质证意见为“杨不承认可以笔迹鉴定。”原审合议庭对原审原告及被上诉人巩海澄对原审原告出示的证据的质证意见置之不理，根本就没有查证原审原告对其所提证据上我的名字是否为我本人签字进行查证。违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第63条规定“证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。”第三，原审合议庭枉法裁判。在原审庭审中，被上诉人（原审第三人）和顺县食品有限责任公司向合议庭提供证据，证明“嘉宁国际购物中心借的原告的款”，在原审庭审中，原审被告、原审第三人巩海澄都未向合议庭提供任何与本案相关证据;特别是，在原审庭审中，原审原告已明确确认“实际借款人是巩海澄本人”。基于这样的事实，原审合议庭却判决我承担偿还原审原告75万元及利息135000元，既没有事实根据又没有法律依据。补充上诉意见：第一、本案中主债务人为原审被告和顺县嘉宁商贸有限公司而非上诉人杨俊福。一审庭审中一审原告未向法庭提供主债务合同，一审法院未核实主合同效力、未明确主债务人的情况下，仅凭从合同性质的“借款担保书”认定上诉人杨俊福为主债务人，判令其承担还款义务，该认定违反法律规定且与事实不符。一审原告证据《借款担保书》无论从其名称还是从其内容来看均为担保合同,其性质是主合同的从合同,依据《中华人民共和国担保法》第五条之规定担保合同的效力由主合同决定。一审中原、被告双方(合同双方)均未举证主合同，反而是一审第三人和顺县食品有限责任公司向法庭出示了该主合同(《和顺嘉宁国际购物中心超市分包协议书》）的复印件，但一审法院以“该证据为复印件无法与原件核对”为由未予采纳。也就是说一审法院否认了主合同的效力,同时却认可了从合同的效力，从而做出判决，该判决明显违反《担保法》之法律规定。《和顺嘉宁国际购物中心超市分包协议书》中甲方为和顺县嘉宁国际购物中心，乙方为一审原告。合同签订日期为2014年3月13日，协议书甲方处盖有一审被告和顺县嘉宁商贸有限公司的公章。显然一审被告是在2014年4月4日成立后，对先前使用“(和顺县嘉宁国际)购物中心”名义签订协议书效力的追认。这点一审原告在诉状中也明确认可。显然75万借款的借款人是一审被告和顺县嘉宁商贸有限公司，而不是上诉人杨俊福。2、一审原告明确表述《借款担保书》是其与一审第三人巩海澄双方所签一审原告在《民事起诉状》中明确表述“2014年3月13日和顺县嘉宁购物中小向原告借款75万元，巩海澄作为总经理和实际经营者为该借款担保，巩海澄生原告签署《借款担保书》一份”。通过该表述可以明确以下两点:A、《借款担书》的实际签署人只有债权人和担保人,没有主债务人。显然《借款担保书》中借款方和顺县嘉宁国际购物中心及法定代表人杨俊福的签字均为他人填写,而非上诉人杨俊福本人签字;B、一审第三人巩海澄向一审原告表明的身份是购物中心的总经理，更是购物中心的实际经营者。一审中上诉人杨俊福虽未到庭,但也通过书面材料向法庭表述:购物中心或是嘉宁商贸有限公司的实际经营人均为十审第三人巩海澄，其对借款一事不知情,更没有在《借款担保书》上签过字。诉人的表述与被上诉人即一审原告起诉书中表述能够相互印证。上诉人杨俊福不是实际借款人。3、一审庭审中一审原告出示打款凭证证明其将75万元款项支付给了一审第三人巩海澄,并出示有巩海澄签字备注“属借款”的收据。一审第三人巩海澄对此均表示认可。但一审原告提供的2014年3月15日打款凭证显示:借方刘爱忠贷方巩海澄,交易金额70万(其他打款凭证信息更是不能证明与本案有关系性)。该组证据存在如下几点问题:第一、款项的出借人是案外人刘爱忠而非一审原告；第二、借款金额为70万而不是75万;一审庭审中除巩海澄外各当事人均对借款人身份及金额提出了异议,一审法院均未予核实。该组证据能够清楚证明即便借款事实真实存的,收款人及实际支配该款项的人是一审第三人巩海澄而不是上诉人杨俊福。综上,一审法院在不审查主合同效力的情况下直接认定担保合同效力,无视一审原告的陈述、无视现有证据之间能够相互印证的事实、无视实际收款人及款项支配人为一审第三人巩海澄的事实，仅凭第三人巩海澄的一面之词,在本院认为中表述:(P11)“二，关于被告及第三人是否应当偿还原告借款及利息的问题”中论述“在庭审中，原告针对其变更后的诉讼请求提供借款担保书、收据、打款凭证等证据,在借款担保书中显示借款人为和顺县嘉宁国际购物中心而未加盖公章,有第三人杨俊福的签字，虽杨俊福不承认是其本人签字,但杨俊福未到庭参加庭审且未提出笔迹鉴定申请，视为其自愿放弃了申请鉴定等诉讼权利,第三人杨俊福应作为借款人承担还款及支付利息的责任。”显然该判决既违反法律的规定，也不尊重现有证据能够清楚证明的事实,判由第三人杨俊福承担还款责任,该判决是典型的错判。第二、一审被告和顺县嘉宁商贸有限公司的实际经营人是一审第三人巩海澄，而非股东杨俊福。一审原告在民事起诉状中一再表述巩海澄是一审被告和顺县嘉宁商贸有限公司的总经理及实际经营者,基于此在一审被告成立前将款项打至巩海澄个人帐上。上诉人杨俊福在工商登记处虽显示其为股东,但其个人账目与公司完全独立，不存在丝毫混同。上诉人杨俊福不应对一审被告的债务承担责任。第三、一审判决中表述“杨俊福经本案合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼”与事实不符。事实上本案的开庭时间在确定后曾因一审第三人巩海澄涉刑而一再后延,但因上诉人杨俊福未接到调整开庭时间的通知均到庭并就实际情况向一审审判长进行了沟通,审判长在了解了情况后向上诉人杨俊福明确表示该借款与其无关、在本次一审开庭时，上诉人杨俊福因身在外地，疫情期间身体不适才电话与本案一审书记员说明不能到庭的情况并邮寄书面材料发表了自己的意见。一审审判长违反法律程序，未审先判，在上诉人明确电话说明不能到庭的情况下却在判决书中表述“杨俊福经合法传唤不予到庭”与事实严重不符。综上，请求二审法院查清事实，依法改判支持上诉人杨俊福的上诉请求。山西昌升锂贸易有限责任公司辩称，上诉人和巩海澄的关系其不清楚，但是上诉人作为当时的法定代表人，应当承担责任。和顺县嘉宁商贸有限公司、和顺县食品有限责任公司辩称，上诉人的上诉与其没有关系，不做任何答辩。巩海澄辩称，和顺县食品有限责任公司和杨俊福签订的租赁协议，嘉宁商贸有限责任公司和嘉宁国际购物中心是一回事，因工商局核定名称注册时叫了成公司，福建姓潘的出资过，杨俊福是嘉宁商贸公司的法人，我是帮助他，他委托我借钱帮他运作公司，昌升锂交的750000元是租金，是用我的卡我经手收的，嘉宁商贸有限责任公司财务出具了收据，钱都打到食品公司了，食品公司和杨俊福应当承担还款责任，我是签字担保，但大合同是杨俊福解除的，我不知道，主合同无效，所以担保合同无效，我不应该承担保证责任山西昌升锂贸易有限责任公司向一审法院起诉请求：1、判令被告及第三人依法偿还借款75万元，支付利息220219元（按银行同期贷款利率计算至2019年12月31日),共计970219元;2、判令被告及第三人承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：2014年3月13日，原告山西昌升锂贸易有限责任公司（出借方）与和顺县嘉宁国际购物中心法定代表人杨俊福(借款人）及第三人巩海澄（担保人）签订了借款担保书，约定内容如下:担保人自愿为被担保方作经济担保;自2014年3月15日至2017年5月1日，由出借方提供借款方借款染拾伍万元;借款方以2015年、2016年、2017年共3年的租金收入逐年抵、顶出借方借款（每年为25万元），借款不计利息;如被担保方因经营或其他原因单方违约给出借方造成经济损失，被担保方无力偿还部分由担保人承担并负责偿还，同时要偿还借款使用原不计息部分;本担保书自担保人签字确认生效日起三年止（2014年5月1日-2017年5月1日）;本担保书项下的连带责任保证不因被担保方与担保方提供其他任何形式的担保或纠纷而撤销或变更。协议签订后，2014年3月16日，原告的会计刘爱忠通过中国农业银行将70万元转入第三人巩海澄的银行卡内。2014年3月17日，和顺县嘉宁国际购物中心以收租金的名义为原告出具75万元的收据，加盖和顺县嘉宁国际购物中心收款专用章，且有第三人巩海澄在收据右上角签字并标注“属借款”。2015年7月15日，原告将被告及第三人诉至本院，要求确认原被告协议合法有效，判令被告履约;被告履约不能由此给原告造成损失的，判令被告及第三人连带赔偿原告租金损失75万元。本院于2016年6月6日作出（2015）和商初字第66号民事判决书，判决被告和顺县嘉宁商贸有限公司赔偿原告山西昌升锂贸易有限责任公司租金损失729167元。后原告不服上诉至晋中市中级人民法院,晋中市中级人民法院于2017年12月29日作出（2016）晋07民终2034号民事裁定书，裁定撤销和顺县人民法院（2015）和商初字第66号民事判决，并发回和顺县人民法院重审。在审理中，原告变更诉讼请求为:判令被告及第三人依法偿还借款75万元，支付利息220219元。一审法院认为，一、关于本案诉讼时效及保证期间的问题。原告与第三人杨俊福、巩海澄签订的借款担保书中明确约定，借款期间为2014年3月15日至2017年5月1日,担保期间为2014年5月1日至2017年5月1日。而原告在约定的借款期间及担保期间，于2015年7月15日就75万元的债权已对被告及第三人向本院提起诉讼，至今一直持续诉讼,故本案没有超过法律规定的诉讼时效和保证期间。二、关于被告及第三人是否应该偿还原告借款及利息的问题。在庭审中，原告针对其变更后的诉讼请求提供借款担保书、收据、打款凭证等证据，在借款担保书中显示借款人为和顺县嘉宁国际购物中心而未加盖公章，有第三人杨俊福个人的签字，虽杨俊福书面不承认是其本人签字，但杨俊福未到庭参加庭审且未提出笔迹鉴定申请，视为其自愿放弃了申请鉴定等诉讼权利，第三人杨俊福应作为借款人承担还款及支付利息的责任。第三人巩海澄作为担保人在借款担保书上签字，且在75万元收据右上角签字并标注“属借款”，第三人巩海澄应对借款及利息承担保证人的责任，从借款担保书内容来看，对保证方式约定不明，第三人巩海澄应为连带责任保证人。借款担保书中已明确了三方当事人为出借方山西昌升锂贸易有限责任公司、借款方和顺县嘉宁国际购物中心法定代表人杨俊福、担保人巩海澄，被告和顺县嘉宁商贸有限公司于2014年4月4日成立，其明显与本案不存在法律上的利害关系，对原告要求被告偿还借款及利息的诉讼请求，本院不予支持。第三人和顺县食品有限责任公司也明显与本案不存在法律上的利害关系，虽第三人巩海澄称将原告的钱转到了和顺县食品有限责任公司且有第三人杨俊福的委托，但没有证据予以证实，本院在（2015）和商初字第66号案卷中也未发现相关证据，如第三人巩海澄、杨俊福、和顺县食品有限责任公司之间存在其他纠纷可另案处理。对原告要求第三人和顺县食品有限责任公司偿还借款及利息的诉讼请求，本院不予支持。关于借款担保书中约定的租金抵顶借款的问题，该条款是否已履行，因无相关证据本院无法确认。至于原告要求的利息请求，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”的规定，利息应以75万元、从2017年5月1日起计算3年、年利率6%计算为135000元。一审法院判决：一、第三人杨俊福于本判决生效后六十日内给付原告山西昌升锂贸易有限责任公司借款750000元及利息135000元。第三人巩海澄负连带偿还责任。二、驳回山西昌升锂贸易有限责任公司的其他诉讼请求。二审审理中，上诉人杨俊福提交以下证据：1、2014年11月6日股权转让协议，证明其在2014年11月6日将股权转让给潘秀香。2、山西省阳泉市城区人民法院（2016）晋0302民初62号民事调解书一份，证明其是给福建老板潘秀香干活。和顺县嘉宁商贸有限公司、山西昌升锂贸易有限责任公司、和顺县食品有限责任公司质证称，上述证据与其无关。巩海澄质证称，证据1不认可，股权转让应有股东会决议。认可和顺县嘉宁商贸有限公司的后台老板实际是潘秀香。经审查，证据1与我院调取的工商登记档案信息不一致，故依法不予采纳。调解书没有认定事实，与本案没有关联，不予采信。审理中，本院依法调取了和顺县嘉宁商贸有限公司相关工商登记信息，并交由各方进行了质证。经查阅（2015）和商初字第66号卷宗，根据该案件当事人提供证据、我院调取证据和庭审陈述、质证情况，查明以下事实：杨俊福以个人名义与和顺县食品有限责任公司于2013年10月5日签订《租赁协议》，约定和顺县食品有限责任公司将其所有的坐落在和顺县城新和大街26号，含本栋楼一至五层所有商用房屋及地下室，建筑面积11090.24平方米的和顺县嘉宁国际购物中心租给杨俊福。并约定被告承租期间，必须使用“和顺县嘉宁国际购物中心”的名称进行经营。2014年3月13日，山西昌升锂贸易有限责任公司与和顺县嘉宁商贸有限公司签订《和顺嘉宁国际购物中心超市分包协议书》,巩海澄与山西昌升锂贸易有限责任公司法定代表人王建伟在合同书上签字，杨俊福事后对该合同认可并加盖手印，嘉宁商贸有限公司成立后补盖单位公章。合同约定嘉宁商贸有限公司将其租赁的和顺县嘉宁国际购物中心地下一层，租给山西昌升锂贸易有限责任公司使用，租赁期限为10年（从2014年5月1日至2024年4月30日），租金共计278.5万元，前四年100万元，后六年178.5万元，合同签订之日起两日内，乙方向甲方交纳首年度租金25万元，并借资75万元（可逐年抵顶前四年租金，不计息）。2014年3月23日山西昌升锂贸易有限责任公司与和顺县嘉宁商贸有限公司签订《和顺嘉宁国际购物中心补充协议书》,杨俊福与王建伟以双方法定代表人身份在合同书上签字，和顺县嘉宁商贸有限公司成立后补盖单位公章。合同签订后，山西昌升锂贸易有限责任公司按约定将94.6万元通过转账汇入经办人巩海澄、左海滨等人账户，由巩海澄等人转交，另外双方通过货物以及其他债务抵顶其余租金5.4万元，共交纳租金100万元，嘉宁商贸有限公司于2014年3月17日为昌升锂贸易有限责任公司出具收据一张，载明租赁费15万元，于2014年4月22日出具收据一张，载明租赁费5万元。于2014年3月17日出具收据一张，载明预收2015年2016年、2017年租金75万元。2014年3月13日，山西昌升锂贸易有限责任公司（出借方）与和顺县嘉宁国际购物中心法定代表人杨俊福(借款人）及第三人巩海澄（担保人）签订了借款担保书，但该担保书上有昌升锂贸易有限责任公司法定代表人王建伟、担保人巩海澄签字，因杨俊福不在场，杨俊福签字系巩海澄代签，对此杨俊福不予认可，且没有和顺县嘉宁商贸有限公司盖章。2014年4月4日和顺县嘉宁商贸有限公司注册成立（该公司设立前以和顺现嘉宁国际购物中心名义对外活动），公司类型为自然人独资有限责任公司，注册资本30万元，股东杨俊福，总经理巩海澄，法定代表人杨俊福，2014年12月16日法定代表人变更为蔡开荣，杨俊福为执行董事，2015年8月10日股东变为潘秀香。2015年4月29日，和顺县食品有限责任公司向杨俊福下达通知，通知杨俊福由于其未能交清2015年度承租费，依据约定《租赁协议》自动解除，同时通知杨俊福负有给付截止解除之日承租费及滞纳金，并限杨俊福自本日起七日内将该方人员、物品全部腾退。2015年5月25日杨俊福以个人名义向和顺县食品有限责任公司递交《解除〈租赁协议〉申请书》。2015年6月3日和顺县食品有限公司与杨俊福签订《关于解除〈租赁协议〉的协议》，约定自本日起解除甲乙双方于2013年10月5日签订的和顺县嘉宁国际购物中心《租赁协议》。2015年7月11日和顺县食品有限责任公司向原告山西昌升锂贸易有限责任公司的法定代表人王建伟下达通知书，通知其：由于杨俊福已与该解除《租赁协议》，关于地下商城的租赁应与该重新洽谈，并签订协议，如若不能达成协议，通知其于2015年7月15日前搬离。原告于2015年6月开始向和顺县食品有限公司交纳租金，分别于6月17日和7月18日，向食品公司支付六月七月两个月的租金、水电费等63579元。以上事实已经审查质证，且有相关证据及开庭笔录在案佐证，足以认定。上诉人巩海澄在一审判决后提起上诉，其因未在法定期间内预交二审案件受理费，亦未办理诉讼费减、缓、免手续，故按照其撤回上诉处理。其余事实与一审查明基本一致。本院认为：本案的争议焦点为：原告借款及利息应由谁负担。本院评判如下：依照《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。经审理查明，2014年3月13日被上诉人山西昌升锂贸易有限责任公司与被上诉人和顺县嘉宁商贸有限公司签订《和顺嘉宁国际购物中心超市分包协议书》虽是巩海澄代杨俊福签订，但杨俊福后在该协议上加盖手印，并与被上诉人山西昌升锂贸易有限责任公司签订了相关补充协议，被上诉人和顺县嘉宁商贸有限公司成立后，在该分包协议上补盖了公司印章，杨俊福时任和顺县嘉宁商贸有限公司法定代表人，故该协议实际系被上诉人和顺县嘉宁商贸有限公司与被上诉人山西昌升锂贸易有限责任公司签订，作为合同双方，应依约履行该合同，被上诉人山西昌升锂贸易有限责任公司已经按照约定给付租金，并出借给被上诉人嘉宁商贸有限责任公司750000元（约定可逐年抵顶租金，不计息），现因被上诉人和顺县嘉宁商贸有限公司的原因导致合同已经履行不能，故被上诉人和顺县嘉宁商贸有限公司应当依约偿还借款。依照《中华人民共和国担保法》第十七条第一款规定：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。本案中，巩海澄自愿为该借款提供担保，并签订了《借款担保书》，约定“如担保方因经营或者其他原因单方违约给出借方造成经济损失，被担保方无力偿还部分由担保人承担”，该担保依法属于一般保证，故巩海澄应当对和顺县嘉宁商贸有限公司不能偿还的借款部分承担连带还款责任。一审认定连带责任保证不当，应予纠正。关于借款担保书约定的偿还利息一节，因主合同明确不计息，故对此不予认定。关于还款数额问题，《和顺嘉宁国际购物中心超市分包协议书》约定借资75万元可以抵顶租金，经审理查明，被上诉人山西昌升锂贸易有限责任公司实际承租一年零一个月，故扣除其一个月未交租金后，剩余借款为729167元。关于利息问题，因该协议约定不计息，故对原审原告的利息请求依法不予支持。综上所述，上诉人杨俊福上诉请求成立，予以支持。一审认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百九十六条、第二百一十一条、第九十四条、第一百零八条、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法若干问题的规定（三）>》第三条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十三条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、和顺县嘉宁商贸有限公司于本判决生效后十日内支付原告山西昌升锂贸易有限责任公司729167元；二、巩海澄对和顺县嘉宁商贸有限公司不能偿还部分在对和顺县嘉宁商贸有限公司的财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由巩海澄在和顺县嘉宁商贸有限公司不能偿还的范围内承担保证责任，巩海澄承担保证责任后，有权在其承担保证责任的范围内向和顺县嘉宁商贸有限公司追偿；三、驳回山西昌升锂贸易有限责任公司其他诉讼请求。一审案件受理费11300元，由山西昌升锂贸易有限责任公司负担314元，和顺县嘉宁商贸有限公司负担10986元。二审案件受理费12650元，由和顺县嘉宁商贸有限公司负担。本案法律文书生效后，负有履行义务的当事人须按期履行生效法律文书确定的义务，逾期未履行的，不得有非生活和工作必需的消费行为，不得有转移、隐匿、毁损财产等妨害或逃避执行的行为。当事人如有以上行为，本案进入执行程序后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。本判决为终审判决。审判长  寇永俊审判员  石秀萍审判员  杨姣瑞二〇二一年九月二十六日书记员  张 晶