北京市第三中级人民法院民 事 裁 定 书(2021)京03民终14736号上诉人(原审原告)：北京住总正通市政工程有限公司，住所地北京市通州区宋庄镇徐辛庄工业区。法定代表人：曹**军，总经理。委托诉讼代理人：李明宇，北京市达奥律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：北京市通州区潞城镇人民政府，住所地北京市通州区潞城镇武兴路6号。法定代表人：张旭辉，镇长。委托诉讼代理人：冯巧凤，泰和泰（北京）律师事务所律师。上诉人北京住总正通市政工程有限公司（以下简称工程公司）因与被上诉人北京市通州区潞城镇人民政府（以下简称潞城镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2020）京0112民初28563号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。北京住总正通市政工程有限公司上诉请求：请求撤销一审判决,指令一审法院实体审理。事实及理由：一、适用最高人民法院电话答复来认定案件，属于适用法律根本性错误，且与法律规定相悖，与最高人民法院公开发布的审判指导意见相佐。二、根据事实分析，被上诉人就是利用政府优势地位，欲达到修改合同的目的，双方核心争议是对计价方式的分歧，属于实体权利纷争。三、一审裁定明显无合同和法律依据。四、上诉人请求的款项，根据合同就应支付。潞城镇政府辩称，出具审计报告并非我方出具的，而应当是区财政指定的评审机构出具，现在不能出具的原因是因为上诉人不认可区财政对工程情况进行的认定，不存在我方恶意不出具的情形。我方认为一审裁定认定事实清楚，程序合法，我方同意一审裁定，请求依法驳回上诉人的上诉请求。工程公司向一审法院起诉请求：1、请求判令潞城镇政府给付我公司工程款2838159.5元（含部分质保金）；2、判令潞城镇政府给付我公司利息损失，其中以2743969.6元为本金，自2018年5月18日开始计算至实际给付之日止；以质保金391995.66元为本金，自2019年11月5日开始计算至实际给付之日止，均按全国银行间同业拆解中心公布的贷款报价利率进行计算；3、判令潞城镇政府支付我公司自2018年5月21日至实际给付之日止的违约金238171.82元；4、诉讼费由潞城镇政府负担。一审法院认定事实：2017年5月26日，工程公司通过招投标方式，取得潞城镇政府发包的通州区潞城镇农村煤改气工程三标段工程，中标价格为13884332.95元。后，工程公司与潞城镇政府签订《建设工程施工合同》，约定：工程项目名称为通州区潞城镇农村煤改气工程三标段；计划开工日期2017年5月31日，计划竣工日期2017年8月31日；合同价款为13884332.95元，本合同采用固定综合单价合同形式，最终以双方认可的实际工程量为结算依据，工程结算总价以财政审计数额为准。双方在《建设工程施工合同》的通用条款一节中，对工期延误、工程竣工、质量与检验、隐蔽工程和中间验收、工程质量的确认、竣工验收与结算、质量保修、违约及索赔的争议及其他事项作出了约定。双方在《建设工程施工合同》专用条款第六条（15）中约定，工程款支付，工程完工后支付至合同价款的60％，暂停支付。待结算评审后拨付至评审结果的95％，剩余5％为质保金，质保期满后付清剩余价款。本工程款最终以财政评审作为结算依据。此外，在专用条款19.1中对违约责任进行了约定。合同签订后，双方即开始履行。2018年4月23日，原告工程公司与被告潞城镇政府签订《竣工结算总价》，写明：中标价13884332.95元，结算价7839913.15元。双方在《竣工结算单》上写明：原合同价13884332.95元，竣工结算价7839913.15元，已支付工程款4165299.89元，扣除质量保证金391995.66元，应支付竣工结算款3282617.6元。同时注明，1、此竣工结算价为财政评审送审价，最终结算价款以财政审定价为准。2、此表中质量保证金暂按送审价的基数扣留。在合同履行过程中，潞城镇政府总计支付原告工程公司工程款5095943.55元。财政评审至今未出具结果，工程公司与潞城镇政府就此发生纠纷。一审法院认为，根据《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》，“审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据”。就本案而言，工程公司与潞城镇政府在《建设工程施工合同》专用条款第六条（15）中约定，工程款支付，工程完工后支付至合同价款的60％，暂停支付。待结算评审后拨付至评审结果的95％，剩余5％为质保金，质保期满后付清剩余价款。本工程款最终以财政评审作为结算依据。双方又在《竣工结算单》上写明：原合同价13884332.95元，竣工结算价7839913.15元，已支付工程款4165299.89元，扣除质量保证金391995.66元，应支付竣工结算款3282617.6元。同时注明，1、此竣工结算价为财政评审送审价，最终结算价款以财政审定价为准。2、此表中质量保证金暂按送审价的基数扣留。故，工程公司与潞城镇政府的工程结算总价应以财政审计评定的结果为依据，则质量保证金亦应依此进行计算。现财政审计部门对双方的涉案工程未出具财政审计评定结果，故工程公司的起诉不具备处理的条件，其起诉应予裁定驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项之规定，裁定如下：驳回北京住总正通市政工程有限公司的起诉。二审中，工程公司提交如下证据：证据一是微信记录及汇总表共十二页，是对方负责这个工程的负责人与施工人员的微信记录，证明目的是在2020年5月29日招投标结果已经出来，当时我们报的是783万余元，审计结果是508万元，双方的争议核心点就是对方强迫我们必须接受其所提出的计价方式，导致双方对价格的分歧很大。证据二是张家湾煤改气施工单位与政府负责的工作人员微信记录，这里政府人员明确提出脚手架相关事宜不在其讨论范围，不做反馈，也就是负责全区审计的区审计局不允许施工单位对于脚手架计价方式提出异议，明显违背法律公平公正的原则，而且也违反了招投标的计价方式。潞城镇政府发表如下质证意见：证据一所有的微信记录，图片及内容均无法证明上诉人的意见，对证明目的不予认可。这些证据应当都是一审之前就存在的，不存在一审不能提交的情况，不应作为二审新证据提交，违反了证据规则。政府财政评审就是对政府工程项目进行监督的职能，公告里所说的脚手架的问题不存在什么问题，不同意上诉人的证明目的。对证据二，是上诉人单方打印提交的，没有任何签章，我们对真实性、关联性、合法性及证明目的均不认可。我们认为所有的事实情况一审都已经查清，以一审查明的为准。另外我方回应一下，当时是只有财政评审的一个初审意见，并不是评审报告，因为这个初审意见正如上诉人所说，双方对相关的问题不能确认。二审经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为：本案双方虽在《建设工程施工合同》中约定工程款最终以财政评审作为结算依据，但据本案中查明的事实，双方2018年4月进行竣工结算并送财政评审，至今未出具评审结果。而对于未出具评审结果的原因，双方均认可系由于工程的计价方式存在争议。由此可见，双方对工程价格已经发生实质性的争议。而双方签订的合同又并未约定财政评审结果出具的明确期限。一审以现财政审计部门未出具财政评审结果为由裁定驳回工程公司的起诉，处理不当。工程公司的起诉符合民事诉讼法的规定，应予实体审理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销北京市通州区人民法院（2020）京0112民初28563号民事裁定；二、本案指令北京市通州区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审 判 长 张印龙审 判 员 周艳雯审 判 员 何灵灵二〇二一年九月三十日法官助理 仵 霞法官助理 何 平书 记 员 李月明