北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终10829号上诉人（原审原告）：刘芳，女，1981年1月16日出生，汉族，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：刘学永，北京伟睿律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭进雨，北京华标律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京《瑞丽》杂志社有限公司，住所地北京市丰台区汽车博物馆东路2号院2号楼1至18层101内9层901。法定代表人：陈业进，董事长。委托诉讼代理人：胡利钢，男，该公司员工。上诉人刘芳因与被上诉人北京《瑞丽》杂志社有限公司（以下简称瑞丽公司）劳动争议一案，不服北京市丰台区人民法院（2021）京0106民初1935号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘芳上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持我的一审全部诉讼请求。事实和理由：一、瑞丽公司违法与我解除劳动合同，应支付违法解除劳动合同赔偿金。首先，为了降低运营成本，瑞丽公司通过内部组织架构调整的方式使劳动者原工作岗位不复存在的情况，不属于法律规定的“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”。其次，瑞丽公司召开说明会，对调整做了政策介绍，明确选择不去新公司的，由其公司进行合理岗位安排，我已明确告知决定留在瑞丽公司，但瑞丽公司未进行任何安排及协商，直接发出解除劳动关系通知书，即未经过协商变更程序。再次，瑞丽公司未提交符合法定形式的合法有效能证明真实性、合法性的解除已通知工会的文件。二、根据我与财务聊天记录及提成明细表，可以证明瑞丽公司存在2019年度提成奖金6646元未发的情况。三、根据飞书日历记录，可以证明我2020年2月25日至2020年9月18日期间存在延时、休息日和法定节假日加班的事实及加班的工作内容。瑞丽公司辩称，同意一审判决，不同意刘芳的上诉请求。我公司与刘芳解除劳动合同合法，不拖欠刘芳工资和奖金，刘芳不存在加班。刘芳向一审法院起诉请求：1.确认瑞丽公司违法解除劳动合同，并支付违法解除劳动合同赔偿金614707.24元；2.瑞丽公司支付2020年5月1日至2020年9月18日期间的工资差额9101元；3.瑞丽公司支付拖欠的2019年度奖金6646元；4.瑞丽公司支付加班工资17003.16元；5.本案诉讼费由瑞丽公司承担。一审法院认定事实：刘芳于2013年9月25日与瑞丽公司签订了自2013年10月23日起的无固定期限劳动合同，担任无线产品总监岗位，所在部门为瑞丽数字媒体无线业务部。瑞丽公司于2009年10月开始为刘芳缴纳社会保险。2020年6月18日，瑞丽公司与钦州花畔和投资合伙企业签署合作协议，载明：“……二、基于瑞丽杂志社旗下上述资源以及相关新媒体业务，现瑞丽杂志社拟与钦州花畔和合作，共同设立北京《瑞丽》数字科技有限公司（以市场监督管理部门注册为准，以下简称公司），瑞丽杂志社和瑞丽杂志社控股子公司北京瑞丽文化发展有限公司（以下简称瑞丽文化发展）拟将旗下形成的数字化网络平台上的多媒体业务授权公司，由公司经营……”。2020年6月29日，关于同意成立合资资公司的通知（轻社董字〔2020〕3号）载明：“北京《瑞丽》杂志社有限公司，您公司《关于成立北京数字科技有限公司的申请报告》收悉。经2020年6月5日、6月28日两次出版社有限公司党委会、董事会研究，同意你公司与钦州花畔和投资合伙企业合资成立‘北京《瑞丽》数字科技有限公司（暂定名称）’，请按照双方商定的《合作协议》确定的内容，严格遵守国家有关政策规定，做好新公司注册登记有关事项”，并加盖有中国轻工业出版社有限公司的印章。2020年7月8日，数媒老员工迁移新公司相关权益保障-说明会会议纪要载明：“……党总强调，1.若员工转移到新公司后，未来新公司不予续签或被解聘，仍然可以回到瑞丽重新调岗安排工作，无岗可调时，与瑞丽协商解聘并按劳动法进行补偿，其中为新公司工作的年限部分，由新公司负责补偿；……2.转移到新公司后，年假会考虑员工瑞丽司龄情况，并在新公司按照目前标准执行，……4.原则上，希望所有员工都签订新公司，同时遵循大家个人意愿决定去留，新公司不管是工作强度还是压力，都会比现在要大很多，请大家认真考虑。……6.决定不签新公司的员工，由瑞丽人事资源部统一接收并安排合理调岗；……”。北京《瑞丽》数字科技有限公司成立时间为2020年7月8日。2020年8月28日，人力资源部向刘芳等发送的劳动合同沟通备忘录电子邮件载明：“各位：以下为最近沟通情况备忘录，请大家周一（8月31日）中午前回复确认，如有其他补充意见可一并回复。以便人事行政部将相关情况向公司汇报。备忘录瑞丽数字媒体业务已全部由新成立的《瑞丽》数字科技公司经营。各自所在部门负责人、人事行政部陆续与各位进行了沟通，大家表示不愿意将劳动关系变更到新公司，希望继续留在原公司工作。”刘芳于8月31日回复“很遗憾，以目前的情况条件，我选择留在《瑞丽》杂志社，非常感谢”。2020年9月17日，瑞丽公司向刘芳发出解除劳动关系通知书，载明：“……因公司业务调整，数字媒体、电商、模特等业务统一由新成立的北京《瑞丽》数字科技公司承继，您所在的原部门撤销。关于您的安置事宜，在工作条件、工作地点均保持不变的情况下，公司与您多次进行协商，现仍未能就劳动合同的变更达成一致意见。现公司依据《劳动合同法》第四十条第（三）项的规定，因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经协商未能就变更劳动合同内容达成协议通知如下：1.双方劳动关系于2020年9月18日解除。2.公司将依据您的实际出勤情况按照公司相关规定支付您的工资至2020年9月17日，社会保险及公积金缴纳至2020年9月，各项福利待遇及工作相关的报销截止日期为2020年9月17日。3.请您于2020年9月18日前配合公司完成工作交接、归还办公用品并办理离职手续。4.公司将向您支付经济补偿金及代通知金。5.公司感谢您过往的付出……。”关于解除劳动合同的复函载明：“北京《瑞丽》杂志社有限公司，你公司关于解除姜涵、刘芳、洪涌、魏小博、陈平等五人劳动合同的通知函已收悉。请按照《劳动合同法》的相关规定，妥善处理与上述员工的劳动关系。中国轻工业出版社有限公司工会2020年9月16日”，并加盖中国轻工业出版有限公司工会委员会印章。2020年9月30日，刘芳以瑞丽公司为被申请人提出劳动争议仲裁申请，要求瑞丽公司支付：1.违法解除劳动合同赔偿金614707.24元；2.2020年5月1日至2020年9月18日工资差额9101元；3.2019年年度奖金6646元；4.2020年1月1日至2020年9月18日未休年休假工资12844元；5.2020年2月25日至2020年9月18日期间法定节假日加班工资5535.45元、工作日延时加班工资9316.38元、休息日加班工资77133.33元。2020年12月2日，北京市丰台区劳动争议仲裁委员会作出京丰劳人仲字[2020]第5600号裁决书，裁决：1.瑞丽公司支付刘芳2020年1月1日至2020年9月18日未休年休假工资12513元；2.驳回刘芳的其他仲裁请求。刘芳主张其入职时间为2006年10月23日，其月应发工资为21400元，在职期间单位安排其加班，未支付其加班工资，且未足额支付其2020年5月1日至2020年9月18日期间工资及2020年度奖金，瑞丽公司解除员工的情形不属于客观情况发生重大变化，瑞丽公司提出新公司要求换签劳动合同，不换签留在原单位安排换岗，瑞丽公司将无固定期限换签为三年期限起的固定期限劳动合同，对员工有风险，后其与人事沟通愿意配合公司换岗，但没经过换岗协商，单位将其违法辞退且单方解除行为未依法通知工会。刘芳就其上述主张出具中止劳动合同协议书、劳动合同书、工商变更信息、工商登记信息、社保缴费记录、关于同意成立合资公司的通知、合作协议、瑞丽公司登记信息、招聘信息、数媒老员工迁移新公司相关权益保障-说明会会议纪要、电子邮件截图、关于解除劳动合同的复函、解除劳动关系通知书、与财务聊天记录及提成明细表、飞书日历记录、加班统计及计算金额明细、工资单等证据材料加以证明。瑞丽公司对中止劳动合同协议书、招聘信息、与财务聊天记录及提成明细表、飞书日历记录、加班统计及计算金额明细不予认可，对其余证据真实性不持异议，证明目的不予认可。瑞丽公司主张其单位因客观情况发生变化与刘芳就变更劳动合同进行协商未达成一致，与刘芳解除劳动合同并无不妥；2020年5月1日开始刘芳的月工资标准为19440元，其单位已足额支付刘芳在职期间工资，不存在加班工资及年度奖金工资的情形，并提交劳动合同书、解除劳动关系通知书、工资单、关于同意成立合资公司的通知、合作协议、企业登记信息、电子邮件截图、刘芳仲裁阶段提交的证据、会议纪要、工资单等证据材料加以证明。上述会议纪要载明：“从2020年5月开始，公司每月发放90%的工资，数媒副总监级别及以上人员名单确认如下：……刘芳。数媒副总监级别及以上人员同意公司减薪决定措施并签字确认。”刘芳在重点事项纪要上签字确认。刘芳当庭表示其诉讼请求中要求瑞丽公司支付2020年5月1日至2020年9月18日工资差额9101元，系基于公司扣发的10%的工资。刘芳对关于同意成立合资公司的通知、合作协议的真实性不予认可；对企业登记信息、会议纪要、电子邮件截图、工资单的真实性不持异议，对证明目的不予认可；对劳动合同书的真实性及证明目的不持异议。上述刘芳2020年9月的工资单载明：岗位工资13500，出勤补扣款6285.52，岗位待遇1800，绩效工资4140，剩余年假补款4866.21，应发合计18020.69。双方均认可刘芳的月工资标准原为21400元，2020年5月后为19440元。一审法院认为，双方当事人对劳动合同书、解除劳动关系通知书、电子邮件截图、社保缴费记录、数媒老员工迁移新公司相关权益保障-说明会会议纪要、劳动合同沟通备忘录电子邮件、北京《瑞丽》数字科技有限公司企业信息截图、会议纪要的真实性不持异议，对上述证据，法院予以采信。结合会议纪要所载内容，刘芳对瑞丽公司的调薪决定予以认可，故其要求瑞丽公司支付2020年5月1日至2020年9月18日工资差额9101元的诉讼请求，缺乏法律依据，法院不予支持。刘芳出具了加班记录详单用以证明其在职期间存在加班，瑞丽公司对上述证据的真实性不予认可，鉴于上述证据未显示瑞丽公司签章，故对上述证据，法院不予采信。因刘芳未就其在职期间存在加班的事实提供充分证据，故对其要求支付加班工资的诉讼请求，法院不予支持。瑞丽公司于仲裁阶段出具了关于同意成立合资公司的通知、合作协议、复函原件，刘芳对上述证据的真实性不予认可，但未出具相反证据予以反驳，故对关于同意成立合资公司的通知、合作协议、复函，法院予以采信。关于瑞丽公司解除劳动合同的合法性问题，法院从实体合法性和程序合法性两方面进行审查。在实体方面，结合关于同意成立合资公司的通知、合作协议所载内容来看，瑞丽公司经申请后，贯彻上级单位通知精神，将数字化网络平台上的多媒体业务授权新公司经营，致使人员、业务分离及部门分离，使刘芳与瑞丽公司原签订的劳动合同不能履行或不必要履行，可以视为双方签订劳动合同时所依据的客观情况发生了重大变化。发生上述情况时，为了使劳动合同能够得到继续履行，必须根据变化后的客观情况，由双方当事人对合同进行变更的协商，直到达成一致意见，如果劳动者不同意变更劳动合同，原劳动合同所确立的劳动关系也没有存续的必要，在这种情况下，用人单位也只有解除劳动合同。结合电子邮件截图、数媒老员工迁移新公司相关权益保障-说明会会议纪要及劳动合同沟通备忘录电子邮件截图内容，均显示瑞丽公司就换岗换签事宜与刘芳进行过协商，双方不能就变更工作岗位或换签事宜达成协议，瑞丽公司与刘芳解除劳动合同并无不妥。刘芳出具工商登记信息截图用以说明瑞丽公司无需与其他单位进行合作共同成立新的单位、并将业务分离，其单位不存在客观情况发生重大变化。法院认为，用人单位为了寻求生存和更大发展，进行转产、重大技术革新或经营方式调整的，属于企业经营自主权范畴，法院不易进行干涉。在程序方面，瑞丽公司提交了关于解除劳动合同的复函，刘芳虽对关于解除劳动合同的复函真实性不予认可，但未出具足够证据予以反驳，故对上述证据的证明目的，法院予以采信。瑞丽公司与刘芳解除劳动合同的行为已通知了工会，故法院对刘芳就瑞丽公司解除行为存在程序违法的主张，不予采信。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”之规定，刘芳要求瑞丽公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，缺乏事实依据和法律依据，法院难以支持。刘芳出具微信聊天记录截图用以证明单位应支付其2019年提成奖金，瑞丽公司对上述证据的真实性不予认可，鉴于微信并非实名注册，也没有任何身份信息显示，故对上述证据的真实性及证明目的，法院难以采信。刘芳要求瑞丽公司支付2019年年度奖金的诉讼请求，证据不足，法院难以支持。仲裁裁决瑞丽公司支付刘芳2020年1月1日至2020年9月18日未休年休假工资12513元，双方均认可该项裁决结果，法院对此予以确认。一审法院判决：一、北京《瑞丽》杂志社有限公司于判决生效后7日内支付刘芳2020年1月1日至2020年9月18日未休年休假工资12513元；二、驳回刘芳的诉讼请求。二审中，刘芳提交：1.华夏银行个人账户明细单，称结合工资表可以确定其解除劳动合同前12个月的应发平均工资数额。瑞丽公司认可真实性。2.天眼查查询截图，证明博达新大陆广告有限公司为瑞丽文化发展有限公司原名称，两公司是同一公司，与瑞丽公司是关联公司，违法解除劳动合同赔偿金应自2006年10月23日开始计算。瑞丽公司认可真实性，不认可证明目的，称通过截图可以看出，2017年前，该公司与瑞丽公司并不是关联公司。3.提成明细表，证明2019年度提成奖金6646元未发。瑞丽公司不认可。4.授权委托书（2020年4月15日），证明瑞丽公司和瑞丽文化发展有限公司混合用工、混合业务经营，等同于同一家公司。瑞丽公司不认可。瑞丽公司称经与编辑部沟通，没有适合的岗位，并已告知刘芳。刘芳不认可，称其在等待瑞丽公司调整岗位，瑞丽公司却直接发出解除劳动关系通知书。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据查明的事实，刘芳签字确认的会议纪要已载明数媒副总监级别及以上人员从2020年5月开始减薪，每月发放90%的工资，故其要求瑞丽公司支付2020年5月1日至2020年9月18日期间10%的工资差额，缺乏依据。刘芳要求瑞丽公司支付加班工资和2019年度奖金，瑞丽公司不认可，刘芳提交的证据亦不足以证明其存在加班和瑞丽公司拖欠其2019年度奖金的事实，应承担不利的法律后果。一审判决驳回刘芳上述有关诉讼请求，并无不当。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项的规定，用人单位以客观情况发生重大变化，劳动合同无法履行为由与劳动者解除劳动合同前，应与劳动者协商变更劳动合同。本案中，因北京《瑞丽》数字科技有限公司的成立，刘芳可以选择去该公司工作，亦可选择留在瑞丽公司并重新安排岗位，刘芳已明确告知瑞丽公司其选择留在瑞丽公司，后瑞丽公司以上述规定与刘芳解除了劳动合同。刘芳主张瑞丽公司在解除劳动合同前未与其协商变更劳动合同，瑞丽公司虽不认可，但未提交协商的相应证据，瑞丽公司应承担不利的法律后果，本院对刘芳该主张予以采纳。瑞丽公司与刘芳解除劳动合同不符合法律规定，属于违法解除，刘芳要求瑞丽公司支付违法解除劳动合同赔偿金，应予支持。刘芳主张该赔偿金应从2006年10月23日开始计算，但提交的证据不足以证明其主张，本院不予采纳。对刘芳关于违法解除劳动合同赔偿金的合理请求，本院予以支持；过高部分，缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，刘芳的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市丰台区人民法院（2021）京0106民初1935号民事判决第一项；二、撤销北京市丰台区人民法院（2021）京0106民初1935号民事判决第二项；三、北京《瑞丽》杂志社有限公司于本判决生效后7日内支付刘芳违法解除劳动合同赔偿金443240.6元；四、驳回刘芳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由刘芳负担5元（已交纳），北京《瑞丽》杂志社有限公司负担5元（于本判决生效后7日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张春燕审 判 员 管元梓审 判 员 史 伟二〇二一年九月二十九日法官助理 董和平书 记 员 陈丹妮