吉林省榆树市人民法院民事判决书（2020）吉0182民初5991号原告：吉林中瑞生物质能源有限公司，住所地吉林省长春市榆树市五棵树经济开发区管委会办公室5楼506室。法定代表人：王小锋。委托诉讼代理人：庞嵩，系公司副总经理。委托诉讼代理人：杨剑峰，系吉林达江律师事务所律师。被告：陕西艾尔德美气膜技术有限责任公司，住所地陕西省宝鸡市岐山县蔡家坡镇众喜路渭河桥西（陆航公司院内）。法定代表人：李天杰。委托诉讼代理人：马媛，系陕西秦川律师事务所律师。原告吉林中瑞生物质能源有限公司（以下简称中瑞公司）与被告陕西艾尔德美气膜技术有限责任公司（以下简称艾尔德美公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年11月4日立案后依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告中瑞公司的委托诉讼代理人庞嵩、杨剑峰及被告艾尔德美公司的委托诉讼代理人马媛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中瑞公司向本院提出诉讼请求：1.请求法院确认中瑞公司与艾尔德美公司于2017年11月6日签订《榆树正大肉鸡养殖配套鸡粪和屠宰废弃物综合治理项目膜结构厂房（发酵车间、有机肥库房）交钥匙工程合同-采购合同》于2018年10月30日解除；2.判令艾尔德美公司向中瑞公司返还承揽费用1134006元；3.判令艾尔德美公司承担违约金558000元；4.艾尔德美公司承担本案的诉讼费用。2021年3月2日，中瑞公司申请变更诉讼请求：1.请求将原诉讼请求第2项变更为判令艾尔德美公司向中瑞公司返还合同价款共计3348000元；2.增加“艾尔德美公司以3348000元为基数，按照人民银行贷款利率标准向中瑞公司支付自2018年10月31日至实际付清之日止的利息。”的诉讼请求；3.其他诉讼请求不变。2021年6月24日，中瑞公司申请撤回2021年3月2日提交的变更诉讼请求申请。2021年7月6日，中瑞公司向本院提交变更诉讼请求申请，变更第1项诉讼请求为：判令解除2017年11月6日中瑞公司与艾尔德美公司于签订《榆树正大肉鸡养殖配套鸡粪和屠宰废弃物综合治理项目膜结构厂房（发酵车间、有机肥库房）交钥匙工程合同-采购合同》。事实及理由：原告与被告于2017年11月6日签订了《榆树正大肉鸡养殖配套鸡粪和屠宰废弃物综合治理项目膜结构厂房（发酵车间、有机肥库房）交钥匙工程合同-采购合同》。合同约定如下：原告为需方，被告为供方；供方负责向需方提供：气膜建筑设计、加工、制造、运输、安装和调试、技术服务、售后服务、人员培训等工作；合同总价格为5580000元；付款方式为：合同生效后7日内支付合同总价的30%作为预付款；被告货物加工完毕并初步验收合格，原告（需方）收到相关证明文件后7日内向被告支付合同总价的30%的提货款；货到现场安装调试完毕，原告收到相关证明文件后7日内，向被告支付合同总价35%作为调试款；合同总价5%的余款作为质保金，自需方签发验收合格证明之日起一年以后付清；交货时间：材料到场时间为被告收到预付款后55个日历天内；安装完毕时间：材料到场会25个日历天内；调试完毕并取得合格证明时间：材料到场后35个日历天内；交货方式：供方负责将设备送至需方指定交货地点；需方有权在货物加工制造过程中到供方单位进行质量监督和检验；违约责任：因供方原因未按时交货或没有按时取得验收合格证明的，迟延超过7天，供方每天应支付的罚金为合同总价的0.2%，扣款总额不超过合同金额的10%；迟延超过30天或因此造成需方重大损失的，需方有权选择解除合同；供方货物逾期30日仍未到达或供方未履行合同规定义务并在收到需方违约通知书后5日内仍未采取任何补救措施的情况下，需方有权部分或全面终止合同，供方应返还需方支付供方的全部工程款并赔偿需方的全部损失；供方上述违约给需方造成损失（包括但不限于工期延误、第三方索赔、项目停运、律师费等），由供方向需方予以赔偿；该合同签订地位：北京市海淀区；争议解决条款：双方争议向合同签订地人民法院提起诉讼。双方签订上述合同后，原告按约履行了合同，先后向被告支付了货款的预付款和提货款，累计为3348000元（预付款、提货款均为1674000元）。被告没有按照合同约定履行完毕交货、安装、调试并取得相关验收合格证明的合同义务，其仅向原告交付了相当于合同报价表中2213994元部分的货物（该报价含设计、加工、安装、调试、技术服务、培训等费用），被告除履行上述合同部分义务之外，没有履行合同约定的其他义务。原告以电话、书面形式多次催告要求被告按约履行。被告均以各种借口推诿。鉴于被告在收到预付款和提货款（共计3348000元）后，长期未履行完毕发货、安装、调试验收等合同义务，仅发货逾期一项违约情形，被告既已逾期达到299日，原告为避免损失的进一步扩大，于2018年10月30日作出决定按约解除涉案合同，将解除合同决定以律师函的形式通知被告，并要求被告返还已付合同价款、支付违约金、赔偿全部损失。原告认为合同签订后应严格履行，被告未按照合同约定履行其义务的行为，造成了原告生产经营上的极大困难。特请法院维护原告合法权益。艾尔德美公司辩称，1.基于本案尚未出现原告可以单方面解除合同的情形，因此原告如需解除合同应当按照双方的约定，按照被告实际的工程量支付工程款后方可解除。2.对于原告方的第二项、第三项诉请，由于原告并未按照合同约定向被告支付工程款，原告违约在先，其诉请无事实及法律依据，依法应当驳回，本案诉讼费应由原告自行承担。本院经审理认定事实如下：2017年11月6日中瑞公司作为需方与供方艾尔德美公司签订了《榆树正大肉鸡养殖配套鸡粪和屠宰废弃物综合治理项目膜结构厂房（发酵车间、有机肥库房）交钥匙工程合同-采购合同》（以下简称工程合同），合同约定：“1.项目概况：项目名称：吉林榆树正大肉鸡养殖配套鸡粪和屠宰废弃物综合治理项目之膜结构项厂房（发酵车间、有机肥库房）。工程地点：长春市榆树五棵树开发区。工程规模：建筑面积约为2880㎡，宽40米，长72米，基础中心性上计算；建筑面积为10500㎡，宽84米，长125米，基础中心性上计算。供货周期：材料到场时间为收到预付款后【55】日历天内；安装完毕的时间为材料到场后【25】日历天内；调试完毕并取得需方验收合格证明的时间为材料到场后【35】日历天内。合同范围：气膜建筑（详见技术协议书）包括但不限于设计（含土建基础设计）、加工、制造、运输、安装和调试，技术服务及技术培训和售后服务、人员培训等，整个工程是交钥匙工程，合同价为包死价，因设备的增加和工艺的改变而发生的变化需方不予增补。其中：气膜部分规格如下： 气膜有机库房面积为2880㎡（宽40米，长72米）；气膜发酵车间面积为10500㎡（宽84米，长125米），另外由于锚栓也要求乙方供货，气膜有机库周长224米，锚栓数量390根，气膜发酵车间周长418米，锚栓数置720根，总计锚栓数量1110根。2.合同价格：合同总价为5580000.00元，为含税价（税率为17%），合同总价涵盖了供方为履行本合同规定的义务所需的全部费用，包括但不限于设计、制造、资料费、培训费、运输费、运输保险费，卸车费和安装费等。3.付款方式及条件：合同生效后7日历天内，需方收到下列文件后向供方支付合同总价的30%，金额为1674000.00元作为预付款；供方货物加工完毕，经需方初步验收合格，并应在需方收到下列文件之日起7 日历天内向供方支付合同总价的30%，金额为1674000.00元作为提货款；货到现场安装调试完毕，需方在收到下列文件之日起7日内，向供方支付合同总价的35%，金额1953000.00元作为调试款；其余合同总价的5%，作为质保金，自需方签发验收合格证明之日起一年以后付清。4.交货和运输：交货时间：材料到场时间为收到预付款后【55】日历天内；安装完毕的时间为材料到场后【25】日历天内；调试完毕并取得需方验收合格证明的时间为材料到场后【35】日历天内。设备运到需方指定的现场后，到货验收时，必须由甲乙双方代表（或授权代表）在场，经需方质检人员对设备进行检验认可，供方获得一份由需方现场负责人签字的设备到货验收证明，但供方对货物的保存仍须负责。……6.到货后，供方需向需方提供所列所有货物的详细清单（需加盖供方公章），需方根据到货清单对货物凭现状进行初步验收。若原装、原封、原标记有明显损坏或随机物品不完备，需方将在收到货物十（10）个工作日内向供方发出通知，否则视为需方初步验收无误；供方在收到需方通知后，应在三日内答复处理，否则，视为供方已默认需方的通知，需方将拒绝支付应付的货款。……9.违约责任：如果由于供方原因末按时交货或未按时取得需方签发的验收合格证明的，供方应按照以下规定交纳罚金，同时仍须继续履行合同：迟延1-7天，每天的罚金为合同总价的0.1%；超过7天，每天的罚金为合同总价的0.2%；扣款总额不超过合同金额的10%；迟延超过30天或因迟延造成需方重大损失的，需方有权选择本合同。……如供方在收到索赔书后三日历天内未做出答复，此索赔书视同已被供方接受。……12.争议解决：与合同有关的争议应由双方友好协商解决，如无法达成共识，则向合同签订地人民法院提起诉讼。13.本合同签订地为北京市海淀区。”合同附件二为《发酵车间报价表》，内容为：“一、气膜膜体及加工部分：包括1.外膜1323000元、2.双层充气囊内膜916800元、3.密封方式（热镀锌角钢锚固）64790元、4.保护装置（网状钢缆）378000元；二、配套设备及安装：包括1.恒温恒压装备及安装工程（带表冷器）215000元、2.密闭门（应急门66000元、汽车进出门103000元、超宽货物进出门150000元、人员进出门100000元）、3.照明系统（灯杆式照明）230000元、4.智能化弱电系统225400元、5.配电柜配电箱各类线148000元、6.柴油发电机89030元。”合同签订后，中瑞公司分别于2017年12月7日、2018年5月2日、2018年7月3日向艾尔德美公司支付1674000.00元、550000.00元、1124022.48元，共计3348022.48元。庭审中，双方均认可艾尔德美公司未履行合同中有机肥库房部分，未发货及安装。中瑞公司主张艾尔德美公司已向其交付的发酵车间设备价值2213994元，有部分设备未交付及安装，艾尔德美公司抗辩称发酵车间所有设备已全部交付，提交了一份《吉林项目发货清单》，该清单内包括风阀8台、应急门6樘、旋转门2樘、快速门4樘、空调3台、膜材全套、钢缆全套、锚栓1050根，中瑞公司认可收到上述设备。庭后，中瑞公司向法庭提交了一份《吉林中瑞生物质能源有限公司收到设备说明》，主要内容为：“1.风阀，数量8，总价0元，配送设备；2.应急门，数量6，总价66000元；3.转门，数量2，总价100000元；4.快速门，数量2个1套，总价103000元，进车门；5.快速门，数量2个1套，总价150000元，进车门；6.空调3台，数量3，总价0元，配送设备；7.膜材，外，总价132300元；8.膜材，内，916800元；9.钢缆，总价378000元；热镀锌角钢，数量418，总价64790元；10.锚栓，总价0元，配送设备；11.柴油发动机，数量1，总价89030元；12.配电柜、配电箱、各类线，总价148000元。总价2147920元。”另查明，中瑞公司于2019年4月24日以承揽合同纠纷将艾尔德美公司起诉至北京市海淀区人民法院，经北京市海淀区人民法院审查，认为本案为建设工程施工合同纠纷，属于专属管辖， 北京市海淀区人民法院于2020年6月29日作出（2019）京0108民初30236号民事裁定，将本案移送至本院审理。本院认为，一、关于本案案由。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”本案案涉合同虽名为采购合同，但案涉项目属于厂房性质，涉及的气膜建筑包括的发酵车间及有机肥库房总面积合计13380㎡，为交钥匙工程，依照前述合同约定的项目价款及用途，案涉项目规模大，符合大型房屋建筑的特征，对案涉项目的建设、安装属于建筑活动，故本案案由应为建设工程施工合同纠纷。二、关于合同效力。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，因艾尔德美公司未取得建筑施工企业资质，故艾尔德美公司与中瑞公司签订的《工程合同》为无效合同。三、关于款项返还。中瑞公司向艾尔德美公司支付了3348022.48元，中瑞公司主张艾尔德美公司应返还有机肥库房的预付款、提货款942588元以及多收取的发酵车间的设备款191418元，结合《工程合同》中的发酵车间设备项目及价格与《吉林中瑞生物质能源有限公司收到设备说明》中中瑞公司确认收到的设备，经计算，艾尔德美公司向中瑞公司提供发酵车间设备总价3338620元，故扣除该款项后，艾尔德美公司应向中瑞公司返还9402.48元。艾尔德美公司抗辩称发酵车间已经交付中瑞公司使用，来对抗中瑞公司返还未交付设备价款的请求，因艾尔德美公司提供的照片及视频不足以证明中瑞公司已实际使用案涉工程，且即使中瑞公司使用了案涉工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”之规定，也仅能对抗中瑞公司就案涉工程提出的质量争议，不能对抗中瑞公司因其未供货而提出的货款返还请求，故本院不予支持。四、关于违约金。中瑞公司主张艾尔德美公司应承担违约金558000元，因《工程合同》无效，违约金条款不具有约束力，故本院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告陕西艾尔德美气膜技术有限责任公司于本判决生效之日立即返还原告吉林中瑞生物质能源有限公司9402.48元；二、驳回原告吉林中瑞生物质能源有限公司其他诉讼请求。案件受理费20029元，由被告陕西艾尔德美气膜技术有限责任公司负担111元，由原告吉林中瑞生物质能源有限公司负担19918元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省长春市中级人民法院。审  判  长   刘思慧人 民 陪 审 员   李连红人 民 陪 审 员   郭秋宇二〇二一年九月三日书  记  员   苏 礼