江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终5789号上诉人（原审被告）：吴名友，男，1968年3月6日生，汉族，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：赵庆彦，江苏以立律师事务所律师。上诉人（原审被告）：上海绿地建筑工程有限公司，住所地上海市浦东新区惠南镇双店路518号132室。法定代表人：刘树源，该公司董事长。委托诉讼代理人：魏家村，该公司项目经理。委托诉讼代理人：孙秀芹，江苏以立律师事务所律师。被上诉人（原审原告彭强父亲）：彭应俊，男，汉族，1954年9月16日生，住四川省营山县回龙镇六方村四组。被上诉人（原审原告彭强母亲）：毛德秀，女，汉族，1959年3月10日生，住四川省营山县回龙镇六方村四组。被上诉人（原审原告彭强女儿）：彭某，女，汉族，2000年2月9日生，住江苏省常州市天宁区银河湾星苑8幢乙单元2801室。被上诉人（原审原告彭强儿子）：彭琳峰，男，汉族，2006年11月19日生，住江苏省常州市天宁区。法定代理人：彭某，女，2000年2月9日生，住江苏省常州市天宁区。被上诉人（原审原告彭强儿子）：彭博，男，汉族，2016年4月27日生，住江苏省常州市天宁区。法定代理人：江某，系彭博母亲，女，汉族，1992年11月24日生，住江苏省常州市新北区。以上五被上诉人共同委托诉讼代理人：鲁良彬，江苏华东律师事务所律师。以上五被上诉人共同委托诉讼代理人：赵晨皓，江苏华东律师事务所律师。原审被告：徐州南部房地产开发有限公司，住所地江苏省徐州市铜山区铜山办事处凤凰山安置小区综合服务楼205室。法定代表人：李**，该公司总经理。委托诉讼代理人：高俊凯，江苏领信律师事务所律师。委托诉讼代理人：王义，江苏领信律师事务所实习律师。原审被告：周志强，男，1981年3月27日生，汉族，住四川省营山县。上诉人吴名友、上海绿地建筑工程有限公司（以下简称绿地公司）因与被上诉人彭应俊、毛德秀、彭某、彭琳峰、彭博，原审被告徐州南部房地产开发有限公司（以下简称南部公司）、周志强建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2020）苏0312民初4279号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月12日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。因原审原告彭强在2021年4月23日去世，其法定继承人彭应俊、毛德秀、彭某、彭琳峰、彭博申请参加诉讼。本院经审查认为，彭应俊、毛德秀、彭某、彭琳峰、彭博系彭强的第一顺位继承人，其申请符合法律规定，故可以作为本案被上诉人参加诉讼。上诉人吴名友的委托诉讼代理人赵庆彦，上诉人绿地公司的委托诉讼代理人魏家村、孙秀芹，被上诉人彭应俊、毛德秀、彭某、彭琳峰、彭博的共同委托诉讼代理人鲁良彬，原审被告南部公司的委托诉讼代理人高俊凯、王义到庭参加诉讼，本案现已审理终结。吴名友上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费用由彭强承担。事实及理由：一审判决认定事实与客观事实部分不符，适用法律错误。1.一审对涉案黄金麻荔枝面石材按每平方米265元的认定证据不足，且程序违法。《江瑞价鉴(2020）4号工程造价鉴定意见》中对石材价格的认定只是参照彭强提供的证据复印件，但吴名友在提交质证意见及鉴定人员出庭接受质询的时候提交了相关证据，明确请求鉴定机构进行市场询价。2015以后，即使是在建材材料不断上涨的情况下，市场价也远达不到265元。希望鉴定单位予以调整。吴名友向江苏拓天工程项目管理有限公司对2020年的相关石材进行询价，并让其出具了相关材料的报价，涉案石材报价也只是每平方200元。江苏广材网显示，涉案石材2019年的报价只有106元每平方。彭强在庭审中只是陈述，并未提供销售厂家、厂家销售发票等予以证明，故意隐瞒、回避石材的真正价格。一审法院在针对吴名友一审中提供的证据未说理的情况下，直接认定石材价格为265元每平方，不能反映客观事实，程序违法。2.一审判决将管理费、利润、社会保障费、住房公积金按工程款计取没有事实依据，且与一审认定的合同无效相矛盾。管理费、利润、社会保障费、住房公积金作为间接费用计入工程款，是在施工人具有合法建筑资质且合同有效的情况下才发生，吴名友与彭强均为没有建筑资质的实际施工人，不能按照有资质的企业组织施工计取上述费用，吴名友的工程款还未结算，一审判决将上述费用计入工程款是错误的。特别是税金，如果彭强不能提供发票而把税金计入工程款，作为彭强因漏税而获得利益，显然违反法律规定。3.一审判决将鉴定费用全部由吴名友承担是错误的。鉴定费用和诉讼费用一样，应由吴名友和彭强按比例承担。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，程序违法。请求二审法院在查明事实的基础上依法纠正，支持吴名友的上诉请求。另提供最高院的判例供法庭参考。针对吴名友的上诉，绿地公司辩称，同意吴名友的上诉意见。绿地公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.判决驳回彭强对于绿地公司的诉讼请求。事实与理由：一审判决认定事实与适用法律部分有误，1.绿地公司与彭强之间并无施工合同关系，依据合同相对性原则，彭强应向其合同相对方主张权利，如有限度突破合同的相对性，必须是为了维护农民工之利益，而本案显然不符合此条件，彭强无权向绿地公司主张权利；且连带责任系法定责任，法律不允许法官根据具体情况自行裁量设定；据此，一审判决判令绿地公司承担连带责任是错误的。2.一审判决认定石材价格265元每平方米的证据不足，相关《建设工程设备材料限价单、核价单》系复印件，绿地公司在2020年6月23日第一次开庭时即明确否认其真实性。3.不管何种计价方式，工程造价均应包括社保、公积金及税金，而彭强作为个人并未实际缴纳，应予相应扣除。4.修补工程的性质问题，应由彭强承担举证责任，相关《工程量确认书》不能证明其相应施工行为的性质。5.工程款利息的起算点及责任认定亦存在明显错误。综上，恳请二审法院依法支持上诉人之上诉请求。针对绿地公司的上诉，吴名友辩称，对绿地公司的上诉没有异议。针对吴名友及绿地公司的上诉，南部公司辩称，1.2021年3月4日的庭审中，一审法院询问南部公司是否还欠绿地公司的工程款，如欠付请明确具体的金额。经了解已付款为1.2亿，目前没有结算的情况。绿地公司回复已付款为5000万，而一审判决书认定事实部分载明南部公司当庭认可尚欠绿地公司工程款5000万元，并在本院认为部分载明南部公司在本案中认可尚欠绿地公司工程款约5000万元。对此，南部公司认为一审法院对于该事实的认定有误。2.根据江苏省高级人民法院建设工程施工合同审理指南的规定，实际施工人向发包人主张权利具有一定的限制，一是允许实际施工人向发包人起诉，其目的是保护实际施工人背后的农民工利益，如果合同相对方并未丧失履行能力，则实际施工人应当向合同相对方提起诉讼，只有在实际施工人不提起以发包人为被告的诉讼，就难以保障其权利的情况下，才应准许其直接提起以发包人为被告的诉讼。彭强未能举证证明其在不提起以发包人为被告的诉讼中，就难以保障其权利实现的情形下，吴名友、周志强亦未出现破产下落不明的情况，南部公司不应当承担付款责任。3.根据建设工程施工合同司法解释第24条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。在查明发包人欠付转包人，或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程款范围内对实际施工人承担责任。否则将导致发包人向实际施工人承担责任的范围无法确定，判决不能执行，也会导致发包人陷入无休止的诉讼纠纷中。本案一审并未对南部公司是否欠付绿地公司的工程款及具体数额进行查明，且南部公司在答辩时明确双方尚未结算，一审判决南部公司承担责任，适用法律错误。针对吴名友及绿地公司的上诉，彭应俊、毛德秀、彭某、彭琳峰、彭博共同辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1.关于石材单价，应当按照265元每平方米进行计算。理由是：第一，彭强提供的2015年6月18日由周志强签名的建设工程设备材料限价单、核价单上记载的石材价格是周志强、吴名友在彭强承接工程时承诺的价格，彭强也是基于该价格而承接案涉工程。第二，彭强提供的录音证据可以证明吴名友对当初讲好的石材材料价格按照265元每平方米计价也是明知和确认的。第三，根据双方在2015年6月6日签订的外墙石材干挂合同，约定的工程量为“工程量约20000平方米，工程总造价约14000000元”，测算下来每平方米为700元，与鉴定意见中石材单价按照265元每平方米计算的工程总价11892451.45元，除以实际施工面积1655.32平方米，算出的每平方米为718元是相近的。以此可证明石材单价按照265元每平方米计算是双方在签订合同时确定一致的，公平合理。第四，吴名友在2021年3月4日的庭审时确认265元每平方米的价格是南部公司给绿地公司的，根据彭强了解，发包人南部公司与绿地公司就涉案石材干挂工程结算时，也是按照265元每平方米的价格进行结算。第五，建设工程设备材料限价单、核价单确定的265元每平方，其中还包括石材的损耗、装卸费、运费和税金，吴名友私自寻得的石材报价并不能真实反映当时的价格，而在施工当期经各方确认的每平方米265元，才是当时合理的且为各方真实意思表示的石材价格。2.关于石材修补的部分，第一，彭强在申请鉴定时提交了证据，38张照片可以证明该修补事项的存在，也可以证明该修补并非所谓质量不合格而进行的维修。第二，石材修补包括两部分，在周志强签名的工程量确认书下方特别明确，一部分是样板房65号、66号别墅，正负0以下部分石材、干挂，一部分是甲方班组人员，在施工时破坏石材的修补，两部分合计为350平方米，并不是彭强施工时质量不合格所产生的，该部分费用已实际发生并且有相关的签证，应当计付给彭强。第三，关于社会保障金、公积金等规费和管理费等利润。根据建设工程司法解释（一）第二条，案涉工程已经竣工验收并实际交付，故彭强有权请求参照合同约定支付工程价款。本案中鉴定意见书采用的是定额计价法，社会保障费、住房公积金、管理费及利润均属于合同约定的计价项目，应当作为工程造价的组成部分计入工程款，归彭强享有。第四，关于税金，税金也是工程造价的组成部分，该部分费用应计算为彭强的工程价款，并且税金是在开具税务票据时向税务部门缴纳的，吴名友、绿地公司要求扣除税金没有法律依据。第五，关于工程款的利息及利息起算日的确定，一审认定并无不当。第六，关于鉴定费，128500元作为其他诉讼费用应当由吴名友承担。在涉案工程完工以后至本案起诉之前，彭强多次主动联系吴名友协商结算事宜，但其恶意压低价款，故意拖延结算和支付，致使彭强至死也未拿到拖欠近五年的工程款，造成彭强的继承人们仍被涉案班组及供应商追债。本案中吴名友自称工程造价仅为五百余万，与本次鉴定意见中的金额1200余万元差额竟达640万元。综上，鉴定费用应当由吴名友全部承担。第七，关于承担主体，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一第26条，解释二第24条的规定，吴名友、周志强将涉案工程分包给了彭强，应承担共同付款责任。绿地公司允许吴名友以其公司名义从事施工，明知彭强外包涉案工程，并且已经承担了实际付款义务，绿地公司应当对彭强的工程款承担连带付款责任。关于南方公司，其并无证据证明已向绿地公司付清工程款，根据庭审查明，南部公司与绿地公司的结算工程款为一亿七千多万元，南部公司确认已付款1.2个亿，故其应在欠付绿地公司工程款范围内承担付款责任。此外，对于一审判决中涉及的脚手架、临时设施费以及鉴定意见的人工费取价问题，彭强虽然也有不同意见，但为了尽快息诉并考虑到一审法官判决时系综合考虑双方约定的全部内容以及各方利益平衡后作出的认定，所以彭强未就此提起上诉。另外，彭强对于一审判决中鉴定意见的人工费取价的问题也是有异议的，也是基于上面的原因没有就此提起上诉。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决合理公平，请求二审法院尽快驳回上诉人的上诉请求，维持原判。彭强向一审法院提出诉讼请求：1.判令吴名友、周志强向彭强支付工程款10458565.35元，并支付以10458565.35为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2017年6月20日起计算至2019年8月19日止的利息和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至债务实际给付之日止的利息(暂计算至2020年5月19日的利息为1386225.53元(详见利息计算明细)，两项合计为11844790.88元；2.判令绿地公司对上述款项承担连带付款责任；3.判令南部公司对上述款项在欠付工程款范围内承担连带付款责任；4.判令吴名友、周志强、绿地公司、南部公司承担诉讼费、保全费、保全担保保险费用。一审法院查明，彭强并无从事建筑工程施工的资质。2014年6月16日，绿地公司中标南部公司开发的位于徐州市铜山区地块的开发项目，开发的小区湖语墅小区。2014年6月19日，南部公司与绿地公司签订《建设工程施工合同》，约定南部公司将2013-96号地块的开发项目发包给绿地公司，工程内容为发包人提供的本工程施工图表示的全部土建装饰、水电、通风、安装、工程和各专业设备安装的配合工作以及室外配套工程。合同开工日期为2014年6月29日，竣工日期为2015年2月22日，合同价款为76965400元。绿地公司在履行该合同期间，吴名友以绿地公司的名义从事了部分工程的施工项目。吴名友雇佣周志强从事该工程的具体施工活动，吴名友对周志强的行为予以认可。2015年6月6日，彭强与周志强签订《绿地娇山湖96号外墙石材干挂合同》，约定周志强作为发包方将该石材干挂工程发包给彭强施工，承包的方式为包工包料、包工期、包质量、包安全文明施工的，全包管理模式。双方还约定，工程内容为外墙干挂石材，石材以样品房为准，石材厚度为2.5毫米。其中在“工程造价”中约定，外墙石材干挂以江苏省（2004）定额价每平方米为准，工程量约20000平方米，总造价约1400万元，此单价包含税金7.4%，另付给甲方即周志强脚手架与临时施工费100万元整。合同还约定了其他的施工内容。2015年6月18日，周志强在绿地公司与南部公司制作的《建设工程设备材料限价单、核价单》上签名，该单上黄金麻荔枝面，厚度25毫米规格，材料综合单价265元/平方米。2016年1月16日，彭强、周志强及徐国光共同签署《干挂大理石工程量结算单》（彭强）内容为：双拼石材面积：（8幢）771㎡×8幢=6168㎡龙骨焊接完成：（双拼10幢）大联排石材面积：（21幢）188㎡×21幢=3948㎡小联排石材面积：（12幢）135㎡×12幢=1620㎡合计面积11736㎡总产值暂定600万元，已支付工程款120万元，另加检测费30000.00元，结余工程款477万元（大写人民币肆佰柒拾柒万圆整）。2016年3月18日，周志强在《娇山湖96#地块别墅外墙石材干挂工程量确认书》上签名，该确认单显示修补面积为350平方米。2016年4月8日，吴名友与彭强签订《关于娇山湖96号地块别墅外墙大理石的施工的协议书》，约定吴名友将娇山湖96号地块18号楼、19号楼、20号楼、21号楼、23号楼、25号楼、26号楼、27号楼、28号楼、29号楼、30号楼、31号楼，共计12栋别墅外墙大理石施工工程发包给彭强施工。彭强就工程进度、人员的管理作了承诺；吴名友就工程款的分期支付作出承诺。2016年12月21日，徐国光与彭强签署了绿地娇山湖96#地块项目部《干挂大理石工程量结算单》，内容为：2016年（彭强）双拼石材面积：（12幢）808.35㎡×12幢=9700.2㎡合计面积9700.2㎡实际工程量按工程结算书数据为准。彭强在施工过程中，绿地公司根据吴名友提供的账号，向彭强给付工程款460万元。南部公司当庭认可尚欠绿地公司工程款约5000万元。另查明，在（2016）苏0312民初2988号案件王友与刘松、王永松、绿地公司、南部公司、上海沪文建筑工程有限公司劳务合同纠纷一案庭审中，绿地公司当庭认可徐国光“是绿地公司聘用的工作人员”。一审审理过程中，根据彭强的申请，法院委托江苏瑞阳工程咨询有限公司对彭强完成的施工项目工程价款进行鉴定，该公司于2020年12月8日作出《工程造价鉴定意见书》，鉴定价格，依据定额规定计算工程总价为11892451.45元（不包括修补工程），其中包含以下费用：（1）临时设施费《江苏省2009费用定额》装饰工程标准取费中间计取，临时设施费为81113.47元；（2）脚手架费用为117917.58元，套用12米以内外墙镶贴脚手架费用，不需计取脚手架超高增加费；（3安全文明施工基本费按）《江苏省2009费用定额》装饰工程标准足额计取，安全文明施工基本费97336.16元；（4）垂直运输费104973.62元，套用卷扬机垂直运输20米以内，现场虽未用卷扬机，但存在人工垂直运输费用，因无人工垂直运输定额子目可以套用，故按照工程造价行业通用方法借用卷扬机垂直运输定额子目；（5）管理费按《江苏省2009费用定额》装饰工程标准足额计取，管理费为1152592.00元；（6）利润按《江苏省2009费用定额》装饰工程标准足额计取，利润为411653.56元;（7）社会保障费《江苏省2009费用定额》装饰工程标准足额计取，社会保障费为246762.34元；（8）住房公积金按《江苏省2009费用定额》装饰工程标准足额计取，住房公积金为42622.59元；（9）税金按简易计税税率3.36%计算，税金为386596.72元。以上费用的计算均依据《2004江苏省建筑与装饰工程定额》的要求计算，为工程造价的组成部分，其中规费（包括安全文明施工措施费、社会保障费、住房公积金）、税金为不可竞争费，应按规定标准计取。2、合同约定的税金、脚手架与临时设施费的计算事宜单独列项，请法院选择、参考：税金费用：合同约定单价含税费7.4%，如按7.4%计取税金，税金为851433.25元；在上述第1条描述中按定额要求计算出目前已完成工程量中税金为386596.72元临时设施费+脚手架费用：合同约定彭强支付给周忠强：临时设施费+脚手架=1000000.00元，暂未扣除。在上述第1条描述中安定额要求计算出目前已完成工程量中：临时设施+脚手架=81113.47+117917.58=199031.05元3、修补工程依据工程量确认单计算工程造价166952.23元（附件二）本项为修补工程，相关取费同上述第1条。（1）临时设施费按《江苏省2009费用定额》装饰工程标准取费中间值计取，临时设施费为1161.80元；（2）安全文明施工费按《江苏省2009费用定额》装饰工程标准足额计取，安全文明施工费为1394.16元；（3）管理费按《江苏省2009费用定额》装饰工程标准足额计取，管理费为14710.50元；（4）利润按《江苏省2009费用定额》装饰工程标准足额计取，利润为5253.50元；（5）社会保障费《江苏省2009费用定额》装饰工程标准足额计取，社会保障费为3464.17元；（6）住房公积金按《江苏省2009费用定额》装饰工程标准足额计取，住房公积金为598.36元；（7）税金按简易计税税率3.36%计算，税金为5427.24元。本项为修补项目，骨架费用应已安装完毕，不应计取骨架费用。二、其他费用计算说明1、石材面积含损耗16588.43㎡，单价暂按建设工程设备材料限价单、核价单上单价265元/㎡计入，后期如果双方有新的质证结果提交，则另行调整。2、线条石材按面积折算为2087.53㎡，单价暂按建设工程设备材料限价单、核价单上单价265元/㎡计入，后期如果双方有新的质证结果提交，则另行调整。3、钢骨架依据石材排版图纸、结合现场实际情况和常规使用方法计算工程量，如对计算工程量有疑问，需提供双方认可的骨架图。4、现场勘查时，经询问施工水电费为被告提供，详见双方签字认可的《现场勘察记录》，该费用在本次鉴定结果中已扣除。5、买件工程量依据定额消耗量，因合同约定以2004定额价元/平方米为双方结算单价，那么依据《江苏省建筑与装饰工程计价表》规定“本计价表中规定的工作内容，均包括完成该项目过程的全部工序以及施工过程中所需的人工、材料、半成品和机械台班数量。除计价表中有规定允许调整外，其与不得因具体工程的施工组织设计、施工方法和工、料、机等耗用与计价表有出入而调整计价表用量。”因本项目选用定额子目仅规定不锈钢连接件、连接；螺栓、插棍、钢骨架应按设计用量进行调整，因此埋件按定额规定含量计取。彭强支付鉴定费用128500元。本案在庭审中，双方当事人均对《工程造价鉴定意见书》提出异议，法院依法通知该公司鉴定人员李某到庭接受双方当事人的咨询。针对彭强对石材线条切割费提出的异议，江苏瑞阳工程咨询有限公司在庭审结束后，于2021年3月5日提供了《工程造价补充鉴定意见书》，鉴定切割费用为61253.27元。彭强于2021年3月8日书面表示为本案尽快结案，就此增加部分款另案主张。第一、关于彭强所施工工程款的金额，根据彭强的申请，法院委托江苏瑞阳工程咨询有限公司作出《工程造价鉴定意见书》，鉴定价格工程总价为11892451.45元（不包括修补工程）。经质证，彭强的异议如下，第一、鉴定意见书的人工费取价是依据2015年3月份苏建价函（2015）133号文件装饰人工费的中间值进行取费，在彭强施工期间，也即在2015年6月到2016年12月江苏省建设局发过三次文件，对于装饰人工费进行调价，相关文件是（2015）年133号、（2015）年628号、2016年117号，分别规定从2015年3月1日起，装饰人工费的中间值为105元；从2015年9月1日起，其装饰人工费的中间值为102元；从2016年3月1日起，中间值为104元。彭强认为应当按该施工期间的装饰人工费的中间值的平均值进行取费，而不应仅按（2015）年的133号文件的中间值进行取费。第二，关于石材幕墙综合单价中的镀锌型钢的价格，彭强认为镀锌型钢取费的价格明显太低，仅为3450元每吨，而在施工期间，镀锌型钢的价格应该在4000元以上，相关的证据可见徐州2015年6月到2016年6月期间的信息指导价，信息指导价上镀锌与不镀锌的材料价格相差在1000元左右。彭强认为鉴定机构应当比较镀锌与不镀锌的价格进行合理的取费。第三，石材线条工程款，不应简单地按照石材的单价计取，该石材线条还包括加工、切割、倒角和磨边等费用，对于相关费用鉴定机构均没有考虑，要求鉴定机构进行重新计价，作出补正。吴名友对石材价格265元每平方米提出异议，认为不是真实价格。周志强的质证意见为：不认可关于石材265元每平方米的计价。绿地公司的异议为：一、彭强是个人，也没有提供缴纳社保费用和公积金的相关的证据，造价应当予以扣除。二、造价里面包含了修补部分工程的费用，修补工程是彭强质量返工还是新增加的造价，如何界定。三、如果双方对于100万元的脚手架和临时设施费用有明确的约定不应该由我们承担，那么鉴定报告应不应当把这100万元予以扣除脚手架和临时设施费。（一）关于彭强对鉴定意见书的人工费取价异议，法院认为，鉴定部门依据合同中签订的日期作出该鉴定，在彭强没有提供双方一致认可的开工日期和竣工日期的基础之上，并无不当。（二）关于彭强认为石材幕墙综合单价中的镀锌型钢的取费价格明显太低，仅为3450元每吨。根据鉴定人李某解释镀锌的价格是在非镀锌型钢价格的造价5%到15%区间，鉴定取得中间值，且彭强所报预算书材料价格也是3700每吨，对此异议，不予支持。（三）关于彭强对石材线条工程款的异议，江苏瑞阳工程咨询有限公司于2021年3月5日提供了《工程造价补充鉴定意见书》，鉴定切割费用为61253.27元。彭强于2021年3月8日书面表示就此增加部分款另案主张。故对于彭强提出的该新增加的费用，在本案中不再涉理。（四）关于吴名友、周志强对石材价格265元每平方米提出异议，根据彭强提供的2015年6月18日周志强在绿地公司与南部公司制作的《建设工程设备材料限价单、核价单》上签名，该单上黄金麻荔枝面，厚度25毫米规格，材料综合单价265元/平方米。周志强认可按照绿地公司对南部公司黄金麻荔枝面石材综合单价265元/平方米的报价核定材料价格，鉴定机构根据双方确认的价格鉴定并无不妥，对吴名友、周志强的该项异议，不予支持。（五）关于绿地公司对工程造价中包含社会保障费、住房公积金、税金的异议，我国建设工程计价模式主要有定额计价和工程量清单计价两种方式，2015年6月6日彭强与周志强签订《绿地娇山湖96号外墙石材干挂合同》，明确约定外墙石材干挂以江苏省（2004）定额价每平方米为准，按照计价表计价，上述费用是工程款的组成部分，由此确定每平方米单价并不违反强制性规定，对彭强的该项异议，不予采纳。（六）关于绿地公司对造价中修补工程造价166952.23元的异议，根据2016年3月18日周志强在《娇山湖96#地块别墅外墙石材干挂工程量确认书》上签名，该确认单显示修补面积为350平方米，彭强据此主张350平方米的修补费用是有依据的，绿地公司认为是对彭强施工中质量问题的修补未能提供证据证明，应承担举证不能的责任。法院在彭强主张的工程款中采纳该费用166952.23元为彭强施工工程的工程款。（七）关于绿地公司对于鉴定报告中脚手架和临时设施费用应否由其承担，对此，彭强与周志强2015年6月6日签订《绿地娇山湖96号外墙石材干挂合同》，约定“另付给甲方即周志强脚手架与临时施工费100万元整”，经鉴定该工程实际发生的临时设施+脚手架为199031.05元，约定的脚手架和临时施工费与经鉴定实际发生的金额差额巨大，对此应当综合考虑双方约定的全部内容予以认定。吴名友明知彭强无施工资质，约定彭强计算工程价款的取费标准“外墙石材干挂以江苏省（2004）定额价每平方米为准，工程量约20000平方米，总造价约1400万元，此单价包含税金7.4%，另付给甲方即周志强脚手架与临时施工费100万元整。”双方利益关系的衡量，既考虑了定额计价的工程款会高出彭强实际应得施工费用，又彭强另给付周志强脚手架与临时施工费100万元整，还兼顾了工程量约20000平方米、总造价约1400万元，彭强的实际施工面积经鉴定为16555.32平方米，鉴定价款为11892451.45元（不包括修补工程），与双方书面约定的工程量约20000平方米，总造价约1400万元存在差距，法院以此比例支持彭强应向周志强支付脚手架与临时施工费827766元（16555.32/20000×1000000）。根据《工程造价鉴定意见书》，鉴定价格工程总价为11892451.45元（不包括修补工程），结合双方的异议，法院确认彭强所施工的工程款总额为11860372.63元（11892451.45+166952.23-199031.05）。绿地公司已付彭强460万元，彭强还应当按照约定支付给周志强脚手架与临时施工费827766元，彭强享有工程款的金额为6432606.63元（11860372.63-4600000-827766）。第二，周志强是否有偿付彭强工程款的义务；南部公司在本案中应否承担给付工程款的责任；绿地公司是否对彭强负有给付工程款的义务。一审法院认为，首先，周志强作为发包人于2015年6月6日同彭强签订《绿地娇山湖96号外墙石材干挂合同》，作为合同的相对人，2015年6月18日周志强在《建设工程设备材料限价单、核价单》上签名确认石材价格，吴名友表示周志强是其雇员，周志强在答辩时并未明确表示愿意承担责任，故彭强请求判令周志强承担给付工程款，不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”南部公司在本案中认可尚欠绿地公司工程款约5000万元，对彭强要求给付工程款的请求，予以支持。绿地公司在履行与南部公司《建设工程施工合同》过程中，以内部分包的名义，允许吴名友以绿地公司的名义从事了部分工程的施工及分包活动，系违法分包人，应当对吴名友欠付彭强的工程款承担连带责任。彭强请求支付自2017年6月20日至实际付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”2016年12月21日，绿地公司的工作人员徐国光与彭强签署了绿地娇山湖96#地块项目部《干挂大理石工程量结算单》，可认定彭强已经交付工程，故彭强主张自2017年6月20日计算利息，依法应予支持。综上，虽然彭强无从事建设工程的施工资质，与周志强签订的《绿地娇山湖96号外墙石材干挂合同》无效，但是彭强已经完成了施工活动，且已经过绿地公司的工作人员验收确认，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条的规定，遂判决：一、吴名友于判决生效后十日内给付彭强工程款6432606.63元及利息（以6432606.63元为基数，支付自2017年6月20日起至实际给付止的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计付）；二、绿地公司对上述款项承担连带付款责任；三、南部公司在欠付绿地公司工程款范围内承担连带付款责任。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明事实与一审查明事实一致。根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：1.涉案工程的黄金荔枝面石材单价按照265元确定是否正确；2.案涉工程的管理费、利润、社会保险费、住房公积金、税金法院按照工程款计取是否正确，应否予以扣除；3.关于修补工程的工程量应否计入彭强施工的工程量范围；4.案涉工程款的利息计算点一审的认定是否正确；5.绿地公司应否承担连带责任；6.南部公司应否承担连带责任；7.一审法院关于鉴定费的分担是否正确。本院认为，一、石材单价问题。一审中彭强提供了建设工程设备材料限价单、核价单，虽然该证据系复印件，但结合一审中彭强提供的录音证据，能够证明2015年6月18日，周志强在上述限价单、核价单上的签字系对黄金麻荔枝面价格的认可。鉴定机构根据上述价格作出鉴定结论并无不当，对于上诉人吴名友及绿地公司关于黄金荔枝面石材单价问题的异议，本院不予支持。二、案涉工程的管理费、利润、社会保险费、住房公积金、税金法院按照工程款计取是否正确，应否予以扣除的问题。吴名友主张其与彭强签订的施工协议无效，故上述费用应当予以扣除。本院认为，虽然吴名友与彭强均无相关的施工资质，但协议约定的工程已经彭强施工结束并经验收完毕，同时彭强施工的工程未被确认为违章建筑予以拆除。故彭强有权主张包括上述费用在内的已施工工程款。三、关于修补工程的工程量应否计入彭强施工的工程量范围的问题。根据彭强一审提供的工程量《绿地娇山湖96号地块别墅外墙石材干挂工程量确认书》结合彭强提供的现场施工照片，能够认定彭强就修补工程进行了施工，周志强确认了修补工程的工程量。且绿地公司未能就自己的主张提供相应的证据。故一审认定此部分修补工程的工程款应计入工程造价并无不当。四、案涉工程款的利息计算点认定问题。2016年12月21日，绿地公司的工作人员徐国光与彭强签署了《干挂大理石工程量结算单》。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，依照彭强的诉讼主张，一审认定利息起算时间为2017年6月20日符合法律规定。五、关于绿地公司应否承担连带责任的问题。一审庭审中，就欠付工程款问题，法庭询问内容如下：“？：南部公司是否还欠付绿地公司的工程款，如欠付，请明确具体金额。南部公司答：我们了解到的已付款1.2亿元，公司没有给回复结算的情况。绿地公司答：五千万。”二审庭审中，就双方结算及欠付款问题双方陈述如下：“绿地公司：已经结算完毕，结算价格17014.5万元，已付12427.1575万元，按照合同约定进度款尚欠3800万元差不多，如果按照总价就是差4587万元。南部公司：现在尚欠月3800万元。”综合以上庭审陈述内容，一审认定南部公司尚欠工程款数额约5000万元并无不当。绿地公司就案涉工程以内部分包的名义允许吴名友从事工程施工及分包活动。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，绿地公司应当承担相应的连带责任。绿地公司关于其与彭强无合同关系，不应当承担责任的理由不成立，本院不予支持。六、关于南部公司应否承担责任的问题，南部公司并未就一审判决提出上诉，同时，其作为发包人依法亦应当承担欠付款责任。七、一审法院关于鉴定费的分担是否正确的问题。鉴定费用系依照鉴定机构的收费标准在鉴定过程中实际支出的费用，并由彭强预付。一审法院根据工程款判决情况就鉴定费用判令由吴名友负担不违反法律规定，故对于绿地公司的此项上诉主张本院亦不予支持。综上所述，上诉人吴名友及绿地公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第五十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费113656元，由上诉人吴名友负担56828元，由上诉人上海绿地建筑工程有限公司负担56828元。本判决为终审判决。审判长 张 伟审判员 李 琳审判员 王素芳二〇二一年九月二十八日书记员 陆滢冰