湖南省张家界市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)湘08民终475号上诉人（原审原告）：张家界林德建设工程有限公司，住所地湖南省张家界市永定区崇文办事处凤湾居委会陵园北路林苑小区4栋402号。法定代表人：田其军，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱华宏，张家界市永定区中新法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：湖南中合新农贸市场建设开发有限公司，住所地湖南省桑植县澧源镇五里桥加油站旁。法定代表人：杨守岐，该公司执行董事。委托诉讼代理人：柯少华，桑植县广信法律服务所法律工作者。上诉人张家界林德建设工程有限公司（以下简称张家界林德公司）因与上诉人湖南中合新农贸市场建设开发有限公司（以下简称湖南中合公司）合同纠纷一案，不服湖南省桑植县人民法院（2021）湘0822民初367号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月20日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，不开庭进行审理。本案现已审理终结。张家界林德公司上诉请求：撤销湖南省桑植县人民法院（2021）湘0822民初367号民事判决第二、三项，改判支持张家界林德公司原审全部诉讼请求，一、二审诉讼费由湖南中合公司负担。事实和理由：1.双方签订的《电力施工工程框架协议》约定的“国家最新定额预算总额”属于需要鉴定待证的事实，张家界林德公司在法定举证期限内申请了司法鉴定，并已提交鉴定证据三套，但原审法院没有启动鉴定，程序违法。2.原审参照湖南中合公司与案外人宏业电力公司承包合同工程款752万元的10%计算支付给张家界林德公司的违约金，属适用法律错误。湖南中合公司辩称，认可张家界林德公司提出的一审程序违法，湖南中合公司没有违约行为，没有给张家界林德公司造成任何经济损失，一审判决湖南中合公司承担10%的违约金错误，湖南中合公司不应承担相关责任。湖南中合公司上诉请求：撤销湖南省桑植县人民法院（2021）湘0822民初367号民事判决，驳回张家界林德公司的诉讼请求，一、二审诉讼费由张家界林德公司负担。事实和理由：1.张家界林德公司违约在先，湖南中合公司依合同约定享有合同解除权，湖南中合公司没有违约事实，不应判决其承担违约责任。2.张家界林德公司存在恶意磋商、故意拖延履行合同义务的主观恶意，故双方未签订正式合同，过错方是张家界林德公司，其诉讼请求不应得到支持。3.因双方未签订正式合同，张家界林德公司实际上没有任何经济损失，一审却判决湖南中合公司给张家界林德公司赔偿违约损失752000元，没有事实和法律依据。张家界林德公司辩称，湖南中合公司的上诉事实和理由均不能成立，请求驳回湖南中合公司的上诉，依法支持张家界林德公司的上诉请求。张家界林德公司向一审法院起诉请求：1.判令解除原、被告于2019年8月19日签订的《电力施工工程框架协议》；2.判令被告立即支付原告违约金2621211.44元（计算方式：预算总额13106057.21元×约定比例20%或以评估报告鉴定总额计算均可）；3.本案的案件受理费等原告实际支付费用由被告负担。一审法院认定事实：原告张家界林德公司（变更前原为“张家界卓越电力安装服务有限公司”）系以电气安装、电力工程施工、机电设备安装工程、电力线路及变电站的维护及维修等为主的企业，被告湖南中合公司系以房地产开发、经营等为主的企业。2019年7月26日，原告委托公司业务员秦业英就武陵山三农电商物流园（中农供销城）电力配电建设安装建设工程项目与被告公司进行联系。8月17日，原、被告双方安排工作人员就案涉工程的配电工程技术及设计施工范围、供电方案及设计方案办理、控制价制定办法等进行对接、磋商。8月19日，秦业英代表原告公司（乙方）与被告湖南中合公司（甲方）签订《电力施工工程框架协议》，协议约定：甲方将武陵山三农电商物流园（中农供销城）电力配电安装建设工程项目10.5万平方米工程交由乙方负责设计、施工。具体设计、施工、材料费用，待设计图纸出来后，根据国家最新定额预算价格清单，确定总结算的工程量；还约定双方签订本协议后，不得与第三方再次签订此类似合同。如果甲方违约，应该按照此工程项目的国家最新定额预算总额的20%作为违约金赔偿给乙方。2019年9月2日，被告湖南中合公司书面委托吴建为公司代理人，以公司的名义办理武陵山三农电商物流园供电项目的一切相关事宜，委托期限为一年。2019年9月5日，原告张家界林德公司书面委托罗志丹代表公司进行办理电力相关业务工作，委托范围为：代表公司与国网桑植县供电公司进行办理一切与电力有关事务。2019年9月5日，被告（甲方）与原告（乙方）、张家界创远电力勘测设计有限公司（乙方）签订《供电设计、施工、工程试验附件》，委托内容：中国供销·武陵山三农国际电商物流园供电工程；1、该委托书有效期自2019年9月5日至验收合格送电止；2、被委托人应完成如下工作：①《供电方案》的审批，一个月内完成（供电方案乙方保管），②尽量在小区现有设计图纸变电站内解决小区一二期供电问题，③原则上按2019年8月17日《会议纪要》达成有关供电方案，④优化供电方案减少甲方配电工程成本，提出外线供电设计方面的意见和完成一期工程外线施工图设计工作要在2个月之内完成，并通过供电部门的审查，达到可以小区供电施工条件；3、供电外线及小区内供电施工，必须在供电设计审查通过后，另签供电施工合同两个月内完成并通过验收达到首先为小区一期工程送电；4、乙方如完成甲方委托的工作后设计费用按国家标准全额支付，甲方将涉及的供电工程施工和设计及试验安装工程交给乙方实施，如违约甲方将赔付前期工作产生的一切费用。同日，被告书面告知国网湖南省供电公司桑植电力公司客户服务中心已将中国供销武陵山三农电商物流园项目的施工、设备采购、试验委托给原告、项目的设计委托给张家界创远电力勘测设计有限责任公司的情况。2019年9月17日，原告完成《供电方案》，张家界创远电力勘测设计有限责任公司完成《供电设计图》。2019年9月24日，被告向国网桑植供电公司书面申请用电上户，并向国网张家界供电公司作出书面《承诺书》，同时提供了客户用电设备清单。2020年6月20日，原告依据《供电设计图》、《供电方案》作出桑植武陵山三农国际电商物流园10KV配电工程预算书，预算总额为13106057.21元。原告将工作情况通过对接会议、对接报告、微信、电话等方式告知被告后，被告一直未与原告签订正式《电力工程建设承包合同》。2020年10月28日，被告公司的工作人员通过微信告知原告已经与另一家公司签订了正式《电力工程建设承包合同》。2020年12月21日，被告与湖南宏业电力安装有限公司张家界分公司就中国供销·武陵山三农国际电商物流园项目0.4KV配电安装工程签订《施工合同》，一期合同总价3970000元，二期合同总价3550000元，共计7520000元。一审法院认为，《电力施工工程框架协议》成立和解除均于民法典实施之前，故应适用当时的法律、司法解释的规定。根据诉辩双方意见，本案的争议焦点为：1、《电力施工工程框架协议》的性质和效力问题；2、违约问题；3、违约责任承担及数额问题。关于案涉《电力施工工程框架协议》的性质和效力问题。预约合同是指约定将来订立合同的合同。参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“当事人签订认购书、订购书、预定书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予以支持”。本案原、被告签订的《电力施工工程框架协议》是双方真实意思表示，不违反法律和行政法规，合法有效。该协议仅达成了被告将武陵山三农电商物流园（中农供销城）电力配电安装建设工程项目交由原告负责设计、施工的共识，对于具体的工程范围、费用等情况并未作详细约定，还应当签订正式的合同确定具体施工内容、工程总价。因此，原、被告签订的《电力施工工程框架协议》应属于预约合同。关于违约问题。预约合同成立后，一方不履行订立合同的义务，除不可归责的原因外，应构成违约。原、被告签订的《电力施工工程框架协议》属于预约合同，双方应当本着诚实信用原则积极全面履行。原、被告在签订预约合同之后又签订《供电设计、施工、工程试验附件》，原告自行或委托他人陆续编制了《供电设计图》、《供电方案》、《工程预算书》等，并基于电力安装工程的特殊性，做好了与供电部门的对接工作；原告此后多次主动找被告沟通，因被告方项目负责人调整，加之对合同工程价款存在分歧，导致双方沟通受阻，最终被告以已与他人签订合同为由单方解除《电力施工工程框架协议》，被告的行为既违反诚实信用原则又违反了双方的合同约定,构成违约。被告抗辩未签订正式合同系因原告违约，单方报价过高所致；一审法院认为，首先对于原告的报价是否过高问题，《电力施工工程框架协议》明确约定了以国家最新定额预算价格确定工程总价，也就确定对该争议是有解决的依据和途径；其次争议产生后，自始只有原告以微信、请求见面等方式主动找被告沟通，而未见被告有任何积极的态度或行为，故被告的抗辩主张与客观事实不符，不予支持。关于违约责任承担及赔偿数额问题。预约合同成立后，一方不履行订立合同的义务，相对方可以请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿。1、关于《电力施工工程框架协议》解除问题。合同法第九十六条第一款规定“当事人一方依照本法第九十三条第二款、九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除，对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”本案被告已通过微信向原告发出解除合同的通知，原告对解除合同也无异议，故案涉合同已于2020年10月28日解除。2、关于赔偿数额问题。原、被告签订的《电力施工工程框架协议》约定，被告与原告签订框架协议后不得与第三方再次签订此类似合同；如被告违约，应该按照此工程项目的国家最新定额预算总额的20%作为违约金赔偿给原告。原告按照约定完成了电力安装工程部分前期筹备工作，但被告拒绝签订正式合同并与他人签订工程施工合同，构成违约，依法应承担约定的违约责任。首先依据案涉合同违约金的约定，需确定违约金的计算基数即案涉工程项目的总价款，结合本案的实际情况，考虑原、被告签订框架协议时既没有设计图纸又没有具体的工程内容与范围，虽被告与案外人宏业公司就案涉工程签订了正式工程施工合同，但工程项目远未达到竣工程度，因无对应标的物，故无法依原告请求进行国家定额评估确定案涉工程项目总价款，鉴于客观实际及诉讼成本问题，现以被告与宏业公司签订并实际施工的工程施工合同约定的总价款作为违约金计算基数较为合适。其次针对合同约定的违约金比例问题，原告未能提交其相关实际损失的证据，考虑电力安装工程行业利润水平及本案原告的实际支出、预期利益等因素，为衡平合同双方利益，酌定10%的违约金比例为宜。综上，认定违约金计算为752000元（7520000元×10%）。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十二条第三项、第九十四条、第九十六条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条之规定，判决：一、确认原告张家界林德建设工程有限公司与被告湖南中合新农贸市场建设开发有限公司于2019年8月19日签订的《电力施工工程框架协议》于2020年10月28日解除；二、被告湖南中合新农贸市场建设开发有限公司于判决生效后十日内给付原告张家界林德建设工程有限公司违约金752000元；三、驳回原告张家界林德建设工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费13884.85元（已减半收取），由原告张家界林德建设工程有限公司负担8224.85元，被告湖南中合新农贸市场建设开发有限公司负担5660元。二审中，张家界林德公司向本院提交了会议记录1份，拟证明湖南中合公司一直开会讨论由张家界林德公司进行施工；微信聊天记录1份，拟证明湖南中合公司违约，自己不属于恶意磋商。湖南中合公司质证认为，会议记录是复印件，不能作为证据使用，没有开这次会议；微信聊天记录不属于新证据，内容不详，不能作为证据使用。经本院审查，张家界林德公司提交的会议记录、微信聊天记录一审均已提交，故不作为二审证据予以采信。经审查，一审认定事实清楚，二审予以确认。本院认为，《中华人民共和国民法典》于2021年1月1日起施行，本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，本案应适用当时的法律、司法解释的规定。根据当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1.一审未进行鉴定，程序是否违法；2.湖南中合公司是否存在违约行为，如果存在违约行为，违约责任如何承担。现针对争议焦点分析如下：关于争议焦点1，从双方签订的《电力施工工程框架协议》的内容及微信聊天记录等证据来看，案涉工程的范围、工程量、价款等是不明确的，双方还需进一步签订正式合同就相关的内容予以明确，故《电力施工工程框架协议》符合预约合同的特征，一审将其定性为预约合同，本院予以确认。虽然“国家最新定额预算总额”系双方在《电力施工工程框架协议》约定的违约金计算基数，但双方在签订该协议时，案涉工程的范围、工程量、价款等不明确，双方后来也没有签订正式合同予以明确，故张家界林德公司申请对案涉工程的工程款按照国家最新定额进行鉴定没有明确的鉴定对象，缺乏前提基础，一审对其鉴定申请未予准许，程序上并无不当。张家界林德公司主张一审程序违法的理由不能成立，不予支持。关于争议焦点2，《中华人民共和国合同法》第八条第一款规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”，双方签订的《电力施工工程框架协议》虽为预约合同，但对双方均具有法律约束力，双方均应尽最大的诚意履行合同约定的各项义务。但从微信聊天记录等证据可以看出，在张家界林德公司完成供电方案、编织预算书等工作后，湖南中合公司一直采取消极的态度，回避与张家界林德公司签订正式合同，并未就签订正式合同的实质性问题积极与张家界林德公司进行沟通。2020年10月28日，湖南中合公司突然告知张家界林德公司已经与另一家公司签订了正式合同。从上述事实可以看出，湖南中合公司明显违反了双方在《电力施工工程框架协议》中约定的其不得与第三方再次签订类似合同的约定，故应承担相应的违约责任。湖南中合公司关于自己没有违约的上诉理由不能成立，不予支持。正如一审所言，争议产生后，自始只有张家界林德公司以微信、请求见面等方式主动找湖南中合公司沟通，未见湖南中合公司有任何积极的态度或行为，故湖南中合公司主张张家界林德公司存在恶意磋商、故意拖延履行合同义务的主观恶意的上诉理由，与事实不符，不予支持。根据《电力施工工程框架协议》，如湖南中合公司违约与第三方签订类似合同，应按照工程项目的国家最新定额预算总额的20%作为违约金赔偿给张家界林德公司。由于无法采用鉴定的方式确定“国家最新定额预算总额”，鉴于湖南中合公司与宏业公司签订并实际履行了合同，一审以此合同约定的总价款作为计算违约金的基数，更接近客观实际，对双方都公平。虽然双方约定的违约金计算比例为20%，但湖南中合公司自始抗辩自己不应承担违约责任，应视为其包含调减违约金的意思表示，一审考虑电力安装工程行业利润水平及张家界林德公司的实际支出、预期利益等因素，酌情按10%的比例确定违约金数额，是恰当的，本院予以维持。张家界林德公司关于违约金过低的上诉理由不能成立，不予支持。张家界林德公司先后与湖南中合公司签订了《电力施工工程框架协议》《供电设计、施工、工程试验附件》，完成了供电方案、编织预算书等工作，又积极与湖南中合公司就签订正式合同事宜进行沟通、协调，在此期间，张家界林德公司必然会产生各项开支，湖南中合公司关于张家界林德公司没有任何经济损失的上诉理由不能成立，不予支持。综上所述，张家界林德公司、湖南中合公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27769.7元，由上诉人张家界林德建设工程有限公司负担13884.85元，上诉人湖南中合新农贸市场建设开发有限公司负担13884.85元。本判决为终审判决。审 判 长 傅辉雪审 判 员 钟以祥审 判 员 肖昌全二〇二一年九月十四日法官助理 符兆敏书 记 员 王 茜附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。