四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）川01民终9190号上诉人（原审被告）：四川龙达建设（集团）有限公司。住所地：四川省成都市武侯区洗面桥街8号。法定代表人：杨文兴，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李文华，四川康乾律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：成都市成华区教育局。住所地：四川省成都市成华区一环路东三段148号。负责人：高峰，局长。委托诉讼代理人：尹文逸，四川善嘉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周先强，男，汉族，1968年2月21日出生，住四川省广汉市。上诉人四川龙达建设（集团）有限公司（以下简称龙达建设公司）因与被上诉人成都市成华区教育局（以下简称成华区教育局）、周先强建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市成华区人民法院（2020）川0108民初17345号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。龙达建设公司上诉请求：1.撤销成华区人民法院（2020）川0108民初17345民事判决第一项，改判为龙达建设公司不承担责任；2.一审、二审案件受理费由成华区教育局承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，本案实际承包人为周先强。1.本案从该项目承建的对接、投标、中标、修建、结算全过程中，均是周先强以龙达建设公司名义承包双林小学校园文化建设项目。2.周先强不是龙达建设公司员工，与龙达建设公司无任何劳动工资、保险等关系。3.龙达建设公司与涉案建设项目无任何经费投入，无任何人事派遣和调动聘用关系，无任何财务管理，无任何施工建设、管理，也没有将工程承包后转包、分包给周先强等人施工。4.虽然成华区教育局将部分工程款汇入了龙达建设公司账户，但这只是应周先强的要求，才采取的过账措施，龙达建设公司随即将相应款项转给了周先强。特别是在后期，周先强还借用了其他公司银行账户通过过账方式收取工程款。二、龙达建设公司不应承担返还责任。1.龙达建设公司并未实际收取工程款，为此不应承担返还责任。2.效益审核费应由成华区教育局承担。对工程价款的审核、结算，属成华区教育局的义务，其产生的经费理应由成华区教育局承担。综上所述，一审法院认定事实错误，龙达建设公司不应承担返还责任，请求二审法院依法改判，支持龙达建设公司的请求。成华区教育局辩称，一、2013年10月28日，龙达建设公司通过招投标与成华区教育局就“双林小学校园文化建设项目”签订《施工合同》。在《施工合同》履行过程中，成华区教育局已依据合同约定全面履行己方义务，向龙达建设公司提供的账户转支工程款，根据合同相对性原则，龙达建设公司应当严格遵循《施工合同》约定及相关法律规定履行己方义务。2017年12月18日成都市成华区审计局出具审计报告，确定“双林小学校园文化建设项目”工程竣工结算总价应为1796281.41元，成华区教育局按照《施工合同》总价款的70%支付给龙达建设公司即已超出双林小学校园文化工程建设工程总价216952.89元。同时根据《关于成华区政府投资项目审计审核费用相关事项的通知》及《施工合同》第三部分专用合同条款17.5条约定，龙达建设公司还应当承担审核费用23326.19元。作为《施工合同》的相对方，龙达建设公司应退回成华区教育局多支付的工程款项、承担审核费并向成华区教育局支付相应的利息。二、成华区教育局将周先强列为本案一审被告，是因为2018年4月3日，成华区教育局通知周先强参会解决案涉多付工程款的问题。在此次会议中，周先强自述与龙达建设公司为挂靠关系。但在本案一审过程中，法庭对周先强是否属于“挂靠”龙达建设公司资质展开调查，发现周先强“对挂靠关系的概念并不明确，其并未直接在成华区教育局直接承接工程，系根据龙达建设公司的要求施工”，且通过成华区教育局、周先强提供的证据，未能证明周先强借用了龙达建设公司的资质承接案涉工程，而是由龙达建设公司中标、承接工程后，交由周先强施工，认定周先强与龙达建设公司系违法转包关系。且龙达建设公司并未到庭参加一审庭审，也未提交答辩意见及证据，上诉时也未提供新的证据对其诉求予以证明。因此成华区教育局对龙达建设公司诉称的事实不予认可。三、龙达建设公司要求成华区教育局承担本案一审、二审诉讼费用于法无据。成华区教育局因案涉工程多支付龙达建设公司的款项应由龙达建设公司退还，依据《诉讼费用交纳办法》的规定，本案一审因龙达建设公司败诉，一审案件受理费应由龙达建设公司承担。即使法院认可龙达建设公司诉称周先强是案涉工程实际承包人，判由周先强承担多付工程款项退还责任，案件受理费也应由周先强承担。因此，龙达建设公司要求成华区教育局承担本案一审、二审案件受理费于法依据，且与其诉称事实及理由部分自相矛盾。综上所述，龙达建设公司的上诉请求与事实不符、于法无据，请求法院依法驳回龙达建设公司的全部诉讼请求。周先强辩称，龙达建设公司上诉理由不合理，龙达建设公司还差周先强的工程款，周先强没有与龙达建设公司建立合伙关系，龙达建设公司差成华区教育局工程款，周先强曾与成华区教育局一起找过龙达建设公司，但没有找到，超付工程款应该由龙达建设公司退还给成华区教育局。成华区教育局向一审法院提出诉讼请求：1．龙达建设公司退还成华区教育局多支付的工程款项216952.89元及应承担的效益审核费23326.19元，计240279.08元；并以240279.08元为基数，自2017年12月18日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算支付利息19307.43元，自2019年8月20日起至龙达建设公司退回所有超额支付的工程款240279.08元之日止利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息，暂计至2020年9月29日应支付利息11910.5元；2．龙达建设公司承担对成华区教育局因本案支付的律师费用30000元；3．周先强对上述第1项诉讼请求及第2项诉讼请求承担连带责任。一审法院认定事实如下：2013年10月28日，龙达建设公司通过招投标与成华区教育局签订《施工合同》，承建双林小学校园文化建设工程项目，中标价及合同签订价为2876049元（含暂列金255866.40元），并约定：合同结算价款最终以国家审计机关出具的审计结果为准，承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人，或将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转包给第三人，承包人应与分包人就分包工程向发起人承担连带责任；开工前7个工作日内支付合同款10%作为工程备料款，经审核完成50%工程量后，支付合同价款30%工程进度款，工程竣工验收合格后，支付至合同价的70%。工程审计完成，发包人在30天内拨付至工程审定总价的95%，留结算金额的5%作为质保金，在质保期满后30天内支付（无息）。合同还约定：竣工验收报告经发包方认可后28天内，承包人向发包人递交经监理工程师审签的竣工结算报告及完整的结算资料；审核竣工结算时，所有基本审核费由委托单位负担；审减率在5%以内（含5%）由委托单位负担审核费用；审减率在5%以上的，5%以内（含5%）的审核费用由委托单位承担，5%以上即超过部分由承包人单位承担超过部分的审计费用，即承包人承担审减额5%以上的审计费用=（审减额-送审额×5%）×8%；审增部分审核费用由编制单位负担。龙达建设公司中标案涉工程后，将其违法转包给周先强施工。2014年8月20日，案涉工程完成竣工验收。一审法院另查明，2014年1月21日，成华区教育局按合同约定向龙达建设公司转支20%工程进度款计575209.8元。2014年7月25日向龙达建设公司转支20%工程进度款计575209.8元。2014年9月1日，龙达建设公司因经济纠纷导致原账户被冻结，遂向成华区教育局提出收款账户变更申请，将原有账号0xx7（账户名龙达建设公司）变更为0xx0（账户名为贵阳安伟建筑工程劳务有限公司四川分公司）（以下简称安伟公司）。2014年9月9日，成华区教育局向安伟公司转支20%工程进度款计575209.8元；2014年12月8日，成华区教育局向安伟公司转支10%工程款计287694.9元。以上款项共计2013324.3元。2016年3月29日，成华区审计局根据龙达建设公司编制的结算资料对该工程竣工结算进行审计，并于2017年12月18日出具审计报告，结算金额审核结论为“本工程送审金额：2709285.31元，审定金额：1796281.41元，审减金额：913003.90元，审减率33.70%”。审计报告还载明：根据《关于成华区政府投资项目审计审核费用相关事项的通知》第二条规定，龙达建设公司应承担该项目审减率超过5%部分的效益审核费23326.19元，并由成华区教育局代扣代缴。”2018年4月3日，因成华区教育局无法联系到龙达建设公司催收退款，于是通知实际施工人周先强参加会议，并形成会议纪要。该会议纪要载明：成华区教育局将两份律师函交给周先强，要求其送交给龙达建设公司；周先强表示，积极配合找寻龙达建设公司，项目施工前及完工后其与龙达建设公司无任何合作，其与龙达建设公司为挂靠关系……审理中，周先强陈述：案涉工程系龙达建设公司中标后交由周先强做，周先强没有到成华区教育局拿工程，其对挂靠的概念不清楚，平时叫的挂靠就是大老板拿到活路叫自己做，自己就去做。一审法院还查明，成华区教育局为收回案涉工程多支付款项，与四川善嘉律师事务所签订了服务合同，并支付服务费30000元。一审法院认为，合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。成华区教育局通过公开招标，龙达建设公司中标并与成华区教育局签订了施工合同。周先强虽在2018年4月3日的会议纪要中表示其与龙达建设公司系挂靠关系，但在本案审理中，其明确表示其对挂靠关系的概念并不明确，其并未直接在成华区教育局直接承接工程，系根据龙达建设公司的要求施工。一审法院认为，挂靠关系实际为无施工资质的单位或个人借用有施工资质单位的资质承接工程、施工。但通过全案证据，并无证据证明周先强借用了龙达建设公司的资质承接案涉工程。而是由龙达建设公司中标、承接工程后，交由周先强施工，且周先强所有款项均是由龙达建设公司支付。能够认定周先强与龙达建设公司系违法转包关系。成华区教育局依法与龙达建设公司签订建设工程施工合同，该合同自生效之日起便对双方具有法定约束力，双方约定“合同的结算价款最终以国家审计机关出具的审计结果为准”，审计结论表明本工程送审金额为2709285.31元，审定金额为1796281.41元，审减金额为913003.90元，审减率33.70%。作为发包方，成华区教育局应当根据审计报告确定的数额向承包方龙达建设公司支付工程款，审计报告确定该工程竣工结算总价应为1796281.14元，但成华区教育局实际已向龙达建设公司支付工程款2013234.30元，成华区教育局就案涉工程超额支付216952.89元属实，根据合同约定龙达建设公司应予以退还。同时，该项目审减率为33.70%，已超过5%，龙达建设公司应承担该项目超过部分的效益审核费23326.19元。成华区教育局按合同约定在竣工验收后、审计前支付了合同价款的70%即2013324.3元。但根据龙达建设公司的报送资料进行审核，其送审价与实际施工不符，造成成华区教育区超付工程款中，成华区教育局按合同约定支付工程款并无过错，故其主张龙达建设公司自审计报告出具之日起，以2019年8月20日为界限，就超额支付的工程款及垫付的审核费用按照银行同期贷款利率和LPR分段计算资金占用利息，一审法院予以支持。但效益审核费未约定何时支付，其利息应从起诉之日计算。关于实际施工人周先强是否应当就上述超额支付款项及其利息承担连带清偿责任的问题，虽然成华区教育局与龙达建设公司《施工合同》约定“承包人应与分包人就分包工程向发包人承担连带责任”，但是周先强作为实际施工人并未在施工合同中签字，亦非合同的当事人。一审法院认为，为第三人设定义务应当征得第三人同意，但是周先强对于该合同内容并不知情，因此依据合同相对性原则，该约定对周先强无约束力。且无法律规定实际施工人对工程款项返还承担连带责任。故成华区教育局要求周先强就超额支付的工程款及利息承担连带清偿责任的主张一审法院不予支持。关于成华区教育局主张龙达建设公司承担的律师费30000元，因双方在合同中并未对此进行约定，故一审法院对该诉讼请求不予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第四百六十四条、第四百六十五条，第五百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、龙达建设公司自判决生效之日起十日内向成华区教育局返还超额支付工程款216952.89元、支付效益审核费23326.19元，共计240279.08元，并支付资金占用利息（该利息以240279.08元为基数，自2017年12月18日起至2019年8月19日的利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至支付完全部款项之日止的利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回成华区教育局的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5822元减半收取计2911元，由龙达建设公司负担。二审中，龙达建设公司提交其与周先强签订的《内部承包经营合同》。主要内容：第一条约定，成立案涉建设工程项目部，周先强对项目部的债权债务承担连带清偿责任，并对项目部的经营活动承担一切民事和刑事责任。第二条约定，项目部由龙达建设公司委派技术人员和会计人员二至三人，负责监督周先强的施工质量和安全、保管项目部印章、办公室日常事务及会计工作。第三条对承包期间应缴纳的承包费计算方式及期限等内容以“/”填写，仅约定自签订合同后，若当年因工程而产生相应工程管理费，则按承担工程总价的1%继续向龙达建设公司缴纳工程管理费。第四条约定周先强应缴纳的营业税、企业所得、个人所得税的比例。拟证明合同第一条说明是周先强为了挂靠龙达建设公司才成立的项目部，而不是转包工程；第二条，该项目的员工工资由周先强发放，龙达建设公司提供技术人员及资质证书，周先强需支付工资；第三条约定龙达建设公司只收取管理费，但是尚未实际收取；承包经营期间周先强自行组织资金、自我管理、自负盈亏，建立共管账户，涉案税费均由周先强承担，周支付人工工资，承包费、材料费后，剩余资金任意支配；第六条约定，项目经营合同的工期、安全开展、债权债务均由周先强负责。因此周先强与龙达建设公司是挂靠关系，龙达建设公司未将工程发包给周先强。成华区教育局质证认为，该合同是周先强与龙达建设公司签订的合同，无法核实真实性；对证据的关联性不认可，案涉施工合同是成华区教育局与龙达建设公司签订的，案涉多付工程款是成华区教育局支付给龙达建设公司，根据合同相对性原则，也应由龙达建设公司退还；对该证据合法性不认可，根据建筑法第二十八条，禁止承包单位将工程全部转包给他人，该份证据的约定定违反法律规定，且与龙达建设公司所称的挂靠关系不符。周先强质证认为，合同上的签字是周先强所签，签订时间不清楚了，但工程是整个做完了的。本院审查认为，上述内部承包经营合同由龙达建设公司与周先强签订，周先强认可该证据的真实性，且来源合法，与案涉争议相关联，故应认定真实性、合法性和关联性。但该证据龙达建设公司名称为内部承包合同，其中未载明由周先强挂靠龙达建设公司名下进行案涉工程施工的事实，加之本案无成华区教育局提前知悉该内部承包合同的证据，故该证据不足以证明周先强与龙达建设公司存在挂靠关系，龙达建设公司的证明目的不能成立。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。另查明，案涉建设项目承包合同在第一部分《合同协议书》第6条载明，承包人项目经理为刘茜，此外该合同中无周先强为负责人或其代表龙达建设公司签订合同的信息。二审中，龙达建设公司针对本院是否有证据证明成华区教育局知道周先强挂靠其名下施工的事实的询问，回答：我方从来没有员工与教育局对接，现有一份内部承包合同可以证明周先强是挂靠施工。本院认为，根据各方的上诉和答辩情况，本案二审的争议焦点为周先强是否与龙达建设公司存在挂靠关系，是否应认定周先强为成华区教育局的合同相对方。本院审查认为，首先，本案龙达建设公司除依据案涉内部承包合同认为与周先强存在挂靠关系外，未提交证据证明成华区教育局对该挂靠关系知情，故其即使与周先强存在挂靠关系也不应认定周先强为成华区教育局的合同相对方。再者，龙达公司虽然辩称其与周先强无合法劳动关系，并提交其与周先强签订的《内部承包经营合同书》，但该合同本身不反证双方当然即为借用资质关系。因此龙达建设公司以其与周先强存在挂靠关系为由，认为应由周先强退还超付工程款的上诉意见不能成立。另外，案涉合同明确约定提请审计的施工量超出5%的部分相关审核费用由承包人负担，故一审判决认定由龙达建设公司承担审查费用符合双方约定，本院予以维持。综上所述，龙达建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4904元，由四川龙达建设（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人釆取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。审判长 田 笛审判员 张卫敏审判员 李 玲二〇二一年九月二十九日书记员 刘小春