浙江省高级人民法院民事判决书（2021）浙民终948号        上诉人（原审被告）：杭州韦思利思特文化创意有限公司，住所地浙江省杭州市淳安县临岐镇湖镜路电商中心223室。                法定代表人：张姣利，执行董事兼总经理。                委托诉讼代理人：周妍，广东海埠律师事务所律师。                被上诉人（原审原告）：江瑞健，男，1994年8月15日出生，汉族，住福建省上杭县。                委托诉讼代理人：陈卫，广东粤高律师事务所律师。                委托诉讼代理人：游天宇，广东洛亚律师事务所实习律师。                上诉人杭州韦思利思特文化创意有限公司（以下简称韦思利思特文化创意公司）因与被上诉人江瑞健侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2020）浙01民初2551号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年6月30日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。                韦思利思特文化创意公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回江瑞健的全部诉讼请求。事实与理由：原审判决认定事实错误，适用法律错误。（一）早在2016年6月12日就有类似产品在京东商城进行公开销售，被诉侵权设计属于现有设计，韦思利思特文化创意公司并未侵犯江瑞健的外观设计专利权。（二）被诉侵权产品与涉案专利在部分设计特征上存在明显区别，未落入涉案专利权的保护范围。（三）一审法院判决的赔偿金额过高，没有事实和法律依据。（四）江瑞健提起本案诉讼属于恶意诉讼。                江瑞健辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。涉案外观设计专利非现有设计，韦思利思特文化创意公司的现有设计抗辩不能成立；经一审比对，被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围；一审判决赔偿2万元偏低，被诉侵权产品的单价高，月销量和库存都有一定的数量；本案是江瑞健起诉的第一件外观设计专利侵权纠纷案件，不存在恶意诉讼的问题，也不存在被电商平台确认为恶意投诉的事实。请求二审法院依法驳回上诉，维持一审判决。                江瑞健向一审法院起诉，请求判令韦思利思特文化创意公司：1．立即停止制造、销售、许诺销售侵犯江瑞健享有的专利号为ZL201830303984．X、名称为“摆件（斗牛狗）的外观设计专利权的产品，并销毁所有库存侵权产品及专门用于制造侵权产品的模具；2．向江瑞健支付侵权赔偿金以及为制止侵权行为而支付的合理费用共计10万元；3．承担本案全部诉讼费。                一审法院认定事实：2018年6月14日，江瑞健向国家知识产权局申请了名为“摆件（斗牛狗）”的外观设计专利，授权公告日为2019年4月16日，专利号为ZL20183033984．X，该专利至今有效。简要说明记载，本外观设计产品用于房间装饰或桌面摆件，设计要点在于产品的形状，主视图最能表明本外观的设计要点。                2020年7月1日，江瑞健委托郑文贵向福建省泉州市海峡公证处申请保全证据公证，同年7月9日，该公证处作出（2020）闽泉海证内字第7536号公证书。该公证书记载，2020年7月1日，公证员杜泉远与公证员助理林嘉伟在福建省泉州市丰泽区丰泽街中银大厦25楼泉州市海峡公证处，现场监督郑文贵使用该公证处手机，在名称为“手机天猫”手机软件中名称为“欧莱家旗舰店”的网店页面，郑文贵购买了“摆件”一个，购买上述物品的寄送地址为该公证处。查看订单号为1094990112367868164的订单，显示产品名称为010斗牛犬绿色，数量为1个，总价为158元，券后价为138元。物流信息为圆通速递（运单号YT4630998494657）。购买后，上述购买的货物寄送至该公证处。公证人员凭郑文贵提供的取件码在该公证处办公场所附属楼1楼丰巢智能柜提取该货物。经杜泉远、林嘉伟检查，该货物外包装完整，快递单据显示：圆通快递YT4630998494657。提取后至拆包前，该货物保管于该公证处证物室。同年7月6日，杜泉远、林嘉伟在该公证处现场监督郑文贵从该公证处证物室提取该货物，对该货物外观及内在的物品进行拍照，其后将原物品进行封存，封存后将物品交由郑文贵保管。同时，现场监督郑文贵使用该公证处收集对上述网购商品的收货在“手机天猫”手机软件中进行了确认并查看物流信息。                另查明，根据公证书中拍摄的“欧莱家旗舰店”网页显示：该网店经营者系“杭州韦思利思特文化创意有限公司”，住所地为浙江省杭州市淳安县临岐镇湖镜路电商中心223室，与韦思利思特文化创意公司的名称、地址一致。点击“宝贝”，显示有商品“斗牛犬狗收纳摆件家居装饰玄关钥匙茶几客厅现…”，单价158元，月销325笔，库存848件。                张姣利与韦思利思特文化创意公司签有“代理授权书”，载明：兹授权韦思利思特文化创意公司为著作权人张姣利授权，以天猫店铺欧莱家旗舰店进行公开销售权利人名处的部分产品。作品登记号：浙作登字11-2020-F-5256。作品／制作名称：法斗狗狗收纳摆件。有效日期：2018年1月21日至2025年12月30日。张姣利有浙作登字11-2020-F-5256号作品登记证书，载明：作品名称为法斗狗狗收纳摆件，作品类别为美术作品，作者和著作权人为张姣利，创作完成日期为2020年3月11日，首次发表／出版／制作日期为同年4月24日，登记日期为同年4月27日。                韦思利思特文化创意公司成立于2017年6月21日，注册资本1000000元，经营范围包括批发、零售：日用百货，工艺美术品，办公用品等。                一审庭审中，韦思利思特文化创意公司确认涉案店铺由其经营，被诉侵权产品系其销售。当庭拆封上述公证封存物，内含摆件（斗牛狗）一个，以及产品的单据。产品及外包装无生产商信息。经庭审比对，江瑞健主张被诉侵权产品与涉案外观设计构成近似；韦思利思特文化创意公司认为两者不相同。被诉侵权产品与授权外观设计专利产品的主要区别在于：1．被诉侵权产品增加一副黑色墨镜；2．被诉侵权产品项圈为光滑饰带，授权外观设计专利项圈装饰有铆钉；3．被诉侵权产品耳朵朝向两侧，爪子为金色，腰身部分纤长；授权外观设计专利耳朵朝向前方，爪子为黑色，腰身部分相对壮实。主要相同点在于：1．摆件整体造型为一只张开四肢、张大嘴巴的斗牛犬，呈卡通风格，头部占整体的比例略大于躯干。2．头部为可爱斗牛犬头造型，张大嘴巴，两只耳朵位于头部上方的两侧，展开向外伸出；鼻子部位稍短，略微向上翘，与嘴部连在一起；眉头紧皱。3．躯干部位较短，后肢向外突出较短，尾巴向外翘起。                一审法院认为，本案中专利号为ZL201830303984．X的“摆件（斗牛狗）”的外观设计专利在有效期内，法律状态稳定，并已履行了缴纳专利年费的义务，故该专利为有效专利，应受国家法律保护。江瑞健作为涉案外观设计专利权人，有权就侵害涉案专利权的行为提起诉讼。                本案双方当事人主要争议焦点是：一、被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；二、韦思利思特文化创意公司是否存在侵犯江瑞健外观设计专利权的行为；三、如构成侵权，韦思利思特文化创意公司是否应当承担相应民事责任。                关于争议焦点一，依照《中华人民共和国专利法》（2008年修正，下同）第五十九条第二款规定：外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。第十条规定：人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。第十一条规定：人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。本案中，经庭审比对，被诉侵权产品与涉案外观设计专利产品均为摆件（斗牛狗），属于相同种类的产品。从外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力来看，被诉侵权产品与涉案外观设计专利之间在整体视觉效果上无实质差异，虽在摆件（斗牛狗）的眼镜、项圈上存在区别，但不属于形状、图案方面的差异。同时，在摆件（斗牛狗）的耳朵、尾巴朝向，以及腰身宽度设计上存在区别，但仅为细微差异。以本领域一般消费者的知识水平和认知能力来看，二者在整体视觉效果上无实质性差异，属于近似设计，即被诉侵权产品落入专利号为ZL201830303984．X的“摆件（斗牛狗）”外观设计专利权的保护范围。                关于韦思利思特文化创意公司提出其享有作品登记证书的抗辩，一审法院认为，作品登记证书显示创作完成时间为2020年3月11日，首次发表时间为同年4月24日，均晚于涉案专利的申请日，因此，被诉侵权设计与作品登记证书中的作品设计是否近似并不影响本案的侵权判定。                关于争议焦点二，首先，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款的规定：外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。结合公证书记载及当事人庭审陈述，一审法院认定韦思利思特文化创意公司存在销售、许诺销售侵权产品的行为。韦思利思特文化创意公司未经专利权人许可，以生产经营为目的销售侵权产品，侵犯了涉案专利权，江瑞健要求其停止侵权、赔偿损失及合理费用，于法有据，该院予以支持。其次，关于韦思利思特文化创意公司提出的现有设计抗辩，该现有设计与授权外观设计专利的形状并不相同，且晚于授权外观设计专利的申请时间，该院不予采纳。再次，江瑞健诉请韦思利思特文化创意公司停止制造被诉侵权产品、销毁生产模具，但涉案产品及外包装无生产厂商信息，同时江瑞健亦未提交相关证据证明韦思利思特文化创意公司存在制造及生产模具行为，对此该院不予支持。另，因被诉产品落入专利号为ZL201830303984．X的“摆件（斗牛狗）”外观设计专利权的保护范围，系属侵权产品，结合公证书记载被诉侵权产品销售页面显示存在部分库存，对于江瑞健诉请销毁库存，该院予以支持。                关于争议焦点三，本案中，韦思利思特文化创意公司未经江瑞健许可，以生产经营目的许诺销售、销售侵权产品，其行为已构成侵权，应承担相应的民事责任。江瑞健有关停止侵权、赔偿损失的诉讼请求具有事实和法律依据，一审法院酌情予以支持。关于赔偿数额，依照《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，江瑞健未能有效证明其损失和侵权人获利的事实，并要求适用法定赔偿。同时，该院注意到如下事实：1．本案系外观设计专利，申请日为2018年6月14日，授权公告日为2019年4月16日；2．韦思利思特文化创意公司实施了许诺销售与销售侵权产品的行为；3．江瑞健公证购买的被诉侵权产品单价为每个138元，数量1个，货品总价为138元；侵权产品在天猫平台“欧莱家旗舰店”月销售量325笔，库存848件。4．江瑞健为本案进行公证取证，并委托律师出庭，付出了一定的人力物力。该院综合考虑各种因素，包括涉案专利权的类型和授权时间，侵权人的主观过错程度，使用的侵权手段、方式，侵权行为持续的时间，给权利人造成的损害程度，侵权产品的销售规模、范围，江瑞健为制止侵权所支出的合理费用等因素，按照法定赔偿的方式，酌情确定赔偿数额为2万元。                综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、第十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2021年2月25日判决：一、韦思利思特文化创意公司立即停止销售、许诺销售落入江瑞健享有的专利号为ZL201830303984．X“摆件（斗牛狗）”外观设计专利权保护范围的产品，并销毁所有库存侵权产品。二、韦思利思特文化创意公司于判决生效之日起十日内赔偿江瑞健经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计2万元。三、驳回江瑞健的其他诉讼请求。案件受理费2300元，由江瑞建负担920元，由韦思利思特文化创意公司负担1380元。                二审中，韦思利思特文化创意公司向本院提交了2016年6月12日京东商城在线销售一款“少女粉几何狗”产品的网页截图，拟证明其现有设计抗辩成立。江瑞健质证认为，京东商城现在的链接显示该商品已下架，且京东网页上的图片本身是可以修改的，评论中没有图片，不能据此证明该图片已经公开。本院经审查认为，京东商城网页截图的真实性尤其是公开时间已无法核实，无法作为合格的比对材料；即使其可以用于现有设计抗辩比对，亦与被诉侵权设计存在明显区别，故对该证据不予认定。                本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。                根据双方当事人的上诉和答辩陈述意见，本案二审争议焦点为：1．韦思利思特文化创意公司的现有设计抗辩是否成立。2．被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围。3．一审判决赔偿的金额是否合理适当。4．江瑞健是否属于恶意诉讼。                关于争议焦点1。韦思利思特文化创意公司认为涉案专利无专利权评价报告，法国斗牛犬的形象本身不具有新颖性，属于现有设计，在2018年6月14日涉案专利申请日之前，市场上即已经在销售同样的产品，属于市场通货。本院认为，专利权评价报告并不是权利人起诉的基础，涉案专利权状态稳定，至今没有人（包括韦思利思特文化创意公司）提出无效宣告请求；韦思利思特文化创意公司主张现有设计抗辩缺乏充分的证据，其现有设计抗辩不能成立。                关于争议焦点2。韦思利思特文化创意公司认为法国斗牛犬通用形象本身没有新颖性，被诉侵权设计与涉案专利除了整体形状近似之外，其设计风格与细节部分与涉案专利都存在很大差距，且其也就被诉侵权设计进行了著作权登记。本院认为，被诉侵权设计与涉案专利除了存在一些细微区别外，主要区别是被诉侵权产品增加了一副墨镜且斗牛犬的项圈为光滑饰带无铆钉装饰，从而与涉案专利有所区别并对两者的视觉效果产生了一定影响，但总的来看，该影响尚未达到显著的程度，两者整体上还是构成近似设计，应当认定被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。至于韦思利思特文化创意公司的著作权登记，因其显示创作完成时间及首次发表时间均晚于涉案专利申请日，不影响本案的侵权判定。                关于争议焦点3。一审法院在认定韦思利思特文化创意公司销售、许诺销售侵权行为成立的情况下，综合考虑涉案专利权的类型、授权时间，韦思利思特文化创意公司侵权的主观过错、手段方式、持续时间、销售规模及其给江瑞健造成的损害，以及江瑞健为制止侵权所支出的合理费用等因素，按照法定赔偿的方式，酌情确定赔偿数额为2万元，在合理范围内。韦思利思特文化创意公司认为一审法院判决赔偿金额过高的上诉理由不能成立。                关于争议焦点4。韦思利思特文化创意公司上诉称江瑞健恶意诉讼，缺乏相应的证据证实。韦思利思特文化创意公司在二审中确认其被江瑞健起诉的案件一共两件（另一件已经撤诉），另外其所称的向电商平台投诉经查亦非江瑞健所为，故不存在恶意诉讼的情形。                综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。韦思利思特文化创意公司要求改判的上诉理由均不能成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：                驳回上诉，维持原判。                二审案件受理费300元，由上诉人杭州韦思利思特文化创意有限公司负担。                本判决为终审判决。                    审判长蒋中东            审判员何琼            审判员刘建中    二○二一年九月十七日            书记员刘雨潇