江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏03民终5669号上诉人（原审被告）：上海聚隆绿化发展有限公司，住所地上海市杨浦区隆昌路588号复旦软件园1-20-21。法定代表人：单耀晓，该公司总经理。委托诉讼代理人：李小龙，江苏青创律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：铜山区诚果园林景观防腐木制品厂，住所地徐州市铜山区新区街道龙亭社区。经营者：晁以果，该厂厂长。委托诉讼代理人：晁娟（晁以果女儿），住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：王永好，江苏苏彭律师事务所律师。原审被告：于张奎，男，1955年12月17日出生，汉族，住浙江省绍兴市越城区。上诉人上海聚隆绿化发展有限公司（以下简称聚隆公司）因与被上诉人铜山区诚果园林景观防腐木制品厂（以下简称诚果制品厂）、原审被告于张奎承揽合同纠纷一案，不服江苏省徐州市铜山区人民法院（2020）苏0312民初4237号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人聚隆公司的委托诉讼代理人李小龙、被上诉人诚果制品厂的经营者晁以果及其委托诉讼代理人晁娟、王永好，原审被告于张奎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。聚隆公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判或发回重审；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院关于合同的定性错误，双方应认定为建设工程施工合同关系，合同无效。上诉人从绿地公司承包景观施工工程，承包后上诉人将花箱、钢丝网、护栏、廊架、背景墙等施工包工包料发包给被上诉人，双方形成建设工程施工合同关系。根据法律规定承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。而建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同实际上是承揽合同的一种特殊类型。从建设工程合同与承揽合同标的区别来看，建设工程合同的标的只能是基本建设工程(不动产工程)而非普通的承揽合同标的即一般的加工定做产品(一般指动产)。而本案涉及花箱、钢丝网护栏、廊架、背景墙等，约定交付给上诉人的工作成果为整体景观工程(不动产工程)而非花箱、钢丝网护栏、廊架等(动产)本身。至于花箱、钢丝网护栏等的制作，其仅为景观工程的必要前期工作而已。从双方仅有的《铜山区诚果园林景观防腐木制品厂合同》的内容来看，明确了本工程分主材进场、安装、工程完工三阶段，此进度完全符合建设工程施工合同特点；若本工程为承揽工程，则乙公司只需承担制作工作而非前述的安装施工工作。合同明确了本工程安装施工结束后需要竣工验收且施工方(即被上诉人)承担建设工程法定的质量保修责任。明确了依据本工程施工进度支付工程款，这和建设工程施工合同工程款的支付完全一致；明确了本工程安装施工过程中的施工变更、工程验收等相关内容。上述内容无一不是建设工程施工合同的主要条款，与所谓一般的“承揽合同”无涉。因此本案应为建设工程施工合同。关于合同效力问题，从被上诉人的营业执照可知所属行业为机动车、电子产品和日用产品修理业，已经范围为设计、生产、安装各类防腐木制品(依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动)，并没有涉案的施工资质，因此合同无效。二、关于涉案工程已经交付验收的问题原审法院认定错误，于张奎签字的汇总表上诉人并不清楚，也没有经过上诉人同意不应作为定案依据。涉案工程被上诉人并未交付给上诉人，现在工程尚未验收，于张奎是我司工作人员，上诉人一直予以承认。但同时需要说明于张奎只是我司的技术人员，不负责工程的验收和决算，本案的汇总表并没有经过上诉人审核，而于张奎的单方签字行为就因为是上诉人的员工，直接依据职务行为而归责与上诉人，扩大了上诉人的责任，且与事实不符，二审法院可以询问于张奎，本案涉及的核心证据《汇总表》有没有经过上诉人审核，授意其签字确认。三、一审忽视了被上诉人使用的材料与设计要求不符的事实，不能按照汇总表计算的金额作为最终结算金额，且一审法院应当扣除偷换材料不当费用并承担维修费用。关于被上诉人提交的汇总表中的清单与实际上诉人设计要求材料不符，一审上诉人提交了照片予以证实，立格栅存在大量锈蚀的情况，被上诉人使用了镀锌管而不是要求的铝管，这也导致上诉人与绿地公司产生纠纷，上诉人愿意提交原材料予以鉴定证实。关于质量异议期间问题，《铜山区诚果园林景观防腐木制品厂合同》虽然约定了质保期为一年，但仅限于该合同约定的按照项目：木制花箱等，并不包括未签订合同的立格栅、廊架，而钢结构是永久性产品，按照建筑工程质量管理条例第40条一般保修期是两年以上。在交付期未满两年钢结构廊架中立格栅根部已腐蚀生锈，所以还在维保期。而且主要原因是被上诉人偷换型材所以也不存在质量异议期问题。置于隐蔽工程存在的质量问题，上诉人也愿意提交鉴定申请予以证实被上诉人施工的材料不符合设计要求。并且被上诉人也未交给上诉人验收，而是与于张奎进行对接，上述说过于张奎仅仅是我司技术人员，不负责验收结算，也没有专业技术予以验收，导致本案双方争议的产生，这是被上诉人放任的结果，应当由被上诉人自行承担不利责任。为维护法律在实质基础上公平性，上诉人请求人民法院对被上诉人用料不符，偷工减料的事实予以认定，对案涉工程予以造价鉴定确定总工程量及价款。对被上诉人不符合约定的材料进行调换维修，或对被上诉人的偷换材料的不当金额进行扣除。综上所述，恳请二审法院依法支持上诉人诉请。诚果制品厂答辩称，1.被上诉人依据承揽合同为上诉人安装制作花箱、护栏、廊架、背景墙，均是简易及一部分可以进行拆除移动项目，并不包含任何土建工程，就算是背景墙，也是由上诉人自行进行砌墙施工，诚果制品厂仅对墙面进行一个装饰工作，从上诉的承揽的内容上来讲，非常符合加工制作承揽合同。双方之间是承揽合同关系，被上诉人的经营范围并不影响双方之间的合同效力。上诉人曾因管辖问题上诉至二审法院，二审法院民事裁定书已经明确裁定本案之间的纠纷是承揽合同纠纷。同时，诚果制品厂承揽的工作并不违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定，且具备合同生效一般要求，故上诉人仅以诚果制品厂超越经营范围认定合同无效，与法律规定背道而驰，不应予以支持。2.于张奎能够代表上诉人与诚果制品厂签署合同，也能够代表上诉人进行结算。其签署合同及结算文书的效力及于上诉人。从以下证据均可以看出该事实。于张奎代表上诉人与被上诉人之间签订的盖有双方公章的承揽合同；多份录音证明于张奎有权代表上诉人签署承揽协议及作出相应结算；上诉人于2018、2019年陆续给被上诉人公户打款的电子银行交易回单。民法典第172条规定行为人没有代理人、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。以上证据均能证明被上诉人有理由于张奎有代理权，因此即使其无权代理也构成表见代理。退一步讲，民法典第503条明文规定：无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务或者接受相对人履行的，视为对合同的追认。因此即便于张奎是无权代理，也应视为上诉人已对于张奎的代理行为进行追认以及对合同的追认。结算也是一种合同行为，是对主合同的补充协议。此外2021年2月23日一审庭审笔录第8月第9行起，于张奎及上诉人认可于张奎系上诉人员工是上诉人在徐州公司项目的技术负责人，与被上诉人签订的合同系于张奎确认并加盖上诉人印章，结算单也系于张奎签署而且认可被上诉人已经完成承揽事项。诚果制品厂系个体工商户，没有上诉人所要求的非常正规的结算或者报价的程序，且本案的金额也并不是多大，我方是可以通过对材料的现场询价材料的现场询价，结合利润和人工成本，对于上诉人现场的负责人于张奎提供相应的报价以及结算的简易方式。3.上诉人陈述，涉案工程被上诉人并未交付给上诉人，现在工程尚未验收问题。于张奎在一审法院庭审过程中已承认被上诉人已经向上诉人实际交付工作成果，结合建设单位绿地公司已经将涉案各项目实际交付给业主上房使用的事实，上诉人该项主张不符合实际。根据双方合同约定4.1（买方自收到竣工验收通知后立即组织验收）及4.2（买方不得以任何借口拖延验收，如不验收卖方视同验收合同，由此造成的损失由买方承担）。由此可见，原审法院对涉案工程已经交付验收的问题认定事实清楚并无错误。4.上诉人对承揽项目结算后并未在合同期限内进行验收，也未对质量瑕疵提供足够有限的证据，不能证明存在质量瑕疵。双方早已结算完毕，在两年时间内，上诉人未通知被上诉人改正、重做其劳动成果，也未提出解除合同，反而是在被上诉人交付工作成果后进行了结算签字。至开庭时上诉人才提起质量瑕疵，其目的明显是恶意逃避合同价款给付。原审法院认定“涉案工程在2018年度和2019年度均已完成并交付给聚隆公司，聚隆公司在接收时并未提出质量异议，其自述是在2020年检查时才发现质量问题，已经超出了合同约定的保修期，对该理由不予支持”由此可见，一审法院已经对上诉人的该项抗辩进行了审查，而非上诉人所说忽略。于张奎述称，其和诚果制品厂比较熟悉，施工是其个人和诚果制品厂单独联系的，双方按照以前的信任度施工的，但诚果制品厂也没有提出验收，双方也未进行验收，工程结束后，所有的产品的报价是诚果制品厂给其发的邮件基础上，下浮了5%的点进行结算的。诚果制品厂向一审法院提出诉讼请求：1.判令聚隆公司支付承揽费用1783790元及利息(利息以1249415.68元为基数按同期银行贷款利率自2019年1月9号计算至实际付款之日；以534375元为基数按银行同期贷款利率自2020年1月3日计算至实际付款之日)；2.本案诉讼费、保全费等由聚隆公司承担。一审法院查明如下事实：于张奎系聚隆公司的员工，负责聚隆公司在徐州地区的项目技术。经于张奎与晁娟（晁以果的女儿）协商，诚果制品厂（卖方）与聚隆公司（买方）签订承揽合同，主要内容如下：一、购买钢木结构类型、数量、价格。1、木制花箱，1500元/个，数量28个；2、钢丝网护栏。单价350元/米，按实际测量尺度计算；3、景墙。单价2500元/㎡，按实际测量尺寸计算。合同的总价款和工程期限均为空白。四、验收和保修。4.1木结构安装完成后卖方通知买方验收，买方自收到竣工验收通知后立即组织验收、验收合格后，双方办理移交手续，结清尾款；4.2买方不得以任何借口拖延验收，如不验收卖方视同验收合格，由此造成的损失由买方承担；4.3、在非人为破坏的前提下，卖方免费保修一年。合同第五条对违约责任进行了约定。合同尾部买方处加盖了聚隆公司合同专用章，卖方处加盖了成果制品厂合同专用章。合同签订后，诚果制品厂在2018年度和2019年度承揽了聚隆公司徐州地区多个项目的花箱、钢丝网护栏、廊架、背景墙等制作及安装。2019年1月9日，于张奎对诚果制品厂在2018年度所完成的工作量进行汇总并形成汇总表，载明：1.绿地商务城汇总价38027.07元；2.大吴运河小镇景墙116671.27元；3.绿地梵顿公馆汇总价1630365.87元；4.高铁东城汇总价（29块地）257318.24元，总计2042382.45元。于张奎在该汇总表上注明“实际应付款1899415.68元”，诚果制品厂的经营者晁以果在该汇总表上注明“同意支付1899415.68元”。2020年1月3日，于张奎对诚果制品厂在2019年度所完成的工作量进行汇总并形成汇总表，载明：1.绿地缤纷城（3-3地块）汇总价48240元；2.高铁东城四期（31地块）汇总价514333.49元（含3%税金），总计562573.49元（含3%税金）。被告于张奎在该汇总表上注明“总计工程款562500元整，下浮5%，实际工程量含税计534375元”。2020年4月8日，于张奎与成果制品厂进行对账并形成对账单，该对账单载明：1、2018年工程汇总金额（已下浮5%）1899415.68元；2、2019年工程汇总金额（已下浮5%）534375元；合计2433790.68元，已于2018年11月29日支付150000元、2019年2月25日支付150000元、2019年8月7日支付200000元、2019年9月23日支付150000元，尚未结算金额为1783790.68元，欠50000元发票税金。于张奎在甲方项目负责人处签字。聚隆公司已经支付诚果制品厂650000元，系由聚隆公司直接支付给诚果制品厂。因剩余款项未付，诚果制品厂的经营者晁以果及其女儿晁娟、儿子晁瑞多次找聚隆公司在徐州地区的会计顾维红、于张奎索要剩余款项，顾维红主张要以于张奎签字的单子作为结算依据。另查明，于张奎陈述2018年和2019年度的工程量汇总表签字时，诚果制品厂已经完成了承揽工作内容并实际交付给聚隆公司，聚隆公司在2020年度检查时发现存在质量问题。聚隆公司主张质量问题主要为诚果制品厂使用镀锌管替代约定的立格栅铝管、隐蔽工程中的立柱和横梁的厚度不达标。一审法院认为，诚果制品厂与聚隆公司所签订的合同，系诚果制品厂的经营者与聚隆公司的员工于张奎经过协商一致所签订的，该合同系双方的真实意思表示，内容不违反法律规定，应当为合法有效的合同。双方均应按照该合同的约定履行各自义务。诚果制品厂已经完成了承揽工作内容并交付给聚隆公司，聚隆公司应当按照约定支付相应的承揽费用。于张奎系聚隆公司的涉案项目技术负责人，诚果制品厂实际为聚隆公司完成了承揽工作内容，其有足够充分的理由相信于张奎可以代表聚隆公司与诚果制品厂进行承揽费用的结算，且诚果制品厂提供的录音可以证明聚隆公司的顾会计亦是根据于张奎所签的结算单进行付款，故认定于张奎签字确定的对账单可以作为诚果制品厂与聚隆公司结算的依据。根据对账单，聚隆公司尚欠诚果制品厂承揽费用1783790.68元，诚果制品厂要求聚隆公司支付1783790元，未超出法律规定予以支持。关于利息，因双方在合同中约定双方办理移交手续时结清尾款，且根据法律规定，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付报酬，案涉2018年度和2019年度工程量汇总表形成时，诚果制品厂已经完成承揽工作并实际交付给聚隆公司使用，无论按照合同约定还是法律规定，聚隆公司都应该支付相应的承揽费用，其逾期支付应承担相应的利息。诚果制品厂在扣除聚隆公司已付的款项后，主张以尚欠的2018年度和2019年度承揽费用1249415.68元、534375元为基数分别从2019年1月9日、2020年1月3日计算至实际支付之日，该主张符合法律规定予以支持。上述利息的计算标准，2019年8月19日之前的利率按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率，2019年8月20日之后的利率按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算。于张奎系聚隆公司的员工，其与诚果制品厂结算均系履行职务行为，该行为的法律后果应当由聚隆公司承担，诚果制品厂要求于张奎承担责任于法无据，不予支持。关于聚隆公司提出的质量不符合约定的抗辩理由，双方在合同中明确约定在诚果制品厂完成安装后，聚隆公司应在合理期限内组织验收，否则视同验收合格，涉案工程在2018年度和2019年度均已完成并交付给聚隆公司，聚隆公司在接收时并未提出任何质量异议，其自述在2020年度检查时才发现质量问题，也已经超出了合同约定的保修期。此外，聚隆公司主张隐蔽工程存在质量问题亦未提供任何证据。因此，聚隆公司以质量不符合约定为由拒付承揽费用，该理由不能成立不予支持。一审法院最终依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：“一、被告上海聚隆绿化发展有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告铜山区诚果园林景观防腐木制品厂1783790元及逾期利息（利息计算方式为：1、以1249415.68元为基数，从2019年1月9日计算至实际支付之日；2、以534375元为基数从2020年1月3日计算至实际支付之日；2019年8月19日之前的利率按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率，2019年8月20日之后的利率按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算）。二、驳回原告铜山区诚果园林景观防腐木制品厂的其他诉讼请求。”二审期间，上诉人提供以下证据：施工图纸、检验检测报告、部分主材对照表、现场取样的照片一组，以证明诚果制品厂所使用的材料和其向于张奎提供的报价单上的材料规格不一致，和聚隆公司设计施工要求也不一致。诚果制品厂用料不符、偷工减料，却按照公司要求规格进行报价。于张奎没有结算的职能也没有进行实际检测验收，就直接进行签字，导致一审法院错误判决，本案应当进行重新鉴定。被上诉人质证认为，施工图纸被上诉人审图之后就说了不符合实际加工的要求，双方协商一致对材料进行了变更。检测报告被上诉人也未到场，而且对方依据检测报告和报价单无法确定诚果制品厂偷工减料，发给于张奎的报价单系按照于张奎要求，其称公司内部做账需要，该报价单没有体现施工利润，不符合正常报价的情况。此外，承揽项目已经交付两年多了。在未起诉之前，上诉人从来没有提过质量不符合要求等类似主张。其现在提出质量问题是为了不付或少付相关承揽费。于张奎是代表上诉人和诚果制品厂签署的合同，已付的所有的施工款项，在一审中也已经查明是在于张奎的指示下由其会计向上诉人进行汇报、进行支付。而且最终于张奎据实给诚果公司做出结算，因此该结算是具有法律效力的。上诉人提出鉴定意见在一审中已经被驳回，而且没有新的事实和法律依据，该鉴定意见不应当被准许。本院认为，上述证据能够相互印证，对其真实性本院予以确认，对其证明观点，将在本院认为部分予以详细分析。本案一审法院于2020年5月21日立案，2020年6月22日上诉人以本案为建设工程施工合同纠纷，应当由不动产所在地人民法院管辖为由提起管辖权异议，一审法院以本案系承揽合同为由裁定驳回了上诉人的异议申请。上诉人不服诉至本院，本院于2020年11月18日作出（2020）苏03民辖终282号民事裁定，认定本案系承揽合同纠纷，裁定驳回上诉，维持原裁定。对于已经支付的65万款项性质，上诉人主张系预付款但并未按照法庭要求提供相应的财务凭证，被上诉人主张系结算款项。于张奎2020年4月8号签订的对账单显示，甲方名称为被上诉人公司，于张奎在甲方项目负责人处签字确认。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于涉案合同的性质，本院生效法律文书已经认定上诉人与被上诉人之间系承揽合同关系。在此，本院不再进行重复评价，确认本案应为承揽合同纠纷。关于上诉人应否依照于张奎出具的结算单向被上诉人进行支付问题。民法总则第一百七十条规定“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人”。涉案合同系于张奎代表上诉人和被上诉人签订，并且数次结算业务均由于张奎和被上诉人签字办结。根据一审被上诉人所提供的其与上诉人会计顾维红的录音显示，顾维红也认可双方对账需要于张奎开具的单子，结算单子出来，自己才会给诚果制品厂记账。因此，于张奎应为聚隆公司内负责和诚果制品厂办理合同签订和履行职务的工作人员。聚隆公司在2018年11月29日、2019年2月25日、2019年8月7日、2019年9月23日向诚果制品厂转账共计65万元。对于该些付款，上诉人未提供其原始记账凭据，无法看出该些款项的批准人和经办人，故应当承担不利后果，可以推定该些付款系聚隆公司基于张奎申请或者批准而向成果制品厂支付。综合以上事实，本院认为，在和诚果制品厂合同签订和履行过程中，于张奎应系聚隆公司的业务代表，其所进行的工程价款确认行为应系职务行为，效力及于聚隆公司。关于聚隆公司所主张的材料规格和约定不符问题。双方签订《铜山区诚果园林景观防腐木制品厂合同》只约定了木制花箱、钢丝网护栏、景墙的单价，未对材料规格及材质进行明确，被上诉人发送给于张奎的报价单上虽然对使用的材质进行标明，但于张奎在此报价单的基础上已经自行下浮了相应的比例。再结合聚隆公司在本案诉讼前，也一直未对涉案的工程质量提出异议，因此本院认为聚隆公司在结算时，对相应材料变更的事实应属于明知。在此，不再对双方所确定的结算数额进行调整。综上所述，聚隆公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决有事实和法律依据，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21673元，由上诉人上海聚隆绿化发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  沈慧娟审判员  王月辉审判员  黄 政二〇二一年九月三十日书记员  吉彬彬