贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)黔01民终7383号上诉人（原审被告）:罗克芬，女，1964年8月8日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：杨娇，贵州文泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：岳杰，贵州文泰律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：贵州铭财混凝土有限公司第二分公司，营业场所贵州省贵阳市云岩区新添大道茶店村冒沙井168号。负责人：冉茂飞，该公司董事长。委托诉讼代理人：邹晓松，泰和泰（贵阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：樊佳，泰和泰（贵阳）律师事务所律师。上诉人罗克芬因与被上诉人贵州铭财混凝土有限公司第二分公司（以下简称铭财二公司）劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市乌当区人民法院（2021）黔0112民初670号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。罗克芬上诉请求：1、撤销贵州省贵阳市乌当区人民法院（2021）黔0112民初670号民事判决；2、改判铭财二公司向罗克芬支付违法解除劳动合同的赔偿金36400元；3、本案的诉讼费由铭财二公司承担。事实和理由：罗克芬与铭财二公司之间存在劳动关系，铭财二公司在没有正当理由的情形下，违法解除劳动合同，根据《劳动合同法》规定应当支付违法赔偿金，一审法院在铭财二公司违法解除劳动合同的情形下，行使自由裁量权将经济赔偿金变更为经济补偿金的判决属于适用法律错误。1、铭财二公司的办公场所被拆除，并不意味本案符合《劳动合同法》第四十条第三项的情形。罗克芬于2013年10月15日进入铭财二公司综合部门从事厨师工作，双方从2013年10月15日至2020年12月31日间签订了多份《劳动合同》，且在铭财二公司开除前，铭财二公司仍然为罗克芬依法缴纳了社保保险。故双方之间为劳动关系是通过协商一致签订劳动合同、铭财二公司依法履行缴纳社会保险以及罗克芬提供劳动确定下来的，应受法律的保护。铭财二公司在纠纷产生前从未向罗克芬表示过双方之间的关系是劳务关系而非劳动关系，一审判决认为双方对劳务关系还是劳动关系有争议属于常理，没有事实及法律依据。分公司的办公场地被拆除前，分公司曾告知罗克芬将安排至其他总公司的其他场所继续上班，故在拆除后罗克芬一直在等铭财二公司的安排。但罗克芬等待来的却是分公司停止缴纳社保、解除劳动关系的结果。罗克芬认为，即使因总公司其他场所不能提供工作岗位，分公司也应当充分与员工协商解除劳动关系或变更劳动关系，本案中铭财二公司未提供证据证明与罗克芬协商过，因此铭财二公司属于违法解除劳动合同，根据《劳动合同法》的规定应向罗克芬支付经济赔偿金。2、优化营商环境和支持民营企业发展，应在法律的框架内调整诉讼双方的权利义务，一审判决行使自由裁量权违反了法律法规的规定，错误的理解了优化营商环境的精神和宗旨。《优化营商环境条例》第四条规定优化营商环境应当坚持市场化、法治化、国际化原则。第九条规定市场主体应当遵守法律法规，恪守社会公德和商业道德，诚实守信、公平竞争，履行安全、质量、劳动者权益保护、消费者权益保护等方面的法定义务。优化营商环境的同时应当坚持法治化，根据现行法律规定作出公平公正的判决才是贯彻优化营商环境的最好做法。坚持保护劳动者的合法权益，在法律规定的范围内行使自由裁量权，规范企业的合法合规经营行为，才能使企业在高质量的道路上走得远、走得稳。如果明知劳动者的合法权益被损害、明知劳动者有权获得法律规定的补偿，机械、笼统适用原则调整劳动者的权利，则将导致法律不能正确实施，有损人民法院的司法权威。一审法院自身认定双方为劳动关系和违法解除劳动合同存在的情况下，适用经济补偿的规定予以判决，毫无先例，且人民法院的判决也将影响其他同类型案件，这将与《劳动合同法》和《优化营商环境条例》的立法初衷、宗旨、精神相违背，也不利于法律的统一实施和适用。综上所述，原判适用法律错误，恳请二审法院依法撤销一审判决，改判支持罗克芬的诉讼请求。铭财二公司辩称：1、根据《劳动合同法实施条例》二十一条规定，本案罗克芬系女工人，于2014年8月8日达到退休年龄，故双方的劳动关系已经至2014年8月8月终止，至该日之后双方系劳务关系，应适用民法典的规定，不存在经济补偿或经济赔偿的问题；2、双方劳动关系已于2014年8月8日终止，但罗克芬于2020年10月后才提起劳动仲裁，罗克芬的主张已经超过一年的仲裁时效；3、铭财二公司租赁的办公场所于2020年8月到期被拆除后，双方劳务关系已无法履行，但双方的劳务关系至今仍未解除，铭财二公司也从未向罗克芬作出过任何解除劳务关系的表示，罗克芬主张与事实不符；4、一审法院认定双方自2014年8月9日之后，仍然是劳动关系，且该劳动关系已经解除，从而判决铭财二公司向罗克芬支付一个月的代通知金及经济补偿，仅是因为双方劳务关系实际上已无法继续履行，故为解决争议在综合考虑双方权益后，一审法官作出一审判决，该份判决仅是一审法院考虑公平及利益均衡的原则，并化解矛盾作出，为解决双方争议，铭财二公司愿按一审判决履行，但罗克芬意图通过一审法院利益平衡后认定的“事实”来主张经济赔偿，完全与事实不符，也违背一审判决的初衷。综上，一审判决体现化解矛盾、解决纠纷，请求驳回上诉，维持原判。铭财二公司向一审法院起诉请求：1、铭财二公司无须向罗克芬支付赔偿金36400元；2、本案诉讼费由罗克芬承担。一审法院认定事实：罗克芬于2013年10月15日进入铭财二公司综合部门从事厨师工作，双方从2013年10月15日至2020年12月31日均签订有书面《劳动合同》。2020年8月，因铭财二公司办公场地租赁合同到期被拆除，未建立新站，导致双方劳动合同无法履行。因双方对解除《劳动合同》的相关事宜产生争议，罗克芬遂于2020年10月26日向贵阳市乌当区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求铭财二公司向其支付违法解除劳动合同的赔偿金39000元。贵阳市乌当区劳动人事争议仲裁委员会于2020年12月28日作出乌劳人仲案字[2021]第5-1号裁决书，裁决铭财二公司向罗克芬支付赔偿金36400元。铭财二公司对该裁决不服，遂诉至一审法院，请求判令准予其如前诉请。另查明，双方签订合同时间为2018年1月1日至2020年12月31日的《劳动合同》约定罗克芬每月工资为2600元。一审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。本案中，罗克芬从2013年10月15日进入铭财二公司上班，虽至2014年8月8日达到退休年龄，但由于其达到法定退休年龄时，累计参加基本养老保险的缴费年限不足十五年，其选择继续工作缴纳养老保险费用，符合《中华人民共和国社会保险法》第十六条第二款“参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的，可以缴费至满十五年，按月领取基本养老金；也可以转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险，按照国务院规定享受相应的养老保险待遇。”的规定。由于其到法定退休年龄后未实际享受养老保险待遇，也未领取退休金，故其与铭财二公司之间的劳动关系在其达到退休年龄后仍然成立。关于铭财二公司是否存在违法解除劳动合同关系行为的问题，本案中，双方对铭财二公司确因租赁合同到期被拆除，又未建立新站致使双方劳动合同关系无法继续履行的客观事实均予以确认，原告解除与被告的劳动合同关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”的规定，虽铭财二公司在解除与罗克芬的劳动合同关系时未按前述法律规定要求的形式履行提前告知及额外支付一个月工资的义务，但考虑到罗克芬在2014年8月8日后已达法定退休年龄的实际情况，双方基于该事实对双方之间的法律关系属于劳动合同关系还是劳务关系的理解存在一定的争议也属常理，铭财二公司并非在明知双方之间存在劳动关系而故意不履行提前告知和额外支付一个月工资的义务，从优化营商环境和支持民营经济发展的裁判理念上考虑，不宜以此认定铭财二公司具有故意违法解除双方劳动合同关系而损害罗克芬合法权益的恶意，铭财二公司不应向罗克芬支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。但由于双方之间存在劳动合同关系，铭财二公司在因客观情况发生重大变化无法实际继续履行劳动合同的情况下解除与罗克芬的劳动合同关系，应根据前述四十条的规定额外向罗克芬支付一个月的工资2600元，并根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；……”第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”的规定，向罗克芬支付经济补偿金。因罗克芬从2013年10月在铭财二公司工作至2020年8月，故铭财二公司应向罗克芬支付的经济补偿金金额为2600元×7个月=18200元，以维护罗克芬作为劳动者应享有的合法权益。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国社会保险法》第十六条第二款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条之规定，判决：一、原告贵州铭财混凝土有限公司第二分公司于本判决生效之日起五日内支付罗克芬经济补偿金18200元，并额外支付被告罗克芬一个月工资2600元。二、驳回被告罗克芬的其诉仲裁请求；三、驳回原告贵州铭财混凝土有限公司第二分公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费已减半收取人民币5元，由原告贵州铭财混凝土有限公司负担。二审中，当事人均未提交新证据。另查明，二审中，罗克芬称其在铭财二公司食堂工作，双方自2013年10月15日至2020年12月31日期间均签订劳动合同，但铭财二公司让罗克芬回家，没有与罗克芬协商，也没有提前通知，罗克芬至今尚未领取养老保险。而铭财二公司称2020年8月，该公司场地被拆除导致双方劳动关系无法履行，在此情况下，铭财二公司对所有员工陈述让所有员工回家待岗，待通知岗位，从未有解除双方劳务关系的表示。对此，罗克芬称铭财二公司声称一直没有解除劳动合同，但罗克芬回家后，公司也一直没有发放最低生活保障并且停止缴纳社保，因此铭财二公司的行为是变相的解除合同，以合法形式掩盖非法目的，单方解除劳动合同。此外，二审经审理查明的其余事实与原判查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于劳动关系的认定问题。本案中，罗克芬入职铭财二公司之后，双方自2013年至2020年期间均签订劳动合同，虽然罗克芬出生于1964年8月8日，其于2014年8月8日年满五十周岁，达到法定退休年龄，但罗克芬至今尚未享受养老保险待遇，亦未领取退休金，本案查明情况与《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释[2020]26号）第三十二条第一款“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”规定的情形不完全相符，不能仅以罗克芬于2014年8月8日达到法定退休年龄即认定双方此后建立的系劳务关系，而《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，罗克芬在其年满五十周岁后，仍然在铭财二公司处工作，接受该公司的管理，铭财二公司发放其报酬，且贵州铭财混凝土有限公司亦为罗克芬缴纳社会保险至2020年8月，故综合本案情况，应当认定诉讼双方在2014年8月8日之后建立的系事实劳动关系。铭财二公司主张双方在2014年8月8日之后建立劳务关系与已查明的事实不符，本院不予采信。关于铭财二公司应否支付赔偿金或者经济补偿金的问题。本案中，诉讼双方对于铭财二公司办公场地因租赁合同到期于2020年8月被拆除不持异议，但罗克芬称铭财二公司让其回家，且一直没有发放最低生活保障并且自2020年8月之后停止为其缴纳社会保险，主张铭财二公司变相解除劳动合同，申请劳动争议仲裁时提出要求铭财二公司支付经济补偿金19500元及违法解除劳动合同赔偿金39000元，但铭财二公司不予认可。对此，虽然铭财二公司的办公场地被拆除，双方客观上劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，但劳动关系的解除必须具有明确的意思表示，本案中，罗克芬主张铭财二公司让其回家解除双方的劳动关系，但铭财二公司对此并不认可，称双方在罗克芬到达法定退休年龄后建立的劳务关系尚未解除，而罗克芬诉讼中并未提供直接证据证明铭财二公司明确告知其解除双方的劳动关系，故本案不能仅以铭财二公司未向罗克芬发放待岗期间的生活补助，且自2020年8月之后亦未为罗克芬继续缴纳社会保险，即认定铭财二公司以上述实际行为解除双方的劳动关系，因此，本案并不符合铭财二公司向罗克芬支付经济补偿或者支付违法解除劳动关系赔偿金的法定情形，但鉴于罗克芬申请劳动争议仲裁时，提出要求铭财二公司向其支付经济补偿及违法解除劳动关系赔偿金，且铭财二公司在一审判决其向罗克芬支付解除劳动关系经济补偿金18200元，并额外支付罗克芬一个月工资2600元之后，铭财二公司未在法定期限内提起上诉，故本院对于原判上述处理予以维持。综上所述，罗克芬的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由罗克芬负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 俊审 判 员  谌致华审 判 员  汤 萍二〇二一年九月三十日法官助理  王一多书 记 员  陈 燕