山东省青岛市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）鲁02刑终477号原公诉机关山东省青岛市李沧区人民检察院。上诉人（原审被告人）陆学容，女，现住广东省东莞市。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年4月8日被刑事拘留，分别于2019年4月10日、2020年4月10日、2021年4月10日被取保候审，2021年6月22日被逮捕。现羁押于青岛市城阳区看守所。辩护人王思维、马超，上海博和汉商律师事务所律师。山东省青岛市李沧区人民法院审理山东省青岛市李沧区人民检察院指控原审被告人陆学容诈骗罪一案，于二○二一年七月一日作出（2021）鲁0213刑初135号刑事判决。宣判后，陆学容不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，并听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审判决认定：2017年10月，深圳市前海第一网络科技有限公司（以下简称前海科技公司）实际控制人许金华（另案处理）从国外购买了可以进行外汇、贵金属、指数等交易的MT4平台，刘群钰（已判刑）为牟取非法利益，与许金华约定由前海科技公司基于MT4平台帮助其研发名为“英伦国际”的外盘期货交易虚拟平台，前海科技公司收取英伦国际平台盈利的5%。英伦国际平台是一个无经营资质且不能对接国际市场、无法将客户投资的钱实际投入恒生指数等市场的虚拟平台。为发展平台代理商及客户，刘群钰找到王宇（已判刑）及被告人陆学容，由二人分别负责英伦国际平台具体业务。陆学容使用“赵崇宝”证件信息在该平台注册了MT4账户。2018年4月，被告人陆学容发展李辉（已判刑）为英伦国际平台代理商，并为其提供直播间等资源。李辉让手下经理李阁（另案处理）、熊杰军（已判刑）及业务员通过组建微信群、直播间等途径，假扮炒股高手、专家等身份骗取客户信任，继而让客户将资金投入英伦国际平台进行恒生指数等投资，利用平台事先设置的规则，指导客户进行频繁交易、反操作。陆学容与熊杰军进行对账，掌握客户盈亏总数据和返佣情况，并由平台对客户出金进行严格限制，导致客户巨额亏损和产生大量的手续费。英伦国际平台诈骗的客户亏损金、手续费、汇率差等钱款由刘群钰等平台方、陆学容、李辉等代理方和前海科技公司按照约定比例进行分成。2018年5月底，李阁发展何某2及其弟弟何某1分别加入“Ａ星光大炬操盘手交流群”微信群，群主“九阳”（另案处理）多次在群内发布股票信息及英伦国际平台链接，鼓动买卖恒生指数，保证高额利润。在群内助理“雯雯”（另案处理）的帮助下，何某2、何某1在英伦国际平台注册开户，入金共计人民币707910元。群内老师“牛散-红狼”（另案处理）指导何某2、何某1在英伦国际平台操作买卖恒生指数，后二人均亏损大笔钱财。二人欲出金时，发现该平台及微信群内相关人员均无法联系，无法正常出金。另查明，被告人陆学容于2019年4月8日在中华人民共和国皇岗出入境边防检查站被民警抓获。原审法院认定上述事实的证据有：受案登记表、发破案经过、查获控制对象登记（移交）表、港澳居民往来内地通行证、刑事裁定书、情况说明、扣押笔录、英伦国际网页照片，证人梁某的证言，被害人何某2、何某1的陈述，同案犯刘群钰、王宇、李辉、李阁、熊杰军的供述，被告人陆学容的供述等。原审法院认为，被告人陆学容诈骗公私财物，数额特别巨大（共计人民币707910元），其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。陆学容明知“英伦国际”平台系无经营资质且无法对接国际市场的虚拟平台，仍担任该平台代理商，且发展李辉作为其下级代理，在李辉及其下级发展的客户进入平台后，与他人分工合作，共同实施对被害人的诈骗行为并从中获利，其在共同犯罪中作用较大，不属于从犯。陆学容诈骗数额特别巨大，其法定刑为十年以上有期徒刑或者无期徒刑，且并未实际退赃，没有减轻处罚的情节，故其不符合可以宣告缓刑的条件。陆学容到案后如实供述自己的罪行，对部分犯罪事实当庭认罪，可以从轻处罚。综合本案的犯罪事实、性质、情节和被告人的认罪、悔罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，以诈骗罪判处被告人陆学容有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币八万元；责令被告人陆学容与李辉、熊杰军共同退赔被害人何某2、何某1人民币707910元；未随案移送的扣押物品由扣押机关依法处理。上诉人陆学容的上诉理由主要是：1.其并非英伦国际平台的组织、领导、策划者，也并未实际参与何某2、何某1被骗案，更未实际控制、支配被骗款项，原审判决认定其为主犯错误；2.其未在英伦国际平台或何某2、何某1被诈骗案中产生收益，给被害人造成的损失不应由其承担，且其主观恶性小，到案后如实供述，请求依法予以改判。上诉人陆学容辩护人的辩护意见是：1.本案虚构事实行为不是诈骗罪中的诈骗行为；2.客户对平台的交易模式存在正确认知，投资行为系基于个人的投资需求而非错误认识；3.客户的投资行为不是诈骗罪中的自愿交付行为；4.客户损失是由市场因素决定，平台与客户之间是“对赌”关系；5.即使涉案平台或下级代理商构成诈骗罪，陆学容也不构成诈骗罪。经二审审理查明的事实和认定事实的证据与一审相同。关于上诉人陆学容所提“其并非英伦国际平台的组织、领导、策划者，也并未实际参与何某2、何某1被骗案，更未实际控制、支配被骗款项，原审判决认定其为主犯错误”的上诉理由，经查，在案陆学容供述及同案犯刘群钰、李辉、熊杰军的供述、被害人陈述等证据可以相互印证，证实何某1、何某2系英伦平台代理商李辉发展的客户，李辉的上线是陆学容。陆学容在明知英伦平台系虚拟平台、没有连接国际市场的情况下，帮助英伦平台发展代理商，并为其下线代理商李辉等人提供实施诈骗行为所使用的直播间等资源，从中赚取佣金。本案陆学容虽不是英伦平台的直接组织、领导、策划者，但其为英伦平台发展代理商、为代理商提供直播间资源、与代理商进行对账等行为，对于本案两被害人被骗起到了重要作用，原审判决依据在案证据综合认定陆学容在本案中的犯罪地位，并无不当。故上诉人的该项上诉理由不成立，本院不予采纳。关于上诉人所提“其未在英伦国际平台或何某2、何某1被诈骗案中产生收益，给被害人造成的损失不应由其承担，且其主观恶性小，到案后如实供述，请求依法予以改判”的上诉理由，经查，陆学容本人曾供述其名下银行卡有从英伦平台收款的情况，且本案陆学容收益与否都不影响其犯罪性质的认定。本案系共同犯罪，陆学容系主犯，原审判决按照其参与的本案犯罪进行处罚，判令其与其同案犯共同退赔被害人损失，并无不当。原审判决根据全案犯罪事实，并结合陆学容到案后如实供述相关犯罪事实，并对部分犯罪事实认罪等情节，依法判处刑罚，量刑并无不当。故上诉人的该项上诉理由不成立，本院不予采纳。关于辩护人所提“本案虚构事实行为不是诈骗罪中的诈骗行为；客户对平台的交易模式存在正确认知，投资行为系基于个人的投资需求而非错误认识且客户的投资行为不是诈骗罪中的自愿交付行为；客户损失是由市场因素决定，平台与客户之间是‘对赌’关系；即使涉案平台或下级代理商构成诈骗罪，陆学容也不构成诈骗罪”的辩护意见，经查，本案陆学容及其同案犯供述、被害人陈述以及已经判决生效的裁判文书等在案证据足以证实，陆学容与王宇、李辉等人隐瞒英伦国际平台没有经营资质、无法连接国际市场的真相，采取安排专人在直播间假扮炒股高手、虚构盈利事实等手段，吸引客户通过平台投入资金，并利用平台事先设置的规则，指导客户进行频繁交易、反操作，同时通过分析客户盈亏总数据和返佣情况，对客户出金进行严格限制，导致客户资金亏损和产生大量的手续费，并最终将该部分钱款按约定比例进行分成，上述行为符合诈骗罪的构成要件。故辩护人的该项辩护意见不成立，本院不予支持。本院认为，原审判决认定上诉人陆学容犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  李 政审 判 员  殷宗良审 判 员  安 诚二〇二一年九月六日法官助理  张兴华书 记 员  袁升开书 记 员  刘 栋