贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔01民终8205号上诉人（原审被告）：贵阳市云岩区北京金色摇篮幼儿园，住所地贵州省贵阳市云岩区市北路148号。负责人：敬雅真，该幼儿园校长。委托诉讼代理人：胡大鹏，男，该公司员工。委托诉讼代理人：钱宇，贵州桓智律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢亚群，女，1968年04月19日出生，汉族，住贵州省贵阳市乌当区。原审被告：贵阳市乌当区北京金色摇篮乌当二幼，住所地贵州省贵阳市乌当区白岩路（原肉联厂子校内）。负责人：敬雅真。原审被告：贵州正元教育投资管理（集团）有限公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区诚信路东侧群升千禧广场05-05地块1单元16层1号。法定代表人：敬雅真。原审被告：敬雅真（曾用名苟仕美），女，1977年03月05日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。上诉人贵阳市云岩区北京金色摇篮幼儿园因与被上诉人谢亚群及原审被告贵阳市乌当区北京金色摇篮乌当二幼、贵州正元教育投资管理（集团）有限公司、敬雅真劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市乌当区人民法院（2021）黔0112民初474号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。贵阳市云岩区诉请求：1、撤销一审判决，查明案件事实后依法改判上诉人与谢亚群之间无劳动关系。2、本案一二审诉讼费由谢亚群承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，导致判决结论错误。1、错误认定谢亚群与上诉人自2009年8月17日起至2013年5月5日期间存在劳动关系。上诉人遵循贵阳市教育部门“一校一址一证”的相关规定，自2007年开始，一直在贵阳市云岩区办学，从未违规至贵阳市乌当区办学。而在劳动仲裁程序或是一审程序中，被上诉人谢亚群均认可其工作地点为贵阳市乌当区。由此可见，谢亚群客观上并未在上诉人开办的幼儿园处实际提供过任何劳动工作，上诉人也未委派、支付过谢亚群劳动报酬。另通过一审查明的事实，贵阳市乌当区仁恒商业步行街开办的7＋1幼儿园，系敬雅真（原名苟仕美）个人进行租赁场地和开办，与上诉人无任何主体上的关联性。也即可说明，谢亚群自2009年8月17日起至2013年5月5日期间工作的主体应为7＋1幼儿园，但7＋1幼儿园与上诉人系完全不存在任何关系的独立组织。2、错误认定7＋1幼儿园经营期间为乌当二幼设立前的筹备期。贵阳市乌当区北京金色摇篮乌当二幼筹备期的时间错误认定。贵阳市乌当区教育局在2012年7月25日出具敬雅真个人筹设贵阳市乌当区北京金色摇篮乌当二幼的批复，实际由敬雅真个人全额出资筹办，上诉人并不属于贵阳市乌当区北京金色摇篮乌当二幼的筹备组成员。贵阳市乌当区北京金色摇篮乌当二幼的筹备期也应当由乌当区教育局批准筹设之日起开始认定。敬雅真个人在贵阳市乌当区，属于其个人经营行为，经营场地与贵阳市乌当区北京金色摇篮乌当二幼筹设场地也不一致。因此，贵阳市乌当区北京金色摇篮乌当二幼的筹备期应当以乌当区教育局接受敬雅真申请办学至发放办学许可证期间。二、适用法律错误。1、2009年8月17日起至2013年5月5日期间，谢亚群先在贵阳市乌当区工作，后到贵阳市乌当区工作。由此可见，说明其知道或者应当知道与其发生法律关系的主体不同，其主张的劳动争议也应当以2013年5月5日作为时间节点。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条及第二十七条之规定，谢亚群劳动争议已明显超出诉讼时效，且该主张上诉人在劳动仲裁程序中已予以提出。谢亚群辩称，我于2009年8月在敬雅真的招聘下工作至2020年12月31日，期间敬雅真通过银行发放的劳动报酬，但用人单位有5年没有给我交社保，我付出了劳动且领取了劳动报酬，用人单位不想给我交社保就否认劳动关系，后我提起了劳动仲裁，激怒了老板，后其开除了我，没有走任何流程，只给我一张劳动合同终止通知书，至今我12月份的工资和押金都没有发放，开除了我之后还说我是自愿离职，请求二审法院实事求是，修改停保原因，我被单位辞退失业了却领不到失业补助。贵阳市乌当区北京金色摇篮乌当二幼述称：1、对上诉人的诉请和事实理由无异议。2、我单位根据相关条例依法在乌当区民政局注册登记，于2013年5月6日拿到注册登记批复，并办理了《民办非企业单位登记证书》。3、我单位2013年8月17日与谢亚群签订劳动合同，确立劳动关系，2013年8月17日之前，谢亚群与我单位并不存在劳动关系。贵州正元教育投资管理（集团）有限公司述称：1、对上诉人的诉请和事实理由无异议。2、我公司成立于2014年3月25日，谢亚群请求认定我公司于2009年8月17日至2013年5月5日期间存在劳动关系毫无事实依据，我公司与谢亚群无劳动关系事实非常明确。敬雅真述称：1、对上诉人的诉请和事实理由无异议。2、根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条及《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第一条的规定，本人作为自然人，不属于用人单位，同时不具备劳动法律、法规规定的主体资格，敬雅真主张我与其存在劳动关系缺乏事实及法律、法规基础，请求依法判决。谢亚群向一审法院起诉请求：一、判决确认原告谢亚群与被告贵阳市云岩区北京金色摇篮幼儿园或贵州正元教育投资管理（集团）有限公司之间2009年8月17日至2013年5月5日期间存在劳动关系；二、判决确认原告与被告贵阳市乌当区北京金色摇篮乌当二幼从2013年5月6日至2020年10月存在劳动关系。一审法院认定事实：2009年8月，被告敬雅真在乌当区（无证），开始招用原告谢亚群作为员工。2010年5月后，被告贵阳市云岩区北京金色摇篮幼儿园多次收取原告谢亚群培训费；2012年6月18日，贵阳市乌当区教育局与被告贵阳市云岩区北京金色摇篮幼儿园签订《乌当区第二幼儿园举办协议》，该协议中乙方为贵阳市云岩区北京金色摇篮幼儿园，盖有单位公章和苟仕美签名。贵阳市乌当区教育局于2012年7月25日作出《关于苟仕美申请筹设贵阳市乌当区（北京）金色摇篮幼儿园的批复》（乌教复字［2012］47号）文件，对苟仕美作出批复。贵阳市乌当区民政局2013年5月6日作出《关于核准贵阳市乌当区北京金色摇篮乌当二幼进行民办非企业单位注册登记的批复》（乌民复［2013］15号）。原告谢亚群在被告敬雅真的安排下、先后在乌当区（无证）及乌当区北京金色摇篮乌当二幼工作至2020年10月。谢亚群获2015年7月30日奖状，内容为“谢亚群荣获2015年‘保育员技能’比赛一等奖”，落款为北京金色摇篮幼儿园乌当二幼，盖有“贵阳市云岩区北京金色摇篮幼儿园”公章。2020年10月15日，原告谢亚群向贵阳市乌当区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁后，仲裁委作出乌劳人仲案字【2021】第2号裁决书，裁决谢亚群从2013年5月6日至2020年10月与贵阳市乌当区北京金色摇篮乌当二幼存在劳动关系。谢亚群对未裁决的部分不服起诉至一审法院。经原告谢亚群申请，一审法院根据劳动和社会保障部办公厅《关于用人单位筹备组与职工发生劳动争议有关问题意见的函》，通知敬雅真作为本案被告参加诉讼。原告与被告各方对原告2013年5月6日后与被告贵阳市乌当区北京金色摇篮乌当二幼存在劳动关系均无异议。本案的争议焦点为：原告谢亚群在2009年8月至2013年5月期间与何单位具有劳动关系？一审法院认为，被告敬雅真（苟仕美）于2009年8月在乌当区招用原告至2013年5月后取得办学许可证；在此期间，被告敬雅真作为被告贵阳市云岩区北京金色摇篮幼儿园的法定代表人，以被告贵阳市云岩区北京金色摇篮幼儿园的名义向乌当区教育局申报筹办贵阳市乌当区北京金色摇篮乌当二幼，2013年5月6日取得办学许可证；与此同时，原告根据安排接受了被告贵阳市云岩区北京金色摇篮幼儿园的培训；被告贵阳市乌当区北京金色摇篮乌当二幼、贵阳市云岩区北京金色摇篮幼儿园、贵州正元教育投资管理（集团）有限公司的法定代表人均是敬雅真、且其又是投资人（或主要投资人），其个人行为完全可代表前述任一法人单位；在贵阳市乌当区北京金色摇篮乌当二幼筹办期间，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”之规定、以及劳动和社会保障部办公厅《关于用人单位筹备组与职工发生劳动争议有关问题意见的函》规定的精神和《乌当区第二幼儿园举办协议》，可以推定敬雅真的行为代表了被告贵阳市云岩区北京金色摇篮幼儿园，即贵阳市乌当区北京金色摇篮乌当二幼系被告贵阳市云岩区北京金色摇篮幼儿园筹办，故此期间即无证幼儿园的用工主体责任应由被告贵阳市云岩区北京金色摇篮幼儿园承担。据此，依据劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，判决：原告谢亚群自2009年8月17日起至2013年5月5日期间与被告贵阳市云岩区北京金色摇篮幼儿园存在劳动关系；自2013年5月6日至2020年10月与被告贵阳市乌当区北京金色摇篮乌当二幼具有劳动关系。案件受理费5元，由被告敬雅真负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。其中上诉人提交了如下证据：第一组证据：仲裁笔录第六页，证明上诉人已经提过时效抗辩权，第八页中查明被上诉人是认可工作时间和地点是乌当区仁恒步行街幼儿园而非贵阳市云岩区北京金色摇篮幼儿园。第二组证据：贵阳市乌当区北京金色摇篮乌当二幼的章程，证明该幼儿园系敬雅真个人筹资举办，与上诉人无关。谢亚群经质证，2009年9月之前我是在贵阳市云岩区班，上了半个月，9月1号到乌当区这边来上班。时效抗辩方面我不清楚，以笔录记载的为准。对于章程问题，贵阳市乌当区北京金色摇篮乌当二幼和贵阳市云岩区北京金色摇篮幼儿园都是敬雅真的，他们怎么写都是他们自己的事。贵阳市乌当区北京金色摇篮乌当二幼、贵州正元教育投资管理（集团）有限公司、敬雅真经质证，对仲裁笔录、章程均无异议。对于上诉人二审提交的证据，本院予以确认。经本院二审查明，2012年6月18日，乌当区教育局（甲方）与贵阳云岩（北京）金色摇篮幼儿园（乙方）签订的《乌当区第二幼儿园举办协议》约定：……经区政府同意，由贵阳云岩（北京）金色摇篮幼儿园举办“乌当二幼”。乌当区（7＋1幼儿园）的幼儿在2012年陆续转移至贵阳市乌当区北京金色摇篮乌当二幼。此外，二审查明的其余事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为谢亚群在2009年8月至2013年5月期间与上诉人是否存在劳动关系。上诉人上诉主张其不属于乌当二幼的筹备组成员，乌当二幼系敬雅真个人出资筹办，乌当二幼的筹备期也应当从乌当区教育局批准筹设之日（2012年7月25日）开始认定，敬雅真个人在乌当区属于个人经营行为，与上诉人并无关联性，故上诉人与被上诉人之间并无劳动关系。对此，敬雅真（苟仕美）于2009年8月在乌当区时就已经招用谢亚群，而贵阳市云岩区北京金色摇篮幼儿园作为乙方与乌当区教育局签订协议约定由贵阳市云岩区北京金色摇篮幼儿园举办乌当二幼，且贵阳市云岩区北京金色摇篮幼儿园还在筹备期间，敬雅真（苟仕美）在乌当区的幼儿均全部转移至贵阳市乌当区北京金色摇篮乌当二幼内就读，敬雅真作为贵阳市云岩区北京金色摇篮幼儿园的法定代表人，以贵阳市云岩区北京金色摇篮幼儿园的名义向乌当区教育局申报筹办贵阳市乌当区北京金色摇篮乌当二幼，并于2013年5月6日取得办学许可证。因此，一审根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”之规定、以及劳动和社会保障部办公厅《关于用人单位筹备组与职工发生劳动争议有关问题意见的函》规定的精神和《乌当区第二幼儿园举办协议》约定，认定贵阳市乌当区北京金色摇篮乌当二幼系贵阳市云岩区北京金色摇篮幼儿园筹办，此期间即无证幼儿园的用工主体责任由贵阳市云岩区北京金色摇篮幼儿园承担符合法律规定，本院予以确认。因此，本院对贵阳市云岩区北京金色摇篮幼儿园的上诉理由不予采信。至于贵阳市云岩区诉主张本案已过仲裁时效的问题。因本案系确认之诉，不存在时效问题，故上诉人该项上诉理由亦不成立。综上所述，贵阳市云岩区北京金色摇篮幼儿园的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5元，由上诉人贵阳市云岩区北京金色摇篮幼儿园负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 俊审 判 员  汤 萍审 判 员  谌致华二〇二一年九月二十八日法官助理  王一多书 记 员  胡崇启