浙江省金华市中级人民法院    民事判决书    （2021）浙07民终3392号     上诉人（原审原告）：何朝辉，男，1967年5月20日出生，汉族，住浙江省金华市金东区。       委托诉讼代理人：蔡宗翰，浙江一剑律师事务所律师。       被上诉人（原审被告）：浙江创惠资产管理有限公司，住所地浙江省金华市金东区孝顺镇金三村金山大道南1358号（浙江三枝叶健康管理有限公司内楼）。       法定代表人：金海璐。       原审第三人：金海璐，女，1988年2月4日出生，汉族，住浙江省金华市金东区。       浙江创惠资产管理有限公司、金海璐共同委托诉讼代理人：朱政新，浙江泽鉴律师事务所律师。       浙江创惠资产管理有限公司、金海璐共同委托诉讼代理人：虞静雯，浙江泽鉴律师事务所律师。       原审第三人：金余富，男，1958年2月23日出生，汉族，住浙江省金华市金东区。       原审第三人：辛永良，男，1957年5月3日出生，汉族，住浙江省金华市金东区。       委托诉讼代理人：沈凌，金华市金东区求是法律服务所法律工作者。       原审第三人：李洵，男，1989年1月21日出生，汉族，住浙江省金华市金东区，现住浙江省金华市金东区孝顺镇都景蝶园3幢3单元1501室。       上诉人何朝辉因与被上诉人浙江创惠资产管理有限公司（以下简称创惠公司）及原审第三人金海璐、金余富、辛永良、李洵与公司有关的纠纷一案，不服浙江省金华市金东区人民法院（2020）浙0703民初3733号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月22日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。       何朝辉上诉请求：撤销一审判决第一项、第三项，并依法改判支持何朝辉的一审全部诉请；一审、二审诉讼费由创惠公司承担。事实与理由：一审认定事实不清，适用法律有误，具体理由如下：一、一审对股东资格及认缴出资的认定存在明显错误，应当予以纠正。我国现有法律并未强制规定出资人实缴出资比例与其认缴出资比例必须存在对应关系，出资人的实缴出资比例完全可以不同于其认缴出资比例。出资人可以早一些缴清出资，也可以晚一些缴清出资，可以先缴纳出资的大部分，后缴纳出资的小部分，反之亦可，只要其认缴期限未届满，法律均不禁止。一审以所谓的实缴出资比例来倒推认缴出资比例的做法，显然违反公司法的规定，没有事实及法律依据。一审认定“金余富在设立创惠公司过程中，曾与何朝辉达成口头协议，双方各半认缴出资并各半持股”，一审对此认定正确。各投资人是否取得公司股东资格以及持股比例的多寡应当根据股权产生的路径来分析判断。根据公司法原理，公司原始股东（出资人）以外的人，应通过股权转让或者公司增资等继受取得的方式获取公司股权。结合本案实际情况，金海璐、李洵作为公司的经营管理人员对何朝辉的持股情况一直是知晓并且认同的，在创惠公司设立过程中金海璐、李洵从未有过出资承诺，也未就取得原始股东资格与何朝辉、金余富达成过任何口头或书面协议。既然作为创惠公司出资人的何朝辉与金余富已经对各半出资并持股进行了有效约定，此后金余富一方提出的由何朝辉与金余富二人各出让部分股权给李洵或金海璐的主张未得到何朝辉认可，那么各半出资及持股的约定理应继续履行、不予变更。李洵及金海璐取得创惠公司股权的方式只能是通过公司增资或对金余富股权的受让。鉴于始终不存在公司增资的股东会决议等书面证据，李洵、金海璐对创惠公司的所谓持股比例只能在金余富的持股比例中进行分配。因此，一审判决根据2016年9月29日《收款收据》等证据确认创惠公司股东及其认缴出资比例时，应当认定何朝辉持有创惠公司50％的股权，而金余富与金海璐、李洵持有创惠公司股权的比例至多为50％。需要指出的是，公司的出资人与公司股东是两个不同的概念。出资人基于其设立公司并对公司出资的行为，根据约定成为所设立公司的股东，但公司设立后新晋成为公司股东者，因其只能通过股权转让或公司增资获取公司股权，因此不能称其为公司的出资人。出资人的这一称谓只适用于公司初创阶段的相关股东。本案中，创惠公司成立于2015年5月19日，并经过多年经营。2020年3月23日，辛友良与创惠公司法定代表人金海璐签订合作意向书，前者向创惠公司打款20万元。从合作意向书的行文来看，双方约定的是保本保收益的借款关系，合作意向书中的“投资”实指“出借”，双方并无任何建立股权转让合同的意思表示，而且，受让股权的一方未将股权转让款交付股权的出让方，却将之打入公司，也与股权转让的正常流程不符，与理不合。对此，辛友良的代理人在一审庭审中亦表示辛友良从没有成为创惠公司股东的想法和行动。因此，一审判决将辛友良认定为创惠公司股东的做法没有事实及法律依据，显属错误。需要说明的是，在实缴出资方面，何朝辉除出资323985元外，还承担了创惠公司经营场所房租费的部分支出，一审未将何朝辉房租费支出计入出资，与事实不符。二、何朝辉依法享有创惠公司50％股权，一审未判决创惠公司签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理工商登记手续等存在错误。适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第24条的前提是，实际出资人与名义出资人订立过代持股协议，但本案中何朝辉未被登记为创惠公司股东的情况并非何朝辉主动选择，而系金余富自作主张未予登记。因此，本案不适用上述司法解释规定。何朝辉关于签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理工商登记手续等诉请理应得到支持。       创惠公司、金海璐共同辩称，一、一审认定何朝辉为创惠公司的股东是错误的。何朝辉并不是创惠公司的股东，没有对该公司进行实际投资。所谓的投资款是对金华市添顺房地产评估有限公司（以下简称添顺公司）的装修及房租费的投入，其对创惠公司并没有任何投入。添顺公司与创惠公司共用一个财务人员，该财务人员是何朝辉工厂里的会计。收款收据是由该会计出具的，收款收据中并没有注明是属于创惠公司的投资款。而且何朝辉对创惠公司没有进行任何的经营管理，也没有任何的盈余分配，仅仅是对添顺公司进行出资。一审判决已经认定金余富在2015年5月19日成立创惠公司的当天与何朝辉成立了添顺公司，且约定金余富占股60％，何朝辉占股40％，法定代表人为金余富。双方对该公司进行了房屋装修及公司设备的投入，由于添顺公司没有取得相应的房地产评估资格，故添顺公司的票据无法开具，也就是刚才何朝辉在对添顺公司工商登记质证时讲到的这些是属于添顺公司转到创惠公司。从何朝辉的陈述可以看出所谓何朝辉的投资款323985元是对添顺公司的房屋装修款。一审将该笔款项认定为创惠公司的装修款，作为何朝辉的投资款，属于认定事实错误。何朝辉在创惠公司并不具有股东资格，不享有股东权益。二、何朝辉并没有享有创惠公司50％的股权。一审判决也没有认定何朝辉享有创惠公司50％的股权。根据创惠公司的营业执照及工商信息，注册资本金是1000万元，如果享有50％股份，那么何朝辉应当投入了500万元的资金。何朝辉在一审中并没有出示其向创惠公司投资500万元投资款及该投资款打入创惠公司的书面凭证。何朝辉不享有创惠公司的股份，并不是股东，创惠公司无须对其发放出资证明书，无须记载于股东名册，公司章程是在公司登记时备案的。公司章程第11条约定创惠公司为自然人独资企业。何朝辉并不是股东，无权对创惠公司章程进行修改。       辛永良述称，一、一审对第三人辛永良出资20万元的认定与事实相符，将辛永良的出资认定为对创惠公司的投资也与事实相符。二、何朝辉在上诉状中主张辛永良向创惠公司的投资为借贷关系，这与客观事实不符。因为辛永良与创惠公司在注入该笔资金时就有一份合作意向书，是双方共同的真实意思表示。综上，请求维持一审对辛永良出资20万元的认定和判决。       金余富、李洵未作陈述。       何朝辉向一审法院起诉请求：1、请求确认何朝辉具有创惠公司的股东资格，持有创惠公司50％股权；2、请求确认第三人金余富将创惠公司全部股权转让给第三人金海璐中涉及何朝辉实际出资部分股权的转让无效；3、判令创惠公司及两第三人对何朝辉所占创惠公司股权办理工商变更登记手续；4、判令创惠公司向何朝辉签发出资证明书，将何朝辉记载于创惠公司股东名册，记载于创惠公司公司章程；5、判令创惠公司负担本案的相关诉讼费用。       一审法院认定事实：2015年5月19日，金余富成立创惠公司，注册资本为1000万元，该公司企业类型为有限责任公司（自然人独资），住所地在浙江省金东经济开发区金港大道西1198号金山华庭2幢107室。该地址房屋为何朝辉所有，金余富担任法定代表人，何朝辉担任监事。金余富在设立创惠公司过程中，曾与何朝辉达成口头协议，双方各半认缴出资并各半持股。后金余富出资310196.80元、何朝辉陆续出资323985元、金海璐出资22978元、李洵出资6000元。创惠公司约于2016年7月份开始由金海璐实际管理，并于2016年9月29日对四人开具了投资款收款收据。2019年5月17日，创惠公司法定代表人由金余富变更为金海璐，住所变更为浙江省金华市金东区孝顺镇金三村金山大道南1358号（浙江三枝叶健康管理有限公司内楼）。2020年5月9日，创惠公司的投资人股权全部变更为金海璐。2020年3月23日，辛友良与创惠公司法定代表人金海璐签订合作意向书一份，约定辛永良投资创惠公司股本金20万元。辛永良于次日将20万元汇入创惠公司。2020年6月8日，何朝辉曾向一审法院起诉要求确认何朝辉具有创惠公司的股东资格，持有创惠公司50％股权等，后撤回起诉。另查明，金余富在成立创惠公司的当天，与何朝辉共同成立添顺公司，注册资本1000万元，金余富占股60％，何朝辉占股40％，法定代表人为金余富，何朝辉担任监事。该公司住所地为浙江省金东经济开发区金港大道西1198号金山华庭2幢108室，该地址房屋为何朝辉所有。该公司于2018年4月24日注销登记。       一审法院认为，本案双方争议的焦点一是何朝辉是否已向创惠公司出资。二是创惠公司的出资人及出资额。对于第一个问题，根据金海璐与何朝辉的微信聊天记录，2020年2月23日，金海璐向何朝辉发微信“金余富装修投资340196.8元。金海璐经营投资2072211.14元（其中税费社保209800.34元）以上合计投资2412407.94元。何朝辉装修投资：323985元。经营收入685000元＋449350元＝1134350元。备注：【截止2019年签约业务一：786000元，已收款645000元，未收款141000元。截止2019年签约业务二：77583元，已收款40000元。张涛挂靠收入49350元，培训收入40万。】”何朝辉关于其向创惠公司出资及金额能与创惠公司投资款收款收据、金海璐向何朝辉发创惠公司经营汇总数字中金海璐认可何朝辉的投资金额相一致，综合上述等证据，可以认定何朝辉对创惠公司进行了出资323985元，其股东身份可予确认。创惠公司关于何朝辉出资的323985元系对添顺公司的出资，并非对创惠公司的出资的辩解意见，因添顺公司在2018年4月24日已注销，不可能至2019年还有签约业务，何朝辉与金海璐的微信聊天记录，双方交谈内容能与创惠公司相关联而与添顺公司无关联，创惠公司辩解理由与事实不符，一审法院不予采信。对于第二个焦点问题，虽然创惠公司成立之初，何朝辉与金余富口头约定，二人各半出资，根据创惠公司出具的投资款收款收据，金余富实际出资金额为310196.80元。创惠公司成立之后，金海璐等人也对创惠公司进行了出资。关于金海璐的出资额，其主张出资额为3773500元，但创惠公司出具的其名下的投资款收款收据二份，合计金额为522978元，其余其主张的款项系金海璐出借给创惠公司用于经营的借款，不能认定为金海璐对创惠公司的出资，故金海璐对创惠公司的出资认定为522978元。创惠公司出具了李洵投资款6000元的收款收据，可以认定李洵对创惠公司出资了6000元。辛永良与创惠公司法定代表人金海璐签订合作意向书，约定辛永良投资创惠公司股本金20万元，辛永良已于2020年3月24日将20万元汇入创惠公司，该款可认定为辛永良对创惠公司的出资。创惠公司向张国健（金华市明势企业管理咨询有限公司）出具了二份共计646000元的投资款收款收据，但金华市明势企业管理咨询有限公司（甲方）与创惠公司（乙方）、金华市创惠企业管理有限公司（丙方）签订合作协议，约定甲、乙合作成立丙方，金华市明势企业管理咨询有限公司以资金等形式入股丙方，整体占股67％，乙方以资金入股整体占股33％。故张国健（金华市明势企业管理咨询有限公司）的646000元投资款，系对金华市创惠企业管理有限公司的出资，而非对创惠公司的出资。综上，创惠公司的投资人有：金余富、何朝辉、金海璐、李洵、辛永良，各人出资额分别为：310196.80元、323985元、522978元、6000元、20万元，合计1363159.80元。何朝辉在创惠公司的股权份额以其出资额占公司全体投资人实际出资总额的比例进行确定，故其股权比例确定为23.77％。何朝辉对创惠公司进行了出资，金余富无偿将创惠公司全部股权转让给金海璐，其中涉及何朝辉实际出资部分股权的转让，未经何朝辉同意，该部分转让无效。现创惠公司过半股东未同意何朝辉变更工商登记、将何朝辉记载于创惠公司股东名册等请求，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十五条第三款规定，“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持”的规定，何朝辉的第三、第四项诉讼请求，不予支持。综上，何朝辉合理的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、《中华人民共和国物权法》第一百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、确认何朝辉具有创惠公司的股东资格，持有创惠公司23.77％的股权。二、第三人金余富将创惠公司的全部股权转让给第三人金海璐中涉及何朝辉实际出资部分股权的转让无效。三、驳回何朝辉的其他诉讼请求。一审案件受理费100元，由何朝辉负担50元，创惠公司、第三人金海璐、金余富负担50元。       二审中，创惠公司、金海璐向本院提供了：添顺公司企业信用报告复印件一份，证明何朝辉在添顺公司占股40％，一审认定何朝辉投资323985元实际是对添顺公司的投资，进一步说明何朝辉并不是创惠公司的股东。       何朝辉质证认为，形式的真实性无异议，对其关联性有异议。该份证据中何朝辉持股比例均显示为“＊”，故不能证明何朝辉的占股比例。即便何朝辉持有添顺公司的股份，不代表其就不持有创惠公司的股份。两者之间没有关联关系。添顺公司的营业执照办理后一直没有经营过，因为添顺公司无法经营，后来我们就改为经营创惠公司，前提是由我一手策划，安排人员，把资格证落实到位，才可以经营创惠公司后续的项目。       辛永良质证认为，与我方无关。       金余富、李洵未发表质证意见。       针对创惠公司、金海璐提供的证据，本院认为，何朝辉持有添顺公司的股份，不代表其就不持有创惠公司的股份，故该证据与本案争议焦点不具有关联性，本院不予认定。       何朝辉、辛永良、金余富、李洵均未向本院提供证据。       本院对一审法院认定的事实予以确认。       本院认为，本案二审争议焦点在于：一审认定何朝辉持有创惠公司23.77％的股权是否正确。何朝辉上诉主张其与金余富在设立创惠公司过程中曾口头协议双方各半认缴出资并各半持股，故何朝辉应持有创惠公司50％的股权，且应办理工商变更登记手续、签发出资证明书，将何朝辉记载于创惠公司股东名册、公司章程等。本院认为，何朝辉的上诉请求不能成立，具体理由如下：       一、何朝辉与金余富关于“各半认缴出资并各半持股”并无书面约定，注册资本、各自认缴金额均不明确，且何朝辉一审提交的录音中，其讲到“当时讲好了，这个资金反正我们两个人先一起投。以后如果谁要来参股，钱投进来就行了”，说明当时何朝辉和金余富均允许吸纳新的股东，创惠公司于2015年5月成立、约于2016年7月起即由金海璐实际管理，故一审按照实际出资情况来认定占股比例，符合公平合理原则。       二、关于实际出资情况，何朝辉认为辛永良的20万元属于借款，金海璐不存在50万元出资，何朝辉支出的房租费应计入其出资。本院认为，首先，辛永良与创惠公司法定代表人金海璐签订了《合作意向书》，约定辛永良投资创惠公司股本金20万元，辛永良已于2020年3月24日将20万元汇入创惠公司，其基于对创惠公司显名股东的信任向创惠公司投入了20万元，该款可认定为辛永良对创惠公司的出资。其次，因何朝辉、金余富、金海璐、李洵均未提交银行交易凭证证明出资情况，一审以创惠公司投资款收款收据作为认定依据，剔除了金海璐出借给创惠公司用于经营的借款，认定四人的出资情况为金余富310196.80元、何朝辉323985元、金海璐522978元、李洵6000元，符合公平合理原则。关于金海璐出资款中的50万元，金海璐于2021年4月15日向一审法院提交了50万元投资款收款收据，2021年5月12日一审第三次庭审中，何朝辉对该证据的质证意见为“庭后进行核实，庭后提交书面质证意见”，但一直未再提交；在何朝辉未提供足以反驳的相反证据的情况下，一审对该50万元投资款收款收据予以采信并无不当。再次，创惠公司原住所地的房屋为何朝辉所有，后创惠公司搬离该地址，何朝辉自认收到过金余富支付的15万元房租，但其认为其也曾支出过房租费，应计入其出资；而金海璐一方认为金余富、何朝辉支出的六十余万元基本用于装修何朝辉的房屋，何朝辉又将该装修过的房屋出租获利。本院认为，各方如对房租费、装饰装修残值等存在争议，可另行处理。       三、关于是否应办理工商变更登记手续、签发出资证明书，将何朝辉记载于创惠公司股东名册、公司章程等。本院认为，有限公司的人合性要求各股东之间建立一种互相了解、友好信任的关系，否则会对有限公司的日常经营造成很大的障碍。在隐名投资的形式下，公司的其他股东不一定知道隐名股东的存在，其所认同的合作伙伴是显名股东。现创惠公司过半股东未同意何朝辉变更工商登记、将何朝辉记载于创惠公司股东名册等请求，一审根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十五条第三款规定，“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持”的规定，驳回何朝辉的一审第三、第四项诉讼请求，并无不当。       四、二审中，案外人张国健向本院申请作为第三人参加诉讼，本院认为，张国健（金华市明势企业管理咨询有限公司）的646000元投资款，系对金华市创惠企业管理有限公司的出资，而非对本案创惠公司的出资，一审不追加张国健为第三人，并无不当。       综上，何朝辉的上诉主张依据不足，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：       驳回上诉，维持原判。       二审案件受理费100元，由上诉人何朝辉负担。       本判决为终审判决。       审判长龚英明     审判员徐磊     审判员胡照     二〇二一年九月二十二日     代书记员金巧芳