广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤02民终1528号上诉人（原审原告）：新丰县壹号公馆业主委员会。住所地：广东省新丰县丰城街道象岭路壹号公馆。法定代表人：潘杏棠,该委员会主任。委托诉讼代理人：陈国平，男，住广东省新丰县。系新丰县壹号公馆业主委员会推荐。被上诉人（原审被告）：新丰县绿源物业服务有限公司。住所地：广东省新丰县丰城街道象岭路壹号公馆一层物业室。法定代表人：潘燕光，该公司董事长。委托诉讼代理人：周习飞，男，该公司执行经理。上诉人新丰县壹号公馆业主委员会(以下简称壹号公馆业委会)因与被上诉人新丰县绿源物业服务有限公司(以下简称绿源公司)物业服务合同纠纷一案，不服新丰县人民法院(2021)粤0233民初46号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月31日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案各方当事人没有提出新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理本案。上诉人壹号公馆业委会的法定代表人潘杏棠及其委托诉讼代理人陈国平、被上诉人绿源公司的法定代表人潘燕光及其委托诉讼代理人周习飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。壹号公馆业委会上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判支持壹号公馆业委会终止壹号公馆小区《物业管理服务合约协议书》，绿源公司迅速将壹号公馆物业场所、设备设施、物业相关管理资料交回壹号公馆业委会。事实和理由（包括补充上诉意见）：一、一审法院认定本案为物业服务合同纠纷错误。一审法院认定本案为物业服务合同纠纷，然后不加以区分前、后期物业服务合同纠纷，把本应属于前期物业服务合同纠纷颠倒为后期物业服务合同纠纷，案由定性错误，适用法律错误，本案应该属于前期物业服务合同纠纷。2014年8月11日，壹号公馆开发商新丰县新禧房地产开发有限公司（以下简称新禧公司）选聘绿源公司作为壹号公馆小区前期物业服务企事业，双方签订了《物业管理服务合约协议书》，但该协议书具体内容不详，期限至2029年8月31日止。该协议书签订时壹号公馆业委会没有成立，该协议书属于壹号公馆前期物业服务合同。上述事实结合业主李小洪、业主江瑞珍分别与新禧公司签订的《商品房买卖合同（预售）》中约定绿源公司的服务时间，及业主江瑞珍与绿源公司签订的《壹号公馆前期物业服务协议》(该协议约定由绿源公司提供物业服务，期限从自签字之日起，至本物业业主大会与物业管理企业签订的《物业服务合同》生效时止)可知,上述合同除了属于前期物业服务合同之外，还属于附限期、不定期前期物业物业服务合同。二、一审法院违反《物业管理条例》第二十六条规定，混淆事实，错误适用法律驳回壹号公馆业委会一审全部请求。壹号公馆业委会请求终止《物业管理服务合约协议书》，要求绿源公司迅速将该物业场所、设备设施、物业相关管理资料交回壹号公馆业委会，并迅速离场的事实理由充分，完全符合《中华人民共和国物业管理条例》第二十六条规定。2020年4月1日，壹号公馆业委会依法成立后，壹号公馆业委会、绿源公司之间未订立（后期）任何物业服务合同，绿源公司仍是壹号公馆开发商聘任的前期物业服务企业。壹号公馆业委会依法成立后，壹号公馆物业管理、安全、卫生、消防维护、防疫防控、楼房维修等公共事务属于壹号公馆业委会职权监督范围内。绿源公司物业服务不到位渎职，导致业主们强烈不满，壹号公馆业委会多次向其批评及提出整改意见，绿源公司均不予理睬，业主们纷纷要求解聘绿源公司。2020年11月28日，壹号公馆业委会与新丰县亿丰物业服务有限公司签订了《壹号公馆物业管理服务合同书》，合同中约定壹号公馆物业由新丰县亿丰物业服务有限公司管理。该合同生效当天，壹号公馆业委会公告告知绿源公司、新禧公司、绿源公司前期的《物业管理管理服务合约协议书》由壹号公馆业委会单方终止，壹号公馆物业由新丰县亿丰物业服务有限公司管理，绿源公司应于2021年1月1日前离场并向壹号公馆业委会交回壹号公馆物业管理权及相关设施、资料等。逾期后，绿源公司拒绝离场、拒绝向壹号公馆业委会交回壹号公馆物业管理权及相关设施、资料等，壹号公馆业委会向一审法院提起诉讼。壹号公馆业委会一审诉求终止前期《物业管理服务合约协议书》，要求绿源公司迅速将该物业场所、设备设施、物业相关管理资料交回壹号公馆业委会，并迅速离场的事实理由充分，完全符合《中华人民共和国物业管理条例》第二十六条、《中华人民共和国民法典》第一百六十条、第九百四十八条规定。一审法院则以壹号公馆业委会终止该物业服务合同时必须满足两个条件，即建筑面积、业主人数必须双过半的法律要求，明显将本案前期物业服务合同纠纷颠倒为后期物业服务合同纠纷，错误适用《中华人民共和国合同法》第九十条、第九十四条、《中华人民共和国物权法》第七十六条、第七十八第一款、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第八条规定，驳回壹号公馆业委会全部诉讼请求。综上所述，壹号公馆业委会依据《中华人民共和国物业管理条例》第二十六条、《中华人民共和国民法典》第一百六十条、第九百四十八条相关规定，请求二审法院纠正本案一审错误判决，支持壹号公馆业委会的诉讼请求。绿源公司辩称，一、壹号公馆业委会提交的补充上诉意见的标题有误，材料显示的是罢免物业服务合同的案件，不是本案纠纷。二、根据相关的文件规定，业委会的成员需要具备民事行为能力、按时交纳物业费等要件，超过半年没有缴纳维修基金及物业费的业主不具备成为业委会成员的资格，现有部分壹号公馆业委会成员未缴纳物业费已经超过了半年。三、壹号公馆业委会未根据《物业管理条例》第十一条、第十三条、第十五条、第二十六条、第二十九条、第五十八条的规定选聘或解聘物业服务公司。四、罢免物业公司需要先由20%的业主提议，然后满足两个要件，一是业主人数达超过50%，二是专有面积占总面积超过50%，这只是启动程序，还需要按照监督程序走，达到规定的要件才可以罢免物业服务公司。壹号公馆业委会向一审法院起诉请求：判决绿源公司迅速将壹号公馆物业管理场所、设备设施、物业相关管理资料交回壹号公馆业委会，并迅速离场。一审法院认定事实：新丰县壹号公馆位于新丰县，壹号公馆物业管理区域内业主总人数为164户，总建筑面积33676.81平方米。壹号公馆业委会主张2014年8月11日,壹号公馆开发商选聘绿源公司作为壹号公馆小区的物业服务企业,并与其签订《物业管理服务合约协议书》,期限至2029年8月31日止,绿源公司主张服务期限至2031年8月1日。2020年4月1日,新丰县住房和城乡建设管理局发函给壹号公馆业主委员会,载明：“你单位于2020年3月16日向本行政机关申请业主委员会换届备案资料已收悉，根据《广东省物业管理条例》第二十七条规定，现予以备案。备注：主任：潘杏堂，副主任：李小洪、龙海波、潘英语，执行秘书：潘真级，财务委员：潘登峰、妇联主任：江瑞珍，委员：许家豪、嵇学通、陈武蹈、余继东。绿源公司在提供物业服务过程中,壹号公馆业委会认为绿源公司提供的物业服务卫生保洁、安全保卫、防疫防控、消防等方面均未达到业主要求。2020年5月20日，壹号公馆业委会制作《壹号公馆业主签名同意书》交由业主签字,其内容为：壹号公馆现物业公司（绿源物业）为开发商前期指派的物业公司。多年来在物业管理、卫生保洁、安全保卫、防疫防控、消防等方面均未达到业主的要求，业委会自成立以来，先后多次与之沟通协商，均未得到回应与整改。应广大业主呼声，现一致同意罢免绿源公司，支持并同意业委会实行自治管理，7月1日正式业委会接管。壹号公馆业委会主张《壹号公馆业主签名同意书》上同意罢免（解聘）绿源公司业主为101户，该部分业主专有部分面积总数为13265.18平方米，对此，绿源公司予以否认，并主张同意罢免（解聘）绿源公司业主为35户，该部分业主专有部分面积总数未统计。新丰县国土资源测绘队出具的《壹号公馆详细面积表》载明：A栋（总套内5587.92+总分摊1487.88=总面积7075.82）、B栋（总套内5491.92+总分摊1886.36=总面积7378.28）、C栋（总套内5491.92+总分摊1757.56=总面积7249.48）、车库总面积6999.38、商铺总面积4125.97、物业房总面积106.75、文化活动中心总面积88.02、居委会总面积132.44、老年活动中心总面积45.86、配电房总面积158.28、水泵房总面积101.14、消防水池总面积137.84、消防控制中心总面积13.65、消防水泵房总面积32.76、自用房总面积31.14，合计总面积33676.81（以上单位为平方米）。一审诉讼中，壹号公馆业委会主张建筑物总面积应按Ａ栋总面积+Ｂ栋总面积+Ｃ栋总面积即7075.82+7378.28+7249.28＝21703.58平方米予以计算，绿源公司则主张按建筑总面积33676.81平方米予以计算。一审法院认为，本案系物业服务合同纠纷。本案的争议焦点为：一、壹号公馆业委会是否具备诉讼主体资格；二、壹号公馆业委会请求判令绿源公司迅速将壹号公馆物业管理场所、设备设施、物业相关管理资料交回壹号公馆业委会，并迅速离场的诉讼请求有无充分的事实和法律依据。关于焦点一。壹号公馆业委会主张依据《中华人民共和国物权法》第七十六条的规定进行业主大会选举,对此，绿源公司不予认同，现有证据显示，壹号公馆业委会向新丰县住房和城乡建设管理局备案,得到了行政部门的确认。依据《中华人民共和国物权法》第七十八条第一款:“业主大会或者业主委员会的决定,对业主具有约束力。”《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条第一款：“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。”的规定,壹号公馆业委会根据业主大会授权对外代表业主进行民事活动,是适格的原告,具备本次诉讼主体资格。关于焦点二。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条的规定:“当事人协商一致,可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件,解除合同的条件成就时,解除权人可以解除合同。”第九十四条的规定:“有下列情形之一的,当事人可以解除合同:（一）因不可抗力致使不能实现合同目的;（二）在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表示不履行主要债务;（三）当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行;（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;（五）法律规定的其他情形。”合同的解除必须具备合同约定的解除条件和法定解除条件方能解除合同。本案属物业服务合同纠纷,《中华人民共和国物权法》第七十六条规定:“下列事项由业主共同决定:……（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人……决定前款第五项和第六项规定的事项,应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项,应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意”。《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定:“业主大会按照物权法第七十六条规定的程序作出解聘物业服务企业的决定后,业主委员会请求解除物业服务合同的,人民法院应予支持。”根据上述规定,相关法律法规为保障业主权利,对涉及全体业主共同利益的问题,在决策程序上作出的严格规定和限制,必须遵守。业主委员会作为业主大会的执行机构,作为全体业主共同利益的维护者,因其行使诉权后相应的诉讼法律责任最后要由全体业主承担,故只有符合《中华人民共和国物权法》第七十六条程序性要求的解聘物业公司的决定,才能得到支持。本案中，壹号公馆业委会举示了2020年5月20日业主大会形成的会议纪录及决议和小区业主签名同意书,该部分业主是否达到了占业主总人数过半数和其专有部分面积是否达到了占建筑物总面积过半数,是判断业主大会要求解聘物业公司的决定是否符合《中华人民共和国物权法》第七十六条程序性要求的必要条件。一审诉讼中,双方当事人对壹号公馆小区规划建筑物总面积为33676.81平方米,小区户型户数为164户没有异议。关于专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主如何计算,依据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定：“物权法第七十六条第二款和第八十条规定的专有部分面积和建筑物总面积,可以按照下列方法认定:（一）专有部分面积,按照不动产登记簿记载的面积计算;尚未进行物权登记的,暂按测绘机构的实测面积计算;尚未进行实测的,暂按房屋买卖合同记载的面积计算;（二）建筑物总面积,按照前项的统计总和计算。”以及该解释第九条：“物权法第七十六条第二款规定的业主人数和总人数,可以按照下列方法认定:（一）业主人数,按照专有部分的数量计算,一个专有部分按一人计算。但建设单位尚未出售和虽已出售但尚未交付的部分,以及同一买受人拥有一个以上专有部分的,按一人计算;（二）总人数,按照前项的统计总和计算。”之规定,专有部分面积应按照不动产登记簿记载的面积计算,尚未进行物权登记的,暂按测绘机构的实测面积计算,尚未进行实测的,暂按房屋买卖合同记载的面积计算;一个专有部分按一人计算,但建设单位尚未出售和虽已出售但尚未交付的部分,以及同一买受人拥有一个以上专有部分的,按一人计算。对建筑物总面积如何计算，双方对此存在争议。壹号公馆业委会主张建筑物总面积应按Ａ、Ｂ、Ｃ栋的总面积21703.58平方米予以计算，绿源公司则主张按建筑总面积33676.81平方米予以计算，该院认为,根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条：“建筑区划内符合下列条件的房屋，以及车位、摊位等特定空间，应当认定为物权法第六章所称的专有部分：（一）具有构造上的独立性，能够明确区分；（二）具有利用上的独立性，可以排他使用；（三）能够登记成为特定业主所有权的客体。规划上专属于特定房屋，且建设单位销售时已经根据规划列入该特定房屋买卖合同中的露台等，应当认定为物权法第六章所称专有部分的组成部分。本条第一款所称房屋，包括整栋建筑物。”的规定，业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权,壹号公馆业委会主张建筑物总面积应为扣除地下车库、商铺、物业房、文化活动中心、老人活动中心、配电房、水泵房等面积之后的剩余面积,不符合上述法律规定。即便是尚未取得所有权凭证的业主,其对合法占有的住宅亦享有专有权利,与小区的物业服务密切相关,不能因未完成不动产登记而否认其业主资格和民事权利。综上，该院认定涉案建筑物总面积为33676.81平方米。对同意解聘物业的人数如何计算，壹号公馆业委会为证明其主张,向该院提交了《壹号公馆业主签名同意书》以证明同意解聘物业服务的业主为101户。但《壹号公馆业主签名同意书》未附上相应业主的身份证明,绿源公司对业主身份及签名的真实性提出异议并主张同意解聘的业主只有35户。在绿源公司不认同的情况下，即使按壹号公馆业委会主张的101户，该部分业主专有部分面积总数为13265.18平方米计算，其占总建筑面积的比例为：13265.18平方米/33676.81平方米＝39.39%，亦未达到专有部分占建筑物总面积过半数的法定条件。无论该101户业主的意愿是否属实,壹号公馆小区2020年5月20日业主大会形成的解聘物业公司的意见是否属实,因其不符合《中华人民共和国物权法》第七十六条规定的解聘物业服务企业必须达到的程序性条件,对壹号公馆业委会请求判令绿源公司迅速将壹号公馆物业管理场所、设备设施、物业相关管理资料交回壹号公馆业委会，并迅速离场的诉讼请求，该院不予支持。在此，该院特别需要指出的是：壹号公馆业委会主张绿源公司多年来在物业管理、卫生保洁、安全保卫、防疫防控、消防等方面均未达到业主的要求等问题,虽未提供证据证明绿源公司提供的物业管理服务确实存在不完善之处,但事实上导致业主对绿源公司产生较大不满情绪,以致引起本案诉讼，该院真诚希望作为物业服务企业的绿源公司在履行物业服务的过程中,应积极与业主沟通交流,听取业主、业委会的意见,对物业服务不足之处及时做出整改；另一方面业委会要带头配合支持绿源公司的物业管理工作，共同维护好小区秩序，为广大业主创造一个优美、安全、和谐的居住环境。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、《中华人民共和国物权法》第七十六条、第七十八条第一款、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第八条之规定，于2021年4月19日作出（2021）粤0233民初46号民事判决：驳回新丰县壹号公馆业主委员会的全部诉讼请求。案件受理费100元,由新丰县壹号公馆业主委员会负担。经审查，本院确认一审法院查明的事实。二审庭询中，双方当事人均认可新丰县国土资源测绘队出具的《壹号公馆详细面积表》。壹号公馆业委会称根据该表载明的内容，业主总专有面积应是A栋（7075.82平方米）+B栋（7378.28平方米）+C栋（7249.48平方米）=217035.58平方米，现同意解聘绿源公司的业主专有面积为13265.18平方米，故已占62%。经询问，双方均称涉案小区车库为开发商自建车库，不属人防工程；涉案小区商铺另有业主，不包括在一审认定的164户中。本院认为,本案系物业服务合同纠纷，壹号公馆业委会主张其已于2020年5月20日通过业主签名决议解聘了绿源公司，因双方争议法律事实发生在《中华人民共和国民法典》施行前，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条：“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，本案应适用《中华人民共和国民法典》施行前的的法律、司法解释。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，本院将围绕壹号公馆业委会上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对各方当事人在二审中的诉辩意见，本案争议焦点是：壹号公馆业委会主张其已依法解除或终止新禧公司与绿源公司签订的《物业管理服务合约协议书》理由是否成立。绿源公司为涉案壹号公馆小区开发商新禧公司选聘的前期物业服务企业，壹号公馆业委会成立后，主张根据《物业管理条例》第二十六条：“前期物业服务合同可以约定期限；但是，期限未满、业主委员会与物业服务企业签订的物业服务合同生效的，前期物业服务合同终止。”的规定，其已依法通过业主书面签名方式决定解聘绿源公司，且已与新的物业公司签订了物业服务合同，故要求绿源公司交接相关场所、设备设施及资料等并予离场。对此，本院认为，关于壹号公馆业委会主张其已于新的物业公司签订物业服务合同的问题，壹号公馆业委会提交的《壹号公馆业主签名同意书》反映，其仅是称业主同意解聘绿源公司，支持业委会自治管理，并无选聘新的物业服务企业且新的物业服务企业为何家公司的内容，故壹号公馆业委会无法证实其选聘新的物业服务企业已提交业主大会讨论，更无法证实业主大会已通过该事项，故其以已选聘新的物业服务企业为由，主张已终止涉案小区前期物业服务合同，缺乏事实依据，本院不予支持。关于壹号公馆业委会主张已经业主大会决议解聘绿源公司的问题，根据《中华人民共和国物权法》第七十六条：“下列事项由业主共同决定：……（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人……决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意”的规定，该条规定并未区分是否为前期物业服务合同而予适用，故壹号公馆小区解聘绿源公司，需经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。而根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条：“建筑区划内符合下列条件的房屋，以及车位、摊位等特定空间，应当认定为物权法第六章所称的专有部分：（一）具有构造上的独立性，能够明确区分；（二）具有利用上的独立性，可以排他使用；（三）能够登记成为特定业主所有权的客体。规划上专属于特定房屋，且建设单位销售时已经根据规划列入该特定房屋买卖合同中的露台等，应当认定为物权法第六章所称专有部分的组成部分。本条第一款所称房屋，包括整栋建筑物。”第三条：“除法律、行政法规规定的共有部分外，建筑区划内的以下部分，也应当认定为物权法第六章所称的共有部分：（一）建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分，通道、楼梯、大堂等公共通行部分，消防、公共照明等附属设施、设备，避难层、设备层或者设备间等结构部分；（二）其他不属于业主专有部分，也不属于市政公用部分或者其他权利人所有的场所及设施等。建筑区划内的土地，依法由业主共同享有建设用地使用权，但属于业主专有的整栋建筑物的规划占地或者城镇公共道路、绿地占地除外。”的规定，涉案小区的车库、商铺面积均应计入业主专有部分面积，壹号公馆业委会主张仅计算A、B、C三栋房屋住宅部分的总面积，不符合上述司法解释的规定。据此，即使在不认定物业房、文化活动中心、居委会房屋、老人活动中心、配电房、水泵房、消防水池、消防控制中心、消防水泵房、自用房为专有部分的情况下，涉案小区专有部分总面积也应为A栋（7075.82平方米）+B栋（7378.28平方米）+C栋（7249.48平方米）+车库（6999.38平方米）+商铺（4125.97平方米）=32828.93平方米，按壹号公馆业委会现主张的业主同意解聘绿源公司的专有部分面积13265.18平方米计算，仅为40.4%，尚未达到《中华人民共和国物权法》第七十六条规定的“双过半”要求，因此，壹号公馆业委会主张其已经业主大会决议解聘绿源公司，事实依据不足，本院不予支持。综上，壹号公馆业委会主张其已依法解除或终止新禧公司与绿源公司签订的《物业管理服务合约协议书》理由均无法成立，对其上诉请求，本院不予支持。综上所述，新丰县壹号公馆业主委员会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决实体处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由新丰县壹号公馆业主委员会负担。本判决为终审判决。审判长  邓小华审判员  梁晓芳审判员  毛文芳二〇二一年九月三日书记员  江伟炜