江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏11民终2097号上诉人（原审被告）：王树二，男，汉族，1952年9月20日生，住镇江。上诉人（原审被告）：解腊梅，女，汉族，1955年1月11日生，住镇江。两上诉人共同委托诉讼代理人：赵志忠，镇江新区大路法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：於华，男，汉族，1963年2月13日生，住丹徒区。委托诉讼代理人：乔俊，江苏学益律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王培恋，男，汉族，1985年10月13日生，住镇江新区平昌新城新乐。上诉人王树二、解腊梅因与被上诉人於华、王培恋民间借贷纠纷一案，不服镇江经济开发区人民法院（2021）苏1191民初301号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月21日立案后，依法组成合议庭，于2021年8月4日对本案开庭进行了审理，上诉人王树二、解腊梅及其委托诉讼代理人赵志忠，被上诉人於华及其委托诉讼代理人乔俊，被上诉人王培恋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人王树二、解腊梅上诉请求：请求撤销（2021）苏1191民初301号民事判决第三项，依法改判或发回重审，驳回於华要求王树二、解腊梅承担保证责任的诉求，於华、王培恋承担一、二审诉讼费用。事实及理由：一、一审判决认定王树二、解腊梅以房产作抵押是为於华与王培恋之间的借款作担保，系主观推定，事实是三人商定由王树二向於华借款，并以房产提供抵押担保，收到款后再出借给王培恋，王培恋向王树二出具了借款100万元的借条，於华在担保人处签字；二、王培恋与於华之间的借贷行为发生于2018年1月3日，借期20个月，截止2019年9月2日。於华于2021年1月19日诉诸法院立案，早已超过六个月的法定保证期间；三、在办理抵押登记时，当事人的真实意思已经发生改变，且订立了《借款担保合同》和书面借条，应以后手真实意思表示为准。关于所谓利息的推定，不能成为转换被担保人的理由。王培恋给王树二的微薄之利，与案件无关联，不能推定为有偿抵押。四、王树二根本没有为於华与王培恋之间的借贷提供过担保，王树二与於华订立的《借款担保合同》因於华未依约履行合同义务致使合同未能生效，且早已超过法定的担保期间，应驳回於华对王树二的担保诉求。被上诉人於华答辩认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人王培恋答辩认为，同意王树二、解腊梅上诉主张。於华向一审法院起诉请求：1、判令王培恋返还於华借款本金100万元、支付利息24万元（自借款之日2018年1月3日至2020年11月3日，共产生利息34万元，被告王培恋已支付10万元利息；自2020年11月4日起，按月息1%，以本金100万元为基数，计算至实际给付之日止）；2、判令王树二、解腊梅对王培恋所负於华的上述债务承担连带担保责任，如於华不能主动偿还上述债务，请求对王树二、解腊梅所有的位于镇江新区大港街道凯悦山庄紫荆园48幢第1至3层02室房屋评估、拍卖、变卖处置所得价款以优先偿还；3、本案诉讼费用由王培恋、王树二、解腊梅承担。事实与理由：2018年1月3日，王培恋提出向於华借款100万元，约定利息为月息1%，於华要求其提供担保，王培恋找到王树二、解腊梅，王树二、解腊梅同意以其所有的位于镇江新区大港凯悦山庄紫荆园48幢第1至3层02室的房屋作为抵押向於华提供担保。次日，於华与王树二、解腊梅在房管部门办理了不动产抵押登记手续。嗣后，於华配偶王峰梅分别于2018年1月3日、1月15日按照王培恋的要求向案外人王海霞转账60万元、40万元。於华将借款出借给王培恋后，王培恋仅仅支付给於华利息10万元，未能按照双方的约定时间返还借款本金及支付剩余利息，王树二、解腊梅亦未能承担担保责任。於华多次向三人催讨未果，故诉至法院。一审法院认定事实：於华与案外人王峰梅系夫妻关系，王树二与解腊梅系夫妻关系，案外人王海霞系王树二、解腊梅的女儿，王培恋与王海霞系朋友关系。2018年1月3日，於华（乙方、抵押权人）与王树二、解腊梅（甲方、抵押人）签订《借款担保合同》，约定：1、甲方拟向乙方借款，为确保借款如期清偿，甲方自愿以座落于凯悦山庄紫荆花园48幢第1-3层02室不动产提供抵押；2、抵押借款的期限为20个月，从2018年1月3日至2019年9月2日；3、经房地产评估机构评估或甲乙双方协商，作为抵押物的不动产现值为200万元；4、乙方同意在不动产现值的100%范围内向甲方借款，现经双方协商同意，乙方向甲方提供借款人民币100万元；5、抵押合同期满，甲方向乙方还清借款本息后，双方应到不动产登记机构办理抵押注销手续……同日，王培恋向王树二出具借条，载明：“今借到王树二人民币壹佰万元整，备注：借款期限为20个月。请将此款打入王海霞农行卡6228481043867442617”。於华在上述借条担保人处签字。2018年1月4日，王树二、解腊梅将其共同共有的位于凯悦山庄紫荆园48幢第1至3层02室不动产抵押给了於华并办理了抵押登记，他项权证上载明的担保债权的数额与不动产电子登记簿上载明的抵押金额均为100万元。庭审中，王培恋陈述王树二、解腊梅在镇江新区不动产登记中心办理抵押登记时其在现场，《借款担保合同》的格式由镇江新区不动产登记中心提供，其中主文部分的手写内容也系其书写。王树二对王培恋在场以及镇江新区不动产登记中心提供格式合同的陈述予以认可。於华的配偶王峰梅分别于2018年1月3日、2018年1月15日向案外人王海霞转账60万元、40万元共计100万元。此外，一审法院依职权向王峰梅了解情况并制作了询问笔录，王峰梅明确表示其对於华作为原告提起本次诉讼没有异议。王树二曾于2020年2月8日起诉王培恋、於华，案号为（2020）苏1191民初326号，王树二的诉讼请求为“1、判令被告王培恋返还原告借款100万元；2、判令於华承担连带担保责任；3、本案诉讼费由两被告承担”。经审理后，镇江经济开发区法院于2020年8月25日作出（2020）苏1191民初326号民事判决书，以王树二未向王培恋交付100万元资金，王树二与王培恋之间的借款合同未生效，担保合同作为借款合同的从合同，借款合同未生效，相应的担保合同亦未生效为由，判决驳回王树二的全部诉讼请求。该判决已经发生法律效力。另查明：在审理（2020）苏1191民初326号案件过程中，一审法院依职权要求案外人王海霞出庭作证，王海霞陈述内容主要为：1、王树二是我父亲，王培恋是我朋友，我父亲给王培恋提供抵押担保之前我并不认识於华；2、王峰梅是於华的老婆，王培恋向於华借款100万元，於华提出要担保，王培恋问我能不能将我父亲的房子拿来作为抵押担保，我询问过我父亲后，我父亲同意将房子抵押给於华，所以我父母就去房管局配合於华办理了抵押登记。王培恋说他没有网银，王培恋和於华就协商将100万元直接打到我的账户上，所以王峰梅就向我转账了100万元；3、我收到王峰梅的100万元转账后，将其中的20万元偿还了王培恋欠我的债务，另外80万元转账给王培恋指定的账户用以偿还王培恋的其他债务；4、本案中只存在於华出借100万元给王培恋，不存在我父亲向於华借100万元，我父亲仅是提供了抵押担保。再查明：王培恋在法院审理（2020）苏1191民初326号案件审理过程中陈述其向王树二支付了7万余元的利息，向於华支付了10个月的利息共计10万元。王树二及於华对王培恋的上述陈述均认可。一审法院认为：本案的争议焦点为：一、於华与王培恋之间是否存在民间借贷法律关系；二、王树二、解腊梅将其名下的位于镇江新区大港街道凯悦山庄紫荆园48幢第1至3层02室不动产抵押给於华并办理了抵押登记，於华享有的抵押权所对应的债务如何确定。一、於华与王培恋之间存在民间借贷关系，理由如下：首先，王培恋认可於华的诉讼请求和事实理由，同时表示愿意分期偿还给於华；其次，根据王培恋以及案外人王海霞在本院（2020）苏1191民初326号案件过程中的陈述，可以看出於华通过其配偶王峰梅的账户向王海霞转账100万元系根据王培恋的指示进行的，於华已经向王培恋履行了100万元资金的交付义务，故可以认定於华与王培恋之间存在民间借贷关系。截止於华起诉之日，王培恋尚未返还於华借款本金，故对於华要求王培恋返还借款本金100万元的诉讼请求，予以支持。因王培恋对於华主张的自借款之日起按照月息1%计算利息的诉讼请求并无异议，故王培恋所负於华的借款在2018年1月3日至2020年11月3日期间产生的总利息应为345000元，於华自认王培恋已支付10万元利息，故上述期间王培恋还应向於华支付的利息为245000元，现於华仅主张上述期间的剩余利息240000元，系於华对其自身权利的处分，不持异议，故对於华要求王培恋支付截止2020年11月3日的利息240000元的诉讼请求，予以支持。2020年11月4日至王培恋实际清偿之日止的利息，按照年利率12%计算。债务人是否向债权人出具借条仅为判断当事人之间是否存在借贷事实的因素之一，除借条外，还应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合认定借贷事实是否发生。因此，王树二、解腊梅仅以王培恋未向於华出具100万元的借条为由认为於华与王培恋之间不存在民间借贷关系的答辩意见，缺乏依据，不予采信。二、王树二、解腊梅将其名下的位于镇江新区大港街道凯悦山庄紫荆园48幢第1至3层02室不动产抵押给於华并办理了抵押登记，於华享有的抵押权所对应的主债务如何确定。虽然涉案《借款担保合同》中约定王树二、解腊梅将其涉案不动产作为所负於华的借款债务抵押担保，但於华对涉案不动产享有的抵押权对应的债务仍应推定为王培恋所负於华的涉案借款债务，理由主要有三点：1、涉案借款担保合同的签订日期为2018年1月3日，与於华通过其配偶王峰梅向案外人王海霞转账60万元的时间为同一天且王树二认可涉案《借款担保合同》签订时，王培恋在现场；2、王海霞王树二、解腊梅的女儿，其在（2020）苏1191民初326号案件审理过程中的陈述为“本案中只存在於华出借100万元给王培恋，不存在我父亲向於华借100万元，我父亲仅是提供了抵押担保”符合民间借贷的一般交易习惯，王海霞的上述陈述较为客观可信；3、（2020）苏1191民初326号民事判决书中认定王树二并未向王培恋交付100万元，但王树二却陈述其收取了王培恋支付的“利息”7万元，不符合民间借贷的一般交易习惯，王树二、解腊梅的上述行为可以推定为有偿抵押，王培恋向王树二支付的上述“利息”即为有偿抵押的费用。如前所述，於华享有的抵押权所对应的债务为王培恋所负於华的涉案借款债务，若王培恋未向於华履行到期债务，则王树二、解腊梅应当承担相应的担保责任。关于担保范围问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第四十七条规定：“不动产登记簿就抵押财产、被担保的债权范围等所作的记载与抵押合同约定不一致的，人民法院应当根据登记簿的记载确定抵押财产、被担保的债权范围等事项”。本案中，涉案借款担保合同中的约定即“甲方向乙方还清借款本息后，双方应到不动产登记机构办理抵押注销手续”与不动产电子登记簿及他项权证上载明的金额（被担保的债权数额为100万元）不一致，根据上述司法解释的规定，应当以不动产电子登记簿及他项权证上登记的数额即100万元作为被担保债权的范围，故若王培恋不向於华履行到期债务，则於华可就王树二、解腊梅所有的位于镇江新区大港街道凯悦山庄紫荆园48幢第1至3层02室不动产的折价、拍卖、变卖所得价款在100万元的范围内优先受偿。於华要求对超出100万元的范围内对王树二、解腊梅的涉案不动产行使优先受偿权的诉讼请求，缺乏依据，不予支持。王树二、解腊梅认为於华的抵押权对应的债务应为其所负於华的借款债务的答辩意见，缺乏依据且与客观事实不符，不予采信。综上，一审法院判决：一、王培恋于判决生效之日起十日内返还於华借款本金100万元；二、王培恋于判决生效之日起十日内支付於华2018年1月3日至2020年11月3日期间的剩余利息24万元，2020年11月4日至王培恋实际履行完毕本判决第一项确定的金钱给付债务之日止的利息，以尚欠於华的借款本金为基数，按照年利率12%计算；三、若王培恋未按时足额履行本判决第一、二项确定的金钱给付债务，则於华有权对王树二、解腊梅所有的位于镇江新区大港街道凯悦山庄紫荆园48幢第1至3层02室不动产的折价、拍卖、变卖所得价款在100万元的范围内优先受偿；四、驳回於华的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。关于2018年1月3日为何会形成王培恋作为借款人、於华作为担保人而向王树二出具的“借条”，各方说法不一，本院将在说理部分进一步阐述。本院对一审法院查明的基本事实予以确认。本院认为，结合各方的诉辩，本案的争议焦点为於华要求王树二、解腊梅承担担保责任的事实和法律依据是否充分。从现有证据来看，於华要求王树二、解腊梅承担担保责任的依据不充分，其要求王树二、解腊梅承担担保责任的主张，本院不予支持。其一、本案有两份关键证据，一份是王树二、解腊梅与於华签订的《借款担保合同》，一份是借款人为王培恋、担保人为於华向王树二出具的“借条”，关于2018年1月3日出具借条的原因，各方各执一词，於华一审中陈述记不清了，二审中陈述系王培恋另行向王树二借款100万元，於华进行担保。王树二方陈述系王树二方向於华借款100万元后，再向王培恋出借，於华进行担保。王培恋陈述系其因向於华借款100万元时，王树二、解腊梅同意用房产为其担保，但必须要找个担保人反担保，故其请於华又为该房产抵押作了担保。比对《借款担保合同》和此“借条”中的借款数额、期限、落款日期等内容，及各方熟悉程度和后续打款情况，於华陈述此借条系王树二与王培恋之间另行发生的借款关系，显然不符合常理、常规，依据证据的高度盖然性规则来看，此借条与於华向王培恋出借100万元之间存在明显关联性。故，关于於华陈述该借条系王树二与王培恋之间另行发生的借款关系的观点，本院不予采信，《借款担保合同》与借条应当结合起来综合分析。其二、按照於华的诉讼主张，於华作为出借人，王培恋系借款人，王树二、解腊梅与於华签订《借款担保合同》，用其房产作了抵押担保。则王培恋向王树二出具借条，於华进行担保，在事实层面上，於华的行为则构成了对抵押担保的“反担保”性质，即王树二、解腊梅如向於华承担了抵押担保责任后，又需向於华请求承担反担保责任。虽然此种情形，在司法实践中并不常见，但法律上并不禁止此情况的存在。鉴于於华对抵押担保进行了反担保，结合司法公平原则，从一般人认知角度及减少当事人诉累来看，可以理解为对抵押担保责任的免除或形成法律上的抵销，因此所形成的不利法律后果，应由於华自行承担。其三、换一个角度，按照现有证据分析，《借款担保合同》发生在王树二、解腊梅与於华之间，合同中载明王树二、解腊梅向於华借款，结合王培恋未另向於华出具借条，则借款人为王树二、解腊梅，出借人为於华。而借条中载明王培恋向王树二、解腊梅借款，於华进行担保。根据王树二方的陈述，王树二、解腊梅向於华借款100万元后再转借给王培恋，如此约定，不违反当事人意思自治原则，亦是现有证据所展现的事实。王树二与王培恋之间的借贷已有镇江经济开发区人民法院作出（2020）苏1191民初326号生效判决予以处理，该判决认定王树二未向王培恋实际交付借款金额，王树二与王培恋之间的借款合同未生效。同理，严格按证据规则来判断，於华也未向王树二交付合同约定的100万元借款，故於华与王树二之间的《借款担保合同》也未生效。王树二、解腊梅以其所有的位于镇江新区大港街道凯悦山庄紫荆园48幢第1至3层02室不动产抵押给於华作为借款的担保，担保合同作为保证主债务实现的从合同，当主债务涉及的借款合同未生效时，担保合同亦不生效，因此，王树二、解腊梅对於华亦无需承担担保责任。当然，王培恋自愿承担还款责任，系其对债务的自认，不违反法律法规的强制性规定，一审判决其承担还款责任，并无不当。综上，鉴于於华对借条担保原因不能做出合理解释且不能自圆其说整个借贷担保过程，本案无论按照何种法律关系处理，上诉人均能作出合理解释，在此情况下，於华要求王树二方承担担保责任，依据不足，本院难以支持。一审法院认定事实基本清楚，但适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、《中华人民共和国担保法》第四条、第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持镇江经济开发区人民法院（2021）苏1191民初301号民事判决第一项、第二项、第四项；二、撤销镇江经济开发区人民法院（2021）苏1191民初301号民事判决第三项。一审案件受理费7980元，由王培恋承担；二审案件受理费13800元，由王树二、解腊梅承担。本判决为终审判决。审判长 张 剑审判员 奚松伟审判员 宋 涛二〇二一年九月十五日书记员 张宏睿