上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪02民终7006号上诉人(原审原告)：潘丹红，女，1985年1月1日出生，汉族，户籍地上海市奉贤区。委托诉讼代理人：邓昌业，北京德和衡(上海)律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：上海彼友集团有限公司，住所地上海市青浦区。法定代表人：陈豪，执行董事。委托诉讼代理人：孙镇，上海国畅律师事务所律师。委托诉讼代理人：乔一滨，上海国畅律师事务所律师。上诉人潘丹红因与被上诉人上海彼友集团有限公司(以下简称“彼友公司”)劳动合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院(2020)沪0118民初18765号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。潘丹红上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：潘丹红和彼友公司约定的工资为每月人民币(以下币种均为人民币)20，500元，《薪资确认函》及所谓的浮动绩效工资是为了彼友公司便于通过第三方代付逃税而作，不是双方的真实意思表示，所谓的浮动绩效工资实为固定工资。彼友公司提供的工资清单在补贴计算方式中均乘上系数0.93，此系数为扣取第三方代为支付开票的手续费7％。潘丹红的工资自2019年12月按照转正后的工资发放，工资发放流水与人事邢姗姗的聊天记录可以相互印证，用人单位与劳动者协商一致可以变更劳动合同约定的内容，潘丹红的工资调高后，彼友公司不得随意调低。彼友公司未约定过绩效考核标准，随意性的标准实为无标准，潘丹红作为市场总监，工作性质难以量化业绩水平，即使法庭认为潘丹红的工资包含浮动区间的绩效工资，彼友公司没有克扣少发的依据，应按照最高标准全额发放。彼友公司在疫情期间按6折发放工资无依据，应足额支付。彼友公司未经潘丹红或工会同意，单方承诺确保员工整体收入不低于疫情前60％，不满足相关通知中协商一致的条件，且彼友公司未及时复工系其自主选择，有规避工资等成本的嫌疑，不符合减少支付工资的相关规定。彼友公司未按照工资标准代缴个税，扣发部分金额无依据，应足额支付给潘丹红。此外，一审法院还存在超审限审理，变更程序未通知等程序错误。彼友公司辩称，不同意潘丹红的上诉请求。潘丹红签字的《薪资确认函》可以证明双方约定的不是固定工资，而是工资由基本工资、补贴和绩效工资组成。潘丹红并未举证有7％开票费的情况，且潘丹红用20.83天来计算工资也可看出7％的数字是潘丹红自行拼凑出来的。潘丹红提交的证据中也能体现2019年12月潘丹红并未转正，提供的通话录音中2020年4月潘丹红还在说过几天要转正的事情，故彼友公司不认可潘丹红所称2019年12月转正的说法。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。潘丹红向一审法院起诉请求：1．彼友公司支付2019年10月至2020年4月的工资差额32，810元；2．彼友公司支付潘丹红解除劳动合同经济补偿金20，500元(按照每月20，500元计算1个月)。一审审理中，潘丹红将第1项诉请金额变更为32，430.60元。一审法院认定事实：潘丹红于2019年10月16日进入彼友公司担任市场总监职务。双方签订了期限自2019年10月16日至2022年10月15日的劳动合同，约定试用期为6个月，月工资为10，000元。潘丹红于2019年10月16日签字的《薪资确认函》载明，潘丹红试用期的工资分为固定工资13，120元(基本工资10，000元／月＋补贴3，120元／月)和绩效工资，绩效工资范围0-3，280元／月；潘丹红转正工资分为固定工资16，400元(基本工资10，000元／月＋补贴6，400元／月)和绩效工资，绩效工资范围0-4，100元／月，并注“绩效工资随您的绩效考核结果、公司效益情况及薪酬计发标准进行调整”。2020年1月，彼友公司春节正常安排放假。2020年2月，因疫情原因，彼友公司于2020年2月12日起安排潘丹红居家办公，至2020年3月16日起安排潘丹红正常上班。2020年2月11日，彼友公司向全体员工发出《关于病疫期公司员工居家办公的通知》，内容为自2020年2月12日起，全体员工居家办公，直至公司另行通知，基于国家相关政策文件及公司实际经营情况，居家办公期间公司将与全体员工协商发放基本工资，确保员工整体收入水平不低于疫期前60％。2019年10月至2020年2月，潘丹红的实发工资金额分别为8，785.55元、14，104.50元、17，917.50元、17，947.50元、10，351.50元。彼友公司未发放潘丹红2020年3月、4月的工资。2020年4月1日，彼友公司以潘丹红工作能力、工作业绩、工作态度都未达到试用期考评标准为由通知潘丹红解除双方的劳动合同。潘丹红于2020年4月13日申请仲裁，要求彼友公司恢复双方的劳动关系、支付2020年4月2日起至恢复劳动关系之日止的工资、支付2019年10月至2020年4月的工资差额32，810元，后又变更仲裁请求，不再请求恢复劳动关系和支付2020年4月2日起至恢复劳动关系之日止的工资，而是要求彼友公司支付违法解除劳动合同赔偿金20，500元、并要求支付2019年和2020年共计4.5天的未休年休假工资差额4，446元。彼友公司在仲裁时，提交了工资清单作为证据，工资清单显示潘丹红2019年11月至2020年1月期间正常出勤工资为10，000元，另加补贴3，120元和绩效工资、奖励。2020年2月工资10，000元另加补贴2，139元，无绩效工资和奖励。潘丹红对该工资清单上实发金额无异议，但认为系彼友公司拼凑出的计算方式，不认可工资构成。上海市青浦区劳动人事争议仲裁委员会(简称仲裁委)经审理后作出裁决：1．彼友公司支付潘丹红2020年3月1日至4月1日期间工资14，271元；2．彼友公司支付潘丹红违法解除劳动合同赔偿金16，222元；3．对潘丹红的其他请求不予支持。彼友公司在收到仲裁裁决之后，向潘丹红支付了30，493元。一审审理中，潘丹红主张，《薪资确认函》中的补贴和绩效工资都属于固定工资，所谓约定绩效工资，实际上是彼友公司为了避税，将潘丹红每月的工资拆分两笔发放，一笔通过彼友公司账户直接发放，一笔是由第三方代发，第三方代发时扣除了7％的开票费，是毫无依据的，这是实发金额存在差额的原因。2019年10月潘丹红出勤12天，应发工资应按照16，400元除以20.83乘以12来计算即9，447元。潘丹红从2019年12月开始就是按照转正工资20，500元发放了，与彼友公司的人事聊天记录中有过确认，且通过到手工资金额也能倒推出来。2020年2月，彼友公司是按照20，500元的六折标准发放潘丹红工资，在此基础上还扣掉了7％的开票费，对此潘丹红不能同意，认为应当全额发放，而且2月份不存在绩效，故所谓绩效工资就是固定工资。潘丹红为证明自己的主张，提供了微信聊天记录一份，工资发放整理表一份。彼友公司对微信聊天记录的真实性不予认可。彼友公司认为工资发放整理表是潘丹红自己制作，是倒推出来的数据，没有依据。《薪资确认函》明确约定了工资构成，固定工资包括10，000元基本工资和补贴，试用期固定工资是每月13，120元，转正后是每月16，400元，绩效工资是浮动的，即使按照潘丹红的说法是按照转正工资发放，彼友公司也已经足额支付了工资。一审法院认为，本案争议焦点就在于潘丹红的工资标准。根据《薪资确认函》，潘丹红试用期工资和转正工资中的固定工资是10，000元基本工资加补贴，绩效工资范围有浮动区间并注明可随绩效考核结果、公司效益情况及薪酬计发标准进行调整，故并非固定工资。彼友公司在仲裁时提交的工资清单潘丹红虽不认可，但对实发工资金额并无异议，该工资清单的构成与《薪资确认函》能够吻合，相互印证，而潘丹红仅根据实发工资情况作出绩效工资属于固定工资、彼友公司虚假拼凑工资项目的推测，缺乏相应的依据。潘丹红认为彼友公司通过第三方代发工资扣除7％的开票费，亦依据不足，对此一审法院难以确认。潘丹红与彼友公司签订劳动合同并在《薪资确认函》上签字确认了工资构成和工资标准，系双方对工资事项作出了明确一致的约定，彼友公司也按照该约定足额发放了2019年10月至2020年1月期间的固定工资。2019年10月彼友公司按照21.75天计薪并无不妥。2019年12月潘丹红尚在试用期内，潘丹红认为已经按照转正工资标准发放，未提供充分的证据，应承担举证不利的法律后果。2020年2月，彼友公司已足额支付潘丹红基本工资，因为疫情原因安排潘丹红居家办公，减少了部分补贴，未发放绩效工资，彼友公司实际也是按照《关于病疫期公司员工居家办公的通知》履行承诺，其行为有合理性，一审法院予以确认，故2020年2月彼友公司无需补足工资差额。2020年3月1日至3月15日，潘丹红仍居家办公，且已超过一个工资支付周期，按照彼友公司的承诺按基本工资标准发放工资，并未违反有关规定。经一审法院核算，2020年3月1日至2020年4月1日期间彼友公司合计应发工资数额，在仲裁裁决确认的金额范围之内。仲裁裁决彼友公司还应支付潘丹红违法解除劳动合同赔偿金，彼友公司并未在法定的期限内提起诉讼，且按照仲裁裁决支付了潘丹红相应款项，应视为其对违法解除事实的认可，故一审法院根据潘丹红离职前的平均工资标准核算违法解除赔偿金。上述两项金额总和均在仲裁裁决确认的范围之内，彼友公司对此无异议，且已经如数支付给潘丹红，故对潘丹红的诉讼请求，一审法院不再支持。彼友公司在第二次庭审时经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，放弃了自己的诉讼权利，法律后果自负。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：驳回潘丹红的全部诉讼请求。二审中，当事人未提交新证据。本院另查明，一审中潘丹红提供一份2020年1月15日其与人事邢姗姗的微信聊天记录，潘丹红问：“亲，我这个月的工资算全额的吗？”对方答：“是的呀”。潘丹红答：“哦哦”。对方回：“按转正工资发的呀”。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，工资是指企业根据国家和本市的规定，以货币形式支付给劳动者的劳动报酬，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴、补贴、加班工资等。企业为激励劳动者提高其工作效率，以便更好地为企业服务而设置绩效工资，符合企业的市场属性，也不违反法律规定。潘丹红签字的《薪资确认函》明确潘丹红的工资由基本工资、补贴和绩效工资组成，符合上述规定，潘丹红认为《薪资确认函》是为了避税故不予认可的意见，本院不予采信。一审法院确认《薪资确认函》的效力，并无不当，本院予以认同。根据查明的事实，潘丹红在职期间处于试用期，应按照每月固定工资13，120元和绩效工资范围0-3，280元的标准核算工资。潘丹红认为其在2020年12月后即按照转正后工资标准发放，但其提供的聊天记录中其询问的公司人事的工资为当月工资的发放情况，也无法证明潘丹红与彼友公司已就潘丹红的工资发放标准重新协商一致，故对潘丹红主张其从2019年12月按照转正后工资标准发放的意见，本院无法采信。至于潘丹红认为双方未对绩效考核有约定，但《薪资确认函》中明确了绩效工资根据潘丹红的绩效考核结果、公司效益情况及薪酬计发标准进行调整，彼友公司对于绩效发放享有用工自主权，潘丹红要求按照绩效的最高标准发放与约定不符，本院不予采信。经核算，彼友公司2019年10月至1月发放的工资均未低于该标准，因此潘丹红主张该期间的工资差额，本院不予支持。关于2020年2月的工资差额问题，彼友公司《关于病疫期工资员工居家办公的通知》中言明发放员工基本工资，确保员工整体收入水平不低于疫期前60％，并未违反相关政策，一审法院认为具有合理性，本院予以认同。彼友工资按此通知发放潘丹红2020年2月的工资10，351.50元，已足额发放了基本工资，但减少了补贴，符合疫情期间的企业经营发展的实际情况，潘丹红要求按照20，500元的标准补足，本院不予支持。2020年3月1日至2020年4月1日，彼友公司在仲裁裁决后按14，271元标准支付了该期间潘丹红的工资，未低于双方的约定；一审法院根据潘丹红离职前的平均工资核算违法解除劳动合同赔偿金，并确认彼友公司亦已支付。因此，一审法院对潘丹红诉请不予支持并无不当，本院予以认同。经本院核查，一审法院并无程序违法的情况，对潘丹红以此为由主张发回重审的上诉理由，不予采信。综上，潘丹红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人潘丹红负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄 皓审 判 员  姜 婷审 判 员  易苏苏法官助理  蔺皓然书 记 员  项 蓉附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……