山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁14民终2916号上诉人（原审被告）：宋金良，男，1983年4月12日出生，汉族，住乐陵市。委托诉讼代理人：郑永锋，山东正敏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王文忠，男，1965年5月22日出生，汉族，住宁津县。委托诉讼代理人：崔书岗，宁津津城法律服务所法律工作者。上诉人宋金良因与被上诉人王文忠身体权、健康权纠纷一案，不服山东省乐陵市人民法院（2021）鲁1481民初1931号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宋金良上诉请求：1.请求撤销原审判决，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人主体不适格。上诉人一审中已抗辩主体不适格，一审并没有审查上诉人提交的证据，就认定上诉人主体适格是错误的，上诉人工作的收粮点登记的名称为乐陵市腾亮农产品购销有限公司，上诉人是公司的监事，公司与被上诉人玉米交易过程中用上诉人微信进行结算的行为，也是履行职务行为。本案双方交易的系玉米买卖，乐陵市腾亮农产品购销有限公司的经营范围就是粮食收购，被上诉人自己主张受伤的地点又是在公司经营的场所内，结合上诉人是公司的职工，以上事实足以证明上诉人收购玉米的行为系履行职务行为，因此一审将上诉人确定为适格主体是错误的。二、被上诉人的鉴定程序违法。1.被上诉人单方委托作出的“司法鉴定意见”一审认定为《民诉法》证据种类中的“鉴定结论”是错误的，《民事诉讼证据规则》已明确将当事人自行委托鉴定机构出具的文书定性为鉴定意见，并不是《民诉法》证据种类中规定的鉴定结论，本案一审将被上诉人个人委托鉴定机构出具的鉴定意见直接认定为证据种类中的“鉴定结论”是错误的，并根据该鉴定结论进行判决更是错上加错。2.被上诉人单方自行委托的鉴定意见存在以下明显缺陷：一是未经法定程序启动，二是鉴定人选任不符合要求，三是鉴定的基础材料没有经过当事人的质证，不能作为鉴定的依据，其鉴定程序不合法，因此该意见不能被采信。3.本案被上诉人关于其伤情是否构成伤残并没有完成举证责任，应当由被上诉人继续举证，一审将举证责任分配给上诉人是错误的。三、一审责任划分是错误的。被上诉人如何受伤一审并未查清，一审根据被上诉人陈述的在乐陵市腾亮农产品购销有限公司受伤就认定被上诉人掉入深坑受伤依据不充分，上诉人并不认可其掉入深坑受伤的事实；被上诉人多次到公司出售玉米，对公司场地环境熟悉，假如被上诉人系掉入深坑中受伤，也应当由其自己承担全部责任，与上诉人或公司无关。综上，请求二审法院查明事实发回重审或改判驳回对上诉人的诉讼请求。王文忠辩称，关于上诉人在本案中的主体是否适格，被上诉人在上诉人处售卖粮食，上诉人负责验收、过磅、付款，一人负责全部工作，从未给被上诉人出具过乐陵市腾亮农产品购销有限公司出具的单据也从没有收到过该公司的货款。上诉人诉称其行为为职务行为，但在一审中并未向法庭提供相关证据证明，也未追加该公司为被告，证明上诉人所述不实。关于德州德弘法医司法鉴定中心出具的鉴定书，该证据是被上诉人委托具有鉴定资质的鉴定机构作出的，一审法院在庭审中已向上诉人释明是否申请重新鉴定，上诉人在法院规定的期限内并未提出申请，是对自己享有权利的处分和对鉴定意见的认可。关于责任划分，在一审中被上诉人向法庭提交了与上诉人的电话通话录音，证明上诉人的脱粒设备未安装任何防护装置，被上诉人是在上诉人处收卖粮食时掉入储粮坑中摔伤的事实。依据民法典第1198条之规定，安全保障义务人未尽到安全保障义务的，应承担侵权责任。根据本条第一款的规定，公共场所的经营者、管理者或者群众活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，如果损害结果的发生，没有第三人的介入，安全保障义务人就应当承担全部侵权责任。本案依据法律规定，上诉人应当对被上诉人的损失承担全部责任。一审法院判决上诉人承担60%的损失责任已经是对上诉人的最大照顾。综上所述，一审法院认定事实及适用法律正确，请二审法院维持原判，驳回上诉。王文忠向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金共计170872元；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告从事粮食收售，多次到被告处卖粮食。2021年1月8日傍晚原告到被告收粮点卖玉米，在玉米脱粒过程中掉入脱粒机旁储放玉米的深坑中摔伤。经诊断原告右胫腓骨骨折、右腓总神经损伤，住院手术治疗14天，花费医疗费27492.94元。治疗终结后原告申请德州德弘法医司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为：1.王文忠双下肢不等长，构成人体损伤十级伤残。2.王文忠后续取内固定物费用9000元，或待实际费用数额发生后予以确认。3.王文忠误工时间150日，营养期限60日，护理期限90日，住院期间需二人护理，出院后需一人护理。原告主张的损失有：1.医疗费27492.94元，提供宁津县人民医院医疗发票8张。2.营养费1800元，营养期限60日每日30元。3.住院伙食补助费1400元，住院14日每日100元。4.误工费21924元（174元126天=21924元），提供王文忠的身份证，宁津县杜集镇菜王村证明，证明王文忠常年从事粮食收购经营，日均实际收入174元。5.护理费12480元，提供其妻张金娥、其女婿王浩身份证，主张张金娥护理90日，王浩护理14日，护理人员按每日120元计算护理费。6.伤残赔偿金87452元（4372620年10%=87452元）。被扶养人生活费4455元（原告母亲曲印香被扶养年限5年，267315年10%/3人=4455元），提供身份证及宁津县杜集镇菜王村证明，证明其母曲印香1940年4月8日出生；81周岁，原告及其兄王文峰、其妹王俊秀三人抚养。7.精神损害抚慰金2000元。8.二次手术费9000元，提供鉴定意见书。9.鉴定费2600元，提供鉴定收费发票。10.交通费269元，提供交通费票据48张。11.保险保费500元，提供中华联合财产保险股份有限公司票据，证明因申请保全提供的责任保险。原告为支持其主张还提供了事后2021年5月11日远景拍摄的事发场地照片，证明被告的脱粒设备上未设置防护。2021年3月6日原告向被告主张赔偿的通话录音，证明被告承认原告在其收粮点摔伤。被告不认可原告的证据及赔偿要求。提交乐陵市腾亮农产品购销公司营业执照，主张其所在的收粮点属乐陵市腾亮农产品购销公司所有，其是在腾亮公司打工。原告起诉其个人主体错误，应当由乐陵市腾亮农产品购销公司承担赔偿。原告针对被告的主张进一步举证，提供包括发生事故时的售粮结算在内的多次结算微信转账记录，证明原告的售粮结算均系被告宋金良个人支付粮食款，买卖交易是在原告与被告宋金良之间发生，与被告所说的公司无关，宋金良应当赔偿。另查明，被告对原告的司法鉴定意见不予认可，但在指定的期限内未提起重新鉴定。另据了解，案发地附近的收粮点为增加营业量均提供脱粒设备为售粮人提供方便，但对脱粒设备管理不统一。以上事实有医疗费发票、住院病案、鉴定意见书、身份信息证明及当事人陈述为证。一审法院认为，首先，损失数额的认定问题。原告提供的司法鉴定意见书，被告不予认可但未在指定的期限内提出重新鉴定，对原告提供的司法鉴定意见书本院予以认定。原告主张的损失有：1.医疗费27492.94元，有医疗费发票及病案为证，本院予以认定。2.营养费1800元，有鉴定意见书为证且标准不超法律规定，本院予以认定。3.住院伙食补助费1400元，有病案为证且标准不超法律规定，本院予以认定。4.误工费，原告提供身份证，宁津县杜集镇菜王村证明，证明其日均实际收入174元，村委会证明收入标准，本院不予采信。应当按其提供的身份信息计算收入，即每日51.38元（18753元/365天=51.38元）。经鉴定误工期限150天，误工费7707元，本院予以认定。5.护理费，原告提供其妻张金娥、其女婿王浩身份证，主张张金娥护理90天，王浩护理14天。原告未提供护理人员收入证明，应当按护理人员身份信息确定收入标准，每日51.38元计算护理费；即5343.52元，本院予以认定。6.伤残赔偿金87452元（4372620年10%=87452元），有司法鉴定意见书为证，本院予以认定。被扶养人生活费4455元，原告之母曲印香被扶养年限5年，由三人抚养有证据证明，且原告主张的被扶养人生活费不超出法律规定，本院予以认定。7.精神损害抚慰金，根据精神损害抚慰金的赔偿原则，酌定1000元，本院予以认定。8.二次手术费9000元，有鉴定意见书为证，本院予以认定。9.鉴定费2600元，有鉴定收费发票为证，本院予以认定。10.交通费269元，有交通费票据为证，本院予以认定。11.保险保费500元，有中华联合财产保险股份有限公司票据为证，本院予以认定。以上损失共计149019.46元。其次，原、被告是否存在过错；即责任承担问题。原告售粮，被告宋金良验收并以个人名义结算粮款。原告与被告宋金良之间完成交易的全过程。因此，原告与宋金良存在买卖合同关系，本院予以认定。被告提供的乐陵市腾亮农产品购销公司营业执照与本案无关联性，本院不予采纳。其主张由腾亮公司赔偿，本院不予支持。被告收粮设置脱粒设备提供脱粒服务，应当是经营行为的组成部分，经营活动应当保障交易相对方的人身、财产安全。根据法律规定经营场所的管理人应当尽到安全保障义务，造成他人损失应当赔偿。因此，宋金良应当承担赔偿责任。原告售粮参与了脱粒过程，不慎掉入放玉米的储存坑中摔伤，应属未尽到安全注意义务自身亦存在过错，本院予以认定。根据法律规受害人对损害的发生存在过错的可以减轻侵权人的责任。综上所述，被告承担本次事故损失的60%为宜，本院予以认定，即宋金良赔偿原告89411.68元（149019.46元60%=89411.68元）。宋金良承担责任后可组织证据向雇主追偿。一审法院依照《中华人民共和国民法典》第一千一百七十三条、第一千一百七十九、条第一千一百九十八条的规定，判决：一、被告宋金良赔偿原告王文忠各项损失共计89411.68元，赔偿款于本判决生效后五日内过付；二、驳回原告的其他诉讼请求；如果被告未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3232.5元，王文忠负担1293元，宋金良负担1939.5元。二审中，当事人围绕上诉请求提交证据，本院依法组织当事人进行质证。上诉人提交证据为：乐陵市行政审批局董事监事信息登记一份，证明宋金良是乐陵市腾亮农产品购销有限公司的监事，宋金良在收购玉米的过程中，虽然负责的范围比较多，但仍然属于履行职务行为，特别是被上诉人受伤的时间、地点以及受伤时的行为也与腾亮农产品供销有限公司从事的业务相关，并且受伤的地点也是在腾亮农产品公司的经营场所内。被上诉人质证意见为：对证据的真实性无异议，但该证据与本案无关联性。上诉人宋金良是腾亮公司监事，就算是腾亮公司股东，也不影响上诉人宋金良自己从事粮食收购业务，上诉人对自己的主张不能提供有效的相关证据，比如说和公司的劳动合同、公司发放工资情况、公司为其投保情况、公司的账目以及在粮食收购中包括质检、过磅、现金出纳等等相关证据，如果上诉人是职务行为，在一审中就应该追加腾亮公司为本案被告查明事实，在二审中上诉人只是在工商行政部门调取了工商登记信息，并没有出具由公司出具的相关证明来证明其主张，所以该证据与本案无关，不能证明上诉人主张。本院对该证据认证如下：上诉人提交的证据系由乐陵市行政审批服务局出具，该证据不能达到证明宋金良收购玉米系履行乐陵市腾亮农产品购销有限公司职务行为的证明目的。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案双方当事人争议焦点问题：一、上诉人是否是本案适格的诉讼主体；二、一审鉴定是否违反法律程序；三、一审判决上诉人赔偿被上诉人损失89411.68元是否正确。一、本案中，被上诉人到上诉人处售卖粮食，后发生意外导致受伤，上诉人虽表示不明确被上诉人如何受伤，但根据一审被上诉人提交的通话录音及宁津县人民医院的入院记录等证据，可以认定被上诉人系在上诉人处导致受伤。被上诉人与上诉人之间发生粮食交易，在交易过程中，被上诉人向上诉人售卖粮食，上诉人直接向被上诉人支付款项，有被上诉人提交的上诉人向其转账记录为证。上诉人未能举证证明在交易过程中被上诉人知晓上诉人收购粮食系履行乐陵市腾亮农产品购销有限公司职务的行为，而且被上诉人始终认可其售卖粮食的相对方为上诉人，故虽然上诉人举证证明其系乐陵市腾亮农产品购销有限公司的监事，但综合整个交易过程来看，是上诉人与被上诉人之间完成了粮食买卖的全部交易流程，应当认定上诉人与被上诉人之间存在买卖合同关系。2021年1月8日被上诉人到上诉人处售卖粮食，在使用上诉人提供的玉米脱粒设备过程中掉入脱粒设备旁储放玉米的深坑中摔伤，上诉人作为粮食交易经营者，其在收购粮食场所提供玉米脱粒服务过程中，未尽到安全保障义务造成被上诉人受伤，应当对被上诉人因此受到的损失承担赔偿责任。上诉人主张应由乐陵市腾亮农产品购销有限公司承担责任的上诉理由不能成立，不予支持。上诉人若坚持系履行职务行为，在本案承担责任后可组织证据另行向乐陵市腾亮农产品购销有限公司追偿。二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定：对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。本案中，虽然被上诉人自行委托鉴定机构进行鉴定，但该鉴定机构具有鉴定资质，且鉴定报告载明使用的鉴定材料为宁津县人民医院出具的被上诉人2021年1月8日至2021年1月22日住院病历及影像学片。上诉人虽对该鉴定意见提出异议，但没有提交充分证据对该鉴定意见予以反驳，在一审法院已向其释明申请重新鉴定的情况下亦未提出鉴定申请。在此情况下，一审法院对被上诉人提交的鉴定意见予以采信并无不当。三、被上诉人向上诉人主张包括医疗费、营养费、误工费、护理费、伤残赔偿金等在内的各项损失。一审法院根据被上诉人提交的鉴定报告以及宁津县人民医院出具的住院病历、发票等证据，确认被上诉人因伤造成的各项损失共计149019.46元，于法有据；同时一审法院根据上诉人与被上诉人在本案事故中各自存在的过错确定各自承担责任的比例，并判令上诉人赔偿被上诉人损失89411.68元，并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人宋金良的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2035元，由宋金良负担。本判决为终审判决。审 判 长 高振平审 判 员 郑卫华审 判 员 张忠星二〇二一年九月二十九日法官助理 刘立琛书 记 员 姚珍然