北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终11060号上诉人（原审原告）：北京兰天大诚新型建材有限责任公司，住所地北京市大兴区瀛海镇镇区瀛顺路16号兴海大厦105A室。法定代表人：张文清，执行董事。委托诉讼代理人：张军，北京市昊方律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京市第二建筑工程有限责任公司，住所地北京市西城区百万庄大街8号。法定代表人：周飞，董事长。委托诉讼代理人：尹军振，男，北京市第二建筑工程有限责任公司员工。上诉人北京兰天大诚新型建材有限责任公司（简称兰天大诚公司）因与被上诉人北京市第二建筑工程有限责任公司（简称第二建筑公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2019）京0106民初35739号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。兰天大诚公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判第二建筑公司给付我公司保修金75294.44元及利息损失（以75294.44元为基数，自2019年2月1日至实际付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。事实和理由：1.分包合同7.1条约定，预留5%保修金（保修期2年），保修期满履行保修责任后1个月内结清余款，现涉案门窗工程2年保修期已届满，理应返还保修金；2.分包合同7.4条与7.1条约定冲突，应采用不利于合同提供方（即第二建筑公司）的约定即7.1条；3.第二建筑公司未采取诉讼或仲裁方式向建设单位主张权利，怠于行使到期债权，分包人要求总包人支付欠付的工程款，应予支持。第二建筑公司辩称，不同意一审判决，但未提出上诉。兰天大诚公司向一审法院起诉请求：1.第二建筑公司给付工程款160594.28元及保修金75294.44元；2.第二建筑公司给付利息损失（以75294.44元为基数，自2019年2月1日至实际付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。一审法院认定事实：2015年7月1日，第二建筑公司（需方，甲方）与兰天大诚公司（供方，乙方）签订《分包合同（铝窗分包）》一份，约定：工程名称为丰台区花乡造甲村回迁安置房及居住公共服务设施项目（南区）；分包范围及内容为1#、2#、3#、9#、10#及11#、12#楼铝合金门窗安装（包括小五金、密封胶、发泡胶等辅助材料）；合同工期为本工程暂定于2015年7月1日开工至2015年9月30日竣工，共92个日历天，具体开工时间以甲方通知为准；本工程价款暂定为1589706元，结算时单价按照151.70元/㎡计算，数量按施工图纸，以图示实际面积计算；本工程计价方式为固定综合单价；承包的综合单价为完成本工程合同内容及工序的全部价格，不再计取和追加任何费用；本工程工程款的支付按甲方与发包方约定的付款方式，具体付款比例约定为按月形象进度的80%支付进度款，工程竣工验收合格（备案）并完成结算后14日支付至结算总额的95%，预留5%保修金（保修期2年），保修期满履行保修责任后1个月内结清余款；本工程发包方（业主）向甲方支付足额工程款，是甲方向乙方支付相应工程款的必要条件；本工程结算单由乙方在该分部工程竣工验收合格后14天内编制完毕，并递交甲方进行审核，经甲方审核确认后形成正式的工程结算书作为价款结算的依据；本合同预留工程保修金为合同结算总价的5%，待工程保修期满及发包方将保修金余额返还后一月内甲方与乙方结清保修金；甲方任命董磊磊为甲方驻工地代表，行使合同约定的权利，履行合同约定的职责；乙方任命宋希哲为乙方驻工地代表，行使合同约定的权利，履行合同约定的职责；若甲方未能按时组织验收，乙方可自行验收，甲方应承认验收记录；保修期为2年，保修起始日为甲方整体工程竣工验收合格备案之日开始计算保修期；合同并约定了双方的其他权利义务。庭审中，双方均认可涉案工程系固定单价，即按照151.70元/㎡计算，但双方对工程量存在争议。第二建筑公司提交《工程质保期满验收确认单》，兰天大诚公司对此予以认可。该确认单系北京骐骥龙和物业管理服务有限公司出具，显示：施工验收为2016年12月31日至2018年12月31日，工程质保期为2年。第二建筑公司提交工作联系单、发文登记表，拟证明非其不主动履行结算义务，兰天大诚公司不予认可，称其经常去第二建筑公司处要求结算。上述工作联系单系第二建筑公司于2019年6月5日向兰天大诚公司发送，内容：你单位分包的丰台区花乡造甲村回迁安置房及配套工程（南区）铝窗分包工程，于2016年12月16日完成四方验收工作，我方多次要求你方办理结算工作，但进度较慢等。另，双方均认可涉案工程已付工程款1270000元，第二建筑公司认可涉案工程已验收并投入使用，且认可整体工程未办理竣工备案系开发商的原因导致。关于发包方（业主）向第二建筑公司的付款情况，第二建筑公司称其已收到合同价款的80%以上，其与发包方的合同约定5%为保修金，保修金至今未返还，因双方尚未完成结算，并就此提交发包方出具的竣工结算情况说明一份。兰天大诚公司称其不清楚发包人与第二建筑公司的结算情况，并主张第二建筑公司存在怠于行使其到期债权的情况，故付款条件已成就。第二建筑公司不认可其怠于行使到期债权，称久未结算系工程量大、补充资料多、双方争议大导致。2019年9月18日，兰天大诚公司以承揽合同纠纷为由将第二建筑公司诉至北京市西城区人民法院，要求第二建筑公司给付其本案涉案工程使用的门窗款及保修金等。在该案中，经兰天大诚公司申请，法院依法委托立信中德勤（北京）工程咨询有限公司对门窗价款进行鉴定。上述鉴定机构于2020年9月20日出具《造价鉴定意见书》，于11月23日出具《造价鉴定项目异议回函》，确定门窗结算尺寸为门窗洞口尺寸，最终调整后的鉴定结论为：1.确定部分所涉门窗工程造价为10070054.46元；2.争议部分：飘窗两侧钢管争议部分17081.29元，钢附框争议部分171783.28元，纱扇部分299199.32元；3.汇总10558118.34元。根据该回函所附明细表，涉案工程总面积为9926.76㎡。北京市西城区人民法院于2020年12月8日作出（2019）京0102民初36392号（以下简称36392号）民事判决书，认定应以洞口尺寸作为门窗价款的计量规则，争议部分钢附框费用、钢管费用均应单独计算，纱扇部分亦无不合理之处，故门窗价款认定为10558118.34元，从而判决第二建筑公司支付兰天大诚公司门窗款1017832.26元及质保金527905.92元。该判决已发生法律效力。经一审法院询问，双方均同意本案使用36392号案件中的鉴定意见书，本案不再另行鉴定，且同意按照生效判决认定的计量规则得出的面积确定本案工程量。一审法院认为，兰天大诚公司与第二建筑公司签订的分包合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为合法有效，双方均应依约履行各自的权利义务。本案中，双方在合同中约定的主要付款条件有二，一为工程竣工验收合格（备案）并完成结算，虽涉案整体工程未办理竣工备案，但非兰天大诚公司的原因导致，且涉案工程早已竣工验收并投入使用，故法院认为该付款条件已成就；二为发包方（业主）向第二建筑公司支付足额工程款，第二建筑公司自认其已收到发包方80%以上的工程款，故法院认为已达到“足额”的条件。故涉案合同已具备结算和付款条件，第二建筑公司应向兰天大诚公司支付工程余款。鉴于双方均认可单价按照151.70元/㎡计算，且同意本案使用36392号案件中的鉴定意见书，并按照生效判决认定的计量规则得出的面积确定本案工程量，则本案结算价亦采用按照洞口尺寸计算的面积9926.76㎡计算，扣除第二建筑公司已支付的工程款，法院对兰天大诚公司主张给付工程余款160594.28元的请求，予以支持。关于兰天大诚公司主张的保修金，双方合同中约定待工程保修期满及发包方将保修金余额返还后一月内双方结清保修金，现虽保修期已满，但发包方未将保修金余额返还第二建筑公司，虽兰天大诚公司主张第二建筑公司怠于行使到期债权，但其未就此提交证据，故法院对其该项意见不予采信。现双方约定的给付保修金的条件未成就，法院对兰天大诚公司主张的保修金及利息，暂不予支持，待条件成就时，兰天大诚公司可另行主张。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、北京市第二建筑工程有限责任公司于判决生效之日起七日内给付北京兰天大诚新型建材有限责任公司工程余款160594.28元；二、驳回北京兰天大诚新型建材有限责任公司的其他诉讼请求。二审中，当事人均未提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的一致，对一审法院查明的事实予以确认。经查，就工程款的支付，双方所签合同有如下约定：7.1本工程工程款的支付按甲方与发包方约定的付款方式，具体付款比例约定为：按月形象进度的80%支付进度款，工程竣工验收合格（备案）并完成结算后14日支付至结算总额的95%，预留5%保修金（保修期2年），保修期满履行保修责任后1个月内结清余款。7.2本工程发包方（业主）向甲方支付足额工程款，是甲方向乙方支付相应工程款的必要条件。乙方理解甲方可能因该工程发包方拖延支付相应工程款而使甲方无法及时向乙方支付本合同价款，所以乙方自愿承诺：甲方可在发包方将相应工程款支付给甲方后再向乙方支付本合同相应款项，如因发包方原因造成甲方付款延误的，乙方不向甲方主张违约责任，且不会因此延误工期，并全力配合甲方共同向发包方催讨工程款。7.3本工程结算单由乙方在该分部工程竣工验收合格后14天内编制完毕，并递交甲方进行审核，经甲方审核确认后形成正式的工程结算书作为价款结算的依据。7.4本合同预留工程保修金为合同结算总价的5%，待工程保修期满及发包方将保修金余额返还后一月内甲方与乙方结清保修金。经询，第二建筑公司表示合同文本由其提供。本院认为，根据查明的事实及双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为兰天大诚公司要求第二建筑公司支付保修金及利息损失的请求应否支持。关于保修金一节，双方所签合同约定涉案工程保修期为2年。对于保修金的给付问题，兰天大诚公司主张该合同7.1条约定“保修期满履行保修责任后1个月内结清余款”。第二建筑公司则主张该合同7.2条约定“本工程发包方（业主）向甲方支付足额工程款，是甲方向乙方支付相应工程款的必要条件。”现发包方尚未将相关款项给付其公司，故其不应向兰天大诚公司支付保修金。对此，本院认为，根据当事人陈述涉案工程已经验收并交付超过两年，第二建筑公司亦认可未完成竣工备案系因开发商原因导致，故兰天大诚公司要求第二建筑公司给付保修金系合理的，一审法院未予支持欠妥，本院予以更正。第二建筑公司虽主张依据合同7.2条，发包方尚未将相关款项给付其公司，故其不应向兰天大诚公司支付保修金，但双方所签合同中对于保修金给付条件的约定存在不一致之处，且根据第二建筑公司的陈述，整体工程已经于2016年12月交付给发包方，但至今第二建筑公司仍未与发包方完成结算，第二建筑公司亦未提供证据证明其积极向发包方就涉案工程主张工程款，故对第二建筑公司的该项辩解，本院不予支持。就兰天大诚公司主张利息损失一节，根据双方所签合同的约定，兰天大诚公司应该预见到涉案工程工程款的给付可能因为发包方原因而导致迟延，且承诺不会因此而向第二建筑公司主张违约责任，现兰天大诚公司主张利息损失缺乏合同依据，本院不予支持。一审法院判决第二建筑公司给付兰天大诚公司工程余款160594.28元，第二建筑公司并未对此提出上诉，本院亦不持异议。综上所述，兰天大诚公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市丰台区人民法院（2019）京0106民初35739号民事判决第一项；二、撤销北京市丰台区人民法院（2019）京0106民初35739号民事判决第二项；三、北京市第二建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起七日内给付北京兰天大诚新型建材有限责任公司保修金75294.44元；四、驳回北京兰天大诚新型建材有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4838元，由北京市第二建筑工程有限责任公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。二审案件受理费1682元，由北京市第二建筑工程有限责任公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。本判决为终审判决。审判长 李 淼审判员 刘 琨审判员 霍翠玲二〇二一年九月三十日书记员 周 洁