江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏11民终2159号上诉人（原审被告）：江苏艺田设计营造有限公司，住所地镇江市京口区智慧大道888号云河湾家苑12-101室。法定代表人：陈永兰，该公司执行董事。委托诉讼代理人：伍文汇，江苏天倪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：镇江文旅文化科技有限公司，住所地镇江市润州区京江路1号。诉讼代表人：周彤，该公司清算组负责人。委托诉讼代理人：谢亮英，江苏江成律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴锡滨，江苏江成律师事务所律师。原审被告：李晓，男，1981年6月3日出生，汉族，住镇江市。委托诉讼代理人：伍文汇，江苏天倪律师事务所律师。上诉人江苏艺田设计营造有限公司（以下简称艺田公司）因与被上诉人镇江文旅文化科技有限公司（以下简称文化科技公司）、原审被告李晓合同纠纷一案，不服江苏省镇江市京口区人民法院（2020）苏1102民初3248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。艺田公司上诉请求：撤销江苏省镇江市京口区人民法院（2020）苏1102民初3248号民事判决；改判驳回文化科技公司的起诉。事实和理由：文化科技公司的起诉未得到其法定代表人李晓的授权，应予驳回；《名义控股协议》未能实际履行的责任在于文化科技公司，而非艺田公司；该协议签订已近四年，不能以现在的状况判断之前的合同能否履行，否则就是倒因为果；艺田公司并非对解除《名义控股协议》不持异议，而是认为现阶段协议履行的可能性不大；《名义控股协议》签订时，双方对于由李晓成立艺田公司，文化科技公司通过股权改造控股艺田公司是明确知晓且同意的，一审法院认为李晓“有失于发起人协议、补充协议约定”的认定过于武断；本案存在法定抵销权问题，一审法院在确认解除《名义控股协议》时未予释明一并处理，适用法律不当；一审法院既然认为是由于文化科技公司考虑到财务风险未完成工商变更，根据补充协议第六条约定，文化科技公司投资给艺田公司的20万元不得收回，一审法院认定的事实与其结论存在冲突。文化科技公司发表答辩意见称：艺田公司的上诉理由无事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。文化科技公司已进入清算程序，该公司提起本案诉讼已经过清算组负责人同意，是文化科技公司的真实意思表示；2019年3月20日和4月16日的股东会决议都决定成立清算组，且明确了清算组成员和负责人，上述信息已经工商部门核准备案；一审法院认定文化科技公司考虑到财务风险等因素未在工商资料中签章导致变更登记未完成，该部分事实认定错误，应是艺田公司虑及自身风险未办理工商登记，理由一是同为文化科技公司股东的王**就设立了相应公司且办理了工商变更登记，使文化科技公司实现了名义控股，二是文化科技公司签订协议的目的就是实现名义控股，在短时间内顾及法律财务风险不去实现不合常理，三是一审中艺田公司曾伪造2015年的相关材料，有过不诚信的诉讼行为；艺田公司从未向文化科技公司交纳23万元管理费，不存在抵销的问题。文化科技公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决解除文化科技公司与李晓签订的《名义控股合作协议》；2.判决李晓、艺田公司共同返还文化科技公司支付的首年度办公经费补贴款20万元。一审法院认定事实：2015年上半年，镇江市金山文化控股有限公司、李晓和案外人董斌、魏志晖、王**签订《镇江文化科技有限公司发起人协议书》、《补充协议》和《镇江文旅文化科技有限公司章程》。发起人协议言明，为优化资源配置、发挥各方优势、共同创造良好的经济效益和社会效益，共同投资设立文化科技公司。发起人协议约定：各发起人以货币出资，注册资本为200万元，李晓出资20万元、占注册资本10%，董斌、魏志晖、王**各出资10万元，各占注册资本5%，公司名称预核准登记完成后的7日内应将认缴的出资足额存入公司临时账户，并及时完成验资；公司设立后，除镇江市金山文化控股有限公司外的各发起人应领衔设立由公司控股（持有51%以上的股权）的子公司，公司有权对子公司的经营业绩等进行考核。补充协议约定：出资比例按照镇江市金山文化控股有限公司150万元持股75%，李晓20万元持股10%，董斌等各10万元持股5%；另外镇江市金山文化控股有限公司再以主要控股人身份给予首年度启动经费（额外专项资助经费60万）补贴到文化科技公司，文化科技公司以控股各子公司51%的身份注资给各子公司，李晓20万、董斌等各10万，此项作为签订控股子公司51%协议前的前提条件；文化科技公司控制各子公司的51%股权，因未按实际资金比例收购股份，不行使权利，不享受权益；镇江市金山文化控股有限公司退出股份，其他股东享有优先认购权，若出现没有其他股东认购或认购不足需注销文化科技公司的情形，镇江市金山文化控股有限公司必须按其他股东的投资金额回购股权，同时镇江市金山文化控股有限公司或文化科技公司已投资给子公司的投资款或经费不得要求收回。补充协议还对业务产值、年度办公经费补贴的操作、管理费、办公用房、新股东加入的股份稀释原则等进行了约定。公司章程确定公司名称为“镇江文旅文化科技有限公司”，住所地镇江市润州区京江路1号，注册资本200万元，股东及出资数额、比例与发起人协议及补充协议相同，章程对经营范围、公司机构及产生办法和职权，议事规则，法定代表人，经营期限，股权转让等进行了约定。发起人协议、补充协议、公司章程签订后，文化科技公司于2015年7月1日经工商登记设立，注册资金200万元，法定代表人为李晓，镇江市金山文化控股有限公司、李晓、董斌、魏志晖、王**按照约定的金额和方式实缴了出资。2015年7月30日，艺田公司经工商登记设立，注册资本1000万元，李晓认缴800万元、持股比例80%，李晓的妻子钱进认缴200万元、持股比例20%，法定代表人为李晓的母亲陈永兰，公司实际控制人为李晓。设立文化科技公司的目标之一系上市“新三板”。2015年8月11日，文化科技公司召开了会议，李晓等股东参加会议。会议对公司的组织机构及分工、经营管理的规范、办公需要解决的问题等形成了决议。同时会上言明，“签订对各股东子公司的股权代持名义控股协议，并做工商变更手续，再将各股东投资款等额注入各股东的子公司账户”“各股东以自己名义重组并入文化科技，须同时能够满足将财务报表并入文化控股公司，以之前的51%控股无法实现，要求各股东将并入文化科技公司的控股比例提升至68%”。同年9月10日，文化科技公司作为甲方与乙方李晓签订《名义控股合作协议》。合作协议约定将艺田公司进行股权重组，艺田公司的股东拟转让其持有的68%股权（即680万元）给文化科技公司，转变为文化科技公司的子公司，文化科技公司是名义控股人，不享受任何权益，也不承担任何责任；文化科技公司以名义控股68%的身份对艺田公司补贴首年度办公经费20万元，此项作为签订控股68%协议的前提条件。艺田公司出具的股东会决议言明，同意股东李晓将名下68%股权交予文化科技公司代为持有，同意办理相关工商变更登记手续。《名义控股合作协议》签订后，在办理艺田公司工商变更登记过程中，文化科技公司因虑及财务风险等因素未在工商部门制式的《公司登记（备案）申请书》和《股权转让协议》上签章，工商变更登记未完成。李晓在文化科技公司制表时间为“2015年10月15日”的往来明细表（款项金额为20万元）艺田公司负责人的位置上签名后，文化科技公司于2015年11月3日汇款20万元给艺田公司，结算业务申请书上注明的用途为“投资补贴款”。2017年8月4日，艺田公司以“服务咨询”的事由通过银行转账给付文化科技公司管理费23万元，文化科技公司向艺田公司开具了“服务费”的增值税专用发票。文化科技公司设立后基本未从事实际经营和具体业务，未能在“新三板”上市。2019年3月20日，该公司形成股东会决议，决定成立清算组，对文化科技公司按照国有资产处置程序进行清算注销。清算过程中，因上述《名义控股合作协议》项下的已给付的20万元是否应予返还等意见不一，文化科技公司遂提起诉讼，李晓、艺田公司于2020年11月10日签收起诉书副本及证据材料副本。一审另查明，镇江文化旅游产业集团有限责任公司系镇江市人民政府国有资产监督管理委员会全额投资设立，为镇江市金山文化控股有限公司的控股股东。文化科技公司的股东之一王**于2015年7月24日经工商登记设立江苏默尔斯智能科技有限公司，认缴注册资本1000万元，设立时的股东为文化科技公司和王**。2019年1月3日因股权转让，股东变更登记为王**，公司性质变更为自然人独资的有限责任公司。一审法院认为，设立文化科技公司，以该公司为载体做大做强业务，实现公司、股东互利共赢，并争取文化科技公司在“新三板”上市是李晓等发起人（股东）签订发起人协议、补充协议、公司章程的共同目的。但是，文化科技公司设立后基本未从事实际经营和具体业务，未能上市“新三板”，2019年3月20日，公司股东会已决定清算注销。就设立文化科技公司的目的而言，对于尚未履行完毕的2015年9月10日《名义控股合作协议》继续履行已无实际必要，本案审理中，李晓对于解除《名义控股合作协议》亦不持实质性异议，故一审法院确认《名义控股合作协议》于李晓收到起诉书副本时即2020年11月10日解除。文化科技公司设立后以代持的方式实现对股东设立的公司控股，对控股子公司经营业绩考核，进行财务并表，以满足上市“新三板”的要求，李晓对此系明了的。补充协议、《名义控股合作协议》约定文化科技公司以控股股东身份“注资给各子公司”“补贴首年度办公经费”，并同时言明“为签订控股协议的前提条件”。就目的解释而言，文化科技公司只有具备控股股东身份才产生给付义务，不具备控股股东的身份其给付义务即没有给付的基础；而签订控股协议体现的是协议双方形成书面合约的意思表示方式，仅达成书面合约并不能等同于实现控股身份，更不能实现财务并表，故补充协议、《名义控股合作协议》分别约定的“注资给各子公司”和“补贴首年度办公经费”“为签订控股协议的前提条件”应理解为文化科技公司在具备控股股东身份之前有协议约定的先行给付义务。发起人协议及补充协议的基础为相互信任，具有较强的人合性质，协议签订后应积极、全面履行。成为控股股东有原始控股和继受控股两种方式。发起人协议、补充协议均约定发起人（股东）设立由目标公司控股的子公司，就本案而言，原始控股的方式更为直接、简便。目标公司即文化科技公司设立后，作为股东的李晓设立了由其本人控股的“家庭式”的艺田公司，已有失于发起人协议、补充协议的约定。2015年8月11日会议后，李晓作为乙方与文化科技公司签订了《名义控股合作协议》，约定以继受方式控股，继而才有文化科技公司虑及的财务风险等因素。同时，一审法院注意到，发起人协议及补充协议约定的出资和文化科技公司工商登记的出资均为实缴出资；补充协议言明的首年度启动经费注资、《名义控股合作协议》约定的补贴首年度办公经费、文化科技公司实际给付的“投资补贴款”，其数额与李晓实缴出资数额均为相同的20万元；结合文化科技公司仅以代持方式（不享有权利、权益，不承担责任）实现对子公司控股的约定，2015年8月11日文化科技公司的内部会议言明“将各股东投资款等额注入各股东的子公司账户”及艺田公司股东、高管之间的关系，不能排除文化科技公司汇款20万元给艺田公司的行为存在变相抽逃出资的可能。《名义控股合作协议》解除后，文化科技公司丧失了成为艺田公司控股股东的可能性，其基于可能成为控股股东先行给付的20万元依法应予返还，同时考虑到资本确定原则的落实，文化科技公司主张返还20万元首年度办公经费的诉讼请求，一审法院予以支持。艺田公司、李晓提出的文化科技公司对于履行《股权转让协议》的协助义务并不必然构成返还义务的阻却事由。补充协议“已投资给子公司的投资款或经费不得要求收回”的约定是以文化科技公司控股股东镇江市金山文化控股有限公司主动退出股份为前提条件，艺田公司、李晓提出的相关抗辩不符合补充协议的约定，一审法院不予采纳。李晓签订发起人协议、补充协议中涉及子公司的相关内容，其代表的是将来设立的公司。艺田公司设立后李晓为控股股东和实际控制人，签订的《名义控股合作协议》中除关于股权部分的内容系基于股东身份之外，作出的是艺田公司的意思表示。李晓对外转让股权虽然与艺田公司依据《名义控股合作协议》取得20万元首年度办公经费存在关联，但两者系不同的法律关系。客观上，文化科技公司亦是向艺田公司汇款。根据合同的相对性规则，文化科技公司主张李晓与艺田公司共同承担返还义务，缺乏法律依据，一审法院不予支持。综上所述，文化科技公司股东会已决议清算注销的前提下，《名义控股合作协议》的履行已无实际意义，李晓对文化科技公司要求解除《名义控股合作协议》亦无实质性异议，一审法院确认《名义控股合作协议》于2020年11月10日解除。《名义控股合作协议》的解除致文化科技公司成为艺田公司名义控股股东身份的给付基础不复存在，同时基于李晓有失于履行在先签订的发起人协议及补充协议中关于设立文化科技公司控股的子公司义务，文化科技公司对于在后签订且增加履行负担的《名义控股合作协议》的协助义务并不必然构成相应的协议相对方返还义务的阻却，结合资本确定原则，文化科技公司主张返还《名义控股合作协议》项下20万元首年度办公经费的诉讼请求予以支持。文化科技公司主张李晓与艺田公司共同承担返还责任，缺乏法律依据，一审法院不予支持。一审法院判决：一、确认文化科技公司与李晓、艺田公司2015年9月10日签订的《名义控股合作协议》于2020年11月10日解除；二、艺田公司于判决生效后十日内返还文化科技公司首年度办公经费20万元；三、驳回文化科技公司要求李晓共同承担返还责任的诉讼请求。二审期间，文化科技公司向本院提交工商部门备案的清算组及成员资料一组，证明文化科技公司已进入清算程序，周彤为该公司清算组负责人，文化科技公司的起诉获得了周彤的同意。艺田公司、李晓发表质证意见称：该组证据中的股东决定无原件，对真实性不认可，该决定可能是用李晓预先签字的空白纸张打印而出，即便签字真实，因李晓未看到协议内容，故并非其真实意思表示；即使股东决定属实，根据相关司法解释规定，应当由清算组负责人代表文化科技公司参加诉讼，一审法院程序违法。艺田公司、李晓二审期间未向本院提交新证据。一审法院认定“《名义控股合作协议》签订后，在办理艺田公司工商变更登记过程中，文化科技公司因虑及财务风险等因素未在工商部门制式的《公司登记（备案）申请书》和《股权转让协议》上签章，工商变更登记未完成。”关于工商变更登记未完成的原因，文化科技公司和艺田公司、李晓各执一词，且均无证据证明，一审法院作出上述认定缺乏依据。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。关于文化科技公司的原告主体资格问题。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十条规定，公司依法清算结束并办理注销登记前，有关公司的民事诉讼，应当以公司的名义进行。公司成立清算组的，由清算组负责人代表公司参加诉讼；尚未成立清算组的，由原法定代表人代表公司参加诉讼。一审期间，文化科技公司尚未成立清算组，一审法院列李晓为法定代表人并无不当。二审期间，文化科技公司已成立清算组，由清算组负责人周彤代表公司参加诉讼，符合上述法律规定。文化科技公司的起诉材料盖有公司印章，应为该公司真实意思表示，故文化科技公司具备原告主体资格。艺田公司关于文化科技公司起诉未经法定代表人同意应予驳回的主张不成立，本院不予支持。关于《名义控股合作协议》是否应予解除。本院认为，《名义控股合作协议》签订的目的是以文化科技公司为载体做大做强业务，以代持方式实现对股东设立的公司控股，进行财务并表，满足上市“新三板”的要求。现因文化科技公司进入清算程序，《名义控股合作协议》的合同目的无法实现，继续履行已无必要，文化科技公司有权主张解除协议、返还“投资补贴款”。艺田公司主张未办理工商变更登记系文化科技公司的原因导致，缺乏事实依据，本院不予采信。关于艺田公司主张的抵销问题。补充协议第九条约定“各个子公司不论是否采用文化科技公司承担镇江文化旅游产业集团有限责任公司内部项目业务，均应上缴管理费支付给文化科技母公司，上缴比例按照5%至15%额度执行。”艺田公司主张文化科技公司返还其支付的管理费，并与文化科技公司主张的案涉款项进行抵销。对此，本院认为，艺田公司的该项主张涉及补充协议相关内容是否应予解除的问题，鉴于艺田公司一审未提出反诉请求，其二审提出的抗辩主张亦超过文化科技公司的诉请金额，本院不予处理。综上所述，上诉人艺田公司的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由江苏艺田设计营造有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱卫芳审判员  季 晖审判员  丁奕帆二〇二一年九月七日书记员  唐亚维