浙江省诸暨市人民法院民事判决书（2021）浙0681民初11150号        原告：浙江诸暨天昱园林有限公司，住所地诸暨市暨阳街道艮塔中路8号601室。                法定代表人：金北平，公司董事长。                委托诉讼代理人：徐飞彪，诸暨市暨阳法律服务所法律工作者。                被告：诸暨市大唐街道兴隆村股份经济合作社，住所地诸暨市大唐街道兴隆村后街沿自然村7号。                法定代表人：杨慧。                委托诉讼代理人：王骏，浙江半开律师事务所律师。                原告浙江天昱园林有限公司（以下简称天昱公司）与被告诸暨市大唐街道兴隆村股份经济合作社（以下简称兴隆村经合社）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月19日以民诉前调编立案号予以受理，于2020年6月24日、2021年4月29日进行了两次证据交换，并根据天昱公司的申请，对涉案工程造价进行了司法鉴定。鉴定结束后，本案于2021年8月24日依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告天昱公司的委托诉讼代理人徐飞彪，被告兴隆村经合社的委托诉讼代理人王骏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。                天昱公司向本院提出诉讼请求：判令兴隆村经合社支付天昱公司工程款655799元，并支付从2017年11月1日起至款项实际付清日止的利息损失（按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。诉讼过程中，天昱公司变更诉讼请求为：判令兴隆村经合社支付天昱公司工程款615809元，并支付从2017年11月1日起至款项实际付清日止的利息损失（按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。事实和理由：2016年7月，天昱公司经过招、投标程序与兴隆村经合社签订了《建设工程施工合同》，约定兴隆村经合社将诸暨市大唐街道兴隆村杨仁大至岭脚山坞道路建设工程发包给天昱公司施工，工程内容：设计施工图范围内道路、排水等工程。详见设计施工图。合同价款942078元，采用固定单价合同，并根据变更联系单按实调整，调整项目费用按招标文件规定执行等内容。同时对工程款支付的时间和方式作出了约定。合同签订后，天昱公司按约组织人员展开施工。涉案工程于2016年7月25日开工，2016年10月15日竣工并交付使用。诸暨市审计局投资审计分局委托诸暨天宇工程造价咨询有限公司对该工程进行审计。后因兴隆村经合社拒绝配合，诸暨市审计局投资审计分局最终决定作退审处理而终止至今。根据送审的《结算书》，所确定的造价为955799元。在施工期间兴隆村经合社已支付工程款300000元，尚欠655799元。综上，天昱公司已按约履行合同义务，且案涉工程验收合格并交付使用，兴隆村经合社应当按合同支付相应的工程款。现因原、被告之间争议较大，无法自行协商解决，故天昱公司提起诉讼。                兴隆村经合社辩称，兴隆村杨仁大至岭脚山坞道路建设工程系市政拨款建设项目，该工程由天昱公司承建。工程施工变更较大，该公司未按合同进行正常施工，工程变更未履行事前报备手续，在工期严重滞后的情况下，为了不影响民政拨款，兴隆村和天昱公司约定，工程先通过村级验收（天昱公司提供的验收报告时间明显被更改，附件1－2村2016年12月27日会议记录及验收报告各一份），对工程存在的问题由天昱公司进行及时整改、完善验收必须的相关资料。但天昱公司至今未对工程存在问题进行整改和完善验收必须的资料。工程验收报告没有验收相关资料，验收报告也是一纸空文。工程无法审计结算的原因是：1、天昱公司未按设计施工，工程变更未履行事前报备手续，无工程联系单，无法提供审计相关资料，后因第三方监管综合评定为不具备市级验收条件而被迫退审；2、工程质量存在安全隐患，民政局第三方监理材料也证明了这一点。因工程未通过审计，无法按合同进行支付，且该工程变更较多，工程量大量减少。根据有关主管部门函件显示，涉案工程存在多处遗留问题，特别是局部外坎存在安全隐患，未按要求整改到位，不具备市级验收条件。本案土方回填不存在外购宕渣，根据施工合同28.1.2规定施工方外购材料若不属于依法招投标的，结算时按发包人签证价确定材料单价，因没有外购宕渣所以也没有该材料签证单价的单据。                天昱公司为证实其主张的事实，向本院提供下列证据，兴隆村经合社质证如下：                中标通知书、建设工程施工合同、村级工程项目报批备案表各一份，用以证明诸暨市大唐街道兴隆村杨仁大至岭脚山坞道路建设工程由天昱公司中标施工；涉案工程经过报批，天昱公司与兴隆村经合社对施工合同内容作出详细约定的事实。兴隆村经合社质证无异议；                开工申请报告一份，用以证明涉案工程于2016年7月25日开工的事实。兴隆村经合社质证无异议；                竣工报告、村级工程项目验收报告表各一份，用以证明涉案工程于2016年10月15日竣工验收合格的事实。兴隆村经合社经质证，对工程项目验收合格的事实无异议，对验收时间有异议，认为是2016年12月15日，天昱公司改为10月15日；                竣工结算书一份，用以证明涉案工程送审结算书造价为955799元的事实。兴隆村经合社经质证，认为该结算书系天昱公司自行制作，不予认可；                施工设计图、竣工图、工程签证单等，用以证明涉案工程由天昱公司实际施工的事实。兴隆村经合社经质证，对工程签证单无异议。但没有收到过天昱公司提交的竣工图，对此不认可；                招标文件、诸暨市审计局投资审计分局出具的审计意见，用以证明工程招标的相关内容。兴隆村经合社经质证，对证据的真实性没有异议，要求结合现场施工情况作出工程造价审计。                兴隆村经合社为证实其辩述意见，向本院提供下列证据，天昱公司质证如下：                验收报告、会议记录等，用以证明涉案工程验收的时间为2016年12月15日。天昱公司经质证，对证据的真实性不予认可，对兴隆村经合社所提出的验收时间问题，可能是笔误；                诸移办函［2017］6号文件一份，用以证明涉案工程遗留问题未整改到位，工程款项不具备结算支付的条件。天昱公司经质证，对证据的真实性无异议，但对兴隆村经合社的证明目的有异议，兴隆村经合社自行变更了工程设计，达不到市级部门的验收标准，与天昱公司没有关系。                本院出示：                宏源［2021］编审鉴字第20210209号兴隆村杨仁大至岭脚山坞道路建设工程造价鉴定意见书及鉴定费发票，天昱公司经质证，认可鉴定意见及鉴定结论，对鉴定机构提出的需要重新测量、测绘的问题，由法院确定。鉴定费由天昱公司缴纳，应由兴隆村经合社承担。兴隆村经合社经质证，对证据的真实性、合法性、关联性无异议，认为没有争议部分中干砌片石挡墙经三方签证确定为1103.6立方米，第一部分审计报告中，计算为1303.48立方米，差额部分应当予以扣除；有争议部分，天昱公司主张的施工量并不存在，因道路改道、变道，设计图较原施工图存在明显的减少，要求按实际施工部分计取价款。就单价问题，即使工程量存在，相应的价款涉及回填材料不存在外购情况，均是利用施工现场剩余量，应按每立方米3.06元计算。关于第二项争议，该部分施工量超出原施工图和招标价，天昱公司应当提供增加工程量联系单证实，否则不应计算相应的干砌挡墙价款。并且，在施工过程中，干砌挡墙已改为干砌块石，由相应的签证联系单证实；针对第三项争议，不但应当减少干砌挡墙部分的工程量，还应减少回填方量的工程价款。综上所述，鉴定报告未按实反映出工程的工程量及总造价，不能作为本案的定案依据。对鉴定费发票的真实性没有异议，应由天昱公司自行承担。                上述证据，经庭审出示、宣读并质证，均已收集在卷，本院认证如下：天昱公司提供的证据1、2，兴隆村经合社质证无异议，本院对证据的证明力予以确认。证据3，兴隆村经合社对工程项目已验收合格的事实无异议，本院予以确认。关于竣工验收时间，竣工报告载明竣工时间为2016年10月31日，而验收时间早于竣工时间，不符合常理，兴隆村经合社提出的质证意见本院予以采纳，验收时间以兴隆村经合社陈述的2016年12月15日为准。证据4，系天昱公司自行编制，不能作为本案结算依据，本院对证据的证明力不予确认。证据5，兴隆村经合社对工程签证单无异议，本院予以确认。关于施工设计图、竣工图，因兴隆村经合社系工程发包方，应当能够提供施工设计图，其对天昱公司的施工设计图提出质疑，但未提供反驳证据，本院对天昱公司提供的施工设计图的关联性予以确认；天昱公司已提交竣工报告，且工程已验收合格，本案审理中委托的工程造价鉴定机构按实际施工情况作出造价审计，竣工图对造价审计作用不大，本院不再作出认定。证据6，兴隆村经合社对证据的真实性无异议，本院予以确认。兴隆村经合社提供的证据7，关于竣工验收时间问题在证据3质证时已提出，本院对兴隆村经合社提出的主张予以确认。证据8，本院对证据的真实性予以确认，因双方在合同中并未约定市级验收系工程款支付的前提条件，故本院对函件的关联性不予认定。至于工程中存在的质量瑕疵，在工程竣工验收前或工程保修期内，发包方均可向承包方提出整改，与本案工程款争议无直接相关性。本院出示的证据9，系本院根据双方当事人的意见，依法委托鉴定机构对涉案工程造价作出的鉴定，本院对证据的真实性、关联性、合法性予以确认，鉴定报告中双方提出的争议如何确定，在下文中具体阐述。                根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：                2016年7月1日，天昱公司中标兴隆村经合社招标的诸暨市草塔镇（现大唐街道）兴隆村杨仁大至岭脚山坞道路建设工程。招标过程中，兴隆村经合社制作了详细的《招标文件》，诸暨市审计局投资审计分局于2016年6月24日出具审计意见确定上述工程参考标底造价为1060094元。《招标文件》中招标控制价总说明中载明：“1、路基挖运土方（包括挖土、湿土排水、原土回填、余土外运、弃场安置等工作内容）按综合取价17元／立米计入；2、宕渣回填按综合取定价48元／立米计入，宕渣应选用优质宕渣，价格已包含摊铺、分层压实、压实厚度不超过30㎝等内容，宕山地点由投标单位自行联系选择，业主对此不承担责任；3、场外运输综合考虑，实际不同不作调整…”。《工程量清单综合单价计算表》中载明宕渣回填方为4991立方米，按48元／立米计算；振动压路机填土碾压回填方（利用考虑）为10700立方米，按3.06元／立米计算。招投标结束后，兴隆村两委会经讨论，为降低成本对道路工程进行改道，即变更了原工程设计。之后，天昱公司与兴隆村经合社签订了《建设工程施工合同》，其中约定：工程承包范围为施工图设计范围内道路、排水等工程；计划开工日期：2016年7月10日，计划竣工日期：2016年10月19日，工期总日历天数100天；签约合同价942078元；工程进度款按一次性结算，待竣工验收合格，支付至总工程款的75％，在审计部门出具审计意见后，付总工程款的95％，余下的5％作为工程质量保证（修）金，待工程竣工验收合格满一年后14日内一次性付清（无息）；工程计量时，若发现工程量清单中出现漏项、工程量计算偏差，以及工程变更引起工程量的增减，应按承包人在履行合同义务过程中实际完成的工程量计算。                2016年7月25日，天昱公司申请开工，于2016年10月31日提交竣工报告，2016年12月15日工程竣工验收合格。施工过程中，天昱公司、兴隆村经合社、监理单位浙江城建工程监理有限责任公司诸暨分公司共同签署了《工程签证单》，并绘制了现场施工断面尺寸图，主要内容是浆砌片石挡墙移位，并改为干砌块石挡墙，工程量以实际发生核准，干砌块石挡墙总方量为1103.6立方米。兴隆村经合社已支付工程进度款300000元。                2017年7月13日，诸暨市水库移民后扶办致函草塔镇人民政府，称兴隆村山坞自然村进山道路项目工期严重滞后，工程款按设计施工，工程变更未履行事前报备手续，局部外坎存在安全隐患，未按要求整改到位，认定工程不具备市级验收条件，取消兴隆村进山道路项目的50万元移民资金补助计划。之后，因双方当事人存在意见分歧，涉案工程未通过合同约定的审计单位审计，致本案成讼。                诉讼过程中，本院根据天昱公司的申请，委托宏源工程管理有限公司（以下简称宏源公司）对涉案工程造价进行鉴定，该鉴定机构于2021年2月9日出具司法鉴定报告，鉴定结论为：（一）、道路土方开挖、石方开挖、施工图内开挖方利用回填、缺方外购宕渣回填、管道埋设（按现场实际）、干砌块石挡墙砌筑（按现场实际）、坟墓前浆砌块石挡墙（按现场实际、材料甲供）、路床整形等鉴定造价为622210元；（二）、1、兴隆村经合社庭审时主张的工程变道导致填方减少4791立方米。未按《宏源价鉴函［2020］12号》要求提供相关证明材料；现有施工图的线路平面设计图中无等高线等地形地貌要素无法具体确定改道的长度及涉及的工程增减；工程经各方主体验收合格。因此宏源公司按原施工图和招标控制价中的工程量计入。经鉴定该部分争议造价为210861元；2、天昱公司主张干砌挡墙工程量按送法院的签证单附图计算工程量，经计算增加干砌挡墙基础144.76立方米、干砌挡墙墙身183.75立方米；道路加长及加宽增加挖石方28.8立方米、缺方外购回填1224.2立方米。该部分争议造价增加118128元；3、兴隆村经合社主张干砌挡墙工程量按送法院的签证单签署意见计算工程量，经计算减少干砌挡墙基础301.98立方米、增加干砌挡墙墙身98.1立方米。该部分争议造价减少35390元。建议：本工程主要争议在于实际的开挖、回填、砌筑工程量和原施工图（控制价）的工程量的差异。现有施工图的线路平面设计图中未见等高线等原地形要素。实际的道路线型和纵断面是否和设计相符无法确定。需有测绘资质的单位经过现场测绘，绘制实际竣工道路平面图和竣工横断面图并对照原地形图绘制原地面线后计算汇总相应的填挖工程量，宏源公司可按专业测绘单位提供的工程量表重新出补充鉴定报告。为此鉴定，天昱公司预付鉴定费11470元。为进一步查明双方争议的工程开挖、回填、砌筑工程量，本院根据兴隆村经合社的申请，委托浙江德联永业房地产土地资产评估有限公司进行测绘，该公司认为兴隆村经合社提供的原始地形图数据因精度较低，无法复原该项目原地面高程数据，导致填方工程量计算无法达到符合规范测量精度要求，故退回鉴定。                本院认为，天昱公司与兴隆村经合社之间的建设工程施工行为，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，应属有效。涉案工程已施工完成并验收合格交付使用，经过司法鉴定工程造价，符合双方合同约定支付工程款的条件。现双方主要争议的焦点是工程结算造价如何确定。根据宏源公司出具的工程造价鉴定意见书，按现场实际道路土方开挖、石方开挖、施工图内开挖方利用回填、缺方外购宕渣回填、管道埋设、干砌块石挡墙砌筑、坟墓前浆砌块石挡墙、路床整形等鉴定造价为622210元，因天昱公司与兴隆村经合社签署的《工程签证单》，干砌块石挡墙总方量为1103.6立方米，故上述鉴定造价中应扣减干砌挡墙基础301.98立方米等造价计35390元；鉴定报告中第2项由天昱公司提出的争议造价118128元，系鉴定机构根据《工程签证单》及现场测量计算确定，《工程签证单》经发包方、承包方、监理单位共同盖章，应作为结算依据，并且，涉案工程招投标后由发包方兴隆村经合社进行了工程变更，除了《工程签证单》外，双方均未提供其它工程设计变更联系单或工程施工变更联系单，实际施工中道路加长、加宽属于工程设计变更还是工程施工变更，本案中无法查明，即使系天昱公司进行了工程施工变更，因工程已实际施工完成并经验收合格，视为兴隆村经合社对天昱公司的工程施工变更进行了追认，故增加的工程造价118128元应当计入工程结算造价；兴隆村经合社主张工程变道导致填方减少4791立方米，但因无法提供精准的原地形图，致鉴定机构退回测绘，该争议事项的举证责任应由兴隆村经合社承担，宏源公司根据原施工图和招标控制价计算工程量，争议造价210861元应当计入工程结算造价；另，兴隆村经合社认为天昱公司施工时未外购宕渣，该4791立方米填方应按3.06元／立方米计算。本院认为，招标文件工程量清单综合单价计算表中确定回填方（利用考虑）为10700立方米，宕渣回填为4991立方米，应系根据道路工程计价规范作出，3.06元／立方米的计价是按就地挖土回填计算，道路工程中完全就地挖土回填缺乏科学性，兴隆村经合社提出的该项意见本院不予采纳。综上所述，工程结算造价应确定为915809元。扣除兴隆村经合社已付工程款300000元，尚应支付615809元，天昱公司诉请要求兴隆村经合社支付剩余工程款615809元，理由正当，本院予以支持。天昱公司主张要求兴隆村经合社支付自2017年11月1日起算的逾期利息损失。本院认为，利息损失的起算点应按照合同约定的兴隆村经合社应付款时间确定，即工程竣工验收合格支付75％，审计部门出具审计意见后支付95％，5％作为质保金在工程竣工验收合格满一年后14日内支付。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，判决如下：                一、诸暨市大唐街道兴隆村股份经济合作社应支付浙江诸暨天昱园林有限公司剩余工程款615809元，并支付以386856.75元为基数自2017年11月1日起至款付清日止，以45790.45元为基数自2017年12月30日起至款付清日止，以183161.80元为基数自2021年2月9日起至款付清日止，均按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失，限本判决生效之日起五日内付清；                二、驳回浙江天昱园林有限公司的其余诉讼请求。                如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。                本案受理费9958元，依法减半收取4979元，司法鉴定费11470元（浙江诸暨天昱园林有限公司预缴），合计16449元，由诸暨市大唐街道兴隆村股份经济合作社负担。                如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。                    审判员张晓华    二〇二一年九月六日            代书记员周澍若水