北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京03民终13130号上诉人（原审被告、反诉原告）：中投弘业（北京）投资基金管理有限公司，住所地北京市通州区。法定代表人：张怀杰，董事长。委托诉讼代理人：聂成涛，北京市天岳律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：大连网金基金销售有限公司，住所地辽宁省大连市沙河口区体坛路22号诺德大厦2层202室。法定代表人：樊怀东，总经理。委托诉讼代理人：曹新顺，男，该公司职员。委托诉讼代理人：海宽，辽宁恒信律师事务所律师。上诉人中投弘业（北京）投资基金管理有限公司（以下简称中投弘业公司）因与被上诉人大连网金基金销售有限公司（以下简称大连网金公司）合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2020）京0112民初30143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月4日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员姜君独任审理。上诉人中投弘业公司的法定代表人张怀杰及其委托诉讼代理人聂成涛，被上诉人大连网金公司之委托诉讼代理人曹新顺、海宽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中投弘业公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，驳回大连网金公司全部诉讼请求，支持中投弘业公司全部诉讼请求；2.大连网金公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，大连网金公司未履行《关于大连星海湾金融商务区投资管理股份有限公司之长安宁·大连星海湾集合资金信托计划合作协议》（以下简称合作协议一）约定义务，已构成根本违约。一审法院认为合作协议一约定信托计划顺利发行时视为大连网金公司履行完毕专项金融技术营销服务。虽然在协议中如此约定，但在本质上大连网金公司没有为履行合同义务做任何工作。所有的销售推介和营销服务都是由其它销售渠道完成的，和大连网金公司无关。大连网金公司主张已经履行合同义务，却未提供任何相关证据。二、所有的销售服务工作都是由肖某代表中创信保（北京）管理咨询有限公司（以下简称中创信保公司）负责完成的，中投弘业公司已经邀请其出庭作证并详细说明具体销售过程情况。相反，大连网金公司却没有证据证明其具体销售过程。三、张怀杰与肖某的微信聊天记录中提到大连网金公司，这并不代表大连网金公司履行了相应的销售义务。至于肖某代表大连网金公司还是中创信保公司，应当由其自身决定，而不是案外人。四、肖某所做工作不代表大连网金公司，也不代表中投弘业公司，其代表的是中创信保公司，一审法院的推断不符合事实和逻辑。五、中投弘业公司支付给中创信保公司的360万元，中投弘业公司对此款项内部如何做账与本案无关，中投弘业公司对具体支付时间节点记忆不准确不影响事实认定。六、至于本案诉讼发生之后，中投弘业公司给大连网金公司的发函，完全是中投弘业公司与大连网金公司和解阶段的正常沟通，至于如何陈述不能作为认定案件事实的依据。法官判案依据的是证据，不能凭空猜测。七、中投弘业公司对肖某与他人具体沟通细节并不清楚。八、在大连网金公司关键证据缺失的情况下，一审法院认为大连网金公司完成了合作协议一约定的推介义务，百年人寿保险股份有限公司（以下简称百年人寿公司）认购的5亿元信托份额系大连网金公司提供服务，中投弘业公司应按照约定给付大连网金公司剩余两年的服务费200万元。这一观点缺乏关键证据支持，没有事实和法律依据，因此这一观点是错误的。大连网金公司辩称，不同意中投弘业公司的上诉请求，不认可中投弘业公司的事实和理由。事实和理由：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1.有关一审本诉部分，首先，鉴于长安宁·大连星海湾集合资金信托计划（以下简称信托计划）已经顺利发行，故按照合作协议一的约定，大连网金公司已经完成全部合同义务，理应有权要求中投弘业公司支付全部约定费用。其次，中投弘业公司支付大连网金公司服务费100万元足以证明中投弘业公司知晓并认可大连网金公司已经履行完毕合作协议一约定的全部义务。再次，经一审法院调查取证，百年人寿公司向一审法院回函明确表明其认购的5亿元信托份额系通过大连网金公司提供相关服务。最后，因中投弘业公司未付剩余200万元服务费，已经构成重大违约，大连网金公司提起本诉要求其支付剩余服务费具有请求权基础。2.有关一审反诉部分，第一，中投弘业公司前后矛盾。第二，中投弘业公司与案外人的合同不构成对本诉事实的推翻，不影响本诉的成立。第三，合作协议一明确约定，案涉信托计划顺利发行时，即视为乙方履行完毕专项金融技术营销服务。此处的视为即为事实推定。大连网金公司提供合作协议一作为证据即构成足以证明大连网金公司履行完毕义务的初步证据。中投弘业公司欲否认大连网金公司履行义务，就应当对反驳、推翻该初步证据及事实推定承担举证责任。现中投弘业公司并未举证证明。二、中投弘业公司的上诉请求没有事实与法律依据，应予驳回。1.中投弘业公司称大连网金公司没有为履行合同义务进行任何工作，这与一审法院调取的百年人寿公司回函、一审法院对此的事实认定完全不符，中投弘业公司没有证据证明这一主张。2.中投弘业公司称大连网金公司应当提供其履行了合同义务的证据。但是，既然合同约定了“案涉信托计划顺利发行时即视为乙方履行完毕专项金融技术营销服务”，中投弘业公司应当对大连网金公司没有履行合同义务提供相关反证。3.中投弘业公司称所有的销售服务工作都是由肖某代表中创信保公司负责完成的，但与本案合同无关的另一案外合同的成立、履行不能够作为拒不履行本案合同的抗辩。4.中投弘业公司称肖某所做工作代表中创信保公司。肖某不是本案签约相对方，中投弘业公司与肖某的微信记录、肖某的证人证言与本案无关。5.中投弘业公司关于没有证据证明服务的过程主张与合同约定、百年人寿公司回函及一审法院认定事实存在矛盾且罔顾举证责任分配。6.中投弘业公司称中投弘业公司的陈述与肖某的陈述存在矛盾是正常的。肖某与本案存在重大利害关系，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十七条第（五）项的规定。大连网金公司有权申请人民法院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十八条第二款的规定，追究肖某妨害民事诉讼的相关责任。大连网金公司向一审法院起诉请求：1．中投弘业公司给付大连网金公司服务费200万元；2．中投弘业公司给付大连网金公司逾期付款利息损失（以100万元为基数，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为计算标准，自2018年1月13日起计算至实际给付之日止；以100万元为基数，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为计算标准，自2019年1月13日起计算至实际给付之日止）。中投弘业公司向一审法院提出反诉请求：1.大连网金公司返还中投弘业公司服务费100万元；2.大连网金公司给付中投弘业公司逾期付款利息损失（以100万元为基数，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为计算标准，自2017年1月14日起计算至实际给付之日止）；3.本案反诉费用由大连网金公司承担。一审法院认定事实：大连网金金融信息服务有限公司于2017年12月7日名称变更为大连网金基金销售有限公司。2016年，大连星海湾金融商务区投资管理股份有限公司（以下简称星海湾公司）（甲方）与中投弘业公司（乙方）签订《长安宁·大连星海湾集合资金信托计划承销合作协议》（以下简称承销协议），约定：星海湾公司拟发行金融产品并向保险公司等金融机构或私募基金进行资金募集，募集对象为保险公司等金融机构或私募基金，资金募集总额不超过10亿元，期限不超过3年。甲方委托乙方对本金融产品进行募集前的设计策划以及募集过程中的销售推介，提供专项金融技术营销服务。乙方协助甲方设计供选择的金融产品及其相关方案；乙方利用其客户资源、资金渠道、专业人员的资源和专业经验等方面的优势帮助甲方在本金融产品募集过程中进行项目推介，并促成产品的顺利发行；本金融产品顺利发行时即视为乙方履行完毕专项金融技术承销服务，甲方应按本协议约定支付专项金融技术承销服务费。本协议项下专项金融技术承销服务费为每年一次性支付，于本产品顺利发行完毕时起5个工作日内由甲方一次性划往乙方指定的账户。本产品为3年期限，本协议项下专项金融技术承销服务费由甲方每年按照本产品发行金额*0.8%向乙方支付，第一年支付时间为本产品发行完毕时起5个工作日内一次性支付，第二年支付时间为第一年支付时间的下一个年度对应的相同日期，第三年支付时间为第二年支付时间的下一个年度对应的相同日期。甲方聘请乙方提供专项金融技术承销服务的期限为自本协议生效之日起至本金融产品到期之日终止。如截至2017年1月31日本信托计划未成立，本协议自动解除，双方互不负任何责任。此外，承销协议还约定了其他内容。承销协议签订后，中投弘业公司（甲方）与大连网金公司（乙方）签订合作协议一，约定因甲方与星海湾公司签订了承销协议，甲方通过乙方的渠道为星海湾公司向百年人寿公司募集总额不超过5亿元，期限不超过3年。乙方系中国证监会核准的具有公募基金及其他理财产品销售的公司，具有丰富的金融产品设计、销售及销售推介的经验，乙方为该金融产品募集前的设计策划及募集过程中的销售推介提供专项金融技术营销服务。乙方的工作范围为利用其客户资源、资金渠道、专业人员的资源和专业经验等方面的优势帮助甲方在本金融产品募集过程中进行项目推介，并促成产品的顺利发行。信托计划顺利发行时即视为乙方履行完毕专项金融技术营销服务，甲方应按本协议约定支付专项金融技术营销服务费。本协议项下专项金融技术营销服务费为每年一次性支付，于本产品顺利发行完毕时起10个工作日内由甲方一次性划往乙方指定的账户。本产品期限为3年期限，专项金融技术营销服务费由甲方每年按照百年人寿公司认购的金额*0.2%向乙方支付，第一年支付时间为本产品发行完毕时起10个工作日内一次性支付，第二年度支付时间为第一年支付时间的下一个年度对应的相同日期，第三年度支付时间为第二年支付时间的下一个年度对应的相同日期。举例：假设第一年度支付的时间为2016年12月25日，则第二年支付时间为2017年12月25日，第三年支付时间为2018年12月25日。乙方在收取款项时应向甲方提供等额增值税专用发票。甲方聘请乙方提供专项金融技术营销服务的期限为自本协议生效之日起自本金融产品到期之日终止。此外，合作协议一还约定了其他内容。合作协议一载明的中投弘业公司的联系人为宗一帆，大连网金公司的联系人为林琳。2017年1月12日，信托计划成立，百年人寿公司与长安国际信托股份有限公司（以下简称长安信托公司）签订《长安宁·大连星海湾集合资金信托计划信托合同》（以下简称信托合同）两份，确认百年人寿公司认购5000万元和4.5亿元，共计5亿元。同日，百年人寿公司将5亿元资金支付至长安信托公司账户。2017年1月13日，大连网金公司向中投弘业公司开具金额为100万元的大连增值税专用发票一张。同日，中投弘业公司通过转账方式给付大连网金公司100万元，摘要备注为“服务费”。合作协议一约定的第二年、第三年的服务费各100万元中投弘业公司并未给付大连网金公司，大连网金公司亦未向中投弘业公司开具发票。中投弘业公司对于双方签订的合作协议一真实性认可，但认为大连网金公司并未履行约定的义务，并未进行项目推介工作，其不应向大连网金公司支付剩余两年的服务费，且大连网金公司应退还已收到的100万元服务费。中投弘业公司并不认识大连网金公司的人员，亦未与大连网金公司进行过沟通，合作协议一系肖某交由中投弘业公司加盖印章，后肖某将加盖大连网金公司公章的合作协议一交付中投弘业公司。中投弘业公司表示其法定代表人张怀杰于2015年认识肖某，肖某之前从事保险资管业务，中投弘业公司与星海湾公司签订承销协议后委托肖某进行10亿元资金募集工作，肖某联系大连网金公司与中创信保公司各负责5亿元资金的募集推介工作，但中投弘业公司并不清楚肖某与大连网金公司、中创信保公司的关系；信托计划完成了5亿元资金的募集，全部由百年人寿公司出资，肖某表示该资金募集推介工作由中创信保公司完成，并非由大连网金公司完成；中投弘业公司已经给付肖某三年的服务费共计360万元，不能再重复给付大连网金公司服务费。中投弘业公司向一审法院提交了如下证据予以证明：1.中投弘业公司作为甲方与中创信保公司作为乙方签订的《百年人寿投资大连星海湾金融商务区投资管理股份有限公司之长安宁·大连星海湾集合资金信托计划合作协议》（以下简称合作协议二），约定甲方委托乙方进行金融产品募集前的设计策划及募集过程中的销售推介，提供专项金融技术营销服务。乙方的工作范围为协助甲方设计供选择的金融产品及其相关方案，利用其客户资源、资金渠道、专业人员的资源和专业经验等方面的优势帮助甲方在本金融产品募集过程中进行项目推介，并促成产品的顺利发行。本金融产品顺利发行时即视为乙方履行完毕专项金融技术营销服务，甲方应按本协议约定支付专项金融技术营销服务费。本协议项下专项金融技术营销服务费为每年一次性支付，于本产品顺利发行完毕时起10个工作日内由甲方一次性划往乙方指定的账户。本产品期限为3年期限，专项金融技术营销服务费由甲方每年按照本产品的发行金额*0.6%*40%向乙方支付，第一年支付时间为本产品发行完毕时起5个工作日内一次性支付，第二年度支付时间为第一年支付时间的下一个年度对应的相同日期，第三年度支付时间为第二年支付时间的下一个年度对应的相同日期。举例：假设第一年度支付的时间为2016年12月25日，则第二年支付时间为2017年12月25日，第三年支付时间为2018年12月25日。甲方聘请乙方提供专项金融技术营销服务的期限为自本协议生效之日起自本金融产品到期之日终止。此外，合作协议二还约定了其他内容。合作协议二载明的中投弘业公司的联系人为关鑫，中创信保公司的联系人为宗一帆。2.张怀杰与肖某微信聊天记录，显示2016年12月7日张怀杰（张）：“大连项目进展如何”，肖某（肖）：“目前顺利，信托在过会签投资协议（华鑫以前做过但大连星海投控有些展期记录）”“下午我给你电话沟通”，张：“好”，肖：“请安排网信兄弟给吴某再对接，她说按网信协议版本基本可以了”“尽快走流程”“争取下周五之前到位五亿先”“12月都做完”“长安力争5000万，还有一家估计2亿，快也都下一周”；2016年12月9日肖：“百年过会初步5个亿，保底三个亿。我让王立军补一个管委会安抚函”，张：“好”；2016年12月12日肖：“目前华鑫签财务投顾有些问题（吴某在走流程，他们大领导不认可网信证券，因网信前期信用下调了），你手里还有其他信用高一些的金融机构吗可选”，张：“没有了”“这样下去我所有朋友都被得罪了”“你有好方案再说吧”，肖：“他刚才刚刚告诉我有麻烦，他们之前跟网信签过的。但近期大领导担心审计”“另外建议方案：网信证券直接跟星海签如何？给信托打包签7.20，投资机构给7.0%”“还可以签砍头的如何”，张：“难度大的”，肖：“不见得，我跟恒大做过的”“你问问王立军”“资金快下来了，他也急”“就说信托目前在做审计”“城投公司发债是要给券商交承销费的（或投顾）很正常”“砍头就算了。他们压力大，可以每年砍头一次提前交”；2016年12月17日张：“增加了一条如2017年1月31日自动解除条款”“这次资金到不了我彻底没面子”，肖：“放心，我也一样”；2016年12月20日肖某发送了一张聊天截图并表示：“百年确认了，投5亿”“长安确认了5000万，其他资金正在安排确认”，张：“那这期5.5亿”“年底到账”，肖：“我已搭了不少人情债，望理解”“乙方：中创信保公司，法定代表人：胡俊敏，住所：北京市朝阳区西大望路甲12号2号楼（国家广告产业园区孵化器24707号），联系人：宗某，联系电话：185XXXXXXXX”“壹佰金的下午他们审核完给我们合同（之前审核过了）只是换你们公司名字做甲方”，张：“先把合同发过来”，肖：“我的合同就按你跟王立军的公司版本就可以”“百年他们下午一会给你”；2016年12月22日肖：“百年也发了，联系人我写的助理和我电话”“请尽快确认”“给壹佰金的尽量不改了，他们过法审协议了”，张：“那我打印后一并交给小宗了”，肖：“稍等，壹佰金马上给你资金到账后10个工作日修改建议”；2016年12月30日肖：“我分配0.4没有问题，另外1亿，我也同意按40%”“另外一亿只给收益7.0%，我们有100BP分，我40%可以”“公司公对公转账吧，我开税票给你（我公司开票没有问题都办好了）”；2017年1月4日肖某发送了信托合同（反馈）的word文件并表示：“这是终版了。明天出公章版，信托派人明天晚上就到。后天走公章面签”，张：“确定的话明天让王立军一起走合同”“我要稍微改一下营销合同了”，肖：“可以，让他走流程吧”，张：“这次一定要确保了”；2017年1月5日肖：“长安责任保险股份有限公司，华海财产保险股份有限公司”“总金额不超过1亿”；2017年1月8日肖：“老张，我今晚比较急的事情去深圳（明晚回来），小宗明天一早给你送协议，咱们周二上午见面”“小宗明早9:30就到旺座了，你到了请给他电话。送完协议，他带走壹佰金的协议和我的那两份协议。明天如有任何疑问随时沟通。我周二上午拜访你”“目前都很顺利。周四打款确认了”，张：“刚看到信息”“让小宗11点到我办公室吧”，肖：“我今天答应百年明天一上午给送过去”，张：“原来的合同你让小宗帮我收回来”；2017年1月12日肖某发送了聊天截图并表示：“下午打款没问题的”，张：“好，令人振奋的消息”，肖：“都转出来了，刚到托管5000万，另外4.5亿马上到”“今天都能到星海账上”“全部到账了”“正在往星海划款”“下周五还有1亿”“壹佰金开发票用的信息：请提供户名、纳税人识别号、对方银行账户账号、开户行、公司注册地址以及电话”“我这没有的应该只有纳税人识别号”，张：“户名：中投弘业（北京）投资基金管理有限公司，开户行：中国建设银行北京朝阳支行，账号：×××”“要开增值税专用发票”，肖：“对的”后发送了大连网金公司向中投弘业公司开具的金额为100万元的大连增值税专用发票并表示：“我马上到。发票请确认下”，张：“收到”“王立军说款已汇出，但目前还未到账”“到账后今天都可以汇出”；2017年1月16日张：“大连发票收到了吗”，肖：“我一会确认下”“发票与合同明天中午能邮寄到。明天下午我让小宗给你送过去”。3.受托支付函，系中创信保公司于2017年1月13日向中投弘业公司出具，内容为鉴于双方签订了合作协议二，要求中投弘业公司将120万元费用支付至肖某尾号为3588的招商银行账户。4.中投弘业公司记账凭证及中国建设银行单位客户专用回单，显示记账日期为2016年1月31日，摘要为“肖某借款”，总账科目为其他应收款银行存款，金额为120万元，2017年1月13日中投弘业公司向肖某尾号为3588的账户转账30万元、47万元和43万元，其中43万元备注为“服务费”，其与两笔款项备注为“往来”。中投弘业公司表示记账日期实际为2017年1月31日，存在笔误；记账日期为2018年2月28日，摘要为“肖某往来款”，总账科目为其他应收款银行存款，金额为120万元，2018年2月9日中投弘业公司向肖某尾号为3588的账户转账一笔10万元和三笔30万元，2018年2月10日中投弘业公司向肖某尾号为3588的账户转账20万元，用途均备注为“往来款”；记账日期为2019年1月31日，摘要为“肖某往来款”，总账科目为其他应收款银行存款，金额为10万元，2019年1月29日中投弘业公司向肖某尾号为3588的账户转账10万元，用途备注为“往来款”；记账日期为2019年9月30日，摘要为“肖某往来款”，总账科目为其他应收款银行存款，金额为110万元，2019年9月26日中投弘业公司向肖某尾号为3588的账户转账30万元，2019年9月27日中投弘业公司向肖某尾号为3588的账户转账30万元，2019年9月29日中投弘业公司向肖某尾号为3588的账户转账30万元，2019年9月30日中投弘业公司向肖某尾号为3588的账户转账20万元，用途均备注为“往来款”。5.肖某于2021年5月6日出具的情况说明一份，表示大连网金公司所述销售的5亿元全部由中创信保公司代表中投弘业公司完成，所有工作由肖某与百年人寿公司接洽并募集完成，与大连网金公司无关；因为还有5亿元资金没有募集成功，为了尽快完成剩余5亿元的募集工作，肖某与中投弘业公司协商由中投弘业公司预先给付大连网金公司100万元服务费。大连网金公司宣称与某些出资方存在合作关系，但大连网金公司并未完成5亿元的销售工作，故肖某认为大连网金公司应返还中投弘业公司服务费100万元。一审法院询问既然大连网金公司并未提供服务，为何中投弘业公司给付大连网金公司服务费100万元。中投弘业公司表示系肖某要求其支付给大连网金公司，肖某表示其代表大连网金公司提供服务，故中投弘业公司于2017年1月13日给付大连网金公司100万元服务费；后来肖某与大连网金公司发生矛盾，2017年1月13日中投弘业公司给付大连网金公司100万元后没多久肖某告知中投弘业公司不应给付大连网金公司服务费，应给付中创信保公司；2016年1月31日的记账凭证摘要记载肖某借款，中投弘业公司表示“记账的时候就是这么记的，这很正常”，肖某并未偿还该笔款项，记账凭证的记载是做账的需要，与本案事实无关。庭审举证质证完毕后中投弘业公司向一审法院提交了其记账凭证以及向肖某转账的银行凭证，一审法院询问其向肖某、大连网金公司支付款项的时间先后顺序，中投弘业公司表示时间太长记不清楚。至于为何在同一天给付大连网金公司100万元、给付肖某120万元，中投弘业公司称大连网金公司的100万元系肖某要求其支付，肖某表示大连网金公司已经开具了发票，要求其给付大连网金公司第一笔服务费，在中投弘业公司给付大连网金公司100万元之后2017年春节前后肖某表示不应给付大连网金公司服务费，应给付中创信保公司服务费。一审法院询问，既然肖某在2017年春节前后告知其应当将服务费支付给中创信保公司，为何中投弘业公司在2017年1月13日即转账给肖某120万元。中投弘业公司表示因为肖某有中创信保公司出具的委托授权函，2017年1月13日肖某带着委托授权函要求张怀杰将服务费支付至其个人账户；肖某表示10亿元的资金由中创信保公司、大连网金公司各完成5亿元，故中投弘业公司给付两笔服务费，中投弘业公司疏忽了两份合作协议约定的募集资金全部完成后其才负有付款的义务；因为星海湾公司并未按时偿还百年人寿公司5亿元资金，中投弘业公司想进行展期，担心与百年人寿公司闹僵，百年人寿公司系大连网金公司的控股股东，故中投弘业公司并未要求大连网金公司返还已支付的100万元服务费。大连网金公司对于中投弘业公司提交的合作协议二真实性、关联性、合法性均不认可，信托计划为募集资金10亿元，中投弘业公司与大连网金公司约定由大连网金公司募集5亿元资金，剩余5亿元资金中投弘业公司与哪一方签订合同与本案无关。根据肖某与张怀杰的微信聊天记录，肖某所述的百年人寿、壹佰金等内容可以看出百年人寿公司的5亿元资金系由大连网金公司完成，壹佰金系大连网金公司的品牌，百年人寿公司持有大连网金公司77.78%的股份，因为大连网金公司拥有百年人寿公司的资源，通过大连网金公司提供的服务才能顺利完成百年人寿公司的资金募集。中创信保公司与百年人寿公司并无股权、人员关联关系以及业务联系，不具备开展募集资金的业务条件。中投弘业公司向一审法院提交了其向大连网金公司出具的函件以及大连网金公司的企业信用信息打印件，其中函件中载明“我司认为合作协议一的条款与国内法律法规及中国银保监会监管要求的合规性存在诸多对立矛盾，及贵司未及时向我司通知贵公司名称变更，且贵司也未向我司提供相关合同履行的凭证，故我司暂停部分款项支付原因如下：1.2017年1月当时受我司合伙人肖某委托我司做财务顾问费用结算，交易对手是壹佰金，支付内容是专项金融技术营销服务费，相关费用在向我司提供等额的增值税专用发票后支付到协议约定的指定银行账户，然自2018年来贵司人员变动、公司名称也发生变动（合作协议一的公司名称不复存在，贵司在变动之时也未告知我司），同时贵司至今未出具相关与协议约定一致的发票及银行账户信息。2.我司认为贵司合同存在瑕疵不能完全成立，我司从来没有人包括合伙人肖某与贵司接触过，而且贵司也没有与星海湾公司就信托产品进行专项金融技术营销服务，且长安信托方与贵司也没有接触过，所有的营销服务都由百年人寿代贵司与我司肖某先生办理的合作协议。3.由于贵司是百年人寿公司的二级控股单位，我司风控合规在2017年支付100万以后发现贵司与百年人寿涉及利益输送问题。关联二级单位截留保险公司保费或利益，且原法定代表人卜勇与百年人寿资管总经理为同一人。由于融资方一直拖欠费用，且资方与贵司存在利益输送问题，自2018年来我司一直委托肖某先生妥善处理就监管部门与合作协议之间的矛盾及贵公司名称变更、人员更迭、不能提供有效发票等诸多问题。4.我司合伙人在融资方拖欠我司相关费用情况下仍然积极配合百年人寿与融资方的投后管理工作（包括信托展期合同），2019年9月融资方在拖欠我司1年之久的费用后支付了我司相关费用。鉴于以上情况，希望百年人寿公司、贵司能与肖某先生尽快协商妥善处理争议，我司也希望与贵司能够达成和解尽快撤诉”。大连网金公司的企业信用信息打印件显示其品牌为壹佰金。中投弘业公司表示壹佰金为品牌，包括百年人寿公司以及百年资管公司，其交易对手为百年资管公司并非大连网金公司，募集的5亿元资金由百年资管公司负责，出资方为百年人寿公司，大连网金公司为资金募集的P2P平台；中投弘业公司当时做两手准备，一方面由百年资管公司负责出资，另一方面由大连网金公司通过其平台募集资金。肖某到庭陈述称：2015年其与张怀杰认识，双方均从事资管业务；张怀杰成立中投弘业公司后双方有意向进行合作，但并未开展实质业务，第一次成功合作即为本案诉争项目；当时肖某系中创信保公司员工，担任市场总监职务，2016年8、9月份张怀杰联系肖某表示星海湾公司的融资项目希望通过肖某寻找资金方匹配信托资产，故肖某以中创信保公司的名义寻找信托资金；一开始肖某找到苏州信托公司设计信托产品，2016年10月份肖某联系百年人寿公司其有意进行投资，但百年人寿公司对于苏州信托公司出具的条款不满意，后肖某找到华鑫信托公司，华鑫信托公司风控会通不过，百年人寿公司推荐了长安信托公司，由长安信托公司设计信托产品，百年人寿公司认购5亿元，肖某代表中创信保公司、中投弘业公司与百年人寿公司共同设计了信托产品的结构；肖某通过百年人寿公司认识大连网金公司，当时百年人寿公司即将进行5亿元资金的划转，百年人寿公司介绍大连网金公司的目的是百年人寿公司希望大连网金公司分销其认购的5亿元。肖某同时进行10亿元资金的推介工作，除了百年人寿公司认购的5亿元，网信与华鑫公司对接再募集5亿元，该信托产品同时存在其他意向投资方；宗一帆系中创信保公司的员工、肖某的下属；壹佰金指的是大连网金公司，因为大连网金公司有意向分销另外5亿元；2017年1月12日肖某向张怀杰发送微信壹佰金开发票的信息，因为当时百年人寿公司表示大连网金公司已经有提供推介服务的意向，故肖某公司告知中投弘业公司给付款项；整个过程中中投弘业公司不与百年人寿公司、大连网金公司联系，而是通过肖某进行联系；虽然合作协议一约定了产品顺利发行后才支付第一笔服务费，但因为百年人寿公司系大连网金公司的控股股东，百年人寿公司表示壹佰金意向销售已经通过，期间壹佰金也致电肖某表示另外5亿元的资金也差不多，故中投弘业公司预付了第一笔预付款；中创信保公司出具的受托支付函系肖某交给中投弘业公司，后中投弘业公司根据该受托支付函给付肖某服务费共计360万元，中创信保公司并未向中投弘业公司开具发票；肖某与张怀杰在微信中同时涉及多个合作项目，但只有本案合作成功；合作协议一、合作协议二签订的时间基本一致，在中投弘业公司向大连网金公司转账100万元前一周。在本案审理过程中，一审法院向百年人寿公司发函，询问其认购的5亿元的信托份额提供服务的主体。百年人寿公司向一审法院回函表示其认购的5亿元信托份额是通过大连网金公司提供相关服务。中投弘业公司对于该函件的真实性表示无法核实，由法院核实其真实性，该函件只加盖了百年人寿公司的公章并无相关单位负责人或经办人的签字，不符合民事诉讼法及相关司法解释的规定，存在重大瑕疵；百年人寿公司与大连网金公司系关联公司，百年人寿公司为大连网金公司出具证明缺乏客观中立性，亦未载明由大连网金公司哪位工作人员负责完成，未提交相关证据证明大连网金公司提供了该项服务；中投弘业公司与大连网金公司并未直接接触过，大连网金公司亦未提交证据证明其提如何提供服务，与中投弘业公司对接的系肖某，合作协议一、合作协议二亦由肖某负责签署，应由肖某决定其代表大连网金公司还是中创信保公司；中投弘业公司已经将服务费全部给付肖某，如果再判决中投弘业公司给付大连网金公司服务费对于中投弘业公司不公平。在本案审理过程中，大连网金公司向一审法院提交财产保全申请，申请查封、冻结中投弘业公司银行存款200万元或其他同等价值的财产。一审法院经审查后作出（2020）京0112民初30143号民事裁定书，对中投弘业公司的财产采取了保全措施。大连网金公司为此预先交纳保全费5000元。一审法院认为，大连网金公司与中投弘业公司签订合作协议一，约定大连网金公司为中投弘业公司信托计划提供专项金融技术营销服务，中投弘业公司分批次给付大连网金公司专项金融技术营销服务费。合作协议一系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。双方均应恪守履行。本案的争议焦点在于大连网金公司是否履行了合作协议一约定的项目推介义务，中投弘业公司是否应给付剩余两年的服务费。大连网金公司认为其履行了推介义务，促成百年人寿公司认购信托计划5亿元的信托份额。中投弘业公司对此不予认可，认为百年人寿公司认购的5亿元并非由大连网金公司提供服务，其不应给付剩余服务费，且大连网金公司应退还已收到的100万元服务费。对此一审法院认为，首先，合作协议一约定信托计划顺利发行时视为大连网金公司履行完毕专项金融技术营销服务，中投弘业公司应按照约定支付服务费。中投弘业公司于2017年1月13日给付大连网金公司第一年的服务费100万元，中投弘业公司以其实际行为确认大连网金公司履行完毕合作协议一约定的义务。肖某表示百年人寿公司的5亿元资金通过中创信保公司提供的服务成功认购后，大连网金公司有意向促成另外5亿元的认购，故肖某要求中投弘业公司预付100万元服务费，其陈述与合作协议一约定的付款条件不符，且肖某对此并未提交相应证据予以证明。其次，根据张怀杰与肖某的微信聊天记录，壹佰金为大连网金公司，微信聊天记录中多次提及壹佰金及百年人寿公司，肖某系中投弘业公司委托的寻找出资方的人员，中投弘业公司将寻找出资方相关事宜全权授权给肖某处理，故中投弘业公司并不直接与百年人寿公司等出资方以及中间提供服务的主体进行联系、沟通，其所掌握的信息均系肖某提供。中投弘业公司认定百年人寿公司的5亿元资金系通过肖某所代表的中创信保公司提供服务来源于肖某的单方陈述。但根据其提交的微信聊天记录，中投弘业公司肖某通过微信告知张怀杰合作协议一的签订情况、为大连网金公司索要中投弘业公司的开票信息并要求中投弘业公司给付大连网金公司服务费，肖某的行为应视为其代表中投弘业公司与大连网金公司、百年人寿公司就信托计划相关事项进行沟通，微信聊天记录能够反映出大连网金公司与百年人寿公司认购5亿元信托份额的关系。肖某所述百年人寿公司认购的5亿元信托份额系通过中创信保公司提供服务，肖某对此并未提交相应证据予以证明，且肖某在本案中的相关陈述与微信聊天记录中的内容存在不一致之处，由肖某负责签署的合作协议一和合作协议二均针对的是百年人寿公司认购的5亿元信托份额。正是基于百年人寿公司与大连网金公司的特殊关系，通过大连网金公司促使百年人寿公司认购5亿元存在现实可能性，百年人寿公司亦回函确认服务提供方为大连网金公司。再次，中投弘业公司所述支付服务费的情况前后矛盾。中投弘业公司提交的记账凭证其中2016年1月31日摘要记载为“肖某借款”，中投弘业公司表示系记账需要，与本案事实无关。一审法院认为财务账册应真实反映进出账款项的真实性质，中投弘业公司表述摘要记载仅为记账需要不符合常理，且2018年、2019年的记账凭证均记载“肖某往来款”，三笔性质相同的款项记账凭证中的摘要记载却不一致，中投弘业公司对此并未作出合理解释。中投弘业公司在提交了所有向大连网金公司、肖某付款的凭证后，经一审法院询问其表示不清楚2017年向大连网金公司、肖某支付两笔款项的先后顺序，但实际上两笔款项均系2017年1月13日支付。中投弘业公司表示肖某要求其给付大连网金公司100万元，故其于2017年1月13日给付大连网金公司100万元服务费，但付款后没几天肖某告知其不应给付大连网金公司服务费；中投弘业公司后又表示肖某于2017年春节前后告知中投弘业公司不应给付大连网金公司服务费，应给付中创信保公司。经查询2017年春节为2017年1月28日，距离2017年1月13日中投弘业公司向大连网金公司付款100万元有半个月的时间，与中投弘业公司所述的付款后没几天有一定的时间差距，且2017年1月13日中投弘业公司已经根据肖某交付的中创信保公司出具的受托支付函向肖某指定的账户转账120万元。中投弘业公司的上述陈述不符合事实与逻辑。根据中投弘业公司认可的肖某的陈述，双方之间针对多笔业务洽谈过合作，中投弘业公司给付肖某的款项是否系针对本案信托计划的服务费双方需要进一步举证证明。根据中投弘业公司的陈述，其最迟已经于2017年春节得知不应向大连网金公司给付服务费，但其一直未向大连网金公司主张返还，在大连网金公司提起本案诉讼之后其仍向大连网金公司发函表示未支付剩余服务费的原因是大连网金公司名称、人员发生变动未告知中投弘业公司，大连网金公司未提供合作协议一约定的发票，且营销服务系百年人寿公司代大连网金公司与肖某办理合作协议一，星海湾公司拖欠中投弘业公司相关费用等，从未提及相关营销服务系中创信保公司完成、与大连网金公司无关的理由，在沟通未果之后中投弘业公司在本案中提出反诉要求大连网金公司返还服务费，中投弘业公司陈述的一直未要求大连网金公司返还服务费的理由与其函件内容不符。最后，中投弘业公司与肖某的陈述存在矛盾之处。中投弘业公司称微信聊天记录中的壹佰金并非大连网金公司，而是百年人寿公司及百年资管公司，但肖某明确表示壹佰金即大连网金公司。中投弘业公司称肖某表示其代表大连网金公司并要求中投弘业公司将服务费给付大连网金公司，后来肖某与大连网金公司发生矛盾，肖某找到中投弘业公司表示不应给付大连网金公司服务费，应给付中创信保公司服务费；肖某表示当初约定由中创信保公司与大连网金公司各完成5亿元资金的推介工作，中创信保公司完成了百年人寿公司的5亿元资金认购工作，大连网金公司也有意向完成剩余5亿元资金的推介工作，但并未成功。中投弘业公司明确表示其认可肖某陈述的真实性、合法性和关联性，但双方的陈述并不一致，中投弘业公司亦未作出合理解释。综上，一审法院认为结合双方当事人、肖某的陈述以及提交的证据，可以认定大连网金公司完成了合作协议一约定的推介义务，百年人寿公司认购的5亿元信托份额系通过大连网金公司提供服务，中投弘业公司应按照约定给付大连网金公司剩余两年的服务费200万元。根据合作协议一约定，中投弘业公司付款前大连网金公司应开具同等金额的增值税专用发票，大连网金公司明确表示因中投弘业公司未付款故未开具发票，因开具发票的义务在前，大连网金公司并未开具发票，故其无权主张逾期付款利息损失。中投弘业公司要求大连网金公司返还100万元服务费无合同和法律依据，一审法院对此不予支持。对于中投弘业公司与肖某之间的资金往来，如果中投弘业公司认为不应给付中创信保公司或肖某服务费，其可以另行解决。据此，一审法院于2021年6月作出判决：一、中投弘业公司于该判决生效之日起7日内给付大连网金公司服务费200万元；二、驳回大连网金公司的其他诉讼请求；三、驳回中投弘业的反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，中投弘业公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。中投弘业公司向本院提交：证据1.中创信保公司的说明函，证明此5亿元的信托计划的销售是肖某代表中创信保公司销售完成的，而不是大连网金公司完成的。中投弘业公司已经支付了中创信保公司360万元的服务费，因此不应当再支付大连网金公司后续200万款项，之前支付的100万元，大连网金公司应当予以返还。证据2.肖某的社保缴纳信息、肖某的名片，证明肖某在完成此销售时是中创信保公司的员工，为销售总监，其代表的是中创信保公司，而不是大连网金公司。在此之前肖某曾是中意资产管理有限公司的员工，职务为董事总经理，其工作履历证明有这方面的销售能力。证据3.杜某、陈某的名片，证明两位是百年人寿公司的相关工作人员。证据4.肖某发给杜某的邮件，证明2016年11月14日，肖某就将涉案星海湾项目的相关文件及资料发送给了杜某，证明肖某完成此次销售的部分过程。大连网金公司一直声称其完成了此项目的销售，却没有任何证据证明。因此大连网金公司的说法不具有真实性。5.肖某发给杜某、陈某的邮件，证明2016年2月，肖某将其它项目即凯迪生态项目发给百年人寿公司的杜某、陈某，证明肖某在涉案项目之前就与百年人寿公司洽谈项目，肖某具有这方面的销售能力。大连网金公司发表质证意见称，一、中投弘业公司提交的全部证据都不属于一审之后出现的新证据，因此法院应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条相关规定处理。二、中投弘业公司提交的全部五份证据均与本案不具有任何关联性。合作协议二的存在、履行情况与合作协议一无关，亦无法推翻合作协议一的签订及大连网金公司履行之事实。在此基础上，对证据1真实性、合法性不予认可，该说明函属于证人证言，中创信保公司仅提供书面说明函而不出庭作证，不具有证据效力，不具有真实性、合法性；对证据2中社保缴纳信息真实性、合法性予以认可，对肖某名片真实性、合法性不予认可；对证据3的真实性、合法性予以认可；对证据4真实性、合法性不予认可。第一，该邮件收件邮箱归属不明，与证据3中杜某名片中的邮箱不符。第二，该邮件无任何正文内容，不符合商业邮件习惯。第三，该邮件系肖某寄出邮件，无对方回函确认，完全可以单方恣意制作。5.对证据5真实性、合法性不予认可。关于杜某部分同上述意见。关于陈某部分，第一，该邮件为邮箱系统设置的自动回复邮件。第二，该邮件没有任何正文内容，不符合商业邮件习惯。第三，该邮件附件为“ATT00003.bin”,无法证明邮件内容。本院经审理查明的其他事实与一审经审理查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，综合全案案情及当事人诉辩称意见，本案的二审争议焦点在为：大连网金公司是否履行了合作协议一约定的项目推介义务，中投弘业公司是否应给付剩余两年的服务费。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据已查明的事实，首先，根据合作协议一约定，信托计划顺利发行时视为大连网金公司履行完毕专项金融技术营销服务，中投弘业公司应按照约定支付服务费。现中投弘业公司于2017年1月13日给付大连网金公司第一年的服务费100万元，中投弘业公司以其实际行为确认大连网金公司履行完毕合作协议一约定的义务，其履行行为亦符合合同约定。虽然肖某主张百年人寿公司的5亿元资金通过中创信保公司提供的服务成功认购后，大连网金公司有意向促成另外5亿元的认购，进而肖某要求中投弘业公司预付100万元服务费，但上述主张缺乏证据支持，且其陈述与合作协议一约定的付款条件不符，故本院不予采纳。其次，根据微信聊天记录，壹佰金为大连网金公司，微信聊天记录中多次提及壹佰金及百年人寿公司，肖某系中投弘业公司委托的寻找出资方的人员，中投弘业公司将寻找出资方相关事宜全权授权给肖某处理，故中投弘业公司并不直接与百年人寿公司等出资方以及中间提供服务的主体进行联系、沟通，其所掌握的信息均系肖某提供。中投弘业公司仅凭肖某的单方陈述认定百年人寿公司的5亿元资金系通过肖某所代表的中创信保公司提供服务来源。但根据肖某提交的微信聊天记录，可以看出肖某通过微信告知张怀杰合作协议一的签订情况，以及为大连网金公司索要中投弘业公司的开票信息，要求中投弘业公司给付大连网金公司服务费等行为，肖某的上述行为应视为其代表中投弘业公司与大连网金公司、百年人寿公司就信托计划相关事项进行沟通，微信聊天记录亦能够印证大连网金公司促成百年人寿公司认购5亿元信托份额的事实。再次，基于百年人寿公司与大连网金公司的特殊关系，结合在案证据，一审法院认定系通过大连网金公司促使百年人寿公司认购5亿元存在高度可能性。最后，中投弘业公司所述支付服务费的情况前后矛盾。中投弘业公司提交的记账凭证其中2016年1月31日摘要记载为“肖某借款”，中投弘业公司表示系记账需要，明显不符合常理，且2018年、2019年的记账凭证均记载“肖某往来款”，三笔性质相同的款项记账凭证中的摘要记载却不一致，中投弘业公司对此并未作出合理解释。诉讼中，中投弘业公司主张肖某要求其给付大连网金公司100万元，故其于2017年1月13日给付大连网金公司100万元服务费，但付款后没几天肖某告知其不应给付大连网金公司服务费；中投弘业公司后又表示肖某于2017年春节前后告知中投弘业公司不应给付大连网金公司服务费，应给付中创信保公司。而2017年春节为2017年1月28日，距离2017年1月13日中投弘业公司向大连网金公司付款100万元有半个月的时间，与中投弘业公司所述的付款后没几天确有一定的时间差距，且2017年1月13日中投弘业公司已经根据肖某交付的中创信保公司出具的受托支付函向肖某指定的账户转账120万元。因此，中投弘业公司的上述陈述不符合事实与逻辑。根据中投弘业公司认可的肖某的陈述，双方之间针对多笔业务曾有过洽谈合作，本院无法确认中投弘业公司给付肖某的款项是否系本案信托计划的服务费。根据中投弘业公司的陈述，其最迟已经于2017年春节得知不应向大连网金公司给付服务费，但其在本案大连网金公司诉请本案款项前，从未向大连网金公司主张返还，结合在大连网金公司提起本案诉讼之后其仍向大连网金公司发函表示未支付剩余服务费的原因是大连网金公司名称、人员发生变动未告知中投弘业公司，大连网金公司未提供合作协议一约定的发票，且营销服务系百年人寿公司代大连网金公司与肖某办理合作协议一，星海湾公司拖欠中投弘业公司相关费用等，从未提及相关营销服务系中创信保公司完成，与大连网金公司无关。因此，中投弘业公司的上述主张，本院难以采信。综上，中投弘业公司主张其不予支付大连网金公司剩余服务费，要求返还已支付的服务费，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。综上所述，中投弘业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30800元，由中投弘业（北京）投资基金管理有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  姜 君二〇二一年九月二十六日法官助理  王慧君