河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫知民终337号上诉人（一审被告）：长葛市优多水果销售店，经营场所河南省许昌市长葛市铭心路西段文锦小区东往西第二、三间门面房。经营者：胡廷四，男，1966年8月21日出生，汉族，住河南省长葛市。被上诉人（一审原告）：巴音郭楞蒙古自治州库尔勒香梨协会，住所地新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州库尔勒市萨依巴格街道人民东路人民商场商务楼1栋16层。法定代表人：盛振明，该协会会长。委托诉讼代理人：孙中奎，河南豫银律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫红彬，河南豫银律师事务所实习律师。上诉人长葛市优多水果销售店（以下简称优多水果店）因与被上诉人巴音郭楞蒙古自治州库尔勒香梨协会（以下简称库尔勒香梨协会）侵害商标权纠纷一案，不服河南省许昌市中级人民法院（2021）豫10知民初4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人优多水果店的经营者胡廷四，被上诉人库尔勒香梨协会的委托诉讼代理人孙中奎参加诉讼。本案现已审理终结。优多水果店上诉请求：1.撤销一审判决，依法将本案发回重审；2.本案诉讼费用由库尔勒香梨协会负担。事实与理由：优多水果店店铺小，销售的香梨数量少，主观上没有侵权故意，不构成侵权，一审判决认定构成侵权，并赔偿库尔勒香梨协会损失没有道理。库尔勒香梨协会应该找批发商，不应该找优多水果店进行维权。库尔勒香梨协会辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1.案涉“庫尔勒香梨及图”商标系由孔雀图案及“庫尔勒香梨”文字组合而成，起呼叫作用的是“庫尔勒香梨”文字部分，而非孔雀图案，故“庫尔勒香梨”是该商标的核心部分，起主要识别作用。经库尔勒香梨协会的持续宣传及广泛使用，该商标具有较高的显著性和知名度，被认定为驰名商标。优多水果店销售的侵权商品在包装箱上的显著位置标注“庫尔勒香梨”及孔雀图，与库尔勒香梨协会“庫尔勒香梨及图”商标中的文字部分内容、读音、文义、排序等完全相同，与孔雀图形构成近似，足以使相关公众产生混淆或误认，侵害了库尔勒香梨协会的商标权。优多水果店作为水果专营店，其未提供证据证明被诉侵权商品经库尔勒香梨协会授权，亦不能举出产品合法来源的相关证据，构成侵权。库尔勒香梨协会向一审法院起诉请求：1.判令优多水果店立即停止销售侵害库尔勒香梨协会第892019号“”注册商标专用权商品的行为，并销毁所有未销售的库存侵权产品；2.赔偿经济损失30000元（包含调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；3.承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实:一、库尔勒香梨协会所享有案涉注册商标的情况。库尔勒香梨协会于1996年11月7日核准注册了“库尔勒香梨及图”证明商标,证明商标注册证号为第892019号“”,核定使用商品第31类香梨,经核准续展注册有效期至2026年11月6日。2006年10月12日，“库尔勒香梨及图”商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。库尔勒香梨协会提交的《库尔勒香梨证明商标使用管理规则》载有案涉权利商标的使用条件、申请使用程序等,其中规定申请使用“库尔勒香梨”证明商标的使用者须向库尔勒香梨协会递交入会申请表,经协会实质考察审查符合使用“库尔勒香梨”证明商标条件的获得批准,申请人领取证明商标标识编号等。二、优多水果店侵权和库尔勒香梨协会取证情况。2020年9月15日,库尔勒香梨协会的委托代理人孙全民到河南省许昌市天平公证处申请对购买侵权产品的行为及过程办理证据保全公证。2020年9月16日,河南省许昌市天平公证处公证员关某、公证人员刘某随同孙全民来到位于河南省长葛市门头显示为“鑫优多水果批发配送”的商店,由公证人员刘某对该商店门头进行拍照，并对到达地点通过手机上的百度地图ＡＰＰ进行定位截屏后，进入该商店。该商店内悬挂的证照上显示有“胡廷四”字样，孙全民以支付宝支付方式购得“库尔勒香梨”1箱，共花费28元。购买结束后,孙全民对香梨的外观和局部以及公证人员加贴标签后的现状进行了拍照，并交由公证人员保管。回到公证处，孙全民将外包装进行折叠密封，公证员关某、公证人员刘某进行封存，并在封条上加盖“河南省许昌市天平公证处”公章、签名后交由孙全民保管。2020年10月23日,河南省许昌市天平公证处出具（2020）豫许天证内民字第2017号公证书对上述过程予以证实。经一审法院当庭查验,公证封存实物外包装完好，公证处封条及印章完整，当庭开启公证封存实物，内有果箱一件，被诉侵权香梨果箱正面有一只孔雀开屏图案，在该孔雀图案下方有库尔勒香梨字样且以大号字体标注，下方以较小字体标注产地中国新疆库尔勒字样，该果箱没有标识中国地理标志，GI标识，没有标识准印证标码、使用证标码，即被诉侵权果箱不属于库尔勒香梨协会授权的果箱。经鉴定，案涉香梨不符合库尔勒香梨的产品特征，非库尔勒香梨协会会员产品，其对库尔勒香梨商标的使用亦未经库尔勒香梨协会授权或许可。三、优多水果店系个体工商户，注册日期：2019年9月16日，经营范围：水果销售涉及许可经营项目，应取得相关部门许可后方可经营。一审法院认为，本案是侵害商标权纠纷,双方当事人的争议焦点为：一、优多水果店的行为是否构成侵害商标权；二、如构成侵害商标权，库尔勒香梨协会要求赔偿经济损失30000元应否予以支持。关于第一个焦点：优多水果店的行为是否构成侵害商标权。商标注册人对其依法取得的注册商标享有商标专用权,并受法律保护。《中华人民共和国商标法》第三条第一款规定:“经商标局核准注册的商标为注册商标,包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标;商标注册人享有商标专用权,受法律保护。”该条第三款规定：“本法所称证明商标,是指由对某种商品或者服务具有监督能力的组织所控制,而由该组织以外的单位或者个人使用于其商品或者服务,用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志。”案涉第892019号“”商标为在有效期内的证明商标,即系证明香梨的生产地域范围为划定的特定区域,该区域的土地、气候等自然因素决定了该区域出产的香梨具有《库尔勒香梨证明商标使用管理规则》中所规定的特定品质,凡使用上述证明商标的,均需提出申请,获得审核批准后方可使用。库尔勒香梨协会作为该证明商标的注册人,对于未经许可在香梨产品上使用与该证明商标相同或近似标识的行为,有权依法追究其侵害商标权的法律责任。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定:“有下列行为之一的,均属侵犯注册商标专用权:……(二)未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标,或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标,容易导致混淆的;(三)销售侵犯注册商标专用权的商品的;……”。依照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款的规定,商标近似,是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较,其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色,或者其各要素组合后的整体结构相似,或者其立体形状、颜色组合近似,易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。本案中,案涉香梨产品与库尔勒香梨协会所有的第892019号“”商标核定使用的商品为同一种类商品,优多水果店所使用果箱上的标识与库尔勒香梨协会所有的第892019号“”商标构成近似,属于在相同商品上使用与库尔勒香梨协会商标近似标识的情况。基于案涉权利商标的知名度和显著性,案涉香梨果箱上的上述使用方式足以使相关公众误认为案涉香梨产品能达到案涉权利商标的特定品质,属侵犯库尔勒香梨协会注册商标专用权的行为。优多水果店销售侵犯库尔勒香梨协会注册商标专用权的商品的行为构成侵害商标权,应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于第二个焦点，如构成侵害商标权，库尔勒香梨协会要求优多水果店赔偿经济损失30000元应否予以支持。如前所述，优多水果店的行为已构成侵害商标权，库尔勒香梨协会要求其赔偿经济损失30000元，实际上即是赔偿损失数额如何认定的问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定:“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。”本案中,库尔勒香梨协会因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定,一审法院综合考虑案涉注册商标的声誉及知名度、优多水果店侵权行为的性质和情节、主观过错程度、经营情况等因素,酌定优多水果店赔偿库尔勒香梨协会经济损失（包括制止侵权行为所支付的合理开支）共计10000元。库尔勒香梨协会请求赔偿30000元,数额较高,对超出部分,不予支持。综上所述,一审法院依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第三款，第五十六条，第五十七条第二项、第三项，第六十三条第一款、第三款,《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十六条第一款、第二款，第十七条，第二十一条第一款,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条规定,判决:一、优多水果店立即停止销售侵害库尔勒香梨协会第892019号“”注册商标专用权商品的行为;二、优多水果店于判决生效之日起十日内赔偿库尔勒香梨协会经济损失10000元;三、驳回库尔勒香梨协会的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费550元，由库尔勒香梨协会负担440元，优多水果店负担110元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：库尔勒香梨协会依法核准注册了第892019号“”证明商标,核定使用商品第31类香梨,经核准续展注册有效期至2026年11月6日，其注册商标专用权依法应受到法律保护。案涉香梨产品与库尔勒香梨协会第892019号“”商标核定使用的商品为同一种类商品,经一审法院对公证取证的涉案产品进行当庭查验，优多水果店所使用果箱上的标识与库尔勒香梨协会第892019号“”商标构成近似,属于在相同商品上使用与库尔勒香梨协会商标近似标识的情况。经鉴定，案涉商品的果箱上的编码非库尔勒香梨协会会员授权编码，案涉香梨不符合库尔勒香梨的产品特征，非库尔勒香梨协会会员产品，一审法院认定优多水果店构成商标侵权并无不当。关于优多水果店称其销售的商品具有合法来源，其不应当承担赔偿责任问题。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定：能证明该商品是自己合法取得的情形有：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。本案中，优多水果店在一审期间提交了库尔勒香梨原产地地理标志证明商标准许印制证、微信付款码、2019年11月12日库尔勒香梨地理标志授权印制合同各一份（均系复印件），用于证明优多水果店内进的香梨均是在郑州万邦水果批发市场进的货，进货渠道正规合法，且有相关授权手续，其行为不构成侵害商标权。因优多水果店提供的证据显示的内容系准许库尔勒富民佳园纸箱厂印制库尔勒香梨原产地地理标志证明商标和优多水果店向王伟峰支付钱款，但不能证明优多水果店已取得库尔勒香梨协会授权或许可有权对库尔勒香梨商标使用的事实，一审法院认定其构成商标侵权并判令其承担相应的民事责任符合法律规定。因优多水果店也未能提供被控侵权商品的进货发票、货款收据、供货商认可的证据等予以佐证，不能形成完整的证据链条以证明其销售的被控侵权商品具有合法来源，其上诉称其不应承担赔偿责任的理由不能成立，不应本院支持。关于赔偿的数额问题。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，在权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的情况下,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。因库尔勒香梨协会因被侵权所受到的实际损失、优多水果店因侵权所获得的利益难以确定，一审法院综合考虑案涉注册商标的声誉及知名度、优多水果店侵权行为的性质和情节、主观过错程度、经营情况等因素,酌定优多水果店赔偿库尔勒香梨协会经济损失（包括制止侵权行为所支付的合理开支）共计10000元在合理范围内，本院予以维持。综上所述，优多水果店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律及处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由长葛市优多水果销售店负担。本判决为终审判决。审 判 长 赵玉香审 判 员 赵 筝审 判 员 梁培栋二〇二一年九月八日法官助理 江 辉书 记 员 谢园园