辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽04民再9号再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：抚顺世堃建设有限公司，住所地辽宁省抚顺市顺城区顺城路（东段）10号楼3号门市。法定代表人：王达，该公司董事长。委托诉讼代理人：马爱斌，抚顺世堃建设有限公司职工。委托诉讼代理人：赵蕾，辽宁卓政律师事务所律师被申请人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）：沈阳华人汇置业发展有限公司，住所地辽宁省沈抚新区芳庭街5号。法定代表人：孟玲，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵卫民，该公司经理。委托诉讼代理人：梁智，辽宁容智律师事务所律师。再审申请人抚顺世堃建设有限公司（以下简称世堃公司）与被申请人沈阳华人汇置业发展有限公司（以下简称华人汇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服抚顺市中级人民法院（2019）辽04民终2609号民事判决，向辽宁省高级人民法院申请再审，辽宁省高级人民法院于2020年12月29日作出（2020）辽民申3180号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人世堃公司委托诉讼代理人马爱斌、赵蕾，被申请人华人汇公司委托诉讼代理人赵卫民、梁智到庭参加诉讼。本案现已审理终结。世堃公司再审请求：1、撤销抚顺市中级人民法院（2019）辽04民终2609号民事判决及抚顺市望花区人民法院（2019）辽0404民初1334号民事判决书，改判华人汇公司支付世堃公司工程款11,159,321.9元及利息2,259,762元，合计13,419,083.9元；改判世堃公司对华人汇公司顶账给世堃公司的房屋具有优先受偿权；驳回华人汇公司对世堃公司的全部反诉请求；或将本案发回重审。2、一审、二审诉讼费由华人汇公司承担。事实与理由：一、有新的证据，足以推翻原判决、裁定。一审中世堃公司提出造价鉴定，包括工程量和工程款金额，但一审法院未予鉴定，判决生效后世堃公司委托辽宁建业工程造价咨询有限公司进行工程量鉴定，根据其出具的《工程量对比报告书》表明，申请人实际施工的工程量与招标文件是不一致的，对于签证及变更部分华人汇公司理应支付工程款。双方签订的《建设工程施工合同》明确约定，合同价款的其他调整因素为变更+签证（详见合同第9页23.3），据此在一审中，世堃公司提出工程造价鉴定，并明确存在签证及变更单，法官告知在鉴定时向鉴定机构提供即可，但却在未予以鉴定的前提下作出判决。二审法院以世堃公司未提供证据证明在履行施工合同过程中存在设计变更等情况导致工程量发生变化为由，对一审不予鉴定的做法未予纠正，实属不当。案涉工程是存在签证及变更的，对于这一事实一、二审原代理人在庭审中均多次明确，且明确有签证单及变更单（其中设计变更土建11处、水电16处，签征44处）。在此前提下一、二审法院以不存在工程量变化为由不准许世堃公司的造价鉴定，是缺乏事实及法律依据的。无奈判决生效后，世堃公司委托辽宁建业工程造价咨询有限公司（为入围辽宁省高级人民法院的鉴定机构）对案涉工程量进行对比并出具的《工程量对比报告书》。针对案涉项目1#楼工程招标清单与竣工图纸的工程量进行对比。对比结果为：“1、关于建筑部分：招标清单中列明71条清单项，但竣工图与之对比工程量均有变化，另外竣工图纸工程量增加46条清单项，具体见附表。2、关于水电安装部分：投标清单中列明38条清单项，但竣工图纸工程量226条清单项，具体见附表。”这份《工程量对比报告书》可以证明案涉工程存在变化，足以推翻原判决。二、原判决认定事实有误。在抵顶40套房产前，华人汇公司已经按照工程量进度，结合签证及变更的基础上向世堃公司付款，两份《补充协议》是双方在现有工程量基础上进行的结算，但原一、二审法院错误的认定为是对《建设工程施工合同》约定的工程决算方式未变更，认定事实有误。双方在签订《建设工程施工合同》中未对付款时间进行书面约定，双方达成口头约定付款方式如下：地下室完工，付工程量的70%；十层施工完毕，付工程量的70%；二十层施工完毕，付工程量的70%；主体完成，付工程量的70%；水电完工，付工程量的70%；竣工后，扣除质保付清剩余款项。这里的工程量均包含世堃公司已完成的签证及变更部分。因华人汇公司付款不及时才产生了这两份《补充协议》，且在签订两份《补充协议》前，华人汇公司已经按照工程量（含签证及变更）向世堃公司付款。第一份《补充协议》主要约定内容有两部分，第一部分是以物抵债，第二对于签证及变更部分决算按08定额、二类取费辽宁省相关文件实施。从协议肉容可以看出，在签订这份《补充协议》时，1#、3#、5#及裙房、地下室等剩余工程尚未完工，当时华人汇公司已付款总额为34,537,000.00元，参照《建筑工程施工合同》约定固定总价38,660,309.47元，如果华人汇公司的付款不包括签证及变更，则已付款比例达到近90%，扣除5%质保金以外仅剩5%，结合《补充协议》未完成工程量可以明确，华人汇公司的已付款是包含签证及变更的，即双方对于工程存在签证及变更是没有异议的，而《补充协议》是在此基础上对于工程量初步结算后达成了以物抵债协议，依据九民会议纪要是合法有效的。对于《补充协议》第二个主要内容，签证及变更的决算问题，双方约定也是完全符合法律、法规规定的。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。双方在《建设工程施工合同》23.3明确约定，双方约定合同价款的其他调整因素：1、变更+签证。而后针对变更+签证在第一份《补充协议》双方明确约定：“6、最终决算按08定额、二类取费、辽宁省相关文件实施。乙方材料价格执行同期辽宁省工程造价信息。”这完全是双方真实的意思表示，且并不违反法律的强制性规定，理应对双方具有约束力。三、原审判决适用法律有误。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十条（二）确定民事责任明显违背当事人约定或者法律规定的。原一、二审法院将双方达成合意且不违反强制性法律规定的约定认定为未变更，明显缺乏法律依据，法律适用有误。华人汇公司辩称：世堃公司的再审请求是发回重审或改判，但是没有说明如何改判。在庭审中提出工程款11,159,321.9元及利息的请求。华人汇公司认为这个请求是一个不具有可诉性的伪请求，理由：一、1、这个数据的来源是根据2014年9月23日第一份《补充协议》中的40套顶账房减除已抵顶的15套房，剩余25套房的价值，这在原一审笔录当中第4页世堃公司对请求金额的说明当中所诉。首先《补充协议》当中非常明确的顶账房屋要在决算之后多退少补，既然是多退少补，它是以决算结果为依据的，在没有结算的情况下，是不具有可诉性的。而且由于世堃公司没有履行《补充协议》当中所承诺的于2014年9月30日前将竣工档案交付档案馆这样一个承诺，因此2014年9月23日的《补充协议》已经被2015年11月3日的补充协议所取代。而在新的《补充协议》当中明确约定只办理15套顶账房的手续，其余的顶账房产待结算后多退少补。也是因为双方一直没有决算，使得剩余的25套房一直处于待定状态，也同样不具有可诉性。2、世堃公司在起诉状、上诉状、再审申请书中及再审审理所提的诉讼请求，均是剩余的25套房价值。而在上述的这些文书中，事实理由部分明显的与请求不一致。在原一、二审所主张的事实理由是中标无效、合同无效、请求总体造价鉴定。而在再审申请过程中其事实理由所主张的则是中标有效、合同有效，主张对变更签证部分的工程款。完全体现出请求与事实理由的不对应性。二、世堃公司对变更及签证的主张依法不属于再审的范畴，应当另行诉讼解决。理由：1、最高院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第405条规定，“人民法院在审理再审案件应当围绕再审请求进行，当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，不予审理。符合另案诉讼条件的告知当事人可以另行起诉”。2、世堃公司在原审诉讼是主张招投标无效、工程施工合同无效、请求工程总造价鉴定，原一、二审法官在庭审过程中提示世堃公司提供变更签证的证据，但世堃公司始终不予提供。3、世堃公司在再审的诉讼主张是招投标有效、施工合同有效、索要变更及签证的工程款。这一点省高院决定再审的裁定中叙述为“本院经审查认为，世堃公司起诉称虽然约定的合同价款是采用固定总价方式确定，但双方约定合同价的其他调整因素为变更加签证，其诉讼要求给付的也正是工程变更及签证应当给的价款”。4、如前所述，这是明显的属于再审请求超出了原审的请求，故应依法不予审理。三、原审判决是正确的，应予维持。1、最高院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第407条规定，“人民法院经再审审理认为原判决裁定认定事实清楚，适用法律正确的应予维持，认定事实适用法律存有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审裁判中纠正瑕疵后予以维持。原判决裁定认定事实适用法律错误的，导致判决结果错误的，应当依法改判、撤销或变更。”2、合同明确约定结算方式为固定总价加变更签证，尽管一、二审法官提示世堃公司提供变更签证证据，世堃公司也几次表示在随后的庭审及庭后提供，但直到二审庭审结束亦未提供，只是一味强调合同无效、总造价鉴定。在一审笔录第17页世堃的表述通过庭审调查看出，该工程中标结果无效、合同约定的价格无效，应当以第三方的审计作为决算依据，同时也是审理的依据。3、原审在尽到了提示责任但世堃公司拒不提供变更签证手续的前提下，只能按照中标的固定总价判决并无不当。如果用变更签证来否定一、二审判决，亦是对一、二审不公平。世堃公司之所以在原审中不主张变更及签证的工程款，是因为变更和签证是以合同有效为前提，而其在一、二审当中主张的是合同无效，两者是矛盾的。四、变更及签证的工程款从实体角度只能用变更签证的手续来确定，理由是通过前提的诉讼过程确定一个事实，本案的竣工图纸与设计施工图纸是同一套图纸。这就意味着图纸中的工程量范围内结算金额只能是中标金额，在图纸之外也只有通过调整工程款金额的依据，就是变更签证手续，没有其他的方式。综上，再审应当驳回世堃公司的再审请求。世堃公司向一审法院提出的诉讼请求：1、请人民法院判令华人汇公司支付工程款11,159,321.9元及利息2,259,762.00元，合计13,419,083.5元；2、判令世堃公司对华人汇公司顶账给世堃公司的房屋具有优先受偿权（华人汇公司拒绝向世堃公司交付该房屋）；3、案件受理费、保全费、保全担保费由华人汇公司承担。华人汇公司一审反诉请求：一、请求世堃公司返还华人汇公司多付工程款5,605,616.44元；二、世堃公司支付华人汇公司为其垫付的工程用电电费358,289.77元；三、诉讼费由世堃公司承担。一审法院认定的事实：2012年12月，华人汇公司委托抚顺技改建设招标有限公司就华人汇大厦建设项目-中环天地一期（1、3、5#楼）工程进行公开招标。抚顺技改建设招标有限公司于2012年12月20日至2012年12月26日17时止在辽宁省建设工程信息网和辽宁省招投标监管网上发布公告，于2012年12月20日至2012年12月26日17时止，共有5家投标人报名，于2012年12月27日对潜在投标人发售招标文件，共有3家投标人购买了招标文件，于2013年1月10日13时30分召开开标会议并对3家投标人的投标文件进行评审，并向招标人推荐3名中标候选人，其中世堃公司投标报价38,660,309.47元，抚顺市巨丞建筑工程有限公司投标报价37,958,866.37元，抚顺市天通建筑工程有限公司投标报价39,471,580.91元。招标人即华人汇公司最终确定世堃公司中标，中标价格38,660,309.47元。2013年1月16日，华人汇公司向世堃公司发出中标通知书。2013年1月20日，世堃公司与华人汇公司签订《建设工程施工合同》，约定世堃公司承建华人汇公司发包的位于抚顺经济开发区华人汇大厦建设项目-中环天地一期（1、3、5#楼）工程。合同约定：“工程名称：华人汇大厦建设项目-中环天地一期（1、3、5#楼）工程。资金来源：自筹；承包范围：土建及配套工程（具体详见施工图纸）。开工日期：2013年1月23日，竣工日期：2013年12月30日。合同价款：38,660,309.47元。合同专业条款中约定本合同采用固定总价方式确定，双方约定合同价款的其他调整因素为：变更+签证。组成合同的文件：1、本合同协议书；2、中标通知书；3、投标函及其投标函附录；4、本合同专用条款；5、通用条款；6、标准、规范及有关技术文件；7、图纸；8、工程量清单；9、双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分；10、工程报价单或预算书。本合同双方约定经工商行政管理机关签证后生效。”该合同签订后并经建设行政主管部门盖章后，世堃公司依约施工了案涉工程。工程于2014年10月14日竣工，于2015年10月验收。2014年9月23日，世堃公司、华人汇公司签订《补充协议》一份，内容为：1、世堃公司同意华人汇公司抵顶40套房子（楼号、面积、单价总价以后附表为准），计价为1711万元作为工程款。华人汇公司同意配合世堃公司完成单个房屋相关抵顶手续。2、世堃公司承诺中环天地项目1#、3#、5#及裙房、地下室等剩余工程在10月15日之前全部完工，满足华人汇公司要求和验收标准。3、所有施工档案资料世堃公司承诺9月30日前经由质监站审核合格后交市档案馆。4、质保金按国家规定执行。5、工程验收合格后进入决算程序，世堃公司、华人汇公司双方互相配合。决算由抚顺市政府投资评审中心审核定案。完成时限11月底之前。6、最终决算按08定额、二类取费、辽宁省相关文件实施。世堃公司材料价格执行同期辽宁省工程造价信息。7、华人汇公司同意9月26日前支付世堃公司工程人工费300万元，资金转入世堃公司账户，由世堃公司负责监督发放。8、世堃公司承诺不再出现农民工上访事件，如出现愿承担相应的法律及经济责任。9、决算定案生效后，世堃公司、华人汇公司双方于十日内结清账款。10、未尽事宜双方协商解决。2015年11月3日，世堃公司、华人汇公司再次签订《补充协议》一份，内容为：一、世堃公司应在七个工作日内将应交城建档案馆的施工档案回执单及办理竣工备案、办理产权等后续相关手续所需要的材料交付华人汇公司并无条件配合华人汇公司的其他相关工作。二、付款方式：从华人汇公司收到世堃公司交送档案回执之日起，两个月内，并世堃公司认真履行第一条中其他义务的情况下：1、如华盛公司审计完成参照华盛审计结果给世堃公司办理15套顶账房的全部手续；2、如华盛公司审计未完成华人汇公司也给世堃公司办理15套顶账房的全部手续。世堃公司的结算华人汇公司督促审计单位在2016年1月30日前（春节前十日）完成，以审核后工程总造价为准，在扣减华人汇公司付给世堃公司工程款及2014年9月23日签订的协议承诺的40套返款后：1、如有剩余工程款部分以房屋顶账差额方式支付。2、如审核后工程总造价不足抵扣40套房款世堃公司负责退房；如果在2016年1月30日前未完成审计，华人汇公司参照华盛审计结果再给世堃公司办理23套顶账房的全部手续，工程结算的审计结果最终不能超过2016年4月1日。本协议一式六份。本协议签订之日起即生效，原签订的《施工合同》及《补充协议》如与本协议有冲突的内容以本协议为准。另查，2013年4月8日至2018年8月3日间，华人汇公司共计支付世堃公司案涉工程款37,908,245.91元。向世堃公司抵顶房屋15套，金额为6,357,683.00元，共计44,265,928.91元。再查，华人汇公司支付案涉工程施工期间电费358,289.77元。一审法院认为：综合世堃公司、华人汇公司的举证、质证以及诉辩主张，本案的争议焦点为：1、世堃公司、华人汇公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》的效力如何认定；2、案涉工程造价如何确定；3、案涉工程的电费应由谁承担。（一）关于世堃公司、华人汇公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》的效力如何认定问题。本案案涉工程系华人汇公司委托招标代理机构进行公开招标，世堃公司中标后，双方通过合法招投标程序，依据招标文件和世堃公司（中标人）的投标文件内容签订的《建设工程施工合同》，应认定合法有效。关于世堃公司诉称招标代理机构违反法律规定招标且世堃公司、华人汇公司之间存在违法串通投标的行为，应认定中标无效，据此签订的《建设工程施工合同》亦无效一节，根据《招标投标法》的相关规定，中标无效的情形有：投标价格低于成本价的；招标代理机构违法泄密或者与招标人、投标人串通，影响中标结果的；招标人向他人透露可能影响公平竞争的有关招投标的情况或者泄露标底，影响中标结果的；投标人相互串通投标、投标人与招标人串通投标以及投标人以行贿的手段谋取中标的；投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的；依法必须进行招标项目的招标人违反规定与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，影响中标结果的；招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的。本案世堃公司作为中标人并未提供充分证据证明存在以上中标无效的情形，故对世堃公司的该项主张一审法院不予采信。本案世堃公司、华人汇公司签订的两份《补充协议》中载明案涉工程的工程款应交由抚顺市政府投资评审中心审核定案，现世堃公司认为抚顺市政府投资评审中心不具有司法鉴定资质，要求对案涉工程总造价进行司法鉴定；华人汇公司认为案涉工程是经过公开招标发包的，依法除增加项目外，双方事后不应对案涉工程作出实质性内容变更，应当以中标合同约定作为结算工程款的依据。现世堃公司、华人汇公司均对补充协议约定的决算内容产生意见分歧，应当视为世堃公司、华人汇公司双方对其签订的补充协议约定的决算内容不明确，根据《中华人民共和国合同法》第七十八条“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更”规定，应推定世堃公司、华人汇公司双方签订的两份《补充协议》对《建设工程施工合同》约定的工程决算方式未变更。（二）关于案涉工程造价如何确定的问题。本案世堃公司、华人汇公司签订的《建设工程施工合同》中明确约定工程价款为38,660,309.47元，本合同采用固定总价方式确定。关于固定总价是在合同约定的风险范围内不可调整的价格，世堃公司、华人汇公司通过合同约定了工程价款的确定形式为固定总价，该价款与世堃公司中标价格亦相符，表明世堃公司、华人汇公司双方对该价款是认可的，合同约定合同价款调整的因素为签证加变更，现世堃公司未向一审法院提供任何证据证明在履行建设工程施工合同过程中存在设计变更等情况导致工程量发生变化，因此，案涉工程价款应当以中标合同约定的价款38,660,309.47元为双方结算依据。世堃公司申请对案涉工程造价进行鉴定，依据不足，一审法院无法支持。现华人汇公司已付工程款现金37,908,245.91元，房屋抵顶工程款6,357,683.00元，共计44,265,928.91元，故世堃公司应返还华人汇公司多付的工程款5,605,619.44元。（三）关于案涉工程的电费由谁承担的问题，因世堃公司、华人汇公司签订的《建设工程施工合同》对电费如何承担未作出约定，且事后双方对电费由谁承担的问题亦未达成一致意见，故华人汇公司主张电费应由世堃公司承担的反诉请求，证据不足，一审法院无法支持。一审法院判决：依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第七十八条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条、《中华人民共和国招投标法》第四十五条、第四十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、世堃公司在本判决发生法律效力之日起三十日内返还华人汇公司工程款5,605,616.44元；二、驳回世堃公司的诉讼请求；三、驳回华人汇公司的其他反诉请求。如华人汇公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费102,314.00元，由世堃公司自行承担；反诉案件受理费26,674.00元，由世堃公司承担2万元，由华人汇公司自行承担6,674.00元。世堃公司不服一审判决，提起上诉。上诉请求：1、撤销一审判决，改判华人汇公司支付工程款11,159,321.9元，利息2,259,762.00元，合计13,419,083.5元；2、判令世堃公司对华人汇公司顶账给世堃公司的房屋具有优先受偿权（华人汇公司拒绝向世堃公司交付该房屋）；3、一审、二审案件受理费由华人汇公司承担。事实及理由：一、一审法院违反民事诉讼法审理程序。1、一审中世堃公司以书面方式申请财产保全，但主审法官未就世堃公司的保全申请依照法律规定给予答复便草率下判，剥夺了世堃公司应有的诉讼权利。2、违反人民法院书记员管理办法（试行）第二条第（三）项关于担任案件审理过程中的记录工作的规定，本案件从开庭到判决书的送达，世堃公司从未见过书记员。3、世堃公司在庭审质证中，发现本案存在串通投标事实，认为串通投标的中标无效导致合同无效后，即刻以书面方式申请工程造价鉴定，以此来重新确认合同的价格，但该申请提交给审判员后虽经多次催问均无结果，剥夺了在世堃公司依法享有的法定程序权力。二、一审法院除认定事实错误外，严重扭曲已经查明的案件真相。1、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，世堃公司在2012年10月份开始挖基坑并至2013年1月10开标前就已经发生电费，电费发票已经证明招标人与投标人之间，在开标前不只是已经进行了实质性的谈判，而且开始施工。这种开标前就开始施工的做法，违反了《中华人民共和国招标投标法》及《实施条例》属于严重违反法律禁止性规定，因此中标无效，所签订的施工合同无效。但是一审法院却无视该事实，反而在判决书中认定世堃公司未能提供充分证据。针对以上事实，在庭审中华人汇公司举证，用来反诉世堃公司并要求赔偿其电费时，华人汇公司举出世堃公司在投标前发生的电费证据（2012年10月份开始挖基坑并至2013年1月的电费发票），对这些发票，世堃公司当庭手书《证据保全申请一份》，对这一明显的投标前就施工的直接证据，一审法院反而认定世堃公司未能提供充分证据。2、根据关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第十一条规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。3、本案中，因双方串通投标违反法律禁止性规定，因此中标无效，建设工程施工合同无效，因此合同中约定的价格也无效，为此世堃公司根据以上法律规定，申请鉴定并按建筑市场的实际价格结算属于于法有据。综上所述，世堃公司认为一审法院审理程序违法，认定事实错误，请二审人民法院依法改判。二审查明事实与一审相同。二审法院认为：《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）第四十六条第一款规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条第一款规定，招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。本案，世堃公司通过公开招标取得案涉施工项目，并于2013年1月20日与华人汇公司按照招投标文件签订《建设工程合同》。合同约定，本合同价款采用固定总价方式确定，合同价款的其他调整因素为：变更+签证。合同签订后，双方于2014年9月23日签订《补充协议》，约定最终决算按08定额、二类取费、辽宁省相关文件实施；于2015年11月3日再次签订《补充协议》，约定以审核后工程总造价为准。两份《补充协议》关于工程价款的约定均背离了《建设工程合同》的实质性内容。故世堃公司主张按《补充协议》支付工程价款，不具有法律依据，一审法院按照《建设工程合同》确定工程价款符合法律规定，二审法院予以维持。关于世堃公司主张《建设工程合同》无效一节。第一，《招标投标法》第二十四条规定“自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，最短不得少于二十日”针对的是“依法必须进行招标的项目”，案涉项目不属于《招标投标法》第三条规定的必须进行招标项目，且提前开标经过所有投标人同意，故世堃公司以该理由主张合同无效，于法相悖。第二，世堃公司未提供证据证明与华人汇公司在确定中标人前就投标价格、投标方案等内容进行谈判，其在开标前进行基坑施工的事实并不能佐证与华人汇公司就实质性内容进行了谈判。故世堃公司以违反《招标投标法》第四十三条为由主张合同无效，不能成立。第三，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十一条第二款规定，有下列情形之一的，属于招标人与投标人串通投标：（一）招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人；（二）招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息；（三）招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价；（四）招标人授意投标人撤换、修改投标文件；（五）招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便；（六）招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为。世堃公司未提供证据证明其与华人汇公司之间存在以上任一情形，故世堃公司以与华人汇公司串通投标为由主张合同无效，于法无据。因世堃公司关于《建设工程合同》无效的以上理由均不具有事实和法律依据，故其该项主张二审法院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。本案《建设工程合同》明确约定采用固定总价方式，世堃公司申请对工程造价进行鉴定不符合法律规定，一审法院未支持鉴定申请，并无不当。因世堃公司未提供证据证明在履行施工合同过程中存在设计变更等情况导致工程量发生变化，故一审法院以中标合同约定的价款38,660,309.47元作为双方结算依据，具有事实和法律依据，二审法院予以维持。另，世堃公司未在规定期间提供保全财产线索、缴纳保全费，故世堃公司主张一审审理程序违反法律规定，于法无据，二审法院不予支持。二审法院，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费135,948.00元，由世堃公司负担。再审认定的事实与原审认定的事实相同本院再审认为，本案世堃公司与华人汇公司签订的《建设工程施工合同》，双方对该合同约定的价款采用固定总价及变更加签证没有异议，世堃公司在原一、二审所主张的事实理由是合同无效，请求对总体工程造价鉴定。而在再审申请过程中其事实理由所主张的则是合同有效，请求华人汇公司支付尚欠工程款11,159,321.9元及利息2,259,762元。《最高人民法院关于适用的解释》第四百零五条规定：“人民法院在审理再审案件应当围绕再审请求进行，当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，不予审理。符合另案诉讼条件的告知当事人可以另行起诉”。再审审理期间，世堃公司提供有华人汇公司认可签证部分38余万元，另有华人汇公司没有签字认可的150余万元，华人汇公司只同意给付其签字部分，双方未达成协议。一、二审期间，原审已经释明世堃公司提供变更及签证等证据，世堃公司仍未提供，原审法院按照中标的固定总价判决并无不当，原审判决应予维持。综上，本案经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：维持本院（2019）辽04民终2609号民事判决。本判决为终审判决。审 判 长 杨丽娟审 判 员 李 英审 判 员 赵世平二〇二一年九月二十二日法官助理 朱诗慧书 记 员 李 雪