上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪02民终7151号上诉人(原审原告、反诉被告)：逍焦(上海)空间设计有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人：朱广多，执行董事。委托诉讼代理人：周富毅，北京京都(上海)律师事务所律师。被上诉人(原审被告、反诉原告)：上海景泰建设股份有限公司，住所地上海市金山区。法定代表人：李明祥，董事长。委托诉讼代理人：王**，北京观韬中茂(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：张佳俊，北京观韬中茂(上海)律师事务所律师。上诉人逍焦(上海)空间设计有限公司(以下简称逍焦公司)因与被上诉人上海景泰建设股份有限公司(以下简称景泰公司)其他合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2020)沪0106民初18794号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。逍焦公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持逍焦公司一审本诉全部诉请。事实和理由：1．一审法院错误认定当事人之间存在工程款支付前置条件。(1)一审判决明确了业主、景泰公司、逍焦公司之间的总、分包关系，并确认本工程若经业主验收合格即视为景泰公司验收通过，验收合格后由逍焦公司配合景泰公司与业主办理工程结算等事实，并不能推导出存在工程款支付前置条件。(2)逍焦公司对景泰公司的表述之沉默不得视为景泰公司对“背靠背付款”的默示。(3)案涉《分包合同》中明确约定“本合同自双方盖章之日起生效”，故在签约前的接洽不得视为正式约定。(4)分包并非只有逍焦公司一家的情况下，景泰公司没有专门统计支付比例，无法确认以业主方支付工程款为前提再进行结算。(5)有关事实仅能证明逍焦公司使用的工程材料是特定的且须符合总发包方业主的要求，景泰公司无权以业主未付款为由对抗付款业务。(6)景泰公司员工所作表态不足以被采信，且该员工也未能提供有关书面材料证明所谓的“共识”。2．一审就逍焦公司主张的违约金不予认定存在错误。一审判决确认“原告已供货到位且材料已安装完成”，景泰公司也确认“工程竣工后正常使用”，支付条件已成就，景泰公司需承担违约责任。3．一审法院忽略景泰公司发票已抵扣认证的事实。逍焦公司于2019年12月2日开具了三张发票(发票号码：XXXXXXXX、XXXXXXXX、XXXXXXXX)，合计315，000元，已由景泰公司抵扣认证。景泰公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。具体意见：关于工程款支付前置，一审法院认定正确，本案的分包合同是业主指定的分包，款项的支付、工程的验收均由逍焦公司与业主沟通。逍焦公司向一审法院起诉请求：1．景泰公司支付违约金10，500元。2．景泰公司支付工程费用735，000元。景泰公司向一审法院反诉请求：逍焦公司支付逾期完工违约金1，000，000元。一审法院认定事实：2019年1月9日，逍焦公司(作为分包方、乙方)与景泰公司(作为总包方、甲方)签订《米域晶品防火玻璃界面隔断分包合同》(以下简称《分包合同》)。约定：“根据《中华人民共和国合同法》和《建筑安装工程总分包实施办法》及上海市建委文件的有关规定，结合本工程的具体情况及甲方与米域晶品(以下简称‘业主方’)签订的总包合同(以下简称‘合同A’)，为明确双方在施工过程中的权利、义务和经济责任，经双方协商签订本合同(以下简称‘合同B’)，并严格执行。第一项：工程项目……二、工程地点：上海市静安区愚园路XXX号7F……六、甲方与乙方合同工程价款(合同B)：分包工程总费用￥1，050，000元，(合同涉及的项目单价及数量双方已经确定，除非甲方提出变更，否则乙方无权更改项目及价格；包含16％增值税专用发票)……七、工程期限：1．开工日期：2019年1月9日，竣工日期：2019年3月5日(3月1日所有材料五金全部到现场，3月5日全部安装完毕)……八、工程结算：按分包工程项目：一、合同签定后下单生产，收到发票，支付预付款30％；二、铝型外框货到现场，安装完毕，验收合格，收到联络单及发票，支付30％；三、工程竣工验收合格后，凭签字完工单，开出发票，30日支付35％；四、质保两年，到期后，收到发票，支付质保金5％；……(达到付款条件，甲方收到乙方的有效发票，才能进入付款流程)竣工验收合格，由乙方配合甲方与本工程业主方办理结算等事宜，并将竣工结算资料提供给甲方存档备案……十、质量与验收：8．乙方分包工程项目完成后，如由业主方及监理单位按现行的《建筑装饰装修工程质量验收规范》(GB50210-2001)及业主要求进行验收、评定，业主方验收合格即视为乙方通过甲方验收，甲方不另行验收……第二项：其他方面一、违约责任……3．乙方必须按合同规定的工期质量要求完成，否则每逾期一天，应偿付给甲方按合同价1％的逾期违约金。4．乙方须严格按进度表把控安装周期，延误一天，罚款一万元整……二、其他……本工程甲方指派项目经理陈俊……现场主管顾俊俊……负责协调与建设方的关系并按时参加有关会议……三、附则……2．合同生效后，甲、乙双方必须严格履行合同的全部条款，任何一方违约，另一方有权向违约方提出索赔合同工程价款1％的违约金，并继续履行合同……”当月18日，景泰公司按约支付预付款315，000元。双方在此前的初期接洽过程中，景泰公司曾电邮告知逍焦公司“付款方式我们是按照业主背靠背的付款原则进行的，预付20％，竣工后75％，如有异议，请和业主方再协商一下”。之后，逍焦公司向景泰公司供应了案涉材料并于3月30日安装完毕。2019年4月16日，景泰公司致电邮予逍焦公司表示：“1．附件现场地龙骨框和PVC地板切割的缝隙是因您们地槽切割所致，请之后用胶收掉；2．现场移门限位器请尽快先落实……另外关于微信上你和我提到的进度款，我司承认贵司该送的货物都已送到了现场，但现在因为项目进度延误，业主方也不肯在我司的隐蔽工程验收单上签字，致使我司也无应收账款入手，我即使现在帮你在申请单上签了字，我司也未必能付的出款，流程我会帮你走的，先以项目竣工验收为前提”。2019年7月19日，逍焦公司致《工程联系单》予景泰公司，告知因景泰公司收取315，000元发票后未及时付款，逍焦公司决定拆除货款对应的工程材料，并保留追究其他损失的权利。2019年8月28日，逍焦公司再次致《通知函》予景泰公司，限期景泰公司2019年9月3日前付款，否则将拆除玻璃隔断材料。其后，双方就合同履行争议协商未果，致涉讼。一审另查明，景泰公司作为装修工程总包方以装饰装修合同纠纷为由起诉案涉米域晶品项目业主方上海静韧实业有限公司(以下简称静韧公司)及房东上海天顺经济发展有限公司(以下简称天顺公司)与上海通安房地产开发有限公司(以下简称通安公司)，请求判令静韧公司支付工程款8，077，305元，案号为(2020)沪0106民初17596号(以下简称17596号案)。静韧公司缺席该案庭审，房东天顺公司与通安公司则在审理时明确“(装修工程)应该是按照合同正常竣工验收交接，后续也使用了……上海静韧实业有限公司将涉案工程转租给了案外人，是共享办公”；景泰公司也在该案庭审时陈述“工程竣工后正常使用，装修工程的现状是正常使用中”，并确认工程总价款为15，629，252.10元，景泰公司已收到款项8，825，000元。一审法院认为，逍焦公司、景泰公司双方签订的案涉《分包合同》系双方的真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，双方本应秉持诚信原则切实履行。根据逍焦公司、景泰公司双方的诉辩意见，一审法院认为本案争议焦点有二：一、景泰公司付款是否以业主方支付工程款为前提，逍焦公司诉请全部余款有否依据？首先，案涉分包合同在首部即披露了景泰公司与工程业主方签订总包合同的事实，并明确约定“竣工验收合格，由乙方配合甲方与本工程业主方办理结算等事宜，并将竣工结算资料提供给甲方存档备案”，还约定“乙方分包工程项目完成后，如由业主方及监理单位按现行的《建筑装饰装修工程质量验收规范》(GB50210-2001)及业主要求进行验收、评定，业主方验收合格即视为乙方通过甲方验收，甲方不另行验收”；同时，景泰公司在前期接洽时明确告知“付款方式我们是按照业主背靠背的付款原则进行的……如有异议，请和业主方再协商一下”，逍焦公司对此未提异议，之后，景泰公司在逍焦公司催款时再次强调了该节；再结合逍焦公司审理中自述，系业主联系指定逍焦公司供货且须与作为总包方的景泰公司建立合同关系才签订了案涉分包合同；景泰公司负责案涉项目的员工明确表示双方此前就业主付款则景泰公司付款一事达成共识；故可认定，案涉分包合同的付款需以业主方向景泰公司付款为前提。此外，除该前提条件外，根据分包合同约定，逍焦公司还须在“工程竣工验收合格后，凭签字完工单，开出发票”才可主张35％的合同款，并在两年质保期满并开具发票后才可主张5％的质保金。二、逍焦公司是否存在供货安装违约？无论是景泰公司提交的电邮证据还是景泰公司在另案中的陈述，均表明逍焦公司已供货到位且材料已安装完成，即便迟于合同约定日期也未造成实质影响，景泰公司所谓的“整改”亦是同理，故景泰公司提出的违约主张，缺乏依据，一审法院难以支持。一审法院综合上述分析认为，鉴于景泰公司目前的装修工程款回款比例约为56％，应作为景泰公司向逍焦公司付款的参照比例，加之案涉材料也已安装完毕，则相对应的合同款588，000元应予支付，因景泰公司已付315，000元，故其还应付款273，000元。至于逍焦公司主张的其余款项，上文已作详细分析，相应付款条件均未成就，故一审法院不予支持。又因双方就款项结算等事项沟通未断，难以认定景泰公司存在不付款的故意，故逍焦公司主张的违约金，于法无据，一审法院亦不予支持。据此，一审法院依照1999年《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、景泰公司于判决生效之日起十日内向逍焦公司支付工程费273，000元；二、驳回逍焦公司的其他诉讼请求；三、驳回景泰公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费11，255元、财产保全费4，281.25元，两项合计15，536.25元，由景泰公司负担7，280元，由逍焦公司负担8，256.25元；一审反诉案件受理费6，900元、财产保全费5，000元，两项合计11，900元，由景泰公司负担。二审中，当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，一审法院于2021年5月6日作出17596号案民事判决，判令：一、静韧公司向景泰公司支付工程款7，625，000元(合同价款16，450，000元减已付款8，825，000元)；二、驳回景泰公司其余诉讼请求。一审宣判后，该案原、被告均未上诉，判决已于2021年6月16日生效。该判决书载明：1.2018年11月，静韧公司与景泰公司签订《米域·晶品装饰装修及机电总承包工程施工合同》，约定由景泰公司承包静韧公司位于本市静安区愚园路XXX号7层米域晶品装饰装修工程，合同总价款16，450，000元，并就随工程进度分期付款予以明确。2．静韧公司通过天顺公司分别于2019年1月24日、同年7月3日向景泰公司支付工程款8，225，000元、580，000元，静韧公司向景泰公司于同年7月10日支付工程款20，000元，已付款合计8，825，000元。3．案涉装修工程已交付使用，目前该工程所在房屋已被重新装修，双方当事人均确认案涉装修工程已灭失。本院认为，本案争议焦点为：一、逍焦公司、景泰公司是否就“背靠背条款”形成合意。二、景泰公司是否存在逾期付款的违约行为。对此，本院逐项分析如下：针对第一个争议焦点，本院认为，“背靠背条款”是指近年来建设工程分包合同中约定承包方向分包方付款进度低于或等比例于建设单位(业主)向承包方付款进度的条款。“背靠背条款”作为附条件的约定，承包人通过此方式传导风险并取得了时间利益，有其符合建设工程行业特点的合理性，但对该类条款的认定和适用应当本着审慎态度，否则易造成承包人与分包人之间权利义务的失衡，不利于建设工程项目的开展和社会公共利益的维护。本案中，逍焦公司、景泰公司之间签订的《分包合同》中未就“背靠背条款”予以明确约定。景泰公司主张其在立约前的磋商邮件中曾明确提出付款方式按照“背靠背”方式，对此，本院认为，首先，逍焦公司在针对该邮件的回复中表示：“我们希望和贵司再沟通一下，确实材料成本很高、垫资压力大”，按通常理解，上述回复不应解读为对“背靠背条款”的确认。其次，在正式签订的《分包合同》第五条中虽提及景泰公司与静韧公司之间签订的总包合同，但并未对两份合同在付款节奏上的关联作出任何表述，在第九条“工程款支付”中亦未体现出与业主方付款的关联，而第十条中关于业主方验收合格则景泰公司不再另行验收的约定，系对验收主体的约定，与付款前提无关。综合上述分析，本院认为，逍焦公司、景泰公司未就“背靠背条款”形成合意，景泰公司应当根据《分包合同》约定向逍焦公司履行付款义务，而不以是否收取业主方工程款为前提，一审判决对该事实认定错误，本院依法予以纠正。结合二审查明事实，静韧公司需向景泰公司依合同价款足额支付工程款的义务已经生效判决予以明确，且案涉装修工程已灭失，质保金由景泰公司保留已无必要，景泰公司需承担向逍焦公司付清余款735，000元的合同义务。针对第二个争议焦点，本院认为，逍焦公司、景泰公司签订的《分包合同》系双方真实意思表示，内容合法有效，双方均应恪守履约。现逍焦公司已依约履行供货、安装等合同义务，景泰公司未举证证明延期竣工系因逍焦公司原因导致或对景泰公司造成实际损失，该公司也向业主主张全部合同价款，故景泰公司应依约履行付款义务，其拒绝付款的行为，显属违约，理应承担相应的违约责任。逍焦公司主张景泰公司按合同价款的1％计10，500元赔偿违约金，符合《分包合同》约定，且于法不悖，本院依法予以支持。综上所述，逍焦公司的上诉请求成立，本院依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持上海市静安区人民法院(2020)沪0106民初18794号民事判决书第三项。二、撤销上海市静安区人民法院(2020)沪0106民初18794号民事判决书第一、二项。三、被上诉人上海景泰建设股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人逍焦(上海)空间设计有限公司剩余工程款735，000元，并赔偿违约金10，500元。一审本诉案件受理费11，255元、财产保全费4，281.25元，两项合计15，536.25元，由被上诉人上海景泰建设股份有限公司负担；一审反诉案件受理费6，900元、财产保全费5，000元，两项合计11，900元，由被上诉人上海景泰建设股份有限公司负担。二审案件受理费11，255元，由被上诉人上海景泰建设股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵 炜审判员 高增军审判员 李 洋书记员 刘群燕书记员 李照枫附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……