辽宁省本溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽05民终1241号上诉人（原审原告）王凤华，女，1978年5月8日出生，满族，辽宁省本溪市人，无职业，现住辽宁省本溪市溪湖区。委托诉讼代理人孙**，辽宁凡杰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）本溪市溪湖区住房和城乡建设局，住所地辽宁省本溪市溪湖区彩屯北路199-9。负责人崔海民，该局局长。委托诉讼代理人蔡晓平，辽宁泓龙律师事务所律师。上诉人王凤华与被上诉人本溪市溪湖区住房和城乡建设局（以下简称溪湖城建局）因劳动争议一案,不服辽宁省本溪市溪湖区人民法院（2021）辽0503民初1151号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月17日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。王凤华上诉请求：撤销原审判决，依法改判原审判决第三项。全部诉讼费用由溪湖城建局承担。其依据的事实及理由：一、王凤华工伤休养期间的工资应当予以支持。二、王凤华请求给付工伤住院期间的护理费、营养费、伙食补助费应当支持。三、溪湖城建局违法在王凤华工伤患病期间解除与王凤华的劳动合同。王凤华工伤后始终在家休养不能坚持正常工作和生活，溪湖城建局未要求王凤华上班。四、溪湖城建局应向王凤华支付经济赔偿金。王凤华与溪湖城建局在2007年至2021年3月9日前存在劳动法律关系，工伤休养合法正当，认定王凤华“旷工”的客观事实不成立，属违法解除劳动合同。溪湖城建局辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。王凤华向一审法院提出诉讼请求：1.确认溪湖城建局《解除劳动合同处理意见》违法；2.判令溪湖城建局给付王凤华工伤休养期间的工资14400元、工伤一次性伤残补助金10800元、一次性伤残就业补助金17140元、经济补偿金56000元、住院护理费、营养费、伙食补助费3300元。一审法院认定事实：王凤华于2007年10月1日到溪湖城建局从事保洁工作。双方签订了书面劳动合同，王凤华月工资为1200元，溪湖城建局为王凤华参加了工伤保险。2018年5月15日，王凤华在夜班途中摔伤，住院治疗16天，住院诊断为：左桡骨头粉碎性骨折内固定术后、左尺骨鹰嘴撕脱骨折、左肘多发骨挫伤、左肱三头肌腱、桡侧、尺侧副韧带及桡骨环状韧带损伤撕裂。出院诊断书休工建议：休一个月。2018年7月19日，王凤华经本溪市人力资源和社会保障局认定工伤。2021年1月20日，王凤华经本溪市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残。王凤华受伤后一直未回溪湖城建局上班。2021年3月9日，溪湖城建局以王凤华长期旷工为由，由工会委员会作出对王凤华给予解除劳动合同的处理意见并进行公示。2021年3月17日，溪湖城建局向王凤华作出送达通知，“鉴于你对于我单位对你做出违反劳动纪律的公示，在公示期内持有异议，请于接到本通知次日起，到河沿保洁队报到，服从工作安排”。2021年4月13日，王凤华申请仲裁，要求确认其与溪湖城建局存在事实劳动关系、撤销溪湖城建局《解除劳动合同处理意见》、溪湖城建局支付王凤华经济补偿金、工伤医疗补助金、伤残就业补助金、溪湖城建局为王凤华足额支付社会保险费。2021年6月21日，本溪市溪湖区劳动人事争议仲裁委员会作出（2020）本湖劳人仲字第43号仲裁裁决，裁决：一、王凤华与溪湖城建局2007年10月1日至2021年3月9日期间存在事实劳动关系。二、溪湖城建局支付王凤华一次性伤残就业补助金17040元。三、驳回王凤华的其他仲裁请求。王凤华不服该仲裁，提起诉讼，要求：1.确认溪湖城建局《解除劳动合同处理意见》违法。2.溪湖城建局给付王凤华工伤休养期间的工资14400元。3.溪湖城建局给付王凤华工伤一次性伤残补助金10800元。4.溪湖城建局给付王凤华一次性伤残就业补助金17140元。5.溪湖城建局给付王凤华经济补偿金56000元。6.溪湖城建局给付王凤华住院护理费、营养费、伙食补助费3300元。王凤华受伤在家期间，溪湖城建局为王凤华发放了6个月工资。溪湖城建局为王凤华缴纳社会保险至2021年3月9日。一审法院认为：王凤华在工作中受伤，经认定为工伤且经鉴定为九级伤残，应当享受相应的工伤保险待遇，溪湖城建局已为王凤华参加了工伤保险，依据《工伤保险条例》第三十条、第三十七条的规定：工伤医疗费和一次性伤残补助金、工伤医疗补助金由工伤保险基金支付；由用人单位支付一次性伤残就业补助金。故对于王凤华要求溪湖城建局支付一次性伤残补助金的诉讼请求，应由工伤保险基金支付，不予审理。对于王凤华要求溪湖城建局支付一次性伤残就业补助金的诉讼请求，不违反法律规定，予以支持，一次性伤残就业补助金应为17040元（1420元×12个月）。对于王凤华要求溪湖城建局支付工伤休养期间的工资14400元的诉讼请求。王凤华仅提供出院休工一个月的诊断，未提供连续休工证明，参照《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》，结合王凤华的受伤情况，溪湖城建局已在王凤华休息期间发放了6个月工资，并无不当，故对于王凤华的该项诉讼请求，不予支持。对于王凤华要求溪湖城建局支付王凤华住院护理费、营养费、伙食补助费3300元的诉讼请求，该项请求未在本案劳动仲裁受理范围内，故在本次民事诉讼案件过程中亦不予审理。对于王凤华要求确认溪湖城建局《解除劳动合同处理意见》违法，要求溪湖城建局支付解除劳动合同经济补偿金56000元的诉讼请求。王凤华受伤后，未能提供连续休工证明，溪湖城建局要求其返岗未果，依照单位规章制度，经溪湖城建局工会委员会研究作出对王凤华解除劳动合同意见且鉴于王凤华提出异议后，再次要求王凤华回单位服从工作安排，亦未返岗工作，故对于王凤华的该项诉讼请求，不予支持。王凤华、溪湖城建局对于仲裁机构确认双方2007年10月1日至2021年3月9日期间存在事实劳动关系不持异议，予以确认。判决：1.王凤华与溪湖城建局于2007年10月1日至2021年3月9日期间存在事实劳动关系。2.溪湖城建局于判决生效后10日内支付王凤华一次性伤残就业补助金17040元。3.驳回王凤华其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由溪湖城建局负担。本溪市中级人民法院经二审审理，确认了一审法院查明的事实。本院认为，本案的争议焦点是：被上诉人溪湖城建局与上诉人王凤华解除劳动合同是否存在违法情形？王凤华于2018年7月1日工伤休养期满，后王凤华未再提供连续休养证明，也未到单位上班。根据王凤华的陈述，其在工伤休养期满后未到单位上班的理由是因工受伤后的钢板未取出，不具备上班条件。庭审中，王凤华提供的《本溪市通用门（急）诊病历》记载：髓脑膜瘤术后，再行取出左肘内固定钢板风险大，不建议取出内固定物。因此，王凤华未回到工作岗位的原因是髓脑膜瘤术后造成左肘内的钢板未取出。且王凤华未能提供证据证明其向溪湖城建局履行了请假手续及上述情况的告知义务，现该局以王凤华违反规章制度为由解除双方劳动关系，是不存在违法情形的。故对于上诉人王凤华要求溪湖城建局向其给付违法解除劳动合同经济赔偿金的诉讼请求及上诉请求，本院不予支持。关于上诉人王凤华提出其工伤休养期间的工资应当予以支持的上诉意见，因王凤华未提供连续休工证明，故对于上诉人王凤华的此项上诉意见，本院不予支持。关于上诉人王凤华提出给付工伤住院期间的护理费、营养费、伙食补助费的上诉意见，对此溪湖城建局为节约诉讼资源同意给付，本院予以支持。关于上诉人王凤华提出溪湖城建局违法在其工伤患病期间解除劳动合同的上诉意见，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第（三）项规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的。因王凤华未能提供证据证明溪湖城建局在医疗期内解除双方劳动合同，故对于上诉人王凤华的此项上诉意见，本院亦不予支持。综上所述，王凤华的上诉请求本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，判决如下：一、维持辽宁省本溪市溪湖区人民法院（2021）辽0503民初1151号民事判决第一项、第二项；二、被上诉人本溪市溪湖区住房和城乡建设局于本判决生效后十日内向上诉人王凤华支付住院护理费、营养费、伙食补助费三千三百元。三、驳回上诉人王凤华的其他诉讼请求。一审案件受理费十元，由被上诉人本溪市溪湖区住房和城乡建设局负担；二审案件受理费十元，由被上诉人本溪市溪湖区住房和城乡建设局负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长  朱 飞审 判 员  高广明审 判 员  高 伟二〇二一年九月二十二日法官助理  王晓雪书 记 员  回 娜附：本案所适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。