北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终10582号上诉人(原审被告)：北京海盈房地产开发有限公司，住所地北京市大兴区瀛海镇镇区瀛顺路16号兴海大厦111室。法定代表人：成欣，董事长。委托诉讼代理人：翟雪明，北京市安理律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡文军，北京市安理律师事务所律师。上诉人(原审原告)：宋方，男，1975年10月16日出生，汉族，华为技术有限公司职员，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：郭春瑞，北京市诺恒律师事务所律师。上诉人北京海盈房地产开发有限公司（以下简称海盈公司）与上诉人宋方因商品房预售合同纠纷一案，均不服北京市大兴区人民法院(2021)京0115民初841号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。海盈公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判驳回宋方的诉讼请求。事实和理由：一审认定事实错误，海盈公司不存在逾期交房情况，一审法院判令海盈公司支付宋方逾期交房违约金40000元无事实及法律依据。1.《商品房预售合同》与《协议书》所约定的标的和权利义务具有相互独立性，应当区分认定。海盈公司商品房交付义务的履行情况应当以《商品房预售合同》为准，而由于房屋改造所产生的问题应当依据《协议书》的约定履行。2020年5月14日，海盈公司向宋方发送了《入住通知书》，此时房屋已经满足《商品房预售合同》约定的交付条件并完成了交付义务。双方于2020年5月22日签署《协议书》后，宋方已经实际实施了对房屋的占有使用，仅未办理形式上的交接手续，并且宋方委托第三方对房屋进行改造，宋方一致拖延拒绝收房拒绝办理房屋交接手续。《协议书》系对改造工程达成的新协议，不影响海盈公司按照《商品房预售合同》交付商品房的条件和方式的判定。2.宋方自始至终拒绝办理收房手续，且拒绝办理手续的理由与购买车位无关，一审认定事实错误。宋方直至本案审理时仍未办理收房手续的根本原因是其不认可房屋交付现状，与是否购买车位无关。3.宋方从按照《入住通知书》及《关于尽快收房的催告函》的要求向上诉人提出办理收房手续，未依约缴纳任何应当办理收房手续之前缴纳的相关费用。宋方系因其自身原因。并未具备办理房屋交接手续的必要条件。4.有关车位问题的录音相关行为并不是海盈公司的意思表示，更不等同于逾期交付行为。录音并不是海盈公司的正式通知或申明，且录音并未也不可能对宋方正常收房产生任何影响。即便法院认定录音证据对海盈公司的效力，该行为也不能改变房屋在2020年5月22日已经交付的事实。宋方上诉请求：撤销一审判决第一项，改判海盈公司支付宋方逾期交房违约金（以房屋总价款9500000元为基数，按照日万分之二的标准计算，自2020年7月1日起至房屋实际交付之日止）；案件受理费由对方承担。事实与理由：一、《关于尽快收房的催告函》不能证明海盈公司未要求购置车位。1.一审法院已经认定海盈公司提出以购买车位为收房条件，如海盈公司主张此后未以购买车位为收房条件，承担举证责任，其提交的《关于尽快收房的催告函》应当明确写明不再以购买车位作为收房条件才能达到证明目的。2.住房城乡建设部相关规定明确指出开发商不得以捆绑搭售或者附加条件等限定方式迫使购房人接受商品或服务价格。开发商实际捆绑搭售要求与书面文件内容相背离属于普遍现象，一审法院应该考虑上述情况合理分配举证责任。3.一审庭审中法院对是否捆绑销售车位一事要求海盈公司核实后，海盈公司表示可以在不附加任何条件的情况下交房，因此法院在庭审后的沟通中应当知晓在此之前仍然以购买车位作为交房条件。二、宋方提交了该小区业主刘蓝阑的证人证言，可以证明海盈公司在2020年10月15日之后仍要求业主必须购置车位才予交房，海盈公司构成持续违约。三、海盈公司未尽到告知义务，不能认定宋方已经知晓催告函内容。海盈公司按照合同写明的地址邮寄催告函，但电话与实际使用的电话不符，导致宋方未能接收邮件，海盈公司存在过错。四、海盈公司要求购置车位外另要求业主自2020年9月起算物业费作为交房条件。宋方不同意自2020年9月起计算物业费，海盈公司以此拒绝办理交房手续，至今海盈公司仍未交房。宋方、海盈公司均不同意对方的上诉请求。宋方向一审法院起诉请求：1.海盈公司支付宋方逾期交房违约金（以房屋总价款9500000元为基数，按照日万分之二的标准计算，自2020年7月1日起至房屋实际交付之日止）；2.海盈公司赔偿宋方损失1900000元（按照房屋总价款20%计算）；3.本案诉讼费用由海盈公司承担。一审法院认定事实：2018年10月18日，宋方（买受人）与海盈公司（出卖人）签订《北京市商品房预售合同（住宅类）》，约定宋方购买108室，项目名称：瀛锦苑；预测建筑面积共138.78平方米；套内建筑面积129.57平方米，分摊共有建筑面积9.21平方米；该商品房层高为3米，有2个阳台，2个阳台为非封闭式；购房款为7147170元。该预售合同第四章约定出卖人应当于2020年6月30日前向买受人交付该商品房，并约定，除不可抗力之外，出卖人未按约定时间将该商品房交付买受人的，逾期在30日之内，自约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之二的违约金。逾期超过30日，买受人有权解除合同，买受人解除合同，应当书面通知出卖人，出卖人应当自解除合同通知送达之日起15日内退还买受人已付全部房价款，同时，出卖人按照全部房价款的10%向买受人支付违约金；买受人不解除合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之二的违约金。该预售合同附件十二第108条约定买受人应保证其留给出卖人的通讯联系地址、电话、传真均真实有效，出卖人依上述方式或地址发送通知即为送达……预售合同约定之所有通知均应以书面形式，即邮政快递或手递信件，邮政快递方式送达的，信件发出后第2日为送达日，手递送达的，手递日为送达日，出卖人采用以上任一方式进行送达的，无论是否发生拒收行为，均视为已经送达。该预售合同附件十二第110条约定，因买受人所提供的联系地址有误而导致有关文书未送达，视为出卖人完成送达义务。同日，宋方（买受人）与海盈公司（出卖人）签订《北京市商品房预售合同（商业、办公等非住宅类）》，约定宋方购买-2-108室，项目名称：瀛锦苑；预测建筑面积共133.42平方米；套内建筑面积126.03平方米，分摊共有建筑面积7.39平方米；该商品房层高为3米，有0个阳台，0个阳台为非封闭式；购房款为2352830元。该预售合同第四章约定了与前述相同的交房日期与违约责任。该预售合同第十章第二十六条约定出卖人和买受人保证在本合同中记载的通讯地址、联系电话均真实有效，任何根据本合同发出的文件，均应当采用书面形式，以邮政快递方式送达对方，任何一方变更通讯地址、联系电话的，应当自变更之日起10日内书面通知对方，变更的一方未履行通知义务导致送达不能的，应当承担相应的法律责任。2018年7月至2019年6月期间，宋方分多笔共计向海盈公司支付购房款9500000元。2020年5月22日，宋方签署《【瀛锦苑】入住通知书》。同日，海盈公司（甲方）与宋方（乙方）签订《协议书》，主要内容为：鉴于乙方需要委托第三方对该房屋北侧电梯井和三层南侧露台进行施工改造，为明确双方权利义务，双方达成以下一致意见：1.双方确认，甲方已经按照预售合同约定和相关法律法规的规定完成预售合同约定之商品房交付义务，并向乙方发出入住通知书，乙方已收到入住通知书并接收该房屋现状情况。如有其他事项，甲乙双方日后另行协商解决。2.乙方为满足自身居住需求，同意并委托第三方对该房屋北侧电梯井和三层南侧露台进行改造，具体情况详见乙方与第三方施工单位签署的《装修改造协议》。如因上述两项改造工程完成后导致房屋装修改造后面积、户型结构、空间尺寸、采光日照、使用功能等发生变化的，乙方确认自行承担后果。3.对于该房屋进行后续的相关施工改造，本着维护乙方利益的原则，双方同意责任共同承担。如因上述第2条中的改造工程出现不能建设或建设后被拆除的情形，以及因改造出现不能办理产权证书或产权证书被冻结的情形，由甲乙双方另行协商解决方案。4.本协议签订后乙方不得以第三方实施的上述两项改造工程未按期交付为理由追究甲方逾期交付责任，因房屋施工改造导致的工期顺延甲方无需为此承担责任……。2020年8月25日，北京市大兴区瀛海镇人民政府向海盈公司出具京大瀛海镇限拆字（2020）140017号《北京市大兴区瀛海镇人民政府限期拆除（回填）决定书》，主要内容为：2020年7月30日，北京市大兴区瀛海镇人民政府执法人员在检查中发现，你（单位）有违法建设行为，遂予立案调查。经查：你（单位）在北京市大兴区瀛海镇C4组团YZ00-0803-0602地块项目二标段合院北侧建的建筑物，具体为：长1.9米，宽1.9米，面积3.61平方米，共计27处，97.47平方米。现用于搭建电梯井，搭建时间为2020年5月……你（单位）搭建违法建设的行为违反了《北京市城乡规划条例》第二十九条第一款规定，影响了本市诚实规划管理秩序，依据《北京市城乡规划条例》第七十五条第一款规定，本行政机关决定：限你（单位）收到本决定7日内拆除（或回填）上述违法建设，并接受复查。逾期未拆除的，本行政机关将报请区人民政府责成有关部门依法强制拆除……。经询问，双方均认可电梯井已于2020年9月被拆除，海盈公司称具体的拆除时间为2020年9月10日。现宋方尚未办理涉案房屋的交接手续，未入住房屋。宋方陈述称其未收房系因为海盈公司要求购房车位，否则不能收房。海盈公司对此不予认可，并表示宋方随时可以收房。经法院释明，双方已于私下自行联系收房事宜。庭审中，宋方称其购买的涉案房屋三层露台未封闭，电梯井被拆除，一层南侧未开通通往庭院的门，庭院未封闭，地下部分与地上部分也不能相通，燃气通在地上一层，地上和地下房屋不相通，不符合海盈公司售房时的承诺。宋方提交海盈公司销售宣传材料及销售视频、样板间照片、安居客网站照片等证据证明海盈公司在售房宣传时其应当交付的房屋是有上述内容的。海盈公司称宣传材料中并没有关于电梯、封闭庭院等的承诺，而其当时的样板间有“非交付标准”的提示，宣传材料及样板间展示的内容并非房屋交付时的状态。宋方另提交其于2020年9月24日与海盈公司工作人员的通话录音，证明海盈公司要求购买车库的事实。录音中，宋方问：“如果不买那两个车位，我现在收房，是不是可以？”工作人员回答：“这个是不行的，公司规定说，那个因为他那个正好在咱们门口嘛，其他家也用不了。”宋方说：“那不见得啊，咱下面不是公共的吗，你的意思是说如果我不买那个车位就没法收房是不是？”工作人员回答：“因为是配套的，就是说这个，公司这边也提出了那个什么，提出了那个收房，跟业主把车位费收回来嘛。”海盈公司对于录音的真实性认可，但海盈公司认为宋方的问话具有诱导性，且仅凭一个非正式情景中的沟通，并不足以认定购买车位为收房的条件，而海盈公司已于2020年10月14日向宋方发送了《关于尽快收房的催告函》，但宋方从未按照《入住通知书》及《关于尽快收房的催告函》的要求向海盈公司提出办理收房手续。海盈公司提交《关于尽快收房的催告函》和相应快递订单（收寄日期为2020年10月15日，邮寄地址为北京市海淀区中关村319号楼，收件人为宋方，电话为178XXXXXXXX）佐证，《关于尽快收房的催告函》载明：“为维护您的合法权益，避免房屋长期空置的不利影响及保修期过期，尽快为您办理完毕该房屋的权属转移登记，我司再次向您书面函告：鉴于在您缴纳相关契税、公共维修基金等费用后，我司才能为您办理该房屋的权属转移登记，请您尽快完成该房屋相关税费的缴纳、履行收房手续并向我司提交关于办理商品房权属转移登记应由买受人提交的各类资料，我司工作人员将尽快为您办理各项手续。如因您个人原因所引发的诸如房屋空置、物业服务费用（自2020年9月1日开始计费）、保修期过期、无法办理权属转移登记等相关费用、一切不利后果及法律责任均由您自行承担。”宋方对上述证据不予认可，称根据邮件查询记录，上述快递函件已被退回，自己从未收到过《关于尽快收房的催告函》。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。本案中，宋方与海盈公司所签订的《北京市商品房预售合同（住宅类）》及《北京市商品房预售合同（商业、办公等非住宅类）》系双方真实意思的表示，且符合有关法律规定，合法有效。本案争议的焦点主要为以下两方面：一是涉案房屋的现状是否符合合同约定，宋方因电梯、露台封闭等的损失海盈公司是否需要赔偿；二是海盈公司是否存在逾期交房的事实。关于第一个争议焦点，双方签订的预售合同并无关于电梯、封闭露台、封闭庭院等的约定，虽然涉案房屋现状与宋方提交的宣传材料、样板间照片等证据中显示的情况不符，但销售房屋时的宣传材料显示的均是房屋装修后的状况，该状况与实际交付的毛坯房状态不符亦符合常理，而宋方于2020年5月22日分别在《【瀛锦苑】入住通知书》及《协议书》中签字确认，该《协议书》约定由第三方对涉案房屋北侧电梯井和三层南侧露台进行改造，说明宋方明确知道涉案房屋交付时并无电梯和封闭露台，需要通过后期装修安装，且根据《协议书》约定的内容，“甲方已经按照预售合同约定和相关法律法规的规定完成预售合同约定之商品房交付义务，并向乙方发出《入住通知书》，乙方已收到《入住通知书》并接收该房屋现状情况。如有其他事项，甲乙双方日后另行协商解决”，以上约定内容显示，宋方当时认可海盈公司完成预售合同约定之商品房交付义务，并且接收房屋现状。在此情况下，法院对宋方主张涉案房屋不符合承诺内容应予赔偿的请求不予支持。关于海盈公司是否逾期交房的问题，虽然《协议书》中宋方已确认海盈公司“已经按照预售合同的约定和相关法律法规的规定完成预售合同约定之商品房交付义务”，但该房屋的实际交付方式为委托给第三方进行房屋北侧电梯井和三层南侧露台进行改造，而2020年9月，上述改造项目被认定为违法建设被拆除，在此情况下，海盈公司应当及时将涉案房屋交付给宋方，现房屋长期未办理交接，是否应认定为海盈公司逾期交房，对此，法院有以下几点考虑：首先，宋方于2020年9月24日通过电话方式向海盈公司工作人员询问收房事宜，该行为应当认定为宋方向海盈公司提出了收房的意思表示，虽然通话对方系以口头形式进行了答复，海盈公司并未以书面形式告知其交房条件，但通话对方系海盈公司的工作人员，宋方有理由相信其答复内容来自于海盈公司，故该工作人员提出以购买车位为收房条件应当认定为海盈公司拒绝宋方的收房要求。其次，海盈公司于2020年10月15日向宋方邮寄了《关于尽快收房的催告函》，从该催告函的内容上来看，并无关于要求宋方购买车位的表述，虽然该邮件被退回，但海盈公司的邮寄地址及联系方式系宋方在预售合同上签字确认的地址，且从双方预售合同的约定来看，以该地址及联系方式邮寄书面材料，邮件发出后第二日为送达日，故海盈公司在邮寄该催告函后第二日已完成向宋方通知交房的义务，宋方未提交证据证明在此之后收房遭拒，其后未收房的法律后果应由宋方自担。综上，海盈公司确实存在逾期交房的事实，宋方诉讼请求的合理部分应当予以支持，法院以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况（包括宋方与海盈公司工作人员的通话时间、海盈公司邮寄《关于尽快收房的催告函》的时间、双方关于逾期交房违约责任的约定等）、双方的过错程度以及预期利益等综合因素，酌情确定海盈公司给付宋方逾期交房违约金40000元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、北京海盈房地产开发有限公司于判决生效后十日内给付宋方逾期交房违约金40000元；二、驳回宋方的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，宋方提交短信记录，证明海盈公司指定郭连红对接交房事宜；郭连红微信记录，证明其要求自2020年9月交纳物业费，否则不予交房；通话录音，证明宋方与海盈公司就物业费交纳进行沟通，拟暂时搁置物业费交纳问题，但至今海盈公司未交房；补充证据光盘，证明经过法院协调后才同意交房，且经过我方反复催促才指定郭连红沟通交房事宜。海盈公司认为上述证据系在一审和解调解过程中的沟通内容，与本案争议无关，不能代表双方对本案争议事项的认可或承认，故海盈公司不认可上述证据证明目的。宋方申请业主刘蓝阑出庭作证，证明海盈公司要求业主购买地下车位才能交房。海盈公司认为其公司与业主刘蓝阑之间的沟通内容不能证明本案中双方的具体情况，且刘蓝阑也是在2020年10月收到《关于尽快收房的催告函》，于2021年5月按合同约定缴纳公共维修基金、契税、物业费等后收房，没有交纳车位费，故海盈公司不认可证人证言的证明目的。本院另查明，双方于2018年10月18日签订的《北京市前期物业服务合同》第九条约定申请办理商品房预售许可或现房销售的住宅物业项目，物业共用部分经查验符合相关标准，乙方将查验结果在物业管理区域内显著位置公示之日起30日后，甲方应当缴纳物业服务费。本院查明的其他事实与一审无异。本院认为，本案上诉争议焦点是海盈公司是否存在逾期交房事实，一审法院确定的逾期交房违约金额是否适当。依法订立的合同对双方均有法律约束力，双方均应按照合同约定履行各自义务。本案中，海盈公司与宋方就交房争议各执一词，海盈公司坚持主张宋方于2020年5月22日在《协议书》上签字，宋方已确认海盈公司“已经按照预售合同的约定和相关法律法规的规定完成预售合同约定之商品房交付义务”，故海盈公司认为其已经按约定履行交房义务。但根据查明的事实，该房屋的实际交付方式为委托给第三方进行房屋北侧电梯井和三层南侧露台进行改造，后该改造项目因违建于2020年9月被拆除，海盈公司仍应当依约履行交房义务。根据2020年9月24日宋方与海盈公司沟通情况来看，就宋方询问交房情况，海盈公司工作人员表达了以购买车位为收房条件否则不予交房的意思，海盈公司认可该对话内容的真实性，但主张其工作人员所述购买车位的相关内容不是其公司的真实意思表示，海盈公司未能就此反驳意见提供证据证明，海盈公司以上述对话内容不是海盈公司的正式通知或申明为由主张未变更关于收房条件的约定，海盈公司该主张与事实不符，本院难以采信。因海盈公司超出合同约定设置了新的交房条件，宋方不同意接受该条件，导致双方未能及时交接房屋，海盈公司一方存在过错，构成逾期交房，应承担违约责任，一审法院对此所作认定，并无不当。但海盈公司根据双方合同中约定的送达地址和联系方式于2020年10月15日向宋方邮寄了《关于尽快收房的催告函》，根据合同约定上述通知应视为已经送达宋方一方。上述催告函中并未体现海盈公司要求以购买车位为收房条件，宋方应当积极履行收房义务，宋方未配合办理房屋交接手续，宋方主张2020年10月15日之后的逾期交房违约金，缺乏合理依据。宋方主张经一审法院协调后双方在办理房屋交接过程中，双方因物业费交纳事宜未能达成一致意见，海盈公司仍未交房，故坚持主张海盈公司持续逾期交房造成的违约损失，但根据双方合同约定该情形并不能归责于海盈公司一方，宋方该部分上诉主张，本院难以支持。综上，一审法院以实际损失为基础，结合双方合同约定内容，兼顾合同的履行情况双方的过错程度以及预期利益等综合因素，酌情确定海盈公司给付宋方逾期交房违约金40000元，较为合理适当，本院依法予以维持。综上所述，海盈公司、宋方的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11535元，由北京海盈房地产开发有限公司负担800元（已交纳），由宋方负担10735元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 蒋春燕审 判 员 朱 印审 判 员 施 忆二〇二一年九月二十九日法官助理 周 珍书 记 员 吕可心