湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘06民终2695号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司岳阳中心支公司，住所地湖南省岳阳市岳阳楼区琵琶王路与青年路交汇处缤纷年华商住楼一、三楼，统一社会信用代码91430600886106508D。负责人：何朝晖，总经理。委托诉讼代理人：张蹈，湖南惠风律师事务所律师。委托诉讼代理人：毛懿鹏，湖南湘杰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴林生，男，1968年8月28日出生，汉族，住湖南省岳阳县。委托诉讼代理人：魏语珊，北京德和衡（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈肖林，北京德和衡（长沙）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：方小平，女，1972年7月28日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区。上诉人中国平安财产保险股份有限公司岳阳中心支公司（以下简称平安财险岳阳中心支公司）因与被上诉人吴林生、方小平机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省岳阳县人民法院（2021）湘0621民初1140号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月5日立案后，依法组成合议庭,经阅卷、询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。平安财险岳阳中心支公司上诉请求：撤销原判,依法改判上诉人少赔偿69510元。事实和理由：一、原判对吴林生的医疗费（岳阳市津兰医院）、住院伙食补助费、误工期、护理期认定错误。吴林生于事故发生一年八个月且治疗终结一年以后，在岳阳市津兰医院的住院治疗与涉案事故无关联且无必要合理性。岳阳市津兰医院的经营范围中无治疗吴林生损伤的资质，其该次住院是为了恶意拉长误工期，套取保险公司保险金。一审判决依据该次住院认定的医疗费、住院伙食补助费、误工期、护理期错误，应予剔除核减，且误工期、护理期应在三期时长的鉴定标准（四肢大关节韧带损伤，误工60-120日，护理60-90日）的限度内确定时长。二、原判对吴林生的误工标准认定错误。吴林生主张的系固定收入的减少，根据湘高法发[2021]2号文件，应提供用人单位登记信息、劳动合同或社保证明、事故发生前的连续银行流水、误工实际减少的证明，但吴林生不能提供以上证据，又无证据证明其从事过相关行业或持有行业资质，则误工标准应参照其农村户籍性质按农村居民人均可支配收入16585元/年的标准计算。三、原判对吴林生的精神损害抚慰金认定错误。吴林生在涉案事故中存在过错，负事故同等责任，则本案的精神损害抚慰金应根据其过错程度，减少认定为2500元。四、原判对吴林生的被扶养人生活费认定错误。吴林生定残时其子吴梓囿已13岁，则吴梓囿的生活费应在5年内计算，一审认定为7年错误。吴林生辩称，答辩人最后一次出院日期为2018年11月6日，误工期计算至出院之日为616天是合理的。答辩人在一审中提交了用人单位出具的工资单及工作证明、村委会证明，足以证明答辩人事故发生前的收入情况，一审法院按照答辩人受伤前的平均收入标准计算误工费正确。答辩人受伤时，吴梓囿仅11岁，原判计算7年的被扶养人生活费正确。对于精神损害抚慰金，在交强险内不应按责任比例扣减。综上，请求驳回上诉，维持原判。方小平辩称，请求法院依法判决。吴林生向一审法院起诉请求：判令方小平赔偿其损失195160.5元，平安财险岳阳中心支公司在保险限额范围内承担赔偿责任。一审法院认定事实：2017年2月28日16时许，吴林生驾驶湘Ｆ0Ｚ501两轮摩托车行驶至岳阳县交叉口时，与方小平驾驶的湘ＦＦ5169小车相撞，造成吴林生受伤、两车受损的交通事故。该事故经岳阳县交警大队认定，方小平、吴林生均负此次事故的同等责任。吴林生受伤后，先后至岳阳县人民医院住院4天、岳阳市一人民医院住院100天、岳阳市三人民医院住院14天、岳阳市津兰医院住院6天，共计用去医疗费用49623.24元。经岳阳市巴陵司法鉴定所鉴定，认定吴林生损伤程度构成十级伤残，建议自受伤之日始全休至最后一次住院出院止（2018年11月6日），住院期间护理1人。此次鉴定用去鉴定费1500元。方小平所驾驶的车辆在平安财险岳阳中心支公司投保了交强险和责任限额50万元的商业三者险（含不计免赔），事故发生在保险期内。事故发生后，平安财险岳阳中心支公司为吴林生垫付20567元（其中包含交强险医疗费用项下的10000元），方小平已支付医药费20944.83元（41511.83元-20567元），另方小平还支付了施救费100元、修理摩托车的费用700元、现金2000元。另查明，吴林生自2015年始一直在友爱砖厂从事卸窑工作，平均工资为6500元／月。吴林生之母罗春英于1935年6月18日出生，共生育2个子女，吴林生之子吴梓囿于2006年4月26日出生。一审法院认为，平安财险岳阳中心支公司在一审庭审中书面提出对吴林生的误工期、护理期进行司法鉴定的申请，未在举证期限内提出，一审法院予以当庭驳回。吴林生的赔偿项目和数额为：1.医疗费49623.24元；2.误工费，按每月6500元／月计算应为133466.66元（6500元／月÷30天×616天），因吴林生只主张133056元，可予以确认；3.护理费，按湖南省城镇私营单位从业人员居民服务、修理和其他服务业上一年度平均工资39552元／年计算，为13436.84元（39552元／年÷365天×124天）；4.交通费1860元（15元／天×124天）；5.住院伙食补助费7440元（124天×60元／天）；6.残疾赔偿金83396元（41698元／年×20年×10%）；7.被扶养人生活费共计16077.6元，其中罗春英6699元（26796元／年×5年×10%÷2人），吴梓囿9378.6元（26796元／年×7年×10%÷2人）；8.精神损害抚慰金5000元；9.司法鉴定费1500元；10.修理摩托车费用700元、施救费100元。以上各项损失共计312189.68元。交警部门认定方小平、吴林生负此次事故同等责任，该责任认定客观公正，可作为本案责任划分的依据。吴林生的损失应先由平安财险岳阳中心支公司在交强险限额内予以赔偿，超出交强险的且属方小平应承担的赔偿部分，由平安财险岳阳中心支公司按合同约定予以赔偿，保险不予赔偿部分由方小平承担。吴林生的损失312189.68元，由平安财险岳阳中心支公司在交强险医疗费用限额内赔偿10000元，在交强险伤残费用赔偿限额内赔偿110000元，在交强险财产损失赔偿限额内赔付700元。交强险赔付外的医疗费用扣除非医保用药为5943.48元［（49623.24元-10000元）×15%］，剩余的部分损失185546.2元（312189.68元-10000元-110000元-700元-5943.48元）应按责任比例来承担，即吴林生、方小平各承担50%的责任。方小平承担的92773.1元（185546.2元×50%）由平安财险岳阳中心支公司在商业三者险内赔偿。非医保用药5943.48元的50%即2971.74元（5943.48元×50%）由方小平自行承担。综上，平安财险岳阳中心支公司共计应向吴林生赔付213473.1元（10000元＋110000元＋700元＋92773.1元），其已经支付20567元，还应支付192906.1元（213473.1元-20567元）。方小平在本次事故中已支付吴林生23744.83元（41511.83元-20567元＋700元＋100元＋2000元），吴林生应返还方小平20773.09元（23744.83元-2971.74元）。判决：一、平安财险岳阳中心支公司在保险限额内赔偿吴林生损失192906.1元；二、吴林生返还方小平20773.09元；三、驳回吴林生的其他诉讼请求。上述款项限判决生效后十日内履行。案件受理费4204元，减半收取2102元，由方小平负担。二审中，各方当事人均未提交新的证据。本院二审查明，吴林生于2017年11月28日自岳阳市三人民医院出院，出院诊断为右膝关节外伤后遗症；2018年10月31日至11月6日在岳阳市津兰医院住院治疗，在该院的入院、出院诊断均为创伤性关节病。其他事实与一审查明的一致。本院认为,本案法律事实发生于《中华人民共和国民法典》实施之前，应适用之前的相关法律规定。本案二审的争议焦点为:原判关于吴林生的医疗费（岳阳市津兰医院）、住院伙食补助费、护理费、误工费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金认定是否正确。关于医疗费、住院伙食补助费、护理费，吴林生在岳阳市津兰医院住院治疗，入院、出院诊断均为创伤性关节病，与本案交通事故所造成的损伤具有关联性，故在该医院所产生的医疗费用、住院伙食补助费、护理费应当计入吴林生的总损失，一审法院予以认定并无不当。关于误工费，吴林生的损伤为右膝关节损伤，依据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》第10.4条“四肢大关节韧带损伤误工60-120日”规定，其误工期应为120日，即使关节脱位、断肢，最长误工期也不超过180日；且吴林生自岳阳市三人民医院出院后至岳阳市津兰医院入院治疗，期间间隔336天，并无持续误工的证明。据上分析，依据上述评定规范及吴林生的实际治疗情况，确定其误工期为180天。关于误工费的计算标准，吴林生提交了2015年度、2016年度以及2017年度1、2月的工资表，足以证实其事发前的平均收入情况，故一审法院按照每月6500元计算其误工费并无不当。吴林生的误工费经计算为39000元（6500元/月÷30天×180天）。关于被扶养人生活费，《最高人民法院关于适用若干问题的通知》第四条规定：“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被扶养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被扶养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。”可见，被扶养人生活费不再是一项单独的赔偿项目，归属于残疾赔偿金或者死亡赔偿金项下，被扶养人生活费的起算时间亦应当与残疾赔偿金或死亡赔偿金的起算时间保持一致。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十周岁以上的，按五年计算”规定，残疾赔偿金的起算时间为定残之日，被扶养人生活费的起算时间也应为定残之日，一审法院从事故发生之日计算被扶养人生活费不当，应予纠正。本案中，吴林生的定残之日为2019年1月21日，吴梓囿至定残之日已年满12周岁，故其被扶养人生活费应为8038.8元（26796元/年×6年×10%÷2人）。加上罗春英的被扶养人生活费6699元，本案的被扶养人生活费共计14737.8元，应计入残疾赔偿金项下。关于精神损害抚慰金，吴林生伤残程度为十级，在事故中负同等责任，根据其伤残情况、自身过错程度并结合司法实践，本院酌情确定精神损害抚慰金为2500元。吴林生的损失经审核如下：1.医疗费49623.24元；2.误工费39000元；3.护理费13436.84元；4.交通费1860元；5.住院伙食补助费7440元；6.残疾赔偿金98133.8元（83396元+14737.8元）；7.精神损害抚慰金2500元；8.司法鉴定费1500元；9.财产损失800元。以上损失共计214293.88元，由平安财险岳阳中心支公司在交强险内赔偿120800元，剩余损失应由方小平承担50%的赔偿责任即46746.94元〔（214293.88元-120800元）×50%〕。平安财险岳阳中心支公司作为方小平驾驶车辆商业险的保险人，应在商业三者险内代为承担43775.2元（46746.94元-非医保用药费用2971.74元）。平安财险岳阳中心支公司在交强险和商业三者险内共计应赔偿吴林生损失164575.2元，抵扣其预先支付的20567元，还应赔付144008.2元。方小平应赔偿吴林生非医保用药费用2971.74元，抵扣其先行支付的23744.83元，吴林生应返还方小平20773.09元。综上，平安财险岳阳中心支公司的上诉请求部分成立，对其合理部分本院予以支持。一审法院认定事实部分不清，适用法律错误，处理结果不当，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的通知》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省岳阳县人民法院（2021）湘0621民初1140号民事判决第二项（即吴林生返还方小平20773.09元）二、撤销湖南省岳阳县人民法院（2021）湘0621民初1140号民事判决第一项、第三项；三、中国平安财产保险股份有限公司岳阳中心支公司赔偿吴林生损失144008.2元；四、驳回吴林生的其他诉讼请求。以上赔偿义务限本判决生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4204元，减半收取2102元，由方小平负担；二审案件受理费1538元，由吴林生负担1300元，中国平安财产保险股份有限公司岳阳中心支公司负担238元。本判决为终审判决。审判长  邵莉茜审判员  石 峰审判员  吴圣岩二〇二一年九月二十五日书记员  黎雨薇