辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽04民终2205号上诉人（原审被告、反诉原告）：郎俊霞，女，1962年7月15日出生，满族，户籍地沈阳市铁西区，现住抚顺市望花区。委托诉讼代理人：冯俊海，男，1962年11月20日出生，汉族，住抚顺市望花区。被上诉人（原审原告、反诉被告）：闵素红，女，1967年8月27日出生，汉族，户籍地抚顺市新抚区，现住抚顺市新抚区。委托诉讼代理人：唐治忠，辽宁红叶律师事务所律师。上诉人郎俊霞因与被上诉人闵素红合同纠纷一案，不服抚顺市望花区人民法院作出的（2021）辽0404民初117号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人郎俊霞及其委托诉讼代理人冯俊海，被上诉人闵素红及其委托诉讼代理人唐治忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郎俊霞的上诉请求：一、请求二审法院依法撤销抚顺市望花区人民法院（2021)辽0404民初117号民事判决，依法改判或发回一审人民法院重审；二、被上诉人承担一、二审诉讼费。事实与理由:一、程序违法。原审对上诉人（一审被告）的反诉请求没有开庭审理就下判决，违反法定程序。二、认定事实不清。(一）本案反诉部分反诉原告己交了反诉费844元（有证据），原审法院并没开庭审理，判决书认为反诉原告描述与事实不符。(二）涉案煤的数量应作为本案的焦点，不应当把价款作为争议焦点，因价款在合同中已明确，即3000多吨共计180000元。(三）涉案合同实为固定总价合同，即煤的数量不作为最终结算依据。采取固定总价180000元作为煤款，不符合情理，也不符合交易惯例，显失公平。(四）判决认定粉碎4元/吨费用应当由上诉人承担，没有事实依据，在合同中，双方对该4元/吨的费用应由谁承担并没有明确约定（即甲方负责粉碎4元/吨），本着公平原则应当各承担50%即每吨2元为宜。(五）关于上诉人主张二次倒运费10880元，判决以未提供证据为由不予支持，与事实不符。事实是上诉人与被上诉人双方约定：于30日之前运走涉案煤碳，被上诉人称煤厂主让我28日前倒出场地，你（上诉人）提前（28日）拉完。由于被上诉人违反约定，上诉人无奈才将余下煤倒运别处放置，产生的费用应由违约方被上诉人承担(倒运费用证据已提交法庭)。(六）关于涉案煤的数量合同中写明3000吨左右，在庭审中被上诉人已确认。在庭审中，法官问：你知道你怎么要这个钱？答：我按照3000吨左右要。笔录第5页最后部分在这次交易中场地由被上诉人掌控，运煤车是被上诉人安排的，检斤是由被上诉人安排的，按照日常经验和交易习惯，如果是包堆，为什么被上诉人每车要检斤，总之原审判决认定涉案煤的数量是包堆，没事实依据。三、适用法律错误。(一）判决错误地适用了《合同法》，依据法律规定，从2020年1月1日起适用《民法典》同时《合同法》废止。(二）错误的适用了《民诉法司法解释》第九十条，上诉人一审时向法庭提供了检斤票及二次倒运付给司机运费的证据：合计10887元。被上诉人只向法院提供了买卖合同，并没有其他证据。应当承担举证不能的责任。综上所述，该判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法。请二审法院查明事实，依法改判或发回重审。闵素红辩称，1、关于上诉人认为一审没有审理其反诉部分，与事实不符。从庭审笔录中可见一审审理了其反诉部分，并不存在未予以审理的问题。2、上诉人系被上诉人姐姐的朋友，双方联系了煤炭买卖业务。当时被上诉人在煤场有几千吨的煤底子，具体数量从未测量过。双方于2020年11月24日白天协商过煤炭的价格，开始被上诉人要价包堆20万元，上诉人还价包堆18万元，最后双方确定包堆18万元，钱货两清。上诉人需另行支付4元/吨的粉碎费，上诉人还应支付40元/车的装车费（被上诉人煤场有破碎设备和装车设备）。上诉人提出由被上诉人承担破碎费没有道理，因为破碎设备是被上诉人的，不可能发生上诉人没有破碎设备，却要求被上诉人承担破碎费用。3、当天晚上上诉人到煤场找到被上诉人签订合同时（合同文本由上诉人事先打印），临时又改变主意，向被上诉人提出先付15万元，剩余的3万元拉完再付，由于上诉人与被上诉人的姐姐是朋友关系，况且拖欠数额不大，所以被上诉人也就同意了，为此双方签订形成了《买卖合同》。4、关于运输和检斤的问题。上诉人的丈夫来拉煤时，问被上诉人煤场附近是否有检斤，被上诉人就近帮助上诉人打听到附近有两处检斤称，其中有一处价格低，所以上诉人到该处检斤，费用由其自行结算。另外，上诉人问过被上诉人是否认识运输车队，被上诉人为其提供了运输车队的电话，运费是上诉人同运输车队自行商议的。之所以需要检斤，是因为按照商业习惯，运输时为了与车队结算必须检斤，因为运输车队是按照吨数计算运费的。5、上诉人具体运输煤炭的数量等问题，被上诉人不清楚，原审法院认定双方争议的煤炭数量为2288.46吨的证据不足。综上，被上诉人认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，诉讼程序合法，请求二审法院依法维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。闵素红向一审法院起诉请求：1、请求人民法院判令被告支付货款及加工费42000元；2、诉讼费由被告承担。郎俊霞向一审法院提出反诉请求：1、请求法院判令反诉被告因违约造成的二次倒运费10880元；补齐不足的煤炭839.2吨；反诉被告承担税款10000元；反诉被告承担破碎煤一半的费用4321.6元；2、反诉费由反诉被告承担。一审法院经审理查明：2020年11月24日，原告（反诉被告）闵素红作为甲方（卖方）与被告（反诉原告）郎俊霞作为乙方（买方）签订《买卖合同》，合同约定，乙方在甲方煤场包煤3000吨左右，共计180000元整（不含税价格），甲方负责粉碎4元/吨。2020年11月25日转煤款15万元，剩余3万元30日当天付完。合同签订次日，被告（反诉原告）转账支付原告（反诉被告）货款150000元。后被告（反诉原告）累计从原告（反诉被告）煤场拉走煤炭2288.46吨。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行己方义务。本案的争议焦点为如何确定双方的合同价款。根据合同约定，“乙方在甲方煤场包煤3000吨左右，共计180000元整（不含税价格）”内容可知，案涉合同实为固定总价合同，即煤的数量不作为最终结算依据，采取固定总价180000元作为煤款。其次，煤炭粉碎费用如何确定，根据合同约定“甲方负责粉碎4元/吨”，如该费用包含在固定总价180000元之内，则约定4元/吨显属不必要，因此，煤炭粉碎费用应另行计算。如该费用由“甲方”（闵素红）负担，显然也没有约定计算方式的必要，因此，该费用由被告（反诉原告）承担更符合双方合同本意，同时，也更符合交易习惯。具体的粉碎费用金额，此应以实际发生为准，被告（反诉原告）实际拉走煤炭2288.46吨，应以此作为结算依据，即煤炭粉碎费用应为9153.84元。综上，案涉合同总价款应为189153.84元，现被告已付150000元，尚欠39153.84元。故对原告主张的判令被告支付货款及加工费42000元一节，一审法院支持合理部分39153.84元。被告辩称的双方签订的合同存在重大误解、显失公平一节，证据不足，一审法院不予支持；关于被告辩称的原告放弃煤炭粉碎费用一节，因被告未提供证据，对此一审法院不予支持。关于反诉原告主张的判令反诉被告补齐煤炭差额部分一节，承前所述，煤炭数量不作为最终结算依据，因此，反诉原告该项诉讼请求没有法律依据，一审法院不予支持；关于反诉原告主张的判令反诉被告支付其二次倒运费10880元一节，因其未向一审法院提交证据证实该主张，故对反诉原告该主张一审法院不予支持；关于反诉原告主张的反诉被告承担税款10000元一节，税款征缴属税务机关职责范畴，反诉原告并未因反诉被告未缴税而造成损失，因此，反诉原告该项诉讼请求没有法律依据，一审法院不予支持；关于反诉原告主张反诉被告支付煤炭破碎费用4321.6元一节，承前所述，煤炭破碎费用应由反诉原告承担，故反诉原告该项诉讼请求，没有法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告（反诉原告）郎俊霞于本判决发生法律效力之日起三十日内支付原告（反诉被告）闵素红煤炭款及煤炭粉碎费用合计39153.84元；二、驳回原告（反诉被告）闵素红其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）郎俊霞反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费850元，原告闵素红已预交，由被告郎俊霞负担779元，于本判决生效之日起七日内向抚顺市望花区人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行。由原告闵素红负担71元，应予退还779元。反诉案件受理费844元，由反诉原告郎俊霞负担。本院二审期间，上诉人郎俊霞向本院提交了新证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。郎俊霞提交的证据：光盘及录音文字版，欲证明：1、被上诉人在二审庭审中，否认当初说过放弃12000元粉煤费，由此可见被上诉人不诚信；2、证明涉案煤炭数量不是估吨，而是有数量的，即3000吨。闵素红发表如下质证意见：第一点郎俊霞对闵素红的录音是偷录的，这个录音的内容也证明了当时双方协商的过程，双方进行了多次的要约和承诺。首先闵素红说这一堆大概数量能有5000吨，然后郎俊霞说是3000吨。后来被上诉人又说这一堆大概要20万元，然后郎俊霞进行了承诺说18万元，双方达成了一个18万元包堆的协议，录音也是这么说的，合同上也是这么写的，所以双方形成固定总价合同。关于郎俊霞提到60元一吨，闵素红并没有认可，一审法院依据这个基本事实作出了要求郎俊霞支付3万元欠款的判决是正确的。第二点关于粉煤的问题，双方曾经对欠款进行了协商。因为合同约定粉煤款是4元钱一吨。后来双方进行了一个调解，闵素红同意在调解的时候放弃1万块钱的粉煤钱，但这是在起诉之前双方的调解过程，根据法律规定调解做出的让步，不能作为判决的依据，现在由于郎俊霞拒绝给付欠款，我们不再表示让步。综上所述，我们认为根据这个录音确定的内容，一审法院判决是正确的。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：1、一审程序是否违法，是否未对上诉人的反诉请求进行审理；2、案涉合同是否为固定总价合同；3、粉碎费由谁承担；4、上诉人主张的二次倒运费是否应予支持；5、一审法院适用法律是否存在错误。关于争议焦点1，经查阅一审卷宗可知，一审法院在开庭审理本案的过程中，针对上诉人所提出的反诉请求进行了审理，庭审中被上诉人针对上诉人的反诉请求发表了答辩意见，一审法官组织双方当事人对上诉人提出的反诉请求进行了举证质证，并对本诉及反诉一并进行法庭辩论，亦向上诉人释明庭审后7日内就反诉部分补缴反诉费，逾期缴纳或者拒绝缴纳对反诉部分不予审理，上诉人在庭审后补缴了反诉部分诉讼费，一审法院在判决中亦对上诉人提出的反诉请求是否应予支持进行了详细的论述、阐明了观点并作出判决，上诉人主张一审程序违法，未对其反诉请求进行审理于法无据，本院不予支持。关于争议焦点2，上诉人主张应按照其实际取得煤的数量而不应当按照固定总价确定价款，对此被上诉人不予认可。经查，上诉人与被上诉人签订的买卖合同中明确约定：乙方在甲方每场包煤3000吨左右，共计180000元整。上述约定中明确体现双方仅对煤的总价进行了约定，而未约定煤的单价。上诉人向本院提交的录音证据中亦无煤的单价的约定，无法证明其主张，故对该上诉请求，本院不予支持。关于争议焦点3，上诉人从被上诉人处购买煤，对煤进行粉碎的利益由上诉人实际享有，故一审判决粉碎费由上诉人承担并无不当，上诉人主张其与被上诉人各担50%于法无据，上诉人主张被上诉人曾放弃粉碎费，被上诉人主张系在调解过程中同意放弃粉碎费，本案诉讼中不同意放弃粉碎费的请求，故该上诉请求，本院不予支持。关于争议焦点4，上诉人主张被上诉人要求其提前将煤拉走，产生二次倒运费应由被上诉人承担，经查，双方在买卖合同中对拉运时间并未进行约定，且二审庭审中上诉人自认案涉煤从被上诉人处拉走后至今一直放置于水泥厂，并未进行二次倒运，故其要求被上诉人承担二次倒运费的请求无事实依据，本院无法支持。关于争议焦点5，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定，民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案诉讼虽发生在民法典颁布之后，但引起民事纠纷的案件事实发生在《民法典》颁布之前，故一审法院适用当时的法律规定即《合同法》的规定审理本案并无不当。综上所述，上诉人郎俊霞的上诉请求无事实依据和法律依据，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费850元，由上诉人郎俊霞负担。本判决为终审判决。审 判 长  宫 颖审 判 员  李 艳审 判 员  李依桐二〇二一年九月十七日法官助理  李耀南代书记员  刘鑫明