吉林省吉林市中级人民法院民事判决书（2021）吉02民终1766号上诉人（原审原告）：周顺新，男，1979年10月23日出生，汉族，辽源市九嘉通讯设备有限公司市场调研员，住吉林省辽源市龙山区。        被上诉人（原审被告）：吉林省凯隆通信工程有限责任公司，住所地吉林省吉林市丰满区。        法定代表人：李凯，总经理。        委托诉讼代理人：周玉洁，吉林季美律师事务所律师。        被上诉人（原审被告）：中国电信股份有限公司吉林市分公司，住所地吉林省吉林高新区。        法定代表人：武韬，经理。        委托诉讼代理人：于淑梅，吉林鸣正律师事务所律师。        上诉人周顺新因与被上诉人吉林省凯隆通信工程有限责任公司（以下简称凯隆公司）、中国电信股份有限公司吉林市分公司（以下简称电信公司）劳动争议一案，不服吉林省吉林市丰满区人民法院（2020）吉0211民初2702号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。        周顺新上诉请求：一、撤销一审判决第二项，改判支持周顺新的诉讼请求；二、诉讼费由凯隆公司、电信公司承担。事实和理由：一、一审判决未支持经济补偿金错误。周顺新于2017年2月入职凯隆公司，2020年1月，周顺新因凯隆公司拖欠半年绩效工资，周顺新申请解除劳动合同，工资明细、补发绩效工资的工资条等证据可证明。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，因用工单位未及时足额支付周顺新劳动报酬，周顺新有权解除劳动合同，用工单位应支付经济补偿金，一审判决未支持周顺新解除合同经济补偿金错误。二、一审判决未支持凯隆公司、电信公司支付工伤保险待遇错误。凯隆公司未为周顺新足额缴纳工伤保险。在本次诉讼中，凯隆公司恶意注销工商登记，周顺新到社会保险机构主张工伤保险待遇时，告知社会保险系统中已无法查到凯隆公司信息，即使凯隆公司曾经缴纳了工伤保险，因已注销工商登记也会导致周顺新无法享受工伤保险待遇，故凯隆公司应承担给付义务。综上，请二审法院查明事实后，维护劳动者的合法权益，依法改判支持周顺新的上诉请求。        凯隆公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。二、关于补偿金问题，凯隆公司请求依法判决。        电信公司辩称，电信公司与周顺新之间不存在劳动关系，周顺新的诉讼请求不应由电信公司承担。        周顺新向一审法院起诉请求：判令凯隆公司、电信公司向周顺新支付：一、一次性伤残补助金71，417.37元；二、一次性工伤医疗补助金46，612.96元；三、一次性伤残就业补助金44，858.61元；四、医药费3，794.44元；五、交通费328元；六、护理费10，514.92元；七、停工留薪期间工资差额41027元；八、强迫解除劳动合同赔偿金128，167.46元。        一审法院认定事实：2017年2月，周顺新与凯隆公司签订书面劳动合同，双方于2019年12月31日解除劳动合同关系。在此期间，周顺新在电信公司渠道部工作，主要工作内容是针对个人用户，办理宽带安装维护等业务，工作地点在电信公司营业厅。2017年1月电信公司与凯隆公司签订《中国电信吉林市分公司2017年1月电话、宽带终端装、拆、移机施工合同》，合同约定电信公司委托凯隆公司实施电话、宽带终端装、拆、移机施工，月度计算费用为当月装机（维护）费用×当月考核分数的百分比。电信公司按月将钱款转账给凯隆公司，凯隆公司向周顺新发放工资。2017年9月23日，周顺新驾驶电瓶车在去吉林市船营区博达英俊小区装机（维护）途中，经过中东路由东向西行驶至凯悦公馆南门附近时，与同向行驶的面包车发生剐蹭导致受伤。周顺新住院治疗发生医药费61，054.80元，平安财产保险公司、中国人寿保险公司共计理赔57，260.36元，未赔付金额3，794.44元。周顺新住院82天，一级护理2天，二级护理80天。周顺新已与交通事故另一方当事人及平安保险公司达成《道路交通事故赔偿协议书》，其中赔偿周顺新护理费7，539.60元、误工费3，828.40元，该赔偿协议已履行完毕。2017年11月10日，吉林省吉林市人力资源和社会保障局作出工伤认定决定书，认定周顺新受伤事故属工伤范围，予以认定为工伤。2018年6月15日，吉林省吉林市劳动能力鉴定委员会对周顺新工伤部位进行鉴定，鉴定其左内外踝骨折，伤残等级为九级伤残。周顺新受伤前12个月即2016年10月至2017年9月平均工资为7，745.87元，停工留薪期间2017年10月至2018年3月实发工资25，186.09元，其2019年每月平均工资为6，583.93元。2019年2月至5月期间，周顺新与凯隆公司沟通工伤保险待遇事宜，周顺新因工伤保险待遇过低，远低于其实际工资而有异议。周顺新又于2019年9月、2020年4月与电信公司沟通工伤保险报销事宜未果。2020年10月9日周顺新向吉林省吉林市丰满区劳动人事争议仲裁委员会递交申请书，请求凯隆公司、电信公司给付其因工受伤的各项费用及解除劳动合同赔偿金，2020年10月12日吉林省吉林市丰满区劳动人事争议仲裁委员会以仲裁请求超过仲裁申请时效为由作出不予受理决定。        一审法院认为，关于是否已过仲裁时效，民事主体应在法律规定的仲裁时效内主张权利，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十三条规定：“当事人能够证明在申请仲裁期间内具有下列情形之一的，人民法院应当认定申请仲裁时效期间中断：（一）向对方当事人主张权利；（二）向有关部门请求权利救济；（三）对方当事人同意履行义务。申请仲裁期间中断的，从对方当事人明确拒绝履行义务，或者有关部门作出处理决定或明确表示不予处理时起，申请仲裁期间重新计算。”本案中，周顺新于2017年11月10日被认定为工伤，2018年6月15日工伤鉴定为九级伤残，周顺新应在2018年6月16日至2019年6月15日期间提起仲裁申请。2019年5月周顺新与凯隆公司沟通工伤保险待遇事宜，周顺新因对工伤保险待遇有异议又于2019年9月、2020年4月与电信公司进行协调，而社保机构一直未向周顺新核发工伤待遇中的相关费用，周顺新在此期间主张权利、寻求救济构成仲裁时效中断，申请仲裁期间重新计算，故周顺新于2020年10月9日提交仲裁申请并未超过仲裁时效。关于劳动关系的确认，周顺新与凯隆公司均对双方于2017年2月签订书面劳动合同，2019年12月31日解除劳动合同的事实无异议，予以确认。对于周顺新主张与电信公司存在事实劳动关系，本案中，电信公司通过订立合同形式将电话、宽带终端装、拆、移机施工等业务外包给凯隆公司等相关公司，周顺新与凯隆公司签订了书面劳动合同，人员管理、工资发放、社会保险缴纳等均由凯隆公司负责，周顺新与凯隆公司之间符合劳动关系的形式要件和实质特征。周顺新在电信公司工作系履行外包业务，虽然电信公司对其颁发奖状、进行体检，但并不能据此认定电信公司和周顺新之间存在事实劳动关系，故对周顺新要求电信公司承担责任的主张不予支持。关于周顺新主张的各项工伤保险待遇，凯隆公司已为周顺新缴纳工伤保险，工伤保险待遇中一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、医疗费、住院期间交通食宿费均应由工伤保险基金支付，不属于人民法院民事案件受理范围。周顺新主张工伤保险待遇过低应由凯隆公司补足差额，但周顺新并未举证证明凯隆公司未足额缴纳工伤保险费造成其待遇降低，且社保机构尚未核发周顺新工伤待遇中的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金等费用，差额部分尚未发生无法确定，故本案不作处理。关于一次性伤残就业补助金46，087.51元（6，583.93元×7个月），予以支持。关于护理费，《吉林省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十四条规定，停工留薪期内需要护理的，由用人单位指派专人护理。用人单位不派人护理的，按照统筹地区上年度在岗职工平均工资1人的标准支付护理费。已享受生活护理待遇的，用人单位可不再派人护理。2016年吉林市在岗职工平均月工资4419元，凯隆公司应支付护理费9，120.54元［（4419元／月÷21.75天）×82天-第三人已赔付护理费7，539.60元］。关于停工留薪期间工资差额，周顺新主张9个月的停工留薪期，但未能提供证据加以证明，结合案情并参照《吉林省工伤职工停工留薪期分类目录（暂行）》，本院酌定停工留薪期6个月，凯隆公司应支付停工留薪期间工资差额17，460.73元（7，745.87元／月×6个月-25，186.09元-第三人已赔付误工费3，828.40元）。关于经济补偿金，周顺新要求凯隆公司给付强迫结束劳动合同赔偿金，因周顺新未能提供证据证明凯隆公司存在应向其给付经济补偿金的法定情形，对其该项主张不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十三条、《吉林省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十四条、第三十九条、第四十条、第四十九条、《吉林省工伤职工停工留薪期分类目录（暂行）》《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定作出判决。        一审法院判决：一、凯隆公司于判决生效之日起五日内一次性给付周顺新一次性伤残就业补助金46，087.51元、护理费9，120.54元、停工留薪期间工资差额17，460.73元，合计72，668.78元；二、驳回周顺新的其他诉讼请求。案件受理费10元，由凯隆公司负担。        本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。        本院认为，周顺新在仲裁阶段的第二项仲裁请求为给付经济赔偿金，一审诉讼请求第八项亦为经济赔偿金，其主张凯隆公司存在违法情形，导致劳动合同解除，故主张的经济赔偿金，在仲裁及一审时均明确为经济赔偿金，在本次上诉请求中，其变更诉讼请求为主张经济补偿金，理由为依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定，经济赔偿金与经济补偿金所依据的事实及理由均不相同，故本院对周顺新二审期间变更的诉讼请求不予审理，其一审主张的经济赔偿金无法律依据，一审判决不予支持正确，本院予以维持。凯隆公司在周顺新工作期间已为其依法缴纳工伤保险，应由工伤保险基金支付周顺新相关工伤保险待遇，并非由凯隆公司支付相关工伤保险待遇。凯隆公司是否存在注销周顺新工伤保险账户，导致周顺新无法享受工伤保险待遇，不符合应由凯隆公司承担工伤保险待遇的条件，一审判决已就工伤保险基金外，应由凯隆公司承担部分予以支持，故一审判决未予审理工伤保险基金负担的工伤保险待遇并无不当，本院予以维持。        综上所述，周顺新的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：        驳回上诉，维持原判。        二审案件受理费10元，由周顺新负担。        本判决为终审判决。        审判长    陈卓审判员    付婷婷审判员    刘静二〇二一年九月二十六日书记员    李玉娇