上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪02民终7504号上诉人(原审被告)：蒋某某，女，1983年9月29日出生，汉族，住上海市虹口区。委托诉讼代理人：王冰，上海市华荣律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：上海同立会展服务有限公司，住所地上海市崇明区。法定代表人：乔羿正，执行董事。委托诉讼代理人：王功林，上海市汇业律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏巍，上海市汇业律师事务所律师。上诉人蒋某某因与被上诉人上海同立会展服务有限公司(以下简称同立公司)劳动合同纠纷一案，不服上海市崇明区人民法院(2021)沪0151民初2608号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。蒋某某上诉请求：撤销一审判决主文第二项、第三项，依法改判同立公司支付违法解除劳动合同赔偿金112，500元。事实和理由：一、蒋某某所有缺卡行为都在事后的补卡中得到纠正，不存在缺勤和旷工情况。因同立公司于2020年开始启动钉钉打卡考勤，为让员工适应新考勤制度，同立公司规定每个月有三次缺卡补卡机会。在劳动仲裁中，同立公司提供钉钉考勤《原始记录表》，其中明确注明蒋某某2020年5月至10月蒋某某的缺卡及所有补卡记录。一审判决以钉钉考勤统计表作为证据，而同立公司当庭确认该考勤统计表与考勤《原始记录表》不一致。因该《原始记录表》系由同立公司考勤系统导出，由同立公司制作和保管，蒋某某要求一审法院责令同立公司提供。一审判决以蒋某某“未就补卡行为提供证据证明”为由，把举证责任交由蒋某某承担，违反了最高人民法院《关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的解释》第一百一十二条和《劳动争议调解仲裁法》第三十九条第二款的规定。蒋某某在2020年10月22号之前所有工作日全部出勤，2020年10月23日被解除劳动合同，同立公司所谓的旷工日期系在10月23日劳动合同解除以后。二、同立公司应支付蒋某某赔偿金数额112，500元而非81，130元。蒋某某于2013年6月3日与上海瑞泓人才服务有限公司(以下简称瑞泓公司)签订劳动合同，由瑞泓公司派遣至同立公司处工作，岗位为采购专员。2015年6月4日续签劳动合同时，同立公司直接与蒋某某签订劳动合同。蒋某某的工作内容不变，工作地点不变，只是劳动合同主体进行了变更，且瑞泓公司未支付经济补偿金。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”，工龄应连续计算。同立公司辩称，不同意蒋某某的上诉请求。蒋某某被同立公司解除劳动合同有事实和法律依据。蒋某某于2014年6月9日与瑞泓公司签订劳务派遣合同，被派遣至上海同立广告传播有限公司工作，而非同立公司。同立公司向一审法院起诉请求：1．同立公司不用向蒋某某支付2019年、2020年的应休未休年休假待遇11，231.90元；2．确认同立公司解除与蒋某某劳动关系的行为合法，同立公司不用向蒋某某支付违法解除劳动合同的赔偿金81，130元。蒋某某向一审法院提出诉讼请求：同立公司支付蒋某某违法解除劳动合同赔偿金112，500元(工资7，500元／月×7.5月×2倍)。一审法院认定事实：蒋某某于2014年6月9日与瑞泓公司签订了劳动合同，派遣至上海同立广告传播有限公司。蒋某某于2015年6月4日进入同立公司处任采购专员并签订了劳动合同。2019年5月22日，同立公司与蒋某某签订了《劳动合同续签记录》，劳动合同期限为2019年6月4日至2020年6月3日。2020年6月4日，同立公司、蒋某某劳动合同又续签至2021年6月3日。2020年10月23日，同立公司以蒋某某多次无故缺勤，严重违反劳动纪律以及公司内部规章制度为由，向蒋某某发出解除劳动合同通知书。蒋某某于2020年11月17日向上海市崇明区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求同立公司支付：1．违法解除劳动合同赔偿金112，500元；2.2020年5月1日至2020年10月23日期间工资差额9，000元；3.2019年10天、2020年7天应休未休年休假待遇11，724元；4.2013年6月3日至2020年10月23日期间休息日加班工资15，000元。该委于2021年1月14日作出裁决。同立公司、蒋某某对仲裁裁决不服，均在法定期间诉至法院。一审法院另查明，同立公司提供的《员工手册》中载明：未打卡且未履行请假手续者视为旷工；员工有下列行为之一者，为严重违反公司规章管理制度，公司有权随时解除劳动合同，且无需提前通知和支付经济补偿金：(1)试用期员工旷工一次(含)以上。(2)连续旷工三日(含)以上。(3)月累计旷工三日(含)以上。(4)年累计旷工五日(含)以上；年休假应由员工本人根据工作实际情况安排，预先向所在部门申请，各部门自行做好统筹管理，经部门经理／总监同意后，报总经理审核批准，经人力资源部备案后，方可享受年假。一审法院再查明，同立公司、蒋某某对仲裁裁决书中查明的事实均无异议，且均确认双方劳动合同于2020年10月23日解除。一审法院认为，劳动者与用人单位的合法权益受法律保护。关于同立公司要求不支付蒋某某2019年、2020年的应休未休年休假待遇11，231.90元的诉请。同立公司称蒋某某在2020年3月至4月有21天未出勤，已经休完所有年休假。然根据同立公司处《员工手册》中关于年休假的有关规定，同立公司未能提供蒋某某申请休年假的批准手续，故法院对同立公司的该项诉请不予支持。蒋某某认可仲裁裁决应休未休年休假待遇，法院予以确认。关于同立公司要求确认解除与蒋某某劳动关系的行为合法，无需支付蒋某某违法解除劳动合同的赔偿金81，130元的诉请，争议焦点是同立公司以蒋某某多次无故缺勤，严重违反劳动纪律以及公司内部规章制度为由解除劳动合同是否合法有效。根据同立公司提供的蒋某某钉钉程序考勤统计结果，蒋某某于2020年5月缺卡1次、2020年6月缺卡1次、2020年7月缺卡2次、2020年9月缺卡1次、2020年10月缺卡2次并旷工5天，其行为符合旷工且严重违反公司的规章制度，同立公司有权随时解除劳动合同。蒋某某称其已经补卡，并无一次缺卡行为，且其于10月22日被开除，后未再上班，故10月有5天旷工，但未就补卡行为提供证据证明，故法院对蒋某某的该项诉请予以支持。关于蒋某某要求同立公司支付蒋某某违法解除劳动合同赔偿金112，500元的诉请，因同立公司系合法解除劳动合同，故蒋某某的该项诉请缺乏依据，法院依法不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项、《职工带薪年休假条例》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、上海同立会展服务有限公司于判决生效之日起十日内支付蒋某某2019年、2020年的应休未休年休假待遇11，231.90元；二、上海同立会展服务有限公司解除与蒋某某劳动关系的行为合法，上海同立会展服务有限公司无需支付蒋某某违法解除劳动合同的赔偿金81，130元；三、蒋某某的诉讼请求不予支持。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审期间，蒋某某围绕上诉请求依法提交了以下证据：1．同立公司在劳动仲裁中提供的考勤记录，证明蒋某某在2020年5月至10月缺卡均进行了相应的补卡；2．同立公司在劳动仲裁、其他案件中提供的补卡流程，证明同立公司对忘记打卡(缺卡)每个月有三次补打卡机会；3．仲裁庭审笔录，证明在劳动仲裁中同立公司对蒋某某缺卡已经补卡与未旷工的事实已经确认。本院组织当事人进行了证据交换和质证。同立公司认为，该三份证据不属于新证据，证据1、2均在仲裁阶段提交过，但在一审中未提交；证据3也不是在一审判决后才形成的。对此，本院认为，证据1、证据2均系同立公司在仲裁中提交的证据，同立公司未对该3份证据的真实性、合法性、关联性提出异议，本院对该3份证据予以采纳。本院经审理查明，同立公司曾在劳动仲裁阶段提交《原始记录表》，记载蒋某某自2020年5月1日至10月30日的考勤打卡情况，其自2020年5月1日至2020年10月23日工作日均有打卡(或补卡)记录。同立公司于2020年10月23日向蒋某某发送《解除劳动合同通知书》，其上部分内容为：“我司于2013年6月4日与您签订《劳动合同》，聘请您负责处理我司采购专员工作，合同期限为自2013年6月4日起至2020年10月23日止。”根据蒋某某提交的2019年11月至2020年10月的工资明细显示，其工资由基本工资和绩效基数组成，其中基本工资为5，000元／月，应发工资除2020年3月、4月为4，530元／月，10月为3，708.16元外，其余月份均为5，030元；绩效基数2019年11月为3，900元，2019年12月为3，950元，2020年1月为3，200元，2020年2月为3，250元，2020年5月至9月为每月2，500元，10月为1，839.08元；另有2019年12月发放年假折算1，750元。另，一审查明的其余事实属实，本院予以确认。本院认为，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。同立公司以蒋某某多次无故缺勤，严重违反劳动纪律以及公司内部规章制度为由解除劳动合同。根据同立公司考勤原始记录表，蒋某某不存在无故缺勤的情况。同立公司解除与蒋某某的劳动合同，缺乏依据，属违法解除，应当依照法律规定支付赔偿金。一审法院对此判决不当，本院予以纠正。根据《解除劳动合同通知书》的记载，同立公司确认蒋某某于2013年6月4日进入同立公司，双方劳动合同于2020年10月23日解除。同立公司辩称蒋某某被派遣至上海同立广告传播有限公司，而非同立公司工作，故不应连续计算工作年限。对此，本院认为，同立公司并未举证证明蒋某某因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，结合在案证据，蒋某某要求将原用人单位的工作年限应合并计算为新用人单位工作年限，并无不当，本院予以支持。结合蒋某某提供的2019年11月至2020年10月的工资明细，同立公司应支付蒋某某违法解除劳动合同赔偿金110，535元。关于应休未休年休假待遇，一审判决并无不当，本院予以维持。综上所述，蒋某某的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持上海市崇明区人民法院(2021)沪0151民初2608号民事判决第一项；二、撤销上海市崇明区人民法院(2021)沪0151民初2608号民事判决第二项、第三项；三、上海同立会展服务有限公司应于本判决生效之日起十日内支付蒋某某违法解除劳动合同赔偿金110，535元。一审案件受理费10元，由上海同立会展服务有限公司负担。二审案件受理费10元，由上海同立会展服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  邬 梅审 判 员  陶 静审 判 员  焦明静法官助理  严姚萍书 记 员  王一飞附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……