四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）川01民终12394号上诉人（原审原告）：徐燕琴，女，1955年1月6日出生，汉族，住成都市高新区。委托诉讼代理人：周茂林，男，1956年8月25日，汉族，住成都市高新区，系徐燕琴之夫。委托诉讼代理人：王一昕，女，1989年7月2日出生，汉族，住成都市武侯区，系徐燕琴的媳妇。被上诉人（原审被告）：成都信腾投资有限公司，住所地：中国（四川）自由贸易试验区成都市天府新区华阳街道天府大道南段2039号36栋1楼24号。法定代表人：周澄，董事长。委托诉讼代理人：廉双辉，上海段和段（成都）律师事务所律师。上诉人徐燕琴因与被上诉人成都信腾投资有限公司（以下简称信腾公司）商品房预售合同纠纷一案，不服成都市双流区人民法院（2021）川0116民初438号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月1日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。徐燕琴上诉请求为：撤销一审判决，改判支持徐燕琴的全部诉讼请求。事实与理由：1.一审认定事实错误，信腾公司所谓的“赠送面积”并非无偿给与，而是信腾公司按照市场价格购买，是非产权面积的捆绑销售；2.所谓的“赠送面积”不符合商铺功能要求和通风安全强制规定，一审判决认定为瑕疵，明显错误；3.一审适用法律错误，信腾公司的赠送面积相对比周邻房价实为买卖，但不能用作商铺，应当支持徐燕琴的全部诉讼请求。信腾公司二审答辩意见为：一审认定事实清楚，法律适用正确，应当驳回上诉，维持一审判决。徐燕琴向一审法院提出的诉讼请求为：1.确认徐燕琴与信腾公司所签的xx商品房买卖合同的解除合法有效；2.判令信腾公司退还购房款1977188元，并按5.7%的标准赔偿利息损失338099元（暂计至2020年9月30日）。一审认定事实：2017年9月30日，徐燕琴与信腾公司签订四川省商品房买卖合同（预售）、商品房买卖合同附件及补充协议。四川省商品房买卖合同（预售）约定，1.徐燕琴以1977188元的价格购买该司开发的万锦城第xx号商业房，该房预测建筑面积为55.65平方米，其中套内建筑面积53.45平方米，分摊的共有建筑面积2.2平方米。信腾公司在2018年10月30日前交付房屋。2.该房屋交付时，应已取得建设工程竣工验收合格证明和房屋面积实测报告书。3.该商品房的户型平面图见附件一。4.信腾公司通过销售现场公示告知该商品房周边污水处理厂、垃圾处理站、220KV以上的大型变电站、化学工厂、铁路等可能引起气味、污染、辐射性、噪音等不利因素。不利因素告知书，见附件十二。合同签订后，徐燕琴于2017年9月30日向信腾公司支付房款790876元，于同年10月16日支付房款1186312元，共计1977188元。2019年3月26日，四川省高鑫建筑工程有限公司通知徐燕琴办理案涉房屋的交付手续，告知其交付时间为2019年3月31日。徐燕琴在验房过程中，发现信腾公司赠送面积所涉空间内有0.75米的高台和构造柱1根，遂拒绝收房，并要求信腾公司整改。后因无法挖平该高台、拆除构造柱，徐燕琴遂要求解除合同并由该司退还房款、赔偿损失，双方发生纠纷。另查明，附件一户型平面图未显示赠送面积的具体情形。附件十二不利因素告知书中，未载明案涉房屋内含有异形柱。一审经实地查看，案涉的高台和构造柱均不在双方所签的四川省商品房买卖合同（预售）附件一户型平面图对应的空间内，而位于该户型平面图对应空间之外的延伸空间之内。一审法院认为：徐燕琴主张信腾公司在销售中虚假宣传的问题，其提交的计价底单上的手书内容不能反映出赠送面积的具体情况，该主张因证据不足，不予支持。根据查明的事实，本案的争议焦点为：信腾公司是否应就赠与物的瑕疵向徐燕琴承担违约责任，从而是否解除双方所签的四川省商品房买卖合同（预售）等合同文本。对此：首先，是否存在赠与面积的问题。根据四川省商品房买卖合同（预售）附件一户型平面图的显示和本院实地查看的结果，徐燕琴购买的商铺位于空间的前部，案涉的高台和构造柱均位于该空间的后部，即在户型平面图对应空间之外的延伸空间之内，故信腾公司向徐燕琴赠送了预测建筑面积之外的面积。其次，双方是否就赠与物的具体情况进行了约定。信腾公司和徐燕琴之间存在赠送面积的事实，现徐燕琴主张该赠送面积存在瑕疵，根据谁主张、谁举证的民事诉讼原则，应由徐燕琴就双方约定了赠与物的具体情况进行举证。现徐燕琴所举证据仅能证明其验房时赠与物的具体情况和一审法庭辩论终结时该赠与物的现有状况，不能证明双方约定的赠与物的具体情况，即不能证明验房时赠与物的具体情况与约定不符，应承担举证不能的法律后果。故双方对赠与物的具体情况没有约定。最后，信腾公司是否应对赠与物的瑕疵承担责任。根据徐燕琴所举证据，不能证明双方曾对赠与物的具体情况进行了约定，也不能证明该赠与系附义务的赠与，故信腾公司不就该瑕疵承担责任。即使信腾公司存在故意不告知瑕疵或保证其无瑕疵的行为，该司也仅在该赠与物给受赠人带来损失的基础上才承担损害赔偿责任，而非解除合同。徐燕琴以赠与面积存在瑕疵为由要求解除双方所签的四川省商品房买卖合同（预售）等合同文本，不仅缺乏合同依据，且不符合法律规定，其解除理由不能成立。故对其全部诉讼请求不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十四条、第一百零七条、第一百九十一条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决驳回徐燕琴的全部诉讼请求。一审案件受理费12661元，由徐燕琴负担。经二审审理查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。另查明，2020年5月13日，徐燕琴向信腾公司出具《商铺业主退房申请》，以商铺不能使用为由，要求解除合同、退房退款，按照年利率4.75%给予利息补偿。2020年8月3日，徐燕琴在《万锦城项目退款申请表》上签字申请退款。徐燕琴主要上诉理由为购房时有赠送部分，并且主张购房单价比同类无赠送部分高。据此，法庭责令信腾公司通知其当时的销售人员到庭接受询问是否存在赠送情形，信腾公司以代理公司已经退场为由并未通知销售人员到庭接受询问。庭审调查中，法庭再次向信腾公司释明应当通知当时的销售人员到庭接受询问，及责令信腾公司答复徐燕琴的房屋单价是否高于其他房屋单价，并且法庭告知逾期通知或答复可能存在的法律后果。在法庭的指定时间内，信腾公司答复徐燕琴房屋单价并无明显高于其他房屋单价的情形，但仍以销售公司已经退场为由未通知销售人员到庭接受询问，并且要求法庭向其开具调查令向销售公司调查案涉房屋出卖情况。徐燕琴向法庭提交了两份新的证据：测绘报告和国家建筑设计规范，证明商铺的高台净高只有2米多，按照要求应当至少3.2米，不符合商铺的标准。信腾公司质证意见为：对国家建设设计规范的真实性无异议，但不认可其证明目的；测绘报告无公司资质或检测人员资质，同时徐燕琴所列举的层高是营业厅净高，而非案涉商品房的相应要求。本院认为，二审采用新的证据方法后，可以认定信腾公司向徐燕琴出售案涉房屋时存在将赠送作为买卖目的的情形。这是因为：第一，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条第一款规定，“当事人应当就案件事实作真实、完整的陈述。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条规定：“当事人无正当理由拒不到场、拒不签署或宣读保证书或者拒不接受询问的，人民法院应当综合案件情况，判断待证事实的真伪。待证事实无其他证据证明的，人民法院应当作出不利于该当事人的认定。”信腾公司无论自己销售抑或委托他人销售，都应当有销售人员与徐燕琴对接，目前各方当事人又对存在赠送部分没有异议，信腾公司的销售人员在整个过程中应当对赠送部分进行了说明，销售人员的说明应当视为信腾公司行为，信腾公司没有具体人员到庭说明，结合赠送事实，应当认定徐燕琴主张事实成立。第二，信腾公司委托其他公司销售的情况下，其他公司退场时，应当对各项销售情况进行交接，同时信腾公司基于委托销售也有权要求代理销售公司帮助自己澄清事实，信腾公司申请开具调查令，而调查的内容完全可以依照销售代理合同要求相关公司配合，并非必要调查事项。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条规定，“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。”故此，应当认定徐燕琴主张的赠送情形成立，赠送应当作为徐燕琴的合同目的。至于徐燕琴主张单价高于其他房屋，价格只具有参考价值，并不决定当事人之间的权利义务，因此，不再深入评析。因该赠送部分与合同内约定部分存在差异，影响了房屋的整体使用，影响徐燕琴合同目的的实现，徐燕琴具有合同解除权。2020年5月13日，徐燕琴向信腾公司出具《商铺业主退房申请》要求解除合同、退房退款，但徐燕琴没有证明该通知已经以及什么时候送达到信腾公司。不过结合2020年8月3日徐燕琴在《万锦城项目退款申请表》上签字申请退款，可以认定最迟在2020年8月3日，徐燕琴解除合同的意思表示已然送达信腾公司，可以认定合同解除。徐燕琴主张资金占用利息，在徐燕琴解除合同前，诉争房屋已经出卖给徐燕琴，这段时间信腾公司也丧失了诉争房屋的交易机会，在本案信腾公司不存在其他违约行为的情形下，从合同解除后开始计算资金占用利息更为妥当，故从2020年8月3日起开始按照银行间拆借利率一年期LPR计算利息至实际退还之日，因徐燕琴主张利息为暂计至2020年9月30日，因此计算至实际退还之日不存在超越诉讼请求的判断，但徐燕琴主张固定金额为338099元，故前述计算以不超过338099元为限。综上所述，徐燕琴的上诉请求成立，予以支持；一审判决认定事实清楚，但二审出现新的证据，应当予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（四）项、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十六条、第九十一条之规定，判决如下：一、撤销成都市双流区人民法院（2021）川0116民初438号民事判决；二、成都信腾投资有限公司于本判决生效之日起15日内退还徐燕琴购房款1977188元并支付利息（利息计算方式为：从2020年8月3日起，以1977188元为基数按照同期一年期LPR计算至实际付清之日，但计算总额不得超过338099元）。一审案件诉讼费12661元、二审案件受理费25322元，由成都信腾投资有限公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。本判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。审判员  周寓先二〇二一年九月二十九日书记员  李 青