广东省惠州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2018)粤13刑终231号原公诉机关广东省惠东县人民检察院。上诉人（原审被告人）刘建华，男，汉族，1980年4月4日出生，初中文化，户籍所在地：广东省惠东县，曾因犯盗窃罪于2005年4月7日被广东省汕尾市城区人民法院判处有期徒刑八年，2010年4月2日刑满释放。又因涉嫌犯寻衅滋事罪于2017年8月15日被抓获并被惠东县公安局刑事拘留，同年9月22日由惠东县公安局执行逮捕。现羁押于惠东县看守所。指定辩护人张颜匀、陈晓越，广东伍邦律师事务所律师，由惠州市法律援助处指派。广东省惠东县人民法院审理广东省惠东县人民检察院指控原审被告人刘建华犯故意伤害罪一案，于2018年4月23日作出(2018)粤1323刑初45号刑事判决。宣判后，原审被告人刘建华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷并提讯上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原判认定：2016年9月2日3时30分许，被告人刘建华等人与张某、周某1等人在惠东县平山街道华侨城皇朝酒吧内发生口角纠纷，被酒吧保安劝离。刘建华与洪某（已判刑）等人驾驶车辆离开后，再次驾车与另外几辆车来到该酒吧门口，看到周某1、史某在酒吧附近，刘建华、洪某等人即欲拉周某1上车，周不从便拉住史某的脚求救，随即刘建华、洪某等人使用柴刀等工具将周某1、史某砍伤后逃离现场。经鉴定，周某1属轻伤二级、史某属轻伤一级。2017年8月15日凌晨4时许，刘建华在惠东县稔山镇长排东片区65号被抓获归案。案发后，被告人刘建华家属积极代其赔偿被害人周某1、史某的医疗费等经济损失，两名被害人均对刘建华表示谅解，请求司法机关对刘建华从轻处罚。以上事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1、受案登记表及立案决定书，证实案件来源及公安机关对案件立案侦查，合法启动侦查程序。2、到案经过，证实2017年8月15日凌晨4时许，公安机关在惠东县稔山镇长排东片区65号将被告人刘建华抓获归案。3、现场勘验检查笔录、方位图及现场照片，证实案发地点及现场概况。4、指认照片，证实洪某对监控照片中其本人、被告人刘建华及洪某被扣押的白色小汽车进行了指认。5、被害人陈述及辨认笔录（1）被害人周某1的陈述及辨认笔录:2016年9月2日凌晨2时左右，我和朋友到皇朝酒吧喝酒。凌晨3时30分左右，朋友走完后，我和史某准备离开，有一部白色广州本田雅阁牌小汽车开过来，车上下来五六名青年男子拉我上车，我不肯上车，那五六名青年就对我和史某进行拳打脚踢，还从白色雅阁小汽车拿出斧头、铁棍和刀来对我们进行殴打。我的左腿被砍伤后，就跑到对面的便利店藏起来。藏了约60分钟，便利店的人叫我出来，说打我的人已经离开。然后警察将我送到人民医院接受治疗。打我的五名男青年有洪某、“陈某2”、陈某3，其余两名我不认识，都是25岁至30岁的本地人。经辨认混杂照片，周某1辨认出洪某、刘建华就是在平山镇华侨城皇朝金殿酒吧大门停车场殴打他受伤的男子；辨认出史某就是在皇朝金殿酒吧大门停车场被洪某殴打受伤的男子。（2）被害人史某的陈述及辨认笔录：2016年9月2日凌晨3时30分左右，我经过惠东县皇朝金殿酒吧门口，看到欠我钱的“浩仔”（周某1）在酒吧门口，就想跟他讨钱。当时我刚下车去找“浩仔”讨钱，我们在酒吧门口路边聊了不到十分钟，对方驾驶的三辆小汽车就开到我们面前了。白色那辆车排在前面，其余两辆车在后面一起来。从一辆白色雅阁小汽车下来六个人想拉“浩仔”上车，他们都持有工具，其中有刘建华和洪某（都是后来了解到对方名字），当时刘建华拿一根水管铁殴打“浩仔”，“浩仔”抱住我的腿叫我救他，刘建华认为我和“浩仔”是一伙的，就用水管铁打了我的头部一下。随后和刘建华一起过来的那辆车的人就拿刀具和水管铁对我和“浩仔”进行殴打了。洪某也有持工具，但他持什么工具我就不清楚了。经辨认混杂照片，史某辨认出洪某、刘建华就是在平山镇华侨城皇朝金殿酒吧大门停车场殴打他和周某1受伤的男子；周某1就是在皇朝金殿酒吧大门停车场被洪某殴打受伤的男子。6、证人证言及辨认笔录（1）证人林某1的证言及辨认笔录:2016年9月2日凌晨2时许，我在惠东县平山华侨城皇朝酒吧喝酒，看到洪某、“乌龟”、陈某1以及刘建华（“华仔”）等人也在酒吧里喝酒，我就过去洪某那张台找他们喝酒。约半个小时后，十几名男青年（其中一个比较胖）气冲冲的走到刘建华他们所在的那张台，并与刘建华他们吵起来，具体吵什么我不清楚，接着就相互推搡。酒吧的内保过来将对方全部赶出去。我和洪某、刘建华、“乌龟”等人继续坐下来喝酒，由于洪某、刘建华被人在酒吧里围攻并被推搡，他们两人很不服气，就各自打电话叫人过来帮忙（具体叫了什么人我不清楚）。我们继续喝了半个小时后，洪某、刘建华就说走，我们就一同走出酒吧。走到酒吧门口，发现和刘建华在酒吧吵架的几个人在对面，洪某、刘建华、陈某1就要过去找他们，“乌龟”叫我到对面便利店买几包烟给他。我跑到对面的便利店买来几包烟交给“乌龟”时，现场多了几个青年男子，这几名青年男子跟酒吧里和刘建华吵架的几人吵起来。“乌龟”拿到香烟后打开发给那个名年轻人，其中一名年轻人还帮刘建华点烟，我在那里站了一会，“乌龟”说：这里不关你的事，你走吧。我当时就知道他们要和对方打架，于是我就离开了。后来听说当晚他们打架，对方被砍伤。经辨认混杂照片，林某1辨认出刘建华就是“华仔”。（2）证人陈某1的证言:2016年9月2日凌晨3时左右，我和洪某、刘建华、林某1、“阿某1”等人在惠东县平山皇朝金殿酒吧喝酒。随后一群人将我们桌子围起来，刘建华问对方什么事，对方一名身材较胖的男子就说“找你算数”，刘建华就和对方的人吵起来了。接着，皇朝金殿酒吧的内保人员过来将对方的人赶走。过了半小时左右，我们离开酒吧（当时刘建华很生气），刘建华驾驶小汽车（洪某所有的小车，停在酒吧门前停车场）载着我和洪某、林某1以及刘建华的一名朋友围着创富广场转了一圈。回到酒吧门口时，洪某看见在酒吧里围着我们的一名男子，就和林某1上前去问该名男子怎么回事，我也跟着下车，洪某与该名男子相互推搡，接着，我看到一名陌生男子手持一把刀具从后面冲向那名男子，洪某、林某1和我见状就立刻上车（洪某的小车），由刘建华开车，还载着刘建华的一个朋友一起离开。（3）证人林某2的证言及辨认笔录:2016年9月2日凌晨3时30分左右，我路过皇朝金殿酒吧门口时，看到周某1和史某在酒吧马路边说话，我跟他们二人打了一声招呼。期间，有四辆小汽车开到周某1和史某面前停下，一辆白色小汽车上下来三四名青年男子。有洪某、“陈某2”以及“乌龟”，当时洪某、“陈某2”、“乌龟”等人想将周某1拉上车，周某1不肯上车就拉住史某的脚。随即其余三辆车的人全部下车并打开车尾箱拿着柴刀和斧头过来了。当时从后面三辆车下来的一名男子将柴刀拿给洪某，接着有约二十名男子（后来我知道其中一名男子叫刘建华）围着周某1和史某砍，我看见史某和周某1都受伤了。接着对方将周某1拉上车并开车离开，我们将史某送到医院治疗。我亲眼看到洪某拿着柴刀砍伤周某1，具体有无砍伤史某我就没看到。刘建华有使用柴刀殴打周某1和史某。经辨认混杂照片，林某2辨认出史某就是在平山镇华侨城皇朝金殿酒吧大门停车场被洪某殴打受伤的男子；洪某就是殴打史某、周某1受伤的男子；刘建华就是在惠东县平山华侨城皇朝金殿酒吧大门停车场参与打架的男子。（4）证人张某的证言及辨认笔录:2016年9月2日凌晨3时30分左右，我从华侨城渔夫烤鱼经过，看见周某1、史某以及林某2在皇朝金殿酒吧门前坐着。我过去和他们三人打招呼，看见四辆小汽车停在皇朝金殿酒吧门前马路边处，第一辆是刘建华开车。从四辆小汽车上下来约十四名青年，其中有刘建华和洪某。洪某手持柴刀，没看清刘建华手持什么工具。这十四名男青年下车后就走向周某1，并想抓住周某1，但被周某1逃开了。他们就开始用手上的工具殴打旁边的史某。当时我看见史某的右脚膝盖处被砍了一刀，头部被砍了两刀，在此期间周某1也被对方的人殴打着。史某逃走的时候左脚被周某1抱住了，对方的一人就将手上的砍刀丢向史某，史某转身闪避这一刀，但由于他左脚被周某1抱住了，当时就摔倒在地（事后史某的左脚伤势为骨折）。接着，周某1跑到对面的便利店，那十四名男子就追过去了。史某由林某2开车送去医院治疗。当时是洪某从车牌尾数为709的白色雅阁小汽车上拿了一把柴刀并先动手，和刘建华等人砍伤周某1和史某。我亲眼看到洪某持刀砍伤周某1和史某，周某1和史某的伤是洪某、刘建华等人所致。当天对方驾驶了三四辆车，其中白色的雅阁小车是洪某和刘建华及几名男子乘坐。经辨认混杂照片，张某辨认出史某、周某1就是在平山镇华侨城皇朝金殿酒吧大门停车场被洪某、刘建华打伤的男子；洪某、刘建华就是在惠东县平山华侨城皇朝金殿酒吧大门停车场殴打史某、周某1的男子。（5）证人付某的证言及辨认笔录:2016年9月2日凌晨3时30分，我驾驶小汽车载史某途经惠东县平山皇朝金殿酒吧门前，史某看见欠他钱的“浩仔”，叫我将车停下。我将车停在皇朝金殿酒吧门前的马路边并在车上等史某，史某下车去找“浩仔”，我就躺在小车上睡觉了。接着，我听到很吵的声音，从小车的后视镜看见约十人持刀具在皇朝金殿酒吧与大润发商场间殴打史某及“浩仔”，旁边还停着三辆小汽车。看了一会儿后我驾驶小汽车围着大润发商场转了一圈，对方三辆小汽车中的一辆小汽车跟在我小汽车的后面。当我回到原地，看到史某的头部以及腿部受伤流血了，而“浩仔”就已经不在现场了。我就驾驶小汽车送史某到医院治疗，而对方一部白色小汽车从创富广场逆行往营盘路方向离开。经辨认混杂照片，付某辨认出史某、周某1就是在平山镇华侨城皇朝金殿酒吧大门停车场被刘建华打伤的男子；刘建华就是在平山镇华侨城皇朝金殿酒吧大门停车场殴打史某的男子。（6）同案人洪某的证言：2016年9月2日凌晨1时30左右，我朋友刘建华打电话给我叫我在惠东县平山皇朝酒吧订一张VIP台。没多久，刘建华、林某1和陈某1等人到皇朝酒吧VIP11台喝酒。凌晨3时30分许，我们玩得正高兴，刘建华和一名身材较胖的男子发生了争执，因为音乐较响，我没有听清楚他们因为什么事情吵架。这时候，身材较胖的男子向他后面的卡1台的人招手，卡1台的二十多人就把VIP11台的人全部围住了，对方二十多个男子拿着酒瓶想殴打我们。酒吧的保安过来劝架，最终双方没有动手。约过了半个小时，刘建华驾驶我的小汽车载我们准备去吃宵夜，走的时候在皇朝门口马路边看见刚才在酒吧里面那名胖子和“浩仔”、“长毛”站在路边，我和陈某1就下车问“浩仔”刚才在酒吧为什么叫那么多人围住我们，然后“长毛”就动手推我的朋友，刘建华下车和我、陈某1跟对方三人互相推来推去互相拉扯。期间，跑出来两三名男子，这两三名男子有一人手持刀具冲过来殴打并砍伤“浩仔”和“长毛”，而我和刘建华、陈某1就驾驶我的小汽车离开了。当晚刘建华驾驶的是我白色雅阁小汽车，车牌是粤Ｌ×××××。7、被告人刘建华的供述、辩解及辨认笔录，证实被告人刘建华归案后在公安、检察机关均否认伙同洪某等人持砍刀砍伤被害人史某、周某1。辩解称：2016年9月初的一天晚上，我和陈某1、陈某4等人在黄排POPO酒吧喝酒，遇到“乌龟”，他说洪某等人在皇朝酒吧，我们几人就坐着我驾驶的白色本田车（车是洪某的）到皇朝酒吧找洪某，当时他们有七八个人在喝酒，我们就坐下来和洪某喝酒。喝了一会，一个叫“胖子”的男子和我打招呼，然后就走了，接着“胖子”、“浩仔”过来找我，“浩仔”拍一下我的肩膀叫我还钱，洪某过来问“胖子”、“浩仔”干什么，洪某就和他们争吵起来，双方比手画脚。突然有几十个人拿着啤酒瓶过来围住我们，酒吧的保安就过来制止我们，“胖子”、“浩仔”的人就散开了。我们继续喝酒，到凌晨3点多，我和洪某、“乌龟”、陈某1、“阿某2”五人同乘坐一辆车，由我驾驶洪某的白色本田车离开。行驶至酒吧门口斜对面的一个出口，遇到“胖子”、“长毛”，洪某、“乌龟”等人就下车问“浩仔”在酒吧里面为什么要围我们，接着洪某就动手推“浩仔”，我当时在车上看到有几个人拿着砍刀从车后面冲过来砍“浩仔”和“长毛”，“长毛”被砍倒在地了，我马上下车，叫洪某、“乌龟”和陈某1上车离开。案发前两天，我从“胖子”和“浩仔”处叫了“小姐”，事后“胖子”说我没把账算清楚，“浩仔”以为我嫖娼不给钱，才导致案发当晚发生冲突。我们双方有拉扯，并未动手打架，我没有下车，“长毛”被砍伤后我才下车。庭审时，被告人刘建华承认伙同洪某等人使用柴刀等工具将周某1、史某砍伤。经辨认混杂照片，刘建华辨认出周某1就是在惠东县平山华侨城皇朝金殿酒吧大门停车场被殴打受伤的“浩仔”；洪某就是在惠东县平山华侨城皇朝金殿酒吧大门停车场用手拉周某1的男子。8、法医学人体损伤程度鉴定书，证实被害人史某的损伤程度属轻伤一级；被害人周某1的损伤程度属轻伤二级。9、通话清单，证实被告人洪某的手机号码137××××6168与张某的手机号码152××××2134在2016年9月2日的凌晨3时58和4时08分、15时04分有通话记录；与刘建华的手机号码187××××7555在同日5时44分有通话记录。10、现场检测报告书，证实被告人刘建华经甲基安非他明、氯胺酮、吗啡试剂检测，尿液检测结果呈阴性。11、人民调解协议书、收据及刑事谅解书，证实案发后，被告人刘建华家属分别与被害人史某、周某1在惠东县平山街道人民调解委员会主持下达成调解协议，被告人刘建华家属积极赔偿两名被害人，两名被害人均谅解被告人刘建华，请求司法机关对刘建华从轻处罚。12、（2005）汕市区法刑初字第37号刑事判决书及释放证明书，证实被告人刘建华曾因犯盗窃罪于2005年4月7日被广东省汕尾市城区人民法院判处有期徒刑八年，2010年4月2日刑满释放。13、(2017)粤1323刑初字第387号刑事判决书，证实同案人洪天军因本案被惠东县人民法院以故意伤害罪判处有期徒刑一年二个月。14、户籍资料，证实被告人刘建华的姓名、年龄等基本情况，以及犯罪时已满十八周岁，具有完全刑事责任能力。上述证据，均经庭审示证、质证，来源合法，内容真实，本院予以采信。此外，还有视频光盘、情况说明、在逃人员登记信息表、庭审笔录等材料在卷予以佐证。原判认为，被告人刘建华结伙故意伤害他人身体，致二人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控被告人罪名成立。被告人当庭认罪，有悔罪表现，且案发后被告人家属能积极代其赔偿两名被害人的经济损失，取得了两名被害人的谅解，可对被告人酌情从轻处罚。被告人有前科劣迹，量刑时予以考虑。被告人伙同他人使用工具伤害他人，并致两人受轻伤，在共同犯罪中起主要作用，且其有前科劣迹，不宜适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款之规定，一审判决：被告人刘建华犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年四个月。上诉人刘建华提出如下上诉意见：1、上诉人没有指使他人殴打两名被害人；2、上诉人没有持工具砍人；3、上诉人取得被害人谅解；4、上诉人前科的情节，不应纳入本案量刑考虑的范畴。其辩护人提出如下辩护意见：1、上诉人刘建华未提出故意伤害的犯意，也无客观证据证明其有持工具砍人；2一审量刑过重，上诉人在共同犯罪中其次要辅助作用，是从犯。综上，请求二审法院从轻处罚。经审理查明，原判认定上诉人刘建华犯故意伤害罪的事实清楚，有一审开庭时当庭举证质证的证据足资证实。二审期间控辩双方均未提供新的证据，因此本院对原判认定的事实予以确认。本院认为，上诉人刘建华结伙故意伤害他人身体，致二人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。对于上诉人刘建华及其辩护人提出的上诉和辩护意见，经查，1、本案认定上诉人刘建华持工具故意伤害被害人的事实，有被害人陈述、上诉人及同案人供述、证人证言、鉴定意见、现场勘验检查工作记录等证据予以证实，其行为符合故意伤害罪构成要件，应当认定为故意伤害罪；2、上诉人刘建华在故意伤害的共同犯罪中持工具打击被害人，起主要作用，是主犯；3、一审判决量刑适当，量刑时已考虑上诉人具有取得被害人谅解等情节，上诉人在二审期间没有其他从轻或者减轻的量刑情节。综上，对上诉人刘建华及其辩护人的上诉和辩护意见不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 游小勇审 判 员 李汉加审 判 员 李浩浩二〇一八年六月十九日法官助理 谭芷珊书 记 员 吴海锋附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。