山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁02民终11686号上诉人（原审原告）：孙颖，女，1979年3月18日出生，汉族，住青岛市李沧区。委托诉讼代理人：贺乙桐，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。委托诉讼代理人：于筱旻，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨琼，女，1976年7月23日出生，汉族，住青岛市李沧区。委托诉讼代理人：周玲玲，山东元衡律师事务所律师。上诉人孙颖因与被上诉人杨琼房屋买卖合同纠纷一案，不服青岛市李沧区人民法院（2021）鲁0213民初2898号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙颖上诉请求：1.改判杨琼支付孙颖违约金476000元(已扣除杨琼已付的100000元抵作违约金)或将本案发回重审；2.一、二审案件受理费、保全费由杨琼负担，事实与理由：一、孙颖是基于法定解除权请求法院解除，一审以约定解除权已过除斥期间为由，排除了孙颖行使法定解除权解除合同的权利。根据合同约定，杨琼应于2019年1月22日前向孙颖支付首付款人民币220万元，杨琼逾期付款超过30日，孙颖有权解除合同，杨琼至今未支付，其长期迟延履行付款义务的违约行为已致使合同目的不能实现，孙颖有权行使法定解除权解除合同。二、孙颖作为守约方有权选择适用违约金条款。一审错误将“违约金与损失相比过高”的举证责任分配给孙颖。根据杨琼的答辩意见及庭审中陈述，杨琼认可其系违约方。孙颖作为守约方有权选择适用违约金或者定金条款。根据房屋买卖合同第九条第(一)款约定，如因一方原因违反承诺而造成该房屋不能办理权属转移登记或发生债权债务纠纷的，由违约方按照房屋成交总价的20%向守约方支付违约金并赔偿损失。杨琼应按照房屋成交总价的20%支付违约金。杨琼主张孙颖已经选择适用定金条款应当举证证明，否则应当承担举证不能的不利后果。从2019年1月14日短信记录来看，孙颖已经明确要求适用违约金条款，不存在默认适用定金条款的可能性。杨琼主张违约金过高，应当就“违约金与损失相比过高”承担举证责任，在孙颖明确指出房屋价值损失且证人出庭作证证明房屋价值损失“至少几十万”的情况下，杨琼应申请对涉案房屋价值进行鉴定，从而确定孙颖损失金额。一审未释明“违约金与损失相比过高”举证责任的分配，且杨琼也未拒绝申请对涉案房屋价值损失进行鉴定，一审法院将举证责任分配给孙颖错误，剥夺了孙颖申请对房屋价值损失鉴定的机会。综上，一审事实认定不清，请求二审法院依法改判或将本案发回重审。杨琼辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回孙颖的上诉请求。孙颖向一审法院提出诉讼请求：1.解除孙颖与杨琼于2018年7月22日签订的《青岛市存量房屋买卖合同》（合同编号：QDYF-MM0012168）；2.判令杨琼支付孙颖违约金576000元；3.本案受理费、保全费由杨琼承担。一审法院查明事实：1.2018年7月22日，孙颖作为出卖人、杨琼作为买受人签订《青岛市存量房屋买卖合同》（合同编号：ＱＤＹＦ-ＭＭ0012168），合同约定，出卖人所售房屋坐落于李沧区户，房屋建筑面积为90.31平方米，该房屋未设定抵押亦未出租，出卖人对该房屋享有完全的处分权。买受人已对该房屋状况作了充分了解，同出卖人协定该房屋成交总价为288万元整，此价格包括该房屋附属设施设备、装饰装修、相关物品，但不包含交易税费，买受人应于合同签署当日支付购房定金10万元，于2019年1月22日前支付首付款220万元，余款68万元于2019年1月22日前向银行申请贷款。双方同意于贷款审批通过之日起5日内共同向房屋权属登记部门申请办理房屋权属转移登记手续。出卖人应在收到买受人全部购房款3个工作日内将该房屋交付给买受人。关于违约责任，合同约定：买受人未按约定时间付款的，逾期在30天之内的，自约定的应付款期限届满之次日起至实际支付应付款之日止，买受人应以该房屋成交总价为基数按每日0.04%的标准支付违约金，并于实际支付应付款之日起15日内向出卖人支付，合同继续履行；逾期超过30天的，出卖人有权解除合同，出卖人选择解除合同的，有权要求买受人自解除合同通知送达之日起15日内按房屋成交总价的20%支付违约金或要求没收定金。合同补充协议约定该房屋价格包含地下车位一个，家私电器清单中载明有红木家具一套（餐桌七件套、沙发五件套、两衣柜、一对书橱、一套老板台）。杨琼称合同签订后才了解到该小区车位系租赁而非有产权的，且孙颖当时口头承诺红木家具的价值约为40万元，但实际上该套家具并非红木材质，故孙颖在合同中对车位、家具的陈述均不符合真实情况。孙颖对此不予认可，称合同并未约定车位必须是有产权的，有关红木家具的描述也仅是泛指，并非对家具材质作出的承诺，双方亦未就家具价值作出明确约定。2.合同签订后，杨琼分别于2018年7月22日支付购房定金3万元、于2018年7月23日支付购房定金7万元，上述10万元购房定金通过转账方式直接支付给了孙颖。3.2018年12月17日，孙颖向杨琼发送短信“你那边准备的如何了？我这边看好房子了我得根据您的安排来安排”，2018年12月18日，孙颖再次向杨琼发短信“姐，房子您还打算买吗？我们这边确实有事，如果不买了请告知一声，我们也好作出安排”，2018年12月25日，杨琼向孙颖发送短信“小孙，你好，上周跟你通电话后，我一直在跟我这边售房的中介沟通，中介对于短期内能否卖出我的房子很不乐观。这样的话，你的房子我就不买了吧？就按你上周说的，你把房子挂到中介继续卖吧。你看行吗？”2019年1月13日，被告再次向原告发短信“小孙，……对于我现在限购，没有能力继续买你的房，我觉得很对不起你，我也确实是一直在努力的卖房，不瞒你说，我房子降价了10多万，可是现在行情确实也不景气，我这也是没有办法！耽误你事，很抱歉……”此后杨琼未依约支付首付款。4.案涉房屋的买卖合同是通过青岛云房数据服务有限公司提供居间服务达成的，该公司的工作人员高玉国、曹洪伟出庭作证称签订合同时双方对补充协议中约定的地下车位为无产权的租赁车位均明知并认可，有关所附红木家具的价格双方未明确约定，杨琼在首付款履行期限届满前提出不再继续购买的意向后，房屋中介人员组织双方就房屋买卖合同的解除问题进行过协商，但就违约责任未达成一致意见。孙颖、杨琼均未向对方发送过解除合同的通知。一审法院认为，孙颖、杨琼签订的《青岛市存量房屋买卖合同》，体现双方真实的意思表示，不违反法律法规的效力性强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定全面履行各自义务。本案争议焦点：一、孙颖是否有权解除双方之间的房屋买卖合同？二、违约责任适用定金条款还是违约金？如适用违约金，违约金数额如何认定？关于第一个焦点问题，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务……”本案中，房屋买卖合同约定杨琼应于2019年1月22日前支付购房首付款220万元，杨琼在2018年12月25日、2019年1月13日的短信中已明确表示不再继续购买案涉房屋，亦未在约定履行期限内支付购房首付款，孙颖作为守约方本可以享有解除合同的权利，但合同解除权是一种形成权，应在法定或约定时间内行使，否则该权利消灭。根据房屋买卖合同的约定，杨琼逾期付款超过30日的，孙颖有权解除合同，但未约定解除权的行使期限，故孙颖要求解除合同的，应自杨琼逾期支付首付款达30日起一年内行使解除权，即至迟应于2020年2月22日前发出解除合同的通知，而孙颖在2021年4月29日起诉时才提出解除合同，已超出法定的解除权行使期限，故孙颖的合同解除权消灭，孙颖无权要求解除合同，对孙颖要求解除房屋买卖合同的诉讼请求，一审法院不予支持。但房屋中介人员的证言及孙颖、杨琼之间的短信记录可以证明在杨琼提出不继续购买案涉房屋的意向后双方已协商解除合同，之所以未达成解除合同的协议，仅因为就违约责任双方存在分歧，双方在本案中亦未提出继续履行合同的主张，故一审法院认定双方于2018年7月22日签订的《青岛市存量房屋买卖合同》（合同编号：QDYF-MM0012168）已经协商解除。关于第二个焦点问题，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。杨琼未按照合同约定的履行期限履行支付首付款的义务，构成违约，应当承担违约责任。关于杨琼主张孙颖在房屋买卖合同中所列含地下车位一个但车位实际并无产权的抗辩意见，杨琼所谓的车位“产权”应为通常意义上的车位使用权，但合同并未明确约定所含车位必须是有使用权的车位，且房屋中介人员的证言证明在签署合同时杨琼对车位系租赁的事实是明知且认可的，故杨琼无权以车位无“产权”为由拒绝履行支付首付款的义务；关于杨琼主张孙颖案涉房屋所附家具名不符实的抗辩意见，双方在房屋买卖合同中并未明确约定所附家具的具体材质和价值，杨琼亦未提交证据证明孙颖对此作出了明确的承诺，故杨琼无权以所附家具非红木家具及价值不实为由拒绝履行支付首付款的义务。关于违约责任，合同约定守约方可以选择没收定金或者主张违约金，孙颖作为守约方，在本案中主张违约金，故杨琼应当支付孙颖违约金。因双方在合同解除后未就违约责任达成一致意见，杨琼尚需支付孙颖违约金，故不能认定孙颖未退还定金的行为构成选择适用定金条款，对杨琼关于孙颖已选择适用定金条款的抗辩意见，一审法院不予采纳。关于违约金的数额，双方约定按照总房款的20%支付，杨琼主张违约金过高，孙颖未举证证明其因杨琼违约所造成的损失，故一审法院认为约定的违约金数额过高，综合双方的过错责任及孙颖的利息损失，一审法院将违约金酌定为12万元，扣除杨琼已付的定金10万元抵作违约金，杨琼应当支付孙颖违约金2万元，对孙颖要求杨琼支付违约金2万元的诉讼请求，一审法院予以支持，超出部分于法无据，一审法院不予支持。综上，对于孙颖的诉讼请求，一审法院予以部分支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十五条、第九十七条、第一百一十四条、第一百一十六条之规定，判决：一、杨琼于判决生效之日起10日内支付孙颖违约金2万元；二、驳回孙颖的其他诉讼请求。案件受理费29840元，减半收取14920元，保全费3400元，共计18320元（孙颖已预交），由孙颖负担17550元，杨琼负担770元。本院二审期间，孙颖提交《房地产抵押评估报告》，证明：房屋差价损失大约83万元。杨琼质证称，该评估报告系孙颖单方委托，对真实性不予认可，该房屋估价的时间节点是2021年6月28日，并非孙颖和杨琼解除合同的时间，杨琼于2018年12月25日即明确告知了孙颖不购买其房屋，即使要对房屋的价值进行评估，也应当以此时间节点为准。该鉴定的时间已经超过了孙颖的举证期限，应在一审中提交相关的损失证据。二审查明的其他事实与一审法院一致。本院认为，孙颖与杨琼签订房屋买卖合同后，杨琼应按照合同约定于2019年1月22日前支付首付款220万元，杨琼于2018年12月25日、2019年1月13日向孙颖发送短信表示不再继续购买涉案房屋，并未在约定的履行期限内支付房屋首付款。根据双方之间的短信记录、房屋中介的证人证言可以看出，双方已于2019年协商解除合同，双方仅就违约责任的承担存在争议。杨琼未按合同约定时间履行支付首付款的义务，杨琼应承担违约责任。双方签订合同后，杨琼于2018年1月25日和2019年1月13日均表示不能继续购买涉案房屋，中介人员也组织双方对合同解除问题进行了协商。此时孙颖已经知道双方的合同不能继续履行，即应当及时对涉案房屋作出相应处理。孙颖二审提交的《房地产抵押评估报告》系于2021年6月28日作出，距双方合同解除已有两年时间，且该报告为抵押评估报告，该报告不能作为孙颖主张本案损失的依据。孙琼在二审中再申请评估，本院不予准许。关于违约金的数额，本院认为，综合考虑双方合同的约定、解除合同时房地产的市场行情、杨琼未能继续履行合同的原因等情况，本院酌定将违约金调整为20万元，扣除杨琼已付的定金10万元抵作违约金，杨琼还当支付孙颖违约金10万元。综上所述，孙颖的上诉请求部分成立，本院对其成立部分予以支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销青岛市李沧区人民法院（2021）鲁0213民初2898号民事判决；二、杨琼于本判决生效后10日内支付孙颖违约金10万元；三、驳回孙颖的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费29840元，减半收取14920元，保全费3400元，共计18320元，由孙颖负担11959元，杨琼负担6361元。二审案件受理费8440元，由孙颖负担6667元，由杨琼负担1773元。本判决为终审判决。审 判 长  侯 娜审 判 员  王化宿审 判 员  盛新国二〇二一年九月三十日法官助理  马文淑书 记 员  胡浩东书 记 员  李珊珊