青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2021）青01民终884号上诉人（原审原告）：谢守清，公民身份号码：XXX，女，1986年3月26日生，汉族，住西宁市城北区。        委托诉讼代理人：魏云涛、冉华维，上海秦兵律师事务所律师。        被上诉人（原审被告）：西宁房地产集团有限公司，统一社会信用代码：91630100781410423P，住所地：西宁市城西区黄河路142号（联通大厦18楼）。        法定代表人：韩舜，董事长。        委托诉讼代理人：高海银、黄烨楠，青海竞帆律师事务所律师。        第三人：青海省华侨房地产开发有限责任公司，统一社会信用代码：91630103226585187B，住所地：西宁市城中区石坡街20号。        法定代表人：孙永瑞，执行董事。        委托诉讼代理人：高海银、黄烨楠，青海竞帆律师事务所律师。        第三人：青海天悦商场物业管理有限公司，统一社会信用代码：91630105310859259J，住所地：青海省西宁市城北区祁连路888号和美家园西侧两间。        法定代表人：李秀荣，执行董事。        委托诉讼代理人：杨春，该公司员工。        上诉人谢守清因与被上诉人西宁房地产集团有限公司（以下简称：西宁房地产公司）、第三人青海省华侨房地产开发有限责任公司（以下简称：华侨房地产公司）、青海天悦商场物业管理有限公司（以下简称：天悦公司）商品房预售合同纠纷一案，不服青海省西宁市城北区人民法院（2020）青0105民初3429号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月21日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。        谢守清上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判支持谢守清一审的诉讼请求或者发回重审；2．本案诉讼费由西宁房地产公司承担。事实和理由：一、一审法院事实认定不清，提高了谢守清的举证证明标准，谢守清在一审中提交的证据3至7主张西宁房地产公司2015年就西宁天悦汽车用品城广告宣传一事同西海都市报社签订了广告合同，对项目的运营、规划、配套设施等方面做了宣传。同时，西海都市报向西宁房地产公司开具了广告费发票，西宁房地产公司为该广告合同的签约主体。对于上述问题，在一审中仅以口头方式提出了否认主张。但一审法院却认为，谢守清提交的证据不能证实对天悦汽车用品城的宣传和广告系西宁房地产公司所为。按照我国现有法律规定，在民事诉讼过程中，除《民诉法解释》第一百零九条“当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在”所规定的排除合理标准之外，对于其他任何诉讼主张，均采用《民诉法解释》第一百零八条第一款所规定的“高度盖然性标准”，西宁房地产公司如果否认，必须按照《民诉法解释》第一百零八条第二款的规定进行举证，让谢守清的主张处于真伪不明的状态，才能形成有效的反证。但结合本案，对于西宁房地产公司参与了天悦汽车用品城广告宣传、在西海都市报上发表了宣传广告一事，谢守清提交了西海都市报社针对该事项所持有的开具给西宁房地产公司的广告费发票，并且发票主要款项开具的时间同报纸宣传广告刊登时间紧邻，具备顺序性。同时，西海都市报亦通过回函的方式告知一审法院，谢守清所申请的广告合同客观存在，只不过基于年代久远，该合同现未保存。结合上述证据，谢守清所主张的事实理应被认定为具备高度盖然性。对于西海都市报社的回函，谢守清在开庭前已经向一审法院提交了书证提出命令申请，要求法院责令西宁房地产公司交出广告合同，但西宁房地产公司否认其控制书证。综上，在此情况下，一审法院理应根据《民事诉讼证据若干规定》第四十五条第二款，根据法律规定、习惯等因素，结合案件的事实、证据，对于书证是否在对方当事人控制之下的事实做出综合判断。但一审法院在判决书中仅以“原告提交的证据不能证实对天悦汽车用品城的宣传广告系被告西宁房地产公司所为”一笔带过，未做任何解释与说明，于法无据，于理不合。一审法院的认定，既强行拔高了谢守清的证明标准要求，亦不符合《人民法院民事裁判文书制作规范》第五条第十一项“认定的事实，应当重点围绕当事人争议的事实展开。按照民事举证责任分配和证明标准，根据审查认定的证据有无证明力、证明力大小，对待证事实存在与否进行认定。要说明事实认定的结果、认定的理由以及审查判断证据的过程”之要求，在未就相关争议认定清楚情况下直接否认谢守清的证据证明效力，二审法院理应予以纠正。二、一审法院事实认定错误，既未就案件事实和合同约定进行正确涵摄，亦没有对证据内容进行实质审查。（一）一审法院对于广告资料是否涉及售后包租认定错误，一审法院在判决书第13页中认为，谢守清提交的广告资料并不涉及售后包租相关的内容，更没有西宁房地产公司承诺售后包租的内容，案涉广告宣传也没有对租金给付义务的主体、租金标准、租金给付期限予以明确，因此谢守清的主张缺乏依据。谢守清认为，本案宣传材料是否涉及售后包租，不能仅从宣传内容上是否有包租承诺及对租金给付的明确说明来认定。该问题系上诉请求一的关联性问题，实质上亦是对售后包租的模式及表现形式的认定问题。根据城北区人民法院在（2018）青0105民初2009号民事判决书中关于商铺类型的观点，商铺无实体四至，开发商只对商场进行物理形态上面积分割的，系产权式商铺。产权式商铺是地产界约定俗成的称谓，不仅指具有产权的商铺，更侧重于售后返租的商铺销售模式。一般由开发商或第三方公司将产权式商铺整体委托品牌经营商进行统一经营，商铺的所有权与经营权分离。在该案中，城北区法院亦认为存在开发商将整铺分割成若干小铺位出售给业主，给予业主一定金额的回报（从首付款中扣除），从而降低购买门槛，业主购买商铺后，由商业管理公司与业主签订委托经营管理合同的售后包租方式。在最高人民法院2019年年度优秀案例364号郭广龙与辽宁人和新天地公共设施管理有限公司租赁合同纠纷案中，对售后包租的模式进行了全面的梳理与释明。案例编写法院经过调研认为，产权式商铺营销模式在我国大致经历了三个发展阶段。第一阶段是售后返租阶段。卖铺者和租铺者是同一主体，即开发商在将商铺卖给商铺业主之后对所卖商铺进行承租；第二阶段是售后包租阶段。开发商与买铺者签订合同，保证商铺在售出之后得以出租，但租铺者非开发商自己，而是第三方，实现了卖铺与租铺在法律上、经营上的分离；第三阶段是售后转租阶段。开发商只负责商铺的出售，而与买铺者签订合同、负责管理商铺的主体则是第三方，一般是专门的管理公司，负责将商铺出租给另一个主体，即经营方。本案中，谢守清购买的商铺无实体四至，系分割出售而成，属于产权式商铺，并且实现了商铺在法律上、经营上的分离，西宁房地产公司亦在购房款中以扣除两年返租租金的方式给予业主回报，从而降低了业主购买门槛。与上述法院对于售后包租模式外在征表的描述上具有一致性。同时，在谢守清提交的证据3至6具备证明效力的条件下，结合报纸宣传内容，可以认为西宁房地产公司参与了天悦汽车用品城运营的宣传，表示天悦汽车用品城会采取“统一规划、统一管理、统一招商、统一经营”等符合售后包租典型特征的运作方式。谢守清认为，市场主体均具有规避政策限制及法律规定来谋取利益最大化的本能，因此不能仅以广告内容是否毫无遗漏地体现了售后包租的全部构成细节来认定涉案广告是否属于“涉及售后包租的内容”，一审法院死板理解了售后包租的组织运营模式，属于事实认定错误。此外，在一审结束后，谢守清亦取得了符合法定形式的证明西宁房地产公司参与天悦汽车用品城售后包租的新证据，将在二审立案后向中院进行提交。（二）一审法院对商铺交付是否符合约定条件认定错误，一审法院在判决书第15页认为，西宁房地产公司按照合同约定的交付时间在2016年11月28日将商铺交付给天悦公司，应当视为向谢守清交付了商铺。因此谢守清主张西宁房地产公司不具备法定和约定的交付条件的诉讼理由不能成立。但实际上，谢守清在同西宁房地产公司签订的《西宁市商品房预售合同》中对于交付条件约定的非常明确，即取得建设工程竣工验收备案证明文件和已取得房屋测绘报告。且谢守清所提交的证据16和证据17明确显示，天悦汽车用品城通过规划验收的时间为2017年11月17日，取得竣工验收备案的时间为2018年1月4日。在2016年11月28日，天悦汽车用品城根本不具备约定的交付条件，一审法院对于交付条件的认定，明显与客观事实不相符。三、一审法院遗漏证据认定及谢守清的诉讼主张。（一）一审法院对于谢守清提交的报纸广告内容是否属于具体确定没有进行认定，一审法院在判决书第13页中认为，涉案广告宣传资料是否构成要约，关键就在于相关的说明和允诺是否具体确定。但是却并未在判决书中就谢守清所举证的宣传资料是否构成具体确定进行释明。谢守清认为，根据证据3所体现的内容，西宁房地产公司对天悦汽车用品城的每层经营范围都进行了明确的规划，对商城内部观光电梯、中央空调、电子监控系统、智能化管理系统等配置进行了详细的列举。并且表示“经营管理理念十分先进，依托强大的软硬件资源，在后续管理上还会引进专业的团队，对管理、企划、服务、销售等方面进行专业的操作，统一规划、统一管理、统一招商、统一经营，确保旺场，可保障投资者和经营户长期稳定的回报”。上述信息完全已经达到了《商品房买卖合同司法解释》第三条所要求的“具体确定”的构成要约的标准，理应被视为合同的一部分。一审法院未对该问题进行审查，属于遗漏证据认定，二审法院理应予以纠正。（二）一审法院对西宁房地产公司与天悦公司是否存在关联关系没有进行认定，谢守清在一审中通过证据12至15来证明开发商西宁房地产公司和市场方天悦公司在天悦汽车用品城运营中存在关联关系，并且列举了诸多西宁房地产公司无法进行合理解释的疑点，例如：1．谢守清在购房时所签署的签约价格确认单盖章显示为天悦汽车用品城营销中心，按照社会一般人标准理解，该营销中心的印章理应为房产出卖人西宁房地产公司所刻制的项目专用章。但是，在这份专属于买卖合同关系下的购房价格确认单，却出现了谢守清同天悦公司签订的《委托经营管理合同》中约定的租金内容，并且西宁房地产公司还用租金抵扣了购房款，用以证明谢守清实际收到了应当由天悦公司支付的租金。西宁房地产公司和天悦公司在一审中坚持主张两家公司并没有任何关系，但却未能对两家公司合同款项的内容体现在同一张单据上进行合理解释，也未能说明西宁房地产公司为什么要削减自己的购房款收入，来代替天悦公司向谢守清履行《委托经营合同》所确定的租金给付债务。2．天悦汽车用品城交付后始终无法经营，内部一直处于毛坯状态，众多业主曾就该问题上访，以至于西宁市城北区扫黑办致函西宁房地产公司的实际控制人西宁市国资委，要求予以说明情况。在西宁市国资委的回函中，明确表示为了维护商铺业主利益，西宁市国资委已经责成西宁房地产公司和华侨房地产公司在2019年底前完成招商工作，并给予商户一定补偿。西宁房地产公司在一审中虽然坚持其与天悦汽车用品城的运营没有任何关系，亦不承担管理义务，但却未能合理解释，其身为一家国有独资公司，为什么西宁市国资委要冒着国有资产流失的风险，责令其给予商户补偿，并解决一个按理本不应当由其承担运营责任的项目的招商问题。3．在天悦汽车用品城业主不断进行维权之后，西宁房地产公司、华侨房地产公司及天悦公司共同出面与业主进行了多次协调，商讨业主诉求的解决。虽然声称几家公司之间互相独立且无关联，但西宁房地产公司在一审中亦未能对该事件进行合理解释，除了主张“认可真实性，但不能作为本案事实认定的证据”之外没有其他任何举证或者说明。结合上述三点，谢守清认为西宁房地产公司实际参与了天悦汽车用品城的运营且对运营承担管理义务，并按照法律规定的形式和要求进行了举证。该问题是谢守清的一审主要诉讼主张之一，并且谢守清在开庭后亦向法庭提交了针对该关联关系问题的书面代理意见。但一审法院在判决书中未对上述问题进行任何审查与说明，属于遗漏当事人主张及证据认定，二审法院理应予以纠正。综上，一审法院违背案件审查程序及裁判文书制作规范，未能就涉案争议进行全面审查和法律释明，案件存在事实认定不清、认定错误的诸多情形，故特此向贵院提出上诉，望贵院能够依法查明事实，维护谢守清的合法权益。        西宁房地产公司辩称，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。        华侨房地产公司述称，与西宁房地产公司的答辩意见一致。        天悦公司未到庭进行陈述。        谢守清向一审法院起诉请求：1．请求将涉案项目统一招商、经营和配套设施的宣传内容及其他具体明确的宣传内容确认为商品房预售合同的一部分；2．请求解除谢守清同西宁房地产公司签订的《商品房预售合同》，由西宁房地产公司返还房款288670元及利息（利息按中国人民银行发布的全融机构人民币同期同类贷款基准利率自2017年1月13日起计算至2019年8月19日的利息和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际履行完毕之日止的利息）；3．请求西宁房地产公司赔偿谢守清租金损失51456元；4．本案诉讼费用由西宁房地产公司承担。        一审法院认定事实：一、西宁房地产公司与第三人华侨房地产公司共同开发建设的，位于西宁市城北区祁连路888号“和美家苑”建设项目，于2013年6月开工建设，2016年5月18日，涉案商铺通过了勘察单位、设计单位、监理单位、施工单位、建设单位五家单位的工程竣工验收。“和美家苑”建设项目的1号、2号楼1-4层的规划用途为商业，第三人华侨房地产公司委托长沙汇盛房地产营销策划有限公司西宁分公司、天悦公司对商铺进行销售、招商工作。第三人天悦公司在销售、招商时，以打造“青海天悦汽车用品城”的项目，第三人天悦公司及其委托的公司进行宣传，形式是通过天悦公司的公众号、西海都市报以及印制项目宣传彩页对汽车用品城进行广告宣传。        二、2016年9月3日，谢守清为购买青海天悦汽车用品城888－394号商铺，向青海天悦汽车用品城营销中心交纳定金20000元。2016年9月9日，谢守清与青海天悦汽车用品城营销中心签订了【青海天悦汽车用品城】签约价格确认单，确认单载明：铺面号888－394号，面积27.86平方米，原单价12313.07元／㎡，原总价343042元，第一年租金（总房款7％）24013元，第二年租金（总房款8％）27443元，租金共计51456元，返租后实付房款291586元，折合单价10466.11元／㎡，五天内签约9.9折后总价288670元，单价10361.45元，按揭付款188670元，贷款100000元，此次付款38670元，剩余130000元于2017年1月20日前付清。当日，谢守清支付铺面款38670元，并与第三人天悦公司签订了《青海天悦汽车用品城委托经营管理合同》，合同约定：谢守清将购买位于西宁市城北区祁连路888号青海天悦汽车用品城1号楼4层888－394号的商铺，建筑面积27.86平方米，委托给天悦公司经营，谢守清授权天悦公司按该商铺之《商铺买卖合同》中约定的时间和条件与开发商办理该商铺交付手续的同时，该交付也视同该物业已由谢守清交付给天悦公司，委托经营期限从2016年12月28日至2018年12月27日止，计2年，委托经营收益，自2016年12月28日至2017年12月27日止，天悦公司支付给谢守清的年收益24013元，2017年12月28日至2018年12月27日止，天悦公司支付给谢守清的年收益27443元，本合同签订时，乙方已领取甲方一次性支付的2年商铺租金共计51456元。2017年1月，谢守清将剩余房款230000元交于青海天悦汽车用品城营销中心。        三、2017年8月4日，为登记备案，谢守清（买受人）与西宁房地产公司（出卖人）签订《西宁市商品房预售合同》（合同编号YS0333759、房屋代码733508），合同约定：谢守清购买西宁房地产公司开发的位于西宁市城北区祁连路888号“和美家苑”的1号楼4层888－394号商铺，规划用途为商业，该房屋经实测，实测面积为28.11平方米，总价款为288670元，买受人谢守清采取一次性付款方式付款，出卖人应当在2016年12月28日前向买受人交付该商品房，逾期交房超过90日，买受人有权解除合同等条款。2016年11月26日，根据《西宁市商品房预售合同》及《青海天悦汽车用品城委托经营管理合同》之约定内容，西宁房地产公司将“和美家苑”的1号楼一至四层商铺移交给天悦公司。        一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”，第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效”，第六十条第一款规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。谢守清与西宁房地产公司签订的《西宁市商品房预售合同》系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，对双方当事人具有约束力，双方当事人均应当按合同约定全面履行各自的权利义务。本案的争议焦点为：一、能否将涉案项目统一招商、经营和配套设施的宣传内容及其他具体明确的宣传内容确认为商品房预售合同的一部分。谢守清认为：首先，西宁房地产公司售后包租项目的宣传确系对于该项目开发范围内的房屋所做的说明和允诺；其次，广告中如“城北门户旺铺”“小投资、大回报”“绝版地段、入住即赚，必抢不可”“买了天悦铺，世代不用愁”等宣传内容构成要约，谢守清认为，以上宣传内容事无巨细，已经满足《商品房买卖合同解释》第三条所规定的“具体确定”的要求，理应被纳入商品房预售合同的一部分，并由西宁房地产公司承担履约不能时的违约责任。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体明确，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任”。从此条规定可以看出，商品房的销售广告和宣传资料一般视为要约邀请，但同时具备以下三个条件时才视为要约，可作为合同内容：第一，该说明和允诺是对开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺；第二，对房屋的说明和允诺应具体确定；第三，该说明和允诺对商品房买卖合同的订立和房屋价格的确定有重大影响。本案中，案涉的广告宣传首先均系对“青海天悦汽车用品城”项目开发规划范围内的商铺所作的说明和允诺；其次，广告中如““城北门户旺铺”“小投资、大回报”“绝版地段、入住即赚，必抢不可”“买了天悦铺，世代不用愁”等宣传内容，结合谢守清庭审陈述的诸如投资等购房原因，确实会对购房人订立合同产生重大影响。据此，案涉广告宣传资料是否构成要约，关键就在于相关的说明和允诺是否具体确定。谢守清提交的证据不能证实对涉案项目的宣传广告系西宁房地产公司所为，谢守清提交的广告资料并不涉及售后包租的相关内容，更没有西宁房地产公司承诺售后包租的内容，案涉广告宣传也没有对租金给付义务的主体、租金标准、租金给付期限予以明确，因此，谢守清的主张缺乏事实依据。对谢守清要求将涉案项目统一招商、经营和配套设施的宣传内容及其他具体明确的宣传内容确认为商品房预售合同的一部分的诉讼请求，不予支持。二、谢守清主张解除与西宁房地产公司签订的《西宁市商品房预售合同》的诉求是否成立的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同，（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”。本案中，谢守清要求解除合同的请求权依据恰好是在西宁房地产公司的宣传行为构成《商品房买卖合同司法解释》第三条所规定的合同内容并且在该内容不能实现下导致谢守清购买售后包租商铺目的的落空，符合《合同法》第九十四条第（四）项所规定的情形。谢守清认为购买商铺的主要目的是投资并获得经营收益，但西宁房地产公司在合同签订过程中，存在违反《商品房销售管理办法》所规定的禁止性销售行为；在合同履行过程中，西宁房地产公司亦存在不符合合同约定及法律规定的违约交付行为，现在该项目仍旧处于毛坯状态，导致谢守清购买合同的目的无法实现，西宁房地产公司在这过程中存在重大过错，谢守清具备充分的请求解除商品房预售合同的请求权基础。西宁房地产公司对谢守清的诉讼意见均不予认可。对此，一审法院认为，首先，谢守清与西宁房地产公司签订的《西宁市商品房预售合同》约定了交房时间为2016年12月28日，由于谢守清与天悦公司签订了《青海天悦汽车用品城委托经营管理合同》，约定谢守清将所购商铺委托天悦公司经营管理两年，签订合同时，对给付谢守清二年租金共计51456元，已从原总房价中扣除，谢守清交纳的房款也是扣除返租51456元后，折后价款288670元，应视为谢守清收到该天悦公司给付的两年租金。2016年5月18日，涉案商铺通过了勘察单位、设计单位、监理单位、施工单位、建设单位五家单位的工程竣工验收，西宁房地产公司于2016年11月26日将商铺交付给天悦公司，应当视为向谢守清交付了商铺。因此，谢守清主张西宁房地产公司不具备法定和约定的交付条件的诉讼理由不能成立。其次，对于谢守清提出证据欲证明西宁房地产公司以打造汽车用品城项目的宣传，致使谢守清购买了商铺但无法实现通过宣传的运营来实现收益的目的，因而主张解除《西宁市商品房预售合同》。一审法院认为，西宁房地产公司作为房地产开发企业，将商铺出售给谢守清，《西宁市商品房预售合同》中并未约定谢守清将商铺用于何种经营，西宁房地产公司对于谢守清商铺的经营使用，不应承担管理义务。谢守清是接受天悦汽车用品城的商业宣传，与天悦公司签订了《青海天悦汽车用品城委托经营管理合同》，约定谢守清将所购商铺委托该公司经营管理，属于谢守清对所购商铺的经营使用权进行自主处分的商业行为，其商业风险应由谢守清承担。谢守清与第三人天悦公司签订的《青海天悦汽车用品城委托经营管理合同》，委托经营期限于2018年12月27日届满。至于天悦汽车用品城是否成功经营，与西宁房地产公司出售商铺的买卖行为并无必然的因果关系。因此，对谢守清提出证据主张解除合同的证明方向不予认定。综上所述，谢守清与西宁房地产公司签订《西宁市商品房预售合同》后，谢守清支付了购房款，西宁房地产公司向谢守清交付了商铺，合同已履行完毕，权利义务已经终止，谢守清主张解除与西宁房地产公司签订的《西宁市商品房预售合同》，解除合同的条件不成就，谢守清诉求无事实和法律依据，其理由不能成立，不予支持。对于谢守清主张西宁房地产公司返还房款288670元及支付利息，均是基于解除合同后的诉讼请求，鉴于以上意见，对谢守清的此项诉讼请求亦不予支持。谢守清主张请求西宁房地产公司赔偿谢守清租金损失51456元诉求，因已从原总房价中扣除，视为已向谢守清支付，对谢守清的此项诉讼请求，不予支持。遂判决：驳回谢守清的全部诉讼请求。本案诉讼费6402元，由谢守清承担。        本院二审期间，谢守清提交了新的证据：1．违法查处申请书；2．西宁市住房保障和房产管理局关于对违法查处申请书的回复函；3．行政起诉状；4．西宁市铁路法院（2020）青8601行初160号行政裁定书，拟证明西宁市住房保障和房产管理局对于涉案项目存在售后包租的问题的认定，根据回复函，西宁市住房保障和房产管理局认为违法行为在2年内未被发现的，对西宁房地产公司不再予以处罚，间接确认了案涉项目售后包租违法行为的存在，王登梅的起诉状及行政裁定书对该份回复函的效力再确认。西宁房地产公司与华侨房地产公司质证认为，对上述证据的真实性无异议，对证明方向不认可，上述证据不属于新证据，在一审判决前就已经存在，除了王登梅之外，还有其他业主也起诉了，法院当庭驳回起诉；谢守清对回复函的错误理解，不存在违法问题，即使存在违法行为，按照行政处罚法的规定，两年内未发现也不予处罚；回复函和行政裁定书没有对售后包租的行为进行认定。本院认为，谢守清提交的违法查处申请书、西宁市住房保障和房产管理局关于对违法查处申请书的回复函、行政起诉状及西宁市铁路法院（2020）青8601行初160号行政裁定书不能证实西宁市住房保障和房产管理局对于西宁房地产公司存在售后包租的行为进行了认定，故谢守清提交的证据不能作为本案的有效证据。        本院二审期间，双方当事人对一审法院查明的基本事实均无异议，故本院对一审法院查明的事实予以确认。        本院认为，谢守清与西宁房地产公司签订的《西宁市商品房预售合同》合法有效，应受法律保护。依照法律规定商品房的销售广告和宣传资料一般视为要约邀请，涉案的广告和宣传资料内容并不具体确定，应属要约邀请，不能作为双方合同的内容。天悦公司与西宁房地产公司为两个独立的法人单位，涉案的广告和宣传资料不能证实发布主体为西宁房地产公司，谢守清未能提交广告合同证实签约方为西宁房地产公司，仅凭广告费发票不能证实西宁房地产公司在西海都市报上对涉案项目进行了宣传，二审中谢守清提交的证据也不能证实西宁房地产公司存在售后包租的行为，故一审法院对谢守清要求将涉案项目统一招商、经营和配套设施的宣传内容及其他具体明确的宣传内容确认为商品房预售合同的一部分的诉讼请求未予支持，并无不当。2016年5月18日，涉案商铺通过工程竣工验收，西宁房地产公司于2016年11月26日将商铺交付给天悦公司，依据谢守清与天悦公司签订了《青海天悦汽车用品城委托经营管理合同》，应视为向谢守清交付了房屋，符合买卖合同约定的交房时间，扣除应返谢守清租金后，谢守清已交清了房款，现除房屋未办理产权过户登记外，双方买卖合同主要权利义务已履行完毕，买卖合同目的已实现；其次，西宁房地产公司将商铺出售给谢守清，谢守清将商铺委托给天悦公司经营，是否能实现预期收益属其自身的商业风险，应由谢守清承担。第三、依照合同约定，若西宁房地产公司交付的房屋不符合合同约定，谢守清可以拒绝接收，逾期交房超过90日谢守清有权主张解除合同，但本案在房屋交付3年有余之后，谢守清主张解除合同，也超过了法律规定解除权行使的除斥期间。故一审法院驳回谢守清主张解除合同的诉讼请求正确。关于谢守清主张西宁房地产公司返还房款288670元及利息是在双方合同解除作为前提，在谢守清主张解除合同的诉求未予支持的情况下，谢守清此节诉讼请求亦不能成立。谢守清主张请求西宁房地产公司赔偿谢守清租金损失51456元诉求，因租金已从原总房价中扣除，对谢守清的此项诉讼请求，不予支持。本案属一般民事案件，应适用谁主张谁举证原则，并不适用举证责任倒置，现谢守清所提交的证据不能达到高度盖然性的标准，故一审法院驳回谢守清的诉讼请求并无不当。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，应予维持。谢守清的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：        驳回上诉，维持原判。        二审案件受理费6402元，由谢守清负担。        本判决为终审判决。        审判长    李宏宁审判员    靳玲审判员    纳敏二〇二一年九月九日书记员    哈春瑛