山东省荣成市人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁1082民初1101号原告：于治家，男，汉族，住山东省威海市文登区。委托诉讼代理人：王占船，威海文登天福法律服务所法律工作者。被告：荣成市港西镇北城村村民委员会，统一社会信用代码：54371082B48298803N，住所地港西镇北城村。法定代表人：鞠洪跃，村主任。被告：荣成市骏龙房地产开发有限公司，统一社会信用代码：91371082748985241Y，住所地荣成市成山镇马家疃村。法定代表人：于金明，经理。二被告共同委托诉讼代理人：宋修铠，山东时中律师事务所律师。原告于治家与被告荣成市港西镇北城村村民委员会（以下简称北城村委会）、荣成市骏龙房地产开发有限公司（以下简称骏龙房地产）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年2月4日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告于治家及委托诉讼代理人王占船、被告荣成市港西镇北城村村民委员会村主任鞠洪跃及委托诉讼代理人宋修铠、荣成市骏龙房地产开发有限公司委托诉讼代理人宋修铠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。于治家向本院提出诉讼请求：依法判令二被告支付原告工程款共计2,909,405元。事实和理由：2013年5月3日被告北城村委会与威海市博浩置业有限公司（以下简称博浩置业）签订旧村改造合协议书，该协议约定由博浩置业负责进行旧村改造工程，原告系该工实际施工人，2015年1月5日原告与博浩置业对工程价款进行了核算，因博浩置业后期退出旧村改造工程，二被告于2020年10月19日签订地产开发项目框架协议，协议约定旧村改造工程遗留款由骏龙房地产负责解决。鉴于二被告系旧村改造工程发包方与承包方，依据《最高人法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，二被告对工程款支付负有连带责任，原告多次向被告主张工程款，被告均推诿拒绝。为了维护原告的合法权益，特具状诉诸贵院，望依法判决。原告起诉时，列博浩置业为第三人，诉讼中，原告自愿撤回对第三人博浩置业的起诉，并陈述，博浩置业现在没有具体的办公地址、无工作人员，属于解散状态。北城村委会辩称，一、根据合同相对性，答辩人与被答辩人之间不存在建设工程施工合同，更无建设工程施工合同纠纷，答辩人与被答辩人之间并无直接关联，答辩人因与博浩置业签订了旧村改造合作协议，协议约定答辩人仅提供旧村改造规划土地及各项优惠政策，博浩置业负责项目的建设，因此该项目的建设单位是博浩置业公司，且答辩人未曾参与建设，仅为项目提供项目所需的土地，而博浩置业并未完成安置房的建设，答辩人也不能顺利的搬迁安置村民，旧村改造合同约定的各方权利义务也未实际履行。因此鉴于答辩人不是建设单位也未实际参与施工，况且该项目并未建设完成，旧村改造合同也未实际履行完成，被答辩人要求答辩人承担因建设工程合同产生的工程款项没有事实与法律依据。根据合同相对性原则，被答辩人起诉依据的是其与第三人或者案外人之间签订的建设工程施工合同或者建设工程材料供货合同，应当依据合同的相对性起诉应当履行合同义务的当事人，而本案中答辩人并不是其合同义务的直接履行者，也不是其合同权利义务的承继者，因此，被答辩人的请求没有事实与法律依据。二、答辩人不应当作为本案适格的被告，将答辩人列为被告没有法律依据，从建设单位承包本案工程的施工单位应当为企业或独立法人，被答辩人以个人名义施工或供料应当与合同的相对人直接发生权利义务关系。答辩人应上级要求解决历史遗留烂尾工程，因无法与博浩置业达成协议博浩置业一直不予露面协商也无法知晓具体工程的工程量与工程款项的支付情况。作为旧村改造项目若就此烂尾将可能造成社会的不稳定，答辩人为了维护村民的利益遂与骏龙房地产协商，由骏龙房地产继续建设涉案工程并清算烂尾工程的原施工单位的工程款，并委托第三方评估机构对工程现状进行评估，将涉案待建工程的现状进行评估后以建设完工的楼房抵顶原施工单位的工程款项，被答辩人所述工程量因在涉案工程的现状评估报告中并无体现，或者无法依据现状予以评估，因此可以说明被答辩人供货方应当是具体的实际施工单位，由具体的施工单位对其提供的材料进行施工，因此依据合同相对性的原则被答辩人将材料直接交付给建设单位或者施工单位，并由实际施工人施工使用，因此该部分材料款应当由实际施工人或者实际使用人支付其工程款，且被答辩人无法举证证明其为具体施工单位供料情况，退一步讲即使被答辩人能够证明其为施工单位供料的情况，也应当向具体施工单位索要工程款，不应当要求答辩人支付工程款。因骏龙房地产已经按照涉案工程所建房屋的现状进行评估，将现状能够评估的工程量全部评估后，以涉案工程所建房屋抵顶施工建设单位的工程款项，经评估的涉案未完成工程的工程量涉及的工程款项已然包含了被答辩人诉求的工程款。也就是说骏龙房地产已经将涉案全部工程的工程款项支付完毕。被答辩人应当举证证明其为具体施工单位提供工程原材料，并要求实际使用被答辩人的工程原材料的施工单位支付其工程款项，而不是要求被答辩人支付其工程款项。综上，被答辩人与答辩人并无直接合同权利义务关系，也不符合发包方与承包方之间承担连带责任的情形，因此被答辩人不应当作为本案的被告。请求法庭依法判决驳回被答辩人对答辩人的诉请。骏龙房地产辩称，一、答辩人不是本案适格的被告，将答辩人列为被告没有法律依据，答辩人与被答辩人之间并无直接或间接关系，因此答辩人不是适格被告，答辩人因与北城村委会之间约定由答辩人参与港西镇北城村新农村建设项目，对北城村进行旧村改造，而本案发生在答辩人建设之前，被答辩人应当就其为具体施工单位提供建设材料后按照其提供材料的合同约定及时要求具体接收材料的单位支付材料款或工程款，而被答辩人并未在合理期限内要求其合同相对人支付材料款或工程款，而是要求答辩人承担其工程款，并无事实与法律依据。况且退一步讲，即使是由答辩人接手的烂尾项目进行工程款支付，也应当按照合理的形式依据烂尾工程的现状鉴定报告予以配合支付，而不应当作为主要付款义务履行的主体，即不应当作为本案的被告。二、答辩人不是被答辩人起诉依据的合同相对人，不应承担相应的合同义务根据合同相对性原则，被答辩人起诉依据的是其与第三人或者案外人之间签订的建设工程施工合同或者建设工程材料供货合同，应当依据合同的相对性起诉应当履行合同义务的当事人，而本案中答辩人并不是其合同义务的直接履行者，也不是其合同权利义务的承继者。答辩人作为现在的建设单位，对被答辩人与第三人之间的合同权利义务的约定以及供材或者施工合同的履行情况并不知情，而被告又不能提供证据证明其建设工程施工合同或者提供材料签订的相关合同的具体履行情况，现状评估报告中又不能体现被答辩人所述工程量，第三人应当作为被答辩人的具体权利义务承担的主体，而不是由答辩人承担其义务，因此，被答辩人的请求没有事实与法律依据。综上，被答辩人与答辩人并无直接合同权利义务关系，也不符合发包方与承包方之间承担连带责任的情形，被答辩人的诉请不符合法律的规定，因此被答辩人不应当作为本案的被告。请求法庭依法判决驳回被答辩人对答辩人的诉请。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。原告提交证据如下：证据一、北城村委会与博浩置业签订的《合作协议书》复印件一份，欲证明北城村委会改造项目的发包方与承包方、旧村改造的基本情况，名为合作协议，实为建设工程施工合同，对合同的性质的判断不能从合同的名字来判断，应当从合同内容来判断；证据二、原告与博浩置业工程款核算单复印件一份，欲证明原告作为实际施工人涉及旧村改造的工程费用数据汇总；证据三、北城村委会与骏龙房地产签订的《房地产开发项目框架协议》复印件一份，欲证明北城村委会将旧村改造项目重新进行发包，并就遗留的工程款问题的处理达成一致；证据四、北城村委会人员对原告施工情况确认签字及同步录音一份，欲证明北城村委会对原告参与旧村改造工程所供建材的认可；证据五、涉案工程电子图纸光盘一份，欲证实涉案工程原告提供的加气砖、电缆以及临建施工工程量；证据六、临时材料安装、临建及其他费用清单一宗，能佐证对账单上临建和临时设施及其他费用；证据七、原告与工地项目经理周平之子和被告方在卫星航拍图上标明临建序号，通过该图可以看出涉案工程五号板房和四号厕所围墙均是生活区原告施工部分；证据八、涉案工程施工平面图，对涉案工程从平面上概括；证据九、施工预结算书，欲证明工地临水临电所需的材料及临时建筑成本核算情况；证据十、设计院工程设计施工图，对当时临水临电规模和施工的种类有明确记载。二被告质证如下：证据一真实性无异议，对证据内容有异议，北城村委会与博浩置业之间是项目的合作方并不是发包方与承包方，从协议的内容由北城村委会为博浩置业提供土地、博浩置业为北城村委会村民安置可以看出该协议的性质是合作协议。证据二的真实性无法确认，该证据是原告与博浩置业之间仅由博浩置业盖章，被告对该工程量无法确认，且博浩置业也未与北城村委会就此份工程量进行对账，而且原告不能提供此份工程量发生的合同依据，因此对该证据的真实性无法确定，该证据也无法证明原告与博浩置业之间工程材料及费用的相关合同履行情况，且该份证据与二被告均无关，因此对该证据不予认可。证据三真实性无异议，二被告之间的约定是为了解决烂尾工程的历史遗留问题，经上级部门认可后委托评估公司对烂尾工程进行现状评估，而后做出的处理与原告无关。证据四录音真实性无异议，该证据中北城村工作人员签字认可，可以证实原告虽为北城村委会旧村改造项目提供材料属实，但材料的数量和价格均不了解，如果原告为了证实其工程材料及费用的真实性，还应当提供供料事实发生的依据。证据五对于照片的真实性无异议，证明内容也无异议，对图纸需要带回去核定后予以确认是否是当时的施工图纸。证据六真实性无法确认，收款收据只标明项目为二排板房、厕所临时设施，收据也没有收款人的签字仅有山东协和新能源设备科技有限公司的公章，收据上也没有年月日的日期标识，因此无法确定该证据的真实性以及该证据所涉及的材料是否在涉案工地使用无法确定；其他收据的真实性无法确认，其中包含有经手人签字的仅有姓，没有名字；其中铺设路面收据经手人只有一个姓，不能确认原告所供材料用于工地路面的施工，挖掘机、自卸车租用费用这个单据不予认可，原告的证据无法证明其租用的挖掘机、自卸车供工地使用；对钢材的收据真实性与关联性都不予认可，也是没有收货人的签字，也不能证明该钢材用于工地施工，钢材作为建设工程的施工应当提供钢材检验合格的证明；对木板、木方的真实性不予认可，收货单位一栏写的中建一局而盖章是博浩置业盖章，而博浩置业在先与北城村签订合作开发协议，中建一局是后来博浩置业退出之后才进场施工的，所以对该份证据不予认可；对电缆等记账单真实性不予认可，该单据为原告自己手写的单据，而工地中使用的电缆、压力罐、深井泵等设施设备与其记账出入很大，而该记账单也无工地现场施工人签字确认，被告对此不予认可。证据七真实性无异议，该证据是由原告与周平之子在卫星图上标注确认，因为北城村委对临建的所有权并不清楚，为了使本案顺利进行下去，同意以原告和周平之子标注的临建情况进行鉴定，暂时该部分临建并无其他争议或纠纷，如果在鉴定过程中或以后出现临时建筑的所有权属纠纷，应当由周平与原告承担相应的法律责任。证据八仅有一页图纸，应当补充提交电子版全面的设计图纸，待确认为北城村旧村改造的设计图纸后予以确认。证据九不予认可，该证据系原告自己做的施工预算书，其中工程量与按照图纸制作预算书的工程量无法进行比对，应当以鉴定结果为准，对于预算书中的单价，应以2013年施工时的定价为准。证据十也是原告自己找人做的图纸，应当以北城村旧村改造规划总平面图为准进行鉴定。被告提交证据如下：提交涉案工程全部工程的评估报告，证据来源是在骏龙房地产接盘前由北城村委会与港西镇共同委托山东志诚工程咨询管理有限公司（以下简称志诚公司）评估，证明原告的主张为涉案工程提供的原材料均由具体的施工单位进行施工使用。原告质证如下：涉及本案的工程预算结算书，专业性强，资料比较厚，暂时原告无法分辨涉案工程加气砖在该报告中的价值，以及临建部分电缆、配电箱评估价格在何处，如被告提交的材料中与我方主张的部分比较明确，我方同意按照报告来，不明确的部分我们申请鉴定。以上原被告提交的证据经质证，被告北城村委会对原告提供部分材料及部分施工无异议，但对原告主张的具体材料数量、单价，临时材料、临时设施的数量及费用提出异议，为解决争议，减少诉累，双方均同意委托第三方进行司法鉴定程序确定其具体价款。经原告申请，本院于2021年4月27日委托山东求实工程咨询有限公司（以下简称求实公司）对施工图纸中原告于治家供料价值（包括加气砖、河沙、水泥、水泥砖）进行评估，2021年5月28日，求实公司出具鉴定意见书，鉴定意见：荣成市改造3＃、10＃、11＃、12＃、13＃于治家供料总价值鉴定费用为801400.88元，其中加气砖2976.80立方，为625128元；河沙659.98立方，为44878.64元；水泥287.10吨，为100485元；水泥砖134388块，为30909.24元。为此，原告预交鉴定费20000元。原告认为该鉴定意见有瑕疵，但不再提异议，对其真实性认可。被告对鉴定意见书没有异议，对鉴定意见书的鉴定依据能够符合在其他施工单位撤场时北城村项目的现实情况，因此对该份鉴定报告没有异议。经原告申请，本院于2021年7月8诶委托求实公司对涉案工地生活区及工地区临时设施（含生活区：一、涉案北城村安置楼所有临时水电。二、5号板房、4号厕所、围墙；工地区：所有楼房临时水电造价）进行鉴定，2021年8月7日，求实公司出具鉴定意见书，鉴定意见：荣成市改造临时设施于治家施工的鉴定确认费用为274936.49元（生活区土建183982.26元、临时水电90954.23元），争议部分鉴定费用为133426.15元（生活区板房硬化52912.16元、临时水电80513.99元）。鉴定说明：4、由于抽水井泵、压力罐设备及安装部分的电缆无相关证据证明使用完毕后归被告方所有，因此按照周转价值鉴定，故剩余价值列为争议项；5、鉴定资料中板房电气安装仅有一处图纸中注明详细，余下三座板房未做电气安装施工详细图纸，故将余下三座板房电气安装列为争议项。原被告均认可上述鉴定意见。庭审中，双方均认可在鉴定现场，由被告北城村委会提供的一张总平面图、一张管线图。对于鉴定意见中争议项，原告认为，生活区板房硬化是原告方做的，应当包含在造价里面；抽水井泵、压力罐及电缆被告正在使用中，原告并没有带走，所以该部分费用也应计算在造价里；另外三处板房电力安装虽不能出示相关详细的电力图纸，但是由于板房与前一处板房都属于功能性用房，对评估的价值包括在临时水电范围内，也应计算在工程造价内。被告则认为，对争议项二被告均不清楚具体施工人，但目前也无案外人向被告北城村委会主张该部分权利，二被告确实不了解工程是谁建的，对鉴定项目没有意见，原告主张争议项目系原告所建，根据原告提供的证据我们没有意见。另，被告委托代理人当庭向求实公司现场鉴定人员落实生活区板房硬化部分情况，电话中求实公司人员称板房硬化部分系生活区总给水平面图中所标注的三处“板房地面硬化”。双方不持异议。原被告提交的证据及委托鉴定意见经质证，本院综合评议如下：现原告提交的工程费用清单虽有博浩置业盖章，亦有北城村委会人员签字，结合原告提交的其他证据材料，能够认定原告在荣成市改造项目中提供相关材料、建设部分临时设施及安装部分临时材料，但该费用清单系原告与博浩置业之间达成，因二被告不认可具体数量及价格，故本院不予认定其费用价格。为解决争议，减少诉累，双方均同意通过委托第三方鉴定的方式鉴定涉案材料及工程施工的费用。本院依法委托求实公司进行鉴定，该两份鉴定意见系双方当事人或代理人到现场指认并结合相关图纸作出，公正合理，本院对该两份鉴定意见予以确认。对于鉴定意见中双方认可的部分及争议部分，本院认为，民事诉讼审查认定证据采用高度盖然性证明标准，结合原告提交的证据材料、鉴定现场双方到场情况及原被告庭审陈述，本院审查认定原告供料、施工的数额酌定按鉴定意见予以确认。本院经审理认定事实如下：2013年5月3日，被告北城村委会与博浩置业签订《合作协议书》，约定由北城村委会提供旧村改造规划土364.1亩以及政府规定的有关旧村改造享受的各项优惠政策，由博浩置业自主开发，手续费、土地转让金、契税等费用及建设所需的资金由博浩置业承担。双方分配房屋面积方式为：旧村改造项目经上级主管建设部门审批的总建筑面积暂369,347.7平方米，其中安置区的安置房、办公楼、商铺等57,936平方米及老年公寓(暂未开发)共计60,000平方米，由博浩置业建设完移交给村委会所有。除安置房外的商业开发区域规划的所有建筑面积全部归博浩置业所有。现安置区内已有6个楼(1#、3#、10#、11#、12#、13#)主体框架封顶及(7#、9#)2个楼座储藏室主体框架完成，该部分楼座的建设工程款，双方认可为1，500万元，计入安置区总建设费用内，在博浩置业商业开发部分第一施工段主体封顶约60,000平方米时由博浩置业分批以现金或顶房形式支付。原开发商所遗留的一切经济往来等均由村委会负责，与博浩置业无关。期间，原告在涉案工地进行部分临时材料、临时设施安装施工，并提供材料。2020年10月19日，被告北城村委会与被告骏龙房地产签订《房地产开发项目框架协议》，约定项目规划使用土地约343亩，其中可建设用地及建设预留地约266亩，总建筑面积约300,000平方米，其中村民安置楼及村委办公大楼等约60,000平方米。骏龙房地产出资继续建设项目工程，并于2021年12月31日日前将安置北城村村民所需的安置区及村委办公楼等约60,000平方米建设完成。北城村委会同意置换位于北城村规划土地面积约343亩，其中可建设用地为266亩，作为骏龙房地产商业开发。骏龙房地产负责整个项目自规划、设计、土地出让、工程建设直至开发完成需要的全部资金等事宜。骏龙房地产必须在签订正式协议之日起3个月内，通过资金、房产等方式用于支付前期工程遗留问题款项。目前该协议正在履行当中。另查，在被告骏龙房地产接手涉案项目前，被告北城村委会未与此前合作或施工单位进行过工程结算，也未实际支付过工程款。涉案建设项目前期已完成部分委托山东志诚工程咨询管理有限公司进行了评估，总价值约为3,200余万元。本院认为，根据被告北城村委会与博浩置业签订的合作协议，被告北城村委会提供可供开发的土地，并且获得相关开发收益，应认定为属于双方合作开发涉案项目，在该项目对外承包时，被告北城村委会亦应属于发包方，应承担属于发包方的主体责任。被告北城村委会将涉案项目收回又重新对外进行合作开发，北城村委会认可未支付过工程款，根据北城村委会与博浩置业签订的合作协议以及审计结论，被告北城村委会无论是作为工程的发包方还是涉案项目的实际所有者，都应当在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，其答辩意见没有法律依据，本院不予采纳。被告骏龙房地产虽然在其与被告北城村委会签订的框架协议中约定通过资金、房产等方式用于支付前期工程遗留的问题款项，但因该协议尚在履行当中，最终结果具有不确定性，同时根据合同的相对性原则，该公司与原告之间没有关联性，并且该公司也非涉案项目的发包人，原告要求该公司承担还款责任没有事实及法律依据，本院不予支持。原告主张的工程款1,209,763.52元，有原告提供的证据材料及鉴定意见相佐证，能够形成证据链，本院予以支持。原告于治家超出本院认定工程款数额部分的主张，依据不足，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第三条、第一百一十八条、第五百三十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条、第四十四条规定，判决如下：一、被告荣成市港西镇北城村村民委员会于本判决生效之日起十日内给付原告于治家工程款1,209,763.52元；二、驳回原告于治家的其他诉讼请求。如付款义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15,038元（系减半收取），由原告于治家负担8,785元，由被告荣成市港西镇北城村村民委员会负担6,253元；鉴定费30,000元，由原告于治家负担17,526元，由被告荣成市港西镇北城村村民委员会负担12,474元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。审判员  李朝胜二〇二一年九月二日书记员  慕燕蓉