贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔02民终2617号上诉人（原审原告）：李镇东，男，1995年3月28日出生，彝族，住贵州省六盘水市钟山区。委托诉讼代理人：李连发，系李镇东之父，男，1963年11月14日出生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区。上诉人（原审被告）：六盘水尚易装饰工程有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区碧云中路10号附16号103室，统一社会信用代码91520201565009512Y。法定代表人：毛朝飞，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：吴凯翼，系贵州勤维律师事务所律师，执业证号：15202201910113882。委托诉讼代理人：肖贤禹，系贵州勤维律师事务所律师，执业证号：15202201911135784。上诉人李镇东、六盘水尚易装饰工程有限公司（以下简称尚易装饰公司）劳动争议一案，双方均不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2020）黔0201民初7349号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李镇东上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持李镇东一审诉请；2、上诉费由六盘水尚易装饰工程有限公司承担。事实及理由:原判决认定事实有错误，判决不公平、不正确。首先，原判决认定所谓李镇东离职前一年的平均工资为3157元是错误的，姑且不谈盖有被上诉人公章的“个人情况证明书”清楚地载明李镇东的工资收入是每月5000.00元，更何况李镇东根本没有办理过“中国农业银行金穗贷记卡”，完全是为了证明李镇东的收入情况而要求六盘水尚易装饰工程有限公司加盖公章，因为银行流水不能反映自己的工资收入情况；原判决将2019年10月1674元、2020年2月407元、2020年6月564元等没有达到钟山区最低工资标准。未签订书面劳动合同的第二倍工资是指双方成立事实劳动关系的第2个月至第12个月的工资，不是离职前一年的平均工资。因此，李镇东的工资收入水平应当以“个人情况证明书”载明的每月5000.00元进行计算。其次，原判决未认定李镇东加班的事实也是错误的，通话录音光盘结合证人刘某的证人证言，能证明李镇东具有加班的事实。由此可以证明六盘水尚易装饰工程有限公司掌握了李镇东加班的证据，六盘水尚易装饰工程有限公司不提供，应当由其承担举证不能的后果。再者，李镇东的银行流水不能真实反映工资收入水平，六盘水尚易装饰工程有限公司发放的工资，除了通过银行转账外，还有为了达到激励员工的目的，使用现金发放的部分。对此，李镇东将提供相关证据予以证实。综上，恳请二审法院改判支持李镇东的诉请。尚易装饰公司答辩称，李镇东提起的上诉请求没有事实及法律依据，在本案一审中尚易装饰公司已经提交了支付李镇东工资的凭证以及李镇东签署的工资考核依据、李镇东领取工资的银行流水，李镇东在本案仲裁阶段也作为证据提交，因此李镇东的工资应当严格按照银行流水显示的金额予以确定。尚易装饰公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回李镇东的全部诉讼；2、本案一二审诉讼费由李镇东承担。事实及理由：一、李镇东的所有诉请均已超过仲裁时效，依法不应当得到支持。李镇东于2018年12月8日开始在六盘水尚易装饰工程有限公司处工作，2020年7月25日离职，提起本案仲裁的时间为2020年11月13日，期间已间隔73天。因《中华人民共和国劳动法》于2018年12月29日开始施行，而《劳动争议调解仲裁法》于2008年5月1日开始施行，根据新法优于旧法的规定，应当适用《中华人民共和国劳动法》中关于时效的规定来确定本案，即：申请仲裁的时效为60日，本案不适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条中提到的一年申请仲裁时效。故本案劳动争议最迟发生在2020年7月25日，李镇东于离职后73天向仲裁委书面提起仲裁，该时间已过仲裁时效。二、即便人民法院认为本案应当适用一年的仲裁时效，但双方未签订劳动合同的行为并非持续性行为，李镇东主张双倍工资的仲裁时效已届满。李镇东于2018年12月8日起在六盘水尚易装饰工程有限公司处工作，至2019年12月7日工作满一年，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条之规定，双方已经视为签订了无固定期限的劳动合同，此时双方未签订劳动合同的违法行为已经结束。依照《劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第七条之规定可知，双倍工资制度是对用人单位不按期与劳动者签订劳动合同的惩罚，具有惩罚性质。且双倍工资的主张是按月主张，但最长不超过11个月，截止到补订劳动合同（或视为签订吴固定期限劳动合同）的前一日，即李镇东可主张的双倍工资为2019年1月8日至2019年11月7日，共十一个月。具体到本案中，李镇东自2019年1月7日时就知道用人单位没有与其签订劳动合同，并就有权要求用人单位与之签订，同时还可以采取催告、离职、诉讼、举报等方式维护自身合法权益。但李镇东直至2020年11月13日时才提起相关仲裁，其怠于行使权利的行为依法不应当得到保护。并且，双倍工资本具有惩罚性，其目的是督促用人单位及时履行签订劳动合同的义务，以保障劳动者合法权益，而不是劳动者因此获利的工具。既然李镇东从2019年1月7日时就知道或应当知道其权利受到侵害，其之后的每一个月中的每一天均可以要求六盘水尚易装饰工程有限公司与之签订劳动合同并主张上一月的双倍工资。故根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定可知：李镇东主张的2019年1月份双倍工资的时效于2020年2月7日届满；2019年2月份双倍工资的时效于2020年3月7日届满；以此类推，李镇东主张最后一个月双倍工资的仲裁时效届满时间为2020年12月7日，李镇东于2020年11月13日申请劳动仲裁，其主张的双倍工资中有十个月的仲裁时效已届满，依法不能得到支持。三、一审法院不予采信六盘水尚易装饰工程有限公司提交的考勤表存在错误，六盘水尚易装饰工程有限公司不应当向李镇东支付未休带薪年休假工资。一审过程中，六盘水尚易装饰工程有限公司提交了从其指纹考勤打卡机内提取的李镇东2018年12月至2021年7月的考勤统计表以及欠勤统计表，六盘水尚易装饰工程有限公司已经履行了举证责任，且该证据能够证实李镇东在2018年12月至2020年7月之间共休班153天、调休30天的事实。以上期间能够完全覆盖李镇东带薪年休假及调休的时间，在李镇东未能提交相反证据证实其没有得到应有的休假。基于指纹考勤机的特殊性，六盘水尚易装饰工程有限公司只能提交考勤打卡机的数据，无法将考勤打卡机带到人民法院交给法庭核实，如对真实性存疑，人民法院即应当直接到六盘水尚易装饰工程有限公司工作单位处核实提交的考勤打卡机数据的真实性，而不是在李镇东未提交任何证据予以推翻的情况下，武断的对该组证据做出不予认可的决定。四、不应当向李镇东支付经济补偿金。李镇东系出于自愿主动提出离职，属于劳动者主动以书面形式通知用人单位解除劳动合同的情形，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，本案中没有满足支付经济补偿金相关规定的情形存在。李镇东答辩称，根据贵州高级人民法院黔高法（2012）136号第五项第25小项，关于未签订书面劳动合同双倍工资的仲裁时效应从违反行为结束之日起或者工作满一年的次日起计算，因此我方主张双倍工资没有超过时效。尚易装饰公司提交的考勤记录是人为修改的，不能作为认定事实依据使用，李镇东辞职的原因是尚易装饰公司未依法缴纳社保。李镇东向一审法院起诉请求：1、判决被告支付原告未订立书面劳动合同11个月的第二倍工资55000元；2、判决被告支付原告解除劳动合同两个月的经济补偿金10000元；3、支付原告周末、法定假日加班及未休带薪年休假工资48505.75元；前述三项合计113505.75元；4、为原告缴纳2019年1月至2020年7月的社会保险；5、由被告承担本案一切诉讼费用。一审法院审理查明，原告于2018年12月8日进入被告处工作，双方未签订书面劳动合同。2020年7月26日原告与被告解除劳动关系。原告离职前一年的工资收入情况为2019年8月1916元、2019年9月2118元、2019年10月1674元、2019年11月2752元、2019年12月2091元，2020年1月2838元、2020年2月407元、2020年3月3403元、2020年4月4520元、2020年5月4911元、2020年6月5649元、2020年7月5565元，离职前一年的平均工资为3157元，被告未给原告缴纳社会保险，原告于2020年11月13日向六盘水市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，2020年12月9日，该仲裁委作出黔六市劳人仲案字[2020]第67号仲裁裁决书，原告李镇东不服仲裁决定，向法院提起诉讼。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，因原、被告未订立书面劳动合同，被告应向原告支付从用工之日起满一个月即2019年1月8日至2020年12月8日共计11个月的二倍工资，因已支付正常工资，故还应支付差额部分，双方未举证证实2019年1月至2019年7月的工资，此阶段按照原告离职前一年平均工资计算为18942元（3157元/月×6个月），2019年8月1916元、2019年9月2118元、2019年10月1674元、2019年11月2752元、2019年12月2091元，上述5个月合计10551元，11个月共计29493元，对原告请求被告支付未签订书面劳动合同双倍工资55000元的诉请，予以支持29493元，超出部分不予支持。被告辩称原告的诉请已超过仲裁时效，被告未与原告签订书面劳动合同的行为系持续性行为，故应当从2019年12月8日开始计算仲裁时效，原告提起仲裁的时间为2020年11月13日，未超过一年，故不予采信。对原告请求被告支付经济补偿金10000元的诉请，原、被告双方劳动关系已于2020年7月26日解除，因被告未为原告缴纳社会保险，符合被告支付原告经济补偿金的情形，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定、第四十七条的规定，原告工作年限为一年零七个月，应支付劳动合同解除前十二个月的平均工资计算两个月为6314元（3157元×2个月），予以支持，超出部分不予支持。对原告请求被告支付周末、法定假日加班工资、未休带薪年休假工资48505.75元的诉请，因原告提交的证据不能证实其加班的情况，周末、法定假日加班工资，不予支持。对于未休带薪年休假工资，原告于2018年12月入职，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条的规定，原告至2020年7月可休年休假天数为8天，因被告未举证证实原告已休带薪年休假，亦未举证证实已安排调休，故被告应当支付原告2019年12月度至2020年7月的未休年休假工资。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条的规定“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”。因原告应休年休假期间的正常工资已领取，故被告还应支付其余200%的工资，结合原告的工资领取情况，其应得此期间带薪年休假工资为3157/月÷21.75天×8天×200%=2322.39元，予以支持2322.39元，超出部分不予支持。对原告主张被告为原告缴纳2019年1月至2020年7月社会保险的请求，因社会保险费的催缴属于劳动行政部门或税务机关的职权范围，不属于劳动案件审理范围，故不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十条的规定，判决：一、被告六盘水尚易装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内向原告李镇东支付双倍工资差额29493元；二、被告六盘水尚易装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内向原告李镇东支付经济补偿金6314元；三、被告六盘水尚易装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内向原告李镇东支付未休带薪年休假工资2322.39元；四、驳回原告李镇东的其他诉讼请求。如未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告六盘水尚易装饰工程有限公司负担（原告已预交，被告连同上述款项一并返还给原告）。二审中，上诉人李镇东为支持其诉讼主张向本院提交以下证据：书面证人证言两份（出具人为刘某、钱某）、出庭证人刘某、钱某的证人证言，用以证实李镇东在尚易装饰公司工作期间存在加班、未休带薪年薪假以及法定假日未休息的事实。同时证明，李镇东的工资发放方式有银行转账、现金支付。上诉人尚易装饰公司质证称：对上述证据的三性均不予认可。首先李镇东与证人存在串通的嫌疑，其次该部分证据未在举证期限内提交，最后上述证据不能证实李镇东工资水平为5000元／月，也不能证明李镇东存在加班的情形。本院对上述证据的分析与认定：上诉人李镇东提交的上述证据均无法直接体现李镇东本人的工资薪酬标准及休假情况，故对上诉人李镇东提交该组证据的证明目的，本院不予采信。本院二审查明的事实与原审一致，对原审查明的事实本院予以确认。本院认为，本案二审第一个争议焦点为：上诉人李镇东提起劳动仲裁的时间是否超出法定仲裁时效。《中华人民共和国劳动争议仲裁法》明确规定仲裁时效期间为一年。上诉人六盘水尚易装饰工程有限公司主张应当依据《中华人民共和国劳动法》之规定认定仲裁期间为60日，属对法律规定的误读，本院不予采信。上诉人李镇东另主张未签订书面劳动合同期间双倍工资债权的仲裁时效应当逐月计算。依照《中华人民共和国劳动争议仲裁法》第二十七条之规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。因此，上诉人尚易装饰公司的上述主张亦无法律依据，本院不予采信。本案二审第二个争议焦点为：双方未签订书面劳动合同期间，上诉人李镇东的工资标准应当如何确认。上诉人李镇东主张依据尚易装饰公司加盖公章确认的《个人情况证明书》认定其工资标准。首先，该《个人情况证明书》系配合李镇东办理信用卡所需。结合日常生活、工作习惯可知，用人单位在出具此类证明书时，其主观上并无受该证明书约束的意思表示，自然也不会严格地对工资数额予以精确计算和复核，故本院不单凭该《个人情况证明书》作为认定该争议焦点的依据。上诉人尚易装饰公司提交的银行流水可以部分证实李镇东此期间的收入水平。上诉人李镇东主张其除底薪外，还有通过现金方式发放的绩效。但结合上诉人李镇东的个人及出庭证人刘某、钱某的陈述可知，其所谓“绩效”具有非常之不确定性，同时“绩效”的发放时间与劳动者提供劳动服务的时间通常并不重合。在上诉人李镇东未能充分举证其所获取绩效金额及归属期间的情况下，原审判决酌情认定其工资标准，并无不当。本案第三个争议焦点为：上诉人李镇东是否存在未休带薪年休假及加班的情形。结合各方当事人的举证情况，原审判决所做认定并无不当，本院对此予以维持。本案第四个争议焦点为：上诉人尚易装饰公司是否应基于劳动合同解除支付经济补偿金。因尚易装饰公司在劳动关系存续期间未依法为劳动者缴纳社会保险，本案情形符合《中华人民共和国劳动争议仲裁法》第四十六条第一款之规定，用人单位应依法支付经济补偿金。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人六盘水尚易装饰工程有限公司负担10元，上诉人李镇东负担10元。本判决为终审判决。审 判 长 朱会峰审 判 员 徐 芳审 判 员 何与芹二〇二一年九月六日法官助理 王海霞书 记 员 陈 玲