河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终10040号上诉人（原审被告）：河南永发二手车销售服务有限公司，住所地河南自贸试验区郑州片区（郑东）商都路116号中国好车港一楼1006室。法定代表人：徐永生，总经理。委托诉讼代理人：王飞，河南良承律师事务所律师。委托诉讼代理人：张倩，河南良承律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：王喜松，男，汉族，1982年3月16日出生，住郑州市高新技术开发区。上诉人河南永发二手车销售服务有限公司因与被上诉人王喜松买卖合同纠纷一案，不服河南省郑州市惠济区人民法院（2021）豫0108民初2736号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月6日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。上诉人河南永发二手车销售服务有限公司的法定代表人徐永生及其委托诉讼代理人王飞、被上诉人王喜松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南永发二手车销售服务有限公司上诉请求：1、请求依法撤销河南省郑州市惠济区人民法院（2021）豫0108民初2736号民事判决第二项“并支付原告王喜松鉴定费损失3500元、违约金30195元”，并依法改判驳回被上诉人对违约金和鉴定费的诉求。（对判项数额异议部分为33695元）；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决程序违法。1、上诉人与被上诉人于2021年1月3日签订的《二手车销售合同》明确约定：“争议或纠纷，应提交上海仲裁委员会以仲裁解决”，被上诉人直接到法院起诉违反了合同约定，一审法院直接受理被上诉人的起诉，违反法律规定，程序违法。2、一审法院未经司法鉴定，依被上诉人单方鉴定结论为依据作出判决，程序违法。3、一审判决遗漏判项，程序违法。二、一审判决对案件事实认定不清，对违约金的来源没有法律依据，证据不足。一审判决中，已经明确表示上诉人对案涉车辆可能存在调表情形进行提示，上诉人并无主观上故意欺诈，且无证据证明系上诉人对案涉车辆仪表里程进行调整，因此上诉人不存在违约金情形，不应承担违约责任。根据《二手车销售合同》约定，被上诉人可以要求上诉人给予合理的补偿，而被上诉人无视合同约定，要求上诉人“退一赔三”。一审判决“并支付原告王喜松鉴定费损失3500元、违约金30195元”，没有事实和法律依据。三、一审判决对违约金的计算方式没有法律依据，违法合同约定和法律规定。上诉人未违约，退还车辆后，可以给予被上诉人合理补偿。一审判决依据合同约定价款58000元，计算违约金30195元没有任何事实和法律依据。被上诉人仅支付现金36000元，其折价22000元的二手车至今并未售出。合同价款应当按照上诉人实收现金36000元计算合理损失，违约金也不得超过合同价款的20%。王喜松辩称，请求驳回上诉维持原判。关于上诉状第一个合同执行的金额，请法院按照合同违约5.8万元成交价作为合同审理的依据，不应以我支付的3.6万元作为审理的依据。我认可一审判决的违约金是在我做出两次让步后，一审法院调解后的判决结果。王喜松向一审法院起诉请求：1、撤销原、被告2021年1月3日签订的《二手车销售合同》；2、判令被告向原告退还部分购车款36000元；3、判令被告向原告退还用于抵扣剩余购车款的众泰牌机动车一辆（车辆识别代码：××××××××××；发动机号：×××××）；4、判令被告按照三倍购车款向原告支付赔偿款174000元；5、本案鉴定费、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2021年1月3日，原、被告签订《二手车销售合同》一份，约定原告向被告购买比亚迪汽车一辆，车型系列新能源，车身颜色为白色，车辆识别代码：××××××××××，行驶里程6万公里（里程摘抄日期为2021年1月3日，实际向原告交付车辆时的行驶里程可能因原告试驾、挪库、办理相关手续等原因发生变化），车辆登记证书所载车辆所有人为曹慧，车辆成交价格为58000元，合同退换服务条款约定若标的车辆为被告认证车辆，被告承诺已经充分、适当的手段对标的车辆进行查验，以确保查验手段覆盖范围无任何查验结果显示标的车辆为调表车或结构性损伤车……ｄ通过隐匿标的车辆实际车况从被告处获取非法收益的违法犯罪手段存在高科技及隐蔽性的倾向，故原告仍有可能在提车后发现标的车存在调表车或结构性损伤车的嫌疑，该等情况下，被告愿意对标的车辆进行免费检测，并在确认标的车辆确为调表车或结构性损伤车后，为原告提供免费退（换）车服务，并根据实际情况对原告进行合理补偿。合同签订后原告向被告支付购车款36000元，剩余22000元购车款，原、被告签订《二手车收购合同》一份，约定原告将其所有的豫Ａ×××××号车（车辆识别代码：××××××××××）作价22000元，由被告收购。原告将豫Ａ×××××号车交付被告，被告将原告购买的比亚迪牌车辆（车辆识别代码：××××××××××）交付原告，并于2021年1月5日办理车辆所有权变更登记。2021年1月11日原告委托河南瑞通机动车鉴定评估有限公司对该案所涉豫Ａ×××××比亚迪牌车辆里程进行鉴定，鉴定意见为豫Ａ×××××比亚迪车辆（鉴定基准日为：2021年1月13日15点零4分）工作台仪表显示总里程与车辆检测电脑读取的车载电脑总里程不一致，该车行驶总里程为：125157公里。另该鉴定意见书显示该车工作台仪表显示，总里程（公里）：49673。原告支付鉴定评估费3500元，后原告与被告协商退车及赔偿事宜未果。一审法院认为，原、被告签订《二手车销售合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制规定，合法有效。根据《二手车销售合同》约定，该案所涉车辆约定行驶里程6万公里，而原告鉴定意见书显示该车工作台仪表显示总里程49673公里，鉴定时仪表里程数值与约定里程数存在不一致，且鉴定时仪表里程数值比合同约定里程数要少，原告对该案车辆仪表里程数与实际里程数不一致问题存在一定认知。另合同约定“ｄ通过隐匿标的车辆实际车况从被告处获取非法收益的违法犯罪手段存在高科技及隐蔽性的倾向，故原告仍有可能在提车后发现标的车存在调表车或结构性损伤车的嫌疑，该等情况下，被告愿意对标的车辆进行免费检测，并在确认标的车辆确为调表车或结构性损伤车后，为原告提供免费退（换）车服务，并根据实际情况对原告进行合理补偿”，被告对该车可能存在调表情形进行提示，被告并无主观上故意欺诈，且无证据证明系被告对涉案车辆仪表里程数值进行调整，故原告认为被告存在欺诈行为，要求撤销原、被告签订《二手车销售合同》及要求被告进行三倍赔偿，证据不足，一审法院不予支持。但基于被告退车承诺，及原告提供的鉴定意见书显示的实际里程数值与合同约定存在较大差距，被告亦未尽到合理的审查注意义务，被告应赔偿原告因鉴定产生的鉴定费损失3500元，并承担一定违约责任，综合考虑被告存在的过错，一审法院酌定被告支付原告合同价款58000元×［（125157公里－60000公里）÷125157公里］的违约金，即30195元。综上，原告应将豫Ａ×××××比亚迪牌车辆（车辆识别代码：××××××××××）退还被告，双方并积极配合办理车辆登记变更手续。被告将原告抵扣余款的豫Ａ×××××号车辆（车辆识别代码：××××××××××）及收取的购车款36000元退还原告，并支付原告鉴定费损失3500元及违约金30195元。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告河南永发二手车销售服务有限公司于判决生效之日起十日内退还原告王喜松抵扣余款的豫Ａ×××××号车辆（车辆识别代码：××××××××××），原告王喜松同时退还被告河南永发二手车销售服务有限公司豫Ａ×××××比亚迪牌车辆（车辆识别代码：××××××××××），双方并积极配合办理车辆登记变更手续；二、被告河南永发二手车销售服务有限公司于判决生效之日起十日内退还原告王喜松购车款36000元，并支付原告王喜松鉴定费损失3500元、违约金30195元；三、驳回原告王喜松的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2225元（已减半），由原告王喜松负担1487元，被告河南永发二手车销售服务有限公司负担738元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审提交的证据，本院将结合现有在案证据综合予以认定。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的一致。本院认为，依据《中华人民共和国仲裁法》第二十六条，另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。本案一审过程中，河南永发二手车销售服务有限公司对王喜松向人民法院提起民事诉讼并未提出异议，且积极参与诉讼，视为对仲裁协议效力的放弃。被上诉人王喜松向人民法院提出初步证据以便证明其起诉主张，其提供的《机动车鉴定意见书》系证明诉讼主张成立的基本条件。一审庭审过程中，经人民法院释明，河南永发二手车销售服务有限公司对该鉴定意见书并无异议。一审法院在该《机动车鉴定意见书》的基础上认定本案事实并无不当，一审法院对王喜松的诉讼请求均作出了明确裁决，本院对上诉人诉称程序违法的主张，不予采信。王喜松与河南永发二手车销售服务有限公司签订的《二手车销售合同》系双方真实意思表示，合法有效。双方均应按照合同项下条款的约定忠实履行各自的义务。经营者提供的机动车等耐用商品或者服务，消费者自接受商品之日起六个月内发现瑕疵份发生争议的，由经营者承担有关瑕疵的举证责任。本案中，河南永发二手车销售服务有限公司作为专门从事二手车交易公司的经营者，其在售出车辆时负有主动、如实告知车辆里程的义务，并负担保障车辆状况与实际行驶里程、有无事故等车辆重要信息相符的义务。基于二手车交易的常识可知车辆行驶里程对二手车的价值具有重要影响，并对消费者的签约购买意向有重要导向作用。庭审过程中，河南永发二手车销售服务有限公司自称对该车辆进行了专业认证检测，但其并未提供相关证据予以证明。现有证据并不足以证明其尽到了必要的注意义务。王喜松对买受车辆的注意义务，并不能免除河南永发二手车销售服务有限公司作为出卖人的如实告知义务，其属于应当告知而未告知、以默示方式故意隐瞒真实信息的行为，应当认定构成欺诈行为。王喜松作为买受人，可以依据《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定要求三倍的惩罚性赔偿，但其并未就一审判决提出上诉，应视为对一审判决的认可，本院予以确认。基于上诉人河南永发二手车销售服务有限公司存在欺诈行为，一审判决其承担鉴定费损失3500元和30195元赔偿并未超出三倍的惩罚性赔偿范围，本院对上诉人的该项上诉主张，不予支持。综上，一审判决认定事实存在瑕疵，但裁判结果适当。河南永发二手车销售服务有限公司的上诉请求不能成立。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、依照《中华人民共和国合同法法》第四十条、第五十四条第二款、第五十八条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费642元，由上诉人河南永发二手车销售服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  李庆伟二〇二一年九月二十八日书记员  徐玉立