山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁15民终2730号上诉人（原审被告、反诉原告）：山东莘县正泰置业有限公司大张家分公司，住所地：莘县大张家镇寨里村400号。负责人：文合庆，经理。委托诉讼代理人：孟冕，北京市京师（聊城）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：莘县方正建设工程有限公司，住所地：莘县振兴街东首路南。法定代表人：宫连波，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：马军辉，山东莘莘律师事务所律师。原审被告：山东莘县正泰置业有限公司，住所地：莘县甘泉路老电厂院内。法定代表人：苏建民，执行董事兼总经理。上诉人山东莘县正泰置业有限公司大张家分公司（简称正泰大张家分公司）因与被上诉人莘县方正建设工程有限公司（简称方正公司）及原审被告山东莘县正泰置业有限公司（简称正泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省莘县人民法院（2019）鲁1522民初3258号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。正泰大张家分公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求、支持上诉人反诉请求；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原判决认定事实不清，程序违法，适用法律错误，具体如下：2012年10月12日上诉人与被上诉人签订《建设工程合同》，工程位于莘县，工程约定总价4310000元，本合同采用固定价格合同，合同价款包括的风险范围：1166元／㎡，工程建设过程中，2013年5月2日再次签订补充协议，约定“根据前期签订合同的项目实际进度及付款情况，甲乙双方经协商达成以下补充条款：1、甲方于2013年5月2日前给付工程款200000元；2、乙方收到工程款后于2013年5月22日前完成以下工程项目：商业楼五层框架全部完工（包含女儿墙彻体）；3、以上条款任何一方在规定的时间内未达成，任何一方均有权终止原合同，进行工程结算”。合同签订后被上诉人迟延履行合同义务，虽经我方多次催告，擅自停工和变更施工图纸，致使工程未能按时竣工验收，质量是否合格不能确定。一、原判决认定事实不清，证据不足。1、原《工程造价鉴定意见书》是建立在推定整个工程合格基础之上的鉴定意见，现实是工程未竣工且未交付，质量是否合格缺乏事实根据与法律依据；基础施工是依照五层图纸施工还是依照四层图纸施工还是变更签证后增加工程量五层地基施工，没有查清，该鉴定意见对上诉人与被上诉人争议的依据四层建筑还是五层建筑没有作出说明，被上诉人所提供证据系事后补写且均无我方签章认可，对其真实性有异议；同时鉴定意见对未完工工程的计价应当套用最新的建筑工程定额而未采用，上诉人申请对涉案工程造价重新鉴定。2、被上诉人施工中擅自对施工图纸进行变动，上诉人涉案工程最初设计为四层，合同签订及施工前已变更为五层，被上诉人一直就是按照五层图纸施工，不存在其主张的地基施工四层变五层、顶层建设五层变四层的工程变更，被上诉人依据的是张某的书面证言，而该证言是在诉讼开始后的2019年8月30日出具的，被上诉人没有原始材料及其他证据可以证实其主张的真实性。3、判决中对于上诉人支付的五笔共计27万元的款项未予抵扣，上述款项我方提交了银行卡明细查询凭证及交易明细，该款项收款人为被上诉人委托代理人马丁杰，依法应予抵扣。4、2013年5月2日的《补充协议》成立且生效，该《补充协议》是对主合同的补充或变更，如果补充协议条款与主合同不一致或发生冲突时，应当以补充协议为准，除非原合同中明示不得变更的条款，补充协议同主合同有同等效力，其冲突部分以修改后的合同为准，该补充协议双方意思表示真实，不违反法律强制性规定，补充协议成立且生效。被上诉人当庭认可补充协议的真实性同时称协议详情记不清楚。依据《补充协议》工程款的给付及工期双方已经重新达成一致，原来工程款给付及完工时间约定为补充协议所变更，合同生效当天，上诉人即履行了补充协议的主要义务即向被上诉人转款20万元，而被上诉人并未在2013年5月22前完成商业楼五层框架全部完工（包含女儿墙砌体），据被上诉人方证人张某证明“我离开工程是在2013年年底，当时四层框架封顶了”，由此可见到2013年年底才四楼封顶，没有达到补充协议要求的完工标准，被上诉人也自认“2013年5月13日完成三层梁板，2013年年底四层主体封顶，”印证被上诉人迟延履行合同义务，构成合同违约。被上诉人应当赔偿因逾期交工造成的上诉人房屋租金损失，法院驳回上诉人的反诉请求缺乏事实与法律依据。书面补充协议被口头协议撤销不符合常理，且上诉人对口头协议的存在不知情，双方就工程款给付及完工时间作出补充协议后，上诉人履行了协议主要义务，即使如被上诉人主张的工程施工至四层封顶应视为完工，则据被上诉人方证人证实：2013年底四层框架封顶的事实也构成合同违约。法院认定的补充协议约定的内容对双方已不再具有约束力缺乏事实依据，仅依据张某的证言不足以认定补充协议被撤销的事实，张某也没有证明被撤销后工期及工程款给付是如何处理的，主合同已经被变更，新的补充协议又被撤销，如何约定工期及工程款的给付是必须需要解决的，对这样已经出现争执的问题没有作出约定，显然不可信，被上诉人当庭并未提出协议被撤销的抗辩，事后依张某的证言认定补充协议对双方已不再有约束力，证据明显不足。上诉人认为应当依法认定《补充协议》的效力。二、张某无正当理由未出庭作证，其书面证言不能作为定案的依据。1、被上诉人未向法庭提请证人张某出庭作证，张某在本案中提供多组证据，且多是事后补写、甚至是补签，而不是原始材料，对于上诉人的质疑被上诉人并未作出回应，人民法院亦未依职权通知证人出庭作证，对其书面证言上诉人无法询问证人，其证言的真实性不能确定。2、张某不具有确有困难不能出庭作证的正当理由；依据新修订的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条“无正当理由未出庭的证人以书面方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据”。3、张某是原建设单位电工，是否经实际负责人张永杰雇佣负责涉案工程施工管理，没有证据支持，仅是张某的个人陈述。对于张某2019年8月30日为被上诉人补写的工程签证单和出具的证明真实性不予认可，上诉人当时没有授权，事后也不予以追认，张某也无没有相关证据证明其是得到授权负责涉案工程的，所以张某的证言不具有证据效力。综上，张某的证言作为本案的关键证据，张某应当出庭作证，否则其证言不能作为定案的依据，其不出庭作证仅提供书面证言，上诉人当庭质证的权利被剥夺。三、原审判决违反法定程序。1、工程存在质量问题被上诉人施工中擅自变更设计图、极其不负责任，没有严格按照施工要求进行施工，且擅自停工至今，出现顶层漏水、墙体渗水、墙皮脱落、内墙裂缝等等一些严重的质量问题，致使该工程至今无法投入使用，上诉人有理由相信其工程质量不合格。原审中上诉人请求工程质量鉴定，因多种原因未能够实现工程质量鉴定，上诉人再次请求工程质量鉴定。2、工程价款的支付以工程合格为前提，涉案工程未经竣工验收，工程质量是否合格存在争议，依据建筑工程施工合同相关法律规定，工程质量不合格的承包人无权请求支付工程款。原审在工程质量鉴定意见尚未作出，无法对工程质量是否合格进行认定的情况下，判令上诉人支付工程款及其利息，违反法定程序。3、认定被上诉人对涉案工程享有优先受偿权程序违法，依据相关司法解释，涉案工程未进行竣工验收也未进行工程款结算，未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程优先受偿的，人民法院应予支持，优先受偿权行使的前提是未竣工的建设工程质量合格，直到法院判决前也没有证据证明工程质量合格，故上诉人认为原审判决违反法定程序。被上诉人方正公司辩称：依法驳回上诉人的上诉请求,维持一审原判,具体理由如下：一、就上诉人所称“被上诉人擅自停工、变更施工图纸；未在2013年5月22日前完成商业楼五层框架全部完工”的问题。1、被上诉人没有擅自变更施工图纸。在一审判决书第8页查明:“方正公司提交了张某出具的工程签证单并申请涉案工程图纸制作单位莘县联创设计院设计人员曹某出庭作证。张某于2019年8月30日出具的工程签证单载明涉案工程存在墙体、玻璃门窗、地暖、电梯井等7项增加工程量的部位。曹某出庭作证称正泰大张家分公司甲方代表张某委托我公司设计涉案工程图纸,先是按照四层设计,设计完毕后又要求改为五层,增加了电梯、底层基础等内容,所以又为他设计了一套五层的图纸”。在一审判决书第9页查明:“为核实案情,本院依法对张某进行了调查,张某陈述:“涉案办公楼建设时,正泰大张家分公司的实际负责人张永杰找到我,让我当施工现场项目管理人,负责施工现场管理。该办公楼刚开始规划的是五层,施工过程中因利用率和资金问题变更成四层封顶,这件事是张永杰和施工方负责人马丁杰一起说定的,我知道该事情。时间是在2013年5月2日之后,当时施工到三层以上快到四层了。涉案工程图纸有过四层变五层的事情,增加了电梯井等施工,这是张永杰提出的。我离开工程是在2013年年底,当时四层框架封顶了,一层进行了抹灰”。对于张某的身份证明问题,被上诉人向法庭提交了建设单位处载有张某签名的《莘县金裕梦想家园综合办公楼地基处理平面布置图》、《地基验收记录》、《地基处理记录》、《建筑工程质量整改通知书》，足以证明其施工现场项目管理人的身份。2、被上诉人没有擅自停工,案涉工程因利用率和资金问题变更成四层封顶（未在2013年5月22日前完成商业楼五层框架全部完工）。在一审判决书第12页查明:“关于焦点三、合同约定方正公司的交工日期为2013年7月20日,同时约定正泰大张家分公司应按照施工进度支付工程款。根据合同约定,工程总价款约431万元,基础完工付总价的20%,三层完工付总价的20%,主体完工付总价的20%。对比双方的施工进度和付款情况,方正公司基础完工时间为2012年11月23日,正泰大张家分公司应付工程款数额为4310000元×20%＝862000元,但其在该日期前并未支付任何工程款。方正公司三层完工的时间为2013年5月13日,正泰大张家分公司应付工程款4310000元×20%＝862000元,但其在该日期前其仅支付50万元。正泰大张家分公司前两期共计拖欠工程款1224000元（862000元＋862000元-500000元）,存在逾期付款的违约行为,方正公司有权行使合同抗辩权,相应的顺延工期”。在一审判决书第12-13页查明:“双方在2013年5月2日签订的补充协议约定,正泰大张家分公司在2013年5月2日前付款20万元,方正公司于2013年5月22日前完成五层框架,明确了主体完工的时间。对此方正公司提交了张某出具的证明等证据以证实上述协议签订后,正泰大张家分公司又将涉案工程由五层变更为四层。结合涉案工程设计人员曹某所陈述的“正泰大张家分公司的代表张某委托我公司设计图纸”、《建筑工程质量整改通知书》等原始材料建设单位处张某的签字、正泰大张家公司自认的张某在工程中负责用电事宜以及本院对张某的调查,能够认定张某系受正泰大张家分公司实际负责人张永杰雇佣负责涉案工程施工管理,其证言具有较高的证据效力,能够证明正泰大张家分公司在补充协议签订后将涉案工程变更为四层封顶的事实。补充协议中2013年5月22日完成五层框架的约定因工程楼层的变更对双方已不再具有约束力。方正公司将涉案工程施工至四层封顶应视为已完成了合同约定的“主体完工”,正泰大张家分公司应按约定支付合同总价款的60%,即4310000元×60%＝2586000元,但截至2014年1月29日,该公司仅付款1250000元,拖欠一半以上的工程款,属于严重违约”。按照《建设工程施工合同》通用条款Ｐ25页第264条约定“发包人不按合同约定支付工程款（进度款）,双方又未达成延期付款协议,导致施工无法进行,承包人可停止施工,由发包人承担违约责任”。二、就上诉人所称“案涉工程未竣工、未交付;对工程质量有异议,再次申请对案涉工程造价重新鉴定;因没有证据证明工程质量合格,不能认定优先权,再次请求工程质量鉴定”的问题。在一审判决书第10页查明:“关于焦点一,经方正公司申请,本院委托,山东衡信工程咨询事务所有限公司对方正公司的已施工工程量价款作出了明确的司法鉴定意见,金额为3007415.49元。根据施工现场负责人张某出具的工程签证单及工程图纸设计人员曹某的证言，涉案工程存在增加工程量的事实能够确认。鉴定机构依据工程设计图纸、增加工程量的签证单及现场实地勘察测量,按照合同约定的每平方米116元计算工程量价款,并无不当。该鉴定所依据的证据经过了双方当事人的质证,征求意见稿作出后对于双方有异议的事项依法进行了听证和解答,充分保障了双方当事人的知情权和参与权,程序合法,应予采信;对正泰大张家分公司要求重新鉴定的请求,依法不予支持”。在一审判决书第10—11页查明:“《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定:“建设工程施工合同解除后,已经完成的建设工程质量合格的,发包人应当按照约定支付相应的工程价款。……”第十三条规定:“建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,不予支持。……”正泰大张家分公司虽提出涉案工程质量是否合格不能确定的抗辩,但其申请质量鉴定后因自身原因未按期限提交工程图纸导致案件被退回,结合其已将办公楼1层部分门面房出售并使用的事实,对其上述抗辩意见不予采信,其依法应向方正公司支付工程款1757415.49元”。一审法院根据上述认定的事实,依法判决被上诉人享有优先权事实清楚,法律适用正确。三、就上诉人所称“对于上诉人五笔共计27万元款项未予认定”的问题。在一审判决书第10页查明:“对于方正公司不予认可的已付工程款27万元,正泰大张家分公司负有举证责任,其提交的记账凭证、银行卡明细均为复印件、收付款主体及款项性质与本案是否有关均无法确定,证据存在重大瑕疵,无法达到其证明目的,本院依法不予采信。正泰大张家分公司的已付工程款金额以方正公司自认的125万元确定。正泰大张家分公司的应付工程款数额为3007415.49元-1250000元=1757415.49元”。综上所述,上诉人所提出的问题均在一审中就已经提出,一审法院认定上述事实均有证据在卷予以佐证,一审事实查明清楚,适用法律正确,请依法驳回上诉人的上诉请求,维持一审原判,以维护被上诉人合法权益。原审被告正泰公司未答辩。方正公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付工程款1757415.49元及利息（以1757415.49元为基数，自起诉之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至款项付清之日止）；2.依法确认原告对涉案建设工程折价或者拍卖的价款依法享有建设工程价款优先受偿权；3.本案诉讼费、财产保全费、司法鉴定费由被告负担；4.因被告不支付拖欠的工程款，同时其负责人文合庆未经原告同意私自出售涉案工程等事实，原告要求解除合同。正泰大张家分公司向一审法院提出反诉请求：1.解除我公司与方正公司在2012年10月12日签订的《建设工程施工合同》；2.判令方正公司赔偿逾期交工给我公司造成的房屋租赁损失980031.22元（自2013年7月2日至2020年5月27日，按照每天每平方米0.19元计算）；3.本案诉讼费、鉴定费（35000元）由方正公司负担。一审法院认定事实：2012年10月12日，正泰大张家分公司（发包人）与方正公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定由方正公司承建正泰大张家分公司“莘县金裕梦想家园办公楼”建设工程，工程内容为土建（不含水、电、暖、玻璃幕墙）。合同专用条款第4.1条约定，发包人向承包人提供图纸四套。合同约定开工日期为2012年10月15日，竣工日期为2013年7月20日，合同价款约计431万元。合同专用条款第23.2条约定“本合同价款采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：1166元/㎡，最后以实际建筑面积加变更鉴证据实结算。”合同专用条款第26条约定，工程款支付的方式和时间为：基础完工付总价的20%，三层完工付总价的20%，主体完工付总价的20%，内外装修完工付总价的20%，竣工验收时付总价的97%，剩余3%竣工验收合格之日起一年内付清。合同通用条款第26.4条约定：“发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可以停止施工，由发包人承担违约责任。”上述合同签订时正泰大张家分公司的委托代理人为陈科，方正公司的委托代理人为马丁杰。2013年5月2日，正泰大张家分公司（甲方）与马丁杰（乙方）又签订补充协议一份，内容为：“根据前期签订合同的项目实际进度及付款情况，甲乙双方经协商一致达成以下补充条款：一、甲方于2013年5月2日前给付工程款人民币200000元。二、乙方收到工程款后于2013年5月22日前完成以下工程项目：1.商业楼五层框架全部完工（包含女儿墙彻体）。三、以上条款任何一方在规定时间内未达成，任何一方均有权终止原合同，进行工程结算。”落款甲方签字人为张式库。合同签订后，方正公司即开工建设，2012年10月31日完成地基工程，2012年11月23日完成基础梁和回填土，2013年5月13日完成三层梁板，2013年年底四层主体封顶并完成了部分装修工程，后因工程款结算问题停工至今。涉案工程未进行验收和结算。2019年元月29日，正泰大张家分公司与张式财签订《金裕梦想家园购房合同书》将涉案办公楼一层部分房屋出售给了张式财，目前办公楼一层拐角以北门面房正在使用。正泰大张家分公司于2013年2月7日支付首期工程款10万元，2013年3月2日付款10万元、4月1日付款10万元、5月1日付款20万元、6月2日付款5万元、8月1日付款30万元、11月3日付款10万元、12月1日付款10万元，2014年1月29日付款20万元，共计125万元。方正公司于2019年6月14日诉至法院，要求正泰大张家分公司按照合同约定每平方米1166元的支付已施工部分的工程款。诉讼中，方正公司申请对其已实际施工的工程量以及变更增加的实际施工工程量造价（地基处理、基础加深、增加电梯井等）进行司法鉴定。法院依法定程序委托山东衡信工程咨询事务所有限公司对上述事项进行了鉴定，该公司于2020年6月3日出具山东衡信基鉴字（2020）第49号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：1.方正公司已实际施工的工程量价款为2805061.11元；2.工程变更增加的实际施工工程量（地基处理、基础加深、增加电梯井等）价款202354.38元，合计3007415.49元。方正公司为此支出鉴定费44000元。正泰大张家分公司认为方正公司存在逾期交工的违约行为且已施工工程存在质量问题，并对因逾期交工造成的自2013年7月2日至2019年8月27日的房屋租金损失以及工程质量进行司法鉴定。法院依法定程序委托聊城市大公价格评估有限责任公司和山东省建筑设计研究院有限公司对上述两个事项进行了鉴定。聊城市大公价格评估有限责任公司于2020年4月20日出具聊城大公评字（2019）第L1058号房屋租金价格评估报告，评估结果为评估对象在2018-2019年的租赁费为0.19元/㎡/天，2013年至今市场浮动率为3%-5%，该评估标的为毛坯房屋，权重约为正常租赁房屋的90%，综上确定评估标的在2013年7月2日至2019年8月27日的房屋租金价值为943783.79元×权重90%=849405元（四舍五入）。正泰大张家分公司为此支出鉴定费35000元。因正泰大张家分公司未在指定期限内提交涉案工程图纸，山东省建筑设计研究院对工程质量鉴定一案作退案处理。对于有争议的涉案工程增加实际施工工程量问题，方正公司称涉案工程原设计为四层，按照四层图纸挖完地槽后，正泰大张家分公司要求变更为五层，先是出具白板图进行施工，后又出具了正式的五层图纸，由此增加了地基处理、地基加深、电梯井等工程量。正泰大张家分公司称，涉案工程最初设计为四层，签订合同及施工前已变更为五层，方正公司一直就是按照五层图纸施工，不存在增加工程量问题。为此方正公司提交了张某出具的工程签证单并申请涉案工程图纸制作单位莘县联创设计院设计人员曹某出庭作证。张某于2019年8月30日出具的工程签证单载明涉案工程存在墙体、玻璃门窗、地暖、电梯井等7项增加工程量的部位。曹某出庭作证称：“正泰大张家分公司甲方代表张某委托我公司设计涉案工程图纸，先是按照四层设计，设计完毕后又要求改为五层，增加了电梯、底层基础等内容，所以又为他设计了一套五层的图纸”正泰大张家分公司质证称，张某出具的工程签证单未经公司授权，不予追认；证人曹某对一些问题的回答存在不合理之处，且之前与方正公司存在接触，其陈述的对该公司有利的事实，不能作为定案依据。对于有争议的涉案工程楼层变更问题，方正公司称，2013年5月2日，双方签订补充协议后，正泰大张家分公司因资金紧张要求将工程变更为四层封顶，张某系正泰大张家分公司涉案工程的负责人，可以证明该事实。正泰大张家分公司对此予以否认，称系方正公司擅自变更工程楼层。为此方正公司提交了：1.张某于2019年8月30日出具的证明，内容为“兹证明，在2013年5月上旬，山东莘县正泰置业有限公司大张家分公司因资金紧张，将‘莘县金裕梦想家园办公楼’建设项目从五层变更为四层，并要求莘县方正建设工程有限公司按照四层建设并封顶。”2.建设单位处载有张某签名的《莘县金裕梦想家园综合办公楼地基处理平面布置图》、《地基验收记录》、《地基处理记录》、《建筑工程质量整改通知书》。正泰大张家公司质证称，张某系公司电工，其签字未经公司授权，不予追认，其所述事实不属实。为核实案情，法院依法对张某进行了调查，张某陈述：“涉案办公楼建设时，正泰大张家分公司的实际负责人张永杰找到我，让我当施工现场项目管理人，负责施工现场管理。该办公楼刚开始规划的是五层，施工过程中因利用率和资金问题变更成四层封顶，这件事是张永杰和施工方负责人马丁杰一起说定的，我知道该事情。时间是在2013年5月2日之后，当时施工到三层以上快到四层了。涉案工程图纸有过四层变五层的事情，增加了电梯井等施工，这是张永杰提出的。我离开工程是在2013年年底，当时四层框架封顶了，一层进行了抹灰。”对于有争议的已付工程款金额，正泰大张家分公司在庭审中称除方正公司认可的125万元，还支付了27万元，共计付款152万元。为此提交了2015年1月8日的记账凭证复印件、杜丽平的银行卡明细查询复印件、622208020000472093卡号交易明细复印件。方正公司经核实后对该27万元款项不予认可。一审法院认为：方正公司与正泰大张家分公司均同意解除涉案“莘县金裕梦想家园办公楼”《建设工程施工合同》，法院予以确认。本案的争议焦点为，一、方正公司已施工工程价款数额及正泰大张家分公司已付工程款数额如何确定，如存在未付工程款应否计算利息；二、方正公司主张的建设工程价款优先受偿权是否超出法定期限；三、方正公司是否存在逾期交工的违约行为，应否赔偿正泰大张家分公司房屋租赁损失，数额如何确定。关于焦点一，经方正公司申请，法院委托，山东衡信工程咨询事务所有限公司对方正公司的已施工工程量价款作出了明确的司法鉴定意见，金额为3007415.49元。根据施工现场负责人张某的出具的工程签证单及工程图纸设计人员曹某的证言，涉案工程存在增加工程量的事实能够确认。鉴定机构依据工程设计图纸、增加工程量的签证单及现场实地勘察测量，按照合同约定的每平方米1166元计算工程量价款，并无不当。该鉴定所依据的证据经过了双方当事人的质证，征求意见稿作出后对于双方有异议的事项依法进行了听证和解答，充分保障了双方当事人的知情权和参与权，程序合法，应予采信；对正泰大张家分公司要求重新鉴定的请求，依法不予支持。依据该司法鉴定意见书，方正公司已施工工程量价款确定为3007415.49元。对于方正公司不予认可的已付工程款27万元，正泰大张家分公司负有举证责任，其提交的记账凭证、银行卡明细均为复印件、收付款主体及款项性质与本案是否有关均无法确定，证据存在重大瑕疵，无法达到其证明目的，法院依法不予采信。正泰大张家分公司的已付工程款金额以方正公司自认的125万元确定。正泰大张家分公司的应工程款数额为3007415.49元-1250000元=1757415.49元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。……”第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。……”正泰大张家分公司虽提出涉案工程质量是否合格不能确定的抗辩，但其申请质量鉴定后因自身原因未按期限提交工程图纸导致案件被退回，结合其已将办公楼1层部分门面房出售并使用的事实，对其上述抗辩意见不予采信，其依法应向方正公司支付工程款1757415.49元。关于工程款利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。当事人对利息付款时间没有约定的，建设工程未交付，工程款也未结算的，当事人起诉之日为应付款时间。根据上述规定，对方正公司请求以欠付工程款1757415.49元为基数，自起诉之日（2019年6月14日）起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息的请求，依法予以支持。关于焦点二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条规定：“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”。第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”。本案中，涉案工程未进行竣工验收也未进行工程款结算，双方的工程款数额不能确定。方正公司为确定工程款数额申请了工程造价鉴定，山东衡信工程咨询事务所有限公司于2020年6月3日作出了工程造价鉴定意见书，确定了应付工程款数额，故方正公司行使建设工程价款优先受偿权的起诉时间应以鉴定意见书作出的时间，即2020年6月3日开始起算。方正公司在本案中主张行使建设工程价款优先受偿权并未超出法定的期限，对其要求对涉案建设工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权的诉讼请求，依法予以支持。关于焦点三、合同约定方正公司的交工日期为2013年7月20日，同时约定正泰大张家公司应按照施工进度支付工程款。根据合同约定，工程总价款约431万元，基础完工付总价的20%，三层完工付总价的20%，主体完工付总价的20%。对比双方的施工进度和付款情况，方正公司基础完工时间为2012年11月23日，正泰大张家分公司应付工程款数额为4310000元×20%=862000元，但其在该日期前并未支付任何工程款。方正公司三层完工的时间为2013年5月13日，正泰大张家分公司应付工程款4310000元×20%=862000元，但其在该日期前其仅支付50万元。正泰大张家分公司前两期共计拖欠工程款1224000元（862000元+862000元-500000元），存在逾期付款的违约行为，方正公司有权行使合同抗辩权，相应的顺延工期。双方在2013年5月2日签订的补充协议约定，正泰大张家分公司在2013年5月2日前付款20万元，方正公司于2013年5月22日前完成五层框架，明确了主体完工的时间。对此方正公司提交了张某出具的证明等证据以证实上述协议签订后，正泰大张家分公司又将涉案工程由五层变更为四层。结合涉案工程设计人员曹某所陈述的“正泰大张家分公司的代表张某委托我公司设计图纸”、《建筑工程质量整改通知书》等原始材料建设单位处张某的签字、正泰大张家公司自认的张某在工程中负责用电事宜以及法院对张某的调查，能够认定张某系受正泰大张家分公司实际负责人张永杰雇佣负责涉案工程施工管理，其证言具有较高的证据效力，能够证明正泰大张家分公司在补充协议签订后将涉案工程变更为四层封顶的事实。补充协议中2013年5月22日完成五层框架的约定因工程楼层的变更对双方已不再具有约束力。方正公司将涉案工程施工至四层封顶应视为已完成了合同约定的“主体完工”，正泰大张家分公司应按约定支付合同总价款的60%，即4310000元×60%＝2586000元，但截至2014年1月29日，该公司仅付款1250000元，拖欠一半以上的工程款，属于严重违约，根据合同通用条款第26.4条的约定，方正公司可以停止施工。因正泰大张家分公司严重拖欠工程款，方正公司未按合同约定期限交工的行为并不属于违约，对正泰大张家分公司要求方正公司赔偿逾期交工房屋租金损失的反诉请求，依法不予支持。综上所述，合同解除后，正泰大张家分公司依法应向方正公司支付其已施工部分的工程款1757415.49元及利息；方正公司为确定工程价款而进行司法鉴定所支出的鉴定费44000元，亦应由正泰大张家分公司负担。因工程价款数额不确定，本案起诉时方正公司享有的建设工程价款优先受偿权并不超出法定期限，依法应予支持。正泰公司系正泰大张家分公司的总公司，根据《中华人民共和国公司法》第十三条的规定，依法应对其分公司的债务承担补充清偿责任。正泰公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可以缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十三条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告（反诉原告）山东莘县正泰置业有限公司大张家分公司于本判决生效之日起十日内给付原告（反诉被告）莘县方正建设工程有限公司工程款1757415.49元及利息（以1757415.49元为基数，自2019年6月14日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。二、被告山东莘县正泰置业有限公司对上述第一项判决确定的债务承担补充清偿责任。三、原告（反诉被告）莘县方正建设工程有限公司有权在1757415.49元工程款范围内对其承建的涉案“莘县金裕梦想家园办公楼”工程折价或拍卖价款享有优先受偿权。四、驳回被告（反诉原告）山东莘县正泰置业有限公司大张家分公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费20616元，减半收取计10308元，财产保全费5000元，司法鉴定费44000元，共计59308元，反诉案件受理费13600元，减半收取计6800元，均由被告（反诉原告）山东莘县正泰置业有限公司大张家分公司负担。二审中，当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实同一审查明的事实一致。本院认为:根据施工现场负责人张某出具的工程签证单及工程图纸设计人员曹某的证言，涉案工程存在增加工程量的事实能够确认。鉴定机构依据工程设计图纸、增加工程量的签证单及现场实地勘察测量确定了工程价款，并无不当。该鉴定所依据的证据经过了双方当事人的质证，征求意见稿作出后对于双方有异议的事项依法进行了听证和解答，充分保障了双方当事人的知情权和参与权，程序合法，应予采信；对正泰大张家分公司要求重新鉴定的请求，依法不予支持。对于方正公司不予认可的27万元款项，正泰大张家分公司负有举证责任，其提交的记账凭证、银行卡明细均为复印件、收付款主体及款项性质与本案是否有关均无法确定，证据存在瑕疵，无法达到其证明目的，一审未予采信，并无不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。……”第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。……”正泰大张家分公司虽提出涉案工程质量是否合格不能确定的抗辩，但其申请质量鉴定后因自身原因未按期限提交工程图纸导致案件被退回，结合其已将办公楼一层部分门面房出售并使用的事实，对其上述抗辩意见不予采信。双方所签合同约定方正公司的交工日期为2013年7月20日，同时约定正泰大张家分公司应按照施工进度支付工程款。根据合同约定，工程总价款约431万元，基础完工付总价的20%，三层完工付总价的20%，主体完工付总价的20%。对比双方的施工进度和付款情况，方正公司基础完工时间为2012年11月23日，正泰大张家分公司应付工程款数额为4310000元×20%=862000元，但其在该日期前并未支付工程款。方正公司三层完工的时间为2013年5月13日，正泰大张家分公司应付工程款4310000元×20%=862000元，但其在该日期前其仅支付50万元。正泰大张家分公司前两期共计拖欠工程款1224000元，存在逾期付款的违约行为，方正公司有权行使合同抗辩权，相应的顺延工期。双方在2013年5月2日签订的补充协议约定，正泰大张家分公司在2013年5月2日前付款20万元，方正公司于2013年5月22日前完成五层框架，明确了主体完工的时间。对此方正公司提交了张某出具的证明以证实上述协议签订后，正泰大张家分公司又将涉案工程由五层变更为四层。结合其它证据，能够认定张某系受正泰大张家分公司实际负责人张永杰雇佣负责涉案工程施工管理，其证言具有较高的证据效力，能够证明正泰大张家分公司在补充协议签订后将涉案工程变更为四层封顶的事实。补充协议中2013年5月22日完成五层框架的约定因工程楼层的变更对双方已不再具有约束力。方正公司将涉案工程施工至四层封顶应视为已完成了合同约定的“主体完工”，正泰大张家分公司应按约定支付合同总价款的60%，即4310000元×60%＝2586000元，但截至2014年1月29日，该公司仅付款1250000元，拖欠一半以上的工程款，属于严重违约，根据合同通用条款第26.4条的约定，方正公司可以停止施工。因正泰大张家分公司严重拖欠工程款，方正公司未按合同约定期限交工的行为并不属于违约，对正泰大张家分公司要求方正公司赔偿逾期交工房屋租金损失的反诉请求，依法不予支持。综上所述，正泰大张家分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34216元，由上诉人山东莘县正泰置业有限公司大张家分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 孙久强审 判 员 孔繁奎审 判 员 郭召勇二〇二一年九月十日法官助理 马 征书 记 员 肖天一