北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终9885号上诉人（原审原告）：中铁十九局集团有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区荣华南路19号1号楼。法定代表人：杨哲峰，董事长。委托诉讼代理人：詹子良，男，中铁十九局集团有限公司员工。委托诉讼代理人：姚泽文，男，中铁十九局集团有限公司员工。被上诉人（原审被告）：张磊，男，1988年9月16日出生，汉族，无业，住新疆哈密市。委托诉讼代理人：郑茂冉，山东中昊律师事务所律师。上诉人中铁十九局集团有限公司（以下简称十九局公司）因与被上诉人张磊工伤保险待遇纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2021）京0115民初2121号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月6日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序进行了独任审理。本案现已审理终结。十九局公司上诉请求：撤销一审判决，改判十九局公司支付张磊一次性伤残补助金61072元、一次性工伤医疗补助金38170元、一次性伤残就业补助金91608元、停工留薪期工资30536元、护理费30536元、伙食补助费4194元。事实和理由：一、一审法院对判决结果有实质性影响的事实认定错误，十九局公司支付张磊一次性伤残补助金应按照3817元乘以16个月计算为60128元，而非按照6600元乘以16个月计算，十九局公司与张磊没有劳动关系，一审法院认定张磊月工资为6600元没有事实和法律依据，本案计算张磊各项工伤保险待遇时张磊的“月工资”应为3817元；二、一审法院关于应支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金及支付金额认定错误。支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的前提条件是职工与用人单位解除或终止劳动关系。本案中，张磊与十九局公司并未建立劳动关系，无需支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。如果要参照《工伤保险条例》规定，应以张磊实际不再提供劳务的2014年1月为解除或终止劳动关系时间参照点，一次性工伤医疗补助金应按照3817元乘以10个月计算，一次性伤残补助金应按照3817元乘以24个月计算；三、一审法院关于应付张磊停工留薪期工资79200元也是错误的，停工留薪期工资应为30064元。停工留薪期支付工资的前提是双方存在劳动关系，十九局公司与张磊不存在劳动关系，张磊不应享有此项待遇。张磊自始至终没有提出需要诊疗休假的问题，其实际医疗天数为233天，接近8个月，可以以实际医疗活动天数为停工留薪期，应以新疆维吾尔自治区2013年度职工月平均缴费工资3817元为参照依据，应是3817元乘以8个月计算出30536元；四、张磊主张的住院伙食补助费标准和计算错误。住院伙食补助费应根据实际住院天数233天以及哈密市2014年住院伙食补助费每天18元计算为4194元；五、一审法院关于十九局公司应付护理费6000元是错误的。没有证据证明张磊生活不能自理需要护理，张磊更没有提供证据证明要求单位安排护理或者有其他人员护理，切实发生了护理费。根据本案情况，不应判令十九局公司支付护理费。即便考虑张磊情况，支付护理费的标准也应按照3817元乘以实际住院天数8个月计算为30536元。六、一审法院适用法律错误。一审法院未对十九局公司申请追加张国福为本案第三人作出处理是错误的。一审法院应依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条的规定，判令张国福与十九局公司共同承担张磊的工伤保险待遇责任，十九局公司承担后，可以向张国福进行追偿。张磊辩称，同意一审判决，不同意十九局公司的上诉请求。劳动合同履行地在新疆，用人单位所在地在北京，两地工伤待遇标准不同，十九局公司在北京提起诉讼，就应当按照北京市相关标准支付，仲裁及一审确定的工伤保险待遇数额低于北京市文件规定，十九局公司上诉缺乏事实和法律依据。十九局公司向一审法院起诉请求：无需向张磊支付1.一次性伤残补助金105600元；2.停工留薪期工资79200元；3.住院伙食补助费9600元；4.护理费60000元；5.一次性工伤医疗补助金72800元、一次性伤残就业补助金174744元；本案诉讼费用由张磊承担。一审法院认定事实：十九局公司曾承包位于新疆哈密市伊吾县工业园区的广汇煤炭利用项目（以下简称广汇项目），并将该项目转包给了自然人张国福。2013年12月9日，张磊经张国福雇佣到广汇项目工地从事焊接工作。2014年1月3日下午，张磊在脚手架上焊接管道时，附近被另一民工切割的稀料桶发生爆炸，张磊受爆炸冲击摔落地面，造成“右股骨髁粉碎性骨折，右股骨颈骨折，右肩部皮肤裂伤”。受伤后，张磊先后在2014年1月3日至2014年2月21日、2014年4月21日至2014年5月12日、2014年5月14日至2014年7月6日、2014年10月11日至2014年12月17日、2015年3月20日至2015年4月14日、2015年8月11日至2015年8月15日、2017年12月13日至2017年12月25日住院治疗。2018年10月8日，张磊向哈密市人力资源和社会保障局（以下简称哈密人社局）提出工伤认定申请。2019年6月10日，哈密人社局作出哈市人社工伤认[2019]233号认定工伤决定书，该决定书中的“用人单位”为十九局公司。哈密人社局认为，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法承担的工伤保险责任。据此，哈密人社局认定张磊因工作原因受伤的情形，属于工伤认定的范围，并予以认定为工伤。2019年7月30日，哈密市劳动能力鉴定委员会（以下简称哈密劳鉴委）作出哈市劳鉴字2019年440号初次鉴定结论书，认定张磊构成伤残六级。张磊和十九局公司在收到上述初次鉴定结论书后，均未在法定期限内申请再次鉴定。另查，张磊和十九局公司曾因确认劳动关系纠纷发生劳动仲裁和诉讼，相关生效判决查明，张磊在张国福管理下从事广汇项目电焊工作期间的工资为每天220元。2020年5月20日，张磊到伊吾县劳动人事争议仲裁委员会（以下简称伊吾劳人仲委）申请劳动仲裁，要求十九局公司支付：1.一次性伤残补助金105600元；2.停工留薪期工资79200元；3.住院伙食补助费9600元；4.护理费60000元；5.一次性工伤医疗补助金72810元和一次性伤残就业补助金174744元。2020年11月5日，伊吾劳人仲委作出伊劳人仲字【2020】第5号仲裁裁决书，裁决：一、十九局公司向张磊支付一次性伤残补助金105600元（16个月本人工资）；二、十九局公司向张磊支付一次性工伤医疗补助金72810元（10个月哈密地区平均工资）、一次性伤残就业补助金174744元（24个月哈密地区平均工资）；三、十九局公司向张磊支付停工留薪期工资79200元（12个月本人工资）；四、十九局公司向张磊支付护理费60000元；五、十九局公司向张磊支付住院伙食补助费9600元。张磊同意上述仲裁裁决书的裁决；十九局公司不同意上述裁决，起诉至一审法院。一审法院认为，根据哈密人社局作出哈市人社工伤认[2019]233号认定工伤决定书，十九局公司已被社会保险行政部门认定为张磊所受工伤的承担工伤保险责任单位，故张磊有权要求十九局公司向其支付相应的工伤保险待遇。职工因工致残被鉴定为六级伤残的，从工伤保险基金支付相当于16个月本人工资的一次性伤残补助金；经职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。本案中，张磊所受伤害已被劳动行政部门认定为工伤，且经劳动能力鉴定部门鉴定为伤残六级，故张磊有权要求十九局公司应向其支付一次性伤残补助金。结合张磊关于其已离职的陈述，可以认定其有权要求十九局公司支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。据此，对十九局公司关于其公司无需向张磊支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的诉讼请求，法院不予支持。结合人民法院生效判决查明的张磊的工资标准进行核算，伊吾劳人仲委关于要求十九局公司向张磊支付一次性伤残补助金的裁决的数额并无不当，法院对此予以确认。参照哈密市的有关规定，并结合张磊关于其于2017年12月离职的陈述，可以认定十九局公司应以哈密市2016年度的职工月平均工资（5197元）为基数向张磊支付10个月工资的一次性工伤医疗补助金、24个月的一次性伤残就业补助金。伊吾劳人仲委关于要求十九局公司向张磊支付一次性工伤医疗补助金的裁决的数额和一次性伤残就业补助金的数额，均高于法院核定的数额，法院均予以调整。职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。张磊因工作遭受事故伤害且被认定为工伤，十九局公司系张磊所受工伤的承担工伤保险责任单位，故张磊有权要求十九局公司支付停工留薪期工资。据此，对十九局公司关于其公司无需向张磊支付停工留薪期工资的诉讼请求，法院不予支持。结合张磊的受伤情况和住院治疗情况，以及人民法院生效判决查明的张磊的工资标准进行核算，伊吾劳人仲委关于要求十九局公司向张磊支付12个月的停工留薪期工资的裁决的数额并无不当，法院对此予以确认。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。根据张磊的受伤部位和伤情，以及住院治疗情况，足以认定其在停工留薪期需要护理，故张磊有权要求十九局公司支付护理费。据此，对十九局公司关于其公司无需向张磊支付护理费的诉讼请求，法院不予支持。伊吾劳人仲委关于要求十九局公司向张磊支付停工留薪期工资的裁决的数额并无明显不当，法院对此予以确认。职工住院治疗工伤的伙食补助费，从工伤保险基金支付。本案中，十九局公司为张磊所受工伤的承担工伤保险责任单位，且张磊因工伤进行了住院治疗，故张磊有权要求十九局公司支付住院伙食补助费。据此，对十九局公司关于其公司无需向张磊支付住院伙食补助费的诉讼请求，法院不予支持。伊吾劳人仲委关于要求十九局公司向张磊支付住院伙食补助费的裁决的数额并无明显不当，法院对此予以确认。一审法院于2021年6月判决如下：一、中铁十九局集团有限公司于判决生效之日起十日内向张磊支付一次性伤残补助金105600元；二、中铁十九局集团有限公司于判决生效之日起十日内向张磊支付一次性工伤医疗补助金51970元、一次性伤残就业补助金124728元；三、中铁十九局集团有限公司于判决生效之日起十日内向张磊支付停工留薪期工资79200元；四、中铁十九局集团有限公司于判决生效之日起十日内向张磊支付护理费60000元；五、中铁十九局集团有限公司于判决生效之日起十日内向张磊支付住院伙食补助费9600元；六、驳回中铁十九局集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，双方当事人均未提交新证据。另查1.十九局公司和张磊曾因确认劳动关系发生诉讼，新疆维吾尔自治区伊吾县人民法院判决确认十九局公司与张磊不存在劳动关系；张磊不服，提起上诉，最终哈密地区中级人民法院作出（2016）新22民终155号民事判决书，驳回上诉，维持原判。2.一审期间，十九局公司申请追加张国福作为第三人参加诉讼。开庭时，法官向其释明没有追加的必要，不予追加，十九局公司委托诉讼代理人表示听清了。3.一审期间，双方均认可十九局公司和张磊都没有交工伤保险，也没有趸交。4.新疆维吾尔自治区2018年全口径城镇单位就业人员平均工资为64705元（5392元/月）。一审法院查明的其他事实无误，本院予以确认。本院认为，张磊因工作遭受事故伤害被认定为工伤，经鉴定为伤残六级，十九局公司为承担工伤保险责任单位，张磊有权要求十九局公司支付相关工伤保险待遇。承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任后，有权向相关组织、单位和个人追偿。但十九局公司承担工伤保险责任与后续追偿问题属于两种不同法律关系，十九局公司申请在本案中追加张国福为第三人，并无必要，一审法院未予准许，并无不当。十九局公司上诉的主要理由为双方不存在劳动关系，相关工伤保险待遇无需支付或对计算金额有异议，主张计算各项工伤保险待遇时张磊的“月工资”应以3817元为标准。对此，承担工伤保险责任不以双方存在劳动关系为前提，十九局公司主张无需支付各项工伤保险待遇，无法律依据，本院不予支持。非劳动关系项下的工伤保险待遇计算有其特殊性，需结合案件具体情况予以分析确定。十九局公司主张的各项工伤保险待遇计算，本院将逐项分析。关于一次性伤残补助金，张磊被鉴定为六级伤残，十九局公司应支付其一次性伤残补助金，标准为16个月的本人工资。依照《工伤保险条例》第六十四条规定，本条例所称本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。因十九局公司未为张磊缴纳工伤保险，故前述本人工资无法确定。十九局公司主张应以2013年新疆维吾尔自治区职工月平均缴费工资3817元为标准，依据不足；考虑到张磊所在行业、工作内容、工作情况等因素，结合本案实际情况，以张磊的日工资标准220元乘以21.75天计算为宜，本院以此重新核算一次性伤残补助金。关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，《工伤保险条例》第三十七条规定，工伤职工劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。依照《新疆维吾尔自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第二十八条，五级、六级伤残职工本人自愿提出与用人单位解除、终止劳动关系的，以解除、终止劳动关系时所在州、市（地）上年度职工月平均工资为基数，由用人单位为其支付一次性伤残就业补助金，并由工伤保险基金为其支付一次性工伤医疗补助金。六级伤残职工一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金，分别按24个月和10个月计发。十九局公司与张磊不存在劳动关系，故无法确定解除、终止劳动关系时间。十九局公司主张应以张磊实际不再提供劳务的2014年1月为解除或终止劳动关系时间参照点，依据不足。鉴于双方不存在劳动关系，且张磊被认定为工伤六级的时间较晚，故对于一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的计算方式，以工伤鉴定结论作出时哈密市上年度职工平均工资为标准计算为宜。经核算，相应数额不低于一审法院确定的数额，本院对此予以维持。关于停工留薪期工资，《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。一审法院结合张磊的受伤情况和住院治疗情况，认为仲裁委要求十九局公司支付张磊12个月停工留薪期工资并无不当。鉴于前述本院已重新核定张磊月工资标准，本院对张磊的停工留薪期工资亦重新进行核算，具体数额以本院核算为准。关于护理费，《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。《新疆维吾尔自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第二十二条规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期间住院治疗需要护理的，由所在单位负责派员护理或者按月发给本人本单位上年度在岗职工月平均工资标准的护理费。根据张磊的受伤部位及伤情，以及住院治疗情况，足以认定张磊在停工留薪期需要护理。十九局公司未提供证据证明已负责派员护理张磊，亦未提供本单位上年度在岗职工月平均工资标准，一审法院依据本案情况，认定仲裁确定的护理费无明显不当并予以确认，并无不妥。十九局公司关于此项的上诉依据实为《工伤保险条例》第三十四条所规定的生活护理费，两者不是同一性质，本院不予采纳。关于住院伙食补助费，职工住院治疗工伤的伙食补助费，从工伤保险基金支付。本案中，十九局公司未为张磊缴纳工伤保险，故应由十九局公司负担。张磊的住院治疗跨越时间较长，自2014年至2017年底，十九局公司主张以2014年住院伙食补助费标准计算，依据不足。一审法院依据本案情况，认定仲裁确定的住院伙食补助费无明显不当并予以确认，并无不妥。综上所述，十九局公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持北京市大兴区人民法院（2021）京0115民初2121号民事判决第二、四、五项；二、撤销北京市大兴区人民法院（2021）京0115民初2121号民事判决第六项；三、变更北京市大兴区人民法院（2021）京0115民初2121号民事判决第一项为：中铁十九局集团有限公司于本判决生效之日起十日内向张磊支付一次性伤残补助金76560元；四、变更北京市大兴区人民法院（2021）京0115民初2121号民事判决第三项为：中铁十九局集团有限公司于本判决生效之日起十日内向张磊支付停工留薪期工资57420元；五、驳回中铁十九局集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由中铁十九局集团有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  严 勇二〇二一年九月二十九日法官助理  马卫丰书 记 员  蒋 畅