江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏03民终5571号上诉人（原审原告）：胡秀琴，女，1981年10月27日生，汉族，个体，住徐州市泉山区。委托诉讼代理人：张畅银，江苏彭隆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：姚君运，男，1990年5月13日生，汉族，农民工，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：许猛，江苏苏汇律师事务所律师。上诉人胡秀琴因与被上诉人姚君运建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市泉山区人民法院（2020）苏0311民初2219号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人胡秀琴及其委托诉讼代理人张畅银，被上诉人姚君运的委托诉讼代理人许猛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胡秀琴上诉请求：撤销一审民事判决书，改判被上诉人向上诉人支付返工材料及人工费用27252元，承担违约责任12813.88元，承担工程延期费19220.83元，因工程延期额外支出的工人工资56000元，返工保洁费清运费4500元，以上合计为119786.71元。事实与理由如下：一审法院认定合同无效错误，分配举证责任错误，不予支持上诉人多项损失及费用的主张属于认定事实和适用法律错误，具体理由如下：第一、案涉合同为内墙漆面涂刷施工，属于劳务施工范围，应当认定为有效，被上诉人应当按照合同约定承担违约责任。第二、一审分配举证责任错误。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案中，被上诉人对于其完成施工的面积、质量应当负举证责任，对于其未能按照合同约定完成施工的原因应当负举证责任，对于其具备在45天内完成近万平方米的漆面施工能力应当负举证责任，双方涉案纠纷中，被上诉人没有提供相应证据，而一审法院均支持被上诉人的各项主张，明显违反了举证分配的法定规则，导致本案认定事实错误。第三、一审法院认为上诉人诉讼请求的依据不足，属于认定事实错误，具体如下：1、导致案涉工程延期的主要责任属于被上诉人，其应当承担因工程延期所造成损失的主要责任。2、被上诉人2016年10月22日离场时没有完成施工，且未经验收合格，被上诉人主张支付全部合同约定的款项没有事实和法律依据。3、一审中上诉人提供2016年10月16日监理通知单一份，证明被上诉人施工质量不合格，需要整改。关于该证据的证明能力和证明力一审没有予以理睬，该证据可以证明被上诉人施工质量不合格以及没有施工的位置等具体情况，一审判决遗漏该事项导致本案事实认定错误。4、一审法院认为在被上诉人擅自退场后上诉人没有提供证据证明及时与被上诉人联系要求找补、修补，而是委托他人施工，明显与事实不符，与经验法则相悖。按照通常施工惯例，被上诉人拖延工期长达四个多月，施工质量不符合规范，且擅自离场，拒绝施工，其行为已经表明被上诉人没有也不能按照约定继续履行合同，属于明显的违约行为，上诉人没有其他救济途径的情况下，才另外委托他人施工。5、一审认为，2016年10月25日被上诉人进行了小范围施工，可见被上诉人撤场时双方并无较大矛盾，因此否认上诉人主张的10月22日后被上诉人就不再施工，明显与事实不符。被上诉人进行小范围施工，不能证明被上诉人能够及时有效进行修补，其找补行为不能代替施工的完整和施工质量合格。被上诉人主张其在2016年10月22日以后依旧施工，举证责任属于被上诉人，对此上诉人无需举证。一审以此归责于上诉人明显错误。6、被上诉人对于上诉人另外委托他人施工的情形明知且认可，根据上诉人提供的双方微信聊天记录可以证明，上诉人发给被上诉人照片是向被上诉人展示需要整改的位置和项目，被上诉人也表示愿意承担该承担的责任，充分证明其知道后期整改的价格和面积。7、一审法院没有支持上诉人主张的22850元返工费，明显错误。首先，被上诉人施工不合格。其次，在另行委托他人施工前，上诉人拍照记录并发给被上诉人，被上诉人并没有否认该照片记录内容。最后，因为属于小额现金支付，一审法院否认高某,4的收条的证明力明显违反日常经验法则。8、一审法院认为上诉人2016年11月支出的保洁费等不属于被上诉人施工期间，即不予确认明显错误。首先，漆面施工后需要进行保洁是常识。其次，是由于被上诉人施工质量不合格造成后期找补、维修，当然需要现场保洁。再次，第二次保洁的发生原因是被上诉人的违约行为和过错导致，应当由其承担责任。最后，上诉人实际支付了保洁费用。9、一审判决对于上诉人因工程逾期造成对外支出工资的56000元是否予以支持未置可否，属于漏判，由于被上诉人的主要原因导致工期拖延，上诉人因此多支付了工人工资，对于该损失，应当由被上诉人承担主要部分。综上，上诉人请求二审法院依法查明事实，改判支持上诉人的上诉请求。姚君运辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，理由如下：第一、双方签订的合同为建设工程施工合同，而非劳务合同，被上诉人除提供案涉工程的全部人工外，还提供了腻子粉等主材以及网络带、牛皮纸等辅料，并提供了全部的施工工具，而且垫付了大量的资金，因此一审法院认定案涉工程为建设工程施工合同，认定事实清楚，合同定性明确。第二、关于案涉工程的延期的问题，因为上诉人在前道工序的木工吊顶施工过程当中，拖延了工程的期限，导致被上诉人不能在合理的期限内进行施工。从一审认定的事实中，上诉人提供的证人以及被上诉人提供的微信图片都可以证实，2016年8、9月，上诉人的木工还在施工。第三、关于被上诉人是否按照合同约定履行了自己的义务，2019年一审法院组织现场勘验时，上诉人胡秀琴并未对被上诉人施工约9000平方工程量及工程质量提出异议。第四、关于上诉人提到的返工的材料及人工费用，案涉工程总共包含主要的材料以及人工才约12万元，实际上全部的人工可能只有3-4万元，上诉人主张找补的人工费用有两万多元，与常理不符。第五、在工程施工完毕后，被上诉人自2016年就开始找上诉人索要工程欠款，在长达四年的过程中，上诉人并未就案涉工程的质量以及延期的问题提过任何异议，被上诉人索要上述拖欠的工程款起诉之后，上诉人才以各种理由拒绝支付，甚至提起本案诉讼。姚君运向一审法院提出诉讼请求：1、判令姚君运承担因其自身原因造成施工质量问题所产生的返工材料及人工费用27252元；2、判令姚君运依约承担违约责任12813.88元；3、判令姚君运依约承担工程延期费19220.83元(128.14/天*150天)；4、判令姚君运承担因其违约所导致胡秀琴额外支出的工人工资56000元(2016年6月-2016年11月，共计5个月)；5、判令姚君运承担保洁和施工垃圾清理费用4500元。一审法院查明：2016年4月13日，胡秀琴（甲方）、姚君运（乙方）签订《油漆工程施工承包合同》，约定姚君运承包永日电梯江苏分公司办公楼及生活服务中心楼内所有墙、顶、楼梯安全通道等所有油漆工程，甲方只提供乳胶漆，乙方承包全部辅料，工具及工人工资等。乙方承担由自己原因造成的施工质量问题所产生的返工材料及人工费用。开工日期为2016年4月15日，约定竣工日期为2016年5月20日。工程造价以实际测量面积为准，采用固定单价结算方式：13.5元/平方。付款方式为：1、乙方人员进场施工后，完成基层处理一遍，甲方应支付乙方所完成工程量的30%；2、油漆工程完成腻子工艺2遍，支付所完成工程量的25%；3、油漆工程完成腻子工艺3遍，打磨工程完成标准要求，支付完成工程量的25%；4、工程余款支付：工程余款为所有工程完工并验收合格后，甲乙双方实际测量油漆施工面积后，核算出施工总造价；扣除总造价的5%保修款后，工程余款甲方应在3个月与乙方办理结算工作；5、保修款为工程款的5%，结算完成支付最后款项时扣除该笔费用，保修期为半年，保修期内乙方应及时对甲方提出的问题及时进行找补。保修款在缺陷保修期满后或全部缺陷修正后（以全部缺陷修正验收合格为准）支付给乙方。在保修期内，乙方应在接到通知后确认是保修内范围的，3个工作日内派人修复。合同生效后，擅自撤除（解除）合同一方，应按工程总额的10%作为违约金付给对方。乙方不能按合同工期竣工或施工质量达不到要求，乙方必须返工修理，因返工造成的工期延误，每延误一天乙方则支付甲方本合同工程款的1‰。《油漆工程施工承包合同》签订后，姚君运依约进场对永日电梯江苏分公司办公楼施工，于2016年10月18日之后陆续退场。截至2016年9月28日，胡秀琴已付姚君运75000元。2016年11月28日，涉案工程交付业主使用。在本案审理过程中，胡秀琴申请证人封某,高某,4、王某,4出庭作证，封某,4陈述，我是永日电梯办公楼装修工程项目经理，和胡秀琴是雇佣关系。姚君运施工后期管理混乱，有些需要维修找补的，还有一些没有弄完，我不止一次催过。返工的情况挺多的，后期找补花了2万多。木工结束时间是2016年8、9月份，项目2016年11月底前就完成了，业主陆续进入使用。工程装修部分在2016年10月验收。高某,4陈述，我参与了永日电梯江苏分公司的办公楼和生活服务中心的项目，是胡秀琴雇佣的我，按天给我工资，有现金也有打款，一共给多少记不清了。我是2016年10月份进场。当时项目现场作业质量不行，我们维修找补的。先铲掉，然后再封胶，刮腻子，刷涂料。好几个办公室、会议室、顶、楼梯、过道、还有几个配电室都需要返工。工作完工后，不需要清理垃圾。工程做到12月底。生活服务中心的工程是李雪峰承包的，我干的，我给李雪峰代班的。王某,4陈述，我是胡秀琴的兼职会计，我当时在永日电梯江苏分公司办公楼及生活服务中心工程项目主要负责财务。封某,4是项目经理，闫伟负责采购。2016年11月，闫伟找我报销过油漆的找补材料费用我的工资2200元，闫伟3000元、耿师傅2000元、封某,44000元，工资发到2016年12月底工程结束。胡秀琴陈述，胡秀琴、姚君运之间签订的是包括办公楼和生活服务中心，生活服务中心没有人施工，就找李雪峰进行施工，大概在12月底前后做完，生活服务中心的钱是打给李雪峰的，办公楼的钱（维修、找补等）是打给高某,4的，高某,4也做生活服务中心的工程，是李雪峰负责给他发工资。在本案审理过程中，姚君运向法院申请对涉案工程刮腻子、油漆、墙面打磨施工瑕疵修复费用进行鉴定，因鉴定材料不足且现场也无法核实等原因，经法院两次委托均被退回。另查，姚君运以胡秀琴、江苏华旭建筑安装工程有限公司未足额支付工程款为由向法院提起诉讼，法院于2020年5月26日立案受理。在该案审理过程中，法院委托鉴定公司对姚君运施工情况进行了鉴定。江苏信和工程咨询有限公司出具的信和鉴字2019004号《楼内所有墙、顶、楼梯安全通道等所有油漆工程司法鉴定报告》显示，胡秀琴、姚君运双方确认后现场计算乳胶漆的面积为9491.77平方米；胡秀琴、姚君运双方无法确定的配电室、储物间墙面、顶棚乳胶漆工程量是300.18平方米。后法院对该案作出了（2020）苏0311民初1816号民事判决书，判决：胡秀琴向姚君运支付工程款53138.89元及利息（以46731.94元为基数，自2017年2月1日起至2019年8月19日，按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，自2019年8月20日起至实际付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）。其中对于姚君运主张的支付300.18㎡的工程款不予支持。胡秀琴对该判决不服后上诉至徐州市中级人民法院，后撤回上诉。一审法院认为：一、胡秀琴虽以江苏华旭建筑安装工程有限公司名义与姚君运签订合同，但并未加盖江苏华旭建筑安装工程有限公司公章，且双方对于合同相对方的身份均未提出异议，本案胡秀琴、姚君运双方应为合同实际履行人。因姚君运不具备施工人身份，且胡秀琴借用他人资质，双方签订的施工合同应为无效合同。三、根据胡秀琴提供的证人证言陈述内容，木工作业在2016年8、9月结束，显然姚君运无法在合同约定的2016年5月20日完成作业，胡秀琴方对于姚君运延期施工存在过错。且从双方提供的往来交流信息来看，也并没有胡秀琴对于延期问题提出异议的内容，法院无法确认系姚君运自身原因导致工程延期，故对于胡秀琴主张的违约金、工程延期费及因违约所导致胡秀琴额外支出的工人工资法院不予支持。二、关于诉讼时效问题。从双方的信息来看，胡秀琴有关于维修费用等事宜的主张，故不能认定超过诉讼时效。三、关于施工质量问题所产生的返工材料及人工费用的问题。胡秀琴主张返工费22850元依据不足：其一，在姚君运退场出现质量问题后，胡秀琴并未提供证据证实其及时与姚君运进行了联系，要求其进行找补、维修等，而是委托他人进行施工，且在委托他人施工前并未有效固定相应证据，导致法院无法确认姚君运撤场后施工现状，更无法通过鉴定方式予以确认。其二，胡秀琴陈述2016年10月22日时，姚君运就不再到该工地施工。从胡秀琴提供的证据显示，姚君运在2016年10月25日为胡秀琴方进行了其他内容的小范围施工，可见在姚君运撤场时双方并无较大矛盾，从常理来讲，胡秀琴完全可以要求姚君运进行维修、找补。其三，虽胡秀琴提供有案外人高某,4的收条并未有相应的支付记录，是否实际发生也未经过高某,4的具体确认,即使被确认其证明效力也较低。其四，案外人高某,4的施工内容有姚君运未施工的范围，如配电室等300.18㎡，该面积施工款应予以扣除。根据胡秀琴提供的部分照片、双方通讯记录、姚君运举证等内容可以证实姚君运的施工确实存在质量问题，胡秀琴安排高某,4找补、维修也确有其事。综上对于返工费用及材料费，法院酌定为13000元。四、保洁费用，胡秀琴对姚君运的工程已经进行了验收，无证据证明姚君运未按要求进行清洁，且保洁费用产生于11月即案外人高某,4施工期间，故对于保洁费用，法院不予确认。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十一条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》[法释(2004)14号]第一条，《最高人民法院根据双方当事人的诉辩主张，本院归纳本案二审期间争议焦点为：1、涉案法律关系以及合同效力如何认定；2、上诉人要求被上诉人支付返工材料费、人工费、承担违约责任以及工程延期费等诉讼请求能否成立。二审中，上诉人提交企业信用信息公示报告一份，内容是铜山县飞驰涂料厂，经营者为被上诉人，注册日期是2014年7月23日，经营范围包括涂料，乳胶漆等，该证据是在国家信用信息网打印，证明被上诉人的身份问题。经质证，被上诉人认为，真实性由法庭核实，即便是真实的，被上诉人也认为与本案无关联性，被上诉人以个人名义承包案涉工程。二审查明事实与一审一致。本院认为：第一、关于涉案法律关系以及合同效力如何认定的问题。上诉人与被上诉人约定被上诉人姚君运承包永日电梯江苏分公司办公楼及生活服务中心楼内所有墙、顶、楼梯安全通道等所有油漆工程，上诉人只提供乳胶漆，被上诉人承包全部辅料，工具及工人工资等，根据双方约定的内容可知，涉案主材由上诉人提供，被上诉人主要提供劳务以及辅材，双方之间的法律关系应当为劳务合同关系，鉴于双方之间签订的合同不存在违反法律、行政法规等强制性规定的情形，合法有效。第二、关于上诉人要求被上诉人支付返工材料费、人工费、承担违约责任以及工程延期费等诉讼请求能否成立的问题。1、关于上诉人主张施工质量问题所产生的返工材料费、人工费用27252元问题。首先，涉案工程于2016年11月28日交付业主使用，本案上诉人一审起诉时间为2020年6月，时过境迁，现上诉人主张被上诉人施工存在质量问题，在被上诉人不予认可的情形下，上诉人需要提供证据证明存在质量问题的事实，而上诉人既未提供直接证据证明存在质量问题，又未提供证据证明其在认为存在质量问题时联系被上诉人进行返工，反而主张委托他人另行施工，且在委托他人施工前并未有效固定相应证据，导致一审法院无法确认被上诉人姚君运撤场后施工现状，更无法通过鉴定方式确认是否存在质量问题。其次，一审法院根据上诉人胡秀琴提供的部分照片、双方通讯记录、姚君运举证等内容推定姚君运的施工确实存在质量问题，对上诉人并无不利，在此情况下，一审综合考虑全案案情，并结合上诉人提供的支付记录等情况，酌定支持上诉人主张的该费用13000元，并无不当，本院予以维持。2、关于上诉人主张的违约金、延期费用及因违约所导致胡秀琴额外支出的工人工资问题。根据上诉人胡秀琴提供的证人证言陈述内容，木工作业在2016年8、9月结束，导致被上诉人姚君运无法在合同约定的2016年5月20日完成作业，且从双方提供的往来交流信息来看，也并没有胡秀琴对于延期问题提出异议的内容，在一审法院无法确认系姚君运自身原因导致工程延期的情况下，对上诉人该主张不予支持，并无不当，一审法院对上诉人主张的因被上诉人违约导致其额外支持的工人工资56000元予以了回应，并不存在漏判的情形。3、关于上诉人主张的保洁和施工垃圾清理费用4500元的问题，因上诉人未提供充分证据足以证明该费用应当由被上诉人承担，故该费用与本案纠纷欠缺关联性，一审法院对此未予支持，亦无不当。需要明确的是，关于法律适用问题，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》（法释[2020]15号）第一条规定，民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件,适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后,该法律事实引起的民事纠纷案件,适用民法典的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。本案的民事纠纷系因民法典实施前的法律事实引起的，且民法典实施前有明确的相关规定，故本案的法律适用民法典施行前的法律及相关司法解释。本案上诉人与被上诉人之间法律关系性质系劳务合同关系，应适用《中华人民共和国合同法》中有关劳务合同的规定，一审适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》[法释(2004)14号]欠妥，且在认定合同效力方面存在瑕疵。但是根据《最高人民法院关于适用的解释》（法释[2015]5号）第三百三十四条规定，原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。综上所述，胡秀琴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2436元，由胡秀琴负担。本判决为终审判决。审判长  潘全民审判员  胡元静审判员  苏 团二〇二一年九月二十九日书记员  赵 莹