浙江省丽水市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）浙11民终673号上诉人（原审原告）：青田县鹤城街道鹤东村第6、7村民小组（胡车自然村）。诉讼代表人：胡伯松，男，汉族，1956年12月25日出生，住青田县，公民身份号码XXX。诉讼代表人：胡子龙，男，1958年4月16日出生，汉族，住青田县，公民身份号码XXX。委托诉讼代理人：吴志文，北京市京师律师事务所律师。委托诉讼代理人：王丽琴，北京市京师律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：浙江省丽水市青田县鹤城街道鹤东村村民委员会，住所地青田县，统一社会信用代码XXX。负责人：周婷婷，系村民主任。委托诉讼代理人：徐春伟，浙江五洲律师事务所律师。委托诉讼代理人：周海平，男，1966年8月24日出生，汉族,住青田县，公民身份号码XXX，系鹤东村原村民主任。被上诉人（原审被告）：青田县鹤城街道鹤东村股份经济合作社，住所地青田县，统一社会信用代码XXX。法定代表人：周婷婷。委托诉讼代理人：周海平，男，汉族，1966年8月24日出生，住青田县，公民身份号码XXX，系鹤东村原村民主任。原审第三人：裘鑫达，男，汉族，1994年11月27日出生，住青田县。上诉人青田县鹤城街道鹤东村第6、7村民小组（胡车自然村，以下简称胡车村）因与被上诉人青田县鹤城街道鹤东村村民委员会（以下简称鹤东村委会）、青田县鹤城街道鹤东村股份经济合作社（以下简称鹤东村经合社），原审第三人裘鑫达取水权纠纷一案，不服青田县人民法院（2020）浙1121民初3169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月9日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。胡车村上诉请求：1．判令撤销被上诉人鹤东村委会非法决定的青田县鹤城街道鹤东（行政）村（以下简称鹤东村）自来水改造工程。2．判令撤销被上诉人鹤东村委会、鹤东村经合社共同发包与裘鑫达签署的工程承包协议。3．判令两被上诉人对其非法实施鹤东村自来水改造工程导致上诉人合法取水权受到损害的侵害行为，立即停止侵害、排除妨碍、恢复原状。4．判令两被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、因被上诉人的决定发包行为和工程的实际施工，上诉人的原取水水管被截断，村民的基本生活取水用水需求无法保障，只能另行取用他处水质较差的、不能长期取用的水源。村民正遭受严重不法侵害，一审法院判定上诉人的取水权益未受到侵害是错误的。二、鹤东村委会决定实施该工程违法：案涉工程没有设计明确具体的工程方案和备选方案；未组织村民大会或村民大会授权村民代表大会充分讨论、未组织民主程序表决，没有合法形成民主决议文件，未在村务公开栏公开案涉工程的会议决议情况的相关信息；未经相关主管行政部门审批等严重违反多项强制性法律规定；作为影响公共利益的项目，严重违反国务院2010年10月10日通过的《关于加强法治政府建设的意见》和《全面推进依法行政实施纲要》；未实际组织有效的听证程序；未实行社会稳定风险的评估；未进行环境影响评价；缺少水行政主管部门等相关行政审批手续，且已审批手续存在违法审批情况。整个程序严重违反依法行政的基本原则和为人民服务的基本宗旨。案涉工程《招投标项目交易审批表》上虽然有驻村干部、业务科室、村联系领导、业务主管领导的签字同意，但是案涉工程根本没有合法性依据。三、本案中，上诉人的取水权益受到侵害是因为案涉工程拦水坝、蓄水池的修建，若非法决定的案涉工程项目无法撤销，那么建设工程施工便不会结束，而上诉人的合法取水权益也会处于持续不停的受不法决定侵害的过程中。基于被上诉人非法决定案涉项目的过程中，存在程序合法性的严重缺陷与实体权利上已经对上诉人取水权益的严重危害侵害，已经侵害了上诉人的合法权益，应当判决撤销该工程项目并停止施工建设。而如果村民代表大会对案涉取、用水设施的建设项目所作出的决定仅为“争取立项。”那么被上诉人的权限也只是争取案涉项目的立项而不是决定实施。但被上诉人并没有依法进行项目具体方案的申报立项，更没有得到相关主管行政机关的立项批准，反而在未依法履行法律审批程序的基础上，以其事实法律行为非法决定了案涉工程项目并非法发包，实际开工建设了案涉工程项目。上诉人在起诉本案前，已经多方多次寻求主管行政机关救济，但是均没有得到有效响应解决非法决策行政行为问题，才不得已最终走上寻求人民法院的司法审判救济的维权路径，而一审法院却排除了对上诉人明显有利的证据认定，作出了错误的判决。四、一审法院在案件审理过程中存在程序违法。一审案件审理过程中，上诉人对被上诉人主张在2019年7月25日召开村民代表大会，决定实施案涉工程的提出严重质疑，认为会议存在程序违法，未经过民主集中制评议和投票，便通过案涉工程并非法组织发包实施。会议纪要涉嫌篡改伪造（上诉人一审中提交的证据，足以证明被上诉人在庭审中虚假陈述，编造事实）会议纪要中的签字系村民代表到会的签到签字而不是对会议的表决决议签字；会议纪要无法证实真正的开会情况，也无法证明该会议合理听取了上诉人村民代表的意见等内容；而被上诉人坚持强调是会议决议签字，村民代表到会的签到签字是另有保存却没有提交相关证据佐证其陈述的言论为事实。一审法院依职权主动向被上诉人的五位村民代表进行了调查取证的方式，忽略了被上诉人的领导干部作为行政村的村委组织管理人具有相对优越和强势的领导地位，足以对各被调查的村民代表的作证言论施加影响，从而作出对被上诉人有利的证人证言，相关调查很难保证村民代表证言的真实性、合法性。上诉人根本未被一审法院传唤参与调查取证证言的过程，被调查村民代表亦未到庭接受质证询问，如此程序之下的调查笔录载明的证人证言的证明力显然微乎其微，不应成为佐证认定案件相关事实的主要依据。一审取证、质证程序存违法，应当予以改正。被上诉人鹤东村委会辩称，一审法院认定事实清楚、程序正当、适用法律正确，上诉人胡车村上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、上诉人胡车村所诉不真实。近几年，辖区内的部分自然村村民多次反映生活用水不足，被上诉人与青田县鹤城街道办事处（以下简称鹤城街道办）高度重视，经核查属实，故将鹤东村自建饮用水工程项目列为民生工程，作为青田县2019年度乡级人大代表民生实事票决项目推进，该项目解决的是上诉人胡车村和本村下属竹园下自然村（以下简称竹园下村）在枯水期取水、用水困难。工程项目经乡、村两级民主议定程序并通过。鹤城街道办等单位也多次组织包括上诉人胡车村部分村民参与讨论案涉的工程项目。被上诉人也召开了村民代表大会对案涉工程项目进行了充分的讨论，最终形成一致意见。该工程项目通过招投标程序，由原审第三人裘鑫达中标承包。目前工程在竹园下村所属的山场建设取水拦水坝一座（被破坏），蓄水池一座（顶部盖子未完成），太平坑的拦水坝尚未施工，相应管道也尚未铺设。工程因施工现场被破坏，已停止施工至今。二、本案属于取水纠纷，属于民事审理范畴，而工程项目合法性、许可审批等情况属于行政审理范畴，一审法院以此作为不予评判工程合法性并无不妥，但案涉工程属于合法工程。根据《取水许可制度实施办法》第三条规定，下列少量取水不需要申请取水许可证：（一）为家庭生活、畜禽饮用取水的。《取水许可和水资源费征收管理条例》第二条规定，本条例所称取水，是指利用取水工程或者设施直接从江河、湖泊或者地下取用水资源。取用水资源的单位和个人，除本条例第四条规定的情形外，都应当申请领取取水许可证，并缴纳水资源费。本条例所称取水工程或者设施，是指闸、坝、渠道、人工河道、虹吸管、水泵、水井以及水电站等。该条例第四条明确，下列情形不需要申请领取取水许可证：（二）家庭生活和零星散养、圈养畜禽饮用等少量取水的；前款第（二）项规定的少量取水的限额，由省、自治区、直辖市人民政府规定。《浙江省取水许可和水资源费征收管理办法》第五条规定，除下列情形外，取用水资源的单位或者个人应当申请办理取水许可证，并缴纳水资源费：（二）家庭生活和畜禽饮用等日取地表水10立方米或者地下水5立方米以下的。案涉工程建设前，水利部门的工作人员已经核实过，结合取水量，以及实际用于农村家庭生活用水，且取地表水量低于10立方米，故不需要审批手续。三、案涉工程未给上诉人造成任何损害，未侵犯其取水权益。1．水资源属国家所有；2．柴后降坑水源不是胡车村独占使用的水源，其不享有排他性使用权；3．水源上游流经竹园下村土地，取用水设施建设在竹园下村的山场；4．柴后降坑水源此前没有规划，自然裸露在外，漏水十分严重，利用率低；5．取用水设施建成后，上诉人胡车村仍然可以使用柴后降坑水源的水，取水权未被剥夺，同时取水用水更加便捷。6．胡车村和竹园下村均属于鹤东村行政村，同属一个集体经济组织，工程项目是合理利用水资源，充分发挥水资源的综合效益。7．柴后降坑水源并不是胡车村唯一水源。8．上诉人胡车村是案涉工程取用水设施使用主体之一、其声称往届政府部门已明确分配，由其使用的主张不能成立，既无证据支持，也不符合法律规定。9．胡车村并没有提出充分的证据证明鹤东村自建饮水工程影响其取水用水的合法权益，现有证据也无法证明饮水工程对其有影响。四、一审法院为查明案件事实，依职权向鹤东村村民代表了解案件情况形成了调查笔录，并当庭出示、宣读，询问各方当事人意见。上诉人胡车村未提出相反证据予以反驳，也无法证明被调查对象所陈述的事实是受到胁迫等情形而违背真实意愿所作。一审法院结合其他证据采信该调查笔录并无不当。被上诉人鹤东村经合社、原审第三人裘鑫达同意被上诉人鹤东村委会的答辩意见。胡车村向一审法院起诉请求：1、判令撤销鹤东村委会、鹤东村经合社非法决定的“鹤东村自来水改造工程”及其工程承包协议；2、判令鹤东村委会、鹤东村经合社对其非法实施“鹤东村自来水改造工程”导致原告合法取水权受到损害的侵权行为，立即停止侵害、排除妨碍、恢复原状；3、判令鹤东村委会、鹤东村经合社承担本案诉讼费。后变更诉讼请求为：1、判令撤销鹤东村委会非法决定的“鹤东村自来水改造工程”；2、判令撤销鹤东村委会、鹤东村经合社共同签署发包的《工程承包协议》；3、判令鹤东村委会、鹤东村经合社对其非法实施“鹤东村自来水改造工程”导致原告合法取水权受到损害的侵权行为，立即停止侵害、排除妨碍、恢复原状；4、判令鹤东村委会、鹤东村经合社承担本案诉讼费。一审法院认定事实：胡车村、竹园下村为房屋相邻，最近距离约五、六十米的两自然村，同属鹤东村，基本平行的座落于山腰。两自然村常住人口现为数十人。2012年左右，该两自然村依靠财政性投入资金建设了各自独立的取、蓄、用水设施，其中竹园下村系从太平坑、道士岩坑两处取水，胡车村则从柴后降坑取水，两自然村家庭用水管网也各自独立。太平坑、道士岩坑、柴后降坑均系地表的山水（坑在青田县方言中包含小山溪释义），其中柴后降坑的山水从高山流过案涉取、用水设施取水处再流经胡车村东边，此后经过同属鹤东村的东阔自然村注入瓯江。2019年1月开始，因为鹤东村部分自然村枯水期饮用水困难，鹤城街道办等单位多次组织鹤东村包括胡车村部分村民在内的相关人员协调用水问题。2019年7月10日，青田县农村农业局、青田县财政局发文，将鹤东村自建饮用水工程作为2019年乡级民生实事人大代表票决项目给予资金预拨。根据鹤东村委会提交的会议记录显示，在2019年7月18日的村近期各项工作落实会议及同年7月25日村民代表会议上，均通过了竹园下村到胡车村的自来水工程项目“争取立项”的议程，但鹤东村委会、村民代表会议并未对案涉取、用水设施的具体取、用水方案进行讨论及作出决定、决议。2019年8月27日、9月3日，青田县鹤城街道招标、投标中心两次以鹤东村委会为业主对“鹤东村自来水改造工程”向鹤东村村民公开招标，公示招标的工程位于鹤东村竹园下柴后降坑，工程包括两座拦水坝新建、过滤池新建、水池新建及相关管网工程等，工程控制价为99547元。2019年9月18日，鹤东村委会、鹤东合作社作为业主与第三人裘鑫达签订《鹤城街道鹤东村自来水改造工程承包协议书》。但招标文件及承包协议书中均未对用水的分配或其他具体使用方案作出指示。之后，裘鑫达开始建设，其中在柴后降坑的取水拦水坝建于竹园下村所属山场，位于胡车村原柴后降坑取水处上游约十多米处。建设期间因胡车村部分村民反对致成纠纷，案涉取、用水设施至今蓄水池盖子、太平坑的拦水坝尚未完成，管道也尚未铺设。后，胡车村诉至法院。在审理期间，因胡车村申请先予执行，一审法院驳回其申请后要求鹤东村委会、鹤东合作社在本案诉讼期间暂不使用案涉取、用水设施从柴后降坑取水。而胡车村也表示因为柴后降坑冬天无水及取水管被破坏，近年来在取用磨寺清水源饮用。一审法院认为，首先，本案是取水权纠纷，胡车村主张其取水权受到侵害，属于普通民事侵权责任纠纷范畴，案涉取、用水设施的建设是否违反行政管理规定不属于民事诉讼审理范围，故胡车村主张案涉取、用水设施建设非法，在本案中不予评判，本案中主要针对鹤东村委会、鹤东合作社是否实施了侵权行为及其法律后果进行评价。其次，根据《中华人民共和国水法》规定，水资源属于国家所有；开发、利用水资源，应当全面规划、统筹兼顾、讲求效益；开发、利用水资源，应当首先满足城乡居民生活用水。虽然此前柴后降坑水源系胡车村取水使用，但不代表胡车村享有排他性使用权，两个相邻自然村，若一个用水充足，一个缺水饮用，对此若不允许调剂，显然不符合和谐、平等、友善等社会主义核心价值观，对于公平生活用水，两自然村均有必要的容忍义务。村级取、用水设施属于公益性基础设施，村集体进行建设属于本村公共事务，系村民自治范畴，应当由村民委员会负责实施。胡车村与竹园下村同属鹤东村，鹤东村委会作为村民自我管理机构，办理本村公共事务属于其职责范围，有权利也有义务根据村民用水困难的实际情况，统筹兼顾两自然村的生活用水，公平合理的对取、用水设施建设及具体的取、用水方案作出整体设计规划并向村民会议或村民代表会议报告工作予以落实。再次，案涉取、用水设施现尚未完全建成，管道尚未铺设，一审法院也要求鹤东村委会、鹤东合作社在本案诉讼期间案涉取、用水设施暂不从柴后降坑取水，故鹤东村委会、鹤东合作社应当尚未启用案涉取、用水设施，目前尚未从柴后降坑取水从而导致柴后降坑山水分流。而仅案涉蓄水池等设施的自身存在并不当然会对原告取、用水造成影响。判断案涉取、用水设施建设将来使用是否会侵害原告合法权益，还是取决于其具体的取、用水方案是否统筹兼顾、公平合理。即使案涉取、用水设施从太平坑、柴后降坑引水，也并不必然损害胡车村利益，因为胡车村同样也属于用水主体，需要结合具体的用水方案才能确定是否有失公平，损害其合法权益。现鹤东村村民代表会议、村民委员会对案涉取、用水设施的建设所作出的决定仅为“争取立项”，并未对取、用水具体方案进行讨论、作出决定，也未在案涉取、用水设施的招投标文件及承包协议中对具体用水方案作出指示。同时，根据双方提供的证据也无法认定案涉取、用水各利害关系方已达成了所谓的平分用水的协商结果。因此，对胡车村主张的其取水权受到侵害，要求鹤东村委会、鹤东合作社停止侵害、排除妨碍、恢复原状的主张，不予支持；胡车村要求撤销鹤东村委会决定的“鹤东村自来水改造工程”及鹤东村委会、鹤东合作社签署发包的案涉《鹤城街道鹤东村自来水改造工程承包协议书》的诉求，缺少法律依据和事实依据，不予采纳。鉴于本案取、用水利害关系方均为鹤东村下属的自然村，建议鹤东村委会根据全面规划、统筹兼顾、讲求效益以及首先满足城乡居民生活用水的原则，及早确定案涉取、用水设施公平合理的取、用水具体方案并向村民会议或村民代表会议报告工作予以落实，以平息两自然村之间村民的纷争。据此，依照《中华人民共和国水法》第三条、第四条、第二十一条、《中华人民共和国村民委员会组织法》第二条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条之规定，判决：驳回胡车村的诉讼请求。本案受理费100元，由胡车村负担。本院二审期间，被上诉人鹤东村委会、鹤东村经合社、原审第三人裘鑫达未提供证据材料。上诉人胡车村提交如下证据材料：1．关于鹤东村水源纠纷一份说明材料，待证：东阔自然村部分村民以及村民代表的签字确认案涉工程没有正式召开村民代表会议，被上诉人举证的案涉工程的村民代表会的会议纪要，涉嫌篡改，提供虚假证据，东阔自然村的村民对案涉工程的决定与实施也是不认可、不支持的。被上诉人鹤东村委会质证认为，该证据是证人证言，证人没有出庭，不应予以采纳；与本案也无关联性；从签字的字迹有一致的情况看，有伪造嫌疑。被上诉人鹤东村经合社、原审第三人裘鑫达同意被上诉人鹤东村委会的质证意见。本院经审查认为，上诉人提交的证据不符合证据的形式要件，也与村民代表会议记录无争议部分文字反映的事实不符，本院对该证据不予采信。二审经审理认定的事实与一审法院查明的事实一致。另查明，2019年7月25日村民代表会议的主持人厉蕾蕾、记录人何峻毅，均系驻村干部。上诉人代表认可2019年7月25日村民代表会议召开并讨论了多项议程，但否认讨论过本案相关事项。又查明，上诉人代表认可案涉工程建成后取、用水在技术上供一村或几村不存在障碍。本院认为，村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，而非一级行政机关，对其行使职责的审查不应脱离这一定位。根据上诉人提出的三项诉讼请求，结合民事诉讼的审查标准，本案主要审查的焦点问题是案涉工程的建设和发包行为是否违反民主程序和侵犯上诉人的合法权益（取水权）。1．从是否违反民主程序来看，就案涉工程建设，虽然上诉人对2019年7月25日村民代表会议记录的真实性提出了异议，但该会议记录由第三方（驻村干部）所记，具有一定的客观性。会议记录记载的第五项议程为竹园下村到胡车村自来水工程“争取立项”，与上诉人主张的会议记录篡改部分是两个独立的、不相关联的议程。鉴于农村议事记录不严谨的现实状况，现有证据不足以否认竹园下村到胡车村的自来水工程项目“争取立项”的议程。而就发包签订《鹤城街道鹤东村自来水改造工程承包协议书》，除村民代表会议涉及发包方案外，还采取了公开招标的流程，采取的方式是公开公平的，也是民主程序的一种表现形式。故上诉人以未经民主程序为由否定案涉工程的建设和发包行为的效力，依据不足。2．从是否侵犯上诉人的合法权益（取水权）来看，本案上诉人并未主张案涉工程侵害其取水权之外的其他合法权益。而从是否侵害其取水权来看，并无证据显示案涉取、用水设施的存在会侵害上诉人的取水权。有可能侵害上诉人的取水权的，是具体的取、用水方案。但是，目前并无证据证实已形成具体的取、用水方案，故上诉人以其取水权受到侵害为由否定案涉工程的建设和发包行为的效力，以及要求被上诉人停止侵害、排除妨碍、恢复原状，均缺乏依据。此外，上诉人如果认为案涉工程建设存在违反行政管理规定之处，可以另行依法行使公民权利。同时，鉴于本案取、用水利害关系人均为鹤东村下属的自然村，建议鹤东村委会直面各利害关系人隐于取水权纠纷之后的实质症结，遵循水法规定的全面规划、统筹兼顾、讲求效益原则，及早安排民主议定案涉工程的取、用水具体方案，以平息两自然村之间村民的纷争。综上所述，胡车村的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人青田县鹤城街道鹤东村第6、7村民小组（胡车自然村）负担。本判决为终审判决。审 判 长 程建勇审 判 员 单欣欣审 判 员 聂伟杰二〇二一年九月一日代书记员 杨 玲代书记员 刘 静