江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏11民终2240号上诉人（原审被告、案外人）：季正文，男，汉族，1975年10月14日生，住扬中市。委托诉讼代理人：金荣军，江苏正新律师事务所律师上诉人（原审被告、案外人）：陈华平，女，汉族，1976年10月25日生，住扬中市，系季正文妻子。委托诉讼代理人：金荣军，江苏正新律师事务所律师。被上诉人（原审原告、申请执行人）：戴道松，男，汉族，1969年1月26日生，住扬中市。委托诉讼代理人：耿龙国，江苏求尚律师事务所律师。原审第三人：江苏禾创置业有限公司，统一社会信用代码91321182576703999N，住所地扬中市三茅镇扬子西路9号。法定代表人：吴小庆，该公司执行董事兼总经理。上诉人季正文、陈华平因与被上诉人戴道松及原审第三人江苏禾创置业有限公司（以下简称禾创公司）执行异议之诉一案，不服江苏省扬中市人民法院（以下简称扬中法院）（2019）苏1182民初3525号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月30日立案后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。季正文、陈华平上诉请求：1、撤销扬中法院（2019）苏1182民初3525号民事判决，发回重审或者直接改判。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实不清。1、上诉人与被执行人在案涉不动产预査封之前已经签订了合法有效的书面房屋买卖合同。本案中，陈华平己经与被执行人禾创公司签订了书面的房屋买卖合同且双方己经办理了网签手续，应当认定其签订了合法有效的书面房屋买卖合同。且该房屋买卖合同签订于2013年12月15日，发生在扬中法院对案涉不动产查封之前。该四份《商品房买卖合同》并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。虽扬中市四通物流公司曾起诉要求确认案涉四份房屋买卖合同无效，但该案已按撤诉处理。该证据不足以推翻案涉四套房屋买卖合同的效力。2、上诉人在案涉不动产预查封之前已实际占有该不动产。上诉人在与禾创公司签订的合同中，明确约定了房屋交付时间为2013年12月30日之前，而禾创公司于2014年6月25日开具了全部的收款收据。此外，在一审法院作出预查封之前，上诉人就已就案涉不动产分别与陆廷华、何飞、陈晓东签订了有效的租赁合同。3、上诉人已支付全部四套房屋的款项。本案支付房款的金额，一部分是上诉人通过借款抵款600万元，另一部分为协商增补610万元，合计支付1210万元。由于吴小庆与上诉人之间素有借款，吴小庆的借款用于禾创公司经营，在吴小庆无法偿还借款的情况下，和吴小庆协商以房抵债，以便降低上诉人的损失，该操作完全合理。吴小庆向上诉人借款，必然要支付合理的财务费用，完全合情合理，在吴小庆无力还款，且抵房单价拒绝下浮优惠的情况下，借款人吴小庆适当多给一些房产，完全正常。另外，案涉四套房产位置偏僻，销售情况槽糕，即使时隔8年后依然不景气，单价没有丝毫增值。在此情况下，协商达成以房抵债、了解纠纷的方案，完全合理。上诉人陈华平在房屋买卖合同签订后所汇付的房款610万元系支付至被执行人禾创公司法定代表人吴小庆个人账户内，但被执行人禾创公司出具了加盖公章的收款收据，确认已收到全部购房款，包含案外人汇给吴小庆个人账户的610万元，被执行人禾创公司追认了吴小庆的收款行为。吴小庆因经营困难提出以房抵债了结全部债务，并开具收据，并在收据上加盖公章，应视为上诉人、吴小庆、禾创公司三方经过合意达成的一揽子债务处置方案。4、上诉人非因自身原因未办理过户登记手续。上诉人已于2015年6月9日向禾创公司邮寄催告函，要求其尽快协助办理过户登记手续，但因吴小庆被羁押，无法办理。二、一审法院适用法律错误。《最高人民法院关于人民办理执行异议和复议若干问题的规定》第二十八条适用于金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议的情形，而第二十九条适用于金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发商名下的房产提出异议的情形。第二十八条是普适性条款，对所以类型的被执行人均可适用，而第二十九条是专门针对房地产开发企业的被执行人的特定条款。本案的案情符合第二十八条的规定，应适用该条规定。而一审法院认为上诉人排除执行需要同时具备二十八条和第二十九条规定的条件，没有法律依据。综上所述，一审法院认定事实和适用法律均有重大错误，为维护上诉人的权益，恳请二审法院依法改判支持上诉人的诉讼请求。或者撤销原判，发回重审。戴道松辩称，1、上诉人所称房屋买卖合同及其网签，在法院到吴小庆羁押的看守所进行调查核实，吴小庆明确是其为了向上诉人借款，以网签房屋买卖合同的方式提供抵押，并无真实出售的意思，而且上诉人与吴小庆签订借款协议，并且明确了以案涉房屋抵押的事实。吴小庆只是因其被羁押限制自由无法提供。同时吴小庆也明确，上诉人并没有将借款协议约定的1000万元出借给他，吴小庆认为，其仅欠上诉人几百万元，根本不存在履行房屋买卖合同的说法。2、上诉人的占有是在吴小庆被羁押后，案涉房屋的世纪新城售楼部及物业管理处一直处于正常运行状态下，履行的房屋买卖等职责，不存在交付不能的情形。而上诉人占有房屋，属于未付房款未经交付，其占有系其2018.9.28纠集社会人员强行打开门市房霸占，属于非法占有。至于其对外出租，也是基于非法占有所为，不构成最高院就此颁布的司法解释规定的合法占有。3、从本案执行异议程序和本案举证来看，上诉人与吴小庆之间的借款均是银行转账，根本不存在现金的说法，即便在吴小庆被羁押无法提供还款证据的情形下，就上诉人向吴小庆单向转款也仅900余万元，故上诉人所称其他款项通过现金支付的陈述，和一审中将2013年9月24日陈华平转款200万元凭证和吴小庆收款200万元凭证说成两笔200万元一样，都属于虚假陈述。同时提请合议庭查询上诉人民间借贷案件数量众多的事实，来印证上诉人的身份属性，和本案中陈述的虚假性。4、本案鉴于被执行人为房地产开发企业，故应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条，该规定28、29条是针对不同被执行主体作出的，并非上诉人所理解的普通与特殊的规定。29条就是针对登记在作为被执行人的房地产企业名下房产所做的规定，案涉房屋性质为门市房，并非住宅用房，故案涉房屋不符合该条规定的排除执行的条件。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉请求属于浪费司法资源，请求驳回上诉请求，维持原判。经审理查明，2015年12月8日，扬中法院作出（2015）扬新民初字第1339号民事判决:一、被告禾创公司借原告戴道松人民币5000000元及利息（本金5000000元，自2015年10月16日起至实际还款之日止按月利率2%计算），限于本判决生效后十日内付清；二、被告禾创公司应承担原告支付的律师代理费189000元，限于本判决生效后十日内付清。根据戴道松的申请，扬中法院于2016年4月14日立案强制执行，同年10月12日，该院以被执行人法定代表人下落不明，未查到被执行人财产可供执行为由，裁定终结本次执行程序。2018年6月6日、6月15日，该院裁定预查封被执行人禾创公司名下案涉四套房产。案外人季正文、陈华平对本案执行标的提出异议后，该院于2019年8月19日作出（2019）苏1182执异33号执行裁定：中止对位于扬中世纪新城长江路329-7号、331-10号、331-11号、331-12号四套不动产的执行。戴道松不服该裁定，向扬中法院提起执行异议之诉称，1.2013年12月25日，网签四份商品房买卖合同约定付款方式为2014年6月30日前一次性付清，可见此时被告尚未支付分文房款，同时，被告至今未与被执行人签订书面买卖合同。2.2013年12月27日、30日、2014年1月3日被告分别向被执行人禾创公司的法定代表人吴小庆转款230万、200万、180万，共计610万。并未注明汇款为房款，汇款金额没有一次与合同房款相吻合，故不能认定汇款为房款，只能视为被告与吴小庆个人之间的借款。3.四份房款收据只能证明被执行人有向被告收取房款的意思，不产生已付房款的证明力，即使付了610万房款，还差924万元的付款证据。至今被告未履行付款义务。4.案涉四套房产属非法占有，理由：一、四通世纪新城物业管理处提供的水费清单显示3幢7号自2012年一直由物业交纳水费，其他三套房屋未使用的事实；二、四套房屋住宅使用说明书、住宅质量保证书及水电费卡至今仍在售楼处，四套房根本未向被告交付；三、城东派出所的出警记录证明是2018年9月28日被告纠集社会上的人员强行开门霸占，被告执行异议程序所提交的租赁合同为虚构或倒签时间的虚假合同，不具有排除非法占有的效力。5.本案被执行人为房地产开发企业，查封房产登记在被执行人名下，故本案应适用最高院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条规定，房屋既不是用于居住的商品房，也不存在无其他居住房屋情形。被告对于案涉四套房屋既未支付房款的50%，也未交付，被告非法占有后对外出租不产生交付的效力，综上，（2019）苏1182执异33号民事裁定书认定事实错误，应予撤销，继续对案涉房屋强制执行。故请求：1、撤销扬中市人民法院（2019）苏1182执异33号民事裁定，判决继续强制执行被执行人名下位于扬中世纪新城长江路329号-7、331号-10、331号-11、331号-12四套不动产。2、本案诉讼费用由两被告共同承担。被告季正文、陈华平辩称，1.被告与开发商禾创公司于2013年12月25日签订了四份商品房买卖合同并网签备案，合同依法成立、有效；2.被告支付了全部房款，禾创公司开具了全额收款收据；3.禾创公司法定代表人吴小庆在开发商品房过程中，因资金紧张与被告有大量资金借贷往来，被告在吴小庆还款无望的情况下和吴小庆、禾创公司提出以房抵债+增补现金的方式彻底了结纠纷，合情合理；4.禾创公司向被告交付了房屋，被告实际占有并对外出租至今；5.被告已于2015年6月函告禾创公司开票、办证，至今未办理产权证的责任不在被告；6.另一债权人曾以同样理由要求执行案涉房产，法院支持了被告的执行异议。故原告的诉请不能成立，应予驳回。第三人江苏禾创置业有限公司未作答辩，亦未提交证据。一审法院经审理查明，2013年10月15日，陈华平与禾创公司网签四份商品房买卖合同，约定陈华平购买禾创公司预售商品房（营业用房）四套，分别为世纪新城第3幢1-2层-7号房（备案号为4100781312250002）、第2幢1-2层-10号房（备案号为4100781312250003）、第2幢1-2层-12号房（备案号为4100781312250004）、第2幢1-2层-11号房（备案号为4100781312250005），购房款分别为6931179元、1309586元、3759310元、3369274元，合计15369349元。全部房款应于2014年6月30日一次性付清。2013年12月27日、30日、2014年1月3日，陈华平向禾创公司法定代表人吴小庆银行卡汇付2300000元、2000000元、1800000元，合计6100000元。2014年6月25日，禾创公司开具给陈华平金额为上述房款金额的收款收据四张。2016年6月1日，陈华平将2幢1-2层-12号房产出租给陆廷华，租期15年。2017年4月19日，将331-10号房产出租给何飞，租期3年。2018年5月1日，将3幢1-2层-7号、2幢1-2层-11号出租给陈晓东，租期2年。一审法院认为，本案争议焦点在于：禾创公司与陈华平网签的四份商品房买卖合同是能够排除强制执行。对此，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同的约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的50%。”禾创公司作为房地产开发企业，案涉房产登记在其名下，符合上述两条规定的登记在被执行人名下的房产。从陈华平与禾创公司网签商品房买卖合同的原因被告陈述系因禾创公司借款偿还无望的前提下以“以房抵债+现金增补”方式签订，事实上形成四份书面买卖合同并网签，且房屋占有和对外出租，时间均在本院查封之前，符合上述司法解释规定的商品房买卖合同签订、房屋占有、出租在法院查封前的时间条件，但所购房屋系营业用房，非自居的商品房，不符合无其他居住房屋的条件。再次按被告所说的以现金全部支付房款了结了与禾创公司的全部借款债务。从其提交的支付款证据分析：1.2013年9月24日，吴小庆出具给季正文一张2000000元、一张3000000元的借条；2.2013年9月24日，陈华平通过卡转账给吴小庆2000000元、550000元，2013年12月20日陈华平通过卡转账给吴小庆1000000元，12月30日陈华平通过卡转账给吴小庆2000000元，2014年1月3日陈华平通过卡转账给吴小庆1800000元。根据前述司法解释规定第二十八条第（三）项“，主张已支付全部价款的，应提供通过银行转账形成的付款凭证。仅提供开发商或出卖方出具的收据，或主张房款系现金交付，且无其他证据证明其存在支付事实的，对其主张不予支持。”季正文的5000000元的借条无银行卡转账凭证和其他证据证明借款的事实，对此不予支持。被告在提出执行异议时，首次陈述的支付现金计6100000元，以案涉四套房抵此债务与在本诉中陈述增补610万元现金加以房抵债不相吻合。从陈华平单向转卡给吴小庆的凭证计算总额也只有9650000元，与被告所说的总房款15369349元价值相差甚远。且被告亦未将剩余房款差价交付法院执行，此情形同时损害了其他债权人的利益。故对被告用以房抵债加现金增补支付了全部房款的意见，本院不予支持。其不足以享有以案涉四套房产排除执行的权利。综上，虽然被告网签商品房买卖合同、占有、出租房屋时间均在法院查封之前，但房款的支付不符合规定的全部条件，故原告继续执行案涉房产的诉请本院予以支持。据此，该院于2021年4月30日作出（2019）苏1182民初3525号民事判决：一、准许执行位于扬中产；二、驳回原告戴道松的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实，予以确认。另查明，2013年9月24日，吴小庆出具给季正文一张200万元、一张300万元的借条。2013年9月24日，陈华平通过银行卡转账给吴小庆个人账户200万元、55万元。后由于两上诉人得知吴小庆无力偿还借款，遂与吴小庆约定以房抵债，但没有签订以房抵债协议。2013年10月15日，陈华平与禾创公司网签四份《商品房买卖合同》。2013年12月20日陈华平又通过银行卡转账给吴小庆个人账户100万元。后两上诉人又于2013年12月到2014年1月又陆续向吴小庆个人账户转账合计610万元，增补上述房款。又查明，案涉四套房屋均于2014年12月23日办理城市商品房初始登记证。本院认为，本案争议焦点为，两上诉人就案涉四套房屋是否享有足以排除法院强制执行的实体权益。围绕该争议焦点有以下五个争议问题：1、本案能否适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条审查；2、两上诉人在法院查封案涉四套房屋之前是否已与禾创公司签订合法有效的商品房买卖合同；3、两上诉人是否在法院查封之前就已合法占有案涉四套房屋；4、两上诉人是否就案涉四套房屋已支付全部价款；5、两上诉人就案涉四套房屋是否享有足以排除执行的实体权益。关于第一个争议焦点，本院认为，案外人与被执行人签订债的更改的以房抵债协议，但没有办理房屋所有权变更登记的，应当认定成立房屋买卖协议，案外人是否享有排除执行的民事权益，应当按照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定审查。本案中，根据查明的相关事实来看，上诉人与吴小庆之间存在借贷关系，后由于上诉人认为吴小庆无力还款，遂与吴小庆协商签订案涉四套《商品房买卖合同》来抵偿吴小庆所欠借款。虽然双方没有签订以房抵债协议且没有办理房屋所有权变更登记，但是由于双方已经签订了案涉房屋的商品房买卖合同，故应认定双方已达成房屋买卖的合意，可以适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定进行审查处理。关于第二个争议问题，本院认为，案涉四套《商品房买卖合同》并不存在法定无效的情形，故案涉四套《商品房买卖合同》是合法有效的。本案中，2013年10月15日，陈华平与禾创公司网签四份《商品房买卖合同》。2018年6月6日、6月15日，扬中法院裁定查封被执行人禾创公司名下案涉四套房屋。故两上诉人在法院查封案涉房屋之前就已签订合法有效的商品房买卖合同。关于第三个争议问题，本院认为，扬中法院于2018年6月6日、6月15日查封案涉房屋，两上诉人于扬中法院查封案涉房屋之前分别将案涉四套房屋租赁给其他案外人，并签订《房屋租赁合同》，但两上诉人并未提供相关的租金支付凭证，仅凭几份《房屋租赁合同》，就此认定两上诉人已合法占有案涉房屋，依据不足。此外，两上诉人也并未提供案涉四套房屋交房凭证。综上，两上诉人提供的相关证据，并不能证明其在法院查封案涉四套房屋之前就已合法占有案涉房屋。一审法院认定两上诉人在法院查封之前就已合法占有案涉房屋不当，应予纠正。关于第四个争议问题，本院认为，根据两上诉人的陈述，其所支付的购房款由两笔构成，其中一笔是吴小庆的个人借款600万元，另外一笔是增补的610万元。首先，对于吴小庆借款600万元的事实，两上诉人虽提交了吴小庆向其出具的两张借条（一张200万元、一张300万元）以及其中355万元的转账凭证，但该部分证据并不足以认定两上诉人主张的600万元借款是真实存在的。上述600万元借款，两上诉人并未提供借款合同，且该600万元借款中只有355万元有银行转账凭证，另外245万元并无相关转账凭证等证明，仅凭两上诉人口述及两张借条，并不足以认定该600万元借款全部是真实存在的。其次，对于网签《商品房买卖合同》之后，另行增补的610万元。根据一审法院查明的事实，陈华平分别于2013年12月27日、30日、2014年1月3日，向禾创公司法定代表人吴小庆个人银行卡汇付230万元、200万元、180万元，合计610万元。从两上诉人向吴小庆单向转账的凭证来看，两上诉人合计向吴小庆个人账户总共转账合计965万元，但两上诉人上述所有款项均是转入吴小庆个人账户，而非禾创公司账户。本案中，禾创公司为有限责任公司，是独立的法人。根据相关法律规定，法人的财产与股东的财产是相互独立的。吴小庆虽然是禾创公司股东且是禾创公司法定代表人，但其财产与禾创公司的财产是相互独立的。因此，两上诉人转入吴小庆个人账户的款项，不能认定为是两上诉人支付给禾创公司的购房款。此外，虽然吴小庆向两上诉人出具了禾创公司开具给陈华平的金额为案涉总房款金额的收款收据四张。但吴小庆作为禾创公司法定代表人，其具有开具案涉四套房屋收款收据的便利。仅凭四张禾创公司开具的收据来证明两上诉人已支付了案涉房屋的全部价款，显然依据不足。综上所述，两上诉人并未就案涉四套房屋支付全部价款。关于第五个争议问题，本院认为，两上诉人就案涉四套房屋不享有排除法院强制执行的实体权益。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”如上所述，两上诉人主张其在人民法院查封之前已合法占有案涉房屋和支付全部价款的依据不足。故不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条“（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行”的规定。因此，两上诉人主张其对案涉四套房屋享有排除法院强制执行的实体权益的理由不成立，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求于法无据，本院不予支持，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费52523元，由季正文、陈华平负担。本判决为终审判决。审 判 长 于  竞审 判 员 章 晓 东审 判 员 司马仲华二〇二一年九月八日法官助理 韩 娟 娟书 记 员 张 迎 迎