四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2021)川01民终13764号上诉人（原审原告、反诉被告）：泸州三禾混凝土工程有限公司，住所地：泸州市龙马潭区特兴镇特兴街村。法定代表人：李定涛，总经理。委托诉讼代理人：王浩锋，四川明炬律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢子彬，四川明炬律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：中铁二局集团建筑有限公司，住所地：成都市一环路北一段432号。法定代表人：褚晓龙，执行董事。委托诉讼代理人：汪宏，男，该公司员工。委托诉讼代理人：唐锐，男，该公司员工。上诉人泸州三禾混凝土工程有限公司（以下简称三禾公司）因与上诉人中铁二局集团建筑有限公司（以下简称中铁二局公司）买卖合同纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2020）川0106民初13334号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》之规定，本案适用第二审程序，由审判员独任审理本案。本案现已审理终结。三禾公司上诉请求：一、对一审判决第二项中的违约金标准调整为按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算；二、撤销一审判决第五项，改判中铁二局公司支付三禾公司质保金2,240,488.125元并支付违约金（违约金的计算方式为以2,240,488.125元为基数，从2020年6月30日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至款项付清之日止）。事实与理由：一审判决虽然调整了违约金计算标准，但仍然偏低，不足以弥补三禾公司损失。成都市中级人民法院（2020）川01民终381号民事判决确定的违约金计算标准为按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算，本案与该案相似，应当同判。中铁二局公司辩称，依法成立的合同应受法律保护，《中华人民共和国合同法》第四条、第八条都明确规定了当事人享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。中铁二局公司未按每月付款的最高比例75%支付货款不违反合同约定，当然就不构成违约。三禾公司与中铁二局公司通过在多份《商业承兑汇票贴现费用支付确认表》签字盖章等形式对货款的支付方式进行了变更，中铁二局公司没有按照合同约定的结算方式支付货款也不能视为构成违约。三禾公司擅自背离合同条款主张违约金，明显违背了诚实信用原则。一审法院对违约金予以调整也不符合公平原则。违约金是否予以增加以及增加的幅度应当综合双方当事人是否为商事主体、过错程度、合同情况以及预期利益等因素予以综合考虑。关于质保金，双方合同第6.4款对于货款的支付予以明确约定“如发生纠纷，则延后至纠纷解决后30天内付清”，该条款也是双方当事人的真实意思表示，未违反法律规定，应当受到法律保护。中铁二局公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，支持中铁二局公司的反诉请求；2.请求三禾公司承担一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决以下基本事实认定错误。(一)一审判决认定2019年6月15日之后三禾公司向案涉项目供应混凝土系合同外供应，属事实认定错误。根据双方签订的《泸州恒大城主体及配套建设工程商品混凝土买卖合同》履行情况，结合中铁二局公司提交的微信聊天记录，三禾公司在2019年6月15日之后供应的1,191,725元的商品混凝土，系按照双方合同约定供应混凝土。(二)一审判决认定中铁二局公司没有按照合同约定的结算方式支付货款，属事实认定错误。在合同履行过程中，三禾公司在三年多的时间长期接受商业承兑汇票并进行承兑的行为是合同双方以自身行为合意变更了合同约定的货款支付方式。从2017年至2020年的三年多时间里，三禾公司对中铁二局公司超出合同约定使用商业承兑汇票支付货款从未提出过任何异议，且对接收商业承兑汇票进行了承兑和使用。同时，双方通过在多份《商业承兑汇票贴现费用支付确认表》签字、盖章的形式对合同货款的支付方式进行了变更。中铁二局公司以商业承兑汇票方式支付货款没有给三禾公司造成任何的经济损失。实际上中铁二局公司通过商业承兑汇票支付多于约定，并就支付商业承兑汇票向三禾公司计算了相应的贴现费用，三禾公司没有任何利益损失(甚至从中获益)。(三)一审判决认定双方已用自己的实际行为解除了案涉合同，案涉合同解除日期为2019年6月15日，属事实认定错误。中铁二局公司在合同实际履行过程中从未以任何形式表示不履行合同义务，从三禾公司在起诉状中提出解除合同可以看出，三禾公司也自认在起诉之前合同没有解除。即使按合同约定，合同解除时间也应确定判决解除生效之日，而不是2019年6月15日已解除合同。(四)一审判决关于并无确实证据证明案涉建设工程主体结构封顶的具体时间，中铁二局公司2019年9月30日支付货款至85%，于2020年1月30日支付货款至95%，属事实认定错误。从三禾公司在2019年6月15日后向案涉工程供应多达883275元的商品混凝土，以及中铁二局公司在一审庭审中向提交的三禾公司送货单(2019年11月20日)显示，三禾公司在2019年11月20日仍在为4#楼屋面供应混凝土，足以证明案涉工程的主体结构封顶工作在2019年11月20日尚未结束。因此，案涉工程货款85%的支付节点在2019年9月30日尚未成就，95%的支付节点在2020年1月30日尚未成就。(五)一审判决关于在中铁二局公司未举证证明其从业主方收到工程进度款的具体数额的情况下，其应当每月支付当月货款金额的75%，违背合同解释原则。中铁二局公司未按每月付款的最高比例75%支付货款不违反合同约定，亦不构成违约行为。二、中铁二局公司严格履行合同约定，不存在违约行为，不应向三禾公司承担违约责任。(一)中铁二局公司已按约支付应付的混凝土货款，剩余款项未支付的原因在于未结算，也没有达到付款的时间节点。中铁二局公司已按约完成第一个时间节点的付款，中铁二局公司在合同履行过程中，已向三禾公司支付货款为34,030,035元，付款比例甚至已经超过75%。三禾公司在2019年6月15日后向案涉工程供应多达883,275元的商品混凝土，以及中铁二局公司在一审庭审过程中向法院提供的三禾公司送货单(2019年11月20日)显示，三禾公司在2019年11月20日仍在为4#楼屋面供应混凝土，足以证明案涉工程的主体结构封顶工作在2019年11月20日尚未结束。案涉工程货款85%的支付节点在2019年11月20日尚未成就，不应承担违约行为。退一步讲，即便中铁二局公司存在违约行为，三禾公司要求中铁二局公司承担巨额违约金，也明显违背诚实信用原则与权利义务相对等原则。目前，项目的建设业主尚欠中铁二局公司大量工程价款，且中铁二局公司已按合同约定向三禾公司支付货款，在诉讼发生前后，中铁二局公司一直积极与三禾公司协商解决，但均因三禾公司要求高额的资金占用利息而协商未果。三禾公司主张的违约金不具有任何事实依据。三、三禾公司存在严重违约行为，应当向中铁二局公司承担违约责任。三禾公司未按合同组成部分(询价文件、投标文件)足额缴纳履约保证金。按照询价文件第二章“供应商须知”第7.3款规定，三禾公司应当按照合同价2%向中铁二局公司交纳履约保证金738,965元，其交纳的投标保证金自动转为履约保证金，不足部分应由三禾公司予以补足；但是，三禾公司未约定予以补足，构成严重违约。三禾公司在合同履行过程中未能应中铁二局公司项目施工需要及时供货，甚至存在严重断供行为，违反合同约定。三禾公司辩称，中铁二局公司在本案中的所有上诉理由，主要涉及付款进度是否为当月货款结算金额的75%、中铁二局公司以及三禾公司是否存在违约的情况、合同解除时间的认定、调整违约金标准为贷款市场报价等问题。但上述问题，在同一项目，与本案相同的主体，双方产生的混凝土、砂浆买卖合同纠纷类案中，二审法院均认定付款进度应该为当月货款结算金额的75%、中铁二局公司付款方式构成违约、三禾公司不存在违约、合同从双方停止供货时解除、违约金调整、退还质保金等。因此，应该驳回中铁二局公司的上诉请求，支持三禾公司的上诉请求。三禾公司向一审法院提出本诉诉讼请求：1.判令解除双方签订的《泸州恒大华府主体及配套建设工程商品混凝土买卖合同》；2.判令中铁二局公司支付至2020年6月8日止所欠混凝土货款11,179,727.5及贴现费用合计1,519,445.9元；3.判令中铁二局公司支付截止2020年9月24日止的违约金442,564.9元，并以欠付金额为基数按年利率3.85%的标准支付自2020年9月25日起至欠款全部付清之日止的违约金；4.判令中铁二局公司退还投标保证金10万元。5.判令中铁二局公司承担本案全部诉讼费、保全费。中铁二局公司向一审法院提出反诉诉讼请求：1.判令三禾公司向中铁二局公司支付违约金369,482.5元；2.本案诉讼费均由三禾公司承担。一审法院认定事实：2017年6月，中铁二局公司发出《泸州恒大华府项目部预伴混凝土询价采购公告》，对包含泸州恒大华府项目的物资采购举行询价采购。其中《询价文件》“履约担保”载明：本次招标履约保证金分为两部分：1.常规保证金：卖方应在合同签订前5个工作日内，向买方提交合同总价2%的履约保证金或履约保函，中标人的投标保证金自动转为履约保证金，多退少补……2017年6月13日，三禾公司以银行转账方式向中铁二局公司转款100,000元，用于缴纳投标保证金。2017年6月13日，三禾公司向中铁二局公司出具《报价函》，载明“我方同意采购人在询价采购文件中对报价方的约束……我公司的报价总计36,948,250元。”2017年8月8日，中铁二局公司向三禾公司出具《中标通知书》，确定三禾公司为中标人，并通知三禾公司在接到通知书后30日内与中铁二局公司签订合同，并按询价文件第二章相关规定提交履约担保。2017年7月31日，中铁二局公司（买方、甲方）与三禾公司（卖方、乙方）签订《泸州恒大华府主体及配套建设工程商品混凝土买卖合同》（以下简称《买卖合同》）一份。合同第一条“产品名称、型号规格、数量、价格等”约定：乙方向甲方供应各型号规格的预拌混凝土共计98850立方米，含增值税合同总价为36,948,250元，合同约定的各型号规格预拌混凝土基本单价在合同履行期间不允许调整；供应数量为暂定量，甲方可根据实际需要进行数量增减，甲方减少数量的，不属于违约；等等。合同第二条“合同履行期限”约定：合同履行期限自2017年2月10日至2018年10月30日，该期限为暂定期限，甲方有权根据施工需要单方调整合同履行期限，但应提前3日通知乙方。合同第三条“交货时间、地点与方式”约定：甲方于当月20日前向乙方提供下月使用计划，每次提前1天预报使用混凝土标号、用量、地点及时间至乙方，浇筑前提前2小时正式通知乙方开盘时间；交货地点为陶然路泸州恒大华府项目部，交货方式为严格按照甲方现场施工要求进行浇筑；等等。合同第六条“结算与付款”约定：本合同无预付款；每月20日为当月结算截止日期，甲乙双方根据甲方检验合格及共同签认的凭证计算当月混凝土实际收货方量，除此之外任何证明、收条、欠条、信函等文件，都不得作为结算、支付依据；双方特别约定：遵循“先开票、后付款”的原则，甲方支付前，乙方应按双方确认的结算金额和甲方要求的时间向甲方提供增值税专用发票，并于发票开具后3日内提交给甲方；甲方收到乙方发票后，按合同约定向乙方付款；货款支付节点采用以下方式：货款分期支付；结算完成后，甲方在收到乙方开具的正规的增值税专用发票后30日内，甲方按当月业主向其拨付的工程进度款向乙方支付货款，且最高支付比例不得高于当月货款结算金额的75%，余款在主体结构封顶后2个月内支付至预拌混凝土总价款的85%，在主体结构封顶后6个月内支付至预拌混凝土总价款的95%，剩余5%作为质保金，在质保期满后6个月内无息支付乙方，如发生纠纷，则延后至纠纷最终解决后30天内付清；质量保证金的支付并不免除乙方对交付物品质量的保证责任；货款支付方式为甲方向乙方支付当期应付款项30%的6个月期商业承兑汇票，商业承兑汇票无息、半年期，乙方必须开通电子商业汇票相关业务；剩余当期应付款项的70%，甲方以银行转账支付乙方；如甲方出现资金困难，乙方同意给予15天的付款宽限期，在此宽限期间内不视为甲方违约，且乙方不得以此为由中断本项目货物的供应；本合同质保期6个月，自验收合格之日起计算；乙方对所供货物质量终身负责。合同第九条“违约责任”约定：9.1由于乙方未按合同约定向甲方提供合格的预拌混凝土而给甲方造成损失的，由乙方负责赔偿。9.2乙方未按合同约定或未按甲方确定的供货时间供货，每逾期一日，乙方按逾期交货金额的5%支付违约金，且甲方有权向第三方采购或部分采购物资，所增加的费用由乙方承担；累计逾期时间超过5日的，甲方有权解除合同，乙方还应赔偿由此给甲方造成的一切损失。9.7乙方未能提供增值税专用发票的，甲方有权暂停支付相应款项，且乙方需向甲方承担赔偿责任包括但不限于税款、滞纳金、罚款及相关损失等。9.11甲方在宽限期后，仍逾期支付货款的（乙方未履行向甲方开具增值税普通发票等合同约定的义务除外），甲方对逾期付款部分从宽限期满的次日起向乙方支付违约金；违约金按中国人民银行同期活期存款利率计算，计算的基数以甲方最后一笔付款时剩余欠款金额为准，不包括前期逾期但已支付部分的货款，违约金最高不得超过本合同项下双方结算价款（不含增值税）的1%；除此之外，甲方不再承担其他任何违约责任。一审中，经双方确认，三禾公司为履行本合同截止2019年6月15日总计供货44,809,762.5元，而2019年6月15日之后虽然三禾公司仍在向案涉项目零星供应混凝土，但由于三禾公司已供的混凝土价值超过了案涉合同预定的价值，故2019年6月15日之后三禾公司所供应混凝土的货款已未在案涉合同中进行计算，而是计算至双方之间的其他合同之中。而中铁二局公司已向三禾公司付款合计34,030,035元，其中票据结算金额为29,830,035元，现金结算为4,200,000元。而上述付款中有40万元商业汇票三禾公司并未贴现，而是在2020年11月20日收到相应款项。而三禾公司为中铁二局公司提供的商业承兑汇票贴现产生费用共计1,519,445.9元，经双方确认，上述贴现费用应当由中铁二局公司承担。上述事实有网银电子回单、泸州恒大华府商混等项目物资询价采购公告、询价文件、报价函、成交通知书、泸州恒大华府主体及配套建设工程商品混凝土买卖合同、（泸州恒大华府项目）混凝土价格调整汇总表、客户对账单、预拌（商品）混凝土结算书、造价信息调差结算表、发票回执记表、付款情况、商业承兑汇票贴现费用支付确认表，以及庭审笔录等在案为证，足以认定。一审法院认为，中铁二局公司与三禾公司签订的《泸州恒大华府主体及配套建设工程商品混凝土买卖合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规禁止性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自义务。首先，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，双方约定中铁二局公司向三禾公司支付当期应付款30%的6个月期商业承兑汇票，剩余当期应付款项的70%以银行转账方式支付给三禾公司。本案货款共计44,809,762.5元，而中铁二局公司已向三禾公司付款合计34,030,035元，其中票据结算金额为29,830,035元，现金结算为4,200,000元，且均为一年期的商业承兑汇票，因此，中铁二局公司没有按照合同约定的结算方式支付货款，其行为已经构成违约。关于三禾公司是否违约。虽然中铁二局公司主张三禾公司未按约定期限提供相应货物，但一审法院认为，双方合同载明的交货时间并不明确，而从中铁二局公司提交的双方在订货过程中的沟通来看，也未见三禾公司有故意拒绝提供货物的情况，在双方交接的结算单上，也能够看出三禾公司长期持续供货，并且从双方签订的合同来看，中铁二局公司应当于当月20日前向三禾公司提供下月使用计划，每次提前1天预报使用混凝土标号、用量、地点及时间，但从中铁二局公司提交的情况来看，其并不能证明已将下月使用计划向三禾公司提前报送，故在没有准备的情况下，三禾公司没有未依约供货的违约行为。因此，现有证据不足以证实三禾公司存在逾期供货的情况。至于中铁二局公司主张三禾公司未支付履约保证金，一审法院认为，在双方签订的合同中并未约定三禾公司需支付履约保证金，而在双方询价、报价时，中铁二局公司要求三禾公司支付履约保证金，其目的是保证合同的顺利签订和履行，目前合同已经顺利的签订，并且履行三年之久。本案合同关系的根本是买卖，三禾公司已履行了自己一方在该合同中的根本义务，其未在签订合同前足额缴纳履约保证金不构成对案涉合同约定的违反。关于案涉合同是否已经解除。三禾公司在2019年6月15日最后一次供货后，双方关于案涉合同的结算已经完毕，且经双方确认，2019年6月15日之后三禾公司向中铁二局公司供应的混凝土已计入双方之间的其他合同进行结算，由于双方已经不会再按案涉合同进行结算，双方在2019年6月15日后产生的法律关系已由另外的合同进行约束，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条的规定，一审法院认定双方已用自己的实际行为解除了案涉合同。三禾公司请求解除案涉合同的主张，一审法院予以支持，案涉合同解除日期为2019年6月15日。关于中铁二局公司应支付的货款金额及货款的付款条件是否成就的问题。根据双方一致确认的情况，一审法院认定截止2019年6月15日，三禾公司基于本合同已向中铁二局公司提供的混凝土价值共计44,809,762.5元，而截止2020年11月20日，中铁二局公司已向三禾公司完成的付款共计34,030,035元。双方在《买卖合同》中约定“余款在主体结构封顶后2个月内支付至预拌混凝土总价款的85%，在主体结构封顶后6个月内支付至预拌混凝土总价款的95%”，故案涉工程主体结构封顶时间是确定付款条件是否成就的关键。因双方案涉买卖合同已解除，且本案中并无确实证据证明案涉建设工程主体结构封顶的具体时间，考虑到三禾公司最后供货时间为2019年6月15日，以及双方在2019年6月15日之后的其他交易已由案外其他合同进行约束的情况，而合同约定本月供货的付款期应当在下个月月底，并且三禾公司还可以给予中铁二局公司15天的付款宽限期，一审法院酌情确定中铁二局公司应于2019年9月30日支付货款至85%，于2020年1月30日支付货款至95%。故现中铁二局公司尚欠三禾公司货款金额为8,539,239.375元（44809762.5×95%－34,030,035元）。根据双方在《买卖合同》中约定，剩余5%货款2,240,488.125元应作为质保金，质保期为6个月（自验收合格之日起计算），在质保期满后6个月内无息支付乙方，如发生纠纷，则延后至纠纷最终解决后30天内付清。因三禾公司最后一次供货时间为2019年6月15日，故质保期应于2019年12月15日届满。如双方无纠纷，中铁二局公司最迟应于2020年6月30日（质保期满后六个月再加15天宽限期）前支付给三禾公司，但因双方已形成本案纠纷，故该质保金应于本案纠纷解决后30日内支付，该质保金尚未满足付款条件，一审法院不予支持。关于中铁二局公司应支付的贴现费用，根据双方签章确认的《商业承兑汇票贴现费用支付确认表》，中铁二局公司应承担的贴现费用为1,519,445.9元，三禾公司要求中铁二局公司予以支付，于法有据，一审法院应予支持。关于中铁二局公司违约损失的承担。首先，违约金应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素确定。三禾公司并未举证证明中铁二局公司逾期付款造成的具体实际损失。而根据一审庭审查明的情况，按照双方协议的约定以及一审法院的认定，在中铁二局公司未举证证明其从业主方收到工程进度款的具体数额的情况下，其应当每月支付当月货款金额的75%。但实际上中铁二局公司在2017年1月至2018年12月前，虽然没有按时支付对应的货款，但其陆陆续续支付的货款已经能够达到合同约定的付款限额。但从2018年12月到2019年7月间，中铁二局公司支付的款项便不再能超过应付款限额，在2019年6月15日三禾公司最后一次供货后，截止2019年7月31日，中铁二局公司实际付款的金额为32,330,035元，也不足总货款44,809,762.5元的75%，即33,607,321.875元。因此，在此期间三禾公司势必遭受资金利息损失，而且该损失从2018年12月便开始逐步累计。而根据一审法院认定的付款时间，中铁二局公司应在2019年9月30日支付货款至85%，即38,088,298.125元，于2020年1月30日支付货款至95%，即42,569,274.375元。但中铁二局公司的实际付款均未达到上述付款限额，这也势必造成三禾公司的资金利息损失。双方在《买卖合同》第六条中约定中铁二局公司承担的违约金应当按中国人民银行同期活期存款利率计算，但是，三禾公司因中铁二局公司逾期付款遭受资金利息损失，是众所周知的事实。而根据市场交易习惯，三禾公司如按时收回资金，其可能产生的收益一定高于中国人民银行同期活期存款利息。因此，综合考虑当前企业实际融资成本、投资理财收益、平均利润率等因素，按照双方合同约定计算出的违约金确实低于三禾公司可能遭受的实际损失，故一审法院酌情予以调整，而综合考虑中铁二局公司2018年12月前付款的情况，分别考虑在2019年7月31日中铁二局公司的付款尚未达到总货款的75%，中铁二局公司也未能在2019年9月30日支付货款至总货款的85%，未能在2020年1月30日支付货款至总货款的95%的情况，为了方便进行计算，一审法院酌情认定中铁二局公司截止2020年1月30日，应向三禾公司支付的违约金为70,000元，而自2020年1月31日起，中铁二局公司应当以8,539,239.375元为基数，按年利率2%向三禾公司支付违约金。至于三禾公司已向中铁二局公司缴纳的投标保证金100,000元，一审法院认为，该中铁二局公司收取该保证金的目的是在于保障合同的顺利履行，无论是投标保证金还是履约保证金，该保证金本身只是一种担保，该保证金并不会存在何种具体的对价。在三禾公司作为供方已经履行其最核心的供货义务的情况下，中铁二局公司再无必要收取上述保证金。因此在一审法院已认定双方买卖合同已经解除的情况下，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，中铁二局公司应当将保证金退还三禾公司。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十六条、第九十三条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、解除泸州三禾混凝土工程有限公司、中铁二局集团建筑有限公司于2017年7月31日签订的《泸州恒大华府主体及配套建设工程商品混凝土买卖合同》；二、中铁二局集团建筑有限公司于判决生效之日起十日内支付泸州三禾混凝土工程有限公司货款8,539,239.375元，并支付违约金（该违约金包括截止2020年1月30日的70,000元违约金；以8,539,239.375元为基数，按年利率2%，从2020年1月31日起支付至8,539,239.375元付清之日止的违约金）；三、中铁二局集团建筑有限公司于判决生效之日起十日内支付泸州三禾混凝土工程有限公司贴现费用1,519,445.9元；四、中铁二局集团建筑有限公司于判决生效之日起十日内退还泸州三禾混凝土工程有限公司保证金100,000元；五、驳回泸州三禾混凝土工程有限公司的其他诉讼请求；六、驳回中铁二局集团建筑有限公司的反诉请求。如果中铁二局集团建筑有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费50,325元，反诉案件受理费3,421元，保全费5,000元，均由中铁二局集团建筑有限公司承担。二审中，三禾公司提交了以下证据：泸州市商业银行《流动资金合同》（2017年版）、泸州银行《流动资金借款合同》（2019年7月版）、泸州银行《贷款展期协议书》（2019年10月LPR版）、泸州市商业银行业务凭证/回单。拟证明：中铁二局公司拖欠三禾公司货款期间，三禾公司向银行的贷款，其中一份年利率8%，一份年利率9%，年利率超过8%，一审法院将中铁二局公司拖欠三禾公司货款的违约金调整为2%，远远低于三禾公司向银行的贷款利率，不能弥补三禾公司的损失。中铁二局公司质证认为，中铁二局公司不是该合同的相对方，且三禾公司并不能证明该借款就是用于案涉项目。因此，对其三性均不予认可。中铁二局公司提交了以下证据：第一组证据：三禾公司送货单（22张），拟证明三禾公司在2019年6月15日之后仍在向案涉项目供应高达100多万元的混凝土，主体工程在当时尚未完工。例如，10365号送货单可看出，三禾公司在2019年12月30日还在向4号楼屋面浇注混凝土，而该屋面属于主体结构的一部分。第二组证据：泸州恒大华府项目因三禾商砼延误浇筑形成补偿明细，拟证明三禾公司在合同履行过程中，存在严重的断供、迟供的行为，对中铁二局公司造成严重损失。第三组证据：中铁二局集团建筑有限公司贵州恒大中央公园项目经理部《钢筋买卖合同》（2019年7月22日），拟证明双方在案涉合同第9.11款中的约定是双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应予以遵循；三禾公司背离合同条款，主张高额违约金的行为明显违背诚实信用原则。一审法院对其予以调整，对中铁二局公司明显不公平。三禾公司针对质证认为，针对第一组证据，对送货单的真实性无法判断，与本案没有关联性。2019年6月15日之后，三禾公司确实向案涉项目还在供应混凝土，不管是零星还是多量，由于三禾公司供应的混凝土已经超过了双方买卖合同中约定数量3694万，实际供应了4480万，因此中铁二局公司要求把6月15日后供应的混凝土计算到另外一份合同中。所以中铁二局公司出示的第一组证据无法达到其证明目的。针对第二组证据：对其三性均不予认可，系中铁二局公司单方制作，对三禾公司没有约束力。并且，按照合同约定，中铁二局公司应该提前一个月向三禾公司预报下月的计划，要提前1天预报供货计划。但在本案中，中铁二局公司没有提供提前一个月提供下月使用计划的证据，而三禾公司是连续供货的，所以三禾公司不存在违约。针对第三组证据：系中铁二局公司与案外人签订的合同，不清楚其真实性，与本案没有关联性。本院认证认为，对三禾公司提交的证据真实性予以认可，不能确认与本案的关联性，故不予采纳。对中铁二局公司提交的证据一的真实性予以认可，关联性不予认可，中铁二局公司提交的证据二、三真实性无法确认，且与本案不具有关联性，故不予采信。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明,中铁二局公司在二审中陈述,案涉工程主体结构于2020年1月份完工。本院认为，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。引起本案民事纠纷的法律事实发生在民法典施行前，故适用当时的法律、司法解释。本案的争议焦点为：1.如果中铁二局公司存在逾期付款的行为，一审法院确定的年利率2%是否适当；2.三禾公司是否存在逾期交付货物的行为，是否造成了中铁二局公司的损失；3.质保金2240488.125元的退款条件是否成就，是否应当支付违约金。关于争议焦点一，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案双方逾期付款违约金按中国人民银行同期活期存款利率计算，且违约金最高不得超过本合同项下双方结算价款（不含增值税）的1%，系双方的真实意思表示；并且一审法院根据三禾公司关于违约金偏低的请求，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱等因素，按照公平和诚实信用原则进行了调整，符合目前案涉房地产企业的经营状况，不违背同案同判原则，本院不再作调整。关于争议焦点二，当事人协商一致，可以变更合同。但是，中铁二局公司仅以三禾公司接受了1年期的商业承兑汇票据，不足以证明双方付款的履行方式发生了变更。当事人互负债务，有先后履行顺序，应当先履行一方未履行债务或履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。因中铁二局公司未按约定的付款方式支付货款，故三禾公司有权拒绝其相应的履行要求。在中铁二局公司未举证证明其依约支付货款的情况下，其以双方员工之间的聊天记录不足以证明三禾公司未及时供货构成违约。中铁二局公司的证据不足以证明三禾公司违约，故其主张三禾公司承担损失，本院不予支持。关于争议焦点三，双方在《买卖合同》中约定，剩余5%货款2,240,488.125元应作为质保金，质保期为6个月（自验收合格之日起计算），在质保期满后6个月内无息支付乙方，如发生纠纷，则延后至纠纷最终解决后30天内付清。本案纠纷系中铁二局公司未按时支付货款而起，并非三禾公司原因，本院认定质保金的支付条件已成就。因双方约定以纠纷解决为质保金返还条件，故三禾公司关于中铁二局公司应当支付质保金逾期返还的资金占用利息，本院不予支持。综上所述，三禾公司的部分上诉理由成立，其部分上诉请求本院予以支持；中铁二局公司的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律部分有误，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持成都市金牛区人民法院（2020）川0106民初13334号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第六项；二、撤销成都市金牛区人民法院（2020）川0106民初13334号民事判决第五项；三、中铁二局集团建筑有限公司于本判决生效之日起十日内支付泸州三禾混凝土工程有限公司质保金2,240,488.125元；四、驳回泸州三禾混凝土工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审法院确定的方式负担；泸州三禾混凝土工程有限公司预交的二审案件受理费27,309.69元，由泸州三禾混凝土工程有限公司负担5000元，中铁二局集团建筑有限公司负担22,309.69元；中铁二局集团建筑有限公司预交的二审案件受理费50,325元，由中铁二局集团建筑有限公司负担。本判决为终审判决。本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。审判员  董荣昌二〇二一年九月二十二日书记员  李雪原四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2021)川01民终13764号上诉人（原审原告、反诉被告）：泸州三禾混凝土工程有限公司，住所地：泸州市龙马潭区特兴镇特兴街村。法定代表人：李定涛，总经理。委托诉讼代理人：王浩锋，四川明炬律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢子彬，四川明炬律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：中铁二局集团建筑有限公司，住所地：成都市一环路北一段432号。法定代表人：褚晓龙，执行董事。委托诉讼代理人：汪宏，男，该公司员工。委托诉讼代理人：唐锐，男，该公司员工。上诉人泸州三禾混凝土工程有限公司（以下简称三禾公司）因与上诉人中铁二局集团建筑有限公司（以下简称中铁二局公司）买卖合同纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2020）川0106民初13334号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》之规定，本案适用第二审程序，由审判员独任审理本案。本案现已审理终结。三禾公司上诉请求：一、对一审判决第二项中的违约金标准调整为按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算；二、撤销一审判决第五项，改判中铁二局公司支付三禾公司质保金2,240,488.125元并支付违约金（违约金的计算方式为以2,240,488.125元为基数，从2020年6月30日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至款项付清之日止）。事实与理由：一审判决虽然调整了违约金计算标准，但仍然偏低，不足以弥补三禾公司损失。成都市中级人民法院（2020）川01民终381号民事判决确定的违约金计算标准为按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算，本案与该案相似，应当同判。中铁二局公司辩称，依法成立的合同应受法律保护，《中华人民共和国合同法》第四条、第八条都明确规定了当事人享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。中铁二局公司未按每月付款的最高比例75%支付货款不违反合同约定，当然就不构成违约。三禾公司与中铁二局公司通过在多份《商业承兑汇票贴现费用支付确认表》签字盖章等形式对货款的支付方式进行了变更，中铁二局公司没有按照合同约定的结算方式支付货款也不能视为构成违约。三禾公司擅自背离合同条款主张违约金，明显违背了诚实信用原则。一审法院对违约金予以调整也不符合公平原则。违约金是否予以增加以及增加的幅度应当综合双方当事人是否为商事主体、过错程度、合同情况以及预期利益等因素予以综合考虑。关于质保金，双方合同第6.4款对于货款的支付予以明确约定“如发生纠纷，则延后至纠纷解决后30天内付清”，该条款也是双方当事人的真实意思表示，未违反法律规定，应当受到法律保护。中铁二局公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，支持中铁二局公司的反诉请求；2.请求三禾公司承担一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决以下基本事实认定错误。(一)一审判决认定2019年6月15日之后三禾公司向案涉项目供应混凝土系合同外供应，属事实认定错误。根据双方签订的《泸州恒大城主体及配套建设工程商品混凝土买卖合同》履行情况，结合中铁二局公司提交的微信聊天记录，三禾公司在2019年6月15日之后供应的1,191,725元的商品混凝土，系按照双方合同约定供应混凝土。(二)一审判决认定中铁二局公司没有按照合同约定的结算方式支付货款，属事实认定错误。在合同履行过程中，三禾公司在三年多的时间长期接受商业承兑汇票并进行承兑的行为是合同双方以自身行为合意变更了合同约定的货款支付方式。从2017年至2020年的三年多时间里，三禾公司对中铁二局公司超出合同约定使用商业承兑汇票支付货款从未提出过任何异议，且对接收商业承兑汇票进行了承兑和使用。同时，双方通过在多份《商业承兑汇票贴现费用支付确认表》签字、盖章的形式对合同货款的支付方式进行了变更。中铁二局公司以商业承兑汇票方式支付货款没有给三禾公司造成任何的经济损失。实际上中铁二局公司通过商业承兑汇票支付多于约定，并就支付商业承兑汇票向三禾公司计算了相应的贴现费用，三禾公司没有任何利益损失(甚至从中获益)。(三)一审判决认定双方已用自己的实际行为解除了案涉合同，案涉合同解除日期为2019年6月15日，属事实认定错误。中铁二局公司在合同实际履行过程中从未以任何形式表示不履行合同义务，从三禾公司在起诉状中提出解除合同可以看出，三禾公司也自认在起诉之前合同没有解除。即使按合同约定，合同解除时间也应确定判决解除生效之日，而不是2019年6月15日已解除合同。(四)一审判决关于并无确实证据证明案涉建设工程主体结构封顶的具体时间，中铁二局公司2019年9月30日支付货款至85%，于2020年1月30日支付货款至95%，属事实认定错误。从三禾公司在2019年6月15日后向案涉工程供应多达883275元的商品混凝土，以及中铁二局公司在一审庭审中向提交的三禾公司送货单(2019年11月20日)显示，三禾公司在2019年11月20日仍在为4#楼屋面供应混凝土，足以证明案涉工程的主体结构封顶工作在2019年11月20日尚未结束。因此，案涉工程货款85%的支付节点在2019年9月30日尚未成就，95%的支付节点在2020年1月30日尚未成就。(五)一审判决关于在中铁二局公司未举证证明其从业主方收到工程进度款的具体数额的情况下，其应当每月支付当月货款金额的75%，违背合同解释原则。中铁二局公司未按每月付款的最高比例75%支付货款不违反合同约定，亦不构成违约行为。二、中铁二局公司严格履行合同约定，不存在违约行为，不应向三禾公司承担违约责任。(一)中铁二局公司已按约支付应付的混凝土货款，剩余款项未支付的原因在于未结算，也没有达到付款的时间节点。中铁二局公司已按约完成第一个时间节点的付款，中铁二局公司在合同履行过程中，已向三禾公司支付货款为34,030,035元，付款比例甚至已经超过75%。三禾公司在2019年6月15日后向案涉工程供应多达883,275元的商品混凝土，以及中铁二局公司在一审庭审过程中向法院提供的三禾公司送货单(2019年11月20日)显示，三禾公司在2019年11月20日仍在为4#楼屋面供应混凝土，足以证明案涉工程的主体结构封顶工作在2019年11月20日尚未结束。案涉工程货款85%的支付节点在2019年11月20日尚未成就，不应承担违约行为。退一步讲，即便中铁二局公司存在违约行为，三禾公司要求中铁二局公司承担巨额违约金，也明显违背诚实信用原则与权利义务相对等原则。目前，项目的建设业主尚欠中铁二局公司大量工程价款，且中铁二局公司已按合同约定向三禾公司支付货款，在诉讼发生前后，中铁二局公司一直积极与三禾公司协商解决，但均因三禾公司要求高额的资金占用利息而协商未果。三禾公司主张的违约金不具有任何事实依据。三、三禾公司存在严重违约行为，应当向中铁二局公司承担违约责任。三禾公司未按合同组成部分(询价文件、投标文件)足额缴纳履约保证金。按照询价文件第二章“供应商须知”第7.3款规定，三禾公司应当按照合同价2%向中铁二局公司交纳履约保证金738,965元，其交纳的投标保证金自动转为履约保证金，不足部分应由三禾公司予以补足；但是，三禾公司未约定予以补足，构成严重违约。三禾公司在合同履行过程中未能应中铁二局公司项目施工需要及时供货，甚至存在严重断供行为，违反合同约定。三禾公司辩称，中铁二局公司在本案中的所有上诉理由，主要涉及付款进度是否为当月货款结算金额的75%、中铁二局公司以及三禾公司是否存在违约的情况、合同解除时间的认定、调整违约金标准为贷款市场报价等问题。但上述问题，在同一项目，与本案相同的主体，双方产生的混凝土、砂浆买卖合同纠纷类案中，二审法院均认定付款进度应该为当月货款结算金额的75%、中铁二局公司付款方式构成违约、三禾公司不存在违约、合同从双方停止供货时解除、违约金调整、退还质保金等。因此，应该驳回中铁二局公司的上诉请求，支持三禾公司的上诉请求。三禾公司向一审法院提出本诉诉讼请求：1.判令解除双方签订的《泸州恒大华府主体及配套建设工程商品混凝土买卖合同》；2.判令中铁二局公司支付至2020年6月8日止所欠混凝土货款11,179,727.5及贴现费用合计1,519,445.9元；3.判令中铁二局公司支付截止2020年9月24日止的违约金442,564.9元，并以欠付金额为基数按年利率3.85%的标准支付自2020年9月25日起至欠款全部付清之日止的违约金；4.判令中铁二局公司退还投标保证金10万元。5.判令中铁二局公司承担本案全部诉讼费、保全费。中铁二局公司向一审法院提出反诉诉讼请求：1.判令三禾公司向中铁二局公司支付违约金369,482.5元；2.本案诉讼费均由三禾公司承担。一审法院认定事实：2017年6月，中铁二局公司发出《泸州恒大华府项目部预伴混凝土询价采购公告》，对包含泸州恒大华府项目的物资采购举行询价采购。其中《询价文件》“履约担保”载明：本次招标履约保证金分为两部分：1.常规保证金：卖方应在合同签订前5个工作日内，向买方提交合同总价2%的履约保证金或履约保函，中标人的投标保证金自动转为履约保证金，多退少补……2017年6月13日，三禾公司以银行转账方式向中铁二局公司转款100,000元，用于缴纳投标保证金。2017年6月13日，三禾公司向中铁二局公司出具《报价函》，载明“我方同意采购人在询价采购文件中对报价方的约束……我公司的报价总计36,948,250元。”2017年8月8日，中铁二局公司向三禾公司出具《中标通知书》，确定三禾公司为中标人，并通知三禾公司在接到通知书后30日内与中铁二局公司签订合同，并按询价文件第二章相关规定提交履约担保。2017年7月31日，中铁二局公司（买方、甲方）与三禾公司（卖方、乙方）签订《泸州恒大华府主体及配套建设工程商品混凝土买卖合同》（以下简称《买卖合同》）一份。合同第一条“产品名称、型号规格、数量、价格等”约定：乙方向甲方供应各型号规格的预拌混凝土共计98850立方米，含增值税合同总价为36,948,250元，合同约定的各型号规格预拌混凝土基本单价在合同履行期间不允许调整；供应数量为暂定量，甲方可根据实际需要进行数量增减，甲方减少数量的，不属于违约；等等。合同第二条“合同履行期限”约定：合同履行期限自2017年2月10日至2018年10月30日，该期限为暂定期限，甲方有权根据施工需要单方调整合同履行期限，但应提前3日通知乙方。合同第三条“交货时间、地点与方式”约定：甲方于当月20日前向乙方提供下月使用计划，每次提前1天预报使用混凝土标号、用量、地点及时间至乙方，浇筑前提前2小时正式通知乙方开盘时间；交货地点为陶然路泸州恒大华府项目部，交货方式为严格按照甲方现场施工要求进行浇筑；等等。合同第六条“结算与付款”约定：本合同无预付款；每月20日为当月结算截止日期，甲乙双方根据甲方检验合格及共同签认的凭证计算当月混凝土实际收货方量，除此之外任何证明、收条、欠条、信函等文件，都不得作为结算、支付依据；双方特别约定：遵循“先开票、后付款”的原则，甲方支付前，乙方应按双方确认的结算金额和甲方要求的时间向甲方提供增值税专用发票，并于发票开具后3日内提交给甲方；甲方收到乙方发票后，按合同约定向乙方付款；货款支付节点采用以下方式：货款分期支付；结算完成后，甲方在收到乙方开具的正规的增值税专用发票后30日内，甲方按当月业主向其拨付的工程进度款向乙方支付货款，且最高支付比例不得高于当月货款结算金额的75%，余款在主体结构封顶后2个月内支付至预拌混凝土总价款的85%，在主体结构封顶后6个月内支付至预拌混凝土总价款的95%，剩余5%作为质保金，在质保期满后6个月内无息支付乙方，如发生纠纷，则延后至纠纷最终解决后30天内付清；质量保证金的支付并不免除乙方对交付物品质量的保证责任；货款支付方式为甲方向乙方支付当期应付款项30%的6个月期商业承兑汇票，商业承兑汇票无息、半年期，乙方必须开通电子商业汇票相关业务；剩余当期应付款项的70%，甲方以银行转账支付乙方；如甲方出现资金困难，乙方同意给予15天的付款宽限期，在此宽限期间内不视为甲方违约，且乙方不得以此为由中断本项目货物的供应；本合同质保期6个月，自验收合格之日起计算；乙方对所供货物质量终身负责。合同第九条“违约责任”约定：9.1由于乙方未按合同约定向甲方提供合格的预拌混凝土而给甲方造成损失的，由乙方负责赔偿。9.2乙方未按合同约定或未按甲方确定的供货时间供货，每逾期一日，乙方按逾期交货金额的5%支付违约金，且甲方有权向第三方采购或部分采购物资，所增加的费用由乙方承担；累计逾期时间超过5日的，甲方有权解除合同，乙方还应赔偿由此给甲方造成的一切损失。9.7乙方未能提供增值税专用发票的，甲方有权暂停支付相应款项，且乙方需向甲方承担赔偿责任包括但不限于税款、滞纳金、罚款及相关损失等。9.11甲方在宽限期后，仍逾期支付货款的（乙方未履行向甲方开具增值税普通发票等合同约定的义务除外），甲方对逾期付款部分从宽限期满的次日起向乙方支付违约金；违约金按中国人民银行同期活期存款利率计算，计算的基数以甲方最后一笔付款时剩余欠款金额为准，不包括前期逾期但已支付部分的货款，违约金最高不得超过本合同项下双方结算价款（不含增值税）的1%；除此之外，甲方不再承担其他任何违约责任。一审中，经双方确认，三禾公司为履行本合同截止2019年6月15日总计供货44,809,762.5元，而2019年6月15日之后虽然三禾公司仍在向案涉项目零星供应混凝土，但由于三禾公司已供的混凝土价值超过了案涉合同预定的价值，故2019年6月15日之后三禾公司所供应混凝土的货款已未在案涉合同中进行计算，而是计算至双方之间的其他合同之中。而中铁二局公司已向三禾公司付款合计34,030,035元，其中票据结算金额为29,830,035元，现金结算为4,200,000元。而上述付款中有40万元商业汇票三禾公司并未贴现，而是在2020年11月20日收到相应款项。而三禾公司为中铁二局公司提供的商业承兑汇票贴现产生费用共计1,519,445.9元，经双方确认，上述贴现费用应当由中铁二局公司承担。上述事实有网银电子回单、泸州恒大华府商混等项目物资询价采购公告、询价文件、报价函、成交通知书、泸州恒大华府主体及配套建设工程商品混凝土买卖合同、（泸州恒大华府项目）混凝土价格调整汇总表、客户对账单、预拌（商品）混凝土结算书、造价信息调差结算表、发票回执记表、付款情况、商业承兑汇票贴现费用支付确认表，以及庭审笔录等在案为证，足以认定。一审法院认为，中铁二局公司与三禾公司签订的《泸州恒大华府主体及配套建设工程商品混凝土买卖合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规禁止性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自义务。首先，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，双方约定中铁二局公司向三禾公司支付当期应付款30%的6个月期商业承兑汇票，剩余当期应付款项的70%以银行转账方式支付给三禾公司。本案货款共计44,809,762.5元，而中铁二局公司已向三禾公司付款合计34,030,035元，其中票据结算金额为29,830,035元，现金结算为4,200,000元，且均为一年期的商业承兑汇票，因此，中铁二局公司没有按照合同约定的结算方式支付货款，其行为已经构成违约。关于三禾公司是否违约。虽然中铁二局公司主张三禾公司未按约定期限提供相应货物，但一审法院认为，双方合同载明的交货时间并不明确，而从中铁二局公司提交的双方在订货过程中的沟通来看，也未见三禾公司有故意拒绝提供货物的情况，在双方交接的结算单上，也能够看出三禾公司长期持续供货，并且从双方签订的合同来看，中铁二局公司应当于当月20日前向三禾公司提供下月使用计划，每次提前1天预报使用混凝土标号、用量、地点及时间，但从中铁二局公司提交的情况来看，其并不能证明已将下月使用计划向三禾公司提前报送，故在没有准备的情况下，三禾公司没有未依约供货的违约行为。因此，现有证据不足以证实三禾公司存在逾期供货的情况。至于中铁二局公司主张三禾公司未支付履约保证金，一审法院认为，在双方签订的合同中并未约定三禾公司需支付履约保证金，而在双方询价、报价时，中铁二局公司要求三禾公司支付履约保证金，其目的是保证合同的顺利签订和履行，目前合同已经顺利的签订，并且履行三年之久。本案合同关系的根本是买卖，三禾公司已履行了自己一方在该合同中的根本义务，其未在签订合同前足额缴纳履约保证金不构成对案涉合同约定的违反。关于案涉合同是否已经解除。三禾公司在2019年6月15日最后一次供货后，双方关于案涉合同的结算已经完毕，且经双方确认，2019年6月15日之后三禾公司向中铁二局公司供应的混凝土已计入双方之间的其他合同进行结算，由于双方已经不会再按案涉合同进行结算，双方在2019年6月15日后产生的法律关系已由另外的合同进行约束，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条的规定，一审法院认定双方已用自己的实际行为解除了案涉合同。三禾公司请求解除案涉合同的主张，一审法院予以支持，案涉合同解除日期为2019年6月15日。关于中铁二局公司应支付的货款金额及货款的付款条件是否成就的问题。根据双方一致确认的情况，一审法院认定截止2019年6月15日，三禾公司基于本合同已向中铁二局公司提供的混凝土价值共计44,809,762.5元，而截止2020年11月20日，中铁二局公司已向三禾公司完成的付款共计34,030,035元。双方在《买卖合同》中约定“余款在主体结构封顶后2个月内支付至预拌混凝土总价款的85%，在主体结构封顶后6个月内支付至预拌混凝土总价款的95%”，故案涉工程主体结构封顶时间是确定付款条件是否成就的关键。因双方案涉买卖合同已解除，且本案中并无确实证据证明案涉建设工程主体结构封顶的具体时间，考虑到三禾公司最后供货时间为2019年6月15日，以及双方在2019年6月15日之后的其他交易已由案外其他合同进行约束的情况，而合同约定本月供货的付款期应当在下个月月底，并且三禾公司还可以给予中铁二局公司15天的付款宽限期，一审法院酌情确定中铁二局公司应于2019年9月30日支付货款至85%，于2020年1月30日支付货款至95%。故现中铁二局公司尚欠三禾公司货款金额为8,539,239.375元（44809762.5×95%－34,030,035元）。根据双方在《买卖合同》中约定，剩余5%货款2,240,488.125元应作为质保金，质保期为6个月（自验收合格之日起计算），在质保期满后6个月内无息支付乙方，如发生纠纷，则延后至纠纷最终解决后30天内付清。因三禾公司最后一次供货时间为2019年6月15日，故质保期应于2019年12月15日届满。如双方无纠纷，中铁二局公司最迟应于2020年6月30日（质保期满后六个月再加15天宽限期）前支付给三禾公司，但因双方已形成本案纠纷，故该质保金应于本案纠纷解决后30日内支付，该质保金尚未满足付款条件，一审法院不予支持。关于中铁二局公司应支付的贴现费用，根据双方签章确认的《商业承兑汇票贴现费用支付确认表》，中铁二局公司应承担的贴现费用为1,519,445.9元，三禾公司要求中铁二局公司予以支付，于法有据，一审法院应予支持。关于中铁二局公司违约损失的承担。首先，违约金应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素确定。三禾公司并未举证证明中铁二局公司逾期付款造成的具体实际损失。而根据一审庭审查明的情况，按照双方协议的约定以及一审法院的认定，在中铁二局公司未举证证明其从业主方收到工程进度款的具体数额的情况下，其应当每月支付当月货款金额的75%。但实际上中铁二局公司在2017年1月至2018年12月前，虽然没有按时支付对应的货款，但其陆陆续续支付的货款已经能够达到合同约定的付款限额。但从2018年12月到2019年7月间，中铁二局公司支付的款项便不再能超过应付款限额，在2019年6月15日三禾公司最后一次供货后，截止2019年7月31日，中铁二局公司实际付款的金额为32,330,035元，也不足总货款44,809,762.5元的75%，即33,607,321.875元。因此，在此期间三禾公司势必遭受资金利息损失，而且该损失从2018年12月便开始逐步累计。而根据一审法院认定的付款时间，中铁二局公司应在2019年9月30日支付货款至85%，即38,088,298.125元，于2020年1月30日支付货款至95%，即42,569,274.375元。但中铁二局公司的实际付款均未达到上述付款限额，这也势必造成三禾公司的资金利息损失。双方在《买卖合同》第六条中约定中铁二局公司承担的违约金应当按中国人民银行同期活期存款利率计算，但是，三禾公司因中铁二局公司逾期付款遭受资金利息损失，是众所周知的事实。而根据市场交易习惯，三禾公司如按时收回资金，其可能产生的收益一定高于中国人民银行同期活期存款利息。因此，综合考虑当前企业实际融资成本、投资理财收益、平均利润率等因素，按照双方合同约定计算出的违约金确实低于三禾公司可能遭受的实际损失，故一审法院酌情予以调整，而综合考虑中铁二局公司2018年12月前付款的情况，分别考虑在2019年7月31日中铁二局公司的付款尚未达到总货款的75%，中铁二局公司也未能在2019年9月30日支付货款至总货款的85%，未能在2020年1月30日支付货款至总货款的95%的情况，为了方便进行计算，一审法院酌情认定中铁二局公司截止2020年1月30日，应向三禾公司支付的违约金为70,000元，而自2020年1月31日起，中铁二局公司应当以8,539,239.375元为基数，按年利率2%向三禾公司支付违约金。至于三禾公司已向中铁二局公司缴纳的投标保证金100,000元，一审法院认为，该中铁二局公司收取该保证金的目的是在于保障合同的顺利履行，无论是投标保证金还是履约保证金，该保证金本身只是一种担保，该保证金并不会存在何种具体的对价。在三禾公司作为供方已经履行其最核心的供货义务的情况下，中铁二局公司再无必要收取上述保证金。因此在一审法院已认定双方买卖合同已经解除的情况下，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，中铁二局公司应当将保证金退还三禾公司。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十六条、第九十三条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、解除泸州三禾混凝土工程有限公司、中铁二局集团建筑有限公司于2017年7月31日签订的《泸州恒大华府主体及配套建设工程商品混凝土买卖合同》；二、中铁二局集团建筑有限公司于判决生效之日起十日内支付泸州三禾混凝土工程有限公司货款8,539,239.375元，并支付违约金（该违约金包括截止2020年1月30日的70,000元违约金；以8,539,239.375元为基数，按年利率2%，从2020年1月31日起支付至8,539,239.375元付清之日止的违约金）；三、中铁二局集团建筑有限公司于判决生效之日起十日内支付泸州三禾混凝土工程有限公司贴现费用1,519,445.9元；四、中铁二局集团建筑有限公司于判决生效之日起十日内退还泸州三禾混凝土工程有限公司保证金100,000元；五、驳回泸州三禾混凝土工程有限公司的其他诉讼请求；六、驳回中铁二局集团建筑有限公司的反诉请求。如果中铁二局集团建筑有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费50,325元，反诉案件受理费3,421元，保全费5,000元，均由中铁二局集团建筑有限公司承担。二审中，三禾公司提交了以下证据：泸州市商业银行《流动资金合同》（2017年版）、泸州银行《流动资金借款合同》（2019年7月版）、泸州银行《贷款展期协议书》（2019年10月LPR版）、泸州市商业银行业务凭证/回单。拟证明：中铁二局公司拖欠三禾公司货款期间，三禾公司向银行的贷款，其中一份年利率8%，一份年利率9%，年利率超过8%，一审法院将中铁二局公司拖欠三禾公司货款的违约金调整为2%，远远低于三禾公司向银行的贷款利率，不能弥补三禾公司的损失。中铁二局公司质证认为，中铁二局公司不是该合同的相对方，且三禾公司并不能证明该借款就是用于案涉项目。因此，对其三性均不予认可。中铁二局公司提交了以下证据：第一组证据：三禾公司送货单（22张），拟证明三禾公司在2019年6月15日之后仍在向案涉项目供应高达100多万元的混凝土，主体工程在当时尚未完工。例如，10365号送货单可看出，三禾公司在2019年12月30日还在向4号楼屋面浇注混凝土，而该屋面属于主体结构的一部分。第二组证据：泸州恒大华府项目因三禾商砼延误浇筑形成补偿明细，拟证明三禾公司在合同履行过程中，存在严重的断供、迟供的行为，对中铁二局公司造成严重损失。第三组证据：中铁二局集团建筑有限公司贵州恒大中央公园项目经理部《钢筋买卖合同》（2019年7月22日），拟证明双方在案涉合同第9.11款中的约定是双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应予以遵循；三禾公司背离合同条款，主张高额违约金的行为明显违背诚实信用原则。一审法院对其予以调整，对中铁二局公司明显不公平。三禾公司针对质证认为，针对第一组证据，对送货单的真实性无法判断，与本案没有关联性。2019年6月15日之后，三禾公司确实向案涉项目还在供应混凝土，不管是零星还是多量，由于三禾公司供应的混凝土已经超过了双方买卖合同中约定数量3694万，实际供应了4480万，因此中铁二局公司要求把6月15日后供应的混凝土计算到另外一份合同中。所以中铁二局公司出示的第一组证据无法达到其证明目的。针对第二组证据：对其三性均不予认可，系中铁二局公司单方制作，对三禾公司没有约束力。并且，按照合同约定，中铁二局公司应该提前一个月向三禾公司预报下月的计划，要提前1天预报供货计划。但在本案中，中铁二局公司没有提供提前一个月提供下月使用计划的证据，而三禾公司是连续供货的，所以三禾公司不存在违约。针对第三组证据：系中铁二局公司与案外人签订的合同，不清楚其真实性，与本案没有关联性。本院认证认为，对三禾公司提交的证据真实性予以认可，不能确认与本案的关联性，故不予采纳。对中铁二局公司提交的证据一的真实性予以认可，关联性不予认可，中铁二局公司提交的证据二、三真实性无法确认，且与本案不具有关联性，故不予采信。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明,中铁二局公司在二审中陈述,案涉工程主体结构于2020年1月份完工。本院认为，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。引起本案民事纠纷的法律事实发生在民法典施行前，故适用当时的法律、司法解释。本案的争议焦点为：1.如果中铁二局公司存在逾期付款的行为，一审法院确定的年利率2%是否适当；2.三禾公司是否存在逾期交付货物的行为，是否造成了中铁二局公司的损失；3.质保金2240488.125元的退款条件是否成就，是否应当支付违约金。关于争议焦点一，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案双方逾期付款违约金按中国人民银行同期活期存款利率计算，且违约金最高不得超过本合同项下双方结算价款（不含增值税）的1%，系双方的真实意思表示；并且一审法院根据三禾公司关于违约金偏低的请求，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱等因素，按照公平和诚实信用原则进行了调整，符合目前案涉房地产企业的经营状况，不违背同案同判原则，本院不再作调整。关于争议焦点二，当事人协商一致，可以变更合同。但是，中铁二局公司仅以三禾公司接受了1年期的商业承兑汇票据，不足以证明双方付款的履行方式发生了变更。当事人互负债务，有先后履行顺序，应当先履行一方未履行债务或履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。因中铁二局公司未按约定的付款方式支付货款，故三禾公司有权拒绝其相应的履行要求。在中铁二局公司未举证证明其依约支付货款的情况下，其以双方员工之间的聊天记录不足以证明三禾公司未及时供货构成违约。中铁二局公司的证据不足以证明三禾公司违约，故其主张三禾公司承担损失，本院不予支持。关于争议焦点三，双方在《买卖合同》中约定，剩余5%货款2,240,488.125元应作为质保金，质保期为6个月（自验收合格之日起计算），在质保期满后6个月内无息支付乙方，如发生纠纷，则延后至纠纷最终解决后30天内付清。本案纠纷系中铁二局公司未按时支付货款而起，并非三禾公司原因，本院认定质保金的支付条件已成就。因双方约定以纠纷解决为质保金返还条件，故三禾公司关于中铁二局公司应当支付质保金逾期返还的资金占用利息，本院不予支持。综上所述，三禾公司的部分上诉理由成立，其部分上诉请求本院予以支持；中铁二局公司的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律部分有误，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持成都市金牛区人民法院（2020）川0106民初13334号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第六项；二、撤销成都市金牛区人民法院（2020）川0106民初13334号民事判决第五项；三、中铁二局集团建筑有限公司于本判决生效之日起十日内支付泸州三禾混凝土工程有限公司质保金2,240,488.125元；四、驳回泸州三禾混凝土工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审法院确定的方式负担；泸州三禾混凝土工程有限公司预交的二审案件受理费27,309.69元，由泸州三禾混凝土工程有限公司负担5000元，中铁二局集团建筑有限公司负担22,309.69元；中铁二局集团建筑有限公司预交的二审案件受理费50,325元，由中铁二局集团建筑有限公司负担。本判决为终审判决。本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。审判员  董荣昌二〇二一年九月二十二日书记员  李雪原