河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫16民终4876号上诉人（原审原告）:张伍军，男，1974年6月6日出生，汉族，住河南省商水县。委托诉讼代理人:刘怡博，河南恒润律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵爱华，河南恒润律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）:吴九灵，男，1985年9月27日出生，汉族，住河南省商水县。委托诉讼代理人：马心宏，周口市川汇区宏大法律服务所法律工作者。上诉人张伍军因与被上诉人吴九灵合伙合同纠纷一案，不服商水县人民法院（2021）豫1623民初4178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月9日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人张伍军及其委托诉讼代理人刘怡博、赵爱华，被上诉人吴九灵的委托诉讼代理人马心宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张伍军上诉请求：1、撤销商水县人民法院(2021)豫1603民初4178号民事判决，改判由被上诉人吴九灵履行返还货款的义务；2、承担本案的诉讼费用。事实和理由：一审法院判决驳回上诉人的请求，事实认定不全面且不清楚，没有全面、客观的认定证据，一审判决错误。一、事实认定不清楚。一审认定上诉人张伍军与被上诉人吴九灵2016年至2019年期间一起合伙向商水周边商砼站送沙石料，货送到后一般由吴九灵去商砼站进行结算。各商砼站结算完毕后吴九灵再将此款项转给张伍军。双方在2020年经结算吴九灵总欠张伍军沙石款5万元，吴九灵向张伍军出具欠条一份，约定2020年12月份付清。2021年1月24日吴九灵以微信转账的方式向张伍军支付5万元，张伍军向吴九灵出具收条一份。此部分事实认定不清，上诉人在一审中向法院提交一份录音，此录音的时间是上诉人与被上诉人结算账目后被上诉人向上诉人索要借条时所录，此录音能很好的说明此部分的账目的结算并未包括向富邦公司所送砂石料的账目，因为被上诉人在一审庭审过程中一直不承认上诉人和被上诉人向富邦公司送料的事实，对于合伙的事实也一致否认，同时富邦公司向其结算的货款也一直是说谁的账谁去结算，对于自己给张伍军的转账以帮忙为由是代领后再转给上诉人，被上诉人庭审中是在推脱责任，被上诉人明显在撒谎，所以在上诉人向被上诉人索要料款时一直以富邦公司未进行结算为由不愿与上诉人结算富邦公司所送料款，更加不可能在2020年结算时将上诉人向富邦公司所送料款进行结算。上诉人及其妻子在录音中也表示将所有钱还完将借条给被上诉人，录音中上诉人妻子表示钱并未还完，希望依照被上诉人所说一起去要，被上诉人也表示谁欠你们的钱我和你们一起去要，此录音能很好的证明被上诉人在结算账目时并未结算富邦公司部分，同时此料款当时被吴九灵用于购房，另一合伙人吴九飞的录音为证，所以被上诉人应当返还上诉人向富邦公司所送沙料的料款。一审法院适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条认为上诉人没有提供有效证据证明被上诉人欠钱的事实，继而驳回了上诉人的诉讼请求。但是，一审法院事实认定错误，在庭审过程中被上诉人一直否认双方的合伙关系，对于欠款的事实一概不予以认可，更不可能在结算时对上诉人所起诉的欠款予以认可，所以此部分的欠款明显的未进行结算。且上诉人提交的证据能很好的证明被上诉人借款的事实。因此本案事实认定错误，适用的法律肯定是错误的。上诉人认为本案应当适用《中华人民共和国民法典》第九百七十二条的法律依法进行判决。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，恳请查清事实，依法判决。被上诉人吴九灵辩称，1、原审法院审查事实清楚，适用法律正确，原审认定的双方合伙已在2020年吴九灵给张伍军出具5万元的欠条时已经结束，所以本案张伍军再以合伙纠纷为由诉至法院无事实和法律依据，并且在2020年，吴九灵给张伍军出具5万元的欠条后，在2021年1月24日已支付完毕，故吴九灵与张伍军的合伙协议以及合伙纠纷，均在2021年1月24日均结束并且终止。2、上诉人的诉请无法得到支持。即便上诉人的陈述理由成立的情况下也是富邦公司欠其的货款，如果二审中张伍军无法提供富邦公司已付给吴九灵的转款凭证或付款凭证，其诉请不可能得到支持，因为其上诉的理由陈述其货款不是吴九灵欠而是富邦公司所欠，所以原审法院以合伙终结为事实并以谁主张谁举证的法律为依据，合法合理。综合以上两点，被上诉人认为原审法院认定的事实非常清楚，适用法律很正确，判决的结果合理合法。要求维持原审判决驳回上诉。张伍军向一审法院起诉请求：1、依法判令吴九灵返还张伍军货款100000元；2、吴九灵承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2016年至2019年期间吴九灵与张伍军合伙给商水周边商砼站送沙石料，货送到后一般由吴九灵去商砼站进行结算。各商砼站结算完毕后吴九灵再将此款项转给张伍军。双方在2020年经结算吴九灵总欠张伍军沙石款5万元，吴九灵向张伍军出具欠条一份，约定2020年12月份付清。2021年1月24日吴九灵以微信转账的方式向张伍军支付5万元，张伍军向吴九灵出具收条一份。现，张伍军以吴九灵尚欠10万元货款为由，诉至一审法院。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案张伍军诉请吴九灵返还沙石款10万元，但其提交的证据不足以证明其诉求成立，因此，张伍军的证据不足，一审法院对其诉讼请求不予支持。吴九灵提交的证据能够证明其抗辩意见成立，一审法院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回张伍军的诉讼请求。案件受理费1150元，由张伍军负担。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。二审中，张伍军提交合伙人吴九飞（被上诉人吴九灵的哥哥）与上诉人聊天记录光盘一张。证明富邦公司欠张伍军和吴九灵的货款用房屋抵账，且被上诉人欠上诉人料款的事实。被上诉人发表质证意见为：对于上诉人提供的该录音的真实性、关联性、合法性均有异议。上诉人提供的是吴九飞与张伍军的聊天记录，而本案的被上诉人是吴九灵，吴九飞所陈述的一些内容不能代表吴九灵的意愿。关于富邦公司是否结账？在答辩中陈述的很清楚，应当以证人证言的形式出现，即便属实的情况下，上诉人张伍军应当提供富邦公司向吴九灵的支付凭证和结账凭证，退一万步说，即便二审中张伍军提供了富邦公司结算记录，但是2人的合伙，早在2020年出具5万元的欠条时已结算完毕，所以上诉人无论以欠款的形式出现，还是以合伙的形式出现，也不能向法庭提供吴九灵欠其10万元的书面证据，所以上诉人的上诉理由和证明目的均不能实现。该证据不属于新证据，录制的时间是在原审起诉之前，不属于判决书下发以后出现的新证据，所以该证据不属于新证据。从上诉人提供的录音断断续续的陈述，不能实现其证明目的，从张伍军和吴九飞断断续续的对话并不能实现其证明目的，没有涉及到其证明目的所陈述的内容。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对上述证据证明目的不予认可。本院经审理查明的事实与原审查明的一致，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。张伍军上诉称吴九灵欠其货款10万元，但其提交的证据不足以证明该主张，该上诉理由不能成立，本院不予采信。综上所述，张伍军的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人张伍军承担。本判决为终审判决。审 判 长 王红飞审 判 员 杜文杰审 判 员 石 磊二〇二一年九月二十三日法官助理 张译元书 记 员 王明涵