山西省运城市中级人民法院民事判决书（2021）晋08民终2398号上诉人（原审被告）：天水天强电力工程有限公司，住所地：甘肃省天水市秦州区红山路126号鸿泰家园B-105、106、107室。        法定代表人：南某，总经理。        被上诉人（原审原告）：贾某，男，1966年3月11日出生，汉族，住河北省保定市唐县白合镇贾庄子村一区16号。        委托诉讼代理人：柏某，山西上韬律师事务所律师。        被上诉人（原审被告）：赵某，男，1966年12月15日出生，汉族，住河北省保定市唐县白合镇南张合庄村二区91号。        上诉人天水天强电力工程有限公司因与被上诉人贾某、被上诉人赵某提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山西省夏县人民法院（2021）晋0828民初353号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人天水天强电力工程有限公司法定代表人南某、被上诉人贾某委托诉讼代理人柏某到庭参加诉讼，被上诉人赵某经传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法按缺席审理。本案现已审理终结。        上诉人天水天强电力工程有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人承担次要赔偿责任，被上诉人赵某承担主要赔偿责任。上诉理由：甘肃建能工程建设有限公司承揽天润新能源泗交镇三期风电项目后，将风电线塔台混凝土浇筑作业等项目分包绐我公司，即使董斌与被上诉人赵某签订的劳务承包协议是职务行为，但该承包协议明确约定人员安全由赵某负责。现场出现安全事故由赵某承担，该协议应为双方真实意思表示，赵某雇佣贾某是施工过程中发生车辆侧翻受伤，纯属单方面意外事故，雇主赵某应承担赔偿责任，我公司人员董斌将风电线塔台混凝土浇筑作业承包给赵某，并不知道赵某没有相应资质或者安全生产条件，一审法院根据最高人民法院《关于受理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件，应当与雇主承担连带赔偿责任”规定，适用不当，我公司不应与雇主赵某承担连带赔偿责任，即使认定我公司负有责任，也是负次要赔偿责任。请求中级人民法院依法予以改判。        被上诉人贾某辩称，首先一审法院认定事实清楚，证据充分，应予以维持。上诉人天水天强公司将风电线塔台浇筑作业交由被上诉人赵某承包，答辩人经被上诉人赵某招用进行施工，“在料场拉钢筋返途中发生侧翻致使”答辩人“脾破裂、闭合性颅脑损伤、左肺挫伤等多部位受伤”是雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，并非上诉人所称的意外事故。且在发生侧翻事故时，没有任何意外原因，是司机没有尽到注意义务，且该司机是上诉人天水天强公司雇佣的司机，是上诉人没有提供安全生产的条件，该侧翻事故是答辩人在劳务活动中遭受人身损害而非意外事故。故一审法院认定事实清楚，证据充分。其次、一审法院适用法律正确，程序合法，应当依法维持原判。一审人民法院适用最高人民法院《关于受理人身损害赔偿责任案件使用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定是正确的，上诉人天水天强公司认为“其公司人员并不知道被上诉人赵某没有相应资质或者安全生产条件”的诉称，是明显违反生活经验法则的亦没有证据支持。所以原审法院在法律适用上并无不妥。基于以上事实和理由，答辩人认为一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。故，上诉人的上诉理由不能成立，答辩人恳请二审法院驳回上诉人的诉讼请求，依法维持原判。        被上诉人赵某未到庭亦未提交答辩状。        贾某向一审法院诉讼请求：1．判令二被告连带赔偿原告残疾赔偿金、精神损害抚慰金、误工费、护理费、营养费、鉴定费等费用共计192414元；2．诉讼费由二被告共同承担。        一审法院认定事实如下：甘肃建能工程建设有限公司承揽天润新能源泗交镇三期风电项目后，将风电线塔台混凝土浇筑作业等项目分包给被告天水天强电力工程有限公司。2017年7月12日，被告天水天强电力工程有限公司通过公司股东董斌与被告赵某签订《劳务承包协议》，约定由被告赵某承包风电线塔台混凝土浇筑作业。协议签订后，被告赵某带领其招用的原告等人进行施工。2017年7月22日，在料场拉钢筋返回途中车辆发生侧翻，致原告贾某脾破裂、闭合性颅脑损伤、左肺挫伤等多部位受伤，当天入住运城市中心医院治疗，2017年8月28日出院，住院治疗38天。住院期间的医疗费全部由董斌、被告天水天强电力工程有限公司法定代表人南某支付。2019年10月10日，原告贾某向本院提起诉讼，诉请被告赵某、贾亚刚、董斌、甘肃建能工程建设有限公司、天水天强电力工程有限公司连带赔偿其残疾赔偿金、精神抚慰金、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费等共计227271元，本院（2019）晋0828民初1456号民事判决书判令二被告支付原告误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费等共计19040元，因一审时原告单方面按照工伤标准进行伤残鉴定的意见，本院未予采纳，在判决书中表述原告的伤残费用可另行诉讼解决。贾某、赵某均不服本院（2019）晋0828民初1456号民事判决书提起上诉，二审法院作出驳回上诉，维持原判，本院（2019）晋0828民初1456号民事判决书发生法律效力。2021年3月1日，原告再次向本院提起诉讼；2021年6月4日，原告的伤情经山西省盐湖司法鉴定中心鉴定为脾切除术后达八级伤残，双侧多发肋骨骨折达十级伤残，腰4椎体压缩性骨折达十级伤残，误工期150日、护理期60日、营养期60日。        庭审中，原告依据鉴定主张的损失有：1、残疾赔偿金（12902＋9728）＊34％＊20=153884元；2、精神损害抚慰金：5000＊3=15000元；3、误工费：153＊（150-38）=17136元；4、护理费：127＊（60-38）=2794元；5、营养费：50＊（60-38）=1100元；6、鉴定费：2500元；以上共计：192414元。        一审法院认为，本案的争议焦点1．原告与二被告之间法律关系如何界定；2．原告主张的误工费、护理费的参照标准问题。        一、原告与二被告之间的法律关系如何界定。        被告天水天强电力工程有限公司通过公司股东董斌与被告赵某签订《劳务承包协议》，约定由被告赵某承包风电线塔台基础混凝土浇筑作业。协议签订后，被告赵某带领其招用的农民工原告贾某等人进行施工，原告贾某在被告赵某的带领下从事风电线塔台混凝土浇筑作业，按照被告赵某分工从事劳务活动，双方形成事实上的雇佣关系，根据最高人民法院《关于受理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”，故被告赵某理应承担赔偿责任。被告天水天强电力工程有限公司通过股东董斌与被告赵某所签订的《劳务承包协议》系董斌代理被告天水天强电力工程有限公司的职务行为，被告天水天强电力工程有限公司明知被告赵某不具备相应资质条件，仍将部分工程分包给被告赵某，根据最高人民法院《关于受理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件，应当与雇主承担连带赔偿责任。”故被告天水天强电力工程有限公司应承担连带赔偿责任。被告天水天强电力工程有限公司辩称，董斌与被告赵某签订的《劳务承包协议》系其个人行为，与公司无关，但未提供有效证据证明，故其辩解意见本院不予采纳。        二、原告主张的误工费、护理费的参照标准问题。        原告主张按照本院（2019）晋0828民初1456号生效民事判决书中确定的误工费、护理费标准进行计算，因该判决作出的时间为2019年12月2日，而山西省高级人民法院为规范统一裁判尺度，于2020年6月15日印发《关于人身损害赔偿标准的办案指引》，本意见自2020年7月1日起实行，实行后新受理的一审人身损害赔偿案件适用本规定。根据“新法优于旧法”的法律适用规则，本案应适用山西省高级人民法院《关于人身损害赔偿标准的办案指引》，该意见第6条规定：“受害人无固定收入且不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，误工费参照80元／天的标准计算。”第10条规定：“当事人不能证明护理人员的收入状况的，护理费参照120元／天的标准计算。”本案原告未对自己的收入状况及护理人员收入状况进行举证证明，故原告的误工费标准应参照80元／天计算，护理费标准应参照120元／天计算。        关于原告主张的精神损害抚慰金，参照受害人的伤残等级并根据当事人的过程错程度、侵权人承担责任的能力、当地的生活水平等具体案情确定，原告主张的精神损害抚慰金15000元，本院予以支持。        根据本案事实，综合双方举证、质证及鉴定意见，参照山西省高级人民法院《关于人身损害赔偿标准的办案指引》、按照山西省2019年农村居民人均可支配收入12902元的标准和农村居民人均消费性支出9728元的标准，本院认定原告的各项损失为：1、残疾赔偿金（12902元＋9728元）＊34％＊20年=153884元；2、精神损害抚慰金：5000元＊3=15000元；3、误工费：80元／天＊（150天-38天）=8960元；4、护理费：120元／天＊（60天-38天）=2640元；5、营养费：50＊（60-38）=1100元；6、鉴定费：2500元；以上共计：184084元。被告赵某经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，放弃诉讼权利。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第七百九十一条、第一千一百七十九条、第一千一百八十三条、最高人民法院《关于受理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告赵某、被告天水天强电力工程有限公司于本判决生效之日起十五日内连带赔偿原告贾某各项损失184084元。二、驳回原告贾某的其他诉讼请求。案件受理费710元，由被告赵某、被告天水天强电力工程有限公司共同负担。        本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明其他事实同一审基本一致。        本院认为，本案的争议焦点是上诉人天水天强电力工程有限公司应否承担被上诉人贾某损失的连带赔偿责任。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律如果问题的解释》第十一条规定，雇员在雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，上诉人天水天强电力工程有限公司与被上诉人赵某签订《劳务承包协议》，约定由被上诉人赵某承包风电线塔台基础混凝土浇筑作业。被上诉人赵某雇佣被上诉人贾某从事风电线塔台混凝土浇筑作业，2017年7月22日，在料场拉钢筋返回途中车辆发生侧翻，致被上诉人贾某多部位受伤，根据以上法律规定，被上诉人赵某作为雇主理应承担赔偿责任，上诉人天水天强电力工程有限公司知道或者应当知道被上诉人赵某不具备相应资质条件，仍将工程分包给赵某，一审认定由上诉人天水天强电力工程有限公司承担连带赔偿责任并无不当。        综上所述，上诉人天水天强电力工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：        驳回上诉，维持原判。        二审案件受理费1420元，由上诉人天水天强电力工程有限公司负担。        本判决为终审判决。        审判长    任志敏审判员    胡玮审判员    史晓晶二〇二一年九月二十八日书记员    陆鑫