重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2018)渝05民再25号再审申请人（一审被告）：重庆翔策科技有限公司，住所地重庆市江津区双福工业园区拆迁安置综合楼A区1幢2-2号，统一社会信用代码915001160517484140。法定代表人：阳兴全，该公司经理。委托诉讼代理人：唐琴，重庆佑圣律师事务所律师。被申请人（一审原告）：重庆地盾混凝土搅拌有限公司，住所地重庆市江津区几江街道办事处大什字布市街建宇商城七楼，统一社会信用代码91500116699291082F。法定代表人：廖化祥，该公司执行董事。委托诉讼代理人：冯安业，重庆伟豪（江津）律师事务所律师。再审申请人重庆翔策科技有限公司（以下简称“翔策公司”）因与被申请人重庆地盾混凝土搅拌有限公司（以下简称“地盾公司”）买卖合同纠纷一案，不服重庆市江津区人民法院（2016）渝0116民初7838号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年3月5日作出（2017）渝05民申220号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人翔策公司的委托诉讼代理人唐琴、被申请人地盾公司的委托诉讼代理人冯安业到庭参加诉讼。本案现已审理终结。翔策公司申请再审称，地盾公司在一审中提交的《重庆市建设工程预拌砼供应合同》（以下简称“供应合同”）上的印章不是翔策公司的真实印章，在该合同上作为委托代理人签名的李映忠也不是翔策公司的员工，翔策公司和地盾公司并未建立买卖合同关系；一审法院未上门核实翔策公司的真实地址即公告送达传票等法律文书，导致其未能到庭应诉，送达程序违法；一审判令翔策公司按照日利率5‰计算违约金，该违约金的比例过高，请求予以调整。综上，请求撤销一审判决，依法改判。地盾公司答辩称，李映忠是翔策公司2号厂房、3号厂房以及倒班楼三个项目的实际承包人和施工人，该三个项目的地址均位于翔策公司登记的住所地，地盾公司供应的预拌砼也是送往翔策公司的该项目工地，故即使供应合同上的印章不是翔策公司的真实印章，地盾公司也有理由相信李映忠具有代理权，李映忠代表翔策公司与地盾公司签订的买卖合同应认定为有效；买卖合同对于违约金的约定是双方真实意思表示，对双方均具有约束力，且翔策公司逾期支付货款的行为给其造成了巨大的经济损失，翔策公司提出违约金比例过高的理由不能成立，且翔策公司在一审期间故意不到庭参加诉讼，在一审期间未提出该诉讼请求，故其在再审中提出请求调整违约金比例的诉讼请求不属于本案审理范围。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回再审请求，维持一审判决。2016年7月5日，地盾公司向重庆市江津区人民法院提起一审诉讼，请求：1、判令翔策公司支付预拌砼货款374135元；2、判令翔策公司支付违约金（以151120元为基数，从2015年5月29日起；以223015元为基数，从2015年9月13日起，均按日利率5‰计算至货款付清之日止）；3、判令翔策公司支付地盾公司因本案诉讼产生的律师费18721元。事实和理由：翔策公司因建设位于重庆市江津区双福新区翔策公司厂区工程，由地盾公司为其供应预拌砼。双方于2015年5月20日签订供应合同，在该合同中双方对供应预拌砼的强度等级、单价、计量方式、结算及付款方式、双方的责任和违约责任等进行了明确约定。此后地盾公司按翔策公司要求提供预拌砼，在供应期间的每月26日双方均对当月所供应的预拌砼数量及金额等进行了结算，其中截止2015年5月18日供应量达到500m³，2015年9月2日浇筑完毕，翔策公司共拖欠预拌砼货款374135元。翔策公司未作答辩。重庆市江津区人民法院一审查明，2015年5月20日，原告地盾公司（供应方、甲方）与被告翔策公司（使用方、乙方）签订供应合同，约定：1、工程名称：翔策公司厂区工程；2、乙方向甲方订购预拌混凝土，所需预拌混凝土约1000m³，合同总价约28.50万元，结算数量以实际运至施工现场的商品砼供应量为准；3、预拌砼计量方式：预拌砼送货小票，砼结算单由乙方现场代表李映忠、钟亚玲签字确认，作为结算依据；4、结算及付款方式：每月26日甲乙双方代表核对商砼供应量及货款金额后，双方代表签字认可；浇筑完成500m³后，在10日内乙方向甲方全额支付所结算的500m³商砼款，浇筑完该工程所有商砼后，在10日内乙方向甲方全额支付所结算的商砼款；5、违约及索赔：如乙方未能按本合同约定支付款项，每延误一天，按所拖欠款项总额的5‰支付逾期违约金；6、争议的解决方式：如果无法协商解决，双方均可向江津区人民法院提起诉讼，因诉讼产生的费用（包括但不限于案件受理费、律师代理费等费用）由败诉方承担。合同签订后，原告按照双方约定于2015年4月30日至9月2日履行了供货义务，期间原告与被告进行了5次结算（结算单均有被告现场代表李映忠签字确认），截止2015年5月18日，供货量达500m³，该500m³预拌砼货款共计151120元，总货款共计374135元。重庆市江津区人民法院一审认为，合法的买卖合同关系受法律保护。原、被告签订供应合同后，原告按照合同约定履行了供货义务，被告未按合同约定支付货款，有悖于诚实信用原则，应当承担相应的民事法律责任。原告主张被告支付货款374135元的诉讼请求，应予支持。关于违约金，双方约定浇筑完成500m³后，在10日内支付所结算的500m³商砼款，浇筑完该工程所有商砼后，在10日内结清商砼款；逾期付款，按所拖欠款项总额的5‰支付违约金。2015年5月18日，原告供货量达500m³，故被告应于2015年5月28日前付清该500m³货款即151120元，其余货款223015元，被告应于浇筑完成该工程后10日内付清，即2015年9月12日前付清。原告主张被告支付违约金（以151120元为基数，从2015年5月29日起；以223015元为基数，从2015年9月13日起，均按日利率5‰计算至货款付清之日止），符合双方约定及法律规定，本院予以支持。原告主张被告支付因本案诉讼产生的律师费18721元，有法律事务委托合同及律师费发票为据，亦符合双方约定，故对该诉讼请求本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，于2017年3月6日作出（2016）渝0116民初7838号民事判决：一、被告重庆翔策科技有限公司于本判决生效后五日内支付原告重庆地盾混凝土搅拌有限公司货款374135元；二、被告重庆翔策科技有限公司于本判决生效后五日内支付原告重庆地盾混凝土搅拌有限公司违约金（以151120元为基数，从2015年5月29日起；以223015元为基数，从2015年9月13日起，均按日利率5‰计算至货款付清之日止）；三、被告重庆翔策科技有限公司于本判决生效后五日内支付原告重庆地盾混凝土搅拌有限公司律师费18721元。再审审理期间，翔策公司提交了以下新证据：1、翔策公司2号厂房、3号厂房、倒班楼的《建设工程施工合同》和《工程结算书》，拟证明翔策公司三个工程项目均是以包干价的方式发包给李映忠挂靠的公司，其没有再与地盾公司签订协议购买商品砼的必要；2、《鉴定意见书》，拟证明供应合同上翔策公司所盖印章不是该公司的真实印章。对上列证据，地盾公司提出《建设工程施工合同》和《工程结算书》与本案没有关联性，不应采信；《鉴定意见书》所依据的鉴定样本来源不明，鉴定程序不合法，对该证据也不应采信。本院经审查认为，翔策公司是否以包干价的方式将三个工程项目发包给李映忠挂靠的公司，并不影响其与地盾公司签订预拌砼供应合同，《鉴定意见书》所依据的鉴定样本来源不明，故对上述证据均不予采信。再审审理期间，翔策公司申请对供应合同上翔策公司所盖印章的真实性进行鉴定。本院经审查认为，李映忠是翔策公司三个工程项目的实际承包人和施工人，该三个项目的地址均位于翔策公司的住所地，地盾公司供应的预拌砼也是送往翔策公司的该项目工地，故即使供应合同上的印章不是翔策公司的真实印章，地盾公司也有理由相信李映忠具有代理权，李映忠代表翔策公司与地盾公司签订的预拌砼供应合同应认定为有效，故申请鉴定的事项对证明待证事实无意义，本院不予准许。本院再审查明的事实与一审一致。本院再审认为，李映忠作为翔策公司住所地内三个工程项目的实际承包人和施工人，其以翔策公司的名义与地盾公司签订供应合同，并加盖翔策公司印章，且地盾公司供应的预拌砼也是送往翔策公司住所地内的工地，故地盾公司有理由相信李映忠具有代理权，该合同应认定为有效。翔策公司认为其与地盾公司并不存在买卖合同关系的再审理由与查明的事实不符，本院不予采纳。地盾公司按照合同约定履行了供货义务，翔策公司也应按约定及时支付货款。根据合同“浇筑完成500m³后，在10日内支付所结算的500m³商砼款，浇筑完该工程所有商砼后，在10日内结清商砼款；逾期付款，每延误一天按所拖欠款项总额的5‰支付违约金”的约定，翔策公司应于2015年5月28日前付清已交付的500m³预拌砼的货款151120元，应于2015年9月12日前付清其余货款223015元。翔策公司未及时支付货款，构成违约，应当按照合同约定支付违约金，并负担地盾公司因本案诉讼产生的律师费18721元。关于翔策公司提出合同约定按日利率5‰计算违约金的比例过高，请求予以调整的再审理由。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。本案中，地盾公司因未能依约收取货款的实际损失是该货款所产生的利息，基于当前利率市场化的特点，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”的规定，供应合同约定按照日利率5‰计算违约金的比例过高，本院将其调整为按照每月2%计算违约金。地盾公司提出翔策公司一审期间未提出调整违约金比例的诉讼请求，故其在再审中提出的该诉讼请求不属于本案审理范围的辩解理由不能成立，本院不予采纳。关于翔策公司提出一审法院未上门核实翔策公司的真实地址即公告送达传票等法律文书，导致其未能到庭应诉，送达程序违法的再审理由。经审查，一审法院按照翔策公司登记的住所地以法院专递的方式邮寄送达传票等法律文书被拒收后，采用公告送达的方式，该送达程序符合法律的规定，且翔策公司在再审中确认的地址仍为该公司登记的住所地，故该再审理由不能成立，本院不予采纳。综上，一审法院认定事实清楚，但对违约金的处理不当，本院再审予以纠正。翔策公司的部分再审理由成立，本院予以采纳。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条第一款、第四百零七条第二款之规定，判决如下：一、维持重庆市江津区人民法院(2016)渝0116民初7838号民事判决第一项、第三项；二、变更重庆市江津区人民法院(2016)渝0116民初7838号民事判决第二项“被告重庆翔策科技有限公司于本判决生效后五日内支付原告重庆地盾混凝土搅拌有限公司违约金（以151120元为基数，从2015年5月29日起；以223015元为基数，从2015年9月13日起，均按日利率5‰计算至货款付清之日止）”为“重庆翔策科技有限公司于本判决生效后五日内支付重庆地盾混凝土搅拌有限公司违约金（以151120元为基数，从2015年5月29日起；以223015元为基数，从2015年9月13日起，均按月利率2%计算至货款付清之日止）”。三、驳回重庆地盾混凝土搅拌有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7198元、保全费2520元、公告费600元，共10318元，由重庆翔策科技有限公司负担9318元，由重庆地盾混凝土搅拌有限公司负担1000元。再审案件受理费7198元，由重庆翔策科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  代贞奎审判员  蒲宏斌审判员  贾秀春二〇一八年六月二十六日书记员  何小兵