北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终11099号上诉人（原审被告）：北京亦庄绿得金种养殖有限公司，住所地北京市大兴区青云店镇康顺路1号院104室。法定代表人：刘玮，执行董事。委托诉讼代理人：萧双毅，北京天驰君泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：周杰，北京天驰君泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京金万众空调制冷设备有限责任公司，住所地北京市昌平区科技园中兴路10号A217。法定代表人：丁卫列，总经理。委托诉讼代理人：高永强，男，北京金万众空调制冷设备有限责任公司员工。委托诉讼代理人：蒲芳军，男，北京金万众空调制冷设备有限责任公司员工。上诉人北京亦庄绿得金种养殖有限公司（以下简称绿得金公司）因与北京金万众空调制冷设备有限责任公司（以下简称金万众公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院(2021)京0115民初590号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。绿得金公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回金万众公司的全部诉讼请求。事实和理由：金万众公司未及时履行《空调安装工程施工合同》项下的保修义务，导致我公司购置的苗木死亡，第三方起诉我公司要求赔偿财产损失，金万众公司应当承担赔偿责任。我公司提交了苗木采购合同、照片、传票和起诉状等证据，以证明财产损失和金万众公司未及时履行保修义务存在因果关系，但原审法院对于我公司主张以损失抵扣工程款的请求不予处理，认为双方可另行协商解决，属于认定事实不清、适用法律错误。金万众公司交付的空调主机中有1台存在故障始终无法正常使用，且其未及时履行保修义务导致我公司遭受重大财产损失，我公司为维护自身合法权益暂未向金万众公司支付尾款，并非恶意违约，无需向金万众公司承担违约责任。绿得金公司辩称，不同意一审判决确定的违约金金额及财产保全费的负担方式，但未上诉。金万众公司向一审法院起诉请求：1.绿得金公司给付我公司工程款554500元；2.绿得金公司给付我公司逾期付款违约金170786元；3.案件受理费、保全费和保全担保保险费用由绿得金公司负担。一审法院认定事实：2017年8月21日，绿得金公司（甲方）与金万众公司（乙方）签订《空调安装工程施工合同》，合同约定由金万众公司为绿得金公司安装空气源热泵主机8台，此项目约定温度为冬季20-25度，夏季26±1度，工程造价1870000元。工期自2017年8月17日至2017年10月7日。关于工程款的支付和结算双方约定如下：合同签订后7日内，甲方向乙方支付全部工程造价的30%，即561000元；设备到达现场7日内，甲方向乙方支付全部工程造价的30%，即561000元；调试完成后7日内，甲方向乙方支付全部工程总造价的35%，即654500元；本工程竣工验收合格之日起，60个月质保期满后5日内，甲方向乙方支付剩余工程造价的5%，即93500元。合同第八条约定，甲方未按照本合同规定支付工程款，每逾期一日，按照工程造价总额的万分之十向乙方偿付逾期违约金。合同签订后，绿得金公司按照合同约定支付了第一笔和第二笔工程款，第三笔支付了100000元。金万众公司向法院提交了风冷主机调试验收单和通风与空调分部工程质量验收记录证明空调工程质量得到合格标准并通过了竣工验收以及工程启用时间，绿得金公司的质证意见为真实性认可，但出厂编号为F2017130的主机验收记录处因未达到验收标准绿得金公司并未签字。绿得金公司向法院提交苗木采购合同、照片、传票和起诉状，以证明因金万众公司提供的空调设备温度不达标造成苗木死亡及被第三方起诉；金万众公司质证意见为证明目的不认可，称与金万众公司诉求无关。第一次庭审中绿得金公司向法院申请延期举证，经法院同意后，绿得金公司在延期举证期内并未向法院提交证据，且在第二次开庭时无正当理由未到庭参加诉讼。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。故本案中的法律事实系发生在民法典施行之前，应适用之前的规定。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；作出判决前，当事人未能提供证据或者提供证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，双方当事人在合同中约定调试完成后7日内，甲方向乙方支付全部工程总造价的35%，即654500元，绿得金公司未按照上述约定履行付款义务，故其应当给付剩余的工程款554500元。对于绿得金公司以工程质量不合格、部分空调主机通过验收的抗辩意见，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，绿得金公司已经实际使用，故对于绿得金公司的抗辩意见，法院不予采纳。对于绿得金公司主张以损失抵扣工程款的诉讼请求，因其并未提供证据证明其损失，本案不予处理，双方可另行协商解决。对于金万众公司要求绿得金公司给付逾期付款违约金170786元的诉讼请求因绿得金公司提供的证据不足以证明其存在对抗不给付工程款的法定或约定情形，故其未按照合同约定给付工程款构成违约，根据其欠付工程款数额和双方合同履行的实际情况，法院酌定绿得金公司给付金万众公司违约金10万元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，一审法院于2021年6月18日判决：一、北京亦庄绿得金种养殖有限公司给付北京金万众空调制冷设备有限责任公司工程款和违约金共计654500元（于判决生效后十日内履行）；二、驳回北京金万众空调制冷设备有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方当事人均提交了新证据，并就对方证据发表了质证意见。绿得金公司提交其与金万众公司的微信记录，欲以此证明其公司曾要求金万众公司履行保修义务。金万众公司对该证据的真实性、关联性均认可，对证明目的不予认可，表示其公司提供了正常的质保服务，无法证明其存在怠于履行维修义务的行为，绿得金公司也未对其公司履行的保修义务提出异议；绿得金公司另提交木苗采购合同、四份买卖合同、相应的付款凭证及采购树苗死亡照片，欲以此证明金万众公司未履行维修义务给其造成损失，金万众公司对该证据的真实性、关联性、证明目的均不予认可，认为该证据无法证明上述事实发生在其公司施工范围内，合同签订时间跨度较大，若有质量问题不可能持续存在签约行为，且其公司施工范围区域的实际用途为萌宠乐园，并非种植。金万众公司提交落款时间为2020年1月20日，由金万众公司单方盖章确认的《付款协议》，欲证明对方对工程质量并未提出异议，且同意付款，绿得金公司对该证据的真实性、关联性、证明目的均不予认可；提交由双方公司工作人员参与的谈话录音，欲证明绿得金公司对工程质量并无异议，绿得金公司对该份证据的真实性、证明目的均不予认可，认为录音内容不完整，应该还包含空调问题、保修义务等内容，提交《涉案空调工程实际用途说明》，欲证明其所施工区域实际用途为萌宠乐园，与种植无关，绿得金公司对该证据的真实性予以认可，不认可其证明目的，并认为萌宠乐园与养殖在同一个大棚内部，不是相对隔离的区域。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，归纳当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、绿得金公司所主张的“损失”应否在欠付工程款中予以扣除；二、绿得金公司应否承担违约责任的问题。关于争议焦点一，首先，根据法律规定，因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，保修人应当承担赔偿责任。经审理查明，本案工程已经通过签署风冷主机调试验收单及通风与空调分部工程质量验收记录进行了验收，且涉案工程后续已经交由绿得金公司管理使用。故绿得金公司所提出的以损失抵扣工程款的主张实质属于工程交付使用后的纠纷；其次，发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。事实上，绿得金公司并未在本案中就以损失抵扣工程款提起反诉。据此，一审法院认定绿得金公司关于以损失抵扣工程款的主张不应在本案处理，双方可另行解决，处理正确，本院不持异议。关于争议焦点二，根据双方合同约定“调试完成后7日内，甲方向乙方支付全部工程总造价的35%，即654500元”，双方对“调试完成”的理解存在争议，但事实上工程已经交由绿得金公司管理使用，客观上产生工程竣工验收合格、支付工程款条件成就的效果。虽存在一台风冷主机对应的调试验收单缺少绿得金公司签字确认的情况，但并不影响整体工程通过竣工验收。故绿得金公司迟延履行支付工程款义务的行为构成违约，一审法院根据其欠付工程款数额和双方合同履行的实际情况，酌定绿得金公司给付金万众公司违约金10万元，并不不当，本院予以维持。综上所述，绿得金公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5526元，由北京亦庄绿得金种养殖有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 霍翠玲审 判 员 刘 琨审 判 员 李 淼二〇二一年九月二十九日法官助理 辛明厚书 记 员 林晓天