河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫14民终4478／4491号上诉人（原审被告,互为原告）：商丘慕尚酒店管理有限公司。住所地：河南省商丘市睢阳区宋城路与中南一路交叉口东南角。法定代表人：崔长飞，该公司总经理。委托诉讼代理人：闫小娟、李晨静（实习），河南向东律师事务所律师。被上诉人（原审原告，互为被告）：杨玉勤，女，1980年1月12日出生，汉族，住河南省商丘市睢阳区。委托诉讼代理人：程福元，河南华豫律师事务所律师。上诉人商丘慕尚酒店管理有限公司（以下简称慕尚公司）因与被上诉人杨玉勤劳动争议纠纷一案，不服河南省商丘市睢阳区人民法院（2021）豫1403民初3006／3009号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人慕尚公司的委托代理人闫小娟、李晨静，被上诉人杨玉勤及其委托诉讼代理人程福元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。慕尚公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人无须向被上诉人支付未签订书面合同的二倍工资差额10010元；上诉人无须向被上诉人支付解除劳动关系的经济补偿金7252.5元；上诉人无须向被上诉人支付未补休的工资报酬1799.98元；上诉人无须向被上诉人支付法定节假日工资报酬3323.04元，本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人在入职时填写了员工入职申请表，该表明确了工作岗位等详细信息，已经具备劳动合同的基本要件，被上诉人无权要求上诉人向其支付二倍工资差额。在仲裁中上诉人已经提供被上诉人同事的证人证言，予以证实被上诉人系擅自离职，且上诉人的工作人员多次对其挽留，并非上诉人解除劳动合同关系，一审法院适用推定的方式认定系由被上诉人解除劳动关系错误。上诉人主动提出离职，按照劳动合同法的相关规定，上诉人无须向被上诉人支付经济补偿金。在节假日上班是酒店行业的特殊性，且上诉人已经向被上诉人以加班提成的方式支付了补偿，一审判决上诉人向被上诉人支付未补休工资报酬及节假日工资报酬显失公平。杨玉勤答辩称：一审认定事实清楚，证据确实充分，上诉人的上诉请求不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。杨玉勤向一审法院起诉请求：1、依法判令慕尚公司向杨玉勤支付违法解除劳动合同的经济赔偿金14505元；2、判令慕尚公司向杨玉勤支付终止劳动合同的经济补偿金39888.75元；3、判令慕尚公司向杨玉勤支付休息日安排工作的工资报酬28800元、法定节假日劳动者的工资报酬6951.7元；4、判令慕尚公司为杨玉勤补缴2019年5月至2021年1月期间的养老保险金、医疗保险费及失业保险费；5、本案诉讼费及其他费用均由慕尚公司承担。一审法院认定事实：杨玉勤于2019年5月1日进入慕尚公司上班，双方未签订书面劳动合同，且未为杨玉勤缴纳社会保险。杨玉勤上下班打卡签到，每月休息4天，每月工资3600元，其中基本工资3400元、全勤奖100元、工龄工资100元，工资通过微信转账或现金发放。一审法院认为，关于未订立书面劳动合同的二倍工资问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条第三款、第八十二条规定，用人单位与劳动者建立劳动关系，应当在用工之日起一个月内订立书面劳动合同，超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者支付二倍工资。杨玉勤与慕尚公司均认可自2020年１月22日至2020年5月1日之间的未签订书面劳动合同的二倍工资差额，故慕尚公司应当向杨玉勤支付该期间的未订立书面合同的二倍工资差额共计10010元。关于杨玉勤与慕尚公司解除劳动关系的问题,慕尚公司主张系杨玉勤擅自离职，而杨玉勤主张系慕尚公司于2021年1月15日违法解除了双方的劳动关系。依照公平原则，认定双方解除劳动关系是慕尚公司提出，双方协商一致于2021年1月15日解除，故慕尚公司应当向杨玉勤支付经济补偿金7252.5元（3626.25元／月×２月）。关于休息日安排工作又未安排补休的工资报酬，法定节假日安排劳动者工作的工资报酬问题。杨玉勤提交2020年1月至2020年12月客房排班表和客房出勤表，该组证据合法有效应予以认定。根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条的规定，用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日，经核实，杨玉勤2020年1月至2020年12月法定节假日工作８天。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，杨玉勤2020年1月至2020年12月休息日工作且未安排补休的工作时间为13天、法定节假日安排劳动者工作为8天，杨玉勤每月的实际计薪天数平均为26天，工资平均为138.46元（3600元/月÷26天/月），慕尚公司应支付杨玉勤的13天的休息日工作且未安排补休的另外百分之一百的工资报酬1799.98元（138.46元/天×13天×100%）。慕尚公司应付支付杨玉勤定假日安排劳动者工作的工资报酬3323.04元（138.46元/天×８天×300%）。关于杨玉勤主张的养老保险金、医疗保险费及失业保险费不属于人民法院受案范畴，不予审理。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十四条、第七十二条、第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条第三款、第三十六条、第四十六条、第四十七条、第五十一条第一款，第八十二条，《中华人民共和国社会保险法》第八十四条、第八十六条之规定，判决：一、被告（互为原告）商丘慕尚酒店管理有限公司向原告（互为被告)杨玉勤支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额10010元。二、被告(互为原告)商丘慕尚酒店管理有限公司向原告(互为被告)杨玉勤支付解除劳动关系的经济补偿金7252.5元。三、被告（互为原告）商丘慕尚酒店管理有限公司向原告（互为被告）杨玉勤支付未补休的工资报酬1799.98元；被告（互为原告）商丘慕尚酒店管理有限公司向原告（互为被告）杨玉勤支付法定节假日工资报酬3323.04元。四、驳回原告（互为被告）杨玉勤的其他诉讼请求。五、驳回被告（互为原告）商丘慕尚酒店管理有限公司的诉讼请求。（2021）豫1403民初3006号一审案件受理费10元，由被告（互为原告）商丘慕尚酒店管理有限公司承担。（2021）豫1403民初3009号一审案件受理费10元，由被告（互为原告）商丘慕尚酒店管理有限公司承担。本案二审审理中，上诉人提交以下证据：第一组证据：员工入职申请表，证明：被上诉人在入职时已经填写员工入职申请表，表中明确了被上诉人的基本信息，工作部门、工作岗位、工薪报酬等详细信息并且该表经上诉人相关部门负责人审核签字。该表已经明确了双方的劳动关系，同时也固定了双方的权利义务，已经实现劳动合同的基本功能，故上诉人不应向被上诉人支付二倍工资差额。第二组证据：1.人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知（人社厅明电〔2020〕5号)一份,2.人力资源社会保障部等部门《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》（人社部发〔2020〕8号）一份，3.河南省高级人民法院关于依法妥善办理中小微企业受疫情影响案件的工作指引（豫高法〔2020〕30号）一份，4.河南省人民政府关于印发河南省应对疫情影响支持中小微企业平稳健康发展若干政策措施的通知（豫政〔2020〕9号）一份，证明：2020年2月至4月是新冠疫情防控期间，全国餐饮、住宿行业均停止营业，中小企业在疫情期间面临着诸多困难，人力资源社会保障部、河南省人民政府、河南省高级人民法院为此均发布文件，坚持依法保障劳动者合法权益和促进企业生存发展并重理念，充分考虑中小微企业受疫情影响的客观情况，努力寻找企业和劳动者之间的最佳利益平衡点和结合点。本案即便应当给付二倍工资，也应扣除疫情期间停止营业期间的二倍工资。被上诉人经质证认为，第一组证据不属于新证据，上诉人在仲裁期间和一审中均未提交，不予质证。第二组证据与本案无关联，不能达到上诉人的证明目的。本院对上诉人提交的证据认证如下：证据一从内容上来看不能到达上诉人的证明目的，证据二与本案没有关联性，本院不予采信。被上诉人提交排班表一份，证明：上诉人在疫情期间正常营业。上诉人经质证认为，对证据不予认可，系单方制作，与客观事实不符。本院对被上诉人提交的证据认证如下：该份证据未加盖上诉人公章，上诉人对此不予认可，故不能达到上诉人的证明目的，本院不予采信。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，本案争议的焦点为：一审判决上诉人支付被上诉人双倍工资差额、经济补偿金及未安排补休和节假日工资报酬依据是否充分。上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，双方未签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、八十二条之规定，一审判决慕尚公司向杨玉勤支付工作期间未订立书面合同的二倍工资差额并无不当。上诉人主张被上诉人填写了员工入职申请表，应视为签订了书面劳动合同不能成立，其以此为由主张不予支付二倍工资差额亦不应支持。上诉人主张被上诉人系擅自离职，未提供有效证据予以证明，本案双方当事人之间解除劳动合同关系，属于劳动法规定的法定情形，一审法院支持被上诉人经济补偿金有法律依据。根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过八个小时，平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度，用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。结合本案案情，被上诉人在上诉人处的工作时间超出了法律的规定，上诉人主张已经以加班提成的方式支付了补偿未提供证据予以证明，一审判决上诉人向被上诉人支付未安排补休和节假日工资报酬有事实和法律依据，应予支持。综上，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人商丘慕尚酒店管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 代恭伟审 判 员 王 锋审 判 员 宁传正二〇二一年九月二十六日法官助理 王 颖书 记 员 辛鲁冰