天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津02民终5922号上诉人（原审被告）：天津市天山房地产开发有限公司，住所地天津市津南区小站镇盛塘路与葛万路交叉口。法定代表人：高立香，经理。委托诉讼代理人：侯增虎，河北九之律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宋忠文，男，1989年1月13日出生，朝鲜族，天津模泰斯模具公司科长，住天津市津南区。委托诉讼代理人：窦倩，系宋忠文之妻，住天津市津南区。被上诉人（原审被告）：诺信（天津）企业策划有限公司，住所地天津市东丽区金钟公路3699号D14-314。法定代表人：张培英，总经理。上诉人天津市天山房地产开发有限公司（以下简称天山公司）因与被上诉人宋忠文、诺信（天津）企业策划有限公司（以下简称诺信公司）商品房预售合同纠纷一案，不服天津市津南区人民法院(2020)津0112民初9071号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年7月26日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷，询问当事人，依据法律规定，不开庭进行审理。本案现已审理终结。天山公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回宋忠文一审要求天山公司返还购房款的诉讼请求；一、二审诉讼费由宋忠文承担。事实和理由：一审判决认定事实不清,适用法律错误。一、一审判决认定宋忠文参与团购优惠活动证据不足，双方并无优惠合意，且刷卡指向收款单位与诺信公司无关，一审判决引用公司基层员工推测性话语认定二单位构成直接合作关系属于认定事实错误。二、一审法院应查明三方当事人之间的法律关系。购房人是如何到天山公司售楼处的没有查清,是诺信公司的人员介绍并带领去的,还是自己去的没有查清。一审法院对40，000元团购费的性质认定错误,该款是居间服务费而不是房款。本案中开发商开展“40，000元抵60，000元的优惠活动”是让利于分销商的佣金优惠活动。开发商找合作单位,也称为分销商,分销商积极寻找客户,并对客户宣传说“客户你给我40，000元,我给你出据收据,凭我40，000元的收据在购房时可以优惠60，000元”。这40，000元就是分销的居间服务费,开发商凭客户手中分销商出具的40，000元收据,优惠60，000元的房款，这种方式的主要目的是让分销商给开发商推销房子,分销商和客户都得到利益。一审法院却认定该40，000元是房款，属于认定事实错误。三、法院查明商品房预售无效,却适用合同解除的法律。在法院查明部分,因天山公司尚未取得销售许可证,没有销售许可证销售房屋是无效的合同。无效的合同应当按照《合同法》第五十八条处理,而本案中适用于《合同法》第九十七条处理,但是无论“无效”还是“解除”都应当恢复到原始状态,谁收钱谁返还,本案中已经查明是诺信公司收取了40，000元钱,而判决由天山公司返还40，000元无法律依据。被上诉人宋忠文辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人诺信公司未出庭亦未书面答辩。宋忠文向一审法院起诉请求：1．判令天山公司和诺信公司返还宋忠文团购费40,000元；2．判令天山公司和诺信公司返还宋忠文购房使用费5,873元（以本金40,000元为基数，自2018年3月10日起至实际履行之日止，按年利率6%计算）；3．诉讼费、公告费、交通费由天山公司、诺信公司承担。一审查明事实：2018年3月，宋忠文到天山公司售楼处，欲购买天山公司开发建设的房产。在协商过程中，售楼人员称有优惠活动，交纳40000元团购费可以享受折抵60000元的购房款。宋忠文于2018年3月25日通过ＰＯＳ机支付团购费40000元，诺信公司向宋忠文出具了团购费40000元的收据。宋忠文还向天山公司交付购房预约金220000元，并与天山公司签订购房确认单，约定宋忠文认购天山公司开发的坐落于津南区房屋，总房款730000元。因天山公司未取得涉案房屋的预售许可证，宋忠文与天山公司达成不再履行的合意，经法院调解，天山公司退还宋忠文购房款220000元及利息。关于诺信公司与天山公司之间的关系，天山公司表示其与诺信公司不存在委托销售关系。庭审中，天山公司称其在出售房屋时曾推出过购房客户向第三方中介公司交纳40,000元团购费，享受天山公司总房款减60,000元的优惠活动。另，在本院审理的（2020）津0112民初2761号民事案件中，天山公司的售楼员潘伟称诺信公司是天山公司的合作分销商，代理天山公司销售房屋，诺信公司在天山公司售楼处财务室让客户刷POS机交团购费。天山公司对潘伟是其售楼员的身份认可，不认可潘伟的陈述内容。此外，杨兴荣作为涉案房屋交易事宜的销售人员，称天山公司与诺信公司存在合作关系，宋忠文购买房屋时享受以40,000元折60,000元房款的优惠。天山公司对杨兴荣是其售楼员的身份认可，称杨兴荣与天山公司存在经济纠纷，不认可杨兴荣的陈述内容。一审法院认为，宋忠文与天山公司之间为商品房预售合同关系。关于团购费的性质，因天山公司认可其推出过购房客户向第三方中介公司交纳40,000元团购费，享受天山公司总房款减60,000元的优惠活动，结合潘伟、杨兴荣的陈述，可以确认诺信公司是天山公司的代理销售方，诺信公司代理天山公司向宋忠文出售房屋，宋忠文交纳的40,000元虽然名称为团购费，但也是购房款的一部分。现天山公司未取得涉案房屋的销售许可证，合同无法继续履行，天山公司应向宋忠文返还所有购房款。宋忠文与诺信公司之间并无合同关系，亦未形成付款的合意，诺信公司收取团购费的行为是代理天山公司收取部分房款的行为，故宋忠文要求诺信公司承担还款责任并无依据。关于资金占用费，实际应为利息损失。双方合同已不再履行，天山公司理应自收到款项之日起支付宋忠文利息，故天山公司应自2018年3月25日起支付至实际给付之日止的利息，截止2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率标准计算，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。宋忠文未提交证据证明其主张的交通费用，不予支持。诺信公司经一审法院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，不影响一审法院对案件的审理。综上，宋忠文要求天山公司返还40,000元及合理利息的诉讼请求，有证据支持，且符合法律规定，一审法院予以支持；宋忠文要求诺信公司承担连带责任及其他利息、交通费用的诉讼请求于法无据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，缺席判决：“一、天津市天山房地产开发有限公司于本判决生效后五日内返还宋忠文40,000元；二、天津市天山房地产开发有限公司于本判决生效后五日内支付宋忠文利息（计算方式：以40,000元为基数，自2018年3月25日起至款项实际付清之日止，截止2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率标准计算，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回宋忠文的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费947元，公告费560元，合计1,507元，由天津市天山房地产开发有限公司负担。”二审审理期间，各方均未提交新证据。二审期间，天山公司认可该笔款项实际为天山公司向诺信公司支付完成销售任务的费用，只是实际操作过程中由诺信公司直接向客户收取。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：天山公司是否应当返还宋忠文40，000元。首先，天山公司虽然否认收取该笔款项，但认可该笔款项实际为天山公司向诺信公司支付完成销售任务的费用，只是实际操作过程中由诺信公司直接向客户收取，故天山公司主张该笔费用是宋忠文应当向诺信公司支付的居间服务费缺乏事实和法律依据，本院不予支持。其次，涉案款项是宋忠文购房过程中在天山公司通过刷卡方式支付，通过双方之间的预约购房关系、支付的时间和场所来看，宋忠文亦有理由相信该笔款项由天山公司收取。现天山公司未取得销售许可证致使其与宋忠文之间的正式商品房买卖合同无法签订，构成违约，一审判决天山公司向宋忠文返还所支付的涉案款项并无不当，本院予以维持。综上所述，天山公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费947元，由上诉人天津市天山房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 常 静审判员 兰 岚审判员 郭 矗二〇二一年九月二日书记员 张宇尘