辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽13民终2843号上诉人（原审原告）：成文章，男，1971年12月2日出生，汉族，农民，住辽宁省北票市。委托诉讼代理人：王贵臣，辽宁宙轩律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张秀云，男，1966年5月23日出生，汉族，农民，住河北省迁安市。委托诉讼代理人：齐文忠，北票市南山街道法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：由国军，男，1974年9月22日出生，汉族，农民，住辽宁省北票市。上诉人成文章、张秀云因与被上诉人由国军民间借贷纠纷一案，不服北票市人民法院（2021）辽1381民初733号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人成文章的委托诉讼代理人王贵臣、上诉人张秀云的委托诉讼代理人齐文忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。成文章上诉请求：1、撤销一审判决；2、将本案发回重审或依法改判。事实及理由：一审法院在没有任何证据的情况下认定欠款未约定利息，并将本是用来抵顶利息的车辆认定为抵顶本金，属于认定事实不清，证据不足，因该笔借款自2014年开始双方口头约定利息五分。庭审中，双方对初始借款本金及利息数额没有异议。一审法院认定2015年9月10日被上诉人出具的欠条中，双方未对欠条中款项约定利息是不符合常理的，并未考虑到欠条中欠款本就是自2014年开始，只是因被上诉人一直未偿还本金和利息才重新于2015年9月10日为上诉人出具了新的欠条，但口头约定利息一直存在，法院作出该认定的依据仅仅是二被上诉人的陈述，且二被上诉人对此没有提出任何证据。法庭对上诉人提供的证明存在利息的证人证言未采纳，属于认定事实不清。二被上诉人张秀云用车辆抵顶12万元利息不是本金，根据借款偿还顺序的惯例以及法律保护利息的立法精神，应先偿还利息后偿还本金。被上诉人在连续几年未支付利息的前提下，在2017年找到证人，作为中间人以一辆本田轿车抵顶利息，并实际交付该车辆，假如抵顶的是本金，按照生活常识和交易习惯，被上诉人应要求上诉人为其出具收条或者要求重新出具借条，而事实上，经过四年多，直到上诉人起诉时，被上诉人仍未找上诉人索要收条，也没有要求重新出具借条，由此可见被上诉人称该车辆用于抵顶12万元本金是歪曲事实，不符合常理。张秀云答辩称，答辩意见与我方上诉意见一致。由国军未作答辩。张秀云上诉请求：撤销一审判决，依法改判或重新审理。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定事实错误。2014年5月10日，上诉人借款20万元，当时约定利息五分。2015年9月10日出具的欠条中20万元是借款本金，45,000元是利息，实际上诉人拿到借款19万元，从偿还的利息中可以确认。被上诉人对这一事实在一审中亦没有否认，而一审对这一事实却忽略，根据法律规定是禁止先行在本金中扣掉利息的。二、判决中对以雅阁轿车抵顶借款的事实没有查清。价款仅凭被上诉人说多少就认定多少，没有相关鉴定机构的评估。三、一审违反法定程序，在开庭审理完毕，辩论已经终结，被上诉人没有提出还有证据因确有困难，在法律允许的情况下没有提交的情形。一审法院仍然组织第二次开庭，违反了相关法律规定，且没有责令被上诉人说明理由。四、上诉人在2015年9月10日出具欠条后，双方没有约定利息，但一审判决却判定2021年2月4日起计算利息。成文章答辩称，答辩意见与我方上诉意见一致。由国军未作答辩。成文章向一审法院提出诉讼请求：1、要求被告张秀云偿还欠款245,000元及利息136,000元（利息：以200,000元为基数，自2015年9月10日起，按月息2分计算），共计381,000元。2、要求被告由国军承担连带还款责任。3、案件受理费由二被告负担。一审法院认定事实如下：2015年9月10日，被告张秀云为原告成文章出具了欠款金额为245,000元的欠条一份，被告由国军在欠条中担保人处签名，双方均认可实际开始借款时间为2014年5月，借款时双方口头约定月利息5分，被告张秀云已向原告成文章支付利息115,000元，该115,000元利息是按本金200,000元，月利率5分计算的2014年5月至2015年9月10日期间的利息，欠条中245,000元包括借款本金和利息。此外，被告张秀云、由国军未向原告成文章偿还过借款本金及利息。2017年年初，被告张秀云将一辆本田雅阁八代轿车（车牌号码为：冀Ｂ×××××号）抵顶给原告成文章，双方对车辆抵顶未签订书面协议，是口头协议。原、被告除本案借贷关系外，不存在其他经济关系。上述事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。双方当事人有争议的事实：1、被告张秀云系向案外人张某借款还是向原告成文章借款及借款时间、借款金额、欠条出具时间。原告主张被告张秀云于2014年5月10日向其借款200,000元，欠条出具时间是2015年9月10日。二被告主张系向案外人张某借款，于2014年5月、2015年7月两次分别借款100,000元，每次扣留利息5,000元，两次实际借款本金共计190,000元，欠条出具时间是2015年11月底或12月初。2、欠条245,000元中的本金、利息金额。原告主张其中200,000元是本金，45,000元是利息，被告张秀云主张其中190,000元是本金，55,000元是利息。对于争议1、2，因双方当事人对原告提交的欠条均无异议，该欠条能够充分证明原告主张的被告张秀云系向原告借款，借款本金为200,000元，欠条中45,000元为利息，二被告于2015年9月10日为原告出具了欠条的事实。二被告对其反驳意见所依据的事实，应当提供证据加以证明，本案中，二被告未提交证据证明，应当由负有举证证明责任的二被告承担不利的后果，故本院对二被告的意见不予采信，对原告主张的事实予以确认。3、出具欠条时，双方是否对欠条中款项口头约定月利息5分。原告主张出具欠条时口头约定利息5分，二被告辩称未约定，因欠条中未约定利息，原告对其主张未提供充分证据予以证明，故本院认定出具欠条时双方未对欠条中款项约定利息。4、车辆用于抵顶的款项及金额。因双方未对欠条中款项约定利息，故对原告主张的车辆抵顶的是欠条中本金200,000元2015年9月10日至2017年1月10日期间的利息120,000元，不予认定，应认定抵顶的是欠条中款项，对于抵顶金额，参照抵顶车辆品牌型号在2011年、2012年的市场售价及2017年年初抵顶时的二手车市场价格，结合证人季某陈述的“我和张秀云协商用车辆抵顶了10多万元利息”的内容，原告主张抵顶金额为120,000元较二被告主张的抵顶金额为245,000元更加符合市场价格，故本院认定抵顶金额为120,000元。一审法院认为，借款合同是借款人向贷款人借款,到期返还借款并支付利息的合同。借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定的,贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。借款人应当按照约定的期限支付利息。禁止高利放贷，借款的利率不得违反国家有关规定。借款合同对支付利息没有约定的，视为没有利息。本案中，双方当事人对原告提交的欠条均无异议,能够充分证明原告与被告张秀云之间存在借款合同关系,至2015年9月10日,被告张秀云欠原告借款本金200,000元未返还,欠45,000元利息（以借款本金200,000元为基数，按月息5分计算的2014年5月10日至2015年9月10日期间利息）未支付，双方没有约定借款期限，原告可以催告被告张秀云在合理期限内返还借款。对于原告要求被告张秀云返还借款本金200,000元的诉讼请求，因被告张秀云已于2015年9月10日前按照月利息5分（年利率60%），向原告支付借款本金200,000元的利息115,000元，对于该115,000元中超过年利率36%部分的利息45,959元{115,000元-69,041元[200,000元×36%÷365天×350天（115,000元÷120,000元×365天=350天）]},依法应计算为偿还借款本金金额,200,000元借款本金减去45,959元后，余154,041元，再减去车辆抵顶120,000元，被告张秀云尚欠原告借款本金34,041元未给付，应向原告返还；对于原告要求二被告给付欠条中利息45,000元的诉讼请求,因该利息45,000元是按照本金200,000元,年利率60%计算,超过了当时法律规定年利率24%,被告张秀云应按照年利率24%计算给付45,000元中利息18,016元[200,000元×24%÷365天×137天（45,000元÷120,000元×365天=137天）]，对于45,000元中超出年利率24%部分即26,984元(45,000元-18,016元),本院不予支持；对于原告要求二被告自2015年9月10日起，以200,000元本金为基数，按月息2分计算给付利息的诉讼请求，因2015年9月10日出具的欠条未约定利息，视为不支付利息，故本院不予支持，对于上述所欠借款本金34,041元和未支付利息18,016元，合计52,057元，被告张秀云应自2021年2月4日（原告提起本案诉讼时）起，按照2021年2月4日一年期贷款市场报价利率向原告支付利息，计算至52,057元付清之日止。被告由国军在欠条中担保人处签名，双方对保证方式没有约定，应按照出具欠条时《中华人民共和国担保法》第十九条规定，按照连带责任保证承担保证责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2015年9月1日起施行）第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020年12月29日修正）第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零二条之规定，判决：一、被告张秀云于本判决生效之日起二十日内给付原告成文章借款34,041元、利息18,016元，合计52,057元,并给付利息（以52,057元为基数，按照2021年2月4日一年期贷款市场报价利率计算，自2021年2月4日起计算至52,057元付清之日止）；二、被告由国军对第一判项承担连带给付责任；三、驳回原告成文章的其他诉讼请求。案件受理费7,015元，由原告成文章负担5,913元；由被告张秀云、由国军负担1,102元。二审期间上诉人成文章提供：1、案外人张某与被上诉人由国军的通话录音光盘一份；2、申请证人张某出庭作证。拟证明双方在出具欠条后仍口头约定了借款利息为月息五分。上诉人张秀云的质证意见为：本案实际是向证人张某借款，且钱是由证人张某亲手交付，故证人身份不合法，由国军仅是担保人，不是借款人，其承认有利息，没有法律意义。本院对上述证据的分析与认定：关于证据1，首先，被上诉人由国军经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院无法核实通话人是否为由国军以及是否为其真实意思的表示。其次，一审庭审中，上诉人张秀云的答辩意见中包含“张某说出具完这张欠条后，张秀云只欠欠条中的本金和利息共计245000元。双方再无其他经济纠纷，也不再继续发生利息”的陈述，而由国军的答辩意见为“和张秀云答辩意见一致”。现该录音中陈述的内容与由国军一审中的答辩意见内容相矛盾，故对该录音证据拟证明的问题，本院依法不予采信。关于证据2，通话录音中张某自述“我这欠钱的白纸黑字的官司给打输了”、“没有（利息）的话我（怎么可能）等到现在才起诉？我当时不就起诉了吗？”，从上述内容可以认定张某与本案的判决结果存在利害关系，故证人张某的证言本院依法不予采信。上诉人张秀云、被上诉人由国军未提供新证据，一审认定的事实本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：第一，上诉人张秀云出具245,000元的欠条后，涉案借款是否仍约定了利息；第二，上诉人张秀云抵顶给上诉人成文章的雅阁轿车，抵顶价格应如何认定。第一，关于上诉人张秀云出具245,000元的欠条后，涉案借款是否仍约定了利息的问题，欠条中未载明支付利息，上诉人亦未能提供证据证明双方口头约定了利息，故上诉人应自行承担举证不能的不利后果。本院认定欠条出具后，涉案借款未继续约定利息。第二，关于雅阁轿车的抵顶价格应如何认定的问题，上诉人张秀云主张抵顶价格为245,000元，但未能提供证据予以证明。且如果抵顶价格为245,000元，则张秀云已将借款全部偿还完毕，但一审中成文章提供的张某与张秀云的通话录音反映，张秀云认可欠款未偿还完毕并承诺“这个就是说我在哪出来点钱，咱们哥们之间没事”、“先坚持下，现在我是一点招没有”，结合上述内容，本院对上诉人张秀云主张的245,000元的抵顶价格不予采信，以上诉人成文章自认的120,000元作为抵顶价格。关于上诉人成文章提出的雅阁轿车抵顶的是借款利息的问题，因双方借款并未约定利息，故本院认定轿车抵顶的是借款本金，上诉人的该项主张，本院依法不予支持。关于上诉人张秀云提出的借款200,000元、预先扣除当月利息10,000元，实际仅收到190,000元的问题，双方当事人均认可欠条中载明的245,000元系由借款本金及2014年5月至2015年9月期间产生的利息共同组成，上诉人张秀云亦认可第一次借款发生在2014年5月,如按上诉人张秀云的主张，2014年5月的利息已经在借款时预先扣除,则张秀云在偿还利息时无需再次偿还2014年5月的利息,但欠条中却仍然包含该月利息，与常理不符，故上诉人张秀云的该项主张，本院依法不予支持。关于上诉人张秀云提出的一审程序违法的问题，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条规定：当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳，并对当事人予以训诫。根据上述规定，一审法院对上诉人成文章第一次开庭审理后提供的能够证明上诉人张秀云认可欠款尚未偿还完毕的录音证据组织质证，并未违反法定程序，上诉人的该项主张，本院依法不予支持。关于上诉人张秀云提出的双方没有约定利息，但一审判决却判定2021年2月4日起计算利息的问题，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第二款第（一）项规定：未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起参照当时一年期贷款市场报价利率标准计算的利息承担逾期还款违约责任的，人民法院应予支持。根据上述规定，一审法院自上诉人成文章主张权利之日，即2021年2月4日起计算逾期利息，并无不当。关于上诉人张秀云应偿还的借款本息金额的问题，2014年5月10日至2015年9月10日，借款本金为200,000元，月息5分的约定超过法律规定，超过部分应予冲抵本金，故借款利息应为200,000元×36%÷12个月×16个月=96,000元，上诉人张秀云已给付115,000元，则冲抵本金部分为115000元-96,000元=19,000元。扣除车辆抵顶价款后，上诉人张秀云仍应偿还借款本金200,000元-19,000元-120,000元=61,000元，并应以61,000元为基数，自2021年2月4日起按照一年期贷款市场报价利率计付利息。综上，二上诉人的上诉理由不成立，依法应予驳回；一审判决认定的事实清楚，但计算错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、维持（2021）辽1381民初733号民事判决第二项、第三项；二、变更（2021）辽1381民初733号民事判决第一项为：上诉人张秀云于本判决生效后二十日内给付上诉人成文章借款本金61,000元，并以61,000元为基数，自2021年2月4日起按照一年期贷款市场报价利率计付利息至借款还清之日止。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费8,117元，由上诉人成文章负担7,015元，由上诉人张秀云负担1,102元。本判决为终审判决。审判长  郭兴利审判员  王 阳审判员  袁 源二〇二一年九月十七日书记员  张 雷