山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁02民终8688号上诉人（原审原告）：青岛昊河水泥制品有限责任公司，住所地山东省青岛市黄岛区王台镇康泰路97号1号楼202室，统一社会信用代码：91370211163656274P。法定代表人：王传河，总经理。委托诉讼代理人：王新忠，山东新和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：胶州市胶东街道办事处河西屯村村民委员会，住所地山东省胶州市胶东街道办事处河西屯村驻地，统一社会信用代码：54370281K23610499M。法定代表人：周德忠，主任。委托诉讼代理人：韩明荣，男，1962年4月21日生，汉族，系该居委会工作人员，住胶州市。被上诉人（原审被告）：胶州市胶东街道办事处，住所地山东省胶州市胶东街道小麻湾西（204国道北侧），统一社会信用代码：11370281005161890F。法定代表人：李明昔，主任。委托诉讼代理人：唐潮，山东汇融律师事务所律师。委托诉讼代理人：李同宝，男，1962年9月11日生，汉族，系办事处工作人员。被上诉人（原审被告）：青岛胶城建设集团有限公司，住所地山东省胶州市温州路248号，统一社会信用代码：91370200169650252B。法定代表人：程永昌，董事长。委托诉讼代理人：王龙君，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。委托诉讼代理人：高伟丰，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘晓雯，女，汉族，1974年8月8日生，住胶州市。上诉人青岛昊河水泥制品有限责任公司（以下简称昊河公司）因与被上诉人胶州市胶东街道办事处河西屯村村民委员会（以下简称河西屯村委会）、被上诉人胶州市胶东街道办事处（以下简称胶东办事处）、被上诉人青岛胶城建设集团有限公司（以下简称胶城公司）、被上诉人刘晓雯建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院(2020)鲁0281民初6058号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。昊河公司上诉请求：一、依法撤销山东省胶州市人民法院作出的（2020）鲁0281民初6058号民事判决，改判被上诉人支付上诉人工程款7722290.98元及自2015年4月15日起至全部付清之日止的利息或发回重审；二、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决以上诉人提交的《建筑工程承包责任协议书》系复印件，且被上诉人胶城公司不予认可为由，判决认定上诉人与被上诉人胶城公司不存在合同关系属于认定事实不清，应予改判。1.上诉人有充分的证据证实上诉人是涉案工程的承包人和实际施工人。尽管上诉人不能提交《建筑工程承包责任协议书》的原件，但上诉人提交了复印件，且提交的以下证据均能证实上诉人系涉案工程的实际承包人和施工人：1.被上诉人胶城公司与被上诉人河西屯村签订的《建设工程施工合同》原件，证实被上诉人胶城公司将其与被上诉人河西屯村签订的工程全部交由上诉人承包施工；2.上诉人送到工地的《送货单》原件，证实上诉人将制作好的方桩送往工程，完成涉案基础工程的主要工程；3.上诉人与打桩人签订的《工程施工劳务分包合同》原件，证实上诉人分包的劳务人将方桩进行打桩，完成了基础工程的全部施工；4.被上诉人胶城公司及监理公司出具的《工作联系单》原件，证实上诉人作为实际施工人施工了被上诉人河西屯村的1-10号楼及车库坡道基础打桩工程，并确认了上诉人施工的工程量，对上诉人施工的工程量明细予以签证认可；5.被上诉人胶城公司及监理公司签字盖印的《桩基础施工技术及质量验收材料》原件，证实上诉人施工的工程已经提交了验收材料；6.设计单位制作的《竣工图》原件，证实上诉人施工的基础工程完工，设计单位制作了竣工图；7.上诉人为被上诉人胶城公司开具的《收款收据》原件，证实上诉人按协议约定为被上诉人开具收据，收取了被上诉人胶城公司给付的工程款；8.被上诉人胶城公司给上诉人开具的《收款收据》原件，证实被上诉人胶城公司在支付上诉人工程款时按协议约定的7.5%收取了上诉人的管理费和税费；9.审计单位出具的《关于胶州市胶东街道办事处河西屯村村民安置区桩基础工程的结算审核报告》原件，证实上诉人施工的工程量经审核结算总值为16422290.98元；10.被上诉人胶城公司提交的《胶东河西屯桩基工程》付款明细及收款收据、收条复印件等，证实被上诉人胶城公司已经将上诉人的领取工程款的收款收据、扣取上诉人7.5%管理费和税费的收款收据、付款凭证入账。以上证据充分证实上诉人施工了被上诉人胶城公司与被上诉人河西屯村桩基的全部工程，并且被上诉人胶城公司支付了上诉人大部分工程款，且按协议约定扣留了上诉人的管理费和税费。一审判决认为被上诉人胶城公司与上诉人不存在建筑工程承包合同关系的证据不足，理由不能成立，应依法改判。2.被上诉人胶城公司与刘晓雯没有书面施工合同，其也未提交任何的能够证实被上诉人刘晓雯对被上诉人河西屯村桩基础工程进行了施工的证据，被上诉人刘晓雯也未提交该工程施工的所有工程量签证以及工程结算书等予以证明其施工了涉案工程，因此，一审判决支持被上诉人胶城公司辩称的其与被上诉人刘晓雯存在合同关系是荒唐的，应予以纠正。3.退一步讲即使被上诉人胶城公司将涉案工程分包给被上诉人刘晓雯个人施工，被上诉人刘晓雯又将工程交付上诉人施工，因被上诉人胶城公司将工程交由无施工资质的被上诉人刘晓雯进行施工，也违反法律强制性规定，应认定为无效，被上诉人胶城公司也应对被上诉人刘晓雯的债务对上诉人承担连带清偿责任。因此，一审判决被上诉人胶城公司不承担责任，并判决驳回上诉人的诉讼请求是错误的。二、一审判决适用法律不当，判决错误。一审判决违反了最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条（二）及第四十三条、第四十四条的规定，适用法律错误。三、一审判决违反《民事诉讼法》的规定，应予纠正。1.依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第四十三条规定，一审法院应当追加刘晓雯为本案第三人参加诉讼，但一审法院不予追加，反而要求上诉人追加被上诉人刘晓雯为被告，在上诉人追加后，一审判决却判决驳回了上诉人的诉讼请求，一审判决明显违反上述规定。2.被上诉人胶城公司有与上诉人签订的《建筑工程承包责任协议书》的原件，一审法院应当要求被上诉人胶城公司提交。在被上诉人胶城公司不提交的情况下，应当结合上诉人提供的系列证据材料共同指向《建筑工程承包责任协议书》，认定上诉人与被上诉人胶城公司存在承包合同关系。一审判决不予认定，违反了有关证据规则的规定。综上所述，上诉人认为一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律不当，违反诉讼程序，判决错误，请求二审法院依法改判。胶城公司辩称：1.上诉人上诉请求无事实及法律依据，一审中工程确认单等材料签字人员均为胶城工作人员，而非上诉人，上诉人未提交任何有效证据证明其为实际施工人，上诉人应当对自己主张的积极事实承担举证责任。2.涉案工程胶城建设包给了刘晓雯，胶城建设与上诉人间不存在合同关系，上诉人要求胶城建设向其支付工程款无事实及法律依据。3.一审法院向上诉人释明，其是否追加刘晓雯为本案第三人，上诉人称追加刘晓雯没有单独的诉讼请求。其与刘晓雯间也没有合同关系，这说明是上诉人与胶城建设也不存在合同关系。上诉人上诉请求不应支持。胶东办事处辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，被上诉人胶东街道办事处与上诉人不存在任何合同关系，请求法院驳回上诉人的上诉请求。河西屯村委会辩称：同胶东办事处答辩意见。昊河公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令被告给付原告工程款7722290.98元；2.判决被告支付原告自2015年4月15日起至全部付清之日止逾期支付工程款的利息（按同期银行贷款利率计算）；3.本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实如下：2012年3月9日，河西屯村委会与胶城公司签订建设工程施工合同一份，合同约定工程名称河西屯村委会村民安置区桩基础工程，工程地点胶州市胶泰路以西、胶河路以东、鄱阳湖路以北，工程承包范围为中标清单范围内的全部桩基础工程。开工日期2012年3月8日（开工日期以实际开工令为准），竣工日期2012年7月30日。合同价款13930897.63元。2019年9月16日，青岛市昊金海建设管理有限公司出具关于河西屯村民安置区工程桩基础工程的结算审核报告，审核报告载明建设单位为河西屯村委会，施工单位为胶城公司，审核结算总值为16422290.98元，河西屯村委会、胶东办事处在建设单位处盖章，胶城公司在施工单位处盖章。原告提交2012年1月8日，原告昊河公司与被告胶城公司签订建筑工程承包责任协议书复印件一份，该协议约定被告胶城公司将河西屯村民安置区桩基基础工程承包给原告昊河公司施工，胶城公司统一办理拨款及结算手续，原告昊河公司按工程总造价的7.5%向胶城公司交纳管理费（包括各种税金）。胶城公司、胶东办事处、河西屯村委会对该协议均不予认可。原告提交胶城公司为其出具的管理费、税费的收款收据一宗，证明收到税费的情况。被告胶城公司对证据真实性无异议，但称该证据明确显示是代收的税费，因为胶城公司支付给原告材料款，原告并未向胶城公司提供专用发票，所以应由原告承担所收取材料款的相应税金，而且胶城公司对没有提供发票的材料商扣除7.5%的税费，并不能证明是由原告对涉案工程进行施工。被告胶东办事处、河西屯村委会称该证据与其无关。原告提交工程施工劳务分包合同、送货单、工程确认单、桩基工程施工技术及质量验收资料、竣工图等证据，欲证明涉案工程由其施工。被告胶城公司、胶东办事处、河西屯村委会对工程施工劳务分包合同、送货单均不予认可，认为是原告单方制作的，对工程确认单、桩基工程施工技术及质量验收资料、竣工图等证据真实性无异议，但称并不能证明是原告施工。经查，工程确认单、桩基工程施工技术及质量验收资料、竣工图等证据，上面均由胶城公司盖章，签字人员张会宝系胶城公司工作人员，并非原告工作人员。被告胶城公司在庭审中称，刘晓雯是涉案工程实际承包人，负责涉案工程具体施工，刘晓雯到胶东办事处领取拨付工程款的支票后，对涉案工程款进行分配，到胶城公司背书后转账支付给刘晓雯指定的材料商等，胶城公司称扣除管理费和税金之后已将全部工程款支付给刘晓雯。因刘晓雯与本案有利害关系，原审依法向原告释明是否追加刘晓雯为被告，原告申请追加刘晓雯为被告，但在庭审中称其与刘晓雯没有合同关系，仅是为了查明案件事实，对刘晓雯没有单独的诉讼请求。胶城公司提交工程款支付明细及从胶东办事处复印件的支票存根及收款收据一宗，证明涉案工程款由刘晓雯直接领取1000万元，胶城公司工作人员及刘晓雯指定的人员领取169万，胶东办事处共计支付1169万元。原告称对上述证据真实性不清楚，上述证据证明刘晓雯系胶城公司工作人员，是作为工程的承包方到胶东办事处领取了工程款。胶东办事处、河西屯村委会对上述证据的真实性均无异议，称是从办事处财务账目中复印的，付款数额共计1169万元。经查，胶城公司提交的支票存根及收款收据显示，刘晓雯到胶东办事处领取了960万元工程款。涉案工程未经竣工验收于2017年8月份交付使用。一审法院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据加以证明,没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告认为其作为实际施工人，承建了河西屯村民安置区桩基基础工程，因其提交的与胶城公司的建筑工程承包责任协议书系复印件，胶城公司不予认可，且胶城公司不认可与原告之间存在合同关系，原告提交的工程确认单、桩基工程施工技术及质量验收资料、竣工图等证据也未显示原告及其工作人员，无法体现其与胶城公司之间的合同关系，而胶城公司提交的付款明细显示，涉案大部分工程款由刘晓雯领取，胶城公司称其与刘晓雯存在合同关系，因此，原告所称其与胶城公司存在合同关系，证据不足，不予支持。因胶城公司称扣除管理费和税金之后已将全部工程款支付给刘晓雯，且原告称与刘晓雯之间没有合同关系，对刘晓雯没有单独的诉讼请求，刘晓雯亦未到庭说明情况，因此，原告要求胶城公司、胶东办事处、河西屯村委会支付工程款无事实及法律依据，不予支持。被告刘晓雯经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对自身诉讼权利的放弃。据此判决：驳回原告青岛昊河水泥制品有限责任公司的诉讼请求。案件受理费65856元，由原告青岛昊河水泥制品有限责任公司负担。经审理查明，原判认定事实正确。案经调解未果。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，当事人争议的主要焦点问题是，昊河公司主张系案涉工程的实际施工人，证据是否充分。对此，本院认为，昊河公司系水泥制品加工生产企业，本不具备建设工程施工资质，加上案涉工程从发包、施工、材料采购到工程结算及款项支付等主要环节的运作均不规范，特别是包括昊河公司在内的所谓的各建设、施工主体之间均没有书面合同等因素，故原判认定昊河公司主张系案涉工程的实际施工人证据不足，理由充分。而被上诉人胶城公司和刘晓雯关于上诉人昊河公司系案涉工程水泥制品供应商的主张，与昊河公司的企业性质相符合，故双方存在建材买卖的现实可能性较大。基于此，上诉人仅凭手中掌握的工程确认单、桩基工程施工技术及质量验收资料、竣工图等证据，并不足以证明其与胶城公司存在建设工程施工合同关系。综上，原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费65856元，由上诉人青岛昊河水泥制品有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  侯 娜审 判 员  盛新国审 判 员  高中日二〇二一年九月二十日法官助理  宋 甜书 记 员  胡浩东