山西省晋城市中级人民法院刑事裁定书（2021）晋05刑终154号抗诉机关阳城县人民检察院。        上诉人（原审被告人）杨某1，男，1968年12月17日出生，公民身份号码1401＊＊19681217＊＊＊＊，汉族，大专文化。户籍地阳城县，捕前住阳城县。因涉嫌违纪违法，于2021年1月8日被阳城县监察委员会采取留置措施。因涉嫌犯挪用资金罪、职务侵占罪，经阳城县人民检察院决定，于2021年2月26日被阳城县公＊局刑事拘留，2021年3月8日被依法逮捕。现羁押于晋城市看守所。        辩护人杨某2，山西获泽律师事务所律师。        辩护人吕某，山西获泽律师事务所律师。        阳城县人民法院审理阳城县人民检察院指控原审被告人杨某1犯挪用资金罪、职务侵占罪一案，于2021年6月30日作出（2021）晋0522刑初108号刑事判决。原审被告人杨某1不服，提起上诉，阳城县人民检察院提起抗诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，晋城市人民检察院指派检察官徐某某、检察官助理田某某出庭履行职务，上诉人杨某1及其辩护人杨某2、吕某到庭参加诉讼。现已审理终结。        原审认定，被告人杨某1利用职务便利，从A公司兴业银行账户挪用资金供其使用，通过多发工资的形式侵占公司资金，严重侵犯了公司的财产利益。具体事实如下：        （一）挪用资金事实        2018年9月19日，被告人杨某1利用职务便利，从A公司兴业银行账户挪用资金80万元至个人银行卡上。于2018年9月26日、9月28日、10月8日分三次共使用其中45万元用于购买理财产品，到期赎回后共获利10427.386元；2018年12月3日使用其中334106.77元用于购置房产。2019年1月7日，被告人杨某1归还A公司13万元；2019年11月6日，被告人杨某1归还A公司67万元。经测算，挪用80万元资金共产生利息收入1128.75元。该获利及利息收入已追退。        （二）职务侵占事实        2019年1月4日，被告人杨某1利用职务便利，安排杜某擅自为二人多发放工资，侵占A公司资金232807.68元，其中：杨某1166036.21元，杜某66771.47元。已追退229973.07元。        认定上述事实的证据有书证、证人杜某、王某、李某1等人的证言及被告人杨某1的供述与辩解。        诉讼过程中，辩护人提出被告人杨某1具有检举揭发他人犯罪线索的情节，具有立功表现，申请向相关部门调取有关材料，原审法院书面通知公诉机关调取收集，并形成公诉意见。阳城县公＊局出具情况说明，被告人杨某1检举揭发的犯罪行为管辖地不在本县，已移送有管辖权的公＊机关，在较长时间内无法侦查终结。        原审法院认为，被告人杨某1利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大，超过三个月未还且部分用于营利活动，构成挪用资金罪；被告人杨某1利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，又构成职务侵占罪；应当数罪并罚。公诉机关指控罪名成立，应予支持。被告人杨某1归案后如实供述自己的犯罪事实，愿意接受处罚，依法可以从轻处罚。被告人杨某1在案发前主动退还挪用的全部赃款，案发后退缴其余大部分赃款，可对其从轻处罚。辩护人提出的被告人杨某1有立功情节的辩护意见，无相关部门查证属实的证据证明，无法认定，故不予采纳。辩护人提出被告人杨某1有坦白情节、自愿认罪认罚，积极退赃，系初犯的辩护意见，予以采纳；其余辩护意见，不予采纳。公诉机关量刑建议适当，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二百七十一条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决：一、被告人杨某1犯挪用资金罪，判处有期徒刑八个月；犯职务侵占罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金五万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年二个月，并处罚金五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之日以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2021年1月8日起至2022年3月7日止。罚金在本判决生效后十日内缴纳至本院，逾期不缴纳，强制缴纳。）二、追缴被告人杨某1挪用资金违法所得11556.136元，予以没收，上缴国库；追缴被告人杨某1职务侵占赃款232807.68元，返还宁波某某投资有限公司。（已追缴在案241529.21元）        上诉人杨某1上诉意见及其辩护人辩护意见：1、一审法院未对上诉人检举揭发他人犯罪行为进行调查，对上诉人立功情节未予认定错误。2、杜某多领的66771.47元工资以及为吴某等人缴纳的五险一金费用和税款不应认定为上诉人职务侵占的数额，原判认定上诉人职务侵占数额错误。3、上诉人在立案前已将挪用的80万元资金全部退还，未造成公司的实质损失，犯罪情节轻微，原判对上诉人挪用资金罪量刑过重。4、上诉人行为构成坦白，自愿认罪认罚，积极退赃，悔罪表现好，且系偶犯、初犯，没有社会危险性，且身患者疾病，属于民营企业者，原判对上诉人量刑过重，上诉人符合缓刑适用条件，应对上诉人适用缓刑。        阳城县人民检察院抗诉意见及晋城市人民检察院支持抗诉意见：被告人杨某1以认罪认罚换取较轻刑罚后，再利用“上诉不加刑”原则提起上诉，认罪动机不纯，应依法撤销对其认罪认罚从宽处罚的认定，处以更重的刑罚。        二审审理查明：        被告人杨某1利用职务便利，从A公司兴业银行账户挪用资金供其使用，通过多发工资的形式侵占公司资金，严重侵犯了公司的财产利益。具体事实如下：        （一）挪用资金事实        2018年9月19日，被告人杨某1利用职务便利，从A公司兴业银行账户挪用资金80万元至个人银行卡上。于2018年9月26日、9月28日、10月8日分三次共使用其中45万元用于购买理财产品，到期赎回后共获利10427.386元；2018年12月3日使用其中334106.77元用于购置房产。2019年1月7日，被告人杨某1归还A公司13万元；2019年11月6日，被告人杨某1归还A公司67万元。经测算，挪用80万元资金共产生利息收入1128.75元。该获利及利息收入已追退。        上述事实有经庭审质证、确认的被告人户籍证明、任职文件、A公司营业执照、相关会议记录、转款凭证、测算材料等书证，证人杜某、王某、李某1、卫某、史某、卢某某、蒋某某、李某2、陈某某、张某某、茹某某、谭某某等证言，被告人杨某1供述与辩解等证据证实，足以认定。        （二）职务侵占事实        2019年1月4日，被告人杨某1利用职务便利，安排杜某擅自为二人多发放工资，侵占A公司资金232807.68元，其中：杨某1166036.21元，杜某66771.47元。已追退229973.07元。        上述事实有经庭审质证、确认的被告人户籍证明、任职文件、A公司营业执照、相关会议记录、保险缴纳票据、转款凭证、测算材料等书证，证人杜某、李某1、卫某、史某、卢某某、王某、吴某、曹某某、裴某某等证言，被告人杨某1供述与辩解等证据证实，足以认定。        本院认为，上诉人（原审被告人）杨某1利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大，超过三个月未还且部分用于营利活动，其行为构成挪用资金罪；上诉人（原审被告人）杨某1利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪。杨某1犯数罪，依法应当数罪并罚。杨某1归案后如实供述自己的犯罪事实，愿意接受处罚，依法可以从轻处罚。杨某1在案发前主动退还挪用的全部赃款，案发后退缴其余大部分赃款，可对其从轻处罚。        关于上诉人杨某1及其辩护人所提原审对杨某1举报他人犯罪行为未予调查，其立功情节未予认定，应对上诉人举报他人犯罪行为进行核实的意见，经查，上诉人杨某1的辩护人申请调取杨某1立功情节的相关材料，原审法院及本院在审理中均要求公诉机关向有关机关调取了相关证明材料，根据调取的材料，杨某1举报他人的犯罪行为在较长时间内无法查证属实，因此对杨某1立功情节无法认定，对该上诉及辩护意见不予支持。        关于上诉人杨某1的辩护人所提杜某多领的66771.47元工资以及为吴某等人缴纳的五险一金和税款不应认定为杨某1职务侵占数额的辩护意见，本院认为，杨某1利用职务便利，安排杜某擅自为二人多发放工资；明知吴某等人不是A公司职工，而利用职务便利，由A公司为吴某等人缴纳社会保险，均侵犯了A公司的财产所有权，杜某多领的工资及为吴某等人缴纳的社会保险虽未被杨某1直接占有，但被其指定的他人占有，应当认定为占为己有，所缴纳的税款是杨某1在实施犯罪过程中支出的犯罪成本，因此均应当计入犯罪数额，对该辩护意见不予采纳。        关于阳城县人民检察院及晋城市人民检察院所提杨某1以认罪认罚换取较轻刑罚后，再利用“上诉不加刑”原则提起上诉，认罪动机不纯，应依法撤销对其认罪认罚从宽处罚的认定，处以更重的刑罚的抗诉意见及支持抗诉意见，本院认为，上诉人杨某1到案后如实供述了自己的主要犯罪事实，积极退赃，认罪悔罪，其虽然在一审判决后提出了上诉，但当庭陈述其上诉主要理由是请求对其举报他人犯罪行为进行核实，对一审认定的事实及定罪量刑无异议，表示仍然认罪认罚，综合考虑上诉人杨某1的犯罪性质、情节及认罪悔罪表现，原判对上诉人量刑适当，对上述抗诉及支持抗诉意见不予支持。        综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：        驳回上诉、抗诉，维持原判。        本裁定为终审裁定。        审判长    秦树杰审判员    刘鹏审判员    张钰二〇二一年九月二十七日书记员    豆露露