山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁16民终2132号上诉人（原审原告）：山东宏汉建筑科技有限公司，住所地山东省博兴县湖滨镇前门村东500米路北。法定代表人：泥曰强，董事长。委托诉讼代理人：王丽，女，1994年10月22日生，汉族，居民，住山东省博兴县。上诉人（原审被告）：山东益通安装有限公司，住所地山东省肥城市孙伯大街34号。法定代表人：雷印智，经理。委托诉讼代理人：刘军，山东黄河律师事务所律师。上诉人山东宏汉建筑科技有限公司(以下简称宏汉公司)与上诉人山东益通安装有限公司(以下简称益通公司)建设工程施工合同纠纷一案，山东省邹平市人民法院于2019年11月14日作出（2019）鲁1626民初689号民事判决书，益通公司不服该判决，上诉至本院，本院于2020年4月29日作出（2020）鲁16民终900号民事裁定书裁定：撤销山东省邹平市人民法院（2019）鲁1626民初689号民事判决；本案发回山东省邹平市人民法院重审。山东省邹平市人民法院于2021年6月7日作出（2020）鲁1626民初3671号民事判决，宏汉公司、益通公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宏汉公司上诉请求：1.撤销邹平市人民法院(2020)鲁1626民初3671号民事判决第二条依法改判，支持上诉人对被上诉人的诉讼请求；2.支持上诉人930000元的罚款，共计930000元；3.一、二审诉讼费、财产保全费及鉴定费均由被上诉人承担。事实和理由：一审法院判决认定事实有误，关于业主方罚款的事实：上诉人被业主方罚款的金额，客观真实，同时在(2019)鲁1626民初689号案件中，上诉人已提交了《调取证据坦验申请》，原审法官已去业主方山东省滨州市邹平市魏桥铝电大厦验证过罚款的真实性以及罚款的原由。退步而言，就算没有业主方的罚款单据及罚款单，根据上诉人与业主方签订的合同以及上诉人与被上诉人签订的合同和被上诉人工作人员的保证书，被上诉人未按合同履约，工期滞后，理应承担相应的罚款即违约金(根据上诉人与业主方签订的8份合同，按照合同规定被上诉人应承担1950000元的罚款，我方根据客观事实只主张了实际损失的930000的罚款即违约金，故法院应给予判决。(后附具体的罚款详细说明)综上，请二审法院依法纠正一审判决的错误。益通公司辩称，上诉人宏汉公司的上诉理由无事实及法律依据，一审对于上诉人宏汉公司上诉的这一部分的判决正确。因此请依法驳回上诉人宏汉公司的上诉。益通公司上诉请求：1.撤销邹平市人民法院（2020）鲁1626民初3671号民事判决第一项，依法改判为驳回宏汉公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由宏汉公司承担。事实与理由：一审法院将本案争点归结为三：一是涉案合同的效力问题，二是益通公司已施工的工程量造价，三是益通公司是否应当承担罚款。益通公司对于一审法院关于第一及第三个争点的认定及判决并无异议。益通公司对于一审法院关于第二个争点即工程量的认定有异议。益通公司认为一审法院关于工程量的认定存在错误，具体理由如下：一审法院关于工程量的认定，完全是对于有关工程量造价鉴定书中确认造价值的认定，没有认定造价鉴定书中的争议造价，也没有认定造价鉴定书之外应计入的造价。因此，一审法院关于工程量的认定存在遗漏，少于实际工程量。由于涉案工程是未完工工程，因此，确定施工节点是确定工程量的基础。关于工程施工节点，益通公司提供了证据《工程量清单（邹平）》，该清单中有宏汉公司的项目经理朱俊涛签字、有益通公司的蒲良成、蒲东成签字、有后续接手工程的常国强签字；并且，宏汉公司的项目经理朱俊涛在该清单中注明了“工作量属实”。该证据是本案中唯一一份经涉案各方签字的证据，因此，该证据应当被作为本案工程量即工程施工节点认定的关键证据。但，一审法院却认可了朱俊涛的说明，仅“对《工程量清单（邹平）》朱俊涛签字确认的左边工程量内容予以确认”，对其签字位置下面内容不予确认。益通公司认为，一审法院认可朱俊涛的说明，对《工程量清单（邹平）》没有全面认定是错误的，理由如下：首先，朱俊涛认可《工程量清单（邹平）》中朱俊涛的签名是他本人的签名。朱俊涛认可《工程量清单（邹平）》中上边左边的内容经其核对并确认，称对于《工程量清单（邹平）》中其签字下面部分记载的内容不知情。益通公司认为，朱俊涛的上述说明不符合事实。朱俊涛的上述说明完全是照搬了2021年2月3日法庭组织质证时法官对于《工程量清单（邹平）》的非正式推测；而当时质证时，朱俊涛并不在场，宏汉公司的代理人在场并听到了法官所说的话语；因此，朱俊涛的上述说明受到了宏汉公司代理人的影响。假设朱俊涛的上述说明成立，则在其签名时，《工程量清单（邹平）》中记载的只有上边左边的内容，此时此张记录纸的下面还有很大空白，按照常理签字的三方包括朱俊涛都应该在内容下边空白处签名；而不会在内容右边签名。《工程量清单（邹平）》中上边左边的内容与下面的内容紧密相连并且文字书写一致，记载完成后只剩最后一行空白处，而这一行空白处被蒲良成和蒲东成的备注及签名占用了。此时只有上边左边的内容右边还有空白，因此常国强和朱俊涛签字并备注时只能利用这处空白地方；从常国强和朱俊涛签字并备注的字体大小来看，也是根据该空白处的空间大小进行的书写。因此，常国强和朱俊涛签字是对整页内容的认可。朱俊涛在说明中称，宏汉公司的结算也是根据其签名左边的工程量进行的。事实是宏汉公司提交的《工程量结算说明》第2项记载的是“旋转爬梯、平台、栏杆成品加工完成。”这部分内容与《工程量清单（邹平）》中第2项记录的：“现场和加工厂共计有13套完整的旋转爬梯、平台、栏杆成品已经加工完成，未安装”基本一致。朱俊涛在其说明中称对于《工程量清单（邹平）》中第2项及以下记录不知情；如果你不知情，你又怎会记录到你自己的《工程量结算说明》中呢。综上，朱俊涛关于对《工程量清单（邹平）》中下面部分记载的内容不知情的说明完全不属实。另，假设朱俊涛签字时尚没有下面的内容，下面的内容在朱俊涛签字后形成，朱俊涛的签字效力仍然及与全部内容。因为，最高人民法院认为，一方将留有空白内容的合同交于合同相对方的，应视为对合同内容中约定事项的无限授权，合同相对方在空白部分可以填写相应内容。因一审法院对《工程量清单（邹平）》没有全面认定，导致该清单记载的第3条、第4条、第5条内容完全被排除在工程量之外，即：“不锈钢管φ159-140根，不锈钢管φ133-28根，不锈钢法兰盘168块，不锈钢封盘168块。已经全部加工焊接完成28个烟囱的采气管。”“彩铝板雨棚11套已经加工好，及，角铁、扁铁已运到现场。”“已采购700㎡彩铝板随时运到工地。”上述这些均属于益通公司已付款的材料设备，均已客观发生并存在，均应计入益通公司的工程量。一审判决称鉴定机构为原被告双方共同选定，事实是益通公司并未选定该鉴定机构并且在第一次庭审征求意见时益通公司并不同意进行鉴定。益通公司从收到造价鉴定书征求意见稿开始即陆续对造价鉴定书提出多次异议并申请调整，若不同意调整则申请重新鉴定，但在一审期间无一得到回应。鉴定的标的物在建成后因为情况变化而被全部拆除，鉴定机构在标的不存在的情况下依据定额与图纸鉴定工程造价不能反映实际工程造价。本案宏汉公司与业主约定的是每个烟囱15万元固定价，宏汉公司转包给益通公司约定的是每个烟囱8万元固定价。因此，鉴定机构依据定额与图纸鉴定工程造价再按比值与进度确定造价与上述约定不符。益通公司在开始施工之前，已经先行采购了整个工程所需的全部材料，这些材料在益通公司撤出时以成品、半成品、材料的形式全部移交给了后续接收方。因此，在计算益通公司的已完成工程量时，材料款应当按照全部完工来计算。鉴定书鉴定圆形平台施工图造价83589.85元、方形平台施工图造价109479.04元，其中材料价分别为38868.53元、50168.72元，材料占比分别为46.5%、45.8%。鉴定书第8页《证据3中第2条鉴定造价汇总表》（确认造价二）鉴定完成情况比值33.24%；鉴定书第9页《证据3节点3-6鉴定造价汇总表》（确认造价三）中的第2项、第3项鉴定完成情况比值32.33%，第4项鉴定完成情况比值33.24%。对上述各项，宏汉公司认可完成进度均为40%，益通公司认为完成进度均为63%，鉴定的完成进度比宏汉公司认可的还要低并且低于材料占比；这有违常理，材料费至少应该全部进入造价。鉴定证据1即三方签字的《工程量清单（邹平）》第2条载明：“现场和加工厂共计有13套完整的旋转爬梯、平台、栏杆成品已经加工完成，未安装。”鉴定书据此对该项鉴定造价为669486.49元。鉴定证据3即宏汉公司《工程量结算说明》第2条载明：“（13套）旋转爬梯、平台、栏杆加工完成，材料未运至施工现场。”鉴定书据此对该项鉴定造价为345724.54元。两项造价的差额323761.95元列为争议造价一。鉴定证据1第2条和鉴定证据3第2条均确认了“（13套）旋转爬梯、平台、栏杆加工完成”；记载的区别仅在于是否“材料未运至施工现场”，就这一点差异，鉴定造价相差323761.95元，不仅不符合常理，而且完全莫名其妙。另外，鉴定证据1《工程量清单（邹平）》好歹在判决书中进行了部分认定；而对于鉴定证据3《工程量结算说明》，判决书中根本只字未提，也就是说一审法院压根没认定鉴定证据3《工程量结算说明》为证据；但是一审法院却认定了依据《工程量结算说明》得出的鉴定结论，否定了依据《工程量清单（邹平）》得出的鉴定结论。益通公司认为，一审法院在此问题上并没有搞明白确认造价与争议造价及其差额所指为何，只是简单地从字面着手，确认的就给认，争议的就不给认，没有把以事实为依据放在心上，导致了认定事实错误。如前所述，《工程量清单（邹平）》的效力应予认定，据此鉴定的本项造价669486.49元应予认定。鉴定书依据鉴定证据1《工程量清单（邹平）》第2条对该项鉴定造价为669486.49元，鉴定完成情况比值64.37%。本项鉴定造价包含了材料造价和其他费用，基本符合事实。相对而言，鉴定书中的确认造价三第2项、第3项、第4项鉴定的情形与本项相同，进度都是“旋转爬梯、平台、栏杆加工完成，未安装。”但鉴定结论却差距巨大，完成情况比值仅32.3%，不符合常理；而且宏汉公司和益通公司均认可确认造价三第2项、第3项、第4项的完成进度与《工程量清单（邹平）》第2条的完成进度一致，因此，确认造价三第2项、第3项、第4项应该按照同样的情况认定为完成情况比值64.37%。确认造价三第1项，益通公司已经多次强调，这4个烟囱已经施工完毕并且已经验收完毕，应当按照100%进度计入造价。综上，即使采纳造价鉴定书，邹平15个已安装的烟囱鉴定造价为1017537.8元，邹平13个未安装的鉴定造价为669486.49元；滨州阳信9个未安装的与邹平13个未安装的进度一致，应按照邹平13个未安装的进度即64.37%计算工程量即463464元；滨州宏诺4个已完工应按100%结算即320000元，以上合计2470488元。另外，《工程量清单（邹平）》记载的第3条、第4条、第5条内容最低价值17万元，上述两项合计2640488元。按照益通公司的不完全统计，就涉案工程，益通公司投入的成本已达323万余元。其中不完全统计支付常国强施工队伍人工费28万元加宏汉公司垫付35万元合计63万元。邹平烟囱单个施工图造价83589.85元，单个人工费15453.56元，人工费占比18.49%；63万元人工费即对应工程量3407247元，与益通公司实际投入相符。宏汉公司转包给益通公司约定的是每个烟囱8万元固定价，宏汉公司坐收业主每个烟囱15万元固定价。宏汉公司在没有任何付出的情况下坐收渔利仍嫌不够，在工程快结束时找理由解除合同，在解除合同后找理由扣减工钱。益通公司以保本的预算承揽工程，付出了巨大的人力物力，最终亏本而出本打算忍了就算了，现反而要巨额倒贴宏汉公司本已丰厚的利润。宏汉公司辩称，关于业主方罚款的事实，答辩理由见上诉请求。二、关于工程量造价的事实，虽然一审法院鉴定机构鉴定的工程造价高于益通公司实际完成的工程造价，但为了尽快完成本案件的处理，我公司尊重一审法院及鉴定机构的意见，对工程量造价的事实不提异议。综上所述，益通公司所述与事实不符，益通公司诉求无事实及法律依据，应依法驳回上述。宏汉公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即归还原告超付的工程款768000元、损失1280000元，共计：2048000元；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年5月14日至2018年5月23日，山东省博兴县天隆钢结构有限公司分别与邹平县宏茂新材料科技有限公司、邹平县宏正新材料科技有限公司、邹平县汇才新材料科技有限公司、邹平县汇盛新材料科技有限公司、滨州市政通新型铝材有限公司、阳信县汇宏新材料有限公司、滨州北海汇宏新材料有限公司、滨州市宏诺新材料有限公司签订8份《工程施工合同》，施工内容为各公司的烟气净化烟囱新增35m平台、采样孔、爬梯及设备防雨罩制作安装工程，上述8份《工程施工合同》第12.4条均约定“本工程不允许转包，乙方不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人…”。另查明，原告山东宏汉建筑科技有限公司曾用名为山东省博兴县天隆钢结构有限公司。原告在承包上述工程后与被告签订《工程施工劳务合同》，将山东魏桥铝业公司部分烟囱新增35米平台采样孔、爬梯及设备防雨罩安装工程转包给被告，由被告进行施工，原被告在庭审中均认可该《工程施工劳务合同》实际签订时间为2018年5月23日。2018年5月14日、2018年5月21日，原告分别向被告支付涉案工程预付款100000元、348000元，共计448000元，2018年5月21日，被告向原告出具收款收据：新增35m平台、爬梯及雨罩安装工程预付款448000元。2018年7月21日，被告向原告出具保证书，内容为：“保证单位：山东益通安装有限公司，向山东宏汉建筑科技公司保证，我单位所施工的44个烟囱平台及爬梯等，在三十工作日内完成，如完成不了，业主罚款由我方承担。由于前期预付资金，我方在采购材料时遭遇特殊情况，预付款未能购买所需材料，致使工程无法进行。根据以上情况我方无法完成本工程，特向贵公司申请八十万作为工程的启动资金，自资金到我公司账户后三十个工作日内完成本工程”，被告授权委托代理人蒲良成在保证书上签字确认。2018年7月22日，被告向原告出具收款收据：今借到宏汉建筑科技有限公司人民币800000元。2018年8月至9月，原告又以承兑汇票方式向被告支付工程款1200000元，均由被告方工作人员刘培元取走上述承兑汇票。后因施工出现争议，原告于2018年9月17日通过EMS邮寄给被告《解除合同通知书》，被告在庭审中认可其于2018年9月22日撤出工地。另查明，（1）被告在第一次庭审中认可其在承包涉案工程后又将涉案工程转包给衡水仁剑钢结构有限公司，由衡水仁剑钢结构有限公司进行了施工，常国军、常国强系负责具体施工的代表；（2）2019年9月19日，原告与衡水仁剑钢结构有限公司（业务代表：常国军）签订《工程承包合同》，将剩余工程（即山东魏桥铝业公司部分烟囱新增25米至35米旋转爬梯及35米平台制作安装工程）另行转包给衡水仁剑钢结构有限公司继续施工。被告施工过程中因拖欠工人工资造成上访，原告于2018年9月23日、2018年10月22日，将被告在施工中未支付的工人工资分五笔（分别为50000元、50000元、50000元、50000元、150000元）代为支付给常国军，共计350000元；被告在庭审中认可原告代其支付给常国军工人工资350000元，亦认可其与常国军就承包的涉案工程一直未进行结算。因原告施工工期滞后、工程质量问题，邹平县宏茂新材料科技有限公司、邹平县汇才新材料科技有限公司、邹平县汇盛新材料科技有限公司、邹平县宏正新材料科技有限公司、滨州市政通新型铝材有限公司、滨州市宏诺新材料有限公司分别与原告于2018年12月20日签订《工程违约金》、于2019年3月18日签订《补充协议》，《工程违约金》及《补充协议》约定罚款共计930000元，根据原告提供的罚款交纳收款凭证，原告于2019年3月26日至4月2日分别向邹平县宏茂新材料科技有限公司、邹平县汇盛新材料科技有限公司、邹平县宏正新材料科技有限公司、滨州市政通新型铝材有限公司、滨州市宏诺新材料有限公司交纳罚款共计870000元。另庭审中，原告就被告在涉案工程中实际完成的工程量申请鉴定，原被告双方于2020年10月26日共同选定鉴定机构山东弘理建设项目管理有限公司，对山东魏桥铝业公司部分烟囱新增35m平台采样孔、爬梯及设备防雨罩安装工程实际工程量的造价进行鉴定，鉴定机构于2021年3月17日作出弘造咨鉴字（2020）第01495号《山东魏桥铝业烟囱新增35m平台工程造价鉴定书》，鉴定结论：确认造价值为1540569.05元、争议造价值为920055.24元;后鉴定机构于2021年5月17日作出《山东魏桥铝业烟囱新增35m平台工程造价鉴定书补正》“《山东魏桥铝业烟囱新增35m平台工程造价鉴定书》（弘造咨鉴字（2020）第01495号）中第5页鉴定结论数据打印错误，鉴定结论补正为：确认造价值为1886293.59元、争议造价值为574330.7元”。2021年6月4日，该院组织原被告及鉴定机构对《山东魏桥铝业烟囱新增35m平台工程造价鉴定书补正》进行视频质证，并由鉴定人当场作出补正说明。后因工程款及损失支付问题，双方产生纠纷，故原告诉至一审法院。一审法院认为，本案争议焦点为：一、涉案《工程施工劳务合同》的效力问题；二、被告已施工的工程量造价；三、被告益通公司是否应承担罚款。关于涉案《工程施工劳务合同》的效力问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第一条第二款规定“承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效”。原告分别与邹平县宏茂新材料科技有限公司、邹平县宏正新材料科技有限公司、邹平县汇才新材料科技有限公司、邹平县汇盛新材料科技有限公司、滨州市政通新型铝材有限公司、阳信县汇宏新材料有限公司、滨州北海汇宏新材料有限公司、滨州市宏诺新材料有限公司签订的《工程施工合同》中均约定“本工程不允许转包，乙方不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人…”，原告在承包上述工程后，立即与被告签订《工程施工劳务合同》，将上述山东魏桥铝业公司部分烟囱新增35米平台采样孔、爬梯及设备防雨罩安装工程转包给被告，由被告实际施工了涉案工程，故原告的上述转包行为违反双方合同约定及法律规定，涉案《工程施工劳务合同》无效，庭审中原告认可涉案工程由被告进行了施工，故被告益通公司系涉案工程的实际施工人。关于被告已施工工程量造价问题。鉴定机构作出弘造咨鉴字（2020）第01495号《山东魏桥铝业烟囱新增35m平台工程造价鉴定书》及《山东魏桥铝业烟囱新增35m平台工程造价鉴定书补正》，鉴定结论：确认造价值为1886293.59元、争议造价值为574330.7元。原告主张争议造价应按诉讼请求及开庭提交的证据依法判决，同时主张鉴定机构是专业的第三方机构，如果鉴定报告的补正对其造成影响，应承担相应的责任。被告辩称工程造价鉴定书中确认造价二及确认造价三中的第2项、第3项、第4项完成进度应为64.37%；确认造价三第1项4个烟囱已经施工完毕并且已经验收完毕，应当按照100%进度计入造价；造价应加上鉴定证据1中的第3条、第4条内容。但被告未提供有效证据予以证明，不予支持。该院认为，对于争议造价一，被告辩称有一部分成品已经运到了现场，争议造价一应直接并入确认造价二，原告当庭否认且被告未提供有效证据予以证实，故不予支持；对于争议造价二，被告要求按其提供的《工程量清单》中记录的773600元计算，该《工程量清单》系被告单方制作，原告当庭否认且未经原告签字盖章确认，故争议造价二不应计入已完成工程量。综上，该工程造价鉴定书中的争议造价值574330.7元(即争议造价一＋争议造价二)不计入已完成的工程量造价，被告已完成的工程量造价为1886293.59元。关于罚款是否应承担。首先，从时间上看，原告认可双方于2018年9月20日解除合同，被告认可其于2018年9月22日已撤出工地，而邹平县宏茂新材料科技有限公司、邹平县汇才新材料科技有限公司、邹平县汇盛新材料科技有限公司、邹平县宏正新材料科技有限公司、滨州市政通新型铝材有限公司、滨州市宏诺新材料有限公司与原告签订的有关罚款的《工程违约金》、《补充协议》时间分别为2018年12月30日、2019年3月18日，原告交纳罚款的时间为2019年3月26日至4月2日，业主罚款及原告交纳罚款时间与被告撤出工地时间间隔较长；其次，从施工主体上看，被告撤出工地后，原告又将剩余工程另行转包给衡水仁剑钢结构有限公司继续施工，原告未能提供有效证据证明其所交罚款系被告施工所致。综上，涉案930000元罚款的性质为施工工期滞后及工程质量问题导致的罚款，原告主张其向业主交纳的930000元罚款应由被告承担，但未提供有效证据证明该930000元罚款系被告施工工期滞后及工程质量问题所致，其主张无事实及法律依据，不予支持。庭审中，被告认可原告已支付工程款总数2448000元（预付款800000元+预付款448000元+承兑汇票1200000元）及原告代其支付给常国军的工人工资350000元，扣除被告已完成工程量造价1886293.59元，被告应返还工程款911706.41元（2448000元+350000元-1886293.59元），原告主张的超出应返还工程款数额的部分，无事实及法律依据，不予支持。据此，一审法院依据《最高人民法院关于适用关于时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释[2020]25号）第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告山东益通安装有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告山东宏汉建筑科技有限公司工程款911706.41元；二、驳回原告山东宏汉建筑科技有限公司其他诉讼请求。案件受理费11592元，财产保全费5000元，共计16592元，由原告山东宏汉建筑科技有限公司负担9206元，由被告山东益通安装有限公司负担7386元；鉴定费60000元，由原告山东宏汉建筑科技有限公司负担33290元，由被告山东益通安装有限公司负担26710元。二审期间，宏汉公司提交罚款说明六页。证明：业主方罚款的事实，同时证明由于益通公司给我公司造成的罚款即违约金。益通公司质证称，宏汉公司提交的罚款说明应当属于当事人陈述，不属于单独的证据，该部分陈述在一审中并未出现，属于新的陈述，但该陈述与涉案合同包括业主合同、罚款单等事实不符。本院认证意见，宏汉公司提交的证据系其单方形成，益通公司不予认可，且其内容没有相关证据印证，不予确认。二审查明的其余事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议焦点：益通公司已施工的工程量造价及罚款问题。关于工程量造价。山东弘理建设项目管理有限公司出具的《山东魏桥铝业烟囱新增35m平台工程造价鉴定书》及《山东魏桥铝业烟囱新增35m平台工程造价鉴定书补正》，鉴定结论：确认造价值为1886293.59元，争议造价值为574330.7元。上述鉴定结论系宏汉公司就益通公司在涉案工程中实际完成的工程量申请鉴定，一审法院依法委托山东弘理建设项目管理有限公司所形成。双方虽在一审中均提出过异议，但均未提交有效证据证实，且一审法院依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条的规定，组织双方及鉴定机构对《山东魏桥铝业烟囱新增35m平台工程造价鉴定书补正》进行视频质证，并由鉴定人当场作出了补正说明，该鉴定结论合法有效。因此，对于上述鉴定书确认造价值为1886293.59元，二审期间宏汉公司与益通公司均没有提出异议，应予以确认；关于争议造价值574330.7元，亦系宏汉公司就益通公司在涉案工程中实际完成的工程量申请鉴定的组成部分，即宏汉公司仅对益通公司完成的该部分工程量价值存在争议，该部分工程量属于本案工程量范围。鉴定结论系山东弘理建设项目管理有限公司依据宏汉公司与益通公司一审中提交的证据，对涉案工程量进行鉴定的结果，宏汉公司在一审中亦主张争议造价应按诉讼请求及开庭提交的证据依法判决。因此，一审判决该工程造价鉴定书中的争议造价值574330.7元(即争议造价一＋争议造价二)不计入已完成的工程量造价，系认定事实错误，应予纠正。关于罚款问题。宏汉公司与益通公司于2018年9月20日解除合同，宏汉公司交纳罚款的时间为2019年3月26日至4月2日，宏汉公司交纳罚款时间与益通公司撤出工地时间间隔较长；益通公司撤出工地后，宏汉公司又将剩余工程另行转包给衡水仁剑钢结构有限公司继续施工，宏汉公司在一、二审期间，均未提交有效证据证明其所交罚款系益通公司施工所致。因此，一审判决对宏汉公司主张其向业主交纳的930000元罚款应由益通公司承担，不予支持，并无不当。综上所述，上诉人宏汉公司上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人益通公司上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省邹平市人民法院（2020）鲁1626民初3671号民事判决；二、上诉人山东益通安装有限公司于本判决生效之日起十日内返还上诉人山东宏汉建筑科技有限公司工程款364375.71元；三、驳回上诉人山东宏汉建筑科技有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11592元，财产保全费5000元，共计16592元，由山东宏汉建筑科技有限公司负担13623.78元，由山东益通安装有限公司负担2968.22元；鉴定费60000元，由山东宏汉建筑科技有限公司负担49324.93元，由山东益通安装有限公司负担10675.07元；二审案件受理费29237元，由山东宏汉建筑科技有限公司负担24035.22元，山东益通安装有限公司负担5201.78元。本判决为终审判决。审判长  赵慧莲审判员  黄跃江审判员  宋 洁二〇二一年九月十四日书记员  崔玮琦