中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2021）最高法民申5098号再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：中国建筑第二工程局有限公司，住所地北京市通州区梨园镇北杨洼251号。法定代表人：石雨，该公司董事长。委托诉讼代理人：蒋硕，北京市浩天信和律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨洋，北京市浩天信和律师事务所律师。被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：上海天安金谷科技园企业发展有限公司，住所地上海市松江区荣乐东路301号。法定代表人：宋增彬，该公司董事长。委托诉讼代理人：钱翊樑，上海市百汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐伟明，上海市百汇律师事务所律师。再审申请人中国建筑第二工程局有限公司（简称中建二局）因与被申请人上海天安金谷科技园企业发展有限公司（简称天安金谷公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市高级人民法院（2020）沪民终595号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。中建二局申请再审称：本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形，应予再审。主要事实和理由是：（一）原审法院在没有查明案涉工程招标文件与中建二局、天安金谷公司签订的《建设工程总承包施工合同》（简称施工合同）存在众多实质性条款、违约条款等约定不一致的情况下作出的先行判决，案件基本事实不清。（二）案涉工程的合同依据应为招标文件，原审法院以施工合同作为认定依据错误，案涉施工合同应属无效。1.天安金谷公司未按招标文件将全部施工内容交由中建二局负责，而将工程肢解成若干部分发包给分包人，该行为违反了法律法规的强制性规定。2.案涉施工合同背离了招标文件的实质性内容，本案应以招标文件作为认定工程价款结算、违约责任等的依据。（三）案涉施工合同系因合同无法实际履行而解除，原审判决认定天安金谷公司有权单方解除合同错误，中建二局申请再审新提交的公证书、《桩基工程专业分包合同》《关于天安金谷一期项目索赔费用的鉴定报告》《关于天安金谷一期项目签证、变更费用的鉴定报告》等证据材料证明中建二局要求天安金谷公司支付相关费用理由正当。1.工期延误损失系天安金谷公司指定的分包人导致，中建二局停工系正当行使先履行抗辩权，天安金谷公司对此情形下的停工不享有单方解除合同的权利，不适用施工合同专用合同条款16.1.1的约定。2.案涉施工合同是天安金谷公司提供的格式合同，专用合同条款16.1.1、16.2.3等格式条款对招标文件作了显著改变，免除了天安金谷公司的违约责任，加重了中建二局的责任，排除了中建二局的主要权利，相应条款应属无效。（四）原审法院对合同解除的日期及理由通过先行判决予以确认，本质是对双方违约责任的认定，超出了先行判决的合理范围。二审法院在没有对双方违约事项进行详尽审理的情况下概括地认定全部违约责任由中建二局承担错误，剥夺了中建二局的合法权益，导致中建二局丧失了合法救济途径。本案不应当就合同解除问题作先行判决。天安金谷公司提交意见称：（一）案涉工程因中建二局违约停工导致工程搁置，一审法院为避免损失扩大作出先行判决正确、及时。中建二局已移交撤场，后续总承包单位已更换。本案先行判决的再审审查范围应仅限于先行判决内容，而不包括后续判决，中建二局申请再审理由超出先行判决的范围。（二）案涉工程不存在所谓的“中标合同”，案涉双方仅签订了一份施工合同，该合同合法有效，与招投标文件中的实质内容相符，且已备案。本案施工合同中的违约条款在专用条款中，体现当事人真实意思，并非格式条款。（三）一、二审中，中建二局不承认自身有停工事实，其申请再审又主张其有权停工，其主张自相矛盾。综上，请求驳回中建二局的再审申请。本院经审查认为：（一）关于案涉施工合同效力问题。案涉工程由中建二局总承包，根据双方对工程承包范围的约定，部分非主体工程由天安金谷公司指定分包，中建二局关于案涉施工合同因天安金谷公司肢解建设工程而无效的主张，缺乏事实和法律依据。中建二局主张案涉施工合同背离了招标文件的实质性内容，本案应以招标文件作为认定双方结算、违约责任等的依据。中建二局提交的招标文件在违约责任的约定上与案涉施工合同有所不同。招标文件中的专用合同条款16.1.1约定：“发包人违约的其他情形：工程中途停建、缓建或者由于发包人错误造成的返工，应采取措施弥补或减少损失。同时，赔偿承包人由此造成的停工、窝工、返工、倒运、人员和机械设备调遣，材料和构件积压等相关损失，工期顺延。因发包人原因导致工程工期顺延过程中遇到材料、人工价格上涨的，发包人应支付该差价等。”施工合同专用合同条款16.1.1约定：“发包人违约的其他情形：因发包人原因导致工程中途停建、缓建或者暂停施工的，工期相应顺延，承包人应采取措施减少损失。但承包人放弃就费用及损失提出任何补偿或索赔。”施工合同专用合同条款16.2.3则在招标文件专用合同条款16.2.3的基础上，增加了“承包人不得以任何理由停工、怠工、取闹，否则视为违约，并向发包人支付本合同总价的5%作为违约金。经发包方书面催告后，承包人仍未改正的，发包人有权解除合同……”及承包人不得将工程转包、违法分包或变相联名转包，若违反此约定视作根本性违约等约定。建设工程施工合同应以招标投标文件为依据，但合同当事人可以根据具体情况，通过平等协商的方式，在合同中对招标投标文件予以具体细化。中建二局通过施工合同约定放弃了因发包人原因造成工期顺延情况下承包人就相关费用及损失向发包人提出补偿或索赔的权利，同意增加因承包人违约解除合同的情形，属于其对自身民事权利的处分。上述违约条款不属于可能限制或排除其他竞标人参与竞争的实质性条款，是双方就招标文件中有关违约责任约定的细化与完善，不违反法律、行政法规的强制性规定，中建二局以此为由主张案涉施工合同无效，于法无据，不应支持。（二）关于天安金谷公司是否享有单方合同解除权问题。《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”案涉施工合同专用合同条款16.1.1、16.2.3系施工合同专用合同条款部分约定的内容，并非天安金谷公司为了重复使用而预先拟定的。作为中建二局盖章确认的合同，其亦未提供证据证明在上述合同条款订立时天安金谷公司未与其协商。故中建二局关于案涉施工合同专用合同条款16.1.1、16.2.3属于无效的格式条款的理由，缺乏依据，不能成立。根据施工合同专用合同条款16.2.3约定，承包人不得以任何理由停工、怠工、取闹，否则视为违约，经发包人书面催告后，承包人仍未改正的，发包人有权解除合同。中建二局以其停工系正当行使先履行抗辩权为由主张天安金谷公司不享有单方解除合同的权利，与上述约定不符。双方确认案涉工程单体主体结构验收所对应的进度款已经支付完毕，原审判决据此认定天安金谷公司已足额支付合同约定的工程进度款。因中建二局自2019年7月29日起停工缺乏合同与法律依据，且违反了上述约定，在天安金谷公司已尽到催告义务的情况下，原审判决认定天安金谷公司向中建二局发出的解约函能够产生解除案涉施工合同的法律效果，合同解除日为2019年9月30日，并无不当。中建二局申请再审新提交的公证书、《桩基工程专业分包合同》、鉴定报告等证据材料不足以达到其证明目的，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项规定的足以推翻原判决的新的证据。（三）关于先行判决问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条规定：“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。”根据前述分析，案涉施工合同解除的原因及日期已经查明，原审法院在本案一部分事实已经清楚的基础上作出先行判决，符合法律规定。综上，中建二局提出的再审事由不能成立，其再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回中国建筑第二工程局有限公司的再审申请。审判长 汪 军审判员 李绍华审判员 黄 鹏二〇二一年九月八日书记员 胡鑫磊