广西壮族自治区桂林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）桂03民终4258号上诉人(原审原告)：长沙市楚湘园林艺术有限公司，住所地：湖南省长沙市芙蓉区火炬村（芙蓉苑小区7栋601房），统一社会信用代码：91430102776765238U。法定代表人：甘俊荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：周玉荣，广西古方律师事务所律师。委托诉讼代理人：段华，广西齐兴律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：桂林市七星景区管理处，住所地：广西桂林市七星区七星路1号，统一社会信用代码：124503004986688755。法定代表人：周莉，该处主任。委托诉讼代理人：唐崛，广西中纬律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭峻，广西瑞佰伦律师事务所律师。原审第三人：桂林旅游发展总公司，住所地：广西桂林市七星区自由路（原：花桥街5号楼1-3层），统一社会信用代码：914503002826629925。法定代表人：李飞影，该公司董事长。委托诉讼代理人：唐崛，广西中纬律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭峻，广西瑞佰伦律师事务所律师。原审原告：桂林北斗七星旅游文化发展投资有限公司，住所地：广西桂林市七星区七星景区倚霞轩，统一社会信用代码：91450300569078603T。法定代表人：陈涛江，该公司董事长。上诉人长沙市楚湘园林艺术有限公司因与被上诉人桂林市七星景区管理处及原审第三人桂林旅游发展总公司、原审原告桂林北斗七星旅游文化发展投资有限公司合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2020）桂0305民初1298号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人长沙市楚湘园林艺术有限公司(以下简称楚湘园林公司）的委托诉讼代理人周玉荣、段华，被上诉人桂林市七星景区管理处（以下简称七星管理处）及原审第三人桂林旅游发展总公司的委托诉讼代理人唐崛、郭峻到庭参加诉讼。原审原告桂林北斗七星旅游文化发展投资有限公司（以下简称七星北斗公司）经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人长沙市楚湘园林艺术有限公司的上诉请求：1、请求二审人民法院依法撤销(2020)桂0305民初1298号民事判决书，依法改判支持上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审法院认定事实错误，做出的判显然也是错误的。一、一审法院认定上诉人与被上诉人所签订的《国有土地使用权有偿使用合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、法规强制性规定，属有效合同，双方均应当按照约定全面履行自己的义务。但桂林北斗七星旅游文化发展投资有限公司使用被上诉人的土地是需要付费的，属有偿使用，且按“先交费后使用”的原则，北斗公司未按合同约定向被上诉人交纳土地使用费，被上诉人未将时空隧道、总统会所二项目土地移交给北斗公司使用，不构成违约，故被上诉人无需向上诉人支付违约金。该认定属于认定事实错误，被上诉人七星景区管理处已构成违约。一审法院以一审代替再审，随意改变己生效判决所认定的事实，程序违法。在上诉人诉原审第三人桂林旅游发展总公司股东出资纠纷一案中，桂林市七星区人民法院作出(2017)桂0305民初2083号民事判决，后桂林市中级人民法院(2018)桂03民终493号民事判决书中也对桂林旅游发展总公司的违约行为予以认定。《国有土地使用权有偿使用合同》是附属于《资产重组合同书》的，两个合同是主次合同的关系，地上物和土地是不可分割的。已经有生效判决确定，上诉人已经按照《资产重组合同书》约定将2700万元进行出资，原审第三人桂林旅游发展总公司及被上诉人七星景区管理处未按合同约定交付“时空隧道”、“总统会所”项目所占用的土地，构成了违约，应按合同约定支付违约金。二、上诉人长沙市楚湘园林艺术有限公司有权提起代位权诉讼，主体适格。上诉人楚湘园林艺术有限公司依据的是《公司法》第一百五十一条第三款的规定以股东代位诉讼形式提起本案诉讼，符合法律规定。因被上诉人逾期交付“时空隧道”、“总统会所”的土地，导致桂林北斗七星旅游文化发展投资有限公司无法正常经营，造成北斗公司连年亏损，遭受重大损失。楚湘园林艺术有限公司作为北斗公司的股东，于2020年1月向北斗公司董事会、董事长邮寄了要求北斗公司起诉被上诉人的函件，但北斗公司一直未提起诉讼。一审庭审时，北斗公司的法定代表人也当庭表示不起诉被上诉人，代表了北斗公司的一个真实意思表示，也证明其之前确实不想起诉。故楚湘公司作为北斗公司的股东，在他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的前提下，可以向人民法院提起诉讼，上诉人具有本案的诉讼主体资格。综上所述，被上诉人已构成违约，应当承担违约责任。在桂林北斗七星旅游文化发展投资有限公司不对被上诉人提起诉讼的情况下，上诉人代为提起诉讼，符合法律规定。请求二审法院依法查明事实，公正判决。被上诉人桂林市七星景区管理处答辩称：一、关于股东代位诉讼问题。按照《中华人民共和国公司法》第一百五十一条“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。”的规定，上诉人作为北斗七星公司的股东没有向该公司的董事会和监事会发出请求起诉被上诉人的函就直接起诉被上诉人的行为明显违反了法律规定的股东代位诉讼的程序，同时本案系上诉人利用掌管北斗七星公司公章便利未经该公司董事长兼法定代表人同意就作为原审原告，北斗七星公司法定代表人在一审已经向法院提出过不同意起诉的书面意见。故一审判决认定上诉人起诉不符合法定程序是正确的。二、关于被上诉人是否违约的问题。上诉人与被上诉人签订的《国有土地使用权有偿使用合同》规定了先交费后使用原则，在该合同第十三条规定上诉人在接到北斗七星公司书面通知之日起五日内将土地交付给北斗七星公司，事实上，北斗七星公司双方股东于2012年3月1日签订的《补充协议》明确了涉诉土地待股东双方另行协商确定启动时间，由于股东双方之间的矛盾和问题，北斗七星公司至今未能就启动时空隧道和总统会所项目的项目的启动时间达成一致，所以该公司至今没有向被上诉人发出过交地通知，被上诉人不存在任何违约行为。此外，被上诉人在一审中也举证证明北斗七星公司对被上诉人已经交付的土地尚欠被上诉人252万元的土地使用费，按照合同法的先履行抗辩权，被上诉人也有权拒绝交付土地。总之，一审判决认定上诉人违反了公司法规定的代位诉讼的程序和被上诉人不存在违约行为的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，二审判决应予维持。原审被告桂林旅游发展总公司的陈述意见：同意被上诉人桂林市七星景区管理处的答辩意见。原审原告桂林北斗七星旅游文化发展投资有限公司未到庭，亦未有意见陈述。长沙市楚湘园林艺术有限公司及桂林北斗七星旅游文化发展投资有限公司在原审法院的诉讼请求：1、判令被告向原告北斗公司支付《国有土地使用权有偿使用合同》违约金7845000元；2、本案诉讼费由被告承担。原审法院认定的案件事实：原告楚湘园林公司通过桂林市人民政府牵线搭桥与桂林旅投公司达成合作意向，拟共同出资组新建公司（即北斗公司）。2010年11月10日，桂林旅投公司和楚湘园林公司共同委托桂林振华资产评估事务所对桂林旅投公司因投资所涉及的动物园内的房屋建（构）筑物、机器设备、观赏动物和绿化等实物资产进行评估。该事务所作出{振华所评报字（2010）第015号}投资资产评估报告书，对动物园内的房屋建（构）筑物、机器设备、观赏动物和绿化等实物资产评估价值为27753187.92元，其中房屋建（构）筑物评估价值为20372759.13元，机器设备评估价值984445.85元，在建工程评估价值为615203元，其他资产评估价值为5780779.94元。桂林旅投公司与楚湘园林于2010年12月20日在桂林旅投公司就桂林动物园资产、业务重组并共同出资达成一致意见（即备忘录）：一、关于新公司场地使用问题：（一）双方同意由新公司与七星公园管理处通过有偿租赁方式获得新公司的经营场地，由新公司与七星公园管理处通过合法有效的合同或协议方式明确新公司的场地使用范围、场地（或土地）使用权限等事项（有关场地的使用范围详见附图）；（二）桂林动物园及动物园内相关经营项目、七星岩后段（即曾公岩）的时空隧道项目、驼峰山旁的总统会所项目（或驼峰之夜项目，暂定名）等三个开发经营项目的场地使用费合计为人民币100万元/年，各项目的场地使用费分别为：A、动物园项目40万元/年；B、时空隧道项目40万元/年；C、总统会所项目20万元/年。场地使用费从新公司成立之日起5年按5%的幅度递增。双方同意，为扶持新公司尽快产生效益，新公司成立之日起的前三年场地使用费合计按50万元/年收取，各项目的收费根据前款约定按比例收取。桂林动物园及动物园内相关经营项目的场地使用费自七星公园管理处将该项目的场地移交给新公司之日起开始缴纳；时空隧道项目、总统会所项目的场地使用用费自七星景区管理处将该项目的场地移交给新公司之日起给予六个月的建设期,建设期满之日起开始缴纳,确因建设原因需要延长建设期限的,由新公司与七星公园管理处另行协商；（三）新公司与七星公园管理处签署场地(或土地)使用合同或协议时,由桂林旅投公司根据本备忘录约定的原则予以积极协调。二、关于桂林动物园名称、动物饲养证问题：“桂林动物园”的称谓予以保留并作为新公司的下属机构，“桂林动物园”名称或机构的注册由七星公园管理处或桂林旅投公司负责,双方合作期满时，“桂林动物园”名称使用权无偿移交给七星公园管理处或桂林旅投公司,有关动物园资产依照《资产重组合同》的约定解决；七星区公园管理处将动物园相关动物饲养证全部无偿交由新公司用；为使新公司能以合法有效方式使用动物饲养证,新公司可通过与七星公园管理处合作或联营等方式获得动物饲养证，该事项由桂林旅投公司积极协调七星公园管理处解决。新公司在使用动物园的动物饲养证期间,因用证而发生的相关费用由新公司支付。三、关于桂林动物园内现有经营网点问题：桂林动物园内原桂林旅投公司已移交给桂林市三源贸易有限公司（下称三源公司）经营管理的熊猫馆商铺及驼峰市场商铺两个经营网点由桂林旅投公司负责协调；桂林旅投公司将三源公司缴纳的两个经营网点的收入移交至新公司；桂林旅投公司与三源公司之间的合同到期后，若新公司依然存续经营，则该等网点移交给新公司负责经营、管理。四、关于奇石馆问题：因历史原因，奇石馆房屋、场地目前依然有其他方经营使用,在本次重组组建新公司时,奇石馆房屋不进入新公司资产；但是新公司组建后若需与奇石馆进行有机联合,则由双方或新公司与奇石馆经营者协商协调解决奇石馆房屋的使用事项。五、关于七星岩洞内场地使用范围问题：因七星岩岩洞在新公司成立之前由三源公司使用,因此,由桂林旅投公司负责与三源公司协调七星岩后段场地（即新公司岩洞场地的使用范国）的移交事项；待桂林旅投公司与三源公司协调后,楚湘园林公司对桂林旅投公司与三源公司的协调事项进行书面确认。六、关于动物园老熊猫馆问题：为便于“时光隧道”项目大门的配套开发,同意将动物园熊猫馆租赁给新公司用于“时光隧道”项目大门的经营配套项目，租金另议；但经营内容不得与七星景区现有经营网点相冲突,“时光隧道”项目大门的改造及周边环境整治费用由新公司承担。七、关于人员录用问题：双方同意,新公司人员的招聘和录用,择优考虑七星景区管理处现有技术人员。八、关于资产评估问题：双方同意，对桂林动物园固定资产评估的绿化苗木方面只将七星景区后片区绿化工程苗木中的乔木及部分灌木（具体以资产评估报告为准）纳入本次评估范围并作为桂林旅投公司的资产投入至新公司。动物园资产中的低值易耗品、部分灌木、草皮等资产（详见附件清单）不纳入本次评估范围也不作为桂林旅投公司的资产投入至新公司,但是该部分资产可免费给新公司使用,新公司解散时将该部分资产归还给桂林旅投公司。新公司在使用该部分资产期间负责管理、维护、维修、更换，若有损坏则由新公司负责购买或更换、置换，并且，新公司对该部分资产的购买或更换、添置不得在新公司解散清算时作为评估清算资产进入清算。双方同意,为便于新公司今后的发展,桂林旅投公司对新公司在合作期限内因正常经营建设而必须损坏的桂林动物园内的部分灌本、草皮等绿化资产不予追究；同时，新公司新增加的灌木、草皮等绿化资产在新公司解散时不作为清算资产进入清算,无偿归桂林旅投所有。九、关于双方在新公司的资产投入问题：双方同意,桂林旅投公司全部以实物资产投入至新公司,楚湘园林公司全部以人民币现金投入至新公司；考虑到双方出资方式的差异化,桂林旅投公司同意其实物资产岀资在资产评估值的基础上给予7.5%的折扣优惠，为此，双方确认：桂林旅投公司以资产评估净值总额为人民币27,753,187.92元的实物资产全部投入至新公司,占新公司资产总额的51%，楚湘园林公司以人民币现金24,664,965.53元全部投入至新公司，占新公司资产总额的49%；双方在工商部门登记的注册资本中的出资比例亦按此比例确定。本备忘录所列事项为双方组建的新公司成立后开展相关工作的基本原则，也是双方签署的资产重组合同书的组成部分，双方均有义务履行。除非双方一致同意，否则，新公司董事会、股东会对上述事项作出有关决议时不得违背本备忘录约定的基本原则。2010年12月20日，桂林旅投公司（甲方）与楚湘园林公司（乙方）签订了《资产重组合同书》，合同第二条约定：1、甲方作为桂林动物园资产的合法持有者，将桂林动物园部分资产按国有资产管理部门审核确认的资产评估价值（人民币27753.187.92元）全部投入新公司，占新公司总资产的51%；乙方以现金人民币24664965.53元全部投入新公司，占新公司总资产的49%；双方同意，本次资产重组时投入新公司的全部资产、资金合计人民币52418153.45元即构成新公司自建是的资产总额，双方在此基础上确定新公司的主持资本；双方同意，甲方投入新公司的桂林动物园资产应列明清单，并经中介机构合法有效评估后在新公司成立之日60日内按国有资产管理部门核准的评估报告记载的资产现状、数量、价值投入新公司；乙方依本合同书约定投入新公司的现金24664965.53元支付至新公司账户。合同第十二条约定：违约责任：（二）任何一方不能按照本合同书约定的时间将资产、资金投入新公司的，每逾期一日，按未投入资产，资金金额的3%向守约方支付违约金；逾期超过60日的，守约方可单方面解除本合同。同日，七星景区管理处（甲方）与北斗公司（乙方）签订《国有土地使用权有偿使用合同》，约定：甲方将其享有桂林七星景区规划范围内的土地使用权证号为{桂市国用（2007）字第000005号}有偿移交给乙方使用；有偿使用期限为30年，自甲方实际交付土地（或场地）给乙方之日起计算，到期如需继续使用，双方另行协商；使用费合计人民币100万元／年，其中：用于开展“时空隧道”（暂定名）溶洞旅游项目的七星岩后段场地使用权的有偿使用费为人民币40万元／年，动物园土地使用权的有偿使用费为人民币40万元／年，“总统会所”项目（或“驼峰之夜”项目，暂定名）地块之土地的有偿使用费为人民币20万元／年，按照“先交费后使用”的原则，乙方应先交费方可依本合同书的约定使用土地；本合同经双方签字盖章后10日内，乙方须以现金和支票或转账方式向甲方支付年土地使用费总额10%，共计10万元，作为履行合同的履约保证金。合同还约定：乙方逾期交付应付款项的，从逾期之日起，每日按应付款项总额3‰向甲方缴纳滞纳金；逾期30天仍未全部支付的，甲方有权单方解除合同，所收取的保证金不予退还，并可要求乙方赔偿因造成的损失；甲方逾期交付土地使用权，从逾期之日起，每日按年租总额的3‰向乙方支付违约金，租赁期相应顺延，逾期30日仍未交付土地使用权的，乙方有权解除合同，甲方无正当理由单方面解除合同的，应向乙方返还双倍的保证金并赔偿乙方因此而造成的经济损失。同日，桂林旅投公司与楚湘园林公司为设立公司制定《公司章程》，约定公司名称：北斗公司，住所地：桂林市七星景区，注册资本为1000万元，其中桂林旅投公司以经合法有效评估的观赏动物、绿化苗木等实物出资，占股51%；楚湘园林公司以现金出资，占股49%。出资时间截止2011年1月13日。双方同意，双方超出注册资本以外的出资作为公司的资本公积。2012年3月31日，桂林旅投公司与楚湘园林公司签订《补充协议》，约定：双方于2010年12月20日签署《资产重组合同书》，约定共同投资组建北斗公司，并以北斗公司为业主开发时空隧道项目、总统会所项目等项目，甲方的投资现已全部到位。因投资环境影响及七星岩、奇石馆的承包方不能及时移交场地，导致时空隧道项目和总统会所项目等新建项目未能及时开展，故乙方尚有10320023.85元未能依照合同约定投资到位。现双方本着平等、自愿、合法原则，对《资产重组合同书》达成如下补充协议：一、由各方均有责任根据《资产重组合同书》的约定履行各自职责，及时完成时空隧道和总统会所新建项目开展前的各项准备工作。时空隧道项目和总统会所项目的启动时间待双方另行协商确定后，由北斗公司按期启动和开展。二、双方同意，乙方尚未投资到位的10320023.85元应于2012年12月31日前全部投资到位。三、本补充协议为《资产重组合同书》的补充，与《资产重组合同书》具有同等法律效力。2014年1月10日，桂林旅投公司召开董事会，形成决议：同意对投资公司资产及相关权益项目进行剥离，投资公司在总公司资产运营部的统筹安排下，完善相应的剥离程序，原则同意总公司资产运营部与投资公司经营部共同拟定的《重组资产剥离方案》，并进行完善和细化后上报总公司。同日，桂林旅投公司与楚湘园林公司召开第一次股东会，会议通过：一、公司股东桂林旅投公司将所持有公司的51%法人股权无偿转让给桂旅总公司，本次股权（出资）转移行为完成时，公司股东变更登记为桂旅总公司占股51%，楚湘园林公司占股49%；二、公司未转让（或者）股权的股东承诺对上述转让的股权（出资）放弃优先购买权；同时，全体股东承诺积极协助办理将有关股权变更过户登记至桂旅总公司名下并相应公司章程，确保桂旅总公司合法持有股权。会议后，北斗公司以《公司章程修正案》将原桂林旅投公司所享有的权利义务变更为桂旅总公司享有。2014年1月26日，桂旅总公司对桂林旅投公司发出《关于将桂林旅游发展投资有限责任公司部分资产及权益无偿划回总公司的通知》，将桂林旅投公司中的股权剥离，无偿划转回总公司。北斗公司成立后，原告未向被告七星公园管理处交纳未交纳的时空隧道、总统会所二项目土地使用费用，被告七星公园管理处也未将时空隧道、总统会所二项目土地交付北斗公司使用。二原告认为，被告七星公园管理处未将时空隧道、总统会所二项目土地移交给北斗公司使用，已构成违约，应承担违约责任，故诉至该院，提出前述诉讼请求。原审法院经审理认为，首先，原告北斗公司与被告七星公园管理处签订《国有土地使用权有偿使用合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、法规强制性规定，属有效合同，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。按照《国有土地使用权有偿使用合同》的约定北斗公司使用七星公园管理处的土地是需要付费的，属有偿使用，且按“先交费后使用”的原则，但北斗公司并未按合同约定向七星公园管理处交纳土地使用费，根据《合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”的规定，故七星公园管理处未将空隧道、总统会所二项目土地移交给北斗公司使用，不构成违约；其次，根据《公司法》第一百五十一条的规定：“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限公司的股东，股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会，不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益收到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。”本案中，北斗公司未按《国有土地使用权有偿使用合同》的约定“先交费后使用”的原则履行交纳土地使用费的义务，故楚湘园林公司无权代替北斗公司向被告七星公园管理处主张违约损失，且原告楚湘园林公司以其名义直接向法院提起诉讼，不符合上述法律规定。综上，原告的诉讼请求，没有事实和法律依据，该院不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十七条、《中华人民共和国公司法》第一百五十一条之规定，判决：驳回原告长沙市楚湘园林艺术有限公司、桂林北斗七星旅游文化发展投资有限公司的诉讼请求。该案收取案件受理66716元（原告已预付本院33358元，尚欠33358元），由原告负担。本案经二审审理，上诉人长沙市楚湘园林艺术有限公司、被上诉人桂林市七星景区管理处及原审被告桂林旅游发展总公司对原审法院认定的案件事实没有异议。各方当事人均未提供新的证据。故原审法院认定的案件事实属实，本院予以确认。综合诉辩双方的意见，归纳本案的争议焦点为：被上诉人桂林市七星景区管理处是否违反当事人之间签订的《国有土地使用权有偿使用合同》的约定，未将“时空隧道”、“总统会所”项目土地移交给桂林北斗七星旅游文化发展投资有限公司，应否承担违约责任并赔偿经济损失。本院认为，原审原告桂林市北斗七星旅游文化发展投资有限公司系由桂林旅游发展投资有限责任公司与长沙市楚湘园林艺术有限公司共同出资成立的公司。2010年12月20日，被上诉人桂林市七星景区管理处与原审原告桂林市北斗七星旅游文化发展投资有限公司签订的《国有土地使用权有偿使用合同》系双方当事人的真实意思表示，合同内容未违反国家法律、法规的强制性规定，为有效合同，本院依法予以保护。双方当事人均应依照合同的约定履行各自的义务。该合同约定，由被上诉人七星管理处向原审原告北斗七星公司提供“时空隧道”、动物园、“总统会所”三块土地作为经营使用场地，按照“先交费后使用”的原则，北斗七星公司应先交付可依合同约定使用土地。该合同签字盖章后10日内，北斗七星公司须以现金或支票或转账方式向七星管理处支付年土地使用费总额的10%，共计100000元人民币作为履约保证金。七星管理处应在合同签订生效之日起五日内将动物园地块交付北斗七星公司使用经营，北斗七星公司立即支付该地块的有偿使用费。七星管理处于收到七星北斗公司书面通知之日起五日内，将“时空隧道”、“总统会所”地块的使用权交付北斗七星公司，但北斗七星公司在向七星管理处支付有偿使用费前，不得在该地块上开展经营活动。时空隧道、总统会所项目的场地使用费自七星管理处将场地移交给北斗七星公司之日起给予六个月的建设期，建设期满之日起北斗七星公司开始向七星管理处缴纳场地使用费，确因建设原因需要延长建设期限的，双方另行协商。合同签订后，原审原告北斗七星公司向七星管理处缴纳土地使用的100000元履约保证金，而被上诉人七星管理处已经按约定将动物园地块交付给北斗七星公司经营使用，至本案诉讼，北斗七星公司已经经营使用动物园地块10年，目前原审原告北斗七星公司尚欠七星管理处场地使用费237万元未支付，被上诉人七星管理处曾经向七星管理处发出过《催款函》。由于上诉人楚湘园林公司没有按照双方的合同约定投资到位，于2012年3月31日，上诉人楚湘园林公司与桂林旅游发展投资有限责任公司签订《补充协议》，确认楚湘园林公司尚有10320023.85元未按合同约定投资到位，明确楚湘园林公司应于2012年12月31日全部投资到位，各方履行职责及时完成时空隧道和总统会所新建项目开展前的各项准备工作，时空隧道和总统会所项目的启动时间待双方另行协商确定后，由北斗七星公司按期启动和开展。由于双方在投资资金、经营管理及动物园场地租金问题产生意见分歧和矛盾，此后至2017年8月的近5年时间内，北斗七星公司及楚湘园林公司并没有与被上诉人七星管理处就时空隧道和总统会所项目的启动时间另行协商并进行确定，在法庭上也未提供证据证明时空隧道和总统会所新建项目的前期准备工作已经完成，更没有向被上诉人七星管理处发出移交时空隧道和总统会所两块土地的使用权的通知，也没有提出给予六个月的建设期，然后支付土地使用费的要求。故，被上诉人七星管理处七星管理处没有违反“于收到七星北斗公司书面通知之日起五日内，将时空隧道、总统会所地块的使用权交付北斗七星公司”的约定，不构成违约。虽然，桂林市七星区人民法院的（2017）桂0305民初2083号及桂林市中级人民法院（2018）桂03民终493号民事判决书判决：由第三人桂林旅游发展总公司履行出资义务，将七星公园后段时空隧道和总统会所的资产移交给桂林北斗七星旅游文化发展投资有限公司经营管理，但上述两份判决的义务人是桂林旅游发展总公司，法律责任的义务人并非本案被上诉人七星管理处。上述判决已经发生法律效力，桂林北斗七星旅游文化发展投资有限公司及本案上诉人均可申请原审人民法院强制执行，怠于申请执行的，应视为对权利的放弃，被执行人不承担由此产生的“损失”。且在2020年5月15日，桂林旅游发展总公司已经将时空隧道和总统会所的资产移交给桂林北斗七星旅游文化发展投资有限公司管理，此后并不产生损失。故，其诉请不能成立，本院不予支持。原审法院认定的事实清楚，适用法律及实体处理正确，本院应予维护。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费66716元，由上诉人长沙市楚湘园林艺术有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 张 鹏审判员 徐 刚审判员 唐国登二〇二一年九月七日书记员 熊玉珍