贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)黔01民终6608号上诉人（原审原告、反诉被告）：贵州大西南房地产开发有限公司。住所地：贵州省贵阳市观山湖区诚信北路81号大西南·富力中心A2栋20楼。法定代表人：黄皓，系该公司董事长。委托诉讼代理人：李筑丹，贵州瀛黔律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：潘帆帆，男，1984年5月19日出生，汉族，住浙江省瑞安市。委托诉讼代理人：黄钰华，贵州黔信律师事务所律师。委托诉讼代理人：王飞，贵州黔信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：林玉连，女，1962年1月24日出生，汉族，住浙江省瑞安市。委托诉讼代理人：黄钰华，贵州黔信律师事务所律师。委托诉讼代理人：王飞，贵州黔信律师事务所律师。上诉人贵州大西南房地产开发有限公司（以下简称大西南房开公司）、潘帆帆因与被上诉人林玉连商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市观山湖区人民法院(2020)黔0115民初5195号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月21日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。大西南房开公司上诉请求：1.撤销一审判决第四项，并依法改判支持大西南房开公司的一审诉讼请求；2.本案的一审、二审诉讼费用由潘帆帆、林玉连承担。事实和理由：一、大西南房开公司提供的《律师函》《催告函》《微信聊天记录》足以证明，大西南房开公司多次告知潘帆帆、林玉连履行付款义务，已尽到了告知义务，潘帆帆、林玉连未提供任何证据证明不能办理贷款的原因非归责于自身，根据《商品房买卖合同》第八条，补充协议4.2条的约定，潘帆帆、林玉连未能获得贷款后，应当在收到书面通知后支付剩余款项，逾期应当支付总房价款20%的违约金。一审判决认定大西南房开公司未通知潘帆帆、林玉连办理贷款，故未能支付尾款是非归责于双方的原因导致，系事实认定错误。二、大西南房开公司与潘帆帆、林玉连未变更付款方式、付款期间以及交付时间等合同条款，且大西南房开公司履行合同义务配合潘帆帆、林玉连办理银行按揭贷款，同时，在潘帆帆、林玉连的银行按揭贷款无法办理后，大西南房开公司多次发函催告潘帆帆、林玉连支付剩余房款，但潘帆帆、林玉连迟迟不予支付。一审判决认定双方一致协商变更付款方式、付款期限，因付款时间、是否分期付款及验房时发现的问题及交房时间不能达成一致意见，潘帆帆、林玉连未按约定支付剩余款项的行为不构成违约行为，属认定事实错误。潘帆帆、林玉连辩称，一、案涉《商品房买卖合同》第8条第三项约定，大西南房开公司具有代为办理银行按揭的义务，大西南房开公司具有通知义务，但是潘帆帆、林玉连并未收到任何书面通知，潘帆帆、林玉连无违约行为，不应承担违约责任。二、一审中，潘帆帆、林玉连准备了500万元资金，但由于大西南房开公司的原因双方不能调解。大西南房开公司对案涉房屋渗水、漏水等问题未明确修复时间。潘帆帆上诉请求：1.请求撤销一审判决，并依法改判或发回重审。2.本案的一审、二审本诉、反诉的诉讼费用由大西南房开公司承担。事实和理由：一、依据《商品房买卖合同》第二十九条可知，双方当事人签订的《补充协议》因违反《中华人民共和国合同法》第六十一条而无效，故应以主合同为准。二、签订案涉合同后，潘帆帆、林玉连按约支付了首付款，根据《商品房买卖合同》第八条第3款的约定，大西南房开公司依约应当书面通知潘帆帆向其提交办理银行按揭贷款所需资料而未通知，导致潘帆帆、林玉连一直未办理银行贷款，故潘帆帆并未违约。三、在案涉房屋交付时间届满时，大西南房开公司通知潘帆帆、林玉连验房，但在验收房屋时发现案涉房屋存在严重的漏水、渗水情况，故潘帆帆、林玉连表示不予接受交房，并要求及时整改房屋存在的质量问题，再次验收房屋时补足购房款，而大西南房开公司至今未整改，其行为构成违约，应当按照《商品房买卖合同》第十四条第（二）款第3项、第十三条第1（2）项之约定，承担逾期交房的违约责任。大西南房开公司辩称，本案系因潘帆帆、林玉连自身的原因导致银行贷款未能办理，根据《补充协议》第4.1.4条约定，潘帆帆、林玉连应在2018年1月31日前付清房款，但至今未付，逾期付款超过60日，欠付金额高达总房款的50%，因此已经达到合同的解除条件，合同应当解除。同时，根据《补充协议》4.5条约定，买受人未交齐全部房款前，出卖人有权拒绝交房且不存在违约，大西南房开公司无违约行为。林玉连辩称，与潘帆帆的上诉意见一致。此外，从购买房屋至今，大西南房开公司就按揭贷款事宜搁置。案涉房屋存在质量问题，但大西南房开公司不予维修并交付给潘帆帆、林玉连，同时，潘帆帆、林玉连也同意一次性支付购房款尾款，在一审调解中，潘帆帆、林玉连要求大西南房开公司整改维修好予以交付，但大西南房开公司不同意，大西南房开公司主张其享有先履行抗辩权，缺乏事实依据。大西南房开公司向一审法院起诉请求：1.判决解除大西南房开公司与潘帆帆、林玉连签订的《商品房买卖合同》以及补充协议；2.判决潘帆帆、林玉连支付违约金61128元；3.判令潘帆帆、林玉连配合大西南房开公司办理注销本案房屋的网上备案、商品房预售登记；4.诉讼费用由潘帆帆、林玉连承担。潘帆帆向一审法院反诉请求：1.判令大西南房开公司继续履行与潘帆帆签订的《商品房买卖合同》；2.判令大西南房开公司整改潘帆帆所买房屋质量问题后交房与潘帆帆；3.判令大西南房开公司支付潘帆帆违约金30000元；4.反诉诉讼费用由大西南房开公司承担。一审法院认定事实，林玉连、潘帆帆系母子关系。2017年1月16日，原告（反诉被告）大西南房开与被告（反诉原告）潘帆帆、被告林玉连签订了36份《商品房买卖合同》（编号从富力合Ａ5-301到Ａ5-336）及补充协议，约定原告（反诉被告）将位于观山湖区共计36套商品房出售给被告（反诉原告），付款方式为贷款方式付款。其中Ａ5栋3-04号房屋面积35.56㎡，总价款为305642元，首付款155642元，余款150000元以银行按揭贷款支付。合同第八条约定“3、……买受人应在接到出卖人书面通知之日起3日内，将申请办理银行按揭或公积金贷款所需的全部资料提交给出卖人，在接到出卖人或贷款人书面通知后3日内前往指定地点办理贷款相关手续，并按要求交清相关款项和费用；买受人逾期履行上述义务的，按照本合同第十条处理。因买受人的原因导致买受人未能获得贷款或获得贷款少于申请贷款数额的，出卖人同意买受人在收到书面通知之日起15日内，支付不足款项，不承担本合同第十条约定的违约责任；逾期出卖人有权解除合同，合同解除后60日内将已付款项退还买受人。因出卖人的原因导致买受人未能获得贷款或获得贷款少于申请贷款数额的，买受人可以选择以下第（1）种方式（1）合同继续履行，具体付款方式和付款期限另行协商，并签订补充协议”。第十条约定“买受人未按照约定时间付款的，双方同意按照下列第1种方式处理1、按照逾期时间，分别处理（（1）和（2）不作累加）（1）逾期在60日之内，自约定的应付款期限届满之次日起至实际支付应付款之日止，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之伍的违约金，并于实际支付应付款之日起即日内向出卖人支付违约金，合同继续履行。（2）逾期超过60日（该日期应当与第（1）项中的日期相同）后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，应当书面通知买受人。买受人应当自收到解除合同通知之日起即日内按照累计的逾期应付款的20%向出卖人支付违约金，并由出卖人退还买受人全部已付款。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意后，合同继续履行，自约定的应付款期限届满之次日起至实际支付应付款之日止，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之伍（该比率应当不小于第1（1）项中的比率）的违约金，并于实际支付应付款之日起即日内向出卖人支付违约金。”第十四条约定“交接手续……（二）查验房屋……3、查验该商品房时，买受人对以下除该商品房主体结构和地基基础外的房屋质量缺陷提出异议的，由出卖人按照国家和地方有关工程质量的规范和标准自查验该商品房之次日起60日内负责修复，并承担修复费用，修复完成后再行交付。因质量缺陷给买受人造成损失的，出卖人应当予以赔偿。（1）天面渗水、滴漏；（2）墙面、厨房、卫生间地面渗漏；（3）墙面、顶棚抹灰层脱落；……房屋质量严重影响买受人对房屋的正常使用的，出卖人按照国家和本地工程质量的规范和标准自查验该商品房之次日起／日内负责修复，并承担修复费用，若由此产生的逾期交房责任由出卖人承担，并按照第十三条处理……”。第二十九条约定“本合同自双方签订（盖章）之日起生效。双方可以根据具体情况对本合同中未约定，约定不明或不适用的内容签订书面补充协议进行变更或者补充（补充协议见附件十二）。但补充协议中含有不合理地减轻或免除本合同约定应当由出卖人承担责任或不合理地加重买受人责任、排除买受人主要权利内容的，仍以本合同为准……”。合同还约定了其他权利义务。双方分别在合同尾页签章处签名或盖印。合同签订后，被告（反诉原告）支付了首付款155642元,原告（反诉被告）为该房屋办理了商品房预售合同备案登记手续。之后，获知被告不能办理房屋银行按揭贷款，双方协商变更付款方式，但因付款时间、是否分期付款以及验房时发现的问题及交房时间不能达成一致意见，遂诉至法院，提出如前诉请。庭审中，原告（反诉被告）提交了2019年8月12日的催款函、10月14日的告知函及2019年12月31日与“富力客户-林姐”的微信聊天记录截图，其中微信聊天记录内容为“小刘，不好意思，到现在才给你回复，我今天下午来是否可以，那你说或者是哪天，请你现帮忙联系一下银行，我儿子回来了在温州十几号左右会回去的”、“天府银行贷款所需资料1、身份证原件及复印件、结婚证、户口本复印件（夫妻双方都提供）；2、工作证明或营业执照、近一年银行流水（夫妻双方）；3、首付款小票凭证、首付款流水；4、征信报告（夫妻双方）；5、外地工作需补充外地居住证明，单身客户需补充父母一方身份证复印件。地址贵阳市翠微巷1号四川天府银行贵阳分行营业部”。被告（反诉原告）提交房屋现状视频证明部分涉案房屋存在渗水、漏水问题。在一审法院给予原被告双方申请调解期间，双方就付款期限、房屋整改及房屋交付时间不能达成一致意见。上述事实，有当事人当庭陈述，《营业执照》、身份证、《商品房买卖合同》、《补充协议》及备案表、微信聊天记录截图、房屋现状视频等证据在卷佐证，并经庭审举证、质证，一审法院予以认定。一审法院认为，原、被告双方签订的《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，应属合法、有效，对双方具有约束力。对于房款的支付，双方选择被告以银行按揭贷款方式交纳购房尾款，故原告需要书面通知被告办理银行按揭贷款手续，被告未能获得贷款双方均不能提供证据证明对方存在过错。原告庭审中提交的2019年8月12日的催款函、10月14日的告知函不能证明已经送达给被告，不能充分证实其已经履行了合同约定的告知义务，且2019年12月31日微信聊天记录也证明，直至此时双方还在商议银行按揭贷款事宜。由此可见，在获知不能办理银行按揭贷款之后，原被告双方就付款方式、付款期限问题一直进行协商，但对于付款时间以及是否分期未达成一致意见，故被告（反诉原告）未按《商品房买卖合同》的约定支付剩余房款，并不构成违约；同时，因为房屋渗水、漏水问题，双方就具体的交房时间也未达成一致意见，被告（反诉原告）未支付剩余房款，原告（反诉被告）以先履行抗辩权为由未按《商品房买卖合同》的约定交付房屋，亦不构成违约。综上，由于双方在法庭辩论终结前仍对房款支付、房屋交付未达成协议，导致合同的主要条款不明确，不具备继续履行的条件。根据双方合同第八条约定:“因非归责于双方的原因，导致买受人未能获得或获得贷款少于申请贷款数额的，买受人应在/日内支付不足款项。逾期，任何一方均可单方面解除合同，合同解除后/日内，出卖人应退还已付款及银行同期存款利息”，任意一方均可主张解除合同，故对原告（反诉被告）要求解除合同，被告配合原告办理注销本案房屋的网上备案、商品房预售登记的诉讼请求，一审法院予以支持；对原告要求被告支付违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。对被告（反诉原告）主张原告（反诉被告）继续履行合同，整改交付房屋、支付违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。基于原被告双方签订的《商品房买卖合同》已解除，依照《中华人民共和国合同法》九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”之规定，大西南房开应将已收取的首付款155642元返还给潘帆帆、林玉连。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十七条，第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，判决：一、解除原告（反诉被告）贵州大西南房地产开发有限公司与被告（反诉原告）潘帆帆、被告林玉连于2017年1月16日签订的《商品房买卖合同》（编号：富力合A5-304）以及《补充协议》；二、被告（反诉原告）潘帆帆、被告林玉连于本判决书生效之日起十日内配合原告（反诉被告）办理注销本案房屋的网上备案、商品房预售登记手续；三、由原告（反诉被告）贵州大西南房地产开发有限公司于本判决书生效之日起十日内退还被告（反诉原告）潘帆帆、被告林玉连首付款155642元；四、驳回原告贵州大西南房地产开发有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）潘帆帆的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1164元，反诉费275元，合计1439元，由原告贵州大西南房地产开发有限公司负担664元，由被告（反诉原告）潘帆帆、林玉连负担775元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：《客户月结清单》并没有物流信息，且潘帆帆、林玉连称并未收到该告知函，故该证据不能证明告知函已经送达给潘帆帆、林玉连，本院对该证据的关联性依法不予采信；因潘帆帆、林玉连对《短信聊天记录截屏》的真实性不予认可，且该短信中并没有显示与潘帆帆、林玉连相关的手机号码，故本院对该证据的真实性不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，当事人二审争议的焦点问题在于：案涉房屋贷款未能办理的责任方。大西南房开公司主张导致贷款未能办理的原因系由于买受人首付款刷信用卡支付，且买受人征信等自身问题导致，因此导致贷款未能办理的原因应归责于买受人。潘帆帆、林玉连辩称大西南房开公司未书面通知买受人前往指定地点办理相关贷款手续。根据当事人庭审陈述，出卖人及买受人均认可案涉房屋支付房款的方式为“首付款+银行按揭”模式，且由大西南房开公司代为办理银行贷款。根据《补充协议》（附件十二）第4.1.5条出卖人代理买受人办理按揭贷款手续的约定，买受人应在接到出卖人通知之日起3日内，将申请银行按揭贷款需由买受人提供的证件资料交付出卖人或出卖人指定的第三人，一审中大西南房开公司举示的《微信聊天记录》可以显示，从2018年8月27日至2019年12月31日长达一年多的时间里，双方一直就贷款事宜进行协商沟通。根据2019年12月2日《微信聊天记录》显示：“林姐，我们新签了一家天府银行，你要把你的资料送那边去看哈是否能贷款不”，结合一审中出卖人的当庭陈述，可以证明买受人提交了办理贷款的资料，但因贷款是否发放是由银行决定，而银行审批贷款的原因是多方面综合审查的结果，出卖人所举示的该证据不足以证明导致贷款不能办理的原因在于买受人。虽然在此过程中，出卖人称已向买受人送达了《催款函》《告知函》，但均不能证明上述通知已经送达给买受人，且该通知实质是对付款方式的变更，在无证据证明买受人收到该通知的情形下，该通知不能对买受人产生法律拘束力。因此，一审判决以双方均不能提供证据证明贷款不能系对方的过错而判令解除案涉合同及相应法律后果，并无不当，本院予以维持。双方于2017年1月16日签订《商品房买卖合同》，约定交房时间为2018年5月30日，且按照房地产交易的一般惯例，由买受人先支付案涉房款，再由出卖人交付房屋，截至至今，双方均未能就案涉房屋按揭部分款项的支付方式达成合意，在此种情况下，作为后履行交付房屋义务的出卖人，显然具有拒绝交房的抗辩权，因此，买受人主张案涉房屋存在严重漏水、渗水而出卖人违约，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉主张均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5206元，由上诉人贵州大西南房地产开发有限公司负担2328元，由潘帆帆负担2878元。本判决为终审判决。审 判 员  程 奕二〇二一年九月二十二日法官助理  赵 渊书 记 员  彭永耀