四川省凉山彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2021)川34民终1074号上诉人（原审被告、反诉原告）：泸州市皇伞食用菌专业合作社。住所地：四川省泸州市江阳区华阳街道皇伞村9社。法定代表人：苏维在，该合作社理事长。委托诉讼代理人：钟良坤，四川贤辩律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告、反诉被告）：木里县巴登拉姆农业投资有限责任公司。住所地：四川省木里县乔瓦镇锄头湾村鲁珠沟组（原松香厂）。法定代表人：詹长友,该公司执行董事。委托诉讼代理人：蔡俊珍，四川致高律师事务所律师，代理权限为一般代理。上诉人泸州市皇伞食用菌专业合作社（以下简称皇伞合作社）因与被上诉人四木里县巴登拉姆农业投资有限责任公司（以下简称农投公司）合同纠纷一案，不服木里藏族自治县人民法院(2020)川3422民初164号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月11日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人皇伞公司上诉请求：1、撤销原审判决，并依法改判；2、本案一、二审诉讼费用（含本诉与反诉）由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定事实错误，适用法律错误，应当依法撤销并予以改判。一、本案合同义务是交付买卖标的物鸡枞菌菌包42万包，原审法院已经查明双方确认上诉人已经履行了货物交付义务，被上诉人应当按约定支付第二笔货款856800元。但是被上诉人在收货后拒绝按约定付款并在上诉人发出书面催收函后，均未按约定支付货款，其行为已经构成严重违约。一审法院却鉴于被上诉人系当地国资企业明显偏袒被上诉人，对其违约行为未作出任何认定，恳请二审法院对原审法院的上述问题依法作出处理和纠正。二、本案货物交付是合同的主要义务，与买卖相关的售后服务包括技术指导、协助推荐推广、销售菌菇均是附随义务。上诉人从2020年开始才未向被上诉人提供售后技术服务的原因是被上诉人在收到货后拒绝按约支付第二笔货款，上诉人在多次催收无果的情况下，才暂停为其提供售后服务，系依法行使抗辩权，不构成违约，不应当承担违约责任，原审认定事实严重错误。三、一审法院在被上诉人未提供任何证据下证实是上诉人改变种植标准从而影响菌菇产量，确认每亩种植标准为7955个，严重违背了谁主张谁举证的民事诉讼证据规则。一审法院明的该认定明显偏袒被上诉人，损害上诉人的合法权益。原审判决认定事实错误，适用法律错误，应依法撤销。四、本案一审中，上诉人向一审法院书面提交了司法鉴定申请，但是一审却以该院技术室在司法鉴定库中未找到相应鉴定机构为由退回上诉人的司法鉴定申请。在此情况下，上诉人向一审法院提交了其他黑皮鸡枞菌菌包种植户的相关证明材料，但原审法院又以该证明材料无法核实真实性，泸州市农业农村局不是黑皮鸡枞菌指导和鉴定的机构为由不予采信。在上述情况下，且在被上诉人也无证据证明该专业问题的情况下，一审法院径行判决被上诉人的起诉主张成立，且无违约行为，相反认定上诉人构成违约，承担违约责任，认定事实和适用法律都严重错误，违背举证规则，也违背公平公正的司法原则。五、一审法院以损失填平原则计算被上诉人的损失存在严重错误，1、菌种款是购买案涉菌包的费用，该笔费用上诉人已经交付被上诉人所购买的菌包，不存在该项损失。2、菌种运输费，上诉人已经将菌包全部交付给被上诉人，显然也不存在该项损失。3、土地租赁费、管理费用、销售费用是被上诉人确定购买黑皮鸡枞菌菌包以及确定开展黑皮鸡枞菌种植项目需要产生和支付的费用，与上诉人是否违约之间无关联，不能作为计算损失的依据。4、以每斤17元计算出菇产量的损失单价无任何依据证实该价格标准，也无任何第三方出具价格鉴定意见。一审法院不应当以理论产量和被上诉人自述的单价作为依据，应当以实际出菇产量和合同约定产量之间的差额作为依据进行裁判。一审判决明显违反法律规定，违背客观事实。六、一审法院应当以所有菌包出菇完成后的产量作为计算依据，直至本案审判，本案所涉已种植的菌包均处于出菇状态，明年、后面仍然可以出菇，但是一审法院在无任何证据证明案涉菌包已无法出菇的情况下，未对出菇总产量进行核实便凭空认定出菇产量。同时本案2019年后的出菇产量无上诉人的确认，也无第三方机构的见证，被上诉人单方主张的产量不能作为认定案件事实的依据。一审庭审中，被上诉人明确认可2019年双方签字确认的产量是脱水存放的干菇，农作物脱水干货与鲜货之间的比例是1:10，但一审法院不采信该事实，直接以被上诉人主张作为认定出菇产量的依据，明显违背客观事实，违反法律规定。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误以及明显偏向被上诉人，导致一审判决严重违背客观事实，以及公平公正的原则，请二审法院判如所请。被上诉人农投公司辩称，一、关于案涉合同的性质，被上诉人认为案涉合同系包含买卖、技术服务在内的综合性合同。1、被上诉人是在基于上诉人承诺为被上诉人提供符合行业标准的鸡枞菇出菇菌包，并免费全程提供技术指导服务的信赖下签订的合同，合同第四条、第六条对合同标的、提供技术服务进行了详细的约定，并在第七条约定了上诉人不按合同约定提供售后服务以及未提供优质的售后服务所要承担的违约责任。2、案涉合同上诉人交付合格菌包与提供技术服务的义务缺一不可，缺少其中之一合同目的将不能实现。提供技术服务的义务并非合同附随义务，该义务与交付合格菌包具有相同的重要性，两者地位相同。《食用菌菌种管理办法》第二十四条第二款也规定该义务属于法律规定的强制性义务，上诉人不履行或不完全履行技术服务义务应当要承担违约责任。3、案涉合同第十条第2款对合同有效期的约定亦证明了案涉合同为提供技术服务在内的综合性合同，在整个合同的履行中，交付合格菌包与提供技术服务同等重要，缺一不可，不存在主义务、附随义务的区别。二、影响菌菇产量的因素除种植密度还有菌包自身的质量、环境影响、技术人员的资质及能力等因素。案涉种植面积由最初的105亩变更至52亩，每亩种植4000包变成每亩近8000包，上诉人没有提供书面的指导方案，也没有经过专业的技术论证和分析，该行为极其不专业。上诉人从事的业务范围未取得许可证和提供给被上诉人的全部菌包均无标签和菌种质量合格证，违反了《食用菌菌种管理办法》第十三条关于：“从事菌种生产经营的单位和个人，应当取得《食用菌菌种生产经营许可证》”和第二十四条关于：“销售的菌种应当附有标签和菌种质量合格证”的规定。三、司法鉴定及举证责任问题。本案中种植密度变化是否影响产量是上诉人的举证责任，上诉人自己不举证而要求法院做鉴定，显然是未完成自己的举证责任。一审法院以司法鉴定库中未找到相应的鉴定机构驳回上诉人的司法鉴定申请，符合法律规定。四、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，认定上诉人违约并无不当。1、2、上诉人不具备《食用菌菌种生产经营许可证》，向被上诉人提供的菌包没有标签和合格证，未经技术论证改变合同约定种植密度等行为，违反了法律规定和合同约定，应当承担违约责任。3、上诉人无故不履行技术指导义务，承诺引荐商家却未践行承诺，行为违反了合同约定，应当承担违约责任。原审原告农投公司向一审法院起诉请求：1、判令被告继续履行合同、提供技术服务并协助销售剩余菌菇；2、请求判令被告立即支付违约金571200.00元；3、请求判令被告支付违约金不足以弥补的损失暂计1870167.99元；4、请求判令被告承担本案律师费125910.00元；5、请求判令被告承担本案诉讼费。原审反诉原告皇伞公司向一审法院反诉请求：1、判令解除反诉人与被反诉人签订的《鸡枞菌菌包订购合同》；2、判令被反诉人立即支付反诉人逾期付款违约金12852.00元；3、判令被反诉人立即支付反诉人解除合同违约金571200.00元；4、本案律师代理费（含本诉与反诉）28万元由被反诉人承担；5、判令被反诉人支付剩余货款942400.00元；6、本案诉讼相关费用（含本诉与反诉）均由被反诉人承担。一审法院认定的事实：皇伞合作社于2018年9月13日取得了工商登记，载明的营业范围是：种植、销售：食用菌、蔬菜；组织采购、供应成员所需的生产资料；组织收购、销售成员生产的产品；开展成员所需的运输、储藏、加工、包装代理服务；引进新技术、新品种，开展技术培训、技术交流和咨询服务；大棚修建、改造。农投公司于2020年4月2日取得了工商登记，载明的业务范围是：农业产业化项目投融资，土地开发整理，产业基金、金融服务，农林产品研发、出口、流通、加工、贸易，农村基础设施建设，食品加工，酒店经营管理，养殖业及销售。2019年3月19日，农投公司作为甲方与皇伞合作社作为乙方签订了《鸡枞菌菌包订购合同》，合同约定：第一条订购产品内容及数量：1、订购食用菌包品种名称：培育好的人工鸡枞菌，出菇菌包。2、订购菌包袋子的规格：长包装（570mm*152mm）生产菌袋，成品以实物为准。3、订购食用菌包品种数量：按每亩4000包预算，共计105亩，即42万包。4、订购食用菌出菇产量：乙方所提供菌包的出菇总产量预计为315000斤。（根据乙方在成都及泸州地区多年的产量统计得出判断，每包产0.8斤计算，再预估因气候、种植技术等引起的每亩产量下浮200斤计算，即每亩0.8*4000-200=3000斤，105亩，共计315000斤的理论产量。）第二条价款及支付方式：1、合同含税单价（元/斤）：6.8元。2、合同含税总价：105亩*4000包*6.8元=2856000元。3、付款方式：签订合同后，甲方支付合同总价款的60%作为定金，即1713600元，菌包进场并验收完毕后支付合同总价款的30%，即856800元，出菇结束后，甲方在收到乙方出具的合同总价款等额增值税普票之日起30日内，支付合同总价款的10%，即285600元，至此，付款义务全部履行完毕……第四条售后服务：1、乙方提供自甲方大棚改造至菌菇销售全过程的技术指导。2、乙方至少配备一名专业技术人员与甲方基地管理人员直接对接管理，未经甲方同意，乙方不得擅自更换技术人员，技术人员进出基地，需经甲方同意批准。技术人员在现场服务期间，交通及食宿由甲方承担。甲方如需更换管理员应提前一星期告知乙方，以便及时更新技术管理的对接工作。3、乙方承诺发挥自己的渠道优势，协助甲方推广、销售菌菇，且引荐优质的菌菇采购商不得低于三家，但不干预甲方销售。第七条违约责任：1、甲方无故逾期付款的，每日按逾期付款总额的千分之一，计收违约金，逾期付款超过15日的，乙方可单方解除合同，并适用定金罚则追究违约责任。2、乙方不按时交付货物的，每日按逾期交货部分货款总额的千分之一，计收违约金，逾期交货超过15日的，甲方可单方解除合同，已交付货物且已付费用的，应予退还，未付费用的，不再支付，并适用定金罚则追究违约责任。3、乙方未按合同约定提供售后服务的，甲方有权收取合同总价款20%的违约金，若因未提供优质的售后服务，给甲方造成损失的，违约金不足以弥补损失的部分，由乙方补齐，若因售后服务，甲方选择解除合同的，甲方有权适用定金罚则。第八条争议解决：1……。2、本合同履行过程中，因一方违约引发纠纷的，违约方应承担守约方为此支付的，包括但不限于保全费、鉴定费、公证费、律师费、差旅费等费用。合同签订后，皇伞合作社于2019年6月28日开始运送菌包，至2019年8月25日，经双方确认，皇伞合作社送达黑皮鸡枞菌菌包数量为413679包，并签署了《黑皮鸡枞菌包运达清单》，2019年3月20日农投公司支付了第一笔菌包费用1713600.00元，2019年9月30日，农投公司支付了第二笔菌包费用200000.00元；农投公司支付了菌包运输费用325560.00元；农投公司为种植黑皮鸡枞菌支出管理费250548.11元、销售费29218.60元、劳务费244008.00元、土地租赁费46800.00元。合同签订后，皇伞合作社指派技术人员到木里县宣瓦基地对农投公司进行大棚改造指导，经过大棚改造后将原合同约定的每亩种植4000包菌包变更为平均每亩约种植7955包菌包。2019年，皇伞合作社工作人员江春喜、高富斌从大棚改造至菌菇出菇采摘提供了技术指导服务，并对当年产量7448.65斤予以确认，2020年，皇伞合作社未提供技术指导服务，也未到场对菌菇产量予以确认，2020年6月15日，农投公司向皇伞合作社发函，要求皇伞合作社尽快指派技术人员进行现场指导并确认当年出菇量，若逾期未到场，将视为同意并认可农投公司种植方案及基地统计产量数据，若出菇达不到约定产量，皇伞合作社承担给农投公司造成的所有损失，截止本案开庭时，皇伞合作社未指派技术人员到场服务也未与农投公司确认产量。根据农投公司提供的证据显示2019年-2020年期间，黑皮鸡枞菌菇产量为64072.7斤，其中2019年产量经双方确认为7448.65斤。2020年7月27日，农投公司向一审法院提出了证据保全申请，请求对涉案黑皮鸡枞菌菌包种植面积、菌包数、种植位置、种植密度等进行现场确认，并通过照片、录像等方式固定证据。2020年8月7日一审法院到木里县宣洼黑皮鸡枞菌种植基地进行了证据保全，案涉黑皮鸡枞大棚平均面积为0.51亩，有100个大棚，平均每个大棚种植了4000多包菌包，菌包均紧密摆放，并进行了拍照、录像。2020年8月27日，皇伞合作社向一审法院提出司法鉴定申请，要求对案涉菌包种植标准即种植密度的增加是否影响菌包出菇产量进行司法鉴定，若确有影响，则对其具体影响程度进行司法鉴定。2020年9月7日，一审法院技术室出具了《退卷函》，技术室就该案情况在司法鉴定库里查询是否有农业科技方面有资质的鉴定机构，查询后未找到相应的的鉴定机构，故技术室给出无法就该案选取司法鉴定机构的意见。庭审中，皇伞合作社未出示其销售菌包有标签、使用说明、菌种质量合格证、菌种的品种种性等说明，未提供菌种种植的技术规范、技术人员相关专业证书，对于其测算的种植密度、成都及泸州的产量依据、每亩地因气候和技术等因素下浮200斤的测算依据、将合同约定的每亩种植4000包变更为每亩种植约7955包的可行性分析论证等均未出示相关证据，也未出示协助农投公司推广、销售菌菇，引荐三家以上优质的菌菇采购商的相关证明。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。农投公司与皇伞合作社签订的《鸡枞菌菌包订购合同》,系双方真实意思表示,且未违反国家法律、行政法规的强制性规定,故合法有效,双方应当依约全面履行自己的义务。关于合同的性质问题，虽然双方签订的合同名称为《鸡枞菌菌包订购合同》，但从合同约定内容来看，本合同是包含了买卖、服务等权利义务的综合性合同。根据合同约定，皇伞合作社负有向农投公司提供合格的菌种、相关技术服务及售后服务等义务。从合同订立的目的分析，农投公司的目的系通过皇伞合作社提供的菌种，并依靠皇伞合作社提供的技术指导种植出售菌菇，获取收益，并非单纯的只为购买菌种。农投公司负有向皇伞合作社支付相应款项的义务。关于合同解除的问题，2020年6月20日，皇伞合作社向农投公司发出了解除合同的通知，但皇伞合作社在交付菌包时未按照合同约定数量交付，未提供种植技术规范、标签和菌种质量合格证、技术人员专业证书等，也未按合同约定种植标准进行种植，种植的收益已明显低于合同约定的产量且皇伞合作社未提出任何改进措施。此种情况下，农投公司可以预见皇伞合作社已出现无法如实履行合同的可能性，故农投公司可行使不安抗辩权，暂停支付剩余款项，故皇伞合作社不具备合同约定和法律规定的合同解除权，其解除通知并不能产生解除合同的效果。根据合同实际履行情况，现在继续履行合同已无实际意义，故皇伞合作社要求解除《鸡枞菌菌包订购合同》的诉讼请求，一审法院予以支持。合同解除的时间以反诉状副本送达至农投公司为准，即2020年9月1日。合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以请求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。故对农投公司要求继续履行合同的请求，对皇伞合作社要求继续支付价款的请求，一审法院均不予支持。关于违约问题，皇伞合作社未按合同约定履行义务，已违反了合同的约定。其违约行为主要有以下几点：1、未提供符合国家法律规定的菌种。根据《中华人民共和国种子法》第二条规定：“在中华人民共和国境内从事品种选育和种子生产、经营、使用、管理等活动，适用本法。本法所称种子，是指农作物和林木的种植材料或者繁殖材料，包括籽粒、果实和根、茎、苗、芽、叶等。”本案所涉及的黑皮鸡枞菌属于我国种子法规定的农作物的范畴，按《中华人民共和国种子法》第三十二条：“种子经营者应当遵守有关法律、法规的规定，向种子使用者提供种子的简要性状、主要栽培措施、使用条件的说明与有关咨询服务，并对种子质量负责。”和《食用菌菌种管理办法》第二十四条：“销售的菌种应当附有标签和菌种质量合格证。标签应当标注菌种种类、品种、级别、接种日期、保藏条件、保质期、菌种生产经营许可证编号、执行标准及生产者名称、生产地点。标签标注的内容应当与销售菌种相符”的规定，皇伞合作社应当向农投公司提供符合法定标准的菌种，但皇伞合作社提供的证据并不足以证实其所提供的菌种符合上述规定。2、皇伞合作社未提供足够的依据证实其所出售的菌种出菇量能达到合同约定的理论产量，双方在签订合同时，皇伞合作社作出的根据其在成都及泸州地区多年的产量统计得出判断，每包产0.8斤计算，再预估因气候、种植技术等引起的每亩产量下浮200斤计算，即每亩0.8*4000-200=3000斤，105亩，共计315000斤的理论产量，但皇伞合作社未出示任何技术依据证实菌种产量能达到315000斤的理论产量。3、皇伞合作社在对合同约定的种植标准进行变更时，未对种植的可行性进行分析论证，也未提供证据证实改变土地种植面积增加种植密度不影响菌包出菇产量。4、皇伞合作社未按合同约定提供全程技术指导服务，2019年，皇伞合作社工作人员江春喜、高富斌从大棚改造至菌菇出菇采摘、产量确认提供了技术指导服务。2020年未提供过技术指导服务，2020年6月15日，农投公司向皇伞合作社发函，要求皇伞合作社尽快指派技术人员进行现场指导，但皇伞合作社仍未提供技术指导服务，且皇伞合作社未提供所指派的技术人员专业证书。5、皇伞合作社未按合同约定协助农投公司推广、销售菌菇，引荐三家以上优质的菌菇采购商。综上，皇伞合作社的行为已经违反法律规定和合同约定，构成违约。关于违约责任和损失如何承担的问题，双方在合同中对违约责任进行了明确约定，《鸡枞菌菌包订购合同》约定由皇伞合作社提供自大棚改造至菌菇销售全过程的技术指导,每亩地种植4000包，每包产0.8斤，预估因气候、种植技术等引起的每亩产量下浮200斤后，每亩产量3000斤，共计产量315000斤（该产量约定，已明确对气候、种植技术因素引起的产量下浮进行了扣减），现农投公司种植的黑皮鸡枞菌两年的产量为64072.7斤，未达到合同约定产量,且皇伞合作社未协助农投公司推广、销售菌菇，并未引荐三家以上优质的菌菇采购商。2020年，皇伞合作社未提供技术指导服务。一审法院认为，皇伞合作社提供的菌包、技术指导及推广销售服务不合格,一审法院视为皇伞合作社违反合同约定,应承担违约责任。故根据《鸡枞菌菌包订购合同》约定，农投公司要求皇伞合作社支付违约金571200.00元的诉讼请求一审法院依法予以支持，皇伞合作社要求农投公司支付违约金571200.00元的诉讼请求一审法院依法不予支持。关于黑皮鸡枞菌菇产量及价格的认定问题，2019年，经双方确认，黑皮鸡枞菌产量为7448.65斤，2020年，皇伞合作社未按合同指派技术人员到现场服务，未对产量进行确认，且2020年农投公司发出的《关于尽快指派技术人员现场服务的通知》中，已明确告知皇伞合作社，若未按时指派技术人员的将视为同意并认可农投公司的种植方案及产量确认，故2020年的黑皮鸡枞菌产量以农投公司提供菌菇产量及销售情况登记表确认，两年产量共计64072.7斤。因双方均未提供黑皮鸡枞菌的市场价格，故一审法院以农投公司前期已销售的出售均价17元计算。关于农投公司损失问题，依据《中华人民共和国种子法》第四十一条“种子使用者因种子质量问题遭受损失的，出售种子的经营者应当予以赔偿，赔偿额包括购种价款、有关费用和可得利益损失”的规定，农投公司可主张赔偿种植损失。故皇伞合作社应对本次黑皮鸡枞菌的种植损失承担全部赔偿责任，农投公司在种植黑皮鸡枞菌过程中实际发生的费用有:1、菌种款1913600.00元;2、支出管理费、销售费、劳务费、土地租赁费共计570574.71元；3、菌种运输费325560.00元，三项共计2809734.71元，均系农投公司种植黑皮鸡枞菌过程中产生的成本费用。合同约定出菇总产量315000斤减去2019年、2020年出菇产量64072.7斤乘以均价17元为4265764.1元，系可期待利益，故根据损失填平原则，农投公司损失应为：4265764.1元-2809734.71元（成本费用）-571200.00（违约金）=884829.39元。关于律师费问题，《鸡枞菌菌包订购合同》约定，本合同履行过程中，因一方违约引发纠纷的，违约方应承担守约方为此支付的，包括但不限于保全费、鉴定费、公证费、律师费、差旅费等费用，且律师费有委托合同、发票、支付凭证等在案佐证，本案中皇伞合作社违约，故农投公司要求皇伞合作社承担律师费125910.00元的诉讼请求，一审法院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国种子法》第二条、第三十二条、第四十一条，《食用菌菌种管理办法》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第九十条、第二百五十三条的规定，判决：一、木里县巴登拉姆农业投资有限责任公司与泸州市皇伞食用菌专业合作社签订的《鸡枞菌菌包订购合同》于2020年9月1日解除；二、被告泸州市皇伞食用菌专业合作社在本判决生效之日起三十日内赔偿原告木里县巴登拉姆农业投资有限责任公司损失884829.39元、违约金571200.00元、律师费125910.00元，合计1581939.39元。三、驳回原告木里县巴登拉姆农业投资有限责任公司的其余诉讼请求；四、驳回反诉原告泸州市皇伞食用菌专业合作社的其余反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费元13669.00，由泸州市皇伞食用菌专业合作社负担9519.00元，由木里县巴登拉姆农业投资有限责任公司负担4150.00元，本诉财产保全费5000.00元，由被告泸州市皇伞食用菌专业合作社负担。反诉案件受理费10592.00元，由泸州市皇伞食用菌专业合作社负担。本院二审期间，双方当事人未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，关于违约责任问题，双方合同第四条明确约定上诉人的售后服务为：“1、乙方提供自甲方大棚改造至菌菇销售全过程的技术指导。2、乙方至少配备一名专业技术人员与甲方基地管理人员直接对接管理，未经甲方同意，乙方不得擅自更换技术人员，技术人员进出基地，需经甲方同意批准。技术人员在现场服务期间，交通及食宿由甲方承担。甲方如需更换管理员应提前一星期告知乙方，以便及时更新技术管理的对接工作。3、乙方承诺发挥自己的渠道优势，协助甲方推广、销售菌菇，且引荐优质的菌菇采购商不得低于三家，但不干预甲方销售。”从本案的情况来看，上诉人从2020年就未配备专业技术人员进行技术指导，后农投公司向皇伞合作社发函，要求皇伞合作社尽快指派技术人员进行现场指导并确认当年出菇量，皇伞合作社仍然未派出技术员到农投公司进行技术指导，因此，皇伞合作社构成根本违约，虽然皇伞合作社辩称是因为农投公司未支付第二笔货款暂停提供售后服务，属于依法行使抗辩权，不构成违约，但《中华人民共和国合同法》第六十八规定的抗辩权行使的条件是：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：“（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者丧失履行债务能力的其他情形。”，从以上规定可以看出首先抗辩权的行使是双方互负债务，是针对的金钱货币等的给付内容，而本案皇伞合作社对农投公司并不负有债务，皇伞合作社是根据双方的合同对农投公司有技术指导的义务，不属于给付内容，其次是要在相对方给付能力明显降低并且有证据证明的情况下才能行使，本案并没有证据证明农投公司的给付能力明显降低，综合以上两点，明显可以看出皇伞合作社辩称的其行使抗辩权，不构成违约的理由不成立。本案菌菇的栽培需要较强的专业技术指导，皇伞合作社在2020年没有派出技术员对农投公司进行技术指导，势必会对菌菇的产量造成影响，造成损失的扩大，因此，皇伞合作社构成根本违约对农投公司造成的损失负有赔偿责任。一审法院以双方合同约定的产量减去2019年和2020年的产量来计算农投公司的可期待利益，根据损失填平原则计算农投公司损失。本院认为可期待利益系不确定利益，本案菌菇的栽培受当地气候、环境栽培技术等影响，出菇产量不一定达到合同约定的产量，因此，以一审法院的计算方法计算农投公司损失不客观。本案应当以农投公司实际投入成本减去2019年和2020年已获得菌菇产量即已获得利益为来计算农投公司的损失，农投公司的损失已经予以计算，因此，对于农投公司还未支付的剩余菌包款942400元应当支付皇伞合作社，故农投公司实际的损失应当计算为农投公司实际投入成本（已支付菌包费1913600元+菌包运输费325560元+管理费250548.11元+销售费29218.60元+劳务费244008元+土地租赁费46800元=2809734.71元）减去2019年和2020年已获得菌菇产量已获利益（64072.7斤×17元=1089235.9元）减去支付的剩余菌包款942400元即2809734.71元-1089235.9元-942400元=778098.81元，该款项因为皇伞合作社根本违约而造成应当由皇伞合作社赔偿，因此皇伞合作社关于损失不应当计算菌包费、菌包运输费、管理费、销售费、劳务费、土地租赁费的理由不成立，但皇伞合作社关于一审以合同约定产量计算农投公司损失错误的理由成立，主张农投公司应当支付其剩余款项的理由成立。关于违约金问题，双方合同约定的违约金过高，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，本院予以调整，违约金以农投公司的实际损失的百分三十予以计算，即778098.81元×30%=233429.64元。本案，因皇伞合作社根本违约造成，双方签订的《鸡枞菌菌包订购合同》约定，本合同履行过程中，因一方违约引发纠纷的，违约方应承担守约方为此支付的，包括但不限于保全费、鉴定费、公证费、律师费、差旅费等费用，本案农投公司主张的律师费有委托合同、发票、支付凭证等在案佐证，故农投公司支付的律师费125910.00元应当由皇伞合作社承担。综合以上，皇伞合作社应当给付农投公司的金额为损失费778098.81元+违约金233429.64元+律师费125910.00=1137438.45元。综上所述，上诉人的皇伞合作社上诉请求部分成立，本院予以部分支持；一审判决认定事实清楚，程序合法，但处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持四川省木里县人民法院(2020)川3422民初164号民事判决第一项、第三项、第四项；二、变更四川省木里县人民法院(2020)川3422民初164号民事判决第二项即：“被告泸州市皇伞食用菌专业合作社在本判决生效之日起三十日内赔偿原告木里县巴登拉姆农业投资有限责任公司损失884829.39元、违约金571200.00元、律师费125910.00元，合计1581939.39元”为：泸州市皇伞食用菌专业合作社在收到本判决之日起三十日内赔偿木里县巴登拉姆农业投资有限责任公司1137438.45元。一审本诉案件受理费元13669.00，由泸州市皇伞食用菌专业合作社负担7518.00元，由木里县巴登拉姆农业投资有限责任公司负担6151.00元，本诉财产保全费5000.00元，由被告泸州市皇伞食用菌专业合作社负担。反诉案件受理费10592.00元，由泸州市皇伞食用菌专业合作社负担3980元，由木里县巴登拉姆农业投资有限责任公司负担6612元。二审案件受理费21184.00元，由上诉人泸州市皇伞食用菌专业合作社负担13216.00元，由木里县巴登拉姆农业投资有限责任公司负担7968.00元。本判决为终审判决。审 判 长 刘志涛审 判 员 杨发蓉审 判 员 郑 坚二〇二一年九月十一日法官助理 杨 波书 记 员 沈晓林四川省凉山彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2021)川34民终1074号上诉人（原审被告、反诉原告）：泸州市皇伞食用菌专业合作社。住所地：四川省泸州市江阳区华阳街道皇伞村9社。法定代表人：苏维在，该合作社理事长。委托诉讼代理人：钟良坤，四川贤辩律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告、反诉被告）：木里县巴登拉姆农业投资有限责任公司。住所地：四川省木里县乔瓦镇锄头湾村鲁珠沟组（原松香厂）。法定代表人：詹长友,该公司执行董事。委托诉讼代理人：蔡俊珍，四川致高律师事务所律师，代理权限为一般代理。上诉人泸州市皇伞食用菌专业合作社（以下简称皇伞合作社）因与被上诉人四木里县巴登拉姆农业投资有限责任公司（以下简称农投公司）合同纠纷一案，不服木里藏族自治县人民法院(2020)川3422民初164号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月11日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人皇伞公司上诉请求：1、撤销原审判决，并依法改判；2、本案一、二审诉讼费用（含本诉与反诉）由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定事实错误，适用法律错误，应当依法撤销并予以改判。一、本案合同义务是交付买卖标的物鸡枞菌菌包42万包，原审法院已经查明双方确认上诉人已经履行了货物交付义务，被上诉人应当按约定支付第二笔货款856800元。但是被上诉人在收货后拒绝按约定付款并在上诉人发出书面催收函后，均未按约定支付货款，其行为已经构成严重违约。一审法院却鉴于被上诉人系当地国资企业明显偏袒被上诉人，对其违约行为未作出任何认定，恳请二审法院对原审法院的上述问题依法作出处理和纠正。二、本案货物交付是合同的主要义务，与买卖相关的售后服务包括技术指导、协助推荐推广、销售菌菇均是附随义务。上诉人从2020年开始才未向被上诉人提供售后技术服务的原因是被上诉人在收到货后拒绝按约支付第二笔货款，上诉人在多次催收无果的情况下，才暂停为其提供售后服务，系依法行使抗辩权，不构成违约，不应当承担违约责任，原审认定事实严重错误。三、一审法院在被上诉人未提供任何证据下证实是上诉人改变种植标准从而影响菌菇产量，确认每亩种植标准为7955个，严重违背了谁主张谁举证的民事诉讼证据规则。一审法院明的该认定明显偏袒被上诉人，损害上诉人的合法权益。原审判决认定事实错误，适用法律错误，应依法撤销。四、本案一审中，上诉人向一审法院书面提交了司法鉴定申请，但是一审却以该院技术室在司法鉴定库中未找到相应鉴定机构为由退回上诉人的司法鉴定申请。在此情况下，上诉人向一审法院提交了其他黑皮鸡枞菌菌包种植户的相关证明材料，但原审法院又以该证明材料无法核实真实性，泸州市农业农村局不是黑皮鸡枞菌指导和鉴定的机构为由不予采信。在上述情况下，且在被上诉人也无证据证明该专业问题的情况下，一审法院径行判决被上诉人的起诉主张成立，且无违约行为，相反认定上诉人构成违约，承担违约责任，认定事实和适用法律都严重错误，违背举证规则，也违背公平公正的司法原则。五、一审法院以损失填平原则计算被上诉人的损失存在严重错误，1、菌种款是购买案涉菌包的费用，该笔费用上诉人已经交付被上诉人所购买的菌包，不存在该项损失。2、菌种运输费，上诉人已经将菌包全部交付给被上诉人，显然也不存在该项损失。3、土地租赁费、管理费用、销售费用是被上诉人确定购买黑皮鸡枞菌菌包以及确定开展黑皮鸡枞菌种植项目需要产生和支付的费用，与上诉人是否违约之间无关联，不能作为计算损失的依据。4、以每斤17元计算出菇产量的损失单价无任何依据证实该价格标准，也无任何第三方出具价格鉴定意见。一审法院不应当以理论产量和被上诉人自述的单价作为依据，应当以实际出菇产量和合同约定产量之间的差额作为依据进行裁判。一审判决明显违反法律规定，违背客观事实。六、一审法院应当以所有菌包出菇完成后的产量作为计算依据，直至本案审判，本案所涉已种植的菌包均处于出菇状态，明年、后面仍然可以出菇，但是一审法院在无任何证据证明案涉菌包已无法出菇的情况下，未对出菇总产量进行核实便凭空认定出菇产量。同时本案2019年后的出菇产量无上诉人的确认，也无第三方机构的见证，被上诉人单方主张的产量不能作为认定案件事实的依据。一审庭审中，被上诉人明确认可2019年双方签字确认的产量是脱水存放的干菇，农作物脱水干货与鲜货之间的比例是1:10，但一审法院不采信该事实，直接以被上诉人主张作为认定出菇产量的依据，明显违背客观事实，违反法律规定。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误以及明显偏向被上诉人，导致一审判决严重违背客观事实，以及公平公正的原则，请二审法院判如所请。被上诉人农投公司辩称，一、关于案涉合同的性质，被上诉人认为案涉合同系包含买卖、技术服务在内的综合性合同。1、被上诉人是在基于上诉人承诺为被上诉人提供符合行业标准的鸡枞菇出菇菌包，并免费全程提供技术指导服务的信赖下签订的合同，合同第四条、第六条对合同标的、提供技术服务进行了详细的约定，并在第七条约定了上诉人不按合同约定提供售后服务以及未提供优质的售后服务所要承担的违约责任。2、案涉合同上诉人交付合格菌包与提供技术服务的义务缺一不可，缺少其中之一合同目的将不能实现。提供技术服务的义务并非合同附随义务，该义务与交付合格菌包具有相同的重要性，两者地位相同。《食用菌菌种管理办法》第二十四条第二款也规定该义务属于法律规定的强制性义务，上诉人不履行或不完全履行技术服务义务应当要承担违约责任。3、案涉合同第十条第2款对合同有效期的约定亦证明了案涉合同为提供技术服务在内的综合性合同，在整个合同的履行中，交付合格菌包与提供技术服务同等重要，缺一不可，不存在主义务、附随义务的区别。二、影响菌菇产量的因素除种植密度还有菌包自身的质量、环境影响、技术人员的资质及能力等因素。案涉种植面积由最初的105亩变更至52亩，每亩种植4000包变成每亩近8000包，上诉人没有提供书面的指导方案，也没有经过专业的技术论证和分析，该行为极其不专业。上诉人从事的业务范围未取得许可证和提供给被上诉人的全部菌包均无标签和菌种质量合格证，违反了《食用菌菌种管理办法》第十三条关于：“从事菌种生产经营的单位和个人，应当取得《食用菌菌种生产经营许可证》”和第二十四条关于：“销售的菌种应当附有标签和菌种质量合格证”的规定。三、司法鉴定及举证责任问题。本案中种植密度变化是否影响产量是上诉人的举证责任，上诉人自己不举证而要求法院做鉴定，显然是未完成自己的举证责任。一审法院以司法鉴定库中未找到相应的鉴定机构驳回上诉人的司法鉴定申请，符合法律规定。四、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，认定上诉人违约并无不当。1、2、上诉人不具备《食用菌菌种生产经营许可证》，向被上诉人提供的菌包没有标签和合格证，未经技术论证改变合同约定种植密度等行为，违反了法律规定和合同约定，应当承担违约责任。3、上诉人无故不履行技术指导义务，承诺引荐商家却未践行承诺，行为违反了合同约定，应当承担违约责任。原审原告农投公司向一审法院起诉请求：1、判令被告继续履行合同、提供技术服务并协助销售剩余菌菇；2、请求判令被告立即支付违约金571200.00元；3、请求判令被告支付违约金不足以弥补的损失暂计1870167.99元；4、请求判令被告承担本案律师费125910.00元；5、请求判令被告承担本案诉讼费。原审反诉原告皇伞公司向一审法院反诉请求：1、判令解除反诉人与被反诉人签订的《鸡枞菌菌包订购合同》；2、判令被反诉人立即支付反诉人逾期付款违约金12852.00元；3、判令被反诉人立即支付反诉人解除合同违约金571200.00元；4、本案律师代理费（含本诉与反诉）28万元由被反诉人承担；5、判令被反诉人支付剩余货款942400.00元；6、本案诉讼相关费用（含本诉与反诉）均由被反诉人承担。一审法院认定的事实：皇伞合作社于2018年9月13日取得了工商登记，载明的营业范围是：种植、销售：食用菌、蔬菜；组织采购、供应成员所需的生产资料；组织收购、销售成员生产的产品；开展成员所需的运输、储藏、加工、包装代理服务；引进新技术、新品种，开展技术培训、技术交流和咨询服务；大棚修建、改造。农投公司于2020年4月2日取得了工商登记，载明的业务范围是：农业产业化项目投融资，土地开发整理，产业基金、金融服务，农林产品研发、出口、流通、加工、贸易，农村基础设施建设，食品加工，酒店经营管理，养殖业及销售。2019年3月19日，农投公司作为甲方与皇伞合作社作为乙方签订了《鸡枞菌菌包订购合同》，合同约定：第一条订购产品内容及数量：1、订购食用菌包品种名称：培育好的人工鸡枞菌，出菇菌包。2、订购菌包袋子的规格：长包装（570mm*152mm）生产菌袋，成品以实物为准。3、订购食用菌包品种数量：按每亩4000包预算，共计105亩，即42万包。4、订购食用菌出菇产量：乙方所提供菌包的出菇总产量预计为315000斤。（根据乙方在成都及泸州地区多年的产量统计得出判断，每包产0.8斤计算，再预估因气候、种植技术等引起的每亩产量下浮200斤计算，即每亩0.8*4000-200=3000斤，105亩，共计315000斤的理论产量。）第二条价款及支付方式：1、合同含税单价（元/斤）：6.8元。2、合同含税总价：105亩*4000包*6.8元=2856000元。3、付款方式：签订合同后，甲方支付合同总价款的60%作为定金，即1713600元，菌包进场并验收完毕后支付合同总价款的30%，即856800元，出菇结束后，甲方在收到乙方出具的合同总价款等额增值税普票之日起30日内，支付合同总价款的10%，即285600元，至此，付款义务全部履行完毕……第四条售后服务：1、乙方提供自甲方大棚改造至菌菇销售全过程的技术指导。2、乙方至少配备一名专业技术人员与甲方基地管理人员直接对接管理，未经甲方同意，乙方不得擅自更换技术人员，技术人员进出基地，需经甲方同意批准。技术人员在现场服务期间，交通及食宿由甲方承担。甲方如需更换管理员应提前一星期告知乙方，以便及时更新技术管理的对接工作。3、乙方承诺发挥自己的渠道优势，协助甲方推广、销售菌菇，且引荐优质的菌菇采购商不得低于三家，但不干预甲方销售。第七条违约责任：1、甲方无故逾期付款的，每日按逾期付款总额的千分之一，计收违约金，逾期付款超过15日的，乙方可单方解除合同，并适用定金罚则追究违约责任。2、乙方不按时交付货物的，每日按逾期交货部分货款总额的千分之一，计收违约金，逾期交货超过15日的，甲方可单方解除合同，已交付货物且已付费用的，应予退还，未付费用的，不再支付，并适用定金罚则追究违约责任。3、乙方未按合同约定提供售后服务的，甲方有权收取合同总价款20%的违约金，若因未提供优质的售后服务，给甲方造成损失的，违约金不足以弥补损失的部分，由乙方补齐，若因售后服务，甲方选择解除合同的，甲方有权适用定金罚则。第八条争议解决：1……。2、本合同履行过程中，因一方违约引发纠纷的，违约方应承担守约方为此支付的，包括但不限于保全费、鉴定费、公证费、律师费、差旅费等费用。合同签订后，皇伞合作社于2019年6月28日开始运送菌包，至2019年8月25日，经双方确认，皇伞合作社送达黑皮鸡枞菌菌包数量为413679包，并签署了《黑皮鸡枞菌包运达清单》，2019年3月20日农投公司支付了第一笔菌包费用1713600.00元，2019年9月30日，农投公司支付了第二笔菌包费用200000.00元；农投公司支付了菌包运输费用325560.00元；农投公司为种植黑皮鸡枞菌支出管理费250548.11元、销售费29218.60元、劳务费244008.00元、土地租赁费46800.00元。合同签订后，皇伞合作社指派技术人员到木里县宣瓦基地对农投公司进行大棚改造指导，经过大棚改造后将原合同约定的每亩种植4000包菌包变更为平均每亩约种植7955包菌包。2019年，皇伞合作社工作人员江春喜、高富斌从大棚改造至菌菇出菇采摘提供了技术指导服务，并对当年产量7448.65斤予以确认，2020年，皇伞合作社未提供技术指导服务，也未到场对菌菇产量予以确认，2020年6月15日，农投公司向皇伞合作社发函，要求皇伞合作社尽快指派技术人员进行现场指导并确认当年出菇量，若逾期未到场，将视为同意并认可农投公司种植方案及基地统计产量数据，若出菇达不到约定产量，皇伞合作社承担给农投公司造成的所有损失，截止本案开庭时，皇伞合作社未指派技术人员到场服务也未与农投公司确认产量。根据农投公司提供的证据显示2019年-2020年期间，黑皮鸡枞菌菇产量为64072.7斤，其中2019年产量经双方确认为7448.65斤。2020年7月27日，农投公司向一审法院提出了证据保全申请，请求对涉案黑皮鸡枞菌菌包种植面积、菌包数、种植位置、种植密度等进行现场确认，并通过照片、录像等方式固定证据。2020年8月7日一审法院到木里县宣洼黑皮鸡枞菌种植基地进行了证据保全，案涉黑皮鸡枞大棚平均面积为0.51亩，有100个大棚，平均每个大棚种植了4000多包菌包，菌包均紧密摆放，并进行了拍照、录像。2020年8月27日，皇伞合作社向一审法院提出司法鉴定申请，要求对案涉菌包种植标准即种植密度的增加是否影响菌包出菇产量进行司法鉴定，若确有影响，则对其具体影响程度进行司法鉴定。2020年9月7日，一审法院技术室出具了《退卷函》，技术室就该案情况在司法鉴定库里查询是否有农业科技方面有资质的鉴定机构，查询后未找到相应的的鉴定机构，故技术室给出无法就该案选取司法鉴定机构的意见。庭审中，皇伞合作社未出示其销售菌包有标签、使用说明、菌种质量合格证、菌种的品种种性等说明，未提供菌种种植的技术规范、技术人员相关专业证书，对于其测算的种植密度、成都及泸州的产量依据、每亩地因气候和技术等因素下浮200斤的测算依据、将合同约定的每亩种植4000包变更为每亩种植约7955包的可行性分析论证等均未出示相关证据，也未出示协助农投公司推广、销售菌菇，引荐三家以上优质的菌菇采购商的相关证明。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。农投公司与皇伞合作社签订的《鸡枞菌菌包订购合同》,系双方真实意思表示,且未违反国家法律、行政法规的强制性规定,故合法有效,双方应当依约全面履行自己的义务。关于合同的性质问题，虽然双方签订的合同名称为《鸡枞菌菌包订购合同》，但从合同约定内容来看，本合同是包含了买卖、服务等权利义务的综合性合同。根据合同约定，皇伞合作社负有向农投公司提供合格的菌种、相关技术服务及售后服务等义务。从合同订立的目的分析，农投公司的目的系通过皇伞合作社提供的菌种，并依靠皇伞合作社提供的技术指导种植出售菌菇，获取收益，并非单纯的只为购买菌种。农投公司负有向皇伞合作社支付相应款项的义务。关于合同解除的问题，2020年6月20日，皇伞合作社向农投公司发出了解除合同的通知，但皇伞合作社在交付菌包时未按照合同约定数量交付，未提供种植技术规范、标签和菌种质量合格证、技术人员专业证书等，也未按合同约定种植标准进行种植，种植的收益已明显低于合同约定的产量且皇伞合作社未提出任何改进措施。此种情况下，农投公司可以预见皇伞合作社已出现无法如实履行合同的可能性，故农投公司可行使不安抗辩权，暂停支付剩余款项，故皇伞合作社不具备合同约定和法律规定的合同解除权，其解除通知并不能产生解除合同的效果。根据合同实际履行情况，现在继续履行合同已无实际意义，故皇伞合作社要求解除《鸡枞菌菌包订购合同》的诉讼请求，一审法院予以支持。合同解除的时间以反诉状副本送达至农投公司为准，即2020年9月1日。合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以请求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。故对农投公司要求继续履行合同的请求，对皇伞合作社要求继续支付价款的请求，一审法院均不予支持。关于违约问题，皇伞合作社未按合同约定履行义务，已违反了合同的约定。其违约行为主要有以下几点：1、未提供符合国家法律规定的菌种。根据《中华人民共和国种子法》第二条规定：“在中华人民共和国境内从事品种选育和种子生产、经营、使用、管理等活动，适用本法。本法所称种子，是指农作物和林木的种植材料或者繁殖材料，包括籽粒、果实和根、茎、苗、芽、叶等。”本案所涉及的黑皮鸡枞菌属于我国种子法规定的农作物的范畴，按《中华人民共和国种子法》第三十二条：“种子经营者应当遵守有关法律、法规的规定，向种子使用者提供种子的简要性状、主要栽培措施、使用条件的说明与有关咨询服务，并对种子质量负责。”和《食用菌菌种管理办法》第二十四条：“销售的菌种应当附有标签和菌种质量合格证。标签应当标注菌种种类、品种、级别、接种日期、保藏条件、保质期、菌种生产经营许可证编号、执行标准及生产者名称、生产地点。标签标注的内容应当与销售菌种相符”的规定，皇伞合作社应当向农投公司提供符合法定标准的菌种，但皇伞合作社提供的证据并不足以证实其所提供的菌种符合上述规定。2、皇伞合作社未提供足够的依据证实其所出售的菌种出菇量能达到合同约定的理论产量，双方在签订合同时，皇伞合作社作出的根据其在成都及泸州地区多年的产量统计得出判断，每包产0.8斤计算，再预估因气候、种植技术等引起的每亩产量下浮200斤计算，即每亩0.8*4000-200=3000斤，105亩，共计315000斤的理论产量，但皇伞合作社未出示任何技术依据证实菌种产量能达到315000斤的理论产量。3、皇伞合作社在对合同约定的种植标准进行变更时，未对种植的可行性进行分析论证，也未提供证据证实改变土地种植面积增加种植密度不影响菌包出菇产量。4、皇伞合作社未按合同约定提供全程技术指导服务，2019年，皇伞合作社工作人员江春喜、高富斌从大棚改造至菌菇出菇采摘、产量确认提供了技术指导服务。2020年未提供过技术指导服务，2020年6月15日，农投公司向皇伞合作社发函，要求皇伞合作社尽快指派技术人员进行现场指导，但皇伞合作社仍未提供技术指导服务，且皇伞合作社未提供所指派的技术人员专业证书。5、皇伞合作社未按合同约定协助农投公司推广、销售菌菇，引荐三家以上优质的菌菇采购商。综上，皇伞合作社的行为已经违反法律规定和合同约定，构成违约。关于违约责任和损失如何承担的问题，双方在合同中对违约责任进行了明确约定，《鸡枞菌菌包订购合同》约定由皇伞合作社提供自大棚改造至菌菇销售全过程的技术指导,每亩地种植4000包，每包产0.8斤，预估因气候、种植技术等引起的每亩产量下浮200斤后，每亩产量3000斤，共计产量315000斤（该产量约定，已明确对气候、种植技术因素引起的产量下浮进行了扣减），现农投公司种植的黑皮鸡枞菌两年的产量为64072.7斤，未达到合同约定产量,且皇伞合作社未协助农投公司推广、销售菌菇，并未引荐三家以上优质的菌菇采购商。2020年，皇伞合作社未提供技术指导服务。一审法院认为，皇伞合作社提供的菌包、技术指导及推广销售服务不合格,一审法院视为皇伞合作社违反合同约定,应承担违约责任。故根据《鸡枞菌菌包订购合同》约定，农投公司要求皇伞合作社支付违约金571200.00元的诉讼请求一审法院依法予以支持，皇伞合作社要求农投公司支付违约金571200.00元的诉讼请求一审法院依法不予支持。关于黑皮鸡枞菌菇产量及价格的认定问题，2019年，经双方确认，黑皮鸡枞菌产量为7448.65斤，2020年，皇伞合作社未按合同指派技术人员到现场服务，未对产量进行确认，且2020年农投公司发出的《关于尽快指派技术人员现场服务的通知》中，已明确告知皇伞合作社，若未按时指派技术人员的将视为同意并认可农投公司的种植方案及产量确认，故2020年的黑皮鸡枞菌产量以农投公司提供菌菇产量及销售情况登记表确认，两年产量共计64072.7斤。因双方均未提供黑皮鸡枞菌的市场价格，故一审法院以农投公司前期已销售的出售均价17元计算。关于农投公司损失问题，依据《中华人民共和国种子法》第四十一条“种子使用者因种子质量问题遭受损失的，出售种子的经营者应当予以赔偿，赔偿额包括购种价款、有关费用和可得利益损失”的规定，农投公司可主张赔偿种植损失。故皇伞合作社应对本次黑皮鸡枞菌的种植损失承担全部赔偿责任，农投公司在种植黑皮鸡枞菌过程中实际发生的费用有:1、菌种款1913600.00元;2、支出管理费、销售费、劳务费、土地租赁费共计570574.71元；3、菌种运输费325560.00元，三项共计2809734.71元，均系农投公司种植黑皮鸡枞菌过程中产生的成本费用。合同约定出菇总产量315000斤减去2019年、2020年出菇产量64072.7斤乘以均价17元为4265764.1元，系可期待利益，故根据损失填平原则，农投公司损失应为：4265764.1元-2809734.71元（成本费用）-571200.00（违约金）=884829.39元。关于律师费问题，《鸡枞菌菌包订购合同》约定，本合同履行过程中，因一方违约引发纠纷的，违约方应承担守约方为此支付的，包括但不限于保全费、鉴定费、公证费、律师费、差旅费等费用，且律师费有委托合同、发票、支付凭证等在案佐证，本案中皇伞合作社违约，故农投公司要求皇伞合作社承担律师费125910.00元的诉讼请求，一审法院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国种子法》第二条、第三十二条、第四十一条，《食用菌菌种管理办法》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第九十条、第二百五十三条的规定，判决：一、木里县巴登拉姆农业投资有限责任公司与泸州市皇伞食用菌专业合作社签订的《鸡枞菌菌包订购合同》于2020年9月1日解除；二、被告泸州市皇伞食用菌专业合作社在本判决生效之日起三十日内赔偿原告木里县巴登拉姆农业投资有限责任公司损失884829.39元、违约金571200.00元、律师费125910.00元，合计1581939.39元。三、驳回原告木里县巴登拉姆农业投资有限责任公司的其余诉讼请求；四、驳回反诉原告泸州市皇伞食用菌专业合作社的其余反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费元13669.00，由泸州市皇伞食用菌专业合作社负担9519.00元，由木里县巴登拉姆农业投资有限责任公司负担4150.00元，本诉财产保全费5000.00元，由被告泸州市皇伞食用菌专业合作社负担。反诉案件受理费10592.00元，由泸州市皇伞食用菌专业合作社负担。本院二审期间，双方当事人未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，关于违约责任问题，双方合同第四条明确约定上诉人的售后服务为：“1、乙方提供自甲方大棚改造至菌菇销售全过程的技术指导。2、乙方至少配备一名专业技术人员与甲方基地管理人员直接对接管理，未经甲方同意，乙方不得擅自更换技术人员，技术人员进出基地，需经甲方同意批准。技术人员在现场服务期间，交通及食宿由甲方承担。甲方如需更换管理员应提前一星期告知乙方，以便及时更新技术管理的对接工作。3、乙方承诺发挥自己的渠道优势，协助甲方推广、销售菌菇，且引荐优质的菌菇采购商不得低于三家，但不干预甲方销售。”从本案的情况来看，上诉人从2020年就未配备专业技术人员进行技术指导，后农投公司向皇伞合作社发函，要求皇伞合作社尽快指派技术人员进行现场指导并确认当年出菇量，皇伞合作社仍然未派出技术员到农投公司进行技术指导，因此，皇伞合作社构成根本违约，虽然皇伞合作社辩称是因为农投公司未支付第二笔货款暂停提供售后服务，属于依法行使抗辩权，不构成违约，但《中华人民共和国合同法》第六十八规定的抗辩权行使的条件是：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：“（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者丧失履行债务能力的其他情形。”，从以上规定可以看出首先抗辩权的行使是双方互负债务，是针对的金钱货币等的给付内容，而本案皇伞合作社对农投公司并不负有债务，皇伞合作社是根据双方的合同对农投公司有技术指导的义务，不属于给付内容，其次是要在相对方给付能力明显降低并且有证据证明的情况下才能行使，本案并没有证据证明农投公司的给付能力明显降低，综合以上两点，明显可以看出皇伞合作社辩称的其行使抗辩权，不构成违约的理由不成立。本案菌菇的栽培需要较强的专业技术指导，皇伞合作社在2020年没有派出技术员对农投公司进行技术指导，势必会对菌菇的产量造成影响，造成损失的扩大，因此，皇伞合作社构成根本违约对农投公司造成的损失负有赔偿责任。一审法院以双方合同约定的产量减去2019年和2020年的产量来计算农投公司的可期待利益，根据损失填平原则计算农投公司损失。本院认为可期待利益系不确定利益，本案菌菇的栽培受当地气候、环境栽培技术等影响，出菇产量不一定达到合同约定的产量，因此，以一审法院的计算方法计算农投公司损失不客观。本案应当以农投公司实际投入成本减去2019年和2020年已获得菌菇产量即已获得利益为来计算农投公司的损失，农投公司的损失已经予以计算，因此，对于农投公司还未支付的剩余菌包款942400元应当支付皇伞合作社，故农投公司实际的损失应当计算为农投公司实际投入成本（已支付菌包费1913600元+菌包运输费325560元+管理费250548.11元+销售费29218.60元+劳务费244008元+土地租赁费46800元=2809734.71元）减去2019年和2020年已获得菌菇产量已获利益（64072.7斤×17元=1089235.9元）减去支付的剩余菌包款942400元即2809734.71元-1089235.9元-942400元=778098.81元，该款项因为皇伞合作社根本违约而造成应当由皇伞合作社赔偿，因此皇伞合作社关于损失不应当计算菌包费、菌包运输费、管理费、销售费、劳务费、土地租赁费的理由不成立，但皇伞合作社关于一审以合同约定产量计算农投公司损失错误的理由成立，主张农投公司应当支付其剩余款项的理由成立。关于违约金问题，双方合同约定的违约金过高，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，本院予以调整，违约金以农投公司的实际损失的百分三十予以计算，即778098.81元×30%=233429.64元。本案，因皇伞合作社根本违约造成，双方签订的《鸡枞菌菌包订购合同》约定，本合同履行过程中，因一方违约引发纠纷的，违约方应承担守约方为此支付的，包括但不限于保全费、鉴定费、公证费、律师费、差旅费等费用，本案农投公司主张的律师费有委托合同、发票、支付凭证等在案佐证，故农投公司支付的律师费125910.00元应当由皇伞合作社承担。综合以上，皇伞合作社应当给付农投公司的金额为损失费778098.81元+违约金233429.64元+律师费125910.00=1137438.45元。综上所述，上诉人的皇伞合作社上诉请求部分成立，本院予以部分支持；一审判决认定事实清楚，程序合法，但处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持四川省木里县人民法院(2020)川3422民初164号民事判决第一项、第三项、第四项；二、变更四川省木里县人民法院(2020)川3422民初164号民事判决第二项即：“被告泸州市皇伞食用菌专业合作社在本判决生效之日起三十日内赔偿原告木里县巴登拉姆农业投资有限责任公司损失884829.39元、违约金571200.00元、律师费125910.00元，合计1581939.39元”为：泸州市皇伞食用菌专业合作社在收到本判决之日起三十日内赔偿木里县巴登拉姆农业投资有限责任公司1137438.45元。一审本诉案件受理费元13669.00，由泸州市皇伞食用菌专业合作社负担7518.00元，由木里县巴登拉姆农业投资有限责任公司负担6151.00元，本诉财产保全费5000.00元，由被告泸州市皇伞食用菌专业合作社负担。反诉案件受理费10592.00元，由泸州市皇伞食用菌专业合作社负担3980元，由木里县巴登拉姆农业投资有限责任公司负担6612元。二审案件受理费21184.00元，由上诉人泸州市皇伞食用菌专业合作社负担13216.00元，由木里县巴登拉姆农业投资有限责任公司负担7968.00元。本判决为终审判决。审 判 长 刘志涛审 判 员 杨发蓉审 判 员 郑 坚二〇二一年九月十一日法官助理 杨 波书 记 员 沈晓林