河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫知民终512号上诉人（一审原告）：莲花健康产业集团股份有限公司，住所地河南省周口市项城市莲花大道18号。法定代表人：王维法，该公司董事长。委托诉讼代理人：王永芳，北京德恒（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄敏，北京德恒（合肥）律师事务所律师。上诉人（一审被告）：河南莲花食品有限公司，住所地河南省周口市项城市永丰开发区。法定代表人：李欣雨，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张长春，河南迅祥律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡丛洋，河南迅祥律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：南京市江宁区李万东食品经营部，住所地江苏省南京市江宁区东麒路农副产品物流中心B区B755商铺。经营者：李万东。上诉人莲花健康产业集团股份有限公司(以下简称莲花健康股份公司)、河南莲花食品有限公司（以下简称莲花食品公司）因与被上诉人南京市江宁区李万东食品经营部（以下简称南京李万东经营部）著作权侵权及不正当竞争纠纷一案，不服河南省周口市中级人民法院（以下简称一审法院）（2020）豫16知民初307号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月24日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人莲花健康股份公司的委托诉讼代理人王永芳、黄敏，上诉人莲花食品公司的委托诉讼代理人张长春、蔡丛洋到庭参加诉讼，被上诉人南京李万东经营部经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。莲花健康股份公司上诉请求：1.撤销一审判决第三、第四项判决，依法改判支持莲花健康股份公司一审的诉讼请求；2.本案一审、二审的诉讼费由莲花食品公司和南京李万东经营部全部承担。事实与理由：一审判决事实认定错误，法律适用有误，判决存在重大遗漏。一、莲花食品公司和南京李万东经营部对案涉包装、装潢美术作品的使用行为，侵害了莲花健康股份公司的相关合法著作权权益，一审法院应予以认定，而遗漏认定。二、一审法院针对莲花食品公司和南京李万东经营部的不正当竞争行为仅判决停止侵权，应支持莲花健康股份公司关于销毁侵权包装、产品以及刊登声明，消除不良影响的诉请而未予支持。三、南京李万东经营部侵犯莲花健康股份公司的著作权并构成不正当竞争，一审法院应支持却未予支持。南京李万东经营部作为侵权产品的销售商，莲花健康股份公司作为“莲花”味精的生产、销售商，二者消费者群体、市场等都是一致的，存在明显的竞争关系，即使认定为间接竞争关系，仍然构成不正当竞争，应当承担相应的法律后果。一审法院的认定没有事实与法律依据。四、莲花食品公司生产侵权产品时间长、规模大、销售范围广，情节恶劣，给莲花健康股份公司造成了严重的不良影响及巨大的经济损失，一审法院确定赔偿数额20万元，数额过低。在二审庭审后，莲花健康股份公司提交撤回部分上诉请求申请，以其诉请的“判令莲花食品公司和南京李万东经营部立即停止侵害其‘巧厨爱用餐饮装’美术作品的著作权”已经包含在其他请求范围内为由，申请撤回该上诉请求。莲花食品公司答辩称：一、本案一审遗漏了对著作权问题的审理，程序违法，应当发回重审。二、莲花食品公司没有侵害莲花健康股份公司的著作权，莲花食品公司的行为也不构成不正当竞争，不应当对莲花健康股份公司承担任何民事责任。莲花食品公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回莲花健康股份公司的诉讼请求或者将案件发回重审；2、本案的一、二审诉讼费由莲花健康股份公司承担。事实与理由：一、一审认定莲花食品公司生产的产品名称、包装、装潢构成不正当竞争实属事实认定错误。1、虽然“莲花味精”是属于具有一定影响的商品，然而本案莲花健康股份公司用于对比的其“巧厨师爱用”产品包装并非具有一定影响的商品特有的包装、装潢。2、莲花健康股份公司设计的“巧厨师爱用”包装于2007年1月19日申请注册，2007年12月12日授权公告，至2011年10月28日开始，一直未缴纳外观设计专利年费而无终止失效。此外莲花健康股份公司也未提供该包装设计的色彩搭配情况。3、莲花食品公司与莲花健康股份公司产品包装中相同元素的部分是通用的包装设计，并非莲花健康股份公司所独创。4、莲花食品公司与莲花健康股份公司产品包装有明显的区别，而非细微的区别。5、莲花食品公司所使用的产品包装系取得外观设计专利的包装，并得到专利权人授权，是合法使用。综合以上五个方面，莲花食品公司不存在“擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识”的混淆行为。二、莲花食品公司使用“莲花”作为企业字号不侵犯莲花健康股份公司的商标权，也不构成不正当竞争。莲花食品公司使用“莲花”作为企业字号属于正当使用，莲花健康股份公司无权禁止莲花食品公司使用。1、第181283号、第919410号“图案＋ＬＩＡＮＨＵＡ＋莲花”的商标系河南省莲花味精集团有限公司（原河南省周口地区味精厂）所有，系国有企业的国有资产，莲花健康股份公司受让该商标的专用权未支付对价，也未依法经国有资产监督管理机关批准，其受让商标专用权因损害国家利益无效，不应当享有相应的商标专用权，其无权提起本案的诉讼。2、周口莲花食品有限公司由河南莲花味精集团有限公司出资，于2000年8月17日设立。在设立之初，河南莲花味精集团有限公司允许周口莲花食品有限公司使用“莲花”字号。2003年，河南省莲花味精集团有限公司向项城市人民政府申请对周口莲花食品有限公司进行改制，组建河南莲花食品有限公司，新公司承担原企业的所有在册职工及债权债务。并提出《周口莲花食品有限公司改制实施方案》，项城市人民政府于2003年6月20日以项政文【2003】67号批复，同意实施。因莲花食品公司尚未设立，以周口莲花食品有限公司及受让职工的名义与河南省莲花味精集团有限公司签订《资产转让合同》。因此，莲花食品公司是周口莲花食品有限公司改制而来，企业的改制是依据国家和政府的政策和文件而实施，以新设方式进行企业改制是当时历史条件下通常的做法。相应的改制合同和对字号、商标使用权的许可不仅在民事上依法成立，而且经过项城市人民政府及周口市国有资产鉴定管理机关的确认。莲花食品公司使用“莲花”字号是合法使用。3、周口莲花食品有限公司与莲花健康股份公司原来均系河南省莲花味精集团有限公司的子公司，两者之间本身就具有一定的关联性和历史渊源。4、河南省莲花味精集团有限公司至今仍享有15个与商标号为919410、181283完全一样的“图案＋ＬＩＡＮＴＵＡ＋莲花”商标。河南省莲花味精集团有限公司有权将与其商标相同的字号许可莲花食品公司使用。5、周口莲花食品有限公司改制成莲花食品公司时，母公司河南省莲花味精集团有限公司与河南莲花味精股份有限公司（莲花健康股份公司）的高级管理人员是一套人马，两块牌子，两个公司的法定代表人均为李怀清，莲花健康股份公司对河南省及商标是明知的，也是默认同意的。6、根据公司设立和改制时的《商标法》，并没有禁止将注册商标作为企业字号的规定。莲花食品公司对莲花字号的使用属于正当使用，不违反法律的规定。7、最高人民法院审理的大宝化妆品诉大宝日化商标侵权和不正当竞争纠纷一案，该案的指导性在于认为大宝日化使用“大宝”字号时具有合理性，并且已经经营多年，驳回了大宝化妆品公司要求大宝日化停止使用“大宝”作为企业字号的诉讼请求。本案与该案相类似。综上几点充分证明莲花食品公司之前使用“莲花”字号不是擅自使用，而是合法使用、有权使用，莲花食品公司使用“莲花”字号不构成不正当竞争。三、本案一审程序错误，对于当事人提出的管辖权异议未予处理，违反法律关于法定程序的规定。四、本案应当通知河南省莲花味精集团有限公司作为第三人参加诉讼。本案中的莲花食品公司与莲花健康股份公司双方原来均为河南省莲花味精集团有限公司的子公司，所涉及的商标专用权和使用权、字号也是通过受让而来，双方权利的合法性等大量事实需要该公司参加诉讼才能查清。本案应当发回重审，依法通知河南省莲花味精集团有限公司参加诉讼以查清案件事实。莲花健康股份公司答辩称：莲花食品公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，应当驳回。理由如下：一、一审法院认定莲花食品公司擅自使用与莲花健康股份公司有一定影响的商品包装、装潢等相同或近似的标识造成混淆，构成不正当竞争认定正确。1、莲花健康股份公司生产、销售的“莲花”牌味精产品在全国享有较高的知名度与美誉度，属于有很高市场影响力的商品；莲花健康股份公司所享有的“巧厨师爱用装”美术作品于2007年1月19日创作完成，先后申请外观设计专利保护、著作权登记备案保护，后被长期用于“莲花”味精的包装、装潢，上述包装、装潢在使用之初即具有显著特征，经过长期的使用和广泛宣传，该包装、装潢的区分功能不断增强，已经与莲花健康股份公司生产的莲花产品形成了对应的联系，是莲花健康具有一定影响的商品名称、包装、装潢。2、莲花食品公司主张其莲花食品公司与莲花健康股份公司产品包装中相同元素的部分是通用的包装设计没有事实依据。包装、装潢设计一般是对色彩、图案、文字等元素的组合的视觉设计，元素本身必然不具有独创性，创造性体现在元素组合的表达。本案的案涉包装、装潢是由莲花健康股份公司自主设计，具有合法知识产权。3、涉案产品包装、装潢近似，容易造成消费者混淆、误认，原审法院认定正确。本案当中，对比产品包装，无论是设计细节，还是整体视觉效果，被控侵权产品的包装、装潢完全包括了莲花健康股份公司产品包装、装潢的显著特征，与莲花健康产品的包装、装潢均极为接近，已构成近似的包装、装潢。考虑相关公众选购商品时的注意力程度，虽然两者的装潢略有差异，但该种差异尚不能达到区分两者的作用。4、莲花食品公司主张其对案涉包装、装潢享有外观专利，可以合法使用，没有事实与法律依据。外观设计专利不同于发明专利，不经实质性审查，一经申请即授权，决定了其合法性无法根据注册行为确定。莲花健康股份公司案涉著作权2007年做专利申请登记，而莲花食品公司主张的案涉外观专利登记在2015年，远远晚于莲花健康股份公司著作权产生时间，且该专利申请人为自然人冯纪平，与莲花食品公司无关。二、莲花食品公司将莲花健康公司的注册商标、驰名商标、有一定影响的企业字号注册为企业名称，不具有合法的权利基础，构成不正当竞争。1、莲花健康股份公司合法享有“莲花”系列商标专用权。莲花健康股份公司是募集成立的上市公司，知识产权转让经相关部门审核，程序合法、真实有效。莲花食品公司主张转让程序违法没有事实与法律依据。2、莲花食品公司主张其前身为周口莲花食品有限公司，于2003年经河南省莲花味精集团有限公司许可其使用莲花商标及字号于法无据。商标及相关权益一经转让归属于莲花健康股份公司，河南省莲花味精集团有限公司无权许可任何第三方使用该商标及相关权益。莲花食品公司于2003年8月11日经工商部门核准新设，与案外人周口莲花食品有限公司没有任何事实与法律上的关系。周口莲花食品有限公司原是河南省莲花味精集团有限公司的子公司，经营范围仅涉及方便面，存续仅3年就因为经营不良而依法注销。莲花食品公司与周口莲花食品有限公司并非同一主体的延续。3、莲花食品公司将“莲花”注册为企业字号的行为，已经造成了消费者混淆误认，构成不正当竞争。4、莲花食品公司主张河南省莲花味精集团有限公司与莲花健康股份公司是一套人马、两个牌子，与事实不符。莲花健康股份公司与河南省莲花味精集团有限公司是相互独立的法人，虽然河南省莲花味精集团有限公司最初是莲花健康股份公司的股东之一，但是莲花健康股份公司是自始公开募集资金成立的公众公司，根据证券法对上市主体独立性等相关强制性要求，莲花健康股份公司自成立之初就与河南省莲花味精集团有限公司在业务、人员上分割清楚，不存在一套人马，两块牌子的问题。5、莲花食品公司主张的参照大宝化妆品诉大宝日化案件与本案没有任何关系。该案案情与本案截然不同，即使参考该案，反而能证实本案莲花健康股份公司的主张具有依据，原审法院判决认定事实正确。三、本案一审未违反法定程序的规定。本案适用管辖权无误，一审莲花食品公司未提出管辖管异议。开庭时提出管辖权异议，已经严重超出法定期限，原审法院未予受理，具有事实与法律依据。四、莲花食品公司主张应通知河南省莲花味精集团有限公司作为第三人参加诉讼没有事实与法律依据。该集团公司与本案侵权事实没有法律关系，没有通知必要和依据。请求二审法院驳回莲花食品公司上诉，维持原判。莲花健康股份公司向一审法院起诉，请求判令莲花食品公司和南京李万东经营部：1.立即停止侵害莲花健康股份公司“巧厨爱用餐饮装”美术作品的著作权；2.立即停止使用与莲花健康股份公司有一定影响的莲花牌味精商品包装、装潢相同或近似包装、装潢的不正当竞争行为，并销毁与莲花健康股份公司莲花牌味精有一定影响的商品包装、装潢相同或近似的包装、装潢物及侵权产品；3.立即停止使用带有“莲花”文字的企业名称，并变更其企业名称，变更后的企业名称不得含有与“莲花”相同或近似字样；4.在《法制日报》、《河南日报》等媒体刊登声明，消除对莲花健康股份公司的不良影响；5.赔偿莲花健康股份公司经济损失人民币500万元；6.承担本案的全部诉讼费用。一审法院查明：莲花健康股份公司，原名称河南莲花味精股份有限公司，成立于1998年7月2日，经营范围包括保健食品的生产、销售；谷氨酸钠、谷氨酸等氨基酸、葡萄糖、方糖、面粉、淀粉、素食、预包装食品、散装食品、调味料、复合调味酱、食用油、味精、鸡精、酱油、醋、其他粮食加工品（谷物粉类制成品）的生产等。河南省项城县味精厂于1983年04月01日注册了第181283号莲花“”商标，核准使用商品：味精、味素。1987年11月30日，该注册商标经核准变更权利人为河南省周口地区味精厂。2000年12月28日，经国家商标局核准，该注册商标转让给河南莲花味精股份有限公司。2019年6月11日，第181283号莲花“”注册商标经核准变更注册人名义为莲花健康股份公司。2013年8月29日，第181283号莲花“”注册商标经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准续展有效期至2023年7月4日。1996年12月21日，周口地区味精厂注册第919410号莲花“”商标，核准使用商品：咖啡调味品;麦乳精;麦乳膏;乐口福;方便食品;盒饭;膨化食品;豆制品;酱油;醋;酵母;食用香精;香料;嫩肉粉;家用嫩肉剂;芥末;味精;沙司;调味品。2000年12月28日，经国家商标局核准，该注册商标转让给河南莲花味精股份有限公司。2019年6月11日，第919410号莲花“”注册商标经核准变更注册人名义为莲花健康股份公司。2016年，第919410号莲花“”注册商标经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准续展有效期至2026年12月20日。2015年9月21日，河南莲花味精股份有限公司注册了第14642401号莲花“”商标，有效期至2025年9月20日。核准使用商品：食用预制谷蛋白;佐料（调味品）;藕粉;香糟;食品用香料（含醚香料和香精油除外）;味精;咖啡调味香料（调味品）；麦乳精;乐口福;盒饭;醋;酱油;酵母;嫩肉粉;家用嫩肉剂;芥末;沙司;调味品;烹调食品用增稠剂;馒头;饺子;馅饼;春卷;年糕;大饼;煎饼;糕点;饼干;月饼;麻花;调味料;食用面筋;荆芥酱（调味品）；鸡精（调味品）；食用淀粉；调味酱汁；香辛料；调味酱；辣椒油；番茄酱（调味品）。2019年6月11日，第14642401号莲花“”注册商标经核准变更注册人名义为莲花健康股份公司。2016年1月14日，河南莲花味精股份有限公司注册了第15150227号莲花“”商标，有效期至2026年1月13日，核准使用商品：面粉;食用淀粉;烹饪用葡萄糖;谷类制食品;味精;鸡精（调味品）;调味料;酱油;醋;食用面筋。2019年6月11日，第15150227号莲花“”注册商标经核准变更注册人名义为莲花健康股份公司。2005年2月7日，河南莲花味精股份有限公司注册了第3651787号莲花“”商标，核准使用商品：味精;调味品。2018年12月17日，第3651787号莲花“”注册商标经核准变更注册人名义为莲花健康股份公司。2015年，第3651787号莲花“”注册商标经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准续展有效期至2025年2月6日。河南莲花味精股份有限公司成立以来，获得了多项荣誉，莲花商标成为味精行业标志性品牌。“莲花”商标于1999年被国家工商行政管理局商标局认定为驰名商标。2007年12月12日，国家知识产权局颁发第721337号外观专利证书。外观专利设计名称为包装袋，专利号为ＺＬ20073100××××.9，专利申请日为2007年1月19日，专利权人为河南莲花味精股份有限公司。2013年10月，莲花健康股份公司完成了红袋99%味精、内袋包装、巧厨师99%味精、莲花巧厨师爱用味精、蓝袋80%味精、绿荷花99%味精包装袋的包装设计图案。2014年11月，莲花健康股份公司完成了红莲花99%内袋新版、巧厨师爱用味精编织袋、蓝莲花80%内袋新版、绿莲花99%内袋新版味精包装袋的包装设计图案。2015年1月，莲花健康股份公司完成了红袋99%味精、蓝袋80%味精包装袋的设计图案。2016年，莲花健康股份公司完成了红袋99%内袋、巧厨味精内袋、蓝80%内袋、绿莲花99%内袋的包装设计。一审法院另查明，周口莲花食品有限公司成立于2000年8月17日，隶属于河南省莲花味精集团有限公司。2003年6月24日，项城市人民政府下发项政文（2003）67号文，批准河南省莲花味精集团有限公司对周口莲花食品有限公司实施改制。2003年，河南省莲花味精集团有限公司与周口莲花食品有限公司职工代表杨亚洲签订资产转让合同，合同的主要内容是：1、甲方（河南省莲花味精集团有限公司）同意将在周口莲花食品有限公司拥有的全部出资以600万元的价格转让给乙方，乙方同意以600万元的价格接受甲方转让的全部资产。2、甲乙双方合同签订后，乙方应按法定程序组建新公司，并依法经营。3、甲方在股权转让后，甲方同意该公司无偿使用“莲花”商标的无形资产和“莲花”字样，但不得以任何形式损害甲方的“莲花”商标的无形资产与市场网络。合同签订后，周口莲花食品有限公司在该协议上加盖印章，杨亚洲在该协议上签字。2003年8月28日，河南省莲花味精集团有限公司出具商标使用内部许可通知书，同意莲花食品公司生产的方便面、调味品（鸡精、调味料）商品上使用河南省莲花味精集团有限公司在30类商品上注册的（919410与许可合同备案号：1567444）。2004年3月6日，河南莲花味精集团有限公司与莲花食品公司签订《租赁、转让协议》，莲花食品公司有偿使用现有企业土地二十五亩，每年12000元，原周口莲花食品有限公司厂房等建筑物价值200万元转让给莲花食品公司。2004年3月17日，周口市国有资产经营公司产权交易部出具鉴证报告，莲花集团将周口莲花食品公司转让，成立莲花食品公司。原周口莲花食品有限公司的全部资产由杨亚洲等人出资购买，成交额500万元。一次性付清优惠20%，杨亚洲等人实际出资400万元。2016年4月6日，国家知识产权局颁发第3644621号外观专利证书。外观专利设计名称为包装袋（味精），专利号为ＺＬ20153045××××.1，专利申请日为2015年11月16日，专利权人为冯纪平。2003年8月1日，杨亚洲、马秀丽、曹心合出资成立莲花食品公司，核准登记日期为2003年08月12日，企业类型为有限责任公司（自然人投资或控股），注册地址为项城市永丰开发区。经营范围为味精[谷氨酸钠（99%味精）（分装）、味精]、鸡精生产销售；预包装食品销售。南京李万东经营部成立于2017年12月15日，企业类型为个体工商户，注册地址为南京市江宁区东麒路农副产品物流中心B区B755商铺。经营范围为食品销售。江苏省南京市南京公证处于2020年4月24日作出了（2020）苏宁南京证字第30786号公证书，公证书的内容为：2020年4月16日上午,公证人员杨某1、杨某2与申请人莲花健康股份公司的委托代理人刘廷来到位于南京市农副产品物流中心Ｂ区的“东家干货调味品厂家直销”店铺，刘廷现场购买了规格为2千克的“菊苑”味精2袋，并取得《东家南北干货调味品厂家直销销货单》1张。公证人员杨某3该店铺门头、店铺内销售的部分物品及部分购买的物品现状进行了拍照。得照片6张。购买结束后，公证人员杨某1、杨某2及刘廷共同将所购物品带回公证处。公证员杨某4带回的编织袋和纸箱拆封，查看了所购买的物品，并封存了1袋规格为“2千克”的“菊苑”味精。公证员杨某5用自己的手机对物品封存前后的状态及购物现场取得的销售单和名片拍照，得照片16张。经一审当庭拆封公证实物比对，莲花食品公司生产的“菊苑”味精产品外包装整体视图为透明底色配以橘黄色，包装袋主视图中主要元素包括：1、包装袋中部为独特的飘带图案及味精字样，醒目突出；2、包装袋顶部位置的商标为菊苑字样；3、包装袋底部位置均标注“河南莲花食品有限公司”；4、包装袋的底色均为透明色，字体及图案为橘黄色，色区分布在外包装的顶部和底部。莲花健康股份公司的产品外包装底色为透明色，字体、图案及配色为橘黄色，色区分布在外包装的顶部和底部。包装袋中央为独特的飘带图案及莲花味精、巧厨师爱用等字样。包装袋顶部为莲花商标，包装袋底部标注有“河南莲花味精股份有限公司”。被控侵权产品包装袋上的整体视图、主要元素及标识与莲花健康股份公司的产品在图案构成要素和构成方式上非常相似，整体视觉效果相近，分别构成近似。一审法院认为：本案的争议焦点是：莲花食品公司和南京李万东经营部是否构成不正当竞争以及应如何承担民事责任。第一，关于莲花食品公司生产的产品是否构成不正当竞争的问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响力的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识。”首先，该项规定中的“擅自使用”是指被诉不正当竞争行为人未经有一定影响力的商品特有名称、包装、装潢权利人许可，使用与有一定影响力的商品特有名称、包装、装潢相同或者近似的名称、包装和装潢。至于被诉不正当竞争行为人对其使用的商品名称、包装、装潢是否享有权利，与是否构成擅自使用没有直接关联性。其次，该项规定的擅自使用与有一定影响力相同或者近似的名称、包装、装潢，造成和他人的有一定影响力相混淆的行为的本质在于仿冒他人在先的有一定影响力的特有名称、包装和装潢，造成一般消费者混淆误认，不正当地利用有一定影响力的商誉。即使被诉不正当竞争行为人对其使用的商品名称、包装、装潢拥有某种形式上合法的权利，只要其本质在于仿冒他人在先的有一定影响力的特有名称、包装和装潢，攀附有一定影响力之商誉或者搭有一定影响力之便车，仍不影响构成不正当竞争行为。具有一定影响力的商品特有名称、包装装潢属于商业标识的一种，具有识别商品或者服务来源的作用，也承载有经营者的商誉。对于商品名称、包装、装潢的设计，不同经营者之间可以相互学习、借鉴，并在此基础上进行创新设计，形成有明显区别各自商品的名称、包装、装潢，但对他人具有识别商品来源意义的特有包装、装潢，则不能作足以引起市场混淆、误认的全面模仿，否则就会构成不正当的市场竞争。判断被告使用的被诉侵权商品是否会造成混淆应当以一般消费者的判断为标准。就一般消费者而言，在选择购买商品时，区分不同商品的主要依据是商品的名称，而在选择商品时，往往是通过对商品包装、装潢，尤其是能够显著区别其他商品的主视图案的观察来区分同类产品的不同生产厂家。本案中，被诉侵权产品包装与莲花健康股份公司产品的包装设计风格一致，都以典型图案及相同的色彩搭配。就二者包装的组合元素而言，二者的主视图相似之处有六处：一是底色相同，均是透明底色；二是配色均为橘黄色，色区分布位置相同，均分布于外包装的顶部和底部；三是二者产品名称布局位置相同，“味精”二字均为橘黄色立体艺术化字体、字体大小基本相同，均横向书写，十分醒目且文字较大，均位于主视图中上部；四是二者主视图中间的飘带图案形状、大小、颜色相似；五是主商标位置相同，均位于产品外包装顶部；六是制造商名称相似且制造商标注位置相同，均位于产品外包装底部。虽然二者产品的商标不同，产品包装中图案及元素有细节区别，还存在不同生产厂商名称及地址、食品生产许可证编号等信息，且两款产品在字体的大小、形状及排版布局上也存在一些差别，但这些差异之处主要为细节上的不同，产品中最容易引起消费者注意的主要部分没有明显差别，涉案产品包装主视图的整体布局、色彩的相似性及特有图案的近似性，消费者更多的是依据商品名称以及主视图的包装来区分不同商品，二者的相似性很容易将二者识别为同一厂家推出的系列产品或者同一产品，造成混淆。因此，莲花食品公司构成了不正当竞争。虽然莲花食品公司抗辩称其对涉案包装享有外观设计专利权，但第3644621号外观设计专利证书所载明的权利人是冯纪平，莲花食品公司也未能提供冯纪平的外观专利使用许可手续。即使莲花食品公司提供出冯纪平的外观专利使用许可手续，但案涉的侵权产品的外包装与冯纪平的第3644621号外观设计专利证书所载明包装图案也不一致，故其该项抗辩理由不能成立。第二，关于莲花食品公司在企业名称中使用“莲花”字样是否构成不正当竞争的问题。首先，莲花食品公司与周口莲花食品有限公司均是独立的民事主体，莲花食品公司并非是周口莲花食品有限公司变更登记的结果。周口莲花食品有限公司成立于2000年8月17日，登记机关是周口市工商局，而莲花食品公司是由杨亚洲、马秀丽和曹心合三人作为股东发起成立，于2003年8月12日进行工商登记，登记机关是项城市工商局，莲花食品公司也未能提交工商机关的变更登记审批证据，因此，莲花食品公司与周口莲花食品有限公司是两个独立的民事主体，莲花食品公司主张其是周口莲花食品有限公司变更登记的结果的理由不能成立。其次，莲花食品公司在企业字号中使用“莲花”字样未经权利人许可。莲花食品公司并未提交在其企业字号中使用“莲花”字样获得了“莲花”商标的权利人的许可或者授权。涉案莲花商标已经于2000年12月28日转让给河南莲花味精股份有限公司，因此，莲花食品公司在企业字号中使用“莲花”字样并未获得河南莲花味精股份有限公司的许可或者授权。虽然在河南省莲花味精集团有限公司与周口莲花食品有限公司签订的资产转让合同中有“甲方在股权转让后，甲方同意该公司无偿使“莲花”商标的无形资产和“莲花”字样，但不得以任何方式损害甲方的莲花商标的无形资产与市场网络”的约定，但根据河南省莲花味精集团有限公司于2003年8月28日的内部许可通知书，河南省莲花味精集团有限公司只授权莲花食品公司在生产的方便面、调味品（鸡精、调味料）商品上使用河南省莲花味精集团有限公司在30类商品上注册的919410号注册商标，故该内部许可通知书并未授权莲花食品公司可以在字号中使用“莲花”字样，且在河南省莲花味精集团有限公司签订资产转让合同和内部许可通知书时，河南省莲花味精集团有限公司已经不享有案涉“莲花”商标的注册商标专用权，综上，莲花食品公司在字号中使用“莲花”字样没有得到权利人的许可或者授权。最后，莲花食品公司在字号中使用“莲花”字样构成不正当竞争。《中华人民共和国商标法》第五十八条规定:“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用,误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。”《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条规定:“足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第(二)项规定的‘造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品’。”市场竞争中的经营者，应当遵循诚实信用原则，尊重他人的市场劳动成果，登记字号时，理应负有对同行业在先字号予以避让的义务。本案中，一是莲花健康股份公司使用在味精商品上的“莲花”商标早已于1999年被国家工商行政管理局商标局认定为驰名商标，莲花健康股份公司对“莲花”系列商标享有专用权。二是“莲花”系列商标经过莲花健康股份公司的发展、持续的宣传，使得“莲花”系列商标在调味品行业具有很高的市场知名度。莲花食品公司作为地域相同、经营范围关联程度较高的同业竞争者,理应知晓“莲花”牌味精具有较高市场知名度，在其企业名称中使用“莲花”字样足以使相关公众误认为两者存在某种特定联系，并造成相关公众产生混淆或误认。综上，莲花食品公司在其企业名称中使用“莲花”文字作为其字号,违反了诚实信用原则，扰乱了正常的市场秩序，无论是否突出使用均难以避免产生市场混淆，构成对莲花健康股份公司的不正当竞争。第三，关于南京李万东经营部是否构成不正当竞争的问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定的“擅自使用”行为，应指直接使用行为，也就是生产商的生产、制造以及销售被控侵权产品的行为，而不包括仅仅作为被控侵权产品销售商的销售行为。本案中的涉嫌侵权产品是由莲花食品公司生产、制造，南京李万东经营部仅仅是对莲花食品公司生产、制造的产品进行了销售，并无证据证明南京李万东经营部在销售过程中存在帮助莲花食品公司实施侵权行为的主观故意，因此，该销售行为不属于反不正当竞争法规定的“擅自使用”的不正当竞争行为，故南京李万东经营部不构成不正当竞争行为。第四、关于莲花食品公司应如何承担民事责任的问题。对于莲花健康股份公司要求被告立即停止不正当竞争行为，并销毁被控侵权产品的诉讼请求。《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，侵权责任承担的方式包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响等，故莲花健康股份公司要求被告停止侵权的诉讼请求，该院予以支持。对于莲花健康股份公司要求被告立即停止使用带有“莲花”文字的企业名称，并变更其企业名称，变更后的企业名称不得含有与“莲花”相同或近似字样的诉讼请求。本案中,莲花食品公司在莲花健康股份公司公司住所地注册，在企业字号中使用“莲花”字样，且生产的产品与莲花健康股份公司公司生产的产品属于同一类产品，产品包装、装潢相似度较高，容易导致混淆，其行为构成不正当竞争，扰乱了正常的市场秩序，影响到莲花健康股份公司的正常生产、销售，因此，莲花健康股份公司要求被告立即停止使用带有“莲花”文字的企业名称，并变更其企业名称，变更后的企业名称不得含有与“莲花”相同或近似字样的诉讼请求该院予以支持。对于莲花健康股份公司要求被告赔偿莲花健康股份公司经济损失人民币500万元的诉讼请求。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第三款规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。第四款还规定，经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。本案中，莲花健康股份公司未能举证证明其因被告生产、销售被诉侵权产品而遭受的实际损失，被告也均未能提供证据证明被告因生产、销售被诉侵权产品所获得的收益，因此，在权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得利益难以确定的情况下，应当由人民法院依据侵权行为的情节予以判决。根据本案具体情况，综合考虑莲花健康股份公司莲花品牌的知名度、莲花食品公司侵权行为的性质、侵权时间的跨度、生产规模、使用涉案字号的主观故意程度及合理费用等因素酌情予以确定。综合以上因素，该院确定莲花食品公司赔偿莲花健康股份公司经济损失200000元。对于莲花健康股份公司要求被告在《法制日报》、《河南日报》等媒体刊登声明，消除影响的诉讼请求。鉴于莲花健康股份公司未能举证证明被告的上述行为给其商誉或者产品信誉造成不良影响，故对于该项诉讼请求该院不予支持。综上，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项、第十七条第三款、第四款、《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，并参照《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，一审法院判决如下：一、莲花食品公司停止不正当竞争行为，立即停止使用与莲花健康股份公司“莲花”牌味精相近似的包装装潢；二、莲花食品公司立即停止使用带有“莲花”文字的企业名称，并在本判决生效后30日内变更其企业名称，变更后的企业名称不得含有与“莲花”相同或近似字样；三、莲花食品公司赔偿莲花健康股份公司经济损失200000元；四、驳回莲花健康股份公司的其他诉讼请求。一审案件受理费46800元，由莲花健康股份公司负担23400元，由莲花食品公司负担23400元。根据各方的上诉和答辩意见，本院归纳本案二审的争议焦点问题为：一、莲花食品公司是否存在使用莲花健康股份公司有一定影响的商品名称、包装、装潢的不正当竞争行为？二、莲花食品公司使用“莲花”作为企业字号是否对莲花健康股份公司构成不正当竞争？三、如莲花食品公司的行为构成不正当竞争，民事责任应如何承担？四、南京李万东经营部的行为是否对莲花健康股份公司构成不正当竞争，如果构成，民事责任应如何承担？二审中，莲花健康股份公司与莲花食品公司均围绕上诉请求提交了证据，本院依法组织双方进行了质证。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为：一、关于莲花食品公司是否存在使用莲花健康股份公司有一定影响的商品名称、包装、装潢相近似的标识的不正当竞争行为问题。莲花健康股份公司的“巧厨师爱用”美术作品，自2007年创作完成后即被使用于莲花健康股份公司“莲花”系列味精产品的包装装潢，经过莲花健康股份公司的长期使用和宣传，已经成为莲花健康股份公司特有的有一定影响的商品包装、装潢。莲花食品公司生产的被诉侵权产品的包装、装潢，经一审法院经两者比对，虽然存在一些差别，但差异之处主要为细节上的不同，在产品包装主视图的整体布局、色彩及特有图案方面没有明显差别，很容易造成消费者的混淆误认。一审法院认定莲花食品公司使用被诉侵权产品上的包装属于擅自与他人有一定影响的商品包装、装潢相近似的标识的不正当竞争行为有事实和法律依据，本院予以维持，莲花食品公司的该上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于莲花食品公司使用“莲花”作为企业字号是否对莲花健康股份公司构成不正当竞争问题。莲花食品公司上诉认为其系周口莲花食品有限公司改制而设立，两者是有关联的，其应当享有原周口莲花食品有限公司的权利。根据一审查明事实，河南省莲花味精集团有限公司对周口莲花食品有限公司实施改制，河南省莲花味精集团有限公司于2003年与周口莲花食品有限公司职工代表杨亚洲签订资产转让合同，根据该合同约定，周口莲花食品有限公司在合同签订后组建新公司，河南省莲花味精集团有限公司同意新公司无偿使用“莲花”商标的无形资产和“莲花”字样。莲花食品公司系周口莲花食品有限公司通过新设的方式改制而来。但虽然莲花食品公司并非是周口莲花食品有限公司直接变更登记的而来，从法律关系来说，两者并不是同一主体。莲花食品公司认为河南省莲花味精集团有限公司同意新公司无偿使用“莲花”商标的无形资产和“莲花”字样，且提交了2003年8月28日河南省莲花味精集团有限公司出具商标使用内部许可通知书，同意莲花食品公司生产的方便面、调味品（鸡精、调味料）商品上使用河南省莲花味精集团有限公司在30类商品上注册的919410号商标，但919410号商标在2000年已经由河南省莲花味精集团有限公司转让给莲花健康股份公司，而且仅仅是使用在方便面、调味品（鸡精、调味料）商品上。故莲花食品公司主张其使用“莲花”字号具有正当性和合理性的理由不充分，本院对其该理由不予采信。一审法院认定莲花食品公司在企业名称中使用“莲花”字样对莲花健康股份公司构成不正当竞争并判令莲花食品公司停止使用带有“莲花”文字的企业名称并无不当，本院予以维持。三、关于莲花食品公司民事责任应如何承担问题。首先，关于莲花健康股份公司上诉认为一审判决赔偿数额过低问题，综合考虑莲花健康股份公司涉案商品的知名度，莲花食品公司不正当竞争行为的性质、主观恶意程度及莲花健康股份公司为制止侵权行为所支出的合理费用等因素，一审法院酌定莲花食品公司赔偿莲花健康股份公司经济损失200000元并无明显不当。莲花健康股份公司的该上诉理由本院不予支持。其次，关于莲花健康股份公司上诉提出一审法院应支持该公司关于销毁侵权包装、产品以及由莲花食品公司刊登声明、消除不良影响的诉请而未予支持的问题。一审法院已判令莲花食品公司立即停止使用与莲花健康股份公司“莲花”牌味精相近似的包装装潢，再判令莲花食品公司销毁侵权包装已无必要。另外，一审法院鉴于莲花健康股份公司未能举证证明莲花食品公司的不正当竞争行为给其商誉或者产品信誉造成了不良影响，未支持其由莲花食品公司刊登声明、消除不良影响的诉请并无不当。故莲花健康股份公司此项关于莲花食品公司承担民事责任上诉请求不能成立，本院不予支持。四、关于南京李万东经营部的行为是否对莲花健康股份公司构成不正当竞争及民事责任承担问题。本案中的涉嫌侵权产品是由莲花食品公司生产、制造，南京李万东经营部仅仅进行了销售，并无证据证明南京李万东经营部在销售过程中存在帮助莲花食品公司实施侵权行为的主观故意，一审法院认为南京李万东经营部的销售行为不属于不正当竞争行为、进而不需要承担民事责任并无不当，莲花健康股份公司的此项上诉请求不能成立，本院不予支持。综上，莲花健康股份公司与莲花食品公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实基本清楚，实体处理并无不当，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46800元，由莲花健康产业集团股份有限公司负担23400元，河南莲花食品有限公司负担23400元。本判决为终审判决。审判长  谷彩霞审判员  赵玉香审判员  庞 敏二〇二一年九月二十三日书记员  谢园园