四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）川01民终7499号上诉人（原审被告）：都江堰市巴蜀天福旅游资源开发有限公司，住所地：四川省成都市都江堰市龙池镇虹口社区83栋1号。法定代表人：任雪梅，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘铁伟，四川君盛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南乾坤路桥工程有限公司，住所地：郑州航空港经济综合实验区雍州路锦荣广场1号楼6层615。负责人：张志科，总经理。委托诉讼代理人：赵庆，四川尚上律师事务所律师。原审被告：都江堰龙虹实业有限公司，住所地：四川省成都市都江堰市龙池镇虹口社区101栋1号。法定代表人：文明，执行董事兼总经理。原审被告：郑天福，1969年3月21日出生，汉族，住四川省成都市温江区。原审被告：潘显洪，男，1971年8月4日出生，汉族，住四川省都江堰市。以上三原审被告共同委托诉讼代理人：刘铁伟，四川君盛律师事务所律师。上诉人都江堰市巴蜀天福旅游资源开发有限公司（以下简称巴蜀天福公司）因与被上诉人河南乾坤路桥工程有限公司（以下简称乾坤公司）及原审被告都江堰龙虹实业有限公司（以下简称龙虹公司）、郑天福、潘显洪合同纠纷一案，不服四川省都江堰市人民法院（2020）川0181民初4245号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法进行了审理。本案现已审理终结。巴蜀天福公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第三项，改判巴蜀天福公司不应退还乾坤公司75.5元及75.5万元产生的利息。事实与理由：1.乾坤公司并未实际支付案涉63万元现金，证人陈某当庭陈述该款项是向巴蜀天福公司交付的借款，该借贷关系与本案无关。2.没有证据证明乾坤公司实际支付保函费12.5万元和该款项为履行案涉合同所产生的费用。一审判决巴蜀天福公司退还现金63万元、保函费12.5万元并支付利息错误。乾坤公司辩称，1.案涉63万元现金是陈某于2018年11月交给巴蜀天福公司总经理李建，作为案涉项目工程前期费用，李建系代巴蜀天福公司收取，巴蜀天福公司也实际收到了该款项。陈某在一审庭审出庭时陈述该款项属于工程前期费用，并未陈述借贷关系。2.乾坤公司为履行《园林绿化施工合同书》（以下简称《施工合同》）及《园林绿化施工合同补充协议之一》（以下简称《补充协议》），实际发生12.5万元的保函费用，该费用已由乾坤公司支付给第三方，乾坤公司在一审时申请陈某出庭证实，并提供了相应的证据证实。3.因案涉工程无法开工，前述实际发生的两笔款项系乾坤公司的经济损失，巴蜀天福公司书面认可了前述两笔款项并作出退款承诺，同时龙虹公司、郑天福、潘显洪均承诺对退还款项承担无限连带担保责任，巴蜀天福公司否认前述两笔款项的实际发生没有事实与法律依据。请求驳回上诉，维持原判。龙虹公司、郑天福、潘显洪述称，同意巴蜀天福公司的上诉请求及理由。乾坤公司向一审法院起诉请求：1.判令巴蜀天福公司立即向乾坤公司退还335.5万元（其中履约保证金260万元、现金63万元，银行履约保函费用12.5万元），及资金占用利息（利息以335.5万元为基数，按年利率12%计，应当自上述费用交纳之日即2018年10月17日起计算至实际清偿之日止，暂计至起诉之日为758873.42元）；2.判令龙虹公司、郑天福、潘显洪对上述还款责任承担无限连带责任保证；3.本案的诉讼费用、保全费用由巴蜀天福公司、龙虹公司、郑天福、潘显洪共同承担。一审法院认定事实：2018年8月15日，巴蜀天福公司致乾坤公司《虹口花谷工程招（议）标评审通知书》载明：“贵公司投标参加的巴蜀天福公司扩建项目。你方于2018年8月8日所提交的虹口花谷园区内扩建施工投标文件……经我单位评审领导小组确定贵公司为合作单位，评标价经甲乙双方协商以合同签订的工程量为准。项目负责人：陈某。请你方接到本通知后按照招（议）标文件的规定于2018年8月24日之前到巴蜀天福公司签订施工承包合同，逾期视为自动放弃，造成的一切经济损失由贵方承担。”2018年8月24日，巴蜀天福公司作为建设单位、发包人（甲方）与作为施工单位、承包人（乙方）的乾坤公司签订《施工合同》，对位于虹口社区2-3组的虹口花谷工程承包方式、承包范围、质量标准、合同价款等事项进行了约定。合同与本案有关的约定主要有：第一部分协议书九、履约保函：1.甲乙双方签订施工合同七个工作日内，乙方需向甲方提交合同暂定总金额7%的银行履约保函（￥450万）作为履约支付担保（仅限国有银行），合同正式生效，合同生效后7个工作日内甲方退回乙方所交纳的投标保证金，逾期不能向甲方提交银行履约保函视为自动放弃、合同无效，所造成的一切责任与损失概由乙方负责。到期后甲方向乙方出具撤销保函的相关资料。2.履约保函退还时间：本保函自合同生效之日起生效，有效期至工程竣工验收合格后一个月止，工程承包合同履行完毕，保函自动失效。十、合同生效：本合同根据《中华人民共和国合同法》《招标投标法》原则，银行履约保函是合同重要组成部分，提交合同履约保函至甲方，本合同正式生效。该《施工合同》尾部“承包人”、“乙方”处均有“陈某”签字。2018年9月20日，中国建设银行股份有限公司深圳景苑支行为保证人向巴蜀天福公司（受益人）出具《银行履约保函》，载明就巴蜀天福公司与乾坤公司（以下简称承包人）于2018年8月24日签订的虹口花谷工程（以下简称承包合同）根据承包合同约定又鉴于我行接受承包人委托，同意出具保函为承包人担保，对承包人根据承包合同应履选择的全部义务及责任，以总金额人民币450万元整向受益人承担连续的、不可撤销的、无条件的担保。该《银行履约保函》下方有“陈某2018年9月25日”签字及捺印。2018年10月17日，巴蜀天福公司作为发包人（甲方）与作为承包人（乙方）的乾坤公司签订《补充协议》，主要约定：一、关于履约保函：《施工合同》约定如下：第一部分协议书九、履约保函：1.甲乙双方签订施工合同……到期后甲方向乙方出具撤销保函的相关资料。2.履约保函退还时间……保函自动失效。十、合同生效本合同根据……本合同正式生效。双方一致同意将上述条款修改为：九、履约保证金1合同签订的同时，乙方向甲方支付￥260万元的履约保证金，其中包含乙方已交纳的投标保证金50万元转为履约保证金。2.履约保证金退还时间：自甲方向乙方发出进场通知书当月的最后一日、次月的最后一日、次月延后一个月的最后一日（如遇节假日、周末等非工作日则提前至节假日、周末等非工作日的前一个工作日），每次甲方向乙方退回履约保证金按照40%、30%、30%的金额支付。十、合同生效本合同根据《中华人民共和国合同法》《招标投标法》订立，乙方向甲方支付履约保证金，本合同正式生效。二、合同工期：开工日期：2018年11月29日（具体以甲方开出进场通知书为准），竣工日期：2019年5月29日（暂定），合同工期总日历天数180天有效工作日（暂定）。三、其他：本协议作为《施工合同》的补充协议，与《施工合同》具有同等效力。该《补充协议》尾部“承包人（乙方）”处有“陈某”签字。2018年7月30日，庄敏通过手机银行向巴蜀天福公司账户转账支付10万元；2018年8月7日，乾坤公司向巴蜀天福公司转账支付40万元，用途：虹口花谷投标保证金；2018年10月17日，乾坤公司向巴蜀天福公司转账支付210万元，用途：虹口花谷项目履约保证金。2018年10月17日，巴蜀天福公司出具《收据》一份，载明：收到乾坤公司虹口花谷合同履约保证金260万元整。乾坤公司陈述庄敏系公司委托投标的人员。2019年6月1日，巴蜀天福公司致乾坤公司《进场通知书》载明：贵公司与我公司签订的虹口花谷二期建设工程施工合同，因当地政府政策突变，经我公司与贵公司协商决定，于2019年7月16日进场。2019年8月31日《虹口花谷项目承诺书》载明：“乾坤公司：我单位及该项目的实际控制人对虹口花谷景区项目实施、施工等作出以下承诺：一、该工程开工日期：确定为2019年9月30日正式开工。该工程如不能按时开工，承诺人须在开工日期后的三个工作日内全额退还所交纳的保证金，并承担承包单位相应的经济损失。二、资金安排：保证金退还日期：确定为2019年10月10日退还保证金金额。三、如该工程无法开工，则由承诺人立即退还所有保证金，并且赔偿承包单位的所有经济损失”。承诺单位巴蜀天福公司加盖公章，项目负责人“郑天福”签字并捺印。2019年12月26日，乾坤公司（承包人）与龙虹公司（立项单位，简称：立项人）、巴蜀天福公司（发包单位，简称：发包人）、郑天福（虹口花谷项目（二期）的实际控制人，简称：实际控制人）及“潘洪”（担保人，身份证号……）签订《虹口花谷项目（二期）退款承诺书》，载明：虹口花谷项目（二期）立项人、发包人、实际控制人、担保人，向承包人退还款项的相关承诺事宜如下：1.发包人通过招（议）标模式进行招标，承包人于2018年8月24日中标后，发包人与承包人签订了施工总承包合同、施工总承包合同的补充协议，承包人按合同约定足额交纳了履约保证金260万整（人民币）并由陈某向发包单位支付现金63万元、发生银行履约保函费用12.5万元。该项目因我方的立项人、发包人、实际控制人原因，系资金不到位、未取得项目相关政府批文、手续等，造成该（二期）项目至今无法开工建设。2.根据目前状况，发包人承诺在2020年3月30日退回履约保证金及现金等，剩余履约保证金及现金、保函费用于2020年3月30日前全额退还给承包人。该上述三笔资金的资金占用费为：【经双方协商确定为年利率12%乘以335.5万元整，计算时间：自承包人向发包人交纳之日起至2019年12月26日止】等于43万元整（人民币）。总计须向承包人支付金额为378.5万元整。3.发包人与承包人签订的施工总承包合同、补充协议书，约定交纳的履约保证金，另外陈某向发包单位（李建）交纳的现金63万元整（人民币）、履约保函费用12.5万元及资金占用费，发包人须向承包人退还上述所有费用，同时，立项人、实际控制人自愿向承包人承诺（不可撤销的无限连带保证）代发包人退还上述款项的还款责任。4.立项人、发包人、实际控制人自愿、共同承诺，如未按时足额退还承包人任何一笔费用，则由立项人、发包人、实际控制人向承包人自愿承担所产生的经济、法律责任。5.鉴于立项人、发包人、实际控制人与担保人的特殊关系，担保人自愿为发包人、立项人、实际控制人向承包人退还款项作出担保。担保人愿为此承担无限连带责任的支付保证担保。6.立项人、发包人、实际控制人、担保人向承包人按时足额支付上述款项后，发包人与承包人签订的虹口花谷项目（二期）施工总承包合同、补充协议，自动终止失效。7.本承诺书经立项人（盖章）、发包人（盖章）、实际控制人（签字、按手印）、担保人（签字、按手印）后，具有法律效力。该《虹口花谷项目（二期）退款承诺书》尾部“立项单位”处龙虹公司加盖公章，“发包单位”巴蜀天福公司加盖公章，“实际控制人”处郑天福签名并捺印，“担保人”处潘洪签名并捺印。该《虹口花谷项目（二期）退款承诺书》尾部并有“以上说明属实。陈某。2019年12月26日”签字字样，且“陈某”处有捺印。该“潘洪”与潘显洪身份证号一致，乾坤公司及巴蜀天福公司、龙虹公司、郑天福、潘显洪均陈述为同一人。2020年6月5日，郑天福出具《承诺书》载明：“本人郑天福作为虹口花谷项目实际控制人，特此承诺：已收河南乾坤路桥工程有限公司的保证金260万元，现金63万元、保函支出费用12.5万元，本金款项共计335.5万元，利息自河南乾坤公司支付之日，以年利率12%计。本人已于2020年6月向银行贷款900万元，将于2020年6月13日前发放，本人承诺于2020年6月7日将贷款合同、担保合同等资料交给陈某及河南乾坤公司，贷款发放后将所有上述款项支付给河南乾坤公司，不得挪作他用。以上情况本人已确认”。乾坤公司提供的2020年6月17日岷江**庭视频资料显示，2020年6月乾坤公司亦要求潘显洪承担担保责任。陈某于一审庭审中陈述，其系《虹口花谷工程招（议）标评审通知书》上的项目负责人陈某，案涉《施工合同》《银行履约保函》《补充协议》《虹口花谷项目（二期）退款承诺书》其均有签字，《虹口花谷项目承诺书》、郑天福《承诺书》签署时其均在场，《虹口花谷项目（二期）退款承诺书》载明的63万元现金是其2018年11月交给巴蜀天福公司的李健，12.5万元是乾坤公司交纳的，对该63万元明确由乾坤公司主张权利。一审法院认为，乾坤公司与巴蜀天福公司签订《施工合同》《补充协议》后，因项目实际未开工建设，针对乾坤公司已支出的款项，乾坤公司与巴蜀天福公司、龙虹公司、郑天福、潘显洪签署《虹口花谷项目（二期）退款承诺书》（以下简称《退款承诺书》），该《退款承诺书》系各方真实意思表示，未违反法律法规强制性规定，应为有效。根据《退款承诺书》载明内容，巴蜀天福公司承诺于2020年3月30日前退还乾坤公司335.5万元（履约保证金260万元、现金63万元、履约保函费用12.5万元）并按年利率12%承担资金占用利息43万元（利息计算至2019年12月26日止），共计378.5万元，但巴蜀天福公司并未实际支付，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”之规定，巴蜀天福公司应依法向乾坤公司退还335.5万元（履约保证金260万元、现金63万元、履约保函费用12.5万元），并承担相应的资金占用利息。因《退款承诺书》已约定如在2020年3月30日前退还上述款项，利息为43万元（截止2019年12月26日），此系当事人对其权利的处分，一审法院予以确认。因巴蜀天福公司逾期未退还335.5万元，自2020年3月31日起，乾坤公司有权根据《退款承诺书》约定的年利率12%要求巴蜀天福公司承担资金占用利息。根据《退款承诺书》第1、2、3条载明内容，巴蜀天福公司、龙虹公司、郑天福、潘显洪均明确知晓巴蜀天福公司承诺退还335.5万元的组成及资金占用利息的计算方法，且郑天福2020年6月5日《承诺书》再次明确335.5万元组成内容，故巴蜀天福公司、龙虹公司、郑天福、潘显洪关于“乾坤公司需提供证据证明其实际向巴蜀天福公司支付63万元现金及发生履约保函费用12.5万元”的主张不能成立，一审法院不予采信。另，巴蜀天福公司、龙虹公司、郑天福、潘显洪主张“乾坤公司提供的《银行履约保函》系伪造”，但未提供证据证明；巴蜀天福公司、龙虹公司、郑天福、潘显洪主张“因乾坤公司未按《施工合同》约定时间提供银行履约保函，已于2018年9月20日向乾坤公司发出《终止函》，取消其参与虹口花谷项目扩建相关一切事务”与庭审查明事实不符。故对巴蜀天福公司、龙虹公司、郑天福、潘显洪该两项主张一审法院亦不予采信。一审庭审查明，根据《退款承诺书》载明内容，龙虹公司、郑天福、潘显洪自愿为巴蜀天福公司退还乾坤公司335.5万元及资金占用利息提供连带责任保证，但《退款承诺书》未约定保证期间。因乾坤公司未能提供证据证明其在《退款承诺书》约定的还款日2020年3月30日起六个月内向龙虹公司主张权利，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”之规定，龙虹公司免除保证责任。一审庭审同时查明，在《退款承诺书》约定的还款日2020年3月30日起六个月内，1、郑天福于2020年6月5日出具《承诺书》，承诺对335.5万元及利息在其于2020年6月取得银行贷款后支付给乾坤公司，该《承诺书》系郑天福对乾坤公司主张权利的承诺；2、乾坤公司亦向潘显洪主张权利。根据《中华人民共和国担保法》第十二条“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债权人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”第二十一条“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。”“当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十九条第一款“两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。”第二十条第一款“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。”第三十四条第二款“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”之规定，郑天福、潘显洪对前述已阐明的“巴蜀天福公司退还乾坤公司335.5万元并承担资金占用利息”承担连带保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”之规定，郑天福、潘显洪承担连带清偿责任后，有权向债务人巴蜀天福公司追偿。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十九条第一款、第二十条第一款，《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款之规定，判决：一、巴蜀天福公司于判决生效之日起十日内退还乾坤公司335.5万元；二、巴蜀天福公司于判决生效之日起十日内支付乾坤公司截止2019年12月26日的资金占用利息43万元；三、巴蜀天福公司于判决生效之日起十日内支付乾坤公司资金占用利息，计算方法为：以335.5万元为本金，按年利率12%标准自2020年3月31日起计算至本判决确定的本金支付之日止，如若未按判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止；四、郑天福、潘显洪对上述第一、二、三项债务承担连带清偿责任；五、郑天福、潘显洪承担保证责任后，有权向巴蜀天福公司追偿；六、驳回乾坤公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19855元（已减半收取），由巴蜀天福公司、郑天福、潘显洪负担。二审审理中，双方当事人未提交新证据。二审查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。本案属于民法典施行前的法律事实引起的民商事纠纷，且有相应的法律和司法解释予以调整。因此，本案应适用《中华人民共和国民法典》施行前的法律、司法解释。现对二审争议焦点评析如下：关于巴蜀天福公司是否退还乾坤公司案涉现金63万元的问题。巴蜀天福公司主张案涉现金系双方借款，与本案没有关联，不应退还。对此本院认为，首先，《退款承诺函》第三条明确载明“陈某向发包单位（李建）缴纳现金63万元整人民币”，巴蜀天福公司在该承诺书中认可因案涉项目收到陈某向其支付的该款项并承诺退还乾坤公司。一审审理中，陈某也出庭陈述该款项系支付巴蜀天福公司开展案涉项目的工程前期费用。故，巴蜀天福公司主张该款项系双方之间的借款关系没有事实依据，巴蜀天福公司应当按照退款承诺书的约定向乾坤公司退还该笔款项。关于乾坤公司是否支付保函费12.5万元的问题。本院认为，退款承诺书明确载明发生履约保函费用12.5万元，巴蜀天福公司也承诺向乾坤公司退还保函费用12.5万元。退款承诺书系施工合同因巴蜀天福公司原因无法履行后，双方结算形成，巴蜀天福公司盖章确认。二审中，巴蜀天福公司称该承诺书系在不了解真实情况下签署，并未提交证据证明。故该承诺书系巴蜀天福公司真实意思表示，该承诺书所确认的事实应对巴蜀天福公司发生约束力。巴蜀天福主张乾坤公司未支付保函费12.5万元不能成立。综上，巴蜀天福公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12256元，由都江堰市巴蜀天福旅游资源开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  袁晟翔审判员  罗 宇审判员  聂彪峰二〇二一年九月十六日书记员  张玉珍