江苏省镇江市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）苏11民终2610号上诉人（原审原告）：陈卫，男，1968年2月1日生，汉族，住江苏省南通市崇州区。被上诉人（原审被告）：扬中市银建投资置业有限公司，统一社会信用代码91321182767389621F,住所地江苏省扬中市翠竹南路118号。法定代表人：顾秀芳，该公司执行董事。原审第三人：南通一建集团有限公司，统一社会信用代码91320600138420067P，住所地江苏省南通市通甲路6号中江国际广场3幢2118。诉讼代表人：单鸣姝，该公司管理人负责人。上诉人陈卫因与被上诉人扬中市银建投资置业有限公司（以下简称银建公司）、原审第三人南通一建集团有限公司（以下简称南通一建）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省扬中市人民法院（2020）苏1182民初2032号之二民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。陈卫上诉请求：撤销江苏省扬中市人民法院（2020）苏1182民初2032号之二民事裁定、依法审理。事实和理由：一审法院查明的相关事实已经证明陈卫是实际施工人，不应该驳回陈卫的起诉。如果银建公司确实欠付工程款，其应当在现付工程款范围内承担责任。银建公司未发表答辩意见。南通一建未发表述称意见。陈卫向一审法院起诉请求判令：银建公司支付陈卫工程款12760073.90元（含质保金）以及自应付之日起至实际支付之日止按LPR计算的逾期利息。一审法院经审查认为：根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款之规定，承包人禁止将工程分包给不具备相应资质的单位。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项之规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义进行施工的，建设工程施工合同应认定为无效。根据该司法解释第二十四条之规定，实际施工人有权以发包人为银建公司主张权利，人民法院在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，陈卫陈述就案涉工程，其进行了招募项目部人员、垫资施工、缴纳保证金、发放人工工资等工作，主张其系案涉工程的实际施工人，进而要求发包方银建公司在欠付工程款范围内向其承担支付工程款的义务。对此，一审法院认为，“实际施工人”是指违法的专业工程分包或劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人的或挂靠施工人；如果建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。具体到本案中：1.从外在形式来看。南通一建与陈卫并未就案涉工程签订书面的转包或挂靠协议（即所谓项目承包管理责任书）。陈卫曾与南通一建就水上国际花城、海门中南世纪锦城、太仓中南世纪城等工程签订《项目承包管理责任书》、《工程项目经济责任书》。陈卫提出上述责任书可以反映陈卫和南通一建长期存在工程转包合同关系，其中水上国际花城工程与案涉工程的发包方相同、工程地点接近、时间相隔不久，所以双方并未就案涉工程另行签订责任书，而是直接参照水上国际花城工程的责任书来执行。一审法院认为，陈卫的该项主张缺乏事实依据，不能成立。南通一建与陈卫虽就上述不同工程签订了责任书，且水上国际花城工程也确与案涉工程都位于扬中，但这并不能推论出陈卫和南通一建存在按照水上国际花城工程责任书来执行案涉工程的约定，反而可以证明南通一建和陈卫就各个工程的承包合作均采取了签订书面责任书的形式。此外，陈卫称双方口头约定按照决算价1.5%上缴南通一建管理费，但陈卫自始至终也未能举证证明双方在案涉工程中执行过该管理费的收取和缴纳。陈卫提交南通一建在另案中提交的“陈卫项目部私刻印章”说明，因陈卫本就系案涉工程项目部的副经理且该证据本身强调的就是陈卫“私刻”印章，故也不能据此推断南通一建在另案中认可了陈卫在案涉工程中的实际施工人身份。2.从人员配置来看。银建公司与南通一建签订的《公园皇府一期土建工程土建合同》列明了案涉工程项目部人员。陈卫表示其中的倪建达、陈华、张勇等人均系其自行聘用。庭审中，倪建达出庭作证承认其系由陈卫聘用，但也承认陈卫生病前其报酬由陈卫支付，陈卫生病后南通一建参与了项目管理，并向其支付了报酬。倪建达和负责劳务施工的方圆盛也均陈述南通一建于2016年4月派遣陈京华来参与项目管理。此外，除袁鑫剑（南通一建任命的项目经理）、倪建达（自述由陈卫聘用）外，对于朱亮亮、顾飞高、张勇等人的聘用及受雇情况，陈卫和南通一建各执一词，但陈卫作为提起诉讼的一方，未能进一步举证证明上述人员均由其聘用并受其个人管理，由陈卫来发放工资报酬。因此，从人员配置来看，案涉工程项目部并非如陈卫所述的完全由其个人组建、管理和运用。3.从资金投入来看。案涉工程土建总价共8279万元，陈卫主张其自行出资承建了案涉工程，但根据其提供的银行流水，自2015年9月7日至2016年1月6日其共支付的款项为2995853.40元，且上述款项是否全部用于案涉工程也有待进一步查证。陈卫提供的对账一览表并未加盖南通一建印章且南通一建也不认可，故不能据此作为陈卫出资情况的直接凭证。陈卫提供的投标保证金的收款收据也只显示交款单位为南通一建，陈卫也未提供其当初缴纳该费用的原始凭证。陈卫本人自述其为案涉工程共计支付各种款项达2000万元至3000万元，但其并未提供支付上述款项的相应账册、资料等。而根据南通一建提供的“扬中公园皇府项目南通一建部分支出明细”，自2016年2月23日至2019年2月20日，南通一建已支出各项费用24051340.99元。此外，陈卫聘请的财务管理人员施斌亦陈述陈卫生病前部分款项由陈卫支付，生病后由南通一建支付。因此，从资金投入来看，陈卫对案涉工程的资金投入相较于工程规模而言十分有限，案涉工程并非陈卫所述的由其个人垫资施工。4.从实际施工过程来看。案涉工程包括土建、防水和保温三大项，陈卫陈述案涉工程的主体工程（包括土建和防水）由其具体实施，其中土建工程系其聘请方圆盛的劳务队伍施工，防水工程系其聘请小ma施工[陈卫本人庭审中陈述只知道其姓ma（拼音），大家都称呼其小ma，双方未签订合同]。经查，陈卫与方圆盛于2015年7月签订了《建设工程劳务分包协议书》，约定按决算审计的建筑面积340元/平方米计算。但此后，方圆盛又于2016年1月与南通一建另行签订了劳务分包协议，重新约定按300/元平方米的标准计算。根据方圆盛本人的证言，其最初确系与陈卫商谈、签订劳务分包协议，但陈卫于2015年10月生病后，其又与南通一建另行签订了劳务分包协议，且重新签订协议后，系由南通一建向其支付报酬，数额在1000万元以上，双方结算也是按照300元/平方米的标准进行，就尚未支付的90万左右的劳务费，方圆盛已向南通一建的破产管理人申报债权。除此之外，叶卫（钢管设备脚手架）、梁华铜（木方材料）、豫宏防水防腐工程有限公司（防水防腐）、李季军（模板材料）、石桂华（喷浆工程）等材料供应商也均作为债权人向南通一建的破产管理人申报了债权。因此，从实际施工过程来看，陈卫虽参与了项目施工，但项目后期主要是南通一建来负责运行，南通一建并非仅仅收取管理费而独立于案涉工程的具体运行之外。综上，根据现有证据和庭审查明的事实，一审法院认为：在案涉工程初期，陈卫确实投入过资金、选聘过人员、安排过劳务班组和材料商，不排除南通一建和陈卫确实有过由陈卫实际施工案涉工程的约定。但在案涉工程后期，主要是陈卫生病之后，南通一建为案涉工程投入了大量资金、选聘了项目部管理人员、重新商定了劳务班组价格并支付了绝大部分劳务报酬和相关材料款，就案涉工程尚欠付的劳务报酬和材料款，目前也是由南通一建负责处理。就陈卫的项目部副经理身份而言，其对案涉工程的投入确实超过了其副经理的职责范畴，但在陈卫和南通一建并无书面转包、挂靠协议的情况下，陈卫对案涉工程的投入，远达不到法律对于建筑工程施工合同中实际施工人的定义和要求。因此，陈卫以其为案涉工程的实际施工人为由诉请发包人银建公司向其承担支付工程款的义务，属于诉讼主体不适格，一审法院依法应当驳回其起诉。至于陈卫对案涉工程的投入以及其可向南通一建主张的权利，则属于另一法律关系，陈卫可另行主张权利。一审法院裁定：驳回陈卫的起诉。本院认为，本案的争议焦点是陈卫是否是涉案工程（或部分）的实际施工人。实际施工人的认定主要需审查以下几点：一、是否存在实际施工行为；二、是否参与合同的签订和履行；三、是否存在投资或收款行为。陈卫是否是涉案工程（或部分）的实际施工人，应当在实体审理中查明。因此，本案应当审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销江苏省扬中市人民法院（2020）苏1182民初2032号之二民事裁定；二、本案指令江苏省扬中市人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长 张 剑审判员 田 原审判员 甘可平二〇二一年九月七日书记员 王 琦