湖南省郴州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘10民终2103号 上诉人（原审原告）：资兴市智生矿业有限公司，住所地湖南省资兴市东江街道水电路。 法定代表人：吴燕，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：唐寅，男，该公司商务经理。 委托诉讼代理人：刘园，湖南春立律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：冷水江市晨星锑品经贸有限责任公司，住所地湖南省冷水江市环城东路。 法定代表人：李建彪，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陆序丰，湖南振瀚律师事务所律师。 上诉人资兴市智生矿业有限公司（以下简称资兴智生公司）与上诉人冷水江市晨星锑品经贸有限责任公司（以下简称冷水江晨星公司）买卖合同纠纷一案,双方均不服湖南省资兴市人民法院（2020）湘1081民初1201号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月24日立案后，依法组成合议庭,经过阅卷和通知双方当事人接受本院组织的询问调查后，不开庭对本案进行了审理。上诉人资兴智生公司的委托诉讼代理人唐寅、刘园，上诉人冷水江晨星公司的法定代表人李建彪、委托诉讼代理人陆序丰接受了本院组织的调查询问。本案现已审理终结。 资兴智生公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判为支持资兴智生公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由冷水江晨星公司负担。事实和理由：1.一审判决不当。（1）冷水江晨星公司的行为构成根本违约，应当承担赔偿资兴智生公司的损失495,317.95元及利息损失42,205.02元。资兴智生公司与冷水江晨星公司系长期的业务合作伙伴，2018年10月18日签订了两份《工矿产品购销合同》，分别采购50吨、25吨2#锑锭，销售给长期合作的境外客户。发货后境外客户康宾公司化验，资兴智生公司所购买的“锑”含量为99.2055%，明显低于国家标准的99.65%，更低于冷水江晨星公司所提供的检测数据99.75%、99.689%。由此可见，冷水江晨星公司提供的检验数据存在作假行为，冷水江晨星公司明知提供给资兴智生公司货物不符合国家标准，存在主观过错。一审法院经审理查明认定冷水江晨星公司涉案锑锭存在品质问题，但是综合考虑双方交易习惯。以及涉案锑锭的处理情况，酌情确认资兴智生公司的合理损失，双方各承担50%的责任错误。冷水江晨星公司虽然愿意承担50%的责任，但资兴智生公司一直未接受冷水江晨星公司的建议。《工矿产品购销合同》第七条约定的异议期限为七个工作日，资兴智生公司向冷水江晨星公司购买的货物标的系销往境外，至少要三十日以上才能到达对方公司，七个工作日的异议期限明显偏短，属于不合理约定，且资兴智生公司在2019年1月28日通过手机发送短信给冷水江晨星公司监事康某某，短信内容中提出了涉案锑锭的品质问题，冷水江晨星公司监事确认了该事实以及在以后对于品质问题协商赔偿事宜时，冷水江晨星公司愿意承担50%的责任。以此对于双方约定的异议期限在七个工作日内，作出了实质性的修改，达成了新的产品质量异议的合同条款，因此，资兴智生公司的损失完全系由于冷水江晨星公司的行为导致，冷水江晨星公司应当承担资兴智生公司的全部损失，即一审认定的人民币495,317.95元及利息损失42,205.02元。（2）因冷水江晨星公司履行《工矿产品购销合同》75吨锑锭不符合境外客户康宾公司的标准，给资兴智生公司造成：第一，资兴智生公司不得不垫付资金人民币4,040,640元，从2019年1月28日购买到2019年2月15日转货权，造成的资金占用费达人民币11,291.68元；第二，2019年2月15日至同年4月15日，资兴智生公司一直寻找冷水江晨星公司货物75吨非标锑锭货物，造成资兴智生公司在该期间资金占用费计人民币24,869.85元；第三，由于冷水江晨星公司提供锑锭存在品质问题，导致康宾公司扣押资兴智生公司人民币4,135,707.65元长达2个月。造成间接资金损失41,357.08元。资兴智生公司述三笔损失均因冷水江晨星公司提供的锑锭品质问题给资兴智生公司造成的一系列损失，理应给予赔偿。2.一审存在漏判情形。资兴智生公司在一审提出的诉讼请求包含“本案诉讼费、保全费等费用全部由被告承担”，但一审并未对保全费作出判决。诉讼保全系资兴智生公司为维护自身利益、防止冷水江晨星公司在诉讼期间转移财产而采取的措施，故此应由冷水江晨星公司承担诉讼保全费3601元。3.一审判决适用法律不当。冷水江晨星公司由于瑕疵履行，提供的货物不符合国家标准，弄虚作假导致资兴智生公司与国外客户之间的合同履行不能，造成损失，应当承担赔偿资兴智生公司全部损失的违约责任。 冷水江晨星公司辩称，除冷水江晨星公司的上诉理由外，另补充：1.虽然一审法院对本案进行了判决，但冷水江晨星公司认为一审法院没有管辖权，为此，冷水江晨星公司向湖南省郴州市中级人民法院提出了申诉。湖南省郴州市中级人民法院已于2021年8月24日进行了听证，请求中止审理本案，待该申诉案件审结后，再恢复本案的审理；2.资兴智生公司的上诉没有证据支持，也没有法律依据；3.资兴智生公司发往境外的货物不是冷水江晨星公司提供的货物；4.资兴智生公司与境外公司签订的合同与冷水江晨星公司无关。 冷水江晨星公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项并依法改判，或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费由资兴智生公司负担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误，且证据不足，事实不清。（1）一审判决认为资兴智生公司以短信方式将处理意见发给冷水江晨星公司的监事康某某，康某某短信回复“确认”，系双方对涉案锑锭的处理达成了一致意见。冷水江晨星公司认为一审判决如此认定没有事实依据，证据严重不足，实属认定事实错误，理由如下：第一，根据资兴智生公司发给康某某的短信第3条：“75吨可以考虑退货也可以考虑国外直接销售，具体责任承担春节假后再具体协商”，虽然康某某回复“确认”，但仅仅能证实康某某收到了资兴智生公司发过这一条短信给了他而已，并非冷水江晨星公司认可所供的锑锭存在质量问题，也并非认可自愿承担何种责任。第二，根据短信的内容：“75吨锑锭可以退货也可以考虑国外直接销售”，资兴智生公司并没有明确提出到底是退货还是在国外直接销售，冷水江晨星公司也没有对该75吨锑锭如何处理作出任何的表态。因为冷水江晨星公司出售给资兴智生公司的锑锭完全符合双方之间购销合同关系质量的约定，故并没有同意其退货或在国外直接销售，退货冷水江晨星公司肯定不会同意，国外直接销售是资兴智生公司的事情，与冷水江晨星公司无关。第三，资兴智生公司在国外直接销售完全系其一方的决定，与冷水江晨星公司无关，另外，销售价格是多少，资兴智生公司没有告知冷水江晨星公司，更没有取得冷水江晨星公司的同意，故低价处理完全是资兴智生公司一方的决定，并非是双方的合意，资兴智生公司单独一方决定低价处理锑锭受到的损失，完全系因自己的过错所造成，与冷水江晨星公司没有关系。虽然资兴智生公司将“75吨可以考虑退货也可以考虑国外直接销售，具体责任承担春节假期后再具体协商”的短信发给了冷水江晨星公司的监事康某某，从法律的角度，实际上就是一个新的协议的形成，协议的形成具有要约邀请、要约、承诺三个阶段或要约、承诺两个阶段，从资兴智生公司发给康某某的短信内容来看，只能认定为一个要约邀请，故一审判决认为：资兴智生公司以短信方式将处理意见发给冷水江晨星公司的监事康某某，康某某短信回复“确认”，系双方对涉案锑锭的处理达成了一致意见的观点，属于证据不足，事实不清，且认定事实错误，适用法律错误。（2）一审判决认定资兴智生公司提交的康宾公司订单、投诉邮件等证据相互印证形成了完整的证据链，对该些证据的三性予以认定，属于证据不足，事实不清。即使资兴智生公司将冷水江晨星公司提供的锑锭销往了境外，但一审判决认定资兴智生公司的差价损失为69,634.92美元，计人民币486,943.1元，认定仓储费用损失为1197.69美元，计人民币8374.85元，两项共计人民币495,317.95元，没有事实依据和法律依据，属于认定事实不清，证据不足。2.即使资兴智生公司在一审所陈述的事实均客观真实，提交的证据材料都能采信，但一审判决冷水江晨星公司承担50%的责任，显失公平，也没有事实依据和法律依据，冷水江晨星公司认为本案过错全在资兴智生公司，冷水江晨星公司不应该承担责任。3.一审判决认定与该院受理本案的行为极度存在矛盾，不能体现程序正义,冷水江晨星公司认为本案有地方保护主义之嫌。 资兴智生公司辩称,1.一审判决认定冷水江晨星公司提供的货物品质有问题的事实清楚。2.冷水江晨星公司的上诉也认可了货物品质确实有问题。3.冷水江晨星公司实际提供给资兴智生公司的涉案锑锭的锑含量是99.2055%，该含量低于我国发布的关于锑锭的锑含量标准，冷水江晨星公司提供的货物不符合国家标准及合同约定，从而产生纠纷。4.湖南省郴州市中级人民法院对管辖的裁定仍然有效，虽然冷水江晨星公司提出了申诉，但其提交的证据不符合法律规定，不能作为案件的证据使用，在管辖裁定依然有效的情况下，本案不应中止审理。综上，请求依法驳回冷水江晨星公司的上诉。 资兴智生公司向一审法院起诉请求：1.判令冷水江晨星公司赔偿资兴智生公司直接损失费人民币488,051元(69,074.25美元，参照2020年7月5日汇率1美元＝7.0656人民币);2.判令冷水江晨星公司赔偿资兴智生公司仓储费用人民币8478.72元(1200美元，参照2020年7月5日汇率1美元＝7.0656人民币);3.判令冷水江晨星公司赔偿资兴智生公司间接损失人民币119,724元(16,944.58美元，参照2020年7月5日汇率1美元＝7.0656人民币)。以上三项合计人民币616,253.72元；4.本案诉讼费、保全费等费用全部由冷水江晨星公司负担。 一审法院认定事实：资兴智生公司与冷水江晨星公司存在长期合作关系。2018年10月18日，资兴智生公司的法定代表人吴燕与冷水江晨星公司的法定代表人李建彪以PDF的形式通过手机微信传送签订二份合同。合同约定：“资兴智生公司向冷水江晨星公司采购50吨（单价50,600元/吨、实为50.354吨）、25吨（单价50,100元/吨、实为24.927吨）锑锭（Sb）。质量标准为2#锑锭，铋(Bi)在300PPm以内。供方将货运送需方指定仓库，10月30日前等需方通知交付。需方应付定金20万元，货到需方仓库付清余款等。合同第七项关于验收标准及方式中，有“提出异议期限7个工作日”的约定。合同签订后,冷水江晨星公司通过微信发送加盖公司印章的两份报告单给资兴智生公司，检测项目和数据结果显示代表50吨2#锑锭中锑锭含量为99.75%；代表30吨2#锑锭中锑锭含量为99.689%。资兴智生公司法定代表人吴燕微信回复“收到”。随后，冷水江晨星公司将货物运送至资兴智生公司指定的广州市黄埔区伟恒仓储服务部，双方于同年10月24日进行了结算，资兴智生公司依约支付了全部货款。资兴智生公司收到货物后，通过香港智生资源有限公司将采购的75.281吨锑锭销售给境外的康宾公司。康宾公司收货后，经检测锑锭含量为99.2055%，于2019年1月10日提出异议，要求香港智生资源有限公司换货，后经香港智生资源有限公司同意将货物存放于鹿特丹世天威保税仓，并于2019年2月15日将货权转让给了香港智生资源有限公司。2019年1月28日，资兴智生公司的法定代表人吴燕通过手机发送短信给冷水江晨星公司监事康某某，短信内容为：“经过友好协商，对于欧洲客户投诉的锑锭（75吨、晨星供）品质问题，我司－资兴市智生矿业有限公司与贵司－冷水江市晨星锑品经贸有限公司达成一致意见如下：1.考虑2019年1月25日后春节假期期间前国内货物已经不能上船和报关，现由资兴智生矿业有限公司相关的香港公司在国外买货（75MT）给欧洲客户换货，采购价格在7600-7650美元之间，以尽快解决与欧洲客户的投诉问题，恢复正常关系。2.为缓解晨星春节前资金紧张，我司愿意支付晨星押在我司部分货款40万人民币。3.75MT锑锭可以考虑退货也可以考虑国外直接销售，具体责任承担春节假期后再具体协商。以上，请康总确认。”康某某短信回复“确认”。随后，香港智生资源有限公司以均价7625美元/吨的价格另行采购了75吨锑锭按7900美元/吨的价格销售给了康宾公司，获利20,702美元。另分别于2019年2月19日和4月12日以6975美元/吨、6575美元/吨处理了24.927吨、50.354吨锑锭。2019年4月13日，资兴智生公司支付世天威仓储费1197.64美元。另查明，根据2014年12月5日我国发布的锑锭标准（GB/T1599-2014），2#锑锭标准为锑的含量不少于99.65%。2020年7月20日（资兴智生公司提起诉讼日期）汇率为1美元兑6.9928元人民币。 一审法院认为，本案系买卖合同纠纷。双方系长期的业务合作伙伴。根据惯例，资兴智生公司的法定代表人吴燕通过微信、电话、短信等方式与冷水江晨星公司的法定代表人李建彪、监事康某某进行磋商签订《工矿产品购销合同》和联系发货以及支付货款事宜等，锑锭的品质检测单由冷水江晨星公司出具，资兴智生公司不再进行检测，且在收货后直接销往境外。本案中，双方签订的《工矿产品购销合同》已履行完毕，资兴智生公司没有在约定的异议期限对锑锭的品质提出异议。资兴智生公司将从冷水江晨星公司处采购的锑锭销往境外的康宾公司，该公司对锑锭进行检测后，对品质提出异议并拒收该批货物。双方经过协商，资兴智生公司以短信方式将处理意见发送给冷水江晨星公司的监事康某某，康某某短信回复“确认”，故双方对涉案锑锭的处理达成了一致意见。且随后资兴智生公司按双方达成的意见在境外对涉案锑锭进行了处理，但对于具体责任如何承担，双方至今未能达成一致意见。综合考虑双方交易习惯，以及涉案锑锭的处理情况，酌情确认对于资兴智生公司的合理损失，双方各承担50%的责任。关于资兴智生公司损失的认定：1.资兴智生公司诉请的世天威仓储费1197.64美元，计人民币8374.85元，该费用已实际发生，予以认定；2.资兴智生公司从冷水江晨星公司采购的75.281吨锑锭销售给康宾公司原定合同价格为7900美元/吨，而在国外实际处理价格6975美元/吨，因此造成资兴智生公司差价损失69,634.92美元，计人民币486,943.10元，予以认定；3.对于资兴智生公司主张垫付资金另行购买货物交付康宾公司期间的资金占用费损失，因属资兴智生公司与康宾公司之间的业务往来，与冷水江晨星公司无关，不予认定；因已按资兴智生公司与康宾公司签订的合同价和处理价之间的差价计算资兴智生公司的损失，故对于资兴智生公司主张康宾公司扣押以及资兴智生公司处理75吨货物期间的资金占用费损失，不予认定。综上，资兴智生公司的损失共计人民币495,317.95元，由冷水江晨星公司承担50%计人民币247,658.97元。综上，一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款,《中华人民共和国合同法》第八条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第二百五十三条规定，判决：“一、被告冷水江市晨星锑品经贸有限责任公司在本判决书生效后十日内支付原告资兴市智生矿业有限公司人民币247,658.97元；二、驳回原告资兴市智生矿业有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9963元，由原告资兴市智生矿业有限公司负担4963元，被告冷水江市晨星锑品经贸有限责任公司负担5000元。” 本院二审期间，资兴智生公司提交下列证据：1.资兴智生公司与境外康宾公司的两份销售合同，拟证明一份是处理非标货物24.927吨，每吨6975美元；另一份是处理非标货物50.3540吨，每吨6575美元。2.资兴智生公司的法定代表人吴燕与冷水江晨星公司的康某某的微信聊天记录，拟证明上述两份处理非标货物合同及单价等经冷水江晨星公司康某某同意确认。冷水江晨星公司质证认为，证据1非民诉法规定的二审中的新证据，该证据发生在2019年，其应该在一审中提交，且该证据是英文版本，没有进行翻译，无法对内容进行了解，冷水江晨星公司无法确认该合同是否真实，与本案货物是否有关也无法确定，对该证据的真实性、关联性均有异议。对证据2的真实性存疑，对证明目的有异议。资兴智生公司提交下列证据：1.冷水江晨星公司对管辖权异议的民事申诉状及资兴智生公司的答辩状，拟证明冷水江晨星公司不服湖南省郴州市中级人民法院作出的管辖权民事裁定提起申诉，资兴智生公司作出了答辩。2.湖南省郴州市中级人民法院受理冷水江晨星公司对管辖权的申诉的受理通知书及传票，拟证明该管辖权申诉案件未终结审理，为了节省司法资源，请待该申诉案件作出裁定后再恢复审理本案。3.湖南省天网电子数据司法鉴定中心的司法鉴定意见书，拟证明资兴智生公司在诉讼中伪造、变造合同欺骗法院，冷水江晨星公司以虚假诉讼向湖南省冷水江市某安局报案，在该局调查过程中，湖南省冷水江市某安局委托湖南省天网电子数据司法鉴定中心对双方通过微信形成的与本案有关的《工矿产品购销合同》合同的真假、形成过程进行司法鉴定，鉴定显示冷水江晨星公司保存的微信记录完整，合同形成过程真实、客观，进而说明冷水江晨星公司提交的合同真实、客观，资兴智生公司提交的合同系经过了伪造和编造。本案双方当事人明确约定了管辖法院，根据合同显示，本案应该由冷水江市人民法院管辖。资兴智生公司质证认为，冷水江晨星公司提交的所有证据均与本案无关。即使是虚假诉讼，湖南省冷水江市某安局也没有管辖权，而是由湖南省资兴市某安局管辖。在刑事诉讼中，某安机关调查获取的证据，只能在检察院审查起诉中获取，而该案在某安机关阶段已决定不予立案，该证据的获取违反了法定程序。对于鉴定意见书，根据法律规定，未经法院判决确认不能作为证据使用。 本院结合质证情况，认证如下：资兴智生公司提交的证据绝大部分为英文，未翻译成中文，无法知晓具体内容。资兴智生公司的法定代表人吴燕与冷水江晨星公司的康某某的此次微信聊天记录不能证明双方对涉案货物的处理进行了协商。对资兴智生公司提交的证据不予采信。冷水江晨星公司对本院发生法律效力的管辖权异议裁定不服申诉，请求启动再审程序。本院已于2021年9月22日驳回了冷水江晨星公司的申诉。故对冷水江晨星公司提交的证据的证明目的不予确认。 本院审理查明：本案审理期间，冷水江晨星公司对本院发生法律效力的管辖权异议裁定不服申诉，请求启动再审程序。本院于2021年9月22日驳回了冷水江晨星公司的申诉。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案系买卖合同纠纷。争议的焦点是：本案责任如何划分。因双方进行过多次业务往来，根据双方习惯，资兴智生公司的法定代表人吴燕通过微信、电话、短信等方式与冷水江晨星公司的法定代表人李建彪、监事康某某进行磋商签订《工矿产品购销合同》和联系发货以及支付货款事宜等，锑锭的品质检测单由冷水江晨星公司出具，资兴智生公司不再进行检测，且在收货后直接销往境外。资兴智生公司没有在约定的异议期限对锑锭的品质提出异议，双方签订的《工矿产品购销合同》已履行完毕。资兴智生公司将从冷水江晨星公司采购的锑锭销往境外的康宾公司，该公司对锑锭进行检测后，对品质提出异议并拒收该批货物。2019年1月28日，资兴智生公司的法定代表人吴燕通过手机发送短信给冷水江晨星公司监事康某某，短信内容为：“经过友好协商，对于欧洲客户投诉的锑锭（75吨、晨星供）品质问题，我司－资兴市智生矿业有限公司与贵司－冷水江市晨星锑品经贸有限公司达成一致意见如下：1.考虑2019年1月25日后春节假期期间前国内货物已经不能上船和报关，现由资兴智生矿业有限公司相关的香港公司在国外买货（75MT）给欧洲客户换货，采购价格在7600-7650美元之间，以尽快解决与欧洲客户的投诉问题，恢复正常关系。2.为缓解晨星春节前资金紧张，我司愿意支付晨星押在我司部分货款40万人民币。3.75MT锑锭可以考虑退货也可以考虑国外直接销售，具体责任承担春节假期后再具体协商。以上，请康总确认。”康某某短信回复“确认”。在该短信聊天中,双方均确认冷水江晨星公司提供的涉案货物存在质量问题，也达成了对涉案锑锭的处理意见。随后资兴智生公司在境外对涉案锑锭进行了处理，但对于具体责任如何承担，双方至今未能达成一致意见。一审判决综合考虑双方交易习惯，以及涉案锑锭的处理情况，酌情确认资兴智生公司的合理损失，双方各承担50%的责任，并无不当，但一审判决对资兴智生公司诉请的财产保全费未予处理不当,本院予以指正。 综上所述，资兴智生公司除关于财产保全费的上诉请求成立外其他部分上诉请求及冷水江晨星公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，处理恰当,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 资兴市智生矿业有限公司预交的财产保全费3601元,由冷水江市晨星锑品经贸有限责任公司负担。资兴市智生矿业有限公司预交的二审案件受理费6829元，由资兴市智生矿业有限公司负担；冷水江市晨星锑品经贸有限责任公司预交的二审案件受理费5015元，由冷水江市晨星锑品经贸有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李红兵 审 判 员 陈新德 审 判 员 孟晋忠 二〇二一年九月二十六日 法官助理 黄小峰 书 记 员 魏小兰 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。