山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终7811号上诉人（原审原告）：陈秀伟，女，1957年7月29日出生，汉族，住济南市。法定代理人：巩书法（系陈秀伟丈夫），男，住济南市。委托诉讼代理人：巩常凯（系陈秀伟之子），住济南市。被上诉人（原审被告）：朱连月，男，1964年11月5日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：张继，山东高信律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋丽娜，山东高信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东绣阳集团建筑安装工程有限公司，住所地济南市。法定代表人：张家福，经理。委托诉讼代理人：张兵，男，该公司职工。被上诉人（原审被告）：杨兴华，男，1973年11月14日出生，汉族，住济南市。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：石正阳，山东凌岳律师事务所律师。上诉人陈秀伟因与被上诉人朱连月、山东绣阳集团建筑安装工程有限公司（以下简称绣阳建筑公司）、杨兴华提供劳务者受害责任纠纷一案，不服济南市章丘区人民法院（2020）鲁0181民初9632号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月17日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地方开展民事诉讼程序繁简分流改革试点实施工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任进行了审理。本案现已审理终结。陈秀伟上诉请求：1、依法撤销济南市章丘区人民法院2021年6月28日做出的(2020)鲁0181民初9632号民事判决书，依法改判或发回重审。2、一、二审诉讼费由朱连月、绣阳建筑公司、杨兴华承担。事实和理由：一、一审判决认定陈秀伟与朱连月之间是承揽关系属于认定事实错误，陈秀伟应是向朱连月提供劳务。主要理由如下：1、陈秀伟与巩书法夫妻二人是共同受雇于朱连月，陈秀伟与巩书法都仅仅是向朱连月提供劳务，没有承揽之意，第一天去工地协商工作时双方就达成了口头约定。巩书法夫妇属于长期务农人员，农闲之余打些零工补贴家用，并非技术成熟的安装人员，也无法看懂工程图纸，工作中的安装标准都是按照朱连月口述的要求操作的，仅仅是按照朱连月的要求提供安装的劳务工作。2、陈秀伟的工作地点是在朱连月指定的工作场所，工资发放为按户的计件工资进行发放的。计件工资的定制也是出于每户完成时间定制的，结算时所写单据也为工资结算。3、工作过程中，陈秀伟是要接受朱连月的管理，陈秀伟的施工进行要求和施工时间都需要接受朱连月的管理，朱连月一旦要求暂停施工，陈秀伟必须服从管理，双方存在从属关系。4、陈秀伟的工作内容只是水暖安装施工，时从朱连月那里分配来的，并没有将电的安装工作交给陈秀伟和巩书法，而且水电暖的安装也只是绣阳公司工程的一部分。5、陈秀伟工作中使用的工具基本是由朱连月提供的，陈秀伟仅仅是携带钳子、扳手、螺丝刀等日常生活中常用的工具而已，陈秀伟仅仅是提供水暖安装的劳务工作。二、一审判决适用法律错误，陈秀伟与朱连月之间是劳务关系，根据《民法典》第一千一百九十二条之规定，陈秀伟在向朱连月提供劳务过程中因劳务受到损害，应根据双方各自的过错承担相应的责任。而一审判决认定陈秀伟是承揽人，朱连月仅承担起选任过错的相应责任，属于适用法律错误。综上，一审法院认定陈秀伟与朱连月之间是承揽关系从而判决朱连月承担其选任过错的相应责任属于认定事实不清，法律适用错误，请求撤销原判，依法改判或发回重审，维护上诉人的合法权益。朱连月辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，陈秀伟的上诉请求无事实与法律依据，朱连月将涉案工程的21号楼以清包的方式承包给了巩书法，双方采取的是固定价款的方式，由巩书法进行承包施工，施工完成后巩书法交付其施工的成果，经验收合格后双方结算价款，至于施工过程巩书法使用多少人、使用什么工具、每天的施工时间等均由其自主决定，其施工过程有完全的自主性，与朱连月无隶属关系，根据最终施工成果验收合格后，朱连月向巩书法支付工程价款，因此朱连月与巩书法之间系承揽关系，陈秀伟的上诉请求不应得到支持，请求法院驳回其上诉请求。绣阳建筑公司辩称，首先，绣阳建筑公司为官庄社区建设项目的施工单位，杨兴华为该工程的项目经理。在施工中，朱连月承包了绣阳建筑公司官庄社区21、22号楼的水暖安装项目，绣阳建筑公司与陈秀伟之间没有关系。其次，陈秀伟与朱连月之间非雇佣关系，而是加工承揽关系。（1）陈秀伟的丈夫是经过别人介绍从朱连月处承揽了部分的水暖安装业务，其与一审中的证人是一类情况，即接了活之后分包按每户多少钱计算承揽费用。（2）陈秀伟在一审法庭调查中回答法庭提问时，法官问：“当时你有没有说每天多少钱？”陈秀伟回答：“当时没说一天多少钱，讲的是每户每栋楼干完多少钱。”。法官继续问：“每栋楼干完多少钱时”，陈秀伟回答：“全部完工是五万元”。从陈秀伟自认的价款支付方式来看，双方之间并非按天或按月计算，而是施工完毕后按照工作量结算支付，这种明显不是雇佣关系，而是承揽关系。最后，既然陈秀伟与朱连月系承揽关系，绣阳建筑公司、杨兴华不应承担赔偿责任，故应驳回陈秀伟的上诉请求。杨兴华辩称，杨兴华系绣阳建筑公司职工，系履行职务行为，不应承担责任。陈秀伟向一审法院起诉请求：1.判令朱连月、绣阳建筑公司、杨兴华赔偿医疗费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金等共计1,739,145.05元；2.诉讼费由朱连月、绣阳建筑公司、杨兴华负担。一审法院认定事实：1、2018年8月2日，济南官庄惠泽房产置业有限公司与绣阳建筑公司签订“官庄社区住宅楼二期18#-22#楼”工程施工合同，工程承包范围设计图纸范围内土建安装工程，以双方认可的结算为准。同日，绣阳建筑公司杨兴华项目部与朱连月就官庄社区21#、22#住宅楼水电暖工程事宜签订施工合同，承包方式为清包。2、朱连月与杨兴华项目部签订施工合同后，将21#、22#楼的水电暖安装分别清包给巩书法、巩凡进行施工，每幢楼的施工价款为48,000元，另加伙房壁挂炉2400元，合计50,400元。3、2019年9月10日，根据陈秀伟家属医院病历自述，巩书法的妻子陈秀伟在施工过程中不慎从1米高处摔落伤及头部，后入住济南市章丘区人民医院住院治疗，2020年1月16日出院，住院128天。诊断为：脑疝、左侧额颞顶部硬膜下血肿、多发脑挫伤、创伤性蛛网膜下腔出血、枕部硬膜外血肿、右侧枕骨骨折、右侧枕部皮下血肿、右侧骨盆骨折、创伤性腹膜后血肿，期间花费医疗费217,196.56元。2020年1月16日，陈秀伟再次入住济南市章丘区人民医院住院治疗，同年4月5日出院，住院80天，两次住院时间为208天，第二次住院花费66,273.45元。4、经烟台富运司法鉴定中心鉴定，出具鉴定意见：（1）陈秀伟四肢瘫构成一级伤残；（2）伤后误工时间至本次鉴定之日止；（3）陈秀伟伤后需长期护理；（4）陈秀伟伤后营养期限为180日；（5）陈秀伟后续治疗费用建议参照医疗机构的相关证明或待实际费用发生后另行主张。5、依据司法鉴定意见书，陈秀伟主张残疾赔偿金719593（42,329元/年×17年）元，符合法律规定，一审法院予以确认。6、陈秀伟主张误工费48,127元，不超出法律规定，一审法院予以确认。7、陈秀伟主张护理费719,593元，陈秀伟按照护理时间17年计算，依据司法鉴定书，陈秀伟伤后需长期护理，根据陈秀伟主张的支付护具时间为5年，护理时间可暂定5年，今后如需继续护理，可另行主张权利，护理费暂计算为218630（43,726元/年×5年）元。8、陈秀伟主张住院伙食补助费20800（100元/天×208天）元，符合法律规定，一审法院予以确认。9、陈秀伟主张营养费9000（50元/天×180天）元，符合法律规定，一审法院予以确认。10、陈秀伟交通费1000元、住宿费1000元，虽未提供相应证据，但根据其伤情，结合其长期住院的事实，一审法院对上述交通费、住宿费予以确认。11、陈秀伟主张残疾辅助器具费13200（包含轮椅费700元、护栏85元、气垫床177元，尿垫每月200元，其中住院208天，另出院后加计算5年）元，陈秀伟的主张符合法律规定，一审法院予以确认。12、陈秀伟主张精神抚慰金100,000元，一审法院认为，精神损害抚慰金以20,000元为宜。13、陈秀伟主张鉴定费3800元，系其实际支出，一审法院予以确认。14、事故发生后，绣阳建筑公司为陈秀伟垫付医疗费242,000元，朱连月为陈秀伟支付医疗费30,000元。一审法院认为，精神损害抚慰金以20,000元为宜。一审法院认为，陈秀伟是否为朱连月提供劳务，应根据劳动报酬发放、工作分配、工作范围等事实综合认定，本案中，朱连月与绣阳建筑公司杨兴华项目部签订21#、22#住宅楼水电暖安装施工合同，承包方式为清包，后朱连月将上述两幢楼的水电暖安装清包给陈秀伟之夫巩书法等人，综合上述情况及现有证据，不能证实巩书法、陈秀伟系为朱连月提供劳务。在施工过程中，陈秀伟未注意自身安全，不慎受伤，对其损害后果应承担主要责任。查询绣阳建筑公司登记的经营范围，其中水电暖安装（凭资质），本案中，绣阳建筑公司杨兴华项目部将案涉楼房水电暖安装清包给没有施工资质的朱连月，朱连月又将该安装工程清包给没有施工资质的巩书法，存在选任过错，依据《中华人民共和国民法典》第一千一百九十三条规定，承揽人在完成工作过程中造成第三人损害或者自己损害的，定作人不承担侵权责任。但是，定作人对定作、指示或者选任有过错的，应当承担相应的责任。本案中，绣阳建筑公司选任没有水电暖施工资质的朱连月，朱连月选任没有施工资质的巩书法，均负有选任过错，应承担相应的过错责任，一审法院认为绣阳建筑公司、朱连月以承担30%过错责任为宜，并相互负连带责任。杨兴华系绣阳建筑公司项目部经理，其本人不应承担责任，应由绣阳建筑公司对损害事实承担相应责任。本案中，陈秀伟的各项损失合计为1,338,620.01元，绣阳建筑公司、朱连月承担30%，数额为401,586元。依照《中华人民共和国民法典》第一千一百九十三条《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条、第十二条、第十三条之规定，判决：一、朱连月于判决生效之日起10日内赔偿陈秀伟各项经济损失129586（401,586元-242,000元-30,000元）元；二、绣阳建筑公司对上述款项负连带清偿责任；三、驳回陈秀伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费10,226元，由陈秀伟负担6564元，朱连月、绣阳建筑公司负担3662元。保全费5000元，由陈秀伟负担3500元，朱连月、绣阳建筑公司负担1500元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明相关事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是，陈秀伟与朱连月之间法律关系应如何认定。根据本案事实，涉案绣阳建筑公司杨兴华项目部21#、22#住宅楼水电暖安装工程系由绣阳建筑公司杨兴华项目部清包给没有施工资质的朱连月，朱连月又将该安装工程清包给巩书法，巩书法之妻陈秀伟在施工过程中受伤。巩书法、陈秀伟诉讼中认可口头约定工程款总价，并与朱连月在安装过程结束后按实际工程量结算付清。施工过程中，朱连月仅交代施工要求，不进行日常管理。现其主张双方系计件计算工资，并无证据证明。据此，应认定朱连月与巩书法之间构成承揽关系。依据《中华人民共和国民法典》第一千一百九十三条规定，承揽人在完成工作过程中造成第三人损害或者自己损害的，定作人不承担侵权责任。但是，定作人对定作、指示或者选任有过错的，应当承担相应的责任。因绣阳建筑公司杨兴华项目部将案涉楼房水电暖安装清包给没有施工资质的朱连月，朱连月又将该安装工程清包给没有施工资质的巩书法，存在选任过错，故对陈秀伟在施工过程中受伤，应当由绣阳建筑公司、朱连月连带承担相应赔偿责任。据此，一审判决判令绣阳建筑公司、朱连月对陈秀伟承担30%赔偿责任合法有据，应予维持。陈秀伟主张其与朱连月存在提供劳务关系的上诉理由证据不足，不能成立。综上所述，陈秀伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20542元，由上诉人陈秀伟负担。本判决为终审判决。审判员  孙磊二〇二一年九月八日书记员  李敏