北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终11025号上诉人（原审第三人）：吴继东，男，1981年1月4日出生，汉族，住河南省焦作市山阳区。委托诉讼代理人：刘玉庚，北京英淇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：秦红斌，男，1982年6月4日出生，汉族，住河南省焦作市山阳区。委托诉讼代理人：魏文光，北京市华联律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京云旅商务服务有限公司，住所地北京市房山区阎村镇阎富路1号17号楼3层301。法定代表人：都鹏，经理、执行董事。上诉人吴继东因与被上诉人秦红斌、被上诉人北京云旅商务服务有限公司（以下简称云旅公司）公司决议效力确认纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2021）京0111民初6833号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴继东上诉请求：撤销一审判决的第一项、第二项，改判驳回秦红斌一审诉讼请求；本案的诉讼费由秦红斌、北京云旅商务服务有限公司共同承担。事实与理由：一审判决认定事实不清。吴继东在一审审理过程中分别从公章控制权、股东变更过程、代办人的主体身份、日常逻辑以及秦红斌的报案内容等方面对于秦红斌实质上对于股东变更是知情的、同意的，并且授意代办人进行具体操作。秦红斌是同意和授意代办人进行股权变更的，而且与秦红斌之间形成了变更股权的意思表示，以上形成完整的证据链条，但一审法院仅仅依据形式上的是否本人亲自签字，而否认了本案的实质内容。一审法院对于非经过法定程序形成的鉴定意见直接认定，有失偏颇。一审法院关于吴继东不否认秦红斌签字为他人假冒的结论没有事实依据。一审法院关于云旅公司未按照公司章程的规定作出股东决定、执行董事决定的结论没有证据支持。本案中云旅公司不参加诉讼但又全部同意秦红斌的意见，秦红斌的代理人同时在另案中担任代理人，有可能存在恶意串通损害上诉人合法利益的行为。秦红斌辩称，不同意吴继东的上诉请求和理由，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。秦红斌对于2020年10月9日签署的文件及办理的变更工商登记均不知情，秦红斌提交的鉴定意见书说明了这些文件均非其本人签字。秦红斌对于股东变更并不知情，更谈不上同意，根据新的证据规则，一审中的鉴定意见程序合法。秦红斌与云旅公司不存在恶意串通伤害吴继东合法权益的行为。云旅公司经本院通知未到庭，亦未提交书面答辩意见。秦红斌向一审法院起诉请求：1.依法确认云旅公司于2020年10月9日作出的冒用秦红斌名义签署的股东决定、执行董事决定不成立；2.依法确认云旅公司于2020年10月9日作出的由第三人吴继东签署的股东决定、执行董事决定不成立；3.云旅公司向公司登记机关申请办理撤销依据上述股东决定、执行董事决定所形成的工商变更登记（包括公司的执行董事、法定代表人、经理、股东章程等所有变更登记）；4.诉讼费由云旅公司负担。一审法院认定事实：2017年2月14日，云旅公司成立，注册资本100万元，股东、法定代表人为杨红超，公司类型为有限责任公司（自然人独资）。2018年3月21日，云旅公司的法定代表人变更为都鹏，股东变更为谷红亮。2019年8月14日，云旅公司法定代表人变更为杨峥，公司类型变更为有限责任公司，股东变更为杨峥和刘轩村。2020年7月13日，云旅公司的法定代表人、股东、执行董事均变更为秦红斌，公司类型变更为有限责任公司（自然人独资），其公司章程中规定，股东行使以下职权：……（二）选举和更换非由职工代表担任的执行董事、监事……（十）修改公司章程。公司不设董事会，设执行董事一人……执行董事决定聘任或者解聘公司经理……。执行董事为公司的法定代表人。工商登记信息显示，2020年10月9日，秦红斌（转让方）与吴继东（受让方）签订转让协议一份，协议约定，秦红斌将持有的云旅公司的股权100万元转让给吴继东。协议转让方处有“秦红斌”字样签字。同日，云旅公司作出股东决定：1、同意增加新股东吴继东；2、同意原股东秦红斌退出股东会；3、同意股东秦红斌将其持有的出资100万院转让给吴继东；4、同意免去秦红斌的执行董事职务；5、同意修改公司章程。股东决定下方有“秦红斌”字样签字。同日，云旅公司作出执行董事决定：同意解聘秦红斌的经理职务。执行董事决定下方有“秦红斌”字样签字。2020年10月9日，云旅公司股东吴继东作出股东决定：1、同意吴继东成为公司唯一股东。2、同意选举吴继东为执行董事。3、同意修改公司章程。同日，云旅公司执行董事吴继东作出执行董事决定：同意聘任吴继东为经理。云旅公司2020年10月9日行公司登记机关提出申请，后公司登记机关对云旅公司的法定代表人、股东、执行董事、经理、公司章程进行了变更登记。2021年，云旅公司委托北京天平司法鉴定中心对2020年10月9日的转让协议及有“秦红斌”字样签字的股东决定、执行董事决定中“秦红斌”签名的真实性进行鉴定，并提交了2018年2月24日北京恒荣汇斌保险代理股份有限公司2018年第一次临时股东大会会议记录、2018年2月24日北京恒荣汇斌保险代理股份有限公司2018年第一次临时股东大会决议、2018年2月24日北京恒荣汇斌保险代理股份有限公司2018年第一次临时股东大会签到册、2018年2月24日（董监高）签到册作为比对样本。2021年3月29日，北京天平司法鉴定中心作出鉴定意见书，鉴定意见为：三份材料上“秦红斌”签名笔迹与样本中秦红斌签名笔迹不是同一人书写的。案件审理过程中，吴继东对该份证据的真实性、合法性、关联性均不认可，理由为鉴定文书非法院摇号或指定的鉴定机构作出，但不否认秦红斌签字为他人假冒。经法庭释明，吴继东一方未在一审法院限定的举证时限提出鉴定申请。另查明，云旅公司现股东、法定代表人、执行董事为案外人都鹏。一审法院认为，首先，云旅公司以案外公司2018年2月24日召开的股东大会形成的会议资料作为比对样本进行鉴定，鉴定机构得出鉴定意见本案涉及的三份材料股东决定、执行董事决定、转让协议上“秦红斌”签名笔迹与样本中秦红斌签名笔迹不是同一人书写，现秦红斌持鉴定文书否认股东决定、执行董事决定中“秦红斌”的签字为本人所签，已尽到初步的证明责任。吴继东不认可鉴定文书的真实性、合法性、关联性，但在一审法院限定的举证时限未提出鉴定申请且不否认股东决定、执行董事决定中秦红斌签字为他人假冒，故一审法院确认2020年10月9日云旅公司股东决定、执行董事决定中秦红斌的签字非本人所签。其次，股东会的议事方式和表决程序，除公司法有规定外，由公司章程规定。股东会或者股东大会、董事会决议存在下列情形之一，当事人主张决议不成立的，人民法院应当予以支持：（一）公司未召开会议的，但依据公司法第三十七条第二款或者公司章程规定可以不召开股东会或者股东大会而直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章的除外；（二）会议未对决议事项进行表决的；（三）出席会议的人数或者股东所持表决权不符合公司法或者公司章程规定的；（四）会议的表决结果未达到公司法或者公司章程规定的通过比例的；（五）导致决议不成立的其他情形。本案中，云旅公司未按照公司章程的规定作出股东决定、执行董事决定，且决定事项未经过股东、执行董事的签名确认，故秦红斌起诉要求确认“秦红斌”字样签字的股东决定、执行董事决定不成立的诉讼请求，一审法院予以支持。吴继东未提交相关证据证明该股东决定、执行董事决定系秦红斌的真实意思表示，故对其陈述意见一审法院不予采纳。“秦红斌”字样签字的股东决定、执行董事决定不成立，云旅公司的股东、执行董事仍应为秦红斌，吴继东作为云旅公司的股东签署股东决定、执行董事决定，不具备作出该意思表示的形式要件，因此亦不成立。再次，根据《中华人民共和国公司法》第二十二条之规定，公司根据股东会或者股东大会、董事会决议已办理变更登记的，人民法院宣告该决议无效或者撤销该决议后，公司应当向公司登记机关申请撤销变更登记。参照上述法律规定，本案中，云旅公司的股东决定、执行董事决定不成立，该决定自始不发生法律效力，应由云旅公司向公司登记机关申请办理撤销依据前述股东决定、执行董事决定所形成的工商变更登记。云旅公司在本案中发表答辩意见，同意秦红斌的该项诉讼请求；另外，云旅公司现股东、法定代表人、执行董事均为案外人都鹏，撤销变更登记可能涉及案外人利益；故对该项诉讼请求，本案不宜处理。云旅公司经一审法院传票合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃举证、质证等诉讼权利，不影响本案审理。一审法院判决：一、确认北京云旅商务服务有限公司于2020年10月9日作出的“秦红斌”字样签字的股东决定、执行董事决定不成立；二、确认北京云旅商务服务有限公司于2020年10月9日作出的吴继东签字的股东决定、执行董事决定不成立；三、驳回秦红斌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，吴继东主张秦红斌实际上对于股东变更是知情的、同意的，但是吴继东未就其主张充分举证且认可其未支付股权转让款，其应承担举证不能的不利后果。秦红斌持鉴定文书否认股东决定、执行董事决定中“秦红斌”的签字为本人所签。虽然吴继东不认可鉴定文书的真实性、合法性、关联性，但其在一审法院限定的举证时限未提出鉴定申请，一审法院据此确认2020年10月9日云旅公司股东决定、执行董事决定中秦红斌的签字非本人所签，并无不当，本院予以支持。云旅公司未按照公司章程的规定作出股东决定、执行董事决定，且决定事项未经过股东、执行董事的签名确认，故秦红斌起诉要求确认“秦红斌”字样签字的股东决定、执行董事决定不成立的诉讼请求，应予支持。由于“秦红斌”字样签字的股东决定、执行董事决定不成立，云旅公司的股东、执行董事仍应为秦红斌，因此吴继东签字的股东决定、执行股东决定亦不能成立。综上所述，吴继东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费70元，由吴继东负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张玉贤审 判 员 耿燕军审 判 员 刘 洁二〇二一年九月二十三日法官助理 马赫擎书 记 员 岳国英