江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终5690号上诉人（原审原告）：田甲武，男，1969年8月5日出生，汉族，住江苏省徐州市泉山区。委托诉讼代理人：丁浩，江苏彭邦律师事务所律师。上诉人（原审被告）：高亚军，男，1979年11月26日出生，汉族，住江苏省徐州市铜山区。委托诉讼代理人：王威，徐州市云龙区先锋法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：江苏陆畅建设有限公司，住所地江苏省徐州市铜山区刘集镇刘集村。法定代表人：赵永奎，该公司总经理。委托诉讼代理人：卢星民，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：徐州新电高科电气有限公司，住所地江苏省徐州市铜山区徐州高新技术产业开发区第二工业园昆仑路8号。法定代表人：狄夫岱，公司总经理。委托诉讼代理人：王群，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：江苏荣达建设集团有限公司，住所地江苏省徐州市铜山区刘集镇人民路100号1号楼。法定代表人：孟庆波，该公司经理。上诉人田甲武、高亚军因与被上诉人江苏陆畅建设有限公司（以下简称陆畅公司）、徐州新电高科电气有限公司（以下简称新电高科公司）、江苏荣达建设集团有限公司（以下简称荣达公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2021）苏0312民初1078号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人田甲武上诉请求：依法改判或发回重审。事实和理由：一审法院判决认定事实不清。第一，关于高亚军交付给田甲武的结算单据，田甲武并未认可最终结算数额。田甲武对其中的审计数额是认可的，但是对于高亚军扣除的项目并不认可。并不能因为田甲武接收了该结算单据就认可田甲武是接受该结算结果，接收与接受并非同一概念。双方之间的约定不明，高亚军应依据田甲武完成的工程量予以支付工程款，对于高亚军主张扣除部分并无事实依据。第二，本案中，田甲武施工的范围被新电高科公司分开与另两被上诉人签订了施工合同，本案田甲武施工在前，施工合同都是施工后所补签。因此，对于荣达公司、陆畅公司、新电高科公司三方之间是否将工程款实际结清，三方提供的证据均无法证实。因此三公司应依法承担连带付款责任。高亚军答辩称，1、双方在2018年11月进行了最终结算，这个最终的结算是双方之间经过磋商的结果，田甲武接受并且未提任何异议，所以这份最终的结算，是双方进行结算的唯一证据。田甲武在一、二审都认为应当参照公司间的结算单进行，但是因为其是个人，即便签了合同，双方也不是承包关系，实则为雇佣关系。由于承包合同是无效的，所以要扣除一些利润、税费等，故田甲武参照公司最终对这个项目的审计数额是错误的。2、结合本案一审中田甲武陈述，是高亚军和他的上一手结算完毕以后，再扣减一部分，再和田甲武进行结算。可见结算单的形成是双方的真实意思表示，这也是高亚军上诉的主要原因。一审法院对双方的结算不应调整。被上诉人陆畅公司答辩称，一审法院判决正确，认定事实清楚。被上诉人新电高科公司答辩称，一、田甲武并非合法分包商，没有权利要求我方在欠付工程款范围内承担责任。建设方在欠付工程款范围内承担责任保护的是合法分包商。首先，本项目非总承包项目，不存在合法分包商；其次，合法分包商成立的条件之一是分包方与总包方签订合同，同时经建设方同意。田甲武没有签订分包合同，也未出具相应的分包资质，更没有经过我方同意，我方不承认田甲武的分包身份；第三，即便是总承包项目，总承包方也只能将专业工程项目分包，田甲武所承包的项目显然不属于专业工程范围。田甲武最多算是劳务分包或者是工程承揽，故我方无需承担在欠付工程款范围内承担责任的义务。二、我方已经结清该项目所有款项。我方在一审时已经表明该项目所有工程款项已经结清，并由陆畅公司，荣达公司当庭确认，事实清楚。被上诉人荣达公司未到庭，向本院提交如下书面答辩意见：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。高亚军上诉请求：一、一审法院认定事实错误。1、高亚军与田甲武之间不存在工程发承包关系；2、双方已经结算完毕，确认所欠款项110874.04元，高亚军仅应当承担该部分款项，超出部分不应承担，田甲武的一审诉请无事实和法律依据。二、一审法院适用法律不当。三、一审法院审判程序不当。被上诉人陆畅公司答辩称，由二审法院依法裁判。被上诉人新电高科公司答辩称，和我方无关。被上诉人荣达公司未到庭，向本院提交如下书面答辩意见：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。田甲武向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令高亚军支付工程款506013元，并支付逾期付款利息(以506013元为本金，按同期贷款市场报价利率为标准计算，自2018年12月1日起支付至实际履行之日)；2、陆畅公司、荣达公司对上述欠款承担连带付款责任。3、新电高科公司在欠付工程款范围内承担责任。4、诉讼费、保全费等费用由对方承担。一审法院经审理查明，2017年12月5日，新电高科公司人员贾振向田甲武出具《电器生产项目A1厂房水电工程竣工验收单》一份，显示水、电验收合格，消防设施均已安装完毕。贾振在建设单位处签字。贾振陈述，该验收单上字是我签的，但是当时我签的时候施工单位一栏是空白的，我只能签给施工方，如果施工单位一栏是田甲武，我不可能签字的。2018年11月30日，高亚军向田甲武出具《田甲武最终结算单》一份，载明：审计公司价格822000元，灯具洁具价格77502元，扣除灯具洁具价工程款为744498元，中标下浮后为595598.4元（下浮系数0.8），税票成本票企业所得税扣除119119.68元（系数0.2），管理费119120元（系数0.2），审计、代理、招投标8000元，最终价格为349359.04元，外围附属工程71044元，监控93408元，总价合计513811.04元，已付款合计410000元，欠款103811.04元，加上应急指示7063元，合计110874.04元。高亚军在该结算单中签字并注明“确认A1厂房欠工程款”等内容。田甲武接收了该结算单。一审法院另查明，涉案新电高科公司A1厂房室内工程，新电高科公司提供与荣达公司、陆畅公司签订的合同两份，施工范围分别为新电高科公司A1厂房室内工程及电缆保护管、新电高科公司A1厂房室内工程（一层），合同价款分别为90万元、80万元，按最终审定金额*79.4%。陆畅公司提供的与高亚军签订的协议载明：施工内容为A1厂房室内工程及电缆保护管，涉案工程相关规费及税金由乙方承担；本工程按照工程总价款的2%向甲方交纳咨询服务费。一审法院再查明，田甲武提供的盖有徐州金正工程造价咨询有限公司审核专用章的新电高科公司A1厂房室内（水电、消防）工程竣工结算总价显示合同签约价822136.31元，竣工结算价822136.31元。一审法院电联徐州金正工程造价咨询有限公司（审计报告载明的联系方式051682156588），该公司工作人员回复称：田甲武给你的这个结算书只是一个测算，当时还没有干完，我们给他们做了相当于一个估算，如果合同有约定的话是肯定要下浮的，这个是没有下浮的。一审庭审中，一审法院要求田甲武明确其施工的范围，其陈述为水电及消防。高亚军陈述，高亚军是从广东齐创公司手中承包的消防工程，从陆畅公司、荣达公司等十几家公司承包的装饰工程，他们都按照百分之二十收我的税收，成本票加上管理费收我百分之十的费用，然后我又按照百分之二十收田甲武的税收，按照百分之二十收管理费，我只挣田甲武百分之十的管理费，田甲武是同意的。田甲武陈述，822000元的审计单是高亚军给我的，没有书面合同，也没有约定价款，高亚军说按照公司审计的价格再给我一个价格。一审法院认为，田甲武的诉讼请求是否经过诉讼时效。2018年11月30日，高亚军向田甲武出具结算书，田甲武于2021年1月22日向一审法院起诉主张工程款，并未超过法律规定的三年诉讼时效。关于田甲武与高亚军、陆畅公司、新电高科公司、荣达公司的法律关系的认定。高亚军及陆畅公司均认可，陆畅公司从新电高科公司承包工程，又转包给高亚军。荣达公司对于其从新电高科承包的工程是否又转包给高亚军不能确认，庭后亦未按照一审法院要求予以回复。田甲武对于高亚军与荣达公司、陆畅公司的关系不清楚，但认为根据荣达公司、陆畅公司提供的结算报告中可以看出，其施工的工程系该结算单中工程打散后部分分包给其施工的。因从新电高科公司提供的两份合同对应的工程明细并不能完全对应田甲武所陈述的施工内容（比如消防工程就没有），结合高亚军的陈述，田甲武所施工的工程系高亚军从多个公司转包而来分开再部分分包给田甲武。综合以上陈述，一审法院认定新电高科公司将A1厂房室内工程承包给陆畅公司、荣达公司等公司，陆畅公司及荣达公司等公司又将该工程转包给高亚军，高亚军将其中的水电等工程分包给田甲武施工。田甲武及高亚军不具备施工资质，双方口头签订的涉案工程分包合同应当为无效合同。但由于田甲武实际施工了涉案工程，且已经验收合格，田甲武有权主张对应的工程款。关于数额的认定。田甲武对于高亚军出具的结算单不予认可，其解释之所以接收结算单是因为拿一个证据。首先，田甲武手中持有新电高科公司工作人员贾振出具的验收单一份，可以证明其施工涉案工程的事实，其解释接收该结算单系拿一个证据，不符合常理。其次，田甲武持有该结算至今已经两年有余，其并未提供证据证明其对结算单提出了异议。再次，根据田甲武的陈述，田甲武在进行施工前并未与高亚军约定具体工程款的事宜，而是由工程结束后高亚军按照公司审计价格给其一个价格，当时干很多活，干到最后都乱了。高亚军根据审计价格向田甲武出具结算单符合田甲武陈述的结算方式。故，一审法院认为，田甲武及高亚军实际进行了结算。田甲武对于该结算单的异议，陈述如下：1、当时我报价的时候是不含税的，由高亚军与甲方解决，税的问题我不问，税扣就扣，但是扣除20%太多了；2、管理费不认可，后期有一个高亚军的一个舅舅在工地上；3、审计费8000元是由甲方来负担的，而且也不只是审计我干的这部分活。一审法院认为，关于管理费及审计费等成本。管理费的法律性质主要是转包诉争工程违法所得费用,不宜认定为合同无效后应当据实结算的工程款;尽管此约定是当事人真实意思表示,但合同被认定为无效后,如何分配此笔费用属审判权即自由裁量权调整范畴。该案中，田甲武施工的工程已竣工并交付使用,高亚军亦通过与陆畅公司、荣达公司等公司的结算收取完毕相关的工程款,鉴于高亚军在诉争的工程中亦需支付管理费给荣达公司及陆畅公司等公司,田甲武也陈述高亚军在工地上也安排了人员，有管理成本付出。且涉案工程确实进行了招投标及审计，虽然审计和招投标的工程系整个工程，但也涉及田甲武施工的部分工程。故，依公平诚信原则,一审法院酌情认定在工程款中扣除总金额的10%作为管理费及审计费、招投标等成本。关于扣除的税金。根据田甲武陈述及陆畅公司提供的材料，可以认定涉案工程的税金、规费均由高亚军支付，高亚军扣除田甲武20%的工程款作为税金及规费，并不显失公平。故，一审法院确认高亚军尚欠田甲武工程款数额为178433.88元（110874.04元+595598.4*0.1+8000元）。陆畅公司、荣达公司、新电高科公司是否应承担责任的问题。田甲武认为高亚军与陆畅公司、荣达公司系挂靠关系，但未提供证据予以证明，且陆畅公司、荣达公司予以否认。庭审中，陆畅公司、荣达公司及高亚军均认可工程款已经付清的，田甲武主张陆畅公司、荣达公司、新电高科公司支付欠款，于法无据，一审法院依法不予支持。关于逾期付款利息。田甲武主张按同期贷款市场报价利率为标准计算，自2018年12月1日起支付至实际履行之日。田甲武主张的利息计算标准及起算点，不违反法律规定，一审法院依法予以支持。综上，遂依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、高亚军于本判决生效之日起十日内向田甲武支付工程款178433.88元及利息（以178433.88元为基数，自2018年12月1日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期贷款利率计算；2019年8月20日之后按照同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日）。二、驳回田甲武的其他诉讼请求。案件受理费减半收取4430元，由高亚军负担2000元，由田甲武负担2430元。二审期间，陆畅公司提交电子银行交易回单2份，系该公司向高亚军的付款凭证，一个是50万，一个是40万。和新电公司给陆畅公司打款90万元是同一日期，证明陆畅公司已经把款项给高亚军付清了。田甲武质证称，该证据不属于新证据，该电子交易回单复印件加盖陆畅公司的公章，并非证据原件，对于该证据不予认可。高亚军质证称，承认收到相应款项，该证据与本案归纳的争议焦点无关联性。新电高科公司质证称，我方对新证据无异议，我公司一审时提交了转款给陆畅公司的90万元的凭证。二审认定的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，新电高科公司系涉案厂房工程的发包方，陆畅公司、荣达公司等均系从新电高科公司处承包了涉案厂房工程，并转包给了高亚军，高亚军将其中的水电等工程分包给田甲武施工，双方未签订书面合同。由于田甲武已经实际施工完毕相应工程部分并经验收合格，故其有权主张相应的工程款项。一、关于《田甲武最终结算单》能否作为双方结算依据的问题。该结算单系高亚军向田甲武出具，田甲武接收了该结算单，亦未在其后提出过书面异议，应视为其对于双方结算事实的确认。该结算单上载有涉案工程的审计价格，该价格能够徐州金正工程造价咨询有限公司出具的结算价格相吻合，而徐州金正工程造价咨询有限公司认为该价格仅系一个测算估算，如果合同有约定的话是肯定要下浮的，此价格并未进行下浮。故一审法院在结算单审计价格的基础上进行浮动下调并无不当，本院予以确认。由于管理费的法律性质主要是转包诉争工程违法所得费用，不应认定为据实结算的工程款项。同时又鉴于高亚军在诉争的工程中同样需要支付管理费给荣达公司及陆畅公司等公司,田甲武也认可高亚军在工地上也安排了人员，有管理成本付出，故一审法院最终酌情认定在工程款中扣除总金额的10%作为管理费及审计费、招投标等亦无不当之处，本院予以确认。二、关于陆畅公司、新电高科公司、荣达公司是否应当承担连带责任的问题。由于高亚军系从多个公司处转包而来涉案工程，并不能确认田甲武所施工的工程确定来自于哪个公司，田甲武也不能提供证据证明高亚军系挂靠具体某公司，且陆畅公司、新电高科公司、荣达公司及高亚军均认可款项给付完毕，故对于田甲武要求陆畅公司、新电高科公司、荣达公司承担连带责任的主张本院不予支持。综上，上诉人田甲武、高亚军的上诉理由和请求均不能成立，本院不予支持。原审判决事实认定清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5356元，由上诉人田甲武负担3868元，由高亚军负担1488元。本判决为终审判决。审判长  廖伟巍审判员  苏 团审判员  孟 娟二〇二一年九月二十八日书记员  侯梦池