浙江省温州市中级人民法院民事判决书（2021）浙03民终3983号        上诉人（原审被告）：温州市现代冷链物流有限公司，住所地：温州经济技术开发区滨海五道227号。                法定代表人：吴建淡，董事长。                委托诉讼代理人：陈宸，浙江海昌律师事务所律师。                委托诉讼代理人：陈洁，浙江海昌律师事务所律师。                被上诉人（原审原告）：朱武，男，1962年12月11日出生，汉族，住温州市鹿城区五马街道谢池巷87弄1号。                委托诉讼代理人：翁鹏威，北京京师（温州）律师事务所律师。                委托诉讼代理人：王善宇，北京京师（温州）律师事务所律师。                上诉人温州市现代冷链物流有限公司（以下简称温州冷链公司）因与被上诉人朱武劳动争议一案，不服龙湾区人民法院（2021）浙0303民初1180号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。                温州冷链公司上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求或者发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审认定《员工奖惩办法》不能作为被上诉人严重违反规章制度的依据系适用法律错误。该办法系上诉人于2018年12月7日经工会讨论后依法制订，并己通过在公示栏张贴方式向全体员工进行公示。该办法中部分条款出现扣薪的表述虽有瑕疵，但即使该部分条款不发生法律效力，亦不影响其他条款的效力，不能认为部分条款无效就导致所有条款无效。至于工会会议记录是否必须加盖工会印章才有效，法律并无明确规定，且工会委员均已在会议记录上签字确认，工会盖章与否并无实质区别。一审以工会会议记录未盖章为由，认定该办法未经民主协商确定的说法难以服众。上诉人己经提供证据证明该办法公示方式和公示时间，己尽到了举证义务，除非有相反证据证明该照片系作假。如带时间戳的照片亦无法证明照片的形成日期，则对举证方的举证责任未免太过苛刻。至于公示照片不能完全反映《员工奖惩办法》内容，系受限于相机像素所致。因篇幅较长，拍摄者如欲整体拍下《员工奖惩办法》的公示照片，只能在较远距离拍摄，难免会造成局部图像放大后不够清晰。上诉人不仅已将《员工奖惩办法》公示，而且被上诉人也知道其内容。2019年1月8日，被上诉人因无故在食堂摔碗闹事，己被公司约谈过一次。在该次事件处理过程便当众辱骂领导，行为性质较恶劣。如果其他员工都效仿，公司将难以对员工进行有效管理，故上诉人对被上诉人作出离岗反思决定并无不妥。然被上诉人在第一次反思书面材料即《回复函》中，对自己在上班时间看报纸并辱骂领导的过错避而不谈，反而指责被其辱骂的庄盛宏，且言语明显不当。为此，上诉人要求被上诉人重新修改检讨书，但被上诉人其后提交的《入为刀，我为鱼肉》的文章仍然没有反思自己的问题，还一再指责公司及公司领导。被上诉人显然未达到深刻认识自己错误的标准。对于员工是否属于严重违反规章制度，应从两方面考量，一是违反规章制度的次数，二是造成的后果。被上诉人不服从管理，与他人发生争吵并辱骂对方的行为己不是一次两次，且本次当众辱骂公司其他员工长达两三分钟，不仅在公司内部还是在市场中均造成重大负面影响。故被上诉人的行为己属严重违反公司规章制度，上诉入依《员工奖惩办法》作出解除劳动合同并无不当。三、一审认定被上诉人月平均工资错误。2019年7月2日的2000元系2018年预留绩效，而非被上诉人2019年的工资，该事实有转账支票存根为证。故一审将该2000元计入被上诉人月平均工资不当，应予纠正。                被上诉人朱武辩称：一、涉案《员工奖惩办法》无效，不能作为本案证据。1、用人单位规章制度不得违反法律、法规的强制性规定，不得侵犯劳动者合法权益。根据劳动法第五十条的规定，用人单位不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。涉案规章制度当中出现了大量扣薪、罚款等字眼。有关离岗反思、违纪扣薪等规定，显属霸王条款，严重损害职工利益。2、用人单位制度必须经过民主程序制定。会议记录无法证明其通过的员工奖惩办法上签字的人员就是工会成员或者职工代表，更没有证据证明其通过的员工奖惩办法的修改就是上诉人出示的那份奖惩办法文本。现有证据不足以认定该份规章制度经过了法律规定的民主程序制定，同时也没有证据证明被上诉人知晓其内容。二、退一步，即使该办法有效，上诉人也不能以被上诉人反思没有达到深刻为由解除劳动合同。审查劳动者的违纪行为是否达到严重程度，应考量劳动者的主观过错程度，劳动者实施违纪行为的重复频率以及劳动者违纪行为给用人单位造成损失大小。首先，在程序上达不到解除的严重程度。上诉人没有任何一个规定明确了深刻认识的标准。在第一份反思中，被上诉人已经认识到自己的深刻错误。其次，被上诉人属于正常据理力争。涉案争执源于市场经理对被上诉人要进行处理的威胁，被上诉人并非挑衅方。三、上诉人所列解除与被上诉人劳动关系事实不存在。2020年3月11日，市场经理多次威胁侮辱被上诉人，被上诉人未控制住情绪与市场经理发生了争执。被上诉人行为并没有导致任何不良后果。即使上诉人作出了错误的要求反思的决定，被上诉人也认真做好配合被上诉人的工作，在检讨书中表示极为自责，而非上诉人所说的未认识到自己的错误。第二次通知本身是个错误的通知，被上诉人的回函是一个正常人对强力压制下冤屈伸张无路时的正常反应。四、解除劳动合同函违法。曹冰洁于2020年4月14日左右离开了上诉人公司，通知函盖的是上诉人公司印章。上诉人用一个上班期间拿报纸小事做文章，要求被上诉人离岗反思，对市场经理违法行为视为不见，之后解除劳动者劳动合同。被上诉人利用优势地位，侵害被上诉人的合法权益。                朱武向一审法院起诉请求：1、判令温州冷链公司支付解除劳动关系的经济补偿金42880.825元；2、判令温州冷链公司支付非法解除劳动关系的经济赔偿金85761.69元；3、判令温州冷链公司支付工资差额13801.27元；4、判令温州冷链公司支付精神损害赔偿金50000元。                一审法院认定案件事实如下：朱武于2014年3月进入温州菜篮子集团有限公司下属温州菜篮子锦绣农贸市场工作，由于温州菜篮子锦绣农贸市场搬迁，朱武于2017年12月被现代集团调至温州冷链公司，从事网格员。双方于2017年12月25日签订一份劳动合同，期限至2022年12月24日。2020年3月11日，朱武负责到公司东门协助进行管理，因现场已有二名人员在执勤，朱武就坐在凳子上看报纸。大约过了十来秒钟，温州冷链公司管理人员庄盛宏过来，看到朱武在看报纸，双方遂发生言语争执，后被他人劝阻拉开。五分钟左右后，朱武来到原位置继续上班。当天下午，温州冷链公司网络管理员余克强对朱武做了一份谈话记录，朱武向其陈述事情发生经过，谈话记录载明系庄盛宏看到朱武在看报纸，先出言指责，称要处理朱武，然后朱武再对其进行辱骂的事情经过，后朱武被要求于3月13日起离岗反思。2020年4月22日，温州冷链公司向朱武送达“关于朱武同志及时做好离岗反思工作的通知”。2020年4月27日朱武向温州冷链公司回复，陈述事情发生的经过，说明是庄盛宏要求朱武在离岗反思上签字并许诺给予补偿，但又食言的事实。2020年5月15日朱武又向温州冷链公司递交一份检讨书，载明本人对此次事件极为自责，向公司领导检讨的内容。2020年5月22日，温州冷链公司要求朱武对检讨书的内容进行修改，如未做好离岗反思，或者反思不深刻、不彻底的，公司将单方解除与朱武的劳动合同。2020年6月11日，朱武再次向温州冷链公司回函，载明庄盛宏在本次事件处理中的不当行为，并要求上级领导秉持公正、公平，实是求是处理。温州冷链公司经工会同意后，于2020年6月18日单方与朱武解除劳动合同关系，并向朱武送达《解除劳动合同通知书》。后朱武向温州经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员申请仲裁，该委作出浙温经开劳人仲案（2020）第302号裁决书，驳回朱武的仲裁申请。另查明，2019年4月至2020年3月，朱武工资的具体明细为4226.79元、4504.79元、4514.79元、4514.79元、2000元、4263.27元、4093.27元、4013.27元、5115.27元、4013.27元、3793.85元、4013.27元、5461.55元另加上奖金11566.67元，总计66094.85元，平均工资为5507.9元。其中2019年7月2日的2000元，温州冷链公司认为是用于发放2018年预留的奖金，不应计算在内。该院认为，根据国家统计局《关于工资总额组成的规定》第三条、第四条的规定，工资总额是指各单位在一定时期内直接支付给本单位全体职工的劳动报酬总额，其中包含奖金，故奖金作为工资一部分也应当及时足额支付，不得随意预留。除非朱武、温州冷链公司双方对年终奖的发放有特别约定，否则温州冷链公司以单方预留为由，认定该2000元并非朱武2019年工资的主张，该院不予认定。                一审法院认为，关于朱武主张的违法解除劳动关系的经济赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。庭审中温州冷链公司辩称朱武因违反《员工奖惩办法》第七十六条、第八十五条的规定，离岗反思后仍然没有作出认真反思，故解除与朱武的劳动关系。该院认为，首先《员工奖惩办法》不能作为温州冷链公司认定朱武严重违反公司规章制度的依据。用人单位以劳动者严重违反规章制度为由解除与劳动者的劳动合同，该规章制度应当具备以下条件：（1）该用人单位规章制度的制定程序必须经过民主协商确定，且制定程序不违反法律法规和司法解释的规定，并已向劳动者公示的；（2）该用人单位规章制度的内容不得违反法律法规和司法解释的规定；（3）劳动者违反规章制度的行为已达到解除劳动合同的标准。从《员工奖惩办法》来看，温州冷链公司提供了2018年12月7日的会议记录，以证明以民主协商程序制订规章制度的事实。但从《员工奖惩办法》本身的内容来看，总共一百二十四条，但从第七条开始至第一百一十八条大量条款内容涉及扣薪的内容，与劳动法规定“不得克扣或者无故拖欠工资”的条款不符，明显损害员工的合法权益。而工会作为用人单位的一个组织团体，其成立的出发点就是为了更好地维护企业员工的合法利益，显然该办法与工会成立的宗旨相悖。且该会议记录并未由工会盖章确认，故不能证明该办法已经民主协商确定，并由工会讨论通过的事实。温州冷链公司虽提供照片证明就《员工奖惩办法》已分别于2018年12月7日和2019年1月13日张贴于公告栏，但照片时间可以后期加工，真实性无法核实。并且张贴的内容从照片显示也含糊不清，不能判定其中第七十六条、第八十五条规定的内容即与温州冷链公司提供的一致。2019年1月8日，朱武在谈话笔录上签字，虽然其中有谈及根据《员工奖惩办法》第八十五条的规定进行处理，但当时温州冷链公司并未向朱武说明条款的具体规定，不能由此推定朱武已知晓该《员工奖惩办法》第八十五条的内容。2020年3月11日事情发生后，温州冷链公司于当天下午制作一份谈话记录，朱武陈述“庄经理说了几句语气有点重，说要处理我，我就骂了他。”“是我先骂人的，他跟我说话语气不好，我就骂他了，骂了两三分钟”，均表明是庄盛宏先说话语气重，然后朱武开始骂人，并非无故辱骂与挑起事端。且从视频来看，当时因东门处已有二名保安执勤，也无车辆出入，朱武坐下看了数十秒报纸，也非严重违规违纪之事。双方发生言语冲突后即被人劝阻，此事件并未造成任何严重后果，也没有给公司造成什么严重影响，随后朱武亦继续上班。该院认为，关于事情的起因以及过错问题，温州冷链公司虽调取了监控视频，并对朱武进行了谈话。但监控视频并无声音，没有双方谈话的具体内容，朱武又陈述是庄盛宏先出言伤人，则此时公司还应当同时对当事人庄盛宏以及在场人员进行调查，询问双方是否有言语不当之处，才能做到居中公正处理，做到先调查取证再依法处理。但温州冷链公司并未进行进一步调查，直接认定朱武违反公司规章制度，要求其离岗反思，显然有失公平。朱武离岗反思后，根据温州冷链公司的要求，也表明其自责并向领导检讨，但温州冷链公司仍然认为反思不深刻。而如何系“深刻认识自己的错误”，庭审中温州冷链公司也表示该标准由温州冷链公司单方决定，则员工在被要求离岗反思后的去留话语权完全在温州冷链公司一方，该行为显然构成用工权利的滥用，损害员工的合法利益。综上，虽然朱武的言语行为有所不当，不应辱骂被告公司管理人员，但并非无故惹事生非，扰乱公司生产经营秩序。在离岗反思后与温州冷链公司的最后一次回复中部分用词虽较为强硬，也是在前二次检讨后温州冷链公司均单方认为不深刻但又未说明原因，其本义也是希望查清事实真相，故朱武上述行为尚未达到严重违反规章制度的程度。作为用人单位，对劳动者违反劳动纪律的行为有权进行惩戒，但用人单位行使管理权应遵循合理、限度和善意的原则。解除劳动合同系最严厉的惩戒措施，用人单位尤其应当审慎用之。从本案来看，《员工奖惩办法》一未告知劳动者，二未通过民主制定程序，不能作为温州冷链公司解除劳动合同的依据，故温州冷链公司以《员工奖惩办法》的规定要求朱武离岗反思进而单方作出解除劳动合同的通知，没有事实和法律依据，构成违法解除，温州冷链公司应支付经济赔偿金计5507.9元×6.5年×2=71602.7元。朱武主张违法解除劳动关系的经济赔偿金后，双方的劳动关系即已终止，不再继续履行。朱武主张的工资差额及精神损害赔偿，并未在仲裁阶段主张，而该二项诉请与经济赔偿金并不基于同一法律关系或者事实而产生，相互之间没有依附性，故不应合并审理，朱武应当就增加的诉讼请求向劳动争议仲裁机构先行申请仲裁。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）〉》（法释（2013）4号）第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、温州冷链公司于本判决生效之日起十五日内支付朱武经济赔偿金71602.7元；二、驳回朱武的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，予以免交。                当事人在二审审理期间均未提供新的证据。                本院经审理查明的事实与原判认定的事实一致。                本院认为，本案争议的主要焦点之一是，朱武是否存在严重违反用人单位规章制度的行为，温州冷链公司将朱武予以开除是否合法。2020年3月11日，朱武负责到温州冷链公司东门协助进行管理，现场已有二名人员在执勤，朱武就坐在凳子上看报纸。大约过了十来秒钟，温州冷链公司管理人员过来，看到朱武在看报纸，双方遂发生言语争执。本院认为，劳动者应当遵守用人单位的劳动纪律。朱武在上班期间做与工作无关的事，实属违反公司劳动纪律的行为，随后又未能虚心接受批评与管理人员发生争吵，确属不当。但是，作为用人单位开除劳动者依法应属劳动者存在严重违反用人单位劳动纪律等情形。朱武虽然在上班期间看报纸，做与工作无关的事情，且之后与管理人员发生争吵，对管理人员存在言语不当等行为，确属违反了公司的劳动纪律，但该次违反劳动纪律的行为尚未给公司造成严重后果。综合朱武违反劳动纪律行为情节、后果等具体情形，其行为尚不足以认定为依法属于严重违反用人单位规章制度的行为。上诉人温州冷链公司上诉称朱武的行为已严重违反公司规章制度，温州冷链公司作出解除合同的决定并无不妥，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。原判认定上诉人温州冷链公司系违法解除劳动合同，处理妥当，本院予以维持。                朱武的平均工资应以其解除劳动关系前十二个月用人单位正常生产情况下支付的工资金额为依据。原审按照2019年4月至2020年3月期间发放的工资作为月平均工资的计算依据，处理妥当。上诉人温州冷链公司上诉称2019年7月2日2000元是2018年的预留绩效，在计算平均工资时应当扣除，理由并不充分，本院不予支持。                上诉人温州冷链公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：                驳回上诉，维持原判。                二审案件受理费10元，由上诉人温州市现代冷链物流有限公司负担。                本判决为终审判决。                    审判长邓习军            审判员吴跃玲            审判员郭阳平    二〇二一年九月二十三日            书记员叶冰夫