辽宁省盘锦市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽11民终845号上诉人（原审原告）：史士强，男，汉族，1967年7月4日出生，工人，住盘锦市双台子区。委托诉讼代理人：白艳敏（与史士强系夫妻关系），女，1967年11月16日出生，汉族，盘锦市中心医院护士，住辽宁省盘锦市双台子区。委托诉讼代理人：孙华泽，辽宁光华律师事务所律师。上诉人（原审被告）：大洼区福馨之家装潢装饰商行，住所地辽宁省盘锦市大洼区。经营者：梁玉章，该公司经理。委托诉讼代理人：王思浩，辽宁双兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：梁玉章，男，1979年4月19日出生，汉族，系大洼区福馨之家装潢装饰商行经营者，住辽宁省盘锦市大洼区。委托诉讼代理人：王思浩，辽宁双兴律师事务所律师。上诉人史士强、上诉人大洼区福馨之家装潢装饰商行（以下简称福馨之家）因与被上诉人梁玉章装饰装修合同纠纷一案，不服盘锦市大洼区人民法院（2021）辽1104民初1048号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人白艳敏、孙华泽、上诉人福馨之家经营者梁玉章、委托诉讼代理人王思浩、被上诉人梁玉章到庭参加诉讼。本案现已审理终结。史士强上诉请求：依法撤销盘锦市大洼区人民法院作出的(2021)辽1104民初1048号民事判决书，将本案发回重审或改判支持史士强的诉讼请求。事实与理由：原判决认定事实清楚，但适用法律错误，梁玉章应当与福馨之家共同承担给付义务。一、原审判决认定福馨之家退还史士强装修工程款34557.14元，支付史士强违约金19400.00元，但未认定梁玉章对退还工程款及支付违约金承担责任。史士强认为，依据《民法典》第五十六条之规定：“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担……”，故福馨之家作为个体工商户，梁玉章作为福馨之家的经营者，其对福馨之家所负的债务应当承担责任。二、福馨之家系个体工商户，即便一审法院判决福馨之家退还装修款及支付违约金，由于其名下没有任何可供执行的财产，史士强的合法权益仍无法得到保护，且受到的经济损失也无法挽回，法律应当是公平公正的，应当切实保护当事人的合法权益，《民法典》第五十六条之所以这样规定，原因之一就是考虑到现实中有很多个体工商户是空壳公司，一旦发生纠纷，损害到其他民事主体的合法权益后，受损害的一方没有办法得到有效救济，所以才会规定其经营者应当承担民事责任。否则，梁玉章这样极其不诚信的行为如果得不到法律的严惩，将会有更多民事主体的合法权益受到损害，严重破坏市场经济主体之间的交易。综上所述，恳请贵院依法支持史士强的上诉请求。梁玉章辩称，一、一审判决错误，福馨之家不应承担任何责任。福馨之家已完成了木工箱施工，按照合同约定，史士强应支付剩余9700元尾款。史士强拒不支付尾款，福馨之家有权拒绝继续施工。因此，是史士强单方违约造成了工期延误，福馨之家并未违约，不应承担退款及违约责任。二、即使法院认定福馨之家承担责任，梁玉章也不是本案适格主体。虽然在实体上《民法典》第56条规定：“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担”，但这并不意味着在程序上对涉及个体工商户的案件，要由经营者作为诉讼主体。2015年2月4日起实施的民诉法解释第59条对1992年7月14日实施的民诉法意见第46条进行了重要修改。新条文规定：“在诉讼中个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人，有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。”具体到本案，福馨之家为有字号的个体工商户，应以登记的字号为当事人，同时注明经营者的个人信息即可，而不是将经营者列为共同被告。基于以上事实和理由，梁玉章认为史士强的上诉理由不能成立，恳请二审法院驳回史士强的上诉请求。福馨之家辩称，同意梁玉章的答辩意见。福馨之家上诉请求：撤销大洼区人民法院作出的(2021)辽1104民初1048号民事判决书并依法改判。事实与理由：本案一审判决事实认定错误，导致法律适用错误，事实与理由如下:一、一审判决事实认定错误。一审判决认为史士强已支付福馨之家工程款90100元，但福馨之家只完成55542.86元工程款，因此福馨之家无权要求史士强支付工程尾款9700元属于事实认定错误。双方签订的施工合同第十条约定了工程款的支付方式，即签合同时支付60%工程款，瓷砖完工支付30%工程款，木工箱体完工时支付10%即9700元工程款。可见，双方约定的付款方式并不是按施工进度支付，而是约定了明确的付款时间节点。判断福馨之家是否有权要求史士强支付10%工程尾款的标准是木工箱体是否完工，而不是福馨之家是否完成了90%的工程量。一审判决认为，干多少活才能要多少钱，福馨之家只有完成90%工程量才能要求史士强支付10%工程尾款，按照这个逻辑，双方签订合同时，福馨之家一点活都没干，又怎么能要求史士强支付60%工程款呢？由此可见，一审判决对付款方式的事实认定存在错误。一审判决认为由于福馨之家自身原因造成工期延误构成违约亦属于事实认定错误。案涉工程工期延误的原因主要有以下两点：一是工程量和施工方式发生了变更。在施工过程中，史士强要求将合同约定的所有卧室的地砖改为地板，将木工手工制作柜改为定制柜，并且增加了三个柜。二是史士强未按约定时间支付工程款。木工箱体完工后，福馨之家按合同约定多次要求史士强支付10%尾款，福馨之家均不予支付。施工合同第七条7.1约定，工程量变化或设计变更，工期相应顺延；7.3约定，甲方未按期支付工程款，合同工期相应顺延，并赔偿相应损失总工程款的5%。由此可见，发生工期延误是史士强违约导致的，福馨之家对此并不存在任何过错。一审判决认定因福馨之家原因造成工期延误构成违约错误。二、一审判决法律适用错误一审判决错误地认定案件事实必然导致法律适用错误。一审法院认为施工合同应于解除的法律依据是《民法典》第五百六十三条第一款第（三）项规定，即当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，当事人可以解除合同。《民法典》第563条规定了法定解除的五种情形，但是，该五种情形是赋予守约方的合同解除权，违约方无权行使法定解除权。本案中，福馨之家并不存在违约行为，相反，史士强未按约定时间付款构成了违约，即使要行使法定解除权，也是福馨之家去行使，史士强无权行使。综上所述，一审法院事实认定错误，进而导致法律适用错误，请求二审法院查明事实后依法改判维护福馨之家的合法权益。史士强辩称，我方并没有任何违约行为，依据双方签订的合同中可以明确付款时间节点第一个为合同签订之日，第二个为瓷砖完工之日，第三个木工箱体完工之日。一审鉴定报告及史士强提供的照片中可以得出瓷砖与箱体都没有完工，既然都没有完工，史士强并没有支付工程款的义务，也就没有违约行为，故福馨之家的主张缺少事实及法律依据，应当予以驳回。梁玉章辩称，支持福馨之家的上诉意见。史士强向一审法院起诉请求：1.判令解除史士强与福馨之家签订的《福馨之家装饰施工合同》；2.判令福馨之家与梁玉章赔偿史士强违约金19,400.00元；3.判令福馨之家与梁玉章返还史士强装修款43,994.00元；4.涉案费用由福馨之家与梁玉章承担。一审法院认定事实：福馨之家系个体工商户，经营者为梁玉章。2020年8月25日，史士强（甲方）与大洼区福馨之家装潢装饰商行（乙方）签订了《福馨之家装饰施工合同》，该合同约定：乙方承包甲方的家庭居室装饰装修工程，工程地点：御湖蔚来44-2-601；工程承包方式：乙方包工、部分包料（详见工程预算单）；工程期限：90天，开工日期:2020年8月26日，竣工日期：2020年11月26日；合同价款：本合同工程造价为97,000.00元（详见报价单）；施工图纸：双方商定施工图纸由甲方自行设计并提供施工图纸，图纸一式三份，甲方、乙方、施工队各执一份（见施工图）；甲方工作：开工前3天，为乙方入场施工创造条件，包括搬清室内家具，陈设或将室内不易搬动的家具，陈设归堆，遮盖，以不影响施工为原则；提供施工期间的水源、电源；参与工程质量和施工进度的监督，负责材料进场及工程竣工验收；乙方工作：施工中严格执行安全施工操作规范、防火规定、施工规范及质量标准，按期保质完成工程；保护好原居室室内的家具和陈设，保证居室上、下管道的畅通；工程变更：工程项目或施工方式如需变更，双方应协商一致，签订书面变更协议，同时调整相关工程费用及工期；工期延误：对以下原因造成竣工日期延误，经交付确认，工程相应顺延：1、工程量变化或设计变更；2、甲方同意工期顺延的其他情况；因甲方未按期支付工程款，合同期限相应顺延，并赔偿相应损失总工程款的5%；因乙方责任不能按期完工，因乙方原因造成工程质量存在问题的，返工费用由乙方承担，工期顺延；工程验收和保修：瓦工完工后交付第二次款；表面工程保修一年（如乳胶漆、地板等），主材保修五年（如地砖、吊顶灯），水、电、地热由厂家保质50年，人为原因除外；工程款支付方式：签合同支付60%，支付金额58,200.00元，瓷砖完工支付30%，支付金额29,100.00元，木工箱体完工，支付10%，支付金额9700元。签合同时交首付款，瓦工结束之后交第二批款，木工箱体结束交齐尾款，如未交齐该交款项，乙方有权停工或者延期工程期限并同时赔付并赔偿相应损失总工程款的5%；违约责任：合同双方当事人中的任一方因未履行合同的约定或违反国家法律、法规及有关政策规定，受到罚款或给对方造成的经济损失均由责任方承担责任，并赔偿给对方造成的经济损失；因一方原因，造成合同无法继续履行时，该方应及时通知另一方，办理合同终止手续，并由责任方赔偿对方相应的经济损失，违约金为总工程款的20%；甲方未按期支付工程款的，每延误一天向对方支付违约金50元，乙方并有权顺延工期。合同签订后，史士强当日通过微信转账给梁玉章工程款58,200.00元，梁玉章组织人员进行施工。2020年10月2日，史士强通过微信转账给梁玉章工程款29,100.00元；因在施工过程中增加了工程量，2020年11月2日史士强通过微信转账给梁玉章增加的工程量工程款2800元。史士强已支付福馨之家工程款90,100.00元。因福馨之家未按合同约定进行施工，史士强多次催促，福馨之家以史士强未支付工程尾款9700元为由于2021年1月份停止施工。2021年1月29日，史士强的妻子白艳敏通过微信通知福馨之家解除施工合同，要求福馨之家于2021年2月1日前办理解除合同手续，并要求福馨之家承担违约金及返还未完成部分工程的装修款。福馨之家不同意解除施工合同。2021年5月20日，盘锦开来工程造价咨询事务所有限公司出具《工程造价司法鉴定报告意见书》，鉴定结论意见为：对涉案房屋（御湖蔚来44-2-601）室内已装修完工工程量工程造价鉴定金额为55,542.86元。史士强支付鉴定费4000元。一审法院认为，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第一条第三款规定，民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。根据《中华人民共和国民法典》第五百六十三条第一款第（三）项规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行。根据《中华人民共和国民法典》第五百六十六条第一款规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。根据《中华人民共和国民法典》第五百八十五条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案中，史士强与福馨之家签订的《福馨之家装饰施工合同》依法成立，受法律保护，对双方具有法律约束力。本案中，史士强已经按照施工合同的约定支付福馨之家工程款90,100.00元，经史士强多次催促，福馨之家只完成55,542.86元装修工程量，且福馨之家以史士强未支付工程尾款9700元为由于2021年1月份停止施工至今，故史士强要求解除与福馨之家签订的《福馨之家装饰施工合同》，退还未施工部分的工程款，并按施工合同的约定支付违约金，有事实及法律依据，予以支持。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十九条第一款规定，在诉讼中，个体工商户以营业执照登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。本案中，梁玉章系福馨之家的经营者，故梁玉章不是本案适格主体。福馨之家的抗辩理由无事实及法律依据，不予采信。综上所述，原告的部分诉讼请求有事实及法律依据，予以支持。依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第一条第三款，《中华人民共和国民法典》第五百六十三条第一款第（三）项、第五百六十六条第一款、第五百八十五条第一款、《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条、第一千一百七十三条、第一千一百七十九条、第一千一百八十三条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十九条第一款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，判决如下：一、解除原告史士强与被告大洼区福馨之家装潢装饰商行签订的《福馨之家装饰施工合同》；二、被告大洼区福馨之家装潢装饰商行于本判决生效后10日内退还原告史士强未装修部分的工程款34,557.14元（90,100.00元-55,542.86元）；三、被告大洼区福馨之家装潢装饰商行于本判决生效后10日内给付原告史士强违约金19,400.00元（97,000.00元×20%）；四、驳回原告史士强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1384元，原告已预交1688元，由被告大洼区福馨之家装潢装饰商行负担574元，于本判决生效之日起七日内向盘锦市大洼区人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行。由原告史士强负担118元，应予退还1570元。鉴定费4000元，由被告大洼区福馨之家装潢装饰商行负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。合议庭组织当事人进行了证据交换和质证。福馨之家提供梁玉章与史士强妻子白艳敏微信聊天记录截图2张、梁玉章与白艳敏通话录音1份，证明木工箱体完工后，福馨之家曾多次要求史士强妻子按照合同约定支付剩余10%工程尾款，对方以福馨之家未完成9万元工程量为由拒不支付。史士强质证认为，所谓的木工箱体完工均是梁玉章所称，并非史士强妻子所认可的，同时微信聊天截图都是梁玉章一个人在说，并没有体现史士强妻子对梁玉章所称的认可。箱体是否完工不是福馨之家问我决定的，而是福馨之家来监工。梁玉章质证认为，支持福馨之家的证明目的。本院认定，该证据不能证明其证明目的，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：关于承担给付义务的责任主体的认定问题和案涉工程违约责任的认定问题。关于给付义务的责任主体的认定问题。根据《中华人民共和国民法典》第五十六条关于个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担的规定，本案中，福馨之家作为个体工商户，梁玉章作为福馨之家的经营者，其组成形式为个人经营，福馨之家所负的债务即是梁玉章所负的债务，故一审判决福馨之家退还史士强未装修部分的工程款和给付史士强违约金，也即指梁玉章对上述款项承担责任。故史士强提出梁玉章应当与福馨之家共同承担给付退还工程款及支付违约金承担责任的主张，与一审判决并无矛盾之处，且一审判决并无实质错误，只是在判项二和判项三的表述上应在福馨之家后用括号添加上梁玉章为妥，本院予以纠正为：“被告大洼区福馨之家装潢装饰商行（经营者梁玉章）于本判决生效后10日内退还原告史士强未装修部分的工程款34,557.14元（90,100.00元-55,542.86元）；被告大洼区福馨之家装潢装饰商行（经营者梁玉章）于本判决生效后10日内给付原告史士强违约金19,400.00元（97,000.00元×20%）”。梁玉章虽不是本案适格主体，但其提出不应承担给付责任的说法，没有法律依据，不能成立。关于案涉工程违约责任的认定问题。本案中，根据双方签订的施工合同第十条对工程款支付方式的约定，即签合同时支付60%工程款，瓷砖完工支付30%工程款，木工箱体完工时支付10%即9700元工程款。可见，案涉木工箱体是否完工是确定违约责任的关键。如案涉木工箱体完工，则福馨之家有权要求史士强支付10%工程尾款，史士强承担违约责任；如案涉木工箱体未完工，则福馨之家无权要求史士强支付10%工程尾款，福馨之家承担违约责任。按照盘锦开来工程造价咨询事务所有限公司出具的《工程造价司法鉴定报告意见书》的内容及鉴定结论意见看，案涉木工箱体没有完工，故福馨之家的主张无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人史士强和上诉人大洼区福馨之家装潢装饰商行的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人史士强预交的二审案件受理费1384元，由上诉人史士强负担；上诉人大洼区福馨之家装潢装饰商行预交的二审案件受理费1384元，由上诉人大洼区福馨之家装潢装饰商行负担。本判决为终审判决。审判长 原 野审判员 周慧君审判员 裴艳伟二〇二一年九月六日书记员 耿 璇附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。