福建省漳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）闽06民终2377号上诉人（原审原告）：福建广电网络集团股份有限公司漳州分公司，住所地福建省漳州市芗城区九龙大道1199号漳州广播电视中心16楼，统一社会信用代码：9135060259598030XJ。负责人：林涛，总经理。委托诉讼代理人：陈帅，福建闽卫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：厦门鑫路交通工程有限公司，住所地厦门市思明区嘉禾路104-108号1号楼31D之三，统一社会信用代码：91350212737889430H。法定代表人：吴宏伟，总经理。委托诉讼代理人：邱清莲，福建贝盈律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨琳，福建贝盈律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：中交一公局集团有限公司，住所地北京市朝阳区管庄周家井，统一社会信用代码：911100001017004524。法定代表人：都业洲，董事长。委托诉讼代理人：吴静，女，该公司职员。上诉人福建广电网络集团股份有限公司漳州分公司（以下简称广网漳州公司）因与被上诉人厦门鑫路交通工程有限公司（以下简称厦门鑫路公司）、中交一公局集团有限公司（以下简称中交公司）承揽合同纠纷一案，不服福建省漳州市龙海区人民法院（2021）闽0681民初555号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人广网漳州公司的委托诉讼代理人陈帅、被上诉人厦门鑫路公司的委托诉讼代理人邱清莲、被上诉人中交公司的委托诉讼代理人吴静到庭参加诉讼，本案现已审理终结。广网漳州公司上诉请求：撤销福建省漳州市龙海区人民法院（2021）闽0681民初555号民事判决，改判支持广网漳州公司的一审诉讼请求第一项或者将本案发回重审。事实与理由：1、一审判决未经释明认定合同无效，侵害了广网漳州公司的诉讼权利，程序不当：一审双方当事人均未主张合同无效，也未就合同效力问题进行辩论，一审未经释明将立案时的案由承揽合同关系变更为建设工程合同关系并认定合同无效，违反证据规定第五十三条。广网漳州公司是基于合同有效提起本案诉讼，并据合同的约定提出诉讼请求，如认定合同无效，则请求权基础发生了实质性改变。首先，根据民法典793条的规定，工程验收合格，参照合同的约定价款折价补偿，即厦门鑫路公司应支付在验收合格之日起至财审价工程95%；其次，在合同无效的情况下，厦门鑫路公司占用10万元保证金，应支付占用期间广网漳州公司的利息损失；再次，合同无效厦门鑫路公司无权收取工程价款8%的管理费，合同因违法无效，厦门鑫路公司不应从违法行为中得利，且其也未按合同约定支付工程款，造成广网漳州公司损失也应依法赔偿。综上，如法院认为合同无效，广网漳州公司有权变更或增加诉讼请求，一案法院剥夺了广网漳州公司的诉讼权利，应发回重审。2、广网漳州公司只是承揽安装监控、网络设备等，并不需要建筑企业施工资质，一审未说明合同违反哪部法律的规定，认定无效缺乏依据。3、一审法院按合同表明约定下浮16%违背双方真实意思表示，实际是分两次下浮8%，这在厦门鑫路公司出具的对账函中已体系，构成厦门鑫路公司的自认。4、工程于2018年4月27日即验收合格，双方对于验收、财审及付款时间均无争议，厦门鑫路公司拖欠款项事实清楚，一审法院以工程量变化、工期不确定、工程款未结算等理由不支持广网漳州公司的逾期付款损失，显失公平。5、中交公司与厦门鑫路公司恶意串通转移财产，应当对广网漳州公司的损失承担连带赔偿责任。2017年9月20日，厦门鑫路公司向广网漳州公司出具了工程款来往账户指定函，确认指定账户，在厦门鑫路公司严重拖欠款项的情况下，中交公司故意将工程款支付至其他账户，无视指定函的约定，缺乏诚信，应与厦门鑫路公司承担共同偿还责任。厦门鑫路公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回广网漳州公司的上诉请求，维持原判。理由如下：一、一审法院不存在违法认定，程序不当的情形。1、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019修正）》第五十三条规定：诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。一审法院已在庭审过程中向各方询问被答辩人承包案涉项目电子警察部分是否需要相应资质，当时各方已经进行辩论。而根据《公路工程（交通工程专业）施工企业资质标准》的规定，承包道路交通工程（电子类）需要建筑企业的施工资质。因此一审法院认为广网漳州公司因没有相应企业施工资质导致合同无效的程序合法，事实认定无误。2、广网漳州公司主张厦门鑫路公司占用10万元保证金应支付相应占用利息没有法律依据。一审中广网漳州公司也确认厦门鑫路公司已将10万元保证金退还，因此厦门鑫路公司无须支付10万元保证金的占用利息。退一步讲，根据《民法典》155条、157条规定，无效民事法律行为自始没有法律效力，行为人因此取得的财产应当予以返还，无需支付占用利息。二、《工程施工合同（专用条款）》（以下简称“施工合同”）《建设工程分项（电子类）框架协议》（以下简称“框架协议”）两份合同无效，不影响无效合同中的结算条款。《民法典》第五百六十七条规定:“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”施工合同无效不影响无效合同中结算条款的适用，根据《框架协议》第5.1条约定：工程款结算:工程结算价以工程交工结算并经财审审核后，下浮16%作为合同最终结算价（即财审批复已除13.38％下浮率*84％作为乙方结算价）、按实际工程量进行结算，由乙方提供内业资料办理结算。双方对案涉工程电子类（电警+红绿灯）最终财审金额20041236.24元没有异议，扣减厦门鑫路公司代施工部分276078元后，根据《框架协议》5.1条约定的方式计算，结算价为14381287.26元，即广网漳州公司应收工程款为14381287.26元。现厦门鑫路公司已依约支付13734581.56元（不计退还保证金100000元），不存在逾期支付工程款。三、广网漳州公司主张按厦门鑫路公司出具的《关于国道324线角美路段（ｋ293+300-ｋ306+500）道路改造工程电子类道路监控分项工程结算对账函》约定的结算方式进行结算不能成立。厦门鑫路公司出具该对账函是在与广网漳州公司友好合作阶段且广网漳州公司对于厦门鑫路公司代施工部分没有异议的前提下出具的，现广网漳州公司对于代施工部分提出异议，则该对账函不足以作为双方结算计算方式。在对账函中厦门鑫路公司认可的结算方式前提是广网漳州公司对厦门鑫路公司代施工部分没有异议，广网漳州公司对此并不接受，选择性的要求适用其中的结算方式，对于厦门鑫路公司而言明显不公平。四、一审法院认定“广网漳州公司主张厦门鑫路公司支付逾期付款损失不能成立”准确无误。双方签订的合同无效，则无效合同里面除了结算条款之外的约定应认定无效，而且双方对案涉工程款结算未达成一致，合同履行过程中存在工程量发生变化、工期不确定等因素，因此，广网漳州公司主张赔偿逾期付款损失，没有事实和法律依据。五、中交公司与厦门鑫路公司不存在恶意串通的情形，广网漳州公司无权要求厦门鑫路公司偿还，更无权要求中交公司承担共同偿还责任。中交公司出具《关于国道324线角美路段（ｋ293+300-ｋ306+500）道路改造工程电子类道路监控工程来往账户指定函》的行为不足以认定中交公司应承担共同偿还责任。由于厦门鑫路公司与中交公司就国道324线角美路段（Ｋ293+300-Ｋ306+500）道路改造工程还有其他合作项目（红绿灯工程、其他基础设施施工），2020年12月份，中交公司将电子警察工程的工程款（1331299.8元）与其他工程款（红绿灯工程、其他基础设施施工）一起汇至厦门鑫路公司的其他账户上（账户：厦门鑫路交通工程有限公司；账号：40×××03；开户行：中国农业银行股份有限公司厦门江头支行）。厦门鑫路公司收到款项后，也尽快将上述款项支付给被答辩人广网漳州公司，不存在恶意串通，并未造成广网漳州公司任何损失。中交公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回广网漳州公司的上诉请求。理由如下：广网漳州公司主张中交公司与厦门鑫路公司存在恶意串通与事实不符。广网漳州公司在上诉状中明确写明，其在起诉之后，中交公司还在付款也与事实不符。中交公司向厦门鑫路公司支付最后一笔款项是在2020年12月18日，而广网漳州公司的起诉时间是在2021年的1月11日，中交公司并不清楚厦门鑫路公司与广网漳州公司之间的欠款和支付情况，所以也不存在恶意串通的情形。广网漳州公司向一审法院起诉请求：1、判令厦门鑫路公司和中交公司向其支付工程款31734.44元及赔偿逾期付款损失（于2018年4月28日起至2019年9月11日按欠款本金8816316元；于2019年9月12日起至2019年12月25日按欠款本金4816316元；于2019年12月26日起至2020年1月18日按欠款本金4063034.24元；于2020年1月19日起至2021年1月5日按欠款本金1363034.24元；于2021年1月5日起至上述款项还请之日按欠款本金31734.44元；上述基数以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、判令厦门鑫路公司退还其809141.03元金额的增值税发票；3、本案诉讼费由厦门鑫路公司和中交公司承担。一审法院认定事实：2015年3月12日，由建设单位发包人漳州市经济发展有限公司与承包人中交第一公路工程局有限公司签订《建设工程设计、施工合同》，就国道324线角美段（K293+300-K298+700）道路改造工程设计施工总承包进行约定。之后，中交第一公路工程局有限公司与厦门鑫路公司签订《交通工程电子类联合施工框架协议书》，约定中交第一公路工程局有限公司将总承包工程项下的交通工程电子类即国道324线角美路段（K293+300-K306+500）道路改造工程交通工程（电子类）交由厦门鑫路公司施工。2016年12月28日，厦门鑫路公司（甲方）与广网漳州公司（乙方）签订《建设工程分项（电子类）框架协议》。约定：项目名称国道324线角美路段（K293+300-K306+500）道路改造工程（电子类）；项目的施工内容及范围为卡口、电子警察、监控、及电缆、LED屏诱导屏、后台处理系统、角美交警大队中心机房等电子类项目；质量等级为合格；项目预估造价为最终以工程交工结算并经财审审核价为依据，总承包方为中交一公局厦门工程有限公司；项目开工日期为2016年12月28日，项目竣工日期为2017年月日（月日时间均空白），项目合计期限共计日历天（时间空白），项目竣工验收结算，为项目期结束；合同组成文件为：本合同协议为甲乙方双方背靠背合同，本合同书，甲方厦门鑫路公司与总承包方中交一公局厦门工程有限公司签订的施工合同；工程款结算：工程结算价以工程交工结算并经财审审核后，下浮16%作为合同最终结算价。（即财审批复已扣除13.38%下浮率*84%作为乙方结算价），按实际工程量进行结算，由乙方提供内业资料办理结算。双方签订合同后，乙方顺利进场施工三个工作日内，乙方支付甲方10万元管理费，其余甲方管理费按实现进度款到账支付。双方设立账户作为本项目与总承包方中交一公局厦门工程有限公司324国道改造电子类工程分项唯一的针对此合同清单工程进度款来往结算账户。...该工程电子类施工内容的增补一律视为甲乙双方合作内容，并作工程增补纳入结算。总承包方中交一公局厦门工程有限公司对甲乙双方合作项目因项目审核价未确定，总承包方明确现场施工需要并承诺以附件合同设备清单价金额垫资该合同项目专款专用的合同金额作为进度款按进度拨付，双方要做到专款专用不能挪用，双方如有挪用，造成工程停滞或延后，违约方承担及涉及该工程的包括但不限于刑事及经济责任；工程进度款：施工过程中根据总承包方施工合同和施工进度，按附件合同设备清单价，按月支付进度款80%，乙方必须每月15日前按实际施工进度向甲方报送施工进度表和工程进度款申报表，工程款执行月结制度，总承包方拨款到账即按现场实际完成工程量计算相应款项。工程竣工验收合格后，按合同设备清单财政审核价，总承包方支付至项目工程款90%。如财审价未审核通过，设备要移交总承包方投入使用，总承包方需先按合同设备清单价7308608元支付至乙方设备清单90%。工程验收设备移交后，总承包方支付至项目财审价工程95%，剩余5%做为工程保修金，乙方未累计收到乙方应得的95%工程款拥有设备所有权。剩余结算审核价的5%为工程保修金，保修期满无息退还。工程竣工结算由乙方负责编制，甲方配合送总承包方审核及批准；税票：甲乙双方按工程所在地税务局承担各自的工程款发票及进项原则。合同还约定其他事项。同日，双方还签订《工程施工合同（专用条款）》对上述合同条款，包括组成合同的文件、合同概况、工程范围、工程期限、工程数量及单价、工程造价、工程质量、工程进度、工程结算与支付等有关条款进行细化。其中国道324线角美路段道路改造工程（K293+300-306+500）交通工程（电子类）由乙方施工，施工内容细化为：含卡口、电子警察、监控、及电缆、LED屏诱导屏、后台处理系统、角美交警大队中心机房等施工内容，详见交通电子设备工程量清单，上述施工内容的所需所有材料、机械、人工、措施费等一切相关费用已包含在乙方承包单价中，由乙方负责。工程暂定工期为2016年12月28日至2017年-月-日，合同工期共-日历天，具体以工程实际完工日期为准，缺陷责任期和保修期以主合同规定的期限为准，缺陷责任期自实际交工日期起计算贰年，保修期自实际交工日期起计算伍年。工程造价暂估算为7308608元为进度款拨款依据，具体结算金额以最终审核价为依据。乙方收取工程款时，必须提供相应税务部门认可的等额增值税普通发票，否则甲方有权拒付工程款。之后，广网漳州公司进场施工。2017年9月20日，被告中交公司出具《关于国道324线角美路段（K293+300-K306+500）道路改造工程电子类道路监控工程来往账户指定函》，确认指定广网漳州公司与厦门鑫路公司共控的厦门鑫路公司名下兴业银行尾号0228账户为工程（三方）唯一的资金往来账户，确保专款专用。2018年4月27日，国道324线角美路段（K293+300-K306+500）道路改造工程设计施工总承包工程进行交工验收。2019年10月29日，漳州台商投资区财政局出具《关于调整国道324线角美路段（K293+300-K306+500）道路改造工程一期工程项目结算审核批复金额的通知》给漳州市经济发展有限公司。2020年9月15日，厦门鑫路公司出具《关于国道324线角美路段（K293+300-K306+500）道路改造工程电子类道路监控分项工程结算对账函》给广网漳州公司，函中载明“2019年11月底通过财审结算及审计，我司与福建广电网络漳州分公司共同承建的电子类道路监控分项工程最终财审结算金额20038236.24元（已扣除红绿灯部分），按合同约定，业主合同下浮13.38%费用及中交公司8%与我司管理费8%费用后，最终与福建广电网络漳州分公司的结算合同金额为14691066.56元。目前我司向中交公司申请进度款到账为1580万元，该进度款包括电子监控和红绿灯建设两部分，电子监控类这部分是福建广电网络漳州分公司建设完成，实际核付到福建广电网络漳州分公司的电子监控类项目进度款12503281.76元。【先期申报的进度款是按原图纸设备的设备清单80%（738万）给予拨付，后期图纸变更和增加部分需要在预算中核算，在最后结算审核后拨付】。截止到2020年8月我司共计支付福建广电网络漳州分公司项目进度款12503281.76元（按审计结算金额，及贵司交纳10万元入场保证金，及退回多开税费18268元，总计还有2306052.81未支付。经核对我司需扣除前期垫付设备款及接入费240200元（附相关付款凭证），截止到2020年8月按合同相关约定，我司还未支付福建广电网络漳州分公司进度款金额为2065852.8元（其中包括项目5%的质量保证金734553元），请予确认。”广网漳州公司对此未予以回复确认。2021年1月6日，被告厦门鑫路公司支付给广网漳州公司1331299.8元。诉讼中，广网漳州公司与厦门鑫路公司共同确认，厦门鑫路公司已经支付工程款为13834581.56元（含退还入场保证金100000元）。双方共同对账确认：电子类（电警+红绿灯）最终财审金额20041236.24元，厦门鑫路公司代施工工程款276078元，电警结算金额为19765158.24元（20041236.24-276078=19765158.24），主合同下浮13.38%即2644578.17元，合同价为17120580.07元（19765158.24-2644578.17=17120580.07）。双方对工程实际结算价款计算方式存在分歧。广网漳州公司主张以厦门鑫路公司对账函说明方式，即采用先扣中交管理费8%后所得数再扣厦门鑫路公司管理费8%的方式计算，结算价为14490858.97元；厦门鑫路公司认为对账函是有附条件的，且广网漳州公司未予以回复确认，不足以作为双方结算计算方式，应按合同明确约定的一次性扣除16%为准，结算价为14381287.26元。二者结算价相差0.64%（即：92%*92%-84%），相差金额为109571.71元（即：17120580.07*0.64%）。中交公司陈述其与厦门鑫路公司所有款项已经结算完毕，且已经支付完毕，不存在欠付工程款。一审法院认为，案涉工程系发包人将道路改造工程设计施工总承包工程发包给中交公司，中交公司将道路改造工程交通工程（电子类）以联合施工方式分包给厦门鑫路公司，厦门鑫路公司再以项目合作方式转包给广网漳州公司。厦门鑫路公司与广网漳州公司所签订的《工程施工合同（专用条款）》、《建设工程分项（电子类）框架协议》，因广网漳州公司不具备承包道路交通工程（电子类）建筑企业施工资质，合同无效，广网漳州公司和厦门鑫路公司均有过错，应承担相应责任。鉴于案涉工程项目已竣工验收合格，广网漳州公司实际施工的工程款，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿。厦门鑫路公司发出的《关于国道324线角美路段（K293+300-K306+500）道路改造工程电子类道路监控分项工程结算对账函》，广网漳州公司对此未予以回复确认，故该结算对账函不能作为认定本案工程款结算依据。根据广网漳州公司与厦门鑫路公司双方共同确认的合同价为17120580.07元，参照合同约定的下浮16%，因此，结算价为14381287.26元（即：17120580.07*84%）。厦门鑫路公司实际已经支付13734581.56元（不计退还保证金100000元），尚未支付工程款为646705.7元（即：14381287.26元-13734581.56元），而尚未支付的工程款已经少于保修金719064.36元（14381287.26元*5%=719064.36元），在保修金支付条件尚未成就（五年保修期未届满）情况下，广网漳州公司主张讨回被拖欠的工程款31734.44元，缺乏事实依据，不予支持。考虑到合同无效，工程款未结算，及履行过程中工程量发生变化、工期不确定等因素，广网漳州公司主张赔偿逾期付款损失，缺乏事实和法律依据，不予采纳。中交公司出具《关于国道324线角美路段（K293+300-K306+500）道路改造工程电子类道路监控工程来往账户指定函》的行为，不足以认定其应承担共同偿还责任，因此，广网漳州公司对中交公司的诉求，于法无据，不予支持。广网漳州公司提出厦门鑫路公司退还广网漳州公司809141.03元金额的增值税发票的诉请，涉及到税票开具、退票等内容，需由相关职能部门处理，广网漳州公司的此项诉求，不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款，第一百五十七条，第七百九十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款的规定，判决：一、驳回福建广电网络集团股份有限公司漳州分公司对厦门鑫路交通工程有限公司的诉讼请求；二、驳回福建广电网络集团股份有限公司漳州分公司对中交一公局集团有限公司的诉讼请求。本案受理费10100元，由福建广电网络集团股份有限公司漳州分公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。对于一审认定的事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。本案的争议焦点是：1、本案案由是承揽合同纠纷还是建设工程施工合同纠纷；2、厦门鑫路公司与广网漳州公司签订的《工程施工合同（专用条款）》、《建设工程分项（电子类）框架协议》是否有效；3、厦门鑫路公司是否尚欠广网漳州公司工程款及具体金额，广网漳州公司要求厦门鑫路公司承担逾期付款损失能否成立；4、中交公司应否共同承担偿还责任。对此，本院分析、认定如下：首先，关于本案案由是承揽合同纠纷还是建设工程施工合同纠纷的问题。本院认为，本案的案由是承揽合同纠纷。理由如下：据厦门鑫路公司与广网漳州公司签订的《建设工程分项（电子类）框架协议》约定，本案讼争项目的施工内容及范围为：卡口、电子警察、监控、网络设备及电缆、LED诱导屏、后台处理系统、角美交警大队中心机房等电子类项目。根据《中华人民共和国建筑法》第二条的规定：“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”上述讼争项目的施工内容并未涉及到地上附着物，不属于建设工程施工合同的范畴，原审将案由定性为建设工程施工合同纠纷不当，应予以纠正。其次，关于本案厦门鑫路公司与广网漳州公司签订的《工程施工合同（专用条款）》、《建设工程分项（电子类）框架协议》是否有效的问题。本院认为，厦门鑫路公司与广网漳州公司所签订的《工程施工合同（专用条款）》、《建设工程分项（电子类）框架协议》应认定为有效。理由如下：如前所述，本案案由应定性为承揽合同纠纷，厦门鑫路公司系将国道324线角美路段（K293+300-K306+500）道路改造电子类工程中的监控项目交由广网漳州公司承揽施工，双方为此订立的合同不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。广网漳州公司主张其承揽安装监控、网络设备等，并不需要建筑企业施工资质的上诉理由成立，可以采纳。再次，关于厦门鑫路公司是否尚欠广网漳州公司工程款及具体金额，广网漳州公司要求厦门鑫路公司承担逾期付款损失能否成立的问题。本院认为，目前厦门鑫路公司并不存在欠付广网漳州公司工程款的情形。理由如下：广网漳州公司与厦门鑫路公司一审中均确认：厦门鑫路公司已经支付的工程款为13834581.56元（含退还入场保证金100000元）；本案讼争电子类工程最终财审金额为20041236.24元，厦门鑫路公司代施工工程款为276078元，主合同下浮13.38%即2644578.17元，合同价为17120580.07元（20041236.24-276078-2644578.17=17120580.07）。现双方对工程实际结算价款的计算方式存在分歧，广网漳州公司上诉主张应以厦门鑫路公司发出的《关于国道324线角美路段（K293+300-K306+500）道路改造工程电子类道路监控分项工程结算对账函》中载明的计算方式，即采用先扣中交公司管理费8%后所得数再扣厦门鑫路公司管理费8%的方式计算，结算价为14490858.97元；厦门鑫路公司答辩认为对账函是有附条件的，且广网漳州公司未予以回复确认，不应作为双方结算计算依据，应按合同明确约定的一次性扣除16%为准，结算价为14381287.26元。因厦门鑫路公司2020年9月15日发出《关于国道324线角美路段（K293+300-K306+500）道路改造工程电子类道路监控分项工程结算对账函》后，广网漳州公司对此未予以回复确认，现广网漳州公司选择性的只认可该对账函的前半部分并上诉主张以此作为认定本案工程款的结算依据于法不符。而根据上述《建设工程分项（电子类）框架协议》第5.1条约定：工程款结算:工程结算价以工程交工结算并经财审审核后，下浮16%作为合同最终结算价(即财审批复已除13.38％下浮率*84％作为乙方结算价)、按实际工程量进行结算，由乙方提供内业资料办理结算。故广网漳州公司与厦门鑫路公司双方的最终结算价应为14381287.26元（即：双方共同确认的合同价17120580.07元*84%）。厦门鑫路公司实际已经支付13734581.56元（不计退还保证金100000元），尚未支付的工程款为646705.7元（即：14381287.26元-13734581.56元），已少于上述框架协议第5.8.1.4条约定的5%的工程保修金719064.36元（14381287.26元*5%=719064.36元）。双方签订的《工程施工合同（专用条款）》第4.2条约定保修期为五年，在五年保修期未届满的情况下，保修金支付条件尚未成就，厦门鑫路公司并不存在尚欠广网漳州公司工程款的情形，故广网漳州公司上诉主张厦门鑫路公司欠付其工程款31734.44元缺乏事实依据，不予支持。至于逾期付款损失能否成立的问题，因双方对案涉工程款的最终结算价未达成一致意见，且上述框架协议第5.8.1.3条仅约定：工程验收设备移交后，总承包方支付至项目财审价工程95%，剩余5%做为工程保修金。乙方（广网漳州公司）未累计收到乙方应得的95%工程款拥有设备所有权。并未约定逾期支付工程款的违约责任，故广网漳州公司上诉主张厦门鑫路公司承担逾期付款损失的请求亦不能成立。最后，关于中交公司应否共同承担偿还责任的问题。本院认为，中交公司不应承担共同偿还责任。理由如下：中交公司2017年9月20日出具给广网漳州公司的《关于国道324线角美路段（K293+300-K306+500）道路改造工程电子类道路监控工程来往账户指定函》，仅是确认讼争项目工程款的资金往来账户，并未体现中交公司应对厦门鑫路公司支付工程款承担共同偿还责任。故广网漳州公司要求中交公司承担连带赔偿责任没有事实依据，该上诉理由不能成立，不予支持。综上所述,广网漳州公司的上诉请求不能成立，应予驳回；厦门鑫路公司关于其不存在欠付工程款、无须支付逾期付款损失及中交公司无须承担共同偿还责任的答辩理由成立，予以采纳。一审判决认定事实清楚，虽认定本案案由为建设工程施工合同纠纷并以此认定厦门鑫路公司与广网漳州公司所签订的《工程施工合同（专用条款）》、《建设工程分项（电子类）框架协议》无效错误，但实体处理并无不当，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10100元，由上诉人福建广电网络集团股份有限公司漳州分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 邹跃光审 判 员 林 莉审 判 员 王梓聪二〇二一年九月二日法官助理 张阿娇书 记 员 洪东玲