安徽省淮北市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）皖06民终1126号上诉人（原审被告）:王大标,男,1988年2月13日出生,汉族,住安徽省濉溪县。委托诉讼代理人:李宗,安徽华翰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:杨传兵,男,1966年8月2日出生,汉族,住安徽省濉溪县。委托诉讼代理人:张宝晨,安徽亚星律师事务所律师。原审被告:南京千秋业建设集团有限公司,住所地南京市江北区新区浦东北路5号总部商务广场20幢402室。法定代表人:郑圣华,该公司总经理。委托诉讼代理人：丁梓辰，该公司法务。委托诉讼代理人:韩长建,男,该公司员工。上诉人王大标因与被上诉人杨传兵、原审被告南京千秋业建设集团有限公司（以下简称“千秋业建设公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省濉溪县人民法院（2021）皖0621民初2041号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王大标上诉请求：1.撤销一审判决,依法改判或发回重审;2.一、二审的诉讼费由杨传兵承担。事实和理由：一、一审法院认定基本事实不清。杨传兵在一审中仅仅提供病历和不在场的两个证人证言,便自称是在工地干活中摔伤,一审法院就此认定损伤发生在“工作期间”,进而判令王大标承担赔偿责任没有任何事实依据。杨传兵的病历显示其受伤时间是在2020年10月3日,能证明其在雇佣期间,不能证明是在“工作期间”，雇佣期间并不意味是工作期间。当天杨传兵有没有出工、有没有参加工作,则没有任何证据予以证明。况且,杨传兵陈述和王大标了解的情况存在矛盾,据王大标回忆,发现杨传兵受伤是在明发大酒店门前的马路上。杨传兵虽然是在丰县受伤,属于”雇佣期间”，但是其工作内容是干挂大理石,且受伤时是龙骨工作的收尾阶段,属于松散式管理期,工人可以随意出工或不出工，该阶段工人也有不少不出工而外出溜达的,若当日杨传兵出工干活受伤,应当有其他工友在场,受伤后第一时间应当求助一起干活的工友,而不是受伤后独自一人走出工作场合到酒店门口的马路上寻求帮助,其受伤后的行为不符合正常的生活逻辑。二、一审法院适用法律错误。一审以270元/天的标准计算误工费属认定标准错误,且漏掉王大标为杨传兵垫付的医疗费4.2万元,一审中王大标已经明确提出该款应为不当得利。一审法院确定杨传兵的身份和工作性质属于“从事农、林、牧、渔业生产”的农村村民，却以270元/天的标准计算误工费，属适用法律错误。杨传兵辩称：一审认定事实正确，杨传兵与王大标系雇佣关系，且杨传兵是在工作时受伤，该事实有王大标住院病历等证据加以证实。需要强调的是，王大标在本案发生之前与杨传兵多次调解均认可以上事实，其在本次庭审过程中否认该事实且拒绝出庭有违诚信。关于本案一审计算标准问题，虽然杨传兵未提出上诉，但一审计算标准却有错误，误工费按128天计算，护理费、营养费只计算22天，明显与杨传兵九级伤残的鉴定结果不匹配。杨传兵接受一审判决并不等于判决内容完全正确。千秋业建设公司辩称,杨传兵一审中提供的证据以及陈述的事实有疑点，认可王大标的上诉理由。杨传兵向一审法院起诉请求：1.判令王大标、千秋业建设公司赔偿杨传兵各项损失237478.6元。其中住院伙食补助费1100元（22天×50元／天）、误工费48600元（180天×270元／天）、护理费12198.6元（90天÷365天×49472元／年）、营养费4500元（90天×50元／天）、交通费220元（22天×10元／天）、伤残赔偿金150160元（37540元／年×20年×20%）、精神抚慰金10000元、后续治疗费10000元、鉴定费700元；2.诉讼费由王大标、千秋业建设公司承担。一审法院认定事实：南京千秋业建设集团有限公司金寨分公司与睢宁恒锦建筑有限公司签订《施工承包合同》，将徐州丰县明发大酒店1＃2＃3＃的石材幕墙及外墙保温工程的劳务分包给睢宁恒锦建筑有限公司，具体施工由王大标个人实际承包。经他人介绍，杨传兵到涉案工地从事干挂大理石工作，工资每天270元，支付方式为日结，王大标提供住宿。2020年10月3日下午5时左右，杨传兵在工作中摔伤，当日，王大标将杨传兵送到徐州市丰县中医院进行检查后，当晚包车将杨传兵送到濉溪县医院住院治疗5天，经诊断，杨传兵的损伤为腰L2椎体压缩性骨折，医疗费已由王大标支付。2020年10月10日-10月27日在淮北矿工总医院住院治疗17天，医疗费用也已有王大标支付。2021年2月9日，安徽公信司法鉴定所接受杨传兵的委托，作出司法鉴定意见书，杨传兵的损伤为L2椎体爆裂性骨折累及椎管，椎管内骨性占位，经手术治疗，评定为人体损伤九级伤残，杨传兵支付鉴定费700元。一审法院认为，《民法典》规定，被侵权人对同一损害的发生或者扩大有过错的，可以减轻侵权人的责任；侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿辅助器具费和残疾赔偿金；侵害自然人人身权益造成严重精神损害的，被侵权人有权请求精神损害赔偿。因故意或者重大过失侵害自然人具有人身意义的特定物造成严重精神损害的，被侵权人有权请求精神损害赔偿；个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，根据双方口头约定，杨传兵提供劳务，王大标按日支付劳动报酬，双方劳务合同关系依法成立。杨传兵在劳务工作中因疏忽大意、没有做好安全防范措施，致工作中从架子上摔下受伤，对损害后果的发生存在过错，王大标作为劳务分包的实际承包人，对其工作人员未进行安全培训及在施工现场采取必要的安全防范措施，对损害后果的发生存在主要过错责任，因此，双方均应承担法律责任，根据过错程度，王大标对损害后果的发生承担70%的民事责任，杨传兵承担30%的民事责任。根据法定赔偿项目和标准，杨传兵应获得的赔偿为：住院伙食补助（30×22）660元、误工费（270×128）34560元、营养费（30×22）660元、交通费（10×22）220元、护理费（135.54×22）2981.88元，伤残赔偿金（37540×20×20%）150160元，精神损害抚慰金10000元，合计199241.88×70%即139469.32元。杨传兵关于要求后续治疗费10000元的诉求，无事实和法律依据，不予支持。杨传兵未能举证证明其与千秋业建设公司存在劳务合同关系或雇佣关系，其要求千秋业建设公司承担民事赔偿责任的意见，不予支持；千秋业建设公司的辩称，证据充分，予以采纳。王大标的辩称与查明的事实不相符，不予采纳。判决：一、王大标赔偿杨传兵住院伙食补助660元、误工费34560元、营养费660元、交通费220元、护理费2981.88元，伤残赔偿金150160元、精神损害抚慰金10000元，合计199241.88×70%，即139469.32元，限于判决生效后15日内履行完毕；二、驳回杨传兵的其他诉讼请求。一审案件受理费4862元，由杨传兵负担1459元，王大标负担3403元。鉴定费700元，由杨传兵210元，王大标负担490元。本院二审期间，杨传兵依法向本院提交了证据，本院组织各方当事人进行了证据交换和质证。杨传兵向本院提交的证据如下：证据一，2020年10月26日电话录音一份。拟证明王大标认可杨传兵是从架子上掉下摔伤的。证据二，丰县中医院住院急诊病历一份。拟证明杨传兵是在2020年10月3日下午17时40余分被送到丰县中医院治疗，该病历记载杨传兵是工作时从高处摔伤,同时证明王大标在一审庭审中关于其在2020年10月3日下午18时在酒店门口看到受伤的杨传兵的陈述是虚假的。王大标质证认为，对证据一、该证据超过举证期限，且不是新证据，证据来源不明，证据不合法，不能证明王大标认可杨传兵是在干活的时候受伤的，达不到杨传兵的证明目的。对证据二、无法确定证据真实性，达不到杨传兵的证明目的。千秋业建设公司质证认为，对证据一的三性不予认可;对证据二真实性无法确认，达不到杨传兵的证明目的。本院认证如下：杨传兵提交的证据一、二与本案具有关联性，能证明本案部分事实，本院予以采信。本院二审期间，各方当事人均坚持原审举证质证意见，本院的认证意见同一审。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为王大标应否承担杨传兵因本案受伤的赔偿责任，如应承担,数额如何确定。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，王大标认可自己承接了涉案工程，也认可自己雇佣了杨传兵到涉案工地从事干挂大理石工作，同时对杨传兵受伤的真实性亦予以认可，但辩称杨传兵受伤是在雇佣期间,不是在“工作期间”。对此，王大标应提供证据予以证明，但王大标仅对杨传兵不是在“工作期间”受伤进行抗辩，却未能提供证据证明其反驳的事实存在，其应承担举证不能的不利后果。结合杨传兵提交的江苏省丰县中医院病历及本案证据，本院对于杨传兵是在涉案工地上从事雇佣工作时受伤的事实予以采信，对王大标关于杨传兵不是在“工作期间”受伤的辩称不予采信。故杨传兵的损失应由雇主王大标和雇员杨传兵按各自的过错承担相应的责任。关于误工费的计算标准问题，因王大标认可杨传兵工资每天240元，生活费每天30元，一审按270元/天标准计算误工费有事实依据，应予维持。综上所述，王大标的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4862元，由上诉人王大标负担。本判决为终审判决。审 判 长 赵永生审 判 员 葛 侠审 判 员 李 姗二〇二一年九月十六日法官助理 周梦漪书 记 员 李玥彤附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。