山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终8349号上诉人（原审原告、申请执行人）：张本奎，男，1974年2月1日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：孟晓，山东京堂木律师事务所律师。被上诉人（原审被告、案外人）：东营市万达商业管理有限公司，住所地山东省东营市。法定代表人：张晶，总裁。委托诉讼代理人：李树森，山东正义之光律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨栋梁，山东正义之光律师事务所律师。原审第三人（被执行人）：林东峰，男，1982年1月11日出生，汉族，住福建省莆田市。上诉人张本奎因与被上诉人东营市万达商业管理有限公司（以下简称东营万达公司）及原审第三人林东峰申请执行人执行异议之诉一案，不服济南市济阳区人民法院（2020）鲁0125民初3910号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张本奎上诉请求：1.撤销济阳区人民法院（2020）鲁0125民初3910号民事判决书，发回重审或依法改判支持张本奎的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由东营万达公司承担。事实和理由：一、一审法院适用法律错误。一审法院对涉案房产的查封是合法有效的，应继续对该房产进行执行，东营万达公司以涉案房产被查封后作出的另案仲裁裁决要求停止执行没有事实及法律依据。涉案房产系林东峰从东营万达公司处购买，且已办理了合同备案登记手续。因张本奎与林东峰林东峰买卖合同纠纷，济南市济阳区人民法院于2016年6月17旧日对涉案房产进行了预查封，于2019年3月13日依法办理了继续查封手续，根据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十八条规定，预查封的效力等同于正式查封，法院对涉案房产进行预查封后，即意味着司法公权的介入，在未依法解除预查封前，该预查封具有排他的法律效力。本案东营万达公司依据的仲裁裁决系济南仲裁委员会于2018年11月30日做出的，从时间上看，本案查封在前，另案生效裁决在后，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款关于“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行男议的，人民法院不予支持”的规定，以及《最高人民法院关于适用的解释》第四百七十九条“在执行中，被执行人通过仲裁程序将人民法院查封、扣押、冻结的财产确权或者分割给案外人的，不影响人民法院执行程序的进行”规定，涉案房产已经被一审法院采取查封措施，东营万达公司依据该时间节点之后作出的仲裁裁决不能排除对涉案房产的执行。因此，东营万达公司依据本案查封后作出的另案生效法律文书不能作为排除执行的依据。二、东营万达公司不能以相应商品房买卖合同已经解除为由请求排除对涉案房产的执行，一审法院判决剥夺张本奎的诉讼权利，损害张本奎的合法利益。张本奎已提交（2016）鲁0125民初1522号民事裁定书，证实张本奎因买卖合同纠纷申请一审法院对林东峰财产采取保全措施，一审法院已于2016年6月17日预查封涉案房屋。在（2016）鲁0125民初1522号民事判决执行过程中，承办执行法官亦多次联系、前往东营当地实地上门与东营万达公司商讨具体解决方案，东营万达公司均没有给予明确答复。相反，东营万达公司在明知涉案房屋已被一审法院采取预查封措施的情况下，在既没有告知张本奎也没有将实情披露给仲裁机构的情况下，单方面恶意向济南仲裁委员会提起仲裁，东营万达公司到仲裁委员会仲裁解除合同，并要求购房人林东峰承担较高的违约金，目的就是让房地产公司成为房屋产权人，而房地产公司就可以以“案外人”的身份申请法院解除查封，并且由于虚拟了较高的违约金，会导致商品房买卖合同解除后，房地产公司退还的购房款扣除违约金之后所剩无几，存在损害张本奎作为申请执行人合法权益的主观故意。故张本奎并未参加林东峰与东营万达公司之间的仲裁审理，没有受到充分的程序保障，其仲裁效力当然不能及于张本奎。如果法院解除对涉案房产的预查封措施，预查封的标的应从涉案房屋转化为合同解除后林东峰林东峰作为被执行人对东营万达公司享有的债权，因此张本奎对林东峰因支付购房款而形成的对东营万达公司的债权享有优先受偿权。（一）涉案房产预查封期间，被执行人林东峰与东营万达公司房屋买卖合同如正常履行，所购房屋登记到林东峰名下，张本奎享有的合同权利则转为对所购房屋的所有权，根据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十六的规定，预查封登记自动转为对所购房屋的查封登记，反之，如房屋买卖合同出现了诸如本案被解除的情形，张本奎享有的合同权利则转为要求东营万达公司返还购房款的特定到期债权，涉案房产预查封措施的效力应及于该到期债权，因此林东峰对东营万达公司享有的到期债权应成为被查封的财产。（二）东营万达公司因解除合同而产生的对被执行人林东峰享有的代偿款、违约金及损失等是在预查封措施之后产生的，属于在后债权、普通债权，张本奎享有的是预查封债权，预查封债权较普通债权而言具有优先受偿权，另外，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十八条第二款也已明确规定人民法院可以依据申请执行人的申请，执行被执行人因支付价款而形成的对该林东峰的债权。因此，张本奎应当对被执行人林东峰因支付购房款而形成的对东营万达公司的债权享有优先受偿权。综上，一审法院认定事实及适用法律存在错误。一审判决书第七页在没有任何分析说理的情况下径行认定“可就林东峰已支付房款数扣除林东峰根据仲裁裁决应支付东营万达公司的款项后的剩余款项继续申请执行”，剥夺张本奎的诉讼权利，更损害了张本奎的合法权益。三、东营万达公司以享有预查封房屋所有权为由排除执行，损害其他债权人利益，不应得到法律支持。最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》第一百二十四条“在案外人未返还价款的情况下，如果允许其排除金钱债权的执行，将会使申请执行人既执行不到被执行人名下的财产，又执行不到本应返还给被执行人的价款，显然有失公允。为平衡各方当事人的利益，只有在案外人已经返还价款的情况下，才能排除普通债权人的执行。反之，案外人未返还价款的，不能排除执行。”同时结合山东高院执行疑难法律问题解答（三）规定的精神，东营万达公司作为开发商未退还被执行人的款项交付法院执行的，其排除执行的异议申请不应得到支持。综上，基于商品房买卖合同的法律性质及预查封的目的，执行此类预查封房产的执術对象应是被执行人因购买该房产而取得的对该房产的物权期待利益，亦应包括购房合同解除后，买受人已经支付的购房款及其他财产利益，二者均应在预查封的效力所及范围内。东营万达公司主张及一审法院的认定损害张本奎的合法权益，使对于涉案房产先前进行的预查封措施形同虚设，亦违反了相关司法解释的规定，不应得到支持。东营万达公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法不得执行涉案房产，驳回张本奎的原审诉讼请求。1、对涉案房产的查封属于预查封，根据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第16条“土地、房屋权属在预查封期间登记在被执行人名下的，预查封登记自动转为查封登记”，只有涉案房产通过所有权转移登记而最终登记在第三人名下时，预查封登记才转为查封登记。而涉案房产所有权自初始登记至今从未发生变更，一直登记于于东营万达公司名下，故预查封从未转为正式查封。而且，在商品房预售合同关系解除后，第三人林东峰对涉案房产无任何期待利益，故原审判决据此判决不得执行涉案房产适用法律正确。2、张本奎主张适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款显然不能成立，因为依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十二条“本规定施行后尚未审查终结的执行异议和复议案件，适用本规定”，该司法解释第二十六条第二款只适用于执行异议和复议阶段，显然不适用于执行异议之诉阶段。执行异议和复议阶段系对是否应该执行争议标的物进行程序判断和形式判断，而执行异议之诉系进行实体判断。所以，张本奎主张按照上述规定继续对涉案房产予以执行显然不能成立。3、东营万达公司与第三人关于解除商品房预售合同关系的裁决并非确权或者分割析产裁决，张本奎依据《最高人民法院关于适用的解释》第479条之规定主张涉案生效裁决不能作为排除执行的依据明显不能成立。4、对于东营万达公司与第三人的仲裁事宜，东营万达公司曾向执行案件的承办法官披露过，经与承办法官沟通，协商决定待裁决作出后再作进一步处理，张本奎称东营万达公司恶意提起仲裁明显不能成立。众所周知，在仲裁程序中不存在第三人，客观上张本奎不可能参与仲裁程序，不存在妨害其诉讼权利的问题。5、张本奎主张就第三人所付购房款享有优先受偿权不属于执行异议之诉案件的审理范围，明显不能成立。(1)本案案由系执行异议之诉，其目的系处理争议标的物是否应当予以强制执行的问题，至于因争议标的物产生的合同关系解除后所产生的款项如何处理的问题，则明显不属于执行异议之诉的审理范围。(2)张本奎只是对涉案房产进行预查封，而并未对购房款采取保全或者执行措施，对涉案房产或者购房款也不相有抵押权等担保物权，故其不享有任何优先权。(3)东营万达公司在第三人已付购房款中扣除第三人应承担的垫付款项、违约金、律师费、仲裁费系东营万达公司按照生效仲裁裁决执行，并无任何不当。至于张本奎所称的应退还第三人的购房款所剩无几的问题，其根源在于第三人购买涉案商品房时，仅支付总房款30%的首付款，剩余70%购房款系通过银行按揭贷款支付。第三人在仅偿还初期部分贷款后就不再按时还款，东营万达公司代偿的款项绝大部分为银行贷款利息，故在商品房预售合同关系解除后，退还第三人的款项所剩无几，系第三人断供违约和首付款比例较低造成的，与东营万达公司无关。6、《全国法院民商事审判工作会议纪要》第124条第2款适用的前提是“双务合同无效的情况下”，只有在合同无效的情况下才规定排除执行的前提是返还价款。而本案中，东营万达公司与第三人的商品房预售合同合法有效并已经过生效裁决确认，故上述规定并不适用于本案。况且，东营万达公司也同意自第三人已付购房款中扣除东营万达公司代为垫付的银行按揭贷款、第三人应承担的违约金、律师费、仲裁费、公告费后，将剩余购房款交付人民法院予以执行。所以，即使按照上述规定，东营万达公司关于不得执行涉案房产的请求亦符合法律规定。林东峰未陈述。张本奎向一审法院起诉请求：1.请求法院撤销（2020）鲁0115执异51号裁定书，继续执行位于东营市东营区北一路730号万达广场12号楼1单元2901室房产的执行；2.由东营万达公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：一审法院在执行张本奎与林东峰买卖合同纠纷一案中，预查封了被执行人林东峰位于东营市东营区北一路730号万达广场12号1单元2901室（东房注字第2014012号）房产一套，查封期限自2019年3月13日至2022年3月12日。案外人东营万达公司提出书面异议请求中止执行，解除对涉案房产的执行措施。一审法院于2020年8月24日作出（2020）鲁0115执异51号执行裁定，裁定中止对位于东营市东营区北一路730号万达广场12号1单元2901室房产的执行。张本奎收到裁定书后于起诉期内提起本案诉讼。东营万达公司2020年4月24日前名称为东营大连万达广场投资有限公司（以下均称东营万达公司）。2017年8月2日，济南仲裁委员会受理东营万达公司与林东峰房屋买卖合同纠纷。2018年11月30日，济南仲裁委员会就该纠纷作出（2017）济仲裁字第1809号裁决，该裁决确认以下事实：2014年8月18日，林东峰与东营万达公司签订《商品房预售合同》（合同编号：YS0091065）以及《合同补充协议》等附件，约定林东峰购买位于东营市北一路730号万达广场项目12-1-2901号房屋，并约定了商品房建筑面积、价款、付款方式及期限、交付期限、违约责任等；上述合同已办理了网签备案手续；预售合同及补充协议签订后，林东峰向东营万达公司支付了房屋预售款258,562元；东营万达公司、林东峰与兴业银行东营分行签订《个人购房抵押（保证）借款合同》，林东峰以银行按揭款方式付清剩余尾款，东营万达公司为上述借款合同的阶段性保证人；截至2018年6月19日，东营万达公司向兴业银行东营分行代偿按揭贷款共计93,688.89元。（2017）济仲裁字第1809号裁决内容为：解除东营万达公司与林东峰于2014年8月18日签订的合同编号为YS0091065号的《商品房预售合同》，裁决书生效后十日内林东峰配合东营万达公司办理东营市北一路730号万达广场项目12-1-2901号房屋的合同备案登记撤销手续；林东峰返还东营万达公司代偿的银行贷款本息及罚息、复利等；林东峰向东营万达公司支付律师费16,000元；林东峰向东营万达公司支付违约金171,712.4元；仲裁费用20,087元、公告费450元由林东峰承担；东营万达公司将林东峰已交付的购房款258,562元扣除上述第二、三、四、五项合并计算的款项后，如有剩余房款，余款退还给林东峰。裁决书公告送达给林东峰。2020年10月23日，兴业银行东营分行出具个人贷款结清证明：借款人林东峰在我行的个人住房贷款（长期），借款合同编号：371419812701000，贷款金额60万元整，贷款期限30年，借款日期2014年9月29日至2044年9月29日的全部贷款本息于2019年2月14结清，该笔贷款抵押物地址东营区北一路730号万达广场第12幢1单元2901号房。涉案房屋现登记所有权人为东营万达公司。一审法院认为，本案的争议焦点为：张本奎是否能够继续执行位于东营市东营区北一路730号万达广场12号楼1单元2901室房产。张本奎称，济南仲裁委是在其申请查封涉案房产之后做出的解除合同裁决书，依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款的规定，东营万达公司不能对抗人民法院的执行。东营万达公司辩称涉案房屋所有权仍登记在其名下，所有权仍属于东营万达公司，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款只适用于执行异议和复议阶段，不适用于执行异议之诉阶段。对此，一审法院认定如下：首先，涉案房屋林东峰仅办理了合同备案登记，林东峰对涉案房屋享有的只是物权期待权。其次，《中华人民共和国物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”，《最高人民法院关于适用（中华人民共和国物权法）若干问题的解释（一）》第五条规定：“买卖不动产物权的协议被认定无效、被撤销、被解除，或者预告登记的权利人放弃债权的，应当认定为物权法第二十条第二款所称的‘债权消灭’”。本案中，因林东峰迟延偿还银行贷款本息，东营万达公司申请济南仲裁委员会作出（2017）济仲裁字第1809号裁决书，裁决解除了东营万达公司与林东峰之间的《商品房预售合同》，并裁决林东峰配合办理合同撤销登记手续。林东峰仅就涉案-6-房屋办理了网签备案手续，并无证据显示已就涉案房屋办理了预告登记。因此，举重以明轻，林东峰享有的向东营万达公司主张办理产权变更登记手续的债权消灭，网签备案亦随之失效。再次，《最高.人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条规定：“下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封：（三）被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋”，第十六条规定：“国土资源、房地产管理部门应当依据人民法院的协助执行通知书和所附的裁定书办理预查封登记。土地、房屋权属在预查封期间登记在被执行人名下的，预查封登记自动转为查封登记，预查封转为正式查封后，查封期限从预查封之日起开始计算。”因此，只有被预查封的不动产转移至被执行人名下才能转为正式查封。案涉房地产的所有权并未转移至林东峰名下，林东峰与东营万达公司签订的《商品房预售合同》被解除也导致林东峰丧失了取得案涉房屋所有权的期待权。综上所述，案涉房屋并未登记于林东峰名下，且案涉房屋的网签备案登记已于仲裁生效时失效，林东峰亦不再享有案涉房屋的物权期待权。因此，张本奎要求继续执行位于东营市东营区北一路730号万达广场12号楼1单元2901室房产的诉讼请求，一审法院不予支持。但张本奎可就林东峰已支付房款数扣除林东峰根据仲裁裁决应支付东营万达公司的款项后的剩余款项继续申请执行。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第二十条，《最高人民法院关于适用（中华人民共和国物权法）若干问题的解释（一）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十三条，《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民法典）时间效力的若干规定》第一条的规定，判决：驳回张本奎的诉讼请求。案件受理费50元，由张本奎负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明相关事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是，东营万达公司是否有权排除涉案房屋的执行。根据本案事实，涉案房产登记在东营万达公司名下，东营万达公司与林东峰就涉案房屋订立了《商品房预售合同》，并办理备案登记和预告登记。因张本奎与林东峰买卖合同纠纷一案，涉案房产被一审法院预查封。《中华人民共和国物权法》第二十条规定，“当事人签订房屋买卖合同或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记时效”。东营万达公司与林东峰之间《商品房预售合同》，已经由济南仲裁委员会（2017）济仲裁字第1809号生效裁决解除，因此，预告登记因债权消灭而失效，预查封也不存在转为正式查封的可能。东营万达公司对涉案房产享有所有权，而张本奎系依据生效判决确定的林东峰欠付货款而申请执行涉案房产，属于普通金钱债权。故，东营万达公司对涉案房产享有的权利足以排除执行。张本奎关于继续执行涉案房产的诉讼请求不能成立，一审判决不予支持并无不当，应予维持。张本奎对生效仲裁裁决所认定林东峰应负违约金及东营万达公司应向林东峰返还的款项的异议不属于执行异议之诉案件审理范围，可另行依法处理，并有权对林东峰的到期债权申请继续执行。综上所述，张本奎的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人张本奎负担。本判决为终审判决。审判长  武绍山审判员  孙 磊审判员  王立强二〇二一年九月十七日书记员  李 敏