辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终15097号上诉人（原审原告）：刘明明，男，1982年9月3日出生，汉族，住沈阳市和平区。委托诉讼代理人：王作勇，辽宁欣和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳航远置业有限公司，住所地沈阳市和平区长白西路****。法定代表人：肇华庚，该公司总经理。委托诉讼代理人：肖戈霏，辽宁基源律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵腾霄，辽宁基源律师事务所律师。上诉人刘明明因与被上诉人沈阳航远置业有限公司（以下简称“航远公司”）商品房销售合同纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2020）辽0102民初8941号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘明明上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判被上诉人给付上诉人逾期交房违约金129,638.07元；2.被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一审法院审判程序违法，适用法律错误，判决违约金数额过低，显失公平，依法应予改判。一、法院同意被上诉人申请对案涉楼盘租金鉴定的审判程序违法。首先，案件初期，被上诉人不仅在开庭前甚至是首次庭审辩论结束前没有递交对案涉楼盘租金进行司法鉴定的申请，还曾出现过部分案件在首次庭审结束后，第二次通知业主到庭时，直接拿出电脑截屏照片要求业主进行质证的情形，上诉人认为首次庭审辩论结束后进行的租金鉴定是不合法的；其次，法院未通知业主参与选聘鉴定机构等鉴定程序，由此作出的鉴定结论难以保证公平。二、一审法院适用法律错误。1.一审法院不应适用最新的司法解释来处理该解释出台前的逾期交房违约行为。案涉违约交房行为发生在2018年12月30日至2020年10月份，而一审法院适用的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件若干问题的解释》第十二条、第十三条是在2020年12月23日修正的，应按照此前的相关规定予以执行；2.《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件若干问题的解释》第十三条在本案中不应予以适用。该条司法解释的适用范围应该是对于买卖合同中没有约定违约金数额或损失赔偿额的情形，是兜底条款，而本案中双方在购房合同中明确约定了违约金的计算标准；3.在合同已有明确约定且被上诉人此前已按合同约定的标准向业主赔偿近一年违约金的情况下，一审法院适用上述司法解释调低违约金是对被上诉人的过分司法保护。三、商品房买卖合同中已明确约定违约金的上限日万分之五与最低标准日万分之三，即便一审法院认定日万分之五过高，也应按照日万分之三予以裁判。四、一审法院依照鉴定机构出具的情况说明计算业主损失进而判决违约金的数额过低。1.鉴定机构出具的说明程序违法，不应被采信；2.一审法院依照三段租金数额相加再除以三的方式核算整体租金，在逾期交房行为跨度时间不一致的情况下，该方法缺乏合理性；3.一审法院判定的违约金数额换算后几乎等同于日万分之一，该标准甚至低于被上诉人在庭审答辩时主张的全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，更何况业主商业贷款的利率更是高出银行间同业拆借利率，与业主损失相差很多。延期交房后，业主们的实际损失不仅在于贷款利息损失，业主为应对园区长期停工、园区复工后迟迟没有进展等事宜，多次向相关部门申诉维权，除了贷款利息损失、孩子无法上学、个人无法按期结婚、老人因此生病等都是房屋未交付产生的直接影响，不能用金钱来衡量。五、一审法院此前已作出（2019）辽0102民初18540号生效判决，未按照租金损失计算违约金，应该坚持同案同判。航远公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，建议二审法院依法驳回上诉，维持原判。刘明明向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告给付逾期交房违约金，从2019年10月31日起，以购房款778,607元为基数，按照日万分之五的标准计算至2020年9月28日竣工备案之日（333天）的违约金为129,638.06元；2.判令被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2017年1月17日，原告刘明明（买受人）与被告航远公司（出卖人）签订《商品房买卖合同》一份，约定原告购买被告开发的位于沈阳市和平区仙岛北路474-18号1-11-2，建筑面积90.03平方米，总价款为778,607元。第六条付款方式及期限：买受人按下列第3种方式按期付款：买受人应于本合同签订当日付清首期房款278,607元（含定金），剩余房款500,000元，买受人将通过商业银行贷款或通过公积金贷款方式支付，并按贷款银行或公积金中心要求提供完备文件资料。第八条交付期限约定：出卖人应当在2018年12月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第5种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：……该商品房取得竣工验收备案证明；但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1.遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人；2.因执行国家法律、法规、政策、政府指令；因市政配套设施接通延误或市政府规则变更以及其他非出卖人原因造成的延期；3.因买受人存在未付清房款及其他应交费用等先期违约行为。第九条出卖人逾期交房的违约责任：除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第1、2种方式处理：……买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之伍（该比率应不小于第（1）项中的比率）的违约金。合同签订后，原告交纳了全部购房款。现涉诉房屋于2020年9月28日取得辽宁省房屋建筑工程竣工验收备案书。2020年10月1日，原告办理了涉诉房屋入住手续。被告因未能按照约定期限向原告交付涉案房屋，已给付原告2018年12月31日至2019年10月30日期间的违约金。案件审理过程中，被告申请楼盘租金标准鉴定。2021年2月3日，经辽宁十方房地产土地评估有限公司对2.5期楼盘进行鉴定并于2021年4月28日作出情况说明：2018年12月31日-2019年6月30日，月租金单价24.49元/平方米/月；2019年7月1日-2019年12月31日，月租金单价22.53元/平方米/月；2020年1月1日-2020年6月30日，月租金单价25.88元/平方米/月；2020年7月1日-2020年12月31日，月租金单价25.86元/平方米/月。一审法院认为，原告与被告签订的《商品房买卖合同》系各方当事人的真实意思表示，且不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效。原告按照合同约定履行了交付房款义务，被告应按照合同约定的期限交付房屋，被告因逾期交房已自行向原告支付了2018年12月31日至2019年10月30日期间的逾期交房违约金，现原告请求被告支付2019年10月31日至案涉商品房取得竣工验收备案证明之日即2020年9月28日止的逾期交房违约金。关于被告辩解的原、被告签订的《商品房买卖合同》中约定按总房款的日万分之五标准支付违约金属明显过高，请求人民法院下调。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2020年修正）第十二条规定：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额”。第十三条规定：“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：逾期付款的，按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算，逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定”。在开发商逾期交房的情况下，购房者通过租用同地段同类型的房屋，可以实现其对房屋占有、使用之目的，故购房者租用同地段同类型房屋而向出租人支付的租金，等同于逾期交房给其造成的损失。日万分之五标准约定过高，应予调整，调整至逾期交付房屋期间有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准的130%。2021年2月3日经辽宁十方房地产土地评估有限公司对2.5期楼盘进行鉴定并于2021年4月28日作出情况说明：2018年12月31日-2019年6月30日，月租金单价24.49元/平方米/月；2019年7月1日-2019年12月31日，月租金单价22.53元/平方米/月；2020年1月1日-2020年6月30日，月租金单价25.88元/平方米/月；2020年7月1日-2020年12月31日，月租金单价25.86元/平方米/月，一审法院予以确认。关于违约金计算期间，双方合同约定交付条件为该商品房取得竣工验收备案证明，涉诉房屋于2020年9月28日已取得《竣工备案许可》，具备交房条件，故被告向原告支付的违约金应计算至2020年9月27日，即从2019年10月31日至2020年9月27日（333天），按照（22.53+25.88+25.86）/3元/平方米/月标准上浮30%计算违约金为32,167元（333天/30×24.76元×90.03平方米×130%）。一审法院判决：依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条、第十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下：一、被告沈阳航远置业有限公司于本判决生效后十日内给付原告刘明明逾期交房违约金32,167元；如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。二、驳回原告其他的诉讼请求。案件受理费2893元，保全费1168.19元，由被告沈阳航远置业有限公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。上诉人刘明明与被上诉人航远公司签订的《商品房买卖合同》系基于双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应恪守履行。上诉人已按照合同约定履行交付房款的义务，被上诉人未按照合同约定的期限交付符合约定标准的房屋，应当承担相应的违约责任。关于逾期交房违约金的标准及法律适用问题。首先，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2020年修订）（以下简称“《商品房买卖合同解释》”）第二十四条第二款规定：“城市房地产管理法施行后订立的商品房买卖合同发生的纠纷案件，本解释公布施行后尚在一审、二审阶段的，适用本解释。”依照上述规定，一审法院适用修订后的《商品房买卖合同解释》并无不当，本院予以确认。其次，根据《商品房买卖合同解释》第十二条规定：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30％为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。”现被上诉人航远公司主张约定的违约金标准过高，请求予以调整，并提出通过司法鉴定来确定损失数额。航远公司的该项请求符合法律规定，故本案按照逾期交付使用房屋期间有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定的损失数额作为违约金的计算标准，具有法律依据，本院予以确认。最后，由于经鉴定的租金标准为分段计算，一审法院综合考量后以计算得出的平均租金并上浮30%作为损失赔偿额标准，系公正合理适用裁量权，本院予以认定。故对上诉人提出的计算平均租金方法欠缺合理性的上诉请求，本院不予支持。关于上诉人提出鉴定程序违法，鉴定结论不应作为裁判依据的上诉主张，经查，一审卷宗《随机选定鉴定（拍卖）机构确认书》中“当事人确认签字”部分载明，原告栏为“已通知未到场”，可认定一审法院已尽到通知义务。根据《辽宁省高级人民法院关于对外委托鉴定评估工作的规定（试行）》第二十六条“法官或基层法院专职负责人应按最高人民法院《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》规定的有效方式，通知双方当事人在指定时间、地点选择、地点选择专业机构人在指定时间无故不到场的，不影响随机选择专业机构程序进行。法官（或负责人）不到场的，不得进行专业机构的随机选择”的规定，本案选聘鉴定机构未发现存在程序违法的情形。关于上诉人提出鉴定结论不应作为裁判依据的问题，经查，在鉴定结论作出后，上诉人就案涉《房地产估价报告》提出了复议申请，鉴定机构就上诉人所提意见进行了答复，一审法院又根据上诉人所提意见向鉴定机构发出《联系函》，函询在“包含取暖费、物业费及修缮费用。不包含因房屋建筑工程质量引起的维修费用”的前提下，案涉违约期间租金单价的具体数额，鉴定机构对此又出具《情况说明》予以答复。以上情况表明，一审法院在对鉴定机构的选聘及对鉴定意见的采信上，已充分考虑并切实保障了当事人各方的权利义务，未发现违反法定程序的情形。故对上诉人提出的该项上诉请求，本院不予支持。关于上诉人提出调整后的违约金标准过低，不足以弥补其损失，且有生效判决按照同类标准给付违约金的上诉主张，经查，本案中，上诉人提出除租金损失外，还有房屋贷款利息及家庭生活受到影响等损失存在。一方面，房屋贷款利息作为业主为购买房屋筹集资金的一种支付对价，本质为金融交易行为的孳息，与房屋是否实际交付不存在必然联系；另一方面，家庭生活受到影响的概念较为宽泛，而交付房屋能够实现的占有使用目的的损失，已通过赔偿租金的方式予以实现。另根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，对上诉人提出违约金标准过低不足以弥补其损失的主张，因其未能提供证据予以证明，本院不予支持。至于上诉人提出的另案生效判决的问题，因本案中被上诉人根据法律规定提出违约金标准过高的抗辩，亦申请对实际损失情况进行鉴定，故本案应围绕当事人的诉辩主张予以审理。综上，一审判决并无不当，本院依法予以维持。综上所述，上诉人刘明明的上诉请求不能成立，依法应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2893元，由上诉人刘明明负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨 帆审 判 员  吕长辉审 判 员  谢 宏二〇二一年九月二十六日法官助理  刘冰青书 记 员  路柠檑本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；