贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔01民终5944号上诉人（原审被告）：贵州云梦置业有限公司。住所地：贵州省贵阳市清镇市职教城乡愁校区安置房一楼。法定代表人：彭成孟，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈健，贵州言闻律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘大军，贵州言闻律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沈鹏飞，男，1986年5月23日出生，汉族，住贵州省贵阳市。上诉人贵州云梦置业有限公司（以下简称云梦置业公司）因与被上诉人沈鹏飞商品房预约合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市花溪区人民法院（2020）黔0111民初10433号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月9日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任进行审理。本案现已审理终结。云梦置业公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项；2.本案一审案件受理费、保全费、评估费、二审案件受理费由沈鹏飞承担。事实和理由：一、本案为商品房预约合同关系，双方并没有签订正式的《商品房买卖合同》，没有形成本约合同关系，本案不存在现房销售的情形，一审法院认定为商品房销售合同纠纷错误。二、沈鹏飞主张期待利益损失，是建立在双方签订本约合同之后，而双方之间的关系仍然处于商品房预约合同阶段，只能适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，确因云梦置业公司的原因导致不能签订商品房买卖合同，只能按照定金法则处理，而双方之间并未有定金的约定，本案应当按照沈鹏飞支付款项金额163488元为基数，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算损失，故一审判决按照评估结果计算损失于法无据。即便按照前述标准不能弥补沈鹏飞的损失，根据双方的履行情况，沈鹏飞支付的款项为163488元，仅履行全部购房款的30%,从双方权利义务对等以及公平原则角度衡量，云梦置业公司最多按照一定比例弥补沈鹏飞的损失。沈鹏飞辩称，一、沈鹏飞已经完全履行订购合同中的主要债务，沈鹏飞已经缴纳首付款16万余元，2019年12月30日，双方签订《销售合同签约流转单》，共同协议通过公积金购买诉争房屋；2020年1月8日，云梦置业公司承诺在2020年春节前签订《商品房买卖合同》，该承诺系云梦置业公司对《商品房定购合同》的补充约定，具有约束力。沈鹏飞已经依法催告云梦置业公司履行合同，但云梦置业公司以“定购价格低于备案价格”拒绝履行合同，不属于法定的免责事由。且云梦置业公司的违约行为导致合同的目的不能实现，应当赔偿沈鹏飞的损失。一审判决云梦置业公司应支付可期待利益，于法有据。二、云梦置业公司没有举证证明沈鹏飞存在违约行为，应承担举证不能的法律后果，同时若云梦置业公司不认可《房地产估价报告》，应提交反证证明。三、本案的定性由法院依法认定。云梦置业公司主张适用定金法则或者按照付款比例赔付，没有事实依据。沈鹏飞向一审法院起诉请求：1.判令云梦置业公司履行《云梦小镇商品房定购合同》项下确定的各项义务；2.若云梦置业公司拒绝履行合同义务，除判令云梦置业公司返还沈鹏飞购房款163488元外，同时赔偿沈鹏飞因此遭受的经济损失（经济损失的主要计算：房产现在的市价-合同确定的价格=经济损失。依法鉴定“房产现在的市价”之后，再依法确定各项损失的赔偿总额）；3.诉讼费、保全费、鉴定评估费由云梦置业公司承担。审理中，沈鹏飞变更诉讼请求为：1.判令云梦置业公司和沈鹏飞解除《云梦小镇商品房定购合同》；2.判令云梦置业公司返还沈鹏飞购房款163488元，同时赔偿沈鹏飞因此遭受的经济损失（经济损失计算：房产现在的市价-合同确定的价格=经济损失。依法鉴定“房产现在的市价”后，再依法确定各项损失的赔偿总额。）；3.本案诉讼费、保全费、各种鉴定和评估费用由云梦置业公司承担。审理中，沈鹏飞明确其第二项诉请中的经济损失为261717.39元。一审法院认定事实：云梦置业公司系位于清镇市云梦空间小镇（ＥＦＧ区）项目商品房开发建设单位。2018年3月5日，沈鹏飞（乙方）与云梦置业公司（甲方）签订《云梦小镇商品房定购合同》，载明沈鹏飞定购云梦小镇F4-1003号房屋，建筑面积142.76平方米，单价3800元每平方米，房款542488元；付款方式为银行按揭付款，乙方须于签订本合同七日内，即2018年3月25日前付清不少于总房款50%的房屋首付款，共计人民币163488元，所交付的购房定金自动冲抵首付款，剩余房款379000元通过银行按揭支付，乙方应于签订正式的《商品房买卖合同》后五日内提交办理银行按揭所需的相关资料。合同第五条第1款约定乙方对上述定购房屋的坐落地点、房号、建筑面积、合同单价已作了充分了解并自愿定购。第4条约定本定购合同中的房价款仅为房屋价款本身，不含其他相关税费。2018年3月25日，沈鹏飞向云梦置业公司支付了房款163488元。2019年11月21日，云梦置业公司取得云梦空间小镇（EFG区）F1-F4栋的商品房屋预售许可证。F4-1-10-2号房屋预售备案价为5278.35元/平方米。因沈鹏飞、云梦置业公司签订的定购合同约定的房屋单价低于合同预售备案价，无法办理网签，故双方未签订《商品房买卖合同》。沈鹏飞遂诉至法院。审理中，双方均认可涉案房屋房号由Ｆ4-1-10-3变更为Ｆ4-1-10-2。沈鹏飞向一审法院申请对涉案房屋现在的市场价格进行评估，经一审法院委托后，贵州瑞华亚太房地产土地评估有限公司于2020年11月4日向一审法院出具《房地产估价报告》，载明位于贵州省房屋面积为142.47平方米，于2020年9月23日的市场价值为803103元，单价为5637元／平方米。沈鹏飞支付评估费4000元。另，沈鹏飞向贵州省清镇市人民法院申请诉前财产保全。贵州省清镇市人民法院作出（2020）黔0181财保166号民事裁定书，裁定：对云梦置业公司开发项目名称为云梦空间小镇的位于清镇市房屋一套（其房号是（Ｆ4）1-10-2）采取保全措施（查封不动产的期限为三年），并于2020年1月27日查封了前述房产（查封时间为2020年1月27日至2023年1月26日）。沈鹏飞缴纳申请费3232元。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。沈鹏飞与云梦置业公司签订的《云梦小镇商品房定购合同》，约定了涉案房屋的坐落、价款、付款方式等，并约定之后双方订立正式的商品房买卖合同，该合同具备预约合同的性质。商品房买卖预约合同生效后，双方未签订正式的商品房买卖合同，主要原因系涉案房屋预售备案单价高于双方预约合同约定的单价，导致沈鹏飞合同目的不能实现，现沈鹏飞要求解除该预约合同，退还已付购房款，云梦置业公司亦表示同意，故双方签订的《云梦小镇商品房定购合同》解除，云梦置业公司应退还沈鹏飞已付购房款163488元。云梦置业公司作为开发商在未取得商品房预售许可的情况下对案涉房屋进行定购，其在与沈鹏飞签订《云梦小镇商品房定购合同》的时候就应能预料到在定购阶段确定单价可能造成的不利后果，但却在《云梦小镇商品房定购合同》中约定了单价和总价，并收取了首付款，最终因合同约定价格低于备案价无法签订《商品房买卖合同》，应由云梦置业公司承担违约责任。云梦置业公司辩称沈鹏飞存在逾期支付房款的行为，双方虽然约定沈鹏飞需要在2018年3月25日前支付50%的房屋首付款，但同时约定支付首付款的金额和剩余款项通过银行按揭贷款支付，且沈鹏飞仅需在签订《商品房买卖合同》后五日内提交办理贷款所需的手续，沈鹏飞已经按照约定缴纳了首付款163488元，不存在违约行为，故云梦置业公司的该项辩称一审法院不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”之规定，因不能签订商品房买卖合同，沈鹏飞丧失了该预约合同若被正当履行所能够获得的正当利益，因《云梦小镇商品房定购合同》明确约定了单价和总价，案涉房屋取得预售许可后的市场价值与《云梦小镇商品房定购合同》的总价的价差即为沈鹏飞可获得的利益。根据评估报告载明案涉房屋于2020年9月23日的市场价值为单价5637元/平方米，预约合同约定房屋单价为3800元/平方米，预购面积为142.76平方米，总差额为262250.12元。沈鹏飞实际主张261717.39元，一审法院从其自愿。一审法院判决：一、解除沈鹏飞与云梦置业公司于2018年3月5日签订的《云梦小镇商品房定购合同》；二、云梦置业公司于本判决生效之日起十日内退还沈鹏飞已付购房款163488元；三、云梦置业公司于本判决生效之日起十日内赔偿沈鹏飞沈鹏飞损失261717.39元；四、驳回沈鹏飞的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1785元（已减半收取）、评估费4000元、保全费3232元，合计9017元，由云梦置业公司负担。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”之规定，因本案纠纷系由民法典施行前的法律事实引起，故本案适用当时的法律、司法解释作为裁判依据。当事人二审争议的焦点为：本案的损失范围如何确定。本案中，虽然双方于2018年3月5日订立《云梦小镇商品房定购合同》时，云梦置业公司未取得商品房预售许可证，但是云梦置业公司已在沈鹏飞起诉前取得商品房预售许可证，因而双方订立的《云梦小镇商品房定购合同》应属有效。但定购合同中约定的单价低于合同备案价，导致无法办理网签，双方因此未能签订商品房买卖合同。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”云梦置业公司作为房地产开发企业，其在与沈鹏飞订立合同时应当知晓在不具备销售资质的情况下，径直签订合同确定房屋单价可能会造成约定的价格低于备案价，导致双方不能订立正式商品房买卖合同，进而导致沈鹏飞的合同目的不能实现。如果沈鹏飞此时在同一地段购买不具有权利瑕疵的商品房，所购房屋随着市场价格的上涨必然随之获得溢价款。但本案中沈鹏飞信赖该预约而未再签订其他同类合同，丧失了该预约若被正当履行所能够获得的正当利益，即房价上涨所带来的物权增值利益。云梦置业公司主张一审判决采信房地产估价报告中案涉房屋的差额价值作为赔偿金额过高，但是一审判决云梦置业公司承担的具体赔偿金额系依据云梦置业公司违约给对方造成的可期待利益损失的大小而确定，并无不当，本院予以维持。对云梦置业公司主张适用定金法则或按照支付款项的比例赔偿损失，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。此外，本案应为商品房预约合同纠纷，一审判决认定为商品房销售合同纠纷错误，本院予以纠正。综上所述，上诉人云梦置业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费用5226元，由上诉人贵州云梦置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 程奕二〇二一年九月五日法官助理 赵渊书 记 员 王飘