四川省德阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)川06民终603号上诉人（原审原告）：成都捷恩尼纳服装有限公司，住所地四川省成都市金牛区二环路北三段21号2栋1单元8层2号。法定代表人：高连侠，总经理。委托诉讼代理人：王洪武，重庆百君（成都）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵中杉，重庆百君（成都）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广汉华地世家百货有限公司，住所地四川省广汉市福州路2段1号1幢2单元4层19号。法定代表人：毛平,总经理。委托诉讼代理人：葛缨，四川联一律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈鹏，四川联一律师事务所律师。上诉人成都捷恩尼纳服装有限公司（以下简称捷恩尼纳）因与被上诉人广汉华地世家百货有限公司(以下简称世家百货)合同纠纷一案，不服四川省广汉市人民法院（2017）川0681民初2462号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人捷恩尼纳上诉请求：1、撤销四川省广汉市人民法院（2017）川0681民初2462号民事判决第二项；2、改判被上诉人向上诉人赔偿货品损失652558.16元、装修家居损失200000元及办公用品损失12014元，合计864572.16元；3、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实及理由：一审法院认定本案联营合同的性质为租赁合同，属认定事实不清；借款合同与联营合同属于不同的法律关系，即使上诉人将货物抵押给了被上诉人，但该抵押与联营合同无关，被上诉人违约解除联营合同并扣留上诉人的货物给上诉人造成了货物及利润损失，该损失应当由被上诉人予以赔偿；上诉人所举证据能够证实上诉人的损失，一审法院认定上诉人未举证证明损失属认定事实错误；上诉人已经尽到了举证义务，原审法院以民诉法64条及民诉法解释90条驳回上诉人的诉讼请求属适用法律错误。被上诉人世家百货答辩称：一审法院认定的事实正确，适用的法律正确，应依法驳回上诉人的上诉请求。上诉人认为其装修由成都倍斯特饰艺有限公司完成，但其不能提供付款相关凭证，而且被上诉人依照上诉人的指定将装修补贴款支付到锦官城装修公司的账户，因此实际装修人是锦官城装修公司；从2015年1月起被上诉人未向上诉人支付每月的货款，是因为在借款关系中，从2015年2月份开始上诉人应当向被上诉人归还借款，被上诉人用其货款归还了被上诉人的部分款项，但即使这样上诉人仍欠被上诉人60多万，而且都已到期；在借款协议中上诉人与被上诉人明确约定了其货品作为借款的抵押，除了正常买卖外，在没有被上诉人同意上诉人不能随意将货品调出，而且在撤柜时上诉人也向被上诉人发函，明确说明该货品作为借款的抵押，因此货品是借款合同中的抵押物，并不是上诉人强行扣留。该货品损失与本案的合同法律关系是不同的法律关系；上诉人没有证据证明被上诉人扣留了他的其他物品，而且并不是被上诉人违约，是上诉人的经营状况已经急剧下降才撤柜调整。捷恩尼纳向一审法院提出诉讼请求：1、请求法院依法判令被告向原告赔偿货品损失652558.16元、装修家具损失200000元及办公物品损失12014元，合计864572.16元；2、请求法院依法判令被告向原告退还质保金5000元、合同保证金5000元及重复扣广告费4000元，合计14000元；3、由被告承担本案诉讼费用。事实和理由：原告和被告于2014年签订联营合同，合同约定联营期间自2014年9月1日至2017年8月31日止，由被告提供场地供原告设立专柜，由原告统一经营管理销售，被告每月向原告结算货款。合同签订后，原告便对经营专柜进行了装修及进货经营，并向被告交纳质保金5000元、合同保证金5000元，原告开始经营后，被告经常拖延支付原告的货款，且重复收取了广告费4000元。2015年10月，在原告不知情的情况下，被告擅自将原告的专柜拆除并扣押了原告的货品及专柜物品，造成原告各项经济损失共计864572.16元。原告认为，双方在联营合同期间，原告正常营业，无违约行为，但被告仅于2014年9月至2014年12月期间向原告支付了货款，2015年1月至2015年10月，被告未支付货款，被告违约，被告提出就原告与被告借款进行了货品抵押，但抵押需双方协商一致，被告从未要求抵押，也未征得原告同意，故被告的这种说法不成立，原告在民间借贷庭审中同意被告的货品抵押请求，但原告作出该意思表示在2017年8月，系事后的意思表示，不能免除被告于2015年未按约支付货款的违约事实并免除其违约责任。被告扣留货品共计759件，但该联营合同并未赋予被告擅自撤除专柜和扣留货物的权利。被告向原告发函，要求原告于2015年10月21日撤柜离场，原告于2015年10月22日收到函件，并复函，原告在复函中明确表示，原告从未收到关于调整事宜的函件及通知，被告擅自撤柜、扣货行为已经违约，原告由此同意按借款协议将货品作为抵押并进行抵扣，双方互不相欠。关于双方之间的借款合同和联营合同，在借款合同中虽约定抵押物，法律规定实现抵押权的方式为双方协商处理或通过诉讼实现抵押权，但被告无权擅自扣留原告的货物，被告的上述行为违反联营合同约定，构成根本违约，原告据此有权依法解除合同，并要求被告赔偿损失。其中，货品损失为652558.16元，其中尼纳贸易的货品248件，进货价按吊牌价611708元的38%计算为232449.04元，星河作品货品511件，其进货价按吊牌价690736元的42%计算为290109.12元，再加上所有货品销售价的10%利润为130000元，其货品损失共计652558.16元；关于装修损失200000元，原告向倍思特饰艺公司支付装修款720000元，向星河作品支付道具费用86175元，共806175元，因原告在川有多家店铺，经营同类产品，道具可重复使用，另被告向原告支付了200000元装修了补贴，加上上述装修道具已经使用一年，现原告酌情确认该项装修损失为200000元；关于物品损失12014元，原告店铺拥有电脑、沙发凳子等物品，被告一并扣留，被告应该予以赔偿；关于合同保证金、质量保证金、广告费，被告当庭承认应退还质保金5000元及重复扣的广告费4000元，但不承认合同保证金5000元，原告现无法找到合同保证金的收据，从原告按合同支付其他费用的事实来看，原告已经缴纳合同保证金，被告应对上述费用一并予以退还。一审法院认定事实如下：金牛区捷恩尼纳服装销售中心系个体工商户，韩春雪系经营者。2017年3月15日，金牛区捷恩尼纳服装销售中心由个体工商户转型为成都捷恩尼纳服装有限公司即本案被告。金牛区捷恩尼纳服装销售中心在被告世家百货提供的场地设立专柜销售货物。2014年6月24日，金牛区捷恩尼纳服装销售中心与被告世家百货签订《联营合同》（合同甲方为被告世家百货，乙方为金牛区捷恩尼纳服装销售中心），合同约定，合同有效期为2014年9月6日起至2017年8月31日止，合同第2.1.1条约定，经甲方书面同意乙方的品牌商品在一楼设置专柜（面积为215平方米），由甲方同意经营管理销售。在双方合作销售期间，乙方必须遵守国家法律法规，并服从甲方的同意管理；第2.1.2条约定，乙方在签订本合同的同时向甲方支付签约保证金5000元，如因乙方原因不能设柜，签约保证金不予退还。若乙方在2014年9月6日前完成进场设柜，并提供合约规定的商品，签约保证金即在开柜后1个月内退还乙方；第2.1.3条约定，乙方在本合同签订前须向甲方支付质量保证金，总金额为5000元，待乙方撤柜三个月后，若无任何费用发生，甲方全额退还质量保证金；第2.1.5条约定，乙方如须于合同前撤柜，应于60日前提出申请，经甲方书面同意方可撤柜；未经甲方书面同意，乙方中途自行撤柜，视为乙方违约，由甲方扣除其全部质量保证金，甲方有权向乙方追偿因违约而造成的一切损失，包括但不限于赔偿金、诉讼费、律师费、滞纳金等；合同第5.1条约定，如乙方月评效排名连续三个月处于本楼层最末三名或月评效分析连续三个月处于撤柜调整状态，则乙方同意调整位置或终止合约。由此带来的甲乙双方任意一方的损失，概由乙方承担。乙方在甲方商场经营的前三个月为试经营期，不做考核排名；合同第6.3.2条约定，乙方应在结账日的次月11日至20日向甲方提交本合同约定的有效发票，货款结算期为次月25日以后。如乙方不能按时提交齐全的结款凭单，甲方将处理为下月（次）支付，乙方不能以此要求追究甲方延迟支付的责任；第6.3.3条约定，甲方在支付乙方货款时，依据双方约定，扣除应由乙方承担的款项、费用；第6.3.4条约定，如乙方当月销售款在扣除甲方所得后不足以支付当月应扣取的各项费用时，乙方应在30个工作日内以现金或转账方式补足差额，否则甲方有权终止协议，并通过法律途径追偿欠款。其后，金牛区捷恩尼纳服装销售中心与被告均按上述合同约定履行各自的权利、义务。期间，双方每月就商品销售小票进行汇总、结算，并结算出具租赁结算通知单及对账单（郭佩玲对账单）。2015年10月，被告向金牛区捷恩尼纳服装销售中心发出关于违约撤柜事宜的函件，称贵公司于2014年与我司签订了《联营合同》，联营合同履行过程中，贵司经营状况连续三个月处于撤柜调整状态。贵公司已违约，我司要求贵司于2015年10月21日撤除我商场；且由于因贵司原因造成《联营合同》提前终止，要求贵司立即返还全额装修补贴款及利息，并支付违约金20万元。2015年10月22日，金牛区捷恩尼纳服装销售中心复函称，由于贵商场整改，不属我公司违约，我公司无责任，且没有收到贵商场关于调整事宜的相关函件及通知，因贵商场违约在先，所谓的装修补贴和违约金我公司概不承担；如贵商场须作撤柜调整，我公司再次郑重声明，贵商场给我公司出具正式柜位调整函件并说明不属我公司责任，账务对账清楚及货品盘点清楚，按协议，货品作为抵押借款。此后，双方就此多次协商无果。另查明，2014年6月24日，金牛区捷恩尼纳服装销售中心与被告签订《品牌装修补贴协议》（合同甲方为被告世家百货，乙方为金牛区捷恩尼纳服装销售中心），合同约定甲方根据原合同约定向乙方提供广汉华地财富广场内第一层A-02经营场地，实际面积为215平方米用于经营品牌商品，甲方按照本协议的约定向乙方所指定的支付帐户提供专区装修的补贴款，该装修补贴款金额为20万元，第一次支付时间为乙方向甲方提供专柜全套装修设计图并经甲方审核通过后10个工作日内，支付装修补贴金额的50%，即10万元；第二次支付时间为乙方装修完毕，经甲方验收合格后10个工作日内，支付装修补贴的50%，即10万元。合同明确约定了乙方接受装修补贴款帐户的开户名称为四川锦官建筑装饰设计工程有限公司。2014年11月5日，被告与锦官装饰就上述合同涉及的郭佩玲新柜装修签订了装修合同，其后，被告分别于2014年9月3日、2014年12月1日向锦官装饰各转款10万元，共计20万元。原告当庭承认金牛区捷恩尼纳服装销售中心已实际收取上述装修补贴款。另，成都市金牛区人民法院（2017）川0106民初1435号民事判决书载明，2014年6月24日，金牛区捷恩尼纳服装销售中心与被告签订《借款协议书》（合同甲方为被告世家百货，乙方为金牛区捷恩尼纳服装销售中心），协议约定：一、经乙方申请，甲方同意借款给乙方80万元，此借款为无息借款，分两次支付，第一次支付时间为2014年7月31日，第二次支付时间为2014年8月27日；二、乙方承诺，甲方支付给其的借款只用做其在甲方经营活动中货品的保证。在货量和款式配置上，甲方有权提出要求；三、乙方承诺，甲方须付给自己的借款从2014年9月至2017年8月期间按照每半年还款20%、20%、15%、15%、15%、15%、比例还清给甲方，即从2015年2月还款16万元，2015年还款16万元，2016年2月还款12万元，2016年8月还款12万元，2017年2月还款12万元，2017年8月还款12万元（如按期乙方未归还请甲方借款，则乙方承诺用专柜货品作为还款抵押）；四、乙方同意将专柜想有货品最为贷款抵押，每日由甲方专人负责清点、核查、除正常售卖外，未经甲方允许不可随意将抵押货品调出。协议签订后，被告分别于2014年7月30日和8月27日分两次向金牛区捷恩尼纳服装销售中心转款40万元，共计80万元。此后，金牛区捷恩尼纳服装销售中心先后向被告归还121678.31元后，未再按约定还款。该民事判决书判决解除金牛区捷恩尼纳服装销售中心与被告签订的《借款协议书》，并判令原告捷恩尼纳与韩春雪（金牛区捷恩尼纳服装销售中心的经营者）连带归还被告世家百货借款本金678321.69元及对应利息。一审法院认为：合法有效的合同（协议），受法律保护，对双方当事人均具有法律约束力。本案被告世家百货与金牛区捷恩尼纳服装销售中心签订了《联营合同》，系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，双方由此建立的合同关系合法有效。该合同虽以金牛区捷恩尼纳服装销售中心签订、履行，但金牛区捷恩尼纳服装销售中心经有关部门批准变更为有限公司即本案原告捷恩尼纳，金牛区捷恩尼纳服装销售中心的债权债务全部由原告捷恩尼纳承继，且金牛区捷恩尼纳服装销售中心的经营业主韩春雪亦向本院出具书面《情况说明》予以确认，原告捷恩尼纳据此向被告世家百货提起诉讼，符合法律规定，应予以确认。关于双方争议的联营合同的性质问题，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同；而联营合同则是法人、非法人或自然人之间共同经营，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。案涉《联营合同》明确约定被告为金牛区捷恩尼纳服装销售中心提供215平方米专柜铺面，其后被告向金牛区捷恩尼纳服装销售中心每月收取相应的费用（租金），双方实际在履行租赁合同的权利、义务；另被告向原告提供80万元借款、20万元装修补贴，此与原告主张的双方存在联营的主旨相悖，且原告也没有举证证实双方实质存在联营合作、共担风险、共享利益的事实，故案涉《联营合同》实质为租赁合同。关于上述合同的解除、违约问题，因原、被告双方对合同实际已解除不存异议，本院予以确认。期间，被告向原告发函称其经营状况连续三个月处于撤柜调整状态，要求原告撤场并终止合同，被告对此未举证证实其发函符合合同约定，被告违约，应当承担违约责任，但原告应当自行举证证实对方违约对其造成的实际财产损失。关于原告主张的货品损失652558.16元，因本案原告（即金牛区捷恩尼纳服装销售中心）与被告于2014年6月24日所签《借款协议书》第四条明确约定，金牛区捷恩尼纳服装销售中心同意将其专柜享有货物作为贷款抵押，且金牛区捷恩尼纳服装销售中心在复被告发出的撤柜调整解除合同函中亦表示“按协议，货品作为抵押借款”，此系双方当事人的真实意思表示，现双方的民间借贷关系尚未清结，原告以此主张货品损失，于法无据；另原告以金牛区捷恩尼纳服装销售中心与第三方的订货合同（协议）、约定的货款金额以及其自行提供的未经双方核对确认的货品明细表主张货品损失，不足为凭，故原告就此提出的货品损失，证据不足，本院不予支持；关于原告主张的装修家具损失，因被告已向双方一致确认的装修单位锦官装饰转账付款20万元，但原告却以另一装修公司为其装修为由，称向其付款720000元，且原告对此不能提供相应的付款明细，故原告主张的上述装修付款有悖常理，缺乏真实性，原告就此向被告主张装修家具损失20万元，于法无据，本院不予支持；关于原告主张的办公物品损失12014元，因办公物品系动产，原告未举证证实上述物品的损失确因被告所致，亦未举证证实上述物品的实际损失，故本院对原告就此主张的此项损失不予支持。关于原告主张的质保金5000元、合同保证金5000元及应退还的广告费4000元，因被告对原告提出的要求退还质保金5000元及重复扣减的广告费4000元不持异议，本院予以确认、支持；但被告抗辩未实际收取合同保证金，原告就此也未举证证实，应当由原告就此承担举证不能的不利后果，故原告据此提出的要求被告退还合同保证金5000元的诉请，没有事实根据，本院不予支持。判决：一、被告广汉华地世家百货有限公司于本判决生效后10日内退还原告成都捷恩尼纳服装有限公司各项费用共计9000元（其中质保金5000元，重复扣广告费4000元）；二、驳回原告成都捷恩尼纳服装有限公司的其他诉讼请求。二审中，当事人双方均未提交新的证据。二审查明的案件事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，上诉人捷恩尼纳与被上诉人世家百货签订的《联营合同》，系合同双方的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，对当事人双方均具有拘束力。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”。根据上诉人捷恩尼纳所提上诉理由及被上诉人世家百货的答辩意见，本案的争议焦点为：一、《联营合同》的性质；二、本案的违约责任主体是谁；三、上诉人捷恩尼纳主张的货品损失是否应当得到法院支持。一、本案《联营合同》约定：由被上诉人世家百货提供经营场地给上诉人捷恩尼纳经营约定的品牌商品，由世家百货为捷恩尼纳提供推广宣传、招聘专业导购等优质的商场服务，捷恩尼纳在商场内从事经营，应服从世家百货对整个商场整体运营的统一管理，包括由商场统一收银、商品价格的管理、促销活动的支持等。根据该合同的内容，被上诉人世家百货通过提供商场场地给经营户，双方参与经营，达到共同受益的目的，该《联营合同》不符合《中华人民共和国合同法》规定的典型性合同的构成要件，一审法院将该合同性质认定为租赁合同错误，本案《联营合同》属于非典型性合同。二、《联营合同》约定，如捷恩尼纳月评效排名连续三个月处于本楼层最末三名或月评效分析连续三个月处于撤柜调整状态，则捷恩尼纳同意调整位置或终止合约。由此带来的双方任意一方的损失，概由乙方承担。被上诉人世家百货称上诉人捷恩尼纳经营状况连续三个月处于撤柜调整状态，但被上诉人世家百货对该事实未举证证实。在被上诉人世家百货不能举证证明上诉人捷恩尼纳存在撤柜调整的情况下，要求上诉人捷恩尼纳撤柜，其行为违反了双方签订的《联营合同》的约定，被上诉人世家百货构成违约，应当承担相应的违约责任。三、上诉人捷恩尼纳主张的损失由三部分构成：商品损失、装修损失、办公物品损失。商品损失部分。根据成都市金牛区人民法院（2017）川0106民初1435号民事判决书载明的内容，上诉人捷恩尼纳与被上诉人世家百货于2014年6月24日所签订《借款协议书》约定：上诉人捷恩尼纳向被上诉人世家百货借款80万元，同意将其专柜享有货物作为贷款抵押，每日由被上诉人世家百货专人负责货品清点、核查，除正常售卖外，未经被上诉人世家百货允许不可随意将抵押货品调出。该约定是基于上诉人捷恩尼纳正常经营情况下即保证上诉人捷恩尼纳正常经营，又保证被上诉人世家百货商品债权的实现而设立的抵押方式。在上诉人捷恩尼纳被撤柜的情况下，抵押财产被被上诉人世家百货实际占有，在双方的借款案件尚未执行完毕，担保财产尚未处置的情况下，商品的损失尚不能确定，上诉人捷恩尼纳主张商品损失652558.16元缺乏事实依据，本院不予支持。装修损失部分。被上诉人世家百货根据与上诉人捷恩尼纳的约定，将装修补贴款20万元转入案外人四川锦官建筑装饰设计工程有限公司（下称锦官装饰）的账户，且上诉人捷恩尼纳与锦官装饰签订了《装修合同》，现上诉人捷恩尼纳无证据证实与锦官装饰签订的《装修合同》未实际履行。现上诉人捷恩尼纳却以另一装修公司为其装修为由，称向其付款720000元，且对此不能提供相应的付款明细，故上诉人捷恩尼纳主张的上述装修付款有悖常理，缺乏真实性，上诉人捷恩尼纳就此向被上诉人世家百货主张装修家具损失20万元，于法无据，本院不予支持；办公物品损失部分。办公物品均系动产，上诉人捷恩尼纳主张的办公物品损失部分，由于未举证证实上述物品的损失系因被上诉人世家百货所致，亦不能举证证实上述物品的实际损失，故本院对上诉人捷恩尼纳主张的此项损失不予支持。综上，一审判决虽然对本案《联营合同》的性质认定错误，但确定本案基础法律关系为“合同纠纷”正确，且处理中未以租赁合同的相关法律规定确定双方的权利义务，处理结果正确。上诉人捷恩尼纳除提出的其他上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12446元，由上诉人成都捷恩尼纳服装有限公司承担。审判长  陈叶兰审判员  贾华荣审判员  江 黔二〇一八年六月十四日书记员  胡 宇