浙江省宁波市中级人民法院   民事判决书   （2021）浙02民终3150号     上诉人（原审原告）：宁波奥克斯物业服务有限公司。住所地：宁波市鄞州区日丽中路757号303室。       法定代表人：郑江，该公司执行董事。       委托诉讼代理人：焦凯，男，该公司员工。       委托诉讼代理人：江艳，女，该公司员工。       被上诉人（原审被告）：吕倩，女，1974年10月14日出生，汉族，住宁波市鄞州区。       委托诉讼代理人：邵轶男，浙江天职正律师事务所律师。       上诉人宁波奥克斯物业服务有限公司（以下简称奥克斯物业公司）因与被上诉人吕倩劳动合同纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2020）浙0212民初13392号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月2日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。       奥克斯物业公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判上诉人无需支付被上诉人吕倩赔偿金152564元，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。一审法院认定上诉人提交的证据是人工操作，可以伪造，被上诉人对该证据的真实性不予确认等，对该组证据的真实性无法确认，属于事实没有查清。上诉人认为，被上诉人有18次早退迟到上班，有其本人车辆进出的电子数据记录的事实。上诉人提交的停车场进出场记录由第三方公司提供的系统和监控设备客观记录，一审法院未按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第93条规定对电子数据进行综合判断，在未请教专门知识人的询问，也没有对该电子数据进行鉴定，就主观作出“无法确认”的认定，是对事实未查清，属于违反证据认定原则。被上诉人应当承担举证不能的不利后果，一审法院对该18次进出的真实性足以认定。二、一审法院认为以并未规定中午需要打卡为由，“认为上、下班迟到早退并无依据”，这一认定与事实不符。上诉人认为被上诉人迟到早退有事实依据。公司上下班时间有明确规定，中午为12点下班、13点上班。早于12点离开公司，晚于13点没到公司，就是迟到早退。被上诉人早退加迟到11次，迟到7次，合计18次。三、一审法院认为：“未经公示，亦未告知的情况下，直接将18次作出累计，在并未规定累计18次脱岗应直接解除劳动关系的情况下，直接作出以顶格解除劳动关系的处理，依据不足”。这一认定与公司规章制度严重不符，应予纠正。公司规章制度的规定符合劳动法第二十五条的规定。公司《奖惩管理制度》中员工不良行为惩处标准中第21条明确规定全年累计迟到、早退15次处以解除劳动关系处分。第15条规定工作时间内脱岗、睡觉、从事与做工作无关的事可以处以解除劳动关系处分。被上诉人累计迟到早退已达18次，上诉人解除劳动关系合法有据。公司规章制度是经过民主公示程序制定，合法有效，且被上诉人入职曾签署过知晓公司规章制度及劳动纪律的承诺书。四、一审法院认为被上诉人“每天工作中途外出均要做到一一报备，缺乏合理性”。该认定也是错误的。上诉人制度规定只要不违反法律法规，其制定都是合理的。报备外出完全可以做到。《员工手册》第2.3条明确规定：工作时间因公外出或出差的，须在系统平台填写外出申请，如特殊情况来不及办理申请，需口头上报所属上级同意后方可外出，并在回司后补办外出手续。一审法院认为被上诉人“2020年3月份才知晓需要报备”是错误的，被上诉人早在2019年就进行过外出报备，事实证明被上诉人早已知晓需要报备。五、同类案件必须同判。请求二审法院支持上诉人的上诉请求。       吕倩辩称，根据上诉人的事实和理由，上诉人仅以中午车辆出入为由，认为被上诉人存在迟到早退现象，以及违反公司规章制度，而予以佐证的是2019年12月至2020年3月午休期间车辆出入记录，上诉人仅以车辆出入视频认定为脱岗，不仅缺乏事实依据，也缺乏关联性。一审法院对此真实性也予以否认。因物业工作的特殊性及2020年初疫情关系，作为物业副总，在一审时被上诉人提供的岗位说明书足以体现被上诉人的工作量，其无法做到一一报备，上诉人更无视被上诉人加班加点无法正常时间下班、吃饭等事实。被上诉人系上诉人单位的副总，岗位职责涉及管理上级、平级以及政府层面，从上到下，事无巨细，同时又负责十个项目的工作，而这些项目恰恰证明被上诉人需要不定时的外出处理及外出需要车辆行驶，如果都需做到一一报备，本身也是缺乏合理性的。被上诉人在2019年度KPI是达到90分以上，这足以证明被上诉人尽职尽责，并得到公司认可的。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。       奥克斯物业公司向一审法院起诉请求：判令不予支付吕倩解除劳动合同赔偿金152564元。       一审法院认定事实：2016年6月22日，吕倩与奥克斯集团旗下的宁波奥克斯置业有限公司（以下简称置业公司）签订《劳动合同》1份，合同载明吕倩从事管理类工作，期限从2016年6月22日至2019年6月21日。2019年12月1日，奥克斯物业公司、吕倩签订《劳动合同》1份，合同约定吕倩从事管理类工作，奥克斯物业公司以货币形式按月支付给吕倩应得工资，按基本工资2010元、岗位工资600元，浮动工资22390元。吕倩2019年12月16日前的工作时间为上午8点至下午17点，2019年12月16日起调整为上午8点30分至下午17点30分，午休时间为12点至13点。2014年6月实施的《奥克斯集团员工奖惩管理制度》第三节惩处规定，一、惩处事项：1．违反劳动纪律，迟到，早退，旷工，消极怠工，没有按时完成任务的；．．．．．．7．不良行为的处罚按《员工不良行为惩处规定》执行；惩处形式：1．行政处罚：包括警告、记过、计大过、降级（职）、免职、解雇（解除劳动关系）等；．．．．．．。该《奥克斯集团员工奖惩管理制度》附件二第十五条规定，员工在工作时间内脱岗、睡觉、从事与工作无关的事，公司可以做警告、记过、记大过、解除劳动关系处理；第二十一条规定，连续迟到、早退5次及以上或全年累计迟到、早退15次及以上。2017年4月1日实施的《考勤管理制度》第6.1条规定，员工入职当天需对其进行指纹录入，所有员工应以指纹考勤为出勤记录，如遇到特殊情况，需在OA中进行缺勤补办流程，如无OA人员，需填写《缺勤补办签到表》；第6.2条规定，员工上、下班必须打卡，且不得代为打卡，有发现代为打卡现象的，一次分别当事人工资50元／次／人，考勤情况累计迟到次数作为年终绩效考核的依据之一。第6.5条规定了对补卡情况的认定：6.5.1考虑到确有特殊情况，员工因故忘记打卡的，可在3天内填写《补卡单》（附表1）经上级领导审批通过视为补卡成功（每月不超过3次，超过1次扣20元），并报人资行政部备案，无故不打卡并未填写《补卡单》（附表1），每次扣20元；6.5.1，如员工在工作期间因公需要临时外出，无法及时打卡的，可在3天内填写《补卡单》（附表1），经上级领导审批通过视为补卡成功，并报人资行政部备案；6.5.6如员工在当日工作期间打卡后，临时因故需要外出的，需向上级领导进行申请，同意后方可外出，并在《员工外出记录表》（附表2）上进行登记备案，部门负责人或分管领导审批。吕倩在2016年6月1日在关于奥克斯地产集团员工须知晓公司规章制度及劳动纪律的承诺书上签名，该承诺书中吕倩承诺已认真阅读编号为26的奥克斯集团员工奖惩管理制度，编号为31的奥克斯集团考勤管理制度。吕倩在2019年12月1日在关于宁波奥克斯物业服务有限公司员工须知晓公司规章制度及劳动纪律的承诺书上签名，该承诺书中吕倩承诺已认真阅读序号为1的AW-WI-XR-01的考勤管理制度。《奥克斯地产集团员工手册》第2.3条规定，工作时间因公外出或出差的，须在系统平台填写外出申请，如特殊情况来不及办理申请，须口头报所属上级同意后方可外出，并在回司后补办外出手续。2016年6月26日吕倩在《员工手册》签订单确认书上签名。2020年3月24日，奥克斯物业公司认为吕倩多次上班期间回家，违反公司规章制度，公司工作人员向吕倩进行约谈，吕倩未明确认可脱岗事实，并要求调取摄像头查证是否脱岗，对于奥克斯物业公司要求其当场签收《解除劳动合同通知书》，吕倩表示不签收。奥克斯物业公司向吕倩发出解除劳动合同通知书，该劳动合同通知书载明：“．．．．．．现因以下第（一）项原因，公司自2020年3月24日起与您解除双方劳动关系：（一）根据《中华人民共和国劳动合同法》第39条第2款的规定解除劳动合同。具体为：您自2019年11月20日入司以来，午休时间（12：00-13：00）多次出现早退、迟到情况，且无请假申请，严重违法公司劳动纪律（《关于宁波奥克斯服务有限公司员工须知晓公司规章制度及劳动纪律承诺书》AW-WI-XR-01考勤管理制度）．．．．．．”奥克斯物业公司还另行向吕倩出具了解除劳动合同证明书，载明因吕倩个人原因解除劳动合同。2020年6月12日，吕倩向宁波市鄞州区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁，要求奥克斯物业公司支付劳动合同赔偿金190705元，返还2020年3月3日克扣的工资3000元，支付失业损失38592元，2020年9月8日，宁波市鄞州区劳动人事争议仲裁委员会作出浙甬鄞州劳人仲案（2020）847号仲裁裁决书，裁决奥克斯物业公司在裁决生效之日起五日内一次性支付吕倩解除劳动合同赔偿金152564元。       2020年3月13日、2020年3月18日、2020年3月23日，吕倩提交外出申请流程，出差类型为本地出差，公司予以批准。2017年10月26日、2017年6月8日、2017年6月25日、2017年6月24日、2017年7月30日、2017年8月24日，吕倩在地产宁波营销部时，也曾填报过外出申请单。2020年3月2日，奥克斯物业公司向秩序代理班长（保安）陈咏作出处罚1000元，原因为陈咏存在多次脱岗情形，次日，奥克斯物业公司发布《关于奥克斯大厦秩序代理班长擅自脱岗的追责通报》，对吕倩作出处理决定，原因为吕倩作为宁波区域总没有发现陈咏长期脱岗的违规行为。       根据奥克斯物业公司庭后提交的2020年3月20日的《关于解除吕倩劳动关系的报告》、奥克斯集团有限公司工会委员会于2020年3月23日作出的回复显示，奥克斯物业公司于2020年3月20日向奥克斯集团有限公司工会委员会作出汇报，该工会委员会于2020年3月23日作出同意奥克斯物业公司解除与吕倩的劳动关系。       一审法院审理中，奥克斯物业公司认为根据汽车出入地下停车场的视频及查询记录显示在2019年12月2日、12月4日、12月9日、12月10日、12月11日、12月12日、12月13日、12月23日、12月24日、12月30日、2020年1月3日、1月7日、2月10日、2月11日、2月12日、2月20日、2月21日、3月12日的工作时间吕倩汽车出入公司地下停车场的情况，吕倩18次存在脱岗的情况及迟到早退的情况。       一审法院认为，本案的主要争议焦点是奥克斯物业公司是否存在违法解除，奥克斯物业公司认为吕倩多达18次的早退、迟到、脱岗情况，严重违反了公司劳动纪律和规章制度，因此非违法解除。但一审法院认为，奥克斯物业公司认为其系合法解除的证据及依据均不足，第一，吕倩对奥克斯物业公司举证证明18次的进出场视频记录、进出场数据记录的真实性、合法性、关联性均有异议，认为该证据是人工操作，可以伪造，且车辆出入时间奥克斯物业公司方仅仅截取了中午的时间，吕倩工作到晚上8、9点反而直接忽略了，因吕倩对该证据的真实性不予确认，奥克斯物业公司也没有证据证明吕倩已对该证据中多达18次的脱岗情况进行了确认，且奥克斯物业公司也无其他证据进行佐证，因此，对该组证据的真实性一审法院无法确认；第二，《考勤管理制度》中规定了上、下班必须打卡，但并没有规定中午需要打卡，奥克斯物业公司也没有提供证据证明中午需要打卡，且打卡的依据为指纹考勤，在员工手册、考勤管理制度等中均未规定以车辆的进出时间作为考勤的标准，因此，认为系上、下班迟到早退并无依据；第三，关于脱岗，在《奥克斯集团员工奖惩管理制度》附件二第十五条规定，员工在工作时间内脱岗、睡觉、从事与工作无关的事，公司可以做警告、记过、记大过、解除劳动关系处理，即使该18次吕倩出入公司地下停车场的时间属实，在2019年12月2日至2020年3月12日长达3个月的时间内，奥克斯物业公司如以车辆进入公司地下停车场的时间作为脱岗的依据，应提早公示，并按月或按周进行通报，当时亦可视情况采取其他的警告、记过等处罚措施，而现在未经公示，亦未告知的情况下，直接将18次作出累计，在并未规定累计18次脱岗应直接解除劳动关系的情况下，直接作出以顶格解除劳动关系的处理，依据不足；第四，吕倩作为区域副总，结合物业工作特点，在2020年2至3月份的疫情期间，物业的工作任务极其繁重，要求吕倩在每天工作中途外出均要做到一一报备，否则便视为脱岗，缺乏合理性，且吕倩辩称其在2020年3月份才知晓需要报备，结合2020年3月13日、2020年3月18日、2020年3月23日吕倩外出均进行了报备，吕倩辩解具有一定的合理性。综上，奥克斯物业公司认为其系合法解除，证据和依据均不充分，一审法院不予采纳，奥克斯物业公司理应支付吕倩解除劳动合同赔偿金，至于劳动合同赔偿金的金额，吕倩的工作年限为2016年6月22日至2020年3月24日，按19070.50元作为基数计算，应为152564元（19070.50元／月×4个月×2倍）。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出判决：一、驳回宁波奥克斯物业服务有限公司的诉讼请求；二、宁波奥克斯物业服务有限公司支付吕倩解除劳动合同赔偿金152564元，限于判决生效后七日内履行完毕。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费10元，免予收取。       二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。       本院对一审法院认定的事实予以确认。       本院认为，本案争议焦点为上诉人奥克斯物业公司是否存在违法解除劳动合同的情形。《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二、三、四款及第三十九规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度或重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”，“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：．．．．．．（二）严重违反用人单位的规章制度的”。用人单位与劳动者解除劳动合同，对劳动者是一种非常严厉的惩处措施，将直接导致劳动者失业，影响劳动者的生存与发展。据此，上述法律对用人单位解除劳动合同的行为进行了严格的限制。本案中，上诉人奥克斯物业公司以被上诉人吕倩“．．．．．．您自2019年11月20日入司以来，午休时间（12：00-13：00）多次出现早退、迟到情况，且无请假申请，严重违法公司劳动纪律（《关于宁波奥克斯服务有限公司员工须知晓公司规章制度及劳动纪律承诺书》AW-WI-XR-01考勤管理制度）．．．．．．”为由，向被上诉人发出解除劳动合同通知书。本案中，上诉人公司的规章制度经民主程序制定并向劳动者公示，被上诉人知晓上述内容，可以作为本案审理依据。根据上诉人公司制定的规章制度中对上、下班打卡时间、打卡方式的规定及对脱岗情况的规定，一审法院认为即使被上诉人18次出入上诉人公司地下停车场的时间属实，上诉人在未经提早公示，并按月或按周进行通报，亦可视情况采取其他的警告、记过等处罚措施的情况下，直接以顶格解除劳动关系的处理，依据不足，系违法解除，并无不当。二审期间，上诉人提出根据规章制度规定全年累计迟到、早退15次即可解除劳动关系等，上诉人系合法解除，对此，本院认为，上诉人公司规章制度中对于迟到、早退的规定为上、下班必须打卡，未明确规定中午午休时间需打卡；打卡方式为指纹考勤，未规定以车辆的进出时间作为考勤的标准，即便被上诉人18次出入上诉人公司地下停车场的时间属实，被上诉人确有违反劳动纪律情况存在，但与上诉人规章制度中规定的迟到、早退情况不符。据此，本案上诉人的上诉理由，依据不足，本院不予采纳。       综上所述，奥克斯物业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：       驳回上诉，维持原判。       本判决为终审判决。       （此页无正文）       审判长曹炜     审判员周娜     审判员樊瑞娟    二○二一年九月二十九日     代书记员姜黎娜