北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京01民终6960号上诉人（原审被告、反诉原告）：王立国，男，1978年4月10日出生。委托诉讼代理人：马云飞，河北李俊生律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：宋振银，女，1981年10月23日出生。委托诉讼代理人：江挺，北京市中盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄翌翾，北京市中盛律师事务所实习律师。上诉人王立国因与被上诉人宋振银农村建房施工合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2020）京0114民初19684号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王立国上诉请求：撤销原判第二项，改判驳回宋振银要求王立国返还工程款160800元的诉讼请求，支持王立国的反诉请求，即宋振银支付王立国剩余工程款68800元；一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：1.宋振银对合同无效的后果应承担全部责任，王立国作为受害方不应承担任何责任。2.涉案房屋在群山中，海拔高，修建难于一般房屋，一审法院按照一般市场价格酌情认定涉案工程造价，对王立国明显不公平。3.宋振银应付工程款为368800元，其中工程增项147000元，包括因宋振银原因导致工期延误的损失，应由宋振银承担。外墙保温项目未施工，应扣减费用为1500元。宋振银仅支付300000元，欠付68800元。4.双方协议约定边施工边验收，验收合格进入下一工序，宋振银支付工程款表明王立国已经完工且验收合格。宋振银辩称，同意一审判决，不同意上诉人的上诉请求和理由。宋振银向一审法院起诉请求：1.判令王立国返还我工程款160800元；2.判令本案诉讼费由王立国承担。王立国向一审法院反诉请求：判令宋振银支付我剩余工程款68800元。一审法院认定事实：宋振银（甲方）与王立国（乙方）于2018年签订《协议》一份，约定：甲方委托乙方在北京市昌平区流村镇长峪城村建平房一座。地梁12φ4根，柱子12φ4根，房顶保温，找好坡度，做好防水，前梁16φ3根，12φ4根（正房），檩条18cm以上，不分新旧，外墙保温室内抹灰垫层砌砖325水泥，打梁45水泥，上下水走好，双排12φ，距离18cm—15cm。付款方式：进场付30%，地基完工付20%，打橡胶顶前付30%，进入装修陆续付款，完工后三日内付清。面积约为120平方米，按实际面积为准，每平米1450元（如安异形顶子，另加2万元），如甲方没有按规定付款，中途停工造成的损失由甲方承担。在施工过程中，与邻里之间发生面积纠纷，由甲方负全责，工期顺延，误工费由甲方承担。在施工过程中，甲方正常提供水电，中途中断，工期顺延。工期2个月。协议还对其他事项进行了约定。协议签订后，王立国于2018年8月13日组织工人进场施工，工程施工至2018年10月16日停工。流村镇政府于当日作出《北京市昌平区流村镇人民政府责令停止建设及限期拆除通知书》，内容为：宋国平（系宋振银之父），你应当取得而未取得乡村建设规划许可证（临时乡村建设规划许可证），且不符合乡村规划，在长峪城村建设砖结构、面积60平方米房屋一栋的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第65条之规定，本机关依法责令你停止建设。整改意见：立即停止一切建设行为，办理相关建设手续，如未能办理，请于7日内自行拆除相关违法建设。停工后涉案工程于2019年7月恢复施工，施工至房屋主体封顶，后继续停工，施工数日至2019年8月、9月左右再一次停工。2019年12月4日涉案房屋被拆除。被拆除前双方未就已完工工程的造价进行结算，亦未对被拆除前的房屋现状进行证据保全。施工期间，宋振银共支付王立国工程款30万元。关于王立国已完工的工程量，宋振银主张涉案房屋被拆除前主体已封顶，内外局部抹灰（一小间），房顶防水、外墙保温、上下水、地面等均未施工，在涉案房屋之外加建有棚子一座。王立国主张涉案房屋被拆除前橡胶顶已完工，内部抹灰已全部完成，合同约定的工程内容只有外墙保温未施工，应扣除工程款1500元，在合同约定的工程内容之外，其根据宋振银的要求增加了以下工程内容：1.加装防水钢架屋顶，其已实际支出钢材款8500元及彩钢定金3000元；2.支付门窗定金8000元；3.增建小棚子一座，双方协商价格为5000元；4.安装下水管的材料及安装费2400元。另王立国主张其因工期延误产生以下损失，包括：1.建房工地用品超期租赁费7万元；2.因建房周期过长产生的模板损耗费用14400元；3.因宋振银的原因导致停工产生的误工费35700元。为证明其主张，王立国提交以下证据予以证明：1.手写的说明一份，显示有门窗规格，下方注明8月12日王哥给8000元整（王利国），共15364元；2.2018年8月15日收据一份，显示：今收到下水螺纹管2000元；3.2019年9月12日收据一份，显示：今收到40×80方管8500元；4.2019年9月12日收据一份，显示：今收到彩钢板定金3000元；5.2018年8月13日北京回龙观凌云宏泰建筑设备租赁中心出库单一份，显示有租赁物资的名称、规格、单位、数量、单价等，起租时间一个月，提货人为王立国，发货人为凌郅，押金为3万元；6.2019年5月18日收据一份，显示：今收到架子管租金2万元；7.王立国手写的说明一份，内容为：宋振银建房工期延长一年多导致模板损坏，平米240平米，每平米60元，合计损坏14400元；8.手写的说明一份，内容为：2018年8月王立国交架子管扣件押金3万元，2019年5月18日补交租赁费2万元，2019年9月架子管退清，结算实交7万元，说明下方未注明书写人姓名，落款日期为2021年5月18日；9.微信转账记录，显示王立国转给对方4280元，王立国主张该4280元为钢材款的一部分；10.《关于给宋振银建房施工的情况说明》，由李某、于某、赵某于2021年4月9日出具，载明：实际施工面积是154平方米，因为违建的事儿中间停了几次工，至少在四次以上，前后因等待施工停工至少17天，施工时总共有五个人，每人每天误工费400元；11.证人李某、赵某、张某1出庭的证言。李某称其系王立国雇佣的工人，在长峪城村宋振银家建房，负责砌砖、抹灰、支模，施工现场有六七个工人一起施工，有的日工资400余元，有的日工资500余元，其日工资为400元左右，涉案工程在抹灰、砌砖时停工了两三次，每次长的时候三四天，短的时候一两天，停工期间有的工人就不干了，但其在停工期间没有去别的工地干活，停工期间其也向王立国索要工资，涉案房屋在拆除前房顶已完工，房屋里面的灰已抹完，下水已施工，房屋面积约为140-150平方米，彩钢已进场并架上了房顶。赵某称其系王立国雇佣的工人，在长峪城村给王立国干活，其在工地现场负责活灰、搬砖，日工资100余元，施工现场有时候五六个工人，有时候七八个工人，施工期间停工五六次，有时候五六天，有时候七八天，停工期间老板不给发工资，但管吃饭，涉案房屋被拆除前房顶已完工，房屋内部已抹灰，钢架上了一部分。张某1称其系王立国雇佣的工人，在长峪城村建房，日工资300余元，其主要负责抹灰，施工期间停工好几次，停工期间老板照常发工资，房屋面积约150平方米左右，被拆之前内外装修均已完工。对王立国提交的上述证据，宋振银仅认可其中的证据9.认可王立国确实购买了钢架、支出了钢架款4280元，认可王立国在增建的小棚子里安装了下水管，对王立国主张的合同内未完工部分应扣除的费用、安装下水管、增建小棚子的费用及因工期延误产生的费用均不予认可。为证明其主张，宋振银提交下列证据予以证明：1.涉案房屋被拆除前后的照片，被拆除前的照片显示涉案房屋外墙未抹灰，被拆除后的照片亦未显示涉案房屋被拆除的墙体上有抹灰的痕迹；2.《基础建设未完工项清单》，该清单显示未完工的项目包括内墙面抹灰、外墙面抹灰、天棚抹灰、保温隔热屋面、屋面卷材防水、保温隔热墙面、上水管PPR管、PVC-U下水管、房间垫层，并显示有施工做法、单位、工程量、市场价、合价等，金额分别为13149.78元、5872.23元、5008.42元、10947.97元、9234.74元、13064.69元、913.8元、3511.5元、3569.65元，总金额为65272.78元。清单下方注明：以上价格按照北京市2012年预算定额及2018年8月北京市工程造价信息编制，此价格仅供参考，张某2，2021.5.18；3.《小屋造价清单》，该清单显示有子目名称、计量单位、工程量、综合单价、合价等，总金额为3049.42元。清单下方注明：以上价格按照北京市2012年预算定额及2018年8月北京市工程造价信息编制，此价格仅供参考，张某2，2021.5.18。2、3两份清单后附有张某2的身份证复印件、《北京市2012年建设工程计价依据-预算定额》的相关内容；4.网页截图，显示为PPR水管管材的规格和价格。宋振银主张小棚子安装的下水管管长约13米，如果型号为双壁式KN400.市场价52元/米，则下水螺旋管价格为676元；如果型号为（钢带）KN400.市场价76元/米，则下水螺旋管价格为988元；5.《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》，该清单与计价表显示未完工的项目包括墙面一般抹灰（内墙面）、墙面一般抹灰（外墙面）、天棚抹灰、保温隔热屋面、屋面卷材防水、保温隔热墙面、上水管PPR管、PVC-U下水管，并显示有子目特征描述、计量单位、工程量、综合单价、合价等，金额分别为15999.98元、7283.23元、4940.4元、7269.6元、9537.6元、4535.32元、1270.5元、3220.8元，总金额为54057.43元，后附有综合单价分析表；6.工商登记信息，显示北京回龙观凌云宏泰建筑设备租赁中心已于2018年6月5日注销。王立国对照片、工商登记信息的真实性认可，对其他证据均不予认可。本案审理过程中，一审法院于2021年4月26日组织双方进行现场勘验。根据双方的指认，经测量，涉案房屋南侧东西长12.1米，东侧南北宽11.3米，西侧南北宽13.86米。宋振银主张涉案房屋西侧南北宽度超出11.2米的部分并不在合同约定的面积范围内，房屋实际面积为135.52平方米，超出的三角部分仅为围墙，没有房顶，双方口头协商围墙按每平方米50元计算工程款。王立国对此不予认可，主张测量的面积即为涉案房屋的面积，约为154平方米。宋振银提交视频及照片予以证实。视频及照片为游客于2019年8月28日拍摄，显示涉案房屋主体已完工，从外观上看宋振银主张的斜三角部分与房屋其他的部分相连成为一个整体。宋振银主张其建造的房屋是方正的，照片中显示房屋斜三角的部分仅铺设了木板，而其他部分已封顶，故可以证明斜三角的部分不在合同约定的房屋面积范围内。王立国主张涉案房屋确实是不方正的，宋振银原本要在房屋斜三角的部分做卫生间，故斜三角的部分要比房屋其他的部分矮一些，但房屋的斜三角部分与其他部分是一体的，后期该部分房顶也打完水泥浇了橡胶顶子，2019年9月10日上钢架之前所有的房顶包括斜三角的部分橡胶顶子都打完了。现场勘验显示涉案房屋斜三角的部分与其他部分之间没有墙体相隔的痕迹。庭审中，经询，因涉案房屋已被拆除，不具备鉴定条件，故宋振银及王立国均不申请对王立国已施工部分的工程造价进行鉴定。一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案中，宋振银与王立国签订《协议》的时间、王立国为宋振银建造房屋的时间及涉案房屋被拆除的时间均发生在《中华人民共和国民法典》实施之前，本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷，故应适用当时的法律、司法解释的规定。违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。宋振银与王立国签订的《协议》虽系双方当事人真实的意思表示，但根据一审法院查明的事实，涉案工程在施工时并未取得乡村建设规划许可证（临时乡村建设规划许可证），且不符合乡村规划，涉案房屋现已被拆除，故双方签订的《协议》因违反了法律、行政法规的强制性规定，应属无效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。双方的《协议》虽属无效，但王立国根据双方的约定履行了相应的施工义务，涉案房屋在被拆除前主体已经完工，故王立国有权要求宋振银根据其已完工部分的工程量支付相应的工程款。根据双方协议的约定，涉案房屋面积约为120平方米，按实际面积为准。合同范围内的工程包括房屋主体、外墙保温、室内抹灰、垫层、上下水、房顶防水。根据实际测量的结果，涉案房屋南侧东西长12.1米，东侧南北宽11.3米，西侧南北宽13.86米。宋振银主张涉案房屋西侧南北宽度超出11.2米的部分并不在合同约定的面积范围内，超出的三角部分仅为围墙，没有房顶，并提交游客于2019年8月28日拍摄的视频及照片为证，但照片及视频不能显示出宋振银主张的斜三角部分仅为围墙，从外观上看宋振银主张的斜三角部分与房屋其他的部分相连成为一个整体，一审法院现场勘验的结果亦显示涉案房屋斜三角的部分与其他部分之间没有墙体相隔的痕迹，故宋振银关于该斜三角部分仅为围墙，经双方协商该部分工程款按照每平方米50元的标准进行结算的主张，缺乏充分的证据予以佐证，一审法院不予采信。据此，根据现场测量的结果，一审法院认定涉案房屋的实际面积为152.218平方米。王立国对于其已完工的工程量负有相应的举证责任，其虽主张涉案房屋被拆除前橡胶顶已经打完，内部抹灰已全部完成，仅剩外墙保温未施工，但其提交的证人证言不足以证明上述事实，其主张不足以采信，而宋振银提交的涉案房屋被拆除前的照片显示涉案房屋外墙未抹灰，被拆除后的照片亦未显示涉案房屋被拆除的墙体上有抹灰的痕迹，故王立国关于涉案房屋在被拆除前内部抹灰已全部完工的主张，一审法院不予采信。结合双方协议约定的工程范围及宋振银的陈述，一审法院认定合同范围内的工程中房屋内部抹灰未全部完工、外墙未做保温防水、未做上下水和房顶防水。关于合同外的增项亦应由王立国承担相应的举证责任。对于其中的门窗及地砖，因王立国仅提交了手写说明一份予以证实，该说明未注明收款人相关信息，亦未有其他证据予以佐证，宋振银亦不认可，故对该部分增项一审法院不予认定；关于加装防水钢架屋顶及地暖，王立国提交了收据及微信转账记录，因收据不足以证明王立国实际支出了11500元，故一审法院对此不予采信。微信转账记录显示王立国通过微信转账方式支付对方4280元，宋振银认可该部分费用为王立国支出的钢架费用，一审法院对此不持异议；关于增建小棚子一座，因宋振银认可王立国在合同约定范围之外为其增建小棚子一座，一审法院对此予以确认；关于下水管材料及安装费，宋振银认可王立国为增建的小棚子安装了下水管，一审法院对此不持异议。关于王立国在合同内已完工的工程量及合同外施工的增项部分，因涉案房屋已被拆除，不具备司法鉴定的条件，双方就王立国已完工部分的工程造价亦不申请鉴定，故对于王立国已完工部分的工程造价由一审法院参照双方协议约定的价格标准并结合双方提交的证据、现场测量的结果及本市同地段相同标准房屋建造的一般市场价格酌情认定为187000元。因宋振银已支付王立国工程款30万元，故王立国应退还宋振银工程款113000元；关于王立国主张的工期延误损失，因涉案房屋原约定工期为两个月，实际施工过程中因涉案房屋涉嫌违建，多次被政府叫停，王立国因工期延误产生的损失确属实际发生，但王立国就其因工期延误产生的损失共计120100元的主张，并未提交充分的证据予以证明。宋振银作为涉案工程的发包方，在明知涉案工程于施工前未取得乡村建设规划许可证的情况下仍将涉案工程发包给王立国施工，并在涉案工程被政府叫停后仍要求王立国继续施工，其对合同无效产生的法律后果应承担主要责任。但流村镇政府于2018年10月16日即已作出《北京市昌平区流村镇人民政府责令停止建设及限期拆除通知书》，认定涉案房屋系违法建设，责令限期拆除，王立国对此亦属明知，在此情况下其仍然按照宋振银的指示继续施工，并在此期间因工期延误产生损失，王立国对损失的扩大亦应承担次要责任。据此，对王立国因工期延误产生的损失由一审法院结合王立国提交的证据及本案的实际情况并考虑双方对合同无效产生的过错程度酌情确定为3.3万元，王立国诉讼请求过高的部分，缺乏依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决：一、宋振银与王立国签订的《协议》无效；二、王立国返还宋振银工程款113000元；三、宋振银支付王立国因工期延误产生的损失33000元；上述第二、三项折抵后，由王立国返还宋振银80000元，于本判决生效后十日内付清。四、驳回宋振银的其他诉讼请求；五、驳回王立国的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，宋振银与王立国在未取得相应建房审批手续的情况下签订农村建房施工合同并进行施工，双方之间的《协议》因违反法律的强制性规定，应属无效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，王立国所建房屋因系违法建筑被拆除，且王立国与宋振银均不对涉案工程申请鉴定，故一审法院结合双方协议约定、现场勘验情况以及双方举证情况，按照举证责任的分配及双方过错情况对于王立国的施工量及造价，王立国因工期延误造成的损失分担进行了认定，判决王立国应返还宋振银工程款113000元，宋振银支付王立国因工期延误产生的损失33000元并无不当，本院对此予以确认。王立国主张宋振银应对合同无效承担全部责任，但是王立国在明知涉案房屋涉嫌违建的情况下，仍继续施工，其亦应对损失扩大部分承担相应的责任。一审法院系综合考虑下确定的工程造价，王立国认为一审法院系按照一般市场价格认定工程造价系对一审认定的错误理解。综上所述，王立国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2866元，由王立国负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 刘国俊审 判 员 王爱红审 判 员 刘佳洁二〇二一年九月二十七日法官助理 黄旭宁书 记 员 明 玥