江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏08民终2853号上诉人（原审原告）：上海创智聚众商务咨询有限公司，住所地上海市松江区新松江路1800弄3号。法定代表人：边江，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘梦霞，北京大成（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：淮安市威特酒吧有限公司，住所地江苏省淮安市清江浦区湖滨路12号1幢1室。法定代表人：相凤英，该公司董事长。上诉人上海创智聚众商务咨询有限公司（以下简称创智公司）因与被上诉人淮安市威特酒吧有限公司（以下简称威特酒吧）合伙协议纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2020）苏0812民初2108号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月14日立案后，依法组成合议庭于2021年9月7日公开开庭进行了审理。上诉人创智公司的委托诉讼代理人刘梦霞到庭参加了诉讼，被上诉人威特酒吧经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。创智公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其诉讼请求。事实与理由：1.一审适用民法通则第三十条、第三十二条错误。双方均为法人而非自然人，双方也未设立合伙企业，故本案应适用合同法的规定。2.按照合同法第九十七条的规定，合同解除后，被上诉人应返还上诉人的开办费用2878376元，上诉人的开办费用与酒吧盈亏并非同一法律概念，两者之间并无关联，是否存在盈亏与本案无关。威特酒吧庭后辩称，双方之间存在合伙关系，双方之间并未对合伙事务进行清算，上诉人要求返还投资款没有依据。一审判决认定事实清楚，请求二审维持原判。创智公司向一审法院起诉请求：1.确认双方于2019年7月23日签订的《合作协议》解除；2.判令威特酒吧返还其前期垫付的开办费用2878376元；3.威特酒吧承担本案诉讼费用、保全费用、诉责险保险费。一审法院经审查查明：2019年7月23日，威特酒吧（甲方）与创智公司（乙方）签订《合作协议》1份，主要内容为：甲乙双方的合作场所地址位于江苏省淮安市，场所现有名称为威特酒吧；甲方就合作场所目前已完成的装修和设备设施移交乙方在合作中经营使用，甲乙双方经协商确认本协议签订后，经营场所的使用权即归合作项目；合作期限为3年；双方协商一致可提前终止本协议，合作终止；协议一方违约行为导致合作场所无法按时开业、正常经营或者本协议项下款项无正当理由未能按时支付，另一方经合理催告后仍未能消除上述违约情形的，催告方有权单方通知解除本协议，合作终止；场所现有资产包括甲方已投入的装修、设备、成本，及甲方现有的租赁权、经营权、已签订协议的合同权利作为甲方的投资，同时甲方承担开办费用50%，甲方以50%进行分红；乙方投入运营管理、品牌效应、各项支持等无形资产作为乙方的投资，在合作场所中按50%分红，同时按该比例承担开办费用。甲乙双方一致确认，该场所运营前筹备开办预计需人民币200万元，该部分款项最终以开业前乙方决算为准，如实际支出超过人民币200万元，超出部分由甲乙双方按分红比例承担，全部开办费用由乙方先行垫付，在乙方进场前，由乙方一次性汇入甲方指定的账户中，在开办过程中直接列支，合作场所正式营业，开办费的50%从甲方的分红中优先扣回，返还给乙方，平均十个月内扣完；因酒吧的实际运用需要，原有工程会进行完善、局部改造及酒吧硬件升级，项目改造前由甲乙方签字确认，款项由合作项目承担，新增资产归属合作项目，该费用由乙方先行暂垫；双方分红比例为各占50%，次月15日分配一次，分红金额以现金形式打入甲方指定银行账户，合作场所内所有款项均由甲乙双方统一收取，交由乙方出纳保管，合作场所到账利润扣除流动资金部分双方以分红比例进行分红（双方各占50%）；若出现年度利润分配不足120万元的（含120万元），乙方承诺甲方补足保底标的，如遇亏损乙方仍应保证甲方年分红不低于120万元；本合作场所的财务，由甲方指定一名人员作为会计进行账务管理及审核，由乙方指定两名财务人员作为出纳进行账务及资金管理，场所经营期间的所有收入均进入甲乙双方指定账户；甲方财务负责人的财务权限为：账务管理及审核，乙方财务负责人的财务权限为：账务管理及资金管理；甲方不得干涉乙方的经营管理，乙方享有经营管理独立自主不受干涉，拥有经营权、安保用人权、员工用人权、酒水供应权以及相应合理费用支出的权益。在本协议合作期限届满前，除约定事宜出现，双方均不得擅自中止本协议，因单方擅自终止的，应向对方支付违约金500万元，违约金不足以弥补损失的，应继续赔偿。2019年12月24日，双方合伙经营的威特酒吧开始营业，后因疫情致创智公司于2020年1月26日起不能继续经营威特酒吧。2020年3月28日，威特酒吧通过邮寄方式向创智公司发出解除合同通知书，载明：“贵我双方于2019年7月23日签订《合作协议》一份，约定双方合作经营威特酒吧，根据协议约定贵公司对合作项目进行财务和资金管理。可是近段时间，合作项目拖欠到期的工人工资、供应商货款、房租等大量费用，这些费用按照约定应当由贵公司负责支付，可虽经我公司反复催促，贵公司以种种理由进行搪塞，拒不支付拖欠费用。最近工人因拖欠工资而罢工，上述问题导致合作项目完全陷入瘫痪。我公司认为，合作项目每瘫痪一天，都会给贵我双方造成巨额损失，为了使贵我双方的损失不致扩大，现我公司正式函告贵公司如下：从即日起我公司解除贵我双方于2019年7月23日签订《合作协议》，协议解除后我公司将单独行使经营权。请贵公司接函后安排人员和我公司商谈清算事宜。特此函告！”。创智公司确认已收到该通知书。一审法院认为，双方为合伙从事酒吧经营而签订的《合作协议》系双方的真实意思表示，有关内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法、有效合同，对双方均具有法律约束力。同时，《中华人民共和国合同法》规定，当事人一方依照合同约定，或者法律规定的情形发生，主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方解除。或当事人协商一致，可以解除合同。本案中，双方对解除上述《合作协议》均无异议，且创智公司确认收到威特酒吧发出的解除通知书的落款时间为2020年3月28日，收到该通知后创智公司亦未表异议，故一审法院对上述事实予以确认，依法认定上述《合作协议》解除的时间为2020年3月28日。关于创智公司主张威特酒吧返还其开办费用2878376元的问题。一审法院经审查后认为，根据协议约定，创智公司支付的开办费用应认定为合伙资金。合伙资金系创智公司作为合伙人进行合伙经营时的一次性投入，上述款项已转化为合伙财产，在合伙经营过程中，创智公司作为合伙人以其投入的该合伙资金由合伙人统一管理和使用，合伙人在合伙经营过程中共担经营风险，共享经营收益，如果创智公司认为因未能继续经营导致预期可得利益受损，应该根据经营状况、盈利情况等进行主张。因双方未能提供完整的会计账册，导致无法鉴定经营期间的盈亏。现创智公司要求威特酒吧返还开办费用2878376元，缺乏事实和法律依据，一审法院依法不予支持。关于创智公司主张的诉责险保险费。该费用系创智公司为申请对威特酒吧财产进行保全而支付的费用，现创智公司主张未得到支持，该费用亦应由创智公司自行承担。综上，一审法院判决：一、确认创智公司与威特酒吧于2019年7月23日签订的《合作协议》于2020年3月28日解除；二、驳回创智公司其他诉讼请求。本案案件受理费27444元，保全费5000元，合计32444元，由创智公司自行负担。二审中，双方当事人未提供新证据。二审经审理确认一审查明的事实。本院认为，根据双方2019年7月23日签订的《合作协议》，明确约定双方共同投资、共同经营、共同管理，并对利润的分配、出现亏损时的处理作出了明确约定，双方符合一般合伙关系的法律特征，一审参照合伙关系处理并无不当。关于威特酒吧应否返还上诉人开办费用2878376元的问题。上诉人依据双方《合作协议》所投入的资金是其经营涉案酒吧的一次性投入，该资金应由双方统一管理、统一使用，并在经营过程中共担经营风险，共享经营收益。本案中经一审法院委托审计，因双方未能提供完整的会计账册，导致审计无法进行。而《合作协议》明确约定合作场所内所有款项均由双方统一收取，交由上诉人出纳保管。财务制度一章也明确约定双方均委托财务人员对酒吧的账务进行管理，上诉人的财务人员负责财务管理及资金管理。同时《合作协议》也明确约定总经理由上诉人指派，上诉人享有经营管理独立自主不受干涉，拥有经营权、安保用人权、员工用人权、酒水供应权以及相应合理费用支出的权益。上诉人所主张的开办费用也均是汇至其财务人员个人账户。上述约定及事实可以证明上诉人实际参与酒吧的账务管理及经营管理，其主张酒吧账目由被上诉人强行占据，无证据证明，故在双方均无法提供完整账册进行审计的情况下，上诉人单独要求返还开办费用，无事实及法律依据，本院不予支持。上诉人可待双方清算或有充分证据证明完整盈亏的情况下另行主张。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29827元，由上诉人上海创智聚众商务咨询有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 纯审判员 李前兵审判员 庞海涛二〇二一年九月十七日书记员 张**平