江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏05民终7617号上诉人（原审原告）：罗新明，男，1972年4月19日出生，汉族，住江西省吉安市青原区。委托诉讼代理人：汪海洋，上海市光明（太仓）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：太仓山口五金制品有限公司，住所地江苏省太仓市双凤镇凤南路**。法定代表人：山崎秀树。委托诉讼代理人：RONGHUAGUO，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：顾燕，女，该公司工作人员。上诉人罗新明因与被上诉人太仓山口五金制品有限公司（以下简称山口公司）劳动争议一案，不服江苏省太仓市人民法院（2020）苏0585民初7162号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月28日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。罗新明上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，并依法改判支持罗新明的一审诉请。事实和理由：1.一审判决支持二倍年假工资违反了法规、规定、江苏高院指导意见，也与苏州中院判决相冲突，显然是错误。2.罗新明为查明事实向一审法院提交多份申请书，但一审法院未作回应，存在程序瑕疵。3.罗新明已提供证据证明自2013年12月份起在山口公司工作的事实。罗新明向住房公积金中心递交的《终止（解除）劳动关系证明》、山口公司于2013年12月为罗新明办理了退工手续并停缴了当月的社会保险费、2014年1月山口公司再次开始为罗新明缴纳社会保险费及公积金，以上证据均不能证明罗新明2013年12月是否在山口公司工作，国家机关仅作形式审查，均不对罗新明进行工作管理，不记录罗新明出勤情况。按照当时官方要求个人提取住房公积金必须要退工，无退工证明不能提取住房公积金，罗新明为提取住房公积金，才有了当月罗新明未缴纳社保状态，才有了罗新明2013年12月退工备案。4.罗新明是否于2013年12月在山口公司工作，理应由当时的考勤记录、工作日志、工作单、手工记账本、原始财务工资支付记录等证据来证明。罗新明提供了手工记账本、入库单、同事证明，罗新明也向一审法院提交多份申请书调取只有公司掌握的能够查明案件事实的证据，一审法院未回应。因此，请求二审法院查明事实，判如所请。山口公司辩称，一审查明的事实符合客观情况，适用法律准确，裁判尺度适当，请求二审法院驳回罗新明的上诉请求。罗新明向一审法院起诉请求：判令山口公司支付罗新明2019年7月1日至2020年5月31日工资差额24291.65元、2020年6月工资差额1616元、2020年1月5日至2020年6月30日期间的租房费2700元、2019年11月20日至2020年6月30日期间的伙食费4785元、2012年7月1日至2020年6月30日期间的加班费531366.39元、2006年8月2日至2020年6月30日期间未休年休假工资263016.59元、确认山口公司解除劳动合同违法并支付解除劳动合同赔偿金272410.04元、2019年9月份高温费400元、2019年7月1日至2020年5月31日期间未订立无固定期限劳动合同二倍工资差额87188.9元。一审法院经审理认定事实如下：2006年8月，罗新明进入山口公司从事自动车床车间工作，后担任自动车床课部长一职。2007年2月起至2013年12月，山口公司为罗新明参加了社会保险。2013年12月，罗新明向住房公积金中心申请提取公积金，并向住房公积金中心递交了终止(解除)劳动关系证明，载明工作单位：山口公司；终止劳动关系时间：2013年12月1日；终止劳动关系原因：辞职。当月，罗新明的住房公积金销户，山口公司也为罗新明办理了退工备案登记，退工原因为“辞职”。2014年1月，山口公司重新为罗新明办理了入职登记手续，并重新交纳社会保险费和住房公积金。2014年1月起至2020年5月，山口公司为罗新明参加了社会保险。罗新明、山口公司双方订立了数次固定期限劳动合同，最后一份劳动合同期限自2018年7月1日起至2020年6月30日止，该合同约定山口公司每月5日至25日前支付上月劳动报酬，罗新明在试用期内的工资为每月7800元（该金额系罗新明填写），山口公司对罗新明实行基本工资和补贴、绩效工资相结合的内部工资分配办法，以后根据内部工资分配办法调整其工资，具体每月以工资明细项目为准。2019年8月7日，山口公司向罗新明发出通知，载明“罗新明先生：由于本公司业务量急剧下降，公司出现亏损，为适应目前生产情况，本公司正式通知您：从2019年8月8日起撤销您自动车床部长一职。从2019年8月8日开始主要工作职责为调整应开机器的正常运转，其他工作一律不需要您负责，具体生产型号由郭荣华直接交付罗新明先生。工作时间自2019年8月8日开始为周一至周五，每日早7时30分至下午16时，周六及周日休息。从2019年8月8日开始，罗新明先生的考勤由郭荣华直接负责，工作时间有事请写请假条给郭荣华，经批准后离开工作岗位。关于工资：8月份总收入与7月份相同，从2019年9月开始，基本工资5900元/月不变，取消原部长岗位津贴1200元/月及原有的奖金550元/月，其他员工应有福利待遇不变…”，后罗新明仍在原车间工作。2019年11月25日，山口公司向员工发出通知，载明“下列相关人员：员工宿舍楼将于2020年解除租约，现居住于宿舍楼内的祝军、杨丽、张伟峰、胡克林、鲁桂萍、罗新明、李富兰等7人请于2020年1月5日前搬离现居住的宿舍楼并请自行解决居住问题，公司不承担任何费用。未按规定时间搬离公司宿舍楼者，其后果由本人承担”。2020年4月27日，山口公司向包括罗新明在内自动车床车间的员工发出自动车车间停产通知书，载明“由于近年来本公司生产订单的急剧减少，自动车车间由高峰期的15人自然减少至目前的3人。近一年来生产订单数量已无法满足3人车间的生产能力，因此，近一年来公司采用实际生产订单与预估生产订单相结合的方式来维持3人车间的生产…如此高的库存，一旦客户停止购货，其损失巨大。实际订单无法满足生产，库存又不能再继续生产，因此公司决定：自2020年5月1日起，自动车车间暂时停止生产。何时恢复生产暂时难以判断。自本通知宣读后至复产期间，罗新明无需调机，在本月剩余的4天内，盛晓东及司红斌继续把剩余工作做完…”。2020年4月27日，山口公司与罗新明协商调岗无果后，向罗新明发出待岗通知书，载明“本公司已于2020年4月27日将自动车车间停产通知书的复印件交给了您，同时于2020年4月27日就您的工作进行了协商。参加协商的有本公司代表郭荣华及工会代表孙小飞以及本公司人事负责人顾燕以及您本人。协商内容包括解除劳动合同，转岗，待岗等，所有协商均无法达成协议。本公司现给您发出此待岗通知书，具体内容如下：本公司现通知罗新明于2020年5月1日起进入待岗状态。待岗期间每周三上午10时至11时本人到本公司人事部门签到一次，如遇到法定节假日取消本周签到，其余时间为您本人自由支配时间，无需来公司做任何事情。如无正当理由未按时来本公司人事部门签到，影响待岗工资及待岗生活费的发放，其后果自负。收到此通知后，当日即可离开公司。2020年4月28日、4月29日、4月30日为有薪年假休息。公司将支付您自5月1日至5月31日的一个工资支付周期的待岗工资5900元整，并为您足额缴纳5月的社保及住房公积金。公司自2020年6月1日起，每个工资支付周期支付您生活费1616元整，并按社保局规定为您缴纳待岗期间的社保及住房公积金。由于甲乙双方劳动关系依然存续，待自动车车间复产时，本公司会通知您返岗复工…”。2020年5月31日，山口公司向罗新明发出解除劳动合同通知书，载明“您工作的自动车床车间已于2020年5月1日进入停产状态至今，您也于2020年5月1日进入待岗状态至今。经过进一步的观察与等待，有关自动车车间的生产订单，仍无法满足自动车车间的正常生产需求，同时您与本公司签订的劳动合同将于2020年6月30日到期，因此公司决定不再续签新的劳动合同。现给您发出如下通知：山口公司现通知您此前与您签订的劳动合同将履行至2020年6月30日，此后不再续签新的劳动合同，也就是说此前发给您的待岗通知书于2020年7月1日起失效，换言之自2020年7月1日起公司不再支付您的待岗生活费1616元。公司苦苦支撑自动车车间至今，终因回天乏力，公司不得不再续签新的劳动合同，还请您理解。您是2014年1月2日再次进入山口公司的，因此公司将支付您7个月的经济补偿金。2019年7月1日至2020年6月30日您的全年应得工资为73407.63元，因此您的经济补偿金为42821.1元…2020年的带薪年休假工资(2.5天)1406.28元…”。2020年6月29日，山口公司向罗新明支付经济补偿金42821.1元。2020年7月1日，山口公司向罗新明支付2020年的带薪年休假工资(2.5天)1406.28元、2020年6月的生活费1616元。后罗新明至太仓市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁要求：1、山口公司支付罗新明2019年7月1日至2020年5月31日期间的工资差额24291.65元及2020年6月的工资1616元;2、山口公司支付罗新明2020年1月5日至2020年6月30日期间的租房费2700元、2019年11月20日至2020年6月30日期间的伙食费4785元;3、山口公司支付罗新明2012年7月1日至2020年6月30日期间的加班费531366.39元;4、山口公司支付罗新明2006年8月2日至2020年6月30日期间未休年休假的工资263016.59元;5、山口公司支付罗新明2019年9月的高温费400元;6、山口公司支付罗新明2019年7月1日至2020年5月31日期间未订立无固定期限劳动合同的二倍工资差额87188.90元;7、确认山口公司解除罗新明的劳动合同违法，山口公司支付罗新明赔偿金272410.04元。2020年9月20日，该委作出太劳人仲案字[2020]第1095号仲裁裁决书，裁决：一、确认山口公司终止与罗新明之间的劳动合同违法;二、自本裁决书生效之日起十日内山口公司一次性支付罗新明2019年7月1日至2020年5月31日期间的工资差额22761.43元、2019年1月至2020年6月的年休假工资差额4218.90元、2019年9月的高温费200元、违法终止劳动合同的赔偿金差额60027.75元，以上合计87208.08元;三、对于罗新明要求山口公司支付2020年1月5日至2020年6月30日期间的租房费2700元、2019年11月20日至2020年6月30日期间的伙食费4785元、2012年7月1日至2020年6月30日期间的加班费531366.39元、2019年7月1日至2020年5月31日期间未订立无固定期限劳动合同的二倍工资差额87188.90元的请求，不予支持。仲裁审理过程中，山口公司认可罗新明担任自动车床课部长期间的税后工资为7800元/月，罗新明同意按照该金额主张2019年7月1日至2020年5月31日期间的税后工资差额。双方确认罗新明的年休假工资基数为6117.30元(折281.26元/日)、2019年的高温费差额为200元、2019年8月之后罗新明不存在加班。关于罗新明的工资组成。罗新明的工资组成结构为基本工资+岗位津贴+工龄补贴+年资+满勤奖+奖罚-个人养老金-个人医保-个人失业金-个人公积金-代扣个税。2019年7月至2020年5月期间，罗新明的实发工资分别为7618.79元、7741.18元、5738.85元(含补发高温费200元)、5498.85元(含请假4小时的扣款147.50元)、5538.85元、5051.80元、5118.85元、5184.85元、5213.85元、5213.85元、5118.85元，合计63038.57元。2019年7月至2020年6月期间，罗新明的社会保险个人缴费为3901.80元(325.15*12)，个人所得税103.91元(50.06+53.85)。以上事实，有罗新明提供的仲裁裁决书、劳动合同书、工资条、职工缴费明细查询、税收完税证明、银行交易流水明细、2019年11月25日发出的通知、录音光盘、2019年8月7日发出的通知、公告、自动车车间停产通知书、待岗通知书、解除劳动合同通知书、考勤表，山口公司提供的退工备案信息、住房公积金个人业务历史流水查询、终止(解除)劳动关系证明、住房公积金个人信息查询、单位职工各险种参保名册(2013年12月、2014年1月)、建设银行2013年12月的员工工资支付明细、对账单、电子转账凭证、记账凭证、2013年12月的工资发放清单、2014年1月的工资发放清单、生产计划表、考勤表，一审法院调取的仲裁笔录、一审法院所作调查笔录等证据及原、山口公司当庭陈述等在卷予以佐证。关于罗新明主张山口公司支付2019年7月1日至2020年5月31日期间工资差额24291.65元的请求。一审审理过程中，罗新明、山口公司均确认罗新明于2019年8月7日前担任自动车床课部长、之后山口公司撤销罗新明自动车床课部长的领导职务、山口公司在撤销罗新明自动车床课部长领导职位之前未与罗新明进行沟通、罗新明于2019年8月7日前的实发工资为7800元/月。一审法院认为，山口公司在未提供相关证据证明罗新明符合调岗降薪的情形下，其作出单方调岗行为导致罗新明的工资降低，应当补足工资差额。现罗新明按照7800元/月向山口公司主张2019年7月1日至2020年5月31日期间的实发工资差额，于法不悖，一审法院予以支持。经一审法院核算，山口公司该期间共发放罗新明工资63038.57元，故仍应支付罗新明2019年7月1日至2020年5月31日期间工资差额22761.43元(7800元/月×11个月-63038.57元)。关于罗新明主张山口公司支付2020年6月工资差额1616元的请求。一审审理过程中，罗新明陈述山口公司应支付其2020年6月工资3232元，扣除已支付的1616元，山口公司仍应再支付工资差额1616元。一审法院认为，山口公司于2020年4月27日向罗新明发出自动车车间停产通知书决定自2020年5月1日起罗新明待岗并明确5月的工资按基本工资5900元发放、6月开始发放生活费1616元，可见罗新明因非本人原因待岗，故其主张山口公司再支付其2020年6月工资差额1616元的请求，符合法律规定，一审法院应予支持。关于罗新明主张山口公司支付2020年1月5日至2020年6月30日期间租房费2700元、2019年11月20日至2020年6月30日期间伙食费4785元的请求。一审法院认为，罗新明在审理过程中未向一审法院提供充足证据证明租房费、伙食费系其工资收入的固定组成部分及原、山口公司之间就租房费、伙食费已存在明确约定，故对于罗新明的该部分请求，一审法院碍难支持。关于罗新明主张山口公司支付2012年7月1日至2020年6月30日期间加班工资531366.39元的请求。一审审理过程中，山口公司辩称2012年7月1日至2019年5月期间的加班工资已超过仲裁时效，罗新明对此予以确认。另罗新明陈述2019年6月至2020年6月期间只有2019年6月至2019年7月存在加班，山口公司对此不予认可。一审法院认为，用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字，用人单位保存劳动考勤记录不得少于二年。用人单位不得伪造、变造、隐匿、销毁工资支付记录及劳动者出勤记录。审理过程中，罗新明主张2019年6月至2019年7月平时加班111.5小时，山口公司对此不予认可但未提供相关证据予以佐证，应当承担不利后果，故一审法院对罗新明的该部分陈述予以支持。关于加班工资基数，罗新明、山口公司在审理过程中确认按照5900元/月计算，故一审法院确认山口公司应支付罗新明2019年6月至2019年7月期间的加班费5671.12元[5900元/月/21.75天/8小时×（111.5时×1.5）]。关于罗新明主张山口公司支付2006年8月2日至2020年6月30日期间未休年休假工资263016.59元的请求。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。年休假工资时效从应休年休假年度次年的1月1日起计算。本案中，罗新明于2020年7月向一审法院提起年休假的仲裁请求，其要求的2018年12月之前未休年休假工资的仲裁请求已超过仲裁时效，一审法院对此不予支持。对于2019年应休未休年休假工资，根据《职工带薪年休假条例》第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。对于应休年休假天数，根据《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满10年不满20年的，年休假10天。本案中，罗新明的累计工作年限已满10年，但罗新明未能提供证据证明在其他用人单位工作的年限与在山口公司处工作的年限相加累计已满20年，故一审法院确认罗新明的年休假天数为10天。山口公司已安排罗新明休息2019年的年休假5天，已支付申请人2020年的年休假工资1406.28元，根据双方均认可的年休假工资的基数为281.26元/天，山口公司应支付罗新明2019年1月至2020年6月的未休年休假工资差额4218.92元[281.26元/天×(10天-5天+5天)×2-1406.28元]，罗新明、山口公司在审理过程中对此无异议，一审法院对此亦予以确认。关于罗新明主张山口公司支付2019年9月的高温费400元的请求。一审审理过程中，罗新明、山口公司双方均认可罗新明2019年的高温费差额为200元，一审法院对此予以确认。关于罗新明主张山口公司支付2019年7月1日至2020年5月31日期间未订立无固定期限劳动合同的二倍工资差额87188.90元的请求。一审法院认为，罗新明、山口公司双方已订立了期限自2018年7月1日起至2020年6月30日止的固定期限劳动合同，罗新明未向一审法院提供相关证据证明上述劳动合同的签订违背其真实意思表示，该合同的订立并不违反平等自愿、协商一致的原则，其内容也不违反法律、行政法规的强制性规定，故该劳动合同合法有效，双方均应恪守，故一审法院对于罗新明在已订立固定期限劳动合同的情形下向山口公司主张2019年7月1日至2020年5月31日期间未订立无固定期限劳动合同的二倍工资差额的请求，不予支持。关于罗新明主张确认山口公司终止劳动合同行为违法、山口公司支付罗新明赔偿金272410.04元的请求。一审法院认为，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同。罗新明入职山口公司后已多次订立固定期限劳动合同，其最后一份固定期限劳动合同的期限为2018年7月1日至2020年6月30日，故山口公司应当在该份劳动合同到期后与罗新明续订劳动合同，但山口公司却在该份劳动合同到期后以劳动合同到期不续订为由与罗新明终止了劳动合同，应系违法终止，山口公司应支付罗新明违法终止赔偿金。关于工作年限，罗新明主张其于2006年8月入职至2020年终止劳动合同期间一直在山口公司正常提供劳动，并无中断。山口公司辩称，罗新明曾于2013年12月1日辞职，于2014年1月2日重新入职，故罗新明的工作年限应当从2014年1月2日起重新计算。一审法院结合罗新明、山口公司举证质证及庭审陈述，分析如下：（1）罗新明向住房公积金中心递交的《终止(解除)劳动关系证明》中载明罗新明于2013年12月1日辞职；（2）山口公司于2013年12月为罗新明办理了退工手续并停缴了当月的社会保险费；（3）山口公司2013年12月发放全体员工工资时，并无罗新明的工资发放记录，且无罗新明该月的个税征缴记录；（4）2014年1月，山口公司再次开始为罗新明缴纳社会保险费及住房公积金，并于当月开始发放罗新明工资，故一审法院认定罗新明在山口公司处的连续工作年限为6.5年。关于终止劳动合同前12个月的平均工资标准。终止劳动合同前12个月的实发工资7800元/月，罗新明的工资结构为基本工资+岗位津贴+工龄补贴+年资+满勤奖+奖罚-个人养老金-个人医保-个人失业金-个人公积金-代扣个税，仲裁裁决认定终止劳动合同前12个月的平均工资为7911.45元/月，罗新明在审理过程中对此予以确认，系其对自身权益的合法处置，故山口公司应当支付罗新明违法终止劳动合同的赔偿金102848.85元(7911.45元/月×6.5×2)，扣除山口公司已支付的42821.1元，山口公司仍应支付罗新明60027.75元(102848.85元-42821.1元)。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十七条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条之规定，判决：一、确认山口公司终止与罗新明之间的劳动合同行为违法；二、山口公司自本判决书生效之日起十日内支付罗新明2019年7月1日至2020年5月31日期间的工资差额22761.43元、2020年6月工资差额1616元、2019年6月至2019年7月期间的加班费5671.12元、2019年1月至2020年6月的年休假工资差额4218.92元、2019年9月的高温费200元、违法终止劳动合同的赔偿金差额60027.75元，合计94495.22元；三、对罗新明主张山口公司支付2020年1月5日至2020年6月30日期间的租房费2700元、2019年11月20日至2020年6月30日期间的伙食费4785元、2012年7月至2019年5月及2019年8月至2020年6月30日期间的加班费、2019年7月1日至2020年5月31日期间未订立无固定期限劳动合同的二倍工资差额87188.90元的请求，不予支持。案件受理费10元，减半收取5元，由山口公司负担。本院查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案二审期间争议焦点有二，一为未休年休假工资的计算倍数，二为计算赔偿金中的工作年限。对于争议焦点一。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包括用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。因用人单位已向职工支付了正常工作期间的工资，故劳动者主张的未休年休假工资应按照其日工资收入的200%计算。一审按照2倍的计算倍数计算罗新明的未休年休假工资，于法有据。罗新明主张按照3倍的计算倍数计算，缺乏依据，本院不予采信。对于争议焦点二。当事人对主张的事实有举证证明责任。根据山口公司提供的《终止（解除）劳动关系证明》、退工备案信息、住房公积金个人信息查询、参保名册等证据，并结合双方陈述，可认定罗新明2013年12月1日向山口公司提出辞职，山口公司为其办理了退工手续并停缴了当月的社会保险费，2014年1月罗新明重新入职，山口公司为其重新办理了入职登记手续，并重新缴纳社会保险费和住房公积金，且于当月开始向其发放工资。故计算违法解除劳动合同赔偿金时，应以罗新明于2014年1月重新入职时开始计算工作年限，一审经核算认定其连续工作年限为6.5年，符合法律规定，本院予以确认。综上所述，罗新明的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人罗新明负担。本判决为终审判决。审判员  林李金二〇二一年九月一日书记员  王 贞