山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁14民终2688号上诉人（原审原告）：李先莲，女，1971年3月3日出生，汉族，住山东省临邑县。上诉人（原审原告）：王文雪，女，1997年1月20日出生，汉族，住山东省临邑县。上诉人（原审原告）：王文超，男，2002年7月8日出生，汉族，住山东省临邑县。上诉人共同委托诉讼代理人：费靖，山东盛强律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：临邑祥星房地产开发有限公司，住所地山东省临邑县广场大街东首北侧建材市场7号楼106室，206室，306室。法定代表人：石祥满，经理。委托诉讼代理人：吴晓燕，山东臻美律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：石祥星，男，1965年3月5日出生，回族，住山东省临邑县城区。委托诉讼代理人：李卫，山东盛强律师事务所律师。上诉人李先莲、王文雪、王文超因与被上诉人临邑祥星房地产开发有限公司（以下简称祥星公司）、石祥星合同纠纷一案，不服山东省临邑县人民法院（2021）鲁1424民初209号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李先莲、王文雪、王文超上诉请求：1.依法撤销一审判决第三项，改判祥星公司、石祥星支付李先莲、王文雪、王文超降水费欠款245400元及代付工地看管费29900元；2.由祥星公司、石祥星承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一审主要事实认定不清，因而导致错判，应依法予以改判。1.王尚华2017年承接被上诉人临邑县煤建工地打井降水工程。王尚华与石祥星就工程开工时间、打井眼数、降水要求及工程款结算达成一致，王尚华即率工人进驻工地，石祥星雇请桓台技术员王书魁做工地监理，因被上诉人建设资质问题久拖未决又降水具连续性特点，依被上诉人要求王尚华一直降水至2019年初煤建工程被主管机关责令停工。后王尚华疾病猝死。一审诉讼中被上诉人持有证据拒不向法庭提供，给法庭查清本案事实增加了困难。2.一审对煤建现场依职权现场勘验，现场明显显示东西工地均已开工，东工地已下槽10多米深，西工地也下槽深10米；遗有降水泵、降水管，施工工人简易住房部分还在。该事实在一审判决中未提。3.上诉人提供的王尚华生前日记所记录煤建工地打井降水全过程与出庭作证证人证言相吻合，对于王尚华生前日记，对方仅是不认可并没有提出反驳证据，法庭亦未向当事人释明需要通过鉴定意见证明并指定提出鉴定申请的期间。对于该证据法庭直接不予采信是错误的。上诉人与石祥星谈话录音清晰反映了工地看管人及代付工地看管费的情况与工地看管人书面收据相佐证。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零五条、一百零八条第一款规定，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。一审对工地看管费亦未支持是错误的。本案王尚华疾病猝死依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条规定，石祥星应当就案件事实到庭接受询问。而一审法庭未对其进行传唤到庭。人民法院组织的司法鉴定是具法定资质机构依法定程序做出的权威性结论，被上诉人经合法传唤拒不到场配合鉴定不影响鉴定报告的效力。一审没有理由对鉴定报告部分采信。综上，请求二审法院查清事实，依法支持上诉请求。祥星公司辩称，上诉人诉求无事实依据，且严重背离常理，上诉人也没有向法院提交任何有效证据证明双方之间达成降水的合意和王尚华已实际从事了降水的工程，要求祥星公司支付其工程款和工地看管费无事实依据。上诉状中上诉人也认可祥星公司因建设资质的问题久拖未决，在该种情况下，祥星公司委托上诉人在不能开工的工地连续单纯从事降水长达一年多的时间，与常理严重背离。上诉人就其主张的价款也没有提交证据予以证明，应承担举证不能的后果。综上，一审认定事实清楚，上诉人的诉求无事实和法律依据，且举证义务并没有完成，请二审法院依法驳回其上诉请求。石祥星辩称，1.上诉人提交的与石祥星的录音，对是否实施降水工程并无明确说明；其提交的王尚华的记账本系王尚华单方制作；出庭证人也均为王尚华的工人，不能单独作为认定事实的证据。一审判决对上诉人主张的降水工程款不予支持，但告知其待证据充分后另案主张，是正确的。2.鉴定报告尽管为法院依职权委托，但其鉴定对象却并未得到双方一致确认。因开庭查明仅部分打井工程为王尚华所为，故一审仅支持其打井部分相应的工程款，于法有据。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。李先莲、王文雪、王文超向一审法院起诉请求：1.判令祥星公司、石祥星立即支付工程欠款及李先莲、王文雪、王文超代付工地看管费合计人民币279500元及自起诉之日起至实际偿还之日按一年期贷款市场报价利率计算利息；2.本案诉讼费、鉴定费由祥星公司、石祥星承担。一审法院认定事实：王尚华系原告李先莲的丈夫，原告王文雪、王文超的父亲。王尚华是临邑县孟寺镇尚华建筑队的经营者，经营范围包括打井降水等。2020年9月5日，王尚华去世。2017年年初，王尚华在被告祥星公司开发的煤建工地上打6眼降水井。后因施工手续不齐全，工地停工。经李先莲、王文雪、王文超申请，在原告起诉前一审法院依法委托山东明信价格评估有限公司对王尚华完成的6眼降水井的造价进行评估，确定标的降水井的工程造价在价格鉴定基准日的价值为4200元。另查明，被告石祥星系被告祥星公司高管，担任监事，负责涉案煤建工地的打井以及降水工程。一审法院认为，王尚华与被告祥星公司之间的关于在煤建工地打六眼降水井的口头约定合法有效，双方应依约履行义务。王尚华在完成打井工程后，双方当事人对工程量无异议，但对工程款，因王尚华已经去世，双方当事人未达成一致意见，经山东明信价格评估有限公司评估，六眼降水井的工程造价为4200元，一审法院予以采信。对原告主张的自原告起诉之日起至实际偿还之日按贷款市场报价利率计算利息，予以支持。被告祥星公司应当承担付款义务。被告石祥星系被告祥星公司的监事，其监管工地以及与原告交涉均为职务行为，石祥星不应承担责任。对于原告主张的降水工程款项，被告主张因工地手续不全，并未正式开工，并没有进行降水工程。原告向一审法院提交的与被告石祥星的录音，对是否实施降水工程并没有明确说明。原告提交王尚华的记账本，系王尚华单方制作，出庭证人也均为王尚华的工人，不能单独作为认定案件事实的证据，故对原告主张的降水工程款，一审法院不予支持。可待原告取得充分证据后，另行处理。对原告主张的工地看管费，原告向一审法院提交了与石祥星的通话录音，被告石祥星对通话录音并不认可，因工人是由王尚华雇佣工人，王尚华应当向其雇佣的工人支付劳动报酬，原告主张由被告承担工人的工资，证据不足，一审法院不予支持。对于原告主张的评估费，因评估结果并未被一审法院全部采纳，根据山东明信价格评估有限公司关于评估费用的说明，其中降水井造价评估费为1500元，应由被告祥星公司承担。综上所述，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百一十一条，第五百七十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告临邑祥星房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告李先莲、王文雪、王文超打井款4200元及利息（利息以4200元为基数，自2021年1月15日起至付清之日止按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算）；二、被告临邑祥星房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告李先莲、王文雪、王文超评估费1500元；三、驳回原告李先莲、王文雪、王文超的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5492元，由原告李先莲、王文雪、王文超负担5442元，由被告临邑祥星房地产开发有限公司负担50元。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院查明：王尚华记事本记载有：“煤建工地打降水井6眼每眼14米每米60元6×14×60＝5040元2017年2月20号共27个降水井2017年2月20号至2017年11月20号27个降水井计9个月×30天×27个×20元＝145800元2017年11月20号停井15眼还剩12眼出水2017年11月20号至2019年1月16号12个井计：（16天+13个月×30天）×12个井×20元＝97440元合计：248280元5个回水观测井没计王尚华2019年1月16号”。记事本中还记载有煤建工地购买物品开支及2017年至2019年初工人工资情况等。另外，记事本还记录石祥星给付王尚华工程款10000元。2020年9月5日王尚华猝死。一审2021年3月4日笔录载明，一审法院对煤建工地现场勘验。工地已经开挖有地槽。一审2021年2月3日开庭笔录第12页记载内容中，石祥星陈述与祥星公司的关系为：石祥星和石祥满（祥星公司法定代表人）是兄弟关系，当时石祥满让石祥星管着这27眼井的工作。祥星公司对石祥星的上述陈述的意见为：当时只是让石祥星管着这27眼井，但是没有让任何人从事降水。井确实打了，但是井是谁打的公司不清楚。二审中，祥星公司陈述：涉案工程是祥星公司开发，涉案土地使用权是祥星公司的，本想建设商品房，因未被批准，从始至终没有进行建设，工地确实存在打井事实，但没有从事降水。石祥星陈述：石祥星是祥星公司的监事，负责打井监管。一审时，李先莲、王文雪、王文超申请证人姚某、王某、马某、仉长才出庭作证。姚某陈述：王尚华雇佣姚某自2019年1月17日至8月23日在煤建工地给其看工地，月工资2000元。王某陈述：王某给王尚华打工，在煤建工地，管着降水；从2017年2月20日开始降水，王某干了一年；工地开槽了一点。马某陈述：马某与王尚华是雇佣关系，马某在煤建降水给王尚华干了一年多的活，已付工资；马某去的时候已经在降水了。仉长才陈述：王尚华是仉长才哥哥的同学，仉长才与石祥星是同村；仉长才与王尚华一起去找石祥星要降水的账，降水的问题，去的时候一直拖着，说没有办下手续来，这边还一直降水，问石祥星停还是继续，石祥星说是继续，说办着手续呢。一审起诉前，李先莲、王文雪、王文超申请一审法院委托鉴定机构山东明信价格评估有限公司就王尚华已完结的煤建工地6眼井及27眼井降水工程造价价值进行鉴定，鉴定机构于2020年12月23日作出明信价评字（2020）LF12－32号价格鉴定结论书，鉴定结论为：王尚华已完结的煤建工地6眼井及27眼井降水工程造价鉴定价值为249600元，其中6眼井工程造价为4200元，降水工程245400元。涉案鉴定报告载明：2020年11月27日鉴定机构人员对煤建工地6眼降水井及27眼井降水工作进行了现场查勘，现场查勘照片显示：井中大部分均有水管，现场还有帆布棚。李先莲、王文雪、王文超提交了与石祥星的谈话录音书面整理材料。石祥星虽对录音一审质证认为不具备真实性，但其无证据证明录音系伪造的，并且其二审答辩认为录音对是否实施降水工程并无明确说明，故，本院对上述录音证据的真实性予以确认。2020年9月17日的谈话录音整理材料中，李先莲、王文雪就工地撤工人、门锁钥匙交还、水泵、电线等问题与石祥星沟通，石祥星说：“你定住以后，你跟他（工人）说好了，需要支给他多钱，我先转到孩子微信上，把钱支了，你先打发他走，剩余那些账到时以后咱姊妹俩再聊，这里边还有些工作，我工作做完了，咱辞了他，这块咱算完事了，今天，你需要给他多钱，你们拉好了，给我个电话，我把钱支到孩子微信上，先打发他走，他准备走时你把钥匙拿到手里。”2020年9月18日的谈话录音整理材料中，李先莲说：“你昨天说的，咱先把这个工人工资了了。”石祥星说：“我说的是这一个工人，我昨天中午是这么拉的，现在场地上这个工人，你算一下他需要多少钱，我先转到你微信上，先把他打发走。这个事，你这么落实就行了，我现在不能拉时间过长了，你落实好了过来，给我个数，我从微信转给孩子，第一步了结他这一块，过两天再了结其他的，这里边我有些工作要做，有事需要落实，你先把他打发走了。”……王文雪说：“明天四点咱结后期这个账是吧？”石祥星说：“昂，明天下午四点你娘仨过来就行了，上这个门市上来，直接过来，那你也不用打电话了。”王文雪说：“账的话，咱今天还稍微捋一下吗？”石祥星说：“需要捋的地方多了你知道吧，那是需要我捋去，并不是说你告诉个数就是个数。”本院查明的其他事实与一审认定事实一致。本院认为，当事人对涉案煤建工地未取得许可但已经开挖地槽、进行打井及王尚华打井6眼的事实均无异议，对一审判决的打井款4200元均未提出上诉，本院对上述事实予以确认。王尚华与两被上诉人之间虽无书面打井等施工协议，但根据石祥星认可的王尚华打井事实，以及涉案煤建工地为祥星公司所有的事实，能够认定王尚华与祥星公司之间存在事实上的合同关系，王尚华成立的个体工商户临邑县孟寺镇尚华建筑队具备打井降水资质，涉案合同合法有效。本案当事人争议的焦点问题为：上诉人关于要求两被上诉人支付其降水费欠款245400元及支付工地看管费29900元的上诉请求是否成立。对该焦点问题，本院综合评析如下：关于降水费245400元应否支持的问题。第一，关于是否存在降水事实的问题。上诉人主张王尚华在涉案工地存在降水事实，并提交了营业执照、王尚华生前涉案煤建工地记事本、谈话录音等证据，并申请证人姚某、王某、马某、仉长才出庭作证。两被上诉人均不认可涉案煤建工地存在降水事实。本院认为，上诉人对其主张的王尚华降水事实负有举证证明责任。王尚华系猝死，其生前关于涉案煤建工地的记事本中所记录的事实属实具有高度可能性，该记事本记载的降水事实具有可信性；涉案鉴定机构2020年11月27日对涉案煤建工地现场进行了查勘，查勘照片清晰显示井中有水管，且当时还有帆布棚，如果王尚华施工项目内容仅系打6眼井，打井完毕后应该撤离，根本没有设置水管、搭建帆布棚的必要，现场遗留有水管、帆布棚的事实，一定程度上证明存在降水的事实；证人王某、马某虽原系王尚华生前雇佣的工人，但王尚华已经去世，被上诉人以该雇佣关系否定证人证言依据不足，证人王某、马某等人的证人证言与上述记事本、现场情况相符，证人证言并非孤证，可以与其他证据结合作为认定是否存在降水事实的证据；李先莲、王文雪与石祥星的谈话录音，能够确认上诉人与石祥星之间就涉案煤建工地并不只是存在辞退工地看管人、给付工资、交接钥匙、水泵、电线等问题的处理，还有其他账要“捋”。两被上诉人虽然主张涉案煤建工地未取得相关手续未开工，但涉案煤建工地已经开挖部分地槽，并打井27眼，已经进行了部分施工事实，能够反映出未取得相关手续未开工未降水的说法，不具有绝对性。涉案煤建工地为被上诉人祥星公司所有，且被上诉人石祥星为该公司监事，对于涉案煤建工地的有关情况，两被上诉人应提供证据证明，对于不存在降水事实，两被上诉人仅以言词主张，但一、二审中均未提交任何反驳证据证明。虽然上诉人没有提供王尚华与被上诉人双方签字认可的证据证明存在降水事实，但经本院审查本案当事人的举证、质证及陈述，并结合上述相关事实，上诉人提交的证据能够形成证据链条，证明降水事实的存在具有高度可能性，本院对王尚华在涉案煤建工地实施打井、降水的事实，予以认定。第二，关于降水费数额问题。王尚华生前在其记事本中对于煤建工地降水费进行了计算，本院在查明事实中已经写明，其计算的降水费为248280元－打井费5040元＝243240元。该数额与山东明信价格评估有限公司依据相关法律，经过市场调查作出的涉案鉴定报告的鉴定结论降水费为245400元相近，能够佐证王尚华个人书写的计算标准符合当时市场价格，但鉴定材料中的《王尚华已完成煤建工地工程量》中的计算天数比王尚华个人计算的天数多，应根据王尚华生前所写天数计算降水费。本院对王尚华在记事本中记载的降水费予以采信。故，本院认定涉案降水费数额为243240元。因王尚华在记事本中记载石祥星已给付10000元，上诉人亦认可，该10000元应从应付降水费中扣除，故欠付降水费的金额为233240元。关于工地看管费29900元应否支持的问题。上诉人未说明工地看管费的计算依据，亦未提交充足的证据证实工地看管费的数额，以及应由两被上诉人承担工地看管费的合同依据。涉案煤建工地内降水器材等系王尚华所有，降水时的看管费，以及降水停工后王尚华并未及时离场产生的看管费，上诉人无证据证明应由谁承担。虽然上诉人与石祥星的录音内容中，石祥星有给付工人工资让其撤离的意思表示，但仅以此不足以认定工地看管费应由被上诉人承担及承担数额。故，本院认为上诉人对其主张的工地看管费举证不足，本院不予支持。关于祥星公司、石祥星是否承担责任问题。涉案工地系祥星公司的，由祥星公司的监事石祥星负责管着涉案27眼井，石祥星履行的系职务行为，王尚华应与祥星公司存在打井降水施工合同关系，涉案降水费233240元应由祥星公司承担。上诉人要求石祥星与祥星公司共同承担责任的意见，本院不予支持。关于鉴定费7500元承担问题，本院酌情由祥星公司承担6000元，由上诉人承担1500元。另外，因上诉人的上诉请求未主张降水费的利息，故对降水费利息，本院不予审查。综上所述，上诉人李先莲、王文雪、王文超的上诉请求部分成立，合理合法部分本院予以支持；一审判决存在不当之处，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法典》第五百一十一条、第五百七十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省临邑县人民法院(2021)鲁1424民初209号民事判决第一项，即：“被告临邑祥星房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告李先莲、王文雪、王文超打井款4200元及利息（利息以4200元为基数，自2021年1月15日起至付清之日止按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算）”；二、撤销山东省临邑县人民法院(2021)鲁1424民初209号民事判决第三项；三、变更山东省临邑县人民法院(2021)鲁1424民初209号民事判决第二项为：临邑祥星房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付李先莲、王文雪、王文超评估费6000元；四、临邑祥星房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付李先莲、王文雪、王文超降水费233240元；五、驳回李先莲、王文雪、王文超的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5492元，由李先莲、王文雪、王文超负担630元，由临邑祥星房地产开发有限公司负担4862元；二审案件受理费5430元，由李先莲、王文雪、王文超负担631元，由临邑祥星房地产开发有限公司负担4799元。本判决为终审判决。审 判 长 杨贵孚审 判 员 郑卫华审 判 员 王善文二〇二一年九月二十二日法官助理 孔祥龙书 记 员 杨海荣