山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁02民终11816号上诉人（原审被告）：李晓伟，男，1985年7月20日出生，汉族，住山东省平度市。委托诉讼代理人：李岩晓，山东道安（平度）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：林江波，男，1985年6月22日出生，汉族，住山东省平度市。原审被告：郑洪京，男，1975年7月5日出生，汉族，住平度市。上诉人李晓伟因与被上诉人林江波及原审被告郑洪京民间借贷纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2021）鲁0283民初6057号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李晓伟上诉请求：1.依法撤销平度市人民法院（2021）鲁0283民初6057号民事判决书第二项，改判上诉人不承担担保责任；2.本案诉讼费用由林江波承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当，判决上诉人承担担保责任违反法律规定，应予改判，理由如下：（一）上诉人一审提交的广西百色市中级人民法院刑事判决书非常明确地查明了罗永亮非法传销案件的相关事实，认定了原审郑洪京参与的星e淘商城、健康商城、中君健康商城等所谓“项目”系以罗永亮为首的传销犯罪团伙控制的传销平台，原审郑洪京在庭审时对此也予以承认，故本案所涉借款系郑洪京参与非法传销案件的部分犯罪资金，其行为明显违背了法律的强制性规定，根据民法典规定是无效的民事法律行为。一审判决称不足以认定涉案借款合同及担保合同存在法律规定的无效情形，完全是罔顾事实，枉法裁判，存在根本性的错误。（二）根据民法典规定，主合同无效，担保合同当然无效，故一审判决上诉人承担担保责任明显违反法律规定。（三）根据法律规定，因无效法律行为取得的财产应返还给受害人，一审判决郑洪京返还被上诉人借款足以保护被上诉人的合法权益，故一审同时判决上诉人承担担保责任，在法律效果、社会效果上也根本没有必要。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求依法改判。被上诉人林江波辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。原审被告郑洪京辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。林江波向一审法院起诉请求：1.依法判令郑洪京、李晓伟偿还借款本金10万元及利息（自起诉之日起至实际付清之日止，以10万元为基数，按照年息15.4%计算）；2.本案诉讼费用由郑洪京、李晓伟承担。一审法院认定事实：2020年1月11日，郑洪京向林江波借款200,000元，并给林江波出具借条一张，载明：今借到林江波人民币现金（200,000）贰拾万元整。郑洪京在借款人处签字，李晓伟在担保人处签字并载明：如果郑洪京钱还不上，由我李晓伟还款。2020年1月11日，林江波通过银行转账支付给郑洪京200000元。林江波认可郑洪京已经偿还100,000元，剩余100,000元未还。郑洪京在庭审中辩称借款200,000元系自己与李晓伟每人各向林江波借款100,000元，剩余的欠款100,000元应当由李晓伟偿还。李晓伟辩称自己只是担保人，并且借款用于广西百色市中级人民法院判决的罗永亮等犯非法组织、领导传销活动罪一案的部分资金，涉案借款合同及担保合同均系无效合同，李晓伟不应当承担担保责任。一审法院认为，本案为民间借贷纠纷。本案争议的焦点为：一、借款合同及担保合同是否有效；二、承担还款责任的主体应当如何确定。关于焦点一借款合同及担保合同是否有效问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十二条规定：“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的裁判认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效，人民法院应当依据民法典第一百四十四条、第一百四十六条、第一百五十三条、第一百五十四条以及本规定第十三条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的裁判认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。”本案中，郑洪京、李晓伟与林江波签订借款合同及担保合同系各方当事人真实意思表示，并无《合同法》第五十二条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若于问题的规定》第十三条规定的情形，李晓伟提交的证据也不足以认定案涉借款合同及担保合同存在法律规定的无效情形，故案涉民间借贷合同及担保合同应认定有效。关于焦点二承担还款责任的主体应当如何确定问题。郑洪京在庭审中辩称自己与李晓伟每人各向林江波借款100,000元，剩余的欠款100,000元应当由李晓伟偿还，郑洪京提交的证据及申请证人出庭作证的证言不足以证明其主张，故对郑洪京的抗辩意见，一审法院不予采纳。《中华人民共和国担保法》第十七条第一款规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”本案中，李晓伟在借条中载明：如果郑洪京钱还不上，由我李晓伟还款，系李晓伟的真实意思表示，李晓伟应当为郑洪京的借款按照一般保证承担保证责任。《中华人民共和国担保法》第十七条第二款规定：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”。本案中，郑洪京作为借款人，应当首先向林江波履行还款义务，承担还款责任，在对债务人郑洪京财产依法强制执行后仍不能履行债务时，李晓伟对郑洪京不能清偿的借款本金及利息部分承担一般保证责任，其承担保证责任后，有权向郑洪京追偿。林江波主张郑洪京支付自起诉之日至实际付清之日的利息于法有据，一审法院予以支持，但按照年息15.4%计算过高，一审法院依法支持按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算的利息。综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十七条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、郑洪京于判决生效之日起十日内给付林江波借款本金100,000元及利息（利息以100,000元为本金，自起诉之日即2021年6月10日起至郑洪京实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）；二、李晓伟对郑洪京本判决第一项债务不能清偿部分的借款本金及利息承担一般保证责任，李晓伟承担保证责任后，有权向郑洪京追偿；三、驳回林江波的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，减半收取计1150元，由郑洪京、李晓伟负担。郑洪京、李晓伟负担部分应当在判决生效后十日内直接支付给林江波。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人李晓伟提交证据通话录音两份，用以证明被上诉人及原审被告签订借款协议时，对出借款项用于非法传销的事实是知情的，其表面符合民间借贷的形式要件，但实际用于非法活动，不应获得法律支持，借款协议、担保协议是无效的。被上诉人林江波质证称，对录音真实性认可，借款时不知道借款用途，通话录音发生时借款已经借出。原审被告郑洪京质证称，对录音真实性不认可，内容也没有听清楚。本院查明的事实与一审查明事实基本一致，本院依法予以确认。本案经调解，未能达成一致意见。本院认为，本案的争议焦点为本案的借款合同和担保合同是否有效。上诉人李晓伟虽在二审中提供通话录音用于证明被上诉人林江波知道原审被告郑洪京将款项投资于中君国际平台，本案款项系用于犯罪，但通话录音最早发生时间为2020年12月23日，本案借款事实发生于2020年1月11日，上诉人提供的证据不足以证明本案款项出借时被上诉人林江波知晓借款用途，故并不符合《中华人民共和国合同法》第五十二条和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定的合同无效情形，因此不能据此认定本案借款合同以及担保合同无效。综上所述，李晓伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人李晓伟负担。本判决为终审判决。审 判 长  宿 敏审 判 员  张晓华审 判 员  张仁珑二〇二一年九月二十六日法官助理  宋 旭书 记 员  胡荣华