湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终9825号上诉人（原审被告）：江苏天同建设发展有限公司，住所地常州市金坛区儒林镇园区北路1号1幢。法定代表人：张辉，总经理。委托诉讼代理人：沈维宏，安徽云飞律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李大强，男，1971年12月17日出生，汉族，住湖南省长沙县。委托诉讼代理人：刘毅，湖南蜜獾律师事务所律师。委托诉讼代理人：张**波，湖南蜜獾律师事务所律师。上诉人江苏天同建设发展有限公司（以下简称天同公司）因与被上诉人李大强买卖合同纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院（2021）湘0121民初2253号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天同公司上诉请求：1、依法撤销原审判决，改判驳回李大强的诉讼请求。2、案件受理费全部由李大强承担。事实和理由：一、原审法院认定李大强与天同公司之间存在买卖合同关系错误，天同公司与李大强之间不存在任何买卖关系，天同公司与李大强之间既无书面合同证明买卖合同关系，也无事实上的买卖合同关系。李大强只是和谷宗颜之间存在买卖关系，与天同公司之间无任何关系，原审法院对此认定存在错误，应依法予以纠正。二、原审法院认定谷宗颜是天同公司的代理人也错误，谷宗颜不是天同公司的代理人，在其与李大强之间的买卖关系中，不能代表天同公司。谷宗颜与李大强的买卖合同责任全部应由谷宗颜承担，与天同公司无关。李大强辩称，1、李大强已实际上为天同公司所承包的项目提供了苗木，且天同公司也已经支付了部分苗木款给李大强，因此李大强与天同公司之间成立事实买卖合同关系。2、2019年11月25日，由天同公司出具的工资代发委托书，上面不仅有天同公司的公章，还有其代理人谷宗颜的签字，加上谷宗颜在案涉项目中所起的作用，以及天同公司向李大强支付了部分苗木款的事实，李大强有理由相信谷宗颜有权代理天同公司，后果应当由天同公司承担。3、买卖合同关系和劳务合同关系是可以并存的。李大强提供苗木给天同公司是事实，提供劳务部分我还需要跟当事人联系确认。李大强向一审法院起诉请求：1、天同公司立即支付李大强苗木款509190元和逾期付款违约金（该违约金以509190元为基数，按照3％月息的标准，从2019年9月11日起计算至实际支付日止）；2、天同公司承担本案的诉讼费用、保全费。一审法院认定事实：1、李大强为长沙县安沙镇如美苗圃的经营者，从事苗木的种植、林木育种等工作。2018年至2019年期间，李大强向天同公司承建的长沙经开区黄兴大道景观绿化（四标段）工程项目供应苗木，并与天同公司方代理人谷宗颜进行了工作对接。李大强向天同公司承包项目工程供应苗木后，天同公司于2018年12月18日向李大强转账支付25万元，于2019年5月13日向李大强转账支付40万元。李大强在收款的同时向天同公司开具了相应的增值税普通发票。2、2019年8月16日，李大强与天同公司方代理人谷宗颜进行了对账结算，谷宗颜向李大强出具了《还款计划》，确定长沙经开区黄兴大道绿化四标项目李大强苗木款共计1443690元，尚欠773690元，现承诺2019年8月23日付款20万至30万，余款2019年9月10日付清。如逾期未付，违约部分金额按3％月息计算资金成本费用。还备注8月23日至9月10日期间违约部分按30万计。3、2019年11月25日，天同公司向中煤第三建设（集团）有限责任公司城市交通建设分公司出具了《工资代发委托书》，委托该公司向李大强支付300000元。李大强当庭认可于2020年1月19日收到上述300000元。一审法院认为，1、依法成立的合同受法律保护，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。李大强与天同公司虽然没有签订书面合同，但实际上李大强为江苏公司承包的项目供应了苗木，且天同公司亦向李大强支付了部分苗木款，天同公司的代理人亦与李大强进行了对账，故李大强与天同公司买卖合同确已成立，天同公司应按约定支付苗木款。2、行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。本案中，就李大强的苗木供应事项，天同公司虽然没有向谷宗颜出具委托手续，但是基于天同公司承包长沙经开区黄兴大道景观绿化（四标段）工程项目的基本事实及谷宗颜在该项目所起的作用及天同公司向李大强支付部分苗木款的事实，李大强有理由相信谷宗颜有代理权，谷宗颜的代理行为的后果应当由天同公司承担。谷宗颜向李大强出具了《还款计划》，天同公司应当按约定支付尚欠的苗木款。鉴于天同公司并未按《还款计划》的约定付款，其行为已构成违约，李大强有权要求天同公司支付尚欠的苗木款及逾期付款违约金。李大强主张的逾期付款违约金本质上就是《还款计划》载明的资金成本费用。虽然《还款计划》载明了资金成本费用按违约部分的3％月息计算，但根据李大强因天同公司违约而造成的实际损失，法院依法调整为按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。经计算，截至2020年1月19日，天同公司因逾期付款产生利息11260.29元，本着先息后本的原则，中煤第三建设（集团）有限责任公司城市交通建设分公司代付300000元剩余288739.71元（300000元-11260.29元）苗木款之后，法院认定天同公司还应支付尚欠的苗木款484950.29元及逾期付款违约金（以尚欠的484950.29元为基数，自2020年1月20日起至实际付清之日止按年利率3.85％的标准计算），对于超出上述金额的苗木款及逾期付款违约金均不予支持。3、天同公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，法院依法缺席判决，并视天同公司放弃举证及质证等权利。依照《中华人民共和国民法典》第一百七十二条、第四百六十五条、第五百零九条、第五百七十七条、第五百七十九条、第五百八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，判决如下：一、限江苏天同建设发展有限公司于判决生效之日起五日内向李大强支付苗木款484950.29元及逾期付款违约金（以尚欠的484950.29元为基数，自2020年1月20日起至实际付清之日止按年利率3.85％的标准计算）；二、驳回李大强其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费11138元，减半收取计5569元，由江苏天同建设发展有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明：李大强为长沙县安沙镇如美苗圃的经营者，从事苗木的种植、林木育种等工作。中煤第三建设(集团)有限责任公司承包施工长沙市经济开发区市政项目，天同公司又与中煤第三建设(集团)有限责任公司签订了长沙经开区黄兴大道景观绿化（四标段）工程专业分包合同。李大强称自2018年至2019年期间，其向天同公司承建的长沙经开区黄兴大道景观绿化（四标段）工程项目供应苗木，并与天同公司方谷宗颜进行了工作对接。但李大强没有提交与天同公司之间的书面合同，也没有与谷宗颜进行工作对接订立合同的相关证据，亦没有提交送货单等交付苗木的相关证据。2018年12月5日、6日，李大强共计向天同公司开具了128.46万元增值税普通发票，天同公司的代理人在二审中认可收到了上述发票。2018年12月18日，天同公司向李大强转账支付25万元；2019年5月13日，天同公司向李大强转账支付40万元。2019年8月16日，谷宗颜向李大强出具了《还款计划》，主要内容为：长沙经开区黄兴大道绿化四标项目李大强苗木款共计1443690元，尚欠773690元，现承诺2019年8月23日付款20万至30万，余款2019年9月10日付清。如逾期未付，违约部分金额按3％月息计算资金成本费用。还备注8月23日至9月10日期间违约部分按30万计，双方认可银行转账回单作为付款证明(江苏天同或谷宗颜均可)。2019年11月25日，天同公司向中煤第三建设（集团）有限责任公司城市交通建设分公司出具了《工资代发委托书》，委托该公司向李大强支付300000元。李大强认可于2020年1月19日收到了上述300000元。案外人谷宗颜于2019年9月3日以微信转账的方式向李大强支付3000元,2019年9月18日支付4200元，2019年10月8日支付7700元，2019年10月14日支付7700元，2019年10月28日支付7700元，2019年11月6日7700元，2019年11月15日支付7700元，以上共计45700元。李大强未提交证据证明与谷宗颜之间有其他法律关系。另查明，李大强向一审法院提交了一份中煤第三建设（集团）有限责任公司长沙经开区市政项目部《会议签到表》，李大强作为乔木部门、王建良作为草皮部门、李三军作为小苗部门、李顺英作为人工部门、曾建军作为随车吊部门与谷宗颜共同参加了会议。本院认为，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本案中，天同公司与李大强之间没有签订书面的买卖合同。但是，首先，李大强作为长沙经开区黄兴大道景观绿化（四标段）工程项目乔木部门负责人参加了工程承包方中煤第三建设（集团）有限责任公司长沙经开区市政项目部组织的会议，可以推定李大强供应了苗木；其次，李大强向天同公司开具了128.46万元增值税普通发票，天同公司认可收到了发票，并未提出李大强未履行供货的异议；最后，天同公司三次向李大强支付款项，李大强认为系货款，天同公司没有提交证据证明系其他款项，应认定天同公司履行了买卖合同中买方付款的义务；结合以上事实，本院认定天同公司与李大强之间的买卖合同已成立。行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中，案外人谷宗颜于2019年8月16日向李大强出具了《还款协议》，从《还款协议》的形式来看，系单方民事法律行为，从《还款协议》的内容来看，涉及当事人重大民事权益的处分，如谷宗颜代表天同公司出具，原则上要求特别授权。经查，谷宗颜在出具《还款协议》时并未出示天同公司的任何授权性文件；且《还款协议》上的最后落款是谷宗颜个人而非天同公司，天同公司亦未在该《还款协议》上加盖印章；李大强也未就此事向天同公司核实确认；结合上述情形，不能认定案外人谷宗颜具有获得天同公司授权的权利外观，故谷宗颜在出具《还款协议》时没有相应代理权，属于无权代理，事后亦未得到天同公司的追认，谷宗颜出具的《还款计划》对天同公司不发生效力。同时，天同公司承包长沙经开区黄兴大道景观绿化（四标段）工程项目以及天同公司向李大强支付部分苗木款的事实只能证明李大强与天同公司之间存在事实上的买卖合同关系；二审中天同公司虽自认项目是谷宗颜进行操作的以及谷宗颜在《工资代发委托书》上签字，但只能证明谷宗颜是天同公司该项目的的工作人员，并不能推定谷宗颜对重大事项有代理权，故谷宗颜的行为不构成表见代理。再加上李大强不能提交应当持有的送货单等交付苗木的相关证据证明履行了义务，因此，李大强请求按《还款协议》支付苗木款及违约金，本院不予采纳。李大强在交付苗木后，即向天同公司开具128.46万元的发票，天同公司在二审中亦承认收到了李大强开具的发票，之后天同公司才开始向李大强付款，故天同公司与李大强之间的总货款数额应认定为128.46万元，亦符合交易习惯和常理。天同公司于2018年12月18日银行转账支付的25万元、2019年5月13日银行转账支付的40万元、2020年1月19日工资代付款30万元，应予扣除。因李大强未提交证据证明与谷宗颜之间有其他法律关系，且谷宗颜在《还款协议》中要求将自己的付款亦认可为付款证明，故谷宗颜以微信方式向李大强支付的共计4.57万元应予扣除。天同公司尚需向李大强支付28.89万元货款。综上所述，天同公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实不清，适用法律有误，应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省长沙县人民法院（2021）湘0121民初2253号民事判决第二项；二、变更湖南省长沙县人民法院（2021）湘0121民初2253号民事判决第一项为：限江苏天同建设发展有限公司于本判决生效十日之内向李大强支付拖欠货款28.89万元及逾期付款损失（以尚欠的28.89万元为基数，自2020年1月20日起至实际付清之日止按年利率3.85％的标准计算）；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5569元，二审案件受理费11138元，合计16707元，由江苏天同建设发展有限公司负担9523元，由李大强负担7184元。本判决为终审判决。审 判 长 刘应江审判员高进审判员常晓华二〇二一年九月二十二日法官助理 何 麟 书  记  员 詹 毅附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。