吉林省松原市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）吉07民终1026号上诉人（原审原告）：前郭尔罗斯蒙古族自治县裕隆生物质利用有限公司；；公司住址：吉林省松原市前郭县洪泉乡东升村砖厂屯。法定代表人：王玉宝，总经理；委托诉讼代理人：赵东侠，吉林信维律师事务所律师。上诉人（原审被告）：大唐长山热电厂，住所地松原市前郭县长山镇。法定代表人：刘会东，厂长。委托诉讼代理人：陈佳旭，吉林衡丰律师事务所律师。上诉人前郭尔罗斯蒙古族自治县裕隆生物质利用有限公司与大唐长山热电厂（以下简称裕隆公司）因确认合同有效纠纷一案，不服吉林省前郭尔罗斯蒙古族自治县人民法院（2020）吉0721民初1773号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人（原审原告）前郭尔罗斯蒙古族自治县裕隆生物质利用有限公司的法定代表人王玉宝及其委托诉讼代理人赵东侠，上诉人（原审被告）大唐长山热电厂委托诉讼代理人陈佳旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。裕隆公司上诉请求：撤销前郭县人民法院（（2020）吉0721民初1773号民事判决书中第一项、第三项，依法改判被上诉人赔偿上诉人直接损失：1.可得利益损失703,378.80元、2、必要的交易成本损失231.5万元；公证费2,000.00元，前述总计302.08万元，诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人诉被上诉人确认合同有效纠纷一案，原审法院在确认被上诉人存在违约的基础上按照公平原则，行使自由裁量权作出（（2020）吉0721民初1773号民事判决。上诉人认为，原审判决认定的部分事实不清楚，在适用裁量权上认定上诉人过错比例过大、适用法律错误进而导致判决有失公允。具体理由如下：一、原审已认定被上诉人存在违约情形，上诉人主张的各项损失事实存在，证据确实充分，被上诉人应予全部赔偿。1.可得利益损失703378.80应全部保护。原审按照合同兑现率80％的比例，以双方对利润评定较低数额的60元／吨为标准，并且以上诉人对玉米秸秆防护措施不得当以及自行放弃了2020年度与被上诉人签订新一年的《玉米秸秆压块供货合同》导致损失进一步扩大为由，判令被上诉人按照25％给付可得利益损失不正确。上诉人有理由基于不安抗辩权不再与被上诉人签订2020年度《玉米秸秆压块购销合同》，这是上诉人应有的民事权利，不属于应承担损失扩大的情形，因此，上诉人的可得利益损失应按照100％比例予以保护，即（12000吨-277.02吨）×60元／吨=703,378.80元。2.必要的交易成本损失231.50万应予以保护。①、违约损害赔偿范围包含直接损失，而可得利益具有未来性、期待性和现实性，说明该可得利益具备实现的条件，只要合同如期履行，就会被当事人所获得，当事人为实现这一利益作了一些准备，具备了转化为现实利益的基础条件。按照《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失、转售利润损失。既然可得利益系由违约行为所直接导致，当事人非现实拥有而在合同适当履行后可以实现和取得的财产权益的损失。如此，可得利益损失应属于《合同法》第113条所规定，其应该属于违约所致的直接损失的范畴。既然属于直接损失的范畴，必要的交易成本没有理由不得到支持和保护。②、原审以房屋租赁费25万元系上诉人公司经营所需与被上诉人无关、以及采购15000吨玉米秸秆总计费用为277.5万元的主张，因无往来运输凭证、支付收购款凭证等相关联证据予以辅正均未予以保护是不正确的。因为，原审已充分查明，被上诉人亦认可在案涉合同签订前，被上诉人孙广会主任、葛主任等一行均到上诉人处现场踏查，印证了上诉人有充分的履约能力才签订了案涉1.2万吨的《玉米秸秆压块购销合同》，上诉人为履行合同采购大量的玉米秸秆是已查清而且是不争的事实，即便上诉人暂时未举证出付款流水等证据辅正，该证据也完全达到《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》所要求的证据证明标准，具有高度盖然性。如果原审法院认为玉米秸秆上诉人管护不当，上诉人认可承担部分过错责任，但不应是全部。③、公证费2,000.00元应予保护。案涉《玉米秸秆压块购销合同》中13.3项“诉诉费、律师费及其他实现权益的一切费用由败诉方承担”。原审保护了律师费，而公证费亦是实现权益的费用，亦应由被上诉人承担。二、原审法院举证责任分配错误。根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》“11条、人民法院认定可得利益损失时应当合理分配举证责任，违约方一般应当承担非违约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、非违约方因违约而获得利益以及非违约方亦有过失的举证责任”；原审中被上诉人并未举证出上诉人存在导致损失扩大方面的证据，以《公证书》中显示的玉米秸秆照片露天存放没有防护措施，以及以上诉人的陈述“露天堆放”，进而认定上诉人有过错是不对的，因为玉米秸秆在离田后水份较充足，如若覆以遮挡，不透风，将会加速腐烂，损失将会更严重。综上，原审法院认定基本事实中部分不清，导致适用法律错误，特依法上诉，请求撤销原判，依法改判。长山电厂答辩称，一、一审法院认定答辩人存在违约行为应承担违约责任属事实认定错误；二、被答辩人仍未提交任何证据证明其实际花费302.5万元，无法证明有实际损失和实际收购秸秆的数量，其上诉请求不应得到支持。长山电厂上诉请求：请求人民法院撤销前郭县人民法院作出的（2020）吉0721民初1773号民事判决书中第一项和第二项内容，并依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求。2.一审.二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院适用合同第1条、第10.4条、第11.2条约定，认定“双方应按1.2万吨执行合同，上诉人未按合同约定履行存在违约行为。”认定的事实不清，适用法律错误，应予以撤销并依法改判。（一）关于法院适用合同第1条的问题。上诉人是在引进了新设备，没有前期需货经验的背景下对玉米秸秆压块进行了招投标，且被上诉人对此也是明知的。故，在发标文件中和双方签订的合同中第5.3条均约定了按需供货。双方虽在第1条约定了合同数量1.2万吨，但综合合同全文，该约定仅为预估的数量，具体还应按照实际供应来执行合同。（二）关于法院适用合同第10.4条的问题。该条约定在履约保证金条款中，合同载明该条的目的是为了对履约保证金的如何使用进行明确约定，而非以80%为限来判定合同是否有效问题。法院以此认定上诉人未完全履行合同系适用合同条款错误。（三）关于法院适用合同第11.2条的问题。双方在合同第5.1条、第14.1条明确约定了合同有效期为2019年3月1日起至2019年12月31日止。被上诉人最后一次供货时间为2019年12月14日，此时合同履约期马上届满，上诉人此后并无供货需求。故合同期满，双方权利义务也即终止。上诉人无须被上诉人供货不应被认定为违约行为。二、法院认定“上诉人应承担被上诉人全部律师代理费20,000元。”认定的事实错误，应予以撤销并依法改判。合同第13.3条虽约定“诉讼费、律师费及其他实现权益的一切费用由败诉方承担。”但，上诉人并不存在违约行为，不应承担“可得利益损失”责任，也不应承担本案被上诉人的律师费及诉讼费。另，即便法院最终认定上诉人应承担“可得利益损失”，上诉人也应按比例承担案涉律师费，而不应承担全部。综上，请求人民法院撤销前郭县人民法院作出的（2020）吉0721民初1773号民事判决书中第一项和第二项内容，并依法改判，以维护上诉人合法权益。前郭尔罗斯蒙古族自治县裕隆生物质利用有限公司辩称，原审就上诉人大唐热电公司所提出的上诉理由的部分认定是清楚的，该部分应予维持具体理由如下，首先双方均应按1.2万吨的标的执行合同内容，原审认定上诉人大唐热电违约是正确；第二，上诉人大唐公司以供货临近合同期届满为由主张双方权利义务以及性终止，这是不正确的。履行合同是合同签署双方应尽的义务，双方均应按照合同约定履行义务行使权利，即使是合同只剩最后一天的履行期。上诉人裕隆生物也是有能力有理由也有足够的能量按约完成。第三，原审判决中第二项应予以维持，理由为裕隆生物公司的上诉理由。前郭尔罗斯蒙古族自治县裕隆生物质利用有限公司向一审法院起诉请求：1．确认原、被告之间签订的《玉米秸秆压块购销合同》有效；2．判令被告赔付原告可得利益损失302.5万元；3．判令被告给付占用合同履约保证金107,726元期间的利息款25,850元（按照年利率24％计算）。一审法院认定事实：法院经审理认定事实如下：2019年3月1日，裕隆公司与长山电厂签订《玉米秸秆压块购销合同》，合同约定共需玉米秸秆压块数量1.2万吨，按照基准热值确定价格，基准价格为448.86元／吨，交货期限自2019年3月1日至2019年12月31日。交货日期以玉米秸秆压块全部运输到达乙方指定交货地点之日为准。考虑到乙方（长山电厂）发电实际需求等方面存在不可控因素，供货量严格按照乙方调运需求均匀供货（具体见长山厂调运计划通知），乙方根据实际情况，可随时要求甲方（裕隆公司）停止供货。玉米秸秆压块当出现单批次收到基低位发热量小于2500千克／千克或单批次收到基灰分大于25％时，属于不合格货品，乙方通知甲方暂停供货。甲方调整生产工艺，改善产品质量，待货品合格后方可继续供货。在合同履行期限内2019年3月至10月长山电厂均未要求裕隆公司供货，至11月才开始要求裕隆公司供货，但因裕隆公司供给的玉米秸秆压块的低位发热量均低于2500千卡／千克，供货后长山电厂通知裕隆公司停止供货，至12月份裕隆公司调整生产后再次供货，产品合格。至合同履行期届满，裕隆公司共计向长山电厂供货277.02吨。2020年，长山电厂再次进行秸秆采购招标，裕隆公司也参与了竞标，但是其在中标后自愿放弃了与长山电厂签订合同。庭审中，裕隆公司自认其向长山电厂提供玉米秸秆压块每吨利润为50-60元，长山电厂认为裕隆公司的利润为120元／吨。一审法院认为，长山电厂认可其与裕隆公司于2019年3月1日签订的《玉米秸秆压块购销合同》，该合同是双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，该合同合法有效。在本案中，所争议的焦点问题是，第一，长山电厂是否存在违约行为，第二，如果存在违约行为，长山电厂是否应当赔偿原告损失，应当赔偿的数额是多少。一、长山电厂是否存在违约行为。《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。根据双方合同约定，合同数量为1.2万吨。被告辩称合同中载明：“5.3考虑到乙方（长山电厂）发电实际需求等方面存在不可控因素，供货量严格按照乙方调运需求均匀供货（具体见长山厂调运计划通知），乙方根据实际情况，可随时要求甲方停止供货。”被告认为总量应该是被告方的实际需求量，而合同约定的总量仅仅是预估。但是合同的总量是双方明确约定的合同条款，按需供货也应当是在总量不变的范围内按需调运。双方签订的合同中第10.4条约定：“当期甲方合同兑现率（调运计划兑现率）≥80％视为有效履约，全额向甲方返还履约保证金。”此条款亦应当适用于乙方，合同兑现率≥80％才能视为有效履约。而案涉合同最终的兑现率仅为0.2％，与其公开招标的总量及合同约定的总量相差巨大。其次，长山电厂辩称是原告方提供的秸秆压块热值不达标，是被告要求原告停止供货的根本原因。双方签订的合同中约定：“9.2.4当出现单批次收到基低位发热量小于2500千卡／千克或单批次收到基灰分大于25％时，属于不合格产品，乙方通知甲方暂停供货。甲方调整生产工艺，改善产品质量，待货品合格后方可继续供货。……11.2甲方交付的玉米秸秆压块品种、规格、质量不符合规定或合同约定的，视为甲方违约，乙方应及时通知甲方终止合同。因上述甲方违约行为给乙方生产造成的一切损失，由甲方承担。因甲方在本合同约定产品中填加杂质，造成乙方设备、人员事故，乙方追加甲方法律责任。11.2.1甲、乙双方应在合同终止24小时内在《合同废止通知单》签字、盖章确认，若甲方接到通知后24小时内未到达乙方签字、盖章确认的，视为同意废止合同，再废止合同后，后续到厂的货品，乙方拒收，所发生一切费用及货物损毁灭失的后果由甲方自行承担。”原告方供货存在问题，但经过调整货品符合了合同约定，被告方接纳了原告所供货品，且并未告知原告终止合同或者双方在《合同废止通知单》上签字、盖章。因此其此项辩解，法院不予采信。综上，在合同履行过程中，长山电厂未按合同约定履行，存在违约行为，应当承担违约责任。二、存在违约行为，被告应当如何赔偿损失。其中租赁费用部分，原告作为一家秸秆生产销售企业，备有相应的场地用于秸秆存放是其开展生产的必要条件，此项投入系原告方设立公司进行生产的必要投入，与被告无关，原告此项主张法院不予支持。秸秆收购费用部分，原告在庭审中提供三份玉米秸秆收购合同，载明共计收购秸秆15000吨，费用277.5万元。但仅有此三份合同，没有秸秆运输往来凭证、称重底单、支付收购款的支付凭证等予以佐证，无法当然认定原告已经确实收购了15000吨秸秆并支付了277.5万元的秸秆收购款。根据原告方提供的公证书，仅能证明在前郭县洪泉乡尖山子村的一处场地堆放着玉米秸秆，未确认玉米秸秆的总重量，也无法确认秸秆的所有权归属。因此原告方欲用以上证据证实自己确实购进了15000吨的玉米秸秆，法院不予采信。被告长山电厂辩称双方合同是采购合同，不是定作合同，原告方的经营范围包括生物质燃料加工，秸秆收储再利用，秸秆饲料加工、销售，无法证明其收购的秸秆均为被告供货所使用，其辩解符合常理，法院予以采信。裕隆公司仅凭几份合同及其自述，法院无法据此认定以上损失确实实际发生。在庭审中原告方自认其向长山电厂提供玉米秸秆压块每吨利润为50-60元，长山电厂认为原告的利润在每吨120元左右，因此原告所称其利润在被告的预期范围内，以原告所述的较高数额每吨60元为准更为客观合理。共计1.2万吨的秸秆压块采购总量，按照合同兑现率≥80％才能视为有效履约的约定，除去已经履行的277.02吨，原告的可得利益损失应为559,378.8元。原告认为是被告未收购足量的玉米秸秆压块，导致玉米秸秆大量积压、溃烂，损失严重。但根据原告方提供的公证书照片显示，玉米秸秆一直露天存放，原告却没有采取任何防护措施。并且在被告没有按期足量采购玉米秸秆压块时，原告公司应该继续生产，或者将生产的玉米秸秆压块出售给其他采购商，以挽回损失，而不应当放任、等待，不对收购的玉米秸秆进行合理管护。原告本身放任此结果发生，对于其自身的损失原告方存在过错。对于此结果的发生双方均有过错，至此双方应各自承担50％。而2020年度，长山电厂再次进行秸秆采购招标，裕隆公司也参与了竞标，但是裕隆公司在中标后自愿放弃了与长山电厂签订新一年的玉米秸秆压块供货合同。裕隆公司如果继续履行合同仍可以挽回部分损失，但是拒绝继续合作，对此损失的进一步扩大，负有责任。因此裕隆公司对长山电厂违约后造成损失的扩大化应承担大部分责任，即应承担全部可得利益损失的75％。因此长山电厂应当赔偿原告的可得利益损失应为559,378.8元的25％，即139,844.7元。长山电厂违约，对此损失应当予以赔偿。原告要求被告给付占用合同履约保证金期间的利息款，合同的履约保证金被告于合同期满后的13日就将履约保证金予以返还，并无不当，原告要求支付利息并且按照年利率24％支付，无事实和法律依据，法院不予支持。原告要求被告承担公证费、律师费，公证费系原告方举证而自行支付费用，应由原告自行承担。双方签订的合同中约定：“诉讼费、律师费及其他实现权益的一切费用由败诉方承担。”因此，原告要求被告承担律师代理费20,000元，法院予以支持。综上，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款，判决如下：一、被告大唐长山热电厂赔偿原告前郭尔罗斯蒙古族自治县裕隆生物质利用有限公司可得利益损失139,844.7元；二、前郭尔罗斯蒙古族自治县裕隆生物质利用有限公司为实现权益聘用律师费用20,000元，由被告大唐长山热电厂承担；三、驳回原告前郭尔罗斯蒙古族自治县裕隆生物质利用有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31,160元，减半收取计15,580元，其中1550由被告大唐长山热电厂负担，剩余14,030元，由原告前郭尔罗斯蒙古族自治县裕隆生物质利用有限公司负担。本院二审期间查明的事实与一审法院认定事实一致。本院认为，本案的争议焦点为，一、长山电厂是否存在违约行为，如果存在违约行为，长山电厂应当如何赔偿损失；二、案涉律师代理费是否应予保护。二审中双方当事人明确对于合同的签订过程均没有异议，双方均认可签有玉米秸秆压块供销合同，供销合同中约定是1.2万吨，但约定必须达到80％才为有效履约，并且合同中也约定发生质量问题双方如何终止合同的事项。经查，长山热电厂在收到少部分货物后并未按照合同约定提前告知前郭尔罗斯蒙古族自治县裕隆生物质利用有限公司终止合同，并且未要求在双方约定的合同废止单上双方签字盖章予以确认。考虑合同签订的数量是1.2万吨，合同明确约定是根据上诉人大唐长山热电厂的计划供需进行，双方的合同是2019年3月份签订的，但从2019年11月份才开始履行的。在合同履行过程中，双方均应明知在当年11月份开始履行到年底之间履行合同中约定1.2万吨存在困难情况，且合同中还约定了履行标的物的质量问题；另考虑2020年度，长山电厂再次进行秸秆采购招标，裕隆公司也参与了竞标，但是裕隆公司在中标后自愿放弃了与长山电厂签订新一年的玉米秸秆压块供货合同，如能履行仍可以挽回部分损失，但是裕隆公司拒绝继续合作，对此损失的进一步扩大负有一定责任。因此，一审法院对于双方在履行合同中均有过错的认定并无不当，一审法院据此按照责任大小计算可得利益的实际损失符合事实及合同的约定；关于律师费等负担问题在合同中对此已有明确约定，因此一审法院根据本案合同中约定予以保护并无不当。综上所述，上诉人大唐长山热电厂、裕隆公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费均为31,160.00元，由上诉人前郭尔罗斯蒙古族自治县裕隆生物质利用有限公司、大唐长山热电厂负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审判长  韩方德审判员  潘 伟审判员  高寒雪二〇二一年九月十四日书记员  田文元