新疆生产建设兵团第十师中级人民法院民 事 判 决 书（2021）兵10民终226号上诉人（原审原告）：乌鲁木齐市丰尔宝肥业有限公司，统一社会信用代码：91650109328894271C，住所地新疆乌鲁木齐市米东区金田路552号。法定代表人：李能超，该公司经理。委托诉讼代理人：李尚森，男，1977年9月13日出生，该公司员工，住乌鲁木齐米东区。上诉人（原审被告）：徐忠，男，1968年10月4日出生，汉族，无固定职业，住新疆阿勒泰市。上诉人乌鲁木齐市丰尔宝肥业有限公司（以下简称丰尔宝公司）因与上诉人徐忠买卖合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团巴里巴盖垦区人民法院（2019）兵1002民初134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了书面审理。本案现已审理终结。丰尔宝公司上诉请求：一、对一审进行改判，支持上诉人（原审原告）一审的诉讼请求即判决被上诉人支付上诉人货款120000元，及违约金按货款月息2%计算从2016年7月1日计算至判决确定的给付之日止。二、诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人（原审原告）与被上诉人（原审被告）之间的货物买卖合同纠纷，始于2017年9月28日，上诉人以法定代表人名义起诉被上诉人，并申请诉讼前财产保全，一审法院却以诉讼主体不适格为由裁定变更诉讼主体，上诉人变更诉讼主体提出上诉，在此期间被上诉人（原审被告）于2017年11月11日才单方面去做司法鉴定，于2018年1月12日才以产品责任纠纷为由提起诉讼，于2020年10月29日才作出判决，一审法院以该案为理由严重拖延诉讼审判时间。首先这是两个不同案由，法律责任各不同，完全可以独立判决,而一审法院对货物买卖合同纠纷一案事实非常清楚，竟然拖延审理4年之久，违反民事诉讼法有关规定，造成上诉人严重经济损失，请贵院查清事实给予纠正。二、一审法院于2021年7月10日开始重新审理的是上诉人买卖合同纠纷，而一审法院又将己终结产品责任纠纷的案件的事由搅和一起审理，上诉人与被上诉人关于产品责任纠纷一案于2018年1月12日历经3年6个月之久己终审判决，根据兵团十师中院（2021)兵10民终80号的终审判决书的第8页最后一段至第9页，“本院认为……所以，农林牧鉴定中心出具的[2017]第1252号司法鉴定意见书以及新疆维吾尔自治区产品质量监督检验研究院出具2017X-j-NH2666号检验报告均不能作为本案的裁判依据。因本案在案证据不能证明丰尔宝公司销售给徐忠的“氮硫肥料”及“大量元素水溶肥”存在质量问题，所以，上诉人徐忠主张其由于使用了丰而宝公司销售的肥料导致其农作物减产，并要求丰尔宝公司赔偿其损失及返还已付肥料款的诉讼请求没有事实和法律依据。”贵院的判决己非常清楚，而一审法院又将产品责任纠纷一案的证据理由又翻炒一遍，且一审法院自认定的2017X-j-NH2666检验报告存在主体不适格，程序不合法，不予认可的证据，而又依据该证据对上诉人销售的氮硫肥料认定系质量不合格产品，“皮之不存毛将焉附”，没有证据怎么证明产品不合格？从而对上诉人销售氮硫肥料25吨价值70000元，对被上诉人主张不予支付相应价款，予以采信，属事实认定不清，请求贵院查清事实，依法改判。三、上诉人与被上诉人合同货物买卖，双方在自愿的情况下，约定货物的数量、价格、及给付货款的时间及违约责任。被上诉人于2016年5月6日共计向上诉人购买肥料40吨，共计价款136000元，于2016年7月1日又购买54000元，合计190000元，双方约定货收到20日付50%货款。其余货款于2016年10月5日前付清，否则按3%月息计算。至今被上诉人还欠上诉人120000元，上诉人按违约金按2%月息计算，事实上上诉人己协商告知被上诉人违约金的情况，在送货单上注明逾期付应按3%月息计算，被上诉人确认并签字。明明有约定违约金的事实，然而引用没有约定违约金的法律条文进行判决，适用的法律错误，事实不清，请求贵院依法改判。综上所述，请依法公平公正改判一审判决，支持上诉人的请求，即改判被上诉人支付货款120000元，及支付违约金剩余货款按2%月利息从2016年7月1日起至实际支付之日止计算。徐忠辩称，丰尔宝公司销售的肥料质量不合格，不应该支付货款。徐忠上诉请求：一、请求二审法院依法撤销巴里巴盖垦区人民法院（2019）兵1002民初134号民事判决书，并支持上诉人的诉求。二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审在证据的确认上存在瑕疵。理由如下：首先，对上诉人送检到新疆农林牧司法鉴定中心具有司法鉴定意见，一审法院不予确认证明效力是错误的。1、新疆农林牧司法鉴定中心具有司法鉴定资质，也是人民法院就专业技术问题唯一能出具具有司法公信力的专门机构。2、上诉人送检的检材是（1）被上诉人提供的两种的肥料“大量元素水溶肥”、“氮硫肥料”：（2）是新疆农林牧司法鉴定中心的两名具有司法资质的工作人员在现场取样、封存并及时送检。3、在鉴定前上诉人给被上诉人法定代表人李能超打电话（李能超的电话181××××5852）并告知李能超明天进行鉴定，上诉人就此录了音（被上诉人对此认可）。4、上诉人申请司法鉴定的时间是在新的证据规定出台以前就已经形成，故应当采用2002年4月1日最高法颁布的《民事诉讼证据的若干规定》第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”综上可知，2017年11月11日由新疆农林牧司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书不论在程序上还是在鉴定过程上均符合法律规定，尤其在检材的选择和送检上均是很及时，避免了因送检不及时造成的检验结果的不准确。其次，对一审法院送检到新疆维吾尔自治区中联检测有限公司出具的检测结果，一审法院确认其证明效力实属错误。综上可知，依据农业部关于要有两名有鉴定资质的专家进行，采样取证其检测结果能作为有效证据。二、因被上诉人销售给上诉人的两种肥料均是假冒伪劣的不合格肥料，所以造成上诉人重大损失。丰尔宝公司辩称，一审中已经对质量问题予以解决，徐忠现在又以质量问题上诉，违反了一事不二理原则。丰尔宝公司向一审法院起诉请求：1.请求人民法院判决被告偿还货款120000元、支付利息82300元，合计202300元；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实：2016年，原告丰尔宝公司法定代表人李能超在一八一团推广、销售该公司生产的丰尔宝牌大量元素水溶肥和氮硫肥，经与被告徐忠口头协商后，于2016年5月6日向被告运送该公司生产的肥料40吨，其中氮硫肥20吨，每吨2800元，价款为56000元，大量元素水溶肥20吨，每吨4000元，价款为80000元，合计价款136000元；原告并在送货单内注明“收到货在20天内付50%款，其余款在2016年10月5号前付清，否则按3%月息计算”。2016年7月1日，原告再次向被告运送丰尔宝牌肥料15吨，其中氮硫肥5吨，每吨2800元，肥料价款14000元，大量元素水溶肥10吨，每吨4000元，肥料价款40000元，合计价款54000元；原告并在送货单内注明“此款货到在7日内付50%，其余款于2016年10月8号前付清。否则按3%月息计算”。以上原告向被告销售大量元素水溶肥、氮硫肥共计55吨，价款合计190000元。2016年10月，原告向被告支付货款20000元；2017年9月26日，原告向被告支付货款50000元；余款120000元经原告催要，被告以原告销售的肥料质量不合格为由拒绝支付。2018年1月12日，徐忠以丰尔宝公司生产销售的产品质量不合格给其造成重大损失为由向一审法院提起诉讼。一审法院于2020年10月29日对该案作出（2018）兵1002民初42号民事判决。徐忠不服该判决，提出上诉。新疆生产建设兵团第十师中级人民法院经审理，于2021年6月28日作出（2021）兵10民终80号民事判决，驳回上诉，维持原判决。另查明，原告丰尔宝公司于2015年5月12日成立，公司经营范围包括滴灌肥、肥料混合及销售。一审法院认为，原告丰尔宝公司与被告徐忠经口头协商达成的买卖合同系双方平等协商、自愿达成，内容不违反法律有关规定，合法有效，应受法律保护，双方均应按约定全面履行各自义务。原告向被告运送大量元素水溶肥和氮硫肥，被告签收并实际使用，应当按照约定支付相应价款。本案中，双方当事人争议的焦点是：一、原告销售给被告的肥料质量是否合格；二、原告要求按照月息2%计算由被告支付逾期付款违约利息的请求是否符合法律规定。一、关于本案第一个争议焦点，原告销售给被告的肥料质量是否合格的问题。在徐忠诉丰尔宝公司产品责任纠纷一案中，一审法院作出的（2018）兵1002民初42号民事判决已经发生法律效力，该生效判决中对原告销售给被告的肥料质量作出如下认定：“被告丰尔宝公司销售给原告徐忠的“氮硫肥料”及“大量元素水溶肥”是否存在质量问题。在原告提供的自治区质检院出具的2017X－J－NH2666检验报告中，委托人及送样者均为徐荣滨，检验产品名称为“大量元素水溶肥”，但没有载明该产品的品牌及生产单位，因此，根据该检验报告无法确定所检验的产品系原告购买的丰尔宝公司生产的肥料；并且原告在2016年5月、7月向被告购买的肥料，送样日期为2017年10月16日，即便送检的肥料是被告销售的肥料，在此期间，原告剩余肥料是在何种条件下储存、保管，储存、保管条件是否可能影响肥料中元素含量、送检前产品的现状如何等均无法确定。故，该检验报告不能证实被告销售给原告的“大量元素水溶肥”系质量不合格产品。在[2017]第1252号司法鉴定意见书中，对两种肥料检测分析说明为：“大量元素水溶肥结果：（1）大量元素水溶肥总养分为不合格（见附照片7）。（2）大量元素水溶肥其氯离子含量为10.23%，大于3%，未标明。氮硫肥料结果：“硫含量、钙含量与标识不符，氯离子含量为5.25%，未标明。”由于该鉴定意见中认为大量元素水溶肥总养分为不合格的结果是以原告提供的2017X－J－NH2666检验报告为依据，而该检验报告中的委托人并非原告，且检验报告未载明检验产品的品牌及生产单位，故一审法院对鉴定意见中大量元素水溶肥总养分为不合格的结果不予采信。关于鉴定意见认为“大量元素水溶肥中氯离子含量为10.23%，大于3%，未标明”的结果，中华人民共和国农业部发布的NY1107－2010标准中，对于氯离子的含量是否需要标明未作出相应规定。对于鉴定意见认定氮硫肥料中“硫含量、钙含量与标识不符，氯离子含量为5.25%，未标明”的鉴定意见一审法院予以采信。因此，一审法院对于原告诉称被告销售的“大量元素水溶肥”系假冒伪劣产品的主张不予认定；对于被告销售的氮硫肥料系质量不合格产品予以确认。”对于该生效判决确认的上述事实，一审法院依法予以采信。《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定：质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。本案中，原告向被告销售肥料55吨，其中氮硫肥料25吨，每吨2800元，价值70000元，系质量不合格产品，但该肥料已因实际使用而灭失，无法更换或退货，被告主张不予支付相应价款的答辩意见符合法律规定，一审法院予以采信。其余30吨大量元素水溶肥，每吨4000元，价值120000元，扣除被告已经支付的70000元，尚欠50000元，被告应按双方约定予以支付。二、关于本案第二个争议焦点，原告要求按照月息2%计算由被告支付逾期付款利息的请求是否符合法律规定。《中华人民共和国合同法》第一百六十一条规定：买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。原告于2016年5月6日、7月1日向被告运送肥料共55吨，并在送货单上注明付款期限及逾期付款责任，被告否认曾与原告约定付款时间，表示其签收时只是核对了化肥的数量，对原告在送货单上注明的付款期限及逾期付款责任因字体太小，看不清楚，认为原告以此主张违约责任属于欺瞒。在双方未对付款期限进行约定的情况下，原告有权要求被告自收到化肥之日支付相应的货款。被告至今未支付剩余货款，已经构成违约，依法应当承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案中，原、被告协商化肥买卖过程中，并未就逾期付款进行相应约定，原告在送货单上注明逾期付款应按3%月息计算，系原告单方行为，被告对此不予认可，原告亦未能提供证据证实该违约金的计算方式系双方协商后达成的一致意见，原告据此要求被告承担每月2%利息的诉讼请求一审法院不予支持。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2020年修正）第十八条第四款规定：买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失，违约行为发生在2019年8月19日之前的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算；违约行为发生在2019年8月20日之后的，人民法院可以违约行为发生时中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）标准为基础，加计30—50%计算逾期付款损失。对于原告要求被告支付利息的诉讼请求中符合法律规定的部分一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百五十四条、第一百五十五条、第一百五十九条、第一百六十一条、第一百一十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2020年修正）第十八条第四款的规定，判决如下：一、被告徐忠偿付原告乌鲁木齐市丰尔宝肥业有限公司肥料款50000元，并以本金50000元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类人民币贷款基准利率的1.3倍向原告支付利息损失（从2016年7月1日计算至本判决确定的给付之日止），于本判决生效后十日内付清；二、驳回原告乌鲁木齐市丰尔宝肥业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费4334.50元，减半收取计2167.25元，原告乌鲁木齐市丰尔宝肥业有限公司负担1631.60元，被告徐忠负担535.65元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本院（2021）兵10民终80号民事判决书中本院认为载明：“……农林牧鉴定中心出具的[2017]第1252号司法鉴定意见书以及新疆维吾尔自治区产品质量监督检验研究院出具的2017X－J－NH2666号检验报告均不能作为本案的裁判依据。因本案在案证据均不能证明：丰尔宝公司销售给徐忠的“氮硫肥料”及“大量元素水溶肥”存在质量问题，所以，上诉人徐忠主张其由于使用了丰尔宝公司销售的肥料导致其农作物减产，并要求丰尔宝公司赔偿其损失及返还已付肥料款的诉讼请求是没有事实和法律依据。综上所述，上诉人徐忠的上诉请求，因无相应的事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。”因此，丰尔宝公司销售给徐忠价值70000元的氮硫肥料，徐忠理应支付货款70000元。关于丰尔宝公司要求按照月息2%计算由徐忠支付逾期付款利息的请求是否有事实和法律依据。本案中，丰尔宝公司、徐忠没有就逾期付款进行相应约定，丰尔宝公司在送货单上注明逾期付款应按3%月息计算，是其单方行为，没有取得徐忠的确认，一审法院对丰尔宝公司要求徐忠承担每月2%利息的诉讼请求不予支持是正确的。一审法院根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2020年修正）第十八条第四款规定：买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失，违约行为发生在2019年8月19日之前的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算；违约行为发生在2019年8月20日之后的，人民法院可以违约行为发生时中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）标准为基础，加计30—50%计算逾期付款损失。对于丰尔宝公司要求徐忠支付利息的诉讼请求中符合法律规定的部分予以支持，是有事实和法律依据，本院予以确认。综上所述，上诉人丰尔宝公司的上诉请求中，合理合法的部分，本院予以支持，不合理合法的部分，应予驳回；上诉人徐忠的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：一、变更新疆生产建设兵团巴里巴盖垦区人民法院（2019）兵1002民初134号民事判决第一项：被告徐忠偿付原告乌鲁木齐市丰尔宝肥业有限公司肥料款50000元，并以本金50000元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类人民币贷款基准利率的1.3倍向原告支付利息损失（从2016年7月1日计算至本判决确定的给付之日止），于本判决生效后十日内付清,为：上诉人徐忠偿付上诉人乌鲁木齐市丰尔宝肥业有限公司肥料款120000元，并以本金120000元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类人民币贷款基准利率的1.3倍向原告支付利息损失（从2016年7月1日计算至本判决确定的给付之日止），于本判决生效后十日内付清；二、维持新疆生产建设兵团巴里巴盖垦区人民法院（2019）兵1002民初134号民事判决第二项：驳回原告乌鲁木齐市丰尔宝肥业有限公司的其他诉讼请求。二审案件受理费2600元，其中上诉人乌鲁木齐市丰尔宝肥业有限公司预交1550元，上诉人徐忠预交1050元，乌鲁木齐市丰尔宝肥业有限公司负担600元，徐忠负担2000元。本判决为终审判决。审判长 徐 雷审判员 蓝文瑜审判员 刘文胜二〇二一年九月二十九日书记员 董聪聪