北京市第四中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京04民终393号上诉人(原审被告)：义乌市爱康电子商务有限公司，住所地浙江省义乌市城西街道鸿运路315号陆港电商小镇3号楼8层。法定代表人：王夏燕，执行董事。委托诉讼代理人：冯婷婷，浙江红太阳律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：霍思彦（艺名：霍思燕），女，1980年10月23日出生，汉族，香河长疆影视文化传媒有限公司演员，住北京市丰台区。委托诉讼代理人：郑明礼，北京清律（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱晶晶，北京清律（上海）律师事务所律师。上诉人义乌市爱康电子商务有限公司（以下简称义乌爱康公司）因与被上诉人霍思彦网络侵权责任纠纷一案，不服北京互联网法院（2021）京0491民初10280号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月16日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，由审判员王小虎独任进行了审理。本案现已审理终结。义乌爱康公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者驳回霍思彦一审所提所有诉讼请求；改判一、二审诉讼费用由霍思彦承担。主要事实和理由：一审法院认定事实有误,我公司没有主观侵权恶意,过错程度很低,我公司与吉林省蓝色星空文化传媒有限公司（以下简称吉林蓝色星空公司）签订了节目赞助协议,并为此支付了十多万元,我公司在店铺中使用的节目宣传海报是经吉林蓝色星空公司授权使用的,这与一审法院认定我公司主观上明知没有授权还故意使用的认定是完全相悖的；我公司在京东商城上的店铺商品页面中使用节目海报及霍思燕的名字不足以让公众误认为霍思彦与我公司产品之间存在品牌代言关系。根据涉案网页链接可以看出,每张图片都明确标注了“辣妈辣么美”节目名称,且在网页最显眼处明确写明“霍思燕加盟节目推荐”,表明了我公司产品和品牌对该节目的特别赞助,并不会给消费者造成超出字面意思的误解。因吉林蓝色星空公司对案件的审判结果会产生直接影响，故我公司在一审开庭前提交了追加吉林蓝色星空公司为被告的申请。一审法院不予准许，程序不合法。霍思彦辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回义乌爱康公司的上诉，维持原判。霍思彦向一审法院起诉请求：1．判令义乌爱康公司立即停止一切侵犯我肖像权、姓名权的行为；2．判令义乌爱康公司向我赔礼道歉及消除侵权行为给我造成的影响（具体包括出具加盖义乌爱康公司公章的纸质书面致歉及消除影响声明），在义乌爱康公司运营的京东网店首页显著位置上连续90日发布声明；3．判令义乌爱康公司赔偿我经济损失200万元及维权费用2万元。诉讼过程中，霍思彦撤回第一项诉讼请求。一审法院认定事实：一、双方当事人的主体情况认定。霍思彦系影视演员，享有一定知名度，“霍思燕”为其艺名。义乌爱康公司是京东商城店铺“爱康母婴专营店”的运营主体，店铺网址为//mall.jd.com/index-146963.html。二、义乌爱康公司使用霍思彦肖像、姓名的事实认定。义乌爱康公司运营的涉案店铺销售的“迈卡奇（MaikcQ）婴儿推车轻便折叠可坐可躺【自动收车】高景观婴儿车摩洛灰（加宽座位）”“【霍思燕推荐】迈卡奇（MaikcQ）婴儿推车轻便可坐可躺婴儿车折叠可上飞机伞车【带拉杆可轻巧拖行】2代牛仔蓝【单车一键收车】”“【霍思燕推荐】迈卡奇（MaikcQ）婴儿推车轻便可坐可躺婴儿车折叠可上飞机伞车【带拉杆可轻巧拖行】2代儒雅灰＋【升级遮阳黑科技】可拆卸”“【霍思燕推荐】迈卡奇（MaikcQ）婴儿推车轻便可坐可躺婴儿车折叠可上飞机伞车【带拉杆可轻巧拖行】【7仓发货次日达】2代儒雅灰【单手一键收车】”“迈卡奇（MaikcQ）婴儿推车轻便折叠可坐可躺【自动收车】高景观婴儿车优雅黑（自动收车）”等产品，商品介绍页面载有霍思彦的姓名和肖像照片，并附有“霍思燕、黄英加盟节目推荐”“辣妈辣么美”等内容。三、双方当事人的代言合同关系。义乌爱康公司提交了微信聊天记录截屏、《补充协议》等，显示浙江熣灿科技有限公司（甲方）与吉林省蓝色星空文化传媒有限公司（乙方）签署协议，签署“辣妈辣么美”第四期（明星霍思燕＋黄英）海报授权一期，所授权公司名称：义乌爱康公司。义乌爱康公司拟证明其获得了“辣妈辣么美”栏目授权，不构成对霍思彦肖像权的侵害。霍思彦不认可上述证据，认为义乌爱康公司发布虚假广告，已构成侵权。霍思彦提交《节目录制合同书》，显示上海即悦文化传媒有限公司（甲方）与香河长疆影视文化传媒有限公司（乙方）就北京卫视综艺节目《辣妈辣么美》签署合同，由乙方组织乙方艺人霍思燕。甲方的权利、义务中，第5条载明乙方艺人相关著作权、肖像权、造型及声音相关权利等权利均属乙方和/或乙方艺人所有；未经乙方书面同意，甲方不得自行或许可其他第三方超出本合同规定之限度使用乙方艺人元素；第10条载明播出的节目内容及涉及乙方艺人元素的节目宣传内容（包括但不限于海报、花絮、宣传片、新闻、宣传文章等图、文、音视频形式）需经乙方确认后方可播出、发布、使用。甲方须确保不得在未经乙方书面许可的情况下将任何品牌、产品、服务与乙方艺人进行任何关联（包括但不限于明示或暗示乙方艺人使用任何产品、服务或为任何品牌、产品、服务进行推荐或证明），并应要求其合作方（包括但不限于赞助商、播出机构等）做出同等承诺。四、霍思彦的经济损失及合理支出情况。霍思彦提交（2020）沪长证经字第3692号公证书及截图，拟证明通过计算销售价格和销售量，涉案产品的销售总金额截止到2020年11月19日约为8701万元。义乌爱康公司提交2020年11月、12月店铺交易概况截图及涉案产品订单截图，拟证明义乌爱康公司未从使用图片的行为中获利，义乌爱康公司店铺在使用图片期间，销售量与同期相比下降，原告公证书中的销售价格和销售量无法证明义乌爱康公司使用图片期间的销售收入。原告主张合理开支2万元，并提交了委托代理合同、律师费发票及公证费发票。委托代理合同约定的律师费为1万元，律师费发票金额为1万元；公证费发票金额为1000元，涉案公证书取证了多个侵权行为。五、其他情况。经询，开庭时涉案店铺中使用的霍思彦姓名和肖像图片已删除，涉案产品已下架。上述事实有《节目录制合同书》、公证书及截图、委托代理合同、发票及当事人陈述等证据在案佐证。一审法院认为，公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。义乌爱康公司未经霍思彦许可，在其运营的京东商城店铺中使用带有霍思彦肖像的图片，并配有“霍思燕推荐”等内容。义乌爱康公司将霍思彦的肖像大量用于该公司产品的商业广告宣传和推广，且使用方式为将霍思彦作为商业代言人推荐其产品的代言广告形式，以凭借霍思彦在相关市场群体中的品牌影响力与产品号召力直接推广其产品，具有以营利目的使用肖像的明显特征，侵犯了霍思彦的肖像权。义乌爱康公司辩称其获得《辣妈辣么美》节目的授权，使用包含霍思彦肖像的节目海报，不应构成肖像权侵权。影视演员在同意参加电视节目的录制时，除非有特别约定，演员的同意录制，意味着其对制作方制作、使用其肖像的许可，是演员对自己肖像权使用权的出让。但这种出让具有相对性，主体仅限于演员与制作方之间，且仅是部分、有限的出让或转让，影视剧制作方只能在合理范围内使用。义乌爱康公司未获得霍思彦的肖像权使用授权，其以使用节目海报不构成侵害肖像权为由进行抗辩，理由不能成立。公民享有姓名权，有权决定、使用、变更或者许可他人使用自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。义乌爱康公司在其运营的京东商城店铺中未经霍思彦同意使用其姓名，系以霍思彦的姓名进行宣传，易使他人误认为霍思彦同意义乌爱康公司使用自己姓名进行宣传代言，侵犯了霍思彦的姓名权。公民的肖像权、姓名权受到侵害的，有权要求侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。霍思彦要求义乌爱康公司赔礼道歉的诉讼请求于法有据，应予支持，但具体道歉内容及方式应综合考虑义乌爱康公司侵权行为影响范围等予以确定。关于霍思彦要求赔偿经济损失的诉讼请求，义乌爱康公司应对侵犯霍思彦肖像权和姓名权的行为承担相应的赔偿责任。霍思彦为证明义乌爱康公司获利金额，提交了公证书取证的产品详情页面截图，但该证据无法充分证明义乌爱康公司获利情况。霍思彦作为演员，具有一定的社会知名度，其肖像具备商业化利用价值，义乌爱康公司将霍思彦的姓名和肖像图片用于产品推荐，发布在其京东商城店铺上，容易使公众形成义乌爱康公司与霍思彦之间存在品牌代言关系的误认，侵权主观故意明显。且依据一般常识，明星进行品牌代言通常比单纯地肖像许可使用的市场价格更高，企业以品牌代言方式使用明星肖像比单纯配图使用明星肖像的影响更大。综合上述因素，应认定义乌爱康公司侵权情节严重，行为影响恶劣。因霍思彦未能充分举证证明其所遭受的具体经济损失金额或义乌爱康公司的违法获利情况，故在综合考虑霍思彦肖像的经济价值、义乌爱康公司侵权情节、可能的获利等因素后酌定经济损失的金额。关于维权合理开支，霍思彦提交了委托代理合同及发票，对其中的律师费，予以支持。对于公证费，霍思彦提交了公证费发票，但考虑到该案公证书系对多个行为进行公证，故酌情予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法典》第九百九十五条、第一千条、第一千零一十二条、第一千零一十四条、第一千零一十八条、第一千零一十九条、第一千零二十条、第一千一百八十二条，《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十二条,《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第二条规定,判决如下：一、本判决生效之日起七日内，被告义乌市爱康电子商务有限公司在京东店铺“爱康母婴专营店”显著位置连续三十日登载致歉声明，并在《人民法院报》登载致歉声明一次，向原告霍思彦赔礼道歉，致歉内容需经人民法院审核；如逾期不执行上述内容，则由人民法院选择一家全国范围内公开发行的报纸，刊登本判决主要内容，刊登费用由被告义乌市爱康电子商务有限公司负担；二、本判决生效之日起七日内，被告义乌市爱康电子商务有限公司赔偿原告霍思彦经济损失15万元、律师费1万元、公证费200元，合计16.02万元；三、驳回原告霍思彦其他诉讼请求。二审期间，双方当事人均未提交新证据，本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，结合双方的诉辩主张，归纳本案二审争议焦点为：1.义乌爱康公司未经霍思彦的许可在该公司经营的店铺的商品介绍页面中使用霍思彦姓名和肖像的行为是否构成对霍思彦的姓名权和肖像权的侵犯；2.一审法院判决义乌爱康公司向霍思彦赔礼道歉的方式以及赔偿霍思彦经济损失和维权合理开支的金额是否符合法律规定。关于争议焦点一，自然人的姓名权、肖像权受法律保护；自然人享有姓名权，有权依法决定、使用、变更或者许可他人使用自己的姓名，但是不得违背公序良俗；自然人享有肖像权，有权依法制作、使用、公开或者许可他人使用自己的肖像，未经肖像权人同意，不得制作、使用、公开肖像权人的肖像，但是法律另有规定的除外。鉴于霍思彦提交的证据可以证明义乌爱康公司未经其许可在该公司经营的店铺的商品介绍页面中使用了霍思彦姓名和肖像照片，故一审法院认定义乌爱康公司的行为构成对霍思彦的姓名权和肖像权侵害并无不当。关于争议焦点二，自然人的姓名权、肖像权受到侵害的，有权要求停止侵害、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失，故霍思彦有权要求义乌爱康公司停止侵害、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。鉴于霍思彦具有一定的社会知名度，其姓名、肖像亦具有一定商业价值，故一审法院综合考虑义乌爱康公司使用霍思彦姓名、肖像照片的形式、范围、义乌爱康公司的过错程度及侵权后果等因素后，判决义乌爱康公司向霍思彦公开赔礼道歉的方式以及在法定幅度内酌情确定的义乌爱康公司赔偿霍思彦经济损失和维权合理开支的金额并无不当。关于义乌爱康公司申请追加案外人吉林蓝色星空公司为被告未获一审法院允许的问题，经审查，考虑义乌爱康公司作为被授权人对相关许可应负有审慎的核实义务，且该公司也未举证证明已履行了相应的审慎核实义务，故一审法院对义乌爱康公司的申请未予采纳并无不当。如义乌爱康公司认为案外人的行为侵犯了该公司的权益，可循其他途径寻求救济。综上所述，义乌爱康公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1101元，由义乌市爱康电子商务有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 王小虎二〇二一年九月二十七日法官助理 王远哲书 记 员 赵迎争