上海市第二中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）沪02民终8317号上诉人(原审原告)：林岳云，男，1957年8月1日出生，汉族，住上海市虹口区。上诉人(原审原告)：陈孝龙，男，1958年2月17日出生，汉族，住上海市徐汇区。委托诉讼代理人：赵玉刚，上海巨盾律师事务所律师。委托诉讼代理人：周杰，上海巨盾律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：茹德美，男，1945年3月15日出生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：耿士成，上海市恒信律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：韩素兰，女，1957年12月2日出生，汉族，住上海市虹口区。委托诉讼代理人：耿士成，上海市恒信律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：茹敏，女，1976年2月22日出生，汉族，住上海市宝山区。委托诉讼代理人：耿士成，上海市恒信律师事务所律师。原审第三人：上海开林印铁制罐有限公司，住所地上海市宝山区。诉讼代表人：朱颖(立信会计师事务所职员)，上海开林印铁制罐有限公司清算组组长。委托诉讼代理人：蒋雪莲，女。委托诉讼代理人：翁迎元，男。上诉人林岳云、陈孝龙因与被上诉人茹德美、韩素兰、茹敏及原审第三人上海开林印铁制罐有限公司(以下简称开林公司)损害公司利益责任纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院(2020)沪0113民初7932号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年8月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。林岳云、陈孝龙上诉请求：撤销一审裁定，改判支持两上诉人的全部一审诉讼请求。事实和理由：一、两上诉人已经履行股东代表诉讼所需的前置程序。1．林岳云作为公司清算组成员在得知公司存在小金库及公司因此被处以税务罚款后，多次在公司清算组内提出对小金库进行审查，追究违法开设小金库以及因此受税务查处的主要责任人员的责任；2.2020年2月18日，林岳云再次向一审法院提交《财产分配异议申请书》，再次提出和确认公司清算组不对小金库审计以及不追究因私设小金库被处以罚款给公司造成的损失事宜，但公司清算组至今未提起诉讼；3．公司清算组亦自认，“两上诉人在清算期间确实提出对小金库进行审查，但清算组认为，经侦部门已对小金库进行了审查，排除了职务侵占犯罪情形，其小金库余额已尽归入公司公账，缺乏进一步审查的必要”。综上，两上诉人已多次向清算组提出诉讼请求。公司清算组超过三十日未提起诉讼，故应认定两上诉人已经履行股东代表诉讼的前置程序。二、本案应当适用《中华人民共和国公司法》第一百五十一条第二款的规定的“情况紧急，不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害”的情形，在此情况下股东有权为了公司利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。开林公司处于清算阶段，只消耗不产出，且小金库的巨额财产随时可能存在被转移侵占，违法开设小金库的责任人员年事已高且已有一人死亡，属于情况紧急的情形。三、两上诉人为了维护公司利益，已穷尽公司内部救济手段，在公司清算组认为没有审查的必要，根本不存在提起诉讼的可能性的情况下才提起本案诉讼，一审法院应当作实体审理。茹德美、韩素兰、茹敏辩称，不同意两上诉人的上诉请求。1．林岳云向清算组提出对小金库进行审查不等于要求清算组对公司高管提起侵权之诉，现两上诉人直接以股东身份提起本案诉讼未经过前置程序。2．两上诉人主张的“情况紧急，不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害”的情形不成立。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(二)》第二十三条的规定，即便公司清算完毕，符合条件的股东仍可依法提起股东代表诉讼。两上诉人目前提起本案诉讼是为了阻却清算分配方案的执行。3．茹德美、韩素兰、茹敏不存在有“私设小金库”或故意侵害公司的行为和事实依据。公司存在小金库是当初历史条件和环境下客观状态的延续，且两上诉人既是小金库的原始参与者，也是小金库的受益者，其作为公司的中层和高管所领取的小金库收益已高于其他普通职工，当初领取收益时却不提出非法。两上诉人提出本案诉讼的目的就是为要挟三被上诉人退让而达到变更财产分配方案的目的。据此请求二审驳回上诉，维持原裁定。开林公司述称：1．两上诉人从未以书面形式向公司清算组要求对公司高管的“侵权行为”提起诉讼。林岳云作为清算组成员，不同意股东按照实际出资比例分配公司财产，而是要求按照工商登记的股权比例分配财产，其与陈孝龙仅对财产分配方案提出异议。2．小金库是开林公司改制之前历史遗留的延续，林岳云因清算组分配方案已获法院裁定确认，故转而对小金库资金是否用于公司提出审查要求，清算组经审查后认为，经侦部门已对小金库予以审查，排除职务侵占情形，清算组也对小金库凭证予以审阅，且在庭审中提供给两上诉人阅看，鉴于两上诉人未缴纳司法审计费导致无法开展司法审计工作。3．两上诉人仅对小金库提出审查不等同于要求清算组对公司高管提起诉讼。请求二审维持一审裁定。林岳云、陈孝龙向一审法院起诉请求：1．判令茹德美、韩素兰、茹敏共同向开林公司赔偿经济损失804，911.15元；2．茹德美、韩素兰、茹敏共同向开林公司返还从小金库中擅自挪用的款项(具体金额以实际属于开林公司的款项为准)。一审法院认定事实：1．开林公司(曾用名上海开林装潢包装材料厂)于1989年10月20日经核准登记设立，该公司曾系股份合作制企业，后经改制变更为其他有限责任公司，营业期限至2011年5月31日。2.2014年6月24日，上海市宝山区国家税务局稽查局作出沪国税宝稽罚-(2014)78号、沪国税宝稽处-(2014)215号税务处理决定书，以开林公司长期销售边角料不开发票、收入设“小金库”为由，要求开林公司补缴相应税款，并加罚804，911.15元滞纳金。之后，开林公司补缴了税款并缴纳了滞纳金。3.2013年5月6日，一审法院受理开林公司强制清算一案，案号为(2013)宝民二(商)清(算)字第2号，目前该案尚在审理中。清算组成立后，已经依法开立清算组账户，将公司账面剩余资金转入，并引入司法审计对股东实际出资情况、财务状况等进行审查。2019年11月19日，一审法院作出(2013)宝民二(商)清(算)字第2-1号民事裁定书，确认开林公司清算组制定的《财产分配方案》，裁定自作出之日起发生法律效力，之后清算组完成第一次财产分配，但林岳云、陈孝龙基于对分配方案不满至今未领取。该案审理中，林岳云曾于2020年12月22日提交《财产分配异议申请书》，认为开林公司清算组指定的《财产分配方案》存在重大错误，提出书面撤销申请并要求停止财产分配。4．本案审理中，一审法院反复要求林岳云、陈孝龙明确诉请2中挪用资金的具体金额以及是否启动司法审计，并明确释明若无法明确诉请金额将依法驳回起诉。此外，一审法院还组织开林公司将部分账簿原件带至法庭供林岳云、陈孝龙查阅，开林公司承诺若启动司法审计将向审计单位移交全部账簿原件。林岳云、陈孝龙明确申请司法审计，并承诺共同预交审计费，亦表示知晓逾期缴纳审计费将承担撤回审计申请的法律后果。之后，一审法院启动司法审计委托，通过上海市高级人民法院随机摇号，选定上海东华会计师事务所对开林公司小金库收支做专项审计。然而，林岳云、陈孝龙收到审计费缴费单后，却反悔不肯缴纳审计费，并向一审法院递交书面材料称审计费应由开林公司或开林公司清算组负责人立信会计事务所(特殊普通合伙)承担。一审法院认为，本案系股东代表诉讼，两项诉请分属不同侵权行为，即公司高管违反勤勉义务形成违反公司意志导致公司被税务局罚款、公司高管利用职务便利侵占公司资金。根据公司法相关规定，股东代表公司提起诉讼需履行前置程序，只有穷尽公司内部救济途径的情况下才能直接以自己名义提起诉讼，且胜诉利益归于公司。具体到本案，开林公司自2013年5月6日起进入司法强制清算程序，公司只能进行必要的清算活动，不能开展与清算无关的经营活动，公司董事会、监事会等内部治理机构随之消灭，公司意志实际由清算组代表，故林岳云、陈孝龙在提起本案诉讼前应先向清算组递交书面材料，请求清算组代表公司就前述两项侵权行为提起诉讼。然而纵览全案证据，林岳云、陈孝龙并未履行前置程序，其在司法强制清算程序中提交的《财产分配异议申请书》并未明确要求清算组提起诉讼，更多是对出资情况认定、财产分配方案提出异议。至于林岳云、陈孝龙主张进入清算程序属情况紧急情形可豁免前置程序，一审法院认为，只有不立即提起诉讼将使公司利益受到损害才符合情况紧急豁免情形，本案情况并不符合。综上，林岳云、陈孝龙提起股东代表诉讼前并未依法履行前置程序，其直接提起诉讼不符合法律规定。此外，林岳云、陈孝龙在明确知晓法律后果的情况下仍拒绝预交审计费，导致诉请2所涉挪用资金金额无法明确，依法应承担不利法律后果。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第三项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款的规定，裁定驳回林岳云、陈孝龙的起诉。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，两上诉人作为开林公司的股东，提起本案诉讼追究三被上诉人分别作为公司董事、高管侵害公司利益，故本案为股东代表诉讼。根据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定，股东提起代表诉讼，必须先书面请求公司有关机关向人民法院提起诉讼。一般情况下，股东没有履行该前置程序的，应当驳回起诉。当前开林公司处于司法清算阶段，根据《中华人民共和国公司法》的相关规定，清算期间由清算组代表公司参与民事诉讼活动。因此，两上诉人在提起股东代表诉讼之前，需书面向清算组请求对三被上诉人提起诉讼。但两上诉人并未对清算组提出该请求。两上诉人向清算组提出的对小金库进行审查并不等同于要求清算组对三被上诉人提起诉讼，故两上诉人的股东代表诉讼未履行前置程序。两上诉人认为本案符合情况紧急的情形，对此并无相应依据，本院不予采纳。综上，一审法院以两上诉人未经前置程序而直接提起股东代表诉讼违反公司法的规定为由裁定驳回两上诉人的起诉并无不当，本院予以维持。两上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国公司法》第一百四十九条，第一百五十一条第一款、第二款，第一百八十四条第七项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长 庄龙平审 判 员 高中伟审 判 员 王 曦法官助理 贾佳秀书 记 员 贾佳秀附：相关法律条文一、《中华人民共和国公司法》第一百四十九条董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。第一百五十一条董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。……第一百八十四条清算组在清算期间行使下列职权：……（七）代表公司参与民事诉讼活动。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。