河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫14民终2741号上诉人（原审原告、反诉被告）：中质明泰（北京）建设工程技术有限公司.法定代表人：马征征，系该公司总经理。委托诉讼代理人：马玲，女，回族，1967年7月15日出生，住河南省，系马征征之母。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：栗景卫，上海方锐律师事务所律师。代理权限：特别授权。被上诉人（原审被告、反诉原告）：关焕民，男，回族，1968年11月7日出生，住河南省宁陵县。委托诉讼代理人：余勇，河南豫龙（海口）律师事务所律师。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：施文涛，河南华豫律师事务所律师。代理权限：特别授权。上诉人中质明泰（北京）建设工程技术有限公司（以下简称中质明泰公司）因与被上诉人关焕民合同纠纷一案，不服宁陵县人民法院（2021）豫1402民初1206号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年6月3日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人中质明泰公司之委托诉讼代理人马玲、栗景卫，被上诉人关焕民之委托诉讼代理人余勇、施文涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中质明泰公司上诉请求：一、撤销宁陵县人民法院（2021）豫1423民初96号民事判决。二、改判被上诉人偿还上诉人借款103.6万元及利息,返还工程款643.0687万元及利息。三、改判驳回被上诉人的一审所有反诉请求,即判决上诉人不予返还被上诉人所谓的垫付款项4519666元及利息,驳回被上诉人要求上诉人返还垫付款项5555666元及利息的请求。四、一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院程序违法,应依法撒销原判。其一,原审法院将被上诉人的反诉与本诉合并审理程序违法，《民事诉讼法》第二百三十三条规定:反诉与本诉的请求基于相同法律关系,诉讼请求之间具有因果关系,或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律事实,人民法院应当合并审理。反诉与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的法律事实、理由无关联的,不予受理,告知另行起诉。本案的本诉与反诉的诉讼标的及请求即不具有事实上的牵连也不具有法律上的牵连,不具备反诉的实质要件。本诉的基本事实是本诉被告多次向本诉原告借款,是典型的民间借贷纠纷;而反诉的基本事实是反诉原告要求返还垫付的工程款项,不属于民间借贷纠纷。所以,被上诉人的反诉不成立,原审法院受理后不应合并审理,应驳回被上诉人的反诉。其二，原审法院合议庭组成不合法，本案在原审法院开了三次庭,第一次（2021年2月8日）开庭审理是在审判庭,三位合议庭成员都参与了审理,而2月24日及3月4日两次开庭是在李豫法官办公室内,且另两位合议庭成员没有参与,都是李豫法官一人审理。根据最高人民法院《关于进一步加强合议庭职贵的若干规定》第五条:开庭审理时,合议庭全体成员应当共同参加,不得缺席、中途退庭或者从事与该庭审无关的活动。所以,原审法院合议庭组成不合法。其三,原审法院将上诉人主张的103.6万元予以抵销错误,遗漏了上诉人的诉讼请求。原审法院认定了被上诉人向上诉人借款103.6万元的事实,却没有直接判决被上诉人归还,而是直接与被上诉人的反诉请求予以抵销,剥夺了上诉人的实体权利,遗漏了诉讼请求,因为抵销的只是本金部分,对上诉人主张的利息并未涉及,原审对上诉人本诉与反诉予以抵销、对利息未予述及遗漏诉讼请求,存在严重程序错误。二、原审法院认定事实不清,认定事实与所依赖的证据存在矛盾。首先,原审法院认为:关焕民与马征征的父亲马长健口头协商共同投资Ｇ105拓宽（晨风大道）项目工程（判决书第17页中部）,如此认为完全是颠倒黑白、混淆是非,没有任何证据证明。原审中,关焕民并未提供任何证据证明与马长健共同投资案涉项目,而上诉人提交的数份生效判决书,均证明案涉项目系上诉人中质明泰公司是实际施工人和投资人,原审法院对上诉人提交的生效判决也予以认可,却做出上述认定完全错误。其次,原审法院认为:马长健2016年4月因病去世后,原告中质明泰公司作为马长健一方不再对案涉工程进行投资,该工程后期施工、工程垫资、验收等实际由被告关焕民负责完成（判决书17页下部至18页上部）。如此认为更是无稽之谈,理由如下:案涉工程是市政工程,无论是前期招标还是后期施工投资,无论马长健生前还是死后,案涉工程一直是上诉人在投资,在工程开始施工后,发包方按照合同约定,不断向大成公司支付工程进度款,大成公司收到后,扣除相关税费,陆续支付给中质明泰公司用于支付相关的材料款、工人工资等，这些工程款是上诉人的,上诉人用于支付材料款及人工费用,不是投资吗？退而言之,上诉人没有投资,就能推断出被上诉人投资吗？因为从原审上诉人提交的大量证据可以看出,施工过程中支付的工程款项是来自大成公司拨付的款项,怎么能得出是被上诉人投资、垫付？再次,原审法院认为:被告关焕民与大成公司达成新的施工意向,关焕民领取的工程款用于案涉工程的实际支出。如此认定大错特错。大成公司与上诉人一直存在分包合同关系,中质明泰公司是案涉工程实际施工人身份,大成公司从未提出过异议,何谈与关焕民达成新的合意？原审法院如此认定,就应判决关焕民所谓垫付的款项由自己承担。总之,原审法院对上诉人提交的证据都予以认可,关联性、证明力都予以确认（判决书第17页）,但是做出的判决却没有依赖上诉人提交的证据,而是做出了不利于上诉人的判决,自相矛盾,所认定的事实不客观、不真实。三、原审法院只支持了上诉人103.6万元借款错误。原审本诉中,上诉人诉讼请求的数额是11216687元及利息,而原审法院只支持了民间借贷103.6万元,对要求返还工程款不予支持违背客观事实,详述如下:关焕民从大成公司直接领取的工程款367.8056万元由银行转账明细,且都注明是案涉工程款,但是,被上诉人并无证据证明这些工程款用于案涉工程哪些项目支出,原审法院凭什么认定这些款项用于案涉工程？关焕民委托大成公司转给其他人的款项275.2631万元,这些款项与案涉工程无关,关焕民也认为是与案涉工程无关,既然无关又是关焕民让大成公司支付的,且大成公司将这些款项已从中质明泰公司应付工程款中扣除,理应由关焕民返还给上诉人;原审法院仅判决支持103.6万元借款却不判决返还上诉人诉请的上述工程款明显违背客观事实。四、一审支持被上诉人的反诉请求无事实和法律依据。首先,被上诉人的反诉不成立,应予以驳回,一审法院合并审理程序违法。其次,一审判决采信被上诉人提交的虚假证据不负责任。被上诉人系上诉人在商丘市拓宽工程项目的负责人,其经手办理了一些工程上的事项再正常不过,但是其经手办理不等于款项是其垫付。其在原审提交的证据大都在上诉人处报销,且重复提交。为了诉讼的需要,又重新找相关人员出具收条,出庭作证,制造虚假证据。该工程2017年已经竣工,上诉人与分包商工程款及材料商的材料款也已支付完毕,没有支出的,已经提起了诉讼。上诉人提交的证据足以推翻关焕民的证据,原审法院虽然认可了上诉人证据的证明力,却支持了被上诉人的反诉请求不仅无事实依据,更无法律依据,为虚假诉讼大开绿灯。五、原审支持被上诉人利息更无事实和法律依据。被上诉人提交的虚假证据,不能证明其垫付款项的事实存在,一审对上诉人主张的利息并未涉及,支持上诉人利息缺乏依据,完全错误。六、原审适用法律错误。原审因为认定事实错误,所以适用法律错误,原审适用《合同法》九十九条、一百零七条适用法律错误,因为本案的事实原审法院都没查清,直接让债务抵销完全违背法律规定。综上,原审程序严重违法,认定事实不清,适用法律错误,恳请撤销原审判决,改判支持上诉人的诉讼请求,驳回被上诉人的反诉请求。关焕民辩称，一审认定事实清楚，证据充分，请求驳回上诉，维持原判。中质明泰公司向一审法院起诉请求：1.判令关焕民归还借款、返还工程款，共计11216687元及利息；2.本案诉讼费用及其他费用由关焕民承担。关焕民向一审法院反诉请求：1.判令中质明泰公司返还款项6538525元及利息(从2017年10月17日开始按照人民银行同期贷款利率计算）。2、本案诉讼费用由中质明泰公司承担。一审法院认定事实：关焕民与中质明泰公司法定代表人马征征的父亲马长健系同学关系，二人于2015年口头协商共同投资G105拓宽（晨风大道）项目工程。2015年8月份，关焕民与马长健共同决定使用大成公司的资质与商丘市城乡一体化示范区管理委员会就案涉工程签订了施工协议。大成公司随后与关焕民签订了内部承包协议，将案涉工程交与关焕民和马长健施工。关焕民与马长健之间没有签订书面投资协议。两人用中质明泰公司的名义对外签订施工、劳务、买卖、租赁等合同，进行工程施工与管理。关焕民任G105工程项目部负责人。该工程于2015年8月份开工。马长健于2016年4月因病去世后，中质明泰公司作为马长健一方不再对案涉工程进行投资，该工程后期施工、工程垫资、验收等实际由关焕民负责完成。案涉工程于2017年7月份竣工，现已投入使用。关焕民先后垫付各种款项共计5555666元（包括租赁施工机器设备、购买材料、发放工人工资、伙食费等各种工程开销）。工程施工期间关焕民于2016年7月20日、2017年4月17日以出具借条的形式向中质明泰公司借支款共计1036000元。关焕民从河南大成建设工程有限公司领取部分工程款及履约保证金，至本案诉讼时，就案涉工程原、被告均未与大成公司进行工程款的最终结算。中质明泰公司以关焕民不归还借款及返还工程款为由诉之法院，关焕民以中质明泰公司应返还垫付款为由提出反诉。双方因此形成本案纠纷。另查明：因进行涉案工程建设，中质明泰公司因劳务费用、工程材料款等问题与徐州正通工程机械有限公司、大成公司、刘远征等产生纠纷并引发一系列诉讼。该系列诉讼生效判决认定：中质明泰公司系涉案工程的实际施工人，关焕民系该涉案工程的工地负责人。一审法院认为，关于中质明泰公司要求关焕民归还借款及返还工程款的问题，1.中质明泰公司的最终诉请数额包括如下几个部分：（1）借款部分1036000元；（2）关焕民从大成公司直接领取的工程款367.8056万元；（3）关焕民委托大成公司转给其他人的款项275.8056万元；（4）175万元报销后重复起诉的部分；（5）关焕民从谭会计处领走的200万元。对于（1）借款1036000部分，关焕民作为工地负责人，其借支的款项应归还中质明泰公司；对于（2）、（3）部分，虽然生效判决认定中质明泰公司系实际施工人，关焕民系工地项目负责人，但马长健去世后，中质明泰公司不再对工程项目进行投资，工程后期实际由关焕民负责管理、施工、款项垫付，关焕民与大成公司之间达成新的施工意愿，且关焕民从大成公司直接领取的工程款及大成公司直接支付的工程款，均用于涉案工程的实际支出，中质明泰公司无权要求关焕民返还。中质明泰公司诉请关焕民返还从河南省大成建设工程有限公司领取的工程款不应支持。对于（4）的175万元问题，不存在报销后重新主张的问题，不存在关焕民应当返还的问题；对于（5）部分，该200万元系关焕民从大成公司领取的工程款，系中质明泰公司主张的（2）部分的款项367.8056万元中的一部分，属重复诉讼请求，依法不予支持。2.关于关焕民为案涉工程垫付工程款问题，关焕民在原一审中及本次诉讼中提交的证据可以证明其实际垫付工程款为5555666元。关焕民作为工地负责人没有义务为中质明泰公司垫付款项，关焕民因案涉工程需要在中质明泰公司借支的款项1036000元应从垫付工程款中扣除。关焕民实际垫付款项为4519666元（5555666元-1036000元=4519666元），即中质明泰公司应返还关焕民垫付款4519666元。综上，中质明泰公司要求被告归还借款1036000元的诉请，予以支持。中质明泰公司要求关焕民返还工程款的诉请，不予支持。关焕民要求中质明泰公司返还垫付款4519666元及利息的诉请，予以支持，利息按同期贷款市场报价利率从提起反诉之日即自2020年7月31日起计算至付清款之日止。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十九条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条，第二百三十三条之规定，判决：一、原告（反诉被告）中质明泰（北京）建设工程技术有限公司于判决生效之日起十日内返还被告（反诉原告）关焕民垫付款4519666元及利息（利息按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算，从2020年7月31日起至还清款之日止）；二、驳回原、被告的其他诉讼请求。如果反诉被告中质明泰（北京）建设工程技术有限公司未按判决指定的期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费89100元，反诉费用28785元，中质明泰（北京）建设工程技术有限公司负担101976元，关焕民负担15909元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实，本院认定如下：上诉人提交的商丘华海公路工程有限公司、康永君、唐占领、路自良、袁付强、马国立等出具的证明及《水泥稳定碎石后场拌合协议书》等证据，达不到上诉人的证明目的，本院不予采信。本院二审查明的事实与一审认定的事实相同。本院认为，上诉人中质明泰公司的诉讼请求为请求被上诉人关焕民归还借款及返还工程款，被上诉人关焕民反诉请求为请求上诉人中质明泰公司返还款项及利息，上诉人与被上诉人的诉请均与案涉工程有关，一审将被上诉人的反诉与本诉合并审理并未违反法律规定，上诉人诉称原审合议庭组成不合法，经查，一审三次开庭庭审笔录均记载三名合议庭成员参加庭审，上诉人在庭审笔录上予以签名确认，上诉人关于原审程序违法的上诉理由不能成立。关于上诉人的诉求及被上诉人的反诉应否支持，上诉人中质明泰公司请求被上诉人关焕民支付从大成公司直接领取的工程款367.8056万元及委托大成公司转给其他人的款项275.8056万元，虽然生效判决认定上诉人中质明泰公司系实际施工人，被上诉人关焕民系工地项目负责人，但在马长健去世后，上诉人中质明泰公司不再对工程项目进行投资，工程后期实际由被上诉人关焕民负责管理、施工、款项垫付，被上诉人关焕民与大成公司之间达成新的施工意愿，且被上诉人关焕民从大成公司直接领取的工程款及大成公司直接支付的工程款，均用于涉案工程的实际支出，一审不予支持上诉人的上述两项请求并无不当。上诉人中质明泰公司请求被上诉人关焕民支付175万元报销后重复起诉的部分，因不存在报销后重新主张的问题，一审对该项诉求不予支持亦无不当。关于上诉人中质明泰公司请求被上诉人关焕民返还从谭会计处领走的200万元，该200万元系被上诉人关焕民从大成公司领取的工程款，系上诉人中质明泰公司主张的工程款367.8056万元中的一部分，属重复诉讼请求。关于被上诉人关焕民为案涉工程垫付工程款问题，被上诉人关焕民在一审提交的证据可以证明其实际垫付工程款为5555666元，被上诉人关焕民作为工地负责人无义务为上诉人中质明泰公司垫付款项，被上诉人关焕民因案涉工程需要在上诉人中质明泰公司借支的款项1036000元应从垫付工程款中扣除，一审据此认定上诉人中质明泰公司应返还被上诉人关焕民垫付款4519666元并无不当，上诉人的上诉理由不能成立。综上所述，中质明泰公司的上诉请求不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费64066.81元，由中质明泰（北京）建设工程技术有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 朱利民审 判 员 宋 冲审 判 员 王晓辉二〇二一年九月十五日法官助理 朱文欣书 记 员 张良涛