四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）川01民终13518号上诉人（原审被告）：张爱琳，女，1969年5月29日生，汉族，住四川省崇州市。委托诉讼代理人：周艳涛，北京蓝鹏（成都）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王浩洁，四川鼎超律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：四川侨台建设工程有限公司，住所地：四川省崇州市崇阳街道大东街183号。法定代表人：沈刚，总经理。委托诉讼代理人：张治安，四川天罗律师事务所律师。原审被告：朱家良，男，1957年4月20日生，汉族，住四川省新津县。委托诉讼代理人：林栋栋，四川永靖律师事务所律师。原审第三人：丁建国，男，1968年3月17日生，汉族，住崇州市。上诉人张爱琳因与被上诉人四川侨台建设工程有限公司（以下简称侨台公司）、原审被告朱家良、原审第三人丁建国挂靠经营合同纠纷一案，不服四川省崇州市人民法院（2019）川0184民初507号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月18日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。张爱琳上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回侨台公司的诉讼请求。事实与理由：1.案涉工程系侨台公司承包，在实际施工过程中指派张爱琳、丁建国等人在案涉工程中各自负责相关具体工作。张爱琳具体负责案涉工程的财务管理，案涉工程的全部施工档案均由张爱琳、丁建国等人在其负责的工作范围内签字确认。张爱琳负责财务工作，支付相关工程款项系其本职工作范围，故张爱琳支付相关款项并无不当。且从2014年4月3日、4月25日的两次付款申请均能够看出侨台公司对项目是按照自身项目进行管理的，一审法院仅以案涉工程开始前张爱琳非侨台公司员工和相关工程款项由其支付为由认定张爱琳与侨台公司系挂靠关系事实认定错误。2.即使认定张爱琳与侨台公司属于挂靠经营关系，则张爱琳为案涉工程的实际施工人，故案涉工程的权利义务均应由张爱琳承担，只认定张爱琳承担责任不享有相关权利违背公平原则。双方未签订挂靠合同，未约定支付挂靠管理费，而据侨台公司提供的转账凭证，侨台公司至今没有完全将工程款质保金全部支付给张爱琳。一审已查明案涉工程核对造价为5632860.84元，建设方已将款项全额支付给侨台公司，但截至本案一审诉讼程序终结，侨台公司仅向张爱琳支付工程款5232979.85元，剩余399880.99元未予支付。故即便认定挂靠关系，张爱琳也不应当偿还案涉款项，而应当从目前尚未支付的工程款和质保金中先行扣除。3.侨台公司起诉的案由、事实及理由均为追偿权纠纷，一审审理过程中，一审法院未释明也未告知的情况下，在各方当事人均以追偿权为基础发表法律意见后，将案由变更为挂靠经营合同且未在判决书中予以释明。一审法院改变了基本法律关系，属事实认定不清，法律适用错误。4.案涉工程的总造价还包含另一个11万余元的项目，该款已由侨台公司领取；侨台公司从业主处领取了退回的28万余元质保金，以上款项侨台公司均未向一审法院予以说明。截止今日，案涉工程款项与侨台公司实际收到的款项并未查清。侨台公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公正，应当予以维持。1.侨台公司除了实际支付给张爱琳的款项之外，还另扣除了税金，且支付的款项中未包含已退还的履约保证金。侨台公司收到业主方的款项后，已经足额支付给张爱琳，不存在工程款未支付给张爱琳的事实。2.张爱琳主张的质保金28万余元以及11万余元的款项，并未提供证据予以证实侨台公司收到上述款项，且张爱琳的主张与本案没有任何关联性。朱家良述称，张爱琳与侨台公司之间不存在挂靠关系，一审法院认定事实错误。即便牵强认为张爱琳与侨台公司之间存在挂靠关系，双方的账目并没有核对清楚，一审法院也没有向张爱琳释明并给举证期限，属于事实认定不清，一审判决应当发回重审或予以改判。原审第三人丁建国未到庭，亦未提交书面答辩意见。侨台公司向一审法院起诉请求：张爱琳、朱家良立即支付其代偿的工程款640000元、执行费5057元以及自2017年3月1日起按银行同期贷款利率支付逾期利息直至所有款项付清为止。一审法院认定事实：2013年12月27日，成都华信大足房地产开发有限公司新津分公司（以下简称华信新津分公司）与侨台公司签订《新津老码头项目2#商业地块部分外里面装饰装修工程第一标段施工合同》，约定由侨台公司承包华信新津分公司开发的位于新津县永商镇“老码头”中国长街项目2#地块商业部分1#、2#、3#、5-1#、5-2#、5-3#、6#楼外立面装饰装修施工，包括屋面工程、外墙工程、GRC工程、木作工程、涂料及油漆工程等。合同加盖了双方印章，侨台公司授权张爱琳签订了该合同，侨台公司于2014年3月5日发文：为了加强工程项目经营、施工和管理，提高、加强工程项目的经济效益和社会效益，经公司研究决定任命丁建国同志为该项目的项目负责人。2014年4月3日侨台公司收到张爱琳履约保证金243000元，侨台公司当日即全款转给了华信新津分公司；自2014年4月4日至2015年1月侨台公司在收到华信新津分公司工程款后，扣除税金等费用后以项目工资款名义通过银行转账的形式向张爱琳的账户转账共8笔，详细如下：于2014年4月4日向张爱琳转账244468.46元，于2014年4月23日向张爱琳转账1000000元，同日向张爱琳又转账935486.17元，于2014年5月28日向张爱琳转账326326.53元，于2014年6月24日向张爱琳转账888997.56元，于2014年7月28日向张爱琳转账217222.53元，于2014年8月22日向张爱琳转账960000元，2014年9月11日向张爱琳转账85478.6元；2015年1月27日侨台公司以退履约保证金名义向张爱琳转账193000元。2015年1月15日至2015年2月15日侨台公司向案涉工程的分包人或实际施工人龚文良、杨开文、杨文华、陈兴红、周文勇、张应松分别转款6笔共计575000元。以上各项共计5425979.85元。工程施工期间张爱琳又分别与陈国明、杨开文等签订《协议书（劳务）》约定将案涉工程中的部分劳务分包给陈国明、杨开文等人。2016年2月2日，张爱琳向杨开文、陈国明、龚文良、杨文华、谢晓霞、陈兴红班组出具《承诺和委托书》一份，张爱琳自述其系侨台公司新津老码头项目2#商业地块部分外立面装饰装修项目承包人，其承诺将所欠班组的材料款及工资940000元转入侨台公司，由侨台公司代为支付；若所欠班组的材料款及部分工资在2016年2月4日前未付清，违约金按总额的日5%计算。侨台公司员工丁建国、王建康对该《承诺和委托书》见证签字。2016年2月4日贺文华向侨台公司转账300000元，次日侨台公司分别向《承诺和委托书》上各班组长按比例转账支付材料款及人工工资共计300000元，各班组长收款后出具领条一张。2014年12月19日案涉工程竣工验收。2016年1月6日，华信新津分公司与侨台公司对工程造价进行审定结算，侨台公司授权张爱琳办理结算，经四川华信工程造价咨询事务所审核后出具川华信（2016）审1-025号竣工结算审核书，核定案涉工程造价为5632860.84元，华信新津分公司向侨台公司支付完毕除质保金以外的全部工程款。2017年4月19日杨开文、陈国明就《承诺和委托书》上约定的尚欠款项向四川省新津县人民法院向提起诉讼，主张由侨台公司与张爱琳连带清偿尚欠劳务费，新津县人民法院经审理后认为结合经质证的证据，侨台公司有理由相信张爱琳能够代表侨台公司处理案涉工程的相关事务，且无证据证明张爱琳存在应承担连带责任的事实依据，即作出（2017）川0132民初1167、1168号判决书，判令侨台公司支付杨开文劳务费160000元及利息、给付陈国明劳务费100000元及利息。侨台公司不服判决上诉至本院，本院经审理后作出（2018）川01民终8055、8056号判决书，判决驳回上诉，维持原判。判决生效后杨开文、陈国明申请执行，在执行中侨台公司履行了判决确定的债务，并对《承诺和委托书》上其余债权人陈兴红、龚文良、谢晓霞、杨文华也通过诉讼与侨台公司达成调解协议，并在执行中于2018年9月21日支付了尚欠劳务费，以上共计支付了640000元，并承担了执行费5057元。一审法院认为，本案中侨台公司主张张爱琳挂靠其对外签订合同，在被挂靠人侨台公司对外承担责任后向挂靠人张爱琳行使追偿权利，张爱琳否认存在挂靠关系，双方争议的基础法律关系为挂靠经营合同，本案的立案案由追偿权纠纷应当更正为挂靠经营合同纠纷。本案争议的焦点为：1.侨台公司和张爱琳之间是否存在挂靠关系；2.侨台公司对外承担责任后是否有权向张爱琳追偿；3.张爱琳是否应当向侨台公司赔偿执行费。一、关于侨台公司和张爱琳之间是否存在挂靠关系问题。挂靠是一种资质借用行为，在建筑施工领域主要是指挂靠者在未取得相应资质的情况下，借用符合资质的施工企业的名义承揽施工业务，或者低资质的建筑施工企业向高资质的建筑施工企业借用资质以求与建设项目相适应，并向该出借资质的施工企业缴纳相应管理费，被挂靠者不享有分配挂靠者经营利润的权利和负担挂靠者经营亏损义务的商业行为。本案中，虽然侨台公司和张爱琳未签订书面挂靠协议，但结合以下几点可以认定张爱琳与侨台公司存在事实上的挂靠关系：1.案涉《新津老码头项目2#商业地块部分外里面装饰装修工程第一标段施工合同》是张爱琳以侨台公司授权代表人的名义签订，张爱琳非侨台公司工作人员，故双方不存在内部承包关系；2.案涉工程的履约保证金由张爱琳支付，侨台公司收到此款当日即转给了华信新津分公司，且侨台公司在收到华信新津分公司退还履约保证金后也转给了张爱琳；3.案涉工程经审计造价为5632860.84元，侨台公司在收到华信新津分公司支付的工程款后以项目工资款名义直接转账给张爱琳4657979.85元（不含退履约保证金193000元）和支付给分包人或实际施工人575000元，以上共计5232979.85元，结合侨台公司的项目付款申请表及丁建国的当庭陈述，且无证据证明侨台公司行使了支配工程款权利，结合挂靠经营商业操作模式的特征，可以确认侨台公司在收到华信新津分公司工程款后扣除税款及上缴费用后将绝大多数工程款支付与张爱琳，故由张爱琳自主支付工程款项的事实成立。张爱琳辩称系代表公司管理财务，但未提交证据证明侨台公司对其进行授权，虽然有证据证明侨台公司派遣了丁建国及王建康参与了案涉项目的技术及部分结算工作，但涉及工程分包、工程结算及工程款的支付均由张爱琳自主实施，不符合张爱琳单纯为财务管理的常理，一审法院对张爱琳辩称只是代表侨台公司管理财务的辩解理由不予采信。4.根据已查明的事实，案涉《承诺和委托书》中涉及材料款及劳务费是在张爱琳将工程分包后，由张爱琳与各分包人分别结算并支付部分款项的情况下向各分包人出具的还款承诺，该承诺中张爱琳自述其为侨台公司新津老码头项目2#商业地块部分外立面装饰装修项目承包人，其承诺将所欠班组的材料款及工资940000元转入侨台公司，由侨台公司代为支付，并承诺于2016年2月4日前付清。根据承诺2016年2月4日贺文华向侨台公司转账300000元，次日侨台公司分别向《承诺和委托书》上各班组长按比例转账支付材料款及人工工资共计300000元。各班组长收款后出具领条一张，可以证明侨台公司是代为支付上述款项。5.在本案审理中，张爱琳提交了工程进度计量联签单、工程款支付申请表、工程款支付证书、月完成工程量报审单等大量案涉工程施工文件，恰能证明张爱琳参与了案涉工程的管理工作。综上，一审法院对侨台公司主张与张爱琳存在挂靠关系，即张爱琳为挂靠人，侨台公司为被挂靠人的事实予以确认，对张爱琳否认存在挂靠关系的辩解理由不予采信。二、侨台公司对外承担责任后是否有权向张爱琳追偿的问题。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”，该规定禁止挂靠行为。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效……(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，则没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同应认定无效，因而本案张爱琳与侨台公司事实上的挂靠合同关系应为无效。《中华人民共和国民法总则》第一百五十六条规定“民事法律行为部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”根据该条规定，挂靠合同无效后，在挂靠者与被挂靠者内部关系上，被挂靠者侨台公司不享有与挂靠者张爱琳分配经营利润的权利和负担经营亏损的义务，基于公平原则被挂靠人侨台公司对外承担责任后可以向挂靠人张爱琳追偿。故,对于侨台公司主张张爱琳应当向其返还垫付的劳务费及材料款共计640000元有相应的事实和法律依据，一审法院予以支持。四川省新津县人民法院（2017）川0132民初1168号、1167号及本院（2018）川01民终8056号、8055号案件审理的是侨台公司与张爱琳在挂靠经营期间对外责任的承担，上述案件以杨开文等有理由相信张爱琳能够代表侨台公司处理案涉工程的相关事务，未对张爱琳与侨台公司存在挂靠关系予以认定，判决由侨台公司承担案涉劳务费，并不影响侨台公司在承担责任后对内向张爱琳主张权利。侨台公司主张由朱家良承担代偿款的给付责任，无事实和法律依据，一审法院不予支持。对张爱琳辩称丁建国系侨台公司派遣到案涉工程实际施工，与一审法院查明的事实不符，对张爱琳该抗辩理由一审法院不予采信。侨台公司主张自2017年3月1日起按银行同期贷款利率支付逾期利息直至所有款项付清为止，鉴于侨台公司垫付劳务费及材料款时间发生在2018年9月21日，在侨台公司垫付上述款项后张爱琳未及时返还，造成了侨台公司资金利息损失，结合自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，一审法院对侨台公司该主张部分支持，张爱琳支应付侨台公司资金占用利息，利息计算方式为以垫付款640000元为基数从2018年9月22日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止，从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算至欠款付清时止。三、关于张爱琳是否应当向侨台公司赔偿执行费问题。四川省新津县人民法院民事判决书（2017）川0132民初1168号、1167号生效后，侨台公司理应按照生效法律文书所确定的义务自动履行，在侨台公司没有自动履行的情况下，权利人陈国明及杨开文依据生效判决向法院申请执行，在强制执行过程中侨台公司缴纳的执行费5057元均系其不主动履行法定义务所应承担的法律后果，均不可以归责于张爱琳，故，侨台公司主张执行费由张爱琳承担的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，一审依据依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十六条、《中华人民共和国合同法》第五十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：1.张爱琳在判决书生效之日起十五日内向侨台公司返还垫付款640000元及资金占用利息（利息计算方式为以垫付款640000元为基数从2018年9月22日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止，从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算至欠款付清时止）；2.驳回侨台公司的其他诉讼请求。一审案件受理费5100元，由侨台公司负担40元，由张爱琳承担5060元。二审中，张爱琳提交了以下证据：1-024号竣工结算审核书，拟证明案涉工程除1-025号竣工结算书中载明的工程款外，还存在工程款116241.17元。侨台公司质证，对真实性、合法性无异议，但关联性及证明目的有异议，并无证据证明侨台公司收到该笔款项，且该竣工结算审核书中有张爱琳签字，张爱琳是案涉项目的挂靠人和实际施工人。朱家良质证，对该证据的真实性、合法性、关联性无异议。本院经审查，对该证据的真实性予以确认，就其关联性及证明目的，本院将进行综合评判。本院查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，根据各方诉辩及审理查明的事实，本案的争议焦点为：1.张爱琳与侨台公司之间是何种法律关系；2.张爱琳是否应当向侨台公司支付垫付款64万元及利息。本院综合评判如下：一、关于张爱琳与侨台公司之间是何种法律关系的问题。张爱琳主张其与侨台公司之间系合伙关系。侨台公司主张双方系挂靠关系。本院认为，首先，张爱琳并未举证证明双方就案涉项目形成了共同出资、共同经营、共担风险的意思表示，也未举证证明就案涉工程，侨台公司履行了相应出资义务。其次，根据查明的事实，案涉的项目的保证金由张爱琳转给侨台公司后，再由侨台公司支付给华信新津分公司；侨台公司收到华信新津分公司退还的保证金后亦随即转给张爱琳。同时，侨台公司收到工程款后亦转给了张爱琳和支付分包人的工程款，则侨台公司并未实际掌控并有权自由支配案涉工程款。最后，在施工期间，张爱琳与陈国明、杨开文等人签订《协议书（劳务）》，将案涉工程的部分劳务分包给陈国明、杨开文等人。后张爱琳向陈国明、杨开文等人出具《承诺和委托书》，承诺欠付材料款及工资转入侨台公司，由侨台公司代为支付。侨台公司任命的项目负责人丁建国作为见证人签字。上述事实亦表明，侨台公司向劳务班组支付款项，系代张爱琳支付。案涉工程实际由张爱琳负责施工。张爱琳主张其只是案涉工程的财务人员，签订上述协议均系丁建国安排，无事实依据，也与常理不符。综上，张爱琳并非侨台公司员工，其作为侨台公司的授权代表，与华信新津分公司签订案涉施工合同，后又将部分劳务进行分包、对案涉工程进行管理、收取工程款、与华信新津分公司进行工程结算等事实，均表明案涉工程实际由张爱琳承揽施工。因案涉工程系以侨台公司的名义进行施工，故侨台公司任命项目负责人，由项目负责人在相应的施工材料中签字，符合挂靠经营的外在形式，不能证明案涉工程实际由侨台公司实际施工。故本院依法确认张爱琳与侨台公司系挂靠关系，张爱琳系借用侨台公司资质承揽案涉工程。二、关于张爱琳是否应当向侨台公司支付垫付款64万元及利息的问题。如前所述，张爱琳系借用侨台公司的名义承揽工程，案涉工程所涉权利义务实际由张爱琳享有。故因案涉工程产生的对外债务亦应当由张爱琳承担。侨台公司代张爱琳支付了相应的工程款，张爱琳应当向侨台公司支付垫付款，张爱琳未支付侨台公司的代付款，应承担相应的资金占用利息。张爱琳主张侨台公司未向其支付完毕工程款，但张爱琳并未提起反诉，且侨台公司是否支付完毕工程款还涉及案涉工程的税金、保证金等问题，与本案审理的范围并不相同，张爱琳可另行主张。综上，张爱琳的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10200元，由张爱琳负担。本判决为终审判决。本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。审判长  罗晓都审判员  赵云平审判员  史 洁二〇二一年九月六日书记员  杨 晗四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）川01民终13518号上诉人（原审被告）：张爱琳，女，1969年5月29日生，汉族，住四川省崇州市。委托诉讼代理人：周艳涛，北京蓝鹏（成都）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王浩洁，四川鼎超律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：四川侨台建设工程有限公司，住所地：四川省崇州市崇阳街道大东街183号。法定代表人：沈刚，总经理。委托诉讼代理人：张治安，四川天罗律师事务所律师。原审被告：朱家良，男，1957年4月20日生，汉族，住四川省新津县。委托诉讼代理人：林栋栋，四川永靖律师事务所律师。原审第三人：丁建国，男，1968年3月17日生，汉族，住崇州市。上诉人张爱琳因与被上诉人四川侨台建设工程有限公司（以下简称侨台公司）、原审被告朱家良、原审第三人丁建国挂靠经营合同纠纷一案，不服四川省崇州市人民法院（2019）川0184民初507号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月18日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。张爱琳上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回侨台公司的诉讼请求。事实与理由：1.案涉工程系侨台公司承包，在实际施工过程中指派张爱琳、丁建国等人在案涉工程中各自负责相关具体工作。张爱琳具体负责案涉工程的财务管理，案涉工程的全部施工档案均由张爱琳、丁建国等人在其负责的工作范围内签字确认。张爱琳负责财务工作，支付相关工程款项系其本职工作范围，故张爱琳支付相关款项并无不当。且从2014年4月3日、4月25日的两次付款申请均能够看出侨台公司对项目是按照自身项目进行管理的，一审法院仅以案涉工程开始前张爱琳非侨台公司员工和相关工程款项由其支付为由认定张爱琳与侨台公司系挂靠关系事实认定错误。2.即使认定张爱琳与侨台公司属于挂靠经营关系，则张爱琳为案涉工程的实际施工人，故案涉工程的权利义务均应由张爱琳承担，只认定张爱琳承担责任不享有相关权利违背公平原则。双方未签订挂靠合同，未约定支付挂靠管理费，而据侨台公司提供的转账凭证，侨台公司至今没有完全将工程款质保金全部支付给张爱琳。一审已查明案涉工程核对造价为5632860.84元，建设方已将款项全额支付给侨台公司，但截至本案一审诉讼程序终结，侨台公司仅向张爱琳支付工程款5232979.85元，剩余399880.99元未予支付。故即便认定挂靠关系，张爱琳也不应当偿还案涉款项，而应当从目前尚未支付的工程款和质保金中先行扣除。3.侨台公司起诉的案由、事实及理由均为追偿权纠纷，一审审理过程中，一审法院未释明也未告知的情况下，在各方当事人均以追偿权为基础发表法律意见后，将案由变更为挂靠经营合同且未在判决书中予以释明。一审法院改变了基本法律关系，属事实认定不清，法律适用错误。4.案涉工程的总造价还包含另一个11万余元的项目，该款已由侨台公司领取；侨台公司从业主处领取了退回的28万余元质保金，以上款项侨台公司均未向一审法院予以说明。截止今日，案涉工程款项与侨台公司实际收到的款项并未查清。侨台公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公正，应当予以维持。1.侨台公司除了实际支付给张爱琳的款项之外，还另扣除了税金，且支付的款项中未包含已退还的履约保证金。侨台公司收到业主方的款项后，已经足额支付给张爱琳，不存在工程款未支付给张爱琳的事实。2.张爱琳主张的质保金28万余元以及11万余元的款项，并未提供证据予以证实侨台公司收到上述款项，且张爱琳的主张与本案没有任何关联性。朱家良述称，张爱琳与侨台公司之间不存在挂靠关系，一审法院认定事实错误。即便牵强认为张爱琳与侨台公司之间存在挂靠关系，双方的账目并没有核对清楚，一审法院也没有向张爱琳释明并给举证期限，属于事实认定不清，一审判决应当发回重审或予以改判。原审第三人丁建国未到庭，亦未提交书面答辩意见。侨台公司向一审法院起诉请求：张爱琳、朱家良立即支付其代偿的工程款640000元、执行费5057元以及自2017年3月1日起按银行同期贷款利率支付逾期利息直至所有款项付清为止。一审法院认定事实：2013年12月27日，成都华信大足房地产开发有限公司新津分公司（以下简称华信新津分公司）与侨台公司签订《新津老码头项目2#商业地块部分外里面装饰装修工程第一标段施工合同》，约定由侨台公司承包华信新津分公司开发的位于新津县永商镇“老码头”中国长街项目2#地块商业部分1#、2#、3#、5-1#、5-2#、5-3#、6#楼外立面装饰装修施工，包括屋面工程、外墙工程、GRC工程、木作工程、涂料及油漆工程等。合同加盖了双方印章，侨台公司授权张爱琳签订了该合同，侨台公司于2014年3月5日发文：为了加强工程项目经营、施工和管理，提高、加强工程项目的经济效益和社会效益，经公司研究决定任命丁建国同志为该项目的项目负责人。2014年4月3日侨台公司收到张爱琳履约保证金243000元，侨台公司当日即全款转给了华信新津分公司；自2014年4月4日至2015年1月侨台公司在收到华信新津分公司工程款后，扣除税金等费用后以项目工资款名义通过银行转账的形式向张爱琳的账户转账共8笔，详细如下：于2014年4月4日向张爱琳转账244468.46元，于2014年4月23日向张爱琳转账1000000元，同日向张爱琳又转账935486.17元，于2014年5月28日向张爱琳转账326326.53元，于2014年6月24日向张爱琳转账888997.56元，于2014年7月28日向张爱琳转账217222.53元，于2014年8月22日向张爱琳转账960000元，2014年9月11日向张爱琳转账85478.6元；2015年1月27日侨台公司以退履约保证金名义向张爱琳转账193000元。2015年1月15日至2015年2月15日侨台公司向案涉工程的分包人或实际施工人龚文良、杨开文、杨文华、陈兴红、周文勇、张应松分别转款6笔共计575000元。以上各项共计5425979.85元。工程施工期间张爱琳又分别与陈国明、杨开文等签订《协议书（劳务）》约定将案涉工程中的部分劳务分包给陈国明、杨开文等人。2016年2月2日，张爱琳向杨开文、陈国明、龚文良、杨文华、谢晓霞、陈兴红班组出具《承诺和委托书》一份，张爱琳自述其系侨台公司新津老码头项目2#商业地块部分外立面装饰装修项目承包人，其承诺将所欠班组的材料款及工资940000元转入侨台公司，由侨台公司代为支付；若所欠班组的材料款及部分工资在2016年2月4日前未付清，违约金按总额的日5%计算。侨台公司员工丁建国、王建康对该《承诺和委托书》见证签字。2016年2月4日贺文华向侨台公司转账300000元，次日侨台公司分别向《承诺和委托书》上各班组长按比例转账支付材料款及人工工资共计300000元，各班组长收款后出具领条一张。2014年12月19日案涉工程竣工验收。2016年1月6日，华信新津分公司与侨台公司对工程造价进行审定结算，侨台公司授权张爱琳办理结算，经四川华信工程造价咨询事务所审核后出具川华信（2016）审1-025号竣工结算审核书，核定案涉工程造价为5632860.84元，华信新津分公司向侨台公司支付完毕除质保金以外的全部工程款。2017年4月19日杨开文、陈国明就《承诺和委托书》上约定的尚欠款项向四川省新津县人民法院向提起诉讼，主张由侨台公司与张爱琳连带清偿尚欠劳务费，新津县人民法院经审理后认为结合经质证的证据，侨台公司有理由相信张爱琳能够代表侨台公司处理案涉工程的相关事务，且无证据证明张爱琳存在应承担连带责任的事实依据，即作出（2017）川0132民初1167、1168号判决书，判令侨台公司支付杨开文劳务费160000元及利息、给付陈国明劳务费100000元及利息。侨台公司不服判决上诉至本院，本院经审理后作出（2018）川01民终8055、8056号判决书，判决驳回上诉，维持原判。判决生效后杨开文、陈国明申请执行，在执行中侨台公司履行了判决确定的债务，并对《承诺和委托书》上其余债权人陈兴红、龚文良、谢晓霞、杨文华也通过诉讼与侨台公司达成调解协议，并在执行中于2018年9月21日支付了尚欠劳务费，以上共计支付了640000元，并承担了执行费5057元。一审法院认为，本案中侨台公司主张张爱琳挂靠其对外签订合同，在被挂靠人侨台公司对外承担责任后向挂靠人张爱琳行使追偿权利，张爱琳否认存在挂靠关系，双方争议的基础法律关系为挂靠经营合同，本案的立案案由追偿权纠纷应当更正为挂靠经营合同纠纷。本案争议的焦点为：1.侨台公司和张爱琳之间是否存在挂靠关系；2.侨台公司对外承担责任后是否有权向张爱琳追偿；3.张爱琳是否应当向侨台公司赔偿执行费。一、关于侨台公司和张爱琳之间是否存在挂靠关系问题。挂靠是一种资质借用行为，在建筑施工领域主要是指挂靠者在未取得相应资质的情况下，借用符合资质的施工企业的名义承揽施工业务，或者低资质的建筑施工企业向高资质的建筑施工企业借用资质以求与建设项目相适应，并向该出借资质的施工企业缴纳相应管理费，被挂靠者不享有分配挂靠者经营利润的权利和负担挂靠者经营亏损义务的商业行为。本案中，虽然侨台公司和张爱琳未签订书面挂靠协议，但结合以下几点可以认定张爱琳与侨台公司存在事实上的挂靠关系：1.案涉《新津老码头项目2#商业地块部分外里面装饰装修工程第一标段施工合同》是张爱琳以侨台公司授权代表人的名义签订，张爱琳非侨台公司工作人员，故双方不存在内部承包关系；2.案涉工程的履约保证金由张爱琳支付，侨台公司收到此款当日即转给了华信新津分公司，且侨台公司在收到华信新津分公司退还履约保证金后也转给了张爱琳；3.案涉工程经审计造价为5632860.84元，侨台公司在收到华信新津分公司支付的工程款后以项目工资款名义直接转账给张爱琳4657979.85元（不含退履约保证金193000元）和支付给分包人或实际施工人575000元，以上共计5232979.85元，结合侨台公司的项目付款申请表及丁建国的当庭陈述，且无证据证明侨台公司行使了支配工程款权利，结合挂靠经营商业操作模式的特征，可以确认侨台公司在收到华信新津分公司工程款后扣除税款及上缴费用后将绝大多数工程款支付与张爱琳，故由张爱琳自主支付工程款项的事实成立。张爱琳辩称系代表公司管理财务，但未提交证据证明侨台公司对其进行授权，虽然有证据证明侨台公司派遣了丁建国及王建康参与了案涉项目的技术及部分结算工作，但涉及工程分包、工程结算及工程款的支付均由张爱琳自主实施，不符合张爱琳单纯为财务管理的常理，一审法院对张爱琳辩称只是代表侨台公司管理财务的辩解理由不予采信。4.根据已查明的事实，案涉《承诺和委托书》中涉及材料款及劳务费是在张爱琳将工程分包后，由张爱琳与各分包人分别结算并支付部分款项的情况下向各分包人出具的还款承诺，该承诺中张爱琳自述其为侨台公司新津老码头项目2#商业地块部分外立面装饰装修项目承包人，其承诺将所欠班组的材料款及工资940000元转入侨台公司，由侨台公司代为支付，并承诺于2016年2月4日前付清。根据承诺2016年2月4日贺文华向侨台公司转账300000元，次日侨台公司分别向《承诺和委托书》上各班组长按比例转账支付材料款及人工工资共计300000元。各班组长收款后出具领条一张，可以证明侨台公司是代为支付上述款项。5.在本案审理中，张爱琳提交了工程进度计量联签单、工程款支付申请表、工程款支付证书、月完成工程量报审单等大量案涉工程施工文件，恰能证明张爱琳参与了案涉工程的管理工作。综上，一审法院对侨台公司主张与张爱琳存在挂靠关系，即张爱琳为挂靠人，侨台公司为被挂靠人的事实予以确认，对张爱琳否认存在挂靠关系的辩解理由不予采信。二、侨台公司对外承担责任后是否有权向张爱琳追偿的问题。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”，该规定禁止挂靠行为。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效……(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，则没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同应认定无效，因而本案张爱琳与侨台公司事实上的挂靠合同关系应为无效。《中华人民共和国民法总则》第一百五十六条规定“民事法律行为部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”根据该条规定，挂靠合同无效后，在挂靠者与被挂靠者内部关系上，被挂靠者侨台公司不享有与挂靠者张爱琳分配经营利润的权利和负担经营亏损的义务，基于公平原则被挂靠人侨台公司对外承担责任后可以向挂靠人张爱琳追偿。故,对于侨台公司主张张爱琳应当向其返还垫付的劳务费及材料款共计640000元有相应的事实和法律依据，一审法院予以支持。四川省新津县人民法院（2017）川0132民初1168号、1167号及本院（2018）川01民终8056号、8055号案件审理的是侨台公司与张爱琳在挂靠经营期间对外责任的承担，上述案件以杨开文等有理由相信张爱琳能够代表侨台公司处理案涉工程的相关事务，未对张爱琳与侨台公司存在挂靠关系予以认定，判决由侨台公司承担案涉劳务费，并不影响侨台公司在承担责任后对内向张爱琳主张权利。侨台公司主张由朱家良承担代偿款的给付责任，无事实和法律依据，一审法院不予支持。对张爱琳辩称丁建国系侨台公司派遣到案涉工程实际施工，与一审法院查明的事实不符，对张爱琳该抗辩理由一审法院不予采信。侨台公司主张自2017年3月1日起按银行同期贷款利率支付逾期利息直至所有款项付清为止，鉴于侨台公司垫付劳务费及材料款时间发生在2018年9月21日，在侨台公司垫付上述款项后张爱琳未及时返还，造成了侨台公司资金利息损失，结合自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，一审法院对侨台公司该主张部分支持，张爱琳支应付侨台公司资金占用利息，利息计算方式为以垫付款640000元为基数从2018年9月22日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止，从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算至欠款付清时止。三、关于张爱琳是否应当向侨台公司赔偿执行费问题。四川省新津县人民法院民事判决书（2017）川0132民初1168号、1167号生效后，侨台公司理应按照生效法律文书所确定的义务自动履行，在侨台公司没有自动履行的情况下，权利人陈国明及杨开文依据生效判决向法院申请执行，在强制执行过程中侨台公司缴纳的执行费5057元均系其不主动履行法定义务所应承担的法律后果，均不可以归责于张爱琳，故，侨台公司主张执行费由张爱琳承担的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，一审依据依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十六条、《中华人民共和国合同法》第五十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：1.张爱琳在判决书生效之日起十五日内向侨台公司返还垫付款640000元及资金占用利息（利息计算方式为以垫付款640000元为基数从2018年9月22日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止，从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算至欠款付清时止）；2.驳回侨台公司的其他诉讼请求。一审案件受理费5100元，由侨台公司负担40元，由张爱琳承担5060元。二审中，张爱琳提交了以下证据：1-024号竣工结算审核书，拟证明案涉工程除1-025号竣工结算书中载明的工程款外，还存在工程款116241.17元。侨台公司质证，对真实性、合法性无异议，但关联性及证明目的有异议，并无证据证明侨台公司收到该笔款项，且该竣工结算审核书中有张爱琳签字，张爱琳是案涉项目的挂靠人和实际施工人。朱家良质证，对该证据的真实性、合法性、关联性无异议。本院经审查，对该证据的真实性予以确认，就其关联性及证明目的，本院将进行综合评判。本院查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，根据各方诉辩及审理查明的事实，本案的争议焦点为：1.张爱琳与侨台公司之间是何种法律关系；2.张爱琳是否应当向侨台公司支付垫付款64万元及利息。本院综合评判如下：一、关于张爱琳与侨台公司之间是何种法律关系的问题。张爱琳主张其与侨台公司之间系合伙关系。侨台公司主张双方系挂靠关系。本院认为，首先，张爱琳并未举证证明双方就案涉项目形成了共同出资、共同经营、共担风险的意思表示，也未举证证明就案涉工程，侨台公司履行了相应出资义务。其次，根据查明的事实，案涉的项目的保证金由张爱琳转给侨台公司后，再由侨台公司支付给华信新津分公司；侨台公司收到华信新津分公司退还的保证金后亦随即转给张爱琳。同时，侨台公司收到工程款后亦转给了张爱琳和支付分包人的工程款，则侨台公司并未实际掌控并有权自由支配案涉工程款。最后，在施工期间，张爱琳与陈国明、杨开文等人签订《协议书（劳务）》，将案涉工程的部分劳务分包给陈国明、杨开文等人。后张爱琳向陈国明、杨开文等人出具《承诺和委托书》，承诺欠付材料款及工资转入侨台公司，由侨台公司代为支付。侨台公司任命的项目负责人丁建国作为见证人签字。上述事实亦表明，侨台公司向劳务班组支付款项，系代张爱琳支付。案涉工程实际由张爱琳负责施工。张爱琳主张其只是案涉工程的财务人员，签订上述协议均系丁建国安排，无事实依据，也与常理不符。综上，张爱琳并非侨台公司员工，其作为侨台公司的授权代表，与华信新津分公司签订案涉施工合同，后又将部分劳务进行分包、对案涉工程进行管理、收取工程款、与华信新津分公司进行工程结算等事实，均表明案涉工程实际由张爱琳承揽施工。因案涉工程系以侨台公司的名义进行施工，故侨台公司任命项目负责人，由项目负责人在相应的施工材料中签字，符合挂靠经营的外在形式，不能证明案涉工程实际由侨台公司实际施工。故本院依法确认张爱琳与侨台公司系挂靠关系，张爱琳系借用侨台公司资质承揽案涉工程。二、关于张爱琳是否应当向侨台公司支付垫付款64万元及利息的问题。如前所述，张爱琳系借用侨台公司的名义承揽工程，案涉工程所涉权利义务实际由张爱琳享有。故因案涉工程产生的对外债务亦应当由张爱琳承担。侨台公司代张爱琳支付了相应的工程款，张爱琳应当向侨台公司支付垫付款，张爱琳未支付侨台公司的代付款，应承担相应的资金占用利息。张爱琳主张侨台公司未向其支付完毕工程款，但张爱琳并未提起反诉，且侨台公司是否支付完毕工程款还涉及案涉工程的税金、保证金等问题，与本案审理的范围并不相同，张爱琳可另行主张。综上，张爱琳的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10200元，由张爱琳负担。本判决为终审判决。本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。审判长  罗晓都审判员  赵云平审判员  史 洁二〇二一年九月六日书记员  杨 晗