北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终12182号上诉人（原审原告）：谢雷，男，1979年5月4日出生，汉族，住北京市房山区。委托诉讼代理人：李停，北京安科律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京冠亚伟业民用建筑设计有限公司工程设计分公司，营业场所北京市东城区法华寺街91号6幢113A室。负责人：郭振团，经理。委托诉讼代理人：阎云天，北京合川律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘春晨，男，该单位员工。上诉人谢雷因与被上诉人北京冠亚伟业民用建筑设计有限公司工程设计分公司（以下简称冠亚伟业设计分公司）劳动争议一案，不服北京市东城区人民法院（2021）京0101民初2947号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谢雷上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判支持谢雷一审诉讼请求。事实和理由：1.谢雷不存在旷工，判决存在逻辑矛盾。一审判决冠亚伟业设计分公司支付谢雷2020年6月26日至2020年7月26日期间工资，该判决可倒推出谢雷在2020年6月26日至2020年7月26日在冠亚伟业设计分公司上班完成工作，但却认定谢雷不服从公司安排，未到公司出勤，构成明显旷工。2.冠亚伟业设计分公司解除劳动合同没有法律依据。公司的工作制度也一直是不需要到岗工作，谢雷提交了充分证据证明完成了工作任务，提供了工作成果，冠亚伟业设计分公司也按时向谢雷发放工资，发放年底奖金。一审法院认定谢雷旷工，不符合法律对证据、事实认定的规则。3.谢雷要求冠亚伟业设计分公司支付违法解除劳动合同赔偿金具有事实及法律理由。谢雷提供证据证明谢雷的入职及工资发放、冠亚伟业设计分公司将谢雷辞退、谢雷完成了工作，冠亚伟业设计分公司以谢雷未提交病假条为由将谢雷辞退，没有法律依据。4.冠亚伟业设计分公司的答辩理由不成立。谢雷即使在家办公，依然接受公司安排，为公司提供劳动，以是否在公司办公作为认定是否旷工，明显不合常理。冠亚伟业设计分公司辩称，同意一审判决，不同意谢雷的上诉请求。谢雷向一审法院起诉请求：1.冠亚伟业设计分公司支付谢雷2020年6月26日至2020年7月31日期间的工资16854.16元；2.冠亚伟业设计分公司为谢雷开具离职证明；3.冠亚伟业设计分公司支付谢雷违法解除劳动合同赔偿金386709.66元；4.冠亚伟业设计分公司支付谢雷2019年1月1日至2020年7月31日期间未休年假工资24486元。一审法院认定事实：2007年4月9日，谢雷入职冠亚伟业设计分公司处，担任电控设计岗，月工资为12210元，2019年9月起，月工资调整为13210元。关于考勤，谢雷称设计人员由于工作性质，不需要坐班，不用记考勤。谢雷提供的住院病案显示，2019年8月22日因病住院，9月4日出院，谢雷没有开具新的病假诊断证明。谢雷虽未提交病假条，但是冠亚伟业设计分公司为照顾谢雷，也未强制要求谢雷上班，认可谢雷为病假。谢雷称住院结束后，跟冠亚伟业设计分公司原负责人商量，同意其居家办公，通过线上汇报工作。冠亚伟业设计分公司为谢雷正常发放了2019年9月至2020年6月25日工资。关于年休假。谢雷2019年开始每年享有10天带薪年假，2019年10天年假未休，2020年5天年假未休。冠亚伟业设计分公司称谢雷2019年9月开始休病假，已经超过三个月时间，2019年不应再享受年休假。对于2020年年假，谢雷未到岗上班，也无法安排年假。冠亚伟业设计分公司于2020年5月6日正式复工，在微信群中通知员工公司复工，谢雷未到公司上班。2020年7月7日公司电话通知谢雷沟通上班事宜，谢雷口头提出辞职。2020年7月9日，谢雷到公司协商解除，冠亚伟业设计分公司同意谢雷辞职，但是要求谢雷提交书面的辞职申请，谢雷未提交，也未到公司上班。谢雷称双方协商解除，对于补偿金未达成一致，自己仍然居家办公。谢雷提交了微信聊天记录，证明自己提供了劳动，其中微信聊天记录显示，2020年6月26日至7月31日期间，谢雷通过微信方式与客户及同事沟通工作。冠亚伟业设计分公司认可真实性，但辩称谢雷只是完成以前遗留设计工作，公司并未给谢雷分配新的设计任务。2020年7月9日微信：公司“谢工，你方便的话把解约申请写一下，主要把要求写清楚，拍个照片打给我吧。”谢雷“直接协调补偿金的事儿吧，一般就是N+1也就是前12月平均工资……”“不能写，协商解聘我不是辞职”。2020年7月27日，冠亚伟业设计分公司向谢雷发送微信，内容是“谢工，你提出解约的事情，公司决定如下：1.你写一个书面的申请，然后往下走离职流程。2.如果你的身体健康状况，可以恢复正常工作，请你明天携带区级以上医院开具的诊断证明来公司恢复正常工作。3.如果你的身体状况不能来公司正常上班，请你或你的家属，明天携带区级以上医院开具的诊断证明来公司办理病假手续。如果你仍不及时办理相关手续，公司将按照员工手册2020年版相关规定执行”。7月27日下午16点59分，冠亚伟业设计分公司通过微信发出告知书，内容为：“谢雷同志：鉴于您2020年7月份实际出勤（2020年6月26日至2020年7月25日）只有2天，旷工9天，致使设计室工作无法正常开展。现特以书面形式通知如下：您自2019年9月4日入院治疗，2019年9月26日出院后，您至今未来公司上班，也未向公司提供合法有效的病假条，经公司多方考虑，现书面通知您，请于2020年7月29日（星期三）前来公司提供合法有效病假条。如逾期未到，公司将按自动离职处理。”谢雷收到微信后回复：“出院后一直在家办公，不存在旷工，对旷工的说法不认可。”2020年8月3日，谢雷微信“我没有旷工，一直在家办公，7月28号（最后一个改图的日期）还在家出图。公司现在是要求我回去上班吗？那我就回去上班”，8月3日上午10时39分微信“因为您没有办理请假手续，根据员工手册旷工相关规定，和上次发给您的告知书和通知事宜，视您已自动离职”。冠亚伟业设计分公司称2020年8月3日发出的微信就是解除了劳动合同，理由就是因为谢雷旷工超过了5天，解除依据是《员工手册》第三部分奖惩制度，二、惩戒1.3有下列行为者予以开除、除名或自动离职处分：旷工五天或以上者。冠亚伟业设计分公司提供了员工手册征求意见的微信记录，谢雷认可微信群，也认可自己在微信群中，但是称员工手册，没有经过民主程序，也未告知职工。谢雷称冠亚伟业设计分公司按自动离职处理，也没有法律依据。2020年8月20日，谢雷向北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2020年11月20日，该委作出京东劳人仲字[2020]第2971号裁决书，裁决：一、冠亚伟业设计分公司支付谢雷2020年6月26日至2020年7月26日期间工资12754.5元；二、冠亚伟业设计分公司支付谢雷2020年1月1日至2020年7月3日期间未休年假工资6073.6元；三、驳回谢雷的其他申请请求。谢雷不服裁决结果，向法院提起诉讼。一审法院认为，用人单位拥有用工管理权，对于劳动者的工作方式具有指示权。本案中，谢雷自生病出院后未再到公司上班，冠亚伟业设计分公司照顾职工病情按病假处理，给予发放工资，属于用人单位对员工的一种关爱，法院不持异议。在疫情复工后，冠亚伟业设计分公司通知全体员工到岗上班，谢雷作为员工有义务听从单位的安排，按时到岗，但是谢雷并未到岗工作，而是口头提出要离职，要求单位支付补偿金，在双方未协商一致的情况下，冠亚伟业设计分公司再次通知谢雷到岗工作，但是谢雷仍未听从指示到岗工作。谢雷称双方已经变更了工作方式，但是双方并没有明确的协商变更的意思表示，谢雷先前在家办公也属事出有因，不能视为双方已经通过行为变更了工作方式。在冠亚伟业设计分公司多次通知谢雷到岗上班，谢雷确不服从公司安排，未到公司出勤，明显构成了旷工，冠亚伟业设计分公司据此与谢雷解除劳动合同，并无不妥，故谢雷要求支付违法解除劳动合同赔偿金，缺乏依据，法院不予支持。关于2020年6月26日至7月31日期间工资，冠亚伟业设计分公司同意支付2020年6月26日至7月26日期间工资，法院不持异议。7月27日之后的工资，由于谢雷未按公司要求出勤，视为旷工，冠亚伟业设计分公司可不支付其工资。关于未休年假工资。2019年8月22日至2020年1月期间，谢雷一直在家病休，虽未提交病假证明，但是双方均认可谢雷处于病假状态，冠亚伟业设计分公司也足额发放了工资，根据《职工带薪年休假条例》第四条规定请病假累计3个月以上的，不享受当年的年休假，因此，谢雷不再享有2019年年假，其主张2019年未休年假工资，缺乏依据，法院不予支持。谢雷主张的2020年未休年假工资，冠亚伟业设计分公司未安排谢雷休年假，理应支付。一审法院判决：一、自判决生效之日起7日内，北京冠亚伟业民用建筑设计有限公司工程设计分公司支付谢雷2020年6月26日至7月26日期间工资12754.5元；二、自判决生效之日起7日内，北京冠亚伟业民用建筑设计有限公司工程设计分公司支付谢雷2020年1月1日至7月31日期间未休年假工资6073.6元；三、自判决生效之日起7日内，北京冠亚伟业民用建筑设计有限公司工程设计分公司为谢雷开具离职证明；四、驳回谢雷的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。谢雷认可一审判决第三项，本院予以确认。关于2020年6月26日至2020年7月31日期间的工资。仲裁裁决对冠亚伟业设计分公司为终局裁决，冠亚伟业设计分公司认可按照仲裁裁决金额支付谢雷2020年6月26日至2020年7月26日期间的工资，本院不持异议；谢雷主张因冠亚设计分公司需支付2020年6月26日至2020年7月26日期间的工资，故倒推谢雷在前述期间正常完成工作，该逻辑缺乏合理性，本院不予采信；谢雷在2020年7月27日收到冠亚设计分公司微信通知后，未返岗工作，亦未提交诊断证明等履行病假手续，其上诉要求冠亚伟业设计分公司支付2020年7月27日至2020年7月31日期间的工资，缺乏依据，本院不予支持。关于违法解除劳动合同赔偿金。依据查明事实，谢雷在2020年5月6日冠亚伟业设计分公司要求复工后未到岗；之后谢雷提出辞职，双方协商过程中谢雷亦未到公司上班、未履行病假手续；2020年7月27日，冠亚伟业设计分公司再次要求谢雷到岗工作或办理病假手续，谢雷仍未到岗及办理病假；谢雷认可2019年9月4日出院后未开具过诊断证明，其主张冠亚伟业设计分公司与其协商变更了劳动合同，同意其居家办公，但其提供的证据不足以证明其主张，冠亚伟业设计分公司亦不认可曾同意谢雷的工作方式转变为居家办公；综上，在冠亚伟业设计分公司多次要求谢雷返岗或履行病假手续后，谢雷未返岗及履行病假手续，构成旷工，冠亚伟业设计分公司以此为由解除与谢雷的劳动合同，不构成违法解除，谢雷上诉要求冠亚伟业设计分公司支付违法解除劳动合同赔偿金，事实及法律依据均不足，本院不予支持。关于2019年1月1日至2020年7月31日期间未休年休假工资。谢雷于2019年9月4日出院，其所提供的证据不足以证明其2019年9月至2020年1月期间为居家正常办公状态，冠亚伟业设计分公司认可谢雷该期间为病假，且正常发放工资，本院不持异议。一审法院依据《职工带薪年休假条例》认定谢雷病假累计3个月以上不享受2019年年休假并无不当，核算2020年未休年休假工资亦无误，本院予以确认。综上所述，谢雷的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由谢雷负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 王晓云审 判 员 窦江涛审 判 员 张 洁二〇二一年九月二十七日法官助理 韩郭玲书 记 员 张 晨