山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终8681号上诉人（原审原告）：山东玲珑轮胎股份有限公司北京销售分公司，住山东省招远市。负责人：王锋，经理。委托诉讼代理人：曹晓康，男，该公司员工。委托诉讼代理人：李兴兵，山东玲珑兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南天酬物流有限公司一分公司，住山东省济南市。负责人：徐长武，经理。委托诉讼代理人：刘明聘，山东舜天律师事务所律师。上诉人山东玲珑轮胎股份有限公司北京销售分公司（以下简称玲珑轮胎公司）因与被上诉人济南天酬物流有限公司一分公司（以下简称天酬物流公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2021）鲁0112民初4609号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月7日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，由审判员独任审理了本案。本案现已审理终结。玲珑轮胎公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判；本案一审、二审诉讼费用由天酬物流公司承担。事实和理由：一、产品出现划伤属于认定事实，划伤产品为大批而非个别，若交付前存在划伤问题明显可见，但产品自交付完毕天酬物流公司无任何产品异议，产品损毁、灭失风险自交付时转移至天酬物流公司。2020年1月1日，玲珑轮胎公司与天酬物流公司订立《2020年度“第三方物流”服务协议（Ⅱ）》明确约定，甲方为玲珑轮胎公司，乙方为天酬物流公司，乙方与甲方在交接过程中发现送达产品与送货清单不符（品种、数量、质量存在差异），乙方与甲方业务人员签字确认，并按实物接收，乙方有权将相关信息反馈卡车公司，卡车公司相关部门现场核实后对甲方进行处理。甲方与乙方产品交接完毕后，乙方对产品承担保管责任。因乙方仓储、配送造成的甲方产品出现质量问题，由乙方承担责任，甲方有权提出索赔。本合同合法有效，且权利义务约定皆明确，由玲珑轮胎公司交付天酬物流公司仓储配送的产品，若产品自身存在质量问题，自交付时天酬物流公司就应对此提出异议，且若大批产品皆出现外观划伤这一明显质量问题，天酬物流公司接收时怎能丝毫未发现问题。按照合同约定天酬物流公司接收产品时验收无误且未提出异议，玲珑轮胎公司与天酬物流公司产品交接完毕后，天酬物流公司对产品承担保管责任。故合同认定明确，玲珑轮胎公司自产品交接后，产品损毁、灭失的风险即转移至天酬物流公司。天酬物流公司应承担产品的全部保管责任，且任何情形造成的玲珑轮胎公司损失及引发的连带损失均由天酬物流公司承担责任。二、对一审法院判决在程序方面，一审法官对玲珑轮胎公司申请鉴定而无法鉴定的结果应当给予法律释明，由申请鉴定人决定变更或放弃诉讼请求。三、一审判决在举证责任分配方面存在错误。本案的标的物轮胎属于动产，动产的风险转移自交付之日起，玲珑轮胎公司将轮胎交付给天酬物流公司，天酬物流公司依法接收，并无任何质量异议，此后由天酬物流公司实际控制该批轮胎，天酬物流公司将轮胎交付给第三方卡车制造厂时发现轮胎质量问题，此时天酬物流公司应对其控制、保管轮胎期间无责任进行举证，因此本案举证责任分配错误。同时依据双方签订的合同第12条明确天酬物流公司应当对入库后轮胎的损失承担责任，该条也规定了由天酬物流公司为入库轮胎购买等值保险的义务。四、玲珑轮胎公司要求将本案发回重审，二审中陈述一下玲珑轮胎公司变更以后的诉讼请求，因双方合同目的无法实现，玲珑轮胎公司要求按照轮胎的实际价格赔偿玲珑轮胎公司损失。天酬物流公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。玲珑轮胎公司向一审法院起诉请求：1.请求天酬物流公司赔偿玲珑轮胎公司轮胎损失1万元（待损失司法鉴定结果确定后再进行变更）；2.请求案件受理费用由天酬物流公司承担。一审法院认定事实：2020年1月1日，玲珑轮胎公司与天酬物流公司订立《2020年度“第三方物流”服务协议（Ⅱ）》，约定：甲方是中国重汽集团济南卡车股份有限公司（以下简称：卡车公司）的供应商，乙方是物流公司。为满足卡车公司的生产经营需要，甲、乙双方根据现有仓储条件和物流配送能力，并参照卡车公司相关管理制度要求，确定由甲方委托乙方为其“第三方物流”服务单位……一、“第三方物流”服务内容：乙方依据卡车公司相关管理制度要求，对卡车公司所需并由甲方委托的配套产品提供仓储管理、配送发交、信息传递等工作，并接受甲方及卡车的业务指导、监督及管理、服务过程考核。二、权利与义务：甲方的权利与义务1、甲方根据卡车公司《要货通知单》的相关要求送达产品到乙方公司……2.……乙方与甲方在交接过程中发现送达产品与送货清单不符（品种、数量、质量存在差异），乙方与甲方业务人员签字确认，并按实物接收，乙方有权将相关信息反馈卡车公司，卡车公司相关部门现场核实后对甲方进行处理。甲方与乙方产品交接完毕后，乙方对产品承担保管责任……10、因乙方仓储、配送造成的甲方产品出现质量问题，由乙方承担责任，甲方有权提出索赔。玲珑轮胎公司送至天酬物流公司处的轮胎若干出现划伤问题，被卡车公司封存而不予使用。玲珑轮胎公司向一审法院提出对于轮胎损失的具体数额进行鉴定，一审法院予以准许并委托滨州正信鉴定评估认证有限公司济南分公司对涉案轮胎进行鉴定。2021年3月26日，因玲珑轮胎公司未予配合而无法鉴定，滨州正信鉴定评估认证有限公司济南分公司对于上述鉴定作退案处理。一审法院认为，玲珑轮胎公司、天酬物流公司之间就卡车公司相关配套产品成立仓储、配送合同，该合同合法有效，对双方当事人均具有法律约束力，玲珑轮胎公司应按约送达产品以及支付物流服务费等，天酬物流公司应按约仓储管理、配送发交等。在天酬物流公司处存放的涉案轮胎存在被划伤的问题，玲珑轮胎公司主张由天酬物流公司赔偿其轮胎损失，一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。故，玲珑轮胎公司应举证证明涉案轮胎因天酬物流公司而划伤以及涉案轮胎的具体损失数额。玲珑轮胎公司未举证证明涉案轮胎的划伤系被告天酬物流公司在仓储、配送过程中造成的，亦未举证证明划伤轮胎的数量及具体损失金额，应承担举证不能的法律后果。综上，对于玲珑轮胎公司的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回山东玲珑轮胎股份有限公司北京销售分公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，减半收取计25元，由山东玲珑轮胎股份有限公司北京销售分公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，玲珑轮胎公司诉请天酬物流公司赔偿其轮胎损失，但其未提交充分有效证据证明涉案轮胎的划伤及损害系天酬物流公司在仓储、配送过程中造成，也未提交充分有效证据证明其主张的实际损失情况及数额，根据上述规定，应由玲珑轮胎公司承担举证不能不利后果，一审法院对其诉请未予支持，并无不当。综上所述，玲珑轮胎公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人山东玲珑轮胎股份有限公司北京销售分公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 王立强二〇二一年九月十六日法官助理 李修阳书 记 员 牛春杰