浙江省台州市中级人民法院民事判决书（2021）浙10民终2299号        上诉人（原审被告）：长春市帝望汽车服务有限公司。住所地：吉林省长春市朝阳区湖西路台湾屯银华小区1号楼806室。                法定代表人：王晶，该公司执行董事。                上诉人（原审被告）：王晶，女，汉族，1982年10月2日出生，住吉林省长春市农安县。                上诉人（原审被告）：刘赢，男，汉族，1982年11月20日出生，住吉林省长春市二道区。                三上诉人委托诉讼代理人：葛庆宽，吉林宗吉律师事务所律师。                被上诉人（原审原告）：浙江源广合融资担保有限公司。住所地：浙江省台州市路桥区路北街道西路桥大道559号汇鑫商务广场1幢2001一2006室。                委托诉讼代理人：叶沐夏，浙江君安世纪（台州）律师事务所律师。                原审被告：高阳，男，汉族，1990年2月23日出生，住吉林省吉林市龙潭区。                上诉人长春市帝望汽车服务有限公司、王晶、刘赢因与被上诉人浙江源广合融资担保有限公司及原审被告高阳追偿权纠纷一案，不服浙江省台州市路桥区人民法院（2021）浙1004民初1807号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月13日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。                长春市帝望汽车服务有限公司、王晶、刘赢上诉请求：1、依法撤销（2021）浙1004民初1807号民事判决中关于上诉人承担连带责任的部分并改判。2、一审和二审的诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实及理由：原判决适用《担保法》第4条、第18条、第21条、第31条；但这些条款都对如何履行保证合同的规定，前提是担保合同成立生效。而本案中上诉人抗辩的是上诉人与被上诉人之间签订《合作协议》中的担保条款尚未成立、生效，因此不应当承担连带保证责任。一审法院认为虽然《合作协议》中担保约定在先，担保事项发生在后，上诉人也应当承担连带保证责任，但没有给出法律依据，所以一审法院适用法律错误。首先“保证合同”系典型担保，是由法律明文规定的担保，其外在具备要式性，内容上具备限定性，应当按照《民法典》、《担保法》的规定进行创设和适用。担保权系从权利，担保的主债权不存在时，保证之债也无法成立，同时法律明确规定保证合同应当具备要式和限定性。本案中，上诉人与被上诉人间签订《合作协议》项下的保证条款的时间先于主债权成立的时间，且该保证合同既未确定保证债权的数额、也未明确保证人承担责任的范围，债权人和债务人尚不存在，基本要素也不具有特定性，亦违反了上述法律的规定。其次，受担保的债权成立的时间应当在签署保证合同时确定。根据《担保法》第15条、《民法典》第681条的规定，对于连带保证而言，合同签订时主债权应当已经确定，否则将难以确定保证人的保证责任的范围，将会无限扩大保证人的责任，也不符合保证的设立目的。可见保证的债权数额并非一审法院认为的在合同履行过程中逐渐确定，而应当在签署保证合同时就应当将保证的债权数额特定化。再次，关于《合作协议》中第五项第4条约定：未签署书面合同的，对于已发生的业务也要提供连带保证。根据担保法定原则，保证合同系要式合同，双方尽管协议也无法排除法定的要式形式，因此该约定因违反法律强制性规定应属无效，故该协议作为担保条款的基础一旦无效，后续的担保行为也不可能成立。                浙江源广合融资担保有限公司答辩称：一、《合作协议》中的担保条款成立并生效。（一）《合作协议》的签署是各方真实意思表示，内容未违反法律、强制性行政法规的规定，合法有效。《合作协议》经各方当事人亲笔签字，按指印并加盖公章，三上诉人承担连带责任担保是其真实意思表示。（二）《合作协议》约定由三上诉人对将来债务提供担保，担保条款成立，自债务实际发生时生效。合同成立是指订约当事人就合同的主要条款达成合意，即要约，承诺生效。《合作协议）约定了当事人各方的权利义务，合同要素具备，担保合同的当事人可以约定对将来债务提供担保，法律并没有规定其担保的主债权必须在担保合同成立时就已经存在。1、双方签订《合作协议》时担保条款所指向的债务范围明确，即三上诉人推荐客户的全部债务，不影响合同成立，《合作协议》已将债权范围限定在三上诉人推荐客户的范围内。2、合作规模把握在三上诉人手中，债务总额和担保风险由三上诉人把控，不存在储务数额不明确所产生的加重担保人责任的风险，单笔业务的发生均建立在双方合作的基础之上，三上诉人对《合作协议》项下每笔债务的发生以及债务人、债务金額均是知情并认可的。针对本案三上诉人所提供的担保，客户均由乙方推荐，三上诉人对《合作协议》项下各个单笔业务发生的担保金额和担保范围都明知并且认可，三上诉人有条件、有能力把握债务人风险、控制债务范围，对每笔债务的发生与否具有决定权，以此来达到控制合作规模和担保风险的目的，本案担保人可把控债务总额和担保风险，而在其他情形下担保风险把握在借款人处，需要明确债务以控制担保风险，与本案存在本质区别。3、担保合同的成立生效认定，可适用合同法规定，只有在特别法与普通法相冲突的情形下，才适用“特别法优先于普通法”的规则，根据《担保法》第十五条规定：“保证合同应当包括以下内容：…保证合同不完全具备前款规定内容的，可以补正，”该规定与《合同法》是一致的，根据《合同法》第三十六条规定：一方已经展行主要义务，对方接受的，该合同成立”从中可见，法律对于担保的合同内容和成立形式没有严格的要求，上诉人认为担保合同必须具备某个条款是对担保法的误读。三上诉人所提供的担保已在后续的履行过程中予以补正。4、原审被告高阳的债务经三上诉人以签署《贷款客户业务发生明细表》的形式明确在被上诉人提供担保的业务范围之内，三上诉人对于主债权的清晰和特定化是全程参与井知晓的，承担担保责任井未超出三上诉人对商业风险和担保风险的判断。（三）双方合作过程中，三上诉人实际经办车贷事项并对《合作协议》项下单笔业务发生情形明知并认可，特别是双方编制《贷款客户业务发生明细表》进行对账，是对担保债务的进一步明确，担保条款生效，如前所述，乙方直接接触客户，为客户办理车贷材料并办理车贷手续，对《合作协议》项下单笔业务的发生是明知并认可的，特别是被上诉人已向法庭提交了《贷款客户业务发生明细表》，该明细表经上诉人公司盖章并由其法定代表人王晶签字，是各方当事人的真实意思表示，能够证明三上诉人在履行过程中对于双方合作范围内的债务总额巳予以明确，不存在上诉人所称债务不明确的情形。（四）三上诉人就合作事项的分成远远高于被上诉人，三上诉人与被上诉人共同分享收益、分摊风险，井未明显加重三上诉人的责任，三上诉人与被上诉人达成《合作协议》的最终目的是获取利润分成，上诉人收取的利润分成比例在60％-70％，高于被上诉人，如果说三上诉人不提供担保，则所有的债务逾期风险都将由被上诉人自行承担，因此，三上诉人对各方合作范围内。经三上诉人推荐的客户所发生的所有债务承担连带责任担保是各方合作的前提，被上诉人要求享受利润分成的合作方（即三上诉人）提供担保，系对债务逾期的整体风险的分摊，并未明显加重三上诉人的责任。综上，请求驳回上诉，维持原判。                高阳未作陈述。                浙江源广合融资担保有限公司向一审法院起诉请求：1．判令被告高阳立即返还垫付款人民币106165元并支付逾期利息（其中7975元自2018年4月24日起算、7604元自2018年5月25日起算、90586元自2018年6月11日起算，按月利率0.6％计算至实际返还之日止），支付原告为实现债权支出的律师费10000元；2．判令被告长春市帝望汽车服务有限公司、王晶、刘赢对上述债务承担连带偿还责任；3．本案诉讼费、保全费由四被告承担。                一审法院认定事实：017年6月1日，原告（甲方）与被告长春市帝望汽车服务有限公司（乙方）、王晶、刘赢（丙方）签订了《合作协议》一份，约定：甲、乙双方就信用卡汽车分期付款业务、丙方就反担保事宜进行友好协商；合作期限3年，自2017年6月1日起至2020年5月31日止；被告长春市帝望汽车服务有限公司、王晶、刘赢自愿就客户向原告所负的全部债务向原告提供连带责任保证，未经另行书面约定，保证责任范围包括但不限于本金及利息（包括手续费、罚息）、代偿本金及利息损失、垫资款本金及利息、违约金以及各债权人为实现债权所支付的差旅费、律师费、财产保全费、执行费、评估费、拍卖费等，保证期限为3年；原告债权存在质押担保、物的担保的，不论前述担保的来源，原告均有权要求被告长春市帝望汽车服务有限公司、王晶、刘赢先行承担担保责任，被告长春市帝望汽车服务有限公司、王晶、刘赢对此无异议。被告高阳系被告长春市帝望汽车服务有限公司推荐的客户。2017年8月4日，被告高阳与中国工商银行股份有限公司台州路桥支行签订了《牡丹信用卡透支分期付款／抵押合同》，约定：被告高阳向中国工商银行股份有限公司台州路桥支行透支金额120476元（其中购车透支额99980元，向原告支付服务费20496元），另手续费10842.84元，分36期偿还；另约定债权人累计3期无法全额扣款受偿的，债权人有权宣布合同项下透支债权提前到期，并要求债务人立即偿还合同项下全部债务；对于债权人在本合同项下已经收取的手续费，无论债权人和债务人履行本合同情况如何，债务人均无权要求债权人予以退还。同日，原告浙江源广合融资担保有限公司向中国工商银行股份有限公司台州路桥支行出具了《保证合同》，自愿为上述债务提供连带责任保证。同日，被告高阳与原告浙江源广合融资担保有限公司签订了《汽车卡分期服务合同》，合同约定：被告高阳除归还原告为其代偿的垫付资金以外，从原告代偿之日起，被告高阳应按代偿款每月3％的利息向原告支付违约金，不足一个月的按一个月支付；被告高阳违反银行借款合同相关规定，银行宣布贷款提前到期，因被告高阳未能在银行要求的期限内还清贷款而由原告垫付的，银行的债权转让给原告或者第三方，原先银行享有债权、抵押权等一并由受让方享有；原告清收、追偿发生的费用由被告高阳承担。后被告高阳多次逾期未偿，原告于2018年4月24日、5月25日、6月11日分别为高阳代偿7975元、7604元、90586元，合计106165元，被告高阳向银行的贷款已结清。此后，被告高阳未归还代偿款项，被告长春市帝望汽车服务有限公司、王晶、6刘赢亦未代偿。另查明，原告为实现债权支出律师费10000元。                一审法院认为，原告浙江源广合融资担保有限公司与被告高阳自愿订立《汽车卡分期服务合同》，双方意思表示真实，且内容未违反法律、行政法规禁止性规定，应为有效。原告浙江源广合融资担保有限公司按约为被告高阳向中国工商银行股份有限公司台州路桥支行的借款提供担保，后作为保证人为被告高阳代偿了款项106165元，支出律师代理费10000元，事实清楚、证据确实，现其要求被告高阳偿还上述款项，合理合法，依法予以支持。被告长春市帝望汽车服务有限公司、王晶、刘赢自愿与原告订立《合作协议》，为被告高阳向原告所负的全部债务向原告提供连带保证责任，并约定原告债权存在质押担保、物的担保的，不论前述担保的来源，原告均有权要求被告长春市帝望汽车服务有限公司、王晶、刘赢先行承担担保责任，该约定未违反法律、法规禁止性规定，应为有效，现原告要求被告长春市帝望汽车服务有限公司、王晶、刘赢按约承担连带清偿责任，正当合法，依法予以支持。被告长春市帝望汽车服务有限公司、王晶、刘赢辩称，《合作协议》中的担保条款无效，其不应承担担保责任。该院认为，从《合作协议》的设立初衷看，被告长春市帝望汽车服务有限公司成为原告指定区域的合作人后，负责向原告推荐金融购车分期按揭贷款的客户，同时约定被告长春市帝望汽车服务有限公司、王晶、刘赢就客户向原告所负的全部债务承担连带责任保证。各方在《合作协议》中对被告长春市帝望汽车服务有限公司、王晶、刘赢的担保责任做了充分、详尽的约定，并非仅仅是一种担保意向；从金融购车分期按揭贷款的发生过程看，被告长春市帝望汽车服务有限公司、王晶、刘赢与原告在《合作协议》中约定被告长春市帝望汽车服务有限公司负责推荐贷款客户、核实资料、编制贷款客户业务发生明细表、协助金融机构办理车辆抵押登记和保险事宜、贷后管理、督促客户还款等事宜，被告王晶、刘赢作为被告长春市帝望汽车服务有限公司的持股100％的股东予以签字认可。《合作协议》订立时，主债权虽尚未明确，但随着时间的推移及业务的办理进度，金融购车分期按揭贷款对应的主债权逐渐清晰和特定化。在这个特定化的过程中，被告长春市帝望汽车服务有限公司、王晶、刘赢始终是全程参与并充分知晓的，应当按照《合作协议》的约定承担相应责任；从担保责任条款的约定内容看，《合作协议》第五条第1款第（1）项约定三被告自愿就客户向原告所负的全部债务提供连带责任保证；第（4）项约定“乙方、丙方不可撤销地同意向甲方提供连带责任担保”；第5款约定“担保条款独立生效“，“即使担保条款无效、被撤销的，本协议担保责任人仍应根据本款约定就债务人于合同无效、被撤销时所负债务、责任向甲方提供担保”；第十条约定原告已就协议的各项条款向被告作了充分的说明、解释。上述担保条款和告知条款的约定未违反法律法规禁止性规定，且已多次、反复提起担保责任的内容，被告长春市帝望汽车服务有限公司、王晶、刘赢在签订《合作协议》时，应对履行过程中存在的商业风险进行预判，现该协议已生效并履行多年，在出现商业风险后抗辩系霸王条款，有失诚信。被告长春市帝望汽车服务有限公司、王晶、刘赢应对自己的签字盖章行为承担相应的责任。故对于被告长春市帝望汽车服务有限公司、王晶、刘赢的辩称不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国担保法》第四条、十八条、第二十一条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：被告高阳于判决发生法律效力之日起十日内归还原告浙江源广合融资担保有限公司代偿款人民币106165元及违约金（以7975元为本金自2018年4月24日起算，以7604元为本金自2018年5月有25日起算，以90586元为本金自2018年6月1日起算，上述本金均按月利率0.6％计算至实际履行之日止），并支付律师代理费10000元；被告长春市帝望汽车服务有限公司、王晶、刘赢对被告高阳的上述款项承担连带清偿责任，被告长春市帝望汽车服务有限公司、王晶、刘赢承担保证责任后，有权向被告高阳追偿。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3520元，减半收取计1760元，由被告高阳、长春市帝望汽车服务有限公司、王晶、刘赢负担。                二审期间，各方当事人未提供新的证据。                本院二审查明的事实与原审法院认定的一致。                本院认为，本案二审争议焦点是上诉人与被上诉人之间签订的《合作协议》的担保条款是否成立、生效。《合作协议》是双方的真实意思表示，担保条款具体明确，经双方签名、盖章后而成立。双方的合作模式为：上诉人负责向被上诉人推荐金融购车分期按揭贷款的客户，被上诉人为客户向银行贷款提供连带责任保证，同时上诉人就客户向被上诉人所负的全部债务承担连带责任保证。《合作协议》的担保条款是上诉人对双方以后发生的业务概括性的担保，具体指向明确，该约定并不违反法律法规强制性规定，且本案也是符合双方的合作模式。从上诉人推荐客户获得一定利益看，双方的合作利益是相对平衡的。并无法律规定担保的主债权必须在担保合同成立时就已经存在。因此，《合作协议》中的担保条款具有法律效力，上诉人应当对本案债务承担连带责任。综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，程序合法，判决处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：                驳回上诉，维持原判。                二审案件受理费3520元，由上诉人长春市帝望汽车服务有限公司、王晶、刘赢负担。                本判决为终审判决。                    审判长许战平            审判员汤坚强            审判员王晓婷    二〇二一年九月七日            书记员项海英