北京知识产权法院民 事 判 决 书（2021）京73民终1162号上诉人（原审被告）：上海亿保健康管理有限公司，住所地上海市嘉定区沪宜公路1185号1幢17层1718室、1720室。法定代表人：王磊，总经理。上诉人（原审被告）：上海亿保健康科技集团有限公司（原名上海健保典垚科技有限公司），住所地上海市嘉定区沪宜公路1185号1幢1层JT118室。法定代表人：刘沛昊，总经理。上诉人（原审被告）：杭州亿保健康管理有限公司，住所地浙江省杭州市下城区杭州新天地商务中心10幢1101室。法定代表人：刘沛昊，总经理。三上诉人之共同委托诉讼代理人：田龙，北京天驰君泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：泰康保险集团股份有限公司，住所地北京市西城区复兴门内大街156号泰康人寿大厦8层、9层。法定代表人：陈东升，董事长。委托诉讼代理人：粟晓南，国浩律师（北京）事务所律师。委托诉讼代理人：岳倩倩，国浩律师（北京）事务所律师。上诉人上海亿保健康管理有限公司（简称上海亿保公司）、上海亿保健康科技集团有限公司（原名上海健保典垚科技有限公司，简称健保公司）、杭州亿保健康管理有限公司（简称杭州亿保公司）因与被上诉人泰康保险集团股份有限公司（简称泰康公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（简称一审法院）作出的（2018）京0108民初1719号民事判决（简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2021年3月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。2021年4月19日，本院组织双方当事人进行了询问。2021年5月27日，本院公开开庭审理了本案，三上诉人上海亿保公司、健保公司、杭州亿保公司的共同委托诉讼代理人田龙，被上诉人泰康公司的委托诉讼代理人粟晓南、岳倩倩到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。三上诉人共同的上诉请求：撤销一审判决，改判驳回泰康公司的全部诉讼请求。事实和理由：1.泰康公司在2016年就与三上诉人就“健保通”建立合作关系，足以印证泰康公司对于三上诉人“健保通”服务的知悉、认可，足以证明被诉服务与其涉案商标之间不冲突、不矛盾。2.三上诉人实施的涉案行为不构成商标侵权，被诉服务与涉案商标核定的服务不构成类似服务，被诉侵权行为属于“售后环节”，消费者对于保险服务的购买及识别早已完成，不再存在混淆的可能及空间。泰康公司曾实际使用三上诉人的“健保通”技术服务，足以印证三上诉人的技术服务与泰康公司提供的服务不存在混淆问题。三上诉人始终多渠道展示三上诉人与众多保险公司系合作关系，消费者通过三上诉人的宣传也会清晰地认识到，三上诉人系众多保险公司的服务提供者，且三上诉人在具体服务中始终将保险公司的商标放置在显著位置，保险服务并非一般服务，公众注意程度极高，在具有保险公司商标的情形下，公众根本不易混淆保险服务的提供者。三上诉人使用的被诉服务标识与泰康公司主张权利的涉案商标构成要素不同，区别明显，不构成近似标识。3.三上诉人实施的涉案行为不构成不正当竞争，泰康公司的“健保通”并非一项独立的商业服务，也不构成知名服务特有名称。泰康公司关于其在先使用“健保通”的合同、宣传等情况与事实不符，涉嫌证据造假、以不正当目的欺骗法庭以获取诉讼利益。三上诉人提供的“售后环节”的技术服务不构成造成消费者的混淆，三上诉人与泰康公司之间不存在竞争关系，而是属于“保险行业”与“信息技术服务行业”之间的互补合作关系。三上诉人仅为保险公司提供理赔服务的技术支持和信息系统支撑，上诉人本身不从事保险业务，不从事理赔业务。一审判决认定三上诉人实施被诉不正当竞争行为的“时间点”及“事实”本身缺乏事实依据。三上诉人关于“健保通”的对外公开宣传“时间点”为2016年5月开始，而非2015年底。泰康公司在2015年5月6日以前使用“健保通”的行为不能产生合法权益。一审判决相关认定有误。4.即使法院认定三上诉人实施的被诉行为构成侵权，一审判决确定的600万元赔偿数额明显过高，三上诉人不具有侵权恶意，本案判赔理应考量泰康青岛公司与三上诉人之间的合作关系而未考量。一审判决认定的所谓“被诉服务持续期间”也是泰康公司知悉、认可的，该期间内上诉人的经营努力和经营成果不应被抹杀和掠夺，泰康公司知悉、认可的行为不应视为侵权行为。侵权赔偿的前提为商标的使用，泰康公司并未提供充足的涉案商标使用证据，一审判决支持三上诉人赔偿其600万元缺乏商标使用证据作为支撑依据。泰康公司二审辩称：同意一审判决，请求二审法院判决驳回三上诉人的上诉请求，维持一审判决。事实和理由：1.泰康公司没有授权或许可三上诉人使用涉案商标，涉案商标的使用与泰康公司“健保通”注册商标存在冲突。“泰康人寿保险股份有限公司青岛分公司”与上海亿保公司签订协议中提及“健保通理赔服务”，不应视为泰康公司同意授权或许可上海亿保公司使用涉案商标。2.三上诉人实施的被诉行为侵害了泰康公司的商标专用权。三上诉人将涉案商标使用在“保险理赔服务”上，被诉服务与泰康公司“健保通”商标核定的服务构成类似服务。“保险理赔”服务是保险服务的核心环节，并非“售后服务”，且已经产生了实际混淆后果。被诉商标与泰康公司“健保通”商标构成近似商标。三上诉人在被诉服务上使用“健保通”标识会导致相关公众产生混淆，构成商标侵权。3.三上诉人的被诉行为构成不正当竞争。泰康公司“健保通”服务经过泰康公司的长期使用和宣传才具有较高知名度，该权益应归属于泰康公司。泰康公司“健保通”服务构成知名服务的特有名称。三上诉人和泰康公司之间存在竞争关系，三上诉人在被诉服务上使用“健保通”标识容易导致相关公众产生混淆，且已发生现实混淆的后果，构成不正当竞争行为。4.一审法院判赔的金额并不算高，甚至远低于三上诉人的侵权获利。三上诉人实施的被诉侵权行为系故意侵权、恶意侵权，侵权所得金额巨大，情节和后果严重。泰康公司向一审法院起诉请求：1.上海亿保公司、健保公司、杭州亿保公司，原审被告北京明经堂万柳中医门诊部有限公司（简称明经堂公司，现已注销）立即停止在健保通身份识别卡（简称健保通卡）、健保生活网（网址为www.jianbaolife.com，简称健保网）、亿保办公网（网址为www.ebaolife.net，简称亿保网）、“健保通”“智慧E保”App、“健保通”新浪微博、“健保通”微信公众号，以及实际经营地、上海亿保公司宣传手册和与其存在合作的医疗机构经营场所中使用“健保通”商标，并收回、销毁已经发放的含有“健保通”字样的理赔卡；2.上海亿保公司、健保公司、杭州亿保公司，明经堂公司在全国性媒体上刊登声明为泰康公司消除影响；3.上海亿保公司、健保公司、杭州亿保公司共同赔偿泰康公司经济损失4900万元；4.上海亿保公司、健保公司、杭州亿保公司，明经堂公司共同赔偿泰康公司合理开支共计172041元（包括律师费15万元、公证费19430元、国图检索费7111元）。一审法院经审理查明：一、与健保通服务、涉案商标及其知名度相关的事实（一）关于健保通服务泰康公司称，随着保险业务环节的增多和分工的进一步细化，理赔核算等环节既可能由保险公司自己完成，也可能由保险公司以外包方式委托第三方进行，但即便是后者，第三方在进行理赔核算时亦是以保险公司的名义进行以表明保险服务的来源；就“健保通”理赔直付服务（简称健保通服务）而言，其主要使用在泰康公司自己的保险产品中的直付理赔这一环节中，具体模式为：投保人向泰康公司投保，被保险人至医院等卫生机构消费后，由卫生机构先行垫付费用后向泰康健康险事业部申请理赔，经其核保核赔部门审核后向卫生机构直接赔付。另查，泰康公司提交的健保通服务宣传手册首页有“‘健保通’直付式理赔”字样，内页提及“健保通是一种新的理赔方式，您住院时进行及时的告知后，保险公司在您住院期间就可以主动协助您完成理赔所需的工作，并在出院时，由医院代替保险公司在保险责任范围内支付理赔金，并在理赔金额度范围内直接冲抵医药费用”“健保通服务系统是泰康人寿与医院的又一次亲密合作，借助信息技术与互联网的技术优势，架起客户、医院和泰康人寿之间的桥梁，实现‘免申请，零等待’的理赔服务，打造健康保险和医疗服务为一体的专业平台”等内容。（二）与涉案商标及其获准注册前“健保通”标识相关的事实第15105377号“健保通”图文商标（简称涉案商标）注册人为泰康人寿保险股份有限公司（后于2016年8月25日更名为泰康公司），核定使用服务类别为第36类（保险、保险经纪、健康保险、人寿保险、保险咨询、保险信息），有效期自2016年5月24日至2026年5月20日。为证明涉案商标获准前“健保通”标识的使用情况以及该标识、涉案商标的知名度，泰康公司提交如下证据：1.泰康公司制作的关于健保通服务项目介绍，提及该项目于2010年正式开展，是泰康大健康**态产业体系的核心基础设施，是泰康核心业务系统与医院HIS系统直联对接，实现客户出院一站式结算的服务平台；为有效支持健保通服务，其进行了专项立项，开发完成了健保通支付理赔服务平台并进行了持续的维护升级；健保通服务亦是泰康公司未来重点战略项目的投入方向。2.健保通服务宣传手册、宣传视频显示，2011年4月至2019年3月期间，泰康公司在陕西、河南、山东等地推广该服务，北京电视台等多地电视台亦对泰康公司就健保通服务对接当地重点三甲医院进行了报道。3.泰康公司制定的《健保通理赔业务流程》《健保通系统用户权限管理和维护办法》，以及2011年健保通服务项目支出申请表、2013年至2017年健保通服务历年推广激励方案、支持方案等，以说明其为健保通服务建立了完善的业务流程和管理制度。4.泰康人寿网显示，在“健保通医院查询”栏目可查询到全国已签约并正式合作的466家健保通服务合作医院。5.2010年10月至2017年12月期间，泰康公司与全国各地145家医院签订的健保通服务合作协议；其中签约时间在2016年5月24日前的即有93家，2010年10月的协议即已提及健保通服务系统及其流程等内容。6.山东聊城卫计委于2016年12月发布的《关于开展健保通便民服务试点项目工作的通知》。7.泰康公司与首都信息发展股份有限公司等案外人关于软件测试、系统开发、维护、硬件支持等技术服务，业务推广、协作，以及采购硬件设备的合作协议、验收报告，以及相关费用统计表、支付凭证，以说明其为健保通服务进行了相关技术开发。8.“泰康人寿”微信公众号中有专门的“健保通”栏目，可供相关公众进行查询健保通服务理赔记录、合作医院并进行结算等。9.（2017）京国信内经证字第5353号公证书（取证于2017年7月28日，简称第5353号公证书）记载，在百度网搜索“泰康保险健保通”时，显示自2011年至2017年期间持续有对泰康公司健保通服务的新闻报道（如2011年4月15日，搜狐理财网中《住院免费泰康人寿“健保通”实时理赔》一文），另有多篇文章提及健保通服务系泰康公司开创的医疗机构和保险公司合作的新型理赔服务模式。10.国图检索报告显示，2010年1月1日至2017年7月31日期间，当以“泰康and健保通”为检索词检索中文报纸、中国期刊时，检索出410篇相关文章，其中最早提及健保通服务的新闻报道为2011年5月26日贵州日报的文章，《河北企业》杂志中的文章亦提及“2011年，泰康人寿在部分省市试行‘健保通’服务…”。11.中国知网检索结果显示，2011年即有新闻媒体对泰康公司健保通服务进行报道，此后直至2018年持续有新闻媒体进行相关报道。12.健保通服务获2018中国常春奖·年度医险结合创新奖、2018首都金融服务创新社会责任奖。13.泰康公司授权泰康人寿保险有限责任公司（简称泰康人寿公司）使用涉案商标的《商标使用许可书》，泰康公司称双方通过共同协作推广健保通服务。14.2011年至2018年期间，郑州、邵阳、洛阳等地方年鉴均提及泰康公司当地分公司对健保通服务的大力推广。泰康公司另提交了泰康公司成立、分公司情况、行业排名、纳税情况、2011年至2016年期间所获奖项、2010年至2017年期间对“泰康”品牌进行的宣传推广合同及资料、公益捐赠情况等相关证据以证明泰康公司及其业务具有较高知名度。上海亿保公司、健保公司、杭州亿保公司、明经堂公司认可前述证据真实性，但不认可证明目的。二、上海亿保公司、健保公司、杭州亿保公司，明经堂公司业务范围及其关系上海亿保公司系一人有限责任公司，成立于2012年4月23日，现股东为健保公司（刘沛昊系初始控股股东），法定代表人原为刘沛昊（于2016年11月17日变更为毛建平）；经营范围包括健康咨询、保险咨询（不得从事保险业务）、计算机软硬件等。健保公司成立于2015年12月8日，股东包括刘沛昊（系控股股东）等，法定代表人、董事长均为刘沛昊；经营范围包括计算机技术、技术咨询等。杭州亿保公司系一人有限责任公司，成立于2008年6月24日，现股东为健保公司（刘沛昊系初始控股股东），法定代表人、执行董事兼总经理均为刘沛昊；经营范围包括非医疗性健康管理咨询、计算机软硬件等。泰康公司认为，上海亿保公司、健保公司、杭州亿保公司系关联公司，并共同运营被诉服务。泰康公司申请注册第20418409号“健保通”商标（第36类保险承保等）的过程中，上海亿保公司提交的异议书提及，杭州亿保公司专注于为保险公司提供健康增值服务，在其向研发中心转型后，成立在后的上海亿保公司为其实际的营销中心；上海健保科技有限公司系上海亿保公司与杭州亿保公司的母公司，并形成以“健保通”作为“医卡通”的升级品牌的思想；刘沛昊为健保公司法定代表人，前述四家公司为关联公司。经查，明经堂公司的经营范围为中医科医疗服务。三、与被诉侵害商标权及不正当竞争行为相关的事实（一）被诉行为的行为表现本案中，泰康公司主张上海亿保公司、健保公司、杭州亿保公司，明经堂公司未经其许可在健保通卡、健保网、亿保网、“健保通”“智慧E保”App、“健保通”新浪微博、“健保通”微信公众号，及其实际经营地、上海亿保公司宣传手册和与其存在合作的医疗机构经营场所中使用“健保通”文字标识（简称被诉标识1）或“长颈鹿+健保通+jianbaolife.com+少生病爱家人”图文组合标识（简称被诉标识2），侵害其商标专用权，违反了《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第五十七条第一、二项之规定。此外，泰康公司在涉案商标注册前即在健保通服务中使用“健保通”标识且该名称具有一定影响力，故上海亿保公司、健保公司、杭州亿保公司在2016年1月至涉案商标获准注册前在被诉服务上使用“健保通”商标构成混淆，侵占了泰康公司的市场，违反了自1993年12月1日起施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称1993年反不正当竞争法）第五条第二项之规定；上海亿保公司、健保公司、杭州亿保公司还将健康管理作为被诉服务的增值服务，系借用“健保通”商标知名度以攀附泰康公司商誉并获得竞争优势的行为，违反了自2018年1月1日施行的反不正当竞争法（简称2018年反不正当竞争法）第二条之规定。为此，泰康公司提交如下证据：1.健保网、亿保网中的被诉行为健保公司系健保网ICP备案主体，杭州亿保公司系亿保网ICP备案主体。（2016）京方圆内经证字第13580号、第13581号公证书（取证于2016年6月29日，简称第13580号、第13581号公证书），（2017）京东方内民证字第4236号公证书（取证于2017年3月10日，简称第4236号公证书）记载：健保网首页左上角有显著的被诉标识2，上部有“我的保险”“定点机构”等栏目，中部有“理赔服务”（个人账户查询、理赔及明细管理）专栏。该网中上海亿保公司的介绍提及其“创立于2008年，是健康保险直付理赔服务的领导品牌；2015年底，‘医卡通’升级产品‘健保通’正式发布”；“核心业务”中提及“健保通直付理赔服务是亿保健康的基础业务……健保通既颠覆了被保险人的保险服务体验，同时也有效地降低了保险公司的理赔工作量”；“服务网络”中提及被诉服务“2015年定点机构从16000多家快速发展之38000多家，已覆盖全国31个省、277个市、1777个县，是唯一具备全国服务能力的第三方管理机构”；“产品介绍”中提及被诉服务由健保公司于2015年首次推向市场，是目前市场上服务体系较为完善的一款健康管理App；截至2016年5月“累计管理资金规模超过40亿，合作网点数量突破40000家”，截至2017年“健康基金规模超50亿元”。点击“亿保产品服务”下的“健康保险即时结算解决方案”后，显示“亿保健康与全国多家保险公司和医疗机构建立合作，开发第三方即时结算产品健保通，通过构建遍布全国的第三方医疗服务平台，建立直付理赔模式，实现被保险人在医疗机构刷卡或扫码结算而无须垫付资金，改变保险公司传统理赔模式”“目前亿保健康为市场上最大的即时结算服务供应商，健保通的即时结算业务占比超过85%的市场份额。截止2016年10月，健保通已与全国26家保险公司正式签约合作，已合作的省级分公司达到241家，定点卫生机构46679家；已开通健保通服务的保单合计1700多张，管理资金规模达到了46亿元，服务客户家庭近46万；已累计直付理赔服务人次460余万人次，累计理赔金额超12亿。”点击健保网中的“我的保险”后，“常见问题”版块中关于“什么是‘健保通’”的回答为“健保通是由企业投保，保险公司发放的健康保险理赔记账卡。持卡人到指定机构按照保险条款规定范围进行健康消费的，可直接刷卡记账，无需垫支，无需办理单证，无需理赔申请。‘健保通’真正实现了健康保险的直付式理赔，为企业、员工的自我健康管理提供了有效平台。”“‘健保通’可以到哪里消费”回答为“健保通可以到指定合作卫生机构消费，包括药店、口腔医院、体检中心、中医院、疗养院、特需门诊等。具体网点可登录www.ebaolife.com，或下载健保通手机助手查询”。点击“定点机构”后，可查询北京各区县定点机构，其中包括明经堂公司。健保网中有“健保通”App下载二维码。“服务网络”栏目中发布的文章提及，2016年5月27日在上海亿保公司承办的专题研讨会中，其正式发布了“健保通”互联网在线服务平台，从保险理赔服务向健康管理服务升级。亿保网中有“医卡通”健康险即时结算收银平台页面，其中的“公告”称“‘医卡通’正式升级为‘健保通’，‘医卡通理赔服务卡’继续有效，新增‘健保通理赔服务卡’”，下方有与各保险公司联名的健保通卡样，点开后显示该理赔卡右上方均有显著的“健保通理赔服务卡”字样，其中的“健保通”以更大字体显示。2.涉案App、新浪微博、微信公众号中的被诉行为（2016）京方圆内经证字第13582号、第13583号、第13584号、第13585号公证书（取证于2016年6月29日，简称第13582号、第13583号、第13584号、第13585号公证书）记载：“健保通”新浪微博的认证主体为上海亿保公司，该微博帐号于2016年6月29日发布上海亿保公司承办的《企业员工福利与健康管理》专题研讨会召开的图文信息，并附链接；另有案外保险公司到访亿保健康杭州总部考察等博文。在苹果手机应用商店搜索并查看iphone版“医卡通助手”App，该应用标题标注“医卡通全面升级为健保通，提供更多健康管理服务，请下载安装健保通”，开发者为杭州亿保公司，应用详情中的“内容提要”提及“健保通在保留医卡通功能基础上，增加健康监测、健康档案、家庭医生等健康管理服务……”，“最新动态”处有“2016年4月17日医卡通全面升级健保通”；下方??处标注“健保公司/杭州亿保公司”；打开该应用后，弹出“医卡通全面升级健保通的通知”，下方有“我要下载”按钮。ipad版“健保通”App开发者为健保公司，应用详情中的“内容提要”提及“健保通是医卡通的升级产品……”，简介图片显示应用界面上部有“拍照理赔”“附近网点”等专栏，中部有“健康监测”“健康评估”等专栏；下方??处标注“健保公司”；更新于2016年5月14日的V3.1.4版应用说明中有“我的保险新增我的保单查看功能”“我的保险新增垫付记录明细查看功能”“‘健保通’替换‘医卡通’字样”等内容；打开应用后界面中有显著的被诉标识2，并有“医卡通升级为健保通功能服务更全面”的字样。“健保通”微信公众号帐号主体为杭州亿保公司，2016年5月7日完成认证，功能介绍处有“亿保健康医卡通已全面升级为健保通。在保留医卡通健康保险直付理赔服务的同时，健保通还可为您提供血压管理、血糖管理……等健康管理服务”；查看该微信公众号的历史信息，有《便捷医疗青岛市8大医院，用健保通，看病更轻松》《这真的不是愚人节玩笑》（发布于2016年4月1日，简称《愚》文）等文章，《愚》文中有“我们的新产品健保通将全面替代医卡通。目前网站和微网站已经完成了覆盖，医卡通App也将在一周后为健保通App所替代……相较于医卡通，健保通不仅升级了健康保险的直付理赔服务，而且还提供了专业又贴心的家庭健康管理服务，让您更好地呵护自己与家人的健康”，文中配有“健保通”App界面截图。3.宣传手册和上海亿保公司、健保公司、杭州亿保公司、明经堂公司经营场所中的被诉行为上海亿保公司2016年宣传册提及其创立于2008年，是健康保险直付理赔服务的领导品牌，以“亿保直付理赔系统”为载体，为商业保险机构及被保险人提供健康保险即时结算服务的整体解决方案；截至2016年4月，亿保健康已与20余家保险公司（包括泰康人寿）建立战略合作关系，搭建了覆盖全国38000多个医疗健康服务网点，成为国内健康保险直付理赔市场的绝对领导者，服务客户数量超过37万个家庭；2015年底，“医卡通”升级产品“健保通”正式发布，成为国内第一个提供免费视频咨询服务的健康管理工具；被诉服务是亿保健康的基础业务，在该模式下，保险公司可共享亿保健康所建立的健康服务网络，使被保险人在卫生机构进行健康消费时享受无须支付现金的刷卡结算服务，相关款项由卫生机构承担垫付，被保险人相应额度的理赔权利与义务也一并转移给卫生机构，既颠覆了被保险人的保险服务体验，同时也有效地降低了保险公司的理赔工作量；“主要产品”处有健保通卡多种卡样展示，右上角均有显著的被诉标识1。被诉服务宣传手册首页中有显著的被诉标识1，内页第一行为显著的“健康保险直付理赔服务的领导品牌——健保通”字样，其他内容中亦有前述上海亿保公司宣传册中关于医卡通更名为健保通等相关内容。前述上海亿保公司提交的商标异议书另提及：第一，截至2017年5月，亿保健康已与近40家保险公司建立战略合作关系，覆盖全国6万多个卫生机构，服务客户数量超过65万个家庭。第二，上海亿保公司最早于2015年4月在被诉服务中使用“健保通”，该服务属于金融服务；此后，“健保通”商标作为上海亿保公司的主打品牌被广泛应用于其产品标识、企业宣传、经营场所、企业门头店面等显著位置中。异议书附上海亿保公司2016至2017年企业宣传册（内容基本与泰康公司提交的上海亿保公司宣传册相同，另提及“2016年全年累计发卡金额25亿元”“2018年发卡金额将达100亿元”）；上海亿保公司对“健保通”商标的推广使用证据（包括健保通卡用户手册，手册封面有显著的被诉标识1，内页对健保通卡的保险直赔和账户管理功能，注册，理赔等进行了介绍；企业药柜中有显著的被诉标识1，上海亿保公司、杭州亿保公司前台背景墙有“健保通杭州总部”显著标识）；被诉服务销售合同及发票等材料，其中合同提及被诉服务包括直付式理赔平台服务、理赔初审及理算服务等，并对上海亿保公司的收费标准进行了约定。（2017）京国信内经证字第4763号公证书（取证于2017年7月7日）记载：明经堂公司店铺内的“亿保医卡通第三方直赔”“保险合作机构”标识名录和广告牌中均有标识。（二）被诉服务已造成相关公众混淆泰康公司认为，根据上海亿保公司与案外人（如建信人寿保险有限公司浙江分公司、台州市阜大药号连锁有限公司）之间的合同约定，被诉服务的授权内容包括保险公司客户接受上海亿保公司定点卫生机构的待理赔款垫资服务，同意保险公司将理赔款支付到上海亿保公司或其定点卫生机构；如支付至上海亿保公司，则由上海亿保公司再与卫生机构进行最终结算。据此，被诉服务模式为：被保险人向保险公司投保，并至药店等卫生机构通过刷健保通卡或“健保通”App扫码等方式进行消费，由卫生机构先行垫付费用后向上海亿保公司申请理赔，上海亿保公司审核后向保险公司申请理赔，保险公司审核后再向上海亿保公司或卫生机构赔付，如系向上海亿保公司赔付，则由上海亿保公司代保险公司向卫生机构进行最终赔付。因此，被诉服务与涉案商标核定使用的服务类别以及健保通服务系同一种服务。经询，明经堂公司确认其与各保险公司之间不存在合同关系，用户持健保通卡至其处消费无需支付现金，而由其垫付后收集理赔材料，提交给上海亿保公司，最后由保险公司向其支付已垫付的资金。为证明被诉行为一直持续且已实际造成了相关公众混淆，泰康公司提交北京好药师大药房连锁有限公司（简称好药师药房）于2018年7月致泰康人寿公司公函，载明“我店拟与贵公司开展健保通保险直付理赔合作，共同为贵公司客户提供直付理赔服务。但前期我司已与上海亿保公司开展了健保通合作，该业务模式中客户持健保通卡可来我店直接刷卡购药。为在遵守国家相关法律法规前提下尽快与贵公司展开合作，也为了防止造成消费者混淆，现请贵公司确认：1.贵公司健保通服务相关品牌使用是否合法；2.贵公司健保通服务与上海亿保健保通服务有无区别……”（三）泰康公司认为上海亿保公司、健保公司、杭州亿保公司存在主观恶意的相关事实1.本案诉讼后上海亿保公司、健保公司、杭州亿保公司仍持续被诉行为泰康公司于2018年1月4日提起本案诉讼，一审法院于2018年1月17日、2018年3月6日、2019年3月25日分别组织双方进行证据交换，于2018年4月25日、2019年4月16日分别进行庭审。（2018）京东方内民证字第645号、第646号公证书（取证于2018年1月19日，简称第645号、第646号公证书）记载：健保网首页左上角的被诉标识2中的“健保通”文字已变更为“智慧E保”文字；首页中上海亿保公司宣传片视频中有“截至2017年11月，亿保健康……累计服务保单规模达80亿元，累计直付笔数超过800万笔”的旁白和突出文字显示，视频中出现的上海亿保公司、杭州亿保公司经营场所前台背景墙仍有“健保通杭州总部”显著字样，视频中仍有被诉标识2；“智慧E保卡片”展示专栏中的卡片右上方仍有显著的被诉标识1。“健保通”微信公众号于2018年1月4日更名为“智慧E保”，其中对亿保产品服务进行的介绍中有“亿保健康是健康保险直付理赔服务的领导品牌”，“智慧E保卡片”展示专栏中的卡片右上方仍有显著的被诉标识1；2017年12月22日发布《[公告]亿保健康保险服务品牌由“健保通”变更为“智慧E保”，原“健保通”品牌将聚焦于健康管理服务》一文，文中提到“智慧E保将专注健康保险增值服务，在承接、延续原有健保通及医卡通的理赔服务的基础上，进一步深入整合直付理赔、理赔流程外包、拍照理赔等保险类增值服务”。2.上海亿保公司、健保公司、杭州亿保公司控股股东、法定代表人及高管系泰康公司原员工泰康公司认为，健保公司法定代表人刘沛昊曾为泰康人寿上海分公司营业部主任、浙江分公司市场部经理，故对泰康公司“健保通”商标、健保通服务的业务情况非常了解，其所成立的上海亿保公司、健保公司、杭州亿保公司在此情况下仍然推广被诉服务，存在明显的侵权故意。为此提交刘沛昊于泰康人寿分公司就职时的履历表、岗位调整审批表、人员变动表等员工以及泰康人寿上海分公司2006年、浙江分公司2008年至2011年期间支付刘沛昊工资凭证和投保凭证。泰康公司另提交的上海亿保公司现法定代表人毛建平在泰康人寿浙江分公司时的员工简历显示，毛建平于2005年4月1日起至2010年3月31日期间分别在泰康人寿公司上海分公司、浙江分公司任职。并据此认为，毛建平与上海亿保公司、健保公司、杭州亿保公司实际控制人刘沛昊原为同事，知晓泰康公司健保通服务模式，在此情形下其仍担任上海亿保公司法定代表人，且允许上海亿保公司、健保公司、杭州亿保公司未经授权使用涉案商标或“健保通”商标，具有明显的侵权故意。3.上海亿保公司与泰康公司分公司或关联公司存在合作关系故其明知健保通服务的存在泰康公司提交2010年9月其合同审查报批登记单，记载对泰康公司与杭州亿保商务服务有限公司（杭州亿保公司曾用名，简称亿保商务公司）签订的《健康保险第三方管理合作协议》的审批意见；在协议签订期间，刘沛昊系亿保商务公司的控股股东。另提交2014年至2015年期间其深圳、重庆分公司，以及泰康养老保险股份有限公司（简称泰康养老公司，股东之一为泰康公司）广东、福建、山东、湖南分公司分别与上海亿保公司签订的《健康保险直付理赔管理合作协议》，双方就直付理赔建立合作关系；该些协议中，上海亿保公司提供的服务均以医卡通为载体，协议未使用“健保通”。（四）被诉行为现状上海亿保公司称其发放的健保通卡于2017年12月更名，现卡片中无“健保通”标识，但此前已经发放的卡片无法收回；2018年1月左右，其已停止在健保网、亿保网中使用“健保通”字样；并将“健保通”App、新浪微博及微信公众号均更名为“智慧E保”；其经营场所与合作医疗机构亦停止使用“健保通”标识。另称，更名前的“健保通”App和现“智慧E保”App仅用于健康管理服务，不涉及保险服务；且上海亿保公司亦已不在健康管理服务上使用“健保通”标识。明经堂公司称其与上海亿保公司的合同于2017年10月17日到期，并提交其经营场所照片，显示带有“健保通”字样的保险合作机构展板已撤。泰康公司认可“健保通”App、新浪微博及微信公众号于2018年1月已经更名，明经堂公司的被诉行为于2018年1月停止，但其他被诉行为仍在持续：第一，根据第645号、第646号公证书记载，上海亿保公司理赔卡名仍为“健保通”；第二，健保网、亿保网中仍在使用被诉标识；第三，“健保通”微信公众号虽更名为“智慧E保”，但其中亦持续在被诉服务和健康管理服务上使用被诉标识；第四，不认可“健保通”“智慧E保”App仅用于健康管理服务；第五，与上海亿保公司、健保公司、杭州亿保公司存在合作关系的医疗机构经营场所仍在使用被诉标识，并为此提交的取证于2019年1月2日的可信时间戳认证证书记载：优合诊所网站中的“保险直付”专栏中仍有两个被诉标识，优合诊所经营场所前台展板中亦有两个被诉标识。上海亿保公司、健保公司、杭州亿保公司，明经堂公司对泰康公司提交的前述证据的证明目的均不予认可；上海亿保公司、健保公司、杭州亿保公司认可优合诊所系其合作药店。四、上海亿保公司、健保公司、杭州亿保公司，明经堂公司的主要抗辩意见（一）泰康公司无权提起本案诉讼1.2016年以前泰康公司未使用“健保通”商标根据泰康公司提交的其与案外医疗机构的协议，多数签订于2011年至2012年期间，且存在未盖章等瑕疵，泰康公司亦未提交与医疗机构的结算清单证明协议实际履行。此外，合同具有秘密性的特点，并无广而告知的作用，对“健保通”商标的知名度没有贡献。而泰康公司与案外人签订的技术服务合同则显示，其直至2012年才开始开发、建设健保通服务系统，2015年进行系统测试，2016年仍在实施与医院系统接口对接公司，故泰康公司健保通服务系统并非自2011年就开始投入使用，2011年至2016年期间其并未使用“健保通”商标或使用率极低，对涉案商标获准注册前的“健保通”商标不享有权益。2.泰康公司未将涉案商标或“健保通”商标使用在保险产品上在泰康网（网址为www.tk.cn）搜索框中输入“健保通”后，搜索结果显示保险产品为0，2012年至2017年期间发布的若干文章提及健保通服务及其特点，泰康与近700家医院签订合作协议开展健保通服务等。上海亿保公司据此认为，泰康公司未经营健保通保险产品或服务，“健保通”仅是其直付理赔系统的名称。3.涉案商标系恶意抢注商标局网中显示第3258378号“健保通”文字商标原权利人为中国平安保险股份有限公司上海分公司人身险营业部，核定使用服务类别为第36类（包括健康保险、保险咨询、保险信息等），初审公告及注册公告日均为2004年5月7日，商标状态为无效。上海亿保公司据此认为，泰康公司在该商标届满延展期内申请涉案商标，系恶意抢注。此外，根据泰康公司提交的公证书，其于2016年6月29日即对被诉行为进行了公证取证，但直至2017年11月才起诉，并未积极就涉案商标进行维权，而有其他不正当诉讼目的。4.涉案商标不构成知名商标健保公司认为，涉案商标不构成知名商标，并为此提交：第一，泰康公司对健保公司申请注册的第20789539号“健保通”文字商标（第16类：宣传画、保鲜膜、箱纸板等）提出异议申请的材料。第二，商标局对该商标准予注册的决定，决定载明：涉案商标与第20789539号“健保通”文字商标指定使用的商品和服务不属于类似商品或服务，并存使用不会造成消费者混淆误认；异议人称被异议人恶意抄袭、摹仿其知名商标，以及被异议商标的注册违反商标法第十条、第十五条有关规定等证据不足。第三，商标局网站中关于第20789539号“健保通”文字商标的查询信息，显示其专用权自2017年9月21日至2027年9月20日，商标专用权人系健保公司。第四，商评委关于第19274450号“健保通”文字商标（第9类）无效宣告请求裁定书，载明：该枚商标与涉案商标不属于类似商品或服务；泰康公司提交的证据不能证明该枚商标申请注册日之前其“健保通”商标已为相关公众所熟知，且双方分属不同行业，该枚商标注册使用不易误导公众；泰康公司提交的证据不能有效证明其在该枚商标申请日前，已经在中国大陆地区将“健保通”商标使用在计算机软件等商品或与之类似的商品上并在相关公众中产生一定的影响等。（二）被诉服务系软件技术服务故不属于保险服务上海亿保公司、健保公司、杭州亿保公司称，其营业执照中的经营范围均显示其并无从事保险业务的资质，其实质亦未从事保险业务，仅是为保险公司提供理赔直付软件系统的服务商；该种服务属于保险公司理赔环节的外包服务，在涉及的险种、是否与投保人或被保险人等保险公司客户发生法律关系、相关运行体系的搭建、实现直赔的参与方、系统的对接、服务费等方面均与保险服务存在区别。为此提交：1.2014年至2017年期间，上海亿保公司与案外保险公司、药店分别签订的《健康保险医卡通及时结算系统合作协议》《健康保险直付式医疗理赔服务合作协议》及付款凭证：根据该些协议约定，保险公司负责发展客户（投保人或被保险人），上海亿保公司负责选择指定卫生机构（药店）并审定其资质，负责设计、制作与被诉服务有关的使用说明、宣传材料等，并通过其开发的亿保直付理赔系统向保险公司客户提供被诉服务（2016年的协议将被诉服务的名称由医卡通变更为健保通），即持医卡通（健保通）卡的用户在药店消费后可由上海亿保公司直接审核是否属于保险公司理赔范围，如属于，则用户无需付费而由药店垫付进而实现“直赔”；药店垫付后，由上海亿保公司根据亿保直付理赔系统的信息数据完成系统数据、消费发票、消费明细的对账并制作理赔请款单，经药店确认后交付给保险公司，再由保险公司根据理赔请款单完成对药店的赔付。在此过程中，药店需向上海亿保公司支付服务费。2.亿保健康直付系统卫生机构客户端演示视频：该系统可识别用户消费是否属于其所投保险可赔付的范围，如属于且额度未超过设定范围，则用户无需支付现金，如不属于或额度达到设定范围，则用户需向药店支付现金。上海亿保公司据此认为，其系通过该系统协助保险公司实现向其客户“直赔”，直赔过程的关联方系投保人或被保险人、药店和保险公司，上海亿保公司仅是技术支持方。3.上海亿保公司与第三方医疗服务平台等案外非保险公司签订的《健康管理服务平台框架合作协议》：上海亿保公司据此称其通过“健保通”App及相应系统为该些平台提供健康管理和技术服务，故其属于健康管理技术服务企业。经查，该些协议中约定平台医疗服务信息在健保通平台的展示等，并为上海亿保公司客户提供医疗服务和售后服务，但未约定上海亿保公司向其提供健康管理和技术服务。4.计算机软件著作权登记证书显示：2010年以来，杭州亿保公司即开始开发亿保商务在线直付理赔系统等软件并获得17项计算机软件著作权；2014年至2017年期间，上海亿保公司取得或经杭州亿保公司转让获得了亿保健保通简约版软件等35项计算机软件著作权登记证书。健保公司另提交其2016年取得的健保400来电记录管理软件等8项计算机软件著作权登记证书。上海亿保公司、健保公司、杭州亿保公司据此认为，该些证书表明其系提供计算机软件系统服务的科技企业，依托其系统为保险公司提供理赔环境的技术服务以协助其实现直付理赔。5.证明及证书：2015年、2017年浙江省公安厅先后对上海亿保公司第三级医卡通商业健康保险即时结算系统、亿保商业健康保险即时结算系统出具信息系统安全等级保护备案证明、测评复评证明；2016年度嘉定区优秀企业名录显示上海市专精特新企业包括上海亿保公司；上海亿保公司医疗保险理赔系统的软件开发及技术服务，以及保险理赔系统和健康管理系统的开发、运营及技术服务均获得质量管理体系认证证书；杭州亿保公司于2012年12月被浙江省科学技术厅认定为科技型企业，2016年8月获得杭州市高新技术企业证书。上海亿保公司、杭州亿保公司据此认为相关部门、机构并未将其认定为保险公司，而是软件开发和服务企业。6.复函：2019年2月12日，中国银行保险监督管理委员会山东监管局（简称山东银保监局）出具的复函称，上海亿保公司山东办事处开展的“保险第三方支付理赔业务”不属于保险监管部门行政许可事项。7.泰康公司关联公司与上海亿保公司的合作：泰康人寿青岛分公司于2016年11月，泰康养老江西分公司于2016年1月分别于上海亿保公司签订的《保险理赔第三方服务合作协议》《健康保险直付理赔管理合作协议》，该协议是在上海亿保公司将医卡通更名为健保通后签订，双方基于合作制作并发放的健保通卡及使用手册中均有“健保通”标识或字样；上海亿保公司据此认为，泰康公司在其更名服务名称后与其继续合作，说明泰康公司并不认为其提供的服务是保险服务。上海亿保公司另提交泰康养老公司员工于2015年8月发送的电子邮件，邮件所附招标文件显示招标项目内容为泰康养老公司特需医疗金直赔服务外包（包括直赔卡卡片管理、对账结算、理赔服务、服务热线等流程）；同年9月，向上海亿保公司发送该项目中标通知函。2018年泰康养老江西分公司向上海亿保公司发送《2018年特需金直赔项目供应商入围邀请函》。上海亿保公司据此认为其系协助保险公司为其客户提供直赔服务，并未提供保险服务。8.泰康公司与案外人就健保通服务的合作：上海亿保公司提交中间带（北京）技术服务有限公司（简称中间带公司）官网企业介绍：该介绍称中间带公司为中外保险公司等提供健康保险第三方管理服务、直付医疗网络以及企业健康服务；并据此称中间带公司为泰康公司健保通服务提供技术服务。健保公司另提交泰康公司健保通服务平台网站截图，页面下方“本业务由北京仁和国康技术发展有限公司（简称仁和公司）提供服务”字样；而仁和公司经营范围系技术开发、基础软件服务、计算机系统服务等。健保公司据此称，其与仁和公司均属技术服务企业。9.部分保险公司基金型健康险条款：《泰康特需金团体医疗保险条款》《国寿康盈团体补充医疗保险条款》《太平洋保险团体长期补充医疗条款》关于保险责任的约定。上海亿保公司据此认为，其为保险公司提供技术服务实现直赔服务的险种是基金类保险，该种保险是保险公司为投保人管理健康基金的险种，不同于风险型保险；且保险公司的客户是投保人，上海亿保公司的客户则是保险公司，双方服务不相同或近似。10.泰康公司商标异议材料：2018年4月，泰康公司对健保公司申请注册的“健保通少生病爱家人”商标（第42类）提出异议申请，在其提交的材料中提及涉案商标“使用于保险直付理赔服务上。异议人之所以能够实现保险的直付理赔这样的便民服务，主要归功于其开发的健保通直付理赔系统……异议人在提供健保通保险理赔服务的同时，也在向相关公众（主要是医院）提供计算机程序这种相关商品，而且，异议人不仅向相关公众提供软件产品，还提供相关软件的安装和维护服务，换言之，‘健保通’也是异议人在先使用于计算机软件安装、维护服务上的商标。”（三）涉案商标与被诉标识不构成相同或近似涉案商标系图文商标，其中图形占据整个商标的主要部分，相较“健保通”文字更具显著性，而被诉标识或仅为“健保通”文字，或由长颈鹿图形、“健保通”文字，和“jianbaolife.com”“少生病爱家人”构成，二者的构成要素明显不同；对于被诉标识2，其中的“jianbao”也不构成对涉案商标的音译，与涉案商标亦不近似。此外，“健保通”中的“健”意为“健康”，“保”为“保险、保障”，“通”为“通畅、通达”，而保险直赔的主要特点即理赔过程足够通畅、快速，故“健保通”在保险尤其是健康险领域系直接表示其服务内容特点的词汇，系保险直赔领域的通用名称，故涉案商标中的“健保通”文字不具有显著性；在涉案商标获准注册前，“健保通”也不应被认定为泰康公司保险服务的特有名称。（四）上海亿保公司、明经堂公司使用被诉标识具有合法依据且不会造成混淆1.上海亿保公司、健保公司系使用其注册商标上海亿保公司提交第17250050号“”等三枚商标（分别注册在第35、9、36类商品或服务类别上）注册证、商标局商标公示截图，并据此称，用户看到该商标时会与上海亿保公司联系，不会造成和泰康公司的混淆。健保公司提交的八枚商标注册证中，第19500285号等四枚商标为图形[分别注册在第36（保险咨询、金融服务等）、42、44、35类商品或服务类别上]，第19274450号等三枚商标系“健保通”文字商标（分别注册在第9、42、38类商品或服务类别上）。健保公司称其在软件系统及网页使用图形、“健保通”等被诉标识系合法使用，不会导致用户混淆。2.“智慧E保”App界面有保险公司商标和字号“智慧E保”App中除直付理赔外，还提供血压管理、健康档案、家庭医生、网上药房等健康管理服务功能；用户输入所投保的保险公司发放的健保通卡并激活后可进行直付理赔，用户输入相关信息的过程中，应用界面显示该卡片所对应的保险公司的商标和字号。上海亿保公司据此称，“智慧E保”App不会使用户误认为被诉服务系保险产品，也不会将其误认为是保险公司进而与泰康公司混淆。3.相关公众未发生混淆2019年2月1日，上海亿保公司向其合作单位发送征询函，就合作方是否认为其提供保险服务，是否有消费者误认被诉服务系保险服务，或将其混淆为其他主体的服务，目前上海亿保公司提供的被诉服务名称等问题进行询问。新疆普济堂医药零售连锁有限公司等被征询对象回函称，上海亿保公司提供的并非保险服务，消费者知道自己的保险公司故未认为上海亿保公司系保险公司或提供保险服务，自2017年底开始被诉服务名称为“智慧E保”。4.明经堂公司系基于与上海亿保公司的合作使用被诉标识明经堂公司提交其与上海亿保公司签订的《健康保险即时结算服务合作协议》以及增值税发票，据此认为，其有权使用上海亿保公司相关商标标识，且其在经营场所内使用“健保通”标识是向消费者提示持有健保通卡的用户可以通过明经堂公司向合作保险机构进行理赔；此种使用属于为说明来源、指示用途等在必要范围内使用上海亿保公司相关商标的行为，并未作为明经堂公司商标使用，未侵害泰康公司商标权。上海亿保公司另指出，基于保险的特殊性，投保人一般会在保险代理人为其介绍保险知识，制定保险计划，讲解保险条款与风险后才签订保险合同，故该领域的相关公众具有更高的注意能力；且上海亿保公司仅提供保险理赔的售后环节服务，此时保险法律关系已经固定，相关公众不可能混淆服务主体。（五）上海亿保公司业务增长与使用被诉标识无关中国保险监督管理委员会网发布的保险统计数据报告显示：2013年至2017年期间，健康险原保险保费收入逐年增长。而上海亿保公司为保险公司服务，故其业务量也随保险公司客户增加而增加，而与使用被诉标识无关。上海亿保公司另提交其于2016年5月20日前与案外保险公司签订的70份被诉服务合作协议，据此称在泰康公司取得涉案商标专用权之前其即与大量保险公司建立合作关系，其将被诉服务更名为“健保通”后业务增长系基于其已有的客户群体，与更名无关。对于上海亿保公司、健保公司、杭州亿保公司、明经堂公司前述抗辩意见，泰康公司均不予认可，并指出：第一，关于泰康公司无权提出本案诉讼，1.涉案商标目前效力稳定，上海亿保公司称泰康公司恶意抢注涉案商标缺乏事实依据。2.泰康公司系将涉案商标使用在其保险理赔服务上，而非使用在保险产品上。3.关于泰康公司针对第20789539号商标的异议申请、商标局关于该商标准予注册的决定，以及该枚商标的注册信息查询结果，该枚商标核定使用的商品类别为第16类，与涉案商标核定使用的服务类别不一样，故泰康公司针对该枚商标的意见与本案无关；且商标局的决定亦仅对两枚商标是否构成类似商品或服务进行评述，并未评述涉案商标的知名度。第二，关于被诉服务与涉案商标核定使用的服务类别不一致，1.根据《类似商品和服务区分表》（简称区分表）（2016年版）对第36类保险等服务类别的注释，“与保险有关的服务”包括“为被保险人和承保人提供的服务”；而涉案商标核定服务类别属于区分表中的3601群组，且商标局公布的可接受商品服务项目名称中将“保险理赔处理”纳入该群组中，故保险服务和保险理赔处理服务属于同一种或类似服务。2.上海亿保公司、健保公司、杭州亿保公司的经营范围与其实际经营活动无必然关联，被诉服务并非技术服务，而是代办直付理赔服务（包括向卫生机构收集、复核理赔材料等）。3.认可上海亿保公司为保险公司保险直赔业务提供第三方外包服务，但从其提交的该些合同内容看，该种服务即代理保险理赔服务；而保险服务包括直赔款管理、对账结算、理赔服务等各环节，故上海亿保公司的服务对象不仅包括保险公司，也包括投保人或被保险人。4.上海亿保公司提交的其与案外保险公司在2016年5月20日前签订的部分合作协议中，部分未加盖公章，真实性无法确认；且该些协议仅涉及医卡通，收费模式与泰康公司提交的上海亿保公司与案外保险公司就健保通签订的协议收费模式和标准不一样。相反地，该些协议证明上海亿保公司、健保公司、杭州亿保公司提供的服务即代办保险理赔服务，且在被诉行为实施期间获得的巨大收益。5.上海亿保公司的“健保通直付理赔系统”操作端仅是其服务模式的一个节点，其开发的该系统仅是其实施代办理赔服务的载体或工具。6.上海亿保公司、健保公司、杭州亿保公司所提交的计算机软件著作权登记证书，与其是否实施被诉行为无关。7.基金型保险的特点是实际理赔金额等同于账户可用金额，故投保人交纳的保险金即上海亿保公司管理的保单金额，即上海亿保公司关于保险公司基金型保险条款说明，恰好说明被诉行为实施期间其所管理的保单金额增长，均会转化为其侵权所得。此外，泰康公司健保通服务也适用于特需金医疗保险险别，即基金型保险，故上海亿保公司、健保公司、杭州亿保公司与泰康公司存在直接竞争关系。8.关于山东银保监局出具的复函，保险理赔业务不属于行政许可事项不等于与保险服务无关。9.涉案商标权利人为泰康公司，泰康公司对其分支机构或关联公司与上海亿保公司签署健保通合同、共同发放的健保通卡等均不知情，且部分合同系就医卡通卡开展的合作，故上海亿保公司与前述公司分支机构签订合同、共同发放理赔卡，不能否定被诉服务与涉案商标核定使用的服务类别构成相同或类似之事实。10.上海亿保公司获得的某种技术认证，不能否定被诉服务系保险直付理赔服务。11.上海亿保公司提交的中间带官网信息、泰康公司对第21709450号“健保通”商标异议材料等证据均与本案无关。第三，关于上海亿保公司、健保公司、杭州亿保公司、明经堂公司使用被诉标识具有合法依据且不会造成混淆，1.上海亿保公司提交的“”商标为图形商标，与涉案商标无关。2.商标混淆包括对服务来源的误认和认为服务来源与注册商标的权利人存在特定联系，上海亿保公司在其理赔卡、宣传资料中同时使用涉案商标、案外保险公司及其自身商标和商号，极有可能使相关公众误认为其服务来源于泰康公司或该些公司与泰康公司存在某种关系。3.上海亿保公司提交的征询函系其自制，回函的单位与其存在合作等利害关系，故真实性不足采信。第四，关于上海亿保公司业务增长与使用被诉标识无关，泰康公司认为，即便2015年以来保险行业整体业务量增长，上海亿保公司的业务增长量亦与其不成正比。五、其他本案中，泰康公司主张经济损失4900万元，并主张根据上海亿保公司因被诉行为所获非法利益进行计算，具体计算方式为“被诉服务的营收额*该服务的单位利润率。”而被诉服务至少在2016年1月至2017年11月（泰康公司于该月向法院递交诉状）期间持续实施。关于被诉服务的营收额，结合如下因素：1.根据上海亿保公司的服务模式，发卡金额、管理资金金额、服务保单金额指代的概念实质相同，均为保费。因此，上海亿保公司在前述被诉行为持续期间的业务增量就是其代理保险公司对外发放保费的增量。2.根据上海亿保公司宣传册以及健保网中的宣传内容，其在2016年1月至5月期间业务增量10.7亿元，2016年6月至2017年11月业务增量为50.7亿元。3.上海亿保公司通过同时向保险公司和药店等卫生机构按照保费理赔金额的一定比例收取服务费；而根据其提交的合同，药店等卫生机构向其支付服务费的标准为理赔金额的15%或10%，故取其平均值为12.5%；保险公司向上海亿保公司支付的服务费标准则为保单承保保费的1%，而保单承保保费即其理赔金额。因此，根据前述宣传数据和上海亿保公司与案外人合同中的服务费收取比例，其在被诉行为期间营收额的计算方式为“业务增量*服务费比例”，即50.7亿元×（12.5%+1%）=6.8445亿元。关于被诉服务的单位利润率，结合如下因素：1.上海亿保公司未提交与其收入、利润或与被诉服务有关的任何证据，故可以将与上海亿保公司相关的行业平均营业利润率作为其营业利润率作为计算依据；2.根据国家企业信用信息公示系统公示的信息，上海亿保公司所属行业为社会经济咨询，结合《国民经济行业分类》（2017），该行业属于商务服务业；3.上海市统计局发布的《2016、2017年1-12月规模以上服务业企业主要经济指标（分行业）》显示，2016年、2017年上海市商务服务业的平均营业利润率为13.73%。据此，上海亿保公司在前述被诉行为实施期间的非法获利金额为9387.4985万元（6.8445亿元×13.73%）。如根据上海亿保公司于2018年1月将“健保通”服务名称改为“智慧E宝”的事实，将被诉行为实施期间设定为2016年1月1日至2017年12月31日，并结合上海亿保公司对其发卡金额年均复合增长率145%的宣传计算该期间最小发卡金额增量为50亿元，且仅计算药店等卫生机构向上海亿保公司支付的服务费，则其在该期间的营业额为6.25亿元，非法获利金额为8581.25万元（6.25亿元*13.73%）。泰康公司认为，无论是哪一种计算方式计算得出的上海亿保公司非法获利均大于其所主张的4900万元，加上前述上海亿保公司的主观恶意因素，营业利润率低于单位利润率，2016年至2018年10月期间上海市保险业健康险毛利润分别为73.9%、70.5%、62.9%，以及被诉行为的影响范围较广等因素，泰康公司主张的经济损失赔偿数额合理。为证明其为本案所付合理开支，泰康公司提交《委托代理合同、金额为15万元的律师费发票、金额为7111元的检索费、金额总计为19430元的公证费发票。结合前述上海亿保公司、健保公司、杭州亿保公司与健保网、亿保网、涉案App等平台的关系和平台中的宣传推广内容，以及上海亿保公司在其商标异议材料中提及的上海亿保公司、健保公司、杭州亿保公司与被诉服务的关系等事实，上海亿保公司、健保公司、杭州亿保公司系共同经营被诉服务，应对被诉服务造成的损害共同承担法律责任。明经堂公司亦侵害泰康公司商标权，应与上海亿保公司、健保公司、杭州亿保公司共同为泰康公司消除影响，并就泰康公司为本案支出的合理开支共同承担法律责任。上海亿保公司对前述泰康公司主张的经济损失赔偿数额及计算方式均不予认可，指出：第一，被诉行为未造成泰康公司实际损失。第二，上海亿保公司管理资金规模是指保险公司发放的健保通卡在一定期限内的可消费额度，并非一定会由被保险人消费完，如合同到期未消费，则保险公司应退还投保人；且上海亿保公司管理资金中有一大部分为原医卡通卡可消费的额度，在医卡通卡更名为“健保通”后，如投保人续保或增加额度后可继续使用医卡通卡而无需更换健保通卡，故泰康公司将上海亿保公司新增管理资金规模作为健保通用户消费额度缺乏事实依据。第三，被诉服务系技术服务，并非商务服务业，泰康公司主张的行业平均利润率无参考意义。第四，卫生机构向上海亿保公司支付的服务费收入中，有一部分要作为上海亿保公司向合作的保险公司支付的业务推动费，再扣除人力、研发成本以及税费等各类其他费用后，剩余部分才可为利润；而被诉服务所属的业务类型尚在发展阶段，整个行业都未盈利。第五，上海亿保公司系依靠技术服务能力获得收益，而非依靠商业标识获得收益。第六，泰康公司未规范使用涉案商标，应视为其未使用涉案商标，此种情形下，即便上海亿保公司构成侵权或不正当竞争，也只能酌情确定赔偿数额，而不能适用侵权人非法获利的计算方法。以上事实，有泰康公司提交的营业执照副本、商标注册证、企业名称变更核准通知书、宣传册、分支机构列表及声明、纳税证明、推荐函、荣誉证书、审计报告、推广合同及宣传资料、国图检索报告、合作协议及清单、服务合同、支付凭证、声明、验收报告、商标许可书、公函、公证书、商标异议材料、上海亿保公司宣传册、上海亿保公司对外签订的合作协议、商评委裁定书、内部审批单、员工档案、人员变动表、薪资明细表、照片、发票、网页截图、《国民经济行业分类》摘录、新闻报道光盘、部分地方年鉴，上海亿保公司提交的营业执照、合作协议、付款凭证、客户端及App演示视频、商标注册证、计算机软件著作权登记证书、医卡通卡及使用手册、健保通卡及使用手册、电子邮件、保险条款复印件、证书、网页截图、征询函、回函、复函，健保公司提交的营业执照、商标注册证、计算机软件著作权登记证书、商标异议材料、商标局决定、网页截图，杭州亿保公司提交的营业执照、计算机软件著作权登记证书、证书，明经堂公司提交的合作协议、发票等证据材料，以及一审法院证据交换笔录、开庭笔录等在案佐证。一审法院认为：本案首先需判断被诉行为的实施主体，结合在案证据所反映的下列事实：第一，上海亿保公司、杭州亿保公司唯一股东均为健保公司，初始控股股东均为刘沛昊；健保公司控股股东、法定代表人、董事长，以及杭州亿保公司法定代表人、执行董事兼总经理均为刘沛昊。第二，上海亿保公司商标异议材料中自述，上海健保科技有限公司系上海亿保公司和杭州亿保公司的母公司，该三个公司与健保公司为关联公司；上海亿保公司系其为保险公司提供健康增值服务的实际营销中心。第三，上海亿保公司与案外保险公司、药店等医疗机构签订合作协议提供被诉服务。第四，健保公司系健保网ICP备案主体，杭州亿保公司系亿保网ICP备案主体；健保网中发布大量与上海亿保公司及被诉服务模式、发展历程和现状等相关的内容，并在“核心业务”专栏中提及“健保通直付理赔服务是亿保健康的基础业务”“被诉服务由健保公司于2015年首次推向市场”等内容，并提及“具体网点可登录www.ebaolife.com……查询”，且有“健保通”App下载二维码。第五，亿保网中有“医卡通”即时结算收银平台专栏，并发布了被诉服务更名为“健保通”的公告，且有健保通卡样式展示。第六，iphone版“健保通”App的开发者为杭州亿保公司，版权所有者为健保公司、杭州亿保公司，该应用中有关于被诉服务升级为健保通的通知和下载通道；ipad版“健保通”App开发者和版权所有者均为健保公司。第七，“健保通”新浪微博认证主体为上海亿保公司，“健保通”“智慧E保”微信公众号认证主体为杭州亿保公司，且在该两平台中均有被诉服务更名及其他宣传等内容。综上，在无相反证据的情况下，一审法院认定上海亿保公司、健保公司、杭州亿保公司系共同对外运营被诉服务，实施被诉行为。健保公司、杭州亿保公司关于其仅为被诉服务提供技术支持之抗辩，明显与前述事实矛盾，一审法院不予采纳。一、关于侵害商标权的行为（一）泰康公司是否可就涉案商标主张权利根据泰康公司提交的涉案商标注册证，在无相反证据的情况下，该商标的权利状态稳定，泰康公司系涉案商标专用权人，有权就他人侵害涉案商标权的行为提起诉讼。关于上海亿保公司、健保公司、杭州亿保公司,明经堂公司提出的涉案商标系恶意抢注，泰康公司未规范使用涉案商标，以及涉案商标不构成知名商标等抗辩意见缺乏事实或法律依据，均非上海亿保公司、健保公司、杭州亿保公司、明经堂公司否认泰康公司享有涉案商标权的合法理由，一审法院均不予采纳。（二）关于被诉侵害商标权的行为本案中，泰康公司主张上海亿保公司、健保公司、杭州亿保公司、明经堂公司未经其许可在健保通卡、健保网、亿保网、“健保通”“智慧E保”App、“健保通”新浪微博、“健保通”微信公众号，及其实际经营地、上海亿保公司宣传册和与上海亿保公司、健保公司、杭州亿保公司存在合作的医疗机构经营场所中使用被诉标识，侵害其商标专用权，违反了商标法第五十七条第一、二项之规定。对此，上海亿保公司、健保公司、杭州亿保公司,明经堂公司在前述载体或经营场所中使用被诉标识，系将被诉标识用于广告宣传及经营活动中，用于识别被诉服务来源的行为，系商标性使用。1.被诉服务与涉案商标核定使用的服务是否构成同一种或类似服务涉案商标核定使用的服务为第36类中的保险、保险经纪、健康保险、人寿保险、保险咨询、保险信息，而被诉服务系为保险公司健康险直付理赔服务提供理赔信息收集、审核和结算的第三方服务，二者不构成同一种服务。但根据双方提交的证据材料，并结合2018年版区分表中关于第36类“与保险有关的服务”包括“为被保险人和承保人提供的服务”的注释，商标局关于“保险理赔处理”可纳入3601群组可接受商品服务项目。虽被诉服务的提供者未与投保人或被保险人签订合同进而建立法律意义上的关系，但其实际为投保人或被保险人、保险公司提供了与保险相关的服务，且理赔信息的收集、审核和保费的结算等环节的服务与其所依托的保险服务存在特定联系。故被诉服务与其所依托的保险服务在服务的目的、对象等方面相同，且属相关公众一般认为存在特定联系的服务，故被诉服务与涉案商标核定使用的服务构成类似服务。2.被诉标识与涉案商标是否相同或构成近似涉案商标系图文商标，结合中文呼叫和表达习惯，涉案商标中的“健保通”这一文字部分显然系其显著性部分。而被诉标识1、被诉标识2中的显著部分均系“健保通”文字，故与涉案商标亦构成近似商标。3.被诉侵害商标权行为是否导致相关公众混淆根据前文所述，因被诉服务与涉案商标核定使用的服务类别并非同一种服务，被诉标识与涉案商标亦非相同商标，故泰康公司主张上海亿保公司、健保公司、杭州亿保公司,明经堂公司被诉侵害商标权行为违反商标法第五十七条第一项关于缺乏事实和法律依据。至于是否违反商标法第五十七条第二项之规定，一审法院认为，上海亿保公司、健保公司、杭州亿保公司共同提供的被诉服务系其所依托的保险产品中的理赔信息收集、审核和结算服务，虽对于投保人或被保险人而言，其知晓与其建立保险关系的保险公司并非泰康公司，但结合前述关于保险服务环节进一步细化且保险公司外包部分环节服务等论述，泰康公司提交的关于涉案商标及健保通服务的影响力和知名度证据，投保人或被保险人或医疗机构这一与保险产品相关的公众显然有可能会误认为被诉服务系由泰康公司提供，或被诉服务的提供者系与泰康公司存在关联的市场主体，进而造成混淆。另从泰康公司提交的好药师药房公函看，亦已有相关公众实际发生了混淆。据此，上海亿保公司、健保公司、杭州亿保公司实施的被诉侵害商标权行为违反了商标法第五十七条第二项之规定。二、关于被诉不正当竞争行为本案中，泰康公司主张上海亿保公司、健保公司、杭州亿保公司实施了两项不正当竞争行为：第一，在2016年1月至5月24日涉案商标获准注册前这一期间使用“健保通”标识构成混淆，违反了1993年反不正当竞争法第五条第二项之规定；第二，将健康管理作为被诉服务的增值服务，系借用了“健保通”商标知名度以攀附泰康公司商誉并获得竞争优势，违反了2018年反不正当竞争法第二条之规定。关于泰康公司与上海亿保公司、健保公司、杭州亿保公司之间是否存在竞争关系，结合如下因素：第一，泰康公司与案外公司的合作协议显示，其于2010年至2016年5月24日获准注册涉案商标前，持续运营健保通服务；第二，双方均确认健保通服务系保险直付理赔服务；第三，前文已述，上海亿保公司、健保公司、杭州亿保公司共同运营的被诉服务亦为保险直付理赔服务，而非单纯的技术服务。因此，即便上海亿保公司、健保公司、杭州亿保公司还有其他经营活动，其在提供被诉服务一项上，与泰康公司存在直接竞争关系。（一）上海亿保公司、健保公司、杭州亿保公司使用“健保通”标识是否构成仿冒1.“健保通”是否为知名服务的特有名称第一，泰康公司自2010年10月起即与全国多地医院签订健保通服务合作协议，截至2016年5月14日，合作医院已近百家；第二，泰康公司自2011年起即针对健保通服务进行推广激励，并有相应的内部方案支持和项目支出记录；第三，根据第5353号公证书、国图检索报告、中国知网检索结果，2011年至2016年期间持续有第三方媒体、地方电视台的多篇文章、报道提及泰康公司健保通服务及其模式，且提及健保通服务系泰康公司开创的医疗机构和保险公司合作的新型理赔服务模式；第四，2011年至2016年期间，全国多地地方年鉴均提及泰康公司当地分公司对健保通服务的大力推广。据此，泰康公司的健保通服务自2010年起即已推出，且泰康公司通过与全国多地多家医院进行合作等方式持续推广该项服务，使其在保险直付理赔这一领域具有了较高知名度，为相关公众所知悉，构成知名服务。关于“健保通”是否为特有名称，“健保通”作为泰康公司健保通服务的名称，既非保险服务的通用名称，亦无证据表明该名称系该保险行业经营者普遍采用的名称，相反地，该名称系泰康公司将健康险及其直付理赔服务的特点相联系后臆造出的名称，发挥出了区别于其他经营者的同类服务的功能，故构成特有名称。针对上海亿保公司、健保公司、杭州亿保公司,明经堂公司提出的泰康公司就“健保通”名称不享有权益的抗辩意见：第一，关于2016年以前泰康公司未使用该名称一项，泰康公司提交的证据已形成较为完整的证据链显示其于2010年起开始与多地医院等医疗机构就健保通服务进行合作，个别协议未盖章不足以否定该项事实；第二，泰康公司与合作方的结算清单系其之间履行协议之体现，与其是否存在实际的合作并无关联；第三，在认定知名服务特有名称时，应当以“特定市场”“相关公众”的认知作为标准进行判断，而健保通服务作为医疗机构与保险公司共同参与的直付理赔保险模式，显然应该以医疗机构作为特定主体之一进行判断，因此，医院通过其与泰康公司的合同了解并熟悉健保通服务亦系泰康公司推广该项服务之体现，上海亿保公司、健保公司、杭州亿保公司关于合同具有秘密性而对“健保通”名称知名度不具贡献的抗辩缺乏事实依据；第四，至于上海亿保公司、健保公司、杭州亿保公司提出的健保通服务系统并未在2016年前使用，即便健保通服务系统系在2016年后使用，其亦只是泰康公司提供健保通服务的技术载体所发生的变化，并不影响泰康公司在此前已在该项服务上使用“健保通”名称并获得了一定知名度这一事实的认定。2.上海亿保公司、健保公司、杭州亿保公司在被诉服务上使用“健保通”标识是否构成混淆本案中，结合泰康公司提交的证据及上海亿保公司在其所提交的商标异议材料中关于其于2015年4月正式在被诉服务使用“健保通”名称的自认，上海亿保公司、健保公司、杭州亿保公司已于2015年4月即将被诉服务的名称更名为“健保通”。健保通服务系健康险直付理赔服务，被诉服务则是为其他保险公司的保险产品提供的直付理赔服务，此种服务的性质并不会受二者所依托的保险服务属于何种险种而影响，故二者系性质相同的服务；在此情形下，上海亿保公司、健保公司、杭州亿保公司在被诉服务上使用与健保通服务同名的“健保通”标识，显然将导致投保人或被保险人、医疗机构等相关主体误认为被诉服务系健保通服务或与泰康公司存在其他特定联系，进而构成混淆。此外，从泰康公司与各地医疗机构之间以及上海亿保公司与案外保险公司、药店等医疗机构之间的合作协议看，2016年1月至5月24日期间，健保通服务和被诉服务均在全国范围内开展，即上海亿保公司、健保公司、杭州亿保公司并未证明其系在与健保通服务不同地域范围内使用“健保通”名称且其作为在后使用者系善意使用。据此，泰康公司主张上海亿保公司、健保公司、杭州亿保公司于2016年1月至5月24日期间在被诉服务上使用“健保通”标识构成仿冒，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。（二）上海亿保公司、健保公司、杭州亿保公司在健康管理服务上使用“健保通”标识是否违反2018年反不正当竞争法第二条之规定泰康公司另主张上海亿保公司、健保公司、杭州亿保公司将健康管理作为被诉服务的增值服务，系借用了“健保通”商标知名度以攀附泰康公司商誉并获得竞争优势，违反了2018年反不正当竞争法第二条之规定；适用该条规定的要件之一是被诉行为系违反了诚信原则或商业道德。而根据健保网、“健保通”微信公众号、iphone版“医卡通助手”App等上海亿保公司、健保公司、杭州亿保公司平台中对其所提供的健康管理服务的介绍，该服务主要包括健康监测、健康档案、家庭医生、血压管理、血糖管理等服务，与健保通服务在性质和内容上均存在较大差异。在泰康公司并未举证证明其亦经营健康管理服务并在该类服务上使用“健保通”标识的情形下，其主张其他经营者在与健保通服务不同的服务上使用该标识违反诚信原则或商业道德缺乏事实依据，一审法院不予支持。三、上海亿保公司、健保公司、杭州亿保公司、明经堂公司应承担的法律责任如上所述，上海亿保公司、健保公司、杭州亿保公司被诉侵害商标权行为及部分被诉不正当竞争行为成立，泰康公司要求其承担停止侵权、消除影响、赔偿经济损失等相应的法律责任，具有事实和法律依据。（一）关于停止侵权和不正当竞争行为对泰康公司提出的停止在健保通卡、健保网、亿保网、“健保通”“智慧E保”App、“健保通”新浪微博、微信公众号，以及上海亿保公司、健保公司、杭州亿保公司、明经堂公司经营场所、上海亿保公司宣传册和与上海亿保公司存在合作的医疗机构经营场所中使用被诉标识，并收回、销毁已经发放的含“健保通”字样的理赔卡一项诉讼请求，结合如下因素：第一，泰康公司认可于2018年1月“健保通”App、新浪微博、微信公众号更名，明经堂公司的被诉行为于2018年1月停止，故上海亿保公司、健保公司、杭州亿保公司、明经堂公司在前述平台名称或经营场所中使用被诉标识的行为，已无停止必要。另，上海亿保公司、健保公司、杭州亿保公司被诉仿冒行为持续期间为2016年1月至5月24日，故该项行为亦无停止必要。第二，根据第645号、646号公证书（取证于2018年1月19日），健保网首页已停止使用被诉标识2，但上海亿保公司、杭州亿保公司经营场所仍在使用两个被诉标识；“健保通”App、“健保通”微信公众号虽均更名为“智慧E保”，但其展示专栏中的卡片中仍在使用被诉标识1。第三，根据泰康公司提交的时间戳认证证书，优合诊所网站及经营场所仍使用两个被诉标识。第四，上海亿保公司称其于2017年12月前发放的带有被诉标识1的理赔卡无法收回并销毁，但根据其与案外人的合作协议，上海亿保公司作为负责制作、发放理赔卡的一方，有能力控制已经发放的带被诉标识1的理赔卡。第五，上海亿保公司、健保公司、杭州亿保公司未就其已停止在亿保网、宣传册上使用被诉标识提交相关证据，而泰康公司对其所述停止被诉行为不予认可。据此，上海亿保公司、健保公司、杭州亿保公司应当停止如下侵害商标权：1.停止在更名为“智慧E保”前已发放的理赔卡上使用被诉标识1；2.停止在健保网、亿保网、“智慧E保”App、涉案公众号中展示的理赔卡中使用被诉标识1；3.停止在上海亿保公司企业宣传册中使用被诉标识1；4.停止在优合诊所网站和经营场所中使用两个被诉标识。因泰康公司未举证证明除明经堂公司、优合诊所之外，上海亿保公司其他合作医疗机构使用了被诉标识，故对其关于停止在与其他合作医疗机构经营场所使用被诉标识的诉讼请求，一审法院不予支持。（二）关于消除影响考虑到上海亿保公司、健保公司、杭州亿保公司被诉行为的持续时间、实施范围，以及造成相关公众混淆之结果等因素，对泰康公司该项主张，一审法院予以支持。对于刊登消除影响声明的位置及期间，一审法院将综合考虑上海亿保公司、健保公司、杭州亿保公司侵害商标权行为及不正当竞争行为实施的范围及造成的影响等因素酌情予以确定。（三）关于经济损失本案中，泰康公司主张根据上海亿保公司、健保公司、杭州亿保公司的非法获利进行计算并提出了具体计算方式，考虑到如下因素：第一，上海亿保公司、健保公司、杭州亿保公司提供的被诉服务系保险直付理赔服务，故其所称管理资金金额、服务保单金额等应仅系被诉服务所依托的保险服务的相关金额，而非上海亿保公司、健保公司、杭州亿保公司营业收入；第二，根据上海亿保公司与案外保险公司及药店等医疗机构的合作协议约定的费用，上海亿保公司收取的服务费基数应系实际理赔金额，而非其所依托的保险产品的全部金额；第三，市场主体业务量的增长客观上受其所处行业整体发展趋势的影响，故上海亿保公司在被诉行为实施期间业务量的增长系完全因使用被诉标识所致的可能性较小；第四，被诉服务与商务服务业在性质上存在一定区别，故泰康公司将上海市商务服务业的平均营业利润率作为被诉服务的单位利润率缺乏充分依据；第五，被诉服务系与保险有关的服务，并非保险服务，故上海市保险业健康险毛利润亦不能作为计算其单位利润率的参考依据。综上，对泰康公司的计算方式和计算依据，一审法院不予采纳。鉴于双方未能提交充分证据证明泰康公司因被诉行为所受实际损失或上海亿保公司、健保公司、杭州亿保公司的非法获利，一审法院将综合如下因素酌情确定本案经济损失赔偿数额：第一，涉案商标获准注册前“健保通”名称已获得一定知名度，涉案商标亦有较高知名度。第二，上海亿保公司、健保公司、杭州亿保公司提供的被诉服务系收费服务。第三，虽上海亿保公司、健保公司、杭州亿保公司在健保网等宣传平台中公开宣称的发卡金额、管理资金金额等不能作为其营业收入的直接依据，但其向合作方收取的费用与该些金额直接相关，而这些金额呈现逐年大幅增长的趋势，即上海亿保公司、健保公司、杭州亿保公司业务量被诉行为持续期间获得了明显增长，其因被诉行为所获利益亦应逐年增长。第四，本案诉讼过程中，上海亿保公司、健保公司、杭州亿保公司仍未停止在被诉服务中使用被诉标识；已停止的被诉行为持续时间则自2015年年底持续至2018年1月，持续时间亦较长。第五，上海亿保公司、健保公司、杭州亿保公司与全国多地的保险公司、药店等就被诉服务建立了合作协议，即被诉服务涉及区域范围较广。第六，刘沛昊、毛建平系原泰康人寿公司员工，且担任营业部、市场部主管等管理职务，在无相反证据的情形下，其显然应当知晓具有一定知名度的健保通服务；而刘沛昊在其仍在泰康人寿公司任职期间即成立杭州亿保公司并开始对外提供被诉服务，并在此后分别担任上海亿保公司、健保公司、杭州亿保公司法定发表人及高管，毛建平则担任上海亿保公司法定代表人。即上海亿保公司、健保公司、杭州亿保公司显然系在明知存在健保通服务的情形下将被诉服务更名为“健保通”，具有较大主观恶意。第七，上海亿保公司、健保公司、杭州亿保公司被诉行为既侵害了泰康公司就涉案商标享有的专用权，也构成仿冒。第八，上海亿保公司、健保公司、杭州亿保公司的仿冒行为持续时间较短。据此，一审法院依法酌定上海亿保公司、健保公司、杭州亿保公司因被诉侵害商标权及不正当竞争行为应当向泰康公司赔偿600万元。泰康公司因本案所付合理开支，上海亿保公司、健保公司、杭州亿保公司应当一并赔偿。至于泰康公司要求明经堂公司与上海亿保公司、健保公司、杭州亿保公司共同承担消除影响及赔付合理开支的主张，根据商标法第六十四条第二款之规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。对此，结合如下因素：第一，明经堂公司系根据其与上海亿保公司签订的协议使用带有“健保通”字样的标识，且已提供了双方间的合作协议及发票；第二，现亦无证据表明明经堂公司在其经营场所使用带有“健保通”字样的标识时知晓上海亿保公司、健保公司、杭州亿保公司在被诉服务上使用该标识系侵害商标权之行为；第三，明经堂公司及时停止了其被诉侵害商标权行为，且不构成不正当竞争，故其侵权情节较为轻微。据此，结合前述规定，明经堂公司对其被诉行为不承担赔偿责任。加之泰康公司亦未证明明经堂公司被诉行为导致其商业信誉或服务声誉受到损失，故对泰康公司针对明经堂公司的前述两项诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、二项，第六十三条第三款，第六十四条第二款；自1993年12月1日起施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项，第二十条；自2018年1月1日起施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院作出判决：一、本判决生效之日起，上海亿保健康管理有限公司、上海亿保健康科技集团有限公司、杭州亿保健康管理有限公司立即停止涉案侵害商标权行为；二、本判决生效之日起十日内，上海亿保健康管理有限公司、上海亿保健康科技集团有限公司、杭州亿保健康管理有限公司在健保生活网（网址为www.jianbaolife.com）、亿保办公网（网址为www.ebaolife.net）以及“智慧E保”App、微信公众号首页首屏连续十五日刊登声明，就涉案侵害商标权及不正当竞争行为为泰康保险集团股份有限公司消除影响（声明内容须经一审法院审核，逾期不履行，一审法院将根据泰康保险集团股份有限公司申请，在相关媒体公布判决主要内容，费用由上海亿保健康管理有限公司、上海亿保健康科技集团有限公司、杭州亿保健康管理有限公司承担）；三、本判决生效之日起十日内，上海亿保健康管理有限公司、上海亿保健康科技集团有限公司、杭州亿保健康管理有限公司共同赔偿泰康保险集团股份有限公司经济损失600万元及合理开支172041元；四、驳回泰康保险集团股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审诉讼中，三上诉人为支持其上诉主张，向本院补充提交了三组证据，本院将该证据向泰康公司进行了交换，泰康公司针对该证据充分发表了质证意见，具体情况如下：第一组证据，包括证据1至8，可信时间戳认证保全的《广西新闻网》《河北新闻网》《哈尔滨新闻网》《今日京山新闻网》《荆楚网》。《吉安保险行业协会网站》《青山区人民政府网站》《遂宁新闻网》等相关媒体报道。该组证据用以证明泰康公司在一审时提交的关于泰康公司与玉林市第一人民医院、张家口市第一人民医院、黑龙江省医院等多家医院签约“健保通”的时间和前述新闻报道中显示的时间不一致，并据此主张泰康公司在本案诉讼中涉嫌证据造假和虚假陈述。泰康公司对前述证据的证明目的不予认可，表示其在一审诉讼中向法院提交了140余份与全国众多医院签署的合作协议，原件在一审阶段均已经过一审法院和三上诉人仔细核对，三上诉人也已针对前述证据发表了质证意见。因此，一审庭审程序合法、事实认定无误，泰康公司不存在证据造假和虚假陈述的情况。事实上，泰康公司与医院等机构的合作具有持续性，双方合作协议到期后将重新签订新的协议延续合作，新的合作被新闻媒体报道实属正常，相关报道中显示的合作时间并不否定和排斥泰康公司与相关医院实际合作的事实和合作时间。三上诉人以新合作的新闻报道推定泰康公司证据造假的理由不能成立。而且，三上诉人存在偷换概念、混淆视听的情形，其所列部分媒体报道中的合作主体与泰康公司举证的协议主体不符，例如三上诉人提交的该组证据4中新闻媒体报道对象是“泰康人寿荆门支公司”和“京山仁和医院”，而泰康公司在一审提供的协议签约方是“泰康人寿保险股份有限公司湖北分公司”和“京山县人民医院”。第二组证据，包括证据9——人民网《两个健保通，如何辨真假》的报道，证据10——“健保通理赔服务开通通知函”、证据11——双方于2017年4月-2018年4月期间合作实际业务数据，三上诉人结合其在一审阶段提交的其与泰康公司青岛分公司签订的《服务合作协议》等证据，用以证明泰康公司自2016年6月便已知悉三上诉人的“健保通”服务，其不仅未提出任何异议，反而与三上诉人就“健保通”服务建立了合作关系。三上诉人据此主张，该证据足以证明被诉服务与泰康公司的第15105377号“健保通”注册商标之间不冲突，三上诉人不构成侵权。泰康公司对该证据的证明目的不予认可，表示泰康公司是中国规模最大的保险公司之一，仅泰康人寿下属就有超过100家分公司，全国有超过3900家实体营业网点，从业人数超过70万人。保险行业的特点决定各分公司均可以独立对外签订合同。泰康公司旗下分公司对外签订的协议并不代表泰康公司均知晓，更不表明其均同意。泰康公司青岛分公司与上海亿保公司于2016年11月签订的《服务合作协议》中不存在任何许可或授权使用涉案商标的条款，该协议的签署显然并不代表泰康公司同意三上诉人使用涉案商标，更不构成泰康公司对其商标专用权的放弃。泰康公司还据此主张，三上诉人存在欺骗行为，其先前与泰康公司旗下公司签订合同中合作的是“医卡通”品牌，但其与泰康公司青岛分公司签订前述协议时并没有突出提示其品牌变更为与泰康公司相同的“健保通”品牌，泰康公司青岛分公司对涉案商标侵权事宜并不知情。而且，三上诉人提交的证据10和11中相关内容，恰恰能证明其开展的就是“保险直付理赔服务”。第三组证据，包括证据12——《类似商标和服务区分表》2021版，证据13——第30077319号“Verisk及图”商标注册证及公告信息，该组证据用以证明一审判决在类似服务判断中考虑的因素已经发生了变化，不能再作为本案判断类似服务的依据，“保险理赔管理软件”、“用于保险索赔管理、零售事件和案件管理以及保险索赔和零售数据的审查、分析和跟踪的软件”同样也属于国家商标局在第9类软件商品类别可以接受的商品项目。泰康公司对该证据的证明目的不予认可，其表示三上诉人使用软件提供保险理赔服务，并非将软件作为商品销售。一审判决认定三上诉人提供“保险理赔服务”与泰康公司健保通商标核定“保险”等服务属于类似服务，即本案的被诉服务是“保险理赔服务”，并非“保险理赔管理软件”。第四组证据，即证据14——北京市高级人民法院（2020）京行终7410号行政判决书，用以证明生效裁判认为泰康保险公司的“健保通”直付系统与第9类计算机软件属于同一种或类似商品。泰康公司对该证据的证明目的不予认可，其表示泰康公司通过支付系统提供“健保通”直付理赔服务，支付系统是实现保险理赔服务的工具。该行政判决中认定上海亿保公司诉争商标核定使用的“计算机软件（已录制）；计算机用接口；可下载的计算机应用软件”与泰康公司的支付系统属于同种或类似商品，与本案认定泰康公司“健保通”属于知名服务的特有名称并不矛盾。该判决认定“上海亿保公司及其前身以刘沛昊为股东或法定代表人，对泰康公司‘健保通’直付系统亦应知晓”与本案一审认定三上诉人明知存在“健保通”服务的意见一致，印证了一审判决认定准确无误。泰康公司在本案二审诉讼中，向本院补充提交了国家知识产权局网站检索及“保险理赔处理”服务项目检索结果，用以证明泰康公司于2021年4月21日再次通过国家知识产权局商标局中国商标网查询“保险理赔处理”仍属于3601群组，与泰康公司健保通商标核定“保险”服务归属同一类似群组，属于类似服务，三上诉人实施的被诉行为落入泰康公司涉案商标的核定服务范围，构成商标侵权，其主张的所谓情势变更情形不成立。本案二审诉讼中，三上诉人还主张中国平安保险股份有限公司人身险营业部（简称平安上海分公司人身险营业部）曾于2002年7月30日申请注册第3258378号“健保通”商标，核定使用在第36类“健康保险、保险信息”等服务项目上，该商标的专用权期限为2004年5月7日至2014年5月6日。该商标虽因期满未续展而被注销，但根据商标法第五十条规定，注册商标期满不再续展的，自注销之日起一年内，商标局对与该商标相同或者近似的商标注册申请不予核准。因此，三上诉人主张泰康公司在2015年5月6日以前将“健保通”使用在保险服务上，属于侵犯平安上海分公司人身险营业部第3258378号“健保通”商标专用权的行为，该使用行为不能产生合法权益。另查，原审被告明经堂公司经北京市海淀区市场监督管理局核准，于2021年3月注销。本案经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实无异，故对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：一审法院结合在案事实和证据认定三上诉人系共同对外运营被诉服务，实施被诉行为，三上诉人未对此提起上诉，本院经审查予以确认并不再赘述。本案二审诉讼中，根据三上诉人与泰康公司的诉辩意见，双方主要争议焦点在于：一、三上诉人实施的被诉侵害商标权行为是否成立；二、三上诉人实施的被诉不正当竞争行为是否成立；三、如三上诉人实施的被诉侵害商标权行为和不正当竞争行为成立，其应当承担何种法律责任。一、三上诉人实施的被诉侵害商标权行为是否成立根据泰康公司提交的涉案商标注册证等证据可知，泰康公司系涉案商标专用权人，有权就他人侵害涉案商标权的行为提起诉讼。本案中，泰康公司主张三上诉人未经其许可在健保通卡、健保网、亿保网、“健保通”“智慧E保”App、“健保通”新浪微博、“健保通”微信公众号，及其实际经营地、上海亿保公司宣传册和与三上诉人存在合作的医疗机构经营场所中使用被诉标识，侵害其商标专用权，违反了商标法第五十七条第一、二项之规定。商标法第四十八条规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品或服务来源的行为。认定涉案标识是否构成商标性使用，关键在于相关公众是否会将其作为识别商品或服务来源的标识。三上诉人在前述载体或经营场所中使用被诉标识，系将被诉标识用于广告宣传及经营活动中，用于识别被诉服务来源的行为，显然属于商标性使用。（一）被诉服务与涉案商标核定使用的服务是否构成同一种或类似服务涉案商标核定使用的服务为第36类中的保险、保险经纪、健康保险、人寿保险、保险咨询、保险信息，而被诉服务系为保险公司健康险直付理赔服务提供理赔信息收集、审核和结算的第三方服务。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系的服务。本案中，根据双方提交的在案证据，并参考《类似商品和服务区分表》中关于第36类“保险服务”的目的、内容、方式、对象可知，“保险理赔处理”可纳入3601群组可接受商品服务项目，当前保险服务内容进一步丰富、服务环节进一步细化的保险市场发展趋势，以及上海亿保公司在其商标异议申请中自称被诉服务属于金融服务等因素，被诉服务所提供的收集投保人或被保险人消费信息，审核保险理赔材料并在医疗机构和保险公司之间代为结算等服务，系保险服务中的重要环节，该服务的目的系协助投保人或被保险人实现直付理赔，使其所依托的保险服务本身发挥出应有功能。因此，虽被诉服务的提供者未与投保人或被保险人签订合同进而建立法律意义上的关系，但其实际为投保人或被保险人、保险公司提供了与保险相关的服务。在保险公司将其中的理赔信息收集、审核和保费结算等部分环节以外包形式委托第三方提供的情况下，该服务环节的提供者与其所依托的保险服务的提供者可能并不一致，但因该服务环节系其所依托的保险服务整体不可分割的一部分，且服务提供者亦通常代表保险公司提供服务，故对于投保人或被保险人，或其他与保险服务相关的主体（如涉案医疗机构）等相关公众而言，理赔信息的收集、审核和保费的结算等环节的服务与其所依托的保险服务存在特定联系。因此，三上诉人实施的被诉服务与其所依托的保险服务虽然不属于相同服务，但两者在服务目的、服务对象等方面相同，服务内容、服务方式等方面存在较强关联，相关公众易认为两者之间存在特定联系，从而可能对服务来源产生混淆、误认。因此，被诉服务与涉案商标核定使用的服务类别中的保险、健康保险、人寿保险等构成类似服务。一审判决相关认定正确，本院予以确认。三上诉人虽然主张其作为技术服务商，仅提供单纯的技术服务，但根据上海亿保公司与案外保险公司、药店等医疗机构签订的协议约定，上海亿保公司负责设计、制作与被诉服务有关的使用说明、宣传材料，并通过其开发的系统向保险公司客户提供包括审核用户消费是否属于理赔范围，完成理赔信息数据收集、整理并制作理赔请款单并交付保险公司等被诉服务；部分协议还约定上海亿保公司系保险公司和药店进行最终赔付的中间方。据此，被诉服务的本质并非单纯的技术服务，而系其所依托的保险产品的组成部分，即便三上诉人亦提供了系统开发和软件运用等服务，该种服务亦仅是其实现被诉服务的手段，而非被诉服务本身。因此，三上诉人有关其提供的被诉服务与涉案商标核定使用的健康保险等服务不构成类似服务的主张缺乏事实与法律依据，本院不予支持。（二）被诉标识与涉案商标是否构成近似标识涉案商标系图文商标，由中文“健保通”和图形组成，其中“健保通”构成其显著认读文字，被诉标识1与涉案商标的显著认读文字相同，两者构成近似标识。被诉标识2由长颈鹿图形、“健保通”“少生病爱家人”文字和“jianbaolife.com”图文组合而成。从该组合标识的图文比例看，“健保通”文字所占整体标识的比例明显比长颈鹿图形和“jianbaolife.com”“少生病爱家人”等文字更大，其中的长颈鹿图形系较常见的动物卡通造型，“jianbaolife.com”系健保网的域名，“少生病爱家人”更易被认读为广告语，故“健保通”显然构成该组合标识的显著认读文字，与涉案商标构成近似标识。（三）三上诉人实施的被诉侵害商标权行为是否容易导致相关公众混淆鉴于被诉服务与涉案商标核定使用的服务类别并非同一种服务，被诉标识与涉案商标亦未构成相同标识，故三上诉人实施的被诉侵害商标权行为不违反商标法第五十七条第一项的规定。根据商标法第五十七条第二项之规定，未经商标注册人的许可，在类似商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属侵害注册商标专用权的行为。如前文所述，鉴于被诉服务与涉案商标核定使用的服务类别构成类似服务，被诉标识与涉案商标构成近似标识，认定三上诉人实施的涉案行为是否侵害泰康公司的涉案商标专用权，关键在于判断三上诉人使用被诉标识指示被诉服务的行为，是否容易导致相关公众混淆。混淆指足以造成相关公众误认，即相关公众误认为被诉标识与注册商标所标示的商品或服务来自同一市场主体，或者虽然认为两者所标示的商品或服务来自不同的市场主体，但误认为使用两者的市场主体之间存在经营、组织或法律上的关联。本案中，三上诉人共同提供的被诉服务系其所依托的保险产品中的理赔信息收集、审核和结算服务，虽对于投保人或被保险人而言，其知晓与其建立保险关系的保险公司并非泰康公司，但结合前述关于保险服务环节进一步细化且保险公司外包部分环节服务等论述，泰康公司提交的关于涉案商标及“健保通”服务的影响力和知名度证据，投保人或被保险人或医疗机构这一与保险产品相关的公众显然有可能会误认为被诉服务系由泰康公司提供，或被诉服务的提供者系与泰康公司存在关联的市场主体，进而造成相关公众的混淆。此外，从泰康公司提交的好药师药房公函等证据看，已经存在相关公众实际发生混淆的情形。因此，现有证据足以认定三上诉人实施的被诉侵害商标权行为违反了商标法第五十七条第二项之规定。一审判决相关认定正确，本院予以确认。三上诉人有关其实施的被诉侵权行为属于“售后环节”，消费者对于保险服务的购买及识别早已完成，不再存在混淆的可能及空间等相关主张，均缺乏事实与法律依据，本院不予支持。三上诉人还主张泰康公司2016年就与其就“健保通”建立合作关系，足以印证泰康公司对于三上诉人的“健保通”服务知悉、认可，足以证明被诉服务与泰康公司涉案商标之间不冲突、不矛盾。对此本院认为，根据本案查明的事实，泰康公司属于国内规模较大的保险公司，其旗下有遍布全国的众多子公司和分公司，保险行业的特点决定各分公司可以独立对外签订涉案相关协议，故泰康公司旗下分公司对外签订的协议并不意味着泰康公司必然知晓其全部协议内容。从上海亿保公司与泰康公司青岛分公司签订的协议内容看，双方协议中并不存在任何许可或授权使用涉案商标的条款。故前述协议的签订，并不足以证明泰康公司已明确同意三上诉人使用涉案商标或放弃其对涉案商标享有的专用权，泰康公司有权就本案被诉商标侵权行为提起诉讼，其对涉案商标享有的合法权益应获得法律保护。因此，三上诉人的前述主张缺乏法律依据，本院不予支持。二、三上诉人实施的被诉不正当竞争行为是否成立反不正当竞争法中的竞争关系包括狭义的竞争关系和广义的竞争关系。前者是指提供的商品或服务具有同质性及相互替代性的经营者之间的同业竞争关系，后者是指非同业经营者的经营行为之间损害与被损害的关系。无论是狭义的竞争关系还是广义的竞争关系，竞争的本质均是对客户即交易对象的争夺。关于泰康公司和三上诉人之间是否存在竞争关系，泰康公司与案外公司的合作协议显示，其在获准注册涉案商标前已经持续运营健保通服务；泰康公司经营的健保通服务系保险直付理赔服务，三上诉人共同运营的被诉服务亦为保险直付理赔服务，如前文所述，两者构成类似服务，实质上存在对相同客户即交易对象的争夺，故可认定泰康公司与三上诉人之间存在竞争关系。本案中，泰康公司主张三上诉人在2016年1月至5月24日涉案商标获准注册前这一期间使用“健保通”标识构成混淆，违反了1993年反不正当竞争法第五条第二项之规定。根据1993年反不正当竞争法第五条第二项之规定，擅自使用知名商品特有名称或与知名商品近似的名称，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，构成仿冒。据此，结合泰康公司关于“健保通”系其知名服务健康直付理赔服务的特有名称的主张，泰康公司该项主张成立的要件是“健保通”服务系知名服务，“健保通”是健保通服务的特有名称，且相关公众对健保通服务和被诉服务发生了混淆。（一）“健保通”是否为知名服务的特有名称根据1993年反不正当竞争法第五条第二项规定以及《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第二条规定，“商品”包括商品和服务；知名商品或服务是指在特定市场有一定知名度、为相关公众知悉的商品或服务，对其进行认定时，应当考虑商品或服务的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围等因素进行综合判断；而特有名称则应系具有显著特征，能够与其他经营者的同类商品或服务相区别的名称。关于健保通服务是否为知名服务，综合考量如下因素：第一，泰康公司自2010年10月起即与全国多地医院签订健保通服务合作协议，截至2016年5月14日，合作医院已近百家；第二，泰康公司自2011年起即针对健保通服务进行推广激励，并有相应的内部方案支持和项目支出记录；第三，根据第5353号公证书、国图检索报告、中国知网检索结果，2011年至2016年期间持续有第三方媒体、地方电视台的多篇文章、报道提及泰康公司“健保通”服务及其模式，且提及“健保通”服务系泰康公司开创的医疗机构和保险公司合作的新型理赔服务模式；第四，2011年至2016年期间，全国多地地方年鉴均提及泰康公司当地分公司对“健保通”服务的大力推广。据此，本院认为，泰康公司的“健保通”服务自2010年起即已推出，且泰康公司通过与全国多地多家医院进行合作等方式持续推广该项服务，使其在保险直付理赔这一领域具有了较高知名度，为相关公众所知悉，在三上诉人实施被诉不正当竞争行为时已经构成知名服务。关于“健保通”是否为特有名称，“健保通”作为泰康公司健保通服务的名称，既非保险服务的通用名称，亦无证据表明该名称系该保险行业经营者普遍采用的名称，相反地，该名称系泰康公司将健康险及其直付理赔服务的特点相联系后臆造出的名称，发挥出了区别于其他经营者同类服务的功能，故构成特有名称。一审判决相关认定正确，本院予以确认。关于三上诉人有关泰康公司在本案诉讼中涉嫌证据造假、虚假陈述等主张，本院认为，三上诉人二审提交的相关媒体报道证据中显示的泰康公司与玉林市第一人民医院、张家口市第一人民医院、黑龙江省医院等多家医院签约“健保通”的时间与泰康公司提交的部分证据中显示的时间虽然存在不一致情况，但仅凭该证据尚不足以证明泰康公司在本案诉讼中存在证据造假、虚假陈述的情形。主要理由在于，泰康公司在一审诉讼中提交了上百份其与全国众多医院签署的合作协议，一审法院已经组织双方当事人核对相关协议原件并进行了质证，三上诉人在一审诉讼中亦未对相关证据的真实性提出异议。此外，三上诉人提交的部分媒体报道中的合作主体与泰康公司举证的合同主体并不相符，亦不能支持其主张。而且，综合全案证据可知，泰康公司与多家医院的合作具有长期性、持续性，双方在合作协议到期后重新签订新的合作协议合情合理，在无其他证据佐证的情况下，本院无法仅凭部分媒体报道中显示的泰康公司与相关医院的合作时间与泰康公司提交的少数协议等证据中显示的合作时间不一致，便径行认定泰康公司在本案诉讼中涉嫌证据造假、虚假陈述情形。据此，本院对三上诉人的相关主张不予支持。关于三上诉人有关泰康公司在2015年5月6日以前将“健保通”使用在保险服务上，属于侵犯平安上海分公司人身险营业部第3258378号“健保通”商标专用权的行为，该使用行为不能产生合法权益等主张，本院认为，一方面，商标权属于标识性权利，商标权人通过商标使用来实现其商标的识别功能。虽然平安上海分公司人身险营业部曾于2002年7月30日申请注册第3258378号“健保通”商标，核定使用在“健康保险”等服务上，但现无证据证明平安上海分公司人身险营业部曾将该商标投入市场进行有效的商业使用，从而发挥其识别服务来源的作用。故在第3258378号“健保通”商标被注销之前的商标专用权期限内，泰康公司在保险支付理赔领域使用“健保通”标识的行为，并不会导致相关公众将其与平安上海分公司人身险营业部的第3258378号“健保通”商标产生混淆、误认。另一方面，无论泰康公司在保险支付理赔领域使用“健保通”标识的行为是否侵犯上海分公司人身险营业部第3258378号“健保通”商标的专用权，该事实与泰康公司在本案中主张的三上诉人实施的涉案行为是否构成不正当竞争没有必然关联。反不正当竞争法系以投入作为产出的必要条件，规制不劳而获、搭便车、借他人经营投入获取自身利益的破坏市场秩序的行为，通过制止各种不正当竞争行为以鼓励和保护公平竞争，维护正常的市场竞争秩序。经查，上海分公司人身险营业部的第3258378号“健保通”商标于2014年5月6日因期满未续展已注销，在该日期前后泰康公司通过与全国多地多家医院进行合作等方式持续推广健保通服务，使其在保险直付理赔这一领域具有了较高知名度，为相关公众所知悉，已构成知名服务，该知名服务特有名称的合法权益应归属泰康公司。本案中，泰康公司主张三上诉人实施的涉案不正当竞争行为发生于2016年1月至5月24日涉案商标获准注册前这一期间，鉴于2016年1月至5月24日期间并不属于平安上海分公司人身险营业部对其第3258378号“健保通”商标享有专用权的期间，且在案证据表明泰康公司的健保通服务于2016年1月之前已经在保险直付理赔领域具有较高知名度的情况下，三上诉人有关泰康公司在2015年5月6日以前在保险服务上使用“健保通”标识属于侵犯上海分公司人身险营业部第3258378号“健保通”商标专用权的行为，该使用行为不能产生合法权益，泰康公司无权依据1993年反不正当竞争法第五条第二项规定对“健保通”主张知名服务的特有名称保护等主张，均缺乏法律依据，本院不予支持。（二）三上诉人在被诉服务上使用“健保通”标识是否构成混淆本案中，结合泰康公司提交的证据及上海亿保公司在其所提交的商标异议材料中关于其于2015年4月正式在被诉服务使用“健保通”名称的自认，本院确认三上诉人于2015年4月即将被诉服务的名称更名为“健保通”。“健保通”服务系健康险直付理赔服务，被诉服务则是为其他保险公司的保险产品提供的直付理赔服务，此种服务的性质并不会受二者所依托的保险服务属于何种险种而影响，故二者系性质相同的服务；此种情况下，三上诉人在被诉服务上使用与“健保通”服务同名的“健保通”标识，显然将导致投保人或被保险人、医疗机构等相关主体误认为被诉服务系健保通服务或与泰康公司存在其他特定联系，进而构成混淆。根据在案证据可知，泰康公司的健保通服务和被诉服务于2016年1月至5月24日期间均在全国范围内开展，三上诉人并未证明其系在与健保通服务不同地域范围内使用“健保通”名称且其作为在后使用者系善意使用，故泰康公司主张三上诉人于2016年1月至5月24日期间在被诉服务上使用“健保通”标识构成仿冒具有事实和法律依据。一审判决相关认定并无不当，本院予以确认。三、三上诉人应承担的法律责任鉴于三上诉人实施的前述侵害商标权及不正当竞争行为成立，泰康公司要求其承担停止侵权、消除影响、赔偿经济损失等法律责任具有事实和法律依据，本院予以支持。关于停止侵权，针对泰康公司主张的停止在健保通卡、健保网、亿保网、“健保通”“智慧E保”App、“健保通”新浪微博、微信公众号，以及三上诉人经营场所、上海亿保公司宣传册和与上海亿保公司存在合作的医疗机构经营场所中使用被诉标识，并收回、销毁已经发放的含“健保通”字样的理赔卡等相关诉讼请求，一审法院在查明三上诉人已经停止部分商标侵权及不正当竞争行为的基础上，判令三上诉人停止相应的侵害商标权行为并无不当，本院予以确认。关于消除影响，考虑到三上诉人实施被诉侵权行为的持续时间、实施范围及造成相关公众混淆情况等因素，泰康公司该项主张于法有据，本院予以支持。对于刊登消除影响声明的位置及期间，一审法院综合考虑三上诉人侵害商标权行为及不正当竞争行为实施的范围及造成的影响等因素，酌情确定其在健保生活网（网址为www.jianbaolife.com）、亿保办公网（网址为www.ebaolife.net）以及“智慧E保”App、微信公众号首页首屏连续十五日刊登声明，就涉案侵害商标权及不正当竞争行为为泰康公司消除影响合情合理，本院予以确认。关于经济损失，泰康公司主张根据三上诉人的侵权获利进行计算。鉴于双方未能提交充分证据证明泰康公司因被诉行为所受实际损失或三上诉人的侵权获利，一审法院综合考虑泰康公司涉案商标的知名度、三上诉人实施涉案侵害商标权及不正当竞争行为的侵权方式、侵权规模、侵权范围、持续期间、主观过错及侵权后果等因素，酌情确定三上诉人因实施被诉侵害商标权及不正当竞争行为赔偿泰康公司经济损失600万元尚属合理，本院予以确认。泰康公司为本案维权所支出的合理费用，三上诉人亦应当承担赔偿责任，本院予以支持。三上诉人的相关上诉主张，缺乏依据，本院不予支持。综上所述，三上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费287660元，由泰康保险集团股份有限公司负担87660元（已交纳），由上海亿保健康管理有限公司、上海亿保健康科技集团有限公司、杭州亿保健康管理有限公司共同负担20万元（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费55005元，由上海亿保健康管理有限公司、上海亿保健康科技集团有限公司、杭州亿保健康管理有限公司共同负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 刘义军审 判 员 马兴芳审 判 员 李 想二〇二一年九月二十六日法官助理 麦 芽书 记 员 范飞华