新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院民事判决书（2021）新22民终422号上诉人（原审被告）：新疆晶鼎盛机电设备安装工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市经济技术开发区（头屯河区）头屯河农场一队屯坪路西侧。    法定代表人：王晶，董事长。    委托诉讼代理人：刘新武，新疆大典律师事务所律师。    被上诉人（原审原告）：魏建民，男，1982年1月7日出生，汉族，住新疆生产建设兵团第十三师。    委托诉讼代理人：张潇雯，新疆恒生律师事务所律师。    委托诉讼代理人：徐晓琴，新疆恒生律师事务所律师。    被上诉人（原审被告）：马龙，男，1991年3月21日出生，回族，住新疆维吾尔自治区富蕴县。    委托诉讼代理人：张潇雯，新疆恒生律师事务所律师。    委托诉讼代理人：徐晓琴，新疆恒生律师事务所律师。    原审被告：新疆钢铁雅满苏矿业有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区哈密市伊州区八一路。    法定代表人：蔡建新，董事长。    委托诉讼代理人：洪恩海，男，系该公司职工。    上诉人新疆晶鼎盛机电设备安装工程有限公司（以下简称晶鼎盛公司）因与被上诉人魏建民、马龙，原审被告新疆钢铁雅满苏矿业有限责任公司（以下简称雅满苏公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2021）新2201民初585号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月12日立案后，依法组成合议庭，于2021年7月28日公开开庭进行了审理。上诉人晶鼎盛公司的委托诉讼代理人刘新武，被上诉人魏建民、马龙的共同委托诉讼代理人张潇雯，原审被告雅满苏公司的委托诉讼代理人洪恩海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。    晶鼎盛公司上诉请求：1．依法撤销新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2021）新2201民初585号民事判决，发回重审；或依法改判晶鼎盛公司承担155004.4元工程款；2．本案上诉费由魏建民、马龙承担。事实和理由：1．本案魏建民作为原告，其诉讼主体不适格。本案中，晶鼎盛公司并未与魏建民签署任何协议，双方没有事实上和法律上的关系，一审法院认定魏建民和马龙属于合伙关系，没有任何事实和法律依据。2．本案严重违反法定程序。魏建民在第二次开庭时临时变更诉讼请求，一审法院并未告知晶鼎盛公司是否需要答辩期。本案中一审法院送达的起诉状中马龙的诉讼主体地位是被告，第一次开庭马龙未出庭，第二次开庭马龙由被告变为原告，该程序严重违反民事诉讼法的规定。3．一审法院对涉案工程的欠付数额事实认定错误。本案中，马龙并未将涉案工程全部施工完毕。马龙并未施工《承诺书》中载明的：一、180厂房修缮：1．中控室、点检室、办公室及门厅；2.180厂房4间；3．尾矿厂房2间。二、井下矿820采空区现场会议室。三、清水泵房地下水池周围地坪。四、新建花池（花池30＋3）×8个。且八钢公司审计部的审计结论中包含《承诺函》中的涉案工程，并不是一审法院认定的属于另一合同的涉案工程。黎辉出具的《大中修工程合同承揽施工内容一览表》不能作为最终的结算依据。一审法院认定涉案工程均由魏建民全部施工，属于一审法院未查明案件事实，判决错误。综上所述，一审判决存在事实认定错误、程序违法等事由，应当发回重审，请求支持晶鼎盛公司上诉请求。    魏建民、马龙辩称，一审事实认定清楚，适用法律正确。一、魏建民作为本案原告主体适格。本案一审原告为魏建民和马龙，虽然魏建明没有和晶鼎盛公司签订合同，但魏建民的合伙人马龙与晶鼎盛签订了合同。魏建民和马龙均认可双方之间存在合伙关系，在本案起诉之前晶鼎盛公司向马龙和魏建民均支付过工程款，可以看出晶鼎盛公司对此是认可的。且案涉工程在实际施工过程中，都是魏建民带着工人在现场施工，雅满苏公司也向魏建民出具了工程量的结算单。二、一审程序合法。1．《中华人民共和国民事诉讼法》第132条规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。在诉讼的过程中，法院认为遗漏了相关的原告或被告，释明当事人申请追加或依职权追加。本案第一次开庭查明基本事实后，一审法院及魏建民认为马龙的地位应是原告，故对马龙的诉讼地位进行了变更，变更后法庭重新进行送达并重新组织开庭，完全符合法律规定。2．魏建民、马龙一审中并未变更诉讼请求，魏建民、马龙一审起诉金额为565740元，第一次开庭中晶鼎盛公司称向马龙支付过139500元，故经核实后，魏建民、马龙进行了扣减，将诉讼请求数额确定为432724元。三、一审判决晶鼎盛公司向魏建民、马龙支付工程款419172.96元正确。雅满苏公司向魏建民出具的《大中修工程合同承揽施工内容一览表》中载明的工程内容系案涉工程的全部内容，魏建民、马龙已按合同约定完成了全部工程内容。晶鼎盛公司认为魏建民、马龙仅完成了案涉工程的部分内容，并提交承诺书予以佐证，认为承诺书中载明的工程内容实际由晶鼎盛公司施工完成，这部分应在工程款中扣减。但承诺书载明的工程并不包含在一览表中。根据雅满苏公司案涉工程现场负责人黎辉陈述，承诺书中载明的工程内容系晶鼎盛公司与雅满苏公司合同的内容，并不包含在晶鼎盛公司与马龙合同约定的工程内容之中。魏建民、马龙以及晶鼎盛公司、雅满苏公司均认可案涉工程审计价为805950元，扣减已付工程款387704元，剩余工程款419170元。故，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序正确，请二审法院驳回上诉请求，维持原判。    雅满苏公司述称，一审判决关于雅满苏公司已向晶鼎盛公司支付全部案涉工程款，不应在本案中承担向魏建民、马龙的付款责任的认定正确。    魏建民、马龙向一审法院起诉请求：判令晶鼎盛公司支付魏建民、马龙工程款432724元。    一审法院认定事实：雅矿公司2019年工业建筑修缮项目，由雅满苏公司发包，晶鼎盛公司承建。2019年，马龙与晶鼎盛公司签订承包合同一份，合同主要条款载明：“发包方：新疆晶鼎盛机电设备安装工程有限公司，承包人：马龙。一、项目名称：雅矿公司2019年工程建筑修缮项目。二、工程名称：1、雅矿公司防水维护工程；2、雅矿零星土建维护工程。…四、承包方式：包工包料。…六、工期：2019年9月18日至2019年12月28日。七、合同价格：81万元，保修金2.43万元，保修期两年。…十四、补充条款：14、工程承包方在工程验收合格或交付使用后一个月内完成工程的结算挂账手续，因承包方原因造成结算延误，按总造价的3‰每天付违约金；办理结算挂账手续时间距离年底不足三个月的，年底前办理完结算挂账手续。结算以八钢公司审计部的审计结论为准。”马龙在合同落款处签字捺印，晶鼎盛公司在合同落款处盖章确认。合同签订后，马龙将该工程交其合伙人魏建民实际施工。2019年12月11日，晶鼎盛公司通过中国建设银行向原告马龙转账139500元，用途：雅矿工程款。2020年1月7日，晶鼎盛公司向魏建民支付人工工资共计247277.04元。魏建民对以上已付款金额均认可。2020年10月4日，雅满苏公司员工黎辉在《大中修工程合同承揽施工内容一览表》（共八份）签字确认。现魏建民、马龙认为晶鼎盛公司尚欠部分工程款未付，引起本案诉讼。另查，1、经审计，雅矿公司防水维修工程审计价398000元，雅矿公司零星土建维修工程审计价407950元，以上合计805950元。魏建民、马龙与晶鼎盛公司均认可案涉工程款按审计价805950元计算；2、庭审中，魏建民、马龙与晶鼎盛公司均同意保修金2.43万元在本案中不予扣减。再查，2020年1月15日，晶鼎盛公司向雅满苏公司出具承诺书一份，载明：“雅矿公司：新疆晶鼎盛机电设备安装工程有限公司承包1、雅矿公司的防水维修工程（合同编号：XXXXX、合同金额40万元）2、雅矿公司零星土建维修工程（合同编号：XXXXX合同金额41万元）。两项合同合计81万元。因天气转冷无法施工，不具备施工条件，未完成工程量详见“大中修工程合同承揽施工内容一览表”，现承诺2020年3月底完成剩余工程量。一、180厂房修缮1、中控室、点检室、办公室及门厅2、180厂房4间3、尾矿厂房2间二、井下矿820采空区现场会议室三、清水泵房地下水池周围地坪四、新建花池（花池30＋3）×8个”。承诺书左下方手写：“施工人员签字：刘士彦”。庭后晶鼎盛公司派其工作人员刘士彦向法院提交承诺书打印件一份，该承诺书下方手写：“该承诺书上述内容已由新疆晶鼎盛机电项目经理刘士彦带领按时完成。黎辉。2020.4.15”。晶鼎盛公司认为，承诺书上载明的四项工程由其公司员工刘士彦组织施工完成。经质证，魏建民、马龙对此不予认可，认为其已经按照《大中修工程合同承揽施工内容一览表》中的工程内容全部施工完成，承诺书中载明的工程内容可能涉及晶鼎盛公司与雅矿公司其他的合同项目内容。还查，法院通过电话方式对案外人黎辉进行调查，黎辉陈述，其系雅满苏公司工程管理人员，在《大中修工程合同承揽施工内容一览表》签字确认，是确认魏建民在该工程上施工的内容。承诺书系晶鼎盛公司向雅满苏公司出具，该承诺书中载明的工程内容是雅满苏公司与晶鼎盛公司之间合同约定的工程内容，由雅满苏公司项目经理刘士彦施工完成，不包括魏建民、马龙与晶鼎盛公司之间合同约定的工程内容。又查，庭审中，雅满苏公司称已将案涉工程款全部支付给晶鼎盛公司，晶鼎盛公司对此予以认可。一审法院认为，雅矿公司2019年工业建筑修缮项目，由雅满苏公司发包，晶鼎盛公司承建。2019年，马龙与晶鼎盛公司签订承包合同，将案涉工程交其合伙人魏建民实际施工。魏建民、马龙与晶鼎盛公司双方对以上事实不持异议，一审法院予以确认。本案争议焦点为：1．魏建民、马龙是否完成了全部工程内容，如完成晶鼎盛公司欠付魏建民、马龙工程款数额为多少；2．本案晶鼎盛公司、雅满苏公司应如何承担责任。关于争议焦点一：魏建民、马龙是否完成了全部工程内容，如完成晶鼎盛公司欠付魏建民、马龙工程款数额为多少的问题。庭审中，晶鼎盛公司抗辩，魏建民、马龙仅完成部分工程内容，并提交承诺书予以佐证，认为承诺书上载明的工程内容实际由晶鼎盛公司施工完成，这部分应在工程款中予以扣减。魏建民、马龙对此不予认可，认为《大中修工程合同承揽施工内容一览表》中载明的工程内容系案涉工程的全部内容，其已经按照合同约定完成了全部工程内容。根据《大中修工程合同承揽施工内容一览表》和承诺书中载明的工程内容来看，无法显示出承诺书中的工程内容包含在《大中修工程合同承揽施工内容一览表》中。同时，雅满苏工作人员黎辉陈述，承诺书中载明的工程内容是雅满苏公司与晶鼎盛公司之间合同约定的工程内容，不包括魏建民、马龙与晶鼎盛公司之间合同约定的工程内容。故对于晶鼎盛公司的抗辩，一审法院不予采信。根据双方均认可的工程审计价805950元，扣减已付工程款386777.04元（马龙转账139500元＋人工工资247277.04元），晶鼎盛公司尚欠魏建民、马龙工程款419172.96元。关于争议焦点二：本案晶鼎盛公司、雅满苏公司应如何承担责任的问题。晶鼎盛公司与马龙签订承包合同，魏建民按照合同约定施工完成，晶鼎盛公司作为合同相对方，应当承担剩余工程款的支付责任。雅满苏公司作为发包方抗辩，就案涉工程款已向晶鼎盛公司支付完毕，不应承担付款责任。晶鼎盛公司对雅满苏公司已向其付清案涉工程款的事实予以认可，故对于雅满苏公司的抗辩，一审法院予以采信。综上所述，魏建民、马龙的部分诉讼请求，一审法院予以支持。遂判决：一、新疆晶鼎盛机电设备安装工程有限公司于判决生效之日起五日内向魏建民、马龙支付工程款419172.96元；二、驳回魏建民、马龙的其他诉讼请求。案件受理费7791元，由魏建民、马龙共同负担244元，由新疆晶鼎盛机电设备安装工程有限公司负担7547元。    本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。晶鼎盛公司提交以下证据：1．刘士彦、黎辉证人证言，拟证实魏建民、马龙并未完成案涉工程全部工程量，剩余工程量是由晶鼎盛公司自己施工；2．宝钢集团新疆八一钢铁有限公司《工程项目结算审计结论》，拟证实案涉工程由宝钢集团新疆八一钢铁有限公司审计部审计，审计结算金额为805950元，其中零星土建维修工程407950元，防水维修工程398000元。经质证，魏建民、马龙对证人证言不认可，认为黎辉给魏建民、马龙出具的一览表中的工程内容就是案涉工程的全部内容，且魏建民、马龙已全部施工完毕。对《工程项目结算审计结论》真实性不认可，认为该审计报告没有魏建民、马龙作为实际施工人的签字，是后期补的，对公章真实性不认可，且不符合专业审计报告的形式，宝钢集团新疆八一钢铁有限公司并不具备审计的资质。雅满苏公司对证人证言及《工程项目结算审计结论》均予以认可。对上述证据，本院认定如下：对刘士彦、黎辉的证人证言，因与一审中晶鼎盛公司给雅满苏公司出具的承诺书、黎辉给魏建民、马龙出具的《大中修工程合同承揽施工内容一览表》可以相互印证，本院对该证人证言予以确认。对《工程项目结算审计结论》，晶鼎盛公司在一审中已提交过复印件，二审中提交的系原件，审计结论上有施工单位晶鼎盛公司、项目单位雅满苏公司、审计单位宝钢集团新疆八一钢铁有限公司工程审计部盖章及相关工作人员签字，且魏建民、马龙在一审中明确认可案涉工程款按审计价805950元计算，故对该证据本院予以确认。    对当事人二审争议的事实，本院认定如下：宝钢集团新疆八一钢铁有限公司《工程项目结算审计结论》载明，施工合同编号为XXXXX的雅矿公司防水维修工程，审计结算金额为39.80万元。审计结论后附有《大中修工程合同承揽施工内容一览表》，该表载明工程内容包含：180选矿厂、住宅楼维修、花池整修及零星修复、屋面防水维修、屋面防水面积明细、新建花池（花池30＋3＊8个）；施工合同编号为XXXXX的雅矿公司零星土建维修工程，审计结算金额为40.795万元。该工程《大中修工程合同承揽施工内容一览表》载明的工程内容包含：生产部、井下矿、运输部、井下矿820采空区现场会议室、能源中心旧房改造水冲卫生间、维修中心清水泵房、能源中心电工组大门、清水泵房地下水池周围地坪、180厂房修缮（中控室、点检室、办公室及门厅）、180厂房4间（顶高6.6米）6＊8＊4、尾矿厂房2间（顶高6.6米）6＊8＊2、哈密干休所地坪。雅满苏公司工作人员黎辉向马龙、魏建民出具的《大中修工程合同承揽施工内容一览表》，即确定马龙、魏建民实际完工的工程内容为，零星土建维修工程：生产部、井下矿、运输部、能源中心旧房改造水冲卫生间、维修中心清水泵房、哈密干休所地坪；防水维修工程：180选矿厂、住宅楼维修、花池整修及零星修复、屋面防水维修、屋面防水面积明细。通过对上述工程内容进行对比，马龙、魏建民并未施工完成案涉工程所有的工程内容。    经二审审理查明，一审查明的其他事实属实，本院予以确认。    二审中，晶鼎盛公司提交鉴定申请，请求以宝钢集团新疆八一钢铁有限公司《工程项目结算审计结论》为标准，对魏建民、马龙施工部分的工程量进行核算。本院委托新疆优正信工程管理有限公司在宝钢集团新疆八一钢铁有限公司《工程项目结算审计结论》的基础上，对魏建明、马龙完工部分的工程价款进行核算，晶鼎盛公司向新疆优正信工程管理有限公司预付鉴定费用3000元。新疆优正信工程管理有限公司哈密分公司出具鉴定报告书，鉴定意见为魏建民、马龙施工部分工程价款为636893.24元，其中零星土建维修工程为224023.6元，防水维修工程为412869.64元。经质证，晶鼎盛公司对该鉴定报告予以认可；魏建民、马龙对鉴定报告不予认可，认为不应以宝钢集团新疆八一钢铁有限公司《工程项目结算审计结论》作为鉴定依据，并提交鉴定申请，要求对其完工的工程量重新进行定额鉴定。雅满苏公司认为其已支付完毕工程款，鉴定事项与雅满苏公司无关。    本院认为，本案在二审中争议的焦点问题为：一、魏建民是否具有原告主体资格；二、一审审理程序是否违法；三、晶鼎盛公司欠付魏建民、马龙工程款的数额应当如何认定。    一、关于魏建民是否具有原告主体资格的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第一款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”虽然魏建民并未直接与晶鼎盛公司签订承包合同，但本案中，马龙作为合同签订方，认可魏建民系实际施工人，且发包方雅满苏公司工作人员向魏建民出具《大中修工程合同承揽施工内容一览表》确认其工程量的行为，以及晶鼎盛公司向魏建民支付人工工资的行为可以视为其对魏建民实际施工人身份的认可。据此可认定魏建民系案涉工程的实际施工人，有权向承包人晶鼎盛公司及发包人雅满苏公司主张工程款，魏建民作为原告的诉讼主体资格适格。    二、关于一审审理程序是否违法的问题。魏建民、马龙起诉晶鼎盛公司欠付工程款数额为562724元，第一次开庭中晶鼎盛公司称向马龙支付过139500元，故经核实后，魏建民、马龙将诉讼请求数额确定为432724元，并未增加晶鼎盛公司答辩负担，法院无需再次送达以及重新指定答辩期限。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十三条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。”本案第一次开庭后，魏建民认为马龙的地位应是原告，故申请对马龙的诉讼地位进行变更，一审法院经审查后，认为马龙应当作为原告参加诉讼，故重新进行送达并重新组织开庭，一审程序并无不当。    三、关于晶鼎盛公司欠付魏建民、马龙工程款的数额应当如何认定的问题。根据二审查明的事实，魏建民、马龙并未完成案涉工程全部施工内容，应如何确定魏建民、马龙已完工部分的工程价款，对此，晶鼎盛公司申请以宝钢集团新疆八一钢铁有限公司《工程项目结算审计结论》为标准，对魏建民、马龙已完工部分工程量对应的工程价款进行核算。魏建民、马龙认为不应以宝钢集团新疆八一钢铁有限公司《工程项目结算审计结论》为标准，并申请重新对魏建民、马龙完工工程量进行定额。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十九条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”本案中，马龙与晶鼎盛公司承包合同中明确约定，结算以八钢公司审计部的审计结论为准，双方当事人已经就建设工程施工中最重要的价款结算达成意思一致，应视为双方均已认可结算方式及其相应结算金额。因魏建民、马龙仅完成了部分施工内容，为确定具体工程价款，应以宝钢集团新疆八一钢铁有限公司《工程项目结算审计结论》为基础，对其完工部分进行核算即可，故本院对魏建民、马龙要求重新进行鉴定定额的申请不予准许。经法院委托新疆优正信工程管理有限公司在宝钢集团新疆八一钢铁有限公司《工程项目结算审计结论》的基础上，对魏建明、马龙完工部分的工程价款进行核算，鉴定意见为魏建民、马龙施工部分工程价款为636893.24元。故，晶鼎盛公司欠付魏建民、马龙工程款金额为250116.2元（636893.24元-向马龙转账139500元-支付人工工资247277.04元）。    综上所述，新疆晶鼎盛机电设备安装工程有限公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：    一、撤销新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2021）新2201民初585号民事判决第二项，即“二、驳回原告魏建民、马龙的其他诉讼请求”；    二、变更新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2021）新2201民初585号民事判决第一项为：新疆晶鼎盛机电设备安装工程有限公司于本判决生效之日起五日内向魏建民、马龙支付工程款250116.2元。    三、驳回魏建民、马龙的其他诉讼请求。    如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。    一审案件受理费7791元，由魏建民、马龙共同负担3200元，新疆晶鼎盛机电设备安装工程有限公司负担4591元。二审案件受理费5262.5元，由魏建民、马龙共同负担3362.5元，新疆晶鼎盛机电设备安装工程有限公司负担1900元。鉴定费3000元，由魏建民、马龙共同负担1800元，新疆晶鼎盛机电设备安装工程有限公司负担1200元。    本判决为终审判决。    审判长    朱滢审判员    王晓艳审判员    刘晓越二〇二一年九月二十八日书记员    范慧茹