江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏07民终2639号上诉人（原审被告）：湖北顺达建设集团有限公司，住所地湖北省武汉市武昌区中北路236号帅府商通大厦。法定代表人：张章攀，该公司总经理。委托诉讼代理人：董淑远，江苏海郡律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁敏，江苏海郡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏五岳山建筑工程有限公司，住所地江苏省连云港市连云区中山西路1号汇鸿精英国际大厦。法定代表人：王浩，该公司执行董事。委托诉讼代理人：邵立波，江苏苍梧律师事务所律师。原审被告：北京东方园林环境股份有限公司，住所地北京市朝阳区酒仙桥北路甲10号院104号楼。法定代表人：刘伟杰，该公司总裁。上诉人湖北顺达建设集团有限公司（以下简称顺达公司）因与被上诉人江苏五岳山建筑工程有限公司（以下简称五岳山公司）、原审被告北京东方园林环境股份有限公司（以下简称东方园林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省连云港市连云区人民法院（2020）苏0703民初635号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人顺达公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、依法改判或发回重审。事实与理由：双方签订的《排盐工程合同》约定工期为2018年4月7日至4月20日共13天，而被上诉人在合同签订后，直到2019年5月仅完成工程的一部分。根据合同约定，被上诉人每延误一日应承担暂定总价每日0.2的违约金，该部分违约金应从被上诉人已完工程款中扣除。根据该约定进行结算，上诉人已超额支付了工程款，综上，请求依法驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人五岳山公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。顺达公司与答辩人签订《排盐工程合同》后，答辩人严格执行施工规范，按期竣工经验收合格并提交了竣工结算文件。经一审法院委托鉴定，答辩人完成排盐工程造价为555930.44元，另应计台班及人工计价3211.79元，顺达公司累计支付工程进度款25万元。二、上诉人的上诉请求及主张无事实与法律依据。1、合同签订后，答辩人根据上诉人的现场技术交底，依法组织按图施工，按期完成了合同约定的全部施工内容。施工内容详见《排盐工程合同》附件一合同清单及《排盐工程结算书》中的结算分项汇总表、结算分项价格明细。上诉人主张涉案工程在合同期限内仅完成部分施工无事实依据。2、就涉案工程，答辩人于2018年4月施工完毕并交付上诉人，上诉人验收合格后交付给承担下道工序的第三方施工单位，但上诉人拒绝出具工程验收报告。2018年底，上诉人的母公司东方园林公司代表上诉人向答辩人出具了《排盐工程结算书》，排盐工程造价为555930.44元，另计台班及人工计价3211.79元，顺达公司累计付款25万元，还应支付309142.23元及逾期付款利息，但上诉人至今拒付工程款，违反合同约定。综上，请求驳回上诉，维持原判。原审被告东方园林公司未到庭答辩亦未提交书面答辩状。五岳山公司向一审法院起诉请求：1.判令顺达公司、东方园林公司支付工程款309699.27元以及相应利息（以309699.27元为基数，自2019年1月1日起至实际支付之日止，按照LPR计算）；2.诉讼费由顺达公司、东方园林公司承担。一审法院认定事实：2018年4月13日，顺达公司（发包人/甲方）与五岳山公司（承包人/乙方）就连云区在海一方公园项目景观绿化工程排盐工程项目签订《排盐工程合同》，约定工程暂定价696975.55元（含税），采用完全综合单价固定包死。无预付款，按进度付款，月进度款支付上月已完产值的60%，验收结算完毕后支付至甲方审定结算额的80%；结算后6个月支付至审定结算额的90%，余款为尾款，待保修期满，甲方根据保修责任履行情况确定是否扣减保修费用后无息支付乙方。保修期限为24个自然月，自甲方总包工程经业主竣工验收合格次日起算。合同附件一为合同清单，附件二为工作范围示意图。上述合同签订后，五岳山公司进行了施工，顺达公司向五岳山公司支付进度款25万元。在海一方公园已于2019年重新开放。另查明，顺达公司系东方园林公司的全资子公司。顺达公司称涉案工程是由连云港东投全域文化旅游有限公司发包给其施工，其又分包部分工程给五岳山公司，但无法提供其与连云港东投全域旅游有限公司签订的合同。经一审法院释明，五岳山公司向一审法院提交书面鉴定申请书，申请对涉案工程总造价进行鉴定。一审法院委托江苏建恒工程咨询有限公司进行鉴定，鉴定结论为涉案排盐工程造价为555930.44元，其中不含5-8-1编号002签证费用，因该签证内容为挖机、铲车台班及用工，商务经理、项目经理签署意见为以实际破碎工程量为计算依据，但该签证未明确实际破碎工程量，鉴定机构作为争议项以台班及人工计价，造价为3211.79元，未计入鉴定造价。五岳山公司支付鉴定费5600元。五岳山公司对鉴定结论无异议，认为签证部分金额3211.79元所涉工程量五岳山公司已实际完成，顺达公司、东方园林公司未对该签证部分确认工程量，应按台班及人工费计入总价。顺达公司、东方园林公司对鉴定结论无异议，签证部分金额3211.79元，由法院依法处理。五岳山公司认为鉴定费应由顺达公司、东方园林公司承担，顺达公司、东方园林公司则认为应由双方各半承担。一审法院认为，5-8-1编号002的签证单所载工程项目五岳山公司实际进行了施工，应予计算工程价款。顺达公司项目经理虽在签证单中注明以实际破碎工程量为计算依据，但双方均认可后续未对实际工程量进行确认。在此情况下，以签证单确认的台班及人工计价并无不当，故该部分造价3211.79元应计入工程总造价。鉴定费，因工程施工结束至今已两年有余，顺达公司一直未与五岳山公司进行结算，故五岳山公司申请一审法院通过鉴定确定造价总金额发生的鉴定费用应由顺达公司承担。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。五岳山公司与顺达公司签订的《排盐工程合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按合同约定履行。双方合同签订后，五岳山公司按合同约定进行了施工，目前在海一方公园已开放使用，顺达公司应向五岳山公司支付工程款。根据鉴定意见五岳山公司施工部分的工程造价金额为559142.23元，顺达公司已支付250000元，余309142.23元顺达公司应向五岳山公司支付。五岳山公司主张东方园林公司系涉案工程的总包方，理由是顺达公司系东方园林公司的全资子公司，在施工过程中两公司在付款及施工管理方面均混同，工程签证等资料均由东方园林现场施工人员负责，但其不能提供东方园林公司与发包方签订的施工合同，故其该项主张并无事实依据。顺达公司主张顺达公司系该工程的总包方，但其也不能提供顺达公司与总包方签订的施工合同。双方均未能举证，致使一审法院对该事实无法查明，故只能依据合同相对性原则，由与五岳山公司签订《排盐工程合同》的相对方顺达公司承担工程款支付义务。五岳山公司要求东方园林公司承担连带给付责任无事实依据，一审法院不予支持。五岳山公司主张的利息，双方合同约定验收结算完毕后支付至审定结算额的80%，结算后6个月内支付至审定结算额的90%，质保期满结算至100%。双方一直未形成经双方确认的结算审定单，按五岳山公司主张在海一方公园自2019年1月开放，至2021年1月质保期才能届满。故对五岳山公司主张的利息一审法院酌情确定自2021年1月1日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、顺达公司于判决发生法律效力之日起十日内给付五岳山公司工程款309142.23元及逾期付款利息（利息以309142.23元为基数，自2021年1月1日起计算至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回五岳山公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5945元、鉴定费5600元，合计11545元，由顺达公司承担。二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。本案二审争议焦点为：被上诉人五岳山公司施工的涉案工程是否存在逾期，逾期违约金如何认定。本院认为，五岳山公司施工的涉案工程系在海一方公园项目景观绿化工程中的排盐工程，五岳山公司主张其在合同约定的工期内完成了涉案工程，顺达公司虽主张五岳山公司直至2019年5月仅完成工程的一部分，但未能提供相应的证据证明其主张。依据本案查明的事实，在海一方公园已于2019年重新开放，在顺达公司未能举证证明五岳山公司存在工程逾期的情况下，本院对顺达公司关于五岳山公司工期逾期的上诉请求不予支持，对于逾期违约金亦不予支持。综上所述，上诉人顺达公司的上诉请求不能成立,应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5945元，由上诉人湖北顺达建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  程 晨审 判 员  王学明审 判 员  张淑媛二〇二一年九月十八日法官助理  徐林杉书 记 员  王 冰