山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终5741号上诉人（原审原告）：李辉玲，女，1963年4月25日出生，汉族，住莱州市。委托诉讼代理人：迟宗琳，山东文济律师事务所律师。委托诉讼代理人：施雅铷，山东文济律师事务所律师。上诉人（原审被告）：莱州市三山岛街道中心幼儿园，住所地莱州市三山岛街道过西村。法定代表人：徐霞，园长。委托诉讼代理人：曲伟，山东嘉程律师事务所律师。原审第三人：莱州市人民政府三山岛街道办事处，住所地莱州市三山岛街道驻地。法定代表人：李占伟，主任。委托诉讼代理人：杜延波，男，该办事处工作人员。上诉人李辉玲与上诉人莱州市三山岛街道中心幼儿园(三山岛幼儿园)、原审第三人莱州市人民政府三山岛街道办事处劳动争议一案，不服莱州市人民法院(2021)鲁0683民初2506号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李辉玲上诉请求：1.依法撤销一审民事判决中第1、3、4项判决内容；2.确认李辉玲与三山岛幼儿园之间自1994年7月起至2021年4月期间存在劳动合同关系；3.三山岛幼儿园支付给李辉玲一次性经济补偿金64530元(计算方式2390元/月×27个月)；4.一审、二审诉讼费由三山岛幼儿园承担。事实和理由：一审法院适用法律错误。一、本案应适用以下法律条文规定：《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第九条：劳动合同法第十四条第二款规定的连续工作满10年的起始时间，应当自用人单位用工之日起计算，包括劳动合同法施行前的工作年限；第十条：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条：无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的。《中华人民共和国劳动法》第二条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织(以下统称用人单位)和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。”因此上述劳动法第二条第二款对劳动者的适用并不强制要求劳动者必须要与国家机关、事业单位签订书面劳动合同的情形，其适用范围应当既包括与国家机关、事业单位签订书面劳动合同的劳动者，也应当包括虽然没有签订书面劳动合同，但事实上与国家机关、事业单位建立了劳动关系的劳动者。而一审判决确认2008年之后的劳动合同关系即错误认定的依据主要源于山东省高级人民法院鲁高法[2005]201号《全省民事审判工作座谈会纪要》(以下称《山东省2005座谈会纪要》)第一条第八项：“(八)关于国家机关、事业单位和社会团体中发生的劳动争议纠纷的处理问题。对这个问题的处理必须正确理解劳动法第二条第2款规定国家机关、事业单位和社会团体与劳动者形成劳动合同关系的受劳动法调整。对该款规定应当理解为：国家机关、事业单位和社会团体与劳动者必须签订书面劳动合同，才能形成劳动关系，才能按照劳动争议纠纷加以处理。对没有与国家机关、事业单位和社会团体等用人单位签订书面劳动合同的劳动者，是否与用人单位形成劳动关系，劳动法没有明确规定。上述2005年会议纪要认为，由于国家机关、事业单位和社会团体在用工问题上受到有关政策的限制，按照劳动法第二条第2款的规定，国家机关、事业单位和社会团体招用的劳动者必须签订书面劳动合同才能形成劳动关系，没有签订书面劳动合同的临时用工按照雇佣关系处理”。但根据立法法的法律规定，上位法的效力高于下位法原则，《山东省2005座谈会纪要》不是我国法的渊源，不能成为案件审理依据，并且《山东省2005座谈会纪要》对劳动法第2条第2款的理解本身违反劳动法的立法本意，不宜成为本案的审判依据。况且山东省高级人民法院之后对该条意见也作出了纠正。详见山东省高级人民法院鲁高法[2008]243号《2008年民事审判工作会议纪要》第三条第五项：“(五)关于国家机关、事业单位和社会团体与劳动者之间的关系认定问题。依据劳动合同法第二条的规定，国家机关、事业单位和社会团体等用人单位无论与其聘用的劳动者是否签订书面劳动合同，都视为建立劳动关系，《2005年全省民事审判工作会议纪要》中关于国家机关、事业单位和社会团体与其招聘的劳动者未签订劳动合同视为雇佣关系的意见不再适用”。因此一审判决适用法律错误。二、根据2020年7月31日施行的《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见(试行)》第六条规定，从中国裁判文书网中检索打印出山东省高级人民法院作出的(2016)鲁民再430号民事判决书，该案例诉争焦点与李辉玲的上诉意见如出一辙。并且根据最高人民法院印发《关于进一步全面落实司法责任制的实施意见》的通知法发(2018)23号文第8条：“健全专业法官会议制度和审判委员会制度。健全专业法官会议与合议庭评议、审判委员会讨论的工作衔接机制。判决可能形成新的裁判标准或者改变上级人民法院、本院同类生效案件裁判标准的，应当提交专业法官会议或者审判委员会讨论。合议庭不采纳专业法官会议一致意见或者多数意见的，应当在办案系统中标注并说明理由，并提请庭长、院长予以监督，庭长、院长认为有必要提交审判委员会讨论的，应当按程序将案件提交审判委员会讨论。除法律规定不应当公开的情形外，审判委员会讨论案件的决定及其理由应当在裁判文书中公开”之规定，一审法院应对类案进行案件检索，也没有对山东省高级人民法院(2016)鲁民再430号民事判决书中裁判说理部分为何不适用本案没有作出任何回应、无法体现出司法公正。三山岛幼儿园的答辩意见同其上诉意见。莱州市人民政府三山岛街道办事处未答辩。三山岛幼儿园上诉请求：依法撤销一审民事判决，改判驳回：1.李辉玲的三山岛幼儿园与李辉玲自2008年1月1日至2021年4月存在劳动关系诉讼请求；2.李辉玲的三山岛幼儿园支付其解除劳动合同经济补偿金32265元诉讼请求；3.李辉玲承担一、二审诉讼费。事实和理由：一审法院认定事实错误、适用法律错误。一、一审判决书判决“确认李辉玲与三山岛幼儿园自2008年1月1日至2021年4月存在劳动关系；解除李辉玲与三山岛幼儿园的劳动合同；三山岛幼儿园支付给李辉玲解除劳动合同经济补偿金32265元”错误。1999年4月三山岛幼儿园成立，李辉玲到三山岛幼儿园从事幼儿园会计工作。2008年、2009年三山岛幼儿园在征得李辉玲同意情况下，分别为其缴纳农村社会养老保险各1000元；2011年1月份开始，三山岛幼儿园为教职工入两险(养老保险和医疗保险)，三山岛幼儿园告知李辉玲参加社会保险，李辉玲及其家人因李辉玲年龄已达48周岁，不同意参加社会保险社保，导致三山岛幼儿园无法为李辉玲办理社会保险开户及缴费，后经双方协商，李辉玲同意三山岛幼儿园将应由三山岛幼儿园承担的社会保险数额以货币形式发放给李辉玲，自2011年12月起三山岛幼儿园与李辉玲签订了教职工年社会保险补助协议，李辉玲在其自己制作的教师社会保险费补助报销表上签字捺印确认，同时李辉玲也收到了三山岛幼儿园每年支付的社保费(自2011年1月起至2017年7月缴纳养老保险、医疗保险两险，2017年8月至2019年12月缴纳养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险五险)，共计58286.00元；2013年4月25日李辉玲已达到退休年龄。李辉玲50岁不能办理正常退休的责任不在三山岛幼儿园，其要求确认双方之间存在劳动关系法院应不予支持；自2013年4月26日起至2021年4月三山岛幼儿园与李辉玲之间系劳务关系，而不是劳动关系，三山岛幼儿园已经全部支付了2013年4月26日起至2021年4月的劳务费，一审法院确认双方之间系劳动关系错误。二、三山岛幼儿园已为李辉玲缴纳了社会保险。2011年12月起三山岛幼儿园与李辉玲签订了教职工年社会保险补助协议，签订上述协议是三山岛幼儿园与李辉玲的真实意思表示，且三山岛幼儿园与李辉玲已经履行了该协议，同李辉玲属于同类年龄情形的教职工方美芝、刘节华分别在其丈夫工作单位以挂靠形式并参加社会保险，三山岛幼儿园也将应由李辉玲承担的社会保险费用以货币形式支付给方美芝、刘节华。李辉玲作为完全民事行为能力人，法院应认定上述协议对双方具有约束力，李辉玲应当对其签字认可且履行的协议承担相应的法律后果，而一审法院不顾该案的具体事实判决三山岛幼儿园支付给李辉玲经济补偿金32265元错误。李辉玲辩称，缴纳社保是幼儿园和劳动者的法定义务，属于强制性规定，无法免除，也不能通过双方约定来规避，即便有约定也是无效的，所以李辉玲以三山岛幼儿园以未缴纳社保为由索要解除劳动合同经济补偿金，符合劳动合同法第38、46条的规定。莱州市人民政府三山岛街道办事处未答辩。李辉玲向一审法院起诉请求:1.依法确认李辉玲与三山岛幼儿园之间自1994年7月起至今存在劳动合同关系。2.解除除劳动合同关系，三山岛幼儿园支付一次性经济补偿金64530元(计算方式2390元/月×27个月)；3、诉讼费由三山岛幼儿园承担。一审法院认定事实：李辉玲自1994年7月至1999年3月在莱州市任代课教师，1994年4月起在三山岛幼儿园（原莱州市过西中心幼儿园）从事会计工作，但双方未签订书面劳动合同。2021年3月19日，李辉玲作为申请人，以本案三山岛幼儿园为被申请人，以本案第三人莱州市人民政府三山岛街道办事处为第三人申诉至莱州市劳动人事争议仲裁委员会，要求：1.确认被申请人与申请人之间在1994年7月起至今存在劳动关系。2.解除劳动合同关系，被申请人支付一次性经济补偿金64530元。莱州市劳动人事争议仲裁委员会经审查后，以李辉玲“已超过法定退休年龄”，“该争议不属于劳动人事争议仲裁委员会受理范围”为由，决定：对申请人的仲裁请求，本委不予受理。李辉玲遂诉至一审法院。一审法院认为，李辉玲于1999年4月到三山岛幼儿园工作的事实清楚，对该事实双方均无异议。根据《中华人民共和国劳动法》第二条第二款规定，国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第３条规定，国家机关、事业组织、社会团体实行劳动合同制度的以及按规定应实行劳动合同制度的工勤人员；实行企业化管理的事业组织的人员；其他通过劳动合同与国家机关、事业组织、社会团体建立劳动关系的劳动者，适用劳动法。根据上述规定，在2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》实施前，与国家机关建立劳动关系的劳动者包括实行或者应当实行劳动合同制度的工勤人员及通过劳动合同与国家机关建立劳动关系的劳动者。本案中，三山岛幼儿园属于事业单位，李辉玲既不属于三山岛幼儿园的在编工作人员，在2008年1月1日前也未与三山岛幼儿园订立过书面劳动合同。因此，李辉玲在2008年1月1日前与三山岛幼儿园不存在劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》实施后，李辉玲、三山岛幼儿园之间虽未签订书面劳动合同，但李辉玲连续在三山岛幼儿园工作一年以上，双方之间形成了无固定期限劳动合同关系，李辉玲达到法定退休年龄后，双方未办理解除劳动合同手续，李辉玲继续在三山岛幼儿园处工作，双方劳动关系延续。双方劳动关系存续期间，三山岛幼儿园未依法为李辉玲缴纳社会保险，现李辉玲要求解除双方的劳动合同，并要求支付解除劳动合同经济补偿金，予以支持，其经济补偿金的计算应自2008年1月份起算。李辉玲主张其系非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，经济补偿金的计算应自其1994年7月在莱州市任代科教师时起算，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第二条、《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第十四条第三款、第四十六条第（一）项、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，第三人莱州市人民政府三山岛街道办事处缺席，一审法院于2021年5月7日判决如下：一、确认李辉玲与莱州市三山岛街道中心幼儿园自2008年1月至2021年4月存在劳动关系。二、解除李辉玲与莱州市三山岛街道中心幼儿园的劳动合同。三、莱州市三山岛街道中心幼儿园支付给李辉玲解除劳动合同经济补偿金32265元（2390元/月×13.5个月），限判决生效后十日内付清。四、驳回李辉玲的其他申诉请求。案件受理费10元，减半收取5元，由莱州市三山岛街道中心幼儿园负担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国劳动法》第二条第二款规定：“国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行”，本案三山岛幼儿园属于事业单位，李辉玲不属于三山岛幼儿园的在编工作人员，在2008年1月1日前也未与三山岛幼儿园订立过书面劳动合同，一审法院认定李辉玲在2008年1月1日前与三山岛幼儿园不存在劳动关系并无不当。李辉玲主张其与三山岛幼儿园自1994年7月至2021年4月存在劳动合同关系，于法无据，本院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第二条第二款规定：“国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行”，李辉玲在三山岛幼儿园工作的事实清楚，一审法院认定李辉玲与三山岛幼儿园自2008年1月至2021年4月存在劳动关系于法有据，三山岛幼儿园主张双方之间不存在劳动关系理由不成立，本院不予支持。三山岛幼儿园未依法为李辉玲缴纳社会保险，三山岛幼儿园虽主张其与李辉玲签订了社会保险补助协议，但此并不能免除三山岛幼儿园履行为职工缴纳社会保险的法定义务，李辉玲以此为由要求解除双方的劳动合同并要求三山岛幼儿园支付解除劳动合同经济补偿金，一审法院予以支持并无不当。三山岛幼儿园主张其不应支付解除劳动合同经济补偿金，理由不成立，本院不予支持。李辉玲和三山岛幼儿园的上诉理由均不成立，本院不予支持。综上，李辉玲和三山岛幼儿园的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人李辉玲负担10元，由上诉人莱州市三山岛街道中心幼儿园负担10元。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 陈晓彦二〇二一年九月二十八日书记员 辛婷婷