河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫16民终4008号上诉人（原审原告）：陈西永，男，1967年7月18日出生，汉族，住河南省睢县。委托诉讼代理人：普刘杰，河南裕恒律师事务所律师。上诉人（原审被告）：马仁峰，男，1963年5月12日，回族，住沈丘县。上诉人（原审被告）：沈丘县康馨置业有限公司。住所地：沈丘县商务中心区尚德路东。统一社会信用代码：91411245962663787（1-1）法定代表人：张玲，任经理职务。上诉人马仁峰、沈丘县康馨置业有限公司的共同委托诉讼代理人：孙海峰、孙靖宇（实习），河南恪信律师事务所律师。原审被告：李树霞，女，1962年9月10日生，回族，住沈丘县。系马仁峰之妻。原审被告：李万祥，男，1962年4月20日出生，汉族，住河南省潢川县。原审被告：河南省垄诚建设工程有限公司。住所地：河南省平舆县振兴路中段西侧。法定代表人：李振兴，任经理职务。上诉人陈西永、马仁峰、沈丘县康馨置业有限公司（以下简称沈丘县康馨置业公司）与原审被告李树霞、李万祥、河南省垄诚建设工程有限公司（以下简称河南省垄诚建设公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省沈丘县人民法院民事判决书（2020）豫1624民初2397号民事判决书，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。陈西永上诉请求及答辩意见：：1．撤销河南省沈丘县人民法院民事判决书（2020）豫1624民初2397号民事判决书，依法改判或发回重审。2．本案一、二审案件受理费由马仁峰、康馨置业公司、李树霞承担。事实与理由：一审认定法院认定部分事实不清，依法应予改判。1．李树霞应与马仁峰、康馨置业公司共同向陈西永承担支付责任。一审中，陈西永向法庭提供的2016年1月29日陈西永与李树霞通话录音笔录可以证实，马仁峰、李树霞夫妻对陈西永施工的沈丘县滨河花园1#、2#楼二次结构及粉刷项目工程合同约定的合同价款认可。马仁峰、李树霞对陈西永施工的工程项目结算工程款项后，从河南省垄诚建设工程有限公司扣除相应工程款。马仁峰、李树霞认可陈西永施工的工程项目按李万祥与陈西永实施的工程合同继续履行。同时，李树霞向陈西永支付了部分工程款。据此，涉案的工程款李树霞应与马仁峰、康馨置业公司共同向上诉人承担支付责任。二、陈西永的施工范围应为沈丘县滨河花园1#、2#楼二次结构及粉刷项目二层至25层面积（包含两层）及炮楼面积部分。一审中陈西永向法庭提交了李运涛、范跃进、路安全等实际施工的人员的证明，证明沈丘县滨河花园1#、2#楼二次结构及粉刷项目二层至25层面积的工程部分是陈西永进行实际施工。一审法院以被上诉人不认可二层部分是有陈西永进行施工，据此扣除一层建筑面积的结算是错误的。3．一审法院根据马仁峰之子马维维与案外人涂来趟签订的施工合同据此扣除陈西永809379.80元工程款是错误的。第一，陈西永施工的范围滨河花园1#、2#楼二次结构及粉刷项目二层至25层，因马仁峰、康馨置业公司未按时支付工程款。未完成的工程量，一审中陈西永已经向法庭提供了相关明细清单，并自愿扣除81812元，扣除工程款项。第二，马仁峰、康馨置业公司提供的涂来堂的收据，未向法庭提供相关支付的支付凭证加以证实。陈西永合理怀疑涉案工程款马维维签订合同的真实性进行怀疑。第三，一审庭审时，涂来堂证实，其施工的工程范围为滨河花园1#、2#楼全部尾活，包括陈西永未完成的工程量，还包括阳台的柱子、室内卫生间、地坪、散水等全部尾货。同时涂来堂当庭作证也认可，其进行施工时外墙粉刷基本完工，内墙粉刷有30％的未完成，二次结构及砌墙做的很少。一审法院仅仅依据马仁峰提供的收条据此将涂来堂出具施工的95万元中的809349.80元工程款在陈西永部分予以扣除是错误的。第四，其中86万元借款中25万元借款由李万祥出具借款条，此借款已扣除河南省垄诚建设工程有限公司的工程款。此款不应该重复被扣除。马仁峰、康馨置业公司上诉请求及答辩意见：1.请求依法撤销沈丘县人民法院作出的(2020）豫1624民初2397号民事判决书，将本案发回重审或改判马仁峰、康馨置业公司不承担支付539306.1元工程款的责任,驳回陈西永对马仁峰、康馨置业公司的诉讼请求。2.本案一审、二审诉讼费、评估费由陈西永、李万祥、河南省垄诚建设公司承担。事实与理由:一、马仁峰、康馨置业公司与陈西永之间不存在工程承包合同关系,陈西永主张的工程款应由河南省垄诚建设公司及李万祥与其进行结算,一审认定陈西永系案涉工程的实际施工人,判决马仁峰、康馨置业公司向陈西永支付工程款无事实和法律依据。根据本案的建设工程施工合同，案涉工程是康馨公司和马仁峰共同开发,施工合同是康馨公司和河南省垄诚建设公司签订，马仁峰、康馨置业公司与李万祥、陈西永个人未签订过任何施工合同,双方之间不存在工程承包施工关系。从施工合同的实际履行情况看,施工合同签订后，河南省垄诚建设公司选派的委托人常文华实际驻工地负责施工,具体施工事宜均是马仁峰与常文华对接,相关的工程进度款也是经河南省垄诚建设公司同意转给了常文华（详见河南省垄诚建设公司起诉状)。施工期间支付给陈西永的款项是经河南省垄诚建设公司同意借付的工人工资,该款项属于支付给河南省垄诚建设公司工程款,而不是向陈西永个人支付的工程款，二上诉人自始至终认为李万祥、陈西永是垄诚公司相关施工班组的负责人。可以看出，在本案中垄诚公司并非是借用施工资质、收取管理费的被挂靠人，而是工程施工的实际参与者,合同的实际履行方，对整个工程的施工管理、财务管理、人事管理具有实际支配权。马仁峰、康馨置业公司对陈西永与河南省垄诚建设公司和李万祥之间属于工程分包关系的事实毫不知情,对其实际施工人的身份不予认可。故对陈西永参与施工期间的工程款,应由河南省垄诚建设公司及李万祥与其进行结算，陈西永无权要求马仁峰、康馨置业公司支付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条第二款规定:实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。从上述司法解释规定可知，发包人欠付转包人或者违法分包人工程款,是判决发包人对实际施工人承担责任的前提条件。本案中，河南省垄诚建设公司施工期间，未按照合同约定进度完成工程施工，致使工期长期延误，给马仁峰、康馨置业公司造成了巨大的经济损失，至今没有与马仁峰、康馨置业公司进行工程款结算，无证据证明马仁峰、康馨置业公司欠付河南省垄诚建设公司工程款。因此,即使一审认定陈西永系案涉工程的实际施工人,但在未查明马仁峰、康馨置业公司是否欠付河南省垄诚建设公司工程款的情况下,判决马仁峰、康馨置业公司向陈西永支付工程款无事实和法律依据。二、陈西永在一审中就其实际施工的工程范围、工程量未提供证据证明，一审判决马仁峰、康馨置业公司向陈西永支付539306.1元工程款属于认定案件基本事实不清。根据《民诉法司法解释》第九十条规定:当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。就本案来说,陈西永既然以实际施工人身份诉请支付工程款,应当就其实际施工的工程起止范围、完成的工程量提供最基础的证据,由此才能计算出其应得的工程款数额。但陈西永在一审中并未就上述事实提供任何证据,无法证明其实际参与施工的工程范围和完成的工程量。根据河南省垄诚建设公司2016年1月26日起诉康馨公司的诉状内容可知,河南省垄诚建设公司明确承认其实际施工完成滨河花园工程的主体及二次结构的绝大部分，说明在陈西永实际参与二次结构施工前,河南省垄诚建设公司及李万祥已经施工完成了二次结构的大部分。根据马仁峰于2016年10月19日将该工程的二次结构另外承包给涂来堂施工并支付工程款的事实,说明该工程二次结构的后续部分并非陈西永实际施工完成。以上事实能够反映出,陈西永仅仅参与了该工程二次结构施工的一部分,陈西永诉称其将该工程的二次结构及内外粉项目全部施工完成,明显与上述事实相互矛盾。另外,陈西永于2017年1月18日第一次起诉时主张的工程款数额为1204358元,第二次和本次起诉的工程款数额是1821800元,二者相差61万余元，可见陈西永就工程款数额的主张是前后矛盾的，无法做出合理解释，在本案中陈西永根本无法说清其实际施工范围和施工量是多少这一基本事实。一审判决在认定陈西永施工期间的工程款时,完全忽略了河南省垄诚建设公司及李万祥已经施工完成该工程二次结构绝大部分的事实,仅简单的依据正鑫公司测绘的该工程建筑面积作为工程量来计算陈西永的工程款,显然与本案事实不符，属于认定案件基本事实不清。河南省垄诚建设公司、李树霞、李万祥未答辩。陈西永向一审法院起诉请求：1、要求李万祥、河南省垄诚建设公司、康馨置业公司、马仁峰、李树霞支付拖欠陈西永的建设工程款1821800元。2、诉讼费由李万祥、河南省垄诚建设公司、康馨置业公司、马仁峰、李树霞负担。一审法院认定事实：2015年10月9日，陈西永与李万祥签订施工协议书，协议书约定李万祥将其分包的开发建设单位为沈丘县康馨置业公司、施工单位河南省垄诚建设公司的沈丘县的二次结构及粉刷项目以清包工方式给陈西永施工，并约定承包价格，按实际面积计算，每平方米126.50元（其中二次结构砌墙部分，包括主体尾活修补每平方米55元，内外粉刷每平方米70元，主体跑模剔凿每平方米1.5元），付款方式：每栋楼砌墙施工到13层，付砌墙工程款的80％，每栋楼砌墙结束，付砌墙工程款的95％，每栋楼内外粉刷结束，付内外粉刷工程款的85％，交工付整体工程款的97％，余3％保修金1年内结清。合同签订后，陈西永按合同约定为李万祥所分包的工程进行施工，施工10天后，李万祥将工程款250000元交付给了陈西永。后来，李万祥和河南省垄诚建设公司撤出了沈丘县滨河花园小区工地，陈西永继续在沈丘县进行施工，沈丘县康馨置业公司、马仁峰于2016年5月30日前向陈西永支付了工程款610000元（其中包括李树霞转账给陈西永200000元，马维维转账150000元），陈西永合计收到沈丘县康馨置业公司、马仁峰工程款860000元（包括李万祥支付的250000元）。由于沈丘县康馨置业公司、马仁峰没有按期支付工程款，陈西永未将沈丘县康馨置业公司、马仁峰的工程完全干完，遗留有部分工程没有交工，双方也没有进行结算。陈西永要求沈丘县康馨置业公司、马仁峰支付欠付工程款，沈丘县康馨置业公司、马仁峰认为按照陈西永所做的工程量已经全额支付完毕，不应再支付工程款，双方为此引起纠纷。河南省垄诚建设公司与沈丘县康馨置业公司于2014年2月签订“建设工程施工合同”，合同约定：河南省垄诚建设公司承包建设沈丘县康馨置业公司的“滨河花园”1号楼、2号楼，承包价格为每平方米1230元，承包方式为包工包料，工期总天数为360天，该滨河花园的土地使用权人为马仁峰，该项目系马仁峰与沈丘县康馨置业公司共同开发，河南省垄诚建设公司对滨河花园1号楼、2号楼进行了部分施工后撤出了工地，沈丘县康馨置业公司支付河南省垄诚建设公司部分工程款，双方未进行结算；沈丘县康馨置业公司、马仁峰对河南省垄诚建设公司未完成的工程另行找人承建。河南省垄诚建设公司于2016年4月向平舆县人民法院提起诉讼，同年6月17日，河南省垄诚建设公司提出撤诉申请，平舆县人民法院予以准许。沈丘县康馨置业公司和马仁峰提交的中华人民共和国建设工程规划许可证载明：“滨河花园项目1号楼、2号楼，建设规模：总面积为25057.67平方米，其中商业面积为3344.17平方米，地下部分面积：2894.45平方米”，陈西永认可的1号楼2层面积为480.63平方米，2号楼2层面积为364.47平方米，2层总面积为845.10平方米。陈西永提交的证据显示，马仁峰、李树霞认可的施工价格为每平方米110元。对未完成施工的部分，陈西永自愿扣除81812元作为补偿。2020年12月22日，法院委托周口市正鑫测绘有限公司进行了测绘，测绘报告为：1号楼单层（三层以上含三层）面积为373.45平方米，1号楼炮楼面积为90.75平方米；2号楼标准层单层（三层以上含三层）面积为493.08平方米，2号楼炮楼面积为57.75平方米。1号楼、2号楼均为25层。其中，陈西永认为其施工面积为第2层至25层，马仁峰、康馨置业公司对此不认可，认为其施工范围为第3层至25层，且未完全施工，遗留大量工程未做，对没有完成的工程，马仁峰、康馨置业公司另行委托他人施工，花去工程款1000000元（实际支付950000元，另50000元为质保金）。1号楼3层至25层施工面积为8680.10平方米，2号楼3层至25层施工面积为11398.59平方米，合计工程量为20078.69平方米。陈西永称实际施工总面积为20432.4平方米，但并没有相关证据。陈西永支付评估费3000元。2017年3月23日的沈丘县人民法院（2017）豫1624民初398号民事裁定书显示：陈西永要求马仁峰、康馨置业公司支付工程款1204358元。陈西永提交马仁峰、康馨置业公司2016年1月29日的录音显示，工程量为20000平方米，价格为每平方米110元。2016年10月19日，马仁峰之子马维维与涂来堂签订二次结构施工协议，约定由涂来堂对沈丘县的二次机构及内外粉刷的剩余部分进行施工，工程量约为20000平方米（以图纸标准尺寸为准），每平方米工程款为60元。陈西永自己承认商业及地下室部分工程没有施工，由马仁峰委托他人施工。涂来堂施工范围为1号楼、2号楼的商业部分及陈西永在沈丘县的二次机构及内外粉刷的剩余部分。其中“商业面积为3344.17平方米（图纸标准）”，工程款为200650.20元（3344.17平方米×60元）。马仁峰支付给涂来堂工程款950000元（不含60000元质保金）。涂来堂对陈西永没有完成的二次机构及内外粉刷的剩余部分进行施工的费用为809349.80元（1010000元－200650.20元）。一审法院认为，本案争议的焦点是：1、陈西永与李万祥签订了施工合同，河南省垄诚建设公司与沈丘县康馨置业公司签订了施工合同，陈西永与河南省垄诚建设公司、沈丘县康馨置业公司、马仁峰之间没有合同关系，陈西永作为实际施工人有无直接向沈丘县康馨置业公司、马仁峰主张工程款的权利？2、沈丘县康馨置业公司、马仁峰是否应当向陈西永支付工程款及应支付工程款的数额？陈西永应得的工程款如何计算？3、李树霞在本案中是否应当承担责任？对第一个问题，法院认为，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典》物权编的解释（一）第四十三条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，陈西永与李万祥签订了施工合同，河南省垄诚建设公司与沈丘县康馨置业公司签订了建筑合同。李万祥的工程系从河南省垄诚建设公司转包的，陈西永的工程系从李万祥处分包的，李万祥为分包人，马仁峰与沈丘县康馨置业公司系合作开发关系，系发包人；李万祥、河南省垄诚建设公司完成了沈丘县康馨置业公司、马仁峰开发的滨河花园小区的部分工程后，从该工地撤出，陈西永继续在该工地施工，其虽未与沈丘县康馨置业公司、马仁峰签订施工合同，但陈西永系沈丘县内外粉及二次结构的实际施工人，双方形成了事实上的施工合同关系，陈西永也实际为沈丘县康馨置业公司、马仁峰的滨河花园工程实施了部分施工行为，马仁峰实际也向陈西永支付了860000元的工程款，故陈西永要求被告沈丘县康馨置业公司、马仁峰支付欠付的工程款，符合法律规定，法院予以支持。沈丘县康馨置业公司、马仁峰辩称，与陈西永没有合同关系，陈西永没有为滨河花园施工，不符合事实，法院不予采信。对第二个问题，陈西永称实际施工总面积为20432.4平方米，沈丘县康馨置业公司、马仁峰不认可，根据周口市正鑫测绘有限公司进行的测绘，1号楼、2号楼3层至25层（含顶层部分）合计工程量为20078.69平方米，按照沈丘县康馨置业公司、马仁峰认可的价格每平方米110元计算，总工程款为2208655.90元（20078.69平方米×110元），因陈西永没有完成全部施工，对其未完成部分，双方未进行结算，无法确定陈西永所完成的工程量，马仁峰将陈西永没有完成的部分工程承包给涂来堂进行施工并支付了相应工程款（1号楼、2号楼3层至25层及顶楼部分的内外粉和二次结构）809349.80元，扣除该款和已经支付的工程款860000元后，沈丘县康馨置业公司、马仁峰应再支付给陈西永工程款539306.10元。对于陈西永未施工的部分，陈西永自愿扣除81812元作为补偿，不符合实际，法院不予采信。沈丘县康馨置业公司、马仁峰未能提交已将工程款全部交付河南省垄诚建设公司或陈西永的证据，故其辩称不应向陈西永支付工程款的理由不能成立，法院不予采信。马仁峰辩称工程款支付了910000元，陈西永认可其中的860000元，对另外的50000元不认可，马仁峰也未提交该50000元确实支付的证据，故其辩称除860000元外另行支付50000元的理由不能成立，法院不予采信。综上，沈丘县康馨置业公司、马仁峰应支付给陈西永工程款539306.10元（2208655.90元－860000元－809349.80元）。3、李树霞与马仁峰虽系夫妻关系，李树霞实际也向陈西永支付过工程款，但在本案中不应承担责任，陈西永要求李树霞承担付款责任，与法无据，法院不予支持。李万祥、河南省垄诚建设公司在本案中没有过错，陈西永要求其承担付款责任，与法无据，法院不予支持。综上，沈丘县康馨置业公司、马仁峰应向陈西永支付欠付工程款539306.10元。依照《中华人民共和国民法典》第八百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二十条、第四十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、沈丘县康馨置业公司、马仁峰于判决生效之日起10日内支付陈西永工程款539306.10元。二、驳回陈西永和被告沈丘县康馨置业有限公司、马仁峰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费21196元，评估费3000元，合计24196元，由陈西永承担14002元，由沈丘县康馨置业有限公司、马仁峰负担10194元。本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。本院查明的事实与一审相同。本院认为，关于上诉人陈西永诉称的李树霞应与沈丘县康馨置业公司、马仁峰共同向陈西永承担支付责任的理由，虽然马仁峰与李树霞系夫妻关系，但本案属于建设工程合同纠纷，沈丘县康馨置业公司、马仁峰是本案施工合同的发包人，河南省垄诚建设公司是承包人，李树霞并非施工合同的一方当事人，根据合同的相对性原则，李树霞不应当就本案的工程款承担支付责任，故上诉人陈西永诉称的此项理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人陈西永诉称的施工范围应当为沈丘县滨河花园1＃、2＃楼二次结构及粉刷项目2层至25层面积（包含2层）及炮楼面积部分的理由，因陈西永没有完成全部施工，对其未完成部分，双方也未对完成的面积进行核算，且上诉人陈西永也不能提交有效证据证明其具体的施工范围，故上诉人陈西永诉称的其施工范围应当为沈丘县滨河花园1＃、2＃楼二次结构及粉刷项目2层至25层面积（包含2层）及炮楼面积部分的理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人陈西永诉称的其中的86万元借款中25万元借款由李万祥出具借款条、此借款已扣除河南省垄诚建设公司的工程款，该25万元并应当涉案款项中再次扣除的理由，因陈西永在庭审中自认确实收到该25万元，且上诉人陈西永也不能提交有效证据证明涉案25万元已扣除河南省垄诚建设公司的工程款，故上诉人陈西永诉称的此项理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人马仁峰、康馨置业公司诉称的其与陈西永之间不存在工程承包合同关系，一审认定陈西永系涉案工程的实际施工人，原审判决马仁峰、康馨置业公司向陈西永支付工程款错误的理由，因陈西永虽未与沈丘县康馨置业公司、马仁峰签订施工合同，依据2015年10月9日，陈西永与李万祥签订施工协议书，协议书约定李万祥将其分包的开发建设单位为沈丘县康馨置业公司、施工单位河南省垄诚建设公司的沈丘县的二次结构及粉刷项目以清包工方式给陈西永施工，陈西永与马仁峰、康馨置业公司形成了事实上的施工合同关系，陈西永也实际为沈丘县康馨置业公司、马仁峰的滨河花园工程实施了部分施工，且马仁峰实际也向陈西永支付了部分工程款，故陈西永要求沈丘县康馨置业公司、马仁峰支付欠付的工程款，符合法律规定，上诉人康馨置业公司、马仁峰诉称的此项理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人沈丘县康馨置业公司、马仁峰诉称的原审判决马仁峰、康馨置业公司向陈西永支付539306.1元工程款错误的理由，因双方未经结算，原审按照沈丘县康馨置业公司、马仁峰认可的价格每平方米110元计算，总工程款为2208655.90元（20078.69平方米×110元），扣除已经支付的工程款860000元和马仁峰将陈西永没有完成的部分工程承包给案外人涂来堂进行施工并支付了相应工程款809349.80元，原判判决马仁峰、康馨置业公司向陈西永支付539306.1元工程款并无不当。至于，上诉人陈西永、沈丘县康馨置业有限公司、马仁峰诉称的其他理由，因无事实根据和法律依据，本院不予支持。综上所述，陈西永、沈丘县康馨置业有限公司、马仁峰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18386元，由陈西永负担9193元、沈丘县康馨置业有限公司、马仁峰负担9193元。本判决为终审判决。审 判 长 张群阳审 判 员 张 杰审 判 员 金 薇二〇二一年九月二十六日法官助理 王明旭书 记 员 潘克宇