山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终6111号上诉人（原审被告、反诉原告）：海阳三贤电子科技有限公司，住所地山东省烟台市海阳市经济开发区温州街27号。法定代表人：王磊，经理。委托诉讼代理人：王成荣，山东鲁信律师事务所律师。委托诉讼代理人：董慧君，山东鲁信律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：海阳市团结建筑有限责任公司，住所地山东省海阳市方圆办事处团结村。法定代表人：毛宗霞，经理。委托诉讼代理人：王昭越，海阳琴剑法律服务所法律服务工作者。上诉人海阳三贤电子科技有限公司（以下简称三贤电子）因与被上诉人海阳市团结建筑有限责任公司（以下简称团结建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海阳市人民法院（2021）鲁0687民初95号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。三贤电子上诉请求：一、撤销一审判决第一项，发回重审或改判驳回被上诉人的违约金诉讼请求。二、撤销一审判决第四项，发回重审或改判被上诉人向上诉人支付项目经理擅自更换违约金107541.82元，上诉人有权就该款自工程款中扣除。三、改判保全保险费15627.74元由被上诉人自行承担。四、一、二审案件受理费和保全费由被上诉人全部承担。事实和理由：一、一审判决就逾期付款违约金认定事实不清，程序违法，应撤销一审判决，发回重审或查清事实后改判。（一）上诉人不存在逾期付款，不应支付违约金。1、涉案《建设工程施工合同》专用条款14.2条约定，“竣工结算审核发包人审批竣工付款申请单的期限：自收到承包人竣工付款申请单后7日内审批完毕，签发竣工付款证书发包人完成竣工付款的期限：自签发竣工付款证书后14日内完成支付。关于竣工付款证书异议部分复核的方式和程序：执行通用条款约定。”被上诉人至今未向上诉人提交竣工付款申请单，尚不满足付款条件，上诉人不存在违约，不应计算违约金。2、涉案工程存在严重质量问题，上诉人多次要求被上诉人处理，而被上诉人一直拒绝履行维修义务。上诉人有权要求减少支付工程款，未支付的工程款不构成违约，且在被上诉人履行之前有权拒绝其付款请求。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十二条“因承包人的原因造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，人民法院应予支持”的规定，上诉人有权要求减少支付工程款，未支付的工程款不构成违约。根据《中华人民共和国民法典》第五百二十五条“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行请求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行请求。”被上诉人严重怠于履行维修义务，上诉人在被上诉人履行之前有权拒绝其履行请求，因此不应视为违约。（二）即使法院认定上诉人应支付违约金，一审判决计算违约金的基数、起算点均认定错误。1、违约金计算基数应为应付未付的合同价款（即未能按合同约定支付的合同价款）而非按照工程结算总金额21500000元为基数进行计算。一审过程中，上诉人主张违约金过高应调整，但一审法院未就上诉人该项抗辩进行审理，程序违法。涉案合同专用条款16.1.2发包人违约责任的承担方式和计算方法：（2）因发包人原因（除发包人意志以外的原因）未能按合同约定支付合同价款的违约责任：每延期支付一天，向承包人支付合同价款万分之二的违约金。此处的违约金计算基数“合同价款”应为“未能按合同约定支付合同价款”部分。一审两次庭审中，上诉人均提出，即使法院认定涉案合同专用条款16.1.2约定的“合同价款”为合同总价款，该约定的违约金过分高于造成的损失，请求予以适当减少。上诉人在一审已就实际未付工程款数额与被上诉人确认一致，举证未付工程款仅为7385000元，只能以此为基数计算违约金,对于上诉人已支付的工程款不应重复计入，对于未到付款期的工程质保金也不应计入。但一审法院未就此未进行审理、查明，程序严重违法，损害了上诉人的合法权利，依法应予纠正。2、一审判决认定的违约金起算点错误。涉案合同在通用条款12.4条、专用条款12.4条均明确约定了付款周期为按照时间节点的不同分期支付（付款方式：4：3：3，根据工程形象进度按季度（2018年06月起）支付工程完成进度总价的40%，工程竣工验收合格后付至工程结算总金额的40%；2019年6月30日前支付工程结算总金额的30%的50%，2019年12月30日前支付工程结算总金额30%的另50%；2020年6月30日前支付工程结算总金额的27%的50%，2020年12月30日前支付工程结算总金额27%的另50%；留3%保修金，2年保修期满后15日内，无质量问题或有质量问题已维修好，全部付清）。根据涉案合同约定，即使上诉人存在逾期付款的情况，违约金的计算也应按照如下方式进行：即以2391599.45元为计算基数，自2019年7月1日起至实际付清之日止，按照日万分之二的标准计算违约金；以2137954.45元为计算基数，自2020年1月1日起至实际付清之日止，按照日万分之二的标准计算违约金；以1503629.01元为计算基数，自2020年7月1日起至实际付清之日止，按照日万分之二的标准计算违约金；以1853629.01元为计算基数，自2021年1月1日起至实际付清之日止，按照日万分之二的标准计算违约金。一审法院未查明具体的付款时间与付款周期，简单粗暴的以合同结算总价按照上诉人在《工程造价审计核实情况定案表》中的盖章时间2019年6月24日，来推算违约金的起算时间没有依据，认定事实错误。二、一审法院未依上诉人申请调取证据属于程序违法，未就被上诉人擅自更换项目经理的问题进行查明。被上诉人擅自更换项目经理，应向上诉人就此支付违约金107541.82元，上诉人有权从工程款中扣除。涉案合同专用条款3.2条约定，项目经理：程羿，建造师执业资格等级：助理工程师；承包人擅自更换项目经理的违约责任：不允许更换已中标项目经理，确因特殊情况不能到位的项目经理，必须报发包人同意并报招投标管理部门备案后，方可更换。否则，视为承包人违约，承担合同价款0.5%的违约金。涉案工程履行过程中，程羿并未到工程现场履行责任，经向监理单位海阳市同盛建设监理有限公司了解，被上诉人实际委派了杨友吉到场负责。被上诉人擅自更换项目经理，已构成违约。因涉案工程的监理单位海阳市同盛建设监理有限公司不愿出庭作证，合同约定的被上诉人的项目经理程羿与实际负责人杨友吉均为被上诉人的工作人员，上诉人客观上也无法要求该二人出庭作证，故向一审法院申请调取相关证据并责令被上诉人上述相关人员出庭接受质证。另外，上诉人在一审中提交了涉案工程被上诉人部分签章文件，包括图纸会审记录、验收记录等5份，并说明原件存放于海阳市城建档案馆，无法向上诉人提供原件但可配合法院调查，被上诉人手中应该也有同份文件的原件，上述文件中“程羿”签名与涉案工程竣工验收备案表中“程羿”签名存在明显的不同，证明合同履行过程中被上诉人项目经理程羿并未到场履行职责，实际由他人代替，构成违约。对此，上诉人申请法院前往海阳市城建档案馆调取相关原件或责令被上诉人提供原件。上诉人申请一审法院调取的证据能直接证明被上诉人擅自更换项目经理的事实，确有收集必要。上诉人申请调取的证据不属于《最高人民法院关于适用的解释》第九十五条规定的“当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许”的情况，一审法院应予调取并责令被上诉人通知程羿及杨友吉出庭接受质证，一审法院以上诉人“提交的两份申请书的请求不属于法院应当调查收集的范围”为由对上诉人的申请不予准许，属程序违法。三、保全保险费不属于诉讼费用，一审法院在被上诉人未主张保全保险费及未就此缴纳案件受理费的情况下判决保全保险费15627.74元由上诉人承担，系超出诉讼请求判决，程序严重违法。根据《诉讼费用交纳办法》第六条“当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：（一）案件受理费；（二）申请费；（三）证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴”的规定，诉讼费用中不包括保全保险费，保全保险费也不属于诉讼的必要开支而是被上诉人为实现债权而产生，但上诉人与被上诉人并未对该项目的费用承担进行过约定，被上诉人亦未就该费用在诉讼请求中提出。另，根据一审判决中列明的案件受理费41427元可以看出，保全保险费15627.74元未收取被上诉人的诉讼费用。一审法院判决保全保险费15627.74元由上诉人承担，系超出诉讼请求判决，程序违法。团结建筑公司辩称，一审法院认定事实正确。关于上诉人依据合同专用条款14.2主张尚不满足付款条件，不存在违约，不应支付违约金，与事实不符。该条并非是竣工验收后要求被上诉人向上诉人提出付款申请，而是工程验收文件的组成部分，属于验收备案的文件，并不能作为上诉人主张的工程竣工后仍需向上诉人申请支付工程款。所以上诉人据此不承担违约金，没有任何依据。一审法院依照合同专用条款16.1.2的约定，认定上诉人支付违约金，按照21500000元为基数计算，符合合同约定。违约金具有惩罚性的特征，并不是以遭受损失为前提。合同约定第延期支付一天向承包人支付合同价款万分之二的违约金，合同价款21500000元，不能以上诉人主张的未付金额为合同价款。依照法律规定，谁主张谁举证，上诉人主张被上诉人擅自更换项目经理的依据不足以证实其主张。所以一审法院不予采纳上诉人的反诉意见认定正确。案涉保全保险费系被上诉人维护自己合法权益合理必要的支出，一审法院判决上诉人承担，不违反法律规定。综上，请二审法院驳回上诉人上诉请求，维持原判。团结建筑公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付建设工程款7385000元，违约金428864元，合计7813864元；2.判令被告以7385000元为基数自2021年1月1日起至被告实际付清之日止，按照日万分之二支付违约金；3.诉讼费用由被告承担。庭审中，原告增加诉讼请求：1.判令被告支付建设工程款7385000元，违约金2790700元（2019年4月11日工程验收之日至2021年1月21日暂计649天×4300元（21500000元×万分之二）），合计10175705元；2.判令被告以21500000元为基数自2021年1月21日起至被告实际付清之日止，按照日万分之二向原告支付违约金；3.诉讼费用由被告承担。三贤电子向一审法院提出反诉请求：1.判令反诉被告向反诉原告支付逾期竣工违约金434468.94元。2.判令反诉被告向反诉原告支付维修费用3010000元（以司法鉴定数额为准）。3.判令反诉被告赔偿因维修质量问题导致反诉原告不能正常使用车间及综合办公楼造成的停业损失1000000元（以司法鉴定数额为准）。4.本案诉讼费用、鉴定费等由反诉被告承担。一审法院认定的事实：海阳承翱电子科技有限公司于2019年4月29日更改名称为海阳三贤电子科技有限公司。2018年7月18日，发包人海阳承翱电子科技有限公司与承包人团结建筑公司签订《建设工程施工合同》（GF-2017-0201），约定：工程名称海阳承翱电子科技车间及综合楼项目。签约合同价20800000元。计划开工日期2018年8月12日，车间计划竣工日期2018年11月30日，综合办公楼计划竣工日期2018年12月30日，工期总天数140天。专用合同条款第7.5.2条，工期延误：因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为每滞后一天，承担合同价款万分之二的违约金，因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的上限合同价款的10%。承包人项目经理：程羿。专用合同条款第3.2.3条，承包人擅自更换项目经理的违约责任：不允许更换已中标项目经理，确因特殊情况不能到位的项目经理，必须报发包人同意并报招投标管理部门备案后，方可更换。否则，视为承包人违约，承担合同价款0.5%的违约金。专用合同条款第12.4.1条，付款周期：根据工程形象进度按季度（2018年6月起）支付工程完成进度总价的40%，工程竣工验收合格后付至工程结算总金额的40%，2019年6月30日前支付工程结算总金额的30%的50%，2019年12月30日前支付工程结算总金额的30%的另50%，2020年6月30日支付工程结算总金额的27%的50%，2020年12月30日前支付工程结算总金额27%的另50%，留3%保修金，2年保修期满后15日内，无质量问题或有质量问题已维修好，全部付清。专用合同条款第12.4.4条，发包人逾期支付进度款的违约金的计算方式：每延期支付一天，需向承包人支付合同总价款万分之二的违约金。专用合同条款第14.1条，承包人提交竣工付款申请单的期限：发包人自收到承包人提交的竣工结算申请书后28天内审核完毕，承包人自发包人审核竣工结算证书后7日内提交竣工付款申请单。专用合同条款第14.2条，发包人审批竣工付款申请单的期限：自收到承包人竣工付款申请单后7日内审批完毕，签发竣工付款证书。发包人完成竣工付款的期限：自签发竣工付款证书后14日内完成支付。通用合同条款第14.2条第（1）项，发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书。第（2）项，除专用合同条款另有约定外，发包人应在签发竣工付款证书的14天内，完成对承包人的竣工付款。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。合同签订后，团结建筑公司于2018年8月12日开工，工程于2019年4月9日竣工验收。青岛翔天工程咨询有限公司经审计认定涉案工程总造价2150863.42元。团结建筑公司和三贤电子于2019年6月24日在工程造价审计核实情况定案表中盖章确认工程总造价。2018年8月至2020年11月期间，三贤电子分18次共计支付团结建筑公司工程款13472955元。根据团结建筑公司的申请，法院依法裁定冻结三贤电子银行存款7813864元，实际冻结41876.93元。一审法院认为，团结建筑公司与三贤电子签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为合法有效的合同，双方应按照合同约定履行义务。团结建筑公司已按照合同约定向三贤电子交付了竣工验收合格的车间、综合楼，三贤电子应当按照合同约定支付工程款。关于欠付工程款的数额问题。双方均认可工程总造价21508363.42元，三贤电子已支付工程款13472955元，扣除合同总价3%的保修金645250.9元，三贤电子尚欠工程款7390157.52元。团结建筑公司自愿按7385000元主张，系对自身权利的处分，不违反法律规定，且三贤电子予以认可，故对团结建筑公司要求三贤电子支付工程款7385000元的诉讼请求予以支持。关于三贤电子应否支付违约金及计算方式问题。团结建筑公司主张工程竣工付款方式在专用合同条款第12.4.1条有明确约定，被告未按合同约定支付合同价款的违约责任在专用合同条款第16.1.2条有约定，即每延期支付一天向承包人支付合同价款万分之二的违约金，合同价款计为21500000元，而被告自2019年4月9日涉案工程综合验收完毕的次日4月10日就应当向原告支付合同价款21500000元的40%即8600000元，但被告至今均没有按照专用合同条款第12.4.1条约定的付款周期及比例足额向原告支付工程款，所以被告应当承担违约责任。三贤电子辩称：1.付款条件尚不具备，原告至今也未向被告提交竣工付款申请单，被告不存在违约，不应计算被告违约金。2.涉案施工合同仅就进度款逾期支付违约金计算方式通过第12.4.4条进行了约定，双方并未约定竣工款逾期付款违约金及计算方式，原告主张按日万分之二计算竣工款逾期支付违约金没有依据。3.原告系按照工程结算总金额为基数进行计算，也是错误的。施工合同第12.4.1条对竣工款也是按照时间节点不同分期支付，并非为竣工结算后立即付至97%。一审认为，合同专用条款第14.1条约定团结建筑公司于工程竣工验收合格后向三贤电子提交竣工结算申请单的目的是确认工程价款。2019年6月24日，三贤电子在《工程造价审计核实情况定案表》中盖章确认，应认定为其对工程总造价的认可。团结建筑公司虽未向三贤电子提交竣工结算申请单，但三贤电子自2019年8月14日至2020年11月9日分十四次付款5021765.50元给团结建筑公司，应视为对团结建筑公司不提交竣工结算申请单而支付工程款的默认。根据通用合同条款14.2（1）条约定，自三贤电子盖章次日即2019年6月25日起视为其已签发竣工付款证书，即三贤电子应当自2019年6月25日后的14天内（2019年7月8日）完成对团结建筑公司合同约定期限及数额的付款，三贤电子未按约定付款构成违约，应根据专用合同条款第16.1.2条第（2）项约定支付违约金。关于团结建筑公司是否擅自更换项目经理的问题。三贤电子辩称，团结建筑公司擅自更换项目经理，合同约定的项目经理程羿并未到工程现场履行责任，实际项目经理是杨友吉。三贤电子主张涉案工程的监理单位海阳市同盛建设监理有限公司可以证明，但该公司不愿出庭作证。三贤电子于2021年2月1日提交两份申请书，一是申请法院到该监理公司进行调查询问，二是申请法院通知项目经理程羿和实际项目经理杨友吉出庭接受调查询问。三贤电子提交2018年12月1日涉案变更通知单一份，2018年11月12日砌体结构（子部分）工程质量验收记录一份，2018年10月16日地基与基础分部（子部分）工程质量验收记录一份，2019年1月8日建筑电气分部（子部分）工程质量验收记录一份，编号为鲁JJ-015-001图纸会审记录一份，主张该五份施工材料中项目负责人处签字均非程羿本人签署，用以证明合同约定的项目经理程羿未到工程现场履行责任，原告违反了合同约定（专用合同条款第3.2.3条）应承担违约责任（违约责任为合同价款0.5%的违约金）。经质证，团结建筑公司有异议，主张该五份证据为复印件，按照法律规定复印件不能作为有效证据采纳，该五份复印件中均有项目经理程羿的签字并加盖其执业印章，故三贤电子的主张没有事实依据。一审认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。本案中，三贤电子提交的两份申请书的请求事项不属于法院应当调查收集的范围，故对三贤电子的申请不予准许。三贤电子仅提供该五份证据，未有其他证据相佐证，无法证明五份证据上的签名和执业印章是否系他人代签，也无法证明施工时项目经理程羿是否被擅自更换，故对该五份证据的证明目的不予采信。关于三贤电子提起的要求团结建筑公司支付逾期竣工违约金434468.94元的反诉请求。三贤电子主张车间计划竣工日期为2018年11月30日，综合楼计划竣工日期为2018年12月30日，实际竣工日期均为2019年4月9日，原告车间竣工逾期131天，综合办公楼逾期101天。三贤电子自愿按照101天合并计算，根据合同第7.5.2条规定，违约金为合同总造价乘以万分之二计434468.94元。团结建筑公司辩称，工程实际竣工之日为2019年1月初，且工程延误系因被告导致，其不应当承担违约责任，但未提交证据证明。一审认为，建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期。根据竣工验收备案表显示，车间、综合楼的竣工验收日期为2019年4月9日，故依法认定车间、综合楼的竣工日期为2019年4月9日，车间竣工逾期130天，综合楼竣工逾期100天。三贤电子自愿按照101天计算，系对自身权利的处分，且不违反法律规定，予以支持。根据专用合同条款第7.5.2条规定，承包人支付延期竣工违约金的前提系承包人原因造成工期延误。团结建筑公司虽主张工程延误系三贤电子的原因导致，但未提供证据证明，其也未提供证据证明工期延误存在其他免责事由，故对团结建筑公司不应支付违约金的抗辩不予支持，对三贤电子的该项反诉请求予以支持。关于三贤电子要求团结建筑公司支付维修费用和赔偿停工损失的反诉请求。因三贤电子已就该项反诉请求另行起诉，故对三贤电子的该项反诉请求不予审理。依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第七百九十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告（反诉原告）海阳三贤电子科技有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）海阳市团结建筑有限责任公司支付工程款7385000元及违约金（以2150万元为基数，自2019年7月8日至工程款实际付清之日止，按照日万分之二计算）；二、驳回原告（反诉被告）海阳市团结建筑有限责任公司的其他诉讼请求；三、反诉被告（原告）海阳市团结建筑有限责任公司于本判决生效之日起十日内向反诉原告（被告）海阳三贤电子科技有限公司支付逾期竣工违约金434468.94元；四、驳回反诉原告（被告）海阳三贤电子科技有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费41427元，由被告海阳三贤电子科技有限公司负担37939元，由原告海阳市团结建筑有限责任公司负担3488元；反诉费4610元，由反诉被告海阳市团结建筑有限责任公司负担3885元，由反诉原告海阳三贤电子科技有限公司负担1225元。保全费5000元、保全保险费15627.74元，由被告海阳三贤电子科技有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，一审认定三贤电子在工程造价审计核实情况定案表中盖章确认工程总造价的次日即视为其已签发竣工付款证书，但三贤电子未按约定付款构成违约，应根据专用合同条款第16.1.2条第（2）项约定支付违约金，事实清楚。三贤电子上诉主张不存在逾期付款，不应支付违约金，依据不足，依法不予支持。一审认定的计算违约金基数及起算点，符合合同约定。三贤电子上诉主张一审认定计算违约金基数及起算点错误，与合同约定相悖，依法不予支持。一审对三贤电子提出的调取证据申请不予准许，符合法律规定。三贤电子上诉主张一审未依据申请调取证据属于程序违法，依据不足，依法不予支持。保全保险费属于团结建筑公司为维护自身权益的合理支出，一审根据案件的具体情况决定当事人的负担并无不当。三贤电子上诉主张保全保险费判决由其承担，系超出诉讼请求判决，程序违法，依据不足，依法不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30112元，由上诉人海阳三贤电子科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 陈晓彦审判员 王家国二〇二一年九月二十三日书记员 张洪建