辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)辽14民终1513号上诉人（原审被告）：李伟，男，1970年11月5日出生，汉族，内蒙古赤峰市人，农民，现住内蒙古赤峰市。委托诉讼代理人：秦英，内蒙古方赫律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李德雨，男，1957年9月15日出生，汉族，农民，住辽宁省建昌县。原审被告：郑国强，男，1972年7月28日出生，汉族，农民，住内蒙古赤峰市。上诉人李伟因与被上诉人李德雨、原审被告郑国强合同纠纷一案，不服建昌县人民法院（2020）辽1422民初2473号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人李伟的委托诉讼代理人秦英、上诉人李德雨到庭参加诉讼。原审被告郑国强经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。上诉人李伟上诉请求：1、请求二审法院撤销(2020)辽1422民初2473号民事判决。2、请求二审法院在查清事实的基础上，依法改判或发回重审。3、请求二审法院判决被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。上诉理由：一、一审法院查明事实错误。一审法院查明“2019年6月至11月间，原告李德雨找中标单位的负责人杜经理催要此款，杜经理与被告李伟方电话联系，被告李伟方表示尽快给付此项工程欠款，原告李德雨与被告李伟电话联系，被告李伟方也表示偿还此项工程欠款”事实错误。在保证期间2019年6月至11月内，被上诉人从未向上诉人主张过保证责任，这是不争的事实，保证期间为不变期间，不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果，故上诉人的保证责任已消灭。原告提交的证据中不能证明案外人杜经理和上诉人联系过，如一审法院认定被上诉人通过第三人杜经理转达的方式向上诉人要求履行还款意思表示，杜经理应作为证人出庭接受质询。综合被上诉人提交的录音文字资料来看，被上诉人并没有通过杜经理向上诉人转达要求履行还款义务的意思，而是被上诉人直接要求中标单位履行还款义务。故一审法院查明的上述事实没有任何依据。二、一审法院审判程序违法。本案一审庭审中，被上诉人未整理录音文字材料，承办法官要求被上诉人整理完毕录音文字材料后向法庭提交，录音未当庭播放。上诉人的委托代理人明确表明，对被上诉人整理的录音资料可以不开庭质证，上诉人向法庭提交书面质证意见，但上诉人对通话录音未进行质证的前提下，一审法院径行裁判，程序严重违法。综上，请求二审法院撤销(2020)辽1422民初2473号民事判决书，在查清事实的基础上，依法改判或发回重审，被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。被上诉人李德雨答辩称，郑国强打欠条，李伟做的担保。所以我们找李伟找不到，我们只有去找赤峰亚电建筑工程责任有限公司杜经理，让杜经理找李伟，而且杜经理与李伟儿子李冠楠多次通话催要此款，我的录音里有杜经理说李伟下周给钱的录音，和李伟我们俩人的通话录音和文字材料，还有移动公司李伟我们俩的通话记录。由于我打记录时移动公司说只能打出半年的，以前的打不出来，不能说我没找过李伟要钱。因为李伟是担保人，他应当尽到担保人的责任，可他没尽到责任，按照欠条的约定时间他没尽到担保责任，所以我就多次给李伟打电话。电话录音已经当庭播放，一审审理程序合法。为此，上诉人李伟的上诉理由不能成立，请求二审法院维持一审判决。李德雨一审诉讼请求：一、请求判令二被告连带给付拖欠原告的砂石、水泥款122000元，并从2019年2月3日开始给付按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息。二、诉讼费用由被告负担。事实和理由：原告与二被告系朋友关系，被告郑国强在施工，工程内容为光伏发电土建工程，需用砂石和水泥，通过他人介绍，原告给二被告送砂石、水泥，二被告仅结算了部分砂石、水泥款，还欠原告砂石、水泥款122000元。二被告于2019年2月2日给原告出具了欠条一张，内容为欠原告砂石、水泥款122000元，被告郑国强保证在2019年5月30日前结清，被告郑国强作为欠款人签字，被告李伟作为担保人签字。但让人意想不到是，二被告未按约定的时间给付拖欠的122000元砂石、水泥款。现无奈之下，原告依据《合同法》、《民法总则》的规定，诉至贵院，请依法判处。一审法院审理查明，2017年中国华能公司在建昌县建设光伏发电扶贫工程，由中国能源建设集团东北电力第一工程有限公司中标承建，然后中标单位将该工程转包给被告李伟，而李伟将该工程的部分土建工程分包给被告郑国强承建。原告李德雨从事建材销售工作，经腰营子村时任党支部书记张国成介绍，由李德雨为该项光伏发电工程提供砂石、水泥。工程完工后，被告李伟、郑国强支付了部分工程料款，经结算，尚欠122000元工程料款未予结算。经原告李德雨催要，在中标单位的参与下，2019年2月2日，被告郑国强、李伟给原告李德雨出具了一份欠条，该欠条载明：“欠条、李德雨沙石、水泥款122000元，郑国强保证在2019年5月30日前结清，欠款人：郑国强，担保人：李伟，2019年2月2日”。该欠条约定的还款期限到期后，被告郑国强未给付工程料欠款，被告李伟未履行担保义务。2019年6月至11月间，原告李德雨找中标单位的负责人杜经理催要此款，杜经理与被告李伟方电话联系，被告李伟方表示尽快给付此项工程欠款。原告李德雨与被告李伟电话联系，被告李伟方也表示偿还此项工程欠款，但一直未履行。一审法院认为，原告李德雨为被告李伟转包、而由被告郑国强分包的光伏发电扶贫项目工程提供砂石、水泥建材事实客观存在。工程结束后，经相关人员结算，该项工程欠原告工程料款122000元事实存在，由分包人郑国强签字确认承诺给付，由转包人李伟签字确认承诺担保给付。被告郑国强应按约定的期限给付工程料款，被告李伟按约定履行担保责任。二被告借故不履行约定义务，属违约行为，应承担违约责任。二被告未按约定给付工程料欠款，逾期给付应承担占用资金期间的利息损失。被告郑国强与被告李伟之间就工程款给付的权利义务不是本案审理范围。被告李伟辩称其是担保人，双方之间没有约定担保期限，担保期限至2019年11月30日届满，不再承担担保责任。现有证据证明在担保期间届满前，即2019年6月至11月间，原告李德雨已通过第三人转达的方式向被告李伟方要求履行还款的意思表示，表明原告方在被告李伟担保期间届满前已主张过权利，故被告李伟以担保期限届满不履行担保义务的抗辩不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条、第二十六条、第三十一条之规定，判决如下：一、被告郑国强于本判决生效后10日内给付原告李德雨工程料款122000元及逾期给付期间的资金占用利息(利息自2019年6月1日起至2019年8月20日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月21日至本判决确定给付之日止，按中国人民银行授权颁布的同行业间拆借利率计算)二、被告李伟对本判决第一款承担连带担保给付义务。被告李伟承担连带担保义务后，有权向被告郑国强追偿。如果被告郑国强、李伟未按判决指定的期间履行上述给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2740元，减半收取1370元，由被告郑国强、李伟承担。二审期间，当事人未提交新证据，二审查明的案件事实与一审判决认定一致。本院认为，中国华能公司在建昌县建设光伏发电扶贫工程，李德雨为该项光伏发电工程提供砂石、水泥。2019年2月2日，郑国强、李伟给李德雨出具了一份欠条，该欠条约定的还款期限到期后，郑国强未给付工程料欠款，李伟未履行担保义务。2019年6月至11月间，李德雨在找不到李伟本人的情况下，多次找中标单位的负责人催要此款，中标单位的负责人也多次与李伟方电话联系，被告李伟方表示尽快给付此项工程欠款。为此，本案未超出担保责任期间，李伟应承担连带担保责任。一审法院开庭审理本案时，对录音证据已经征询了上诉人意见，上诉人质证意见是庭后提交书面意见，并不存在录音证据未经质证情形。经本院审查，一审审理程序并无不当。综上，上诉人李伟的上诉请求及理由无事实及法律依据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2740元，由上诉人李伟承担。本判决为终审判决。审 判 长 张国军审 判 员 宋冬梅审 判 员 刘 伟二〇二一年九月十四日法官助理 郑佳木书 记 员 刘晓畅