大连市甘井子区人民法院刑 事 判 决 书（2020）辽0211刑初509号公诉机关大连市甘井子区人民检察院。被告人于传堂，男，1965年8月30日生，小学文化，无业，户籍辽宁省普兰店市，住大连市甘井子区。2013年4月2日，因犯虚开发票罪被大连市甘井子区人民法院判处拘役5个月，缓刑6个月，并处罚金人民币50,000元；2018年11月23日因犯信用卡诈骗罪被大连市西岗区人民法院判处有期徒刑3年，缓刑3年，并处罚金人民币100000元。因涉嫌诈骗罪于2020年3月30日被监视居住，2020年9月28日被我院取保候审。辩护人周彦民，系辽宁书源律师事务所律师。大连市甘井子区人民检察院以甘检公诉刑诉【2020】502号起诉书指控被告人于传堂犯诈骗罪，于2020年9月28日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。大连市甘井子区人民检察院指派检察官孙媛媛、检察官助理晏飞出庭支持公诉。被告人于传堂及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。大连市甘井子区人民检察院指控，2017年郭某2向某工程项目现场负责人沙某（另案处理）索要债务，用于其儿子郭某3结婚沙某为偿还债务，指使于传堂假借给工地工人开工资，向被害人梁某借款，并承诺借款中拿出一部分给于传堂使用，梁某于2017年11月3日向于传堂的账户转账72万元人民币，并交给沙某人民币现金3万元。次日，于传堂按沙某要求将到账的72万元人民币中的70万元转给郭某3，用于偿还沙某所欠债务。另2万元由于传堂从ATM机取出后，以现金方式交给沙某本人。2018年1月1日被害人梁某又按照沙某的要求，在某工地办公室将余下的75万元人民币以现金的方式交给沙某和于传堂，75万元款项去向不清。公诉机关在开庭审理过程中，向本院提供书证：案件来源、到案经过等；证人郭某1、李某1等证言；被害人梁某陈述；被告人于传堂的供述与辩解等证据支持其指控。公诉机关认为，被告人于传堂以非法占有为目的，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任，被告人系从犯，有犯罪前科，建议判处有期徒刑五年至六年，并处罚金五万元。被告人于传堂对公诉机关指控的罪名及犯罪事实均有异议，其辩解和被害人梁某之间的行为系民事行为，不构成诈骗罪。被告人辩护人对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均有异议，辩护人认为本案系民事纠纷，本案不构成诈骗罪，其主要辩解意见为：1、本案被告人没有非法占有他人财物的主观目的，本案被害人拖欠被告人工程款，被告人借款的目的系索要工程款，被告人向被害人的借款不需要归还；2、本案中即使同案犯沙某构成犯罪，并不必然于传堂也构成犯罪，于传堂在借款后改变借款用途系自身对工程款的处分行为，不能认定于传堂有诈骗的主观目的。经审理查明：2017年，被害人梁某与沙某（另案处理）共同承包某项目土建及水电安装工程项目，二人系合伙关系，其中梁某系出资方，沙某系现场负责人，被告人于传堂分包部分模板安装工程，因沙某拖欠郭某2（另案处理）高利贷，郭某2向沙某（另案处理）索要债务，用于其儿子郭某3结婚。沙某为偿还债务，指使于传堂假借给工地工人开工资，向被害人梁某借款，并承诺借款中拿出一部分给于传堂使用。梁某于2017年11月3日向于传堂的账户转账72万元人民币，并交给沙某人民币现金3万元。次日，于传堂按照沙某要求将到账的72万元人民币中的70万元转给郭某3，用于偿还沙某所欠债务。另2万元由于传堂从ATM机取出后，以现金方式交给沙某本人。另查明，大连市西岗区人民法院于2020年6月16日，作出（2020）辽0203刑初127号刑事判决书，一审认定沙某诈骗被害人梁某150万元，以诈骗罪判处被告人沙某有期徒刑11年，并处罚金人民币15万元；大连市中级人民法院于2020年9月24日作出（2020）辽02刑终300号刑事判决书，二审认定沙某诈骗被害人梁某75万元，改判被告人沙某犯诈骗罪判处有期徒刑10年，并处罚金75000元；沙某退赔被害人梁某人民币750000元，现判决已发生法律效力。上述事实，有业经庭审质证并经本院审查采信的常住人口基本信息、前科查询证明、刑事判决书、梁某与于传堂、郭某3银行账户交易记录、项目合作协议书、借条、借款担保合同、沙某银行账户及流水、于传堂账户交易信息、大连市西岗区人民法院刑事判决书、大连市中级人民法院刑事判决书、中国执行信息公开网查询记录、李某1银行流水、微信聊天记录等书证；被害人梁某的陈述；证人郭某2、王某1、王某2、于某1、于某2、吕某、王某3、马某、李某2、李某1的证言；同案犯沙某的供述与辩解；被告人于传堂的供述与辩解；视听资料等证据在卷佐证，足以认定。本院认为，被告人于传堂伙同沙某以非法占有为目的，虚构以给于传堂工人开工资的名义而掩盖其实际借款人系沙某，借款用途系用于偿还沙某个人所欠郭某2的高利贷借款的事实，共同诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的事实及罪名成立。关于被告人及辩护人提出本案被告人没有非法占有的主观目的的辩解，经查，被告人于传堂明知同案犯沙某在自身存在大量债务的情况下向被害人梁某借款，借款的目的是为了偿还高利贷，借款后沙某亦没有还款的行为，被告人于传堂亦自身存在大量债务，被多次列为失信被执行人，沙某无能力偿还借款，自己也没有能力偿还，因此，二人向被害人借款时即具有非法占有的的主观目的，被告人及辩护人的辩解意见不予采纳。被告人有前科，酌情从重处罚。被告人在共同犯罪过程中所起所用较小，系从犯，依法从轻、减轻处罚。被告人在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当数罪并罚。公诉机关量刑建议适当，本院予以采纳。综上所述，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条、第七十条之规定，判决如下：一、被告人于传堂犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元；撤销大连市西岗区人民法院（2018）辽0203刑初275号刑事判决书中判处于传堂犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年的缓刑部分，“即被告人于传堂犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币100000元（已缴纳）”，数罪并罚，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币十五万元（其中十万元已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押一日折抵刑期一日。罚金自判决生效之日起十日内缴纳）二、被告人于传堂与沙某共同退赔被害人梁某人民币七十五万元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省大连市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  倪生军人民陪审员  邢爱娟人民陪审员  孙 燕二〇二一年九月二十九日书 记 员  孙 巍附：《中华人民共和国刑法》法条第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制高不能超过三年，拘役高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。