山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终7127号上诉人（原审被告，并案原告）：济南孚安建筑劳务有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：王春，总经理。委托诉讼代理人：王德勇，男，系公司职工。委托诉讼代理人：薛善和，济南天桥芙蓉法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告，并案被告）：卜彦江，男，1968年12月5日出生，汉族，住吉林省扶余县。委托诉讼代理人：孙忠利，北京市中闻（济南）律师事务所律师。上诉人济南孚安建筑劳务有限公司（以下简称孚安公司）因与被上诉人卜彦江劳动争议一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2021）鲁0191民初1715号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月28日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。孚安公司上诉请求：1.撤销一审判决或改判；2.一、二审诉讼费由卜彦江承担。事实和理由：一审认定事实有误，适用法律错误。1.卜彦江诉求的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业金、一次性伤残补助金不应支持。根据《山东省劳动合同条例》第二十七条的规定，解除和终止劳动合同应当符合法定条件和程序，但卜彦江仲裁和一审并未作出解除劳动关系的行为诉求，其与用工单位并未解除劳动关系。根据《工伤保险条例》第37条第二项及《山东省人民政府关于印发山东省贯彻实施办法的通知》(鲁政发〔2011〕25号)第二十五条的规定，工伤享受一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业金的前提必须是合同期满或职工本人提出解除劳动合同、聘用合同。本案中根本就不存在卜彦江合同期满或解除劳动合同诉求，所以卜彦江对上述请求没有事实根据。2.卜彦江诉求的伙食补助费，不应支持。一审已认定双方不存在劳动关系，卜彦江发生的费用应由合同相对方雇主承担，不应由孚安公司承担。一审判决无事实及法律依据，其诉求不应被支持。综上，请求支持孚安公司的上诉请求。卜彦江辩称，一审孚安公司陈述王某某与孚安公司之间属于挂靠关系，王某某借用孚安公司的资质进行业务承包，而且该事实在济南中院（2021）鲁01民终1723号民事判决书中已经得到查证。根据劳社部发（2005）12号关于确认劳动关系有关事项的通知第5条以及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四款、第五款的规定，主要考虑实践中违法分包挂靠等情况下，因建筑企业出借资质等行为违反法律规定，承包人无用工主体资格，且缺乏赔偿能力，为保障劳动者得到及时救济，应由资质出借方或被挂靠方承担工伤保险赔偿责任。孚安公司出借资质给王某某，卜彦江与孚安公司之间虽无劳动关系，但由孚安公司承担用工主体责任，合法有据，而该用工主体责任下的工伤保险待遇包括了一审判决中所支持的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金以及住院伙食补助费。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审判决。卜彦江向一审法院起诉请求：1.请求法院对济南市高新区劳动争议仲裁委员会做出的济高新劳仲案字(2020)第849号仲裁裁决书的过错裁决进行纠正，在其仲裁裁决书的基础上依法判令孚安公司承担一次性医疗补助金41489元，一次性就业补助金71124元；2.判令孚安公司支付医疗费二次取内固定手术费用等20000元；3.判令孚安公司支付一次性伤残补助金81000元；4.判令孚安公司支付未签订劳动合同应当支付双倍工资即18000元；5.判令孚安公司支付停工留薪期工资9000元；6.判令孚安公司支付经济补偿金9000元；7.判令孚安公司支付交通费3000元；8.判令孚安公司支付伙食补助费3100元；9.判令孚安公司为卜彦江出具解除劳动关系的证明并承担卜彦江的经济损失10000元；10.判令由孚安公司承担本案的全部诉讼费用。庭审中，卜彦江变更其第四项诉讼请求为：判令孚安公司支付未签订劳动合同应当支付双倍工资即63000元；变更第五项诉讼请求为：孚安公司支付停工留薪期工资63000元；变更第六项诉讼请求为：判令孚安公司支付经济补偿金18000元。孚安公司向一审法院起诉请求：1.不同意向卜彦江支付一次性伤残补助金81000元，未签劳动合同二倍工资18000元，停工留薪工资9000元，伙食补助费620元；2.本案的诉讼费由卜彦江承担。一审法院认定事实：2019年3月21日，卜彦江在济南xx左岸xx抵款项目地下车库x区施工过程中受伤，伤后在山东大学第二医院住院治疗31天。2019年6月16日，该次事故伤害被认定为工伤。2019年11月28日，济南市劳动能力鉴定委员会出具《劳动能力初次鉴定结论书》，鉴定卜彦江因该次受伤，构成劳动能力障碍程度为玖级，无生活自理障碍。山东省统计局公布的山东省2019年分行业城镇非私营单位平均工资载明：建筑业从业人员平均工资为66282元，在岗职工平均工资为66562元。另查明，山东省济南市中级人民法院作出的(2021)鲁01民终1723号民事判决书载明：“二建集团作为总包人与孚安公司作为分包人签订施工合同，但孚安公司并未对工程进行施工，而是将工程交由王某某施工。二建集团与孚安公司签订的上述施工合同明确载明王某某负责的具体工程，且王某某直接参与合同的签订并签名，由此可见，该工程实际系由王某某借用孚安公司的资质而承接。”另查明，卜彦江因与孚安公司一次性工伤伤残补助金等纠纷，于2020年5月20日向济南高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.孚安公司支付一次性伤残补偿金81000元；2.孚安公司支付一次性医疗补助金41489元；3.孚安公司支付一次性就业补助金合计人民币7124元；4.孚安公司支付因没有与劳动者签订书面劳动合同二倍的工资18000元；5.孚安公司支付停工留薪工资9000元；6.孚安公司支付经济补偿金9000元；7.孚安公司支付护理费3600元；8.孚安公司支付交通费3000元；9.孚安公司支付伙食补助费3600元。该委经审查，于2020年11月16日作出济高新劳仲案字[2020]第849号仲裁裁决书，裁决：一、孚安公司向卜彦江支付一次性伤残补助金81000元；二、孚安公司向卜彦江支付未签劳动合同的二倍工资18000元；三、孚安公司向卜彦江支付停工留薪期工资9000元；四、孚安公司向卜彦江支付伙食补助费620元；五、驳回卜彦江的其他仲裁请求。卜彦江及孚安公司均不服该裁决，分别于法定期限内向一审法院提起诉讼，现两件案件已并案处理。一审法院认为，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发[2005]12号）规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。”本案中，卜彦江主张与孚安公司存在劳动关系，仅提交《认定工伤决定书》《劳动能力初次鉴定结论书》予以证实，孚安公司不予认可。卜彦江提交的证据不足以证实其为孚安公司提供劳动，从事孚安公司安排的工作，受孚安公司的管理，其提供的劳动是孚安公司业务的组成部分，及其工资由孚安公司发放，双方不符合劳动关系建立的条件，故对卜彦江的该主张，一审法院不予采纳。因双方之间不存在劳动关系，故卜彦江基于劳动关系主张孚安公司向其支付未签订劳动合同双倍工资63000元、经济补偿金18000元的诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”《山东省人民政府关于印发山东省贯彻实施办法的通知》（鲁政发〔2011〕25号）第二十五条规定：“工伤职工被鉴定为七级至十级伤残的，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同，以其解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，支付本人一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金的具体标准为：七级13个月，八级10个月，九级7个月，十级4个月；一次性伤残就业补助金的具体标准为：七级20个月，八级16个月，九级12个月，十级8个月……未参加工伤保险的，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，由用人单位支付。”《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。”山东省济南市中级人民法院作出的(2021)鲁01民终1723号民事判决书已认定孚安公司将资质出借给案外人王某某，由王某某在涉案工程中实际施工，卜彦江受实际施工人雇佣，在涉案工程劳务作业中受伤，孚安公司应为承担工伤保险责任的单位，工伤保险待遇中用人单位应承担部分，由孚安公司承担。因此不存在与受伤劳动者解除劳动合同的基础，但劳动者应享受的待遇不应减少。经劳动能力鉴定，卜彦江劳动能力障碍程度为玖级，因卜彦江未提交证据证实其工资标准，结合其从业内容，一审法院以山东省2019年建筑业从业人员平均工资66282元为标准，确认孚安公司应向卜彦江支付一次性伤残补助金49711.5元（66282元/12个月*9个月），对超出部分，一审法院不予支持；以2018年济南市法人单位在岗职工年平均工资71124元为标准，确认孚安公司应向卜彦江支付一次性工伤医疗补助金41489元（71124元/12个月*7个月），一次性伤残就业补助金71124元（71124元/12个月*12个月）。《工伤保险条例》第三十条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇……职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定……”本案中，卜彦江因涉案事故，住院治疗31天，参照国家机关工作人员出差补助标准，结合上述法律规定，一审法院支持孚安公司向卜彦江支付伙食补助费3100元（100元/天*31天）。《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定：“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”本案中，卜彦江主张孚安公司支付医疗费二次取内固定手术费用等20000元、孚安公司向其出具解除劳动关系的证明并承担其经济损失10000元的诉讼请求，未经仲裁前置程序，一审法院不予处理。《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第三条规定：“工伤职工应及时将工伤医疗服务机构出具的诊断证明报送给所在单位，申请停工留薪。用人单位应当根据协议医疗机构出具的诊断证明，按照《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》，确定其停工留薪期限，并书面通知工伤职工本人。”确定停工留薪期限的主体为用人单位，依据庭审中双方的陈述及相关证据，卜彦江并未提交证据证实其向孚安公司申请停工留薪期，孚安公司亦未对卜彦江的停工留薪期作出确定，济南市劳动能力鉴定委员会亦未对此作出结论。故卜彦江主张停工留薪期工资63000元的诉讼请求，无事实依据，一审法院不予支持。另，卜彦江主张孚安公司向其支付交通费3000元的诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《工伤保险条例》第三十条、第三十七条、第六十二条，《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第三条，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、济南孚安建筑劳务有限公司于判决生效之日起10日内向卜彦江支付一次性伤残补助金49711.5元；二、济南孚安建筑劳务有限公司于判决生效之日起10日内向卜彦江支付一次性工伤医疗补助金41489元；三、济南孚安建筑劳务有限公司于判决生效之日起10日内向卜彦江支付一次性伤残就业补助金71124元；四、济南孚安建筑劳务有限公司于判决生效之日起10日内向卜彦江支付伙食补助费3100元；五、济南孚安建筑劳务有限公司无需向卜彦江支付未签订书面劳动合同二倍工资差额18000元；六、济南孚安建筑劳务有限公司无需向卜彦江支付停工留薪工资9000元；七、驳回卜彦江的其他诉讼请求；八、驳回济南孚安建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5元，并案案件受理费减半收取计5元，合计10元，均由济南孚安建筑劳务有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据生效判决的认定，孚安公司将资质出借给案外人，由案外人实际施工，卜彦江受案外人聘用在工地提供劳务，在提供劳务中受伤。由于实际施工人本身不具备施工资质及用工主体资格，孚安公司向实际施工人出借资质违反法律规定，实际施工人借用孚安公司资质的行为与挂靠无异。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条的规定，个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。劳动行政部门已经对卜彦江的伤情作出工伤认定，孚安公司应当承担工伤保险责任，向卜彦江支付各项工伤保险待遇。由于孚安公司承担责任系基于上述规定，且承担赔偿责任后可以向直接责任人追偿，因此孚安公司承担工伤保险责任的范围与正常劳动关系下的工伤保险待遇应无差别，一审法院判决孚安公司向卜彦江支付各项工伤保险待遇，并无不当。综上所述，孚安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人济南孚安建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 曹 慧二〇二一年九月十六日书记员 盖玉滢