贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔02民终2178号上诉人（原审原告）：徐道均，男，1993年5月1日生，彝族，住贵州省贵阳市南明区。委托诉讼代理人：袁煜，贵州民尚律师事务所律师，执业证号：15201201611137640。委托诉讼代理人：蒙光兴，贵州民尚律师事务所律师，执业证号：15201199910936546。上诉人（原审被告）：六盘水久翔爆破工程有限责任公司，住所地：贵州省六盘水市水城区双水开发区钟山东路与人民路交叉口西北侧二楼，统一社会信用代码：9152022169750390XN。法定代表人：罗健，系该公司总经理。委托诉讼代理人：朱仁杰，贵州胜创律师事务所律师，执业证号：15202200410240083。委托诉讼代理人：李焱辉，贵州胜创律师事务所律师，执业证号：15202200210459994。原审第三人：泸州锦华房地产开发有限公司，住所地：泸州市龙马潭区香林路二段10号，统一社会信用代码：915105007316103471。法定代表人：张伯友。上诉人徐道均、六盘水久翔爆破工程有限责任公司（以下简称“久翔公司”）因与原审第三人泸州锦华房地产开发有限公司（以下简称“锦华公司”）居间合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市水城区人民法院（2021）黔0221民初4693号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月30日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。徐道均上诉请求：1.请求撤销原判，改判由被上诉人支付上诉人居间费1233085.70元；2.上诉费用由被上诉人负担。事实及理由：首先，上诉人徐道均起诉的当事人有：本案被上诉人久翔公司、本案第三人锦华公司以及另一第三人六盘水飞达房地产开发公司（下称飞达公司）。在案件立案受理后，法院以第三人飞达公司因无人签收法院相关诉讼文书而多次要求上诉人徐道均对飞达房开提出撤诉申请，在万般无奈的情况下，上诉人就飞达房开提出了撤诉申请，但在本案并未对上诉人徐道均的撤诉申请作出书面或口头裁定准予上诉人的申请。而从飞达公司的工商登记信息以及现实情况看，该公司还在存续期间，且其办公场所仍然有人在具体办公，法院不能因法定代表人或房开工作人员不予签收法院相关文书而要求上诉人撤回对飞达房开的起诉，从而导致飞达公司未参与诉讼而导致上诉人利益未得到全面保护，因而本案事实不清；其次，从该判决第4页倒数第二行“因飞达公司内部扯皮导致被告久翔公司停工”所认定事实看，飞达公司内部“扯皮”一说难以让人信服。又从该判决第4页倒数第一行“2015年12月30日飞达公司与被告久翔公司补签《合同工期顺延补充协议》约定该工程顺延至2016年6月30日，之后该工程地块又转给被告锦华公司。2016年1月1日，被告久翔公司与被告锦华公司重新对该地块的土石方工程签订合同，现该工程已由被告久翔公司实施完成”。该事实显然亦不符合逻辑，时间顺序上让人难以信服；第三，该判决第4页倒数第三行“被告久翔公司进场施工20万方工程量后，......”，这一事实明确表达了久翔公司在飞达公司签订施工合同后，实际进行施工的工程量为20万方，依照上诉人与被上诉人签订的居间合同计算，被告应支付的居间报酬应为20万元，而判决却自由裁量为18万元；第四，就本案本身而言，上诉人在通过大量前期工作后，通过居间方式为久翔公司与飞达房开公司顺利签订了工程施工合同，该居间行为并未违反我国法律法规的规定，现被上诉人完成的工程系上诉人徐道均的居间行为而形成，被上诉人久翔公司以与飞达公司签订的合同中途中止，被上诉人未实际全面完成全部工程而拒不全部支付上诉人居间报酬的理由不应得到支持，因飞达公司与泸州锦华公司实际控股人均为一人即张伯友，且飞达公司的法定代表人彭杰与锦华公司的法定代表人张伯友签有合伙合作协议，两者之间属合伙合作关系，其利益共享，风险共担，即六盘水锦华房地产开发有限公司完成的工作也应认定为飞达公司完成。久翔公司辩称，1.上诉人称久翔公司、飞达公司、锦华公司是相互串通达到拒不支付其居间报酬的目的是个人主观的猜测，没有任何证据；2.上诉人在上诉中所陈述的事实和理由是发生在飞达公司与六盘水锦华房开公司之间，但是飞达公司与六盘水锦华房开公司并不是本案的诉讼参与人，因此上诉人陈述的事实和理由与本案无关。锦华公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，未发表陈述意见。久翔公司上诉请求：1.撤销六盘水市水城区人民法院（2020）黔0221民初4693号民事判决书判决内容第一项，维持第二项；2.由被上诉人承担本案第一、二审诉讼费用。事实及理由：一、一审判决适用法律错误，本案不适用《民法典》。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。被上诉人是以《承诺》提起诉讼，但《承诺》产生的时间是2014年6月11日，且作为中介行为来讲，只要双方签订了合同，中介行为就履行完毕，不是出于持续状态，因此，本案不适用《民法典》之规定，一审判决适用法律错误。二、上诉人与飞达房地产开发有限公司签订《土石方施工合同》后，所完成的工程量并没有20万方，一审判决认定事实错误。根据《承诺》，上诉人所完成的工程量是以“实测为准”，这是认定工程量的唯一依据，但被上诉人没有提供任何证据证明本案有实测的结果。飞达公司付钱给上诉人，上诉人才能支付给被上诉人，但飞达公司没有支付工程款给上诉人，一审法院却判决由上诉人付18万元给被上诉人，上诉人不但没有拿到工程款，还要支付介绍费，等于遭受双重损失。三、本案遗漏诉讼主体，程序违法。1.遗漏六盘水飞达房地产开发有限公司。上诉人与飞达公司签订合同后，到底完成了多少工程量，飞达公司有没有付过工程款给上诉人，没有飞达公司参与诉讼，本案关键事实就无法查清。2.遗漏六盘水锦华房地产开发有限公司。被上诉人诉状中所列的第三人是泸州锦华房地产开发有限公司，但与上诉人签订《土石方施工合同》的主体是六盘水锦华房地产开发有限公司，这两个公司显然是不同的独立法人主体。没有六盘水锦华房地产开发有限公司参与诉讼，关键事实也无法查清。四、《承诺》系无效合同。对于建设工程的发包和承包而言，国家对此是有严格法律规定的，如果涉及政府工程，往往还需进行招投标。即使没有进行招投标，发包方选择施工方的标准是施工方的资质和过往的工程业绩，如果由中间人进行居间介绍并向政府部门进行所谓的“协调关系”，往往会产生向政府官员输送利益的问题，严重的还涉及犯罪，这种现象破坏的是国家对建筑工程的鉴督、管理，所以，建设工程的居间介绍实际是不合法的。《承诺》注明“徐道均只参与协调政府和房开关系”，如前所述，被上诉人的居间介绍、协调政府关系是一种不合法行为。《承诺》系无效合同，不能作为法院判决支付中介费的依据。徐道均辩称，一、本案可以适用《中华人民共和国民法典》。在《承诺》产生时没有中介合同关系的法律规定，而《中华人民共和国民法典》合同编第二十六章有具体的规定。虽然本案的中介合同关系按照《中华人民共和国合同法》可以认定为居间合同关系，但是关于居间介绍的中介行为当时的《中华人民共和国合同法》仅有原则性规定，而《中华人民共和国民法典》合同编第二十六章中介合同作了更多的具体规定，更有利于保护民事主体的合法权益。二、答辩人已促成被答辩人久翔公司与案外人六盘水飞达房地产开发有限公司签订《土石方施工合同》，被答辩人应当按照约定支付报酬，一审中被答辩人委托代理人关于实际完成方量的自认视为被答辩人的自认。且被答辩人在一审中提交的书面答辩状中也自认工程量估计20万方左右，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条：“当事人委托诉讼代理人参加诉讼的，除授权委托书明确排除的事项外，诉讼代理人的自认视为当事人的自认。”之规定应以被答辩人委托代理人在庭审中做的自认为准。同时，被答辩人委托代理人在一审庭审中也自认涉案工程是被答辩人做的，已经完工，根据实测涉案工程的方量共计1233085.7立方米，根据双方的约定被答辩人应支付答辩人中介报酬1233085.7元；三、本案并未遗漏诉讼主体。本案的诉讼标的案外人六盘水飞达房地产开发有限公司和六盘水锦华房地产开发有限公司均没有独立请求权，且与案件处理结果均没有法律上的利害关系，因此案外人六盘水飞达房地产开发有限公司和六盘水锦华房地产开发有限公司不属于必须参加的诉讼的当事人，本案并未遗漏诉讼主体。四、《承诺》是合法有效的中介合同。本案中被答辩人向答辩人出具的《承诺》其内容实质系一份中介合同，被答辩人委托代理人在庭审中也认可双方之间系中介合同关系，该《承诺》系双方平等自愿协商的真实意思表示，且没有违反法律、行政法规的强制性规定。至于被答辩人称答辩人“参与协调政府和房开关系”可能会产生向政府官员输送利益的问题，并未提供任何证据予以证明。锦华公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，未发表陈述意见。徐道均向一审法院起诉请求：1.判决被告六盘水久翔爆破工程有限责任公司支付原告居间劳务费用1,233,085.7元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告徐道均挂靠四川华夏军安建设有限公司中标六盘水市钟山区自然资源局《大营2、3号山体地质灾害排险场平工程建设工程施工合同》。后因该未支付相应工程款，国土部门就将该工程地块出让给第三人六盘水飞达房地产开发有限公司。被告久翔公司有意向承建该山体爆破及场平工程（约1233085.7立方米），就与原告徐道均协商，由原告居中介绍被告久翔公司与第三人六盘水飞达房地产开发有限公司签订合同施工。并于2014年6月11日向原告出具《承诺》，载明“六盘水久翔爆破工程有限责任公司与六盘水飞达房地产开发有限公司签订的土石方施工承包合同，六盘水久翔爆破工程有限责任公司承诺按单价1元／立方米劳务报酬给徐道均，工程量按2、3号山体实测为准（不含地下室），单价含税金。付款方式按六盘水飞达房地产开发有限责任公司签订的付款方式付给徐道均。徐道均只参与协调政府和房开关系！本承诺和六盘水飞达房地产开发有限责任公司签订的土石方施工承包合同的终止为止。2014年6月19日在原告的介绍下，被告久翔公司与飞达公司达成协议并签订《土石方施工合同》。被告久翔公司进场施工20万方工程量后，因飞达公司内部扯皮导致被告久翔公司停工。2015年12月30日飞达公司与被告久翔公司补签《合同工期顺延补充协议》约定该工程顺延至2016年6月30日，之后该工程地块又转给被告锦华公司。2016年1月1日，被告久翔公司与被告锦华公司重新对该地块的土石方工程签订合同，现该工程已由被告久翔公司实施完成。一审法院认为，原告徐道均与被告久翔公司约定的居间介绍，并签订的《承诺》的行为应属中介合同关系双方当事人，原告徐道均系中介人，被告久翔公司属委托人。双方就久翔公司与飞达公司达成协议并签订《土石方施工合同》的法律事实已经完成。根据《中华人民共和国民法典》第九百六十三条的规定“中介人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。对中介人的报酬没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，根据中介人的劳务合理确定。”故被告久翔公司应承担支付报酬的责任。原告与被告久翔公司在《承诺》中对报酬的约定是“按单价1元／立方米劳务报酬，工程量按2、3号山体实测为准（不含地下室），单价含税金。付款方式按六盘水飞达房地产开发有限责任公司签订的付款方式付给徐道均”。该报酬的约定是以工程量及飞达公司签订的付款方式为前提，原告在庭审中不能提供证据证实被告久翔公司实际完成的工作量及飞达公司支付久翔公司的价款情况。被告久翔公司与被告锦华公司签订的《3#山土石方工程合同》原告也不能提供证据证实该合同是由原告的介绍促成合同成立的。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”原告应承担举证不能的责任。鉴于被告久翔公司自认施工了少许工程（工程量估计20万方左右），本院可根据中介人的劳务合理确定。按照《承诺》中1元／立方米的约定，本院酌情支持中介报酬180,000元，对原告的其他诉请不予支持。关于被告锦华公司的认定，因原告未对被告锦华公司提出具体的责任请求，本院不做评价。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百零二条、第五百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三条、第二十六条、第二十七条之规定判决：一、被告六盘水久翔爆破工程有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告徐道均中介费180,000元；二、驳回原告徐道均的其他诉讼请求。案件受理费15,898元，由原告徐道均承担13,577元，被告六盘水久翔爆破工程有限责任公司承担2,321元（原告已预交，被告连同上述款项一并支付给原告）。二审审理期间，徐道均向本院提交了以下证据：六盘水凉都虹磊测绘咨询有限公司《大营2、3号山体拆除工程量预算图》，拟证明涉案的大营2、3号山体拆除工程量1232497.20立方米，其中2号山体为958362.90立方米、3号山体为274134.30立方米的事实。久翔公司的质证意见为：对证据的合法性、真实性、关联性均不认可。该工程预算图的时间是2012年11月22日，但是我方与飞达公司签订合同的时间是2014年6月19日，进行测算时久翔公司并未参与，对该预算图所显示的内容不清楚；根据久翔公司出具给徐道均的承诺，工程量注明以实测为准，预算图纸不是实测结果，与本案无关。锦华公司经本院传票传唤，未到庭发表质证意见。本院的认证意见为：该预算图系以六盘水凉都虹磊测绘咨询有限公司名义单方出具，无委托方、施工方等相关主体确认，无法核实其真实性，且久翔公司不予认可，本院不予采信。其他当事人均未向本院提交新证据。经二审审理查明，2016年1月1日，久翔公司系与六盘水锦华房地产开发有限公司签订《3#土石方施工合同》。本院对一审认定的其他事实予以确认。本案二审争议焦点是：1.一审程序及法律适用方面是否存在错误；2.一审认定久翔公司应向徐道均支付中介费180000元是否正确。关于争议焦点一。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”案涉相关法律事实发生于2021年1月1日民法典施行前，一审适用《中华人民共和国民法典》第五百零二条、第五百零九条、第九百六十三条审理本案，适用法律错误，应予以纠正。久翔公司2014年6月11日向徐道均出具《承诺》，是双方真实意思表示。久翔公司上诉主张案涉工程发包方、承包方、居间人之间有违反相关法律规定的不正当行为，无事实依据，不予支持。因此，《承诺》约定的内容不违反法律法规的强制性规定，且现行法律未禁止建设工程承包合同的居间，徐道均、久翔公司之间形成了合法有效的居间合同关系。案外人六盘水飞达房地产开发有限公司、六盘水锦华房地产开发有限公司均不是合同相对方，并非本案的必要共同诉讼参加人，一审未将前述二公司列为诉讼参加人，程序不违反法律规定。关于徐道均申请本院调取的相关证据，本院认为无调查收集的必要，不予准许。关于争议焦点二。《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”第四百二十七条规定：“居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。”由此规定可知，居间报酬的请求权以促成合同成立为条件，不以所促成的合同是否履行为条件，委托人和第三人之间的合同因居间服务而成立的，居间人即可行使居间报酬请求权。2014年6月19日久翔公司与飞达公司签订《土石方施工合同》，约定对2号、3号山体土石方工程进行施工。至此，徐道均已按照承诺约定促成久翔公司与飞达公司就案涉2号、3号的土石方工程订立了合同，完成了居间服务，久翔公司应当按照约定支付居间报酬，不以上述《土石方施工合同》的实际履行情况作为支付条件。《承诺》约定：“……六盘水久翔爆破工程有限责任公司承诺按单价1元／立方米劳务报酬给徐道均，工程量按2、3号山体实测为准（不含地下室），单价含税金……。”徐道均主张案涉2号、3号土石方工程量约1233085.7立方米，久翔公司一审中提交的《六盘水久翔爆破公司与锦华房开公司对账表》中载明2号、3号土石方工程量为1297720.80立方米，金额为19441549.60元，故本院按照1233085.7立方米认定案涉2号、3号土石方工程量。双方约定按照1元／立方米作为居间报酬标准，但居间人的居间报酬应当与其从事居间活动所付出的劳动相符，按照公平合理的原则确定。鉴于双方约定标准在案涉施工标的收益中所占比例过高的实际情况，本院对居间费适当酌减为0.3元／立方米，故久翔公司应向徐道均支付的居间报酬为369926元（1233085.7×0.3）。一审根据久翔公司的单方陈述酌情认定居间报酬为180000元，处理不当，本院予以纠正。综上所述，上诉人徐道均的上诉请求部分成立，应予支持。上诉人六盘水久翔爆破工程有限责任公司的上诉请求不能成立，不予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下：一、撤销贵州省六盘水市水城区人民法院（2021）黔0221民初4693号民事判决；二、六盘水久翔爆破工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内向徐道均支付居间报酬369926元；三、驳回徐道均的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15898元，由徐道均负担11129元，六盘水久翔爆破工程有限责任公司负担4769元。二审案件受理费18178元，由徐道均负担9983元，六盘水久翔爆破工程有限责任公司负担8195元。本判决为终审判决。审 判 长 孙岩审 判 员 龙婷审 判 员 张丽二〇二一年九月十七日法官助理 欧静书 记 员 刘恋贵州省六盘水市中级人民法院民事判决书（2021）黔02民终2178号上诉人徐道均、六盘水久翔爆破工程有限责任公司（以下简称“久翔公司”）因与原审第三人泸州锦华房地产开发有限公司（以下简称“锦华公司”）居间合同纠纷纠纷一案，不服贵州省六盘水市水城区人民法院（2021）黔0221民初4693号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月30日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。徐道均上诉请求：1.请求撤销原判，改判由被上诉人支付上诉人居间费1233085.70元；2.上诉费用由被上诉人负担。事实及理由：首先，上诉人徐道均起诉的当事人有：本案被上诉人久翔公司、本案第三人锦华公司以及另一第三人六盘水飞达房地产开发公司（下称飞达公司）。在案件立案受理后，法院以第三人飞达公司因无人签收法院相关诉讼文书而多次要求上诉人徐道均对飞达房开提出撤诉申请，在万般无奈的情况下，上诉人就飞达房开提出了撤诉申请，但在本案并未对上诉人徐道均的撤诉申请作出书面或口头裁定准予上诉人的申请。而从飞达公司的工商登记信息以及现实情况看，该公司还在承续期间，且其办公场所仍然有人在具体办公，法院不能因法定代表人或房开工作人员不予签收法院相关文书而要求上诉人撤回对飞达房开的起诉，从而导致飞达公司未参与诉讼而导致上诉人利益未得到全面保护，因而本案事实不清；其次，从该判决第4页倒数第二行“因飞达公司内部扯皮导致被告久翔公司停工”所认定事实看，飞达公司内部“扯皮”一说难以让人信服。又从该判决第4页倒数第一行“2015年12月30日飞达公司与被告久翔公司补签《合同工期顺延补充协议》约定该工程顺延至2016年6月30日，之后该工程地块又转给被告锦华公司。2016年1月1日，被告久翔公司与被告锦华公司重新对该地块的土石方工程签订合同，现该工程已由被告久翔公司实施完成”。该事实显然亦不符合逻辑，时间顺序上让人难以信服；第三，该判决第4页倒数第三行“被告久翔公司进场施工20万方工程量后，......”，这一事实明确表达了久翔公司在飞达公司签订施工合同后，实际进行施工的工程量为20万方，依照上诉人与被上诉人签订的居间合同计算，被告应支付的居间报酬应为20万元，而判决却自由裁量为18万元；第四，就本案本身而言，上诉人在通过大量前期工作后，通过居间方式为久翔公司与飞达房开公司顺利签订了工程施工合同，该居间行为并未违反我国法律法规的规定，现被上诉人完成的工程系上诉人徐道均的居间行为而形成，被上诉人久翔公司以与飞达公司签订的合同中途中止，被上诉人未实际全面完成全部工程而以此拒不全部支付上诉人居间报酬的理由不应得到支持，因飞达公司与泸州锦华公司实际控股人均为一人即张伯友，且飞达公司的法定代表人彭杰与锦华公司的法定代表人张伯友签有合伙合作协议，两者之间属合伙合作关系，其利益共享，风险共担，即六盘水锦华房地产开发有限公司完成的工作也应认定为飞达公司完成。久翔公司辩称，1.上诉人称久翔公司、飞达公司、锦华公司是相互串通达到拒不支付其居间报酬的目的是个人主观的猜测，没有任何证据；2.上诉人在上诉中所陈述的事实和理由是发生在飞达公司与六盘水锦华房开公司之间，但是飞达公司与六盘水锦华房开公司并不是本案的诉讼参与人，因此上诉人陈述的事实和理由与本案无关。锦华公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，未发表陈述意见。久翔公司上诉请求：1.撤销六盘水市水城区人民法院（2020）黔0221民初4693号民事判决书判决内容第一项，维持第二项；2.由被上诉人承担本案第一、二审诉讼费用。事实及理由：一、一审判决适用法律错误，本案不适用《民法典》。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。被上诉人是以《承诺》提起诉讼，但《承诺》产生的时间是2014年6月11日，且作为中介行为来讲，只要双方签订了合同，中介行为就履行完毕，不是出于持续状态，因此，本案不适用《民法典》之规定，一审判决适用法律错误。二、上诉人与飞达房地产开发有限公司签订《土石方施工合同》后，所完成的工程量并没有20万方，一审判决认定事实错误。根据《承诺》，上诉人所完成的工程量是以“实测为准”，这是认定工程量的唯一依据。但被上诉人没有提供任何证据证明本案有实测的结果。飞达公司付钱给上诉人，上诉人才能支付给被上诉人。但飞达公司没有支付工程款给上诉人，一审法院却判决由上诉人付18万元给被上诉人，上诉人不但没有拿到工程款，还要支付介绍费，等于遭受双重损失。三、本案遗漏诉讼主体，程序违法。1.遗漏六盘水飞达房地产开发有限公司。上诉人与飞达公司签订合同后，到底完成了多少工程量，飞达公司有没有付过工程款给上诉人，没有飞达公司参与诉讼，本案关键事实就无法查清。2.遗漏六盘水锦华房地产开发有限公司。被上诉人诉状中所列的第三人是泸州锦华房地产开发有限公司，但与上诉人签订《土石方施工合同》的主体是六盘水锦华房地产开发有限公司，这两个公司显然是不同的独立法人主体。没有六盘水锦华房地产开发有限公司参与诉讼，关键事实也无法查清。四、《承诺》系无效合同。对于建设工程的发包和承包而言，国家对此是有严格法律规定的，如果涉及政府工程，往往还需进行招投标。即使没有进行招投标，发包方选择施工方的标准是施工方的资质和过往的工程业绩，如果由中间人进行居间介绍并向政府部门进行所谓的“协调关系”，往往会产生向政府官员输送利益的问题，严重的还涉及犯罪，这种现象破坏的是国家对建筑工程的鉴督、管理，所以，建设工程的居间介绍实际是不合法的。《承诺》注明“徐道均只参与协调政府和房开关系”，如前所述，被上诉人的居间介绍、协调政府关系是一种不合法行为。《承诺》系无效合同，当然不能作为法院判决支付中介费的依据。徐道均辩称，一、本案可以适用《中华人民共和国民法典》。在《承诺》产生时没有中介合同关系的法律规定，而《中华人民共和国民法典》合同编第二十六章有具体的规定。虽然本案的中介合同关系按照《中华人民共和国合同法》可以认定为居间合同关系，但是关于居间介绍的中介行为当时的《中华人民共和国合同法》仅有原则性规定，而《中华人民共和国民法典》合同编第二十六章中介合同作了更多的具体规定，更有利于保护民事主体的合法权益。二、答辩人已促成被答辩人久翔公司与案外人六盘水飞达房地产开发有限公司签订《土石方施工合同》，被答辩人应当按照约定支付报酬，一审中被答辩人委托代理人关于实际完成方量的自认视为被答辩人的自认。且被答辩人在一审中提交的书面答辩状中也自认工程量估计20万方左右，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条：“当事人委托诉讼代理人参加诉讼的，除授权委托书明确排除的事项外，诉讼代理人的自认视为当事人的自认。”之规定应以被答辩人委托代理人在庭审中做的自认为准。同时，被答辩人委托代理人在一审庭审中也自认涉案工程是被答辩人做的，已经完工，根据实测涉案工程的方量共计1233085.7立方米，根据双方的约定被答辩人应支付答辩人中介报酬1233085.7元；三、本案并未遗漏诉讼主体本案的诉讼标的案外人六盘水飞达房地产开发有限公司和六盘水锦华房地产开发有限公司均没有独立请求权，且与案件处理结果均没有法律上的利害关系，因此案外人六盘水飞达房地产开发有限公司和六盘水锦华房地产开发有限公司不属于必须参加的诉讼的当事人，本案并未遗漏诉讼主体。四、《承诺》是合法有效的中介合同。本案中被答辩人向答辩人出具的《承诺》其内容实质系一份中介合同，被答辩人委托代理人在庭审中也认可双方之间系中介合同关系，该《承诺》系双方平等自愿协商的真实意思表示，且没有违反法律、行政法规的强制性规定。至于被答辩人称答辩人“参与协调政府和房开关系”可能会产生向政府官员输送利益的问题，纯属被答辩人的主观臆想并未提供任何证据予以证明。锦华公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，未发表陈述意见。徐道均向一审法院起诉请求：1.判决被告六盘水久翔爆破工程有限责任公司支付原告居间劳务费用1,233,085.7元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告徐道均挂靠四川华夏军安建设有限公司中标六盘水市钟山区自然资源局《大营2、3号山体地质灾害排险场平工程建设工程施工合同》。后因该未支付相应工程款，国土部门就将该工程地块出让给第三人六盘水飞达房地产开发有限公司。被告久翔公司有意向承建该山体爆破及场平工程（约1233085.7立方米），就与原告徐道均协商，由原告居中介绍被告久翔公司与第三人六盘水飞达房地产开发有限公司签订合同施工。并于2014年6月11日向原告出具《承诺》，载明“六盘水久翔爆破工程有限责任公司与六盘水飞达房地产开发有限公司签订的土石方施工承包合同，六盘水久翔爆破工程有限责任公司承诺按单价1元／立方米劳务报酬给徐道均，工程量按2、3号山体实测为准（不含地下室），单价含税金。付款方式按六盘水飞达房地产开发有限责任公司签订的付款方式付给徐道均。徐道均只参与协调政府和房开关系！本承诺和六盘水飞达房地产开发有限责任公司签订的土石方施工承包合同的终止为止。2014年6月19日在原告的介绍下，被告久翔公司与飞达公司达成协议并签订《土石方施工合同》。被告久翔公司进场施工20万方工程量后，因飞达公司内部扯皮导致被告久翔公司停工。2015年12月30日飞达公司与被告久翔公司补签《合同工期顺延补充协议》约定该工程顺延至2016年6月30日，之后该工程地块又转给被告锦华公司。2016年1月1日，被告久翔公司与被告锦华公司重新对该地块的土石方工程签订合同，现该工程已由被告久翔公司实施完成。一审法院认为，原告徐道均与被告久翔公司约定的居间介绍，并签订的《承诺》的行为应属中介合同关系双方当事人，原告徐道均系中介人，被告久翔公司属委托人。双方就久翔公司与飞达公司达成协议并签订《土石方施工合同》的法律事实已经完成。根据《中华人民共和国民法典》第九百六十三条的规定“中介人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。对中介人的报酬没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，根据中介人的劳务合理确定。”故被告久翔公司应承担支付报酬的责任。原告与被告久翔公司在《承诺》中对报酬的约定是“按单价1元／立方米劳务报酬，工程量按2、3号山体实测为准（不含地下室），单价含税金。付款方式按六盘水飞达房地产开发有限责任公司签订的付款方式付给徐道均”。该报酬的约定是以工程量及飞达公司签订的付款方式为前提，原告在庭审中不能提供证据证实被告久翔公司实际完成的工作量及飞达公司支付久翔公司的价款情况。被告久翔公司与被告锦华公司签订的《3#山土石方工程合同》原告也不能提供证据证实该合同是由原告的介绍促成合同成立的。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”原告应承担举证不能的责任。鉴于被告久翔公司自认施工了少许工程（工程量估计20万方左右），本院可根据中介人的劳务合理确定。按照《承诺》中1元／立方米的约定，本院酌情支持中介报酬180,000元，对原告的其他诉请不予支持。关于被告锦华公司的认定，因原告未对被告锦华公司提出具体的责任请求，本院不做评价。二审审理期间，徐道均向本院提交了以下证据：六盘水凉都虹磊测绘咨询有限公司《大营2、3号山体拆除工程量预算图》，拟证明涉案的大营2、3号山体拆除工程量1232497.20立方米，其中2号山体为958362.90立方米、3号山体为274134.30立方米的事实。久翔公司的质证意见为：对证据的合法性、真实性、关联性均不认可。该工程预算图的时间是2012年11月22日，但是我方与飞达公司签订合同的时间是2014年6月19日，进行测算时久翔公司并未参与，对该预算图所显示的内容不清楚；根据久翔公司出具给徐道均的承诺，工程量注明以实测为准，预算图纸不是实测结果，与本案无关。锦华公司经本院传票传唤，未到庭发表质证意见。本院的认证意见为：该预算图系以六盘水凉都虹磊测绘咨询有限公司名义单方出具，无委托方、施工方等相关主体确认，无法核实其真实性，且久翔公司不予认可，本院不予采信。其他当事人均未向本院提交新证据。经二审审理查明，2016年1月1日，久翔公司系与六盘水锦华房地产开发有限公司签订《3#土石方施工合同》。本院对一审认定的其他事实予以确认。本案二审争议焦点是：1.一审程序及法律适用方面是否存在错误；2.一审认定久翔公司应向徐道均支付中介费180000元是否正确。关于争议焦点一。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”案涉相关法律事实发生于2021年1月1日民法典施行前，一审适用《中华人民共和国民法典》第五百零二条、第五百零九条、第九百六十三条审理本案，适用法律错误，应予以纠正。久翔公司2014年6月11日向徐道均出具《承诺》，是双方真实意思表示。久翔公司上诉主张案涉工程发包方、承包方、居间人之间有违反相关法律规定的不正当行为，无事实依据，不予支持。因此，《承诺》约定的内容不违反法律法规的强制性规定，且现行法律未禁止建设工程承包合同的居间，徐道均、久翔公司之间形成了合法有效的居间合同关系。案外人六盘水飞达房地产开发有限公司、六盘水锦华房地产开发有限公司均不是合同相对方，并非本案的必要共同诉讼参加人，且徐道均提交书面申请放弃了对六盘水飞达房地产开发有限公司的诉讼请求，一审未将前述二公司列为诉讼参加人，程序不违反法律规定。关于徐道均申请本院调取的相关证据，本院认为无调查收集的必要，不予准许。关于争议焦点二。《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”第四百二十七条规定：“居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。”由此规定可知，居间报酬的请求权以促成合同成立为条件，不以所促成的合同是否履行为条件，委托人和第三人之间的合同因居间服务而成立的，居间人就可以行使居间报酬请求权。2014年6月19日久翔公司与飞达公司签订《土石方施工合同》，约定对2号、3号山体土石方工程进行施工。至此，徐道均已按照承诺约定促成久翔公司与飞达公司就案涉2号、3号的土石方工程订立了合同，完成了居间服务，久翔公司应当按照约定支付居间报酬，不以上述《土石方施工合同》的实际履行情况作为支付条件。《承诺》约定：“……六盘水久翔爆破工程有限责任公司承诺按单价1元／立方米劳务报酬给徐道均，工程量按2、3号山体实测为准（不含地下室），单价含税金……。”徐道均主张案涉2号、3号土石方工程量约1233085.7立方米，久翔公司一审中提交的《六盘水久翔爆破公司与锦华房开公司对账表》中载明2号、3号土石方工程量为1297720.80立方米，金额为19441549.60元，故本院按照1233085.7立方米认定案涉2号、3号土石方工程量。双方约定按照1元／立方米作为居间报酬标准，但居间人的居间报酬应当与其从事居间活动所付出的劳动相符，按照公平合理的原则确定。鉴于双方约定标准在案涉施工标的收益中所占比例过高的实际情况，本院对居间费适当酌减为0.3元／立方米，故久翔公司应向徐道均支付的居间报酬为369926元（1233085.7×0.3）。一审根据久翔公司的单方陈述酌情认定居间报酬为180000元，处理不当，本院予以纠正。综上所述，上诉人徐道均的上诉请求部分成立，应予支持。上诉人六盘水久翔爆破工程有限责任公司的上诉请求不能成立，不予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下：一、撤销贵州省六盘水市水城区人民法院（2021）黔0221民初4693号民事判决；二、六盘水久翔爆破工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内向徐道均支付居间报酬369926元；三、驳回徐道均的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15898元，由徐道均负担11129元，六盘水久翔爆破工程有限责任公司负担4769元。二审案件受理费18178元，由徐道均负担9983元，六盘水久翔爆破工程有限责任公司负担8195元。本判决为终审判决。审判长孙岩审判员龙婷审判员张丽二〇二一年九月十七日法官助理欧静书记员刘恋