江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏04民终3479号上诉人（原审原告）：花文喜，男，1965年6月18日生，汉族，住江苏省姜堰市。被上诉人（原审被告）：西赛移动房（常州）有限公司，住所地江苏省武进高新技术产业开发区凤栖路18号。法定代表人：STIGHARALDVIGETEIEANDERSEN，该公司总经理。委托诉讼代理人：钱威、李吉，江苏中吴律师事务所律师。上诉人花文喜因与被上诉人西赛移动房（常州）有限公司（以下简称西赛公司）劳动合同纠纷一案，不服江苏省常州市武进区人民法院（2021）苏0412民初1624号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月23日立案后，依法组成合议庭，并询问了当事人。本案现已审理终结。花文喜上诉请求:撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审全部诉讼请求，或者发回重审。事实和理由：一、一审法院认定事实错误且违背基本常识。1、根据规定，用人单位对于其作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，负有举证责任。那么，上诉人是否到岗？是否按期报道？是否被拒绝进入厂区？这些争议的举证责任应由被上诉人承担。一审法院将举证责任分配给上诉人，导致事实认定错误。况且，上诉人到被上诉人处通过拍照、录像等提供了证据后，应由被上诉人提供充分的证据证明上诉人严重违反公司规章制度。2、被上诉人规章制度没有经过合法民主的程序制定，一审法院未对其是否合法有效作出说明和阐释，直接认定被上诉人的解除合法，违背法律逻辑。3、一审法院未考察被上诉人违法让上诉人待岗的事实，应当先理清该事实，再进行后续行为是否违法的认定。二、一审法院存在多处适用法律错误。1、上诉人在一审庭审中提出，如果被上诉人提出解除竞业限制协议，那么上诉人要求其额外支付三个月的竞业限制经济补偿，一审法院未支持该请求，适用法律错误。2、上诉人第四项的诉请是请求支付五年奖金差额和年终奖，与第一项诉讼请求不可分，均属于劳动报酬纠纷，一审法院应当合并审理。但是，一审法院驳回上诉人的第四项诉讼请求，适用法律错误。西赛公司答辩称：1、被上诉人为方便工资发放和人员管理，要求上诉人更换工资卡，同时也承诺上诉人可以停工带薪办理，为其办卡提供了时间和空间上的条件。被上诉人使用用工自主权，没有超出一般劳动者可以承受的合理限度。在这种情况下，上诉人拒绝按照公司要求，同时在公司通知其恢复工作时，拒绝到岗，该行为严重违反法律和劳动合同的相关规定，被上诉人以此解除劳动合同不属于违法解除。2、关于竞业限制补偿金，被上诉人认为上诉人并非高级管理人员，不应对其发放竞业限制补偿金。3、关于上诉人在一审中增加的诉讼请求，上诉人已经重新申请仲裁，且进行了仲裁庭审。综上，请求驳回上诉。花文喜向一审法院起诉请求：1.西赛公司向花文喜支付拖欠的工资(自2020年6月1日至2020年6月15日):(59161.86+780.64X12)÷12÷21.75×15=3938.48元;2.西赛公司自2020年6月15日起至2022年6月15日按2020元/月标准向花文喜按月支付竞业限制补偿金;3.西赛公司向花文喜支付违法解除劳动合同经济赔偿金(59161.86+780.642)÷12×10×200%=114215.9元；4.西赛公司支付花文喜五年奖金差额23917.08元（2018年7月至2020年5月工资的20%）和年终奖23858.29元（7844.42+5604.47+3672.95+4702.79+4067.32/2），共计人民币47775.37元；5.西赛公司归还花文喜身份证复印件及电焊证原件一份；6.西赛公司按实际工资标准补齐花文喜公积金；7.西赛公司赔偿花文喜2009年12月至2010年8月期间因西赛公司未停保致使花文喜无法缴纳社保的损失。一审法院认定事实：花文喜自2010年9月15日到西赛公司从事木工工作，西赛公司与花文喜签订了多份劳动合同，其中双方最近签订的一份劳动合同为2016年9月15日起的无固定期限劳动合同，该合同约定花文喜从事车间生产工作、工资为每月基本工资1480元＋全勤奖100元、包括劳动争议处理方法、保密协议等内容。西赛公司为花文喜缴纳了社会保险费和住房公积金。2020年6月1日，西赛公司向花文喜出具了落款时间为2020年5月29日、内容为“由于员工花文喜（身份证号321028196506××××）不服从公司管理，在公司多次与其沟通后仍不愿更换江南农村商业银行卡作为工资卡，并且之前多次拒绝配合公司管理，公司根据相关章程即日起令其回家待岗，特此通知”的《通知》，花文喜收到通知后即待岗。2020年6月6日、6月7日花文喜收到西赛公司邮寄的两份《通知》，要求花文喜在2020年6月9日之前到岗工作，如未按期到岗，公司将作旷工处理。2020年6月16日或17日，花文喜又收到西赛公司邮寄的《通知》和《终止（解除）劳动合同证明》各1份，其中《通知》的内容为“花文喜同志：由于你拒不服从公司管理，根据公司相关规章制度，公司与你解除劳动合同”，《终止（解除）劳动合同证明》载明的解除、终止合同原因为“不服从公司管理，公司与其解除劳动合同”。因花文喜认为西赛公司解除双方劳动关系的行为违法，2020年8月花文喜向常州市武进区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2020年9月21日出具了常武劳人仲案字（2020）第1334号仲裁裁决书。西赛公司已支付花文喜工资至2020年5月，双方的劳动合同已于2020年6月15日解除。庭审中，双方对仲裁裁决书第4-15页中认定无争议的事实为：西赛公司通知花文喜办卡、待岗及解除合同的时间及经过。双方有争议的事实为：1、西赛公司是否违法解除合同？2、花文喜待岗的起止时间，西赛公司应按何工资标准支付花文喜待岗期间工资？3、西赛公司应否支付花文喜竞业限制补偿金？针对争议焦点，花文喜提交如下证据：1、劳动合同书四份，证明花文喜与西赛公司之间存在劳动合同关系，花文喜被辞退时工作年限为9.75年,并且双方约定了竞业限制条款（保密协议中第三款），但是对于竞业限制金额没有约定。2、花文喜工商银行借记卡账户历史明细清单三页、花文喜2019年1月至2020年5月工资单，证明花文喜被解除劳动合同前十二个月应发工资数额。3、照片、短信聊天记录(与生产部部长卢勇)、微信聊天记录(西赛人才微信群)、光盘(附光盘内容说明)，证明花文喜分别于2020年6月8日、6月9日、6月11日、6月12日、6月15日到西赛公司处报道,但是西赛公司拒绝让花文喜进入厂门。西赛公司发表质证意见：1、证据1已经经过仲裁质证，认可真实性，年限正确。2、证据2工资单认可，但是明细表明花文喜基本工资为2800元，岗位工资460元，花文喜每月3260元是每月正常劳动就可以得到的工资。3、对光盘中视频和照片的内容的真实性不予认可，该照片和视频仅仅是花文喜自行拍摄，也不能反映出拍摄的时间，且视频的内容也未能体现西赛公司拒绝花文喜进入厂区。针对争议焦点，西赛公司提交如下证据：1、2020年4月8日、5月26日、6月2日通知原件三份及西赛公司工作群聊天记录，证明西赛公司因自身管理经营需要，通知单位全体员工更换江南银行卡作为工资卡，但花文喜拒不配合。2、2020年6月5日、6日、8日、9日通知原件及花文喜短信聊天记录，证明西赛公司多次催促花文喜上班及到财务现金结算工资，但花文喜拒不服从管理。3、花文喜签字确认的公司内部管理手册原件，证明花文喜知晓公司管理制度。4、意见征求函，证明西赛公司解除与花文喜的劳动合同已经通知工会，征求了工会意见。花文喜发表质证意见：1、证据1真实性无异议，但也证明西赛公司要求花文喜到岗前提是办理江南银行卡，如花文喜不予办理西赛公司不准花文喜到岗。2、证据2通知的真实性认可，花文喜短信记录不完整，缺少花文喜回复到岗的信息。3、证据3真实性无异议，但是不能证明花文喜具体违反了规章制度的哪一条规定。4、证据4真实性无异议，但是是西赛公司公司的工会，花文喜认为效力不足。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证实；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于西赛公司是否违法解除合同的争议焦点，花文喜提供了证明自己按时到岗西赛公司拒绝花文喜进入的光盘，西赛公司表示“对光盘中视频和照片的内容的真实性不予认可，该照片和视频仅仅是花文喜自行拍摄，也不能反映出拍摄的时间，且视频的内容也未能体现西赛公司拒绝花文喜进入厂区”。对此，经观看光盘中的视频和照片后发现，视频和照片的内容为某一厂区的外围和大门图像，应当具有客观真实性，但视频和照片中并未显示出厂名，未有人物出现，也无声音，由此可见，即使视频和照片中显示的厂区确为西赛公司厂区，但仅凭该证据至多能证明花文喜曾到过西赛公司厂区外围，并不能证明西赛公司拒绝花文喜进入厂区。对于西赛公司提供的短信聊天记录截屏，花文喜仅表示“短信聊天记录的内容不完整，删除了花文喜的回复”，并未否定该短信聊天记录的内容的真实性，也未提供与该短信聊天记录的内容相关的完整记录，故对该证据予以采信。对于西赛公司提供的意见征求函，花文喜并不认可其真实性，并认为该函是事后补的。对此，结合西赛公司基于该证据所发表的意见，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定，即使该意见征求函是后补的，也不影响西赛公司就有关解除劳动合同事宜已向工会履行了告知义务的效力。综上，西赛公司解除与花文喜的劳动合同并未违法，经济赔偿金不予支持。关于花文喜待岗的期间和工资标准，花文喜对西赛公司提供的工资单无异议，西赛公司对花文喜提供的工资条也无异议，且经核对，上述工资单与对应月份的工资条内容也一致。根据上述工资单和工资条，经核算，2019年6月至2020年5月期间（即解除劳动合同前12个月内），花文喜应得工资总额为66648.42元[包含2019年度十三薪4767.96元经折算后的金额2781.31元（即4767.96元÷12个月×7个月）]，平均每月应得工资为5554.03元。对于花文喜主张的待岗期间工资。因花文喜未能按西赛公司要求于2020年6月9日持江南农村商业银行的银行卡到岗工作，且西赛公司于2020年6月15日解除双方之间劳动合同的行为并不违法，故西赛公司仅需支付花文喜2020年6月1日至2020年6月8日期间的待岗工资。据此，结合花文喜的工资单，该工资单显示解除劳动合同前12个月内花文喜每月基本工资2800元、岗位工资460元均系固定的，该两部分工资共计3260元可视为花文喜每月提供正常劳动就应得的工资，故应按每月3260元为标准计算花文喜待岗期间的工资，结合西赛公司认可花文喜共待岗8天事实，经计算，2020年6月1日至2020年6月8日期间花文喜应得待岗工资1199.08元（3260元/月÷21.75天/月×8天）。关于花文喜主张的竞业限制补偿金。本案中，双方于2016年9月15日所签订的劳动合同第十一大项保密协议的第（三）小项中明确约定了竞业限制条款。对此，西赛公司虽表示“劳动合同中有关竞业限制的条款应当是无效的，花文喜并不属于高级管理人员和技术人员”，但西赛公司并未提供证据证明其观点，故该竞业限制条款有效。另外，西赛公司已在仲裁庭审中明确告知花文喜不需要其继续履行竞业限制义务”。据此，自2020年8月28日起（即仲裁庭审之日的次日起），花文喜无需再履行劳动合同约定的竞业限制义务，但2020年6月16日至2020年8月27日期间，西赛公司应当支付花文喜竞业限制补偿金。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条第二款的规定，用以计算竞业限制补偿金的月平均工资（即劳动合同解除或终止前十二个月平均工资）低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。对照该规定，经计算解除劳动合同前12个月内花文喜月平均工资5554.03元的30%为1666.21元，而该金额低于本地最低工资标准（即2020元/月），故对花文喜要求西赛公司支付其竞业限制补偿金的仲裁请求，经计算为4646元。（2020元/月*2.3个月）。花文喜的第4、5、6、7项诉讼请求，依法需要仲裁前置，本案中不予处理。综上，经调解无效，依照《中华人民人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《最高人民法院（三）》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、西赛公司于判决生效之日起十日内一次性支付花文喜2020年6月1日至2020年6月8日期间待岗工资1199.08元、2020年6月16日至2020年8月27日期间竞业限制补偿金4646元，共计人民币5845.08元。二、驳回花文喜的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由花文喜负担。二审中，花文喜提供常州市社会保险补（退）缴费业务凭证四份，拟证明西赛公司要求换工资卡是为了少交社保费用。西赛公司认为该证据与本案没有关联性。对于一审判决认定的事实，本院予以确认。本院另查明，西赛公司分别于2020年6月5日、6月8目通过手机短信，于2020年6月6日在微信群里，通知花文喜，要求花文喜于2020年6月9日前上交江南农村商业银行卡，并按期到岗，否则视为旷工。还查明，花文喜向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求西赛公司支付：1.2020年6月1日至2020年6月15日期间的工资2855.4元；2.2019年7月至2020年6月期间被克扣的工资1010.4元（即每月多扣的养老和医疗保险费84.2元）；3.违法解除劳动合同赔偿金114215.9元；4.2020年6月15日至2020年7月15日期间竞业限制补偿金1713.25元。仲裁委经过审理，裁决：一、西赛公司向花文喜支付2020年6月1日至2020年6月8日期间待岗工资1199.08元、2020年6月16日至2020年8月27日期间竞业限制补偿金3940.47元。二、花文喜的其他仲裁请求不予支持。本院认为，劳动合同法第三十九条规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度，用人单位可以解除劳动合同。本案中，西赛公司认为花文喜拒不服从公司管理，根据公司规章制度，解除与花文喜的劳动合同。西赛公司2009年版《公司内部管理手册》第十一条规定，员工需服从安排，如员工拒绝合理的工作安排，比照旷工的处罚方式处理。该手册第三条规定，没有合理理由单次旷工超过2个工作日以上的，作直接解除劳动合同处理。上述规定的内容不违反法律规定，花文喜在手册上签字后明知该规定，对其有约束力，可以作为本案处理的依据。西赛公司为了经营管理的需要，要求全体员工更换工资银行卡，对于员工的工作和生活并未造成实质性的影响，花文喜理应予以配合。但是，花文喜在西赛公司多次沟通并给予其待岗办理的情况下，仍然拒绝更换，造成连续多日不能及时到岗，责任在于花文喜。比照公司的上述规定，西赛公司解除与花文喜的劳动合同是有依据的。根据西赛公司提供的意见征求函，西赛公司在解除前征询过公司工会，程序合法。所以，西赛公司解除与花文喜的劳动合同符合法律规定，花文喜向西赛公司主张违法解除劳动合同的赔偿金应不予支持。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定，发生劳动争议，当事人未能协商处理的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。也就是说，劳动争议诉讼，必须仲裁前置。经查，花文喜在一审起诉时提出的第4项关于其五年奖金差额和年终奖的诉讼请求，以及其在一审庭审中提出的关于额外三个月的竞业限制经济补偿金，均没有经过仲裁程序审理。因此，一审法院不予处理，符合法律规定，并无不当。综上，上诉人花文喜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人花文喜负担。本判决为终审判决。审判长  高淑琴审判员  赵玉兵审判员  杨 迪二〇二一年九月十六日书记员  陈煜雪