西藏自治区拉萨市中级人民法院民事判决书（2021）藏01民终906号上诉人（原审原告）：吴某，现住西藏自治区拉萨市，公民身份号码×××。        委托诉讼代理人：陈某，北京市北斗鼎铭律师事务所西藏分所律师。        委托诉讼代理人：张某，北京市北斗鼎铭律师事务所西藏分所律师。        上诉人（原审被告）：拉萨市城市管理和综合执法局，统一社会信用代码11540100741932358W。        负责人：赵某。        委托诉讼代理人：黄某，公民身份号码×××。        被上诉人（原审被告）：西藏博瑞城市市政养护经营管理有限公司，统一社会信用代码91540191MA6T56905L。        法定代表人：尼某。        委托诉讼代理人：米某，西藏珠穆朗玛律师事务所律师。        被上诉人（原审被告）：西藏博瑞公共设施管理服务有限公司，统一社会信用代码91540191MA6T507H5F。        法定代表人：任某，该公司董事长。        委托诉讼代理人：米某，西藏珠穆朗玛律师事务所律师。        上诉人吴某、拉萨市城市管理和综合执法局（以下简称拉萨市城管局）因与被上诉人西藏博瑞城市市政养护经营管理有限公司（以下简称西藏博瑞养护公司）、西藏博瑞公共设施管理服务有限公司（以下简称西藏博瑞服务公司）生命权、身体权、健康权纠纷一案，不服西藏自治区拉萨市城关区人民法院（2020）藏0102民初3920号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吴某的委托诉讼代理人陈某，上诉人拉萨市城管局的委托诉讼代理人黄某，被上诉人西藏博瑞养护公司和西藏博瑞服务公司的委托诉讼代理人米某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。        吴某提出上诉请求：1．依法撤销一审判决第二项，并依法改判，支持吴某一审全部诉讼请求；2．本案一审、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1．吴某在一审中提交的劳动合同及工资表能够证实吴某固定收入为月工资20000元，且吴某提交了用人单位的《证明》证实因本次侵权事故造成其收入减少的事实。但一审法院认为吴某提交的证据无法证明工资减少的事实，属于事实认定错误。2．一审法院认为吴某未提交相应医嘱，未支持吴某的营养费4500元事实认定错误。吴某在一审中提交的《西藏阜康医院法医临床司法鉴定中心临床咨询意见书》能够证实：吴某经合法的鉴定机构、鉴定程序认定吴某营养期为90日，符合“营养费应根据受害人伤残情况参照移交机构的意见确定”之法律规定。二、一审法院在本案中同时适用过错推定原则及过错原则，认为吴某自身承担60％的主要责任，属于适用法律错误。一审法院认为本案的赔偿责任应适用一般的过错推定原则，认定三被上诉人未提交证据证明其尽到管理职责，应当对吴某的损失承担赔偿责任。但又认为吴某在驾驶过程中未尽到安全注意义务，吴某本身存在主要过错，应当承担60％的责任。一审法院在本案中同时适用两种过错原则，属于法律规定适用错误。本案中，因被上诉人未及时发现、维护、修缮破损的井盖，亦未在破损的井盖处放置明显的提示标志，致使吴某驾驶电动车时不慎掉入窖井中，根据民法典第一千二百五十八条第二款：“窨井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任”之规定，在被上诉人并未提交证据证明其尽到管理职责的情况下，被上诉人应当承担全部的侵权责任。综上，一审法院认定事实错误、适用法律错误，请求二审法院查清事实后依法改判，支持吴某一审全部诉讼请求。        拉萨市城管局辩称，一审法院认定事实不清，吴某无法证明侵权事实的发生，其上诉请求，不应得到支持。        西藏博瑞养护公司和西藏博瑞服务公司辩称，一审判决认定事实不清，侵权事实是否存在争议，吴某的上诉请求不应得到支持。        拉萨市城管局上诉请求：1．撤销一审判决，发回重审；或者查清案件事实后，依法改判，由西藏博瑞养护公司和西藏博瑞服务公司赔偿吴某的人身伤害赔偿；2．由吴某、西藏博瑞养护公司和西藏博瑞服务公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由：1．原判决认定基本事实不清，存在错误。一审法院只是通过相应的证据来倒退吴某受伤的事实，不能明确认定吴某受伤是由该处井盖损坏造成的，同时吴某提出的受伤照片无任何参照物，其他几组证据材料只能证明吴某是在力泰广场对面摔倒，无法证明是该处井盖破损造成的摔倒，无法证明侵权事实的发生。2．在一审判决书第10页17行，一审法院认为，拉萨市城管局其行政职能包括负责市区城市道路、桥梁、排水排污及环卫设施等市政设施的建设、改造和管护。拉萨市城管局认为一审法院在该处对拉萨市城市管理和综合执法局的职能认定存在明显错误，根据中共拉萨市委办公室、拉萨市人民政府办公室关于印发《拉萨市城市管理和综合执法局职能配置、内设机构和人员编制规定》的通知第三条（三）的规定：“负责市政公用事业管理。负责城市道路、桥梁、地下管线、井盖设施等市政基础设施的管理。”而非一审法院认定的对市政设施的建设、改造和管护。故而认为一审判决中对拉萨市城管局行政职能认定存在明显错误。3．在一审法院认为，依据住建部的《关于进一步加强城市窨井盖安全管理的通知》，污水井盖并不属于城市供水、排水、燃气、热力、房产（物业）、电力、电信、广播电视等其他窨井的相关主管部门或使用人所有，拉萨市城管局认为：城市排水系统是处理和排除城市污水和雨水的工程设施系统，是城市公用设施的组成部分。故一审法院认定的污水井不属于住建部通知的排水系统，拉萨市城管局认为一审法院存在明显的事实认定错误。4．一审法院认为，拉萨市城管局与西藏博瑞服务公司属于委托关系，拉萨市城管局认为一审法院认定是错误的，因为根据《拉萨市城市管理和综合执法局职能配置、内设机构和人员编制规定》的通知第三条（三）的规定，拉萨市城管局只负责市政设施的管理，养护工作由西藏博瑞公共设施管理服务有限公司具体负责，同时拉萨市城管局通过召开协调会、签订目标责任书及根据住建部《关于进一步加强城市窨井盖安全管理的通知》，拉萨市城管局已完全做到了行业管理部门的职责。故拉萨市城管局认为一审法院认定基本存在事实不清。据此，拉萨市城管局根据民事诉讼法相关规定，现向贵院提起上诉，望二审法院支持拉萨市城管局的上诉请求，依法公正作出判决。        吴某辩称，一审时已经提交证据证明侵权事实的存在，拉萨市城管局理应承担赔偿责任。        西藏博瑞养护公司和西藏博瑞服务公司辩称，关于城市井盖的管理维修，认同拉萨市城管局的意见。        吴某向一审法院起诉请求：一、三被告向原告赔偿损失103267元；二、本案诉讼费由三被告承担。        一审法院认定事实如下：2019年8月19日12时27分许，原告骑行电动车由南向北行驶至二环路与藏热路十字路口处（大麦超市对面）时，原告骑行其电动车因与前车距离较近，行驶至井盖处未发现井盖破损，因井盖破损下陷导致颠簸后摔伤，遂到路口处的藏热北路便民警务站报警备案。原告前往武警总队医院进行就诊，产生医疗费767元。门诊病历载明诊断：左内踝骨折。建议：请骨科会诊，建议手术治疗，患者要求现行石膏固定，再决定是否手术治疗。当日下午15：00拨打12345寻求帮助要求赔偿和核实责任单位。8月20日11：47原告再次询问进展，被告知正在核实中，已第一时间联系博瑞公司负责人176XXXXXXXX催办。西藏博瑞市政养护公司工作人员洛桑曲旦在接到12345热线后，与原告取得联系并前往慰问。2020年10月15日原告申请西藏阜康医院法医临床司法鉴定中心对误工期、护理期、营养期进行鉴定，该鉴定中心作出了临床咨询意见书，评定误工期120日、护理期60日、营养期90日。支付鉴定费600元。原告在西藏老牦牛馅饼加工有限公司工作，从事的行业类型为批发和零售业。原告的配偶作为护理人员，在拉萨藏奇珍特色产品开发有限公司工作，从事的行业类型为批发和零售业。根据《关于2020年西藏自治区道路交通事故人身损害赔偿案件计算标准的通知》中，批发和零售业平均工资为107805元。        2013年4月18日中华人民共和国住房和城乡建设部下发《住房城乡建设部关于进一步加强城市窨井盖安全管理的通知》建城［2013］68号，通知要求落实井盖管理责任主体，按照“谁所有、谁负责”的原则，认真落实井盖的维修、养护和管理责任。2019年被告拉萨市城市管理和综合执法局与井盖所有的各单位签订了《2019年度市政设施管理维护目标责任书》，其中包括本案被告西藏博瑞公共管理服务公司。西藏博瑞公共管理服务公司独资设立西藏博瑞市政养护公司。        一审法院依职权前往藏热北路便民警务站调查核实出警情况，但出警人员表示相应的接警照片及视频资料因设备升级已经覆盖无法提供，对于接警情况表示：井盖确有损坏，因事发距今较长时间，事发地有3处井盖无法确定是否为原告在本案中所指认的井盖，原告主动报警仅要求警务站予以备案，未要求协助解决，故警务室也未予以跟进案件的发展。        一审法院认为，虽依据原告提交的照片（井盖破损），无法证明与本案具备关联性。但通过当事人陈述、报警记录、12345市长热线记录、通话录音等法院已采信的证据，对原告因井盖破损导致受伤事实的存在，具有高度可能性，故法院认定该事实存在。依照《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第二款：窨井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任。现关于本案的井盖管理人如何确定的问题，一审法院认为，被告拉萨市城市管理和综合执法局其行政职能包括负责市区城市道路、桥梁、排水排污及环卫设施等市政设施的建设、改造和管护，虽其辩称依照住房和城乡建设部下发的《关于进一步加强城市窨井盖安全管理的通知》按照“谁所有、谁负责”的原则，并与窨井的所有人签订了目标责任书明确了责任主体及内容，其作为行业监管人已经履行了义务。但案涉井盖为污水井盖，对此均无异议。依据该通知，污水井盖并不属于城市供水、排水、燃气、热力、房产（物业）、电力、电信、广播电视等其他窨井的相关主管部门或使用人所有，而是被告拉萨市城市管理和综合执法局管理范围，其与西藏博瑞公共管理服务公司签订目标责任系将其管理的责任具体委托西藏博瑞公共管理服务公司负责，而西藏博瑞公共管理服务公司又交由西藏博瑞市政养护公司。但三被告内部的划分，并不影响拉萨市城市管理和综合执法局作为案涉窨井管理人履行管理义务承担管理责任的事实。故该院认定本案窨井的管理人为拉萨市城市管理和综合执法局，西藏博瑞公共管理服务公司、西藏博瑞市政养护公司不是管理人，在本案中不承担管理人责任。关于被告拉萨市城市管理和综合执法局是否存在过错的问题，本案赔偿责任应适用一般的过错推定原则，即事发窨井的管理人应举证证明其已尽到管理职责，否则应承担本案的赔偿责任。对城市窨井的管理应该包括确保使用安全方面，原告因井盖破损下陷，其行使至该处后产生颠簸导致摔伤，拉萨市城市管理和综合执法局应在日常巡逻检查时对此发现并进行维护。三被告均未提交其日常巡查记录，故存在因为管理上的疏忽大意而没有采取安全措施致使本案事故发生，因此其未尽到管理职责，对原告的损失应承担赔偿责任。另依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。原告作为具有完全民事行为能力的成年人，事故发生在白天，视线较好，其驾驶过程中应尽到安全注意义务，尤其在路口应做到减速缓行、注意观察，以确保安全通过，且原告驾驶电动车行驶至机动车道路上，未与前车保持适当距离，导致未及时发现破损井盖摔倒受伤，其本身存在主要过错。据此，一审法院结合各方当事人的过错程度及对损害发生的原因力大小，综合确定原告承担此次事故60％的责任，被告拉萨市城市管理和综合执法局承担40％的责任。原告的合理损失确认为：1．医疗费，原告主张767元，有相应凭证佐证，法院予以支持；2．误工费，原告主张80000元，临床咨询意见书对评定误工时间为120天。原告无法提供有力证据证明其有固定收入且存在实际减少的收入，亦无举证证明其最近三年的平均收入状况，故该院按照无固定收入参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，经核算（107805元÷360天×120天）误工费为35935元。3．护理费，原告主张17400元，原告无证据证明护理人员工资较少的事实，故关于护理人员收入状况，按照误工费的规定计算，即按照无固定收入参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，经核算（107805元÷360天×60天），原告的该项主张未超过法律规定，该院予以支持。4．营养费，原告主张4500元，营养费应根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。原告未提交相应医嘱，对该部分法院不予支持。5．鉴定费，原告主张600元，因该费用系查明和确定原告受伤程度所支付的必要、合理的费用，且有相应的票据，对该项诉讼请求予以支持。综上对原告的各项损失法院确认为医疗费767元、误工费35935元、护理费17400元、鉴定费600元，共计54702元。被告拉萨市城市管理和综合执法局应赔偿原告21880.8元。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第二款、第十八条、第二十六条、第九十一条第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第七条、第八条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定，判决：一、被告拉萨市城市管理和综合执法局应赔偿原告医疗费、误工费、护理费、鉴定费21880.8元；二、驳回原告吴某的其他诉讼请求。案件受理费616.33元，由原告吴某负担485.74元，由被告拉萨市城市管理和综合执法局负担130.59元。        本院二审期间，拉萨市城管局针对上诉请求提交了证据，本院认定如下：        1．拉萨市人民政府关于《拉萨市城市管理和综合执法局职能配置、内设机构和人员编制规定》的通知，欲证明拉萨市城管局只负责井盖的行业管理，不负责具体维护工作；吴某对该组证据的三性认可，但对证明目的不认可。西藏博瑞养护公司和西藏博瑞服务公司对该证据的三性及证明目的均未提出异议。本院认为，该通知并未面向社会公示，无法对抗第三人，对该证据的三性认可，但对证明目的本院不予确认；        2．《市政设施维护协调会会议纪要》及《2019年度市政设施维护目标责任书》，欲证明拉萨市城管局已尽到行业管理职责。吴某对该组证据的三性认可，但对证明目的不认可。西藏博瑞养护公司和西藏博瑞服务公司对该证据的三性及证明目的均未提出异议。本院认为，该组虽可证明拉萨市城管局与二公司对市政设施维护进行了分工，但系内部分工行为，不能对抗第三人，故对证据的三性认可，但对证明目的本院不予确认。        吴某在二审期间未提交证据。        西藏博瑞养护公司和西藏博瑞服务公司二审期间未提交证据。        本院经审理查明的事实及所依据证据与一审法院一致。        本院认为，根据当事人陈述、报警记录、12345市长热线记录、通话录音等证据，对吴某因井盖破损导致受伤事实的存在，具有高度盖然性，本院对此予以确认。依照《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第二款：窨井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任。现关于本案的井盖管理人如何确定的问题，一审法院认为，被告拉萨市城市管理和综合执法局其行政职能包括负责市区城市道路、桥梁、排水排污及环卫设施等市政设施的建设、改造和管护，虽其辩称依照住房和城乡建设部下发的《关于进一步加强城市窨井盖安全管理的通知》污水井盖并不属于城市供水、排水、燃气、热力、房产（物业）、电力、电信、广播电视等其他窨井的相关主管部门或使用人所有，而是拉萨市城管局管理范围，其与西藏博瑞服务公司签订目标责任系将其管理的责任具体委托西藏博瑞服务公司负责，而西藏博瑞服务公司又交由西藏博瑞养护公司。一审法院以拉萨市城管局与西藏博瑞服务公司及西藏博瑞养护公司内部的划分，并不影响拉萨市城管局作为案涉窨井管理人履行管理义务承担管理责任的事实并无不当，本院予以确认。本案窨井的管理人为拉萨市城市管理和综合执法局，西藏博瑞服务公司、西藏博瑞养护公司不是管理人，在本案中不承担管理人责任及赔偿责任。因此拉萨市城管局关于侵权行为是否发生未查清以及应由西藏博瑞服务公司、西藏博瑞养护公司赔偿责任的上诉请求，本院不予支持；        关于吴某的上诉请求，本院认为，吴某系成年人，具有完全民事行为能力，事故发生是在白天，视线较好，其驾驶过程中应尽到安全注意义务，尤其在路口应做到减速缓行、注意观察，以确保安全通过，且吴某驾驶电动车行驶至机动车道路上，未与前车保持适当距离，未及时发现破损井盖摔倒受伤，致使自己陷入危险导致发生事故，也是对自己生命身体健康的不负责的体现，其本身存在主要过错。一审法院结合各方当事人的过错程度及对损害发生的原因力大小，综合确定吴某承担此次事故60％的责任正确，本院予以确认。一审法院关于误工费及营养费的认定，符合法律规定，本院予以维持。因此吴某关于一审法院过错责任分配不当及误工费及营养费认定错误的上诉请求，本院亦不予支持。        综上所述，吴某、拉萨市城市管理和综合执法局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：        驳回上诉，维持原判。        二审案件受理费2229.66元（吴某预交1834.66元、拉萨市城市管理和综合执法局预交395元），由吴某和拉萨市城市管理和综合执法局各自负担。        本判决为终审判决。        审判长    尼玛卓嘎审判员    常德鹰审判员    史新辰二〇二一年九月二十九日书记员    贡觉卓玛>