广西壮族自治区桂林市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）桂03民终1991号上诉人(原审被告)：桂林口子虹建筑安装有限公司，住所地广西壮族自治区龙胜各族自治县龙胜镇浔江北区滨江大道。统一社会信用代码：91450328MA5K9WN07T(1-1)。法定代表人：舒彬，该公司经理。被上诉人（原审原告）：周如德，男，1973年5月6日生，上汉族，住广西壮族自治区龙胜各族自治县。原审被告：严若桂，男，1963年1月13日生，汉族，住广西壮族自治区龙胜各族自治县。上诉人桂林口子虹建筑安装有限公司（以下简称口子虹公司）与被上诉人周如德、原审被告严若桂建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区龙胜各族自治县人民法院（2021）桂0328民初98号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月9日受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人口子虹公司申请鉴定人出庭接受质询，故本案经批准扣除一个月审限。本案现已审理终结。口子虹公司上诉请求：一、撤销原判，改判驳回被上诉人周如德的起诉；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人周如德承担。事实和理由：一、被上诉人周如德的本次起诉是重复起诉。周如德对537号《民事裁定书》没有依法提起上诉，却在上诉期限内又以相同的当事人、相同的诉讼标的、相同的诉讼请求，再次提出起诉，构成重复起诉。二、一审判决认定主要事实不清，证据不足，判决错误。周如德没有完成施工的6处工程，依约应当继续履行合同，应当扣减周如德相应的工程款；周如德在施工工程中，质量检查有四项不足，以及有未完工程，其行为构成违约，理应承担违约责任；中衡保险公估股份有限公司作出的《对位于龙胜镇××新村滩头组涉案房屋已经完工的工程造价评估报告》，无视《房屋建筑承包合同》无中生有地另行单列评估了铝合金窗、外墙粉刷、内墙粉刷、顶屋外挑、增加计算了工程款124387.5元，一审判决却支持了《评估报告》重复评估的错误评估结论，其作出的判决结果是错误的。三、评估服务费48000元应当由周如德个人承担。周如德辩称：一、本案不构成重复诉讼。二、涉案房屋已经出售，有购买人装修并入住，实际使用，视为验收合格、质量合格，不存在质量问题，更不存在需要扫尾工程。三、一审鉴定程序合法、鉴定结论正确。一审中虽然上诉人对鉴定结论提出异议，但没有提供任何合法有效证据，也没有申请鉴定人出庭。人民法院委托鉴定部分的鉴定结论，当事人没有足以反驳的证据和理由的，可以认定其证明力。四、一审判决评估服务费由上诉人承担合理合法，并无不当。严若桂述称：周如德的此次起诉完全符合重复起诉，违反了一事不再理的原则，应当驳回起诉。周如德向一审法院起诉请求判令：1.被告向原告支付工程款（农民工工资、材料款等）466189.6元，以466189.6元为基数从2020年10月19日起至实际还清全部款项之日止，按中国银行同期贷款利率计算逾期利息；2.被告支付原告2020年5月份至2021年3月份11个月垫资基础工程款约定的利息9000元；3.本案案件受理费和评估服务费48000元由被告承担。一审法院认定的事实：2018年12月27日，被告口子虹公司（原桂林口子虹鸡血玉贸易有限公司）与案外人谭政广签订《合作建房协议书》，协议约定谭政广将其位于龙胜县龙胜镇××新村滩头组的一块私宅建房用地与被告口子虹公司合作建房，由口子虹公司全额出资将整栋房屋建好。2019年1月16日，时任被告口子虹公司的法定代表人严若桂作为甲方，没有建筑资质的自然人即原告周如德作为乙方，双方签订《房屋建筑承包合同》，约定甲方以包工包料的方式将该私人住宅楼（简称案涉房屋）发包给原告承建，合同约定了工程名称（谭政广私人住宅楼），工程地点（龙胜镇××新村滩头组），工程内容，承包范围、形式及价格，工程质量，工期要求等内容。该工程的施工图均盖有被告口子虹公司的公章。合同签订后，原告即组织人员进行施工建设。在施工过程中，工程质量检查申请单和2020年3月24日的结算单，也均盖有被告口子虹公司的公章，在付给原告的工程款和原告书写的收据中，有的是口子虹公司支付，有的是严若桂支付，1笔2万元是李冬玲于2019年12月31日转账支付。另查明，2020年10月19日，原告周如德以严若桂为被告，向该院提起（2020）桂0328民初537号建设工程施工合同纠纷案，要求严若桂承担案涉工程款的给付义务。2020年11月6日原告周如德向该院申请司法鉴定，同时申请追加口子虹公司为第三人参加诉讼。2020年11月25日，该院依法委托中衡保险公估股份有限公司对案涉房屋进行司法鉴定并于2020年12月28日收到该评估公司作出的《评估报告》，该评估报告确认原告已完工工程款为1483752.6元。在2021年1月14日的庭审中，法庭再次向原告进行释明是否变更诉讼请求，原告明确答复不变更诉讼请求，同时申请追加口子虹公司为无独立请求权的第三人。该院经审查认为，案涉房屋是口子虹公司的财产，口子虹公司应在支付工程款范围内对原告周如德承担支付责任，原告周如德起诉被告严若桂承担支付所欠工程款的责任主体不适格。该院于2021年1月20日作出（2020）桂0328民初537号民事裁定书驳回了原告周如德的起诉，并于2021年1月22日送达原告。2021年1月29日，原告周如德以口子虹公司和严若桂为共同被告提起本案诉讼。再查明,被告口子虹公司原名为桂林口子虹鸡血玉贸易有限公司，法定代表人为陆树龙；2019年8月21日更名为桂林口子虹建筑安装有限公司，法定代表人变更为严若桂；2020年10月29日，法定代表人变更为舒彬。一审法院认为，本案争议焦点是：1.本案与（2020）桂0328民初537号案件是否构成重复诉讼；2.案涉工程已支付的工程款是多少，尚欠原告多少工程款；3.案涉工程尚欠原告的工程款应由谁承担给付责任？就第一个争议焦点，本案是否构成重复诉讼。最高人民法院《关于适用民事诉讼法的解释》（以下简称《民诉法司法解释》）第247条规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。本案中，1、本案与（2020）桂0328民初537号案件的当事人不相同，本案的被告是口子虹公司和严若桂，（2020）桂0328民初537号案件的被告是严若桂，后申请追加口子虹公司为无独立请求资格的第三人；2、本案与（2020）桂0328民初537号案件的诉讼请求不相同，本案原告要求二被告承担给付义务，（2020）桂0328民初537号案件原告要求严若桂承担给付义务。故本案不构成重复诉讼。就第二个争议焦点，案涉工程已支付的工程款是多少，尚欠原告多少工程款？在被告证据4中，依据原告认可的单据计算得的金额为1052447元，故对1052447元予以确认。对原告不认可的部分：1.2019年9月2日支付给原告的4460元，原告认为支付的是签订合同前不在合同范围内的原告为被告垫付的款项，但没有证据证实，对该笔款予以确认；2.2019年12月31日李冬玲转账支付的20000元，原告认为是重复入账，该款已计入2020年1月4日的45000元内，但没证据证实，对该笔款予以确认。2019年3月22日鑫达五金批发部购买的工具640元、2019年4月20日被告支付的混凝土款3900元、2019年6月15日被告支付赔偿建房中对邻居茶苗损害的200元，2019年9月22日被告支付赔偿建房中对邻居房屋损害的400元、2020年7月6日、8月21日，被告支付赔偿建房中对邻居房屋损害的859元，没有证据证实与原告有关并应由原告负担，不予确认。2019年7月12日被告支付给他人的小工款525元，2021年1月11日被告支付给他人的点工款2720元、2020年1月23日被告支付给他人的点工款3200元、2020年11月16日被告支付2020年1月18日欠条内的工钱2644元，没有原告的签名或认可，不予确认。故被告已支付原告的工程款应是1076907元。2020年11月25日，在（2020）桂0328民初537号案件的审理过程中，依法委托中衡保险公估股份有限公司对案涉房屋作出的《评估报告》，被告没有相应有效证据否定该《评估报告》的证明力，对该《评估报告》予以采信。依据该评估报告，原告已完工案涉房屋的工程款为1483752.6元。故被告尚欠原告的工程款是406845.6元。就第三个争议焦点，案涉房屋工程尚欠原告的工程款应由谁承担给付责任？2019年1月16日与原告周如德签订《房屋建筑承包合同》系被告严若桂签字，该院生效裁定书已经认定，案涉房屋是口子虹公司的财产，严若桂与原告签订合同的行为是代表口子虹公司履行的职务行为，口子虹公司明确表示原告的工程款由公司与原告结算、支付。因原告周如德是没有建筑资质的自然人，严若桂2019年1月16日与其签订的《房屋建筑承包合同》违反了法律的强制性规定，属于无效合同。合同虽然无效，但原、被告双方均依据合同进行了履行，案涉房屋已经建好，口子虹公司将房屋对外进行了销售，现已有购房人对房屋进行了装修并入住。故案涉房屋工程尚欠原告的工程款应由被告口子虹公司给付。因严若桂与原告周如德签订合同的行为是其履行职务行为，故严若桂不承担本案责任。对原告主张的利息，就原告要求以工程款466189.6元为基数从2020年10月19日起至实际还清全部款项之日止，按中国银行同期贷款利率计算逾期利息的主张，因原告与被告签订的合同无效，且双方未就工程款利息支付进行约定，原告关于这一项利息的主张于法无据，不予支持。就原告要求被告支付2020年5月份至2021年3月份垫资基础工程每月利息1000元，共计11000元的主张，双方均未提供证据证实案涉房屋外架拆除的时间，根据法律的规定，该利息应从当事人起诉之日开始计算，原告第一次提起诉讼的时间是2020年10月19日，因被告认为案涉房屋外架是2020年9月22日全部拆除，利息应从2020年9月22日起计算，故原告的该项利息请求从2020年9月22日开始计算。就被告提出的应依据其提供的《招标控制价》扣除原告未完工部分价款的主张，因《招标控制价》是被告单方委托他人所做，且原告不予认可，不予采信。就被告提出的要求依据2019年8月23日的《关于加强质量管理和工程进度的决定》给予原告罚款的主张，因该房屋被告已经出售，已有购买人装修入住，没有相关部门对房屋的质量进行检测并认定有质量问题，被告没有对他人进行罚款的资质，故对被告的这一主张不予采纳。对评估服务费48000元，因原、被告双方签订的《房屋建筑承包合同》属于无效合同，双方均有过错，因此该评估服务费由双方共同承担，各负担24000元。综上所述，依据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第七百九十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十七条，《中华人民共和国共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告桂林口子虹建筑安装有限公司向原告周如德支付工程款406845.6元；二、被告桂林口子虹建筑安装有限公司支付原告周如德从2020年9月22日起至2021年3月份垫资基础工程款利息6000元；三、驳回原告周如德的其他诉讼请求。案件受理费8428元，减半收取4214元，由原告周如德负担554元，被告桂林口子虹建筑安装有限公司负担3660元；评估服务费48000元，由原告周如德与被告桂林口子虹建筑安装有限公司各负担24000元。经本院二审审理，查明的事实与一审一致，对一审查明事实，本院予以确认。综合诉辩双方的意见，本院归纳本案二审争议焦点为:一、本案是否构成重复诉讼；二、中衡保险公估股份公司对案涉房屋作出的《评估报告》是否能作为定案依据；三、评估服务费如何分担。本院认为：一、关于本案是否构成重复诉讼的问题。最高人民法院《关于适用民事诉讼法的解释》（以下简称《民诉法司法解释》）第247条规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。本案与（2020）桂0328民初537号案件的当事人不相同，诉讼请求也不相同，故本案不构成重复诉讼。二、关于中衡保险公估股份公司对案涉房屋作出的《评估报告》是否能作为定案依据的问题。上诉人认为该鉴定结论不符合客观实际，不能作为本案定案的依据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。一审法院据被上诉人周如德申请，依法委托中衡保险公估股份公司对案涉房屋进行司法鉴定，鉴定程序合法，实体公正。上诉人并未能提供足以反驳的证据证实该鉴定结论程序违法，因此，对于上诉人主张鉴定结论不能有作为本案定案依据的上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予采信。三、关于评估服务费如何分担的问题。对于评估服务费，评估结论的作出对于双方纠纷的解决起决定性、指导性作用，一审判决双方各承担一半，合理合法，并无不当。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处分正确，应予维持。上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8428元，由上诉人桂林口子虹建筑安装有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王裕松审判员  邹国良审判员  李 艳二〇二一年九月十三日书记员  陈嘉伟