吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）吉01民终5338号上诉人（原审被告）：天安财产保险股份有限公司长春双阳支公司，住所地吉林省长春市双阳区崇山路天力一品小区第4/5幢126号门市。负责人：李洪明，总经理。委托诉讼代理人：吴丹碧，女，系天安财产保险股份有限公司长春双阳支公司工作人员。被上诉人（原审原告）：王玉先，女，汉族，1963年2月9日生，住吉林省公主岭市。被上诉人（原审被告）：于连成，男，汉族，1987年4月12日生，住吉林省长春市宽城区。被上诉人（原审被告）：李静，女，汉族，1989年11月10日生，住吉林省长春市宽城区。上诉人天安财产保险股份有限公司长春双阳支公司（以下简称天安财险长春双阳支公司）因与被上诉人王玉先、李静、于连成机动车交通事故责任纠纷一案，不服吉林省公主岭市人民法院（2021）吉0184民初1785号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。天安财险长春双阳支公司上诉请求：天安财险长春双阳支公司因不服公主岭市人民法院（2021）吉0184民初1785号民事判决，现依法提起上诉，请求二审法院依法撤销原审判决，依法改判或发回重审：1、依法支持王玉先腰4椎体骨折是否属于陈旧损伤以及胸10椎体骨折是否构成伤残进行重新鉴定。2、天安财险长春双阳支公司在交强险责任限额内不支付王玉先误工费17395.85元。3、上诉费由王玉先、李静、于连成承担。事实和理由：天安财险长春双阳支公司在一审庭审过程中提出对王玉先腰4椎体骨折是否属于陈旧损伤以及胸10椎体骨折是否构成伤残进行重新鉴定，并按照规定时间向法院提交了鉴定申请，一审法院通知抽签的传票天安财险长春双阳支公司已经收到，但抽签当天因代理人在公主岭法院南崴子法庭参加另一诉讼案件开庭，未到法院参加抽签，一审法院以天安财险长春双阳支公司未参加抽签为由将鉴定案件驳回，并依照王玉先单方委托的鉴定结论予以判决，天安财险长春双阳支公司认为该判决没有法律依据，天安财险长春双阳支公司不参加抽签仅是放弃参与抽签的权利，并不能视为放弃鉴定申请的权利，没有相关法律规定申请人必须参加抽签，不参加视为放弃鉴定申请权利，因此，请二审法院依法调查事实，维护天安财险长春双阳支公司的合法权益。一审法院仅凭村委会证明，认定王玉先有劳动能力，而以天安财险长春双阳支公司未能提供证据证明王玉先无劳动能力为由判决赔付其误工费，没有事实及法律依据。法律规定，谁主张谁举证，王玉先在事故发生时已经超过法定退休年龄，主张误工费，有义务提供合法有效证据证明其存在实际劳动收入，一审法院将王玉先的举证责任归责在天安财险长春双阳支公司明显没有法律依据。且村委会也无权就是否有劳动能力出具相关证明。因此误工费不应予以支持。综上所述，天安财险长春双阳支公司不服一审判决，认为一审鉴定程序不符合法律规定，一审对误工费判决没有事实及法律依据，请二审法院依法撤销原判决，支持天安财险长春双阳支公司的上诉主张。王玉先、李静、于连成未到庭，亦未作出答辩。王玉先向一审法院起诉请求：1．判令天安财险长春双阳支公司、李静、于连成赔偿王玉先医疗费8，918.6元、残疾赔偿金129，196元、营养费3000元、住院伙食费400元、误工费23，994元、护理费9，263.4元、精神损害抚慰金16，000元、交通费1000元、鉴定费3300元，共计195，072元人民币；2．天安财险长春双阳支公司在其保险责任范围内对上述款项承担赔付责任，精神损害抚慰金在交强险范围内优先赔付；保险赔付不足部分，由于连成、李静连带赔偿；3．由天安财险长春双阳支公司、李静、于连成承担本案律师代理费10，000元及诉讼费。一审法院认定事实：公主岭交警大队出具的道路交通事故认定书记载，2020年9月21日8时30分许，王玉先驾驶电动自行车沿公主岭市大榆树镇老柜村水泥路由南向北行驶至公长线29KM大榆树镇至福盛广村水泥路与老柜村路口处左转弯时，与沿大榆树镇至福盛广村水泥路由西北向东南方向行驶的于连成驾驶的×××号小型轿车相撞，造成王玉先受伤，于连成驾驶×××号车将王玉先送至医院治疗，认定王玉先承担事故主要责任，于连成承担次要责任。事故发生后，王玉先在吉林国文医院和吉林大学第一医院共计住院治疗4天，吉林长春司法鉴定中心于2021年2月23日出具了鉴定意见，王玉先构成九级伤残，误工期150日，护理期60日，营养期60日。天安财险长春双阳支公司提出重新鉴定申请，因其未按法院通知到场抽取鉴定机构，视为放弃重新鉴定。于连成驾驶×××号车登记在李静名下，在天安财产保险股份有限公司投保交强险和商业三者险100万元。于连成垫付5970元，其中门诊票据2970元，住院费发票3，960.3元（预交4100元）中包括3000元，未包含在王玉先的诉讼请求中。一审法院认为，公主岭交警大队关于此次事故所作事故认定，双方未提出异议，法院予以确认，王玉先承担事故主要责任，于连成承担事故次要责任。对赔偿责任划分，法院酌定由王玉先承担70％赔偿责任，于连成承担30％赔偿责任。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，王玉先遭受的人身损害先由天安财险长春双阳支公司在交强险限额内承担赔偿责任，不足部分由天安财险长春双阳支公司按照保险合同约定在商业三者险限额内承担赔偿责任，仍然不足的由侵权人按照责任比例承担赔偿。天安财险长春双阳支公司主张商业险不承担鉴定费、律师代理费、诉讼费，应是已对保险合同约定条款向投保人尽到了明确说明及提示义务，但其未提供证据证明，故法院不予支持。王玉先各项经济损失如下：1．王玉先主张的医疗费（不包含于连成垫付部分），经法院核算为6，978.9元，有正规票据、门诊手册及住院病历为证。其中卫生所收据为非正规票据且无相关诊断，无医嘱，法院不予支持；2．王玉先因此次事故住院治疗4日，其住院伙食补助费为400元（100元／日×4日）；3．结合鉴定意见营养期60日，其营养费为1800元（30元／日×60日）；4．结合鉴定意见护理期60日，其护理费为6，716.16元（3，358.08元／月×2个月）；5．结合鉴定意见误工期150日，天安财险长春双阳支公司未提供证据证明王玉先无劳动能力，法院对王玉先的误工费主张予以支持，参照农业行业职工平均工资标准计算，其误工费为17，395.85元（3，479.17元／月×5个月）；6．王玉先构成九级伤残，伤残赔偿系数酌定为20％，其残疾赔偿金为129，196元（32，299元／年×20年×20％）；7．王玉先在此次事故中构成九级伤残，负事故主要责任，法院酌情保护精神损害抚慰金7000元；8．鉴定费3300元，有正规票据，法院予以支持；9．交通费，法院酌情保护300元；10．律师代理费，法院酌情保护8000元。综上，王玉先的合理经济损失为181，086.91元，对王玉先超出此部分的诉讼请求，法院不予支持。王玉先的合理经济损失先由天安财险长春双阳支公司在交强险限额内赔偿医疗费6，978.9元，住院伙食补助费400元、营养费为1800元、护理费6，716.16元、误工费17，395.85元、残疾赔偿金129，196元、精神损害抚慰金7000元、交通费300元，合计169，786.91元。天安财险长春双阳支公司在交强险限额内承担赔偿责任后，王玉先尚余合理经济损失11，300元，由天安财险长春双阳支公司在商业三者险限额内按照30％责任赔偿3390元。为减少当事人诉累，于连成垫付的5970元，由天安财险长春双阳支公司在交强险医疗费用限额内予以返还。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释（2003）20号）第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条规定，一审判决如下：一、天安财产保险股份有限公司长春双阳支公司在交强险限额内赔偿王玉先合理经济损失169，786.91元。二、天安财产保险股份有限公司长春双阳支公司在商业险限额内赔偿王玉先合理经济损失3390元。三、天安财产保险股份有限公司长春双阳支公司在交强险限额内返还于连成垫付款5970元。四、驳回王玉先其他诉讼请求。上述赔偿款项于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4380元，减半收取计2190元，由天安财产保险股份有限公司长春双阳支公司负担1839元，由王玉先负担351元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。经本院查明的事实与一审认定的事实基本一致，本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，关于是否准予重新鉴定一事。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条的规定，“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许”。本案中，现天安财险长春双阳支公司主张王玉先腰4椎体骨折属于陈旧伤并申请对腰4椎体骨折、胸10椎体骨折是否构成伤残要求进行鉴定。但经审查，王玉先确存在腰1椎体陈旧性骨折，但本案中腰4椎体骨折、胸10椎体骨折系因本次事故造成的，且天安财险长春双阳支公司并未提交相反的证据予以证明，故根据上述法律规定，吉林常春司法鉴定中心及鉴定人员具有上述鉴定的资质，鉴定意见所依据的证据材料真实可靠，鉴定意见的形成符合行业规范、符合客观实际，一审法院采信该鉴定意见并无不当。关于误工费一事。王玉先在事故发生时系57周岁，并未到达法定的退休年龄，且根据公主岭大榆树镇老柜村村委会出具的证明，王玉先在事故发生前具有劳动能力，现天安财险长春双阳支公司并未提交相应证据证明王玉先在事故发生前不具有劳动能力，故一审法院保护王玉先的误工费并无不当。综上所述，天安财产保险股份有限公司长春双阳支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序虽有瑕疵，但不影响实体结果，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费235元，由天安财产保险股份有限公司长春双阳支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  宫 平审 判 员  高 心审 判 员  曾范军二〇二一年九月十三日法官助理  邱 丹书 记 员  姜 瑞