辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终7575号上诉人（原审原告）：大连中山尚品文化培训学校。住所地：大连市中山区白云街43-1-2号。法定代表人：田兆霞，该校校长。委托诉讼代理人：吴士江，辽宁诺萱律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汪诗晨，女，1990年8月24日出生，汉族，住大连市甘井子区。委托诉讼代理人：汤宪丽，辽宁水平律师事务所律师。上诉人大连中山尚品文化培训学校因与被上诉人汪诗晨劳动争议一案，不服大连市中山区人民法院（2021）辽0202民初1849号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。大连中山尚品文化培训学校上诉请求：1.撤销一审全部判决，并依法改判，支持上诉人请求；2.判决不予支付被上诉人2020年2月至5月期间工资5987元；3.判决不予支付被上诉人未签订书面劳动合同的二倍工资48279元；4.判决不予支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金13140元；5.本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：首先，在2020年2月至5月疫情防控期间，上诉人作为线下培训机构被禁止复工，但鉴于教育行业的特殊性，在疫情不能复课期间，被上诉人作为和学员家长熟悉的任教老师需要和学员家长进行线上互动、维系关系，才能维持学校运转和避免学员流失而产生退费等将来无法正常复工开课情况的发生。被上诉人在有条件、有能力履行作为员工基本义务的上述内容前提下，却没有履行其作为劳动者应当尽到的基本义务，违背了社会主义的公平价值观和社会的公平正义，其主张索要该期间的工资的诉求，不应该获得法律的支持。即使按照一审判决观点支持该期间生活费，一审该项判决结果也存在判决错误。一审法院判决观点一方面也认为应当在支付该期间的工资中扣除上诉人已经为被上诉人垫付的应代扣代缴被上诉人社会保险个人应承担部分480元/月。另一方面又认为扣除后低于大连本地生活费标准1448元，故应按大连市最低工资的80%（1448元/月）实际支付，没有法律依据。根据人社部办公厅《关于妥善处理新型冠状病毒感染的××疫情防控期间劳动关系问题的通知》（人社厅明电[2020]5号）、《辽宁省工资支付规定》、《关于做好新型冠状病毒感染的××疫情防控期间维护劳动关系和谐稳定有关问题的通知》（大人社发202024号）和《关于规范企业工资支付有关问题的通知》（大劳发200365号）等规定，大连市人社局在《企业延迟复工期间工资如何支付的权威解答》第3项中再次明确：“企业因疫情延迟复工超过一个工资支付周期的，应按最低工资的80%支付生活费。生活费含个人应缴纳的各种社会保险费扣除个人应缴纳的各种社会保险费后，实际支付给劳动者的生活费不得低于我市城镇居民最低生活保障线。”再据大政办发（2020）20号文规定，大连全市城市居民最低生活保障标准为每人每月750元。按上述文件规定，即使判决上诉人应支付其最低工资和生活费（1448元/月），在扣除应代扣代缴的被上诉人社保和公积金480元/月后，剩余部分仍高于大连全市城市居民最低生活保障标准线750元，上诉人垫付应代扣代缴被上诉人2020年2至5月期间的社保和公积金合计1920元也应在判决结果时予以扣减。其次，在一审期间根据双方提交的证据显示，上诉人也同意和被上诉人签订书面劳动合同，并在2019年11月8日要和被上诉人签订书面劳动合同，而被上诉人拒绝和上诉人签订书面劳动合同。因被上诉人严重违背诚实信用和社会公序良俗，对于被上诉人2019年11月8日至2020年2月8日期间未签订书面劳动合同双倍工资的诉求也不应给予支持。再次，根据一审庭审中双方提交的微信记录显示，被上诉人也同意和上诉人解除劳动合同并配合办理了相关手续，双方间至少也构成协商一致解除劳动合同，被申请人主张申请人违法解除劳动合同没有事实依据。最后，一审法院在计算被上诉人的工资时，将上诉人支付给被上诉人的全部款项都计算为工资，而没有扣除其中的非工资性收入，也存在事实认定错误。汪诗晨辩称，不同意上诉人的上诉请求，请依法驳回上诉，维持原判。2020年2月至5月因疫情影响，对不能正常复工的有关工资支付从中央到地方政府均做出了相关规定，上诉人拒不支付，才是违背了法定责任，也违背了公平正义。上诉人提出的生活费应扣除个人应缴社保部分，是对规定的错误解读。大连市人社局关于企业延迟复工期间工资如何支付的权威解读中规定，生活费是包含个人应缴纳的各项社会保险费，扣除个人应缴纳的各项生活费、社保费后实际支付给当事人的工资不应低于最低生活保障线，也就是说在扣除个人应缴部分中可能会低于最低生活保障线，所以以最低生活保障线作为兜底条款并不意味着本案中支付给劳动者的生活费中应扣除个人应缴社保保险费用，所以一审对2020年2月至5日的工资未扣减个人应缴社保部分是正确的。二、关于未签订书面劳动合同二倍工资问题。一审中被上诉人对上诉人提交的相应证据给予充分的驳斥，被上诉人提供充分证据证明其部分员工的书面劳动合同均为本案提出仲裁之后进行的补签，而事实中上诉人与被上诉人未能签订书面劳动合同，其原因也在上诉人一方。三、双方不存在协商一致解除劳动关系，上诉人未能证明双方存在协商的过程，也未能提供双方就解除的理由后续补偿及其他双方应交接的内容进行过协商一致的证据，一审法院认定上诉人系违法解除正确。四、用人单位支付给劳动者的工资应为实发工资，而被上诉人在计算相应的数据时只是按照实发工资计算。实际上已经降低了上诉人的相关赔偿标准，而上诉人也未能提供充分证据证明工资中包括其他非工资性收入应予扣除。所以一审法院对于工资的认定也是正确的。综上，上诉人的上诉请求不能成立，请依法予以驳回，维持原判。大连中山尚品文化培训学校向一审法院起诉请求：1.判决不予支付被告工资6187元；2.判决不予支付被告未签订书面劳动合同的二倍工资48279元；3.判决不予支付被告违法解除劳动合同赔偿金13164元；4.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告汪诗晨于2019年3月1日入职原告大连中山尚品文化培训学校，工作岗位为教学主管，双方未签订书面劳动合同。原告通过银行转账方式按月向被告支付工资。首次支付时间为2019年4月15日向被告支付2019年3月份工资4861元，被告2019年4月工资为4180元，5月工资为5870元，6月工资为7240元，7月工资为6941元，8月工资为6550元，9月工资为7297元，10月工资为5855元，11月工资为4563元，12月工资为4023元，2020年1月工资为4000元。原告于2020年2月16日向被告支付2020年1月工资4000元后，再未向被告支付工资。2020年6月10日，原告以微信方式通知被告解除双方劳动合同关系。另查，2020年6月23日，原告为被告补缴了2020年2月至5月期间的社会保险费和公积金1920元（480元×4个月）。2020年6月29日，被告就工资、未签订劳动合同二倍工资、违法解除劳动合同赔偿金及课时费向大连市沙河口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.被告支付2020年2月、3月、4月、5月工资合计7240元（1810×4个月）；2.被告支付未签订书面劳动合同的工资61380元（5580元×11个月）；3.被告支付违法解除劳动合同赔偿金16740元（5580元×1.5个月×2倍）；4.被告支付2020年1月课时费1590元。该仲裁委员会于2020年12月11日作出沙劳人仲案字〔2020〕297号仲裁裁决书，裁决：1.原告向被告支付工资6187元；2.原告向被告支付未签订书面劳动合同的二倍工资48279元；3.原告向被告支付违法解除劳动合同赔偿金13164元；4.驳回被告的其他仲裁请求。原告不服上述决定，遂诉至一审法院。一审法院认为：劳动者的合法权益应当受到法律保护。关于2020年2月至5月工资问题，因双方对此期间因疫情影响停工的事实无异议。根据《工资支付暂行规定》第十二条和人力资源社会保障部《关于妥善处理新型冠状病毒感染的××疫情防控期间劳动关系问题的通知》的规定，企业停工停产在一个工资支付周期内的，按照劳动合同规定的标准支付职工工资，超过一个工资支付周期的，若职工提供了正常劳动，企业支付给职工的工资不得低于当地最低工资标准，职工没有提供正常劳动的，企业应当发放生活费，生活费标准按照各省、自治区、直辖市规定的办法执行。本案原告因疫情原因未复工，停工停产期间从2020年春节延长假期结束的次日（2月3日）起计算，至3月2日为第一个工资支付周期；2020年3月3日至5月31日则超过一个工资支付周期，该期间工资应分段计算。对于被告2020年2月1日至3月2日期间工资，因被告主张按照大连市月最低工资标准1810元计算，未超出法定标准，一审法院予以支持；2020年3月3日至5月31日期间工资，因超过一个工资支付周期，也应按照大连市最低工资1810元的80％计付，扣减原告为被告代扣代缴的社会保险费和公积金中个人应当缴纳的部分480元，所剩工资低于本地生活费标准1448元（1810元×80％），故应按照大连市最低工资1810元的80％计付，故一审法院支持2020年2月至5月期间工资5987元（1810元＋1448元＋1448元＋1281元）。关于未签订书面劳动合同二倍工资问题。被告于2019年3月1日入职原告处，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。同时根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。本案被告申请仲裁的时间为2020年6月29日，部分仲裁请求超出了仲裁时效，一审法院不予支持，原告应当向被告支付2019年6月29日至2020年2月28日期间的二倍工资。关于二倍工资的计算，被告主张按每月5580元计算，没有法律依据，根据一审法院查明的事实，对于被告主张的数额低于当月工资的部分，应当按照当月工资数额计算，金额为48309元（7240元＋6941元＋6550元＋7297元＋5885元＋4563元＋4023元＋4000元＋1810元），因被告对该项裁决未提起诉讼，视为对仲裁的认可，一审法院予以准许，故原告应当向被告支付未签订劳动合同的二倍工资48279元。关于违法解除劳动合同赔偿金问题。因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，原告提出解除与被告的劳动关系是因为被告违反劳动纪律，且是被告主动提出想解除劳动合同的，但原告为此没有提供相关证据，也没有提供相关的规章制度和解除劳动合同证明书，应认定原告系违法解除劳动合同。被告在劳动合同解除前12个月平均月工资为4380元[（7240元＋6941元＋6550元＋7297元＋5885元＋4563元＋4023元＋4000元＋1810元＋1448元＋1448元＋1281元）÷12个月]，结合工作年限，原告应向被告支付违法解除劳动合同赔偿金13140元（4380元×1.5个月×2倍）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、四十八条、第八十二条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条、《工资支付暂行规定》第十二条之规定，判决如下：一、原告大连中山尚品文化培训学校向被告汪诗晨支付2020年2月至5月期间工资5987元；二、原告大连中山尚品文化培训学校向被告汪诗晨支付未签订劳动合同的二倍工资48279元；三、原告大连中山尚品文化培训学校向被告汪诗晨支付违法解除劳动合同赔偿金13140元；上述一至三项原告应支付被告之款项，于本判决发生法律效力之日起十日内付清；若逾期给付，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；四、驳回原告大连中山尚品文化培训学校的其他诉讼请求。案件受理费人民币10元，由原告大连中山尚品文化培训学校负担。本院经审查，对一审查明的事实予以确认。本院认为，首先，一审法院依照《工资支付暂行规定》及人社部办公厅《关于妥善处理新型冠状病毒感染的××疫情防控期间劳动关系问题的通知》的有关规定，认定上诉人应向被上诉人支付疫情期间即2020年2月至5月工资并无不当。双方争执的关键在于应否扣除该期间由上诉人为被上诉人垫付且代缴的被上诉人社保和公积金个人应缴纳部分。根据人社部办公厅《关于妥善处理新型冠状病毒感染的××疫情防控期间劳动关系问题的通知》（人社厅明电〔2020〕5号）、《辽宁省工资支付规定》、《关于做好新型冠状病毒感染××疫情防控期间维护劳动关系和谐稳定有关问题的通知》（大人社发〔2020〕24号）和《关于规范企业工资支付有关问题的通知》（大劳发〔2003〕65号）关于停工、停产期间工资支付相关规定，即企业延迟复工在一个工资支付周期（一个月）内的，按照劳动合同规定的标准支付劳动者工资，超过一个工资支付周期的，企业应当发放生活费。生活费标准由用人单位与劳动者集体协商确定，但不得低于我市最低工资标准的80%；生活费含个人应缴纳的各种社会保险费，扣除个人应缴纳的各种社会保险费后，实际支付给劳动者的生活费不得低于我市城镇居民最低生活保障线。根据以上规定，2020年3月至5月期间，上诉人应向被上诉人发放的生活费中应含个人应缴纳的各种社会保险费，则一审法院未将该期间由上诉人为被上诉人垫付且代缴的被上诉人社保和公积金个人承担部分扣减欠妥，本院予以纠正。2020年3月至5月期间应扣减的社保和公积金费用为1440元（480元/月×3个月）。关于2020年2月的工资，因在企业停工、停产一个工资支付周期内，不属于前述文件规定的“超过一个工资支付周期的，企业应当发放生活费”的情形，则上诉人应当按照劳动合同规定的标准支付被上诉人工资，因双方并未签订书面劳动合同，上诉人在疫情发生之前向被上诉人按月支付的工资数额远超1810元/月的大连市最低工资标准，被上诉人在本案中仅按照大连市最低工资标准主张2020年2月工资，一审法院对该月工资未扣减个人社保和公积金部分并无不当。则上诉人应向被上诉人支付的2020年2月至5月期间工资应为4547元（5987元-1440元）。关于上诉人应否向被上诉人支付未签订书面劳动合同二倍工资差额一节。上诉人同意签订劳动合同但实际并未签订书面劳动合同并不能免除上诉人应当与劳动者签订书面劳动合同的法定义务，上诉人主张被上诉人拒签劳动合同亦缺乏证据支持，一审法院认定上诉人应向被上诉人支付未签劳动合同二倍工资差额符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定，本院予以确认。但如前所述，一审判决确认的48279元中应扣除1440元，即上诉人应向被上诉人支付未签劳动合同二倍工资差额46839元。至于上诉人提出还应扣除的其他费用，依据不足，本院不予认定。关于违法解除劳动合同赔偿金一节。上诉人作为用人单位应当对其解除行为的合法性承担举证证明责任。上诉人主张双方属于协商一致解除劳动合同，但被上诉人并不认可。并且从被上诉人提供的聊天记录内容来看，双方之间并不存在协商的过程，也无具体协商一致的内容。被上诉人表示可以接受可以理解为对上诉人辞退被上诉人导致的双方劳动关系终止结果的接受，并不足以认定双方构成协商一致解除劳动合同。另外，上诉人认为被上诉人在职期间没有履行好工作职责、存在严重违反劳动纪律的情况，但其所提供的证据亦不足以证明其主张，一审判决上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金并无不当，本院予以维持。综上所述，对上诉人上诉请求的有理部分，本院予以支持，无理部分，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第第一项、第二项规定，判决如下：一、维持大连市中山区人民法院（2021）辽0202民初1849号民事判决第三项；二、撤销大连市中山区人民法院（2021）辽0202民初1849号民事判决第四项；三、变更大连市中山区人民法院（2021）辽0202民初1849号民事判决第一项为：上诉人大连中山尚品文化培训学校于本判决生效之日起十日内向被上诉人汪诗晨支付2020年2月至5月期间工资4547元；四、变更大连市中山区人民法院（2021）辽0202民初1849号民事判决第二项为：上诉人大连中山尚品文化培训学校于本判决生效之日起十日内向被上诉人陈鹭支付未签订劳动合同的二倍工资46839元；五、驳回上诉人大连中山尚品文化培训学校的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，合计20元，由上诉人大连中山尚品文化培训学校负担。本判决为终审判决。审判长 苏 娓审判员 林荣峰审判员 曾国救二〇二一年九月二十七日书记员 杨 宁