山东省德州市中级人民法院山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁14民终2059号上诉人（原审原告）：山东省旗舰建设集团有限公司，住所地山东省德州市齐河县齐宴大街71号。法定代表人：王洪光，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：王龙飞，山东圣义律师事务所律师。上诉人（原审被告）：北京东方园林环境股份有限公司，法定代表人：刘伟杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：张松，山东杨宜广律师事务所律师。原审被告：齐河东园投资建设开发有限公司。法定代表人：李秋菊，该公司经理。委托诉讼代理人：张春钰，上海锦天城（济南）律师事务所律师。上诉人山东省旗舰建设集团有限公司（以下简称山东旗舰公司）因与上诉人北京东方园林环境股份有限公司（以下简称东方园林公司）及原审被告齐河东园投资建设开发有限公司（以下简称齐河东园公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省齐河县人民法院（2020）鲁1425民初4537号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山东旗舰公司上诉请求：1.撤销（2020）鲁1425民初4537号民事判决书第一项，改判确认《园建工程分包合同》及《德州齐河群众公园广场景观工程（牌坊）工程》分包协议无效，东方园林公司向山东旗舰公司支付工程款4064015.57元及利息损失（以4064015.57元为基数，自2017年1月1日至2019年8月20日，按照中国人民银行同期贷款利率计算，加自2019年8月20日至实际清偿之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算之和），不服金额419344.62元；2.本案诉讼费由东方园林公司承担。事实和理由：一、一审判决关于《园建工程分包合同》及《德州齐河群众公园广场景观工程(牌坊)工程》分包协议有效，系认定错误。依据齐河东园公司与东方园林公司签订的《建设工程施工合同》第3.5.1分包的一般约定“承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人，或将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转包给第三人”，东方园林公司违反《建设工程施工合同》约定，将齐之门工程整体转包给山东旗舰公司，系违法分包，同时又在《园建工程分包合同》之外签署《德州齐河群众公园广场景观工程(牌坊)工程》分包协议，一是印证了东方园林公司转包的事实，二是《德州齐河群众公园广场景观工程(牌坊)工程》分包协议第二条关于“建设方审定的工程总造价下浮8%作为乙方最终结算总价的约定”系让利，变相降低工程价款，该分包协议背离了《园建工程分包合同》的实质性内容，应为无效协议。《园建工程分包合同》及《德州齐河群众公园广场景观工程(牌坊)工程》分包协议为无效合同，关于“建设方审定的工程总造价下浮8%作为乙方最终结算总价的约定”也无效，一审法院认定酌情“下浮4%”错误，请二审法院依法改判东方园林公司向山东旗舰公司支付工程款4064015.57元。二、关于利息损失的计算标准，一审法院判决按“起诉时一年期贷款市场报价利率计算”的标准与事实不符，请二审法院依法改判“以4064015.57元为基数，自2017年1月1日至2019年8月20日，按照中国人民银行同期贷款利率计算，加自2019年8月20日至实际清偿之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算之和”计算。东方园林公司辩称，山东旗舰公司的上诉请求和理由均不成立。山东旗舰公司与东方园林公司所签订的分包合同是有效的，在原审程序中一审法院经过调查后予以了认定，双方在合同中所签订的关于下浮8%进行工程款的结算，是双方关于工程款的结算条款，并不是山东旗舰公司所陈述的管理费。既然一审法院认定合同有效，双方就应按照合同结算条款的约定来结算工程款，即便该合同无效，根据建设工程司法解释一第24条的规定，当事人所签订的施工合同无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。根据该合同的约定，即便合同无效，双方也应当按照合同约定的结算条款来结算工程款。东方园林公司对山东旗舰公司所陈述的利息应付之日以及利息的计算标准也均有异议。利息的应付之日按照建设工程司法解释第27条的规定，利息应当从应付工程款之日起开始计付，双方对于工程款的支付在合同中是有约定的，具体约定为月进度款支付，上月已完成了70%验收，结算完毕后支付至甲方审定结算额的80%，结算六个月后支付至审定结算额的90%，余款为尾款，待保修期满后，甲方根据保修责任履行情况，确定是否扣减保险费后无息支付给乙方。根据该条的约定即验收结算完之后支付至甲方审定额的80%。双方在一审过程中才确定甲方的审定结算额，因此东方园林公司认为利息的应付之日应当根据甲方审定结算额的确定之日来计算，而不是工程的交付之日，且双方约定10%为质保金，质保时间根据合同第七条的约定为12个月，质保期自甲方总包工程经业主竣工验收合格次日起算，因此10%质保金也不应当计算利息。东方园林公司上诉请求：1.撤销（2020）鲁1425民初4537号民事判决书或依法改判东方园林公司按照合同约定支付山东旗舰公司工程款且不承担相应利息，不服金额为419344.6元；2.本案一、二审全部诉讼费用及因诉讼支出的合理费用由山东旗舰公司承担。事实和理由：一审判决适用法律错误，在裁判中对结算的工程价款下浮进行的调整和利息的判决错误。一、2016年11月24日，东方园林公司与山东旗舰公司签订了《园建工程分包合同》，并签订了补充协议。依据双方签订的《园建工程分包合同》条款第四条合同组成文件及解释顺序，1、补充协议2、本合同书及其附件3、中标通知书。补充协议是对主合同的补充和变更，协议中双方作出的结算方式约定在不违反法律、行政法规的强制规定下有效，补充协议中加盖了山东旗舰公司及东方园林公司盖章，能够说明是双方的真实意思表示，应认定为有效约定，本合同最终结算价款以建设方审定的工程总造价下浮8%后作为山东旗舰公司的最终结算总价（8%为不含税金费用）。除此之外，东方园林公司不再支付山东旗舰公司任何费用，因此根据双方签订的有效的补充协议结算，应当以齐河东园公司最终确认的结算金额即10483615.57元为案涉工程的总价款下浮8%后为山东旗舰公司最终应取得的工程款数额。一审法院认定双方签订的补充协议有效，因此应当按照约定的下浮8%来结算工程款并调整为4%没有法律依据，损害了东方园林公司的利益，显然与合同的约定不符。二、根据双方签订的有效的主合同以及补充协议，结算价款以建设方审定的工程总造价为最终结算价，因本工程是政府投资工程，最终资金来源为政府的财政资金，齐河县住房和城乡建设局作为政府授权代表方与齐河县审计局共同委托海逸恒安项目管理有限公司签订了建设工程造价咨询合同，对包括案涉工程在内的项目进行施工全过程的跟踪审计（含前期施工部分和工程计算审计），其所作出的结算报告是建设单位齐河东园公司认可的最终结算价格，东方园林公司根据合同约定节点支付了相应工程款，剩余工程款在审计过程中，因山东旗舰公司不配合，导致审计无法进行，在工程款无法确定的情况下，并未到双方约定的付款节点，东方园林公司无法向山东旗舰公司结算。庭审中，海逸恒安项目管理有限公司出具了涉案工程结算审核报告，应付工程款的金额得到确认，一审法院也依据该金额作出了裁判，因此利息的支付时间应在该审核报告出具之后，而不是工程竣工验收之日，且按照双方签订的《园建工程分包合同》约定，工程款的10%为质保金，保修期为一年，于保修期满后无息支付给山东旗舰公司，因此一审法院判决利息自2017年1月1日开始计算无事实和法律依据。山东旗舰公司辩称，一、园建分包协议和补充协议违反法律关于转包的规定，同时又未经齐河东园公司的同意，违反建设工程施工合同关于禁止转包的约定，以上两份协议都无效。二、《园建工程分包合同》无效，质保条款也无效，对山东旗舰公司没有约束力。三、《园建工程分包合同》约定的付款日期不明确，涉案工程的实际交付之日应为应付款之日，利息应从工程实际交付之日起算，一审判决是正确的。齐河东园公司述称，东方园林公司与山东旗舰公司之间关于8%的约定属于结算条款，而且东方园林公司投入人力、物力、财力，合理的收取利润符合法律规定。工程本身就是政府给齐河东园公司审定工程款之后，齐河东园公司向东方园林公司进行支付，东方园林公司再下浮8%支付给山东旗舰公司。如果让东方园林公司将自己从齐河东园公司收取的款项全额支付给山东旗舰公司，不符合公平原则。关于利息的计算，也应当根据建设工程司法解释一的规定严格进行计算。其他的意见同东方园林公司的意见。山东旗舰公司向一审法院起诉请求：1.依法确认山东旗舰公司与东方园林公司签订的《园建工程分包合同》无效；2.判令东方园林公司支付工程款7681956.39元和利息损失暂计1370000元（以7681956.39元为基数，自2017年1月1日起至2019年8月20日，按照中国人民银行同期贷款利率计算，加上自2019年8月20日至实际清偿之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算之和）；3.依法判令齐河东园公司在欠付东方园林公司工程价款范围内承担责任。一审法院认定事实：山东旗舰公司具有建筑工程总承包壹级施工资质。2016年11月24日，山东旗舰公司与东方园林公司签订《园建工程分包合同》，工程名称为德州齐河群众公园齐之门牌坊项目，合同暂定总价10744108.44元。合同采用含税清单单价完全综合固定包死，工程质保期为12个自然月，自甲方总包工程经业主竣工验收合格次日起算。同日，双方又签订“德州齐河群众公园广场景观工程（牌坊）工程”工程分包协议一份，协议第二条第一款约定原合同清单价格非合同最终结算价，仅作为进度款付款参照依据。第二款工程结算按本协议进行结算；第三款本合同最终结算价款以建设方审定的工程总造价下浮8%后作为山东旗舰公司的最终结算总价（8%为不含税金费用），除此之外，东方园林公司不再支付山东旗舰公司任何费用。山东旗舰公司对齐之门牌坊工程进行了施工。工程完工后进行了竣工验收，结论为符合质量标准，验收通过，其中建设单位一栏有项目负责人马军签字，未加盖建设单位齐河东园公司印章。双方一致认可已支付工程款数额为6419600元，由东方园林公司支付。案涉工程为齐河县生态综合治理PPP项目中四个子项目之一齐河晏城街道原大魏村废弃村址生态改造工程中的一部分工程。建设单位齐河东园公司为齐河县住房和城乡建设局经齐河县人民政府的授权后再授权齐河城乡建设集团有限公司作为政府方出资代表与东方园林公司共同出资成立的项目公司。东方园林公司为项目总承包方，与齐河东园公司签订了建设工程施工合同。山东海逸恒安项目管理有限公司接受齐河县住房和城乡建设局、齐河县审计局委托对“晏城街道原大魏村废弃村址生态改造工程（PPP项目）”进行施工全过程的跟踪审计（含前期施工部分和工程计算审计）。山东旗舰公司单方计算出案涉工程总价为14101556.39元，东方园林公司、齐河东园公司均不予认可。东方园林公司、齐河东园公司提供由海逸恒安项目管理有限公司出具的案涉工程结算审核报告认定工程最终结算造价金额为10483615.57元，山东旗舰公司不予认可并申请对案涉工程造价进行司法鉴定。2018年4月8日，山东海逸恒安项目管理有限公司变更企业名称为海逸恒安项目管理有限公司。一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案的争议焦点是：一、山东旗舰公司与东方园林公司签订的《园建工程分包合同》及工程分包协议的效力；二、案涉工程总造价如何确定，是否应当进行司法鉴定；三、承担给付工程款责任的义务主体及利息如何计算。针对第一个争议焦点，我国建筑法规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。本案中东方园林公司作为“晏城街道原大魏村废弃村址生态改造工程”的总承包方，依据其与齐河东园公司签订的建设工程施工合同显示，该工程包括了齐河群众公园广场景观工程、晏婴祠主体建筑工程、牌坊（齐之门）等共计十项工程，各项子工程各有各的施工要求。山东旗舰公司具有建筑施工壹级资质，因此东方园林公司将十项工程中的一项分包给山东旗舰公司不属于违法分包，也不属于将工程肢解后以分包名义转包给他人。因此山东旗舰公司与东方园林公司签订的《园建工程分包合同》为有效合同。关于双方签订的工程分包协议即补充协议的效力，依据双方签订的《园建工程分包合同》条款第四条合同组成文件及解释顺序，1、补充协议，2、本合同书及其附件，3、中标通知书。补充协议中加盖了山东旗舰公司及东方园林公司公章，能够说明是双方的真实意思表示。对于山东旗舰公司主张协议中关于“结算价款以建设方审定的工程总造价下浮8%后作为乙方的最终结算价”的约定属于合同之外的让利协议，变相降低了工程价款应属无效约定的意见，一审法院认为，山东旗舰公司与东方园林公司签订的《园建工程分包合同》及补充协议不属于招投标工程，在山东旗舰公司无证据证明让利后的工程价款低于施工成本的前提下，一审法院认定为有效约定，同时从维护合同双方当事人的利益角度出发酌情调整为4%为宜。因此双方签订的补充协议为有效协议。针对第二个争议焦点，根据前段论述，山东旗舰公司与东方园林公司签订的主合同及补充协议均为有效协议，根据补充协议约定，结算价款以建设方审定的工程总造价为最终结算价，这是因为双方签订的合同系分包合同，其工程量与工程款的最终确定，需要依赖合同之外的建设单位齐河东园公司的最终确认。因此，该约定的理解，应解释为工程最终结算价须通过专业的审查途径，确定结算工程款的真实合理性，该结果须经建设单位认可。本案中，因案涉工程为政府投资工程，最终资金来源为政府的财政资金，齐河县住房和城乡建设局作为政府授权代表方与齐河县审计局共同委托海逸恒安项目管理有限公司签订了建设工程造价咨询合同，对包括案涉工程在内的项目进行施工全过程的跟踪审计（含前期施工部分和工程计算审计），其所作出的结算报告是建设单位齐河东园公司认可的最终结算价格，山东旗舰公司对结算报告提出了异议，但东方园林公司也一一进行了解答。因此根据山东旗舰公司与东方园林公司签订的补充协议约定，应当以齐河东园公司最终确认的结算金额即10483615.57元为案涉工程的总价款。海逸恒安项目管理有限公司为工程造价甲级资质单位，案涉工程为政府投资工程，在已有第三方专业机构出具结算报告且为建设单位所认可的情况下再行司法鉴定与双方约定及法律规定相悖，故山东旗舰公司的鉴定申请，一审法院不予支持。针对第三个争议焦点，依据一审法院认定，案涉工程总价款为10483615.57元，根据补充协议约定及一审法院酌定，下浮4%为山东旗舰公司最终应取得的工程款数额即10064270.95元。庭审中查明山东旗舰公司已收到工程款数额为6419600元，则尚欠工程款数额为3644670.95元。关于东方园林公司主张的还应扣除税金费用的意见，一审法院认为山东旗舰公司收到工程款项后开具相应发票缴纳相应税金是其法定义务，不属于本案调整范围。东方园林公司作为案涉工程总承包方，其对所欠山东旗舰公司工程款负有给付责任。齐河东园公司作为案涉工程的总发包方，其虽主张已足额支付东方园林公司全部工程款，但未提交证据予以证实，故其应在欠付东方园林公司工程款范围内对东方园林公司应支付给山东旗舰公司的工程款承担连带付款责任。关于山东旗舰公司主张的利息损失，依据其提交的证据显示，案涉工程于2016年12月31日完工并进行了工程竣工验收并验收通过，则山东旗舰公司主张自2017年1月1日起计算利息的请求于法有据，关于利率的计算以起诉时一年期贷款市场报价利率计算为宜。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百五十二条规定，判决：一、东方园林公司于本判决生效后七日内一次性支付山东旗舰公司工程款3644670.95元及利息损失（以3644670.95元为基数，自2017年1月1日起至实际付清之日止，按起诉时一年期贷款市场报价利率计算）；二、齐河东园公司在欠付东方园林公司工程款范围内对上述款项承担连带清偿责任。案件受理费32787元（已减半），保全费5000元，由山东旗舰公司承担19859元，由齐河东园公司、东方园林公司共同承担17928元。本院二审期间，东方园林公司提交证据一、齐河县牌坊项目会议签到表一页，证明涉案工程从2017年4月25日才开始准备验收；证据二、工作书面交接两页，证明涉案工程在2017年5月27日组织初验完成；证据三、照片两张及照片拍摄信息截图一张，证明在2017年4月3日涉案工程仍在施工中。本院组织各方进行了证据交换和质证，山东旗舰公司认为证据一不能产生推翻竣工验收报告的效力；证据二系复印件，对其真实性不予认可；证据三系打印件，对真实性不予认可。齐河东园公司对三份证据的真实性和证明目的均无异议。对当事人提交的证据和争议的事实，本院认定如下：证据一、二系山东旗舰公司自行保存的手写材料，证据三为复印件，该三份证据效力较低，无法对抗竣工验收记录表的内容，本院依法不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题为：一、一审关于《园建工程分包合同》及《德州齐河群众公园广场景观工程牌坊工程分包协议》效力认定及工程总造价下浮率的调整是否正确、有无依据；二、一审关于涉案利息的计算标准是否正确。关于第一个焦点问题，山东旗舰公司主张涉案齐之门工程系非法转包，且在《德州齐河群众公园广场景观工程牌坊工程分包协议》中关于“结算价款以是建设方审定的工程总造价下浮8%后作为乙方的最终结算总价”的约定属于变相降低工程价款，因此涉案的《园建工程分包合同》及《德州齐河群众公园广场景观工程牌坊工程分包协议》应属无效。本院认为，东方园林公司承包了晏城街道原大魏村废弃村址生态改造工程中的十项工程，其将作为十项工程之一的涉案齐之门项目发包给具备建筑施工资质的山东旗舰公司并不违反法律规定，现亦无证据证明存在将工程肢解后以分包名义转包给他人的情况。山东旗舰公司也未能提供证据证明涉案工程下浮后的工程款低于涉案工程的成本价，因此，对于山东旗舰公司提出的涉案合同无效的主张本院不予支持。关于一审酌情调整工程总造价下浮率是否正确的问题，本院认为，双方在签订《德州齐河群众公园广场景观工程牌坊工程分包协议》时对工程总造价下浮的条款系明知，且系双方真实意思表示，在合同有效前提下应当尊重当事人之间的约定，一审酌情将下浮率由8%调整至4%无充分依据，本院予以纠正。关于第二个焦点问题，针对利息的起算时间，在涉案《园建工程分包协议》中约定，“本合同无预付款，按进度支付，月进度款支付上月已完成产值的70%，验收结算完毕后支付至甲方审定结算额的80%；结算后六个月支付至审定结算额的90%，余款为尾款，待保修期满，甲方根据保修责任履行情况确定是否扣减保修费用后无息支付给乙方。”“乙方完成工程的质量保修期为12个自然月，质量保修期自甲方总包工程经业主竣工验收合格次日起算。”由上述条款可知，双方对于支付工程款的约定系在“验收结算完毕后”按照“甲方审定的结算额”进行分批支付。本案中东方园林公司提交了海逸恒安项目管理有限公司出具的涉案工程结算审核报告以及齐河县审计局出具的结算复核说明，证明涉案工程造价为10483615.57元，此数额即为东方园林公司的审定数额，亦为本案认定的结算数额，因此东方园林公司应当自结算审核结果做出后支付工程款，齐河县审计局于2021年4月22日作出涉案工程结算复核说明，该说明做出的次日即为支付工程款及利息的起算时间。另，涉案合同约定工程款以分期方式给付：首先，在验收结算完毕后需支付结算额的80%，结合双方关于总造价下浮8%的约定，东方园林公司应当于2021年4月23日支付7715941.06元（10483615.57×92%×80%），扣除其先期已经支付的6419600元，仍需支付1296341.06元。其次，根据合同约定，东方园林公司在结算完毕后的六个月需支付至审定结算额的90%，即应当于2021年10月24日前再支付完毕工程款964492.63元（10483615.57×92%×90%-7715941.06）。合同最后约定剩余10%的款项在保修期满予以无息支付，涉案工程于2016年12月31日完工，双方约定保修期为12个月，工程造价数额于本案一审审理期间做出，此时保修期满且工程造价数额明确，因此东方园林公司应当于工程造价做出的次日即2021年4月23日支付山东旗舰公司涉案工程总价款的10%，即964492.63元（10483615.57×92%×10%）。另，因合同对于该部分款项约定为无息支付，故东方园林公司对于该部分款项的给付不应计付利息。关于利息的计算标准，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”据此，在2019年8月20日之前，欠付工程款利息应当按照最高人民银行发布的同期同类贷款利率计算，在2019年8月20日之后，应当按照全国银行间同业拆借中心发布的同期贷款市场报价利率计算。一审统一按照起诉时一年期贷款市场报价利率计算不当，本院予以纠正。综上所述，东方园林公司、山东旗舰公司的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省齐河县人民法院（2020）鲁1425民初4537号民事判决第二项，即“被告齐河东园投资建设开发有限公司在欠付被告北京东方园林环境股份公司工程款范围内对上述款项承担连带清偿责任”；二、变更山东省齐河县人民法院（2020）鲁1425民初4537号民事判决第一项为“上诉人北京东方园林环境股份有限公司于本判决生效后七日内一次性支付上诉人山东省旗舰建设集团有限公司工程款1296341.06元及利息（以1296341.06元为基数，自2021年4月23日起至实际付清之日，按同期全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算）”；三、上诉人北京东方园林环境股份有限公司于本判决生效后七日内一次性支付上诉人山东省旗舰建设集团有限公司工程款（质保金）964492.63元；四、上诉人北京东方园林环境股份有限公司于2021年10月24日前支付上诉人山东省旗舰建设集团有限公司工程款964492.63元，逾期支付的，自2021年10月25日起至实际付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算利息；五、驳回上诉人山东省旗舰建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32787元（已减半），保全费5000元，由上诉人山东省旗舰建设集团有限公司承担15870元，上诉人北京东方园林环境股份有限公司、原审被告齐河东园投资建设开发有限公司共同承担21917元。二审案件受理费7590元，由上诉人山东省旗舰建设集团有限公司承担4554元，上诉人北京东方园林环境股份有限公司承担3036元。本判决为终审判决。审 判 长 郑卫华审 判 员 杨贵孚审 判 员 王善文二〇二一年九月十六日法官助理 刘 冬书 记 员 尹淑婷