浙江省杭州市中级人民法院   民事判决书   （2021）浙01民终5915号     上诉人（原审原告）上海磐滔文化传播有限公司，住所地上海市静安区武定路555号2楼205室。       法定代表人廖有为，董事长。       委托诉讼代理人唐睿，公司员工。       被上诉人（原审被告）浙江开心果网络科技有限公司，住所地浙江省杭州市拱墅区祥园路38号1幢西部四层412室。       法定代表人张锐，总经理。       委托诉讼代理人闻刚、刘雪营，浙江科茂律师事务所律师。       上诉人上海磐滔文化传播有限公司（以下简称磐滔公司）因与被上诉人浙江开心果网络科技有限公司（以下简称开心果公司）合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2020）浙0105民初969号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月10日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。       原审法院认定，2019年6月20日，磐滔公司（乙方）与开心果公司（甲方）签订《开心果&磐滔年度框架协议》，约定：甲乙双方以项目方式合作，乙方将设立专案项目组，以确保项目工作顺利展开，服务的项目包括但不限于：广告设计、制作，视频拍摄，活动策划及场地搭建，媒体等；协议对双方的权利与义务、付款方式、违约责任等进行了约定。该协议落款处甲方的委托代理人为姚燕燕。之后，双方又签订一份《开心果&磐滔年度框架协议之补充协议（一）》，编号为KXG-ZNYXQT-201961426-01，在原协议的基础上，就“苏泊尔&小鬼王琳凯轻量杯礼盒”项目达成补充协议，协议对项目内容、双方提供的资源、项目合作期限、甲乙双方的权利义务及结算条款等作了约定，具体约定由乙方作为艺人小鬼-王琳凯（身份证号：XXX）代理经纪公司，就甲方负责运营的项目，配合甲方进行为期3个月的合作及推广；就乙方提供的服务，支付一定的服务费用；本次合作甲方应向乙方支付酬金，其中甲方应向乙方支付酬金总金额为1510000元，2019年7月22日前，甲方应向乙方支付上述各自全部酬金的80％，即甲方应向乙方支付含税酬金1216000元，于项目执行结束之日起3个工作日内（或2019年8月19日前，以较早时间为准），甲方应向乙方支付剩余酬金294000元（含税）；甲方应按本协议约定按时向乙方支付酬金，非因乙方原因导致甲方延迟支付酬金的，每延迟一日，乙方有权要求甲方根据应付未付金额万分之四的标准承担违约金，延迟超过十五日的，乙方有权单方解除本协议，同时有权要求甲方承担本协议约定酬金30％作为违约金，违约金由甲方支付给乙方；等。该份协议落款处甲方的委托代理人也为姚燕燕。2019年7月22日，开心果公司向磐滔公司支付服务费1216000元。另查明，磐滔公司在诉讼中还提供一份《开心果&磐滔合作补充协议》，该协议约定的对项目内容、双方提供的资源、项目合作期限、甲乙双方的权利义务等条款与上述《开心果&磐滔年度框架协议之补充协议（一）》约定基本一致，但约定的酬金总金额为960000元；该份《开心果&磐滔合作补充协议》加盖的“浙江开心果网络科技有限公司”印章系案外人姚燕燕私刻后加盖。2019年8月28日，磐滔公司向开心果公司出具《免除付款义务函》一份，载明的内容为“鉴于我司与贵司于2019年6月20日签署的编号为KXG-ZNYXQT-201961426-01的《开心果&磐滔年度框架协议之补充协议（一）》，协议中约定我司为贵司提供项目运营，贵司向我司支付151万元服务费。我司已于2019年7月收到贵司支付的80％的服务费121万，按合同约定贵司还应向我司支付尾款29.4万元，现我司同意免除贵司尾款的支付义务，贵司无需再向我司承担任何合同义务。另，经查明另一份贵司与我司签署的合同（合同价款为96万元），为姚燕燕私刻印章签署的，本公司认可由姚燕燕向本公司承担，与贵司无关”。       磐滔公司一审诉讼请求（变更后）：1．判令开心果公司立即支付欠付的服务费96万元及磐滔公司代为支付的相关活动费用125526.26元；2．判令开心果公司支付违约金28.8万元（上述96万元金额的30％）；3．本案诉讼费由开心果公司承担。       原审法院认为，本案的争议焦点为磐滔公司是否有权依据《开心果&磐滔合作补充协议》的约定要求开心果公司支付96万元的服务费及违约金。对此，该院认为，磐滔公司于2019年8月28日出具的一份免除付款义务函中已明确该份协议中开心果公司的印章系姚燕燕私刻，且对该协议（合同价款为96万元）明确“认可由姚燕燕向本公司承担，与贵司无关”。该函件内容表达了磐滔公司不要求开心果公司承担《开心果&磐滔合作补充协议》合同项下义务的意思表示。现磐滔公司并无其他证据可推翻该免除付款义务函的证明力，磐滔公司的诉请与其出具的免除付款义务函件的内容相悖，对磐滔公司的诉请原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回磐滔公司的诉讼请求。案件受理费减半收取计8581元，由磐滔公司负担。       宣判后，磐滔公司不服该判决，向本院提起上诉称：一、案外人姚燕燕为被上诉人的授权代理人，其在金额为96万元的合同上盖章的行为构成表见代理，不论公章真假，被上诉人均受该合同约束。本案争议的一大焦点便是双方签订的第三份标的为96万元的合同，原审中上诉人不仅通过大量举证，同时还申请姚燕燕出庭作证，证明姚燕燕具有代理权，上诉人对于该代理权具有合理的信赖且善意无过失，故成立表见代理，代理行为有效，被上诉人应受合同约束并承担合同义务。而被上诉人对此的抗辩理由仅仅是公章是假章，是姚燕燕私刻的，所以和公司无关。根据九民会议纪要的规定及精神，公章之于合同的效力，关键不在于公章的真假，而在盖章之人有无代表权或代理权。但对于该争议的焦点，原审判决书中无任何事实查明的体现，也未有任何说理的体现。二、《免除付款义务函》中96万元的内容并非单方免除被上诉人的付款义务，而是债务转移的意思表示，且因被上诉人与姚燕燕未达成明确约定，姚燕燕作为证人也在一审庭审中明确表示不愿承担该债务，导致该债务转移未成立，该96万元债务仍应由被上诉人承担。从该《免除付款义务函》文字上可以看出两方面内容，一方面是关于29.4万元，对此上诉人确实明确免除支付义务，相应的上诉人也减少了诉请金额；另一方面是关于96万元，明显该内容涉及姚燕燕，上诉人同意该债务与被上诉人无关的前提是该债务要转移给姚燕燕，且姚燕燕要明确同意承担，但事实是被上诉人没有与姚燕燕达成明确约定，所以该段内容是关于债务转移的约定，且债务转移因没有姚燕燕的确认而未成立。原审中，上诉人通过大量事实陈述、举证及引用法律规定及最高院裁判规则等主张96万元系债务转移的意思表示且债务转移未成立，但原审法院却仅仅依据《免除付款义务函》的字面意思就认定该债务与被上诉人无关，且对于上诉人作为重点不断提出的债务转移的主张在原审判决书中只字未提。签署免除付款义务函前，磐滔公司以为姚燕燕愿意承担，且有能力承担；签署免除付款义务函后，开心果公司告知上诉人姚燕燕是失信人，没有偿还能力。而且一审中姚燕燕也明确表示不愿意承担该笔费用。因此，既然不认可免除付款义务函是债务转移，也应以上诉人存在重大误解而应被撤销。综上，请求撤销一审判决，改判支持上诉人的原审诉请或发回重审，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。       被上诉人开心果公司答辩称：首先，姚燕燕伪造被上诉人的印章与上诉人签订的合同价款为96万元的这份合同，是不构成表见代理的。表见代理能否成立主要考虑行为时的客观表象以及相对人的过失。具体到本案而言，被上诉人从未向姚燕燕出具过授权其为代理人代表公司与上诉人缔结协议的授权委托书。在原审的庭审过程中，姚燕燕是出庭作证的，姚燕燕也明确表示被上诉人从来没有向其出具过授权委托书。上诉人在原审庭审中也表示没有看到过被上诉人授权姚燕燕代为与其订立协议的授权委托书，也没有向姚燕燕索要过授权委托书。虽然在前两份协议当中，姚燕燕是联系人，但是被上诉人没有授权其代理签署或履行协议的权限。上诉人自己在上诉状中也提到了全国民商事审判工作会议纪要，根据该审判纪要理解与适用的规定，除了法定代表人以外，委托代理一般是一事一授权，而姚燕燕并非是被上诉人的法定代表人，其代理权限只能来源于被上诉人的授权，在没有被上诉人明确授权的情况下，是无法构成表见代理的。其次，上诉人明知《开心果&磐滔合作补充协议》的签订是不符合以往的流程的，但是并没有对姚燕燕的委托代理资格和权限进行最基本的核实，是明显具有过错的。在原审庭审中上诉人也明确表示其认可此前与被上诉人签订的几份协议都是在被上诉人处当面签署的，而这一份被伪造的补充协议是姚燕燕使用伪造的印章加盖以后，在公司之外交给上诉人的，与双方之前的合同签署习惯并不相符。但是上诉人对此没有进一步核实，显然是具有过错的。上诉人出具的免除付款义务函，实质上是上诉人的单方承诺，而不是债务转移，无论姚燕燕是否构成表见代理，上诉人都已经免除了被上诉人的付款义务。根据法律规定，债务转移是债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人。而在本案中，上诉人所诉请的96万元的债务，被上诉人对此完全不知情，自始至终从来都没有认可过这96万元是自己的债务。上诉人在免除付款义务函中也明确表示认可96万元债务由姚燕燕承担，与被上诉人无关。在被上诉人没有认可过该笔债务的情况下，其本身就是姚燕燕的债务，是没有办法再转移给姚燕燕的。上诉人在上诉状中也明确表示了签署免除付款义务函之前认为姚燕燕是愿意承担的，且有能力承担的，说明上诉人在签署这份免除付款义务函时的真实意思表示就是由姚燕燕向其支付该笔费用，而免除被上诉人的付款义务，并不是基于被上诉人与姚燕燕之间债务转移的合意。第三，上诉人出具的免除付款义务函的行为是不构成重大误解的。重大误解是一方当事人因自己的过错导致对合同的内容等发生误解而订立了合同，但是本案的免除付款义务函是上诉人的单方面承诺，并不是一份合同，并且在承诺中清楚地表明了作出该承诺的原因。上诉人在作出该承诺时对承诺的内容、后果应该是有明确的认知的，不存在任何误解。即使认为上诉人构成重大误解，上诉人在享有撤销权的情况下，其也应该另行起诉行使撤销权，而不应在二审中提出要求撤销免除付款义务函。并且其最迟在一审起诉时，就已经明确知道了撤销的事由，那么应当在90日内行使撤销权，在二审上诉时才以重大误解为由要求撤销，其撤销权已经丧失。第四，上诉人从来都没有为被上诉人垫付过任何费用，其诉请的代为支付相关活动费用125526.26元，是没有事实和法律依据的。对于这一项诉讼请求，在原审中上诉人提交的所有的付款凭证都是没有原件的，而且不仅没有举证证明上述费用实际产生，也没有举证证明是被上诉人让其垫付的。同时，根据双方的框架协议补充协议第二条第二点的约定，乙方即上诉人负责苏泊尔小鬼王琳凯轻量杯礼盒活动的策划及落地，并承担由此产生的费用，在第4小点进一步明确了“并承担由此产生的费用（包含艺人及艺人随从工作人员的劳务费、交通费、住宿费等一切费用）”。也就是说，本次合同合作过程中产生的一切费用都应当由上诉人承担，不存在代被上诉人支付的事实。综上，上诉人提出的事实与理由不成立，请求驳回上诉人的上诉请求。       二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。       本院经审理认定的事实与原审法院认定事实一致。       本院认为：磐滔公司于2019年8月28日出具的《免除付款义务函》中明确《开心果&磐滔合作补充协议》中开心果公司的印章系姚燕燕私刻，并承诺不要求开心果公司承担《开心果&磐滔合作补充协议》项下的义务，相关债务由姚燕燕向磐滔公司承担，与开心果公司无关。磐滔公司在该《免除付款义务函》作出的意思表示明确。现磐滔公司上诉提出姚燕燕系开心果公司的授权代理人，姚燕燕在《开心果&磐滔合作补充协议》上盖章的行为构成表见代理的主张缺乏事实及法律依据，本院不予采信。磐滔公司提出的《免除付款义务函》中96万元的内容并非单方面免除开心果公司的付款义务，而是债务转移的意思表示。因开心果公司与姚燕燕未达成明确约定，姚燕燕也明确表示不愿承担该债务，导致该债务转移未成立，故96万元债务仍应由开心果公司承担。对此，根据法律规定，债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人的，应当经债权人同意。磐滔公司并无证据证明开心果公司事先知晓并认可《开心果&磐滔合作补充协议》所确定的合同义务，且本案也无证据证明开心果公司与姚燕燕达成过将合同义务转移给姚燕燕的合意，故磐滔公司关于《免除付款义务函》中96万元的内容属于债务转移的意思表示的主张不能成立。磐滔公司又以其存在重大误解为由提出撤销权的主张，属于二审新提出的诉请，本院不予审理。磐滔公司提出的由开心果公司支付磐滔公司代为支付的相关活动费用125526.26元的诉请，亦缺乏证据支持，本院不予采纳。综上，磐滔公司的上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：       驳回上诉，维持原判。       二审案件受理费17162元，由上海磐滔文化传播有限公司负担。       本判决为终审判决。       审判长周志军     审判员韩昱     审判员韦薇    二○二一年九月七日     书记员王琳