安徽省淮北市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）皖06民终1013号上诉人（原审原告）：张瀚文,曾用名张同岭，男,汉族,1978年5月28日出生,户籍地安徽省濉溪县,经常居住地安徽省淮北市。上诉人(原审被告）:中煤第三建设(集团)有限责任公司,住所地安徽省宿州市汴河西路215号。法定代表人:郑玉建,该公司董事长。委托诉讼代理人：王亚伦，男，该公司员工。委托诉讼代理人：王一农，男，该公司员工。上诉人(原审被告）:中煤第三建设(集团)有限责任公司濉溪分公司,住所地安徽省濉溪县韩村镇韩村街东北角淮六路东侧。负责人:陈跃光，该分公司总经理。委托诉讼代理人：张牛，男，该公司员工。上诉人张瀚文因与上诉人中煤第三建设(集团)有限责任公司（以下简称中煤三建公司）、中煤第三建设(集团)有限责任公司濉溪分公司（以下简称中煤濉溪分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省淮北市烈山区人民法院（2021）皖0604民初349号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张瀚文上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判中煤三建公司、中煤濉溪分公司增加给付张瀚文工程款1260471.15元(各类罚款386900元、拆除房屋旧料款40700元、1654号判决多执行货款132871.15元、代付设计费10万元、工程验收费10万元、中煤三建公司、中煤濉溪分公司重复计算或未支付的50万元工程款）及利息；2.一、二审诉讼费用均由中煤三建公司、中煤濉溪分公司负担。事实和理由：一、一审认定张瀚文在施工过程中，存在未按安全规程施工、工程质量不合格等各类罚款386900元，从张瀚文工程款中扣除错误。1.因为本案各方当事人在工程协议中并未约定罚款事项、罚款标准，且该罚款单系中煤三建公司、中煤濉溪分公司单方制作，没有张瀚文签字确认，施工过程中未发生安全隐患与施工质量问题，且通过濉溪县各行政部门验收合格，在濉溪县建委质量安全检查站日常业务检查中未给与任何安全隐患及施工质量问题的认定与处罚，也不存在工程进度问题，案涉合同未涉及关于工程进度要求与双方认定的进度表，即使有进度滞后，也是中煤三建公司、中煤濉溪分公司原因造成（因项目压覆资源、政府强制停工、付款不及时等），张瀚文未委托吴建华为驻场代表及现场负责人，也未委托吴建华签订任何文书，吴建华签字对张瀚文不产生效力。2.中煤三建公司、中煤濉溪分公司提供的工程罚款通知单违法，根据行政处罚法，行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施。本案中未有行政执法机构对案涉工程行政处罚。中煤三建公司、中煤濉溪分公司无罚款权,且各方当事人也未约定罚款事项和罚款标准,其罚款没有法律依据。3.如存在罚款应计入会计账目,而中煤三建公司、中煤濉溪分公司明确表示该罚款未计入张瀚文工程款中,可见不存在罚款一说。4.根据合同法规定，合同当事人的法律地位平等,一方不得将自己的意志强加给对方。一审直接将罚款386900元从张瀚文工程款中扣除错误。二、拆除房屋旧料40700元,是淮北市临海建筑公司与西部管委会就工程前期需要对原地面旧房屋拆除行为,与案涉工程款无直接关系,且合同主体不是中煤三建公司、中煤濉溪分公司,更不应从张瀚文工程款中扣除。如果需要主张权利,应由合同相对方西部管委会或其他权利主体另案起诉,一审扣除张瀚文工程款没有法律依据。三、一审在(2016)皖0604民初1654号民事判决执行款中将货款732871.75元作为中煤三建公司、中煤濉溪分公司给付张瀚文工程款无事实依据。张瀚文在该判决中仅承担60万元责任,根据(2016)皖0604民初1654号判决书第二项:张瀚文对上述第一项中60万元的货款向洛阳言信物资有限公司承担共同偿还责任。一审多计算132871.75元(732871.75元-600000元)错误。四、张瀚文在前期为中煤三建公司、中煤濉溪分公司因该工程需要支付设计费10万元及后期为工程验收支付10万元,收条中明确该款用途,一审未判决中煤三建公司、中煤濉溪分公司支付该工程费用错误。五、2015年5月5日张瀚文出具截止当日总计收款12577306元,中煤三建公司、中煤濉溪分公司又提交同日张瀚文出具50万元收条,不符合常理和财务记账准则,可见该50万收条作废或包含在当日总计收款里,中煤三建公司、中煤濉溪分公司未提供该50万支付明细，证明中煤三建公司、中煤濉溪分公司未支付该50万元。综上,请二审查明事实,改判中煤三建公司、中煤濉溪分公司增加给付张瀚文工程款1260471.75元。中煤三建公司、中煤濉溪分公司辩称，关于付款问题（各类罚款386900元、拆除房屋旧料款40700元、(2016)皖0604民初1654号判决执行款、50万元收条付款为已付工程款），一审已查明相关事实并有明确说明。张瀚文未代中煤三建公司、中煤濉溪分公司支付设计费10万元，也未代中煤三建公司、中煤濉溪分公司支付工程验收费10万元，中煤三建荷香苑项目通过淮北市鑫鑫钢材有限公司、淮北市瀚邦商贸有限公司、淮北临海建筑工程有限公司、淮北市万祥建筑劳务有限公司、淮北市合群建筑劳务有限公司支付张瀚文22516543元，均有张瀚文书写收条或委托付款手续。综上，一审认定已付款事实及应由张瀚文承担的费用正确。中煤三建公司、中煤濉溪分公司上诉请求：1.撤销一审判决,在查明事实的基础上依法改判；2.由张瀚文承担全部诉讼费用。事实和理由:一、一审未经工程鉴定确认工程价款，在一审举证期限内,中煤三建公司、中煤濉溪分公司申请工程造价鉴定,对涉案工程中变更部分(按现场实际施工完成量)进行造价鉴定,变更调减部分应从总价中扣除。一审不同意工程造价鉴定违反法律规定。二、一审采用的鉴定结论不正确,不能作为定案依据。2019年7月22日，晁响伟起诉张瀚文及中煤三建公司、中煤濉溪分公司,张瀚文提出管辖权异议,一审法院以(2019)皖0604民初1672号民事裁定驳回张瀚文对管辖权提出异议,张瀚文上诉,淮北市中级人民法院以(2020)皖06民辖终4号民事裁定驳回上诉,维持原裁定。2019年11月5日张瀚文起诉中煤三建公司、中煤濉溪分公司即濉溪县人民法院(2019)皖0621民初5621号案,中煤三建公司、中煤濉溪分公司在举证期限内申请工程造价鉴定,张瀚文认为对己不利,为少交案件受理费将855万余元诉讼请求变更为1万元,濉溪县人民法院不开庭就准许张瀚文撤诉,只收取25元案件受理费。2020年6月1日张瀚文起诉中煤三建公司、中煤濉溪分公司即濉溪县人民法院(2020)皖0621民初2492号案，举证期限内,中煤三建公司、中煤濉溪分公司又申请工程造价鉴定,对涉案工程中变更部分(按现场实际施工完成量)进行造价鉴定,变更调减部分应从总价中扣除。一审未依法裁定,只是约中煤三建公司、中煤濉溪分公司项目负责人谈话不同意工程造价鉴定,却同意张瀚文申请的面积鉴定,违反法律规定。在(2020)皖0621民初2492号案鉴定时,根据民事诉讼证据规定,人民法院应组织当事人对鉴定材料进行质证，未经质证的材料,不得作为鉴定的依据。经人民法院准许,鉴定人员可以调取证据,勘验物证和现场、询问当事人或证人。安徽中信工程咨询有限责任公司勘验现场时未通知中煤濉溪分公司荷香苑项目经理(案件代理人)到场,仅凭法院委托书让不知情的看场人员签字。鉴定面积多于实际面积,比设计单位和监理单位在工程竣工验收报告的面积多,也比濉溪县政府部门大地测量队测量的面积多,安徽中信工程咨询有限责任公司出具的皖中信工咨鉴字(2020)048号鉴定意见书与涉案工程实际面积不符,一审却采用已被撤销案件的鉴定意见书。三、一审认定结构单价不正确。1.中煤三建公司、中煤濉溪分公司与张瀚文约定平方单价为框架结构1315元/㎡、住宅砖混结构1139元/㎡是在原设计基础上确定的,实际施工中,张瀚文自愿放弃小区配套设施建设,项目监理部及荷香苑项目部作出了工程变更取消单、建筑变更通知单,基础底增加碎石垫层内容实际施工中未发生,原投标报价中干挂花岗岩改为贴外墙面砖等变更,作出了荷香苑小区工程量价格调整部分内容确认单,工程价格应调增调减。中煤濉溪分公司与张瀚文签订合同时,合同条款中约定结算方式为实际面积单价,另加变更、签证、联系单及补充条款第七条(内容:门窗、外墙保温、栏杆、装饰装修等合同单价范围内的内容采用可调价格)增加或减少平米单价。双方做出了建筑安装工程预算表,双方已盖章认可,框架结构(土建1195.18元/㎡+安装120.40元/㎡=1315元/㎡),砖混结构(土建1002.29元/㎡+安装136.56元/㎡=1139元/㎡),在荷香苑东5#楼预算书,单位工程预算表第7/8页0102墙柱面装饰工程2-27明确当时外墙为干挂花岗岩,实际为外墙面砖,由此可见在涉案工程施工过程中出现了部分工程变更,应按实际施工发生的费用结算和付款,确定结构平方单价，减去张瀚文未完工程量和设计变更价格调整调减金额2694272元确定涉案工程价款。综上,请依法支持中煤三建公司、中煤濉溪分公司的上诉请求。张瀚文辩称，一、一审认定工程价款正确，2014年11月双方出具关于荷香园项目合同变更说明，明确2014年施工大合同作废，张瀚文为实际施工人，约定结算方式与原合同价款不变，框架结构1315元/㎡，住宅砖混结构1139元/㎡，面积为实际施工面积。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的解释规定，当事人对工程计价有约定的，按照约定结算工程价款。二、关于工程鉴定问题，司法解释规定，当事人对案件事实有争议的，对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定的或双方请求全部鉴定除外。本案争议的事实是实际施工工程面积，对于案涉工程面积计算标准，中煤三建公司、中煤濉溪分公司在答辩状中予以认可，双方按照合同变更说明的计算方法进行，争议的仅是涉案工程实际面积。中煤三建公司、中煤濉溪分公司提出变更部分工程造价不是事实，也不是本案争议事实。1.诉讼工程款是实际施工面积乘以相对应单价，其他变更的停工损失不在本次诉讼范围。2.关于变更部分工程量，中煤三建公司、中煤濉溪分公司提供的变更单是单方制作，未经张瀚文认可。濉溪县建筑勘察设计室作为案涉工程设计单位出具证明，证明该工程没有变更项。3.即使工程存在变更，也不在本次诉讼中，不影响本案工程按照约定单价计算。濉溪县人民法院与一审均未准许中煤三建公司、中煤濉溪分公司关于变更部分工程造价鉴定正确，一审就未完成工程量和设计变更价格调整不予支持已书面通知中煤三建公司、中煤濉溪分公司，中煤三建公司、中煤濉溪分公司未提出书面异议。其上诉没有法律依据。4.最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的适用法律问题解释一规定，当事人约定按固定价结算价款，一方当事人请求对工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。2014年11月变更说明与2016年1月证明均证明双方对案涉工程计价有明确约定，且中煤三建公司、中煤濉溪分公司在数次答辩与开庭证据材料中也是按此约定标准计算价款，一审已驳回中煤三建公司、中煤濉溪分公司工程价款鉴定申请，涉案工程款为27507464.32元（框架面积11193.13㎡×1315元/㎡+砖混11227.83㎡×1135元/㎡），一审对此认定事实清楚，适用法律正确，一审采用皖中信咨鉴字（2020）048号鉴定意见书正确。司法解释规定，对外委托的案件需要勘察现场的，任何一方当事人无故不到场的，不影响勘察工作进行。荷香苑项目合同变更说明中确认框架结构1315元/㎡、砖混结构1139元/㎡，该面积为施工图纸面积，均按实际施工面积为准。后来，实际施工面积无法达成一致意见，张瀚文申请对实际施工面积进行鉴定，濉溪县人民法院委托安徽中信工程咨询有限责任公司对案涉工程实际面积进行鉴定，安徽中信工程咨询有限责任公司受委托后两次勘察现场，核实测算最终出具鉴定意见书，鉴定报告中中煤濉溪分公司签字人王华中两次勘察均在场并签字确认。2020年7月15日安徽中信工程咨询有限责任公司出具鉴定报告，中煤三建公司、中煤濉溪分公司7月30日对鉴定报告提出质证意见，以其诉讼代理人未到场为由认为鉴定报告无法律依据，规定期限内中煤三建公司、中煤濉溪分公司也未提出书面申请重新鉴定，该鉴定报告应当作为定案依据，在（2020）皖06民终1578号庭审中，中煤三建公司、中煤濉溪分公司在回答法庭问话中明确说明对鉴定机构人员无异议。一审中，中煤三建公司、中煤濉溪分公司认可该鉴定报告，当庭说明对该鉴定报告无异议，也未提交书面申请要求重新鉴定，故一审采用该鉴定报告正确，符合法律规定。三、中煤三建公司、中煤濉溪分公司称一审认定结构单价不正确无事实和法律依据，只有一个结算价格27507464.32元（砖混1139元/㎡×11227.83㎡+框架1315元/㎡×11193.13㎡），中煤三建公司、中煤濉溪分公司之前与淮北淮海建设工程有限责任公司的施工合同已作废，案涉主体与本案主体也不同一，对双方均无约束力。双方也未执行该合同，双方执行的是变更证明，在答辩中中煤三建公司、中煤濉溪分公司自认执行合同变更说明与证明，一审庭审中中煤三建公司、中煤濉溪分公司也认可合同变更说明与证明结算单价的事实。自动放弃小区配套工程建设与本案无关，一审开庭后24天，中煤三建公司、中煤濉溪分公司又举证2015年9月10日变更，该证据系伪造，目的是想表达此变更已在合同期内，前六次开庭均是2014年9月10日变更，其伪造证据干扰司法公正，建议依法给予处罚。五、关于未完成工程量和设计变更价格调整问题，一审不予支持并书面通知中煤三建公司、中煤濉溪分公司，中煤三建公司、中煤濉溪分公司未提出异议，上诉没有法律依据。关于扣减2694272元没有事实和法律依据，一审已予以驳回，上诉无据。六、案涉工程已通过验收，结果合格，已投入使用和销售，所以无未完成工程量，上诉无事实和法律依据。综上，请驳回中煤三建公司、中煤濉溪分公司的上诉。张瀚文向一审法院起诉请求：1.判令中煤三建公司、中煤濉溪分公司给付张瀚文拖欠工程款7705778.5元及利息847635.64元(自2018年1月12日起按年利率6%计算至还清之日止,暂计算至立案之日，在濉溪县人民法院第一次起诉时间2019年11月5日），以上本息合计8553414.14元;2.鉴定费8000元、诉讼费由中煤三建公司、中煤濉溪分公司承担。一审法院认定事实：张瀚文接受中煤三建公司委托，协调中煤三建棚户区改造（荷香苑小区）项目立项等相关事宜。2013年12月18日，中煤三建第三十三工程处西部管委会与淮北市临海建筑公司签订协议书，约定“由于荷香苑小区建设，需要对现有地面废旧房屋进行拆除，经甲乙双方协商达成如下协议：一、乙方自行实施废旧房屋拆除，拆除费用自行承担，安全责任自付；二、甲方现有废旧房屋东西两院407间，按每间废旧料100元出售给乙方，合计40700元；三、双方协商废旧料费用待荷香苑小区合作工程结算时扣除。”甲方中煤三建第三十三工程处西部管委会盖章，负责人李继奎签字，乙方张同岭签字。2014年（合同上未有月日具体时间），张瀚文以淮北淮海建设工程有限责任公司的名义与中煤濉溪分公司签订合同，由张瀚文承建中煤三建公司棚户区改造（荷香苑小区）项目工程，约定：暂定砖混面积30350.1㎡、暂定框架面积15175.1㎡、住宅砖混结构1139元/㎡，框架结构1315元/㎡。2014年11月，中煤濉溪分公司向张瀚文出具《关于荷香苑项目合同变更说明》，内容“前期中煤三建棚户区改造（荷香苑小区）项目工程施工合同主体为中煤濉溪分公司与淮北淮海建设工程有限责任公司签订施工合同，实际施工人为张瀚文，但不符合住建部颁发的118号文规定，为加快施工进度，经中煤濉溪分公司与张瀚文协商达成一致，将本合同分解为劳务分包，材料供应，专业分包，其价款由原合同价款分解组成，与张瀚文结算方式价款与原合同价款不变（框架面积15175.1㎡，框架结构按1315元/㎡，住宅混砖结构面积为30350.1㎡，住宅混砖结构按1139元/㎡，该面积为施工图纸面积，结算以实际施工面积为准）。同时收回原合同作废。”2014年9月20日，中煤濉溪分公司与淮北市鑫鑫钢材有限公司签订购销合同，2014年9月26日，中煤濉溪分公司与淮北市瀚邦商贸有限公司签订购销合同，2014年11月1日，中煤濉溪分公司与淮北市临海建筑工程有限公司签订工业品买卖合同，2014年7月29日，中煤濉溪分公司与淮北市万祥建筑劳务有限公司签订建设工程施工劳务分包合同，2016年1月25日，中煤濉溪分公司与淮北市合群建筑劳务有限公司签订建设工程施工劳务分包合同。2016年1月27日，中煤濉溪分公司向张瀚文出具《证明》“兹证明中煤三建棚户区改造（荷香苑）项目部和淮北市合群建筑劳务有限公司所签订的建设工程施工劳务分包合同中的结算单价170元/㎡，不作为结算价格，只用于中煤三建公司进账。该项目的结算价格执行中煤濉溪分公司和淮北淮海建设工程有限责任公司签订的合同中综合单价（综合单价×平方米，该结算方式不含阁楼面积，阁楼面积根据实际另计）与张瀚文结算”。2017年8月，涉案工程竣工，于2018年1月12日通过竣工验收，现已交付发包方使用。施工过程中，因存在安全隐患及施工质量问题，中煤三建棚户区改造（荷香苑）项目部向淮北淮海建设工程有限责任公司、施工队、淮北市万祥建筑劳务有限公司、张瀚文等发出工程罚款通知单32张，吴建华签字（其中2张王平安签字，2张张清泉签字，吴建华均在他们签字的下方又签名），合计罚款386900元。吴建华系张瀚文施工期间的驻现场代表及现场负责人。一审法院另查明，经濉溪县劳动争议仲裁委员会裁决，中煤三建公司、中煤濉溪分公司支付陈志华、李春兰等12人工资共计14850元。洛阳言钢物资有限公司与淮北市临海建筑工程有限公司、张瀚文、中煤三建公司买卖合同纠纷一案，经一审法院（2016）皖0604民初1654号判决：一、淮北市临海建筑工程有限公司、中煤三建公司于判决生效之日起十五日内支付洛阳言钢物资有限公司货款732871.75元及违约金（违约金自2015年9月21日起，按照月息2%的标准，计算至全部货款实际付清之日止）。二、张瀚文对上述第一项中60万元的货款向洛阳言钢物资有限公司承担共同偿还责任。三、驳回洛阳言钢物资有限公司的其他诉讼请求。因未履行该判决确定的给付义务，一审法院于2017年6月12日扣划中煤三建公司包括货款732871.75元、利息293148.40元、案件受理费13488元、执行费9729元在内的款项共计1049237.15元。2020年7月15日，由张瀚文申请，濉溪县人民法院委托，安徽中信工程咨询有限责任公司出具皖中信工咨鉴字（2020）048号荷香苑项目1#、2#、3#、4#、5#、6#、商J楼房的建筑工程面积即平方数鉴定意见书，鉴定结论：荷香苑项目1#、2#、3#、4#、5#、6#、商J楼房建筑工程面积即平方数为框架结构面积11193.13㎡，砖混结构面积11227.83㎡。张瀚文支付鉴定费8000元。按照双方约定单价，涉案工程款为27507464.32元（11193.13㎡×1315元/㎡+11227.83㎡×1139元/㎡）。中煤三建公司已支付张瀚文工程款:通过淮北市鑫鑫钢材有限公司给付张瀚文300万元（含濉溪县人力资源和社会保障局保证金50万元，该款视为中煤三建公司支付张瀚文工程款，属张瀚文所有，如需中煤三建公司和中煤濉溪分公司配合出具手续方能取出该款，应予以配合）、通过淮北市瀚邦商贸有限公司给付张瀚文4518840元、通过淮北临海建筑工程有限公司给付张瀚文4020397元、通过淮北市万祥建筑劳务有限公司给付张瀚文2977306元、通过淮北市合群建筑劳务有限公司给付张瀚文800万元（含预支50万元工程款），中煤三建公司合计支付工程款22516543元（含一审法院执行款1049237.15元），尚欠付张瀚文工程款4990921.32元（工程款27507464.32元-已付22516543元），扣除代张瀚文支付的陈志华、李春兰等12人工资14850元、各类罚款386900元、房屋旧料出售40700元，加上已扣除的应由中煤三建公司承担的执行款316366元，中煤三建公司共欠张瀚文工程款4864837.32元。一审法院再查明，中煤濉溪分公司因荷香园项目而由中煤三建公司临时设立，没有独立资产。第三十三工程处系中煤三建公司的分支机构，西部管委会系第三十三工程处下设的管理离退休人员机构，非独立法人。中煤濉溪分公司申请对中煤三建棚户区改造项目（荷香苑小区）工程变更部分工程造价鉴定。经审查，对中煤濉溪分公司关于工程变更造价的申请不予支持。一审法院认为，当事人争议焦点为：1.张瀚文的原告主体资格问题。2014年11月，中煤濉溪分公司向张瀚文出具《关于荷香苑项目合同变更说明》，2016年1月27日，中煤濉溪分公司向张瀚文出具《证明》，均明确张瀚文的实际施工人身份，与张瀚文进行结算。中煤濉溪分公司庭审中认可张瀚文系涉案工程的实际施工人，故对其关于张瀚文主体不适格的辩称，不予采纳。2.关于双方之间合同效力问题。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同应当采用书面形式。发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。本案中，中煤濉溪分公司将建设工程发包给没有建筑施工资质的张瀚文施工，双方签订的建设工程合同违反建筑法、招投标法、合同法的相关规定，该合同为无效合同，因涉案工程已经竣工验收合格，交付发包方使用，中煤濉溪分公司依法应偿付拖欠张瀚文的工程款及利息。因中煤濉溪分公司没有独立的资产，系中煤三建公司为涉案荷香园项目设立。根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条“法人可以依法设立分支机构。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”及《中华人民共和国公司法》第十四条“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”规定，中煤濉溪分公司以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任先以自己的财产承担，不足以承担的，由中煤三建公司承担。故对张瀚文要求中煤三建公司、中煤濉溪分公司偿付下余工程款及利息的诉讼请求，根据事实予以部分支持。3.关于未完工程量和设计变更价格调整问题。中煤三建公司、中煤濉溪分公司辩称存在未完工程量和设计变更价格调整，应减少工程结算金额2694272元，并提交鉴定申请，经审查，对其关于鉴定的申请不予支持，已向中煤三建公司、中煤濉溪分公司作出书面通知。该项辩称不予支持。4.关于各类罚款问题。中煤三建公司、中煤濉溪分公司举证张瀚文施工过程中，存在未按安全规程施工、未按施工规范施工、工程质量不合格等各类罚款386900元。张瀚文不认可，认为是其单方制作。为确保工程质量和进度，罚款是施工过程中常用的手段，该罚款通知单有作为当时张瀚文的现场负责人吴建华签名认可，予以确认。5.关于与西部管委会协议效力问题。涉案工程前期需要对原有地面废旧房屋进行拆除，张瀚文与西部管委会签订了407间房屋旧料出售协议书，共计40700元。西部管委会作为内设管理机构，其权利义务由创设人承受。中煤三建公司作为设立者，享有权利。根据协议约定，该40700元应从张瀚文应得工程款中予以扣除。6.关于陈志华、李春兰等12人工资问题。涉案工程在施工过程中，中煤三建公司、中煤濉溪分公司代为支付陈志华、李春兰等12人工资共计14850元。该工人工资经濉溪县劳动争议仲裁委员会裁决，由中煤三建公司、中煤濉溪分公司支付陈志华、李春兰等12人工资共计14850元，应从张瀚文工程款中予以扣除。7.关于预支工程款50万元问题。中煤三建公司、中煤濉溪分公司辩称张瀚文于2016年9月21日从中煤三建公司、中煤濉溪分公司预支工程款50万元，同意每月支付5000元利息，至2018年1月12日验收合格，实际使用14个多月，应付利息7万元。在2021年6月28日双方对账过程中，双方均认可该50万元已包含在淮北市合群建筑劳务有限公司800万元内，对此不再重复计算。该辩称不予支持。8.关于（2016）皖0604民初1654号判决执行问题。该判决生效后，作为给付主体的中煤三建公司未及时给付，引发诉讼和执行，产生利息293148.40元、案件受理费13488元、执行款9729元，不应由张瀚文承担。对其中货款732871.75元应作为中煤三建公司给付张瀚文的工程款。9.关于因质量问题发生的维修费用。中煤三建公司、中煤濉溪分公司辩称涉案工程在质量保证期间存在质量问题未维修还需发生维修费用。对尚未发生的事实，不予审查。10.关于鉴定费问题。由张瀚文申请，濉溪县人民法院委托，安徽中信工程咨询有限责任公司出具鉴定意见书，张瀚文支付鉴定费8000元。对该鉴定费，应予以支持。一审法院经审判委员会讨论决定，判决:一、中煤濉溪分公司于判决生效之日起十日内支付拖欠张瀚文工程款4864837.32元及利息（以4864837.32元为基数自2018年1月12日起计算至2019年8月19日止按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算；2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款付清之日止）、鉴定费8000元；二、中煤濉溪分公司未能清偿部分由中煤三建公司承担；三、驳回张瀚文的其他诉讼请求。案件受理费71731元，由张瀚文负担29410元，中煤濉溪分公司、中煤三建公司负担42321元。二审中，当事人未提交新证据并坚持一审举证质证意见。本院二审另查明，一审法院（2016）皖0604民初1654号判决查明，2014年10月12日，荷香苑小区项目工程需用钢材，张瀚文、淮北市临海建筑工程有限公司与洛阳言钢物资有限公司签订建筑材料/产品购销合同约定，需方为淮北百善荷香苑保障房。2021年6月28日，张瀚文在一审问话笔录中，自认王平安是淮北市临海建筑工程有限公司施工班组。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为:1.中煤三建公司、中煤濉溪分公司支付张瀚文工程款的具体数额如何确定；2.一审程序是否存在违法情形。关于争议焦点1。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第㈤项的规定，认定无效：㈠承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；㈡没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，张瀚文未取得建筑施工企业资质，中煤濉溪分公司将涉案工程发包给张瀚文施工，一审认定双方之间的建设工程合同无效正确。中煤濉溪分公司未举证证明涉案工程存在质量问题，张瀚文依法有权请求中煤濉溪分公司参照合同约定支付其工程价款。《中华人民共和国民法总则》第七十四条规定，法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。中煤濉溪分公司为中煤三建公司依法设立的分支机构，一审认定中煤濉溪分公司的财产不足以承担张瀚文工程价款时，由中煤三建公司承担符合法律规定，应当予以维持。中煤濉溪分公司与张瀚文约定单价为框架结构1315元/㎡、住宅混砖结构1139元/㎡，结算以实际施工面积为准。根据张瀚文申请，受濉溪县人民法院委托，安徽中信工程咨询有限责任公司出具皖中信工咨鉴字（2020）048号荷香苑项目1#、2#、3#、4#、5#、6#、商J楼房建筑工程面积鉴定结论：框架结构面积11193.13㎡、砖混结构面积11227.83㎡。一审据此计算涉案工程款为27507464.32元（11193.13㎡×1315元/㎡+11227.83㎡×1139元/㎡）并无不当。中煤三建公司、中煤濉溪分公司关于一审未经工程鉴定确认工程价款的上诉理由不能成立。中煤三建公司、中煤濉溪分公司未举证证明鉴定机构及鉴定人员存在无鉴定资质、鉴定程序违法或者鉴定意见不能作为证据使用的其他情形，且在一审庭审中对该鉴定意见质证意见为“无异议、以鉴定报告为准”，故中煤三建公司、中煤濉溪分公司关于一审采用的鉴定结论不正确、不能作为定案依据的上诉理由不能成立。中煤三建公司、中煤濉溪分公司称双方约定单价框架结构1315元/㎡、住宅混砖结构1139元/㎡是在原设计基础上确定的,实际施工中,张瀚文自愿放弃小区配套设施建设,荷香苑项目部作出了工程变更取消单、建筑变更通知单,基础底增加碎石垫层内容未发生,原投标报价中干挂花岗岩改为贴外墙面砖等变更,主张减去张瀚文未完工程量和设计变更价格调整调减金额2694272元。二审庭审中，双方均认可涉案项目工程设计单位为濉溪县建筑勘察设计室，该设计室出具证明“该项目无外墙等工艺做法的设计变更资料档案”，虽然2014年7月14日编制的荷香苑东5#楼预算书中,单位工程预算表第7/8页0102墙柱面装饰工程2-27载明外墙为干挂花岗岩,但2014年9月10日建筑变更通知单载明“原投标报价中干挂花岗岩，现改为贴外墙面砖”。2014年11月，中煤濉溪分公司出具《关于荷香苑项目合同变更说明》载明“……与张瀚文结算方式价款与原合同价款不变（框架面积15175.1㎡，框架结构按1315元/㎡，住宅混砖结构面积为30350.1㎡，住宅混砖结构按1139元/㎡，该面积为施工图纸面积，结算以实际施工面积为准）”。中煤三建公司、中煤濉溪分公司称变更通知单时间为2015年9月10日与查明的事实不能相互印证，故中煤三建公司、中煤濉溪分公司关于一审认定结构单价不正确并主张减去设计变更价格2694272元的上诉理由不能成立。中煤三建公司主张已支付张瀚文工程款22516543元（通过淮北市鑫鑫钢材有限公司支付300万元、通过淮北市瀚邦商贸有限公司支付4518840元、通过淮北临海建筑工程有限公司支付4020397元、通过淮北市万祥建筑劳务有限公司支付2977306元、通过淮北市合群建筑劳务有限公司支付800万元），张瀚文仅对通过淮北临海建筑工程有限公司支付的其中1049237.15元有异议，认为该1049237.15元执行款与本案无关。由于（2016）皖0604民初1654号判决认定淮北市临海建筑工程有限公司、中煤三建公司支付洛阳言钢物资有限公司货款732871.75元的钢材用于涉案工程，而涉案工程款是按照实际施工面积乘以综合单价计算，该732871.75元货款的钢材已经物化到涉案工程之中，一审据此认定中煤三建公司支付洛阳言钢物资有限公司货款732871.75元为中煤三建公司已支付张瀚文工程款并无不当。张瀚文称按照该判决其仅应承担60万元货款偿还责任。张瀚文该抗辩理由只能向洛阳言钢物资有限公司提出，不能抗辩中煤三建公司，故张瀚文关于一审多计算132871.75元工程款的上诉理由不能成立。张瀚文主张前期为该工程支付设计费10万元及后期为工程验收支付10万元不应计入已付工程款。由于张瀚文并不否认已经收到中煤三建公司支付的该两笔款项，至于张瀚文用于支付何种费用，应与中煤三建公司无涉，一审认定张瀚文已经收到中煤三建公司该两笔款项并无不当。二审庭审中，张瀚文认可其于2015年5月5日出具50万元收条，且其在一审中自认对其出具的收条均予以认可，故张瀚文关于其未收到该50万元的上诉理由不能成立。鉴于2013年12月18日张瀚文与中煤三建第三十三工程处西部管委会协议中约定废旧料40700元待荷香苑小区工程结算时扣除，一审据此予以抵扣涉案工程款并无不当。该协议书盖章签字的双方为甲方中煤三建第三十三工程处西部管委会、乙方张同岭，虽然抬头打印有淮北市临海建筑公司，但该协议尾部并未盖有淮北市临海建筑公司印章，一审认定该协议系中煤三建第三十三工程处西部管委会与淮北市临海建筑公司签订不当，应当予以纠正。张瀚文关于淮北市临海建筑公司与中煤三建第三十三工程处西部管委会就工程前期需要对原地面旧房屋拆除行为应由合同相对方另案起诉、一审直接扣除其40700元工程款没有依据的上诉理由不能成立。中煤三建公司、中煤濉溪分公司主张施工过程中存在安全隐患及质量问题，向张瀚文等发出工程罚款通知单均有吴建华签字，合计罚款386900元应从工程款扣除。张瀚文对此不予认可。中煤三建公司、中煤濉溪分公司未举证证明双方合同约定了罚款事宜，亦未提交充分证据证明罚款通知单送达张瀚文或者吴建华系张瀚文聘用委托施工人员，一审认定吴建华系张瀚文施工期间的驻现场代表及现场负责人的证据不足，应当予以纠正。张瀚文一审自认王平安是淮北市临海建筑工程有限公司施工班组人员，且张瀚文通过淮北市临海建筑工程有限公司收取工程款，对于王平安签字认可的工程罚款通知单4000元应当予以认定。一审对吴建华签字认可的工程罚款通知单所涉及罚款从张瀚文工程款扣除的证据不足，应当予以纠正。综上，中煤三建公司、中煤濉溪分公司支付张瀚文工程款具体数额应当为5247736.72元〔27507464.32元-3000000-4518840元-（4020397元-1049237.15元）-732871.75元-2977306元-8000000元-14850元-40700元-4000元〕。关于争议焦点2。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。中煤濉溪分公司与张瀚文约定，单价为框架结构1315元/㎡、住宅混砖结构1139元/㎡，结算以实际施工面积为准。张瀚文申请人民法院委托鉴定部门对实际施工面积进行鉴定不违反法律规定。中煤濉溪分公司申请对涉案工程变更部分工程造价鉴定缺乏事实和法律依据。一审对中煤濉溪分公司关于工程变更造价的申请不予支持并无不当。中煤三建公司、中煤濉溪分公司称濉溪县人民法院（2020）皖0621民初2492号民事判决已被撤销，一审采信该案件中委托安徽中信工程咨询有限责任公司作出的皖中信工咨鉴字(2020)048号鉴定意见书程序违法。本院虽然撤销（2020）皖0621民初2492号民事判决，但并未撤销该案件中的证据鉴定意见书，且该鉴定意见书系濉溪县人民法院依法委托，中煤三建公司、中煤濉溪分公司在一审庭审中对该鉴定意见书发表质证意见时并无异议，一审采信该鉴定意见书并无不当。中煤三建公司、中煤濉溪分公司关于一审违反法定程序的上诉理由不能成立。综上所述，中煤三建公司、中煤濉溪分公司的上诉请求不能成立；张瀚文的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持安徽省淮北市烈山区人民法院（2021）皖0604民初349号民事判决第二项即“二、中煤第三建设(集团)有限责任公司濉溪分公司未能清偿部分由中煤第三建设(集团)有限责任公司承担”；二、撤销安徽省淮北市烈山区人民法院（2021）皖0604民初349号民事判决第三项即“三、驳回张瀚文的其他诉讼请求”；三、变更安徽省淮北市烈山区人民法院（2021）皖0604民初349号民事判决第一项即“一、中煤第三建设(集团)有限责任公司濉溪分公司于本判决生效之日起十日内支付拖欠张瀚文工程款4864837.32元及利息（以4864837.32元为基数自2018年1月12日起计算至2019年8月19日止按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算；2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款付清之日止）、鉴定费8000元”为：中煤第三建设(集团)有限责任公司濉溪分公司于本判决生效之日起十日内支付拖欠张瀚文工程款5247736.72元及利息（以5247736.72元为基数自2018年1月12日起计算至2019年8月19日止按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算；2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款付清之日止）、鉴定费8000元；四、驳回张瀚文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。一审案件受理费71731元，由张瀚文负担27696元，中煤第三建设(集团)有限责任公司濉溪分公司、中煤第三建设(集团)有限责任公司负担44035元；二审案件受理费71731元，由上诉人中煤第三建设(集团)有限责任公司濉溪分公司、中煤第三建设(集团)有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵永生审判员  李 姗审判员  葛 侠二〇二一年九月十七日书记员  段超群附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。