北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终13248号上诉人（原审被告）：北京非同家具有限公司，住所地北京市通州区漷县镇小香仪村委会东南500米。法定代表人：乔印军，董事长。委托诉讼代理人：吴建荣，北京盈科（天津）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：竹俊，女，1987年12月16日出生，住北京市西城区。上诉人北京非同家具有限公司（以下简称非同公司）因与被上诉人竹俊劳动争议一案，不服北京市通州区人民法院（2021）京0112民初8685号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。非同公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判非同公司无需支付竹俊2020年7月1日至2020年8月31日期间的工资12000元；三、请求改判非同公司无需支付竹俊解除劳动关系经济补偿金7116.87元；四、请求判决竹俊承担本案所有上诉费用。事实和理由：一、非同公司已经发放了工资，不欠竹俊任何工资。竹俊在去年疫情期间的2、3、4月份均未到店销售，但是在此期间非同公司依然还给发放了工资，这几个月的工资与2020年7月份和8月份的工资应该相互抵消，因此不欠任何工资。二、竹俊属于主动提出离职，而且未提前30日书面通知非同公司，因此非同公司没有任何过错，按照劳动合同法的规定，无需支付任何经济补偿金。三、竹俊不存在加班加点和年休假工资的情形，因此无需支付任何加班工资和休假工资。根据劳动合同书约定：竹俊担任展馆展员的工作，作为家居行业的展馆展员，工作没有具体的上下班时间要求，而且每逢周末或者法定节假日反而是销售的高峰时期，这些时候是不存在加班加点的说法，因为在非周末的时间段，竹俊可以根据时间安排调休，所以无需支付加班工资和年休假工资。四、非同公司与竹俊对于缴纳社会保险已经达成一致，由竹俊本人自行缴纳社保费用。根据劳动合同书第十四条约定：入职员工工资体系已包含社会保险费用，双方已就社会保险缴纳事宜达成一致。因此竹俊的工资已经包含相关社保费用，如果竹俊需要缴纳保险的话应该由其本人自行缴纳。而且竹俊要求单位补缴社保的，应当在双方劳动关系解除后一年内提出，竹俊在前两次加入公司之后又离职，上一次离职的时间是2019年3月31日，已经超出了一年的时效期，因此非同公司无需缴纳之前的社保费用。五、竹俊在离开公司之后立马去了同行公司，违反了竞业限制的约定。竹俊两次离开非同家具公司之后均立刻加入同行的家具公司做展员，违反了《展员工资结算协议书》第五条规定：公司要求所有展员离职后三个月方可销售同类产品，违者将扣除最后一个月的工资。申请人两次离开公司之后立刻销售公司同类产品，违反了协议约定，应该扣除最后一个月的工资。竹俊辩称，不同意非同公司的上诉请求和意见，同意一审判决结果。竹俊向一审法院起诉请求：1.请求依法判令非同公司向竹俊支付2020年7月1日至2020年8月31日的工资12000元；2.依法判令非同公司向竹俊支付经济补偿金8685.5元；3.依法判令非同公司向竹俊支付带薪年休假工资2662.22元；4.本案诉讼费由非同公司承担。一审法院认定事实：竹俊于2015年6月12日第一次入职非同公司，工作岗位为家居销售，双方签订了《劳动合同书》。2016年7月17日，竹俊从非同公司离职。2018年5月26日，竹俊第二次入职非同公司，工作岗位仍为家具销售，双方签订了《劳动合同书》，2019年3月31日，竹俊再次从非同公司离职。2019年7月14日，竹俊第三次入职非同公司，工作岗位仍为家具销售，2020年9月1日，竹俊第三次从非同公司离职。竹俊在非同公司工作期间，非同公司未为竹俊缴纳社会保险。非同公司对与竹俊签订的三份劳动合同书不持异议，对竹俊的三次入职时间和离职时间均无异议。第一，关于欠付工资一节。竹俊称其第三次入职非同公司时与公司经理肖军口头约定，其提成比例按照店长标准即1%，其他员工是按照0.7%的提点计算；并且如果按照底薪2500元+提成的计算方式超过7000元，则给竹俊按照店长的提点计算，如果未超过7000元，则如果竹俊销售业绩排名第一将按照月薪7000元发放工资，如果销售业绩未达第一则按照月薪6000元计算。因竹俊七、八月份计算提成工资不到7000块，且其七、八月份销售排名都是第四，故竹俊同意按照每月6000元标准发放该期间工资。为证明其主张，竹俊向一审法院提交了钉钉上和财务主管肖艳的聊天记录及导购销售情况统计表。与肖艳的聊天记录显示肖艳认可肖军曾说竹俊提点为1%，排名第一的话最低7000元，并告知竹俊不要跟店里其他人讲。统计表显示竹俊七、八月份销售业绩排名第四。非同公司认可未向竹俊发放2020年七、八月的工资，但主张应当按照公司统一的提成计算方法核算该期间工资，提成核算方法为：底薪2500+提成，提成按照店内总业绩金额，销售员在店里排名第一按照0.8%提成，第二名0.7%，第三名0.6%，最少为0.6%。非同公司向一审法院提交了《北京店面展员工资标准》及竹俊2019年7月-2020年8月工资一览表、工资审核明细表、店面销售业绩统计等证据证明其主张。上述证据无竹俊签名确认，竹俊对2019年7月-2020年8月工资一览表、工资审核明细表的真实性予以认可，对其他证据真实性不予认可，并认为自己的工资计算方法在店内不透明，仍应按照与肖军的约定计算实际发放工资。同时，非同公司辩称竹俊在2020年二、三、四月份并未上班，但公司也向其发放了工资，此举系公司为了留住员工，如竹俊不离职则公司不会要求其返还上述月份工资，但现竹俊辞职，故二、三、四月份的工资应当用来抵扣七、八月份工资。竹俊对此不予认可，并向一审法院提交了和肖艳的钉钉聊天截图，证明公司通过钉钉发布通知说2020年二、三、四月份因为疫情，所有员工均按照最低生活保障每月2160元发放工资，不存在非同公司所说的用来抵扣七、八月份工资的情况。和肖艳的钉钉截图显示：“各位非同精英晚上好！今晚财务部发放四月份工资，望伙伴们查收！特别强调一下几点：……2，因疫情原因未按时到岗的展员，同2，3月份一样，4月份工资按北京最低保障工资标准2160元发放！……”但该通知中并未提及如果离职则需要返还二、三、四月份工资。关于经济补偿金一节。竹俊称非同公司未为其缴纳社会保险，故以此为由于2020年9月1日通过钉钉系统向公司申请离职，但公司马上将其剔除钉钉系统。后竹俊又分别向财务及人事发送了离职申请。为证明其主张，竹俊向法庭提交了其和公司财务肖艳的钉钉聊天截图、短信截图以及与公司人事姚君罗的短信截图。上述证据显示竹俊于2020年9月17日分别向公司财务肖艳发送短信和钉钉信息，同时向公司人事姚君罗发送短信，以公司未为其交纳社保为由解除劳动关系。非同公司辩称双方劳动合同书约定社保包括在员工的工资里，故竹俊应当自己承担社保部分，且竹俊未能上社保并非公司原因，而是其交纳的社保办理材料不合格。但庭审中非同公司未能明确陈述材料不合格的情况，亦未能证明其曾经通知竹俊对办理社保需要交纳的手续进行更改、修正不合格部分。经核实，竹俊2019年9月至2020年6月实发工资情况为：2019年9月7000元，2019年10月6500元，2019年11月6000元，2019年12月和2020年1月共同发放9294元，2020年二月至四月工资均为每月2160元，2020年5月及6月工资共计9661元。关于未休年休假工资一节。非同公司主张竹俊第三次入职后，其在职期间（2019年7月14日至2020年9月1日）已被安排休年假，故未支付年假工资，但其未能就上述主张提供证据。同时非同公司表示同意按照仲裁结果支付未休年假及加班工资。2020年9月14日，竹俊向北京市通州区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称通州区仲裁委）提起劳动仲裁，申请：1、确认双方于2015年6月12日至2016年7月17日、2018年5月26日至2019年3月31日、2019年7月14日至2020年9月1日期间存在劳动关系；2、非同公司支付竹俊2020年7月1日至2020年8月31日期间工资12600元；3、非同公司支付解除劳动关系经济补偿金8685.50元；4、非同公司支付竹俊2019年7月14日至2020年9月1日期间5天未休年休假工资2662.22元；5、非同公司支付竹俊2020年5月1日至2020年8月31日期间66小时延时加班工资868元；6、非同公司支付竹俊2019年7月14日至2020年9月1日期间11天休息日加班工资1464.22元。通州区仲裁委经审理认为竹俊要求确认2015年6月12日至2016年7月17日期间、2018年5月26日至2019年3月31日期间存在劳动关系的仲裁请求，已超过仲裁时效，不应予以支持；通州区仲裁委于2021年2月7日作出京通劳人仲字[2020]第6579-1号裁决书，裁决确认双方于2019年7月14日至2020年9月1日期间存在劳动关系；驳回竹俊的其他仲裁请求。同日，通州区仲裁委做出京通劳人仲字[2020]第6579-2号裁决书，裁决：1、非同公司于裁决书生效之日起三日内支付竹俊2020年7月1日至8月31日期间工资7858.76元；2、非同公司于裁决书生效之日起三日内支付竹俊2019年7月14日至2020年9月1日期间未休年休假工资1806.61元；3、非同公司于裁决书生效之日起三日内支付竹俊2020年5月1日至8月31日期间延时加班工资868元；4、非同公司于裁决书生效之日起三日内支付竹俊2019年7月10日至2020年9月1日期间休息日加班工资1464.22元；5、驳回竹俊的其他仲裁请求。竹俊不服京通劳人仲字[2020]第6579-2号裁决结果，向一审法院提起诉讼，是为本案。非同公司认可该仲裁裁决结果。一审法院经审理认为：关于欠付工资一节。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。非同公司认可未支付竹俊2020年七、八月份工资。但双方对工资标准有分歧。竹俊陈述其入职时与公司经理肖军口头约定：如果销售业绩排名第一则按照7000元月薪发放工资，如果不是第一则按照月薪6000元发放工资。竹俊提交的证据显示公司财务人员肖艳在为竹俊核算工资时也表示知道肖军和竹俊之间的约定，提点按照1%走，最低7000元。且非同公司提交的竹俊工资明细表也显示竹俊业绩销售第一时按照7000元发放工资，非第一名时按照6000元发放工资，可见竹俊的主张合理、可信度高。同时，用人单位对劳动者的工资标准、工资构成负有举证义务，非同公司未能充分举证反驳竹俊的主张，应承担举证不能的不利后果。故对竹俊要求按照月薪6000元的标准计算2020年七、八月份欠付工资的诉讼请求，有合理依据，一审法院予以支持。非同公司还辩称2020年2-4月份竹俊未上班但也向其发放了工资，故应当用于抵扣七、八月份工资。但根据竹俊提交证据显示，非同公司因新冠疫情原因，在2020年2-4月份向全公司员工均按照最低生活保障每月2160元发放工资，不存在抵扣情形。故对非同公司上述辩解意见，一审法院不予采信。欠付工资金额以一审法院核算为准。关于解除劳动合同经济补偿金一节。用人单位应当为劳动者交纳社会保险，用人单位没有为劳动者交纳社会保险的，劳动者可以解除劳动合同，劳动者以此为由解除劳动合同的，用人单位应当支付解除劳动合同经济补偿金。竹俊认可其前两次从非同公司离职系个人原因，而第三次从非同公司离职系因为公司未为竹俊交纳社会保险。竹俊向一审法院提交的其和公司财务肖艳的钉钉及短信截屏，以及和公司人事姚君罗的短信截屏，均显示竹俊以公司未交纳社会保险为由提出解除劳动合同，一审法院对上述证据予以采信。竹俊以此为由同非同公司解除劳动关系，非同公司理应支付经济补偿金。非同公司先是辩称双方劳动合同书约定“员工工资已包含社会保险费用，员工自动放弃办理交纳社会保险相关手续”，故竹俊的离职理由应认定为主动离职，但交纳社会保险是用人单位和劳动者的法定义务，不得通过约定排除；后非同公司又辩称竹俊未能上社保是因其提交的社保材料不合格，但未能就此举证证明，应承担举证不能的不利后果。故对非同公司的该项辩解意见一审法院不予采信。经济补偿金的具体金额以一审法院核算为准，对竹俊请求合理部分一审法院予以支持，对其请求过高部分一审法院不予支持。关于未休年休假工资一节。职工连续工作满12个月的享受带薪年休假。根据已查明事实，竹俊在非同公司工作期间（2019年7月14日至2020年9月1日），非同公司称已经安排其休年假，故无需支付未休年假工资，但非同公司未能就其主张举证，应承担举证不能的法律后果。故非同公司应当支付竹俊未休年休假工资，具体金额以一审法院核算为准，对竹俊请求合理部分一审法院予以支持，对其请求过高部分一审法院不予支持。关于休息日加班工资和延时加班工资，竹俊和非同公司均认可仲裁裁决结果，一审法院不持异议。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、第四十七条及《中华人民共和国劳动法》第四十五条之规定，判决：一、非同公司支付竹俊2020年7月1日至2020年8月31日期间工资12000元，于判决生效之日起七日内执行清；二、非同公司支付竹俊解除劳动关系经济补偿金7116.87元，于判决生效之日起七日内执行清；三、非同公司支付竹俊2019年7月14日至2020年9月1日期间未休年休假工资2181.42元，于判决生效之日起七日内执行清；四、非同公司支付竹俊延时加班工资868元，于判决生效之日起七日内执行清；五、非同公司支付竹俊休息日加班工资1464.22元，于判决生效之日起七日内执行清。六、驳回竹俊的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致。本院认为，综合当事人的诉辩主张和查明的事实，本案二审的主要争议焦点为非同公司是否应支付竹俊2020年7月1日至2020年8月31日期间工资、解除劳动关系经济补偿金、未休年休假工资及延时和休息日加班工资。关于工资一项。非同公司认可未支付竹俊2020年7月及8月工资，故一审法院判令非同公司支付竹俊上述期间工资，并无不当。非同公司虽主张其在竹俊疫情期间未到店销售的情况下依然为其发放了工资，应与7月及8月工资相互抵扣，非同公司不欠任何工资，但根据竹俊提交证据显示，非同公司因疫情影响在2020年2月至4月向全公司员工均按照最低生活保障每月2160元发放工资，故其要求以上述工资进行抵扣的上诉意见，无事实及法律依据，本院对此不予采信。关于非同公司主张竹俊违反了竞业限制的约定，应该扣除最后一个月的工资的上诉意见，因其仲裁及一审并未提出该项诉请，本院对此不予处理。关于解除劳动关系经济补偿金一项。根据竹俊提交的钉钉及短信截屏等证据可知，竹俊第三次离职系以非同公司未为其缴纳社会保险为由提出解除劳动关系，且非同公司确未在双方第三次存在劳动关系期间为竹俊缴纳社会保险，故上述情形符合法律规定的用人单位应当支付解除劳动关系经济补偿金的法定情形。一审法院据此判令非同公司支付竹俊解除劳动关系经济补偿金，并无不当。关于非同公司主张竹俊属于主动提出离职，其未提前30日书面通知公司，且双方已约定由竹俊本人自行缴纳社保费用的上诉意见，因非同公司并未就其主张的劳动关系解除情况提交充足的证据予以佐证，该主张亦与本案所查事实不符，且缴纳社会保险是用人单位的法定义务，其不得通过约定排除己方义务，故非同公司该项上诉意见，缺乏依据，本院不予采信。非同公司以其申请超出一年的仲裁时效为抗辩理由，亦缺乏无据，本院对此不予采信。关于未休年休假工资及加班工资一项。非同公司未举证证明竹俊休年休假的情况，应承担举证不利的法律后果，故一审法院判令非同公司支付竹俊未休年休假工资，并无不当。因双方均认可关于休息日加班工资和延时加班工资的仲裁结果，故一审法院对此予以确认亦无不当。非同公司虽上诉主张竹俊不存在加班加点和年休假工资的情形，且其工作岗位没有具体的上下班时间要求，竹俊亦可以根据时间安排调休，但该理由并非且可以不支付未休年休假工资的合法抗辩理由，且其庭审中又主张认可上述给付义务，故本院对其该项上诉意见亦不予采信。综上所述，非同公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京非同家具有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 高贵二〇二一年九月二十八日法官助理 谢薇书 记 员 张朋