河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫04民终2462号上诉人（原审被告）：史渺，女，1980年3月25日出生，汉族，住河南省平顶山市湛河区。委托诉讼代理人：任婷婷，河南九泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张金南，男，1934年8月26日出生，汉族，住河南省平顶山市新华区。委托诉讼代理人：张继伦，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。上诉人史渺因与被上诉人张金南保证合同纠纷一案，不服河南省平顶山市新华区人民法院（2021）豫0402民初955号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人史渺的委托诉讼代理人任婷婷，被上诉人张金南的委托诉讼代理人张继伦参加诉讼。本案现已审理终结。史渺上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或改判驳回张金南的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由张金南承担。事实和理由：一、一审法院在未对主债务的合法性进行审查的情况下，凭张金南提供的两份还款计划书，认定史渺承担责任是错误的。史渺系平顶山市伟诚投资担保有限公司（以下称伟诚公司）的客户经理，现该公司因涉嫌非法吸收公众存款已由平顶山市湛河区政府派驻工作组介入，案涉两笔借款已确权登记，并由伟诚公司与张金南达成还款协议，伟诚公司正在按还款计划兑付。因此，主债务可能因涉嫌犯罪而无效，一审法院应中止对本案的审理，待该借款最终定性后再行审理。二、张金南与借款人孟祥翀没有真实的借款意思表示，借款法律关系不存在。因此，史渺不应承担还款责任。张金南为了获得高息，案涉的两笔借款款项实际是出借给伟诚公司使用，伟诚公司以孟祥翀的名义对外出具借款手续，对此张金南是明知的。两笔借款的出借时间均不是两份合同订立时的时间，而是张金南之前出借给伟诚公司，到期后换成案涉两份借款合同。综上，张金南与孟祥翀没有借款的真实意思表示，仅是伟诚公司吸收公众存款的手段而已。另外，一审中张金南仅提供了借款合同，却未提交向借款人支付款项的转账凭证。因此，该借款是否真实发生，一审并未查清就判决史渺承担还款责任，是明显错误的。三、依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条的规定：人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。本案中，一审判决主文仅判令史渺承担保证责任，并未明确告知史渺的权利，存在重大瑕疵。四、史渺在二审中补充以下上诉理由：史渺的担保行为系基于工作关系，对伟诚公司借款行为的担保。担保内容书写的也是伟诚公司不能还款史渺才承担担保责任。一审中张金南主张借款人系孟祥翀，与史渺担保的债务人不一致。因此，史渺在本案中不应对该借款承担保证责任。综上，一审判决史渺承担还款责任明显错误，应依法支持史渺的上诉请求。张金南辩称，一、本案所涉借贷合同和担保合同均为当事人真实意思表示，合法有效。即使民间借贷涉嫌或构成犯罪，并不当然影响借贷合同及相应担保合同的效力。本案所涉借贷合同及保证合同均由各相关主体签字确认，且史渺在两份还款计划书均明确注明“此笔业务若公司到期未还，则史渺个人负责到期兑付”，其连带保证的意思表示真实明晰、合法有效。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条规定，即使伟诚公司的行为涉嫌或构成犯罪也并不当然影响民间借贷合同及相应担保合同的效力，张金南有权起诉请求史渺作为担保人承担民事责任。本案纠纷的审理并不必须以刑事案件的审理结果为依据，无须中止审理。因此，一审法院判令史渺承担保证责任于法有据。二、本案两笔借款中，收据、出资证明书、还款计划书等所有借款手续显示的借款人均是孟祥翀，伟诚公司的法律地位也是保证人，至于所借款项由谁使用，张金南不知情。史渺承担保证责任是其单独作出的意思表示。故史渺上诉称其不应承担保证责任的理由不能成立。三、根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条规定，人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。根据该规定，即使人民法院未在判决书主文中明确保证人的追偿权，其可以按照承担责任的事实，另行提起诉讼。本案一审判决并不影响史渺追偿权的行使，其上诉称一审判决存在重大瑕疵的理由不能成立。四、针对史渺的补充上诉理由，张金南认为史渺系在故意曲解其担保责任。因为史渺既是担保人，也是张金南该借款的介绍人，史渺所承诺的担保责任是针对张金南的该款项。另外，张金南与伟诚公司并没有直接签订借款合同，伟诚公司承担的也是担保责任。至于该借款是否是孟祥翀使用，张金南不知情。张金南一直是与史渺联系的，相关的借据、还款计划书等书面资料也均是史渺交给张金南的。史渺应当对该借款承担保证责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。张金南向一审法院起诉请求：一、判令史渺连带偿还借款本金150000元及利息暂6860.68元，共计156860.68元（利息主张至借款本息清偿完毕之日止）；二、诉讼费、保全费等由史渺承担。一审法院认定事实：张金南提供出资证明书一份，内容为：孟祥翀向张金南借款5万元，借款期限6个月，2020年3月9日至2020年9月12日，借款月利率11‰，保证方伟诚公司，证明书后边有各方签字。孟祥翀向张金南出具收据一份，内容为：今收到张金南人民币伍万元。收到人，孟祥翀。孟祥翀向张金南出具还款计划书一份，内容为：借款人孟祥翀；出借人：张金南；自2020年4月9日起至2020年9月9日止，每月偿还借款利息550元，2020年9月12日偿还本金50000元及利息55元，还款计划书最后由客户经理史渺书写：此笔业务由客户经理史渺负责，若公司不归还，史渺自行负责。担保人史渺，2020年7月13日。张金南提供第二份出资证明书，内容为：孟祥翀向张金南借款10万元，借款期限3个月，2020年5月31日至2020年9月1日，借款月利率0，保证方伟诚公司，证明书后边有各方签字。孟祥翀向张金南出具收据一份，内容为：今收到张金南人民币壹拾万元，收到人，孟祥翀。孟祥翀向张金南出具还款计划书一份，内容为：借款人孟祥翀；出借人：张金南；2020年9月1日偿还本金10万元。还款计划书最后由客户经理史渺书写：此笔业务如若出现公司到期未偿还，由客户经理史渺个人负责到期兑付。担保人史渺，2020年5月31日。上述合同签订后，张金南于2021年2月7日收到2250元，于2021年4月26日收到款项750元。后张金南要求史渺承担担保责任未果，故引起诉讼。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。《中华人民共和国担保法》第十九条规定：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。史渺分别在两份还款计划中书写：此笔业务由客户经理史渺负责，若公司不归还，史渺自行负责，担保人史渺；此笔业务如若出现公司到期未偿还，由客户经理史渺个人负责到期兑付，担保人史渺。史渺作为担保人在两份还款计划书中签字，应当承担连带担保责任。张金南出借款项15万元，其中5万元自2020年3月9日起按照月息11‰计算利息至借款期限届满之日2020年9月12日，共计产生利息3355元。张金南认可收到3000元款项，应当冲抵利息，下余利息355元未清偿。关于10万元借款部分，虽双方未约定利息，但该10万元借款自2020年9月2日起开始逾期，借款人应当支付逾期付款资金占用期间的利息，一审庭审中张金南主张按照年利率3.85％支付不违反法律规定，一审法院予以支持。综上，史渺应当承担连带清偿责任为本金15万元及利息355元，以及5万元本金部分自2020年9月13日起按照月息11‰计算至借款实际清偿完毕之日止产生的利息，10万元本金部分自2020年9月2日起按照年利率3.85％计算至借款实际清偿完毕之日止的利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审判决：史渺于判决生效之日起十五日内支付张金南借款本金15万元及利息355元，以及5万元本金部分自2020年9月13日起按照月息11‰计算至借款实际清偿完毕之日止产生的利息，10万元本金部分自2020年9月2日起按照年利率3.85％计算至借款实际清偿完毕之日止的利息。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1718.5元，由史渺承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审查明的事实与一审认定的事实一致。另查明：一、甲方（出借人一）殷杨民、（出借人二）张金南、（出借人三）张海军、（出借人四）王建文、（出借人五）王收印与乙方（借款人）孟祥翀、丙方（保证人、委托管理人）伟诚公司、丁方（反担保人）平顶山市乾丰建筑工程有限公司（以下简称乾丰建筑公司）于2020年3月9日签订借款合同一份，合同编号为伟诚投资保借字2020第0309-7号。合同内容包括：第一条，甲方向乙方提供借款人民币贰拾叁万元整；借款期限为6个月，自2020年3月9日起至2020年10月20日止。第二条，借款利率为月利率：11‰，从借款实际支付之日起计算。第三条，乙方借款用途为资金周转。第四条，甲方在本合同签订后，按照丙方的书面放款通知的要求一次性向乙方交付全部借款。第五条，还款方式为：乙方按月付息，到期还本。乙方应按还款计划书中的约定，按时足额将当期应还款项存入甲方指定的银行账户。第六条，丙方作为乙方的担保人，就乙方依据本合同向甲方的借款，向甲方提供连带责任保证。丙方担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用……在该合同落款处，殷杨民、张金南、张海军、王建文、王收印分别在甲方（出借人一至出借人五）处签名按指印；孟祥翀在乙方（借款人）处签名按指印；丙方加盖伟诚公司合同专用章，贾志勇在“法定代表人或授权代理人签字”处签名；丁方（反担保人）处加盖乾丰建筑公司合同专用章，孟祥翀在“法定代表人或授权代理人签字”处签名按指印。该合同所附借据载明，甲方五人的出资比例为：殷杨民、张金南、张海军、王建文的出资金额分别为人民币伍万元整，各占总出资额的22%；王收印出资金额为人民币叁万元整，占总出资额的12%。二、孟祥翀系乾丰建筑公司的股东、执行董事兼总经理、法定代表人。三、张金南在一审中提交的落款日期分别为2020年3月9日、2020年5月31日的收据显示，史渺在上述收据中部空白处分别书写“转投人民币伍万元整”、“转投人民币壹拾万元整”，且由史渺签名、签署日期并按指印。四、一审中，张金南申请撤回对孟祥翀的起诉，并申请变更诉讼请求为：1.判令史渺连带偿还借款本金150000元及利息暂6860.68元，共计156860.68元（利息主张至借款本息清偿完毕之日止）；2.诉讼费、保全费等由史渺承担。五、平顶山市伟诚投资担保有限公司处置工作组（以下简称伟诚公司处置工作组）于2021年6月18日向张金南银行账户（户名张金南，开户银行平顶山银行，账号62×××40）汇款450元。六、张金南于2021年8月24日提交承诺书一份，主要内容为：张金南承诺并同意伟诚公司处置工作组曾经以及今后向张金南账户中的转款均可以冲抵孟祥翀向张金南的借款，先冲抵借款中的利息部分，下余冲抵本金。七、双方当事人均认可截至目前伟诚公司并未因涉嫌非法吸收公众存款被刑事立案。史渺陈述平顶山市湛河区政府成立了伟诚公司处置工作组，对伟诚公司进行帮扶。八、一审判决书第3页第2行“于2021年4月26日收到款项750元”，应为“于2021年1月4日收到款项750元”。本院认为，本案二审争议焦点为：一、史渺应否承担保证责任。二、一审判决未予明确追偿权，适用法律是否正确。三、本案应否中止诉讼。对此，分析评判如下：一、关于史渺应否承担保证责任的问题。本案中，史渺分别在落款日期为2020年3月9日、2021年5月31日的还款计划书下部空白处书写：“此笔业务由客户经理史渺负责，若公司不归还，史渺自行负责。担保人史渺，2020年7月13日”、“此笔业务如若出现公司到期未偿还，由客户经理史渺个人负责到期兑付。担保人史渺，2020年5月31日”。一审法院认定史渺作为担保人在两份还款计划书中签字，应当承担连带保证责任，符合《中华人民共和国担保法》第十九条关于“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”之规定，并无不当。而且，根据2020年3月9日签订的合同编号为伟诚投资保借字2020第0309-7号的借款合同记载，甲方（出借人）系张金南等五人，乙方（借款人）系孟祥翀，丙方（保证人、委托管理人）系伟诚公司，丁方（反担保人）系乾丰建筑公司，孟祥翀系乾丰建筑公司的股东、执行董事兼总经理、法定代表人。张金南在一审中提交的落款日期分别为2020年3月9日、2020年5月31日的收据显示，史渺在上述收据中部空白处分别书写“转投人民币伍万元整”、“转投人民币壹拾万元整”，且由史渺签名、签署日期并按指印，足以证实史渺作为客户经理对案涉款项予以确认。史渺在案涉两份还款计划书中亲笔书写并确认自愿作为担保人承担保证责任，该行为系史渺对自身民事权利的处分。依据《中华人民共和国担保法》第十八条第二款关于“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”以及第二十一条关于“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任”之规定，一审判决史渺支付张金南借款本金15万元及利息，符合法律规定，并无不当。二审中，张金南于2021年8月24日提交承诺书一份，主要内容为：张金南承诺并同意伟诚公司处置工作组曾经以及今后向张金南账户中的转款均可以冲抵孟祥翀向张金南的借款，先冲抵借款中的利息部分，下余冲抵本金。张金南的上述承诺，不违反法律规定，本院予以确认。伟诚公司处置工作组已进驻伟诚公司，制定了还款计划，由处置工作组公户向包括张金南在内的涉及伟诚公司的客户打款。因此，在本判决执行过程中应注意与伟诚公司处置工作组打款相协调，避免张金南双重受偿。伟诚公司处置工作组向张金南账户的汇款，应从史渺的责任范围中扣减，按照先利息后本金的顺序抵充判决史渺支付张金南的借款本金15万元及利息。在史渺已实际全部承担民事责任情况下，应将伟诚公司处置工作组尚未返还张金南的款项返还给史渺。故伟诚公司处置工作组于2021年6月18日向张金南银行账户汇款450元，可在本判决执行过程中按照先利息后本金的顺序抵充。二、关于一审判决未予明确追偿权，适用法律是否正确的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条规定：“人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。”一审中，张金南申请撤回对孟祥翀的起诉，一审判决书主文未予明确追偿权，并无不当。史渺可依据上述司法解释规定，按照承担责任的事实，另行提起诉讼。关于一审判决适用法律问题。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款关于“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”之规定，本案应依法适用引起本案纠纷的法律事实发生时的法律、司法解释的规定。一审裁判依据未引用上述法条，本院予以纠正。三、关于本案应否中止诉讼的问题。二审中，双方当事人均认可截至目前伟诚公司并未因涉嫌非法吸收公众存款被刑事立案。史渺陈述平顶山市湛河区政府成立了伟诚公司处置工作组，对伟诚公司进行帮扶。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定：“有下列情形之一的，中止诉讼：（一）一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的；（二）一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的；（三）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；（四）一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的；（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；（六）其他应当中止诉讼的情形。中止诉讼的原因消除后，恢复诉讼。”本案不具有应当中止诉讼的情形，故史渺上诉称本案应中止诉讼，待案涉借款最终定性后再行审理的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，史渺的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3437元，由史渺负担。本判决为终审判决。审判长樊为民审判员李双双审判员张培培二〇二一年九月九日书记员关利彭河南省平顶山市中级人民法院民事判决书（2021）豫04民终2462号上诉人（原审被告）：史渺，女，1980年3月25日出生，汉族，住河南省平顶山市湛河区。委托诉讼代理人：任婷婷，河南九泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张金南，男，1934年8月26日出生，汉族，住河南省平顶山市新华区。委托诉讼代理人：张继伦，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。上诉人史渺因与被上诉人张金南保证合同纠纷一案，不服河南省平顶山市新华区人民法院（2021）豫0402民初955号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人史渺的委托诉讼代理人任婷婷，被上诉人张金南的委托诉讼代理人张继伦参加诉讼。本案现已审理终结。史渺上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或改判驳回张金南的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由张金南承担。事实和理由：一、一审法院在未对主债务的合法性进行审查的情况下，凭张金南提供的两份还款计划书，认定史渺承担责任是错误的。史渺系平顶山市伟诚投资担保有限公司（以下称伟诚公司）的客户经理，现该公司因涉嫌非法吸收公众存款已由平顶山市湛河区政府派驻工作组介入，案涉两笔借款已确权登记，并由伟诚公司与张金南达成还款协议，伟诚公司正在按还款计划兑付。因此，主债务可能因涉嫌犯罪而无效，一审法院应中止对本案的审理，待该借款最终定性后再行审理。二、张金南与借款人孟祥翀没有真实的借款意思表示，借款法律关系不存在。因此，史渺不应承担还款责任。张金南为了获得高息，案涉的两笔借款款项实际是出借给伟诚公司使用，伟诚公司以孟祥翀的名义对外出具借款手续，对此张金南是明知的。两笔借款的出借时间均不是两份合同订立时的时间，而是张金南之前出借给伟诚公司，到期后换成案涉两份借款合同。综上，张金南与孟祥翀没有借款的真实意思表示，仅是伟诚公司吸收公众存款的手段而已。另外，一审中张金南仅提供了借款合同，却未提交向借款人支付款项的转账凭证。因此，该借款是否真实发生，一审并未查清就判决史渺承担还款责任，是明显错误的。三、依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条的规定：人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。本案中，一审判决主文仅判令史渺承担保证责任，并未明确告知史渺的权利，存在重大瑕疵。四、史渺在二审中补充以下上诉理由：史渺的担保行为系基于工作关系，对伟诚公司借款行为的担保。担保内容书写的也是伟诚公司不能还款史渺才承担担保责任。一审中张金南主张借款人系孟祥翀，与史渺担保的债务人不一致。因此，史渺在本案中不应对该借款承担保证责任。综上，一审判决史渺承担还款责任明显错误，应依法支持史渺的上诉请求。张金南辩称，一、本案所涉借贷合同和担保合同均为当事人真实意思表示，合法有效。即使民间借贷涉嫌或构成犯罪，并不当然影响借贷合同及相应担保合同的效力。本案所涉借贷合同及保证合同均由各相关主体签字确认，且史渺在两份还款计划书均明确注明“此笔业务若公司到期未还，则史渺个人负责到期兑付”，其连带保证的意思表示真实明晰、合法有效。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条规定，即使伟诚公司的行为涉嫌或构成犯罪也并不当然影响民间借贷合同及相应担保合同的效力，张金南有权起诉请求史渺作为担保人承担民事责任。本案纠纷的审理并不必须以刑事案件的审理结果为依据，无须中止审理。因此，一审法院判令史渺承担保证责任于法有据。二、本案两笔借款中，收据、出资证明书、还款计划书等所有借款手续显示的借款人均是孟祥翀，伟诚公司的法律地位也是保证人，至于所借款项由谁使用，张金南不知情。史渺承担保证责任是其单独作出的意思表示。故史渺上诉称其不应承担保证责任的理由不能成立。三、根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条规定，人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。根据该规定，即使人民法院未在判决书主文中明确保证人的追偿权，其可以按照承担责任的事实，另行提起诉讼。本案一审判决并不影响史渺追偿权的行使，其上诉称一审判决存在重大瑕疵的理由不能成立。四、针对史渺的补充上诉理由，张金南认为史渺系在故意曲解其担保责任。因为史渺既是担保人，也是张金南该借款的介绍人，史渺所承诺的担保责任是针对张金南的该款项。另外，张金南与伟诚公司并没有直接签订借款合同，伟诚公司承担的也是担保责任。至于该借款是否是孟祥翀使用，张金南不知情。张金南一直是与史渺联系的，相关的借据、还款计划书等书面资料也均是史渺交给张金南的。史渺应当对该借款承担保证责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。张金南向一审法院起诉请求：一、判令史渺连带偿还借款本金150000元及利息暂6860.68元，共计156860.68元（利息主张至借款本息清偿完毕之日止）；二、诉讼费、保全费等由史渺承担。一审法院认定事实：张金南提供出资证明书一份，内容为：孟祥翀向张金南借款5万元，借款期限6个月，2020年3月9日至2020年9月12日，借款月利率11‰，保证方伟诚公司，证明书后边有各方签字。孟祥翀向张金南出具收据一份，内容为：今收到张金南人民币伍万元。收到人，孟祥翀。孟祥翀向张金南出具还款计划书一份，内容为：借款人孟祥翀；出借人：张金南；自2020年4月9日起至2020年9月9日止，每月偿还借款利息550元，2020年9月12日偿还本金50000元及利息55元，还款计划书最后由客户经理史渺书写：此笔业务由客户经理史渺负责，若公司不归还，史渺自行负责。担保人史渺，2020年7月13日。张金南提供第二份出资证明书，内容为：孟祥翀向张金南借款10万元，借款期限3个月，2020年5月31日至2020年9月1日，借款月利率0，保证方伟诚公司，证明书后边有各方签字。孟祥翀向张金南出具收据一份，内容为：今收到张金南人民币壹拾万元，收到人，孟祥翀。孟祥翀向张金南出具还款计划书一份，内容为：借款人孟祥翀；出借人：张金南；2020年9月1日偿还本金10万元。还款计划书最后由客户经理史渺书写：此笔业务如若出现公司到期未偿还，由客户经理史渺个人负责到期兑付。担保人史渺，2020年5月31日。上述合同签订后，张金南于2021年2月7日收到2250元，于2021年4月26日收到款项750元。后张金南要求史渺承担担保责任未果，故引起诉讼。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。《中华人民共和国担保法》第十九条规定：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。史渺分别在两份还款计划中书写：此笔业务由客户经理史渺负责，若公司不归还，史渺自行负责，担保人史渺；此笔业务如若出现公司到期未偿还，由客户经理史渺个人负责到期兑付，担保人史渺。史渺作为担保人在两份还款计划书中签字，应当承担连带担保责任。张金南出借款项15万元，其中5万元自2020年3月9日起按照月息11‰计算利息至借款期限届满之日2020年9月12日，共计产生利息3355元。张金南认可收到3000元款项，应当冲抵利息，下余利息355元未清偿。关于10万元借款部分，虽双方未约定利息，但该10万元借款自2020年9月2日起开始逾期，借款人应当支付逾期付款资金占用期间的利息，一审庭审中张金南主张按照年利率3.85％支付不违反法律规定，一审法院予以支持。综上，史渺应当承担连带清偿责任为本金15万元及利息355元，以及5万元本金部分自2020年9月13日起按照月息11‰计算至借款实际清偿完毕之日止产生的利息，10万元本金部分自2020年9月2日起按照年利率3.85％计算至借款实际清偿完毕之日止的利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审判决：史渺于判决生效之日起十五日内支付张金南借款本金15万元及利息355元，以及5万元本金部分自2020年9月13日起按照月息11‰计算至借款实际清偿完毕之日止产生的利息，10万元本金部分自2020年9月2日起按照年利率3.85％计算至借款实际清偿完毕之日止的利息。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1718.5元，由史渺承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审查明的事实与一审认定的事实一致。另查明：一、甲方（出借人一）殷杨民、（出借人二）张金南、（出借人三）张海军、（出借人四）王建文、（出借人五）王收印与乙方（借款人）孟祥翀、丙方（保证人、委托管理人）伟诚公司、丁方（反担保人）平顶山市乾丰建筑工程有限公司（以下简称乾丰建筑公司）于2020年3月9日签订借款合同一份，合同编号为伟诚投资保借字2020第0309-7号。合同内容包括：第一条，甲方向乙方提供借款人民币贰拾叁万元整；借款期限为6个月，自2020年3月9日起至2020年10月20日止。第二条，借款利率为月利率：11‰，从借款实际支付之日起计算。第三条，乙方借款用途为资金周转。第四条，甲方在本合同签订后，按照丙方的书面放款通知的要求一次性向乙方交付全部借款。第五条，还款方式为：乙方按月付息，到期还本。乙方应按还款计划书中的约定，按时足额将当期应还款项存入甲方指定的银行账户。第六条，丙方作为乙方的担保人，就乙方依据本合同向甲方的借款，向甲方提供连带责任保证。丙方担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用……在该合同落款处，殷杨民、张金南、张海军、王建文、王收印分别在甲方（出借人一至出借人五）处签名按指印；孟祥翀在乙方（借款人）处签名按指印；丙方加盖伟诚公司合同专用章，贾志勇在“法定代表人或授权代理人签字”处签名；丁方（反担保人）处加盖乾丰建筑公司合同专用章，孟祥翀在“法定代表人或授权代理人签字”处签名按指印。该合同所附借据载明，甲方五人的出资比例为：殷杨民、张金南、张海军、王建文的出资金额分别为人民币伍万元整，各占总出资额的22%；王收印出资金额为人民币叁万元整，占总出资额的12%。二、孟祥翀系乾丰建筑公司的股东、执行董事兼总经理、法定代表人。三、张金南在一审中提交的落款日期分别为2020年3月9日、2020年5月31日的收据显示，史渺在上述收据中部空白处分别书写“转投人民币伍万元整”、“转投人民币壹拾万元整”，且由史渺签名、签署日期并按指印。四、一审中，张金南申请撤回对孟祥翀的起诉，并申请变更诉讼请求为：1.判令史渺连带偿还借款本金150000元及利息暂6860.68元，共计156860.68元（利息主张至借款本息清偿完毕之日止）；2.诉讼费、保全费等由史渺承担。五、平顶山市伟诚投资担保有限公司处置工作组（以下简称伟诚公司处置工作组）于2021年6月18日向张金南银行账户（户名张金南，开户银行平顶山银行，账号62×××40）汇款450元。六、张金南于2021年8月24日提交承诺书一份，主要内容为：张金南承诺并同意伟诚公司处置工作组曾经以及今后向张金南账户中的转款均可以冲抵孟祥翀向张金南的借款，先冲抵借款中的利息部分，下余冲抵本金。七、双方当事人均认可截至目前伟诚公司并未因涉嫌非法吸收公众存款被刑事立案。史渺陈述平顶山市湛河区政府成立了伟诚公司处置工作组，对伟诚公司进行帮扶。八、一审判决书第3页第2行“于2021年4月26日收到款项750元”，应为“于2021年1月4日收到款项750元”。本院认为，本案二审争议焦点为：一、史渺应否承担保证责任。二、一审判决未予明确追偿权，适用法律是否正确。三、本案应否中止诉讼。对此，分析评判如下：一、关于史渺应否承担保证责任的问题。本案中，史渺分别在落款日期为2020年3月9日、2021年5月31日的还款计划书下部空白处书写：“此笔业务由客户经理史渺负责，若公司不归还，史渺自行负责。担保人史渺，2020年7月13日”、“此笔业务如若出现公司到期未偿还，由客户经理史渺个人负责到期兑付。担保人史渺，2020年5月31日”。一审法院认定史渺作为担保人在两份还款计划书中签字，应当承担连带保证责任，符合《中华人民共和国担保法》第十九条关于“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”之规定，并无不当。而且，根据2020年3月9日签订的合同编号为伟诚投资保借字2020第0309-7号的借款合同记载，甲方（出借人）系张金南等五人，乙方（借款人）系孟祥翀，丙方（保证人、委托管理人）系伟诚公司，丁方（反担保人）系乾丰建筑公司，孟祥翀系乾丰建筑公司的股东、执行董事兼总经理、法定代表人。张金南在一审中提交的落款日期分别为2020年3月9日、2020年5月31日的收据显示，史渺在上述收据中部空白处分别书写“转投人民币伍万元整”、“转投人民币壹拾万元整”，且由史渺签名、签署日期并按指印，足以证实史渺作为客户经理对案涉款项予以确认。史渺在案涉两份还款计划书中亲笔书写并确认自愿作为担保人承担保证责任，该行为系史渺对自身民事权利的处分。依据《中华人民共和国担保法》第十八条第二款关于“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”以及第二十一条关于“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任”之规定，一审判决史渺支付张金南借款本金15万元及利息，符合法律规定，并无不当。二审中，张金南于2021年8月24日提交承诺书一份，主要内容为：张金南承诺并同意伟诚公司处置工作组曾经以及今后向张金南账户中的转款均可以冲抵孟祥翀向张金南的借款，先冲抵借款中的利息部分，下余冲抵本金。张金南的上述承诺，不违反法律规定，本院予以确认。伟诚公司处置工作组已进驻伟诚公司，制定了还款计划，由处置工作组公户向包括张金南在内的涉及伟诚公司的客户打款。因此，在本判决执行过程中应注意与伟诚公司处置工作组打款相协调，避免张金南双重受偿。伟诚公司处置工作组向张金南账户的汇款，应从史渺的责任范围中扣减，按照先利息后本金的顺序抵充判决史渺支付张金南的借款本金15万元及利息。在史渺已实际全部承担民事责任情况下，应将伟诚公司处置工作组尚未返还张金南的款项返还给史渺。故伟诚公司处置工作组于2021年6月18日向张金南银行账户汇款450元，可在本判决执行过程中按照先利息后本金的顺序抵充。二、关于一审判决未予明确追偿权，适用法律是否正确的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条规定：“人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。”一审中，张金南申请撤回对孟祥翀的起诉，一审判决书主文未予明确追偿权，并无不当。史渺可依据上述司法解释规定，按照承担责任的事实，另行提起诉讼。关于一审判决适用法律问题。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款关于“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”之规定，本案应依法适用引起本案纠纷的法律事实发生时的法律、司法解释的规定。一审裁判依据未引用上述法条，本院予以纠正。三、关于本案应否中止诉讼的问题。二审中，双方当事人均认可截至目前伟诚公司并未因涉嫌非法吸收公众存款被刑事立案。史渺陈述平顶山市湛河区政府成立了伟诚公司处置工作组，对伟诚公司进行帮扶。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定：“有下列情形之一的，中止诉讼：（一）一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的；（二）一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的；（三）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；（四）一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的；（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；（六）其他应当中止诉讼的情形。中止诉讼的原因消除后，恢复诉讼。”本案不具有应当中止诉讼的情形，故史渺上诉称本案应中止诉讼，待案涉借款最终定性后再行审理的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，史渺的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3437元，由史渺负担。本判决为终审判决。审判长樊为民审判员李双双审判员张培培二〇二一年九月九日书记员关利彭