陕西省汉中市中级人民法院陕西省汉中市中级人民法院民事判决书（2021）陕07民终686号 上诉人（原审原告、反诉被告）：陕西兆兴房地产开发有限公司，住所地：陕西省渭南市华州区。法定代表人：习悦兆，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：张馨文，北京市尚公（西安）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西聚兴置业有限公司，住所地：陕西省汉中市汉台区。法定代表人：黎彦超，系该公司总经理。委托诉讼代理人：刘文静，陕西锐博律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐郡晗，陕西锐博律师事务所律师。上诉人陕西兆兴房地产开发有限公司（以下简称兆兴公司）与被上诉人陕西聚兴置业有限公司（以下简称聚兴公司）合作开发房地产合同纠纷一案，汉中市南郑区人民法院2019年6月5日受理后，2019年12月5日作出（2019）陕0703民初1507号民事判决，双方当事人均不服，向本院提起上诉，本院审理后，2020年10月16日以（2020）陕07民终324号民事裁定书撤销原判，发回重审。汉中市南郑区人民法院审理后作出（2020）陕0703民初2599号民事判决，兆兴公司不服，向本院提起上诉，本院于2021年5月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。兆兴公司上诉请求：一、撤销一审判决第二至五项，改判支持兆兴公司一审诉讼请求合计金额为人民币2601.902664万元；二、驳回聚兴公司的反诉请求；三、本诉和反诉的一审、二审诉讼费用由聚兴公司承担。事实和理由：一、一审法院事实不清。1.关于一审判决第二项，案涉合同第8条已经明确约定由聚兴公司向兆兴公司返还所有的投资款项及利息（按照月利率2%计算），一审法院无视当事人之间的约定和法律规定，擅自按4.75%计算年利率，无事实和法律依据。兆兴公司为实际履行合同，已实际投入1302.1216万元，一审法院不应对此视而不见。合同的解除本身具有溯及力，又因双方签订的房地产合作开发合同系非继续性合同，聚兴公司向兆兴公司支付利息的时间应溯及至收到首笔投资款时。2.关于判决第三项，一审法院认定聚兴公司仅承担20%的责任，该比例与聚兴公司的过错行为有违一审法院认定的相应事实和说理论证，且违反过失相抵规则。一审既认定“兆兴公司主张的该支出费用二百多万应属赔偿范围，又认定“聚兴公司负有解除合同、防止损失扩大的法定义务，但其怠于行使该项权利义务，对兆兴公司该项支出造成的损失负有一定责任”，聚兴公司理应全部返还该支出费用二百多万。3.关于判决第四项，一审判决三次认定聚兴公司存在违约行为，一次支持兆兴公司主张的二百多万支出费用，但仍支持聚兴公司关于赔偿金的反诉请求，缺乏事实和法律依据。二、一审法院程序违法，对兆兴公司关于可得利益的诉讼请求未作审理判决，非法剥夺兆兴公司诉权。三、一审法院适用法律错误。一审法院既认定聚兴公司多次违约，但却判决兆兴公司承担聚兴公司赔偿金34.5万元，根据《合同法》第67条规定，兆兴公司有权拒绝或延迟向其支付投资款且不构成违约，该笔利息支出应由聚兴公司基于自身违约行为而自行承担，一审法院应适用《合同法》第67条的规定判决驳回聚兴公司关于34.5万元利息的主张。聚兴公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，兆兴公司的上诉理由不能成立。一、一审判决认定事实清楚。1.一审判决第二项正确。兆兴公司于2019年2月2日前支付聚兴公司的1069.2万元中的1060万元为合同解除后聚兴公司应向兆兴公司返还的出资款，其中的9.2万元属于兆兴公司在履行合同中因未按时履行付款义务主动支付的违约金，聚兴公司无需向兆兴公司返还。因此，一审判决认定聚兴公司向兆兴公司因合同解除返还的出资款为1060万元是完全正确的。同时，案涉合同第8条虽然约定合同无法履行时，聚兴公司需向兆兴公司返还所有其支付的款项并以月息2%计息，但该条款在没有考虑违约责任划分的情况下就让聚兴公司绝对承担2%的月息，不符合民法的诚实信用及公平原则精神，即一方在合同履行不能时因其违约行为而受益的条款属于无效条款。因此一审判决在认定兆兴公司的违约属于根本性违约的情况下，按照同期贷款基准利率4.75%的标准判令聚兴公司自合同解除后，即2019年3月16日起向兆兴公司支付利息并无不当。2.一审判决第三判项正确。导致案涉合同解除的原因在于兆兴公司经聚兴公司反复催告后仍迟延履行主要债务构成根本违约。即使兆兴公司因合同解除造成了损失，也完全应自己负担。因此，一审判决在认定207.24092万元属于兆兴公司所受损失后，再根据双方违约情形及应负责任进行了判决。实际上聚兴公司认为对兆兴公司的损失其不应承担任何责任，但考虑到为了解决争议，聚兴公司也认可一审判决要求聚兴公司按照20%承担责任。3.一审判决第四判项正确。导致案涉合同解除的原因是兆兴公司经聚兴公司反复催告后仍旧迟延履行主要债务构成根本违约。一审判决认定的赔偿金额为34.5万元系聚兴公司资金周转对外借款所产生的利息。聚兴公司对外借款的原因，在于兆兴公司未按照合同约定在应当付款的时间点向聚兴公司付款，无奈之下聚兴公司才向小贷公司借款。兆兴公司向聚兴公司出具的《回复函》及兆兴公司法定代表人在通话中的回复，均表示其自愿承担该笔借款利息。一审法院对此事实亦予以查明。二、一审判决程序正当。对于兆兴公司诉请中所提及的可得利益，一审法院在判决书第11页作为案件争议焦点予以罗列，并在论理部分对其主张的经济损失进行了审理说明，并最终认定兆兴公司损失为207.24092万元，并根据双方违约情形及应负责任，要求聚兴公司按照20%的比例予以承担。同时，兆兴公司在本案一审开庭时，当庭自愿将一些不合法作为的主张损失的证据撤回，并同时撤回部分损失主张。兆兴公司只因为一审判决未将其主张的894.59万元全部认定为损失并判令聚兴公司承担，就认为一审判决未对其主张经济损失的请求进行审理判决是错误的。三、一审判决适用法律正确。一审判决认定案涉合同解除的原因是兆兴公司经聚兴公司反复催告后仍旧迟延履行主要债务构成根本违约，而非聚兴公司的违约行为。兆兴公司根据《合同法》第67条规定认为其有权拒绝或迟延向聚兴公司支付投资款且不构成违约的说法不能成立。兆兴公司并不享有先履行抗辩权。双方之间建立的是合作开发房地产民事合同法律关系，聚兴公司已经按照案涉合同的约定履行主要义务，提供了国有建设用地，兆兴公司就应对等履行其主要义务，向聚兴公司支付投资款。本案自始至终不存在兆兴公司可以行使先履行抗辩权的事由，兆兴公司无权拒绝或延期向聚兴公司支付投资款。无论是兆兴公司自行出具的《回复函》、兆兴公司法定代表人在电话中的自认，还是一审判决基于客观事实的认定，兆兴公司迟延支付投资款构成根本违约是不争的事实。一审判决基于客观事实判令兆兴公司向聚兴公司支付34.5万元赔偿金是正确的，维护了公平及诚实信用原则。兆兴公司向一审法院起诉请求：一、确认双方于2018年5月19日签订的《房地产合作开发合同》（以下简称《合同》）已于2019年3月15日解除；二、判令聚兴公司返还投资款1305.1216万元，支付截止2019年5月31日的利息223.271064万元，2019年6月1日以后的利息按照月息2%付至投资款还清为止；三、判令聚兴公司赔偿经济损失（可得利益）894.59万元（投资款1305.1216万÷自筹资金10433.74万元×净利润7151.76万元）、违约金178.92万元（可得利益894.59万×20%）；四、聚兴公司承担全部诉讼费用。聚兴公司向一审法院反诉请求：一、依法确认双方签订的《合同》已于2019年3月15日解除；二、判令兆兴公司向聚兴公司支付赔偿金393.724万元；三、判令兆兴公司向聚兴公司支付违约金78.7448万元;四、判令兆兴公司承担本案一审全部诉讼费用。一审法院认定事实：聚兴公司成立于1997年4月21日，经营范围包括房地产投资开发，城市房屋拆迁等。兆兴公司成立于2003年4月11日，经营范围包括房地产开发、销售及物业管理等。2018年5月19日，聚兴公司与兆兴公司签订《合同》并均加盖印章。约定合作开发位于汉中市南郑区大河坎镇大河坎社区渔营村国有建设用地19902.33㎡，作为菊园小区项目用地。以菊园小区项目用地为开发资源，设立聚兴公司兆兴×××子公司，注册子公司费用由兆兴公司负担，名称暂定为兆兴×××住宅小区（最终以报审名称为准），建筑面积以规划部门最终审批核准的批复文件为准。2.1及2.2条款约定：聚兴公司作为菊园小区项目开发商，将菊园小区项目用地及相关审批手续，提供给兆兴公司进行房地产开发并积极支持兆兴公司各项工作。兆兴公司作为菊园小区项目的投资发展商，以项目所需开发建设全部资金及项目开发管理支持团队作为合作条件并依法、合规进行房地产开发建设工作。菊园小区项目的房建工程双方协议由陕西楼宇建设（集团）有限公司实施，管理费按1.5%计（不含税金）。鉴于聚兴公司前期为该土地和菊园小区项目所付出的人力、物力和财力，参考菊园小区项目的商机及可得利润，双方同意无偿给聚兴公司返还一层临街面4876㎡营业房，折价4876万元，不含税金，作为聚兴公司的投资回报。鉴于兆兴公司为菊园小区项目提供后续资金并主要负责项目建设和销售，扣除聚兴公司上述应得款项之后，菊园小区项目全部销售收入归兆兴公司所有。2.3.4条款约定：上述房价款4876万元由兆兴公司分期向聚兴公司支付。2018年5月25日前，兆兴公司向聚兴公司支付菊园小区项目合作开发的首次款100万元；2018年6月20日前，兆兴公司向聚兴公司支付本项目合作开发的第二次款500万元；2018年9月30日前，兆兴公司向聚兴公司支付本项目合作开发的第三次款项2000万元，兆兴公司支付第三笔款项后，聚兴公司必须解除所有合作项目宗地的土地抵押手续，否则兆兴公司有权延迟支付本项目合作开发的第四笔款；2018年12月31日前，兆兴公司向聚兴公司支付本项目合作开发的第四次款项2000万元；余款276万元在验收完毕后7日内一次性支付给聚兴公司。兆兴公司向聚兴公司付完约定款项后，聚兴公司自动放弃4876㎡的一层营业房权益。2.3.5条款约定：聚兴公司收到兆兴公司支付的合作开发的首期款当日向兆兴公司开具财务收据，3日内将合作项目的所有基础资料交付给兆兴公司，以便兆兴公司开始规划设计等前期工作。2.3.6条款约定：双方全面履行2.3.5条款的合同义务后，兆兴公司即可指派专人办理设立聚兴公司兆兴×××子公司的相关手续。5.4条款约定:在办理本项目五证（土地证、用地证、规划证、施工证、预售证）的过程中，所有的证件原件必须交由兆兴公司管理，聚兴公司全程协助。5.5条款约定：聚兴公司确保在征地前后，不存在任何与该宗地块所在地方的纠纷，大力协助解决与本项目相关的一切不可预计的事情，若产生费用由兆兴公司负担。7.1条款约定：双方在全面履行2.3.4条款，协议生效后兆兴公司未按约定付款的，逾期在60日内的按应付款日息0.8‰支付违约金，超出60日的，聚兴公司有权单方解除本合同。7.2条款约定：除7.1条款所约定的违约责任之外，一方违反本合同的约定使相对方遭受损失时，违约方应按相对方遭受的损失额的百分之二十向守约方支付违约金并全额赔偿其经济损失。第8条约定：本合同履行过程中，因一方违约另一方行使了单方解除权而终止时，双方应当结算兆兴公司对项目的投资总额，增加或扣除违约方应承担的违约金和赔偿金额后，由聚兴公司向兆兴公司返还兆兴公司所有的投资款项及利息（按照月利率2%计算）。9.7条款约定：本合同自双方签字盖章后成立，支付第一笔款项起生效。2018年5月25日，兆兴公司向聚兴公司转款100万元。2018年7月13日，兆兴公司分2笔向聚兴公司转款490万元。2018年7月14日，兆兴公司分2笔向聚兴公司转款19.2万元。2018年9月30日，兆兴公司向聚兴公司转款100万元。2018年10月10日，兆兴公司向聚兴公司转款100万元。2018年10月15日，兆兴公司向聚兴公司转款75万元。2018年10月17日，兆兴公司向聚兴公司转款25万元。2018年11月7日，兆兴公司向聚兴公司转款60万元。2019年2月2日，兆兴公司向聚兴公司转款100万元。以上转款共计1069.2万元。2018年12月6日聚兴公司向兆兴公司发出《关于南郑区合作项目的商务函》，要求兆兴公司除已支付的逾期付款违约金9.2万元外，应再支付违约金139.124万元。在2018年12月12日前支付前3次剩余的1640万元、前述违约金及因资金调配借款500万元产生的利息，以及2018年12月31日第4次应付款2000万元。2018年12月10日，兆兴公司回复聚兴公司同意按照《合同》约定支付了违约金9.2万元，同意按照月息2.5%向聚兴支付借款500万元的利息，同时认为未付款金额应为扣除聚兴公司借款后的余额1140万元按日息0.8‰计算违约金。对第4次付款，称兆兴公司其他项目部销售困难，等资金到位会及时支付聚兴公司剩余款项并愿按照日息0.8‰承担违约金。2018年12月13日，聚兴公司再次向兆兴公司发函，要求其务必于2018年12月31日前支付协议约定款项3640万元以及违约金，否则将按《合同》约定相关条款执行。2018年12月14日，兆兴公司向聚兴公司回函，称其目前遇到暂时经营困难，不能按时支付《合同》约定的款项，愿意按照《合同》约定按照日息0.8‰承担违约金，在春节前后等按揭贷款及销售回款到帐后及时支付。对《合同》约定由聚兴公司在2018年5月25日收到兆兴公司支付的首期款3日内向兆兴公司交付合作项目的所有基础资料的合同义务。诉讼中，聚兴公司未能举证证实。对《合同》约定2018年9月30日前，兆兴公司向聚兴公司支付第三次款项2000万元后，聚兴方必须解所有合作项目宗地的土地抵押手续及在办理本项目五证的过程中，所有证件原件交由兆兴公司管理的合同义务，聚兴公司亦未向一审法院提供证据证实。兆兴公司一审当庭提交的不动产登记申请表，部分内容重复，装订顺序颠倒，一审法院无法认定。2018年5月19日兆兴公司与汉中金润和房地产营销策划有限公司签订《房地产独家销售代理合同》支付费用10万元；2018年7月以聚兴公司香榭水岸分公司（以下简称香榭水岸分公司）名义与西部建筑抗震勘察设计院有限公司签订《建设工程设计合同(一)》并由兆兴公司支付设计费40万元；2018年8月13日，聚兴公司登记成立香榭水岸分公司并任命谢鹏飞为负责人。2018年9月7日香榭水岸分公司与陕西核工业工程勘察院有限公司签订建设工程勘察合同（一）并支付勘察预付款5.4万元；2018年9月11日至10月11日，香榭水岸分公司与贺某某、赵某润、兆兴公司员工吴某某与胡某某、赵某军、赵某润、王某共签订房租租赁合同六份共支付租赁费1.31万元；10月3日，香榭水岸分公司与汉中市三昱源装饰工程有限公司签订销售中心装修合同支付工程价款45.5万元；11月10日，汉中汉相文化创意有限公司制作售楼部广告牌支付15万元；11月11日，汉中九鼎模型有限公司制作兆兴香榭水岸沙盘模型，兆兴公司支付制作费9.2万元；2018年10月至12月期间，兆兴公司向相关部门上报《兆兴香榭水岸商住小区建设项目规划建筑设计方案审批的申请报告》和参与社会稳定风险评估工作支出餐饮、接待等费用6168.24元；项目部和售楼部购买家具等支出15.2236万元（所购家具已经折抵2019年下半年至2020年上半年房租金）;项目部员工工资支出64.9905万元。以上支出合计207.24092万元。2018年11月23日，聚兴公司因流动资金临时周转，向汉中市汉台区兆丰小额贷款有限责任公司借款500万元，借期六个月。聚兴公司于2019年4月17日向该公司归还了借款并支付借期内利息34.5万元。兆兴公司在2018年12月10日向聚兴公司的回复函中表示，同意聚兴公司要求，自愿承担该笔借款利息。兆兴公司对回复函印章的真实性提出异议。经一审法院当庭组织质证，兆兴公司在《合同》和回复函中加盖的印章编号一致。2019年3月15日，聚兴公司向兆兴公司发出书面律师函和《通知书》，通知解除双方签订的《合同》。2019年3月18日和2019年5月5日，兆兴公司就解除《合同》先后向聚兴公司送达回复函，要求聚兴公司于2019年5月15日前返还投资款1069.2万元,否则不同意解除《合同》，但是聚兴公司拒收。在本案原一审诉讼过程中，根据兆兴公司诉讼保全申请和聚兴公司复议申请，一审法院于2019年8月2日作出(2019)陕0703民初1507号之一《民事裁定书》，裁定对登记在聚兴公司名下、位于汉中市汉台区XX路XX号XX号楼XX户公寓及2间商铺在建工程〔面积4272.05㎡、商品房预售许可证编号：[汉市]房预售字[2019]37号〕予以查封。查封期限为三年。一审法院认为，本案的争议焦点应为：一、《合同》是否已经解除；二、在履行《合同》中，谁是违约方；三、针对本诉部分：1.应否返还投资款1305.1216万元；2.按照月息2%承担2019年5月31日之前的利息223.271064万元及续计的利息；3.应否赔偿经济损失（可得利益）894.59万元；4.应否承担违约金178.92万元；四、针对反诉部分：1.应否承担赔偿金393.724万元；2.应否承担违约金78.7448万元。围绕上述争议焦点，一审法院分析认为，聚兴公司与兆兴公司签订《合同》，聚兴公司提供国有建设用地，兆兴公司以开发建设全部资金及开发管理支持团队作为合作条件，共同合作开发菊园小区项目，符合合同成立的法定形式要件。约定无偿给聚兴公司返还一层临街面营业房，作为聚兴公司的投资回报。房价款由兆兴公司分期向聚兴公司支付。兆兴公司向聚兴公司付完约定款项后，聚兴公司自动放弃该营业房权益。《合同》虽然具有土地使用权转让合同的外观，但聚兴公司前期为该土地和菊园小区项目付出一定的人力、物力和财力。由兆兴公司提供后续资金并主要负责项目建设和销售，符合双务合同权利义务对等的基本属性，且双方均认可本案系合作法律关系，故本案属于合作开发房地产民事合同法律关系。《合同》对相对人聚兴公司和兆兴公司具有法律约束力，且自约定兆兴公司向聚兴公司支付第一笔款项时生效。按照《合同》约定，聚兴公司负有在2018年5月25日收到兆兴公司支付的首期款3日内向兆兴公司交付合作项目的所有基础资料的合同义务。兆兴公司完成首笔100万元付款义务后，聚兴公司未依法向一审法院出示相关证据证实其已按约完成合同义务，一审法院依法认定聚兴公司违反该项合同义务，构成违约。兆兴公司在2018年5月25日至2018年9月30日期间，分三期应向聚兴公司共计支付2600万元。此期间兆兴公司向聚兴公司实际支付700万元及违约金9.2万元。所支付投资款项仅占约定应付款项26.92%，且在聚兴公司督促过程中明确表示资金困难，无力按约支付后续款项并愿意按约承担违约金。符合《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）九十四条规定的“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”及“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”的规定，构成根本违约，聚兴公司自2018年9月30日起即依法享有对《合同》的解除权。兆兴公司辩称聚兴公司未按照《合同》约定解除合作项目宗地的土地抵押手续及未向兆兴公司交付证件原件导致《合同》根本违约。因兆兴公司根本违约在先，聚兴公司对其该项合同义务依法享有抗辩权。2019年3月15日聚兴公司向兆兴公司发出《通知书》，《合同》自通知到达对方时依法解除。兆兴公司虽对解除行为存在异议，但未依法请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力，故《合同》在2019年3月15日依法解除。《合同》签订之后至2019年3月15日解除之前，对合同当事人兆兴公司及聚兴公司具有合同拘束力，双方仍应诚信履行合同义务。兆兴公司在2018年10月10日至2019年2月2日期间向聚兴公司陆续转款360万元及支出费用207.24092万元。所支出费用中，主要项目与实现《合同》目的相关且制作成果属于特定物，无法重复使用。故兆兴公司主张的该支出费用207.24092万元应属于赔偿范围。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。兆兴公司对其按照《合同》约定且已实际支付的转款1060.2万元，聚兴公司应该全部返还。聚兴公司应自2019年3月15日合同解除至次日起，按照同期贷款基准年利率4.75%支付兆兴公司资金占用期间的利息。对2019年3月15日《合同》解除之前，兆兴公司为履行《合同》支出费用207.24092万元，聚兴公司负有解除合同、防止损失扩大的法定义务，但其怠于行使该项权利及义务，对兆兴公司该项支出造成的损失负有一定责任。根据双方违约情形及应负责任，对兆兴公司的损失207.24092万元，聚兴公司应承担20%的赔偿责任。对兆兴公司的其余诉讼请求,因其违约行为所致，一审法院不予支持。兆兴公司已按照《合同》约定，对2018年6月30日之前的违约行为，于2018年7月14日支付违约金9.2万元，一审法院予以确认。双方约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。聚兴公司为履行合同向他人支付利息34.5万元属于实际损失且属于兆兴公司违约行为所致，应由兆兴公司承担。聚兴公司未依法向一审法院提供证据证实损失范围且其未采取适当措施防止损失扩大，故对其诉请的其余赔偿请求及支付违约金的请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条，第六条，第九十四条第二项、第三项，第九十六条，第九十七条，第一百一十二条，第一百一十三条，第一百一十四条，第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、兆兴公司与聚兴公司于2018年5月19日签订的《房地产合作开发合同》已于2019年3月15日解除；二、聚兴公司返还兆兴公司出资款1060万元并承担2019年3月16日至2020年12月16日期间按年利率4.75%计算的利息88.42万元，2020年12月17日至实际履行之日以未付本金为基础按年利率4.75%续计；三、聚兴公司支付兆兴公司赔偿金41.4482万元（207.24092万元×20%）；四、兆兴公司支付聚兴公司赔偿金34.5万元；五、驳回兆兴公司与聚兴公司的其他请求。综上，聚兴公司支付兆兴公司投资款、违约金、赔偿金合计1189.8682万元（1060万元＋88.42万＋41.4482万）;兆兴公司支付聚兴公司赔偿金34.5万元。上述执行款项，限判决生效之日起30日内履行完毕。本诉受理费171895元，由兆兴公司负担12万元，聚兴公司负担51895元。申请费5000元，由聚兴公司负担。反诉案件受理费22299元，由聚兴公司负担20000元，兆兴公司负担2299元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据和事实，本院认定如下：一、兆兴公司首先提交南郑区不动产登记交易服务中心出具的《不动产登记证明》【登记证明编号（2021）004号】，主要内容为案涉聚兴公司名下的五个不动产登记证书自办证以来，未在该中心办理过抵押业务，于2020年3月5日在该中心办理了五证合并业务。用以证明案涉五个土地证自登记以来从未抵押，聚兴公司构成欺诈，构成根本违约。聚兴公司质证称，对该证据中办理抵押事项内容不予认同，并以对方未提前提交证据为由，申请延期提交了以下反证：1.汉中市汉台区公证处（2018）汉台证经字第25号《公证书》，2.陕（2018）南郑县XX号、XX号《不动产登记证明》，主要内容为2个土地使用权上设立的抵押权证，3.南郑区不动产登记交易服务中心出具的《不动产查询证明》【查询证明编号（2021）1286号】，主要内容为，案涉的聚兴公司名下的五个不动产登记证书中，有两个证书存在抵押、查封，抵押时间2018年2月8日至2019年2月8日，于2019年2月26日注销抵押，查封时间2019年7月16日至2022年7月15日，于2019年12月13日解封；另外三证不存在抵押，有查封，查封时间同前两证；五个证于2020年3月5日在该中心办理了五证合并业务，权利证书不存在已抵押、已查封、已冻结等限制登记情形。聚兴公司同时主张，根据登记部门工作人员的回复，不动产登记交易查询系统中对于交易信息、抵押信息、查封信息分属三个信息，通常情况工作人员都会将涉及抵押查封的信息告知调查人，兆兴公司调取时仅要求出具五个土地证的登记信息，土地的查封登记系兆兴公司申请及聚兴公司提供反担保而产生，但在兆兴公司提交的《不动产登记证明》中却没有体现，可能存在恶意隐瞒的情形。用以证明：1.双方签订合作协议时，案涉项目五个小土地证作为担保物抵押给中国银行股份有限公司汉中分行，抵押期间为2018年2月至2019年2月的事实；2.双方签订合作协议时要求兆兴公司实际付款2600万元后解除抵押的约定符合实际情况，也系双方真实意思表示；3.兆兴公司出示的《不动产登记证明》【登记证明编号（2021）004号】内容不完整，证明目的不能成立；4.兆兴公司依据片面材料作为依据的上诉请求不能成立。兆兴公司对聚兴公司提供的反证质证称，真实性均予以认可，但还提出以下意见：1.聚兴公司提供的陕（2018）南郑县XX号、XX号涉及的抵押权《不动产登记证明》内容不予认可，因与兆兴公司提交的证据材料内容不同；2.聚兴公司提交的贷款合同显示借款金额只有1500万元，但合同约定的需要解除抵押的金额是2600万元，金额不符；3.兆兴公司提交的《不动产登记证明》【登记证明编号（2021）004号】从文意看并无歧义，兆兴公司调取证据不存在违法违规，聚兴公司如何调取到证据，兆兴公司心存疑虑；3.假如2个土地证存在抵押，也应先交付另外3个没有抵押的土地证，且2个土地证的抵押时间在2018年2月8日至2019年2月8日，而双方之间的合同解除时间为2019年3月15日，解除抵押时尚在双方合同存续期间，聚兴公司仍拒绝向兆兴公司交付，在兆兴公司已支付和花费1305.1216万元而聚兴公司没有丝毫履行的情形下，兆兴公司享有先履行抗辩权。就双方当事人分别提交的证明，因存在矛盾之处，经本院向汉中市南郑区不动产登记交易服务中心核实，该机构于2021年7月20日出具《不动产查询证明》一份，主要内容为：编号为【2021】004号的《不动产登记证明》和【2021】1286号《不动产查询证明》，经核实，以【2021】1286号为准，编号为【2021】004号的《不动产登记证明》作废。经本院组织双方当事人质证，双方当事人对本院核实所得2021年7月20日《不动产查询证明》均无异议。本院对案涉五个土地使用权证中有两个存在抵押的事实予以确认。二、兆兴公司提交汉中市南郑区人民法院（2020）陕0703民初1598号民事判决书，该案庭审笔录第1页、第4页，（2021）陕0703执恢19号结案通知书。该部分证据主要内容为，张仕成与兆兴公司签订《建筑施工劳务承包合同》，张某诚向兆兴公司支付履约保证金60万元，若工程彻底不开工，兆兴公司应给张某诚按履约保证金月息2分进行经济补偿，该案判决支持张某成请求兆兴公司支付月利率2%的利息，兆兴公司在该案中主张该60万元已转给聚兴公司，在该案执行过程中，汉中市南郑区人民法院以兆兴公司对聚兴公司享有到期债权即投资款为由，要求聚兴公司交纳执行款928573元（含履约保证金60万元，利息31.2万元，案件受理费5959元，执行费10578元）。兆兴公司据此证明该案与本案有关联，而且合同约定利息相同，一审法院对兆兴公司投资利息的判决是明显错误的。聚兴公司质证称，真实性无异议，关联性和证明目的有异议，理由：1.该案执行款是聚兴公司支付的；2.该判决反映了更客观的事实，兆兴公司与聚兴公司协议中约定了应付款金额、时间，但兆兴公司自身根本没有足够经济实力来履行，采取向他人收取保证金的方式来缓解资金压力，因违约导致的利息行为不能直接认定为本案损失；3.该判决书与本案法律关系完全不同，不可类比参照，本案中兆兴公司系根本违约方，在该案中兆兴公司亦为根本违约方，因此兆兴公司不能将对张仕成违约承担的债务直接转嫁给聚兴公司；4.该案庭审笔录因聚兴公司非当事人而未参与，故对兆兴公司陈述真实性有质疑。经本院审查，双方当事人对汉中市南郑区人民法院对兆兴公司应支付的执行款，从兆兴公司向聚兴公司支付的款项中执行928573元的事实均无异议，本院予以确认。但兆兴公司主张的其他方面证明目的，因汉中市南郑区人民法院处理的该案系兆兴公司违约而承担了利息，而本案的处理还需确定本案的违约责任，对其目的等结合全案案情另行认定。三、兆兴公司提交汉中市汉台区兆丰小额贷款有限责任公司（以下简称兆丰公司）章程复印件一份，并结合聚兴公司的证据，用以证明：1.聚兴公司缺乏500万元借款的书面合同；2.聚兴公司的贷款行为，违反《合同法》第197条，属于违法贷款；3.聚兴公司无法证明其与兆丰公司存在真实、合法的借贷关系，其贷款500万元利息应自行承担；4.该贷款违反兆丰公司章程规定的单笔贷款上限（30万元），贷款及利息缺乏真实性；5.该笔贷款的本金、利息和利率，从票据与一审判决等看，出现多处矛盾，一审判决利息34.5万元缺乏事实和法律依据；6.聚兴公司汇款不能证明有贷款，更不能证明有2.5%的利息，一审判决无任何证据和法律依据支持；7.兆兴公司承诺承担500万元贷款及利息用于解除案涉土地证解除抵押，以推进案涉项目，但聚兴公司土地证解押后原件从未交付兆兴公司，从未出示贷款合同和票据；8.案涉合同解除前，兆兴公司从来没有支付过500万元贷款利息，案涉合同解除后的反诉请求明显违反《合同法》规定。聚兴公司质证称：兆兴公司提交的兆丰公司的章程不知道从哪里来的，没有加盖印章，对真实性无异议，但对关联性和证明目的不予认可，在原一审中聚兴公司主张该部分损失是结合兆兴公司与聚兴公司往来函件、电话录音、银行转账流水等书面客观证据综合印证，如兆兴公司认为兆丰公司的放贷行为不合法，可以另行选择其他途径解决，与一审认定的事实毫无关联性。经本院审查，汉中市汉台区兆丰小额贷款有限责任公司的章程，与本案缺乏关联性，不予认定。四、二审中，兆兴公司申请对其投资回报或可得利益金额进行评估鉴定，结合全案案情，本院不予准许。五、兆兴公司在此次二审中另提交其一审已提交过的证据、一审法院对其出具的证据收据、并将对方证据直接作为己方证据再次提交、将法院调取证据作为己方证据再次提交的行为，与事实不符，对其提交证据行为的效力，不予认定。根据当事人在全案的举证、质证情况及当事人陈述，二审对双方争议的事实认定如下：案涉合同约定：2018年9月30日前，兆兴公司支付第三笔款项2000万元（加上前两期款项，此时应付款合计为2600万元）后，聚兴公司必须解除所有合作项目的宗地土地抵押手续；聚兴公司收到兆兴公司支付的本项目合作开发的首期款（合同约定为2018年5月25日前支付100万元）3日内将合作项目的所有基础资料交付个兆兴公司，以便于兆兴公司开始规划设计等前期工作；在办理项目五证（土地证、用地证、规划证、施工证、预售证）的过程中，所有的证件原件必须交由兆兴公司管理，聚兴公司全程协助。案涉5个土地使用权证中，有2个土地使用权证在签订合同时设定有抵押担保。二审经询问，兆兴公司亦认可办理五证时需土地使用权证无抵押，结合合同约定的解除抵押的时间，亦应认定，聚兴公司在收到前期款项合计2600万元后，才有义务将土地使用权证原件交付兆兴公司。合同中涉及的基础资料，聚兴公司主张签订合同当日提供了三类资料，包括聚兴公司的身份资料、与项目有关的规划审批批文复印件以及五个土地使用权证的复印件。兆兴公司称聚兴公司仅提供了公司身份证明的复印件以及五个土地使用权证的复印件，其他的比如批文复印件、土地使用权出让合同等材料，一直没有给。但兆兴公司在案涉合同签订后，又与他人签订了勘察合同、设计合同，设计合同中明确载明兆兴公司给设计方提供的资料包括有关的勘察、规划资料，包括建设用地红线图、规划局对本工程的规控图、规划局对本工程的总平面审批意见、用地范围内的地形图、用地周围的管线图、道路断面及竖向标高资料、规划局对本工程设计提供的审批意见等。本案审理过程中，一审法院以兆兴公司对聚兴公司享有案涉款项的到期债权为由，在以兆兴公司为被执行人的执行案件中，扣划了聚兴公司928573元。对该事实本院予以确认，并在二审中一并处理。一审认定其他有关本案发生经过的事实清楚，二审予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：一、违约责任认定问题；二、案涉合同第8条约定的利息问题；三、聚兴公司借贷款产生的34.5万元贷款利息损失问题；四、兆兴公司二审主张的一审未认定的其他损失问题。一、关于违约责任的认定。资料交付方面，虽双方对基础资料的内容以及是否提供完整各执一词，但：第一，合同约定的基础资料交付时间，在收到首期款3日，而约定的所有证件原件的交付事项，在办理五证过程中必须交付，但办理五证需解除土地使用权证的抵押，解除抵押则在第三期款支付后，故合同中约定的基础资料与土地使用权证原件交付时间不一致。第二、结合兆兴公司在办理勘察、设计的过程中提交的资料，以及向规划部门提交《兆兴香榭水岸商住小区建设项目规划建筑设计方案审批的申请报告》，还有兆兴公司在本案有关签订合同以后聚兴公司一直未向其交付其他资料的陈述，以上事项表明，聚兴公司在签订合同时向兆兴公司提供的资料，实现了提供基础资料所约定的交付基础资料以便于兆兴公司开始规划设计等前期工作的合同目的。第三、在兆兴公司逾期付款事项的函件往来商谈过程中，兆兴公司对自身违约事项认可，从未提及基础资料的问题，诉讼中才以基础资料包含土地使用权证原件为由提出抗辩，亦不符合常理。综合以上分析，案涉合同约定的基础资料不包含土地使用权证原件，聚兴公司在签订合同时已尽到了交付基础资料的义务，一审法院简单以聚兴公司未能举证证明其行为为由，认定聚兴公司存在违约，有失妥当，但该认定未损害兆兴公司的利益。付款方面，兆兴公司除第一笔100万元按期支付外，第二笔款500万元逾期支付，至2018年9月30日应支付第三笔款2000万元，合计应支付2600万元时，仅合计支付1060万元，且书面同意支付违约金9.2万元以及后期逾期支付的违约金，后经聚兴公司发函催促，兆兴公司仍未能继续支付。鉴于兆兴公司未依约付款的情况，聚兴公司解除合同，兆兴公司系根本违约一方，应承担根本违约责任，其合同履行后的可得利益不应予以支持，评估鉴定申请亦不予准许。二、案涉合同第8条约定的利息问题。在兆兴公司根本违约的情形下，如仍然直接按该条款字面意思理解合同条文，既违背了《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项、第四项赋予守约方单方解除权的初衷，亦违背了《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条填补守约方损失、惩罚违约行为的目的，更违反基本的公平原则。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定的守约方的损失包括合同履行后可以获得的利益，而合同履行后的利益应包含扣除成本后的所得，本案聚兴公司的成本应包括依合同字面意思结算过程中包含月利率2%利息在内的所有成本，在聚兴公司反诉要求损失的情况下，兆兴公司主张的月利率2%的利息，本院不予支持。三、聚兴公司借贷款产生的34.5万元贷款利息损失问题。该笔贷款利息的产生，系兆兴公司未能依约及时支付款项情况下由聚兴公司自行贷款所产生，兆兴公司甚至书面同意承担聚兴公司因此产生的按月利率2.5%借款的利息，聚兴公司因此产生的利息，应由兆兴公司承担。此次二审中，兆兴公司对该34.5元利息的合法性、真实性提出异议，其中，兆兴公司主张汉中市汉台区兆丰小额贷款有限责任公司违反其章程限定的单笔贷款上限向聚兴公司出借资金，但违反章程的问题不必然影响借款合同效力，现有证据亦不足以认定案涉借款合同无效。利息金额的认定方面，汉中市汉台区兆丰小额贷款有限责任公司于2018年11月26日向聚兴公司提供500万元贷款，借款凭证上载明的利率为11‰，聚兴公司于2019年4月17日偿还500万元。利息发票金额为27.5万元。但银行业务回单显示，聚兴公司于2018年11月26日贷款当日向江梅汇款利息12.5万元，2018年12月25日起连续3个月，每月向江梅汇款利息5.5万元，3个月合计16.5万元，2019年3月25日向汉中市汉台区兆丰小额贷款有限责任公司汇款利息5.5万元，以上利息合计34.5万元。鉴于利息发票金额与转账凭证金额不一致，且存在贷款当日即支付利息12.5万元的情形，本院认定其合法利息仅为22万元。一审认定有所不当，本院予以纠正。四、兆兴公司二审主张的一审未认定的其他损失问题。兆兴公司二审主张的一审未认定的其他损失，因兆兴公司根本违约行为，一审认定适当，未损害其利益，本院不再进一步支持。综上所述，兆兴公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第五条，第六条，第九十四条第三项、第四项，第九十六条，第九十七条，第一百零七条，第一百一十二条，第一百一十三条，第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，判决如下：一、维持汉中市南郑区人民法院（2020）陕0703民初2599号民事判决第一项、第二项、第三项；二、撤销汉中市南郑区人民法院（2020）陕0703民初2599号民事判决第五项；三、变更汉中市南郑区人民法院（2020）陕0703民初2599号民事判决第四项为：陕西兆兴房地产开发有限公司支付陕西聚兴置业有限公司22万元损失；四、驳回陕西兆兴房地产开发有限公司与陕西聚兴置业有限公司的其他诉讼请求；上述款项限本判决生效之日起30日内履行完毕。陕西聚兴置业有限公司在一审法院协助执行中代陕西兆兴房地产开发有限公司履行义务而支付的928573元，在本案履行中予以扣减。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费171895元，减半收取85947.5元，由陕西兆兴房地产开发有限公司负担48720元，由陕西聚兴置业有限公司负担37227.5元；一审反诉案件受理费44598元，减半收取22299元，由陕西聚兴置业有限公司负担21261元，由陕西兆兴房地产开发有限公司负担1038元；申请费5000元，由陕西聚兴置业有限公司负担。二审案件受理费114314元，由陕西兆兴房地产开发有限公司负担106550元，由陕西聚兴置业有限公司负担7734元。本判决为终审判决。 审    判    长      王永吉审    判    员      曹建祥审    判    员      李俊霞  二〇二一年九月七日  法 官  助  理      王建芬书   记    员      唐冰倩1