江苏省连云港市中级人民法院执 行 裁 定 书(2021)苏07执复115号复议申请人（异议人、被执行人）:何学源，男，汉族，无固定职业，住连云港市连云区。复议申请人（异议人、被执行人）:房媛媛，女，汉族，住连云港市连云区。复议申请人（异议人、被执行人）:连云港佳通货运代理有限公司，住所地连云港市。法定代表人：何学源，该公司经理。申请执行人：董祥，男，汉族，住连云港市赣榆区。复议申请人何学源、房媛媛、连云港佳通货运代理有限公司（以下简称佳通公司）不服连云港市连云区人民法院（以下简称连云区法院）（2021）苏0703执异52号执行裁定，向本院申请复议。本院于2021年8月10日立案后，依法组成合议庭进行审查。现已审查终结。经审查查明，2015年11月10日，连云区法院对董祥诉何学源、房媛媛、佳通公司公路运输合同纠纷一案作出（2014）港商初字第1245号民事判决：“一、被告连云港佳通货运代理有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告董祥运费人民币687370元及利息（利息自2014年10月17日起至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）。二、驳回原告董祥对被告何学源、房媛媛的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12584元、保全费4020元，计16604元。由原告董祥承担3611元，被告佳通公司承担12993元（原告已预交，被告佳通公司承担的部分，在给付原告款项时一并给付原告）。”董祥不服上诉。2016年12月26日，本院作出（2016）苏07民终2694号民事判决：“一、维持连云港市连云区人民法院（2014）港商初第1245号民事判决第一项；二、撤销连云港市连云区人民法院（2014）港商初第1245号民事判决第二项；三、何学源对连云港市连云区人民法院（2014）港商初第1245号民事判决第一项债务承担连带还款责任；四、房媛媛以其夫妻共同财产对何学源上述债务承担还款责任。一审案件受理费12584元、保全费4020元，计16604元；二审案件受理费12584元，均由连云港佳通货运代理有限公司、何学源、房媛媛负担。”根据董祥的申请，连云区法院于2017年2月7日立案执行，案号（2017）苏0703执266号。2017年6月16日连云区法院作出（2017）苏0703执266号执行裁定：“终结本次执行程序。”2021年1月7日立案恢复执行，案号（2021）苏0703执恢22号。何学源、房媛媛、佳通公司对立案恢复执行不服，遂向连云区法院书面提出异议称，2016年，申请执行人董祥因与异议人何学源、房媛媛、佳通公司公路运输合同纠纷一案，不服连云区法院（2014）港商初第1245号民事判决，上诉到连云港市中级人民法院，二审判决何学源、佳通公司连带支付运费687370元及利息，房媛媛以其夫妻共同财产对何学源上述债务承担还款责任。何学源、房媛媛、佳通公司不服（2016）苏07民终2694号民事判决，向江苏省高级人民法院申请再审，在再审审查期间，各方当事人自愿达成和解协议，签订《执行和解协议》，约定以连云港市中级人民法院（2016）苏07民终2694号民事判决所确定的还款义务为依据，由何学源、房媛媛、佳通公司共同向董祥还款50万元，董祥放弃对其他款项的诉讼请求，何学源、房媛媛、佳通公司于2018年10月17日给付5万元（含已经交给连云区法院执行局的1万元），12月30日之前再给付10万元，剩余款项在2019年4月1日前付清。异议人已经按照上述调解协议履行了还款义务，最后一笔35万元款项，异议人于2019年3月31日向董祥支付了现金320000元，剩余3万元，因异议人暂时资金困难，与申请执行人董祥协商延迟还款，董祥明确表示同意，所以才向异议人出具了书面的《收条》，收条中专门列明了3万元，只是陈述具体以银行到账时间为准，但由此也能够证实董祥已经接受了异议人的延期还款申请，针对3万元余款达成了新的还款计划。异议人后续分别于2019年4月2日、4月5日向董祥支付宝转账1万元，剩余的1万元款项佳通公司安排其员工通过支付宝转账给董祥，但是因为沟通问题，该员工将该笔1万元转账给何学源，何学源也未及时发现上述问题。2019年4月5日何学源转完最后一笔款项时还专门打电话告知董祥款项已经结清，董祥也未提出异议。至今，何学源以为上述款项已经全部付清。2019年9月，董祥再次以连云港凯悦物流有限公司的名义起诉何学源和房媛媛，该案一审判决驳回了该公司的全部诉讼请求，该公司不服一审判决，上诉至连云港市中级人民法院，在二审审理期间，董祥于2020年5月再次至连云区法院提出未收到1万元剩余款项，申请继续执行本案判决，异议人经核对转账记录后，直接向董祥支付了剩余的1万元。从上述时间顺序也能够看出，董祥明显是因为后续案件的败诉，才寻找理由启动本案执行程序，但（2016）苏07民终2694号民事判决已经调解，异议人已经履行完毕。并且，异议人已经按照调解协议支付了49万元款项，不可能仅剩余1万元故意拖延不支付，因此，异议人不存在故意违约行为，申请执行人无权要求恢复执行连云港市中级人民法院（2016）苏07民终2694号民事判决。请求：中止对（2021）苏0703执恢22号执行案件的执行。连云区法院另查明，何学源、房媛媛、佳通公司不服（2016）苏07民终2694号民事判决，向江苏省高级人民法院申请再审。在再审审查期间，2018年10月17日各方当事人自愿达成和解协议如下：“一、江苏省连云港市中级人民法院（2016）苏07民终2694号民事判决第一、二、四项所确定的还款义务，由佳通公司、何学源、房媛媛共同向董祥还款50万元。董祥放弃对其它款项的诉讼请求。二、上述第一项中的共同给付50万元款项，佳通公司、何学源、房媛媛于2018年10月17日给付5万元（含已经交连云港连云区法院执行局的1万元），12月30日之前再给付10万元，剩余款项在2019年4月1日前付清。三、已经查封的何学源名下的位于连云港连云区中山×路××××××楼×单元×××室房产，在上述50万元款项付清之前不解除查封措施。如果需出售该房产清偿欠款，董祥协助处理。四、本案一二审的案件受理费、保全费、执行费全部由佳通公司、何学源、房媛媛负担。双方别无纠葛。五、如果不按期履行本协议，则恢复原判决的执行。再审申请人连云港佳通货运代理有限公司、何学源、房媛媛；被申请人董祥。”当日江苏省高级人民法院作出（2017）苏民申3909号民事裁定：“准许何学源、连云港佳通货运代理有限公司、房媛媛撤回再审申请。”执行和解协议书也提交连云区法院执行部门。何学源、房媛媛、佳通公司履行《执行和解协议》第二项付款情况如下：连云区法院执行局转交董祥1万元（款.物交接单上时间记录不清）、2018年10月17日付董祥4万元、2018年12月30日付董祥10万元、2019年3月31日付董祥现金32万元，另有3万元转账（其中2020年5月27日付董祥最后一笔1万元）。2019年11月13日董祥将申请恢复执行材料送交执行局信访接待室，然后由执行局内勤转执行法官。2021年1月5日，董祥向连云区法院提交《评估拍卖申请》：“贵院审理的申请人董祥与被执行人何学源、房媛媛等公路货物运输合同纠纷执行一案，因被申请人只履行部分义务，拒不履行判决书、调解书确定的全部义务，申请人已申请恢复执行，现申请评估拍卖被执行人何学源、房媛媛位于连云区中山×路××号楼×单元×××室房产。”2021年1月7日立案恢复执行：（2021）苏0703执恢22号。连云区法院认为，《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条：“被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书,也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。”第十一条：“申请执行人以被执行人一方不履行执行和解协议为由申请恢复执行，人民法院经审查，理由成立的，裁定恢复执行；有下列情形之一的，裁定不予恢复执行：（一）执行和解协议履行完毕后申请恢复执行的；（二）执行和解协议约定的履行期限尚未届至或者履行条件尚未成就的，但符合合同法第一百零八条规定情形的除外；（三）被执行人一方正在按照执行和解协议约定履行义务的；（四）其他不符合恢复执行条件的情形。”第十二条：“当事人、利害关系人认为恢复执行或者不予恢复执行违反法律规定的，可以依照民事诉讼法第二百二十五条规定提出异议。”本案在执行过程中，2018年10月17日当事人达成《执行和解协议》，双方已按《执行和解协议》在履行，按照《执行和解协议》异议人应当于2019年4月1日前付清全部款项50万元，但在给付最后的款项中，直至2020年5月27日异议人才给付最后所欠的1万元。况且《执行和解协议》第五条约定：“如果不按期履行本协议，则恢复原判决的执行。”申请执行人已于2019年11月13日向连云区法院递交恢复执行的申请材料，2021年1月7日，连云区法院立案恢复执行，案号（2021）苏0703执恢22号。依据上述法律规定，何学源、房媛媛、佳通公司未能在《执行和解协议》约定的期限内全部履行完义务，申请执行人董祥有权向人民法院申请恢复原法律文书的执行。所以，何学源、房媛媛、佳通公司的异议请求不能成立，应当依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条，《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条、第十一条第（一）项、第十二条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（一）项之规定，连云区法院于2021年7月23日作出（2021）苏0703执异52号执行裁定:驳回何学源、房媛媛、佳通公司的异议请求。何学源、房媛媛、佳通公司不服上述裁定，向本院申请复议称，一、一审法院在本案执行过程中存在严重程序错误：首先，申请人在提交书面执行异议书时，因为此前并未收到贵院任何关于本案执行的法律文书，认为贵院的执行依据为连云港市中级人民法院（2016)苏07民终2694号民事判决书。但是，在一审法院执行法官前往连云区房屋后，向申请人出示了（2021)苏0703执恢22号之四执行裁定书，申请人才知晓贵院的执行依据为（2014)港商初字第1245号民事判决书。然而，根据该份判决书，何学源、房媛媛无需承担任何责任，一审法院却以此将申请人何学源、房媛媛名下房产予以拍卖。此系执行法院程序错误之一。其次，根据（2021)苏0703执恢22号之四执行裁定书，该案系恢复执行，而根据一审法院向申请人出示的相关卷宗材料显示，该案件存在多次恢复，其中2018年11月1日一审法院执行局负责人员李玲签字同意恢复执行。但是，该案件申请人于2018年申请再审，2018年10月17日在江苏省高级人民法院组织下达成调解协议，双方约定在2019年4月1日前将相关款项支付完毕。因此，被申请人应当向法院进行说明并要求中止执行，但是一审法院在该次恢复执行后也未与申请人进行联系，该次恢复执行显然程序错误。再次，在该案件多次恢复执行后的几年时间里，申请人从未收到一审法院关于执行该案件的任何信息，也从没有任何执行法官就执行问题与申请人进行过联系。申请人直至法官前往申请人房产时才知晓该案件再次恢复执行。而此时，执行法官仍未就“债务”履行征求申请人意见，而是径直向申请人出示了一份询价报告，而该份询价报告并未经任何实地查勘，仅仅是一份网络询价，并非证实评估报告。更有甚者，申请人对于该询价报告在此之前也并不知晓，一审法院也未就该评估结果和拍卖事宜进行公告并赋予申请人提出异议的权利。第四，在一审法院执行法官前往申请人房产之后，申请人立即向递交书面异议申请书，根据法律规定，该执行程序应当中止并启动执行异议审查程序。但是，一审法院不但未停止执行程序，反而是在2021年4月21日将申请人房产拍卖。申请人也是直到竞买人联系申请人后才得知申请人房产己被拍卖。后通过查询司法拍卖网，申请人房产在司法拍卖网载明的评估价为948755元，而一审法院执行法官向申请人出示的评估报告记载的却是1005833元。在未告知评估结果、未进行拍卖公告、未赋予申请人异议权利等法定程序的情况下，申请人房产竟然在提出书面异议的过程中被拍卖，一审法院的执行程序显然严重错误、严重损害了申请人合法权益。此外，一审法院也从未就“债务”的履行征求过申请人意见，更没有询问过申请人对于“剩余债务”是否愿意继续履行，而是在申请人不知情的情况下径行拍卖了申请人家庭共同居住的房产，一审法院的执行程序显然存在明显错误。二、申请人己经履行完毕全部还款责任：根据2018年10月17日《执行和解协议》（被申请人所称的2017年4月19日《还款计划》申请人从未出具过），申请人应于2018年10月17日给付5万元（含己经交给连云港市连云区法院执行局的1万元），12月30日之前再给付10万元，剩余款项在2019年4月1日前付清。根据该协议，申请人分别于约定期限支付了部分款项。最后一笔35万元，申请人于2019年3月31日向被申请人支付了32万元现金。在被申请人收到申请人现金后，向申请人出具收条一张，载明“今收到何学源现金320000元，另有中行转账（以卡到账为准）”这应当视为双方对于剩余3万元款项重新达成了履行期限的约定。并且申请人仅仅隔了两天，便分别于2019年4月2日、4月3日、4月5日向被申请人支付宝转账各1万元，并在2019年4月5日转账之后电话告知被申请人全部款项己经支付完毕，对此被申请人并未表示任何异议。申请人也是在之后才知晓最后三笔转账中的2019年4月3日转账1万元因为系统原因未支付成功，但是申请人确实存在该笔转账行为，支付未成功责任并不在申请人，且在2019年4月5日被申请人也并未对此提出异议。更何况，申请人己经履行完毕49万元，没有任何理由就仅剩的1万元故意逾期导致违约，从而加重自身可能存在的履行风险。而从被申请人与申请人其他案件处理进程也可以显示出，被申请人明显系因为其他案件败诉后才再次启动本案执行程序，而启动本案执行程序系被申请人严重违反诚实信用原则的恶意执行行为，不应得到贵院支持。况且，即便申请人存在最后一笔1万元款项未及时支付的可能性，该未履行行为也不构成根本违约。被申请人以此为由申请恢复执行并径行拍卖申请人房产，显然错误。一审法院未进行综合审查，属于事实认定不清。此外，根据最高人民法院《关于执行和解若干问题的规定》第十五条规定：“执行和解协议履行完毕，申请执行人因被执行人迟延履行、瑕疵履行遭受损害的，可以向执行法院另行提起诉讼。”本案中，申请人并不存在严重违反和解协议约定的行为，在和解协议约定期限内虽未完全履行完毕，但双方就仅剩的3万元重新达成了履行期限的约定。根据上述法律规定申请人存在的也仅仅是部分的迟延履行或者说是瑕疵履行，如因此给被申请人造成损害的，被申请人也应当是通过提起诉讼的方式主张权利，而不是申请恢复执行。最后，需要再次重申一点，申请人多次向贵院调取本案相关卷宗，仅调取到2018年11月1日被申请人申请恢复执行的材料，并无其他任何材料。而申请人与被申请人在2018年10月17日就己经达成执行和解协议，该次恢复执行程序本身就不符合法律规定。本次执行仍为执恢案号，被申请人恢复执行又履行了何种程序？其恢复执行是否符合法律规定？即便一审法院恢复该起案件执行，在申请人己经支付50万元的情况下，按照原判决也仅剩10余万元款项，一审法院为何不与申请人进行联系而径直采取拍卖房产的执行程序？更何况申请人评估价100余万元的房产经过贵院拍卖程序仅以60余万元成交。对于上述情况，一审法院均未予审查，明显错误。综上，请求二审法院查明案件事实，依法撤销连云区法院（2021)苏0703执异52号执行裁定书，支持申请人的异议请求。本院经审查查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是连云区法院根据董祥的申请，对（2016)苏07民终2694号民事判决恢复执行是否合法。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十条第二款规定，申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议，或者当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百六十七条规定，一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行。《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条规定，被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书,也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。第十一条规定，申请执行人以被执行人一方不履行执行和解协议为由申请恢复执行，人民法院经审查，理由成立的，裁定恢复执行；有下列情形之一的，裁定不予恢复执行：（一）执行和解协议履行完毕后申请恢复执行的；（二）执行和解协议约定的履行期限尚未届至或者履行条件尚未成就的，但符合合同法第一百零八条规定情形的除外；（三）被执行人一方正在按照执行和解协议约定履行义务的；（四）其他不符合恢复执行条件的情形。根据上述规定可知，在执行过程中，被执行人不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书，除存在《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十一条规定的不符合恢复执行条件的情形外，人民法院应当恢复执行。本案中，根据查明的事实，被执行人与董祥达成《执行和解协议》，被执行人应分三期付清协议约定的款项50万元，其中最后一期35万元应于2019年4月1日前付清。被执行人在2019年4月1日前支付的最后一期款项数额为32万元，并未如期足额支付。剩下的3万元，被执行人在2019年4月分两次各支付了1万元，直至2020年5月27日才给付最后1万元。被执行人何学源主张其延期支付余款3万元系经过董祥同意，且对为何迟至2020年5月27日才给付最后1万元，何学源在异议审查时称系因其与公司员工沟通问题，公司员工将本应支付给董祥的款项错误支付给何学源，其未及时发现。在复议审查中又称自己向董祥通过支付宝转账支付1万元款项时，因系统故障，未能成功支付。何学源的陈述前后矛盾，本院难以采信。也没有充分证据证明董祥同意其延期付款，且董祥于2019年11月13日向连云区法院申请恢复执行，时间在最后一笔款项支付前，并非是在执行和解协议履行完毕后才申请恢复执行。故董祥申请连云区法院恢复执行案涉生效法律文书，符合法律规定，也符合《执行和解协议》第五条的约定，连云区法院予以恢复执行并驳回何学源、房媛媛、佳通公司的异议请求并无不当。另外，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十五条第一款规定，当事人、利害关系人对同一执行行为有多个异议事由，但未在异议审查过程中一并提出，撤回异议或者被裁定驳回异议后，再次就该执行行为提出异议的，人民法院不予受理。本案中，何学源、房媛媛、佳通公司在异议被驳回后，向本院提出连云区法院未及时通知其案件执行情况、财产处置程序违法等新的事由，因其未在异议审查过程中一并提出，故本院不予理涉。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回何学源、房媛媛、连云港佳通货运代理有限公司的复议申请，维持连云港市连云区人民法院(2021)苏0703执异52号执行裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长 杜兴淼审 判 员 胡海涛审 判 员 李红梅二〇二一年九月十八日法官助理 于学金书 记 员 王诗语