四川省乐山市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)川11民终710号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司峨眉山支公司。住所地：峨眉山市名山东段峨锦城*号楼第*层***号****号。负责人：陈宁川，该公司经理。委托诉讼代理人：凌小云，四川创石律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曹秀碧，女，汉族，1931年12月4日出生，居民，住四川省峨眉山市。委托诉讼代理��：庞银兰（曹秀碧之女），住四川省峨眉山市。委托诉讼代理人：罗建春，四川仙山律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李德秀，女，汉族，1976年5月8日出生，农村居民，住四川省峨眉山市。上诉人中国平安财产保险股份有限公司峨眉山支公司（以下简称平安财保峨眉山支公司）因与被上诉人曹秀碧、被上诉人李德秀机动车道路交通事故责任纠纷一案，不服四川省峨眉山市人民法院（2017）川1181民初2910号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。平安财保峨眉山支公司的委托诉讼代理人凌小云，曹秀碧的委托诉讼代理人庞银兰、罗建春，李德秀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。平安财保峨眉山支公司上诉请求：撤销（2017）川1181民初2910民事判决并依法改判。事实和理由：1.医疗费根据保险条款约定，应扣除自费药。2.曹秀碧的伤残评定不合理，应当重新鉴定后予以确认。3.曹秀碧院外护理判决不合理，院外护理应该通过鉴定予以确认是否需要护理。4.曹秀碧年龄偏大，内固定不一定会取，应该等实际产生后再来主张处理。5.曹秀碧的精神抚慰金数额认定过高。曹秀碧辩称，平安财保峨眉山支公司的上诉理由不成立，请二审驳回上诉，维持原判。李德秀辩称，不应当扣除自费药，一审判决正确。曹秀碧向一审起诉请求：一、判令平安财保峨眉山支公司、李德秀赔偿76,502.86元。赔偿项目为：1.残疾赔偿金31,168.5元；2.精��损害抚慰金8,000元（在交强险内优先赔付）；3.护理费26,504.36元；4.住院伙食补助费3,030元；5.交通费1,000元；6.鉴定费1,800元；7.后续治疗费5,000元。二、判令平安财保峨眉山支公司、李德秀承担律师费3,000元。三、诉讼费用由李德秀、平安财保峨眉山支公司承担。一审法院认定事实：2016年11月8日，李德秀驾驶川Ｌ×××××号小型普通客车，从峨眉山市乐都派出所往乐都家属区方向行驶，8时50分许，行至阳光幼儿园路口处，与行人曹秀碧相撞，造成曹秀碧受伤的交通事故。曹秀碧当日被送往峨眉山市人民医院住院治疗，2017年2月17日出院，出院诊断：1.左内外后踝粉碎性骨折，折线累及关节面；左踝软组织肿胀。2.左足第5跖骨基底部骨折。3.扫及左足诸骨骨质增生，不除外左足距骨骨折。4.右桡骨远端骨折。出院医嘱：1.休息叁月门诊随访。2.专科医师指导下行关节功能锻炼。3.出院后1-3-6-9月摄片复查。4.术后壹年可取内固定。5.住院期间及休息期间需护理壹人。曹秀碧在峨眉山市人民医院住院期间医疗费41,474元，由李德秀垫付。2017年7月7日曹秀碧伤情经乐山科信司法鉴定中心评定为一处九级伤残、一处十级伤残，同时评定曹秀碧取内固定费用为5,000元。曹秀碧支付鉴定费1,800元。此次事故由峨眉山市公安局交通警察大队作出《道路交通事故认定书》认定：李德秀承担此次事故的全部责任；曹秀碧不承担此次事故责任。李德秀系川Ｌ×××××号小型普通客车车主，该车在平安财保峨眉山支公司投保了交强险和商业第三者责任险，本次交通事故发生在保险期内。一审诉讼中，平安财保峨眉山支公司对曹秀碧伤残等级申请重新鉴定，同时提出为了提供相关文证资料申请延��举证，一审法院同意延迟举证，但平安财保峨眉山支公司仍未能提供相关文证资料，一审未准许其重新鉴定申请。一审法院另查明，曹秀碧在住院期间，从2017年1月10日起，至出院前一天均在家休息，未在医院住院治疗。一审法院认为：对交通事故发生的经过和交警部门的事故认定书，三方无异议，予以确认。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责���：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”的规定和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，对本次交通事故曹秀碧受伤造成的损失，综合认定如下：1.医疗费。根据票据，确认曹秀碧住院治疗医疗费（含门诊费）共计41,474元。对平安财保峨眉山支公司辩称医疗费中应扣除20%的自费药的主张，因其未提供相应证据，故不予采信。该费用应由平安财保峨眉山支公司全额赔付。2.残疾赔偿金。根据曹秀碧伤情和乐山科信司法鉴定中心司法鉴定意见，支持曹秀碧主张的31,168.5元残疾赔偿金。3.精神损害��慰金。根据曹秀碧的伤情，酌情认定为7,200元。4.护理费。根据曹秀碧实际住院天数，结合医嘱，认定曹秀碧的护理天数为153天；按四川省居民服务行业标准计算护理费，曹秀碧的护理费为138.77元×153天=21,231.81元。5.住院伙食补助费。根据曹秀碧实际住院天数每天25元计算为1,575元。6.交通费。根据曹秀碧伤情及治疗情况，酌情认定为800元。7.伤残鉴定费1,800元，属于必要费用，予以支持，应由平安财保峨眉山支公司赔偿。8.后续医疗费（取内固定费用）。根据出院医嘱以及乐山科信司法鉴定中心司法鉴定意见，对曹秀碧的该项主张予以支持，确定为5,000元。9.律师费。因无约定，且该费也不属交通事故必然产生之费用，对曹秀碧的该项请求不予支持。上述总损失110,249.31元，由平安财保峨眉山支公司在交强险和商业三者险范围内赔偿，曹秀碧应获得赔偿68,775.31元，李德秀获得赔偿垫付的费用41,474元。一审法院依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第三十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、平安财保峨眉山支公司在判决书生效后十日内赔偿曹秀碧因本次交通事故造成的各项损失共计68,775.31元；二、平安财保峨眉山支公司在判决书生效后十日内赔偿李德秀因本次交通事故垫付的医疗费用41,474元；三、驳回曹秀碧的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取824���，由李德秀负担。二审中，平安财保峨眉山支公司向本院提交一份由四川德正司法鉴定所出具的《法医学文证审查意见书》，拟证明乐山科信司法鉴定中心对曹秀碧的伤残等级评定不客观，并要求对曹秀碧的伤残等级重新评定。曹秀碧认为，平安财保峨眉山支公司超过举证期限提交《法医学文证审查意见书》，不予质证；李德秀也认为平安财保峨眉山支公司超过举证期限提交《法医学文证审查意见书》，不予质证。本院认为，从平安财保峨眉山支公司提交的《法医学文证审查意见书》的内容看，是平安财保峨眉山支公司请具有专门知识的四川德正司法鉴定所的相关人员对一审采信的由乐山科信司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见》提出意见，《法医学文证审查意见书》实质上是专家辅助人的书面意见。根据《最高人民法院关于��用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十二条“当事人可以依照民事诉讼法第七十九条的规定，在举证期限届满前申请一至二名具有专门知识的人出庭，代表当事人对鉴定意见进行质证，或者对案件事实所涉及的专业问题提出意见”的规定，平安财保峨眉山支公司可以在举证期限届满前申请具有专门知识的四川德正司法鉴定所的相关人员出庭，但平安财保峨眉山支公司在举证期限届满前没有向法院申请专家辅助人出庭，导致对方当事人无法对专家辅助人进行必要的询问，也导致鉴定人员无法与专家辅助人展开对质，平安财保峨眉山支公司仅凭专家辅助人的书面意见——《法医学文证审查意见书》，不足以否定《司法鉴定意见》。乐山科信司法鉴定中心及其鉴定人员具备相应的鉴定资格，该中心出具的���司法鉴定意见》程序合法、依据充分，应予采信。平安财保峨眉山支公司请求对曹秀碧的伤残等级重新评定的理由不充分，本院不予支持。经审理，二审对一审法院查明的事实予以确认。根据平安财保峨眉山支公司与李德秀签订的《机动车交通事故责任强制保险条款》以及《机动车第三者责任保险条单》，二审还查明以下事实：《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条第三款约定“医疗费用赔偿限额和无责任医疗费用赔偿限额项下负责赔偿医药费、诊疗费、住院费、住院伙食补助费，必要的、合理的后续治疗费、整容费、营养费”，第十九条约定“保险事故发生后，保险人按照国家法律法规规定的赔偿范围、项目和标准以及合同约定，并根据国务院��生主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准，在交强险的责任限额内核定人身伤亡的赔偿金额”；《机动车第三者责任保险条单》中“特别约定”栏载明：经保险双方约定，凡涉及车险人伤的医疗费用赔付统一按伤者就诊机构所在地（指中国境内，不含港、澳、台地区）的基本医疗保险规定的项目和标准进行赔偿。本院认为，本案各方当事人的争议焦点是：曹秀碧的医药费中的自费药费用是否属于平安财保峨眉山支公司的赔偿范围；曹秀碧的伤残等级应如何认定；曹秀碧出院后是否需要护理、是否需要继续治疗；曹秀碧的精神抚慰金应如何认定。一、关于曹秀碧的医药费中的自费药费用是否属于平安财保峨眉山支公司的赔偿范围的问题。平安财保峨眉山支公司认为，根据《机动车交通事故责任强制保险条款》第十九条以及《机动车第三者责任保险条单》的特别约定，曹秀碧的医药费中的自费药费用不属于交强险和商业三者险的赔偿范围。本院认为，本案中，曹秀碧的医药费中的自费药费用属于交强险和商业三者险的赔偿范围，理由如下：第一，《机动车交通事故责任强制保险条款》和《机动车第三者责任保险条单》并没有明确地约定“医药费中的自费药费用不属于交强险和商业三者险的赔偿范围”。虽然《机动车交通事故责任强制保险条款》第十九条有“根据国务院卫生主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准”这样的文字表述，《机动车第三者责任保险条单》“特别约定”栏载明“凡涉及车险人伤的医疗费用赔付统一按伤者就诊机构所在地（指中国境内，不含港、澳、台地区）的基本医疗保险规定的项目和标准进行赔偿”，但前述文字表述宽泛、缺乏针对性，从文义上很难将其直接理解为是关于“医药费中的自费药费用不属于交强险和商业三者险的赔偿范围”的约定。第二，即便将《机动车交通事故责任强制保险条款》第十九条和《机动车第三者责任保险条单》中“特别约定”理解成是关于“医药费中的自费药费用不属于交强险和商业三者险的赔偿范围”的约定，那么该约定也属于保险合同中的免责条款，平安财保峨眉山支公司应当按照《中华人民共和国保险法》的规定就该条款向投保人李德秀进行提示并作出明确的说明���平安财保峨眉山支公司在诉讼中没有提供证据证明履行了提示和说明义务，因此，根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”的规定，《机动车交通事故责任强制保险条款》第十九条和《机动车第三者责任保险条单》中“特别约定”不产生效力。二、关于曹秀碧的伤残等级应如何认定的问题。根据乐山科信司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见》，曹秀碧的伤残程度应确定为一处九级、一处十级。一审根据曹秀碧伤情确定其残疾赔偿金为31,168.5元并无不当。平安财保峨眉山支公司对曹秀碧的残疾赔偿金提出的异议不成立，本院不予支持。三、关于曹秀碧出院后是否需要护理以及是否需要继续治疗的问题。曹秀碧出院时，医疗机构明确医嘱：曹秀碧休息叁月，休息期间需护理壹人，术后壹年可取内固定。《司法鉴定意见》明确曹秀碧取出内固定的费用为5,000元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”以及第二��一条第二款“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”的规定，本院确认曹秀碧出院休息期间需1人护理，术后取内固定的费用为5,000元。平安财保峨眉山支公司对曹秀碧出院后的护理费以及后续治疗费提出的异议不成立，本院不予支持。四、关于曹秀碧的精神抚慰金应如何认定的问题。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。”的规定，一审确定曹秀碧的精神抚慰金为7,200元并无不当，平安财保峨眉山支公司对曹秀碧出的精神抚慰金提出的异议不成立，本院不予支持。综上所述，平安财保峨眉山支公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费824元，由中国平安财产保险股份有限公司峨眉山支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 航审 判 员  李 艳审 判 员  黎 琳二〇一八年六月二十八日法官助理  余 遥书 记 员  江婷婷