上海知识产权法院民 事 判 决 书（2021）沪73民终93号上诉人(原审被告)：上海千杉网络技术发展有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区盛夏路XXX号XXX幢XXX室。法定代表人：陈家焕，总经理。委托诉讼代理人：刘耕辰，北京德和衡(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：邱献霖，北京德和衡(上海)律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：上海聚力传媒技术有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区碧波路XXX号XXX号楼501-3。法定代表人：朱力，董事长。委托诉讼代理人：胡嘉梁，上海市汇锦律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱恩洁，上海市汇锦律师事务所律师。上诉人上海千杉网络技术发展有限公司(以下简称千杉公司)因与被上诉人上海聚力传媒技术有限公司(以下简称聚力公司)不正当竞争纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院(2019)沪0115民初21731号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭，于同年4月2日审理了本案。上诉人千杉公司的委托诉讼代理人邱献霖、被上诉人聚力公司的委托诉讼代理人胡嘉梁、朱恩洁至本院参加审理。本案现已审理终结。上诉人千杉公司上诉请求：请求法院撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求。事实与理由：1．一审法院认定“猫闲”与“电视猫”两款APP指向的诉讼标的不同，属于认定事实错误。2．一审法院未采纳被上诉人证据材料，但是却认定了被上诉人的待证事实，属于认定事实错误。3．一审判决损害赔偿及合理费用显属过高。综上，上诉人认为一审判决在事实认定上存在错误，恳请二审法院依法查明事实，支持上诉人的上诉请求。被上诉人聚力公司辩称：1．一审法院认定事实正确，“猫闲”“电视猫”两款APP的指向是不同的，不构成重复起诉。2．一审中被上诉人已经提交了相关的证据，而且一审法院是以客观事实、公证书上固定的内容为准，认定事实正确。3．关于损害赔偿及合理费用过高，一审法院判决是经过综合考量的，符合法律规定，也未超出合理限度，具有合法性和合理性。聚力公司向一审法院提出诉讼请求：1．判令千杉公司立即停止不正当竞争行为，立即停止在“猫闲”手机客户端、“电视猫”手机客户端中播放来源于聚力公司经营平台的视频内容，立即停止播放来源于聚力公司经营平台的视频内容时屏蔽广告；2．判令千杉公司赔偿聚力公司经济损失及合理开支共计人民币(以下币种相同)100万元，其中律师费12，000元，公证费12，000元。一审法院认定事实：聚力公司系“聚力视频(pptv．com)”网站及“聚力视频”手机客户端的主办单位，面向网络终端用户提供在线网络视频的点播服务。在网站首页，有“广告业务”的标签，下有广告热线、案例展示、广告刊例下载三个小标签，并区分为消费电子类、食品饮料类、交通类等不同的广告类别。千杉公司成立于2012年7月11日，注册资本为500万元，为有限责任公司，经营范围为：网络技术开发、网络运行维护、网络测试、计算机软件的开发、设计、制作、销售(除计算机信息系统安全专用产品)、计算机硬件等。2012年，千杉公司被认定为张江高科技园区孵化企业、文化科技创意企业(机构)。2013年，千杉公司在中国版权保护中心备案为小型微型企业。2015年度，千杉公司在上海市浦东新区税务局除个人所得税外，未申报其他税额。在千杉公司向税务所自行申报的增值税纳税情况中，2016年4月至2017年2月除一百余万元的税额申报外，几无其他项目申报。2016年11月16日，在上海市徐汇公证处公证人员的监督下，聚力公司的委托代理人刘宇航使用该公证处手机下载“猫闲”软件和“聚力视频”软件，依次在两软件上交替播放《步步惊心TV版》《少林寺传奇3之大漠豪情》《摩登新人类》《护国大将军》《千山暮雪》《烈火》《终极封神》《蚁族的奋斗》等影视剧相关剧集的视频，上述视频在“聚力视频”软件播放时，视频播放前显示有数十秒的广告，广告页面右上角显示有“会员免广告”的字样，点击该字样，显示“开通会员”手机页面，1个月会员价格为25元，半年会员价格为108元，年费会员价格为153元。上述视频在“猫闲”软件播放时，视频播放前没有广告，在视频播放时点击该视频页面，右上角显示“PPTV”字样。上海市徐汇公证处据此出具(2016)沪徐证经字第11239号公证书。2016年11月16日，在上海市徐汇公证处公证人员的监督下，聚力公司的委托代理人刘宇航使用该公证处手机下载“猫闲”软件和“聚力视频”软件，依次在两软件上交替播放《红军东征》《浪漫在左，婚姻往右》《五湖四海》《错恨》《青春四十》《我和老妈一起嫁》《追追追》《菩提树下》等影视剧相关剧集的视频，上述视频在“聚力视频”软件播放时，视频播放前显示有数十秒的广告，广告页面右上角显示有“会员免广告”的字样。上述视频在“猫闲”软件播放时，视频播放前没有广告，在视频播放时点击该视频页面，右上角显示“PPTV”字样。上海市徐汇公证处据此出具(2016)沪徐证经字第11240号公证书。2016年11月22日，在上海市徐汇公证处公证人员的监督下，聚力公司的委托代理人刘宇航使用公证处手机下载“猫闲”软件和“聚力视频”软件，依次在两软件上交替播放《山海经之赤影传说》《结婚为什么》《纳妾记》《执念师》《夏家三千金》《总有一天要在蒂芙尼吃早餐》《未确认进行式》《山田君与七魔女》《神圣之门》等影视剧相关剧集的视频，上述视频在“聚力视频”软件播放时，视频播放前显示有数十秒的广告，广告页面右上角显示有“会员免广告”的字样。上述视频在“猫闲”软件播放时，视频播放前没有广告，在视频播放时点击该视频页面，右上角显示“PPTV”字样。上海市徐汇公证处据此出具(2016)沪徐证经字第11241号公证书。2016年11月21日，在上海市东方公证处公证人员的监督下，聚力公司的委托代理人刘宇航使用公证处手机下载“猫闲”软件和“聚力视频”软件，依次在两软件上交替播放《黄梅戏宗师传奇》《我和丈母娘的十年战争》《离婚前规则》《宝贝战争》《梦回唐朝》《胭脂霸王》《江南传奇之十五贯》《美人心计》等影视剧相关剧集的视频，上述视频在“聚力视频”软件播放时，视频播放前显示有数十秒的广告，广告页面右上角显示有“会员免广告”的字样。上述视频在“猫闲”软件播放时，视频播放前没有广告，在视频播放时点击该视频页面，右上角显示“PPTV”字样。上海市东方公证处据此出具(2016)沪东证经字第20383号公证书。2016年12月7日，在上海市徐汇公证处公证人员的监督下，聚力公司的委托代理人刘宇航使用公证处手机搜索“pptv．com”进入“聚力手机视频站”，搜索并播放《步步惊心TV版》《爱情睡醒了》《护国大将军》《千山暮雪》《烈火》《蚁族的奋斗》《红军东征》《浪漫在左，婚姻在右》《五湖四海》《错恨》《攻心》等影视剧相关剧集的视频，视频片头均有15秒广告，视频播放12分钟后停止，并出现显示“试看已结束请下载聚力视频APP，观看完整版”的页面。上海市徐汇公证处据此出具(2017)沪徐证经字第1781号公证书。2016年12月8日，在上海市徐汇公证处公证人员的监督下，聚力公司的委托代理人刘宇航使用公证处手机搜索“pptv．com”进入“聚力手机视频站”，搜索并播放《跑马场》《我和老妈一起嫁》《菩提树下》《黄梅戏宗师》《我和丈母娘的十年战争》《离婚前规则》《宝贝战争》《美人心计》《卧虎》《梦回唐朝》《胭脂霸王》《江南传奇之十五贯》《怪侠一枝梅》《纳妾记》《执念师》等影视剧相关剧集的视频，视频片头均有15秒广告，视频播放12分钟后停止，并出现显示“试看已结束请下载聚力视频APP，观看完整版”的页面。上海市徐汇公证处据此出具(2017)沪徐证经字第1782号公证书。2016年12月9日，在上海市徐汇公证处公证员和公证人员的监督下，聚力公司的委托代理人刘宇航使用公证处手机搜索“pptv．com”进入“聚力手机视频站”，搜索并播放《少林寺传奇3之大漠豪情》《摩登新人类》《终极封神》《梦回唐朝》《美人心计》《青春四十》《终极证据》《夏家三千金》《山海经之赤影传说》《结婚为什么》《山田君与七人魔女》《总有一天要在蒂芙尼吃早餐》《胭脂霸王》《请和废材的我谈恋爱》《步步危机》等影视剧相关剧集的视频，视频片头均有15秒广告，视频播放12分钟后停止，并出现显示“试看已结束请下载聚力视频APP，观看完整版”的页面。上海市徐汇公证处据此出具(2017)沪徐证经字第1784号公证书。2016年12月8日，在上海市徐汇公证处公证员和公证人员的监督下，聚力公司的委托代理人刘宇航使用公证处手机下载猫闲软件，搜索并播放《黄梅戏宗师》《我和丈母娘的十年战争》《离婚前规则》《宝贝战争》《山海经之赤影传说》《梦回唐朝》《胭脂霸王》《江南传奇之十五贯》《美人心计》等影视剧相关剧集的视频，播放过程中打开公证处电脑中的“Wireshark”软件，对公证处手机播放视频时的网络访问数据进行抓取并保存在“XXXXXXXX下午猫闲抓包数据”文件夹中。申请人刘宇航在操作完成后，将相关应用访问数据包中显示的对播放相关影片集数时IP地址“192.168.95.2”发出的部分HITPGet数据请求整理并制作《数据抓包表》，该抓包表“请求URI”地址一栏中均显示：“［FullrequestURI：http：／／v．pptv．com／show／．．．．．．．html］”。上海市徐汇公证处据此出具(2017)沪徐证经字第1783号公证书。2015年9月25日，在上海市东方公证处公证员和公证人员的见证下，聚力公司的委托代理人孙相元使用公证处手机下载“电视猫视频”软件和“PPTV聚力”软件，依次在两软件上交替播放如下《非诚勿扰》43期综艺节目：《XXXXXXXX》《XXXXXXXX》《XXXXXXXX》《XXXXXXXX》《XXXXXXXX》《XXXXXXXX》《XXXXXXXX》《XXXXXXXX》《XXXXXXXX》《XXXXXXXX》《XXXXXXXX》《XXXXXXXX》《XXXXXXXX》《XXXXXXXX》《XXXXXXXX》《XXXXXXXX》《XXXXXXXX》《XXXXXXXX》《XXXXXXXX》《XXXXXXXX》《XXXXXXXX》《XXXXXXXX》《XXXXXXXX》《XXXXXXXX》《XXXXXXXX》《XXXXXXXX》《XXXXXXXX》《XXXXXXXX》《XXXXXXXX》《XXXXXXXX》《XXXXXXXX》《XXXXXXXX》《XXXXXXXX》《XXXXXXXX》《XXXXXXXX》《XXXXXXXX》《XXXXXXXX》《XXXXXXXX》《XXXXXXXX》《XXXXXXXX》《XXXXXXXX》《XXXXXXXX》《XXXXXXXX》。上述视频在“PPTV聚力”软件播放时，视频播放前显示有数十秒的广告，广告页面右上角显示有“跳过广告xx秒”的字样。上述视频在“电视猫视频”软件播放时，视频播放前没有广告，右上角显示“来源PPTV”字样。右下角显示有“高清”“选集”字样。上海市东方公证处据此出具(2015)沪东证经字第16712号公证书。2015年9月28日，在上海市东方公证处公证员和公证人员的见证下，聚力公司的委托代理人孙相元使用公证处手机下载“电视猫视频”软件和“PPTV聚力”软件，依次在两软件上交替播放如下《一站到底》33期综艺节目：《XXXXXXXX》《XXXXXXXX》《XXXXXXXX》《XXXXXXXX》《XXXXXXXX》《XXXXXXXX》《XXXXXXXX》《XXXXXXXX》《XXXXXXXX》《XXXXXXXX》《XXXXXXXX》《XXXXXXXX》《XXXXXXXX》《XXXXXXXX》《XXXXXXXX》《XXXXXXXX》《XXXXXXXX》《XXXXXXXX》《XXXXXXXX》《XXXXXXXX》《XXXXXXXX》《XXXXXXXX》《XXXXXXXX》《XXXXXXXX》《XXXXXXXX》《XXXXXXXX》《XXXXXXXX》《XXXXXXXX》《XXXXXXXX》《XXXXXXXX》《XXXXXXXX》《XXXXXXXX》《XXXXXXXX》。上述视频在“PPTV聚力”软件播放时，视频播放前显示有数十秒的广告，广告页面右上角显示有“跳过广告xx秒”的字样。上述视频在“电视猫视频”软件播放时，视频播放前没有广告，右上角显示“来源PPTV”字样。右下角显示有“高清”“选集”字样。上海市东方公证处据此出具(2015)沪东证经字第16777号公证书。聚力公司代理人孙相元于2017年7月14日向千杉公司员工刘倩倩(电子邮件地址：moretv@yeah．net)发送电子邮件，并附有聚力公司取证的“电视猫视频”节目清单。2018年1月6日，聚力公司代理人孙相元向千杉公司员工刘倩倩(电子邮件地址：moretv@yeah．net)回复电子邮件，并附有聚力公司取证的涉及“猫闲”软件的34部电视剧作品的清单。聚力公司代理人孙相元于2017年8月7日以邮寄方式向千杉公司发送律师函。律师函载明，经聚力公司调查发现，千杉公司运营的电视猫应用未经许可，提供大量聚力公司享有合法权益的影视节目的在线播放服务，并附有节目列表。节目列表中包含聚力公司在本案中主张通过“电视猫视频”播放的两部综艺节目作品。并要求千杉公司在收到律师函后停止节目的在线播放、在官网发布赔礼道歉公告并与律师协商赔偿事宜。千杉公司于2017年8月9日签收了律师函快递。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、聚力公司提起本案之诉是否超过诉讼时效、是否系重复诉讼；二、千杉公司的行为是否构成对聚力公司的不正当竞争；三、若构成不正当竞争，则千杉公司应承担何种民事责任。一、聚力公司提起本案之诉是否超过诉讼时效、是否系重复诉讼千杉公司认为，聚力公司于2015年9月即知晓千杉公司涉嫌通过“电视猫视频”APP侵权的事实，而该软件于2016年5月停止运营，故本案诉讼时效已于2018年5月届满，聚力公司于2018年11月14日提起本案诉讼已超过诉讼时效。对此，一审法院认为，聚力公司曾于2017年8月7日向千杉公司就“电视猫视频”播放涉案两部综艺节目事宜发送律师函，千杉公司于2017年8月9日签收。聚力公司发送该律师函的行为使得诉讼时效中断并重新计算，故聚力公司于2018年11月14日提起本案诉讼并未超过诉讼时效。关于千杉公司辩称的“电视猫视频”“猫闲”在功能上具有一致性，用户上具有承接性，聚力公司将两款软件分别起诉属于重复诉讼的行为，对此一审法院认为根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条之规定，构成重复诉讼应当同时符合以下条件：(1)后诉与前诉的当事人相同；(2)后诉与前诉的诉讼标的相同；(3)后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。本案中，聚力公司主张千杉公司通过“电视猫视频”软件播放两部综艺节目、通过“猫闲”软件播放34部电视剧作品的行为构成不正当竞争，二者诉讼标的即聚力公司主张千杉公司实施不正当行为的具体指向并不相同，故二者并非重复诉讼。综上，一审法院对千杉公司的该项辩称意见不予采纳。二、千杉公司的行为是否构成对聚力公司的不正当竞争《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称反不正当竞争法)第二条规定“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。”由该条规定可知，竞争关系已非判定经营者之间是否构成不正当竞争的要件。退一步讲，即使竞争关系是认定是否存在不正当竞争行为的要件之一，此处的竞争关系亦应理解为泛竞争关系而非直接的竞争关系。凡是以不正当手段牟取竞争优势或者损害他人正常经营活动的，行为人与被侵害人间即具有了反不正当竞争法意义上的竞争关系，即有了反不正当竞争法的适用余地。本案中，千杉公司经营的“电视猫视频”“猫闲”软件以深度链接的方式传播视频内容，虽然与聚力公司经营的“聚力视频(pptv．com)”及“聚力视频”手机客户端的运营方式存在差异，但其争夺的最终消费者是重合的，故二者存在竞争关系。本案中千杉公司实施的行为，概言之，即利用技术手段，获取聚力公司服务器中存储的涉案作品视频数据地址。当用户使用“电视猫视频”软件、“猫闲”软件播放涉案作品视频时，绕开了聚力公司设置的片前广告，该行为会使部分不想观看广告又不愿意支付聚力公司会员费的网络用户转而使用“电视猫视频”软件、“猫闲”软件。千杉公司在无需支出相应的版权费用、带宽等成本的前提下，却以此取得竞争优势，该行为具有不正当性。一审法院认为，一个善意的市场经营者，在从事链接行为时应当完整展现被链内容，千杉公司此种仅链接视频正片内容而屏蔽片前、片中广告内容的行为将导致聚力公司网络用户的减少，广告主非正常流失，进而影响视频内容提供商的正常经营及互联网生态，故千杉公司的行为有违诚实信用原则以及公认的商业道德，属于反不正当竞争法第二条规制的不正当竞争行为。三、千杉公司应当承担的民事责任《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，承担侵权责任的方式有停止侵权、赔偿损失等。本案中，如上分析，千杉公司的行为已然构成对聚力公司的不正当竞争，聚力公司主张千杉公司停止侵权，应予支持。关于赔偿数额，根据反不正当竞争法第十七条规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。本案中，因聚力公司的损失或千杉公司获利均无相应的证据加以证实，一审法院综合考量涉案不正当竞争行为的类型、性质、持续时间、影响范围等因素予以确定。关于聚力公司作为合理费用主张的12，000元律师费和12，000元公证费，聚力公司虽未提交相应的票据，但确为本案诉讼聘请了律师并进行了公证取证，且数额尚属合理，一审法院对此予以全额支持。综上所述，为依法制止不正当竞争行为，维护互联网行业公平竞争的市场秩序，促进互联网行业的健康发展，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项、第二款，反不正当竞争法第二条第一款、第二款、第十七条第一款、第三款、第四款规定，判决：一、千杉公司于判决生效之日起立即停止涉案不正当竞争行为；二、千杉公司于判决生效之日起十日内赔偿聚力公司经济损失及合理开支共计700，000元。三、驳回聚力公司的其余诉讼请求。一审案件受理费13，800元，由聚力公司负担2，070元，千杉公司负担11，730元。本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。根据当事人的诉辩意见，对于本案二审的争议焦点，本院评述如下：一、本案是否构成重复起诉上诉人认为，“电视猫”软件和“猫闲”软件是属于升级前后的同一款软件，在仅系作品不同的情况下，被上诉人针对两个软件所涉行为提起诉讼，属于重复诉讼。本院认为，上诉人主张“电视猫”软件和“猫闲”软件是属于升级前后的同一款软件，但并未提供充分的证据予以证明。即使上诉人上述主张属实，本案中，有关“电视猫”软件和“猫闲”软件所涉的被诉侵权作品并不相同，上诉人针对两款软件中所涉作品提起诉讼，显然不构成重复诉讼。因此，对于上诉人相应的上诉理由，本院不予采纳。二、一审判决中的部分认定是否存在错误上诉人认为，一审法院未采纳被上诉人提交的广告销售订单和合同等证据，却认定被诉行为导致被上诉人的广告主流失，影响视频内容提供商的正常经营及互联网生态。本院认为，对于被上诉人提交的广告销售订单和合同等证据，一审法院虽未采纳，但基于一般的商业经验和市场逻辑，被诉行为绕开了上诉人所设置的片前广告，相应的广告主自然会降低广告投放的意愿，并会导致广告主的流失。因此，一审法院的相关认定并无不当，故对于上诉人相应的上诉理由，本院不予采纳。三、一审判决损害赔偿及合理费用是否过高本院认为，被上诉人因被诉行为所遭受的损失，以及上诉人因被诉行为的获利均难以计算，故一审法院综合考量被诉行为的类型、性质、持续时间、影响范围等因素确定赔偿数额并无不当，所考量的因素已较为全面，所确定的经济损失及合理费用数额亦属合理，本院予以维持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10，800元，由上诉人上海千杉网络技术发展有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 钱光文审 判 员 张本勇审 判 员 范静波法官助理 陈蕴智书 记 员 周 颖附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……