陕西省汉中市中级人民法院民事判决书(2021)陕07民终958号 上诉人（原审被告）：浙江宏成建设集团有限公司。住所地：浙江省东阳市。法定代表人：楼仲世，公司执行董事。委托诉讼代理人：华科，男，汉族，生于1985年4月6日，住浙江省东阳市，系公司员工。委托诉讼代理人：张健波，男，汉族，生于1986年12月27日，住浙江省东阳市，系公司员工。被上诉人（原审原告）：陕西广厦投资发展集团有限公司。住所地：汉中市汉台区。法定代表人：朱晓军，公司执行董事。委托诉讼代理人：冀晓彤，陕西嘉盟律师事务所律师。上诉人浙江宏成建设集团有限公司(以下简称“浙江宏成公司”)因与被上诉人陕西广厦投资发展集团有限公司(以下简称“广厦投资公司”)建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省汉中市汉台区人民法院(2020)陕0702民初4563号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。浙江宏成公司上诉请求：1.请求依法撤销原审民事判决书，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.在案涉工程质保期内，上诉人公司从未接到被上诉人通知存在质量问题，要求上诉人公司进行保修的相关通知，被上诉人无证据证明是上诉人施工的工程质量问题引起的后果。被上诉人一审中提交的证据也不能证明上诉人是其维修施工的责任单位，也无证据证明维修记录表确已有效送达给上诉人，也无法证明案涉工程项目存在质量问题；2.何某某在本案中的签字行为系其个人行为，并不构成表见代理，也非上诉人公司的行为表示；3.本案所涉维修事项是否系上诉人工程质量责任，被上诉人并没有提供相应证据证明。上诉人公司并未向被上诉人作出任何承诺，且对于超出保修期之外的费用已不属于保修责任，上诉人不需承担责任和费用;4.根据我公司起诉被上诉人的建设工程施工合同纠纷一案，一审案号为（2017）陕民初1号，二审案号为（2020）最高法民终849号，该两份判决书当中，对于本案诉争的事项已由明确的认定，收取管理费用没有事实和法律依据，且该两份判决书现已生效。广厦投资公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审应驳回上诉人的上诉请求。关于上诉方提到的在（2017）陕民初1号中涉及的维修费与本案不是同一标的,本案所涉维修费系在工程款之外代为垫付的维修费,与应付工程款无关, （2017）陕民初1号一案时，本案的维修费还没有产生，不存在重复处理的问题。广厦投资公司向一审法院起诉请求：1、判令被告承担工程质量维修费1336741.39元；2、判令被告承担原告因代为组织维修而支出的管理费668370.69元；3、本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2011年12月12日，原、被告签订《广厦东方明珠建筑工程施工承包协议》（以下简称承包协议）一份，协议的发包商为原告广厦投资公司，承包商为被告浙江宏成公司，工程名称为汉中广厦东方明珠小区（即涉案工程），协议对工程价款、工期、质量标准等进行了约定。2012年5月8日，双方又签订《关于东方明珠建筑工程施工承包协议书的更改补充》（以下简称更改补充）一份，对计价模式，钢筋、水泥等使用计价进行了变更。同月26日，双方再签订《承包协议（补充一）》（以下简称补充协议）一份，对工程垫资、水泥款的支付进行了补充约定。2012年8月4日，原、被告签订《建设工程施工合同》（以下简称施工合同，该合同为备案合同），约定由被告负责广厦东方明珠小区1-13号楼、商铺、地下车库工程项目的施工建设。工程于2012年12月20日开工，截止2016年6月20日，1-12#楼完成工程总量92%-96%不等。期间，2016年5月20日，陕西恒瑞项目管理有限公司（监理单位）致被告浙江宏成公司涉案项目监理工程师通知单载明：事由：东方明珠小区1-12#楼竣工预验收。内容：……。仍存在以下问题：1、屋面垃圾清理不干净，外墙砖、石材、及雨水、污水管道污染。2、1-6#楼公共部位涂料存在质量问题，1-12#楼都有不同程度的脱层和裂纹，局部墙面平整度差等9个问题。2016年7月18日，陕西恒瑞项目管理有限公司给被告浙江宏成公司的《限期整改的监理函》载明：你公司承包的陕西东方明珠工程，于2012年12月20日开工，合同工期670天。建设过程中，我监理方和建设、施工等有关主体单位对工程质量检查和监督并多次下发监理通知单，但你公司至今整改不到位并延误工期，致使竣工验收无法进行……特发函要求你公司尽快组织施工人员对以下主要突出问题进行彻底整改，并按程序做好工程竣工验收准备工作。一、墙面、地面平整差、墙面垂直度差，最高误差2公分。二、墙面空鼓、裂纹现象普遍存在，维修整改不到位等8个方面问题。2015年6月15日，汉台区梁州路建设工程领导小组办公室向原告下发《回迁安置通知书》，该通知书责成原告在保证工程质量的前提下加快建设工程进度，完善配套设施，对部分困难群众给予安置，确保被拆迁人在2015年年底前能够入住新居，防止再次发生上访闹访群访群闹事件，并将具体落实措施和进展情况在2015年9月底前报告领导小组办公室。2015年1月17日至2016年6月13日，被告陆续向原告交付了涉案的房屋，但除13#楼及幼儿园验收合格外，其余工程均没有验收。被告在向原告陆续交付房屋后撤离施工现场（双方对被告撤离现场的时间存在争议），根据（2017）陕民初1号民事判决书确认，被告最后向原告交付工程的时间为2016年6月13日，因此，被告撤离现场的时间为2016年6月13日。被告在撤场时，未向原告交付工程相关的资料和文件，1-12#楼至今仍未进行竣工验收。原告自2016年初起，陆续向业主交付了房屋，业主陆续进入涉案的小区居住至今。由于被告撤场时部分项目未能全部完工而甩项，加之工程存在的质量缺陷、维修整改等问题，双方发生争执。为了落实工程领导小组办公室的《回迁安置通知书》，确保工程质量和业主的切身利益，自2016年1月起至2020年4月，原告委托第三方对工程存在的质量缺陷、整改、维修等进行了处理，共支出维修费用1336741.39元，原告代为组织维修而支出的管理费668370.69元。因双方自被告撤离施工现场后，发生多起诉讼，本案中，双方就工程的质量缺陷、整改、维修等存在争议，双方协商未果后，原告遂诉至一审法院。另查明，1、2012年3月9日，被告浙江宏成公司出具《法定代表人授权委托书》，委托何某某为浙江宏成公司西安分支机构负责人，负责陕西省内的生产经营活动。涉案工程实际由浙江宏成公司西安分公司具体施工，何某某为西安分公司负责人。2、2015年4月17日，何某某向原告出具《承诺书》，载明：我公司慎重承诺从即日起加强管理机构，合理统筹组织人力、财力、物力，确保东方明珠小区全面复工，严格按照甲方进度计划要求施工交付，具体承诺如下：一、各楼合同承包内工程（含变更项目）在2015年6月20日完工达到初验标准（含水电工程），积极配合其他单位施工。二、10日以内将梁某某安排到东方明珠项目部，主抓后期收尾交付工程。三、室外地下室顶板工程在2015年5月31日保证工作面全部交给景观公司。四、地下室、车库以及后期因拖延未实施的分项分部工程，甲方有权另行安排施工，乙方无任何权利干涉，费用按实耗费用加收管理费从我公司工程进度款中扣除。以上条款我公司承诺如有违约延误，均自愿接受建设单位相应处罚决定。3、（2020）最高法民终8号民事判决书认定：原、被告在招投标之前已签订了三份协议，在招投标后又签订仅用于备案的施工合同，明招暗定，虚假招标，违反了法律行政法规的强制性规定，均属无效合同。一审法院认为，原、被告签订的《承包协议》、《更改协议》、《补充协议》及《施工合同》，因违反法律行政法规的强制性规定，均属无效合同。但双方实际履行了上述合同，作为建设工程实际施工单位的被告浙江宏成公司，应该对工程质量负责。由于双方在工程施工中发生争执，被告浙江宏成公司于2016年6月13日最后向原告交付涉案工程后，撤离施工现场，撤离时，未向原告移交工程资料（人民法院生效判决予以确认），涉案工程至今未能竣工验收，被告应对工程维修承担责任。2015年4月17日，被告施工现场的负责人何某某向原告出具《承诺书》承诺“地下室、车库以及后期因拖延未实施的分项分部工程，甲方有权另行安排施工，乙方无任何权利干涉，费用按实耗费用加收管理费从我公司工程进度款中扣除”。该《承诺书》虽然未加盖被告公司印章，但何某某作为被告施工现场的负责人，负责具体施工，其出具《承诺书》的行为，构成表见代理，对被告具有法律约束力。故原告另行委托第三方对涉案工程进行维修，符合双方的约定，予以确认。原告要求被告支付维修费用及因维修事项而支付的管理费，既符合双方的约定，也符合法律规定，依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百零七条、第二百八十一条、第二百八十二条，《中华人民共和国招标投标法》第四十三条，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十六条的规定，遂判决：一、由被告浙江宏成建设集团有限公司于判决生效后三十日内支付原告陕西广厦投资发展集团有限公司广厦东方明珠小区1-13号楼、商铺、地下车库工程维修费人民币1336741.39元。二、由被告浙江宏成建设集团有限公司于判决生效后三十日内支付原告陕西广厦投资发展XX组XX小区XX号楼、商铺、地下车库工程维修而支出的管理费人民币668370.69元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22840元，由被告浙江宏成建设集团有限公司负担。本院二审期间,浙江宏成公司提交2021年7月23日何某某的《情况说明》一份。证明目的：何某某在出具《承诺书》时，并未得到浙江宏成建设集团有限公司的书面授权，事前也未向宏成公司请示，事后也没有向宏成公司汇报。广厦投资公司质证认为，对该证据的真实性及证明目的均不予认可，该情况说明不属于一份证据，仅仅是上诉人的单方陈述，该证据系上诉人内部与公司员工之间的一个情况说明，对第三方不发生效力。本院认为因何某某系本案工程的实际负责人，故对上诉人该证据的证明目的不予采信。一审法院根据本案现有证据查明的事实属实,本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是：浙江宏成公司是否应当对案涉维修费及管理费承担支付义务及一审判决支付金额是否正确。关于维修费及管理费是否应当支付的问题，浙江宏成公司出具《法定代表人授权委托书》，委托何某某为浙江宏成公司西安分支机构负责人，负责陕西省内的生产经营活动。在发生法律效力的（2020）最高法民终8号民事判决书中认定“何某某系宏成公司西安分公司的负责人,一直参与工程款的领取结算,一审认定其领取70万元系职务行为，具有事实依据”，且涉案工程施工的数年间，何某某一直为施工现场的负责人，具体处理相关事务，实际为上诉人的代表。因此，何某某出具《承诺书》的行为应认定为职务行为，浙江宏成公司应按照承诺书履行支付维修费及管理费的义务。故一审判决浙江宏成公司支付维修费及管理费并无不当。关于管理费的问题，虽在《承诺书》承诺由对方收取管理费，但未明确收取的比例或计算方式，一审按照上诉人主张的以维修费50%收取明显过高，在另行维修时被上诉人付出相应组织、管理成本客观上必然产生，结合本案实际情况，酌定以维修费的10%计算，较为适当，即管理费为133674.14元（1336741.39元*10%）。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持陕西省汉中市汉台区人民法院(2020)陕0702民初45号民事判决第一项；二、变更陕西省汉中市汉台区人民法院(2020)陕0702民初45号民事判决第二项为：由浙江宏成建设集团有限公司于判决生效后三十日内向陕西广厦投资发展集团XX组XX小区XX号楼、商铺、地下车库工程维修而支出的管理费人民币133674.14元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22840元，由陕西广厦投资发展集团有限公司负担6090元，浙江宏成建设集团有限公司负担16750元。二审案件受理费22840元，由陕西广厦投资发展集团有限公司负担1530元，浙江宏成建设集团有限公司负担21310元。本判决为终审判决。审  判  长     王永吉审  判  员     曹建祥审  判  员     李俊霞  二〇二一年九月十四日  法 官 助 理    肖  晗书  记   员    熊俪雅  1