北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终11877号上诉人（原审原告）：北京效果文化传媒有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区经海三路109号院61号楼7层705室。法定代表人：付圣博，总经理。委托诉讼代理人：赵昕，女，该公司员工。委托诉讼代理人：王小芳，女，该公司员工。被上诉人（原审被告）：淳于昌蕊，女，1992年7月22日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市道里区。上诉人北京效果文化传媒有限公司（以下简称效果文化公司）因与被上诉人淳于昌蕊劳动争议一案，不服北京市大兴区人民法院（以下简称一审法院）所作（2021）京0115民初5289号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。效果文化公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持我公司一审诉讼请求。事实和理由：1.淳于昌蕊严重违反公司的规章制度，故我公司作出解除劳动合同的决定。淳于昌蕊在直播时，有粉丝留言“大福明天你还来吗？还是你们就图图一个人可劲造”，该言论对公司及公司业务造成了不良影响，我公司遂解除了与淳于昌蕊之间的劳动合同关系。因此我公司不存在违法解除劳动合同的情形。2.即使我公司存在违法解除劳动合同关系的情况，一审法院关于赔偿金的计算也错误。根据相关法律规定，违法解除劳动合同，按照经济补偿金的二倍支付赔偿金；劳动者工作不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。淳于昌蕊在我公司处月工资为14600元，故一审法院计算赔偿金数额错误。3.我公司与淳于昌蕊在2020年5月6日起至2020年7月31日期间签订的是经纪合约，并非劳动合同。4.我公司已经按照约定支付了加班费，一审法院认定的加班费错误。5.淳于昌蕊在2020年12月4日解除劳动合同后，并未履行竞业禁止的约定，不应享受竞业禁止的补偿待遇。淳于昌蕊辩称，同意一审判决。效果文化公司向一审法院起诉请求：1．效果文化公司无需支付淳于昌蕊违法解除劳动合同赔偿金29200元；2．效果文化公司无需支付淳于昌蕊2020年6月6日至7月31日期间未签订劳动合同双倍工资差额8908.05元；3．效果文化公司无需支付淳于昌蕊2020年5月6日至12月4日期间休息日加班工资差额2418.39元；4．效果文化公司无需支付淳于昌蕊2020年12月5日至2021年1月8日期间竞业限制补偿金5386.90元。一审法院认定事实：2020年5月6日，甲方（效果文化公司）与乙方（淳于昌蕊）签订《独家艺人服务合同》，约定：乙方作为甲方独家签约艺人，为甲方许可（包括明示或默示许可）的网络平台从事互联网演艺；甲方是乙方从事互联网演艺的独家及唯一代理，乙方在任何互联网演艺平台的任何活动，都需经过甲方的书面同意，委托甲方代理互联网演艺，合作期限为2020年5月6日至2023年5月5日。2020年8月1日，甲方（效果文化公司）与乙方（淳于昌蕊）签订《独家艺人服务合同》之补充协议及《劳动合同书》，劳动合同期限自2020年8月1日起至2023年7月31日止，执行标准工时制度，每月15日发放上一自然月工资。淳于昌蕊的职务为电商主播，工资标准为基本工资3500元，住房补贴600元／月，交通补贴225元／月、通讯补贴225元／月、餐费补贴225元／月、其他补贴225元／月、时薪工资80元／小时，直播保底时长120小时。效果文化公司的经营包括承办展览展示活动、互联网文化活动、互联网信息服务等。2020年5月6日至7月31日及之后期间，效果文化公司适用员工规章制度对淳于昌蕊进行考勤管理；淳于昌蕊每天上班8小时，效果文化公司有直播活动就安排其进行直播，没有直播的情况，淳于昌蕊按照规定时间上下班。同日，双方签订《保密及竞业限制协议书》，协议书第三条“竞业限制”载明：乙方（淳于昌蕊）在甲方（效果文化公司）任职期间及离职之后一年内，非经甲方事先书面同意，不得在与甲方经营同类产品或提供同类服务的其他企业、实业单位、社会团体内担任同行业的任何职务，包括但不限于股东、合伙人、董事、监事、经理、员工、代理人、顾问等；乙方在离职之前或者离职之后一年以内，不得抢夺甲方客户，或者引诱甲方其他员工离职，损害甲方的合法权益；也不得自营与甲方相同或具有竞争性关系的产品或服务。第四条“保密及竞业期限”载明：双方约定保密及竞业限制自双方劳动关系成立之日起，至劳动关系解除后一年止。该协议未约定竞业限制补偿标准。效果文化公司于2021年1月8日通知淳于昌蕊解除竞业限制。2020年12月22日，淳于昌蕊到开发区劳仲委申请仲裁，要求：1．效果文化公司支付淳于昌蕊违法解除劳动合同赔偿金29200元；2．效果文化公司支付淳于昌蕊2020年5月6日至7月31日期间未签订劳动合同双倍工资差额87600元；3．效果文化公司支付淳于昌蕊2020年5月6日至12月4日期间平日延时加班工资7350元；4．效果文化公司支付淳于昌蕊竞业限制补偿金52560元；5．效果文化公司支付淳于昌蕊2020年5月6日至12月4日期间休息日加班工资40600元。2021年2月2日，开发区劳仲委作出京开劳人仲字［2021］第680号裁决书，裁决：一、效果文化公司支付淳于昌蕊违法解除劳动合同赔偿金29200元；二、效果文化公司支付淳于昌蕊2020年6月6日至7月31日期间未签订劳动合同双倍工资差额8908.05元；三、效果文化公司支付淳于昌蕊2020年5月6日至12月4日期间休息日加班工资差额2418.39元；四、效果文化公司支付淳于昌蕊2020年12月5日至2021年1月8日期间竞业限制补偿金5386.90元；五、驳回淳于昌蕊的其他仲裁请求。淳于昌蕊同意开发区劳仲委的裁决结果；效果文化公司不同意裁决结果，诉至一审法院。关于入职时间，淳于昌蕊称其入职时间为2020年5月6日，效果文化公司主张其入职时间为2020年8月1日，因2020年5月6日效果文化公司与淳于昌蕊签订了《独家艺人服务合同》，双方合作期间为3年，故2020年5月6日至7月31日期间双方不存在劳动关系。关于劳动关系的解除，效果文化公司决定将淳于昌蕊的直播时间由120个小时调整为60个小时，淳于昌蕊不同意。双方未协商一致，效果文化公司于2020年12月4日以淳于昌蕊严重违反规章制度为由与其解除劳动合同。效果文化公司主张“严重违反规章制度”是指在直播间与网友互动时造成的不良影响，并提交直播间截图予以证明，称截图中主播非淳于昌蕊（图图）而系另一主播“大福”，名为“gmhzs”网友于直播时留言：“大福明天你还来吗？还是你们就图图一个人可劲造。”效果文化公司未对所造成的不良影响提交证据予以证明，亦未就淳于昌蕊与“gmhzs”留言有关联性予以举证。淳于昌蕊对截图的真实性、证明目的均不认可。淳于昌蕊离职前月平均工资为14600元。关于2020年5月6日至12月6日期间休息日加班。效果文化公司提供2020年10月加班统计表，该表显示：淳于昌蕊在2020年10月1日至4日（加班费：689.66元／日）、7日（加班费：459.77元）、8日（加班费：459.77元）存在加班，加班费金额合计3678.16元，淳于昌蕊在该表格上签字确认。效果文化公司按照上述金额支付其2020年10月加班费。淳于昌蕊对加班统计表、实际收到的加班费金额予以认可。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于违法解除劳动合同赔偿金。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，效果文化公司以淳于昌蕊严重违反公司规章制度为由与其解除劳动关系，理由为在直播室其他主播与粉丝互动时，粉丝留言中提到图图（淳于昌蕊）而给公司造成损失，但未就该行为与淳于昌蕊存在关联及对效果文化公司造成的损失提交证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，故一审法院对效果文化公司的主张不予采信。效果文化公司与淳于昌蕊解除劳动合同，缺乏事实及法律依据，属违法解除，效果文化公司应支付淳于昌蕊违法解除劳动合同赔偿金，具体金额以一审法院核算为准。关于劳动关系起始时间的问题。用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。效果文化公司主张双方于2020年5月6日签订《独家艺人服务合同》，5月6日至7月31日期间为合作关系，并非劳动关系，劳动关系自签订劳动合同即2020年8月1日起算；淳于昌蕊称双方自2020年5月6日建立劳动关系。本案中，淳于昌蕊自2020年5月6日担任效果文化公司电商主播，为效果文化公司提供劳动，接受效果文化公司的直播任务、出勤打卡、业绩考核等制度管理，效果文化公司对其进行考勤并每月定期发放工资，且其电商主播所提供的劳动属效果文化公司组成部分，双方实际属于管理监督关系，满足劳动关系的构成要件，故淳于昌蕊与效果文化公司于2020年5月6日建立劳动关系。关于未签订劳动合同双倍工资差额的问题。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中双方于2020年5月6日签订的《独家艺人服务合同》中未包含劳动合同应当具备的条款，不具备劳动合同的形式要素，故一审法院认定效果文化公司与淳于昌蕊在2020年5月6日至7月31日期间未签订劳动合同，效果文化公司应支付淳于昌蕊2020年6月6日至7月31日期间未签订劳动合同双倍工资差额，仲裁支持的未签订劳动合同双倍工资差额的金额8908.05元未超过一审法院核算金额，淳于昌蕊未对此提起诉讼，视为认可仲裁裁决结果，一审法院对此不持异议，故效果文化公司需支付淳于昌蕊2020年6月6日至2020年7月31日期间未签订劳动合同双倍工资差额8908.05元。关于2020年5月6日至2020年12月4日期间休息日加班工资的问题，仲裁支持2020年10月4日、7日、8日的休息日加班工资，淳于昌蕊未就此提起诉讼，视为认可仲裁裁决结果。根据效果文化公司提交的2020年10月加班统计表可知，淳于昌蕊在10月4日、7日、8日确实存在加班，应支付其休息日加班工资，而效果文化公司已分别按照689.66元、459.77元、459.77元标准支付上述加班费，经计算，所支付的加班费未足额支付，效果文化公司需支付淳于昌蕊上述日期的休息日加班工资差额2418.39元。关于竞业限制补偿金的问题，竞业限制人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。本案中，根据双方签订的《保密与竞业限制协议书》可知，效果文化公司对淳于昌蕊规定详细的竞业限制义务。效果文化公司虽主张淳于昌蕊不是公司高级管理或高级技术人员，无需适用竞业限制，但并未在解除劳动关系时明确告知淳于昌蕊无需履行竞业限制协议，亦未就其不属于其他负有保密义务人进行举证，故应承担举证不能的不利后果。当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30％按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。效果文化公司与淳于昌蕊签订的《保密与竞业限制协议书》未约定竞业限制补偿，故按劳动关系解除前平均工资的30％作为计算基数，效果文化公司于2021年1月8日与淳于昌蕊解除竞业限制义务，经核算，效果文化公司应支付淳于昌蕊竞业限制补偿金5386.90元。综上，一审法院于2021年6月22日判决：一、效果文化公司于判决生效之日起十日内支付淳于昌蕊违法解除劳动合同赔偿金29200元；二、效果文化公司于判决生效之日起十日内支付淳于昌蕊2020年6月6日至7月31日期间未签订劳动合同双倍工资差额8908.05元；三、效果文化公司于判决生效之日起十日内支付淳于昌蕊2020年5月6日至12月4日期间休息日加班工资差额2418.93元；四、效果文化公司于判决生效之日起十日内支付淳于昌蕊2020年12月5日至2021年1月8日期间竞业限制补偿金5386.90元；五、驳回效果文化公司全部诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审诉讼中，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争点包括劳动关系起始时间，及效果文化公司是否应支付违法解除劳动合同赔偿金、加班费、竞业限制补偿金。关于劳动关系起始时间，效果文化公司上诉主张2020年5月6日至2020年7月31日期间双方签订的是经济合约，并非劳动合同。但根据本案查明的事实，淳于昌蕊自2020年5月6日担任效果文化公司电商主播，为效果文化公司提供劳动，接受效果文化公司的直播任务、出勤打卡、业绩考核等制度管理，效果文化公司对其进行考勤并每月定期发放工资，且其电商主播所提供的劳动属效果文化公司组成部分。故双方实际属于管理监督关系，满足劳动关系的构成要件。因此，一审法院认定淳于昌蕊与效果文化公司于2020年5月6日建立劳动关系，符合本案实际与法律规定，本院予以认可。本案双方于2020年5月6日签订的《独家艺人服务合同》中未包含劳动合同应当具备的条款，不具备劳动合同的形式要素，故效果文化公司与淳于昌蕊在2020年5月6日至7月31日期间未签订劳动合同，效果文化公司应支付淳于昌蕊2020年6月6日至7月31日期间未签订劳动合同双倍工资差额，仲裁支持的金额8908.05元未超过法院核算金额，且淳于昌蕊未对此提起诉讼，视为认可仲裁裁决结果，本院亦不持异议。关于违法解除劳动合同赔偿金，效果文化公司上诉主张，粉丝在直播间留言提到淳于昌蕊给公司带来了不良影响，因此淳于昌蕊严重违反公司规章制度，效果文化公司有权解除双方劳动合同。但效果文化公司未就粉丝留言的行为与淳于昌蕊存在关联，及对效果文化公司造成了实际损失提交证据证明，应承担举证不能的不利后果。故一审法院认定效果文化公司与淳于昌蕊解除劳动合同缺乏事实及法律依据，属违法解除，应当支付违法解除劳动合同赔偿金，依据充分，本院予以确认。关于赔偿金数额，一审法院依据双方劳动合同起止期间及双方均认可的淳于昌蕊离职前月平均工资标准，计算金额正确，本院予以维持。关于加班费，用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300%支付劳动者工资。根据效果文化公司提供的加班统计表，淳于昌蕊在2020年10月4日、7日、8日确实存在加班，虽效果文化公司已经按照689.66元、459.77元、459.77元标准支付上述加班费，但根据上述法律规定及双方均认可的淳于昌蕊离职前月平均工资，效果文化公司未足额支付加班费。经核算，一审法院计算效果文化公司需支付淳于昌蕊上述日期的休息日加班工资差额数额正确，本院予以维持。关于竞业限制补偿金，效果文化公司上诉主张淳于昌蕊并未履行竞业禁止的约定，但并未提交证据予以证明，故对其该项上诉主张，本院不予支持。一审法院根据本案查明的事实及法律规定，认定效果文化公司应支付淳于昌蕊竞业限制补偿金5386.9元，依据充分，本院予以维持。综上所述，效果文化公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京效果文化传媒有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 李俊晔审 判 员 李明磊审 判 员 王 元二〇二一年九月二十七日法官助理 郝琪琪书 记 员 刘 杉