山东省淄博市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁03民终2421号上诉人（原审被告）：山东胜利钢管有限公司，住所地淄博市张店区中埠镇胜利路8号。法定代表人：赵增强，经理。委托诉讼代理人：周钦宝，山东众成清泰（淄博）律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐倩，山东众成清泰（淄博）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：钟国辉，男，1976年12月11日出生，汉族，住内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区。委托诉讼代理人：刘健，山东大地人律师事务所律师。上诉人山东胜利钢管有限公司因与被上诉人钟国辉确认劳动关系纠纷一案，不服山东省淄博市张店区人民法院（2021）鲁0303民初813号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月6日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。山东胜利钢管有限公司上诉请求：1.撤销淄博市张店区人民法院（2021）鲁0303民初813号民事判决，并依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求或将本案发回重审；2.一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、依据被上诉人一审提交的证据不足以证明上诉人在2021年1月10日前曾解除与被上诉人劳动关系，上诉人更不应当向其支付违法解除劳动合同赔偿金。被上诉人自2020年5月6日到上诉人处工作一天后一直无故旷工，上诉人于2020年7月24日通过手机短信及EMS邮寄的方式通知被上诉人到公司上班均无果，于2020年12月30日又通过EMS邮寄方式通知其上岗于次日被被上诉人拒收。直到2021年1月10日，上诉人才通过EMS向被上诉人发送《解除劳动合同通知书》，即在2021年1月10日之前，上诉人从未通知过被上诉人解除劳动关系，且至2021年2月一直为被上诉人缴纳社会保险。原审事实认定错误。1.一审庭审中被上诉人提交的所谓“胜管集团发[2020]10号”文件，系复印件，且并非由上诉人所发，其真实性无法核实。退一步讲，假使该文件真实，但发文主体非上诉人，上诉人才是被上诉人劳动关系的相对方，被上诉人不应以其他主体发布的文件推定为上诉人的意思表示；其次，在不考虑该文件真实性的情况下，从该文件的内容来看，也只是发文主体的内部文件，解除劳动合同应当依据履行法定程序，在未履行法定解除程序之前，任何一方无权主张双方合同已解除。2.上诉人截止2021年2月一直为被上诉人缴纳社保、公积金，明显可以证明在此之前上诉人没有与被上诉人解除劳动关系的意思表示，更未解除过劳动关系，双方劳动关系一直存续。依据被上诉人提交的证据，被上诉人主张是湖南胜利湘钢钢管有限公司的工作人员向其发送短息通知解除，但并未提供证据证明该短信的发送主体为湖南胜利湘钢钢管有限公司的工作人员本人，但无论该证据是否真实均无法看出上诉人曾要求与其解除劳动关系。上诉人作为被上诉人劳动合同的相对方，为独立法人，未授权过任何人代为解除与被上诉人劳动合同，一审判决认定2020年5月18日被告人事部门负责人接到管理机构胜管集团通知后，通过短信告知被上诉人办理离职手续，双方不存在管理与被管理的关系，故双方劳动关系解除，明显与事实不符。二、依据被上诉人一审提交的证据不足以证明上诉人欠付钟国辉工资，一审判决认定上诉人拖欠被上诉人2020年4、5月份工资，存在事实认定错误。1.一审判决关于被上诉人5月份工作天数的事实认定部分存在明显错误。首先，张劳人仲案字[2020]第834号仲裁裁决书第3页第10行明确载明“庭审中，双方均认可申请人2020年5月份出勤天数为1天”（2020年5月6日被上诉人到上诉人处工作一天），一审判决书第2页倒数第3、4行认定“2020年5月15日原告申请2020年5月18日休假至2020年5月29日”。但一审判决最终认定被上诉人5月份应发16天的工资9195.40元（月工资12500元-月计薪天数21.75天*16天）。庭审中被上诉人提交的证据“中高层管理人员请假单”因没有加盖公司印章因此不符合证据规则，一审法庭不应当将该证据作为有效证据从而以此认定被上诉人5月份的工作天数。而且，一审判决第4页明确认定双方劳动关系“持续至2020年5月18日”，却又在最终判决中判决上诉人应当向被上诉人5月份16天的工资，明显自相矛盾。2.双方2017年6月17日续订的《劳动合同》中第六部分第八条明确约定“甲乙双方应按国家和本地有关社会保险的规定参加并缴纳社会保险，其中乙方缴纳部分，由甲方从乙方的工资中代扣代缴”。虽然被上诉人自2020年5月工作一天后长期无故旷工，但上诉人至2021年2月一直在为其缴纳社会保险：2020年4月至2021年2月的社会保险及公积金中钟国辉个人应当缴纳的部分一直由上诉人从其工资中代扣代缴，期间其个人承担部分早已超过4、5月份应发工资。因此，上诉人不存在欠付钟国辉工资的事实。三、因为一审中上诉人主张双方并未解除劳动合同，一审法院认定双方合同已解除，但对于是否违法解除并未进行审查。即使认定解除合同，也应当属于依法解除，因为被上诉人违反单位规章制度，双方解除合同合理合法，一审法院要求上诉人支付违法解除合同赔偿金是错误的。综上所述，请求撤销淄博市张店区人民法院（2021）鲁0303民初813号民事判决，并依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求或将本案发回重审。被上诉人辩称，一、山东胜利钢管有限公司的管理机关作出解除劳动合同的决定，并由湖南湘钢公司通知钟国辉，上述行为均系代表山东胜利钢管有限公司。本案劳动合同自通知之日起依法解除，一审认定2020年5月18日劳动合同解除正确。劳动合同自通知送达之日起依法解除。山东胜利钢管有限公司主张未履行法定解除程序前，劳动合同尚未解除的主张不成立。一审认定双方劳动关系自2005年4月29日持续至2020年5月18日完全正确。二、劳动关系解除后，山东胜利钢管有限公司作出的返岗上班通知和2021年1月解除劳动合同的通知对钟国辉无效，也与本案无关。三、劳动关系存续应当以是否提供劳动，是否发放报酬，是否存在管理与被管理关系进行综合认定，社保缴纳不能单独作为认定劳动关系的依据。四、一审认定山东胜利钢管有限公司支付2020年4月和5月工资正确。山东胜利钢管有限公司主张返还已代缴的个人部分，与劳动报酬无关，一审已经告知可另行起诉。五、山东胜利钢管有限公司单方解除劳动合同违法。请求贵院驳回上诉，维持原判。钟国辉向一审法院起诉请求：1.确认原告自1998年9月起与被告成立劳动关系；2.判令被告支付2020年4月和5月工资共计21695.40元；3.判令被告支付违法解除劳动合同赔偿金593751.30元；4.本案诉讼产生的一切费用由被告承担。一审法院认定事实：被告成立于2005年4月29日，钟国辉与胜利石油管理局于2004年6月18日签订《解除劳动合同协议书》，该协议第二条：“甲方根据中国石化集团公司批复的补偿补助标准和乙方的工龄，计算乙方应得的经济补偿金和分流安置补助，合计人民币15246元，乙方自愿将其转为在改制企业的股权。”原告提交的劳动合同载明，其与本案被告于2017年6月17日签订无固定期限的劳动合同。2018年1月被告将原告外派到湖南胜利湘钢钢管有限公司任物流中心主任，工资为每月12500元。2020年4月底，原告由湖南返回山东，2020年5月15日原告申请2020年5月18日休假至2020年5月29日。假期结束后，原告未再回被告处工作。2020年4月28日，胜管集团发文解除与原告的劳动关系并于2020年5月18日由湖南胜利湘钢钢管有限公司工作人员通过短信通知原告。2020年7月24日，被告向原告发送手机短信，内容为：因工作需要，现通知你回山东胜利钢管有限公司工作，请于本通知发出之日起5日内来公司报到上班。原告以与被告解除劳动关系为由，未再到被告处工作。另查明，钟国辉向淄博市张店区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁决被告支付原告2020年4月、5月的工资25000元；支付违法解除劳动合同赔偿金535000元，该委于2020年12月7日作出张劳人仲字[2020]第834号仲裁裁决书，裁决被告一次性支付原告2020年4、5月份的拖欠工资13074.71元，并驳回了钟国辉的其他仲裁请求。钟国辉不服该裁决，遂诉至法院，引发此案。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。关于原、被告双方劳动关系起始时间认定的问题。原告称被告经过多次改制，成立的时间早于2005年，其于1998年9月起就到被告处工作，2017年双方续签劳动合同。但被告提交的《解除劳动合同协议书》能证实原告于2004年6月18日与胜利石油管理局解除劳动合同，故一审法院确认原被告成立劳动关系的时间应为被告改制后成立的时间，即2005年4月29日。2020年5月18日，被告人事部门负责人接到管理机构胜管集团通知后，通过短信告知原告办理离职手续，原告未继续到被告处工作，该公司不再向其发放报酬，双方不再存在管理与被管理的关系，故双方劳动关系应认定自2005年4月29日持续至2020年5月18日。被告单方解除与原告的劳动合同行为，违反《中华人民共和国劳动合同法》和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》对用人单位解除与劳动者劳动合同的相关规定，应认定为被告违法解除与原告的劳动关系，应向原告支付违法解除劳动合同赔偿金。原告自2005年4月30日至2020年5月18日在被告工作已满15年，2020年4月之前12个月平均月工资为12500元。依据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，用人单位违法解除劳动合同的，按劳动者的工作年限每满一年支付一个月工资的两倍向劳动者支付赔偿金。即被告应向原告支付违法解除劳动合同赔偿金为387500元。原告主张被告支付2020年4月和5月的工资21695.40元，一审法院予以支持，被告关于该诉请应从持续为原告缴纳的保险费中予以扣除的辩解意见，一审法院不予采纳，被告可另行主张。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决：一、原告钟国辉与被告山东胜利钢管有限公司自2005年4月29日至2020年5月18日存在劳动关系；二、被告山东胜利钢管有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告钟国辉2020年4月、5月的工资21695.40元；三、被告山东胜利钢管有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告钟国辉违法解除劳动合同赔偿金387500元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告山东胜利钢管有限公司负担。本院二审期间，上诉人提交胜管集团员工奖惩管理制度一份，证明根据该制度第十七条第四项，因工作失职、失误造成损失金额在8万元以上的，公司可以解除劳动合同。因为被上诉人钟国辉在工作期间失职给公司造成重大损失，金额在8万元以上，即使根据制度解除，也属于合法有据。被上诉人质证认为，对该证据的真实性没有异议，对证明内容有异议。第一，该制度并未提供经过民主程序审议的相关文件，无法证明该制度在程序上具有合法性。第二，该制度形成于2019年5月21日。而胜管集团发（2020）10号文件中，对钟国辉作出解除劳动合同的处理决定，系因2014年11月因销售合同相对方违约，上诉人未如期全额收回货款，因此以2019年的规章制度追诉2014年的经营销售行为，明显属于滥用用工自主权的行为。第三，在胜管集团（2020）10号文件中关于销售经济损失，也不能直接定义为钟国辉的失职行为。合同相对方按照合同约定支付货款，但后期尾款未予支付，不能将公司的经营风险全部转嫁给公司员工。因此该制度的合法性、合理性被上诉人也不予认可。经审查，本院认为，上诉人未提交证据证明该规章制度经过了民主议定程序，且该规章制度形成时间为2019年5月21日，上诉人主张被上诉人违反规章制度的行为发生在2014年，故对该证据的证明效力本院不予确认。本院认为，被上诉人系由上诉人委派至湖南胜利湘钢钢管有限公司工作，2020年5月18日由湖南胜利湘钢钢管有限公司工作人员短信通知被上诉人解除劳动合同的行为即代表上诉人，该事实清楚、证据充分。上诉人单方解除劳动合同，违反了《中华人民共和国劳动合同法》的规定。上诉人二审主张系因被上诉人违反了公司的规章制度，其解除劳动合同符合法律规定，但是并无有效证据证实。上诉人关于不存在违法解除劳动合同的主张不成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。本案被上诉人不要求继续履行劳动合同，上诉人认为劳动合同并未解除与事实不符，于法无据。上诉人关于其一直为被上诉人缴纳社会保险和公积金的主张并不能成为合同未解除的理由，其代扣代缴的个人应承担部分也不构成不欠工资的抗辩理由。一审认定被上诉人申请2020年5月18日休假至2020年5月29日是对客观事实的描述，被上诉人对于一审判决认定双方劳动关系至2020年5月18日并无异议，一审作出的该项判决并不损害上诉人的利益，应予维持。综上所述，山东胜利钢管有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东胜利钢管有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  倪玲玲审判员  马士军审判员  冯慧芳二〇二一年九月十日书记员  周 琳