山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）晋07民终2187号上诉人（原审原告）：山西慕庭装饰工程有限公司，住所地清徐县清源镇文源路东段238号。法定代表人:肖斐，系该公司总经理。委托诉讼代理人：宁慧娟，山西燃野律师事务所律师。委托诉讼代理人：李想，山西燃野律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：孙淑英。委托诉讼代理人：冯国强，山西良秩律师事务所律师。上诉人山西慕庭装饰工程有限公司与被上诉人孙淑英确认劳动关系纠纷一案，不服山西省灵石县人民法院（2021）晋0729民初280号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。山西慕庭装饰工程有限公司上诉请求：1.请求人民法院撤销原判，依法改判或发回重审。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决事实认定错误，证据不足。1.一审中被上诉人提交的证据不能证明双方之间存在劳动关系，一审法院据此认定双方之间存在劳动关系属于事实认定错误。首先,一审中被上诉人提交的自己的朋友圈记录系自己发送，与上诉人无关,仅仅发送朋友圈推销产品并不能证明孙淑英就是上诉人员工。其次，与肖斐聊天记录、慕庭装饰家人群聊天记录，被上诉人未提交证据原件，也未提供2020年9月23日事发当天的聊天记录，事发当天被上诉人在哪里工作我们并不清楚，且微信聊天记隶属于电子证据，非常容易仿造。再次，被上诉人提供的郑丽、闫俊利的证人证言，两个证人均未出庭作证接受当庭询问,法律明确规定只有其他劳动者的证言可以参照认定双方是否存在劳动关系，郑丽、闫俊利并非原告员工，二人也未提供证据证明其为上诉人员工,二人的证人证言不应被采纳。最后，被上诉人提供的录音我们不予认可,提供的名片上没有上诉人的盖章,不认可是我方印制的，且上诉人公司没有门卫，任何人均可以随意出入,不排除被上诉人自己印制后放到公司的可能性。综上,被上诉人提供的上述证据均不能证明其与上诉人之间存在劳动关系。2.一审法院调取的出警记录并未显示上诉人认可被上诉人是其员工,且静升派出所并不是认定上诉人与被上诉人存在劳动关系的主体，一审判决不应当以此认定双方存在劳动关系。3.一审判决无视上诉人在一审中提交的证据，认定双方存在劳动关系属于事实认定错误。上诉人在一审中提交的证据《慕庭与宇璜合作协议》以及一份《证明》，该两份证据与本案有直接的关联性，能够证明上诉人与蓝文奎是合作关系，蓝文奎并非上诉人工作人员，上诉人也未在2020年9月23日当天安排被上诉人采购物品，一审法院无视该证据，认定双方存在劳动关系属于事实认定错误。4.一审判决双方当事人存在劳动关系，但并未明确双方存在劳动关系的时间。一审判决认定双方存在劳动关系,但对劳动关系存在的时间并未提及。被上诉人在事发当天在哪里工作,我们并不清楚，一审法院忽略该问题便直接作出判决属于事实认定不清。二、一审判决适用法律错误。1.依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十一条“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”之规定,被上诉人应当对双方之间存在劳动关系承担举证责任，但被上诉人在一审中提供的证据均不能证明双方存在劳动关系。2.依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证:（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录;（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录;（四）考勤记录;（五）其他劳动者的证言等”之规定，上述五项凭证被上诉人也均未提供,一审判决却确认双方存在劳动关系，属于适用法律错误。综上所述,一审法院事实认定不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院查清事实，支持上诉人的上诉请求,维护上诉人的合法权益。被上诉人孙淑英辩称，一审提交的证据足以证明孙淑英与山西慕庭装饰工程有限公司之间存在劳动关系。山西慕庭装饰工程有限公司向一审法院起诉请求：1.请求判决确认山西慕庭装饰工程有限公司与孙淑英之间不存在事实劳动关系；2.请求判决本案诉讼费由孙淑英承担。一审法院认定事实：孙淑英于2020年5月7日到山西慕庭装饰工程有限公司处上班，系山西慕庭装饰工程有限公司销售经理，受山西慕庭装饰工程有限公司法定代表人肖斐的管理，工资由肖斐支付，双方未签订书面劳动合同。本案孙淑英因与山西慕庭装饰工程有限公司劳动争议纠纷，向灵石县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2020年12月18日作出灵劳人仲字（2020）第118号裁决书，裁决“孙淑英与山西慕庭装饰工程有限公司之间存在事实劳动关系”。该裁决送达后，山西慕庭装饰工程有限公司不服，起诉至法院。本次庭审中，山西慕庭装饰工程有限公司为证明双方不存在劳动关系，提供了其与案外人蓝文奎的合作协议和案外人蓝文奎出具的证明材料。孙淑英则提供了其与山西慕庭装饰工程有限公司法定代表人肖斐的微信聊天记录，该聊天记录包含资金往来、业务交办等内容；山西慕庭装饰工程有限公司家人群微信聊天记录中有山西慕庭装饰工程有限公司法定代表人肖斐通知包括孙淑英在内的员工开会、培训、装饰图片、罚款等内容；山西慕庭装饰工程有限公司名片，该名片载明：孙淑英系山西慕庭装饰工程有限公司销售经理等内容；接处警登记表显示“2020年9月23日慕庭装饰员工孙淑英外出到金龙超市购物时扭伤脚，今日因工伤和工资问题找慕庭装饰负责人肖斐解决，中途言语不合发生口角”等内容。山西慕庭装饰工程有限公司现主张双方之间不存在劳动关系，孙淑英则主张双方之间存在劳动关系，此为本案事实。一审法院认为，山西慕庭装饰工程有限公司、孙淑英之间虽未签订书面劳动合同，但孙淑英提供的其与山西慕庭装饰工程有限公司法定代表人肖斐的微信聊天记录、山西慕庭装饰工程有限公司家人群微信聊天记录、山西慕庭装饰工程有限公司名片（载明：孙淑英销售经理）能够证实孙淑英在山西慕庭装饰工程有限公司处上班和接受山西慕庭装饰工程有限公司法定代表人的管理以及孙淑英的销售经理工作系山西慕庭装饰工程有限公司业务的组成部分的事实，对上述事实予以确认,依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”及参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发［2005］12号)规定“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”，能够认定山西慕庭装饰工程有限公司、孙淑英之间存在劳动关系。山西慕庭装饰工程有限公司为证明双方不存在劳动关系，提供了其与案外人蓝文奎的合作协议和案外人蓝文奎出具的证明材料，该两份证据与本案没有直接的关联性，且不足以证明山西慕庭装饰工程有限公司的主张，亦无其他证据佐证，故不予采信。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条，参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发［2005］12号)之规定，一审判决如下：山西慕庭装饰工程有限公司与孙淑英存在劳动关系。二审期间，当事人均未提供新的证据，二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，双方二审期间的争议焦点是：本案双方当事人之间是否存在劳动关系。当事人之间所签订合同的性质是确认当事人之间法律关系的首要考量因素。《中华人民共和国劳动合同法》也规定了建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。但本案中，孙淑英与山西慕庭装饰工程有限公司之间未签订任何合同，因此双方当事人之间是否存在劳动关系，应根据本案所查明的相关事实，并参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定予以确认。首先，山西慕庭装饰工程有限公司与孙淑英均符合《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》中规定的建立劳动关系的主体条件。第二，根据被上诉人孙淑英提供的微信聊天记录、朋友圈截屏、微信转账等证据，可以证明孙淑英在山西慕庭装饰工程有限公司工作。同时二审询问时，山西慕庭装饰工程有限公司和孙淑英也均陈述被上诉人孙淑英的工作场所挂有山西慕庭装饰工程有限公司的门头，肖斐是该门店的负责人。在微信记录中也显示肖斐为孙淑英发放劳动报酬。第三，孙淑英从事的销售工作也属于上诉人山西慕庭装饰工程有限公司的主要业务经营范围。综上，上诉人的上诉理由不能成立。一审法院认定孙淑英自2020年5月7日起与山西慕庭装饰工程有限公司存在劳动关系并无不妥，本院予以维持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由山西慕庭装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张晓峰审判员  申子西审判员  胡庆刚二〇二一年九月十三日书记员  李佳钰