宁夏回族自治区中卫市中级人民法院民事判决书（2021）宁05民终936号上诉人（一审原告）：普添科（中卫）有机肥有限责任公司。住所地：宁夏回族自治区中卫市沙坡头区宣和镇。        法定代表人：文丽媛，该公司执行董事。        委托诉讼代理人：秦华，宁夏合天律师事务所律师。        委托诉讼代理人：文攀，该公司总经理。        被上诉人（一审被告）：宁夏曜呈建设工程有限公司。住所地：宁夏回族自治区银川市兴庆区兴水路1号绿地21商城D区14号楼509号房。        法定代表人：程雯，该公司总经理。        委托诉讼代理人：许雯，北京大成（银川）律师事务所律师。        上诉人普添科（中卫）有机肥有限责任公司（以下简称普添科公司）因与被上诉人宁夏曜呈建设工程有限公司（以下简称曜呈公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2021）宁0502民初596号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人普添科公司的委托诉讼代理人秦华、文攀，被上诉人曜呈公司的委托诉讼代理人许雯到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。        普添科公司上诉请求：1．撤销一审判决，发回重审或改判支持普添科公司一审的诉讼请求；2．诉讼费用由曜呈公司承担。事实及理由：一、一审法院程序违法。结合曜呈公司的资质情况、停工通知书、没有经普添科公司和设计院审图中心确认的施工图纸、普添科公司提交的自检报告和施工现场照片可以证实，曜呈公司在施工案涉工程过程中存在自行编制施工图纸、不按设计图纸、不按危大工程施工规范施工的情况，违反建筑法强制性规定，造成案涉工程存在重大安全隐患，普添科公司在一审中申请对施工是否符合设计图纸以及施工质量是否符合安全性进行司法鉴定，但一审法院未予准许，属程序违法。二、一审法院认定本案双方当事人就工程款支付等问题达成一致错误。建设工程施工合同是要式合同，未签订书面合同违反法律的强制性规定，案涉工程双方在合同各核心要素上均未达成一致意思表示，且在事后也没有就工程款的支付达成一致，一审法院认定双方达成一致的事实不存在。曜呈公司作为一家建筑公司，且曜呈公司股东宋长浩在承揽工程的同时还担任普添科公司总经理，具有双重身份，这一关联交易行为将普添科公司的利益不正当的输送给曜呈公司，违反了公司法禁止关联交易的规定。三、案涉工程属危险性较大分项分部工程，曜呈公司作为施工单位未编制危大工程专项施工方案、未进行专家论证并出具专家论证方案；曜呈公司钢结构的施工资质为三级，而案涉工程的建筑物跨度48米，需钢结构施工一级资质，曜呈公司超资质承揽工程；曜呈公司作为施工单位自行编制施工图纸，曜呈公司的以上违反建筑法等规范的行为致使案涉工程至今不能竣工并验收。四、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，即使普添科公司实际使用了案涉建筑物，也不免除施工单位对工程地基基础工程和主体结构的终身质量责任，一审法院适用法律错误。五、曜呈公司作为案涉工程的施工单位，其主要义务主要包括建筑工程实体本身的完工与交付和与建筑工程有关的技术档案和资料的交付，移交施工资料是施工单位当然的法定义务，一审法院未予支持普添科公司关于移交施工资料的诉讼请求错误。        曜呈公司辩称，一、一审法院程序合法。第一，本案是工程合同价款纠纷，案涉工程未经竣工验收，但普添科公司已经擅自使用，应视为案涉工程竣工验收合格。其以质量问题为由，在施工合同纠纷中，就工程价款主张权利，应不予支持。只有在民事索赔类纠纷中，承包人才对合理使用寿命内地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。第二，在案涉工程的施工过程中，由于工期紧，普添科公司要求曜呈公司先买钢材施工，再根据已采购的钢结构件出施工图，直至公证处进场公证时，双方确认的也是这份边施工边赶制完成的施工图，案涉工程在施工过程中不存在设计图，普添科公司申请对施工是否符合设计图纸进行鉴定违背客观事实。第三，普添科公司在2019年9月已经接手案涉工程，并实际使用，此后其又让第三方进行了后续的施工，在厂房安装设备进行堆肥、生产及销售，即便现在工程存在问题，也无法落实究竟是哪一方的行为导致的，故案涉工程不具备现场勘验条件。二、一审法院认定事实无误，适用法律正确。案涉工程系普添科公司要求曜呈公司实际施工，其全程参与并同意付款，不存在任何不正当情形。案涉工程已经投入使用，视为竣工验收，普添科公司占有了全部价值物化在内的案涉工程，应当支付工程款。即使案涉工程系烂尾工程，经司法鉴定后，发包方也应当在鉴定值范围内承担付款责任，更何况案涉工程被普添科公司占有使用两年之久，期间持续生产盈利，普添科公司要求曜呈公司返还已经支付的全部工程款违背客观事实。此外，双方未订立合同，普添科公司没有合同依据要求曜呈公司向其提供资料办理手续。        普添科公司向一审法院起诉请求：1．判令曜呈公司向普添科公司交付普添科公司15万吨生物有机肥建设工程项目相关施工资料，包括但不限于工程施工方案、施工日志、各项材料检实验报告等；2．曜呈公司返还普添科公司工程款476万元；3．诉讼费用由曜呈公司承担。        一审法院认定事实：2019年4月，普添科公司与曜呈公司双方协商由曜呈公司承包普添科公司位于中卫市宣和镇年产15万吨生物有机肥建设工程项目。双方并就工程款支付等问题达成一致意见。2019年5月1日，曜呈公司按照要求进场开工建设，普添科公司根据施工进度陆续支付曜呈公司工程款共计476万元。中卫沙坡头区住房城乡建设和交通局分别于2019年7月25日、2019年7月31日下发了两份《停工通知书》，由于案涉工程未办理建筑工程施工许可证、钢结构跨度48米为超过一定规模的危大工程、未编制专项施工方案、未进行专家论证，要求立即停工整改。2019年9月中旬，曜呈公司停工。2019年9月20日，普添科公司与曜呈公司在工程现场对曜呈公司已施工完成的工程情况进行核对确认，并清点了现场材料，完成了工程项目移交。普添科公司接收施工现场并在现场的基础上完成案涉工程分项，并于2020年3月实际使用案涉工程。        一审法院认为，合法的债权债务关系受法律保护。曜呈公司承包普添科公司年产15万吨生物有机肥建设工程项目，由此形成的债权债务关系受法律保护。案涉工程普添科公司实际已在使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持……”的规定，不再对案涉工程质量进行鉴定。对普添科公司要求曜呈公司返还已支付工程款的诉请缺乏事实、法律依据，依法不予支持。普添科公司要求曜呈公司交付普添科公司15万吨生物有机肥建设工程项目相关施工资料，双方没有合同约定，也没有法律规定曜呈公司有交付义务，且该施工资料并不在曜呈公司处，故对普添科公司的该项诉请不予支持。综上，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条之规定判决驳回普添科公司的诉讼请求，案件受理费44880元，减半收取22440元，由普添科公司负担。        本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织双方进行了证据交换和质证。双方当事人仍然坚持一审的举证质证意见。普添科公司新提交一组证据：案涉工程全套设计图纸。证明案涉工程开工后由设计院完成的设计图纸，总图明确列明案涉工程属于危大工程及施工所需要符合的技术规范、参数指标，曜呈公司提交的施工图纸与设计图纸严重不符，任何与工程相关的主体非经设计院论证后进行变更外，无权单方私自改变施工图纸，曜呈公司的施工图纸不应当作为评价案涉工程是否符合危大工程技术规范的依据。        曜呈公司质证认为，该证据并非法律规定的新证据，二审不应被采纳；该份图纸与本案没有关联性，是在曜呈公司撤场后形成的，普添科公司让曜呈公司先采购旧钢结构厂房的构件施工，其再委托设计单位根据已采购的钢结构件设计施工图纸，在先施工、后出图的情况下，曜呈公司不应对尚未完成或后出的图纸上增加的施工内容承担任何责任，即便存在施工与图纸不符的情况，曜呈公司也不应承担责任。        本院认证如下：该份设计图纸系案涉工程开工后出具，普添科公司亦未提交证据证明其将图纸移交曜呈公司，且曜呈公司的施工图纸有普添科公司的盖章确认，故该份设计图纸无法达到普添科公司的证明目的，对其证明效力不予采信。        曜呈公司未向本院提交证据。        二审中，普添科公司自认在曜呈公司退场后，其对案涉工程进行了完善施工。另查明，曜呈公司未向普添科公司移交工程资料。二审查明的其他事实与一审查明的一致，本院予以确认。        本院认为，本案二审争议的焦点为：1．一审法院程序是否违法；2．一审法院驳回普添科公司全部诉讼请求是否正确。        关于一审法院程序是否违法的问题。普添科公司就案涉工程已经投入使用，且在曜呈公司退场后，其还对案涉工程进行了完善施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，一审对普添科公司关于案涉工程是否符合设计图纸以及工程质量的鉴定申请未予支持并无不当。关于普添科公司上诉提出实际使用不应免除曜呈公司对案涉工程的地基基础工程和主体结构质量承担民事责任的意见，经核，普添科公司并未实际提出案涉工程在地基基础工程和主体结构质量方面存在何种问题，在普添科公司就案涉工程已经实际使用并另行施工的情形下，本院对普添科公司二审中再次提出的鉴定申请不予准许。        关于一审法院驳回普添科公司全部诉讼请求是否正确的问题。首先，案涉工程普添科公司已经实际使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”及第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，普添科公司应向曜呈公司支付工程款，一审驳回普添科公司要求曜呈公司返还已付工程款的诉讼请求并无不当。关于普添科公司上诉提出曜呈公司的股东通过关联交易承揽工程损害普添科公司合法利益的意见，经核，根据《中华人民共和国公司法》第二十一条“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”的规定，普添科公司如认为案涉工程存在关联交易给其造成损失的，可向相关人员主张赔偿责任，而本案系建设工程施工合同纠纷，二者并非同一法律关系。关于普添科公司上诉提出不签订书面建设工程施工合同的过错在曜呈公司，且曜呈公司存在多处违反建筑法强制性规范情形的理由，经核，普添科公司在开工前未对曜呈公司的资质尽到必要的审核义务，在曜呈公司施工过程中亦未对此提出过异议，且曜呈公司使用的施工图纸经过普添科公司盖章确认。故普添科公司要求返还已付工程款的上诉请求不能成立，本院不予支持。其次，曜呈公司作为施工方向普添科公司移交施工资料系其附随义务，在合同没有明确约定免除其移交义务的情况下，曜呈公司应向普添科公司移交其施工部分的施工方案、施工日志及各项材料的检实验报告。一审法院判决驳回普添科公司的该项诉讼请求不当，本院予以纠正。        综上，上诉人普添科公司的上诉请求部分成立，应予部分支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律及判决结果部分不当，应予纠正。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第二条、第十三条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：        一、撤销宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2021）宁0502民初596号民事判决；        二、被上诉人宁夏曜呈建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人普添科（中卫）有机肥有限责任公司移交其施工的普添科公司15万吨生物有机肥建设工程的施工方案、施工日志及各项材料的检实验报告；        三、驳回上诉人普添科（中卫）有机肥有限责任公司的其他诉讼请求及其他上诉请求。        一审案件受理费44880元减半收取22440元，二审案件受理费44880元，均由上诉人普添科（中卫）有机肥有限责任公司负担。        本判决为终审判决。        审判长    何莉审判员    孙静审判员    谈雪二〇二一年九月二日书记员    张宇薇《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；