江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏07民终2429号上诉人（原审原告）：张艮军（曾用名张银军），男，汉族，住灌云县。委托诉讼代理人：朱铁军，江苏云楷律师事务所律师。上诉人（原审被告）：薄兵祥，男，汉族，住灌云县。上诉人（原审被告）：姜兆友，男，汉族，住灌云县。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：范庆华，灌云县同兴法律服务所法律工作者。上诉人张艮军与上诉人薄兵祥、姜兆友合伙协议纠纷一案，均不服江苏省灌云县人民法院(2020)苏0723民初3561号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张艮军上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判薄兵祥、姜兆友共同返还代偿款690000元及利息；2.一、二审诉讼费用由薄兵祥、姜兆友共同承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。徐某某的690000元工程款虽系合伙期间产生的债务，但该款项应认定为薄兵祥、姜兆友的投资款。一审法院判决该款项款应由双方共同按比例承担与己经查明的事实不符。在一审法院（2016)苏0723民初1510号案件中认定薄兵祥、姜兆友在2013年12月30日向业主交付房屋，说明截止该时间建设该小区成本费用（包含徐某某的2600000元左右的工程款）已全部发生；嘉苑小区建筑成本为6350212.85元，认定张艮军投资总额为2986754元，其余建筑成本3363458.85元均视为薄兵祥、姜兆友的投资，上述事实能证明欠徐某某的剩余工程款1900000元以及另外产生的建筑成本费用均己经计算在薄兵祥、姜兆友的投资总额中，因此本案的工程款应由薄兵祥、姜兆友支付。薄兵祥、姜兆友辩称：一审法院认定应由薄兵祥、姜兆友承担张艮军工程款345000元，但是忽视了双方之间在合伙期间，由薄兵祥、姜兆友另行支付案外人徐某某1190000元的事实。另外，一审期间，薄兵祥、姜兆友提交了张艮军在2020年3月20日向薄兵祥出具的收条一份，说明双方合伙债务全部结束，但是一审法院没有理会。薄兵祥、姜兆友上诉请求：1.依法撤销一审判决并改判；2.一、二审诉讼费用由张艮军承担。事实与理由：一、薄兵祥、姜兆友已支付徐某某工程款。一审法院认为薄兵祥、姜兆友与张艮军存在合伙关系，张艮军给付案外人徐某某的690000元理应由合伙人共同承担，但薄兵祥、姜兆友己经给付徐某某1190000元。一审法院作出的（2016）苏0723民初1510号判决，双方合伙期间的一切债权债务己经全部结算并履行完毕，不存在让薄兵祥、姜兆友承担一半合伙份额即345000元的实际情形。如果本案让薄兵祥、姜兆友承担一半的话，那薄兵祥、姜兆友所给付案外人徐某某的工程款及其它款项应由张艮军承担一半。二、一审违背公平公正原则。一审中，薄兵祥、姜兆友向法庭已经提供了案外人徐某某的收款凭证，一审法院在判决时没有明确涉理。张艮军辩称：薄兵祥、姜兆友上诉理由没有事实依据，张艮军投入的总额为2986754元，并且每笔均在判决书中予以认定，该建设工程的总的投资额为6350212.85元，对其余的3364853.85元均视为薄兵祥、姜兆友的投资。在张艮军投资款中，没有徐某某的案涉690000元，所以该690000元已经算在薄兵祥、姜兆友的投资总额中。张艮军已经对该款项予以垫付，现要求薄兵祥、姜兆友偿还给690000元并无不当。张艮军一审诉讼请求：1.请求判令薄兵祥、姜兆友支付工程款共计94.43万元及利息（利息从起诉之日起算至实际给付之日止,按照同期银行贷款利率计算）；2.诉讼费用由薄兵祥、姜兆友承担。一审法院查明事实：一、2013年1月28日，张艮军、薄兵祥、姜兆友合作共建嘉苑安置小区，在合作协议中约定：1、张艮军投资股50%，薄兵祥、姜兆友共占投资股份50%。2、施工期限从2013年1月28日至2013年11月28日，人力不可抗拒，工期顺延。3、所有售房款及定金全部作为工程款，任何人不得留用，若在建房期间售房款及定金不满足施工费用，由合伙人共同出资，出资额张艮军出50%，薄兵祥、姜兆友出50%。4、建立帐务，须有三人签字认可，方可出帐，待工程结束后，利润按比例分成。5、工程结束后，验收合格后3月内付总投资额的95%，留5%保修一年。6、工程造价按每平米920元计算，待结束后按实计算。7、在施工期间要审核原收支凭证、债权、债务等帐务，张艮军已投入资金纳入现投资款。在施工期间因有关部门及土地纠纷造成停工，工期顺延。二、2014年10月13日，张艮军向一审法院提起诉讼，要求判令薄兵祥、姜兆友返还张艮军在建筑嘉苑小区工程过程中的投资款1309900元及利息（从2013年12月31日起按照银行同期贷款利率计算）；判令薄兵祥、姜兆友支付建筑嘉苑小区工程的利润50%约1695000元及利息（从2013年12月31日起按照银行同期贷款利率计算）。经审理一审法院作出（2016）苏0723民初1510号判决：一、薄兵祥、姜兆友于判决生效后十日内返还张艮军投资款1307315元及利息、鉴定费60000元（利息以1241949.25元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率，从2014年3月31日起计算至实际给付之日止，以65365.75元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率，从2014年12月31日起计算至实际给付之日止）。二、薄兵祥、姜兆友于判决生效后十日内支付。张艮军合伙利润1100648.44元及利息（利息以1100648.44元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率，从2013年12月31日起计算至实际给付之日止）。薄兵祥、姜兆友不服灌云县人民法院（2016）苏0723民初1510号民事判决，向连云港市中级人民法院提起上诉。连云港市中级人民法院经审理认为，薄兵祥、姜兆友提出税收应当作为成本从利润中扣除，并提供了灌云县地方税务局第五税务分局的限期缴纳税款通知书，经一审法院向灌云县地方税务局咨询，限期缴纳通知书上247361.66元部分（含营业税、城市维护建设税、教育费附加、地方教育附加、印花税、个人所得税）应当由施工方缴纳，该税收为必然发生费用，应当从利润中予以扣除，故薄兵祥、姜兆友应当支付给被张艮军的利润应为984304.56元[2986754÷6350212.85×（2340116.35-247361.66）]。连云港市中级人民法院作出(2016)苏07民终2412号民事判决：一、维持（2016）苏0723民初1510号民事判决第一项。二、变更（2016）苏0723民初1510号民事判决第二项为：薄兵祥、姜兆友于收到判决十日内支付张艮军合伙利润984304.56元及利息（利息以984304.56元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率，从2013年12月31日起计算至实际给付之日止）。三、驳回张艮军其他诉讼请求。三、2017年8月2日，案外人徐某某向一审法院提起诉讼，要求张艮军立即给付徐某某建筑工程款人民币65万元，经审理一审法院作出（2017）苏0723民初5212号判决：张艮军于判决生效之日起十五日内给付徐某某工程款人民币63.9万元。张艮军不服灌云县人民法院（2017）苏0723民初5212号民事判决，向连云港市中级人民法院提起上诉。连云港市中级人民法院经审理认为，张艮军、薄兵祥、姜兆友对于涉案工程系个人合伙关系，三合伙人签订的《合作协议书》以及在灌云县人民法院（2016）苏0723民初1510号案件、连云港市中级人民法院（2016）苏07民终2412号案件中所确认的利润按照实际投资的比例分成等事项系合伙内部分配问题，对徐某某没有约束力。三合伙人对于合伙债务应承担无限连带责任，徐某某可以选择其中一个合伙人即张艮军承担清偿责任，张艮军承担责任后如果认为超出了其应承担的合伙份额，可以按照合伙协议内部约定向其他合伙人进行追偿，作出(2018)苏07民终3087号民事判决：驳回上诉，维持原判。四、案外人徐某某向一审法院申请执行（2017）苏0723民初5212号民事判决，张艮军支付执行款690000元，2019年11月4日，案外人徐某某出具收条：今收到张艮军被执行款（2019）苏0723执460号、（2019）苏0723执恢514号，共计人民币690000元。一审法院认为，合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。张艮军与薄兵祥、姜兆友签订的共建嘉苑安置小区合作协议合法有效，对双方有约束力，双方均应按协议履行义务，双方系合伙关系，根据双方订立的协议，张艮军占一半合伙份额，薄兵祥、姜兆友共占另一半合伙份额，双方各占50%份额，张艮军已给付案外人徐某某工程款及其他款项共计690000元，薄兵祥、姜兆友应按照协议约定给付张艮军工程款345000元（690000元×50%），对于张艮军其他诉讼请求，一审法院依法不予支持。为此，一审法院遂依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，第一百零七条、第一百一十二条之规定，判决：一、薄兵祥、姜兆友于判决生效之日起十日内支付张艮军工程款人民币345000元及利息（利息以345000元为本金，自2020年6月2日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；二、驳回张艮军其他诉讼请求。案件受理费13200元，由张艮军负担6725元，薄兵祥、姜兆友负担6475元。本院二审期间，各方均未提交新的证据。本院二审期间经审理查明，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系合伙协议纠纷，张艮军与薄兵祥、姜兆友签订的《合作协议书》合法有效，各方均应按合伙协议履行自己的义务。张艮军支付案外人徐某某剩余工程款，该笔款项应认定为薄兵祥、姜兆友的合伙投资款。具体理由如下：首先，灌云县人民法院（2016）苏0723民初1510号案件、连云港市中级人民法院（2016）苏07民终2412号案件中已确认张艮军与薄兵祥、姜兆友合伙建设的嘉苑小区建筑成本为6350212.85元，张艮军投资总额为2986754元，其余建筑成本3363458.85元均作为薄兵祥、姜兆友的投资。本案中，案外人徐某某向张艮军主张的剩余工程款639000元应纳入案涉工程的总建筑成本内，因张艮军投资总额明确且不包含该笔工程款，该笔工程款应纳入薄兵祥、姜兆友投资总额中。其次，薄兵祥、姜兆友辩称嘉苑小区实际建筑成本高于鉴定的建筑成本，但未举证证明，亦未提交证据证明其在合伙期间的实际投资情况，应当承担举证不能的法律后果。张艮军作为合伙人在支付案涉工程款后要求薄兵祥、姜兆友返还于法有据。关于返还数额的认定。张艮军上诉要求薄兵祥、姜兆友共同返还690000元及利息，因三合伙人欠徐某某实际工程款639000元，其他款项系执行期间产生的费用，对于51000元（690000元-639000元），本院予以扣除。对于薄兵祥上诉提出张艮军于2020年3月20日出具了收条，双方欠款全部结清的主张，因当时本案所涉债权债务尚未明确，故该收条与本案无关联性，本院依法不予采纳。综上所述，张艮军的上诉请求部分成立，本院予以支持；薄兵祥、姜兆友上诉请求不成立，本院不予支持。一审法院处理结果不当，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江苏省灌云县人民法院（2020）苏0723民初3561号民事判决；二、薄兵祥、姜兆友于本判决送达之日起十日内支付张艮军人民币639000元及利息（利息以639000元为本金，自2020年6月2日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；三、驳回张艮军的其他诉讼请求。如薄兵祥、姜兆友未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13200元（张艮军已预交），由张艮军负担4230元，薄兵祥、姜兆友负担8970元；二审案件受理费12950元，由张艮军负担975元，薄兵祥、姜兆友负担11975元。（张艮军已预交上诉费13200元，本院退回12225元；薄兵祥、姜兆友已预交上诉费13200元，本院退回1225元。）本判决为终审判决。审 判 长 刘井鑫审 判 员 张 奇审 判 员 马晓凤二〇二一年九月二日法官助理 周 岚书 记 员 王方洁法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，依照以下情形，分别处理：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；