广西壮族自治区梧州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)桂04民终873号上诉人（原审原告）：戴菊保，女，1971年5月21日出生，汉族，住湖北省通城县。委托诉讼代理人：周敏，广西建梧律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏文敏，广西建梧律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：梧州申浩实验学校，住所地广西梧州市长洲区新兴二路北一巷47号，统一社会信用代码52450405348519057D。法定代表人：谢召军。委托诉讼代理人：谢景泰，广西益远律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢子荷，广西益远律师事务所律师。上诉人戴菊保因与被上诉人梧州申浩实验学校劳动争议一案，不服广西壮族自治区梧州市长洲区人民法院（2021）桂0405民初517号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。戴菊保上诉请求：1.依法撤销广西壮族自治区梧州市长洲区人民法院（2021）桂0405民初517号民事判决；2.请求二审法院查清事实，依法改判，支持上诉人一审的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决适用法律错误，对试用期与正式聘用（录用）概念理解不当，致认定事实错误，判决错误。首先，相关法律法规仅存在试用期的规定，没有试岗的规定，试岗、试工的性质就是试用期。本案中，一审判决和被上诉人将上诉人面试通过后、正式录用前的“试工”分别认定、主张为试岗期、考察期，而不是试用期，是在法律法规之外增设了一个对劳动者非常不利的期限，是减轻用人单位的用工责任，不符合法律规定。其次，双方是否建立劳动关系，不以签订劳动合同或用人单位作出正式聘用的意思表示为前提。上诉人面试后，被上诉人安排上诉人工作了一整天，足以充分证明双方有建立劳动合同的意思。上诉人根据被上诉人的安排去学校试工，就属于试用期中的考察。双方自2020年11月30日建立劳动关系，双方的权利、义务应适用《劳动法》、《劳动合同法》的有关规定。再次，被上诉人在仲裁前已明确双方2020年11月30日是试用关系。在仲裁和一审，被上诉人为逃避责任，故否认双方2020年11月30日是试用关系。但其事后变更说法，不能改变双方之前的关系、定性。二、上诉人一审诉请有事实和法律依据，请二审法院依法支持。首先，上诉人没有诉请未签订劳动合同双倍工资差额，上诉人2020年11月30日工作了16小时，现主张按约定的最低标准，要求被上诉人支付2020年11月30日的工资差额255.85元。其次，试用期满前、正式录用前，用人单位并非可随意解除双方的劳动关系。被上诉人在告知不要上诉人回去上班时，并没有证据证明上诉人不符合录用条件，因此，被上诉人的行为属违法解除劳动关系，根据《劳动合同法》第八十七、四十六、四十七条的规定，应向上诉人支付1个月工资2800元作赔偿金。再次，上诉人请求支付经济补偿金是基于上述被上诉人解除劳动关系这一事实、行为，只是对其性质是否构成违法解除，由法院认定。为免日后各方再次讼累，浪费司法资源，在一审中一并提出。最后，被上诉人解除劳动关系后，没有依法、及时向上诉人支付工资。上诉人为追讨工资，投诉、申请仲裁，打印、复印资料，打电话等，耽误工作，有付款记录和部分票据凭证予以证实。依据《劳动合同法》第九十三条的规定，上诉人要求被上诉人赔偿资料打印、复印费、电话费、交通费、误工费，合法、合情、合理。三、本案中，被上诉人拟招聘的生活老师，并非用于义务教育的教学工作，而是教育之外的盈利业务。法院不应因被上诉人是学校，进而忽略了保护弱势的劳动者的合法权益。梧州申浩实验学校辩称，一审认定事实正确，适用法律正确，请求法院驳回上诉，维持原判。戴菊保向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付2020年11月30日的工资差额255.85元（2800元/月÷21.75天/月+2800元/月÷21.75天/月÷8小时/天×（16小时-8小时）×150%-已付66元）；2.判令被告向原告支付违法解除劳动关系的赔偿金2800元；3.判令被告向原告支付解除劳动关系的经济补偿金1400元；4.判令被告向原告支付因追讨工资的经济损失：资料打印、复印费80元，电话费50元，交通费100元，误工费1931.10元（2800元/月÷21.75天×15天）；5.本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2020年11月26日，原告戴菊保到被告处填写了一份《梧州申浩实验学校教职工应聘登记表》，姓名填写为“戴菊宝”，身份证号码为“422324197606216043”，应聘的工作岗位是生活老师。2020年11月30日，原告在被告处试工一天。2020年12月1日，原告通过微信询问被告生活部生活主管韦秀珍何时可以上班，韦秀珍告知原告因还有几人要试岗，需等所有人员试岗结束后才有结果。2020年12月1日韦秀珍通过微信告知原告因其不符合被告的要求，决定不予录用原告。2020年12月4日，被告支付了原告试工一天的报酬66元。2020年12月31日，原告戴菊保向梧州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.支付2020年11月30日未签订劳动合同双倍工资差额378元；2.支付仲裁材料费50元、仲裁交通费100元、仲裁期间误工费1909元、诉讼电话费30元，合计2089元；3.支付拖欠的2020年11月30日工资差额189元；4.支付未按时支付工资的加倍赔偿金246元；5.支付违法解除劳动关系赔偿金2800元。2021年2月7日，梧州市劳动人事争议仲裁委员会作出梧州劳人仲字〔2021〕第29号仲裁裁决，裁定驳回戴菊保的仲裁请求。原告戴菊保对仲裁裁决不服，遂诉至法院成讼。一审法院认为，关于原告与被告是否建立劳动关系的问题。试岗系用人单位在录用劳动者前对劳动者的思想品德、劳动态度、实际工作能力等综合因素进行考察，对应聘人员的素质是否匹配其招聘岗位职位需求作出判断，从而决定是否录用的环节。本案中，被告对原告进行了为期一天的试岗，通过试岗，被告认为原告不符合岗位要求，从而不予录用，被告并未违反法律规定。且原告亦未举证证明其应聘的学校向其作出过正式聘用的意思表示，结合微信聊天内容，被告认为还有几个人员要试岗，待他们都试完了，才出是否录用的结果，可认定原告于2020年11月30日的试岗认定为录用前对应聘者考察行为更为适宜，该行为不足以视为被告正式聘用原告的意思表示，不应认定为用工行为，即双方尚未建立劳动关系。据此，原告要求被告支付2020年11月30日的工资差额255.85元、违法解除劳动合同关系的赔偿金2800元和未订立劳动合同双倍工资差额的问题，没有事实和法律依据，该院不予支持。关于原告要求被告支付其拖欠工资加倍赔偿金、资料打印、复印费、电话费、交通费、误工费的问题，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条的规定，原告的上述诉请不属于劳动争议受理范围，该院不予处理。关于原告要求被告支付解除劳动关系经济补偿金1400元的诉请的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”的规定，劳动争议案件，仲裁是起诉的前置程序。本案中，因原告的该项诉请其在仲裁时并没有提出，超出了其在劳动仲裁时提出的请求事项和仲裁审理、裁决的范围，且该项诉请属独立的劳动争议，故在本案中依法不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告戴菊保的全部诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告戴菊保负担。本院二审期间,上诉人向本院提交以下证据：1.微信聊天记录截图，拟证明①被上诉人不及时支付、结算工资，违反法律规定；②上诉人11月30日试工当天不存在不符合录用条件的情况，反而在继续工作或正式录用的可能，否则被上诉人不会让上诉人把学校的水鞋穿回家，并把高跟鞋留在学校；③上诉人计付上诉人的工资标准，不符合约定并违反法律规定。2.学校关于试用工资发放说明，拟证明11月30日的工作，属试用期的考察，虽未正式录用，但双方已建立事实劳动关系。本院二审期间，被上诉人未向本院提交有新证据。被上诉人对上诉人提交的证据质证后认为，一、对证据1的真实性和合法性有异议，该证据不属于新证据，一审时未提交，已超过举证期限，且截图中的内容前后有删减，不能证明上诉人主张的事实；二、对证据2的真实性和合法性无异议，关联性有异议，不是上诉人所认定的双方已经确定劳动关系，而仅是面试。对于上诉人在二审中提交的证据，本院认为，该证据形成于本案一审诉讼前，上诉人无正当理由未在一审中提交，且该证据不能证明上诉人主张的待证事实，本院依法不予采纳。本院经审理查明，一审法院查明的事实清楚，证据充分，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为上诉人与被上诉人是否已经建立劳动关系。根据已查明的事实，上诉人在被上诉人处试工仅为一天，第二天被上诉人就已告知上诉人因其不符合被上诉人的要求而决定不予录用上诉人，被上诉人对上诉人并未形成稳定的用工关系，上诉人也没有提供充分证据证实双方当事人就劳动合同的成立达成了合意。因此，被上诉人对上诉人进行为期一天的试工，应视为被上诉人对上诉人进行录用前的考察行为。上诉人主张其与被上诉人之间已建立事实劳动关系，理据不充分，本院不予支持。一审法院认定双方当事人尚未建立劳动关系，对上诉人要求支付工资差额、违法解除劳动关系的赔偿金的诉请不予支持，并无不当，本院予以维持。此外，一审法院依据相关法律规定，对上诉人要求被上诉人支付资料打印复印费、电话费、交通费、误工费、解除劳动关系经济补偿金的诉请不予处理，亦具有事实依据和法律依据，本院予以维持。综上所述，上诉人戴菊保的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由戴菊保负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄树东审 判 员 任 军审 判 员 毛美美二〇二一年九月十七日法官助理 李 剑书 记 员 吴卓奇附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。