江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏04民终2464号上诉人（原审原告）：赖有勋，男，1981年10月6日生，汉族，住福建省清流县。被上诉人（原审被告）：常州敏婕地板销售部，住所地江苏省常州市天宁区红星美凯龙家居装饰用品市场。经营者：周勤，男，1973年11月11日生，汉族，住江苏省常州市新北区。委托诉讼代理人：王霞明，乐天（上海）律师事务所律师。上诉人赖有勋因与被上诉人常州敏婕地板销售部（以下简称敏婕地板）健康权纠纷一案，不服江苏省常州市天宁区人民法院（2020）苏0402民初5093号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赖有勋上诉请求：依法撤销原审判决，依法确认赖有勋与敏婕地板之间存在雇佣关系。事实与理由：赖有勋于2015年8月26日入职到敏婕地板，从事地板安装工工作，双方没有签订书面的劳动合同，敏婕地板未为赖有勋缴纳社保。工作期间，敏婕地板为赖有勋提供统一的工作服，要求着工作服上门安装；建立微信工作群安排工人工作、沟通工作内容和进展；给安装工人配备地板安装必需的切割机以及辅材；为每个工人投保商业保险。赖有勋的工资实行按劳分配，根据其完成工作量获取劳动报酬。2018年10月17日下午一点多钟，赖有勋在地板安装过程中不慎被切割机割伤右手，导致右手第1远节指骨发生撕脱性骨折，因此引发劳动争议。为确认双方的劳动关系，赖有勋向常州市天宁区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，仲裁裁决书以过仲裁时效为由未支持赖有勋的仲裁请求。赖有勋不服向常州市天宁区人民法院起诉，一审法院作出（2020）苏0402民初956号民事判决书驳回了赖有勋的诉讼请求。一审法院认定事实不清、适用法律错误。一、赖有勋与敏婕地板之间是雇佣关系。认定当事人之间是否存在雇佣关系应从双方的主体身份情况、是否存在管理与被管理的关系、用人单位是否支付劳动报酬、以及是否向劳动者提供必要的劳动条件等方面的特征来看，本案赖有勋与敏婕地板符合以上特征。1.从双方的主体身份来看均属于劳动法调整的范围，敏婕地板系合法的用工单位，而赖有勋达到法定年龄、具有劳动能力，双方主体身份符合劳动法律关系的主体资格。2.双方存在管理与被管理的关系。敏婕地板要求安装工人统一着装后上门服务，并通过建立微信群安排、指示工作内容，并从中了解现场施工及材料使用情况，此外敏婕地板更是每天有售后人员私信赖有勋，安排调度工作内容，均是敏婕地板对赖有勋等劳动者进行用工管理的行为。3.敏婕地板向赖有勋支付劳动报酬。敏婕地板按劳分配向赖有勋支付劳动报酬是其履行法定义务的行为。4.敏婕地板有向赖有勋提供必要的劳动条件。敏婕地板统一发放工人工作服，配备地板安装所需切割机，以及地板安装的配件，此外还为工人投保了意外险，从种种迹象来看，敏婕地板已经在履行其作为用人单位提供劳动者劳动条件和劳动保护的法定义务。是否建立的是雇佣法律关系不能以双方当事人有无达成合意为判断标准，劳动法律关系一旦建立即对用人单位产生法定的义务，用人单位将在社保、工伤、法定休息休假、工资待遇、解除劳动关系时给予经济补偿等方面承担相应的法律责任，用人单位为了逃避其法定责任故而不愿意与劳动者建立劳动关系，或者以其他法律关系为名来规避建立劳动关系，本案即存在这种现象，因此不能以主观意愿来判断双方当事人建立的是否为雇佣法律关系。二、赖有勋与敏婕地板之间的劳动关系是长期的、稳定的。地板安装是敏婕地板在销售地板过程中提供给客户的必不可少的一项售后服务，因此地板安装是敏婕地板的重要经营内容，不属于临时性的工作。赖有勋从2015年8月26日开始服务于敏婕地板，至2018年10月17日在工作中受伤后敏婕地板停止派工，期间已有三年多的时间，双方建立了长期稳固的劳动关系，而非短暂的临时工性质。赖有勋从敏婕地板处获得的劳动报酬平均每月达万元，远远高出常州市的最低工资标准，该收入为赖有勋的主要生活来源，而非临时性的收入。敏婕地板未对赖有勋进行考勤一方面系敏婕地板未建立对地板安装工的考勤制度，另一方面地板安装工的工作性质不适宜考勤，地板安装工每天服务的对象不固定，工作场所就是客户家，接到派工后要在早上8点进行上门服务，不适合现场打卡考勤，但是敏婕地板依然可以通过微信群等了解赖有勋的到岗情况，实质仍是对赖有勋考勤。赖有勋的工作时间不固定也是由于工作性质决定的。赖有勋每天的工作量不固定导致其工作时间也不固定，但是每天上班时间是确定的，在完成当天的工作任务后才能下班，这也是敏婕地板的工作制度。敏婕地板在没有工作任务的时候安排工人休息，这也不违背劳动法的规定。工作时间不固定并不是说赖有勋可以随心所欲自由安排自己的时间，赖有勋每天都要接受售后人的信息，服从其工作安排、或者临时改变工作对象，完成敏婕地板交付的工作内容。赖有勋工资的结算方式也是由敏婕地板决定的。赖有勋可以按月结算工资，也可以在需要用钱时向敏婕地板支取劳动报酬，劳动报酬可以按天结算、按周结算，也可以按月结算。三、敏婕地板营业执照中的经营范围与本案劳动关系的建立无关。赖有勋与敏婕地板之间建立了合法的雇佣法律关系，并不受敏婕地板经营范围的影响。敏婕地板的经营范围是其在办理个体户营业执照时决定的，个体工商户在申报经营范围时经营内容是勾选的，没有相关的地板安装勾选项就无法选择此项目，目前地板销售商的经营范围均是这种情况。但地板安装是销售商的主要售后内容，敏婕地板不可能不提供此服务，因此其雇佣安装工是必需的，赖有勋与敏婕地板的雇佣关系也不因其经营范围的内容而发生性质变化。敏婕地板辩称，依法驳回赖有勋的上诉请求，维持原判。赖有勋的上诉请求与一审诉讼请求并不一致，一审诉讼请求是要求赔偿其相关损失合计137023元，上诉状的具体内容是完全照搬的（2020）苏0402民初956号案件的上诉状，而并非针对本案所提出的上诉意见，上诉请求、事实与理由均与本案无关。赖有勋向一审法院起诉请求：1.支付赖有勋赔偿款3463元；2.诉讼费由敏婕地板承担。审理中，赖有勋变更第一项诉讼请求要求敏婕地板支付赖有勋赔偿款130219元（医疗费3899元、误工费6000元*2=12000元、营养费12元/天*25天=300元、护理费60元/天*25天=1500元、交通费500元、伤残赔偿金30360*1.84*20*10%=111724元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2100元，共计137023元）。一审法院认定事实：敏婕地板于2006年3月21日成立，经营范围为地板零售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2018年10月17日，赖有勋在为敏婕地板的客户于赵家弄小区安装地板过程中，不慎致右手拇指损伤。经赖有勋申请，该院委托常州市第四人民医院司法鉴定所对赖有勋的伤残等级、误工期、护理期、营养期等进行医学评定，该司法鉴定所于2020年12月27日出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见如下：1、赖有勋右手功能丧失分值＞10分（但＜20分），构成十级残疾；2、赖有勋受伤后的误工期为60日，护理期为25日，营养期为25日为宜。赖有勋支出鉴定费2100元。本案争议的焦点是赖有勋与敏婕地板之间成立雇佣关系还是承揽合同关系。赖有勋提供销售单、圣象地板订货（安装）协议、“常州圣象安装群””微信群聊天记录、切割机照片等证据，主张敏婕地板向客户销售地板后，会通过微信群将地板安装地点等信息告知赖有勋等雇员，安排赖有勋等雇员进行工作，并向赖有勋提供了地板安装使用的切割机，赖有勋系在使用敏婕地板提供的地板切割机过程中，因开关失灵未能停止机器，致右手拇指被割伤。本案中，赖有勋完成什么工作，以及工作要求达到什么程度、工资的支付方式均由敏婕地板决定，赖有勋服从敏婕地板的监督、指导，敏婕地板向赖有勋提供了劳动工具，且正是因为该工具失灵导致赖有勋在工作中受伤，故赖有勋、敏婕地板之间成立雇佣关系。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，要求敏婕地板对赖有勋的损害所致的相关损失承担60%的赔偿责任。赖有勋还提供冯仲友向赖有勋转账的支付宝记录，称冯仲友系敏婕地板经营者周勤的妻舅，相关的转账系代敏婕地板向赖有勋支付的工资。赖有勋对地板切割机系敏婕地板提供，系地板切割机开关失灵，致赖有勋在使用时拇指被割伤的事实未提供其他证据予以说明。敏婕地板对向赖有勋提供地板切割机的事实不予认可；对冯仲友代敏婕地板向赖有勋支付报酬的事实予以认可，但认为敏婕地板向赖有勋结算报酬的时间、金额均不固定，系由赖有勋自行决定何时向敏婕地板结算报酬。敏婕地板主张依据（2020）苏04民终3036号民事判决书判决，赖有勋、敏婕地板之间既不存在劳动关系，也不符合雇佣关系的法律特征。双方未签订书面雇佣合同，更未就雇佣进行过任何协商。本案敏婕地板将相应的地板安装工作交给赖有勋完成，但敏婕地板不对具体安装工作的时间、细节进行管理，只要求赖有勋提供地板安装完成的劳动结果，双方之间不存在任何从属关系，赖有勋无需遵守敏婕地板的劳动纪律，赖有勋根据劳动成果，自行选择结算时间，凭销售安装单与敏婕地板进行结算。赖有勋、敏婕地板双方应属于承揽人按照定作人的要求完成一定工作，交付工作成果获取报酬的承揽合同关系。一审法院认为，本案争议的法律事实发生在民法典施行前，应适用当时的法律、司法解释的规定。承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，赖有勋提供的“常州圣象安装群”等微信群聊天信息中，敏婕地板主要通过上述微信群发布购买地板客户的地址、地板的数量、型号等信息，而并未指定群内其他成员（赖有勋等安装工）承接客户地板安装业务，更未对地板安装的具体时间、安装人数、工时情况、工作质量标准等具体情况进行控制、指挥和监督；且在（2020）苏0402民初956号案中，赖有勋亦自认敏婕地板向客户发货后会通知赖有勋安装地板的大概时间与面积，具体时间由赖有勋与客户协商，敏婕地板未对赖有勋进行考勤，赖有勋在完成圣象地板的安装工作后会承接其他工作。可见，赖有勋有独立选择承接工作、完成承接工作的能力，而并未与敏婕地板形成接受敏婕地板控制、指挥和监督的隶属关系。其次，从赖有勋提供的转账记录可以看出，敏婕地板向赖有勋结算劳动报酬，金额有1660元、5570元、6650元、8750元、10000元等，幅度不一，且结算周期亦不固定，赖有勋与敏婕地板之间劳动报酬的结算，以赖有勋完成一定的地板安装结果为条件，依据销售单以安装面积与敏婕地板进行结算，该报酬的结算周期不固定、结算幅度不固定，且赖有勋、敏婕地板之间未约定固定的劳动报酬或最低工资，与雇佣关系中劳动报酬的结算周期和幅度相对稳定的方式不同。故本案中赖有勋、敏婕地板之间系承揽合同关系而非雇佣关系。本案案由亦相应调整为健康权纠纷。承揽合同履行过程中所生风险由完成工作成果的承揽人承担，定作人如对定作、指示或选任有过失的，应承担相应的赔偿责任。本案中，赖有勋主张地板切割机系敏婕地板提供，系地板切割机开关失灵致赖有勋拇指受伤，但对上述主张，赖有勋在举证期间仅提供一张地板切割机的照片，而未提供其他证据予以证明，该院不予采信。赖有勋亦未提供其他证据说明敏婕地板在对定作、指示或选任有过失，故赖有勋在履行承揽合同中受伤所致相关损失应由赖有勋自理。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决：驳回赖有勋要求敏婕地板支付赔偿款130219元的诉讼请求。案件受理费1086元，减半收取543元，鉴定费2100元，合计2643元，由赖有勋负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。赖有勋向本院提交两张自行记录的安装清单、三张结算清单，证明赖有勋跟敏婕地板之间是雇佣关系，有固定工资，每天有150元的出样费用。敏婕地板对赖有勋提供的证据经质证认为，对三性均不认可，从证据内容本身看，完全看不出赖有勋所证明的内容。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、2003年12月26日《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身有损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，赖有勋在敏婕地板承接地板安装业务，劳动报酬的结算是以完成一定的工作成果为条件，结算周期、金额均不固定，并非相对固定、定期领取劳动报酬的方式，赖有勋主张劳动工具由敏捷地板提供亦无相应的证据，故赖有勋与敏捷地板之间属于承揽关系，非劳务关系。赖有勋在完成地板安装过程中不慎受伤，无相应的证据证实敏捷地板在此过程中存在定作、指示或者选任过失，故赖有勋的损失应当由其自行承担。综上所述，上诉人赖有勋的上诉理由不成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费1086元，由赖有勋负担。本判决为终审判决。审判长 熊 艳审判员 龙孝云审判员 李梅琼二〇二一年九月一日书记员 成 慧