北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终12506号上诉人（原审原告）：吉祥嘉年华酒店管理有限公司，住所地北京市丰台区丽泽路16号院5号楼101号。法定代表人：杨雪辉，总经理。委托诉讼代理人：阮国忠，北京锦钟律师事务所律师。委托诉讼代理人：王楠，北京锦钟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄莉，女，1972年10月29日出生，汉族，住北京市东城区。委托诉讼代理人：周晨，北京市京哲律师事务所律师。上诉人吉祥嘉年华酒店管理有限公司（以下简称吉祥嘉年华公司）因与被上诉人黄莉劳动争议一案，不服北京市丰台区人民法院（以下简称一审法院）所作（2021）京0106民初13810号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月8日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。吉祥嘉年华公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持吉祥嘉年华公司的全部诉讼请求。事实和理由：第一，一审判决未查明2019年12月1日至2020年11月11日期间黄莉是否与其他单位存在劳动关系。原审期间，上诉人申请法院调取黄莉的纳税记录，原审法院要求黄莉出示个人所得税APP中的缴费记录。但庭审中，黄莉本人未出庭，代理人仅向法院出示了2019年10月、11月的缴费记录，并以2019年12月以后没有黄莉没有工作没有缴费记录为由，未向法院出具2019年12月以后的缴费记录。上诉人认为，黄莉方的理由不能排除黄莉2019年12月1日至2020年11月11日期间与他人建立了劳动关系的可能。由于黄莉本人未到庭、未向原审法院实时出具全部缴费记录，原审法院未能看到个人所得税APP的全部页面，无法看到是否存在第三方扣缴义务人，黄莉完全有可能隐瞒了第三方扣缴义务人的存在。第二，一审判决适用法律错误，上诉人与黄莉之间劳动关系无法继续履行，黄莉无权要求上诉人支付其工资。如上所述，一审判决不能以黄莉提供的部分缴税记录，就判决上诉人2019年12月1日至2020年11月11日期间与黄莉之间仍存在劳动关系并支付其工资。针对黄莉纳税记录显示其在2019年11月以正常工资薪金名义申报收入，黄莉应说明其与北京汇顾酒店管理有限公司之间的关系。黄莉方无法对此做出合理说明，应就此承担举证不能的责任。即，黄莉在2019年11月26日至2019年11月30日期间入职了北京汇顾酒店管理有限公司。按照《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》第9条第5款规定，劳动者入职新单位属于“劳动合同无法继续履行”的情形。黄莉与上诉人之间的劳动合同已经无法继续履行，双方之间劳动关系已解除。黄莉无权要求上诉人支付2019年11月26日至2020年11月11日期间的工资，原审判决上诉人支付2019年12月1日至2020年11月11日期间的工资错误。第三，一审判决违反公平原则。1．2019年12月至2020年12月期间，受疫情影响，上诉人经营严重困难，公司只能向员工发放基本生活费。黄莉仅在上诉人公司工作了两个月，上诉人也已经支付了黄莉工资。生效法律文书判决双方继续履行合同后，黄莉不仅未向上诉人提供劳动，还分别入职了北京汇顾酒店管理有限公司、北京瑞安宾馆。黄莉两次入职新单位，表明其已单方解除了与上诉人的劳动关系。黄莉在本案中隐瞒了前述事实，目的是想获得双份工资，其恶意明显。一审判决鼓励了黄莉的不诚信行为，也严重损害了企业的合法利益，对上诉人极为不公。2．受疫情影响，本案审理一再延期。劳动争议一般审限为6个月，由于疫情影响，本案审限近1年。黄莉长期未向上诉人提供劳动，间接由审理期间过长导致，上诉人对此无过错。原审判决上诉人支付黄莉此期间工资，加重了上诉人的责任。黄莉辩称，同意一审判决。吉祥嘉年华公司向一审法院起诉请求：1．请求法院判决吉祥嘉年华公司无需向黄莉支付2019年11月26日至2020年12月3日期间的工资184827．59元。一审法院认定事实：黄莉于2019年8月1日入职吉祥嘉年华公司，职位人力资源总监，双方未签订劳动合同，试用期2个月，试用期工资10000元/月，转正后工资15000元/月。2019年10月21日，黄莉被柳南微信通知自2019年10月22日开始解除劳动关系。双方就此发生劳动争议。2019年11月15日，黄莉提出劳动争议仲裁申请。北京市丰台区劳动人事争议仲裁委员会于2020年4月9日作出京丰劳人仲字[2020]第567号裁决书。黄莉不服裁决，向一审法院提起诉讼。一审法院经审理后，出具（2020）京0106民初13254号民事判决书，判决：一、黄莉与吉祥嘉年华酒店管理有限公司继续履行劳动关系；二、吉祥嘉年华酒店管理有限公司于判决生效之日起七日内支付黄莉2019年10月1日至2019年10月21日期间工资12413．88元；三、吉祥嘉年华酒店管理有限公司于判决生效之日起七日内支付黄莉2019年10月1日至2019年10月21日期间未签订劳动合同二倍工资差额33613．88元；四、吉祥嘉年华酒店管理有限公司于判决生效之日起七日内支付黄莉2019年10月22日至2019年11月25日期间工资17241．5元。吉祥嘉年华公司不服该判决，提起上诉。北京市第二中级人民法院经审理后于2020年11月30日出具（2020）京02民终10290号民事判决书，北京市第二中级人民法院认为“吉祥嘉年华公司无合理理由解除与黄莉之间的劳动关系，不符合法律规定，黄莉要求继续履行劳动合同，吉祥嘉年华公司未能证明双方劳动关系已经不能继续履行。一审法院认定双方继续履行劳动关系，并无不当”，故判决：一、维持北京市丰台区人民法院（2020）京0106民初13254号民事判决第一项、第四项；二、变更北京市丰台区人民法院（2020）京0106民初13254号民事判决第二项为：吉祥嘉年华酒店管理有限公司于本判决生效之日起七日内支付黄莉2019年10月1日至2019年10月21日期间工资9783元；三、变更北京市丰台区人民法院（2020）京0106民初13254号民事判决第三项为：吉祥嘉年华酒店管理有限公司于本判决生效之日起七日内支付黄莉2019年9月1日至2019年10月21日期间未签劳动合同二倍工资差额19783元；四、驳回黄莉的其他诉讼请求。上述吉祥嘉年华公司在黄莉提起劳动争议仲裁申请、民事诉讼期间及北京市第二中级人民法院作出判决后均未联系过黄莉要求其返岗工作。黄莉称其于2020年12月1日向公司柳南总经理联系要求返岗工作，未予回复，并于2020年12月5日、6日与张强进行沟通，张强要求其书写自动离职的申请。黄莉对其主张出具微信聊天记录和对话录音。吉祥嘉年华公司对微信聊天记录和2020年12月6日的录音真实性均不认可，对2020年12月5日的录音真实性认可，但证明目的不认可。吉祥嘉年华公司主张黄莉的工作已经由张晓红代替，公司已不能继续履行与黄莉的劳动合同，故无需向其支付劳动报酬。另查，黄莉自2020年11月12日入职北京瑞安宾馆，至2021年4月23日离职。北京瑞安宾馆自2020年12月开始为其缴纳社保。2019年11月至2020年11月期间黄莉社保由北京市东城区人力资源公共服务中心缴纳。黄莉的个人所得税纳税明细显示北京汇颐酒店管理有限公司作为扣缴义务人于2019年10月、11月分别以正常工资薪金名义申报收入7100元、2705．03元。黄莉称其入职吉祥嘉年华公司前的工作单位为北京汇颐酒店管理有限公司，前述两笔收入系医疗报销款，但未就此举证。一审庭审中，吉祥嘉年华公司另主张因受疫情影响，按照人力资源社会保障部办公厅《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》，疫情期间员工工资调整为北京最低工资标准的70%，并且2021年1月，公司向员工发布《吉祥嘉年华酒店员工轮岗调休方案公告》，组织员工进行轮岗调休/待岗，故即使黄莉实际提供劳动，其疫情期间工资也不能足额发放。2021年2月7日，黄莉提起仲裁申请，要求吉祥嘉年华公司支付2019年11月26日至2020年12月3日工资184827．59元，北京市丰台区劳动人事争议仲裁委员会作出京丰劳人仲字[2021]第947号裁决书。吉祥嘉年华公司不服裁决，提起本案诉讼。一审法院认为，劳动者的合法权益，受法律保护。生效法律文书已经判决吉祥嘉年华公司与黄莉继续履行劳动关系，吉祥嘉年华公司出具与张晓红的劳动合同，主张黄莉的工作已经由张晓红代替，公司已不能继续履行，仅凭该份劳动合同，不足以证明其单位无法与黄莉继续履行劳动合同，故对吉祥嘉年华公司的该项意见，一审法院不予采信。黄莉因吉祥嘉年华公司的原因未能到岗工作，吉祥嘉年华公司应向其支付不能到岗期间的工资。根据庭审查明，黄莉在2020年11月12日至2021年4月23日期间入职北京瑞安宾馆，故吉祥嘉年华公司无需支付其2020年11月12日至2020年12月3日的工资。又因黄莉纳税记录显示其在2019年11月以正常工资薪金名义申报收入，黄莉无法对此作出合理说明。故一审法院无法排除黄莉在此期间是否与其他单位存在劳动关系，对2019年11月26日至2019年11月30日的工资，吉祥嘉年华公司亦可无需支付。吉祥嘉年华公司主张疫情期间应按北京市最低工资标准的70%发放工资，依据不足，一审法院亦不予采信。据此，一审法院于2021年6月判决：一、吉祥嘉年华公司于判决生效后七日内支付黄莉2019年12月1日至2020年11月11日期间工资170517．24元。二、驳回吉祥嘉年华公司的其他诉讼请求；如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人未提交新证据。本院对于一审法院查明的事实予以确认。本院认为，生效法律文书已经判决确认吉祥嘉年华公司与黄莉继续履行劳动关系，其既判力应当受到尊重。吉祥嘉年华公司出具与张晓红的劳动合同，主张黄莉的工作已经由张晓红代替，公司已不能继续履行。不论该劳动合同的真伪，这种情形是吉祥嘉年华公司人为造成的，故一审法院认为仅凭该份劳动合同不足以证明其单位无法与黄莉继续履行劳动合同，故对吉祥嘉年华公司的该项意见不予采信，合乎情理，本院予以确认。吉祥嘉年华公司在二审中主张黄莉纳税记录显示其在2019年11月以正常工资薪金名义申报收入，故认为已经与其解除劳动关系。因确认吉祥嘉年华公司与黄莉继续履行劳动关系的生效法律文书在此之后作出，上述事实不属于法律文书生效后新发生的事实，故该意见不足以对抗生效法律文书的既判力。黄莉因吉祥嘉年华公司的原因未能到岗工作，吉祥嘉年华公司应向其支付不能到岗期间的工资。根据查明的事实，有两段时间应当不计入。第一，黄莉在2020年11月12日至2021年4月23日期间入职北京瑞安宾馆，故吉祥嘉年华公司无需支付其2020年11月12日至2020年12月3日的工资。第二，黄莉纳税记录显示其在2019年11月以正常工资薪金名义申报收入，黄莉无法对此作出合理说明；故一审法院无法排除黄莉在此期间是否与其他单位存在劳动关系，对2019年11月26日至2019年11月30日的工资不计入支持范围，并无不当。黄莉认可上述两段扣除，未提出上诉，本院不持异议，予以维持。吉祥嘉年华公司主张疫情期间应按北京市最低工资标准的70%发放工资，未提供充分的事实和法律依据，一审法院不予采信，亦无不当。综上所述，吉祥嘉年华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由吉祥嘉年华酒店管理有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 李俊晔二〇二一年九月二十八日法官助理 郝琪琪书 记 员 刘 杉