北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京01民终7151号上诉人（原审被告）：姬中心，男，1985年2月6日出生，住河南省太康县。委托诉讼代理人：袁椿晖，北京市盈科律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周小文，男，1977年10月26日出生，住江苏省常州市武进区。委托诉讼代理人：王羽丰，江苏龙成律师事务所律师。原审被告：北京三一树人教育咨询有限公司，住所地北京市昌平区。法定代表人：冯秀勤，董事长。委托诉讼代理人：袁椿晖，北京市盈科律师事务所律师。上诉人姬中心因与被上诉人周小文、北京三一树人教育咨询有限公司（以下简称树人公司）合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2021）京0114民初4121号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月19日立案后，依法组成合议庭，因符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。姬中心上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判给付对方211629.33元。事实和理由：一、一审法院程序违法。姬中心知悉一审法院公告送达的出庭通知书后，于2021年5月20日九点按时到昌平区法院民二庭等候开庭，但因周小文未到庭，一审法院没有进行开庭审理，并当庭对姬中心二次送达，通知姬中心于2021年5月25日开庭审理。周小文无正当理由拒不到庭，应当按撤诉处理，但一审法院未作出任何裁定，并当庭对姬中心二次送达开庭通知书，通知2021年5月25日重新开庭审理，原审法院该行为系严重违法。二、姬中心持有树人公司10%的股份，并非公司的实际控制人，其利用名下卡收取费用系职务行为。姬中心负责树人公司的自费出国留学中介服务项目及学生招生工作，是周小文的直接服务（接治）人。其在履行工作职责时，周小文将一部分费用付至实际为公司控制的姬中心名下的银行卡，该部分费用并未被姬中心使用，并且姬中心也无法使用，因为该张银行卡一直在公司的实际控制下。该银行卡长期被公司用来支付房租、人员工资、退还费用以及公司的其他经营行为。已提交的银行卡交易明细，能够充分反映该张银行卡长期被公司使用，并未由姬中心个人使用，并且树人公司也认可该银行卡用于公司经营，为公司所控制。三、姬中心与树人公司不存在财产混同行为。姬中心名下银行卡虽被公司用于经营，但并不符合《中华人民共和国公司法》第二十条以及第二十一条规定的股东应承担责任的情形。姬中心未滥用公司法人独立地位和股东有限责任，仅仅是其名下银行卡被公司用于经营，并不能认定存在财产混同的情形。四、一审判决对树人公司返还周小文费用数额计算有误。1.周小文总计支付给树人公司39万元，其中应扣除绿卡办理费3万元、管理服务费2万元、华商学费2.2556万元，这三部分费用已经实际支出，共计7.2556万元，扣除后尚余学杂费共计31.7444万元。2.周小文之子在2019年8月份入学，后因个人原因请假回国，该学年课程已经实际开课，该部分合同华商学院实际履行。双方均认可合同解除于2020年4月20日，在2020年4月20日这个时间节点，第一学年的教学任务已经接近尾声，该部分华商学院已经履行，其责任应当由周小文承担，故应当扣除第一学年的课程费用，为10.581467万元。3.扣除该合同实际履行的部分后，树人公司应返还周小文的费用数额应为21.162933万元。在一审中我们向法院提交了姬中心的所有银行转账记录及流水，但是一审判决中对流水并没有作出明确说明，在二审中代理人就流水部分，关于姬中心将27.1万元如何用于公司或支付给公司进行一个说明。在2019年7月12日，姬中心的账户转给树人公司的对公帐户6万元。里面有个人账户王某、王某某、周某某等人，这些人都是公司的员工或者是马来西亚的教师。这些人的转账全都是公司的工资还有其他费用。2019年6月27日交了13.8万元的房租，是树人公司办公地点的房租。还有翟某的转账记录，是2019年7月17日的第二笔，翟某是替树人公司作学历认证公证的，这个是公司支付的学历认证的费用。所有的费用合在一起是28万元。收到了款项，姬中心已经支付出去了，并没有财产的混同。周小文辩称，同意一审判决，不同意对方的请求和理由。树人公司述称，没上诉是因为经营困难无力支付上诉费用，对一审判决不认可。周小文向一审法院起诉请求：1.树人公司向周小文退费317444元；2.姬中心就树人公司的退费义务承担连带责任；3.诉讼费由树人公司、姬中心承担。一审法院认定事实：树人公司于2012年2月9日登记成立，现有股东孟某某、姬中心、张某某和李某某。2019年5月20日，树人公司作为甲方、周小文作为乙方签订了《港澳台侨联考服务协议书》。该合同约定：为了满足乙方学生来国外高中读书和获得菲律宾绿卡的需求，在乙方的要求下，甲方通过菲律宾移民计划实施机构协助乙方申请菲律宾永久居留签证；甲方协助乙方学生注册国外高中学籍，中文授课（英语口语和听力除外），针对联考知识点给予加强，考前进行半年的冲刺集训，采取基础课+联考强化课+冲刺总复习的模式，同时协助办理报考手续；在校期间，学生必须遵守校规校纪，不得私自外出或作违反学校规定的事情，否则引起的后果自负；甲方服务持续提供到乙方子女顺利获得华侨生联考准考证为止；本协议书服务收费标准为人民币39万元/人（不含税），此费用包含代收办理菲律宾永久居留权服务费、联考冲刺培训费以及2-3年的联考课程费、联考报名费，以上未列明费用均为乙方自付；乙方在签署服务协议时缴纳定金人民币11.7万元，甲方开始办理；当乙方获得菲律宾移民总局批准，确定领取绿卡行程，办理前往菲律宾的旅游签证时交纳尾款27.3万元给甲方；费用交清的乙方家庭携带所有参与绿卡办理的家庭成员到菲律宾移民局完成规定的后续事宜并领取居留签证（需要在菲律宾停留大约12个工作日，具体以移民局实际进展为准），领取绿卡后学生到学校入学报到；由于国内国际政策政治变化、国际冲突和战争、自然灾害及病疫等所有不可抗力因素导致双方签署服务协议不能正常履行的，甲乙双方互不承担责任，在以下情况甲方可退相应费用：⑴如因联考政策原因导致乙方参加不了联考，甲方退回乙方所交人民币39万元的全款；⑵如因个人原因，例如，家长中途不能继续陪读、重大疾病无法坚持学习等导致不能续参加联考项目的，应扣除已发生费用再进行退费。该合同另约定有其他内容。2019年5月28日，周小文向树人公司名下的银行账户汇入129500元。2019年7月9日，周小文向姬中心名下的中国建设银行账户XXXXXXXXX汇入271000元。2019年7月18日，周小文与其子吴某入境菲律宾，后于2019年8月12日回国。2019年8月24日，姬中心发微信给周小文：“周总，到了学校后，抓紧去办理学籍注册的事情，认证书问田主任，护照和绿卡还有照片交到学校，以及16万比索的学费，折合人民币多少拍照片发给我我转给财务，让财务给您转钱。”周小文回复：“好的，今天启程去菲律宾。周一就去办手续。”当日，周小文与吴某入境菲律宾，后于2019年8月29日回国。2019年8月27日，周小文给姬中心发微信：“姬主任，我回去后念一个学期又回来的。回去主要2个目的：1.能够保留我们那边的学籍；2.我还要回去看下医生。到这边后我有些焦虑，就是到这边后感觉胸闷有时会想吐，这次回去看医生调整心态。”2019年8月28日，周小文给姬中心发微信：“姬主任感谢体谅，我是真没办法。来回几趟在努力克服，这次回去找医生治疗。谁愿意与钱过不去啊。”姬中心回复：“好的，注意别影响孩子，您这边积极治疗，放松心态。”2020年4月20日，姬中心向周小文发送微信：“吴某退费，交了39万。退费：39万-绿卡办理费3万-管理服务费2万-华商学费2.2556万-2.5万冲刺培训费=29.2444万。2019年入学，减去29.2444万的三分之一，是19.48万，应退19.48万+2.5万=21.98万元。分两次付清，第一次10万元在2021年3月底付款，余款在2021年6月底付款。”周小文当日回复：“收到，姬主任怎么要到21年才退啊？”周小文翌日又回复：“姬主任你好！1.退费方案中2.2556万是做了两次扣除的。2.退费时间应该是在2020年的6月底吧，不能拖那么长时间啊。”2021年5月26日，菲律宾怡朗华商学院（以下简称华商学院）出具书面证明，证明中国学生吴某于2019年8月入读该校十年级。2021年5月31日，树人公司出具两份书面证明。其一内容为：姬中心占树人公司股份比例百分之十，不是公司实际控制人。其二内容为：姬中心名下的中国建设银行卡（XXXXXXXXX），因业务需要作公司收入和支出。姬中心提交了其名下账户为XXXXXXXXX的中国建设银行卡自2019年6月14日至2019年11月26日期间的交易明细。交易明细显示，该账户交易频繁，交易对象既有树人公司、人寿保险公司及其他公司，也有大量个人，能体现出交易内容的部分可见交易既有房租、学费、保费，也有京东、美团的消费，且该账户自2019年7月9日收到周小文支付的271000元后并未有将该笔款项转付给树人公司名下银行账户的记录。庭审中，双方均认可合同总金额为39万元且未单项划分计费（树人公司称包括出国费用、绿卡费用、学费、住宿费、冲刺培训费、考试费用等；周小文称包括居留权服务费、冲刺培训费、课程费、报名费等；双方均无法说清具体包含的收费项目及各项目对应金额），也均认可案涉合同因疫情无法继续履行已于2020年4月20日协商解除。双方分歧在于树人公司在微信中承诺的退费金额是否合理。周小文表示：其与吴某于2019年7月18日至8月12日期间入境菲律宾去办理租房、考察学校等事项，回国后又于2019年8月25日再次入境菲律宾去办理学籍注册手续，但后周小文因身体不适经树人公司同意后带吴某于8月29日回国，当时菲律宾学校尚未正式上课；疫情后吴某无法继续菲律宾学业，树人公司称会对吴某进行网络授课但未实际实施，因此吴某并未上过任何课程，树人公司不应扣减一整年的学费拒绝退还。树人公司则称，华商学院系于2019年8月开学，吴某系应个人原因回国未上第一学期的课程，后第二学期的课程因疫情无法继续，但学校的教学计划按学年制定，要扣费必须按照学年整体扣费。树人公司认可微信中所提及的“华商学费2.2556万”存在重复扣费的情况，但亦表示学费包括支付给华商学院和树人公司两部分，该“2.2556万”仅为第一学期支付给华商学院的费用。一审法院认为，树人公司与周小文签订的《港澳台侨联考服务协议书》系双方的真实意思表示，且未违反法律法规的强制性规定，应为有效合同。现双方均认可该合同于2020年4月20日经协商后解除，法院对此不持异议，予以确认。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，树人公司同意向周小文退费，但对退费金额双方存在分歧。树人公司称双方已就退费金额达成一致意见，与微信内容所呈现的事实不符，法院不予采信。周小文认为树人公司应当退还317444元（39万元扣减绿卡办理费3万元、管理服务费2万元、华商学费22556元）。树人公司则认为应当退还的费用为微信中所称的219800元。针对双方存在分歧的部分，法院认为，鉴于吴某因周小文个人原因未能就读第一学期、因疫情原因未能继续就读第二学期，结合微信中姬中心所列的费用、庭审中双方均无法精准陈述费用具体构成的情况以及合同解除日期等，法院酌定树人公司应向周小文返还28万元。根据本案查明的事实，姬中心的个人建设银行账户收取了周小文支付的271000元。虽然树人公司、姬中心先称姬中心已将上述费用支付给树人公司，但本案证据未体现姬中心的个人银行账户存在向树人公司转付该笔款项的记录。树人公司、姬中心后又认可姬中心名下的该建设银行账户长期由树人公司用于经营活动，但其银行流水并不足以证明该账户仅由树人公司使用。结合银行流水和树人公司、姬中心的自认，法院认为可以认定树人公司和姬中心的财产存在混同情形，姬中心应当就树人公司的案涉债务承担连带责任。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国公司法》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、北京三一树人教育咨询有限公司、姬中心于判决生效之日起七日内向原告周小文返还费用28万元；二、驳回周小文的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。本院认为一审判决认定的证据真实有效，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国公司法》第二十条规定，公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。本案中，姬中心名下账户为XXXXXXXXX的中国建设银行卡自2019年6月14日至2019年11月26日期间的交易明细显示，该账户交易对象众多，交易内容包括房租、学费、保费，也有京东、美团的消费；现有证据不足以排除该账户下的财产有姬中心个人使用的情况，再则在收到周小文支付的271000元后并未有将该笔款项转付给树人公司名下银行账户的记录。因而一审法院据此认定姬中心与树人公司财产存在混同并无不当，一审法院据此判令姬中心与树人公司承担连带责任于法有据，本院应予维持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于退费数额，双方当事人对扣除绿卡办理费、管理服务费、华商学费并无争议，对第一学年课程费用应否扣除、应扣除多少存在争议。树人公司主张扣除第一学年的课程费用10.581467万元，但未能提供充分证据证明一学年费用为10.581467万元，亦未能提供充分证据证明上述费用应全部扣除，故本院对其该项上诉理由不予采信。一审法院考虑合同未能履行原因、合同解除日期等因素，酌定树人公司返还周小文28万元数额合理，本院不再调整。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定，第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条规定，下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。姬中心所述程序问题，并非法定发回或改判事项。综上所述，姬中心之上诉理由不成立，应予驳回，对其上诉请求，本院不予支持。一审法院判决认定事实清楚、适用法律及处理结果正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1509.27元，由姬中心负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 陈立新审 判 员 汤 平审 判 员 杨 磊二〇二一年九月二十八日法官助理 朱龙臻书 记 员 周 玮