山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁01民终3297号上诉人（原审被告）：温朋忠，男，汉族，住商河县。上诉人（原审被告）：温朋荣，女，，汉族，住商河县。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：于共安，山东撼岳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李宗谱，男，，汉族，住商河县。委托诉讼代理人：张翠芳（李宗谱之妻），女，，汉族，住商河县。委托诉讼代理人：李辉英（李宗谱之妹），女，，汉族，住商河县。上诉人温朋忠、温朋荣因与被上诉人李宗谱生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服商河县人民法院（2017）鲁0126民初1922号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。温朋忠、温朋荣上诉请求：撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；一、二审诉讼费用自李宗谱承担。事实和理由：一、该冲突是因为案外人李某某和李宗谱等向时任村支部书记的温朋忠索要镇幼儿园占地补偿款引起，该补偿款按照财务制度已经入账。幼儿园占地和李宗谱没有任何关系，其为了给李宗俊等助威而参与其中。李宗谱等人上门挑衅找事，过错程度大于温朋忠、温朋荣。二、李宗谱的误工费计算标准明显偏高，其不能提供银行工资流水和个人所得税完税证明等佐证自己的收入情况。驾驶证和经营性道路货物运输从业资格证只是证明李宗谱的驾驶资格，无法证明本人的误工费收入减少情况。李宗谱辩称，收到一审判决时，发现一审判决李宗谱自担30%责任本身也不同意，家里老人说腊月二十八了，马上过年，一个村的算了，并且当时李宗谱没有动手，对方家里七八个人把李宗谱给打了，应该判温朋忠、温朋荣全责。关于误工费，李宗谱一审递交了材料，李宗谱是驾驶员，误工费远远超过这些。希望二审法院能够按事实改判，判温朋忠、温朋荣一方承担全部责任。李宗谱向一审法院起诉请求：1.要求温朋忠、温朋荣承担医疗费9794.46元、误工费6180元、护理费2409元、营养费450元、住院伙食补助费1300元、交通费500元、鉴定费1000元，共计16633.46元（21633.46-5000）；2.诉讼费用由温朋忠、温朋荣承担。一审法院认定事实：李宗谱与温朋忠均系商河县沙河镇沙河村人，温朋忠时任该村村支部书记，温朋忠与温朋荣系兄妹关系。2011年在该村建设沙河镇中心幼儿园，该幼儿园占地十亩。2017年7月7日下午14时，在该村温朋忠家二楼客厅里，因李宗谱、李宗俊等人向温朋忠索要占地补偿款，双方发生冲突，在冲突中，温朋忠与李宗俊相互殴打对方，期间温朋忠从另一间屋里拿出一把菜刀，李宗谱打开手机进行录像，温朋荣来到后，与温朋忠一起对李宗谱进行殴打。事件发生后，商河县公安局根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款规定，对温朋忠处以行政拘留十日并处罚款伍佰元的行政处罚，对温朋荣处以罚款伍佰元的行政处罚，对李宗俊处以罚款壹佰元的行政处罚。另查明，该幼儿园占地没有李宗谱登记土地。李宗谱受伤后，当即被送至商河县人民医院进行治疗，经诊断伤情为：头皮裂伤、脑震荡、头皮下血肿、左下肢皮肤裂伤、多处软组织伤，于2017年7月20日出院，实际住院13天，支付医疗费9794.46元，李宗谱住院期间及出院后由其妻子张翠芳护理。经李宗谱申请，一审法院委托，济南三和司法鉴定所于2017年11月15日作出济三和司鉴所[2017]临鉴字第906号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人李宗谱伤后误工时间为30天，伤后护理时间为15天，伤后营养时间为15天。李宗谱支付鉴定费1000元。温朋忠、温朋荣已赔偿李宗谱医疗费5000元。关于李宗谱、温朋忠、温朋荣有争议的事实，一审法院作如下认定：关于医疗费问题。李宗谱主张医疗费9794.46元，温朋忠、温朋荣对李宗谱提交的证据无异议，认为李宗谱用药中的申捷、丹参川芎嗪注射液没有用药的合理性，未提交相反证据。一审法院认为，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。李宗谱支付的医疗费系受伤后实际发生的费用，其治疗用药并非由其个人决定，且温朋忠、温朋荣对其抗辩没有证据证明，故对李宗谱主张的医疗费9794.46元，一审法院予以认定。关于误工费问题。李宗谱主张伤后误工时间30天，按照交通运输、仓储和邮政业工资标准计算，每天206元，共计6180元。李宗谱提交机动车驾驶证准驾车型B2车型、经营性道路货物运输从业资格证、长沙助福建材有限公司营业执照以及该公司证明，证明李宗谱在长沙助福建材有限公司任职送货司机，受伤期间未上班。温朋忠、温朋荣对误工时间无异议，认为李宗谱应提交劳动合同、银行工资流水、养老保险缴纳证明、个人所得税完税证明加以佐证。一审法院认为，根据法律规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。李宗谱提交证据证实李宗谱从事经营性道路货物运输行业，伤后未工作，李宗谱要求按照交通运输、仓储和邮政业工资标准计算，一审法院予以认定，故李宗谱的误工费为6180元（206元×30天）。关于护理费问题。李宗谱根据司法鉴定意见书，主张伤后护理15天，由李宗谱妻子张翠芳护理，张翠芳在商河县沙河镇沙河街经营综合门市部，按照上年度同行业批发和零售业标准每天160.6元计算，护理费共计2409元，提交营业执照一份及护理人员身份证。温朋忠、温朋荣对护理时间、护理人员及营业执照的真实性无异议，对护理标准有异议，认为现有证据无法证明护理期间李宗谱是否正常经营，也无法证明因护理减少收入，同意按照城镇居民标准每天93元计算。一审法院认为，根据法律规定，护理费根据护理人员的收入情况和护理人数、护理期限确定。李宗谱提交“商河县玥玥综合门市部”营业执照，经营范围为预包装食品兼散装食品零售、百货零售。李宗谱申请两证人作证，证实该门市部平时由张翠芳经营，李宗谱受伤期间，该门市部一直关门。对李宗谱主张的护理费2409元（160.6元×15天），一审法院予以认定。关于交通费问题。李宗谱主张500元，未提交相关证据，温朋忠、温朋荣认为数额过高，李宗谱无票据提交，请求法庭酌情认定。一审法院认为，交通费是受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用。交通费应当以正式票据为凭，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。本案李宗谱因伤住院，交通费系必然发生的费用，根据李宗谱的伤情及住院时间，酌情认定交通费200元。关于鉴定费问题。李宗谱主张鉴定费1000元，提交鉴定费发票一张。温朋忠、温朋荣对票据的真实性无异议，认为李宗谱伤势较轻，鉴定增加了诉讼成本，不同意承担。一审法院认为，温朋忠、温朋荣的主张没有法律依据，不予支持。对李宗谱主张的鉴定费1000元，一审法院予以认定。李宗谱主张住院伙食补助费1300元、营养费450元，温朋忠、温朋荣无异议，一审法院予以确认。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，行为人因过错侵害他人民事权益，应承担侵权责任，受害人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的责任。本案中，案外人李宗俊召集李宗谱等村民多人到原村支部书记兼主任的温朋忠家中讨要幼儿园占地补偿款，李宗谱在没有登记土地的情况下，自愿参与到行动中，双方发生冲突时，李宗谱未能采取妥善措施，被温朋忠、温朋荣打伤，自身有一定责任。结合事情起因、具体案情、李宗谱的受伤情况，温朋忠、温朋荣过错程度大于李宗谱，故一审法院认定，温朋忠、温朋荣承担70%的责任，李宗谱自担30%的责任。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条规定，判决：一、温朋忠、温朋荣赔偿李宗谱医疗费6856.12元，已赔偿5000元，剩余1856.12元于判决生效后十日内履行；二、温朋忠、温朋荣于判决生效后十日内赔偿李宗谱护理费1686.3元；三、温朋忠、温朋荣于判决生效后十日内赔偿李宗谱住院伙食补助费910元；四、温朋忠、温朋荣于判决生效后十日内赔偿李宗谱营养费315元；五、温朋忠、温朋荣于判决生效后十日内赔偿李宗谱交通费140元；六、温朋忠、温朋荣于判决生效后十日内赔偿李宗谱误工费4326元；七、温朋忠、温朋荣于判决生效后十日内赔偿李宗谱鉴定费700元；八、驳回李宗谱的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费216元，李宗谱负担87元，温朋忠、温朋荣负担129元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。李宗谱提交视频证据一份，附一份书面文字说明。经质证，温朋忠、温朋荣对李宗谱提供的文字资料真实性不予认可，作为视频资料经过剪辑无法完全确定事发的整个过程，应当以派出所的出警记录作为双方承担责任的依据。本院认为李宗谱对一审判决并未提起上诉，系对一审判决的认可，其二审中提交的证据不予采信。经审理本院认定，一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，温朋忠、温朋荣对李宗谱进行殴打的事实清楚，温朋忠、温朋荣亦受到不同程度的行政处罚，故一审判决温朋忠、温朋荣对因殴打李宗谱造成的损失承担70%的赔偿责任并无不当。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。李宗谱提交机动车驾驶证准驾车型B2车型、经营性道路货物运输从业资格证、长沙助福建材有限公司营业执照以及该公司证明，证实李宗谱从事经营性道路货物运输行业，伤后未工作，其不能提交充分有效证据证明实际减少收入的情况，一审法院参照交通运输、仓储和邮政业工资标准计算李宗谱的误工费亦无不当。综上所述，上诉人温朋忠、温朋荣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费216元，由上诉人温朋忠、温朋荣负担。本判决为终审判决。审判长  马立营审判员  武绍山审判员  王立强二〇一八年六月二十七日书记员  牛春杰