山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁02民终10412号上诉人（原审被告）：田昌玉，男，1967年3月27日出生，汉族，住青岛市黄岛区。委托诉讼代理人：李春波，山东诚俊律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张伟，男，1984年7月29日出生，汉族，住山东省武城县。委托诉讼代理人：赵丽娜，山东中箴柏悦律师事务所律师。上诉人田昌玉因与被上诉人张伟劳务合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2021）鲁0211民初11487号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。田昌玉上诉请求：1.撤销一审判决并作出改判，驳回张伟的诉讼请求；2.本案一审和二审案件受理费由张伟承担。事实与理由：一、本案系建设工程合同纠纷，而非劳务费纠纷。双方签订的《通风安装工程协议书》无论是合同名称还是合同内容，均符合建设工程的特征，而非简单的劳务费争议。二、一审法院认定的工程量和工程造价错误。1、张伟仅完成部分工程量即仅仅完成了接风管外壳的安装，没有完成接风管项目所包含的静压箱、消声器、固定支架的安装，构成严重违约。双方在《通风安装工程协议书》第一条约定张伟承包的工程内容：“三、承包范围：建邦听海AB区地下室人防通风工程(包括风机、风管、风阀、风口等设备和卸车、安装)；五、工程造价：接风管面积每平方米40元计算(含静压箱、消声器、固定支架等)，风机安装500元/台(含风机定位、吊装及开洞等)，风阀一米以下20元/个，一米以上60元/个，正压送风口60元/个。”张伟仅完成了接风管外壳的安装，接风管项目所包括的静压箱、消声器、固定支架均未安装，此外，合同约定的风机、风阀、正压送风口也均未安装。2、张伟举证的工程量证据苍白无力。一审法院仅依据张伟自制的对账单、微信聊天记录、通话录音等就武断认定张伟总计完成58,333.20元的工程量，认定事实及适用法律严重错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十一条规定“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，人民法院应予支持。”请注意，田昌玉不答复张伟的对账单，依据上述法律规定只能建立在双方合同明确约定的基础上才可以认定，但是双方没有在合同对此进行约定。张伟从未对田昌玉发出的对账单进行认可，一审法院错误认定田昌玉收到张伟的对账单后支付29,000元款项系田昌玉认可了该对账单。恰恰相反，田昌玉的付款行为证明田昌玉对张伟完成的部分工程量而付清全部款项是田昌玉的守约表现。3、田昌玉有充分证据证明张伟所完成的工程量绝不可能是58，333.20元，仅仅是29，000元。4、田昌玉对张伟已经完成的接风管外壳工程量已经全部支付完毕工程款，不存在欠付款项。三、张伟已经完成的接风管外壳存在严重质量问题，主要表现为外壳歪斜、扭曲，应当减少工程款且赔偿损失。田昌玉接到自己的合同相对方关于接风管外壳存在质量问题的整改通知单后遂要求张伟整改，张伟无故拖延修理、返工且突然离场，真正的合同违约方是张伟而非田昌玉。田昌玉虽然已经全额支付张伟已完成的全部工程量，但是不能免除其赔偿损失的责任，请求贵院将对张伟的质量不合格行为在已付工程款中予以扣减并赔偿给田昌玉造成的损失。四、一审法院程序违法，双方对工程量、造价、质量有争议的，一审法院应当委托司法鉴定而非直接认定。田昌玉在此请求贵院委托有关机构对张伟完成的工程量、造价和质量进行司法鉴定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第三十二条规定“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。”田昌玉在一审中已经对工程量、造价、质量均有异议，一审法院应当释明要求张伟对工程量和造价是否进行鉴定，释明要求田昌玉是否对质量进行鉴定。一审法院的做法显然违背了程序。张伟辩称，一、原审法院确认该案案由系劳务合同纠纷并没有问题。《通风安装工程协议书》系张伟和田昌玉两自然人间签订，张伟按约定为田昌玉提供劳务、包工不包料，田昌玉按张伟提供的劳务向张伟支付劳务费，双方构成劳务合同关系，虽然提供的劳务内容系建设工程施工的组成部分，但该协议的性质并不因此受到影响。二、田昌玉主张张伟存在违约并没有任何依据。《通风安装工程协议书》第一条第三项中的承包范围，系双方约定田昌玉可以在以上范围内要求张伟提供劳务，并不代表签订协议的时候张伟就确定要做的该范围内的所有工作。协议书第一条第五项表明，双方是按实际工作量结算的，实际工作量并不是在协议签订时就能明确下来的。事实上，双方约定的是田昌玉提供设备材料，张伟按田昌玉提供的材料和要求提供劳务，田昌玉提出的要求，张伟都已经履行了，张伟不存在违约情况。三、张伟完成的工作量以及质量不存在问题。张伟2021年3月10日进场工作，2021年3月29日完工，3月29日完工时即跟田昌玉对工程量和工程款进行对账，田昌玉核实后，与2021年4月2日以微信转账方式支付劳务费5,000元，于2021年4月5日通过银行转账方式支付劳务费24,000元，整个过程中，田昌玉未对工作量和质量提出任何异议。张伟向一审法院起诉请求：1.判令解除《通风安装工程协议书》；2.判令田昌玉支付张伟工程款29,333.2元；3.本案诉讼费用由田昌玉承担。一审法院认定事实：一、2021年3月15日，张伟（乙方、承包方）与田昌玉（甲方、发包方）签订《通风安装工程协议书》，约定甲方将建邦·听海A、B区地下室人防通风施工工程以包工形式委托给乙方进行施工，承包范围为建邦·听海A、B区地下室人防通风施工工程（包括风机、风管、风阀、风口等设备和卸车、安装），工程造价为按风管面积40元/m2计算（含静压箱、消声器、固定支架等），风机安装500元/台（含风机定位、吊装及开洞等）风阀一米以下20元/个以上60元/个，正压送风口60元/个。二、张伟为证明其主张，对此提交。1.自制对账单，拟证明张伟于2021年3月20日进场施工，于2021年3月29日退场，涉案工程劳务费总额58,333.2元；2.微信聊天记录（2021年3月29日，张伟工组成员与田昌玉之间）、通话录音光盘及文字整理资料（2021年4月2日，张伟、田昌玉之间）、微信聊天记录、银行转账记录，拟证明张伟曾通过工组成员在2021年3月29日向田昌玉发送自制对账单，在2021年4月2日与田昌玉通话索要欠款，田昌玉核对后于2021年4月2日以微信转账方式支付5,000元，于2021年4月5日以银行转账方式支付24,000元，现欠付工程款29,333.2元。田昌玉对以上第1组证据不予认可，认为合同第一条第五项中按风管安装中已经包含静压箱、消声器、固定支架等，且张伟存在部分没有安装，部分安装不合格，其要求整改后，张伟拒不整改，且现场并未有人与张伟确认过工程量；对以上第2组证据予以认可，认可确实在2021年3月29日收到过微信发送的自制对账单，但是街道办后期在给张伟、田昌玉调解时，其并未认可。三、田昌玉抗辩张伟安装不合格，其曾要求张伟整改，但张伟拒不整改，对此提交照片予以证明；张伟对以上证据的真实性不予认可，认为该照片拍摄时间、地点不确定，不能看出安装情况，且张伟安装是合格的，若田昌玉存有异议，应拿出质量不合格的鉴定。四、庭审中，张伟、田昌玉均认可除29,000元之外，田昌玉再未支付。一审法院认为，张伟主张本案案由为劳务合同纠纷。根据张伟诉求及田昌玉答辩，本案的争议焦点为：田昌玉是否应支付张伟工程款及数额？根据依法查明的事实及法律规定，一审法院作如下判定：首先，《中华人民共和国民法典》第五百零二条第一款、第五百七十七条分别规定：“依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外”、“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，张伟、田昌玉双方于2021年3月15日签订的《通风安装工程协议书》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，不违反公序良俗，合法有效，对合同双方均产生法律约束力；其次，张伟主张涉案工程总额为58,333.2元，对此提交自制对账单予以证明，虽田昌玉对此不予认可，但其在2021年3月29日通过微信接收到自制对账单后，在2021年4月2日与张伟通话过程中未对工程量总额及工程质量提出异议，并于2021年4月2日微信支付5000元，又于2021年4月5日转账支付24,000元，其付款行为应视为认可张伟自制对账单所载的内容；最后，田昌玉针对其抗辩，未提交充分证据，且其提交的照片不能显示拍摄时间、地点，也不能显示出安装情况及质量。综上，张伟主张田昌玉欠付其工程款29,333.2元，事实清楚，一审法院依法予以认定。现张伟诉求田昌玉继续履行付款义务，符合双方约定及法律规定，一审法院依法予以支持。另，《中华人民共和国民法典》第五百六十三条第一款第四项、第五百六十五条第二款分别规定：“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同”、“当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同，人民法院或者仲裁机构确认该主张的，合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除”。因张伟已从涉案工程项目退场，且田昌玉拒绝履行付款义务，致使承包方即张伟不能实现合同目的，现张伟诉求解除合同，符合法律规定，一审法院依法予以支持，因起诉状副本于2021年5月18日送达田昌玉，故一审法院依法确认涉案《通风安装工程协议书》已于2021年5月18日解除。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第五百零二条第一款、第五百六十三条第一款第四项、第五百六十五条第二款、第五百七十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认张伟与田昌玉签订的《通风安装工程协议书》已于2021年5月18日解除；二、田昌玉于判决生效之日起十日内支付张伟工程款29,333.2元；三、驳回张伟的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取267元（张伟已预交），由田昌玉负担。二审中，田昌玉提交证据一附件一对工程量及单价的确认。证据二、附件二由第三方出具的证明材料（整改通知书及照片）证明张伟所施工部分不合格。张伟质证称，对附件一的真实性、合法性、关联性及证明内容均不予认可。对附件二的真实性、合法性、关联性及证明事项不予认可，而且上面显示作出时间是3月22日，一审立案和审理过程中对方没有出具过，根据通知的内容是其他主体作出的，与田昌玉和张伟之间没有关系。图片也并不能证明田昌玉的主张。本院认为，本院当事人之间为劳务合同关系，涉案《通风安装工程协议书》的签订主体、施工方式、施工内容等均与劳务合同关系相符，田昌玉主张本案系建设工程合同纠纷，并无依据，本院不予采信。田昌玉作为接受劳务方，有义务向张伟及时足额支付劳务报酬。从张伟在一审中提交的通话录音及相应的转账记录来看，田昌玉在收到张伟发送的自制对账单后并未对涉案工程量总额及工程质量提出异议，一审法院结合双方的通话、转账情况，认定田昌玉欠付张伟工程款29,333.2元并无不当。田昌玉主张一审对于涉案工程量和工程造价认定错误，但并未提交有效的结算材料或其他证据予以证明，其主张涉案工程质量不合格，亦未提交有效证据证明，对其上述主张，本院不予采信。综上所述，田昌玉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费533元，由上诉人田昌玉负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈明明审 判 员 马 喆审 判 员 甘玉军二〇二一年九月十五日法官助理 吴 迪书 记 员 王冉冉书 记 员 于国英