北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终12179号上诉人（原审被告）：中铁金美工程有限公司，住所地北京市门头沟区石龙西路58号永定镇政府办公楼YD372（集群注册）。法定代表人：陈观，董事长。委托诉讼代理人：罗晓斌，北京市中合加律师事务所律师。委托诉讼代理人：张梦佳，北京市中合加律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王雪松，男，1975年7月10日出生，汉族，住北京市房山区。原审第三人：张生，男，1970年7月27日出生，汉族，住北京市海淀区。上诉人中铁金美工程有限公司（以下简称中铁金美公司）因与被上诉人王雪松、原审第三人张生劳动争议一案，不服北京市东城区人民法院（2021）京0101民初10661号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月23日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。中铁金美公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回王雪松的全部诉讼请求。事实和理由：一、王雪松被北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会以无正当理由拒不到庭为由作出视为其撤回仲裁申请的决定，王雪松再向法院起诉的，法院应当依法驳回起诉。二、王雪松不能举证证明其与我公司存在劳动关系，在其不能提供证据原件的情况下，一审仍认定双方存在事实劳动关系，属于事实认定错误。1.王雪松虽然举证其收到我公司工作人员发送的面试短信，但该短信仅是邀约，并非确认王雪松通过了最终的面试，王雪松也从未与我公司办理入职手续。2.王雪松的相关证书显示的企业主体并非我公司，不能证明其与我公司存在劳动关系。3.王雪松在一审中提交的微信证据表明其与郭增光之间存在雇佣关系，郭增光向其支付报酬，郭增光不是我公司工作人员。三、王雪松在一审中陈述其与我公司约定的月工资标准为25000元，但并未提供证据予以证明，一审据此采信王雪松主张的工资标准，属于事实认定错误。王雪松辩称，同意一审判决，不同意中铁金美公司的上诉请求。我经应聘入职中铁金美公司工作，每月只休息8天，中铁金美公司未与我签订劳动合同，且一直拖欠我工资。张生述称，王雪松在我挂靠的项目上工作过，但他是中铁金美公司派过来的，不是我招用的，不清楚王雪松与中铁金美公司之间的事情。王雪松向一审法院起诉请求：1.中铁金美公司支付2019年8月25日至2020年5月20日期间工资212727元；2.中铁金美公司支付2019年8月8日至2020年5月20日未签订劳动合同双倍工资差额241527元；3.中铁金美公司支付解除劳动合同经济补偿金25000元。一审法院认定事实：王雪松称2019年8月在网上看到中铁金美公司招聘信息，到中铁金美公司应聘，由中铁金美公司副总郭增光面试通过后，于8月8日正式入职中铁金美公司上班，在中铁金美公司办公地通正国际大厦13层工作至2019年8月30日，由中铁金美公司安排其到胜水荷香·新华园住宅小区项目担任项目经理。王雪松称双方口头约定月工资标准为25000元，工资发放周期为上月26日至本月25日，在项目部工作时间为早8点到岗，由办公室手记考勤，在项目部平时由郭增光管理；2019年8月份郭增光通过微信转账发放工资11363元，9月份项目部通过支付宝转账发放工资15000元，此后中铁金美公司就没有发放工资。中铁金美公司不认可王雪松的主张，称王雪松虽然在中铁金美公司面试过，但是并未正式入职，郭增光也不是其公司副总；其公司已经将胜水荷香·新华园住宅小区项目承包给了张生，王雪松是为张生提供劳动，接受张生管理，王雪松与其公司不存在劳动关系。张生认可承包了胜水荷香·新华园住宅小区项目，但是不认可王雪松由其聘用，称郭增光是中铁金美公司副总，也是由中铁金美公司委派到项目部的负责人，王雪松是由中铁金美公司委派的项目经理。王雪松为了证明劳动关系，提供了项目负责人授权书，显示授权王雪松担任胜水荷香·新华园住宅小区项目负责人，该负责人对该工程项目的施工工作实施组织管理。授权书盖有中铁金美公司公章，出具时间为2019年8月1日。中铁金美公司称上述授权书是应张生和郭增光的要求出具，主要是因为王雪松有建造师资格证。王雪松出示了建造师资格证，施工单位有中铁金美公司盖章；安全责任书第2页，设备承租方有中铁金美公司盖章，负责人签字有王雪松；工程洽商记录，有中铁金美公司第二项目部盖章；施工工地照片，项目经理为王雪松；施工方案负责人有王雪松签字。中铁金美公司不认可真实性。王雪松提交了面试手机截图，显示中铁金美公司招聘一级建造师，王雪松投递简历通过了筛选，通知王雪松于2019年8月5日到通正国际大厦13层面试。中铁金美公司认可真实性，但不认可证明目的。王雪松提供了与郭增光、陈连青的微信聊天记录及短信，证明施工情况和索要过工资情况。中铁金美公司不认可。王雪松主张在项目一直工作至2019年年底，2020年1月份回到了中铁金美公司，公司开会通知放假又遇到疫情就没有上班，一直等待安排，但是中铁金美公司一直不发放工资，就于2020年5月20日口头向郭增光提出辞职，解除劳动关系。一审法院电话向郭增光核实，郭增光称其是中铁金美公司负责项目的经理，王雪松由其招聘到公司，派去的施工人员都是工作至2019年年底，转年发生疫情就不干了。王雪松曾向北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，后仲裁委因王雪松无正当理由拒不到庭，作出撤回仲裁申请的京东劳人仲字[2021]第182号决定书，王雪松先是向北京市门头沟区人民法院提起诉讼，后该院又将本案移送至一审法院。一审法院认为：劳动者主张劳动关系存在的，应当就建立了劳动关系的相关事实提供证据证明。本案中，中铁金美公司发布过招聘信息，王雪松也确实去进行了应聘，并且王雪松提供的证据可以证明其实际去了中铁金美公司所属的胜水荷香·新华园住宅小区项目提供了劳动，中铁金美公司主张该项目承包给了张生，但是双方签订的是内部施工承包协议，且张生并不认可王雪松是由其聘用和管理，而王雪松提供的项目负责人授权书、施工照片、施工方案等均可证明王雪松是中铁金美公司的项目经理。根据国家相关规定，建设工程施工单位应当建立质量责任制，确定工程项目的项目经理、技术负责人和施工管理负责人。因项目经理是由施工单位来确定和指派，中铁金美公司作为项目施工人，王雪松作为项目经理，理应是由中铁金美公司指派，接受中铁金美公司的委托管理项目，负责监督施工质量。因此，王雪松与中铁金美公司存在事实劳动关系。关于劳动关系存续时间及工资支付。在确认双方存在事实劳动关系后，中铁金美公司作为用人单位应对劳动者的工资标准、工作时间承担举证责任。王雪松主张月工资标准为25000元，中铁金美公司未提供相反的证据，法院确认王雪松的主张成立。王雪松于2019年8月8日入职，实际工作至2019年12月31日，此后，王雪松也认可未提供劳动，因此2019年8月8日至2019年12月31日期间，中铁金美公司应按25000元月工资标准支付王雪松工资。2020年1月份起，王雪松未提供劳动，视为待岗，中铁金美公司应支付王雪松基本生活费，在实际核算工资时应扣除已经支付部分。王雪松自己主张于2020年5月20日口头提出辞职，因此劳动关系解除时间为2020年5月20日。由于王雪松是自己口头主动提出离职，因此其主张解除经济补偿金，缺乏依据，法院不予支持。关于未签订劳动合同二倍工资差额，王雪松入职后中铁金美公司确实未与王雪松签订过劳动合同，中铁金美公司依法应承担未签订劳动合同二倍工资差额的责任，支付时间应为入职后次月起算不超过十一个月，也即2019年9月8日至2020年5月20日。一审法院判决：一、于判决生效之日起7日内，中铁金美工程有限公司支付王雪松2019年8月25日至2020年5月20日期间工资116160元；二、于判决生效之日起7日内，中铁金美工程有限公司支付王雪松2019年9月8日至2020年5月20日期间未签订劳动合同二倍工资差额121102元；三、驳回王雪松的其他诉讼请求。二审中，各方未提交新证据。王雪松自述其于2019年12月20日左右就没有在项目上工作，跟郭增光请假回老家养病，一直到2020年1月20日回到公司开会，因为春节放假和疫情原因，郭增光让其在家等通知。另，中铁金美公司与张生均表示张生聘用的人员需报中铁金美公司备案，王雪松不在张生上报的人员范围之内。此外，本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，当事人申请仲裁后，无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭同意中途退庭，仲裁委按照撤回仲裁申请处理，并作出决定书的，当事人起诉到法院，法院经审查符合劳动争议受理条件的，可以受理。中铁金美公司以王雪松无正当理由拒不到庭参加仲裁视为其放弃权利为由上诉主张应裁定驳回王雪松的起诉，缺乏依据，本院不予采纳。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，从双方陈述及王雪松提交的相关证据可知，王雪松参加了中铁金美公司的人员招聘，并在中铁金美公司所属项目担任项目经理。中铁金美公司虽主张王雪松系张生、郭增光所雇佣，并提交《内部施工承包协议》为证，但张生明确表示郭增光系中铁金美公司副总，王雪松系由中铁金美公司委派至项目负责工程事宜，并非其本人雇佣人员，中铁金美公司亦认可王雪松不在张生按约定向其公司报备的施工人员之中。同时，基于合同相对性，《内部施工承包协议》仅对协议双方具有约束力，郭增光亦并非协议主体，且其系以中铁金美公司名义进行的招聘。综合上述情况，中铁金美公司仅以现有证据尚不足以推翻王雪松与其公司存在事实劳动关系的认定。在此情形下，中铁金美公司以双方不存在劳动关系为由不同意支付王雪松相应的工资和未签订劳动合同二倍工资差额，依据不足，本院不予支持。鉴于中铁金美公司否定双方存在劳动关系，作为用人单位未对劳动者的工资标准、工资发放等情况进行举证，一审法院对王雪松关于月工资标准的主张予以采信并无不当。但王雪松自述其于2019年12月20日左右离开项目回老家养病，直到2020年1月20日才回到公司，王雪松亦未提交相应医疗证明等证据证实其系经批准休病假，故一审法院按照正常提供劳动的情况核算王雪松上述期间的工资有所不当，本院予以纠正，并对中铁金美公司需支付的工资及未签订劳动合同二倍工资差额的数额予以重新确定。综上所述，中铁金美公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销北京市东城区人民法院（2021）京0101民初10661号民事判决第三项；二、变更北京市东城区人民法院（2021）京0101民初10661号民事判决第一项为：于本判决生效之日起7日内，中铁金美工程有限公司支付王雪松2019年8月26日至2020年5月20日期间工资93480.69元；三、变更北京市东城区人民法院（2021）京0101民初10661号民事判决第二项为：于本判决生效之日起7日内，中铁金美工程有限公司支付王雪松2019年9月8日至2020年5月20日期间未签订劳动合同二倍工资差额98423.22元；四、驳回王雪松的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由中铁金美工程有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  庞 妍审 判 员  张 洁审 判 员  易晶晶二〇二一年九月二十八日法官助理  蒋 媚书 记 员  张 贺