北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京01民终6894号上诉人（原审被告、反诉原告）：王见，男，1990年10月15日出生，住北京市门头沟区。被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京天盛卓创商业管理有限责任公司，住所地北京市门头沟区双峪路35号院1号楼B1层B101、B102、B103-D1-40。法定代表人：姜涛，经理。委托诉讼代理人：孟磊，男，该公司员工。上诉人王见因与被上诉人北京天盛卓创商业管理有限责任公司（以下简称天盛卓创公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服北京市门头沟区人民法院（2021）京0109民初1767号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月10日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。王见上诉请求：撤销一审判决，驳回天盛卓创公司的诉讼请求。事实和理由：一、双方签订房屋租赁合同用于餐饮，经营期间，该房屋楼板漏水，漏水位置是餐厅客桌上方，造成一张四人桌无法正常坐客。王见与天盛卓创公司沟通后，天盛卓创公司未给出解决方案，一直推拖。根据合同规定，超出90日算违约行为，此时天盛卓创公司已构成违约，房屋不适租，提出解除合同。二、王见按时交付房租，半年交付一次，因不给充电无法再次交付租金。王见又与天盛卓创公司口头达成共识，先交两个月租金，然后再进行维修，但后期没有维修，王见决定不再交付租金,因为天盛卓创公司没有诚信可言。三、疫情期间未减免租金。疫情期间所有通向商场通道封闭，只有楼上物美超市正常营业。国家有房租减免政策，天盛卓创公司没有到街道申报，导致王见没有享受到减免的政策。四、王见在1月5日就已撤离所租赁房屋，天盛卓创公司已对房屋上锁、断水断电，控制权和钥匙都在天盛卓创公司，王见的设备无法搬离。五、两次浸泡和楼板漏水导致该房屋地板砖大部分损坏破碎，王见第一时间与天盛卓创公司沟通，但未给维修。而且天盛卓创公司装修商场给王见造成营业损失。六、一审判决关于王见明知漏水仍租赁的认定错误。天盛卓创公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。天盛卓创公司向一审法院起诉请求：1.判令解除天盛卓创公司与王见签订的自2020年2月1日至2023年1月31日的《房屋租赁合同》，解除时间以法院查明为准；2.判令王见支付拖欠的2020年10月1日至合同解除之日的租金，按照月租金15893元计算；3.判令王见支付提前解约的违约金47679元；4.判令王见按日租金的2倍即1046元/天的标准支付商铺使用费，支付的期间自合同解除次日至2021年5月25日。王见向一审法院反诉请求：1.确认双方签订的房屋租赁合同于2021年1月5日解除；2.判令天盛卓创公司返还保证金31786元；3.判令天盛卓创公司支付违约金47679元；4.判令天盛卓创公司赔偿王见各类营业损失（包括漏水11个月的营业损失、疫情堂食停业的营业损失、商场装修一周的营业损失）99048元；5.判令天盛卓创公司赔偿王见律师费4500元。一审法院认定事实：2019年10月30日，王见（乙方）与天盛卓创公司（甲方）签订《房租租赁合同》，承租位于北京市门头沟区双峪路35号院1号楼B1层B101、B102、B103-D1-28号商铺（以下简称28号）用于经营餐饮，房屋租赁建筑面积为95平米。合同约定租赁期为三年，自2020年2月1日起至2023年1月31日止。租期内第一年租金为15893元/月，年租金为190713元。第二年租金为17165元/月，年租金为205970元。第三年租金为17165元/月，年租金为205970元，付款方式押二付六。租赁期内，甲方的修缮责任仅限于由于非可归因于乙方的原因而导致的本合同附件二所列之房屋及附属设施，及设备的损坏。乙方应当于本合同期限届满或提前终止的当日内返还该房屋，未经甲方同意逾期返还房屋的，每逾期一日，乙方应按日租金的2倍向甲方支付该房屋占有期间使用费。租赁期间，甲方不及时履行本合同约定的维修、养护责任，致使房屋损坏，造成乙方财产损失或人身伤害的，甲方应承担赔偿责任。下列任一事件发生后：乙方在甲方未按时交付房屋，经乙方书面催告后90日仍未交付的，因甲方原因致乙方无法营业超过90天仍未解决的，或其他法律、行政法规规定的乙方可提前终止本合同情形的，乙方有权提前终止本合同。下列任一事件发生后：乙方逾期向甲方支付租金或（及）本合同约定的应由乙方向甲方或物业管理公司支付任何一项费用累计超过15日的，乙方未按照本合同约定及时补足租金保证金，逾期超过15日的，甲方有权没收乙方的租赁保证金，并要求乙方补交免租期所免除的租金等费用，提前终止本合同并合法提前收回房屋，同时乙方应另行按月租金及物业管理费的3倍金额补偿甲方或甲方指定的物业管理公司。在租赁期间，非本合同规定的情况甲方擅自解除合同，提前收回房屋的，甲方应按月租金的3倍向乙方支付违约金。租赁期间，非本合同规定的情况，乙方中途擅自退租的，视为乙方放弃保证金所有权，甲方有权不予退还乙方的保证金，除此之外，乙方还应按月租金及物业管理费的3倍向甲方及物业管理公司支付违约金。2020年12月17日，天盛卓创公司向王见发出租金催缴通知函，要求其交纳欠付租金，王见于2020年12月18日签收。2021年1月5日王见向天盛卓创公司发出解除合同告知函，载明营业期间房屋屋顶漏水。下方四人座位的餐桌无法坐人，因此造成客流损失，以及长期漏水导致地砖损坏严重。期间商场装修导致其一个星期堂食无法营业，及2020年2月、3月份因疫情商场封闭无法营业，以上因商场原因造成损失我单位和该商场提出退还押金和赔偿，特此提出解除合同。天盛卓创公司于当日签收解除合同告知函。次日，天盛卓创公司回函，载明1、贵方（王见）需缴纳自2020年10月1日至2021年1月5日共欠缴租金50294元。由于贵方提前解除合同需向我司支付月租金3倍的费用作为违约金即47679元。……，5、贵方完成以上条款后我司于90日内退还贵方保证金。当日，天盛卓创公司在28号玻璃门上张贴告知信，记载内容如下：尊敬顾客你们好，酱骨头/花甲粉商户由于自身原因2021年1月5日起停止经营，请在此商户办理过会员的顾客尽快与商家联系办理会员退出事宜，以免给您带来不必要的损失。王见收到回函后再次进行了回复，但未记载回复时间。合同履行期间，王见按照合同约定交纳了2020年2月1日至2020年9月30日的租金并交纳保证金31786元，目前王见交纳的保证金31786元暂未退还。2021年1月5日，王见关闭门店，2021年1月9日，天盛卓创公司与案外人签订房屋租赁合同将涉案28号的一部分（建筑面积为30平方米）出租，约定月租金6300元每月，租赁期自2021年1月6日至2023年1月5日。天盛卓创公司后期对其余部分张贴了招租公示。双方均认可王见在和天盛卓创公司签订租赁合同前，就已经与案外人就28号签订租赁合同，该合同履行期内28号就存在漏水情况。王见曾向天盛卓创公司报修，天盛卓创公司就该问题向嘉城嘉信（国际）物业管理有限公司门头沟分公司（以下简称物业公司）发出工作联系函要求其尽快修复，于2020年11月16日就漏水点位维修与王见签署了商户维修确认单。经一审法院现场勘查，漏水位置的下方放有餐桌一张，餐桌上有漏水的痕迹，餐桌下方地面的瓷砖存在松动、翘起问题。天盛卓创公司于2021年5月25日将电路和排烟系统作价2800元支付给王见，双方就28号的腾退问题不存在争议。经审查，双方主要存在以下争议：一、违约责任应由哪方承担及双方房屋租赁合同解除时间；二、王见的保证金应否返还、天盛卓创公司应否支付王见违约金、赔偿其营业损失和律师费；三、天盛卓创公司主张的租金、房屋占有使用费及违约金问题。关于争议焦点一，天盛卓创公司主张，其虽收到了王见发出的解除合同告知函，但王见并未按照其回函载明的要求支付相关费用。对于28号漏水，其尽到了积极维修的义务，不存在王见主张的违约情形。对此天盛卓创公司分别提交2020年1月9日及2020年8月27日致物业公司的工作联系函。工作联系函记载了28号漏水以及希望物业公司尽快修复的情况。所以，其起诉前双方合同并非解除。王见主张，基于天盛卓创公司交付的房屋不适格问题，其于2021年1月5日已经发出解除合同告知函，天盛卓创公司于当日已经签收。且后期28号一直由天盛卓创公司控制并部分出租，所以双方签订的的房租租赁合同已于2021年1月5日解除。对此，一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。依法成立生效的合同，双方可以协商一致解除，当合同约定的解除条件成就时，享有合同解除权的一方可以单方解除合同，当合同存在法定解除的情形时，守约一方可以单方解除合同。本案中，双方签订的房屋租赁合同系双方真实意思表示且未违反法律强制性规定，应属有效。承租方王见应按合同约定的租金标准及支付时间交纳租金，出租方天盛卓创公司应按合同约定交付租赁物并承担租赁物的维修义务。依据查明的事实，王见在租赁28号时对于房屋存在漏水问题系明知，且王见在明知的情况下仍与天盛卓创公司签订房屋租赁合同，属于对房屋现状的许可，其不能以此为由行使合同解除权，故王见于2021年1月5日发出解除合同告知函并搬离28号的行为不产生合同解除的效力。王见在合同履行期内经天盛卓创公司催缴租金后仍未交纳2020年10月1日之后的租金，且租期内搬离租赁房屋，属于违约。现天盛卓创公司未向王见发出过解除合同通知书，直接起诉至法院要求解除合同，故一审法院确认本诉起诉状副本送达王见之日，即2021年1月31日双方签订的房屋租赁合同解除。关于争议焦点二，王见主张，天盛卓创公司应支付其违约金、返还其保证金、赔偿其因房屋漏水造成其营业损失、赔偿其因疫情堂食停业3个月产生的部分损失、赔偿其因商场装修一周产生的营业损失；赔偿其本案诉讼的律师费。天盛卓创公司辩称，保证金应当折抵王见应支付的租金；因疫情导致通道关闭属于不可抗力，根据合同约定天盛卓创公司不承担任何责任；商场装修的时间是2019年11月至12月，不在双方签署的合同期内，且施工位置不涉及王见提出的营业损失区域，故天盛卓创公司不应承担因装修造成的营业损失；营业损失不实际，不同意赔偿营业损失和律师费。对此，一审法院认为，合同解除后，天盛卓创公司应退还王见保证金。王见属于违约方，无权要求天盛卓创公司支付违约金，故其关于违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。考虑到违约金的功能系弥补守约方损失，一般情况下，违约金和损失赔偿不能并行主张，除非守约方能够举证证明违约金不足以弥补其损失。另，28号存在漏水问题系王见签订合同时明知，疫情属不可抗力，天盛卓创公司提交的装饰装修施工工程合同显示，商场装修的时间在双方签订合同之前，故王见关于各类营业损失的反诉请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。另外，关于王见主张的律师费，因其违约在先，且双方签订的房屋租赁合同中并无对律师费支出的约定，故其该项请求，一审法院不予支持。关于争议焦点三，天盛卓创公司主张的租金和违约金，王见抗辩违约金过高，应以其实际损失为标准。对此，一审法院认为，王见在明知28号存在漏水问题的情况下仍承租，属于对房屋状况的认可。故其应当按照合同约定的租金标准支付租金。但因王见1月5日搬离28号，不再继续使用，并且与天盛卓创公司工作人员于2021年1月11日在微信聊天中确认，天盛卓创公司可以自行处理28号内的物品并另行出租，此时天盛卓创公司已经完全取得了28号的控制权，故王见应支付2020年10月1日至2021年1月11日期间的租金，2021年1月12日起的租金和房屋占有使用费，一审法院不予支持。另，考虑到天盛卓创公司认可其已将28号内30平米的面积出租并于2021年1月6日收取了租金，故2021年1月6日至2021年1月11日期间该部分面积的租金应当从王见应交租金中扣除。经核算，王见应支付天盛卓创公司2020年10月1日至2021年1月11日期间的租金52099元。关于违约金，天盛卓创公司王见支付相当于三个月租金的违约金，王见抗辩违约金过高，申请法院调整，一审法院结合天盛卓创公司的损失，同时兼顾合同履行情况、双方过错程度、诉争房屋另行出租情况以及28号漏水及地面瓷砖松动确实一定程度上影响王见经营等因素综合考虑，一审法院将违约金调整为9000元。综上，依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、五百零九条第一款、五百六十三条第一款第（三）项、第五百六十五条第二款、第五百六十六条、五百七十七条、第五百七十九条、第五百八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、王见与天盛卓创公司于二〇一九年十月三十日签订的《房屋租赁合同》于二〇二一年一月三十一日解除；二、王见于判决生效之日起七日内给付天盛卓创公司租金52099元；三、王见于判决生效之日起七日内给付天盛卓创公司违约金9000元；四、天盛卓创公司于判决生效之日起七日内退还王见保证金31786元；五、驳回天盛卓创公司的其他诉讼请求。六、驳回王见的其他反诉请求。本院二审期间，天盛卓创公司未向本院提交新的证据。王见向本院提交一份新的证据：王见于2021年2月25日与大厦物业工作人员的电话录音，用以证明案涉房屋长期漏水，期间整个商场有两次被水泡，导致地砖松动破碎，物业曾派人看过，但未维修，房屋漏水也一直未维修。本院组织当事人进行了证据交换，天盛卓创公司对王见提交的上述证据发表如下质证意见：天盛卓创公司对该证据的证明目的不认可，认为录音中物业公司工作人员没有明确的答复。对于王见在二审中提交的新的证据，本院认为，电话录音中，物业公司工作人员没有作出明确答复，也未进行任何确认或认可，因此该证据不能证明房屋漏水一直未维修，故本院对此不予采信。本院补充查明，王见与天盛卓创公司签订《房屋租赁合同》前，28号存在漏水情况，王见通过安装铁盘的方式予以维修后暂时不漏水，后又出现漏水情况。天盛卓创公司大约于2019年9月底10初时，对商场进行局部装修，历时一个月左右。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，一审法院关于《房屋租赁合同》合法有效的认定正确，本院予以确认。根据王见的上诉理由，本案的争议焦点如下：一、天盛卓创公司是否存在违约行为及王见是否因对方违约享有合同解除权王见主张案涉房屋漏水、地砖破损，出租方天盛卓创公司未履行及时维修义务违反合同约定。对此，本院认为，首先，王见与天盛卓创公司签订《房屋租赁合同》前，王见已经明确知晓28号曾出现过漏水情况并经维修的事实。即在签订《房屋租赁合同》时，王见对28号的房屋状况有明确认知，王见作为店铺经营者，理应对28号的漏水可能性有一定的预见能力。其次，王见通知天盛卓创公司提出28号出现漏水问题后，天盛卓创公司通知物业公司进行维修。由此可知，28号的漏水问题已经经过维修。一审法院现场勘查时仅发现漏水痕迹亦可证明漏水问题已经维修的事实。再次，即便如王见所说出现房屋漏水和地砖破损问题，天盛卓创公司未及时履行维修义务，根据法律规定和合同约定，王见有义务及时维修，维修费用由天盛卓创公司或物业公司承担即可。王见未提供足够的证据证明天盛卓创公司存在违约行为，王见主张天盛卓创公司违约不能成立。本院对王见的该项主张不予支持。王见主张曾就租金支付方式与天盛卓创公司达成口头协议，但王见并未提供证据予以证明，天盛卓创公司亦不认可。本院对王见的该项主张不予支持。因此，王见主张因天盛卓创公司违约而王见享有合同解除权不能成立，本院对其主张不予支持。一审法院认定王见逾期缴纳租金属于违约行为正确，本院予以确认。二、案涉《房屋租赁合同》的解除时间如前所述，天盛卓创公司不存在违约行为，王见不享有合同解除权。故王见于2021年1月5日发出解除合同告知函并搬离28号的行为不产生合同解除的效力。相反，王见存在逾期支付租金的违约行为，天盛卓创公司享有合同解除权。天盛卓创公司通过起诉的方式维护权益，要求解除《房屋租赁合同》，起诉状副本送达王见之日合同解除，即《房屋租赁合同》解除时间是2021年1月31日。一审法院认定正确，本院予以确认。王见主张天盛卓创公司于2021年1月5日取得房屋控制权，《房屋租赁合同》自2021年1月5日解除，缺乏事实和法律依据，本院对王见的该项主张不予支持。三、天盛卓创公司装修商场是否对王见造成损失王见主张天盛卓创公司装修商场对其造成营业损失，对此，本院认为，天盛卓创公司装修商场的时间是2019年底，案涉《房屋租赁合同》约定的租赁起始时间是2020年2月1日，商场装修时间不在28号房屋租赁期间内。因此，王见基于《房屋租赁合同》要求天盛卓创公司赔偿损失，缺乏法律依据，本院不予支持。四、王见主张免租金的请求能否成立王见主张疫情期间未减免租金，其未享受到减免租金的政策。对此本院认为，王见认为天盛卓创公司未及时申报，导致王见没有享受到减免房租的政策，但王见并未提供证据予以证明，王见应承担举证不能的不利后果。因疫情导致通道关闭属于不可抗力，根据合同约定天盛卓创公司不承担责任，一审法院对此认定正确，本院予以确认。综上所述，王见的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1327元，由王见负担。本判决为终审判决。审 判 员  董 伟二〇二一年九月二十三日法官助理  胡保峰书 记 员  张 雪