重庆市第四中级人民法院  重庆市第四中级人民法院民事判决书 (2021)渝04民终1218号 上诉人（原审被告）：彭水苗族土家族自治县人民医院。住所地重庆市彭水苗族土家族自治县汉葭街道文庙街50号。统一社会信用代码12500243453043177F。 法定代表人：周兴福，该院院长。 委托诉讼代理人：王子高，重庆渝东律师事务所律师。 委托诉讼代理人：侯江波，该院职工。 上诉人（原审被告）：重庆医科大学附属儿童医院，住所地重庆市渝中区中山二路136号。统一社会信用代码1250000450405742J。 法定代表人：李秋，该院院长。 委托诉讼代理人：郭春宝，该院职工。 委托诉讼代理人：陈启明，重庆炜林律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：周某某，男，2016年10月2日出生，苗族，住重庆市彭水苗族土家族自治县。 法定代理人：周某1，1986年3月2日出生，苗族，住重庆市彭水苗族土家族自治县。系周某某的父亲。法定代理人：何某某，1983年12月31日出生，汉族，住重庆市彭水苗族土家族自治县。系周某某的母亲。委托诉讼代理人：李玖彬，重庆云霁律师事务所律师。 上诉人彭水苗族土家族自治县人民医院（下简称彭水县医院）、重庆医科大学附属儿童医院（下简称儿童医院）与被上诉人周某某医疗损害责任纠纷一案，不服彭水苗族土家族自治县人民法院（2021）渝0243民初5757号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，于2021年9月2日对上诉人儿童医院的委托诉讼代理人郭春宝、陈启明，上诉人彭水县医院的委托诉讼代理人王子高、侯江波，被上诉人周某某的委托诉讼代理人李玖彬进行了询问，并依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。彭水县医院上诉请求：一、撒销原判，依法改判驳回周某某的一审诉讼请求。二、二审诉讼费由周某某承担。事实和理由：一、彭水县人民法院以鉴代审，没有客观审查重庆市弘正司法鉴定所作出的弘正所(2020)临鉴字第1789号司法鉴定意见书的客观公正性。彭水县医院要求重新鉴定的理由充分，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条的规定，当事人申请重新鉴定存在下列情形之一的，人民法院应当准许:(三)鉴定意见明显依据不足;(四)鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。彭水县医院对孕妇何某某在生产过程中以及在周某某出生后的诊疗符合诊疗规范，尽到了高度的注意义务，彭水县医院不存在过错，对重庆市弘正司法鉴定所的鉴定意见不客观公正。一审人民法院和弘正司法鉴定所忽视了以下因素是导致周某某的损害后果的原因:一是没有将周某某的法定代理人对周某某的放弃、拖延治疗行为作为对损害后果的重要影响因素;二是没有考虑重庆市渝中区妇幼保健计划生育服务中心参与周某某康复治疗，对该院的治疗行为有无过错，无鉴定意见来证明;三是没有考虑儿童医院在做胆囊切除术时漏诊脑损伤疾病等因素，是否会加重周某某疾病的发展。这三个客观因素是影响周某某疾病发展的重要因素。一审法院只看鉴定意见的结论，完全不考虑鉴定意见是否客观科学，是典型的以鉴代审。彭水县医院二审中仍然提出申请重新鉴定。其申请重新鉴定的理由如下：1.周某某的缺血缺氧性脑病是孕妇何某某自身存在胎膜早破、脐带绕颈造成，并且脐带绕颈的程度是紧。自身因素是导致周某某新生儿重度窒息的全部原因。2.周某某的损害后果是周某某的法定代理人不尊医嘱，放弃、拖延治疗造成，其法定代理人应当承担赔偿责任。其理由有三：(1)在彭水县人民医院病历中明确记载:新生儿窒息、新生儿脑损伤等，出院医嘱为:1.加强护理，合理喂养避免受凉及呛奶;2.日龄10-14天到上级医院行NBNA评分检查，必要时行康复治疗;3.择期复查心肌酶谱，凝血五项门诊随访神经系统发育情况半年，不适随访。周某某出院时，医生已经充分告知原告的病情，同时告知周某某的父母对周某某在必要时继续康复治疗，彭水县医院已经尽到高度注意义务和充分告知，彭水县医院不存在过错。(2)2016年10月17日周某某被送至儿童医院做NBNA评分检查，主要诊断为脑损伤，建议加强功能性训练等。2016年11月28日周某某被送至儿童医院进行了新生儿行为神经评分检查，主要诊断为脑损伤，建议继续加强功能性训练等。但是周某某的法定代理人在儿童医院诊断为脑损伤，建议功能训练后，周某某的法定代理人仍然放弃治疗，听之任之，对周某某自身疾病的恢复报侥幸心理。周某某的长达9个月的放弃治疗是周某某损害后果的重要原因之一。(3)2017年3月8日周某某因先天性胆总管囊肿入住儿童医院，儿童医院对周某某的脑损伤疾病漏诊，在没有考虑周某某的脑损伤疾病的情况下，作胆囊切除术，进一步加重周某某疾病的发展。3.重庆市弘正司法鉴定所作出的弘正所(2020)临鉴字第1789号司法鉴定意见书分析说明与鉴定意见相矛盾，在分析说明中已经把产妇胎膜早破及胎儿脐带绕颈足以导致缺血缺氧性脑病的原因，而彭水县医院只是没有尽到高度注意义务，假使鉴定所的分析说明成立，也是能够区分双方作用的大小的，就是凭一般的生活常识都能够区分过错大小，彭水县医院如果没有尽到高度注意义务，最大限度就是诱发或者轻微因素，其诱发因素或者轻微因素与周某某的损害后果无因果关系。综上，周某某的肌瘫力下降是周某某的自身疾病、周某某的法定代理人放弃拖延治疗、重庆市儿童医院的漏诊、重庆渝中区妇幼保健计划生育服务中心治疗多个因素导致的损害结果。应该把参与治疗的医院的诊疗行为都纳入因果关系以及参与度的鉴定中进行客观分析。重庆市弘正司法鉴定所作出的弘正所(2020)临鉴字第1789号司法鉴定意见书不客观公正，不能作为判决的依据。二、彭水县医院对周某某以及产妇的诊断以及诊疗措施完全正确，彭水县医院不应当承担损害赔偿责任。周某某缺氧是窒息造成，而窒息是产妇的分娩因素造成，在产妇宫口开全时，产妇疲乏无力是导致周某某窒息，然后导致缺氧。重庆市弘正司法鉴定所在鉴定意见书中也作了这样的分析。1.彭水县医院病历记载:产妇2016年10月2日宫口开全，孕妇疲乏无力，2016年10月2日23时15分娩出胎头，就见脐带绕颈1圈、紧，立即剪短脐带，分娩出周某某，就见羊水3度粪染，新生儿出生后四肢瘫软，面色苍白，无自主呼吸。彭水县医院立即行喉镜下清理呼吸道，吸出粪染，气管插管正压吸氧，建立静脉通道，同时心脏按压，见面色稍好转，仍无自主呼吸，无肌张力。产后诊断为胎膜早破，妊娠期轻度贫血，羊水3度粪染，新生儿重度窒息，足月新生。2.周某某生产后立即转入儿科，诊断为新生儿呼吸窘迫综合症，新生儿脑损伤，胎粪吸入性肺炎，产瘤，心肌损害，凝血功能异常。儿科采取的诊疗措施，一级护理，清理呼吸道，下病危，CPAP辅助呼吸，心电监护，暖箱保暖，保持呼吸道通畅，给予抗感染治疗，营养心肌，改善肺功能，预防出血，改善循环，雾化补液等治疗。周某某产科以及儿科对周某某的诊断以及诊疗措施完全正确。三、一审法院认定事实错误，应当追加重庆渝中区妇幼保健院计划生育服务中心为本案当事人而未追加，属于认定事实错误。一审法院判决书第9页认定“另根据《司法鉴定意见书》，康复治疗并无过错，对彭水县医院提出的渝中区妇幼保健院及中西医结合医院应当被追加当事人承担责任的辩称不予支持。”该认定事实毫无根据。本案应当追加原告漏列重庆渝中区妇幼保健院计划生育服务中心为本案当事人。司法鉴定意见书根本没有记载“康复治疗并无过错”的字样，重庆市弘正司法鉴定所鉴定时，没有人民法院或者当事人向重庆市弘正司法鉴定所提供重庆渝中区妇幼保健院的病历，重庆市弘正司法鉴定所怎么知道重庆渝中区妇幼保健院对周某某康复治疗无过错。周某某没有提交中西医结合医院参与治疗的证据，周某某没有申请追加中西医结合医院为本案当事人。故一审法院在审理过程中，就应当追加重庆渝中区妇幼保健院计划生育服务中心为本案的当事人，客观全面查清本案的事实。四、周某某鉴定时机不成熟，因为周某某还仍然需要继续康复治疗。如果周某某系因同一损害原因，导致的多个部位损害结果，只能在治疗终结后，一次性作出伤残程度的鉴定结论，不能对损害结果的各个部位分别时间对不同的部位分别作出鉴定结论，这样违反了多个等级竞合的鉴定原则和裁判规则。五、周某某的肌瘫力五级伤残的损害后果与彭水县医院的诊疗行为缺乏证据来证明因果关系。缺血缺氧性脑瘫不必然导致肌力下降。重庆市弘正司法鉴定所作出的弘正所(2020)临鉴字第1789号司法鉴定意见书只对周某某的缺血缺氧脑病作出了医疗纠纷鉴定，而对肌瘫力下降的原因没有作出因果关系的鉴定。综上所述，一审法院认定事实错误，判决结果不公正，不尊重案件客观事实，请求二审法院改判。周某某辩称，第一、不同意彭水县医院的上诉请求；请求二审法院驳回彭水县医院的上诉。第二、一审判决认定事实清楚，审理程序得当，适用法律正确，其判决结果基本能够接受，请二审法院予以维持。第三、本案一审和二审诉讼费用以及鉴定费应由彭水县医院承担。具体理由如下：第一、彭水县医院认为一审法院审理程序错误的理由不能成立。彭水县医院认为，周某某未起诉重庆市渝中区妇幼保健院、重庆中西医结合医院等，一审法院应当依职权追加其他医院作为被告。周某某认为，周某某提出的是彭水县医院的助产医疗服务行为和对周某某抢救治疗行为存在过错。彭水县医院的医疗行为与其他医院的行为不存在牵连。故人民法院没有理由将其他医院追加为被告。其他医疗机构应当参加诉讼是彭水县医院的主张，在不属于必要共同诉讼中人民法院不能依职权追加，此时应由彭水县医院申请追加。彭水县医院在一审中提出抗辩但未申请追加。因此，不是一审法院审理程序错误。而是彭水县医院放弃诉讼权利的结果。第二、彭水县医院上诉称一审法院采信的弘正所（2020）临鉴字第1789号司法鉴定意见错误的理由不能成立。彭水县医院认为该司法意见依据不足的理由是：1.未考虑周某某的监护人不遵医嘱延误治疗因素；2.未对其他医院治疗行为进行过错鉴定。但周某某认为，彭水县医院提出的监护人过错有无及其他治疗医院过错有无均不能改变彭水县医院已经实施的医疗行为内容。彭水县医院提出的监护人行为和其他医院的康复理疗行为，均是彭水县医院治疗行为终了后的行为。与彭水县医院治疗行为不具有关联性。司法鉴定机构对彭水县医院独立实施的医疗行为进行分析判断,不会受到其他医院治疗行为和监护人行为的影响。换句话说，监护人和其他医院行为存在过错并不消灭和减轻彭水县医院医疗行为中存在的过错。因此，鉴定机构依据彭水县医院制作病历和询问彭水县医院后作出的鉴定意见依据是充分的，结论是客观的。彭水县医院并未提供证据证明周某某或其他人的行为影响了鉴定机构公正客观的作出鉴定结论。就没有理由说鉴定意见不公正。第三、彭水县医院上诉称周某某的监护人未遵守医嘱、拖延检查治疗的诉称事实是虚假的。彭水县医院在2016年10月13日的出院医嘱2中,要求周某某在日龄10-14天到上级医院行评分检查，必要时行康复治疗。周某某在2016年10月17日，即出院的第4天就到重庆医科大学儿童医院做了NBNA评分检查。周某某哪有未遵循医嘱呢。彭水县医院认为周某某应该从他们医院出来就去康复治疗的观点不符合生活常识。九个月以前的婴儿，监护人不能从说话、走路、身高体重等体貌特征发现不正常，不能判断是否需要去做脑康复理疗。彭水县医院要求没有医学常识的普通百姓即时作出判断不具有正当性。第四、彭水县医院关于周某某监护人延误康复治疗行为是过错行为，该过错行为是周某某脑损伤的原因行为的观点违反科学规律。是极其错误的。到目前为止，没有任何一项医学研究表明缺氧缺血性脑损伤在脑组织缺氧缺血14天后，才导致脑神经元、脑细胞死亡。基于脑内无储氧组织的特性，其在肺、心功能减弱或丧失供血时就会产生缺氧。脑神经元及脑细胞在缺氧后4到8分钟就会死亡，继发性脑损伤一般在48小时内就会产生。周某某2016年10月2日23时15分出生，彭水县医院经过几天抢救，10月6日病程记录记载呼吸平稳，无阵阵呻吟、无口吐白沫、无激惹等症状，10月7日除呼吸继续保持平稳外其肌张力也可以，从10月6日起周某某呼吸转为正常状态，脑缺氧缺血状况结束。此时脑神经元及细胞损害进程停止。10月9日彭水县医院给予周某某磷酸肌酸钠营养心肌、毒蛇血凝酶预防出血、鼠神经生长因子修复脑损伤，及其他药物抗感染消炎。11日查房记录呼吸平稳、无激惹、肌张力可、双肺呼吸音清、未闻及湿啰音，呼吸节律规则、心音有力、节律整齐等，12日血液培养5天未见细菌生长，患儿病情好转，请示黄尤国主任后示：诊断明确，治疗有效，同意出院。由此可知周某某的监护人在周某某恢复正常呼吸后，彭水县医院也认为脑损伤（原发性损伤和继发性损伤）进程已经结束，周某某已经确定进入脑损伤恢复阶段。因此周某某的监护人不论什么时间去做康复理疗，都不会再导致周某某缺氧缺血，从而导致脑的原发性和继发性损伤。显然彭水县医院医疗过错行为导致周某某脑损伤与监护人9个月后才采取给周某某做康复治疗行为不具有因果关系。如果彭水县医院的观点正确，那么周某某一出生就在彭水县医院处抢救治疗，这已经是相当及时了，按照他的逻辑就不应当造成脑缺氧缺血损伤。然而事实是还是造成了脑损伤。显然彭水县医院关于周某某监护人延迟对周某某进行康复治疗，是造成周某某目前脑损伤状况的主要原因的观点是错误的。第五、同样的道理，彭水县医院没有证据证明其他治疗医院的康复行为存在导致周某某脑缺氧缺血，就不应当采信他关于其他康复理疗医院的行为也存在过错，并造成周某某脑损伤的主张。从而主观推断弘正所（2020）临鉴字第1789号司法鉴定意见依据不足。进而否定一审法院采信该鉴定结论的正确性。另外，从诉讼中提供的各方病历及现在出具鉴定意见来看，周某某的脑损伤，在彭水县医院处住院治疗期间就已经造成了完整损害。重庆市妇幼保健院、重庆中西医结合医院等医院对周某某实施的，是针对已经产生的损害进行康复治疗行为。其康复训练行为是就损伤的脑的修复，诱导其发育、诱导其功能恢复。他不可能具有伤害性。如果该训练行为对脑具有损伤性就不可能被医学界用来康复脑损伤。因此，其行为是否有过错，不会加重彭水县医院过错行为给周某某脑损伤已经造成的损害结果。故是否对其他医院行为过错进行鉴定，不影响对彭水县医院助产过错造成损伤程度的鉴定。第六、彭水县医院在上诉中提到的周某某监护人过错及遗漏对其他医院治疗行为鉴定的问题。彭水县医院已经在鉴定会上及法庭上提出过，法庭及鉴定专家已经充分考虑。只是鉴定专家及法官对彭水县医院提出的该意见不予采纳。彭水县医院要求医疗专家及法官必须采信法律事务代理人这个非医学专业人士的意见是违背科学。第七、彭水县医院主张重庆医科大学附属儿童医院在对周某某胆总管囊肿进行诊疗时，漏诊脑损伤是否会加重周某某脑损伤发展，即脑损伤程度是否在其施行“胆总管囊肿切除手术”前就稳定，这一专业知识周某某留由重庆医科大学附属儿童医院答辩。第八、彭水县医院认为周某某自身疾病因素起主要作用的观点是错误的。彭水县医院认为，周某某在母体中存在脐带绕颈，其在出生时彭水县医院发现脐带绕颈紧、羊水污染是造成周某某脑损伤的主要原因和主要作用。鉴定机构也认为脐带绕颈足以导致缺氧缺血脑损伤。因此他认为自己观点是正确。周某某认为，彭水县医院的该观点是与现有证据相矛盾的，其观点是错误的。具体理由如下：（一）周某某被脐带绕颈开始时间虽然不明，但彭水县医院发现时，其脐带绕颈没有造成周某某缺氧缺血导致的脑损伤。其证据在于彭水县医院提供的周某某母亲的住院病历。该病历第1页中记载停经38+2周，第2页辅助检查CDFI为脐血流，脐动脉S/D：2.2.孕育晚期脐动脉S/D正常值范围是1.7～3，一般38周脐动脉S/D： 2.3±1.1，因此周某某的脐血流是完全正常的，他并没有受到脐带绕颈的影响。至于出生时发现脐带绕颈紧，那是因为周某某在出生下坠过程中才导致脐带绷紧的。脐带绷紧才会导致缺血缺氧，从而导致脑损伤。也就是说基于周某某脐带绕颈原因导致缺氧缺血是发生在周某某出生过长期间造成的。而非是在未开始分娩时就已经产生的。基于在分娩过程中的过错属于彭水县医院而不是周某某，因此其全部责任在彭水县医院，应由彭水县医院承担全部赔偿责任。至少应是主要责任。（二）胎膜早破、羊水污染导致彭水县医院缺氧缺血脑损，彭水县医院负有主要责任。首先，彭水县医院对周某某胎心监测显示：CST阴性。也证明了周某某在其母入住彭水县医院医院住院接受分娩服务时，周某某并未受到较为严重的肺、心、脑缺血缺氧损害。如果彭水县医院及时有效的履行助产义务，周某某即是受到羊水污染导致肺炎或脑损伤，出生后几天也是能够恢复的。其次，彭水县医院明知母体胎膜早破，不对其羊水污染指数进行观察、评估，对其胎心监测不连续、存在严重错误。其不履职行为导致羊水长时间的污染、导致周某某吸入性肺炎，从而导致脑缺氧损害。彭水县医院选择不适当的助产措施，让周某某长时间不能出生，延长了周某某受感染时间和感受染得不到治疗的时间被延长。才产生了严重后果。对此彭水县医院负主要责任。值得注意的是，周某某母亲在住进彭水县医院医院时羊水污染程度情况不明是彭水县医院不履行职责导致的，周某某出生时羊水III度污染，是胎膜破裂后、胎体长时间未能分娩，长时间排便才造成的。该时间在彭水县医院管理控制时间内，彭水县医院接受报酬有偿服务，理应提供专业服务，但彭水县医院未提供专业服务。造成损失彭水县医院应负主要责任而不是同等责任。最后，彭水县医院在未观察、评估羊水污染情况和胎心变化情况而直接采取消极助产，是导致周某某窒息缺氧的重要原因。彭水县医院的医生完全知道胎膜早破羊水减少会导致胎膜等紧贴和挤压周某某口鼻。但彭水县医院仍然通过缩宫素长时间使用来帮助出生，导致了周某某被胎膜和母体其他器官部位窒息，其理应承担更重的赔偿责任。（三）彭水县医院认为周某某母亲疲乏无力其责任在患者一方的观点是错误的。周某某的母亲并不是一开始就乏力，而是因为周某某长时间不能生出，才耗尽了体力。周某某的母亲长时间不能生产是彭水县医院助产无效而长期不采取有效措施造成的。对此彭水县医院应负主要责任。第十，关于脑损伤与肢体功能障碍因果关系，周某某已经在一审时阐述清楚，专家已经认定他们之间存在因果关系，彭水县医院予以否认也并未提出有力证据足以辩驳，周某某在此不赘述。综上所述，周某某认为彭水县医院全部上诉理由均不能成立，其上诉请求依法不能成立，二审法院应依法予以驳回；一审法院审理程序合法，认定事实清楚、适用法律正确，裁判结果基本公平；请二审法院维持一审判决。但一审法院对鉴定费用应如何分未作出决定，请二审法院依法作出决定予以分配。儿童医院辩称，1.周某某到儿童医院诊治不存在漏诊，彭水县医院主张儿童医院漏诊且对于周某某脑损失病情的发展有一定作用的上诉理由是不成立的。周某某来治疗是因为胆总管囊肿，就诊时年龄为5个月零6天，彭水县医院提供的病历资料和鉴定结论已作了充分说明，生产过程中脑损害的后果就已发生，来儿童医院就诊不是缺血缺氧脑病，因此儿童医院不存在漏诊和加重脑损伤后果的治疗，后续康复治疗可以在一定程度阻止脑瘫的加重，因此，儿童医院的治疗行为不存在有加重的可能性，鉴定机构及专家对此已进行了相应论述，因此，该上诉理由不能成立。2.其余上诉理由是否成立由法院依法审查。儿童医院上诉请求：撤销彭水苗族土家族自治县人民法院(2020)渝0243民初5757号民事判决书第二项，改判儿童医院不承担赔偿责任。本案一、二审案件受理费由周某某承担。上诉理由:一、本案一审存在审判程序违法。在本案一审庭审过程中，儿童医院对重庆市弘正司法鉴定所针对儿童医院的诊疗行为出具的(2020)临鉴字第1789号鉴定意见书分析及结论不予认可，且提供了充分的能够形成证据锁链的证据予以证明鉴定分析及结论明显依据不足，违反医学科学，依法应当准许重新鉴定。同时儿童医院提出书面申请，请求一审法院通知鉴定人出庭接受质询，但一审法院以鉴定人出具的书面回复为由，没有通知鉴定人出庭接受质询，导致本案可以通过庭审质询予以查清、辨明的事实未能查明。一审法院没有通知鉴定人出庭接受质询，以及未准许儿童医院重新鉴定申请，其审判存在程序违法。二、本案一审认定事实和适用法律错误。1.儿童医院诊疗行为规范，无过错，已充分向患者及其家属履行充分的告知义务，诊疗行为和结果间不存在因果关系。2017年3月12日病程记录记载，患儿病情可选择胆总管囊肿切除手术治疗，术前已充分与监护人沟通治疗方案等;手术知情同意书已明确告知家属，拟行胆总管囊肿切除术、肝总管空肠吻合术、术中切除胆囊。且“术中切除胆囊”系肯定性表述，儿童医院术前已经尽到充分的医患沟通告知义务，鉴定报告认为未充分告知履行告知义务系鉴定机构理解错误导致的错误结论，鉴定结论明显依据不足，与客观事实不符。因此，在本案中儿童医院的诊疗行为不存在任何过错。《腹腔镜胆总管囊肿手术操作指南(2017版)》载明，胆总管囊肿手术包括胆囊和囊肿彻底切除。《胆管扩症诊断与治疗指南(2017版)》同样重申这一诊疗原则。周某某所患疾病为先天性胆总管扩张，囊肿有4*3*2厘米大小;肝功能检查提示转氨酶增高，提示有肝损害，具有胆总管囊肿根治手术的适应症和手术指征，周某某胆囊被切除是其自身疾病需要治疗、治愈的必然结果。因此，儿童医院的诊疗行为没有给周某某造成任何损害后果。综上，本案一审认定事实错误。2.本案一审适用法律错误。依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条关于“医务人员在诊中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检差、特殊治疗的，医务金员应当及时向患者说明医疗风险、替代医方案等情况，并取得其书面同意;不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”的规定，儿童医院承担赔偿责任的前提是儿童医院的诊疗行为存在未尽告知义务的过错，且该过错要造成了周某某胆囊切除后果，二者之间存在因果关系。但在本案中，周某某胆囊被切除是自身疾病治疗所必须，并非医疗行为存在过错所致，同时儿童医院已尽到胆囊切除的告知义务，不存在鉴定意见所述未尽充分告知义务过错存在。因此，一审法院不分青红皂白，片面采信错误鉴定，适应法律不当，导致判决错误。本案一审判决支持精神抚慰金依据不足。判决支持精神损害抚慰金的前提是受害人遭受了损害后果且因此遭受了精神痛苦，本案中，切除胆囊系疾病治愈所必须之手段，胆囊切除后，患儿病情恢复良好，身体状况优于治疗前，若不治疗，患儿病情恶化将会危及生命安全。因此，本案一审支持精神损害抚慰金依据不足，存在不公。综上所述，本案一审认定事实不清，审判程序违法，适用法律错误，判决有失公允，请求二审法院查明事实，改判儿童医院不承担赔偿责任。  周某某辩称，第一、不同意儿童医院的上诉请求;第二、一审法院认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确，责任划分比例即裁判结果基本能够接受，请二审法院驳回上诉，维持一审法院判决。第三、本案一审和二审案件受理费以及一审鉴定费应分配给儿童医院承担。具体理由如下：第一、儿童医院称一审法院未通知鉴定人出庭接受质询不是事实。事实上是，儿童医院通过一审法院向鉴定人提出了书面质询，一审法院通知鉴定人，鉴定人以书面质询形式回答了儿童医院的质询。而并非儿童医院诉称的没有通知鉴定人接受质询。对此有在卷的儿童医院质询书及鉴定人的咨询复函予以证明。第二、儿童医院认为鉴定人未出庭接受质询违反法定程序的上诉理由不能成立。依据2019年10月14日《最高人民法院关于修改的决定》第三十七条规定，鉴定人并不是必须当面对儿童医院提出质询进行解释回复。依据该司法解释第三十八条规定，鉴定人对当事人第一次提出的异议原则上采取书面回复。只有当针对回复仍然不明白或有异议的，才有必要出庭接受质询，并且以安排妥当出庭费用为条件。儿童医院是第一次且以书面形式提出质询，经人民法院通知，鉴定人同样用书面回复质询完全合法。不存在影响判决正当性的问题。第三、儿童医院认为一审法院不准重新鉴定违反法定程序的理由不能成立。儿童医院认为自己提出了鉴定结论错误的充分证据和理由，事实上儿童医院提出的证据是不充分的。儿童医院向一审法院提交的证据是住院病历和“腹腔镜胆总管囊肿手术操作指南（2017版）”、“胆管扩张症诊断与治疗指南（2017版）”。儿童医院选用的证明内容是第一份指南中的“胆总管囊肿手术包括胆囊和囊肿彻底切除”，该指南是手术操作指南，而不是该类疾病的诊断治疗指南。真正就诊断、治疗有指导意义的是第二份指南。从第二份指南可以看出周某某胆总管囊肿并不符合“胆囊拆除术”（即无并发胆囊肿大这一手术指征），而是更符合做“病变肝外胆管切除术”。儿童医院书写的病程记录第三页记载：术中肝红润、无增大，胆囊约5*2*1cm（婴儿胆囊正常是胆囊纵轴5-8cm，横轴2-5cm，容积约40-60ml，胆囊壁通常小于3mm）,张力中等，囊肿约4*3*2cm ,周围稍粘连，炎症轻、左右肝管无扩张。这些指标都符合“病变肝外胆管切除术”。儿童医院告知和记载的手术名称也是“胆总管囊肿拆除、肝总管空肠吻合术”而不是“胆囊拆除术”。“胆总管囊肿拆除、肝总管空肠吻合术”是不包含“胆囊切除”的。因此其想用“胆总管囊肿拆除、肝总管空肠吻合术”包括胆囊切除来掩盖其未告知术中需要切除胆囊和胆囊切除手术指征缺乏的过错是掩耳盗铃的自欺之人的做法。第四,儿童医院认为一审法院认定其告知义务履行不充分属于错误认定事实的上诉理由不能成立。一审法院认定其未履行充分告知义务不仅是依据在法庭上经过举证质证而采信的弘正所[2020]临鉴字第1789号司法鉴定意见，还是依据儿童医院举证的2017年3月11日的《手术知情同意书》第一页医生告知中第6条、围手术期可能的不适、并发症及手术意外风险1.……；2……；6.术中切除胆囊。一审法院该判决既有专业的鉴定知识支撑也有普通的《手术知情同意书》中的文字证明，其证据和理由都已经充分。第五、儿童医院认为一审法院认定其治疗行为存在过错，判决其承担赔偿责任是错误认定事实和错误适用法律，儿童医院的该理由不能成立。基于儿童医院选择手术错误，周某某的胆囊切除当然是儿童医院过错行为造成的损害后果。也正是因为儿童医院存在未履行充分告知义务和导致胆囊切除存在依据不足，才判决其承担赔偿责任。因此，一审法院认定其有过错、造成损失，应承担赔偿责任的认定事实是正确的，适用法律也是正确的。综上所述事实理由，周某某认为，儿童医院的上诉事实理由不能成立，其上诉请求不正当，依法应予以驳回。另外，周某某在一审诉讼中已经对本案鉴定费用（计算在请求总金额之中的）承担提出了请求，进行了举证，儿童医院已经进行质证，一审法院也未评述对此不予采信。因此一审法院对该费用属于处理遗漏。鉴于该费用承担不属于判决主文内容。故此周某某不能提出上诉，既然儿童医院提出了上诉，请二审法院对此遗漏问题依职权予以决定分配。彭水县医院辩称，1.针对鉴定人未出庭接受质询问题，同意儿童医院的上诉意见；2.对其余的上诉意见不发表意见。周某某向一审法院起诉请求：一、判令彭水县医院向周某某支付医疗费212400.22 元、住院期间护理费 65940 元、住院伙食补助费33060元、营养27550元、残疾赔偿金480072 元、精神损害赔偿抚慰金 60000 元、交通费9443元、住宿费5640 元、院外护理费414720 元，合计1308825 元；二、儿童医院向周某某支付残疾赔偿金160024元、精神损害赔偿抚慰金20000元，合计180024元；三、本案的诉讼费用由彭水县医院、儿童医院按比例负担。 一审法院经审理查明：周某某之母于2016年9月30日入住彭水县医院进行顺产，于2016年10月2日生下周某某，共计住院4天，出院诊断为新生儿窒息等。周某某在出生当日（2016年10月2日）即被安排到彭水县医院进行治疗，诊断为新生儿窒息，共计住院9天，花去医疗费19317.54 元，出院诊断为新生儿窒息、 新生儿脑损伤等。出院医嘱为：1.加强护理，合理喂养、避免受凉及呛奶；2.日龄10-14天到上级医院行NBNA 评分检查，必要时行康复治疗；3.择期复查心肌酶谱，凝血五项，门诊随访。神经系统发育情况半年，不适随访。2016年10月17日周某某被送至儿童医院做NBNA评分检查，主要诊断为脑损伤，建议加强功能性训练等。2016年11月28日周某某被送至儿童医院进行了新生儿行为神经评分检查，主要诊断为脑损伤，建议继续加强功能性训练等。 2017年3月8日周某某因先天性胆总管囊肿入住儿童医院进行手术治疗，共计住院13天，花去医疗费25850.4元。出院医嘱为：门诊随访，加强营养等。2017年6月27日至2017年7月31日周某某入住重庆市渝中区妇幼保健计划生育服务中心进行康复治疗，入院诊断为全面发育迟缓，共计住院32 天（2017年7月29日即在儿童医院办理入院手续），共计花费医疗费 12866.30 元。2017年7月29日至2017年8月27日周某某入住儿童医院进行康复性治疗，入院诊断为新生儿脑损伤恢复期，共计住院29天，花费医疗费15209.11元。2017年8月28日至2017年9月29日周某某入住重庆市渝中区妇幼保健计划生育服务中心进行康复治疗，入院诊断为全面发育迟缓，住院32天，花去医疗费16144.57元。2017年10月10日至2017 年10月31日周某某入住重庆市渝中区妇幼保健计划生育服务中心进行康复治疗，入院诊断为脑性瘫痪，住院21天，花去医疗费11930.75元。2017年11月3日至2017年12月1日周某某入住儿童医院进行康复性治疗，入院诊断为全面性发育迟缓，共计住院28天，花费医疗费16773.21元。2017年12月2日至2017年12月15日周某某入住重庆市渝中区妇幼保健计划生育服务中心进行康复治疗，入院诊断为脑性瘫痪，住院 13天，花去医疗费5688.73元。2017年12月15日至2018年 1月11日周某某入住儿童医院，主要诊断为全面性发育迟缓，住院27天，花去医疗费11097.68 元。2018年4月10日至2018 年4月27日周某某入住重庆市渝中区妇幼保健计划生育服务中心进行康复治疗，入院诊断为脑性瘫痪，住院17天（周某某统计为16天）， 花去医疗费6767.33 元。2018年5月18日至2018年620日周某某入住重庆市渝中区妇幼保健计划生育服务中心进行康复治疗，入院诊断为脑性瘫痪，住院33天，花去医疗费10561.73元。 2018年7月20日至2018年8月24日周某某入住重庆市渝中区妇幼保健计划生育服务中心进行康复治疗，入院诊断为脑性瘫痪，住院35天，花去医疗费 11323.66元。2018年10月9日至2018年11月30日周某某入住重庆市渝中区妇幼保健计划生育服务中心进行康复治疗，入院诊断为脑性瘫痪，住院52天，花去医疗费12703.4元。2019年3月5日至2019年4月24日周某某入住重庆市渝中区妇幼保健计划生育服务中心进行康复治疗，入院诊断为脑性瘫痪，住院50天，花去医疗费13475元。2019年5月20日至2019年6月24日周某某入住重庆市渝中区妇幼保健计划生育 服务中心进行康复治疗，入院诊断为脑性瘫痪，住院35天，花去医疗费14732.12 元。2019年7月22日至2019年9月10 日周某某入住重庆市渝中区妇幼保健计划生育服务中心（周某某统计表中错误登记为儿童医院）进行康复治疗，入院诊断为脑性瘫痪，住院49天（周某某统计为27天），花去医疗费 18825.02元（周某某统计表统计为11097.68 元）。2019年10月29日至2019年12月4日，周某某入住重庆市渝中区妇幼保健计划生育服务中心进行康复治疗，入院诊断为脑性瘫痪，住院36天，花去医疗费11631.67元。以上医疗费共计为 189730.28元（周某某统计为182002.94 元），住院天数489 天（原告统计为466天）。庭审过程中，周某某向彭水县人民法院申请医疗过错鉴定以及伤残等级鉴定，予以准许，并共同选定了鉴定机构。2021年3月8日重庆市弘正司法鉴定所作出了弘正所[2020]临鉴字第1789号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.彭水苗族土家族自治县人民医院的医疗行为存在过错，过错行为系周某某新生儿缺血缺氧性脑病损害后果的同等原因，建议过错参与度40%-60%（原因详见鉴定书）；2.重庆医科大学附属儿童医院的医疗行为存在过错，医疗过错行为与周某某胆总管囊肿切除、肝总管空肠吻合术损害后果无因果关系，建议过错参与度0%；医疗过错行为系周某某胆囊切除损害后果的轻微原因，建议过错参与度1%-20%（载明过错原因是未充分履行告知义务）。周某某共计花费鉴定费10750 元（两张鉴定费发票分别为6450元、4300元）。 彭水县医院、儿童医院皆当庭陈述前述弘正所[2020]临鉴字第1789号《司法鉴定意见书》的鉴定程序无异议，但是对于鉴定结论有异议，皆申 请重新鉴定。彭水县医院主要理由是认为周某某自身延误治疗导致损害后果的发生，以及损害后果与缺氧性脑病有无因果关系，并申请周某某自身延误治疗导致损害后果以及损害后果与缺氧性脑病有无因果关系鉴定，经当庭询问，在医疗过错鉴定听证会中，彭水县医院曾提出前述理由。儿童医院理由是其已经尽到告知义务，并申请鉴定人出庭，重庆市弘正司法鉴定所以书面的形式回复了儿童医院的疑问。2021年4月23日重庆市科证司法鉴定所作出了重庆科证[2021]法临鉴字第349号《司法鉴定意见书》，鉴定结论为：被鉴定人周某某目前系幼儿，属生长发育阶段，其整体发育表现迟缓的预后目前难于评估，且仍在康复治疗中，故其精神和智能方面的伤残等级目前不宜评定，建议在6岁以后再进行评定。根据办案需要对其身体损害情况进行判断，目前患儿以肢体功能主要表现为四肢肌力减退运动功能障碍和胆囊切除术后，参照《人体损伤致残程度分级》之规定，被鉴定人周某某四肢瘫目前评定为五级伤残，胆囊切除后评定为九级伤残。周某某花去鉴定费1050元。对于就医过程，彭水县医院、儿童医院皆无异议，只是对于费用由人民法院进行核查，彭水县医院、儿童医院皆未垫付费用。周某某举示ETC扣款记录等佐证来回重庆一次交通费用为497 元（其中ETC费用为236.66元），周某某举示2019年10月28日住宿费发票佐证每次住宿费为183元。 一审法院认为,结合各方的诉辩意见，本案的焦点如下：一、是否准许彭水县医院、儿童医院的重新鉴定申请？二、责任主体及责任划分的问题？三、本案各项损失如何认定的问题？评述如下：一、是否准许彭水县医院、儿童医院的重新鉴定申请？在本案诉讼过程中， 由彭水县人民法院主持，彭水县医院、儿童医院、周某某共同选择了有鉴定资质的司法鉴定所进行了司法鉴定，并最终形成了弘正所[2020]临鉴字第1789号《司法鉴定意见书》，彭水县医院、儿童医院对程序皆无异议，仅是对鉴定结论有异 议。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(修改于2020 年5月1日起施行) 第四十条的规定，当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许: （一）鉴定人不具备相应资格的； （二）鉴定程序严重违法的； （三）鉴定意见明显依据不足的； （四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。经当庭询问在医疗过错鉴定听证会中，彭水县医院对于重新鉴定理由已经提出，同时重庆市弘正司法鉴定所以书面的形式回复了儿童医院的疑问，彭水县医院、儿童医院并无证据佐证存在前述法规中规定的重新鉴定要件，故对于彭水县医院、儿童医院重新鉴定申请，本院不予准许。另根据《司法鉴定意见书》，康复治疗并无过错，对于彭水县医院提出渝中区妇幼保健院及中西医结合医院应当被追加当事人承担责任的辩称不予支持。二、责任主体及责任划分的问题？根据弘正所[2020]临鉴字第1789号《司法鉴定意见书》以及病历等证据佐证，本案存在过错的医疗行为有两个并且是独立的两个医疗行为，即周某某在出生当日（2016年10月2日）即被安排到彭水县医院进行治疗及后续康复治疗行为，2017年3月8 日周某某因先天性胆总管囊肿入住儿童医院进行手术治疗行为。周某某在起诉时也将该两个医疗过错行为提出了独立的诉求，本应作为两个案件进行审理，本院考虑到节约司法成本等，一并处理。根据弘正所[2020]临鉴字第1789号《司法鉴定意见书》的鉴定意见，彭水苗族土家族自治县人民医院的医疗行为存在过错，过错行为系周某某新生儿缺血缺氧性脑病损害后果的同等原因，建议过错参与度40%-60%（原因详见鉴定书）。酌情考虑彭水县医院在2016年9月30日入住县医院进行顺产行为中医疗过错参与度为50%。具体赔偿项目如下：一、医疗费。根据病历及医疗发票，周某某在出生当日（2016 年10月 2 日）即被安排到彭水县医院进行治疗，诊断为新生儿窒息，共计住院9天，花去医疗费19317.54 元及2017年6月27日后康复费用计189730.28 元（周某某主张金额为182002.94元，系周某某自行处分权利，予以尊重），康复费用以182002.94 元为准，合计201320.45 元；二、住院护理费。周某某在出生当日（2016年10月2日）即被安排到彭水县医院进行治疗，诊断为新生儿窒息，共计住院9天及后续康复治疗住院天数为 489 天（周某某主张为466天，系周某某自行处分权利，予以尊重），后续康复治疗，住院天数以466天为准，合计 475 天。护理费为120元/天×475天=57000 元；三、住院伙食补助费。周某某共计住院475天，住院伙食补助费60元/天×475天=28500元；四、营养费。考虑到周某某年龄、病情、就医次数以及时间与医嘱，酌情认定营养费为10000元；五、残疾赔偿金。本案中存在两个伤残等级，然而形成伤残等级的原因各自独立，属于一因一果的情形，应当各自计算。重庆科证[2021]法临鉴字第349号《司法鉴定意见书》，鉴定结论为：目前患儿以肢体功能主要表现为四肢肌力减退运动功能障碍和胆囊切除术后，被鉴定人周某某四肢瘫目前评定为五级伤残，残疾赔偿金为40006元×20 年×60%=480072元；六、精神损害抚慰金。考虑到周某某的伤残等级及彭水县医院的过错参与度。精神损害抚慰金，酌情认定为10000元，精神损害抚慰金是对精神的慰藉，不纳入比例分担；七、交通费。周某某康复期间共计来往重庆15次，考虑到就医次数及交通费用，酌情考虑交通费为6000元；八、住宿费。根据就医过程，酌情考虑住宿费为 2745 元；九、院外护理费。院外护理费需要进行护理依赖鉴定后才能确定，周某某可进行护理依赖鉴定后再行主张权利。根据前述责任划分，彭水县医院应当向周某某支付医疗费100660.23 元、住院护理费28500 元、住院伙食补助费14250元、营养费5000元、残疾赔偿金240036元、交通费3000 元、住宿费 1372.5 元、精神损害抚慰金10000元，合计402818.73 元。另根据弘正所[2020]临鉴字第 1789 号《司法鉴定意见书》的鉴定意见：“2.重庆医科大学附属儿童医院的医疗行为存在过错，医疗过错行为与周某某胆总管囊肿切除、肝总管空肠吻合术损害后果无因果关系，建议过错参与度0%；医疗过错行为系周某某胆囊切除损害后果的轻微原因。建议过错参与度 1%-20%（载明过错原因是未充分履行告知义务）。”根据病历及本案的基本情况，酌情认定儿童医院的过错参与度为 10%。具体赔偿项目如下：1.残疾赔偿金。本案中存在两个伤残等级，然而形成伤残等级的原因各自独立，属于一因一果的情形，应当各自计算。根据重庆科证[2021]法临鉴字第349号《司法鉴定意见书》， 鉴定结论为：被鉴定人周某某胆囊切除后评定为九级伤残。残疾赔偿金为40006元×20年×20%=160024元；2.精神损害抚慰金。根据伤残等级及过错划分，酌情考虑精神损害抚慰金为2000元。故依照前述责任划分，儿童医院应当赔偿残疾赔偿金16002.4元、精神损害抚慰金2000元（精神损害抚慰金是对精神的慰藉，不纳入比例分担），共计18002.4元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、彭水苗族土家族自治县人民医院赔偿周某某医疗费100660.23 元、住院护理费28500元、住院伙食补助费14250 元、营养费5000元、残疾赔偿金240036 元、交通3000元、住宿费1372.5元、精神损害抚慰金10000 元，合计402818.73元，限本判决生效之日起15日内付清；二、重庆医科大学附属儿童医院赔偿周某某残疾赔偿金 16002.4元、精神损害抚慰金2000元，合计18002.4元，限本判决生效之日起15日内付清；三、驳回周某某的其他诉讼请求。案件受理费7844.25元(周某某已预交7844.25元)，由周某某负担5627.26元，彭水苗族土家族自治县人民医院负担2122.19元，重庆医科大学附属儿童医院负担94.8元。二审中，各方当事人均未举示新的证据。本院二审中，儿童医院、彭水县医院均不服弘正所[2020]临鉴字第 1789 号《司法鉴定意见书》向本院申请重新鉴定。周某某不同意儿童医院、彭水县医院的重新鉴定申请。本院经审查认为，儿童医院、彭水县医院的重新鉴定申请均不符合法律规定，本院不予准许。本院二审查明的事实与一审查明的一致。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、一审是否漏列当事人；二、一审判决儿童医院、彭水县医院承担的责任比例是否得当；三、儿童医院应否赔偿周某某主张的精神损害抚慰金。现逐一分析评述如下：关于焦点一。本案中，重庆渝中区妇幼保健院计划生育服务中心仅系对周某某的脑损伤进行康复治疗。彭水县医院并未举示初步证据证明重庆渝中区妇幼保健院计划生育服务中心对周某某的脑损伤的治疗与周某某的损害现状有因果关系，不能仅仅因重庆渝中区妇幼保健院计划生育服务中心系对周某某的脑损伤有治疗行为就追加其为当事人。一审法院未追加重庆渝中区妇幼保健院计划生育服务中心为当事人并无不当。关于焦点二。对于儿童医院的责任问题。首先，虽然一审法院并未根据儿童医院的申请通知鉴定人出庭接受质询，但一审法院已经通过书面形式对儿童医院对鉴定结论的意见进行了书面的函询，鉴定人也进行了详细的函复。故，儿童医院的质询权利并无受到损害。其次，虽然儿童医院在一、二审中均申请重新鉴定，但也未举示充分证据证明原鉴定结论符合重新鉴定的条件；再次，儿童医院并未举示充分证据证明向周某某的监护人明确告知过在手术中必须切除胆囊；且从周某某举示的病历资料看，儿童医院也仅将胆囊切除内容在手术风险告知书中的第6项“围手术期可能的不适、并发症即手术以外风险”项下告知。故，周某某的监护人将胆囊切除理解为手术中可能发生的并发症或手术意外导致的后果而非手术内容也实属合理。一审判决儿童医院承担一定的责任并无不当。对于彭水县医院的责任问题。重庆市弘正司法鉴定所作出弘正所[2020]临鉴字第1789号《司法鉴定意见书》已经就彭水县医院是否有过错以及过错参与度作出了明确的鉴定意见。虽然彭水县医院认为该鉴定结论有误，在一、二审中均申请了重新鉴定，但其并未举示充分证据证明该鉴定符合重新鉴定的条件。正是因为周某某的损害后果是彭水县医院责任以外的多种因素造成，该鉴定结论仅确定彭水县医院的过错参与度为40%-60%,而非全部原因。一审法院根据该鉴定意见确定的参与度区间值酌定一定的责任比例并无不当。关于焦点三。周某某因胆囊切除构成了九级伤残，虽然周某某年龄尚小，在其不知道自身身体健康状况的情况下可能精神暂无伤害。但周某某长大且知道其身体健康状况后，该身体残疾必然对其精神健康产生一定的损害。一审法院酌定由儿童医院赔偿一定的精神损害抚慰金并无不当。另外，一审判决对周某某在诉讼中支出的鉴定费未予处理不当，本院二审中直接予以酌定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应当予以维持。上诉人彭水县医院、儿童医院的上诉请求及理由均不能成立，本院予以驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2814.09元，由彭水县人民医院负担2414.09元，由重庆医科大学附属儿童医院负担400元；司法鉴定费11800元（周某某预付），由彭水县人民医院负担3487.5元，由重庆医科大学附属儿童医院负担482.5元； 本判决为终审判决。 审  判  长   张泽端审  判  员   王勐视审  判  员   谢长江 二Ｏ二一年九月十七日 法 官助 理    刘原菲书  记  员    肖秋薇  - 1 -