江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏07民终2264号上诉人（原审原告）:许国华,女，汉族,住江苏省灌云县伊山镇西苑北路37-2号。委托诉讼代理人:孙凯,男，汉族,住江苏省灌云县。委托诉讼代理人:王子兴,北京市盈科(连云港)律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:江苏秦脉汉动实业有限公司，住所地连云港市赣榆区海洋经济开发区，现住连云港市赣榆区青口镇柴荡村乐发紫菜公司院内。法定代表人：赵春磊，该公司总经理。委托诉讼代理人：曹小刚，江苏田湾（连云）律师事务所律师。上诉人许国华因与被上诉人江苏秦脉汉动实业有限公司（以下简称秦脉公司）挂靠经营合同纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2020）苏0707民初6838号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月28日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人许国华上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审的全部诉讼请求；一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一审法院的判决明显偏袒被上诉人，系认定事实错误，适用法律错误，一审判决系错误判决。一、一审法院在判决书本院认为主文中载明，“因兑换过程时，中奖人还需加付一元钱，故兑奖数额应为7833.60元（4896个×1.60元）”该内容系事实认定错误。根据上诉人和被上诉人签订的《经销合同书》1.9条明确约定：“乙方如有和甲方兑换一元乐享字样拉环,无需乙方承担每个拉环上一元乐享字样的一元费用。”并且本案一审中被上诉人在整个诉讼过程中仅仅就拉环是否过兑换期限和拉环数量做出了答辩，并未就是否需要扣除该1元费用发表任何意见，可见双方对于每瓶兑换的金额应该折算为人民币2.6元都是没有争议的。同时在双方履行合同的过程中，已经兑换过一批拉环，折合饮料192箱，当时也并非扣除该1元钱。而一审法院却在约定如此明确的情况下，双方的兑换行为已经认可的情况下，故意偏袒被上诉人，别出心裁地扣除了上诉人每瓶饮料1元的费用。因此对该部分事实显然是认定错误的。二、关于返利，《经销合同书》第8条第二款仅仅约定：“年终返利总5个点”，并未做其他过多的约定。此前被上诉人对上诉人的宣传就是年底时计算上诉人的销售额，给上诉人返利。被上诉人提出的是针对地堆商家的年终返利的解释直到一审答辩时才提出，此前从未向上诉人有此说明。并且该合同是被上诉人提供的，手写的内容也是被上诉人书写的。鉴于此，上诉人认为该“年终返利总5个点”，应该从字面上直接解释，就是针对上诉人进货总额的5%进行年终返利，而不是针对地堆商家销售额的5%。即使出现两种不同的解释，也应当做出对提供合同的一方不利的认定。因此一审法院判决载明该年终返利为针对地堆商家销售额的5%的返利，也属于偏袒被上诉人，没有事实依据，属于事实认定错误，适用法律错误。三、关于业务员工资，上诉人在一审中已经举证了案外人业务员郑加艮的身份证明、工资流水、上诉人和被上诉人双方的电话录音以及录音整理等证据，可以证实已经实际聘用了案外人郑加艮为业务员，在灌云县范围内的多家网吧销售被上诉人的法国红牛饮料，也实际支付了业务员工资，并且从上诉人和被上诉人的电话录音中可以看出上诉人多次提到安排业务员出去帮其销售涉案饮料，被上诉人对上诉人依据合同招聘业务员的事实始终是知晓的，被上诉人还提出可以进一步培训，把具体的培训流程发给上诉人，事后也没发。在合同履行过程中被上诉人从未要求上诉人提供所谓的劳动合同和考勤记录。对于业务员的事宜，上诉人认为已经提供了充分的证据。退一步讲，即使一审法院认为有所不足，案外人郑加艮作为业务员和灌云的多家网吧始终存在，也完全可以配合一审法院调查了解。而一审法院不顾事实，不顾上诉人为了履行合同帮助被上诉人垫付了3万余元的业务员工资，草率认定上诉人证据不足，因此属于事实认定错误。四、关于地堆费用，上诉人一审中提供了灌云多家网吧的地堆照片，可以证实销售情况，相反被上诉人还主动表示，因为上诉人初次做这生意，不熟悉此类业务，所以不需要提供照片等材料，会直接计算地堆费用给上诉人。综上，一审法院的判决明显偏袒被上诉人，系认定事实错误、适用法律错误的错误判决，请求二审法院查明事实，依法改判，维护上诉人的合法权益。被上诉人秦脉公司辩称，一、答辩人已按合同约定履行货物交付义务,从兑奖总额中抵扣一元/罐的费用有事实和法律依据。2019年6月29日,上诉人与被上诉人双方签订书面的《经销合同书》,约定上诉人购买价值五万元的法国红牛维他命饮料,商品价格2.6元/罐【100元/件,并百搭赠60%】.合同签订后,上诉人支付货款后,被上诉人按照合同约定交付了800箱饮料。2020年1月12日,被上诉人将“一元乐享”字样的拉环兑换共计4600个,兑换成192箱饮料送货至上诉人处,且已签收确认.其余主张的兑奖拉环,如被上诉人需要兑奖拉环,应当按照合同约定向其兑付法国红牛饮料产品,但鉴于上诉人要求兑付的饮料折算为现金方式,则应当扣除消费者已经向上诉人许国华支付的一元/罐的费用。二、关于陈列费用:厂家支持陈列十箱送一箱,活动前四个月陈列五箱送一箱,根据合同第八条第四款的约定,即要求上诉人购买饮料后按照合同的要求进行陈列,并提供陈列协议、陈列位置、陈列现场的照片或其他陈列证明,经被上诉人确认后,按照活动前四个月陈列五箱送一箱,即2019年6月29日至2019年10月28日期间进行陈列并提供上述期间的陈列协议与现场陈列照片或者其他陈列证明的,陈列五箱送一箱,2019年10月29日至2020年6月28日期间,并提供上述期间的陈列协议与现场陈列照片或者其他陈列证明的,按照陈列十箱送一箱的标准给予支持。上诉人许国华虽然提交了6家店铺,但未提交相关票据,提供的材料不符合合同约定的要求,即上诉人许国华未按照合同约定进行陈列,不符合厂家支持的赠送条件,因此,被上诉人不予支付陈列费用是符合合同约定的。上诉人主张按照全部货物均进行陈列的标准进行赠送,不符合实际也不合常理,上诉人无法提供全部产品进行陈列的证据和事实。三、关于地堆费用:合同约定地堆每家累计三十箱补500元,即要求上诉人许国华提供地堆商家的情况及实际情况,按照累计30箱补500元的标准进行补贴,但合同签订后,上诉人许国华未能依约提供商家的地堆情况及具体商家的名称、地址、销售明细、一次性进货单据等资料,也没有按月提报,无法确定上诉人许国华的地堆情况,因此上诉人许国华不符合合同约定的条件,不能享受该地堆补贴费用的厂家支持。四、关于年终返利:在合同第八条厂家支持的第二款明确约定:地堆每家累计三十箱补500元,年终返利五个点,即对地堆的商家销售的货物进行返利,按照实际销售额的五个点进行返点,上诉人许国华未能提供任何地堆商家的名称及销售情况,年终返利没有实际发生,因此不予补贴是符合合同约定的。五、关于业务人员工资:合同签订后,上诉人许国华未招聘业务员,具体的业务人员也未在《经销合同书》约定的期限内,即2019年6月29日至2020年6月28日期间未提供办理入职手续人员,未提供业务员的劳动合同和社保缴纳情况,也未提供业务员考勤记录,上诉人与其提供的相关人员的证据也无法直接证明其双方之间存在劳动关系,其主张没有事实和法律依据。综上所述,上诉人所诉上述费用没有事实和法律依据,请求人民法院依法驳回上诉人的诉讼请求,维持原判。许国华向一审法院起诉请求：1.依法判决秦脉公司履行合同向许国华给付法国红牛饮料364件或按进货价值折算为人民币22750元;2.判决秦脉公司支付地堆费人民币13000元;3、判决秦脉公司支付返利人民币2500元;4.判决秦脉公司支付业务员工资人民币30000元；5.诉讼费、保全费由秦脉公司承担。一审法院经审理查明：2019年6月29日，秦脉公司（法国红牛维他命饮料有限公司中国总运营）作为甲方与许国华作为乙方签订《经销合同书》，合同约定：甲方为乙方提供该商品价格为：100元/件，搭赠支持：陆拾%（每件24罐装），如因成本等原因发生价格调整，甲方应提前15天通知乙方执行。乙方向甲方支付全部货款到达甲方指定账户后，甲方发货。乙方首批进货款伍万元。许国华、秦脉公司在合同上签字盖章确认。在合同尾部，第八条厂家支持：1.厂家支持陈列十箱送一箱,备注活动前四个月陈列五箱送一箱;2.地堆每家累计三十箱补伍佰元,年终返利送五个点;3.支持物料大伞、画报、服装等；4.经销商得提供陈列协议给公司核销;5.要求展示柜交押金1000元,三年后退还展示柜本金,柜属于商家;6.业务员工资每月2500元,公司打卡。自合同签订后，许国华于2019年6月30日向秦脉公司支付货款5万元，秦脉公司向许国华发货800箱。另查明，罐装法国红牛饮料瓶身印有“欢乐畅饮1元乐享即日起至2019年12月31日，凡购买本品，发现拉环内印有“一元乐享”字样，凭该拉环在购买处，仅需付款一元即可兑换相同产品1罐。综合中奖率30%”。许国华与秦脉公司均认可，许国华曾在秦脉公司处兑换过部分拉环,2020年1月12日孙凯代许国华写收条一张给秦脉公司持有,该收条载明:“今收到法国红牛共计壹佰玖拾贰箱(192件),收到人:孙凯2020.1.12”。后因拉环兑换问题，双方多次通过微信进行沟通,秦脉公司表示可以兑换。尚有拉环5088个(789个+2039个+2260个)未兑换,许国华主张按剩余4896个未兑付是系对自身权利的处分。许国华、秦脉公司在微信聊天中均认可陈列费为54件。一审法院认为，许国华、秦脉公司签订的《经销合同书》，系双方当事人的真实意思表示，双方当事人均应依约严格全面履行。综合许国华、秦脉公司的诉辩主张，本案争议焦点为：1、秦脉公司是否应当承担兑奖义务；2、兑奖的数额；3.许国华主张的陈列费用是否合理;4、许国华主张的地堆费用费及年终返利是否有合理依据；5.许国华主张的业务员工资是否有依据。关于秦脉公司是否应当承担兑奖义务的问题。一审法院认为，许国华、秦脉公司签订的《经销合同书》，虽然并未约定秦脉公司需按照中奖拉环向许国华支付等量货物或现金，但是在法国红牛瓶身已注明“凭该拉环在购买处，仅需付款一元即可兑换相同产品1罐”，许国华从秦脉公司处购买的法国红牛饮料，故应从秦脉公司处进行兑换，且双方之间微信聊天过程中秦脉公司多次表示可以兑换，许国华亦曾在秦脉公司处兑换过部分拉环。因此，秦脉公司应当承担兑奖义务。关于兑奖的数额问题。许国华处尚有法国红牛饮料中奖拉环5088个未兑换,许国华主张按剩余4896个进行兑付,系对自身权利的处分。根据双方当事人签订的《经销合同书》，法国红牛饮料的价格为100元/件（每件24罐装），搭赠支持60%，所以每罐单价应为2.60元（100元/38.4罐），同时因兑换过程时，中奖人还需加付一元钱，故兑奖数额应为7833.60元（4896个*1.60元）。关于许国华主张陈列费用,原秦脉公司在微信聊天记录中均认可陈列费用按54件计算,按进货价折算为3369.6元(54*24*2.60元)。关于许国华主张的地堆费用及年终返利5个点问题。合同约定地堆费用每家累计三十箱补500元,许国华未能依约提供商家的地堆情况及具体商家的名称、地址销售明细,需要一月一提报,提供一次性进货的单据,无法确认许国华的地堆情况;年终返利五个点,是对地堆商家实际销售额的五个点进行返点,许国华未能提供地堆商家的名称及销售情况,故不符合合同约定,对许国华该诉讼请求,一审法院不予支持;关于业务员工资问题,许国华提供了郑某甲的情况说明及向郑某甲转款记录等证据,郑某甲未到庭作证，对工作情况作出说明,双方间无劳动用工合同,且上述证据不能证明许国华付给郑某甲的款与本案有关联性,许国华要求秦脉公司支付业务员工资的证据不足,故对该诉讼请求,一审法院不予支持。综上，对许国华诉讼请求中的合理部分，一审法院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、秦脉公司应于判决发生法律效力之日起十日内向许国华支付兑奖金额7833.60元、陈列费用3369.6元,共计11203.2元；二、驳回许国华的其他诉讼请求。一审案件受理费元1506元，由秦脉公司负担80元，由许国华负担1426元;保全费620元,由秦脉公司负担132元，由许国华负担488元（一审案件受理费、保全费许国华已预交，秦脉公司应于判决生效后十日内与上述费用一起给付许国华）。二审中，上诉人许国华向本院提交下列证据材料：1、联系名单及统计表，是灌云县6家网吧名称及老板的联系电话，还有业务员郑某甲的联系电话、6家网吧地堆费用的统计表，证明郑某甲作为业务员在2019年6月29日至2020年6月29日一年期间实际上前往灌云各家网吧进行推销和送货。一审的时候上诉人多次提出各家网吧的销售情况和业务员的工作内容并提供了相关网吧地堆饮料的照片，但一审未予理涉，业务员因工作原因不愿意出庭作证，我方申请法庭对真实性及关联性进行核实。2、照片20张，前6张是符合地堆、陈列的照片，后14张虽然不符合地堆和陈列条件，但也是业务员跑市场的成果。前6张照片证明符合地堆和陈列的是六家网吧，被上诉人应支付地堆费用12000元和陈列费用54件货物。后14张照片证明我们招聘了业务员开拓了市场，被上诉人应向我方支付业务员工资。经质证，被上诉人的质证意见为：对证据1，对联系名单三项不予认可，该证据材料是上诉人自行书写的，真实性无法核实；对统计表三性不予认可，也是上诉人自行制作的，真实性无法核实。对证据2，首先，上诉人在一审庭审过程中,未向人民法院提交该组证据材料,按其提交证据材料的外观上看,该组证据并非在举证期限内提交确有困难的情形;同时,上诉人也未在二审举证期限届满前向人民法院提交上述证据,上诉人的行为属于逾期提交证据的情形。对于其听证过程中主张的逾期提交证据的理由并不能成立,因此,被上诉人请求人民法院核实上诉人逾期提交证据的情况,依法对该组证据作出不予采纳的决定,或者采纳该证据但对上诉人蓄意逾期提交证据的行为予以训诫、罚款。其次，对该证据第一部分的6张照片,属逾期提交的证据,依法应当不予采纳。对该6张照片的三性均不予认可。该组证据照片与上诉人在第一审程序中提交的照片并不一致,且上诉人自行在照片上进行修改、添加文字等行为,该组照片的真实性无法确定。再次，对该证据第二部分的14张照片,也属于逾期提交的证据,依法应当不予采纳。对该14张照片的三性均不予认可。该组照片中的第13页与第一组照片的第4页均存在重复,该照片的拍摄时间、拍摄地点均无法确定,真实性无法确定,不能达到上诉人的证明目的。综上,上诉人逾期提交证据,且该组证据的真实性、关联性和合法性存在较大的异议,建议法院依法不予采纳。经审查，本院的认证意见为：对证据1，系上诉人许国华单方制作，被上诉人不予认可，本院对其真实性不予确认；对证据2的真实性予以确认。二审中，上诉人许国华申请任某甲出庭作证，对相关案件事实作出陈述。经质证，上诉人许国华认为证人证言可信；被上诉人认为，上诉人并未在举证期限届满前提交申请，一审中也未提交申请，应承担逾期提交证人出庭申请的法律后果，上诉人与证人是亲属关系，其证明力无法确认。经审查，本院对该证人证言中的合理部分予以确认。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明，许国华与秦脉公司签订的经销合同书第1.9条约定，乙方（许国华）如有和甲方（秦脉公司）兑换一元乐享字样拉环，无需乙方承担每个拉环上一元乐享字样的一元费用。甲方收到拉环后，经双方确认数量，只须再次发货时随车搭赠过去。再查明，在2019年10月23日微信聊天中，上诉人向被上诉人发送了7-9月地堆达标网吧压缩文件，被上诉人回复：“收到”。2019年11月2日的微信聊天中，被上诉人称：“大哥你好，您的回款别低于第一次就行6家每家3个月每个月每家5件共计90件厂价核销144件谢谢”。“一定要提前给我说，我好安排订单十一月的新货”“十月份的货公司出完了”上诉人回复“这样吧，我们今年全部按照合同来，做完今年我也不想再麻烦了”“合同是按照每月每家500元，我这边有6家符合条件的，就按照这个现金结算一下”。被上诉人回复称：“说心里话，我也挺难为情全国除了您我是不可能按照这样核销的”。本案二审争议焦点：一、上诉人向被上诉人兑换一元乐享字样拉环，是否应当承担每个拉环兑换的一元费用；二、被上诉人应否向上诉人支付工资款30000元；三、被上诉人应否向上诉人支付地堆费用12000元；四、被上诉人应否向上诉人返利五个点，即2500元。关于争议焦点一。本院认为，根据双方合同约定，许国华如有和秦脉公司兑换一元乐享字样拉环，无需许国华承担每个拉环上一元乐享字样的一元费用。故一审法院在计算兑奖数额时每个拉环扣除了一元的费用不当，本院予以纠正，兑奖数额应增加4896元。关于争议焦点二。本院认为，根据双方录音及微信聊天记录，被上诉人要求上诉人将业务员的姓名、户口本、结婚证、学历证书提交给被上诉人，被上诉人对其进行管理并派任务。且双方合同亦约定“业务员工资每月2500元，公司打卡”，即公司对业务员进行考勤。上诉人并未提交证据证明其向被上诉人报备了业务员相关情况，故一审法院对上诉人要求支付业务员工资的诉讼请求不予支持，并无不当。关于争议焦点三。本院认为，上诉人在2019年10月23日通过微信向被上诉人发送了7-9月份地堆达标网吧文件，之后被上诉人称“您的回款别低于第一次就行6家每家3个月每个月每家5件共计90件”，后上诉人称“合同是按照每月每家500元，我这边有6家符合条件的，就按照这个现金结算一下”，被上诉人回复称“说心里话，我也挺难为情全国除了您我是不可能按照这样核销的”。可见，在双方合同履行过程中，被上诉人同意核销地堆费用，同意核销的地堆费用为：6家每家3个月，每个月每家5件，共计90件，按上诉人进货价折算为5616元（90×24×2.6），一审法院以无法确认许国华的地堆费用为由对地堆费用不予支持有误，本院予以纠正。上诉人提交的证据不足以证明被上诉人应支付其4个月的地堆费用12000元，故本院对上诉人的该项上诉理由予以部分支持。关于争议焦点四。上诉人称被上诉人应当按照上诉人的进货总额进行返利2500元（50000×0.05），被上诉人称是按照符合地堆的商家从上诉人那里进货的进货总额，按照五个点进行返利。对此，本院认为，“年终返利五个点”的约定写在“二、地堆每家累计三十箱补五百元”的后面，且“年终返利五个点”之前并未加“七”或其他序号/标志，以示与地堆费用的约定相区分，故应认定“年终返利五个点”是按照符合地堆的商家从上诉人处进货的总额进行返利，上诉人主张按照上诉人的进货总额进行返利，不能成立，本院不予支持。综上，上诉人许国华的上诉请求部分成立，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销连云港市赣榆区人民法院（2020）苏0707民初6838号民事判决；二、江苏秦脉汉动实业有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向许国华支付兑奖金额12729.6元（7833.6＋4896）、陈列费用3369.6元、地堆费用5616元，共计21715.2元；三、驳回许国华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费元1506元，由江苏秦脉汉动实业有限公司负担482元，由许国华负担1024元;保全费620元,由江苏秦脉汉动实业有限公司负担205元，由许国华负担415元。二审案件受理费1506元，由许国华负担1024元，由江苏秦脉汉动实业有限公司负担482元。本判决为终审判决。审判长 任 慧审判员 周文元审判员 孙潘红二〇二一年九月二十八日书记员 顾 凡法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。