江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏08民终3154号上诉人（原审被告）：程二喜，男，1974年2月17日出生，汉族，住江苏省淮安市淮阴区。被上诉人（原审原告）：徐金杰，男，1992年8月10日出生，汉族，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：胡启霞，女，1965年3月23日出生，汉族，住江苏省涟水县。委托诉讼代理人：罗时伟，江苏捍华律师事务所律师。原审被告：淮安市康诺克彩印有限公司，住所地淮安市涟水县高沟镇工业集中区。法定代表人：戴永达，该公司执行董事。委托诉讼代理人：单亚红，江苏文通律师事务所律师。上诉人程二喜因与被上诉人徐金杰、原审被告淮安市康诺克彩印有限公司（以下简称康诺克公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省涟水县人民法院（2020）苏0826民初5272号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人程二喜上诉请求：撤销一审判决，由被上诉人承担上诉费。事实与理由：一审认定事实错误。1、案涉工程中粉刷及实心砖墙部分费用85515.72元应予扣除。按照双方口头约定，被上诉人施工范围为涉案工程一至四层的砖砌、粉刷、雨篷等，但实际施工过程中，被上诉人在完成施工后借故撤场，并未进行实心砖墙及外墙粉刷部分作业，而是由上诉人另找他人完成并支付相应费用，故该部分费用应予扣除。2、上诉人已向被上诉人实际支付229550元。2020年3月前，上诉人实际支付被上诉人220000元，一审认定其中19900元为被上诉人代付吊篮费与事实不符。2020年3月6日，因被上诉人拖欠农民工工资，其雇佣人员上访，上诉人为此代被上诉人支付了9550元，故上诉人实际已付款为229550元，目前只欠被上诉人42624.96元。3、涉案厂房一楼地坪出现严重开裂问题，上诉人安排工人进行修复支出13000元、落地灰清理2000元，上述费用应当从被上诉人领取的工程款中予以扣除。被上诉人徐金杰辩称：1、劳务费鉴定意见书明确载明被上诉人的人工费用，被上诉人施工内容有双方当事人、法院及鉴定人员签字确认，对有争议的外墙柱、梁粉刷没有鉴定。一审中，上诉人从未要求扣除涉案工程中墙粉刷及实心砖墙费用，其提出要求扣除的部分款项与被上诉人起诉要求支付的工程款无关联性。2、本案已付工程款总额为200100元。上诉人所提9550元系二次粉刷费用，而被上诉人在本案中并未起诉二次粉刷工程款，上诉人一审中也自认与本案无关。此外，吊篮租金约8000元、吊车2000元以及女儿墙补窟窿工钱共计19900元，系二次粉刷被上诉人代上诉人所支出的费用，不应在本案中处理，且上诉人一审也自认吊篮租金与本案无关。3、涉案工程在2020年1月已经交付使用，被上诉人所做的工程无任何质量问题，且在此前诉讼中上诉人亦未提及工程存在质量问题，故一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。原审被告康诺克公司辩称，涉案工程在被上诉人起诉后发现有质量问题，修复的费用待上诉人确认以后在总工程款欠付范围内予以扣除。关于上诉人与被上诉人之间工程的问题，请求法院依法判决。徐金杰向一审法院提出诉讼请求：程二喜立即给付工程款暂定20万元，具体标的待鉴定后明确，康诺克公司在欠付工程款范围内承担连带责任。一审法院认定事实：2019年7月2日，程二喜与康诺克公司签订《土建施工协议》一份，约定康诺克公司委托程二喜进行厂房土建建设，施工内容详见施工图纸，承包方式为清包工，工期自2019年7月4日至2019年10月4日，工程总价款210万元，分期支付并2019年春节前一次性全部付清等内容。后程二喜将一至四层的砖砌、粉刷、雨篷等部分工程分包给徐金杰，双方仅口头约定并未签订书面协议。之后，双方因尾款结算多次发生争执，为此徐金杰于2020年5月28日报警处理。关于案涉应付工程款。一审审理中，根据徐金杰申请依法委托鉴定，江苏横越建设项目管理咨询有限公司出具《劳务费鉴定意见书》，徐金杰施工项目人工费用价格为357690.68元，双方均予认可。关于案涉已付工程款。一审审理中，徐金杰明确诉讼主张为工程款总额357690.68元扣除已付200100元，尚余157590.68元未支付。程二喜提出曾分别支付35000元、140000元、200100元、9550元，为此出示条据三份及调解书一份。针对调解书所涉9550元，徐金杰表示该款系二次粉刷费用与本案无关，程二喜亦表示该费用不在本案主张。针对三份条据，徐金杰主张最后一份总条据涵盖了前两份条据，仅收到200100元，另有其他代收代付的吊篮费等费用近2万元，故双方商谈时提及金额22万元，徐金杰为证明自己主张，提供2019年12月26日7时许双方电话录音整理材料、2020年5月28日9时许出警视频整理材料。对两份视听整理材料，程二喜不表异议，但称当时自己在没有核实条据情况下说已付徐金杰22万元，所以当时说出来的金额不准确，并且徐金杰从未代付过吊篮费用。徐金杰为佐证代付吊篮费用的事实，提供电动吊篮（进）场清单一份，程二喜质证意见为对真实性没有意见、和本案无关。一审另查明，康诺克公司尚欠程二喜工程款15万元。一审法院认为，本案争议事实为程二喜已付徐金杰的工程款金额。依据高度盖然性规则，应依法认定最后一份条据涵盖前两份收据，即程二喜已付工程款金额为200100元。其一，从三份条据内容和形式看，前两份条据均写“今收到”收条字样，可以直接证明当日确认收款情况，而最后一份条据内容仅有徐金杰签名确认的“瓦工工资总工程款为二十万零一百元整”。其二，从录音视频整理材料内容看，程二喜说“25万给你22万了，你还没结束，那边结束3万照给你”，直接证明在双方通话时程二喜认可尚欠工程款以及已付20余万元。其三，从程二喜抗辩理由看，双方通话时间12月26日距离11月25日出具20余万元条据时间仅1个月、距离11月21日付款14万元时间仅1个多月，并且两次付款时间间隔仅4天，故程二喜以记忆原因的抗辩理由可信度不高，并且，此后因结算矛盾纠纷升级致民警处理时，程二喜依然称已付22万元。另外，关于双方提及支付22万元而超出200100元的事实，徐金杰称另有代付代收包括吊篮费在内的其他费用近2万元，程二喜不认可徐金杰曾代付吊篮费用，为此徐金杰提供支付吊篮费用书证，程二喜认可证据的真实性，但认为与本案无关。综上，结合双方举证、质证情况，徐金杰具有证据优势，法院依法支持徐金杰主张。承包人程二喜将建设工程违法分包给徐金杰个人的建设工程施工合同行为无效。虽然本案违法分包无效，但徐金杰承包工程已由业主投入使用，徐金杰有权就完工部分向程二喜主张工程款并要求发包方在欠付工程款15万元范围内承担给付责任，故对徐金杰的诉讼请求法院予以支持。康诺克公司经法院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃庭审答辩、举证、质证等权利。综上，一审法院依照《最高人民法院》第四条、第二十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、程二喜于判决生效后十日内支付徐金杰工程款157590.68元。二、康诺克公司在欠付程二喜工程款15万元范围内向徐金杰承担给付责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3452元，鉴定费4500元，由程二喜负担。二审中，当事人提交了新证据。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交了如下证据：1、韦连祥向上诉人出具的三份收条，证明韦连祥于2020年4月14日、5月2日分别收到程二喜人民币3万元整，于6月17日收到程二喜人民币45000元整，其中修地面13000元整。2、徐金杰分别于2019年12月16日、12月30日出具的条据两张。证据1、2证明外墙粉刷不是徐金杰施工，与其无关，是上诉人找其他人做的，该笔费用应当扣除。3、微信聊天记录一份，2019年12月16日上诉人与徐金杰微信聊天中徐金杰承认已收总工程款22万元整，证明徐金杰收到上诉人工程款并非200100元。4、修地平照片一组，证明因徐金杰施工存在问题，上诉人另行找人修地平花费了13000元。5、涉案工程大楼外部照片一组，证明被上诉人未按合同约定将涉案工程外墙粉刷好就撤场，上诉人另找修地平的韦连祥将外墙粉刷好。被上诉人质证认为，对证据1的三性不予认可，该证据无法证明上诉人实际支付的金额，以及与本案的关联性。对证据2的真实性无异议，2019年12月30日的协议是对2019年12月16日条据内容的补充确定，系双方针对二次粉刷重新形成的协议，被上诉人尚未起诉二次粉刷工程款。对证据3的真实性无异议，但该22万元中包括二次粉刷时产生的吊篮租金5000元、安装吊篮及租用汽车吊、女儿墙堵洞工资等费用共计19900元，被上诉人收款总额应当以2019年11月25日出具的条据上注明的瓦工工资总工程款为200100元为准。对证据4、证据5的三性均不予认可，上诉人提供的照片是地坪开槽而非质量存在问题，且此前上诉人均未对地平质量提出异议，被上诉人粉刷是按照上诉人要求进行施工，且上诉人及其安排的技术人员均在现场，并未对被上诉人施工质量提出异议。原审被告质证认为，对于证据1的真实性无异议，外墙粉刷工程是韦连祥完成的。对于证据2的真实性无异议，被上诉人应该履行自己的承诺，如果工程未完成，就不能按照上面内容主张工程款。对其他证据未发表质证意见。本院认为上诉人提交的证据1、证据4、证据5的真实性无法确定。证据2与本案无关联性，外墙梁、柱粉刷并非案涉工程，上诉人主张在案涉工程款中扣除该笔工程款项无事实和法律依据，对其证明目的不予认可。对证据3的证明目的不予认可，该聊天记录虽然显示被上诉人收到工程款22万元，但2019年11月25日被上诉人出具的条据载明瓦工工资工程款为200100元，对于多出部分无法确定系被上诉人工程款项。本院经审查，确认一审法院查明的事实。本院认为，上诉人程二喜与被上诉人徐金杰个人签订的建设工程施工合同虽然因违法分包无效，但徐金杰施工的工程已由业主方投入使用，其有权就完工部分向程二喜主张工程款，并要求发包方在欠付工程款15万元范围内承担给付责任。关于上诉人所提案涉工程中粉刷76380.17元及实心砖墙9135.55元共计85515.72元应予扣除的上诉理由，一审中，被上诉人申请对其施工范围工程价款中的人工费用进行鉴定，双方均在现场勘查记录上签字，确认被上诉人施工范围为“1、所有砖砌体部分的砌筑；2、所有砖砌体内外两侧粉刷；3、所有二次结构的砼浇筑（构造柱有变更：由窗边柱改为在窗间墙中各设置一根）；4、雨篷；5、一层砼地面的砼浇筑；6、内墙柱的粉刷。有争议部分：外墙柱、梁的粉刷”。经鉴定，双方当事人均对被上诉人施工项目的人工费用价格为357690.68元的鉴定结果没有异议，该鉴定价格中不含外墙柱、梁粉刷的人工费用，现上诉人上诉提出要求扣除鉴定结果中的粉刷及实心砖墙工程费用，相当于对一审中已经双方确认无异议的鉴定结果又重新提出异议，没有事实和法律依据。上诉人提出被上诉人并未进行实心砖墙及外墙粉刷部分作业，上诉人只好另找他人完成并支付相应费用也未提供证据予以证明，故本院对上诉人该项上诉理由不予支持。关于上诉人所提已实际支付被上诉人22万元的上诉理由。本院认为，首先，2019年11月25日被上诉人出具的条据载明瓦工工资总工程款为200100元。其次，双方均认可被上诉人施工内容为清包工纯劳务，故被上诉人不应承担场地机械租赁等相关费用。再次，电动吊篮（进）场清单中写明吊篮进场费系被上诉人支付，且上诉人对该清单真实性无异议，结合双方当事人举证、质证情况，可以认定该22万元中超出200100元的近2万元，系被上诉人代付代收包括吊篮费在内的其他费用，故应从上诉人已付款22万元中予以扣除。第二，关于2020年3月6日涟水县高沟镇人民调解委员会出具的调解书中涉及的9550元，是否应作为上诉人已支付的涉案工程款。本院认为，该调解书中明确载明“高沟康诺克彩印有限公司厂房2次粉刷由程二喜分包给徐金杰施工，合计共欠下9550元”，证明9550元系二次粉刷产生的相应款项。在一审鉴定现场勘验记录上，双方一致认定被上诉人案涉工程施工时间为2019年7月至2019年12月，二审中双方一致认可二次粉刷工程范围以2019年12月30日徐金杰书写的条据为准，故该笔二次粉刷款项与涉案工程无关，且上诉人一审庭审中亦表示过在本案中不主张9550元调解书内容，故上诉人提出该9550元应作为其已支付的涉案工程款的上诉理由不能成立。综上，上诉人所提其已支付涉案工程款为229550元的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人要求被上诉人承担地坪修复13000元及落地灰清理2000元的问题。本院认为，涉案工程已交付使用，上诉人提供证据不足以证明被上诉人施工存在质量问题。对于其所提另找人修复地坪并支出相应费用的主张，其亦未提供充足证据予以证明，故应由上诉人就其主张承担举证不能的不利后果，本院对其该项上诉理由不予支持。综上，上诉人程二喜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费855元，由上诉人程二喜负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 弘审 判 员  于晓萍审 判 员  陶 锐二〇二一年九月三十日法官助理  毛学梅书 记 员  费婉燕