北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京01民终6023号上诉人(原审原告)：韩某，女，1973年1月12日出生，蒙古族，住内蒙古自治区赤峰市松山区。上诉人(原审原告)：王某，女，1944年9月16日出生，蒙古族，住内蒙古自治区赤峰市松山区。上诉人(原审原告)：隋某1，男，1995年4月19日出生，蒙古族，住内蒙古自治区赤峰市松山区。三上诉人委托诉讼代理人：周留侠，北京市京师律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：遵化市海波钻井队，住所地河北省遵化市团瓢庄乡宋各庄村。法定代表人：张志波，经理。委托诉讼代理人：宗保圳，河北承唐律师事务所律师。原审被告：中航勘察设计研究院有限公司，住所地北京市海淀区知春路56号。法定代表人：刘宁，董事长。委托诉讼代理人：张敏，该公司法务。委托诉讼代理人：贾春苓，该公司业务经理。上诉人韩某、王某、隋某1因与被上诉人遵化市海波钻井队（以下简称“海波钻井队”）、原审被告中航勘察设计研究院有限公司（以下简称“中航公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市延庆区人民法院（2020）京0119民初6182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。韩某、王某、隋某1上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判支持王某、隋某1、韩某的诉讼请求。事实和理由：1．隋某2与海波钻井队系挂靠关系，两台小钻井机购买、雇佣员工、发放工资均由隋某2支付，各方也均认可实际施工量由隋某2两台小钻机完成，可以证明涉案工程量为隋某2实际作业量，一审法院以此为由驳回没有事实和法律依据；2．涉案争议的一台150小钻井机是由隋某2个人购买，在涉案工程结束后，张志波的儿子以接了新活需要用钻井机为由，支付1．5万元将150钻井机从隋某2库房中买走，并非张志波与隋某2共同购买。3．隋某2挂靠海波钻井队还有其他项目，但每一个项目基于挂靠关系独立核算，不存在混在一起结算问题，海波钻井队趁隋某2已去世，故意将几个工程项目混为一谈，实际仅向隋某2支付了21万元，剩余38万元并非涉案工程款。海波钻井队辩称，同意一审判决。中航公司述称，同意一审判决。王某、隋某1、韩某向一审法院起诉请求：判令海波钻井队与中航公司支付725876元工程劳务欠款。后王某、隋某1、韩某以庭前与中航公司沟通好，不再追究其法律责任为由，变更诉讼请求为判令海波钻井队支付677500元工程款。一审法院认定事实：1．2017年甲方中航公司与乙方海波钻井队签订《工程劳务作业合同》，工程名称是延崇高速（北京段）工程勘察03标段，地点在北京市延庆区松山森林保护区。合同约定工程劳务作业内容、预计工作量及劳务作业综合单价为野外钻探进尺，单价500元每延米(主要为桥、路堑、隧道口等浅钻孔共2770延米)；单价600元每延米(主要为隧道洞身深钻孔共1800延米)；孔深约定60米以下为浅孔，60米以上为深孔。承包方式是委托清包。双方商定工程施工期限为135天，乙方应于2017年4月15日前进场开工，于2017年9月30日前完成全部劳务作业任务。工期暂定一切以甲方现场通知为准，乙方应于甲方通知的期限内完成相应劳务作业，由于甲方原因造成工期延长的，乙方不负任何责任。双方约定上述劳务作业综合单价均为完成各项劳务作业内容的包干价，包括但不限于乙方的企业管理费、利润、税金、人员的工资、各项保险费用、机械使用费及材料费等各项费用，以及人工、材料、机械等费用涨价的影响。甲方负责钢筋水泥等部分材料。预计本次工程劳务作业费用为人民币2465000元。关于支付方式约定，甲方按乙方每月所完成的工作量的60%进行拨款(月底验收，次月15日前进行拨款)。完工并经验收合格，甲方按乙方实际完成工作量进行审核后结算。乙方完成的工作量必须经过甲方该工程项目经理签字确认并经甲方盖章后生效，甲乙双方依据生效的工作量进行结算。总工程完工后，年底(2017年12月31日)前，剩余工程款全部结清。工程劳务作业合同签订后，甲方按合同支付乙方劳务作业费。乙方应向甲方缴纳比例为工程劳务作业费用1%的管理费用；在结算时扣减。乙方向甲方要求支付任何款项之前，乙方必须按照11%或3%税务机关规定的税率及发票种类提交以甲方全称为抬头的同等金额真实有效的增值税专用发票；如乙方提供发票不符合本合同约定，甲方有权要求乙方更换发票，并有权延期付款直至发票符合本合同约定。甲方不因上述原因的延期付款承担违约责任。如乙方向甲方开具的增值税专用发票是无效虚假发票或者发生延迟开具增值税专用发票的情况，乙方应负责赔偿对甲方及发包方造成的一切损失或者损害，包括但不限于税款、附加费、罚金、滞纳金和法律费用。如因票据原因致使甲方不能抵扣或者不能足额抵扣增值税或企业所得税，乙方需承担给甲方造成的相应损失。此外合同明确约定了双方的义务、违约责任、合同终止等事项。2．为证明隋某2实际施工量，王某、隋某1、韩某申请证人段某、李某出庭作证。证人称二人系隋某2雇员，分别为两台小钻井机机长。李某称自己是隋某23号钻机机长，由隋某2发工资，一共作业1010延米。段某称工作量以中航公司提交的施工工程量明细表为准，明细表记载了自2017年5月5日至2017年10月5日李某及段某的工程量，合计1775米，对工程量海波钻井队及中航公司均表示认可，但海波钻井队承认二人都是隋某2雇员，但称两个小钻井机中有一台是张志波和隋某2二人共同购买，不能算作隋某2一人的作业量，钻井机配套的发电机等设备也是张志波购置。3．庭审中，海波钻井队提交了一份银行转账记录，证明其已向隋某2及韩某支付了59万元工程款。对此韩某表示不认可，因为隋某2与海波钻井队有很多项目，转账记录包含其他项目的款项，韩某只认可转账中有“中航”字样的记录，共计11万元，之后张志波有支付了10万元，两项合计21万元。此外就涉案工程中航公司已向海波钻井队支付190万元（含1%管理费）工程款，双方就工程尚未完成结算。隋某2，男，1971年3月3日出生，2019年7月30日因病去世。生前与韩某系夫妻关系，育有一子隋某1。其母王某，其父隋某3，已于2000年3月31日因病去世。上述事实，有《工程劳务作业合同》、死亡证明、户口本复印件、证明、银行转账流水、证人证言及当事人的陈述等证据在案佐证。一审判决认为，本案的争议焦点为隋某2与海波钻井队关系及责任分配。王某、隋某1、韩某称隋某2与海波钻井队系挂靠关系，因为隋某2没有资质，需要借用钻井队的资质，且有两台小钻井机都是隋某2购买，两台钻井机的工作人员亦是由隋某2雇佣、负责工资发放。海波钻井队则称与隋某2是合伙关系，钻井队在施工过程中都进行了大量的资金投入，包括发电机、日常办公场所、住宿吃饭等，这些都是张志波投入的。隋某2在项目后期出现了身体状况，张志波在工程款没有结清的情况下，2017年7月21日至2019年2月2日共七笔188．1万元，转给隋某259万元，这些钱全都是延庆标段的工程款，证明在施工过程中产生了许多费用，也将全部的款项支付给了隋某2。隋某2实际投资是58万元，并且中航公司尚欠海波钻井队部分工程款。根据现已查明的事实，隋某2借用海波钻井队资质同钻井队共同在涉案工程作业，钻井机系隋某2自购，机组人员也是其自己雇佣、发放工资，与海波钻井队不存在隶属关系。隋某2独立核算、自负盈亏，相关工程也是其独立完成，最后由海波钻井队核算分配工程款。故本质上隋某2在没有相关资质情况下借用海波钻井队资质从事工程作业，双方属于挂靠关系。同时，中航公司与海波钻井队签订《工程劳务作业合同》将涉案工程分包给钻井队，钻井队将部分工程分与隋某2进行作业施工，二者之间亦存在分包情形，但无论隋某2是挂靠海波钻井队进行施工或是接受钻井队的分包进行施工，二者之间达成的协议均因违反我国建筑施工领域禁止挂靠、禁止违法分包的强制性规定而无效，海波钻井队作为涉案工程的承包人存在明显过错。现隋某2已去世，其与海波钻井队之间尚未进行结算，海波钻井队应对与涉案工程有关的欠款承担清偿责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）规定发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，中航公司明知隋某2负责部分钻井作业，也知道小钻井机机长是隋某2雇员，且其与海波钻井队并未最终结算，应对隋某2的工程款承担责任。王某、隋某1、韩某原本诉求海波钻井队与中航公司对工程款承担连带责任，后变更为仅要求海波钻井队支付677500元工程款。庭审后，王某、隋某1、韩某向法院提交一份变更诉讼请求情况说明，指出开庭前已与中航公司协商沟通，不会追究其法律责任，由海波钻井队承担全部677500元工程款。因隋某2去世，再次见到张志波，情绪波动，对法庭的提问来不及思考，以为执行会出问题，拿不到相应工程款，故追加中航公司承担连带责任。庭审后，回想庭审过程并仔细思考，深感自责与后悔，王某、隋某1、韩某本意确不想追加中航公司，不能言而无信，故仍坚持不追加中航公司承担连带责任，由海波钻井队承担677500元工程款，并愿意承担变更诉讼请求后的全部法律后果。第二个争议焦点隋某2实际作业量如何确定。本案中证明隋某2实际作业量的直接证据为证人段某及李某的证言，二人系隋某2雇员，因此其施工的工程量即为隋某2实际作业量，除此之外没有其他证据予以佐证。对此海波钻井队虽认可证人是隋某2雇员，但主张有一台小型机器是张志波同隋某2一起购买，因此段某和李某的工程量不能全部计算为隋某2的。此外海波钻井队及王某、隋某1、韩某均无法确认后加入作业的钻井机是哪一台。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”；《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条第三款规定“与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人陈述的证言”不能单独作为认定案件事实的根据。本案中王某、隋某1、韩某在仅有隋某2雇员证言且海波钻井队对此情况并未全部认同，而又没有其他证据支持的情况下，无法证明隋某2的实际作业量。综上，王某、隋某1、韩某提交的证据理由不足，证据不力，无法证明隋某2的实际作业量。其坚持海波钻井队承担全部责任与事实和法律不符，从切实维护当事人合法权益角度出发，王某、隋某1、韩某主张海波钻井队支付677500元工程款的诉求，法院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条第二项、第四条、第二十六条第二款；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款；《最高人民法院关于适用的解释》第九十条；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条第三款之规定，判决：驳回王某、韩某、隋某1的诉讼请求。二审中，韩某、王某、隋某1提交赤峰启航钻机厂副厂长王军出具的说明、销售台账、企业营业执照、微信聊天记录、银行交易明细等证据材料，并申请证人杨某、赵某出庭作证，证明涉案的一台150小钻机为隋某2购买，并运至涉案工程施工，隋某2与海波钻井队为挂靠关系，隋某2雇佣工人的吃饭、住宿、买件、发电机等费用均由隋某2支付，双方是独立核算。海波钻井队对证据关联性、证明目的均不认可，主张该项目并非只用钻机，需要系列工作，发电机、柴油以及河马泵等费用都是海波钻井队一方承担，隋某2的工人出现工伤也是海波钻井队进行的赔付，承认该项目是合伙，也承认经过结算后只要赚钱肯定有隋某2一方一半的利润，但现在还没有彻底结算。中航公司认可尚未完成结算，还有工程款未支付。对于除钻机外的其他施工中配套投入，张志波主张发电机、日常办公场所、住宿、吃饭都是其投资，其在一审中申请出庭作证的证人于某主张是隋某2、张志波的雇员，证明这个工程是隋某2、张志波合伙干的，认可隋某2、张志波、韩某都给其转过钱，工地住房是张志波租的。而韩某、王某、隋某1在一审中申请出庭作证的证人段某对吃饭、住宿、配套设备的表述为：“谁租的房子不清楚，采买吃饭的是先到那一拨人买的，这波人不是隋某2的人，两台钻机都需要发电机，发电机组不是我们的，水泵是我们买的。”韩某、王某、隋某1的另一证人李某的表述为：“跟张志波那波人吃住，谁租房不清楚，吃饭是于某买的也是他做，钻机还需要发电机，发电机是谁的不清楚，不清楚水泵是哪里来的。”张志波在一审所提交证据中包括海波钻井队为工人投保的《保险合同家人变更批单》，证明内容中有隋某2全部工人的名单，韩某、王某、隋某1认可真实性，但认为不能证明张志波与隋某2是合伙关系，反而证明了隋某2与海波钻井队是挂靠关系。一审审理中，海波钻井队提交了2020年5月28日张志波与韩某的通话录音，韩某认可打过电话，内容也差不多，但认为无法证明隋某2与张志波的合作关系。录音包括如下内容：“韩某：那好，这就是除了咱两家一起投入，然后是不是剩下的钱咱两家一人一半。张志波：那是啊。韩某：那中航还有承德四队那块不也是吗，也是咱两家的吗？张志波：是啊，那把帐清了以后，比如那把帐清了，那都是有帐的，清了以后那就是咱两家的呗。韩某：一家一半是吧。张志波：对啊，那你得把帐清了，你看那个帐啊，你把那所有的账目都清楚了，你那个本收回来了，我那本还没收回来呢。韩某：那我那不是，那我看看呢，我的意思是说说咱俩家合伙剩下那个，咱们把他要回来，然后咱俩家一家一半是吧。张志波：是，是，要回来以后按帐把帐清了，那个帐你们闹毛病，是我把你帐给清了，那我还垫着钱呢。韩某：那我，我看那个我投入的我说咱俩投入的都是一扯一家一半的。……张志波：这活是我兄弟我们俩干的，挣得钱就是我们兄弟哥俩的，那是不会错的，这你不用担心。韩某：那大哥，那就是咱们所干的活，去了投入就是咱俩一家一半是吧。张志波：对，那没差。……”另，海波钻井队为张志波个人独资企业。一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案争议发生于《中华人民共和国民法典》施行前，应当适用当时的法律、司法解释规定。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，韩某、王某、隋某1主张隋某2与海波钻井队存在挂靠关系，并要求支付677500元工程款，韩某、王某、隋某1对此负有举证责任。挂靠是指没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程的行为。挂靠的特点是借用资质的实际施工人与被挂靠单位不存在劳动隶属关系，被挂靠单位对工程施工不进行整体控制管理和承担责任，挂靠方与被挂靠方在资金、人员上相互独立。本案中，中航公司与海波钻井队签订的《工程劳务作业合同》中，约定劳务作业综合单价均为完成各项劳务作业内容的包干价，包括但不限于乙方的企业管理费、利润、税金、人员的工资、各项保险费用、机械使用费及材料费等各项费用，以及人工、材料、机械等费用涨价的影响。根据上述约定及当事人、证人的陈述可以证明涉案工程施工中的投入包括钻机和发电机组、水泵等配套设备，以及人工、材料、保险等费用。根据证人证言及查明事实，隋某2虽提供了钻机、工人和部分费用，但发电机组为张志波提供，工人吃饭、住宿的费用为张志波出资，海波钻井队为隋某2的工人办理了保险。纵观整个施工过程，隋某2并非独立核算，亦非仅借用海波钻井队名义承揽建设工程。隋某2与海波钻井队之间不具备挂靠的法律特点，现韩某、王某、隋某1关于隋某2生前就涉案工程与海波钻井队存在挂靠关系，并据此要求支付欠付工程款的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。一审法院对此认定有误，本院予以更正。隋某2与海波钻井队虽非挂靠关系，但确曾组织工人、提供钻机对涉案工程进行施工，当事人之一的韩某也曾与张志波达成过利润平分的意见，鉴于中航公司与海波钻井队就涉案工程尚未结算完毕，韩某、王某、隋某1可待结算完毕后另行主张。综上所述，王某、隋某1、韩某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10575元，由王某、隋某1、韩某负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  张 磊审 判 员  刘 磊审 判 员  赵 蕾二〇二一年九月二十四日法官助理  郭仁鑫书 记 员  罗娇杨