吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）吉01民终4291号上诉人（原审原告）：龚海锋，男，1976年8月27日生，满族，住长春市南关区。被上诉人（原审被告）：长春市汇通创业技能培训有限公司，住所地长春市净月潭旅游开发区小合台工业区金鑫街699号。法定代表人：冯小平，该公司总经理。委托诉讼代理人：曲术，吉林和美律师事务所律师。上诉人龚海锋因与被上诉人长春市汇通创业技能培训有限公司（以下简称汇通公司）劳动争议一案，不服长春净月高新技术产业开发区人民法院（2021）吉0194民初205号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月2日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。龚海锋上诉请求：请求法院依法判令撤销（2021）吉0194民初205号民事判决书，依法改判或发回重审，诉讼费用由被上诉人汇通公司承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，上诉人龚海锋已提交充足证据证明其早在签署书面劳动合同前已为汇通公司提供劳动的客观事实，故龚海锋的工作区间应从初次用工之日起算。一审法院认定双方自2011年1月1日起建立劳动关系系事实认定不清，龚海锋于2006年8月入职汇通公司的关联公司长春市汇通驾驶员培训学校（以下简称汇通驾校），2006年10月，汇通驾校向龚海锋收取了教练员保证金1000元整，而且在汇通公司发布的23周年校庆视频中有一片段为2007年周年庆的合影，龚海锋作为教练员出现在了合影的照片，故早在龚海锋与汇通公司于2011年签订书面劳动合同之前就已入职其关联公司，通过国家企业信息公示系统查询可知汇通公司与汇通驾校系关联公司，其法人及股东混同。此外，现汇通公司无法证明两家公司独立，而且龚海锋也曾不间断的为二者提供劳动系客观事实，根据《劳动合同法实施条例》第十条的规定，龚海锋非因本人原因被安排到新用人单位，汇通公司作为新用人单位应承继龚海锋的工龄。一审法院认定汇通公司依据自行制定的绩效考核管理办法等制度克扣龚海锋工资合法系事实认定不清，根据《劳动合同法》第四条第二款的规定，调整薪资待遇系涉及龚海锋切身利益的重大事项，应当召开员工大会或职工代表大会讨论决定，其又主张企业可依据经济效益调整员工薪酬的理由也不能成立，如企业却因发展需要或经营战略调整等原因需要降低员工薪酬，应提供相应的股东会议或战略调整方案。又根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》法释[2020]26号第四十三条的规定：用人单位与劳动者协商一致变更劳动合同，虽未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规且不违背公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。此条强调无论采取口头还是书面的形式都应协商一致，但现在汇通公司单方面调整龚海锋薪酬系滥用用工自主权的表现，已侵害到了龚海锋的合法权益。汇通公司突然取消了龚海锋的绩效工资以及克扣工资（修车费、保养费、补考费）等已严重侵害到了龚海锋的合法权益，其克扣工资既无事实依据又无充足证据。一审法院认定龚海锋旷工严重违反用人单位规章制度系事实认定不清，龚海锋于2019年11月4日申请仲裁在先，汇通公司于2019年11月14日作出解除在后，而且其解除并未有效送达上诉人，故该解除既无事实依据，程序也违反法律规定。汇通公司于2019年10月14日无故先将龚海锋的工作暂停，后在庭审中主张以旷工解除劳动关系，但龚海锋并无旷工事实，其也并未穷尽送达方式向上诉人多次发送返岗通知及提供合适的工作岗位及劳动条件，其作出返岗通知以及旷工解除的方式和过程均欠缺合理性。时至今日，龚海锋仍未收到汇通公司作出的任何书面通知，其采取邮寄的方式也未有效送达，故其作出的解除通知送达程序违法。汇通公司的员工手册因为没有经过民主程序，其无法作为汇通公司日常管理的依据，该份员工手册无法作为解除的证据，故其作出开除的解除通知不能成立。一审法院适用法律错误，本案应适用的法条应为《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，第四十六条。本案的解除原因系因汇通公司拖欠工资和社保后，龚海锋主张的解除并请求赔偿，并非汇通公司作出的开除。故其一审引用的法条不当。综上，一审判决事实认定不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判或发回重审。汇通公司辩称，2011年1月1日之前双方不存在劳动关系，龚海锋称2006年8月入职汇通驾校，该单位与汇通公司不是同一主体，彼此独立，龚海锋2011年之前的劳动关系有争议应当起诉汇通驾校。汇通公司并未克扣工资，只是执行公司规章制度。龚海锋申请仲裁是2019年11月4日，因此2018年11月4日之前的全部争议事项已经超过仲裁时效。汇通公司通知龚海锋2019年11月1日返岗上班，龚海锋一直未上班，连续旷工超过3天，汇通公司解除劳动合同无需支付赔偿金。龚海锋向一审法院起诉请求：1.请求人民法院确认龚海锋与汇通公司2006年8月至2019年10月期间存在劳动关系；2.请求人民法院判决汇通公司支付克扣工资数额14162元；3.请求人民法院判决汇通公司支付克扣绩效工资28000元（2000元／月×14个月）；4.请求人民法院判决汇通公司支付龚海锋违法解除劳动合同经济赔偿69096元（2879元／月×12个月×2）；5.请求人民法院判决汇通公司支付龚海锋2006年8月5日至2007年8月5日期间，汇通公司未与龚海锋签订书面劳动合同的二倍工资差额11220元（510元／月×11个月）；6.请求人民法院判决汇通公司支付龚海锋10月份工资3100元；7.请求人民法院判决汇通公司承担本案的案件受理费等诉讼费用。一审法院认定事实：2011年1月1日龚海锋、汇通公司签订《劳动合同书》一份，龚海锋在汇通公司培训部门从事教练员工作，合同期限自2011年1月1日至2013年12月31日，龚海锋试用期工资为1800元／月，试用期满龚海锋工资为2000元／月。2014年1月1日龚海锋、汇通公司签订《劳动合同书》一份，龚海锋在汇通公司培训部门从事教练员工作，合同期限自2014年1月1日至2017年12月31日，双方对劳动报酬未约定。2018年1月1日龚海锋、汇通公司签订无固定期限劳动合同，龚海锋在汇通公司处培训部门从事教练员工作，合同于2018年1月1日起生效，龚海锋每月工资为1800元加绩效奖金，绩效考核奖金标准根据企业经营情况进行适时调整。汇通公司以现金形式向龚海锋发放每月工资，工资条中均有龚海锋签字确认。龚海锋2019年10月的工资为1810.56元，汇通公司尚未向龚海锋发放。汇通公司于2015年8月5日作出的《汇通驾校深化改革绩效考核管理办法》规定：培训奖励标准为科目二按400元每人标准、科目三按300元每人标准计算，奖金计算方式为全月总培训合格人数乘以相应奖励计算标准减除培训所产生的实际用油金额、补考费、修理费后剩余部分为应得奖金数。汇通公司于2018年3月4日作出的《教练员岗位绩效考核管理办法》规定：培训合格五人内（含五人）只开基本工资，无培训绩效奖；培训合格五人以上部分开基本工资加培训绩效奖。该管理办法汇通公司已通过钉钉软件进行公告。汇通公司作出的《教练员工作守则》中第二章文明守则第15条规定教练员连续旷工3天以上的按自动离职处理。2019年11月1日，汇通公司通过微信、短信、钉钉向龚海锋发送通知，要求龚海锋于2019年11月1日回公司上班。2019年11月3日，汇通公司向龚海锋邮寄限期返岗通知函，EMS显示盛世超市代收。2019年11月12日汇通公司提请工会协商对23名违纪员工进行处理，工会回函同意对23名违纪员工解除劳动合同。2019年11月13日汇通公司作出《对23名员工违纪处理决定书》，内容为因包括龚海锋在内的23人自2019年11月1日起连续旷工超过7天拒不返岗上班，严重违反劳动纪律，决定对包括龚海锋在内的23人终止劳动合同，解除劳动关系。2019年11月14日，汇通公司通过报纸向龚海锋发出了解除劳动合同公告。2019年12月9日，汇通公司向龚海锋作出《解除劳动关系通知书》，《解除劳动关系通知书》右上角标明“本人到场，拒不领取”。2019年11月4日，龚海锋向长春市劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，长春市劳动人事争议仲裁委员会于2020年7月29日作出长劳人仲裁字（2020）第103号《仲裁裁决书》，裁决：“一、确认2011年1月1日至2019年10月30日期间申请人与被申请人之间存在劳动关系；二、被申请人应在本裁决书生效之日起十五日内向申请人支付2019年10月份工资1810.56元；三、对申请人的其他仲裁请求本委不予支持。”后龚海锋不服该仲裁裁决，诉至法院。一审法院认为，关于龚海锋主张的要求确认其与汇通公司2006年8月至2019年10月期间存在劳动关系的诉请，根据龚海锋、汇通公司举证的《劳动合同书》及汇通公司自认可知，龚海锋、汇通公司2011年1月1日至2019年10月30日之间确存在劳动关系，但2011年1月1日前汇通公司并不认可存在劳动关系，龚海锋亦未举出有效证据加以证明，故法院依法确认龚海锋、汇通公司2011年1月1日至2019年10月30日期间存在劳动关系。关于龚海锋要求汇通公司支付2006年8月5日至2007年8月5日未签订书面劳动合同二倍工资差额的诉请，因龚海锋、汇通公司在此期间并不存在劳动关系，故法院对该项诉请不予支持。关于龚海锋主张的要求汇通公司支付其2019年10月工资的诉请，现汇通公司自认未向龚海锋发放该月工资，但对龚海锋主张的3100元工资数额有异议，原审庭审中，汇通公司举证的工资表显示龚海锋2019年10月的工资为1810.56元，同时，龚海锋并未举证证明其该月工资数额，故汇通公司应向龚海锋支付2019年10月工资1810.56元。关于龚海锋主张的汇通公司克扣其工资及绩效工资的诉请，龚海锋主张汇通公司克扣了其补考费、加油费、保养费及绩效工资，但根据汇通公司的绩效考核管理办法，工资中扣除补考费、加油款和修车款及绩效工资的发放标准系汇通公司的工资制度，且龚海锋亦在工资表中进行了签字确认，故汇通公司并不存在克扣龚海锋工资及绩效工资的行为，故对龚海锋的该两项诉请法院不予支持。关于龚海锋主张的经济赔偿金的诉请，龚海锋主张汇通公司违法解除与其之间的劳动合同，但根据汇通公司举证可知，汇通公司已于2019年11月1日通知龚海锋上班，但龚海锋一直未返岗工作，故汇通公司依据公司规章制度解除与龚海锋的劳动合同并未违法，故对龚海锋的该项诉请法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审判决：一、龚海锋与汇通公司自2011年1月1日至2019年10月30日期间存在劳动关系；二、汇通公司于判决生效后立即给付龚海锋2019年10月工资人民币1810.56元；三、驳回龚海锋的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由汇通公司负担。本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致，另查明，龚海锋原审提供长春市汇通驾驶员培训学校于2006年10月31日开具的安全责任保障金《收款收据》一份。记载汇通驾校收取龚海锋1000元安全责任保障金。龚海锋与汇通公司签订的三份劳动合同当中均载明龚海锋同意在汇通公司安排工作地点汇通驾校从事工作。汇通驾校、汇通公司的企业信用信息显示，两家单位的股东均为王志霞和王国君。汇通公司二审陈述王志霞与王国君系夫妻关系。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》法释〔2020〕26号第四十四条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。本案中，龚海锋主张其于2006年8月入职汇通公司，为证明其主张，龚海锋提交了汇通驾校于2006年10月为其开具的安全责任保障金《收款收据》。汇通驾校与汇通公司股东、经营业务均有重合，结合龚海锋举证的《劳动合同书》中写明汇通公司为龚海锋安排的工作地点为汇通驾校等情况，能够认定汇通公司与汇通驾校系关联企业,存在混同用工，龚海锋在两家单位工作年限应合并计算。现龚海锋提交的证据已经能够证明其工作开始的时间早于原审判决认定的时间，汇通公司虽不认可但未提供相反证据加以证明，应承担举证不能的不利后果。本院认定龚海锋与汇通公司之间存在劳动关系时间为2006年8月至2019年10月30日。关于龚海锋主张2006年8月5日至2007年8月5日未签订书面劳动合同双倍工资，因龚海锋于2019年11月提出仲裁申请，已超过仲裁时效，原审未予支持并无不当。关于龚海锋主张汇通公司支付克扣工资及绩效工资的请求，原审根据汇通公司的绩效考核管理办法及工资表等证据认定汇通公司不存在克扣工资、绩效工资情形，故未保护龚海锋此项请求并无不当。关于龚海锋2019年10月工资的数额，龚海锋主张该月工资3100元未提供相应证据，原审采信汇通公司举证的工资表认定汇通公司应向龚海锋支付2019年10月工资1810.56元并无不当，应予维持。汇通公司已举证证明其已通过多种方式通知龚海锋2019年11月1日到岗，但龚海锋拒不到岗，龚海锋的行为严重违反单位规章制度，现龚海锋主张汇通公司支付经济赔偿金无事实及法律依据，原审未保护此项诉请并无不当。综上所述，龚海锋的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》法释〔2020〕26号第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持长春净月高新技术产业开发区人民法院（2021）吉0194民初205号民事判决第二项；二、撤销长春净月高新技术产业开发区人民法院（2021）吉0194民初205号民事判决第三项；三、变更长春净月高新技术产业开发区人民法院（2021）吉0194民初205号民事判决第一项为“上诉人龚海锋与被上诉人长春市汇通创业技能培训有限公司自2006年8月至2019年10月30日期间存在劳动关系”；四、驳回上诉人龚海锋的其他诉讼请求。一审案件受理费10元、二审案件受理费10元由被上诉人长春市汇通创业技能培训有限公司负担10元，由上诉人龚海锋负担10元。本判决为终审判决。审判长  梁欣华审判员  杨 洋审判员  姜晓健二〇二一年九月二十三日书记员  王一安