山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民再161号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：山东奥邦交通设施工程有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：刘扬，总经理。委托诉讼代理人：魏耀华，山东齐鲁律师事务所律师。委托诉讼代理人：王娅妮，山东齐鲁律师事务所实习律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：济宁一建钢结构工程有限公司，住所地山东省济宁市。法定代表人：王桂菊，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王忠良，男，该公司员工。委托诉讼代理人：魏芬芬，女，该公司员工。再审申请人山东奥邦交通设施工程有限公司（以下简称奥邦公司）因与被申请人济宁一建钢结构工程有限公司（以下简称济宁一建公司）承揽合同纠纷一案，不服本院（2020）鲁01民终11820号民事判决，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2021年5月7日作出（2021）鲁01民申1571号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。奥邦公司申请再审称，请求：撤销（2020）鲁01民终11820号民事判决，维持济南高新技术产业开发区人民法院作出的（2020）鲁0191民初2378号民事判决。事实与理由：1.原判决认为申请人以检测公司验收不合格为由退回被申请人已完成的门架，拖延履行合同义务，对被申请人加工完成的产品，不履行接收义务，认定事实缺乏证据证明。涉案检测机构并非是申请人委托的检测，而是业主方山东交通信息集团有限公司统一委托的检测，检测对象是包括被申请人在内的多个加工方拟交付的产品。根据山东正威检测科技有限公司出具的检测报告，可以证实被申请人完成的三套八车道ETC门架质量不合格。该检测报告载明：检测方对济宁市中煤一建公司厂房内的ETC门架进行检测，检测情况如下：已经镀锌门架φ73x4角焊缝抽检16只，经过渗透检测发现均存在裂纹、咬边、气孔等缺陷；已经镀锌的φ140x10角焊缝抽检2只，经渗透检测发现均存在咬边、气孔等缺陷。检查发现外观存在堆焊，焊瘤现象。已经镀锌的门架φ140x10横梁检查，发现拼接现象，不符合图纸设计要求，存在重大安全隐患。未镀锌门架φ73x4角焊缝抽检2只，渗透检测发现均存在咬边、气孔缺陷；外观上焊缝成型差。未镀锌门架φ140x10角焊缝抽检2只，经渗透检测发现均存在咬边、气孔等缺陷；外观上，焊缝有填充物，不饱满，由夹渣和焊瘤。检测结论：不合格。建议：所有焊缝打磨至缺陷消失，更换拼接的横梁，重新进行焊接。从检测报告的内容明显看出，被申请人加工的产品不合格，不是一般的瑕疵，属于质量缺陷。山东正威检测科技有限公司出具的《关于济宁一建钢结构工程有限公司加工的ETC门架检查情况说明》证实检测机构在2019年7月28日对被申请人提供的一套ETC门架进行验收，被申请人在2019年7月29日提供的另一套ETC门架因为质量不合格被退回，后检测机构分别在2019年8月20日以及2019年8月23日两次到被申请人工厂内对另外三套ETC门架进行检测，检测结果仍然为不合格。被申请人为逃避责任，故意混淆视听，但是其前后陈述自相矛盾，其一方面声称检测机构未到其厂房进行检测，声称检测机构检测的产品不是其加工的产品，一方面又声称不认可检测结果，但是根据被申请人提交的其工作人员魏菲与申请人工作人员马莹莹以及业主方工作人员宗辉的聊天记录，足以证实检测机构到其厂房进行检测，被申请人认可检测结果，在对其产品整改后又要求申请人再次验收。（1）被申请人魏菲与业主方宗辉在2019年7月29日的微信聊天记录：魏菲：宗总，我们还有什么问题一定及时整改，还望领导体谅一下我们的辛苦，我们这边一定好好报答你。2019年7月31日魏菲说：去我们公司的人员电话给我一下吧，宗总!我打电话问下到哪了?2019年8月23日宗辉给魏菲留言：请回电话。魏非留言：几点到?宗总!13589945618德州镀锌厂，李总。宗辉给魏菲留言：13573171910陈工。魏菲回复：收到。魏菲在2019年8月26日给宗辉发出几张整改的门架照片，说：已经全部整改，宗总。宗辉回复：好的，改天我去看看。两人的聊天记录足以证实被申请人在2019年7月29日拉回的那套ETC门架是因为质量问题，否则魏菲不会承诺整改；业主方委托的检测机构分别在2019年8月20日以及2019年8月23日前后到被申请人工厂内进行过检测，魏菲在2019年8月26日向宗辉发出整改后的照片要求再次验收，说明被申请人是认可检测结果的，否则魏菲不会说已经全部整改。（2）2019年8月21日马莹莹通过微信发给魏菲246.4kb一建.pdf格式文件，打开后该文件名称是《关于ETC门架质量问题限期整改通知》，该文件载明：济宁一建钢结构工程有限公司：由你司承担制作的3套双向8车道ETC钢结构门架经过第三方检测反馈，存在严重的安全隐患与质量问题，现要求你司尽快根据第三方出具的门架检验通知单中所列项目进行整改，且需要在2019年8月24日前完成整改并检验合格，如不能按照约定时间完成整改，由此造成的损失由你司全部承担。魏菲回复：第三方24号过来验收吗?马莹莹：是的。魏菲：验收完成可以发货吗?马莹莹：验收合格。魏菲：这3套你们不是安排青岛做了吗?我们验收合格还是发滨莱吗?马莹莹：不是只有滨莱有八车道。魏菲：尺寸不一样吧，我们测量的滨莱尺寸。马莹莹：能把尺寸发给我吗?魏菲：好的。柱子中到中。21900、22060、21760。马莹莹在2019年8月23日给魏菲留言：今天我们检测机构去您们那里检测。魏菲在2019年8月29日向马莹莹发出整改后的车架照片，魏菲在该日给马莹莹留言：你好，马经理，这边都按照咱们第三方的检测要求整改完了，你看看你那边沟通下过来验收可以吗，感谢”。该微信聊天记录进一步证实被申请人认可检测报告并对产品整改后要求再次验收。（3）被申请人在一审就提交的魏菲与周聪明的聊天记录，申请人对该聊天记录出具书面质证意见，提出周聪明并非申请人的工作人员，被申请人也没有提供证据证实周聪明的身份。根据周聪明与魏菲的聊天记录，周聪明还收过魏菲发出红包，该作法也不符合申请人工作人员的身份。通过上述系列证据证实申请人对被申请人加工的产品进行数次验收且数次验收不合格。2.原判决认为被申请人按照《采购合同》约定履行承揽加工义务未构成根本违约，申请人不应解除合同，适用法律确有错误。双方签署《采购合同》明确约定被申请人交付产品必须首先经过业主方验收，若被申请人逾期交付产品15日或者被申请人两次整改仍旧无法满足要求情况下，申请人有权单方解除合同。根据双方签署的《采购合同》第五条第三款及第九条第一款的约定，因质量问题经两次修改仍无法满足要求的，申请人有权随时终止合同。鉴于高速公路基础设施建设工期的紧迫性，申请人不可能给被申请人无数次的整改机会，经过三次验收不合格后与其解除采购合同是合理合法的。3.原判决就被申请人购买原材料费用认为申请人应提出反驳证据，否则可以作为损失依据，不符合证据分配规则。被申请人济宁一建公司辩称，根据2019年7月19日双方签订的《采购合同》第4.1条约定，即乙方应于合同签订预付款到账后起12日内交付双向八车道4套，后续双向四车道20套甲方应提前15天通知乙方陆续交货。申请人于2019年7月19日向被申请人支付预付款，交付期限应当至2019年7月31日，被申请人已于2019年7月30日加工完成双向八车道4套门架成品制作，申请人应当在交付期限2019年7月31日内完成协助检测义务。申请人不但不履行协助检测义务，还于2019年8月2日发送材料变更通知，要求被申请人按照变更后的材料加工，被申请人被迫于2019年8月3日向申请人发送《工作联系单》一份，要求申请人针对变更材料进行书面通知，并要求申请人明确加工完成成品发货的时间，申请人视而不见，既不对被申请人提出的问题回复，也不履行验收义务；2019年8月6日申请人（刘义军经理）微信通知被申请人（魏菲）因材料发生变更，对前期所购材料进行核实统计，但是未联系被申请人，被申请人（魏菲）微信与申请人（刘经理）沟通，刘经理回馈意见，让被申请人等通知再加工。2019年8月7日魏菲微信与刘义军经理沟通是否过来沟通下门架发货事宜，刘经理回复让找申请人合约部李静沟通。2019年8月7日魏菲与马莹莹经理沟通，其明确表示被申请人测量的点位已让其他单位加工，被申请人加工的剩余产品暂不加工。至此双方签订的《采购合同》已处于终止履行状态。2019年8月21日申请人（马莹莹经理）以微信的方式给被申请人（魏菲）发送PDF格式《关于ETC门架质量问题限期整改的通知》一份，但没有申请人所称的第三方出具的《门架检验通知单》，并要求被申请人2019年8月24日完成整改。但自被申请人2019年7月30日完成剩余3套门架成品加工至2019年8月21日期间，山东正威检测科技有限公司检测人员从来没有到被申请人单位，怎么对被申请人加工的3套成品进行的检测？其在整改通知里所称的检测，从何而来？如果申请人坚持山东正威检测科技有限公司到被申请人处对门架进行了检测，应承担相应的举证责任。虽然，魏菲在2019年8月29日向马莹莹发出整改后的门架照片，并留言:你好，马经理，这边都按照咱们第三方的检测要求整改完了，你看看你那边沟通下过来验收可以吗，感谢”，。目的是减少损失，恢复履行合同，并非认可山东正威检测科技有限公司到被申请人处对门架进行了检测。自2019年9月6日至2019年11月12日期间，被申请人一直要求申请人恢复履行双方签订的《采购合同》，但申请人一直推脱消极应付被申请人。具体事实经过如下：2019年9月6日被申请人再次要求申请人马莹莹对加工好的3套门架验收，申请人回复收到、会汇报的；2019年9月18日被申请人（魏菲）又以微信的方式给申请人（马莹莹经理、李静经理）发送联系单一份，催足申请人尽快提货；2019年9月23日被申请人再次微信及电话催促申请人尽快发货；2019年9月29日被申请人负责人刘总去申请人住所协商发货及剩余采购产品加工相关事宜，申请人未明确答复；2019年10月14日被申请人委托其负责人又去申请人住所协商采购合同履行相关事宜，协商不成功，并要求被申请人制定处理方案；2019年10月15日被申请人向申请人发送《ETC门架原材料购买及成品生产情况说明》一份，第一次制作处理方案与申请人协商处置成品、半成品及原材料；2019年11月15日被申请人委托其负责人，再次去申请人住所协商后续处理方案及相关事宜，双方未达成一致意见。在协商无果的情况下，被申请人被迫对剩余门架成品及其他半成品和原材料进行处置。经过如下：（1）2019年11月12日被申请人单方委托具有专业鉴定资质的鉴定机构济宁昱通检测工程有限公司，对被申请人加工的三套双向八车道门架成品进行质量检测，鉴定结论为符合NB/T47013-2015标准II级要求，合格。（2）2019.11.18申请人向被申请人发送《工作联系函》一份，愿意与被申请人和平解决争议，但没有和解方案。（3）2019.年11.月20日被申请人向申请人发送《工作联系函》一份，被申请人不认可申请人于2019年11月18日发送的《工作联系函》部分内容，再次要求申请人对剩余3套成品及20套半成品和原材料作出处置意见，并作出逾期不答复被申请人将自行处置的声明。（4）2019年11月25日被申请人单方委托具有专业鉴定资质的鉴定机构山东仁城土地房地资产评估有限公司对被申请人加工的3套成品、半成品及原材料处置价值进行评估，评估价为456789元。（5）2019年12月9日，被申请人向申请人发送《关于剩余成品、半成品及原材料处置的通知》一份，内容为被申请人为避免损失的进一步扩大，委托专业评估机构对已加工成品、半成品及原材料的价值进行了评估，评估价为456789元，根据评估结果，被申请人已经作出补偿方案，并通知申请人。两个月后于2020年2月10日，申请人向被申请人发送《关于双方终止采购合同暨后续事宜的通知》一份，明确表示与被申请人终止合同关系，并要求被申请人承担已加工成品及半成品损失。2020年2月12日，被申请人向申请人发送《关于双方终止采购合同暨后续事宜的通知》的回复函一份，内容为被申请人即不认可申请人所称的符合终止合同的条件，也不认可申请人作出的解决方案。鉴于以上客观事实，第一、，被申请人已于2019年7月30日加工完成双向八车道4套门架成品制作，申请人在交付期限2019年7月31日内不履行协助检测义务；后又以成品检测不合格为由，拒收被申请人加工的3套成品。二审法院认定：申请人以检测公司验收不合格为由，退回被申请人已完成的双向八车道ETC门架，证据不足。申请人应当及时履行协助义务，事实清楚，证据确凿。第二、，自采购合同签订后，被申请人一直按照申请人的指令到测量点提取加工数据、购买了为保证完成合同所需的原材料、加班加点的完成4套双向八车道门架的加工及20套四车道门架半成品加工，被申请人已完成主要合同义务，是在交付期限内申请人未履行协助检测义务，造成剩余3套双向八车道门架不能交付，被申请人不存在根本违约的事实，二审法院认定：被申请人不构成根本违约，事实清楚，适用法律正确。第三，申请人与被申请人于2019年7月19日签订《采购合同》后，被申请人为保证合同的履行，于2019年7月25日至2019年7月30日期间，购买用于初期生产加工最基本的原材料，合计支付材料款832338.36元，有供货单位发货单、入库单、发票予以佐证，如果被申请人不强制购买以上原材料，就无法保证采购合同的履行。即使被申请人后期对该材料委托评估处置，也不影响该材料的购买事实，且更能证明被申请人实际购买了832338.36元原材料，并加工成了半成品。因为申请人未能提供可以反驳该购买事实的证据，二审法院认定：申请人向被申请人多支付553195.28元，缺乏事实依据和法律依据，事实清楚，证据确凿。第四、，申请人安排其他单位，加工被申请人加工的产品，足以证明原材料变更，是针对加工完成和未加工的所有产品。2019年8月2日申请人（马莹莹）以微信的方式向被申请人（魏菲）发送PDF格式《双四龙门架增加横梁法兰盘》文件一份，随后发送“152以上管子采用345无缝管”文字信息一条，并把手机号码发给魏菲，魏菲第一次与马莹莹电话沟通，马莹莹要求加工完的及未加工的152以上材料都要变更为345无缝管，魏菲汇报被申请人负责人，被申请人于2019年8月3日向申请人发送《工作联系单》一份，要求申请人针对变更材料进行书面通知，申请人不但不回复，也不再要求统计被申请人变更材料的数量，还明确说被申请人加工的3套双向八车道门架已安排其他单位加工，以上事实，有2019年8月6、7日魏菲与刘义军及马莹莹之间的微信聊天记录可以佐证。如果被申请人按照申请人的要求把152以上材料都要变更为345无缝管，申请人就不会在安排其他单位另外加工，让其他单位加工的事实，足以证明申请人变更的材料不仅包括四车道，也包括八车道；后期为阻止被申请人交付，申请人于2019年8月21日发送整改通知，以所谓的第三方检测不合格为借口，拒收被申请人加工完成的3套双向八车道门架。二审法院认定：申请人变更材料标准，以第三方检测不合格为借口，拒收被申请人的产品，事实清楚，证据确凿。综上所述，《采购合同》签订后，被申请人为保证采购合同的全面履行，购买了前期加工所必须的原材料832338.36元，在交付期限内完成了4套双向八车道门架的加工及20套四车道门架半成品制作；申请人在交付期限内，未履行协助检测验收义务，后又变更合同加工材料，利用所谓的第三方检测不合格，掩盖其拒收3套双向八车道门架的目的；单方违约并终止合同，不但不与被申请人结算，赔偿被申请人的损失，还要求被申请人退还其缴纳的预付款553195.28元，缺乏事实依据和法律依据，二审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当依法维持二审判决依法应当维持。奥邦公司向一审法院起诉请求：1.确认奥邦公司与济宁一建公司已依法解除《采购合同》；2.判令济宁一建公司返还奥邦公司多支付的款项553195.28元以及济宁一建公司占用该资金给奥邦公司带来的经济损失(自2020年3月1日起以553195.28元为本金，按照全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款报价利率计算到有效判决作出之日止)；3.济宁一建公司承担本案的诉讼费用及财产保全费用。一审法院认定事实：2019年7月19日，奥邦公司（采购方、甲方）与济宁一建公司（供货方、乙方）签订《采购合同》，约定甲方向乙方采购产品用于齐鲁交通发展集团取消高速公路省界收费站工程，产品为双向四车道20套、双向八车道4套，合同总价款2251960.59元。合同第九条约定：“……乙方交付的产品在到货验收时因规格、品牌、数量与结构图纸约定不符的，甲方有权要求乙方退换产品，并承担因此造成甲方相应的损失，经过两次修改仍无法满足要求的，甲方有权随时终止合同……遇到下列情形，甲方除有权追偿外，还有权解除合同并要求乙方支付合同总额20%的违约金：(1)（1）乙方推迟交货15个工作日的或者经过催告拒不交付产品的，但因甲方原因或不可抗力等因素导致的逾期交货情况除外。(2)（2）乙方迟延履行各项合同约定义务并且经催告后15个工作日仍然不履行，但因甲方原因或不可抗力等因素导致乙方迟延履行各项合同约定的情况除外。”2019年7月19日，奥邦公司向济宁一建公司支付675588.18元预付款。2019年8月21日，奥邦公司向济宁一建公司发出《关于ETC门架质量问题限期整改的通知》，载明济宁一建公司制作的3套双向车道ETC钢结构门架经第三方检测机构反馈，存在严重的安全隐患及质量问题，奥邦公司要求济宁一建公司尽快根据第三方出具的门架检验通知但中所列项目进行整改，且需在2019年8月24日前完成整改并经检验合格。2019年9月18日，济宁一建公司向奥邦公司发出《联系函》一份，函中济宁一建公司称其加工生产的ETC钢结构门架符合设计图纸，要求济宁一建公司尽快安排人员进行检测验收。2019年11月18日，奥邦公司向济宁一建公司发出《工作联系单》一份，联系单中奥邦公司称济宁一建公司交付的门架多次检测不符合要求，奥邦公司已在第三方企业购进合格门架。济宁一建公司于2019年11月19日收到该联系单。2019年11月20日，济宁一建公司向奥邦公司就上述联系单回复，济宁一建公司称其从未与奥邦公司约定第三方检测，不知道检测报告内容，不存在多次检测不合格，要求奥邦公司对成品、半成品及原材料的处置作出意见。2019年12月9日，济宁一建公司向奥邦公司发出《关于剩余成品、半成品及原材料处置的通知》，要求奥邦公司赔偿因终止合同给济宁一建公司造成的损失。2020年2月10日，奥邦公司向济宁一建公司发出“关于双方终止《采购合同》暨后续处理事宜的通知”一份，要求济宁一建公司退还扣除一套八车道ETC门架价格后的预付款553195.28元。另查明，济宁一建公司已向奥邦公司交付一套双向八车道ETC门架。一审法院认为，奥邦公司与济宁一建公司签订的《采购合同》系当事人的真实意思表示，亦不违反法律强制性规定，合法有效，双方均应恪守履行。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同时承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同……。。”本案双方签订的《采购合同》约定济宁一建公司根据奥邦公司的要求加工制作并交付ETC门架，济宁一建公司与奥邦公司系承揽合同关系。《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定：“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”奥邦公司主张2019年8月27日解除涉案合同，但该日其并未对济宁一建公司作出解除合同的意思表示。根据2019年11月18日奥邦公司向济宁一建公司发出的《工作联系单》中“我方加价在第三方企业购进了合格的门架”，可以看出奥邦公司向济宁一建公司作出不再继续履行合同的意思表示，济宁一建公司于2019年11月19日收到该联系单，故一审法院确认奥邦公司与济宁一建公司签订的《采购合同》于2019年11月19日解除。奥邦公司已支付675588.18元预付款，济宁一建公司应在扣除合同已履行部分的基础上予以返还。济宁一建公司实际向奥邦公司交付一套双向八车道ETC门架，单价122392.9元，应当返还奥邦公司预付款553195.28元（675588.18元-122392.9元）。对奥邦公司要求济宁一建公司返还预付款553195.28元的诉讼请求，一审法院予以支持。对于奥邦公司要求济宁一建公司支付资金占用损失(以553195.28元为基数，自起诉之日起至有效判决作出之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款报价利率计算)的诉讼请求，一审法院予以支持，对于超出部分，一审法院不予支持。综上一审法院判决：一、确认原告山东奥邦交通设施工程有限公司与被告济宁一建钢结构工程有限公司签订的《采购合同》于2019年11月19日解除；二、被告济宁一建钢结构工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告山东奥邦交通设施工程有限公司返还预付款553195.28元；三、被告济宁一建钢结构工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山东奥邦交通设施工程有限公司资金占用损失(以553195.28元为基数，自起诉之日起至有效判决作出之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款报价利率计算)；四、驳回原告山东奥邦交通设施工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费9332元，减半收取计4666元，由被告济宁一建钢结构工程有限公司负担。济宁一建公司不服一审判决，上诉请求：撤销（2020）鲁0191民初2378号民事判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。二审期间，上诉人济宁一建公司提交新证据：1.2019年8月2日奥邦公司的刘义军、周聪明、马莹莹与济宁一建公司魏芬芬聊天记录：根据2019年8月2日刘经理回复（发镀锌先等等）和8月2日下午16:50周聪明回复（加工好没有镀锌的那个上边给我的信息是先别镀锌，然后听他们通知。镀完锌的这个上面有一些地方还没有进行处理）内容，可以证明奥邦公司怠于履行合同义务，故意拖延时间，目的就是不要上诉人的产品；2.2019年8月3日济宁一建公司作出《工作联系函》一份，证明目的：奥邦公司要求济宁一建公司变更加工材料，应当下发书面通知。2019年7月30日济宁一建公司已经加工完成双向八车道门架四套，要求奥邦公司明确发货时间。2019年7月26日济宁一建公司采购的双向四车道所需材料已到货，并按图纸开始加工。奥邦公司质证认为，上诉人济宁一建公司所称材料变更的问题与本案无关，济宁一建公司自称在2019年7月29日已经做好了门架，其中将一套送到施工现场，留下该套门架原因是检测公司认定合格，对其他的门架拒收原因是检测机构认为不合格，通过检测机构提供的照片，依据检测机构作出的报告看，奥邦公司拒收原因是因为质量问题而不是材料问题。其次，即使奥邦公司提出材料变更问题，济宁一建公司对材料变更未提出异议，也没有要求工期顺延，济宁一建公司应该按照变更情况，向奥邦公司提供合格产品。但是经过检测公司2019年8月20日以及8月23日两次到济宁一建公司的加工现场进行检测，检测机构均认为产品质量不合格，在此情况下奥邦公司按照合同约定，与济宁一建公司解除合同，由济宁一建公司提供产品不合格的责任，应当由其自身承担。本院二审经审理认定，一审判决认定的事实属实。本院二审认为，上诉人济宁一建公司与被上诉人奥邦公司于2019年7月19日签订的《采购合同》系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效，双方应当遵约履行。一审中济宁一建公司提交的2019年7月24日其与天津市神州通钢管有限公司签订的《工业买卖合同》一份、天津市神州通钢管有限公司销售单4份；同日其与无锡市鹤源钢业有限公司签订的《工业买卖合同》一份、2019年7月26日济宁一建公司入库单一份；2019年7月27日泰安金龙商贸有限公司出库单一份、2019年7月29日济宁一建公司入库单一份；2019年7月27日山东双得交通设施有限公司发货单一份；2019年7月25日天津宝来工贸有限公司销售单一份，上述证据足以证明济宁一建公司在涉案采购合同签订后，于2019年7月24日至2019年7月30日期间济宁一建公司为履行涉案合同义务开始采购所需材料，法院对此予以采信。根据济宁一建公司提交的2019年8月3日《工作联系函》，结合济宁一建公司提交的其与奥邦公司周聪明的微信聊天记录，足以证明济宁一建公司已于2019年8月2日之前加工完成四套双向八车道ETC门架，且奥邦公司要求后续ETC门架需要变更新材料加工完成，根据上述证据及当事人陈述，法院可以认定济宁一建公司在2019年8月2日奥邦公司通过微信要求变更新材料加工前，已经完成四套双向八车道ETC门架。合同的变更，需要双方当事人协商一致。对于合同变更前义务的履行，应当遵从原合同约定。济宁一建公司在奥邦公司要求变更新材料加工前，已经完成四套双向八车道ETC门架，奥邦公司应当按照合同约定，履行协助义务，安排ETC门架的运送和验收的时间。2019年7月29日，济宁一建公司向奥邦公司施工场地运送一套双向八车道ETC门架，已被检测验收合格。同日，济宁一建公司运送的另一套双向八车道ETC门架被退回。奥邦公司称后续完成的双向八车道ETC门架，经山东正威检测科技有限公司检测，验收不合格。济宁一建公司称，对该公司检测结果不认可，该公司检测验收的设备并非济宁一建公司加工完成的设备，结合济宁一建公司与周聪明的微信聊天记录及济宁一建公司提交的2019年9月18日《联系函》，对此二审法院认为，奥邦公司以检测公司验收不合格为由，退回济宁一建公司已完成的双向八车道ETC门架，证据不足。奥邦公司应当及时履行协助义务，安排济宁一建公司将已完成的双向八车道ETC门架运送至施工现场进行验收。鉴于济宁一建公司系按照涉案《采购合同》约定，履行承揽加工义务，并未构成根本违约，根据现有证据及双方当事人陈述，济宁一建公司于2019年10月15日向奥邦公司邮寄的《ETC门架原材料购买及成品生产情况说明》载明济宁一建公司为履行涉案合同义务而购买原材料费用合计832338.36元，对此奥邦公司虽不予认可，但并无合理理由及有效证据予以推翻，故一审法院判令济宁一建公司返还奥邦公司多支付返还预付款553195.28元没有事实及法律依据，应予纠正。关于涉案《采购合同》是否解除的问题，根据2019年11月18日奥邦公司向济宁一建公司发出的《工作联系单》中“我方加价在第三方企业购进了合格的门架”，一审法院认定双方已无合作意向，且涉案采购合同于2019年11月19日解除并无不当，二审法院予以维持。综上所述，济宁一建公司的上诉请求部分成立。本院二审判决：一、维持济南高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0191民初2378号民事判决第一项，即“一、确认原告山东奥邦交通设施工程有限公司与被告济宁一建钢结构工程有限公司签订的《采购合同》于2019年11月19日解除”；二、撤销济南高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0191民初2378号民事判决第二项、第三项、第四项及案件受理费负担部分。三、驳回山东奥邦交通设施工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费4666元，二审案件受理费9332元，均由山东奥邦交通设施工程有限公司负担。本院再审中，奥邦公司补充意见称，被申请人济宁一建公司宣称申请人奥邦公司对产品原材料进行变更以及在解除合同前申请人将本打算安装被申请人加工的八车道门架地点交给第三方供货借此主张申请人违约，被申请人该说法属于混淆视听。根据申请人人员马莹莹与被申请人魏芬芬的2019年8月2日微信聊天记录，马莹莹通过微信发给魏芬芬一个名称为“双四龙门架增加横梁法兰盘”，双方谈到的152以上管子采用345无缝钢管，后续马莹莹谈到暂时不让被申请人进行加工。此处材料的变更以及暂时不让被申请人加工部分都是指的双向四车道门架，并非是争议的双向八车道门架。《采购合同》第四条4.1条款：乙方应该在合同预付款到账后12日内交付双向八车道4套，基于该约定，被申请人在2019年8月1日就应当交付四套八车道门架，鉴于被申请人逾期交付，同时原计划安装被申请人八车道门架的地点滨莱高速施工计划紧迫，申请人在被申请人逾期交付的情况下将该处的八车道门架交由第三方加工，该作法并不违反合同约定。根据《采购合同》4.3条款：乙方负责将上述产品发至到甲方指定地点，产品交付所花费的运费以及装卸费用由甲方承担。申请人已经明确告知被申请人，在其加工的八车道门架检测合格后可以调整到其他检测点，由于运费以及装卸费用由申请人承担，申请人根据施工地点工程的缓急对被申请人产品安装地点进行调整并未增加被申请人的负担，该作法并不违反合同约定。因此，被申请人借此主张申请人违约不符合合同约定。被申请人自行委托检测机构对其产品出具检测报告以及自行委托评估机构对其损失评估形成的结论不能作为认定案件事实的依据。被申请人为主张其产品合格提交了济宁昱通检测工程有限公司出具的报检测告，鉴于双方在《采购合同》第三条3.4条款明确被申请人提供的产品应当保证通过业主方以及有关部门的项目验收，该检测机构并非是业主方认可的检测机构，因此，该机构作出的检测报告不能作为涉案产品合格的证据。被申请人为证明其损失自行委托评估机构对其认为损失进行评估，该评估过程没有申请人参与，被申请人也未聘请公证机关对评估过程进行公证，因此，该评估报告不能作为认定被申请人损失的依据。即使被申请人存在损失，也应当由被申请人自行承担。济宁一建公司对于奥邦公司原审提交的山东正威检测科技有限公司《关于济宁一建钢结构工程有限公司加工的ETC门架检测情况的说明》（2020年6月20日）、《无损检测意见通知书》（2019年8月17日）补充质证称，：对材料的真实性及合法性有异议。1.专业检测报告的内容包括但不限于检测机构的营业执照、特种设备检验检测机构核准证、无损检测意见通知书辐射安全许可证、特种设备无损检测机构级别评定证书、特种设备检测检验人员证及无损检测报告应有的内容，申请人提交的无损检测意见通知书，不具备以上检测报告应具备的内容。出具单位是否具备鉴定资格并没有证据予以佐证。2.专业检测报告应当有明确的委托单位，申请人提交的《无损检测意见通知书》中，没有载明委托单位。3.《无损检测意见通知书》附带的照片没有能显示与被申请人有关联的内容。4.被申请人从来未收到过申请人提交的《无损检测意见通知书》，通知书对申请人没有约束力。5.被申请人从来没见过山东正威检测科技有限公司检测人员到被申请人生产基地做检测。6.山东正威检测科技有限公司出具的《关于济宁一建钢结构工程有限公司加工的ETC门架建设情况的说明》落款处，居然把自己的名字都写错了。7.申请人提交的《无损检测意见通知书》、《关于济宁一建钢结构工程有限公司加工的ETC门架建设情况的说明》两份材料中的焦腾龙签名不一样，明显造假。奥邦公司认为，被申请人提供的ETC门架必须经过业主方以及相关部门验收合格后才能交付。业主方齐鲁交通信息集团委托山东正威检测科技有限公司对的包括涉案产品在内的所有的ETC门架进行检测，该行为符合双方在采购合同中的约定。被申请人在2019年7月28日，交付的第一套八车道的门架已经被验收，并安装在交付地点。业主方拒绝接受其他三套八车道的ETC门架，是因为产品不合格，而并非是被申请人所宣称的材料变更或者涉及变更。在山东正威检测有限公司对被申请人产品检验过程中，同时拍摄相应的照片，证明被申请人提供的八车道门架产品中，从外观中就能看到明显的瑕疵，所以被申请人所宣称的照片的内容与涉案的案涉的八车道门架的产品没有关系，显然不符合事实。山东正威检测有限公司说明材料中个别字的错误，属于微小的瑕疵。本院再审查明，原审判决认定的事实属实，本院再审予以确认。另查，奥邦公司作为采购方（甲方）与供货方济宁一建公司（乙方）签订了的《采购合同》，其中。第二条合同标的约定，乙方按本合同中确定的产品、名称、型号及规格、数量及配备内容进行供货，详细配置见《设备购置清单》，乙方按时将货物运送到甲方指定的地点，负责本合同标的物的指导、安装与调试，达到正常使用。产品应符合山东省高速公路联网收费系统技术规范要求，符合《齐鲁交通发展集团取消高速公路省界收费站工程》招标要求，详细的技术指标详见附件一。本合同最终设备型号、设备单价不变，数量以甲方的发货通知为准。乙方承诺根据甲方所提出的时间、数量、规格、质量等要求，组织货源并供货到甲方指定地点，乙方充分理解甲方可能出现的特殊需求及可能出现的临时变更，并承诺配合甲方处理该特殊需求或临时变更事项。第三条质量标准、第四条交付、第五条到货验收，相关约定为：乙方提供的产品（包括零部件必）须是原厂、全新、未经使用以及从合法正规渠道进货的。……经过样品试用的，后续提供的产品必须要保证不低于试用样品的性能和质量。乙方所供产品应当保证通过业主方及有关部门的项目验收，否则由此给甲方造成了相应损失，均由乙方承担。乙方应于合同签订预付款到账后起12日内交付双向八车道四套，后续双向四车道20套甲方应提前15天通知乙方陆续交货。乙方负责将上述产品发至甲方指定地点。到货验收：产品到达指定地点后，甲方于收到货物之日起5个工作日内验收，甲方应指派专人在设备送达，交货地点是对设备的数量、外观进行检验，检验合格后向乙方出具设备交付证明《交货验收单》。5个工作日内，如未组织检验的，视为全部设备检验合格。由于收到货物之际无法对货物质量进行认定，质量问题投入使用后才能发现，因此甲方到货验收仅仅对货物数量、品牌、规格、外观进行验收。到货验收通过并不影响乙方因货物质量问题承担相应的责任。验收过程中，如发现产品的数量、品牌、规格、外观与合同规定或到货清单不符的，甲方有权拒收，并要求乙方无条件做更换、降价或退货等处理，并赔偿甲方由此遭受的一切损失。乙方所供产品被项目业主方抽检的，应当以业主方的意见为准。抽检结果不合格的，乙方应当根据业主方要求进行维修、更换或退货。第九条违约责任，其中约定：乙方交付的产品在到货验收时因规格、品牌、数量与结构图纸约定不符的，甲方有权要求乙方退换产品，并承担因此造成甲方相应的损失，经过两次修改仍无法满足要求的，甲方有权随时终止合同。乙方交付的产品在后期使用过程中，由于工艺或材料的缺陷而发生的任何不足或故障，甲方有权要求乙方维修、更换、退货、降价，并承担因此给乙方造成的相应损失。第十二条合同附件及其他，其中约定：除非由双方授权代表签字并经单位加盖公章予以确认书面修改文件，否则合同不得修改。符合这一程序的修改将构成合同的组成部分，与合同具有同等的法律效力。本院再审认为，奥邦公司与济宁一建公司签订的《采购合同》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按照合同约定和法律规定履行各自的合同义务。原审中奥邦公司对于济宁一建公司已经加工完成四套双向八车道ETC门架的事实并无异议，也确认济宁一建公司向奥邦公司施工场地运送的一套双向八车道ETC门架已被检测合格。我国合同法第二百六十八条规定，定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。本案奥邦公司合同解除权的行使，其依据的是约定解除权，而非法定解除权。奥邦公司称济宁一建公司制作的另三套双向八车道ETC门架产品存在安全隐患以及质量问题，于2019年8月21日书面告知济宁一建公司整改后，经两次验收不合格，根据《采购合同》第九条第二款，告知终止合同履行，要求确认合同已经解除并返还剩余预付款（扣除已经交付一套产品）。对此，奥邦公司负有举证并予以证明的责任。二审判决举证责任分配正确。采购合同中对于质量标准、交付、到货验收以及违约责任的承担等作出了约定。奥邦公司称济宁一建公司修改后两次验收仍不合格，济宁一建公司不认可检测机构来厂进行过验收，对于检测报告亦不认可，且提出了第三方检测机构验收合格的相反证据。从本案采购合同的约定看，产品交付、验收采用到货验收方式，即在交货地点对设备的数量、外观进行检验，验收过程中，如发现产品的数量、品牌、规格、外观与合同规定或到货清单不符的，有权拒收，并要求无条件做更换、降价或退货等处理，所供产品被项目业主方抽检的，应当以业主方的意见为准。抽检结果不合格的，乙方应当根据业主方要求进行维修、更换或退货。2019年7月29日，奥邦公司对济宁一建公司运送到施工场地的第二套双向八车道ETC门架产品以质量不合格为由，退回济宁一建公司修改。此后，当事人双方的工作人员虽保持联系，但该套产品被退回后，奥邦公司未再通知济宁一建公司送货到达施工地点进行现场验收。在济宁一建公司不认可奥邦公司所称的检测机构在双方见证下进行了产品质量检测的情况下，奥邦公司以产品质量验收不合格提出违约解除，证据不足。即使如奥邦公司所称，的以业主方检测机构检测意见通知书（2019年8月27日作出）检测结论（不合格）作为依据，而该检测意见通知单所提建议为：所有焊缝打磨直至缺陷消除，更换拼接的横梁，重新进行焊接。奥邦公司也可以通知济宁一建公司按照检测机构的建议要求进行修改，或依据合同约定采取更换或退货方式，对合同中的剩余三套双向八车道ETC门架产品作出处理，而非终止采购合同约定的全部合同内容（还有20套双向四车道ETC门架产品的承揽项目）的继续履行。济宁一建公司原审提交的证据材料可以证实，其在合同签订后根据前期沟通情况以及合同约定采购了定做定作产品所需的原材料，且进行了加工，已经生产完成了双向八车道ETC门架产品以及部分双向四车道ETC门架半成品。为合同全面履行做好了准备。第一套八车道门架产品已经被验收合格，也说明济宁一建公司具备承揽有加工制作合格产品的技术能力。但自奥邦公司告知终止履行合同前，济宁一建公司虽数次提出交货验收申请，奥邦公司未再通知剩余八车道门架产品的送货时间，也未就采购合同中20套四车道门架产品提前15天作出陆续交货的通知。奥邦公司在合同履行中存在过错，而济宁一建公司对于合同的履行不存在根本违约。因此，原二审判决不予支持奥邦公司行使违约解除权，并无不当。奥邦公司作为定作人行使合同任意解除权，造成了承揽人济宁一建公司为履行特定合同义务的损失，济宁一建公司原审中亦进行了充分举证，原二审判决综合本案案情，驳回奥邦公司要求返还剩余预付款的主张并无不妥。故，奥邦公司的再审请求不能成立，本院不予支持。原二审判决认定案件事实基本清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：维持本院（2020）鲁01民终11820号民事判决。本判决为终审判决。审判长  林洁华审判员  蔚大鹏审判员  秦光启二〇二一年九月二十二日书记员  赵建琨