北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京02民终11316号上诉人（原审被告）：北京宣南居餐饮管理有限公司，住所地北京市丰台区华源四里甲1号楼1层102、2层202。法定代表人：黄亚芳，总经理。委托诉讼代理人：李小乐，北京京坤律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙涛，男，1974年12月12日出生，汉族，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：何秀茂，北京市海勤律师事务所律师。委托诉讼代理人：黎明海，北京市海勤律师事务所实习律师。原审被告：李学义，男，1972年9月14日出生，汉族，住北京市西城区。委托诉讼代理人：李小乐，北京京坤律师事务所律师。上诉人北京宣南居餐饮管理有限公司（以下简称宣南居公司）因与被上诉人孙涛及原审被告李学义公司设立纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院(2020)京0106民初29939号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。宣南居公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回孙涛的全部诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费由孙涛承担。事实和理由：一审判决认定事实不清、适用法律错误、审理程序违法，依法应当改判或者发回重审。一、一审法院认定孙涛支付了147万元的投资款与事实不符。（1）孙涛提供的字据真实性存疑，关联性不应当被法院采信。首先，李学义在看完原件后，表示未曾签过该字据。次之，字据当中的内容涉嫌事后添附，为虚假证据。再次，字据当中记载的内容，没有约定占股比例，没有约定后期收益如何分配，明显不符合常理和生活常识。最后，字据的生成时间与本案所发生争议的事实跨度有2年至4年之久，不具有合理性和关联性。（2）孙涛提供的华夏银行个人结算业务申请凭证及中国民生银行个人账户对账单与本案纠纷无关，实际是用作理财用途。首先，上述两份证据中体现的当事人是卢建忠、张文霞、刘荣华，上述三人与本案没有关联性。其次，上述两份证据所体现的金额不一致，也与字据当中的金额不一致。最后，结合孙涛提交的200万元购买基金的凭证，反而能够证明孙涛提交的转账凭证是用于投资理财使用。二、一审法院认可孙涛单方面陈述的我公司已返还出资款750374.14元，与事实不符。首先，孙涛没有证明张春华、刘荣华的身份，无法达到我公司已偿还孙涛75万余元的证明目的。其次，在孙涛和李学义分歧严重、根本没有达成一致的可能性前提下，不可能进行所谓的退款75万元。最后，孙涛利用职务之便，将公司经营用的资金私自转账至案外人账户中，我公司曾报案处理。三、孙涛诉请的实质是返还已支付的投资款，在目标公司已经成立的情况下，若存在投资，前期的投资全部转化为公司的资本金，孙涛返还投资款的诉讼请求没有请求权基础。首先声明，孙涛与我公司没有任何的投资合作关系。退一步讲，孙涛提供的字据内容也不能体现任何设立公司的意思表示，只能推定为自然人之间的合作关系。合作的事实已经发生持续数年之久，不存在退还全部款项的法律逻辑，一审法院明显适用法律错误。四、本案案由是公司设立纠纷，但已查明的事实显然不属于公司设立纠纷，如果案由与起诉的事实不符，那么应当依法驳回孙涛的诉讼请求。根据已查明的事实，双方根本没有设立公司的任何意思表示，没有体现注册公司的意图，没有约定公司名称、没有明确注册资本，没有确定持股比例，设立公司最基本的关键要素都不具备，不应认定双方有设立公司的合意。若孙涛认为我公司侵犯其利益，或者认为其应当在我公司中有股东身份，那么可以提起确认股东身份和确定持股比例的公司商事诉讼，若孙涛认为其与李学义有普通的民间民事协议纠纷，那么可以另行起诉普通民事纠纷。五、我公司是由个体工商户改制而成的有限责任公司，不涉及公司成立纠纷。事实上，我公司改制设立时没有纠纷，不存在所谓的公司设立纠纷。六、孙涛提起诉讼的时间是2021年1月4日，从我公司成立起开始起算，或者从孙涛私自从我公司划走75万余元起算，孙涛起诉时已经超过3年诉讼时效，依法应当判决驳回诉讼请求。一审法院认定诉讼时效从我公司最后一次向孙涛转款时起算，属于认定事实和适用法律错误，转款是孙涛私自进行的，且转款并非直接从我公司账户，而是从第三人账户转走的。关于转款性质的认定，一审法院在未查清事实的基础上就草率作出结论，应予纠正。七、我公司申请追加朱红宇作为被告参与诉讼，孙涛申请朱红宇作为证人出庭作证，一审法院处理错误。根据朱红宇在庭审中的陈述、工商登记资料以及朱红宇在劳动争议案件和本案中的证人陈述，可以认定朱红宇是实际经营者。孙涛所起诉的事项是发生于2012年12月份的公司设立纠纷，此时我公司并未成立，实际可能与本案有关的主体只能是宣南居小吃店，朱红宇作为经营者应当为存续期间所有的法律关系承担全部的无限连带责任，故本案应当追加朱红宇为被告参加诉讼。八、朱红宇作为证人出庭作证，其陈述内容前后存在矛盾，并且与本案具备利害关系，其证人证言不具备客观基础，不应被采信。朱红宇在孙涛和宣南居的劳动争议案件中作为证人出庭称其是宣南居小吃店的实际经营者；在我公司和朱红宇损害公司利益纠纷一案及我公司和朱红宇追偿纠纷一案中，朱红宇均陈述其本人是挂名，不参与宣南居的实际经营；本案朱红宇又以证人身份出庭作证，陈述其本人是宣南居的实际经营者；以上多次证言或陈述存在严重矛盾冲突，明显不具备客观真实性。一审法院错误采信其证人证言，应予纠正。综上，一审判决认定事实不清、适用法律错误、审理程序违法，依法应当改判或者发回重审。孙涛辩称，同意一审判决，不同意宣南居公司的上诉请求。一、朱红宇经孙涛申请及法院通知，出庭接受了审判人员和双方当事人的询问，其出庭作证的程序符合《民事诉讼法》及其相关司法解释的规定。朱红宇一直在强调其是宣南居小吃店营业执照上登记的经营者，但属于应李学义的要求而挂名登记，无论是此前的劳动争议案还是本案，朱红宇作证自始至终均未陈述其系宣南居小吃店的实际经营者。二、李学义对孙涛与李学义签署的字据中其签名提出异议，但李学义及宣南居公司并未提出笔迹鉴定申请，也未提供相反证据否定该证据的真实性，故一审法院对该份证据的真实性予以认可并无不当。三、孙涛与李学义签署的字据与孙涛持有的华夏银行个人结算业务凭证、朱红宇的证人证言相互印证，形成完整的证据链，足以证明孙涛与李学义合作开办宣南居小吃店，孙涛实际转账出资147万元的事实。四、宣南居公司对一审判决法律适用的上诉主张缺乏依据。首先，孙涛、李学义及宣南居公司均系设立公司中的利害关系人，孙涛以未被宣南居公司纳入股东，也未从公司获取分红为由提起诉讼主张相关权利，属于利害关系人在设立公司的过程中发生的纠纷，一审判决确定的案由正确。其次，孙涛向一审法院提交民事起诉状的时间为2020年10月16日，而宣南居公司向孙涛返还最后一笔款项的时间为2017年11月2日，故孙涛的起诉并未超过诉讼时效。再次，一审判决认定宣南居公司应向孙涛返还出资款并无不当。最后，宣南居公司与孙涛之间劳动争议案件与本案无关。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。李学义述称，其意见与宣南居公司的上诉意见一致。孙涛向一审法院起诉请求：1.请求判令宣南居公司、李学义向孙涛给付人民币749626元并赔偿利息损失（以749626元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自孙涛起诉之日起计算至实际付清之日止）；2.诉讼费由宣南居公司、李学义承担。一审法院认定事实如下：2012年12月21日，孙涛与李学义签署字据一张，内容为：“今有李学义和孙涛合作餐饮事宜，前期资金由孙涛承担，合计金额人民币壹佰伍拾万元整（小写：￥1500000）。经双方友好协商，前期资金使用完毕或经营呈亏损状且需要后续资金介入时，由李学义其名下方庄房产一套抵押筹措承担。双方以此为证。方庄房产地址：丰台区四方景园2区3-1802。双方签字：李学义、孙涛。”2012年12月21日，案外人芦建忠通过华夏银行账户向案外人张文霞转账支付1470000元。庭审中，孙涛称上述款项来源于当天从其配偶赵金华银行卡中取出的3515000元（一审误为3155000元）现金，并提供了赵金华的银行取款记录予以证明。关于转账双方的身份，孙涛解释为芦建忠是理财经理，是帮忙的，李学义让存到张文霞的银行卡上。李学义对此不认可，称不认识芦建忠，张文霞是自己的同事，自己没有指示过张文霞收款。经法庭向李学义核实，李学义称跟张文霞联系过，张文霞表示不同意出庭作证。北京宣南居小吃店于2015年1月28日成立，经营场所位于北京市丰台区华源四里甲1号楼1层102、2层202，性质为个体工商户，经营者为朱红宇。后北京宣南居小吃店于2016年6月7日改制为宣南居公司，注册资本为50万元，股东为黄亚芳（出资49万元）、朱红宇（出资1万元），黄亚芳任法定代表人。在转制过程中朱红宇出具的《情况说明》中载明：“北京宣南居小吃店在办理变更为有限责任公司过程中，不涉及转让事宜。特此说明。”2017年10月19日，孙涛与李学义进行电话通话，孙涛称：“我投入的150万，我是出资人。”李学义回复：“当初是合伙经营，各50%，对吗？……”孙涛申请朱红宇作为证人出庭作证，朱红宇称，北京宣南居小吃店的出资人是孙涛，他和孙涛、李学义约定由孙涛出资150万元建立一个餐厅，钱不够由李学义继续出资，卡用的是张文霞名下的卡。因为孙涛是失信被执行人，李学义在银行上班，故以朱红宇的名义办理的北京宣南居小吃店的营业执照。用张文霞的卡是孙涛和李学义协商的，卡里的钱用来支付房租、上班人员工资、装修、米面粮油和桌椅板凳的费用。孙涛称原审被告向其返还了部分投资款，分别是2017年10月24日原审被告通过张春华向其母亲刘荣华支付710888.86元，2017年10月31日原审被告通过张春华向其母亲支付33223.13元，2017年11月2日原审被告通过张春华向其母亲支付6262.18元，以上共计750374.17元。另查，孙涛曾以劳动争议纠纷起诉宣南居公司，北京市丰台区人民法院作出判决认定孙涛与宣南居公司在2015年1月28日至2017年10月31日期间存在劳动关系。后宣南居公司不服提出上诉，北京市第二中级人民法院维持原判。在一、二审的庭审笔录中孙涛未提及出资事项。在宣南居公司向法院提交的情况说明中称公司的实际控制人为李学义。一审法院认为，公司设立指发起人依照法律规定的条件和程序，为组建公司并使用法人资格而依法完成的一系列行为的总称，公司设立纠纷是指在组建公司的过程中发起人之间或者发起人与其它交易主体之间发生的纠纷，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。本案中，孙涛与李学义签署的字据，出于双方当事人的真实意思表示，其本身并未违反国家法律、行政法规的禁止性规定，应属有效。该份字据与孙涛持有的华夏银行个人结算业务凭证、朱红宇的证人证言互相印证，形成基本完整的证据链，可以证明孙涛与李学义合作开办北京宣南居小吃店，孙涛实际转账出资1470000元的事实。孙涛称另外支出30000元现金用于开办小吃店，但未提供相应的支出证明，法院对此不予采信。虽然孙涛出资的资金用于设立北京宣南居小吃店，但是北京宣南居小吃店后来改制为宣南居公司，其权利义务理应由宣南居公司承继。孙涛在庭审中称出资的目的在于设立公司后成为股东，改制也在当初的设想里，法院对此不持异议。李学义、宣南居公司辩称李学义与孙涛未合作开办过餐饮、孙涛也未出过资，但其提供的证据不足以证明其主张，亦不足以否定孙涛提供证据的真实性，法院不予采信。李学义、宣南居公司还称孙涛的起诉已经超过诉讼时效，对此法院认为，孙涛向法院提交民事起诉状的时间为2020年10月16日，而原审被告向孙涛返还最后一笔款项的时间为2017年11月2日，故孙涛的起诉并未超过诉讼时效，对其该项意见法院亦不予采信。综上，根据庭审查明的事实，无论是之前的北京宣南居小吃店还是后来转制而成的宣南居公司，都实际享有了合同权利，即使用孙涛向公司投入的出资款来进行经营。孙涛出资后未被列为宣南居公司的股东，也未从公司获取分红，其出资的目的无法实现，宣南居公司应向其返还出资款。孙涛认可宣南居公司已经返还了出资款750374.17元，法院不持异议。故孙涛要求宣南居公司返还剩余款项及逾期支付利息的诉讼请求，其合理部分法院予以支持，具体数额以法院认定为准。孙涛要求李学义作为实际控制人承担共同还款责任的诉讼请求，依据不足，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院于2021年6月判决：一、北京宣南居餐饮管理有限公司于判决生效之日起十日内向孙涛给付款项719625.83元及利息损失（以719625.83元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准，自2020年10月16日起计算至实际付清之日止）；二、驳回孙涛其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据孙涛与李学义签署的字据、孙涛持有的华夏银行个人结算业务凭证及朱红宇的证人证言，可以认定孙涛与李学义合作开办北京宣南居小吃店，孙涛实际转账出资1470000元的事实。李学义、宣南居公司在一审法院及本院审理期间，均否认李学义与孙涛未合作开办过餐饮、亦否认孙涛进行过出资，但其提供的证据不足以证明其主张，亦不足以否定孙涛提供证据的真实性，故本院对其该上诉意见不予采信。另，根据查明的事实，无论是之前的北京宣南居小吃店还是后来转制而成的宣南居公司，都实际享有了合同权利，即使用孙涛向公司投入的出资款来进行经营。而孙涛出资后未被列为宣南居公司的股东，也未从公司获取分红，其出资的目的无法实现。故一审法院综合上述情形及孙涛认可宣南居公司已经返还了部分出资款的意见，判令宣南居公司返还剩余款项及逾期支付利息。本院经审查认为，一审法院上述认定及处理均符合法律规定及本案的实际情况，并无不当。另查，宣南居公司上诉所提孙涛的起诉超过诉讼时效的意见缺乏充分事实及法律依据，本院不予采信。综上所述，宣南居公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11297元，由北京宣南居餐饮管理有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 李明磊审 判 员 李俊晔审 判 员 王 元二〇二一年九月十八日法官助理 黄 骏书 记 员 黄雅楠