湖北省黄石市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鄂02民终681号上诉人（原审原告暨反诉被告）：黄石市西塞山区上窑新安综合批发市场业主委员会，住所地黄石市西塞山区上窑新安综合批发市场。负责人：黄宏斌，该业主委员会主任。委托诉讼代理人：吴远文，湖北建盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告暨反诉原告）：黄石亚商联物业管理有限公司，住所地湖北省黄石市西塞山区工商里3号。法定代表人：程汉华，该公司总经理。黄石市西塞山区上窑新安综合批发市场业主委员会（以下���称新安市场业委会）因与黄石亚商联物业管理有限公司（以下简称亚商联物业公司）排除妨害纠纷一案，不服黄石市西塞山区人民法院(2017)鄂0203民初1827号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。新安市场业委会上诉请求：撤销一审判决，依法改判亚商联物业公司排除妨碍，腾退物业管理用房，向其移交全部管理工具、资料和设施。事实和理由：1、一审判决认定其与亚商联物业公司没有解除物业服务合同属认定事实错误。首先，一审判决认为解聘物业服务企业需要三分之二业主同意缺乏依据。其次，全体业主投票成立业主委员会的初衷就是为了更换亚商联物业公司。再次，其与亚商联物业公司早已于2016年12月31日协商解除了物业服务合同，当时亚商联物业公司不仅同意了解除合同，而且通过张贴公告的方式向���主发出了退出物业管理通知。这种协商一致解除合同，并不需要具备法定解除事由，因此，双方的物业管理合同实已解除；2、既然双方签订的合同已解除，那么即产生合同关系消灭的后果，除非双方重新签订合同，否则不能恢复到之前的合同关系状态，故亚商联物业公司在合同解除后仍拒绝退出物业管理，构成违约；3、一审判决对于物业用房权属的认定，举证责任分配错误。根据法律规定，物业服务合同终止后，业主委员会有权请求物业服务企业退出物业服务区域、移交物业服务用房和相关设施。由此可见，物业公司使用的物业管理用房当然归全体业主所有，如果物业公司否认，应当由物业公司举证。故一审判决以其不能举证证明物业用房属于全体业主为由，驳回其要求亚商联物业公司退出物业用房的诉讼请求错误。亚商联物业公司辩称：1、其在新安市场从事物业管理十几年，之前从来未成立业主委员会。这次成立新安市场业委会至今没有经过合法程序，是无效的；2、其当时同意解除物业管理合同的原因是误认为新安市场业委会的成立合法，与其解除合同经过了法定程序，所以同意了解除合同，但实际上新安市场业委会的成立并不合法，与其解除合同也非全体业主的意思表示，更不符合法定程序，故解除合同不发生法律效力；3、案涉物业用房是开发商在路边搭建的一个违章建筑，其已缴纳了相关罚款，与业主没有关系。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。新安市场业委会向一审法院起诉请求：判令亚商联物业公司腾退新安市场物业管理用房，向其移交全部管理办公用品、物业资料和其他物业管理工具、设施，并撤离新安市场。亚商联物业公司反���请求：由新安市场业委会赔偿其各项损失10万元。一审法院认定事实：2016年9月22日，经黄石市物业管理办公室备案，新安市场业委会成立。新安市场物业区域范围为新安市场（底层），A、B、C区宽90m，前门至后门62m，商铺332个，业主人数为190户，物业类型为市场。新安市场业委会成员为9人，黄宏斌为业委会主任，柯愈金为副主任，严基仁、黄卫东、曹祥威等7人为委员。新安市场《业主大会议事规则》规定，解聘物业管理企业需经业主大会2/3以上有投票表决权的业主通过。2016年12月11日，新安市场业委会发出《关于暂停交纳2017年物管费的通知》，通知新安市场全体业主及承租户，决定解聘亚商联物业公司，另聘新物业服务公司，从2017年1月1日起，停止向亚商联物业公司交纳物业服务费用。2016年12月15日，亚商联物业公司制发《关于退出新安市场物业管理的通知》，告知新安市场全体业主，因新安市场业委会下达了解除物业服务合同的通知，亚商联物业公司决定于2016年12月31日18时正式退出新安市场物业管理工作。2016年12月17日，新安市场业委会制发《通知》，通知新安市场业主、承租户，在亚商联物业公司退出新安市场物业管理工作之前，索回已交纳的物业服务押金和预交的物业服务费用。因亚商联物业公司没有退出新安市场物业管理工作，2017年1月、4月，新安市场业委会先后与选聘的其他物业服务公司签订的物业服务合同分别解除。此后，因为解除物业服务合同事宜，新安市场业委会与亚商联物业公司产生矛盾。为此，新安市场业委会诉至一审法院，要求亚商联物业公司退出物业管理用房；亚商联物业公司提起反诉，认为新安市场业委会侵犯其物业管理事宜，要求新安市场业委会赔偿损失。一审法院��为：双方当事人的争议焦点为：一、新安市场业委会是否具备主体资格；二、解除物业服务合同的决定是否业主大会作出，物业服务合同是否已解除，亚商联物业公司是否应当退出物业管理用房；三、新安市场业委会是否侵害了亚商联物业公司的物业管理活动，是否应当承担相应的赔偿责任，应当赔偿哪些具体损失。一、关于新安市场业委会的主体资格问题。由于新安市场业委会的成立，在2016年9月22日得到了黄石市物业管理办公室审批备案。在备案登记没有被依法撤销之前，对新安市场业委会的主体资格应当认定；新安市场业委会可以依据备案的规定，从事相应的民事活动。二、关于物业服务合同的解除和退出物业管理用房的问题。解聘物业服务公司，属于物业管理区域范围内的重大事项，依照法律规定，必须经占总建筑面积1/2以上的业主且���总人数1/2以上业主的同意，由业主大会决定，由业主委员会执行。新安市场《业主大会议事规则》规定，解聘物业服务企业应当经超过2/3的业主同意，没有违反法律规定，新安市场业委会在代理新安市场（底层）业主执行相应民事活动时，应当遵照执行。由于新安市场业委会没有提供业主大会开会通知、会议记录、会议决定等文件，证明其作出的与亚商联物业公司解除物业物务合同的意思表示系物业管理区域业主大会经合法程序作出的合法决定，因此，新安市场业委会无权解除物业服务合同。在未经业主大会合法程序追认之前，亚商联物业公司依法可以撤销其作出的意思表示。故在亚商联物业公司决定维持原物业服务合同关系，并将该决定告知新安市场业委会后，新安市场业委会仍主张已与亚商联物业公司达成解除物业服务合同，于法无据。由于新安市场业委会��有提供建设、规划、不动产等部门的档案资料，证明亚商联物业公司使用的物业管理办公用房属于新安市场业主共有，因此，对其要求亚商联物业公司退出物业管理用房等诉讼请求不予支持。三、关于侵权赔偿的问题。因亚商联物业公司没有提供证据证明新安市场业委会存在相应的侵权事实和与侵权事实相应的的受损害事实，对其要求新安市场业委会承担民事赔偿责任的诉讼请求，不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条第二款、《中华人民共和国物权法》第七十条、第七十二条、第七十三条、第七十五条、第七十六条、第八十一条、第八十二条、《物业管理条例》第八条、第九条、第十条、第十一条、第十二条、第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若��规定》第二条的规定，判决：一、驳回新安市场业委会的诉讼请求；二、驳回亚商联物业公司的反诉请求。二审中，当事人未提供新证据。经二审审理查明：一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：新安市场业委会与亚商联物业公司之间的物业服务合同是否已解除，新安市场业委会是否有权要求亚商联物业公司退出物业管理服务。根据《中华人民共和国合同法》第四十八条的规定，行为人没有代理权、超越代理权以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。本案中，新安市场业委会系经新安市场全体业主授权成立的自治组织，其代表新安市场全体业主从事民事活动，必须在法律和业主大会授权范围内执行相关事务。���据《中华人民共和国物权法》第七十六条规定，业主选聘和解聘物业服务企业，须经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。新安市场《业主大会议事规则》亦规定，解聘物业服务企业应当经超过2/3的业主同意。而新安市场业委会解除与亚商联物业公司之间的物业管理合同，未提供业主大会开会通知、会议记录、会议决定等文件来证明其解除行为经过了合法程序，取得合法授权，因此，新安市场业委会作出解除物业服务合同的意思表示，均属无权代理。在未经业主大会合法程序追认之前，亚商联物业公司作为善意相对人依法可以撤销其作出的意思表示。故在亚商联物业公司决定维持原物业服务合同关系，并将该决定告知新安市场业委会后，新安市场业委会仍主张已与亚商联物业公司达成解除物业服务合同，于法无据。鉴于双方解除合��的行为未生效，且已被亚商联物业公司依法撤销，故双方仍然存在物业服务合同关系，亚商联物业公司有权要求继续履行物业服务合同，其占有使用物业管理办公用房属有权占有，新安市场业委会要求亚商联物业公司退出物业管理于法无据，对其要求亚商联物业公司排除妨碍，腾退物业管理用房，向其移交全部管理工具、资料和设施的上诉请求，本院不予支持。综上，新安市场业委会的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费160元，由新安市场业委会负担。本判决为终审判决。审 判 长  尹 策审 判 员  胡志刚审 判 员  南又春二〇一八年六月二十二日法官助理  周 希书 记 员  孟华飞