辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽13民终3051号上诉人（原审被告）：朝阳安平集团物业管理有限公司，住所地朝阳市双塔区朝阳大街三段60号，统一社会信用代码91211302768349744Ｂ。法定代表人：刘艳芹，总经理。委托诉讼代理人：丛凌龙，该公司职员。委托诉讼代理人：柳欣佳，该公司职员。被上诉人（原审原告）：敖伟伟，女，1987年8月25日出生，蒙古族，住朝阳市双塔区。上诉人朝阳安平集团物业管理有限公司（以下简称安平物业）因与被上诉人敖伟伟劳动争议一案，不服朝阳市双塔区人民法院（2021）辽1302民初1428号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人安平公司的委托诉讼代理人丛凌龙、柳欣佳，被上诉人敖伟伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。安平物业上诉请求：1、撤销（2021)辽1302民初1428号民事判决，依法改判或发回重审；2、由敖伟伟承担一切诉讼相关费用。事实和理由：一、认定事实错误。第一、由于敖伟伟不能胜任工作，用工单位将其退回，致使劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，劳动合同无法继续履行。经与敖伟伟协商，拟維持原劳动合同约定的条件对其工作岗位进行调整，但均被其拒绝，未能就变更劳动合同内容达成协议。依据《劳动合同法》第四十条第（二）项、第（三）项规定，解除劳动合同有事实基础及法律依据。第二、敖伟伟被退回后，其本人既不到公司对其调整的工作岗位提供劳动，又明确拒绝在解除（终止）劳动合同登记表上签字。因此，依据相关法律规定，将要求敖伟伟“限期到我公司办理解除劳动关系相关手续，逾期未到，所产生的一切后果和责任由其本人自行承担”等相关事宜，通过登报的方式进行了公告送达，有法律依据。第三、安平物业已依法、依约履行了全部相关义务，既不存在违法事实，也不存在违约行为。因此，敖伟伟要求给付工资、支付经济补偿等各项请求，均不应得到支持。二、适用法律错误。由于该原审判决在认定事实上存在上述诸多错误，必然导致适用法律错误，直接导致判决结果错误。敖伟伟辩称，一审法院判决结果正确，应驳回安平公司的上诉请求。敖伟伟向一审法院起诉请求：1、支付9月工资1959元；2、支付经济补偿金17631元；3、出具解除劳动关系证明。一审法院认定事实：2012年2月，敖伟伟到中国银行股份有限公司朝阳分行银行卡中心工作。2013年7月、2018年7月，辽宁安平人力资源服务有限公司、朝阳安平集团物业管理有限公司先后与原告签订劳动合同，派遣其到中国银行股份有限公司朝阳分行银行卡中心工作至2020年9月16日（合同到期日为2023年6月30日），上述单位为敖伟伟缴纳社会保险后发放工资1959元/月。安平物业尚欠敖伟伟2020年9月份工资。2020年9月22日，敖伟伟收到安平物业向其送达的调岗通知单。调岗通知单记载：敖伟伟为朝阳安平集团物业管理有限公司派遣到中国银行股份有限公司朝阳分行卡部操作岗的员工，因工作需要，经研究决定将你的工作岗位调整至交警队车管所大厅做引导员工作，要求本人收到调岗通知三日内到人力资源部（三楼）313室田英处报到（朝阳市双塔区，0421-2610069），逾期不到将视为你自动放弃，安平集团将依据朝安集（2012）8号《安平集团公司员工奖惩规定》第五条“七日不到岗者，视为员工自愿离职处理，2020年9月17日”。同年10月14日，被告方与原告微信记录显示：“敖伟伟您好！公司第一次给你调岗至交警队你不去，刚才我和李部长和你面谈调至中行北塔大堂副理你也明确表示不去，你还再考虑一下吗？”。次日，双方再次就调岗事宜通话，敖伟伟再次明确表示不同意任中行北塔大堂副理。同日，安平物业在朝阳日报刊登公告限敖伟伟自公告发布之日15日内到安平物业单位办理解除劳动关系相关手续，逾期未到，所产生的一切后果和责任由你本人自行承担。同年11月15日，安平物业与敖伟伟解除劳动关系，并向劳动保障行政部门登记备案。2021年初，敖伟伟向朝阳市双塔区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：支付拖欠工资2000元；解除劳动合同并支付经济补偿金16000元；支付2020年10月-12月最低生活保障金4500元并缴纳同年11、12月五险；出具解除劳动关系证明。2021年3月30日，该仲裁委员会作出朝双劳人裁字[2021]第17号仲裁裁决书。裁决：安平物业支付敖伟伟2020年9月份工资，具体数额须到单位财务核定为准；安平物业为敖伟伟出具解除劳动关系证明；驳回敖伟伟其他仲裁请求。敖伟伟对该裁决不服，向本院提起民事诉讼。一审法院认为，安平物业作为用人单位，在用工单位中国银行股份有限公司朝阳分行银行卡中心将敖伟伟退回后，应与敖伟伟协商变更劳动合同，或者依据法律规定程序解除劳动关系。依据《劳动合同法》第四十条规定“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同；……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”，安平物业与敖伟伟因变更劳动合同内容未能达成协议，应提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后解除劳动合同。安平物业在能直接（含邮寄、微信等方式）向原告送达的情况下，却采取公告送达不妥。《劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的。故安平物业应当支付劳动者敖伟伟的经济补偿金14692.50元（1959元/月×7.5月）。《劳动合同法》第五十条规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。综上，敖伟伟的诉讼请求，符合法律规定，该院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项、四十七条、五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、安平物业公司支付敖伟伟2020年9月份工资1959元；二、安平物业公司支付敖伟伟经济补偿14692.50元；三、安平物业公司为敖伟伟出具解除劳动关系证明。上述款项，于本判决生效后15日内履行完毕。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由安平物业负担5元，于本判决生效之日起七日内向本院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行。敖伟伟不予负担，应予退还5元。本院二审期间，当事人未提供新的证据，一审法院认定的事实，本院予以确认。本院认为，根据《劳动合同法》第四十条规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议，用人单位可以解除劳动合同。本案中，用工单位将敖伟伟退回后，经安平公司与敖伟伟协商，未能就敖伟伟的工作案件安排达成协议。据此，安平公司可以与敖伟伟解除劳动合同。但是，根据《劳动合同法》第四十六条（三）规定，安平公司应当向敖伟伟支付经济补偿。经济补偿适用于用人单位依法解除或终止劳动合同的情形，用人单位违法解除劳动合同，则应支付劳动者赔偿金。综上所述，上诉人朝阳安平集团物业管理有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费免交。本判决为终审判决。审判长  孙树立审判员  李耀举审判员  华政通二〇二一年九月二十三日书记员  张淑梅