北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终12275号上诉人（原审原告）：殷洪波，男，1978年8月19日出生，汉族，住黑龙江省齐齐哈尔市龙沙区。上诉人（原审原告）：常红欣，女，1971年4月23日出生，汉族，住黑龙江省齐齐哈尔市龙沙区。二上诉人共同委托诉讼代理人：于有志，北京市民博律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘华，女，1972年11月2日出生，汉族，住北京市丰台区。委托诉讼代理人：陈祖扬，广东国晖律师事务所律师。委托诉讼代理人：符俏瑜，广东国晖律师事务所律师。上诉人殷洪波、常红欣因与被上诉人刘华民间借贷纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2020）京0106民初25503号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月2日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。殷洪波、常红欣上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判支持殷洪波、常红欣一审全部诉讼请求；2.一审、二审诉讼费由刘华承担。事实和理由：一、一审法院举证责任分配错误。诉争协议属于自然人之间的民间借贷合同。无论双方谁提起诉讼，刘华系出借人、殷洪波系借款人。一审法院错误免除了出借人刘华提供贷款的举证责任。一审判决以“殷洪波提供的证据尚不足以推翻其在电话及协议中的意思表示”为由，驳回诉讼请求存在错误。二、依据现有刘华提交的前后矛盾的付款证据，可以认定刘华在协议确认的2013年9月25日至10月22日，没有向殷洪波提供1520万元借款。在刘华第二次庭审，以提交12份补充证据的方式，放弃“通过陈娟支付借款”主张的情况下，一审法院仍认定“陈娟代刘华向殷洪波支付1520万元，后殷洪波向刘华出具1200万元借款欠条”存在错误。刘华提交了相互矛盾的证据，足以证明刘华未履行提供贷款的合同义务。1520万元属巨额款项，刘华的出借过程不符合常理。一审法院没有审查殷洪波出具给刘华的1200万元借款欠条形成的时间，直接认定借款欠条是在转款以后形成，没有依据。三、一审法院认定的“案涉借款系双方经过对账根据转账差额形成”无任何有效证据佐证；与上述认定陈娟代刘华支付1520万元借款互相矛盾；与诉争协议明确约定的“2013年9月25日至10月22日期间，甲方向乙方提供1520万元贷款”互相矛盾。四、刘华存在虚假陈述、伪造证据的行为。刘华在一审第一、第二次庭审中，对提供贷款的陈述及证据完全不同，且在第二次开庭过程中，提供的380万元欠条复印件系伪造。刘华对其提供贷款的陈述前后严重不一致，未能做出合理说明，应认定刘华就案件基本事实的陈述虚假。五、一审法院据以认定刘华提供贷款的重要证据电话录音，恰恰证明其提供贷款的虚假性。六、诉争协议内容及后续履行也可以看出1200万元债务虚假。七、本案具有类似“套路贷”情节，应加大对借贷事实和证据的审查力度，依法彻查本案资金来源和资金流向，还原事实真相。八、一审程序违法。一审判决书署名三个审判员，而实际参加庭审的系两名人民陪审员。刘华辩称，不同意殷洪波、常红欣的上诉请求和理由，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，同意一审判决，请求驳回上诉，维持原判。殷洪波向江苏创发商贸有限责任公司采购货物，因为量大，殷洪波没有充足资金，所以殷洪波找到刘华的下游，刘华有很多的个体工商户的资源，所以把其他个体户集结到一起采购手机，价格低于市场价格，收到货物之后，个人工商户先支付给刘华，刘华又指定陈娟帐户收钱，陈娟收钱之后转给殷洪波，殷洪波加上三个点支付给江苏创发商贸有限责任公司。经过统计陈娟通过其个人招商、工商帐户一共向殷洪波转帐2亿多，在加3%后殷洪波向江苏创发商贸有限责任公司应该支付2.1亿多，但没有支付。刘华向殷洪波出借100多万。2015年双方算了一下帐，殷洪波欠刘华1200万，殷洪波向刘华出具了借条确认债务。本案是因买卖货物的货款差额形成债务，合计金额1200万，由于殷洪波没有向刘华返还，所以以房子抵押。殷洪波、常红欣向一审法院提出诉讼请求：1.确认殷洪波、常红欣与刘华2015年10月13日签订的协议不生效；2.案件受理费由刘华承担。一审法院认定事实：2013年9月25日，陈娟代刘华向殷洪波尾号为1660账户转账900万元，殷洪波于同日向北京友邦顺达科技有限公司转账630万元，向北京伟科恒业科技有限公司转账270万元，同日该两笔款项又转至创发公司。2013年9月27日，陈娟代刘华向殷洪波尾号为2832的账户内转账500万元，殷洪波于同日向北京华泰振业科技有限公司（以下简称华泰振业公司）转账453万元，同日华泰振业公司还收到中岳公司转账的47万元并于同日向创发公司转账500万元。2013年10月22日，陈娟代刘华向殷洪波尾号为1660账户转账120万元，殷洪波于同日向华泰振业公司转账96万元，同日华泰振业公司还收到中岳公司转账14万元并于同日向创发公司转账110万元。后殷洪波向刘华出具欠条，其上载明今欠刘华现金1200万元整，借款地点北洼路颐安商务楼4层，年利息15%。2015年9月17日，刘华以民间借贷纠纷为由将殷洪波诉至一审法院，其诉称2013年9月25日至2013年10月22日期间，刘华为殷洪波提供贷款1520万元，双方约定年利息为15%，至今殷洪波尚欠刘华1200万元未偿还。2015年9月18日，刘华电话联系殷洪波，刘华询问殷洪波“你欠我的钱，你啥时候还”。殷洪波答复“我知道了刘姐，我这两天仔细想了下……我肯定，我不能欠着你的钱不还，然后咱们定一个切实可行的一个还款计划”“我知道了，我这两天，我去迪信总部的话，那人太多，也没法说这事，我知道错了，肯定是我的错，犯错了那就得认错，认错，一块看看，怎么把这个钱还上，您给我出出主意，然后我能干点什么”。刘华称“你把你的房子先抵到我这里，你能还你就慢慢还我，等你还完钱了，我把房子还给你就行了”“你把你的房本拿过来”“两个房子都要拿个复印件给我”。殷洪波回复“那我知道了”“你帮我也想想辙，看看怎么能更快的把这个钱还上”。刘华称“我是想不了什么办法还的啊，你自己有别的办法，你应该把我的钱放到哪去，你自己应该明白心里啊，没有你这么做事情的”“我怎么给你想办法，你媳妇儿把钱挪到哪去了，你自己明白”“这么多钱，你拿到哪儿，1000多万，你说呢，你自己心里应该明白你把钱拿来做什么了”。殷洪波回复“咱们一块商量商量看我怎么能把这个钱还上”。在庭审中，殷洪波认可真实性，但称因之前出具了3张1200万元借条，其害怕情况下说的，可能是公司还有其他债务，与本案无关。2015年10月13日，刘华（甲方）与殷洪波（乙方）、常红欣（丙方）签订《协议》，载明鉴于2013年9月25日至2013年10月22日期间，甲方向乙方提供贷款共计1520万元，双方约定贷款年利息为15%，至2015年10月12日乙方尚欠甲方贷款1200万元未偿还，丙方承担连带保证责任。现甲乙双方协商一致，乙方以如下方式偿还甲方贷款，丙方对此知晓并同意：1.乙方与丙方同意将座落于西城区手帕口南街1号5号楼的房产转让予甲方，用以抵扣欠付甲方的1200万元贷款。该房产面积185.01平方米，其房产权证号为京房权证宣私第XXXX号。2.乙方应将该房产过户给甲方或甲方指定人员，并在本协议生效之日起15日内完成过户手续。3.乙方与丙方将房产过户给甲方指定人员后，视为甲方与乙方上述债权债务终止，乙方已履行完毕1200万元债务。4.自本协议签订生效之日起两年内，乙方全部偿还甲方1200万元贷款后，可要求回购本协议第一条所述房产，甲方应于收齐全部款项后7个工作日内配合乙方办理房产过户手续，房产赎回的有关税费由乙方承担。5.自本协议签订生效之日起两年内，乙方与丙方可在上述房产内居住生活，但不得改变该房产的权属或现状，如需对该房产转租或商业性经营的应获得甲方许可。6.丙方同意上述房产过户给甲方或甲方指定人员（以甲方指令函为准）,并承诺配合乙方办理房产过户手续。7.甲方同意在乙方办理完毕房产过户后向法院申请撤诉，并承诺乙方与丙方如约履行义务的前提下，不再就相同事由起诉乙方。8.自房屋过户满两年后，甲乙丙三方无任何债权债务纠纷的，甲方可将与本协议所述债权有关的欠条交付乙方。9.本协议一式两份，三方签字之日起生效，甲乙丙各执两份，具有同等效力。刘华、殷洪波、常红欣分别在落款处签名。2015年11月9日，殷洪波、常红欣作为委托人至北京市中信公证处办理委托公证，受托人为刘华，委托原因及事项为委托人殷洪波与常红欣系夫妻，在殷洪波名下的位于北京市宣武区手帕口南街1号5号楼4-16-B的房产现欲出售，因委托方工作繁忙，特委托受托人为代理人，全权办理上述房产出售的有关事宜。2015年11月19日，刘华代殷洪波就上述房屋与北京东飞创信商贸有限公司签订《存量房屋买卖合同》。后刘华就上述诉讼案件申请撤诉，一审法院予以准许并于2015年12月9日结案。2016年1月11日，刘华（甲方）与殷洪波（乙方）签订《协议》，其上载明：鉴于2013年9月25日至2013年10月22日期间，甲方向乙方提供贷款共计1520万元，双方约定贷款年利息为15%，至2015年10月12日乙方尚欠甲方贷款1200万元未偿还，现甲乙双方协商一致，乙方以如下方式偿还甲方贷款，乙方与其配偶同意将坐落于西城区手帕口南街1号5号楼4-16-B的房产以1200万元的价格转让予甲方，该房产面积185.01平方米，其房产权证号为京房权证宣私第XXXX号。鉴于乙方尚欠甲方贷款1200万元，甲方无需就此房产购买支付购房款，乙方将该房产转让甲方，并完成过户手续后，视为向甲方返还了1200万元。在一审庭审中，陈娟到庭陈述其系按照刘华指示将其个人账户收取的其他个体户的货款转给殷洪波，殷洪波将这些款项与其自己的货款一并转给创发公司进货，但是后来对账发现，陈娟转给殷洪波钱款，殷洪波并没有完全转给创发公司。刘华陈述因殷洪波从创发公司进货，销售量达到一定量可以低价进货，为了达量殷洪波与刘华商定将其他个体户的货款转给殷洪波以殷洪波名义买，殷洪波在此基础上加价3%后转至创发公司，根据流水，陈娟向殷洪波转账208692657.6元，殷洪波应向创发公司支付214953437.328元；双方经过对账，有一个差额；另刘华提交借条等称双方还有其他借款，因双方交易流水太多，为了简单处理，在上述诉讼阶段双方协商确认签订的协议。殷洪波对此不予认可，其陈述陈娟向殷洪波转账1.8亿余元，殷洪波亦向创发公司转账1.8亿余元，该款项并非借款，刘华起诉时所主张的借款所对应的转账其已即刻转账给创发公司。一审法院认为：当事人对自己的主张有责任提供证据，证据不足的，负有举证责任的当事人应承担举证不能的不利后果。本案中，殷洪波、常红欣主张案涉借款并未实际支付，但根据双方之间的大量转账记录、刘华起诉内容、证人证言、电话录音、双方签订的协议等证据所载明的内容及形成时间的先后顺序，案涉借款系经过双方对账后根据转账差额形成的。殷洪波否认案涉借款的发生，但其在刘华电话催款时多次询问如何还款，且按照双方协商签订的协议，协议多次对借款及还款进行确认，如案涉借款并未实际发生，殷洪波电话中的回复以及签订的协议明显不符合常理，现殷洪波所提供的证据尚不足以推翻其在电话中及协议中的意思表示，应承担举证不能的不利后果。故，殷洪波主张案涉借款协议不生效的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款规定，判决：驳回殷洪波、常红欣的诉讼请求。二审中，殷洪波、常红欣向本院提交以下证据：证据1.2015年9月刘华在丰台法院《起诉状》及证据，证明本案所涉《协议》仅针对刘华2013年9月25至10月22日期间提供的贷款，双方之间的其他款项往来均与诉争《协议》无关，证明一审法院认定的“案涉借款系双方经过对账根据转账差额形成”无事实依据。证据2.2015年丰台法院《开庭笔录》，证明刘华明确表示，案涉借款系个人之间的借款；与江苏创发公司转给殷洪波的款项无关，与双方公司之间是否欠账无关。刘华表示，除案涉借款之外，殷洪波的其他借款都已经还清了。本案不存在一审认定的“案涉借款系双方经过对账根据转账差额形成”。同时，刘华一审提交的补充证据全部系虚假证据，不具有证据效力。双方当事人及双方公司之间未进行过“对账”。针对虚构的1200万元，存在三张同样金额的《欠条》。证据3.民生银行对账单，证明殷洪波在上述《开庭笔录》中陈述，2013年11月以后，殷洪波的中岳时代公司的银行U盾由刘华掌控，其无法得知中岳时代公司与江苏创发公司货款差额具体情况，据其估计是500万元左右，而该证据能够证明2014年5月6日，刘华掌握中岳时代公司U盾向江苏创发公司转入“往来结算款”4636062元，与殷洪波所述金额大体一致，证明此后双方公司之间也不存在欠款关系。证据4.刘华在本案一审第一次提交证据目录，证明其一审均主张涉案款项的支付是通过陈娟银行卡进行的，从而证明一审法院认定的“涉案款项系双方经过对账根据转账差额形成”与事实不符。刘华对上述证据的真实性和合法性认可，不认可关联性和证明目的，认为殷洪波认可对账事实，但没有提供钱打回来的事实。1200万借贷是真实发生的。刘华从未掌握殷洪波U盾，也不可能获得殷洪波的银行信息资料。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，2015年9月17日，刘华以民间借贷纠纷为由将殷洪波诉至北京市丰台区人民法院，主张“2013年9月25日至2013年10月22日期间，刘华为殷洪波提供贷款1520万元，双方约定年利息15%，至今殷洪波尚欠刘华1200万元未偿还”，该案案号为（2015）丰民初字19709号。本案二审诉讼过程中，殷洪波、常红欣与刘华均确认，本案双方讼争的协议即是为解决上述案件而达成，表明，殷洪波、常红欣对欠付刘华1200万元的事实系确认的；结合本案中双方之间的转账记录、证人证言、电话录音等证据，亦表明案涉协议系经过双方当事人对相关账目进行核对、结算而达成。同时，该协议中双方对如何解决债务问题亦作出明确约定。根据合同法的相关规定，依法成立的合同，自成立时生效。本案中，殷洪波、常红欣与刘华就双方之间关于1200万元债权债务问题达成一致意思表示，并签署了书面合同加以确认。故殷洪波、常红欣关于双方款项往来系为创发公司虚构货款流水、虚开增值税发票而形成，刘华并未支付借款，案涉协议未生效的上诉主张，缺乏事实依据，对其上诉请求本院不予支持。综上，殷洪波、常红欣的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费70元，由殷洪波、常红欣负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  邢 军审 判 员  钱丽红审 判 员  杨 光二〇二一年九月二十八日法官助理  李 阳书 记 员  宋卫平