北京市高级人民法院民 事 判 决 书(2021)京民终422号上诉人（原审原告）：北京城韵房地产开发有限公司，住所地北京市平谷区兴谷经济开发区。法定代表人：贾树森，执行董事。委托诉讼代理人：陈湘林，北京市汉坤律师事务所律师。委托诉讼代理人：李笑黎，北京市汉坤律师事务所律师。上诉人（原审被告）：北京城建房地产开发有限公司，住所地北京市西城区马甸南村4号。法定代表人：史赞，董事长。委托诉讼代理人：王**，北京王**律师事务所律师。委托诉讼代理人：禹湘，北京王**律师事务所律师。原审第三人：北京城建东湖湾地产开发有限公司，住所地北京市平谷区林荫南街4号。法定代表人：崔红革，董事长。委托诉讼代理人：冯慧，北京市金杜律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁晨，北京市金杜律师事务所律师。上诉人北京城韵房地产开发有限公司（以下简称城韵公司）、上诉人北京城建房地产开发有限公司（以下简称城建公司）因与原审第三人北京城建东湖湾地产开发有限公司（以下简称东湖湾公司）确认合同无效纠纷一案，不服北京市第二中级人民法院（2020）京02民初123号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。城韵公司的委托诉讼代理人陈湘林、李笑黎，城建公司的委托诉讼代理人王**、禹湘，东湖湾公司的委托诉讼代理人梁晨、冯慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。城韵公司上诉请求：1．请求依法撤销北京市第二中级人民法院（2020）京02民初123号民事判决主文第三项，并改判城建公司继续履行与东湖湾公司于2011年12月6日签订的《北京城建房地产开发有限公司与北京城建东湖湾地产开发有限公司关于北京世纪城市房地产开发有限公司及北京建业房地产开发有限公司之合作经营协议书》（以下简称《合作经营协议》）；2．请求判令城建公司承担本案全部诉讼费用（含一审和二审）。事实和理由：《合作经营协议》不存在无法继续履行的情形，一审判决驳回继续履行《合作经营协议》的请求，无事实和法律依据，损害东湖湾公司合法权益。（一）一审判决所述驳回继续履行《合作经营协议》诉求的理由不成立，可能损害东湖湾公司合法权益。具体理由如下：1．一审判决已确认《之解除协议》（以下简称《解除协议》）无效，认为《解除协议》不产生解除《合作经营协议》的法律效果。根据《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”只要《合作经营协议》未解除，双方均应继续履行《合作经营协议》。一审判决以无法确定《合作经营协议》是否能继续履行为由，认定《合作经营协议》已无法继续履行，进而驳回该项诉讼请求，无事实和合同依据。按照上述逻辑，所有合同都可能因不确定付款方能否实际付款而导致无法继续履行，要求付款的诉求都可能因此被驳回。2．根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件……（三）有具体的诉讼请求和事实、理由……”若认为诉讼请求不明确，则应当针对该项诉讼请求裁定驳回起诉，而非判决驳回该项诉讼请求。3．因《合作经营协议》中涉及双方当事人的多项合同权利和义务，若判决驳回继续履行《合作经营协议》的诉讼请求，可能会被恶意解释成《合作经营协议》项下全部合同权利和义务都无法继续履行，可能导致后续一方起诉要求另一方履行《合作经营协议》项下某项合同义务的请求被驳回，或因涉及一事不再理而被裁定不予受理或驳回起诉。这将严重损害东湖湾公司合法权益。（二）《合作经营协议》不存在无法继续履行的情形，若判决驳回该项诉求，可能导致城建公司因其违法行为而获利，损害东湖湾公司权益。1．目前，无任何证据显示存在《合作经营协议》无法继续履行的情形。一审判决亦明确称东湖湾公司存在返还补偿款的可能性。2．城韵公司诉请的是要求城建公司继续履行《合作经营协议》，不应以东湖湾公司可能存在无法返还补偿款为由，认定城建公司无法继续履行《合作经营协议》，何况一审法院已判决东湖湾公司返还人民币13．45亿元。3．《合作经营协议》中东湖湾公司的主要义务是支付人民币11亿元补偿款，一审判决已认定东湖湾公司已按照《合作经营协议》向城建公司支付补偿款人民币11亿元，至于东湖湾公司能否返还《解除协议》中城建公司支付的约人民币13．45亿元，系能否履行本案判决的问题，与《合作经营协议》能否继续履行无关，且该人民币13．45亿元系城建公司单方面操纵支付给东湖湾公司的，其应当对其违法违约行为承担不利后果。4．若将东湖湾公司无法返还《解除协议》中约人民币13．45亿元，视为东湖湾公司未付人民币11亿元补偿款，进而认定《合作经营协议》无法继续履行，可能会促使城建公司故意操纵东湖湾公司拒不返还人民币13．45亿元，或拒绝支付本应由其承担的投资款，以达到其不继续履行《合作经营协议》，非法侵占世纪城市项目巨额利益的目的。5．法律不应让任何人从其违法行为中获益。一审判决已认定城建公司主导签署《解除协议》的行为，属于滥用控股股东地位和关联关系损害东湖湾公司利益，属于以合法形式掩盖非法目的的行为，并确认《解除协议》无效。若因城建公司单方炮制《解除协议》并操纵支付人民币13．45亿元的违法行为，使其避免继续履行《合作经营协议》，独享世纪城市项目巨额利益，明显违反公平原则，严重损害东湖湾公司合法权益。城建公司辩称，不同意城韵公司的全部上诉意见，答辩意见同城建公司在上诉状中的上诉意见。东湖湾公司针对城韵公司的上诉请求述称，《合作经营协议》无法继续履行，城韵公司的上诉主张没有法律依据，东湖湾公司作为目标公司目前没有能力也没有意愿继续履行《合作经营协议》。东湖湾公司的真实意思表示是《合作经营协议》无法继续履行。城韵公司提出的上诉请求是认为一审法院应当判决《合作经营协议》继续履行，对于本案来说，是确认合同无效纠纷，对于合同无效的法律后果，在本案中是基于《解除协议》本身取得的利益返还，如果《解除协议》无效，对于《合作经营协议》的影响是没有发生解除的法律后果，但《合作经营协议》到底是否履行还是符合解除条件，不属于确认无效审理范围。对于继续履行，这种诉请也是不明确的诉讼请求。城建公司上诉请求：1．请求二审法院依法审查城韵公司股东代表诉讼的主体资格，并请求依法驳回城韵公司的起诉。2．请求二审法院撤销一审判决，改判驳回城韵公司全部的诉讼请求。3．请求二审法院撤销一审法院在本案上诉期满后作出的（2020）京02民初123号之一民事裁定，判令本案一、二审诉讼费均由城韵公司承担。事实和理由：本案属于合同效力和合同履行纠纷诉讼，应当适用民法、合同法调整。在民法、合同法调整范畴内，城建公司与东湖湾公司是《合作经营协议》及其《解除协议》合同权利义务主体，以各自法人人格和法人财产对合同承担法律义务，是合同直接利害关系人。城韵公司不具有合同当事人的法律地位，不享有合同权利，对合同也不承担任何义务，与合同不具有直接利害关系。依据民事诉讼法，城韵公司不具有对《合作经营协议》履行及《解除协议》效力提起诉讼的原告主体资格。一、本案在程序上存在下列错误：1．对不属于北京市第二中级人民法院管辖的本案立案审理。城韵公司提起的本案“股东代表诉讼”与北京市高级人民法院(2018)京民初111号“股东代表诉讼案”是同一个争议案件。2020年1月16日本案在北京市第二中级人民法院立案时，(2018)京民初111号案件正在一审阶段。本案立案后，城韵公司随即于2020年1月17日在北京市高级人民法院撤诉。另外，城建公司实际经营地在海淀区，按照北京市法院现行管辖权划分，本案属北京市第一中级人民法院地域管辖范围。为此，城建公司提出管辖权异议，虽然城建公司管辖权异议没有得到支持，但本案不属于北京市第二中级人民法院管辖是客观事实。2．把北京市朝阳区人民法院正在审理的2017年5月20日东湖湾公司《北京城建东湖湾地产开发有限公司2017年第一次股东会决议》（以下简称2017年东湖湾公司股东会决议）和《北京城建东湖湾地产开发有限公司第三届第二十次董事会决议》（以下简称2017年东湖湾公司董事会决议）纠纷案纳入本案审查，并以一审法院对“公司决议”的否定结论作为认定《解除协议》无效的依据，判决《解除协议》无效，违反了公司决议案属地专属管辖制度，也违反了《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）。3．城韵公司在(2018)京民初111号案完成全部开庭审理工作，法庭宣布“择日宣判”之际，将该案转移到北京市第二中级人民法院立案，破坏了级别管辖制度。4．城韵公司作为本案原告，百般阻挠东湖湾公司参加诉讼，阻挠东湖湾公司律师出庭。5．一审法院在一审判决生效后，作出(2020)京02民初123号之一《民事裁定书》，自行改判一审判决内容，破坏了民事案件两审终审制度。二、一审判决“准予城韵公司提起本案股东代表诉讼”的认定错误。1．根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，城韵公司不是本案《合作经营协议》和《解除协议》一方当事人，不是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织，与本案争议合同效力纠纷不存在直接利害关系，应当依法驳回城韵公司起诉。2．一审判决“准予城韵公司提起本案股东代表诉讼”，违反了公司法第一百五十一条和《全国法院民商事审判工作会议纪要》第25条的规定。三、一审判决关于《解除协议》无效的认定，违反法律、违背事实、违反《合作经营协议》约定、违反《东湖湾公司章程》。（一）一审法院关于《解除协议》无效的判决违反法律。1．依据《中华人民共和国民法通则》《中华人民共和国民法总则》《中华人民共和国合同法》，《解除协议》合法有效。(1)签订《解除协议》是城建公司与东湖湾公司的真实意思表示。(2)城建公司和东湖湾公司作为依法设立、依法存续的独立法人，具有签订《解除协议》的民事权利能力和民事行为能力。城建公司与东湖湾公司作为《合作经营协议》权利义务双方，签订《解除协议》，依法消灭合同权利义务，不违反法律、行政法规强制性规定，不存在权利能力和行为能力瑕疵，双方签订《解除协议》的民事法律行为合法有效。(3)签订《合作经营协议》和签订《解除协议》，都是城建公司和东湖湾公司作为企业经营主体，在法律和公司章程赋予权力范围内的合法经济活动和合法经营行为，不违反法律和行政法规强制性规定，不违背公序良俗，不存在法律瑕疵。2．通过否定“公司决议”，否定《解除协议》效力，违反《中华人民共和国民事诉讼法》、公司法和《东湖湾公司章程》，违背本案件客观事实。(1)一审法院对“公司决议案”审查违反《中华人民共和国民事诉讼法》第二十六条和《最高人民法院关于适用的解释》第二十二条关于公司决议案由公司住所地人民法院管辖、基层法院管辖的规定。(2)通过否定“公司决议”，否定《解除协议》效力的判决，违反公司法和《东湖湾公司章程》。3．一审判决关于“关联交易”的认定违反公司法、《国有资产管理法》和国务院国有资产监督管理委员会法律法规。4．一审法院关于“《解除协议》是以合法形式掩盖非法目的”的判决，没有法律来源和出处。5．一审法院关于《合作经营协议》“不需要经过世纪城市公司及其全体股东的同意”的判决，违反公司法、《国有资产管理法》和国务院国有资产监督管理委员会关于国有资产转让监督管理的法律法规。（二）一审法院关于《解除协议》无效的判决，否定和违背案件客观事实。1．一审法院关于《解除协议》无效的认定，否定了《合作经营协议》自始未得到履行，《合作经营协议》约定国有股权和其他国有资产权利始终没有转移，东湖湾公司尚不具备享有《合作经营协议》约定各项资产权利的客观事实。2．否定了因北京市房地产政策和规划调整，《合作经营协议》约定的43万平米项目已经不复存在，《合作经营协议》根本无法继续履行的事实。3．否定了东湖湾公司已经被纳入2017年亏损清算企业名单，解除《合作经营协议》是东湖湾公司得以存续唯一出路的事实。4．否定了华科实业发展有限公司（以下简称华科公司）与恒丰房地产有限公司（以下简称恒丰公司）股权之争，导致《合作经营协议》自始至终未能通过北京世纪城市房地产开发有限公司（以下简称世纪城市公司）股东会决议的事实。四、一审法院在全面否定了案件客观事实前提下，全面采信城韵公司虚假陈述、与本案法律关系无关联证据、采信违法证据和虚假评估报告。五、一审判决违反了公司法、《国有资产管理法》；违背了2003年12月31日生效的，国务院国有资产监督管理委员会、财政部第3号《企业国有资产转让管理暂行办法》和2016年6月24日生效的，国务院国有资产监督管理委员会、财政部第32号《企业国有资产交易监督管理办法》。六、一审法院通过在上诉期满后制作民事裁定书，自行改判一审实体判决内容，违反民事诉讼法关于民事案件两审终审制度。城建公司补充上诉意见称：1．城韵公司在起诉状中诉称其已按照公司法第一百五十二条之规定，书面请求东湖湾公司董事会、监事会起诉撤销《解除协议》，或确认《解除协议》无效。该条仅适用于股东损害公司利益的诉讼，是股东自己作为原告主张自己的权利，与城韵公司主张的股东代表诉讼主体资格没有关系。但一审法院却代替城韵公司引用公司法第一百五十一条，准许城韵公司无需履行第一百五十一条股东代表诉讼的前置条件。2．补正裁定书是在一审判决生效后作出的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》及其司法解释，补正裁定书补正判决书中的笔误，显然一审判决的补正裁定书完全将本案的诉讼主体的实体内容作了调整，已经大大超过了补正范围，这种做法是罕见的，请求二审法院予以纠正。城韵公司辩称，城建公司主要是针对程序问题和实体问题进行上诉。程序问题涉及三个方面。一是立案时间、是否存在重复起诉问题，因为城建公司在一审中以相同的理由提出过管辖权异议，已经一审法院和北京市高级人民法院驳回，城建公司再次以相同理由提出，不应当予以支持。二是关于城韵公司诉讼主体资格问题。一审判决写明城韵公司在一审起诉状中依据的公司法第一百五十一条。补充强调二点：1．根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》以及最高人民法院相关司法案例，如果出现公司相关机关已经不可能采取相应的法律行动去维护公司利益的情况下，是没有必要再设定和履行公司法第一百五十一条所规定的前置程序。正如一审法院查明，本案恰恰存在这种情况，因为本案第三人东湖湾公司完全已经由城建公司作为控股股东控制，在东湖湾公司依据城韵公司的请求提起诉讼的起诉状所列请求和事实理由相互矛盾可以看出，所谓的诉讼不含有任何的对抗性。2．正因为一审法院查明客观上城韵公司也履行了前置程序，所以城韵公司认为在本案中城韵公司有提起本案股东代表诉讼的资格。三是城建公司在上诉状提到一审法院对本案所涉及到的2份决议，2017年东湖湾公司股东会决议和2017年东湖湾公司董事会决议，超越了裁判范围，城韵公司认为不成立。一审法院只是将2017年东湖湾公司股东会决议和2017年东湖湾公司董事会决议作为证据，对决议形成的客观过程进行了事实描述和认定，这完全是在一审法院审理本案范围之内，不存在超范围审理问题。关于本案实体问题。关于本案合同效力，一审法院认定本案合同无效的直接依据是《中华人民共和国合同法》第五十二条以合法形式掩盖非法目的。城韵公司认为本案应当适用合同法这一条，一审法院认定的证据充分证明确实存在东湖湾公司和城建公司以合法形式掩盖非法目的这一事实，故一审法院认定《解除协议》无效，是有充分的事实依据和法律依据的。城建公司提到本案中双方之间签署《解除协议》的行为不构成关联交易，城韵公司认为也不成立，城建公司在上诉状所援引的法条与本案没有关联关系。东湖湾公司针对城建公司的上诉请求述称，东湖湾公司对于城建公司的上诉意见基本上予以认同，但有些补充：1．对于城韵公司是否有权提起本案的股东代表诉讼问题。一审判决和城韵公司都认为东湖湾公司的董事会及监事会由城建公司主导，这一点与客观事实严重不符。根据东湖湾公司章程规定，5名董事系由股东会选举产生，而非某一股东委派产生。董事长由董事会选举产生，并非股东城建公司委派。监事会主席由董事会选举产生，而非股东城建公司委派。东湖湾公司认为，案涉《解除协议》的签订，已经经过了东湖湾公司股东会以及董事会依法表决通过，决议应当合法有效成立。2．关于城韵公司所述对于东湖湾公司有关机关不存在提起诉讼的可能性问题。根据最高人民法院杨永清意见，有关机关不存在提起诉讼可能性包括，一是公司相关机关不存在，二是因公司陷入经营僵局导致公司经营机构或相关人员不在其位不司其职，股东无从提起诉讼。这样才存在公司有关机关不存在提起诉讼的可能性问题。从各方一审举证情况，东湖湾公司不存在上述情形。东湖湾公司有可能，也实际作出相应决策，并表达自己的真实意思表示。东湖湾公司曾经按照城韵公司要求对城建公司提起了诉讼，对其起诉状中所列明的事实与理由，东湖湾公司认为东湖湾公司有权以自身对案件的认识与理解决定以何事实提起诉讼和理由。公司法及司法解释并未规定公司在根据股东要求提起诉讼时，主张的事实与理由也必须与股东要求一致。从实体方面，东湖湾公司认为案涉《解除协议》已经经过股东会和董事会表决通过，合法有效，《解除协议》系东湖湾公司的真实意思表示。在一审判决和城韵公司主张解除合作协议构成股东滥用权利，利用关联关系损害公司利益的问题，东湖湾公司认为，应当由城韵公司承担相应的举证责任。在城韵公司并未完成举证责任的情况下，依法应驳回其诉讼请求。3．东湖湾公司认为解除事宜是东湖湾公司综合考虑自身的经营实力已有负债情况以及世纪城市项目未来投资规模情况下，作出的合法有效的意思表示，依法不应认定无效。城韵公司向一审法院起诉请求：1．请求确认城建公司与东湖湾公司于2017年5月22日签订的《解除协议》无效；2．请求判令城建公司继续履行与东湖湾公司于2011年12月6日签订的《合作经营协议》；3．请求判令城建公司向东湖湾公司赔偿人民币1亿元；4．请求判令本案诉讼费由城建公司负担。一审法院认定事实：东湖湾公司于2005年7月8日注册成立，城韵公司与城建公司为东湖湾公司股东。其中，城韵公司持股45%，城建公司持股55%。东湖湾公司的董事会有5人，其中，城建公司委派3人，城韵公司委派2人，董事长由城建公司委派人员担任；监事会有3人，监事会主席由城建公司委派人员担任。2011年，东湖湾公司作出股东会决议，同意东湖湾公司与城建公司签订《合作经营协议》。2011年12月6日，城建公司（甲方）与东湖湾公司（乙方）签订《合作经营协议》，主要约定：鉴于1．世纪城市公司及北京建业房地产开发有限公司（以下简称建业公司，与世纪城市公司合称项目公司）为中外合作公司。项目公司的股东方均为城建公司持有41%股权及权益、华科公司持有36%股权，及恒丰公司持有23%股权。东湖湾公司的股东：城建公司持有乙方55%的股权；城韵公司持有乙方45%的股权。2．建业公司因未按规定参加年检，营业执照于2009年被工商行政管理部门吊销，经营主体资格是否可以恢复尚处于不确定状态。3．项目公司为共同开发世纪城市项目而设立。其中世纪城市公司注册资本为4200．3万美元（其中甲方已出资629万美元），投资总额为7600万美元。建业公司注册资本金为1041万美元，投资总额为2602万美元。项目公司所属世纪城市项目位于北京市朝阳区东大桥，东至关东店南街北沿线，西至东大桥东侧路，南至朝阳路，北至朝阳北路。根据业已过期的规划意见书内容显示，项目总用地面积约8．37公顷，建设用地面积约5．17公顷，总建筑面积约43万平方米，容积率约5．5。4．截至本协议签署之日，世纪城市项目于2002年8月6日取得规划意见书（2002规意字1778号），2003年12月9日取得审定设计方案通知书（2003规审字0909号），现均已过期。2007年5月11日取得整个项目用地中约1．89公顷土地的《国有土地使用权证》（京朝国用2007出第0136号、京朝国用2007出第0137号），规划建筑面积约28万平方米。现项目用地已经五年未能进行开发建设，已被政府相关部门列入闲置土地范围，存在随时被收回的巨大风险。项目用地中约6．48公顷土地为待拆迁土地，需拆迁建筑面积约5．4万平方米，规划建筑面积约15万平方米。世纪城市公司现计划申请该部分地块一级开发授权，尚需投入至少人民币30亿元完成拆迁，土地整理之后该一级开发土地仍需入市交易。项目公司存在因挂牌交易竞争而失去该部分土地使用权的风险，导致整个世纪城市项目用地大部分被减少，无法收回全部项目的投入成本。5．截至本协议签署之日，华科公司已偿还北京住总房地产开发有限责任公司（以下简称住总）约人民币25944万元本金，但债务利息仍未偿还，世纪城市公司承担连带责任，项目土地已被住总申请查封，存在随时被法院拍卖用于抵偿欠款的风险。项目公司账户已因此处于查封冻结状态。6．截至本协议签署之日，恒丰公司已利用控制世纪城市公司公章机会，借用第三人名义对世纪城市公司和建业公司提起借贷之诉并已取得胜诉判决。上述债权本息合计约人民币3．75亿元。恒丰公司已申请对世纪城市公司开始强制执行。7．乙方对项目公司的潜在风险、后续风险、或有风险等所有的风险均有充分的预估，在本协议签署后自愿承担该等风险。本协议的签署，已得到乙方股东会的充分评估和认可（附件1）。乙方股东完全知晓和同意该协议内容。8．为尽快解决世纪城市公司项目后续拆迁及开发建设所需的大量资金问题，保障项目后续资金投入，甲乙双方本着充分发挥各自优势，深化合作，实现共赢的原则，就上述项目公司股东权益合作经营事宜达成如下协议。定义：1．股东权益：指项目公司章程及合作企业合同中约定的甲方作为股东应享有的股东权及相关权益，包括：甲方对项目公司已缴付的629万美元注册资本金权益；甲方对项目公司享有的全部债权（以审计为准）；甲方对项目公司享有的41%的利润分配权、对项目公司的资产收益权，项目公司清算时享有41%股东权益对应的获得补偿的权利及对项目公司清算后剩余财产的分配权；甲方享有的面积不少于55000平方米的因拆迁关东店百货商场综合楼项目而取得的世纪城市项目三通一平地块的土地使用权；世纪城市项目9000平方米建成物业所有权等。双方另有约定的除外。2．评估值：指甲方委托评估公司对甲方所拥有的，上述第1项甲方全部权益进行综合评估后得出的价值。但评估公司的选定应征得乙方的同意。3．补偿款：指乙方应付给甲方的，针对甲方之前对项目公司的全部投入及相关权益的补偿款。乙方同意原则上按照评估值确定的价值，向甲方支付补偿款。第二条合作经营内容甲乙双方合作经营的内容为本协议书约定的甲方在项目公司中应享有的股东权益。甲乙双方同意按照本协议约定方式就甲方享有的股东权益进行合作经营。第三条合作经营目的充分利用甲乙双方的优势，通过合作经营，解除项目公司目前面临的各项困境，确保项目公司的土地不被法院拍卖或被政府收回，恢复项目公司业务正常运作，最终通过维持项目公司的持续经营以实现双方利益最大化。第四条合作条件和方式1．甲乙双方同意，就本协议书约定的股东权益进行合作。在乙方履行第五条规定的第一笔人民币9亿元（大写：玖亿元）补偿款的付款义务之后，甲方按照本协议的约定在项目公司中的股东权益均由乙方享有，甲方在项目公司中的所有投入、经营风险及亏损均由乙方承担。第五条补偿款的支付1．甲方在项目公司所拥有的股东权益的价值经评估公司初步评估，评估值为人民币11亿元。为此乙方同意：在本协议签署后2个工作日内，乙方向甲方支付人民币9亿元，补偿款与人民币9亿元之间的差额部分，乙方按照甲方要求的时间支付。2．在乙方将第一笔补偿款人民币9亿元支付至甲方账户后，由甲方授权并委托乙方依据项目公司的章程组建的项目公司的经营管理团队开始进行日常经营和管理。第六条合作经营期限合作经营期自本协议生效之日至项目公司经营期满工商注销登记之日或按本协议约定的转让之日止。本协议生效后，除本协议第十一条第5小条规定的可以解除协议的情形外，甲乙双方均须按照本协议约定的合作方式对股东权益持续合作经营。未经对方书面同意，任何一方均不得单方解除或终止本合作经营协议及/或本协议项下所述之股东权益的合作经营。第七条经营管理1．合作经营期内，甲方授权并委托乙方依据项目公司的章程组建项目公司的经营管理团队以进行日常经营和管理。甲方不再直接参与项目公司的日常经营和管理。甲方依据项目公司章程的规定应由甲方委派的四名董事（其中一名任董事长）由乙方股东城建公司推荐，但应经乙方董事会及股东会决议通过后以甲方的名义委派；甲方依据项目公司章程的规定应由甲方委派的总经理由乙方股东城韵公司推荐，但应经乙方董事会及股东会决议通过后以甲方的名义委派。第八条收益分配1．甲乙双方同意，在合作经营期内，甲方在项目公司享有的股东权益均由乙方享有，经营利润归乙方所有，风险及亏损由乙方承担。2．由于建业公司被吊销营业执照，无法正常经营。甲方承诺，其在建业公司的权益已包含于本协议约定的股东权益之中，一旦建业公司恢复工商手续，甲方将立即协助乙方办理与世纪城市公司相同的变更手续。如果建业公司的工商手续无法恢复，则其在清算时，甲方股东权益相对应的补偿或分配权均归乙方所有。3．如甲方提出按照法定程序转让项目公司股东权益，乙方应予同意。转让项目公司股东权益的条件由乙方设定，但不得违反法律、法规、交易所规则及相关规范性文件的规定。甲方应以股东权益转让所取得的转让价款（即世纪城市公司股东权益转让款与建业公司股东权益转让款之和）优先退还之前所收乙方的补偿款（不含已转让给乙方的债权）以及乙方在合作经营期内以甲方名义投入项目公司的全部资金及利息（利息按照中国人民银行规定的同期贷款利率计算），如有剩余的，甲方同意将剩余部分的50%作为对乙方前期投入的补偿支付给乙方；若股东权益转让价款总额不足以支付前述乙方支付给甲方的补偿款及乙方在合作经营期内以甲方名义投入项目公司的全部资金及利息（利息按照中国人民银行规定的同期贷款利率计算）的，甲方只需将股东权益转让价款支付予乙方，而无需向乙方补足差额。乙方在合作经营期内，非以甲方名义投入项目公司的资金及利息（利息按照中国人民银行规定的同期贷款利率计算），甲方同意提供必要的帮助，协助乙方得到补偿。第十条特别约定双方在此不可撤销的承诺与保证：1．乙方对项目公司的资产、负债、权益、诉讼、风险、经营等所有情况及所面临的现实的、潜在的、或有的风险均已知悉。在本协议书签署后，不会以项目公司土地使用权被查封，土地使用权被收回，项目公司被诉讼、执行，项目公司资产状况恶化，项目公司经营严重困难等其它理由要求撤销、变更、解除本协议。本协议完全由双方自愿签订，除本协议书另有约定的情形外，无论何时，双方皆不主张本协议无效，永远放弃返还、恢复原状等反悔合同的主张，本协议的后果由双方根据本合同的约定各自承担。双方亦不支持任何第三方主张本协议无效。第十一条违约责任1．除本协议约定甲方转让项目公司股东权益及甲方违约所导致的协议解除情形外，若未经甲方书面同意，乙方不得单方解除或终止本合作经营协议及/或本协议项下所述之股东权益的合作经营。乙方违反本项约定的，则甲方有权没收乙方依据本协议第五条支付予甲方的补偿款作为乙方的违约金。2．除本协议约定甲方转让项目公司股东权益及乙方违约所导致的协议解除情形外，若未经乙方书面同意，甲方不得单方解除或终止本合作经营协议及/或本协议项下所述之股东权益的合作经营。甲方违反本项约定的，则甲方应向乙方双倍退还所收乙方的补偿款，还需负责将乙方在合作经营期内投入项目公司的资金及利息（以银行同期贷款利率计算）全数退还予乙方。3．双方都清楚，甲方作为项目公司法定的股东方，乙方在透过甲方对项目公司实施管理和经营时，需要甲方不时以股东的名义在与项目公司相关的文件上盖章签字或出具相应的文件，这是本协议中甲方的重要责任与义务。若甲方在合作经营期内，无正当理由拒绝或拖延在符合法律规定并不损害甲方利益的相关文件上签字盖章及出具必需的文件，将会实质性影响乙方行使经营管理权。在乙方依法履行决策程序及业务程序并提出书面请求后，如甲方无正当理由，拒绝或拖延在相关文件上签字盖章或拒绝出具必需的文件时间每拖延满一个月，向乙方支付人民币壹佰万元的违约金。甲方不出具文件和盖章的正当理由是：乙方要求出具文件和盖章的行为损害甲方利益或违反法律、法规的规定。5．在甲方履约的情况下，若乙方未能按照本协议第五条的约定将补偿款支付至甲方指定的账户内的，则乙方每延迟一天，应向甲方支付应付款金额千分之三的滞纳金。乙方逾期支付第一笔补偿款超过5天的，则甲方有权选择解除本协议。2011年12月6日，东湖湾公司召开股东会会议，并作出股东会决议如下：1．同意东湖湾公司向北京市东湖房地产有限公司（以下简称东湖公司）借款人民币玖亿元并办理借款合同手续；2．按照《合作经营协议》规定，同意东湖湾公司支付城建公司合作经营款人民币玖亿元，并委托东湖公司直接支付给城建公司。3．保证东湖公司正常的建设、经营运作和税收清算所需资金，如东湖湾名苑项目建设、经营需要资金，由股东双方归还借款。保证东湖湾公司正常经营运作所需资金。2011年12月7日，东湖公司分两笔向城建公司转账人民币1000万元、人民币1．7亿元，共计人民币1．8亿元。同日，城建公司向东湖湾公司出具《收据》，表示收到东湖湾公司向其支付的“预收合作款”人民币1．8亿元。2011年12月31日，东湖湾公司向东湖公司出具《收据》，表示收到东湖公司的往来款人民币1．8亿元。2011年12月15日，东湖公司向城建公司转账人民币2．2亿元。2011年12月16日，城建公司向东湖湾公司出具《收据》，表示收到东湖湾公司向其支付的“预收合作款”人民币2．2亿元。2011年12月31日，东湖湾公司向东湖公司出具《收据》，表示收到东湖公司的往来款人民币2．2亿元。2011年12月31日，城建公司向东湖湾公司出具《收据》，表示收到东湖湾公司向其支付的“预收合作款”人民币5亿元。2011年12月31日，东湖湾公司向东湖公司出具《收据》，表示收到东湖公司的往来款人民币5亿元。2012年12月25日，东湖湾公司召开股东会会议，并作出股东会决议如下：1．同意东湖湾公司向东湖公司借款人民币2亿元，并办理借款合同手续。2．按照《合作经营协议》规定，同意东湖湾公司支付城建公司合作经营款人民币2亿元，并委托东湖公司直接支付给城建公司。2012年12月26日，东湖湾公司（乙方）与东湖公司（甲方）签署《借款合同》，双方约定：第一条：乙方作为借款人，向甲方借款人民币2亿元整。第二条：借款用途：本合同项下借款仅用于支付世纪城市项目合作经营款，不得挪作他用。2012年12月28日，东湖公司分两笔向城建公司转账人民币1．5亿元、人民币5000万元，共计人民币2亿元。2012年12月28日，东湖湾公司向东湖公司出具《收据》，收到东湖公司往来款人民币2亿元整。2012年12月31日，城建公司开具《银行凭证》，注明其收到东湖湾公司支付的往来款人民币2亿元，并标注为“预收账款”。2014年7月8日，东湖湾公司召开股东会，并作出股东会决议如下：根据《合作经营协议》，现东湖湾公司需要履行对世纪城市公司的投资义务。因东湖湾公司无钱投入，向股东申请借款。股东一致同意公司按股权比例分别向股东城建公司借款人民币301725754．77元、向城韵公司借款人民币246866526．63元，用于履行对世纪城市公司的投资义务。其中，向城建公司的借款，委托其直接支付给世纪城市公司；向城韵公司的借款先支付给东湖湾公司，然后由东湖湾公司支付给城建公司，并委托其支付给世纪城市公司。2014年7月29日至2014年8月26日期间，城韵公司共向东湖湾公司实际提供股东借款人民币245861816．61元，用以投资世纪城市项目。2014年7月15日至2015年1月13日期间，城建公司向东湖湾公司实际提供股东借款共计人民币300497775．86元，用以投资世纪城市项目。东湖湾公司实际向世纪城市公司支付投资款共计人民币546359592．47元。2017年5月20日，东湖湾公司作出股东会决议如下：一、同意解除东湖湾公司与城建公司于2011年12月6日签订的《合作经营协议》。二、同意城建公司向东湖湾公司返还东湖湾公司根据《合作经营协议》向城建公司支付的补偿款，并按照中国人民银行同期贷款利率计息。三、同意将东湖湾公司根据《合作经营协议》以城建公司名义向世纪城市公司投入的款项，视为城建公司对东湖湾公司的借款，并由城建公司返还东湖湾公司，并按照中国人民银行同期贷款利率计息。该股东会决议仅有城建公司盖章。同日，东湖湾公司作出董事会决议，内容同前述股东会决议。该董事会决议仅有城建公司委派的董事签名。城韵公司不认可上述股东会决议及董事会决议的效力，向北京市朝阳区人民法院提起决议不成立之诉，该案正在审理之中。2017年5月22日，城建公司同东湖湾公司签订《解除协议》。该协议主要约定：双方同意解除《合作经营协议》。该《合作经营协议》自本协议生效之日起不再对任何一方具有约束力。城建公司将东湖湾公司根据《合作经营协议》已经支付予城建公司的补偿款人民币11亿元及相应利息退还至东湖湾公司。利息的计算方法为：以人民币11亿元为本金自城建公司收到东湖湾公司支付人民币11亿元之日起至东湖湾公司收到城建公司退还该人民币11亿元之日止，按照中国人民银行同期贷款利率逐笔计算利息。东湖湾公司根据《合作经营协议》以城建公司名义向世纪城市公司投入的款项共计人民币245861816．61元，视为城建公司对东湖湾公司的借款，由城建公司负责返还东湖湾公司。利息的计算方法为：以城建公司实际收到东湖湾公司投入的每笔资金之日起至东湖湾公司收到城建公司退还该笔款项之日止，按照中国人民银行同期贷款利率逐笔计算利息。在协议签署后60日内，城建公司向东湖湾公司退还补偿款及借款本金共计人民币1345861816．61元，在本金退还60日内，双方根据协议约定对利息进行结算。该协议中作为东湖湾公司签名的授权代表为城建公司委派至东湖湾公司的董事陈明。《解除协议》签订后，2017年11月30日，城建公司向东湖湾公司划款人民币1345861816．61元。2017年12月19日、2018年2月9日及2018年9月5日，东湖湾公司分别向东湖公司还款人民币2500万元、人民币4000万元及人民币1019721192．37元，合计人民币1084721192．37元。2019年11月19日，东湖湾公司向城韵公司转入款项人民币245861816．61元。城韵公司为证明东湖湾公司与城建公司合作股权权益大幅升值，提交了北京腾骐资产评估有限公司接受华科公司的委托，为华科公司拟了解所持有的世纪城市公司股权价值之目的，对世纪城市公司的股东全部收益价值进行评估，于2017年10月26日出具的《北京世纪城市房地产开发有限公司股东全部权益价值资产评估报告书》（京腾评报字[2017]第075号）。该评估报告书载明：评估基准日为2017年6月30日。本次评估的价值类型为市场价值。本次评估以持续使用和公开市场为前提，结合评估对象的实际情况，综合考虑各种影响因素，采用资产基础法对世纪城市公司进行总体评估，评估结论为在评估基准日持续经营状况下世纪城市公司股东全部权益的账面值人民币26227．5万元，评估值人民币5195812500元，增值额人民币493353．75万元，增值率1881．06%。城建公司为证明《合作经营协议》约定的项目在2015年即不存在，提交了北京市规划委员会于2015年9月23日制作的《建设项目规划条件》（2015规条字0086号），该文书显示，世纪城市公司申报拟在朝阳关东店规划建设的世纪城市项目，经同意的建设用地性质为公建混合住宅用地，建设用地规模为18893．75平方米，建筑控制规模≤203767平方米。该规划有效期两年。城建公司为证明世纪城市项目全部地上具有商业开发价值的规划被取消，提交了北京市规划和自然资源委员会于2019年5月27日颁发的2019规自建字0012号《建设工程规划许可证》，该许可证载明：建设单位为世纪城市公司，建设项目名称为地下部分，建设位置为朝阳区关东店路，建设规模104657．83平方米。包括人防工程、库房、设备及管理用房、机动车库、非机动车库、员工食堂和8600．12平方米配套商业；同时提交了北京市朝阳区住房和城乡建设委员会颁发于2020年10月10日的[2020]施[朝]建字0581号《建筑工程施工许可证》，该许可证载明：建设单位为世纪城市公司，工程名称为地下部分，建设地址为朝阳区关东店路，建设规模为104657．83平方米，合同价格为人民币101451．586万元。城韵公司为证明世纪城市项目仍具有超过19万平方米地上建筑，具有巨大商业价值，提交了一份《关于世纪城市项目有关规划意见的函》的复印件，该函件内容显示，北京市规划和自然资源委员会于2019年12月2日向世纪城市公司出具京规自函〔2019〕2692号函件，告知世纪城市公司世纪城市项目可先按照地上建筑规模190800平方米开展该项目相关手续办理工作。该项目地上建筑规模最终以规划许可文件为准。城建公司认为该函件无原件，不认可其真实性。北京市人民政府国有资产监督管理委员会关于印发《2015-2017连续三年亏损企业警示名单》的通知，载明：为深入贯彻落实国家和本市有关深化国有企业改革及《关于加快推进劣级及不符合首都功能定位的国有企业推出工作的指导意见》等文件精神，积极推进供给侧结构性改革，进一步提升国有资本配置效率，加快处置“僵尸”企业，加大清理长期亏损，扭亏无望企业力度，北京市人民政府国有资产监督管理委员会决定印发《2015-2017连续三年亏损企业警示名单》，督促企业加强监督管理，促进企业高质量发展。该企业名单中包括东湖湾公司。一审法院另查，2017年8月7日，城韵公司要求东湖湾公司董事会、监事会对城建公司提起诉讼，诉讼请求为撤销《解除协议》或确认《解除协议》无效，并要求城建公司继续履行《合作经营协议》，承担支付违约金、赔偿损失等违约责任。2017年9月4日，东湖湾公司以城建公司为被告，向北京市高级人民法院提起诉讼，要求：1．确认双方于2017年5月22日签订的《解除协议》无效；2．判令赔偿损失人民币335587795．02元（暂计至2017年8月31日）。事实和理由为：2011年12月6日，东湖湾公司与城建公司签订《合作经营协议》。签订后，东湖湾公司按照协议约定向城建公司支付了人民币11亿元补偿款。后因东湖湾公司资金困难，无力承担后续投入，希望与城建公司解除《合作经营协议》，并由城建公司返还补偿款，解决当前经营困难。在公司各方股东多次协商讨论并一致表示同意解除《合作经营协议》的前提下，东湖湾公司提出与城建公司解除合作协议书。后经双方协商一致，于2017年5月20日签订了《解除协议》。现因公司一方股东认为东湖湾公司与城建公司通过协商签订的上述《解除协议》损害其利益，要求东湖湾公司通过诉讼，请求法院依法确认《解除协议》无效，并请求赔偿损失。为此，东湖湾公司提起本案诉讼。城韵公司于2018年1月30日向东湖湾公司发函，以维护城韵公司权益为由，要求东湖湾公司撤回起诉。2018年4月28日，东湖湾公司向北京市高级人民法院申请撤回起诉，北京市高级人民法院于2018年4月28日作出（2017）京民初98号民事裁定书，裁定准予东湖湾公司撤诉。庭审中，城韵公司表示，由于上述案件的起诉状中事实和理由与诉讼请求矛盾，损害城韵公司利益，故其要求东湖湾公司撤回起诉。2018年5月30日，城韵公司以城建公司为被告，东湖湾公司为第三人，向北京市高级人民法院提起损害公司利益责任纠纷的诉讼，要求城建公司向城韵公司赔偿违约金和损失，总标的额为人民币31．71亿元。后城韵公司申请撤诉，北京市高级人民法院于2020年1月17日作出（2018）京民初111号民事裁定书，裁定准许城韵公司撤诉。一审庭审中，经询，城建公司称：其解除《合作经营协议》主要基于如下原因：一是《合作经营协议》签署后，无法履行。合作经营的项目存在纠纷，签定协议前，城韵公司的法定代表人向城建公司承诺，项目上的纠纷可以解决，但实际上一直没有解决，导致世纪城市公司的股东一直没有出面，项目没有进展。二是由于政策原因，世纪城市项目规划不断削减，2015规条字0086号《建设项目规划条件》将世纪城市项目建设规模调减到小于20万平米，建设用地从5．19公顷调减到1．89公顷，《合作经营协议》约定的标的项目在2015年已经不复存在，《合作经营协议》的外部条件已经丧失。三是东湖湾公司没有能力承担支付补偿款的义务，也没有能力支付后续的投资款。根据北京市人民政府国有资产监督管理委员会于2018年8月10日发布的京国资发［2018］13号通知，东湖湾公司被列在《市管企业2015-2017连续三年亏损企业警示名单》之中。东湖湾公司始终没有履行人民币11亿元补偿款的支付义务，没有任何相关的银行转账记录或汇款凭证。城韵公司称：因（2018）京民初111号是股东损害公司利益责任纠纷，诉求的目的是要钱，当时为了配合和解，所以撤诉，在和解过程中，金额没有谈妥，现在要求拿回股权收益权。之所以收取人民币245861816．61元，是因为双方还在谈和解，因为《合作经营协议》中涉及的款项是人民币11亿元，是否解除只是人民币11亿元是否要退的问题。人民币245861816．61元是东湖湾公司向城韵公司借的，两个款项相互独立，如果东湖湾公司坚持打款可以先放着，如果继续履行，城韵公司可以继续支持东湖湾公司发展。一审法院认为，一、关于城韵公司是否有权提起本案股东代表诉讼城建公司主张，东湖湾公司已经按照城韵公司的要求提起对城建公司的诉讼，后应城韵公司的指示，东湖湾公司撤回了对城建公司的诉讼，故城韵公司无权再提起本案股东代表诉讼。公司法第一百五十一条规定：董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。依据上述法律规定，提起股东代表诉讼的前置程序为，股东需首先书面请求监事会或监事、董事会或执行董事提起诉讼，如果监事会、监事、董事会、执行董事收到书面请求后拒绝提起诉讼，或者收到请求之日起30日内未提起诉讼，股东方可以自己名义提起股东代表诉讼。股东代表诉讼设置前置程序的主要目的在于促使公司内部治理结构充分发挥作用，以维护公司的独立人格、尊重公司的自主意志以及防止股东滥用诉权、节约诉讼成本。其所针对的是公司治理形态的一般情况，即在股东向有关机构提出书面申请之时，后者是否会依股东请求而提起诉讼维护公司利益尚处于不确定状态，也即存在公司有关机构依股东申请而提起诉讼维护公司利益的可能性。如果根本不存在这种可能性，还要求股东提出先诉请求或只允许公司提起诉讼，既徒然增加诉累，又不能有效维护公司和股东合法权益。本案中，城韵公司认为城建公司签订涉案《解除协议》损害东湖湾公司利益，属无效协议，要求城建公司赔偿损失。因涉案《解除协议》形式上系东湖湾公司与其控股股东城建公司签订，直接目的为解除东湖湾公司与城建公司先前签订的《合作经营协议》，属关联交易，且城建公司提交的东湖湾公司同意解除《合作经营协议》的股东会、董事会决议中仅有城建公司、城建公司委派的董事盖章签字，东湖湾公司的董事会及监事会亦均由城建公司主导，故不存在东湖湾公司按照城韵公司的上述要求对城建公司提起诉讼切实维护其利益的可能性。查明的事实亦可佐证上述观点，尽管东湖湾公司曾按照城韵公司的要求对城建公司提起诉讼，但从其提交的起诉状中事实和理由来看，东湖湾公司认可《解除协议》的效力，该案显然不具有对抗性，起不到维护东湖湾公司利益的作用。基于上述分析，一审法院认为，城韵公司提起本案股东代表诉讼无须履行前置程序，允许其提起本案之诉更能维护东湖湾公司的利益，一审法院予以准许。二、关于涉案《解除协议》是否有效公司法第二十条第一款规定：公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司法第二十一条第一款规定：公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。依据上述法律规定，公司的股东不得滥用股东权利及不得利用关联关系损害公司利益。一般而言，公司对外签订合同，属于公司自主经营事项，司法不予干涉，但就本案事项，一审法院注意到：一是涉案《合作经营协议》及《解除协议》均系东湖湾公司与其控股股东城建公司签订，属关联交易。《合作经营协议》签订经东湖湾公司全体股东一致同意，但《解除协议》的签订未有证据证明经城韵公司同意。二是城建公司提交的东湖湾公司同意解除《合作经营协议》的股东会、董事会决议中仅有城建公司、城建公司委派的董事盖章签字，涉案《解除协议》系在城建公司的主导下与其自身签订。在上述情况下，城建公司应当举证证明其在签订涉案《解除协议》时有正当事由，且不损害东湖湾公司利益。就城建公司所主张解除《合作经营协议》的事由，一审法院分析如下：一是城建公司称东湖湾公司自始没有履行《合作经营协议》约定的支付人民币11亿元补偿款义务。因城建公司在另案中提交了东湖湾公司支付人民币11亿元补偿款的凭证，在《解除协议》中亦明确表示东湖湾公司支付了人民币11亿元补偿款，现城建公司主张东湖湾公司未支付人民币11亿元补偿款，明显虚假陈述，故对其该项主张，一审法院不予采信。二是城建公司称《合作经营协议》签订后，始终未得到世纪城市公司及世纪城市公司全体股东同意，无法履行，订立《合作经营协议》目的无法实现。因从《合作经营协议》的内容来看，东湖湾公司支付补偿款后取得城建公司在世纪城市公司的股东权益，并非成为世纪城市公司的股东，无须经过世纪城市公司及其全体股东的同意，故城建公司该项主张，一审法院不予采信。三是城建公司认为《合作经营协议》约定的世纪城市项目在2015年就已经不复存在，世纪城市项目全部地上具有商业开发价值规划已经不存在，《合作经营协议》不存在继续履行的可能性。因双方签订的《合作经营协议》中即存在如下约定：项目公司存在因挂牌交易竞争而失去该部分土地使用权的风险，导致整个世纪城市项目用地大部分被减少，无法收回全部项目的投入成本。世纪城市项目土地使用权面积减少和规划调整属于双方知晓风险，且世纪城市项目至今仍在建设中，城建公司提供的证据不足以证明项目公司必然亏损，故对城建公司该项主张，一审法院不予采信。四是城建公司认为世纪城市项目前期投资巨大，东湖湾公司没有能力补偿，后续工程造价成本巨大，东湖湾公司无力承担。因城建公司与东湖湾公司签订《合作经营协议》的目的即是为了解决世纪城市项目的资金问题，彼时东湖湾公司本身也无能力支付补偿款及后续投资，但从协议的履行来看，东湖湾公司通过其股东的协调通过向他人借款及股东借款的方式履行《合作经营协议》，现城建公司未提交证据证明在签订《解除协议》时存在东湖湾公司未能按项目需求投入资金的行为，故对城建公司该项主张，一审法院不予采信。五是城建公司称东湖湾公司连续亏损多年，被国资委列入警示名单，签署《解除协议》系挽救东湖湾公司。因《合作经营协议》所涉项目投资大、周期长、风险大，前期亏损属正常现象，且城建公司签署《解除协议》时，国资委尚未下发相关文件，从该文件的内容来看，清理企业的范围亦是扭亏无望企业，故对城建公司的该项主张，一审法院不予采信。六是城建公司称东湖湾公司无力承担《解除协议》无效的后果。东湖湾公司是否能够实际返还所收取的款项，属于《解除协议》无效后处理事项，而不应成为判断《解除协议》效力的依据。另，根据《合作经营协议》的约定，世纪城市项目的经营风险由东湖湾公司承担，如城建公司所述属实，世纪城市项目已无商业开发价值，在此情况下，其与东湖湾公司签署《解除协议》，且同意退还补偿款及投资款，有违商业逻辑，令人费解。基于上述分析，一审法院认为，城建公司没有充分正当事由主导签署《解除协议》，属于滥用控股股东地位损害东湖湾公司利益，属于以合法形式掩盖非法目的，故涉案《解除协议》无效。三、关于涉案《解除协议》无效后的后果《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条规定：民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。本案中，城建公司在签订涉案《解除协议》后，依据该协议向东湖湾公司支付了人民币1345861816．61元，现《解除协议》被一审法院确认无效，依据上述法律规定，东湖湾公司应向城建公司返还该款项。至于城建公司提及东湖湾公司无力支付该补偿款一节，属于东湖湾公司的履行能力问题，并不影响一审法院作出该判决，各方可根据执行情况另行解决后续事宜。四、关于城韵公司请求继续履行《合作经营协议》及城建公司赔偿东湖湾公司人民币1亿元损失问题城韵公司请求继续履行《合作经营协议》，但该请求未指明特定的合同义务；另，一审法院确认《解除协议》无效，仅是认为《解除协议》不产生解除《合作经营协议》的法律效果，不能因此认定《合作经营协议》一定能履行，因为在《解除协议》签订至今可能出现新的情况变化，《合作经营协议》能否继续履行还涉及东湖湾公司能否向城建公司返还补偿款等，故一审法院对城韵公司的该项诉讼请求不予支持。关于《合作经营协议》履行有关问题，当事人可另行解决。城韵公司要求城建公司赔偿东湖湾公司损失人民币1亿元，但其未提交证据证明东湖湾公司因《解除协议》的签订产生了损失人民币1亿元，故一审法院对城韵公司的该项请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第三项、公司法第二十条第一款、第二十一条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、确认城建公司与东湖湾公司于2017年5月22日签订的《解除协议》无效。二、东湖湾公司于判决生效后10日内向城建公司返还补偿款和投资款合计人民币1345861816．61元。三、驳回城韵公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。城韵公司向本院提交了12份证据，证据1：落款日期为2021年3月12日的提议召开东湖湾公司董事会会议的函；证据2：东湖湾公司董事长崔红革的回函；证据3：落款日期为2021年3月19日的东湖湾公司董事会会议通知；证据4：城建公司委派的三位董事的回函；证据5：落款日期为2021年3月12日的提议召开东湖湾公司股东会会议的函；证据6：东湖湾公司董事会的回函；证据7：落款日期为2021年3月12日的提议召开东湖湾公司股东会会议的函；证据8：城建公司委派的两位监事的函；证据9：落款日期为2021年3月19日的东湖湾公司股东会会议通知；证据10：城建公司的回函；证据11：落款日期为2021年3月12日的《关于要求继续履行的函》；证据12：东湖湾公司的回函。上述12份证据用以证明城韵公司有意愿促成《合作经营协议》的继续履行，但城建公司操纵东湖湾公司对一审判决提起上诉、回函，阻碍东湖湾公司继续履行协议，严重损害东湖湾公司利益。城建公司对证据1、证据2、证据3、证据5、证据7、证据9、证据11的真实性、关联性无异议，对合法性及证明目的不认可。对证据4、证据6、证据8、证据10、证据12的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的不予认可。东湖湾公司对证据的真实性、合法性、关联性均无异议，对证明目的不予认可。本院对上述证据的真实性予以确认。城建公司向本院提交了5组21份证据，第1组证据：证据1：《关于要求继续履行的函》，证据2：城韵公司委派到东湖湾公司的董事贾树森、左晓东致东湖湾公司董事长《关于召开北京城建东湖湾地产开发有限公司董事会会议的事宜》及其拟定的《董事会议案》，证据3：城韵公司致东湖湾公司董事会《关于召开北京城建东湖湾地产开发有限公司股东会临时会议的事宜》及其拟定的《股东会议案》。用以证明东湖湾公司没有能力履行《合作经营协议》，城韵公司利用股东代表诉讼地位，损害东湖湾公司利益。第2组证据：证据4:2004年8月17日《合作协议》，证据5：《民事起诉状》，证据6：北京市第三中级人民法院（2021）京03民初656号《应诉通知书》，证据7：北京市第三中级人民法院（2021）京03民初656号《民事举证通知书》，证据8：北京市第三中级人民法院（2021）京03民初656号《合议庭组成人员告知书》。用以证明2004年8月17日签订的《合作协议》正在另案审理，《合作协议》及相关证据不属于本案审理范围。第3组证据：证据9：《北京市东湖房地产有限公司企业信用信息公示报告》，证据10：《北京市东湖房地产有限公司章程》，证据11：《北京城建东湖湾地产开发有限公司企业信用信息公示报告》，证据12：《北京城建东湖湾地产开发有限公司章程》，证据13：《北京世纪城市房地产开发有限公司企业信用信息公示报告》，证据14：《北京世纪城市房地产开发有限公司章程》。用以证明城韵公司、东湖湾公司在东湖公司均不享有资产权益。城韵公司主张世纪城市公司资产是东湖湾公司资产是非法主张。第4组证据：证据15：2004年9月10日中国国际经济贸易仲裁委员会《裁决书》，证据16：2019年12月15日北京市第三中级人民法院（2016）京03执817号《执行裁定书》，证据17：2019年12月19日北京市第三中级人民法院（2016）京03执817号《协助执行通知书》，证据18：2011年3月4日北京市第二中级人民法院京二中法函[2011]9号《关于华科实业发展有限公司申请执行HangFokPropertiesLimited（恒丰房地产有限公司）股权转让纠纷一案的函》，证据19：2011年2月15日北京市商务委员会京商务函字[2011]110号《北京市商务委员会关于华科实业发展有限公司申请执行HangFokPropertiesLimited（恒丰房地产有限公司）股权转让纠纷一案的复函》。用以证明城韵公司实际控制的华科公司与恒丰公司股权纠纷导致世纪城市公司长期无法召开股东会、董事会，导致《合作经营协议》无法获得世纪城市公司股东会决议通过，进而无法履行。第5组证据：证据20：世纪城市公司历届董事会成员登记表，证据21：2019年11月12日恒丰公司的《董事委派书》。用以证明城韵公司无权向世纪城市公司推荐总经理，城韵公司关于杨文辉由城韵公司推荐，由东湖湾公司委派，世纪城市公司经营管理团队由东湖湾公司组建的主张，违背法律常识与客观事实。城韵公司对证据10、证据14、证据21的真实性不予确认，对证据20的真实性、合法性、关联性和证明目的均不予认可。对其他证据的真实性予以认可，但对关联性和证明目的不予认可。东湖湾公司对第一组证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均无异议。对第二组证据的真实性、合法性无法确认，对关联性不予认可。对第三组证据中《北京市东湖房地产有限公司企业信用信息公示报告》的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可。对《北京市东湖房地产有限公司章程》的真实性、合法性无法确认，关联性不予认可。对《北京世纪城市房地产开发有限公司章程》的真实性、合法性无法确认，关联性予以认可。对该组其他证据的真实性、合法性、关联性予以认可。对第四组、第五组证据的真实性、合法性无法确认，关联性、证明目的予以认可。因城韵公司及东湖湾公司未对不认可真实性的证据提交相反证据，故本院对城建公司提交的证据的真实性予以确认。本院经审理查明，在二审庭审中，城建公司提出根据东湖湾公司章程规定，东湖湾公司的董事系选举产生，并非由城建公司及城韵公司委派，一审法院关于委派董事的描述错误。经查，东湖湾公司章程第十四条规定，公司设董事会，成员为五人，由股东会选举产生。董事任期3年，任期届满，可连选连任。董事会设董事长一人，由董事会选举产生。本院对一审法院查明事实部分有关董事系委派的描述予以纠正。另查明，2014年7月29日至2015年2月11日期间，城韵公司共向东湖湾公司实际提供股东借款人民币245861816．61元，用以投资世纪城市项目。还查明，2021年1月11日，北京市第二中级人民法院作出（2020）京02民初123号之一民事裁定书，裁定：（2020）京02民初123号民事判决书中第三十二页第六行、第七行的“由北京城建东湖湾地产开发有限公司负担6268003．08元（于本判决生效后7日内交纳）”补正为“由北京城建房地产开发有限公司负担6268003．08元（于本判决生效后7日内交纳）”。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，本案城韵公司与城建公司均提出上诉，本院现就二上诉人的上诉意见，分别分析认定如下：一、关于城建公司的上诉意见城建公司上诉称，一审判决在程序上存在下列错误：1．本案不属于北京市第二中级人民法院管辖。2．把北京市朝阳区人民法院正在审理的2017年东湖湾公司股东会决议和2017年东湖湾公司董事会决议纠纷纳入本案审查，以对公司决议的否定结论作为认定《解除协议》无效的依据。3．一审法院管辖北京市高级人民法院正在审理的案件，破坏级别管辖制度。4．一审判决生效后，一审法院作出裁定，自行改判一审判决内容，破坏了民事案件两审终审制度，超过了补正范围。本院认为，关于管辖问题，城建公司在一审提交答辩状期间已向一审法院提出管辖权异议，一审法院经审理后作出（2020）京02民初123号民事裁定，驳回了城建公司对本案管辖权提出的异议。城建公司不服一审法院前述裁定，向北京市高级人民法院提起上诉，北京市高级人民法院作出（2020）京民辖终134号民事裁定，驳回城建公司的上诉，维持一审法院裁定。因此管辖权问题已经生效民事裁定确定，不属于本案实体审理范围，城建公司上诉提出的管辖权问题，本院不予审理。关于2017年东湖湾公司股东会决议和2017年东湖湾公司董事会决议的审理问题。经审查，一审法院并未对两份决议的效力作出认定，一审法院仅是将两份决议作为认定本案事实的证据，结合两份决议所体现的相关事实对《解除协议》的效力作出认定，与城建公司所提及的北京市朝阳区人民法院案件的审理范围没有重合。关于北京市高级人民法院（2018）京民初111号案件的问题。一审法院已经查明，（2018）京民初111号案件系城韵公司以城建公司为被告，东湖湾公司为第三人，提起的损害公司利益责任纠纷的诉讼，诉讼请求是要求城建公司向城韵公司赔偿违约金和损失。后城韵公司申请撤诉，北京市高级人民法院于2020年1月17日作出裁定准许城韵公司撤回起诉。城韵公司虽然在2020年1月16日向一审法院提交本案的起诉书，但一审法院的立案时间为2020年1月17日，同一天（2018）京民初111号案件已经撤诉，且城韵公司的诉讼请求与（2018）京民初111号案件并不相同，故本案的审理并不存在城建公司上诉所称的，破坏级别管辖制度的问题。一审法院于2021年1月11日作出（2020）京02民初123号之一民事裁定书，将（2020）京02民初123号民事判决书中“由北京城建东湖湾地产开发有限公司负担6268003．08元（于本判决生效后7日内交纳）”的内容补正为“由北京城建房地产开发有限公司负担6268003．08元（于本判决生效后7日内交纳）”。《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十五条规定，民事诉讼法第一百五十四条第一款第七项规定的笔误是指法律文书误写、误算，诉讼费用漏写、误算和其他笔误。本案系股东代表诉讼，城韵公司本身就是在替代东湖湾公司行使诉讼权利，城韵公司亦未请求由东湖湾公司负担诉讼费用，结合一审法院对各方责任的认定，判决中“由北京城建东湖湾地产开发有限公司负担6268003．08元（于本判决生效后7日内交纳）”的表述显系笔误，现一审法院采用裁定的形式对该笔误进行补正，系一审法院合法行使裁判权，符合民事诉讼法的相关规定，并未超出补正的范围。而城建公司对一审法院补正裁定内容享有上诉的权利，事实上城建公司也在上诉书中增加了相关内容，故不存在城建公司上诉所称的“破坏了民事案件两审终审制度”的情形。城建公司上诉称，一审法院“准予城韵公司提起本案股东代表诉讼”的认定违法。本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（五）》第一条规定，关联交易损害公司利益，原告公司依据公司法第二十一条规定请求控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员赔偿所造成的损失，被告仅以该交易已经履行了信息披露、经股东会或者股东大会同意等法律、行政法规或者公司章程规定的程序为由抗辩的，人民法院不予支持。公司没有提起诉讼的，符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的股东，可以依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定向人民法院提起诉讼。第二条规定，关联交易合同存在无效、可撤销的情形，公司没有起诉合同相对方的，符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的股东，可以依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定向人民法院提起诉讼。因此，控股股东通过关联交易损害公司利益，符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的股东，可以依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定对交易合同的效力提起股东代表诉讼。就本案而言，城韵公司系连续一百八十日以上持有东湖湾公司百分之一以上股份的股东，但和上述法律规定不同的是，东湖湾公司在收到城韵公司请求后，向北京市高级人民法院提起了诉讼，后在城韵公司的要求下，撤回起诉。城建公司认为，在东湖湾公司已经提起诉讼的情况下，城韵公司不符合法律规定提起股东代表诉讼的前置程序。对此本院认为，股东提起代表诉讼的前置程序之一是股东必须先书面请求公司有关机关向人民法院提起诉讼，只有在公司没有提起诉讼的情况下，股东才能以自己的名义提起诉讼。但是，该项前置程序针对的是公司治理的一般情况，即在股东向公司有关机关提出书面申请之时，存在公司有关机关提起诉讼的可能性。如果查明的相关事实表明，根本不存在该种可能性的，人民法院不应当以原告未履行前置程序为由驳回起诉。本案即是此种情况，虽然在城韵公司提出请求后，东湖湾公司向法院提起了诉讼，但在东湖湾公司向法院提交的起诉状中，东湖湾公司陈述“因东湖湾公司资金困难，无力承担后续投入，希望与城建公司解除《合作经营协议》，并由城建公司返还补偿款，解决当前经营困难。在公司各方股东多次协商讨论并一致表示同意解除《合作经营协议》的前提下，东湖湾公司提出与城建公司解除合作协议书。”东湖湾公司之所以提起诉讼，并非是因为其认为《解除协议》应撤销或应被认定无效，而是“因公司一方股东认为东湖湾公司与城建公司通过协商签订的上述《解除协议》损害其利益，要求东湖湾公司通过诉讼，请求法院依法确认《解除协议》无效，并请求赔偿损失。”该理由与其提出的诉讼请求显然相互矛盾，法院根本无法通过其陈述的事实及理由，支持其要求撤销《解除协议》或确认《解除协议》无效的诉讼请求。因此，东湖湾公司的诉讼行为并不能维护东湖湾公司的相关利益，不应视为东湖湾公司已经按照城韵公司的请求提起了诉讼。一审法院认定“城韵公司提起本案股东代表诉讼无须履行前置程序，允许其提起本案之诉更能维护东湖湾公司的利益”正确。城建公司上诉称，一审判决关于《解除协议》无效的认定，违反法律、违背事实、违反《合作经营协议》的约定、违反《东湖湾公司章程》。本院认为，公司法第二十一条规定，公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。公司法第二百一十六条第（四）项规定，关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（五）》第一条第一款规定，关联交易损害公司利益，原告公司依据公司法第二十一条规定请求控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员赔偿所造成的损失，被告仅以该交易已经履行了信息披露、经股东会或者股东大会同意等法律、行政法规或者公司章程规定的程序为由抗辩的，人民法院不予支持。本案所涉《解除协议》的签订方为城建公司与东湖湾公司，而城建公司又持有东湖湾公司55%股权，系东湖湾公司的控股股东，故该交易实质是城建公司的自我交易，属于关联交易。城建公司主张一审法院关于“关联交易”的认定违反了国资发改革（2008）139号文对关联交易的定义，但该文系国务院国有资产监督管理委员会为规范国有企业职工持股、投资所出台的意见，本案并不适用。鉴于《解除协议》系关联交易，城建公司可以控制东湖湾公司并对东湖湾公司决策产生重大影响，因此虽然2017年东湖湾公司股东会决议和2017年东湖湾公司董事会决议均同意签订《解除协议》，但由于该两份决议系在缺少东湖湾公司另一股东城韵公司同意的情况下作出，即便该决议的作出符合公司法及公司章程的规定，《解除协议》实际上也只是城建公司一方的决定。《解除协议》只有在不违反公平原则，不损害东湖湾公司利益情况下，才能视为是城建公司与东湖湾公司真实意思的体现。城建公司上诉主张一审法院认定东湖湾公司已经支付《合作经营协议》项下人民币11亿元补偿款错误，但该主张明显与其在《解除协议》中关于款项已经支付的陈述以及城建公司按照《解除协议》约定，退还相关款项的行为不符，故本院不予采信。因此，在相关证据证明东湖湾公司已经履行了《合作经营协议》约定的补偿款支付义务的前提下，城建公司应对《解除协议》的签订具有公平性负举证责任。现城建公司主张，《解除协议》的签订是因为东湖湾公司不具备享有《合作经营协议》约定各项资产权利的客观事实、北京市房地产政策和规划调整导致《合作经营协议》无法继续履行、东湖湾公司被纳入2017年亏损清算企业名单、《合作经营协议》自始未通过世纪城市公司股东会决议。对此本院认为，如前所述，相关证据证明东湖湾公司已经履行了《合作经营协议》项下补偿款的支付义务，故在正常的商业逻辑下，只有《合作经营协议》无法继续履行系东湖湾公司的原因以及《合作经营协议》继续履行会导致东湖湾公司利益减损的情况下，《解除协议》的签订才具有公平性。但正如一审法院判决所认定的，“城建公司未提交证据证明签订《解除协议》时存在东湖湾公司未能按项目需求投入资金的行为”“城建公司提供的证据不足以证明项目公司必然亏损”，而城建公司是否可以按《合作经营协议》转让股权权益以及《合作经营协议》未通过世纪城市公司股东会决议均非东湖湾公司导致，故一审法院认定城建公司没有充分正当事由主导签署《解除协议》，属于滥用控股股东地位损害东湖湾公司利益正确。公司法第二十一条第一款明确规定公司的控股股东不得利用关联关系损害公司利益，城建公司的上述行为违反了公司法第二十一条第一款的规定，一审法院据此认定案涉《解除协议》的签订属于以合法形式掩盖非法目的，《解除协议》无效，并无不当。二、关于城韵公司的上诉意见城韵公司上诉称，《合作经营协议》不存在无法继续履行的情形，一审判决驳回继续履行《合作经营协议》的请求，无事实和法律依据，损害东湖湾公司合法权益。本院认为，案涉《解除协议》已被一审法院确认为无效，对于城建公司而言，“继续履行”《合作经营协议》则本是应有之意。但就本案来说，城韵公司虽请求城建公司继续履行《合作经营协议》，但对于城建公司需要履行义务的具体内容、顺序、期限等并没有具体明确的要求。因此，法院如果判决城建公司继续履行《合作经营协议》，该判项实际上并不具备可以执行的内容。故一审法院判决驳回城韵公司要求城建公司继续履行《合作经营协议》的诉讼请求，并无不当，本院予以维持。综上所述，城韵公司、城建公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币13542218．16元，由北京城韵房地产开发有限公司负担人民币6771109．08元（已交纳），由北京城建房地产开发有限公司负担人民币6771109．08元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  容 红审 判 员  甘 琳审 判 员  龚晓娓二〇二一年九月二十三日法官助理  宋 莹书 记 员  于 静