贵州省贵阳市中级人民法院民 事 裁 定 书(2018)黔01民终3106号上诉人（原审原告）：贵州大汇实业有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区中华北路346号。法定代表人：李明名，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李建毅，男，1963年10月13日出生，汉族，该公司股东，住贵州省贵阳市云岩区。被上诉人（原审被告）：甘勇，男，1990年4月3日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。被上诉人（原审被告）：谢松，男，1964年4月22日出生，汉族，住贵州省黔西县。被上诉人（原审第三人）：贵州升远房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区蔡家街37号二楼。法定代表人：林锋吉，职务不详。上诉人贵州大汇实业有限公司（以下简称大汇公司）与被上诉人甘勇、谢松、贵州升远房地产开发有限公司（以下简称升远房开公司）申请执行人执行异议之诉一案，贵州省贵阳市云岩区人民法院于2017年12月28日作出（2017）黔0103民初6348号民事判决。上诉人大汇公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月21日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。大汇公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判支持上诉人的一审诉请；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：按照司法解释的规定，案外人与被上诉人升远公司于2015年4月3日所签订的买卖合同并不能排除执行。因南明区人民法院早在2014年1月21日就已经查封涉案房屋，上诉人在云岩区人民法院采取的执行措施属于轮候查封，并未产生查封的效力，在当前法定条件下，并未对案外人的权利造成任何影响和损害，对涉案房屋也不具有处置的��利，所以本案不能适用上述司法解释“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”之规定。南明区人民法院在2014年1月21日查封本案涉案房屋，限制了买卖交易，这才是涉案房屋不能网签备案、不能进行过户、不能办理房屋产权的真正原因。甘勇辩称：本案的执行标的即贵阳市南明区××大厦××号房屋是登记在升远房开名下的，我们业主就要求办理产权登记，但是发现无法办理产权。升远售楼部挂有土地证、预售证等所有证件，证件上的法人为林告锋。我也是直到2017年才得知我的房子是处于查封状态。谢松、升远房开公司经本院通知未应诉，未作答辩。大汇公司向一审法院起诉请求：1、请求判决准予执行位于贵阳市南明区××大厦××号的房屋；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定，2015年，大汇公司将谢松���升远房开公司作为被告提出民间借贷之诉，经一审法院调解，原告大汇公司与被告谢松、被告升远房开公司自愿达成调解协议，一审法院于2016年4月11日作出（2015）云民商初字第1805号民事调解书，载明“一、原告贵州大汇实业有限公司与被告谢松共同确认截至2015年12月31日被告谢松尚欠原告贵州大汇实业有限公司借款本金300万元、利息30万元，该借款本息330万元由被告谢松于2016年9月30日前向原告贵州大汇实业有限公司清偿完毕；二、被告谢松如逾期还款，则以所欠借款本金为基数技术按年利率16%向原告贵州大汇实业有限公司支付逾期利息；三、原告贵州大汇实业有限公司自愿放弃其余诉讼请求。”因被告谢松未按期履行调解书，大汇公司遂向一审法院申请执行，在本案执行过程中，一审法院于2015年9月9日作出（2015）云民商保字第31号民事裁定书，查封了升远房���公司位于贵阳市南明区××大厦××号房屋，同时贵阳市南明区人民法院已于2014年1月21日作出（2013）南民初字第3821-1号民事裁定书，查封了上述房产。2015年4月3日，被告甘勇与第三人升远房开公司签订商品房买卖合同，约定购买升远房开公司位于贵阳市南明区××大厦××号房屋，约定价款为人民币2551700元，在合同签订前，被告甘勇以现金方式缴纳保证金50000元后，分别于2014年9月29日、2014年10月14日向升远房开公司转账200万元、501700元，共计支付了2551700元。2015年5月7日，被告甘勇与贵州新建业商贸有限公司签订门面租赁合同，将上述房产出租使用。被告甘勇向一审法院提出执行异议，一审法院于2017年7月3日作出（2017）黔0103执异21号执行裁定书，中止本案对位于贵阳市南明区××大厦××号房屋的执行。另查明，被告甘勇（买受人）与第三人升远房开公司（出卖人）签订���《商品房买卖合同》中约定“出卖人负责在商品房交付使用之日起90日内申请该商品房所有权初始登记”。一审法院认为，人民法院审理申请执行人执行异议之诉，应以确认执行标的物排他性民事权益享有情况为审理对象，通过审理解决是否许可执行被执行人的财产问题。在执行异议案件中，案外人应就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证责任。一审法院于2015年9月9日作出（2015）云民商保字第31号民事裁定书查封了诉争房屋，而被告甘勇是在本院对诉争房屋进行查封之前即2015年4月3日与第三人升远房开公司签订的《商品房买卖合同》并在2014年10月14日支付完房屋全部价款。甘勇于2015年5月7日已经将诉争房屋出租他人，证明被告甘勇已经实际占有了诉争房屋。而被告甘勇与第三人升远房开公司（出卖人）签订的《商品房买卖合同》中约��“出卖人负责在商品房交付使用之日起90日内申请该商品房所有权初始登记。”故诉争房屋至今未进行所有权登记系非因被告甘勇原因所致。综上，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”的规定，被告甘勇对诉争房屋所享有的民事权益能够阻却对诉争房产的执行。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百一十三条第（二）项之规定，判决：驳回原告贵州大汇实业有限公司的诉讼请求。案件受理费60元，由原告贵州大汇实业有限公司承担。本院认为，案外人甘勇在本案中提出的异议系针对一审法院作出的（2015）云民商保字第31号查封裁定，但该裁定对涉案房屋的查封为轮候预查封，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十八条第一款“对已被人民法院查封、扣押、冻结的财产，其他人民法院可以进行轮候查封、扣押、冻结。查封、扣押、冻结解除的，登记在先的轮候查封、扣押、冻结即自动生效”的规定和《最高人民法院关于查封法院全部处分标的物后轮候查封的效力问题的批复》“根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》(法释[2004]15号)第二十八条第一款的规定，轮候查封、扣押、冻结自在先的查封、扣押、冻结解除时自动生效，故人民法院对已查封、扣押、冻结的全部财产进行处分后，该财产上的轮候查封自始未产生查封、扣押、冻结的效力。……”可知，轮候预查封有别于正式查封，轮候预查封在未转化为正式查封之前，轮候预查封处于效力待定状态。轮候预查封是否生效成为正式查封，要根据先行查封是否解除或标的物是否被先行查封全部处分等情况来确定，故轮候预查封仅是一种效力待定的执行行为（即不具有执行措施的效力），不会产生强制执行的效果。故案外人甘勇应当在先行查封解除本案轮候查封成为正式查封后，再对本案执行标的提出异议，才符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第六条第二款“案外人依照民事诉讼法第二百二十七条规定提出异议的，应当在异议指向的执行标的执行终结之前提出；执行标的由当事人受让的，应当在执行程序终结之前提出”规定的提出执行异议的时效条件。案外人甘勇的异议应不予受理，一审法院（2017）黔0103执异21号执行裁定处理不当，大汇公司并不具备提起本案执行异议之诉的起诉条件，其起诉应予驳回。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条的规定，本案经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：一、撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院（2017）黔0103民初6348号民事判决；二、驳回贵州大汇实业有限公司的起诉。一审案件受理费60元，退还贵州大汇实业有限公司；贵州大汇实业有限公司预交的二审案件受理费60元予以退还。本裁定为终审裁定。审判���衷进全审判员  李云鹤审判员  姜彦宏二〇一八年六月六日书记员  武雨璇