辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终9551号上诉人（原审原告、反诉被告)：国家能源集团东北电力有限公司沈西热电厂，住所地沈阳经济技术开发区浑河二十街26号。负责人：艾光，该厂厂长。委托诉讼代理人：刘璇，北京大成(沈阳)律师事务所律师。委托诉讼代理人：张艳杰，北京大成(沈阳)律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告)：沈阳第四橡胶(厂)有限公司，住所地沈阳经济技术开发区十三号路68号。法定代表人：江南，该公司董事长。委托诉讼代理人：鲁常海，辽宁宸瀚律师事务所律师。上诉人国家能源集团东北电力有限公司沈西热电厂（以下简称沈西热电厂）因与被上诉人沈阳第四橡胶(厂)有限公司（以下简称第四橡胶厂）供用热力合同纠纷一案，不服沈阳经济技术开发区人民法院（2018）辽0191民初5169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。沈西热电厂上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定第四橡胶厂拖欠沈西热电厂的热费本金为1920970.95元，系认定事实不清，应当予以纠正。沈西热电厂自2010年起为第四橡胶厂进行供热，沈西热电厂在一审时提供了自双方发生业务往来之日起至双方停止业务往来之日止，双方的售购热合同、沈西热电厂为第四橡胶厂供热所开具的发票以及第四橡胶厂的付款凭证等进行佐证。从双方的交易习惯来看，一直都是由沈西热电厂供热，按时向第四橡胶厂开具发票，第四橡胶厂接受发票后安排付款。故上述证据足可以证明沈西热电厂为第四橡胶厂供热的供热量，供热单价以及所产生的热费、第四橡胶厂支付的热费。截止起诉前，第四橡胶厂尚欠沈西热电厂热费本金应为2111010.09元。一审法院仅依据第四橡胶厂的抗辩，即认定第四橡胶厂拖欠的热费本金为1920970.95元，系认定事实不清。二、第四橡胶厂未按合同约定按时向沈西热电厂支付热费，应当承担违约金。沈西热电厂提供的证据材料可以证明第四橡胶厂并未按合同约定按期向沈西热电厂支付热费，根据双方签订的《售购热合同》的约定，第四橡胶厂应当承担违约责任。并且，第四橡胶厂并非只有2018年1月、2018年2月未按时支付，在此之前也一直存在未按时支付热费的情况，沈西热电厂对此已经充分举证。并且，第四橡胶厂也认可沈西热电厂在2018年2月份并不存在蒸汽不稳定的情况，第四橡胶厂在此种情况下仍然拒不支付2018年1月和2月的热费，系违约，应当承担违约责任。一审法院未判令第四橡胶厂承担违约责任，系认定事实不清，适用法律错误，应当予以纠正。三、一审法院认定第四橡胶厂的财产损失为1029048元，并判令沈西热电厂按70%承担责任，认定事实不清，应当予以纠正。一审法院认为，双方均认可在2017年11月至2018年1月期间，沈西热电厂存在供热蒸汽压力不稳定的情况。但蒸汽压力是实时显示并随时变动的，鉴定机构在鉴定的过程中无法将92天的每一个时间段的供热压力情况均予以列明，故在双方当事人的见证下，随机抽取4个时间段，因此，可以达到预期证明效果，故认定第四橡胶厂的财产损失为1029048元，并判令沈西热电厂按70%承担责任。该事实一审法院认定不清，应当予以纠正。首先，《橡胶油箱产品质量鉴定报告》的鉴定意见为“涉案蒸汽压力不足、不稳定与案涉胶布、油箱损失之间有因果关系；在表1记录的时间段内，蒸汽的因素占主要责任”。该报告清晰地说明，只有在表1记录的时间段内，蒸汽因素才占主要责任，且表1记录的时间段均是经双方当事人确认的蒸汽最不稳定的时间段。其次鉴定意见的表述也仅仅为“蒸汽压力不足、不稳定与胶布、油箱损失之间有因果关系”，不能据此做扩大解释，推定2017年11月-2018年1月期间，蒸汽因素均是主要责任。且根据《现场勘查记录》中所列明的20个油箱，结合《资产评估报告书》中所载的油箱的生产日期，有6个油箱不是在2017年11月-2018年1月期间生产仅有2个油箱可能是在表1记录的时间段内生产；其于油箱均非表1记录的时间段内生产。一审法院认为沈西热电厂供热蒸汽不稳定均是造成剩余14个油箱的损失的主要责任，显然与鉴定意见相左，也不符合实际情况。因此，应当予以纠正。第四橡胶厂辩称，1.沈西热电厂提供给我们的发票我们均已入账，我方仅拖欠沈西热电厂2个月热费，即1920970.95元，日期为2017年11月和2018年1月。2.因有第三方对蒸汽压力和产品损失的鉴定报告，二者之间存在因果关系，在沈西热电厂的工作现场，沈西热电厂和我方及法院及鉴定机构在四方在场的前提下，因蒸汽压力波动时间过长，四方同意采取随机抽查的模式对沈西热电厂所提供的蒸汽运行情况统计表抽取四个时间段进行验证，结论是沈西热电厂提供蒸汽压力不符合双方约定，与我方提供证据吻合，因沈西热电厂违约及鉴定报告，沈西热电厂应赔偿我方产品损失。3.我方损失油箱数额为20个，在一审法院中已将不合格的6个油箱剔除在外，一审认定事实清楚、适用法律正确，请求二审维持原判。沈西热电厂向一审法院起诉请求：1.判令第四橡胶厂向沈西热电厂支付供热费用本金2111020.09元及违约金2111020.09元，合计4222040.18元；2.判令第四橡胶厂承担本案诉讼费。第四橡胶厂向一审法院反诉请求：1.判令沈西热电厂赔偿损失1801570.02元；2.判令沈西热电厂承担鉴定费93500元。一审法院认定事实：国电沈阳热电有限公司与第四橡胶厂于2010年建立业务往来，由国电沈阳热电有限公司向第四橡胶厂提供热蒸汽。双方每年均签订《售购热合同》，合同中对售、购蒸汽数量和参数、热价及热费收缴结算方式、违约事项的处理均进行了约定。2017年11月1日，国电沈阳热电有限公司（甲方）与第四橡胶厂（乙方）又签订《售购热合同》一份，主要约定：第1条，合同标的。本合同所述的热是指甲方出售给乙方的蒸汽或热能，乙方只能用于本企业生产、生活，不得转售或变相转售。第三条，售、购热数量和参数。3.1蒸汽用户参数。蒸汽压力：0.75MPa±0.1MPa；蒸汽温度：180℃±10℃；蒸汽负荷：最大负荷：18吨/小时；最小负荷：2吨/小时。3.2相关负荷及参数说明。本条所述的参数是供热设备正常运行前提下的参数，最大供热量不能超过甲、乙双方入网合同所确定的供热量，如需超过，甲方可根据设备技术的情况，在乙方按甲方现行入网合同的标准补交入网的相关费用后增加乙方用热量。第5条，热价及热费收缴结算方式。5.1热价。蒸汽热价：人民币205元/吨蒸汽（含11%的增值税）。5.6热量结算。每月25日，为当月售、购热结算日。为保证乙方用热连续性，乙方应在每月25日前，在甲方账户内留有足额预存热费。每月1日，甲方根据乙方上月用热量冲抵乙方预热费，并开具商业发票。当乙方预存热费不足时，甲方将停止开商业发票，并以书面形式通知乙方。每月5日，乙方仍未能补齐预交热费时，甲方有权停止向乙方供热，造成的损失由乙方负责。第9条，违约责任。9.1甲方的责任：甲方应保证正常、安全供热，如甲方无正当理由限热或停止售热或造成乙方的安全事故，并造成乙方损失的，应赔偿乙方直接损失。9.2乙方的责任：乙方应按时缴纳热费，如未按本合同规定的时间缴纳、结清热费的，应向甲方支付欠款金额日3‰的违约金。甲方除收取乙方违约金外，还有权按本合同的约定停售热，由此产生的包括因停售热而可能冻坏的供暖设备等损失及其他法律后果均由乙方承担。第15条，合同效力及其他。15.1本合同有效期，自签订当年的11月1日至次年10月31日。上述合同签订后，国电沈阳热电有限公司继续向第四橡胶厂提供热蒸汽。2017年11月至2018年1月期间，国电沈阳热电有限公司提供给第四橡胶厂的热蒸汽压力不足、不稳定。此期间，第四橡胶厂生产的油箱、胶布出现废品。2018年3月19日，为了解国电沈阳热电有限公司供应热蒸汽压力不稳定致第四橡胶厂产品损坏情况，北京格林保险公估有限公司、永诚财险辽宁分公司、国电沈阳热电有限公司三方工作人员到第四橡胶厂进行现场勘查并出具《现场勘查记录》，《现场勘查记录》载明：勘查原因，初步判断电厂供应蒸汽压力不足、不稳定；事故经过：沈四橡胶厂与沈西热电签订供蒸汽合同，由于沈厂设备损坏等原因，在2017年11月至2018年1月间，沈西热电供应的蒸汽压力不稳定，造成沈四橡胶产品出现废品情况。损失记录：现场可见报损产品如下：1.胶布，密着力不合格①型号ZHB-102胶布，废品数133m；②型号BZW-10-22胶布，废品数27m；2.油箱、报废，因蒸汽压力波动，影响油箱成型过程，造成废品。产品名称：32017-4（编号：2017-037）,31013-6右（编号：2017-035），32017-1（编号：2017-045）,32008-2（编号：2018-002）,32017-1（编号：2018-002）,32017-3（编号：2018-006），32017-3（编号：2018-005），32017-3（编号：2018-003），32017-1（编号：2017-046），32008-5（编号：2018-001），31012-6右（编号：2017-013），32017-2（编号：2017-034），32017-2（编号：2017-038），32017-2（编号：2017-040），32013后（编号：2018-002），32017-4（编号：2017-042），32017-4（编号：2018-005），32017-3（编号：2018-007），32017-5（编号：2018-008），32017-2（编号：2018-005）。国电沈阳热电有限公司员工蔡旭在被保险人处、第四橡胶厂员工鲁常海在空白处分别签字确认。《现场勘查记录》记载的受损油箱共计20个，其中14个油箱的生产日期在2017年11月至2018年1月期间内，其余6个油箱的生产日期不在此期间内，分别为：编号32017-1的油箱生产日期为2017年5月31日、编号31012-右的油箱生产日期为2017年9月3日、编号32017-3的油箱生产日期为2018年2月2日、编号32017-4的油箱生产日期为2018年2月2日、编号32017-3的油箱生产日期为2018年2月7日、编号32017-5的油箱生产日期为2018年2月7日。因上述原因，第四橡胶厂未按期支付国电沈阳热电有限公司2018年1月、2月份的供热费共计1,920,970.95元。另查明，诉讼过程中，国电沈阳热电有限公司对《现场勘查记录》中记载的油箱及胶布损失与蒸汽压力不足之间的因果关系及损失金额提出异议，第四橡胶厂向一审法院提出鉴定申请。我院委托上海鉴德嘉测试技术有限公司对《现场勘查记录》中载明的油箱及胶布损失与蒸汽压力不足、不稳定之间有无因果关系及参与度进行鉴定。2020年11月6日，上海鉴德嘉测试技术有限公司作出《橡胶油箱产品质量鉴定报告》，鉴定意见为：涉案蒸汽压力不足、不稳定与涉案胶布、油箱损失之间有因果关系；在表1记录的时间段内，蒸汽的因素占主要责任。表1：蒸汽压力记录。2017.12.1416:37至2017.12.1504:53，最高压力（Mpa）0.43,最低压力（Mpa）0.17；2017.12.3006:41至2018.01.0211:50，最高压力（Mpa）0.45,最低压力（Mpa）0.23；2018.01.1115:23至2018.01.1210:31，最高压力（Mpa）0.53,最低压力（Mpa）0.50；2018.1.2302:52至2018.01.2509:17，最高压力（Mpa）0.45,最低压力（Mpa）0.11。第四橡胶厂支出鉴定费78,500元。2020年11月4日，一审法院委托北京金开房地产土地资产评估有限公司就《现场查勘报告》载明的油箱及胶布损失金额进行鉴定。2020年12月4日，北京金开房地产土地资产评估有限公司作出《资产评估报告书》，评估结论：[经开区法院]之委托鉴定油箱的损失金额于评估基准日的评估值为人民币140.994万元（不含税价），人民币大写：壹佰肆拾万玖仟玖佰肆拾圆整；报废胶布价值于评估基准日的评估值为人民币0.0056万元（不含税价），人民币大写：伍拾陆圆整。”第四橡胶厂支出鉴定费15,000元。再查明，国电沈阳热电有限公司系国电东北电力有限公司全资子公司。2017年3月4日，国电沈阳热电有限公司股东决定，同意国电东北电力有限公司吸收合并国电沈阳热电有限公司，国电沈阳热电有限公司热力分公司存续，变更为国电东北电力有限公司沈西热电厂，将国电东北电力有限公司承继的国电沈阳热电有限公司一切债权、债务、财产及人员由国电东北电力有限公司沈西热电厂承接（2017年11月22日，国电沈阳热电有限公司热力分公司变更企业名称为沈西热电厂）。一审法院认为，沈西热电厂、第四橡胶厂之间系供用热力合同纠纷，双方签订的《售购热合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应全面履行各自义务。关于沈西热电厂主张第四橡胶厂支付其供热费2111020.09元应否支持的问题。第四橡胶厂认可2018年1月至2018年2月期间共计拖欠沈西热电厂供热费1920970.95元，剩余供热费190049.14元，第四橡胶厂不予认可，而沈西热电厂仅提供发票无法证明其实际供热金额，且其未提供其他证据予以佐证，故一审法院对沈西热电厂主张的第四橡胶厂拖欠其热费2111020.09元中的1920970.95元，予以支持。关于沈西热电厂主张第四橡胶厂按照《售购热合同》约定承担逾期支付热费的违约金应否支持的问题。《中华人民共和国合同法》第六十六条规定，当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。本案中，沈西热电厂于2017年11月至2018年1月期间提供蒸汽压力不足、不稳定导致第四橡胶厂产品损失，故第四橡胶厂在确认责任归属前有权拒绝沈西热电厂要求其支付热费的主张，其未按期支付2018年1月、2月的供热费，并非构成违约，故对沈西热电厂该项诉讼请求，一审法院不予支持。关于第四橡胶厂主张沈西热电厂赔偿其损失1801570.02元应否支持的问题。北京金开房地产土地资源评估有限公司的《资产评估报告书》显示，油箱及胶布的损失为1409996元，而其中6个油箱并非2017年11月至2018年1月期间生产，该部分金额380948元不应计算在财产损失范围内，故一审法院认定2017年11月至2018年1月期间，油箱及胶布损失金额合计为1029048元。又因上海鉴德嘉测试技术有限公司作出《产品质量鉴定报告》显示涉案蒸汽压力不足、不稳定与涉案胶布、油箱损失之间有因果关系，且占主要责任，故一审法院酌定沈西热电厂承担以上财产损失70%的责任，共计720333.60元（1029048元×70%）。关于沈西热电厂提出涉案胶布、油箱损失并非系《橡胶油箱产品质量鉴定报告》所采集时间段生产，不应承担损失的问题，一审法院认为，2017年11月至2018年1月期间，沈西热电厂供应蒸汽压力不足、不稳定，系经原、被告双方共同确认。沈西热电厂在供热过程中，蒸汽压力是实时显示并随时变动的，上海鉴德嘉测试技术有限公司在鉴定的过程中无法将92天的每一个时间段的供热压力情况均予列明，其在双方当事人的见证下，随机抽取4个时间段，且每个时间段的时长有别，并将4个时间段的供热最大压力及最小压力分别记录，采取抽样分析方法，可以达到预期证明效果。故对沈西热电厂的该项抗辩主张，不予采信。关于鉴定费如何承担的问题。因沈西热电厂提供蒸汽压力不足、不稳定导致第四橡胶厂生产产品报废，第四橡胶厂为查明其产品损失及产品损失与蒸汽压力不足、不稳定是否具有因果关系而支出鉴定费共计93500元，故鉴定费应由沈西热电厂承担。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、沈阳第四橡胶（厂）有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付国电东北电力有限公司沈西热电厂供热费1,920,970.95元；二、国电东北电力有限公司沈西热电厂于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿沈阳第四橡胶（厂）有限公司产品损失720,333.60元；三、驳回国电东北电力有限公司沈西热电厂其他诉讼请求；四、驳回沈阳第四橡胶（厂）有限公司其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费40576元，由国电东北电力有限公司沈西热电厂负担22114元、由沈阳第四橡胶（厂）有限公司负担18462元；反诉案件受理费10917元，由国电东北电力有限公司沈西热电厂负担4150元，由沈阳第四橡胶（厂）有限公司负担6767元；鉴定费93500元，由国电东北电力有限公司沈西热电厂负担。本案二审审理期间，双方当事人均未提供新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院另查明，2021年3月16日，经沈阳市铁西区市场监督管理局核准，国电东北电力有限公司沈西热电厂名称变更为国家能源集团东北电力有限公司沈西热电厂。本院认为，本案二审争议焦点问题为：1.第四橡胶厂欠付供热费数额认定问题；2.第四橡胶厂应否承担逾期付款的违约责任；3.沈西热电厂应当赔偿第四橡胶厂的损失数额认定问题。关于争议焦点1，第四橡胶厂欠付供热费数额认定问题。本案中，沈西热电厂自2010年以来一直向第四橡胶厂供用热力，双方一直以来的交易习惯是沈西热电厂开具发票后，第四橡胶厂滚动付款。根据沈西热电厂提供的其向第四橡胶厂开出的发票及第四橡胶厂已经给付的款项凭证计算，第四橡胶厂欠付供暖费数额为2111020.09元。现第四橡胶厂主张其仅欠付1920970.95元，但没有提供有效证据证明沈西热电厂向第四橡胶厂开出的发票错误或者哪张发票没有入账，及其已经给付的款项数额等事实，不足以否认沈西热电厂提供证据所证明的事实。故，本院对沈西热电厂的该项上诉请求予以支持。关于争议焦点2，第四橡胶厂应否承担逾期付款违约责任的问题。本案中，现第四橡胶厂欠付的款项为2018年1月、2月的供热费及滚动付款过程中累加的极小部分欠款。第四项橡胶厂在双方长期合作过程中滚动式付款，沈西热电厂对该交易习惯以其长达数十年的行为进行了默认和认可。故，相对于双方巨额的交易数量，第四橡胶厂在滚动付款过程中累加的极小部分欠款，不应认定为逾期付款。而沈西热电厂于2017年11月至2018年1月期间提供蒸汽压力不足、不稳定导致第四橡胶厂产品损失，其已经先行构成了违约，故一审法院认定第四橡胶厂在确认责任归属前有权拒绝沈西热电厂要求其支付热费，并无不当。基于上述分析，第四橡胶厂未按期支付2018年1月、2月的供热费及滚动付款过程中累加的欠款，并不构成违约。沈西热电厂的该项上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于争议焦点3，沈西热电厂应当赔偿第四橡胶厂的损失数额认定问题。本案中，双方共同确认2017年11月至2018年1月期间，沈西热电厂供应蒸汽压力不足、不稳定。而蒸汽压力是实时显示并随时变动的，鉴定机构无法将92天的每一个时间段的供热压力情况列明，只能随机抽取几个时间段，并将各个时间段的供热最大压力及最小压力分别记录，采取抽样分析方法进行鉴定。经鉴定，油箱及胶布的损失为1409996元，而其中6个油箱并非2017年11月至2018年1月期间生产，该部分金额380948元不应计算在财产损失范围内，故一审法院认定2017年11月至2018年1月期间，油箱及胶布损失金额为1029048元，并无不当。《产品质量鉴定报告》载明涉案蒸汽压力不足、不稳定与涉案胶布、油箱损失之间有因果关系，且占主要责任。基于此一审法院酌定沈西热电厂承担以上财产损失70%的责任即720333.6元，并无不当。沈西热电厂的该项上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人沈西热电厂的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：一、维持沈阳经济技术开发区人民法院（2018）辽0191民初5169号民事判决第二、四项；二、撤销沈阳经济技术开发区人民法院（2018）辽0191民初5169号民事判决第三项；三、变更沈阳经济技术开发区人民法院（2018）辽0191民初5169号民事判决第一项为：沈阳第四橡胶（厂）有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付国家能源集团东北电力有限公司沈西热电厂供热费2111020.09元；四、驳回国家能源集团东北电力有限公司沈西热电厂其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费40576元，由国电东北电力有限公司沈西热电厂负担20288元、由沈阳第四橡胶（厂）有限公司负担20288元；反诉案件受理费10917元，由国电东北电力有限公司沈西热电厂负担4150元，由沈阳第四橡胶（厂）有限公司负担6767元；鉴定费93,500元，由国电东北电力有限公司沈西热电厂负担。二审案件受理费40576元，由国电东北电力有限公司沈西热电厂负担20288元，由沈阳第四橡胶（厂）有限公司负担20288元。本判决为终审判决。审 判 长  李 妍审 判 员  李 涛审 判 员  朱闻天二〇二一年九月二十九日法官助理  金慧光书 记 员  白欣鹭