西藏自治区拉萨市中级人民法院民事判决书（2021）藏01民终811号上诉人（原审原告）：张某，住四川省大邑县，公民身份号码×××。        委托诉讼代理人：龚某，西藏伟豪律师事务所律师。        上诉人（原审被告）：重某，统一社会信用代码9150010171160402XQ。        法定代表人：程某，该公司董事长。        委托诉讼代理人：任某，重庆索通（万州）律师事务所律师。        被上诉人（原审被告）：谢某，住四川省崇州市，公民身份号码×××。        委托诉讼代理人：赖某，北京市北斗鼎铭律师事务所西藏分所律师。        委托诉讼代理人：卜某，北京市北斗鼎铭律师事务所西藏分所律师。        原审被告：中国人民解放军77560部队。        上诉人张某、重某（以下简称重庆恒通公司）因与被上诉人谢某、原审被告中国人民解放军77560部队（以下简称77560部队）建设工程施工合同纠纷一案，不服西藏自治区当雄县人民法院（2020）藏0122民初234号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。张某的委托诉讼代理人龚某、重庆恒通公司的委托诉讼代理人任某、谢某的委托诉讼代理人卜某到庭参加诉讼。77560部队经本院合法传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。        张某向本院上诉请求：1．撤销西藏自治区当雄县人民法院（2020）藏0122民初234号民事判决第二项，并改判重庆恒通公司向张某支付拖欠的工程款952，098.21元；2．本案一、二审诉讼费由法院依法判决。事实及理由：张某完成的案涉工程工程款为4，636，418.72元，依据重庆恒通公司与谢某提交的证据材料，经计算应由张某承担的款项和已向张某支付的款项合计金额应为3，684，320.5元，而一审法院将无张某签字或虽有张某签字但不是给付依据的凭证作为已支付款项的依据，导致认定已付金额高达4，614，154.15元，超出实际支付金额929，833.65元，属事实认定错误。        重庆恒通公司的答辩意见同其上诉意见。        谢某辩称，谢某并非本案适格主体，谢某仅是案涉工程的项目管理人员，是代表重庆恒通公司实施的民事行为，法律后果应由重庆恒通公司承担；张某并未举证证明增加部分的工程量由其完成；张威签字部分的款项应予扣减；合同无效，但重庆恒通公司、谢某进行了实际管理工作，管理费应从应付工程款中扣除。        77560部队未向本院提交答辩意见。        重庆恒通公司向本院上诉请求：1．撤销西藏自治区当雄县人民法院（2020）藏0122民初234号民事判决并依法予以改判；2．本案一、二审诉讼费由张某承担。事实及理由：一、一审法院就本案中管理费和税金认定适用法律错误。1．建设工程施工合同无效，对于转包方收取的管理费应结合个案具体判断。本案中，重庆恒通公司作为发包人并非纯粹通过转包牟利，而是在案涉工程实际施工中参与了大量的管理工作，并在工程未完工张某即失踪的情况下直接担负起全部的工程结算、支付民工工资等工程内容，如不支持重庆恒通公司应当取得的管理费则有违公平诚信原则；2．一审法院认定案涉工程总税率为3％违背我国相关税收法律法规，该3％仅为增值税，而非全部税收，且重庆恒通公司在一审中已提供证据证明案涉工程应缴纳的税收种类及相应税率；二、一审法院认定谢某已向张某支付工程款的金额错误。1．本案中，有大量单据及材料系张威签字确认，张威与张某系父子关系，且作为张某下属的管理人员实际参与了案涉工程，另一审法院在认定同样作为张某下属管理人员杨义强签字单据的情况下，对张威签字部分不予认定属事实认定错误；2．一审法院对献县庆鑫建材租赁站租赁费的认定错误，该笔费用已通过向人民法院起诉、调解进行了最终结算与支付，而一审法院仅以结算单的签章及转账记录不予支持错误；三、一审法院对案涉工程应付工程款的认定错误。本案中，张某以单价×面积的方式包干承包，即无论张某实际支出多少，发包人应付工程款仅以单价×面积的包干价予以确定，而不应以审定金额予以确定；另一审法院在认定张某完成工程款金额时，不仅直接认定张某承包的三个单体工程对应价款，还将增加变更工程中的部分也认定为张某实际完成的工程。在张某并未举证证明该增加变更工程由其完成且增加工程不属于原工程的组成部分，其价款不应直接累加到原工程价款之上的情况下，一审法院将增加变更工程中的部分认定为张某实际完成的工程违背客观事实；如按一审法院认定应付款的思路，因工程总造价在审计时减少了约12％，则张某完成工程实际对应的工程款也应减少12％。综上，本案中，重庆恒通公司、谢某实际向张某已支付的工程款远超其应得工程款及应退回的保证金总额，望二审法院查清事实后依法裁判。        张某辩称，管理费问题，案涉《老张结算清单明细》第20项中对管理费100，000元已结算并扣减；税金问题，一审法院已将139，092.56税费予以扣减；对已付工程款，案涉《3850工程第五标段张某在公司领款汇总》的30个项目中，并不涉及张威签字的部分，张威签字部分仅涉及谢某支付的款项中；对工程总价问题，张某完成的三个单体工程款已经审定认定为4，976，656.53元，增加部分由张某完成；审定减少的部分不应计算在张某应付工程款中。        谢某答辩意见同对张某上诉理由答辩意见。        77560部队未向本院提交答辩意见。        张某向一审法院起诉请求：1．判令重庆恒通公司与谢某共同支付张某工程款1，211，613.53元、退还保证金500，000元，合计1，711，613.53元，重庆恒通公司、77560部队在未付工程款范围内承担连带支付责任；2．本案诉讼费由重庆恒通公司承担。庭审中，张某变更第一项诉讼请求中的保证金数额为550，000元。        一审法院认定事实：2011年，重庆恒通公司与77560部队签订建设工程施工合同，工程名称为“西藏军区3850工程标段（五）”，重庆恒通公司负责土建、装饰及供排水、供电设备安装等施工图纸和工程量清单包含全部内容，工期2012年4月1日至11月1日，合同价款9，517，000元。        2012年11月12日，张某与谢某签订《建设工程承包合同》，约定张某以包工包料方式承包西藏××区住房（1891.05㎡）、主食被装营具仓库（816.99㎡）、公厕（52.19㎡）三个单体工程，其中连队住房单价1，796.12元／㎡、主食被装营具仓库1，290.95元／㎡、公厕2，992.71元／㎡，工程总价款以各单体建筑面积乘以工程单价计算，建筑面积按甲方即重庆恒通公司谢某计算为准。付款方式按77560部队要求拨付工程进度款向张某付款。张某交纳履约保证金475，000元在张某项目竣工验收后（77560部队验收合格为准）按77560部队要求程序退还。张某自行承担劳务费、建筑材料及各项目涉及维修费，国家税收及自己承建项目总金额5％的管理费。合同签订后，2012年1月3日张某以谢某名义向重庆恒通公司现金缴纳保证金550，000元。综合审查本案全部证据，施工期间，重庆恒通公司自2013年4月至2015年1月向张某垫付工人工资、工程款、材料款等共计2，189，262元。谢某自2012年2至2013年10月向张某陆续垫付工程款、工人工资1，319，281.95元、钢筋款510，868.2元、水泥款305，320元、保证金2300元，张某庭上自认谢某借支现金282，618元、垫付小工工资4504元等共计2，424，892.15元。综上，重庆恒通公司与谢某向张某垫付款项总计4，614，154.15元。        截至目前双方针对张某施工工程未进行最终结算。        另查明，2016年8月15日，成都军区工程投资评审中心对重庆恒通公司承建的3850工程第五标段连队住房，主食、被装、营具仓库，副食仓库，车库，2#公厕，垃圾房及增加变更工程7个项目审定金额为9，297，881.34元。其中张某负责施工的连队住房、主食被装营具仓库、公厕三个单体工程总金额为4，267，240.69元。第七项（增加变更工程）中涉及张某承建连队用房装饰工程部分金额369，178.03元。张某完工工程款共计4，636，418.72元。2018年6月15日重庆恒通公司向77560部队提交3850工程余款（五标）申请表，申请拨款2，141，781.34元。77560部队分三次向重庆恒通公司转款。2018年11月5日重庆恒通公司向77560部队出具金额为9，297，881.34元的增值税普通发票（其中税额270，812.08元）。        一审法院认为，2011年，重庆恒通公司与77560部队签订建设工程施工合同。2012年11月12日谢某作为重庆恒通公司项目负责人与张某签订建筑工程承包合同，将重庆恒通公司承包工程其中三个单体以包工包料形式分包给张某。承包人承包工程全部施工任务的，该工程的主体结构必须由承包人自行完成。承包人将工程主体部分的施工任务分包给第三人的，应认定无效。1．关于张某要求重庆恒通公司与谢某共同支付工程款1，211，613.53元的诉求，一审法院认为，张某与谢某签订的合同无效，但案涉总工程也已审计结算，可以参照实际履行的合同内容结算工程价款，依据审计结算表内容张某已实际完成其中连队住房，主食、被装、营具仓库，2#公厕三个工程及增加变量工程部分，涉案总工程重庆恒通公司已交付验收并投入使用，重庆恒通公司应根据张某实际完成工程量及金额支付张某工程款。关于应付工程款的数额问题，张某实际完成工程的总金额为4，636，418.72元，有双方认可的结算定案表予以佐证，应认可。关于钢筋、水泥款的问题，张某辩称针对该部分款项在老张结算清单明细中双方已结算扣款，一审法院认为，结合谢某提交欠条、材料情况，可以证实谢某向张某提供水泥449吨、钢筋121.171吨，与清单中数量不相符，且清单中注明钢筋、水泥款结算时并未予以扣款，由于工程要求，钢筋、水泥系77560部队特供，对钢筋、水泥单价张某也认可。该部分垫付款应从张某总工程款项中予以扣除，故对张某该辩称不予采信。另，重庆恒通公司、谢某辩称，本案中张威是张某的儿子，作为张某涉案工程管理人员，在施工中从重庆恒通公司、谢某处签字领款、签收水泥、确认挖方方量、并对外签订合同的行为均是代表张某，该部分产生的款项应从张某总工程款中予以扣除。一审法院认为，重庆恒通公司、谢某未提供充分证据证实张威与张某是否存在关联，其行为是否代表张某。故对其辩称不予采信。关于重庆恒通公司主张前期垫付税款及管理费的问题，一审法院认为，由于双方签订合同因属非法分包而无效，合同自订立时不具有法律约束力，因此该合同约定重庆恒通公司向张某收取管理费的条款亦无效，故重庆恒通公司根据合同约定要求张某支付管理费的，不予支持。关于税款方面，一审法院认为，根据《中华人民共和国企业所得税法》规定，企业所得税纳税义务人为企业和其他取得收入的组织。但本案中张某作为案涉工程部分工程实际施工人，为该工程实体上的权利义务承担者，享受权利即接受工程款的同时，要依法履行缴纳税费的义务，重庆恒通公司有义务代缴代扣税款。且双方有约定张某以所承接的项目上交税款，对税率并未约定，根据重庆恒通公司提交案涉总工程款发票证实其代缴代扣税率标准为3％即270，812.08元，该税款包含非张某施工部分，故应以张某实际完工工程款为基数计算税款即139，092.56元，该税款应从重庆恒通公司应付的工程款中予以扣除。综合审查本案全部证据，重庆恒通公司及谢某向张某垫付工人工资、工程款、材料款等共计4，614，154.15元，重庆恒通公司替张某代缴税款139，092.56元，应从张某总工程款中予以扣除。综上，重庆恒通公司、谢某实际转款已超出张某实际完成工程量所得，故张某的诉求于法无据，一审法院不予支持。2．关于谢某与重庆恒通公司应否承担连带责任的问题。一审法院认为，谢某作为重庆恒通公司案涉工程项目负责人，其对外民事行为应由重庆恒通公司承担民事责任。且本案中重庆恒通公司不存在未付工程款情形，故本案中谢某、重庆恒通公司均不承担责任。3．关于张某主张退还保证金550，000元的诉求，一审法院认为，张某依约向重庆恒通公司交纳保证金，有重庆恒通公司出具的收条予以佐证。双方基于工程退还保证金没有明确具体时间，只注明以77560部队程序验收合格后按77560部队程序退还。2016年8月15日重庆恒通公司与77560部队针对涉案总工程已进行审计结算，重庆恒通公司庭上确认与77560部队已验收结算并交付使用，张某施工部分工程包含其中。当事人未约定工程质保金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满两年。故重庆恒通公司应退还张某支付保证金。4．关于77560部队是否应在未付款范围内承担支付责任，根据张某提交及二重庆恒通公司向法院申请调取的工程结算审核结算表，两组证据施工项目及施工金额相一致，重庆恒通公司于2018年11月5日向77560部队出具发票票面金额与审计结算表金额相一致，77560部队已向重庆恒通公司支付涉案总工程款。故本案中77560部队不再承担支付责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释（二）》第八条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、重庆恒通公司于判决生效之日起十日内向张某退还保证金550，000元；二、驳回张某的其他诉讼请求。        二审中，重庆恒通公司向本院提交以下证据：1．《记账凭证》《中国建设银行网上银行电子回执》、交易流水，证明2015年2月13日，重庆恒通公司已向谢某支付了保证金300，000元；2．《借支单》《中国建设银行网上银行电子回单》、交易流水，证明一审第20项证据中的砂石款74，276元系谢某从重庆恒通公司借支后再用于支付砂石款；3．（2015）献民初字第2173号民事裁定书、《委托代理协议》，证明重庆恒通公司与献县××站租赁合同纠纷一案，张某代表重庆恒通公司委托律师代理，该案经调解后重庆恒通公司已向献县××站支付租赁费10万元；4．《申请书》《律师调查令》《律师调查令（回执）》《常住人口登记表》，证明张某与张威系父子关系，故张威签字部分的款项应在工程款中予以扣除。        张某对以上证据的质证意见为：证据1不属于二审新证据，且该证据与重庆恒通公司称张某未交过保证金的说法相矛盾，该笔款项亦与张某缴纳的550，000元保证金不具有关联性，故对该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可；证据2不属于二审新证据，不予质证；证据3无法反映民事裁定书与《委托代理协议》之间的关联性，故对证明目的不予认可；对证据4的真实性、合法性予以认可，但张威并未实际参与案涉工程，且张某并未向张威授权其出具收条、结算等权利，故对该证据的关联性及证明目的不予认可。        谢某对以上证据的质证意见为：对证据1的真实性、合法性、关联性予以认可，谢某确实收到了该笔款项，但该款性以民工工资的形式进行了垫付，不清楚该笔款项是否是保证金，也记不清张某是否缴纳了保证金；证据2与一审判决的第20项证据能够相互印证，应当从工程款中扣除；对证据3、4的真实性、合法性、关联性均予认可。        本院对以上证据的认证意见：对证据1的真实性、合法性予以认可，但该证据仅载明系重庆恒通公司支付的“谢某保证金”，而重庆恒通公司称张某未向该公司缴纳过保证金，且该笔款项金额为300，000元，并非张某主张的550，000元，故本院对该证据的关联性及证明目的不予认可；对证据2的真实性、合法性予以认可，因该证据《借支单》中的金额与《中国建设银行网上银行电子回单》、交易流水载明的金额并不一致，且该证据中的金额与一审判决20项证据中的砂石款金额亦不一致，故本院对该证据的关联性及证明目的不予认可；对证据3、4的真实性、合法性、关联性及证明目的予以认可；对证据4的真实性、合法性、关联性予以认可，对其证明目的不予认可。        二审中，张某、谢某、77560部队均未向本院提交新证据。        本院二审补充查明：二审庭审中，经当庭电话联系张某，张某认可在重庆恒通公司与献县××站租赁合同纠纷一案中，其以重庆恒通公司的名义委托北京市大成（拉萨）律师事务所陈岗律师代理诉讼。后该案经调解，以重庆恒通公司向献县××站支付租赁费100，000元结案，但张某不清楚重庆恒通公司是否实际向献县××站支付了该100，000元。        二审庭审中，经当庭联系谢某，谢某认可张某向重庆恒通公司缴纳了550，000元左右的保证金，因拖欠民工工资，77560部队将部分保证金退给重庆恒通公司，重庆恒通公司用于支付民工工资。        二审中，张某的委托诉讼代理人明确表示其仅要求重庆恒通公司承担欠付工程款的支付和保证金的退还责任，不再要求谢某和77560部队承担任何责任。        本院仅对一审法院认定的张某与谢某签订的《建设工程承包合同》内容予以确认，对一审法院认定的其他事实不予确认。        本院认为，结合本案当事人的诉辩意见及在卷证据，本院归纳本案的争议焦点为：一、张某向重庆恒通公司主张未付工程款952，098.21元的诉请是否成立；二、张某主张重庆恒通公司应向其退还保证金550，000元的诉请是否成立。        关于张某向重庆恒通公司主张未付工程款952，098.21元的诉请是否成立的问题，重庆恒通公司认为其与谢某向张某支付的工程款已超出包括保证金在内的应付工程款金额，不应再向张某承担任何支付责任。本院认为，本案中重庆恒通公司是否应当向张某支付工程款及支付金额的认定，实质是对案涉工程的应付款和已付款的认定问题。张某以其提交的工程结算核算定案表为依据主张案涉工程总价款。关于案涉工程应付款，双方在《建设工程承包合同》中已明确约定工程总价款以单体建筑面积×单价计算，建筑面积按重庆恒通公司计算为准。而重庆恒通公司并未对案涉工程的建筑面积予以确认，且张某提交的工程结算核算定案表亦未经重庆恒通公司确认，故本案案涉工程总价款应按双方合同约定在重庆恒通公司对张某承包的三个单体建筑面积予以确认的情况下，以确认后的建筑面积×单价计算。现重庆恒通公司并未对建筑面积予以确认，故案涉工程应付款无法认定，张某应承担举证不能的不利后果。关于重庆恒通公司已向张某支付工程款的金额认定问题，本案中，就已支付工程款金额，重庆恒通公司与张某均提交了证据，但双方对对方提交的证据均不予认可，故关于案涉工程款，双方实际并未进行最终结算并确认。在双方当事人提交的证据均不能证明其主张的情况下，应各自承担举证不能的不利后果。故张某向重庆恒通公司主张未付工程款952，098.21元的诉请不能成立。虽一审法院未支持张某主张的未付工程款，从而判决驳回张某其他诉讼请求的结果正确，但一审法院在双方未经最终结算的情况下，以双方各自提交主张已付款项的证据及工程结算核算定案表，对案涉工程应付款和已付款作出认定，进而认定重庆恒通公司实际已支付款项超出张某已完成工程量对应价款不妥，本院予以纠正。        关于张某主张重庆恒通公司应向其退还保证金550，000元的诉请是否成立的问题。本案中，张某就该主张提交《收据》证明其以谢某名义向重庆恒通公司缴纳了工程保证金550，000元，谢某亦认可该事实。现重庆恒通公司、张某均认可案涉工程已经验收并交付使用，重庆恒通公司应向张某退还已缴纳的工程保证金，一审法院对此认定正确，本院予以维持。        77560部队未到庭参加诉讼，视为其放弃举证、质证、答辩等权利，不影响本院依法裁判。        综上，张某、重庆恒通公司的上诉理由不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：        驳回上诉，维持原判。        二审案件受理费33，975.5元（张某已预交），由张某自行承担。        本判决为终审判决。        审判长    胡晓雯审判员    彭美玉审判员    高丽贤二〇二一年九月一日法官助理    扎宗书记员    拉片>>