广西壮族自治区桂林市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）桂03民终2277号上诉人（原审被告）：梁宇，男，1984年11月18日生，壮族，住广西壮族自治区桂林市七星区。委托诉讼代理人：邓祖明，广西昭盛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蒋斌，男，1970年4月18日生，汉族，住湖南省永州市零陵区。委托诉讼代理人：陆荣飞，广西言箭律师事务所律师。原审第三人：罗启友，男，1970年9月10日生，汉族，住广西壮族自治区玉林市玉州区。上诉人梁宇因与被上诉人蒋斌、原审第三人罗启友合伙合同纠纷一案，不服广西壮族自治区灵川县人民法院（2020）桂0323民初2981号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人梁宇及其委托诉讼代理人邓祖明，被上诉人蒋斌及其委托诉讼代理人陆荣飞，原审第三人罗启友到庭参加诉讼。本案现已审理终结。梁宇上诉请求：一、请求将一审判决主文中的“由被告梁宇给付蒋斌1800563元”改判为：梁宇在其与蒋斌和罗启友合伙经营承建的灵川梧桐大厦项目中应向蒋斌给付496008.43元，梁宇已用其受让梁荣昌对蒋斌享有的债权中的相应数额的债权，与梁宇应向蒋斌给付的相应数额债务相互抵销。二、若二审法院认为应重新委托审计，则请求撤销原判，发回重审。三、请求按诉讼标的胜败比例判决一审和二审案件受理费用的承担。事实和理由：一、涉案中方专审字(2021)第36号专项审计报告存在以下明显错误，导致一审判决认定事实错误。(一)错误之一：审计报告将蒋斌于2012年7月3日占用项目部资金60万元偿还其对梁荣昌的个人借款本息，暂定为项目部应收未收款项中的“待核暂定款项”，存在明显错误。理由：1、2012年7月2日，梁宇、蒋斌和罗启友合伙承建的梧桐大厦的建设单位袭汇房地产公司，将70万元工程款转账蒋斌账户，蒋斌将其中10万元转入项目部出纳梁宇账户，余款60万元用于偿还其个人向梁荣昌借款的本息。蒋斌个人向梁荣昌借款三笔，2011年7月31日向梁荣昌借款100万元、2011年11月26日向梁荣昌借款20万元，该两笔款未偿还，七星区法院及桂林市中院己于2019年作出生效判决，判决蒋斌偿还120万本金及利息；2012年5月26日向梁荣昌借款55万元。蒋斌于2012年7月3日向梁荣昌账户转账支付60万元，正是偿还其个人向梁荣昌的上述55万元借款本金和利息。2、2012年7月6日项目部转账603333元至梁荣昌账户，用于偿还项目部于2012年1月19日向梁荣昌借款50万元的借款本息。在项目部的账务单据上显示：罗启华（罗启华是罗启友的哥哥，代理罗启友）已在606333.00元的银行转账凭证背面签字“罗启华，2012年7月6日”；在银行《收费客户回单》即转账手续凭证上显示，“交易金额606333元，收费合计26元”，罗启华和蒋汉先（蒋汉先是蒋斌的父亲，代理蒋斌）在该银行收费客户回单的背面签字：“已证账，蒋汉先、罗启华，2012年7月6日”。罗启华在项目部的上述账务凭证上签字的行为，充分证实项目部向梁荣昌偿还借款50万元及利息106333元，是项目部的集体行为，该借款本息是由项目偿还，而不是由蒋斌代还。蒋汉先尽管遗漏在606333.00元的转账凭证上签字，但其己在银行《收费客户回单》即转该笔账手续凭证背面签字确认入账，蒋汉先对大额转账手续费凭证签字确认入账，证实其对该笔606333元的开支是明知的、认可的。蒋斌于2012年7月3日向梁荣昌转账60万元用于偿还个人借款本息，未经项目部其他人员签字，也未入账，属于个人行为，其个人行为不能对抗项目部的集体行为。3、项目部账册的上述凭证上附有利息计算清单，该清单清楚的记载2012年1月19日至2012年7月6日的利息，50万本金按月利率3%计算，利息为103333元，精确无误，亦能够充分认证上述说法。但是，蒋斌2012年7月3日向梁荣昌转账也主张是偿还上述借款本息，其主张不能对抗上述集体行为，其还款金额与项目部尚欠梁荣昌的本息亦不相符。4、对于蒋斌侵占项目部60万元用于偿还其对梁荣昌的个人借款本息问题，经项目部一再向蒋斌追偿，蒋斌于2013年8月3日向项目部补写《借条》一张，确认其向项目部借款60万元的事实。(二）错误之二：审计报告第8页认为，项目向梁荣昌借款本金160万元及利息，仅见2013年7月28日及2013年8月1日的两张借条，合计借款125万元，与三方确认的借款本金160万元存在差异，借款借入时间及还款时间也无法确定，无法计算项目部借梁荣昌的利息。审计报告的上述认定，未考虑借入、偿还、结算补写借条及后续返还本息的客观事实，违反证据规则及审计规则，认定事实错误。(三)错误之三：审计报告对项目支出事实及凭证认定和采纳的原则，没有考虑涉案项目的特殊性，违背客观事实、违反日常经验规则、违反会计规则，存在明显错误。(四）错误之四：梁宇、罗启友及蒋斌为处理工程承包关系，三方同意借20万元给林济青，且一致同意由梁宇使用项目部的资金20万元转入蒋斌个人账户，然后由蒋斌借给林济青。蒋斌未将收回的借款本息返还项目部，也未结合相应的转账凭据和借条给项目部入账，将项目部资金占为已有。应当认定其占用项目部资金20万元，但审计报告对此未予认定，与客观事实事不符。二、一审判决将农民工保证金59.96万元用于平均分配存在错误。因为，上述农民工保证金返还后已用于项目开支，已列入项目总支出之中，包含在审计报告的项目总支出之中，上诉人没有义务均分返还。假设应当返还，亦应按出资比例，而非平均分配。三、一审判决认为项目部出借给正地桂林分公司的20万元应另案处理分配事宜是错误的，该20万元已退回项目部且己实际用于项目开支。四、一审判决违反法律规定，应当予以纠正：《民法典》第972条的规定“合伙的利润分配和亏损分担，按照合伙合同的约定办理；合伙合同没有约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。”根据上述规定，三名合伙人的出资数额及比例清楚，上诉人一审庭审中亦表示应当按出资比例分配利润。但一审判决直接采取平均分配的方式处理本案，导致判决错误。五、上诉人一审答辩提出的债务抵销符合《民法典》第568条的规定，应当判决梁宇已用其受让梁荣昌对蒋斌享有的债权中的相应数额的债权，与梁宇应向蒋斌给付的相应数额债务相互抵销。六、一审判决未按当事人对诉讼标的胜败比例判决分担案件受理费，应当予以纠正。七、本案属于合伙纠纷，一审定性的建设工程施工合同，认定案由错误，应予以纠正。八、一审法院未对审计费用分担问题作出处理，对实体事实的遗漏处理，应予以纠正。综上所述，一审判决认定事实和适用法律错误，请求予以改判，或撤销原状，发回重审。蒋斌辩称，涉讼方中专审字[2021]第36号《专项审计报告》真实可信，符合法律规定，可以作为本案定案依据。合作项目已退回农民工保证金59.96万元是三合伙人共同合伙财产。通过审计且蒋斌、罗启友、梁宇均认可该款已退回并由梁宇个人持有，且三合伙人有约定平均分配利润，因此，该款应作为合伙财产由三合伙人平均分配。此外，上诉人主张的抵销，因该内容涉及债权转移等，故上诉人的该主张与本案不属于同一法律关系，不能在本案中合并审理。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。原审第三人罗启友述称，一审判决有一些应当分配的资金没有分配，项目实际上是很清晰的，是因为上诉人与被上诉人互相私自借有资金，把项目资金互相拆借，造成我们项目管理混乱。对审计报告没有意见，一审判决合理正确。蒋斌向一审法院起诉请求：一、被告梁宇返还本金168万元并支付合伙承建工程的利润2270013.32元，以上合计3935013.32元；二、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：广西正地建设发展有限公司桂林分公司将灵川梧桐大厦工程发包给原告蒋斌、被告梁宇及第三人罗启友三人合伙承包建设，双方于2011年3月28日签订《工程项目责任承包合同》，合同对工程名称、工程地点、工程结构形式规模、全框剪结构、建筑面积、承包方式、管理人员工作待遇、工作管理目标及双方的其他权利义务进行了约定。合同签订后，梁宇出资250万元，罗启友出资218万元，蒋斌出资128万元，三人组织人员对承包工程进行了实际施工，并成立了工程项目部，工程项目部以被告梁宇的名义开设账户，合伙期间的相关款项及收、支账本由梁宇管理持有。罗启友、梁宇、蒋斌三人合伙承建灵川梧桐大厦工程于2015年9月23日进行了竣工验收。工程竣工验收后，发包方广西正地建设发展有限公司桂林分公司将工程款29792379.88元转至被告梁宇的账户上。原告蒋斌、被告梁宇及第三人罗启友于2020年12月25日共同委托广西方中会计师事务所有限公司对三人合伙承包的建设灵川梧桐大厦工程项目投资、总收入、总支出及利润进行审计，根据广西方中会计师事务所有限公司的审计报告，确认涉案工程的收入为29842719.88元（包括工程款29792379.88元及卖废铁收入50340元），涉案工程支出为28835628元，工程项目利润为1007091.88元。该利润由被告梁宇管理持有，至今未作配。原告的投资款128万元被告梁宇管理持有，至今未给付原告。同时查明，原告蒋斌、被告梁宇及第三人罗启友原交纳的农民工保障金599600元已由相关建设部门退还，由被告梁宇管理持有，被告梁宇认为该笔款已支付工程款。关于原告从工程发包方领取工程款60万元给付案外人梁荣昌一事与被告存在争议，原告认为是代项目部归还梁荣昌的借款，被告认为是原告用项目部的工程款60万归还原告自己借梁荣昌的钱。另关于工程发包方广西正地建设发展有限公司桂林分公司与项目部20万借款一事，原告与被告对此笔款是否归还存在争议。原告在合伙期间向项目部借款15000元未归还。另查明，原告蒋斌、被告梁宇及第三人罗启友对产生的利润如何分配没有书面协议，原告蒋斌、第三人罗启友认为口头约定三人平均分配利润。一审法院认为，根据本案的证据和查明的事实及审计报告，原告蒋斌、被告梁宇及第三人罗启友在合伙承包涉案工程竣工合伙终止后，应对合伙期间的财产进行合理分配。由于原告的投资款1280000元由被告持有管理，应由被告给付原告，原告向项目部借的15000元借款应从中扣除。关于被告持有的农民工保障金599600元，被告诉称该笔款支付工程款，与事实不符，应作合伙财产由原告蒋斌、被告梁宇及第三人罗启友平均分配，由被告给付原告199866元。关于工程项目利润1007091.88元，应由原告蒋斌、被告梁宇及第三人罗启友平均分配，由被告给付原告335697元。由于原告、被告及第三人对归还案外人梁荣昌60万元借款及与发包方广西正地建设发展有限公司桂林分公司向项目部借款20万元是否归还事宜存在争议，事实不清，本案对此不作处理。待证据充分事实清楚后，可依法另行主张权利。综上所述，根据《中华人民共和国民法典》第九百六十九条、第九百七十二条、第九百七十八条及的规定，判决如下：由被告梁宇给付原告蒋斌1800563元。案件受理费38280元，减半收取19140元，保全费5000元，合计24140元，由被告负担。上述应付款项，义务人应于本案判决发生效力之日起十日内履行完毕。逾期则应加倍支付延期履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限届满之日起二年内，向该院或与该院同级的被执行人财产所在地人民法院申请执行。一审查明事实属实，本院予以确认。二审另查明，上诉人梁宇与被上诉人蒋斌及原审第三人罗启友三人合伙承建涉讼灵川梧桐大厦工程，但三人未签订书面合伙协议，也未对利润分配进行约定。综合诉辩双方的意见，本院归纳本案二审争议焦点为：涉讼审计报告结论是否可以作为本案的定案依据及梁宇应给付蒋斌多少投资款及利润。本院认为，上诉人梁宇与被上诉人蒋斌及原审第三人罗启友三人合伙承建涉讼灵川梧桐大厦工程，涉讼工程已竣工验收，但三合伙人因合伙清算及利润分配产生纠纷。故本案基础法律关系应为合伙合同纠纷，一审认定本案案由为建设工程施工合同纠纷不当，本院予以纠正。围绕本案争议焦点，本院综合分析评判如下：关于涉讼审计报告结论是否可以作为本案定案依据的问题。涉讼三方当事人因合伙清算发生纠纷，共同委托广西方中会计师事务所有限公司对三人合伙承建的灵川梧桐大厦工程项目投资、总收入、总支出及利润进行审计。广西方中会计师事务所有限公司作出方中专审字[2021]第36号《灵川县梧桐大厦项目专项审计报告》，该审计机构具有相关审计资质，审计程序合法，审计所依据的证据合法有效，故广西方中会计师事务所有限公司的审计结论可以作为本案的定案依据。上诉人认为上述审计报告结论不能作为本案的定案依据的上诉理由，没有事实与法律依据，本院不予采纳。一审判决根据上述审计结论，确认被上诉人的投资款为1280000元，并确认涉讼工程项目利润为1007091.88元并无不当。因涉讼三合伙人没有约定利润分配比例，故三合伙人应根据投资比例对利润进行分配。因梁宇出资250万元，罗启友出资218万元，蒋斌出资128万元，三合伙人出资比例为41.9%、36.6%、21.5%，故梁宇、罗启友及蒋斌三人利润分配比例应按上述比例进行分配。涉讼项目利润为1007091.88元，蒋斌应分得利润为1007091.88元×21.5%=216524.75元，故梁宇应退还给蒋斌1280000元+199866元-15000元+216524.75元=1681390.75元。一审判决对涉讼利润进行平均分配不当，本院予以变更。对于涉讼的归还案外人梁荣昌60万元及广西正地建设发展有限公司桂林分公司向项目部借款20万元是否归还，双方争议较大，一审在本案中暂不处理并无不当，涉讼各方待证据充分、事实清楚时可依法另行主张权利。综上，一审判决认定事实基本清楚，但对涉讼利润平均分配不当，本院依法予以纠正。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第三条，《中华人民共和国民法典》第九百六十九条、第九百七十二条、第九百七十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更广西壮族自治区灵川县人民法院（2020）桂0323民初2981号民事判决为：由上诉人梁宇给付被上诉人蒋斌出资款及其合伙利润共计1681390.75元；二、驳回被上诉人蒋斌一审的其他诉讼请求。一审案件受理费19140元，保全费5000元，合计24140元，由梁宇负担10314.77元，由被上诉人蒋斌负担13825.23元；二审案件受理费21005元，由上诉人梁宇负担8975.22元，由被上诉人蒋斌负担12029.78元。上述款项，义务人应于本判决生效之日起十五日内履行完毕，逾期则应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院或者与一审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请强制执行。本判决为终审判决。审 判 长 王裕松审 判 员 邹国良审 判 员 李 艳二〇二一年九月二日法官助理 樊 睿书 记 员 王 珍