河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫14民终3989号上诉人（原审原告）：陈景福，男，1981年2月23日出生，汉族，住河南省柘城县。委托诉讼代理人：张庆稳，河南心诚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：孟建国，男，1972年2月5日出生，汉族，住河南省商丘市睢阳区。委托诉讼代理人：时显涛，柘城县润泽法律服务所法律工作者。上诉人陈景福，上诉人孟建国因合同纠纷一案，不服柘城县人民法院（2021）豫1424民初492号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月11日立案后，依法组成合议庭，于2021年8月31日通过网络视频开庭审理了本案。上诉人陈景福及其委托诉讼代理人张庆稳，上诉人孟建国及其委托诉讼代理人时显涛参加诉讼。本案现已审理终结。陈景福上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判孟建国按照约定为其购买的柘城县后面建设一处独立小院（按照同期同类的标准建设）；一、二审诉讼费用由孟建国承担。事实和理由：一审法院仅判决孟建国承担违约责任，未判决其承担继续履行合同建设小院明显不当。首先，《中华人民共和国民法典》第五百七十七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”孟建国除应当赔偿因违约造成的损失外，还应当承担继续履行的违约责任。而且陈景福在一审中明确表示要求孟建国按照合同约定继续履行合同并承担违约损失，因此，一审法院除应当判决孟建国向陈景福承担违约责任外，还应当要求孟建国继续履行合同，案涉合同未解除，一审判决驳回陈景福关于建设小院的诉请，明显不当。再者，孟建国也仅抗辩宣传单页中建设小院的内容不应当作为合同内容，合同当事人间亦无关于合同履行不能的抗辩、表述，案涉合同可以继续履行，一审法院认定小院无法建成没有任何事实依据，且柘城县人民法院作出的孟建国与案外人之间的（2017）豫1424民初1602号民事判决书也判决孟建国应当履行合同义务建小院。孟建国上诉请求：撤销原判，依法改判驳回陈景福的诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费由陈景福承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，孟建国不应承担违约金15000元，一审判决没有法律依据。首先，房屋买卖合同中并未约定违约责任，法律规定违约责任的约定不明确，即视为没有约定违约责任。其次，孟建国并未违约，在双方××街订购书中，重要条款第1-10项均没有提起出售房屋有小院。因此，房屋有小院不能作为合同要约，且在售房宣传彩页最后已经标注，解释权归开发商所有，图文虽显示有小院，但因小院长、宽、高约定不明，视为没有。陈景福辩称，一审法院对宣传彩页中关于修建小院的允诺属于合同组成部分的认定事实清楚，适用法律正确，确定的违约金符合法律规定。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”在双方签订买卖合同之前，孟建国向陈景福发放的销售广告和宣传资料上明确载明“每间商铺后面均有独立小院，可做商业仓库”，然而孟建国向陈景福交房时并无独立小院，直至目前，其仍未修建。此外，在诉讼标的相同、案涉房产相邻的孟建国诉申大军房屋买卖合同纠纷一案中，孟建国对宣传彩页予以明确认可，且该案（2017）豫1424民初1602号民事判决书载明“孟建国对彩页予以认可，该宣传彩页应为合同的组成部分”。根据前述司法解释规定，“修建小院”对本案房屋的价格有重大影响，应当作为合同内容由孟建国履行。小院虽然没有约定长宽高，但孟建国在陈景福邻居申大军处建的小院，已初见雏形，能够确定相应的长宽及面积，再者孟建国在出卖陈景福案涉房屋后，随后建的其他邻居的房屋都附有小院，长宽高均可以确定。依据《中华人民共和国合同法》第六十二条、第六十三条（民法典第五百一十一条、第五百一十二条）漏洞的填补规则，可以确定相应的履行标准。孟建国称约定不明，视为没有，显然错误。综上，孟建国的上诉请求明显不能成立，应当依法驳回。孟建国辩称，一、房屋买卖合同中并未约定违约责任，法律规定违约责任的约定不明确，即视为没有约定违约责任。二、孟建国并未违约，在双方××街订购书中，重要条款第1-10项均没有提起出售房屋有小院。因此，房屋有小院不能作为合同要约，且在售房宣传彩页最后已经标注，解释权归开发商所有，图文虽显示有小院，但因小院长、宽、高约定不明，视为没有。一审法院认定事实错误，孟建国不应承担违约金15000元，一审判决没有法律依据。综上，应依法改判驳回陈景福的诉讼请求或发回重审。陈景福向一审法院起诉请求：依法判令孟建国按照约定为其购买的柘城县后面建设一处独立小院（按照同期同类的标准建设）；提供法律规定的材料为陈景福申请办理不动产权证书，并支付其违约金19000元；诉讼费由孟建国承担。一审法院认定事实：2012年，孟建国在柘城县开发房地产，做了大量的宣传并印制了宣传彩页进行发放。宣传彩页中其中承诺“商铺的每间后面均有独立的小院，可以做商业仓库用”。2012年11月4日陈景福按照孟建国的宣传和承诺，与孟建国签订了商铺定购书，合同约定陈景福购买孟建国××房屋地址为远襄××西××号，房屋建筑面积为165.1608平方米，每平方米单价为1450元，总价款为239483元。房屋工程竣工后，陈景福分数次向孟建国支付购房款共计190000元，下欠49483元，陈景福以孟建国没有按照宣传彩页中的承诺，兑现给其所购买的商铺后面建设独院和没有给其办理房产证为由，不予支付下欠余款，后孟建国将陈景福起诉至法院，柘城县人民法院于2020年5月8日作出（2020）豫1424民初1627号民事判决书，判令陈景福向孟建国支付购房款49483元。陈景福上诉，商丘市中级人民法院于2020年7月28日作出（2020）豫14民终2148号民事裁定书，裁定：一、撤销柘城县人民法院（2020）豫1424民初1627号民事判决；二、本案发回柘城县人民法院重审。柘城县人民法院又于2020年11月5日作出（2020）豫1424民初3691号民事判决书，判决陈景福应支付剩余购房款的同时告知陈景福可以另行主张权利。该判决书生效后，陈景福认为孟建国没有按照宣传彩页的内容和双方的约定为其建设一处独立小院，以及没有为其申请办理产权登记，违反了合同约定和法律规定，依法应当承担继续履行的合同义务和违约的法律责任，为此，陈景福诉至法院。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”在双方签订《买卖合同》之前，孟建国向陈景福发放的销售广告和宣传彩页上明确载明“每间商铺后面均有独立小院，可做商业仓库”，然而在孟建国向陈景福交房时，并无独立小院。此外，在孟建国诉申大军房屋买卖合同纠纷一案中，孟建国对宣传彩页予以明确认可，“修建小院”对本案房屋的价格有重大影响，该宣传彩页应为合同的组成部分，该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容由孟建国履行，当事人违反的，应当承担违约责任。且（2020）豫1424民初3691号民事判决书对此相关事实也予以认定；鉴于孟建国因开发期间没有与原土地使用权人达成一致协议，该小院无法建成，基于此，孟建国依法应承担相应的违约责任，依法酌定其向陈景福支付违约金15000元；庭审中，陈景福称其购买的房屋漏雨无法居住，在该院告知后的申请鉴定期限内并未申请鉴定，该院依法不予支持。对于陈景福要求孟建国给其办理房产证，因双方未约定，对陈景福的该项诉请依法不予支持。综上，经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告孟建国自判决生效后五日内向原告陈景福支付违约金15000元；二、驳回原告陈景福的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费275元，由原告陈景福负担58元，被告孟建国负担217元。根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：一审法院对违约责任的认定是否适当。双方当事人对争议焦点均无异议和补充。二审中，双方当事人均没有提供新的证据材料。本院经审理查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为，根据《中华人民共和国民法典》第五百七十七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”，但违约责任的承担方式应当结合案件具体情况加以合理认定。本案双方当事人签订的商铺定购书虽未对是否附带独立小院作出约定，但孟建国发放的宣传销售资料载有“每间商铺后面均有独立小院，可做商业仓库”的内容，应当视为销售要约，其在向陈景福交房时未予提供，属于违约之情形。因此，孟建国不应承担违约责任的上诉观点与事实不符，依法不能得到支持。本案宣传销售资料虽有独立小院的销售要约，但双方并无小院面积大小的约定，属于约定不明、要约中独立小院的标准不清，且本案陈景福无充分有效证据证明案涉商铺的销售标准全部一致，根据房地产行业销售实际，往往因区域位置等因素的不同，而价格不同，故陈景福上诉主张按照其他购房户的独立小院规格由孟建国承担继续履行的义务，依据不足。结合另案生效民事判决，双方合同的主义务已经得到实际履行，孟建国违约责任的认定应当依法在继续履行和赔偿损失中择一而定。因此，一审法院基于小院面积约定不明、要约中独立小院的标准不清的事实，合理行使裁量权对孟建国赔偿违约金15000元的认定，具备事实和法律依据，并无不当。综上，陈景福、孟建国的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费450元，由上诉人陈景福负担275元，上诉人孟建国负担175元。本判决为终审判决。审 判 长 刘一宇审 判 员 王晓辉审 判 员 宋 冲二〇二一年九月二十七日法官助理 朱文欣书 记 员 张良涛