贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)黔02民终2162号上诉人（原审原告）：丁运武，男，1967年12月20日生，汉族，住江苏省丰县。特别授权委托诉讼代理人：陈凯，贵州屋脊律师事务所律师，执业证号：15202201910107120。被上诉人（原审被告）：贵州水城矿业股份有限公司大湾煤矿，住所地：贵州省六盘水市钟山区大湾镇，统一社会信用代码：91520200914680268G。负责人：冯会杰，该矿矿长。特别授权委托诉讼代理人：黄乙海，男，1989年9月28日生，该煤矿职工，住贵州省六盘水市钟山区。一般授权委托诉讼代理人：马江，男，1983年9月5日生，回族，该煤矿职工，住贵州省威宁县。上诉人丁运武因与被上诉人贵州水城矿业股份有限公司大湾煤矿劳动争议纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2020）黔0201民初6737号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月29日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。丁运武上诉请求：一、依法改判被上诉人支付拖欠上诉人2020年7月1日至2020年8月5日工资14000元；二、依法改判被上诉人支付上诉人2020年5月28日至2020年8月5日未签订劳动合同的双倍工资27200元；三、依法改判被上诉人支付上诉人违法解除劳动关系赔偿金12000元；四、依法改判被上诉人支付上诉人经济补偿金6000元（未依法为上诉人缴纳社会保险费、未及时足额支付上诉人劳动报酬）；五、一审、二审案件受理费由被上诉人承担。以上合计：59200元。事实及理由：一、一审判决对上诉人工资举证责任分配适用法律错误。一审法院通过审理确认了上诉人与被上诉人从2020年5月14日至2020年8月5日存在事实劳动关系，但对上诉人主张的每月工资收入，以双方均未举证证实双方约定的工资标准为由，按照上一年度即2019年职工平均工资6009.42元予以计算，这是对职工工资的举证责任分配适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件司法解释（一）》第四十四条规定：“减少劳动报酬，用人单位负举证责任”。劳动报酬的确认应由被上诉人承担举证责任，且上诉人的工资发放明细表是由被上诉人掌握，上诉人无法提供，被上诉人拒不提供，就应当承担举证不能的责任。二、一审判决对上诉人是否违法解除劳动关系认定事实及适用法律错误。根据《劳动合同法》第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会.....”及《最高人民法院关于审理劳动争议案件司法解释（一）》第四十七条的规定：“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同，未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予以支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外”，被上诉人与上诉人解除劳动关系，应事先通知工会，并取得工会书面同意。被上诉人是有工会组织的单位，与上诉人解除劳动关系违反程序，应承担违法解除劳动关系支付赔偿金的责任。贵州水城矿业股份有限公司大湾煤矿辩称，应依法驳回上诉人的上诉请求，发回重审或依法改判被上诉人与上诉人不存在劳动关系，不承担任何责任；一、二审案件受理费由上诉人承担。理由如下：一、一审法院事实认定错误。被上诉人与上诉人之间不存在劳动关系。被上诉人与案外人孔德兴于2020年3月1日签订《工程施工内部承包协议》，将矿井部分巷道掘进工程发包给孔德兴，双方对工程承包范围及方式、合同工期、质量标准、合同价款、队伍管理等进行了约定。孔德兴随后找了一帮人来干活，上诉人系其中之一。被上诉人与实际施工人孔德兴之间只是发包、承包关系，而劳动者是由实际施工人孔德兴雇佣的。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条之规定，建立劳动关系必须遵循自愿原则。订立劳动合同完全是出于劳动者和用人单位双方的真实意志，是双方协商一致达成的，任何一方不得将自己的意志强加给另一方。在缺乏合意的情形下，直接认定二者之间存在合法劳动关系，不符合实事求是原则。本案中，上诉人主张2020年4月27日至2020年8月5日与被上诉人存在事实劳动关系，但未主张4、5、6月份的工资，这充分说明有人向上诉人支付工资，此人就是雇主孔德兴。如果上诉人与被上诉人有建立劳动关系的合意，上诉人应到被上诉人处报名并填写招工登记表，被上诉人审查年龄等基本条件，符合条件的再去医院做体检，体检合格后再到被上诉人培训中心参加培训，培训合格结业，必然会对包括工资报酬在内的权利义务进行约定，签订劳动合同。上诉人与被上诉人没有这一系列最基本的招录程序，表明了双方没有要建立劳动关系的合意。二、一审法院参照适用《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条的规定错误。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳杜部发[2005]12号）第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”首先，该条的适用范围是“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同”，本案中被上诉人并没有招用上诉人，上诉人是孔德兴雇佣的，孔德兴安排上诉人工作并支付工资。其次，该条要求所列情形要同时具备劳动关系才成立。本案即便第（一）（三）种情形具备，但第（二）种情形并不具备，劳动关系也不成立。被上诉人在劳动仲裁和一审审理时已经指出被上诉人在招录劳动者时有严格的程序，必须经过报名、体检、政审、上级部门审批、培训、参保等程序，前述程序是被上诉人依法制定的招录劳动者的劳动规章制度，上诉人未经过上述程序，表明被上诉人依法制定的劳动规章制度未适用于劳动者，被上诉人从来没有安排上诉人劳动，上诉人也从未接受被上诉人的劳动管理，上诉人接受其雇主孔德兴的管理，孔德兴是作为雇主，有义务支付上诉人劳动报酬，实际也向上诉人支付劳动报酬，但孔德兴作为承包人、实际施工人的行为并不能代表被上诉人。一审法院认为上诉人工作期间接受孔德兴的管理，双方的特征符合事实劳动关系的特征，认定被上诉人与上诉人2020年4月27日至2020年8月5日存在事实劳动关系错误。三、被上诉人在仲裁和一审中均提出上诉人的煤矿从业人员合格证为假证，不真实、不合法，不能作为定案依据。该证印章模糊不能辨认，即便能够辨认也是伪造的。（2）上诉人提交的合格证与六盘水市中院另外两起案件[（2021）黔02民终1899、1900号]中原告提交的合格证存在多处矛盾之处，与被上诉人的证件编制规则不符，且不合逻辑。徐齐令的合格证上记载的职务工种是掘进工，而上诉人的记载的是新工人实习；上诉人的合格证上记载的有效期至2020-07，而徐齐令记载的是2020-2021；上诉人的合格证上记载的编号是DWO4946与另案宋兴军的一致，而徐齐令的记载的是DW04943，两人的编号都是伪造、冒用被上诉人处职工的编号。同时期的合格证记载的职务工种、有效期至等信息的格式不会不一致，以上不同之处恰恰证明上诉人提供的合格证系伪造的。一审法院完全可以通过这一系列的不同之处，辨认该合格证为伪造的。劳动者想在被上诉人处取得煤矿从业人员合格证，必须经过被上诉人的招录程序，培训合格结业，发放煤矿从业人员合格证，合格证上有被上诉人统一编制的编号，以DW开头后面加五位数，从DW00001开始按顺序编制，该编号将作为劳动者在被上诉人处的唯一编号记载于劳动者的劳动合同、岗位结构工资审批表等档案材料中，合格证上的有效期的格式是某年-某月，如2021-09。被上诉人处招录的新工人，发放的合格证中职务工种均为新工人实习，过了实习期再换证时职务工种才注明具体的工种，如掘进工。上诉人如果是从被上诉人处依法取得合格证，编号不可能是DW04946，该编号是肖永奇在被上诉人处唯一编号。本案中的合格证系伪造，人民法院应依法不予采信，更不能据此认定被上诉人与上诉人存在劳动关系。四、出入井记录登记、出井登记表等不能作为认定劳动关系的依据。根据《煤矿安全规程》（2016版）第十三条“煤矿必须建立入井检身制度和出入井人员清点制度；必须掌握井下人员数量、位置等实时信息”之规定，煤矿是特殊行业，井下属于危险领域，故政府安监部门对煤矿出入井有着严格的安全生产监管的要求，任何人出入井都需要进行登记，比如，地方安监部门驻矿安全员、地方部门检查人员、工程承包的工作人员、厂家维护人员等，显然这些人员与被上诉人不存在劳动关系。所以，不能依据出入井登记、出井登记表等就认定双方存在劳动关系。五、被上诉人与上诉人之间没有劳动关系，不存在支付工资和支付未签订劳动合同双倍工资问题，更不存在支付违法解除劳动关系赔偿金和经济补偿金问题。丁运武向一审法院起诉请求：1、依法确认原告与被告2020年4月27日至2020年8月5日存在事实劳动关系；2、依法判决被告支付拖欠原告2020年7月1日至2020年8月5日工资14000元；3、依法判决被告支付原告2020年5月28至2020年8月5日未签订劳动合同双倍工资27200元；4、依法判决被告支付原告违法解除劳动关系赔偿金12000元；5、依法判决被告支付原告经济补偿金6000元（未依法为原告缴纳社会保险费、未及时足额支付原告劳动报酬），以上合计：59200元。一审法院认定事实：原告丁运武于2020年4月27日进入被告贵州水城矿业股份有限公司大湾煤矿从事掘进工作至2020年8月5日，后原告向六盘水市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。该委于2020年10月30日做出黔六市劳人仲案字（2020）第53号仲裁裁决书，原告不服，诉至该院。另，孔德兴是该矿中井掘进队的队长，属被告的管理人员。原告陈述其每月工资为12000元左右，其认为差欠的工资为14000元。一审法院认为，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条之规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”，本案中，原告在被告处提供掘进劳动，有煤矿从业人员合格证、出入井记录登记、出井登记表照片在案为凭，掘进工作是用人的单位的业务组成部分，原告工作期间接受管理人员孔德兴的管理，双方的特征符合事实劳动关系的特征，对原告请求确认原、被告在2020年4月27日至2020年8月5日存在事实劳动关系的诉请，予以确认。被告辩称从业人员合格证为假，未提交证据证实，不予采信。被告辩称只要拿个不论真假的证都能做下井登记、定位仪器由其他人带下去也有可能、被告有严格招工程序等，均是被告内部管理问题，不能否认原告在被告处进行了考勤登记、有下井记录的事实，不予采信。本案中，原、被告均未举证证实双方约定的工资标准，原告的工资本院按照上一年度即2019年职工月平均工资6009.42元（72113元/年÷12个月）予以计算。对原告请求被告支付原告2020年7月1日至2020年8月5日工资14000元的诉请，因被告未举证证实该期间工资已支付，按照6009.42元每月的标准计算为7010.99元，予以支持，超出部分不予支持。对原告请求被告支付2020年5月28日至2020年8月5日未签订劳动合同的双倍工资27200元的诉请，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，本案中，原、被告未签订劳动合同，至2020年5月27日，用工满一个月，从2020年5月18日起至2020年8月5日，被告应当向原告支付双倍工资差额13621.36元，本院予以支持，超出部分不予支持。对原告请求被告支付违法解除劳动关系赔偿金12000元的诉请，因原告未举证系被告违法解除劳动关系，不予支持。对原告请求被告支付经济补偿金6000元的诉请，原告从2020年8月6日起未到原告处工作，双方劳动关系已解除，因被告未为原告缴纳社会保险，符合被告支付原告经济补偿金的情形，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定、第四十七条的规定，原告工作年限不足六个月，贵州水城矿业股份有限公司大湾煤矿应当向丁运武支付经济补偿金为劳动合同解除前十二个月的平均工资计算半个月为3004.71元（6009.42元×0.5个月），本院予以支持，超出部分不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条的规定，判决：一、被告贵州水城矿业股份有限公司大湾煤矿与原告丁运武从2020年4月27日至2020年8月5日之间存在事实劳动关系；二、被告贵州水城矿业股份有限公司大湾煤矿于判决生效之日起十日内支付原告丁运武2020年7月1日至2020年8月5日工资7010.99元、未签订书面劳动合同的双倍工资差额13621.36元、经济补偿金3004.71元；三、驳回原告丁运武的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告贵州水城矿业股份有限公司大湾煤矿负担。二审中，各方当事人均未向本院提交证据。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，本案二审仅围绕上诉人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。本案二审争议焦点主要是：一、上诉人的工资数额应如何认定；二、被上诉人应否向上诉人支付赔偿金。关于上诉人的工资数额如何认定及被上诉人应否向上诉人支付赔偿金的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……”和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，当事人对自己提出的诉讼主张有责任提供证据加以证实，否则将承担举证不能的法律后果。本案中，上诉人自述其工资由案外人孔德兴发放,但提供的微信转账记录不能有效证明其主张的工资收入为12000元/月,用人单位被上诉人亦未提供上诉人的工资收入证据,故一审参照上年度统筹地区月平均工资标准认定计算上诉人的相关劳动待遇,并无不当。对于赔偿金问题，因上诉人未举证证实系被上诉人违法解除劳动关系，应承担举证不能的法律后果，故一审未予支持其诉请的赔偿金，亦无不妥。综上所述，上诉人丁运武的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人丁运武负担。本判决为终审判决。审判长  孙岩审判员  龙婷审判员  张丽二〇二一年九月十三日书记员  张莉