吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）吉01民终5381号上诉人（原审原告）：周勇，男，汉族，1972年9月25日生，住长春市九台区委托诉讼代理人：王影，吉林名瑞律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吉林省极东机械设备有限公司，住所地长春市经济技术开发区机场大路7299号。法定代表人：李向阳，董事长。委托诉讼代理人：李大昌，男，系吉林省极东机械设备有限公司工作人员。委托诉讼代理人：李光星，男，系吉林省极东机械设备有限公司工作人员。上诉人周勇因与被上诉人吉林省极东机械设备有限公司生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服吉林省长春经济技术开发区人民法院（2021）吉0191民初252号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。周勇上诉请求：一、依法撤销（2021）吉0191民初252号民事判决，改判吉林省极东机械设备有限公司赔偿周勇各项损失共计229041.24元；二、一、二审案件受理费由吉林省极东机械设备有限公司承担。事实与理由:一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、一审法院认定“上诉人与被上诉人之间形成的是承揽合同关系”，该认定错误。周勇系从事打零工工作，每天在兴华市场等零活，发生事故当天吉林省极东机械设备有限公司开车到市场称要雇佣两个力工砸墙，周勇与黄青便将随身携带工具带上乘坐吉林省极东机械设备有限公司车辆前住吉林省极东机械设备有限公司场区，吉林省极东机械设备有限公司安排的工作根本无需使用电镐，砸墙工具（大锤、架子、板子）都是吉林省极东机械设备有限公司提供给周勇的，周勇作为力工，受吉林省极东机械设备有限公司的指示监督，完成吉林省极东机械设备有限公司指派的砸墙任务，应当认定双方系劳务雇佣关系，适用《中华人民共和国侵权责任法》关于劳务雇佣关系的相关规定，由吉林省极东机械设备有限公司承担全部赔偿责任。二、一审法院认定“对上诉人周勇的损害结果酌情由被上诉人极东机械公司承担30%赔偿责任，由周勇自担70%责任”，该认定错误。吉林省极东机械设备有限公司在指示周勇工作时，明知登高作业有一定的危险性，仍指示周勇使用两三年前留下的被雨浇过的板子搭架子，导致周勇遭受巨大身体损害。周勇依吉林省极东机械设备有限公司的指示而使用的吉林省极东机械设备有限公司所有的板子，亦是因板子断裂而导致了损害，周勇无任何过错不应承担任何责任。即便认定周勇应承担相应责任，也不应认定周勇自身的责任大于吉林省极东机械设备有限公司的过错，让周勇自担70%的责任即不公平亦不合理。综上，一审人民法院认定事实不清，法律适用错误，请求贵院在查明事实的基础上依法判决支持周勇的诉求。吉林省极东机械设备有限公司辩称，一、吉林省极东机械设备有限公司与周勇之间是承揽合同关系，非雇佣关系2020年5月11日，吉林省极东机械设备有限公司因厂区隔墙需要拆除，在兴华市场随机、临时找到周勇，介绍说自己厂区有隔墙需要承包拆除。双方经过磋商达成一致意见后吉林省极东机械设备有限公司拟一次性支付劳动报酬1400元，包给周勇。周勇认为他一个人干不了，于是周勇叫上黄青。周勇与黄青自备锤子、电锤等工具前往厂区拆墙。拆墙过程中不慎摔伤。周勇住院期间找到吉林省极东机械设备有限公司，吉林省极东机械设备有限公司基于人道主义，通过微信转账先行垫付医药费5000元，支付承包费1400元，吉林省极东机械设备有限公司请求从一审判决确定的赔偿数额里予以抵扣先行垫付医药费5000元。根据《中华人民共和国民法典》合同编第十七章第七百七十条规定：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作交付工作成果定作人支付报酬的合同，吉林省极东机械设备有限公司与周勇之间成立承揽合同关系。本案中吉林省极东机械设备有限公司仅要求周勇交付劳动成果即可，对于要拆除的墙体几点拆、怎么拆、和谁拆，定作人一律不管，也不做任何要求，符合承揽的基本特征。承揽不同于雇佣，具体表现为以下两点：1.承揽合同中的当事人具有独立性，承揽人是依靠自己的独立判断来进行工作不受合同相对人的支配而雇佣关系中雇员在一定程度上要接受雇主的支配，在完成工作中须听从雇主的安排、指挥。本案周勇在听取吉林省极东机械设备有限公司的定作要求后，已判断此活能揽，在实际操作中自主安排工作时间、使用工具、合作伙伴和工作进程，完全不受合同相对人支配，故本案是承揽。2承揽合同是以完成工作成果为目的，提供劳务仅是完成工作成果的手段；而雇佣关系是以直接提供劳务为目的。本案中吉林省极东机械设备有限公司不是干一天活给一天钱，更不是按月发放工资，仅要求周勇拆除墙体，完成并交付工作成果即可，故本案是承揽关系。同时根据最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组编写的《中华人民共和国民法典侵权责任编理解与适用》关于区别承揽与雇佣的诠释：审判实践中，当事人双方就承揽与雇佣的性质发生争议时，人民法院可以综合分析下列因素，结合案件具体情况予以认定：（1）当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；（2）是否有一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间；（3）是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；（4）是继续性提供劳务，还是一次性提供工作成果；（5）当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。如当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分的，可以认定为雇佣。反之，则认定为承揽。具体本案中，吉林省极东机械设备有限公司只对周勇的工作成果提出要求，符合承揽合同只约定结果的特征，定作人只约定交付工作成果的时间、地点等，不指挥、控制工作过程，故成立承揽合同关系。吉林省极东机械设备有限公司与周勇互不认识，更谈不上人身信任。周勇系吉林省极东机械设备有限公司随机在兴华市场找来的，只需交付工作成果即可，无人身依附、从属关系，故成立承揽合同关系。本案周勇自备工具前往厂区工作，故成立承揽合同关系。二、承揽人在工作过程中造成自己人身损害，定作人不承担侵权责任根据《中华人民共和国民法典》合同编第三章第一千一百九十三条规定：承揽人在完成工作过程中造成第三人损害或自己损害的，定作人不承担侵权责任，故周勇在工作过程中造成自己人身损害，应自甘风险。周勇向一审法院起诉请求：一、依法判令极东机械公司赔偿周勇各项损失共计：229，041.24元（医疗费16，485.50元、误工费26，864.64元（3，358.08元／月×8个月）、护理费13，895.10元（154.39元／天×90天）、住院伙食补助费2800元（100元／天×28天）、交通费500元、营养费12，000元（100元／天×120天）、伤残赔偿金129，196元（32，299元／年×20年×20％）、精神损害抚慰金10，000元、鉴定费3，300元、律师代理费14，000元）；二、诉讼费等由极东机械公司吉林省极东机械设备有限公司承担。一审法院认定事实：2020年5月11日，吉林省极东机械设备有限公司的李大昌在兴华市场找到周勇及案外人黄青，给付1400元价格要求拆除厂区大墙，周勇及黄青自带锤子和电镐。因墙体较高，需要搭架子砸墙，吉林省极东机械设备有限公司工作人员告知周勇院子里的角铁和木板可以自行使用。周勇搭完架子后，在上高砸墙过程中木板断裂导致摔伤，事故发生时吉林省极东机械设备有限公司无人员在场。当日，周勇先后到德惠高氏骨伤医院、长春骨伤医院、长春中医院治疗，共计花费医疗费16，485.50元，住院28天。起诉前，周勇单方委托吉林华远司法鉴定中心鉴定，该中心于2020年11月13日作出吉华远司鉴中心（2020）临鉴字第245号鉴定意见书，鉴定意见为：“1．被鉴定人周勇此次外伤致双足根骨粉碎性骨折畸形愈合伤情符合九级伤残；2．被鉴定人周勇此次外伤的误工期以240日为宜；3．被鉴定人周勇此次外伤的护理期以90日为宜；4．被鉴定人周勇此次外伤的营养期以120日为宜，营养费用建议参照住院伙食补助费标准以人民币每日100元为宜。”周勇支出鉴定费用3300元。案件审理过程中，吉林省极东机械设备有限公司申请对以上项目重新鉴定，并申请对伤残的责任主体、护理级别、周勇不配合治疗对造成伤残的参与度进行鉴定。经本院委托，双方当事人抽签选择鉴定机构，吉林常春司法鉴定中心于2021年5月19日作出吉常春司鉴中心（2020）临鉴字第357号鉴定意见书，鉴定意见为：“1．周勇此次外伤构成九级伤残；2．周勇此次外伤护理时间为90日；3．周勇此次外伤误工期为240日；4．周勇此次外伤营养期为120日。”并向本院送达部分委托事项终止鉴定函，函告我院鉴定申请中护理级别、造成该伤残的责任主体、周勇不配合治疗对造成伤残的参与度项目不属于法医临床鉴定范围，故依据《司法鉴定程序通则》相关规定，不予受理上述三项的委托。另，鉴定期间鉴定中心曾于2021年4月27日向本院送达补充鉴定材料通知书，告知本案鉴定过程中，该中心通知双方当事人于2021年4月26日对患者进行体格检查并缴纳鉴定费用。在审阅鉴定资料的过程中，发现法院转交的住院病历中缺少周勇在长春骨伤医院住院期间的住院病历。且根据案情，需伤者提供最新复查双足矢状位CT片。上述资料要求在10个工作日之内补充完毕。周勇为配合鉴定到长春市中医院及吉林大学第一医院两次挂号、拍片花费医疗费1，336.78元。周勇为主张权利，委托律师花费律师代理费14，000元。另查，在周勇的儿子与极东机械领导李光兴2020年5月12日谈话录音中，李光兴自认砸墙系为单位工作，曾告知周勇厂里面破板子、角铁钢管随便用。后又自认很多东西都是去年前年两三年前盖房的时候留下的，有的时候可能下雨浇了。一审法院认为，一、关于被告主体是否适格问题。通过庭审调查，虽砸墙工作系吉林省极东机械设备有限公司的李大昌到劳务市场找到周勇及第三人黄青，但砸墙的工作成果受益人系吉林省极东机械设备有限公司，李大昌仅是履行职务行为，且吉林省极东机械设备有限公司自认的李大昌的领导李光兴自认是为吉林省极东机械设备有限公司干活，故被告主体适格。二、双方系承揽合同关系还是雇佣合同关系《中华人民共和国合同法》第二百五十一条：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”第一、双方关注的是完成砸墙的工作成果，提供劳务仅是一种手段或者过程；第二、双方协商的是以砸墙作为结果支付1400元报酬，而非针对劳务本身；第三、周勇及第三人黄青在提供劳务时不受指挥监督，具有一定的独立性；第四、周勇及第三人黄青自带工具；第五、周勇砸墙系其独立的业务，并非极东机械公司的业务或经营活动。综上，应当认定双方之间形成的是承揽合同关系。三、吉林省极东机械设备有限公司应否承担赔偿责任，具体数额（一）吉林省极东机械设备有限公司应否承担赔偿责任《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选人有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中吉林省极东机械设备有限公司作为定作人在交代工作任务时，在已经预见到需要登高作业的情况下，告知院内的角铁、钢管及板子可以随便使用，并且在事后协商赔偿时明确其已知院内很多东西是两三年前留下的，被雨浇过，故应当认定其对登高作业搭架子需要用到的辅助材料安全性问题有一定的预见，故应当认定吉林省极东机械设备有限公司作为定作人在指示中有过失，其应当承担相应的赔偿责任。但周勇作为力工，砸墙及登高作业系其日常业务，其对搭架子应当更加专业并且有更高的注意义务，故对周勇的损害结果酌情由极东机械公司承担30％赔偿责任，由周勇自担70％责任。（二）赔偿的具体数额《中华人民共和国侵权责任法》第十六条：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿参加生活辅助器具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”。1．医疗费。周勇自事故发生到两次住院共计发生医疗费16，485.50元，吉林省极东机械设备有限公司对此真实性并无异议，故应当予以确认。2．住院伙食补助费。周勇两次住院共计28天，极东机械公司对此并无异议，故应当确认住院伙食补助费2800元。3．误工费。因本案审理过程中吉林常春司法鉴定中心的鉴定意见与周勇诉前单方委托鉴定的伤残等级一致，故应当以吉林华远司法鉴定中心鉴定意见出具之日为周勇定残日。并结合2020年5月11日工作报酬1400元已经给付的情况，故误工期应当自2020年5月12日计算至2020年11月12日（定残前一日），共计6个月，故应当确定周勇的误工费为3，358.08元／月×6个月=20，148.48元。4．护理费。结合鉴定意见，周勇的护理期限为90日，故应当确定周勇的护理费为3，358.08元／月×3个月=10，074.24元。5．营养费。结合鉴定意见，周勇的营养期限为120日，但鉴定机构对营养费标准无鉴定资质，营养费酌情确定为50元／日×120日=6000元。6．残疾赔偿金。根据鉴定意见，周勇外伤构成九级伤残，结合周勇的年龄确定周勇残疾赔偿金为32，299元／年×20年×20％=129，196元。7．交通费。根据周勇就医及检查情况，酌情确定周勇交通费为500元。关于其主张周勇扩大损害后果一节，因无证据证明，并且委托鉴定后鉴定机构以不属于法医临床鉴定范围终止鉴定，故不予支持。以上7项费用，吉林省极东机械设备有限公司应当承担30％的赔偿责任，即（1．医疗费16，485.50元＋2．住院伙食补助费2800元＋3．误工费20，148.48元＋4．护理费10，074.24元＋5．营养费6000元＋6．残疾赔偿金129，196元＋7．交通费500元）×30％=55，561.27元。8．精神损害抚慰金。《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条：“侵害他人人身权益，造成他人眼中精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度……”结合周勇的伤残等级及吉林省极东机械设备有限公司的过错程度，酌情确定极东机械公司应当赔偿周勇精神损害抚慰金3000元。9．鉴定费及二次鉴定检查医疗费。周勇诉前委托鉴定花费3300元，案件审理过程中，吉林省极东机械设备有限公司委托重新鉴定，周勇配合重新检查花费医疗费1，336.78元，后鉴定意见与诉前鉴定意见相同，故鉴定费用及鉴定过程支出的检查医疗费应当全部由极东机械公司承担。10．律师代理费。周勇为主张因人身侵权获得赔偿支出律师代理费，结合受保护数额以及吉林省律师收费标准，酌情保护律师代理费4500元。综上，极东机械公司共计应当赔偿周勇55，561.27元＋3000元（精神损害抚慰金）＋3300元（鉴定费）＋1，336.78元（重新鉴定检查医疗费）＋6000元（律师代理费）=69，198.05元。关于李大昌垫付医疗费部分，极东机械公司在答辩过程中表示保留追偿的权利，且双方就垫付数额存在分歧，故在本案中不予扣除。综上，依照依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决如下：一、被告吉林省极东机械设备有限公司于判决生效后立即给付原告周勇各项赔偿款共计69，198.05元；二、驳回原告周勇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费622.60元，由周勇负担449.53元、吉林省极东机械设备有限公司负担173.07元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，经本院查明的事实与一审认定的事实基本一致，本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，加工承揽关系中，定作人的目的是获得一定的工作成果，并不仅是获得承揽人所提供的劳务本身，承揽人必须将特定的工作结果给定作人，定作人支付给其相应报酬。本案中，根据双方当事人所提交的证据、证人证言及双方当事人的陈述，极东机械公司找到周勇等人系要求完成砸墙工作，并以砸墙为结果向周勇等人支付报酬，在砸墙的过程中具体工作的方式、方法、干活的时间等均由周勇等人自行安排决定，且由周勇等人自带工具，故周勇与极东机械公司形成的系加工承揽关系。因周勇多年从事力工的工作，其应对砸墙、登高等危险活动有较高的认知，并应采取相应的防范措施，但周勇确因自己的过失造成自身损害的法律后果，其自身应承担主要责任，而极东机械公司在交代工作任务及告知院内的角铁、钢管及板子可以随便使用时，对安全性问题并未给予相关的关注，故极东机械公司应当承担与其过错相适应的责任，一审法院结合本案实际，酌定极东机械公司承担30%责任，周勇承担70%的责任并无不妥之处。综上所述，周勇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3497元，由周勇负担。本判决为终审判决。审 判 长  宫 平审 判 员  高 心审 判 员  曾范军二〇二一年九月十八日法官助理  邱 丹书 记 员  姜 瑞