重庆市江津区人民法院重庆市江津区人民法院民 事 判 决 书 (2021)渝0116民初3793号 原告：重庆建工工业有限公司，住所地重庆市江津区珞璜工业园B区，统一社会信用代码915001166965564608。法定代表人：李海涛，董事长。委托诉讼代理人：胡美燕，重庆君策律师事务所律师。委托诉讼代理人：王洁，重庆君策律师事务所实习律师。被告：望建（集团）有限公司，住所地长沙市望城区高塘岭街道郭亮北路477号，统一社会信用代码91430122707235743C。法定代表人：谢东伟，董事长。委托诉讼代理人：曾资江，男，系该公司工作人员。被告：重庆市巴南区长城建筑安装工程有限公司，住所地重庆市巴南区龙洲湾街道渝南大道301号1幢22-12，统一社会信用代码91500113203439777M。法定代表人：刘芯言，董事长。 委托诉讼代理人：熊荣，男，系该公司工作人员。第三人：重庆建工住宅建设有限公司，住所地重庆市渝中区桂花园43号，统一社会信用代码915000002028009114。法定代表人：张纯洁，董事长。委托诉讼代理人：姚欢芮，女，系该公司工作人员。第三人：陈刚，男，汉族，1981年1月8日出生，住重庆市南岸区。第三人：吴礼堂，男，汉族，1974年9月13日出生，住重庆市江津区。委托诉讼代理人：梁锡洪，重庆市江津区圣泉法律服务所法律工作者。第三人：王简，男，汉族，1980年9月24日出生，住重庆市渝北区。原告重庆建工工业有限公司（以下简称建工工业）与被告望建（集团）有限公司（以下简称望建公司）、重庆市巴南区长城建筑安装工程有限公司（以下简称长城公司）以及第三人重庆建工住宅建设有限公司（以下简称建工住宅）、陈刚、吴礼堂、王简建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序于2021年6月10日公开开庭进行了审理，原告建工工业的委托诉讼代理人胡美燕、王洁，被告望建公司的委托诉讼代理人曾资江，被告长城公司的委托诉讼代理人熊荣，第三人建工住宅的委托诉讼代理人姚欢芮，第三人吴礼堂的委托诉讼代理人梁锡洪到庭参加诉讼。第三人陈刚、王简经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审判。本案现已审理终结。原告建工工业向本院提出诉讼请求：1.判决被告向原告退还多支付的工程款4704958.72元及资金占用利息损失（以4704958.72元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2019渝0116民初14720号案判决书确定的支付时间起计算至付清时止）；2.判决被告向原告开具29107240.08元的建安发票；3.判决被告向原告提供经济与技术资料（经济资料包括：经签字或盖章完善的签证单、技术渝商单、变更指令、结算资料、收方单、原始地貌数据、成型后的地貌数据。技术资料包括：经签字或盖章完善的压实度检测报告、弯沉检测报告、每层回填高度资料）。事实和理由：2012年9月26日，重庆市江津区滨江新城开发建设集团有限公司（以下简称滨江公司）与第三人建工住宅签订《江津区行政中心工程施工合同》，约定由滨江开发公司将重庆市江津区行政中心工程包给建工住宅承建。建工住宅将涉案工程交给同属于重庆建工集团下属公司的原告实施和管理，所有工程款实由原告享有，对外工程款亦由原告支付。2014年4月17日，原、被告三方签订《建设工程施工专业工程分包合同》，约定由原告将涉案工程中的土石方工程分包给二被告进行施工，并约定合同价款暂计35000元，实际价款以滨江开发公司结算并经建工工业确认的结算金额为准;工程量按建设单位及总包方项目经理签字认可的工程量为准;同时约定二被告应在专业分包工程交工并验收合格且总包方的结算经建设单位审计后20日内向总包方项目部递交合同约定的结算资料。合同履行过程中，原告已累计向二被告支付工程款19086601元。第三人建工住宅所承建的涉案工程于2016年8月8日竣工，第三人建工住宅与滨江开发公司于2019年8月29日签署了《基本建设工程结算审定签署表》，对涉案工程土石方工程款进行的审定结算，且滨江开发公司尚欠第三人建工住宅工程款28543381.58元未支付。被告望建公司于2013年1月10日就涉案工程土石方工程与陈刚签订《内部承包协议》，约定由陈刚以大包干方式承建涉案工程中的土石方工程。陈刚在履行该内部承包协议的过程中，又将涉案工程中的土石方工程发包给吴礼堂进行施工。后吴礼堂以未获得工程款为由向法院提起诉讼，重庆市江津区人民法院于2020年8月12日作出(2019)渝0116民初14720号民事判决、重庆市第五中级人民法院于2020年12月1日作出(2020)渝05民终7291号民事判决，最终判决由滨江开发公司在尚未支付给第三人建工住宅的工程款范围内直接向吴礼堂支付工程款14705598元及从2019年12月11日起以1470598元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至付清之日止的资金占用利息。原告认为，被告望建公司将涉案工程中的土石方工程违法分包给他人进行施工，同时，二被告既未按与原告签订的《建设工程施工专业工程分包合同》的约定与原告办理结算，又不按其内部承包协议约定与经判决确定的实际施工人进行结算及支付工程款，导致原告超付工程款。被告望建公司辩称，原告与被告望建公司、长城公司签订的《建设工程施工专业工程分包合同》是通谋虚伪行为，应属无效，合同的权利义务应由第三人陈刚承担。被告长城公司辩称，《建设工程施工专业工程分包合同》是原、被告三方签订，但2014年长城公司已经退出合同，该工程的债权债务纠纷与长城公司无关。第三人建工住宅述称，本案所涉原、被告之间的分包合同关系，建工住宅并非合同相对人，不清楚具体分包情况，与建工住宅无关。第三人陈刚述称，对涉案决算金额有意见，原告主张已经支付的工程款1900多万元，不属实。第三人吴礼堂述称，本案与吴礼堂没有关系，第三人陈刚将项目打包给第三人王简后，王简与吴礼堂之间工程款按合同约定分配。第三人王简未作陈述。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据确认的证据及当事人陈述，本院认定事实如下：2012年9月26日，滨江公司与第三人建工住宅签订了《江津区行政中心工程施工合同》，滨江公司将重庆市江津区行政中心工程发包给建工住宅承建。合同签订后，建工住宅委托同为建工集团下属子公司的建工工业对江津区行政中心项目进行实施和管理。2013年1月10日，望建公司（甲方）与陈刚（乙方）签订了《内部承包协议书》，约定由乙方以大包干方式承建甲方中标的“江津区行政中心”，并按工程结算造价总额的2%向甲方缴纳管理费，由甲方按建设方划拨的工程款额及管理费率予以扣除，甲方将扣除后的款项直接支付给乙方。同时约定了陈刚为履行本协议的联系人或经办人，该工程施工过程中办理的有关手续均系乙方审核认可，甲方应乙方的要求实施的签章行为，法律后果由乙方享有和承担等相关的权利义务。第三人陈刚与望建公司之间未建立劳动合同关系，陈刚并非望建公司职工。庭审中被告望建公司与第三人陈刚均认可双方是挂靠关系，望建公司认为原告明知第三人陈刚挂靠的事实。2014年4月17日，建工工业在未取得滨江公司批准的情况下与望建公司及长城公司（分包方）三方签订《建设工程施工专业工程分包合同》，约定建工工业将江津区行政中心项目中的土石方工程分包给长城建筑公司及望建公司承建。其中开工日期约定为暂定2012年10月18日，完工日期2013年3月30日。对于合同价款约定为：合同价款暂定人民币叁仟伍佰万元（￥35000000元），实际价款以滨江公司结算并经建工工业确认的结算金额为准；合同价款采用可调价格方式，价款的计算方式由滨江公司认可，按江津区财政评审中心审定的价款下浮3%（即向公司缴纳3%管理费）；付款方式为按比例支付，工程完工后三个月内，承包人上报施工结算资料，由江津区审计局对工程进度结算审计，该审计结果作为双方结算依据。合同第6.4.1约定，被告收取分包工程款前须出具工程所在地主管税务机关开具的建安发票。合同第12.15约定，分包工程完工后，被告应向原告提交经建设单位、监理单位等签字认可的竣工资料一式肆份。同时双方还另对其余相关内容进行了约定。2014年4月29日，第三人陈刚向被告长城公司出具承诺书，载明主要内容为：江津区行政中心项目，2012年9月20日借用长城公司名义参加投标，建工工业在2014年1月28日至2014年4月11日多次将该项目的部分工程款1350万元汇入长城公司帐户，经过慎重考虑不以长城公司的名义挂靠该工程进行施工，要求长城公司将工程款1350万元分次付回建工工业帐上。后长城公司分五次将1350万元转回建工工业。庭审中原告建工工业认可被告长城公司退出《建设工程施工专业工程分包合同》的事实。第三人陈刚在履行协议过程中，将江津区行政中心项目中的土石方工程发包给第三人吴礼堂。吴礼堂接手后即实际组织施工，该土石方工程约于2014年年底完工并交付使用。2016年陈刚又将该项目整体打包转给第三人王简。建工住宅所承建的重庆市江津区行政中心工程于2016年8月8日竣工。该工程经结算，双方于2019年8月29日签署了《基本建设工程结算审定签署表》，其中载明：重庆市江津区行政中心工程-土石方工程报审结算金额为36113724.01元，审减金额为6106260.01元，审定结算金额为30007464元。2019年第三人吴礼堂向本院提起诉讼，要求第三人陈刚支付工程价款，要求滨江公司在欠付工程款范围内承担支付责任。2020年8月12日，本院判决滨江公司在判决生效后十日内在欠付工程款范围内支付吴礼堂工程价款14705598元并从2019年12月11日起支付资金占用损失，该判决已于2021年1月1日生效。施工期间，原告建工工业于2014年5月至2014年6月期间直接向被告望建公司支付工程价款1500万元；2016年2月3日，被告望建公司委托原告向重庆科财建筑劳务公司支付190万元；2016年7月，第三人陈刚向原告出具承诺书，其主要内容为：望建集团江津行政中心土石方负责人陈刚向重庆北部新区信和产融小额贷款有限公司申请贷款600万元。此笔贷款用于行政中心土石方项目。项目负责人郑重承诺。该笔贷款重庆建工工业有限公司可根据甲方拨款时直接在江津行政中心土石方项目中扣除。后原告在7月至12月期间分四次向重庆北部新区信和产融小额贷款有限公司还款共计2186601元。期间被告未向原告开具建安发票。庭审过程中，被告望建公司明确表示，现在无经济与技术资料，也无法制作；原告建工工业陈述与业主结算时已经提交了资料。本院认为，原告建工工业与被告望建公司、长城公司签订的《建设工程施工专业工程分包合同》，无建设单位的认可，应为无效，但原告承包的工程已施工完毕，且经竣工验收合格，并投入使用，被告仍有参照合同约定的金额及时间收取工程价款的权利。根据原、被告双方的诉辩情况，现就本案涉及的问题评析如下：一、关于原告建工工业与被告长城公司、望建公司以及第三人陈刚是否有通谋虚伪行为以及《建设工程施工专业工程分包合同》的权利义务相对人的问题。根据庭审中的证据，不能证明原告与二被告签订合同时明知第三人陈刚借用二被告资质的事实，不能证明原告与被告以及第三人陈刚有通谋虚伪行为，故被告望建公司主张原告与二被告以及第三人陈刚通谋虚伪，证据不足。因此，《建设工程施工专业工程分包合同》的权利义务相对人是原告与二被告。二、关于被告长城公司是否应承担责任的问题。原、被告之间分包合同的乙方是长城公司和望建公司，是共同的权利义务人，长城公司若退出合同需经合同当事人协商一致，现长城公司提交的证据不能表明原、被告三方已经协商一致合同乙方变更为望建公司，现望建公司不同意长城公司退出的情况下，长城公司仍然是合同的权利义务相对人。因此，被告长城公司仍应承担责任。三、关于原告向重庆北部新区信和产融小额贷款有限公司还款2186601元是否应作为原告支付给被告的工程款问题。首先，根据查明的事实情况，原告的付款大部分是转入被告公司的帐户，其中支付给第三人的款项也是由被告出具委托书后支付，而此笔款项2186601元的支付，则是根据第三人陈刚的承诺，不符合常理。其次，第三人陈刚并非望建公司的工作人员，被告望建公司未委托第三人陈刚处理与收取工程款相关事宜，此前也未委托第三人陈刚办理过收款相关事务，故第三人陈刚向原告出具的承诺不能代表被告望建公司。因此，原告建工工业支付的该笔款项不能作为原告支付给被告的工程款。四、关于是否应开具发票的问题。首先，开具发票是收款方的附随义务，被告收取工程款后，理当开具发票。其次，双方合同中约定被告收取分包工程款前须出具工程所在地主管税务机关开具的建安发票，现在工程款已经支付，故被告应当向原告开具发票。五、关于是否应退还工程价款的问题。原、被告约定，工程价款按江津区财政评审中心审定的价款下浮3%计算，案涉工程经审定结算金额为30007464元，故被告应收取的工程价款即为29107240.08元（30007464元×97%=29107240.08元）。原告主张向被告直接支付的工程价款有16900000元，向重庆北部新区信和产融小额贷款有限公司还款2186601元，加上判决由滨江公司支付吴礼堂的工程价款本金14725598元，共计支付被告工程价款为33812199元。但根据本院查明的事实判决由滨江公司支付的工程款本金实为14705598元，另原告向重庆北部新区信和产融小额贷款有限公司还款2186601元，根据前述本院评析不能作为原告支付给被告的工程款，故本院认定原告实际支付被告工程价款为31605598元（16900000元+14705598元），抵扣被告应收取的工程价款后，被告多收取工程价款2498357.92元（31605598元-29107240.08元），该款项被告占有无法律依据，理当退还原告。六、关于退还工程款的利息计算问题。由于第三人吴礼堂提起诉讼要求滨江公司直接支付其工程款，根据法律规定，滨江公司支付给第三人吴礼堂的款项应作为支付给被告的款项，故从生效判决确定的支付时间届满之日，即应视为原告向被告支付了工程价款。由于被告占有超额的工程价款无法律依据，必然会造成原告资金占用利息损失，该超额支付的工程价款利息损失理当由被告承担，并从最后一笔支付的时间起计算，故原告要求从判决书确定的支付时间起计算，符合法律规定。七、关于被告是否应向原告提交资料的问题。根据本院查明的事实，虽然合同中约定，被告有提交施工资料的义务，但由于原告与业主办理结算时已向业主提交了相关资料，原告再要求被告交付资料已无必要；且该工程系第三人吴礼堂施工完成，被告现并未实际掌握相关资料，无现实履行可能性，故原告的该项主张，不应支持。综上所述，原告要求被告退还多支付的工程款以及资金占用利息损失的诉讼请求，本院部分予以支持；要求被告提供资料的诉讼请求，本院不予支持。被告望建公司关于原告与被告望建公司、长城公司签订的《建设工程施工专业工程分包合同》是通谋虚伪行为，合同的权利义务应由第三人陈刚承担的辩称理由不能成立，其辩称意见，本院不予采纳。被告长城公司关于《建设工程施工专业工程分包合同》是原、被告三方签订，但2014年长城公司已经退出合同，该工程的债权债务纠纷与长城公司无关的辩称理由不能成立，其辩称意见，本院不予采纳。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》（2021）第一条第二款，《中华人民共和国合同法》（1999）第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004）第一条第一项、第二条规定，判决如下：一、被告望建（集团）有限公司、重庆市巴南区长城建筑安装工程有限公司在本判决生效之日起十日内退还原告重庆建工工业有限公司工程价款2498357.92元，并支付资金占用利息损失（以2498357.92元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2021年1月12日起计算至付清时止）；二、被告望建（集团）有限公司、重庆市巴南区长城建筑安装工程有限公司在本判决生效之日起十日内向原告重庆建工工业有限公司开具29107240.08元的建安发票；三、驳回原告重庆建工工业有限公司的其他诉讼请求。如果被告望建（集团）有限公司、重庆市巴南区长城建筑安装工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38800元，由原告重庆建工工业有限公司负担12000元，由被告望建（集团）有限公司、重庆市巴南区长城建筑安装工程有限公司负担26800元；财产保全费5000元，由被告望建（集团）有限公司、重庆市巴南区长城建筑安装工程有限公司负担（被告负担的案件受理费限二被告在本判决生效之日起七日内向本院交纳；财产保全费，原告已经缴纳，由被告在履行上述判决金钱给付义务时一并支付原告）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。  审  判  长    程  松人民陪审员    钟有卿人民陪审员    潘世友                               二〇二一年八月三十一日 法 官 助 理    杨  妮书  记  员    陈奕臻   - 1 -