四川省凉山彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2021)川34民终1112号上诉人（原审被告）：李志林，男，汉族，1965年5月出生，四川省青神县人，村民，住四川省青神县。上诉人（原审被告）：李刚，男，汉族，1989年8月出生，四川省青神县人，村民，住四川省青神县。二上诉人共同委托诉讼代理人：卢唯，四川谦亨（冕宁）律师事务所律师，代理权限为特别授权。二上诉人共同委托诉讼代理人：徐小智，四川谦亨律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：韦伟，男，汉族，1972年6月出生，四川省青神县人，居民，住四川省青神县。被上诉人（原审原告）：章清明，男，汉族，1971年9月出生，四川省青神县人，村民，住四川省青神县。二被上诉人共同委托诉讼代理人：黄利胜，四川达宽（成都）律师事务所律师，代理权限为特别授权。原审第三人：四川鸿杰建筑劳务有限公司，住所地：四川省成都市青羊区太升北路55号1幢1单元6层1号。法定代表人：李阳兵，总经理。原审第三人：四川鸿翔建筑劳务有限公司，住所地：四川省仁寿县文林镇人寿大道。法定代表人：尹碧容，总经理。上诉人李志林、李刚与被上诉人韦伟、章清明、原审第三人四川鸿杰建筑劳务有限公司（以下简称鸿杰公司）、四川鸿翔建筑劳务有限公司（以下简称鸿翔公司）合同纠纷一案，不服四川省西昌市人民法院(2020)川3401民初1390号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现本案已审理终结。上诉人李志林、李刚共同上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人诉讼请求或发回重审。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。上诉人与二被上诉人分别签订了《西昌凯旋领地公馆二期4号、5号、10号楼土建工程》和混凝土主体工程及《集体承包合同》，约定被上诉人承包中亚建业建设工程有限公司工程承包合同中的2号、4号、5号、10号楼土建工程。被上诉人韦伟还向上诉人收了三万元钱的保证金，合同签订后，二被上诉人即按合同开始施工，期间韦伟还将上诉人承包的部分工程擅自转包给他人。但上诉人承建的工程完工后经有关部门验收合格，被上诉人却不和上诉人结算。就上诉人自己做的工程按照合同的约定，被上诉人现还应给付上诉人工程款300多万元而不是一审认定的还欠被上诉人170多万。由于被上诉人拖欠上诉人的工程款于2018年4月上诉人向西昌市人民法院西郊法庭起诉被上诉人及第三人，要求被上诉人等人给付拖欠上诉人的工程款300多万元，可经过几次开庭被上诉人均认为该工程没有结算拒绝给付，后上诉人自行撤诉。上诉人与被上诉人的工程至今都没有进行结算，应当以上诉人及被上诉人经过现场双方指认、丈量的实际面积计算。上诉人当庭补充：一审认定事实的证据不具有客观性，合法性存在问题，有部分证据关联性存在问题。针对马仕全认定了4648520工程的工资款，但是提供的证据有几份是重复的，一审存在重复计算的可能。马仕全是施工1、3号楼，2、4、5、10楼只施工了一部分，上诉人工作量做了一半之后，剩下的一半有一部分是马仕全施工，有部分是其他人施工，在本案中工程款中就达到4648520元，严重与事实不符，一审以收条来确认向马仕全支付了这么多工程款不是事实。被上诉人应当提供相应的转款凭证，但是被上诉人没有提供，一审简单的以收条来确认事实，完成后面的工程量部分也是通过收条来确认的，被上诉人没有完成举证责任。一审庭审中上诉人对后面的证据是不认可的，一审法院也没有对采信证据作出相应的说明，客观性、合法性、关联性都存在问题，一审的事实认定是错误的，希望二审法院发回重审。本案实际是劳务的分包，不是建设施工合同纠纷，本案涉及的只是人工费，中亚公司分包给劳务公司，劳务公司又进一步的分包给被上诉人，被上诉人又分包给上诉人，是劳务上的分包。因此应适用民法总则、合同法，而不是建设工程的司法解释。一审裁判针对保险费，购买保险是用工方的法定义务，不能通过合同转嫁保险费。保险费的分摊也是违反法律规定的，应当不予以认定。施工面积的确认单的证据形式是不合法的，证明内容是不客观的，只有总包方的盖章，没有施工相应人员的签字，希望二审法院依法改判或者发回重审。被上诉人韦伟、章清明共同辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决公平公正，请求二审法院驳回上诉，维持原判，原审第三人鸿杰公司、鸿翔公司未到庭参与诉讼，也未向本院提交书面答辩状和证据。原审原告韦伟、章清明向一审法院提出诉讼请求：1.请求判决被告返还原告超额支付的工程款175.3804万元；2.请求判决被告支付迟延履行返还工程款利息至本金归还日止；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实，中亚建业建设工程有限公司将西昌“凯旋.国际公馆”二期2#、4#、5#、10#楼的土建工程分包给鸿杰劳务公司，原告是鸿杰劳务公司案涉工程的实际施工人。原告曾以鸿翔劳务公司名义与被告签订案涉工程的劳务分包合同，不久又终止使用该公司的资质。2015年1月27日原告与被告李志林、李刚签订西昌凯旋领地国际公馆二期4#、5#、10#楼土建工程《泥工班组集体承包合同》，涉案内容约定“甲方将全部泥工劳务工程以内部清包的形式承包给乙方施工…。一、承包内容及要求：13.主楼及同期地下室施工，甲方（原告）只提供作业塔机一台，若塔机不能作业的主楼及所有地下室施工，泥工材料和布料机由泥工班组自行转运吊装、堆放，由此产生的费用由乙方（被告）自行承担。甲方不再另行提供转运及吊装设备，乙方不得要求甲方承担转运、吊装及堆放费用。乙方进行室内电梯井施工时，自行搭设施工作业架；进行每层内抹灰、砖砌体施工时，作业架或作业台乙方自行搭设，甲方不承担人工费。16.泥工组砼浇筑、内外抹灰、贴砖、砖砌体等所有工序所需的作业架、操作台的预埋、搭设、铺板、拆除均自行负责，甲方不承担人工费。二、承包单价、人工费支付及退场规定：1.承包单价以甲方与业主方结算的实际建筑施工面积，±0.000以上按125元／㎡的单价，±0.000以下按85元／㎡将本工程的泥工劳务工程全部分包予乙方…。2.甲乙双方结算建筑面积计算按：《建筑工程建筑面积计算规范》GB／T50353—2013执行。即甲方与业主核算的建筑面积作为甲乙两方的最终结算面积，甲方不再承担其他任何追加费用…。4.当±0.000以上主体每层的每个单项全部完成后，方可向甲方报请本单项工程款的80%，甲方于次月底完成支付。（单项的工价核算方式为：砖砌体130元／㎡，混凝土11元／㎡，内抹10元／㎡，外墙砖40元／㎡：此单价不是甲乙双方最终核算方式，最终核算依据参照本合同第二大条第1小条）。5.在工程施工中，如甲方未按时支付工程进度款，乙方自愿垫付并按月足额支付自身班组人员工资（甲方当月未支付的进度款，在下月支付时一并支付，不得连续超过2个月），并承诺不拖欠。如乙方未按约支付劳务人员工资，造成劳务人员停工、信访、闹事、工期延误等时间，均由乙方承担全部责任，并赔偿甲方全部损失（即业主对甲方处罚的赔偿金额和工地停工造成的租赁损失和管理层工资损失及甲方赔偿业主方的工期延误费），且甲方有权要求乙方退场，并按规定扣除完成总价的30%作为对甲方的补偿费用，履约保证金不予退还。若乙方不配合、拒不退出或恣意闹事等，甲方有权只按乙方已完工程量的70%进行结算支付（余款作为违约金给予扣除，生产工人的工资由乙方自行解决），甲方同时可请当地司法机关进行清场处理等，甲方并保留对乙方造成损失的经济等方面的追索权。四、安全要求及相关约定：乙方与其他四大班组共同购买1份建筑团体险，乙方班组承担其中5分之1的投保费用。六、设施、工具供应：除大型机械设备塔机甲方供应外，小型设备、共器具及低消耗品…所有泥工施工涉及辅助设备和材料由乙方自备。”。工程施工至2016年2月20日，原告韦伟与被告李志林就涉案工程签订《补充协议》，其中约定“一、即日起，2、4、5、10号楼的所有泥工施工工序，采用单项计价分包的方式，由甲方挑选单项小班组进场施工…。三、在二标段2、4、5、10号楼泥工工序未达到交房验收条件之前，甲乙两方需遵守原主合同上的文明施工条款。定期安排小工或单项班组进行分内的卫生清扫和材料设备整理工作。配合建业公司的文明标化生产，此项工作由甲方管理人员负责安排实施，文明施工小工价按130元／天计。五、所有泥工单项分包工资、点工工资、文明施工工资由甲方直接发放到班组或个人。在甲乙两方最终结算时，甲方发放到小班组或泥工个人及泥工分内文明施工所用小工的所有工资，甲方从乙方工程款中扣除。七、工程竣工完毕，在付清因泥工工序产生的所有工资和其他相关费用后，甲方与乙方进行竣工结算剩余利润，中途甲方不再单独支付乙方任何费用。”。《补充协议》签订后，被告李志林、李刚就涉案工程未施工完成的部分交原告挑选单项班组进场施工。2018年10月9日，中亚建业建设工程有限公司（总包方）对西昌“凯旋.国际公馆”二期2#、4#、5#、10#楼施工验收的面积单载明“1.2#、4#、5#、10#楼地下室面积：23200.46㎡；2.2#、4#、5#、10#楼地上及部分商业面积：55509.435㎡。”。因双方结算发生纠纷，原告起诉来院：1.判决被告返还原告超额支付的工程款175.3804万元；2.判决被告支付迟延履行返还工程款利息至本金归还日止；3.本案诉讼费由被告承担。另外，2015年2月17日、2015年2月18日、2015年7月3日、2015年7月6日、2015年9月25日、2015年10月11日、2015年10月28日（两笔转款）、2015年11月12日、2015年11月27日、2015年12月8日、2015年12月13日原告韦伟分别12次向被告李志林账户转款合计金额46.03万元。2015年7月5日、2015年8月31日、2015年10月19日、2015年11月3日、2015年11月4日被告李志林签名确认的四张收据及一张领条分别载明收到涉案工程劳务费分别为15万元、27万元、15万元、16万元、3万元，合计金额76万元。中亚建业建设工程有限公司代原告支付给被告李志林劳务费101万元。以上被告李志林共计领取劳务费223.03万元。查明，被告李志林、李刚未完成的部分工程及被告分包工程后其班组人员领取劳务费相关情况：马仕全的班组领取劳务费464.852万元，邓平的班组领取劳务费71.226万元，共计领取劳务费536.078万元。李燕飞的班组在原告和中亚建业建设工程有限公司领取劳务费14.8万元，郭明华的班组领取工资8.4万元。被告李志林委派泥工组的钱作伦、何沛华领取119.352万元（其中中亚建业建设工程有限公司代支付44.8791万元，原告支付74.4721万元）。万世友分包完成梯步抹灰领取劳务费5.027万元（其中中亚建业建设工程有限公司代支付45270元，原告以生活费的方式支付5000元）。陈诗孝分包楼地面抓刨清理工作领取劳务费7.5319万元。曾嵘的班组完成收边收口、清补工作领取劳务费9.0288万元。劳务公司按《补充协议》安排范茂勇吊洞分包及张存友石匠剔打、代购机械及劳务安排用工领取费用40.0793万元。中亚建业建设工程有限公司委派第三方突击队突击施工支付劳务费91.276万元。以上合计831.573万元。2015年3月23日被告李志林向原告借款2.1万元；2015年9月6日被告李志林向原告韦伟借款2万元；2015年10月10日被告李志林向原告韦伟借款1.5万元，《借条》载明在涉案工程款中扣除；2015年8月31日、2015年9月25日原告的管理人员李勇刚受原告指令向被告李志林分别出具7万元、3万元，两笔款项的《借条》均载明在涉案工程款中扣除；2015年11月9日被告李志林向原告韦伟借款8万元，《借条》载明在涉案工程款中扣除；被告的班组成员郭明华分别于2015年1月6日、2016年1月1日、2015年11月21日向原告章清明、原告的管理人员王远清、唐洪借款1万元、3.5万元及3万元，《借条》均载明在涉案工程款中扣除。以上合计借支31.10万元。另查明，被告向鸿翔劳务公司出具的《承诺书》相关内容约定“我班组将投入足够资金保证工程顺利进行，无论是否收到贵公司的工程款，保证不会出现我班组民工到贵公司闹事及群体到政府相关部门信访，如出现我班组民工到贵公司闹事及群体到政府相关部门信访，我班组愿承担由此造成的一切责任并承担贵公司对我班组的经济处罚。”。2018年2月5日，中亚建业建设工程有限公司出具的《扣款确认单》，其中载明“…现我司与鸿杰建筑劳务有限公司（实际施工人韦伟）进行竣工结算时已扣除以下费用…1、2016年1月25日、26日李燃兵钢筋班组、张贤刚架工班组、简贵伦木工班组、李志林泥工班组冲击售楼部、政府部门罚款，共计罚款200000元。”。原告按四个班组平均承担该笔罚款，即被告承担5万元。中亚建业建设工程有限公司针对工程质量问题的罚款：2016年5月17日未按时完成进度罚款1000元、2015年6月5日因质量问题罚款3000元、2015年5月21日因施工造成楼面平整度较差罚款500元、2015年7月4日施工中造成混凝土浪费罚款1000元、2016年8月4日未按操作存在风险罚款5000元、2015年8月11日造成质量隐患罚款5000元、2015年6月5日质量隐患罚款3000元、2015年9月28日造成板面不平整罚款500元、2014年10月4日混凝土收面存在严重质量问题，大面不平整罚款1000元、2015年11月20日材料浪费罚款1520元、2015年12月3日收面不平整罚款1000元、2015年12月7日未合理使用项目部材料罚款500元、2015年12月24日质量问题罚款1000元，合计2.402万元。再查明，原、被告口头约定结算施工面积±以上按130元∕㎡的单价计算。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案原告系涉案工程的实际施工人，提交了西昌凯旋领地公馆二期4、5、10楼土建工程《泥工班组集体承包合同》及中亚建业建设工程有限公司结算单等予以证明。根据原告提交的《泥工班组集团承包合同》、《银行转账凭证》、《收据》、《领条》、《收条》证明了原被告之间的分包关系，且原告向被告支付劳务费223.03万元的事实。关于原告向劳务人员支付劳务费的数额。对于案外人马仕全、邓平、郭明华、李燕飞、何沛华、钱作伦、万世友、陈诗孝、曾嵘、范茂勇、张存友等班组成员及劳务公司安排的用工、中亚建业建设工程有限公司安排人员完成涉案工程产值的情况，原告提供了《补充协议》、《协议》、《领条》、《收条》、《银行转账凭证》、《考勤表》等证据证明被告未完成的工程量及被告班组成员为完成涉案工程领取劳务费的情况，根据双方合同约定，该款项应当在李志林班组的总产值中予以扣减，被告未对该部分争议提供证据，故产生的该笔款项合计831.573万元一审法院予以支持。关于被告向原告借款的问题。对于2015年3月23日、2015年9月6日、2015年10月10日、2015年11月9日被告李志林向原告韦伟借款2.1万元、2万元、1.5万元、8万元及李勇刚（原告管理人员）接受原告的指令于2015年8月31日、2015年9月25日向被告李志林出借7万元、3万元均出具了《借条》，出借方式为现金给付，以上款项合计23.6万元。结合双方的用工关系、时间、部分借款载明所借款项在涉案工程款中扣除的情况和该行业行规进行分析，原告应当实际履行了出借义务，且该借款认定为用工过程中劳务费的预支行为符合其行业的常规，故原告主张从被告的应付款中扣除该部分款项的请求一审法院予以支持；如前所述，案外人郭明华作为被告的班组成员于2015年1月6日、2016年1月1日、2015年11月21日向原告章清明及原告管理人员王远清、唐洪借支的1万元、3.5万元及3万元亦认定为预支的劳务费，以上合计31.10万元。关于被告班组冲击政府罚款的问题。对于2018年2月5日中亚建业建设工程有限公司出具的《扣款确认单》确认2016年1月25日、26日李志林泥工班组等四个班组冲击售楼部、政府部门罚款20万元。亚建业建设工程有限公司已在原告的应付款项中予以扣除。依照《承诺书》的约定，被告对该笔罚款应承担5万元的赔偿责任。关于施工质量罚款的问题。被告班组施工中因存在质量问题，中亚建业建设工程有限公司罚款共计2.402万元，亚建业建设工程有限公司已在原告的应付款中予以扣除。被告对其质量不合格产生的后果，按合同约定应当承担相应责任。关于保险费的问题。原、被告签订的《泥工班组集体承包合同》约定“四、乙方与其他四大班组共同购买1份建筑团体险，乙方班组承担其中5分之1的投保费用。”。因此原告以四川鸿杰建筑劳务有限公司名义在中国太平洋财产保险股份有限公司西昌分公司投保的费用被告应承担（23200㎡+55509㎡）×0.7元/㎡×5分之1=1.1019万元。据此，按主合同和《补充协议》约定原告与业主核算的建筑面积作为双方的最终结算面积，工程竣工完毕，在付清因泥工工序产生的所有工资和其他相关费用后，原被告进行竣工结算剩余利润。即2#、4#、5#、10#楼地下室面积产值为：23200.46㎡×85元=197.2039万元；2#、4#、5#、10#楼地上及部分商业面积产值：55509.435㎡×130元=721.6226万元，共计总产值为918.8265万元，从总产值中扣除被告李志林、李刚未完成的部分工程及被告分包工程后其班组人员领取劳务费831.573万元，实际应支付被告87.2535万元；再扣除原告已支付被告的劳务费223.03万元、借支劳务费31.10万元、冲击政府罚款5万元、质量不合格罚款2.0402万元、保险费1.1019万元，合计262.6339万元-87.2535万元（应支）=175.3804万元，被告应当返还原告超额支付的工程款175.3804万元。因被告怠于返还原告超额支付的工程款，故原告主张被告支付工程款利息的请求，一审法院予以支持，起算时间从原告向一审法院主张权利之日起计算为宜，即以175.3804万元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年4月21日起计算至债务清偿之日止。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决，一、被告李志林、李刚于本判决书生效后三十日内返还原告韦伟、章清明超额支付的工程款175.3804万元；二、被告李志林、李刚于本判决书生效后三十日内支付原告韦伟、章清明超额支付的工程款利息（以175.3804万元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率报价自2020年4月21日起计算至清偿之日止）。案件受理费20584元，减半收取10292元由被告李志林、李刚负担。本院二审审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，因上诉人退场时，上诉人李志林、李刚与被上诉人韦伟、章清明未对上诉人已完工的工程量进行结算。但在本庭指定的期限内上诉人李志林、李刚未与被上诉人、业主方对退场前工程量进行结算也未提起诉讼。本院认为，本案的争议焦点为二上诉人是否应当返还二被上诉人超付的工程款1753804.00元。上诉人李志林、李刚上诉主张因其与被上诉人未对工程款进行结算，一审以业主出具的劳务费证据认定上诉人未完工工程时错误，请求驳回被上诉人全部诉讼请求。经本院审理查明，2016年2月20日，上诉人因自身原因退场，并与被上诉人达成补充协议，约定由被上诉人韦伟另行找人完成上诉人未完工劳务，产生的工天以甲方管理人员记录为准。之后被上诉人找到其他班组替上诉人完成了合同，被上诉人向其他班组支付了劳务费。因上诉人李志林、李刚与被上诉人未对退场前工程款进行结算。一审法院依据合同总价减去被上诉人替上诉人支付给其他班组的劳务费，认定上诉人超额领取的劳务费应当返还的判决符合双方合同约定，也与本院审理查明事实一致，并无不当，本院依法予以维持。至于上诉人李志林、李刚上诉主张其退场前已完工的工程款为300多万元，但未提供证据证明其退场前已经完成的工程量是多少的依据，也未在本庭指定的期限内与被上诉人和业主方对退场前工程款进行结算。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，上诉人李志林、李刚应承担举证不能的后果，上诉人李志林、李刚的上诉请求依法不成立，本院不予支持。综上所述，上诉人李志林、李刚的上诉理由不能成立，依法应予以驳回。一审认定事实清楚、适用法律正确，本院依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20，584.00元，由上诉人李志林、李刚负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 莉审 判 员  郑 坚审 判 员  刘志涛二〇二一年九月七日法官助理  巫 兵书 记 员  蒋 欢四川省凉山彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2021)川34民终1112号上诉人（原审被告）：李志林，男，汉族，1965年5月出生，四川省青神县人，村民，住四川省青神县。上诉人（原审被告）：李刚，男，汉族，1989年8月出生，四川省青神县人，村民，住四川省青神县。二上诉人共同委托诉讼代理人：卢唯，四川谦亨（冕宁）律师事务所律师，代理权限为特别授权。二上诉人共同委托诉讼代理人：徐小智，四川谦亨律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：韦伟，男，汉族，1972年6月出生，四川省青神县人，居民，住四川省青神县。被上诉人（原审原告）：章清明，男，汉族，1971年9月出生，四川省青神县人，村民，住四川省青神县。二被上诉人共同委托诉讼代理人：黄利胜，四川达宽（成都）律师事务所律师，代理权限为特别授权。原审第三人：四川鸿杰建筑劳务有限公司，住所地：四川省成都市青羊区太升北路55号1幢1单元6层1号。法定代表人：李阳兵，总经理。原审第三人：四川鸿翔建筑劳务有限公司，住所地：四川省仁寿县文林镇人寿大道。法定代表人：尹碧容，总经理。上诉人李志林、李刚与被上诉人韦伟、章清明、原审第三人四川鸿杰建筑劳务有限公司（以下简称鸿杰公司）、四川鸿翔建筑劳务有限公司（以下简称鸿翔公司）合同纠纷一案，不服四川省西昌市人民法院(2020)川3401民初1390号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现本案已审理终结。上诉人李志林、李刚共同上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人诉讼请求或发回重审。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。上诉人与二被上诉人分别签订了《西昌凯旋领地公馆二期4号、5号、10号楼土建工程》和混凝土主体工程及《集体承包合同》，约定被上诉人承包中亚建业建设工程有限公司工程承包合同中的2号、4号、5号、10号楼土建工程。被上诉人韦伟还向上诉人收了三万元钱的保证金，合同签订后，二被上诉人即按合同开始施工，期间韦伟还将上诉人承包的部分工程擅自转包给他人。但上诉人承建的工程完工后经有关部门验收合格，被上诉人却不和上诉人结算。就上诉人自己做的工程按照合同的约定，被上诉人现还应给付上诉人工程款300多万元而不是一审认定的还欠被上诉人170多万。由于被上诉人拖欠上诉人的工程款于2018年4月上诉人向西昌市人民法院西郊法庭起诉被上诉人及第三人，要求被上诉人等人给付拖欠上诉人的工程款300多万元，可经过几次开庭被上诉人均认为该工程没有结算拒绝给付，后上诉人自行撤诉。上诉人与被上诉人的工程至今都没有进行结算，应当以上诉人及被上诉人经过现场双方指认、丈量的实际面积计算。上诉人当庭补充：一审认定事实的证据不具有客观性，合法性存在问题，有部分证据关联性存在问题。针对马仕全认定了4648520工程的工资款，但是提供的证据有几份是重复的，一审存在重复计算的可能。马仕全是施工1、3号楼，2、4、5、10楼只施工了一部分，上诉人工作量做了一半之后，剩下的一半有一部分是马仕全施工，有部分是其他人施工，在本案中工程款中就达到4648520元，严重与事实不符，一审以收条来确认向马仕全支付了这么多工程款不是事实。被上诉人应当提供相应的转款凭证，但是被上诉人没有提供，一审简单的以收条来确认事实，完成后面的工程量部分也是通过收条来确认的，被上诉人没有完成举证责任。一审庭审中上诉人对后面的证据是不认可的，一审法院也没有对采信证据作出相应的说明，客观性、合法性、关联性都存在问题，一审的事实认定是错误的，希望二审法院发回重审。本案实际是劳务的分包，不是建设施工合同纠纷，本案涉及的只是人工费，中亚公司分包给劳务公司，劳务公司又进一步的分包给被上诉人，被上诉人又分包给上诉人，是劳务上的分包。因此应适用民法总则、合同法，而不是建设工程的司法解释。一审裁判针对保险费，购买保险是用工方的法定义务，不能通过合同转嫁保险费。保险费的分摊也是违反法律规定的，应当不予以认定。施工面积的确认单的证据形式是不合法的，证明内容是不客观的，只有总包方的盖章，没有施工相应人员的签字，希望二审法院依法改判或者发回重审。被上诉人韦伟、章清明共同辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决公平公正，请求二审法院驳回上诉，维持原判，原审第三人鸿杰公司、鸿翔公司未到庭参与诉讼，也未向本院提交书面答辩状和证据。原审原告韦伟、章清明向一审法院提出诉讼请求：1.请求判决被告返还原告超额支付的工程款175.3804万元；2.请求判决被告支付迟延履行返还工程款利息至本金归还日止；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实，中亚建业建设工程有限公司将西昌“凯旋.国际公馆”二期2#、4#、5#、10#楼的土建工程分包给鸿杰劳务公司，原告是鸿杰劳务公司案涉工程的实际施工人。原告曾以鸿翔劳务公司名义与被告签订案涉工程的劳务分包合同，不久又终止使用该公司的资质。2015年1月27日原告与被告李志林、李刚签订西昌凯旋领地国际公馆二期4#、5#、10#楼土建工程《泥工班组集体承包合同》，涉案内容约定“甲方将全部泥工劳务工程以内部清包的形式承包给乙方施工…。一、承包内容及要求：13.主楼及同期地下室施工，甲方（原告）只提供作业塔机一台，若塔机不能作业的主楼及所有地下室施工，泥工材料和布料机由泥工班组自行转运吊装、堆放，由此产生的费用由乙方（被告）自行承担。甲方不再另行提供转运及吊装设备，乙方不得要求甲方承担转运、吊装及堆放费用。乙方进行室内电梯井施工时，自行搭设施工作业架；进行每层内抹灰、砖砌体施工时，作业架或作业台乙方自行搭设，甲方不承担人工费。16.泥工组砼浇筑、内外抹灰、贴砖、砖砌体等所有工序所需的作业架、操作台的预埋、搭设、铺板、拆除均自行负责，甲方不承担人工费。二、承包单价、人工费支付及退场规定：1.承包单价以甲方与业主方结算的实际建筑施工面积，±0.000以上按125元／㎡的单价，±0.000以下按85元／㎡将本工程的泥工劳务工程全部分包予乙方…。2.甲乙双方结算建筑面积计算按：《建筑工程建筑面积计算规范》GB／T50353—2013执行。即甲方与业主核算的建筑面积作为甲乙两方的最终结算面积，甲方不再承担其他任何追加费用…。4.当±0.000以上主体每层的每个单项全部完成后，方可向甲方报请本单项工程款的80%，甲方于次月底完成支付。（单项的工价核算方式为：砖砌体130元／㎡，混凝土11元／㎡，内抹10元／㎡，外墙砖40元／㎡：此单价不是甲乙双方最终核算方式，最终核算依据参照本合同第二大条第1小条）。5.在工程施工中，如甲方未按时支付工程进度款，乙方自愿垫付并按月足额支付自身班组人员工资（甲方当月未支付的进度款，在下月支付时一并支付，不得连续超过2个月），并承诺不拖欠。如乙方未按约支付劳务人员工资，造成劳务人员停工、信访、闹事、工期延误等时间，均由乙方承担全部责任，并赔偿甲方全部损失（即业主对甲方处罚的赔偿金额和工地停工造成的租赁损失和管理层工资损失及甲方赔偿业主方的工期延误费），且甲方有权要求乙方退场，并按规定扣除完成总价的30%作为对甲方的补偿费用，履约保证金不予退还。若乙方不配合、拒不退出或恣意闹事等，甲方有权只按乙方已完工程量的70%进行结算支付（余款作为违约金给予扣除，生产工人的工资由乙方自行解决），甲方同时可请当地司法机关进行清场处理等，甲方并保留对乙方造成损失的经济等方面的追索权。四、安全要求及相关约定：乙方与其他四大班组共同购买1份建筑团体险，乙方班组承担其中5分之1的投保费用。六、设施、工具供应：除大型机械设备塔机甲方供应外，小型设备、共器具及低消耗品…所有泥工施工涉及辅助设备和材料由乙方自备。”。工程施工至2016年2月20日，原告韦伟与被告李志林就涉案工程签订《补充协议》，其中约定“一、即日起，2、4、5、10号楼的所有泥工施工工序，采用单项计价分包的方式，由甲方挑选单项小班组进场施工…。三、在二标段2、4、5、10号楼泥工工序未达到交房验收条件之前，甲乙两方需遵守原主合同上的文明施工条款。定期安排小工或单项班组进行分内的卫生清扫和材料设备整理工作。配合建业公司的文明标化生产，此项工作由甲方管理人员负责安排实施，文明施工小工价按130元／天计。五、所有泥工单项分包工资、点工工资、文明施工工资由甲方直接发放到班组或个人。在甲乙两方最终结算时，甲方发放到小班组或泥工个人及泥工分内文明施工所用小工的所有工资，甲方从乙方工程款中扣除。七、工程竣工完毕，在付清因泥工工序产生的所有工资和其他相关费用后，甲方与乙方进行竣工结算剩余利润，中途甲方不再单独支付乙方任何费用。”。《补充协议》签订后，被告李志林、李刚就涉案工程未施工完成的部分交原告挑选单项班组进场施工。2018年10月9日，中亚建业建设工程有限公司（总包方）对西昌“凯旋.国际公馆”二期2#、4#、5#、10#楼施工验收的面积单载明“1.2#、4#、5#、10#楼地下室面积：23200.46㎡；2.2#、4#、5#、10#楼地上及部分商业面积：55509.435㎡。”。因双方结算发生纠纷，原告起诉来院：1.判决被告返还原告超额支付的工程款175.3804万元；2.判决被告支付迟延履行返还工程款利息至本金归还日止；3.本案诉讼费由被告承担。另外，2015年2月17日、2015年2月18日、2015年7月3日、2015年7月6日、2015年9月25日、2015年10月11日、2015年10月28日（两笔转款）、2015年11月12日、2015年11月27日、2015年12月8日、2015年12月13日原告韦伟分别12次向被告李志林账户转款合计金额46.03万元。2015年7月5日、2015年8月31日、2015年10月19日、2015年11月3日、2015年11月4日被告李志林签名确认的四张收据及一张领条分别载明收到涉案工程劳务费分别为15万元、27万元、15万元、16万元、3万元，合计金额76万元。中亚建业建设工程有限公司代原告支付给被告李志林劳务费101万元。以上被告李志林共计领取劳务费223.03万元。查明，被告李志林、李刚未完成的部分工程及被告分包工程后其班组人员领取劳务费相关情况：马仕全的班组领取劳务费464.852万元，邓平的班组领取劳务费71.226万元，共计领取劳务费536.078万元。李燕飞的班组在原告和中亚建业建设工程有限公司领取劳务费14.8万元，郭明华的班组领取工资8.4万元。被告李志林委派泥工组的钱作伦、何沛华领取119.352万元（其中中亚建业建设工程有限公司代支付44.8791万元，原告支付74.4721万元）。万世友分包完成梯步抹灰领取劳务费5.027万元（其中中亚建业建设工程有限公司代支付45270元，原告以生活费的方式支付5000元）。陈诗孝分包楼地面抓刨清理工作领取劳务费7.5319万元。曾嵘的班组完成收边收口、清补工作领取劳务费9.0288万元。劳务公司按《补充协议》安排范茂勇吊洞分包及张存友石匠剔打、代购机械及劳务安排用工领取费用40.0793万元。中亚建业建设工程有限公司委派第三方突击队突击施工支付劳务费91.276万元。以上合计831.573万元。2015年3月23日被告李志林向原告借款2.1万元；2015年9月6日被告李志林向原告韦伟借款2万元；2015年10月10日被告李志林向原告韦伟借款1.5万元，《借条》载明在涉案工程款中扣除；2015年8月31日、2015年9月25日原告的管理人员李勇刚受原告指令向被告李志林分别出具7万元、3万元，两笔款项的《借条》均载明在涉案工程款中扣除；2015年11月9日被告李志林向原告韦伟借款8万元，《借条》载明在涉案工程款中扣除；被告的班组成员郭明华分别于2015年1月6日、2016年1月1日、2015年11月21日向原告章清明、原告的管理人员王远清、唐洪借款1万元、3.5万元及3万元，《借条》均载明在涉案工程款中扣除。以上合计借支31.10万元。另查明，被告向鸿翔劳务公司出具的《承诺书》相关内容约定“我班组将投入足够资金保证工程顺利进行，无论是否收到贵公司的工程款，保证不会出现我班组民工到贵公司闹事及群体到政府相关部门信访，如出现我班组民工到贵公司闹事及群体到政府相关部门信访，我班组愿承担由此造成的一切责任并承担贵公司对我班组的经济处罚。”。2018年2月5日，中亚建业建设工程有限公司出具的《扣款确认单》，其中载明“…现我司与鸿杰建筑劳务有限公司（实际施工人韦伟）进行竣工结算时已扣除以下费用…1、2016年1月25日、26日李燃兵钢筋班组、张贤刚架工班组、简贵伦木工班组、李志林泥工班组冲击售楼部、政府部门罚款，共计罚款200000元。”。原告按四个班组平均承担该笔罚款，即被告承担5万元。中亚建业建设工程有限公司针对工程质量问题的罚款：2016年5月17日未按时完成进度罚款1000元、2015年6月5日因质量问题罚款3000元、2015年5月21日因施工造成楼面平整度较差罚款500元、2015年7月4日施工中造成混凝土浪费罚款1000元、2016年8月4日未按操作存在风险罚款5000元、2015年8月11日造成质量隐患罚款5000元、2015年6月5日质量隐患罚款3000元、2015年9月28日造成板面不平整罚款500元、2014年10月4日混凝土收面存在严重质量问题，大面不平整罚款1000元、2015年11月20日材料浪费罚款1520元、2015年12月3日收面不平整罚款1000元、2015年12月7日未合理使用项目部材料罚款500元、2015年12月24日质量问题罚款1000元，合计2.402万元。再查明，原、被告口头约定结算施工面积±以上按130元∕㎡的单价计算。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案原告系涉案工程的实际施工人，提交了西昌凯旋领地公馆二期4、5、10楼土建工程《泥工班组集体承包合同》及中亚建业建设工程有限公司结算单等予以证明。根据原告提交的《泥工班组集团承包合同》、《银行转账凭证》、《收据》、《领条》、《收条》证明了原被告之间的分包关系，且原告向被告支付劳务费223.03万元的事实。关于原告向劳务人员支付劳务费的数额。对于案外人马仕全、邓平、郭明华、李燕飞、何沛华、钱作伦、万世友、陈诗孝、曾嵘、范茂勇、张存友等班组成员及劳务公司安排的用工、中亚建业建设工程有限公司安排人员完成涉案工程产值的情况，原告提供了《补充协议》、《协议》、《领条》、《收条》、《银行转账凭证》、《考勤表》等证据证明被告未完成的工程量及被告班组成员为完成涉案工程领取劳务费的情况，根据双方合同约定，该款项应当在李志林班组的总产值中予以扣减，被告未对该部分争议提供证据，故产生的该笔款项合计831.573万元一审法院予以支持。关于被告向原告借款的问题。对于2015年3月23日、2015年9月6日、2015年10月10日、2015年11月9日被告李志林向原告韦伟借款2.1万元、2万元、1.5万元、8万元及李勇刚（原告管理人员）接受原告的指令于2015年8月31日、2015年9月25日向被告李志林出借7万元、3万元均出具了《借条》，出借方式为现金给付，以上款项合计23.6万元。结合双方的用工关系、时间、部分借款载明所借款项在涉案工程款中扣除的情况和该行业行规进行分析，原告应当实际履行了出借义务，且该借款认定为用工过程中劳务费的预支行为符合其行业的常规，故原告主张从被告的应付款中扣除该部分款项的请求一审法院予以支持；如前所述，案外人郭明华作为被告的班组成员于2015年1月6日、2016年1月1日、2015年11月21日向原告章清明及原告管理人员王远清、唐洪借支的1万元、3.5万元及3万元亦认定为预支的劳务费，以上合计31.10万元。关于被告班组冲击政府罚款的问题。对于2018年2月5日中亚建业建设工程有限公司出具的《扣款确认单》确认2016年1月25日、26日李志林泥工班组等四个班组冲击售楼部、政府部门罚款20万元。亚建业建设工程有限公司已在原告的应付款项中予以扣除。依照《承诺书》的约定，被告对该笔罚款应承担5万元的赔偿责任。关于施工质量罚款的问题。被告班组施工中因存在质量问题，中亚建业建设工程有限公司罚款共计2.402万元，亚建业建设工程有限公司已在原告的应付款中予以扣除。被告对其质量不合格产生的后果，按合同约定应当承担相应责任。关于保险费的问题。原、被告签订的《泥工班组集体承包合同》约定“四、乙方与其他四大班组共同购买1份建筑团体险，乙方班组承担其中5分之1的投保费用。”。因此原告以四川鸿杰建筑劳务有限公司名义在中国太平洋财产保险股份有限公司西昌分公司投保的费用被告应承担（23200㎡+55509㎡）×0.7元/㎡×5分之1=1.1019万元。据此，按主合同和《补充协议》约定原告与业主核算的建筑面积作为双方的最终结算面积，工程竣工完毕，在付清因泥工工序产生的所有工资和其他相关费用后，原被告进行竣工结算剩余利润。即2#、4#、5#、10#楼地下室面积产值为：23200.46㎡×85元=197.2039万元；2#、4#、5#、10#楼地上及部分商业面积产值：55509.435㎡×130元=721.6226万元，共计总产值为918.8265万元，从总产值中扣除被告李志林、李刚未完成的部分工程及被告分包工程后其班组人员领取劳务费831.573万元，实际应支付被告87.2535万元；再扣除原告已支付被告的劳务费223.03万元、借支劳务费31.10万元、冲击政府罚款5万元、质量不合格罚款2.0402万元、保险费1.1019万元，合计262.6339万元-87.2535万元（应支）=175.3804万元，被告应当返还原告超额支付的工程款175.3804万元。因被告怠于返还原告超额支付的工程款，故原告主张被告支付工程款利息的请求，一审法院予以支持，起算时间从原告向一审法院主张权利之日起计算为宜，即以175.3804万元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年4月21日起计算至债务清偿之日止。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决，一、被告李志林、李刚于本判决书生效后三十日内返还原告韦伟、章清明超额支付的工程款175.3804万元；二、被告李志林、李刚于本判决书生效后三十日内支付原告韦伟、章清明超额支付的工程款利息（以175.3804万元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率报价自2020年4月21日起计算至清偿之日止）。案件受理费20584元，减半收取10292元由被告李志林、李刚负担。本院二审审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，因上诉人退场时，上诉人李志林、李刚与被上诉人韦伟、章清明未对上诉人已完工的工程量进行结算。但在本庭指定的期限内上诉人李志林、李刚未与被上诉人、业主方对退场前工程量进行结算也未提起诉讼。本院认为，本案的争议焦点为二上诉人是否应当返还二被上诉人超付的工程款1753804.00元。上诉人李志林、李刚上诉主张因其与被上诉人未对工程款进行结算，一审以业主出具的劳务费证据认定上诉人未完工工程时错误，请求驳回被上诉人全部诉讼请求。经本院审理查明，2016年2月20日，上诉人因自身原因退场，并与被上诉人达成补充协议，约定由被上诉人韦伟另行找人完成上诉人未完工劳务，产生的工天以甲方管理人员记录为准。之后被上诉人找到其他班组替上诉人完成了合同，被上诉人向其他班组支付了劳务费。因上诉人李志林、李刚与被上诉人未对退场前工程款进行结算。一审法院依据合同总价减去被上诉人替上诉人支付给其他班组的劳务费，认定上诉人超额领取的劳务费应当返还的判决符合双方合同约定，也与本院审理查明事实一致，并无不当，本院依法予以维持。至于上诉人李志林、李刚上诉主张其退场前已完工的工程款为300多万元，但未提供证据证明其退场前已经完成的工程量是多少的依据，也未在本庭指定的期限内与被上诉人和业主方对退场前工程款进行结算。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，上诉人李志林、李刚应承担举证不能的后果，上诉人李志林、李刚的上诉请求依法不成立，本院不予支持。综上所述，上诉人李志林、李刚的上诉理由不能成立，依法应予以驳回。一审认定事实清楚、适用法律正确，本院依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20，584.00元，由上诉人李志林、李刚负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 莉审 判 员  郑 坚审 判 员  刘志涛二〇二一年九月七日法官助理  巫 兵书 记 员  蒋 欢