浙江省台州市中级人民法院    民事判决书    （2021）浙10民终1800号     上诉人（原审原告）：周育进，男，1971年11月19日出生，汉族，住浙江省仙居县。       上诉人（原审原告）：章华松，男，1985年4月20日出生，汉族，住黑龙江省密山市八五五农垦社区。       两上诉人委托诉讼代理人：陈坚，浙江省仙居县国浩法律服务所法律工作者。       被上诉人（原审被告）：仙居县汉星水泥预制品加工厂。住所地：浙江省仙居县下各镇里根村大会堂。       经营者：应汉星，男，1968年7月18日出生，汉族，住浙江省仙居县下各镇西六村前胡83号。       委托诉讼代理人：应晓军（应汉星之子），男，1996年3月11日出生，汉族，住浙江省仙居县下各镇西六村前胡83号。       上诉人周育进、章华松因与被上诉人仙居县汉星水泥预制品加工厂（以下简称汉星预制品厂）合同纠纷一案，不服浙江省仙居县人民法院（2021）浙1024民初827号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月1日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。       周育进、章华松上诉请求：1．撤销浙江省仙居县人民法院（2021）浙1024民初827号民事判决，查清事实后支持周育进、章华松一审时的全部诉讼请求或发回重审；2．一、二审诉讼费全部由汉星预制品厂承担。事实和理由：一审以汉星预制品厂销售的混凝土是否存在质量问题及周育进、章华松是否因此造成损失的证据不足驳回诉讼请求，在认定事实上存在错误，在程序上违法。一、一审认定事实存在错误。（一）周育进、章华松起诉的请求基础是汉星预制品厂销售给周育进、章华松的混凝土强度不符合约定要求，要求汉星预制品厂承担违约责任，而不是混凝土浇筑好后开裂引发质量问题并据此主张赔偿损失。一审违反了民事审判应遵守的处分原则。（二）周育进、章华松一审时提出对汉星预制品厂销售的混凝土浇筑后（现在）的抗压强度而非当时的抗压强度进行司法鉴定，从温州设计集团有限公司工作人员与周育进之间的通话录音可知，混凝土的现有抗压强度可以进行鉴定。一审根据温州设计集团有限公司出具《司法鉴定委托退案函》，以无法鉴定当时销售给周育进、章华松的混凝土抗压强度驳回诉讼请求，是错误的。二、一审程序违法。（一）一审违背客观事实，超越职权，擅自更改鉴定内容，将周育进、章华松申请鉴定的现有混凝土抗压强度更改为鉴定汉星预制品厂销售时的混凝土抗压强度，导致鉴定障碍。周育进、章华松得知后向一审法院提出，周育进、章华松申请鉴定现有的混凝土抗压强度，而不是当时的抗压强度，但一审对此置之不理，表明程序方面存在错误。（二）查清事实是法院审理案件的基本要求和基本准则，周育进、章华松申请鉴定也是为了查清事实，一审法院剥夺了周育进、章华松的鉴定权利，不但程序违法，还涉嫌枉法裁判。综上所述，基础法律关系即违约责任是一审法院必须审理的当然内容且应重点审查，只有在对汉星预制品厂的违约事实作出实质性审查的基础上才有可能对本案法律关系作出正确判断和准确认定，但是，一审法院未对本案事实进行最基本的审查，更无从谈起对本案进行实质性审查，请求二审法院在查清事实的基础上撤销原判并改判汉星预制品厂赔偿损失200000元。       汉星预制品厂辩称，2019年8月份和9月份周育进、章华松向汉星预制品厂购买混凝土，后未及时支付货款。2020年5月，汉星预制品厂向一审法院起诉要求周育进、章华松支付货款，周育进、章华松此时提出混凝土质量问题。前一案件审理过程中，周育进、章华松申请质量鉴定，第一次选了一家鉴定机构，该鉴定机构反馈称不能进行鉴定，第二次选了另一家鉴定机构，鉴定机构虽未出具鉴定意见，但是出具了一份说明，认为引起混凝土开裂的原因不仅有养护条件、配筋、拆模时间三种，还可以有其他原因，以现有技术无法鉴定混凝土是否存在质量问题。周育进、章华松一审时提供了一份检测报告，据此认为汉星预制品厂销售的混凝土存在质量问题并要求赔偿损失。但是，汉星预制品厂提供的混凝土并不存在质量问题。综上所述，周育进、章华松的上诉请求依法不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序得当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。       周育进、章华松向一审法院诉讼请求：1．被告立即赔偿原告损失暂按200000元计算（具体损失金额以评估确认的金额为准）；2．本案的诉讼费用全部由被告承担。       一审法院认定事实：原告周育进在朱溪水库移民区承包了建房业务，因建房需要陆续向被告汉星预制品厂购买商品水泥混凝土。自2019年8月4日至8月30日期间分多次向被告汉星预制品厂购买了商品混凝土共计225.5立方米，其中强度等级C30为81立方米，每立方米390元；强度等级C25为91.5立方米，每立方米380元；强度等级C15为53立方米，每立方米360元；合计总货款85440元。之后，原告周育进于2019年10月支付给被告预制品厂50000元货款，对余款35440元一直未付。2020年5月8日，被告汉星预制品厂向该院起诉，要求原告周育进支付货款35440元及利息。该院在审理该案过程中，根据原告周育进的申请对被告预制品厂提供的商品水泥混凝土质量问题进行司法鉴定，并委托浙江创新工程检测有限公司衢州分公司进行司法鉴定。该分公司审核后于2020年8月20日发《工作联系函》给该院，主要内容为引起混凝土开裂的原因不仅有养护条件、配筋、拆模时间三种，还可以有其他原因，以现有技术无法鉴定水泥混凝土是否存在质量问题，该分公司为此退回鉴定材料。2020年9月15日，该院作出（2020）浙1024民初2885号民事判决书，认为周育进辩称汉星预制品厂销售的水泥混凝土存在质量问题，证据不足，判决周育进向汉星预制品厂支付货款35440元及利息。原告周育进不服提出上诉，台州市中级人民法院经审理认为，原告周育进主张买卖标的混凝土存在质量问题，一审时对此未提起反诉，如其认为讼争买卖标的混凝土存在质量问题，给其造成经济损失，可另行主张。2020年11月13日，台州市中级人民法院作出（2020）浙10民终2476号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。为此，原告周育进提出本案诉讼。该院受理后，原告周育进申请对被告汉星预制品厂提供的商品水泥混凝土质量是否符合强度等级C30和C25进行司法鉴定，经该院委托温州设计集团有限公司进行司法鉴定。该公司审核后于2021年4月28日发《司法鉴定委托退案函》给该院，主要内容为涉案混凝土已完成浇筑，因养护条件、拆模时间、养护时间等因素均会影响混凝土的抗压强度，无法鉴定当时销售给原告周育进的混凝土是否符合C25和C30的抗压强度。       一审法院认为，原告周育进与被告汉星预制品厂之间的买卖合同合法有效。原告周育进在该院审理（2020）浙1024民初2885号案件过程中针对被告汉星预制品厂提供的商品水泥混凝土质量问题申请进行司法鉴定，经委托浙江创新工程检测有限公司衢州分公司进行司法鉴定。该分公司审核后于2020年8月20日发《工作联系函》给该院主要内容为引起混凝土开裂的原因不仅有养护条件、配筋、拆模时间三种，还可以有其他原因，以现有技术无法鉴定水泥混凝土是否存在质量问题。本案受理后，原告周育进申请对被告汉星预制品厂提供的商品水泥混凝土质量是否符合强度等级C30和C25进行司法鉴定，该院依法委托温州设计集团有限公司进行司法鉴定。该公司审核后于2021年4月28日发《司法鉴定委托退案函》给该院，主要内容为涉案混凝土已完成浇筑，因养护条件、拆模时间、养护时间等因素均会影响混凝土的抗压强度，无法鉴定当时销售给原告周育进的混凝土是否符合C25和C30的抗压强度。因此，原告周育进诉称被告汉星预制品厂销售的水泥混凝土存在质量问题，造成其损失，因证据不足，该院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告周育进、章华松的诉讼请求。案件受理费4300元，减半收取2150元，由原告周育进、章华松承担。       本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。周育进、章华松向本院提交如下证据：周育进与温州设计集团有限公司工作人员之间的通话录音，用以证明鉴定机构认可，可以就现有的混凝土抗压强度是否符合合同约定要求进行司法鉴定。汉星预制品厂对此发表如下质证意见：对该证据的真实性、合法性无异议，但是该证据不能证明周育进、章华松主张的待证内容。本院对此作如下认定和分析：鉴于汉星预制品厂对该证据的真实性、合法性无异议，对该证据的真实性、合法性予以认定，但是，该证据不能证明周育进、章华松主张的证明内容。       本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。       本院认为，本案二审争议的焦点为：汉星预制品厂提供的混凝土质量是否符合合同约定要求？本案是否应就现有的混凝土抗压强度是否符合合同约定要求进行司法鉴定？针对上述争议焦点，分析如下：       《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”一审法院审理（2020）浙1024民初2885号民事案件过程中，周育进就汉星预制品厂提供的混凝土质量问题申请司法鉴定，一审法院据此委托浙江创新工程检测有限公司衢州分公司进行司法鉴定。浙江创新工程检测有限公司衢州分公司出具的《工作联系函》认为，引起混凝土开裂的原因不仅有养护条件、配筋、拆模时间三种，还可以有其他原因，以现有技术无法鉴定混凝土是否存在质量问题。本案中，周育进一审时就汉星预制品厂提供的混凝土质量是否符合强度等级C25和C30申请司法鉴定，一审法院据此委托温州设计集团有限公司进行司法鉴定。温州设计集团有限公司出具的《司法鉴定委托退案函》认为：“涉案项目的混凝土已完成浇筑，因养护条件、拆模时间、养护时间等因素均会影响混凝土的抗压强度，无法鉴定当时销售给周育进的混凝土是否符合C25和C30的抗压强度……”二审时，周育进、章华松要求对现有的混凝土质量是否符合同约定要求进行司法鉴定，但是，现有的混凝土质量因受养护条件、拆模时间、养护时间等因素影响，与汉星预制品厂销售时的混凝土质量之间并无必然联系，故对周育进、章华松的这一请求依法不予准允。综合上述分析，本院认为，周育进、章华松不能提供证据证实汉星预制品厂销售的混凝土存在质量问题，应承担举证不能的法律后果。周育进、章华松要求汉星预制品厂赔偿损失，本院依法予以驳回。       综上所述，周育进、章华松的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：       驳回上诉，维持原判。       二审案件受理费4300元，由上诉人周育进、章华松负担。       本判决为终审判决。       审判长许战平     审判员王晓婷     审判员汤坚强     二○二一年九月二十九日     代书记员王莹