山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁10民终1784号上诉人（原审原告）：乳山市春江源食品有限公司，住所地乳山市经济开发区春江街2号。法定代表人：王明春，经理。委托诉讼代理人：高进华，山东北斗星辰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：乳山市东里村建筑公司，住所地乳山市海峰街东首。法定代表人：焉英波，经理。委托诉讼代理人：宫涛，山东闻远律师事务所律师。上诉人乳山市春江源食品有限公司（以下简称春江源公司）因与被上诉人乳山市东里村建筑公司（以下简称东里村公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服乳山市人民法院(2020)鲁1083民初4215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。春江源公司上诉请求：1.撤销原判决，发回重审或改判支持春江源公司一审诉讼请求；2.一、二审案件受理费及一审保全费由东里村公司承担。事实和理由：一、关于延误工期违约金。（一）春江源公司该诉请并未超过诉讼时效。1.法律规定诉讼时效期间从权利人知道或应当知道权利被侵害之日起计算。本案中双方当事人在合同中仅约定了违约金的计算方法，未约定支付期限，债权人任何时候都可以主张，只有债务人明确表示拒绝履行时，才能认定债权人知道或者应当知道权利受到侵害，诉讼时效才可依法起算。(2018)鲁1083民初3147号案件中，东里村公司2018年6月份起诉索要工程款时，春江源公司提起维修费、工程质量赔偿、工期违约金的反诉请求，该案双方在2019年7月份因撤诉终结。(2019)鲁1083民初3918号案件中，东里村公司2019年8月份起诉索要工程款，春江源公司主张对维修费、工程质量赔偿、工期违约金与工程款抵销，2020年6月10日开庭时，春江源公司对其抵销主张撤回，要求另案处理，后来产生本案诉讼。在此前两次起诉时，春江源公司已通过反诉及抵销的方式主张权利。抵销权为形成权，诉讼时效依法自2019年7月26日因春江源公司主张抵销而中断。2.一审认定本案诉讼时效自群体工程竣工时间2011年7月4日起算，属于认定事实不清。首先，2011年7月4日工程竣工，可以确定延误工期的时间，但工程款尚未确定且存在争议，无法主张违约金额，其主张工期违约金的条件不具备。其次，春江源公司与东里村公司对支付工程款的金额一直存在分歧，此前两案中，春江源公司均主张供应瓷砖款44485元、暖气片款29644元、维修费288044.73元以及延误工期违约金与工程款抵销，证明双方对工程款的支付存在争议，这也是春江源公司不予支付工程款的理由。(2015)乳经民初字第288号高堂兴诉东里村公司一案中，东里村公司也明示了春江源公司不支付工程款的理由是工程质量存在问题，证明春江源公司在2015年前已同东里村公司主张工程款与维修费材料差价、工期违约金进行抵顶，东里村公司也知道春江源公司不支付工程款的理由。本案系建设工程施工合同纠纷，工程款尚未结算完毕，也未就工期违约金在起诉前进行协商和处理，春江源公司尚有未支付给东里村公司的工程款，可以对己方的债权从中抵扣，其合法权益尚未受到侵害。故工期违约金在工程款结算完毕之前，均未超时效期间。支付工程款与工期违约金及维修费、材料款等应同步计算时效期间。本案应适用《中华人民共和国民法总则》关于诉讼时效的规定，而不应适用《中华人民共和国民法通则》关于时效的规定，一审法院适用法律错误。（二）一审法院认定事实不清，东里村公司延误工期，应承担工期违约金。1.春江源公司与东里村公司曾在2009年3月28日、2009年5月22日、2010年2月27日对案涉工程签订了3份协议或合同，一审对案涉工程的开工时间、竣工时间、是否延期、延期的原因均未查清，一审判决依据的不是查明的事实，更未综合考虑东里村公司对春江源公司欠款以及春江源公司主张抵销的案件事实。2.东里村公司应当支付工期违约金。一审时，春江源公司提交的补充协议，证明了工期违约金的计算方法，出库单、工程竣工验收资料证明了工程完工时间及工期延误时间。首先，就案涉工程春江源公司与东里村公司签订了三份合同(协议)，春江源公司所主张的合同工期是依据2009年5月22日签订的合同，合同工期自2009年5月23日至2010年6月26日，自2010年6月27日至2011年7月4日为延误工期，共计374天。东里村公司抗辩因春江源公司原因造成工期延误的所谓事实如下：春江源公司延付工程款；开工时间延长；冷库西南角部分面积增加两层，没有许可证；车间由三跨变四跨；对于分包给鲍占国组施工的车间又强行转包给了宋强施工组；冷库施工面积由2183.9平方米又有增加；供料的双T板延误到2010年6月21日供料。而东里村公司提供的证据不能证明其主张。东里村公司提交的付款明细及收款据，已收款金额为8922761.6元，加上无争议的春江源公司向东里村公司供应建筑材料折款1345888.38元，无争议部分收款10268649.98元，即便是在2011年7月4日以前，春江源公司付款金额已高于合同约定工程造价的50%，证明春江源公司没有逾期付款，不存在先期违约，延误工期与支付工程进度款无关。东里村公司提交的子项工程验收报告和整体工程验收报告，只能证明子项工程验收和整体工程验收时间，不能证明是春江源公司的过错延误工期。东里村公司提交的开工报告以证明开工时间是2009年4月10日，但2009年5月22日合同约定的开工日期是2009年5月23日，故开工时间不但没有延长，反而提前开工，不能证明春江源公司过错延误工期。东里村公司提交的工程定位测量记录及基槽验收记录，以证实案涉工程实际施工为四跨车间而非合同约定的三跨，但合同未约定车间为三跨，该证据不能证明由约定的三跨变为四跨，更没有工程变更的签证记录，工程量没有增加。东里村公司提交的单位(子单位)工程质量竣工验收记录是对分部工程即该建筑物的部分子项所作的验收记录，并不包括装修、安装等施工项目，不是整个车间所有施工项目完成后的验收，不能证实案涉工程的车间在2009年8月10日就已竣工验收。东里村公司提交的2010年7月16日、2010年7月17日隐藏工程验收记录两份是铝合金门窗安装，但门窗安装是在主体完成后施工，东里村公司并没有提交主体早于2010年7月15日完工的证据或因门窗安装延期的监理签证，不能证明春江源公司己方工程发包项目存在工期延误或因春江源公司的过错延误工期。东里村公司提交的乳山市天太混凝土预制有限公司出具的证明以及出库单两份，拟证实双T板在2010年6月21日供应，造成工期延误。但东里村公司所承包工程使用的是18×2.4的双T板，2010年6月21日所供12×2.1双T板与其无关，东里村公司所提交的施工图纸中也可以证明东里村公司施工所使用的双T板跨度为18米，其到施工现场时间在2010年1月17日前。且备案的2010年4月10日双T板调装记录也证明了双T板吊装时间，没有监理签证的双T板供应延误的签证，故春江源公司对此没有过错。东里村公司提交的两份《建筑安装工程承包合同补充协议》，以证实东里村公司分包的工程实际施工过程中进行了图纸变更。但东里村公司与实际施工方是2009年4月1日签订的合同，实际开工时间为2009年4月10日，不存在签订合同施工后进行变更，在签合同以前假如进行变更，那么双方对变更部分已约定在施工工期当中，更何况施工之后的2010年2月27日协议延长施工工期。且从东里村公司所提交的施工图纸看，并没有变更前后的对比图纸，不存在图纸变更的事实。东里村公司提交的备案的施工图纸、春江源公司冷库加工车间图纸，该两份图纸中一份是竣工图纸，编制日期为2012年6月8日，该两份图纸不能证明三跨车间变为四跨车间，而图纸中的六跨假如减为四跨，工程量不但没有增加反而减少，该两份图纸不能证明东里村公司的主张。其次，东里村公司对延误工期应依法承担违约责任。东里村公司提交到建筑行政部门的验收备案资料中，即春江源公司所提交的证据四及证据十一，证实单位(子单位)工程质量控制资料核查记录、工程安全和功能检验资料核查及主要功能抽查记录、工程观感质量检查记录的时间为2011年6月20日，技术楼(中心)领取建筑材料的出库单是2011年4月19日、2011年4月10日，技术中心的竣工时间为2011年7月4日。技术中心延误工期就影响群体工程验收，从而导致建筑物的交接延期。按《建筑安装工程承包合同补充协议》第9条约定，东里村公司每超工期一天，承担承包总额0.1%的违约责任。本案春江源公司按双方2009年5月22日合同约定的竣工日期2010年6月26日，计算自2010年6月27日至2011年7月4日，东里村公司共延误工期374天，工程总造价为11902061.78元，东里村公司应承担的违约金为：11902061.78×0.1%×374天=4451370元。扣除工程完工一年后应付未付的工程款利息约40万元，春江源公司放弃其他金额，要求东里村公司承担工程延期的违约责任150万元。二、一审对1#宿舍维修费认定事实不清。1.1#宿舍出现工程质量问题的通知时间为2011年4月11日，属于2011年7月4日群体工程竣工之前发生，同一时间段监理发现的问题除1#宿舍外东里村公司均已整改，由于1#宿舍是东里村公司分包给实际施工人高堂兴施工，高堂兴拒绝维修，故春江源公司负责维修，花了288044.73元维修费，理应由东里村公司承担，应从春江源公司支付给东里村公司的工程款中抵扣。2.对于1#宿舍的工程质量因果关系鉴定，因此前的工程质量问题已经修复，鉴定机构无法进行修复前的因果关系鉴定。且春江源公司提交的监理工程师通知单、现场照片、(2015)乳经民初字第288号民事判决书均证实竣工验收前也是在春江源公司使用之前存在工程质量问题，足以证明施工质量问题，无需鉴定。若春江源公司在东里村公司不维修的情况下，不采取补救措施，会给春江源公司产生更大损失，也加大了东里村公司的赔偿负担，合理的补救措施被一审法院作为对春江源公司不利的认定理由，违背了公序良俗。3.1#宿舍的工程质量问题是在春江源公司使用前发生，春江源公司是在群体建筑验收后使用，不存在未经竣工验收擅自使用的情况。三、一审法院对主体下沉及屋面防水质量问题认定事实错误。主体下沉属于施工单位终身保修范围。冷库屋面漏水是2012年5月11日由监理工程师勘查并通知东里村公司，是在2011年7月22日群体工程竣工验收后在5年质保期内发生，不是春江源公司擅自使用后发生。自质保期届满后三年内主张质保期内发生的质量问题应予以支持，而不应以质保期届满为由驳回起诉。一审法院以超过质保期及使用近10年为由剥夺春江源公司通过司法鉴定方式提供证据的权利，不予鉴定的理由错误，一审诉讼程序违法。四、一审法院适用法律错误。春江源公司主张的1#宿舍维修费是在使用前就发生工程质量问题且维修完毕。主体下沉在使用寿命内可依法主张维修，与是否使用无关。冷库屋面漏水是在工程交付后的质保期内发生，也与是否使用无关，且春江源公司是在工程验收后进行使用，并非擅自使用。因此，一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条判决属适用法律错误，该解释所规定的事实本案不存在。五、一审法院对春江源公司主张的瓷砖、暖气片材料款认定错误，属于认定事实不清。春江源公司提供的2张入库单中，共计134组，每组由不等的1至48个单片组成，总数量为1638个单片，每个片为19元。双方在确认暖气片价款的过程中，误把每组中的各片累加为105片，只计取了105×19=1995元，实际上应为1638×19=31122元，此项春江源公司所供建筑材料少计算29127元，应予纠正。对于春江源公司向东里村公司所供瓷砖款44485元，有东里村公司收料员宋文胜签名，而宋文胜签名的其他瓷砖、水泥均计算在春江源公司所供材料款中。出库单、收条是春江源公司向东里村公司供应建筑材料的凭证，也是双方供料时的唯一凭证及整个施工过程的惯例，应作为认定事实的有效证据。双方没有争议的1345888.38元材料款中已包含有两张入库单中的暖气片，只是计算数量有误，东里村公司否认这两张入库单，恰恰证明了其不尊重案件事实，一审法院亦未查清上述事实。东里村公司辩称，一、一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。（一）春江源公司主张延误工期违约金没有事实根据。当事人未约定延误工期违约金，《建设安装工程承包合同补充协议》中仅有“每超工期一天，按照承包工程总额的0.1%罚款”的说法，且春江源公司该主张已经超过诉讼时效。春江源公司应在合理期限内主张所谓的延误工期违约金，而不是无限期拖延，直至法院判决春江源公司支付拖欠东里村公司的工程款，才恶意企图以此达到继续拖欠工程款的目的。春江源公司主张时效自2019年7月26日起算没有事实和法律依据。（二）一审认定自工程综合竣工验收2011年7月4日起算，春江源公司的起诉也超过诉讼时效期间，不存在认定事实不清的问题。2011年7月4日工程综合竣工验收时间，并非延误工期时间，因为东里村公司仅施工了办公楼、职工宿舍1＃、2＃、冷库、技术中心，这其中还不包括室内冷库保温和冷库保温门、冷库和加工车间的水、电安装及其它有关专业性设施安装，更不包括春江源公司对外发包的其他工程施工。东里村公司施工的工程款总额是确定的，不存在春江源公司无法主张违约金额之类问题。春江源公司此前从未用所谓的瓷砖款、暖气片款、维修费、延误工期违约金主张与拖欠东里村公司的近170多万元的工程款抵销。春江源公司并没有在其主张的相关诉讼中明确提出反诉要求，不存在诉讼时效中断。春江源公司主张的延误工期违约金属于债权，应当适用诉讼时效两年的期限规定，不存在其主张的抵消权的行使和诉讼时效中断问题。本案应适用《中华人民共和国民法通则》关于时效的规定，一审不存在适用法律错误。（三）一审认定事实清楚，春江源公司延误工期，东里村公司没有也不应承担延误工期违约金。东里村公司仅如约施工了春江源公司发包的部分工程，案涉补充协议仅约定了罚款的工期标准，没有约定所谓的工期违约金，出库单、工程竣工验收资料，证明不了工期延误时间、原因等。春江源公司主张的备案合同工期，明显背离本案事实。东里村公司仅做了部分承包施工，2011年7月4日是春江源公司整体工程竣工验收备案时间，没有证据说明这一时间节点的产生是否是东里村公司延误工期造成。造成工期延误的是春江源公司，东里村公司提交的付款明细及收款据，说明直至2011年7月4日，春江源公司付款金额也没有达到约定工程造价的50%，证明春江源公司逾期付款，存在先期违约，造成东里村公司垫资施工的问题，直接造成工期延误。东里村公司提交子项工程验收报告和整体工程验收报告、开工报告，证明开工时间比约定时间延长，春江源公司却没有按约定支付工程进度款，是春江源公司过错延误工期；工程定位测量记录及基槽验收记录，证实工程实际施工为四跨车间，并不是约定的三跨，由三跨变为四跨说明工程量增加，有案涉协议约定的车间施工面积、在乳山市经济开发区备案的工程竣工图等为证，施工现场可以进一步证实春江源公司的虚假陈述；单位（子单位）工程质量竣工验收记录证实车间在2009年8月10日就已竣工验收；至于隐藏工程验收记录，证实仅铝合金门窗安装工程验收时间就是2010年7月16日、2010年7月17日，是春江源公司将其部分工程发包给第三人施工造成工期延误；乳山市天太混凝土预制有限公司证明、出库单，证实双Ｔ板在2010年6月21日才由春江源公司付款供应，造成工期延误的责任在于春江源公司…以上分析说明春江源公司对延误工期存在直接责任。春江源公司主张技术中心竣工时间为2011年7月4日，也不能证实技术中心的工期延误责任与东里村公司有关，技术中心的外墙涂料、外墙保温等是春江源公司自行对外分包，与东里村公司无关。春江源公司没有任何证据证实东里村公司延误工期374天，其所谓的违约责任没有事实和法律依据。二、对1＃宿舍维修费，一审不存在认定事实不清的问题。1＃宿舍出现工程质量问题的通知时间为2011年4月11日，东里村公司并不认可。结合通知时间可见，案涉工程的竣工时间早于2011年7月4日综合竣工验收备案时间。1＃宿舍事实是春江源公司要求分包给实际施工人高堂兴，高堂兴不承认春江源公司花费288044.73元维修费，也不存在从东里村公司的工程款中抵扣的问题。对于1＃宿舍的工程质量因果关系鉴定，经了解是春江源公司将所谓的工程作了变动，却称有质量问题，且该所谓质量问题部分的维修费达到高堂兴施工工程五分之一左右的工程价款。春江源公司不能证明在竣工验收前、在其使用之前存在工程质量问题，不排除是春江源公司擅自使用的结果，且将竣工验收前等同于其使用前是不成立的。春江源公司的证据不足以证明施工质量问题，鉴定机构也鉴定不出质量问题。三、春江源公司申请主体下沉、冷库屋面漏水进行因果关系、修复造价的司法鉴定，却超过质保期及使用近10年。春江源公司主张的瓷砖、暖气片材料款也都不在当事人审核范围之内，没有证据证实与案涉工程有何关系。春江源公司整体工程不完全是东里村公司施工，其主张的主体下沉问题没有证据证实，与东里村公司无关。冷库屋面漏水也没有证据证实2012年5月11日由监理工程师通知东里村公司，不排除是春江源公司擅自使用或第三人造成。一审法院不存在认定事实错误、程序违法、适用法律错误的问题。春江源公司向一审法院起诉请求：1.要求东里村公司对屋面防水工程及主体下沉所产生的维修费用折价赔偿；2.要求东里村公司承担已经发生的维修费288044.73元及利息；3.要求东里村公司承担延误工期违约金150万元；4.要求东里村公司支付瓷砖款44485元、暖气片款29127元，合计73612元及利息。一审法院认定事实：2009年3月28日，春江源公司（发包方）与东里村公司（承包方）签订建筑安装工程承包合同补充协议，约定东里村公司承包春江源公司位于乳山口工业园办公楼、职工宿舍1#、2#、冷库、技术中心工程，承包方式为“包工包料”，工期为“本工程按照图纸内容冷库自2009年4月1日开工至2009年9月30日竣工，办公楼至2009年12月30日竣工，宿舍至2009年12月30日竣工。若因图纸变更或甲方要求更改等超出图纸范围时和不可抗力的无法施工天气，甲乙双方按照记录情况，其工期相应顺延”。一审庭审中，春江源公司称群体工程最终的竣工时间是2011年7月4日，对此，东里村公司辩称即便是截止到2011年7月份，春江源公司存在拖延支付工程款事实，其称20年内可主张承包工程款0.1%罚款没有事实根据，春江源公司应当在法定的2年时效内主张，春江源公司拖延至今主张的违约金明显带有恶意的诉讼，逃避其自身原因造成的延期误工的事实。另查明，在东里村公司起诉春江源公司要求支付拖欠工程款的（2019）鲁1083民初3918号案件中，春江源公司曾申请对东里村公司施工的案涉工程质量问题进行鉴定，后鉴定部门因对因果关系无法鉴定而退鉴。本案中，春江源公司再次申请对案涉工程质量及修复价值进行鉴定，因案涉工程已竣工并使用近10年，具体原因及修复价值难以确认，故告知春江源公司的上述申请无法鉴定。春江源公司为证实向东里村公司供应建筑材料价款74129元，向一审法院提供出库单、收条。经质证，东里村公司对上述证据不予认可，称签字人不是东里村公司的人，并且出库单有的没有明确的日期，不能作为证据使用。一审法院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据。春江源公司要求东里村公司对屋面防水工程及主体下沉所产生的维修费用折价赔偿并承担已经发生的维修费288044.73元及利息，但未提供相应的证据，且因案涉工程已使用多年，对工程质量及修复价值已无法鉴定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。故春江源公司应对此承担举证不能的法律后果，对春江源公司的上述诉请，一审法院不予支持。春江源公司要求东里村公司支付瓷砖款44485元、暖气片款29127元，合计73612元及利息，但其提供的出库单、收条东里村公司不予认可，春江源公司亦未提供其他有效证据证实上述材料由东里村公司实际使用应由东里村公司承担相关费用，故该项诉请，证据不足，一审法院不予支持。关于春江源公司主张的延误工期违约金，民法通则规定向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。春江源公司称案涉工程的群体竣工时间为2011年7月4日，即便如春江源公司所讲，工期延误的原因在于东里村公司，自该日起春江源公司应已明确知道延误工期的情况，春江源公司亦应自该日起两年内主张权利，但春江源公司直至2020年才主张权利，早已超过法定诉讼时效期间，故对该诉请，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回乳山市春江源食品有限公司要求乳山市东里村建筑公司对屋面防水工程及主体下沉所产生的维修费用折价赔偿、承担已经发生的维修费288044.73元及利息、承担延误工期违约金150万元并支付瓷砖款44485元、暖气片款29127元（合计73612元）及利息的诉讼请求。案件受理费减半收取10777元，保全费5000元，由乳山市春江源食品有限公司负担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于延误工期违约金，春江源公司主张东里村公司存在延误工期事实，但其于工程竣工多年后提出该诉请，且即使存在工期延误的情况，现有证据亦不足以认定延误工期的责任在于东里村公司。故一审对该主张未予支持，并无不当，本院予以维持。关于春江源公司主张的已发生的维修费用，从现有证据看，（2015）乳经民初字第288号民事案件中，东里村公司曾就高堂兴的诉请抗辩称高堂兴在涉案工程施工中存在质量问题，但该判决中并未就涉案工程质量问题及维修费用作出认定，在该工程质量及修复问题无法鉴定的情况下，春江源公司提交的维修单据等相关证据难以认定系因涉案工程质量问题及支出的相应费用，一审认定春江源公司该主张依据不足，并无不当，本院予以维持。关于屋面防水工程及主体下沉的质量问题，因在另案即（2019）鲁1083民初3918号民事案件中春江源公司就涉案工程的质量问题曾申请进行鉴定，鉴定部门以无法确认因果关系为由予以退鉴。春江源公司在本案中再次申请对案涉工程质量及修复价值进行鉴定，一审法院认为案涉工程已竣工并使用近10年，具体原因及修复费用难以确认，春江源公司的上述申请无法鉴定。结合案涉工程竣工使用情况，一审认定春江源公司该主张依据不足，并无不当，本院予以维持。关于春江源公司主张的瓷砖款、暖气片款，因在（2019）鲁1083民初3918号民事案件中已就甲供材（即东里村公司使用春江源公司的材料款）和春江源公司应支付的工程款作出认定，春江源公司之举证不足以认定其主张的上述材料款的支出情况且应由东里村公司承担，一审认定是正确的，本院予以维持。综上，春江源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21554元，由乳山市春江源食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  金永祥审判员  王军志审判员  许 萍二〇二一年九月二十八日书记员  刘双双