吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）吉01民终4333号上诉人（原审原告）：江志友，男，1979年8月6日出生，汉族，住吉林省德惠市。被上诉人（原审被告）：长春市汇通创业技能培训有限公司，住所地长春净月高新技术产业开发区。法定代表人：冯小平，总经理。委托诉讼代理人：曲术，吉林和美律师事务所律师。上诉人江志友因与被上诉人长春市汇通创业技能培训有限公司劳动争议（以下简称汇通公司）劳动争议一案，不服长春净月高新技术产业开发区人民法院（2021）吉0194民初204号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。江志友上诉请求：请求撤销（2021）吉0194民初204号民事判决书，依法改判或发回重审，诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，上诉人已提交充足证据证明其早在签署书面劳动合同前已为被上诉人提供劳动的客观事实，故上诉人的工作区间应从初次用工之日起算。1.一审法院认定双方自2011年1月1日起建立劳动关系系事实认定不清，上诉人于2005年5月入职被上诉人的关联公司长春市汇通驾驶员培训学校（以下简称汇通驾校），上诉人提交的钉钉截图也可以看到管理员输入的入职时间为2005年5月1日，此外，被上诉人曾于2017年3月14日在官网中发布汇通之星自认江志友15年驾龄，在汇通工作11年也足以证明上诉人的入职时间在劳动合同签订之前，故早在与被上诉人签订书面劳动合同之前就已入职其关联公司，通过国家企业信息公示系统查询可知被上诉人与汇通驾校系关联公司，其法人及股东混同。此外，现被上诉人无法证明两家公司独立，而且上诉人也曾不间断的为二者提供劳动系客观事实，根据《劳动合同法实施条例》第十条的规定，上诉人非因本人原因被安排到新用人单位，被上诉人作为新用人单位应承继上诉人的工龄。2.一审法院认定被上诉人依据自行制定的绩效考核管理办法等制度克扣上诉人工资合法系事实认定不清，根据《劳动合同法》第四条第二款的规定，调整薪资待遇系涉及上诉人切身利益的重大事项，应当召开员工大会或职工代表大会讨论决定，其又主张企业可依据经济效益调整员工薪酬的理由也不能成立，如企业却因发展需要或经营战略调整等原因需要降低员工薪酬，应提供相应的股东会议或战略调整方案。又根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释[2020]26号）第四十三条的规定：用人单位与劳动者协商一致变更劳动合同，虽未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规且不违背公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。此条强调无论采取口头还是书面的形式都应协商一致，但现在被上诉人单方面调整上诉人薪酬系滥用用工自主权的表现，已侵害到了上诉人的合法权益。被上诉人突然取消了上诉人的绩效工资以及克扣工资（修车费、保养费、补考费）等已严重侵害到了上诉人的合法权益，其克扣工资既无事实依据又无充足证据。3.一审法院认定上诉人旷工严重违反用人单位规章制度系事实认定不清，上诉人申请仲裁在先，被上诉人于2019年11月14日作出解除在后，而且其解除并未有效送达上诉人，故该解除既无事实依据，程序也违反法律规定。被上诉人于2019年10月14日无故先将上诉人的工作暂停，后在庭审中主张以旷工解除劳动关系，但上诉人并无旷工事实，其也并未穷尽送达方式向上诉人多次发送返岗通知及提供合适的工作岗位及劳动条件，其作出返岗通知以及旷工解除的方式和过程均欠缺合理性。被上诉人处的员工手册因为没有经过民主程序，其无法作为被上诉人日常管理的依据，该份员工手册无法作为解除的证据，故其作出开除的解除通知不能成立。二、一审法院适用法律错误，本案应适用的法条应为《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，第四十六条。本案的解除原因系因被上诉人拖欠工资和社保后，上诉人主张的解除并请求赔偿，并非被上诉人作出的开除处分。综上，一审判决事实认定不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判或发回重审。汇通公司辩称，一、被上诉人2011年1月1日前与上诉人不存在劳动关系。汇通驾校与诉人非同一主体。上诉人起诉的主体应为汇通驾校，且该争议已过仲裁时效。二、上诉人申请劳动仲裁的时间是2019年11月4日，上诉人诉请中2018年11月4日之前的全部争议事项已过仲裁时效。三、被上诉人是执行工资制度，不是克扣工资。双方签订的劳动合同明确约定工资制度根据企业经营情况进行调整。四、被上诉人通知上诉人2019年11月1日返岗上班，被上诉人一直未上班，连续旷工超过3天，被上诉人依法解除劳动合同不应支付经济赔偿金。江志友向一审法院起诉请求：1.确认江志友与汇通公司在2005年5月至2019年10月期间存在劳动关系；2.判令汇通公司向江志友支付2005年5月至2006年5月期间，汇通公司未与江志友签订书面劳动合同的二倍工资差额13,200.00元（1,200.00元/月×11个月）；3.判令汇通公司返还克扣绩效工资28,000.00元（2,000.00元/月×14个月）；4.判决汇通公司返还江志友克扣工资数额91,000.00元；5.判决汇通公司支付江志友违法解除劳动合同经济赔偿金108,432.00元（4,518.00元/月×12个月×2倍）；6.判决汇通公司支付江志友2019年10月份工资2,600.00元；7.汇通公司承担本案的案件受理费等诉讼费用。一审法院认定事实：2011年1月1日，江志友与汇通公司签订《劳动合同书》，约定江志友入职汇通公司培训部门从事教练员工作，工作地点为汇通驾校，合同期限自2011年4月1日至2013年12月31日，试用期工资为1，800.00元／月，试用期满工资为2，000.00元／月。2014年1月1日，双方又签订《劳动合同书》，约定江志友在汇通公司培训部门从事教练员工作，工作地点为汇通驾校，合同期限自2015年1月1日至2017年12月31日。2018年1月1日，双方续签《劳动合同书》，约定江志友在汇通公司培训部门从事教练员工作，工作地点为汇通驾校，无固定期限合同。月工资为1，800.00元加绩效奖金，绩效考核奖金标准根据企业经营情况进行适时调整。江志友自2019年10月14日起再未到汇通公司工作。2019年10月31日，汇通公司通过微信向江志友发送通知，要求江志友于2019年11月1日返岗上班，江志友收到通知但未到汇通公司上班。2019年11月13日，汇通公司作出《对23名员工违纪处理决定书》，载明：因包括江志友在内的23人自2019年11月1日起连续旷工超过7天拒不返岗上班，严重违反劳动纪律，决定对包括江志友在内的23人终止劳动合同，解除劳动关系。2019年11月14日，汇通公司通过报纸向江志友发出了解除劳动合同公告。2019年12月9日，汇通公司作出《解除劳动关系通知书》并于次日向江志友送达，江志友拒绝签收。2019年11月，江志友作为申请人以汇通公司为被申请人向长春市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，长春市劳动人事争议仲裁委员会于2020年7月27日作出长劳人仲裁字（2020）第117号仲裁裁决，裁决结果如下：“一、确认2011年1月1日至2019年10月30日期间申请人与被申请人之间存在劳动关系；二、被申请人应在本裁决书生效之日起十五日内向申请人支付2019年10月份应发工资1793.90元；三、对申请人的其他仲裁请求本委不予支持”。江志友不服仲裁结果，诉至法院。另查明：汇通公司尚未向江志友发放2019年10月工资1793.90元。2015年8月5日，汇通公司作出《汇通驾校深化改革绩效考核管理办法》，规定培训奖励标准为科目二按400元每人标准、科目三按300元每人标准，奖金计算方式为全月总培训合格人数乘以相应奖励计算标准减除培训所产生的实际用油金额、补考费、修车费后剩余部分为应得奖金数。2018年3月4日，汇通公司通过钉钉软件公告《教练员岗位绩效考核管理办法》，规定培训合格五人内只开基本工资，无培训绩效奖，培训合格五人以上部分开基本工资加培训绩效奖。汇通公司《教练员工作守则》第二条文明守则第15项规定：“教练员请假要提前1天向部门领导请示，并填写请假条交到校办……连续旷工3天以上，每天罚款200元，3天以上按自动离职处理”。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。江志友关于请求确认劳动关系期间的诉求，根据江志友与汇通公司于2011年1月1日签订的《劳动合同书》，以及汇通公司当庭自认与江志友在2011年1月1日至2019年10月30日期间存在劳动关系，法院据此确认双方在2011年1月1日至2019年10月30日期间存在劳动关系。江志友关于汇通公司应支付2005年5月至2006年5月期间，汇通公司未与江志友签订书面劳动合同的二倍工资差额13，200.00元（1，200.00元／月×11个月）、返还克扣绩效工资28，000.00元（2，000.00元／月×14个月）、返还江志友克扣工资数额91，000.00元的诉请，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算”之规定，江志友在2019年11月4日才提起仲裁申请，故2018年11月4日之前的争议事项已过仲裁时效。汇通公司于2018年3月4日通过钉钉软件公告《教练员岗位绩效考核管理办法》，江志友未提出异议，此后汇通公司按此办法执行工资制度，江志友领取工资及绩效工资并在工资条上签字确认，视为江志友认可此绩效工资计算方式，汇通公司不存在克扣绩效工资的行为。汇通公司先后按照《汇通驾校深化改革绩效考核管理办法》《教练员岗位绩效考核管理办法》执行工资制度，在工资中扣除补考费、加油费、修车费时，江志友未提出异议，领取工资及绩效工资并在工资条上签字确认，视为江志友认可此工资制度，汇通公司不存在克扣工资的行为，故法院对上述诉请不予支持。江志友关于汇通公司拖欠江志友2019年10月工资的诉请，因汇通公司庭审自认未发放2019年10月工资1，793.90元，且2019年11月、12月汇通公司已为江志友垫付五险一金2630.26元，鉴于江志友未对其主张的2，600.00元举证加以证明，故法院确认汇通公司应向江志友支付2019年10月工资1，793.90元。江志友关于汇通公司支付违法解除劳动合同应支付经济补偿金的诉求，因汇通公司已于2019年10月31日通过微信向江志友发送通知要求其于2019年11月1日返岗上班，江志友收到通知但一直未返岗工作，汇通公司根据公司规章制度解除与江志友的《劳动合同书》并不违法，江志友主张经济补偿金于法无据，故法院对该项诉请不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，原审判决：一、江志友与汇通公司在2011年1月1日至2019年10月30日期间存在劳动关系。二、汇通公司自判决生效之日起十日内给付江志友2019年10月份工资1，793.90元。三、驳回江志友的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由汇通公司负担。本院二审审理查明的事实除一审判决认定事实外，另查明，一审中江志友提交其钉钉软件个人主页截图一份，显示其入职时间为2005年5月1日，一审法院要求汇通公司庭后提交该公司使用钉钉软件至今所有关于江志友的记录，汇能公司未提交。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》法释〔2020〕26号第四十四条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。上诉人主张其于2005年5月入职汇通公司的关联企业汇通驾校，为证明其主张，上诉人提交了其钉钉软件个人主页截图一份，显示其入职时间为2005年5月1日，根据汇通公司提交的钉钉返岗通知截图及公证书，可认定汇通公司掌握钉钉软件中关于江志友的记录，汇通公司未按照一审法院要求提交包括个人主页在内的钉钉软件关于江志友的记录，应由其承担举证不能的不利后果，对江志友主张的入职时间应予确认。关于江志友主张2005年5月至2006年5月未签订书面劳动合同双倍工资，因江志友于2019年11月提出仲裁申请，已超过仲裁时效，原审未予支持并无不当。关于江志友主张汇通公司返还克扣工资及绩效工资的请求，原审根据汇通公司的绩效考核管理办法及工资表等证据认定汇通公司不存在克扣工资、绩效工资情形，故未保护江志友此项请求并无不当。关于江志友2019年10月工资的数额，江志友主张该月工资2600元未提供相应证据，原审采信汇通公司举证的工资表认定汇通公司应向江志友支付2019年10月工资1793.90元并无不当，应予维持。2019年11月1日汇通公司通知江志友回公司上班并向其告知了不到岗的后果，但江志友未按要求返岗上班，2019年11月13日汇通公司根据公司规章制度，以其连续旷工违反劳动纪律为由，决定与其解除劳动关系符合法律规定，江志友要求汇通公司向其支付经济赔偿金于法无据，原审判决未予支持并无不当。综上，江志友的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持长春净月高新技术产业开发区人民法院（2021）吉0194民初204号民事判决第二项；二、撤销长春净月高新技术产业开发区人民法院（2021）吉0194民初204号民事判决第三项；三、变更长春净月高新技术产业开发区人民法院（2021）吉0194民初204号民事判决第一项为“上诉人江志友与被上诉人长春市汇通创业技能培训有限公司自2005年5月至2019年10月30日存在劳动关系”；四、驳回上诉人江志友其他诉讼请求。一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，均由长春市汇通创业技能培训有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵芳芳审判员  梁欣华审判员  姜晓健二〇二一年九月二十六日书记员  韩宇欣