北京知识产权法院民 事 判 决 书（2019）京73民终99号上诉人（一审原告）：央视国际网络有限公司，住所地北京市海淀区西三环中路10号1号楼、2号楼。法定代表人：钱蔚，董事长。委托诉讼代理人：孙茂成，北京高文律师事务所律师。委托诉讼代理人：张清格，北京高文律师事务所律师。上诉人（一审被告）：深圳新感易搜网络科技有限公司，住所地广东省深圳市南山区西丽街道旺棠工业区18栋715。法定代表人：龚同英，执行董事。委托诉讼代理人：路光明，广东首誉律师事务所律师。委托诉讼代理人：温韫孺，广东首誉律师事务所律师。上诉人央视国际网络有限公司（以下简称央视国际公司）、上诉人深圳新感易搜网络科技有限公司（以下简称新感易搜公司）因侵害著作权及不正当竞争纠纷一案，均不服北京市海淀区人民法院（以下简称一审法院）作出的（2016）京0108民初41498号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2019年1月7日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，央视国际公司的委托诉讼代理人孙茂成、张清格，新感易搜公司的委托诉讼代理人温韫孺到本院接受了询问。本案现已审理终结。上诉人央视国际公司的上诉请求为：1.撤销一审判决；2.改判新感易搜公司赔偿央视国际公司经济损失295万元以及为维权支出的合理费用5万元，共计300万元；3.改判新感易搜公司在官方网站首页显著位置（www.tvesou.com）连续七日刊登侵权声明，并在《法制日报》之非中缝位置刊登侵权声明，以消除影响。事实与理由：一、奥运会开闭幕式、赛事电视节目使用了蒙太奇的创作手法，独创性极高，且是固定后再即时传播的，系以类似摄制电影的方法创作的作品（以下简称类电作品），一审法院对此认定错误。二、新感易搜公司提供了涉案电视节目的全程直播和回看服务，央视国际公司没有条件对提供回看服务进行举证，新感易搜公司主张没有提供回看服务应提供反证。三、一审法院适用法律错误，新感易搜公司同时违反了《中华人民共和国著作权法》（2010年修正）（以下简称著作权法）及《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法），不应仅根据反不正当竞争法进行判决。四、央视国际公司因维权取证不仅涉及公证费用，还实际涉及了调查取证、交通费、材料打印费等各项合理支出，一审法院应全额支持央视国际公司主张的合理支出。五、涉案节目乃是四年一度的全球体育盛事，举世瞩目，影响空前。一审法院仅判令新感易搜公司在其官方网站上刊登侵权声明，不足以达到消除影响的目的，应扩大到国际权威法制刊物。此外，新感易搜公司提供涉案电视节目全程的直播和回看，侵权持续时间长达一个多月之久，一审法院判令其连续48小时刊登侵权声明，时间过短无法消除影响。新感易搜公司答辩称：一、新感易搜公司未侵犯央视国际公司享有的著作权或者邻接权。1.涉案奥运会赛事项目及闭幕式不是著作权法所称作品。2.著作权法中的作品应具有固定及独创性，涉案直播的赛事及闭幕式不符合固定的要求。3.新感易搜公司并未提供涉案赛事、闭幕式的回看、点播行为，且从央视国际公司提供的证据得以印证。二、新感易搜公司与央视国际公司之间不构成不正当竞争。1.新感易搜公司提供的转链接行为是合法的。2.新感易搜公司并未因此获利。3.新感易搜公司链接到央视国际公司的视频源，呈现出来的画面是完整的，新感易搜公司并未进行剪辑、修改、屏蔽的行为，属于完整的搜索转链接。4.央视国际公司未遭受损失。综上，请二审法院依法驳回央视国际公司的全部上诉请求。上诉人新感易搜公司的上诉请求为：撤销一审判决，改判驳回央视国际公司的一审全部诉讼请求。事实与理由：一审法院认定双方当事人之间构成不正当竞争错误，新感易搜公司在提供视频的上方明示了视频来源于央视国际公司或央视国际公司授权的网站，所呈现画面是完整的，并未经过剪辑、修改、屏蔽行为，转链接行为合法，且新感易搜公司并未因此获利，央视国际公司亦未因此遭受损失。央视国际公司答辩称：一、新感易搜公司主张提供链接服务的行为无事实和法律依据，其网站显示来源链接不完整，经勘验全部是无效链接。涉案“A8体育”、“云图TV手机电视直播”APP置于其控制之下，播放页面显示其可以任意修改。二、新感易搜公司大量获利，涉案“A8体育”、“云图TV手机电视直播”APP中含有大量广告、弹幕互动、彩票业务等。三、新感易搜公司未经授权播放涉案电视节目，央视国际公司获取用户数量势必减少，进而对央视国际公司收入造成影响，同时央视国际公司对外分销收视合作也是收入的一部分，新感易搜公司实施了不正当竞争行为。综上，请求二审法院驳回其全部上诉请求。央视国际公司一审的诉讼请求为：1.新感易搜公司在官方网站首页显著位置（www.tvesou.com）连续七日刊登侵权声明，并在《法制日报》之非中缝位置刊登侵权声明，以消除影响；2.新感易搜公司赔偿央视国际公司经济损失2950000元及合理支出共计50000元。一审法院认定事实如下：（一）央视国际公司的权属情况（2016）京长安内经证字第23545号公证书记载，根据CCTV与（国际奥委会）IOC于2012年7月28日签订的媒体权利协议，CCTV在2012年7月28日至2016年12月31日期间，为中国境内：（包括澳门，但不包括香港和中国台北（台湾））（“境内”），以普通话和广东话提供里约奥运会的专有权利持有人。根据该协议约定，CCTV在中国境内就里约奥运会被许可的权利包括以下内容：专有的媒体权利：（1）通过有线传输、卫星传输、地面传输和宽带网络传输对里约奥运会所有活动节目，以及对里约奥运会的基本电视信号、综合电视信号、补充电视信号、单边电视信号、音频信号和集锦进行实时播出、延迟播出和重复播出；…（3）通过移动通讯网络、宽带网络、有线、卫星和地面传输进行视频点播。CCTV有权在境内针对侵犯IOC授予CCTV的权利、或针对不正当竞争采取适当的措施和法律行动，包括发送通知/警告信，和/或以央视国际公司身份向境内的司法部门提起诉讼等。CCTV.com/CNTV.cn作为被授权的第三方，也有权针对网络侵权和不正当竞争采取上述行动，或以自己的名义授权第三方采取上述行动。2009年4月20日，中央电视台出具《授权书》，将该台拍摄、制作或者广播的，享有著作权或与著作权有关的权利，或者获得相关授权的，该台所有电视频道及其所含之全部电视节目，通过信息网络（包括但不限于互联网络、移动平台、IP电视、车载电视等新媒体传播平台）向公众传播、广播（包括但不限于实时转播或延时转播）、提供之权利，授权央视国际公司在全世界范围内独占行使，并授权央视国际公司作为上述权利在全世界范围内进行交易的独家代理。央视国际公司作为上述权利的独占被授权许可人，可以自己的名义，对外主张、行使上述权利，可以许可或禁止他人行使或部分行使上述权利；可以针对侵权行为以其自己的名义提出诉讼。前述所有授权内容自2006年4月28日起生效，至该台书面声明取消前述授权之日失效。（二）侵权公证情况2016年8月10日，央视国际公司向北京市信德公证处申请证据保全公证，形成的（2016）京信德内民证字第5126号公证书显示，拆封并打开公证处购买的iPadmini,进入“APPStore”界面，搜索、下载并安装“手机视讯”，进入“手机视讯”，依次点击“直播”-“央视频道”-“CCTV-5”，进入播放页面显示为“里约奥运会女子举重63公斤级决赛”。重新进入“APPStore”界面，搜索、下载并安装“A8体育”，打开“A8体育”，点击“中国女排VS波多黎各女排”页面右方“直播中”进入“中国女排VS波多黎各女排”直播界面，点击该界面的“视频直播”，页面下方显示“请选择直播线路CCTV5+tvA8彩站”，选择“CCTV5+tv”进入播放页面，该播放页面右上方有“CCTV5+体育赛事”的台标。该份公证书另公证了以下赛事：公路自行车决赛男子个人计时赛、女兵半决赛、公路自行车男子个人计时决赛、男子50米手枪决赛、中国女篮VS西班牙女篮、女子4x200自由泳、射击半决赛男子飞碟双多向、男子飞碟双多向、男子全能决赛、男子3米板双人决赛、女子69公斤级举重，以上节目的播放路径，分别视提示选择了CCTV5+tv或CCTV5或CCTV1，部分直播赛事前有短暂的片头广告、弹幕。2016年8月21日晚至2016年8月22日凌晨，央视国际公司向北京市信德公证处申请证据保全公证，形成的（2016）京信德内民证字第5129号公证书显示，在“A8体育”APP上可以直播看见以下赛事：女子艺术体操集体全能决赛、男篮铜牌赛：西班牙VS澳大利亚、男子山地自行车赛、男子排球金牌赛：意大利VS巴西。部分视频直播页面有片头广告、弹幕。2016年8月22日，央视国际公司向北京市信德公证处申请证据保全公证，形成的（2016）京信德内民证字第5130号公证书显示，在“A8体育”APP上可以直播看见2016里约奥运会闭幕式。在该公证书中还公证了美国VS塞尔维亚的男篮赛事，页面显示“录像：美国VS塞尔维亚20:50开始”，央视国际公司经网上核实，该场比赛实际开始时间为2016年8月22日2:45；央视国际公司主张新感易搜公司对该场录播赛事进行了编辑及加工，所以其播放两分钟后仍未看到该体育赛事，新感易搜公司主张确实预告了该场赛事，但确实没有提供该场赛事的播放。在以上公证过程中，央视国际公司代理人多次拉动“A8体育”APP节目目录页面，既显示正在直播的赛事名称也显示有即将开始的赛事的名称及时间。2016年8月22日，央视国际公司向北京市信德公证处申请证据保全公证，形成的（2016）京信德内民证字第5131号公证书显示，打开手机浏览器进入百度搜索页面搜索并下载“360手机助手”的移动客户端软件，运行该软件搜索“云图TV手机电视直播”，下载页面显示开发者为新感易搜公司、2379万人在看；返回手机主界面，点击并运行“应用市场”移动客户端软件，搜索并下载安装“云图TV手机电视直播”的移动客户端软件，搜索结果页显示该软件的开发者为新感易搜公司、1380万次下载。点击该“云图TV”移动客户端软件，点击“央视”-“CCTV5”进入可观看2016里约奥运会闭幕式，播放页面右上方为“CCTV”台标，页面上有弹幕、贴片广告，该播放页面下方有“弹幕”、“我要上直播”、“回看-预约”三个部分。该公证书另公证了其他多个案外APP的下载、播放过程。央视国际公司提交了涉案云图TV及A8体育两款APP的计算机软件著作权登记网页打印件，以证明涉案两款APP均为新感易搜公司经营，新感易搜公司亦认可该事实。央视国际公司另提交cntv.cn及cctv.com的网站备案信息，证明cntv.cn为央视国际公司所有，cctv.com为中央电视台所有。央视国际公司另提交了以下证据：1、国家版权局官方网站、微博、微信上关于“2016年度第六批重点作品版权保护预警名单”。2、“里约奥运会收视率报告”网页打印件，证明涉案频道收视率高，新感易搜公司的侵权行为分流了央视国际公司的用户流量。3、搜狐、网易等网站上的“奥运直播让央视赚了10亿？腾讯优酷大玩体育营销”等文章网页打印件，证明里约奥运会商业价值巨大。4、央视网/阿里体育2016年第三十一届夏季奥林匹克运动会互联网播出播放分授权协议，证明涉案奥运会的价值极高。5、央视国际公司诉深圳市迅雷网络技术有限公司著作权及不正当竞争纠纷案判决、（2014）朝民（知）初字第40334号判决书，证明央视国际公司诉求合理。6、www.tvesou.com、www.a8tiyu.com、云图TV百度百科网页打印件，证明www.tvesou.com为新感易搜公司的官网，新感易搜公司主营业务为提供电视直播、体育赛事直播，电视直播软件系新感易搜公司核心产品，涉案“A8体育”APP致力于提供各类赛事内容的直播、回看、录像、集锦等，“云图TV”提供央视全套电视节目的播放并提供弹幕互动等功能。7、公证费发票三张，共计11667元。（三）一审庭审情况央视国际公司主张新感易搜公司的侵权对象为整个奥运会开闭幕式、所有赛事、集锦的直播和回放，央视国际公司认为受制于公证的情况，其仅公证了部分赛事的情况，但根据生效判决的认定，央视国际公司已经尽到了举证责任，法院可以推定新感易搜公司还直播了包括涉案赛事在内的其他赛事及开幕式；新感易搜公司认可播放了央视国际公司公证书中的该些赛事，不认可未公证的其他赛事。关于新感易搜公司侵权行为的表现及性质，央视国际公司主张如下：1、对于新感易搜公司利用APP进行直播的涉案行为：（1）新感易搜公司盗用涉案节目频道信号的行为侵犯了央视国际公司的广播组织权；（2）、央视国际公司认为涉案体育赛事及开闭幕式构成以类似摄制电影的方式创作的作品，因该些节目的摄制有精心准备、策划、演练、专业制作团队体现了个性化及集体的创作活动，使用多台摄像机通过不同方位进行拍摄、截取、剪辑、利用蒙太奇方式，加工制作成电视信号，每个镜头对不同的教练员、运动员及出场顺序等都体现了集体的创作性，整个开闭幕、体育赛事有解说、字幕、3D动画、慢动作、虚拟现实等，并非仅是对现场的简单录像；（3）、针对涉案体育赛事及开闭幕式，央视国际公司认为如果新感易搜公司上手是无线信号，其主张涉案节目享有作品的广播权，如果无法推断新感易搜公司视频来源是无线还是有线，可用著作权法中关于著作权人享有的其他权利的兜底条款予以保护；（4）如果法庭认为涉案视频为录像制品，央视国际公司主张新感易搜公司的涉案直播行为不正当竞争行为。2、对于新感易搜公司涉案两APP提供涉案电视节目的回看、点播的行为，央视国际公司主张侵犯了其信息网络传播权及复制权。3、对于新感易搜公司的涉案行为，无论是直播还是点播行为，央视国际公司从整体主张新感易搜公司构成不正当竞争，其行为违反了反不正当竞争法第二条、第六条第四项的规定。新感易搜公司辩称涉案视频在进入、退出时均有视频源网站，播放过程中触摸屏幕也会显示视频源，并在质证意见中提供视频源的部分网址；央视国际公司不认可新感易搜公司提供的视频源，认为新感易搜公司并未提供任何完整的链接，新感易搜公司无证据证明其提供的是真实的链接，其当庭输入新感易搜公司提供的该链接，无法打开。关于涉案两APP的回看、点播行为，央视国际公司主张仅在第5130号公证书中公证了美国VS塞尔维亚男篮决赛的赛事录像，但点击该该场赛事，仅出现广告，并无赛事播放页面，央视国际公司认为是新感易搜公司对该录像进行了编辑及加工，所以其播放之后仍无法看到该场赛事。新感易搜公司不认可其播放了该场赛事，仅是对该场赛事进行了预告，其涉案两APP并未提供任何的回看、点播行为。2017年7月13日第一次庭审中，双方一致确认涉案视频已经删除，央视国际公司在一审中撤回要求新感易搜公司停止侵权的诉讼请求。一审法院认为：本案争议焦点主要为：（一）央视国际公司是否为适格原告；（二）涉案体育赛事及开闭幕式是否构成作品或者制品；（三）新感易搜公司是否构成侵权、是否需要承担相应侵权责任。（一）央视国际公司是否为本案适格原告根据CCTV与（国际奥委会）IOC于2012年7月28日签订的媒体权利协议，CCTV在中国境内就里约奥运会被许可的权利包括以下内容：专有的媒体权利：通过有线传输、卫星传输、地面传输和宽带网络传输对里约奥运会所有活动节目，以及对里约奥运会的基本电视信号、综合电视信号、补充电视信号、单边电视信号、音频信号和集锦进行实时播出、延迟播出和重复播出的权利和通过移动通讯网络、宽带网络、有线、卫星和地面传输进行视频点播的权利。2009年4月20日，中央电视台将其拍摄、制作或者广播的，享有著作权或与著作权有关的权利，或者获得相关授权的，其所有电视频道及其所含之全部电视节目，通过信息网络（包括但不限于互联网络、移动平台、IP电视、车载电视等新媒体传播平台）向公众传播、广播、提供之权利，授权央视国际公司在全世界范围内独占行使，并授权央视国际公司作为上述权利在全世界范围内进行交易的独家代理。故而央视国际公司在授权范围内享有涉案第31届夏季奥林匹克运动会所有赛事在中国境内的相应著作权及相关权利，其有权在授权范围及期限内针对侵权行为提起本案诉讼。（二）涉案体育赛事及开闭幕式是否构成作品或者录像制品本案中央视国际公司主张的电视节目的范围包括里约奥运会所有涉案体育赛事及开闭幕式，因央视国际公司公证的保全了部分奥运赛事及闭幕式的直播和点播情况，故而一审法院主要以央视国际公司已经公证的涉案奥运体育赛事及奥运会闭幕式为例讨论央视国际公司主张的节目在著作权法上的性质。《中华人民共和国著作权法实施条例》（简称著作权法实施条例）第四条第（十一）项规定：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。”从该法条可见，如需认定为电影作品或以类似摄制电影的方法创作的作品，应至少符合固定及独创性要求。关于被诉行为之一的新感易搜公司提供涉案节目的直播的行为，因在体育赛事及闭幕式的现场直播过程中，采用的是随摄随播的方式，此时画面并未被稳定地固定在有形载体上，因而此时的赛事直播信号及闭幕式的直播信号所承载画面并不能满足电影作品或以类似摄制电影的方法创作的作品中的固定性要求。央视国际公司主张中央电视台在接收到综合电视信号后会进行选择编排后才转送给观众，且在技术上已经具备同步创作能力、事前或者同步存储能力，在呈现给观众前节目内容完全被稳定固定在有形载体上，完全符合著作权法中关于固定性的要求，但是从本案现有证据及实际情况来看，在直播过程中，对于奥运赛事及闭幕式整体画面并未被稳定的固定在有形载体上，故对于央视国际公司的前述主张一审法院不予支持。根据著作权法实施条例第五条第（三）项的规定，录像制品，是指电影作品和以类似电影的方法创作的作品以外的任何有伴音或者无伴音的连续相关形象、图像的录制品。结合前述法律规定及司法实践经验，在符合固定要求的情况下，一系列连续画面如果不构成电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，则构成录像制品，二者的区别在于著作权法意义上的独创性的高低。鉴于涉案奥运赛事及闭幕式的公用信号所承载画面并不符合固定的要求，一审法院不再就其是否具有独创性及高低进行评述。综上，因现有证据无法证明涉案奥运赛事及闭幕式的公用信号所承载画面构成电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品或者构成录像制品。（三）新感易搜公司之涉案行为是否侵犯央视国际公司的著作权或者邻接权首先，如前所述，涉案奥运赛事及闭幕式的公用信号所承载画面并不构成电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品或者录像制品，从而一审法院无法认定央视国际公司对其享有著作权或者邻接权，故新感易搜公司涉案直播行为未构成对央视国际公司著作权及邻接权的侵犯。其次，本案中，央视国际公司主张被诉行为还包括新感易搜公司提供了涉案体育赛事及闭幕式点播、回看行为。针对点播、回看行为，央视国际公司认可其只在前述第5130号公证书中公证了美国VS塞尔维亚男篮决赛的赛事录像，但点击该场赛事，仅出现广告，并无赛事播放页面，故而一审法院无法认定新感易搜公司实施了回看、点播行为。此外，针对新感易搜公司利用涉案两APP提供的涉案体育赛事及闭幕式的现场直播行为，央视国际公司主张新感易搜公司侵犯其广播组织权、广播权及著作权人享有的其他权利等权项。但央视国际公司的该些主张需以公用信号所承载画面构成作品为前提，且依据现行法律规定，广播组织权尚不能规范网络直播行为，新感易搜公司的现场直播行为不构成对央视国际公司前述权利的侵犯。（四）新感易搜公司涉案行为是否构成不正当竞争以及需要承担的侵权责任央视国际公司另针对新感易搜公司利用涉案两APP进行现场直播及回看、点播的行为主张其构成不正当竞争，其在2017年7月13日庭审中主张新感易搜公司违反反不正当竞争法第二条，在2018年4月19日庭审时认为新感易搜公司违反新修订的反不正当竞争法第二条、第六条第四项的规定。一审法院认为，新感易搜公司利用涉案两APP对涉案体育赛事及闭幕式提供现场直播及回看、点播的行为在本案第一次庭审时即2017年7月13日即双方已确认停止，故依据法的溯及力原理及相关规定，本案应适用修订前的反不正当竞争法的相关规定。反不正当竞争法第二条规定经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。一审法院认为，新感易搜公司与央视国际公司均为可以提供体育赛事直播的平台，二者在提供涉案奥运会节目播放业务上具有直接的竞争关系。央视国际公司系经合法授权可以提供涉案奥运会全部节目的直播或者点播服务的经营者，新感易搜公司未经央视国际公司许可，擅自提供涉案体育赛事及闭幕式的现场直播，且在部分体育赛事的片头提供广告，同时还在软件和网站的介绍及页面中大量的、醒目的宣传可以提供里约奥运会赛事及开闭幕式节目的直播或者点播服务，新感易搜公司的涉案行为已严重违反公认的商业道德及诚实信用的原则，不正当的攫取了本属于央视国际公司的交易机会及收益，主观恶意明显，构成不正当竞争行为。新感易搜公司应就其不正当竞争行为应承担相应的责任。鉴于新感易搜公司已经删除涉案体育赛事及闭幕式，且央视国际公司亦撤回该项诉求，一审法院不持异议。央视国际公司提出的公开刊登声明、赔礼道歉的请求，主要目的是为了消除新感易搜公司的行为带来的不良影响，一审法院判决新感易搜公司公开刊登声明以消除影响，消除影响的范围应以本案不正当竞争行为所造成之影响为限。对于赔偿请求，因双方未能提交充分证据证明央视国际公司的实际损失与新感易搜公司的违法所得，故一审法院根据涉案体育赛事及闭幕式的市场价值及性质，新感易搜公司的过错程度、涉案体育赛事及闭幕式的播放情况、不正当竞争行为的持续时间、影响范围等因素，尤其是考虑到就涉案奥运会节目对外授权的市场价格，对于央视国际公司主张的295万元的经济损失予以全额支持。央视国际公司为本案所付合理费用，亦应由新感易搜公司承担，虽然其未提交律师费用，但考虑到确实聘请律师参与本案的诉讼活动，其为本案支出的律师费中的合理部分，一审法院予以支持;央视国际公司另提交了公证费发票，考虑到部分公证书有公证案外其他APP的过程，对于其主张的公证费的合理部分，一审法院予以支持。综上，一审法院判决如下：一、自一审判决生效之日起七日内，新感易搜公司在其官方网站（www.tvesou.com）首页显著位置连续48小时刊登声明，就其不正当竞争行为为央视国际公司消除影响（声明内容须经一审法院审核，逾期不履行，一审法院将依央视国际公司申请，在相关媒体公布判决书主要内容，费用由新感易搜公司承担）；二、自一审判决生效之日起七日内，新感易搜公司赔偿央视国际公司经济损失及合理开支共计299万元；三、驳回央视国际公司的其他诉讼请求。二审阶段，双方当事人均未提交新证据。双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院补充查明如下事实：2016年里约奥运会于北京时间2016年8月6日开幕，2016年8月22日闭幕。（2016）京信德内民证字第5126号、第5129号、第5130公证书显示，相关版本应用程序“A8体育”的“内容提要”界面有以下文字内容：“为中国奥运健儿喝彩加油！2016巴西里约奥运会全程直播！奥运会开幕式、闭幕式、全赛事同步高清直播！”。更新日期为2016年8月1日的版本则声称“奥运会版涉及全新改版，手机看奥运，尽在A8体育”。在网站（a8tiyu.com）首页，介绍“A8体育”的宣传语为“流畅高清的奥运会观赛神器”。此外，“A8体育”节目目录页面显示有2016年8月10日至21日期间的里约奥运会赛事节目单。（2016）京信德内民证字第5131公证书显示，应用程序“云图TV手机电视直播”的介绍界面图片包含“奥运直播高清流畅，随时随地看奥运”“海量频道最全频道，有你最喜爱的电视台”等文字内容，图片中还列有多个央视频道。“更新”中显示“奥运会特别版UI界面上线，为中国奥运健儿加油！”，安装该应用程序后，在手机桌面点击“云图TV”运行，出现“奥运怎能错过—赛事全程直播”，在该应用程序首页，由专门分类的“央视”、“奥运”等栏目，点击“央视”进入后，显示有多个央视频道。其中“CCTV1”“CCTV5”下方文字均为“2016年里约奥运会-闭幕式”，分别点击“CCTV1”“CCTV5”“CCTV13”，均可播放2016里约奥运会闭幕式，画面中显示有相应频道台标和“直播”字样。另，双方当事人均认可，新感易搜公司原官方网站（www.tvesou.com）已停止运营，无法正常访问。此外，《法制日报》名称已变更为《法治日报》。本院认为，根据双方当事人的上诉主张，本案二审的争议焦点为：一、央视国际公司主张权利的奥运会节目在著作权法上如何定性著作权法实施条例第二条规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”第四条第十一项规定：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品”。可见，认定某一客体是否构成电影或类电作品，既要考虑相关作品是否属于文学、艺术和科学领域内的智力创作，是否具有独创性，是否可复制；还要考虑相关作品是否表现为摄制在一定介质上，借助适当装置放映或者以其他方式传播的连续画面。本案中，根据一审法院的认定及双方当事人的意见，争议主要在于涉案奥运会节目是否满足构成类电作品的独创性要求以及符合类电作品定义中“摄制在一定介质上”的要求。（一）涉案奥运会节目是否满足构成类电作品的独创性要求1.关于涉案奥运会赛事节目本案中，央视国际公司主张权利的奥运会赛事节目内容包括两部分：一是国际奥委会提供的信号所承载的内容，包括比赛现场的画面及声音、字幕、慢动作回放、集锦等；二是中央电视台在直播过程中所增加的字幕及解说等。其中，前者包括运动员比赛活动的画面、现场观众的画面、现场的声音、比分字幕、慢动作回放等，运动员比赛活动的画面以及现场观众的画面通过对多个机位拍摄的画面切换、组合而成，这些画面由设置在比赛现场的不同机位的多台摄像机进行拍摄形成，包括赛场、多个运动员特写、单个运动员特写等，慢动作及回放穿插其间。后者由中央电视台相应节目人员完成，画外解说贯穿整个比赛过程，并在画面上配以相应的字幕。包含上述表达的赛事节目具有一定的观赏性，为向观众传递比赛的对抗性、故事性，运用了镜头技巧和剪辑手法，在机位的拍摄角度、镜头的切换、拍摄场景和对象的选择、拍摄画面的选取、剪辑、编排以及画外解说等方面均体现了摄像、编导等创作者的个性选择和安排，故具有独创性，不属于机械录制所形成的有伴音或无伴音的录像制品，满足类电作品的独创性要求。2.关于涉案奥运会开闭幕式节目涉案奥运会开闭幕式节目将奥运会开闭幕式现场发生的各类表演通过电视直播，既真实地记录闭幕式现场盛况，又大量运用了镜头技巧、蒙太奇手法和剪辑手法，使直播观众能够身临其境，从不同视角观看开闭幕式节目，以获得最好的观看体验。开闭幕式节目在机位的拍摄角度、镜头的切换、拍摄场景与对象的选择、拍摄画面的选取、剪辑、编排以及画外解说等方面亦体现了摄像、编导等创作者的个性选择和安排，具有独创性。故，涉案奥运会开闭幕式节目亦满足以类似摄制电影的方法创作的作品的独创性要求，不属于机械录制所形成的有伴音或无伴音的录像制品。（二）涉案奥运会节目是否满足类电作品定义中“摄制在一定介质上”的要求“摄制在一定的介质上”要求的规范意义在于摄制者能够证明作品的存在，并据以对作品进行复制传播。一审法院将“摄制在一定介质上”解释为对类电作品具有“固定”要求，并将“固定”要求进一步限定为“应已经稳定地固定在有形载体上”，上述解释过度限缩了该类作品的内涵和外延，依据不足，本院对此予以纠正。就本案而言，涉案奥运会节目由不同摄像机采集拍摄后进行选择、加工、剪辑及对外实时传送的过程，实质上就是选择、固定并传输赛事节目内容的过程，否则，直播观众将无从感知和欣赏赛事节目内容。因此，涉案赛事节目在网络上传播的事实足以表明其已经通过数字信息技术在相关介质上加以固定并进行复制和传播，满足了“摄制在一定介质上”的要求。尽管涉案赛事节目的内容直至直播结束才最终完成整体定型，但正如作品创作有整体创作完成与局部创作完成之分，不能因此而否定赛事节目已满足作品一般定义中“可复制性”的要求和类电作品定义中“摄制在一定介质上”的要求。综上，涉案奥运会节目符合以类似摄制电影的方法创作的作品的要件，可以作为以类似摄制电影的方法创作的作品予以保护。央视国际公司关于涉案奥运会节目构成以类似摄制电影的方法创作的作品的上诉主张成立，本院予以采纳。二、被诉行为是否构成著作权法意义上的侵权行为（一）被诉行为及所涉节目范围的认定央视国际公司主张新感易搜公司在其运营的涉案应用程序中对中央电视台里约奥运会全部赛事及开闭幕式节目进行了网络直播并提供直播后的点播、回看。新感易搜公司认可对涉案公证书显示的实际进行点击播放的赛事及闭幕式节目进行了网络直播，但不认可对未点播的其他节目进行了网络直播，亦不认可曾提供了直播后的点播、回看。对此，本院根据当事人的举证情况认定，新感易搜公司对中央电视台里约奥运会全部赛事及开、闭幕式节目进行了网络直播，未提供上述节目直播后的点播、回看。具体理由如下：第一，新感易搜公司在里约奥运会开幕前即在应用程序商店更新上线了特别针对该赛事的“A8体育”新版应用程序，其介绍内容包括“手机看奥运，尽在A8体育”“2016巴西里约奥运会全程直播！奥运会开幕式、闭幕式、全赛事同步高清直播！”等，相应网站则称该应用程序为“流畅高清的奥运会观赛神器”。应用程序“云图TV手机电视直播”亦针对里约奥运会上线了新版本，并称进行“全程直播”。基于上述内容，可以认定新感易搜公司自称通过上述应用程序提供里约奥运会节目的全程直播。第二，涉案公证书显示，点击应用程序“A8体育”节目单显示“直播中”的相应赛事和闭幕式节目可播放，未出现点击后不可播放对应节目的情形；点击应用程序“云图TV”相应频道亦可播放闭幕式。可见，上述应用程序实际提供了中央电视播出的里约奥运会节目的网络直播。在此情形下，虽然央视国际公司未能直接取证上述应用程序直播了全部奥运会节目，但结合二应用程序均针对奥运会更新版本，宣称进行全程直播的事实，以及应用程序“A8体育”设置有相应节目单，应用程序“云图TV”则设置有央视频道专栏，对相应频道节目进行直播一节，本院认为，应由新感易搜公司举证证明其实际仅播出了公证取证过程中点击的节目，否则应当认定新感易搜公司对中央电视台播出的全部里约奥运会节目进行了网络直播。现新感易搜公司未就此进行举证，故本院认定新感易搜公司对中央电视台播出的全部里约奥运会节目进行了网络直播。第三，央视国际公司未举证证明涉案二应用程序提供了里约奥运会直播后节目的点播、回看，故本院对央视国际公司的该部分主张不予采纳。（二）被诉行为是否构成侵权行为本案中，央视国际公司获得的授权涵盖网络直播权利，可针对被诉行为主张权利。针对新感易搜公司通过涉案应用程序直播涉案奥运会节目的行为，央视国际公司主张新感易搜公司侵犯其广播组织权、广播权及著作权人享有的其他权利等权项。新感易搜公司主张其仅实施了合法的转链接行为，不构成侵权。对此，本院认为，第一，被诉行为发生时，著作权法关于广播组织权的界定无法涵盖网络直播行为。第二，以广播权规制网络直播行为，前提是确认网络直播中初始信号来源于以无线方式广播的作品，现本案对涉案应用程序中播放的视频信号来源难以查证。此外，“以无线或者有线转播的方式传播广播的作品的行为”中“有线转播”一般狭义理解为有线电视台、广播台的有线转播。由此，被诉行为亦无法纳入广播权的调整范围。第三，考虑到被诉直播行为并不属于著作权法第十条第一款第一项至第十六项的保护范围，但若对被诉直播行为不予制止，又将严重影响央视国际公司在网络环境下正常行使涉案奥运会节目的权利，且对奥运会节目提供著作权保护，并不会导致体育赛事节目的创作者、传播者和社会公众之间的重大利益失衡。因此，本案存在适用“著作权人享有的其他权利”对涉案直播行为进行调整的可行性和必要性。至于新感易搜公司主张其仅实施了合法的转链接行为，不构成侵权，依据不足，本院不予采纳，本院进而认定被诉行为侵害央视国际公司对涉案奥运会节目享有的“著作权人享有的其他权利”。央视国际公司同时还主张新感易搜公司的行为构成不正当竞争，对此，本院认为，在知识产权客体的保护上，反不正当竞争法相对于知识产权专门法仅起补充保护作用，如果原告的诉讼主张能够依据著作权法获得支持，则不再适用反不正当竞争法进行处理。本案中，在本院已经认定新感易搜公司的行为侵犯了央视国际公司对涉案奥运会节目享有的“著作权人享有的其他权利”的前提下，对央视国际公司关于被诉直播行为亦构成不正当竞争的主张，已不存在进行处理和认定之必要。对一审判决的相关认定，本院予以纠正。三、新感易搜公司责任承担的认定根据著作权法第四十六条、第四十七条的规定，对于侵犯他人著作权的行为，应当根据情况，承担赔偿损失、消除影响等法律责任。关于民事责任的承担方式，应当与侵权行为的后果、情节及侵权人的主观过错相适应，根据本案被诉行为的性质、情节及后果，其行为不仅给央视国际公司造成了经济损失，还对奥运会赛事的正常运营造成了负面影响，故对于央视国际公司要求新感易搜公司承担消除影响责任的主张，本院予以采纳。但考虑到新感易搜公司原官方网站（www.tvesou.com）已停止运营，无法正常访问，故对央视国际公司要求新感易搜公司在该网站刊登声明、消除影响的请求，本院不予支持。对于央视国际公司要求新感易搜公司在《法治日报》非中缝位置刊登声明、消除影响的请求，本院予以支持。著作权法第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”本案中，虽然双方未能提交充分证据，以使得法院可以较为精确地计算央视国际公司的实际损失或新感易搜公司的违法所得，但根据涉案奥运会节目市场价值和对外授权价格、新感易搜公司的侵权过错及具体情节等，可以确认央视国际公司的实际损失或新感易搜公司的违法所得明显超过法定赔偿的最高限额，故本院将在法定赔偿最高限额之上，根据在案证据裁量性地确定赔偿数额。具体考量因素包括：第一，奥运会四年举办一届，是具有全球知名度和影响力的重大国际赛事，社会关注度高，相应节目具有非常高的市场价值，央视国际公司提交的对外授权证据亦可予以佐证。第二，在国家版权局已经将里约奥运会列入2016年度第6批重点作品版权保护预警名单的情形下，新感易搜公司仍将同步全程直播里约奥运会节目作为重点，宣传推广涉案应用程序，还专门针对里约奥运会更新版本，以吸引流量，获得广告等收入，侵权过错明显；第三，通常而言，对于赛事类节目而言，侵权人进行同步直播对权利人造成的不利影响最大。本案新感易搜公司系在中央电视台播出里约奥运会节目时同步进行直播，直播的节目包括中央电视台播出的全部奥运会节目，且涉案应用程序的下载次数、使用人数超过千万。可见，新感易搜公司实施的被诉行为对权利人造成的损害后果相当严重。据此，对于央视国际公司主张的经济损失295万元，本院全额予以支持。对于合理支出，央视国际公司主张5万元，但未提交律师费的支出证据，同时公证过程中还对案外其他应用程序涉嫌侵权行为进行了取证，本院综合考虑本案律师出庭和公证等实际情况，根据合理性、必要性、关联性原则酌情支持4万元。综上，央视国际网络有限公司的上诉请求部分成立；深圳新感易搜网络科技有限公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销北京市海淀区人民法院（2016）京0108民初41498号民事判决；二、深圳新感易搜网络科技有限公司于本判决生效之日起三十日内在《法治日报》非中缝版面刊登声明，消除影响（声明内容须于本判决生效后七日内交法院审核，逾期不履行，法院将依央视国际网络有限公司的申请，在相关媒体上公开本判决主要内容，所需费用由深圳新感易搜网络科技有限公司负担）；三、深圳新感易搜网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿央视国际网络有限公司经济损失295万元及合理开支4万元，共计299万元；四、驳回央视国际网络有限公司的其他诉讼请求。五、驳回深圳新感易搜网络科技有限公司的全部上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费30770元，由深圳新感易搜网络科技有限公司负担（已交纳30720元，剩余部分于本判决生效之日起7日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  宋 鹏审 判 员  冯 刚审 判 员  杨 洁二〇二一年九月二十八日法官助理  王曹翼书 记 员  马 静