江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏04民终3330号上诉人（原审原告）：贺兴鑫，男，1997年9月5日生，汉族，现住上海市嘉定区。委托诉讼代理人：陈帆，江苏苏泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆明琪，江苏苏泰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：常州市龙凤谷生态旅游发展有限公司，住所地常州市武进区雪堰镇凤凰村委潘村288号。法定代表人：冯俊寅，该公司总经理。委托诉讼代理人：钱凯，江苏阳湖律师事务所律师。委托诉讼代理人：史琴伟。上诉人贺兴鑫与上诉人常州市龙凤谷生态旅游发展有限公司（以下简称龙凤谷公司）旅游合同纠纷一案，均不服江苏省常州市武进区人民法院（2021）苏0412民初152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。贺兴鑫上诉请求：撤销一审判决，支持贺兴鑫的诉讼请求。事实与理由：一审判决认定龙凤谷公司作为游乐场所实际经营者和管理者，在经营过程中理应向客户提供保证游乐设施符合保障人攀岩项目在服务范围之内；事发时攀岩区无专人管理，游客可以自行出入等事实。贺兴鑫在龙凤谷公司接受旅游服务的过程中受伤，系因龙凤谷公司未尽安全保障义务所致。龙凤谷公司本身的经营定位就是以大量的刺激惊险的游玩项目吸引游客，故其应对整个景区各个项目的安全性都要非常谨慎重视，从事发当天贺兴鑫的游玩轨迹等情形来看，其玩攀岩墙是不存在过错的，贺兴鑫不应承担责任。其次，贺兴鑫作为一个需要长期专人全部护理的成人，护理费60元/天实在不足以维系实际的护理费用。龙凤谷公司辩称，1.贺兴鑫到景区游玩发生案涉事故，主要原因是其作为成年人未能尽到安全谨慎的注意义务，没有安全措施以及工作人员也不在场，擅自违规攀爬，才导致如此严重的损害后果，贺兴鑫应该自行承担。2.龙凤谷公司在案涉项目的周边设立了围栏以及相应的警示牌，已经尽到了法律所要求的安全防护以及警示告知义务。故在法律上龙凤谷公司不应该承担任何赔偿责任。龙凤谷公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判龙凤谷公司对贺兴鑫的损失不承担赔偿责任，承担相应救助的义务。2.判令贺兴鑫承担一审、二审的诉讼费。事实与理由：一、一审查明事实部分有不准确的地方。1.一审认定事实“原告看到有游客在攀爬.....原告不慎从攀岩墙上坠地受伤”。个别游客破坏围栏擅自进入攀岩墙封闭场地内，这是客观事实，但这一事实不能代表贺兴鑫私自攀爬行为的合理性，不能被认为是贺兴鑫摔伤的主要原因。相反说明贺兴鑫在没有买票，没有工作人员在场，没有任何安全防护措施的前提下，攀爬至其摔伤的危险高度，完全是贺兴鑫及其伙伴不负责任的自主行为。如果只是稍微尝试攀爬一点点高度，也不至于发生如此严重的损害后果。2.一审判决认定“意外发生时攀岩区无专门的工作人员管理，也没有安装防护措施……”，与事实不一致，第一，攀岩区在建设时就同步设置了围栏，栏体的高度有半人高，从项目正常运营角度来讲这样的高度可以达到维持秩序和游客观赏的目的；第二，从普通人一般的生活经验来讲，爬树一类的攀爬高物行为风险系数就很大，贺兴鑫徒手攀爬垂直90度的攀岩墙危险系数可想而知。攀岩属于较危险的游乐项目，正常开放状态下是需要工作人员现场指导并配备安全绳和安全帽，属于常识性的认知。从现场来看，攀岩项目处虽然有一扇围栏被游客擅自打开导致可以非正常进出，但项目现场并没有放置配套器材也没有专门工作人员在现场指导，用普通人的一般认知就可以判断出该项目并未处于正常营运状态，从保护自己人身安全角度来说也应当谨慎注意，而不应当冒险。二、本案裁判法律条款引用有不准确和遗漏。1.本案法律适用应先引用民法典时间效力的规定，再引用旧法的相关条款。2.本案系旅游纠纷，根据最高院《关于审理旅游合同纠纷案件适用法律问题的若干解释》第八条，经营者承担责任的关键是警示义务是否履行到位。龙凤谷公司已经尽到了作为旅游经营者应尽的警示和告知义务，第一，龙凤谷公司的门票票面备注以及景区入口的价目表遵循行业通用的收费办法，除游览大门票以外需要额外收费的单项体验顼目明确标注收费价格。案涉攀岩项目未标注收费价格且处于关闭非营运状态，就表示项目暂不开放；第二，与其他游乐设施相类似，攀岩项目在建造时就同步设置了安全告知警示牌，警示牌明确严禁在无人保护的情况下攀爬岩壁，在非开放时间严禁攀爬；第三，案涉攀岩项目正常的通道入口是上锁的，而贺兴鑫等极少数游客进入的通道是被人为损坏的。3.二维码扫码可以看出攀岩项目包含专门的攀岩区，攀岩项目建设在景区内当然属于龙凤谷公司景区内可宣传的项目，但是该项目从表象来看是处于关闭停运状态。三、如何认定和分配双方的责任。1.贺兴鑫购买门票后进入景区游玩，龙凤谷公司作为经营管理者已经尽到明确的危险告知义务和合理的安全保障义务。贺兴鑫攀爬的攀岩墙系龙凤谷公司供游客有偿使用的设施，如果项目处于正常开放运营状态，贺兴鑫在接受龙凤谷公司服务时发生了危险后果龙凤谷公司理应承担相应的责任。但涉案项目未开放，处于停运状态，贺兴鑫没有购买此项目票种，没有龙凤谷公司工作人员在场情况下无视现场安全警示私自攀爬受伤，所以在此情况下发生的损害后果，龙凤谷公司不应承担责任。2.贺兴鑫作为成年人应该遵守基本的社会秩序和旅游秩序，没有购买票种的项目不能参与这是常识。对危险性的、未营运的、现场没有安全防护设施的游乐项目应当预见到危险性，应当遵守景区的相关游玩须知，尽到安全注意义务，量力而行。但贺兴鑫擅自实施徒手攀爬危险行为，过错在其自身，应当承担所有责任。四、龙凤谷公司自愿承担相应救助义务的原因。贺兴鑫确为景区游客，出于负责任的态度，意外发生后龙凤谷公司第一时间安排送医救治，并先后垫付医药费18万余元，考虑到贺兴鑫年龄较轻，家庭条件也尚一般，龙凤谷公司愿意对其做出人道主义救助。贺兴鑫辩称，一审认定事实，贺兴鑫付费进入游乐场所，其与龙凤谷公司之间形成了以游乐为内容的服务合同关系，门票反面的二维码经法院核实，扫码后显示的电子游览图以及园内的实物游览图均有专门的成人攀岩区域、儿童攀岩区，龙凤谷公司提供的景区大门价目明细表中，没有攀岩项目收费标准和攀岩需要付费游玩的提醒。案涉旅游合同景区的经营者未以明示的方法事先向旅游者有任何的说明或警示，故攀岩区在双方形成的旅游合同中，应视为龙凤谷公司对贺兴鑫的服务项目之一，龙凤谷公司应当为游客在攀岩区提供相应的安全保障以及与其安全系数相配套的服务措施，应当为游客在该区域享受服务的过程中受到伤害负全部责任，一审法院对上述事实予以认定，故本案为旅游合同纠纷并非侵权纠纷。一审法院认定封闭围栏实则是不封闭的，在该围栏的出口处，游客可以自由出入，不需要翻越，因此龙凤谷公司强调在建设时就同步设置了围栏，目的是为了不让游客进入，事实上本案事发当日该围栏的状态不是封闭的，也不知道该围栏的开放状态延续多久。贺兴鑫在国庆假日游玩，是游览高峰期，期间龙凤谷公司未能及时修缮围栏使其恢复封闭状态，而是放任其开放。一审庭审确认贺兴鑫在看到很多人在玩的情况下，经询问不需要另外收费后，也随别人一起玩，整个过程中龙凤谷公司没有任何工作人员提醒管理阻止，而是放任众多游客进入攀岩区自行攀岩。龙凤谷公司的以上行为足以让游客认定攀岩区就是对外开放的，可以自由游玩。围栏能够自由进入的地方以及攀岩墙上均没有提示警示，一审中龙凤谷公司提供游客须知的照片，贺兴鑫没有注意是否有这个标牌，即使标牌存在，也已经被龙凤谷公司上述的两个行为导致其失去原有的提醒意义，实际默许游客自由进入游玩的行为，推翻了标牌的提醒内容。贺兴鑫向一审法院起诉请求：1.请求判令龙凤谷公司赔偿贺兴鑫因本次事故造成的损失：医疗费263792.08元、住宿伙食补助费3200元（160天*20元/天）、交通费5000元、辅助器具费13185元，以上合计285177.08元，其余损失待鉴定后确认；2.判令龙凤谷公司承担诉讼费用。在审理期间，贺兴鑫变更诉讼请求：医疗费264263.47元、住院伙食补助费3200元、营养费3600元、误工费51736元、护理费63000元、后期护理费511000元、鉴定费2820元、残疾赔偿金1325070元、精神损害抚慰金45000元、住宿费5000元、残疾辅助器具费195685元，各项损失共计2470374.47元。一审法院认定事实：2019年10月3日上午9时左右，贺兴鑫与案外人贺滴购买了龙凤谷景区的门票后入园游玩，10点左右，贺兴鑫游览完龙凤谷玻璃桥后，开始往山下走，一路经过划船、ＣＳ真人射击等景点，至攀岩区时，贺兴鑫看到有游客在攀爬，便也上前开始攀爬，在攀爬过程中，贺兴鑫不慎从攀岩墙上坠地受伤。当天，贺兴鑫被送至常州市武进人民医院（南院）就医治疗，2019年10月4日出院，住院天数2天，出院诊断为胸12椎体压缩性骨折，腰1椎体骨折，Ｃ7-Ｔ6椎体上缘轻度压缩性骨折，骨髓损伤，截瘫。2019年10月7日，至上海市第六人民医院治疗，2019年10月15日出院，住院天数9天，出院诊断为胸椎骨折、腰椎椎管狭窄、胸脊髓损伤伴截瘫、腰椎骨折、创伤性肾周血肿。同日，贺兴鑫转至上海新起点康复医院住院治疗，2020年3月11日出院，住院天数149天，住院诊断为胸椎骨折、腰椎受损、创伤性截瘫、腰椎椎管狭窄、腰椎骨折、药物性肝损害。2020年7月20日，常州市德安医院司法鉴定所出具司法鉴定意见书，认为贺兴鑫因意外事故致双下肢截瘫（肌力2＋级），构成二级伤残，被鉴定人贺兴鑫受伤后需设置的误工期以受伤后至评残前一日为宜，护理期以受伤后至评残前一日为宜，住院期间设置2人护理，余期间设置1人护理，营养期以180日为宜；被鉴定人目前状况构成完全护理依赖，评残后需要长期设置护理。鉴定费用为2820元。事故发生后，产生的医疗费共计264263.47元，龙凤谷公司已垫付医疗费180000元，其他费用未能支付。庭审中，关于残疾辅助器具费，贺兴鑫提交了辅助器具发票原件16张，合计金额为13185元；对于误工费，贺兴鑫未能提供证据予以佐证；对于交通费、住宿费，龙凤谷公司予以认可。另查明，在龙凤谷公司处购买的门票反面有二维码，扫码后会出现龙凤谷景区的电子游览图，图中注明景区项目包含攀岩项目，包含专门的攀岩区。并且意外发生时攀岩区并无专门的工作人员管理，也没有安装防护措施，区域边上的围栏被拆开，游客可以自行出入。以上事实，有贺兴鑫提供的入园门票、病历卡、出院记录、住院清单、司法鉴定意见书、抖音短视频、医疗费发票、辅助器具发票、鉴定费发票、证明、信息采集表、外来人员信息表、租赁合同、龙凤谷公司提交的景区门口价目明细表公示照片、攀岩场使用须知照片、抖音小视频截屏照片、照片以及贺兴鑫、龙凤谷公司的当庭陈述等证据予以证实，该院予以确认。一审法院认为，违反安全保障义务的侵权行为是指负有安全保障义务的人，由于没有履行合理限度范围内的安全保障义务而导致的侵权行为。安全保障义务人应对其所能控制的场所的建筑物、配套设施、设备等安全性负有保障义务。本案中，龙凤谷公司作为游乐场所实际经营者和管理者，在经营过程中理应向客户提供保证游乐设施符合保障人身安全的要求。贺兴鑫付费后进入龙凤谷公司游乐场所，其与龙凤谷公司之间即形成以游乐为内容的服务合同关系，此间龙凤谷公司应提供与其收费标准相当的设施和服务，除对前来游玩的客户应尽最谨慎的安全注意义务外，还应采取切实防范措施以避免游玩客户在享受该项服务中发生危险。在攀岩这类高风险娱乐项目区域内，未能安排专业人员进行管理，也未设置基本的安全保障措施，导致贺兴鑫在游玩过程中受到伤害，存在过错，故应当对贺兴鑫的损害后果承担相应的赔偿责任。贺兴鑫作为完全民事行为能力人，其在攀岩项目大门关闭、且现场无防护人员在场防护的情况下，从侧边受损区域进入，其对娱乐设施的危险性等应当有一定的认识，但仍然攀爬，贺兴鑫对自己的受伤也存在一定过错，可以适当减轻赔偿义务人的赔偿责任，综上，权衡贺兴鑫、龙凤谷公司在该事故中的过错，该院确定贺兴鑫对于自身的损失承担40%的责任，龙凤谷公司按60％的比例对贺兴鑫的损失承担赔偿责任。关于贺兴鑫所主张的赔偿费用，应按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中规定的范围、项目和标准进行计算，经举证质证，该院认定如下：1、医疗费，根据提供的医疗费、检查费、医疗器具票据，结合病历和诊断等证据，共支付医疗费共计264263.47元；2、住院伙食补助费：按照每天20元计算，160天共计3200元；3、营养费：按照每天12元计算，180天共计2160元；4、误工费：贺兴鑫暂没有固定的职业，在上海打零工，但贺兴鑫并未提供有效证据证明其工资收入，按当地最低工资标准每月2480元计算，290天共计24070元；5、护理费：按照每人每天60元计算，评残之前的护理费：住院天数为160天，设置为2人护理，其余期间为130天，设置为1人护理，合计为27000元。后期护理费：因构成完全护理依赖，需长期护理，护理期先暂算五年，之后的护理费，贺兴鑫可根据治疗情况，另行主张。全部护理依赖系数为1，经核算，60元/天*365天*5年=109500元。上述护理费合计136500元，该院予以确认；6、交通费、住宿费：根据贺兴鑫的住院、就诊实际情况，该院确认分别为5000元，合计10000元；7、残疾辅助器具费，龙凤谷公司对已经产生的辅助器具费13185元无异议，对贺兴鑫后期存在尿不湿费用以认可，但是对计算标准及年限有异议，对于辅助器具费先行计算五年，之后的费用，贺兴鑫可根据治疗情况，另行主张，综合考虑尿不湿的使用量及价格等情况，该院酌情认定标准为30元/天，后期辅助器具费为30元/天*365*5年=54750元，上述残疾辅助器费合计67935元；8、伤残赔偿金：经鉴定构成二级伤残，贺兴鑫主张1300176元，龙凤谷公司对此无异议，故该院予以确认；9、精神抚慰金：根据本次事故对贺兴鑫造成的伤害，该院对该费用确认为45000元；10、鉴定费：有鉴定费票据为证，该院确认为2820元。以上损失合计1856124.47元，根据该院确定的赔偿责任比例，龙凤谷公司按60％比例对贺兴鑫的损失承担赔偿责任，应赔偿贺兴鑫1113674.68元，扣除龙凤谷公司已垫付的180000元，龙凤谷公司还应承担933674.68元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十七条、《中华人民共和国民法典》第三条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款、第六款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、龙凤谷公司于判决书生效后十日内赔偿贺兴鑫各项损失合计933674.68元。二、驳回贺兴鑫的其他诉讼请求。案件受理费6426元（已减半收取），由贺兴鑫负担3997元，龙凤谷公司负担2429元。二审中，当事人未提交新证据。本院认为，关于本案的案由，一审中贺兴鑫明确按照旅游合同主张权利，故本案的案由应为旅游合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》的规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。本案中，贺兴鑫购票进入龙凤谷公司经营的景区，双方形成合同关系。首先，龙凤谷公司作为旅游经营者，应当保证其提供的商品和服务符合保障人身、财产安全的要求。从双方提交的证据，发生案涉事故的攀岩区虽然处于暂不开放的状态，但因攀岩属于风险较高的项目，龙凤谷公司未及时注意到该区域的围栏被拆开可能导致游客可以自行进出所产生的安全风险，未对该区域尽到相应的管理职责，应当对未尽管理职责所产生的损失承担相应的责任。其次，贺兴鑫为完全民事行为能力人，应当预见到攀岩系风险较高的项目，在攀岩区有围栏遮挡且现场没有防护人员防护措施的情况下，自行进入攀岩区进行攀爬，其应当对事故发生的损害结果承担相应的责任。一审法院综合本案事故发生的过程，确定龙凤谷公司承担60%责任，贺兴鑫承担40%责任，并未不当。一审法院认定贺兴鑫的各项损失符合法律规定，护理费的计算并无不当，龙凤谷公司应向赔偿贺兴鑫各项损失合计933674.68元。综上所述，上诉人贺兴鑫、龙凤谷公司的上诉理由均不成立。原审判决认定事实清楚，适用法律虽存在不当，但处理结果正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费6017元，由贺兴鑫负担948元，龙凤谷公司负担5069元。本判决为终审判决。审 判 长  熊 艳审 判 员  龙孝云审 判 员  李梅琼二〇二一年九月二日法官助理  原 凯书 记 员  成 慧