江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏08民终3489号上诉人（原审被告）：魏朋飞，男，1985年12月15日出生，汉族，住涟水县。被上诉人（原审原告）：孔凡成，男，1989年5月14日出生，汉族，住涟水县。原审被告：江苏昱晨园建设工程有限公司，统一社会信用代码91320826764190852L，住所地淮安市涟水县淮浦南路南首。法定代表人：王井明，该公司董事长。委托诉讼代理人：高举，江苏君萃律师事务所律师。原审第三人：孔庆富，男，1964年6月19日出生，汉族，住涟水县。上诉人魏朋飞因与被上诉人孔凡成，原审被告江苏昱晨园建设工程有限公司（以下至判决主文前简称昱晨园公司），原审第三人孔庆富提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省涟水县人民法院（2020）苏0826民初6454号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人魏朋飞向本院上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人仅承担案涉损失30%的赔偿责任，由昱晨园公司承担50%的赔偿责任。事实和理由：1.一审认定魏朋飞与孔凡成之间存在雇佣关系错误。魏朋飞将案涉水电工程承包给孔庆富施工，孔庆富与孔凡成系父子关系，孔凡成是受雇于孔庆富。2.孔凡成在该起事故中存在重大过错，应当承担50%的责任。3.一审认定孔凡成的误工费损失36720元错误，孔凡成的误工期限经鉴定为8个月，但一审法院以240天满勤计算误工费不当，应当考虑孔凡成的实际出勤天数。4.昱晨园公司应为每个工人购买工伤保险，其未购买，应对孔凡成的损失承担50%的赔偿责任。孔凡成答辩称，其服从一审判决。昱晨园公司陈述意见称，魏朋飞承包涉案工程，昱晨园公司与其已经结清所有工程款；对于孔凡成的受伤，昱晨园公司并无过错，根据人身损害赔偿司法解释第11条规定，即便应承担责任，也只需承担连带责任，但一审判决昱晨园公司承担20%的赔偿责任不当，但为减少诉累，昱晨园公司并未上诉，请求二审法院查明事实后依法判决。孔庆富陈述意见称，请求维持一审判决。孔凡成向一审法院起诉请求:1.判令魏朋飞赔偿医疗费2909.67元、营养费1800元（60天×30元/天）、误工费36720元（240天×153元/天）、护理费6000元（60天×100元/天）、残疾赔偿金111724.8元、精神抚慰金5000元、交通费1000元、鉴定费用2378元，合计167523.47元；2.由昱晨园公司承担连带赔偿责任。一审法院经审理查明：2020年7月19日14时许，孔凡成在涟水县钻孔时，从脚手架上摔落，随即被送往医院检查治疗，涟水县中医院螺旋CT检查报告单诊断意见为“左侧跟骨粉碎性骨折伴周围软组织肿胀”，至2020年10月份孔凡成在涟水县中医院进行门诊治疗。经淮安市中医院司法鉴定所鉴定，孔凡成左侧跟骨粉碎性骨折畸形愈合，构成十级伤残；伤后误工期为240日，护理期为60日，营养期为60日。孔凡成因鉴定支付费用2378元。一审另查明，昱晨园公司（原江苏明远建设工程有限公司）将其承包的中梁南城上院部分水电工程分包给魏朋飞，魏朋飞找孔庆富等人做相关工程，孔庆富也将儿子孔凡成带至工地做工，经魏朋飞签字确认的《考勤表》显示孔凡成7月5日至7月19日计工15天、240元/天。事发之后，8月至9月间魏朋飞通过微信给孔凡成转款数笔，魏朋飞称工人需要钱的时候其都会给予生活费。一审法院认为本案的争议焦点为：1.孔凡成与魏朋飞之间是否存在雇佣关系；2.昱晨园公司与魏朋飞应否承担连带责任；3.孔凡成主张的各项费用是否合理。关于争议焦点一。雇佣关系是指受雇人向雇用人提供劳务，雇用人支付相应报酬形成的权利义务关系。本案中，魏朋飞系所涉水电工程的承包人，孔凡成在该工地做工，考勤表由魏朋飞签字确认，事发后魏朋飞多次给予孔凡成费用，由此可见，孔凡成与魏朋飞之间存在雇佣关系。魏朋飞在本案中虽主张其将部分工程分包给孔庆富，但依据不足，不予采纳。关于争议焦点二。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据各自的过错承担相应的责任。孔凡成在提供劳务时不慎受伤，未能尽到谨慎义务，其本身存在一定的过错，一审法院酌定由其自负30%责任。本案中，魏朋飞作为雇主应承担赔偿责任，昱晨园公司将其承包的工程违法分包，也存在过错。根据魏朋飞、昱晨园公司在该事故中的过错程度，一审法院酌定魏朋飞、昱晨园公司分别承担50%、20%的赔偿责任。因本案发生在民法典施行前，故依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任，故昱晨园公司应对孔凡成的损失与魏朋飞承担连带赔偿责任，对昱晨园公司所提不承担责任的辩解理由，不予采信。关于争议焦点三。1.孔凡成主张医疗费2909.67元，其中有相应医疗费票据七张计859.67元予以证明，魏朋飞、昱晨园公司无异议，一审法院予以认定；孔凡成提供“中医处方笺”证明花去医药费用2050元，魏朋飞、被告公司均不认可，因该主张无相关票据或支付凭证佐证，故对该项主张不予支持。2.孔凡成主张营养费1800元（60天×30元/天）、护理费6000元（60天×100元/天）、误工费36720元（240天×153元/天），结合孔凡成伤情及鉴定的营养、护理、误工天数，一审法院予以认定。3.孔凡成主张交通费1000元，其虽未提供交通费票据，但就医、伤情鉴定必然发生费用，根据其就医的地点、时间、次数以及鉴定的情况，酌定交通费600元。4.孔凡成主张残疾赔偿金111724.8元【（24657元+5703元）×1.84×20年×10%】，各方当事人均无异议，一审法院亦予支持。5.孔凡成主张精神损害抚慰金5000元，符合法律规定，一审法院予以支持。6.孔凡成主张鉴定费用2378元，有相应票据证实，一审法院予以支持。上述费用合计165082.47元。综上，魏朋飞承担50%的赔偿责任，为82541.24元；昱晨园公司承担20%的赔偿责任，为33016.5元。魏朋飞与昱晨园公司对上述赔偿款项互负连带赔偿责任。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条第一款、第二十条第一款、第二十一条第一款、第二十二条、第二十四条、第二十五条第一款、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二项和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，作出一审判决：一、魏朋飞于判决生效之日起十日内赔偿孔凡成损失82541.24元。二、江苏昱晨园建设工程有限公司于判决生效之日起十日内赔偿孔凡成损失33016.5元。三、江苏昱晨园建设工程有限公司与魏朋飞对上述款项互负连带赔偿责任。四、驳回孔凡成的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取619元，魏朋飞负担309元，江苏昱晨园建设工程有限公司负担123元，孔凡成负担187元。二审中，各方当事人均未提供新证据。本院经审查，确认一审法院查明的事实。本院认为：1.关于孔凡成与魏朋飞在本案中是否构成劳务关系。本案中，魏朋飞从昱晨园公司承包案涉工程，需要工人，即让孔庆富招工人入场施工。随即，孔凡成与孔庆富一起在魏朋飞承包的工程中做水电工，均是每天240元的工资，虽然由孔庆富负责考勤，但记录的考勤表经魏朋飞签字确认，并由魏朋飞据此与昱晨园公司结算工人工资，并发放给包括孔凡成、孔庆富在内的工人，故孔凡成与魏朋飞之间符合劳务关系的特征。魏朋飞主张其与孔庆富口头协议，由孔庆富从其处承接部分工程，按工程量结算价款，但对此仅有其单方陈述，也与孔庆富自己也在工地做工，工资也是按照每天240元与魏朋飞结算的实际不符，故对魏朋飞主张孔凡成并非受其雇佣的上诉理由，本院不予采信。2.关于一审判决认定孔凡成的误工费损失的计算。本案中，各方对于孔凡成在案涉工地务工、每天领取240元工资一事无异议，而因案涉事故导致孔凡成误工期限为8个月，该误工期间系根据孔凡成自接受治疗到康复所需时间确定，并非是根据孔凡成每月实际出勤天数而确定，因孔凡成未举证证明其一定时期内的平均收入，一审法院按照153元/天计算案涉误工费，并无不当。魏朋飞要求根据孔凡成在误工期间的实际出勤天数计算缺乏法律依据，也不实际，故其关于误工费的上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。3.关于一审判决认定各方承担的责任比例。因昱晨园公司将案涉工程违法分包给魏朋飞个人，魏朋飞作为接受劳务一方，未尽到提供安全作业条件、对现场进行安全管理的义务，孔凡成作为水电工，在脚手架上作业时，也未尽到足够的安全注意义务，据此，一审法院根据各方过错酌定孔凡成自担30%的赔偿责任，余下赔偿责任由魏朋飞承担50%、昱晨园公司承担20%，并由其二者互负连带责任符合法律规定，本院予以维持。因孔凡成并非昱晨园公司员工，魏朋飞以昱晨园公司没有为孔凡成缴纳工伤保险为由，要求昱晨园公司承担50%的赔偿责任缺乏依据。综上所述，魏朋飞上诉理由及请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费309元，由上诉人魏朋飞负担。本判决为终审判决。审判长  尤铁梅审判员  朱月娥审判员  邹艳萍二〇二一年九月二十六日书记员  葛凤凤