湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘07民终1515号上诉人（原审被告）：湖南竹胜园物业服务有限公司常德分公司，住所地湖南省常德市武陵区永安街道三闾港社区紫缘路31号（三一翡翠湾小区10栋2楼）。负责人：邬建明，该公司负责人。委托诉讼代理人：刘利，女，该公司员工。委托诉讼代理人：王**，湖南合策律师事务所执业律师。被上诉人（原审原告）：余桂银，男，1964年3月12日出生，汉族，住湖南省桃源县。被上诉人（原审原告）：覃魁岸，女，1964年4月25日出生，汉族，住湖南省桃源县。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：田建初，湖南和讯律师事务所执业律师。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：田伟，湖南和讯律师事务所执业律师。上诉人湖南竹胜园物业服务有限公司常德分公司（以下简称竹胜园物业常德分公司）因与被上诉人余桂银和覃魁岸物业服务合同纠纷一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院（2021）湘0702民初229号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。竹胜园物业常德分公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回竹胜园物业常德分公司的全部诉讼请求；二、本案的一、二审诉讼费由余桂银、覃魁岸负担。事实与理由：1.本案案由侵权责任纠纷，一审法院认定为物业服务合同纠纷错误。物业共用设施系指物业区域内，由全体业主共同使用的设施。现并无证据证明造成排水主管堵塞的具体侵权人，故应由该排水主管共同使用的业主即余桂银、覃魁岸及楼上所有住户共同承担相应的赔偿责任；2.一审法院采用的《资产评估报告书》确认财物损失错误。一审法院未考虑该房屋的受损实际情况可能存在修复或无法修复之间的联系进行裁判，而是机械地确认该报告书认定的金额，明显不公平；3.涉案的管道属公共排水管，竹胜园物业常德分公司已积极履行了维修责任，不存在违约情形。本案的纠纷应根据《中华人民共和国民法典》中确定的过错原则划分责任。余桂银、覃魁岸辩称：1.余桂银、覃魁岸并未认为竹胜园物业常德分公司构成侵权，其起诉理由系因物业公司没有尽到物业维修养护的责任；2.资产评估的机构是双方在法院的主持下共同选定的，结果是现场评估确认的，故该报告书客观、科学，程序合法。请求驳回上诉，维持原判。余桂银、覃魁岸向一审法院起诉请求：1、竹胜园物业常德分公司应向余桂银、覃魁岸赔偿因管理不善造成的房屋损坏损失150000元（以司法鉴定评估为准）；2、竹胜园物业常德分公司承担本案诉讼费。一审法院认定如下事实：余桂银、覃魁岸系三一·翡翠湾三期6栋202室业主，竹胜园物业常德分公司系三一·翡翠湾小区物业管理公司。2017年2月20日，余桂银、覃魁岸与竹胜园物业常德分公司签订《前期物业管理服务协议》。2020年11月4日晚上11点30分，竹胜园物业常德分公司保安巡逻时发现6栋202室出现返水情况，因业主余桂银、覃魁岸未在家，物业公司电话联系业主后安排其当地家人开门后，发现室内已出现满屋返水现象，物业公司随即进行处理。11月5日下午4点6栋202室再次出现返水情况，余桂银赶回家中后与物业公司工作人员一起处理。竹胜园物业常德分公司在书面回复材料中确认：“经物业公司工程部排查，两次返水原因均为排水主管被杂物堵塞导致”。经庭审查明6栋202室洗手间的排水主管被杂物堵塞导致污水倒灌，因两次全屋返水造成6栋202室家具被水浸泡，造成部分家具及墙面发霉损坏。在本案审理过程中，余桂银、覃魁岸提出鉴定申请，要求对房屋因返水造成的财产损失进行鉴定，法院依法委托湖南新融达房地产土地资产评估有限公司进行鉴定，经鉴定：至评估基准日2021年4月8日，常德市三一·翡翠湾6栋202室民宅装修的市场价值合计：人民币壹拾壹万玖仟柒佰柒拾肆元整（小写：119774元）；在评估明细表中就“损坏部位说明、重置单价及重置成本、清洗消毒费用、拆除及垃圾外运费用”等进行了列明；扣除“损坏部位说明”中“暂无肉眼可见损坏”部分共计26065元；其余家具及墙面均存在损坏，共计93709元。余桂银、覃魁岸认为竹胜园物业常德分公司未尽到管理职责应承担赔偿责任，双方就赔偿事宜协商未果，以致成讼。另查明，竹胜园物业常德分公司工程部主管职责为“……7、负责所有设备、设施系统（供电、空调、给排水……）的管理、运行、维修等”。一审法院认为：本案的争议焦点为：一、竹胜园物业常德分公司应否承担赔偿责任；二、若存在责任，损失金额的确定问题。关于焦点一，本案中，竹胜园物业常德分公司系三一·翡翠湾小区物业管理公司，为该小区提供物业管理服务，负责物业公用设施设备的日常运行、维护和管理等工作。本案中，造成6栋202室内两次返水的原因系因卫生间排水主管道被杂物堵塞所致，竹胜园物业常德分公司并未举证证明主排水管道堵塞的杂物系因业主使用不当所致；虽竹胜园物业常德分公司辩称已尽到日常管理职责，但小区排水主管道属于物业共用设施，竹胜园物业常德分公司应保障排水主管道的正常使用及日常维护工作，现因排水主管道堵塞返水导致6栋202室室内部分家具及墙面受损，竹胜园物业常德分公司提供的物业服务存在严重瑕疵，应对此造成的6栋202室业主的损失承担赔偿责任。关于焦点二，涉案房屋财产损失已经鉴定，损失的具体金额应以鉴定为准，在鉴定意见中“暂无肉眼可见损坏”的部分应当予以剔除，故损失金额为93709元（119774元-26065元），故对于余桂银、覃魁岸主张财产损失150000元的诉讼请求，予以部分支持。判决：一、湖南竹胜园物业服务有限公司常德分公司于该判决生效之日起十日内向余桂银、覃魁岸赔偿各项损失共计93709元；二、驳回余桂银、覃魁岸的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1650元，由湖南竹胜园物业服务有限公司常德分公司负担。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。另查明，《前期物业管理服务协议》第一条14载明：在紧急情况下，可采取暂停设施设备服务进行维修；在特殊情况下无法通知相关业主的（如发生火警、煤气泄漏、溢水等紧急情况时），为公共利益的需要，竹胜园物业常德分公司可在本地派出所或居民委员会的监督下，进入物业的专有部位进行维修或施救，并应于事后及时通知相关业主。再查明，案涉排水主管的堵塞物为混凝土、水泥块和毛巾。本院认为，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典实施前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，本案案涉事件发生在民法典实施以前，应适用当时的法律及司法解释。本案的争议焦点为：一、竹胜园物业常德分公司在物业服务合同履行中是否存在违约行为；二、若存在违约行为，应如何承担责任。关于焦点一，2017年2月20日余桂银、覃魁岸与竹胜园物业常德分公司签订的《前期物业管理服务协议》合法有效，双方应当按照合同的约定，履行各自的义务。本案中，余桂银、覃魁岸起诉认为竹胜园物业常德分公司在物业服务过程中存在违约行为，要求物业公司赔偿。该诉请为违约之诉，而非侵权之诉。一审认定为物业服务合同纠纷，并无不当。根据双方提交的证据，认定余桂银、覃魁岸居住的6栋202室因共用排水主管返水浸泡，导致财物损害的事实。而堵塞的共用排水主管只能是本单元6栋用户共用的安装在建筑物内的内设排污管道，导致堵塞的原因是6栋住户中的业主人为将毛巾及混凝土水泥掉（扔）入污水管所致，余桂银、覃魁岸的财产损害结果与竹胜园物业常德分公司没有因果关系。但竹胜园物业常德分公司作为物业服务者，其有义务对附属建筑物、构筑物进行简单维修、养护和管理。其中包括室外上下水管道、沟渠等，在6栋202室已经遭受排水主管返水的情况下，其工作人员没有积极对管道可能堵塞部门进行全面检查、排除隐患，导致排水主管再次返水且全屋浸泡，属于怠于履行义务，其存在物业服务违约的情形。关于焦点二，资产评估机构系双方当事人在法院的主持下共同选定的，结果经现场评估确认，且竹胜园物业常德分公司并未举证证实评估报告的定损标准存在错误，竹胜园物业常德分公司就6栋202室第二次返水所造成的财产损失应承担责任。结合本案实际情况，本院酌定竹胜园物业常德分公司承担50%的责任，即赔偿余桂银、覃魁岸的损失46855元（93709元×50%）。原审对此认定不当，应予纠正。另，一审法院适用《中华人民共和国民法典》的有关规定存在瑕疵，本院亦予以纠正。综上所述，竹胜园物业常德分公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审认定事实清楚，适用法律存在瑕疵，实体处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》四十四条、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、《物业管理条例》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决如下：一、变更湖南省常德市武陵区人民法院（2021）湘0702民初229号第一项为：湖南竹胜园物业服务有限公司常德分公司于本判决生效之日起十日内向余桂银、覃魁岸赔偿各项损失共计46855元；二、撤销湖南省常德市武陵区人民法院（2021）湘0702民初229号第二项；三、驳回余桂银、覃魁岸的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取1650元，由余桂银、覃魁岸负担825元，湖南竹胜园物业服务有限公司常德分公司负担825元；二审案件受理费1650元，由余桂银、覃魁岸负担825元，湖南竹胜园物业服务有限公司常德分公司负担825元。本判决为终审判决。审判长  肖丕国审判员  喻译婵审判员  于 琇二〇二一年九月二十三日书记员  樊 佩附法律条文：《中华人民共和国合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效，依照其规定。《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予支持。物业服务企业公开作出的服务承诺及制定的服务细则，应当认定为物业服务合同的组成部分。《物业管理条例》第三十五条物业服务企业应当按照物业服务合同的约定，提供相应的服务。物业服务企业未能履行物业服务合同的约定，导致业主人身、财产安全受到损害的，应当依法承担相应的法律责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款民法典实施前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律司法解释的规定，但是法律司法解释另有规定的除外。