上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪02民终9188号上诉人(原审被告)：上海锦荣国际大酒店有限公司，住所地上海市静安区。法定代表人：郭浩根，董事长。委托诉讼代理人：顾永辉，男。被上诉人(原审原告)：张俊敏，男，1984年10月11日出生，汉族，户籍地上海市静安区，现住上海市宝山区。上诉人上海锦荣国际大酒店有限公司因与被上诉人张俊敏劳动合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2021)沪0106民初15711号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月2日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任公开开庭审理了本案。上诉人上海锦荣国际大酒店有限公司的委托诉讼代理人顾永辉、被上诉人张俊敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上海锦荣国际大酒店有限公司上诉请求：撤销原审判决主文第一、二、三、四项。事实和理由：一、原审适用法律错误。1．《劳动争议仲裁调解法》第27条规定，“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，……前款规定的仲裁时效……因向有关部门请求权利救济而中断……从中断时起，仲裁时效期间重新计算。”2．即使认定被上诉人2019年1月24日因申请调解而时效中断，至其提起仲裁申请时也已明显超过时效。二、原审认定事实错误。1．仲裁裁决书确认，被上诉人曾有2019年1月24日申请调解的电脑记录，但被上诉人既不能提供调解已受理的依据，也不能提供仲裁受理的依据，不符合时效中止中断的规定。2．庭审中被上诉人明确表示，在申请调解后，调解处工作人员就电话告知他不调解了，然后被上诉人本人认为调解就已转成仲裁了，所以之后就一直等待。这种说法即使成立，也属于被上诉人对政策法律的误解，而不符合时效中止中断的法律规定。故向贵院提起上诉，请求撤销原审判决。张俊敏辩称，不同意上诉人的上诉请求，同意原审判决。时效问题就是因为在2019年1月24日被上诉人向静安区劳动争议仲裁委员会申请处理劳动争议，工作人员问是否愿意调解，被上诉人表示同意，就把材料都交给仲裁委的工作人员，然后一直等待调解的结果，且分别于2019年1月24日、2019年6月16日调取了上诉人档案机读材料后，至上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会询问调解结果。一直没有人联系被上诉人，被上诉人也联系不上相关工作人员。故我方的诉讼请求未超过诉讼时效。张俊敏向原审法院起诉请求：1．要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金3，400元；2．要求被告支付2018年1月1日法定节假日加班工资差额345元；3．要求被告支付2017年12月13日至2017年12月31日期间工资2，030.20元；4．要求被告支付2018年1月1日至2018年1月25日期间工资2，813.80元；5．要求被告支付2017年12月13日至2018年1月25日期间延长工作时间加班工资4，452元；6．要求被告支付2018年1月13日至2018年1月25日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额1，563.20元。原审法院认定事实：被告向原告发放的2017年12月工资发放明细表载明：基本工资2，400元、岗位津贴250元、绩效工资250元，平日加500元，应得工资计3，400元。扣除缺勤586元，实得工资2，814元。2018年1月22日，被告向原告出具通知，载明：“张俊敏先生：自2017年12月13日试用期来，经酒店试用期综合考核，以及部门两次谈话，您未能达到酒店的岗位要求，尤其在礼貌礼节方面欠缺，酒店依法予以提前3个工作日通知，请您于2018年1月25日办理离职手续，自此您与本酒店劳动关系正式解除。请于次月15日来领取试用期工资”。被告向原告发放的2018年1月工资发放明细表载明：基本工资2，400元、岗位津贴250元、绩效工资250元，其他津贴1，075.90元，节日加班476元，平日加500元，应得工资计4，951.90元。扣除养老金819.80元、缺勤205.70元及个调税12.80元，实得工资3，913.60元。2019年1月24日，原告出具收条，载明：今收到2018年1月份工资3，913.60元。2021年1月14日，原告向上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告：1．支付解除劳动合同经济补偿3，400元；2．支付未提前三十天通知解除劳动合同额外一个月工资3，400元；3．支付2018年1月1日法定节假日加班工资840元；4．支付2017年12月1日至2017年12月31日期间工资3，400元；5．支付2018年1月1日至2018年1月31日期间工资5，000元；6．支付2017年12月13日至2018年1月31日期间延长工作时间加班工资2，000元；7．支付2017年至2018年度应休未休年休假5天的折算工资1，570元；8．支付2017年至2018年的年终奖3，400元；9．支付2017年12月13日至2018年1月31日期间未签订劳动合同双倍工资差额6，800元。该仲裁委员会于2021年3月11日做出静劳人仲(2021)办字第232号裁决：对原告的请求事项不予支持。原告不服裁决，诉至法院。另查，2019年1月24日原告向上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议调解。因双方当事人坚持各自诉辩意见，调解不成。关于本案诉讼时效，法院认为，上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会确认原告于2019年1月24日向其申请劳动争议调解，被告亦至上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会了解到原告曾于2019年1月24日申请过劳动争议调解，原告称其一直等待调解结果，且分别于2019年1月24日、2019年6月16日调取了被告档案机读材料后至上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会询问调解结果，故原告的诉讼请求未超过诉讼时效，尚属合理，法院对被告的抗辩意见不予采纳。法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告提供若干排班表、考勤汇总表、考勤明细表的照片证明其工作情况，并称照片系在被告处拍摄，被告予以否认，但未能提供证据否认原告陈述的排班、考勤等事实，并且原告提供的排班表、考勤汇总表及考勤明细表的内容可互相印证，故法院对原告提供的照片真实性予以认可。结合双方庭审陈述及原告提供的排班表、考勤汇总表及考勤明细表等显示，法院核实确认如下事实：2017年12月13日至17日，原告上了5个常日班(每班8小时)；2017年12月18日至31日，原告上了3个A班、5个B班；2018年1月1日，原告上A班；2018年1月2日至21日，原告上了6个A班、7个B班；2018年1月22日至25日，原告上了4个常日班(每班8小时)。同时，从2018年1月考勤汇总表来看，2018年1月原告实际出勤天数合计214小时，其中常日班4个、日班14个，而排班表显示A班(7：00-21：00)，B班(8：00-22：00)，D班(8：30-17：00)。考虑到被告经营酒店的模式特点等因素扣除1小时用餐时间，故法院确定日班(A班或B班)实际工作时间为13小时。关于加班工资，法院认为，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。根据双方提供的工资单、收条及庭审中的陈述，法院确认原告每月基本工资为2，900元，每月另有固定加班工资500元。本案中，被告未能提供证据证明对原告实行综合计算工时制或不定时工时制。相关法律规定，职工每周工作时间为40小时，每周至少休息一天。结合被告对原告实行做二休一的工作模式及上述法院对工作时间的认定，经核算，被告应支付2017年12月13日至2018年1月25日延长工作时间加班工资1，825元［2，900÷21.75÷8×(13小时×21天-40小时×5周)×150％］，扣除被告已支付的固定加班工资1，000元，法院确认被告应支付原告延长工作时间加班工资差额825元。另外，关于2018年1月1日法定节假日加班工资，法院认为，原告该日上A班(计13小时)，被告应支付加班工资650元(2，900÷21.75÷8×13小时×300％)，扣除被告已支付的加班工资476元后，法院确认被告应支付原告法定节假加班工资差额174元。法院认为，因用人单位做出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。因此，用人单位做出解除劳动合同决定的，应当就做出解除决定依据的事实是否客观存在、解除所依据的规章制度是否合法有效以及解除程序是否合法等方面进行充分举证。本案中，被告于2018年1月22日向原告出具通知以试用期未能达到酒店的岗位要求，尤其在礼貌礼节方面欠缺为由解除双方劳动关系，但是被告未提供任何证据证明原告存在上述欠缺问题，双方未签订书面劳动合同，被告无法证明双方存在试用期，故被告系违法解除与原告的劳动关系，应支付相应的赔偿金。结合上述法院确认原告月工资标准为2，900元，法院确认被告应支付原告违法解除劳动合同赔偿金2，900元。关于工资争议，原告在庭审中明确表示被告已经足额支付原告2017年12月13日至2018年1月25日期间工资，且原告于2018年1月24日出具收条明确收到2018年1月份工资3，913.60元及原告在2017年12月工资条上签名等事实，法院对原告要求被告支付2017年12月13日至2017年12月31日期间工资2，030.20元及2018年1月1日至2018年1月25日期间工资2，813.80元的诉讼请求，法院均不予支持。原审法院认为，建立劳动关系应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，被告在庭审中明确无法提供双方间的劳动合同，应承担相应的法律责任。结合上述法院对原告工资标准的认定，经核算，法院确认被告应支付原告2018年1月13日至2018年1月25日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额1，200元(2，900元÷21.75×9天)。原审法院判决：一、被告上海锦荣国际大酒店有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告张俊敏违法解除劳动合同赔偿金2，900元；二、被告上海锦荣国际大酒店有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告张俊敏2018年1月13日至2018年1月25日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额1，200元；三、被告上海锦荣国际大酒店有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告张俊敏2018年1月1日法定节假日加班工资差额174元；四、被告上海锦荣国际大酒店有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告张俊敏2017年12月13日至2018年1月25日延长工作时间加班工资差额825元；五、原告张俊敏的其他诉讼请求，均不予支持。本院二审期间，当事人未提交证据。本院经审理查明，原审查明相关事实属实，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法做出原审判决，合法合理，理由阐述充分，本院不再赘述。上诉人主张原审认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院撤销原审判决，改判如其诉请，但其在二审中没有新的事实与理由，也没有提交新证据佐证自己的主张。张俊敏2019年1月24日已经去静安区仲裁委申请处理劳动争议，工作人员引导张俊敏进入仲裁调解，却没有让张俊敏了解这个调解是个什么程序，与正式的仲裁程序有什么不同和联系。张俊敏认为其将申请仲裁的材料交给仲裁委的工作人员即是申请仲裁了，尚属合理。本院认可原审法院对事实的分析认定及对相关法律法规的理解与适用，上诉人的主张缺乏事实及法律依据，故对其上诉请求，本院难以支持。综上所述，上海锦荣国际大酒店有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上海锦荣国际大酒店有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 李伊红法官助理 董娟子书 记 员 莫莉菲附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……