河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫14知民终70号上诉人（原审被告）：宁陵县阳光生活超市，住所地河南省宁陵县城关镇张弓北路卫生局斜对面路东，统一社会信用代码：92411423MA427WY40T。经营者：宋会超，男，1968年11月12日出生，汉族，住河南省宁陵县。被上诉人（原审原告）：福建七匹狼实业股份有限公司，住所地福建晋江市金井镇南工业区，统一社会信用代码91350000611520128M。法定代表人：李淑君，该公司总经理。委托诉讼代理人：张娇，河南明治律师事务所律师。上诉人宁陵县阳光生活超市因与被上诉人福建七匹狼实业股份有限公司（以下简称七匹狼公司）侵害商标权纠纷一案，不服河南省商丘市睢阳区人民法院（2021）豫1403知民初512号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人宁陵县阳光生活超市，被上诉人七匹狼公司的委托诉讼代理人张娇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宁陵县阳光生活超市上诉请求：1.依法撤销（2021）豫1403知民初512号民事判决书，或依法改判宁陵县阳光生活超市不承担判决书中的4000元经济损失费；2.一、二审的诉讼费由七匹狼公司负担。事实和理由：原审判决属于事实不清，证据不足。第一，七匹狼公司所诉商标侵权的标的物为一条破旧老化皮带，普遍的消费者不会购买这条皮带，而且购买这条皮带时，七匹狼公司并没有向一审法院提交购物发票，或购物凭证，或者当时超市柜台所出具的消费清单，所以七匹狼公司没有证据能证明案涉皮带确是我超市销售；第二，当时法庭出示的这条皮带，是加盖有公证处印章的信封，但是它是由对方的诉讼代理人掌管的，究竟是否是在我超市购买的不能确定，同时根据证据规则的规定，公证人员应某庭作证，接受质询，因公证员没有出庭作证，此公证行为的真伪存在质疑，所以一审法院以公证书和当庭出示的一条破旧皮带就认定我方构成侵权，并承担侵权责任，显然是证据不足，事实不清，是一个错误的判决。第三，我超市从来没有经营过七匹狼皮带这种商品，而公证员当时购买时也没有在货架上对该商品的存放位置给予拍照，而且我超市已被拆迁，停业一年多，现在也没有经营，七匹狼公司以5元钱购买的皮带向我方索赔2万余元，而一审法院判决赔偿4000元，其数额和价值存在巨大差别，显然这是一个不公平、不公正的判决，也是一个恃强凌弱，以大欺小的经营方式和操作方式，不利于社会的稳定与和谐。综上所述，原审事实不清，证据不足，判决显示公平、公正、有偏袒一方的嫌疑，所以特提起上诉，请二审法院依法支持上述上诉请求。七匹狼公司辩称,一审法院认定事实清楚，适用证据恰当，责任确定合理，审判程序合法，请求依法予以维持，以维护答辩人的合法权益。本案已经证实的事实如下：1.宁陵县阳光生活超市实施了销售案涉侵权产品的行为。宁陵县阳光生活超市销售案涉侵权产品的行为体现在（2020)豫洛宜证内民字第565号公证书及案涉封存取证实物中。公证书中取证地址与宁陵县阳光生活超市实际经营地址一致；公证书上的门头与宁陵县阳光生活超市经营场所的门头一致；可以确定宁陵县阳光生活超市销售了案涉侵权产品。案涉侵权产品为黑色皮带一条，案涉皮带扣上有狼形图案。2.宁陵县阳光生活超市侵犯了七匹狼公司的注册商标专用权案涉产品侵权标识与七匹狼公司商标比对如下：案涉侵权产品皮带扣上有“狼形图案”，在隔离状态下，以相关公众的一般注意为标准，将前述标识与七匹狼公司案涉注册商标进行比对：将被控侵权腰带扣上的狼形图案与七匹狼公司的第5319995号“”商标相比对，两者在视觉上基本无差别，易使相关公众对商品的来源产生混淆误认，构成相同。将被控侵权腰带皮带扣上的狼形图案标识与七匹狼公司的第3368418号“+SEPTWOLVES”商标相比对，被控侵权标识从整体所占商标的比例看也构成了第3368418号“+SEPTWOLVES”商标的主要部分，同样起到区别商品来源的作用。被控侵权商品系腰带，与七匹狼公司第5319995号“”商标、第3368418号“+SEPTWOLVES”商标核定使用商品相同，系在相同商品上使用相同商标及在类似商品上使用近似商标，构成商标侵权。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，宁陵县阳光生活超市作为销售者，销售侵犯七匹狼公司商标专用权的腰带，亦构成侵权，应承担停止侵权的责任。3.宁陵县阳光生活超市的侵权行为已被公证处予以公证。宁陵县阳光生活超市提交的证据保全公证书详细记录了公证的过程及内容，有所附照片及购买商品实物佐证，公证书加盖了公证机关印章并有公证员签名，合法有效应当作为定案依据。侵权实物自始由公证处人员封存，待庭审时在法官及其宁陵县阳光生活超市的见证之下方才打开，能够证实被诉侵权商品确系被告销售，综上所述，宁陵县阳光生活超市实施了销售案涉侵权产品的行为侵犯了七匹狼公司的注册商标专用权，依法应承担停止侵权赔偿损失的责任，宁陵县阳光生活超市的上诉请求无理。七匹狼公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令宁陵县阳光生活超市立即停止侵犯七匹狼公司注册商标专用权的行为；2、判令宁陵县阳光生活超市赔偿七匹狼公司经济损失及合理支出20000元；3、判令宁陵县阳光生活超市在《商丘日报》商公开消除影响，刊登面积不小于24cm×12cm；4、判令宁陵县阳光生活超市承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：七匹狼公司是一家以服装服饰产品及服装原辅材料的研发、设计、制造、销售、自营和代理各类商品和技术的进出口为主业的股份有限公司。七匹狼品牌创立于1990年，是中国男装行业开创性品牌。七匹狼公司系第933429号“”、第706061号“”、第706062号“?”、第706064号“?”、第5319995号“?”、第706063号“?”、第3368418号“?”等注册商标的权利人，上述商标使用期限均在有效期限内。经多年经营，“七匹狼”品牌获得了较高的知名度与美誉度。1991年“七匹狼”荣获第一批“福建省著名商标”；1994年被评为“中国名牌产品”及国家产品质量监督抽查合格企业；1999年被授予“影响中国服装市场的十大男装品牌”称号；2002年“七匹狼”被国家工商行政管理总局认定为“中国驰名商标”。2004年8月6日，“七匹狼”在深交所Ａ股上市（股票代码：002029）。2020年5月21日，河南省宜阳县公证处公证员接受七匹狼公司代理人的申请，与其共同来到位于河南省商丘市宁陵县门头为“阳光生活超市”商场，花费5元购买了一条含有狼形图案的腰带，并对店面门头等相关部位及案涉产品、销售小票进行拍照、封存。该公证处公工作人员对上述购买过程进行了公证。2020年7月1日，河南省宜阳县公证处制作了（2020）豫洛易证内民字第565号公证书。经一审法院当庭确认，案涉腰带使用了“?”，与原告享有专用的注册商标相同或近似。未标注生产厂家、联系方式等具体信息，系侵犯七匹狼公司商标专用权的商品。但，案涉腰带破损严重。另查明，宁陵县阳光生活超市成立于2013年10月21日，经营地点位于宁陵县城关镇，经营者为宋会超，系个体工商户，经营范围为预包装食品兼散装食品乳制品、日杂百货零售等。一审法院认为，七匹狼公司系第933429号“?”、第706061号“?”、第706062号“?”、第706064号“?”、第5319995号“?”、第706063号“?”、第3368418号“?”等注册商标的权利人。宁陵县阳光生活超市所销售的商品与七匹狼公司“?”、“?”等注册商标核定使用的商品种类相同，其上使用了与七匹狼公司“?”、“?”、“?”等注册商标相同或近似的标识。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；(二)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；(三)销售侵犯注册商标专用权的商品的”规定，经比对，案涉产品系侵害七匹狼公司注册商标专用权的产品，宁陵县阳光生活超市销售案涉侵权产品，宁陵县阳光生活超市虽对七匹狼公司所提交的公证书内容存在异议，但没有提交相反证据加以证明，且未能举证证明案涉产品系其合法取得并说明提供者。宁陵县阳光生活超市的行为属于侵犯七匹狼公司注册商标专用权的行为，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿损失的数额。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。”及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条的规定，宁陵县阳光生活超市因侵权获得利益及七匹狼公司因被侵权受到损失均难以确定，也未举证证明该公司注册商标许可使用费的数额，根据行为人侵权行为的性质、主观过错程度、侵权数量、侵权期限、被告所在地的经济收入水平、案涉商标的知名度、案涉产品的销售价格以及原告为制止侵权所产生的合理费用等因素综合判断。本案中，案涉腰带破损严重，其使用价值已大大降低，在一般人的正常认知中，该破损的腰带已为一般人所不取、不用。七匹狼公司代理人有为了维权而故意购买的嫌疑，当然，不能因此否认宁陵县阳光生活超市的侵权事实及七匹狼公司的正当维权的行为，故酌情确定宁陵县阳光生活超市赔偿七匹狼公司经济损失4000元(含维权合理费用)。依照相关法律规定，判决：一、宁陵县阳光生活超市立即停止销售侵犯福建七匹狼实业股份有限公司享有注册商标专用权的“?”等注册商标商品的行为；二、宁陵县阳光生活超市于判决生效后十日内赔偿福建七匹狼实业股份有限公司经济损失4000元（含维权合理费用）；三、驳回福建七匹狼实业股份有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费300元，减半收取150元，由宁陵县阳光生活超市负担30元，福建七匹狼实业股份有限公司负担120元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院审理查明的事实与一审认定事实相一致。本院认为，关于宁陵县阳光生活超市是否实施了侵犯七匹狼公司商标权行为的问题，（2020）豫洛易证内民字第565号公证书已明确记载了案涉侵权商品的经营场所以及购买过程，宁陵县阳光生活超市虽对公证人员购买行为、案涉侵权商品保管行为以及该公证书持有异议，但其未提供充分证据证明异议成立。宁陵县阳光生活超市的侵权事实已由公证书、购买小票等证据予以佐证,侵权事实清楚。因此对于宁陵县阳光生活超市关于其未实施侵权行为的上诉主张,本院不予支持，宁陵县阳光生活超市应承担停止侵权、赔偿经济损失和合理开支的法律责任。关于赔偿损失数额的问题，一审法院将赔偿数额酌定为4000元,是在综合考虑到七匹狼公司的知名度、为制止侵权行为支付的合理费用、宁陵县阳光生活超市侵权行为的性质、主观过错、案涉侵权商品已破损等因素后酌定的数额，且该数额明显低于一审法院同类案件判令的赔偿数额,该数额是适当的。宁陵县阳光生活超市虽对赔偿数额有异议，但未提交证据证明一审判赔数额存在畸高的情形，因此对宁陵县阳光生活超市的该项上诉请求，本院不予支持。综上所述，宁陵县阳光生活超市的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人宁陵县阳光生活超市负担。本判决为终审判决。审 判 长 栾立学审 判 员 许玉霞审 判 员 曹燚森二〇二一年九月二十二日法官助理 时丕彬书 记 员 李登攀