陕西省咸阳市中级人民法院民事判决书                       （2021）陕04民终2415号                     上诉人（原审原告）：晋颖亚，女，汉族，1978年12月4日出生，住西安市未央区，现住西安市未央区，公民身份号码：61011XXXX812041526委托诉讼代理人：张成理，陕西丰瑞律师事务所律师上诉人（原审被告）：陕西逸阳房地产开发有限公司。统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX0541。住所地：陕西省西咸新区。法定代表人：孙祥勇，系该公司总经理。委托诉讼代理人：梁红刚，系该公司员工。上诉人晋颖亚与上诉人陕西逸阳房地产开发有限公司（以下简称“逸阳公司”）因劳动争议一案，双方均不服陕西省泾阳县人民法院（2021）陕0423民初200号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理，上诉人晋颖亚及其委托诉讼代理人张成理，上诉人陕西逸阳房地产开发有限公司的委托诉讼代理人梁红刚到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。上诉人晋颖亚上诉请求：一、撤销原判，具体如下：（一）维持原判第一项。（二）、改判由逸阳公司于判决生效后十五日内支付上诉人经济赔偿金387468元。（三）改判由逸阳公司支付其因未签订无固定期限劳动合同二倍工资的差额964646元。（四）改判由逸阳公司支付其休息日加班工资报酬892736元。（五）改判由逸阳公司支付其法定休假日加班工资报酬28616元。（六）改判由逸阳公司支付上诉人未休年休假工资报酬190032.15元。（七）维持原判第四项。二、本案诉讼费由被上诉人负担。理由是：原判认定事实及适用法律错误。上诉人陕西逸阳房地产开发有限公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判或发回重审。2、本案一、二审诉讼费由晋颖亚负担。理由是：一审部分重要事实认定不清，适用法律错误。晋颖亚一审诉讼请求：一、判令被告向原告支付2020年7月劳动报酬差额，即绩效工资2630.13元、支付2020年2月、3月绩效工资6400元、支付2020年度上半年的年终奖（按比例结算，预留年底发放的年薪）40000元、支付被告迫使原告提出解除劳动合同赔偿金746666元。二、判令被告向原告支付因未签订无固定期限劳动合同二倍工资的差额964646元。三、判令被告向原告支付休息日加班工资报酬892736元。四、判令被告向原告支付法定休假日加班工资报酬28616元。五、判令被告向原告支付未休年休假工资报酬257520元。六、判令被告为原告办理解除劳动合同后失业等相关证明、转移社保等相关手续。一审法院查明：2012年7月2日，原告晋颖亚（乙方）入职陕西乐华恒业投资（集团）股份有限公司（甲方），双方签订书面劳动合同，合同期限为2012年7月2日起至2015年7月1日止，原告在该公司从事项目发展总监一职。双方约定公司每月10日前以货币形式支付晋颖亚工资。2015年7月2日，晋颖亚与逸阳公司签订《劳动合同续订书》，载明：“经甲（陕西乐华恒业投资（集团）股份有限公司）、乙（晋颖亚）双方协商一致，同意续订劳动合同。续订劳动合同期限为叁年，从2015年7月2日起至2018年7月1日止。甲乙双方愿意继续履行2012年7月2日签订的劳动合同各项条款，并在原劳动合同的基础上增加或修订以下条款：劳动合同甲方主体变更为“陕西逸阳房地产开发公司”，合同其他条款不变。甲方：陕西逸阳房地产开发有限公司   乙方：晋颖亚  2015年7月2日。”2018年7月2日，晋颖亚继续与逸阳公司签订劳动合同书，合同期限为2018年7月2日起至2021年7月1日止，岗位为管理部门总经理助理。双方约定公司每月15日前以货币形式支付晋颖亚工资。陕西乐华恒业投资（集团）股份有限公司与逸阳公司系关联公司，该公司实际管理控制逸阳公司，双方部分办公地及人员重合，逸阳公司没有单独的管理制度，逸阳公司的管理制度是使用陕西乐华恒业投资（集团）股份有限公司的管理制度。2019年8月23日，逸阳公司任命晋颖亚为西安区域公司总经理助理。2012年7月至2015年5月年薪是380000元。2015年6月至2019年7月年薪是401640元。2019年8月至2020年3月年薪是560000元。2020年4月以后，逸阳公司未按照年薪560000元的标准向晋颖亚发放工资。关于工作时间和休息休假。双方在合同中约定“标准工时制作制”，即每日工作不超过八小时，平均每周不超过四十四小时，且应保证原告每周至少休息一天。晋颖亚实际的工作时间为早上9时至12时，下午13时至17时30分，并实行单双周轮休，第一周休一天，第二周休两天。原告在职期间每年均休了5天的带薪年休假。2020年7月16日，原告晋颖亚以被告逸阳公司无故单方面降薪为由向被告发出《关于不同意公司降薪暨解除劳动合同通知书》，被告逸阳公司于次日收到上述材料，同年7月23日向原告晋颖亚发出《回复函》。2020年7月20日，原告晋颖亚向西咸新区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求：一、支付申请人未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额1064646元。二、补发申请人2020年4月未足额发放工资差额21666.67元。三、补发申请人2020年5月未足额发放工资差额21666.67元。四、向申请人发放2020年6月工资46666.67元。五、向申请人发放2020年7月半个月工资23333.34元。六、向申请人发放按比例结算预留年底发放的80000元年薪对应的2020年1月、2月、3月的工资合计20000元。七、支付申请人2012年7月2日至2020年7月15日休息日加班工资报酬931840元。八、支付申请人法定节假日加班工资29462.16元。九、支付申请人未休带薪年休假工资报酬268800元。十、支付申请人违法解除劳动合同赔偿金746666.72元。2020年10月13日，西咸新区劳动人事争议仲裁委员会作出西咸劳人仲案字[2020]第877号裁决书，裁决如下：一、自本裁决生效之日起十日内，被申请人陕西逸阳房地产开发有限公司向申请人晋颖亚支付2020年7月份工资23333.34元；二、驳回申请人晋颖亚的其他仲裁申请。原告晋颖亚不服上述仲裁裁决，故依法向本院提起诉讼。另查，被告逸阳公司在原告晋颖亚提出仲裁申请后，已按照年薪560000元的标准向原告晋颖亚补发2020年4、5、6月份的工资，于仲裁裁决后按照仲裁裁决第一项内容，向晋颖亚补发2020年7月份工资23333.34元。再查，晋颖亚离职前十二个月平均工资应为2019年7月至2020年6月期间的平均工资，即（401640÷12+560000÷12×11）÷12﹦45566.9元。高于2019年度西安市职工月平均工资的三倍（即96867/年÷12×3=24216.75元）。还查，原告晋颖亚从2001年起缴纳城镇职工基本养老保险，对应缴费单位为“西安大明宫建材实业（集团）有限公司”等单位。被告逸阳公司于2020年9月8日为原告晋颖亚办理了社保转移手续。一审法院认为：一、关于双方劳动关系解除的原因和时间。1、关于双方劳动关系解除的原因。根据查明的事实，2019年8月至2020年3月，逸阳公司按照年薪560000元的标准向晋颖亚发放劳动报酬。2020年4月以后，逸阳公司未按照年薪560000元的标准向晋颖亚发放劳动报酬。为此，晋颖亚向仲裁委提起仲裁。后，逸阳公司按照年薪560000元的标准向其补发了2020年4、5、6月份的工资和2020年7月份的工资。就逸阳公司降薪后又按照之前的工资标准补发工资的行为，本院认为，逸阳公司在庭审时确实未作合理解释且未提交证据加以证明，故应认定逸阳公司存在无正当理由对晋颖亚降薪的情形，迫使晋颖亚解除劳动合同。属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第四十五条规定的“用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：（三）克扣或者无故拖欠劳动者工资”的法定情形。2、关于劳动合同解除的时间。原告晋颖亚于2020年7月16日向被告逸阳公司发出《关于不同意公司降薪暨解除劳动合同通知书》后，便未到逸阳公司上班，逸阳公司于次日收到解除劳动合同通知书后向晋颖亚发出《回复函》，故双方劳动合同解除时间为2020年7月17日。二、关于补偿金和赔偿金。如前所述，逸阳公司无故降薪之行为属于“克扣或者无故拖欠劳动者工资”的法定情形，该行为迫使晋颖亚提出解除劳动合同，故逸阳公司应当支付晋颖亚的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金。鉴于逸阳公司已及时按照年薪560000元的标准向晋颖亚补发了2020年4、5、6月份的工资和2020年7月份的工资，故本院认定应由逸阳公司向晋颖亚只支付相应的经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第四十六条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依据劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿金或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位。结合本案，2012年7月2日，原告晋颖亚入职陕西乐华恒业投资（集团）股份有限公司（被告逸阳公司的关联公司），至2020年7月，共计8年。晋颖亚离职前的十二个月的月平均工资为（401640÷12+560000÷12×11）÷12﹦45566.9元，高于2019年度西安市职工月平均工资的三倍（即96867/年÷12月×3倍=24216.75元）。故逸阳公司应向晋颖亚支付的经济补偿金为96867/年÷12月×3倍×8年=193734元。三、关于晋颖亚诉请的2020年2月、3月绩效工资，2020年度上半年的年终奖以及2020年7月绩效工资。因其未提交绩效考核的相关证据，故对此节诉请本院不予支持。四、关于未签订无固定期限劳动合同二倍工资。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定，“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。” 第十六条第一款“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。”结合本案，2018年7月2日，晋颖亚与逸阳公司签订了合同期限为2018年7月2日起至2021年7月1日止的劳动合同，双方协商一致，在合同文本上签字盖章，合同生效。庭审时晋颖亚并未提交其在签订此次固定期限劳动合同时，向逸阳公司提出签订无固定期限劳动合同的证据，对签订固定期限劳动合同亦未提出异议，据此可推定双方同意签订固定期限劳动合同，现其诉请要求逸阳公司支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资，对此节诉请本院不予支持。五、关于休息日和法定节假日加班工资报酬。1、关于休息日加班费。《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。第三十八条规定，用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。结合本案，晋颖亚每天工作时间为7.5个小时，第一周工作时间为45个小时，第二周工作时间为37.5个小时，平均工作时间并未超过法律规定的“平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度”，且保证了其“每周至少休息一日”，故对晋颖亚要求逸阳公司支付其休息日加班工资的诉请，本院不予支持。2、关于节假日加班费。原告晋颖亚提供证据“春节放假通知文件、法定节假日放假、值班通知文件”等欲证明节假日存在加班，但同时又向本院提交《考勤表》，《考勤表》显示晋颖亚所称的其于“2019年2月9日、6月9日、9月14日，2020年4月4日、6月25日”并未存在加班的事实，故对此节诉请本院不予支持。六、关于未休年休假工资报酬。《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。第五条第三款规定，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。结合本案，晋颖亚于2001年参加工作，其在2012年入职陕西乐华恒业投资（集团）股份有限公司（逸阳公司的关联公司）时，累计工作已满10年，应享受10天的年休假，而其仅休了5天年休假，对其未休的另外5天年休假，逸阳公司应当按照晋颖亚日工资收入的300%支付年休假工资报酬，故逸阳公司应向晋颖亚支付的未休年休假工资为﹛380000/年÷12月÷21.75天×15天×（3-1）倍﹜+﹛401640/年÷12月÷21.75天×20天×（3-1）倍﹜+﹛560000/年÷12月÷21.75天×5天×（3-1）倍﹜=126688.1元。七、关于办理解除劳动合同后失业等相关证明、转移社保等相关手续。根据《劳动合同法》第五十条之规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。结合本案，被告逸阳公司已于2020年9月8日为原告晋颖亚办理了社保转移手续，故应由逸阳公司依法向晋颖亚出具解除劳动合同证明。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第十六条第一款、第四十七条、第五十条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第四十五条、第四十六条之规定，判决如下：一、原告晋颖亚与被告陕西逸阳房地产开发有限公司之间的劳动关系于2020年7月17日解除。二、由被告陕西逸阳房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告晋颖亚支付经济补偿金193734元。三、由被告陕西逸阳房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告晋颖亚支付未休年休假工资126688.1元。四、由被告陕西逸阳房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内为原告晋颖亚出具解除劳动合同的证明。五、驳回原告晋颖亚的其他仲裁请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告晋颖亚承担5元，由被告陕西逸阳房地产开发有限公司承担5元。经本院二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为：关于上诉人晋颖亚的上诉理由：因逸阳公司对晋颖亚予以降薪，晋颖亚于2020年7月16日向逸阳公司发出《关于不同意公司降薪暨解除劳动合同通知书》后，便未到逸阳公司上班，逸阳公司于次日向晋颖亚发出《回复函》，故原审认定双方劳动合同解除时间为2020年7月17日正确。逸阳公司降薪之行为致使晋颖亚提出解除劳动合同，故逸阳公司应当支付晋颖亚的劳动报酬和经济补偿金。原审法院根据晋颖亚工作年限及工资报酬计算经济补偿金正确。晋颖亚并未提交其在签订固定期限劳动合同时，向逸阳公司提出签订无固定期限劳动合同的证据，对签订固定期限劳动合同亦未提出异议，故原审法院据此推定双方同意签订固定期限劳动合同，其诉请要求逸阳公司支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资，不应支持。休息日及法定节假日加班工资报酬，因证据不足，不予支持。未休年休假工资报酬请求二审予以增加，因证据不足，不予采纳。故上诉人晋颖亚的上诉理由不能成立，其上诉请求本院依法不予支持。关于上诉人陕西逸阳房地产开发有限公司的上诉理由：其称上诉人晋颖亚利用职务之便调薪，证据不足，不予采纳。其上诉称无需支付晋颖亚未休年休假工资、经济补偿金等，因于法相悖，不予支持。故上诉人陕西逸阳房地产开发有限公司的上诉理由也不能成立，其上诉请求本院依法也不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费共计20元，由上诉人晋颖亚与陕西逸阳房地产开发有限公司各负担10元。本判决为终审判决。 审    判    长      王  亮审    判    员      刘煜阳审    判    员      李为纲    二〇二一年九月十三日    书    记    员     许珊珊1