河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫知民终377号上诉人（原审被告）：安阳市北关区连富百货超市,经营场所：河南省安阳市北关区东风路96号（与人民大道交叉口西北角）。经营者：王喜连，女，1965年1月22日出生，汉族，河南省鹤壁市山城区人，现住河南省安阳市县。委托诉讼代理人：魏春松，河南豫龙律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐航，河南豫龙律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：滑县道口义兴张烧鸡有限公司，住所地：滑县新区农产品加工园区（人民路南段）。法定代表人：张存有，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈燕双，河南东耀律师事务所律师。原审被告：王喜连，女，1965年1月22日出生，汉族，河南省鹤壁市山城区人，现住安阳市县。上诉人安阳市北关区连富百货超市（以下简称连富百货超市）因与被上诉人滑县道口义兴张烧鸡有限公司（以下简称义兴张烧鸡公司）、原审被告王喜连侵害商标权纠纷一案，不服河南省安阳市中级人民法院(以下称一审法院)（2021）豫05知民初434号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。连富百货超市委托诉讼代理人魏春松、徐航，义兴张烧鸡公司委托诉讼代理人陈燕双到庭参加诉讼，王喜连经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。连富百货超市上诉请求：一、依法撤销一审判决，发回重审或改判驳回义兴张烧鸡公司全部诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费用由义兴张烧鸡公司承担。事实与理由：一、连富百货超市销售的产品包装上使用的是该产品生产企业“滑县道口正达食品加工厂”合法获准注册的30962309号的“老道口义祥张”商标，与义兴张烧鸡公司的159008号“義興張”及图等商标在形状、含义及呼叫方面明显不同。涉案商品包装袋正反两面均醒目标注了与义兴张烧鸡公司不同的“老道口义祥张”商标,正下方较大字体醒目、完整、清晰地标注了生产企业“滑县正达食品加工厂”字样。其他地址、电话、颜色组合以及布局等各种元素均与义兴张烧鸡公司明显不同,不存在攀附义兴张烧鸡公司商标的主观恶意。相关公众极易进行区分和识别，二者不属于近似商标，不会导致消费者的混淆误认。涉案商品包装上虽然有简化使用的地方，但该使用方式并未加注注册商标的官方标记，并未违反商标法等相关法律规定。二、连富百货超市销售的产品包装上使用的标识及包装装潢没有攀附和借用义兴张烧鸡公司33373951号“義興張及创始于一六六一年”商标中的“创始于一六六一年”字样。“创始于一六六一年”在该商标组合中应为“放弃专用权”且不受保护的内容，且不能禁止上诉人及其他第三人正当合理的描述性使用。涉案产品包装上“创制于1661年”的标注为滑县当地众多商家对“道口烧鸡”创制历史的客观性及惯常描述性词汇(浚县志及滑县志均有记载)，该说法应属于当地商家公有领域的使用词汇，不能被“義興張”所垄断。“義興張”品牌历史记载的是创制于1787年。义兴张烧鸡公司的33373951号“義興張及创始于一六六一年”的商标申请注册时带上“创始于一六六一年”实际存在虚假宣传的嫌疑。三、义兴张烧鸡公司所主张的“義興張”及图相关知名度及荣誉等均是由“義興張”相关的众多非物质文化传承人历代共同努力经营发展获得的，上述因历史发展延续而产生的相关权益并不能为义兴张烧鸡公司所享有。义兴张烧鸡公司仅仅是在2019年4月受让才取得了第29类“義興張”及图商标。此时才是义兴张烧鸡公司获得和享有“義興張”及图商标权的时间界限。即便其与“義興張”老字号有一定的渊源，也不能独占或企图嫁接老字号“義興張”的历史。在义兴张烧鸡公司成立之前就存在其他众多“义兴张”字号，因此，对其保护范围和控制力理应受到适当的限制。四、义兴张烧鸡公司在2019年4月受让取得“義興張”及图商标之前，注册和使用的是“张存有”等商标，义兴张烧鸡公司没有提供任何证据证明其购买“義興張”商标后的具体使用情况及目前的规模影响力等相关证据。“老道口义兴张”商标于2018年5月16日申请，2019年2月28日获准注册。该商标的申请及获准注册时间均早于义兴张烧鸡公司所主张的商标受让时间，以及义兴张烧鸡公司所使用上述商标的时间，其无权禁止连富百货超市使用。五、一审法院极力促使连富百货超市进行赔偿和解，在调解不成的情况下，一味单方在庭审中强调引导进行“合法来源抗辩”，偏离了司法中立的立场，属于权利滥用，违反了相关法律规定。义兴张烧鸡公司辩称：一审判决认定事实正确、适用法律正确。1.义兴张的名字由义兴张烧鸡公司法定代表人张存有的祖先张炳所创制，第159008号/商标最早注册于1982年6月30日，当时由河南省滑县食品公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册，核定使用商品服务项目为第29类，包括烧鸡（截止），经17多次续展，2019年4月11日，该商标转让于义兴张烧鸡公司，注册有效期至2023年2月28日。2019年6月20日，“义兴张”商标荣归盛典暨信息发布会在郑州举行，会议由义兴张烧鸡公司主办，大河报社协办，河南大河报发布了“义兴张”商标荣归盛典的信息，并对“义兴张”商标作为非物资文化遗产历史做了比较详细的描述。2.义兴张烧鸡公司作为第159008号/商标专用权人，处于法律有效保护期内，有权禁止他人销售侵犯其注册商标专用权的商品。本案争议的焦点是连富百货超市销售商品是否构成侵害义兴张烧鸡公司商标专用权及赔偿责任如何承担的问题，连富百货超市既不是第30962309号“老道口义祥张”商标的所有人，也没有证据证明其与该注册商标权利人存在何种关系，经过对比，连富百货超市销售的外包装上显示的大体字“義祥張”与第159008号/商标中显著部分“義興張”均含有“義”“張”两个字，不仅文字具有相近性，连贯起来读音也具有相近性，在整体结构、整体视觉上足以使相关公众将之与“義興張”商标的商品联系起来，误认为是义兴张烧鸡公司生产或义兴张烧鸡公司授权生产的“義興張”产品，属于商标侵权中的混淆行为，因此，连富百货超市的行为侵犯了义兴张烧鸡公司“義興張”注册商标专用权，应当承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。义兴张烧鸡公司向一审法院起诉请求：1.依法判令连富百货超市停止侵犯义兴张烧鸡公司注册商标专用权，包括但不限于销毁所有侵权产品、标识、相关包装盒、包装纸；2.依法判令连富百货超市停止不正当竞争行为；3.依法判令连富百货超市赔偿义兴张烧鸡公司经济损失50000元（含调查取证、制止侵权、聘请律师费用等合理费用）；4.本案诉讼费由连富百货超市承担。一审法院查明事实如下：1982年6月30日，河南省滑县食品公司经国家工商行政管理总局商标局核准，注册了第159008号商标，核定使用商品/服务项目为第29类，包括烧鸡（截止）。经多次续展，注册有效期至2023年2月28日。2015年3月5日，第159008号商标转让于滑县浩创世纪联华超市有限公司。2019年4月11日，该商标转让于义兴张烧鸡公司。2019年7月21日，义兴张烧鸡公司经国家知识产权局核准，注册了第33373951号商标,核定使用商品/服务项目为第29类，包括肉；家禽（非活）；腌制肉；加工过的肉；鸡肉；包装好的肉；熟肉制品；肝；肉干；冷冻肉（截止），注册有效期至2029年7月20日。2020年12月8日，申请人义兴张烧鸡公司的委托代理人杜振杰对其购买商品的行为向河南省安阳市豫安公证处（以下简称豫安公证处）申请保全证据公证。2020年12月9日上午10时55分，豫安公证处的公证员王某、公证处工作人员杨帆与申请人的委托代理人杜振杰来到安阳市北关区间门眉处标有“连心超市花呗京东”字样的商店，由杜振杰、付春冰、公证人员在商店内外使用公证处的手机进行拍照，取得照片3张；杜振杰以普通消费者的身份用其手机以支付宝方式支付了商品价款38元，在该商店购得烧鸡1只，杜振杰将付款账单详情截屏使用微信发给公证员王某，取得图片1张，所购商品由豫安公证处工作人员杨帆保管，杨帆在所购商品及小票上标注编号“11”。公证员及杨帆对所所购买的烧鸡进行封存，并对上述所购商品及封存情况进行拍照，取得照片5张，封存后的物品由杜振杰、付春冰保管。2020年12月15日，豫安公证处对上述保全过程作出（2020）豫安豫证内民字第2221号公证书。对义兴张烧鸡公司提交的由豫安公证处封存的编号为“11”的实物在确认封条完整后进行了拆封，包装袋的正面左侧印有竖排的繁体字義祥張的“義祥張”标识及“创制于公元一六六一年”字样。义兴张烧鸡公司为维权支出律师费2000元、公证费1000元、购买烧鸡花费30元，共计3030元。另查明，连富百货超市于2018年8月9日注册成立，经营者为王喜连，类型为个体工商户，经营范围包括食品、保健食品、化妆护肤用品等，零售。其店铺门头为：连心超市。一审法院认为，义兴张烧鸡公司系第159008号商标、第33373951号商标的注册商标专用权人，该注册商标处于法律保护的有效期内。义兴张烧鸡公司依法对该注册商标享有注册商标专用权，有权禁止他人销售侵犯其注册商标专用权的商品。关于连富百货超市的被控侵权行为是否构成商标侵权及责任承担的问题，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第（三）项规定，未经注册商标权利人许可，在同一种商品使用与其注册商标相同的商标或者近似的商标；或者销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权的行为。根据义兴张烧鸡公司提供的豫安公证处（2020）豫安豫证内民字第2221号公证书及封存的实物，该被控侵权商品与义兴张烧鸡公司注册商标核定使用的商品属同一类别，均为烧鸡，连富百货超市在其销售的被控侵权商品的外包装上标注有“義祥張”标志及“创制于公元一六六一年”字样，虽然“義祥張”标志与义兴张烧鸡公司注册商标“義興張”标志的字样有一字之差，但在整体结构、整体视觉上足以使相关公众将之与义兴张烧鸡公司注册的“義興張”商标及第33373951号商标中的“创始于一六六一年”字样的商品联系起来，误认为是义兴张烧鸡公司生产或义兴张烧鸡公司授权生产的“義興張”产品，因此，连富百货超市的上述行为侵犯了义兴张烧鸡公司上述注册商标专用权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，义兴张烧鸡公司要求判令连富百货超市停止侵害并赔偿损失及合理开支的诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持。连富百货超市既不是注册号为30962309的“老道口义祥张”注册商标的所有人，也没有证据证明其与该注册商标权利人存在何种关系，其大篇幅的关于该商标与案涉注册商标的利益关系问题的论辩，不影响其因实施案涉侵权行为而应承担的相应民事责任，且反映出其实施侵权行为的故意及侵权被发现后无悔改之意。关于赔偿损失的数额问题，因义兴张烧鸡公司未能举证证明其因被侵权所受到的实际损失或连富百货超市因侵权行为所获得的利益，综合考虑涉案商标的知名度、连富百货超市侵权行为的性质、经营规模、地理位置、义兴张烧鸡公司为制止侵权所支出的合理开支等因素，一审法院确定连富百货超市赔偿义兴张烧鸡公司经济损失及维权合理开支共计20000元，对义兴张烧鸡公司诉请的超出部分，一审法院不予支持。关于连富百货超市是否构成不正当竞争问题，义兴张烧鸡公司仅提供证据证明连富百货超市实施了销售包装袋上使用与其注册商标近似的标志及字样的商品的侵权行为，并没有证据证明连富百货超市实施与其构成不正当竞争的其他行为。个体工商户有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人。义兴张烧鸡公司将连富百货超市及经营者王喜连同时列为被告，有悖法律规定。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第五十六条、《中华人民共和国商标法》第三条、第五十七条第（一）项、第（三）项，第六十三条第一款、第三款、《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条之规定，判决：一、连富百货超市立即停止侵害义兴张烧鸡公司第159008号/注册商标专用权的行为；二、连富百货超市于一审判决生效之日起十日内赔偿义兴张烧鸡公司经济损失及维权合理开支共计20000元；三、驳回义兴张烧鸡公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1050元，由义兴张烧鸡公司负担630元，由连富百货超市负担420元。本院二审期间，连富百货超市提交如下证据：1.义兴张烧鸡公司产品销售包装袋、京东搜索“道口烧鸡”出现义兴张烧鸡公司产品销售图片、百度图片搜索“道口烧鸡”出现义兴张烧鸡公司产品销售图片，证明目的：义兴张烧鸡公司实际使用涉案商标的包装装潢与连富百货超市销售的包装装潢色彩搭配及各种元素明显不同，不会导致消费者混淆误认；2.网络推广宣传中滑县道口义兴张烧鸡有限公司对自身“创始于1787年”的自述，证明目的：义兴张烧鸡公司应为“创始于1787年”；3.第31632460号“义任张”商标注册信息，证明目的：类似“义X张”词汇的文字组合，与“义兴张”本身有明显区分，并不近似，也完全符合国家商标注册的相关审查标准。义兴张烧鸡公司质证称：1.对证据的关联性有异议;2.除证据2之外，对其他证据的真实性均不认可,是从网上找的材料，并且也不是新证据。本院对以上证据认证如下：以上证据与本案不具有关联性，本院不予采信。本院对一审法院查明的事实予以认定。根据当事人上诉情况并征询对方当事人意见，本院归纳二审争议焦点为：连富百货超市是否侵犯义兴张烧鸡公司注册商标专用权，如构成民事责任应该如何承担？本院认为，关于连富百货超市是否侵犯义兴张烧鸡公司注册商标专用权的问题。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的...。”。义兴张烧鸡公司系第159008号商标、第33373951号商标的注册商标专用权人，其注册商标专用权依法应受保护。本案中，连富百货超市销售的被控侵权商品与涉案注册商标核定使用的商品种类为同一种类，被控侵权商品的外包装上标注有“義祥張”标志及“创制于公元一六六一年”字样，“義祥張”标志与义兴张烧鸡公司注册商标“義興張”标志相比，虽然“祥”与“興”有所差别，但均含有“義”，“張”两个文字，且表现形式、排列方式均相同，在整体结构、整体视觉上容易引起一般消费者的混淆，误认为系义兴张烧鸡公司的关联商品或与义兴张烧鸡公司具有一定联系，构成了对义兴张烧鸡公司注册商标专用权的侵犯，应当承担停止侵权、赔偿损失的责任。连富百货超市提出的其未侵犯义兴张烧鸡公司注册商标专用权的理由不能成立，本院不予支持。一审法院综合考虑涉案商标的知名度、连富百货超市侵权行为的性质、主观过错程度、经营规模、地理位置、义兴张烧鸡公司为制止侵权所支出的合理开支等因素，判决连富百货超市立即停止侵害义兴张烧鸡公司第159008号/注册商标专用权的行为，赔偿义兴张烧鸡公司经济损失及维权合理开支共计20000元，并无不当，本院予以支持。综上所述，连富百货超市的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由安阳市北关区连富百货超市负担。本判决为终审判决。审判长 赵 筝审判员 赵玉香审判员 梁培栋二〇二一年九月二十二日书记员 王 蒙