广西壮族自治区桂林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）桂03民终4257号上诉人(原审原告)：长沙市楚湘园林艺术有限公司，住所地：湖南省长沙市芙蓉区火炬村（芙蓉苑小区7栋601房），统一社会信用代码：91430102776765238U。法定代表人：甘俊荣，该公司总经理。委托诉讼代理人：周玉荣，广西古方律师事务所律师。委托诉讼代理人：段华，广西齐兴律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：桂林旅游发展总公司，住所地：广西桂林市七星区自由路（原：花桥街5号楼1-3层），统一社会信用代码：914503002826629925。法定代表人：李飞影，该公司总经理。委托诉讼代理人：唐崛，广西中纬律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭峻，广西瑞佰伦律师事务所律师律师。上诉人长沙市楚湘园林艺术有限公司因与被上诉人桂林旅游发展总公司合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2020）桂0305民初1296号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人长沙市楚湘园林艺术有限公司的委托诉讼代理人周玉荣、段华，被上诉人桂林旅游发展总公司的委托诉讼代理人唐崛、郭峻到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人长沙市楚湘园林艺术有限公司的上诉请求：l、依法撤销桂林市七星区人民法院(2020)桂0305民初1296号民事判决书，依法改判支持上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审法院认定事实错误，做出的判决显然也是错误的。一审法院认可桂林旅游发展投资有限责任公司与上诉人签订的《资产重组合同书》、《补充协议》系各方真实意思的表示，且不违反法律、法规强制性规定，属有效合同，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。桂林旅投公司以及桂林旅投公司资产受让人桂林旅游发展总公司均未按合同约定将时空隧道、总统会所二项资产交给桂林北斗七星旅游文化发展投资有限公司经营管理。被上诉人构成违约，应承担违约责任。但一审法院认为上诉人要求被上诉人支付2013年1月至2013年2月期间的未履行出资义务的违约金，已过诉讼时效，被上诉人也提出诉讼时效抗辩，故一审法院未支持上诉人的诉请。该认定属认定错误，本案并未过诉讼时效。根据相关法律解释，有关股东出资纠纷不存在诉讼时效问题，任一股东在任何时候都可以追究股东出资的责任。诉讼时效并不是一个固定的时间，而是一个动态的。2017年上诉人起诉被上诉人，要求被上诉人履行股东出资义务，原判决书己产生法律效力，判决书中认定被上诉人违约交付资产，一审法院也认定被上诉人存在违约行为，应承担违约责任。该违约行为一直呈持续状态，直到2020年5月15日被告才将出资资产交付完毕，故本案不存在诉讼时效问题。一审法院认定本案已过诉讼时效，并驳回上诉人的诉讼请求，显然是错误的。综上所述，本案并不存在诉讼时效问题，请求二审法院依法查明事实，公正判决。被上诉人桂林旅游发展总公司答辩称：原审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。被上诉人与上诉人之间的股东出资纠纷已经由桂林市中级人民法院审理终结并己履行完毕(案号：(2018)03民终493号），本案为合同纠纷而不是股东出资纠纷，本案上诉人的诉求是未履行出资义务的违约金而不是股东出资，违约金作为一个独立的债权请求权，其诉讼时效为《民法总则》规定的三年。上诉人要求支付2013年1月1日至2013年2月1日共计30天的违约金的诉讼请求，已过诉讼时效。基于以上的事实与理由，被上诉人认为一审法院认定事实清楚、证据充分、适用法律正确、程序合法，上诉人楚湘公司的上诉理由不能成立，被上诉人恳请二审法院在审理后，驳回上诉人的诉讼请求，依法维持原判。长沙市楚湘园林艺术有限公司在原审法院的诉讼请求：1、判令被告支付在2013年1月至2013年2月期间的未完全履行《桂林北斗七星旅游文化发展总公司》股东出资义务的违约金3622866.64元给原告；2、案件诉讼费由被告承担。原审法院认定的案件事实：原告楚湘园林公司通过桂林市人民政府牵线搭桥与桂林旅投公司达成合作意向，拟共同出资组新建公司（即北斗公司）。2010年11月10日，桂林旅投公司和楚湘园林公司共同委托桂林振华资产评估事务所对桂林旅投公司因投资所涉及的动物园内的房屋建（构）筑物、机器设备、观赏动物和绿化等实物资产进行评估。该事务所作出{振华所评报字（2010）第015号}投资资产评估报告书，对动物园内的房屋建（构）筑物、机器设备、观赏动物和绿化等实物资产评估价值为27753187.92元，其中房屋建（构）筑物评估价值为20372759.13元，机器设备评估价值984445.85元，在建工程评估价值为615203元，其他资产评估价值为5780779.94元。桂林旅投公司与楚湘园林于2010年12月20日在桂林旅投公司就桂林动物园资产、业务重组并共同出资达成一致意见（即备忘录）：一、关于新公司场地使用问题：（一）双方同意由新公司与七星公园管理处通过有偿租赁方式获得新公司的经营场地，由新公司与七星公园管理处通过合法有效的合同或协议方式明确新公司的场地使用范围、场地（或土地）使用权限等事项（有关场地的使用范围详见附图）；（二）桂林动物园及动物园内相关经营项目、七星岩后段（即曾公岩）的时空隧道项目、驼峰山旁的总统会所项目（或驼峰之夜项目，暂定名）等三个开发经营项目的场地使用费合计为人民币100万元/年，各项目的场地使用费分别为：A、动物园项目40万元/年；B、时空隧道项目40万元/年；C、总统会所项目20万元/年。场地使用费从新公司成立之日起5年按5%的幅度递增。双方同意，为扶持新公司尽快产生效益，新公司成立之日起的前三年场地使用费合计按50万元/年收取，各项目的收费根据前款约定按比例收取。桂林动物园及动物园内相关经营项目的场地使用费自七星公园管理处将该项目的场地移交给新公司之日起开始缴纳；时空隧道项目、总统会所项目的场地使用用费自七星景区管理处将该项目的场地移交给新公司之日起给予六个月的建设期,建设期满之日起开始缴纳,确因建设原因需要延长建设期限的,由新公司与七星公园管理处另行协商；（三）新公司与七星公园管理处签署场地(或土地)使用合同或协议时,由桂林旅投公司根据本备忘录约定的原则予以积极协调。二、关于桂林动物园名称、动物饲养证问题：“桂林动物园”的称谓予以保留并作为新公司的下属机构，“桂林动物园”名称或机构的注册由七星公园管理处或桂林旅投公司负责,双方合作期满时，“桂林动物园”名称使用权无偿移交给七星公园管理处或桂林旅投公司,有关动物园资产依照《资产重组合同》的约定解决；七星区公园管理处将动物园相关动物饲养证全部无偿交由新公司用；为使新公司能以合法有效方式使用动物饲养证,新公司可通过与七星公园管理处合作或联营等方式获得动物饲养证，该事项由桂林旅投公司积极协调七星公园管理处解决。新公司在使用动物园的动物饲养证期间,因用证而发生的相关费用由新公司支付。三、关于桂林动物园内现有经营网点问题：桂林动物园内原桂林旅投公司已移交给桂林市三源贸易有限公司（下称三源公司）经营管理的熊猫馆商铺及驼峰市场商铺两个经营网点由桂林旅投公司负责协调；桂林旅投公司将三源公司缴纳的两个经营网点的收入移交至新公司；桂林旅投公司与三源公司之间的合同到期后，若新公司依然存续经营，则该等网点移交给新公司负责经营、管理。四、关于奇石馆问题：因历史原因，奇石馆房屋、场地目前依然有其他方经营使用,在本次重组组建新公司时,奇石馆房屋不进入新公司资产；但是新公司组建后若需与奇石馆进行有机联合,则由双方或新公司与奇石馆经营者协商协调解决奇石馆房屋的使用事项。五、关于七星岩洞内场地使用范围问题：因七星岩岩洞在新公司成立之前由三源公司使用,因此,由桂林旅投公司负责与三源公司协调七星岩后段场地（即新公司岩洞场地的使用范国）的移交事项；待桂林旅投公司与三源公司协调后,楚湘园林公司对桂林旅投公司与三源公司的协调事项进行书面确认。六、关于动物园老熊猫馆问题：为便于“时光隧道”项目大门的配套开发,同意将动物园熊猫馆租赁给新公司用于“时光隧道”项目大门的经营配套项目，租金另议；但经营内容不得与七星景区现有经营网点相冲突,“时光隧道”项目大门的改造及周边环境整治费用由新公司承担。七、关于人员录用问题：双方同意,新公司人员的招聘和录用,择优考虑七星景区管理处现有技术人员。八、关于资产评估问题：双方同意，对桂林动物园固定资产评估的绿化苗木方面只将七星景区后片区绿化工程苗木中的乔木及部分灌木（具体以资产评估报告为准）纳入本次评估范围并作为桂林旅投公司的资产投入至新公司。动物园资产中的低值易耗品、部分灌木、草皮等资产（详见附件清单）不纳入本次评估范围也不作为桂林旅投公司的资产投入至新公司,但是该部分资产可免费给新公司使用,新公司解散时将该部分资产归还给桂林旅投公司。新公司在使用该部分资产期间负责管理、维护、维修、更换，若有损坏则由新公司负责购买或更换、置换，并且，新公司对该部分资产的购买或更换、添置不得在新公司解散清算时作为评估清算资产进入清算。双方同意,为便于新公司今后的发展,桂林旅投公司对新公司在合作期限内因正常经营建设而必须损坏的桂林动物园内的部分灌本、草皮等绿化资产不予追究；同时，新公司新增加的灌木、草皮等绿化资产在新公司解散时不作为清算资产进入清算,无偿归桂林旅投所有。九、关于双方在新公司的资产投入问题：双方同意,桂林旅投公司全部以实物资产投入至新公司,楚湘园林公司全部以人民币现金投入至新公司；考虑到双方出资方式的差异化,桂林旅投公司同意其实物资产岀资在资产评估值的基础上给予7.5%的折扣优惠，为此，双方确认：桂林旅投公司以资产评估净值总额为人民币27753187.92元的实物资产全部投入至新公司,占新公司资产总额的51%，楚湘园林公司以人民币现金24664965.53元全部投入至新公司，占新公司资产总额的49%；双方在工商部门登记的注册资本中的出资比例亦按此比例确定。本备忘录所列事项为双方组建的新公司成立后开展相关工作的基本原则，也是双方签署的资产重组合同书的组成部分，双方均有义务履行。除非双方一致同意，否则，新公司董事会、股东会对上述事项作出有关决议时不得违背本备忘录约定的基本原则。2010年12月20日，桂林旅投公司（甲方）与楚湘园林公司（乙方）签订了《资产重组合同书》，合同第二条约定：1、甲方作为桂林动物园资产的合法持有者，将桂林动物园部分资产按国有资产管理部门审核确认的资产评估价值（人民币27753.187.92元）全部投入新公司，占新公司总资产的51%；乙方以现金人民币24664965.53元全部投入新公司，占新公司总资产的49%；双方同意，本次资产重组时投入新公司的全部资产、资金合计人民币52418153.45元即构成新公司自建时的资产总额，双方在此基础上确定新公司的主持资本；双方同意，甲方投入新公司的桂林动物园资产应列明清单，并经中介机构合法有效评估后在新公司成立之日60日内按国有资产管理部门核准的评估报告记载的资产现状、数量、价值投入新公司；乙方依本合同书约定投入新公司的现金24664965.53元支付至新公司账户。合同第十二条约定：违约责任：（二）任何一方不能按照本合同书约定的时间将资产、资金投入新公司的，每逾期一日，按未投入资产，资金金额的3%向守约方支付违约金；逾期超过60日的，守约方可单方面解除本合同。同日，七星景区管理处（甲方）与北斗公司（乙方）签订《国有土地使用权有偿使用合同》，约定：甲方将其享有桂林七星景区规划范围内的土地使用权证号为{桂市国用（2007）字第000005号}有偿移交给乙方使用；有偿使用期限为30年，自甲方实际交付土地（或场地）给乙方之日起计算，到期如需继续使用，双方另行协商；使用费合计人民币100万元/年，其中：用于开展“时空隧道”（暂定名）溶洞旅游项目的七星岩后段场地使用权的有偿使用费为人民币40万元/年，动物园土地使用权的有偿使用费为人民币40万元／年，“总统会所”项目（或“驼峰之夜”项目，暂定名）地块之土地的有偿使用费为人民币20万元／年，按照“先交费后使用”的原则，乙方应先交费方可依本合同书的约定使用土地；本合同经双方签字盖章后10日内，乙方须以现金和支票或转账方式向甲方支付年土地使用费总额10%，共计10万元，作为履行合同的履约保证金。合同还约定：乙方逾期交付应付款项的，从逾期之日起，每日按应付款项总额3‰向甲方缴纳滞纳金；逾期30天仍未全部支付的，甲方有权单方解除合同，所收取的保证金不予退还，并可要求乙方赔偿因此而在此的损失；甲方逾期交付土地使用权，从逾期之日起，每日按年租总额的3‰向乙方支付违约金，租赁期相应顺延，逾期30日仍未交付土地使用权的，乙方有权解除合同，甲方无正当理由单方面解除合同的，应向乙方返还双倍的保证金并赔偿乙方因此而造成的经济损失。同日，桂林旅投公司与楚湘园林公司为设立公司制定《公司章程》，约定公司名称：北斗公司，住所地：桂林市七星景区，注册资本为1000万元，其中桂林旅投公司以经合法有效评估的观赏动物、绿化苗木等实物出资，占股51%；楚湘园林公司以现金出资，占股49%。出资时间截止2011年1月13日。双方同意，双方超出注册资本以外的出资作为公司的资本公积。2012年3月31日，桂林旅投公司与楚湘园林公司签订《补充协议》，约定：双方于2010年12月20日签署《资产重组合同书》，约定共同投资组建北斗公司，并以北斗公司为业主开发时空隧道项目、总统会所项目等项目，甲方的投资现已全部到位。因投资环境影响及七星岩、奇石馆的承包方不能及时移交场地，导致时空隧道项目和总统会所项目等新建项目未能及时开展，故乙方尚有10320023.85元未能依照合同约定投资到位。现双方本着平等、自愿、合法原则，对《资产重组合同书》达成如下补充协议：一、由各方均有责任根据《资产重组合同书》的约定履行各自职责，及时完成时空隧道和总统会所新建项目开展前的各项准备工作。时空隧道项目和总统会所项目的启动时间待双方另行协商确定后，由北斗公司按期启动和开展。二、双方同意，乙方尚未投资到位的10320023.85元应于2012年12月31日前全部投资到位。三、本补充协议为《资产重组合同书》的补充，与《资产重组合同书》具有同等法律效力。2014年1月10日，桂林旅投公司召开董事会，形成决议：同意对投资公司资产及相关权益项目进行剥离，投资公司在总公司资产运营部的统筹安排下，完善相应的剥离程序，原则同意总公司资产运营部与投资公司经营部共同拟定的《重组资产剥离方案》，并进行完善和细化后上报总公司。同日，桂林旅投公司与楚湘园林公司召开第一次股东会，会议通过：一、公司股东桂林旅投公司将所持有公司的51%法人股权无偿转让给桂旅总公司，本次股权（出资）转移行为完成时，公司股东变更登记为桂旅总公司占股51%，楚湘园林公司占股49%；二、公司未转让（或者）股权的股东承诺对上述转让的股权（出资）放弃优先购买权；同时，全体股东承诺积极协助办理将有关股权变更过户登记至桂旅总公司名下并相应公司章程，确保桂旅总公司合法持有股权。会议后，北斗公司以《公司章程修正案》将原桂林旅投公司所享有的权利义务变更为桂旅总公司享有。2014年1月26日，桂旅总公司对桂林旅投公司发出《关于将桂林旅游发展投资有限责任公司部分资产及权益无偿划回总公司的通知》，将桂林旅投公司中的股权剥离，无偿划转回总公司。北斗公司成立后，被告桂旅总公司未将空隧道、总统会所二项目资产移交给北斗公司，故原告诉至该院，要求被告桂旅总公司履行出资义务，将上述二项目资产移交给北斗公司经营管理。2017年9月19日，该院以（2017）桂0305民初2083号民事判决书，判决“被告桂旅总公司履行出资义务，将上述二项目资产移交给北斗公司经营管理”。被告桂旅总公司不服上诉至桂林市中级人民法院，该院以（2018）桂03民终493号民事判决书，判决“驳回上诉，维持原判”。2020年5月15日，被告桂旅总公司将空隧道、总统会所二项目资产移交给北斗公司经营管理。原告认为，被告桂旅总公司未履行出资义务，构成违约，故再次诉至该院，提出前述诉讼请求。原审法院经审理认为，桂林旅投公司与原告签订《资产重组合同书》、《补充协议》系各方真实意思表示，且不违反法律、法规强制性规定，属有效合同，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。桂林旅投公司与原告签订《资产重组合同书》组建北斗公司，双方在该合同中约定桂林旅投公司作为桂林动物园资产的合法持有者，应将桂林动物园部分资产经国有资产管理部门审核确认的资产评估价值全部投入新公司，本案所涉及的时空隧道和总统会所项目均在资产作价范围，按照出资协议应将将空隧道、总统会所二项目资产移交给北斗公司经营管理，但桂林旅投公司，以及桂林旅投公司资产受让人桂旅总公司均未按照合同约定以及上述二项资产给北斗公司经营管理。根据《中华人民共和国公司法》第二十八条的规定：“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的个自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期缴纳的股东承担违约责任。”，故原告要求被告桂旅总公司承担违约责任，该院应予采纳，但该案原告要求被告支付20l3年1月至2013年2月期间的未履行出资义务的违约金，已过诉讼时效，且被告提出诉讼时效抗辩，故原告的诉请，该院不予支持。为此，依照《中华人民共和国公司法》第二十八条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第一款、《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十二条第一款之规定，判决：驳回原告长沙市楚湘园林艺术有限公司的诉讼请求。该案收取案件受理费35782元（原告已预付本院），由原告负担。本案经二审审理，上诉人长沙市楚湘园林艺术有限公司及被上诉人桂林旅游发展总公司均对原审法院查明的案件事实没有异议，且双方均未提供新的证据，故原审法院认定的案件事实属实，本院予以确认。本院认为，本案中，上诉人主张的是被上诉人未将时空隧道项目和总统会所项目两地块移交北斗七星公司经营使用，而以两地块的资产评估价格计付违约金，并非资金投资不到位的违约金。上诉人长沙市楚湘园林艺术有限公司为合资成立新公司（桂林北斗七星旅游文化发展投资有限公司），于2010年12月20日的同一天分别签订了如下法律文书：《资产重组合同书》、《备忘录》、《桂林北斗七星旅游文化发展投资有限公司章程》，《资产重组合同书》明确约定旅游投资公司将桂林动物园部分国有资产评估价值27,753,187.92元全部投入新公司，占新公司总资产总额的51%；楚湘园林公司以人民币24,664,965.53元全部投入新公司，占新公司资产总额的49%。楚湘园林公司应于该合同签订10个工作日投入490万元，剩余资金最迟应于新公司成立之日起300日内全部支付到位。任何一方不能按本合同书约定的时间将资产、资金投入新公司的，每逾期一日，按未投入资产、资金金额的3%向守约方支付违约金；逾期超过60日的，守约方可单方面解除本合同。同日，北斗七星公司、旅游投资公司、楚湘园林公司三家公司与桂林市七星景区管理处签订了《国有土地使用权有偿使用合同》，七星景区管理处将动物园地块的使用权交付给七星景区管理处进行经营。由于上诉人楚湘园林公司没有按照“剩余资金最迟应于新公司成立之日起300日内全部支付到位”约定履行自己的义务，最终由旅游投资公司与上诉人于2012年3月31日签订《补充协议》，该《补充协议》明确“双方同意，乙方尚未投资到位的10320023.85元应于2012年12月31日前全部投资到位。”、“各方均有责任根据《资产重组合同书》的约定履行各自职责，及时完成时空隧道和总统会所新建项目开展前的各项准工作。时空隧道项目和总统会所项目的启动时间待双方另行协确定后，由北斗七星公司按期启动和开展上述工作。由此证明了上诉人违约未按合同约定履行投资款到位的义务，违约在先，旅游投资公司并没有向上诉人楚湘园林公司追索3%违约金。另因北斗七星公司使用七星景区管理处动物园场地尚欠有偿使用费237万元，按照双方约定的“先交费后使用”的原则及《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”的规定，七星景区管理处未交付时空隧道项目和总统会所项目使用场地，不构成违约。2012年12月26日，上诉人楚湘园林公司将原来尚欠的投资款10320023.85元补充到位，其仍然未完成时空隧道和总统会所新建项目的前期准备工作，未对启动该两个项目另行协商，更没有书面通知七星景区管理处交付时空隧道和总统会所场地，导致不能接收场地的责任应当由楚湘园林公司与桂林旅游投资公司共同承担。2014年1月10日，北斗七星公司召开了第一次股东会议并形成《会议决议》，上诉人楚湘园林公司与桂林旅游投资公司一致同意由被上诉人桂林旅游发展总公司接收桂林旅游投资公司在北斗七星公司的全部股权，此日起，被上诉人桂林旅游发展总公司代替桂林旅游投资公司成为北斗七星公司的股东。在北斗七星公司召开了第一次股东会议并形成《会议决议》及《公司章程修正案》中，并未约定由新股东完成时空隧道和总统会所场地移交的义务。直至2017年8月2日，上诉人楚湘园林公司才通过诉讼要求桂林旅游发展总公司移交时空隧道和总统会所场地，上诉人应于2012年12月26日补充交纳完成投资款后三年内，向当时的股东桂林旅游投资公司及后接手的股东桂林旅游发展总公司主张移交土地使用权，对于其怠于行使权利的后果，桂林旅游投资公司及桂林旅游发展总公司不应承担违约责任。上诉人主张的违约金形成时间为2013年1月1日至2013年2月1日共计30天，此时的合同相对人是桂林旅游投资公司，而桂林旅游投资公司与桂林旅游发展总公司为两个不同的独立法人，被上诉人桂林旅游发展总公司在该时间段并不是股东及合同相对人，不是适格的被告。且上诉人的诉讼超过法定的诉讼时效，因此，上诉人的诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律及实体处分正确，本院应予维护。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费35782元，由上诉人长沙市楚湘园林艺术有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 张 鹏审判员 徐 刚审判员 唐国登二〇二一年九月十三日书记员 熊玉珍