北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京01民终5881号上诉人（原审原告）：郑贺**，男，1991年7月10日出生，住河北省沧州市东光县。法定代理人：梁淑敏（郑贺**之母），住河北省沧州市东光县。上诉人（原审被告）：中国人民解放军总医院第三医学中心，住所地北京市海淀区。法定代表人：杨海伟，主任。委托诉讼代理人：赵波，北京市华卫律师事务所律师。上诉人郑贺**因与上诉人中国人民解放军总医院第三医学中心（以下简称第三医学中心）医疗损害责任纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初14659号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月7日立案后，依法组成合议庭，因符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。郑贺**上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判。事实和理由：第三医学中心是在并非紧迫、必要的情况下为郑贺**进行的颅骨手术、术后修补材料破裂，不仅影响了患者的恢复，且给患者造成了二次手术的经济及身体负担，这与医院手术时向家属承诺的永远不会坏严重相违背，郑贺**在第三医学中心处手术后转至东光县医院经常高烧不断，并不能排除是颅骨修补材料破裂、折断的原因（在天坛二次手术后患者状态明显好转可以做对比）。经司法鉴定，医院存在过错，医院应对郑贺**承担赔偿责任。一审法院仅依据发现患者修补材料的断裂时间在4年后就酌定第三医学中心按照5%的比例承担责任明显不合理。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条，郑贺**在获得工伤保险支付的50%的报销费用后依然可以要求第三医学中心支付因其过错侵权产生的医疗费，一审法院计算医疗费扣减工伤报销数额是错误的，应按照全部医疗费用40%的比例由第三医学中心承担责任。对于护理费，应按照司法鉴定的结论按照20年计算，一审法院减半计算无任何依据。对于误工费，一审法院认定的鉴定意见未就误工期做出意见是错误的。郑贺**所要求的交通费、住宿费、护理日用品、康复器具费损失等均按照相关票据计算，法院酌情数额较低。第三医学中心辩称，不同意一审法院判决，不同意郑贺**的上诉请求和理由。第三医学中心上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判驳回郑贺**的一审全部诉讼请求，或将本案发回重审。事实和理由：1.一审法院认定事实错误，适用法律不当。郑贺**因交通事故致颅脑外伤而成植物人状态，构成一级伤残，这是郑贺**原有疾病，与第三医学中心为其安置的钛网断裂毫无关系。北京中正司法鉴定所的鉴定结论明确说明郑贺**“目前状态属一级伤残，非本次案件的损害后果”。更换钛网不会增加护理费、营养费、休息期和康复用具，与再次手术相关的只有医疗费、交通费、住宿费2.一审法院机械地采信了鉴定结论，没有依法全面地、客观地审查核实证据。术后钛网断裂不属于医学手术相关风险，而属于日常生活中的意外风险，不属于术前应当告知的手术相关风险。术前告知并无充分与否的客观标准，只要有相关内容，并得到患方签字即可。患者术后四年才发现钛网断裂，没有客观依据证明与医方治疗有关。郑贺**辩称，不同意一审法院判决，不同意第三医学中心的上诉请求和理由。郑贺**向一审法院起诉请求：判令第三医学中心支付郑贺**医疗费308143.86元，护理费409288元，营养费6000元，误工费76632.8元，交通费、住宿费、护理日用品、康复器具费损失共计46768.94元，鉴定费9380元，精神损害赔偿金50000元，以上共计906213.6元。一审法院认定事实:2013年5月18日，郑贺**在苏州因交通事故致颅骨骨折，脑损伤，多发肋骨骨折，肺挫伤。2013年11月21日，苏州市市立医院司法鉴定所作出《司法鉴定意见书》，认定：郑贺**因交通事故致颅骨骨折，脑挫伤，多发肋骨骨折，肺挫伤，经治疗，现处于植物状态，构成一级伤残；误工期限为伤后至定残前一日，伤后至定残前一日予以2人护理，定残后存在完全护理依赖，伤后至定残前一日予以营养支持。2014年4月29日至2015年2月10日，郑贺**于第三医学中心就医，住院287天。期间，入院诊断及出院诊断均为颅脑损伤术后，Ommoya囊植入术后，脑积水、右额颞颅骨缺损。2014年8月14日，在全麻下行颅骨修补术。2015年2月12日至2018年10月11日期间，郑贺**多次于东光县医院住院。诊疗经过：完善入院常规检查及辅助检查，患者住院期间病情平稳，称植物生存状态，间断给与静脉营养，患者于2018-10-10复查头部CT示：右侧颅骨修补材料多发断裂，需手术治疗，自行前往上级医院继续治疗。2018年10月12日至2018年11月1日，郑贺**于北京天坛医院就医，入院诊断：1、颅骨置入物断裂，2、右额颞颅骨修补术后；3、脑外伤后遗症；4、脑积水；5、脑室腹腔分流术后；6、下颌牙列畸形；7、脑萎缩；8、脑内多发软化灶。经查，2015年12月29日，深圳市劳动能力鉴定委员会出具了《深圳市工伤（职业病）职工劳动能力鉴定结论》，显示：1、伤残等级鉴定结论：根据（参照）《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》……，评定为一级伤残；2、生活自理障碍程度等级：一级护理；3、医疗依赖：一般医疗依赖：抗癫痫药物；4、安装辅助器具：轮椅、气垫床；5、医疗终结日期：2015-05-18。2016年，郑贺**对深圳市某诚信航空铝业有限公司提起了劳动争议，深圳市宝安区劳动人事争议仲裁委员会于2016年3月31日出具了深宝劳人仲（松岗）案（2016）338、618号仲裁裁决书，显示裁决结果：一、被申请人支付申请人以下款项合计为人民币230290元，于本裁决书生效之日起五日内一次支付完毕。1、2013年5月18日至2015年5月18日工伤停工留薪期工资差额104243元；2、2013年5月18日至2015年5月18日护理费126047元。二、驳回申请人的其他仲裁请求。三、驳回被申请人的仲裁反申请请求。另查，就交通事故一事，郑贺**曾对相关人员提起交通事故责任纠纷一案，江苏省苏州市中级人民法院于2015年2月28日出具了（2014）苏中民终字第04495号民事判决书，显示对原一审（2014）园民初字第0814号民事判决书予以驳回上诉，维持原判，同时该二审判决显示“原审法院判决双方各按照50%的比例承担民事赔偿责任，符合……并无不当”。上述判决书显示：一、中国平安财产保险股份有限公司某中心支公司应于判决生效之日起十五日内支付郑贺**人民币630000元；二、马学义应于判决生效之日起十五日内支付郑贺**人民币134751.02元；三、马学义与某市聚贤汽车运输有限公司沈丘分公司、某聚贤运输有限公司郑州分公司互负连带清偿责任；四、某市聚贤汽车运输有限公司对某聚贤运输有限公司郑州分公司、某市聚贤汽车运输有限公司沈丘分公司的赔偿款项承担补充赔偿责任；五、驳回郑贺**其他诉讼请求。就上述判决书，苏州工业园区人民法院出具了（2015）园执字第00908号之一执行裁定书，显示：……本案尚未执行到位人民币134751.02元及迟延履行期期间的利息……裁定如下：终结本次执行程序。2019年1月22日，深圳市社会保险基金管理局宝安分局松岗管理站出具了《关于郑贺**工伤医疗费用核销情况的说明》，显示：郑贺**于2013年10月17日提出工伤认定申请，1、第一次支付（2013.5.18-2016.12.3）发票原件33张，经审核因其未在规定时限内提出工伤认定申请，我局只核销自2013年10月17日（含当日）之后发生的符合核销条件的医疗费用，同时根据交通事故造成工伤职工产生医疗费用应由侵权人与工伤职工按事故责任比例分担的原则，经核定，由工伤保险基金支付了医疗费331706.75元；2、第二次支付（2016.12.4-2018.3.13），共收取住院医疗费发票原件1张，共计135601.15元，经核定，由工伤保险基金支付了医疗费67658.19元；3、第三次支付（2018.3.14-2018.12.21）共收取医疗费发票原件15张，其中住院医疗费发票3张，131257.28元；医疗器械发票2张，6400元；门诊医疗费发票10张，21743.4元，经核定，由工伤保险基金支付了医疗费73606.66元；4、先行支付（2013.5.18-2015.12.12）以上医疗费用中应由交通事故侵权人按责任比例支付的部分，因对方未足额支付，郑贺**已向我局申请先行支付，根据其提供的材料，我局对于郑贺**2013年5月18日-2015年12月12日期间产生的医疗费用，核定并已由工伤保险基金先行支付医疗费257609.05元。上述单位共收到郑贺**医疗费发票49张，总金额1351595.52元，截止2019年1月17日已由工伤保险基金支付医疗费合计730580.65元。本案中，经郑贺**申请，法院委托司法机构就相关鉴定事项进行鉴定。2020年1月20日，北京中正司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》，显示鉴定意见为：（一）中国人民解放军武装警察部队总医院在对被鉴定人郑贺**的诊疗过程中存在以下医疗过错行为：l。告知不充分；2．对患者颅骨修补材料断裂的风险预见不足，存在过错；3．患者修补材料的断裂与医方的治疗相关。（二）医方上述医疗过错行为中的第1项、第2项、第3项与被鉴定人郑贺**的损害后果之间存在一定的因果关系，建议医方占轻微原因。最终的责任程度尚需法官结合本案其他证据材料进一步确定。（三）被鉴定人郑贺**的目前状态属一级伤残；非本次案件的损害后果。（四）被鉴定人郑贺**的目前状态属完全护理依赖。（五）被鉴定人郑贺**护理期间的护理人数原则上为1人。（六）被鉴定人郑贺**呈昏迷状态，护理期考虑为长期护理。（七）被鉴定人郑贺**的营养期可考虑为自手术之日起至评残日前一天止，原则上不超过24个月。再次行颅骨修补术的营养期可考虑为自手术之日起至出院之日止。(八)被鉴定人郑贺**的休息期可考虑为自手术之日起至评残日前一天止，原则上不超过24个月。再次行颅骨修补术的休息期可分别考虑为120～150日。庭审中，第三医学中心申请鉴定机构鉴定人王岩、刘刚出庭。第三医学中心询问鉴定人：“断裂与医方治疗相关”的具体情形。鉴定人王岩回答，郑贺**在第三医学中心处手术过程是顺利的，直至2018年10月10日拍头部CT发现钛网断裂，而此前郑贺**处于植物人状态，四肢不能活动，没有外来的力，只能考虑内源性关系。第三医学中心问：内源性因素是？鉴定人王岩回答，郑贺**是植物人状态很少有外力作用，植物人头部基本是不能自主活动的，只能从使用材料本身来考虑，从这个角度做一个笼统的划分就是内源性因素；钛网有使用周期，很多颅骨修补使用钛网长达十年或更长时间。第三医学中心问：患者是否需要翻身等被动活动支持？鉴定人王岩回答，是的。第三医学中心问：如何排除患者转院运送过程中受到外力的可能。鉴定人王岩回答，患者2018年3月入院东光县医院，2018年3月15日拍片正常，2018年6月拍片正常，直至2018年10月10日拍片发现钛网断裂，发生时间是在住院期间。第三医学中心问，有无相关术后发生钛网断裂的内源性风险的文献。鉴定人王岩回答，目前没有。关于医疗费，郑贺**主张其无法提交医疗费的全部票据原件，原因为将票据原件交至了深圳市社会保险基金管理局用于报销，郑贺**主张医疗费为其在第三医学中心，东光县医院，天坛医院全部就医费用总和共计770359.66元，按40%责任比例计算数额为308143.86元，并提交相应票据复印件。交通费，郑贺**主张48741.34元，包括自2013年交通事故后到2019年期间的多张北京至东光、深圳至石家庄、北京至苏州等火车票，天津至深圳、上海浦东至深圳的飞机票等，显示旅客姓名为梁某敏、姬某正。郑贺**未就具体就车事由予以详细说明。另郑贺**提交了收据2张，金额均为2000元，主张2018年10月12日以及2018年11月1日往返天坛医院的120车费。就交通费，郑贺**主张由法院酌情判定。护理费，郑贺**主张409288元，按照北京市人力资源和社会保障局《关于北京市2018年调整工伤人员和工亡人员供养亲属工伤保险定期待遇的通知》工伤职工生活完全不能自理的生活费标准为每月4233.5元计算20年，第三医学中心应按40%比例承担。郑贺**提交护理费票据三张，金额共计7180元，包括一张发票，两张收据。其中发票显示，护工费金额为3780元，用工日期为10.21-11.1日，开票日期为2018.11.5。营养费，郑贺**主张2年的营养期以及天坛医院住院20天，以每天20元计算，按40%比例计算数额为6000元。误工费，郑贺**主张24个月以及天坛医院颅骨修补术的休息期150天，按照2018年北京道路运输业在岗职工年均工资79463元计算，按40%比例计算数额为76632.8元。郑贺**主张住宿费33956元、护理日用品费15004元，康复器具费19221元，但未能提交相应证据，并主张均由法院酌情判定。郑贺**就本案鉴定支出鉴定费21450元，要求第三医学中心按照40%比例承担。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。司法鉴定意见书是人民法院审理医疗损害责任纠纷的重要证据，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，人民法院可以认定其证明力。就本案诉讼，法院依法委托鉴定机构进行鉴定，并由鉴定机构出具了鉴定意见书，对于该鉴定意见书，虽医院方对鉴定意见不认可，但鉴定机构和鉴定人员均具备相关鉴定资格，鉴定程序不存在违法情形；同时，中正鉴定所针对郑贺**的质询意见也在庭审中作出了相应的说明，并维持原鉴定意见，且根据中正鉴定所所作的分析说明，其鉴定意见具有相应的事实和医学依据。故综上，在当事人又没有提供足以反驳的相反证据的情况下，法院认为上述鉴定机构所作的鉴定意见可作为本案认定事实的根据。本案中，郑贺**发生钛网破裂的时间系在第三医学中心进行颅骨修补术后近4年后，结合鉴定意见书及鉴定人的当庭陈述，法院酌情判定第三医学中心应当承担的过错比例为5％。具体至郑贺**的各项诉请，法院分别论述如下：关于医疗费，因郑贺**无相应证据证明钛网于2018年4月塌陷，现有证据只有2018年10月10日东莞县医院的CT报告单显示断裂，因此郑贺**未能举证证明钛网塌陷的具体时间，现有证据无法表明其在东光县医院的医治与钛网塌陷相关，因此其要求赔偿其在东光县医院2015年2月-2018年10月期间的医疗费损失，无相应依据，法院不予支持。依据核销情况说明，郑贺**在2013.10.17-2016.12.3期间的医疗费被相关单位报销了50%即331706.75元，郑贺**在2016.12.4-2018.3.13报销比例近50%，郑贺**在2018.3.14-2018.12.21报销比例为46.17%。郑贺**在2014.4-2015.2于第三医学中心就医期间的费用364524.81元包含在上述2013.10.17-2016.12.3期间，即报销了50%，另有50%未经报销，数额为182262.41元。结合“先行支付”的部分（257609.05元），上述数额182262.41元已得到核销。郑贺**在2018.10-2018.11于天坛医院就医期间的费用61804.85元，结合在核销情况说明以及该时间段报销数额所占比例，天坛医院的就医费用经报销数额为28535.3元（61804.85*46.17%），未报销数额为33269.55元。护理费，郑贺**主张按工伤职工生活完全不能自理的生活标准每月4233.5元计算20年，结合鉴定意见，考虑到郑贺**现在的生活状态及重症状态，护理期不宜按20年计算，暂计算10年，护理费用为4233.5*12*10为508020元，如后期发生相应护理需要可另行主张。营养期，结合鉴定意见，法院认为营养期为24个月，按每天20元计算14600元。郑贺**所主张的天坛医院的住院20日应包含在24个月内。误工费，鉴定意见未就误工期出具相应鉴定意见，而鉴定意见中的休息期与误工期为两项不同内容，郑贺**以休息期作为误工期进而主张误工费，无相应依据，法院不予支持。依据现有证据，无法表明郑贺**在经第三医学中心就医后必然发生相应的误工损失，故法院对郑贺**该项主张不予支持。交通费，郑贺**未能向法庭具体说明各票据中乘车人、乘车事由、时间、始发及目的地等具体情况，法院认为郑贺**于2014年8月14日进行颅骨修补术，2018年10月再次于天坛医院进行手术，其提交2013年-2019年交通费票据与就医事项不符，故法院结合票据金额、患者就医时间段、住院时间、陪患者就医的合理人数进行酌情判定，交通费数额共计为1万元。住宿费、护理日用品费、康复器具费，因以上费用郑贺**均主张由法院酌情判定，故法院结合郑贺**的伤情、陪护人员就医需要等事项，法院酌情判定住宿费、护理日用品费、康复器具费共计1万元。按照责任比例5%计算，上述医疗费为1663.48元，护理费为25401元，营养费为730元，交通费500元，住宿费、护理日用品费、康复器具费共计500元，鉴定费1072.5元。关于精神损害抚慰金，法院结合郑贺**的病情、医院的过错程度进行酌情判定，数额为5000元。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十四条规定，判决：一、中国人民解放军总医院第三医学中心于本判决生效后七日内赔偿郑贺**医疗费1663.48元、护理费为25401元、营养费为730元、交通费500元，住宿费、护理日用品费、康复器具费共计500元，鉴定费1072.5元、精神损害抚慰金5000元，以上共计34866.98元。二、驳回郑贺**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审询问时，郑贺**提交了一份微信聊天记录，证明钛网破裂情况。第三医学中心认为不属于新证据，钛网破裂的事实没有争议，钛网破了只是起不到保护左右，是对恢复不利，但不会加重病情。第三医学中心没有提交新证据。此后，郑贺**为证明其相关主张又提交患者家属与刘某运微信聊天记录、咨询专家电话、专家微信记录、与律师的微信记录、破碎钛网照片。本院意见为，郑贺**提交的上述证据不能改变一审查明的基本事实，不能支持其上诉请求，本院不作为二审证据采纳。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，针对北京中正司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》第三医学中心不认可“患者修补材料的断裂与医方的治疗相关”的意见。对此问题，鉴定人出庭进行了说明。第三医学中心没有充分证据否定鉴定意见。郑贺**在一审时认可鉴定意见，其二审中表示不认可第三医学中心为轻微责任的鉴定意见，缺乏充分依据。故一审法院根据本案情况按照鉴定意见酌情判定第三医学中心承担5％的责任并无不当。郑贺**在2018年10月10日拍头部CT发现钛网断裂，为此在北京天坛医院住院治疗。因郑贺**在天坛医院的就医费用部分已报销，未报销数额为33269.55元。一审法院按照第三医学中心应当承担的责任比例确定医疗费赔偿数额并无不当。郑贺**上诉主张钛网在2018年10月10日之前早已断裂缺乏事实依据，其要求赔偿的医疗费数额没有法律依据。虽然郑贺**的一级伤残不是本次案件的损害后果，但是郑贺**因钛网断裂接受二次手术，确实给其带来一定额外费用的支出和身体负担。一审法院根据鉴定意见判决第三医学中心赔偿郑贺**相关费用处理适当。第三医学中心主张护理费、营养费、休息期和康复用具费用不应赔偿的意见本院不予采纳。考虑到郑贺**目前的状况，一审法院暂计算10年护理费符合本案情况，如后期发生相应护理需要郑贺**可另行主张。郑贺**在第三医学中心就医之前已被评定为一级伤残，本案证据无法表明郑贺**在经第三医学中心就医后必然发生相应的误工损失，故一审法院对郑贺**该项主张不予支持正确。一审法院根据本案情况酌情确定交通费、住宿费、护理日用品、康复器具费金额适当，郑贺**主张上述赔偿费用过低的意见本院不予采纳。郑贺**为一级伤残，且开具了生活困难证明，符合免于交纳诉讼费的情形，本院对其免交二审诉讼费的申请予以准许。综上所述，郑贺**、第三医学中心的上诉请求均不能成立，依法应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13440元，由郑贺**负担12768元（免于交纳），由中国人民解放军总医院第三医学中心负担672元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 李晓龙审 判 员 张永钢审 判 员 丁少芃二〇二一年九月二十二日法官助理 鞠 伟法官助理 姜 斐书 记 员 郭孟铃