浙江省台州市中级人民法院    民事判决书    （2021）浙10民终1683号     上诉人（原审被告、反诉原告）：王松涛，男，1970年7月3日出生，汉族，住福建省泉州市鲤城区。       委托诉讼代理人：冯婷，浙江君安世纪（台州）律师事务所律师。       被上诉人（原审被告、反诉原告）：杨爱美，女，1975年11月20日出生，汉族，住浙江省天台县。       上诉人王松涛因与被上诉人杨爱美承揽合同纠纷一案，不服天台县人民法院（2021）浙1023民初1109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月18日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。       王松涛上诉请求：1、撤销天台县人民法院（2021）浙1023民初1109号民事判决或依法改判；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：2020年11月17日，上诉人与被上诉人就天台县赤城街道济公故居工程签订劳务合作协议，约定被上诉人对天台县赤城街道济公故居和永宁公寓的污水零直排区建设工程的部分项目提供劳务工作，被上诉人的施工包含机械及施工产生的渣土外运。在施工过程中，被上诉人虽带了一辆铲车进驻工地，但费用由上诉人支付。上诉人已向一审法院提交了支付凭证和被上诉人签字确认的铲车工作签证单，一审法院以上诉人将工程承包给不同人，无法认定是否代被上诉人所承包的工地支付款项，未支持上诉人的一审主张，明显不当。被上诉人提交的170280元的结算单系其单方制作，未经上诉人签字确认，实际工程款仅为98310元，被上诉人并未完整完成涉案工程。双方约定的工程时间为2020年11月7日至2020年12月30日，但实际施工到2021年2月4日仍未完工，被上诉人延期施工另外导致了上诉人的经济损失       杨爱美答辩称，原判认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。       杨爱美向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令被告立即支付原告劳务费共计人民币83180元及利息损失（自2021年2月5日起按起诉时全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率标准计算至款项付清之日止）；2、本案诉讼费用由被告承担。       王松涛向一审法院提出反诉请求：1、请求法院依法驳回反诉被告的诉讼请求；2、由反诉被告返还反诉原告人民币46190元；3、由反诉被告支付给反诉原告违约损失人民币20000元；4、本案诉讼费用由反诉被告承担。       一审法院认定事实：2020年11月17日，原告（反诉被告）杨爱美与被告（反诉原告）王松涛签订了一份劳务合作协议，协议约定：被告将天台县赤城街道济公故居污水零直排区建设工程的机械开挖管道安装、人工开挖管道安装、塑料井安装、泥沙回填等项目承包给原告；原告只负责承包人工施工（含机械），施工中所使用的工具由原告自行解决，其他一切材料由被告提供；人工开挖管道安装为160元／米、挖机开挖由被告负责每小时140元、塑料井安装200元／个、入户管每户350元（铲车乙方负责）、路面混凝土恢复另补贴10元；开工时间为2020年11月7日、竣工时间为2020年12月30日。该工程于2020年12月25日左右竣工，后被告又将天台县赤城街道永宁公寓的污水零直排区建设工程的机械开挖管道安装、人工开挖管道安装、塑料井安装、泥沙回填等项目承包给原告，双方未签订书面合同，口头约定按照上述原被告于2020年11月17日签订的劳务合作协议内容执行。原被告于2021年2月3日对济公故居工程的工程量进行确认，确认管道安装为241米、接户44户、切割打炮头6600元、搅拌机2150元、点工21天、塑料井84个。永宁公寓工程额工程量为管道214米、入管户39处、塑料井24个。上述两工程的点工总数为80.5天，点工按照260元／天计算。同时查明，被告已经支付原告工程款87100元。       一审法院认为，当事人应当按照合同的约定全面履行自己的义务。一、关于本诉部分。被告王松涛将天台县赤城街道济公故居和永宁公寓的污水零直排区建设工程的部分项目承包给原告杨爱美。双方并于2020年11月17日就天台县赤城街道济公故居的工程签订了劳务合作协议一份。根据原告的记账本及被告提供的工程量确认书结合合同约定及双方的当庭陈述，原告的工程款为管道安装72800元（455米＊160元／米=72800元）、接户15400元（44户＊350元／户=15400元）、入户7800元（该院根据本案实际情况酌情确定每处按价格200元计算，39处＊200元／处=7800元）、切割打炮头6600元、搅拌机2150元、点工20930元（80.5天＊260元／天=20930元）、塑料井21600元（108个＊200元／个=21600元），共计147280元。扣除被告已经支付给原告的工程款87100元，被告尚应支付原告工程款60180元。被告未及时支付原告款项，造成原告利息损失，该院酌情确定由被告从起诉之日开始按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付原告利息损失至款项付清之日止。被告辩称，被告为原告代付铲车费及渣土外运费合计57400元，应当在工程款中予以扣除，以及因原告未完成管道安装应扣除部分费用，因被告还有将工程分包给其他人施工，其所支付的铲车费及渣土外运费并不能确定就是原告应付的款项，且被告也未向该院提交有效的证据予以证明，故对被告的该项抗辩，该院不予采纳。被告主张工程未完工、混凝土未浇、井盖未装，该院认为，原告现主张的是已实际施工完成的工程款，并不包括未完成的工程量。被告主张原告通道未清理、路面未整平，原告对此予以否认，且从现场照片看，并不存在此情况，对被告的该主张，该院不予采纳。原告将永宁公寓的入管户39处按接户350元／户计算以及主张济公故居和永宁公寓的接户按132户计算缺乏证据证明，被告对此也予以否认，因原告无此方面的有效证据，故该院按照双方陈述一致的工程量进行确定。二、关于反诉部分。反诉原告要求反诉被告赔偿违约损失2万元，但未提供相关的证据证明其被项目部清退系反诉被告的原因所造成的，且在双方签订的合同中亦未对上述情况约定违约责任，反诉原告的主张没有事实及法律依据，故对反诉原告的该项诉讼请求，该院依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、限本诉被告王松涛于本判决生效之日起十日内支付本诉原告杨爱美工程款60180元及利息损失（利息损失从2021年3月11日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止）。二、驳回本诉原告杨爱美的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告王松涛的全部反诉诉讼请求。       本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人王松涛向本院提交了微信聊天记录，拟证明被上诉人杨爱美自认工程款为150269元，上诉人已向被上诉人付了87100元，另外帮被上诉人垫付了31000元的挖机费和18000元的铲车费。同时被上诉人杨爱美还需要支付给上诉人渣土外运的费用，故一审认定上诉人尚欠工程款的金额有误。被上诉人杨爱美经质证认为，对该证据的真实性、合法性无异议，关联性有异议。微信聊天记录中涉及的结算单并非最终结算结果，被上诉人杨爱美已明确表示双方需重新计算并结算。本院认证认为，被上诉人杨爱美在微信聊天中表示“以后还要算过”，故不能以此作为双方结算的凭证，双方也没有关于挖机、铲车费等应由被上诉人承担的意思表示，故本院对该证据的证明力不予认证。       本院审理认定的事实与一审法院审理认定的事实一致。       本院认为，本案二审争议的焦点是一审法院认定的上诉人王松涛尚欠被上诉人杨爱美工程款60180元数额是否准确。上诉人王松涛认为总金额应当扣除铲车费、挖机费、渣土外运费等费用，一审认定数额不准确。一审在卷的被上诉人杨爱美提交的济公故居工程的对账单有上诉人王松涛的签字确认，王松涛对数量予以核实并认可。被上诉人王松涛向一审法院提交的《杨爱美完成工程量确认书》对管道长度、入户管户数、点工数等均予以确认，结合双方在一审庭审中的陈述，一审法院据此计算出被上诉人杨爱美实际施工的工程款金额为147280元，并无不当。现双方争议的是尚欠工程款除去已支付的87100元工程款，是否还应当扣除因挖管道产生的铲车费、挖机费、渣土外运费等费用。上诉人主张帮被上诉人代付铲车费及渣土外运费合计57400元，应当在工程款中予以扣除。因上诉人还有将工程分包给其他人施工，其所支付的铲车费及渣土外运费并不能确定就是被上诉人应付的款项，上诉人也未提交有效的证据证明系接受被上诉人授权或委托支付铲车费、渣土外运的费用。上诉人也认可被上诉人进驻工地时自带了一辆铲车。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。上诉人未能举证证明其是否存在代被上诉人杨爱美代付铲车费、挖机费等事实的存在且无法确定具体金额的情况下，一审法院未支持其主张，并无不当。       综上所述，王松涛的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：       驳回上诉，维持原判。       二审案件受理费1025元，由上诉人王松涛负担。       本判决为终审判决。       审判长李至坚     审判员王文兴     审判员何敏军     二〇二一年九月九日     法官助理朱玲珑     代书记员包菲菲