河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫14知民终71号上诉人（原审原告）：开封市花好月圆酒店有限公司，住所地河南省开封市金明东街中段，统一社会信用代码91410200698713781P。法定代表人：王幽兰，该公司董事长。委托诉讼代理人：聂平，河南航帆律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯晴晴，河南航帆律师事务所律师。上诉人（原审被告）：商丘市城乡一体化示范区牵手婚礼酒店，住所地河南省商丘市示范区珠江路与商永路交叉口南侧，统一社会信用代码92411400MA45YLPK4L。经营者：孙解放，男，汉族，住河南省商丘市睢阳区。委托诉讼代理人：刘迪，河南圣璞律师事务所律师。委托诉讼代理人：李淑慧，河南圣璞律师事务所实习律师。上诉人开封市花好月圆酒店有限公司（以下简称开封花好月圆酒店）因与上诉人商丘市城乡一体化示范区牵手婚礼酒店（以下简称商丘牵手酒店）侵害商标权纠纷一案，均不服河南省商丘市睢阳区人民法院（2021）豫1403知民初431号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人开封花好月圆酒店的委托诉讼代理人聂平、侯倩倩，上诉人商丘牵手酒店的委托诉讼代理人刘迪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。开封花好月圆酒店上诉请求：1.依法撤销（2021）豫1403知民初431号民事判决；2.依法改判支持开封花好月圆酒店的一审诉讼请求，判令商丘牵手酒店赔偿开封花好月圆酒店经济损失的数额为395000元，赔偿上诉人差旅费等支出共计21120元；3.本案上诉费用由商丘牵手酒店负担。事实和理由：开封花好月圆酒店与商丘牵手酒店注册商标侵权纠纷案件，经一审开庭审理之后，一审法院认为，开封花好月圆酒店提供的审计报告和计算表格并非法律规定的索赔依据，并且据此认定使用法定赔偿标准，酌情认定商丘牵手酒店赔偿数额为30000元。结合庭审查明的事实，双方对商丘牵手酒店构成侵权的事实并无争议，而是对应当赔偿的数额存在争议。就此，开封花好月圆酒店在一审庭审时提交了索赔依据，并同时提交了索赔依据所根据的具有法律效力的开封花好月圆酒店作为纳税申报依据的审计报告，该份报告的真实性合法性应当予以确认。一审法院认定达不到证明开封花好月圆酒店主张索赔金额的目的，不予确认其效力，开封花好月圆酒店认为一审法院的认定存在错误。根据《商标法》第六十三条的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额按照权利人实际受到的损失确定，难以确定的，按照侵权人所获得的利益确定。开封花好月圆酒店提交证据证明了侵权事实，但因花好月圆的商标非一般商品商标，无法估算销量和单位利润，开封花好月圆酒店只能根据双方的收入水平和营业规模来确定商丘牵手酒店因侵权获得的利润，一审法院在商丘牵手酒店没有提交自己因侵权所获得具体收益的基础上，直接依据侵权行为情节判决给予五百万元以下的赔偿，并且酌定由商丘牵手酒店赔偿开封花好月圆酒店经济损失30000元，开封花好月圆酒店认为不符合法律的规定，侵害了开封花好月圆酒店的权益。一审法院认定开封花好月圆酒店取得的加油费等消费发票显示购买方是开封赛林德空分设备有限公司与本案无关联，不符合实际情况，当时整个取证过程均由公证人员参与，产生于取证过程，依法应当获得支持。请求贵院在查明事实的基础上，依法改判支持开封花好月圆酒店关于经济损失的诉讼请求。商丘牵手酒店辩称,开封花好月圆酒店一审提交的审计报告及计算表格与本案不具有关联性，且计算表格系自行制作，无任何事实依据，无法确定开封花好月圆酒店因商标权所受实际损失，更无法确定商丘牵手酒店因使用花好月圆字样所受收益。商丘牵手酒店上诉请求：1.依法撤销（2021）豫1403知民初431号民事判决，改判驳回开封花好月圆酒店的全部诉讼请求；2、一审、二审诉讼费由开封花好月圆酒负担。事实与理由：一审判决认为开封花好月圆提交的相关荣誉证书符合证据“三性”特征，并认定“开封市花好月圆酒店有限公司先后获得‘河南省明星餐饮企业’、‘河南名店文明诚信经营企业’称号”是错误的，该相关证书的颁发主体均为无证书颁发资质的餐饮协会向其所颁发的企业相关的证书，并非商标所获证书，与本案所涉的商标没有关联性，不应作为本案认定事实的依据。一审判决认定“被告在其经营的酒店店招上使用了含有‘花好月圆’字样的标识，酒店内包间名称也标识为‘花好月圆厅’，构成商标法意义上的使用”是错误的。商丘牵手酒店店招上使用的是“牵手·花好月圆婚礼庄园”，并非单独使用“花好月圆”。在使用时均明确标注了在商丘地区知名的“牵手·”品牌，该名称着重表达的是牵手品牌下的婚礼庄园，“花好月圆”字样仅是使用该成语表达对消费者的祝愿。在酒店内使用的包间名称“花好月圆厅”并非《商标法》第四十八条规定的“将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”而仅是用于区别店内各个餐厅，便于顾客使用，避免混淆。一审判决认定“被告突出使用‘花好月圆’标识，且经营的服务类别与原告注册商标核定的服务类别相同，容易导致消费者混淆或误认，构成商标近似”、“故意加上‘花好月圆’标识，主观上具有侵权故意。”是错误的。案涉商标属于第43类服务类别，服务类商标具有较强的地域属性。商丘牵手酒店经营领域、经营规模、影响范围较小,在使用“牵手·花好月圆婚礼庄园”时均有明确的“牵手”字样，使用成语“花好月圆”也并非故意侵权。双方客户群体明显不同，不存在竞争关系。开封花好月圆在商丘地区未开设门店，没有使用花好月圆商标，其仅在开封市区使用“花好月圆”，面向的消费者范围和影响力有限，而商丘牵手酒店位于商丘市，地理位置上相差较远，不会导致消费者混淆误认，更不可能也没有对开封花好月圆造成经济损失。综上，一审判决事实认定错误，商丘牵手酒店使用的“牵手·花好月圆婚礼庄园”店招与开封花好月圆的“花好月圆”商标不构成商标近似，上诉人的行为不构成商标侵权，不应承担停止侵权及赔偿经济损失维权支出的法律责任。开封花好月圆酒店辩称，开封花好月圆酒店是花好月圆商标所有人，商丘牵手酒店未经许可使用与开封花好月圆酒店商标相同的商标已经构成侵权，商丘牵手酒店陈述错误，不符合商标法关于商标侵权的规定，开封花好月圆酒店在一审时提交的相关证书，均表明开封花好月圆酒店在行业内具有知名性，与案涉商标具有关联性，一审法院认定事实错误，商丘牵手酒店的上诉请求不能成立。开封花好月圆酒店向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令商丘牵手酒店立即停止侵犯开封花好月圆酒店注册商标权的行为；2.依法判令商丘牵手酒店因侵权行为给开封花好月圆酒店造成的经济损失395000元；3.判令商丘牵手酒店赔偿开封花好月圆酒店为制止侵权行为所支出的调查费、公证费、差旅费、律师费等合理费用共计21120元。4.本案诉讼费用由商丘牵手酒店负担。一审法院认定事实：开封花好月圆酒店是第4597150号“花好月圆”注册商标权利人，注册有效期至2028年10月20日，核定服务项目为43类，即：住所（旅馆、供膳寄宿处）；咖啡馆；餐厅；茶馆；假日野营服务（住所）；汽车旅馆；自助餐厅；备办宴席；酒吧；临时住宿处（出租）。开封花好月圆酒店先后获得“河南省明星餐饮企业”、“河南名店文明诚信经营企业”称号，“花好月圆”商标被认定为“开封老字号”。2020年9月11日，开封花好月圆酒店委托代理人董骏武和叶捍卫在开封市大梁公证处公证员康某、公证人员孙某、齐某证下，来到位于商丘市园，首先，董骏武、叶捍卫以普通消费者的身份在牵手·花好月圆婚礼庄园的孔雀蓝花园餐厅就餐，消费结束后取得发票一张和酒店名片一张。接着二人来到接待大厅咨询庄园承办婚礼的费用、不同风格婚礼大厅的接待能力等相关事宜，并参观了婚礼大厅。最后，董骏武向服务员索要名片后离开。就餐、咨询过程中，董骏武、叶捍卫用手机中的“水印相机”拍照软件对菜单、庄园的门头及大厅环境、消费发票、名片等进行拍照。河南省开封市大梁公证处对以上保全现状过程出具了（2020）豫汴梁证内经字第118号公证书。经庭审确认，商丘牵手酒店招名为“牵手·花好月圆婚礼庄园”。另查明，商丘牵手酒店注册日期为2018年11月5日，系个体工商户，经营者孙解放，经营范围包括餐饮服务，住宿服务，会议会展服务。开封花好月圆酒店为取证支出公证费600元、律师费19800元，合计20400元。诉讼过程中，经开封花好月圆酒店确认，商丘牵手酒店店招上的“花好月圆”标识已经拆除。一审法院认为，本案系侵害商标权纠纷。开封花好月圆酒店是第4597150号“花好月圆”注册商标权利人，该商标在有效期内，法律状态稳定，开封花好月圆酒店依法享有注册商标专用权。《中华人民共和国商标法》第四十八规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”，依据上述规定，商丘牵手酒店在其经营的酒店店招上使用了含有“花好月圆”字样的标识，酒店内包间名称也标识为“花好月圆厅”，构成商标法意义上的使用。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”和第十条规定：“认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度”，依据上述规定，商丘牵手酒店经营的酒店店招中“牵手·花好月圆婚礼庄园”中的“花好月圆”与开封花好月圆酒店注册商标“花好月圆”一致，商丘牵手酒店突出使用“花好月圆”标识，且经营的服务类别与开封花好月圆酒店注册商标核定的服务类别相同，容易导致消费者混淆或误认，构成商标近似。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的……”的规定，商丘牵手酒店未经开封花好月圆酒店许可，擅自使用“花好月圆”标识的行为已构成商标侵权，应当承担停止侵权及赔偿经济损失的法律责任。因商丘牵手酒店系从事婚庆餐饮的企业，应当注意到花好月圆已被注册为商标，商丘牵手酒店企业名称是商丘市城乡一体化示范区牵手婚礼酒店，而其在对外宣传中标识为“牵手·花好月圆婚礼庄园”，故意加上“花好月圆”标识，主观上具有侵权故意。商丘牵手酒店辩称主观上没有侵权故意的观点，不予支持。关于本案的赔偿数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿……”，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定“商标法第六十三条第一款规定的侵权所获得的利益，可以根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算；该商品单位利润无法查明的，按照注册商标商品的单位利润计算”；第十五条规定“商标法第六十三条第一款规定的因被侵权所受到的损失，可以根据权利人因侵权所造成的商品销量减少量或者侵权商品销量与该注册商标商品的单位利润乘积计算”，依据上述规定，开封花好月圆酒店提供的审计报告和计算表格并非法律规定的索赔依据，不予支持，一审法院依法适用法定赔偿标准。结合商丘牵手酒店的侵权行为性质、主观过错程度、开封花好月圆酒店商标的知名度、开封花好月圆酒店为制止侵权所支出的合理费用等因素，并考虑商丘牵手酒店在诉讼过程中主动拆除店招上的“花好月圆”标识，酌情认定商丘牵手酒店赔偿数额为30000元、合理支出20400元（公证费600元、律师费19800元），合计为50400元。综上所述，开封花好月圆酒店的诉讼请求，予以部分支持。依照相关法律规定，判决：一、商丘市城乡一体化示范区牵手婚礼酒店立即停止对开封市花好月圆酒店有限公司享有的第4597150号“花好月圆”商标的侵害行为；二、商丘市城乡一体化示范区牵手婚礼酒店于判决生效之日起十日内赔偿开封市花好月圆酒店有限公司经济损失30000元及维权合理支出20400元（公证费600元、律师费19800元），合计50400元。三、驳回开封市花好月圆酒店有限公司的其他诉讼请求。如商丘牵手酒店未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计3771元，由商丘市城乡一体化示范区牵手婚礼酒店负担457元，开封市花好月圆酒店有限公司负担3314元。本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人争议的证据，本院认定如下：开封花好月圆酒店提交新证据三组，第一、二组为中国文明网对开封花好月圆酒店于2016年2月6日、2017年2月3日举办活动的报道网址及部分截图，拟证明中国文明网的相关报道记载了开封花好月圆酒店连续超过十年举办大型公益活动，收到了广泛的宣传、转发，能够说明花好月圆商标经过开封花好月圆酒店的经营在河南省直至全国取得了行业的良好口碑和社会关注度，花好月圆商标知名度高，一审法院酌情赔偿数额不合理；第三组证据为微信公众号“牵手花好月圆婚礼”庄园于6月10日发表的文章截图及两抖音账号视频截图。商丘牵手酒店质证认为，对第一、二组证据真实性无异议，从标题可以看出该报告仅是开封市部分活动的报道，该报道与案涉商标无关，无法证明商标权知名度高，达不到其证明目的；第三组证据发表文章系一审判决作出前，且一审判决非生效判决，对开封花好月圆酒店的商标不构成侵权。且该组证据中部分抖音账号系个人账号，并非我官方账号。本院认为，对三组证据真实性予以确认，但第一二组证据仅能证明中国文明网曾就开封花好月圆酒店举办活动进行报道的事实，尚不能达到一审法院酌情赔偿数额不合理的证明目的；第三组证据中微信公众号、两抖音账号名称中均出现“牵手花好月圆”字样，与商丘牵手酒店经营的酒店店招“牵手·花好月圆婚礼庄园”字样相一致，能够证明商丘牵手酒店侵权的事实。本院审理查明的事实与一审认定事实相一致。本院认为，本案的争议焦点为：1.商丘牵手酒店是否对开封花好月圆酒店享有的“花好月圆”商标构成侵权；2.如构成，一审判令赔偿数额是否适当。关于商丘牵手酒店关于是否构成侵害商标权问题。开封花好月圆酒店提交的公证书及商丘牵手酒店公众号载明图片等证据能够证明商丘牵手酒店在其经营场所建筑物外观、名片、菜单、出具发票中均使用了“花好月圆”字样，鉴于“花好月圆”商标权归开封花好月圆酒店所有，商丘牵手酒店的上述行为以及在相关网站的宣传行为容易造成相关消费者对该酒店与案涉商标项下的开封花好月圆酒店是否具有关联产生混淆。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条:“有下列行为之一的,均属侵犯注册商标专用权:(二)未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标,或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标,容易导致混淆的”规定,商丘牵手酒店与开封花好月圆酒店均提供餐饮、住宿服务,商丘牵手酒店上述标注“花好月圆”行为,侵害了开封花好月圆酒店案涉商标权，一审法院判令商丘牵手酒店侵害商标权正确。关于赔偿数额问题。开封花好月圆酒店主张结合双方收入水平及经营规模赔偿395000元，但并未提供证据证明商丘牵手酒店因侵权行为所获利的具体数额,亦未提供证据证明商丘牵手酒店通过经营所获利与侵权获利的关联性,故对开封花好月圆酒店的该项主张不予认可。依据《最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条“……人民法院在确定赔偿数额时,应当考虑侵权行为的性质、期间、后果,商标的声誉,商标使用许可费的数额,商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”的规定,由于开封花好月圆酒店因被侵权受到的损失及商丘牵手酒店侵权获利均无法确定,故本案应当由法院根据上述法律规定酌定赔偿数额。一审法院将赔偿数额酌定为人民币504000元（赔偿经济损失30000元、维权合理支出20400元）,是在综合考虑到开封花好月圆酒店的知名度、为制止侵权行为支付的合理费用、商丘牵手酒店侵权行为的性质、主观过错损等因素后酌定的数额，该数额是适当的，本院予以维持。关于开封花好月圆酒店请求商丘牵手酒店赔偿加油票等消费支出的主张，其提供的消费发票中购买方为“开封市赛林德空分设备有限公司”，而并非开封花好月圆酒店，其虽辩称两公司为同一老板，但经查询两公司法定代表人并非同一人，且该消费行为与开封市赛林德空分设备有限公司无关，故关于开封花好月圆酒店的该项请求，本院不予认可。综上所述，开封花好月圆酒店与商丘牵手酒店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人开封市花好月圆酒店有限公司预交的上诉费6628元，上诉人商丘市城乡一体化示范区牵手婚礼酒店预交的上诉费914元由各自负担。本判决为终审判决。审 判 长 栾立学审 判 员 许玉霞审 判 员 曹燚森二〇二一年九月二十二日法官助理 时丕彬书 记 员 李登攀