湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘06民终2736号上诉人（原审被告）：刘兵兵，男，1979年6月19日出生，汉族，住岳阳市岳阳楼区。委托诉讼代理人：李志，岳阳楼区华业法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：岳阳金业置业有限公司，住所地岳阳市经济技术开发区西塘镇洪山村三荷大道乡国土站旁。法定代表人：周峰，总经理。委托诉讼代理人：杨**，湖南了得律师事务所律师。原审第三人：徐晓莲，女，1971年6月16日出生，汉族，住岳阳市岳阳楼区。上诉人刘兵兵因与被上诉人岳阳金业置业有限公司（以下简称“金业公司”）、原审第三人徐晓莲房屋买卖合同纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2021）湘0602民初2889号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘兵兵上诉请求：撤销原审判决，改判或发回重审，并由金业公司承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：一审法院认定事实适用法律错误。主要体现在：1潘迪辉是岳阳花果山置业公司和金业公司的实际控制人，与本案所涉企业和当事人有利害关系，应将潘迪辉当作为本案第三人参与诉讼，一审判决认定潘迪辉与本案无利益关系，与事实不符。2、周峰并非金业公司的实际控股权利人，不具备一审原告的主体资格，无权处置本案所涉经营事项。潘迪辉与金业公司签订《项目合作协议》及“补充协议”，名为股份投资协议，实为周峰出借资金并收取固定高额回报，不承担公司任何经营风险和亏损，公司的经营风险和亏损均由潘迪辉承担。3、刘兵兵原是岳阳花果山水果批发市场的经营户，原岳阳花果山水果批发市场的所有权和经营权均属岳阳花果山果业有限公司，潘迪辉确系岳阳花果山果业有限公司和金业公司的实际控制人。刘兵兵向岳阳花果山公司交纳的10万元购铺款，应冲抵金业公司开发的三荷新水果批发市场购房款。岳阳花果山公司、金业公司就向原岳阳花果山水果市场经营户颁发了文件，该文件对原花果山水果市场经营户在三荷新水果市场购买商铺及配合政府积极搬迁的优惠和奖励政策作了明文规定，并已实行。刘兵兵具备原岳阳花果山水果市场经营户的主体资格，应该与其他经营户享有同等待遇，并应享受其优惠奖励政策。综上所述，请求支持刘兵兵的上诉请求。金业公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1、刘兵兵上诉称潘迪辉系岳阳花果山公司和金业公司的实际控制人并未提供证据证实，将潘迪辉列为第三人没有事实和法律依据。经湖南省高级人民法院（2020）湘民终953、954号民事判决书认定“岳阳花果山置业有限公司和岳阳金业置业有限公司不存在财产边界不清、财务混同或利益相互输送的事实。”金业公司现股东及股权占比为周峰89%、西藏宏耀企业管理企业（有限合伙）10%、潘顺麒1%。周峰为实际出资人，湖南岳阳（干鲜）水果批发大市场建设所用土地由金业公司单独取得，项目设计规划、施工许可等相关证件上记载的建设单位均为金业公司，潘顺麒与潘迪辉虽为父子关系，但不因此认定潘迪辉为金业公司实际控制人。2、本案的一审原告为金业公司，并非周峰，金业公司单独取得项目土地，完成项目建设并由政府职能部门颁发商品房预售许可证，刘兵兵签订商铺认购协议的相对方亦为金业公司，其提出诉讼主体资格问题没有理由。3、刘兵兵已构成根本违约。金业公司与刘兵兵签订的认购协议明确约定签订协议时应支付商铺款20万元，刘兵兵仅向金业公司支付门面诚意金10万元。刘兵兵向岳阳花果山公司支付的10万元租赁押金系另外的法律关系，与本案争议的商铺款无关联。金业公司经多次电话、书面通知刘兵兵交纳剩余款项，办理银行按揭贷款手续，并告知相应的法律后果，岳阳市中级人民法院执行局在湖南岳阳（干鲜）水果批发大市场召开已购买商铺业主座谈会，通知购铺业主交纳剩余商铺款项办理网签合同、银行按揭，但刘兵兵均置之不理。刘兵兵自2017年使用门面至今，现称金业公司未交付门面与事实不符。金业公司向一审起诉请求：1、判令解除金业公司与刘兵兵签订的《商铺认购协议》；2、刘兵兵立即向金业公司返还湖南岳阳干鲜水果批发大市场第7栋137/237号一、二层连体商铺；3、刘兵兵向金业公司支付自2018年1月1日起至2020年12月30日期间占用商铺的占用费128000元；4、金业公司不予返还刘兵兵交纳的商铺定金100000元；5、由刘兵兵承担本案的诉讼费用。一审法院认定的事实：2017年9月20日，金业公司（甲方）与刘兵兵（乙方）签订《商铺认购协议》，约定：“乙方购买甲方开发的湖南岳阳干鲜水果批发大市场7栋137/237号一、二层连体商铺，建筑面积92.8平方米。乙方选择银行按揭付款方式，首付款不低于总价款50%，单价8775元每平方米，购房总价款814320元；乙方应于本协议签订日起，按约定的付款方式支付商铺价款。刘兵兵应于签订本协议时支付商铺款（含定金）200000元，签订《商品房买卖合同》时或交房时付清银行按揭首付款（含已付商铺款）。若逾期未支付商铺价款的，则视为乙方违约、自动放弃该商铺的购买权，双方所签订的认购协议解除终止。金业公司有权随时将该商铺另行出售，所收取刘兵兵的定金不予退还，自动转为违约金”。刘兵兵于当日向金业公司支付铺面诚意金100000元，金业公司向其出具100000元门面诚意金收据。刘兵兵于2017年11月起占用诉争铺面并装修。2018年2月2日，刘兵兵与第三人徐晓莲签订湖南岳阳干鲜水果批发大市场《商铺租赁合同》，约定第三人承租湖南岳阳干鲜水果批发大市场7栋137/237号商铺，该商铺编号为北内260，建筑面积为92.74平方米。租赁期限为2018年1月1日至2020年12月30日。租金标准为67.2元平方米/月，总租金149571.07元，优惠后总价127135.41元。刘兵兵于2018年1月9日收取第三人铺面租金现金128000元，并向第三人出具收条。2021年2月20日，金业公司委托律师在案涉门面张贴《律师函》，并通过短信将该函于2021年3月12日向刘兵兵送达。律师函告知刘兵兵在收到函件后七日内支付剩余首付款314320元并继续履行，否则通过法律途径解除《商铺认购协议》，支付的定金不能返还。另查明：1、刘兵兵与花果山公司在整体搬迁八字门水果市场时共同签署《承诺书》：“刘兵兵向花果山公司交纳现有水果市场租赁押金10万元，此款在新市场开盘时自动转为购商铺款，其余款按公司开发建设时商铺销售政策执行；购铺经营业主在新的水果市场有优先选购商铺的权利，按交款先后顺序决定挑选新商铺的顺序；新市场启动期限在2015年7月1日前，商铺交房期限为2016年7月1日前，若超过期限按1.2分的月息补偿”。刘兵兵在签订承诺书当日向花果山公司交纳租赁押金10万元。2、刘兵兵从案外人丁仲荣处受让一笔债权，借款人系潘迪辉，借款时间系2015年8月8日，借款本金30万元，月利息3分，刘兵兵在诉讼中称案外人潘迪辉同意本息抵偿本案购房款。一审法院认为，金业公司与刘兵兵签订的《商铺认购协议》，系双方真实意思表示，是合法有效的预约合同，均应按约定履行义务。根据查明事实及诉辩意见，本案的争议焦点为：1、金业公司是否有权解除《商铺认购协议》，要求返还商铺；2、金业公司要求支付房屋占用费用及没收定金的诉讼请求是否应当支持。一、金业公司、刘兵兵在认购协议中约定了签订协议时应支付20万元，但刘兵兵仅向金业公司支付了门面诚意金10万元。刘兵兵虽辩称向花果山公司交纳的租赁押金10万元已转成购房款，但该款的收取者为花果山公司，该款项收取时金业公司尚未成立，事后金业公司也未向刘兵兵出具该购房款收据。花果山公司与金业公司为独立的企业法人，花果山公司签署的《承诺书》对金业公司没有约束力，对刘兵兵关于交付给花果山公司的10万元租赁押金应计算为金业公司收取的定金的抗辩意见，一审不予采纳。花果山公司、思源公司与金业公司为独立的法人，即便花果山公司、潘迪辉与金业公司股东有关联，但公司财产与股东个人财产相分离是公司法最基本的原则，股东个人的债权债务与公司的债权债务无关，在金业公司、刘兵兵及花果山公司、思源公司未达成债权债务转让协议前，刘兵兵要求以上述款项抵门面购买资金的抗辩意见，没有法律依据，一审不予以采信。故可以认定刘兵兵未按认购协议足额交纳首期购房款，且经金业公司至迟在2021年3月12日催告，刘兵兵仍未继续履行认购协议，故对金业公司要求解除《商铺认购协议》的诉讼请求，一审予以支持。合同解除后，金业公司、刘兵兵因合同取得的财产应当相互返还，刘兵兵没有继续占用商铺的事实依据，故对金业公司要求返还案涉商铺的诉讼请求，一审予以支持。二、刘兵兵未按约定支付商铺款，但自2017年11月起就占用并将门面出租，造成金业公司商铺无法出售或出租的损失，刘兵兵向第三人收取的租金12.8万元可以认定为因违约或侵权行为造成的实际损失，金业公司有权要求刘兵兵予以赔偿；同时，《商铺认购协议》第四条约定“若逾期未支付商铺价款的，则视为刘兵兵违约，金业公司有权随时将该商铺另行出售，所收取刘兵兵的定金不予退还，自动转为违约金。”金业公司亦有权没收刘兵兵商铺定金（诚意金）10万元。但根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”，金业公司既要求适用定金罚则又要求实际损失赔偿违属于重复请求，一审仅支持金业公司要求刘兵兵赔偿商铺占用费12.8万元的诉讼请求。刘兵兵已支付的诚意金抵扣商铺占用费用后，刘兵兵仍应向金业公司支付商铺占用费2.8万元。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（三）项、第九十七条、第一百二十二条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除金业公司与刘兵兵之间签订的《商铺认购协议》（NO:7-137/237）；二、刘兵兵向金业公司返还湖南岳阳干鲜水果批发大市场第7栋137/237号一、二层连体商铺；三、刘兵兵向金业公司返还自2018年1月1日起至2020年12月30日期间的门面占有损失2.8万元（已抵扣刘兵兵支付的10万元诚意金）；四、驳回金业公司的其他诉讼请求；上述二、三项判决义务，限于判决生效后十五日内履行。逾期履行，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定办理。一审案件受理费减半收取2360元，由金业公司负担1035元、刘兵兵负担1325元。本院二审期间，刘兵兵提交了岳阳花果山公司文件、岳阳经济技术开发区建设交通局文件、岳阳市规划局岳阳经济开发区分局文件、关于新水果市场动工建设有关事项与相关部门工作对接的情况报告、苏家坡路、三荷大道推进计划表、金业公司关于垫资建设苏家坡路与三荷大道道路的报告、岳阳经济技术开发区发展和改革局文件、岳阳市人民政府关于下达2017年重大项目建设计划的通知、岳阳市商务局文件、湖南（岳阳）干鲜水果批发市场项目合作协议、补充协议、金业公司向邹新华借款及还款明细表、岳阳市水果经营商会证明、新水果市场商铺销售明细表，用以证明新水果市场是原花果山水果批发市场的延续，潘迪辉是金业公司的实际控制人，周峰无权处置本案争议商铺，潘迪辉向丁仲荣30万元借款本息应充抵本案争议商铺的购房款。金业公司质证认为，刘兵兵提交的证据没有原件核对，对真实性有异议。本院认为：金业公司对刘兵兵所提交证据的真实性不予认可，且该组证据并不能证明“潘迪辉是金业公司的实际控制人、潘迪辉能代表金业公司及花果山公司达成债权转让协议，刘兵兵用其对潘迪辉的债权充抵其应付的涉案商铺款并得到了金业公司的认可”，对刘兵兵提交上述证据的证明目的，本院不予采信。本案对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题是：一、本案应否通知潘迪辉作为第三人参加诉讼，一审法院未予追加是否属程序违法；二、刘兵兵与金业公司签订的《商铺认购协议》是否符合解除条件？关于焦点一，潘迪辉既非金业公司的法定代表人，也非涉案《商铺认购协议》的相对人，潘迪辉、金业公司系不同的民事主体，根据刘兵兵的陈述，刘兵兵受让了案外人丁仲荣对潘迪辉享有30万元借款的债权，潘迪辉同意用该借款本息冲抵刘兵兵应付的涉案商铺款，但该事实并未得到金业公司的书面确认，且刘兵兵在二审提交的证据，也不能证明潘迪辉就是金业公司实际控制人，潘迪辉也不能代表金业公司，故潘迪辉不属于本案必须参加诉讼的当事人，一审法院未追加潘迪辉作为第三人参加诉讼，不构成程序违法。关于焦点二，刘兵兵与金业公司签订的《商铺认购协议》，系双方真实意思表示，合法有效，该协议的约定对双方均具有约束力。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定：“根据民法典第五百六十三条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，解除权人请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权人自知道或者应当知道解除事由之日起一年内行使。逾期不行使的，解除权消灭。”。本案中，刘兵兵与金业公司在2017年9月20日签订的《商铺认购协议》中约定：“…若逾期未支付商铺价款的，则视乙方（刘兵兵）违约、自动放弃该商铺的购买权，双方所签订的认购协议解除终止，金业公司有权随时将该商铺另行出售…”，该约定明确了解除合同的条件，刘兵兵未按认购协议足额交纳首期购铺款，且经金业公司催告后，刘兵兵仍未继续履行认购协议，一审判决解除金业公司与刘兵兵签订的《商铺认购协议》，并无不当，本院予以确认。至于刘兵兵上诉称其已向岳阳花果山公司交纳的租赁押金10万元及受让案外人丁仲荣对潘迪辉享有的30万元借款本息用以抵扣金业公司的门面款的问题，因金业公司不予认可，刘兵兵提供的证据也不能证明“其向花果山公司交纳的租赁押金10万元，实为金业公司收取，其受让案外人丁仲荣对潘迪辉享有的30万元借款本息金业公司同意抵扣门面款，潘迪辉系金业公司的实际控制人”的事实，故刘兵兵的该项上诉主张，理由不能成立，本院不予采纳。刘兵兵主张的租赁押金10万元及30万元受让债权的问题，根据其陈述，系其与岳阳花果山公司、丁仲荣及潘迪辉之间的法律关系，与本案非同一法律关系，其可另行主张权利。综上，刘兵兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2650元，由刘兵兵负担。本判决为终审判决。审判长  胡铁霞审判员  胡伏军审判员  胡 哲二〇二一年九月二十四日书记员  荣晴瑶