四川省金堂县人民法院民 事 判 决 书(2018)川0121民初1376号原告：荣建涛，男，1980年10月15日出生，汉族，住山东省苍山县。委托诉讼代理人：苟成东，四川公生明律师事务所律师。被告：四川天锐起重设备有限公司，住所地四川省金堂县淮口镇四川金堂制鞋工业园。诉讼代表人：四川天锐起重设备有限公司管理人。负责人：吴宇。委托诉讼代理人：石孟霞，四川致高律师事务所律师。原告荣建涛与被告四川天锐起重设备有限公司别除权纠纷一案，本院于2018年3月30日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告荣建涛委托诉讼代理人苟成东，被告四川天锐起重设备有限公司管理人负责人吴宇、委托诉讼代理人石孟霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。荣建涛向本院提出诉讼请求：1.判决荣建涛在四川天锐起重设备有限公司破产财产中优先受偿债权本金5500000元、利息及违约金3248575元、公证费及评估费61000元；2.裁定驳回四川锐鑫建设有限公司对四川天锐起重设备有限公司的破产清算申请。事实与理由：2016年1月6日，四川天锐起重设备有限公司为归还银行贷款与荣建涛签订《借款协议》，约定荣建涛向四川天锐起重设备有限公司提供借款550万元，四川攀西融资担保有限责任公司、熊文勇等五方作为保证人，共同承担保证责任。同时四川天锐起重设备有限公司将案涉土地抵押给担保人四川攀西融资担保有限责任公司，协议同时还对借款期限、资金利息、还款时间和违约责任等进行了约定。后因四川天锐起重设备有限公司未按约偿还债务，经四川省成都市律政公证处依法核查并出具（2016）川律公证字内经字第1156号《具有强制执行效力的债权文书公证书》，确认截至2017年7月25日，四川天锐起重设备有限公司尚有本金550万元，利息88万元未偿还。后荣建涛依据（2016）川0191执3392号系列执行裁定书，确定拍卖四川天锐起重设备有限公司位于四川省金堂县淮口镇洲城大道811号工业用地，并将拍卖款项作为执行款支付给荣建涛。2017年8月30日，经四川省金堂县人民法院裁定受理四川天锐起重设备有限公司破产清算一案，指定四川致高律师事务所担任管理人。破产管理人否定荣建涛的优先受偿权并将上述款项纳入破产财产进行分配。荣建涛所享有的债权本金并非普通债权，在抵押物限额内享有优先受偿权，故依法提起诉讼。四川天锐起重设备有限公司辩称，荣建涛的别除权不能成立，其主张没有事实及法律依据。案涉土地抵押登记权利人为四川攀西融资担保有限责任公司，荣建涛并非抵押权人故其不享有优先受偿权，荣建涛的债权仅属于普通债权。荣建涛主张的债权金额与事实不符。荣建涛于2016年1月6日向四川天锐起重设备有限公司出具承诺，自愿将利息按每月1%计算，并承诺双方在借款协议中约定的利息和罚息不再执行。故荣建涛所主张的利息和违约金应当按照月利息1%计算。因对四川天锐起重设备有限公司的破产清算申请于2017年8月30日被受理，荣建涛主张的利息和违约金应计算至该日期。综上，四川天锐起重设备有限公司管理人向荣建涛做出的债权审核意见并无不妥。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年12月28日，荣建涛与四川天锐起重设备有限公司、四川攀西融资担保有限责任公司签署抵押反担保协议。协议主要约定：1.荣建涛为出借人，四川天锐起重设备有限公司为借款人，四川攀西融资担保有限责任公司为反担保权利人；2.三方约定于2016年1月6日签订借款协议，四川攀西融资担保有限责任公司就借款协议的债务为四川天锐起重设备有限公司提供了连带责任保证担保，四川天锐起重设备有限公司同意将金堂县淮口镇洲城大道811号土地使用权（金堂国用（2014）第209号）抵押给四川攀西融资担保有限责任公司，进行反担保；3.借款协议期限届满，四川攀西融资担保有限责任公司代四川天锐起重设备有限公司履行还款义务后，四川攀西融资担保有限责任公司得以法定方式处置抵押物并优先受偿。2016年1月4日，四川天锐起重设备有限公司与四川攀西融资担保有限责任公司就金堂县淮口镇洲城大道811号土地使用权（金堂国用（2014）第209号）办理抵押登记。四川天锐起重设备有限公司将该土地使用权抵押给四川攀西融资担保有限责任公司，抵押期限6个月，抵押金额5500000元。2016年1月6日，荣建涛与四川天锐起重设备有限公司、四川攀西融资担保有限责任公司、熊文勇等四人签订了借款协议。协议主要约定：1.荣建涛为出借方，四川天锐起重设备有限公司为借款方，熊文勇、彭勇军、邓君、刘兴会、四川攀西融资担保有限责任公司为保证方；2.荣建涛向四川天锐起重设备有限公司出借5500000元；3.借款期限自2015年12月28日至2016年1月27日；4.借款期限内，四川天锐起重设备有限公司按日利率千分之一向荣建涛支付利息；5.出现未按期归还本金或未按期支付利息的情况，四川天锐起重设备有限公司按照日利率千分之六向荣建涛支付违约金；6.四川攀西融资担保有限责任公司对四川天锐起重设备有限公司的借款承担无限连带保证责任，保证期限为债务到期后两年；7.四川天锐起重设备有限公司将金堂县淮口镇洲城大道811号土地使用权（金堂国用（2014）第209号）以反担保形式抵押给四川攀西融资担保有限责任公司。同时，荣建涛、四川天锐起重设备有限公司、四川攀西融资担保有限责任公司、熊文勇、彭勇军、邓君、刘兴会向成都市律政公证处提出申请，请求对2016年1月6日签订的借款协议进行公证并赋予其强制执行效力。成都市律政公证处于2016年1月14日出具《具有强制执行效力的债权文书公证书》对此予以确认。2016年9月8日，成都市律政公证处经荣建涛申请出具《执行证书》，载明截止2016年7月25日，四川天锐起重设备有限公司及熊文勇、彭勇军、邓君、刘兴会未按时归还借款本金5500000元及贷款利息880000元。2017年10月20日，成都市律政公证处出具补正公证书，载明案涉借款“二〇一六年七月二十五日后的利息及违约金按照双方约定的公证债权文书执行（该利息及违约金以法律允许范围为限）”。2016年10月14日，成都高新技术产业开发区人民法院立案受理荣建涛的强制执行申请，执行案号为（2016）川0191执3392号。2017年8月1日，成都高新技术产业开发区人民法院将金堂县淮口镇洲城大道811号土地使用权（金堂国用（2014）第209号）提交淘宝网司法拍卖网络平台拍卖，并发出拍卖公告。2017年9月1日对该土地使用权进行拍卖。2017年12月18日，成都高新技术产业开发区人民法院与胡志和签订成交确认书，并于2017年12月20日作出（2016）川0191执3392号之四执行裁定书，解除了四川攀西融资担保有限责任公司对该土地使用权的抵押。2017年8月30日，金堂县人民法院作出（2017）川0121破申2号民事裁定书，裁定受理对四川天锐起重设备有限公司的破产清算申请。本院认为，别除权的权利基础是担保物权。只有在破产案件受理时已经合法取得担保物权的债权人才能够享有别除权。荣建涛主张其对于四川天锐起重设备有限公司的破产财产享有优先受偿权，该优先受偿权基于其对案涉土地使用权享有抵押权。荣建涛系实际的抵押权人。四川天锐起重设备有限公司主张荣建涛别除权并不成立，因为荣建涛并非案涉土地使用权的抵押权人。因此，本案双方的争议焦点为荣建涛是否对位于金堂县淮口镇洲城大道811号的土地使用权享有抵押权。案涉土地使用权于2016年1月4日抵押给四川攀西融资担保有限责任公司，并抵押登记。四川攀西融资担保有限责任公司是案涉土地使用权的抵押权人。荣建涛从未就案涉土地使用权办理抵押登记。荣建涛对四川天锐起重设备有限公司的债权，是由四川攀西融资担保有限责任公司提供担保，而非由案涉土地使用权进行担保。荣建涛主张自己为案涉土地使用权的实际抵押权人，本院不予支持。综上所述，在四川天锐起重设备有限公司破产程序中，荣建涛不具有别除权的权利基础，其别除权不成立。荣建涛在本案中主张驳回四川锐鑫建设有限公司对四川天锐起重设备有限公司的破产清算申请。因本案系别除权纠纷，其主张不属于本案的审理范围，荣建涛可另行主张权利。依照《中华人民共和国企业破产法》第一百零九条规定，判决如下：驳回原告荣建涛全部诉讼请求。案件受理费36734元，由原告荣建涛负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。审判员  解文阳二〇一八年六月二十一日书记员  何昕奕