江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏08民终3077号上诉人(原审被告)：刘振民，男，1972年6月8日出生，汉族，住淮安市淮阴区。委托诉讼代理人：丁和珍，淮安市淮阴区嘉信法律服务所法律工作者。被上诉人(原审原告)：江苏国淮建设工程有限公司，住所地淮安市淮海东路29号4楼。法定代表人：刘林，该公司董事长。委托诉讼代理人：薛忠凯，江苏安淮律师事务所律师。委托诉讼代理人：毛路，江苏安淮律师事务所律师。上诉人刘振民因与被上诉人江苏国淮建设工程有限公司（以下至判决主文前简称国淮公司）挂靠经营合同纠纷一案，不服淮安市淮阴区人民法院（2021）苏0804民初2213号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘振民向本院上诉请求：撤销一审判决，改判驳回国淮公司一审诉讼请求。事实和理由：1.案涉《承包经营责任书》违反法律强制性规定，应为无效。在签订前述责任书之前，双方不存在任何隶属关系，也无其他法律关系，从该责任书约定的内容可知，双方签订的《承包经营责任书》不属于企业承包经营法律关系，而是典型的挂靠经营关系，违反了我国建筑法第二十六条规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。2.一审认定上诉人欠付被上诉人承包金60万元错误。上诉人已经按照《承包经营责任书》第四条的约定，预交了2万元承包金，故第一年度仅欠18万元。国淮公司答辩称：1.《承包经营责任书》系双方真实意思表示，合法有效。2.被上诉人2018年1月起就为上诉人缴纳养老保险，因此上诉人所述双方没有任何隶属关系不是事实。3.被上诉人依据合同约定将公章、财务章等交给上诉人，双方之间签署了协议系典型的企业内部承包经营协议，并非挂靠关系。4.被上诉人未收取到上诉人预交的2万元承包金。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉请求。国淮公司向一审法院起诉请求：1.判令刘振民支付国淮公司承包金60万元及逾期付款违约金128853元（违约金暂计算至2021年4月12日，此后的违约金按LPR的四倍计算至实际给付之日）；2.诉讼费由刘振民负担。后对逾期付款违约金变更诉讼请求为：2019年1月1日至2020年8月20日期间的逾期付款违约金按年利率24%计算；2020年8月21日起至实际给付之日止的逾期付款违约金年利率15.4%计算。一审法院经审理认定事实如下：2018年9月10日，国淮公司（甲方）与刘振民（乙方）签订《承包经营责任书》一份。《承包经营责任书》第一条约定，刘振民自愿承包国淮公司山东青岛分公司，该分公司由刘振民独立经营、自行核算、自负盈亏，所有业务洽谈、施工管理等事宜皆由刘振民自行负责……。第二条约定，刘振民承包期限自2018年9月18日开始，承包期三年……。第三条约定，在约定承包期限内，无论刘振民经营情况如何，刘振民必须每年支付国淮公司承包保底金20万元。第四条约定，保底金及其余承包金支付办法：合同双方签订时预交2万元余款18万元年底前分次付清。另承包金，按工程开票和刘振民经营的合同每年底付清，逾期按每月3%支付违约金。2018年9月11日，国淮公司任命刘振民为国淮公司青岛分公司负责人。同日，青岛市黄岛区市场和质量监督管理局颁发的国淮公司青岛分公司营业执照登记的负责人为刘振民。2018年9月11日，刘振民向国淮公司出具承诺书一份，该承诺书记载刘振民领到国淮公司青岛分公司公章、财务章各一枚。2018年9月20日、11月2日，刘振民分别向国淮公司出具借条一张，记载刘振民借到国淮公司营业执照副本用于工程投标。一审法院认为：国淮公司与刘振民签订《承包经营责任书》系双方当事人的真实意思表示，双方均应按照约定全面履行各自的义务。国淮公司提供的营业执照、承诺书、借条等能够证明其为刘振民承包经营国淮公司青岛分公司已经履行了相关义务，刘振民作为承包人，应当按照合同约定的金额及期限支付承包金。依据双方签订的《承包经营责任书》，国淮公司主张三年的承包金应分别在2018年12月31日前、2019年12月31日前、2020年12月31日前支付，符合合同约定。国淮公司要求被告刘振民支付承包金60万元，一审法院予以支持。刘振民未能按期支付承包金，应当承担逾期付款的违约责任。双方约定的逾期付款违约金计算比例过高，应予调整。综合考虑刘振民逾期付款的客观情形、对逾期付款违约责任的预期等因素，一审法院酌情调整截至2019年8月19日的违约金计算比例为中国人民银行同期一年期以下贷款基准利率的四倍；2019年8月20日起的违约金计算比例为同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的四倍。据此，2019年1月1日起至2019年8月19日止的违约金，以20万元为基数，按中国人民银行同期一年期以下贷款基准利率的四倍计算；2019年8月20日起至2019年12月31日止的违约金，以20万元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的四倍计算；2020年1月1日起至2020年12月31日止的违约金，以40万元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的四倍计算；2021年1月1日至实际给付之日止的违约金，以60万元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的四倍计算。刘振民经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，放弃了其抗辩的权利。综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、第五百八十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出一审判决：一、刘振民于判决生效之日起十日内支付江苏国淮建设工程有限公司承包金60万元及违约金（2019年1月1日起至2019年8月19日止，以20万元为基数，按中国人民银行同期一年期以下贷款基准利率的四倍计算；2019年8月20日起至2019年12月31日止，2020年1月1日起至2020年12月31日止，2021年1月1日起至实际给付之日止，分别以20万元、40万元、60万元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的四倍计算）；二、驳回江苏国淮建设工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费11089元，减半收取5544.5元，由刘振民负担。二审中，刘振民提供以下证据：1.2018年3月16日双方签订的《承包经营责任书》（刘振民承包江苏国淮建设工程劳务公司）、2018年3月15日国淮公司收取刘振民设立劳务公司暂交2000元的收据、江苏国淮建设工程劳务公司网上查询信息截图，证明国淮公司曾称由其设立劳务公司供刘振民承建建筑业务用，与刘振民签订了合同并收取了2000元费用，但至今也未提供江苏国淮建设工程劳务公司的营业执照，本案《承包经营责任书》也是同类性质。2.2018年9月9日国淮公司收取刘振民青岛分公司2万元收据，证明刘振民依据本案所涉《承包经营责任书》向国淮公司预缴了2万元承包金。3.江苏茂昇源劳务有限公司营业执照，证明刘振民自己设立了公司承建建筑业务，案涉《承包经营责任书》并未实际履行。4.刘振民2016年4月至2021年8月养老金缴费记录，证明国淮公司从未为刘振民缴纳企业职工养老保险。国淮公司质证称，刘振民所举证据1真实，但与本案无关，双方未实际履行该合同；证据2真实性无异议，但刘振民并未实际支付该2万元，对此国淮公司没有证据，要求刘振民提供付款凭证；证据3与本案无关联性，证据4真实，但因为本案双方约定刘振民的养老保险本应由其自行缴纳。国淮公司向本院提供：2018年10月10日，刘振民出具给国淮公司的盖章登记，证明刘振民承包了青岛分公司后开展业务中用到了国淮公司的相关资质。刘振民对该证据真实性认可，但认为，国淮公司虽提供过盖章，但其本身没有建筑行业所需“八大员”，导致刘振民无法以青岛分公司名义开展任何业务，原来谈好的日照莒县第五中学的业务也因无法完成合同备案而退场，案涉《承包经营责任书》并未实际履行。本院经审查，确认刘振民所举证据的真实性，但证据1、3与本案无关，对证据2、4予以采信；对国淮公司所举证据的真实性确认，但不能达到其举证目的，不予采信。本院经审查，确认一审法院查明事实。另查明，2018年9月9日，国淮公司向刘振民出具收款金额2万元的收据。国淮公司没有为刘振民缴纳过养老保险。二审中，国淮公司陈述：青岛分公司具有经营资质，可以独立开展业务；国淮公司没有证据证明刘振民除日照莒县第五中学工程外，以青岛分公司对外开展过其他业务；国淮公司对青岛分公司没有其他资金、人员等投入，但是会向刘振民提供相关资质；国淮公司暂时没有为青岛分公司对外承担过债务。刘振民陈述：如青岛分公司对外开展业务，除建筑资质外，国淮公司还需提供相关人员的资质证书（俗称“八大员”），如果没有，建筑合同将无法完成备案；刘振民没有以青岛分公司名义开展过任何业务，青岛分公司也无任何外债；一审中国淮公司提供的2018年11月27日刘振民出具的借到罗庚二级建造师证的借条，能够证明刘振民仅从国淮公司拿到一本二级建造师证，且其与罗庚电话联系，罗庚称其本人并不在国淮公司，仅有二级建造师证挂在国淮公司。再查明，一审法院在一审开庭前到刘振民租赁房屋中送达相关法律文书，后刘振民未到庭应诉，一审法院对其缺席审理。本院认为，就本案双方所签订《承包经营责任书》的性质，从刘振民与国淮公司无任何隶属关系，及责任书约定的青岛分公司由刘振民独立经营，自主盈亏，人员工资、工程质量等均由刘振民负责，与国淮公司、刘林无关；无论刘振民经营状况如何，必须每年支付承包保底金20万元；刘振民必须在国淮公司核准的工程和资质证书范围内开展业务，谨慎保管印章等内容，该责任书签订后，刘振民从国淮公司领取青岛分公司印章、财务章，借到国淮公司营业执照副本，二级建造师证等行为，及国淮公司对青岛分公司无资本性投入等事实看，案涉《承包经营责任书》系刘振民为借用国淮公司资质承接建筑工程，而以成立分公司的形式所签订的挂靠经营合同，合同目的是为了规避我国建筑法对建筑工程承包人资质要求，违反了建筑法第二十六条的强制性规定，应为无效。现国淮公司既不能举证证明，青岛分公司借用国淮公司资质对外实际承接了建筑工程，也表示其至没有为青岛分公司偿还过债务，故国淮公司依据无效合同要求刘振民给付每年20万元承包金的诉讼请求缺乏法律依据。刘振民的上诉理由成立，本院予以采信。但本案一审中刘振民无正当理由未到庭应诉，且在二审中提供证据，导致一审法院对案涉《承包经营责任书》及本案案由定性有误，本院予以纠正，本案二审案件受理费应由刘振民负担。综上所述，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销淮安市淮阴区人民法院（2021）苏0804民初2213号民事判决；二、驳回江苏国淮建设工程有限公司的诉讼请求。一审案件受理费11089元，减半收取5544.5元，由江苏国淮建设工程有限公司负担；二审案件受理费11089元，由刘振民负担。本判决为终审判决。审判长  朱月娥审判员  王 健审判员  邹艳萍二〇二一年九月二十八日书记员  葛凤凤