北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终13987号上诉人（原审被告、反诉原告）：北京鲜牛记餐饮管理有限公司，住所地北京市东城区夕照寺中街29号3楼8307、8308室。法定代表人：韩永坤，董事长。委托诉讼代理人：刘殿义，男，汉族，1986年3月6日出生，北京鲜牛记餐饮管理有限公司员工。委托诉讼代理人：魏庆好，北京市恒圣律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：于浩，男，1983年10月22日出生，汉族，住黑龙江省鸡西市鸡冠区。委托诉讼代理人：魏庆好，北京市恒圣律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：王学冬，男，1977年1月5日出生，汉族，住河北省廊坊市大厂回族自治县。委托诉讼代理人：魏庆好，北京市恒圣律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：李建民，男，1967年4月12日出生，汉族，住北京市东城区。委托诉讼代理人：孟令超，北京鹏凯律师事务所律师。委托诉讼代理人：郝文博，北京鹏凯律师事务所律师。上诉人北京鲜牛记餐饮管理有限公司、于浩、王学冬因与被上诉人李建民合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初69036号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月24日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人北京鲜牛记餐饮管理有限公司（以下简称鲜牛记公司）的委托诉讼代理人刘殿义、魏庆好，于浩的委托诉讼代理人魏庆好，王学冬的委托诉讼代理人魏庆好，被上诉人李建民及其委托诉讼代理人孟令超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鲜牛记公司、于浩、王学冬上诉请求：1．依法撤销北京市朝阳区人民法院作出的（2020）京0105民初69036号民事判决书第一项，改判《合作经营协议》于2020年8月15日解除；2．依法发回重审或撤销北京市朝阳区人民法院作出的（2020）京0105民初69036号民事判决书第二项；3．依法发回重审或改判李建民返还转让费14．58万元；4．依法发回重审或改判李建民支付装修及设备损失费45万元；5．本案一审、二审诉讼费用由李建民承担。事实和理由：1．原判决认定事实有错误。首先，《合作经营协议》解除时间认定有错误。根据已经生效北京市丰台区人民法院（2020）京0106民初27158号民事判决书认定，茂名驻京办与建民饺子城之间的《租赁合同》于2020年8月15日解除，此租赁合同解除后，鲜牛记公司、于浩、王学冬与李建民之间的《合作经营协议》即已丧失了履行的基础，所以该协议解除时间应为2020年8月15日。其次，李建民不需返还转让费的认定错误。根据《合作经营协议》约定，双方合作经营的期限为5年，现在双方合作经营的基础丧失，协议提前解除，李建民理应返还剩余经营期限对应的转让费14．58万。再次，李建民不需支付装修即设备损失费用的认定错误。《合作经营协议》签订后，鲜牛记公司、于浩、王学冬对案涉场地进行了大规模装修及设备采购，共花费100多万元，在案涉场地使用两年后，在鲜牛记公司、于浩、王学冬与李某签订的《合作经营协议》即确认案涉场地装修及设备价值60万元，现北京鲜牛记餐饮管理有限公司、于浩、王学冬与李建民之间的协议解除后，根据合同相对性及公平原则，李建民理应就鲜牛记公司、于浩、王学冬装修及设备损失费用进行折价赔偿。最后，判鲜牛记公司给付李建民房屋使用费的认定错误。根据北京市丰台区人民法院（2020）京0106民初27158号民事判决书显示，系建民饺子城承担给付房屋租金及使用费的义务，给付义务主体非李建民本人，而在本案中主张鲜牛记公司承担房屋使用费的主体却变成李建民本人，属于主体认定错误。2．原判决严重违反法定程序。一审未组织双方进行充分的开庭程序中的法庭辩论，亦未组织双方进行法庭调解，剥夺了当事人的正当诉讼权利。李建民辩称，同意一审判决，不同意鲜牛记公司、于浩、王学冬的上诉请求和理由。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回鲜牛记公司、于浩、王学冬的上诉请求，维持一审判决。李建民向一审法院起诉请求：1．解除各方于2017年3月17日签订的《合作经营协议》（解除时间为2020年8月15日）；2．鲜牛记公司、于浩、王学冬共同向李建民支付2020年2月1日至2020年9月23日期间的房屋使用费434256．6元。鲜牛记公司、于浩、王学冬向一审法院提起反诉请求：1．判令李建民返还转让费50万元；2．判令李建民支付违约金8万元、经济损失14万元；3．判令李建民支付装修及设备损失费用121．71078万元。一审法院认定事实：2017年3月17日，鲜牛记公司（合同甲方）、李建民（合同乙方）、于浩（合同丙方）、王学冬（合同丁方）签订《合作经营协议》，约定：各方一致同意以甲方门店名义开展对外经营，公司名称北京海户里建民饺子城，门店名称鲜牛记洋桥店。本合作协议约定将改变上述门店经营方式与股权结构，在本协议签订后五个工作日内，应以本协议约定的股本结构对公司原工商登记进行变更。否则，不能变更的相关责任人向其他人承担违约责任。合作期限为5年，自2017年2月1日至2022年1月31日止。甲方以现金、品牌、管理技术、无形资产出资共计120万元，占股40％；乙方以固定资产方式出资，占股10％；丙方以现金方式出资52万元，占股13％；丁方以现金方式出资148万元，占股37％。各方出资应于2017年3月25日前汇入联名银行卡。乙方收取50万元作为建民饺子城的转让费用，本费用已经在本合同签订后由鲜牛记公司一次性支付给乙方。协议各方共同委托甲方进行门店的日常运营管理以及财务、人事、采购、营销等事务的统一管理。协议各方负责协调合作门店所在区域的工商、税务、食品药品监督、消防等行政管理部门。乙方保证建民饺子城具备完善的工商、卫生、环评等手续，确保合同签订后房屋可以进行餐厅注册及经营使用，如因乙方原因而影响店面正常经营，则甲方有权主张解除合同，并主张乙方赔偿已经发生的损失。乙方保证在20日内配合甲方完成建民饺子城的工商主体变更手续及后续所有涉及到建民饺子城包括并不限于工商、特许经营、环评、卫生等所有与乙方经营有关的变更手续。合作门店由甲方担任日常经营管理者，委派（空白）为执行董事，其他股东只参与分红，不再执行门店日常管理事务，不执行管理事务的股东有权监督执行管理事务的情况。执行管理事务的股东应当定期向其他股东报告事务执行情况以及合作门店的经营和财务状况。其门店经营产生的收益归公司所有，所产生的费用和亏损由公司承担。合同解除、终止时，由甲方依据实际财务情况提供财务报表，对门店经营期间情况进行清算，各方按股权比例分配剩余利润。协议各方门店经营2年内禁止对外出让股权；如确需出让的，应当经其他所有股东一致同意，按照《公司法》及《公司章程》的相关约定，由公司股东按照原始注资标准优先回购，甲方具有优先回购权，其次为其它自然人股东。经营满2年后，股东向股东以外的人转让股权，应当经其他所有股东一致同意，股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权，不购买的，视为同意转让。协议各方违反本协议，不按规定缴纳出资，应向己足额缴纳出资股东承担违约责任，违约方按其应出资额的20％承担违约责任。协议各方不按规定缴纳出资导致公司不能成立的，违约方按其应出资额的20％向其他守约方承担违约责任。如逾期7个工作日仍未缴付出资的，守约方有权另行寻找合作伙伴履行本协议，对违约方按照终止本协议处理。未经其他合作方一致同意而擅自转让股权份额的，如果其他合作方均表示不认可其转让行为，则对违约方按退股处理，违约方向其他守约方按其出资额的20％承担违约责任。协议各方严重违反本协议或公司章程的有关规定，给公司或合作门店造成损失的，由此给其他守约方造成的损失，由违约方承担赔偿义务，损失难以计算的，按其出资额的20％承担违约责任。2020年5月28日，北京市朝阳区人民法院作出（2020）京0105民初24549号民事判决书，判决书载明：李某以联营合同纠纷为由起诉鲜牛记公司，要求：1．判令解除李某与鲜牛记公司于2018年12月17日签署的《合作经营协议》；2．判令鲜牛记公司返还押金28万元；3．判令鲜牛记公司返还固定资产转让费20万元；4．判令鲜牛记公司返还租金25．4万元、暖气费2．8万元；5．判令鲜牛记公司赔偿损失20万元。事实理由主要为：协议订立后，李某于2019年5月进店开始准备经营，后因为门厅及部分建筑系违章建筑，厨房煤气灶具、罐相关手续不全，致使李某经营受严重影响。2019年12月5日，涉案门店扩建部分被城管执法局全部拆除，致使李某无法继续经营。鲜牛记公司未能按照合同约定保证房屋正常使用及保证不会出现拆迁拆除情况，造成李某无法经营，影响经济及效率，不能达到订立合同最初目的，鲜牛记公司存在过错在先，故诉至法院。鲜牛记公司就该案提出反诉请求。民事判决书查明的案件事实包括：2018年12月17日，鲜牛记公司（甲方）与李某（乙方）签订《合作经营协议》，约定：甲方是有合法手续且持有优质门店的所有方，能够提供良好的开店基础；乙方是具有连锁品牌且具有良好管理能力的餐饮管理公司；各方一致同意以甲方门店名义开展对外经营；公司名称北京海户西里建民饺子城，门店地址北京市丰台区海户西里30号；合作期限为37个月，自2019年1月1日至2022年1月31日止，如乙方提出继续合作，可续约5年；甲方负责提供合法有效的经营证照及外部关系维护，占股10％，乙方负责门店经营管理及全部费用支出，自负盈亏，占股90％；由于前期甲方对门店进行了重新装修，乙方向甲方支付固定资产费用总计60万元（此费用包含门店装修装饰费用、家具、后厨设备等，本合同签订后，门店装修、装饰费用、家具、后厨设备等归乙方所有）分两次支付，合同签订后3日内支付20万元，剩余40万元于2019年3月31日前一次性支付；合作门店由乙方担任日常经营管理者，其他股东只参与分红，不执行门店日常管理事务，但有权监督执行管理事务情况；门店经营产生的收益归双方按比例分配，各方约定，利润分配按季度进行，由门店正式营业之日起计；日常经营费用包括但不限于租金、人员工资、水电能耗、物业费、供暖费、进货款等一切费用，经营亏损由乙方承担，乙方自负盈亏，与甲方无关；门店租金：月度租金14万元，年租金为168万元；甲方保证标的房屋在合作期内，不会出现拆迁、拆除情况；甲方联系人为于浩。该《合作经营协议》还约定了其他条款。（2020）京0105民初24549号民事判决书认定：门头虽与涉案门店合为一体，但门头确属楼体突出部门，属楼体建成后为起装饰作用的增建部分，该部分已被认定为违章建筑，针对全部涉案门店，门头仅占很小的部分，即使门头拆除，李某仍可经修复后恢复营业，门头的拆除尚不足以达到合同目的不能实现。故李某据此要求解除合同，法院不予支持。鲜牛记公司明确表示同意解除合同，应视为双方协商一致解除合同，故法院认定合同解除日期为2020年4月9日。关于李某要求鲜牛记公司支付的损失，因鲜牛记公司存在违约行为，故法院结合门头拆除对李某经营饭店可能造成的影响，酌定损失为14万元。上述判决已生效。2021年4月13日，北京市丰台区人民法院作出（2020）京0106民初27158号民事判决书，判决书载明：茂名驻京办以房屋租赁合同纠纷为由起诉建民饺子城（被告）、鲜牛记公司（第三人），要求：1．判令建民饺子城支付2020年2月1日至2020年8月15日的房屋租金以及2020年8月16日至2020年9月23日的房屋占用费共计549537．23元；2．判令建民饺子城支付2020年2月1日起至实际支付之日的利息损失21930．59元（以855875元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，暂计算至2020年9月23日）；3．判令建民饺子城支付违规转租的违约金10万元。第三人鲜牛记公司述称，我方于2017年开始使用租赁房屋，和建民饺子城是合作联营关系，联合经营火锅店，共同分成，2018年、2019年的租金是由我方交纳的，2020年因为疫情，关门没有开业，后来国企等减免租金的政策，我方就与原告协商确认减免租金事宜，至今一直没有协商成功。判决查明的案件事实包括：2002年12月27日，茂名驻京办与北京市西城区建民大馅饺子城餐厅签订了《租赁合同》，约定由北京市西城区建民大馅饺子城餐厅承租茂名驻京办所有的位于北京市丰台区海户西里30号楼广东茂名大厦一、二层及地下室的房屋（一层大厦大堂、楼梯及楼梯通道除外），上述面积共842平方米。李建民代表建民饺子城与鲜牛记公司、股东于浩、王学冬于2017年3月17日签订《合作经营协议》，约定各方一致同意以鲜牛记公司门店名义开展对外经营，名称为：鲜牛记洋桥店，地址为案涉房屋场地。各方对出资、方式、时间、权利义务、利润分配等内容进行了约定。案涉房屋2018年、2019年租金由鲜牛记公司实际交纳。鲜牛记公司亦认可2020年2月以后的租金未交纳，称门店实际经营至2020年1月10日，因疫情原因，没有开业。案涉租赁房屋于2020年9月23日交付于茂名驻京办。（2020）京0106民初27158号民事判决认定茂名驻京办与建民饺子城及鲜牛记公司均认可租赁合同解除时间为2020年8月15日，判决：一、建民饺子城于本判决生效之日起七日内支付茂名驻京办2020年2月1日起至2020年8月15日的房屋租金342807元；二、建民饺子城于本判决生效之日起七日内支付茂名驻京办2020年8月16日起至2020年9月23日止的房屋占有使用费91449．6元；三、驳回茂名驻京办的其他诉讼请求。上述判决已生效。诉讼中，鲜牛记公司、于浩、王学冬提交了施工合同、销售合同、购货合同、监控安装协议书、付款凭证等证据，用以证明鲜牛记公司、于浩、王学冬为涉案店面支出了装修款950000元、餐梯款18250元、暖气款38300元、店铺招牌款85000元、改造窗口款17510元、厨房设备款76410元、监控设备款31637．8元。庭审中，各方当事人均认可合作期间未分配过收益，店面外包给案外人李某之前，鲜牛记公司每月在微信群中发送店面经营报表，现均主张按照诉讼请求处理本案，不同意对店面再进行清算。鲜牛记公司、于浩、王学冬称未分配收益的原因系店面一直亏损。李建民称报表中存在亏损，但报表中每月多出的5万元管理费是合同中没有约定的；店面被拆除的门头由李建民于2006年加盖。一审法院认为，鲜牛记公司、李建民、于浩、王学冬签订的《合作经营协议》是各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效。《合作经营协议》履行过程中，各方未实际以公司的形式经营合作事宜，而是继续以现有模式经营门店，故应认定各方就此变更了原协议约定。现各方均同意解除该协议，一审法院对此不持异议，应当视为各方协商一致解除合同，合同的解除时间应以鲜牛记公司、于浩、王学冬发表同意解除合同的答辩意见之日为准，故一审法院确定《合作经营协议》的解除时间为2021年1月12日。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。《合作经营协议》约定：“执行管理事务的股东应当定期向其他股东报告事务执行情况以及合作门店的经营和财务状况。其门店经营产生的收益归公司所有，所产生的费用和亏损由公司承担。合同解除、终止时，由甲方依据实际财务情况提供财务报表，对门店经营期间情况进行清算，各方按股权比例分配剩余利润。”根据已经查明的事实，鲜牛记公司掌管店面的财务，鲜牛记公司在与李某合作后未定期报告门店经营和财务状况，鲜牛记公司就此构成违约。在鲜牛记公司将店面转包给案外人李某获有利益的情况下，一审法院也难以依据鲜牛记公司的主张认定店面处于亏损的状态，相关责任应当由门店的日常运营管理方鲜牛记公司承担。根据各方合作期间房屋租金实际由鲜牛记公司支付的事实，李建民依据生效判决需承担的合作期间门店房屋使用费434256．6元，应当由鲜牛记公司赔偿支付。关于鲜牛记公司、于浩、王学冬提出的反诉请求。根据已经查明的事实，《合作经营协议》签订后，李建民未实际参与经营，《合作经营协议》无法继续履行的主要原因是鲜牛记公司中止了店面经营，故根据合同履行情况，鲜牛记公司、于浩、王学冬主张的返还转让费、支付装修及设备损失费用缺乏依据，一审法院不予支持。店面门头系李建民加盖，门头被拆除势必对店面的经营造成不利影响。无论李建民是否认可鲜牛记公司将门店外包的经营管理方式，鲜牛记公司因门头被拆除赔偿了案外人李某14万元，该款项属于店面经营损失，应当由李建民负担。于浩、王学冬与鲜牛记公司一并主张相应款项缺乏依据，一审法院不予支持。一审法院已就李建民的违约责任做出了认定，鲜牛记公司、于浩、王学冬另行主张的违约金缺乏依据，一审法院不予支持。一审法院于2021年6月作出判决如下：一、确认李建民与北京鲜牛记餐饮管理有限公司、于浩、王学冬签订的《合作经营协议》于2021年1月12日解除；二、北京鲜牛记餐饮管理有限公司于判决生效之日起十日内给付李建民房屋使用费434256．6元；三、李建民于判决生效之日起十日内给付被告北京鲜牛记餐饮管理有限公司经济损失14万元；四、驳回李建民的其他诉讼请求；五、驳回北京鲜牛记餐饮管理有限公司、于浩、王学冬的其他反诉请求。本院二审期间，李建民向法庭提交一份新的证据《离婚协议书》，证明建民饺子城的唯一股东属于李建民。鲜牛记公司、于浩、王学冬对上述证据进行了质证。认为该证据不是新证据，该证据应该在一审提交，但认可其真实性。本院经审查认为，该证据与本案缺乏直接关联性，且不符合新证据形式要件。对李建民在二审诉讼中所提交的证据，本院不予采信。另查，一审诉讼中，法院于2021年4月20日对本案开庭审理。庭审中，一审法院组织各方当事人进行法庭辩论，听取了各方的辩论意见。本院查明其他案件事实与一审法院查明事实一致。对一审法院查明的案件事实，本院予以确认。本院认为，根据法律规定，当事人协商一致，可以解除合同。合同履行基础丧失，为合同解除的原因事实。而合同当事人基于合同解除事由，就解除合同形成一致意思表示时，为当事人对合同协商解除的时间。在协商解除合同的情况下，合同解除事由的出现时间与合同当事人协商一致解除合同的时间并不一致，协商解除合同时间应以当事人一致意思表示作出时为准。本案中，各方均同意解除该协议，一审法院依据各方意思表示，确认涉案《合作经营协议》的解除时间为2021年1月12日并无不当。鲜牛记公司、于浩、王学冬上诉主张一审法院确认《合作经营协议》解除时间错误，并无法律依据。对鲜牛记公司、于浩、王学冬的该项上诉意见，本院不予支持。鲜牛记公司、于浩、王学冬上诉认为，涉案《合作经营协议》提前解除，李建民应返还转让费。根据已查明的案件事实，涉案《合作经营协议》载明：李建民收取50万元作为建民饺子城的转让费用，本费用已经在本合同签订后由鲜牛记公司一次性支付给李建民。根据合同内容，转让费支付主体为鲜牛记公司。于浩、王学冬向李建民主张返还该转让费并无依据。因《合作经营协议》无法继续履行系鲜牛记公司原因所致，鲜牛记公司向李建民反诉主张返还转让费无事实及法律依据。一审判决驳回鲜牛记公司、于浩、王学冬的该项反诉请求并无不当。涉案场地租赁合同因鲜牛记公司未能支付租金而解除，鲜牛记公司、于浩、王学冬向李建民主张装修即设备损失无依据。鲜牛记公司、于浩、王学冬上诉认为一审法院判决李建民不需支付装修即设备损失费用的认定错误，本院对该项上诉主张不予采信。北京市丰台区人民法院（2020）京0106民初27158号民事判决书判决建民饺子城支付欠付房屋租金及使用费。根据涉案《合作经营协议》，各方共同委托甲方进行门店的日常运营管理以及财务、人事、采购、营销等事务的统一管理。该协议实际履行中，部分租金亦由鲜牛记公司实际交付，故应确认根据涉案《合作经营协议》的约定，鲜牛记公司负有租金支付义务。因鲜牛记公司未能按时支付租金，租赁合同的承租方建民饺子城已承担相应责任。根据本案各方在《合作经营协议》中的约定，对于建民饺子城所承担的责任，李建民有权向鲜牛记公司主张。鲜牛记公司、于浩、王学冬关于在本案中主张鲜牛记公司承担房屋使用费的主体不应为李建民，一审法院主体认定错误的上诉意见，并无法律依据，本院不予支持。鲜牛记公司、于浩、王学冬上诉提出一审法院严重违反法定程序。经查，该上诉主张并无依据。综上所述，北京鲜牛记餐饮管理有限公司、于浩、王学冬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14071元，由北京鲜牛记餐饮管理有限公司负担4691元（已交纳）,由于浩负担4690元（已交纳）,由王学冬负担4690元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 谷绍勇审 判 员 张丽新审 判 员 张玉娜二〇二一年九月三十日法官助理 甘义军书 记 员 刁雨欣