浙江省温岭市人民法院    民事判决书    （2021）浙1081民初7777号     原告（反诉被告）：台州并非想火文化传媒有限公司，住所地浙江省台州市温岭市大溪镇盘山村二区30号，统一社会信用代码91331081MA2DWREBXX。       法定代表人：卢瑶，系公司执行董事。       委托诉讼代理人：陈伊盼，浙江咨道律师事务所律师。       委托诉讼代理人：邱银，浙江咨道律师事务所律师。       被告（反诉原告）：马旎，女，1990年10月1日出生，回族，住湖南省桃源县。       委托诉讼代理人：周玲玲，北京中银（台州）律师事务所律师。       原告台州并非想火文化传媒有限公司（以下简称“并非想火公司”）与被告马旎合同纠纷一案，本院于2021年7月27日立案后，依法适用简易程序。2021年8月14日被告马旎提起反诉，本院于2021年8月16日受理反诉，并决定合并审理。本案于2021年8月26日公开开庭进行了审理。原告并非想火公司的委托诉讼代理人陈伊盼，被告马旎的委托诉讼代理人周玲玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。       原告并非想火公司向本院提出诉讼请求：一、判令解除原、被告签订的《台州并非想火文化传媒主播合作合同》（以下简称《合作合同》）；二、判令被告向原告返还合作费100000元；三、判令被告向原告支付违约金1000000元；四、本案的诉讼费及相关费用由被告承担。事实与理由：2020年10月1日，被告开始与原告进行合作，由原告给被告提供演艺经纪服务，被告按约在CC直播演艺平台进行直播演艺。就后续合作事宜，被告与原告签订了《合作合同》，合同约定：合作期限为两年，自2020年10月1日起至2022年9月30日止，被告须在原告指定的频道／房间开播，且只能在原告所有或有权开播的平台担任主播，应在原告安排的互联网直播演艺平台进行互联网直播演艺，并且保证每月的有效直播时长150小时以及有效直播天数25天，被告违反上述约定的，原告有权取消被告的主播资格，并要求被告支付违约金1000000元或已履行协议期内近12个月（履行不足12个月的，以实际履行期间的月平均收入计算）被告获得的月平均收入乘以原告与被告剩余协议期限月份的总金额10倍，以前述两者金额较高者为准向原告支付违约金，若违约金不足以弥补原告损失的，被告应当补足原告全部损失。原告的损失包括但不限于直接、间接损失、预期利益损失、律师费、差旅费及其他一切合理支出。另外，合同约定了收益分配方式、争议纠纷由原告所在地人民法院管辖等内容。合同签订后，原告按照合同约定支付了合作费100000元。合作期间，被告利用原告提供的网络技术服务进行直播分享、互动活动、接受用户赠送的虚拟礼物等，其CC账号为×××。合作期间，被告的直播时间未达到双方合同约定的要求，且被告直播过程中多次挂机，以及后续拒不履行合同，其行为已构成根本违约，经原告合理催告及告知后，被告仍不继续履行合同义务。综上，原告与被告签订的《合作合同》合法有效，现被告违反合同约定，给原告造成损失，应当承担相应的违约责任。       原告并非想火公司为支持其本诉的主张，向本院提供下列证据材料：       证据1，原告的营业执照副本、法定代表人身份证明书、身份证复印件、被告的户籍证明各一份，拟证明原、被告的身份信息。       证据2，《合作合同》一份，拟证明2020年10月1日原、被告签订《合作合同》，约定了相关的权利义务，及管辖、违约金计算方式等。       证据3，转账记录一份，拟证明原告按约支付给被告原传媒公司解约费100000元。       证据4，直播查询页面截图、微信聊天记录（原告的法定代表人卢瑶与被告之间）各一份，拟证明被告未按约履行合同，直播时长没有达到合同要求，构成根本违约的事实。       证据5，微信转账凭证一份，拟证明微信号为×××是被告马旎本人。       证据6，微信聊天记录（原告的法定代表人卢瑶与被告之间，与音响设备人之间）一份，拟证明原告为被告提供热度扶持以及设备一套（价值9175元）。       证据7，微信聊天记录（原告的法定代表人卢瑶与被告之间）一份，拟证明被告存在消极直播的行为、擅自停播以及原告催播的事实。       证据8，情况说明、身份证复印件各一份，拟证明原告为被告支付了100000元原公会的解约金作为其签约金。       证据9，微信群聊录屏一份，拟证明原告有权按照公司的规章制度扣除5000元。       证据10，可信时间戳认证证书（2021年9月3日）视频、截图一份，拟证明被告在合同存续期间擅自到虎牙平台直播。       被告马旎答辩称：一、被告是不存在原告起诉状中陈述的违反上述规定支付违约金1000000元的行为，原告所采用的该条规定系《合作合同》第六条第二款的约定，若乙方（马旎）有以下情形的，致使合同目的无法实现，甲方（并非想火公司）有权解除和支付违约金1000000元的规定，但其所列的四项情形被告均不符合，被告不存在相应违约行为；二、本案中被告在5月底停播事项的时候已经与原告进行了相应的事先请假，被告为了照顾生病的妈妈回老家乡下去了，不具备相应直播的条件，因此没有直播，即使存在被告未按约完成直播10场的事情，也应当依据本合同第二条第一款规定，合同的期限自动延长2个月来进行；三、原、被告虽然签订了《合作合同》，但该合同本身是原告所提供的格式合同、合同中所涉及的的内容存在明显的显失公平，均是利用原告其本身的优势地位与被告的认知水平不足以及相应的法律知识的不足的情形下签订的，相关的内容严重影响被告的权益，存在显失公平，应当予以撤销；四、被告无须向原告返还合作费用，案涉的合作费用实际上是支付给案外人的费用，并没有到被告的手中，双方事实上是在去年9月份开始合作，既有实际上的合作，并已经合作到了今年为止的话，被告也无需事实上返还该合作费用；五、原告在履行本合同的过程之中，存在严重的违约的行为，表现在长期的拖欠应当支付给被告的工资，尚有4月份和5月份的分成款尚未支付。故原告本诉部分的诉讼请求，缺乏事实与法律依据，应当予以驳回。       被告马旎为支持其本诉的抗辩主张，向本院提交了下列证据材料：       证据1，微信聊天记录截图（原告的法定代表人卢瑶与被告之间）一份，拟证明原、被告就发放工资一事进行沟通，被告向原告催讨工资，原告以各种理由拖延支付。       证据2，门诊病历、户口本各一份，拟证明被告马旎的母亲存在关节疼痛的疾病，在2021年4月开始需要家人陪护治疗。       反诉原告马旎向本院提出反诉请求：一、请求反诉被告并非想火公司向反诉原告马旎支付4月份的礼物流水分成20065.05元，并支付自2021年5月31日起至实际履行之日止，按日千分之一的标准计算的逾期付款违约金；二、判令反诉被告并非想火公司向反诉原告马旎支付5月份的礼物流水分成4914元，并支付2021年7月1日起至实际履行之日止，按每日千分之一的标准计算的逾期付款违约金；三、本案的反诉费由反诉被告并非想火公司承担。事实与理由，反诉原告马旎与反诉被告并非想火公司于2020年10月1日签订了《合作合同》一份，约定反诉被告应当每月支付反诉原告马旎上个月的礼物流水分成。但反诉被告一直拖延不付，尚有4月份的礼物分成20065.5元和5月份的礼物分成4914元未支付，按照《合作合同》第六条第四款的约定，应当向反诉原告马旎支付按照日千分之一的标准的违约金。       反诉原告马旎为支持其反诉的主张，向本院提交下列证据：       证据1，《合作合同》一份，拟证明分成款支付及逾期未付的违约金。       证据2，直播页面截图（本诉原告提交的证据4）一份，拟证明礼物贡献金额计算礼物分成，2021年4月礼物贡献金额49000元，2021年5月礼物贡献金额12000元，按此基数计算礼物分成。       反诉被告并非想火公司针对反诉原告马旎的反诉请求答辩称：一、2021年4月和2021年5月的礼物分成确实未予以发放，但未予以发放的原因在于，反诉原告马旎按照合同约定4月合作分成的发放时间是2021年5月30日、5月合作分成的发放时间是2021年6月30日，但反诉原告在5月26日无法联系到，反诉被告无法发放相应的合作分成。另外，从聊天记录中可以看到，反诉原告从未向反诉被告并非想火公司催讨过，因此，反诉原告有权要求反诉被告支付礼物分成，但无权要求计算违约金，因为无法发放礼物分成的事实是由反诉原告马旎造成的；二、就礼物分成的计算金额，反诉原告依据的是反诉被告提交的小葫芦平台数据，而小葫芦平台数据存在一定的误差，应当按照CC直播平台的数据，4月份的C币流水4134980，除以100乘以0.45再乘以0.91计算，计16932元，5月份C币流水1147500，除以100再乘以0.45乘以0.91计算，计4914元，合计金额21846元；三、应当扣除罚款5000元。反诉被告并非想火公司群聊里面有一个规章制度，如果没有达到相应的直播时长是要进行扣除罚款的；四、2021年4月、5月的礼物分成未予发放，一方面，反诉被告无法与反诉原告马旎取得联系，另一方面是先履行抗辩权，反诉原告擅自停播两个月，反诉被告有权暂不支付相应礼物分成。       反诉被告并非想火公司为支持其反诉的抗辩主张，向本院提交了下列证据材料：       证据1，微信聊天记录（原告的法定代表人卢瑶与被告之间）、微信群公告记录各一份，拟证明反诉被告不存在违约及反诉被告有权按照规章制度扣除罚款5000元。       证据2，微信聊天记录（原告的法定代表人卢瑶与被告之间）一份，拟证明反诉原告马旎存在消极直播的行为。       证据3，CC直播平台后台记录一份，拟证明反诉原告马旎4月合作分成16932元，5月合作分成4914元。       当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。对当事人无争议的证据，原告本诉中提交的证据1、5，本院予以确认并在卷佐证。       对当事人提供的证据，经对方当事人质证，本院认证如下：       原告并非想火公司在本诉中，反诉原告马旎在反诉中均提交了《合作合同》，双方对该证据的三性均无异议，对《合作合同》中约定的权利义务均予以认可，并按此执行。故对《合作合同》的证明力本院予以确认。       原告并非想火公司在本诉中提交的证据6、7，被告在本诉中提交的证据1，反诉被告在反诉中提交的证据1、2，均系原告的法定代表人卢瑶与被告马旎的微信聊天记录，同一份证据不同时间段的聊天记录截图，庭审中，双方对微信聊天的真实性均无异议，对该微信聊天记录的真实性予以确认，能够证明①被告每月催促原告发工资；②原告督促被告“在热度厅要好好播，不要混播”；③2021年5月26日被告发“老板，请几天假，家里有急事”，2021年5月31日卢瑶发“1号开始全部上班，不能休假了”，6月4日卢瑶发“已经9天了”，6月6日卢瑶发“还是不开播吗？这是我最后一次通知了”，6月14日卢瑶发律师函给马旎，6月19日卢瑶发“你还在不”，7月16日被告发“老板。我家里的事情处理完了，回来上班”等内容。至于原、被告有无违约，及被告是否存在消极直播的行为以及是否存在擅自停播的行为，将在本院认为中进行阐述。       原告本诉中提交的证据3、8，结合被告的陈述，能够证明被告与湖南十二星文化传播有限公司解约，原告为被告支付了解约费100000元。对原告提交的证据3、8的证明力，本院予以确认。       原告本诉中提交的证据4，反诉原告在反诉中提交的证据2，及反诉被告提交的证据3，均为同一证据，且该证据为原告所取得，双方对该证据的真实性无异议，本院予以确认。被告在一些时段直播时长不够，不构成根本违约，对原告的证明目的本院不予确认。证据中有CC直播和小葫芦直播两个平台数据，而这两个平台对被告2021年4月、5月的礼物贡献数据统计有差异，以哪一个平台数据计算被告分成，将在本院认为中进行阐述。       原告在本诉中提交的证据9，被告质证认为，对证据的三性均有异议，被告目前不在该微信群中，对该微信群的聊天内容和公告不予认可，原告在微信群发布的公告，未经被告书面认可，不能作为变更合同条款的依据。对此，本院认定，微信聊天群公告的规定系被告内部的规章制度，与本案《合作合同》无关联性。       原告在本诉中提交的证据10，被告质证认为，对证据的真实性、合法性均无异议，对关联性及证明对象有异议，原告已通过诉讼解除合同，被告对解除合同予以认可，合同已解除。诉讼期间被告因生活窘迫，而从事直播工作。对此，本院认定，该证据的取证时间为2021年9月3日，根据《中华人民共和国民法典》第五百六十五条第二款规定：当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同，人民法院或者仲裁机构确认该主张的，合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除。本案被告马旎提起反诉的时间2021年8月16日，视为2021年8月16日收到了起诉状副本，本案的《合作合同》2021年8月16日已解除，合同解除后被告在其他平台从事直播活动与本案无关联性。       被告在本诉中提交的证据2，原告质证认为，对证据的三性不予认可。被告母亲就诊日期为2021年6月16日的病历写到：目前无关节肿痛。说明被告母亲身体状况XXX。2021年4月14日病历写到：关节性疼痛较前好转。也不存在住院治疗的情形。该证据不能作为被告擅自停播的理由。对此，本院认定，被告提供的证据不足以证明被告停播是为照顾其母亲的身体。对被告提供该证据的证明目的，本院不予确认。       本院认定的案件事实如下：2020年10月1日，原、被告签订了《合作合同》，合同约定，合作内容：①原告为被告提供直播技术与服务；②被告在协议有效期内必须以原告公会名义在原告指定的平台指定的房间／频道直播；合作期限为二年，自2020年10月1日起至2022年9月30日止；若被告在一个自然月没有完成本合同约定的时长要求，则合同有效期自动延期2个月，以此类推。被告保证每月的有效直播时长不低于150小时，以及有效直播天数不少于25天；分成与合作费：①原告给予被告平台礼物流水的45％（被告自行承担9％税点）；分成是每月的30号之前予以发放上月收入部分；②原告帮被告一次性支付被告原传媒公司解约费100000元；违约责任：若被告有下列情形的，致使合同目的无法实现，则构成根本违约，原告有权单方解除本协议并取消被告主播资格，被告同意向原告支付1000000元的违约金，或者被告在原告公会已经获得及能够获得的所有收益的十倍作为违约金，或已履行协议期内近12个月被告获得的月平均收入乘以原告与被告剩余协议期限月份的总金额，履行不足12个月的，以实际履行期间的月平均收入计算。并赔偿由此给原告造成的全部损失。原告的损失包括但不限于直接损失、间接损失、预期利益损失、律师费、差旅费及其他一切合理支出；①未经原告书面同意，被告到本协议约定之外的直播平台或者CC直播平台其他频道／房间进行直播的；②未经原告书面同意，被告以非原告运营的公会名义或者脱离原告公会以个人名义进行直播的；③未经原告书面同意，被告自行安排或者擅自接收第三方安排的与被告直播相关的活动、业务的；④被告从事吸毒、赌博、斗殴等违法犯罪活动或其他违反公共伦理道德行为的，被平台或国家相关政策禁止直播的等内容。合同签订后，原告按照合同约定为被告向案外人湖南十二星文化传媒有限公司支付了被告的解约费100000元。合同履行期间，被告利用原告提供的网络技术服务进行直播分享、互动活动、接受用户赠送的虚拟礼物等，原告支付了被告2020年9月至2021年3月的收益分成。2021年5月26日被告发微信给原告法定代表人“老板，家里有事，请假几天”，然后没有在原告提供的平台上进行直播活动。       另查明，CC直播平台上查得2021年4月被告C币流水4134980，5月C币流水1147500。小葫芦平台2021年4月礼物贡献49000元，5月份礼物贡献12000元。       本院认为，原、被告之间签订的《合作合同》，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，依法应认定有效。在合同履行过程中，2021年5月26日开始，被告擅自停止直播活动，被告以自己的行为表明不履行合同的主要义务。现原告要求解除《合作合同》，符合法律规定，本院予以支持。根据《中华人民共和国民法典》第五百六十六条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但是当事人另有约定的除外。本案合同解除后，对原告代为支付的解约费100000元，被告应当予以返还。对原告造成的损失被告应当予以赔偿，原告要求按照合同约定赔偿违约金1000000元，合同约定的违约情形与本案的违约情形不同，本案不适用合同约定的违约金。本案原告的损失为平台无法通过被告的主播活动吸引用户观看直播、进行打赏，导致平台产生损失，也间接导致原告损失旗下主播带来的收益。本案合同履行期间，8个月被告主播活动打赏总收益约240000元，因主播行业为新兴行业，主要依靠主播的影响力吸引受众，被告为原告所带来的经济价值很难客观衡量，双方也很难举证证明，综合考虑双方履约时间、剩余合同期限、被告作为主播的影响力等因素，本院酌情确定由被告赔偿给原告损失共计100000元。被告马旎抗辩，原告拖延发放收益分成，构成违约，应承担违约责任。在合同履行期间，原告虽有多次拖延发放，但在被告催促后能够及时发放，并未造成被告损失，被告的抗辩理由不成立，本院不予采纳。被告还提出《合作合同》显失公平，没有事实和法律依据，本院亦不予采纳。综上，被告马旎支付给被告并非想火公司的金额为100000元＋100000元=200000元。       根据《中华人民共和国民法典》第五百六十七条规定：合同的权利义务关系终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。本案被告马旎为原告并非想火公司进行直播活动产生的收益，按照合同的约定公式计算。原告并非想火公司提供的CC直播平台与小葫芦平台记录的数据不一致，而上述证据均由原告并非想火公司取得并提供，《合作合同》仅约定收益分成的计算公式，并没有对数据的来源有约定，应按不利于提供一方即原告的数据计算被告的收益分成，小葫芦平台的数据更有利于被告，按照小葫芦平台的数据2021年4月礼物贡献49000元，经计算被告马旎收益分成20065.5元，2021年5月礼物贡献12000元，经计算被告马旎收益分成4914元，被告马旎收益分成共计24979.5元。并非想火公司应当予以支付。关于逾期付款违约金的问题，2021年4月份收益分成原告应支付的时间是2021年5月30日，2021年5月收益分成原告应支付的时间是2021年6月30日，而被告马旎已在2021年5月26日停止进行直播活动，原告并非想火公司先履行抗辩权，有权拒绝被告马旎相应的履行请求。故对被告马旎主张由原告并非想火公司支付收益分成24979.5元的反诉请求，本院予以支持，对要求支付逾期付款违约金的反诉请求，本院不予支持。       综上所述，原告并非想火公司的本诉请求，被告马旎的反诉请求，合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法典》第五百六十三条第一款第（二）项、第五百六十六条第一款、第二款、第五百六十七条之规定，判决如下：       一、解除原告台州并非想火文化传媒有限公司与被告马旎于2020年10月1日签订的《台州并非想火文化传媒主播合作合同》。       二、被告马旎于本判决生效之日起十日内支付给原告台州并非想火文化传媒有限公司200000元。       三、驳回原告台州并非想火文化传媒有限公司的其他本诉请求。       四、反诉被告台州并非想火文化传媒有限公司于本判决生效之日起十日内支付给反诉原告马旎收益分成24979.5元。       如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。       案件本诉受理费减半收取7350元，由原告台州并非想火文化传媒有限公司负担6000元，被告马旎负担1350元；反诉受理费180元，由反诉被告台州并非想火文化传媒有限公司负担。       如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。       审判员缪雪芳     二〇二一年九月二十二日     代书记员应丹霞