湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂08民终840号上诉人（原审原告）：余炎新，男，1963年1月12日出生，汉族，住湖北省汉川市。委托诉讼代理人：陈杰,湖北同进律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邱必能，男，1962年3月12日出生，汉族，住湖北省麻城市。委托诉讼代理人：夏少波，湖北中科律师事务所律师。上诉人余炎新因与被上诉人邱必能合伙合同纠纷一案，不服荆门市东宝区人民法院（2020）鄂0802民初2147号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月31日受理后，依法组成合议庭，分别于2021年6月23日、8月3日对双方进行了询问。上诉人余炎新及其委托诉讼代理人陈杰、被上诉人邱必能及其委托诉讼代理人夏少波均到庭参加诉讼。2021年8月7日因新冠疫情防控所需，暂停本案审限。2021年9月3日恢复本案审理。2021年9月7日、9月9日，本院再次通知双方询问。经合议庭评议，本案现已审理终结。余炎新上诉请求：1.撤销原判，改判邱必能支付545055.5元或将本案发回重审；2.要求邱必能承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实错误。1.一审判决认定余炎新在邱必能的票据中签字的总金额为439742元，但余炎新对该票据中的诉讼支出费用37000元、2万元木方费用及1750元重复餐费的正当性及合理性并未认可，故认定邱必能所持票据实际金额为380992元。2.一审判决实体处理错误。（1）邱必能支出的380992元非其投入的资金，而系其从余炎新处支取的484000元。其中含15万元入伙资金、4万元生活费、车定香借支1万元、自余炎新借支14万元、自湖北天宇建设工程有限公司（以下简称天宇公司）借支13万元、自天宇公司支取工资9000元、购买钉子款5000元。由此邱必能用380992元的票据平账后，还缺少103008元的票据，该部分费用应系邱必能的亏空。（2）一审判决认定余炎新支出的票据金额为2835964元，而余炎新从天宇公司仅支取2596680元，差额239284元即为余炎新自有支出的合伙资金。（3）一审判决认定合伙盈余64534元错误。目前尚有被法院冻结的合伙收入516819元，邱必能应当首先返还余炎新投资款239284元、支付合伙利息231000元（自2014年5月30日起按月息2分计算至2020年10月30日），共计470284元。余款46535元，加上邱必能应补上的亏空款103008元，共计149543元可用于分配，各50%计74771.5元，故邱必能实际应当支付余炎新545055.5元（470284元+74771.5元）。3.一审判决未予支持余炎新的工资收入不妥当。合伙期间邱必能没有劳动投入，也无出资行为，其间理当计算余炎新的工资收入。余炎新实际在工地工作共计24个月，按20个月计算，邱必能应支付其工资20万元。一审法院不顾该事实，对余炎新的工资不予处理不妥当。综上，一审判决简单的以合伙总收入减去合伙总支出，未予考虑合伙资金的投入，未考虑合伙期间的利息约定，导致认定事实及实体处理均有不当。被上诉人邱必能答辩称，一审认定事实基本清楚，采信证据准确，判决结果虽然与邱必能的预期有一定差距，但可以接受，请求二审法院依法维持一审判决。针对余炎新的上诉请求，1.关于1750元重复餐费问题，一审时余炎新认可其中1750元，只对重复计算的1750元不予认可，一审法院已经在判决中对重复计算的1750元予以扣除。二审余炎新要求将两次1750元予以全部扣除，请求不能成立。2.关于邱必能合伙垫资条据所产生的实际费用。一审双方对账时，经余炎新认可的条据金额总计为439742元，尚有接近40万元其没有认可，一审法院遂将其没有异议的439742元认定为邱必能对工程的实际投入。对于余炎新没有认可的近40万元的支出票据，未予认定，导致邱必能还应当支付余炎新部分利润。实际并不存在邱必能亏空的费用。3.一审认定余炎新支付票据的金额为2835964元，其从天宇公司支取的为2596680元，差额为239284元，这并非余炎新自有资金，其中包括材料出售费用95000元。4.合伙的总收入应当在3338499元的基础上加上2018年2月余炎新领取的3万元，总计为3368499元。余炎新向一审法院起诉请求：1.判令邱必能返还其合伙出资款25万元；2.要求邱必能支付合伙协议利息23.1万元（以15万元为基数，自2014年5月30日起按年利率24%计算至2020年10月30日止）；3.要求邱必能支付合伙期间的工资20万元；4.实际投入费用为：250000+231000+200000+2590564=3271564元；5.公司支出费用：2691680元；6.上述费用为579884元；7.本案诉讼费用由邱必能承担。一审法院认定：2014年5月29日，邱必能承接天宇公司承建的“世纪联华二期”劳务分包工程，并邀约余炎新共同合伙承包上述工程。2020年5月6日，余炎新以合伙协议纠纷为由起诉邱必能，案号为（2020）鄂0802民初526号；在此案审理过程中，组织双方进行合伙对账，双方均认可的合伙总收入为3338499元（2821680元与应收债权516819元，含10万元保证金）；余炎新于2020年10月21日对前述526号案件申请撤诉，一审法院于次日作出（2020）鄂0802民初526号民事裁定，对其撤诉申请予以准许。2020年11月2日，余炎新再次以合伙协议纠纷为由起诉邱必能，案号为（2020）鄂0802民初2147号即本案；在本案审理过程中，在前案对账的基础上，组织双方对未在前案提交的材料进行合伙对账，邱必能认可余炎新的票据金额为2835964元，余炎新在邱必能的票据签字确认的金额统计为439742元（在签字后，余炎新对其中的37000元诉讼支出费用、20000元、重复餐费1750元不予认可，其认为扣减后的金额为380992元）。一审法院认为，邱必能承接天宇公司承建的“世纪联华二期”劳务分包工程后，邀约余炎新共同处理相应事务，余炎新提供资金并在涉案工地进行管理，二人之间系合伙关系。关于本案的法律适用，依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》（法释[2020]15号）第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但法律、司法解释另有规定的除外”，涉案合伙承包工程的施工时间为2014至2015年，应适用《中华人民共和国民法通则》及相关法律规定。根据《中华人民共和国民法通则》第三十一条之规定“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙合伙终止等事项订立书面协议。”合伙事务终结后，二合伙人在（2020）鄂0802民初526号案件及本案中进行清算，合伙总收入为3338499元，合伙总支出为3273956元（2835964元+439742元-重复餐费1750元，对余炎新的其他扣减意见不予支持）。合伙合同终止后，合伙财产有剩余的，应当进行分配，具体到本案，双方未书面约定分配事宜，亦无法确定出资比例，应由合伙人平均分配、分担，即合伙盈余为64543元（3338499元-3273956元）由余炎新、邱必能二人平分，每人可得盈余为32271.5元。对于余炎新提出返还合伙出资款、支付利息、支付工资的主张，一审法院认为，合伙经营并投入资金、劳动等系风险共担行为，如若盈余则共同分配，如若亏损则共同承担，故其相应诉请于法无据，不予支持。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、邱必能于判决生效之日起十日内向余炎新支付合伙盈余款32271.5元；二、驳回余炎新的其他诉讼请求。如未按该判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9559元，由余炎新负担9027元，邱必能负担532元。二审中，余炎新申请证人邓某出庭作证，拟证明邱必能及其子均口头承诺向其支付工资。经质证，邱必能提出，证人陈述不属实，其没有承诺过给余炎新发工资，其只对苏喜华讲过发放工资的事情，苏喜华的工资是5万元。余炎新进场的时候双方协商的就是合伙，如果其不交15万元，邱必能不会与其合伙。余炎新没有事情做而找邱必能，邱必能因此才让其进场做管理。经审核，邓某虽称邱必能说过向余炎新支付工资，但邱必能不予认可。考虑到对于支付工资的约定，余炎新仅提供证人证言，无其他证据相印证。此情形下，难以采信证人证言并认定双方有向余炎新支付工资之约定。邱必能提交证据一份：李伟和出具的金额127650元的条据一份，拟证明双方争议之木方费用应认定为125000元。余炎新质证称，有关该笔木方款的两张条据其都持有，但其不知道该条据是否李伟和所书写。经询问，余炎新陈述李伟和出具的金额131320元的条据由邱必能向其提供，金额127650元的条据则系其给李伟和打电话后，李伟和通过微信向其发送过条据的图片。其并称就该笔木材，邱必能完成卸货后，司机即将车开走，次日余炎新到现场清理后确认收到的木材为7600根，但就其主张的该数量，其没有证据提交。对该证据，经审核，1.该条据出具人签名为李伟和，余炎新虽称不知道该条据是否李伟和所书写，但其同时陈述李伟和曾向其发送过该条据的图片，由此应可确定该条据系李伟和所出具。对该证据可予以采纳。2.此前双方对邱必能的支出条据进行核对时余炎新对该笔木方支出费用同意确认为125000元，后又用红笔将数额更改为105000元，余炎新虽称因其亲自清点该批木材数量为7600根，因此其不认可木方费用为125000元，但其没有提交证据证明。此情形下，对该笔木方费用，可按125000元予以确定。就一审认定之合伙收入3338499元，邱必能提出在此之外余炎新还曾自天宇公司领款3万元，该款应计入合伙收入，余炎新对此表示无异议，据此本案合伙收入应增加3万元。余炎新另提出，1.天宇公司应退还的保证金10万元不应记为合伙收入，该款本系余炎新向天宇公司交纳，天宇公司仍退还10万元，金额上没有增加，不应记为收入；2.一审认定的总收入中含6.5万元材料处理费和3万元工资，该两项收入邱必能没有提供证据证明，不应记为收入。对此，经审查，1.关于天宇公司应退还的保证金10万元，余炎新所述该款不应被记为收入的理由，实则是合伙由该款的支出未取得利润，利润与收入显然非同一概念，因此对其所提该项异议，不予支持。2.关于6.5万元材料处理费和3万元工资，邱必能称全部9.5万元均为材料处理费。考虑到，此前双方核对确认合伙收入时，余炎新并未对此项收入提出异议，现其提出异议但不具合理的理由，故对该项异议亦不予采纳。此外，二审经询问，邱必能表示其曾作为原告诉请天宇公司、瑞锦公司支付工程款及诉请天宇公司退还保证金10万元，为该两案其曾预交案件受理费8452元、2657元，该两案后经调解结案，且案件受理费均不由其负担。经查阅一审证据（2018）鄂0802民初2670号民事调解书、（2020）鄂0802民初2671号民事调解书，该两案的案件受理费数额及负担情况确如邱必能所述，考虑到该两笔案件受理费依法应由一审法院退回，因此对该两笔费用合计11109元应计入合伙收入。综上，二审查明，合伙总收入为3379608元。其他事实与一审查明的一致。本院认为，二审双方争议，1.余炎新可得分配的合伙利润是多少；2.邱必能应否向余炎新支付合伙利息；3.邱必能应否向余炎新支付工资20万元。一、可得分配的合伙利润本案双方均认可双方之间系合伙关系，关于本案的法律适用，据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，除法律、司法解释另有规定的外，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定。本案双方合伙发生于民法典施行之前，故适用当时的法律、司法解释的规定。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》（以下简称民通意见）第54条规定：“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。”第55条规定：“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。”本案中，合伙人仅邱必能与余炎新二人，二人未签订书面合伙协议，对合伙财产如何处理也未协商达成一致意见，且余炎新对邱必能之出资尚持有异议。此情形下，对合伙终止后的财产处理，宜参照民通意见第54条对退伙时的财产分割之规定。因此，需审查者包括：1.双方各自的投入；2.投入退还的情况；3.合伙收入、支出。（一）关于合伙投入1.余炎新的投入余炎新主张其投入约为737346元，明细为：交给邱必能保证金15万元，直接交给天宇公司保证金10万元，天宇公司付款之前垫付合伙支出87346元，后期其垫付合伙支出约40万元，同时表示该40余万元的投入其已自天宇公司的付款中收回。对于余炎新主张的天宇公司付款之前的投入，邱必能表示无异议。2.邱必能的投入邱必能主张其投入1174879元，但经余炎新签字认可的仅439742元，邱必能表示该部分款项为其投入。余炎新未予认可的部分，其另行主张权利。余炎新上诉称对邱必能主张的其已签字确认的所有投入均不予认可，理由为邱必能所有用于支出的款项，均是自余炎新处领款所得。（1）本案中邱必能主张的由余炎新签字确认的投入为440740元（自2014年6月4日-2018年10月15日）。邱必能认可2014年9月22日天宇公司向其退还了余炎新交纳的保证金15万元，考虑到邱必能非一次性投入，且此时间之后邱必能支出的资金来源难以区分，因此，宜以该时间为界，在此之前的支出可记作邱必能的投入，此时间之后的支出金额若大于邱必能自余炎新处领款的金额，则记作其投入，若等于或小于领款，则该时间之后邱必能的投入为零。经核算，2014年9月22日前邱必能的支出为234563元。对于该金额中，2014年9月8日的餐费1750元、2014年8月2日的木方费用125000元中的2万元，余炎新不认可。其陈述，2014年9月8日的餐费1750元已由天宇公司支付，非邱必能支出。2014年8月2日的木方数量经其清点，少于出卖人李伟和所报数量，其因此对该费用仅认可105000元。对于1750元餐费，经查阅条据，该笔支出有一张收条和一份证明，收条的时间是2014年9月8日，证明的时间是2014年9月9日。邱必能认可就该笔费用存在条据重复的问题。2014年9月9日的条据系邱必能出具的证明，该证明上苏喜华手写“公司已付1500元，邱垫付250元”。邱必能虽称公司未实际支付1500元，但就其异于条据记载的主张未提交证据证明。故对该笔餐费只能认定其支出250元。对于木方费用，如前所述，李伟和第二次出具的条据记载金额为127600元，本案诉讼前余炎新已自李伟和处得到条据照片，诉讼中余炎新称其清点的木方数量少于该条据的记载，但其未提交证据证明，因此木方费用应依条据记载确认为127600元，因邱必能仅主张125000元，则对该支出按125000元予以认定。据此计算，2014年9月22日前邱必能的支出为233063元。（2）邱必能主张2014年9月22日之后的支出为206177元（其中截至2014年12月31日仅156277元）。余炎新对其中2018年10月15日的诉讼费用37000元提出异议，其认为该费用不应计算为合伙支出。同时其还提出其曾代邱必能支付过5000元钉子款，该款亦不应计入邱必能支出。①对于诉讼费用，考虑到邱必能确曾作为原告诉请天宇公司、瑞锦公司支付工程款及诉请天宇公司退还保证金10万元，该两起诉讼系为实现合伙债权，因此其该部分支出应作为合伙支出予以确认。②对于钉子款，二审经询问，邱必能表示该笔5000元确由余炎新支付，因此该款并未得余炎新签字认可，也不在一审法院认定的支出范围内。同时余炎新、邱必能二人均认可该笔5000元已计入余炎新支出，因此对该笔5000元并无作为邱必能支出审核之必要。本案事实显示，2014年9月22日邱必能收到天宇公司退还余炎新交纳的保证金15万元，2014年11月6日邱必能自天宇公司领款13万元。此外，余炎新主张邱必能曾直接自天宇公司领取工资9000元以及其还向邱必能支付过如下款项：2014年12月30日车定香领款1万元、2014年12月24日、2015年2月14日、2016年2月5日邱必能分别领款1万元、10万元、3万元。对上述领款，除车定香领取的1万元及余炎新主张的工资9000元外，其他邱必能均予以认可。对于车定香领取的1万元，余炎新认可领款单仅记载为领取世纪联华工程款，因其未提交证据证明该款由邱必能授权或指示车定香代为领取，因此并无依据将该款确定为邱必能自余炎新处领取的款项。对于工资9000元，邱必能不认可由其直接自天宇公司领取，余炎新也未提交证据证明邱必能曾直接领取该款，故对该笔领款也不能予以认定。由此，邱必能自天宇公司及余炎新处领款合计42万元。以此核算，邱必能领款实际超过其支出，因此2014年9月22日之后的支出，不能记作其投入。对邱必能的合伙投入，只应确认为233063元。（二）双方未收回的投入1.余炎新陈述，就其投入还有248284元未领取。邱必能不予认可，其认为余炎新已将所有投入全部收回。本案中，邱必能对余炎新自天宇公司领款2596680元不持异议，对余炎新经手支出2835964元亦无异议。因余炎新经手的支出大于其自天宇公司领款，因此对其未收回的投入可确认为239284元。2.前已认定，邱必能的投入为233063元。2014年9月22日后的支出为206177元，自此之后邱必能自余炎新处领款合计42万元，领款金额比支出金额多213823元，邱必能的投入为233063元，以此计算，邱必能的投入尚有19240元未收回。（三）合伙收入及支出对于合伙收入，经审查认定为3379608元。对于合伙支出，邱必能认可余炎新经手的合伙支出为2835964元，邱必能经手的支出经审核认定为439240元，据此，合伙总支出为3275204元。以此计算，合伙利润为104404元。前已认定，邱必能未收回的投入为19240元，余炎新未收回的投入为239284元。合伙利润在退还邱必能的投入后仅余85164元，不足退还余炎新的投入。不足部分构成余炎新的亏损，双方均认可利润均分，由此对余炎新的亏损邱必能也应负担一半即77060元。二、应否支付合伙利息余炎新主张，其曾向邱必能支付15万元合伙集资款，邱必能向其出具收条并约定就该款按月息2分计息，由此，应自合伙资金中向其支付该款利息23.1万元。邱必能认可其曾就收取余炎新15万元出具收条，但其认为该款系余炎新出借给天宇公司的款项，邱必能收款的次日即向天宇公司转款，天宇公司项目部出具的收条上亦曾记载按月息2分计息，后天宇公司未向邱必能支付该利息，其因此不应向余炎新支付该款。就余炎新主张的该笔利息，考虑到，1.余炎新称15万元系其出借给合伙体的款项，但邱必能向其出具的并非借条，而系收条，且邱必能也不认可该款系合伙体的借款；2.二审经询问，余炎新认可双方曾约定对双方各自投入的款项均按月息2分计息，此情形下，对邱必能出具的收条难以按借款凭证认定；3.就余炎新交付给邱必能的15万元，邱必能已作为其合伙投入，且计入其合伙支出。故对该笔15万元不能认定为余炎新出借给合伙体的款项，对余炎新的计息请求，相应也不能予以支持。三、应否支付工资关于余炎新主张之工资，因合伙之特征即在于共同经营，合伙人劳务之付出为合伙项目经营所必需，故合伙人如主张工资，需提供其他合伙人明确表示同意向其支付报酬的证据。本案中，邱必能否认双方间有向余炎新支付工资之约定，余炎新提交的证据也不足以证明存在工资约定，鉴于此，不能对其工资请求予以支持。综上，原判认定部分事实错误，致判决结果不当。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第55条，参照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第54条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销荆门市东宝区人民法院（2020）鄂0802民初2147号民事判决；二、邱必能于本判决生效之日起10日内向余炎新支付合伙亏损款77060元；三、驳回余炎新的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9559元，由余炎新负担8412元，邱必能负担1147元；二审案件受理费8928元，余炎新负担7857元，邱必能负担1071元。二审案件受理费8928元，已由余炎新预交，判决生效后，本院应向其退还1071元。对于应由邱必能负担的二审案件受理费1071元，其应予交纳。如其未自行交纳，一审法院执行后移转本院。本判决为终审判决。审 判 长  刘 俊审 判 员  马晶晶审 判 员  王小云二〇二一年九月二十七日法官助理  孙亚芬书 记 员  肖 洋