湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘02民终1323号上诉人（原审原告）：株洲市城建施工图审查中心有限公司。住所地：湖南省株洲市天元区黄河北路1号。法定代表人：贺海军，总经理。委托诉讼代理人：蒋映洋，湖南骄阳律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人（原审被告）：株洲建设施工图审查有限公司。住所地：湖南省株洲市天元区长江北路保利大厦2502、2503号。法定代表人：易辉，董事长。委托诉讼代理人：周超，湖南云天律师事务所律师。代理权限为一般代理。上诉人株洲市城建施工图审查中心有限公司因与上诉人株洲建设施工图审查有限公司合并纠纷一案，不服湖南省株洲市天元区人民法院（2020）湘0211民初1662号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。株洲市城建施工图审查中心有限公司上诉请求：一、撤销原判第二项，改判被上诉人株洲建设施工图审查有限公司赔偿上诉人株洲市城建施工图审查中心有限公司2017年1月1日至2019年6月30日期间成本支出损失共计2980098.13元，判令被上诉人株洲建设施工图审查有限公司赔偿上诉人株洲市城建施工图审查中心有限公司2018年1月1日至2018年12月31日期间因其占有上诉人株洲市城建施工图审查中心有限公司业务份额给上诉人株洲市城建施工图审查中心有限公司造成的损失292万元；二、本案一审、二审诉讼费用被上诉人由株洲建设施工图审查有限公司负担。事实和理由：原审判决查明的事实正确清楚，但对本案争议焦点认定部分错误、适用法律部分错误。具体理由如下：一、原审法院以“被告停止与原告的合并行为，不具有可归责性和期待性，原告对《框架协议》不能继续履行应承担全部责任”为由，驳回上诉人株洲市城建施工图审查中心有限公司诉讼请求，认为上诉人株洲市城建施工图审查中心有限公司在合并过程中所产生成本支出损失应由其自行承担系认定错误。《框架协议》是合法有效的公司合并协议，符合法律规定，合法有效的协议对双方均有约束力，双方均应遵照执行，上诉人株洲市城建施工图审查中心有限公司已经完全履行了《框架协议》的义务，被上诉人株洲建设施工图审查有限公司在接受了上诉人株洲市城建施工图审查中心有限公司的履行后拒不履行《框架协议》的合并义务，被上诉人株洲建设施工图审查有限公司严重违约，应当承担违约责任并赔偿守约方的损失；而上诉人株洲市城建施工图审查中心有限公司个别股东的行为并不影响《框架协议》的效力，也不影响上诉人株洲市城建施工图审查中心有限公司履约能力，且上诉人株洲市城建施工图审查中心有限公司已履行完毕《框架协议》约定的己方义务，被上诉人株洲建设施工图审查有限公司无权以上诉人株洲市城建施工图审查中心有限公司个别股东的行为为由拒绝履行《框架协议》的义务。因此，被上诉人株洲建设施工图审查有限公司对《框架协议》不能继续履行应当承担全部责任，应当赔偿上诉人株洲市城建施工图审查中心有限公司2017年1月1日至2019年6月30日期间成本支出损失共计2980098.13元。二、被上诉人株洲建设施工图审查有限公司2018年的获利与上诉人株洲市城建施工图审查中心有限公司所履行的合并行为有直接关系，被上诉人株洲建设施工图审查有限公司2018年的业务机会一半来源于上诉人株洲市城建施工图审查中心有限公司，被上诉人株洲建设施工图审查有限公司应当赔偿上诉人株洲市城建施工图审查中心有限公司2018年1月1日至2018年12月31日期间因其占有上诉人株洲市城建施工图审查中心有限公司业务份额给上诉人株洲市城建施工图审查中心有限公司造成的损失292万元。株洲建设施工图审查有限公司答辩称，一、答辩人株洲建设施工图审查有限公司在本案所诉争的整个民事合同中没有过错，答辩人不应承担任何责任,被答辩人株洲市城建施工图审查中心有限公司的上诉主张没有事实及法律依据。1、《框架协议》仅仅只是框架性质的意向协议，并非是合同本约。2、答辩人在本次诉讼的民事活动中存在过错，不应当承担任何民事赔偿责任。二、原审法院滥用职权，将答辩人2017年销售差额与营业收入6997452.2元，调增为利润，完全是滥用职权的枉法裁判行为。综上，涉案《框架协议》系答辩人及被答辩人之间达成的公司新设合并意向协议，缺乏具体的合并方案及新公司基本信息，不具有约束力。且该协议签订过程存在无权代理及被答辩人事后拒绝追认的情形，协议自始无效。另外，答辩人在整个过程中不存在任何过错，不应承担由被答辩人引发的任何法律责任，请求依法驳回被答辩人的全部诉讼请求。株洲建设施工图审查有限公司上诉请求：一、撤销原判第一项，改判驳回被上诉人株洲市城建施工图审查中心有限公司全部诉讼请求或发回重审；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人株洲市城建施工图审查中心有限公司承担。事实与理由：一、原审判决认定《框架协议》依法成立且该协议有效、被上诉人株洲市城建施工图审查中心有限公司相关行为是履行《框架协议》，属于认定事实错误。二、原审判决上诉人株洲建设施工图审查有限公司支付2209035.98元的经营利润给被上诉人株洲市城建施工图审查中心有限公司，系在认定事实错误的基础上，错误适用法律。三、原审判决认定事实与判决结果相互矛盾，属典型的枉法裁判。株洲市城建施工图审查中心有限公司答辩称，一、《框架协议》依法成立，是合法有效的公司合并协议，且该协议已实际履行，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。二、原审判决被答辩人株洲建设施工图审查有限公司支付2209035.98元的经营利润给答辩人株洲市城建施工图审查中心有限公司，系认定事实正确，适用法律正确。三、被答辩人株洲建设施工图审查有限公司拒不提交其控制的相应材料，待证事实无法查明，被答辩人株洲建设施工图审查有限公司应承担举证不能的法律后果。原审判决认定被答辩人株洲建设施工图审查有限公司2017年、2018年利润为7363453.28元，系事实清楚，适用法律正确。株洲市城建施工图审查中心有限公司向一审法院起诉请求：一、依法判令被告株洲建设施工图审查有限公司赔偿原告株洲市城建施工图审查中心有限公司2017年1月1日至2019年6月30日期间成本支出损失共计2,980,098.13元；二、依法判令被告赔偿原告在2017年1月1日至2018年12月31日期间因其占有原告业务份额给原告造成的损失，该项损失按照被告2017年1月1日至2018年12月31日期间承接业务产生收益的40%计算，具体金额以审计被告2017年1月1日至2018年12月31日期间承接业务所产生的收入和利润情况为准；三、依法判令被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实:原告株洲市城建施工图审查中心有限公司于2001年8月22日成立，经营范围为建筑工程施工图设计文件审查（一类）、市政工程（道路）审查（二类）；技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务。该公司原法定代表人为肖明福，原登记股东为肖明福、石峰、蒋小弟、株洲市土木建筑工程学会、刘柏林、戴发周、徐巧凌。2018年2月11日，法定代表人由肖明福变更为贺海军，公司股东变更为陈桂兵、贺海军、谢英华。2019年1月8日，公司的股东变更为贺海军、蒋小弟、翁庆。被告株洲建设施工图审查有限公司于2013年8月6日成立，经营范围为房屋建筑工程一类审查及市政工程二类审查（凭资质证经营）。2016年9月30日，石峰、刘忠平等人与被告分别签订《劳动合同书》，劳动合同期限为2016年10月1日至2019年9月30日。2016年10月8日，原告总经理石峰代表原告公司（甲方）、被告的法定代表人易辉代表被告公司（乙方），双方签订《框架协议》，合同约定：双方经友好协商，决定合并成立新的施工图审查机构，1、公司合并是双方自愿，法律地位平等而非兼并；2、合并后新公司双方股东人数不多于3人，双方各占40%的股份，剩余20%的股份为审查骨干的红利来源，用于保障其收入，并由甲、乙双方平均代持；3、审查人员及后勤管理人员根据新公司组织人员情况，从甲、乙双方公司并入人数相对平衡，原则上各占50%；4、新公司依据公司章程运行，由甲方出任董事长，乙方出任总经理；5、新公司的办公地点暂定；6、新公司的合并事项及相关工作安排为本协议附件；7、注册人员一览表。后双方并未签订协议附件。《框架协议》签订后，原告安排审查技术人员石峰、谢英华、蒋小弟、黄靖、陈桂兵、刘忠平、刘斌、舒盛玉、左成平、胡沿、宋太芬、谭旭、何惠玲、沈正农等14人转注至被告处。2016年12月31日，原告的施工图设计文件审查资质到期，原告未申请延长资质期限。2017年1月25日，原告公司将实收的股金退还给肖明福等16位股东。2017年2月16日，原告的法定代表人肖明福函告被告，内容为：2016年10月期间，我公司总经理石峰擅自与贵公司签订了两公司合并的协议，对此我本人完全不知情。根据《中华人民共和国公司法》及我公司《章程》的规定：公司解散、分立、合并、清算或者变更公司形式等重大事项应由董事长召开大会通过。没有这一程序两公司合并协议不合法。因此，必须停止一切合并行为、而由本公司法人代表与贵公司洽谈合并事宜。2017年3月24日，原告召开公司股东会，出席的股东有：肖明福、石峰、谢英华、蒋小弟、陈桂兵、贺海军、刘忠平、刘斌、黄靖、黄太华、侯耀清、舒盛玉、翁庆、周妍、朱琳璐（肖天柱，黄太华、侯耀清授权谢英华表决，舒盛玉授权蒋小弟表决）。会议主持人为肖明福。会议的主要内容为“一、讨论公司注销清算事项；二、听取被授权人石峰等三人与株洲建设施工图审查有限公司所达成的共识和工作进展情况。经股东会讨论，持股总数超过公司实际注资总股本71%股东表决同意，并形成决议如下：一、公司本届董事会任期（2014年1月1日至2016年12月31日）已届满，不再履行相关职能。二、同意启动公司注销清算程序，成立清算小组。清算时间从2017年3月24日至2017年6月30日止。清算结果应通过股东会议审议。三、同意2016年9月30日之后被授权人石峰等三人代表本公司合同到期的原注册人等与株洲建设施工图审查有限公司达成的共识。四、同意按照《劳动法》及相关劳动保护法规规定对公司所聘请后勤员工进行补偿”。参会人员除肖明福外均在协议上签名。2017年4月7日，肖明福申请湖南省株洲市国信公证处对其向股东石峰、谢英华、陈桂兵和贺海军等四人送达《关于立即停止并消除伪造股东会议纪要违法行为的函告》的行为和内容进行保全证据公证【（2017）湘株国证内字第03532号】，函的主要内容为：2017年3月24日会议纪要是伪造的，股东大会上并未当场签订会议纪要，除讨论公司注销事宜并当场签订《株洲市城建施工图审查中心有限公司2017年3月24日股东大会会议决议》外，未讨论会议纪要上的其它内容。要求立即停止伪造行为，消除影响等。同日，肖明福申请湖南省株洲市国信公证处对其向被告送达《联系函》的行为和内容进行保全证据公证【（2017）湘株国证内字第03531号】，函的内容为：2017年3月24日上午我公司召开了股东大会，并形成关于公司注销、成立清算小组、清理债权债务的《株洲市城建施工图审查中心有限公司2017年3月24日股东大会会议决议》，最近我发现石峰、谢英华、陈桂兵、贺海军采用欺骗手段伪造了一份2017年3月24日的《公司股东会议纪要》，该纪要的内容股东大会上并未讨论形成决议，是石峰、谢英华、陈桂兵、贺海军为实现个人非法利益伪造的，作为公司法定代表人我不予认可，本人已通过公证形式致函造假者立即停止一切违法行为，我公司股东大会未授权任何人与贵公司商议合并事宜，石峰等三人代表公司合同到期的原注册人员也不能与贵公司达成所谓共识，因为他们都是公司股东，同样不符合《公司法》以及《公司章程》的规定。现通知贵公司务必停止与我公司的合并事宜，至于如何合并必须与本人商议。2017年6月29日，原告函告被告，内容为：依据我司与贵司2016年10月8日签订的合并框架协议，为更好加快推进合并事项，我公司已经开展公司合并前清算工作，经全体股东大会选举产生成立了以贺海军为组长，谢英华、刘忠平、刘斌、翁庆为组员的公司清算小组。2017年8月3日，原告函告被告，要求被告进一步与其协商合并相关事宜，完成公司的合并。2017年8月7日，被告回复原告，明确“《框架协议》签订后暴露的各种矛盾充分证实，贵公司内部混乱、矛盾尖锐复杂，严重缺乏合并的诚信基础”。2017年8月9日，石峰、谢英华、蒋小弟、黄靖、陈桂兵、刘忠平、刘斌、舒盛玉、左成平、胡沿、宋太芬、谭旭、何惠玲、沈正农共同出具申明，称：14人均是依据公司与株洲建设施工图审查有限公司合并的框架协议和事实，在合并双方公司协商达成一致意见后，统一安排过渡注册至株洲建设施工图审查有限公司，以备成立合并后新的审查机构。2017年9月7日，石峰、谢英华、黄靖、陈桂兵、刘忠平、刘斌、宋太芬、谭旭、何惠玲、沈正农等10人集体向被告提出书面辞职，称：2016年12月31日基于两公司合并原因，经统一安排将上述10人由原公司转注至株洲建设施工图审查有限公司。时至今日，因无合并的基础，故提出集体辞职。2020年6月18日，原告向原审法院申请2017年1月1日至2018年12月31日期间所承接业务产生的收入和利润情况进行司法审计，原审法院依法准予。在审计过程中，审计机构要求被告提供以下资料：1、株洲建设施工图审查有限公司2017年12月31日、2018年12月31日资产负债表，2017年度、2018年度利润表；2、株洲建设施工图审查有限公司2017年、2018年度总账及明细账；3、株洲建设施工图审查有限公司2017年度、2018年度财务原始凭证；4、株洲建设施工图审查有限公司2017年度、2018年度企业所得税、增值税纳税申报表；5、销售合同以及重大采购合同。原审法院限期要求被告提交审计所需要的资料，并明确告知其不提交的法律风险。被告认为“前述证据资料不属于人民法院依职权收集证据范畴，贵院责令提交上述证据资料不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十五条、九十六条之规定”、“原告方并未提供相应证据证明其诉请中2017年至2018年间业务份额损失与异议人正常经常活动具有因果关系”，且之后未向原审法院提交任何证据。为查明本案事实的需要，原审法院向湖南省住房和城乡建设厅发送《调查取证协助函》，对以下事实进行询问“1、贵单位于2017年4月13日公示的《房屋建设工程施工图审查机构年度业务目标百分比值确定表》中确定株洲建设施工图审查有限公司2017年目标百分比值为5.75%，该比例如何确定的？2、2018年、2019年株洲建设施工图审查有限公司的目标百分比值是多少？如何确定？及年度总收入情况？3、2018年、2019年株洲市城建施工图审查中心有限公司的目标百分比值是多少？如何确定？及年度总收入情况？”湖南省住房和城乡建设厅回复如下：关于第一个问题，2016年10月，株洲建设施工图审查有限公司和株洲市城建施工图审查中心有限公司签订合并框架协议，双方自愿按资源整合原则启动相关合并事宜。12月，株洲市城建施工图审查中心有限公司安排审查技术人员转注至株洲建设施工图审查有限公司，审查资格到期后株洲市城建施工图审查中心有限公司也未继续单独申报资格延续确定。同时，我厅启动了施工审查机构计算机遴选改革和各施工图审查机构2017年度业务目标百分比值确定工作。当时我省刚刚实行政府购买施工图审查服务政策，在政策实施初期全省建设项目由当地住房城乡建设部门根据各地政策落实的实际情况分别从非政府购买库和政府购买库中遴选确定施工图审查机构。列入非政府购买库的施工图审查机构目标百分比值是根据近三年（2014至2016年）施工图审查业务量来确定，我厅在确定株洲建设施工图审查有限公司2017年度业务目标百分比值时，将株洲市城建施工图审查中心有限公司与株洲建设施工图审查有限公司近三年的施工图审查业务统计数据进行了合并，合并后株洲建设施工图审查有限公司2017年度业务目标百分比值为5.75%。列入政府购买库的施工图审查服务政府“定点入围”采购中的评标得分值确定，株洲市城建施工图审查中心有限公司并未参与政府采购审查服务的投标，因此株洲市城建施工图审查中心有限公司未列入政府购买库。另外，施工图审查机构年度目标百分比值仅是被遴选出来的概率，业务目标百分比值不代表该机构的业务量和营业收入，当时我省房屋建筑和市政基础设施工程项目通过非政府购买服务库遴选审查机构的，湖南省施工图管理信息系统会遴选出三家审查机构供建设单位选择，因此施工图审查机构实际业务通过市场竞标由建设单位决定。关于第二个问题，2018年、2019年我省全面推行政府购买施工图审查服务，2019年10月，我厅取消非政府购买服务库，所有建设项目必须在政府购买服务库中遴选施工图审查机构。审查机构的目标百分比值通过全省施工图审查服务政府“定点入围”采购中的评标得分值确定，株洲建设施工图审查有限公司的目标百分比值与两家单位合并没有关联。另外，我厅未掌握株洲建设施工图审查有限公司年度总收入有关数据。关于第三个问题，2016年10月，株洲建设施工图审查有限公司和株洲市城建施工图审查中心有限公司签订合并框架协议启动相关合并事宜。12月，株洲市城建施工图审查中心有限公司将本单位注册人员转注至株洲建设施工图审查有限公司，也未继续单独申报资格的延续确定。该公司未列入我省施工图审查机构名录。因此2018年、2019年该公司没有目标百分比值，我厅也未掌握株洲市城建施工图审查中心有限公司年度总收入有关数据。根据，湖南省住房和城乡建设厅在其官网公开《2017年度湖南省施工图设计文件审查情况通报》，根据该通报的内容可知：2017年，株洲建设施工图审查有限公司审查人员27人，完成房屋建筑审查面积507.44万平方，总收入1800.26万元。2018年1月9日，湖南省勘察设计协会出具了情况说明：经系统统计证实，株洲建设施工图审查有限公司2017年通过计算机遴选获得的房建审查项目有106个建筑面积1882027.93平方米。该情况说明无出具人的签名亦无联系电话，原审法院明确要求被告提供该情况说明出具的联系方式用来核实真实性，并告知被告不提供的法律后果，被告未提交。为查明被告2017年度的营业收入及利润，原审法院向国家税务总局株洲天元税务局调取了被告2017年度增值税纳税申报表、利润表、现金流量表、资产负债表，利润表显示被告2017年的利润为366001.08元；增值税申报表（2017年12月1日至2017年12月31日）显示，被告在2017年度累计销售额为17604260.86元，而利润表中显示2017年度累计营业收入为10606808.66元，二者差额为6997452.2元，原告认为差额应当调整计入利润，而被告称造成差额的原因是“增值税发票开具后，回款是有时间周期的，而利润表是以自然年度为统计周期，因此存在差距是必然的”。利润表显示被告2017年的营业成本为854600.22元，管理费用8400087.55元，原告认为管理费用明细不清，应调整为利润，被告称根据会计常识管理费用无需列明细。另外，原告认为被告2017年度的增值税995024.56元，附加税995024.56*12%=119402.95元，二者差额878211.48元应调增为利润，被告认为调增为利润涉及到成本问题，不能简单计算为收益。原审法院针对被告2017年度增值税纳税申报表销售额与公司利润表营业收入不符、被告2017年增值税应纳税额与附加税的差额是否应调整利润的事项向湖南中天华会计师事务所进行咨询，该机构回复“一、《企业会计准则-基本准则》第九条‘企业应当以权责发生制为基础进行会计确认、计量、报告’和第十九条‘企业对于已经发生的交易或者事项，应当及进行会计确认、计量和报告，不得提前或者延后’。株洲建设施工图审查有限公司按回款金额确认当期收入，采用收付实现制，与《企业会计准则-基本准则》的规定不符。根据收入与成本配比原则，企业如果调整当期收入，与之相对应的成本费用也应进行相应调整。二、由于增值税属价外税，不影响企业利润。同时2018年1月增值税申报表显示，2017年度企业应纳增值税920021.4元，本期已缴纳995024.5元。我们认为，上述增值税与附加税差额部分不应调整为利润”。原审法院通知被告就2017年度增值税纳税申报表销售额与公司利润表营业收入差额6997452.2元具体明细予以说明，并提交相应的证据，但被告提出异议，且未向原审提供证据。另查明：一、原告原注册资本为400万元。肖明福实际认缴资金为145万元，占股36.25%，石峰实际认缴134万元，占股35.75%，蒋小弟实际认缴100.45万元，占股25.1125%，株洲市土木建筑工程学会实际认缴10.2万元，占股2.55%，刘柏林、戴发周、徐巧凌三人实际认缴各0.45万元，各实际占股0.1125%。2013年12月26日，公司股东会议决议吸入新的合伙人进入公司并进行股东股权变更、计划变更工商注册资金为300万元并实缴，公司本次股东认缴股权后将出资额打入指定账户中，实际到位资金要求为300万元，会议决议股东股权变更为：肖明福实际认缴出资额为36万元，占股12%；石峰实际认缴出资额为36万元，占股12%；谢英华实际认缴出资额为22.5万元，占股7.5%；蒋小弟实际认缴出资额为16.5万元，占股5.5%；陈桂兵实际认缴出资额为16.5万元，占股5.5%；刘忠平实际认缴出资额为16.5万元，占股5.5%；贺海军实际认缴出资额为9万元，占股3%；刘斌实际认缴出资额为6万元，占股2%；黄靖实际认缴出资额为6万元，占股2%；黄太华实际认缴出资额为6万元，占股2%；肖天柱实际认缴出资额为6万元，占股2%；侯耀清实际认缴出资额为6万元，占股2%；舒盛玉实际认缴出资额为4.5万元，占股1.5%；翁庆4.5万元，占股1.5%；周妍4.5万元，占股1.5%；朱琳璐4.5万元，占股1.5%；留下99万元的认缴出资额占公司33%的股权作为公司机动股。肖明福等16位股东从2014年1月1日正式成为公司股东，均实缴出资，公司于2014年1月27日向肖明福等16位股东出具了股权证书；但此次股东变更未到工商部门办理变更登记。2014年1月13日，石峰被任命为原告的总经理。一审法院认为：本案案由系公司合并纠纷。因原、被告签订《框架协议》的时间是2016年10月8日，原审起诉的时间为2017年11月20日，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”，本案的法律事实发生在民法典施行前，适用当时的法律、司法解释。本案的争议焦点主要有：一、《框架协议》是否属于意向协议？是否属于预约合同？二、石峰是否有权代表原告签订《框架协议》？《框架协议》是否生效？三、原、被告签订《框架协议》后，原告是否履行了合同的义务？四、原告主张被告赔偿其2017年1月1日至2019年6月30日期间成本支出损失2980098.13元能否得到支持？五、原告主张被告赔偿其在2017年1月1日至2018年12月31日期间因被告占有原告业务份额给原告造成的损失能否得到支持？一、《框架协议》是否属于意向协议？是否属于预约合同？被告主张《框架协议》属于意向协议或预约合同。意向协议并非关于合同性质的分类。一般来说，意向协议并无实质性内容，对协议双方缺乏明显的约束力，仅表达交易意愿的磋商文件，交易内容不确定。而本案中，原、被告签订的《框架协议》具有明确的交易内容，并非仅表示缔结协议的意向，故《框架协议》不属于意向协议。预约合同，是指当事人之间约定在将来一定期限内应当订立合同的预先约定。而将来应当订立的合同叫本约，或者本合同。预约是订立合同的意向，本约是订立的合同本身。预约的表现通常是认购书、订购书、预约书等。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第一条规定：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定”，原、被告签订的《框架协议》明确了合同的双方当事人、合并的方式、股权架构、人员组成等，具备了合同成立的必备要素，对于《框架协议》中欠缺的内容，当事人达不成协议的，法院可依照当事人的订立合同的目的、法律的相关规定予以确定，故《框架协议》并非约定将来订立合同的合同，而是本约合同。综上，《框架协议》具备合同成立的形式要件，依法成立。二、石峰是否有权代表原告签订《框架协议》？《框架协议》是否生效？根据《中华人民共和国公司法》第四十三条第二款的规定“股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过”，公司合并的决议必须经股东会三分之二以上表决权的股东通过。本案中，时任原告总经理石峰代表原告于2016年10月8日与被告签订了《框架协议》，因石峰签订该协议时无股东会的决议作为授权的基础和来源，故构成无权代理，该协议的效力待定。《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任”，本案中，2017年2月16日，原告的法定代表人肖明福函告被告，称“必须停止一切合并行为、而由本公司法人代表与贵公司洽谈合并事宜”。对于肖明福的函告是否产生拒绝追认的法律效力，原、被告双方存在争议。根据肖明福函告的内容，肖明福并未明确拒绝追认，仅要求停止合并行为，由其本人代表公司与被告洽谈合并事宜，且公司是否合并属于公司重大决议事项，肖明福亦无权代表公司作出不合并的意思表示，因而肖明福的函告并不产生拒绝追认的法律效力。至此，被告称其才明知石峰无签订《框架协议》的代理权限。根据《中华人民共和国合同法》第四十八条第二款“相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销权利。撤销应当以通知的方式作出”的规定，被告享有催告权和撤销权，撤销权应在原告作出追认之前作出。本案中原告于2017年3月24日召开股东会，达成“同意2016年9月30日之后被授权人石峰等三人代表本公司合同到期的原注册人等与株洲建设施工图审查有限公司达成的共识”的决议，显然原告通过股东会的形式追认了《框架协议》的效力。因在原告追认之前，被告未行使撤销权，《框架协议》至此效力圆满，该协议自成立时产生法律效力。三、原、被告签订《框架协议》后，原告是否履行了合同的义务？原、被告签订《框架协议》后，原告安排14名审查技术人员转注至被告处。被告认为14名审查技术人员的转注系正常的人员流动。因14名审查技术人员同时期从一家公司转注到另一家公司，其中有8名系原告公司的股东，之后有10名于2017年9月7日集体辞职，且14名审查技术人员共同出具的声明称转注系基于两家公司合并的需要，根据上述查明的事实可知被告所称14名审查技术人员的转注系正常的人员流动，显然不符合常理，原审不予采纳。关于被告公司在2017年度获得的业务百分比值是否是基于两家公司的合并？被告认为原告失去业务份额与两家公司的合并无关联。湖南省住房和城乡建设厅的回函明确“2016年10月，株洲建设施工图审查有限公司和株洲市城建施工图审查中心有限公司签订合并框架协议，双方自愿按资源整合原则启动相关合并事宜”、“列入非政府购买库的施工图审查机构目标百分比值是根据近三年（2014至2016年）施工图审查业务量来确定，我厅在确定株洲建设施工图审查有限公司2017年度业务目标百分比值时，将株洲市城建施工图审查中心有限公司与株洲建设施工图审查有限公司近三年的施工图审查业务统计数据进行了合并，合并后株洲建设施工图审查有限公司2017年度业务目标百分比值为5.75%”，根据上述回复可知，湖南省住房和城乡建设厅确定株洲建设施工图审查有限公司2017年度业务目标百分比值为5.75%是基于两家公司的合并。综上，原告为履行《框架协议》，安排了审查技术人员转注至被告，被告基于两家公司合并的原因获得了原告2017年的业务份额。四、原告主张被告赔偿其2017年1月1日至2019年6月30日期间成本支出损失2980098.13元能否得到支持？原、被告之间签订的《框架协议》属于有效协议，双方均应按合同的约定全面履行合同的义务。本案中，《框架协议》再无履行的可能，合同目的无法实现，对此双方均无异议，原审予以确认双方签订的《框架协议》已解除。《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。导致该《框架协议》的合同目的无法实现的原因在于原告公司股东内部分歧较大，在合并事项未形成多数意见的情形下，与被告签订《框架协议》，签订协议后，法定代表人肖明福以公司名义明确要求被告停止一切合并行为，后肖明福又在召开股东会后以公司名义通知被告“该纪要的内容股东大会上并未讨论形成决议”、“务必停止与我公司的合并事宜，至于如何合并必须与本人商议”。因公司合并是重大事项，关系到公司的整体利益和未来的发展，被告作为谨慎、理性的市场主体，面对原告内部存在如此大矛盾的情形下，有理由相信继续履行该《框架协议》会造成更大的损失。在该种情况下，被告停止与原告的合并行为，不具有可归责性和期待性，原告对《框架协议》不能继续履行应承担全部责任。因此，原告在合并的过程中所产生成本支出损失，应由原告自行承担。五、原告主张被告赔偿其在2017年1月1日至2018年12月31日期间因被告占有原告业务份额给原告造成的损失能否得到支持？在审理过程中，原告申请对被告在2017年度、2018年度的所承接业务的收入和利润情况进行司法审计，原审法院依法准予。原审认为，在原审法院准予审计的情况下，原、被告双方当事人均有义务配合审计。因审计机构审计所需要的材料在被告株洲建设施工图审查有限公司的控制之下，原审法院限期要求被告提交，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十二条第一款“书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交”的规定。被告拒不提交相应材料的理由是其认为所需材料不属于人民法院依职权收集证据范畴及原告未提供证据证明损失与其正常经营活动之间具有因果关系。原审认为，是否属于人民法院依职权收集证据范畴及是否有因果关系的认定均属于法院的职权，被告无权以此为由拒不提供相应材料。由此，致待证事实无法查明的，应当由被告承担举证不能的法律后果。为查明被告2017年度的营业收入及利润，原审法院向国家税务总局株洲天元税务局调取了被告2017年度增值税纳税申报表、利润表、现金流量表、资产负债表。鉴于所调取的材料中，部分数据存在不合理性，原审法院通知被告就2017年度增值税纳税申报表销售额与公司利润表营业收入差额6997452.2元具体明细予以说明，并相交相应的证据。但被告提出异议，且未向原审法院提交证据，仅给出的解释“增值税发票开具后，回款是有时间周期的，而利润表是以自然年度为统计周期，因此存在差距是必然的”。湖南中天华会计师事务所给出专业的意见为“株洲建设施工图审查有限公司按回款金额确认当期收入，采用收付实现制，与《企业会计准则-基本准则》的规定不符”。原审认为，若被告的解释成立，因回款导致数据的差异，待款收回后仍应调整为利润，由于调整为利润，与之相对应的成本费用也应进行相应调整，被告应提交相应的证据加以证实成本费用为多少，现因被告未提交证据加以证实对应的成本费用，应承担举证不能的法律后果。综上，原审将2017年度增值税纳税申报表销售额与公司利润表营业收入差额6997452.2元，调增为利润，被告在2017年的利润为6997452.2元+366001.08元=7363453.28元。原告主张的“管理费用明细不清，应调整为利润”和“增值税与附加税差额部分应调整为利润”于法无据，原审不予支持。另原告主张2018年被告占有原告业务份额给原告造成的损失能否得到支持。根据湖南省住房和城乡建设厅的回函，并未明确被告占有原告2018年的业务份额，原告亦未提交证据证实被告占有其业务份额，结合原告的技术人员大部分在2017年9月从被告公司离职，双方的合并纠纷于2017年11月由原审法院受理，故原审对原告要求被告返还因占有原告2018年的业务份额所造成的损失的诉讼请求不予支持。综上，被告2017年的利润为7363453.28元，被告基于占有原告的业务份额所取得的财产收益应返还给原告。根据《框架协议》的约定“合并后新公司双方股东人数不多于3人，双方各占40%的股份，剩余20%的股份为审查骨干的红利来源，用于保障其收入，并由甲、乙双方平均代持”，考虑到原告对利润的贡献率小于被告，原审酌情认定被告返还原告2017年利润的30%，即7363453.28元*30%=2209035.98元。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第九条、第十二条、第四十四条、第四十八条、第九十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十二条第一款，《中华人民共和国公司法》第四十三条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定，判决如下：一、限被告株洲建设施工图审查有限公司在本判决生效之日起十日内向原告株洲市城建施工图审查中心有限公司支付2209035.98元的利润；二、驳回原告株洲市城建施工图审查中心有限公司其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费73540元，保全费5000元，合计78540元，由原告株洲市城建施工图审查中心有限公司负担58869元，被告株洲建设施工图审查有限公司负担19671元。二审中，上诉人株洲市城建施工图审查中心有限公司、株洲建设施工图审查有限公司均未提供新证据。二审中，为查明本案事实，本院要求上诉人株洲建设施工图审查有限公司提供上诉人株洲市城建施工图审查中心有限公司流动到株洲建设施工图审查有限公司人员的工资发放情况。上诉人株洲建设施工图审查有限公司提供了发放工资的证据。上诉人株洲市城建施工图审查有限公司对真实性、合法性、关联性均提出异议，本院结合案件事实，予以综合认定。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系公司合并纠纷。本案的争议焦点是：一、案涉《框架协议》是否有效；二、上诉人株洲建设施工图审查有限公司是否应赔偿上诉人株洲市城建施工图审查中心有限公司2017年1月1日至2019年6月30日期间成本支出损失共计2980098.13元；三、上诉人株洲建设施工图审查有限公司是否应赔偿上诉人株洲市城建施工图审查中心有限公司2017年、2018年因其占有上诉人株洲市城建施工图审查中心有限公司业务份额给上诉人株洲市城建施工图审查中心有限公司造成的损失292万元。关于争议焦点一：本案系公司合并纠纷，应优先适用公司法的规定。《中华人民共和国公司法》第一百七十三条规定，公司合并，应当由合并各方签订合并协议，并编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出合并决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保。《中华人民共和国公司法》第四十三条规定，股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。从上述规定可以看出，公司合并的程序为订立合并协议、股东会作出决议并通过、编制资产负债表及财产清单等程序。本案签署的《框架协议》尚处于公司合并的第一阶段，从《框架协议》的内容来看，《框架协议》只是对合并方式、股东人数等事项进行了原则性约定，同时约定新公司的办公地点暂定、新公司的合并事项及相关工作安排为本协议附件，故《框架协议》只是合并协议的组成部分。《框架协议》签订后，由合并双方加盖章公章，故《框架协议》依法成立，是否生效待股东会决议表决通过。2017年2月16日，上诉人株洲市城建施工图审查中心有限公司法定代表人肖明福函告上诉人株洲建设施工图审查有限公司，表明《框架协议》其不知情，公司合并协议不合法。该函件由肖明福签名并加盖了上诉人株洲市城建施工图审查中心有限公司公章。2017年3月24日，上诉人株洲市城建施工图审查中心有限公司召开股东会，并经持股总数超过公司实际注资总股本71%股东表决形成相关决议，该决议肖明福未签名。2017年4月7日，肖明福申请公证处向上诉人株洲建设施工图审查有限公司送达函件，函告株洲建设施工图审查有限公司，2017年3月24日株洲市城建施工图审查中心有限公司的会议纪要系伪造，除讨论公司注销事宜并当场签订股东大会决议外，未讨论其他内容。此后，株洲市城建施工图审查中心有限公司未再形成与公司合并有关的决议，合并双方也没有就“新公司的办公地点、合并事项及相关工作安排”等签署附件。工商登记显示，肖明福持有株洲市城建施工图审查中心有限公司36.25%的股权，而公司合并必须经代表三分之二以上表决权的股东通过，故肖明福对公司合并事项持有否决权；而株洲市城建施工图审查中心有限公司2017年3月24日的股东会决议，肖明福未在决议上签名，其认为该决议系伪造，“持股总数超过公司实际注资总股本71%股东表决”，也不是公司法规定的公司合并事项的表决方式，结合此后株洲市城建施工图审查中心有限公司再没有就《框架协议》及公司合并事项形成有效的股东会决议并表决通过的事实，可以认定《框架协议》自2017年2月16日肖明福函告株洲建设施工图审查有限公司时无效。关于争议焦点二，案涉《框架协议》无效的原因是上诉人株洲市城建施工图审查中心有限公司至今未形成有效的公司合并决议，且大股东兼法定代表人肖明福多次发函给上诉人株洲建设施工图审有限公司，不同意继续进行公司合并事宜。故原审认定上诉人株洲市城建施工图审查中心有限公司对无法继续履行公司合并事宜承担全部责任、对在合并的过程中所产生成本支出损失由其自行承担正确。关于争议焦点三，首先，根据湖南省住房和城乡建设厅《湖南省住房和城乡建设厅关于株洲市天元区人民法院协助调查取证有关问题的复函》，2017年确定业务目标百分比值时合并了双方当事人2014年至2016年的业务量，但年度目标百分比值仅是被遴选出来的概率，业务目标百分比值不代表该机构的业务量和营业收入，且遴选出来的机构系三家，不是唯一的，具体是否能够获得审图业务，需建设单位和审图机构协商，因此施工图审查机构实际业务通过市场竞标由建设单位决定。故年度目标百分比值只是主管部门对施工图审查业务的一种管理方式，与业务量和营业收入没有必然联系。其次，从上诉人株洲市城建施工图审查中心有限公司流动到上诉人株洲建设施工图审查有限公司的工作人员，系其与上诉人株洲市城建施工图审查中心有限公司劳动合同到期后，再与上诉人株洲建设施工图审查有限公司签订的劳动合同，在劳动合同存续期间，上诉人株洲建设施工图审查有限公司均已发放工资。第三，案涉《框架协议》无效及合并事宜没有继续进行的全部责任在上诉人株洲市城建施工图审查中心有限公司一方，人员的流动也不是执行《框架协议》的约定。故上诉人株洲建设施工图审查有限公司2017年、2018年的收入及利润均系正常经营所得，与上诉人株洲市城建施工图审查中心有限公司无关。原审法院已经认定上诉人株洲市城建施工图审查中心有限公司对《框架协议》不能继续履行应承担全部责任，却判决上诉人株洲建设施工图审查有限公司向上诉人株洲市城建施工图审查中心有限公司支付2017年部分利润自相矛盾，没有法律依据。同时，本案于2017年11月受理由原审法院受理，上诉人株洲市城建施工图审查中心有限公司的人员大部分在2017年9月从上诉人株洲建设施工图审查有限公司公司离职，上诉人株洲市城建施工图审查中心有限公司要求上诉人株洲建设施工图审查有限公司返还因占有其2018年的业务份额所造成的损失没有事实和法律依据，故原审对该诉讼请求不予支持正确。综上所述，上诉人株洲建设施工图审查有限公司的上诉请求成立，予以支持。上诉人株洲市城建施工图审查中心有限公司的上诉请求不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条，《中华人民共和国公司法》第一百七十二条、第一百七十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省株洲市天元区人民法院（2020）湘0211民初1662号民事判决；二、驳回上诉人株洲市城建施工图审查中心有限公司的诉讼请求。本案一审案件受理费73540元，保全费5000元，二审案件受理费77729元，由上诉人城建施工图审查中心有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  羊 敏审 判 员  卢飞虎审 判 员  曹 阳二〇二一年九月三十日法官助理  陈 河书 记 员  贺双平