江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏07民终3347号上诉人（原审原告）：周贺，男，汉族，住山东省枣庄市市中区齐村镇。委托诉讼代理人：马兆远，山东枣庄市中鑫永安法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：刘阳阳，男，汉族，住江苏省连云港市赣榆区赣马镇。委托诉讼代理人：刘飞，江苏传扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：连云港海之翔矿山机械有限公司，住所地江苏省连云港市赣榆区墩尚镇韩国村工业园6号。法定代表人：刘阳阳。委托诉讼代理人：刘飞，江苏传扬律师事务所律师。上诉人周贺因与被上诉人刘阳阳、连云港海之翔矿山机械有限公司（以下简称海之翔机械公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省连云港市赣榆区人民法院（以下简称一审法院）（2021）苏0707民初1958号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2021年8月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周贺上诉请求：请求撤销一审判决，改判支持周贺一审诉讼请求或发回重审。在二审中进一步明确上诉请求为，要求改判刘阳阳、海之翔机械公司返还定金20000元，对一审诉求中违约责任放弃，一、二审诉讼费用由刘阳阳、海之翔机械公司承担。事实和理由：一审判决认定事实错误。2020年11月22日，周贺与刘阳阳、海之翔机械公司双方签订买卖移动洗沙一体配套设备，共计设备款135000元，签订本合同之日周贺预交订金20000元，设备交付时间为2020年12月3日，同时支付剩余货款，也就是交货时付款。至2020年12月3日，刘阳阳、海之翔机械公司没有按照合同约定完成机器制作，双方重新约定刘阳阳、海之翔机械公司方在12月4日起4日交付设备，否则每天补偿1000元给周贺。12月8日刘阳阳、海之翔机械公司仍没有制作完成，12月13日周贺到刘阳阳、海之翔机械公司处提货，刘阳阳、海之翔机械公司仍没有制作完成设备，协商扣减15000元货款，按合同约定周贺扣留5000元保证金，刘阳阳、海之翔机械公司不让提走设备。12月18日还是没有制作完成设备，中间介绍人打电话能否扣留2000元保证金，周贺不同意，坚持按合同约定扣留5000元，仍未达成协议由周贺未提走设备。从以上事实可以看出，合同签订后，周贺是严格按照合同约定履行义务的，虽然约定12月3日付款，但这是交货日期，实质是交货付款，不能交货周贺就不支付货款，这是周贺与刘阳阳、海之翔机械公司的共识，同时也是周贺行使的不安抗辩权，不在存在违约行为。而刘阳阳、海之翔机械公司多次违约自始至终未能按照合同约定期限交付合格设备，经周贺多次催要，仍无法交付合格设备，导致合同目的无法实现，构成根本违约，因此，其应承担违约责任。刘阳阳、海之翔机械公司辩称，一审中认定的事实无误，虽然合同当中约定的是订金，但是结合一审当中的庭审以及合同当中的内容，该订金的本意就是定金，因为一审中周贺对此也进行了认可。一审中认定双方是一个定作合同，符合双方订做机器的现实情况，因为该机器是按照周贺的要求进行精准订做，周贺无权解除合同。因周贺解除合同，坚决不继续履行合同导致该机器滞留刘阳阳、海之翔机械公司处，给刘阳阳、海之翔机械公司导致了严重的损失，刘阳阳、海之翔机械公司本着息诉服判的态度，未提起上诉，但是认为周贺提起上诉无任何理由，请求法庭驳回周贺的上诉请求。周贺向一审法院提出诉讼请求：1.依法判决解除周贺与刘阳阳、海之翔机械公司签订的设备销售合同；2.依法判令刘阳阳、海之翔机械公司连带返还周贺订金20000元并承担违约责任；3.刘阳阳、海之翔机械公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2020年11月22日，周贺（甲方）与乙方刘阳阳（落款又加盖了海之翔机械公司公章）签订设备销售合同，合同约定，甲方采购乙方公司提供的移动制沙一体机及配套设备，并附设备清单；总货款（不含运费）为135000元，乙方不提供发票，运费由甲方承担，超出2000元部分已发出的，乙方承诺10天交付机器；甲方于2020年11月22日已付订金20000元，货款余额110000元定于2020年12月3日前付清，款到发货，若甲方逾期未付清余款，则视为甲方违约，乙方可于次日起将该订单的所有货品另售他人，甲方所交定金不予退还，余款5000元，机器到家后一星期付清。合同签订后，周贺通过微信向刘阳阳、海之翔机械公司支付定金20000元，刘阳阳、海之翔机械公司亦按合同约定为周贺安装制作机器设备，刘阳阳、海之翔机械公司在合同约定的12月3日没有完成机器制作，周贺也没有按合同约定在12月3日将货款110000元支付给刘阳阳、海之翔机械公司，2020年12月4日，双方重新约定，刘阳阳、海之翔机械公司在12月4日起4日内交付机器，如果没有交付，刘阳阳、海之翔机械公司按照1000元/天补偿周贺。12月8日，刘阳阳、海之翔机械公司仍没有完成设备制作，2020年12月18日，刘阳阳、海之翔机械公司方工作人员与周贺电话沟通，要求周贺付款后再发货，周贺以刘阳阳、海之翔机械公司违约已向枣庄市市中区人民法院起诉为由不同意支付货款并提出解除合同。枣庄市市中区人民法院受理该案后，以其没有管辖权为由，将该案移送至一审法院审理，一审法院在审理期间，刘阳阳、海之翔机械公司提起反诉，但因其未按规定期限缴纳反诉费，一审法院已裁定，按其自动撤回反诉处理。本案在审理过程中，经调解，周贺不同意再继续履行合同。一审法院认为，依法成立的合同，自合同成立时生效，双方应按约定履行义务。周贺、刘阳阳、海之翔机械公司自愿签订设备销售合同，该合同合法有效，双方应按合同约定履行义务。周贺、刘阳阳、海之翔机械公司在合同中补充约定，刘阳阳、海之翔机械公司在12月4日起4日内交付机器，如果没有交付，刘阳阳、海之翔机械公司按照1000元/天补偿周贺，对此双方在合同没有约定，如刘阳阳、海之翔机械公司逾期不能完成设备制造，周贺可以解除合同，且该机械设备是按照周贺要求进行安装制作，实为设备定做合同，刘阳阳、海之翔机械公司存在逾期完成制作设备的违约行为，但刘阳阳、海之翔机械公司该违约行为并不是周贺解除合同的依据，合同约定，刘阳阳、海之翔机械公司逾期完成应承担给付补偿金的责任，而刘阳阳、海之翔机械公司在2020年12月18日联系周贺，要求周贺付款提货，但周贺不同意付款并提出解除合同，周贺该行为已构成根本违约，经一审法院调解，周贺不同意继续履行合同，根据本案情况，强制双方继续履行合同亦为不妥，且对周贺不履行合同的违约责任双方亦有约定，故对周贺要求解除双方签订的合同的诉讼请求，一审法院予以支持。合同约定，周贺应于2020年12月3日前付清余款110000元，款到发货，但周贺没有按约定期限付清货款110000元，且在刘阳阳、海之翔机械公司通知周贺付款提货时，周贺拒绝付款，周贺应承担逾期付款的违约责任，根据合同约定，刘阳阳、海之翔机械公司收取周贺的定金20000元，刘阳阳、海之翔机械公司有权不予退还，虽然合同约定为订金20000元，但周贺、刘阳阳、海之翔机械公司双方在对周贺通过微信支付给刘阳阳、海之翔机械公司的20000元时均认可为定金，且系周贺提出解除合同，因合同解除也给刘阳阳、海之翔机械公司造成了损失，故对周贺要求刘阳阳、海之翔机械公司退还定（订）金20000元并承担违约责任的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，对周贺依法成立部分的诉讼请求，一审法院予以支持。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条第五项、第一百零七条、第一百三十条之规定，遂判决：一、解除周贺与刘阳阳、海之翔机械公司于2020年11月22日签订的设备销售合同。二、驳回周贺其他诉讼请求。一审案件受理费300元，减半收取150元，由周贺负担。本院二审期间，刘阳阳、海之翔机械公司未向本院提交新证据。周贺向本院提交新证据如下：1.刘阳阳与周贺及周贺的同事（翟仁杰）2020年12月13号现场的录音，证明周贺一方带着车辆到刘阳阳、海之翔机械公司处现场提货时机器设备仍没有制造完成，刘阳阳答应扣减15000元货款，让周贺回去自己花钱安装，当周贺提到合同约定的5000元质保金时，刘阳阳、海之翔机械公司不同意扣留5000元，因双方未达成协议，周贺的车放空回到了枣庄，这段录音还可以证明，由原来的12月3号约定的付款时间变更为提货时付款；2.周贺与介绍人（刘阳阳的工作人员）2020年12月18日的录音，证明刘阳阳、海之翔机械公司在12月13号同意扣15000元的货款的基础上要求周贺回去买相关的设备自己安装，12月18日刘阳阳、海之翔机械公司要求先扣2000元的质保金，周贺没有同意，因为合同条约定为5000元的质保金，而一审法院把该日的通话录音认定为让周贺提货而周贺不提货，与事实不符。经审理查明，一审判决认定事实属实，本院依法予以确认。另查明，刘阳阳、海之翔机械公司在二审中称案涉设备在一审判决后已被以八、九万元的价格卖出，但刘阳阳、海之翔机械公司并未提交相应合同。本案二审争议焦点为：刘阳阳、海之翔机械公司是否应向周贺返还定金两万元。本院认为，周贺与刘阳阳、海之翔机械公司签订的案涉《设备销售合同》是各方真实意思表示，各方均应按照合同约定履行己方义务。根据案涉《设备销售合同》第二条第2项约定，余款11万元定于2020年12月3日前付清，款到发货。该条中虽然约定了11万元的付款时间，但因设备制作完成后才具备发货条件，因此，该11万元余款付款的前提应是案涉设备制作完成。各方后于2020年12月4日约定在2020年12月8日交付机器，但从周贺提交的2020年12月13日及2020年12月18日的录音内容来看，刘阳阳、海之翔机械公司在2020年12月13日还未制作完设备，并要求扣减15000元后由周贺自己购买剩余零件，但因刘阳阳拒绝按照合同约定由周贺扣留5000元质保金而双方未能就提货达成一致。在刘阳阳、海之翔机械公司违约超期未能完成设备且拒绝按照合同约定扣留质保金的情形下，周贺在2020年12月18日的沟通中要求解除合同，并不属于违约行为。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。刘阳阳、海之翔机械公司在二审中认可案涉设备已经卖出，在其未能提交卖出合同及金额等证据的情形下，并不能确定刘阳阳、海之翔机械公司因周贺解除合同而产生损失。因此，在周贺并无违约行为且不能确定刘阳阳、海之翔机械公司存在损失的情况下，周贺根据上述法律规定要求刘阳阳、海之翔机械公司退还已支付的20000元，有合理依据。综上，周贺的上诉请求成立，应予以支持。本院依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江苏省连云港市赣榆区人民法院（2021）苏0707民初1958号民事判决第一项；二、撤销江苏省连云港市赣榆区人民法院（2021）苏0707民初1958号民事判决第二项；三、刘阳阳、连云港海之翔矿山机械有限公司于本判决生效之日起十日内返还周贺20000元；四、驳回周贺其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费150元（已减半收取），二审案件受理费300元，均由刘阳阳、连云港海之翔矿山机械有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  任 慧审 判 员  丁燕鹏审 判 员  仕玉发二〇二一年九月二十六日法官助理  杨 冲书 记 员  秦颢瑜法律条文附录《中华人民共和国合同法》第九十七条，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。