江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终5577号上诉人（原审原告）：刘继，男，1975年7月2日生，汉族，住四川省渠县。委托诉讼代理人：朱猛，江苏彭城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐州凯源建设工程有限公司，住所地江苏省徐州市睢宁县双沟镇幸福里小区S2号楼-2。法定代表人：盛栢橙，该公司总经理。委托诉讼代理人：邱新国，江苏清正苑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏君临建设工程有限公司，住所地江苏省徐州市铜山区棠张府前街2号。法定代表人：付杰，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：赵松文，男，1968年3月4日生，汉族，住江苏省徐州市丰县。委托诉讼代理人：胡卫，泰和泰（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐州鹏程钢结构工程有限公司，住所地江苏省徐州市丰县开发区。法定代表人：张彩英，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：胡卫，泰和泰（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨洪强，男，1976年7月10日生，汉族，住安徽省涡阳县。被上诉人（原审被告）：蒙城县安厦建筑劳务有限公司，住所地安徽省蒙城县房产局家属楼南二环南侧底层门面东数1、2间。法定代表人：路德金，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：苏年喜，男1968年12月1日，汉族，住江苏省泰州市姜堰区。上诉人刘继因与被上诉人徐州凯源建设工程有限公司（以下简称凯源公司）、江苏君临建设工程有限公司（以下简称君临公司）、赵松文、徐州鹏程钢结构工程有限公司（以下简称鹏程公司）、杨洪强、蒙城县安厦建筑劳务有限公司（以下简称安厦公司）、苏年喜建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省睢宁县人民法院（2020）苏0324民初3813号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人刘继上诉请求：一、依法撤销原审判决，改判或发回重审；二、一、二审诉讼费用等均由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清、适用法律错误。1、上诉人与被上诉人苏年喜签订《钢管脚手架承包合同》，合同虽无效，但上诉人最终投入资金、材料和劳力并进场施工，实际实施了材料物资采购、机械设备租赁等活动，对外签订脚手架租赁合同并缴纳押金，接收运输退还材料、支付租赁款等。本案上诉人提交的证据可以证实上诉人作为承租人，承租设备和材料。因此，根据建筑设备、材料的租赁情况，也符合法律关于实际施工人的定义，应认定上诉人为实际施工人。2、根据《建筑法》第2条规定，建筑活动指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。因此，对此引发的纠纷属于建设工程合同纠纷，涉案工程是江苏凯源B区厂房工程所需的钢管脚手架工程，该工程的承包方式为包工包料，故该合同并非劳务合同，应为建设工程施工合同。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，应当依法改判。被上诉人凯源公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。本案不是建设施工合同关系，是劳务合同关系。上诉人要求其他被上诉人承担连带责任没有法律依据，突破了劳务合同的相对性原则。况且，本案上诉人并不是实际施工人。因此，一审判决是正确的。被上诉人赵松平、鹏程公司共同答辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。根据一审已查明的事实可以看出，上诉人主要是构成劳务费以及相关的租赁费用，并没有实际施工人所应当具备的资金、材料、劳力等投资，不符合实际施工人的定义。本案的纠纷应当是劳务合同纠纷，上诉人突破劳务合同的相对性要求被上诉人承担连带责任，无事实和法律依据。君临公司、杨洪强、安厦公司、苏年喜未到庭，亦未提交书面答辩状。刘继向一审法院提出诉讼请求：：1、依法判令苏年喜支付承包费等307602元并支付占用期间的利息（以307602元为基数，自2020年1月20日起至给付之日止按照年息6%计算），合计312602元（包括：剩余工程款29650元，其中有82000元的符磊、马泗平等人的工资予以扣除没有主张；超高的租金及运输费补偿141460元；2020年1月、2月的租金136493元；占用期间的利息5000元，合计312602元）；2、依法判令其他被告对上述款项承担连带责任；3、本案诉讼费等由被告承担。一审法院经审理查明，2019年8月25日，刘继作为承包方与苏年喜作为发包方签订《钢管脚手架承包合同》一份，约定刘继承包江苏凯源B区厂房工程的钢管、脚手架服务（承包范围为包工包料），承包价格为按建筑面积53元/平方米计算，付款方式为按月进度付工程量的65%，结束付85%，余款3个月内付清，并在合同底部手写注明“注：钢结构厂房使用的钢筋费用合计壹万元，1#楼超高层支杆有3.5米的租金由甲方承担，运费甲方承担，1#、2#、3#、4#的二层支杆运费甲、乙双方各一半”。刘继称该注明部分系苏年喜所添加，系双方共同合意。合同签订后，刘继进场施工。一审法院另查明，凯源公司标准厂房B区项目系由凯源公司发包给君临公司，后由赵松文挂靠鹏程公司承包土建工程施工，鹏程公司又将其中的木工、瓦工、外架、塔吊、钢筋工劳务分包给安厦公司。庭审中，刘继提交赵松文作为甲方、杨洪强作为乙方、苏年喜作为丙方签订的《补充协议》一份，协议约定针对凯源B区厂房施工项目，经三方协商，甲方承诺给丙方直接结算，1-4#框架部分劳务费按照建筑面积计算，劳务费用390元/平方米进行结算，钢结构基础部分劳务费用70元/平方米，付款方式月进度完成工程量的70%，年底付至已完成工程量的80%……。旨在证明苏年喜与赵松文、杨洪强之间就涉案工程存在违法分包的情形。刘继另提供其和案外人宋超签订的《徐州市建筑脚手架租赁行业租赁合同》及刘继和案外人天长市德平脚手架安装劳务有限公司签订的《租赁合同》各一份，其中赵松文在其和宋超签订的租赁合同上作为担保人签名，鹏程公司在其和天长市德平脚手架安装劳务有限公司签订的租赁合同上作为担保人盖章。2020年1月1日，苏年喜作为甲方与刘继作为乙方签订合同补充协议一份，就涉案工程协商自2020年1月1日起工地遗留下的钢管、扣件等材料产生的租金费及其他费用均由甲方全权承担，乙方不再承担（至材料归还完毕）。2020年1月20日，苏年喜向刘继出具1#、2#、3#、4#楼架子含租金初步结算清单一份，载明：“建筑面积13180平方米×53元/平方米＝698540元，1#楼一层超高租金加运输费补偿141460元，以上合计金额840000元，施工途中借支工资180000元。”2020年4月7日，赵松文作为甲方与刘继作为乙方签订《关于徐州凯源建设工程有限公司标准厂房B区项目C1、C2、C3、C4#楼钢管脚手架结算补充协议》，约定徐州凯源建设工程有限公司标准厂房B区项目C1、C2、C3、C4#楼全部土建工程由甲方承包，乙方承包甲方的钢管脚手架分项工程，因甲方原因导致施工延期。甲乙双方经协商一致，达成如下协议：1、C1-C4#楼2020年3月份、4月份钢管脚手架延期费用合计136500元；2、C1-C4#楼全部现场材料看管费8000元/月，合计16000元；3、C1-C4#楼运费、清理费、整理费等全部费用合计17500元；4、C1-C4#楼钢结构厂房基础使用钢管费用10000元；以上费用总计180000元。注：此费用在4月底以前付清，如有延期，按实际产生费用另计。双方承诺以上费用为延期使用至2020年4月底。同日，原告与被告赵松文签订《凯源B区C1、C2、C3、C4号楼建筑面积确认单》，经确认，C1、C2、C3、C4号楼总计建筑面积为13050平方米。刘继另提供凯源B区工地未归还租赁材料（2020年1月1日起）1月份租金明细一份，经计算，凯源B区工地1月份未归还案外人宋超的租赁材料合计租金13758.9元，未归还案外人徐德平（天长市德平脚手架安装劳务有限公司）租赁材料的合计租金为54487.93元，2020年1月份应支付租赁费用68246.83元。旨在证明根据刘继和苏年喜签订的协议，2020年1、2月份应由苏年喜支付的钢管、扣件等材料产生的租金费为136493.66元（68246.83元/月×2个月）。庭审中，鹏程公司提交整改通知单、罚款单、现场照片共8张、刘继出具的承诺书一份，旨在证明因被刘继在供应脚手架过程中违规致使项目部被罚合计2万元，该款项应当在刘继主张的款项中予以扣除，且刘继没有在承诺书中约定的2019年12月底之前完工，构成严重违约。刘继对上述证据不予认可，认为整改通知单、罚款单上并无其签字或者认可，其已经按照承诺书中的约定于2019年12月底完成两层砌体，并未违约。庭审中，刘继明确工程款数额的组成为：1、工程款691650元（总建筑面积13050平方米×53元/平方米）；2、2020年3-4月份租赁费180000元；3、2020年1-2月份租赁费136492元；4、1#楼超高租金及运输费141460元，以上合计1149602元。扣除君临公司项目部直接支付的760000元（含与赵松文签订的2020年3-4月份的租赁费等180000元），项目部代付的工人工资82000元，剩余307602元未有支付。刘继提起本案诉讼，要求苏年喜支付工程款307602元及利息，并要求君临公司、赵松文、鹏程公司、杨洪强、安厦公司对上述款项承担连带责任、凯源公司在欠付工程款范围内承担付款责任。一审法院认为，实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。包工头下属的施工班组、建筑工人不属于“实际施工人”范围，上述人员追索劳务报酬或欠付工资的，不属于建设工程施工合同纠纷。本案中，刘继所承包的工程为涉案凯源B区厂房工程项目中的钢管、脚手架项目工程，虽名为包工包料，但根据实际情况可以看出，其主要的构成为劳务费及钢管、扣架等材料的租赁费，并无实际施工人应当具有的资金、材料和劳力等投资，并不符合法律关于实际施工人的定义，故刘继仅为外架工程的劳务承包方，并非实际施工人。刘继从苏年喜处承包涉案钢管脚手架工程并签订了承包合同，因刘继系没有施工资质的个人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，该承包合同无效。合同虽然无效，但刘继按照约定完成施工并与苏年喜进行了结算，苏年喜应根据合同的约定，向刘继支付劳务费。故刘继要求苏年喜支付承包费的诉讼请求，一审法院予以支持。关于刘继主张其他各被告对上述工程款承担连带责任及发包人凯源公司在欠付工程款范围内承担责任的诉讼请求，一审法院认为，刘继并非实际施工人，本案刘继与苏年喜之间系劳务合同纠纷并非建设工程施工合同纠纷，刘继主张要求其他各被告承担付款责任的诉讼请求，突破了劳务合同的相对性，无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于刘继主张的各项费用的数额问题，一审法院认为，一、刘继主张的工程承包费用为691650元，根据合同约定的单价及原告和被告赵松文最终的结算面积，涉案钢管、脚手架工程的承包费用为691650元（总建筑面积13050平方米×53元/平方米），应由合同相对方即苏年喜支付。二、刘继主张的2020年3-4月份租赁费180000元，系刘继与赵松文签订的结算补充协议中约定由赵松文支付的，刘继在庭审中表示已经支付完毕，故应当予以扣除；三、刘继主张的2020年1-2月份租赁费136492元，系刘继根据实际情况统计，与刘继和赵松文签订的结算补充协议中的“2020年3月份、4月份钢管脚手架延期费用合计136500元”相一致，一审法院予以确认，根据刘继与苏年喜于2020年1月1日签订的合同补充协议中的相关约定，该部分租赁费应由苏年喜负担；四、刘继主张的1#楼超高租金及运输费141460元，该部分费用系苏年喜于2020年1月20日向刘继出具结算清单中所载明，一审法院予以确认，该部分费用亦应当由苏年喜支付。以上各项费用合计1149602元（691650元+180000元+136492元+141460元），扣除君临公司项目部支付的760000元（含与赵松文签订的2020年3-4月份的租赁费等180000元）及项目部代付的工人工资82000元，苏年喜还应当向刘继支付剩余各项费用307602元。关于刘继主张的利息问题，根据刘继与赵松文于2020年4月7日就涉案工程进行最后一次结算，约定该项费用于4月底前付清，故利息应当自2020年5月1日起开始计算。关于鹏程公司主张的应当扣除刘继2万元罚款的辩解意见，一审法院认为，其提交的整改通知单及罚款单上并无刘继的签名认可，双方亦无合同约定应当有刘继承担该项费用，故该主张一审法院不予支持。杨洪强、安厦公司、苏年喜未到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。综上所述，遂依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、苏年喜于本判决生效后十日内向刘继支付各项费用307602元及利息（利息以307602元为本金，自2020年5月1日至实际支付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回刘继的其他诉讼请求。案件受理费5990元，公告费600元，合计6590元，由苏年喜负担。二审期间，上诉人刘继提交如下提交证据：1、裁判文书三份。上诉人以同样案件事实起诉的（2020）豫1628民初4252号民事判决书；2、（2018）苏03民终3831号民事判决书；3、（2016）苏0381民初7870号民事判决书。以证明：三份生效判决，与本案事实一致，脚手架工程其法律关系法院认定为属于建设施工合同纠纷，施工人属于实际施工人。根据同案同判、类案同案的裁判原则，人民法院在处理建设工程施工中涉及到的脚手架分包这一类案件时，都应当适应前述生效裁定确定了裁判原则。因此，上诉人以实际施工人身份主张权利，其他被上诉人在未付工程款数额内承担连带责任，有事实法律依据；证据2、脚手架运费支付凭证9张，网上订单4张，租赁保证金支付凭证2张。证明上诉人属于包工包料，自带工具等材料入场施工，符合实际施工人的身份。被上诉人凯源公司质证认为，对证据1，我国不是判例法国家，不能以此作为推翻一审判决的依据。各个案件有不同情况，不能以此改判。对证据2，关于上诉人提供的费用凭证，也不能改变其不是实际施工人的情形。因为，在分包过程中，上诉人必须有脚手架等工具才能进行施工，是其必备的劳动工具。因此，不能证明上诉人的证明目的。被上诉人赵松文、鹏程公司质证认为，对三份判决书的真实性不认可，关联性也不认可，三份判决书的案件情况与本案不是完全一致。应具体问题应该具体分析，三份判决书不能达到上诉人的证明目的。对第二组证据不予认可，有的收款方我方不认识，其他意见同凯源公司的代理意见。君临公司、杨洪强、安厦公司、苏年喜未到庭，亦未提交书面质证意见。二审认定的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，上诉人刘继主张自己为涉案工程的实际施工人，但实际施工人应当是最终投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。而本案中，刘继作为承包方与苏年喜作为发包方签订《钢管脚手架承包合同》，由刘继从第三人处租赁脚手架后在涉案钢结构厂房进行安装，双方之间更符合承揽合同关系的特征，不应认定为涉案工程的实际施工人。一审法院判令由合同相对方苏年喜向其支付各项费用及利息并无不当，本院予以确认。综上，上诉人刘继的上诉理由和请求不能成立，本院不予支持。原审判决事实认定清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5915元，公告费300元，均由上诉人刘继负担。本判决为终审判决。审判长  廖伟巍审判员  苏 团审判员  孟 娟二〇二一年九月二十八日书记员  侯梦池