浙江省高级人民法院    民事判决书    （2021）浙民终1111号     上诉人（原审原告）：张文华，男，1965年4月13日出生，汉族，住山西省阳泉市城区。       被上诉人（原审被告）：灵石国泰能源有限公司，住所地山西省晋中市灵石县新建街南中凯煤炭大厦东楼13层。       法定代表人：熊续强，该公司执行总裁。       委托诉讼代理人：岳宇，女，该公司员工。       委托诉讼代理人：钱启元，浙江太安律师事务所律师。       上诉人张文华因与被上诉人灵石国泰能源有限公司（以下简称国泰公司）劳动争议一案，不服浙江省宁波市中级人民法院（2020）浙02民初1597号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月27日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张文华，被上诉人国泰公司的委托诉讼代理人岳宇、钱启元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。       张文华上诉请求：撤销一审判决，判令国泰公司给付张文华2019年1-4月应付的52％工资额及补偿金合计66188.49元。事实和理由：一、一审判决认定张文华系主动解除劳动合同，不符合事实。真实情况是2019年4月26日下午，国泰公司劳资部门负责人郭玉禹（电话183XXXXXXXX）通知张文华放弃手里的工作走人。当时张文华从下属煤矿检查回来，中午在煤矿上没有休息，属于当天工作已经完成状态，是无过失性辞退。等到2019年5月6日假期结束上班后，张文华又去国泰公司找当时的总经理杨源森和部门负责人居建国，问工作协调落实情况，他们都说没有希望了，不能在这里工作了，后来张文华才离职的，是国泰公司主动辞退张文华。提请法院打杨源森电话（130XXXXXXXX）和居建国电话（185XXXXXXXX）予以证实。国泰公司既没有以书面形式提前30日通知张文华，也没有告知张文华需要到其劳资部门办理离职解除合同相关手续，是国泰公司违反《中华人民共和国劳动法》第26条。二、按照《中华人民共和国劳动法》第21条和《中华人民共和国劳动合同法》第19条规定，试用期最长不得超过6个月。张文华2019年1-4月在国泰公司工作期间，已经是第8-11个月了。无论当月考核如何，都应该按照正式期的工资待遇60％发放工资。然而，国泰公司继续按照48％的试用期工资发放，是明显违法行为。要求补发2019年1-4月间相差的12％工资10478.07元。三、按照《中华人民共和国劳动合同法》第20条规定，劳动者试用期的工资不得低于约定工资的80％。张文华在2018年6-11月试用期以及正式期的2018年12月，工资都按照约定的25万年薪执行，反而到了2019年1-4月不执行约定标准。张文华对此有质疑。四、按照《中华人民共和国劳动合同法》第28、30条规定，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者及时足额支付报酬，劳动报酬的数额参照本单位相同或者相近岗位劳动者的报酬确定。张文华属于脑力劳动者，已经向国泰公司出卖劳动力，煤矿下井检查工作，安全风险机率自然加大。张文华对取消报酬待遇有质疑。五、按照《中华人民共和国劳动合同法》第47条规定，六个月以上不满一年的，按照一年计算，每满一年向劳动者支付一个月工资标准的补偿金，张文华要求国泰公司补偿一个月20783.52元工资合理合法。六、按照《中华人民共和国劳动合同法》第82、83、87条规定，违反合同要按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付，判决书缺失这些内容，应给予补充。七、按照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第20、24、27条规定，额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准执行，用人单位应出具解除、终止劳动合同的证明，写明合同期限、工作时间、解除日期，经济补偿的月工资包括计时工资、奖金、津贴、补贴等货币性收入。张文华要求补发2019年1-4月间相差的40％工资34926.9元。       国泰公司答辩称：一、张文华系自行离职，要求国泰公司支付一个月20783.52元工资作为补偿金，无事实和法律依据。国泰公司与张文华于2018年6月5日签订《聘用合同书》，合同期限36个月，自2018年6月5日起至2021年6月30日止。合同约定月工资12500元，试用期月工资10000元。张文华作为公司员工，无法遵守最基本的准时上下班，考勤多次出现打卡异常。自2019年4月27日后彻底不再来国泰公司上班，亦未办理任何离职手续即自行离岗，属于主动辞职。原审认定张文华系主动解除劳动合同，认定事实清楚。张文华主动离职，不适用《中华人民共和国劳动法》第26条规定，国泰公司无需支付张文华一个月的补偿工资20783.52元。二、张文华二审主张2019年1-4月12％工资10478.07元未经劳动仲裁前置程序，不属于二审受理范围，即使受理，该主张也无事实和法律依据。张文华仲裁申请书未涉及补发2019年1-4月转正后工资差额10478.07元，该诉项请未经仲裁前置程序，新增诉请不符合程序规定，二审应不予受理。若认为该诉项已经劳动仲裁前置，国泰公司已将2019年1-4月工资足额发放给张文华。根据《干部试用期满考核表》及《干部考核测评汇总表》显示，张文华综合测评不合格。基于国泰公司人力部门、业务分管领导、行政副总、总经理统一作出的决议，对员工进行“月薪维原，年终考核再议”的决定，张文华在试用期内考评分数较低，在“工作态度、工作纪律”“个人及组织廉洁自律状况”等方面存在问题。再次，国泰公司按照月薪维原系经过双方协商一致。张文华面试时曾签字确认《招聘洽谈记录表》，该表“其他事项”第一条约定“根据公司发展需要或应聘者入职后的工作表现，公司可对其作相应的岗位和薪酬调整。”张文华在国泰公司2018年度考核测评结果中系唯一不合格的高管，但国泰公司基于给劳动者改正及调整工作态度的优容，经过与劳动者协商一致，虽未对劳动合同进行书面变更，但对其按照月薪维原调整后同意其继续工作，待下一年度年终考核后根据情况再进行调整。最后，2019年1-4月国泰公司发放足额工资，张文华从未提出异议，视为其认可并同意按照此工资金额发放。三、张文华中途离职，不符合《聘用合同书》《绩效考核制度》约定享受年终考核的条件，要求支付年终考核薪酬无事实及法律依据。年底考核薪酬系用人单位根据自身当年的经济效益奖励本单位在职劳动者的一种年终奖励，并对次年工作具有激励作用，属于用人单位内部自主管理的范畴。案涉《聘用合同书》约定“当年12月31日前离职或未满试用期的不予考核发放”，《绩效考核制度》第十三条约定“中途离职的人员，不享受年度考核薪酬”，《招聘洽谈记录表》约定“考核年薪须经年度绩效考核后确定并发放，当年12月31日前离职或未满试用期的不予考核发放”。张文华参加公司制度培训（入职培训），经过培训后知晓并认同国泰公司相关年薪考核制度，且在其签订的《聘用合同书》和《招聘洽谈记录表》中均有“中途离职的人员，不享受年度考核薪酬”规定。2019年4月张文华自动离职，根据《聘用合同书》《绩效考核制度》约定，张文华不再享受年底考核薪酬。国泰公司请求依法驳回张文华的上诉请求。       张文华向一审法院起诉请求：一、依法解除张文华与国泰公司之间的劳动关系；二、依法判令国泰公司补偿张文华一个月的工资20783.52元；三、依法判令国泰公司支付张文华2019年1月至4月未支付工资45404.97元。庭审中，张文华撤回第一项诉讼请求。       一审法院认定事实：张文华、国泰公司于2018年6月5日签订《招聘洽谈记录表》和《聘用合同书》等，约定：张文华入职国泰公司“总工办”担任副主任。首年度考核年薪25万元，试用期月薪10000元，转正后月薪12500元。工资发放形式按照公司《薪酬制度》、《绩效考核制度》等相关规定执行。试用期为六个月。合同期限三年等。国泰公司《绩效考核管理规定》第十三条规定：中途离职的人员，不享受年度考核薪酬。2019年4月底，张文华离职。2019年1至4月份，国泰公司按照月工资10000元标准向张文华支付工资。扣除相应税费后，张文华实际收取2019年1至4月份工资38881.06元。       张文华向山西省灵石县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，请求：一、确认张文华与国泰公司自2018年6月至2019年4月间的劳动关系；二、裁令国泰公司补偿张文华一个月的工资20783.52元；三、裁令国泰公司支付张文华2019年1至4月未支付工资共计45404.97元。该仲裁委员会于2020年10月13日作出灵劳人仲裁字（2020）第51号仲裁裁决，裁决：一、张文华与国泰公司之间自2018年6月起至2019年4月止存在劳动关系。二、驳回张文华的其他仲裁请求。       一审法院认为，本案争议的焦点是：一、国泰公司是否应当支付张文华2019年1至4月份相应的年终考核工资。二、国泰公司是否应当支付解除劳动合同经济补偿金。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。双方当事人在《聘用合同书》中约定，工资发放形式按照公司《薪酬制度》、《绩效考核制度》等相关规定执行。故国泰公司的相关《薪酬制度》、《绩效考核制度》中对工资支付方式的规定对张文华、国泰公司双方均有约束力。根据国泰公司《绩效考核管理规定》第十三条规定，中途离职的人员，不享受年度考核薪酬。张文华虽主张其系因国泰公司要求并协商一致而离职，但并未就此提供相应证据，故应当认定张文华系主动解除劳动合同，属于“中途离职的人员”，国泰公司无法对其进行2019年度的工作业绩进行考核，根据上述规定不应享受年度考核薪酬。张文华主张25万元年薪中的48％按月考核后发放，剩余部分（年薪的52％）在下一年度的上半年一次性支付，同时年终支付部分不受员工该年度中途离职影响。对该工资支付方式张文华仅表示是听闻其他同事介绍以及入职时国泰公司招聘人员的口头说明，除此以外并未提供相关证据，张文华上述主张的真实性无法核实且与劳动合同约定不符，故不予采信。因此，张文华主张按照年薪25万元的52％折算其2019年1至4月的该部分工资，并要求国泰公司予以支付，缺乏事实依据，不予支持。由于国泰公司并未拖欠张文华劳动报酬，故张文华以国泰公司拖欠劳动报酬导致其解除劳动合同为由主张解除劳动合同经济补偿金，缺乏事实基础，亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项之规定，判决：驳回张文华的全部诉讼请求。案件受理费10元，由国泰公司负担（予以免交）。       二审中，双方当事人均未提交新证据。张文华述称提供国泰公司郭玉禹、杨源森、居建国的联系电话，请求法院联系该三人，以证明是国泰公司主动辞退张文华。本院认为，张文华该请求实质为申请法院调查取证，但该事项非属法院调查取证范围，不予准许。       本院经审理，对一审查明的事实予以确认。       本院认为，本案二审的争议焦点为：一、国泰公司应否支付张文华解除劳动合同的经济补偿20783.52元。二、国泰公司是否欠付张文华2019年1月至4月工资45404.97元。       关于争议焦点一。张文华一审起诉状载明“2019年五月初张文华与国泰公司协商一致，同意解除劳动关系”。一审诉讼中，经法庭询问，其明确主张经济补偿的事由为国泰公司要求而双方协商一致离职。张文华在二审中亦主张是国泰公司主动辞退张文华。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”张文华虽主张系国泰公司提出解除劳动合同，但对该主张未能提供相应证据证明，应承担举证不能的责任。对张文华提出的国泰公司向其支付解除劳动合同经济补偿的请求，不予支持。       关于争议焦点二。张文华上诉提出国泰公司应补发正式期工资差额。国泰公司则认为该主张未经仲裁前置，且其已足额发放工资。对此，本院认为，张文华主张的该笔工资差额已包含在本案诉讼请求范围内，可在本案中予以处理。双方《聘用合同书》第十条约定张文华月工资为12500元，试用期月工资为10000元，工资发放形式按照公司《薪酬制度》《绩效考核制度》等相关规定执行等内容。试用期满后，国泰公司以张文华综合测评为不合格为由，决定月发薪资维原，年终考核后再议。虽然《聘用合同书》《招聘洽谈记录表》上记载“根据公司发展需要或应聘者入职后的工作表现，公司可对其作相应的岗位和薪酬调整”，但国泰公司实施的调岗调薪行为，应当具备合理的客观事由，否则不能认为系用人单位自主经营权的合理运用。从在案证据看，相关《干部试用期满考核表》等无张文华签字确认；且国泰公司虽主张张文华试用期综合测评不合格，但并未以张文华在试用期间被证明不符合录用条件提出解除劳动合同，亦未对张文华进行调岗，故国泰公司该调整薪酬的理由不能成立。国泰公司应当支付张文华2019年1月至4月的正式期月工资差额，合计10000元。       对于张文华主张的2019年1月至4月的其余工资差额。经查，《招聘洽谈记录表》在“薪酬福利”栏中记载“试用期月薪10000元人民币、转正月薪12500元人民币、首年度考核年薪25万元人民币”，在“其他事项”栏记载“2、上述考核年薪包括但不限于基本工资、岗位工资、绩效资金、驻外津贴、加班补贴等；考核年薪须经年度绩效考核后确定并发放，当年12月31日前离职或未满试用期的不予考核发放。”《聘用合同书》亦记载有前述内容，并约定工资发放形式按照《薪酬制度》《绩效考核制度》等规定执行。国泰公司《绩效考核管理规定》第十三条规定“中途离职的人员，不享受年度考核薪酬”。张文华于2019年4月底离职，且其未能举证证明系因国泰公司要求而离职，故根据前述文件约定或规定，张文华不符合年度考核薪酬发放条件，本院对其主张的该笔款项难以支持。       至于张文华上诉认为按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、第八十三条、第八十七条规定，违反合同要按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付，一审判决缺失该内容。本院认为，张文华本案诉讼请求不涉及前述法律规定内容，不属于一审判决遗漏。       综上，张文华的上诉请求部分成立。本院对一审予以改判，系因为张文华在二审中新提出的理由，并非一审裁判错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：       一、撤销浙江省宁波市中级人民法院（2020）浙02民初1597号民事判决；       二、灵石国泰能源有限公司于判决生效之日起十日内支付张文华工资10000元；       三、驳回张文华的其他诉讼请求。       如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。       一审案件受理费10元，由灵石国泰能源有限公司负担（予以免交）。二审案件受理费10元，由张文华负担。       本判决为终审判决。       （此页无正文）       审判长江宇奇     审判员吴飞明     审判员田建萍     二○二一年九月三十日     书记员王妍