北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京01民终5509号上诉人（原审原告）：北京天士安国际经济技术合作有限公司，住所地北京市海淀区中关村大街19号16层办公B1801。法定代表人：王伟刚，董事长。委托诉讼代理人：杨云玲，北京玺泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵华昌，北京玺泽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张鑫，男，1971年12月15日出生，住北京市海淀区。被上诉人（原审被告）：高宙，男，1976年11月24日出生，住北京市西城区。二被上诉人之共同委托诉讼代理人：刘凯，北京市乾坤律师事务所律师。二被上诉人之共同委托诉讼代理人：陈童，北京市乾坤律师事务所实习律师。上诉人北京天士安国际经济技术合作有限公司（以下简称天士安公司）因与被上诉人张鑫、高宙损害公司利益责任纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初53571号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天士安公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持天士安公司一审的诉讼请求；2.案件诉讼费用由张鑫、高宙负担。事实和理由：一、案涉款项的性质为借贷，借款并不属于明确规定的公司经营范围，公司对外借款必须经过董事会、股东会同意。张鑫、高宙未经股东会、董事会批准，私自将大额款项借给他人，违反高级管理人员的忠实义务。二、张鑫、高宙的行为对公司造成了严重损害，导致天士安公司的资金无法收回。三、天士安公司的资金无法收回的损害后果，并非市场风险而是因为张鑫、高宙违背忠实义务造成的。综上，一审法院事实查明错误，法律适用错误。张鑫、高宙辩称，一审法院事实查明清楚，法律适用正确，请求二审法院驳回天士安公司的上诉，维持一审判决。一、案涉合同的签订系张鑫、高宙的正常履职行为，性质属于业务经营类合同而非借贷合同，两人未违反高级管理人员忠实、勤勉义务。二、案涉合同发生经营性风险，系在天士安公司发生严重股东冲突期间，张鑫、高宙早已被排除在天士安公司经营管理权之外。三、案涉合同的商业风险系因天士安公司在浙江天时国际经济技术合作有限公司（以下简称天时公司）控制下所导致。四、案涉合同是否形成损失及损失的数额完全不确定。天士安公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判令张鑫、高宙赔偿天士安公司损失1440万元；2.请求法院判令张鑫、高宙向天士安公司支付利息损失（具体计算方式如下：以未付款金额的年息15％计算，其中以288万为基数，计算2015年6月18日至2015年9月17日；以576万为基数，计算2015年9月18日至2015年12月17日；以864万为基数，计算自2015年12月18日至2016年3月18日止；以1152万为基数，计算自2016年3月19日至2016年6月16日止；以1440万为基数，计算自2016年6月17日至实际履行之日止）；上述金额暂计算至2019年7月9日为778.2万元；3.本案诉讼费用由张鑫、高宙承担。一审法院认定事实：一、当事人的主体身份情况天士安公司成立日期为2010年5月24日，股东为天时公司（持股60％），北京安士凯投资管理有限公司（以下简称安士凯公司，持股40％）。张鑫曾为天士安公司总经理、高宙曾为天士安公司财务部经理。2015年9月10日，张鑫、高宙职务被撤销上述高管职务。二、案涉棉花销售合同签署情况天士安公司提交的证据显示，2014年4月30日，高宙在案涉合同《项目审批表》财务部一栏落款签字，并注明“风险相对可控”，张鑫在下方的审批意见处签字同意。张鑫、高宙对该审批表的真实性不持异议。天士安公司提交的两份《棉花销售合同》（复印件）显示：1.2014年4月30日，购货单位（甲方）天士安公司与供货单位（乙方）山东天源家纺有限公司（以下简称天源家纺公司）签署《棉花销售合同》（合同编号：BJTA-144-017P-1），合同约定的产品名称、数量、货款等为：“未梳的棉花”740.74074吨（16200元／吨），总计金额1200万元，另约定有付款及交货期限等。2.2014年6月20日，购货单位（甲方）山东天源合金科技有限公司（以下简称天源合金公司）与供货单位（乙方）天士安公司签署《棉花销售合同》（合同编号：BJTA-144-017-1），合同约定的产品名称、数量、货款等为：“未梳的棉花”740.74074吨（19440元／吨），总计金额1440万元，另约定付款方式及提货期限：“货款支付期为2年，2015年6月17日归还20％、2015年9月17日归还20％、2015年12月18日归还20％，2016年3月19日归还20％、2016年6月17日归还20％。如逾期还款，则按应付金额年息15％计收罚息。甲方需在规定时间按期支付，甲方的关联方公司（天源家纺公司、青岛易兴源物流有限公司、苏丹中天国际实业有限公司）、实际控制人（刘曙光）对应付款项承担连带付款责任，甲方务必于2014年6月30日前提货，自提货之日前仓储费由乙方承担，延期提货仓储费由甲方承担”。天士安公司提交的该合同复印件落款公章痕迹不清。张鑫、高宙当庭提交了印章、签字痕迹相对清晰的复印件，显示落款处购货单位（甲方）一栏加盖有相关单位印章及刘曙光签字。三、案涉棉花销售合同履行情况（一）天士安公司向天源家纺公司汇款情况2014年5月4日，天士安公司向天源家纺公司账户汇款200万元；2014年6月17日，天士安公司向天源家纺公司账户汇款600万元；2014年6月26日，天士安公司向天源家纺公司账户汇款400万元，上述款项合计1200万元。（二）天士安公司案涉应收款追索情况天士安公司提交的律师函及快递底单材料显示：2019年3月27日，北京玺泽律师事务所受天士安公司委托出具律师函，向天源合金公司追索涉案应收款项；2019年3月28日，北京玺泽律师事务所受天士安公司委托出具律师函，向刘曙光追索涉案应收款项；2019年3月28日，北京玺泽律师事务所受天士安公司委托出具律师函，向天源家纺公司追索涉案应收款项；2019年3月28日，北京玺泽律师事务所受天士安公司委托出具律师函，向山东易兴源纺织品贸易公司追索涉案应收款项。张鑫、高宙对上述律师函及快递底单的真实性不持异议，对证明目的不予认可，主张自案涉合同约定的天源合金公司最后一期付款之日，至天士安公司发送律师函催款之日，相隔近3年之久，天士安公司怠于主张其权利，对其债权至今未能实现负有过错。（2019）鲁1626民初4169号民事判决书记载：2019年9月9日天士安公司向山东省邹平市人民法院起诉天源合金公司企业借贷合同纠纷一案，该院于2019年11月28日作出判决书，判令天源合金公司向天士安公司偿还借款本息2218.2万元及2019年7月10日后的利息（计算方式略）。天士安公司称该案双方均未上诉业已生效。2019年12月24日，天士安公司就（2019）鲁1626民初4169号民事判决申请强制执行。2020年6月29日，山东省邹平市人民法院作出（2020）鲁1626执297号之一执行裁定书，以被执行人天源合金公司暂无其他可供执行财产，暂无履行能力为由，裁定终结（2019）鲁1626民初4169号民事判决书的该次执行程序。天士安公司另提供中国执行公开信息网查询信息打印件，主张天源合金公司因多次被强制执行，已被列入失信被执行人名单。张鑫、高宙对网页打印件中显示的“综合查询被执行人”页面信息真实性认可，对失信被执行人页面信息持有异议。经一审法院当庭组织当事人登陆互联网查询，根据天士安公司提供的网页地址检索，在失信被执行人查询页面检索天源合金公司无相关信息。另经询问，天士安公司称，其公司在（2019）鲁1626民初4169号案件中，其公司未起诉关联方：天源家纺公司、青岛易兴源物流有限公司、苏丹中天国际实业有限公司及刘曙光，此后亦未起诉。四、天士安公司的侵权主张天士安公司主张，张鑫、高宙作为公司高级管理人员期间，未经董事会或股东会批准同意，擅自对外出借涉案款项，导致公司款项无法收回，严重损害了公司利益，应承担相应的赔偿责任。为证明其主张，天士安公司提交了公司章程。该章程第八条第一项载有股东会“决定公司的经营方针和投资计划”；第十五条第三项载有董事会“审定公司的经营计划和投资方案”；第十八条第二项载有经理“组织实施公司年度经营计划和投资方案”。天士安公司主张依据上述公司章程规定，本案所涉项目属于投资计划，为需经股东会及董事会批准的项目，张鑫、高宙将涉案资金出借需经董事会或股东会的同意。张鑫、高宙对公司章程的相关记载内容不持异议，对天士安公司的主张不予认可，主张案涉合同不属于公司的经营方针、投资计划、经营计划或投资方案，经营方针、投资计划、经营计划或投资方案应是公司比较宏观的、大的方针、计划、方案等，并不是针对某一具体的经营业务和项目，如果天士安公司对于具体的经营事项规定在公司的章程中，明显不符合公司章程的制定宗旨。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国公司法》第一百四十七条规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务”。第一百四十九条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”本案中，天士安公司主张张鑫、高宙损害其公司利益，应当提供证据证明两人存在损害天士安公司利益的行为，且该行为导致天士安公司的利益遭受损害。本案中，关于天士安公司章程相关规定是否构成对签署案涉合同的前置限制性规范，即签署案涉合同是否必须经天士安公司股东会或董事会批准同意，为本案的审理焦点之一。天士安公司章程第八条第一项规定：股东会“决定公司的经营方针和投资计划”；第十五条第三项规定：董事会“审定公司的经营计划和投资方案”。关于上述公司章程中“经营方针和投资计划”“经营计划和投资方案”是否包含案涉合同签署活动，一审法院认为，一般而言，在公司章程未明确规定的情况下，综合考虑股东会、董事会的职权定位，上述“经营方针和投资计划”指公司经营的目标方向和资金运用的长期计划；“经营计划和投资方案”指公司的内部短期管理计划和资金运用方向。整体而言，均属于相对整体性、宏观性的计划、方向等。案涉的合同项目应属于具体的公司生产经营项目，属于张鑫、高宙基于其高管身份履行管理层职责。案涉合同项目的应收款追索风险应属于天士安公司的生产经营过程中的商业风险范畴。现天士安公司要求张鑫、高宙承担上述项目应收款的赔偿责任并支付相应利息损失，依据不足，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第三十七条、第四十六条、第四十九条、第一百四十七条、第一百四十九条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：驳回天士安公司的全部诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。天士安公司提交董事会决议复印件一份，证明：1.天士安公司于2013年8月21日召开董事会并作出决议，明确公司不得对外借款；2.张鑫、高宙作为公司董事、高级管理人员，在该份决议中签字，但又私自对外借款，对公司造成了严重的损失，应当承担赔偿责任。张鑫、高宙未在二审中提交证据，其对天士安公司提交的证据发表以下质证意见：证据真实性认可，但不认可关联性和证明目的，该份董事会决议禁止的是公司对外拆借的行为，但案涉合同属于棉花交易而非资金拆借；即使案涉合同属于资金拆借性质，也并不属于法律、法规规定的损害公司利益行为，该份董事会决议也未修改公司章程的内容。本院经审查认为，鉴于张鑫、高宙对证据真实性认可，本院对其真实性予以确认，但因其与本案争议焦点无关，本院不予采信，具体理由将在本院认为部分论述。本院对一审法院已经查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”天士安公司上诉主张，张鑫、高宙违反公司规定签订《棉花销售合同》，最终导致《棉花销售合同》项下的资金无法收回，损害了公司利益。其中，天士安公司进一步明确，2013年8月21日董事会决议载明公司不得对外借款，而案涉《棉花销售合同》实为借款合同，因此，张鑫、高宙的行为违反公司董事会决议。对此，本院认为，首先，（2019）鲁1626民初4169号判决虽然认定《棉花销售合同》系企业借贷合同，但该案件当事人仅为天士安公司与天源合金公司，判决的效力亦仅及于天士安公司与天源合金公司，不能仅凭2019年的该份判决结果去探寻2013年董事会决议中关于“对外借款”的内涵与外延，现有证据不足以证明张鑫、高宙违反董事会决议。其次，案涉《棉花销售合同》签署之前，张鑫、高宙分别在其职权范围内对案涉项目逐一签批，履行了公司内部审批流程，现有证据亦不足以证明在签批流程中，张鑫、高宙存在共同损害公司利益的故意。最后，无论天士安公司内部如何定义、理解案涉《棉花销售合同》，该合同对外而言均系合法的商业行为，商业行为本身存在商业风险，该风险不能直接与损害公司利益建立因果关系。况且，案涉《棉花销售合同》约定的回款义务始于2015年，并记载有多家关联公司、实际控制人对合同义务承担连带付款责任，因此，天士安公司直至2019年才起诉合同义务人天源合金公司一方的事实，不足以证明该判决项下现无法得到执行的债务，属于张鑫、高宙任职期间签订《棉花销售合同》行为所带来的损失。综上所述，天士安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费152710元，由北京天士安国际经济技术合作有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 实审 判 员  杨 力审 判 员  刘海云二〇二一年九月二十九日法官助理  孙 鑫书 记 员  江 瑞