广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤20民终4418号上诉人（原审被告）：中山市国美电器制造有限公司，住所地广东省中山市。法定代表人：冯塘名，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭银银，广东宪鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京国美电器有限公司，住所地北京市。法定代表人：刘丽焕，该公司总经理。委托诉讼代理人：李琴玲，女，该公司工作人员。上诉人中山市国美电器制造有限公司（以下简称中山国美公司）因与被上诉人北京国美电器有限公司（以下简称北京国美公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2021）粤2072民初563号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。中山国美公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判为驳回北京国美公司的一审全部诉讼请求；2.北京国美公司承担一审、二审案件受理费。事实和理由：一、中山国美公司在网站使用的“GUOMEI中山市国美电器制造有限公司”“中山国美电器健康饮水进万家公益项目宁夏捐赠仪式”标识均是作为一个整体使用，不构成突出使用，且未使用在与北京国美公司的涉案权利商标相同或类似的商品或服务上，不会造成消费者的混淆误认，不构成商标侵权。首先，中山国美公司在网站使用的“GUOMEI中山市国美电器制造有限公司”“中山国美电器健康饮水进万家公益项目宁夏捐赠仪式”标识是作为一个整体使用，且字体大小、颜色完全一致，并未单独突出其中的“GUOMEI”或“中山国美电器”字样，且“GUOMEI中山市国美电器制造有限公司”标识是使用在网站的左上角，一般进入该网站的人首先也会看到该标识，就会第一时间了解到该网站是中山国美公司的网站，而“中山国美电器健康饮水进万家公益项目宁夏捐赠仪式”标识是使用在“GUOMEI中山市国美电器制造有限公司”标识的下方，消费者进入该网站后已经了解到该网站是“中山市国美电器制造有限公司”的网站，下方对应的宣传内容也会理所当然理解为是“中山市国美电器制造有限公司”的宣传内容。另外，上述网站也仅是用于浏览，并非可以直接进行下单购买，且公司内部网站的浏览人数较少。再加上中山国美公司网站上宣传的产品上以及实际生产的产品上均是使用的中山国美公司名下的或者经授权使用的商标，中山国美公司的加工生产均是在公司注册地完成，并直接供货给采购商，中山国美公司并未在各大商超设立任何带有“国美”字样的卖场，而北京国美公司是在各大商超以商场形式销售电器，并在店铺招牌上标注涉案权利商标，故中山国美公司仅在自己公司网站的使用行为，以一般消费者的观察力和注意力，完全不会将中山国美公司在自己网站使用的前述标识与北京国美公司联系起来。其次，涉案网站上的商品均是日常用家用电器产品，属于《类似商品和服务区分表》中的第11类，而北京国美公司的第1097722号“国美电器”权利商标属于第35类，核定使用的服务项目为广告，室外广告，样品散发，张贴广告，商品展示，商店橱窗布置，商业信息，贸易业务的专业咨询，推销(替他人)，公共关系。因此，中山国美公司网站上宣传的电器等商品与北京国美公司的权利商标也不构成同一种或类似商品或服务。再次，根据商标法相关规定，在判断商标是否近似时，应将两个商标整体进行比对。而一审法院在进行商标近似比对中，并未将中山国美公司在网站上使用的“GUOMEI中山市国美电器制造有限公司”“中山国美电器健康饮水进万家公益项目宁夏捐赠仪式”标识作为一个整体与涉案权利商标进行比对，而是主观臆断的将中山国美公司使用的标识进行拆分，故在此基础上进行的近似比对不符合相关法律规定。最后，就涉案商标而言，“国美电器”中“电器”二字是放弃专用权的，显然不能将其视同于“国美”，“电器”具有行业限定词性质，因此“国美电器”相对“国美”而言，注册后的排他效果和使用范围都受到很大限制，该情况在商标的相似判断中，应当予以考虑。因此“GUOMEI中山市国美电器制造有限公司”“中山国美电器健康饮水进万家公益项目宁夏捐赠仪式”标识与“国美电器”不构成近似，“GUOMEI”拼音也与“国美电器”不是唯一的对应关系，故中山国美公司在网站使用“GUOMEI中山市国美电器制造有限公司”“中山国美电器健康饮水进万家公益项目宁夏捐赠仪式”标识，与北京国美公司的涉案权利商标不构成近似。一审法院不仅将中山国美公司使用的“GUOMEI中山市国美电器制造有限公司”“中山国美电器健康饮水进万家公益项目宁夏捐赠仪式”标识拆分开来与北京国美公司的“国美电器”进行比对，也完全忽略了北京国美公司对涉案权利商标中的“电器”二字不享有专用权，故在此基础上进行的近似比对错误。因此，一审法院认定中山国美公司使用的“GUOMEI中山市国美电器制造有限公司”“中山国美电器健康饮水进万家公益项目宁夏捐赠仪式”标识与北京国美公司的权利商标构成近似，且在相同或类似服务上使用，与实际情况不符，而且一审法院也未明确中山国美公司的使用行为与涉案权利商标核定的哪一种服务构成相同或类似服务，属于认定事实不清。二、北京国美公司在本案中主张的是驰名商标的跨类别保护，北京国美公司的涉案商标不应被认定为驰名商标，因此不享有驰名商标可以跨类保护的特殊效力。驰名商标的认定是个案认定原则，虽然北京国美公司的权利商标在另案中有作为驰名商标受保护的记录，但距今已经超过三年时间，故中山国美公司对北京国美公司的权利商标至今是否驰名持有异议，本案有必要结合双方举证，重新进行审查认定。而在本案中，北京国美公司的涉案商标不应被认定为驰名商标，因此不享有驰名商标可以跨类保护的特殊效力。1.根据《最高人民法院关于北京、上海、广州知识产权法院案件管辖的规定》，在本案中，如需对北京国美公司的权利商标是否驰名进行认定，则本案应由广州知识产权法院审理，不属于一审法院审理范围；2.第1097722号“国美电器”商标核定使用的类别是第35类，但在实际使用中，北京国美公司将第1097722号“国美电器”商标使用于家用电器连锁销售的商业活动中。根据《类似商品和服务区分表》对第三十五类服务商标的注释，该类服务“尤其不包括：其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动。”而北京国美公司在全国各地设立卖场或家电超市从事家用电器连锁销售属于商品销售性质，该事实在北京国美公司诉状的陈述和营业执照中均可得到证实。由于每一类别商品均可能涉及销售，如果关于“商品销售”可以独立核准使用服务商标，就可能与其他任何类别的商品商标专用权发生冲突，所以关于商品销售服务不应独立核准授予服务商标专用权。因此，北京国美公司将涉案商标用在家用电器连锁销售中，是对注册商标的不正确使用，故不能据此认定第1097722号“国美电器”注册商标的知名度。另依照《中华人民共和国商标法》第十四条的规定，认定驰名商标应当考虑的因素有：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。而在本案诉讼中，北京国美公司举证的荣誉证书等材料，由于缺乏直接有关涉案商标使用形态、持续使用时间和宣传等情况的有效证据，因此上述证据尚不能证明相关公众对涉案商标的知晓程度。基于以上考虑和北京国美公司举证，本案中尚不能认定北京国美公司第1097722号“国美电器”注册商标构成驰名商标。三、中山国美公司与北京国美公司之间不存在竞争关系，且中山国美公司从2004年成立至今已经长达十几年，双方又分处不同的地域，完全可以共存于市场。首先，中山国美公司从事的是日常家用电器的制造，其相关公众主要是贴牌加工生产的厂商，而北京国美公司提供家用电器连锁销售服务，其相关公众是有家用电器消费需求的普通消费者。可见北京国美公司主要是以商城形式销售电器，而中山国美公司是直接生产供货给采购商，两者的经营性质完全不同，相关公众存在较大差异，不存在竞争关系。而判断是否构成不正当竞争的前提是双方之间存在竞争关系，在中山国美公司与北京国美公司之间不存在竞争关系的前提下，不能认定构成不正当竞争。其次，由于涉案商标在本案中未被认定为驰名商标，且如前所述，北京国美公司提交的证据尚不能证明相关公众对涉案商标的知晓程度。另外，如果北京国美公司的商标在中山国美公司成立时就是驰名商标的话，工商局会有相应记录，中山国美公司登记该企业名称也不会被核准，但中山国美公司在2004年成立公司时，工商局并未告知过有此问题，是顺利通过工商登记的。由此可见，在中山国美公司登记成立时北京国美公司的涉案权利商标不是驰名商标，因此北京国美公司基于驰名商标知名度提出中山国美公司构成不正当竞争的主张不能成立。再次，北京国美公司是在1998年登记成立，涉案权利商标是在1997年9月7日核准注册，2001年1月28日转让给北京国美公司。北京国美公司在本案中提交的相关荣誉均为“国美电器有限公司”获得，并非北京国美公司，且相关荣誉获得的时间在2011年以后，而中山国美公司成立的时间是在2004年，因此在中山国美公司登记成立时，北京国美公司的字号及品牌并不具有较高的市场知名度，不属于反不正当竞争法第六条规定的“具有一定影响”，可以予以保护的企业名称。且中山国美公司在企业字号中使用的“国美电器制造”等字样，与北京国美公司的“国美电器”存在明显区别，所以中山国美公司登记成立该企业名称是因为自身经营的需要，并没有攀附北京国美公司商誉的主观恶意或者傍名牌的意图。另外，中山国美公司已经成立长达十几年，在这十几年的时间里，中山国美公司从未收到过任何关于自身企业名称的投诉，一直是合规经营。多年来，中山国美公司凭借自身的努力，逐渐站稳跟脚。北京国美公司也不可能是最近才发现中山国美公司存在的，但北京国美公司却从未提出过任何异议，北京国美公司的行为已可以推定为默认中山国美公司存在的合法性。所以本案中，一审法院不能仅凭北京国美公司的单方陈辞就认定中山国美公司构成不正当竞争，并判决中山国美公司变更企业名称，应注意尊重已经客观形成的市场格局，防止一刀切，实现经营者之间的包容性发展。最后，北京国美公司在本案中同时主张商标权益与反不正当竞争保护，企业名称是区别不同市场主体的标志，字号是企业名称的核心组成部分。企业名称因突出使用而侵犯在先注册商标专用权的，适用商标法处理，企业名称未突出使用但实际产生市场混淆效果的，适用反不正当竞争法处理。反不正当竞争法作为一般法，只有在具体的法律法规无法进行规制时才能适用。本案中，对于中山国美公司的行为，不宜同时适用商标法或反不正当竞争法进行惩处，否则属于重复认定。四、“国美”二字系臆造词，并非由北京国美公司独创，北京国美公司对“国美”二字不享有任何专用权。涉案商标1996年6月12日申请，1997年9月7日核准注册，而在北京国美公司申请注册前，最早在1991年6月11日黄岩市吉利装潢材料厂就申请注册“国美GUOMEI”商标，后在1992年11月30日核准注册，注册号为：620659，类别为第19类，在1992年5月26日，河南省偃师县中州油墨厂申请注册“国美GUOMEI”商标，后在1993年5月7日核准注册，注册号为：640263，类别为第2类以及在1996年1月30日，湖北大派食品集团有限公司申请注册“国美GUOMEI”商标，后在1997年6月21日核准注册，注册号为：1037051，类别为第29类。虽然上述商标最终均因未提出续展申请或连续三年未使用而被注销或撤销，但由此可见，“国美”二字系臆造词，并非由北京国美公司独创，北京国美公司对“国美”二字不享有任何专用权。五、北京国美公司近三年并未实际使用过涉案权利商标，其要求中山国美公司承担赔偿责任没有法律依据。北京国美公司并未提供涉案权利商标近三年的任何实际使用证据，故不能证明此前三年内有实际使用过该注册商标，因此中山国美公司不应承担赔偿责任。六、一审法院判决的赔偿金额过高。首先，北京国美公司在本案中并未提供任何证据证明其因本案的侵权行为所遭受的损失以及中山国美公司因此的获利。一审法院认定的金额并没有依据。其次，中山国美公司是从事生产电器的企业，相关电器产品的出厂价主要是依据原材料成本、生产成本以及市场需求等因素而定，品牌在电器产品价值中的贡献率较低。另北京国美公司开设的“国美电器”店铺中售卖的商品上并非“国美”品牌，而中山国美公司生产的商品上是使用的自己公司名下的或者经授权使用的商标，消费者并不会因此而混淆误购，中山国美公司并没有因此获利。再次，双方分处不同地域，中山国美公司在对外的产品上并未有任何突出使用带有“国美电器”字眼的标识，均是完整使用自身的企业名称，中山国美公司主观上并未借助北京国美公司的知名度来获利的意图。因此，中山国美公司是基于工商登记机关登记的公信力而合法使用自身的企业名称，系正常使用，并无任何主观恶意，而侵权人的主观恶意是判定赔偿金额高低的重要考量因素，即使一审法院认定构成商标侵权及不正当竞争，但判决的8万元赔偿金额也没有任何依据，明显过高。综上所述，一审法院认定中山国美公司承担侵权责任没有法律依据，请求二审法院依法改判，支持中山国美公司的上诉请求。北京国美公司答辩称，一、北京国美公司享有第1097722号“国美电器”注册商标以及第1097721号注册商标的商标专用权，同时该两商标在相关公众中具有广泛的知名度，且已多次被多地人民法院认定为驰名商标，具备驰名商标的法定要素，本案亦应继续将其认定为驰名商标，给予相应法律保护。北京国美公司是第1097722号“国美电器”、第1097721号注册商标专用权人，现该两商标尚处于有效期内，该两注册商标自注册以来，一直由北京国美公司及其分布在全国30多个省、自治区、直辖市以及香港、澳门的分、子公司及其关联公司作为服务商标持续使用至今，自第1097722号“国美电器”、第1097721号商标1997年注册时算起，已经连续使用近20年，使用范围覆盖全国400多个城市，在品牌商标的宣传推广上，投入大量人力物力财力，被公众广泛认知。北京国美公司及其分、子、关联公司的销售规模不断扩大、销售额持续上升，始终位列同行业前列，截止2016年年底，国美电器全国1600多家直营门店年销售总额达千亿元，成为中国最大的家电和消费类电子零售连锁企业，雄踞中国家电零售连锁业第一位。自2001年至2016年期间，国美电器连续16年荣列中国连锁百强前列，于2013年至2017年，连续5年上榜中国企业500强；2018年荣列中国零售百强;2019年荣列中国企业500强;2015年，国美电器同时荣获2015年度中国企业信用500强、中国民营企业信用100强；2016年9月，第22届中国品牌价值100强研究报告揭晓，国美电器以768.56亿元的品牌价值，连续10年蝉联零售行业第一；2016年12月，亚洲星云品牌管理北京股份有限公司将国美电器品牌价值评定为1158.68亿元；2016年11月，2016（第四届）中国商业创新大会上，国美荣膺“中国商业入世15年最具影响力企业”大奖；2012年至2016年，国美电器连续5年获得入选“亚洲品牌500强排行榜”，4次获得“亚洲十大最具公信力品牌奖”殊荣。同时，“国美电器”等商标已先后被（2004）武知初字第32号、（2004）粤高法民三终字第294号、（2007）浙民三终字第171号、（2005）浙民三终字第244号、（2006）萍民三初字第21号等判决认定为驰名商标；被（2006）兰法民三初字第012号、（2010）宁民知终字第10号等判决给予驰名商标的法律保护。故北京国美公司的“国美电器”以及“GUOMEI”两组商标，在相关公众中具有相当高的知名度，商标的持续使用时间长、范围广，宣传投入巨大，并多次具有作为驰名商标受保护的记录，符合《中华人民共和国商标法》第14条驰名商标的认定因素，在本案中，应当继续被认定为驰名商标。二、未经北京国美公司许可，中山国美公司在与北京国美公司同类的家电销售服务领域中使用与涉案注册商标相近似的商标，以及将与涉案注册商标中相同的文字“国美电器”作为企业字号在类似的家电销售服务领域中突出使用，导致相关公众对商品服务来源产生误认，使得相关公众认为北京国美公司与中山国美公司之间存在特定联系，发生混淆，侵害北京国美公司对涉案注册商标的商标专用权。1.从北京国美公司提供的证据公证书、光盘、照片上，可以看出中山国美公司在门头招牌、广告宣传（包含网站宣传）均使用“中山国美电器”及“GUOMEI”标识。该两组标识中的“国美电器”与“GUOMEI”，分别与北京国美公司第1097722号商标以及第1097721号商标中的“GUOMEI”，在文字、字母的字形、含义、排列及构图上完全一致，且中山国美公司将北京国美公司注册商标相同文字“国美电器”作为企业字号在相同品类上经营使用,并在宣传上将“国美电器”突出使用，从视觉上，与北京国美公司的涉案注册商标形成高度近似，容易混淆。北京国美公司长期将涉案注册商标用于其及其分、子、关联公司的家电销售，而中山国美公司也将上述近似标识同用在家电销售中，使用领域类似，导致相关公众误认为两者存在许可使用、关联企业等特定关系，构成商标侵权。中山国美公司的企业名称中突出的“国美”字号，与北京国美公司涉案注册商标中的“国美”二字相同，中山国美公司又将其在同类的家电销售服务中突出使用，使得相关公众对两者是否存在特定关系产生误认。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（二）项“将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的”，中山国美公司的上述行为同时损害到北京国美公司的商标专用权。2.关于中山国美公司对与涉案注册商标近似标识的使用，是否与涉案注册商标的使用范围构成相同或类似问题。北京国美公司及其分、子、关联公司将涉案注册商标主要用于家电连锁经营，而北京国美公司将涉案注册商标用在家电连锁销售的行为，也基本符合涉案注册商标第35类之“广告、室外广告、样品散发、张贴广告、商品展示、商店橱窗布置、推销（替他人）”等类别范围。况且，依据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第12条“认定商标或服务是否类似，应当以相关公众对商品或服务的一般认识综合判断，《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或服务的参考”，对于商标或服务是否类似，不能机械认定，应站在相关公众的认知上判断。而就相关公众的一般认识，北京国美公司将涉案注册商标用在家电销售领域上符合上述类别，并已有相当高的知名度及认知度。而中山国美公司与北京国美公司同属于销售经营家电(包含线上)，经营业态相同，中山国美公司将与涉案商标近似标识同用在家电经营中，已与北京国美公司对涉案商标的使用范围相同。退一步说，纵使中山国美公司对近似标识的使用领域，与涉案注册商标的核定范围不相同也不类似，基于涉案商标为驰名商标（前已论述），依照驰名商标的跨品类保护，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（二）项的规定，中山国美公司同样构成商标侵权，该侵权行为严重淡化北京国美公司涉案注册商标驰名商标的显著性。三、中山国美公司在对外宣传以及家电经营中擅自使用与北京国美公司涉案注册商标近似的标识，足以引人误认为中山国美公司与北京国美公司存在特定联系，同时构成不正当竞争。中山国美公司与北京国美公司同属销售电器类商品的相同行业企业，且北京国美公司在全国包括中山市在内均开设有连锁门店，中山国美公司应当知道北京国美公司的连锁经营，中山国美公司将“国美”作为企业字号使用以及宣传，并在家电经营服务中（包括广告宣传、门头招牌等）擅自使用与涉案商标近似标识，不正当利用他人商标及企业字号信誉，蓄意“傍名牌”“搭乘他人商誉便车”的主观恶意明显，容易使相关公众误认为两者存在某种关系，进而对二者发生混淆，构成《中华人民共和国反不正当竞争法》第一条第（一）（二）（四）项下的不正当竞争行为。中山国美公司将“国美”字号作为企业名称进行使用，在营业场所的门楣、招牌以及阿里巴巴网站上使用了“中山市国美电器制造有限公司”字样，并以“中山市国美电器制造有限公司”名义在阿里巴巴网站上销售电器类产品，构成不正当竞争行为。国美电器商标以及国美品牌，在全国范围内都具有较高的知名度和影响力，北京国美公司在先权利受《中华人民共和国反不正当竞争法》的保护，中山国美公司的经营范围与北京国美公司相互具有竞争关系，中山国美公司的行为具有从主观上攀附国美知名企业字号的故意，客观上会使相关公众误以为其生产销售的产品与北京国美公司存在某种联系，容易使相关公众对产品来源造成混淆和误认，损害北京国美公司的合法权益，构成对北京国美公司的不正当竞争。四、中山国美公司因其商标侵权以及不正当竞争行为，应当承担停止使用、赔礼道歉以及赔偿30万元损失以及合理开支8000的法律责任。关于损失费用的赔偿，因中山国美公司注册成立已17年,且在阿里巴巴网站销售已连续经营3年之久，并显示销售年交易额2000万以上。基于中山国美公司经营时间、经营规模、注册资本衡量，北京国美公司诉请30万元的法定赔偿并无不当，北京国美公司因此遭受的经济损失及名誉损失也远不止上述金额。综上，请求二审法院驳回中山国美公司的全部上诉请求。北京国美公司向一审法院起诉请求：1.中山国美公司立即停止使用（变更或注销）“国美”字号进行经营;2.中山国美公司立即停止使用（变更或注销）任何带有“国美”字样的标识、招牌、宣传条幅、广告牌、网络广告等进行经营；3.中山国美公司在中山市的相关媒体上向北京国美公司公开赔礼道歉，声明中山国美公司与北京国美公司之间没有任何关联关系；4.中山国美公司赔偿北京国美公司30万元以及维权、诉讼合理开支8000元。一审法院认定事实：北京国美公司成立于1998年4月6日，注册资本为20000万元，企业类型为其他有限责任公司，经营范围为零售国家正式出版的音像制品，经营电信业务，销售百货、机械电器设备、金属材料、五金交电化工、化工轻工材料、装饰材料、针纺织品、建筑材料等。1997年9月7日，经国家商标局核准，北京市国美电器总公司注册了第1097722号“国美电器”商标，商标核定服务项目为第35类，包括广告、室外广告、样品散发、张贴广告、商品展示、商店橱窗布置、商业信息、贸易业务的专业咨询、推销（替他人）、公共关系，有效期限为1997年9月7日至2027年9月6日。2000年1月28日，该商标经核准转让给北京国美公司。湖北省武汉市中级人民法院于2004年4月7日作出的（2004）武知初字第32号民事判决书、吉林省长春市中级人民法院于2004年10月18日作出的（2004）长民三初字第119号民事判决书、广东省高级人民法院于2005年9月20日作出的（2004）粤高法民三终字第294号民事判决书以及其他多份生效判决均认定“国美电器”商标属于驰名商标。北京国美公司历年获奖记录如下：2011年至2016年，荣列中国连锁企业百强；2012年至2017年，荣列中国企业500强；2018年，荣列中国零售百强；2018年至2019年，荣列中国企业500强；2001年至2012年，连续多年荣列中国连锁百强前列；荣获“2017中国商业创新十大领导品牌”称号，荣列2015年度中国企业信用500强、2015年度中国民营企业信用100强。中山国美公司成立于2004年6月11日，注册资本为500万元，企业类型为有限责任公司，经营范围为生产、加工、销售：日用电器配件、小家电、五金工具、测温仪、体温计、劳保用品（劳保口罩）；医疗器械生产，货物或技术进出口。2020年8月24日，北京国美公司的委托诉讼代理人刘彩霞向广东省中山市香山公证处申请证据保全。当日，在公证员及公证工作人员的监督下，刘彩霞使用公证处的电脑进行操作，截取相关内容并录像储存。公证工作人员打印截图取得打印件7张，将录像刻录成光盘并用信封封存。2020年8月26日，广东省中山市香山公证处出具（2020）粤中香山第8420号公证书对以上取证过程进行了公证。公证书内容显示，ｈｔｔｐ:／／××网站中有关于“中山市国美电器制造有限公司”的公司简介，网站上有“ＧＵＯＭＥＩ／中山市国美电器制造有限公司”标识；在网站“新闻资讯”板块中的宣传中有“中山国美电器制造公司在宁夏回族自治区共同举办的‘健康饮水进万家’公益项目捐赠仪式”的内容，所附的新闻宣传图片可见，会议悬挂有“中山国美电器健康饮水进万家公益项目宁夏捐赠仪式”的横幅，下坐有穿黄色马甲背心的人员，马甲背心上印有“ＧＵＯＭＥＩ”字样。中山国美公司确认该网站是其公司设立。庭审中，双方当事人确认中山国美公司目前已停止使用该网站。另，北京国美公司提交阿里巴巴店铺的首页、商品、订单、聊天记录截图。据证据显示，店铺名称为“中山市国美电器制造有限公司”；销售的电饭煲产品成交量为“30天内100+”，销售价格为“85元/75元/69.90元”；随产品发货的收据抬头为“中山市国美电器制造有限公司”，收据上并加盖有“中山市国美电器制造有限公司收款专用章”。对此，中山国美公司辩称前述店铺为案外人黄某使用其信息注册，其并非店铺的开设主体和实际运营者，其与黄某存在合作关系，该店铺销售给第三方客户的部分产品系黄某从中山国美公司处采购后发货给第三方客户，因此中山国美公司会一并开具涉案收据。此外，中山国美公司在其经营场所门头招牌、广告、产品上使用“中山市国美电器制造有限公司”名称，并设立了“www.××”官网。诉讼中，北京国美公司主张为制止侵权而支出的合理费用合计8000元，包括公证费7708元、购买侵权商品费202元，但仅有公证费800元的发票及购买侵权产品费用202元的订单予以证明，且北京国美公司明确其第1项诉讼请求为要求中山国美公司立即变更企业字号，不得再使用“国美”字样进行经营。另，北京国美公司主张中山国美公司在官网上以“中山国美电器”对外宣传、员工的工衣上印有“GUOMEI”字样，侵犯了其第1097722号“国美电器”注册商标；主张中山国美公司将“国美”字号作为企业名称进行使用，在营业场所的门楣及招牌、阿里巴巴网站上使用了“中山市国美电器制造有限公司”字样，并以“中山市国美电器制造有限公司”的名义在阿里巴巴网站上销售电器类产品，构成不正当竞争。一审法院认为：本案应为侵犯商标权及不正当竞争纠纷。双方的争议焦点是：一、中山国美公司是否构成商标侵权；二、中山国美公司是否构成不正当竞争；三、责任承担方式。焦点一。北京国美公司主张中山国美公司在官网上以“中山国美电器”对外宣传、员工的工衣上印有“GUOMEI”字样，侵犯了其第1097722号“国美电器”商标。北京国美公司系涉案第1097722号“国美电器”注册商标的权利人，依法对其经核准注册的商标，在核准的服务领域内享有专用权，应受法律保护。中山国美公司的经营范围“销售日用电器配件、小家电”与北京国美公司的服务属于相同或者类似服务。中山国美公司未经北京国美公司许可，对外使用“中山国美电器”及“GUOMEI”字样进行企业宣传，经比对，“中山国美电器”中的“国美电器”字样与“国美电器”注册商标完全相同，二者构成近似；“GUOMEI”字样系“国美电器”注册商标中“国美”二字的拼音，读音、含义一致，二者构成近似。上述侵权标识在相同或者类似服务上使用，容易使相关公众对商品或者服务的提供主体产生混淆。因此，中山国美公司构成对北京国美公司第1097722号“国美电器”注册商标专用权的侵害，中山国美公司应立即停止侵权并赔偿北京国美公司的经济损失及为制止侵权而支出的合理费用。焦点二。北京国美公司主张中山国美公司将“国美”字号作为企业名称进行使用，在营业场所的门楣及招牌、阿里巴巴网站上使用了“中山市国美电器制造有限公司”字样，并以“中山市国美电器制造有限公司”的名义在阿里巴巴网站上销售电器类产品，构成不正当竞争行为。依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项规定，经营者擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）的混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，系不正当竞争行为。据北京国美公司提供的证据，可以证明涉案的“国美电器”商标及“国美”品牌在全国范围内具有较高的知名度和影响力，具备“有一定影响”的条件，北京国美公司的在先权利受《中华人民共和国反不正当竞争法》的保护。中山国美公司的经营范围与北京国美公司相互具有竞争关系。中山国美公司成立在后，其将他人具有一定影响力的字号作为企业名称使用，并在生产、销售的产品外包箱上、营业场所门楣、招牌、阿里巴巴网站上标注“中山市国美电器制造有限公司”，并对外销售电器类产品，主观上攀附“国美”知名企业字号的故意明显，客观上会使相关公众误以为其生产、销售的产品与北京国美公司存在某种联系，容易使相关公众对产品来源造成混淆和误认，损害北京国美公司的合法权益，中山国美公司的行为抢占了北京国美公司的市场份额，违背了诚实信用原则，构成对北京国美公司的不正当竞争。焦点三。中山国美公司侵犯了北京国美公司的注册商标专用权及构成不正当竞争行为，故中山国美公司应立即停止侵权并赔偿北京国美公司的经济损失及为制止侵权而支出的合理费用。因此，北京国美公司要求中山国美公司变更企业字号并停止使用含有“国美”字样的标识、招牌、宣传条幅、广告牌、网络广告等行为，理据充分，予以支持。至于北京国美公司要求中山国美公司赔礼道歉，因本案为商标侵权及不正当竞争纠纷，属于侵犯财产权纠纷，北京国美公司提供的证据不足以证实中山国美公司的侵权行为对其商誉等造成不良影响，故北京国美公司的该项诉求没有依据，不予支持。关于赔偿金额，当事人未能提供证据证明因中山国美公司实施商标侵权及不正当竞争行为而导致北京国美公司所受的实际损失以及中山国美公司的获利情况，综合考虑北京国美公司的品牌的知名度以及中山国美公司的经营规模，中山国美公司实施侵权行为的性质、期间、后果以及主观过错程度、北京国美公司为制止侵权而支出的公证费、购买侵权实物的费用等因素，酌定中山国美公司向北京国美公司支付赔偿款8万元（包含为制止侵权而支出的合理费用）。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第二项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款、第七条、第十七条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、中山国美公司于判决发生法律效力之日起立即停止使用含有“国美”字样的企业名称，并于判决发生法律效力之日起三十日内变更企业字号，变更后的企业字号中不得含有“国美”字样；二、中山国美公司于判决发生法律效力之日起立即停止在网站、招牌等宣传中使用“国美”字样；三、中山国美公司于判决发生法律效力之日起七日内赔偿北京国美公司经济损失8万元（包含为制止侵权行为而支出的合理费用）；四、驳回北京国美公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5920元，减半收取计2960元（已由北京国美公司预交），由北京国美公司负担592元，中山国美公司负担2368元，并直接向北京国美公司支付。本院二审期间，中山国美公司提交以下证据：1.第640263号商标相关信息；2.第620659号商标相关信息，证据1、2共同证明“国美”二字系臆造词，案外人早在北京国美公司之前就申请注册了“国美”商标，故“国美”并非由北京国美公司独创，北京国美公司对“国美”二字不享有任何专用权；3.撤销连续三年不使用注册商标申请书，证明北京国美公司的涉案权利商标并未实际使用，目前中山国美公司已经委托他人提起撤销程序。北京国美公司不确认上述三份证据的真实性及关联性。中山国美公司提交的证据1-3均没有原件予以核对，本院对其真实性不予确认。北京国美公司提交以下证据：1.公证书，证明中山国美公司在阿里巴巴网站设立店铺，销售电器商品，中山国美公司以国美名义对外开展经营，销售电器商品，构成不正当竞争；2.礼品邀请函，证明中山国美公司突出使用国美电器对外宣传，该宣传造成大量投诉，因为公众将北京国美公司与中山国美公司二者相关联；3.潇湘晨报网络新闻，证明中山国美公司对外以中山国美名义开展宣传活动，极易引起消费者混淆；4.2018年、2019年中国零售百强名单，证明近三年内国美电器连续荣列中国零售百强，“国美电器”商标在近三年内持续使用；5.采购合同及发票，证明近三年内国美持续采购及销售，开展业务；6.2019年北京国美公司报纸广告及对应活动宣传单，证明近三年内北京国美公司持续以国美电器名义对外经营并使用第1097722号“国美电器”商标对外宣传；7.门店照片，证明近三年内国美使用注册商标用于店招；8.商标注册证，证明第1097722号“国美电器”商标外，北京国美公司还注册第6559503号、第9884893号商标等关联商标用于品牌；9.（2018）京73行初146号、（2018）京行终5933号行政判决书，证明北京国美公司在2000年至2003年对第1097722号“国美电器”商标进行大量、广泛、长期宣传使用。中山国美公司确认证据1的真实性，不确认关联性，不确认证据2、3的真实性、合法性及关联性，确认证据4-6、8、9的真实性、合法性，不确认证据7的真实性、合法性。北京国美公司提交的证据1有原件予以核对，中山国美公司对证据4-6、8、9的真实性无异议，本院确认上述证据的真实性，证据2、3、7无原件予以核对，本院不确认证据2、3、7的真实性。北京国美公司二审期间向本院提交中止审理申请书，载明因中山国美公司提出北京国美公司对第1097722号商标连续三年不使用，以此为由要求不承担赔偿责任。北京国美公司已收到国家知识产权局《关于提供注册商标使用证据的通知》，国家知识产权局已经根据中山国美公司申请对第1097722号商标是否连续三年不使用应被撤销启动审查程序。北京国美公司认为第1097722号商标是否构成撤销情形正在国家知识产权局审理中，本案的审理与国家知识产权局审理结果相关，故请求本案中止审理。本院经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查，北京国美公司一审起诉状中仅针对第1097722号“国美电器”主张权利，且在一审庭审中，北京国美公司明确其本案主张权利的商标是第1097722号“国美电器”。北京国美公司2021年6月29日向本院提交的庭后回复意见载明：“我司主张的商标侵权主要针对‘国美电器’文字商标”。二审期间，北京国美公司提出其主张保护的权利商标为第1097721号注册商标及第1097722号“国美电器”注册商标。另查，北京国美公司提交的报纸“北京国美‘飓’低价5折其引爆京城”，载明3月29日至31日，北京国美将启动“飓”低价5折起……预存时间2019年3月22日至28日……。对应的宣传单显示“3.29-3.31”，左上角显示“国美电器”字样。本院认为，北京国美公司一审期间明确其主张权利的商标是第1097722号“国美电器”注册商标，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理”的规定，北京国美公司在二审期间增加主张第1097721号商标权利属于新增加诉讼请求，且在一审法庭辩论终结后才提出，本院对北京国美公司二审增加保护的权利商标为第1097721号注册商标诉求不予处理。根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为:一、本案应否中止审理；二、北京国美公司近三年有无实际使用第1097722号注册商标；三、中山国美公司是否构成商标侵权；四、中山国美公司是否构成不正当竞争；五、一审判赔金额是否适当。争议焦点一，关于本案应否中止审理的问题。北京国美公司二审提交国家知识产权局《关于提供注册商标使用证据的通知》，认为第1097722号商标是否连续三年不使用应被撤销正在国家知识产权局审理中，本案的审理与国家知识产权局审理结果相关，本案应当中止审理。根据《中华人民共和国商标法》第五十五条第二款的规定：“被撤销的注册商标，由商标局予以公告，该注册商标专用权自公告之日起终止”，本案中，第1097722号商标目前仍处于有效期内，北京国美公司对第1097722号商标享有专用权，有权主张相应的商标权利。另外，国家知识产权局审理第1097722号商标是否连续三年不使用应被撤销的行政处理与司法诉讼并行不悖，北京国美公司以国家知识产权局正在审理第1097722号商标是否连续三年不使用应被撤销为由主张本案应中止审理没有法律依据，本院不予支持。争议焦点二，关于北京国美公司近三年有无实际使用第1097722号注册商标的问题。根据北京国美公司提交的报纸及相应的宣传单显示，北京国美公司2019年使用第1097722号“国美电器”注册商标印发宣传册，并将宣传内容刊登在报纸上；国美电器于2018年、2019年荣列中国零售百强名单，均足以证明北京国美公司近三年经营活跃，并使用了第1097722号注册商标，中山国美公司上诉主张北京国美公司近三年没有实际使用第1097722号注册商标没有事实依据，本院不予支持。争议焦点三，关于中山国美公司是否构成商标侵权的问题。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项规定：“下列行为属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：（一）将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的；……”，即构成侵犯他人注册商标专用权除了有将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上使用的行为之外，还需要符合突出使用，并容易使相关公众产生误认的情形。本案中，第一，（2020）粤中香山第8420号公证书显示，ｈｔｔｐ:／／××网站中有关于“中山市国美电器制造有限公司”的公司简介，网站上有“ＧＵＯＭＥＩ／中山市国美电器制造有限公司”标识；在网站“新闻资讯”板块中的宣传中有“中山国美电器制造公司在宁夏回族自治区共同举办的‘健康饮水进万家’公益项目捐赠仪式”的内容，所附的新闻宣传图片可见，会议悬挂有“中山国美电器健康饮水进万家公益项目宁夏捐赠仪式”的横幅，上述网页中均是对“中山市国美电器制造有限公司”企业名称的完整使用，而照片中的“中山国美电器健康饮水进万家公益项目宁夏捐赠仪式”的横幅，虽然有简化企业名称突出“中山国美电器”字样，但一般情况下，捐赠会议现场的横幅均是会议组织方制作，故仅凭该证据不足以证实中山国美公司有突出使用“国美”字样；第二，北京国美公司二审提交的礼品邀请函、潇湘晨报网络新闻拟证明中山国美公司将“国美电器”标识突出使用，但是礼品邀请函与潇湘晨报网络新闻均没有原件予以核对，无法核实真实性，且北京国美公司也没有提交证据证明礼品邀请函以及潇湘晨报中的“中山国美电器助力乡村振兴捐赠仪式”是中山国美公司自行制作并用于宣传。故虽然中山国美公司在其宣传网页中使用了与北京国美公司第1097722号“国美电器”注册商标相同的文字作为企业字号的行为，但是现有证据均不足以证明中山国美公司对“国美电器”标识构成突出使用，不构成对北京国美公司第1097722号“国美电器”注册商标权的侵犯。一审法院认定中山国美公司侵犯北京国美公司第1097722号“国美电器”注册商标专用权有误，本院予以纠正。至于中山国美公司主张北京国美公司涉案注册商标并非驰名商标，不能实行跨类别保护的问题。如上所述，中山国美公司本案中并未对“国美电器”标识突出使用，中山国美公司不构成对北京国美公司第1097722号“国美电器”注册商标权的侵犯，故本案不涉及驰名商标跨类别保护的问题。争议焦点四，关于中山国美公司是否构成不正当竞争的问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项规定：“经营者擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）的混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，系不正当竞争行为。”本案中，中山国美公司与北京国美公司的经营业务范围相同，均为电器销售，互相具有竞争关系，中山国美公司成立时间晚于北京国美公司成立时间以及“国美电器”商标注册时间，“国美电器”商标或字号经过北京国美公司的长期宣传和使用，已经具有较高的知名度和显著性，中山国美公司在生产、销售的产品外包装箱上、营业场所门楣、招牌、阿里巴巴网站上标注“中山市国美电器制造有限公司”的行为主观上具有攀附“国美”知名企业字号的故意，客观上会造成消费者对市场主体及产品来源产生混淆或误认的结果，损害北京国美公司的合法权益，构成不正当竞争行为，一审法院对此认定正确，本院予以维持。争议焦点五，关于一审判赔金额是否适当的问题。因北京国美公司没有提交证据证明因涉案侵权行为遭受的实际损失以及中山国美公司的侵权获利数额，本院综合考虑以下因素：1.北京国美公司的品牌的知名度较高；2.中山国美公司自2004年6月11日成立，经营时间长；3.中山国美公司的主观恶意程度；4.中山国美公司的侵权表现形式；5.中山国美公司不构成商标侵权，构成不正当竞争行为；6.北京国美公司为制止侵权派员出庭应诉、取证等因素，本院酌定中山国美公司向北京国美公司支付赔偿款5万元（包含为制止侵权而支出的合理费用），一审法院酌定赔偿款8万元（包含为制止侵权而支出的合理费用）过高，本院予以调整。综上所述，上诉人中山国美公司的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持广东省中山市第二人民法院（2021）粤2072民初563号民事判决第一项；二、撤销广东省中山市第二人民法院（2021）粤2072民初563号民事判决第二、三、四项；三、中山市国美电器制造有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内赔偿北京国美电器有限公司经济损失5万元（包含为制止侵权而支出的合理费用）；四、驳回北京国美电器有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5920元，减半收取2960元（北京国美电器有限公司已预交），由北京国美电器有限公司负担1242元，中山市国美电器制造有限公司负担1718元，并直接向北京国美电器有限公司支付。二审案件受理费1800元（中山市国美电器制造有限公司已预交5920元），由中山市国美电器制造有限公司负担1463元，北京国美电器有限公司负担337元，并直接向中山市国美电器制造有限公司支付。中山市国美电器制造有限公司多预交的二审案件受理费4120元，由本院予以退还。本判决为终审判决。审判长  谢劲东审判员  赵 娟审判员  蔡惠群二〇二一年九月六日书记员  雷 媛广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤20民终4418号上诉人（原审被告）：中山市国美电器制造有限公司，住所地广东省中山市。法定代表人：冯塘名，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭银银，广东宪鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京国美电器有限公司，住所地北京市。法定代表人：刘丽焕，该公司总经理。委托诉讼代理人：李琴玲，女，该公司工作人员。上诉人中山市国美电器制造有限公司（以下简称中山国美公司）因与被上诉人北京国美电器有限公司（以下简称北京国美公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2021）粤2072民初563号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。中山国美公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判为驳回北京国美公司的一审全部诉讼请求；2.北京国美公司承担一审、二审案件受理费。事实和理由：一、中山国美公司在网站使用的“GUOMEI中山市国美电器制造有限公司”“中山国美电器健康饮水进万家公益项目宁夏捐赠仪式”标识均是作为一个整体使用，不构成突出使用，且未使用在与北京国美公司的涉案权利商标相同或类似的商品或服务上，不会造成消费者的混淆误认，不构成商标侵权。首先，中山国美公司在网站使用的“GUOMEI中山市国美电器制造有限公司”“中山国美电器健康饮水进万家公益项目宁夏捐赠仪式”标识是作为一个整体使用，且字体大小、颜色完全一致，并未单独突出其中的“GUOMEI”或“中山国美电器”字样，且“GUOMEI中山市国美电器制造有限公司”标识是使用在网站的左上角，一般进入该网站的人首先也会看到该标识，就会第一时间了解到该网站是中山国美公司的网站，而“中山国美电器健康饮水进万家公益项目宁夏捐赠仪式”标识是使用在“GUOMEI中山市国美电器制造有限公司”标识的下方，消费者进入该网站后已经了解到该网站是“中山市国美电器制造有限公司”的网站，下方对应的宣传内容也会理所当然理解为是“中山市国美电器制造有限公司”的宣传内容。另外，上述网站也仅是用于浏览，并非可以直接进行下单购买，且公司内部网站的浏览人数较少。再加上中山国美公司网站上宣传的产品上以及实际生产的产品上均是使用的中山国美公司名下的或者经授权使用的商标，中山国美公司的加工生产均是在公司注册地完成，并直接供货给采购商，中山国美公司并未在各大商超设立任何带有“国美”字样的卖场，而北京国美公司是在各大商超以商场形式销售电器，并在店铺招牌上标注涉案权利商标，故中山国美公司仅在自己公司网站的使用行为，以一般消费者的观察力和注意力，完全不会将中山国美公司在自己网站使用的前述标识与北京国美公司联系起来。其次，涉案网站上的商品均是日常用家用电器产品，属于《类似商品和服务区分表》中的第11类，而北京国美公司的第1097722号“国美电器”权利商标属于第35类，核定使用的服务项目为广告，室外广告，样品散发，张贴广告，商品展示，商店橱窗布置，商业信息，贸易业务的专业咨询，推销(替他人)，公共关系。因此，中山国美公司网站上宣传的电器等商品与北京国美公司的权利商标也不构成同一种或类似商品或服务。再次，根据商标法相关规定，在判断商标是否近似时，应将两个商标整体进行比对。而一审法院在进行商标近似比对中，并未将中山国美公司在网站上使用的“GUOMEI中山市国美电器制造有限公司”“中山国美电器健康饮水进万家公益项目宁夏捐赠仪式”标识作为一个整体与涉案权利商标进行比对，而是主观臆断的将中山国美公司使用的标识进行拆分，故在此基础上进行的近似比对不符合相关法律规定。最后，就涉案商标而言，“国美电器”中“电器”二字是放弃专用权的，显然不能将其视同于“国美”，“电器”具有行业限定词性质，因此“国美电器”相对“国美”而言，注册后的排他效果和使用范围都受到很大限制，该情况在商标的相似判断中，应当予以考虑。因此“GUOMEI中山市国美电器制造有限公司”“中山国美电器健康饮水进万家公益项目宁夏捐赠仪式”标识与“国美电器”不构成近似，“GUOMEI”拼音也与“国美电器”不是唯一的对应关系，故中山国美公司在网站使用“GUOMEI中山市国美电器制造有限公司”“中山国美电器健康饮水进万家公益项目宁夏捐赠仪式”标识，与北京国美公司的涉案权利商标不构成近似。一审法院不仅将中山国美公司使用的“GUOMEI中山市国美电器制造有限公司”“中山国美电器健康饮水进万家公益项目宁夏捐赠仪式”标识拆分开来与北京国美公司的“国美电器”进行比对，也完全忽略了北京国美公司对涉案权利商标中的“电器”二字不享有专用权，故在此基础上进行的近似比对错误。因此，一审法院认定中山国美公司使用的“GUOMEI中山市国美电器制造有限公司”“中山国美电器健康饮水进万家公益项目宁夏捐赠仪式”标识与北京国美公司的权利商标构成近似，且在相同或类似服务上使用，与实际情况不符，而且一审法院也未明确中山国美公司的使用行为与涉案权利商标核定的哪一种服务构成相同或类似服务，属于认定事实不清。二、北京国美公司在本案中主张的是驰名商标的跨类别保护，北京国美公司的涉案商标不应被认定为驰名商标，因此不享有驰名商标可以跨类保护的特殊效力。驰名商标的认定是个案认定原则，虽然北京国美公司的权利商标在另案中有作为驰名商标受保护的记录，但距今已经超过三年时间，故中山国美公司对北京国美公司的权利商标至今是否驰名持有异议，本案有必要结合双方举证，重新进行审查认定。而在本案中，北京国美公司的涉案商标不应被认定为驰名商标，因此不享有驰名商标可以跨类保护的特殊效力。1.根据《最高人民法院关于北京、上海、广州知识产权法院案件管辖的规定》，在本案中，如需对北京国美公司的权利商标是否驰名进行认定，则本案应由广州知识产权法院审理，不属于一审法院审理范围；2.第1097722号“国美电器”商标核定使用的类别是第35类，但在实际使用中，北京国美公司将第1097722号“国美电器”商标使用于家用电器连锁销售的商业活动中。根据《类似商品和服务区分表》对第三十五类服务商标的注释，该类服务“尤其不包括：其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动。”而北京国美公司在全国各地设立卖场或家电超市从事家用电器连锁销售属于商品销售性质，该事实在北京国美公司诉状的陈述和营业执照中均可得到证实。由于每一类别商品均可能涉及销售，如果关于“商品销售”可以独立核准使用服务商标，就可能与其他任何类别的商品商标专用权发生冲突，所以关于商品销售服务不应独立核准授予服务商标专用权。因此，北京国美公司将涉案商标用在家用电器连锁销售中，是对注册商标的不正确使用，故不能据此认定第1097722号“国美电器”注册商标的知名度。另依照《中华人民共和国商标法》第十四条的规定，认定驰名商标应当考虑的因素有：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。而在本案诉讼中，北京国美公司举证的荣誉证书等材料，由于缺乏直接有关涉案商标使用形态、持续使用时间和宣传等情况的有效证据，因此上述证据尚不能证明相关公众对涉案商标的知晓程度。基于以上考虑和北京国美公司举证，本案中尚不能认定北京国美公司第1097722号“国美电器”注册商标构成驰名商标。三、中山国美公司与北京国美公司之间不存在竞争关系，且中山国美公司从2004年成立至今已经长达十几年，双方又分处不同的地域，完全可以共存于市场。首先，中山国美公司从事的是日常家用电器的制造，其相关公众主要是贴牌加工生产的厂商，而北京国美公司提供家用电器连锁销售服务，其相关公众是有家用电器消费需求的普通消费者。可见北京国美公司主要是以商城形式销售电器，而中山国美公司是直接生产供货给采购商，两者的经营性质完全不同，相关公众存在较大差异，不存在竞争关系。而判断是否构成不正当竞争的前提是双方之间存在竞争关系，在中山国美公司与北京国美公司之间不存在竞争关系的前提下，不能认定构成不正当竞争。其次，由于涉案商标在本案中未被认定为驰名商标，且如前所述，北京国美公司提交的证据尚不能证明相关公众对涉案商标的知晓程度。另外，如果北京国美公司的商标在中山国美公司成立时就是驰名商标的话，工商局会有相应记录，中山国美公司登记该企业名称也不会被核准，但中山国美公司在2004年成立公司时，工商局并未告知过有此问题，是顺利通过工商登记的。由此可见，在中山国美公司登记成立时北京国美公司的涉案权利商标不是驰名商标，因此北京国美公司基于驰名商标知名度提出中山国美公司构成不正当竞争的主张不能成立。再次，北京国美公司是在1998年登记成立，涉案权利商标是在1997年9月7日核准注册，2001年1月28日转让给北京国美公司。北京国美公司在本案中提交的相关荣誉均为“国美电器有限公司”获得，并非北京国美公司，且相关荣誉获得的时间在2011年以后，而中山国美公司成立的时间是在2004年，因此在中山国美公司登记成立时，北京国美公司的字号及品牌并不具有较高的市场知名度，不属于反不正当竞争法第六条规定的“具有一定影响”，可以予以保护的企业名称。且中山国美公司在企业字号中使用的“国美电器制造”等字样，与北京国美公司的“国美电器”存在明显区别，所以中山国美公司登记成立该企业名称是因为自身经营的需要，并没有攀附北京国美公司商誉的主观恶意或者傍名牌的意图。另外，中山国美公司已经成立长达十几年，在这十几年的时间里，中山国美公司从未收到过任何关于自身企业名称的投诉，一直是合规经营。多年来，中山国美公司凭借自身的努力，逐渐站稳跟脚。北京国美公司也不可能是最近才发现中山国美公司存在的，但北京国美公司却从未提出过任何异议，北京国美公司的行为已可以推定为默认中山国美公司存在的合法性。所以本案中，一审法院不能仅凭北京国美公司的单方陈辞就认定中山国美公司构成不正当竞争，并判决中山国美公司变更企业名称，应注意尊重已经客观形成的市场格局，防止一刀切，实现经营者之间的包容性发展。最后，北京国美公司在本案中同时主张商标权益与反不正当竞争保护，企业名称是区别不同市场主体的标志，字号是企业名称的核心组成部分。企业名称因突出使用而侵犯在先注册商标专用权的，适用商标法处理，企业名称未突出使用但实际产生市场混淆效果的，适用反不正当竞争法处理。反不正当竞争法作为一般法，只有在具体的法律法规无法进行规制时才能适用。本案中，对于中山国美公司的行为，不宜同时适用商标法或反不正当竞争法进行惩处，否则属于重复认定。四、“国美”二字系臆造词，并非由北京国美公司独创，北京国美公司对“国美”二字不享有任何专用权。涉案商标1996年6月12日申请，1997年9月7日核准注册，而在北京国美公司申请注册前，最早在1991年6月11日黄岩市吉利装潢材料厂就申请注册“国美GUOMEI”商标，后在1992年11月30日核准注册，注册号为：620659，类别为第19类，在1992年5月26日，河南省偃师县中州油墨厂申请注册“国美GUOMEI”商标，后在1993年5月7日核准注册，注册号为：640263，类别为第2类以及在1996年1月30日，湖北大派食品集团有限公司申请注册“国美GUOMEI”商标，后在1997年6月21日核准注册，注册号为：1037051，类别为第29类。虽然上述商标最终均因未提出续展申请或连续三年未使用而被注销或撤销，但由此可见，“国美”二字系臆造词，并非由北京国美公司独创，北京国美公司对“国美”二字不享有任何专用权。五、北京国美公司近三年并未实际使用过涉案权利商标，其要求中山国美公司承担赔偿责任没有法律依据。北京国美公司并未提供涉案权利商标近三年的任何实际使用证据，故不能证明此前三年内有实际使用过该注册商标，因此中山国美公司不应承担赔偿责任。六、一审法院判决的赔偿金额过高。首先，北京国美公司在本案中并未提供任何证据证明其因本案的侵权行为所遭受的损失以及中山国美公司因此的获利。一审法院认定的金额并没有依据。其次，中山国美公司是从事生产电器的企业，相关电器产品的出厂价主要是依据原材料成本、生产成本以及市场需求等因素而定，品牌在电器产品价值中的贡献率较低。另北京国美公司开设的“国美电器”店铺中售卖的商品上并非“国美”品牌，而中山国美公司生产的商品上是使用的自己公司名下的或者经授权使用的商标，消费者并不会因此而混淆误购，中山国美公司并没有因此获利。再次，双方分处不同地域，中山国美公司在对外的产品上并未有任何突出使用带有“国美电器”字眼的标识，均是完整使用自身的企业名称，中山国美公司主观上并未借助北京国美公司的知名度来获利的意图。因此，中山国美公司是基于工商登记机关登记的公信力而合法使用自身的企业名称，系正常使用，并无任何主观恶意，而侵权人的主观恶意是判定赔偿金额高低的重要考量因素，即使一审法院认定构成商标侵权及不正当竞争，但判决的8万元赔偿金额也没有任何依据，明显过高。综上所述，一审法院认定中山国美公司承担侵权责任没有法律依据，请求二审法院依法改判，支持中山国美公司的上诉请求。北京国美公司答辩称，一、北京国美公司享有第1097722号“国美电器”注册商标以及第1097721号注册商标的商标专用权，同时该两商标在相关公众中具有广泛的知名度，且已多次被多地人民法院认定为驰名商标，具备驰名商标的法定要素，本案亦应继续将其认定为驰名商标，给予相应法律保护。北京国美公司是第1097722号“国美电器”、第1097721号注册商标专用权人，现该两商标尚处于有效期内，该两注册商标自注册以来，一直由北京国美公司及其分布在全国30多个省、自治区、直辖市以及香港、澳门的分、子公司及其关联公司作为服务商标持续使用至今，自第1097722号“国美电器”、第1097721号商标1997年注册时算起，已经连续使用近20年，使用范围覆盖全国400多个城市，在品牌商标的宣传推广上，投入大量人力物力财力，被公众广泛认知。北京国美公司及其分、子、关联公司的销售规模不断扩大、销售额持续上升，始终位列同行业前列，截止2016年年底，国美电器全国1600多家直营门店年销售总额达千亿元，成为中国最大的家电和消费类电子零售连锁企业，雄踞中国家电零售连锁业第一位。自2001年至2016年期间，国美电器连续16年荣列中国连锁百强前列，于2013年至2017年，连续5年上榜中国企业500强；2018年荣列中国零售百强;2019年荣列中国企业500强;2015年，国美电器同时荣获2015年度中国企业信用500强、中国民营企业信用100强；2016年9月，第22届中国品牌价值100强研究报告揭晓，国美电器以768.56亿元的品牌价值，连续10年蝉联零售行业第一；2016年12月，亚洲星云品牌管理北京股份有限公司将国美电器品牌价值评定为1158.68亿元；2016年11月，2016（第四届）中国商业创新大会上，国美荣膺“中国商业入世15年最具影响力企业”大奖；2012年至2016年，国美电器连续5年获得入选“亚洲品牌500强排行榜”，4次获得“亚洲十大最具公信力品牌奖”殊荣。同时，“国美电器”等商标已先后被（2004）武知初字第32号、（2004）粤高法民三终字第294号、（2007）浙民三终字第171号、（2005）浙民三终字第244号、（2006）萍民三初字第21号等判决认定为驰名商标；被（2006）兰法民三初字第012号、（2010）宁民知终字第10号等判决给予驰名商标的法律保护。故北京国美公司的“国美电器”以及“GUOMEI”两组商标，在相关公众中具有相当高的知名度，商标的持续使用时间长、范围广，宣传投入巨大，并多次具有作为驰名商标受保护的记录，符合《中华人民共和国商标法》第14条驰名商标的认定因素，在本案中，应当继续被认定为驰名商标。二、未经北京国美公司许可，中山国美公司在与北京国美公司同类的家电销售服务领域中使用与涉案注册商标相近似的商标，以及将与涉案注册商标中相同的文字“国美电器”作为企业字号在类似的家电销售服务领域中突出使用，导致相关公众对商品服务来源产生误认，使得相关公众认为北京国美公司与中山国美公司之间存在特定联系，发生混淆，侵害北京国美公司对涉案注册商标的商标专用权。1.从北京国美公司提供的证据公证书、光盘、照片上，可以看出中山国美公司在门头招牌、广告宣传（包含网站宣传）均使用“中山国美电器”及“GUOMEI”标识。该两组标识中的“国美电器”与“GUOMEI”，分别与北京国美公司第1097722号商标以及第1097721号商标中的“GUOMEI”，在文字、字母的字形、含义、排列及构图上完全一致，且中山国美公司将北京国美公司注册商标相同文字“国美电器”作为企业字号在相同品类上经营使用,并在宣传上将“国美电器”突出使用，从视觉上，与北京国美公司的涉案注册商标形成高度近似，容易混淆。北京国美公司长期将涉案注册商标用于其及其分、子、关联公司的家电销售，而中山国美公司也将上述近似标识同用在家电销售中，使用领域类似，导致相关公众误认为两者存在许可使用、关联企业等特定关系，构成商标侵权。中山国美公司的企业名称中突出的“国美”字号，与北京国美公司涉案注册商标中的“国美”二字相同，中山国美公司又将其在同类的家电销售服务中突出使用，使得相关公众对两者是否存在特定关系产生误认。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（二）项“将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的”，中山国美公司的上述行为同时损害到北京国美公司的商标专用权。2.关于中山国美公司对与涉案注册商标近似标识的使用，是否与涉案注册商标的使用范围构成相同或类似问题。北京国美公司及其分、子、关联公司将涉案注册商标主要用于家电连锁经营，而北京国美公司将涉案注册商标用在家电连锁销售的行为，也基本符合涉案注册商标第35类之“广告、室外广告、样品散发、张贴广告、商品展示、商店橱窗布置、推销（替他人）”等类别范围。况且，依据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第12条“认定商标或服务是否类似，应当以相关公众对商品或服务的一般认识综合判断，《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或服务的参考”，对于商标或服务是否类似，不能机械认定，应站在相关公众的认知上判断。而就相关公众的一般认识，北京国美公司将涉案注册商标用在家电销售领域上符合上述类别，并已有相当高的知名度及认知度。而中山国美公司与北京国美公司同属于销售经营家电(包含线上)，经营业态相同，中山国美公司将与涉案商标近似标识同用在家电经营中，已与北京国美公司对涉案商标的使用范围相同。退一步说，纵使中山国美公司对近似标识的使用领域，与涉案注册商标的核定范围不相同也不类似，基于涉案商标为驰名商标（前已论述），依照驰名商标的跨品类保护，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（二）项的规定，中山国美公司同样构成商标侵权，该侵权行为严重淡化北京国美公司涉案注册商标驰名商标的显著性。三、中山国美公司在对外宣传以及家电经营中擅自使用与北京国美公司涉案注册商标近似的标识，足以引人误认为中山国美公司与北京国美公司存在特定联系，同时构成不正当竞争。中山国美公司与北京国美公司同属销售电器类商品的相同行业企业，且北京国美公司在全国包括中山市在内均开设有连锁门店，中山国美公司应当知道北京国美公司的连锁经营，中山国美公司将“国美”作为企业字号使用以及宣传，并在家电经营服务中（包括广告宣传、门头招牌等）擅自使用与涉案商标近似标识，不正当利用他人商标及企业字号信誉，蓄意“傍名牌”“搭乘他人商誉便车”的主观恶意明显，容易使相关公众误认为两者存在某种关系，进而对二者发生混淆，构成《中华人民共和国反不正当竞争法》第一条第（一）（二）（四）项下的不正当竞争行为。中山国美公司将“国美”字号作为企业名称进行使用，在营业场所的门楣、招牌以及阿里巴巴网站上使用了“中山市国美电器制造有限公司”字样，并以“中山市国美电器制造有限公司”名义在阿里巴巴网站上销售电器类产品，构成不正当竞争行为。国美电器商标以及国美品牌，在全国范围内都具有较高的知名度和影响力，北京国美公司在先权利受《中华人民共和国反不正当竞争法》的保护，中山国美公司的经营范围与北京国美公司相互具有竞争关系，中山国美公司的行为具有从主观上攀附国美知名企业字号的故意，客观上会使相关公众误以为其生产销售的产品与北京国美公司存在某种联系，容易使相关公众对产品来源造成混淆和误认，损害北京国美公司的合法权益，构成对北京国美公司的不正当竞争。四、中山国美公司因其商标侵权以及不正当竞争行为，应当承担停止使用、赔礼道歉以及赔偿30万元损失以及合理开支8000的法律责任。关于损失费用的赔偿，因中山国美公司注册成立已17年,且在阿里巴巴网站销售已连续经营3年之久，并显示销售年交易额2000万以上。基于中山国美公司经营时间、经营规模、注册资本衡量，北京国美公司诉请30万元的法定赔偿并无不当，北京国美公司因此遭受的经济损失及名誉损失也远不止上述金额。综上，请求二审法院驳回中山国美公司的全部上诉请求。北京国美公司向一审法院起诉请求：1.中山国美公司立即停止使用（变更或注销）“国美”字号进行经营;2.中山国美公司立即停止使用（变更或注销）任何带有“国美”字样的标识、招牌、宣传条幅、广告牌、网络广告等进行经营；3.中山国美公司在中山市的相关媒体上向北京国美公司公开赔礼道歉，声明中山国美公司与北京国美公司之间没有任何关联关系；4.中山国美公司赔偿北京国美公司30万元以及维权、诉讼合理开支8000元。一审法院认定事实：北京国美公司成立于1998年4月6日，注册资本为20000万元，企业类型为其他有限责任公司，经营范围为零售国家正式出版的音像制品，经营电信业务，销售百货、机械电器设备、金属材料、五金交电化工、化工轻工材料、装饰材料、针纺织品、建筑材料等。1997年9月7日，经国家商标局核准，北京市国美电器总公司注册了第1097722号“国美电器”商标，商标核定服务项目为第35类，包括广告、室外广告、样品散发、张贴广告、商品展示、商店橱窗布置、商业信息、贸易业务的专业咨询、推销（替他人）、公共关系，有效期限为1997年9月7日至2027年9月6日。2000年1月28日，该商标经核准转让给北京国美公司。湖北省武汉市中级人民法院于2004年4月7日作出的（2004）武知初字第32号民事判决书、吉林省长春市中级人民法院于2004年10月18日作出的（2004）长民三初字第119号民事判决书、广东省高级人民法院于2005年9月20日作出的（2004）粤高法民三终字第294号民事判决书以及其他多份生效判决均认定“国美电器”商标属于驰名商标。北京国美公司历年获奖记录如下：2011年至2016年，荣列中国连锁企业百强；2012年至2017年，荣列中国企业500强；2018年，荣列中国零售百强；2018年至2019年，荣列中国企业500强；2001年至2012年，连续多年荣列中国连锁百强前列；荣获“2017中国商业创新十大领导品牌”称号，荣列2015年度中国企业信用500强、2015年度中国民营企业信用100强。中山国美公司成立于2004年6月11日，注册资本为500万元，企业类型为有限责任公司，经营范围为生产、加工、销售：日用电器配件、小家电、五金工具、测温仪、体温计、劳保用品（劳保口罩）；医疗器械生产，货物或技术进出口。2020年8月24日，北京国美公司的委托诉讼代理人刘彩霞向广东省中山市香山公证处申请证据保全。当日，在公证员及公证工作人员的监督下，刘彩霞使用公证处的电脑进行操作，截取相关内容并录像储存。公证工作人员打印截图取得打印件7张，将录像刻录成光盘并用信封封存。2020年8月26日，广东省中山市香山公证处出具（2020）粤中香山第8420号公证书对以上取证过程进行了公证。公证书内容显示，ｈｔｔｐ:／／××网站中有关于“中山市国美电器制造有限公司”的公司简介，网站上有“ＧＵＯＭＥＩ／中山市国美电器制造有限公司”标识；在网站“新闻资讯”板块中的宣传中有“中山国美电器制造公司在宁夏回族自治区共同举办的‘健康饮水进万家’公益项目捐赠仪式”的内容，所附的新闻宣传图片可见，会议悬挂有“中山国美电器健康饮水进万家公益项目宁夏捐赠仪式”的横幅，下坐有穿黄色马甲背心的人员，马甲背心上印有“ＧＵＯＭＥＩ”字样。中山国美公司确认该网站是其公司设立。庭审中，双方当事人确认中山国美公司目前已停止使用该网站。另，北京国美公司提交阿里巴巴店铺的首页、商品、订单、聊天记录截图。据证据显示，店铺名称为“中山市国美电器制造有限公司”；销售的电饭煲产品成交量为“30天内100+”，销售价格为“85元/75元/69.90元”；随产品发货的收据抬头为“中山市国美电器制造有限公司”，收据上并加盖有“中山市国美电器制造有限公司收款专用章”。对此，中山国美公司辩称前述店铺为案外人黄某使用其信息注册，其并非店铺的开设主体和实际运营者，其与黄某存在合作关系，该店铺销售给第三方客户的部分产品系黄某从中山国美公司处采购后发货给第三方客户，因此中山国美公司会一并开具涉案收据。此外，中山国美公司在其经营场所门头招牌、广告、产品上使用“中山市国美电器制造有限公司”名称，并设立了“www.××”官网。诉讼中，北京国美公司主张为制止侵权而支出的合理费用合计8000元，包括公证费7708元、购买侵权商品费202元，但仅有公证费800元的发票及购买侵权产品费用202元的订单予以证明，且北京国美公司明确其第1项诉讼请求为要求中山国美公司立即变更企业字号，不得再使用“国美”字样进行经营。另，北京国美公司主张中山国美公司在官网上以“中山国美电器”对外宣传、员工的工衣上印有“GUOMEI”字样，侵犯了其第1097722号“国美电器”注册商标；主张中山国美公司将“国美”字号作为企业名称进行使用，在营业场所的门楣及招牌、阿里巴巴网站上使用了“中山市国美电器制造有限公司”字样，并以“中山市国美电器制造有限公司”的名义在阿里巴巴网站上销售电器类产品，构成不正当竞争。一审法院认为：本案应为侵犯商标权及不正当竞争纠纷。双方的争议焦点是：一、中山国美公司是否构成商标侵权；二、中山国美公司是否构成不正当竞争；三、责任承担方式。焦点一。北京国美公司主张中山国美公司在官网上以“中山国美电器”对外宣传、员工的工衣上印有“GUOMEI”字样，侵犯了其第1097722号“国美电器”商标。北京国美公司系涉案第1097722号“国美电器”注册商标的权利人，依法对其经核准注册的商标，在核准的服务领域内享有专用权，应受法律保护。中山国美公司的经营范围“销售日用电器配件、小家电”与北京国美公司的服务属于相同或者类似服务。中山国美公司未经北京国美公司许可，对外使用“中山国美电器”及“GUOMEI”字样进行企业宣传，经比对，“中山国美电器”中的“国美电器”字样与“国美电器”注册商标完全相同，二者构成近似；“GUOMEI”字样系“国美电器”注册商标中“国美”二字的拼音，读音、含义一致，二者构成近似。上述侵权标识在相同或者类似服务上使用，容易使相关公众对商品或者服务的提供主体产生混淆。因此，中山国美公司构成对北京国美公司第1097722号“国美电器”注册商标专用权的侵害，中山国美公司应立即停止侵权并赔偿北京国美公司的经济损失及为制止侵权而支出的合理费用。焦点二。北京国美公司主张中山国美公司将“国美”字号作为企业名称进行使用，在营业场所的门楣及招牌、阿里巴巴网站上使用了“中山市国美电器制造有限公司”字样，并以“中山市国美电器制造有限公司”的名义在阿里巴巴网站上销售电器类产品，构成不正当竞争行为。依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项规定，经营者擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）的混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，系不正当竞争行为。据北京国美公司提供的证据，可以证明涉案的“国美电器”商标及“国美”品牌在全国范围内具有较高的知名度和影响力，具备“有一定影响”的条件，北京国美公司的在先权利受《中华人民共和国反不正当竞争法》的保护。中山国美公司的经营范围与北京国美公司相互具有竞争关系。中山国美公司成立在后，其将他人具有一定影响力的字号作为企业名称使用，并在生产、销售的产品外包箱上、营业场所门楣、招牌、阿里巴巴网站上标注“中山市国美电器制造有限公司”，并对外销售电器类产品，主观上攀附“国美”知名企业字号的故意明显，客观上会使相关公众误以为其生产、销售的产品与北京国美公司存在某种联系，容易使相关公众对产品来源造成混淆和误认，损害北京国美公司的合法权益，中山国美公司的行为抢占了北京国美公司的市场份额，违背了诚实信用原则，构成对北京国美公司的不正当竞争。焦点三。中山国美公司侵犯了北京国美公司的注册商标专用权及构成不正当竞争行为，故中山国美公司应立即停止侵权并赔偿北京国美公司的经济损失及为制止侵权而支出的合理费用。因此，北京国美公司要求中山国美公司变更企业字号并停止使用含有“国美”字样的标识、招牌、宣传条幅、广告牌、网络广告等行为，理据充分，予以支持。至于北京国美公司要求中山国美公司赔礼道歉，因本案为商标侵权及不正当竞争纠纷，属于侵犯财产权纠纷，北京国美公司提供的证据不足以证实中山国美公司的侵权行为对其商誉等造成不良影响，故北京国美公司的该项诉求没有依据，不予支持。关于赔偿金额，当事人未能提供证据证明因中山国美公司实施商标侵权及不正当竞争行为而导致北京国美公司所受的实际损失以及中山国美公司的获利情况，综合考虑北京国美公司的品牌的知名度以及中山国美公司的经营规模，中山国美公司实施侵权行为的性质、期间、后果以及主观过错程度、北京国美公司为制止侵权而支出的公证费、购买侵权实物的费用等因素，酌定中山国美公司向北京国美公司支付赔偿款8万元（包含为制止侵权而支出的合理费用）。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第二项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款、第七条、第十七条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、中山国美公司于判决发生法律效力之日起立即停止使用含有“国美”字样的企业名称，并于判决发生法律效力之日起三十日内变更企业字号，变更后的企业字号中不得含有“国美”字样；二、中山国美公司于判决发生法律效力之日起立即停止在网站、招牌等宣传中使用“国美”字样；三、中山国美公司于判决发生法律效力之日起七日内赔偿北京国美公司经济损失8万元（包含为制止侵权行为而支出的合理费用）；四、驳回北京国美公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5920元，减半收取计2960元（已由北京国美公司预交），由北京国美公司负担592元，中山国美公司负担2368元，并直接向北京国美公司支付。本院二审期间，中山国美公司提交以下证据：1.第640263号商标相关信息；2.第620659号商标相关信息，证据1、2共同证明“国美”二字系臆造词，案外人早在北京国美公司之前就申请注册了“国美”商标，故“国美”并非由北京国美公司独创，北京国美公司对“国美”二字不享有任何专用权；3.撤销连续三年不使用注册商标申请书，证明北京国美公司的涉案权利商标并未实际使用，目前中山国美公司已经委托他人提起撤销程序。北京国美公司不确认上述三份证据的真实性及关联性。中山国美公司提交的证据1-3均没有原件予以核对，本院对其真实性不予确认。北京国美公司提交以下证据：1.公证书，证明中山国美公司在阿里巴巴网站设立店铺，销售电器商品，中山国美公司以国美名义对外开展经营，销售电器商品，构成不正当竞争；2.礼品邀请函，证明中山国美公司突出使用国美电器对外宣传，该宣传造成大量投诉，因为公众将北京国美公司与中山国美公司二者相关联；3.潇湘晨报网络新闻，证明中山国美公司对外以中山国美名义开展宣传活动，极易引起消费者混淆；4.2018年、2019年中国零售百强名单，证明近三年内国美电器连续荣列中国零售百强，“国美电器”商标在近三年内持续使用；5.采购合同及发票，证明近三年内国美持续采购及销售，开展业务；6.2019年北京国美公司报纸广告及对应活动宣传单，证明近三年内北京国美公司持续以国美电器名义对外经营并使用第1097722号“国美电器”商标对外宣传；7.门店照片，证明近三年内国美使用注册商标用于店招；8.商标注册证，证明第1097722号“国美电器”商标外，北京国美公司还注册第6559503号、第9884893号商标等关联商标用于品牌；9.（2018）京73行初146号、（2018）京行终5933号行政判决书，证明北京国美公司在2000年至2003年对第1097722号“国美电器”商标进行大量、广泛、长期宣传使用。中山国美公司确认证据1的真实性，不确认关联性，不确认证据2、3的真实性、合法性及关联性，确认证据4-6、8、9的真实性、合法性，不确认证据7的真实性、合法性。北京国美公司提交的证据1有原件予以核对，中山国美公司对证据4-6、8、9的真实性无异议，本院确认上述证据的真实性，证据2、3、7无原件予以核对，本院不确认证据2、3、7的真实性。北京国美公司二审期间向本院提交中止审理申请书，载明因中山国美公司提出北京国美公司对第1097722号商标连续三年不使用，以此为由要求不承担赔偿责任。北京国美公司已收到国家知识产权局《关于提供注册商标使用证据的通知》，国家知识产权局已经根据中山国美公司申请对第1097722号商标是否连续三年不使用应被撤销启动审查程序。北京国美公司认为第1097722号商标是否构成撤销情形正在国家知识产权局审理中，本案的审理与国家知识产权局审理结果相关，故请求本案中止审理。本院经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查，北京国美公司一审起诉状中仅针对第1097722号“国美电器”主张权利，且在一审庭审中，北京国美公司明确其本案主张权利的商标是第1097722号“国美电器”。北京国美公司2021年6月29日向本院提交的庭后回复意见载明：“我司主张的商标侵权主要针对‘国美电器’文字商标”。二审期间，北京国美公司提出其主张保护的权利商标为第1097721号注册商标及第1097722号“国美电器”注册商标。另查，北京国美公司提交的报纸“北京国美‘飓’低价5折其引爆京城”，载明3月29日至31日，北京国美将启动“飓”低价5折起……预存时间2019年3月22日至28日……。对应的宣传单显示“3.29-3.31”，左上角显示“国美电器”字样。本院认为，北京国美公司一审期间明确其主张权利的商标是第1097722号“国美电器”注册商标，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理”的规定，北京国美公司在二审期间增加主张第1097721号商标权利属于新增加诉讼请求，且在一审法庭辩论终结后才提出，本院对北京国美公司二审增加保护的权利商标为第1097721号注册商标诉求不予处理。根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为:一、本案应否中止审理；二、北京国美公司近三年有无实际使用第1097722号注册商标；三、中山国美公司是否构成商标侵权；四、中山国美公司是否构成不正当竞争；五、一审判赔金额是否适当。争议焦点一，关于本案应否中止审理的问题。北京国美公司二审提交国家知识产权局《关于提供注册商标使用证据的通知》，认为第1097722号商标是否连续三年不使用应被撤销正在国家知识产权局审理中，本案的审理与国家知识产权局审理结果相关，本案应当中止审理。根据《中华人民共和国商标法》第五十五条第二款的规定：“被撤销的注册商标，由商标局予以公告，该注册商标专用权自公告之日起终止”，本案中，第1097722号商标目前仍处于有效期内，北京国美公司对第1097722号商标享有专用权，有权主张相应的商标权利。另外，国家知识产权局审理第1097722号商标是否连续三年不使用应被撤销的行政处理与司法诉讼并行不悖，北京国美公司以国家知识产权局正在审理第1097722号商标是否连续三年不使用应被撤销为由主张本案应中止审理没有法律依据，本院不予支持。争议焦点二，关于北京国美公司近三年有无实际使用第1097722号注册商标的问题。根据北京国美公司提交的报纸及相应的宣传单显示，北京国美公司2019年使用第1097722号“国美电器”注册商标印发宣传册，并将宣传内容刊登在报纸上；国美电器于2018年、2019年荣列中国零售百强名单，均足以证明北京国美公司近三年经营活跃，并使用了第1097722号注册商标，中山国美公司上诉主张北京国美公司近三年没有实际使用第1097722号注册商标没有事实依据，本院不予支持。争议焦点三，关于中山国美公司是否构成商标侵权的问题。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项规定：“下列行为属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：（一）将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的；……”，即构成侵犯他人注册商标专用权除了有将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上使用的行为之外，还需要符合突出使用，并容易使相关公众产生误认的情形。本案中，第一，（2020）粤中香山第8420号公证书显示，ｈｔｔｐ:／／××网站中有关于“中山市国美电器制造有限公司”的公司简介，网站上有“ＧＵＯＭＥＩ／中山市国美电器制造有限公司”标识；在网站“新闻资讯”板块中的宣传中有“中山国美电器制造公司在宁夏回族自治区共同举办的‘健康饮水进万家’公益项目捐赠仪式”的内容，所附的新闻宣传图片可见，会议悬挂有“中山国美电器健康饮水进万家公益项目宁夏捐赠仪式”的横幅，上述网页中均是对“中山市国美电器制造有限公司”企业名称的完整使用，而照片中的“中山国美电器健康饮水进万家公益项目宁夏捐赠仪式”的横幅，虽然有简化企业名称突出“中山国美电器”字样，但一般情况下，捐赠会议现场的横幅均是会议组织方制作，故仅凭该证据不足以证实中山国美公司有突出使用“国美”字样；第二，北京国美公司二审提交的礼品邀请函、潇湘晨报网络新闻拟证明中山国美公司将“国美电器”标识突出使用，但是礼品邀请函与潇湘晨报网络新闻均没有原件予以核对，无法核实真实性，且北京国美公司也没有提交证据证明礼品邀请函以及潇湘晨报中的“中山国美电器助力乡村振兴捐赠仪式”是中山国美公司自行制作并用于宣传。故虽然中山国美公司在其宣传网页中使用了与北京国美公司第1097722号“国美电器”注册商标相同的文字作为企业字号的行为，但是现有证据均不足以证明中山国美公司对“国美电器”标识构成突出使用，不构成对北京国美公司第1097722号“国美电器”注册商标权的侵犯。一审法院认定中山国美公司侵犯北京国美公司第1097722号“国美电器”注册商标专用权有误，本院予以纠正。至于中山国美公司主张北京国美公司涉案注册商标并非驰名商标，不能实行跨类别保护的问题。如上所述，中山国美公司本案中并未对“国美电器”标识突出使用，中山国美公司不构成对北京国美公司第1097722号“国美电器”注册商标权的侵犯，故本案不涉及驰名商标跨类别保护的问题。争议焦点四，关于中山国美公司是否构成不正当竞争的问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项规定：“经营者擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）的混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，系不正当竞争行为。”本案中，中山国美公司与北京国美公司的经营业务范围相同，均为电器销售，互相具有竞争关系，中山国美公司成立时间晚于北京国美公司成立时间以及“国美电器”商标注册时间，“国美电器”商标或字号经过北京国美公司的长期宣传和使用，已经具有较高的知名度和显著性，中山国美公司在生产、销售的产品外包装箱上、营业场所门楣、招牌、阿里巴巴网站上标注“中山市国美电器制造有限公司”的行为主观上具有攀附“国美”知名企业字号的故意，客观上会造成消费者对市场主体及产品来源产生混淆或误认的结果，损害北京国美公司的合法权益，构成不正当竞争行为，一审法院对此认定正确，本院予以维持。争议焦点五，关于一审判赔金额是否适当的问题。因北京国美公司没有提交证据证明因涉案侵权行为遭受的实际损失以及中山国美公司的侵权获利数额，本院综合考虑以下因素：1.北京国美公司的品牌的知名度较高；2.中山国美公司自2004年6月11日成立，经营时间长；3.中山国美公司的主观恶意程度；4.中山国美公司的侵权表现形式；5.中山国美公司不构成商标侵权，构成不正当竞争行为；6.北京国美公司为制止侵权派员出庭应诉、取证等因素，本院酌定中山国美公司向北京国美公司支付赔偿款5万元（包含为制止侵权而支出的合理费用），一审法院酌定赔偿款8万元（包含为制止侵权而支出的合理费用）过高，本院予以调整。综上所述，上诉人中山国美公司的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持广东省中山市第二人民法院（2021）粤2072民初563号民事判决第一项；二、撤销广东省中山市第二人民法院（2021）粤2072民初563号民事判决第二、三、四项；三、中山市国美电器制造有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内赔偿北京国美电器有限公司经济损失5万元（包含为制止侵权而支出的合理费用）；四、驳回北京国美电器有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5920元，减半收取2960元（北京国美电器有限公司已预交），由北京国美电器有限公司负担1242元，中山市国美电器制造有限公司负担1718元，并直接向北京国美电器有限公司支付。二审案件受理费1800元（中山市国美电器制造有限公司已预交5920元），由中山市国美电器制造有限公司负担1463元，北京国美电器有限公司负担337元，并直接向中山市国美电器制造有限公司支付。中山市国美电器制造有限公司多预交的二审案件受理费4120元，由本院予以退还。本判决为终审判决。审判长  谢劲东审判员  赵 娟审判员  蔡惠群二〇二一年九月六日书记员  雷 媛