广东省惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2021）粤1391民初4678号原告：陈星森，男，汉族，1992年10月28日出生，住广东省惠州市大亚湾区。委托诉讼代理人：陈士舟，男，汉族，1982年7月7日出生，住广东省深圳市龙岗区。被告：惠州市广茂泰实业有限公司，住所地：惠州大亚湾西区新荷大道88号博林腾瑞花园2栋1层21号房。法定代表人：周振煌。委托诉讼代理人：杨毅，该公司工作人员。委托诉讼代理人：黄靖雅，该公司工作人员。原告陈星森与被告惠州市广茂泰实业有限公司商品房预售合同纠纷一案，本院于2021年7月16日立案后，依法适用简易程序，于2021年8月11日公开开庭进行审理。原告及委托诉讼代理人陈士舟，被告的委托诉讼代理人杨毅、黄靖雅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈星森向本院提出诉讼请求：1.判决原告被告解除买卖关系（《博林腾瑞花园认购书》）；2.判决被告返还购房定金5万元；3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2020年9月29日，原告与被告签订《博林腾瑞花园认购书》（以下简称合同），原告购买被告开发的位于惠州大亚湾西区房，总价为1841811元。合同签订后，原告依约向被告支付了定金五万元。但是，原告签约后第二天，原告小孩突生病住院，花去不少积蓄。不久，原告奶奶也重病住院，同样花费很多医药费，最终去世。原告是普通家庭，积蓄不多，突然接连出现这两个变故导致原告在经济上受到较大损失，已无法继续履行合同，于是原告向被告提出了解除合同的通知并请求退还定金，被告以合同中约定，原告违约定金不予返还为由，拒绝了原告的申请。原告认为：1.原告被告签订的合同虽然规定原告解约、定金不予退还。但这是格式条款，也是霸王条款。根据《民法典》规定，提供格式条款合同方有三大义务：一是公平拟约的义务，二是提示义务，三是说明义务。《合同法司法解释二》规定，“格式合同提供方在合同订立时应采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，对于没有尽到提示或说明义务的，当事人可以申请撤销格式条款”。本案中，原告解约、被告不退费的条款，不符合公平原则，没有使用特别标识提醒原告注意，因此，原告有权撤销，不予认可。2.本案确系原告主动解约，但原告解约的原因是孩子和奶奶突发疾病，这是特殊情况、意外情况，原告对解约主观上并无过错，并且根据中华民族的传统美德，原告用购房款优先支付孩子以及老人医疗费体现了以人为本的原则，是值得鼓励和肯定的。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。建设部的《商品房销售管理办法》规定：“符合商品房销售条件的房地产开发企业，在订立商品房买卖合同之前，向买受人收取预订款性质费用的，订立商品房买卖合同时，所收费用应当抵作房价款，当事人未能订立商品房买卖合同的，房地产开发企业应当向买受人返还所收费用”。《民法典》第五百六十三条规定，合同履行中出现特殊情况时，当事人可以解除合同，据此，综合各种因素，被告应允许原告解除合同，并本着诚实信用的原则退还原告全部的定金。鉴于被告拒绝了原告的请求，为维护自身合法权益，原告向法院提出诉讼，案中诉求恳请法院判如所请。被告惠州市广茂泰实业有限公司辩称,一、《博林腾瑞花园认购书》经依法签订，是合法有效的合同，其法律效力应得到保护，原告无权要求返还定金。双方于2019年6月28日签订《博林腾瑞花园认购书（博林腾瑞认购字第：0180126）》（以下简称“认购书”）。首先，被告作为依法成立的房地产企业，已经取得案涉房屋，即博林腾瑞花园3栋一单元25层04号房的预售许可证，证号：惠湾房预许字【2018】第104号，而原告作为完全民事行为能力人，因此双方在签约主体资格上是合法的。其次，认购书约定的违约条款是平等的。认购书第五条第八款约定：“因乙方未在本认购书约定的时间到博林腾瑞花园营销中心与甲方签约、或因乙方违反本协条任一约定、或因乙方的其他原因导致上述合同在本认购书约定的时间没能签署的，甲方不予返还乙方已付的定金，并有权不再另行通知乙方而将本认购书约定的认购物业另行出售。”但是在认购书第四条第二款同样约定：“在本认购书约定的甲乙双方签署上述合同文件的时间前，甲方不得将乙方认购的物业另行出售。甲方违反本条任一约定的，甲方应双倍返还乙方已付定金。”根据《中华人民共和国民法典》第五百八十七条：债务人履行债务的，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，无权请求返还定金；收受定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，应当双倍返还定金。因此在合同条款的设置上双方也是平等的。第三,认购书条款不存在理解上的分歧，而且原告非常清楚如果违约所需要面临定金被没收的法律后果。2019年6月28日当日，原告向被告出具《博林腾瑞花园分期/延期申请表》。根据该表显示，原告知道自己在2019年7月5日应支付首期款，但是原告提出申请将该日期延期到2019年8月30日，延期55天，而且原告非常清楚如果逾期定金将被没收的后果。2019年6月28日，被告向原告出具《商品房购房须知》，告知原告房屋涉及的相关信息，直到2019年9月3日被告才书面向原告发送《解除认购通知书》，在2019年8月30日到2019年9月3日期间原告同样未履行认购书义务。而作为一个完全民事行为能力人，已经存在几份文件作出说明的情况下，不可能也不应该不清楚违约所要面临的后果。最后：被告没收原告定金符合合同约定和法律规定。根据认购书第二条第二款第二项，原告首付楼款为40%，款项为741811元，应于2019年7月5日前付清并签署《商品房买卖合同》及其补充协议及一系列附件、附录等合同文件，原告申请延期后也应于2019年8月30日支付首期款并签署买卖合同及银行按揭贷款手续。但截止原告发函，原告仍旧没有按照认购书的约定履行首期款支付义务和商品房买卖合同签订义务，也未办理后续的银行按揭手续。因此根据认购书第五条第八款约定被告有权没收原告支付的定金。而根据《中华人民共和国民法典》第四百九十五条当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。二、原告所主张的事实不构成不可归责于双方事由范畴。不可归责于双方事由前提是双方均未违约或者出现不可抗力因素导致认购书已经不能履行下去。首先，原告提供的证据2到证据4，原告母亲的生病治疗期间为2021年4月份，而被告与原告签订认购书的时间为2019年6月28日，原告最迟应交付首期款的时间为2019年8月30日，因此尽管发生了不幸的事实，但是该时间并没发生在认购书的履约期限范围内，对于履行认购书而言完全不构成不可抗力因素。其次，关于原告证据一，同样不构成不可抗力因素。（一）、案涉房屋首期款的金额为741811元人民币，首付比例为40%。因此原告对于应支付金额在签订认购书时已经有了充分的认知并且也做了充分准备。（二）、根据该证据，原告是否已经彻底丧失继续履行合同的能力并无证据予以证明。而且根据该证据新生儿出生在2019年6月29日，出院日期为2019年7月8日，而在6月28日原告才与被告签订认购书，因此对于妻子即将生产，孩子即将出生原告是非常清楚的，必然也做好了充分准备，而且从出生、治疗的医院而言，【深圳市儿童医院】是一家三甲儿童医院，在深圳乃至整个广东都是该领域顶级的医院，原告家庭住址在大亚湾的情况下，选择深圳儿童医院作为生产医院，这本身在经济能力上就是一种体现。再次：根据《个人贷款管理办法》第五条第四款：“借款人须同时具备以下条件：无住房补贴的以不低于所购住房全部价款的30%作为购房的首期付款；有住房补贴的以个人承担部分的30%作为购房的首期付款；”惠州市住房公积金管理中心公布的《购买预售商品房贷款条件》“（八）申请纯公积金贷款最低首付比例为20%。在与开发商签订的按揭合作协议中约定首付比例的，最低首付比例按照约定执行。如有组合商业贷款，商业贷款与住房公积金贷款的最低首付比例要求不一致时，按照两者中取高者进行确定；”原告完全可以选择首付30%比例或者符合住房公积金条件的选择20%首付条件购房，但原告选择首付40%比例购房。可见被告是具备充分的购房经济条件的。即使被告提供的证据一条件成就，在金额未达到购房比例10%-20%即18.4万到36.8万元区间，穷尽各种手段后，于认购期内双方调整首付比例的前提下，也不会对商品房合同的签订造成任何影响。但从新生儿出院日（2019年7月8日）到2019年9月3日，原告从未与被告关于调整认购书首付比例进行任何磋商。而如果原告是购买二套住宅，那么对于原告投资行为则更应按照上述答辩意见进行约束。最后，根据被告第一点和第二点论证，原告在认购书签订后违约情形已经非常明显。因此如果将上述事实认定为不可归责于双方事由那么不仅严重违背合同约定，也违背了常理、法理和法律规定。综上所述：恳请贵院查明事实，维护被告的合法权益，全部驳回原告的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2019年6月28日，原告与被告签订《博林腾瑞花园认购书》，约定原告购买被告开发的惠州大亚湾西区博林腾瑞3栋1单元25层4号房，房价款为1841811元，建筑面积约为128.87平方米（该物业的最终实测面积以产权登记面积为准）。认购书第三条约定，原告选择银行按揭方式付款，定金50000元须于签署本认购书时付清（原告与被告签署《商品房买卖合同》及其《补充协议书》及一系列附件、附录等合同文件时转作第一期楼款的一部分）；首付楼款（40%）741811元（含定金）须于2019年7月5日前付清并签署《商品房买卖合同》及其《补充协议书》及一系列附件、附录等合同文件；其余楼款（60%）1100000元须于2019年7月5日之前向银行办理楼款按揭手续，并签署银行按揭合同等相关文件（具体以银行要求为准）。认购书第五条第8款约定，因原告未在本认购书约定的时间到博林腾瑞花园营销中心与被告签约、或因原告违反本条任一约定、或因原告的其他任何原因导致上述合同文件在本认购书约定的时间没能签署的，被告不予返还原告已付的定金，并有权不再另行通知原告而将本认购书约定的认购物业另行出售。认购书还约定了其他事宜。认购书签订后,原告向被告支付了定金50000元。认购书签订后的次日，原告小孩出生并住院治疗，接着家庭其他成员因病逝世而未履行认购书的约定。本院认为，根据查明的事实，本案并非商品房预售合同纠纷，实为商品房预约合同纠纷。认购书签订后，原告未能按约履行且明确表示无法继续履行认购书约定的义务，应予以解除。认购书的解除系因原告自身原因，其请求全额退还已支付定金50000元，无事实和法律依据，但认购书签订后原告确因家庭变故，对合同履行能力产生客观影响，且也未造成被告其他损失，结合本案实际，本院酌定，原告已付定金50000元，由被告没收一半，另一半定金25000元予以退还。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百六十三条、第五百六十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、解除原告陈星森与被告惠州市广茂泰实业有限公司签订的关于惠州大亚湾西区博林腾瑞3栋1单元25层4号房《博林腾瑞花园认购书》；二、被告惠州市广茂泰实业有限公司自本判决生效后十日内退还原告陈星森定金25000元；三、驳回原告陈星森的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费525元，由原告陈星森负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于惠州市中级人民法院。审 判 员 薛银标二〇二一年九月十七日法官助理 曾俊恒书 记 员 宋煜珍