贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔02民终2056号上诉人（原审被告）：贵州汇源建筑工程有限公司，住所地：贵州省黔西南州兴义市神奇西路66号，统一社会信用代码：915223007309797758。法定代表人：肖勇，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘勇，系贵州桥生律师事务所律师，执业证号：15223201810048316。委托诉讼代理人：郑英灿，男，1960年1月27日生，汉族，住重庆市大足县，系该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：赵洪永，男，1977年12月4日生，汉族，住贵州省水城区。委托诉讼代理人：李斌，系贵州勤维律师事务所律师，执业证号：152021996106455586。委托诉讼代理人：张念，系贵州勤维律师事务所律师，执业证号：15202201911141820。原审被告：六盘水市水城区红桥街道付家营社区居民委员会，住所地：贵州省六盘水市水城区红桥街道付家营居委，统一社会信用代码：55520221050814707X。法定代表人：刘光祥，系该居委会主任。委托诉讼代理人：吴洪才，男，1991年12月8日生，汉族，住贵州省水城县，系该社区工作人员。委托诉讼代理人：戴显达，男，1964年10月1日生，汉族，住贵州省六盘水市水城区，系该社区工作人员。上诉人贵州汇源建筑工程有限公司（以下简称汇源公司）因与被上诉人赵洪永、原审被告六盘水市水城区红桥街道付家营社区居民委员会（以下简称付家营居委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市水城区人民法院（2021）黔0221民初222号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月18日立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。汇源公司上诉请求：1.撤销（2021）黔0221民初222号民事判决书；2.改判驳回被上诉人赵洪永对上诉人的诉讼请求，或撤销原判、发回重审；3.由被上诉人赵洪永承担两审诉讼费用。事实及理由：一、原判程序违法。上诉人在一审庭审中当庭申请对案涉两份合同上加盖的“黔西南州汇源建设工程有限公司”的真伪进行司法鉴定，并说明了申请鉴定的理由，而一审未准许，系程序违法。二、原判认定事实错误。1.上诉人早在2013年7月22日就由“黔西南州汇源建设工程有限公司”变更为“贵州汇源建筑工程有限公司”，而案涉两份合同落款时间分别为2014年4月20日和4月21日均在上诉人更名之后，而加盖的印章仍为“黔西南州汇源建设工程有限公司"，假印章已一目了然，且合同的主体均早已不是上诉人。2.即使上诉人在2013年7月22日前曾使用过“黔西南州汇源建设工程有限公司"的名称，也曾有“黔西南州汇源建设工程有限公司”的公安备案章，但案涉两份合同上加盖的“黔西南州汇源建设工程有限公司”的印章并不是上诉人之前使用的备案章，上诉人在变更公司名称前从未认可和使用过任何非备案章。3.案外人陈静并非上诉人公司的员工，上诉人公司与陈静没有任何聘用文件、没有任何劳动合同、没有任何上诉人为其交纳“五险一金”的依据，原审认定陈静系上诉人的公司员工没有任何事实依据，更不能构成表见代理。4.上诉人在（2020）黔0201民初417号及（2020）黔02民终2308号案件中也提出过印章鉴定申请，刚好证明上诉人并未认可案涉的假印章，同时，认定某一枚非备案章公司曾经使用过的前提条件是“公司曾经认可代表公司而使用过”，案涉假印章上诉人从未认可过，在上述该两案中法院未准许鉴定的理由是：上述两案中印章的真假与案件处理结果无关，印章的真假均不影响上诉人不承担责任的结果，故而没有必要鉴定印章的真假，在上述两案中形式上是法院不准许鉴定，实质是无必要，这从上述两案虽未鉴定但法院均判上诉人不承担责任的结果得到了充分印证。而本案中案涉两份合同上印章的真假与案件的处理结果存在直接关系，与上述两案不能类比。三、原判实体处理不当。上诉人与本案所涉工程没有任何关系，自始至终不知道有这个工程，原判将本案148万余元的付款责任加在上诉人头上明显不公，即使将这148万余元的付款责任加在与上诉人无关的所谓的“黔西南州汇源建设工程有限公司"头上，按1‰提管理费1485元却要承担148万余元的支付责任，权利义务严重失衡，即使加在一个假公司头上也是不公的，从本案中难以看到“司法公正”的影子。综上，本案实际是被上诉人赵洪永在原审被告手中拿到了项目，因自己没有资质需寻找一个公司来签合同，正好陈静手中有一枚私自雕刻的“黔西南州汇源建筑工程有限公司”的假印章，陈静为贪图1000多元的蝇头小利与被上诉人一拍即合，这就是案涉两份合同上加盖假公章的来历，上述事实不难看出，在两份合同上加盖“黔西南州汇源建筑工程有限公司”假印章的行为实施者是陈静个人，代表的是陈静个人的意思表示，与上诉人无任何关系。陈静与赵洪永恶意串通冒用他人的公司名称，其后果只能由二人自负其责，由此形成在原审被告与被上诉人之间的实际施工合同关系，权利义务均在二者之间产生，因被上诉人无施工资质而导致合同无效，本应按无效合同的处理原则进行返还，但鉴于被上诉人投入的材料及民工的劳务已物化为原审被告占有的建筑成果，返还已无必要，由原审被告对被上诉人进行适当补偿合情合理，而上诉人被他人冒名依法不应承担被冒名的后果，故原判事实不清、程序违法、实体处理不当，请求依法撤销原判，支持上诉人的上诉请求。赵洪永未发表答辩意见。付家营居委会辩称，请求二审法院依法判决。赵洪永向一审法院起诉请求：1.请求依法判决被告汇源公司偿付给原告赵洪永工程款1485554.94元、逾期付款利息326822.08元(按照月利率5‰从2017年5月1日起计算至2020年12月31日止)，合计1812377.02元。从2021年1月1日起的逾期付款利息以1485554.94元工程欠款为基数，按照月利率5‰计算至清偿完毕之日止。并请求判决被告付家营居委会在未付工程款的范围内对原告承担偿付责任；2.本案诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：2014年4月20日，水城县滥坝镇付家营社区居民委员会作为发包人、甲方与黔西南州汇源建筑工程有限公司作为承包人、乙方签订了《水城县滥坝镇付家营社区居民发展用地第三块土石方工程施工合同》，该合同约定：由黔西南州汇源建筑工程有限公司对水城县滥坝镇付家营社区居民发展用地第三块土石方工程进行施工；工期90天，根据实际施工图纸、现场签证、工程变更资料等，土方一公里以内挖填综合单价15元/?，石方一公里以内挖填综合单价23元/?，其余零星工程执行《贵州省市政工程计价定额》（2004版），并按黔建建通〔2011〕564号文调整人机费，材料价格执行施工同期《贵州省建设工程造价信息》中的六盘水市地区“市场综合参考价”，若《贵州省建设工程造价信息》没有的，由甲方组织乙方、监理进行市场调查后确定；工程开工后按每月实际完成进度的70%支付进度款，工程项目验收合格后办理竣工结算，竣工结算经审定后一次性付清余款；相关税金由甲方代扣代缴。该合同落款发包单位处加盖了水城县滥坝镇付家营社区居民委员会印章，承包单位处加盖了黔西南州汇源建筑工程有限公司印章。2014年4月21日，黔西南州汇源建筑工程有限公司作为甲方与原告赵洪永作为乙方签订了《建设工程转包合同》，合同约定由黔西南州汇源建筑工程有限公司进行施工的水城县滥坝镇付家营社区居民发展用地第三块土石方工程转包给赵洪永进行施工，该合同还约定：“二、乙方赵洪永应当履行2014年4月20日甲方与付家营社区居委会签订的《水城县滥坝镇付家营社区居民发展用地第三块土石方工程施工合同》中承包人的全部义务，同时享有该《施工合同》中承包人的全部权利。三、建设单位付家营社区居委会支付的工程款全部属于乙方赵洪永所有，甲方无权收取工程款，甲方按照乙方己收工程款总额的千分之一收取乙方的转包费用。建设单位付家营社区居委会支付的工程款可以直接支付到乙方赵洪永的银行账户上，也可以支付到甲方很行账户上，但是甲方收款后应当在三日内将所收工程款全额支付给乙方，否则甲方按照每日千分之一的标准承担资金占用费。四、甲方转包给乙方的工程由乙方全额负责组织资金垫资，工程的施工人员、技术人员、资金投入等全部由乙方负责，甲方不承担任何责任。鉴于该工程系甲方转包给乙方，施工过程中支付的所有款项相关付款凭据上即使注明系甲方支付，甲方也认可实际付款人系乙方赵洪永。乙方在施工过程中如果需要甲方技术人员配合施工，甲方按照市场标准支付劳务费给甲方的技术人员。五、施工过程中的安全事故、债权债务等责任由乙方全权承担，与甲方无关。如果因发生安全事故、债权债务等而导致甲方承担责任的，乙方负责赔偿甲方。六、乙方在施工、向建设单位报送工程签证单、工程联系单，竣工验收、与建设单位进行工程价款结算等过程中，需要甲方配合在相关资料的“施工单位”处盖章的，甲方应当积极配合办理。但甲方在相关资料上盖章的事实不能以此说明该工程系甲方实际施工（实际是乙方施工）。”2017年5月，经水城县滥坝镇付家营社区居民委员会委托，贵州世联工程招标造价咨询有限公司对案涉居民发展用地第三块土石方工程进行审核，并作出黔世结审字[2017]08号《水城县滥坝镇付家营村发展用地第三块土石方竣工结算审核报告》，审核结果认定“本项目送审金额为1896862.20元，审定总金额为1802539.77元，审减金额为94322.43元。”相关结算审核定案表上建设单位一栏加盖了水城县滥坝镇付家营社区居民委员会印章，并写明日期为2017年5月8日，王先富在经办人处签名；施工单位一栏加盖了黔西南州汇源建筑工程有限公司印章。付家营居委会仅向原告赵洪永支付了工程款200000元，相关增值税发票上载明代开企业名称为汇源公司及代开企业税号。2018年1月9日，中共贵州钟山经济开发区红山社区党委出具了钟经红社党议（2018）1号文件即会议纪要，该纪要载明：2018年1月9日，红山社区党委副书记李两正召开2018年第1次党委会议就研究《付家营社区关于请求支付十亩发展用地平场费用的请示》事宜议定：“付家营社区居委会十亩发展用地由于前期未进行招投标程序，导致完工后工程款未及时支付遗留问题，现本着尊重历史原则议定如下内容：一是主体属于付家营社区居委及施工方，付家营社区居委必须按照相关程序召开居民代表大会，充分征求群众意见，并进行公示且公示期不得低于7天；二是双方约定由有资质的审计部门对工程进行认定；三是工程单价不得高于当时约定市场定额，并缴清税款后给予支付平场费用3598380.45元。”2018年12月29日，原告通过微信向王先富发送了结算审核定案表。另查明，案涉工程的承包人黔西南州汇源建筑工程有限公司于2013年7月22日已变更名称为贵州汇源建筑工程有限公司；案涉工程的发包人水城县滥坝镇付家营社区居民委员会在本案诉讼前已变更名称为六盘水市水城区红桥街道付家营社区居民委员会。一审法院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”及第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”的规定，因作为承包人的原告系自然人，其不具备相应的建筑质证，故原告与黔西南州汇源建筑工程有限公司签订的《建设工程转包合同》系无效合同。本案中，虽然被告汇源公司提出黔西南州汇源建筑工程有限公司于2013年7月22日就向工商局申请变更为汇源公司，而涉案工程施工合同是2014年4月20日签定，建设工程转包合同是2014年4月21日签定，该两份合同上所加盖的黔西南州汇源建筑工程有限公司印章系伪造，汇源公司对案涉工程不知情，要求对涉案工程土石方工程施工合同和建设工程转包合同与黔西南州汇源建筑工程有限公司公章进行司法鉴定的辩称。但因原告提出案涉证据上黔西南州汇源建筑工程有限公司印章系汇源公司六盘水分公司负责人陈静所加盖，《建设工程转包合同》系陈静与原告签订，该合同甲方处所加盖的所有印章均系陈静加盖，且在（2020）黔0201民初417号及（2020）黔02民终2308号案件中汇源公司也提出印章系伪造要求鉴定，但法院未采纳；被告汇源公司也认可陈静系汇源公司六盘水分公司的前员工，案涉合同所加盖的黔西南州汇源建筑工程有限公司印章系陈静伪造，系陈静离开汇源公司六盘水分公司后的个人行为，（2020）黔0201民初417号及（2020）黔02民终2308号案件汇源公司曾提出印章系伪造要求鉴定，但法院未采纳，汇源公司也认为无鉴定必要。故应认定原告有理由相信陈静作为汇源公司六盘水分公司的员工，其持有黔西南州汇源建筑工程有限公司印章与原告签订《建设工程转包合同》的行为系代表被告汇源公司。因此，对于被告汇源公司的该项辩称，本院不予采纳。对于被告汇源公司要求鉴定的申请，本院不予准许。由于案涉工程已经结算审核，工程款审定总金额为1802539.77元，鉴于《水城县滥坝镇付家营社区居民发展用地第三块土石方工程施工合同》中约定相关税金由甲方代扣代缴，故扣除付家营居委会已支付给原告的工程款200000元及税金116984.83元(1802539.77元X6.49%)，被告汇源公司应当支付原告工程款1485554.94元（1802539.77元-200000元-116984.83元）。对于原告主张的逾期付款利息，因原告作为自然人，明知或应知不具有建筑资质而承接案涉工程并导致《建设工程转包合同》无效，对合同无效所造成的损失，原告自身也应承担相应责任，故对原告主张的逾期付款利息，不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条关于“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，被告付家营居委会系案涉工程发包人，扣除付家营居委会已支付给原告的工程款200000元及代扣代缴税金116984.83元，被告付家营居委会应在欠付汇源公司工程款1485554.94元的范围内向原告承担支付责任。对于被告付家营居委会提出根据最高人民法院经济审判庭于2013年12月27日作出的法经（1993）248号关于建筑工程承包合同纠纷诉讼时效问题的复函，第1条明确建筑工程承包合同纠纷诉讼时效应从验收结算之日始计算，本案双方经过结算后，原告并未及时主张其权利，故原告诉请已超过诉讼时效的辩称。因《最高人民法院经济审判庭关于新疆医学院第一附属医院与乌鲁木齐一○四团青年服务公司建筑工程承包合同纠纷诉讼时效问题的复函》中并未对建筑工程承包合同结算纠纷的诉讼时效予以明确,且函中案件系追索多付工程款的纠纷,复函明确仅指追索多付工程款时应从验收结算之日始计算诉讼时效，而本案并非追索多付工程款，故原告的诉请并未超过诉讼时效，对于被告付家营居委会的该项辩称，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、第七百九十一条、第七百九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一项、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告贵州汇源建筑工程有限公司于本判决生效后七日内支付原告赵洪永工程款1485554.94元。二、被告六盘水市水城区红桥街道付家营社区居民委员会在欠付贵州汇源建筑工程有限公司1485554.94元工程款的范围内向原告赵洪永承担支付责任。三、驳回原告赵洪永的其他诉讼请求。案件受理费21112元，因适用简易程序减半收取10556元，由原告赵洪永负担1904元，被告贵州汇源建筑工程有限公司负担8652元（原告已预交，限被告贵州汇源建筑工程有限公司于本判决生效后七日内返还原告）。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。本案的二审争议焦点为：上诉人在本案中应否承担责任。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，本案二审将围绕上诉人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。关于上诉人在本案中应否承担责任的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……”和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，当事人对自己提出的诉讼主张有责任提供证据加以证实，否则将承担举证不能的法律后果。本案中，上诉人主张其不应承担付款责任。经查，上诉人在（2020）黔02民终2308号案件中认可在案涉合同上加盖印章的陈静系其六盘水分公司的工作人员，且被上诉人赵洪永一审提交的日期为2018年1月11日的贵州增值税普通发票上载明代开企业名称是汇源公司，购买方为付家营居委会，货物或应税劳务、服务名称为水城县滥坝镇付家营村发展用地第三块土石方工程，根据上述证据，被上诉人赵洪永均有理由相信陈静的行为代表汇源公司，一审判决汇源公司承担责任并无不当。对于鉴定问题，因陈静的行为构成表见代理，案涉合同上的印章是否真实均不影响上诉人在本案中承担责任，一审不准许其鉴定申请亦无不妥，故一审不存在程序违法问题。综上所述，上诉人贵州汇源建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18170元，由上诉人贵州汇源建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 孙岩审 判 员 张丽审 判 员 龙婷二〇二一年九月十日法官助理 欧静书 记 员 徐鑫