福建省漳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）闽06民终2247号上诉人（原审被告、反诉原告）：福建三宝钢铁有限公司，住所地福建省漳州市芗城区浦南镇店仔圩经济开发区，统一社会信用代码91350600611478708J。法定代表人：王光文，董事长。委托诉讼代理人：蔡丽羡，福建泾渭明律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡荣火，福建泾渭明律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：福建省建漳建设工程有限公司，住所地福建省漳州市芗城区胜利西路122号芝山新村西区2幢103号，统一社会信用代码91350600694379392A。法定代表人：邱建林，董事长。委托诉讼代理人：杨清江，福建扬都律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏震，福建扬都律师事务所律师。上诉人福建三宝钢铁有限公司（以下简称三宝公司）因与被上诉人福建省建漳建设工程有限公司（以下简称建漳公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省漳州市芗城区人民法院（2020）闽0602民初33号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。建漳公司的委托诉讼代理人杨清江、魏震，三宝公司的委托诉讼代理人蔡丽羡、蔡荣火到庭参加诉讼。本案现已审理终结。三宝公司上诉请求：1、撤销一审判决，并依法改判:（1）驳回建漳公司全部诉讼请求；（2）判令建漳公司支付以法院确认的合同总价日千分之四计算312天的工程工期延误违约金，暂计1996800元;（3）判令建漳公司偿还三宝公司因其损坏4个监控摄像头造成三宝公司损失3829元;2、本案一、二审诉讼费用由建漳公司承担。事实和理由：一、一审认定三宝公司应支付建漳公司工程款4215098元，没有事实依据，平诚工程造价咨询有限公司(2018)平诚鉴字第020号鉴定报告不能作为定案依据。（一）关于鉴定确定造价项目:三宝公司认为虚高，鉴定机构仅根据建漳公司单方提供的未经双方确定的图纸等材料进行鉴定，并不是根据现场勘查得出的鉴定，鉴定虚高，且由于鉴定机构多计算了砼和钢筋超领部分数量，涉及到相应的人工辅材机械等相关配套费用，还应该从总价中扣除。（二）关于有争议造价项目部分：2.1现场签证项目，没有建设单位确认的单据部分属建漳公司单方制作，三性不具备。鉴定机构在这里并不是根据所谓的现场勘查，而是根据建漳公司单方的材料，所以建漳公司在一审庭审中陈述这是现场勘查得来的，与事实不符。2.2甲供砼数量差异调差部分，砼全部为甲方供应，调差部分涉及的数量不予认可，没有事实依据，鉴定机构只是根据建漳公司提供的图纸，与实际不符，且图纸是建漳公司单方提供，未经三宝公司确认。假设有超领数量也是甲供材料。三宝公司已证明砼为三宝公司供应，建漳公司不可能单独另行采购或设立搅拌站，且建漳公司没有任何证据材料证明其主张。所以，该调差部分假设存在也应属于三宝公司提供。2.3甲供钢筋数量差异调差部分，三宝公司是钢铁厂，全部钢筋由三宝公司提供，三宝公司己证明钢筋为三宝公司供应，建漳公司不可能单独另行采购钢筋，且建漳公司对此有义务举证而未能举证，没有任何证据材料证明其主张。所以，该调差部分假设存在也应属于三宝公司提供。虽然合同约定土建由乙方包工包料，但建漳公司庭审中也自认这一条款在实际履行当中并没有得到执行，已经变更了，建漳公司也自认有向三宝公司采购砼和钢筋。建漳公司主张有提供砼和钢筋，其应举证，应向法庭说明建漳公司是向哪一家混凝土公司购买砼及是向哪一家公司购买钢筋。商品混凝土的供应商必须要有资质，需要专门的公司提供，且要有28天试块报告，建漳公司今天为止没有提供任何证据证明其所谓使用的混凝土供应商出示的检验合格报告，建漳公司也未能提供供应商的名称，因此举证责任在建漳公司，而建漳公司没有证据证实其向其他公司购买了砼和混凝土，因此不应计入总工程款中。因此，2.2及2.3不应计入工程总造价，三宝公司无需再额外支付这两部分费用。2.4电缆耐压试验费部分，建漳公司采用的直流耐压试验。交流耐压试验需要大型设备，建漳公司并未将交流耐压试验的大型设备运入厂内，仅用摇表进行直流耐压试验。建漳公司主张高价的交流耐压试验，对此建漳公司负有举证义务而建漳公司举证不能，其主张不能成立。建漳公司唯一的材料是所谓的行业标准。这所谓的行业标准不具有证据的三性。假设有相关行业标准，如何证明建漳公司按该行业标准实际履行，举证责任也同样应在建漳公司。关于试验费用，其实争议点在于具体的试验方式，建漳公司认为是用价格高的试验，建漳公司应举证证明其使用价格高的方式试验，举证责任在建漳公司，若建漳公司没有证据证明，则应承担举证不能的后果，不应支持建漳公司的诉讼请求。一审在没有任何证据的情况下支持建漳公司的主张，违反证据适用规则，不能成立。2.5设计费部分，合同第二条第1款约定:费用是据实计量签单结算，设计费不另行计算，合同约定的设计费《电力建设工厂预算定额(2006年版)》仅可适用于计算施工费用，所以不可计算设计费。且一般输配电技改合同，设计费均不另行计算。建漳公司也没有提供设计单位提供的设计蓝图，不能证明建漳公司提供的设计合同有实际履行。关于设计费，三宝公司从来都是主张建漳公司并没有进行设计，且这是建漳公司承包范围内的事情。若建漳公司有设计，建漳公司应拿出相应的设计图纸及施工蓝图还有付款凭证等，否则建漳公司的主张不能成立。可至今为止，建漳公司并没有任何这方面的证据。一审在没有任何证据的情况下支持建漳公司的主张，违反证据适用规则，不能成立。二、一审判决就付款条件是否成就(即利息是否支付、何时支付)及建漳公司起诉是否超过诉讼时效这同一事实的两个方面的评判标准不一，逻辑自相矛盾，明显袒护建漳公司，与事实法律不符，不能成立。首先，本案付款条件未成就，一审认定2013年7月28日付款条件成就，不能成立。合同第二条第2项付款方式约定为:所承接的施工项目完工，设计、安装、调试报告等资料交付、并验收合格后一个月内付至95%,5%质保金一年质保期满后支付。第七条第4项约定:乙方应认真做好技改项目安装调试内容记录。安装数据、校验结果、试验报告、交工资料等在技改项目验收后7天内，一式四份提供给甲方。而本案，工程尚未验收合格，尚未结算，且建漳公司至今并未依约交付上述资料，故付款条件未成就，一审认定2013年7月28日付款条件成就，不能成立。其次，一审认定诉讼时效未超过，不能成立，且逻辑自相矛盾。一审在判决书第15页以“工程双方未能验收结算，对于工程造价双方存有较大分歧，双方各自权利主张范围需等待相关结论的确定，且双方亦多次相互主张并提出抗辩”等为由认定建漳公司起诉未超过诉讼时效。该认定存在二个问题:一是关于“工程双方未能验收结算，对于工程造价双方存有较大分歧，双方各自权利主张范围需等待相关结论的确定”认定，则得出的结论应是本案付款条件未成就，一审关于利息从2013年7月28日起算的认定是错误的;二是“且双方亦多次相互主张并提出抗辩”的认定属于事实认定部分，而不是法院评析部分，一审在判决书的“本院认定事实如下”部分并没有认定该事实，却直接在法院评析部分出现该说法，该事实也不能成立，连建漳公司自己一审也从未主张更未提供任何证据证明其起诉之前有向三宝公司主张过。一审一方面在判决书第13页认定2013年7月28日付款条件成就，并以此为由判决三宝公司应支付利息给建漳公司，且支付利息的时间从2013年7月28日起算。另一方面，又以工程双方未能验收结算，对于工程造价双方存有较大分歧，双方各自权利主张范围需等待相关结论的确定为由认为本案建漳公司的起诉未超过诉讼时效。一审判决就同一事实的评判标准不一，逻辑自相矛盾，与事实与法律不符，不能成立，纯属袒护建漳公司。一审认定三宝公司应于2013年7月28日前支付工程款，则因建漳公司直到2017年3月才提起诉讼，建漳公司的起诉超过诉讼时效。总之，如果认定付款条件于2013年7月28日成就，进而认定从2013年7月28日开始支付利息，则诉讼时效也应从同一天起算，进而认定本案超过诉讼时效;如果认定本案未超过诉讼时效，则本案工程款就不应计算利息，更不应从2013年7月28日起算利息。这是同一事实的两个方面，评判标准、逻辑只能一个，而不能为了袒护建漳公司不当利益就作出逻辑自相矛盾的认定，否则与事实和法律不符，不公平不公正。三、建漳公司应向三宝公司支付以法院确认的合同总价日千分之四计算312天的工程工期延误违约金，暂计1996800元。1、案涉合同约定了工期及延期完工的违约责任:合同第三条第2款明确约定:“工程承接期限为:2012年6月1日至2012年8月20日”，即80天，但是建漳公司严重延误工期直至2013年6月28日才完工，延误312天(2012年8月21日至2013年6月28日)。根据合同第十条约定:“在本合同生效的期限内，对于双方约定的技改项目安装调试工期，属于乙方责任延误一天扣罚工程合同总价的千分之四”。一审建漳公司并没有主张违约金过高，一审法院主动调低，不能成立，且一审法院调得过分的低，损害三宝公司的利益，不能成立。2、因建漳公司在施工过程中损坏4个监控摄像头，导致三宝公司重装损失3829元。对此，建漳公司应给予赔偿。建漳公司辩称，三宝公司的上诉缺乏事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：一、三宝公司没有提供证明鉴定确定造价项目虚高的事实依据，其只是口头说虚高。关于造价争议的部分，现场没有签证部分，建漳公司有提供单据，鉴定也有现场事实为依据。砼和钢筋的部分，双方当事人已经确认是属于土建部分，既然属于土建部分，根据双方合同约定，系由建漳公司包工包料。既然包工包料，建漳公司有权向有关客户包括三宝公司在内的人购买。这种情况下建漳公司有部分选择向三宝公司购买，这部分双方都有签署接收单，这部分建漳公司在主张的时候也有予以剔除，其余部分是建漳公司向其他人购买。之所以没有全部向三宝公司购买，是因为三宝公司计价高。三宝公司在上诉状说包工包料条款在一审中建漳公司有自认变更，其说法是没有依据的，建漳公司对这条约定从来没有自认变更。除了建漳公司的证据以外，三宝公司没有证据证明建漳公司还有购买其他钢材，三宝公司的上诉请求没有事实依据。每一个工程在完工交付使用前必须试验，对此三宝公司也承认建漳公司有试验。本案涉及的材料电缆属于限速绝缘电缆，按照行业规矩必须进行交流电的检验，事实上直流耐压的试验对象是指绝缘电缆，本案电缆试验只有一种，就是交流电检验。一审法院根据本案事实和证据确定建漳公司使用交流试验，这个事实是依法成立的。包括电力工程在内的所有工程都有设计图纸，没有设计无从施工。建漳公司有提供一整套的设计材料，包括设计合同、设计图纸、设计单位资质。一审中，三宝公司也认可了建漳公司有设计。双方签订的合同中，明确说明要设计，且设计费的计取是下浮30%，从合同约定情况下可以证实双方有约定设计，有设计事实。有施工有设计的情况下，一审将设计费计入工程款并计入归属建漳公司正确。二、本案付款条件已经成就，按照合同第二条约定，本案没有经过验收，但是三宝公司未经验收而实际使用，根据建筑法的司法解释就视为验收。竣工时间是2013年6月28日，付款时间就应该在2013年7月28日，一审对这些事实的认定客观。工程款双方有争议，但是付款时间是不变的，这种情况下建漳公司没有放弃过工程款，双方只是就工程款数量有争议，这些事实可以证实付款条件成就，诉讼时效没有超过，两个事实不矛盾。三、关于反诉违约金的事实，建漳公司在2012年9月29日开工，竣工时间是2013年6月28日，之所以超过约定时间责任在于三宝公司征地、供货等问题，一审法院确定的部分违约金给三宝公司，这点建漳公司没有上诉表示同意。一审法院之所以没有按照合同约定的日千分之四计算违约金，就是因为对方计价太高，一审按照公平合理的原则调整，判决结果正确。四、四个监控目前没有证据证明确实有被破坏，即使有被破坏，也与建漳公司无关。建漳公司向一审法院起诉请求（变更后诉求）：1、判令三宝公司支付工程款4234364元；2、判令三宝公司承担自2013年7月28日起至2017年3月17日止的逾期付款利息914056.99元（按年利率6%计算）；3、判令三宝公司承担自2017年3月18日起至2019年8月20日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的逾期付款利息；自2019年8月21日起至还清全部欠款之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。建漳公司向一审法院起诉请求（变更后诉求）：1、判令三宝公司支付工程款4234364元；2、判令三宝公司承担自2013年7月28日起至2017年3月17日止的逾期付款利息914056.99元（按年利率6%计算）；3、判令三宝公司承担自2017年3月18日起至2019年8月20日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的逾期付款利息；自2019年8月21日起至还清全部欠款之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。三宝公司向一审法院反诉请求：1、判令建漳公司支付以法院确认的合同总价日千分之四计算的工程工期延误违约金，暂计1996800元；2、建漳公司应偿还三宝公司因其损坏4个监控摄像头造成三宝公司的损失3829元。一审法院认定事实如下：2012年6月1日，三宝公司（发包单位、甲方）与建漳公司（承接单位、乙方）签订一份《35kv输配电技改线路施工合同》（合同编号为SB-DQ-2012-5-05），三宝公司将35KV秋坑变、钢厂Ⅲ、Ⅱ、Ⅰ变负荷转移至220KV站输配电线路技改工程委托建漳公司施工。合同约定（摘录）：工程名称为35KV秋坑变、钢厂Ⅲ、Ⅱ、Ⅰ变负荷转移至220KV站输配电线路技改工程。工程地点为三宝公司厂区。工程承接范围为35KV秋坑变、钢厂Ⅲ、Ⅱ、Ⅰ变负荷转移至220KV站输配电线路技改设备设计、安装、调试（①220变电站至秋坑变隔离开关的电缆敷设、终端制作及电缆沟砌筑施工②220变电站至1A、B高架线杆的电缆敷设、终端制作及电缆沟砌筑施工③1A、B杆、2A、B杆、3A、B杆、4A、B杆、5A、B杆高架杆的土建基础施工和高架杆及绝缘附件的安装施工④1A、B杆、2A、B杆、3A、B杆、4A、B杆、5A、B高架杆间的输配电架空电力线路敷设施工⑤5A、B高架杆至钢厂Ⅲ、Ⅱ变电站隔离开关间35KV电缆敷设、终端制作及电缆沟砌筑施工⑥钢厂Ⅰ变高杆塔至原钢厂Ⅱ、Ⅲ变35KV线路架空线架设⑦钢厂Ⅰ变高杆塔至钢厂Ⅰ变隔离开关35KV电缆敷设⑧220KV变电站至钢轧变35KV线路敷设施工⑨220KV变电站至铁前变35KV线路敷设施工⑩电缆、架空线路的终端制作、电气试验、接线）。承接方式为①线路设备、主材料由三宝公司提供；辅材由建漳公司提供。②土建施工和所需材料（含热镀锌角钢、接地母排）由建漳公司包工包料。费用结算：①据实计量签单。②工程设计按《电力建设工程预算定额（2006年版）》下浮30%计费。③其他按《电力建设工程预算定额（2006年版）》核定总价后下浮20%计费。付款方式：①施工中期依据完成量付一次进度款；②所承接的施工项目完工、设计、安装、调试报告等资料交付并验收合格后一个月内付至95%，5%质保金一年质保期满后支付。工程承接期限为2012年6月1日至2012年8月20日。工程进度为：建漳公司所承接工程项目进度，应符合三宝公司总进度的要求，按计划确保安装、调试工期；因三宝公司及天气因素引起的工程延误，予以顺延工期。工程质量：线路技改项目竣工时，根据三宝公司技术要求、设计部门图纸资料所标明的质量标准、厂家说明书及验收标准执行。如无图纸及厂家资料的按照国家和国网公司颁布的有关标准执行。工程验收方式：按国电35KV输变电线路的验收制度执行。建漳公司应认真做好技改项目安装调试内容记录，安装数据、校验结果、试验报告、交工资料等在技改项目验收后7天内，一式四份提供给三宝公司。材料供应方式：①线路设备及主材三宝公司提供，辅材建漳公司负责；②土建施工建漳公司包工包料。违约责任：在本合同生效的期限内，对于双方约定的技改项目安装调试工期，属于建漳公司责任延误一天扣罚工程合同总价的千分之四。前述合同签订后，建漳公司于2012年9月29日开始施工，讼涉工程于2013年6月28日竣工。在建漳公司的工程开工报告中，列明“计划开工日期2012年9月29日”，三宝公司在报告中签署“同意”。建漳公司在本案中提供相关工程设计变更联系单，体现在讼涉工程施工中存在增加相关工程量的情况，该工程设计变更联系单有相关设计单位盖章确认，但未有建设单位三宝公司的确认。建漳公司还提供相关工程量签证单，体现在讼涉工程施工过程中有增加相关工程量，三宝公司在部分工程量签证单上签署“工程属实”。在三宝公司2015年5月《三宝验收记录》中，三宝公司的使用单位意见记载：“至2015年5月20日未发生因线路施工质量的影响供电安全事故，线路至今使用正常。送电后仍存在的安全隐患及缺陷请工程管理部门尽快督促整改，以确保安全”。设备部验收结论记载：“线路运行正常，整改有未完成或不符合要求的地方，建议结算时予以扣款”。讼涉工程竣工后，三宝公司已支付给建漳公司工程款1600000元。2012年6月2日，建漳公司与福建同力工程顾问有限公司签订一份《35kv输配电技改线路设计合同》，建漳公司委托福建同力工程顾问有限公司对35KV秋坑变、钢厂Ⅲ、Ⅱ、Ⅰ变负荷转移至220KV站之输配电线路技改工程进行工程设计。案件审理中，一审法院根据建漳公司的申请依法委托福建平诚工程造价咨询有限公司对讼涉工程的造价进行评估鉴定。福建平诚工程造价咨询有限公司经评估鉴定，出具（2018）平诚鉴字第020号《35KV秋坑变、钢厂Ⅲ、Ⅱ、Ⅰ变负荷转移至220KV站之输配电线路技改工程造价鉴定报告》，鉴定结果：按鉴定委托的要求，对建漳公司已完成工程量的工程价款（包含设计费）鉴定结果，分为“鉴定确定造价项目”与“有争议造价项目”两种，具体造价金额（优惠后）如下：1.鉴定确定造价项目（不含甲供材料价）为4620418元（不含下式第2条内容）；2.有争议造价项目，由法院判决，具体如下：2.1、现场签证项目（没有建设单位确认的单据）为19266元；2.2、甲乙供（砼）数量统计有差异的调差部分为34918元【相对于前式第2.1条“现场签证单没有建设单位确认单据”，“如果法院判决为个别签证单（牵涉混凝土项目）不属于原告（施工单位），则本造价应调整为=－不属于原告的签证单砼工程量*400元*80%”】；2.3、甲乙供（钢筋）数量统计有差异的调差部分为225048元【相对于施工单位提供的领料签收单总量65.84吨，如果法院判决实际领用量有增加，则每增领量应调整造价（优惠20%后）=－增领吨数*3950元*80%】；2.4、电缆耐压试验费，提供资料有分歧，鉴定分为以下两种情况，由法院判决：a、情况一：当采用直流耐压试验，费用统计为37908元；b、情况二：当采用交流耐压试验，费用统计为376573元。2.5、设计费，合同约定计费标准有缺陷，鉴定暂按通常执行的《工程勘察设计收费标准（2002修订本）》编制，为558141元（已按合同约定下浮30%）。建漳公司为此交纳鉴定费47314元。在前述《鉴定报告》中，对于电缆耐压试验部分，福建平诚工程造价咨询有限公司说明：根据福建省电力有限公司企业标准《2011电力设备交接和预防性试验规程（2011修订初稿）》之电力电缆10.3条规定，本工程电力电缆属于橡塑绝缘电缆，应作交流耐压试验；“直流耐压试验”适用于做“纸绝缘电缆”的试验。建漳公司在本案中能提供相关电缆试验报告，相关电缆试验报告体现为交流耐压试验内容。在一审审理中，经一审法庭询问，建漳公司与三宝公司均确认前述《鉴定报告》中2.2及2.3所涉及的砼及钢筋均属于土建部分材料。一审法院认为，建漳公司与三宝公司签订的《35kv输配电技改线路施工合同》合法有效，受法律保护，双方应严格依照合同约定履行合同义务并享有合同权利。关于本诉，对于讼涉工程工程款造价问题，经福建平诚工程造价咨询有限公司评估鉴定，能确定的造价项目为4620418元，该部分工程款予以确认。对于另外有争议造价项目，一审法院具体分析认定如下：1.现场签证项目19266元，因建漳公司不能提供建设单位即三宝公司确认的单据，对该部分工程款，不能予以确认支持。2.甲乙供（砼）数量统计有差异的调差部分34918元以及甲乙供（钢筋）数量统计有差异的调差部分225048元，经庭审调查，建漳公司与三宝公司均确认该所涉的砼及钢筋均属于土建部分材料。而依据双方在《35kv输配电技改线路施工合同》中的约定，“土建施工和所需材料（含热镀锌角钢、接地母排）由建漳公司包工包料”。故在三宝公司不能充分举证证明该所涉部分由其供给的情况下，应推断为由建漳公司出资供给，故对于该两部分调差工程款，予以确认为讼涉工程的造价工程款。3.电缆耐压试验费，本案中，建漳公司与三宝公司均确认讼涉工程有进行电缆耐压试验，只不过建漳公司主张进行的是交流耐压试验，三宝公司主张进行的是直流耐压试验。而根据福建平诚工程造价咨询有限公司在《鉴定报告》中的说明，讼涉工程电力电缆属于橡塑绝缘电缆，应作交流耐压试验；“直流耐压试验”适用于做“纸绝缘电缆”的试验。据此，如果进行“直流耐压试验”，可能根本不能达到试验的效果或目的。而讼涉工程实际已投入使用且未发现阻碍使用的情况，可视为工程试验达标。同时，建漳公司在本案中提供的相关电缆试验报告也能体现为交流耐压试验内容。综上，对于本案所涉电缆耐压试验费，应按采用交流耐压试验确定费用为376573元。4.设计费，在双方所签订的《35kv输配电技改线路施工合同》中，对于工程承接范围已约定包含设计内容，在费用结算部分亦有约定“工程设计按《电力建设工程预算定额（2006年版）》下浮30%计费”，由此可见，讼涉工程包含了设计费的内容。而建漳公司能提供其与福建同力工程顾问有限公司签订的《35kv输配电技改线路设计合同》，福建平诚工程造价咨询有限公司在双方所约定设计费计费标准有缺陷的情况下，按通常执行的《工程勘察设计收费标准（2002修订本）》编制，亦已确定工程涉及设计费用计为558141元（已按合同约定下浮30%），故对于讼涉设计费，确定为558141元。综上，三宝公司应支付给建漳公司的工程款为4620418元＋34918元＋225048元＋376573元＋558141元=5815098元。三宝公司已支付工程款1600000元，尚需支付给建漳公司工程款4215098元。讼涉工程已交由三宝公司投入使用，依据2015年5月的《三宝验收记录》，三宝公司的使用单位意见记载“至2015年5月20日未发生因线路施工质量的影响供电安全事故，线路至今使用正常”；设备部验收结论记载“线路运行正常”。三宝公司已使用讼涉工程多年，在三宝公司不能充分举证或申请质量鉴定以证明讼涉工程存在影响正常使用的问题的情况下，其应当依照合同约定支付工程款给建漳公司。三宝公司现尚欠工程款4215098元未支付，已构成违约，建漳公司要求三宝公司支付相关逾期付款利息，符合法律规定，予以支持。讼涉工程于2013年6月28日竣工，依据双方约定，三宝公司应在“一个月内付至工程款的95%，5%质保金一年质保期满后支付”。则三宝公司应于2013年7月28日前支付工程款5815098元×95%=5524343.1元，于2014年7月28日前支付工程款（质保金）5815098元×5%=290754.9元。建漳公司在本案主张利息时，对于三宝公司已付工程款1600000元在2013年7月28日起算日即已予以扣除，该主张有利于三宝公司，予以采纳。故三宝公司应自2013年7月28日起至2014年7月28日止以5524343.1元－1600000元=3924343.1元为计息本金，按当时中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计付利息给建漳公司；自2014年7月29日起至2019年8月19日止以3924343.1元＋290754.9元=4215098元为计息本金，按当时中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计付利息给建漳公司；自2019年8月20日起至付清款项之日止，以4215098元（期间若有付款，则相应扣减）为计息本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息给建漳公司。对于本案反诉部分，三宝公司与建漳公司在合同中约定讼涉工程工期为2012年6月1日至2012年8月20日，则约定工期为81天。本案工程实际开工日为2012年9月29日，竣工日为2013年6月28日，工期为273天。依据在相关建漳公司的工程开工报告中列明“计划开工日期2012年9月29日”时，三宝公司在报告中签署“同意”，应视为双方对工期开始时间节点的重新约定，本案建漳公司合理施工期间，应从2012年9月29日起算。建漳公司在本案中提供相关工程设计变更联系单，体现在讼涉工程施工中存在增加相关工程量的情况，该工程设计变更联系单有相关设计单位盖章确认，但未有建设单位三宝公司的确认。建漳公司还提供相关工程量签证单，体现在讼涉工程施工过程中有增加相关工程量，三宝公司在部分工程量签证单上签署“工程属实”。由此可见，讼涉工程确实存在增加工程量的事实。但建漳公司不能举证证明增加的工程量所导致的具体周期时长，也未能得到三宝公司的全部确认。基于公平原则，一审法院酌情确定建漳公司因工程量增加所导致的合理工期延长为30天。则建漳公司实际施工工期273天，扣减双方约定的正常工期81天以及因工程量增加所导致的合理工期延长30天，建漳公司完成讼涉工程工期延误为273天－81天－30天=162天。双方约定“工期延误一天扣罚工程合同总价的千分之四”，该约定明显过高。建漳公司主张对该违约责任予以调整减少，符合法律规定。考虑对三宝公司逾期付款违约责任适用中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率标准计付，依公平原则，对建漳公司延误工期的违约责任，亦可适用该标准。故确定建漳公司应以5815098元为计息本金，按2013年中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率标准计付162天的利息作为违约金支付给三宝公司。对于三宝公司反诉主张的建漳公司赔偿其损坏4个监控摄像头的损失3829元，因三宝公司未能提供证据证明建漳公司确有损坏其4个监控摄像头的行为，故对于三宝公司的该诉讼主张，缺乏证据，不予支持。对于双方相互提出的诉讼时效抗辩主张，因讼涉工程双方未能验收结算，对于工程造价双方存有较大分歧，双方对各自权利主张范围需等待相关结论的确定，且双方亦多次相互主张并提出抗辩，本案不能确定双方各自诉讼主张已超过诉讼时效。故对双方各自提出的诉讼时效抗辩主张，均不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、第五百八十五条、第七百八十八条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、三宝公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付建漳公司工程款4215098元，并自2013年7月28日起至2014年7月28日止以3924343.1元为计息本金按当时中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计付利息，自2014年7月29日起至2019年8月19日止以4215098元为计息本金按当时中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计付利息，自2019年8月20日起至付清款项之日止以4215098元（期间若有付款，则相应扣减）为计息本金按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息给建漳公司；二、建漳公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付三宝公司以5815098元为计息本金按2013年中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率标准计算162天的延误工期违约金；三、驳回建漳公司的其他诉讼请求；四、驳回三宝公司的其他反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费53174元，由三宝公司负担；反诉受理费22805元，由建漳公司负担3397元，三宝公司负担19408元；鉴定费47314元，由建漳公司负担。对一审查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。二审中，双方当事人均未提供新的证据。二审争议的焦点：一、与鉴定意见有关的问题，具体包括鉴定程序是否合法、鉴定机构确定的造价是否过高、一审对争议部分造价的认定是否正确；二、建漳公司主张本案工程款条件是否成就以及若条件成就建漳公司的起诉是否超过诉讼时效问题；三、一审对三宝公司主张的逾期完工违约金所作的判决是否正确问题；四、三宝公司主张建漳公司赔偿其监控摄像头损失能否成立问题。对此，本院分析如下：一、关于鉴定意见问题（一）本院认为，三宝公司对案涉工程的鉴定单位福建平诚工程造价咨询有限公司的鉴定资质没有异议，该鉴定机构的鉴定属于专业鉴定。在鉴定报告中，“鉴定计价依据、鉴定办法”已载明“工程量计量依据：按鉴定委托提供的原施工图纸、竣工图纸、工程签证单、造价鉴定的现场查堪记录等资料”，一审卷宗材料显示用于鉴定的材料已经一审法官组织双方当事人质证。关于鉴定用图纸问题，2020年5月27日的质证笔录体现，建漳公司在质证时提供的证据十三“土建、电气、结构施工图纸”等证据材料，建漳公司有出示原件核对，三宝公司对该份证据发表了“没有看到”的质证意见，但并未提供证据予以反驳。三宝公司不认可对方提供的鉴定材料并不影响鉴定程序的合法性，三宝公司有关鉴定确定造价项目的结论虚高等上诉意见缺乏证据，不予采信。（二）对鉴定意见中“有争议的造价项目”部分，本院分析如下：1、关于鉴定意见争议造价项目2.1现场签证项目19266元工程款问题。经审查，一审法院并未支持建漳公司，三宝公司的该部分上诉无理，不予采信。2、关于设计费问题。经审查，合同第一.3条约定建漳公司工程承接范围包括“输配电线路技改设备设计、安装、调试”，证明建漳公司的承包内容包括设计；合同第二.1条费用结算条款约定据实计量签单，工程设计按《电力建设工程预算定额（2006）年版》下浮30%计费，三宝公司在2020年10月20日的一审庭审中也陈述自认“这是技改工程，包括设计部分全部交给原告”，综上可见，建漳公司的承接工程范围包含设计，工程价款包含设计费，一审认定该部分事实并无不当，三宝公司的上诉理由缺乏依据，不予采信。3、关于电缆耐压试验费按“直流耐压试验”还是按“交流耐压试验”确定费用问题。经审查，本院认为，一审按“交流耐压试验”确定费用为376573元并无不当。首先，根据鉴定意见，本案所涉工程电力电缆属于橡塑绝缘电缆，应做交流耐压试验；其次，建漳公司作为施工单位，其实际提供的是电力电缆交接交流耐压试验报告，虽然没有建设单位的签名，但提供的报告与上述规定要求一致，可印证现场做的是交流耐压试验。4、关于鉴定意见争议造价项目2.3甲乙供（砼）数量统计有差异的调差部分34918元和甲乙供（钢筋）数量统计的调差部分225048元问题。经审查，一审时建漳公司与三宝公司均确认该所涉的砼及钢筋均属于土建部分材料。而依据双方在《35kv输配电技改线路施工合同》中的约定，“土建施工和所需材料（含热镀锌角钢、接地母排）由建漳公司包工包料”。一审据此推断价差款项由建漳公司出资供给具有合同依据。三宝公司自认有经营钢筋和砼销售业务，故其供货给建漳公司的行为不排除是建漳公司出资向其购买上述材料的行为，三宝公司主张该土建部分的材料为由其出资的“甲供”，既与合同约定不符，也无提供证据佐证。三宝公司又称合同变更履行，上述钢筋和砼已由建漳公司包工包料变更为“甲供”，并提出建漳公司在诉讼中有自认由三宝公司出资的“甲供”，但其该意见建漳公司未予认同，三宝公司亦未就此举证。三宝公司还提出建漳公司应当提供其向第三方采购的砼试块报告以及向第三方采购钢筋的依据，但其未提出，应承担举证不能的后果。对此，本院认为，即使建漳公司未能提供其向第三方购买的砼试块报告和向其他公司购买钢筋的证据材料，也不足以否定合同中有关建漳公司对土建部分的钢筋和砼试块包工包料的合同约定。综上，三宝公司该部分上诉意见缺乏依据，不予采信。二、关于付款条件与诉讼时效问题（一）关于付款条件是否成就问题。本院认为，根据双方约定，三宝公司应在工程验收合格“一个月内付至工程款的95%，5%质保金一年质保期满后支付”。案涉工程已于2013年6月28日竣工，三宝公司实际使用案涉工程多年，且在2015年5月的《三宝验收记录》，三宝公司的使用单位意见载明“至2015年5月20日未发生因线路施工质量的影响供电安全事故，线路至今使用正常”；设备部验收结论载明“线路运行正常”。因此，即使案涉工程未经验收，对三宝公司擅自使用的行为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条第一款规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持。因此，案涉工程也视为已经验收合格。因此，建漳公司诉求工程款的条件已经成就。三宝公司提出的提交设计、安装、调试报告等问题，属于附随义务，不影响付款条件的成就。（二）关于付款条件的成就与诉讼时效是否存在矛盾问题。本院认为，案涉工程因发包人和承包人之间的争议未结算，故建漳公司提起本案诉讼，并未超过诉讼时效。一审有关三宝公司应付工程款的时间认定以及计息时间的认定，系按照双方的合同约定和法律规定起算，并无不当，也与建漳公司提起本案诉讼的时效并不存在矛盾。三、关于三宝公司反诉的逾期完工违约金问题本院认为，经审查，工程开工报告上，载有“计划开工日期2012年9月29日”、三宝公司签署“同意”等内容。一审庭审中，双方也一致确认案涉工程的实际完工时间为2013年6月28日。据此，可以确认双方对开工时间已经一致同意变更为2012年9月29日。一审认定的开工日期、工期、逾期天数162天，有开工报告为据，也公平合理，并无不当。三宝公司上诉主张按原合同约定计算工期与事实不符，不予采信。其次，关于反诉违约金的计算标准问题。经审查，建漳公司在2020年10月20日的庭审中，对三宝公司反诉主张的违约金，有提出了标准过高的抗辩，三宝公司称违约金标准的调整系一审法院主动作为与事实不符。况且，一审法院调整后的违约金计算标准与三宝公司应向建漳公司承担的违约金计算标准对等，公平合理，并无不当。四、关于三宝公司主张建漳公司赔偿其4个监控摄像头损失3829元问题经审查，本院认为三宝公司的该诉求不能成立。其一，三宝公司提供的工作联系单系其内部的单方记载，未有建漳公司的签名确认。即使监控摄像头损害属实，也不足以认定为建漳公司履行案涉合同行为所致。其二，即使损坏与建漳公司有关，据三宝公司提供的证据，也不足以认定损失数额。综上所述，三宝公司的上诉请求缺乏依据，予以驳回。一审判决认定事实清楚，结果并无不当，予以维持。据此，依照《最高人民法院时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22805元，由上诉人福建三宝钢铁有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨小红审 判 员 戴 旭审 判 员 朱俊平二〇二一年九月八日法官助理 谢建才书 记 员 常艺虹执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。