河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫知民终339号上诉人（一审原告）：重庆金羚羊电子商务有限公司，住所地重庆市巴南区石桂大道8号1幢6-3。法定代表人：何李，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：崔亚峰，上海卓冉律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：河南咚派食品有限公司，住所地河南省自贸试验区郑州片区（郑东）商务外环1号11层1101-8。法定代表人：程小娜，总经理。委托诉讼代理人：蔡志超，河南中豫律师事务所律师。委托诉讼代理人：翟之浩，河南中豫律师事务所实习律师。上诉人重庆金羚羊电子商务有限公司（以下简称金羚羊公司）因与被上诉人河南咚派食品有限公司（以下简称咚派公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2021）豫01知民初672号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月30日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人金羚羊公司的委托诉讼代理人崔亚峰，被上诉人咚派公司的委托诉讼代理人蔡志超，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金羚羊公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.咚派公司立即停止侵犯金羚羊公司第28149844号注册商标专用权商品及不正当竞争的行为；3.改判咚派公司赔偿金羚羊公司经济损失及为制止咚派公司侵权行为所产生的合理费用共计人民币伍万元；4.咚派公司承担一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、咚派公司在其销售链接标题上使用“自嗨”字样属于商标性使用。金羚羊公司的“自嗨锅”商标具有较高知名度，每年投入较多广告费用，普通消费者在搜索相关产品时看到“自嗨锅”或“自嗨”字样容易联系到金羚羊公司产品。金羚羊公司申请了众多防御性商标，包括第33105874A号“自嗨”商标，注册类别为30类，注册商品包含方便粉丝、面条为主的预制食品等。金羚羊公司在涉案产品上具有“自嗨”商标权。咚派公司标题为“自热小火锅懒人麻辣烫自嗨自煮自助火锅方便速食网红食品出口”，整个标题除了“自嗨”两个字外，其他字词均为该商品的通用名称或描述性用词，普通消费者在看到该标题时容易注意到“自嗨”字样，误认为该链接销售的是金羚羊公司的产品。二、咚派公司在其销售链接标题使用“自嗨”标识，与金羚羊公司“自嗨锅”商标构成近似，一般消费者看到“自嗨”时，容易对商品来源产生误认或者误认其来源与金羚羊公司有特定联系而进行购买。三、咚派公司在其销售链接标题故意使用“自嗨”字样，消费者在搜索“自嗨锅”时，其销售链接出现在搜索位置，形成导流的作用，一定程度上挤占了金羚羊公司相关产品的市场份额，构成不正当竞争。咚派公司辩称：第一，咚派公司在销售商品时在宣传标语时使用自热、自主、自嗨，是对商品功能特点以及对消费者使用产品时的状态，方便性的一种描述，并非商标性使用。第二，金羚羊公司主张咚派公司的侵权行为，是针对金羚羊公司的“自嗨锅”商标，并非“自嗨”注册商标；第三，咚派公司使用“自嗨”并非商标性使用，同时咚派公司商品的包装设计等没有使用“自嗨”或者“自嗨锅”字样，不会使消费者产生混淆和误认，咚派公司不存在不正当竞争行为。金羚羊公司向一审法院起诉请求：l.判令咚派公司立即停止生产和销售侵犯金羚羊公司第28149844号注册商标专用权商品及不正当竞争的行为；2.判令咚派公司赔偿金羚羊公司经济损失及为制止咚派公司侵权行为所产生的合理费用共计人民币伍万元；3.判令咚派公司在其经营的店铺首页登报道歉；4.判令咚派公司承担本案诉讼费用、保全费等全部诉讼费用。一审法院认定事实：2018年11月21日，金羚羊公司经国家知识产权局核准，注册了第28149844号“自嗨锅”文字商标，有效期至2028年11月20日，核定使用商品为第30类：糖;燕麦食品;主要由米制成的冻干食品;谷类制品;面条;粉丝（条）;方便米饭;盒饭;方便粉丝;调味品;粥;肉泡馍;方便面;比萨饼;卷饼;炒饭；年糕;馒头;花卷;饺子;包子;茶饮料;甜食;蜂蜜;面包;汉堡包;月饼;大饼;人食用的去壳谷物;冰淇淋;食品用香料（含醚香料和香精油除外）（截止）。金羚羊公司成立于2017年8月24日，类型为有限责任公司（法人独资），注册资本壹仟万元，经营范围：电子商务；销售：视频、农副产品、电子产品、通讯设备、电脑、计算机软件及配件、日用百货、建筑材料、金属材料、五金交电、办公用品、电线电缆、劳保用品。咚派公司成立于2016年11月28日，类型为有限责任公司（自然人投资或控股法人独资），注册资本壹佰万元；经营范围：销售：预包装食品、散装食品。2020年8月28日，淮南卓冉知识产权代理有限公司委托代理人刘钰到安徽省淮南市正诚公证处申请保全证据公证。刘钰在该公证处公证员方某1公证人员刘某1见证下，使用该公证处电脑进行如下操作：登陆电脑，在360浏览器上打开ｗｗｗ.1688.ｃｏｍ网站，输入用户名198××××0182及密码登陆，在该网站搜索栏中输入“咚派公司”选择供应商进行查询，点击进入搜索到的“咚派公司”主页面，查看店铺信息，显示企业名称为“咚派公司，法定代表人程小娜”等。回到主页面后在搜索栏中输入“咚派”，点击“自热小火锅懒人火锅麻辣烫自嗨自煮...”的图片链接，进入“自热小火锅懒人火锅麻辣烫自嗨自煮自助火锅方便速食网红食品出口”的商品页面。点击立即订购，提交订单，收货地址为：刘钰，安徽省淮南市田家庵区洞山中路48号少年宫旁，180××××1035。订单号为：1210973979581282740。2020年8月31日，刘钰与该公证处公证员方某1公证人员刘某2安徽省淮南市田家庵区，取一盒快递号为9899908827429的物品，公证员方某2快递取到公证处后打开查看，并拍照。后由公证处进行封存。2020年9月12日，刘钰在该公证处使用手机登陆1688网站，点击“我的订单”显示“订号1210973979581282740，快递单号为9899908827429已签收2020-08-31”。上述过程有安徽省淮南市正诚公证处出具的（2021）皖淮正公证字第252号公证书在卷佐证。一审当庭拆封封存的公证物，公证物箱子外显示快递号9899908827429，拆开之后里面有四盒麻辣烫自热锅，该产品正面标有自热锅字样以及麻辣烫字样。金羚羊公司发表比对意见：产品是没有侵权的。主张的是它的标题，宝贝的标题上面使用链接是侵权的，标题写有金羚羊公司的注册商标自嗨锅或者自嗨字样。商品本身不构成侵权但是侵权链接的标题使用，构成近似侵权。咚派公司认为：通过对比，双方商品的外包装设计存在显著差异，不会使商品产生混淆。咚派公司在销售链接上使用的是自热自嗨自助火锅并没有使用自嗨火锅，并没有使用金羚羊公司注册商标“自嗨锅”的字样，不存在混淆的行为。一审法院另查明：金羚羊公司提交公证费发票显示400元。一审法院认为，金羚羊公司经国家知识产权局核准，依法取得在第30类商品上使用第28149844号“自嗨锅”文字商标，该商标专用权受法律保护，其有权提起本案诉讼。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，有下列行为之一的，均属于侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的...第四十八条规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。可知，商标是识别商品和服务来源的标识，判断商标侵权，首先应当判断被控侵权行为是否属于商标意义上的使用，即所使用的标识是否具有指示商品或服务来源的作用。本案中，金羚羊公司购买的涉案侵权产品的包装上并没有使用其注册商标，金羚羊公司在庭审比对中也明确表示对公证产品不主张侵权。针对金羚羊公司主张咚派公司在“1688”网站上销售公证侵权产品时宣传的标语“自热小火锅懒人火锅麻辣烫自嗨自煮自助火锅方便速食网红食品出口”侵害其“自嗨锅”文字商标的请求。经查，百度百科对于“自嗨”的解释为：网络流行词，就是自娱自乐的意思。咚派公司将“自嗨”作为标题部分展示，标题“自热小火锅懒人火锅麻辣烫自嗨自煮自助火锅方便速食网红食品出口”的“自嗨自煮自助”等字样是对商品功能特点以及对消费者使用产品时的状态，方便性的一种描述，具备使用正当性，并非商标性使用；同时并不会使得相关公众对“自嗨锅”进行混淆，二者不构成商标近似。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。本案中，因咚派公司的涉案行为并非商标性使用，且不会使相关公众误认为该商品是来源于金羚羊公司。故金羚羊公司请求咚派公司停止不正当竞争行为的主张于法无据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国商标法》第四十八条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条之规定，判决：驳回金羚羊公司全部诉讼请求。一审案件受理费1050元，由金羚羊公司负担。本院除对一审法院查明的事实予以确认外，另查明：2019年5月25日，金羚羊公司经国家知识产权局核准注册了第33105874A号“自嗨”文字商标，有效期至2029年5月27日，核定使用商品为第29-30类，第29类“干食用菌；烹饪用蛋白；豆腐制品；天然或人造的香肠肠衣（截止）”；第30类“肉馅饼；卷饼；面粉制丸子；主要由米制成的冻干食品；方便米饭；炒饭；粥；煎饼；八宝饭；大饼；馒头；盒饭；饺子；包子；谷类制品；人食用的去壳谷物；通心粉；面条；面条为主的预制食物；挂面；方便面；方便粉丝；米粉（条状）（截止）”。根据当事人上诉答辩情况，并征询各方当事人意见，本院归纳二审争议焦点为：咚派公司是否构成商标侵权及不正当竞争；如构成，民事责任如何承担？本院认为，金羚羊公司依法取得第28149844号“自嗨锅”、注册商标专用权，核定使用商品为第30类“糖;燕麦食品;主要由米制成的冻干食品等”。金羚羊公司依法取得第33105874A号“自嗨”注册商标专用权，核定使用商品为第29类“豆腐制品等”及第30类“面粉制丸子；主要由米制成的冻干食品；面条为主的预制食物等”。上述商标在诉讼时处于有效存续期间，其在核定服务项目上的专用权应受法律保护。关于咚派公司是否侵犯金羚羊公司涉案商标专用权的问题。根据《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。根据该规定，商标法意义上的使用需同时满足两个要件：一是将商标用于商业活动中，二是能够起到识别商品来源的作用。本案被控侵权行为是咚派公司在销售链接上使用“自热小火锅懒人火锅麻辣烫自嗨自煮自助火锅方便速食网红食品出口”字样的行为，该行为是否侵犯金羚羊公司注册商标专用权，需要判断咚派公司对“自嗨”字样的使用行为是否属于商标性使用。首先，被诉侵权的“自嗨”字样不属于臆造词，百度百科对于“自嗨”的解释为“网络流行词，就是自娱自乐的意思”。金羚羊公司起诉主张被侵权的第28149844号“自嗨锅”注册商标，以及二审期间主张的第33105874A号“自嗨”防御性商标，均对“自嗨”本身词义不具有独创性。其次，咚派公司将“自热小火锅懒人火锅麻辣烫自嗨自煮自助火锅方便速食网红食品出口”字样作为销售链接，其中“自嗨自煮自助”系搜索关键词之一，是对“火锅”、“食品”的形容词，属于对商品功能特点的描述，不能直接起到区别商品来源的作用。因此，咚派公司在销售链接上使用“自热小火锅懒人火锅麻辣烫自嗨自煮自助火锅方便速食网红食品出口”字样的行为不属于商标法意义上的使用，不构成侵犯金羚羊公司的注册商标专用权。关于咚派公司是否对金羚羊公司构成不正当竞争的问题。首先，“自嗨”一词系网络流行词，不属于金羚羊公司独创词语。其次，咚派公司未单独、突出使用“自嗨”字样，而是将“自嗨”作为形容商品功能特点的搜索关键词之一，不属于商标性使用。再次，根据安徽省淮南市正诚公证处出具的（2021）皖淮正公证字第252号公证书显示，代理人刘钰在www.1688.com网站输入“咚派”字样搜索到被控侵权链接，而非通过“自嗨”字样搜索到被控侵权链接。一审当庭拆封封存的公证物，被控链接项下的商品是“麻辣烫自热锅”，其名称、包装、装潢均与金羚羊公司的商品具有较大差异，不容易让消费者认为咚派公司销售链接项下的商品是金羚羊公司的“自嗨锅”商品或者与金羚羊公司存在特定联系，不容易导致消费者混淆或者误认。最后，金羚羊公司主张咚派公司在一定程度上挤占了其相关产品的市场份额，但是金羚羊公司未提供证据予以证明，故该主张缺乏事实依据。因此，金羚羊公司关于咚派公司对其构成不正当竞争的上诉理由不能成立。综上，金羚羊公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由重庆金羚羊电子商务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 司晓森审 判 员 宋旺兴审 判 员 梁培栋二〇二一年九月十五日法官助理 江 辉书 记 员 刘芙熔