贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔01民终4952号上诉人（原审原告、反诉被告）：贵州宏科建设工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳市南明区花溪大道北段308号城市印象B栋B幢单元1层1号[湘雅办事处]。法定代表人：郭健波，系该公司董事长。委托诉讼代理人：董明棋，贵州知合律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：贵州汇德置业投资有限公司，住所地贵州省贵阳市开阳县硒城街道办事处城北路汇德万象君汇1幢2-28号。法定代表人:陶都，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈静忠，贵州富迪律师事务所律师。委托诉讼代理人：张津滔，贵州富迪律师事务所律师。上诉人贵州宏科建设工程有限责任公司（以下简称宏科公司）因与被上诉人贵州汇德置业投资有限公司（以下简称汇德公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省开阳县人民法院(2019)黔0121民初4431号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人宏科公司上诉请求：1.撤销一审判决，查清事实，依法改判；2.本案的一、二审案件受理费，一审反诉费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：1.质保金的支付与保修义务的履行并非对价关系，一审法院将返还质保金与承担保修义务混为一谈，其驳回一审原告诉讼请求不符合法律规定。根据司法解释，工程质量保证金返还期限届满后，发包人应返还工程质量保证金，发包人返还工程质量保证金后并不影响承包人履行工程保修义务，质保金返还与保修义务的履行并非对价关系。2.一审法院未审慎进行证据审查，片面采信反诉人对维修费用的主张，且错误适用举证责任，未经评估就将质保金扣减。一审法院径直采纳一审被告提交的维修施工合同、费用支付单据，判决从质保金中扣除2099663.5元，极大损害上诉人合法权益。在原、被告均同意进行造价评估鉴定和质量鉴定后，一审法院将案件鉴定程序分为：1.对已维修费用的造价评估；2.对本案工程是否存在质量问题、质量问题原因的鉴定。对“已维修费用的造价评估”部分，一审法院并未通知缴纳鉴定费用，审判长在2020年12月25日做调查笔录时表示，待质量鉴定部分结束后再行造价评估程序。举证不能的后果并不涉及本案“对已维修费用的造价评估”部分，一审法院的判决错误适用举证责任规则。3.一审判决第三项超出反诉请求进行判决，违反了“不告不理”的基本原则，明显适用法律错误。被上诉人汇德公司答辩称，1.上诉人承建本案工程在质保期内出现大范围质量问题，但其在收到被上诉人维修通知的情况下拒绝维修，已构成严重违约。面对上诉人已违约在先的情形，被上诉人有权行使先履行抗辩权，拒绝支付保证金，直至全部质量问题得以修复合格。上诉人提出的返还质保金法律条款不适用本案情形，被上诉人在质保金中扣除维修费用完全符合法律法规的规定。2.在本案项目大范围出现质量问题且上诉人拒绝履行维修义务的情况，被上诉人代为维修支出的费用在质保金范围内扣除合理合法，并无不当。3.一审法院对被上诉人反诉第三项诉请进行的调整，是基于及时有效维修房屋质量问题考虑而作出的调整，合理合法，有利于判决执行，减少当事人诉累。宏科公司向一审法院起诉请求：1、判决被告支付工程质量保证金2689399.27元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算，其中1613639.56元的利息自2016年9月14日起计算至本息付清止；1075759.71元的利息自2017年9月14日起计算至本息付清止）；2、判决被告承担本案诉讼费、保全费等费用。庭审中，原告变更诉请1为判决被告支付工程质量保证金3227279.13元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算，其中1613639.56元的利息自2016年9月14日起计算至本息付清止；1075759.71元的利息自2017年9月14日起计算至本息付清止；537879.86元的利息自2020年9月14日起计算至本息付清止）；汇德公司向一审法院反诉请求：1、判决反诉被告支付3、4、5、6、7号楼维修费共计2099663.5元；2、判决反诉被告支付反诉原告先期垫付的各项维修费用的资金占用费共计95085.53元（自每笔维修费用垫付时暂计至2020年1月31日起，后续占用费计算至本息结算完止）；3、判决反诉被告承担因工程质量问题导致的各项后续维修费用，以实际产生为准；4、判决反诉被告承担本案受理费，保全费等全部费用。庭审中，反诉原告变更诉讼请求为：（3）判决被告在判决生效之日起三个月内修复3-7号楼现已产生的所有质量问题。一审法院认定事实，2013年3月21日，原、被告签订《施工合同》，被告将位于开阳县“汇德万象君汇”3、4、5、6、7号楼工程发包给原告施工。《施工合同》第五条约定“承包人应在工程竣工验收之前，按附件5《工程质量保修书》及本合同的协议书、通用条款约定的相关质量保修及质量保修期的内容，与发包人签订质量保修书”；第八条第三款“保修金支付工程质量保证金为结算总造价的3%，若无质量问题，则工程竣工验收合格满一年后30天内支付总造价的1.5%，两年后30天内支付1%，其余0.5%待五年防水保修期满后30天内付清。”；《附件5工程质量保修书》约定质量保修范围为包括但不限于……屋面及地下室防水工程、有防水要求的卫生间、房间、外墙面的防渗漏工程……；质量保修期为……2、屋面防水工程、地下室防水工程、有防水要求的卫生间、房间、外墙面的防渗漏工程为5年；质量保修责任为（一）属于保修范围的项目，承包人应在接到通知后的24小时内派人保修（交楼期除外）。承包人不在约定期限内派人保修，发包人可自行或指派第三方保修。质量保修金约定，质量保修金的使用、约定和支付与本合同协议书部分的规定一致。2015年6月30日该工程中的4、5号楼竣工验收合格，2015年8月13日3、6、7号楼竣工验收合格。2016年7月28日，原、被告签订工程结算确认书，确认工程总造价107575971元。同时查明，案涉工程竣工验收后，2016年-2018年被告汇德公司向原告宏科公司多次寄送工作联系单要求原告宏科公司履行保修责任。2016年12月16日、2017年12月1日、2018年12月10日、2019年12月15日，“万象君汇”的物业管理公司就房屋质量问题导致业主拒交物业管理费致函被告汇德公司，要求原告宏科公司、被告汇德公司支付物业管理公司损失的物业管理费。2018年3月12日开阳县住房和城乡规划建设局因案涉工程质量问题通知被告就“万象君汇”楼盘地下车库渗漏的质量问题进行保修。原告宏科公司根据被告汇德公司及“万象君汇”的物业管理公司对部份进行了修复施工，后原告宏科公司经被告汇德公司致函后未予履行维修义务，并在2017年7月17日的在催收工程款函中函复“维修事宜可在质保金中处理”。2017年3月14日被告汇德公司与第三方何均签订维修协议，对部份质量问题进行了维修。2018年9月21日被告与第三方张涛签订维修协议，约定对部份质量问题进行维修，合同金额2316500元。2015年7月14日汇德公司支付给第三方何均劳务费50000元，2015年8月31日支付防水费用30000元，2016年2月1日支付防水费用35000元、2017年5月24日至2018年11月13日期间支付防水费用254663元，合计369663元。2018年9月26日至2020年1月2日期间，被告汇德公司支付给第三方张涛工程款1680000元，其中已完工部份1414000元，未施工部份为266000元。另查明，反诉被告宏科公司对反诉原告汇德公司于2020年12月30日制作的169项需维修部位列表无异议，同意进行维修；并同意承担已维修部份维修费，在质保金中扣除，但要求金额以第三方机构评估结论为准。上述事实有原、被告陈述及所举的《施工合同》、函、《维修合同》等证据在卷佐证，上述证据经庭审质证，可以作为本案定案证据。一审法院认为，原、被告签订《施工合同》并履行，现工程已分别于2015年6月30日、2015年8月13日验收合格。原告宏科公司请求被告支付保证金，因案涉工程在质保期内出现质量问题，且未得到妥善解决，保证金应暂不予退还，故对原告该请求，一审法院不予支持。对被告汇德公司反诉要求原告宏科公司给付维修费及资金占用费共计2194749.03元的请求，被告汇德公司在书面通知原告宏科公司进行维修后，原告宏科公司怠于履行保修责任，被告汇德公司交由第三方维修并无不当，同时，原告宏科公司对维修部位、费用虽不认可，但其在一审法院对维修部位、维修原因、维修价款进行鉴定期间，未按一审法院指定期间缴纳鉴定费用，故应由其承担举证不能的后果。并且被告汇德公司提交的保修函、维修合同，维修部位照片能相互印证被告交第三方维修的合理性，故一审法院对反诉原告交由第三方维修予以支持，因实际维修费为2099663.5元，一审法院确认2099663.5元，在质保金中扣减。对反诉原告请求的资金占用费，因被告汇德公司实际占有原告宏科公司质量保证金，原告宏科公司已在催收工程款函中函复“维修事宜可在质保金中处理”，故该维修费可在质保金中处理，不存在资金占用问题，故一审法院对资金占用费的反诉请求不予支持。对反诉原告汇德公司要求反诉被告在判决生效之日起三个月内修复3-7号楼现已产生的所有质量问题的反诉请求，因反诉被告同意对反诉原告列表的169项需维修部位进行维修，但鉴于原告多次怠于履行维修义务的情形，宜由反诉原告汇德公司组织维修，费用从质保金中扣除。本案经一审法院审判委员会讨论，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条的规定，判决：一、驳回原告贵州宏科建设工程有限责任公司的全部诉讼请求；二、反诉被告贵州宏科建设工程有限责任公司支付反诉原告贵州汇德置业投资有限公司已产生维修费用2099663.5元，在质保金中扣减；三、对双方2020年12月30日清单中确认的169处需维修部份的维修，由反诉原告贵州汇德置业投资有限公司组织实施，产生的费用在质保金中扣除；四、驳回反诉原告贵州汇德置业投资有限公司的其他诉讼请求；案件受理费14158元，反诉费12178元，保全费5000元，合计31336元，由原告贵州宏科建设工程有限责任公司负担。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人提交两份《对外工作联络函》及对应邮单（一份签收、一份退回），拟证明一审判决以后其给对方发函。上诉人质证称，真实性认可，但是一审判决并未生效，达不到被上诉人证明其在2018年起就要求上诉人履行维修义务的证明目的。二审中，对于尚未维修的169项，上诉人表态愿意承担修复责任，且由被上诉人及物业管理公司验收。二审查明其余事实与一审查明事实一致，本院予确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、原审认定已维修部分费用是否正确？2、宏科公司请求的质保金是否应当退还？针对焦点一，本院认为，质保金预留在于保证承包人在缺陷责任期内就建设工程承担维修责任。缺陷责任期内，由承包人造成的缺陷，承包人应当负责维修，并承担维修费用。本案中，双方签订的合同附件5《工程质量保修书》亦约定，承包人应在接到通知后的24小时内派人保修。承包人不在约定期限内派人保修，发包人可自行或指派第三方保修。就本案而言，案涉工程最后竣工时间为2015年8月13日，双方合同约定的保修期最长期限为5年。案涉工程自竣工验收后，保修期间，陆续出现开裂、漏水质量问题，被上诉人亦多次通过电子邮件、发函等方式通知维修，并告知若上诉人不组织施工，被上诉人将另行组织施工队伍施工，按实际发生费用在保修金中抵扣。上诉人亦认可收到过对方通知，但其仅进行了部分修复施工，对后续的大部分维修义务拒绝履行，并在催收工程款函中函复：“维修事宜可在质保金中处理”。由于上诉人拒绝履行维修义务，被上诉人汇德公司在面对众多业主及开阳县住建部门的督促下，依约交由第三方维修产生的费用，其有权在质保金中扣除。对上诉人要求对已维修部分进行评估的申请不予准许。原审对于已产生维修费用2099663.5元判决在质保金中抵扣并无不妥，本院予维持。对于余下的维修金，因合同约定的保修期已过，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条之规定，被上诉人应当退还。但由于案涉房屋在质保期间存在尚未维修处有169项，上诉人对此亦认可，应当由上诉人承担相应的保修责任。待上诉人对3-7号楼已产生的169项需维修部位进行维修后，经被上诉人、物业管理公司验收合格后，被上诉人即退还剩余的质保金：3227279.13元-2099663.5元=1127615.63元。对于利息部分，由于上诉人在质保期内未履行维修义务，对于损失扩大亦存在责任，对其主张的利息部分不予支持。综上所述，上诉人宏科公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持贵州省开阳县人民法院(2019)黔0121民初4431号民事判决第二项；二、撤销贵州省开阳县人民法院(2019)黔0121民初4431号民事判决第一项、第三项、第四项；三、贵州宏科建设工程有限责任公司在本判决生效之日起90日内对于2020年12月30日清单中确认的169处需维修部份进行维修。经验收合格后五日内，贵州汇德置业投资有限公司支付贵州宏科建设工程有限责任公司余下工程质保金1127615.63元；四、驳回贵州宏科建设工程有限责任公司的其余上诉请求；五、驳回贵州汇德置业投资有限公司的其余反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14158元，保全费5000元，合计19158元，由贵州宏科建设工程有限责任公司负担12472元，由贵州汇德置业投资有限公司负担6686元，反诉费12178元，由贵州宏科建设工程有限责任公司负担；二审案件受理费用14158元，由贵州宏科建设工程有限责任公司负担9217元，由贵州汇德置业投资有限公司负担4941元。本判决为终审判决。审判长  罗晓珊审判员  邹爱玲审判员  邓禹雨二〇二一年九月八日书记员  蒲美君