安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）皖03民终2271号上诉人（原审原告）：韩志群，女，1973年2月1日出生，汉族，户籍地安徽省蚌埠市蚌山区，现住安徽省蚌埠市。委托诉讼代理人：赵贺义，安徽润天（蚌埠）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：艾尼科环保技术（安徽）有限公司，住所地安徽省蚌埠市高新技术产业开发区兴华路168号，统一社会信用代码91340300734966576D。法定代表人：MichaelHemuZhu，该公司董事长。委托诉讼代理人：谢岩冰，女，1984年2月24日出生，汉族，该公司人事专员，住安徽省蚌埠市蚌山区。上诉人韩志群与上诉人艾尼科环保技术（安徽）有限公司（以下简称艾尼科公司）劳动争议一案，均不服安徽省蚌埠市禹会区人民法院（2021）皖0304民初1989号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月23日立案后，依法组成合议庭，于2021年8月19日开庭进行了审理。上诉人韩志群及其委托诉讼代理人赵贺义，被上诉人艾尼科公司的委托诉讼代理人谢岩冰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。韩志群上诉请求：1．撤销一审判决，改判艾尼科公司补发韩志群2020年2月至2021年1月工资差额6,342.92元及经济补偿金1,585.73元；改判艾尼科公司支付韩志群2017年至2020年加班费14,466.66元；改判艾尼科公司支付韩志群2008年至2020年未休年休假工资21,890.25元；2．一、二审诉讼费由艾尼科公司承担。事实和理由：一、韩志群提供的菜单、微信聊天记录、工资条可以相互印证存在加班的事实，韩志群已经就加班事实提供了初步的证据，且艾尼科公司当庭承认公司实行上班打卡制度，打卡的记录由艾尼科公司掌握，艾尼科公司未提供相应的证据，应承担不利的后果。韩志群2017年加班38天，2018年加班39天，2019年加班27天，2020年加班10天，合计114天。艾尼科公司应当支付韩志群加班费14,466.66元。二、艾尼科公司未提供任何证据证明安排韩志群休年休假，艾尼科公司应支付韩志群2018年至2020年未休年休假工资21,890.25元。三、一审法院是按照最低工资标准70%计算工资差额，应该按照最低工资1,380元/月标准计算，艾尼科公司应该支付工资差额25%的经济补偿金。综上，请求二审法院支持韩志群上诉请求。艾尼科公司辩称，一审法院计算的工资差额准确，70%是根据疫情期间人社局发放的2020年第五套文件中规定的条款进行核算的，一审判决已经写明补偿金的相关条例已经废止了，一审法院不予支持是正确的。艾尼科公司上诉请求：1．撤销一审判决，改判艾尼科公司支付韩志群解除劳动合同的经济补偿金；2．一、二审诉讼费用由韩志群承担。事实和理由：艾尼科公司与韩志群解除合同的直接原因是受新冠疫情的影响，公司经营异常困难，海外项目停滞，产能持续大量富余、人员冗余，公司经营无以为继，艾尼科公司与韩志群就协商解除劳动合同进行了充分的协商，也通知了工会。一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第42条规定与韩志群解除劳动合同是适用法律错误。根据《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见》在适用法律上应适用不可抗力规则。艾尼科公司与韩志群解除劳动合同是因新冠疫情引发的不可抗力所致，艾尼科公司本身并无过错，不应支付双倍的解除劳动合同赔偿金。综上，请求二审法院支持艾尼科公司的上诉请求。韩志群辩称，艾尼科公司主张无效解除无法律依据，其解除与韩志群的劳动关系系违法解除，其通知工会的行为并不能否认违法解除劳动关系行为，且其也未向劳动行政部门报告，其解除行为不符合劳动合同法第41条规定。本案不属于国务院及相关部门关于疫情期间审理劳动争议案件规定中的不可抗力，其解除劳动合同系违法解除，应该支付经济赔偿金。韩志群向一审法院起诉请求：1．依法确认艾尼科公司解除与韩志群间的劳动合同关系行为系违法解除劳动合同的行为；2．依法判决艾尼科公司支付韩志群违法解除劳动合同经济赔偿金52,440元；3．依法判决艾尼科公司补发韩志群2020年2月至2021年1月工资差额6,342.92元及经济补偿金1,585.73元；4．依法判决艾尼科公司支付韩志群2017年至2020年加班费14,466.66元；5．依法判决艾尼科公司支付韩志群2008年至2020年未休年休假工资21,890.25元；6．依法判决艾尼科公司补发韩志群交通费补贴240元及高温费补贴200元；7．判令本案诉讼费由艾尼科公司负担。一审法院查明事实：韩志群于2002年6月1日进入艾尼科公司工作，进入艾尼科公司后，前期与艾尼科公司签订固定期限合同，2013年5月21日双方签订无固定期限合同，2002年6月1日至2021年1月30日期间，韩志群在艾尼科公司从事厨师岗位性质工作。2020年12月17日，艾尼科公司制作并送达艾尼科公司工会委员会《关于解除与韩志群劳动关系的意见征询》，载明：“……由于受海外新冠状肺炎疫情持续影响，公司国际业务停滞，工人已连续数月无新项目，产能持续大量富余，人员冗余。……经公司研究决定，自2021年1月30日起解除与韩志群的劳动关系。……”。工会回复意见为同意；2020年12月21日，艾尼科公司及其工会联合制作《关于解除与韩志群劳动关系决定的通报》并进行公示；2021年12月31日，艾尼科公司送达给韩志群《协商解除劳动关系通知书》，载明：“韩志群女士：……公司与您协商解除劳动关系，一直未得到您的有效反馈，现公司决定2021年1月30日与您解除劳动关系。……”，申请人已接收。艾尼科公司为韩志群缴纳社会保险至2021年1月。另查明，韩志群在2020年2月-2020年7月份提供正常劳动，2020年8月份-2021年1月份，韩志群轮岗休息，未到艾尼科公司上班。艾尼科公司支付韩志群工资自2020年2月起至2021年1月分别为1,186元、1,298元、1,274元、1,298元、534元、534元、534元、534元、534元、534元、534元、549元。蚌埠市劳动人事争议仲裁委员会作出蚌劳人仲裁［2021］8号仲裁裁决书后，艾尼科公司认可仲裁裁决的结果，韩志群不服仲裁裁决结果在法定期间内向一审法院起诉。审理过程中，韩志群放弃交通费补贴240元及高温费补贴200元的诉讼请求；另双方一致确定解除劳动合同的时间为2021年1月31日，双方一致认可韩志群解除劳动合同前12个月的平均工资为1,380元。一审法院认为，关于艾尼科公司与韩志群解除劳动合同是否系违法解除问题，本案中，艾尼科公司以受疫情影响，公司经营困难为由解除与韩志群的劳动合同关系，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。”，韩志群在艾尼科公司已连续工作超过十五年，且距法定退休年龄不足五年，艾尼科公司不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同，故一审法院认定艾尼科公司与韩志群解除劳动合同系违法解除。双方一致确定解除劳动合同的时间为2021年1月31日，一审法院予以确认。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条规定，艾尼科公司应该向韩志群支付违法解除劳动合同赔偿金52,440元（1,380元/月×19×2）。关于韩志群诉请的工资差额部分，依据《安徽省最低工资规定》第八条，明确要求在劳动者提供正常的劳动条件下，用人单位支付的工资不得低于当地最低工资标准。结合该规定第十条规定，在确定用人单位支付劳动者的工资是否低于当地最低工资标准时，下列项目不计入用人单位支付给劳动者的工资：（一）延长工作时间工资；（二）中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴；（三）用人单位和劳动者个人依法缴纳的社会保险费和住房公积金；（四）用人单位支付给劳动者的伙食、交通、通讯、培训、住房补贴；（五）用人单位支付给劳动者的一次性奖励；（六）用人单位按照国家规定为劳动者提供的其他福利待遇。因韩志群在2020年2月-2020年7月向公司提供了正常劳动，艾尼科公司在2020年2月-2020年7月份向韩志群发放的工资数额低于蚌埠市区最低工资标准1,380元/月，故艾尼科公司应当向韩志群补足2020年2月-2020年7月份的工资差额为2,156元（1380-1186、1380-1298、1380-1274、1380-1298、1380-534、1380-534）。根据有关部门出台的疫情期间劳动争议案件指导意见，劳动者没有提供正常劳动的，用人单位应当按照不低于当地最低工资标准的70%发放生活费，因疫情影响，韩志群2020年8月份-2021年1月份轮岗休息，未到单位上班，故艾尼科公司应当向韩志群补足2020年8月份-2021年1月份的工资差额为2,577元［（1380/月×70%-534）×5＋417]，以上工资差额合计为4,733元。关于韩志群要求艾尼科公司支付因未补发工资差额的经济补偿金问题，韩志群依据的是《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》，因该办法已被废止，韩志群该诉求无法律依据，不予支持。关于韩志群要求艾尼科公司支付2017年至2020年加班费14,466.66元，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解（三）》（法释〔2010〕12号）第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”，韩志群所举的菜单、微信聊天记录、工资条不能证明其加班事实的存在，也不能证明用人单位掌握加班事实存在的证据，故该项诉请，不予支持。关于韩志群要求艾尼科公司支付2008年至2020年未休年休假工资21,890.25元，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》（法释〔2001〕14号）第六条：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”，因该项诉请属于独立的劳动争议，不属于应当合并审理的情形，该诉请应经仲裁前置程序，故对该项诉请不予支持。审理过程中，韩志群放弃交通费补贴240元及高温费补贴200元的诉讼请求，予以准许。综上，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》（法释〔2001〕14号）第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释〔2010〕12号）第九条、《安徽省最低工资规定》第八条、第十条之规定，判决：一、确认韩志群与艾尼科公司的劳动合同于2021年1月31日解除；二、艾尼科公司于判决生效后十日内支付韩志群违法解除合同经济赔偿金52,440元；三、艾尼科公司于判决生效后十日内支付韩志群2020年2月-2021年1月的工资差额4,733元；四、驳回韩志群的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由艾尼科公司负担。二审中，艾尼科公司提交了艾尼科公司利润表五张，证明艾尼科公司在疫情期间的业务受到了极大的冲击，经营无法维持。韩志群质证意见：对证据的三性均有异议，该表为单方制作，并且无税务部门相关凭证，达不艾尼科公司到证明目的。本院认证意见：仅凭该证据达不到艾尼科公司的证明目的，本院对该证据不予确认。经审查，韩志群对一审查明的“2020年12月21日，艾尼科公司及其工会联合制作《关于解除与韩志群劳动关系决定的通报》并进行公示”的事实有异议，韩志群认为没有证据证明公司在该时间进行了公示，对其他事实无异议。艾尼科公司对一审查明的事实无异议。本院对双方当事人均无异议的事实予以确认。本院认为，综合诉辩双方的意见，本案二审争议焦点：1.艾尼科公司与韩志群解除劳动合同是否违法；2.2020年2月-2021年1月工资差额计算标准；3.韩志群主张的工资差额经济补偿金、加班费、未休年休假工资是否具有事实及法律依据。关于艾尼科公司与韩志群解除劳动合同是否违法的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：……（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的……。”本案中，韩志群在艾尼科公司工作已满十八年，且距退休年龄50周岁不满五年，即使艾尼科公司因疫情生产经营发生困难，艾尼科公司也不能因此单方面与韩志群解除劳动合同。一审法院确认艾尼科公司违法解除劳动合同有事实及法律依据，艾尼科公司认为不违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于韩志群2020年2月至2021年1月工资差额计算标准及工资差额经济补偿金的问题。艾尼科与韩志群对2020年2月至7月的工资差额没有异议，主要对2020年8月至2021年轮岗休息的工资差额有异议。人力资源社会保障部办公厅《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防空期间劳动关系问题的通知》人社厅明电[2020]5号第二条规定：“企业因受疫情影响导致生产经营困难的，可以通过与职工协商一致采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位，尽量不裁员或者少裁员。符合条件的企业，可按规定享受稳岗补贴。企业停工停产在一个工资支付周期内的，企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资。超过一个工资支付周期的，若职工提供了正常劳动，企业支付给职工的工资不得低于当地最低工资标准。职工没有提供正常劳动的，企业应当发放生活费，生活费标准按各省、自治区、直辖市规定的办法执行。”《安徽省工资支付规定》第二十七条规定：“非劳动者原因用人单位停工、停产在1个工资支付周期内的，用人单位应当视同劳动者提供正常劳动并支付工资。超过1个工资支付周期的，用人单位可以根据劳动者在停工停产期间提供的有关劳动重新约定其工资标准，并按约定支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按不低于当地最低工资标准的70％支付劳动者生活费。国家另有规定的，从其规定。”根据以上规定，一审法院考虑到新冠肺炎疫情影响工资因素以及双方无异议的月份工资，计算韩志群轮岗休息期间的工资差额并无不当，本院予以确认。原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发[1994]481号）第四条规定：“用人单位支付劳动者的工资报酬低于当地最低工资的，要在补足低于标准部分的同时，另外支付相当于低于部分百分之二十五的经济补偿金。”但，上述办法已于2017年12月被废止,一审法院对韩志群主张的25%经济补偿金未予支持并无不当。关于加班费、未休年休假工资问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，韩志群提交的证据不足以证实加班事实的存在，一审法院对其主张的加班费不予支持并无不当。关于未休年休假工资，因韩志群未提起仲裁，一审法院未处理并无不当。综上所述，韩志群、艾尼科公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由韩志群负担5元，艾尼科公司负担5元。本判决为终审判决。审 判 长 赵晓兵审 判 员 熊爱军审 判 员 李小芹二〇二一年九月十八日法官助理 梅 莹书 记 员 李瑾悦附相关法律规定：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。