辽宁省丹东市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽06民终1365号上诉人（原审原告）：黄林，男，1991年7月20日出生，汉族，农民，住丹东市振安区。委托诉讼代理人：孙立东，辽宁泽宇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：丹东克隆先锋泵业有限公司，住所地丹东市元宝区金山镇古城路78号。法定代表人：藏克，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘晓娜，北京大成（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李常华，北京大成（沈阳）律师事务所律师。上诉人黄林与被上诉人丹东克隆先锋泵业有限公司劳动争议一案，丹东市元宝区人民法院作出（2018）辽0602民初1747号民事判决，黄林不服向本院提起上诉。本院作出（2019）辽06民终2194号民事裁定，裁定撤销（2018）辽0602民初1747号民事判决，发回丹东市元宝区人民法院审理。丹东市元宝区人民法院重审后，作出（2020）辽0602民初1161号民事判决，黄林不服向本院提起上诉。本院于2021年7月1日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人黄林及其委托诉讼代理人孙立东，被上诉人丹东克隆先锋泵业有限公司的委托诉讼代理人刘晓娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄林上诉请求：一、撤销原判中第二项中第1条关于经济补偿金的判项及第三项、第四项；二、依法改判被上诉人支付解除劳动合同的经济补偿金46727.2元、住院伙食补助费3982元、一次性伤残补助金64692元、一次性伤残就业补助金100632元、一次性工伤医疗补助金62928元、交通费1112.5元、假肢费用540000元、假肢维修费用27000元及假肢装配期间的康复理疗费、伙食费、住宿费、护理费24000元共计871073.7元；三、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院对本案事实认定不清，适用法律错误。一、一审法院对解除劳动合同经济补偿金的年限及离职前12个月月平均工资标准计算均有错，请求二审法院改判。理由如下：1、2010年7月，上诉人入职被上诉人单位工作至2018年8月3日双方解除劳动关系。工作年限为8年零2个月，应按8.5个月计付经济补偿金30549元(3594.4元×8.5个月)。而一审法院认定上诉人是2012年7月17日入职被上诉人处工作，事实并非如此，上诉人是2010年7月入职被上诉人单位工作但没有签订劳动合同，2012年7月17日双方签订劳动合同，根据《劳动合同法》第47条规定，经济补偿金应从2010年7月开始计算，而不是从2012年签订劳动合同起计算。请求二审法院依法查明，并支持上诉人的请求。一审法院计算经济补偿金的工作年限有误。2、根据《劳动合同法》第47条规定，计算经济补偿金的月工资标准是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。同时，根据《关于工资总额组成的规定》第4条规定，劳动者工资包括劳动者的工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资。上诉人离职前12个月工资包括12个月标准工资3594.4元/月。一审法院以解除劳动合同前12个月平均工资1797.2元(3594.4元×6个月÷12个月)/月计算上诉人解除劳动合同经济补偿金，属于对上诉人工资总额的认定错误，请求二审法院依法改判。二、一审法院没有判决被上诉人支付伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、假肢费、假肢维修费、假肢装配期间的康复理疗费、伙食费、住宿费、护理费及交通费等费用，既不符合法律规定，也不利于维护上诉人的合法权益。首先，一审法院在判决中多此表述上述工伤待遇均由工伤保险经办机构负责支付，被上诉人只是协助上诉人到工伤保险经办机构办理相关的领取手续，但工伤保险经办机构支付上述工伤保险待遇实行对公账户，即上述工伤保险待遇只会打入被上诉人企业的账户之中，上诉人伤残后工伤保险基金35140元已拨付至被上诉人账户，但被上诉人至今没有支付给上诉人，侵犯了上诉人的合法权益。故上诉人请求二审法院改判由被上诉人负责伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、护理费等相关工伤保险待遇，由被上诉人协助上诉人到工伤保险经办机构办理相关的领取手续。其次，2018年3月11日丹东市劳动能力鉴定委员会确认同意上诉人配备义肢。根据《工伤保险条例》第三十二条，工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。该条并未明确残疾辅助器具费的支付方式，结合《工伤保险条例》第六十二条规定，该条也并未禁止一次性支付。并不因工伤及工伤伤残等级而受影响。工伤保险条例是为了保障职工利益而禁止单位在职工工伤期间解除劳动关系，但并不限制和剥夺职工个人解除劳动关系的权利。另外，上诉人右前臂离断伤，大部分是丧失劳动能力，被上诉人单位没有为上诉人提供适合上诉人能够胜任的工作岗位，并且提供工作岗位工资待遇过低不足以维持正常的生活需要，因此上诉人与被上诉人双方解除劳动关系。本案中，因上诉人与被上诉人解除了劳动关系，工伤保险关系终止，经上诉人到工伤保险经办机构咨询得知，因上诉人与被上诉人解除了劳动关系，工伤保险关系终止，工伤保险经办机构只能支付安装配备义肢的首次费用。上诉人不能享受安装配备义肢的后续相关费用及其他应有的劳动保障，有权依法解除劳动关系并享受诉请待遇，这也符合我国制定相关法律规定的立法精神，同时能够有效的解决上诉人与被上诉人之间的劳动争议，符合我国维稳的主导思想。上诉人要求被上诉人一次性支付所有的工伤待遇，于法有据，应予支持。补充意见：上诉人评定为五级伤残，被上诉人应给上诉人安排工作，或按月工资70%向上诉人发放伤残津贴，被上诉人以不服从单位工作安排为由单方解除合同存在问题，上诉人要求补偿金按双倍计算。丹东克隆先锋泵业有限公司辩称，原审判决所认定的事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，二审法院应驳回上诉，维持原判。黄林向一审法院起诉请求：1.解除原、被告之间的劳动关系；2.被告支付解除劳动合同的经济补偿金30549元（3594元/月×8.5个月）；3.被告支付住院伙食补助费3982元；4.被告支付护理费5133.33元（丹东市第一医院住院期间，3190元/月÷21.75天×35天）；5.被告支付一次性伤残补助金64692元（3594元/月×18个月，其中31158元已由工伤保险基金支付并转入被告账号，差额部分33534元应由被告支付）；6.被告支付一次性伤残就业补助金100632元（3594元/月×28个月）；7.协助原告到工伤保险经办机构领取支付一次性医疗补助金62928元；8.被告支付假肢安装费用540000元（45000元/次×[75岁-27岁]÷4）；9.被告支付假肢维修费用15000元（25000元/次×12次×5%）；10.被告支付原告假肢装配期间的康复理疗费、伙食费、住宿费及护理费24000元（100元/次×12次×20天）；11.被告支付交通费1109.5元，以上合计785097.83元。一审法院认定事实：原告于2012年7月17日到被告处工作，同年11月28日双方签订了书面劳动合同，被告按规定为原告办理了工伤保险。2017年4月28日，原告在工作中受伤致右前臂离断，于当日至中国医科大学附属盛京医院住院治疗，至同年7月3日出院，共住院66天，住院期间，被告派员进行了护理。同年7月4日至8月8日，原告到丹东市第一医院继续治疗，共住院35天，期间被告未派员护理。诉讼中，双方确认原告在丹东市第一医院住院治疗期间的护理费为5133.33元（即2016年月平均工资3190元÷21.75天×35天）。原告在上述两次住院期间所花销医疗费均已由被告垫付。2017年9月7日，丹东市人力资源和社会保障局作出丹人社工伤认字2017第385号《认定工伤决定书》，认定原告为工伤。2018年1月16日，丹东市劳动能力鉴定委员会作出《职工工伤（职业病）劳动能力丧失程度鉴定结论通知单》，评定原告伤残等级为因工致残大部分丧失劳动能力第五级、无护理依赖。同年4月20日，该鉴定委员会作出丹复鉴定[2018]01078号《复查鉴定结论书》，确认同意原告配备义肢。原告在恩德莱康复器具（北京）有限公司沈阳分公司安装了假肢，社保基金为其支付了相关费用，原告本案所请求的由被告支付假肢费用、假肢维修费用以及假肢装配期间的康复理疗费、伙食费、住宿费、护理费等费用，均是指以后更换假肢所需要费用。原告伤残后工伤保险基金核算应支付其住院伙食补助费为3982元、一次性伤残补助金为31158元，均已拨付至被告账户，被告没有支付原告。2018年7月5日，被告向原告邮寄送达1份《复职通知书》，根据原告的身体情况，拟安排原告到资料室岗位工作，并限原告需于同年7月9日前报到并开始工作。原告接到该通知后到被告处以其右手残疾、薪资待遇太低提出活干不了而离开。同年7月9日，被告向原告邮寄1份《离职手续办理通知书》，通知原告需于2018年7月12日前到被告处办理离职相关手续，逾期未办理，根据其规章制度，自2018年7月9日起视原告开始旷工，按原告单方解除劳动合同处理。原告接到该通知并未理会，后以被告为被申请人向丹东市劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，“1.请求裁决确认申请人与被申请人之间的劳动关系解除；2.请求裁决被申请人支付解除劳动合同的经济补偿25158元；3.请求裁决被申人支付住院伙食费3535元；4.请求裁决被申请人支付护理费4545元；5.请求裁决被申请人支付停工留薪期工资43128元；6.请求裁决被申请人支付申请人一次性伤残补助金64692元；7.请求裁决被申请人支付申请人一次性医疗补助金62928元；8.请求裁决被申请人支付申请人一次性就业补助金100632元；9.请求裁决被申请人支付申请人支付假肢费用540000元；10.请求裁决被申请人支付申请人假肢维修费用27000元；11.请求裁决被申请人支付申请人假肢装配期间康复理疗费、伙食费、住宿费、护理费24000元；12.请求被申请人支付申请人交通费1109.5元。”该仲裁委员会于同年9月29日作出丹劳人仲字[2018]228号仲裁裁决，内容为：“一、申请人与被申请人解除劳动关系的时间为2018年8月3日；二、自本裁决生效之日起十日内，被申请人一次性支付申请人解除劳动合同经济补偿15276.2元；三、自本裁决生效之日起十日内，被申请人一次性支付其扣押申请人的住院伙食补助费3982元、一次性伤残补助金31158元；四、自本裁决生效之日起十日内，被申请人一次性支付申请人2017年7月4日至2017年8月8日住院期间的护理费4545元；五、自本裁决生效之日起十日内，被申请人一次性支付申请人一次性伤残就业补助金100643.2元；六、自本裁决生效之日起被申请人到工伤保险经办机构为申请人办理一次性医疗补助金、安装配备义肢的费用、康复理疗费用、康复伙食费、住宿费及交通费的相关领取手续；七、对申请人其他仲裁请求不予支持。”原告对此裁决不服，在法定期限内提起本案诉讼。被告一直向原告支付工资至2018年2月份。本案诉讼期间，原告与被告一致确认，双方劳动关系已于2018年8月3日解除。解除前原告12个月的平均工资为36730.22÷12=3060.85元（2017年3月4471.09元、4月4564.89元、5月2906.24元、6月2732元、2017年7月至2018年2月均为2757元）。原告发生工伤前12个月的月平均为3594.4元。2019年5月29日，被告通过短信的方式提示原告，根据劳动关系解除的事实，将于2019年6月为原告办理保险减员手续。现减员已办理完结。一审法院认为，《工伤保险条例》第三十六条规定，职工因工致残被鉴定为五级伤残的，经工伤职工本人提出，可以与用人单位解除劳动关系。诉讼中原、被告均认可双方劳动关系于2018年8月3日解除，故该院予以确认原、被告之间的劳动关系于2018年8月3日解除。《中华人民共和国劳动合同法》第六十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。”该法第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同。（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”。该法第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”第三款规定：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。”原告从2012年7月17日到2018年8月3日在被告处工作，年限为6年不满1个月，按上述规定计算，被告应按6.5个月向原告计付经济补偿。双方劳动合同解除前原告12个月的平均工资为3060.85元，故被告应向原告支付经济补偿19895.53元（3060.85元×6.5个月）。原告此项超出该金额的请求，因无事实依据，故该院不予支持。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工工伤接受医疗，停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。原告在丹东市第一医院住院35天，此期间被告没有负责护理，故应当向原告支付护理费。诉讼中，原、被告共同认可在此期间的护理费为5133.33元，该院予以确认。原告在中国医科大学附属盛京医院住院治疗66天期间，被告已派员护理，原告主张此期间的护理费有悖于法律规定，该院不予支持。《中华人民共和国社会保险法》第三十九条规定：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付：（一）治疗工伤期间的工资福利；（二）五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴；（三）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金。”《工伤保险条例》第三十六条规定，职工因工致残被鉴定为五级伤残的，经本人提出，与用人单位解除劳动关系的，“由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”《辽宁省工伤保险条例实施办法》第三十九条第一款第二项规定：“一次性伤残就业补助金，以工伤职工受伤前12个月本人平均工资与解除或者终止劳动关系前12个月本人平均工资相比较，采取就高不就低的原则确定本人月平均工资计发基数。其中，五级为28个月，六级为24个月，七级为20个月，八级为16个月，九级为l2个月，十级为8个月。”根据上述规定，应以原告发生工伤前12个月的月平均为3594.4元为计发基数，再乘以28个月，一次性伤残就业补助金应为100643.2元。原告请求100632元符合法律规定，该院予以支持。《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；（九）劳动能力鉴定费。”《工伤保险条例》第三十六条规定，职工因公致残被鉴定为五级的，“从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资”，职工与用人单位解除劳动关系的，“由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金”，《辽宁省工伤保险条例实施办法》第三十九条第一款第一项规定：“一次性工伤医疗补助金，以统筹地区上年度职工月平均工资为计发基数。其中，五级为18个月，六级为16个月，七级为13个月，八级为11个月，九级为9个月，十级为7个月。”根据上述规定，原告请求被告支付的住院伙食补助费，一次性伤残补助金，一次性医疗补助金，假肢安装费用、假肢维修费用、假肢装配期间的康复理疗费、伙食费、住宿费、护理费等安装配置伤残辅助器具所需费用以及交通费，应由工伤保险基金支付，被告不负有支付义务，原告可向社会保险经办机构主张权利。鉴于工伤保险基金已将核算的拨付至被告账户，为减少诉累，该院裁决被告将上述款项给付原告。原告要求被告补付一次性伤残补助金差额，因被告主张按照月工资3594元为计发基数，没有提供证据支持，其次该数额核定是工伤保险基金的职权，与被告无涉，故原告该部分主张不能支持。被告提出“原告关于解除劳动合同的经济补偿金、住院伙食补助费、护理费等超出仲裁请求的部分，因未履行仲裁前置程序，在本案中不应进行审理”的抗辩意见，因该三项请求只是在数额上高于原仲裁请求，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”该院应依法予以审理。被告该辩解意见不能成立。原告还请求被告协助其到工伤保险经办机构领取一次性医疗补助金62928元，被告应当为原告办理工伤保险待遇提供便利，但原告未举证证明其应享受的一次性医疗补助金的具体数额，故该院只能明确被告的协助义务，而不能就具体数额作出认定。一审法院判决：一、确认原告黄林与被告丹东克隆先锋泵业有限公司之间的劳动关系于2018年8月3日解除;二、被告丹东克隆先锋泵业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告黄林经济补偿款19895.53元、护理费5133.33元、一次性伤残就业补助金100632元；三、被告丹东克隆先锋泵业有限公司协助原告黄林到工伤保险经办机构领取一次性医疗补助金；四、驳回原告黄林的其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告丹东克隆先锋泵业有限公司负担。二审期间，双方均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人主张经济补偿金计算有误一节。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”关于入职时间，上诉人主张其入职时间是2010年7月，但上诉人并未提供证据予以证明。关于月平均工资，上诉人主张的应按每月3594.4元的标准计算，该主张与一审判决认定的一致。因此，一审判决认定的上诉人在被上诉人处工作年限以及劳动合同解除前12个月的平均工资，依据充分，一审判决并无不当。故对上诉人的该项上诉主张，本院不予支持。关于上诉人主张伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、假肢费、假肢维修费、假肢装配期间的康复理疗费、伙食费、住宿费、护理费及交通费等费用一节。依据《中华人民共和国社会保险法》、《工伤保险条例》、《辽宁省工伤保险条例实施办法》相关规定，上诉人主张的上述费用均应由工伤保险基金支付，被上诉人不负有支付义务，上诉人可向社会保险经办机构主张权利。故对上诉人的该项上诉主张，本院亦不予支持。至于当事人的其他诉辩意见，不影响本院在前述认定基础上对本案依法处理，不再赘论。综上，黄林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人黄林负担。本判决为终审判决。审 判 长 张峻峰审 判 员 关 爽审 判 员 王玉瑛二〇二一年九月二十七日法官助理 王 杨书 记 员 张政悦