吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）吉01民终4071号上诉人（原审被告）：吉林省净月致远医疗管理有限责任公司，住所地长春市净月开发区诺瑞德国际商务广场（一期）第A1幢2单元1704号房。法定代表人：高云鹏，院长。委托代理人：刘振吉，北京德恒（长春）律师事务所律师。上诉人（原审原告）：贺晓旭，男，1985年12月16日生，汉族，住长春市南关区。上诉人贺晓旭与上诉人吉林省净月致远医疗管理有限责任公司（以下简称致远公司）劳动争议一案，因均不服长春净月高新技术产业开发区人民法院（2021）吉0194民初464号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。贺晓旭的上诉请求及理由为，1.依法撤销原审判决第三项；2.判令致远公司支付2019年3月至2020年8月的休息日加班费和法定假日加班费40406.55元.3、本案诉讼费用由致远公司承担。事实与理由：根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。贺晓旭已经提供由钉钉导出的打卡时间表，从致远公司提供的钉钉后台操作记录可见，致远公司仍然在使用钉钉考勤软件，并非没有原始载体，而是原始载体掌握在致远公司手中，致远公司不与认可是在隐瞒加班事实，而且补卡审批也并没有违背一般员工工作原则，大多数员工都在补卡，有钉钉截图为证.针对贺晓旭的上诉请求，致远公司二审辩称，贺晓旭的上诉没有事实和法律依据，请求驳回贺晓旭的上诉，支持致远公司的上诉请求。致远公司的上诉请求及理由为，1.请求撤销原审判决第一项，改判致远公司无需向贺晓旭支付解除劳动关系补偿金；2.一、二审案件受理费由贺晓旭负担。事实与理由一、一审法院事实认定错误，上诉人不存在违法解除劳动合同行为上诉人与被上诉人在2019年2月23日签订劳动合同，建立劳动关系，被上诉人担任上诉人单位人事经理一职。2020年4月上诉人因工作需要给被上诉人下达当月招聘医生的工作指标，被上诉人当即表示不能完成。上诉人将完成工作任务时间延续到2020年7月，但是被上诉人仍没有完成作为人事经理招聘医生的本职工作。被上诉人自认为不能胜任本职工作，口头主动提出打算离职，上诉人表示同意其申请辞职，但必须完成工作交接。上诉人从木表示要解除与被上诉人的劳动关系，也未给被上诉人发出任何形式的解除劳动合同通知书，只是督促被上诉人完成工作任务。故一审法院事实认定错误，上诉人不应支付被上诉人经济补偿金，更不应支付经济赔偿金，二、被上诉人严重违反用人单位规章制度，严重失职，营私舞弊，给上诉人造成巨大损害被上诉人在工作期间无故连续旷工4日，后又在2020年9月18日晚18：25分给上诉人通过微信发信息说次日能够上班。但次日被上诉人并没有上班，而是利用其作为人事经理拥有公司钉钉权限的条件，进入公司钉钉后台伪造虚假出勤记录，掩盖旷工行为，修改表单、修改模板权限，违反了《员工手册》第1.2条“禁止做虚假出勤记录”的规定。被上诉人在文件变更工作中，模仿法定代表人签字，同时为了自己方便，未经许可，擅用公章，严重违反了《员工手册》第1.15条“禁止伪造或变造盗用公司印信”的相关规定。故被上诉人严重违反用人单位规章制度；严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害。综上，被上诉人工作期间无故旷工，严重违反用人单位的规章制度；严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害。上诉人只是例行公事地督促被上诉人履行工作职责，完成工作任务，同意被上诉人申请辞职。上诉人未给被上诉人发过任何形式的解除劳动合同的通知，不存在违法解除劳动关系行为，不应支付被上诉人经济补偿金，更不应支付被上诉人经济赔偿金。针对致远公司的上诉请求，贺晓旭二审辩称，致远公司的上诉没有事实和法律依据，请求驳回致远公司的上诉，支持贺晓旭的上诉请求。贺晓旭原审诉请为，1.判令致远公司支付违法终止劳动关系经济赔偿金24800元（6200×4）；2.判令致远公司支付拖欠的工资20410元（2020年2月6200元、3月4910元、8月6200元、9月3100元）；3.判令致远公司支付2019年3月至2020年8月的休息日加班费和法定假日加班费40406.55元；4.判令致远公司为贺晓旭缴纳2019年3月至2019年5月的医疗及养老保险；5.本案诉讼费用由致远公司承担。原审法院经审理查明，贺晓旭于2019年2月23日入职致远公司，一直在人事部门人事岗位工作，2020年9月14日后不再到致远公司上班。致远公司从事口腔门诊行业。双方签订有2019年2月23日劳动合同一份，约定劳动期限2019年2月23日至2019年5月31日，实行标准工时工作制，月工资6200元；有2019年6月1日劳动合同一份，约定固定期限2019年6月1日至2020年5月31日，实行标准工时工作制，月工资6200元；有2020年6月1日劳动合同，约定固定期限2020年6月1日至2021年6月1日，实行标准工时工作制，每月15日前发放工资，月工资6200元。吉林智慧人社单位网上办事大厅网站登记，贺晓旭用工起始日期2019年6月1日，用工终止日期2021年6月30日，执行标准工时工作制，发工资日期15号。2020年疫情期间，致远公司于2020年2月15日向贺晓旭发放了1000元补贴。致远公司于2020年4月向贺晓旭发放了2020年1月份的工资。致远公司未向贺晓旭发放2020年2月份工资。致远公司于2020年5月核算贺晓旭2020年3月、4月份工资时，将当年2月发放的1000元补贴予以扣除，并补发2020年3月份工资1291.65元，当月工资表中记载贺晓旭3月出勤5天。致远公司尚未向贺晓旭发放2020年8月工资和贺晓旭离职当月即2020年9月的半月工资。贺晓旭与致远公司法定代表人高云鹏2020年9月14日微信聊天：“贺：高院长，看看您今天什么时候有时间，我们谈一下解聘赔偿金吧。”“高：你来中信城，我在这边。你看这两天把钥匙，和工作交接了吧！周三可以吗？”“贺：赔偿金没有拿到我是不会走的。”“高：小贺你的要求太高了，你走法律程序起诉公司吧！我7月份就通知你了，达不到要求你自动离职。人事部经理职责你自己对照一下！你做的不好，你跟我说你怕公司追责，你这也不是干工作的思维呀！培训你也不做，招聘也不给力，巡店你也不做。让你办事你说超出你工作。让你上半月班你也不干。减工作量后90%开支你也不干。我8月份给你开全支，再给你点看牙的代金券你也不干。我也是无语了，你不交接工作我就把公司的门锁换了。先把工作交接了，再走法律程序这个是两码事，公司的工作要进行，不能因为你个人把公司运营耽误了。9月份也给你全支加上看牙的代金券你也相当于多拿了一个月的工资了。代金券也是钱。我们还是朋友关系，山不转水转，多个朋友多条路，多个仇人多堵墙，家里人难免种个牙啥的，都在附近住多交个朋友不好吗？你自己考虑好吧！”“贺：我也不想闹到这部（步），但是你说的条件我无法同意，我只是按照劳动法正常主张自己的权益，法律程序我会正常走，我还会每天去中信城要薪资，毕竟我是主张自己的权益，您是开门做生意的，也不会关门，我反正都被辞退了，我有时间”“高：那你也把工作交接了再说，这个是两码事儿！”2020年9月15日、17日，致远公司法定代表人高云鹏将贺晓旭移出致远公司相关工作微信群聊。另查明，致远公司未向贺晓旭出具书面解除劳动合同通知书。贺晓旭原审提交称系钉钉系统导出的考勤记录表，以证明其考勤加班情况，该考勤记录表无任何出处标注，贺晓旭亦未提供该表原始载体，致远公司对该表真实性有异议。另，根据钉钉系统记录记载，贺晓旭于2020年9月16日在钉钉系统中修改表单、修改流程配置，于2020年9月18日三次修改考勤组、一次登录管理后台、两次修改表单和修改模板权限，两次修改模板权限分别后注“外出[所有管理员]=>[贺晓旭]”“补卡申请[所有管理员]=>[贺晓旭]”。另查，贺晓旭于2020年9月18日提交并自己审批通过自己的钉钉补卡申请10次。另查明，2020年1月31日，净月高新区新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作领导小组办公室作出长净卫防办[2020]14号《关于全区口腔类医疗机构全面停诊的通知》，通知要求区卫生监督所、口腔类医疗机构全面停诊，恢复时间另行通知。再查明，贺晓旭于2020年11月30日向长春市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委作出长劳人仲不字[2020]第555号不予受理案件通知书，贺晓旭不服，向原审法院提起诉讼。原审法院认为，一、关于致远公司应否支付贺晓旭2020年2月工资6200元、3月工资4910元、8月工资6200元、9月工资3100元工资的问题。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”2020年2月、3月为本地疫情严重期间，致远公司系从事医疗行业口腔门诊并按照政府文件要求停诊，受疫情影响较大，该期间内公司不能正常经营，此情形下确系无法按照正常标准发放员工工资，但亦应保障员工基本生活需要，结合本地本案实际，对2020年2月、3月工资按照长春市最低工资标准1780元予以保护，因2月份工资未发放（1000元补贴已在4月份扣除），3月份已发放1291.65元，故此两月应发放工资2268.35元（1780元/月×2个月-1291.65元）。对于2020年8月工资6200元及9月上半月工资3100元，致远公司应予发放。故，致远公司共计应向贺晓旭支付拖欠工资11568.35元（2268.35元+6200元+3100元）。二、关于致远公司应否支付贺晓旭经济赔偿金及数额的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”本案中，致远公司未向贺晓旭出具书面解除劳动关系通知书，根据双方微信聊天记录及庭审陈述意见，致远公司在2020年9月14日前即已告知贺晓旭辞退意见，并且希望给予代金券后贺晓旭自行离职。致远公司对其关于贺晓旭未达工作要求的主张未提供充分证据证明，且致远公司亦未履行法定解除劳动关系流程。双方产生争议后贺晓旭不再上班至本案诉讼已逾半年，双方劳动关系已无继续履行可能。致远公司违法解除劳动合同，应向贺晓旭支付经济赔偿金。结合双方存在劳动关系的时间和贺晓旭在劳动合同解除前十二个月的平均工资［5463.33元/月=（6200元/月×10个月+1780元/月×2个月）÷12个月］，致远公司应向贺晓旭支付经济赔偿金21853.33元（5463.33元/月×2个月×2倍）。三、关于致远公司应否支付2019年3月至2020年8月的休息日加班费和法定假日加班费的问题。贺晓旭诉请要求加班费应对其存在加班事实承担举证责任，贺晓旭提供的考勤表无出处、无原始载体，致远公司不予认可，并且贺晓旭自行修改钉钉审批权限并自行审批补卡记录有违一般员工工作原则，对贺晓旭提供的考勤记录不予采信，贺晓旭主张加班费用依据不足，不予支持。四、关于缴纳医疗及养老保险的问题。因补缴社会保险问题不属于人民法院受理民事案件的受案范围，故对此不予处理。综上所述，贺晓旭的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动法》第五十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条（法释〔2010〕12号）规定，原审判决：一、致远公司于判决生效后十日内贺晓旭支付经济赔偿金21853.33元；二、致远公司于判决生效后十日内向贺晓旭支付工资11568.35元；三、驳回贺晓旭的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元（已减半），由致远公司负担。本院经二审审理查明的事实除与原审判决认定的事实一致外，另查明，二审审理过中贺晓旭提交加盖致远公司公章的2019年2月至2021年8月期间考勤记录，根据考勤记录显示其存在休息日加班86日，法定节假日加班5.5日。并提交其与致远公司法定代表人高云鹏的聊天记录佐证休息日和法定节假日加班的事实。致远公司对该考勤记录上致远公司的公章真实性未提出异议，仅抗辩不清楚该公章是如何加盖的。本院认为，根据一、二审双方提交的证据，致远公司已经明确表示与贺晓旭解除劳动关系的意愿，且已经停发贺晓旭工资，以实际行动解除了与贺晓旭之间的劳动关系，因致远公司未依法履行解除劳动关系的相关手续，原审认定其属于违法解除劳动关系，应支付违法解除劳动关系经济赔偿金并无不当。二审审理过程中双方当事人均对原审确认的计算违法解除劳动关系经济赔偿金的工资标准无异议，故对原审判决致远公司向贺晓旭支付经济赔偿金21853.33元予以维持。因二审审理过程中贺晓旭提交了加盖致远公司公章的2019年2月至2021年8月期间的考勤记录，对考勤记录上公章的真实性致远公司未提出异议，对该证据本院予以采信。根据考勤记录记载2019年3月至2020年8月期间，贺晓旭存在休息日加班83日，法定节假日加班5.5日。根据双方签订的书面劳动合同约定，2019年至2020年期间贺晓旭的工资标准均为每月6200元，故根据法律规定致远公司应支付贺晓旭2019年3月至2020年8月期间休息日加班费47319.54元=83天×（6200元÷21.75）×2倍，法定节假日加班费4703.45元=5.5天×（6200元÷21.75）×3倍，以上共计52022.99元，因贺晓旭明确主张2019年3月至2020年8月期间的休息日加班费和法定节假日加班费40406.55元，属于当事人对自己权利的放弃，故致远公司应向贺晓旭支付2019年3月至2020年8月期间休息日加班费和法定节假日加班费40406.55元。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持长春净月高新技术产业开发区人民法院（2021）吉0194民初464号民事判决第一、二项；二、撤销长春净月高新技术产业开发区人民法院（2021）吉0194民初464号民事判决第三项；三、上诉人吉林省净月致远医疗管理有限责任公司于判决生效后十日内向上诉人贺晓旭支付2019年3月至2020年8月期间休息日加班费和法定节假日加班费40406.55元；四、驳回上诉人贺晓旭其他诉讼请求。一审案件受理费10.00元，二审案件受理费共计20.00元，由上诉人吉林省净月致远医疗管理有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 梁 明审判员 杨 洋审判员 姜晓健二〇二一年九月八日书记员 徐 智