河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫16民终4970号上诉人（原审被告）:王恩委，男，1975年11月19日出生，汉族，住河南省西华县。委托诉讼代理人:刘宝海，河南豫安律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:何学良，男，1976年11月24日出生，汉族，住河南省西华县。委托诉讼代理人：时胜涛，河南恩达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:赵建海，男，1969年5月17日出生，汉族，住河南省西华县。委托诉讼代理人：杨四侠，河南五色石律师事务所律师。上诉人王恩委因与被上诉人何学良、赵建海提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省西华县人民法院（2021）豫1622民初2890号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王恩委及其委托诉讼代理人刘宝海，被上诉人何学良及其委托诉讼代理人时胜涛，被上诉人赵建海的委托诉讼代理人杨四侠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王恩委上诉请求：1.依法撤销西华县人民法院（2021）豫1622民初2890号民事判决书，改判王恩委不承担赔偿责任。不服金额48158.88元；2.上诉费用由何学良、赵建海承担。事实和理由：第一，一审法院认定事实错误。1.一审法院在何学良没有提供足够证据证明的情况下,就认定何学良在施工过程中使用的安全绳断裂,属认定事实错误。一审中,何学良用以证明其在施工过程中安全绳断裂的事实,仅仅是本人书写的一份事情经过说明和两个证人出庭作证,一审判决书中证据分析部分对何学良提供的两份证人证言又没有采信,仅凭何学良本人书写的一份事情经过说明就在认定事实部分竞相认定:“根据庭审查明何学良使用了安全绳未使用安全带,何学良在施工时由于脚滑,安全绳断裂,导致何学良跌落受伤。”属认定事实错误。2.一审法院在判决时,未认定何学良在进行高空作业时饮酒的事实,属认定事实错误。第二，一审法院在判决时未充分考虑何学良在施工中的过错,判决认定何学良承担30%的责任比例不当。何学良对自身受伤具有重大过错,应当承担全部责任。1.何学良作为一个成年人,明知道在饮酒后进行高空作业具有危险性,在中午吃饭时进行饮酒,又在饮酒后进行高空作业，具有重大过错。2.何学良在进行高空作业时,不使用王恩委为何学良提供的安全带，不采取任何安全措施,对自身安全未尽到注意义务,具有重大过错。3.何学良把彩钢瓦放到斜面屋顶上,在没有采取任何加固措施的情况下,就站在彩钢瓦上面,造成彩钢瓦和人滑下房顶,属于未按照正确的安全操作规程进行操作,具有重大过错。第三，赵建海选任不具有高空作业资质的人员进行施工,具有选任过错。第四，何学良受伤后在医院住院48天,一审法院判决按照138天,按照建筑业支持误工费属判决错误。一审法院在没有正式的统计公报出具之前就按照58683元／年计算误工费、按照49073元／年计算护理费属于适用标准错误,判决错误。综上所述,一审法院认定事实错误,判决错误。请二审法院以事实为依据,以法律为准绳,依法改判支持王恩委不承担赔偿责任。第四,一审认定王恩委与何学良系雇佣关系的事实不清，证据不足。鉴于原审中没有任何合法有效证据证明王恩委与何学良存在工程承揽关系，仅凭何学良陈述，在既没有工程承揽合同，又无领取工资等其他相关证明相印证的情况下，主观地推定王恩委承包了赵建海的施工项目，缺乏事实根据和法律依据，不足认定。第五，“新的证据”足以推翻原审认定的事实。证人庞某是何学良在原审中认可的“介绍人”，并经原审认定，本次出庭足以还原案件事实真相；王恩委营业执照证明王恩委系建材店经营者，并非工程承包商，不具有工程承包资质，也不是承揽工程的合法主体；发货单证明王恩委与赵建海仅系买卖关系，证实赵建海购买王恩委彩钢瓦的事实。以上证据及理由足以说明原审认定事实错误，证据不足，依法应当发回重审。何学良辩称，第一，何学良受伤的主要原因是王恩委未提供符合安全标准规范的安全措施和工具，同时未在工人施工时确保工地及工人安全，一审据此酌定分别由王恩委承担70%的责任，何学良承担30%的责任，并无不当。1.何学良受伤是多种因素所致，主要原因在于王恩委没有提供符合安全标准的安全措施和工具，施工时未确保工地及工人安全，未对工人强调安全措施并实施监督，因此，一审认定何学良受伤原因的事实不存在错误。2.一审庭审中王恩委为了证明何学良在饮酒后作业，提供了书面的证人证言，然而此证言的证人并未出庭作证，一审依据法律规定，对何学良饮酒的事实不予认定，符合法律规定。另外，关于何学良是否饮酒，王恩委除了提供证人证言外，并无其他相关的证据予以证明，综上，一审不予认定何学良饮酒的事实，符合事实情况和法律规定。第二，何学良误工时间按照135天计算，误工费标准按照58683元/年计算，并无错误。1.关于误工时间。根据病历显示，何学良住院期间为2020年11月12日至2020年12月30日，共计48天，同时，根据出院证显示“出院医嘱：6.骨折愈合前（一般术后至少3个月）绝对避免患肢负重”，依据相关法律规定，何学良在出院后仍须休息3个月，因此，一审认定何学良的误工时间为138天并无不当。2.关于误工费的标准，根据人身损害赔偿案件司法解释的规定，误工费可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，上一年度是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度，根据河南省统计局的公布显示，2020年度建筑业从业人员平均工资为58683元/年，一审按照58683元/年的标准计算误工费并无不当。综上，王恩委的上诉请求缺乏事实依据和法律依据，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求查明事实，公正判决。第三，一审判决综合本案实际情况认定何学良与王恩委之间存在提供劳务者受害责任，符合实际情况，证据充分，何学良等人跟随王恩委进行施工，有充足的事实和证人可以证实，王恩委补充意见中提及的新证据不能成立。赵建海辩称，同何学良的答辩意见，赵建海的房屋在农村，承揽作业内容是更换房顶瓦，属于房屋维修，不属于工程建设，不属于高空作业，不需要作业资质，赵建海不存在选任过错，请求驳回上诉，维持原判。何学良向一审法院起诉请求：1.依法判令王恩委、赵建海支付何学良医疗费38837.96元、误工费27109.48元、护理费11655.11元、营养费960元、交通费960元、住院伙食补贴2400元，以上共计81922.55元（不包括二次手术相关费用）；2、诉讼费由王恩委、赵建海承担。一审法院认定事实：何学良经庞银德介绍受雇于王恩委从事建筑工作，2020年11月12日，何学良根据王恩委安排在西华县房屋加装彩钢瓦，在施工过程中跌落受伤，受伤后何学良入住漯河医学高等专科学校第二附属医院住院48天，花费医疗费45837.96元，其中王恩委垫付7000元。何学良伤情主要诊断为右股骨干开放性粉碎性骨折、肺挫伤。出院医嘱显示第6项骨折愈合前（一般术后至少3个月）绝对避免患肢负重；第7项骨折愈合后（一般术后1年半左右根据复查情况）适时去除内固定物。另，根据庭审查明何学良施工时，王恩委提供有安全绳及安全带，何学良使用了安全绳未使用安全带，何学良在施工时由于脚滑，安全绳断裂，导致何学良跌落受伤。一审法院认为，何学良受雇于王恩委从事建筑工作，何学良系提供劳务的一方，王恩委系接受劳务的一方，提供劳务者一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错程度承担相应的责任。但何学良作为完全民事行为能力人，其从事高空作业时应时刻注意周边工作环境，及时规避危险，何学良对自身安全未尽到相应注意义务，且未采取足够全面安全措施，对损害的发生有一定的过错。王恩委作为工程承包人，应当提供符合安全标准规范的安全措施工具，同时施工时应当确保工地及工人安全，对工人强调安全措施并监督实施，何学良施工未全面规范使用安全措施且安全绳发生断裂现象，王恩委应当承担相应的责任。据此，结合本案案情，法院酌定对于事故的发生，何学良承担30％的责任，王恩委承担70％的责任。赵建海作为房屋，并不存在选任过错，不应当承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，对何学良的各项损失认定如下：1.医疗费45837.96元。2.住院伙食补助费，每天50元计算，何学良住院48天，计款2400元。3.营养费，每天20元计算，何学良住院48天，计款960元。4.护理费，何学良住院48天，护理费标准按照河南省上一年居民服务业标准计算，即49073元／年÷365×48，计款6453.44元。5.误工费，何学良为建筑业人员，其误工费按照上一年度河南省建筑业标准58683元／年计算，结合医嘱，酌定院外休息90天加上住院期间48天合计138天，计款22187元。6.交通费，每天20元，何学良住院48天，计款960元。以上1-6项损失合计款78798.4元，王恩委赔偿何学良各项损失的70％，即55158.88元，扣除王恩委已经支付7000元，王恩委再赔偿何学良48158.88元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第七条、第八条、第九条、第十条规定，判决：一、王恩委于判决生效之日起十日内赔偿何学良各项损失48158.88元；二、驳回何学良对赵建海的诉讼请求；三、驳回何学良的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费925元，何学良负担423元，王恩委负担502元。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证。王恩委在二审提供3组证据证明其主张：1.第1组证据是证人庞某证言、身份证复印件及当庭证词一份，证明:王恩委经营建材店，并非工程承包户，王恩委出售给赵建海彩钢瓦，顺便介绍证人到赵建海家施工，证人叫的何学良等三人一起施工，每人每天工资200元，何学良不认识王恩委。何学良发表质证意见为：对证人证言中何学良与王恩委之间的关系我们予以认可，对证明目的不予认可，通过证人证言进一步证实了王恩委与何学良之间的法律关系，进一步印证了王恩委上诉状所称的内容是不属实的。赵建海发表质证意见为：一审中上诉人已经承认是以15000元的价格包工包料修缮赵建海的房顶，证人证言系在上诉人代理人办公室并在上诉人在场的情况下打印而成，且并非证人打印，足以说明该证言系在别人的诱导下所出的虚假证言，应当依法不予采信。2.第2组证据是营业执照一份，证明：王恩委系建材店个体经营户，具备向赵建海出售彩钢瓦的资格，王恩委不具备建筑资质，不能承包建设工程项目施工。何学良发表质证意见为：真实性予以认可，证明目的不予认可，营业执照与本案不属于同一法律关系，没有关联性。赵建海发表质证意见为：同何学良质证意见，营业执照上经营范围一项是建材、销售、装修，其明显具有装修、修缮业务。3.第3组证据是发货单一份，证明：王恩委与赵建海是买卖关系，赵建海购买王恩委彩钢瓦的事实，不具有工程承揽关系。何学良发表质证意见为：真实性不予认可，证明目的不予认可，通过一审查明的事实和二审中赵建海的答辩意见，能充分证明一审认定的本案法律关系属实。赵建海发表质证意见为：同何学良质证意见。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对王恩委二审提供的证据的证明目的不予认可。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1.王恩委与何学良之间是否存在雇佣关系；2.何学良、赵建海在本案事故中是否存在过错，一审关于各方责任比例的确定是否适当；3.一审对何学良误工费、护理费的判决是否正确。焦点1，关于王恩委与何学良之间是否存在雇佣关系的问题。王恩委在一审庭审中认可案涉安装彩钢瓦的工钱是与其商量的，且其实际收到赵建海支付的13000元工钱，赵建海也认可将加装彩钢瓦交给王恩委施工，王恩委二审申请证人庞某出庭作证，庞某当庭证实何学良是跟随王恩委干活的，王恩委在上诉状中也明确表示“何学良不使用王恩委未原告提供的安全带”，综上，王恩委关于与何学良不存在雇佣关系的上诉理由不能成立，一审认定何学良与王恩委之间存在雇佣关系，并无不当。焦点2，关于何学良、赵建海在本案事故中是否存在过错，一审关于各方责任比例的确定是否适当的问题。一审依据何学良提供的证据，认定本案四由于何学良脚滑，安全绳断裂，导致何学良跌落受伤，并无不当。王恩委上诉称何学良在作业时饮酒，但是王恩委提供的证据并不足以证明其主张，一审对于王恩委主张何学良作业时饮酒不予认定，并无不当；一审依据本案的实际情况，认定何学良对自身安全未尽到相应注意义务，且未采取足够全面安全措施，对损害的发生有一定的过错，并判决何学良自身承担30%的责任，是适当的。王恩委作为何学良的雇主，其未能提供符合安全标准的施工条件，对于何学良的损失也存在过错，其应当承担相应的赔偿责任。本案中，赵建海与王恩委之间存在承揽合同关系，赵建海作为房主是承揽合同中的定作人，承包方王恩委是承揽合同中的承揽人，根据王恩委提供的营业执照可以看出，王恩委的经营范围为建材销售和维修，本案是对赵建海的二层房屋加装彩钢瓦，赵建海不存在选任过错，其不应当对何学良的损失承担相应的赔偿责任，一审认定赵建海对何学良的损失不承担赔偿责任，并无不当。焦点3，关于一审对何学良误工费、护理费的判决是否正确的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定“误工费是根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残支出误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”关于误工时间，何学良因伤住院48天，在其出院证上显示“骨折愈合前（一般术后至少3个月）绝对避免患肢负重”，一审根据何学良的受伤状况及出院证的显示，按照138天计算误工费是适当的。由于何学良没有提供证据证明其有固定收入、也没有提供证据证明其最近三年的平均收入状况，由于何学良在本案施工过程中受伤，一审依据建筑业的收入计算何学良的误工费是适当的。虽然本案事故发生在2020年，但是本案一审于2021年6月22日立案，2021年7月22日开庭审理，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条规定，上一年度是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度，一审按照2020年度河南省各行业的收入标准，计算误工费和护理费，并无不当。综上，王恩委关于误工费和护理费的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，王恩伟的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1004元，由上诉人王恩伟承担。本判决为终审判决。审 判 长 张群阳审 判 员 张 杰审 判 员 金 薇二〇二一年九月二十三日法官助理 王明旭书 记 员 马家欣