湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终5942号上诉人（原审被告）：江苏优生活传媒科技股份有限公司，住所地。法定代表人：袁华翔，系该公司董事长。委托诉讼代理人：王奕聪，广东南方福瑞德律师事务所律师。委托诉讼代理人：方文烺，广东财富东方律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：加加食品集团股份有限公司，住所地。法定代表人：周建文，系该公司董事长。委托诉讼代理人：肖**，湖南鑫昊成律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨小波，湖南鑫昊成律师事务所律师。上诉人江苏优生活传媒科技股份有限公司（以下简称优生活传媒公司）因与被上诉人加加食品集团股份有限公司（以下简称加加食品集团）买卖合同纠纷一案，不服湖南省宁乡市人民法院（2021）湘0182民初26号民事判决，向本院提起诉讼。本院于2021年4月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。优生活传媒公司上诉请求：一、撤销（2021）湘0182民初26号《民事判决书》的第一项至第三项判决；二、请求改判驳回加加食品集团一审阶段的全部诉讼请求；三、本案一、二审的案件受理费均由加加食品集团承担。事实与理由：一、加加食品集团未能采购优生活传媒公司商品，构成优生活传媒公司中止履行交货义务的合法事由，一审判决回避对该合法事由的确认、错误地认定优生活传媒公司违约并解除合同，显然适用法律不当。2016年6月，优生活传媒公司、加加食品集团及第三方公牛集团股份有限公司签署了“同享营”《战略合作框架协议》。以该协议为基础，公牛集团股份有限公司、优生活传媒公司与加加食品集团的全资子公司长沙加加食品销售有限公司2018年签订了《2018年度“同享营”平台首单互采购协议》（以下简称“互采购协议”），约定：（1）公牛集团股份有限公司与长沙加加食品销售有限公司均应互相向对方采购价值计贰仟万元（小写：2000万元）整的商品；（2）公牛集团、加加食品集团（及其指定子/分公司）共同委托优生活传媒公司作为该互采购交易的唯一采购人。涉案采购合同即为上述互采购协议项下的子合同。因加加食品集团单方未履行上述《战略合作框架协议》及互采购协议的约定，导致优生活传媒公司重大损失。经双方协商，加加食品集团同意以向优生活传媒公司采购包括案涉白糖等产品的方式来履行上述三方协议的约定，且承诺在规定时间采购金额与优生活传媒公司及公牛集团向加加食品集团采购商品价值相同。但经优生活传媒公司多次催告，加加食品集团至今未兑现承诺。优生活传媒公司认为，案涉买卖合同系主合同（《互采购协议》）项下的子合同，考察双方是否违约应当考虑主合同的履行情况。优生活传媒公司中止履行涉案买卖合同义务，系在加加食品集团违约拒绝履行《互采购协议》情况下的自我救济行为，依照《合同法》第六十六条之规定，优生活传媒公司的行为不属于违约、也不应承担违约责任，优生活传媒公司有权在加加食品集团依约履行了《互采购协议》的义务后再与优生活传媒公司协商继续履行案涉买卖合同。故一审判决既已认定因加加食品集团未能采购优生活传媒公司商品导致优生活传媒公司未能及时履行案涉买卖合同（即认可了加加食品集团违反主合同的约定），又仅根据优生活传媒公司未及时履行发货义务的事实认定优生活传媒公司违约和构成解除合同的法定事由，系适用法律错误，应依法认定优生活传媒公司不构成违约并无需解除合同。二、一审判决关于违约金的认定无事实和法律依据，应当判决不予支持违约金。1、加加食品集团未提供任何证据证明其因优生活传媒公司迟延发货造成实际损失以及损失的金额。2、一审判决认定的违约金未考虑加加食品集团不履行《互采协议》的过错，也不符合诚实信用和公平原则。三、一审判决按预付款金额891000元的30%计算违约金，该计算标准仍然过高，即使判决优生活传媒公司支付违约金，该违约金也应当不超过未发货部分货物货款的同期银行贷款利息。综上，一审判决在事实认定和适用法律上均存在严重错误，请求二审法院依法改判，支持优生活传媒公司的全部诉讼请求。加加食品集团辩称，一、优生活传媒公司违约不履行合同义务，加加食品集团有权依法行使合同解除权。二、加加食品集团一审诉讼请求的违约金并未超过双方合同约定的违约金数额，且一审判决已对加加食品集团诉请的违约金进行了酌减，一审判决的违约金并未计算过高。综上，一审判令解除双方签订的合同。正确，合同解除后，优生活传媒公司理应向加加食品集团返还货款及承担合同约定的支付违约金责任。一审判决正确，请求依法驳回优生活传媒公司的全部上诉请求，维持原判。加加食品集团向一审法院起诉请求：1.判令解除加加食品集团与优生活传媒公司签订的《采购合同》（合同编号：JJ-GYCG-2019-112）;2.判令优生活传媒公司返还加加食品集团货款人民币644280元；3.判令优生活传媒公司支付加加食品集团违约金388481元；4.本案全部诉讼费由优生活传媒公司负担。一审法院认定事实：2019年3月27日，加加食品集团与优生活传媒公司签订一份《采购合同》，合同编号为JJ-GYCG-2019-112，合同第一条约定加加食品集团向优生活传媒公司采购白砂糖300吨，不含税单价为4831.86元/吨，税率13%，含税单价为5460元/吨，含税合计总价款1638000元，合同第二条约定交货时间：根据需方安排发货，以需方下达的采购订单中要求到货时间为准，合同第九条约定违约责任：“供方未按约定的交货日期按时（以需方指定通知的要求到货时间为准）、按质、按量交货，均视为违约行为，应承担单笔订单总额30%的违约金”。后加加食品集团于2019年4月2日下达采购订单150吨，预付金额819000元，但优生活传媒公司仅供货32吨。2019年7月5日，加加食品集团向优生活传媒公司发送沟通函，要求尽快发货；2020年3月6日，加加食品集团向优生活传媒公司发送发催货函，要求尽快发货，如不能按时发货，请优生活传媒公司给予原因说明，但优生活传媒公司未给予回函。优生活传媒公司员工于2020年1月13日向加加食品集团员工微信聊天记录明确表示不发货，退款等公司通知。另查明，2016年5月30日，公牛集团股份有限公司、优生活传媒公司与加加食品集团全资子公司长沙加加食品销售有限公司三方就市场推广赠品库相互导入等内容达成战略合作协议，后因加加食品集团不履行上述协议，导致协议因加加食品集团愿意濒临终止。一审法院认为，加加食品集团与优生活传媒公司签订的《采购合同》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，一审法院予以确认。关于双方合同的解除，解除权的形成需符合两个条件，一是具有不可抗力的情形，二是不可抗力导致合同无法履行。本案中，因加加食品集团未能采购优生活传媒公司商品，导致优生活传媒公司未能及时履行合同，但尚不足以必然导致合同目的无法实现，对合同完全不能履行没有根本性影响。《采购合同》签订后，优生活传媒公司一直未履行发货义务，经加加食品集团催告后合理期限内仍未履行，加加食品集团有权主张解除合同，合同自通知到达对方时解除，优生活传媒公司于2021年1月12日收到本案起诉状副本，故涉案《采购合同》的解除时间为2021年1月12日。关于返还货款，因优生活传媒公司原因造成的合同不能及时履行，故对加加食品集团已经支付的货款，扣除已经发货且开具发票的货款，优生活传媒公司应当予以返还。关于《采购合同》约定按单笔订单总额30%计算违约金，优生活传媒公司认为没有事实和法律依据，且加加食品集团无证明其存在实际损失，认定违约金一般以实际损失为基础，并结合合同的实际履行情况、当事人的过错程度及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为过分高于造成的损失。优生活传媒公司于2020年1月13日微信聊天中告知加加食品集团表示无法履行合同，根据2020年1月初案涉产品的市场行情以及加加食品集团、优生活传媒公司双方在该时段就价格沟通的情况，案涉产品价格差所致加加食品集团的损失已远远超过加加食品集团所主张的违约金数额，故加加食品集团所主张的按单笔订单总额30%计算违约金，加加食品集团主张过高，一审法院予以核减，故对违约金支持245700元。据此，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（三）项、第九十六条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：一、加加食品集团与优生活传媒公司签订的《采购合同》（合同编号为JJ-GYCG-2019-112）于2021年1月12日解除；二、优生活传媒公司于判决生效之日起10日内向加加食品集团返还货款644280元；三、优生活传媒公司于判决生效之日起10日内向加加食品集团支付违约金245700元；四、驳回加加食品集团其他诉讼请求。如未按判决确定的期限履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费7047元（已减半收取），由优生活传媒公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。本院认为，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，加加食品集团与优生活传媒公司签订的《采购合同》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效，双方均应按合同全面履行各自义务。优生活传媒公司上诉称双方已协商一致同意以加加食品集团采购案涉白糖等产品的方式来履行《互采购协议》，但未提交充分、有效的证据予以佐证，因此，在加加食品集团履行支付案涉货款后，优生活传媒公司应及时履行发货义务，但优生活传媒公司一直未全面履行发货义务，经加加食品集团催告后优生活传媒在合理期限内仍未履行，故加加食品集团有权主张解除合同后，一审法院根据优生活传媒公司收到本案起诉状副本的时间确认双方合同解除符合法律规定，本院予以维持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。故加加食品集团要求优生活传媒公司退还剩余货款的诉讼请求予以支持。经双方确认，扣除优生活传媒公司已供货后金额，尚有644280元应予返还。关于违约金的问题。涉案《采购合同》约定供货未按约定的交货日期按时、按质、按量交货，均视为违约行为，应承担单笔订单总额30%的违约责任。本案中，优生活传媒公司已供货32吨，尚有644280元未供货，结合相关规定、当事人过错程度，一审法院按预付款总额的30%计算过高，本院酌情调整按未发货金额644280元的30%计算违约金，即193284元。综上所述，优生活传媒公司的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省宁乡市人民法院（2021）湘0182民初26号民事判决第一、二项；二、撤销湖南省宁乡市人民法院（2021）湘0182民初26号民事判决第三、四项；三、限江苏优生活传媒科技股份有限公司于本判决生效之日起十日内向加加食品集团股份有限公司支付违约金193284元；四、驳回加加食品集团股份有限公司的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7047元（已减半收取），由江苏优生活传媒科技股份有限公司负担；二审案件受理费14094元，由江苏优生活传媒科技股份有限公司12094元，由加加食品集团股份有限公司负担2000元。本判决为终审判决。审判长 黄学里审判员姜文审判员张文欢二〇二一年九月十八日书记员 詹            雯附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。