青海省高级人民法院民事裁定书（2021）青民申591号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：西宁仁杰粮油批发市场有限公司。住所：青海省西宁市。        法定代表人：哈岩，董事长。        委托诉讼代理人：王敏，青海乾润律师事务所律师。        委托诉讼代理人：甘迎春，青海乾润律师事务所律师。        被申请人（一审原告、二审被上诉人）：蒲文龙，男，住甘肃省景泰县。        一审被告：重庆天字实业集团有限公司。住所：重庆市涪陵桥南稻香路40号。        一审被告：梁太武，男，住四川省蓬安县。        一审被告：重庆天字实业集团有限公司西宁分公司。住所：青海省西宁市。        一审第三人：四川华夏军安建设有限公司。住所：四川省成都市。        法定代表人：李亚清，总经理。        一审第三人：四川华夏军安建设有限公司青海分公司。住所：青海省西宁市。        负责人：王家坤，经理。        再审申请人西宁仁杰粮油批发市场有限公司（以下简称仁杰公司）因与被申请人蒲文龙、一审被告重庆天字实业集团有限公司（以下简称天字公司）、重庆天字实业集团有限公司西宁分公司（以下简称天字分公司）、梁太武、一审第三人四川华夏军安建设有限公司（以下简称军安公司）、四川华夏军安建设有限公司青海分公司（以下简称军安分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省西宁市中级人民法院（以下简称西宁中院）（2021）青01民终5号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。        仁杰公司申请再审称，1．本案出现新的证据足以推翻原判。2．原判认定的基本事实缺乏证据证明。事实与理由：1．本案出现新的证据足以证明蒲文龙主张的井桩工程款所对应的工程量包含在原审第三人军安公司及军安分公司所做工程量内。2021年初，本案中军安公司及军安分公司履行青海省高级人民法院（2018）青民初39号民事调解书内容即向仁杰公司交付施工资料及竣工验收资料时，一并向仁杰公司交付了其于2015年4月15日向仁杰公司及天字公司所作的《承诺书》，该《承诺书》载明“我公司承诺原市场向国海所干工程（包括井桩、土方）所有劳务费用及辅材、钢材、商砼、塔吊租赁所有款项等全部由我公司负责解决，否则合同（CF--2013-0201）建设工程施工合同无效”，该《承诺书》由军安公司该项目负责人蒋先进签名并由军安公司加盖公章，通过该《承诺书》可知，军安公司承诺井桩的工程款由其负责解决。通过青海五联工程造价咨询有限公司对向国海就西宁仁杰粮油批发市场2号交易大厅施工工程《工程造价鉴定意见书》可知，向某某并未对案涉井桩工程进行实际施工。显然是军安公司实际使用了蒲文龙施工的井桩工程并在井桩工程的基础上进行了后续施工且实际收取了仁杰公司向其支付的全部工程款，故井桩工程款应当由军安公司承担。同时以军安公司出具的《承诺书》为依据，无论井桩工程由谁实际施工，最终工程款均应由军安公司负责承担，而不应该由仁杰公司承担。同时根据青海省西宁市城北区人民法院作出的（2016）青0105民初2031号判决书可知，军安公司于2015年4月22日亦向青海某某商贸有限公司作出承诺，《承诺书》约定：“原天字分公司与青海某某商贸有限公司签订的钢材购销合同，西宁仁杰粮油市场项目部所欠钢材款贰佰肆拾贰万元现由蒋先进负责5月11日付清。”该《承诺书》由军安公司该项目负责人蒋先进签名及军安分公司盖章。军安公司及军安分公司作出两份《承诺书》的时间相近、内容相似，从而更印证了井桩工程的价款应当由军安公司及军安分公司承担，故原审判决要求仁杰公司承担井桩工程款项，无事实和法律依据。2．本案中两份《建设工程施工合同》内容完全一致，即蒲文龙所主张的工程款所对应的工程量（井桩）应当包含在总工程量内，原审法院事实认定错误。本案中仁杰公司先与原审被告天字公司签订了《建设工程施工合同》，双方因各种原因无法履行该合同，仁杰公司与天字公司签订了《关于解除西宁仁杰粮油批发市场项目施工合同的协议》，解除了该施工合同。后仁杰公司与原审第三人军安公司签订了《建设工程施工合同》，两份《建设工程施工合同》的工程名称、地点、内容、单价、合同总价等是完全一致的。通俗地讲该项目工程是承包方施工，将项目移交业主方，业主接手后就能够直接进行正常使用的工程项目。即军安公司应该对案涉工程全面负责，最终需要向仁杰公司提交一个满足约定使用功能、具备约定使用条件的工程，其中井桩工程理应包含在该工程总量中，由军安公司负责。同时通过仁杰公司与军安公司签订合同时附随的《工程概预算书》可知，双方对井桩工程的预算报价进行了明确的约定，即井桩工程应当由军安公司及军安分公司施工，无论井桩工程由谁实际施工，井桩工程量应当实际包含在该项目工程总量中。本案中原审法院认定井桩工程未包含在军安分公司的工程总量内，属于事实认定错误，且蒲文龙在一审与二审庭审中出示的证据与仁杰公司施工图纸中的井桩深度及数量根本不符合，与青海省高级人民法院委托的鉴定机构出具的鉴定报告中的井桩深度及数量也不符合，原审及二审法院认定事实不清，理应予以再审。3．本案中仁杰公司已经向军安公司及军安分公司支付了案涉项目的总工程款，井桩工程款亦包括在内，而原判判决仁杰公司向蒲文龙支付井桩工程款，属于重复支付。仁杰公司与军安公司以及军安分公司因建设工程施工合同产生纠纷，诉至青海省高级人民法院，该院委托青海五联工程造价咨询有限公司对军安公司以及军安分公司所施工的工程进行鉴定，该公司出具的《工程造价鉴定意见书》及《鉴定补正书》认定关于井桩及井桩相关工程都包含在军安公司及军安分公司施工工程范围内，即井桩及井桩相关工程对应的价款已计算到军安公司及军安分公司总工程价款内。同时根据青海省高级人民法院作出的（2018）青民初39号民事调解书“仁杰公司于2019年10月30日前支付军安公司及军安分公司工程款1610万元”以及西宁中院（2020）青Ol执异2号之一执行裁定书内容可知，仁杰公司已经跟军安公司及军安分公司进行了工程的最终结算，向其支付了包括井桩在内的全部案涉工程款。无论该工程由谁实际施工，仁杰公司应该支付的工程总价款应当是固定不变的，故原审法院判决仁杰公司向蒲文龙支付井桩工程价款，属于重复支付。        蒲文龙提交意见称，仁杰公司的再审申请无事实根据和法律依据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求依法驳回其申请。事实和理由：1．仁杰公司提交的证据并非新证据，无法推翻原判。其再审理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》中“有新证据足以推翻原判决”的规定。⑴再审案件的新证据，应该是新发现、新取得、新形成的证据，仁杰公司提交的证据是原审中已经存在的，由仁杰公司掌握的证据，这些证据不属于新证据范畴。⑵仁杰公司提交的所谓“新证据”完全可以证明蒲文龙施工的既有工程客观存在，该既有工程工程款始终未得到偿付。①所谓的新证据《承诺书》第135页可以证明：军安公司以及蒋先进承诺解决的只是向某某施工的工程的费用，不包括蒲文龙施工的工程，而且向某某施工的仅是2#交易大厅，其不能否定本案经一、二审认定的由蒲文龙对1#、2#交易大厅施工的工程。②证据第140页、141页《工程造价鉴定意见书》之四以及五之1可以证明：该鉴定鉴定的是2017年8月14日后向某某就2#交易大厅所施工已完工程量的工程造价，而蒲文龙提交的《工程结算单》是2015年1月16日出具的，这完全可以证明向某某是在蒲文龙施工的工程的基础上进行的，而且，鉴定系向某某进行施工的工程造价，系在蒲文龙的既有工程基础上施工的工程造价，未包括蒲文龙的既有工程的造价；其提交的证据第177页即《建设工程造价书（向某某施工工程）》2-34“子目名称”“截破、凿桩头砼灌注桩”系在既有井桩基础上进行施工的必需的施工工艺，完全可以证明向某某是在蒲文龙既有工程基础上进行的施工。③证据第196页《承诺书》可以证明：军安公司以及蒋先进承诺解决的只是原天字分公司购置钢材所欠的钢材款，不包括蒲文龙施工的工程款，而且，该证据恰恰证明原天字分公司购置的钢材全部使用于蒲文龙施工的工程，蒲文龙施工的工程客观存在且未得到偿付。因此，以上证据可以证实蒲文龙从未从天字公司、军安公司以及仁杰公司处取得案涉工程的工程款，仁杰公司负有向蒲文龙支付工程价款的法定义务。2．蒲文龙系案涉西宁仁杰粮油批发市场建设工程中井桩工程的实际施工人，该事实清楚明确，有权要求发包人、转包人以及违法分包人承担付款责任。天字公司与仁杰公司解除施工合同，并不影响蒲文龙取得工程价款的权利。3．仁杰公司所称“重复付款”没有证据证明，其主张不能成立。⑴天字公司与仁杰公司解除施工合同，且对已完工程不进行结算的行为，违背诚实信用原则，损害了蒲文龙的合法权益。因此，天字公司与仁杰公司应承担由此造成的全部法律责任。⑵“加固补强”系针对既有工程进行，没有既有工程，不存在“加固补强”问题。仁杰公司提交的证据不能否认蒲文龙对既有案涉项目1#、2#楼交易大厅全部井桩、试验桩、截破部分桩头及砼浇筑项目施工的事实，恰恰证明正是因为蒲文龙的施工产生了既有工程。经西宁中院（2018）青01民终24号《民事裁定书》裁定生效的青海省西宁市城北区人民法院（2017）青O105民初76号《民事判决书》说明：军安公司支付深圳某某公司“加固补强”的工程款，未包括案涉工程。青海省高级人民法院（2018）青民初39号《民事调解书》证明军安公司总包的工程款由仁杰公司支付，也未包括案涉工程工程款。上述案件的工程款均不包括蒲文龙主张的既有工程的工程款。4．原一、二审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，依法应予维持。蒲文龙主张的案涉工程客观存在，梁太武代理人身份以及蒲文龙主张的工程款事实清楚，证据充分，仁杰公司提交的所谓新证据非但不能证明其主张，恰恰证明蒲文龙既有工程的客观存在并且从未得到偿付。仁杰公司的再审理由依法不能成立，请求维护蒲文龙的合法权益。        本院经审查，关于有新的证据足以推翻原判的问题。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条：“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”规定，民事诉讼的新的证据是指在一、二审举证期限届满后新发现的证据；当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的举证期限内仍无法提供的证据；二审中的新证据指，一审庭审程序后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调取证据未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。本案中，仁杰公司申请再审提交的军安公司、军安分公司2015年4月5日向仁杰公司及天字公司所作的承诺书，该承诺书是军安公司、军安分公司对仁杰公司及天字公司所作的承诺，在本案一审原告蒲文龙提起诉讼前就已经存在，并且在仁杰公司的掌握之中，仁杰公司在两次一审、二审程序中应举证的期限内均没有提交。仁杰公司自称在2021年初军安公司、军安分公司交付给其，当时第二次二审程序正在进行中，仁杰公司没有向二审法院提交。上述证据，由仁杰公司控制，其在原审中能够提交，其没有提交，在申请再审本案中提交，不属于新的证据，依法不能认定为新的证据。        （二）关于原判认定的基本事实缺乏证据证明的问题。本院认为，本案第二次一审中，军安公司答辩称，蒲文龙诉称的项目施工时间是2014年9月1日至2015年1月16日，军安公司与仁杰公司签订合同，实际施工的时间是2015年5月25日至2017年8月14日，蒲文龙主张的事实与军安公司无关联。对仁杰公司提交的（2017）青0105民初1400号民事判决，蒲文龙质证称，对该判决的真实性无异议，判决确认蒲文龙欠付王某某工程款，能证明仁杰公司与天字公司解除西宁仁杰粮油批发市场项目施工合同的协议之前已经有施工行为。一审法院就此认定该院作出的（2017）青0105民初1400号民事判决书，确认蒲文龙在案涉工地曾雇佣案外人王某某从事劳务工作，判决蒲文龙应向王某某清偿劳务工资578000元及利息，现该案已进入执行程序。仁杰公司与天字分公司签订《关于解除西宁仁杰粮油批发市场项目施工合同的协议》后，将该工程发包给军安公司、军安分公司，该工程已完工。本案第二次二审中，军安公司、军安分公司对仁杰公司提交的仁杰公司与军安公司签订的《合同协议书》的真实性认可，称蒲文龙施工部分的工程款未计入其公司的工程款中，仁杰公司给付的工程款仅是其公司施工部分的工程款；对仁杰公司提交的（2020）青01执异2号之一民事裁定书的真实性认可，称2019年10月18日达成青海省高级人民法院（2018）青民初39号民事调解协议后，仁杰公司未按调解书履行，其公司申请强制执行，调解书已经执行完毕。二审法院就此认定上述证据属实，但不能证明仁杰公司给军安公司支付的工程款张包含了蒲文龙施工部分的工程款。本案第二次二审中蒲文龙提交（2017）青0105民初76号民事判决书，仁杰公司对该证据的真实性认可，军安公司、军安分公司对该证据的真实性认可，认为因蒲文龙施工不合格，由深圳某某公司加固，但加固部分的工程款并未计入其公司与仁杰公司的调解书中。二审法院就此认定，该证据能够证明深圳某某公司的施工内容系桩基补强工程，进一步印证蒲文龙实施了前期案涉工程的事实，对该证据的证明力予以确认。仁杰公司申请再审理由与已经生效的判决、调解书确认的案件事实不一致，仁杰公司所称井桩工程款应由军安公司承担的诉求，无事实依据。本院不予支持。        综上，仁杰公司的申请再审理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第六项规定的情形，其申请再审理由不能成立，应依法予以驳回。      依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：        驳回西宁仁杰粮油批发市场有限公司的再审申请。        审判长    赵霞审判员    李雨田审判员    索晓春二〇二一年九月二十二日法官助理    程克文书记员    施瑞