上海知识产权法院民 事 判 决 书（2021）沪73民终487号上诉人(原审被告)：上海晋昶网络科技有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人：黎念辉，执行董事。上诉人(原审被告)：上海淘进网络科技有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人：黎念辉，执行董事。上诉人(原审被告)：广州四九游网络科技有限公司，住所地广东省广州市。法定代表人：黎念辉，董事长兼总经理。上述三上诉人的共同委托诉讼代理人：张小勇，广东普威律师事务所律师。上述三上诉人的共同委托诉讼代理人：湛尚立，广东普威律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：上海数龙科技有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区海趣路36、58号1幢302室。法定代表人：谢斐，总经理。委托诉讼代理人：张玲娜，上海市协力律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟姝琦，上海市协力律师事务所律师。上诉人上海晋昶网络科技有限公司(以下简称晋昶公司)、上海淘进网络科技有限公司(以下简称淘进公司)、广州四九游网络科技有限公司(以下简称四九游公司)因著作权侵权纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院(2019)沪0115民初82994号民事判决，向本院提起上诉。上诉人晋昶公司、淘进公司、四九游公司委托诉讼代理人湛尚立，被上诉人数龙公司委托诉讼代理人张玲娜到庭参加诉讼。因各方当事人均未提出新的事实、证据或者理由，故本院对本案不开庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人上海晋昶网络科技有限公司、上海淘进网络科技有限公司上诉请求：请求撤销上海市浦东新区人民法院(2019)沪0115民初82994号民事判决，依法改判驳回被上诉人上海数龙科技有限公司的全部诉讼请求。事实与理由：一、晋昶公司、淘进公司并未侵害数龙公司涉案作品的著作权。1．晋昶公司、淘进公司《龙之影》游戏中使用的被控侵权素材均系相关权利人独立创作而成。2．《龙之影》所使用的被控侵权素材，与数龙公司《龙之谷》游戏内对应涉案作品之间并不构成实质性相似，且上述两者之间是否构成实质性相似，应当由数龙公司承担聘请专门进行图片甄别的鉴定机构进行专门性鉴定的举证责任，数龙公司未就该事实申请鉴定，应当依法承担举证不能的法律后果。一审法院关于被控侵权素材与涉案作品之间构成实质性相似的认定，既属于事实认定错误，又属于举证责任分配不当。二、一审法院在现有证据未证明数龙公司经济损失的情况下，未充分考量晋昶公司、淘进公司并不具有侵权的主观恶意、被控侵权素材较少、《龙之影》游戏下载量较少等实际情况，酌定的赔偿金额明显过高。综上，晋昶公司、淘进公司请求本院判如所请。上诉人广州四九游网络科技有限公司上诉请求：请求撤销上海市浦东新区人民法院(2019)沪0115民初82994号民事判决，依法改判驳回被上诉人上海数龙科技有限公司的全部诉讼请求。事实和理由：四九游公司表示认同晋昶公司、淘进公司的上诉请求、事实和理由，并补充意见称：四九游公司仅是涉案的网络服务提供者，并非《龙之影》游戏的研发方或运营方，四九游公司只是游戏平台经营者，为《龙之影》游戏提供了下载服务，四九游公司并未参与实施侵犯数龙公司涉案作品著作权的行为，故四九游公司并非涉案被控侵权行为的侵权人。四九游公司作为网络服务提供方、推广渠道方，仅就《龙之影》游戏的审查存在过失，故四九游公司应只在相应的范围内承担部分责任。被上诉人上海数龙科技有限公司答辩称：1．一审法院有能力和权利对于被控侵权素材与涉案作品之间是否构成实质性相似进行认定，晋昶公司、淘进公司、四九游公司有关就被控侵权素材与涉案作品之间进行鉴定的上诉主张不能成立。2．晋昶公司、淘进公司、四九游公司之间具有较为紧密的关联关系，共同实施了被控侵权行为。3．晋昶公司、淘进公司、四九游公司侵权恶意明显，且《龙之影》游戏具有极高的下载量，故一审法院的判赔金额已显属过低。综上，数龙公司请求本院驳回上诉，维持原判。数龙公司向一审法院提出诉讼请求，请求判令晋昶公司、淘进公司、四九游公司：1．立即停止对数龙公司享有的《龙之谷》游戏著作权的侵害；2．共同赔偿数龙公司经济损失人民币50万元(以下币种均为人民币)；3．共同赔偿数龙公司合理费用10万元。一审法院经审理查明：一、《龙之谷》游戏及知名度2009年6月，韩国Eyedentity公司作为程序制作人就“DragonNest”程序在韩国计算机程序保护委员会处进行了程序登记。该公司随后将网络游戏《龙之谷》(英文名《DragonNest》)在中国大陆的运营、发行等相关著作权授权给数龙公司及案外人上海盛大网络发展有限公司(以下简称盛大公司)、蓝沙信息技术(上海)有限公司(以下简称蓝沙公司)(数龙公司与盛大公司、蓝沙公司均为关联公司)，授权期间为2007年11月30日至2020年3月24日。2019年4月28日，案外人数龙信息技术(浙江)有限公司(以下简称数龙浙江公司)取得“龙之谷”网络游戏软件的计算机软件著作权登记。登记证书载明，开发完成日期为2007年5月16日，首次发表日期为2009年5月15日，权利取得方式是受让，权利范围为全部权利。同日，数龙浙江公司将该游戏在中国大陆地区的复制权、发行权、改编权、信息网络传播权及维权权利授予数龙公司，授权期限自2019年4月28日至2021年4月27日。2020年7月8日，案外人华通传奇信息技术(绍兴上虞)有限公司(以下简称华通公司)受让取得“龙之谷”网络游戏软件的计算机软件著作权登记。同日，华通公司将该游戏在中国大陆地区的复制权、发行权、改编权及信息网络传播权授予数龙公司，授权期限自2020年7月8日至2021年4月27日。2016年4月6日，数龙公司就“数龙《龙之谷》手机版网络游戏软件V1.0”取得计算机软件著作权登记。登记证书载明，该游戏的开发完成日期为2016年1月21日，首次发表日期为2016年2月18日。权利取得方式为原始取得。权利范围为全部权利。国作登字-2012-F-XXXXXXXX号作品登记证书载明，“DragonNest&龙之谷”的著作权人为韩国Eyedentity公司。创作完成日期为2006年5月1日，首次发表时间为2007年8月31日。权利类型为美术作品。2019年4月25日，数龙浙江公司经韩国Eyedentity公司转让获得该美术作品的著作权并作登记，登记号为国作登字-2019-F-XXXXXXXX。2019年4月28日，数龙浙江公司将该美术作品的著作权独占性授予数龙公司，并许可数龙公司有权以自身名义开展侵权投诉、起诉、索赔等维权行动，授权期限自2019年4月28日至2021年4月27日。上海市东方公证处于2020年2月24日出具的(2020)沪东证经第1589号对“龙之谷”端游进行录屏公证：1．登录“龙之谷—古风时装特卖会”(域名为act2．dn．sdo．com)，显示该游戏战士的角色形象。2．登录“龙之谷”官网，该网站显示“龙之谷”端游中“DragonNest&龙之谷”图文组合、弓箭手、战士、学者的角色形象。数龙公司另提交了“龙之谷”游戏端游录屏，该录屏中显示牧师形象。上海市东方公证处于2020年2月24日出具的(2020)沪东证经第1590号公证书对“龙之谷”手游进行录屏：使用微信账号登录“龙之谷”游戏，该游戏显示“DragonNest&龙之谷”图文组合、牧师、弓箭手、战士、学者等角色形象。上海市东方公证处于2020年3月10日出具的(2020)沪东证经字第1587号公证书载明，1．《龙之谷》手游官网(域名为dn．qq．com)显示弓箭手、牧师、“DragonNest&龙之谷”图文组合。2.2017年10月，网友在17173网站《龙之谷》游戏专区中的文章中发布了弓箭手形象的图片。腾讯视频出现了“DragonNest&龙之谷”图文组合，并对战士、弓箭手等角色形象作出介绍。3．在腾讯视频(域名为qq．com)的搜索栏内输入“龙之谷手游周年庆”，出现“DragonNest&龙之谷”图文组合、“龙之谷”图标(ICON)。根据(2020)沪东证经字第5324号公证书的记载，数龙公司主张的人物形象和场景曾在以下网站出现：1.2010年，网友在178游戏主题站发布有弓箭手形象。2.2012年，网友在九号下载咨询网发布牧师形象。3.2015年2月11日，网友在17173网站发布带有学者形象的游戏画面。4.2015年5月11日，网友在乐游网站发布带有学者形象的游戏画面。5.2016年7月3日，网友在87G手游网发布战士、弓箭手形象。6.2016年12月30日，网友在18183网站首页发布牧师形象。7.2017年2月23日，网友在搜狐网站发布弓箭手形象。8．网友在新浪微博上发布战士、弓箭手、牧师形象。9.2018年1月27日，网友在17173网站发布带有学者形象的游戏画面。2010年至2016年期间，《龙之谷》游戏获得2010百度游戏风云榜十大新锐网游奖；2010年度CGWR新浪中国网络游戏排行榜年度最佳奇幻风格奖、3D画质年度最佳动作游戏奖、年度网络游戏巅峰荣誉奖、年度最佳日韩网游奖；中国网游风云榜2010年中国年度最佳3D网络游戏、年度最受欢迎3D网络游戏；2011年度中国游戏产业年会“中国游戏十强”之“2011年度十大最受欢迎的网络游戏”；2013年度CGWR新浪中国游戏排行榜年度动作类网游精品奖；2015年度17173游戏风云榜年度经典网游；叶子猪游戏网第七届“金猪奖”之2016年度“2017最受期待手游”奖；2016年度CGWR新浪中国游戏排行榜年度十大期待手机游戏等奖项。数龙公司曾就案外人苏州米粒影视文化传播有限公司(以下简称苏州米粒公司)所拍摄电影使用的场景和角色形象涉嫌侵犯数龙公司就《龙之谷》的弓箭手等角色和场景享有的美术作品著作权，将苏州米粒公司诉至一审法院。一审法院于2017年8月23日作出(2016)沪0115民初82169号民事判决。该案中，法院认定数龙公司就《龙之谷》中的弓箭手等八个角色及场景享有美术作品著作权。该案经上海知识产权法院二审，维持原判。二、晋昶公司、淘进公司、四九游公司及被控侵权行为晋昶公司成立于2014年8月18日，注册资本1，000万元，主营网络科技、从事网络技术、计算机软硬件技术领域的技术开发、技术咨询、技术转让、技术服务、动漫设计等。淘进公司成立于2014年12月5日，注册资本1，000万元，主营网络科技、从事网络技术、计算机软硬件技术领域的技术开发、技术咨询、技术转让、技术服务、动漫设计等。四九游公司成立于2012年10月22日，注册资本1，111万元，主营计算机网络系统工程服务、信息技术咨询服务、软件开发等。晋昶公司、淘进公司、四九游公司的法定代表人均系黎念辉。四九游公司是晋昶公司、淘进公司的母公司，对该两公司的持股比例均为100％。上海市东方公证处出具的(2019)沪东证经字第10364号、10479号公证书载明，2019年7月19日、22日，数龙公司代理人在该处公证员及公证人员的监督下，打开手机，打开“AppStore”应用软件，下载并安装“龙之影”应用软件。打开“龙之影”应用软件，该游戏页面显示“龙之影”艺术汉字、法师、战士、精灵角色。该游戏的著作权人为晋昶公司，游戏页面下方有“声明：本应用由淘进公司提供”字样。上海市东方公证处出具的(2019)沪东证经字第10667号公证书载明，2019年7月24日，数龙公司代理人在该处公证员和公证人员的监督下，使用该处手机进行如下操作：打开手机，使用手机浏览器下载并安装“49游戏盒子”应用软件。“49游戏盒子”页面下方显示“广州四九游网络科技有限公司”。打开“49游戏盒子”应用软件，下载并安装“龙之影”应用软件。页面显示该游戏的著作权人为晋昶公司，游戏页面下方有“声明：本应用由淘进公司提供”。该游戏页面有法师、精灵。对该款游戏进行充值，收款方为淘进公司。上海市东方公证处出具的(2019)沪东证经字第10366号公证书载明，2019年7月19日，数龙公司代理人在该处公证员和公证人员的监督下，使用该处手机进行如下操作：1．打开页面显示GoogleChrome浏览器，在地址栏输入“m．appstore．nubia．com”。在搜索中输入“龙之影”，显示下载次数为5万次、开发者为四九游公司。更新时间为2019年6月16日。2．打开“VIVO游戏中心”，在搜索栏输入“龙之影”，显示评分为4.49分，2万人在玩，更新时间为2019年7月11日。3．打开“应用宝”官网，网页有“广场”“应用”“游戏”三个栏目，在“游戏”栏目中有“龙之影”游戏，该款游戏为4，812次下载，评分为2.6分。4．打开“360应用商城”，进入“360手机助手”，该页面有“龙之影”游戏，下载次数为952次。评分为6.0分。5．打开“TAPTAP”网站(域名为www．taptap．com)，网站显示“龙之影”游戏，该游戏厂商为淘进公司。6．打开“百度手机助手”，显示“龙之影”游戏，该游戏下载次数为460次。上述平台“龙之影”游戏均使用“龙之影”图标。上海市东方公证处出具的(2019)沪东证经字第10365号公证书载明，2019年7月19日，数龙公司代理人在该处公证员和公证人员的监督下，使用该处手机进行如下操作：1．登录“TAPTAP”网站(域名为www．taptap．com)，网页显示“龙之影”，该游戏下方显示“厂商：上海淘进网络科技有限公司”，471人安装。该游戏使用“龙之影”图标、战士、法师、精灵。2．登录“七麦数据”，该网站有“龙之影”游戏，该游戏开发者为晋昶公司。3．登录“APPStore”，该网站有“龙之影-经典动作手游”，该游戏图标有“龙之影”艺术汉字，下方标注晋昶公司。评分4.3分。4．登录49游网站，该网站页面下方显示晋昶公司。该网站上有“龙之影”游戏，游戏图标有“龙之影”艺术汉字。上海市东方公证处出具的(2019)沪东证经字第11671号公证书载明，2019年8月，“龙之影”游戏仍在安卓手机客户端运行，游戏的著作权人为晋昶公司，游戏页面下方有“声明：本应用由淘进公司提供”。该游戏页面有精灵、法师、战士。上海市东方公证处出具的(2019)沪东证经字第12141号公证书载明，2019年8月16日，数龙公司代理人在该处公证员和公证人员的监督下，进行如下操作：1．登录“龙之影”官网(www．49app．com)，该网站上有“龙之影”LOGO，页面下方有晋昶公司。网站上的游戏介绍中有战士、法师的形象。2．登录“bilibili”游戏中心(域名为www．bilibiligame．com)，该中心有“龙之影”游戏，显示“龙之影”艺术汉字，开发厂商为晋昶公司、运营厂商为淘进公司。3．登录“应用宝”，其中“游戏”板块有“龙之影”游戏，5，175人下载，该游戏上使用“龙之影”图标。4．登录小米应用商店(app．mi．com)，该商店有“龙之影”游戏，使用“龙之影”图标。5．登录“九游——手机网游”，搜索并显示“龙之影”游戏，显示有“龙之影”图标，该网站有游戏介绍中显示精灵、战士、法师的形象。6．登录“VIVO游戏中心”，搜索并显示“龙之影”游戏，游戏评分为4.41分。7．登录“360手机游戏”，出现“龙之影”图标，评分6.0分，下载次数1，239次。上海市东方公证处出具的(2019)沪东证经字第12142号公证书载明，2019年8月16日，数龙公司代理人在该处公证员和公证人员的监督下，进行如下操作：1．登录“七麦数据”(域名为www．qimai．cn)，出现“龙之影”游戏。2．在百度搜索“龙之影”，在小狗手游网、东方手游、琵琶网、gamersky、9k9k网站出现“龙之影”游戏，游戏介绍界面出现“龙之影”艺术汉字、精灵、法师、战士角色。上海市东方公证处出具的(2020)沪东证经字第1586号公证书载明，2020年2月24日，数龙公司代理人在该处公证员、工作人员的监督下，使用该处电脑进行如下操作：1．登录4399网站(域名为4399．com)，该网站有“龙之影”游戏，人气为113万。2．登录“49游戏”网站(49app．com)，该网站仍有“龙之影”游戏，使用“龙之影”图标，该游戏界面出现精灵、法师等形象。3．关于《龙之影》的网页报道：2019年5月21日，腾讯游戏以《〈龙之影〉重磅巨作正式公测，四九游戏布局Q萌魔幻矩阵》报道被诉游戏，介绍中使用了战士、法师等形象。2019年4月29日，18183网站报道被诉游戏《龙之影》，介绍中使用了法师等形象。2020年1月17日，18183网站报道被诉游戏《龙之影》，介绍中使用了精灵、战士等角色形象。根据(2020)沪东证经字第5325号公证书记载，在TAPTAP平台(域名为www．taptap．com)上《龙之影》游戏的评论区有如下用户评论：“不论怎么看icon，任务都和龙之谷有特别相似的地方，不是说一个，而是说每一个。”“名字和龙之谷差不多版本，头像也差不多吧。”“游戏人设世界观照搬老游戏龙之谷。”“一眼看去这不是龙之谷。确定这个不是龙之谷的盗版？”“龙之谷弟弟。”就龙之影手机游戏软件，晋昶公司于2015年1月16日取得登记号为2015SR0-09477的《计算机软件著作权登记证书》，开发完成日期为2014年11月17日，权利取得方式为原始取得，权利范围为全部权利。2019年5月5日，晋昶公司向淘进公司、四九游公司分别出具《授权书》，授权该两公司在中国范围(不含港澳台)的运营平台及推广渠道运营被诉游戏，包括互联网平台及手机终端，授权方式为普通许可(非独家许可)，授权期限为自该授权书出具之日起5年。2019年7月18日，数龙公司向晋昶公司发送律师函，称其运营、推广的《龙之影》游戏元素(包含但不限于人物形象等)与《龙之谷》的游戏元素构成实质性相似，要求其立即停止开发、运营、推广《龙之影》游戏，对该游戏进行下架，律师函附有数龙公司权利证据、被诉游戏下载地址、侵权内容等。同年7月30日，晋昶公司回函，称《龙之影》游戏产品的美术素材均为相关权利人独立创作完成，晋昶公司已经获得合法授权并就被诉游戏取得软件著作权。该函发送之前，为避免不必要的纠纷，晋昶公司已经将相关渠道的被诉游戏进行美术资源更新，不再继续使用数龙公司发送的《律师函》中使用的美术素材等，函后附有著作权登记证书、实际使用的ICON样式、更新后的角色。另，数龙公司以晋昶公司、淘进公司、四九游公司涉嫌侵犯数龙公司享有的“龙之谷”商标权并构成不正当竞争为由，将晋昶公司、淘进公司、四九游公司诉至上海市普陀区人民法院，案号为(2020)沪0107民初16745号，该案尚在审理中。三、《龙之谷》《龙之影》游戏作品形象的比对《龙之谷》游戏“龙之谷”图标(ICON)由两张脸拼凑而成，左半边脸为棕色头发、紫色皮肤、火红色眼睛，左半边脸后面为红色系场景。右半边脸为肉色皮肤、淡黄色头发、蓝色眼睛，脸后面为蓝色系场景。《龙之影》游戏的“龙之影”图标亦为左右两张脸拼凑而成，左半边脸为黄色头发、红色眼睛，背景为红色系场景。右半边脸为白色头发、蓝色眼睛、背景为蓝色系场景。两张图标中的人像表情亦相似。《龙之谷》游戏的“战士”为少男形象，着红色战服，下着长靴，鞋和配饰采用深棕色、发色为明黄色，背负长剑。《龙之影》游戏的“战士”形象发色为金黄色短发，着红色外套，腰间有一款上有星状图案的腰带，下着长靴，手持一柄粗剑，与数龙公司的“战士”形象相比，除了服装细节、配饰颜色及长剑的形状略有不同之外，二者发型、发色、衣着、服饰颜色、头身比例均相似。《龙之谷》游戏的“牧师”为少男形象，身披蓝色披风，内搭白色打底衬衫，下着深色裤装，脚着长靴，人物为短发，发色灰白，发型飘逸，双眸深蓝。《龙之影》游戏的“法师”与《龙之谷》游戏中“牧师”形象相比，除了配饰细节、手持武器略有不同之外，二者发型、发色、头身比例、着装均相似。《龙之谷》游戏的“弓箭手”为一少女形象，有两只突出的尖耳朵、金黄长发，额上一抹绿宝石丝带，双眸深绿，樱桃嘴，尖下巴，着绿色立领裙装，脚着深绿长靴。《龙之影》游戏的“精灵”与《龙之谷》游戏的“弓箭手”相比，除带有蝴蝶翅膀、携有武器之外，两者的额头丝带、裙装、发型发色、耳朵和脸部的形状、表情均相似。另，数龙公司为本案支出律师费15万元，公证费23，450元，数龙公司在本案中仅主张10万元。各方当事人对以下事实或证据存在争议，一审法院认定如下：晋昶公司为证明其对涉案角色形象享有著作权，提交了《龙之影》部分涉案角色的美术底稿。数龙公司对该证据的真实性、证明目的不予认可。一审法院认为，即使该些形象系由晋昶公司设计，但是不等同于该些形象未侵害在先角色的著作权。故对该些证据，一审法院不予采纳。一审法院认为，根据各方当事人的诉辩称意见及一审法院查明的事实，本案争议焦点在于：数龙公司是否享有涉案作品著作权；晋昶公司、淘进公司、四九游公司是否实施了侵犯数龙公司著作权的行为。一、数龙公司主张权利的游戏元素的独创性表达及权属数龙公司主张“龙之谷”图标(ICON)、战士、牧师、弓箭手的角色构成美术作品，其享有该些美术作品的著作权。晋昶公司、淘进公司、四九游公司不认可数龙公司对上述元素享有著作权，认为即使上述元素均具有独创性，数龙公司也不能证明其对该些元素享有权属。一审法院认为，战士、牧师、弓箭手的角色塑造出各具特色的人物，结合线条、轮廓以及颜色的运用形成特定化的造型，已经不再停留于抽象的概念或者思想，其所具有的审美意义、艺术性、独创性和可复制性，符合我国著作权法规定的作品构成要件，构成美术作品。数龙公司主张权利的图标(ICON)由红、蓝两色组成，左右由两张神情一致、色彩搭配不同呈现不同视觉效果的人脸图像拼接而成，构成美术作品。数龙公司在本案中主张的上述角色及图标(ICON)均具有很高的独创性和艺术价值，能够作为我国著作权法的美术作品予以保护。就他人侵犯上述美术作品著作权的行为，数龙公司作为《龙之谷》游戏的运营方和版权所有人，有权提起诉讼。二、晋昶公司、淘进公司、四九游公司是否实施了侵犯数龙公司著作权的行为根据我国《著作权法》的规定，他人无法定事由，未经许可擅自使用权利人作品的行为，构成对权利人著作权的侵犯。在判断被控侵权作品是否侵犯权利人作品著作权时需遵循“接触加实质性相似”的判断原则，即若被控侵权作品与权利作品构成实质性相似，权利人又举证证明侵权人具备了接触权利作品的机会或已经实际接触权利作品的情况下，侵权人的行为构成对权利人作品著作权的侵犯。对本案晋昶公司、淘进公司、四九游公司行为的考量亦需遵循上述判断标准。(一)关于实质性相似的判断。经对《龙之谷》游戏中涉案作品与《龙之影》游戏中被控侵权素材进行比对：1．《龙之谷》游戏中的“龙之谷”图标(ICON)与《龙之影》游戏中“龙之影”图标(ICON)，二者均由两张脸拼接而成，左右场景配色相似、人脸的轮廓、发型、表情均近似，故一审法院认定两者构成近似。2．《龙之谷》游戏和《龙之影》游戏中的“战士”形象的战服、发色、衣着、身材比例均近似，二者持有的宝剑尺寸大小有差距，配饰有细微差别，但不影响两者形象整体构成实质性相似的效果，故一审法院认定两者构成近似。3．《龙之谷》游戏中的“牧师”和《龙之影》游戏中的“法师”，两者的共同点在于银色短发、面部表情、服饰搭配，在武器和服饰细节上有差别，但不影响两者形象整体构成实质性相似。4．《龙之谷》游戏中的“弓箭手”和《龙之影》游戏中的“精灵”，两者在发型、发色、额头配饰、服装搭配、服饰颜色等方面均构成近似，两者虽有细微差异，如所持武器不同、“精灵”背后有蓝色翅膀等。但该些不同之处并不影响两者形象整体构成实质性相似。根据上述比对结果，一审法院认定《龙之影》游戏中的图标(ICON)、战士、法师、精灵分别与数龙公司主张权利的《龙之谷》游戏中的图标(ICON)、战士、牧师、弓箭手构成实质性相似。(二)关于接触的判定。根据数龙公司提供的证据显示，《龙之谷》端游经数龙公司引入国内进行运营，自2010年始至今获得了诸多奖项和游戏玩家的好评，已经具有较高的知名度。《龙之谷》手游的美术元素与端游的相关元素设计基本一致。根据数龙公司提供的第三方网站中与《龙之谷》游戏相关的游戏攻略、人物介绍等相关网页内容显示，玩家介绍数龙公司游戏及相关角色的时间亦早于《龙之影》游戏取得著作权登记的时间。据此，一审法院认定被诉游戏的图标(ICON)、战士、法师、精灵的形象侵害了数龙公司就图标(ICON)、战士、牧师、弓箭手角色享有的改编权、信息网络传播权。根据数龙公司提交的公证书、晋昶公司、淘进公司、四九游公司提交的著作权登记证书、授权书及当事人陈述，各方当事人对于晋昶公司系被诉游戏的著作权人，淘进公司、四九游公司系被诉游戏的运营方均无异议。故晋昶公司、淘进公司、四九游公司的涉案行为构成对数龙公司著作权的共同侵权。晋昶公司、淘进公司、四九游公司关于其未侵害数龙公司著作权的意见不成立，一审法院不予支持。三、关于民事责任的确定晋昶公司、淘进公司、四九游公司的涉案行为构成对数龙公司著作权的共同侵权，理应承担停止侵权、赔偿损失民事责任。晋昶公司、淘进公司、四九游公司称其已经于2019年7、8月更换全部涉案形象，但其提交的证据不足以证明该主张，且数龙公司提交的公证书显示被诉游戏直到2020年仍在使用部分涉案形象，故晋昶公司、淘进公司、四九游公司仍应承担停止侵权的民事责任。关于损失数额的确定，现各方当事人对数龙公司损失及被告侵权获利均未能举证，晋昶公司、淘进公司、四九游公司应承担的赔偿金额由一审法院根据以下因素结合《龙之谷》游戏、《龙之影》游戏经营规模予以酌定：《龙之谷》游戏具有较高的知名度；虽然侵权要素的数量不多，但该角色在涉案游戏中占一定比重；被诉游戏在多个平台运营，传播范围广，部分平台的下载次数和评分较高。数龙公司主张的公证费尚属合理，一审法院予以支持。数龙公司主张的律师费过高，一审法院根据律师在本案中的工作量及本案的判赔金额并结合相关律师收费标准予以酌情确定。审理中，数龙公司申请撤回对涉案行为构成对其“龙之谷DragonNest”图文组合及学者角色构成著作权侵权的主张及相关诉讼请求。一审法院认为，数龙公司上述申请不违反法律规定，予以准许。据此，依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第(十二)项、第(十四)项、第四十七条第(六)项、第四十八条第(一)项、第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、第二款、第二十六条之规定，判决：一、晋昶公司、淘进公司、四九游公司于判决生效之日立即停止对数龙公司的著作权侵权行为；二、晋昶公司、淘进公司、四九游公司于判决生效之日起十日内连带赔偿数龙公司经济损失及合理费用人民币32万元；三、驳回数龙公司的其余诉讼请求。一审案件受理费9，800元，由数龙公司负担2，287元、晋昶公司、淘进公司、四九游公司负担7，513元。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本案中，晋昶公司、淘进公司、四九游公司以一审法院认定事实错误，适用法律不当为由提起本案上诉，本院针对晋昶公司、淘进公司、四九游公司的上诉主张，分析认定如下：一、对于四九游公司关于其仅是网络服务提供者，并非《龙之影》游戏的研发方或运营方的上诉意见本院认为，在本案一审的审理中，四九游公司对其系《龙之影》游戏的运营方之一并无异议，在案证据亦显示晋昶公司授权四九游公司在中国范围(不含港澳台)的运营平台及推广渠道运营《龙之影》游戏，一审法院据此认定四九游公司系《龙之影》游戏的运营方之一，依法有据并无不当，本院对于四九游公司的相关上诉意见，不予采纳。二、对于晋昶公司、淘进公司、四九游公司关于《龙之影》游戏中使用的被控侵权素材并未侵害《龙之谷》游戏中对应涉案作品著作权的上诉意见本院认为，首先，一审法院对于《龙之影》所使用的被控侵权素材“龙之影”图标、“战士”“法师”“精灵”，与对应的《龙之谷》游戏中涉案作品“龙之谷”图标、“战士”“牧师”“弓箭手”之间构成实质性相似，进行了极为细致的查明，逐一进行了比对，并予以了详尽的分析说理，对此，本院完全予以认同，在此不再赘述。需要特别说明的是，对于被控侵权行为是否成立，本就属于一审法院的审判范围，本案中就被控侵权行为的判断而言，亦不存在需要借助特别专门的技术知识，审判人员本身不具有判断能力的情况。故本院对于晋昶公司、淘进公司、四九游公司关于应就被控侵权行为组织专门机构进行鉴定的上诉主张，不予采纳。其次，鉴于被诉侵权素材与对应的涉案作品之间构成实质性相似，被诉侵权素材侵害了涉案作品的著作权，故晋昶公司、淘进公司、四九游公司关于被控侵权素材均系相关权利人独立创作，不构成侵权的上诉主张不能成立，本院不予采纳。综上，本院认为，《龙之影》游戏中使用的被控侵权素材侵害了《龙之谷》游戏中对应的涉案作品著作权。三、对于晋昶公司、淘进公司、四九游公司关于一审法院判赔数额过高的上诉意见本院认为，《中华人民共和国著作权法》第五十四条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人因此受到的实际损失或者侵权人的违法所得给予赔偿；权利人的实际损失或者侵权人的违法所得难以计算的，可以参照该权利使用费给予赔偿。对故意侵犯著作权或者与著作权有关的权利，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下给予赔偿。权利人的实际损失、侵权人的违法所得、权利使用费难以计算的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五百元以上五百万元以下的赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。本案中，鉴于数龙公司因侵权所受损失，晋昶公司、淘进公司、四九游公司的侵权获利均难以计算，一审法院据此根据《龙之谷》游戏的经营规模；《龙之谷》游戏的知名度；被控侵权素材的数量及在《龙之影》游戏中所占比重；《龙之影》游戏的运营规模、传播范围、下载数量等因素，以及数龙公司为制止被控侵权行为所支出公证费、律师费等费用中的合理部分，酌情确定晋昶公司、淘进公司、四九游公司赔偿数龙公司包括合理费用在内的经济损失32万元，其考量因素全面，所确定的赔偿金额在合理范围之内，故本院依法予以维持。综上所述，晋昶公司、淘进公司、四九游公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币6，100元，由上诉人上海晋昶网络科技有限公司、上海淘进网络科技有限公司、广州四九游网络科技有限公司共同负担。本判决为终审判决。审 判 长  何 渊审 判 员  杨馥宇审 判 员  陈瑶瑶法官助理  刘 乐书 记 员  刘 乐附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……