河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫06民终854号上诉人（原审原告、互为被告）：郑玉芹，女，1972年1月9日出生，汉族，住鹤壁市山城区。委托诉讼代理人：李卫生，鹤壁市淇滨区法律援助中心指派鹤壁市淇滨区长江法律服务所法律工作者。代理权限为一般代理。上诉人（原审被告、互为原告）：鹤壁市人民医院，住所地鹤壁市淇滨区。法定代表人：李惟国，该院院长。委托诉讼代理人：张文兵，河南谦荣律师事务所律师。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求、进行和解，代收法律文书。委托诉讼代理人：琚文清，河南谦荣律师事务所（实习）律师。代理权限为一般代理。上诉人郑玉芹因与上诉人鹤壁市人民医院劳动争议一案，不服鹤壁市淇滨区人民法院（2021）豫0611民初2093号民事判决，向本院提起上诉。本院2021年8月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郑玉芹上诉请求：维持原判第一项，撤销原判第二项，改判鹤壁市人民医院支付最低工资差额42940元、养老医疗保险损失48178.24元、双倍工资20900元、带薪年休假工资8194.62元、2020年12月15日至出具解除终止劳动合同证明书期间每月待岗生活费1520元、双休日加班工资26944.32元、法定节假日加班工资2849.88元、失业金差额4560元。事实与理由：一、一审判决鹤壁市人民医院支付郑玉芹赔偿金22800元是正确的，判决失业金、最低工资差额、养老医疗保险损失、带薪年休假工资计算有误。最低工资差额是工资报酬，不应受一年仲裁时效限制，人民医院应支付最低工资差额42940元。养老医疗保险费是用人单位强制缴纳的法定义务，郑玉芹替人民医院缴纳了养老医疗保险费，人民医院应该返还养老医疗保险损失48178.24元。由于没有签订劳动合同，人民医院应支付11个月的双倍工资20900元。人民医院应支付带薪年休假工资8194.62元。由于人民医院没有出具解除终止劳动合同证明书，应当支付待岗生活费每月1520元。人民医院未提交考勤表及工资台账，应承担举证不能的不利后果，应当支付法定双休日加班工资26944元及法定节假日加班工资2849.88元。一审判决失业金损失少计算了4560元，应当判令支付失业金差额4560元。鹤壁市人民医院辩称，最低工资差额、养老保险损失、双倍工资应该受仲裁时效的限制，一审法院判决正确。带薪年休假工资也同一审意见。待岗生活费医院愿意支付，这也说明郑玉芹也认为双方仍然存在劳动关系，医院无需支付其赔偿金和失业金。关于加班工资，郑玉芹没有提供相应证据，一审法院判决正确。鹤壁市人民医院上诉请求：撤销原判第一项，改判驳回郑玉芹该项诉讼请求，或发回重审。事实及理由：在仲裁申请书及一二审诉状中，郑玉芹坚持向人民医院索要待岗生活费，此表明其认为与人民医院的劳动关系仍然存续，因此人民医院无需支付经济赔偿金和失业金。在一审中郑玉芹提出双方劳动关系于提出仲裁之日起解除，理由是人民医院没有缴纳社会保险，应当支付赔偿金。我们认可该劳动合同解除时间，待岗生活费同意支付到申请仲裁之日。郑玉芹辩称，人民医院上诉请求及理由不能成立，因人民医院违法解除劳动合同，一审判决支付赔偿金是符合法律规定的。郑玉芹主张待岗生活费是因为人民医院没有出具解除、终止劳动合同证明书，导致郑玉芹无法重新就业，应当支付郑玉芹待岗生活费。待岗生活费应当从人民医院擅自停止工作之日起至出具解除、终止劳动合同证明书之日止。郑玉芹向一审法院起诉请求：判令鹤壁市人民医院支付经济赔偿金22800元、失业金损失27360元、最低工资差额51940元、养老保险损失43178.24元及医疗保险损失5000元、未签订合同双倍工资20900元、带薪年休假工资9068.18元、待岗生活费（自2020年12月15日计算至出具解除终止劳动合同证明为止，每月1520元）、双休日加班工资26944.32元及法定节假日加班工资2849.88元。鹤壁市人民医院向一审法院起诉请求：判令不应支付郑玉芹经济补偿金12350元、失业金损失22800元、工资差额51940元。一审法院认定事实：2014年12月1日，郑玉芹到鹤壁市人民医院山城区总仓库工作，双方未签订劳动合同，约定郑玉芹的工资为每月1000元。鹤壁市人民医院未为郑玉芹缴纳各项社会保险。2020年12月15日，鹤壁市人民医院告知郑玉芹下个月不用再来上班了，郑玉芹2021年1月起未再到鹤壁市人民医院工作。2020年4月21日至2020年9月17日，郑玉芹自行补缴了2020年3月至2020年12月期间单位应缴纳的医疗保险费3108.96元。2021年3月9日，郑玉芹向鹤壁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求鹤壁市人民医院支付赔偿金22800元、失业金损失27360元、工资差额64800元、养老保险损失43178.4元、医疗保险损失5000元。2021年4月30日，鹤壁市劳动人事争议仲裁委员会作出鹤劳人仲案字［2021］23号仲裁裁决书，裁决：本裁决生效后10日内，由鹤壁市人民医院一次性支付郑玉芹87090元（经济补偿金12350元、失业金损失22800元、工资差额51940元）。2021年5月24日，郑玉芹向鹤壁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求鹤壁市人民医院支付未签订合同双倍工资20900元、带薪年休假工资9068.18元、待岗生活费、双休日加班工资26944.32元、法定节假日加班工资2849.88元。同日，鹤壁市劳动人事争议仲裁委员会作出鹤劳人仲案字［2021］0041号不予受理通知书，主要理由如下：鹤劳人仲案字［2021］23号裁决书对郑玉芹与鹤壁市人民医院之间劳动关系是否解除做出了认定，但该裁决并未生效，郑玉芹此次仲裁申请中诉求与鹤劳人仲案字［2021］23号该案存在密切相关，因此在法院作出终审判决前，本委决定不予受理。另查明：鹤壁市2018年10月至2020年12月最低工资标准为1900元。一审法院认为：关于经济赔偿金，《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七条第一款规定，“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”本案中，郑玉芹于2014年12月1日到鹤壁市人民医院工作，2021年1月起不再到鹤壁市人民医院上班，2014年12月1日至2020年12月31日期间，郑玉芹与鹤壁市人民医院存在劳动关系。2020年12月15日，鹤壁市人民医院告知郑玉芹下个月不用再来上班了，其无故将郑玉芹辞退，违反法律规定，应向郑玉芹支付经济赔偿金。因鹤壁市人民医院给郑玉芹发放的工资低于鹤壁市最低工资标准1900元/月，应以鹤壁市最低工资标准1900元/月计算经济赔偿金。结合郑玉芹的工作时间，郑玉芹要求鹤壁市人民医院支付6个月经济赔偿金22800元，符合法律规定，予以支持。关于失业金损失，《河南省失业保险条例》第四十六条规定，“用人单位不按规定缴纳失业保险费或者不按规定及时为失业人员转移档案关系，致使失业人员不能享受失业保险待遇或者影响其重新就业的，用人单位应当赔偿由此给失业人员造成的经济损失。”本案中，鹤壁市人民医院无故将郑玉芹辞退，郑玉芹属于非因本人意愿中断就业，应当享受相应失业保险待遇。郑玉芹于2014年12月1日到鹤壁市人民医院工作，工作期间鹤壁市人民医院未为郑玉芹缴纳失业保险，致使郑玉芹无法享受相应失业保险待遇，故鹤壁市人民医院应向郑玉芹支付失业金损失。结合郑玉芹工作期限，对失业金损失22800元（1900元×80%×15个月）予以支持，超出部分不予支持。关于最低工资差额，《中华人民共和国劳动法》第四十八条第二款规定，“用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。”本案中，郑玉芹的月工资为1000元，低于鹤壁市最低工资标准，郑玉芹于2021年3月9日申请仲裁。鹤壁市人民医院应向郑玉芹支付2020年3月至2020年12月期间的最低工资差额9000元（900元×10个月）。关于养老保险、医疗保险损失，《中华人民共和国社会保险法》第十条第一款规定，“职工应当参加职工基本养老保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳基本养老保险费。”第二十三条第一款规定，“职工应当参加职工基本医疗保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳基本医疗保险费。”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。”本案中，2014年12月1日至2020年12月31日期间，郑玉芹与鹤壁市人民医院存在劳动关系。鹤壁市人民医院作为用人单位依法应承担为郑玉芹缴纳养老、医疗保险的责任，但鹤壁市人民医院未予缴纳。2020年4月至9月，郑玉芹自行补缴了双方劳动关系存续期间单位应缴纳的医疗保险3108.96元，故对医疗保险3108.96元予以支持。郑玉芹主张的其于2020年3月之前缴纳的养老、医疗保险费已超一年的仲裁时效，不予支持；2021年1月后的养老、医疗保险，因双方已不存在劳动关系，故亦不予支持。关于带薪年休假工资，《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定，“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”第五条第三款规定，“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”本案中，鹤壁市人民医院未提供证据证明郑玉芹已享受年休假或支付年休假工资，应承担不利后果。郑玉芹要求支付2019年及以前的带薪年休假工资的主张已超仲裁时效，不予支持。结合郑玉芹工作年限及申请仲裁的时间，鹤壁市人民医院应向郑玉芹支付带薪年休假工资873.56元（1900元/月÷21.75天×5天×200%）。关于经济补偿金，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定，“用人单位违反劳动劳动法的规定解除或者终止劳动合同，按照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。”本案中，已判决鹤壁市人民医院支付经济赔偿金，其无需再支付经济补偿金，故对鹤壁市人民医院要求不支付郑玉芹经济补偿金的诉讼请求予以支持。关于双休日、法定节假日加班工资，郑玉芹未提交证据证明其存在加班情况，故对郑玉芹要求鹤壁市人民医院支付双休日、法定节假日加班工资的诉讼请求不予支持。关于未签订书面劳动合同双倍工资，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。”本案中，郑玉芹于2014年12月1日到鹤壁市人民医院工作，其于2021年3月9日申请仲裁已超过一年仲裁时效，故对郑玉芹的该项诉讼请求，不予支持。关于待岗生活费，2014年12月1日至2020年12月31日期间，郑玉芹与鹤壁市人民医院存在劳动关系，故郑玉芹要求鹤壁市人民医院支付待岗生活费的诉讼请求，没有事实及法律依据，不予支持。关于鹤壁市人民医院辨称其与山城区人民医院系两个独立法人，应由山城区人民医院独立承担责任的意见，鹤壁市人民医院提交的证据不足以证明其主张，且庭审中鹤壁市人民医院自认其与山城区人民医院在人财物方面并未完全分离，故对该意见，不予采信。一审法院判决：一、鹤壁市人民医院于判决生效后十日内支付郑玉芹经济赔偿金22800元、失业金损失22800元、最低工资差额9000元、养老、医疗保险损失3108.96元、带薪年休假工资873.56元；二、鹤壁市人民医院不应支付郑玉芹经济补偿金12350元；三、驳回郑玉芹的其他诉讼请求；四、驳回鹤壁市人民医院的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由郑玉芹负担5元，鹤壁市人民医院负担5元。二审期间，当事人均未提交新证据。本院审理确认一审法院认定案件事实成立。本院认为，关于郑玉芹上诉主张的最低工资差额42940元、未签订劳动合同双倍工资20900元、带薪年休假工资8194.62元，是在一审判决基础上增加的数额。根据劳动争议调解仲裁法第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，郑玉芹上述请求已经超过一年仲裁时效，一审法院未予支持是正确的，本院予以维持。郑玉芹主张的养老医疗保险损失48178.24元，没有法律依据，一审未予支持正确。郑玉芹主张2020年12月15日至出具解除终止劳动合同证明书期间每月待岗生活费1520元，该主张没有法律依据，一审未予支持正确。关于郑玉芹主张的双休日加班工资26944.32元、法定节假日加班工资2849.88元，该主张涉及加班事实的举证责任问题。劳动者主张加班费，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。在加班费的举证责任上，仍然适用谁主张谁举证的原则，并非举证责任倒置，劳动者仍应对存在加班事实提供基本证据或初步证据。本案郑玉芹未提交证据证明存在加班情况，一审未予支持加班工资并无不当。郑玉芹上诉称鹤壁市人民医院未提交考勤表及工资台账，应承担举证不能的不利后果，应当支付加班工资的主张不符合证据规则，对其要求，本院不予支持。郑玉芹主张失业金损失一审少算4560元问题，就是一审按照15个月计算失业金损失，郑玉芹要求按照18个月计算失业金损失。郑玉芹于2014年12月1日到鹤壁市人民医院工作，鹤壁市人民医院未为郑玉芹缴纳失业保险费，致使郑玉芹被解除劳动合同后无法享受相应失业保险金，鹤壁市人民医院应向郑玉芹支付失业保险金损失。郑玉芹在鹤壁市人民医院工作至2020年12月份，共工作时间6年1个月，一审法院按照15个月计算失业保险金损失22800元（1900元×80%×15个月）是恰当的。郑玉芹要求按照18个月计算没有法律依据。鹤壁市人民医院上诉称郑玉芹坚持索要待岗生活费，此表明其认为与医院的劳动关系仍然存续，因此医院无需支付经济赔偿金和失业金。本院认为该主张不合逻辑，不能成立。鹤壁市人民医院无故将郑玉芹辞退，应向郑玉芹支付经济赔偿金。郑玉芹非因本人意愿中断就业，应当享受失业保险待遇，鹤壁市人民医院未为郑玉芹缴纳失业保险，致使郑玉芹无法享受失业保险待遇，鹤壁市人民医院应向郑玉芹支付失业金损失。郑玉芹月工资1000元低于鹤壁市最低工资标准1900元，郑玉芹2021年3月9日申请仲裁，鹤壁市人民医院应支付郑玉芹2020年3月至2020年12月期间的最低工资差额9000元。2020年4月至9月，郑玉芹自行补缴了单位应缴纳的医疗保险3108.96元，鹤壁市人民医院应将该医疗保险款3108.96元给付郑玉芹。鹤壁市人民医院未提供证据证明郑玉芹已享受年休假或支付年休假工资，鹤壁市人民医院应向郑玉芹支付2020年带薪年休假工资873.56元。一审法院对以上项目的处理是正确的，本院予以维持。综上，郑玉芹、鹤壁市人民医院的上诉主张均不能成立，本院不予支持。一审判决认定案件事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人郑玉芹、鹤壁市人民医院各承担5元。本判决为终审判决。审 判 长  杨 波审 判 员  骆慧杰审 判 员  甄瑛歌二〇二一年九月十七日法官助理  何子云书 记 员  闫 婷本案引用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。