北京市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京04民终591号上诉人（原审被告）：北京完美创意科技有限公司，住所地北京市朝阳区将台路甲2号院2号楼1层101号8层805室。法定代表人：刘国庆，总经理。委托诉讼代理人：赵晟秋，女，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：高园园，女，1979年10月5日出生，汉族，住北京市丰台区。委托诉讼代理人：张奇珍，广东环球经纬律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁建忠，北京星权律师事务所律师。上诉人北京完美创意科技有限公司（以下简称完美创意公司）因与被上诉人高园园网络侵权责任纠纷一案，不服北京互联网法院（2021）京0491民初15314号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月23日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任开庭审理。上诉人完美创意公司的委托诉讼代理人赵晟秋，被上诉人高园园的委托诉讼代理人张奇珍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。完美创意公司上诉请求：1.判令撤销一审民事判决书，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；如改判，具体如下：（1）上诉人无需在其微信公众号“更美”连续10日刊登致歉声明；（2）判令上诉人无需承担被上诉人的经济损失40000元。2.一审、二审诉讼费用（或上诉费）由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人发表的文章涉及的图片不涉及商业宣传，发表文章的内容大都是资讯类文章，部分文章截取的图片都是来源网络，上诉人本意无对公众引起“被上诉人与上诉人有代言或者商业宣传”之误解；2.上诉人在公众号中相关的文章中，确实使用了原告在互联网上随处可见的一些照片，但是上诉人使用该照片的主观意图是为了引发社区用户相关的话题讨论；3.上诉人发布的文章，均是一些评论性文章，并非产品宣传和代言宣传，同时发布的文章对被上诉人也没有产生负面的影响。综合上述陈述的理由，上诉人使用高园园照片的行为主观上没有商业宣传、推广的目的，客观上也不可能达到宣传、推广被上诉人商业利益的效果。综上，上诉人请求法庭驳回高园园诉讼请求。高园园辩称，同意并认可一审法院的判决，一审法院认定事实清楚法律适用准确，请法院驳回上诉人的上诉请求，上诉人有许多类似侵权的行为，上诉人无视法律规定和司法判决，上诉人恶意破坏营商环境肆意践踏别人合法权益的行为应该得到严惩，恳请二审法院驳回上诉人的全部上诉请求。高园园向一审法院起诉请求：1．判令完美创意公司在《人民法院报》和涉案微信公众号中向高园园公开赔礼道歉，要求：致歉内容应包含本案判决书案号以及侵犯高园园肖像权的具体情节且需经法院及高园园审核认可，登报致歉版面面积不小于6.0cm＊9.0cm（名片大小），时间不少于30日；2．判令完美创意公司向高园园赔偿经济损失20万元。一审法院认定事实：高园园为内地影视女演员，其曾出演多部电影和电视剧。完美创意公司是微信公众号“更美”（微信号：×××）的认证主体。西瓜数据平台显示该公众号为“美妆护肤-评论第5名”“美妆护肤-行业第7名”“美妆护肤-原创第10名”，其预估活跃粉丝为174.89万，头条平均阅读10万＋；在新榜——内容产业服务平台数据显示其为公众号41次进入中国微信月榜500强，系美体·周榜的第2名，其预估活跃粉丝量高达100万＋，阅读数总计19万＋、平均39928，头条阅读数10万＋、平均10万＋。高园园提交真相数据保全中心于2021年1月16日出具的通过快照及互联网取证获得的《IP360取证数据保全证书》。上述证书记载的证明文件显示，2015年4月3日，完美创意公司在其微信公众号发布了1篇题为《高圆圆究竟微调了神马。才能变身“国民女神”？》的文章，涉案文章中包含的视频使用了高园园多张肖像，包括影视剧截图、剧照、生活照等，累计64次。视频结尾有更美APP宣传海报、微信二维码、医美项目推荐等信息。高园园提交了其百度百科截图及新浪微博截图，拟证明高园园具有知名度，其肖像具有一定商业价值。高园园提交了多份民事判决书及完美创意公司微信公众号发布的多篇文章截图，拟证明完美创意公司具有主观过错，在涉案微信公众号上使用不同演艺明星肖像、姓名，把此类侵权当做是低成本、高效益的商业广告途径。庭审中，经双方当事人确认，涉案文章已经删除。上述事实有《IP360取证数据保全证书》、电子取证视频及截图、网页截图、民事判决书及当事人陈述等证据在案佐证。一审法院认为，一、关于法律适用。本案侵权行为发生于《中华人民共和国民法典》（简称民法典）施行前，至高园园取证即2021年1月16日之时涉案文章尚未删除。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定，本案属于民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后的民事纠纷案件，故本案应当适用民法典的规定。二、完美创意公司是否构成侵权及应否承担责任。肖像权，是指自然人对自己的肖像享有再现、使用或许可他人使用的权利，其表现形式包括人物画像、生活照、剧照等。自然人的肖像权受法律保护，未经本人同意，不得使用自然人的肖像。自然人的肖像权受到侵害的，有权要求停止损害、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。本案中，涉案文章中的视频含有高园园肖像的照片，高园园的肖像能够清晰识别，一般社会公众能够将其与高园园的相貌特征相联系。完美创意公司发布的涉案文章及视频，意在吸引社会公众关注，吸引潜在客户。故完美创意公司未经高园园许可使用其肖像的行为侵犯了高园园的肖像权，应当承担停止损害、赔偿损失、赔礼道歉等责任。关于完美创意公司辩称其使用高园园肖像属于合理使用，一审法院认为，完美创意公司作为商业主体，在其微信公众号内以商业推广为目的使用高园园肖像，并不符合《民法典》第一千零二十条规定合理使用肖像的行为，故对该辩论意见一审法院不予采信。关于损害赔偿责任，高园园作为知名文艺工作者，其肖像具有一定商业价值，由于高园园未提供证据证明其因侵权行为遭受的实际损失或完美创意公司所获得的经济利益，故一审法院将综合考虑高园园的知名度、完美创意公司的过错程度、高园园肖像被使用的方式、范围、用途等因素酌情确定。高园园要求赔礼道歉的诉讼请求于法有据，应予以支持，但完美创意公司赔礼道歉的方式应与侵权的具体方式和所造成的影响范围相当，一审法院将酌情确定赔礼道歉的具体方式。综上，依照《中华人民共和国民法典》第一百一十条、第一百七十九条、第一千条、第一千零一十八条、第一千零一十九条、第一千一百八十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定，判决如下：一、完美创意公司于一审判决生效后十日内在其微信公众号“更美”（微信号：×××）连续十日登载声明，向高园园赔礼道歉（致歉内容须经一审法院审核，如逾期未履行，一审法院将根据高园园申请，选择一家全国范围内公开发行的报纸，刊登一审判决主要内容，费用由完美创意公司负担）。二、完美创意公司于一审判决生效后十日内赔偿高园园经济损失40000元。三、驳回高园园的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人没有提交新证据的。本院二审查明的事实与一审法院一致。本院认为，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案二审期间争议焦点为：上诉人的行为是否构成侵权，是否应当承担相应的责任。自然人的肖像权受法律保护，未经本人同意，不得使用自然人的肖像。自然人的肖像权受到侵害的，有权要求停止损害、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。本案中，高园园作为知名演艺人员，其肖像具有一定的商业化价值，上诉人未经被上诉人许可擅自在自己的公众号文章中使用被上诉人的肖像，吸引用户点击、关注、浏览其微信公众号及相关内容。其不当使用行为导致高园园的人格权权能中包含经济性利益的部分受损，构成对被上诉人肖像权的侵犯，一审认定上诉人侵权并无不当。关于赔偿数额，人格权商业化利用的价值难以准确计算，被侵权人因人身权益受侵害造成的财产损失或者侵权人因此获得的利益无法确定的，人民法院可以根据具体案情在50万元以下的范围内确定赔偿数额。一审法院根据本案具体的情况、肖像权人的职业身份、上诉人的经营性质及其使用肖像的具体情节等因素，酌情确定的赔偿金额，并无明显不当，本院予以维持。上诉人关于其主观上没有商业宣传、推广的目的，客观上未达到宣传、推广被上诉人商业利益的效果，不构成侵权的上诉理由于法无据，本院不予支持。综上所述，北京完美创意科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由北京完美创意科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员  张 岩二〇二一年九月二十四日法官助理  王 娟书 记 员  高晶晶