贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔01民终5167号上诉人（原审被告）：刘远航，男，1997年1月24日出生，汉族，住贵州省贵阳市观山湖区。委托诉讼代理人：陈灿，贵州诚合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张成虎，男，2000年3月7日出生，汉族，住贵州省黔西县。委托诉讼代理人：阚路遥，贵州诺雅律师事务所律师。原审被告：岳瑞涛，男，1982年9月10日出生，汉族，住河北省邯郸市鸡泽县。原审被告：张磊，男，1986年4月4日出生，汉族，住河北省邯郸市鸡泽县。原审被告：中国大地财产保险股份有限公司贵阳中心支公司，住所地贵州省贵阳市云岩区省府西路峰会国际27层。负责人：张轲怡，该公司经理。委托诉讼代理人：陈冉燚，贵州贵正律师事务所律师。上诉人刘远航因与被上诉人张成虎，原审被告岳瑞涛、张磊、中国大地财产保险股份有限公司贵阳中心支公司（以下简称大地财保贵阳支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2020）黔0115民初1487号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，对本案适用普通程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。刘远航上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判刘远航支付张成虎37,360.55元；2.本案一、二审的诉讼费用由张成虎承担。事实与理由：一、一审法院认定误工期240天有误。张成虎受伤住院仅28天，2019年11月12日经贵州警察学院司法鉴定为两个十级伤残，伤势较轻，误工期达不到240天之久。原审中，张成虎既未提供任何证据证实其受伤前从事何种工作，也并未就因伤致残持续误工造成误工损失进行任何举证，根据谁主张、谁举证的证据规则，原则上不应当支持其误工费。若法庭认为其因本次事故必然导致误工损失，也应当参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及贵阳市辖区法院和贵阳市中级人民法院的司法判例，误工时间应当计算至定残前一天（即2019年11月11日前一天），共计92天，故误工费应为46,821元/年：365天×92天=11,801.46元。二、鉴定费应以鉴定机构提供发票金额1,900元为准。三、张成虎明知刘远航饮酒驾驶，具有安全隐患，还坚持无偿搭乘车辆，枉顾自身安全，存在重大过错，应当减轻上诉人的责任。针对刘远航承担责任部分，由张成虎自行承担50%。刘远航与张成虎系朋友，事故发生当日，一同聚餐饮酒。活动结束，张成虎在明知刘远航饮酒驾驶情况下，坚持无偿搭乘刘远航摩托车，刘远航再三拒绝未果。故张成虎，对损害事实的发生存在重大过错。根据《中华人民共和国民法典》第一千一百七十三条之规定，被侵权人对同一损害的发生或者扩大有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中张成虎存在重大过错，应当减轻刘远航的赔偿责任。另外，刘远航驾驶非营运摩托车免费搭载张成虎，并未收取任何费用的行为系乐于助人，符合中华民族传统美德，值得提倡的，应肯定刘远航乐于助人的行为初衷。根据《中华人民共和国民法典》第一千二百一十七条，非营运机动车发生交通事故造成无偿搭乘人损害，属于该机动车一方责任的，应当减轻其赔偿责任。结合本案实际，刘远航驾驶摩托为非营运车辆，且属无偿搭乘张成虎，故依法应当减轻刘远航的赔偿责任。因此应当承担的赔偿为：（176,744.43元-70,000元）×70%×50%=37,360.55元。张成虎辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应当予以维持。首先，刘远航就《道路交通事故认定书》未提起复核，也未要求一审法院重新划分责任，认可了《道路交通事故认定书》的责任划分，其次一审判决结束前《中华人民共和国民法典》并未生效，因此，应当予以维持。岳瑞涛辩称，对上诉人的上诉无意见。张磊辩称，对上诉人的上诉无意见。大地财保贵阳支公司辩称，对上诉人的上诉无意见，我方已经履行了一审判决。张成虎向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告刘远航、岳瑞涛、张磊赔偿原告残疾赔偿金、交通费、误工费等各项损失234,428.67元；2.判令被告中国大地财产保险股份有限公司贵阳中心支公司在保险责任范围内承担赔偿责任；3.本案诉讼费用由被告共同承担。一审法院认定事实：2019年8月11日1时40分，被告刘远航饮酒后驾驶其所有的摩托车由清镇往观山湖区方向行驶，行驶至宾阳大道金华镇下甫村路段超越同方向在其前方由岳瑞涛驾驶正在超车的贵Ａ×××××号小型普通客车时与其相碰撞，造成刘远航、张成虎受伤，贵Ａ×××××号小型普通客车、摩托车受损的道路交通事故。经认定，本次事故中刘远航承担主要责任，岳瑞涛承担次要责任，张成虎无责。事发当日，原告被送至贵州医科大学附属医院进行治疗，于2019年9月8日出院，住院治疗28天，产生治疗费65130.67元、担架费300元、医疗器具费176元。2019年11月12日，原告的伤情经贵州警察学院司法鉴定中心认定构成两处十级伤残，误工期240日、护理期90日、营养期120日，后续治疗费14000元-21000元。此次鉴定产生鉴定费及鉴定拍片费共计2302元。另查明，贵Ａ×××××号车辆系张磊所有，在大地财保贵阳支公司处投保交强险及商业三者险（限额50万元），事故发生时尚处于保险期间。再查明，一、原告于庭审后认可其收到被告大地财保贵阳支公司支付的9000元，又于2020年9月22日向一审法院递交书面说明，撤回对该事实的认可。被告大地财保贵阳支公司提交中国农业银行电子回单，其于2020年6月16日向案外人贵州云黔数控工具有限公司转款9000元，附言“赔款贵Ａ×××××ＹＤＦＡ20205201＋30061600010980”（原文如此）。二、本案被告大地财保贵阳支公司在（2020）黔0115民初5753号案件中在交强险范围内赔付刘远航52000元。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。案涉交通事故刘远航承担主要责任，岳瑞涛承担次要责任，岳瑞涛驾驶的贵Ａ×××××号车辆在被告大地财保贵阳支公司处投保交强险及商业三者险，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错一方承担赔偿责任。”、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称交强险）和第三者责任商业保险（以下简称商业三者险）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”的规定，本案张成虎的损失应由大地财保贵阳支公司在交强险限额内先行赔付，不足部分，由侵权人按过错责任分担，其中侵权人承担的部分，原告要求被告刘远航、张磊、岳瑞涛共同承担，被告张磊、岳瑞涛无异议，一审法院予以认可并确认为30%的赔偿比例由大地财保贵阳支公司在商业三者险限额内予以赔偿；被告刘远航承担案涉事故主要责任，一审法院确认为70%的赔偿比例。被告大地财保贵阳支公司主张其已垫付25120元，被告刘远航认可其中16120是为其垫付，原告认可其中9000元为其垫付，但原告于2020年9月22日撤回前述9000元的认可。被告大地财保贵阳支公司的证据不足以证明该笔款项系其为原告的垫付款项，故一审法院不予认可。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。”的规定，被告大地财保贵阳支公司应向原告张成虎进行赔偿，原告主张的赔偿项目及金额为：1.医疗费，原告在贵州医科大学附属医院治疗产生医疗费65130.67元，被告张磊已垫付费用12036.8元，其中8500元包含于原告诉请中，扣除后为56630.67元，一审法院予以支持；2.误工费71795元，原告误工期经鉴定为240日，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者近似行业上一年度职工的平均工资计算。”的规定，本案中原告并未举证证明其最近三年的平均收入状况，一审法院按2019年贵州省居民服务、修理和其他服务业平均工资46821元计算误工费为46821元／年÷365天240天＝30786.41元；3.护理费9509.9元，原告护理期经鉴定为90日，原告的护理费根据贵州省2019年度居民服务、修理和其他服务业平均工资46821元计算应为46821元：365天×90天＝11544.9元，原告诉请9509.9元，一审法院予以支持；4.住院伙食补助费，原告住院28天，以贵州省国家机关工作人员出差伙食标准100元／天，计算为2800元；5.营养费12000元，经鉴定原告的营养期为120天，一审法院按照50元／天的计算标准，支持6000元；6.后续医疗费17500元，原告后期需行右股骨钢板螺钉内固定取出及面部整复术治疗的后期医疗费用为14000元至21000元之间，一审法院对原告的该项主张予以支持。7.鉴定费及鉴定拍片费2302元，根据鉴定机构出具的凭据，系实际支出，一审法院予以支持；8.担架费300元，系实际支出，一审法院予以支持；医疗器具费176元仅有收据证明，且收据金额为160元与原告诉请不符，一审法院不予支持；9.交通费2000元，原告并未提供交通费的发生凭据，根据本案实际情况，该项费用，一审法院酌情支持800元；10.残疾赔偿金69502.4元，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”的规定，原告诉请符合法律规定，一审法院予以支持；11.精神抚慰金6000元，依照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条“精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；......”的规定，一审法院已支持原告诉请的残疾赔偿金，故对原告诉请的精神抚慰金不予支持。综上，原告张成虎因本次事故产生损失合计196131.38元。因被告大地财保贵阳支公司已在（2020）黔0115民初5753号案件中，在交强险范围内赔付刘远航52000元，故在本案中，被告大地财保贵阳支公司应在交强险范围内赔付原告张成虎70000元，剩余126131.38元，大地财保贵阳支公司承担30%的赔付责任，为37839.4元；而经庭审查实，张磊累计已支付或垫付原告损失12036.8元，原告予以认可，则大地财保贵阳支公司在商业三者险内赔付原告37839.4元-12036.8元＝25802.6元，被告张磊垫付的费用，可依据其与被告大地财保贵阳支公司贵阳支公司的保险合同另行解决；被告刘远航承担70%的赔付责任，为126131.38元-37839.4元＝88291.98元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告中国大地财产保险股份有限公司贵阳中心支公司于本判决生效之日起10日内在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿原告张成虎人民币70000元；二、被告中国大地财产保险股份有限公司贵阳中心支公司于本判决生效之日起10日内在商业三者险限额内赔付原告张成虎因交通事故导致的损失25802.6元；三、被告刘远航于本判决生效之日起10日内赔付原告张成虎因交通事故导致的损失88291.98元；四、驳回原告张成虎的其余诉讼请求。案件受理费减半收取2408元，由被告刘远航承担。本院二审期间，刘远航向本院提交贵阳市公安交通管理局观山湖区分局在事故发生后对张成虎的询问笔录一份，拟证明张成虎明确知晓刘远航喝了酒，在清楚知晓饮酒驾驶存在重大安全隐患的情况下无偿搭乘刘远航驾驶的摩托车，因此，张成虎对于事故的发生结果存在重大过错。经质证，张成虎称对该组证据的真实性、合法性、关联性无异议，但认为达不到刘远航的证明目的，在该笔录中，张成虎明确说明了其自身没有喝酒，应由张成虎驾驶车辆，但是刘远航非要自己驾车的事实，且道路交通事故认定书是根据笔录以及现场勘查以及事故的成因来进行认定的，不能以此来否定和推翻交警部门作出的道路交通事故认定书，进而重新划分责任。岳瑞涛、张磊称认可该组证据。大地财保贵阳支公司称对该组证据无异议，认可证明目的。张成虎向本院提交贵州龙翔顺成汽车租赁有限公司出具的工作证明一份，拟证明其受伤前的工作情况。刘远航对该证据的真实性、合法性及关联性均不予认可，因刘远航与张成虎系朋友关系，张成虎在事发前无工作，且该证明无经办人电话且公司无销售类经营范围，离职时间为受伤前一天，不符合常理，退一步讲，假设情况属实，事发后也不存在误工损失。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.本案中刘远航无偿搭载张成虎的行为是否能够减轻其责任；2.张成虎的误工费应如何认定；3.鉴定费应如何认定。关于争议焦点1，刘远航主张其系无偿搭载张成虎，且张成虎明知其饮酒驾驶，仍乘坐其车辆，张成虎亦应承担50%的责任。对此，本院认为，虽然交警部门出具的道路交通事故认定书中认定张成虎无责，但其认定系张成虎的行为与事故发生之间无因果关系，并未对张成虎与刘远航之间的关系及责任进行认定，故张成虎以道路交通事故认定书未认定其承担责任进而主张其无责的理由不能成立。本案中，刘远航与张成虎一同饮酒，张成虎理应知晓刘远航属于饮酒后驾驶车辆，但其仍然选择搭乘车辆，其行为对事故发生导致的损害后果亦存在一定责任，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”之规定，本院根据各方过错程度，在一审确定的责任比例基础上，认定张成虎在刘远航承担的70%责任中自行承担30%的责任，即本案中，张成虎的损失由张磊承担30%的赔偿责任，由刘远航承担49%的赔偿责任，由张成虎自行承担21%的责任。关于争议焦点2，刘远航主张张成虎的误工期过长，且无证据证明误工损失，即使支持亦仅应支持受伤至定残前一日92天的误工费。对此，本院认为，张成虎在一审中提交了贵州警察学院司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，对其认定误工期评定为240日，故原判认定其误工期为240日并无不当，且张成虎在二审中提交了贵州龙翔顺成汽车租赁有限公司出具的工作证明，可以证明其工作情况，原判对误工费予以支持并无不当，故刘远航的该项主张不能成立，本院不予支持。关于争议焦点3，刘远航主张鉴定费应支持1,900元，不应支持拍片费。对此，本院认为，张成虎因交通事故受伤，其为明确伤情所构成的伤残等级申请具有相应资质的鉴定机构进行鉴定而产生的鉴定费及拍片费，属于其合理损失，原判予以支持，并无不当，刘远航的该项主张不能成立，本院不予支持。综上，张成虎因交通事故造成的各项损失共计196,131.38元，由大地财保贵阳支公司在交强险剩余限额70,000元中先行赔付，剩余损失126,131.38元，由大地财保贵阳支公司在商业三者险中承担30%即37,839.4元的赔偿责任，因张磊已垫付12,036.8元，故大地财保还应在商业三者险范围内向张成虎赔付25,802.6元（37,839.4元-12,036.8元），张磊垫付的费用可根据其与大地财保贵阳支公司的保险合同另行解决；由刘远航承担49%即61,804.4元，其余损失由张成虎自行承担。综上所述，刘远航的上诉请求部分成立，应予部分支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2020）黔0115民初1487号民事判决第一项、第二项；二、撤销贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2020）黔0115民初1487号民事判决第四项；三、变更贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2020）黔0115民初1487号民事判决第三项为：刘远航于本判决生效之日起十日内向张成虎赔偿因交通事故造成的各项损失共计61,804.4元；四、驳回张成虎的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2,408元，由张成虎负担788元，由刘远航负担635元，由中国大地财产保险股份有限公司贵阳中心支公司负担985元；二审案件受理费1,073.29元，由刘远航负担515.11元，由张成虎负担558.18元。本判决为终审判决。审 判 员 邱翠雪二〇二一年九月八日法官助理 陶海峰书 记 员 冯宇寒