贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2021)黔26民终2307号上诉人（原审被告）：黔东南州凯威房地产开发实业有限责任公司，住所地贵州省黔东南苗族侗族自治州凯里经济开发区中昊大道。法定代表人：姜上桥，系该公司经理。委托诉讼代理人：郭晓红，湖南云天（邵阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王慧，女，1991年3月22日生，苗族，住贵州省黄平县。委托诉讼代理人：杨金泉，贵州迪芬德律师事务所律师。原审第三人：贵州未来之星营销策划有限公司，住所地贵州省黔东南苗族侗族自治州凯里市北京东路15号2栋东兴大厦501号。法定代表人：龚彪，系该公司经理。上诉人黔东南州凯威房地产开发实业有限责任公司（以下简称“凯威房地产公司”）与王慧及贵州未来之星营销策划有限公司（以下简称“未来星公司”）商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院(2021)黔2601民初3502号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。凯威房地产公司上诉请求：请求撤销凯里市人民法院作出的（2021）黔2601民初3502号民事判决，驳回被上诉人王慧的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院作出的判决适用了已经废止的合同法，是典型的枉法裁判；二、一审判决在上诉人放弃退回购房款和违约金的诉讼请求的前提下，案件性质不再是商品房预售合同纠纷，而仅仅是定金纠纷，上诉人没有收取定金，同时也没有委托第三人收取定金，无论从事实上还是从法理上，上诉人均无需向被上诉人返还定金；三、一审判决逻辑混乱，对上诉人抗辩没有委托第三人收取定金的抗辩主张，以本院不予支持作为结论，逻辑十分混乱。被上诉人王慧及答辩称：凯威房地产公司与未来星公司系委托销售代理关系，未来星公司作为受托方向王慧多收取了30000元定金，王慧依法有权选择凯威房地产公司退还定金。首先，案涉房屋总价为335331元，在房屋销售过程中，未来星公司收取王慧定金30000元后，凯威房地产公司又向王慧收取了335331元购房款，显然已超过房屋总价，多收的定金应予返还；其次，根据民法典第一百六十条“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力”之规定，未来星公司接受凯威房地产公司委托，代理销售案涉商品房所实施的民事法律行为（包括本案中向王慧多收取的30000元定金），对凯威房地产公司发生效力；再次，根据民法典第九百二十六条第二款“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但是第三人不得变更选定的相对人。”之规定，未来星公司在销售案涉房屋时，并未向王慧释明身份，故王慧有权选择上诉人承担返还责任。一审判决适用了合同法相关规定，上诉人认为该判决是典型的枉法裁判，该认知不客观、不准确。综上，一审判决认定事实清楚，判决结果准确，应予维持。原审第三人未来星公司未答辩。被上诉人王慧向一审法院起诉请求：1.判令被告退还原告30000元定金及335331元购房款，并支付3353元违约金；2.判令被告承担本案诉讼费。在一审庭审时，王慧撤回要求被上诉人凯威房地产公司退还335331元购房款，并支付3353元违约金的诉讼请求。一审法院认定事实：原、被告于2019年7月23日签订商品房买卖合同，合同约定原告向被告购买一套位于凯里市经济开发区凯威现代物流城（西区）10层1-21号房，房屋总价款为335331.00元。原告已按合同约定付清房款335331元。同时查明，原、被告双方在商品房买卖合同第十一条约定，被告应于2016年12月30日前向原告交付该商品房。商品房买卖合同第十三条约定，除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的期限和条件将商品房交付买受人的，按照下列方式处理：1、按照逾期时间，分别处理：（1）逾期在30日之内（该时限应当不小于第十条第1（1）项中的时限），自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付已交付房价款万分之1的违约金（该违约金比率应当不小于第十条第1（1）项中的比率），并于该商品房实际交付之日起1日内向买受人支付违约金，合同继续履行。（2）逾期超过30日（该日期应当与本条的第1（1）项中的日期相同）后，买受人有权退房。买受人退房的，应当书面通知出卖人。出卖人应当自收到退房通知之日起30日内退还全部已付款，并按照买受人全部已付款的1%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之一（该比率应当不小于本条第1（1）项中的比率）的违约金，并于该商品房交付之日起1日内向买受人支付违约金。2019年7月23日，经原告王慧与被告黔东南凯威房开公司经协商一致签订《商品房买卖合同补充协议》，补充协议约定：将双方所签《商品房买卖合同》第十一条第（一）项、第二十二条第（三）项及补充协议第四条约定的房屋交付日期顺延到2019年12月31日前交付商品房；并将转移登记时间顺延至2020年12月31日前办理转移登记。《商品房买卖合同》约定的其他条款不变。另查明，2019年5月22日，被告凯威房开公司与第三人未来之星营销策划公司签订了《西区酒店式公寓包销协议》，双方在协议中对包销房源、包销底价、包销期限等内容进行了约定，包括：1.包销房源：暂定为西区公寓5-6楼，共42套；2.包销底价：3700元／平方；3.包销期：2019年5月22日至2019年8月21日；4.甲方同意乙方向客户收取居间服务费或佣金，甲方不再支付任何佣金给乙方等内容。被告凯威房开公司与第三人未来之星营销策划公司签订了《西区酒店式公寓包销协议》后，将包销房源的范围扩大至案涉房屋所在的整栋（包括1-10层）房屋。再查明，2019年6月17日，原告王慧向第三人未来之星营销策划公司支付购买西区公寓1021公寓30000元的定金款。一审法院认为：原告与被告于2019年7月13日签订的《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同补充协议》，系双方真实意思表示，内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。第三人未来之星营销策划公司以自己的名义收取原告王慧支付的30000元定金，双方虽未订立书面合同,原告交付上述款项的目的是为与被告凯威房开公司订立正式商品房买卖合同购买凯威现代物流城（西区）10层1-21号房屋。从未来之星营销策划公司提供凯威房开公司与其签订的《西区酒店式公寓包销协议》及庭审查明的情况看,未来之星营销策划公司基于凯威房开公司的委托销售涉案房屋,没有证据表明原告王慧在向未来之星营销策划公司交付30000元定金时知道未来之星营销策划公司与凯威房开公司的委托代理关系。根据《中华人民共和国合同法》第四百零三条第二款规定,“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务,受托人应当向第三人披露委托人,第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利,但第三人不得变更选定的相对人。”原告有权选择未来之星营销策划公司或者凯威房开公司主张权利,本院对此予以释明后,原告明确表示选择凯威房开公司主张权利,故原告购房目的无法实现,凯威房开公司应承担相应责任义务。原告主张凯威房开公司返还定金30000元，本院予以支持。凯威房开公司抗辩未收取原告提交的30000元定金，亦未有委托第三人未来之星营销策划公司收取，该款与被告无关的抗辩主张,本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十五条、第四百零二条、第四百零三条之规定,判决：被告黔东南州凯威房地产开发实业有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向原告王慧返还定金30000元。案件受理费6830元，减半收取3415元，由原告王慧负担3137元，由被告黔东南州凯威房地产开发实业有限责任公司负担278元。二审期间，上诉人凯威房地产公司、被上诉人王慧及原审第三人未来星公司均未提交新的证据材料。二审查明的事实与一审查明事实基本一致。本院认为，本案二审的争议焦点是：上诉人凯威房地产公司应否返还王慧缴纳的定金30000元。上诉人提出其未收取被上诉人定金，也未委托未来星公司收取定金的意见。根据上诉人与未来星公司签订的《西区酒店式公寓包销协议》可知，未来星公司受上诉人的委托销售案涉房屋，未来星公司在委托权限范围内做出收取被上诉人王慧定金的行为，其效力及于上诉人，因此，上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。未来星公司基于上诉人的委托销售案涉房屋，并收取被上诉人王慧的定金，且在被上诉人缴纳购房款时并未抵扣，因此，上诉人应承担返还定金的责任。上诉人提出一审法院适用已废止的合同法，属枉法裁判的意见。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力若干规定第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”之规定，未来星公司收取被上诉人王慧定金的行为发生在2019年，一审法院适用行为发生时的法律并无不当，故上诉人提出的该项上诉理由本院不予支持。综上所述，凯威房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由黔东南州凯威房地产开发实业有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 冉定飞审 判 员 罗安松审 判 员 陈生燕二〇二一年九月十七日法官助理 廖思珍书 记 员 蒋诚霄