贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔27民终3203号上诉人（一审原告）：宋某1，男，汉族，2010年3月3日生，贵州省瓮安县人，住所地贵州省瓮安县，现住瓮安县。法定代理人：宋某2，男，汉族，1982年4月5日生，贵州省瓮安县人，住所地贵州省瓮安县，现住瓮安县，系宋某1之父。被上诉人（一审被告）：王某1，女，汉族，2008年12月25日生，贵州省瓮安县人，住所地贵州省瓮安县。法定代理人：王某2，男，汉族，1973年1月25日生，贵州省瓮安县人，住所地贵州省瓮安县，系王某1之父。被上诉人（一审被告）：王某2，男，汉族，1973年1月25日生，贵州省瓮安县人，住所地贵州省瓮安县。一审被告：张某，男，汉族，2009年12月6日生，贵州省瓮安县人，住所地贵州省瓮安县。法定代理人：周某2，女，汉族，1986年12月12日生，河南省郸城县人，住所地贵州省瓮安县，系张某之母。一审被告：周某1，男，汉族，2010年5月21日生，浙江省平阳县人，住所地浙江省平阳县。法定代理人：周某3，男，汉族，1983年11月30日生，浙江省平阳县人，住所地浙江省平阳县，系周某1之父。一审被告：中国人民财产保险股份有限公司瓮安支公司，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州瓮安县雍阳办事处北关路1065号。负责人：刘鲲，该公司经理。委托诉讼代理人：何飘，男，汉族，1997年9月10日生，住所地贵州省瓮安县，该公司员工。一审被告：贵州佳美好万家物业服务有限公司，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州瓮安县瓮水办事处金龙社区锦美熙御印象2号楼负1楼37号门面。法定代表人：魏瑞维，该公司总经理。委托诉讼代理人：李家飞，男，汉族，1996年11月6日生，住所地重庆市大足县，该公司员工。上诉人宋某1因与被上诉人王某1、王某2及一审被告张某、周某1、贵州佳美好万家物业服务有限公司（以下简称佳美物业公司）、中国人民财产保险股份有限公司瓮安支公司（以下简称人保瓮安支公司）健康权纠纷一案，不服贵州省瓮安县人民法院（2021）黔2725民初73号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宋某1上诉请求:1.撤销瓮安县人民法院（2021）黔2725民初73号民事判决；2.改判由王某2（系王某1父亲）赔偿宋某1造成的各项经济损失28409.18元；3.本案一、二审诉讼费用由王某1、王某2承担。事实及理由：一、一审法院对事实认定错误，导致宋某1与王某1责任划分错误。宋某1在荡秋千中并无过错，系从事与其年龄相适应的日常活动，本案事故发生系王某1的重大过错行为导致，一审法院认定宋某1存在过错，系事实认定错误。首先，正常荡秋千存在的风险完全可控，根据常理亦知，荡秋千本身完全可以由行为人自己用脚蹬地通过惯性荡起，不必借助外力的作用；其次，荡秋千也并非一定要拉住秋千两边，至于是否拉秋千的两边完全因人而异，不能因为宋某1坐在秋千中间无法拉住秋千两边进而认定宋某1对本案的事故发生具有过错；最后，如没有王某1在秋千背后用力推，就不会造成宋某1甩出去的事故发生，损害后果的发生与王某1的行为具有直接因果关系，王某1对本次事故发生起主要作用。二、王某1对本案事故的发生存在重大过错，应由其承担本次事故造成损失的全部赔偿责任。王某1虽系限制民事行为能力人（已满11周岁），但其对荡秋千这项活动本身存在一定风险应有所认识，其更应认识到在背后用力推秋千会导致秋千荡起的高度超出正常范围或高度后，会加大荡秋千者的危险系数，对此王某1应当或至少有预见可能性，但其为寻求刺激将宋某1荡至高处而忽视了危险系数的增加，才导致本次事故的发生。根据监控录像可以看出，在宋某1完全坐上秋千后，王某1在秋千后慢慢用力往前推，此时秋千荡至正常高度，接着王某1再次用力推秋千，在秋干已经达到与其持平的高度时，王某1并没有减轻推秋千的力度，相反其用腿使劲蹬地往前推，使秋千荡起的惯性更大，最后由于秋千荡起高度超过正常高度，造成坐在中间的宋某1被甩出，其主观上存在重大过错，应对本次事故承担全部责任。三、关于管理人、保险人是否应当承担责任问题。物业公司对小区负有安全管理义务，由于该时间段人员活动频繁，对小区的管理未尽到应有的职责，未及时制止危险行为等。综上，请求二审法院支持宋某1的上诉请求。王某1辩称，秋千的使用就是人坐在秋千上，需要人用力推的外力作用才能荡起。宋某1的年龄、智力，已具有对荡秋千这项活动存在风险、不用手稳住会有摔下可能的认知能力。如果宋某1不坐上秋千，其不会从秋千上摔下，如果宋某1用手拉住秋千，其也不会从秋千上摔下。王某1推秋千并没有超出秋千的正常使用范围，不存在“故意或重大过失”。综上，一审法院认定事实清楚，判决合情合理合法，请求二审法院予以维持。周某1、张某、佳美物业公司、人保瓮安支公司二审未作陈述。宋某1向一审法院起诉请求：1.判令王某1、王某2、赔偿宋某1医疗费、后续治疗费等共计34707.36元；2.由王某1、王某2承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2020年11月5日上午11时40分许，宋某1与王某1、张某、周某1等共计十五名学生在瓮安县锦美熙御印象Ｂ区玩耍，在周某1、张某陆续坐上秋千后，王某1开始推动秋千，在刚开始推的时候宋某1过来加入了周某1、张某，并坐在了秋千的中间位置，由王某1继续开始推动秋千，后宋某1从秋千摔落受伤。宋某1于2020年11月28日经瓮安县人民医院诊断为：Ａ1Ｂ1冠折。2020年11月17日，宋某1经贵州警察学院司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为：被鉴定人宋某1后期行Ａ1Ｂ1种植牙修复术治疗所需的医疗费用为20000元至24000元；被鉴定人宋某1因外力所受损伤的护理期为7日、营养期为30日。一审法院认为，双方争议的焦点在于：一是王某1、王某2、张某、周某1、人保瓮安支公司、佳美物业公司应否承担相应的赔偿责任，宋某1受伤所造成损失的责任如何划分；二是宋某1主张的各项损失如何计算。一、关于王某1、王某2、张某、周某1、人保瓮安支公司、佳美物业公司是否承担相应的赔偿责任及宋某1受伤所造成损失的责任如何划分的问题。本案系侵权责任纠纷，对侵权责任的认定应适用过错原则来确定各方责任。1.对于人保瓮安支公司是否承担赔偿责任的问题，因本案系健康权纠纷，与保险合同不是同一法律关系，本案不宜一并审查，权利人可另案主张权利；2.关于佳美物业公司是否承担赔偿责任的问题，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”，本案事实发生在民法典实施之前，应当适用侵权责任法的相关规定。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条规定“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的应当承担侵权责任”，本条是对违反安全保障义务导致他人损害的情形适用过错责任原则的规定。而在适用过错原则的侵权案件中，行为人对于损害的产生有过错则应承担责任，无过错则不承担责任。庭审中，双方当事人均未提供证据证明佳美物业公司有过错行为或小区的秋千存在损坏造成宋某1受伤，宋某1受伤并非系物业公司运动器械瑕疵造成，因此本案中佳美物业公司不应承担赔偿责任；3.关于张某、周某1是否承担赔偿责任的问题，因无证据证明宋某1受伤张某与周某1存在过错或系其造成，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”之规定，张某、周某1在本次事件中无过错，不应承担赔偿责任；4.关于王某1是否承担赔偿责任的问题，宋某1受伤的时间是放学回家期间，系自行从事故发生区域经过并主动参加游戏活动，并非有人要约，虽宋某1系限制民事行为能力人，但其可以独立实施与其年龄、智力相适应的民事行为，荡秋千这项活动并未超出其年龄认知范围，且从宋某1提交的视频可以看出，宋某1是自愿去参加荡秋千这项活动，并且坐在手没有可拉地方的秋千的中间，将自己置于风险之中，应自行承担此次事故的主要责任。荡秋千的使用功能是需要有人推动才能进行，王某1推秋千的这个过程明显已经超出了正常用力的范围，秋千在最高点时的高度，基本可以和王某1持平，王某1虽为限制民事行为能力人，但已年满11周岁，应当能预见用力会使秋千到达一定的高度，加重坐秋千人员的风险程度，其没有减轻推秋千的力度，而是一次比一次用力推秋千，对事故的造成有一定过错，应承担过错责任。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第十七条“民法典施行前，受害人自愿参加具有一定风险的文体活动受到损害引起的民事纠纷案件，适用民法典第一千一百七十六条的规定”，即根据《中华人民共和国民法典》第一千一百七十六条之规定“自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他参加者的行为受到损害的，受害人不得请求其他参加者承担侵权责任；但是，其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外”，综合考虑宋某1是自愿参与，并且在明知已有两人在秋千上，仍然选择坐上秋千和王某1在推秋千时存在用力过度的情况等因素，结合过错程度一审法院酌定由王某1对损害后果承担20%的赔偿责任，其余80%由宋某1自行承担较为公平合理。关于王某1主张宋某1是自行从秋千跳下来的，因无证据予以证明，一审法院对该辩称意见不予采纳。二、关于损失的计算问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十四条之规定，宋某1主张医疗费896.26元，因宋某1提供的医疗发票共计金额498.18元，对超出部分，一审法院不予支持；后续治疗费，后续治疗费24000元，庭审中宋某1提交了司法鉴定意见书予以印证，一审法院予以支持；鉴定费1200元有发票为据，一审法院予以支持；宋某1主张的护理费833元、营养费1500元计算标准符合规定和客观实际，一审法院予以支持；宋某1主张的就医和鉴定交通费378元有票据佐证，亦属于客观必然产生，一审法院予以确认；宋某1主张安置假牙修复术治疗费900元，因无证据予以证明，一审法院不予支持；宋某1主张精神抚慰金5000元，结合本案实际，因宋某1暂未定残，一审法院不予支持。综上，宋某1的各项损失合计为28409.18元，王某1承担部分为28409.18元×20%＝5682元（取整数），其余损失金额由宋某1自行承担。因王某1为限制民事行为能力人，其造成他人损害的，由监护人承担侵权责任，即由王某1的监护人王某2承担赔偿责任。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十二条、第三十七条，《中华人民共和国民法典》第一千一百七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十四条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、第十七条之规定，判决：一、限王某2在判决生效之日起十日内赔偿宋某1因身体健康权遭受损害造成的各项损失人民币五千六百八十二元（￥5682元）；二、驳回宋某1的其余诉讼请求。案件受理费减半收取人民币150元，由王某2负担40元，于判决生效之日十日内交至一审法院，由宋某1负担110元，宋某1预交的40元一审法院予以退还。如若义务人未按判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，向权利人给付迟延履行期间的债务利息。本案二审期间，各方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，各方当事人对一审法院认定宋某1的各项损失均未提出异议，本院予以确认。本案二审争议的焦点是王某1是否应当承担本案的全部赔偿责任。荡秋千活动具有一定风险。本案事故发生时，宋某1已年满10周岁，其虽为限制民事行为能力人，但其对如何使用秋千、秋千荡起时腾空下落活动的危险性以及不按要求坐好可能出现的安全问题应具有相应的认知能力，并应积极避免危险的发生，但宋某1在明知秋千上已坐有两人且王某1在推动秋千的情况下，仍自愿主动加入这项游戏活动，并坐在没有扶手可拉的中间位置，将自己置于风险之中，属于自甘冒险行为，根据《中华人民共和国民法典》第一千一百七十六条“自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他参加者的行为受到损害的，受害人不得请求其他参加者承担侵权责任；但是，其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外”之规定，宋某1要求王某1对其损害后果承担全部赔偿责任，本院不予支持。但事发时王某1已年满11周岁，其应当能够预见用力助推秋千可能会发生乘坐人跌落的危害后果，然而，王某1在推动秋千过程中，一次比一次用力，致使秋千摇摆幅度越来越大、高度越来越高，导致宋某1跌落受伤，王某1应承担一定的过错责任。一审法院根据本案实际情况酌定王某1承担20%的责任无明显不当，本院予以维持。因王某1系限制民事行为能力人，其应承担的赔偿责任由监护人王某2承担。综上，宋某1的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由宋某1承担。本判决为终审判决。审判长 彭 浩审判员 莫玉魁审判员 万 青二〇二一年九月三日书记员 詹 劭