江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏07民终2843号上诉人（原审被告）：董自成，男，汉族，住连云港市赣榆区。上诉人（原审被告）：韦庆涛，男，汉族，住连云港市海州区。被上诉人（原审原告）：吴茂通，男，汉族，住连云港市赣榆区。上诉人董自成、韦庆涛因与被上诉人吴茂通劳务合同纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院(2020)苏0707民初4788号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年07月08日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人韦庆涛上诉请求：一、请求撤销连云港市赣榆区人民法院民事判决书（2020)苏0707民初4788号判决，发回重审或者改判。二、被上诉人承担本案的诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院认为：“结算单原件与复印件不一致，结算单的原件是由韦庆涛保管”是没有依据的。事实上该结算单是由韦庆涛书写，一共三份，韦庆涛、吴茂通和董自成三人每人各执一份，这也是结算书的最基本常识。只不过该结算单原件对被上诉人和董自成不利，他们不提供罢了，而且涉案项目是韦庆涛分包给董自成，董自成又分包给吴茂通，韦庆涛也不欠董自成钱，故欠款的主体应该是董自成。一审法院认定复印件为法律事实是错误的。其次是对于面积的认定：一审法院既然认定以结算单为准，就应该按结算单上的规定来，结算单上是这样写的：本结算单面积为暂定，最后以董自成和韦庆涛结算面积比较，如大于4000平米按4000平方米计算，如小于4000平方米，按实结算。韦庆涛和董自成的结算面积为3750平方米，故应按3750平方米计算。退一步讲，即使被上诉人提供的结算单复印件有效，结算单复印件第二条“如老吴起诉，不起诉董自成，起诉韦庆涛”上诉人这样认为：1.这只是被上诉人起诉上诉人的依据，一审法院并不能将这作为判定上诉人承担还款责任的依据；2.这只是一个结算单，并不是一个担保单。故上诉人不应该承担还款责任。二、一审法院判决让上诉人与董自成一起承担付款责任是错误的。没有事实和法律依据。原因：首先，上诉人与被上诉人之间没有承包关系；其次，与上诉人发生分包关系的是董自成，虽然董自成与被上诉人之间发生了分包关系，但上诉人与被上诉人之间并无直接关系。第三，上诉人已经将所有的分包费用按合同足额支付给了董自成。故上诉人认为：即使董自成还欠被上诉人的分包款，上诉人也不应该承担还款责任。即使上诉人没有足额支付分包款，上诉人也只能在未付清的范畴内与董自成承担连带责任，而非直接的还款责任。上诉人董自成答辩称：同意韦庆涛的上诉意见。上诉人董自成上诉请求：一、请求将连云港市赣榆区人民法院民事判决书（2020)苏0707民初4788号判决改判或发回重审。二、被上诉人承担本案的诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1.结算单上写的:“本结算单面积为暂定，最后以董自成和韦庆涛结算面积比较，如大于4000平方米按4000平方米计算，如小于4000平方米，按实结算”。韦庆涛和董自成的结算面积为3750平方米，故应按3750平方米计算。所以韦庆涛和董自成的结算是吴茂通和董自成结算面积的依据。退一步讲，即使要鉴定也应该由吴茂通对涉案工程申请鉴定，一审法院的认定是错误的。2.上诉人姐姐董自花的工人工资应该予以冲抵，一审法院没有支持是错误的。3.一审法院对罚款通知单的认定是错误的，应该予以扣减。4.董自成提供的记工本和证人张某均证明垫付了19个工，一审法院按吴茂通的意思认定11个工是错误的。5.这只是一个结算单，并不是一个担保单。故上诉人不应该承担还款责任。上诉人韦庆涛答辩称：对董自成的上诉没有意见。被上诉人吴茂通答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法公正，请求二审法院根据查明的事实驳回上诉人的上诉请求，维持原判决。一审判决查明，上诉人韦庆涛，原审被告董自成拖欠答辩人的劳务费数额为22960元，事实清楚，证据确实充分。上诉人韦庆涛将涉案工程整体发包予原审被告董自成，董自成将该工程的钢筋绑扎劳务分包予答辩人，后董自成未足额向吴茂通给付相应的劳务费。答辩人与原审被告董自成、上诉人韦庆涛三方于2015年8月28日达成结算单。对于工程总额及相关还款，一审判决已在事实认定中查明，并确认答辩人被拖欠的劳务费数额为22960元。1.对于结算单原件中“如老吴起诉，不起诉董自成，起诉韦庆涛”的内容是否系吴茂通划掉。现结算单与复印件不一致，结算单的原件是有韦庆涛保管，原件上被划掉处，无签字或按手印予以确认，也未能提供证据予以证实，一审法院对于一审被告方提出的关于结算单中部分内容系吴茂通划掉的抗辩不予采纳并无不妥。2.对于涉案工程按4000平方米计算事实清楚，有一审原告提交的与一审被告董自成、韦庆涛通话录音各一份证明涉案工程工作量按4000平方米结算。并有吴茂通与城头镇人民调解委员会调解员曹广杉的面积测量图一份。二上诉人对涉案工程的建筑面积不申请鉴定，一审对于涉案工程按4000平方米计算证据充分。3.开始上诉人找证人张某在法庭上，说10人吧，钱董自成已付清。董自成说19人，张某又说可能是19人吧，我当庭就问你刚才说10人吧，现在又说可能19人，张某说：“我记不清了。”董自花是小工，钱没付，但与本案没关系。4.对于韦庆涛、董自成拖欠答辩人劳务费22960元，一审判决根据吴茂通、韦庆涛、董自成三方达成的结算单，判决韦庆涛对拖欠的劳务费承担偿还责任，事实清楚。上诉人韦庆涛的上诉没有事实根据。董自成作为涉案工程的承包人，将该工程其中的钢筋工部分直接交由吴茂通施工，应由其直接向吴茂通支付相应的人工费用。一审庭审时董自成到庭后，自愿要求承担劳务费给付责任，这是其真实意思表示。吴茂通向一审法院起诉请求：1.请求依法判令董自成、韦庆涛立即向我支付拖欠的钢筋人工费47500元及利息。2.判由董自成、韦庆涛承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2014年，韦庆涛将位于赣榆区城头镇文华园小区3号楼工程整体发包予董自成，董自成将该工程的钢筋绑扎劳务分包予吴茂通，由吴茂通招募工人进行施工，工程施工完毕后，董自成未足额支付吴茂通钢筋人工费，同时韦庆涛也未将董自成工程款足额给付，后吴茂通、董自成、韦庆涛三方于2015年8月28日，由韦庆涛书写钢筋工人工费结算单一份，并由吴茂通、董自成签字确认，结算单载明：“首层劳务费30元/平×750平方米=22500元，2至5层为20元/平×（4000平-750平）=65000元，共计87500元。注本结算单面积为暂定，最后以董自成和韦庆涛的结算面积比较，如大于4000平方米按4000平方米计算，如小于4000平方米按实结算，如老吴起诉，不起诉董自成，起诉韦庆涛”。结算单出具后，韦庆涛通过银行转账向吴茂通付款6次共计39000元，韦庆涛提供的工程结算书中显示，韦庆涛多次向董自成付款（如2015年9月27日20000元，2016年2月1日10000元，2016年2月6日30000元等）。关于欠付的劳务费数额，在涉案工程中，董自成、韦庆涛共计向吴茂通给付劳务费共计64540元，具体时间及明细为：董自成分别于2014年9月6日3000元、2014年12月3日5670元、2015年8月2日10000元向吴茂通及其工人付款，董自成另因代吴茂通招募工人而垫付劳务费1870元，2014年10月18日至2019年9月13日，韦庆涛通过银行转账共计付款7次共44000元。吴茂通主张在2015年8月28日双方结算前所给付的劳务费系给付其在建设涉案建筑基础工程所产生，但对此未能提供证据证明双方约定基础工程单独结算，故一审法院对吴茂通的主张不予采信，一审法院确认欠付的劳务费数额为22960元（87500－20540－44000）。一审诉讼中，董自成确认对于欠付的劳务费其自愿承担还款责任。一审法院认为，韦庆涛将涉案工程整体发包予董自成，董自成将该工程的钢筋绑扎劳务分包予吴茂通，后董自成未足额向吴茂通给付相应劳务费用。吴茂通与董自成、韦庆涛三方于2015年8月28日达成结算单。对于工程款总额及相关还款，一审法院已在事实认定中查明，并确认吴茂通被拖欠的劳务费数额为22960元。本案的争议焦点为：对于吴茂通被拖欠的22960元劳务费是否应由韦庆涛、董自成偿还。本院认为，关于韦庆涛是否应对欠付的劳务费承担偿还责任，在结算单出具时董自成未足额支付吴茂通钢筋人工费，同时韦庆涛也未将董自成工程款足额给付，此种情形下，三方达成结算单并注明“如老吴起诉，不起诉董自成，起诉韦庆涛”，韦庆涛作为工程发包方明确将自身列为被追索的诉讼主体，同时韦庆涛分六次向吴茂通转账支付了39000元劳务费，该协议内容由韦庆涛书写，并由董自成、吴茂通签字确认，该结算单注明的内容应视为韦庆涛自愿承担该劳务费给付责任的真实意思表示，该内容不违反法律规定，并经三方确认，因此韦庆涛应对欠付的劳务费承担偿还责任。关于董自成是否应对欠付的劳务费承担偿还责任，董自成作为工程承包人，将该工程其中的钢筋人工部分直接交由吴茂通施工，应由其直接向吴茂通支付相应人工费用，结算单中虽注明“如老吴起诉，不起诉董自成，起诉韦庆涛”，但吴茂通诉讼时将其列为董自成、韦庆涛，要求其承担还款责任，董自成到庭后，自愿要求承担劳务费的给付责任，视为对协议内容的部分变更，其自愿要求承担劳务费给付责任系其真实意思表示，不违反法律规定，一审法院对此予以确认。如韦庆涛与董自成之间存在工程款给付纠纷，董自成、韦庆涛均可另案主张。诉讼中，吴茂通主张利息自起诉之日起计算，不违反法律规定，一审法院予以支持，该部分利息以同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算为宜。综上，对吴茂通诉讼请求中合理部分一审法院予以支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院遂判决：董自成、韦庆涛应于判决发生法律效力之日起十日内给付吴茂通劳务费22960元及利息（利息自2020年10月27日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）。一审案件受理费988元，由吴茂通负担511元，董自成、韦庆涛共同负担477元（吴茂通已预交，董自成、韦庆涛于判决发生法律效力之日起十日内将上述费用支付给吴茂通）。二审期间，双方均未向本院提交新证据。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。本案二审争议焦点：1.吴茂通的工程量能否确定；2.董自成是否应承担付款责任。3.韦庆涛是否应承担付款责任。本院认为，关于第一项争议焦点，首先，吴茂通提供了涉案三方于2015年8月28日签订的结算单，对于吴茂通的工程量进行了结算。虽然约定“小于4000平方米按时结算”，但事后五年期间，韦庆涛与董自成均未进行结算，且韦庆涛分六次付款39000元。另外，结合董自成、韦庆涛的录音内容以及有调解员曹广杉参与测量的工程面积测量图能够印证涉案工程的面积大于4000平方米。反观，董自成与韦庆涛之间的结算，其形成时间于2020年2月22日，时隔多年且无相关测量图纸予以佐证，该证据效力明显无法推翻吴茂通提供的证据效力，一审法院对此未启动鉴定程序实为节约诉讼资源亦为当事人节约诉讼成本，并无不当，本院对此予以维持。对于董自花的工资款是否应在本案中予以扣除的问题，本院经审查后认为，首先，董自花不是本案当事人，其本人是否同意予以冲抵尚不可知。其次，董自成与吴茂通对于董自花的工作量予以确认，但对于工资标准双方各执一词，因董自花未参加诉讼，本院无法予以认定。最后，董自花的工人工资与本案并非同一法律关系，亦不宜在本案中一并予以处理，一审法院对此未予处理并无不当，本院对此予以维持。对于罚款问题，该罚款并未通知吴茂通，且吴茂通系包工不包料，是否因其施工工艺问题造成罚款无证据能够证明，且亦无证据证明董自成与吴茂通达成分包协议时已告知罚款的标准及条件，故一审法院对此未予认定并无不当。对于垫付劳务费的问题，董自成提供的记工本系其单方制作，证人张某的证言不明确具体，上述证据无法证明其垫付的是19个工，一审法院依据吴茂通的自认予以认定并无不当，本院对此予以维持。关于第二项争议焦点，二审庭审期间，董自成陈述其并非不愿意承担付款责任而是认为一审法院认定多出的部分，其不愿承担，对此本院将结合本案案情综合予以认定。关于第三项争议焦点，韦庆涛上诉认为“如老吴起诉，不起诉董自成，起诉韦庆涛”系吴茂通划掉，其不应该承担付款责任。对此，本院经审查后认为，首先，吴茂通提供的复印件上该句话未划掉，而原件保存在韦庆涛手中，韦庆涛有可能在事后自行划掉。其次，如果是吴茂通划掉，其工程款尚未清偿，其自愿免除韦庆涛的付款责任与常理不符。再次，如果系吴茂通划掉，按照常理，其应该在此处加盖手印或签名予以证明。结合上述几点，本院认为，韦庆涛的该项主张不能成立。另外，韦庆涛作为涉案工程的发包人，其主张与董自成已经结算并付款完毕，但是有部分现金支付的款项无法证明真实存在，故韦庆涛无法证明其已经完成了付款义务，故从发包人的角度认定，其在欠付工程款范围内承担付款责任亦无不可。结合上述几点，一审法院认定韦庆涛承担付款责任并无不当。综上所述，上诉人董自成、韦庆涛的上诉请求及理由均不能成立。一审判决事实认定清楚，适用法律正确，实体处理得当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1976元（董自成、韦庆涛已分别预交988元），由董自成、韦庆涛各负担988元。本判决为终审判决。审 判 长 严伟晏审 判 员 乔永礼审 判 员 吴雪莹二〇二一年九月二十七日法官助理 蒋 寻书 记 员 仇瑞庭法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。