贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔02民终2031号上诉人（原审原告）：盘州市仁和商贸有限公司，住所地：贵州省六盘水市盘州市翰林街道蛾螂铺村，统一社会信用代码：91520222347016001F。法定代表人：黄波，系公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：冯美坚，系贵州永达律师事务所律师，执业证号：15202201711928476。委托诉讼代理人：杨辉，系盘州市红果街道法律服务所法律工作者，执业证号32409051100080。上诉人（原审被告）：贵州盛世玉宇建设有限公司，住所地：贵州省六盘水市水城县双水街道沿河路，统一社会信用代码：9152022109895643X6。法定代表人：王忠兴，系该公司总经理。委托诉讼代理人：王岚，系贵州崇典律师事务所律师，执业证号：15202201611275423。被上诉人（原审被告）：五矿二十三冶建设集团有限公司，住所地：湖南省长沙市雨花区湘府东路二段208号万境财智中心北栋24层，统一社会信用代码：914300001837643448。法定代表人：宁和球，系该公司董事长。被上诉人（原审被告）：王春雷，男，1980年1月15日生，汉族，住吉林省榆树市。委托诉讼代理人：王岚，系贵州崇典律师事务所律师，执业证号：15202201611275423。上诉人盘州市仁和商贸有限公司（以下简称仁和公司）、贵州盛世玉宇建设有限公司（以下简称盛世玉宇公司）因与被上诉人五矿二十三冶建设集团有限公司（以下简称五矿二十三冶公司）、王春雷建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院（2021）黔0281民初1496号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月16日立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。仁和公司上诉请求：1.请求撤销（2021）黔0281民初1496号民事判决第一项，将本案发回重审或依法改判由三被上诉人支付上诉人工程款5535477.5元和利息575454元，从2021年2月1日起至款项清偿完毕之日止的利息，以未付款5535477.5元为基数，按同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；2.本案一审、二审案件受理费、保全费由三被上诉人负担。事实及理由：一、原审判决认定事实错误。本案的客观事实是，其在与盛世玉宇公司签订土石方工程施工合同时，五矿二十三冶公司的负责人邹伟、龙军辉、粱光云等人均在场，宏财公司也并未提出异议。对于终止合作协议所涉及的主体是六盘水展图贸易有限公司（以下简称展图公司）与贵州绿源科技有限公司（绿源公司），案涉工程是盘县人民医院二期项目，五矿二十三冶公司也同样是该工程的总承包人，该终止协议是其与盛世玉宇公司签订《土石方施工合同补充协议》的生效要件，且该终止合作协议是在五矿二十三冶公司前述人员的组织下，绿源公司与展图公司才签订的。原审判决认定盛世玉宇公司与其签订的《土石方工程施工合同》、《补充协议》、《终止合作协议》未取得发包人的同意转包或分包进而违反法律强制性规定应为无效，认定事实错误。二、其所主张的土石方挖运工程款应按照27元/立方米计算。其与盛世玉宇公司签订的土石方施工合同补充协议第二条第1项明确了“甲方同意在办理已完成工程结算时，在主合同结算固定单价的基础上另行追加3.5元/立方米”。第二条第6项明确了“本协议生效前提条件”。结合其一审提交的展图公司与绿源公司2018年10月13日签订的终止合作协议、（2020）黔0222民初1044号、（2020）黔02民终1613号民事判决书可以认定，绿源公司已经按照终止协议全面履行，则补充协议约定的生效条件成就，补充协议发生法律效力，具备法律效力。其所主张的工程款中的土石方挖运工程单价就应当按照23.5元/立方米加上3.5元/立方米计算支付，且根据案涉工程的审计报告显示，其施工的该部分工程审计所得款项远远超过其所主张单价计算所得款项。对于盛世玉宇公司提供的结算表，该结算表中并没有任何条款对补充协议的单价进行了变更，土石方挖运工程单价不能按照结算表中的单价计算。原审判决认定其与盛世玉宇公司签订的合同及补充协议无效的情况下按照23.5元/立方米计算土石方挖运工程的工程款与客观事实不符，严重损害其合法权益。三、原审判决适用法律错误。其与盛世玉宇公司签订的土石方施工合同、补充协议系各方真实意思表示，未违反法律强制性规定，合法有效，原审法院适用《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第七百九十一条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第六条适用法律错误。盛世玉宇公司辩称，仁和公司在2018年12月3日向其报送的盘州宏才高中工程结算表中认可土石方挖方单价为23.5每立方米，填方单价为4.5元每立方米，以及仁和公司在一审中向法院提交的竣工结算书也同时体现是以上价格，且出具的时间为2018年10月29日，均在双方签订补充协议的时间之后，补充协议签订的时间是2018年10月26日，因此本案涉案的工程款应当按以上价格认定。本案涉案的工程至今未进行竣工验收，而双方签订的土石方合同对合同价款的支付方式进行了明确的规定，本案涉案的工程款尚未达到支付的条件。五矿二十三冶公司未发表答辩意见。王春雷辩称，其系盛世玉宇公司项目管理人员，其行为代表盛世玉宇公司在本案中不应当承担责任。盛世玉宇公司上诉请求：1.请求人民法院依法撤销盘州市人民法院作出的（2021）黔0281民初1496号民事判决书；2.请求人民法院判决驳回被上诉人盘州市仁和商贸有限公司在一审中对上诉人贵州盛世玉宇建设有限公司的诉讼请求；3.本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院作出的（2021）黔0281民初1496号民事判决书认定事实不清。（一）根据其与仁和公司所签订的《土石方工程施工劳务合同》第十一条合同价款支付方式中明确规定：“施工场地符合甲方（上诉人）验收标准，双方完成场地交接，获得业主方（贵州宏财聚道投资有限公司）签证的土石方分项工程竣工验收，乙方（被上诉人盘州市仁和商贸有限公司）于当月25日前报送相关资料，经审核符合要求，甲方一次性付给乙方本次工程进度款的70%（实际金额按实际工程量核算）；具体付款时间根据业主方按工程进度付款后15天内付工程进度款的70%。土石方工程竣工验收合格后，6个月内报送相关资料，经业主方审核符合要求再支付至总价款的20%.剩余总价款10%工程尾款在学校总体竣工验收合格并交付后15个工作日内付清。”在仁和公司向人民法院提起诉讼之前，其支付给仁和公司的总工程款已经达到了10336204.1元，因此其已经按合同约定履行了向仁和公司支付工程款的义务，在一审中，一审法院也认可涉案的工程并未骏工验收，且本案涉案的工程双方并没有进行结算，在一审中仁和公司提供的竣工结算书是其单方制作，并不是双方对涉案工程的最终结算，因此本案涉案的工程款尚未达到支付条件。（二）在一审中，其向法院提交的《盘州宏财明馨高中土石方工程结算表》仁和公司并无异议，在该表中最后一项明确标注代扣代付爆破款为963900元，但该爆破款在盘州市人民法院作出的（2020）黔0222民初964号民事判决书中认定为630204.10元，其依据该判决书予以调整为630204.10元，虽然该判决书中实际认定夏孟雷为本案涉案工程第三区、第十区土石方的爆破实际施工人，但该工程系其与仁和公司签订的《土石方工程施工劳务合同》中“工程承包范围”其中的爆破工程，系仁和公司私自分包给案外人夏孟雷。在（2020）黔0222民初964号案件中其曾申请追加仁和公司作为被告参加诉讼，但未获得法院予谁。在本案中，一审法院并未对其提出的已付630204.10元工程款进行审理和查明，如果法庭对其提出的630204.10元为涉案已付工程款不予认可，那么在一审中其提交的《盘州宏财明馨高中土石方工程结算表》是由仁和公司制作并提交给其，仁和公司也认可该事实，在本案中应当认定代扣代付的爆破款为963900元，并应当在被上诉人主张的工程款项中予以扣除。上诉人已付工程款应认定为（9706000元+963900元=10669900元）。二、一审法院作出的（2021）黔0281民初1496号民事判决书，判决其支付仁和公司利息142008.54元无事实与法律依据。一审法院认定涉案的《土石方工程施工劳务合同》《终止合作协议》因违反法律行政法规强制性规定，应为无效。在涉案合同无效的前提下，一审法院作出的（2021）黔0281民初1496号民事判决书，判决其支付仁和公司利息142008.54元无事实与法律依据。二审质证过程中补充：其与仁和公司在2017年3月签订的《土石方工程施工劳务合同》，仁和公司施工内容包括爆破工程，而2020黔0222民初964号判决书第15页、19页、21页体现出仁和公司将涉案的工程爆破分包给夏孟雷，该判决书认定其代夏孟雷向湖南南岭民爆工程有限公司支付的爆破款金额为630204.10元，而该款项在一审中并没有予以认定，所以请求二审法院查明事实，认定该款项为其支付给仁和公司的工程款，在本案中予以抵扣。仁和公司辩称，盛世玉宇公司的上诉请求及事实理由依法不能成立，理由如下：一、仁和公司所承建的是案涉工程的土石方挖运与回填等基础工程，在该基础工程完成之后，主体工程进行建设施工，就应当视为土石方工程已经竣工验收，并且明馨高中投入使用时更名为聚道高中，于2018年9月已经投入使用，仁和公司所施工的土石方工程全部完成并均交付使用，且达到了付款条件；二、盛世玉宇公司提出的代仁和公司向夏孟雷支付了爆破费用，其主张没有事实和法律依据，在2020黔0222民初964号民事判决书中第15页并没有明确仁和公司将案涉工程的爆破工程分包给夏孟雷的事实，在第19页、21页页仅仅提到了盛世玉宇公司预留部分款项，用于支付夏孟雷的爆破费用，并且该判决书的最终判决结果仁和公司不是责任主体；三、仁和公司在一审中提交的竣工结算书只是用于证明其施工的工程量，对于盛世玉宇公司提交的工程结算表，虽然形成于补充协议之后，但该结算表中并无任何内容对补充协议中的款项进行了明确的变更，仁和公司所施工的工程单价应当以土石方施工劳务合同以及补充协议约定的总计27元每立方米计算；四、一审判决认定由盛世玉宇公司向仁和公司支付利息的计算标准符合法律规定，只是计算的基础应当以5535477.5元为基础计算。综上，请求驳回盛世玉宇公司的上诉请求。五矿二十三冶公司未发表答辩意见。王春雷辩称，其系盛世玉宇公司项目管理人员，其行为代表盛世玉宇公司在本案中不应当承担责任。仁和公司向一审法院起诉请求：1.判决三被告支付原告工程款6822174元；2.判决三被告支付原告2021年1月31日前的利息632408元（自2018年9月1日起至2019年8月19日止的利息按年利率4.75%计算，2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率3.85%/年计算。），2021年2月1日起至款项清偿完毕之日止的利息以未付款项为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；3.本案案件受理费、保全费由三被告负担。一审法院认定事实：五矿二十三冶建设集团有限公司将其承包的盘州宏财明馨高中的建设工程转包给贵州盛世玉宇建设有限公司。2017年3月,贵州盛世玉宇建设有限公司作为发包人(甲方)与原盘县（现盘州市）仁和商贸有限公司作为承包人(乙方)签订《土石方工程施工劳务合同》，约定贵州盛世玉宇建设有限公司将其承包的盘州宏财明馨高中项目三、十标段土石方工程分包给盘县仁和商贸有限公司。合同对工程承包范围、工程承包方式、工期、计价方式和合同价格（计价方式为固定单价包干，土石方挖运固定单价为23.50元/立方米，回填固定单价为2.20元/立方米）、工程量计算方法、合同价款支付方式、违约责任等进行了约定。协议签订后,盘州市仁和商贸有限公司进行施工。2018年10月13日，六盘水展图贸易有限公司作为甲方与贵州绿源环保科技有限公司作为乙方签订《盘县人民医院二期项目终止合作协议》，协议对投资终止时为止、项目完成工程产值及付款情况，合作投资的后续事宜，乙方退出投资，费用支付等进行了约定。2020年2月27日，贵州绿源环保科技有限公司起诉六盘水展图贸易有限公司、王春雷、盘州市人民医院。本院于2020年5月22日作出现在2020黔0222民初1044号民事判决，王春雷不服该民事判决，向贵州省六盘水市中级人民法院提出上诉。贵州省六盘水市中级人民法院于2020年12月25日作出（2020）黔02民终1613号民事判决。一审、二审民事判决均已生效。2018年10月26日,贵州盛世玉宇建设有限公司作为甲方与原盘县（现盘州市）仁和商贸有限公司作为乙方签订《盘州宏财明馨高中项目土石方工程施工劳务合同补充协议》,合同约定：一、原劳务合同基本情况。原劳务合同工程承包范围为三标段和十标段土石方，采用固定单价包干，土石方挖运固定单价为23.50元/立方米（不含税）。二、本补充协议约定。1、甲方同意在办理已完成工程结算时，在主合同结算固定单价的基础上另行追加3.50元/立方米......。6、协议生效的前提条件：乙方必须全部履行本补充协议以及六盘水展图贸易有限公司、贵州绿源环保科技有限公司于2018年10月签订的盘县人民医院二期项目终止合作协议中有关条款中约定的各项义务......。2018年10月29日，盘州市仁和商贸有限公司制作《盘州宏财明馨高中土石方工程结算表》，内容：明馨高中三标段土石方竣工结算总价4158450.65元（挖一般土方：157905.10立方米×23.50元/立方米=3710772.20元；回填土方：99484.10×4.50元/立方米=447678.45元）。明馨高中十标段土石方竣工结算总价9165729.30元（挖一般土方：389894.10立方米×23.50元/立方米=9162511.35元；回填土方：715.10立方米×4.50元/立方米=3217.95元）。2018年12月3日，盘州市仁和商贸有限公司向贵州盛世玉宇建设有限公司报送《盘州宏财明馨高中土石方工程结算表》，内容：三区、十区完成土石方挖方工程量547799.30立方米，单价23.50元/立方米，完成土石方填方工程量100199.20立方米，单价4.50元/立方米，应付工程款13324179.95元，已付工程款8820000元，剩余工程款456947.04元。2017年9月21日至2020年1月23日期间,贵州盛世玉宇建设有限公司向盘州市（原盘县）仁和商贸有限公司支付工程款合计9706000元。另查明：2021年3月15日，五矿二十三冶建设集团有限公司盘州宏财明馨高中项目经理部出具《证明》，盘州宏财明馨高中建设项目中土石方专业工程未进行竣工验收。2021年3月20日，贵州宏财聚道投资股份有限责任公司出具《证明》，五矿二十三冶建设集团有限公司承接的盘州宏财明馨高中建设项目未进行竣工验收。一审法院认为，被告贵州盛世玉宇建设有限公司将其从总承包人被告五矿二十三冶建设集团有限公司承包的盘州宏财明馨高中项目三、十标段土石方工程分包给原告盘州市（原盘县）仁和商贸有限公司进行施工，并先后签订了《土石方工程施工合同》、《补充协议》、《终止合作协议》，因现有证据不能证明涉案合同取得发包人的同意转包或分包，当事人之间形成的合同，违反法律行政法规的强制性规定，应为无效。原告盘州市仁和商贸有限公司按约定施工后，被告贵州盛世玉宇建设有限公司也支付了部分工程款，被告贵州盛世玉宇建设有限公司对尚未欠付的工程应承担民事责任。对原告盘州市仁和商贸有限公司主张被告贵州盛世玉宇建设有限公司支付工程款6822174元的诉讼请求，因其主张与被告贵州盛世玉宇建设有限公司于2018年10月26日签订《盘州宏财明馨高中项目土石方工程施工劳务合同补充协议》中约定“甲方同意在办理已完成工程结算时，在主合同结算固定单价的基础上另行追加3.50元/立方米”计算，但其2018年12月3日向贵州盛世玉宇建设有限公司报送的《盘州宏财明馨高中土石方工程结算表》中认可“工程款总价款为13324179.95元（三区、十区完成土石方挖方工程量547799.30立方米，单价23.50元/立方米；完成土石方填方工程量100199.20立方米，单价4.50元/立方米）”，且被告贵州盛世玉宇建设有限公司未提出异议；同时，2017年9月21日至2020年1月23日期间,被告贵州盛世玉宇建设有限公司向原告盘州市（原盘县）仁和商贸有限公司支付工程款合计9706000元，被告贵州盛世玉宇建设有限公司尚欠原告盘州市仁和商贸有限公司工程款3618179.95元（13324179.95元-9706000元），故予以支持工程款3618179.95元，超过部分，不予支持。对原告盘州市（原盘县）仁和商贸有限公司主张支付2021年1月31日前的利息632408元（自2018年9月1日起至2019年8月19日止的利息按年利率4.75%计算，2019年8月20日起至2021年1月31日止的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率3.85%/年计算。）的诉讼请求，因双方未约定欠付工程价款的利息，且被告贵州盛世玉宇建设有限公司至2020年1月23日还向其支付工程款，从公平原则，即利息计算为142008.54元（2020年1月24日起至2021年1月31日止，3618179.95元÷365日×1年零7日×3.85%），故予以支持利息142008.54元。对原告盘州市（原盘县）仁和商贸有限公司从2021年2月1日起至款项清偿完毕之日止的利息，以未付款项3618179.95元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。对被告王春雷提出驳回原告对其的诉讼请求的辩解意见，理由成立，予以采纳。对被告贵州盛世玉宇建设有限公司提出驳回原告对其公司的诉讼请求，与庭审查明的事实不符，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第七百九十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第六条、第二十六条、第二十七条。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、由被告贵州盛世玉宇建设有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告盘州市仁和商贸有限公司工程款3618179.95元和利息142008.54元，合计3760188.49元；从2021年2月1日起至款项清偿完毕之日止的利息，以未付款项3618179.95元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。二、驳回原告盘州市仁和商贸有限公司的其他诉讼请求。案件受理费31991元，由原告盘州市仁和商贸有限公司负担13550元，由被告贵州盛世玉宇建设有限公司负担案件受理费18441元、保全费5000元。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。本案的二审争议焦点为：一、案涉《土石方工程施工劳务合同》《补充协议》《终止合作协议》是否有效；二、盛世玉宇公司、五矿二十三冶公司、王春雷应否向仁和公司支付案涉工程款，如应支付，利息如何计算。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，本案二审将围绕上诉人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。关于争议焦点一。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……”和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，当事人对自己提出的诉讼主张有责任提供证据加以证实，否则将承担举证不能的法律后果。本案中，仁和公司未举证证实案涉工程的转包或分包已取得发包方的同意，应承担举证不能的法律后果，故一审认定案涉《土石方工程施工合同》《补充协议》无效并无不当；《终止合作协议》的签订主体并非本案当事人，亦非针对本案工程签订，故一审在本案中认定《终止合作协议》的效力不当，本院予以纠正。关于争议焦点二。仁和公司与盛世玉宇公司签订的案涉《土石方工程施工劳务合同》《补充协议》无效，双方约定的支付条件亦归于无效，因仁和公司已依约完成了相应土石方程，且该工程已投入使用，故仁和公司可参照合同约定取得相应工程款。虽然双方在2018年10月26日签订的《补充协议》中约定单价在原单价的基础上另行追加3.50元/立方米即27元/立方米，但仁和公司在2018年12月3日报送的《盘州宏财明馨高中土石方工程结算表》中却明确载明单价为23.50元/立方米，且至一审提起诉讼前，仁和公司从未对单价问题提出过异议或与盛世玉宇公司达成新的结算，故一审认定案涉工程单价为23.50元/立方米，并据此认定盛世玉宇公司差欠的工程款为3618179.95元并无不当。虽然案涉《土石方工程施工劳务合同》《补充协议》无效，但因工程款利息属于法定孳息，应予支持，故一审根据公平原则，从盛世玉宇公司最后一次支付工程款的次日即2020年1月24日起计算未付工程款利息亦无明显不妥。因五矿二十三冶公司与仁和公司并不存在合同关系，仁和公司要求该公司承担付款责任无事实及法律依据，本院不予支持；因王春雷系盛世玉宇公司工作人员，其在本案中的行为系职务行为，应由盛世玉宇公司承担责任，仁和公司要求王春雷承担责任亦无事实及法律依据，本院亦不予支持。对于盛世玉宇公司提出的代付630204.10元工程款的问题，因盛世玉宇公司系代夏孟雷支付，其要求在本案中予以扣减无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人仁和公司、盛世玉宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费62488元，由上诉人盘州市仁和商贸有限公司负担25606元，上诉人贵州盛世玉宇建设有限公司负担36882元。本判决为终审判决。审 判 长 孙   岩审 判 员 张   丽审 判 员 龙   婷二〇二一年九月十日法官助理 欧静谭娴娴书 记 员 徐   鑫