山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终8940号上诉人（原审原告）：刘耿，男，1971年3月18日出生，汉族，住济南高新东区巨野河街道鸡山村322号。被上诉人（原审被告）：肖红波，男，1970年4月18日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：黄芳云，山东强源律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵彬，山东强源律师事务所实习律师。被上诉人（原审第三人）：李建超，男，1989年7月19日出生，汉族，住山东省乐陵市。上诉人刘耿因与被上诉人肖红波及原审第三人李建超财产损害赔偿纠纷一案，不服山东省济南高新技术产业开发区人民法院(2021)鲁0191民初2686号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月14日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。刘耿上诉请求:1.撤销一审判决，发回重审或者在查明关键事实的基础上依法改判。2、诉讼费、鉴定费等诉讼费用由肖红波承担。事实与理由：一、2020年4月2日，刘耿与二房东李建超签订书面厂房租赁合同，刘耿租用位于济南市高新区临港街道柴家村南泉淼建材院内1440平，用于石膏加工，年租金为12万元。2020年12月19日，刘耿发现设备、材料、包装及维修工具没有了，李建超马上报警。经济南市高新区临港派出所调查：2020年12月，肖红波在刘耿和李建超不知情的情况下，将厂房内刘耿部分设备及原料私自低价变卖给吴钦勇，造成刘耿设备损失，无法经营。肖红波故意隐瞒事实。刘耿、肖红波、李建超，长期租住在柴家村南泉淼建材院内，彼此熟悉租赁情况。肖红波明知刘耿租赁厂房事情，强行锁门，强行扣留刘耿正在生产经营设备物品(含货车)，直接造成刘耿停业，并将刘耿正在使用的设备拆卸后低价变卖吴钦勇等人，其他材料、包装按照废品处理，造成刘耿严重损失。即便肖红波强行处理设备时，应善意进行，物品一一登记、必要的录像、拍照，应当合理时间内，郑重通知刘耿取回、取回前应妥善存放。但肖红波多次偷偷、恶意直接低价变卖他人，情节恶劣，存在重大过错。二、一审判决错误。刘耿诉讼请求为：“判令肖红波返还刘耿设备、材料、包装及维修工具(后附清单)，如肖红波不能返还或者拒不返还，折价赔偿刘耿直接损失”，庭审中，肖红波已当庭明确表示不能返还，因此，肖红波应当折价赔偿刘耿直接损失。但是一审法院仅仅将肖红波变卖给吴钦勇部分物品32400元转交给刘耿，明显是错误的。因为肖红波低价变卖造成的设备差额损失以及经营损失一审法院根本没有处理。三、一审违反证据规则，程序严重不当。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条规定：人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间。案件审理过程中，刘耿提供一份损失物品明细清单(包含单价及总价)，该清单虽系刘耿整理，但第三人李建超签字证明，报警时，也已将丢失清单提交临港派出所调查核实确认基本属实，为了符合丢失时的价格，开庭当天，刘耿自愿打8折。刘耿深信，一审法院能采纳此价格作出正确判决，所以没有坚决提出鉴定损失申请，但刘耿也当庭明确说过肖洪波存在重大过错情况下，认为价格过高也可以通过鉴定确定价值，如果一审认为刘耿应申请鉴定，刘耿也可以提出鉴定申请。一审没有向刘耿释明，违反上述证据规则规定，造成刘耿证据不足，举证不能。肖红波辩称，一、肖红波出于息诉、节约司法资源考虑未上诉，不代表认可一审认定的事实，变卖涉案物品系正当维权，不存在过错。1.刘耿无权向肖红波主张权利。2020年10月28日刘耿因与李建超之间的纠纷来涉案厂房找李建超，高新区临港派出所也到场。肖红波担心因刘耿与李建超之间的纠纷影响到自身权利的行使，让刘耿将其所有的物品弄走，且刘耿当场出具书面承诺，明确写明“从2020年10月29日，刘耿与李建超再发生纠纷，不允许刘耿进入泉淼建材有限公司与李建超处理，不允许刘耿进入泉淼建材有限公司”。根据协议书内容推知，涉案厂房内已无刘耿物品；如果刘耿涉案厂房内仍有其物品，其不可能给肖红波出具上述协议。其向肖红波主张权利不符合常理且造成诉累。2.李建超恶意且与本案裁判结果存在直接利害关系，其在庭审中所作陈述及其出具的相关材料不应作为裁判依据。肖红波处分涉案物品前通过电话、微信的方式多次联系李建超，并告知将按照双方约定处理厂房内物品抵顶其欠肖红波的房租等，李建超未予回复。肖红波将涉案物品变卖后，李建超随即报警，又积极配合刘耿证明车间内物品是刘耿所有，李建超是在转移自身应承担的债务。3.除李建超所作陈述外，刘耿未提交涉案物品的买卖合同、发票、支付凭证等证据亦未提交其他证据证明肖红波所处理物品系其所有，应承担举证不能的不利后果。二、肖红波按照市场价格转让涉案物品，且购买方也是用于日常生产经营，转让价格为32400元，一审已向购买方核实，不存在低价变卖。刘耿一审明知自己有申请鉴定的权利但没有申请鉴定。在一审认定涉案物品的归属后，又以价格过低提起上诉，是浪费司法资源。李建超未陈述。刘耿向一审法院提出诉讼请求：1.判令肖红波返还刘耿设备、材料、包装及维修工具(后附清单)，如肖红波不能返还或者拒不返还，折价赔偿刘耿直接损失；2、判令肖红波赔偿刘耿直接租金损失43333元(自2020年12月20日起，按照每月1万元计算至2021年4月30日止)；3.判令肖红波赔偿刘耿营业损失(自2020年12月20日起，按照每天1000元计算至肖红波实际返还之日止)；4、本案诉讼费等与本案有关的费用由肖红波承担。诉讼过程中，刘耿自愿放弃第2项诉讼请求。一审法院认定事实：2020年4月2日，李建超（甲方）与刘耿（乙方）签订《厂房租赁合同》，约定：李建超将位于济南市高新区临港街道柴家村厂房租赁给刘耿使用，建筑面积为1440平方米。租赁期限自2020年5月1日起至2021年4月30日止，租赁期1年，年租金为12万元。合同签订后，李建超依约交付房屋，刘耿向李建超支付房屋租金。2020年12月19日，刘耿发现厂房内设备及原料丢失，李建超马上报警。接处警登记表记载，因欠肖红波房租，肖红波将李建超放在仓库的货物清走，双方发生纠纷，经民警调解，双方称走法律程序，现场未发生盗窃行为。另查明，涉案厂房系李建超从肖红波处租赁。2020年12月，肖红波将涉案厂房内设备、材料等物品变卖给案外人吴钦勇，所得钱款为32400元。一审法院认为，本案案由应为财产损害赔偿纠纷。公民的财产权利受法律保护，肖红波将刘耿的设备、材料等物品变卖给案外人吴钦勇，属于侵犯他人财产权利的行为，现肖红波已无法返还原物，应予赔偿刘耿损失。刘耿提交的丢失清单系其单方制作，未提交丢失设备、材料等物品的买卖合同、发票、支付凭证等证据，现有证据不足以证实其丢失设备、材料等物品的价值。肖红波将涉案设备、材料等物品以32400元价格变卖给吴钦勇，吴钦勇与刘耿从事相同行业，其在购买涉案设备、材料后，用于日常生产经营，可以证实吴钦勇并非将涉案设备、材料等物品当作“废铁”而购买。在刘耿举证不能情况下，一审法院以吴钦勇购买价格32400元认定涉案设备、材料等物品的价值。故肖红波应赔偿刘耿设备、材料等物品的损失32400元，一审法院对刘耿的部分诉讼请求予以支持。关于刘耿主张的营业损失，未提交证据证实，故一审法院对该项诉讼请求不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第六项，《中华人民共和国物权法》第三十七条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、肖红波于判决生效之日起十日内赔偿刘耿设备、材料等物品的损失32400元；二、驳回刘耿的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费883元，减半收取计441.5元，由刘耿负担111.5元，肖红波负担330元。二审期间，当事人未提交新证据。一审法院认定的事实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，一审法院综合本案证据及当事人庭审陈述，结合涉案物品买受人从事的行业及买卖后对物品的经营使用情况，认定涉案物品的价格并无不当。二审中，刘耿主张涉案物品大约花费12万，但因系自己使用，购买的不是正规大厂的物品且购买时间比较长，无法提交票据。故，对此主张因证据不足本院不予以采信。关于刘耿主张的营业损失，因未提交证据证实，一审法院不予支持，并无不当。综上所述，刘耿的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费883元，由上诉人刘耿负担。本判决为终审判决。审判员  郭维敬二〇二一年九月二十六日书记员  侯新新