江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏08民终2854号上诉人（原审被告）：徐天有，男，1963年12月6日出生，汉族，住淮安市淮安区。委托诉讼代理人：张巨坤，淮安市淮安区朱桥法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：徐洪亮，男，1966年6月20日出生，汉族，住阜宁县。委托诉讼代理人：臧胜成，阜宁县罗桥法律服务所法律工作者。原审被告：徐伟，男，1974年6月5日，汉族，住所地淮安市淮安区。原审被告：江苏大筑建设工程有限公司，住所地淮安市淮安区三堡乡工业集中区19号。法定代表人：夏方伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘向明，江苏律轩律师事务所律师。上诉人徐天有因与被上诉人徐洪亮，原审被告徐伟、江苏大筑建设工程有限公司（以下简称大筑公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服淮安市淮安区人民法院（2021）苏0803民初1675号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月14日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人徐天有上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人诉讼请求。事实和理由：1.徐洪亮系违法分包人，未实际参与施工，涉案工程未经竣工验收合格，其无权请求参照合同约定支付工程价款。2.一审中未准许追加陈礼丰、淮安市淮安区人民政府为本案当事人，认定基本事实不清。3.一审未认定徐天有代徐天亮支付工人工资399957元，显失公平。4.一审判决认定的合同单价、承包价格、付款数额、付款事实均存在错误。5.一审判决适用法律错误，二审应予纠正。被上诉人徐洪亮辩称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。原审被告大筑公司述称，涉案工程的发包人是苏嘴镇人民政府，大筑公司是中标单位，该工程由徐伟实际施工，徐伟将部分工程分包给徐天有施工。原审被告徐伟述称，该工程由徐伟实际施工，徐伟将部分工程分包给徐天有施工，已将工程款已经结算给徐天有。徐洪亮向一审法院提出诉讼请求：1.徐天有、大筑公司共同向徐洪亮支付工程款172210元；2.徐天有、大筑公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：徐洪亮、徐天有、徐伟系均无建筑业资质证书的自然人，大筑公司系具有法定建筑业资质证书的法人企业。2020年8月21日，徐洪亮（乙方）与徐天有（甲方）签订《劳务分包合同》一份，约定：甲方将其承包的淮安市淮安区安置点淮东首府项目部中的木工包括模板、支撑、加固用钢管木方、铁钉、铁丝、对拉螺栓等施工用具及材料；基础结构、楼梯、主体结构、屋面结构、构造柱、圈过梁等所有模板的制作安装、拆除、起钉、清理、集中堆放等木工全部工作，所有模板支撑必须全部采用脚手架钢管。相关施工要必须按照甲方的施工技术交底操作施工。其中不包括外墙钢管脚手架的材料及搭设、拆除。结算方式按建筑面积162元/㎡。付款方式；基础±0付施工总价的10%，一层结束付总价的20%，二层封顶付总价的20%，主体粉刷结束付47%，余款满一年结清。质量要求，乙方必须按甲方图纸施工，确保各分部分项工程一次性验收合格，如有返工现象，乙方必须赔偿因此而造成的一切经济损失。工期与进度：乙方根据计划进度要求，合理调配人员，确保各分部分项工程在计划时间内保质保量完成。如发生消极怠工、无理取闹现象，立即清除出场，情节严重的交司法机关处理。其它事宜中约定：乙方必须服从甲方的管理、安排；乙方在每次施工员楼层放线时均安排一人配合，如乙方不安排人员放线的，由甲方自行安排以200元/人/天，在乙方的工程款中扣除。本协议一式二份，双方各执一份。如有一方违约，承担对方因此造成的相关损失，并付违约金伍万元，工程款结清后自然失效。备注：根据现场实际情况，乙方保证甲方工期在相应的情况下马路北如在定期内完成九幢，路南必须同期完成，模板连AC户行上层共配叁幢。2020年8月24日、同年9月29日、同年11月15日，徐洪亮向徐天有分别出具收到木工生活费、工资75000元、25000元、125880元的付条，共计225880元。2020年9月14日、2020年11月，徐天有通过微信转账给徐洪亮6000元、徐天有付给徐洪亮生活费8000元，徐洪亮借用徐天有模板木方作价1500元。另查明，徐洪亮将其分包的涉案工程中的39﹟楼、40﹟楼、47﹟楼、48﹟楼、49﹟楼、55﹟楼、56﹟楼、65﹟楼、66﹟楼中木工工程又以单价96元/㎡（实际结算时按100元/㎡）分包给无建筑业施工资质证书的案外人陈礼丰施工，双方未签订书面协议。徐洪亮组织工人施工了39﹟楼、48﹟楼、49﹟楼的基础工程，与陈礼丰结算确认折价10000元。案外人陈礼丰组织木工工人施工，后经徐洪亮、徐天有、徐伟确认：陈礼丰施工徐洪亮分包的39﹟楼、40﹟楼、47﹟楼、48﹟楼、49﹟楼、55﹟楼、56﹟楼、65﹟楼、66﹟楼中的木工工程，实际施工面积为4704.27㎡（徐洪亮）；案外人陈礼丰施工邱浪分包的50﹟楼、54﹟楼、57﹟楼、64﹟楼、67﹟楼、58﹟楼、63﹟楼中的木工工程，实际施工面积为3685.82㎡；陈礼丰施工徐天有分包的73﹟楼、74﹟楼、75﹟楼、76﹟楼、78﹟楼中的木工工程，实际施工面积2564.22㎡（另加66﹟楼中的309.42㎡），陈礼丰为徐洪亮、邱浪、徐天有施工的涉案木工工程面积合计为10954.31㎡。徐洪亮于2020年8月1日、8月16日、9月1日、10月1日，分别支付给案外陈礼丰工程款5000元、30000元、12500元、61000元，合计108500元（其中徐洪亮支付5000元，徐天有支付103500元）。再查明，2020年5月30日，徐天有与徐伟因苏嘴镇淮东首府农房改善项目签订了《建设工程施工劳务分包合同》，合同中约定：分包范围：图纸及工程量清单以内的木工作业、架子工作业、钢筋工作业、瓦工作业、大中小型机械等、种类辅材及现场安全文明施工等所有涉及到本工程的各类用工均包含在承包范围内。室外脚手架除外。分包工作期限：2020年5月19日至2020年9月1日…。劳务报酬：本工程采用固定价劳务报酬方式支付劳务报酬。地上按建筑面积380元/㎡（围墙庭院不另计费用，含建筑平方米价格内），此价格包括瓦工、木工、打灰工、钢筋工的用工费，各工种施工中的辅材耗材费，木工含模板木方钢管租赁，钢筋工含焊接，各类大中小型机械及各类工具，二级电箱及所有电缆电线等。安全文明施工费用，创建省文明工地，优质结构，市优奖的费用均包含在承包价格中。劳务合同面积约16000平方米，陆佰零捌万元，最终按实际工程量结算。工时及工程量的确认：施工过程中不计算工时和工程量。采用按确认的工程量计算劳务报酬，由劳务分包人按月将完成的工程量报工程承包人，由工程承包人确认。对劳务分包人未经工程承包人认可，超出设计图纸和因劳务分包人原因造成返工的工程量，工程承包人不予计算。…。劳务费支付方式：出基础正负零付工作量的10%，一层封顶完成付工作量的20%，二层封顶盖瓦完成付工作量的20%，工程竣工验收合格后付到总工作量的47%，剩余3%竣工满一年后付清等内容进行约定。徐伟与徐天有《徐天有班组建筑面积与总价结算表》中记载：建筑面积10954.41㎡，单价395元/㎡，总价4326991.95元，已付款4479361元（其中2021.3.31.51000元暂未付款），付款占103.52%。还查明，2020年7月26日，大筑公司（甲方，工程总承包方）与徐伟（乙方，责任承包人）因“苏嘴镇淮东首府农房建设项目工程”签订《项目承包合同》一份，约定：工程内容为具体以工程量清单和图纸为准。工程范围：详见设计图纸（含设计变更）、技术资料（含变更）、工程量清单。具体承包范围按甲方与建设方签订的施工合同，补充协议及附件规定的内容为准。工期为177天日历天。承包方式：包工包料。合同价款：78942837.50元。支付方式：甲方收到建设方工程款时，扣除本协议约定的费用后同时乙方提供施工合同相对应的成本材料发票后，优先支付劳务人员工资及材料供应商货款。竣工验收及结算：按甲方与建设方签订的施工合同、补充协议及附件规定的内容及要求为准。竣工结算：乙方需在办理完工程竣工验收后移交完整的工程竣工资料给建设方，且乙方清理并退出施工现场经甲方及建设方检查后，待建设方审计结束后，按照甲方公司的流程制度以办理竣工结算手续。乙方必须严格执行农民工工资支付条例，及时足额发放农民工工资。乙方组织的施工人员以拖欠工资为由投诉并影响甲方正常工作秩序，甲方有权从乙方的工程款中预提部分资金用于发放员工工资（含民工工资）。合同另就双方的权利和义务、违约责任、其它事项等内容进行约定。大筑公司提供的《苏嘴项目汇总明细》中记载：代徐伟支出班组人员工资27510509元，代徐伟支付材料款26254150元，支付徐伟个人5250000元，项目会计工资、差旅费用67340元，项目管理人员工资及有关管理费用846300元，公建房项目管理人员工资及管理费用30000元，公建房税金174000元，进项税（负）-36353元，（支出）合计60095946元；累计汇入工程款56420000元，徐伟汇入代付款3451245元，合计59871245元，余款（负）-224701元。又查明，2020年5月7日，案外人淮安市淮安区人民政府向大筑公司发出《中标通知书》，内容为：我单位苏嘴镇淮东首府农房建设项目工程的评标工作已经结束，根据《中华人民共和国招标投标法》等相关法律法规、规章和本工程招标文件的规定，确定贵单位为中标人。请收到本通知书后于30日内到淮安市淮安区人民政府与我单位洽谈合同。中标价1250元/㎡。资质等级一级等内容。2021年6月2日，大筑公司提供情况说明，内容为：2020年5月7日，我公司收到苏嘴镇淮东首府农房建设工程项目中标通知书，并于2020年5月15日将已盖好我单位公章的合同原件递交给苏嘴镇人民政府，时至今日，我单位仍未收到苏嘴镇人民政府盖章的合同原件。经催告，苏嘴镇政府以该项目资金来源为各村委会组织由农户自筹为由，称该项目为民生项目政府部门只是代管义务，且不与我单位发生资金往来，所以不可以签订施工协议。2020年12月13日出具的《淮东社区工程徐天有扩大劳务下班组分工表》中记载：木工班组陈礼丰，施工楼号：39﹟楼、40﹟楼、47﹟楼、48﹟楼、49﹟楼、55﹟楼、56﹟楼、57﹟楼、58﹟楼、63﹟楼、64﹟楼、65﹟楼、66﹟楼、67﹟楼、68﹟楼、73﹟楼、74﹟楼、75﹟楼、76﹟楼、54﹟楼二层；建筑面积：10040㎡；合同单价：1004000元，另加补助64644元，工程量结算价格：1068644元；截止到2020年12月12日已领510000元；2020年12月13日，经结算还余558644元，涉及木工班组34人（工资）558644元。徐天有、陈礼丰分别签名并捺指印。同日，徐天有、陈礼丰出具承诺书，主要内容为：承接苏嘴镇淮东社区扩大劳务工程在与总包单位依合同结算完毕时（质保金除外），农民工工资按实足额发放完成。若出现农民工追讨欠薪情况，本人自愿承担法律和经济责任。2021年1月28日，被告徐伟支付的“大筑劳务公司-徐天有班组人员工资发放表”中记载：王洪德、张龙根、魏正付、杨文科、徐素梅等33名（陈礼丰木工班组）工人工资，转账金额558644元。徐洪亮、徐天有、徐伟均未取得建筑行业资质证书或劳务作业法定资质。徐洪亮与徐天有以单价162元/㎡签订《劳务分包合同》后，又以单价96元/㎡（实际结算时按100元/㎡）转包给案外人陈礼丰，由陈礼丰组织人员施工。案外人陈礼丰陈述，徐洪亮不欠其工程款，工人工资已全部结清。徐洪亮称，涉案工程已交付安置使用。徐天有、徐伟、大筑公司称，涉案工程未经验收交付。徐天有陈述，因徐洪亮未按合同约定实际施工，应扣放线工人工资36000元（200元/天*180个工），扣跑模、打钻工人工资24000元（260元/工*92.5个工），扣围墙木工立模板工资38250元（4500元/幢*8.5幢），未按时完成九幢工程扣除材料损失费30000元，付工人生活费8000元、96000元，年底项目部替徐洪亮代支付工人工资折算399957元（4704.27㎡*85.02元/㎡）。徐洪亮同意额外承担徐天有的放线工人工资7200元（36个工*200元/工）、围墙立模木工工资29750元（3500元/幢*8.5幢）从工程款中抵扣，对其它的费用，徐洪亮不予认可。一审法院认为，我国法律规定，禁止没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订合同。禁止承包人将建设工程转包给第三人。承包人与第三人签订的转包协议无效。被转包人承建的工程经验收合格的，有权要求转包人和发包人参照合同关于工程价款的约定支付折价补偿款。具体的折价补偿款，应当参照转包人和被转包人之间的工程价款约定予以确定。本案中，大筑公司具有法定建筑业资质的企业法人，经招投标程序确定为“苏嘴镇淮东首府农房建设项目”工程的中标单位后，将其总承包的涉案工程以包工包料总价78942837.50元，转包给无资质的自然人徐伟，并签订项目承包合同。徐伟又将该项目工程中的“木工作业、架子工作业等”分项工程以固定价380元/㎡分包给无资质的徐天有，并签订建设工程施工劳务分包合同。徐天有又将涉案工程的部分楼幢中的木工劳务，以固定价162元/㎡分包给无资质的徐洪亮，并签订劳务分包协议。徐洪亮又将其分包的木工劳务以单价96元/㎡（实际结算时按100元/㎡）转手分包给无资质的案外人陈礼丰（双方未签订协议）施工。上述自然人相互间所签订的协议，均违反了法律强制性规定，属无效合同。施工合同无效，但涉案木工分项工程已竣工交付，施工的工程量经双方结算确认，可参照相互间签订的合同关于工程价款的约定折价补偿。案外人陈礼丰组织木工工人实际施工，木工分项施工结束后，徐洪亮与徐天有进行结算，确认徐洪亮涉案木工实际施工面积为4704.27㎡，按约定的单价162元/㎡，折算工程价款762091.74元。徐天有已支付给徐洪亮工程款225880元、微信转账6000元、付生活费8000元、模板木方作价1500元，计241380元，应予以抵扣。关于涉案工程中的案外人陈礼丰木工工人工资问题。徐洪亮与徐天有签订协议，徐洪亮即违法分包人未组织实施工程施工，只是将涉案工程转包渔利，由案外人陈礼丰组织木工工人实际施工。根据双方的约定和合同相对性原则，案外人陈礼丰已完涉案（徐洪亮承包的部分）工程的施工面积为4704.27㎡，应折价补偿款为470427元（4704.27㎡*100元/㎡），徐洪亮、徐天有分别支付给案外人陈礼丰的工程款5000元、103500元，计108500元（其中有系徐天有支付103500元），尚欠361927元（470427元-108500元），由徐伟以“大筑公司-徐天有班组人员工资”支付涉案工程中的木工工资即案外人陈礼丰所雇佣的木工工资361927元，经与案外人陈礼丰确认，支付工资属实，并表示其与徐洪亮的工程款已全部结算。徐伟支付给案外人陈礼丰的工人工资361927元，应视为对徐洪亮工程款的抵扣。诉讼中，徐洪亮自认承担徐天有的放线工人工资等费用，计36950元，冲抵工程款，法院予以照准。对徐洪亮诉讼请求中超出的工程款部分，与事实相悖，法院不予支持。对徐洪亮主张大筑公司共同承担付款责任的诉讼请求。根据已查明的事实，因案涉整个工程未经委托方和代建方验收、代建工程款结算等，且徐洪亮又未能提供出相互之间结算证据，且大筑公司又辩解代建工程中的劳务费用已超付。故对徐洪亮要求大筑公司承担付款责任的诉讼请求，法院难以支持。徐洪亮待有新的证据后，可另行主张。对徐天有辩解“放线工人工资36000元（200元/天*180个工）、跑模、打钻工人工资24000元（260元/工*92.5个工）、围墙木工立模板工资38250元（4500元/幢*8.5幢）、材料损失费30000元等”应由徐洪亮负担的意见。因徐洪亮予以否认，且与双方签订的合同内容相悖，徐天有又无据佐证。故对徐天有的辩解意见，法院不予采纳。综上，徐天有尚欠徐洪亮工程款121834.74元（4704.27㎡*162元/㎡-225880元-6000元-8000元-1500元-361927元-36950元）。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、徐天有于判决生效后十日内支付徐洪亮工程款121834.74元；二、驳回徐洪亮的其他诉讼请求。案件受理费3744元，减半收取1872元，由徐洪亮负担503元，徐天有负担1369元。二审中，上诉人徐天有提交工人工资明细，证明徐洪亮的工程款应由徐伟支付。徐洪亮质证称，该证据与我方无关，不予认可。大筑公司质证称，上诉人提交的证据是其单方制作，对真实性不予认可。徐伟质证称，上诉人提交的证据是其单方制作，对真实性不予认可。本院经审查认为，上诉人徐天有提供的证据系其单方制作，对其真实性、关联性不予确认。本院经审理，对一审查明的事实予以确认。本院认为，大筑公司在中标“苏嘴镇淮东首府农房建设”工程项目后，将其转包给无施工资质的实际施工人徐伟，徐伟将其中的劳务工程转包给徐天有，徐天有又将其中的木工工程分包给徐洪亮。徐洪亮将木工劳务实施完毕后，徐天有确认徐洪亮的实际施工面积为4704.27㎡，双方合同约定单价为162元/㎡，计算工程价款为762091.74元。上诉人徐天有主张双方的建设工程施工合同无效，涉案工程尚未竣工验收，徐洪亮无权主张工程款。本院经审查认为，徐洪亮并非涉案工程的实际施工人，其仅承包部分木工劳务，木工劳务已经竣工并交付使用，徐天有也已对徐洪亮施工面积进行了确认，且未对劳务质量提出异议，应当参照合同关于工程价款的约定折价补偿。徐洪亮及徐伟已向案外人陈礼丰足额支付了涉案木工劳务工资。实际施工人徐伟亦已向徐天有足额支付了劳务费用，徐天有与徐洪亮签订的施工协议约定了工程单价和付款期限，协议约定的付款期限已至，徐天有未向徐洪亮足额支付木工劳务费，应当按照合同约定折价补偿。徐天有实际支付给徐洪亮241380元，徐伟支付给陈礼丰361927元，视为支付徐洪亮工程款，徐洪亮自认应承担放线工人工资等费用36950元，应予抵扣。徐天有还应支付徐洪亮剩余工程款121834.74元。上诉人徐天有主张一审应当追加陈礼丰、淮安市淮安区人民政府为本案当事人，本院经审查认为，陈礼丰在一审中表示其工程款已结清，并未要求参与诉讼，徐洪亮未要求淮安市淮安区人民政府承担责任，一审未予追加该两方为当事人并不违反法律规定。上诉人徐天有主张一审判决认定的合同单价、承包价格、付款数额、付款事实均存在错误，但未能提供证据证实，本院不予采纳。上诉人徐天有主张其代徐洪亮支付工人工资399957元，徐洪亮不予认可，徐天有未能提供徐洪亮委托其代付或事后认可其代付工资的证据，且其本身亦参与施工需付工程款，故对其该主张，本院不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，不应予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2737元，由上诉人徐天有负担。本判决为终审判决。审判长 徐 俊审判员 于晓萍审判员 刘玉娟二〇二一年九月二十六日书记员 孙 静