山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终6161号上诉人（原审原告）：滕大鹏，男，1981年12月18日出生，汉族，住山东省莱州市。委托诉讼代理人：焦向东，山东莱兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕成，山东莱兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东高速高广公路有限公司，住所地山东省广饶县乐安大街800号。法定代表人：许国庆，经理。委托诉讼代理人：康迎，山东高澜律师事务所律师。上诉人滕大鹏因与被上诉人山东高速高广公路有限公司（以下简称高广公路公司）劳动争议一案，不服山东省莱州市人民法院（2021）鲁0683民初2313号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。滕大鹏上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判高广公路公司支付违法解除劳动合同赔偿金146456.70元；2.本案诉讼费由高广公路公司承担。事实和理由：一、滕大鹏不存在严重违反规章制度情形，莱州市北莱公路投资有限公司（以下简称北莱公路公司）将滕大鹏工作中出现的轻微过失升级为严重违章，单方解除劳动合同理由极不公平合理，属挟嫌报复举报人。本案中，滕大鹏在北莱公路公司连续工作13年，虽然患有腰椎间盘突出症和腰椎管狭窄症，但认真履行考勤制度，从未旷工、早退。由于滕大鹏实名举报北莱公路公司主要负责人涉嫌违规违纪违法，北莱公路公司主要负责人挟嫌报复，搜集滕大鹏多年来工作中的轻微过失，如带烟、离岗、摔砸机器。滕大鹏虽带烟，但没有在工作中吸烟，未给公司造成不良影响；工作中短暂离岗是因自身疾病发作不能久坐需要热疗，并取得值班领导同意；拍打机器是由于设备老旧出现故障，为了试探连通线路，并非故意损坏财产，实际上机器也未损坏；抬杆放行的主要是莱州本地车辆(按照惯例莱州本地车辆不收费，所有收费员均放行)，未给公司造成损失。北莱公路公司违法解除与滕大鹏的劳动合同，严重损害其合法权利，一审法院予以支持错误。用人单位以劳动者严重违反规章制度为由解除劳动合同的，人民法院应当审查用人单位规章制度的制定程序是否合法、劳动者的违纪行为在规章制度中是否有明确规定、规章制度对劳动者严重违纪行为的规定是否公平合理等，以判断劳动者是否属于严重违反用人单位规章制度、用人单位解除劳动合同的行为是否合法有效。北莱公路公司将滕大鹏工作中出现的轻微过失升级为严重违章，理由不当，解除劳动合同的行为非法无效。二、北莱公路公司严重违反劳动法，多年来克扣滕大鹏加班加点工资、病假期间工资、带薪休假工资，违法的是公司，而非滕大鹏。三、高广公路公司应支付违法解除劳动合同赔偿金146456.70元。一审法院已查明滕大鹏休病假前十二个月的月平均工资为5632.95元，高广公路公司应当按照经济补偿标准的二倍支付赔偿金，5632.95元/月×13年×200%=146456.70元。高广公路公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回滕大鹏的上诉请求，维持一审判决。一、滕大鹏要求支付违法解除劳动合同赔偿金的数额有变更，该上诉请求未经劳动仲裁和一审的审理，程序不合法，应予以驳回。二、高广公路公司解除与滕大鹏的劳动合同程序并不违法，不应向其支付赔偿金。高广公路公司规章制度的制定程序和内容均不违反法律法规及司法解释的规定，可以作为公司依法解除与滕大鹏劳动合同的依据。滕大鹏在2015年12月14日因违纪问题被公司处理通报，给予留用察看2个月的处分。留用察看处分后，滕大鹏仍不改正违纪行为，2020年违纪行为更加恶劣。①2020年5月29日11点54分（一天中最忙碌的时间段）滕大鹏在发票机正常运转、没有损坏的情况下，毫无征兆地暴力打飞发票机，并擅离职守、摔门而去，直到11点59分其他同事发现异常，过去查看时才知道车道自动栏杆成竖立、放行状态，放行多辆车辆，给公司造成经济损失。②2020年6月6日10点13分至17分滕大鹏一直冲着3号车道吸烟长达4分多钟，直到领导过来劝说后才将烟掐灭。③2020年5月28日、6月9日、6月21日滕大鹏当班期间无故擅自脱岗、早退，从一审提交的收费亭、道路、办公大厅、宿舍的视频中均能看出滕大鹏没有向任何人请假，也没有不舒服。④滕大鹏每年休病假时间至少2个月，自2020年9月1日开始直至2020年12月8日解除劳动合同也一直在休病假。高广公路公司基于生产经营自主权，结合滕大鹏多次严重违反公司规章制度且屡教不改、工作散漫、纪律意识差、工作责任心不强、不服从管理、不能胜任工作、在集团内造成恶劣影响的行为，依据《劳动合同法》第三十九条规定解除了双方签订的劳动合同，合情合理、合法合规，不应支付经济赔偿金。滕大鹏向一审法院起诉请求：1.判令高广公路公司支付病假期间工资8932.86元；2.判令高广公路公司支付违法解除劳动合同的赔偿金115111.62元；3.诉讼费由高广公路公司承担。一审法院认定事实：2007年12月，滕大鹏到北莱公路公司工作，工作岗位是收费站收费员。2012年12月29日，滕大鹏与北莱公路公司签订无固定期限的劳动合同。2020年9月1日，滕大鹏因病请假休假。2020年12月11日，北莱公路公司向滕大鹏邮寄解除劳动合同通知书，通知书载明：“现因你多次严重违反公司规章制度的违纪行为；……按照《劳动合同法》第三十九条第二款之规定，你与我公司2012年12月29日续签的无固定期限劳动合同书于2020年12月11日解除，劳动关系同时解除。请您于2020年12月30日前到公司办理社会保险关系转移等手续。”2021年1月8日，山东高速高广公路有限公司莱州分公司向滕大鹏发出通知，要求滕大鹏限期办理工作交接及离职手续，并于2021年1月15日11时前前往公司办理相关离职手续。2021年1月26日，公司向滕大鹏出具了解除/终止劳动合同证明书，该证明书中载明：“兹有滕大鹏同志……于二○○七年十二月二十八日被我单位录用……因多次严重违纪原因，根据《劳动合同法》第三十九条（二）项规定于二○二○年十二月十一日解除（终止）劳动合同，已按规定发给0个月经济补偿金、0个月医疗补助费，特此证明。”该证明书落款处有滕大鹏的签字并加盖了北莱公路公司的公章。2021年2月25日，滕大鹏作为申请人向莱州市劳动人事争议仲裁委员会提出申请，请求：1.高广公路公司支付滕大鹏病假期间工资8932.86元；2.高广公路公司支付滕大鹏违法解除劳动合同的经济赔偿金115111.62元。同日，莱州市劳动人事争议仲裁委员会作出莱劳人仲案字（2021）第176号裁决书，以“滕大鹏当庭未提供相关证据，证据不足，事实理由不充分……其仲裁请求不符合本委受理条件”为由，决定：对申请人的仲裁请求，本委不予受理。滕大鹏不服该仲裁裁决，诉至一审法院。另查明，2020年2月27日，北莱公路公司第三次职代会讨论通过了《考勤与休假管理规定》《员工违纪违规处分规定》《员工绩效考核办法》，并组织进行了学习，滕大鹏参加了学习。2020年10月25日，北莱公路公司通过股东决议，与高广公路公司实施吸收合并，高广公路公司合并北莱公路公司并继续存在，北莱公路公司解散注销，北莱公路公司资产和债权债务均由高广公路公司承接。同日，双方签订了吸收合并协议。2020年12月16日，北莱公路公司被注销登记。滕大鹏围绕其诉讼请求向法院提交了北莱公路公司对滕大鹏违纪处理的决定及解除劳动合同通知书、农业银行工资发放明细、莱州市人民医院门诊病历及住院病历、莱州市中医医院门诊病历和住院病历等证据，证实北莱公路公司以所谓的滕大鹏违纪为由，单方解除劳动合同；滕大鹏患有椎间盘突出症和腰椎管狭窄症，长期带病上班，经常治疗。经质证，北莱公路公司对上述证据的真实性均无异议，但对证明目的有异议。因滕大鹏多次重大违纪行为，北莱公路公司依据《劳动合同法》第三十九条解除劳动合同，不需要经过滕大鹏的同意或认可。滕大鹏提交的银行流水中最后一页表明北莱公路公司已为其发放2020年9月至12月的工资，其中9月15日发放2831.08元，10月15日发放896.38元，11月13日发放1133.63元，12月23日发放1547.70元，均为实发工资。滕大鹏患有的椎间盘突出症和腰椎管狭窄症系原发性疾病，且不存在带病上班的情况。从考勤记录可以看出，滕大鹏每年都会休病假2个月，2020年已连续休假超过3个月。北莱公路公司为证明其辩解主张向法院提交了如下证据：一、2019年7月至2020年12月北莱公路公司员工考勤表、2019年10月至2020年12月生产人员工资明细表各一份，证实滕大鹏在2020年9月、10月、11月、12月这4个月休病假时发放的工资分别为3843.89元、1980元、1980元、1980元，均高于山东省人民政府公布的莱州市最低工资80%的标准。二、关于对滕大鹏违纪问题的处理通报及相关录像视频、收费站监控室交接班记录表一本及孙云军、杨新文、王春玲、张璐凯书写的“事情经过”、2020年5月29日事件调查情况报告、收费站会议记录表、北莱公路公司关于与滕大鹏解除劳动合同的报告、关于对滕大鹏多次违纪行为的调查报告、北莱公路公司总经理办公会议纪要(第8次)、北莱公路公司三届工会委员会会议(2020.12.09)、北莱公路公司工会委员会关于同意北莱公路公司对滕大鹏违纪处理并解除劳动合同的决议、关于对滕大鹏违纪处理的决定(北莱投资人[2020]21号)、解除劳动合同通知书，关于要求滕大鹏限期办理工作交接及离职手续的通知、工作交接审批各一份，证实滕大鹏的岗位为收费岗，其工作期间多次出现严重违反北莱公路公司规章制度的违纪行为，其中2020年5月29日摔砸收费打印机、开启收费车道离开工作岗位擅离职守；同年6月6日带香烟上岗并在3号车道抽烟；同年5月28日、6月9日、6月21日三班当班期间擅自脱岗回宿舍睡觉。经工会同意，北莱公路公司解除了与滕大鹏的劳动合同，符合《劳动合同法》第三十九条的规定。经质证，滕大鹏对证据一考勤表的真实性无异议，认为其在患有严重疾病的情况下从未旷工、早退，仍认真履行考勤制度；对工资明细表不认可，认为北莱公路公司提交的工资表不全面，有遗漏的部分。对证据二中对滕大鹏违纪问题的处理通报有异议，对通报理由不予认可；收费站监控室交接班记录表因为都是其他人记录的，不能反映当时的真实情况；对“事情经过”有异议，认为证人均是北莱公路公司工作人员，有利害关系，证人没有如实反映事实经过；认为调查报告、会议纪要没有如实反映事实本来面貌，滕大鹏不存在打砸收费打印机的情况；对解除劳动合同通知书、终止合同证明的真实性无异议，承认收到了该通知书，但对解除合同的理由有异议。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、高广公路公司与滕大鹏解除劳动合同是否违法；二、滕大鹏主张的相关费用该如何计算。本案中，滕大鹏上岗期间多次违反公司规章制度的事实清楚、证据确凿。高广公路公司提交的《员工考核办法》《员工违纪违规行为处分规定》《考勤与休假管理规定》等经民主决议通过，并已告知滕大鹏，上述规章制度不违反法律法规的强制性规定，可以作为处理双方之间劳动争议的依据。在滕大鹏多次违纪的情形下，高广公路公司依据《劳动合同法》和其公司规章制度与滕大鹏解除劳动合同并不违法，亦无明显不当之处。滕大鹏主张高广公路公司与其解除劳动合同违法，证据不足，不予采信，对其主张的经济赔偿金的请求不予支持。关于滕大鹏主张的病假工资，根据山东省劳动厅转发劳动部《关于发布的通知》的通知的规定，企业职工因病或非因工负伤，在医疗期内，停工医疗累计不超过180天的，由企业发给本人工资70%的病假工资；累计超过180天的，发给本人工资60%的疾病救济费。滕大鹏主张其休病假前12个月（2019年10月至2020年9月）的月平均工资为4427.37元（53123.44元/12个月），自2020年9月1日休病假至2020年12月解除劳动合同应计算3个月零8天的病假工资，差额为8932.86元，而高广公路公司则主张应按照公司制定的《考勤与休假管理规定》进行计算且在滕大鹏休病假期间已按时足额发放了工资。经核算，滕大鹏休病假前12个月（自2019年9月至2020年8月）的月平均工资为5632.95元（67595.42元/12个月），故滕大鹏自2020年9月至2020年12月11日的病假工资应为13279.52元（5632.95元/月×70%×3个月+5632.95元/月÷21.75天×8天×70%），扣除高广公路公司在上述期间为滕大鹏的已发工资9783.89元，还应支付滕大鹏病假期间工资差额3495.63元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、山东省劳动厅转发劳动部《关于发布的通知》的通知第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、高广公路公司补发给滕大鹏自2020年9月至12月的病假期间工资差额共计为3495.63元，限判决生效后十日内付清；二、驳回滕大鹏的其他申诉及诉讼请求。如高广公路公司未按判决指定的期间履行金钱给付义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由高广公路公司负担，限判决生效后七日内交纳至法院。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。滕大鹏认可高广公路公司主张的相关违纪行为，但认为均系工作中出现的轻微过失，性质不严重，高广公路公司作为用人单位应当及时予以纠正，而非集中在一起作为解除合同的理由，这属于打击报复行为。高广公路公司称滕大鹏在2015年12月14日因违纪问题已被公司给予留用察看2个月处分，2020年8月公司发现滕大鹏2020年5月、6月的违纪行为，与其交谈，其对违纪行为不认可，没有悔改表现，并于9月1日开始休病假直至解除合同。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点问题是高广公路公司与滕大鹏解除劳动合同是否系违法解除，应否向滕大鹏支付赔偿金。高广公路公司以滕大鹏存在多次违纪行为、严重违反公司规章制度为由解除劳动合同，滕大鹏认可存在相关违纪行为，主张仅系轻微过失，性质不严重，不应以此作为解除劳动合同的理由。高广公路公司在一审中提供的证据能够证实公司的规章制度经过民主程序制定且予以公示，公司也组织包括滕大鹏在内的职工进行了学习，滕大鹏知晓公司的规章制度并应遵照执行。滕大鹏的违纪行为属实，故一审法院认为高广公路公司依据《中华人民共和国劳动合同法》相关规定及公司的规章制度与滕大鹏解除劳动合同并未违反法律规定正确，对滕大鹏要求高广公路公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求不予支持，并无不当。综上所述，滕大鹏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人滕大鹏负担。本判决为终审判决。审判长  栾海宁审判员  杨卫东审判员  王家国二〇二一年九月十四日书记员  齐婉彤