四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）川01民终13733号上诉人(原审原告、反诉被告）：泸州三禾预拌砂浆有限公司，住所地：泸州市龙马潭区特兴镇罗沙村八组。法定代表人：李定涛，执行董事。委托诉讼代理人：卢子彬，四川明炬律师事务所律师。委托诉讼代理人：王浩锋，四川明炬律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：中铁二局集团建筑有限公司，住所地：成都市金牛区一环路北一段432号。法定代表人：侯海，总经理。委托诉讼代理人：汪宏，男，系公司员工。上诉人泸州三禾预拌砂浆有限公司（以下简称三禾公司）与上诉人中铁二局集团建筑有限公司（以下简称中铁公司）买卖合同纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2020）川0106民初13333号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。审理过程中，中铁公司未在规定期限内足额缴纳二审案件受理费，本院已口头裁定按其自动撤回上诉处理。本案现已审理终结。三禾公司上诉请求：1.请求在维持原判决第二项“中铁二局集团建筑有限公司于本判决生效之日起十日内支付泸州三禾预拌砂浆有限公司货款4,848,491.875元”的内容的基础上，对“支付违约金”部分进行改判，即：将截止2020年8月30日的100,000元违约金改判为133,989元；将2020年8月31日以后的违约金标准从“年利率2%”改判为“全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率”计算；2、撤销原判决第五项，改判中铁二局集团建筑有限公司支付泸州三禾预拌砂浆有限公司质保金711,920.625元。事实与理由：1.原判决虽然调整了违约金计算标准，但仅调整为年利率2%，完全不能弥补三禾公司的损失，也不符合相关法律的规定。国务院于2020年9月1日出台的《保障中小企业款项条例》也完全认同民营企业的融资成本远远高于贷款市场报价利率。因此，《保障中小企业款项条例》第十五条明确规定：“机关、事业单位和大型企业迟延支付中小企业款项的，应当支付逾期利息。双方对逾期利息的利率有约定的，约定利率不得低于合同订立时1年期贷款市场报价利率”；2.一审法院未适用同案同判原则。本案的违约金调整幅度应该与成都中级人民法院(2020)川01民终381号民事判决一致，即按照贷款市场报价利率计算；3.原判决驳回三禾公司关于质保金部分的请求，既不符合双方合同的约定，也同样未适用“同案同判”原则。截止于本案一审判决作出时，只有2019年6月29日至2020年7月10日期间的最后几车货物差几天到质保期，大部分货物已经超过质保期。中铁公司理应将全部质保金支付给三禾公司。中铁公司辩称，1.三禾公司第一项上诉请求不具有事实依据和合同依据。中铁公司在合同中约定货款进度支付比例不超过75%，未按最高比例75%支付货款不违反合同约定，更谈不上构成违约。三禾公司自合同签订之后到三禾公司起诉之日一直是按合同约定的比例及双方合同履行过程中协商一致的方式进行付款，甚至在三禾公司提起诉讼后，于2020.10.27主动向三禾公司支付货款100万元，但三禾公司拒绝接收。2.从三禾公司在一审中的陈述及一审查明事实来看，案涉剩余货款在三禾公司起诉时尚未成就，履行期限也尚未届满，关于货款支付的约定不仅是对中铁公司履行货款支付义务的督促，也是对三禾公司主张货款支付权利的限制。且合同约定内容系双方真实意思表示，根据民事诉讼意思自治原则，三禾公司与中铁公司双方均应按照合同行使权利、履行义务。对于未到期货款仅是利益期待，尚不具备受偿的现实条件。因此，三禾公司违反合同约定滥用诉讼请求主张尚未到期的货款不利于市场交易的风险平衡，也会损害中铁公司的合法权益。三禾公司的诉讼行为以及拒收中铁二局支付货款的行为导致中铁二局后期货款支付义务的履行不能，因此责任在于三禾公司，而不在中铁公司。3.合同第8.2条约定了逾期付款违约责任，即使认定中铁公司存在逾期付款的行为，也应当按照合同约定来认定，即计算基数以最后一笔付款时剩余欠款金额为准，计算标准以中国人民银行同期活期存款利率计算，从最后一笔付款时开始起算，且不得超过本合同项下双方结算价款（不含增值税）的1%；4.三禾公司所述《保障中小企业款项条例》在本案中不能适用。双方不止一次签订过合同，且都是高达数千万的合同，三禾公司是否属于中小企业存疑。《保障中小企业款项条例》明确规定，即便是中小企业，也应当合同签订时告知合同相对方，而三禾公司也未尽到告知义务。三禾公司不止一次与中铁公司签订合同，进行业务往来，其明确知道合同约定的权利义务是出于当事人真实意思表示，对双方具有约束力，三禾公司对其主张予以调整不符合诚实信用原则和公平原则、市场自由交易原则。5.对三禾公司第二项诉请，三禾公司在一审庭审时陈述其认为质保金是在供货总体结束后12个月内时间才届满，三禾公司在上诉请求中认为每期供货结束后起算质保期，陈述前后矛盾，根据禁止反言原则，请求二审法院作出对其不利的判决。根据一审判决认定的事实及三禾公司的一审陈述，质保期在三禾公司起诉时乃至一审法院判决时也未届满，故对三禾公司主张支付质保金的上诉请求二审法院应予驳回。三禾公司向一审法院提出诉讼请求：1.解除双方签订的《泸州恒大华府主体及配套建设工程湿拌砂浆买卖合同》；2.中铁公司向三禾公司支付截止2020年9月10日止所欠货款5,560,412.5元及贴现费用280,833.9元；3.中铁公司向三禾公司支付从2017年6月30日起至2020年9月24日止违约金139,338.7元，并以欠付款项为基数按2020年9月公布的LPR3.85%标准向三禾公司支付自2020年9月25日起至欠款全部付清之日止的违约金；4.中铁公司退回三禾公司保证金20,000元；5.中铁公司承担本案的诉讼费用。中铁公司向一审法院提出反诉诉讼请求：1.三禾公司支付737,310元违约金；2.三禾公司承担诉讼费。一审法院认定事实如下：2017年6月，中铁公司发布《案涉项目湿拌砂浆询价采购询价书》，就案涉项目采购湿拌砂浆产品进行询价，并记载：“履约担保：本次采购履约保证金分为两部分，1、常规保证金，合同总价2%的履约保证金……”。2017年7月14日，三禾公司通过银行账户向中铁公司转账20,000元，摘要备注为“投标保证金”。2017年7月18日，三禾公司向中铁公司出具《报价函》，记载：“我方同意采购人在询价采购文件中对报价方的约束……我公司的报价总计人民币24,577,000元。”2017年8月8日，中铁公司向三禾公司出具《成交通知书》，确定三禾公司为中标人，并通知三禾公司在接到通知书后30日内与中铁公司签订合同，并按询价文件第二章相关规定提交履约担保。2017年8月14日，中铁公司（买方、甲方）、三禾公司（卖方、乙方）签订《买卖合同》，约定：甲方向乙方购买湿拌砂浆，含增值税合同暂定总价24,577,000元；合同履行期限自2017年5月10日起至2018年8月30日，该期限为暂定期限，甲方有权根据施工需要单方调整合同履行期限，但应提前3日通知乙方；甲方指定周奎负责货物的验收、签认；每月的25日为当月的结算截止日起，根据甲方检验合格及双方共同签认的凭证计算当月实际收货数量，除此之外任何证明、收条、欠条、信函等文件都不得作为结算、支付依据；甲方支付前，乙方应按双方确认的当期应付金额和按甲方要求的时间向检方提供增值税普通发票，并于发票开具后三日内提交给甲方，甲方收到发票后，按合同约定向乙方付款；结算完成后，甲方在收到乙方开具的正规增值税专用发票后30日内，甲方按当月业主向其拨付的工程进度款向乙方支付货款，且最高支付比例不得高于当月货款结算金额的75%，余款在湿拌砂浆供货结束后3个月内支付至湿拌砂浆总价款的95%，剩余5%作为质保金，在质保期满后6个月内无息支付乙方，如发生纠纷，则延后至纠纷最终解决后30天内付清；甲方向乙方支付当期应付款20%的6个月期商业承兑汇票，商业承兑汇票无息，乙方必须开通电子商业汇票相关业务，剩余当期应付款项的80%，甲方以银行转账支付乙方；甲方在宽限期后，仍逾期支付货款的，甲方对逾期付款部分从宽限期满的次日起向乙方支付违约金，违约金按中国人民银行同期活期存款利率计算，计算的基数以甲方最后一笔付款时剩余欠款金额为准，不包括前期逾期但已支付部分的货款，违约金最高不超过双方结算价款（不含增值税）的1%，除此之外，甲方不再承担其他任何违约责任；乙方不能交货的，向甲方偿付不能交货部分货款15%的违约金；一方逾期交货的，每逾期一日，应按照合同总金额3%向甲方支付违约金，并赔偿甲方因此所遭受的损失。2017年4月至2020年7月期间，三禾公司向中铁公司案涉项目供应湿拌砂浆，价值共计14,238,412.5元，三禾公司最后一次供货日期为2020年7月10日。而中铁公司通过提供商业承兑汇票以及转账等方式，共向三禾公司支付8,678,000元，其中商业承兑汇票6,978,000元，现金1,700,000元。三禾公司为中铁公司提供的商业承兑汇票贴现产生费用共计280,833.9元，经双方确认，上述贴现费用应当由中铁公司承担。中铁公司主张其在2020年10月27日向三禾公司交付1,000,000元承兑汇票以达到支付货款的目的，但三禾公司认为中铁公司的该支付方式不符合合同约定，拒绝接收。一审法院认为，合法的买卖合同关系受法律保护。中铁公司与三禾公司签订的《买卖合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效，双方均应按约定履行各自义务。关于中铁公司是否构成违约。首先，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，双方约定中铁公司向三禾公司支付当期应付款20%的6个月期商业承兑汇票，剩余当期应付款项的80%以银行转账方式支付给三禾公司。本案货款共计14,238,412.5元，中铁公司现金结算金额为1,700,000元，票据结算金额为6,978,000元，且均为一年期的商业承兑汇票，因此，中铁公司没有按照合同约定的结算方式支付货款。众所周知，货款结算方式是合同的主要权利义务内容，中铁公司未依约定的结算方式支付货款，构成违约，应当承担违约责任。其次，本案合同约定的结算方式是每月结算，结算后开票，开票后付款，而实际上，中铁公司也并未每月向三禾公司付款。最后，履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。本案中，双方仅约定了最高支付比例，未约定最低支付限额，而根据日常生活经验和交易习惯，并考虑双方存在的其他交易情况，合同中所表述的“不得高于”应当是限制卖方在付款期间内可以主张款项的上限，但同时也应当是买方付款的下限，否则不符合供求关系的基本原则。综上所述，中铁公司未按合同约定的方式付款，其行为已经构成违约。并且，关于中铁公司主张其在2020年10月27日向三禾公司交付1,000,000元承兑汇票以达到支付货款的目的，但由于该付款方式不符合合同约定，三禾公司有权拒绝接受该次支付，中铁公司主张的该笔货款不计入已付货款。关于三禾公司是否违约。虽然中铁公司主张三禾公司未按约定期限提供相应货物，但一审法院认为，双方合同载明的交货时间并不明确，而从中铁公司提交的双方在订货过程中的沟通来看，也未见三禾公司有故意拒绝提供货物的情况，在双方交接的结算单上，也能够看出三禾公司长期持续供货，因此，现有证据不足以证实三禾公司存在逾期供货的情况。至于中铁公司主张三禾公司未支付履约保证金，一审法院认为，在双方签订的合同中并未约定三禾公司需支付履约保证金，而在双方询价、报价时，中铁公司要求三禾公司支付履约保证金，其目的是保证合同的顺利签订和履行，目前合同已经顺利的签订，并且履行三年之久。本案合同关系的根本是买卖，三禾公司已履行了自己一方在该合同中的根本义务，其未在签订合同前足额缴纳履约保证金不构成对案涉合同约定的违反。关于案涉合同是否已经解除。《中华人民共和国合同法》第九十四条第二款规定，在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，当事人可以解除合同。本案中，三禾公司在2020年7月10日最后一次供货后便停止供应预拌砂浆，中铁公司也未举证其在此之后继续向三禾公司发送了供货计划。因此，双方已实际解除了案涉合同。三禾公司请求解除案涉合同的主张，一审法院予以支持，案涉合同解除日期为2020年7月10日。关于货款的付款条件是否成就：截止2020年7月10日，三禾公司累计供货金额为14,238,412.5元，根据案涉合同第六条约定，供货结束后6个月内应当支付至货款总额的95%。虽然双方对“供货结束后”的理解存在争议，但一审法院认为该条款中载明“总价款”，结合上下文理解应当认定为全部供货结束后，故应当以2020年7月10日作为“供货结束后”的起算点，故中铁公司应于2021年1月10日前支付货款至95%，即13,526,491.875元（14,238,412.5×95%），中铁公司已付货款8,678,000元，因此中铁公司应于2021年1月10日前支付欠付货款4,848,491.875元（13,526,491.875元-8,678,000元）。关于质保金，根据双方在《买卖合同》中约定，剩余5%货款作为质保金，质保期为6个月（自验收合格之日起计算），在质保期满后6个月内无息支付乙方，如发生纠纷，则延后至纠纷最终解决后30天内付清。如前所述，质保金也是已总价款为基数进行计算的，而总价款只有在最后一次供货完成后才能够确定，故质保期满后6个月也应当从供货完成后计算，由于质保期为6个月，而质保期满后6个月内再付清质保金，因三禾公司最后一次供货时间为2020年7月10日，故质保金的付款时间截止于2021年7月，现履行期限未届满，三禾公司现无权主张该部分质保金。关于中铁公司应支付的贴现费用，根据双方签章确认的《商业承兑汇票贴现费用支付确认表》，中铁公司应承担的贴现费用为280,833.9元，三禾公司要求中铁公司予以支付，于法有据，应予支持。关于中铁公司违约损失的承担。首先，违约金应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素确定。三禾公司并未举证证明中铁公司逾期付款造成的具体实际损失。双方约定中铁公司对逾期付款部分从宽限期满的次日起向三禾公司支付违约金，该约定不明。而根据庭审查明的情况，按照双方协议的约定以及一审法院的认定，在中铁公司未举证证明其从业主方收到工程进度款的具体数额的情况下，其应当每月支付当月货款金额的75%，但实际上中铁公司并未能按时、足额完成上述支付，截至供货完毕，中铁公司实际付款的金额为8,678,000元，也不足总货款14,238,412.5元的75%，而按照合同的约定，中铁公司最迟在2020年8月30日应付款约为10,678,809.38（14,238,412.5*75%）元，但本案审结时尚有2,000,809.38（10,678,809.38-8,678,000）元的到期货款未支付。因此，在此期间三禾公司势必遭受资金利息损失，而且该损失从2017年6月30日便开始逐步累计，而以欠付金额为基数，按照双方在《买卖合同》第六条中约定的按中国人民银行同期活期存款利率计算，扣除中铁公司支付的货款后，中铁公司应当支付的违约金为12,181元。但是，三禾公司因中铁公司逾期付款遭受资金利息损失，是众所周知的事实。如果参考全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，截至2020年8月30日中铁公司应当支付的违约金为133,989元。因此，综合考虑当前企业实际融资成本、投资理财收益、平均利润率等因素，按照双方合同约定计算出的违约金确实低于三禾公司可能遭受的实际损失，故一审法院酌情认定中铁公司截止2020年8月30日，应向三禾公司支付的违约金为100,000元，而自2020年8月31日起，中铁公司应当以2,000,809.38元为基数，按年利率2%向三禾公司支付违约金。另外，由于中铁公司应当在2021年1月10日前支付货款至95%，即13,526,491.875元（14,238,412.5×95%），中铁公司已付货款8,678,000元，因此中铁公司应于2021年1月10日前支付欠付货款4,848,491.875元，除开已经到期的货款2,000,809.38元，还有2,847,682.495元应当在2021年1月10日前支付，虽然这2,847,682.495元在本案审结时尚未到支付时间，但本案审结的时间已临近2021年1月10日，为减少当事人诉累，节约司法资源，一审法院认为中铁公司应当在本案中一起支付尚未到期的2,847,682.495元。至于三禾公司已向中铁公司缴纳的投标保证金20,000元，一审法院认为，该中铁公司收取该保证金的目的是在于保障合同的顺利履行，无论是投标保证金还是履约保证金，该保证金本身只是一种担保，该保证金并不会存在何种具体的对价。在三禾公司作为供方已经履行其最核心的供货义务的情况下，中铁公司再无必要收取上述保证金。因此在一审法院已认定双方买卖合同已经解除的情况下，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，中铁公司应当将保证金退还三禾公司。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除泸州三禾预拌砂浆有限公司与中铁二局集团建筑有限公司签订的《泸州恒大城主体及配套建设工程湿拌砂浆买卖合同》；二、中铁二局集团建筑有限公司于判决生效之日起十日内支付泸州三禾预拌砂浆有限公司货款4,848,491.875元，并支付违约金（该违约金包括截止2020年8月30日的100,000元违约金；以2,000,809.38元为基数，按年利率2%，从2020年8月31日起支付至2,000,809.38元付清之日止的违约金；以2,847,682.495元为基数，按年利率2%自2021年1月11日起至2,847,682.495元付清之日止的违约金）；三、中铁二局集团建筑有限公司于判决生效之日起十日内支付泸州三禾预拌砂浆有限公司贴现费用280,833.9元；四、中铁二局集团建筑有限公司于判决生效之日起十日内退还泸州三禾预拌砂浆有限公司保证金20,000元；五、驳回泸州三禾预拌砂浆有限公司的其他诉讼请求；六、驳回中铁二局集团建筑有限公司的反诉请求。如果中铁二局集团建筑有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费26,832元，反诉案件受理费5,587元，保全费5,000元，均由中铁二局集团建筑有限公司承担。二审中，三禾公司提交以下证据：1.流动资金借款合同（2019.7.23）及贷款展期协议书（2020.7.22）、业务凭证。拟证明三禾公司贷款4000万元，该笔贷款利息为年利率8.5%。2.流动资金借款合同（2018.6.26）及业务凭证，证明三禾公司款4500万元，贷款利息为年利率9%。上述证据证明在整个合同履行及诉讼过程中，三禾公司进行了上千万的贷款，年利率都非常高，而三禾公司现在仅是主张将一审判决的违约金调整为市场贷款报价利率，所以三禾公司主张的损失是远远低于实际损失的。中铁公司质证称对三禾公司提交的上述证据真实性、合法性、关联性均不予认可。本院认为，三禾公司提交的证据具有真实性，但不能确认与本案的关联性，本院不予采纳。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审查明的事实本院依法予以确认。本院认为，由于案涉买卖合同纠纷发生在《中华人民共和国民法典》施行之前，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”规定，本案应适用纠纷发生时的法律、司法解释的规定。本案二审争议的焦点问题主要有以下两个，本院评述如下：一、一审法院确定的违约金标准是否得当。本院认为，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案双方在《买卖合同》中对逾期付款违约金约定为按中国人民银行同期活期存款利率计算，且最高不得超过本合同项下双方结算价款（不含增值税）的1%，该约定系双方的真实意思表示，也是三禾公司在明知中铁公司逾期支付货款将会产生资金损失的情况下所确认。在双方产生争议后，中铁公司于2020年10月27日向三禾公司交付1,000,000元承兑汇票拟用于支付货款，虽然三禾公司认为该支付不符合合同约定的支付方式，拒绝接收，但中铁公司的行为证明其有履行支付义务的意愿，且在诉讼中表示愿意承担贴现费用，其行为应作为人民法院酌情确定违约金标准的参考。一审法院根据三禾公司关于违约金偏低的请求，综合衡量合同履行程度、当事人的过错程度、预期利益、缔约地位强弱等因素，按照公平和诚实信用原则并进行个案分析后对违约金进行了调整，确定截止2020年8月30日的违约金为100,000元，自2020年8月31日起，中铁公司以2,000,809.38元为基数，按年利率2%向三禾公司支付违约金，符合当前涉房地产项目企业的经营状况，并不违反同案同判原则，本院对三禾公司上诉请求将截止2020年8月30日的违约金调高为133，989元，将2020年8月31日以后的违约金标准调高至全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率的上诉意见不予采纳。二、质保金的退还条件是否成就。本院认为，根据双方在《买卖合同》中关于“剩余5%货款作为质保金，质保期为6个月（自验收合格之日起计算），在质保期满后6个月内无息支付乙方，如发生纠纷，则延后至纠纷最终解决后30天内付清”的约定，质保期应从三禾公司最后一次供货完成后即2020年7月10日起，计算6个月，至二审开庭时已经届满。故中铁公司应当支付三禾公司质保金711,920.625元（14,238,412.5元×5%）。综上所述，三禾公司的部分上诉理由成立，一审判决认定事实清楚，适用法律法律正确，因基础事实发生客观变化，本院对一审判决结果予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持成都市金牛区人民法院（2020）川0106民初13333号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第六项；二、撤销成都市金牛区人民法院（2020）川0106民初13333号民事判决第五项；三、中铁二局集团建筑有限公司于本判决生效之日起十日内支付泸州三禾预拌砂浆有限公司质保金711,920.625元；四、驳回泸州三禾预拌砂浆有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审法院确定的方式负担；泸州三禾预拌砂浆有限公司预交的二审案件受理费11,629元，由泸州三禾预拌砂浆有限公司负担710元，中铁二局集团建筑有限公司负担10,919元；中铁二局集团建筑有限公司在规定期限内预交的二审案件受理费26,832元，减半收取为13,416元由中铁二局集团建筑有限公司负担，中铁二局集团建筑有限公司超过缴费期限缴纳的上诉费24,768元，本院予以退还。本判决为终审判决。本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。审判员  冷雪二〇二一年九月十三日书记员  唐祎