江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏06民终2930号上诉人（原审原告）：上海振华重工启东海洋工程股份有限公司，住所地江苏省启东市寅阳镇船舶工业园内。法定代表人：袁晶，该公司董事长。委托诉讼代理人：张周伟，北京市隆安（南通）律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡志强，北京市隆安（南通）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南通八建集团有限公司，住所地江苏省南通市工农北路218号。法定代表人：宋陈明，该公司董事。委托诉讼代理人：严凤旺，北京炜衡（上海）律师事务所律师。原审第三人：南通勘察设计有限公司，住所地江苏省南通市跃龙小苑1幢二层室。法定代表人：陈晓波，该公司董事长。委托诉讼代理人：范红光，男，该公司员工。原审第三人：南通和信工程勘测设计院有限公司，住所地江苏省南通市崇川区物资大厦14、15楼。法定代表人：胡跃平，该公司董事长。上诉人上海振华重工启东海洋工程股份有限公司（以下简称振华重工公司）因与被上诉人南通八建集团有限公司（以下简称南通八建），原审第三人南通勘察设计有限公司(以下简称勘察设计公司)、南通和信工程勘测设计院有限公司（以下简称和信公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服启东市人民法院（2020）苏0681民初2005号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。振华重工公司上诉请求：撤销原判，依法改判支持工程加固修复产生的各项损失6204364.5元；一、二审诉讼费用由南通八建承担。事实和理由：1.案涉工程质量问题虽因已经修复无法鉴定，但其公司提交的鉴定报告中已经列明质量问题成因。在其公司不存在使用不当的情况下，作为施工人，南通八建应当承担责任。一审认定责任比例不当。2.因职工搬迁所产生的房屋及车辆租赁费用虽然不是加固维修费用，但是系因加固维修而产生的直接损失，其公司已经实际支付，应当予以支持。南通八建辩称，对一审法院判令其公司承担责任不服。上诉人的上诉理由不能成立。首先，上诉人自行委托的鉴定且不论程序和真实性如何，从内容上看只列明结果，并未对成因进行分析。案涉工程出现问题的根本原因在于没有进行地质勘查和设计，而振华重工公司故意隐瞒了该事实，其公司在施工时并不知道更没有认可该套用的图纸。至于搬迁费用不是维修直接损失，且其公司对此没有责任。恳请二审法院驳回上诉，维持原判。勘察设计公司述称，其公司设计的图纸不包含案涉建筑，与其公司无涉。和信公司未作陈述。振华重工公司向一审法院起诉请求：判令南通八建赔偿其公司因工程加固修复产生的各种损失计6204364.5元；并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：上海振华重工启东海洋工程股份有限公司曾用名启东道达重工有限公司。2008年7月25日，双方签订建设工程施工合同（GF-1999—0201）一份，约定工程名称：启东道达重工有限公司2#宿舍楼工程；工程地点：启东市寅阳镇启东道达重工有限公司新建厂区；工程内容：图纸承包范围为图纸范围内宿舍楼土建(含桩基)、水电安装。合同第四部分，房屋建筑工程质量保修书，约定地基基础工程和主体结构工程质量保修期为设计文件规定的该工程的合理使用年限，对涉及结构安全的质量问题，应当按照《房屋建筑工程质量保修办法》的规定，立即向当地建设行政主管部门报告，采取安全防范措施，由原设计单位或者具有相应资质的设计单位提出保修方案，承包人实施保修。合同并就其他内容进行了约定。该工程于2009年1月5日竣工验收。振华重工公司主张在使用过程中发现案涉房屋存在涂层剥落、墙体开裂等质量问题，故委托国家建筑工程质量监督检验中心就2#宿舍楼安全性进行鉴定，2018年2月6日，国家建筑工程质量监督检验中心出具鉴定报告，认为：1.对裂缝分布和走向进行检查和分析，结果表明，该楼部分墙体存在斜向开裂现象，该楼南北垂直度偏差较大，达到45mm-64mm，且均向被倾斜，表明该楼地基已出现不均匀沉降现象，部分测点的南北向倾斜超过4%，表明该楼基础的安全性不符合规范要求。2.经现场检测，该楼各层墙体砌筑砂浆抗压强度不符合设计要求，表明该楼砂浆的施工质量不符合设计要求。3.经现场检测，该楼部分墙体表面泛碱，墙体表面抹灰层起皮、脱落严重，部分外立面墙体瓷砖存在脱落现象，个别梁存在箍筋裸露且锈蚀现象，楼梯间区域屋面处部分装饰梁存在表面抹灰脱落现象，且部分装饰梁存在箍筋裸露且锈蚀现象。4.综上所述，该楼结构安全性不符合国家现行标准规范的要求，需进行加固处理。振华重工公司支付鉴定费64099元。2018年6月，振华重工公司与上海中交水运设计研究有限公司签订《承揽合同》，约定工程项目名称：三栋宿舍楼结构加固工程设计，涉及内容三栋楼结构加固设计，合同总价99000元。振华重工公司主张于2018年4月12日、5月22日向南通八建各邮寄一份律师函，主要内容为涉案房屋存在质量问题，南通八建应当进行维修。2018年9月5日、9月19日、10月15日、10月30日向南通八建各邮寄一份告知函，主要内容均为督促南通八建尽快按照协议约定进行加固工作。南通八建认为上述函件未收到。2018年7月10日，南通八建向振华重工公司发出回函一份，主要载明鉴于振华重工公司提出启东道达重工有限公司2#宿舍楼工程项目维修事宜，南通八建同意按照其与原启东道达重工有限公司于2007年11月20日签到的GF-1999—0201《建设工程施工合同》及其补充协议的约定承担维修义务，具体维修方案或加固方案需双方进一步协商确认，且南通八建在方案确认后立即予以实施。审理中，法庭询问南通八建回函所载2007年11月20日的合同能否提供，南通八建回复该合同与振华重工公司提供的合同不是同一份合同，因为时间太长和人员变动，没有找到。2018年8月1日前，双方签订协议书一份，甲方：上海振华重工启东海洋工程股份有限公司(2014年由启东道达重工有限公司变更更名)，乙方：南通八建集团有限公司。乙方于2008年8月10日承建，于2009年2月交付启东道达重工有照公司使用的2#宿舍楼，甲方在2018年4月15日向乙方发出了律师函，提出该楼存在不符合合同约定及建筑施工国家及行业标准、规范及设计要求的质量缺陷。经过双方友好协商，达成如下协议：1.乙方承诺于2018年8月1号前人员、材料，设备进场开展加固工程，工期为80天，如发生延期，甲方有权根据损失要求赔偿2.对该楼不能满足设计要求的部分建筑结构，由乙方负责委托具有资质的检测和设计单位出具对该部分建筑检测和设计的加强方案，产生的所有费用有乙方承担。3.根据设计单位的加强方案，由乙方负责委托具有专业加固资质的施工单位对该部分墙体进行施工，产生的所有费用有乙方承担。4.甲方委托第三方监理对加固施工质量进行监管，产生的所有费用有乙方承担。5.加固后房屋质量符合原设计图相关技术指标。6.甲方对乙方对施工过程进行监督过程和安全相关承担属地管理责任。7.乙方必须在完成完工验收后，向甲方应出具房屋质量符合设计和国家相关标准的公司承诺函。8.上述施工过程的安全管理和责任由乙方承担。9.如因乙方违反上述协议而产生的一切费用由乙方承担。2018年8月6日，振华重工公司与南通正元工程项目管理有限公司签订《承揽合同》，约定工程项目名称：启东海洋公司3栋宿舍楼加固简装工程。工程规模：3栋宿舍楼加固和简装的工程监理，每栋宿舍楼占地面积均为1526.2平方米。建筑面积均为9157平方米，共6层，层高3.6米，建筑总高22.2米。对宿舍楼不满足设计要求的结构及基础进行加固，对局部出现的墙体裂缝采用压密注浆方式进行修复。对宿舍楼进行装修改造，包括室内寝室，走到墙面、地面、顶棚、卫生间洗浴间基本设施和公共区域，室外砖墙铲除，真石漆喷涂，酬金98000元。合同并就其他内容进行约定。振华重工公司与南通通博设备安装工程有限公司签订《承揽合同》，约定工程：名称2#宿舍楼消防设施拆除并恢复工程承包合同；工程内容：2#宿舍楼对影响加固的消防设施进行拆除并在加固完成后进行安装恢复，调试报检，主要包含装饰灯、探测器、按钮、报警器、配电箱、电缆、桥架、配管、消防水管等所有影响加固的消防设施，开工日期2018年11月26日。合同并就其他内容进行了约定。振华重工公司已实际支出了65580元。振华重工公司与上海同固结构工程有限公司签订《承揽合同》，约定工程名称：2#宿舍楼加固工程承包合同；工程地点：南通市启东市寅阳镇船舶工业园振华重工宿舍区。工程内容：对2#宿舍楼不满足设计要求的结构及基础进行加，严格按照施工图纸及国家现行技术规范标准施工，包含内外承重墙面层拆除，非承重墙拆除，室内原设施拆除，承重墙一层结构新增钢筋混凝土板墙对原墙体加固，二至六层采用墙体双面聚合物砂浆进行结构补，部分地基基础进行加固，对局部出现的墙体裂缝采用压密注张方式进行修复。对材料进行集中维放，并采取有效保护措施，保证现场施工道路畅通。施工区域设置警示标志，外围没置防护围栏，做好夜间施工区域及附近的照明工作。合同开工日期2018年11月20日，工期75天，合同总价5031730元。合同并就其他内容进行约定。审理中，振华重工公司确认已实际支出了4764133元。上海振华重工启东公司2#宿舍楼加固工程竣工验收证明书载明，工程造价5031730元，案涉工程开竣工日期2018.11.20-2019.2.20。振华重工公司主张因涉案工程系宿舍楼，振华重工公司为安置职工租赁了宿舍和车辆等，租赁时间为2018年4月-2019年2期间，共支出2930606.16元，因涉及三幢宿舍楼，故2#宿舍楼应当分摊976868.72元。南通八建提供启东市建筑设计有限公司2018年8月出具的《结构承载能力分析报告》载明，根据《上海振华重工2#宿舍砖及砂浆强度专项检测》房屋质量检测报告：房屋一层采用的砖强度等级推定值为MU10，房屋二-六层采用的砖强度等级推定值为MU15；房屋一层砌筑砂浆抗压强度推定值为091MPa，二层砌筑砂浆抗压强度推定值为0.82MPa，三层砌筑砂浆抗压强度推定值为0.83MPa，四层砌筑砂浆抗压强度推定值为094MPa，五层砌筑砂浆抗压强度推定值为0.83MPa，六层砌筑砂浆抗压强度推定值为0.83MPa。结论：采用pkpmV4.1计算软件，根据实测材料强度，对本房屋进行结构承载力计算分析。根据计算结果，一-五层部分墙体受压承载力不能满足要求，一层2轴10轴上及12轴-20轴上墙体受压承载力处于临界值，其余均能满足受压承载力要求；一、二层部分墙体抗震承载力不满足规范要求，三-五层楼梯间部分墙体抗震承载力不满足规范要求，其余均能满足抗震承载力要求受压承载力不满足位置如下；一层C轴D轴E轴F轴上的2轴-21轴间的墙体,21轴-22轴间楼梯间E轴位置墙体及距C轴1.3m处的墙体；二-五层21轴-22轴间楼梯间E轴位置的墙体抗震承载力不满足位置如下：一层C轴F轴上2轴-21轴间的墙体，D轴上1轴-2轴、12轴-21轴间的墙体，E轴上2轴-11轴、21轴-22轴间的墙体，G轴上墙体,1轴上的墙体，22轴上的墙体：二层C轴F轴上2轴-21轴间的墙体，D轴上1轴-11轴、12轴-21轴间的墙体，E轴上2轴-11轴、21轴-22轴间的墙体，G轴上的墙体,1轴上的墙体，22轴上的墙体,21轴-22轴间楼梯问E轴位置的墙体层G轴上的墙体,1轴上的墙体,22轴上的墙体,21轴-22轴间楼梯间E轴位置的墙体及距C轴1.3m处的墙体。四-五层G轴上的墙体,21轴-22轴间楼梯间E轴位置的墙体及距C轴1.3处的墙体。建议：1、对受压承载力及抗震承载力不满足要求的墙体，进行加固处理。2、对该架空层砌筑砂浆的强度及砖的强度进行检测，根据检测数据进行复核，确定该层墙体是否需要加固。南通八建就墙体开裂的成因及各方承担的责任比例申请鉴定，一审法院依法启动鉴定，江苏方建质量鉴定检测有限公司认为涉案房屋开裂损伤部分已经加固维修处理，已不具备现场检测条件，作退案处理。一审法院依法再次委托江苏省建筑工程质量检测中心有限公司进行鉴定，该公司认为涉案工程已完成墙体和基础的修复加固，故无法对墙体开裂的成因及各方承担的责任比例进行鉴定，对案件作退案处理。本案鉴定程序终止。涉案2#宿舍楼系套用1#设计图，设计图载明设计使用年限50年。涉案勘探报告勘探的内容系生活楼1、2，根据图纸显示，两栋楼系平行，实际涉案的2号楼系位于1、3号楼南面，与食堂平行。南通八建和设计公司认为，案涉2号楼的建设没有进行勘探，振华重工公司认为勘探报告系整体勘探。南通八建提供2018年11月20日录音光盘一份，主张振华重工公司阻止南通八建进场施工，振华重工公司认为该资料明确了南通八建方超过了双方约定进场施工的时间，说明南通八建未按约进场施工。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、案涉2#宿舍楼质量问题的成因及双方是否存在责任；二、振华重工公司主张的损失的确定。关于争议焦点一。案涉2#宿舍楼已经进行了加固维修，根据鉴定机构反馈的意见，已经无法就质量问题的成因及责任比例进行鉴定，那么本案首要解决的就是原、南通八建对案涉质量问题是否存在责任。就南通八建而言，首先，南通八建向振华重工公司出具回函、与振华重工公司签订协议书及南通八建提供的《结构承载能力分析报告》均明确了南通八建对质量问题具有责任。根据协议书的约定，南通八建未按约进场维修加固，南通八建称系振华重工公司阻挠其进场，但南通八建提供的证据不足以证明该主张，一审法院不予采信。其次，南通八建方也曾就质量问题进行检测、设计方案，但南通八建方未按照协议约定的80天内完成维修施工，且未有证据证明南通八建就工期延长问题同振华重工公司方达成新的协议，故南通八建方明显违反协议的约定。振华重工公司在南通八建未按约履行修复义务的情形下委托他人施工，致本案现无法鉴定质量问题的成因，南通八建对此负有不可推卸的责任。再次，南通八建方称系振华重工公司设下圈套，诱使南通八建签订案涉协议书，但南通八建作为专业的施工单位，应当知晓签订协议的法律后果，在南通八建未提供证据的前提下，对南通八建此抗辩一审法院不予采信。最后，虽然案涉工程系套图施工，从现有资料来看，振华重工公司主张就2#宿舍楼进行勘察的证据不充分，但南通八建作为施工单位，在施工时应当审查勘察、设计等报告，若发包人无上述材料，南通八建可以选择拒绝施工，但南通八建在上述材料不完备的情形下进行了施工作业，不能当然的免除南通八建施工工程存在质量问题时的赔偿责任。就振华重工公司而言，首先，根据《建设工程质量管理条例》规定,从事建设工程活动,必须严格执行基本建设程序,坚持先勘察、后设计、再施工的原则。施工图设计文件报县级以上人民政府建设行政主管部门或者其他有关部门审查。施工图设计文件未经审查批准的,不得使用。建筑工程的勘察、设计单位必须对其勘察、设计的质量负责。施工单位对建设工程施工质量负责任。本案中，2#宿舍楼存在套用图纸，勘探图纸与实际施工地址不一致的情况，振华重工公司明显违反了相关法律规定，也给案涉工程质量留下了隐患。其次，振华重工公司1、2、3号宿舍楼均同时出现类似问题，但该三幢楼的施工单位均不同，一般而言同时出现类似问题的可能性不大，故在目前无法鉴定成因和责任比例的情况，无法排除存在其他原因导致维修前房屋出现问题的可能。最后，振华重工公司在与南通八建签订协议书时，已经有自行委托的设计图和鉴定报告，但并未有证据证明振华重工公司将相关资料交给了南通八建，从南通八建方后期也委托设计、鉴定的情况看，如果振华重工公司方提前将相关资料交由南通八建，可以有效避免南通八建在后期进行委托设计，鉴定的工作，可以避免重复支出劳动。同时也便于南通八建方及时的就振华重工公司的设计方案和鉴定报告的合理性进行判断，如果双方对振华重工公司的设计和鉴定报告存在争议，可以更为细致的磋商解决，使双方的协议更明确细化，权责更清晰，如果协调不成，也可以尽早的启动争议解决机制，能够有效的避免目前无法探究质量问题成因困境。综上，涉案工程已竣工验收十余年，综合全案看，双方对于涉案建筑存在质量问题均存在过错，根据各方过错程度，一审法院酌情认定振华重工公司、南通八建各承担50%。关于争议焦点二。振华重工公司主张鉴定费64099元，加固修复设计费33000元，监理费32666.7元，该三项费用系振华重工公司必要支出，一审法院予以支持。振华重工公司已支出加固维修费4764133元，因涉案工程已经加固完成，如前所述房屋质量的范围及成因已经无从明确，南通八建也未举证证明振华重工公司存在不合理加固的部分，故一审法院认为振华重工公司已经支出的加固费用应当计入本案的损失。振华重工公司主张因加固产生的消防拆除和安装费用65580元，具有合理性，应当计入本案损失。振华重工公司主张为安置职工租赁了宿舍和车辆等共支出2930606.16元，因涉及三幢宿舍楼，故2#宿舍楼应当分摊976868.72元。一审法院认为：首先，维修事宜应当以经济节约为准，振华重工公司主张要维修的有三幢宿舍楼，完全可以采取错峰维修的办法避免此项支出的发生。其次，振华重工公司主张涉案房屋存在结构安全性问题，存在较大的安全隐患，但振华重工公司未提供证据证明按照施工合同的约定向当地建设行政主管部门报告，由行政主管部门来确认房屋能否居住以及损坏的严重程度，以此来选择更为妥善的方案。再次，在双方协议时，振华重工公司明知相关费用已经产生，却未及时告知南通八建，明确相关的费用承担。最后，振华重工公司主张的该部分费用也并非加固维修所直接产生的费用。故振华重工公司主张该部分损失，一审法院不予支持。综上，案涉2#宿舍楼维修加固的损失为4959478.7元，结合上述责任分担，南通八建应当向振华重工公司支付2479739.35元。和信公司经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，系其对自身诉讼权利的处分，不碍一审法院在查明事实的基础上依法缺席判决。据此，一审依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、南通八建集团有限公司应于判决生效之日起十日内向上海振华重工启东海洋工程股份有限公司支付损失2479739.35元；二、驳回上海振华重工启东海洋工程股份有限公司的其他诉讼请求。本案受理费55230元，保全费5000元，合计60230元（振华重工公司已预交），由上海振华重工启东海洋工程股份有限公司负担36160元，南通八建集团有限公司负担24070元。二审中，双方当事人均未提供新证据。本院经审理，对一审查明的事实予以确认。经双方当事人确认，本案二审主要争议焦点为：振华重工公司对案涉建筑质量问题应承担的责任如何认定；振华重工公司主张的宿舍和车辆租赁费用如何认定。本院认为,从事建设工程活动,必须严格执行基本建设程序,坚持先勘察、后设计、再施工的原则。本案中,双方约定“甲方根据合同约定时间向乙方提供四套施工图”，因此按照规定程序提供施工图设计文件是合同约定的振华重工公司的主要义务之一。振华重工公司未进行勘察、设计而直接套用其他建筑的图纸，提供给南通八建施工，给案涉工程质量留下了隐患。振华重工公司既违反上述法律规定，也违反了合同约定，其过错明显，是导致案涉建筑产生质量问题的主要原因，一审据此判令其公司承担50%的责任与其过错相当，并无不当。关于损失，案涉工程因质量问题产生违约责任，应基于案涉的建设工程施工合同关系来处理。案涉工程存在质量瑕疵，施工方承担的应该是瑕疵修复责任以及因质量瑕疵引发的直接损失。本案中的直接损失应当是修复费用，振华重工公司主张的宿舍和车辆租赁费用并非加固维修必然产生的直接损失，加之双方在纠纷协商时亦未涉及该费用，一审法院未支持该损失亦无不当。综上，振华重工公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34453元，由上诉人上海振华重工启东海洋工程股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 盛审判员 张峥嵘审判员 吕 敏二〇二一年九月二十七日书记员 陈嘉怡