贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔01民终5173号上诉人（原审被告）：贵州麒鑫房地产开发有限责任公司，住所地：贵州省贵阳市花溪区清溪路139号兰馨桂馥花园20栋。法定代表人：郭福兰，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：黄勇，男，1982年6月5日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：罗维力，男，2002年11月12日出生，汉族，住贵州省贵阳市小河区。法定代理人：罗常晟，男，1975年11月25日出生，汉族，住贵州省贵阳市小河区，系被上诉人父亲。被上诉人（原审被告）：贵州伟庭房地产开发有限公司，住所地：贵州省贵阳市南明区博爱路87号博爱公寓2层。法定代表人：乌安臣，该公司执行董事兼总经理。被上诉人（原审第三人）：贵州众横城房地产顾问有限公司，住所地：贵州省贵阳市南明区花果园路花果园项目R-1区第1（贵阳都会）栋1单元26层19号房（花果园社区）。法定代表人：宋红波，该公司执行董事。上诉人贵州麒鑫房地产开发有限责任公司（以下简称：麒鑫房开）因与被上诉人罗维力、贵州伟庭房地产开发有限公司（以下简称：伟庭房开），贵州众横城地产顾问有限公司（以下简称：众横城公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市花溪区人民法院（2020）黔0111民初2472号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。上诉人麒鑫房开上诉请求:一、撤销原审判决第一、二、三项；二、本案上诉费用由被上诉人承担。理由是，一、案涉房屋在罗维力起诉前已经取得《预售许可证》，取得时间为2019年6月27日，被上诉人起诉上诉人的时间是2020年3月10日，被上诉人已经超出了法定解除期限；二、因上诉人在起诉时已经取得《商品房预售许可证》，根据《商品房买卖合同司法解释》第二条的规定，虽出卖人之前未取得《商品房预售许可证》，但出卖人在起诉前取得《商品房预售许可证》的应当认定为合同有效，合同有效的情况下上诉人不应退还购房款；三、原审判决上诉人按总房款的10%承担赔偿损失的违约责任处理不当。被上诉人罗维力答辩称：房开公司签订合同时并没有取得预售许可证，但对方告知我方有许可证。2019年对方取得许可证后通知我方去网签合同，购买的d—11049号房和s—1049号房约定的是电影院和餐饮服务区，之后对方让我们重新签订合同，签成停车场，合同金额我方支付了13余万，却让我方按10万元签，我方损失3万余元，因对方违约行为导致合同无法继续履行，责任方完全在房开，我方无任何违约行为。我方认为2018年花溪区法院做出的（2018）黔0111民初927号是同类型的案例，房开承担10%的违约金，由于时间较长我方认为违约金应该在10%的基础上增加。被上诉人伟庭房开未到庭答辩。被上诉人众横城公司未到庭答辩。原审原告罗维力诉讼请求：1.确认原告与被告麒鑫房开于2018年4月5日签订的《商品房买卖合同》（合同编号：GF-2000-0171）无效；2.两被告返还原告已支付首付款、团购费等购房款共计138700元及利息（利息以138700元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2018年4月5日起计算至被告实际返还全部款项之日止，利息暂计算至起诉之日为12063元），并赔偿原告138700元，合计289463元；3.判令被告麒鑫房开支付违约金（利息以138700元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2018年4月5日起计算至被告实际返还全部款项之日止，计算至起诉之日为5000元），合计294463元。4本案诉讼费及其他费用由被告承担。原审经审理查明：被告麒鑫房开成立于2000年9月22日，类型为有限责任公司，注册资本1268万，经营范围为房地产开发、经营。被告伟庭房开成立于2012年2月2日，类型为有限责任公司，注册资本2000万，营业期限至2022年2月1日，经营范围为房地产开发，物业管理，园林工程设计及施工，房屋销售代理，房屋租赁咨询服务，房屋贷款咨询；销售：建材、五金交电、楼宇对讲设备。第三人众横城公司成立于2015年5月6日，类型为有限责任公司，注册资本500万，营业期限至2035年5月5日，经营范围为房地产经纪，房地产营销策划与咨询服务，物业管理。位于花溪云上水井湾的“花溪新时代”楼盘项目系被告麒鑫房开建设开发。2017年6月28日，被告麒鑫房开（甲方）与被告伟庭房开（乙方）签订《独家销售代理合同》，约定：甲方委托乙方独家全程代理销售甲方开发经营并拥有坐落于：花溪云上水井湾的“花溪新时代”项目全案所属物业事宜。该合同中涉及本案纠纷的主要条款有：第一条：合作方式和范围1.甲方现委托乙方独家代理销售由甲方在贵阳花溪区兴建的“花溪新时代”项目全案所属：商业面积约为125000平方米，住宅面积约为10000平方米，车位约1301个。2.如乙方将本合同项下的房源委托第三方开展营销、招商等活动，乙方需事前报甲方同意并由乙方对第三方的行为和后果负责，甲方只根据本合同与乙方履行权利义务，甲方与第三方不因第三方的任何行为承担任何法律责任和权利义务。第二条：合作期限1.本合同期限2017年6月20日至2019年6月20日，期限自本合同签订之日起算，甲方保证此时段能正常签约，如因甲方原因导致销售代理工作停滞，上述时间节点顺延……。第三条：营销费用支付1.本项目的推广费用由乙方承担。第四条：销售价格及代理佣金、代理溢价1.全案各项物业销售价格按照甲乙双方盖印确认的《新时代房屋销售底价表》为准执行……4.甲乙双方约定，在销售代理委托期内，甲方对乙方销售佣金实行总佣金包干，不高于总销售额8%……2）代理溢价：甲乙双方约定全案销售均价不低于上述各项物业约定价格，超出此价格部分为溢价，双方分别按照下列比例分配：住宅部分和按照传统销售模式正常销售的部分按照甲方65%，乙方35%的比例分配，其中部分商业按照甲方60%，乙方40%的比例分配。溢价部分不按照8%计提佣金……，合同还对各方的权利义务进行了约定。2017年6月28日，被告伟庭房开（甲方）与被告众横城公司（乙方）签订《合作协议》，约定“甲方将独家代理销售的房地产项目《花溪云上水井湾的“花溪新时代”》的全部产品独家委托给乙方销售执行……二、甲乙双方商定的销售提成服务费按照电商费+佣金+溢价的方式计1.电商费用：甲方委托乙方向市场收取团购费（电商费）电商服务费分配比例：销售团队80%，甲方10%，乙方10%……”。合同还对各方的权利义务进行了约定。2018年4月5日，原告罗维力向被告伟庭房开缴纳团购费30000元，被告伟庭房开出具收据，注明“兹收到罗维力D-1049交来团购费叁万元整”。同日，原告罗维力（买受人）与被告麒鑫房开（出卖人）签订《商品房买卖合同》（合同编号为：2018-3350），约定“出卖人以出让方式取得位于花溪区地块的土地使用权……出卖人经批准，在上述地块上建设商品房，【现定名】【暂定名】花溪新时代·麒鑫商业广场，买受人购买第Ｂ区幢负1层Ｄ-1049号房和第Ｂ区幢负1层Ｓ-1049号房，建筑面积共计22.48平方米，商品房单价均为每平方米9670.82元，总金额为217400元，买受人支付总房款50%首期款金额为108700元，尾款108700元办理分期付款。出卖人应当在2018年12月31日前将商品房交付买受人使用。第九条出卖人逾期交房的违约责任。1.按逾期时间，分别处理（不作累加）（1）逾期不超过30日，自合同第八条规定的最后交付期限的第二天起实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之0.5的违约金，合同继续履行。（2）逾期超过30日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的0.5%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之0.5（该比率应不小于第（1）项中的比率）的违约金。”当日，原告向被告麒鑫房开支付购房款108700元，被告麒鑫房开出具收据，注明“兹收到罗维力交来麒鑫商业广场Ｂ区-负1-Ｄ-1049、Ｓ-1049号房款108700元”。另查：1.案涉房屋销售时被告麒鑫房开未取得商品房预售许可证，2019年6月27日取得商品房预售许可证，证号为（2019）筑商房预字第079号，有效期从2019年6月28日至2020年2月3日。2.被告麒鑫房开擅自更改了案涉房屋的位置、用途及面积。原审认为，结合各方陈述及举证、质证，本案争议焦点一是《商品房买卖合同》的效力问题；二是案涉团购费的性质如何认定，团购费是否应予退还及退还主体的认定；三是购房款和违约金的数额认定。关于焦点一，依法成立的合同受法律保护。当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。房屋买卖是对当事人利益产生重大影响的交易行为，双方必须遵守诚实信用原则。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售证明的，可以认定有效”之规定，被告麒鑫房开与原告签订《商品房买卖合同》时虽未取得商品房预售证明，但在原告向原审提起诉讼之前已取得商品房预售证明，双方签订《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，予以认定合法有效。关于焦点二，案涉房屋由被告麒鑫房开委托被告伟庭房开独家销售，被告伟庭房开又将案涉房屋交由被告众横城公司销售执行。被告伟庭房开为促销房屋销售，向原告收取团购费30000元，该费用的收取由伟庭房开出具收据收取后由其与被告众横城公司及实际销售团队进行分配，该团购费并未计入购房款项，未能证据证实原告因交取该费用而使其从中获得购房优惠，该费用的收取不符合法律规定，应予退还。现无证据证实该款项进入麒鑫房开账户及麒鑫房开与伟庭房开对该款项实际进行分成，被告麒鑫房开对该款项并未实际占有，根据合同相对性原则，被告麒鑫房开无返还义务，该款项应由被告伟庭房开予以返还。被告众横城公司与被告伟庭房开之间对该费用的分配系因合作协议产生，被告众横城公司并不是原告交纳该费用的相对方，众横城公司与伟庭房开对该款项的分配系另案法律关系，应另案处理。因此，对原告要求被告伟庭房开返还团购费30000元，予以支持，原告要求的资金占用费，原审从2018年4月5日起予以支持。对原告要求被告麒鑫房开返还团购费，不予支持。至于资金占用费应付的金额，自2018年4月5日起至2019年8月19日止的资金占用费按中国人民银行同期贷款基准利率标准计算，2019年8月20日起的资金占用费按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止。关于焦点三，因团购费并非购房款项，原告支付的购房款实际应为108700元。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一项“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明……”之规定，被告麒鑫房开隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实的行为存在过错，原告可以请求返还已付购房款及支付利息、赔偿损失。故被告麒鑫房开应当返还原告购房款108700元并按同期贷款利率计算支付利息。至于利息应付的金额，自2018年4月5日起至2019年8月19日止的利息按中国人民银行同期贷款基准利率标准计算，2019年8月20日起的利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止。对原告要求被告麒鑫房开赔偿损失的诉请，结合本案实际及原告实际损失，酌定由被告麒鑫房开承担原告支付购房款108700元的10%赔偿责任即10870元。因伟庭房开和众横城公司并未收取该笔款项，亦并非商品房买卖合同的当事人，故不应承担退还及支付利息、损失赔偿的责任。对于原告主张的违约金，因合同并未约定，且麒鑫房开已因其过错行为承担了相应的利息及损失赔偿责任，故对该诉请本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第九条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告贵州麒鑫房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内退还原告罗维力已付购房款108700元并支付利息（自2018年4月5日起至2019年8月19日止的利息按照中国人民银行同期贷款基准利率标准计算，2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；二、被告贵州麒鑫房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告罗维力经济损失10870元；三、被告贵州伟庭房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告罗维力团购费30000元及支付利息（自2018年4月5日起至2019年8月19日止的利息按照中国人民银行同期贷款基准利率标准计算，2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；四、驳回原告罗维力的其余诉讼请求。案件受理费5717元，原告罗维力负担618元，被告贵州麒鑫房地产开发有限责任公司负担4481元，被告贵州伟庭房地产开发有限公司负担618元。二审中，上诉人提交三份判决书，（2020）黔0111民初1050号、1035号、1052号，证明目的：在上诉人取得房屋销售预售许可证之后，花溪法院在同一时间下发的判决已经判令上诉人不再承担赔偿责任，而本案判决却有赔偿责任，类案不同判。对于被上诉人所提到的（2018）黔0111民初927号判决书的赔偿责任是在上诉人未取得预售许可在之前诉至法院的案件，与本案情况不一致。被上诉人罗维力质证意见：我方购买的是d板块和s板块，但是上诉人所提供的文书涉及的是b4板块，并且我方的判决书是在之后判决的，应当维持一审原判。上诉人麒鑫房开提交一份预售许可证，许可证号为2019筑商第79号，证明：上诉人已经于2019年12月3日取得b2号至b4号楼及b区地下室的预售许可证。被上诉人罗维力质证意见：该份许可证只有b区没有包含我的d区和s区。没有看到d区和s区的预售许可证，希望对方提供，房开应承担违约责任。罗维力提交一份短信记录，证明目的：对方没取得预售许可证就通知收房，属于违法行为。上诉人麒鑫房开质证意见：1.该证据三性不予认可；2.该份证据与上诉人的上诉事实严重不符，证明目的也与本案无关。另查明，因麒鑫房开调整规划导致原案涉商铺的位置现如今变更规划成为了停车场。本案其余事实与原审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”之规定，因本案纠纷由民法典施行前的法律事实引起，故本案适用当时的法律、司法解释作为裁判依据。同时，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求有关的事实和适用法律进行审查”以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的不予审理”的规定，本院二审仅针对当事人的上诉主张进行审理。本案二审争议的焦点为：一、合同是否有效；二、买受人是否享有合同解除权；三、买受人赔偿损失的主张是否应当得到支持。关于焦点一，依法成立的合同受法律保护。当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售证明的，可以认定有效”之规定，被告麒鑫房开与买受人签订《商品房买卖合同》时虽未取得商品房预售证明，但在买受人提起本案诉讼之前，麒鑫房开已取得商品房预售证明，因此，双方签订的《商品房买卖合同》合法有效。关于焦点二，双方签订的《商品房买卖合同》合法有效，对双方具有约束力。合同中，罗维力购买的花溪新时代·麒鑫商业广场第Ｂ区性质，因麒鑫房开擅自变更规划导致案涉门面的位置被重新规划为停车位，罗维力所购“商铺”的属性已不存在，买受人的合同目的无法实现，故上诉人的行为构成根本违约，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，买受人作为无过错方有权诉请解除合同。对于上诉人所称的“除斥期间”问题，现双方买卖的标的物性质已经发生根本性变化，罗维力所购“商铺”已经不存在，合同已经没有履行的基础，麒鑫房开再以“除斥期间”来主张罗维力的解除权是否消灭，有违诚实信用原则。虽然罗维力诉请要求确认合同无效，因合同无效的法律后果与解除合同的法律后果基本一致，为了减少当事人诉累，人民法院可按照审理的结果进行判决。但一审只处理了解除合同的法律后果，而未判决解除合同，本院予以纠正。同时，对上诉人提出的合同不应当解除的上诉主张予以驳回。关于焦点三，因出卖人擅自变更规划导致案涉门面的位置被重新规划为停车位，导致合同无法继续履行，其行为构成违约，应当向买受人承担违约责任，其应当将购房款全额退还给买受人，且出卖人占用买受人的资金的行为给买受人造成了实际的损失，出卖人应当赔偿买受人资金占用损失，资金占用费的损失应自2018年4月5日起至2019年8月19日止的利息按中国人民银行同期贷款基准利率标准计算，2019年8月20日起的利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算至实际付清之日止。原审关于资金占用费的处理正确，本院予以维持。关于赔偿损失问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，本案中，买受人不能证明其因出卖人的违约行为存在资金占用费以外的损失的存在，故对买受人超出资金占用费范围外的赔偿损失的主张，本院不予支持。原审酌定按已付房款的10%作为买受人的损失予以支持缺乏事实依据，本院予以纠正。综上所述，原判决认定事实基本清楚，但处理部分不当，据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市花溪区人民法院（2020）黔0111民初2472号民事判决第一、三项；二、撤销贵州省贵阳市花溪区人民法院（2020）黔0111民初2472号民事判决第二项；三、解除罗维力与贵州麒鑫房地产开发有限责任公司于2018年4月5日签订的《商品房买卖合同》（合同编号为：2018-3350）；四、驳回罗维力的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5717元，罗维力负担2500元，贵州麒鑫房地产开发有限责任公司负担2617元，被告贵州伟庭房地产开发有限公司负担600元。二审案件受理费5717元，罗维力负担417元，贵州麒鑫房地产开发有限责任公司负担5300元。本判决为终审判决。审判长 黄 新审判员 程 奕审判员 田镇华二〇二一年九月十日书记员 张 鑫