辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终13840号上诉人（原审原告）：滕增伟，男，1969年2月4日出生，汉族，住沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：贾煜，辽宁百涛律师事务所律师。委托诉讼代理人：王天昊，辽宁百涛律师事务所律师实习律师。被上诉人（原审被告）：沈阳农村商业银行股份有限公司长白分理处，住所地：沈阳市和平区长白西路58号甲。负责人：班博，该分理处主任。委托诉讼代理人：刘晖、崔莹，北京隆安（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳农村商业银行股份有限公司，住所地：沈阳市沈河区北站路140号。负责人：许磊，该银行董事长。委托诉讼代理人：刘晖、崔莹，北京隆安（沈阳）律师事务所律师。原告滕增伟诉被告沈阳农村商业银行股份有限公司长白分理处（以下简称“长白分理处”）、沈阳农村商业银行股份有限公司（以下简称“农商行”）侵权责任纠纷一案，原审法院于2017年8月3日受理后，于2019年2月26日作出（2017）辽0102民初9825号民事判决。宣判后，农商行不服，向本院提出上诉。本院经审理于2019年8月14日作出（2019）辽01民终8900号民事裁定，撤销一审判决，发回原审法院重审。原审法院重审后，于2021年5月28日作出（2020）辽0102民初39号民事判决。宣判后，滕增伟不服，向本院提起上诉。本院于2021年8月18日立案后，依法由审判员宋宁担任审判长（并任主审），与审判员彭聪、任江共同组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人滕增伟上诉请求：1、撤销一审判决，并依法改判支持上诉人的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用，由二被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实和适用法律存在错误，应当依法予以纠正。具体事实理由如下：1、黄毅辉作为时任被上诉人长白分理处的负责人，已被认定构成吸收客户资金不入账罪这一职务犯罪，并且在银行营业场所和办公时间内公开性地从事犯罪行为的时间跨度长达数年，而二被上诉人对于该职务犯罪行为应当发现却没有发现、应当制止却没有制止，一审法院认定二被上诉人不存在过错缺乏事实依据和法律根据。首先，二被上诉人对于作为长白分理处主任的黄毅辉有监管的责任；其次，农商行对长白分理处的日常经营具有监管的责任。黄毅辉“吸收客户资金不入账”犯罪之所以能够实施并持续多年，与二被上诉人未履行对其的监督管理职责是具有直接性的因果关系的，监管严重缺位是导致黄毅辉吸收客户资金不入账犯罪发生并敢于公开进行的直接原因，因此二被上诉人对于造成上诉人资金损失的损害后果，具有明显的、严重的主观过错，故应当承担侵权赔偿责任。一审法院认定二被上诉人不存在过错，缺乏事实依据和法律根据。2、二被上诉人未履行监管责任，为黄毅辉的职务犯罪提供了便利和条件，并导致黄毅辉职务犯罪行为的发生和持续，且造成上诉人资金损失的损害后果，应当对上诉人承担侵权赔偿责任。3、一审法院对于本案事实的认定与已生效的（2016)辽0102刑初148号刑事判决认定的事实存在明显矛盾，且未依据该刑事判决已经认定的事实进行裁判，属于认定事实和适用法律严重错误。黄毅辉在刑事案件中为洗脱“吸收客户资金不入账”的罪名而辩解其是以个人名义向各出借人借取资金，但该辩解并未被刑事判决所采纳。若脱离黄毅辉的职务身份，则黄毅辉就不构成“吸收客户资金不入账罪”。(2016）辽0102刑初148号刑事判决为生效的刑事判决，基于“先刑后民”的司法原则以及民事诉讼中“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实无需当事人再举证证明”的举证规则，黄毅辉以银行“倒贷”名义而向上诉人借款的事实应当在本案中予以认定。一审法院公然违背上述法律原则，以黄毅辉在刑事案件中为洗脱罪名且未被刑事判决认可的个人辩解作为裁判依据，认定“黄毅辉向上诉人借取资金系以其个人名义进行的个人行为，与长白分理处无关”，属于认定事实和适用法律存在严重错误。4、“倒贷”系社会上对银行采用过桥资金“借新还旧”的俗称，属于银行正常经营业务之一，也是银行业内十分常见的经营手段。至于上诉人作为一般公众不知晓长白分理处作为银行的分支机构的具体经营权限和范围，是否有倒贷业务，无可厚非，不应苛责。长白分理处在普通大众的认知里就是“银行”。上诉人向黄毅辉以二被上诉人“倒贷”为名提供借款，系基于对银行及黄毅辉作为长白分理处主任职务的信赖而为，该信赖利益应当得到保护，结合黄毅辉在吸收客户资金不入账犯罪过程中的整体客观表现，均充分体现出其以银行名义向各出借人借取资金的事实，并且借款行为在银行营业机构的营业时间、营业地点公开进行，因此黄毅辉向上诉人借款的行为属于职务行为。二被上诉人对于上诉人的资金本息损失应当承担赔偿责任，否则造成社会利益失衡，显失公平。综上，恳请二审法院撤销一审判决，依法改判，以维护上诉人的合法权益。二被上诉人答辩：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原审判决。事实和理由如下：一、刑事判决不是上诉人主张权利的依据。根据《最高人民法院关于适用的解释》第93条第五项，二被上诉人有相反证据足以推翻刑事判决所确认的事实。具体为：1、长白分理处根本没有贷款业务，但刑事判决认定黄毅辉为长白分理处倒贷，显然无中生有。2、刑事判决中只认定汇入案涉95175账户的款项，但未查明95175账户已经还给系列案原告的款项，实际款项轧差只有4346余万元，但刑事判决却认定金额为2.093亿元。3、刑事判决认定实际用款人为刘薇、文萃电器公司、权永范，然而从案涉95175账户资金流向来看，全部案涉资金均为金国光及其控制的领航房地产公司使用，刑事判决认定的实际用款人显然不实。4、刑事判决认定黄毅辉借用金国光95175账户明显不实。一是金国光在民事案件中自认了其本人也在使用95175账户，不存在借用一事；二是黄毅辉用95175账户根本不是为了为自己牟利，而是给金国光拆借资金，金国光及其控制的领航房地产公司是案涉资金的实际用款人。5、刑事判决据以认定事实的《借条》均是黄毅辉被采取强制措施后形成，真实性、合法性、有效性、是否本人真实意思表示等均存疑。另外，汇款单、主张金额、借条、询问笔录等与民事案件中陈述自相矛盾。二、95175账户的实际使用人为金国光，黄毅辉为金国光拆借资金纯属个人行为，非职务行为和表见代理，与二被上诉人无关。1、法定代表人的行为不完全是职务行为，也可能是个人行为，只有具备“授权范围内”核心要素的行为才是职务行为。授权范围内要求具备：从事的业务是单位核准经营范围内的业务（民间借贷显然不是银行经营范围）；法定代表人授权范围内行为的个人意思与法人意思是重合的（即以单位名义，在单位授权范围内，利益归属于单位。然而本案中黄毅辉的个人意思是为金国光拆借资金，而非为银行，更不是银行授权的行为）。2、根据表见代理的构成要件，要求相对人主观上善意无过失。而本案中上诉人作为多年从事商业活动的民事主体，较一般社会人更为知晓银行作为金融机构，其经营范围并无向个人借款的业务，也应该认识到黄毅辉个人出具借条且转款给金国光个人的法律后果，尤其是上诉人主观上具有违规追求高额利息的故意，其主观上并非善意无过失，黄毅辉的行为不构成表见代理或表见代表。上诉人一直在强调“银行疏于管理，造成黄毅辉的行为导致损失”，这显然与本案系不同的法律关系。其一，上诉人自认与黄毅辉是校友，相识二十余年，其向黄毅辉出借款项的行为并非基于对银行的信任。而且在某原告庭审中已经自认“黄毅辉长期为其朋友金国光、朱冬辉张罗资金，为他们借钱”。上诉人对黄毅辉为谁借钱，谁是实际用款人均是明知的，主观上“往银行身上赖”的恶意过于明显。其二，并非法定代表人的全部行为均是职务行为。法定代表人的个人行为也可能发生在工作时间、工作地点，例如工作时间申请信用卡贷款、工作时间给别人签个人借条、工作时间还个人债务等；之所以《民法总则》、《民法通则》、《合同法》等法律法规，明确要求“是否具备以单位名义、是否在单位授权范围内、是否个人意思表示与单位意思表示一致，是否为单位利益”等作为认定“职务行为”的依据原因正在于此。单位无需为工作人员的个人行为负责。第三，苛责单位对员工个人行为做到100%无死角监管也是不现实的，法律也不会保护不现实的事情。三、民间借贷不是侵权责任法的保护范围，上诉人依据侵权责任法追究被上诉人承担民间借贷的责任，无事实和法律依据。1、《侵权责任法》的保护范围均为绝对权，民间借贷属于相对权，不是《侵权责任法》的适用范围。2、根据最高人民法院《民事审判指导与参考》第66辑“合同债权不成为侵权责任法的调整对象，应当遵循合同相对性原则予以救济。”上诉人应向实际用款人主张权利，而不应冒着“虚假诉讼”的风险，恶意将民间借贷风险转嫁给被上诉人。四、本案已过诉讼时效，应当判决驳回诉讼请求。上诉人称于2014年4月26日转款200万元，黄毅辉当日出具借条载明借款期限为半年，借款于2014年10月26日到期，至2017年8月2日起诉时，已超过两年诉讼时效，依法应当驳回其诉讼请求。综上所述，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉，维持一审判决。原告滕增伟向一审法院提出诉讼请求：1.请求法院判令二被告向原告赔偿人民币180万元及利息损失（从2014年4月26日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日）；2.请求法院判令二被告承担本案诉讼费用。事实和理由：原告与长白分理处主任（负责人）黄毅辉相识多年，黄毅辉一直在银行工作。2014年，黄毅辉担任长白分理处负责人期间以银行倒贷业务为由，吸收原告资金200万元并转入指定账户，截止起诉之日剩余180万未归还。2016年9月29日，黄毅辉因“吸收客户资金不入账罪、挪用资金罪”被人民法院判处有期徒刑十四年，判决认定黄毅辉利用职务便利，实施了吸收客户资金不入账的犯罪行为，该判决已经生效。原告认为，长白分理处的负责人黄毅辉利用职务便利，以银行业务为由吸收原告的资金并汇入长白分理处指定的账户且不归还，长白分理处对此应当承担向原告付款的责任并支付相应利息。另因长白分理处不是独立法人机构，农商行是其法人单位，故农商行应与长白分理处对原告共同承担责任。现原告根据二审裁定书意见和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第35条规定，变更法律关系为侵权法律关系，本案中被告农商行及长白分理处作为商业银行本应当严格遵守审慎经营规则，加强对内部员工的监督管理以及对风险的排查，但在黄毅辉长达数年的犯罪过程中，其利用在长白分理处任职的职务便利，以银行“倒贷”的名义吸收客户资金，从未引起二被告的警觉，最终造成包括本案原告在内二十余人资金损失，损失高达2亿多元，说明二被告内部管理混乱、缺乏监管、用人失察。因二被告的过错导致本案原告损失的发生，二被告应当承担赔偿责任。综上，请求法院依法裁判，支持原告的诉讼请求。原告于一审庭审中明确按照侵权赔偿的法律关系提出本案诉讼请求。一审法院认定如下：1.案外人黄毅辉曾任职于长白分理处，并自2012年至2014年底担任被告长白分理处负责人（主任）；2.滕增伟于2014年4月26日向黄毅辉指定的金国光个人账户62×××75转账汇款200万元，当日黄毅辉向原告出具借条一张，借条内容为“今从滕增伟处借款贰佰万元，期限半年”。庭审中，原告滕增伟自认上述转账汇款行为是其本人亲自到银行窗口办理，密码由其自行输入并在转账凭证上签字，转账汇款发生后，黄毅辉返还原告本金20万元，给付利息24万元；3.黄毅辉因犯吸收客户资金不入账罪、挪用资金罪被提起公诉，本院作出的（2016）辽0102刑初148号刑事判决认为，黄毅辉在担任沈阳农商行长白分理处主任期间，利用职务便利，以银行“倒贷”及银行提升业绩需要资金为由，吸收资金不入账或挪用客户资金进行营利活动。黄毅辉犯吸收客户资金不入账罪、犯挪用资金罪被定罪量刑。判决还责令黄毅辉退赔赃款人民币2.093亿元。该刑事判决书中认定黄毅辉以银行“倒贷”为由吸收证人滕增伟200万元；4.被告长白分理处系被告农商行的分支机构，且无注册资本。一审院认为：当事人对自己的主张，有责任提供证据，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的一方承担相应的不利后果。本案中，黄毅辉个人向原告出具的欠条中未加盖长白分理处的印章，与银行存贷款的操作规程明显不符，且约定月利率2分也明显高于中国人民银行规定的商业银行存贷款利率标准。虽然黄毅辉的涉案行为被刑事裁判认定为吸收客户资金不入账罪，但仅表明其利用在长白分理处负责人的身份实施了犯罪行为，既非长白分理处的授权行为，亦非长白分理处的意思表示，完全系黄毅辉的个人行为，与长白分理处无关，该犯罪行为与长白分理处管理之间不存在因果关系，长白分理处不存在过错。据此，原告滕增伟为追求高利进行风险投资，在明知涉案款项转入案外人金国光账户内而非二被告账户的情况下，仍将钱出借给黄毅辉，其行为本身具有主观过错，由此导致的损害结果，不应由长白分理处承担责任，故对于原告的诉讼请求，应当予以驳回。综上，一审法院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定判决如下：驳回原告滕增伟的诉讼请求。案件受理费22800元，由原告滕增伟承担。本院二审期间，上诉人围绕其上诉请求提交了被上诉人的官网上发布的二被上诉人的员工的工作报告、讲演稿等，证明：被上诉人一直采取鼓励其员工以各种私下接触客户等灵活的方式承揽银行存款，本案黄毅辉的行为与被上诉人鼓励的方式完全一致，被上诉人存在故意和过错，应当承担相应的民事责任。二被上诉人质证意见：该证据不是新证据，该证据的内容是银行员工办理业务的心得，与本案无关，不能证明上诉人想证明的问题。本院认证意见：上诉人提交的上述证据与本案不具有关联性，故本院对其证据效力不予确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定的事实正确，本院予以确认。本院认为：本院审理中，上诉人确认其提起本案诉讼，要求二被上诉人承担侵权赔偿责任的事实和法律依据是黄毅辉担任长白分理处主任期间，以其分理处需要揽储存款，替银行偿还贷款的名义，在他的办公室和一楼窗口将上诉人的款项存入了黄毅辉指定的金国光的账户；由于黄毅辉的身份和商谈地点的特殊性，使上诉人产生合理信任，二被上诉人的管理制度及其放任黄毅辉的行为，造成了上诉人的经济损失。对此，本院认为，虽然上诉人的200万元钱，是经过黄毅辉存入案外人金国光个人设在长白分理处的账户，并由黄毅辉给上诉人出具了借条，但是，黄毅辉给上诉人出具的借条上并未加盖长白分理处的公章，且这200万元款项也是存入案外人金国光个人设在长白分理处的账户，并未存入长白分理处的对公账户，这些均与银行存贷款的操作规程不符。虽然，黄毅辉的行为被刑事判决认定为吸收客户资金不入账罪，但这仅表明黄毅辉利用其担任长白分理处负责人的职务之便，实施了犯罪行为，其行为既非长白分理处的授权行为，亦非长白分理处的真实意思表示，完全系黄毅辉的个人行为，即综合欠条记载的内容、款项流转的路径等现有证据，不能证明黄毅辉的行为系其作为长白分理处负责人依照法律规定或内部授权所从事的职务行为，故应认定为黄毅辉的个人行为，上诉人与二被上诉人不存在储蓄存款合同关系，其发生的损失与二被上诉人的管理之间也不存在因果关系。此外，上诉人为追求高额利息而进行风险投资，明知涉案款项系黄毅辉个人使用，仍将钱借给黄毅辉，其行为本身具有主观过错，现没有证据证明长白分理处对上诉人存在侵权行为，因此，上诉人要求被上诉人长白分理处和农商行承担侵权赔偿责任，没有事实和法律依据。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元，由上诉人腾增伟负担。本判决为终审判决。审 判 长  宋 宁审 判 员  彭 聪审 判 员  任 江二〇二一年九月十三日法官助理  李家宝书 记 员  教添茹本判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。