河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫06民终816号上诉人（原审被告）：鹤壁市淇滨区橡树玫瑰城小区业主委员会，住所地鹤壁市淇滨区橡树玫瑰城小区8号楼3单元1楼中户。负责人：石鹤丽，该业委会主任。委托诉讼代理人：薛源，河南鹤山律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郭小敏，女，1988年12月10日出生，汉族，住鹤壁市淇滨区。委托诉讼代理人：张天扬，河南世纪唐人律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：晁永奎，男，1994年10月2日出生，汉族，住鹤壁市淇滨区。委托诉讼代理人：李志敬，河南大正永衡律师事务所律师。上诉人鹤壁市淇滨区橡树玫瑰城小区业主委员会（以下简称橡树玫瑰城业委会）因与被上诉人郭小敏、晁永奎买卖合同纠纷一案，不服鹤壁市淇滨区人民法院（2021）豫0611民初135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。橡树玫瑰城业委会上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.判令被上诉人承担一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、本案一审法院认定事实不清、适用法律错误、程序违法。1.认定事实不清。第一，一审法院没有查清晁广利使用公章时是否经过业委会同意，是否私自使用，其行为是否违反了小区议事规则。第二，郭小敏将款项转给晁广利，之后晁广利是否转到业委会账户上并未查清。第三，一审法院认定全体业委会成员签字同意授权聘任晁广利管理小区事务的事实错误，当时业委会成员有七人，其中有业委会成员因不同意晁广利管理小区事务，并未签字同意。2.适用法律错误。第一，本案的案由是买卖合同纠纷，而判决并没有适用《中华人民共和国民法典》合同编的规定，而是引用《中华人民共和国物权法》七十三条的规定。本案不能仅适用物权法作出判决，物权法也没有返还定金的规定。第二，一审法院认定业委会成员委托晁广利的合同有效错误，该委托事项并非委托处理某个事物，而是一种身份权利委托，其委托本身就是违法行为。除此之外，一审法院在审理案件中也存在程序违法，本案指定审理后应另行组成合议庭。二、晁广利接受郭小敏的款项的主观目的是为了诈骗获得非法利益，而不是履行职务行为，再实施侵占业委会财产的行为。首先，（2019）豫0611刑初145号判决书中晁广利的供述显示：“其中5号楼2单元11层西户我卖给了孙某1，房款680099元，他没给我钱，给了我一张借条。8号楼3单元3层西户我记不清卖给谁了，卖了786510元。10号楼东3单元14层东户卖给秦某了，房款617760元，秦某给了我一部分还欠我312760元。9号楼东1单元11层西户卖给唐某了，她也没给我钱，给我打了借条．8号楼东3单元14层西户我卖给宋某2了，卖了786510元。”从上述人员给晁广利打借条、郭小敏等人把钱给到其个人账户等行为来看，晁广利收取购房款，其主观上是诈骗，加盖业委会公章的行为只是欺骗郭小敏的手段，让郭小敏陷入错误认识，而不是履行职务行为。所以，一审法院（2019）豫0611刑初145号判决书对晁广利犯罪的定性是错误的。三、本案应当依法适用《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条的规定。根据上述规定，晁广利构成诈骗罪，而不是职务侵占，晁广利擅自加盖公章，全体业主包括业委会其他成员对此均不知情，也没有任何过错，郭小敏支付的款项也没有支付到业委会账目上。业委会没有过错，不应当对郭小敏承担责任。四、根据住建部《业主大会和业主委员会指导规则》第五十五条的规定，擅自使用业主大会印章、业主委员会印章的造成经济损失或者不良影响的，应当依法追究责任人的法律责任，而不是追究业委会的责任。究其原因，是因为业委会没有自己独立的资产，其名下的资产均是全体业主所有，如果执行业委会资产，将会给业主造成损失，因此，晁永奎擅自将业委会印章交给晁广利使用，依照上述规定，由晁永奎应当承担本案民事责任，才能体现法律的公平正义原则。郭小敏辩称，1.晁广利代表橡树玫瑰城业委会出售橡树玫瑰城小区架空层以及向郭小敏出具收据、收取款项系履行职务，一审法院对该事实认定清楚，适用法律正确。2016年2月16日，上诉人与晁广利签订聘用协议，委托晁广利管理小区全面工作，该聘用协议经过业委会全体成员签字确认。该协议未违反法律强制性规定，系有效协议，故晁广利有权代表橡树玫瑰城业委会对外实施民事法律行为，上诉人应当对其实施的职务行为产生的后果承担法律责任。（2019）豫0611刑初145号生效刑事判决认定，晁广利将涉案款项非法占为己有系职务侵占行为，其利用担任上诉人代理主任的职务便利侵占了本属于上诉人的财产。至于晁广利是否将收取郭小敏的款项转到上诉人账户，并不影响郭小敏已向上诉人交付定金的事实。晁永奎辩称，1.晁永奎作为名义上的业委会主任对涉案款项承担连带责任无事实及法律依据。案外人晁广利以橡树玫瑰城业委会的名义收取郭小敏定金100000元，并向郭小敏出具收据。在整个过程中，晁广利代表橡树玫瑰城业委会而非晁永奎。（2019）豫0611刑初145号刑事判决书中晁广利的供述及证人晁永奎、巩某、江某等人的证言可知，橡树玫瑰城业委会成立当日，全体业委会成员签字以业委会名义向晁广利出具授权委托书并签订聘用协议，授权晁广利管理小区物业的全面工作。授权委托书上仅有晁永奎的签字，是因当时公章尚未刻制，晁永奎作为业委会的代表进行签字而未加盖公章。2.生效的（2019）豫0611刑初145号刑事判决认定晁广利利用职务上的便利，侵占售房款项，构成职务侵占罪。橡树玫瑰城业委会作为该刑事案件的受害人应积极申请法院强制执行，追缴赃款并返回郭小敏。郭小敏向一审法院起诉请求：判令橡树玫瑰城业委会按照定金原则双倍返还购房款200000元，晁永奎承担连带责任。一审法院认定事实：2016年2月16日，晁永奎向案外人晁广利出具授权委托书，主要内容为：“鹤壁市淇滨区橡树玫瑰城小区业主委员会现全权授权晁广利处理、管理本小区一切工作事务。”2016年2月16日，橡树玫瑰城业委会（甲方）与案外人晁广利（乙方）签订聘用协议，内容为：“第一条、橡树玫瑰城业委会正式无偿聘用晁广利为小区工作人员。其工作岗位是：管理小区物业全面工作。第二条、聘用期限：2016年2月16日至2021年2月15日。聘期五年。第三条、工作内容：甲方聘用乙方在淇滨区橡树玫瑰城小区管理小区物业全面工作岗位。……甲方：晁永奎乙方：晁广利授权代表：巩某、郭好军、申凯文、路向前、李雪花”。晁永奎和巩某、郭好军、申凯文、路向前、李雪花当时均为橡树玫瑰城业委会成员。2017年8月26日，郭小敏通过中国建设银行（账号尾号2562）向案外人晁广利（账号尾号3906）转账100000元。同日，橡树玫瑰城业委会向郭小敏出具收据1份，内容为“交款单位：郭小敏加空层定金，人民币：壹拾万元正，收款事由：加空层定金”。该收据加盖橡树玫瑰城业委会公章，案外人晁广利签字。2016年，橡树玫瑰城业委会成立时，晁永奎当选业委会主任。2019年8月5日，一审法院作出（2019）豫0611刑初145号刑事判决书，认定：2016年5月至2017年8月间，被告人晁广利利用担任鹤壁市淇滨区橡树玫瑰城业主委员会代理主任的职务便利，私自将业主委员会管理的5套商品房出售，并违法出售小区内6套架空层房源，并将售房款及定金共计3161030元占为己有。判令：一、被告人晁广利犯职务侵占罪，判处有期徒刑八年六个月，并处没收财产50000元；二、继续追缴被告人晁广利的非法所得3161030元，返还被害单位。郭小敏缴纳的100000元包含在上述判决确认的数额中。2020年11月30日，一审法院作出（2020）豫0611民初3099号民事裁定书，认为晁广利犯职务侵占罪判处有期徒刑八年六个月，并被判处继续追缴其非法所得3161060元，该款项中含有郭小敏购房定金100000元，该款已经刑事案件评判，并已通过刑事追缴程序解决为由，裁定驳回郭小敏的起诉。郭小敏不服，上诉于鹤壁市中级人民法院。2020年12月17日，鹤壁市中级人民法院作出（2020）豫06民终1541号民事裁定书，认为晁广利因犯职务侵占罪，已被鹤壁市淇滨区人民法院判处有期徒刑八年六个月，但其犯罪行为与其以橡树玫瑰城业委会名义出售涉案房屋的行为并非同一法律关系，故应当进行实体审理，裁定：1.撤销鹤壁市淇滨区人民法院（2020）豫0611民初3099号民事裁定；2.本案指令鹤壁市淇滨区人民法院审理。一审法院认为，关于郭小敏要求橡树玫瑰城业委会双倍返还购房款200000元的诉讼请求，橡树玫瑰城业委会与晁广利签订由业委会全体成员签字的聘用协议，委托晁广利管理小区物业全面工作，该协议不违反法律强制性规定，应属有效。晁广利代表橡树玫瑰城业委会出售橡树玫瑰城小区架空层，出具收据、收取款项系履行职务行为，且（2019）豫0611刑初145号刑事判决书对此也已认定，橡树玫瑰城业委会应对晁广利所履行职务行为产生的后果承担法律责任。《中华人民共和国物权法》第七十三条规定，“……建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。”橡树玫瑰城业委会出售小区建筑物架空层，但未提交证据证明已取得全体业主许可，橡树玫瑰城业委会尚未取得出售架空层的权利，亦无权与郭小敏达成买卖合同，故橡树玫瑰城业委会应退还郭小敏100000元。本案中，郭小敏未提交证据证明其支付定金时对橡树玫瑰城业委会以及晁广利是否具有出售架空层权利进行了审查，且收据上也未载明架空层所在建筑、面积等具体内容，因此郭小敏对未达成协议也存在过错，故郭小敏要求按照定金规则退还双倍定金的诉讼请求，法院不予支持。关于郭小敏要求晁永奎承担连带责任的诉讼请求，本案中，晁广利代表橡树玫瑰城业委会出售架空层，郭小敏提交的证据不能证明晁永奎应对晁广利的职务行为承担责任，故法院对郭小敏该项诉讼请求不予支持。判决：一、橡树玫瑰城业委会于判决生效之日起十日内返还郭小敏100000元；二、驳回郭小敏的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的案件事实予以确认。本院认为，（2019）豫0611刑初145号刑事判决系生效判决，该判决认定，被告人晁广利利用担任业主委员会代理主任的职务便利，将3161030元购房款非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。在未经法定程序撤销上述判决的情况下，该判决的认定应作为本案判决的依据。橡树玫瑰城业委会上诉称晁广利应构成诈骗罪，本院不予支持。（2019）豫0611刑初145号刑事判决主文第二项为，追缴被告人晁广利的非法所得3161030元，返还被害单位。上述款项包含郭小敏交纳的100000元，并且晁广利在向郭小敏出具的收据上加盖有橡树玫瑰城业委会公章，所以晁广利收取郭小敏的款项并出具收据，系履行职务，一审判决橡树玫瑰城业委会返还郭小敏100000元，晁永奎不承担责任，并无不当。至于晁广利向郭小敏出具的收据上加盖的橡树玫瑰城业委会公章是否经过业委会同意，该行为是否违反了小区议事规则，以及晁广利是否将其收取郭小敏的100000元转到橡树玫瑰城业委会账户，均不影响橡树玫瑰城业委会向郭小敏承担责任。另外，经审查橡树玫瑰城业委会与晁广利签订的聘用协议，上面有橡树玫瑰城业委会六名委员签字，一审法院认为聘用协议业委会全体成员签字确有不当，本院予以纠正。一审法院适用《中华人民共和国物权法》第七十三条的规定，系判断橡树玫瑰城业委会对涉案房产是否有处分权，是否存在过错。结合郭小敏对于双方协议未达成亦存在过错，确定本案不适用定金罚则。故一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定进行判决，并无不当。另外，本案系一审法院裁定驳回起诉后，郭小敏提起上诉，本院指令一审法院审理本案，并非发回重审，一审法院不需另行组成合议庭审理本案。综上所述，橡树玫瑰城业委会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由鹤壁市淇滨区橡树玫瑰城小区业主委员会负担。本判决为终审判决。审判长  单明霞审判员  罗惠莉审判员  郝占峰二〇二一年九月六日书记员  周荣冰附：本案援引的相关法条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。