北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终10049号上诉人（原审被告、反诉原告）：郑红彬，男，1984年4月28日出生，汉族，居民身份证住址山西省闻喜县礼元镇魏家元村83号。被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京鑫淼汇科贸有限责任公司，住所地北京市丰台区京开路新发地桥西侧新发地农副产品批发市场新疆厅三层C-803号。法定代表人：王艳丽，执行董事。委托诉讼代理人：张辉，北京市法度律师事务所律师。委托诉讼代理人：王常华，北京市法度律师事务所实习律师。原审被告：山西瑞鑫顺运输有限公司，住所地山西省运城市运城经济技术开发区新钢材市场西路一号门面房。法定代表人：张健。上诉人郑红彬因与被上诉人北京鑫淼汇科贸有限责任公司（以下简称鑫淼汇公司）及原审被告山西瑞鑫顺运输有限公司（以下简称瑞鑫顺公司）公路货物运输合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院(2021)京0106民初9006号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月8日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理本案。本案现已审理终结。郑红彬上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判郑红彬不承担赔偿鑫淼汇公司20381元的责任；2.本案诉讼费由鑫淼汇公司承担。事实和理由：郑红彬已经按照合同约定全面履行了自己的义务，拉走山楂系对鑫淼汇公司货物进行无因管理，不应当就货物损失承担赔偿责任。1.一审法院认定郑红彬未按照约定履行义务错误。根据信息部的约定，郑红彬答应使用车辆卖货两日，该两日具体是指两个营业日，而不是所谓的停满48小时。根据通话录音可以知道鑫淼汇公司请了两个人对山楂进行售卖，他们每天有固定的收摊时间，郑红彬也是在第二天收摊后与鑫淼汇公司商议卸货事宜，从郑红彬与鑫淼汇公司、闫靳龙和以及装货方电话沟通可知，鑫淼汇公司对于两日时间已经到了是明知的，否则就不是商量加钱继续售卖了，进而能够印证约定的两天是两个营业日，而不是48小时。且根据鑫淼汇公司的主张，从进门时间算起，满48小时的时间是半夜3点多，根据常理也是不现实的，当天晚上接近10点，郑红彬因无法联系上鑫淼汇公司才被迫开车出北京市新发地市场（以下简称新发地市场），鑫淼汇公司故意拖延不予卸货。2.一审法院认定主要过错在郑红彬并要求承担70%的责任错误。本案发生的主要责任在鑫淼汇公司，即使郑红彬冲动将货物拉走存在一定错误，但主要责任在鑫淼汇公司，一审法院认定主要过错在郑红彬错误。3.一审法院酌定一箱山楂的成本为29元错误。郑红彬与鑫淼汇公司通话记录中能够显示，鑫淼汇公司声称一箱22元都不好卖，作为生鲜山楂，加上长距离运输以及鑫淼汇公司已经售卖两天，品质已经下降，不应该按照29元进行计算。鑫淼汇公司辩称，同意一审判决。瑞鑫顺公司未提起上诉亦未到庭，但于庭前向法院提交书面声明主张其与郑红彬不存在劳动关系，案涉车辆系郑红彬挂靠在其名下自主经营的车辆，在挂靠期间产生的一切民事、行政、刑事责任均与瑞鑫顺公司无关，由郑红彬自行承担。鑫淼汇公司向一审法院起诉请求：1.判令郑红彬赔偿损失29475.68元；2.判令瑞鑫顺公司对郑红彬的赔偿承担连带责任；3.判令郑红彬、瑞鑫顺公司承担本案诉讼费用。郑红彬向一审法院提起反诉请求：判令鑫淼汇公司支付郑红彬各项费用9912元（包含运费2400元、进门费112元、营运损失3天3000元、卸车进库房费600元、库房使用费3000元、清理库房费800元），本案反诉费由鑫淼汇公司承担。一审法院认定事实：2020年11月，鑫淼汇公司委托案外人闫靳龙代其从山西省运城市收购山楂并寻找司机将山楂运至北京新发地。鑫淼汇公司共计收购山楂1214件，收购价格、包装费、商标、小工费、装车费、代办费、次果共计32915元。2020年11月21日至26日，鑫淼汇公司的法定代表人王艳丽通过微信向闫靳龙转账共计36700元。在案件审理中，鑫淼汇公司陈述经过双方对账，本案货款系按照32900元收取，加上之前欠款，共计转账36700元。闫靳龙联系收购山楂后代鑫淼汇公司寻找车辆将山楂运至北京，其与郑红彬口头约定，由郑红彬将案涉山楂运至北京市新发地市场，并在市场停留两日供鑫淼汇公司出售山楂所用，两日后卸车，运费2400元。2020年11月25日03点39分，郑红彬驾驶车牌号为晋XXX车辆进入新发地市场，并支付进门费112元。2020年11月26日下午，郑红彬与闫靳龙、装货方通话沟通两天时间到了，要求货主卸货事宜。同日，郑红彬多次致电鑫淼汇公司人员，但鑫淼汇公司仅接听一次，郑红彬要求鑫淼汇公司卸货，鑫淼汇公司回复“说两天不是我答应的，是产地答应的，你找产地”。郑红彬于同日17点33分向鑫淼汇公司人员发送短信，短信内容为“你先接电话，我们好说好商量，装货时，他们答应我两天，时间到了我才给你打电话呢”；18点13分再次发送短信，短信内容为“按照咱们三方之间的约定，我已经安全拉到北京并且按照约定在车上让你们买了两天，第二天营业时间结束，你拒绝卸货，也拒绝支付运费，我作为外地货车在外一天就一天的营运损失，首先是你们不愿意卸货，不是不让你们卸，没办法我只能将货物拉回来，事已至此希望你们最大程度减少损失，给出合理方案，能够最大予以解决”。同日21点44分，除已出售的210件山楂，郑红彬驾驶车辆连同剩余山楂一起驶出新发地市场。在一审庭审中，鑫淼汇公司陈述郑红彬还拉走4件其他车货品，但未提交相应证据。一审法院另查，晋XXX车辆登记在瑞鑫顺公司名下，郑红彬将车辆挂靠在瑞鑫顺公司名下进行运营。一审法院认为，鑫淼汇公司与郑红彬之间实际建立起来的货物运输合同关系未违反法律法规强制性规定，合法有效，各方均应依约履行各自义务。依照约定，郑红彬将货物运至新发地市场后应在市场停留两日，将车辆提供给鑫淼汇公司使用。根据现有证据，郑红彬驾驶车辆于2020年11月25日03点39分入场，于2020年11月26日21点44分离场，并未停满两日48小时，郑红彬未按约定履行义务，将剩余山楂拉走，造成货物损失应承担相应的赔偿责任。鉴于郑红彬在离场前多次致电鑫淼汇公司，要求其卸货，鑫淼汇公司多次拒接电话，未积极与郑红彬沟通，避免货物损失的发生，鑫淼汇公司对货物损失亦有一定过错。关于货物损失的金额，鑫淼汇公司提交的微信转账记录、证人闫靳龙证言、代办方进货明细等可以互相印证，一审法院认定案涉山楂货款为32900元、运费2400元，案涉山楂共计1214件，已售210件，鉴于双方均无有效证据证明所售山楂的规格及价格，一审法院酌定单件山楂的费用为29元【（32900+2400）/1214】，减去已售的210件，鑫淼汇公司的损失应为29116元。鉴于鑫淼汇公司未提供有效证据证明郑红彬另拉走4件其他车货品及货品价格等，故对该部分损失金额一审法院不予采纳。在上述认定基础上，根据合同履行情况及双方过错程度，兼顾公平原则，一审法院酌定鑫淼汇公司与郑红彬按照3：7分担损失，即郑红彬应赔偿鑫淼汇公司损失20381元，鑫淼汇公司要求郑红彬赔偿损失的诉讼请求中，超出一审法院确认的部分，一审法院不予支持。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第五十四条之规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。因此本案中以郑红彬及瑞鑫顺公司为共同被告，郑红彬和瑞鑫顺公司应共同承担责任，实际承运人郑红彬与挂靠单位瑞鑫顺公司应对托运人鑫淼汇公司承担连带责任。鑫淼汇公司要求瑞鑫顺公司承担连带责任的诉讼请求，一审法院予以支持。关于郑红彬的反诉请求，按照双方的运输合同，鑫淼汇公司负有支付运费的义务，进门费亦应由鑫淼汇公司负担，故郑红彬要求鑫淼汇公司支付运费2400元及进门费112元的诉讼请求，一审法院予以支持；但营运损失及进库费用并无相应依据，即使因储存山楂产生费用，主要过错亦在郑红彬，故其该部分反诉请求，一审法院不予支持。根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，瑞鑫顺公司经一审法院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其自动放弃了答辩和举证质证的权利，不影响一审法院在依法查明事实的基础上作出判决。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第六条，《中华人民共和国合同法》第二百八十八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第五十四条规定，判决：一、郑红彬、山西瑞鑫顺运输有限公司于判决生效之日起十日内赔偿北京鑫淼汇科贸有限责任公司损失20381元；二、北京鑫淼汇科贸有限责任公司于判决生效之日起十日内支付郑红彬运输费2400元、进门费112元；三、驳回北京鑫淼汇科贸有限责任公司的其他诉讼请求；四、驳回郑红彬的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审审理期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。郑红彬提交其于2020年11月27日和2020年11月26日与鑫淼汇公司法定代表人王艳丽的电话通话录音，分别用以证明王艳丽作为案涉山楂的货主，承认案涉山楂的出售价格为22元一箱且已过约定的营业时间想给郑红彬加钱。鑫淼汇公司认可上述证据的真实性和合法性，不认可关联性和证明目的，认为不属于二审新证据，且22元一箱的出售价格并非指案涉货物，给郑红彬加钱的表述亦出现在调解过程中，最终双方也没有达成一致意见。瑞鑫顺公司未发表质证意见。本院经审查认为，对上述证据的真实性不持异议。因王艳丽在上述电话通话中的陈述并非其为与郑红彬达成和解协议作出妥协或让步而认可的事实，故即便如鑫淼汇公司所述，上述全部通话均发生在双方诉前协商过程中，本院亦对上述证据的合法性和关联性均予以确认。鉴于王艳丽在电话中主动告知郑红彬“你知道我到家那货是多少钱吗？到家那二十四、五的货，我为了快点卖，我都二十二卖的我一点不撒谎的老弟”，上述内容能够佐证郑红彬在二审上诉主张的案涉山楂出售价格为22元一箱的事实，鑫淼汇公司虽否认22元一箱系案涉山楂的出售价格，但未提供反驳证据，亦未就王艳丽在上述录音证据中的通话内容进行合理解释，本院对郑红彬提出的案涉山楂出售价格为22元一箱的证明主张予以认可，其他证明主张缺乏明确依据，本院不予认可。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为郑红彬是否应赔偿鑫淼汇公司20381元。一审法院在双方均无有效证据证明案涉山楂价格的情况下，酌定每箱29元，并据此认定鑫淼汇公司的损失为291116元（=29元×（1214-210）件）。郑红彬在二审中提交其与鑫淼汇公司法定代表人王艳丽的电话通话录音，证明案涉山楂出售价格为22元一箱。比较郑红彬和鑫淼汇公司在本案中的举证情况，郑红彬提供的证据形成了证据优势，本院对郑红彬主张的案涉山楂出售价格为22元一箱的事实予以采信。故鑫淼汇公司的损失应为22088元（=22元×（1214-210）件）。关于郑红彬上诉主张主要责任在鑫淼汇公司一节，因郑红彬未就此提供充分证据予以证明，一审法院依据合同履行情况及双方过错程度，兼顾公平原则，酌定鑫淼汇公司与郑红彬按照3：7分担损失并无不妥，故郑红彬应赔偿鑫淼汇公司15461.6元（=22088元×0.7）。综上所述，郑红彬的上诉请求部分成立，本院对其上诉请求中合理的部分予以支持，对不合理的部分予以驳回。因郑红彬在二审期间提交新的证据，足以推翻一审法院认定事实，故本院二审依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销北京市丰台区人民法院（2021）京0106民初9006号民事判决；二、郑红彬、山西瑞鑫顺运输有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿北京鑫淼汇科贸有限责任公司损失15461.6元；三、北京鑫淼汇科贸有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付郑红彬运输费2400元、进门费112元；四、驳回北京鑫淼汇科贸有限责任公司的其他诉讼请求；五、驳回郑红彬的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费268元，由北京鑫淼汇科贸有限责任公司负担127元（已交纳），由郑红彬、山西瑞鑫顺运输有限公司负担141元（于本判决生效之日起七日内交纳）。一审反诉费25元，由北京鑫淼汇科贸有限责任公司负担6元（于本判决生效之日起七日内交纳），由郑红彬、山西瑞鑫顺运输有限公司负担18元（已交纳）。二审案件受理费372元，由北京鑫淼汇科贸有限责任公司负担195元（于本判决生效后7日内交纳），由郑红彬、山西瑞鑫顺运输有限公司负担177元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  石 东二〇二一年九月二十九日法官助理  贾凯迪书 记 员  苏 洁