吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）吉01民终4155号上诉人（原审被告）：绿地地产集团长春海域房地产开发有限公司，住所地长春市南关区南环城路1655号411、412室。法定代表人：刘柏辰，该公司总经理。委托诉讼代理人：韩璐，吉林华盟律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：许磊，男，1983年11月23日出生，汉族，住长春市绿园区同心街道同心委27组。委托诉讼代理人：杨立业，吉林赢升律师事务所律师。委托诉讼代理人：张雯琦，吉林赢升律师事务所实习律师。上诉人绿地地产集团长春海域房地产开发有限公司（以下简称绿地集团）因与被上诉人许磊劳动争议一案，不服长春市南关区人民法院（2020）吉0102民初6800号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。绿地集团的上诉请求：一、请求撤销长春市南关区人民法院作出的（2020）吉0102民初6800号民事判决的第二项及第三项，依法改判上诉人无需支付违法解除劳动合同赔偿金139，073.92元及休息日加班费442.94元；二、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一审判决认定上诉人存在违法解除劳动合同的事实不清，适用法律错误。第一，上诉人与被上诉人解除劳动合同的原因系因被上诉人存在旷工行为，违反绿地集团的规章制度而致。根据上诉人举证能证实被上诉人于2020年5月18日至5月22日之间，每日到公司打卡之后马上离开，全天旷工，存在违反公司规章管理制度的行为，上诉人有权依据《劳动合同》第八条第（四）款和《中华人民共和国劳动合同法》第39条的规定，解除与被上诉人的劳动关系。据此，上诉人系合法解除劳动合同，不存在一审认定的违法解除劳动合同的情形，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第46条规定，上诉人无需支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金139，073.92元。第二，值班不属于加班，上诉人不应当支付加班费。值班与加班的性质不同，加班是劳动者在平时正常工作时间外，继续从事自己的本职工作，一般是属于生产经营需要。值班是指单位因安全、消防、假日等需要，临时安排或根据制度安排与劳动者本职无关联的工作；或者虽与劳动者本职工作有关联，但值班期间可以休息的工作，一般为非生产性的工作。因安全、消防等需要，劳动者根据用人单位安排值备用班，即值备用班的工作职责主要是处理紧急状况，是用人单位因安全、消防等需要，根据制度安排与劳动者本职无关联的工作，其工作强度、工作性质、内容等方面均与正常的上班不同。因此，其性质上应认定为值班，不属于加班，不能据此要求加班费。故不能适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定。许磊二审辩称，原审判决正确，应予维持。许磊向原审法院提出诉讼请求：1.判令绿地集团支付许磊违法解除劳动合同经济赔偿金178000元；2.判令绿地集团支付许磊加班费10727元（自2019年4月21日至2020年6月28日期间休息日19天加班费及十一期间1天的法定假日加班费）；3.判令绿地集团为许磊办理劳动关系转移手续；4.案件受理费绿地集团承担。原审法院认定的事实：许磊于2011年5月1日在绿地集团工作，担任景观主管职务。2020年4月1日，许磊与绿地集团签订《劳动合同》，合同约定工作岗位技术管理产品研发岗，合同期限自2020年4月1日至2021年3月31日。2020年6月15日，绿地集团向许磊作出《通知书》，解除双方签订的《劳动合同》，解除原因为劳动合同订立时所依据的客观经济情况已发生重大变化，致使劳动合同已无法履行。许磊最后一次到绿地集团工作时间为2020年6月30日。许磊离职前十二个月平均工资为7319.68元。许磊2020年2月份实发工资为4817元。许磊离职前十二个月收入情况如下：1.许磊中国工商银行帐户显示：离职前十二个月工资收入为2019年7月至2020年3月每月应发工资为5950元、2020年4月至2020年6月每月应发工资为5320元，共计69510元；2.绿地集团提供的工资发放单、2019年度奖金、年终考核奖及加班补贴发放单、银行流水显示，绿地集团于2020年1月23日向许磊发放2019年二季度奖金1446元、2019年三季度奖金1125元、四季度奖金2024元、年终奖金15744元，扣减个税566.79元，共计18326.21元。另查，2020年4月1日，许磊与绿地集团签订的《劳动合同》第八条（四）乙方有以下情形之一的，甲方有权解除劳动合同并无须支付乙方任何经济补偿金，并保留追究乙方民事乃至刑事责任的权利：……3.当月累计旷工5天以上或全年累计旷工7天以上者，绿地集团有权解除劳动合同并无须支付乙方任何经济补偿金。2020年10月10日，长春市劳动人事争议仲裁委员会作出长劳人仲不字[2020]第471号不予受理通知书。原审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案中，绿地集团对许磊于2011年5月到其单位工作事实无异议，予以确认。结合劳动合同、参保证明及通知书，确定许磊与绿地集团自2011年5月1日至2020年6月30日期间存在劳动关系。绿地集团依据劳动合同约定，以许磊2020年5月18日至2020年5月22日连续5天旷工为由解除双方之间的劳动关系，结合考勤表显示上述期间许磊进行了考勤，且解除劳动合同通知书中的解除事由与上述事实不符，故绿地集团解除与许磊之间的劳动关系无事实及法律依据，系违法解除。庭审中，经释明，许磊主张解除双方之间的劳动关系。绿地集团向许磊发放的置衣费、话费补助、交通补助、采暖补助、综合差旅费、过节费等均属福利待遇，不应计入工资构成范畴内。基于上述认定，绿地集团应支付许磊违法解除劳动合同经济赔偿金139073.92元（7319.68×9.5个月×2倍）。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。许磊仅凭微信聊天记录，无法证明其实际进行了加班，故对其该项主张，不予支持。结合值班表，确认2020年2月2日星期日许磊进行值班，绿地集团应支付许磊休息日加班费442.94元（实发工资为4817元÷21.75×2倍）。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十七条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，原审判决:一、解除许磊与绿地集团的劳动关系；二、绿地集团于判决生效后五日内支付许磊违法解除劳动合同赔偿金139073.92元；三、绿地集团于判决生效后五日内支付许磊休息日加班费442.94元；四、绿地集团于判决生效后三十日内为许磊办理劳动关系转移手续；五、驳回许磊其他的诉讼请求。案件受理费10元，由绿地集团负担。本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。另查明，绿地集团的值班表及考勤统计表显示，许磊的值班时间为2020年2月2日（初九）下午12：30-17:00；2020年1月23日至2月9日为绿地集团的春节假期；许磊2020年5月18日至5月22日正常出勤，1次早退。本院认为，上诉人绿地集团主张因被上诉人许磊连续旷工而解除其劳动合同，但2020年6月15日出具的通知书中又以劳动合同订立时所依据的客观经济情况已发生重大变化致使劳动合同已无法履行为由而解除与许磊的劳动合同。绿地集团自行提供的考勤统计表显示，许磊2020年5月18日至5月22日正常考勤，仅有1次早退，不能认定许磊存在旷工事实，故绿地集团解除与许磊的劳动合同没有事实依据，原审判决绿地集团向许磊支付违法解除劳动合同的赔偿金正确。原审判决确认2020年2月2日星期日许磊进行值班，但许磊的值班时间为2020年2月2日（初九）下午12：30-17:00，并非全天，值班是用人单位因安全、消防、假日等需要临时安排的非生产性的工作，其工作内容、工作强度、工作性质等与正常的上班不同，不属于加班。且许磊提供的加班补偿统计表中并不包含该日的加班费，故绿地集团提出不应当支付该日加班费的主张成立。原审判决认定事实部分有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)、（二）项之规定，判决如下：一、维持长春市南关区人民法院（2020）吉0102民初6800号民事判决第一、二、四项；二、撤销长春市南关区人民法院（2020）吉0102民初6800号民事判决第三项、第五项：三、驳回被上诉人许磊的其他诉讼请求。一、二审案件受理费20元，由上诉人绿地地产集团长春海域房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  田素香审判员  梁 明审判员  杨 洋二〇二一年九月十八日书记员  郑 颖—2——1—