山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终4996号上诉人（原审原告）：李海涛，男，1958年1月28日出生，汉族，住山东省济南市。委托诉讼代理人：张兆国，山东恒信达律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭香兰，山东恒信达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵玉千，男，1963年4月15日出生，汉族，住四川省华蓥市。被上诉人（原审被告）：山东德盛泰来置业有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：赵玉千，总经理。二被上诉人共同委托诉讼代理人:艾强，男，济南济阳济北法律服务所法律工作者。上诉人李海涛因与被上诉人赵玉千、山东德盛泰来置业有限公司（以下简称德盛公司）股权转让纠纷一案，不服济南市济阳区人民法院(2020)鲁0125民初2512号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李海涛上诉请求：撤销一审判决，改判支持李海涛一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决在赵玉千提出书面鉴定申请、拒不交纳鉴定费用的情形下，没有认定赵玉千承担举证不能的法律后果，一审判决适用法律错误。一审过程中，赵玉千单方否认《股权转让协议书》中赵玉千签名的真实性，向法庭提出口头和书面的鉴定申请，并在法庭的组织下，选定了青岛正源司法鉴定所作为鉴定机构，但赵玉千经拒不交纳鉴定费用，被司法鉴定机构退检，赵玉千应承担举证不能的法律后果。1、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条规定：“当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。”2、在本案中赵玉千主张涉案《股权转让协议书》中的签名系伪造并申请司法鉴定，其鉴定申请经法庭批准，双方在济阳区人民法院技术室选定鉴定机构，并提供了鉴定样本，但在青岛正源司法鉴定所多次通知其交费的情况下，赵玉千无正当理由拒不交费理应承担举证不能的不利后果。3、涉案《股权转让协议》的真实性已经与其他证据相互印证。①赵玉千在2020年10月16日的庭审答辩中明确答辩：“涉案股权转让协议不是双方真实意思表示，也未实际履行，股权转让虽然是真实的，但是无偿转让。”在2021年1月27日的庭审中赵玉千明确回答：“现在时间长了，我记不清了……”这充分证实赵玉千实际上已经自认了签订《股权转让协议书》的事实。②涉案《股权转让协议书》加盖有德盛公司的公章，不仅仅有赵玉千的签名，德盛公司、赵玉千的诉讼代理人为同一人，并没有否认德盛公司公章的真实性。③工商登记记载涉案股权已经过户变更登记至赵玉千名下，证实《股权转让协议书》已经实际履行。④赵玉千在济南市市中区人民法院（2020）鲁0103民初12965号案件中出庭证言，证实同一日其受让王东波10%股权，转让价格为2000万元。本案5%股权在《股权转让协议》中约定股权转让价格为1000万元，股权单价是等价的。综上，在李海涛已经举证证实股权转让的事实已经成立的情况下，赵玉千否定《股权转让协议》中签名的主张，被上诉人赵玉千负有向法庭举证的责任，并且赵玉千也向法庭承诺了举证责任，法庭应以法律规定对赵玉千放弃举证责任进行依法认定。赵玉千拒不缴费，不论从法律规定上还是生效判例上，均应依法认定其应承担举证不能的法律后果。二、一审判决认定：“经本院释明，李海涛未进一步完成举证责任。”该认定不符合客观事实，一审法院并没有向李海涛释明的事实存在，一审判决程序违法。1、在赵玉千拒不交纳鉴定费用的情况下，法庭承办法官电话只是告知我们这一事实，确实也针对鉴定责任问题在电话中进行过探讨，李海涛代理人专门书写了《关于本案司法鉴定的代理意见—赵玉千无正当理由拒不预交鉴定费用，应依法承担举证不能的法律后果》邮寄给承办法官。2、在两次庭审中，一审承办法官也从来没有在法庭上释明过李海涛的鉴定责任问题，这一事实有庭审笔录和庭审录像证实。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条规定：“人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间。符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条第一款规定情形的，人民法院应当依职权委托鉴定。”一审承办法官并没有按法律规定行使审判职责，却强行认定：“经本院释明，李海涛未进一步完成举证。”一审判决完全没有公正性可言。三、一审判决仅以赵玉千当庭向法庭提交了签名样本为由，在赵玉千已经向法庭提交鉴定申请、双方选择鉴定机构并确定鉴定样本后却拒不交纳鉴定费的情况下，一审判决免除赵玉千的举证责任，一审判决适用法律错误。1、赵玉千当庭在空白纸上的一个签名不是鉴定样本，一审判决认定错误，赵玉千从来也没有承认过该签名为样本。该当庭书写的签名由于赵玉千为鉴定故意书写，不能反映其平时签名的笔迹特征，在法律上不能作为鉴定样本。并且赵玉千书写样本的确定及取样并不是承办法官的职权，一审承办法官超出职权范围。另外，在司法鉴定前期，双方均同意将所有在工商登记机关备案的几十份签名作为样本。李海涛应承办法官要求，专门向济阳区市场监督管理局调取了赵玉千备案的二十多个签名，一审判决认定赵玉千当庭的一个签名为鉴定样本没有任何法律依据。2、李海涛已经向法庭举证了盖有“德盛公司”公章的三方签字、盖章的《股权转让协议书》，在德盛公司承认加盖公章为真实的情况下，赵玉千反驳并主动申请鉴定的情况下，本案的举证责任显然一审法院已经分配给赵玉千赵玉千，赵玉千也主动承担鉴定责任，这是经庭审记录在案的事实，何况，李海涛还就股权已经变更过户至赵玉千名下的事实，赵玉千同一天受让的案外人王东波的股权价格相同做了详细举证，已经充分证实了双方股权转让的事实，李海涛的举证责任已经完成。赵玉千在申请鉴定，一审法官准许的情况下，双方已经选定了鉴定机构并确定了鉴定样本的情形下，赵玉千没有任何正当理由，仅以鉴定费用过高为由拒不交纳鉴定费用，依法依理均应承担举证不能的法律后果。四、一审判决又认定：“另外，即使李海涛提交的股权转让协议真实，涉案5%的股权已经变更登记至赵玉千名下，协议中关于‘超过一个月甲方有权要求乙方退还德盛公司的股权给甲方’的约定实际要求赵玉千将股权再次转让，应适用公司法关于股权转让的法律规定。德盛公司系有限责任公司，股东在向股东以外的人转让股权时，应当经其他股东过半数同意，且在同等条件下，其他股东有优先购买权。因此，即使李海涛提交的股权转让协议真实，在未经上述法定程序的情况下，李海涛要求赵玉千返还涉案5%股权并办理工商变更登记手续的诉讼请求，不符合法律规定。”该认定明显证实一审判决违法及失职的事实。1、该理由在一审中各方当事人及承办法官均未提及，如果一审承办法官认为此理由成立也应当向当事人依法释明吧？2、一审判决的这一认定理由明显违法，混淆了股权返还和股权转让的法律不同概念，“返还”和“再次转让”是两个完全不同的法律概念，这应当是常识。3、如果一审判决认定此理由成立，一审法院也应依职权追加德盛公司股东为第三人参加诉讼，也不是以一个法庭审理从来没有涉及的理由驳回李海涛的诉讼请求。综上，一审认定事实和适用法律错误，并且程序违法，请二审法院撤销一审判决，支持李海涛的全部诉讼请求。赵玉千辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。德盛公司辩称，答辩意见同赵玉千。李海涛向一审法院起诉请求：1.判令赵玉千向李海涛返还其在德盛公司5%的股权，并配合李海涛办理工商变更手续；2.判令赵玉千向李海涛支付违约金250万元；3.判令德盛公司对上述第一项、第二项诉讼请求承担连带责任；4.本案的诉讼费、保全费由赵玉千、德盛公司承担。一审法院认定事实：李海涛提交股权转让协议书一份，拟佐证自己的主张。股权转让协议主要内容为：“转让方：李海涛（以下简称甲方）受让方：赵玉千（以下简称乙方）保证方：德盛公司协议编号：2013-12-02鉴于：1、德盛公司由甲方李海涛先生等自然人股东共同出资在山东省工商行政管理局设立，注册资本5180万元，其中甲方持有德盛公司22.5%的股权。2、经甲乙双方协商一致同意，甲方将其在德盛公司所持有的5%的股权转让给乙方，股权转让价款合计1000万元，乙方愿意受让甲方在德盛公司所持有的5%的股份。现甲乙双方根据《中华人民共和国合同法》等有关法规的规定，经协商一致，就转让股权事宜，达成如下协议：一、股权转让标的、价格及转让款的支付期限和方式：1、股权转让标的和转让价格：甲乙双方一致同意将甲方持有德盛公司的5%股权作价1000万元，转让给乙方。2、甲乙双方一致同意1000万元股权转让价款分三期支付，其中：（1）第一期付款：在本协议签署后10个工作日内乙方以银行转帐方式向甲方指定账户支付转让价款总额的50%(500万元人民币)，甲方向乙方出具收据，同时将已经签署好的全部股权转让工商变更登记文件移交给乙方，甲方须配合乙方将甲方所持有的德盛公司5%的股权过户到乙方(或乙方指定的自然人)名下。(2)第二期付款：甲方将德盛公司5%的股权过户到乙方的工商变更登记完成之后，2014年5月1日之前乙方(或乙方指定的自然人)以银行转帐方式向甲方指定账户支付转让价款总额的25%(250万元人民币)，甲方在收到第二期付款后向乙方出具收据。(3)第三期付款：甲方将德盛公司5%的股权过户到乙方的工商变更登记完成之后，2014年9月1日之前乙方(或乙方指定的自然人)以银行转帐方式向甲方指定账户支付转让价款总额的25%(250万元人民币)，甲方在收到第三期付款后向乙方出具收据。二、付款保证条款：乙方承诺按期支付股权转让款，如果逾期不支付则乙方有义务按照日息万分之十向甲方支付拖欠付款利息，超过一个月甲方有权要求乙方退还德盛公司的股权给甲方，乙方须配合甲方办理，德盛公司同意为乙方履约提供担保，确保甲方按期收到股权转让价款或者返还股权，同时，乙方需支付甲方违约金贰佰伍拾万元(250万元)。兰华先生也同时承诺乙方如不能履约将无条件返还甲方所有股权并愿意用自己在德盛公司的股权作为担保确保甲方利益不受损失。三、甲方承诺本次股权转让行为已经获得德盛公司原股东同意，并且除了乙方以外德盛公司其他的原股东同意放弃优先购买权。四、本协议书生效后德盛公司的权益归乙方享有，风险由乙方承担。五、其他：本协议书于2013年12月20日签字、按印后生效，双方应诚实守信履行，任何一方未按协议书的规定全面履行义务，应当依照法律和本协议书的规定承担责任……”，转让方处有李海涛签名，受让方处有“赵玉千”签名字样，“保证方”处加盖有德盛公司的章印。赵玉千否认上述股权转让协议落款处“赵玉千”的签名是其本人所签，并主动申请笔迹鉴定。本院依法委托青岛正源司法鉴定所进行鉴定。后因赵玉千未依法预交鉴定费用，青岛正源司法鉴定所无法进行鉴定工作并退回案件。赵玉千称不预交鉴定费是因为费用太高，但仍然自认为签字并非其所签。加盖“济南市济阳区行政审批服务局企业档案专用章”德盛公司企业变更情况显示：2013年12月31日，李海涛在德盛公司5%的股权及股东王东波在德盛公司10%的股权变更至赵玉千的名下。（2020）鲁0103民初12965号民事判决书认定：赵玉千付给李海涛的500万元与赵玉千付给王东波的500万元是同一笔款，是付王东波的股权转让款。庭审中，李海涛据此要求删除其在本案起诉状中关于被告已经支付500万元股权转让款的内容。另，根据国家企业信用信息公示系统公示的德盛公司的信息显示，李海涛已不是德盛公司的股东。一审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”李海涛提交股权转让协议主张其与赵玉千之间存在股权转让关系且赵玉千尚未支付股权转让款；赵玉千辩称股权转让是真实的，但是无偿转让且其是代兰华持有，李海涛提交的股权转让协议的上“赵玉千”的签名不是其本人所签并提交了个人签名样本。因此，李海涛负有举证责任证明其提交的股权转让协议是赵玉千本人所签。虽诉讼中赵玉千主动申请笔迹鉴定，但不能据此免除李海涛的举证责任；在因赵玉千未预交鉴定费致使鉴定工作不能进行且又未认可笔迹是其本人所签的情况下，李海涛依然负有举证责任证明“赵玉千”签名的真实性。经本院释明，李海涛未进一步完成举证，应依法承担举证不能的不利后果，李海涛提交的股权转让协议，本院难以采信。因此，李海涛本案中的诉讼请求证据不足。即使李海涛提交的股权转让协议真实，涉案5%的股权已变更登记至赵玉千名下，协议中关于“超过一个月甲方有权要求乙方退还德盛公司的股权给甲方”的约定实际要求赵玉千将股权再次转让，应适用公司法关于股权转让的法律规定。德盛公司系有限责任公司，股东在向股东以外的人转让股权时，应当经其他股东过半数同意，且在同等条件下，其他股东有优先购买权。因此，即使李海涛提交的股权转让协议真实，在未经上述法定程序的情况下，李海涛要求赵玉千返还涉案5%的股权并办理工商变更登记手续的诉讼请求，不符合法律规定。至于赵玉千辩称的其系代兰华持有涉案5%的股权，因无相关证据证明，本案中不作认定。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回李海涛的诉讼请求。案件受理费26800元、保全费5000元，由李海涛负担。二审期间，各方当事人均未提交新证据。二审查明：1.在二审第一次调查过程中，赵玉千仍坚持2013年12月20日签订的股权转让协议上赵玉千的签名非其本人所签。李海涛在法庭规定的时间内对该签名提出笔迹司法鉴定申请。在第二次法庭调查过程中，赵玉千本人出庭，认可2013年12月20日签订的股权转让协议上赵玉千的签名是其本人所签。2.2013年12月19日，李海涛与赵玉千签订股权转让协议一份，协议约定李海涛将其持有的德盛公司5%的股权（259万元）转让给赵玉千，转让价格为259万元，在协议生效后10日内支付转让价款的90%，在取得工商变更登记之日支付剩余的转让价款。3.赵玉千称其受让李海涛股权是受案外人兰华委托代持，但是由于兰华、李海涛、赵玉千均是德盛公司股东，各股东之间因为投资算账事宜，李海涛以其持有的德盛公司5%股份抵偿其他股东的债务，所以并不需要付款。对于该陈述，赵玉千没有提供书面证据予以证实，李海涛对赵玉千的陈述不予认可。一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，一、涉案股权转让存在两份转让协议，落款时间分别为2013年12月19日、2013年12月20日，两份协议当事人相同，转让人为李海涛、受让人为赵玉千，两协议中李海涛、赵玉千的签字均是真实的。李海涛认为应以2013年12月20日转让价格为1000万元的协议为准，2013年12月19日转让价格为259万元的协议是为了工商变更登记，不是当事人真实意思。赵玉千则认为两份协议均不能代表当事人真实意思，事实是赵玉千受让涉案5%股权是替案外人兰华代持，因各股东投资算账事宜，故赵玉千无需支付股权转让价款。本院认为，虽然两份股权转让协议的价款不同，赵玉千亦辩称无需支付股权转让款，但该答辩意见系在认可其与李海涛之间存在股权转让事实的基础上做出，赵玉千与兰华之间是否存在股权代持与本案股权转让不是同一法律关系，本案不予审查，本院对李海涛向赵玉千转让5%德盛公司股权的合法性予以确认。二、李海涛请求返还股权系以解除双方股权转让法律关系为前提，合同当事人行使合同解除权会引起合同关系的重大变化,如果享有解除权的当事人长期不行使解除的权利,就会使合同关系处于不确定状态,影响当事人权利的享有和义务的履行。解除权的行使是法律赋予当事人保护自己合法权益的手段,行使期间系除斥期间，应对当事人行使合同解除权的期限加以限制。因此,《中华人民共和国合同法》第九十五条第一款规定,法律规定或当事人约定解除权行使期限,期限届满当事人不行使的,该权利消灭。如按照李海涛据以主张权利的2013年12月20日的股权转让协议，2014年9月1日赵玉千即应付款完毕，超过一个月即自2014年10月1日起李海涛有权解除合同、要求返还股权，自2014年10月1日至李海涛向一审法院起诉之日已超过5年，在5年多的时间内李海涛未主张解除合同，属于未在合理期限内行使解除权的情形,一审法院判决驳回李海涛诉求无误。退一步分析，即使按照2013年12月19日的股权转让协议，赵玉千应在工商变更登记之日支付剩余的转让款。涉案股权于2013年12月31日变更登记完毕，李海涛于2020年6月主张解除合同也超出了行使解除权的合理期间，不应予以支持。综上，上诉人李海涛上诉请求不能成立，本院依法不予支持；一审判决认定事实清楚，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26800元，由上诉人李海涛负担。本判决为终审判决。审判长  刘培森审判员  赵永先审判员  崔宝宁二〇二一年九月二十六日书记员  胡晓炘