新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院民事判决书（2021）新29民终1482号上诉人（原审原告）：谭文青，男，1958年12月10日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区阿克苏市。    上诉人（原审原告）：谭辉，男，1989年10月21日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区阿克苏市。    上诉人（原审原告）：谭艳，女，1991年12月29日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区阿克苏市。    上诉人（原审原告）：谭四方，男，1992年12月22日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区阿克苏市。    上诉人（原审原告）：谭淑兵，女，1995年5月4日出生，汉族，无固定职业，住四川省成都市双流区。    共同委托诉讼代理人：许华华，新疆胜天律师事务所律师。    上诉人（原审被告）：阿克苏市人民医院，住所地新疆维吾尔自治区阿克苏市英巴格路1号。    法定代表人：高学忠，该院院长。    委托诉讼代理人：杨桓，新疆奉强律师事务所律师。    上诉人谭文青、谭辉、谭艳、谭四方、谭淑兵与上诉人阿克苏市人民医院（以下简称市医院）医疗损害责任纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区阿克苏市人民法院（2021）新2901民初1670号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月3日立案后，依法组成合议庭，于2021年9月14日进行调查，充分询问和听取了各方当事人的意见，未开庭进行了审理。本案现已审理终结。    谭文青、谭辉、谭艳、谭四方、谭淑兵上诉请求：撤销新疆维吾尔自治区阿克苏市（2021）新2901民初1670号民事判决，改判市医院向谭文青、谭辉、谭艳、谭四方、谭淑兵赔偿各项损失618，557元。事实与理由：1．一审法院划分责任错误，市医院承担50％责任过低，应当承担75％的责任。首先，二次鉴定报告程序违法，不应以二次鉴定报告作为处理案件依据。一审法院仅对鉴定所的资质进行审查，未对鉴定人的资质进行审查。作出二次鉴定意见的鉴定人员资质不合法，重新鉴定的鉴定人资质应当不低于原司法鉴定人。其次，切除息肉手术加速患者肿瘤细胞扩散、转移，加速损害后果发生；2．彭月清是漏诊误诊死亡，一审法院精神抚慰金认定过低。一审法院没有充分考虑患者反复就医，却死于漏诊的情况；3．奔丧交通费应当予以支持。    市医院上诉请求：撤销新疆维吾尔自治区阿克苏市人民法院（2021）新2901民初1670号民事判决，改判市医院承担20％的责任。事实与理由：二次鉴定意见书明确载明：医疗行为过错参与度（原因力大小）为30％-50％。但是一审法院在判决时，并未充分考虑彭月清是因身患胆囊癌去世的客观事实，未考虑胆囊癌早期诊断困难，80％的胆囊癌患者确诊时已处于进展期，手术根治率低，患者生存期短的客观事实。市医院的诊疗行为不是导致彭月清去世的主要原因，而是次要原因。一审法院认定市医院承担50％的责任错误，市医院应承担次要责任即20％的责任。    上诉人谭文青、谭辉、谭艳、谭四方、谭淑兵与上诉人阿克苏市人民医院的上诉请求及事实理由互为答辩。    谭文青、谭辉、谭艳、谭四方、谭淑兵向一审法院起诉请求：判令市医院向谭文青、谭辉、谭艳、谭四方、谭淑兵赔偿各项损失618，557元。    一审法院认定事实：2020年5月13日，彭月清因腹部不适，到市医院就诊。2020年5月23日，彭月清再次以反复中上腹疼痛3年，加重一周为主诉就诊于市医院进行治疗，门诊诊断：腹痛原因待查，建议收住入院。2020年5月24日，彭月清入住市医院消化内科，经诊断为：结肠息肉（内镜下直结肠良性肿物切除术）、慢性浅表性胃炎、高血压3级、胆囊多发结石，2020年5月28日出院。2020年8月20日，彭月清再次因腹痛前往市医院住院治疗，主要诊断为：胆囊恶性肿瘤，经过抗炎、利尿等对症治疗后病情未完全缓解。2020年8月24日，彭月清出院。当日，彭月清因胆囊恶性肿瘤（肝转移、淋巴多发转移）死亡。彭月清在市医院两次治疗期间，支出医疗费（个人自付部分）4，022.24元。2020年11月28日，谭文青、谭辉、谭艳、谭四方、谭淑兵自行委托新疆美愿双语司法鉴定所对市医院的医疗行为有无医疗过错、与损害后果有无因果关系及医疗行为过错参与度进行鉴定。2020年12月8日，新疆美愿司法鉴定所作出的美愿司鉴（2020）法临鉴字第245号司法鉴定意见书，鉴定意见为：市医院在对彭月清的诊疗过程存在主要过错，由此造成彭月清因胆囊恶性肿瘤未得到有效救治而死亡的后果，与市医院存在直接因果关系，市医院承担主要责任（过错参与度拟为75％）。庭审中，市医院对该鉴定书鉴定结论不予认可，当庭申请重新鉴定，一审法院依法委托谭文青、谭辉、谭艳、谭四方、谭淑、市医院选定的新疆祥云司法鉴定所对医疗过错、损害后果及医疗过错与损害后果之间的因果关系进行重新鉴定。2021年6月18日，该所作出新疆祥云司法鉴定所（2021）临鉴字第310号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1．市医院在为患者彭月清诊疗过程中存在诊查不仔细，漏诊、延误诊断和治疗，未请普外科会诊，未尽知情告知义务，未尽谨慎危险注意义务的医疗行为过错；2．市医院医疗行为过错与患方目前后果（死亡）间存在同等因果关系，医疗行为过错参与度（原因力大小）为30％－50％。二次鉴定期间，产生鉴定费8，760元。另，谭文青与死者彭月清系夫妻关系，谭辉、谭艳、谭四方、谭淑兵系谭文青与彭月清的婚生子女，彭月清父亲彭开太、母亲陈思秀已去世。一审法院认为，医疗损害责任是指患者在医疗机构就医时，由于医疗机构或者其医务人员的过错，在诊疗活动中受到损害，医疗机构应当承担的赔偿责任。本案双方争议焦点为：市医院的诊疗行为与彭月清的死亡结果是否存在因果关系及如存在因果关系的前提下过错参与度为多少。本案中，死者彭月清因胆囊恶性肿瘤在市医院治疗后死亡。该病例后经新疆祥云司法鉴定所鉴定，确认市医院在为患者彭月清诊疗过程中存在诊查不仔细，漏诊、延误诊断和治疗，未请普外科会诊，未尽知情告知义务，未尽谨慎危险注意义务的医疗行为过错；医方医疗行为过错与患方目前后果（死亡）间存在同等因果关系，医疗行为过错参与度（原因力大小）为30％－50％，一审法院对该事实予以确认，市医院应按此鉴定结论在同等责任50％范围内承担相应赔偿。对谭文青、谭辉、谭艳、谭四方、谭淑兵主张的误工费，谭文青、谭辉、谭艳、谭四方、谭淑兵认可彭月清职业为农民，且其病历中记载的职业亦为农民，依据新疆相同或相近行业上一年度职工年平均工资予以计算，即参照“2019年农林牧渔业45，595元”作为标准。对谭文青、谭辉、谭艳、谭四方、谭淑兵主张的护理费，一审法院依据新疆相同或者相近行业上一年度平均工资予以计算，即参照“2019年居民服务、修理和其他服务业60，122元”作为标准。谭文青、谭辉、谭艳、谭四方、谭淑兵要求市医院赔偿误工费、护理费，一审法院按彭月清门诊及住院天数合计10天予以计算。关于住院伙食补助费及营养费，一审法院按照彭月清实际住院天数8天予以计算支持。对死亡赔偿金、丧葬费，谭文青、谭辉、谭艳、谭四方、谭淑兵计算标准符合法律规定，一审法院予以支持。对交通费220元，系合理支出费用，一审法院予以支持。对奔丧人员交通费及误工费，因其提交的证据未显示丧葬人员姓名及行程，无法证实与本案具有关联性，故一审法院不予支持。对谭文青、谭辉、谭艳、谭四方、谭淑兵主张的鉴定费，因一审法院委托谭文青、谭辉、谭艳、谭四方、谭淑兵、市医院共同选定的鉴定机构重新鉴定，该鉴定意见为市医院医疗行为过错与患方目前后果（死亡）间存在同等因果关系，医疗行为过错参与度（原因力大小）为30％－50％，已将谭文青、谭辉、谭艳、谭四方、谭淑兵委托新疆美愿司法鉴定所作出的鉴定结论予以改变，故谭文青、谭辉、谭艳、谭四方、谭淑兵由此产生的鉴定费5，800元应由谭文青、谭辉、谭艳、谭四方、谭淑兵自行承担。谭文青、谭辉、谭艳、谭四方、谭淑兵主张的精神损害抚慰金50，000元，本院依法酌定为10，000元。经核算，一审法院确认谭文青、谭辉、谭艳、谭四方、谭淑兵损失为：医疗费4，022.24元、误工费1，249.18元（45，595元÷365天×10天）、住院伙食补助费640元（80元×8天）、护理费1，647.18元（60，122天÷365天×10天）交通费220元、营养费240元（30元×8天）、死亡赔偿金693，280元（34，664元×20年）、丧葬费41，026元（82，052元÷12个月×6个月）、精神抚慰金10，000元，以上合计752，324.6元。一审法院判决：一、阿克苏市人民医院于判决生效后十日内赔偿谭文青、谭辉、谭艳、谭四方、谭淑兵医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、营养费、死亡赔偿金、丧葬费等费用合计376，162.3元（752，324.6元×50％）；二、驳回谭文青、谭辉、谭艳、谭四方、谭淑兵的其他诉讼请求。    本院二审期间，各方当事人未提交新的证据，经本院查明事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。    本院认为，本案的争议焦点为：1．一审法院责任划分是否合理；2．一审法院对精神抚慰金和奔丧交通费的认定是否合理。    1．关于划分责任问题。首先，二次鉴定报告的效力问题。本案中，彭月清因胆囊恶性肿瘤（肝转移、淋巴多发转移）在市医院治疗后死亡。谭文青、谭辉、谭艳、谭四方、谭淑兵自行委托新疆美愿双语司法鉴定所对市医院的医疗行为有无医疗过错、与损害后果有无因果关系及医疗行为过错参与度进行鉴定。该鉴定所作出鉴定意见书，鉴定为：市医院在对彭月清的诊疗过程存在主要过错，过错参与度拟为75％。一审庭审中，因市医院对该鉴定意见提出异议，并申请重新鉴定。一审法院经过双方共同选定，依法委托新疆祥云司法鉴定所对医疗过错、损害后果及医疗过错与损害后果之间的因果关系进行重新鉴定。该所作出新疆祥云司法鉴定所（2021）临鉴字第310号司法鉴定意见书，鉴定意见为：市医院医疗行为存在过错与患方目前后果（死亡）间存在同等因果关系，医疗行为过错参与度为30％－50％。谭文青、谭辉、谭艳、谭四方、谭淑兵收到该鉴定意见后，在法定期限内未提出异议，且该鉴定机构及鉴定人员具有相应的资质，鉴定程序合法，谭文青、谭辉、谭艳、谭四方、谭淑兵关于二次鉴定意见不应予以采信的上诉意见，无事实及法律依据，本院不予支持。其次，根据二次鉴定报告，市医院在为患者彭月清诊疗过程中，存在诊查不仔细，漏诊、延误诊断和治疗，未请普外科会诊，未尽知情告知义务，未尽谨慎危险注意义务的医疗行为过错，医疗行为过错参与度为30％－50％。一审法院根据二次鉴定报告以及本案的客观事实，确定市医院承担50％的责任，并无不当。    2．关于精神抚慰金和奔丧交通费的问题。首先，精神抚慰金的问题。精神抚慰金，根据侵权人的过错，侵权行为的情节，影响和后果以及给受害人造成精神损害的程度并结合当事人双方特定的社会状况及加害人的认错等因素酌定。本案中，死者彭月清本身患有重大疾病，损害后果发生与自身疾病状况具有关联性，一审法院根据市医院的过错程度及死者自身身体状况XXX。其次，谭文青、谭辉、谭艳、谭四方、谭淑兵在一、二审均未能提交证据足以证明奔丧交通费的产生及与本案的关联性，应承担举证不能的不利后果。谭文青、谭辉、谭艳、谭四方、谭淑兵关于要求市医院赔偿奔丧交通费的上诉意见，本院不予支持。    综上所述，谭文青、谭辉、谭艳、谭四方、谭淑兵、阿克苏市人民医院的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：    驳回上诉，维持原判。    二审案件受理费2，464.29元，由谭文青、谭辉、谭艳、谭四方、谭淑兵负担1，461.97元，由阿克苏市人民医院负担1，002.32元。    本判决为终审判决。    审判长    李伟力审判员    高静审判员    古丽娜尔·依明二〇二一年九月二十六日法官助理    陈亚楠书记员    肖洁