福建省漳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）闽06民终2382号上诉人（原审被告）：漳州汇众房地产开发有限公司，住所地福建省漳州开发区涵碧楼花园B区5幢2－1号，统一社会信用代码913506815692871301。法定代表人：乐声平，董事长。委托诉讼代理人：张健超，福建枫桦律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁传琦，福建枫桦（将乐）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：福建省漳州冠华建筑工程有限公司，住所地福建省漳州市芗城区新华北路31号，统一社会信用代码913506007380091588。法定代表人：黄韩毅，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：郭睿，福建中仑律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈侃，福建中仑律师事务所律师。上诉人漳州汇众房地产开发有限公司（以下简称汇众公司）因与被上诉人福建省漳州冠华建筑工程有限公司（以下简称冠华公司）建设工程施工合同纠纷一案，福建省龙海市人民法院于2018年7月16日作出（2018）闽0681民初477号民事判决。冠华公司不服，提起上诉，本院于2018年9月29日作出（2018）闽06民终2289号民事裁定，将本案发回重审。2018年10月24日，福建省龙海市人民法院重新立案，并依法重新组成合议庭进行审理，于2020年12月30日作出（2018）闽0681民初6066号民事判决。汇众公司不服判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人汇众公司的委托诉讼代理人张健超、丁传琦，被上诉人冠华公司的委托诉讼代理人郭睿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人汇众公司上诉请求：一、撤销福建省龙海市人民法院（2018）闽0681民初6066号民事判决第一、二、三项，重新作出公正判决；二、维持福建省龙海市人民法院（2018）闽0681民初6066号民事判决第四、五项；三、二审诉讼费由冠华公司承担。事实与理由：一、一审认定汇众公司支付工程款40777584元与事实不符，应予纠正。1、汇众公司实际已支付工程款4148.68275万元（不包含保证金）。一审认定支付工程款时，只例举了80万元和107万元二笔款项，对其余52笔款项（不包括保证金）均没有说明哪些属于一审认定的已支付工程款，汇众公司无法对一审认定已支付工程款中具体款项提出意见。一审没有确定汇众公司支付每一笔的工程款具体金额，也没有说明汇众公司支付的哪些款项不属于支付工程款的理由，故一审认定工程款的支付事实不清。2、一审认定汇众公司主张向冠华公司已支付了工程款41480000元（包括退还保证金320000元）错误。事实上，汇众公司在一审中自认的是支付工程款总额4148.68275万元，且不包括320000元保证金，故一审认定汇众公司主张41480000元工程款包括退还保证金320000元有悖客观事实。二、一审认定静海湾72#号楼地上工程及地下室工程总量43121886元，依据不足。1、涉案工程量分两个节点：一是在2015年6月，经过中间结算，由中国建设银行股份有限公司厦门市分行对涉案工程进行审核中间结算造价为2155.5081万元，对该部分工程造价，汇众公司没有异议。二是福建平诚工程造价咨询有限公司（2019）漳司鉴委第623号之二《静海湾72#楼项目中间结算后的工程量工程造价鉴定意见书》，工程鉴定总价为21566805元，汇众公司对该部分工程造价有异议，鉴定部门只根据冠华公司提供的材料进行鉴定，在冠华公司提供的鉴定材料中，有些项目没有完成，鉴定部门并没有到72#楼现场查看，无法确认现场情况。2、福建平诚工程造价咨询有限公司作出的《静海湾72#楼项目中间结算后的工程量工程造价鉴定意见书》，应扣减以下工程量：（1）工程联系单、联系单：①工作联系单20160429（鉴定单位编号20160314联系单），玻璃幕墙全隐框，甲方综合单价按800元/㎡，鉴定综合单价按908.89元/㎡，造价相差60115.99元；建设单位签证内容批复按69#楼玻璃幕墙全隐框做法施工，故综合单价应按69#号楼玻璃幕墙全隐框综合单价计算。②工作联系单20161017（鉴定单位编号201601125联系单）,第一点电梯前室墙面、地面面层材料，建设单位回复签证内容批复改同69#－71#楼相同材料，原30mm厚大理石板（水泥砂浆结合层）楼地面综合单价119.99元/㎡，改为30mm厚300mm*600mm浪花白花岗岩综合单价89.45元/㎡；原30mm厚大理石板墙面综合单价168.18元/㎡，改为浅色玻化砖300mm*600mm综合单价77.25元/㎡；总应扣除11908元。第二点电梯门套18mm厚阻燃内衬板和面板1.0mm厚304哑光不锈钢饰面鉴定综合单价410.82元/㎡，甲方综合单价为283.6元/㎡，造价相差37178元。③联系单-汇众20161128第三条，店门口的台阶及走道转给景观单位施工，该部分工程量及造价应扣除，应扣除金额为7321元。④工作联系单20161117-1，第一点取消阳台外墙面和阳台分户墙侧墙面层，该部分应扣除，扣除工程量为4431.81㎡，对应应扣除造价金额为223850元。（2）签证单：①联系单20151110，第一点电梯间在门洞高度设置圈梁，因图纸建筑设计说明中已明确要设置圈梁，清单核对时已提出该问题，属于漏项，应扣除造价30270元。②20160301联系单，第一点梯间屋面为不上人屋面2,1.5mm厚水泥聚合防水涂料，鉴定单位工程量为284.28㎡，实际为53.2㎡，相差231.08㎡，鉴定应予扣除，应扣除2897.74元。③工程联系单20161116，原1.2厚聚氯乙烯防水卷材综合单价55.22元/㎡，改为4厚高聚物改性沥青防水卷材综合单价33.6元/㎡，原2mm厚聚氨酯防水涂料综合单价28.23元/㎡，改为1.5厚合成高分子防水涂膜综合单价25.67元/㎡，应扣减造价金额为24439元。（3）未施工项目：①远传水表组建设单位联系函回复是由水务公司施工,鉴定单位把该部分划分到总包单位，该部分水表相差340组，总价相差34550.8元。②消防电气箱建设单位联系函回复总包单位未施工,鉴定单位把该部分划分到总包单位，该部分配电箱相差1台，总价相差12000元。③电梯井道灯建设单位联系函回复总包单位未施工,鉴定单位把该部分划分到总包单位，该部分电梯井道灯相差6个，总价相差3782.22元。④计价软件中安装通风部分未见鉴定单位扣减，应予扣减，未扣造价是349321元。（4）钢筋价差187843元应予扣减。（5）因冠华公司导致的工期延误的逾期竣工违约金1794000元应予扣减。（6）合同外项目下浮鉴定方未下浮。上述（1）至（4）项应扣减工程造价为973568.75元。综上，一审认定工程总造价为43121886元依据不足，判决汇众公司应支付工程款2344320元及利息，缺乏根据。被上诉人冠华公司答辩称：一、关于一审认定汇众公司支付工程款40777584元的问题。一审认定汇众公司支付案涉工程款40777584元，系根据汇众公司提交的《支付明细说明》（2018年12月14日）、付款凭证以及汇众公司代理人一审庭审时自认4148万元等事实和证据予以认定。但冠华公司仍认为存在以下问题：1、2013年5月8日支付的71.22435万元，根据付款凭证所备注的内容，该笔款项明显系用于静海湾69－71号楼地下室工程及文明施工措施费，而非案涉的72号楼的工程款，依法应当予以扣除。2、2015年11月19日支付的107万元，实际是用于汇众公司的走账，不应当认定为案涉的工程款。3、2015年的9月25日支付的100万元（80万元为人工费调整费用）、2015年11月25日支付了67万元（40万元为人工调整费）、2016年6月20日支付的73.47万元（41万元为人工调整费），共计人工调整费用161万元，亦不应当认定为案涉的工程款。根据冠华公司与汇众公司于2015年7月20日订立的关于案涉静海湾72号楼建筑工程施工的《补充协议》第5条的约定，工程如期按约定时间复工，甲方同意支付乙方人工调整费161万元，故汇众公司支付的上述161万元，应当认定为人工费调整费用，从汇众公司已支付的工程款中予以扣除。如果法院最终认定上述款项为工程款，冠华公司保留另案追诉该笔人工调整费用的权利。虽然冠华公司未提出上诉，但仍希望二审本着以事实为基础，法律为准则的原则对本案事实依法予以客观、公正的认定。二、冠华公司上诉的事实与理由，明显与客观事实不符，且于法无据。1、汇众公司认为一审认定其支付工程款41480000元，包括退还的保证金32万元明显错误。根据一审判决可以看出，对于退还的32万元保证金，一审已经做出了认定，在应返还冠华公司的100万元保证金中予以扣除。因此，汇众公司所退还的该32万元保证金，不应当认定为本案的工程款。2、关于汇众公司认为一审认定案涉工程的工程总量问题。首先，对于中国建设银行股份有限公司厦门市分行所做的关于案涉工程审核中间结算造价，二审庭审中明确没有异议，可以确认。其次，汇众公司认为福建平诚工程造价咨询有限公司作出的静海湾72号楼项目中间结算后的工程量造价鉴定意见书存在错误，认为存在需要扣减的部分，但汇众公司始终未能提供相应的证据予以证实其主张，依法应当承担举证不能的法律后果。故汇众公司主张一审认定案涉工程的工程总量存在错误，缺乏事实与法律依据。3、关于汇众公司主张工期延误的逾期竣工违约金1794000元，严重缺乏事实与法律依据。首先，根据冠华公司与汇众公司于2015年7月20日订立的关于案涉静海湾72号楼建筑工程施工《补充协议》的约定，原施工合同的竣工工期延迟责任互不追究。2018年6月8日汇众公司向冠华公司出具的承诺函，其中第二点载明静海湾72号楼工程工期延误双方互不追责。现汇众公司主张工期延误逾期竣工违约金，明显违背上述补充协议及承诺函的约定。其次，案涉工程工期延误的原因完全系汇众公司无法按时支付工程进度款，导致工程项目停工，与冠华公司无关。其三，汇众公司并未在本案一审中提出反诉，现主张所谓的逾期竣工违约金，亦不符合法定程序。综上，汇众公司上诉的事实与理由，与客观事实不符，且于法无据，依法应当予以驳回。冠华公司向一审法院起诉请求：1、判令汇众公司向冠华公司支付尚欠工程款420.98万元，并自起诉之日起至实际还清欠款之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算逾期付款利息；2、判令汇众公司返还冠华公司工程保证金100万元；3、判令冠华公司应得工程款享有以招商局漳州开发区二区南滨大道南侧的静海湾72#楼工程折价或拍卖的价款优先受偿的权利；4、本案的诉讼费用由汇众公司承担。诉讼中，冠华公司变更第一项诉讼请求为：判令汇众公司向冠华公司支付尚欠工程款2444946.8元，并自起诉之日起至实际还清欠款之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算逾期付款利息。一审法院认定事实：2012年12月20日，发包人汇众公司与承包人冠华开发区分公司签订《静海湾72#楼及地下室施工总承包合同》（协议编号：HZGC20121216），承包人的委托代理人一栏有王茂芳个人签名，并加盖冠华开发区分公司印章。合同约定：工程名称静海湾72#楼，总工期730个日历天，其中要求90日历天地下室施工至+0.000，地上主体部分施工至封顶工期为195日历天，协议价款43810000元，价款采用固定总价加风险包干方式确定等。专用协议条款4.2履约担保约定，承包人向发包人提供履约担保，担保方式为履约保证金，履约保证金肆佰万元（包含静海湾69、70、71、72#楼履约保证金各壹佰万元）需在签订静海湾72#楼施工协议书前一次性缴纳，履约保证金的退还以静海湾72#招标文件约定的相应条款为准；17.3.3进度付款证书和支付时间中约定，进度付款额度和付款方式：发包人付款前承包人必须向发包人提供建设属地税务部门认可的等额建安发票，1.第一次从地下室施工至+0.000支付进度的80%，2.上部主体每完成六层板支付进度的80%，3.主体封顶（包括屋面构架梁）支付进度的80%，……7.工程竣工验收合格后（消防部分单列），支付至协议总价的85%，8.工程竣工备案并将有关资料向建设、档案部门存档完毕提供完整手续给发包人后15日内支付至协议总价的90%（甩项部分造价扣除），9.工程结算审核定案后支付至结算总价的97%，预留3%的质量保修金，工程保修期满后一个月内结清全部工程款。合同签订后，冠华公司向汇众公司支付履约保证金100万元，并进行施工。后因冠华公司与汇众公司支付工程进度款问题发生纠纷，致工程停工。2015年6月，汇众公司委托中国建设银行股份有限公司厦门市分行对本案讼争工程进行审核中间结算。中国建设银行股份有限公司厦门市分公司于2015年6月29日出具《工程造价咨询报告书》（中间结算审核），经审核涉案工程中间结算造价为2155.5081万元。冠华公司、汇众公司对上述中间结算工程造价予以盖章确认。2015年7月20日，汇众公司（甲方）与冠华公司（乙方）签订《关于静海湾72#楼建筑工程施工的补充协议》，内容摘要如下，《静海湾72#楼及地下室施工总承包合同》约定工期为736天，该工程于2014年9月份停工，现甲乙双方本着切实解决问题，推进工程实体进程的原则，原施工合同的竣工工期延迟责任互不追究，就工程复工有关事宜明确各方应承担的责任和义务，在原合同基础上变更合同条款部分内容，签订以下补充协议：一、工程名称静海湾72#楼及地下室施工工程；二、工程承包范围，同原施工合同；三、施工工期，工程复工后施工工期九个月（力争在八个月竣工），工期起算日期为双方签订本协议五日后开始计算，逾期竣工按原合同条款约定执行；四、工程拨付条款，1.为确保资金切实用于本工程，甲方所拨付工程进度款由乙方负责监管，保证工程款专款专用，否则，乙方应承担责任。2.乙方之前拖欠各项目班组款项，由甲乙双方与各班组测算确认，经确认后乙方出具委托支付函，按甲方与各班组商谈垫付方案执行，甲方从乙方已完成工程量预留的20%直接支付至各班组。3.工程进度款拨付条件由原合同约定节点拨付调整为每个月按实际完成工程量90%拨付工程款。工程竣工验收合格后十日内，支付至合同总价95%。工程竣工备案并将有关资料向建设、档案部门存档完毕提供完整手续给甲方后15日内支付至合同总价的96%（甩项部分造价扣除）。工程结算审核定案后（乙方结算资料完整送达甲方后，甲方三个月内审核完成）支付至结算总价的97%，预留3%的质量保修金。工程保修期满后一个月内结清全部工程款。4.履约保证金的退还：自本工程复工之日起，按实际完成工程量占总工程量比例退还履约保证金。5.工程如期按约定时间复工，甲方同意支付乙方人工费调整壹佰陆拾壹万元（其中：启动资金为壹佰伍拾万元，保全公证费用为壹拾壹万元；结合实际情况，甲方在施工队进场整改验收后5天内支付50%，余下部分待甲方资金缓解时，优先支付）。6.工程进度款若因甲方拨付不及时，造成工程窝工、停工，工期应顺延。……2015年9月17日，汇众公司与冠华公司再次签订《关于静海湾72#楼及地下室建筑工程施工的补充协议》，双方约定在2015年7月20日双方签订的补充协议基础上，再订立以下补充协议：一、静海湾72号楼建筑工程仍由乙方负责施工，并拟定于2015年8月1日复工，具体以甲方支付各班组首期款项之日起计算。……三、本协议签订之前，经双方共同核算确认，乙方共计拖欠的各施工班组5349445元，以上金额双方均无异议，支付款项超出预留20%工程款，从履约保证金100万元、农民工工资保证金50万元及后期施工预留10%中扣除。受乙方委托，甲方同意对该款项进行担保，并对未付的工程款承担连带清偿责任。四、具体支付欠款的时间及金额如下：1.各班组复工进场之日，支付各班组欠款的20%；··2.复工后三个月再支付各班组的30%；3.该工程竣工验收合格后再支付50%。……合同签订后，汇众公司分别向各班组支付工程款，计614000元，支付给穆洪建保证金320000元。冠华公司继续进行施工。2018年6月8日汇众公司向冠华公司发出《承诺函》，载明：为维护社会稳定，确保静海湾项目72#楼顺利验收并于2018年6月15日按时交房，在冠华公司承诺我司在提供以下承诺书后两日内提供施工单位应提供满足竣工验收条件所需的内业资料并积极配合竣工验收工作，确保2018年6月10日前汇众公司组织竣工验收前提下，我司承诺如下：一、工程款结算：（一）进度款的支付事宜，汇众公司先行支付80万元进度款给冠华公司，并同意于6月底前支付120万元给冠华公司，于7月底前再支付200万元，该款项支付由规划建设局、综治办负责协调确保完成支付。（二）工程结算事宜，工程结算应在冠华公司报送结算资料3个月内结算完成。结算完成后工程结算款预留200万元，其余由规划建设局、综治办负责协调，确保给予支付。预留的200万元款项冠华公司保留追诉权。（三）由汇众公司向规划建设局出具一套别墅的具结书，锁定该房源，禁止汇众公司处置该房源，依法质押给冠华公司，以确保冠华公司工程款的结算。该条款在（一）、(二）履行完成后自动失效。二、工期延误及保修期：对于保修期及工期延误问题，汇众公司与冠华公司双方达成一致意见如下：（一）静海湾72#楼工程的保修期，冠华公司的质量保修期自2016年12月26日初验之日起计算，防水工程和外墙面防油漏为5年，装修工程、水电工程为2年，其余时间保修责任由汇众公司承担。（二）静海湾72#楼工程工期延误双方互不追责。（三）静海湾72#楼工程自2016年12月26日初验至竣工验收之日期间由于汇众公司原因造成竣工未开展的竣工验收，导致该期间的非因冠华公司施工原因而产生的质量责任、原已安装的设备维护及维修费用、汇众公司延时交房而产生的经济和法律责任、其它因汇众公司原因产生的经济和法律责任，全部由汇众公司承担。同日汇众公司向冠华公司支付了72#项目工程款80万元。2018年6月10日本案讼争的静海湾72#楼取得了《福建省房屋建筑工程竣工验收报告》。冠华公司因汇众公司未支付全部工程款，具状诉至一审法院。本案在审理过程中，冠华公司向一审法院申请对静海湾72#楼项目的工程量工程造价进行鉴定，一审法院依法委托福建平诚工程造价咨询有限公司进行鉴定，福建平诚工程造价咨询有限公司（2019）漳司鉴委第623号之二《静海湾72#楼项目中间结算后的工程量工程造价鉴定意见书》，工程鉴定总价为21566805元。冠华公司主张汇众公司已支付工程款38330600元，汇众公司主张向冠华公司已支付了工程款41480000元（包括退还保证金320000元）。其中107万元发生争议，冠华公司认为是走账款，汇众公司认为是支付工程款。一审法院认为，冠华公司与汇众公司签订的静海湾72#号楼及地下室《施工总承包合同》、《补充协议》、《承诺函》，是双方合同当事人的真实意思表示，未违反法律法规强制性规定，合同合法有效。合同双方当事人应当按合同履行。虽然在合同履行过程中发生纠纷，但合同双方当事人能表示谅解，自行平息纠纷，应予以支持。本案中，讼争的工程已经验收，因对工程款的纠纷诉至一审法院，应依实际工程量进行计付。本案静海湾72#号楼地上工程及地下室工程总量21555081元+21566805元=43121886元。汇众公司已支付工程款为39977584元+800000元=40777584元，汇众公司应支付给冠华公司工程款2344302元。冠华公司主张107万元为走账款，未能提供相应的证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，与法不符不予以采纳。汇众公司主张冠华公司未支付保证金100万元，与事实不符，不予以支持，但其退还冠华公司（穆洪建班组）保证金320000元应予以确认。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十二条、第二百八十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、汇众公司在判决生效后的十五日内支付给冠华公司工程款2344302元及利息（自2018年1月15日起至实际还清欠款之日止，按全国银行间同业拆借中心报价利率（LPR）计算）；二、汇众公司在判决生效后的十五日内返还给冠华公司保证金680000元及利息（自2018年1月15日起至实际还清欠款之日止，按全国银行间同业拆借中心报价利率（LPR）计算）；三、冠华公司对汇众公司在招商局漳州开发区二区南滨大道南侧的静海湾72#楼的房屋折价或拍卖的价款优先受偿；四、冠华公司应向汇众公司提供建筑行业规定的相应税费发票；五、驳回冠华公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费45401元，由汇众公司负担。鉴定费137446元，由冠华公司承担60000元，汇众公司承担77446元；鉴定费9840元（未完成项目），由汇众公司自行负担。二审诉讼中，被上诉人冠华公司没有提交新的证据。上诉人汇众公司提交两份证据，证据一、（2021）闽06民终1604号民事判决书部分内容，证据二、静海湾69-71号楼已付工程款明细表，两份证据共同证明712243.5元在69－71号楼已付工程款当中没有予以扣减。被上诉人冠华公司质证认为，证据一是否生效由人民法院认定，证据二是汇众公司单方制作，汇众公司主张的712243.5元没有在69－71#楼工程款中扣除，是汇众公司自行放弃其主张，并不意味着冠华公司与汇众公司一致认可将该笔款项转化为涉案72#楼的工程款，冠华公司与汇众公司除69－71#楼、72#楼工程外，还有1－18#楼等工程，故汇众公司主张712243.5元为72#楼工程款，缺乏事实和法律依据。本院认为，证据一（2021）闽06民终1604号民事判决书为本院制作的判决书，真实性予以确认，证据二工程款明细表为汇众公司单方制作，真实性无法确认。至于汇众公司所要证明的内容，本院将结合本案的争议焦点进行分析认定。案经本院审理，对一审判决查明的事实，上诉人汇众公司有如下异议：1、一审认定冠华公司向汇众公司支付履约保证金100万元有异议，因为没有付款凭证，也不清楚付款人，冠华公司应当提交付款凭证；2、一审认定汇众公司主张向冠华公司支付了工程款4148万元（包括退还保证金32万元）有异议，应当是414868275元（不包括退还保证金32万元）；对一审认定的其他事实，上诉人汇众公司无异议。被上诉人冠华公司对一审认定的事实无异议。对双方当事人均无异议的事实，本院予以确认。对上诉人汇众公司有异议的事实，本院将结合本案的争议焦点进行分析认定。本案当事人争议的焦点为：一、涉案72#楼工程总造价是多少的问题；二、上诉人汇众公司已支付工程款是多少的问题；三、上诉人汇众公司应否退还保证金68万元的问题；四、被上诉人冠华公司主张享有优先受偿权能否成立的问题。对此，本院分析认定如下：一、关于涉案72#楼工程总造价是多少的问题本院认为，2015年6月29日，中国建设银行股份有限公司厦门市分行受汇众公司委托，对涉案静海湾72#楼截止2015年5月30日已完成工程进行中间结算审核，出具《建筑安装工程造价审核意见书》载明中间结算工程总造价为21555081元。冠华公司、汇众公司对该审核结果均无异议，均盖章予以确认。根据冠华公司的申请，一审委托福建平诚工程造价咨询有限公司对涉案静海湾72#楼中间结算后的工程造价进行鉴定。2020年12月28日，福建平诚工程造价咨询有限公司出具《静海湾72#楼项目中间结算后的工程量工程造价鉴定意见书》[（2019）漳司鉴委字第623号之二]，载明工程鉴定总价为21566805元。因此，涉案静海湾72#楼工程总造价应为43121886元（21555081元＋21566805元）。汇众公司主张福建平诚工程造价咨询有限公司的“鉴定意见书”还应再扣减部分工程造价，但该主张只是汇众公司的单方说法，且一审中汇众公司已将其认为应扣减的主张反馈给鉴定机构，并未得到鉴定机构的采纳。因此，汇众公司的主张未经专业鉴定机构的认定，其要求再行扣减部分工程造价，缺乏依据，本院不予支持。至于汇众公司主张冠华公司延误工期应扣减逾期竣工违约金1794000元问题。根据2015年7月20日冠华公司与汇众公司签订的《关于静海湾72#楼建筑工程施工的补充协议》及2018年6月8日汇众公司向冠华公司出具的《承诺函》，对于涉案静海湾72号楼工程工期延误问题，双方明确约定互不追责。因此，汇众公司的主张与双方约定不符，本院不予采纳。二、关于上诉人汇众公司已支付工程款是多少的问题本院认为，二审中，本院组织双方当事人进行对账，以汇众公司提供的“付款明细”为据，冠华公司、汇众公司对以下款项存在争议，本院逐一分析认定如下：1、2013年5月8日的712243.5元。汇众公司认为凭据虽然注明是69－71#楼的款项，但双方已经同意变更为72#楼款项，在另案判决书中也明确已经扣除；冠华公司则认为虽然在69－71#楼另案判决书未予认定，但也不一定是72#楼的款项。本院认为，虽然作账凭据明确注明该款款项用途为“静海湾69－71#楼及地下室工程文明施工措施费”，但解决69－71#楼纠纷的（2021）闽06民终1604号民事判决书，明确认定712243.5元从汇众公司支付给冠华公司的款项中予以扣除，故该笔712243.5元并未认定为汇众公司支付给冠华公司69－71#楼的款项，冠华公司在另案中亦明确予以确认。现冠华公司否认该712243.5元为涉案72#楼的款项，但冠华公司作为收款方，并未能举证证明该笔款项已在其他工程项目中予以抵扣，应承担举证不能的法律后果。因此，该笔712243.5元应认定为涉案72#楼的工程款项。2、2015年9月25日的100万元。冠华公司主张其中80万元为汇众公司依据2015年7月20日双方签订的“补充协议”而支付的人工调整费；汇众公司则认为100万元均为工程款。本院认为，根据2015年9月25日中国工商银行业务回单（付款）凭证，摘要和附言都明确注明为“72#楼工程进度款”，冠华公司主张其中80万元为人工调整费，但未能提供证据证明，应承担举证不能的法律后果，其主张本院不予支持。3、2015年11月19日的107万元。汇众公司主张为72#楼工程款；冠华公司则主张为是配合汇众公司走账，不能认定为是72#楼工程款。本院认为，根据2015年11月19日中国工商银行业务回单（付款）凭证，摘要和附言均明确注明为“72#楼工程进度款”，冠华公司主张仅是为了走账，却未能提供证据加以佐证，应承担举证不利的法律后果，其主张本院不予采纳。4、2015年11月25日的67万元。冠华公司主张其中40万元为人工调整费；汇众公司则认为都是72#楼的工程款。本院认为，根据2015年11月25日中国工商银行业务回单（付款）凭证，摘要和附言都明确注明为“72#楼工程进度款”，冠华公司主张其中40万元为人工调整费，但未能提供证据加以证明，应承担举证不能的法律后果，其主张本院不予支持。5、2016年6月20日的73.47万元。冠华公司主张其中的41万元为人工调整费；汇众公司则认为都是72#楼的工程款。本院认为，虽然根据2016年6月20日中国工商银行业务回单（付款）凭证，有注明为“72#楼工程进度款”，但根据汇众公司提交的作账凭证“付款用途”有明确注明为“静海湾72#楼人工调整费”，金额为41万元。该内容与冠华公司的两份付款委托书明确要求汇众公司将41万元（20万元＋21万元）人工调整费转入指定账户相符。因此，2016年6月20日的73.47万元中41万元为人工调整费，不应列为汇众公司已支付的72#楼工程款。6、2017年6月20日班组徐友新的8.92万元，2017年7月25日班组黄西中的2.464万元，2017年7月25日班组郑文广的1.016万元，2017年8月16日郑文广的7万元，2017年8月29日班组郑文广的4万元，2017年9月30日班组穆洪建的20万元，2017年11月13日班组穆洪建的14万元，2018年2月7日罗宏达的4万元。汇众公司认为该些款项也是属于72#楼的工程款；冠华公司则认为对于个人班组的付款情况其并不清楚，冠华公司漳州开发区分公司由汇众公司掌控，故对于冠华公司漳州开发区分公司出具的函件总公司亦是不清楚。本院认为，上述几个班组的款项，均有冠华公司漳州开发区分公司盖章确认的付款“委托函”为依据，罗宏达的4万元也有漳州招商局经济技术开发区人事劳动服务中心盖章确认的“收条”为依据。同时，上述款项还有相关中国工商银行业务回单（付款）凭证及借条、收据等为证，相关凭证上明确注有“72#楼工程进度款”或者“还借款（从72#楼工程款抵扣）”等字样，因此，上述班组及个人的款项均应认定为涉案72#楼的工程款。冠华公司对于其漳州开发区分公司盖章出具的付款“委托函”不予确认，显然缺乏法律依据；况且，在冠华公司无异议的收款金额中也有很多款项存在冠华公司漳州开发区分公司出具付款“委托函”的情形。因此，冠华公司认为上述班组及个人款项应从涉案72#楼工程款中予以扣减的主张，不能成立，本院不予采纳。综上分析，根据汇众公司提供的“付款明细”，汇众公司已支付冠华公司41486827.5元，扣减2016年6月20日当中的41万元人工调整费，汇众公司已支付冠华公司涉案静海湾72#楼工程款应为41486827.5元－41万元＝41076827.5元。涉案静海湾72#楼工程总造价为43121886元，扣减汇众公司已支付的工程价款41076827.5元，汇众公司尚欠冠华公司工程价款为2045058.5元。因此，冠华公司诉求汇众公司支付尚欠的工程价款2045058.5元及自2018年1月15日起诉之日起至付清款项之日止的利息（其中2018年1月15日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付；自2019年8月20日起至付清款项之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付），符合法律规定，依法应予支持。三、关于上诉人汇众公司应否退还保证金68万元的问题本院认为，虽然冠华公司未能提供100万元履约保证金的付款凭证，但其明确已向汇众公司支付其承建的静海湾相应工程项目全部的履约保证金500万元，包含本案讼争的72#楼履约保证金100万元。汇众公司以冠华公司未能提供具体付款凭据为由，否认有收到冠华公司支付100万元履行保证金，显然与其已主动退还穆洪建班组履约保证金32万元的做法相矛盾。根据冠华公司漳州开发区分公司于2017年8月17日出具给汇众公司的“委托函”，明确72#楼的100万元履约保证金是2012年11月22日由杨雅丽替冠华公司漳州开发区分公司向汇众公司支付，汇众公司亦是将此作为其退还32万元履约保证金的凭据。因此，汇众公司辩解没有收到冠华公司支付的100万元履约保证金与事实不符，不能成立。扣减汇众公司已退还的32万元，汇众公司还应退还冠华公司履约保证金68万元。一审判决汇众公司返还冠华公司履约保证金68万元正确，但在冠华公司并未诉求利息的情况下，判决汇众公司自起诉之日起向冠华公司支付相应的利息，超出诉求范围，存在不当，依法应予调整。四、关于被上诉人冠华公司主张享有优先受偿权能否成立的问题本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定：与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。第二十一条第二款规定：承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。本案中，冠华公司作为与发包人汇众公司订立建设工程施工合同的承包人，请求其尚欠的工程价款就涉案工程折价或者拍卖的价款优先受偿，符合法律规定，应予支持。但优先受偿的范围仅限于尚欠的工程价款，不包括利息等。一审判决冠华公司享有优先受偿权正确，但没有界定优先受偿的范围不当，依法应予纠正。综上所述，上诉人汇众公司的上诉请求，部分成立，部分不能成立。一审判决认定事实基本正确，但实体处理部分不当，依法应予纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十一条第二款,《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）、（二）项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、维持福建省龙海市人民法院（2018）闽0681民初6066号民事判决第四项；二、撤销福建省龙海市人民法院（2018）闽0681民初6066号民事判决第一、二、三、五项；三、上诉人漳州汇众房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内向被上诉人福建省漳州冠华建筑工程有限公司支付尚欠的工程款2045058.5元及利息（利息自本案起诉之日即2018年1月15日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付；自2019年8月20日起至付清款项之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；四、上诉人漳州汇众房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内向被上诉人福建省漳州冠华建筑工程有限公司退还履约保证金68万元；五、被上诉人福建省漳州冠华建筑工程有限公司在尚欠工程款2045058.5元范围内有权对涉案静海湾72#楼工程折价或者拍卖的价款优先受偿；六、驳回被上诉人福建省漳州冠华建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费45401.17元，由上诉人漳州汇众房地产开发有限公司负担39601.17元，被上诉人福建省漳州冠华建筑工程有限公司负担5800元；一审案件受理费45401元，由上诉人漳州汇众房地产开发有限公司负担34401元，被上诉人福建省漳州冠华建筑工程有限公司负担11000元。鉴定费137446元，由上诉人漳州汇众房地产开发有限公司负担77446元，被上诉人福建省漳州冠华建筑工程有限公司负担60000元；鉴定费9840元（未完成项目），由上诉人漳州汇众房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 邹跃光审 判 员 戴 旭审 判 员 王梓聪二〇二一年九月十九日法官助理 张阿娇书 记 员 洪东玲执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。