辽宁省丹东市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽06民终1464号上诉人（原审原告）：辽宁省堃鸿商贸有限公司，住所地东港市新城区88号公馆一期9号楼2单元1406室。法定代表人：周萃，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘清华，辽宁宝仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩丽华，辽宁宝仁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郭志文，女，1985年7月6日出生，汉族，住丹东市振兴区。委托诉讼代理人：及磊，辽宁中天律师事务所律师。上诉人辽宁省堃鸿商贸有限公司因与被上诉人郭志文劳动争议一案，不服东港市人民法院（2021）辽0681民初141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。辽宁省堃鸿商贸有限公司上诉请求：1、依法改判上诉人与被上诉人没有劳动关系，上诉人无需向被上诉人支付30925元或将本案发回重审；2、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、上诉人没有实际领导、管理和指挥被上诉人。被上诉人在庭审中自认其曾经是58同城工作人员，负责为上诉人招聘工作人员。被上诉人主张与上诉人成立劳动关系，应当提供其与58同城解除劳动关系时间的证明材料，因为上诉人不可能同时与两家公司成立劳动关系，依据《中华人民共和国民事诉讼法解释》第一百一十二条之规定，对此节事实的举证责任应当由被上诉人承担。一审法院对此节并未审查，就直接认定双方存在劳动关系是错误的。被上诉人与上诉人取得联系后，了解到上诉人的业务范围，遂提出为上诉人销售产品，上诉人给予一定的好处费。被上诉人只是电话告知上诉人哪家是意向客户，每介绍一个意向客户都与上诉人商讨好处费数额，并不像其他员工一样按照公司制度赚取提成。且被上诉人从未来公司上班，仅是有意向客户时与上诉人联系，也没有受公司规章制度的约束。二、即使一审法院认定双方存在劳动关系，双倍工资差额的工资标准也是错误的。从被上诉人提供的聊天记录来看，被上诉人好处费分为两部分，一部分是每月固定的“交通费”1500元，其余好处费以被上诉人的介绍意向客户订单数量及数额为基数，双方协商处理。即使认定劳动关系，被上诉人每月的固定工资应当认定为1500元其余为提成工资。《中华人民共和国劳动法》第四十七条明确规定了经济补偿金工资数额的计算标准为解除劳动合同前十二个月的平均工资，但第八十二条中并没有明确双倍工资差额的工资标准。基本工资是每月固定发放的工资数额，提成工资是需要劳动者付出劳动才可以获得，且双倍工资差额是惩罚性的条款，并不是保护劳动者合法权益的基础条款，劳动者不能因此不劳而获。故依据立法本意及公平原则，应当认定双倍工资差额的工资标准为基本工资。综上，上诉人并没有实际领导、管理和指挥被上诉人，上诉人的规章制度也没有适用于被上诉人，一审法院认定上诉人与被上诉人存在劳动关系是错误的，故请求二审法院查清事实，依法支持上诉人的上诉请求。郭志文辩称，原审判决所认定的事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，二审法院应驳回上诉，维持原判。一审庭审我方提供工作证件、公司押金收据、聊天记录、转账凭证等证据证实双方存在劳动关系及被上诉人工资金额。劳动争议案件应由用人单位对劳动者工资组成负有举证义务，上诉人应承担举证不能法律后果。辽宁省堃鸿商贸有限公司向一审法院起诉请求：被告与原告不是劳动关系，原告无需向被告支付未签订劳动合同的二倍工资。一审法院认定事实：原告于2020年5月14日注册成立，法定代表人登记为周萃，经营范围为：销售及网上销售等。被告于2019年11月4日至2020年7月31日期间在原告处工作，双方间未签订书面劳动合同，原告亦未给被告缴纳社会保险。2020年5月4日，原告向被告收取押金500元并向被告出具收据一份，其中收款事由处载明：公司押金。后原告为被告发放工作证件，其中载明：阿里巴巴本地生活授权服务商、堃鸿商贸、销售经理：郭怡鑫。被告在原告处工作期间，原告通过微信转账方式向被告支付的工资具体情况如下：2019年11月3000元（转账说明：11月份工资、加油）、12月3950元（转账说明：12月份工资）、2020年1月5350元、2月至4月合计14780元、5月2000元（转账说明：0单）、6月3150元、7月2090元（转账说明：7月）。2020年10月13日,被告向东港市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,请求原告给付被告未签订书面劳动合同的二倍工资合计31320元、押金500元，上述款项合计31820元，且原告应为被告补交原告工作期间的各项社会保险费。该委审理后于2020年12月23日作出东劳人仲字[2020]163号仲裁裁决书,裁决：1、原告给付被告2019年12月起至2020年7月期间未签订书面劳动合同二倍工资共计31320元；2、对被告的其他申诉请求不予支持。原告不服,于法定期间内向该院提起本案诉讼。一审法院认为，本案的争议焦点问题是：1、原告与被告之间是否存在劳动关系；2、如存在劳动关系，原告是否应当给付被告未签订书面劳动合同的双倍差额工资以及给付差额工资数额是多少。关于第一个焦点问题。《劳动与社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二条规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。本案中，原、被告符合法律、法规规定的主体资格，原告对被告的劳动进行管理并按月支付工资，被告提供的劳动亦属于原告业务组成部分，符合上述通知规定。因此，原告与被告于2019年11月4日至2020年7月31日期间存在劳动关系。关于第二个焦点问题。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”原告于2019年11月4日与被告见面后直接商谈安排工作，应视为原告自该日起与被告建立劳动关系。该法第十条第一款规定:“建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。”第八十二条第一款规定:“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。”因原告未按照上述法律规定与被告签订书面劳动合同,故原告应当向被告支付未签订书面劳动合同的差额工资。《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条规定：“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。”第六条规定：“计件工资是指对已做工作按计件单价支付的劳动报酬。包括：（一）实行超额累进计件、直接无限计件、限额计件、超定额计件等工资制，按劳动部门或主管部门批准的定额和计件单价支付给个人的工资；（二）按工作任务包干方法支付给个人的工资；（三）按营业额提成或利润提成办法支付给个人的工资。”根据上述规定，被告每月的工资总额包括其应得的提成工资部分。因此，经计算原告应给付被告（2019年12月4日至2020年7月31日期间）差额工资共计30925元（3950元÷30天×27天+5350元+14780元+2000元+3150元+2090元）。对于被告在仲裁时被仲裁委驳回的其他主张，因双方在本案审理中对此均未持有异议，故该院依法不予调整。一审法院判决：一、原告辽宁省堃鸿商贸有限公司给付被告郭志文未签订书面劳动合同双倍差额工资30925元，定于本判决生效后十日内给付；二、驳回原告的诉讼请求及被告的其他诉讼请求。如原告辽宁省堃鸿商贸有限公司未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告自行承担。二审期间，上诉人围绕上诉请求向法院提交劳动合同书、丹东市元宝区劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书、丹东市元宝区劳动人事争议仲裁委员会庭审笔录。证明：一、劳动合同书中明确载明被上诉人与大连科苑文化培训学校有限公司（以下简称大连科苑）合同期限自2018年6月22日起至2020年6月21日止，仲裁期间被上诉人又没有提出解除与大连科苑劳动关系，故本案被上诉人主张自2019年11月与上诉人成立劳动关系不能成立。被上诉人主张与上诉人成立劳动关系就应当举证证明其与大连科苑已经解除劳动关系，被上诉人并没有举证证明此节，故举证不能的后果应当由被上诉人承担。二、退一步讲，被上诉人此前已经知道没签劳动合同可以主张二倍工资并向大连科苑主张过二倍工资，但被上诉人没有善意的提醒要求与上诉人签订劳动合同，即使被上诉人能举证证明其诉求，被上诉人也违反了民事活动中最基本的诚实信用原则，其二倍工资的诉求也不应当获得支持。被上诉人的质证意见：对该组证据的真实性没有异议，但是仲裁裁决所体现的仅为被上诉人与大连科苑未签订书面劳动合同，而应当得到双倍工资的请求，可以证明本案中上诉人同样应支付未签订书面劳动合同而产生的双倍工资。被上诉人虽然与案外人大连科苑文化培训学校有限公司曾签订过劳动合同书一份，但自2019年年初，被上诉人向劳动仲裁对该公司主张权利之后，就再未去该公司上过班，并同时已经明确告知该公司解除与其建立的劳动关系，上诉人在原审诉状中自认其招聘被上诉人之前，被上诉人的工作单位为58同城，可以佐证被上诉人与大连科苑早已不存在劳动关系，因此该组证据与本案无关，不能证明其想要证明的问题。本院认证意见如下：上诉人提供的证据与本案审理的焦点问题缺乏关联性，故本院对该证据不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人主张双方不存在劳动关系一节。首先，上诉人与被上诉人符合法律、法规规定的主体资格。其次，被上诉人在上诉人的管理下进行工作，并按月领取工资。最后，被上诉人从事的工作与上诉人主营业务一致。因此，一审法院认定双方存在劳动关系，并无不当。故对上诉人的该项上诉主张，本院不予支持。关于上诉人主张即便双方存在劳动关系，双方也应当按照基本工资计算双倍差额工资一节。一审法院参照《国家统计局关于工资总额组成的规定》认定本案双倍差额工资计算标准，并无不当。上诉人提出该项主张，依据不充分，本院不予支持。至于当事人的其他诉辩意见，不影响本院在前述认定基础上对本案依法处理，不再赘论。综上，辽宁省堃鸿商贸有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人辽宁省堃鸿商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张峻峰审 判 员 关 爽审 判 员 王玉瑛二〇二一年九月二十八日法官助理 王 杨书 记 员 张政悦