浙江省温州市中级人民法院    民事判决书    （2021）浙03民终3941号     上诉人（原审原告）：周新舜，男，1978年10月6日出生，汉族，住浙江省平阳县。       委托诉讼代理人：杨大春，浙江雅河律师事务所律师。       上诉人（原审被告）：中恒建设集团有限公司，住所地：江西省南昌市南昌县莲塘镇向阳路588号。       法定代表人：聂吉利，董事长。       委托诉讼代理人：罗斌，系该公司员工。       委托诉讼代理人：郭建林，江西撼唐律师事务所律师。       被上诉人（原审被告）：唐升都，男，1982年1月2日出生，汉族，住浙江省平阳县。       上诉人周新舜、中恒建设集团有限公司（以下简称中恒公司）因与被上诉人唐升都建设工程施工合同纠纷一案，均不服平阳县人民法院（2020）浙0326民初5417号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。       周新舜上诉请求：撤销原判，依法改判中恒公司、唐升都应偿还工程款1336870元及利息损失；一、二审诉讼费由中恒公司、唐升都承担。事实与理由：一审在认定工程款1336870元中应扣减10万元依据是法院为核实争议的42万元工程款具休支付情况而对陈亦子所作的谈话笔录。该谈话笔录确认2013年6月27日，在会计账簿上中恒公司向陈亦子支付10万元，从而一审认定争议42万元，中恒公司已支付10万元，周新舜自行结算尚欠工程款1336870元前提是42万元均未支付，故原审认定案涉尚欠工程款为1236870元。周新舜认为，陈亦子谈话笔录中也已明确说明2013年6月23日其在会记账簿上针对42万元签字后，收到的10万就是其出具的工程款情况说明中所列的2014年7月1日收到的10万元。而周新舜新出具的工程款情况说明中也已列明了该笔已收到的10万元工程款，即周新舜自行结算的尚欠工程款1336870元已经扣减了陈亦子所称的在会计账簿上签字后，中恒公司向其支付的10万元。因此，一审认定1336870元再扣减中恒公司已支付的10万元属重复扣减。客观真实的尚欠工程款应当按应付工程款18142870元，扣减己收工程款16806000元，余款1336870元。       中恒公司上诉请求：撤销原判，发回重审或者改判中恒公司不承担责任；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审遗漏陈亦子等当事人，违反法定程序且基本事实未查清，依法应发回重审。首先，周新舜作为实际施工人，陈亦子为转包人，唐升都为违法分包人，中恒公司为总承包人。根据合同相对性，周新舜应向合同相对方陈亦子或者唐升都主张权利，不应向无合同关系的中恒公司主张权利。其次，一审认定唐升都以中恒公司名义与周新舜补签《工程承包合同》，与事实不符。事实是，唐升都是以个人名义与周新舜补签《工程承包合同》，该合同并未有中恒公司印章或授权。再次，2014年7月31日，陈亦子将工程转包给周新舜，陈亦子作为周新舜的合同相对人，但结合本案证据，不能反映陈亦子将对周新舜的债权债务概括转移给唐升都的意思表示，故陈亦子仍是合同相对人，且应对周新舜应承担合同付款责任。另，中恒公司在一审庭审后，发现陈亦子与周新舜并无合同，陈亦子于2014年7月31日是将该工程分包给了严忠横（具体见陈亦子与严忠横签订的项目转让协议）。二、一审认定唐升都与中恒公司系挂靠关系及唐升都对外均以中恒公司的名义签订合同等事实存在明显错误，与客观事实不符。第一，中恒公司与唐升都之间并非挂靠关系，而系转包关系。本案中，中恒公司中标后将该工程以内部承包方式转包给唐升都，中恒公司中标在前，唐升都与中恒公司签订内部承包合同在后，实际施工人唐升都并未以承包人中恒公司的委托代理人身份与建设单位签订施工合同、也没有与建设单位就合同事宜进行磋商，故认定中恒公司与唐升都为挂靠关系，没有事实依据。第二，依据住房和城乡建设部关于印发《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》的通知［建市规（2019）1号］第八条规定“存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：（一）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的”故，本案应认定为转包而不是挂靠关系。第三，一审认定“对外而言，唐升都均以中恒公司的名义签订合同，中恒公司对唐升都对外签订的合同均予以签章或追认”毫无根据，且与客观事实不符。唐升都是以个人名义而不是以中恒公司名义与周新舜等人签订合同，并以其个人名义收取他人保证金，对唐升都上述行为上诉人中恒公司并不知情，也从未追认。三、一审适用已经失效的合同法作为裁判依据，并判决中恒公司承担连带偿还责任是错误的，应予以纠正。《中华人民共和国民法典》第518条第2款规定“连带债权或者连带债务，由法律规定或者当事人约定”。中恒公司与周新舜之间不存在合同关系，即便按一审认定唐升都与中恒公司存在挂靠关系，中恒公司也不应承担本案责任。       被上诉人唐升都未到庭。       周新舜向一审法院起诉请求：1、判令中恒公司、唐升都共同偿还工程款1336870元并支付利息（以1336870元为基数，自起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至判决确定履行之日止）；2、本案诉讼费由中恒公司、唐升都承担。       一审法院认定案件事实如下：2013年3月20日，唐升都以中恒公司名义与案外人陈亦子签订《工程承包合同》，由案外人陈亦子承包平阳县昆阳镇雅河西路C-04地块安置房工程中的给排水、电气、消防、排风、人防、弱电安装项目的施工建设。后由于中恒公司未及时支付工程款，案外人陈亦子无力继续垫资，陈亦子于2014年7月31日将承包的水电安装工程转包给周新舜继续施工，同时唐升都以中恒公司名义与周新舜补签《工程承包合同》，中恒公司也将后续的工程款项直接支付给周新舜。周新舜接手施工至工程完工，经周新舜自行结算，中恒公司尚结欠其工程款1336870元。经该院审核，该1336870元工程款中，中恒公司已支付10万元，应予以扣减。       一审法院认为，本案中，唐升都承接涉案平阳县昆阳镇雅河西路C-04地块安置房工程，并挂靠中恒公司施工建设，虽然中恒公司、唐升都之间签订《工程项目经济责任承包合同》，中恒公司亦短期为唐升都办理了社保，但均不影响中恒公司、唐升都之间形成事实上的挂靠关系。唐升都将涉案工程的给排水、电气、消防、排风、人防、弱电安装项目分包给案外人陈亦子，后周新舜从案外人陈亦子处接收相关工程，唐升都另与周新舜签订了《工程承包合同》，鉴于案外人陈亦子和周新舜均无相关的施工资质，唐升都与案外人陈亦子和周新舜签订的《工程承包合同》均为违法发包合同，唐升都应对违法发包范围内的工程欠款承担偿还责任，中恒公司作为挂靠单位应对唐升都的上述还款义务承担连带偿还责任。中恒公司认为涉案债务应由唐升都自行负责，与法无据，不予采纳。关于涉案的工程款具体欠款数额，在当庭确认周新舜诉求的工程款欠款总额的基础上，中恒公司提出其中两笔合计72万元的款项已经支付，但未提供足够的证据予以支持，不予采纳，经审核，该院确认中恒公司已支付其中的10万元，该款依法予以扣减。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十一条、第一百零七条第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、限唐升都于本判决生效之日起十日内偿付周新舜工程款1236870元及利息损失（以1236870元为基数，从2020年11月6日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止）；二、中恒公司应对唐升都的上述第一项义务承担连带偿还责任；三、驳回周新舜的其他诉讼请求。案件受理费8416元，由周新舜负担629元，由中恒公司、唐升都负担7787元。       当事人在二审审理期间均未提供新的证据。       本院经审理查明：2014年7月1日，中恒公司支付案外人陈亦子工程款10万元。原审认定1336870元工程款中，中恒公司已经支付10万元应予扣减，存在错误。其余事实与原判认定的事实一致。       本院认为，根据中恒公司、唐升都之间签订的《工程项目经济责任承包合同》以及中恒公司短期为唐升都办理了社保、唐升都以中恒公司名义与案外人陈亦子签订《工程承包合同》、涉案工程款由中恒公司直接支付给周新舜等事实，原审认定唐升都系以中恒公司的名义与周新舜签订涉案《工程承包合同》，唐升都挂靠中恒公司名下对涉案平阳县昆阳镇雅河西路C-04地块安置房工程进行施工建设，并判令中恒公司作为挂靠单位应对唐升都的涉案还款义务承担连带偿还责任，处理妥当。中恒公司上诉称一审遗漏陈亦子等当事人，违反法定程序，应发回重审以及原审认定唐升都与中恒公司系挂靠关系缺乏事实和法律依据，本院均不予采纳。       涉案工程已付款项问题，根据当事人提供的证据，经核实，中恒公司于2014年7月10日并未向案外人陈亦子支付工程款，中恒公司于2014年7月1日支付陈亦子工程款10万元。周新舜主张拖欠的工程款金额1336870元，已经扣减了中恒公司于2014年7月1日支付陈亦子的10万元款项，故原审认定1336870元工程款中，中恒公司已支付10万元应予扣减系重复扣减，应予纠正。上诉人周新舜上诉称中恒公司应付工程款18142870元，扣减己收工程款16806000元，拖欠余款1336870元，理由成立，本院予以采纳。       上诉人周新舜的上诉理由成立，本院对其上诉请求予以支持。上诉人中恒公司的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：       一、撤销平阳县人民法院（2020）浙0326民初5417号民事判决；       二、唐升都于本判决生效之日起十日内支付周新舜工程款1336870元及利息损失（以1336870元为基数，从2020年11月6日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止）；       三、中恒建设集团有限公司应对唐升都的上述第二项义务承担连带偿还责任；       如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。       一审案件受理费8416元，由唐升都、中恒建设集团有限公司负担。二审案件受理费8416元，由中恒建设集团有限公司负担。       本判决为终审判决。       审判长邓习军     审判员吴跃玲     审判员郭阳平     二〇二一年九月二十七日     书记员叶冰夫