河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫14民终4210号上诉人（原审被告）：民权玖承房地产开发有限公司。法定代表人：夏建伟，该公司经理。委托诉讼代理人：宁红芳、黄鑫宇，河南广民律师事务所律师。代理权限：特别授权。被上诉人(原审原告)：河南省利民建筑工程有限公司。法定代表人：李玉杰，该公司经理。委托诉讼代理人：申春玲，河南卓衡律师事务所律师。代理权限：特别授权。上诉人民权玖承房地产开发有限公司因与被上诉人河南省利民建筑工程有限公司合同纠纷一案，不服民权县人民法院（2021)豫1421民初1266号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年8月19日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人民权玖承房地产开发有限公司之委托诉讼代理人宁红芳、黄鑫宇，被上诉人河南省利民建筑工程有限公司之委托诉讼代理人申春玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。民权玖承房地产开发有限公司上诉请求：1.撤销民权县人民法院作出的(2021)豫1421民初1266号民事判决书中第一项判决,并改判驳回被上诉人的诉讼请求。2.本案的一、二审费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误,民权建基置业有限公司开发的建业新筑项目并不是仟纳庄园三期,且跟民权玖承房地产开发有限公司开发的仟纳庄园项目无任何关联性,故上诉人不存在违约行为。原审被上诉人提交的录音,仅能证明是被上诉人因为民权建基置业有限公司开发的建业新筑项目而向该公司的法人夏建伟进行商谈,与仟纳庄园项目无任何的关联性,更不直接证明《民权建业新筑项目建设工程施合同》转包民权县建业新筑商住小区工程即是原、被告约定的仟纳庄园三期建筑项目。而通过录音内容可以看出,被上诉人询问关于建业项目,说的也是建业项目的转包问题,故不能因玖承与建基的法人系同一人,就认定夏建伟是作为玖承的法人进行的业务商谈。同时,由于上诉人玖承并未取得任何的土地,故其夏建伟不可能是代表玖承与被上诉人进行的业务商谈,故其录音并不能证明建基置业开发的建业项目与仟纳庄园三期有关联,这明显属于认定事实错误。二、对于上诉人公司与民权建基置业有限公司工商登记信息,并不能证明是上诉人逃避《承诺书》约定义务的行为,这明显也是说不通的。通过民权建基置业有限公司工商登记信息显示该公司于成立于2017年10月31日,且其经营范围是房地产开发与经营,而且该公司所开发的建业新筑项目竞得土地的时间是2020年9月3日,从这可以看出,在夏建伟没有进入该公司时,该公司已经进行该土块的开发项目,不能因为后面夏建伟的加入,就认定该公司与玖承系关联公司,更不能认定两个公司存在混同.更不能仅以电话号码相同和地址相近两个理由去否定公司的独立人格。在建基置业2020年9月3日拍得土地后,夏建伟于2020年9月11日才成为该公司的法人。同时原审也认定民权建基置业有限公司于2020年9月3日竞得土地,但当时政府拍卖该土地时,不仅仅民权建基置业有限公司参与竞拍,上诉人也参与了竞拍,只是最后民权建基置业有限公司竞得该土地。通过这也可以看出,民权建基置业有限公司与上诉人公司完全是两个公司,如果是同一个公司,为什么两个公司都参与竞拍。二、通过该承诺书的内容可以看出,这仅是要约邀请,并不能是要邀,故该承诺书的内容并未成立。该承诺书明确表明:如玖承公司开发仟纳庄园三期时,就使用被上诉人的资质,如不使用,违约金100万元。第一,如果该承诺书成立并生效,但至今仟纳庄园并未开发三期,故对夏建伟作为玖承法人时所作的承诺并不存在任何的违约行为,而夏建伟又成为建基置业的法人,但因其公司独立人格,故夏建伟所做的行为并不一定就属于玖承公司,更不可能是夏建伟所作的任何行为都跟玖承有关。同时通过该内容可以显示,实际上这仅是上诉人向被上诉人的要约邀请，而之后被上诉人并未对该要约邀请作出任何的表示,也没有表示同意让上诉人使用其资质,更未对如何使用被上诉人的资质,费用进行任何的商谈,故该要约邀请并未成立。河南省利民建筑工程有限公司辩称，原审认定事实清楚,适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。河南省利民建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告支付给原告违约金100万元；2.本案诉讼费由被告承担。一审认定事实：2020年3月27日，被告向原告出具《承诺书》一份，内容为：“民权县玖承房地产开发有限公司承诺，在民权县开发的仟纳庄园三期建筑项目使用河南省利民建筑工程有限公司资质，如果我方不按承诺执行，自愿支付违约金100万元，特此承诺。”后民权建基置业有限公司于2020年9月3日竞得民权县中山大道东侧、和平路南侧建设用地规划许可。2020年11月17日，原告公司法定代表人李玉杰、股东张秀玲与被告公司法定代表人夏建伟就案涉工程的转包事宜进行谈话，夏建伟表示已经将案涉工程转包给河南润达建筑有限公司民权分公司。2021年1月22日，民权建基置业有限公司与河南润达建筑有限公司民权分公司签订《民权建业新筑项目建设工程施工合同》，约定民权建基置业有限公司将民权县建业新筑商住小区工程转包给河南润达建筑有限公司民权分公司，签约合同价为175220000元。另查明，夏建伟系民权玖承房地产开发有限公司的法定代表人，夏建伟于2020年9月11日加入民权建基置业有限公司，现系该公司的法定代表人，持该公司股份53%。李玉杰系河南省利民建筑工程有限公司法定代表人。一审认为，关于《承诺书》，系被告真实意思表示，其内容未违反法律、法规的强制性规定，合法有效，结合本案实际，该《承诺书》应认定属原被告双方对工程转包事宜的确定，双方应按照《承诺书》的内容全面履行自己的义务。关于违约金，原告提交的录音证据中，张秀玲问：“你现在用谁家”，夏建伟答：“谁家，他也是在库里边”，张秀玲问：“库里边得有名有姓哎”，夏建伟答：“不是民权，民权也没有在他库里边，在他库里选的，润达，河南润达”，能够证明民权建基置业有限公司与河南润达建筑有限公司民权分公司签订《民权建业新筑项目建设工程施工合同》转包民权县建业新筑商住小区工程即为原被告约定的仟纳庄园三期建筑项目。民权建基置业有限公司于2020年9月3日竞得案涉建设用地规划许可，2020年9月11日夏建伟加入民权建基置业有限公司的法定代表人现在该公司持股53%，且原告提交的被告公司与民权建基置业有限公司工商登记的相关信息，显示被告公司与民权建基置业有限公司的联系电话相同、公司地址相近，结合上述录音证据能够证明被告存在逃避《承诺书》约定义务的行为，已构成违约。根据《中华人民共和国民法典》第五百八十四条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。”被告认为违约金过高，原告提交的证据并不能证明其实际损失，但本案原告存在预期利益的损失，因违约金的性质主要是补偿性的，有限度的体现惩罚性，故结合本案的实际情况将违约金调整为30万元。综上所述，原告的诉讼请求，予以部分支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条，《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定判决：一、被告民权玖承房地产开发有限公司于判决生效后十日内支付原告河南省利民建筑工程有限公司违约金30万元；二、驳回原告河南省利民建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，减半收取6900元，由原告河南省利民建筑工程有限公司负担4830元，被告民权玖承房地产开发有限公司负担2070元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实，本院认定如下：上诉人民权建基置业有限公司提交的图片等证据，达不到上诉人的证明目的，本院不予采信。本院二审查明的事实与一审认定的事实相同。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”，而本案中上诉人民权建基置业有限公司于2020年3月27日向被上诉人河南省利民建筑工程有限公司出具的《承诺书》，其内容系借用被上诉人河南省利民建筑工程有限公司资质事宜，违反了法律、行政法规的强制性规定，属无效协议，一审认定认定案涉承诺书合法有效不当，应予纠正。因为违约的前提是合同有效，违约指的是违反有效合同所规定的义务所产生的责任后果，只有在合同有效的情况下，才能够存在违约。如果合同无效，该合同根本不存在，违约即无从谈起。违约金是违约责任形式，合同无效，违约条款作为从合同也无效，《中华人民共和国民法典》第一百五十七条规定：民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。合同无效的救济方式即返还原物、恢复原状、赔偿损失，不存在赔偿违约金。因被上诉人并未提交有效证据证明其损失，且其诉求为支付违约金，故一审依据违约金条款判令上诉人赔偿被上诉人违约金300000元显属不当。综上所述，一审判决确有错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民法典》第一百五十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决：一、撤销民权县人民法院（2021)豫1421民初1266号民事判决；二、驳回河南省利民建筑工程有限公司的诉讼请求。一审案件受理费13800元，减半收取6900元，由河南省利民建筑工程有限公司负担。二审案件受理费5800元，由河南省利民建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 朱利民审 判 员 宋 冲审 判 员 王晓辉二〇二一年九月十五日法官助理 朱文欣书 记 员 张良涛