贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔01民终5097号上诉人（原审被告）：高耘，男，1970年12月2日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：成佳桐，贵州本昊律师事务所律师。委托诉讼代理人：李松，贵州本昊律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：张茜，女，1984年3月6日出生，汉族，住贵州省贵阳市乌当区。委托诉讼代理人：石瑾，贵州天筑律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡晓青，贵州天筑律师事务所律师。上诉人高耘因与被上诉人张茜民间借贷纠纷一案，不服贵州省贵阳市乌当区人民法院（2021）黔0112民初987号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，对本案适用普通程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。高耘上诉请求：1.撤销原审判决第二项；2.一、二审诉讼费用由张茜承担。事实与理由：原审法院判决中认定基本事实不清，法律适用错误，张茜对其主张的并未提供有效的证据证明。首先，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第四款规定，出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的，自借款人取得对该账户，实际支配权时，合同成立。本案庭审过程中，张茜陈述案涉中国工商银行信用卡由其2013年4月17日交由高耘使用，高耘当日前往某店进行POS机套现套取90,000元人民币，但经原审法官庭审调查中询问张茜是否存在交付信用卡之证据，张茜陈述并没有直接证据，高耘并不知晓张茜信用卡的密码，无法正常使用该信用卡，且没有证据指向是由高耘自己前去套现使用。因此，当没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，张茜没有证据证明案涉信用卡由高耘掌控并实际使用，应该承担举证不能之后果.原审法院认定高耘需承担9万元人民币的归还义务，明显对高耘显失公平。其次，借条中仅载明“今收到张茜借款人民币壹拾万元”，并未明确载明出借方式，而根据双方交易习惯，10,000元人民币是通过银行卡转账的，但剩余90,000元并未通过银行卡转账，若且将信用卡及密码交由外人使用大额套取现金，不符合常理，因此，高耘并未收到案涉套取的90,000元人民币，不应该承担还款责任。张茜辩称，请求依法驳回上诉，维持原判。一审法院已查明90,000元系我方将卡及密码交付给高耘套现方式出借，次日张茜向高耘出具100,000元的收条，通过双方的工作岗位时间、交易明细、借条、聊天记录可以形成完整的证据链证明该90,000元系我方出借给高耘的借款。张茜向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告归还原告借款本金人民币210,000元；2.判令被告支付原告利息（利息以210000为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍，从2013年10月18日计算至实际偿还借款完毕之日止，利随本清）；3.判令被告承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2013年4月13日，原告通过中国工商银行卡（卡号为62×××39）向被告转账10000元，对于该笔借款被告予以认可。2013年4月17日，被告通过刷原告中国工商银行信用卡（卡号为55×××00）套取现金方式获取90000元。2013年4月18日，被告向原告出具一张借条，借条载明，借款人高耘收到张茜借款人民币壹拾万元整（100000），该借条未约定借款利息。2013年5月14日，原告通过中国工商银行卡（卡号为62×××39）向被告转账10000元，向被告出借10000元。2013年10月18日原告通过由其使用的其母亲彭光菊中国工商银行（卡号为95×××34）向被告高耘转账100000元，被告对该笔借款予以认可。2013年7月23日、2013年8月21日、2013年9月22日被告分别向原告转账2700元、2500元、2500元。2013年12月19日、2014年1月20日、2014年2月21日、2014年3月21日被告分四次向原告使用的其母亲彭光菊的中国工商银行（卡号为95×××34）转账5000元，共计20000元。双方对借款是否约定有利息存在争议。一审法院认为，债务应当清偿。依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，原告于2013年4月13日，通过中国工商银行卡（卡号为62×××39）向被告转账10000元，对于该笔借款被告予以认可，一审法院予以确认。针对2013年4月17日被告通过刷原告张茜中国工商银行信用卡（卡号为55×××00）套取现金方式借款90000元，原被告并签署《借条》的问题，本案中，由于被告签署的《借条》中写明是“收到”，则一审法院认定该笔款项被告已经实际占有，但原告用信用卡套现的方式向被告支付借款90000元，其行为属于套取金融贷款转贷行为，借贷行为应该无效，本案《借条》中的90000元部分应被认定为无效。合同被认定为无效的，双方互互返还义务，则被告应当将该90000元返还给原告。为减轻当事人诉累，一审法院对被告的返还义务一并处理。针对2013年5月14日原告通过中国工商银行卡（卡号为62×××39）向被告转账10000元，向被告出借10000元的问题，由于被告辩称是于2013年5月13日帮原告支付购房款支付10000元，而2013年5月14日，原告转账10000元归还被告，该证据能够形成证据链条，而原告称其已经通过现金方式归还给原告的主张，由于没有证据进一步证明其已经归还向被告借款10000元，后续通过银行转账的方式向被告支付10000元，则应是归还被告的10000元，原告承担举证不能的不利后果，对于原告主张的该笔借款，一审法院不予支持。对于2013年10月18日原告通过由其使用的其母亲彭光菊中国工商银行（卡号为95×××34）向被告转账100000元的问题，被告对该笔借款予以认可，一审法院予以确认。关于利息的问题，原告诉称是口头约定的每月利息为2.5%，根据被告辩称其已经于2013年7月23日、2013年8月21日、2013年9月22日被告分别向原告转账2700元、2500元、2500元；2013年12月19日、2014年1月20日、2014年2月21日、2014年3月21日被告分四次向原告使用的其母亲彭光菊的中国工商银行（卡号为95×××34）转账5000元，由于被告的转账不存在连续性和规律性，不能就此证明原被告双方约定了利息。因此，对于利息的约定，一审法院不予支持。关于被告辩称其已经于2013年7月23日、2013年8月21日、2013年9月22日被告分别向原告转账2700元、2500元、2500元，并向原告支付了2300元现金，已经归还完毕原告于2013年4月13日，通过中国工商银行卡（卡号为62×××39）向被告借款10000元的问题，由于其中2300元举证不能，其承担举证不能的不利后果，一审法院认为该笔借款被告尚欠原告2300元。被告于2013年12月19日、2014年1月20日、2014年2月21日、2014年3月21日被告分四次向原告使用的其母亲彭光菊的中国工商银行（卡号为95×××34）转账5000元的问题，由于一审法院认定原被告双方不存在利息的约定，一审法院认为该四笔款项是被告向原告偿还的本金，共偿还20000元，对于通过原告母亲账户转账的100000元借款尚欠80000元。对被告辩称，剩下的110000元不认可，因被告认可2013年4月13日向原告借款10000元，加之2013年4月17日被告刷原告信用卡套现的90000元，且被告于2013年4月18日向原告出具的借条，明确载明“今收到原告张茜借款人民币壹拾万元整（100000）”，能够形成证据链，被告该辩称与事实不符，一审法院不予采纳。据此，被告应向原告偿还借款2300元＋80000元，共计人民币82300元。另外，被告还应向原告返还人民币90000元。综上，依照《中华人民共和国民法典》第六百七十五条、第六百八十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决：一、被告高耘于本判决生效之日起十日内偿还原告张茜借款人民币82300元；二、被告高耘于本判决生效之日起十日内返还原告张茜人民币90000元；三、驳回原告张茜的其他诉讼请求。案件受理费2225元（已减半收取），财产保全费1570元由被告高耘负担。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为高耘是否取得了2013年4月17日通过张茜中国工商银行尾号为3800的信用卡套现所得的90,000元，即该款项是否应认定为高耘从张茜处取得的借款。高耘主张其未从张茜处取得上述信用卡及密码，亦未实际收取该90,000元，故原判认定该90,000元系借款错误，应予改判。对此，本院认为，高耘的该项主张不能成立，理由如下：1.2013年4月13日张茜通过中国工商银行尾号为9539的银行卡向高耘转账10,000元，2013年4月17日张茜中国工商银行尾号为3800的信用卡显示套现90,000元，上述款项共计100,000元，而高耘系2013年4月18日才向张茜出具内容为“今收到张茜借款人民币壹拾万元整（￥100,000）”的借条，若高耘未取得该套现所得的90,000元，其在出借借条时又写明收到100,000元借款，此行为明显不符常理；2.虽其主张曾向张茜要回该借条，但并未提供任何证据予以证明，故高耘在未收到100,000元借款的情况下向张茜出具借款金额为100,000元的借条，此后又不收回该借条或要求张茜出借剩余90,000元，亦不符合常理；3.张茜在一审中提交的其与微信名为“七星海棠”的聊天记录，高耘虽不认可聊天内容，但认可“七星海棠”系其微信名，本院认为，该聊天记录虽系复印件，但聊天内容能够与前述借条相互印证，并非孤证，可以作为证据使用，张茜在微信中向高耘发送“高哥，13年你在我这里拿去的20万对我来说不是笔小数，上次我也给了你三个月时间，但你迟迟不联系我，我现遇到困难，你好久可以给我想办法解决”，高耘回复“我给你说了，这个钱不是拿给我，我也在尽力催，只有能催回来不管多少都先给你，但现在真没要到”，张茜回复“20万是给你的，我只有找你要，你把钱给谁我也不认识，我也不可能找你的朋友要，年前你无论如何要给我想办法先还一点也行，家里人没法交代啊”，高耘回复“我都说了只要能要回来，我都先给你，我的都赶后再说，你还要我怎么做嘛，让我先拿钱垫给你我做不到，我也差钱”，从上述聊天记录来看，高耘并未否认其从张茜处取得共计200,000元的款项。综上，原判认定高耘已经实际取得了2013年4月17日通过张茜中国工商银行尾号为3800的信用卡套现所得的90,000元，并认定该款项为高耘从张茜处取得的借款，符合客观事实，本院予以维持。综上所述，高耘的上诉请求不能成立，应予驳回；原判认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2,050元，由上诉人高耘负担。本判决为终审判决。审 判 员 邱翠雪二〇二一年九月七日法官助理 陶海峰书 记 员 冯宇寒