江西省萍乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣03民终428号上诉人（原审被告）：莲花县三合广告与字画装裱中心，住所地江西省莲花县琴亭镇永安大道，统一社会信用代码92360321MA35RMR06N。经营者：郭炎林，男，1971年9月10日出生，汉族，住江西省莲花县。委托诉讼代理人：周意，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱小军，男，1970年2月27日出生，汉族，住江西省莲花县。委托诉讼代理人：叶莹，江西赣西律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江西普凌科技有限公司，住所地江西省莲花县工业园B区，统一社会信用代码91360321MA3953PT2A。法定代表人：官宏少，该公司总经理。委托诉讼代理人：易韬，江西赣天律师事务所律师。上诉人莲花县三合广告与字画装裱中心（以下简称“三合广告中心”）因与被上诉人朱小军、江西普凌科技有限公司（以下简称“普凌公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省莲花县人民法院（2021）赣0321民初250号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人三合广告中心的委托诉讼代理人周意，被上诉人朱小军及其委托诉讼代理人叶莹，被上诉人普凌公司的委托诉讼代理人易韬，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人三合广告中心上诉请求：撤销莲花县人民法院（2021）赣0321民初250号民事判决第二项，并依法改判驳回被上诉人朱小军一审全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、参与案涉拆除普凌公司开业条幅事宜的是作为一般自然人的郭炎林，而非作为经营实体的个体工商户三合广告中心，三合广告中心不是本案的适格被告。首先，在法律层面，作为一般自然人的郭炎林和作为经营实体的个体工商户三合广告中心本就是两个不同法律主体。其次，从事实层面，实施案涉普凌公司开业条幅拆除事宜的，是作为一般自然人的郭炎林，而非作为经营实体的个体工商户三合广告中心。就案涉普凌公司开业条幅拆除事宜，普凌公司股东颜文龙联系的是郭炎林，称呼的是“郭师傅，吃个苦把这些条幅全拆一下，你等太阳下山了过来”而不是“郭老板，将这个活儿交给你们三合广告中心干”，这样的称谓和措辞，足以表明颜文龙是将郭炎林当成是具体拆除条幅的提供劳务者看待，而不是将拆除条幅承揽给三合广告中心。实际上，最终实施条幅拆除事宜的也是郭炎林和朱小军，且案涉拆除开业条幅事宜与三合广告中心的经营范围无关。一审以三合广告中心有“广告制作”经营范围，进而作出本案拆除条幅事宜必然是承揽给三合广告中心的结论，显然不能成立。2、本案实际是作为一般自然人的郭炎林与朱小军共同与普凌公司形成劳务关系。原审判决认定普凌公司与三合广告中心形成承揽关系、三合广告中心与朱小军形成劳务关系，无事实和法律依据。现有证据及各方陈述，足以证明参与案涉拆除普凌公司条幅事宜的，是郭炎林，而非三合广告中心。郭炎林与朱小军系邀约劳动，两人是一起为普凌公司提供劳务的同伴，相互之间不存在雇佣关系或劳务关系。郭炎林与朱小军未签合同未约定报酬，因郭炎林并无雇用朱小军的意图，在郭炎林看来，两人是一起为普凌公司提供劳务的同伴，朱小军是与普凌公司建立劳务关系。郭炎林与朱小军一起拆除案涉开业条幅，是按照普凌公司的指示，在普凌公司指定的地点和限定时间内进行，且普凌公司有对郭炎林和朱小军进行监督、管理。在朱小军受伤后，普凌公司亦向其支付了工伤费，足见普凌公司也认可朱小军是为其提供劳务。另外，案涉拆除条幅事宜，不管是三合广告中心还是郭炎林，并未因为朱小军提供的劳务活动获得额外利益。根据风险收益相一致的理论，亦不应当认定郭炎林与朱小军形成雇佣关系或劳务关系。3、原审判决认定朱小军因本次受伤所发生的损失由普凌公司、三合广告中心、朱小军按15：65：20的比例承担，明显归责不当，显失公正。郭炎林系与朱小军共同为普凌公司提供劳务，不管是三合广告中心还是郭炎林，均不应对朱小军的损失承担赔偿责任。普凌公司作为接受劳务者和受益者，应就朱小军的损失承担主要赔偿责任，原审判决酌定其承担15%明显过低。朱小军作为一个成年人，应当知道攀登高梯作业的危险性，应当做好安全注意和安全防护，其将梯子靠在可能会随风力活动的横幅上，明显存在重大过失，其应对其自身的损失承担较大的责任，一审酌定20%显然过轻。综上，一审判决认定事实不清，法律关系认定错误，适用法律不正确，归责明显不当，请求二审法院在查明事实的基础上，撤销一审判决并依法改判。被上诉人朱小军二审答辩称，1、三合广告中心是本案适格的被告。上诉人将三合广告中心与经营者郭炎林分开而论，既不符合法律规定更达不到其逃避法律责任的目的。郭炎林作为三合广告中心的经营者，使用“三合广告”微信昵称与普凌公司股东颜文龙联系，足以认定其作为经营者用登记字号对外商谈业务。且仅从个体经营户性质来说，以三合广告心名称进行经营和用郭炎林个人名字经营行为产生的法律效果并无区别，并不能达到其逃避法律责任的目的。朱小军是在为上诉人雇用务工的过程中受伤，三合广告中心在没有确保安全的情况下安排朱小军进行广告条幅的拆除工作，具有重大过错，应承担相应的民事责任，三合广告中心承担赔偿责任与其经营范围无关，其超越登记经营范围经营是行政管理部门进行管理的事，并不是其不承担侵权责任的理由。2、原审判决认定普凌公司与三合广告中心形成承揽关系、三合广告中心与朱小军形成劳务关系，符合客观事实，适用法律正确。本案中，普凌公司与三合广告中心郭炎林商谈拆除条幅和计算报酬，符合承揽合同的构成要件。朱小军系三合广告中心的临时雇工，平时三合广告中心需朱小军提供劳务是以200元/天的工价支付给朱小军。发生事故那天，是郭炎林通知朱小军随其前往普凌公司工作现场，是郭炎林指派朱小军站在其摆放的车间外的梯子上，与郭炎林合力拆除普凌公司的广告条幅。朱小军一切听从郭炎林的安排，照其指挥做事，属其临时雇工，是为其提供劳务，双方形成劳务法律关系。3、朱小军在本次提供劳务工作中受伤，依法应该得到赔偿。朱小军在本次事故中并无过错，原审判决朱小军承担20%的责任，本就承担过多，上诉人却违背客观事实，把雇佣关系说成同等承接业务关系，违背了一个经营者的诚实信用。综上，上诉人的上诉请求不能成立，请求依法驳回上诉人的上诉请求。被上诉人普凌公司二审答辩称，1、郭炎林并非本案诉讼主体，上诉人三合广告中心才是本案适格主体。首先，郭炎林作为三合广告中心的经营者，负责对外业务承接和办理，其承接案涉拆除广告条幅业务的行为是代表三合广告中心承接业务。其次，依照萍乡本地的日常生活经验和社会常识，制作广告、安装广告、拆除广告等业务均属于广告行业的业务范围，拆除广告条幅业务属于三合广告中心的正常业务范围，郭炎林承接该业务代表了三合广告中心。第三，普凌公司是将拆除广告条幅事宜交予三合广告中心办理，并非交由郭炎林个人承办。普凌公司与三合广告中心之间有过业务往来，按照之前的惯例，普凌公司的股东颜文龙虽联系郭炎林，但本质上是联系三合广告中心，是要求三合广告中心承办业务，也会要求三合广告中心开具发票。2、普凌公司与三合广告中心系承揽关系，普凌公司并非是朱小军的劳务雇主。本案中，普凌公司自始至终只与三合广告中心发生业务往来，三合广告中心承揽普凌公司的广告业务。朱小军是三合广告中心的老板郭炎林联系，其劳务报酬也是由三合广告中心直接支付，劳动工具和设备也是三合广告中心提供，故三合广告中心是朱小军的劳务雇主。3、普凌公司支付备注为“工伤费”的行为系普凌公司关心伤者的表现，并非认可普凌公司与朱小军存在劳务关系。汇款操作人员彭鑫只是公司财务人员，并非普凌公司的法定代表人，财务人员不具备专业的法律知识，因此没有做到准确表达事实。汇款备注不能证明普凌公司与朱小军之间存在劳务关系。上诉人利用普凌公司的善意反推出普凌公司与朱小军存在劳务关系，是对社会良知的挑衅。4、原审判决责任划分合理，普凌公司对此不持异议。普凌公司将拆除广告条幅的业务交由三合广告中心承办，虽发生事故，但普凌公司并非此次事故的直接责任人，直接责任人是三合广告中心和朱小军，普凌公司不应承担本案的主要责任。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。朱小军向一审法院起诉请求：1、判令三合广告中心、普凌公司赔偿朱小军因提供劳务受伤造成的误工、护理、营养、交通费、伤残赔偿金、后期治疗费、精神损害抚慰金、鉴定费等各项费用合计260089.28元；2、本案诉讼费由三合广告中心、普凌公司承担。一审法院认定事实：2020年8月31日上午10时39分许，普凌公司股东颜文龙通过微信（微信名“颜文龙”、微信号“150××××4419”）与三合广告中心经营者郭炎林（微信名“三合广告”、微信号×××）商谈由三合广告中心帮普凌公司拆除广告条幅事宜，三合广告中心经营者郭炎林告诉颜文龙，其已喊了人，约好下午4时后去拆。郭炎林邀请之前曾帮他做事的朱小军与其一同前往普凌公司拆除广告条幅，当时是郭炎林站在阳台上，朱小军则站在由郭炎林提供的梯子上，上下形成合力进行拆卸工作。当日下午3时40分许，忽然朱小军所站的梯子出现晃动，导致朱小军从2米多高的梯子上摔倒在地，当即由郭炎林和普凌公司的工作人员呼叫120救护车送往莲花县人民医院救治，2020年10月31日出院，共住院61天，花费医疗费31648.90元，出院诊断为：腰1压缩性爆裂性骨折并椎管狭窄。经江西萍乡司法鉴定中心司法鉴定，鉴定意见为：1.朱小军评定为一个伤残九级。2.评定误工期180日，护理期90日，营养期60日。3.脊柱内固定物取出所需费用为18000元。鉴定费（含检查费用）2391元。经一审法院组织江西求实司法鉴定中心重新鉴定，其结论意见与前述鉴定意见内容一致。案发当日，普凌公司股东颜文龙通过微信转账给三合广告中心经营者郭炎林9500元，于9月3日通过彭鑫转账10000元给郭炎林，备注为工伤费。朱小军在医院住院期间发生的医疗费全部由郭炎林支付。目前为止，朱小军与三合广告中心及三合广告中心与普凌公司之间均未结算拆除广告条幅的报酬。朱小军为莲花县煤炭公司下岗工人，无固定职业，其母亲刘三妹，出生于1945年9月15日，共生育朱小军等五个子女，朱小军生育一子朱金乐，出生于2008年4月24日。三合广告中心营业执照记载的营业范围为：广告制作、字画装裱、办公用具销售。一审法院认为：普凌公司股东颜文龙通过微信与曾经有过广告业务的三合广告中心经营者郭炎林商谈，约定由三合广告中心帮其拆除开业广告条幅，因双方均委托诉讼代理人参与开庭，无法查明约定报酬的情况，按照三合广告中心委托诉讼代理人的说法是“打算做完以后基于两个人完成拆除条幅所用时间参照一般工价向普凌公司主张一定的报酬”。与普凌公司进行交涉的是三合广告中心的经营者郭炎林，朱小军并没有与普凌公司进行任何形式的联系，因此，普凌公司与三合广告中心之间就广告条幅拆除事宜达成的是承揽法律关系。三合广告中心经营者郭炎林邀请朱小军参与广告条幅拆除工作，由其提供相关工具，具体能从普凌公司结回多少报酬，朱小军无法参与，也无从知晓；三合广告中心能给朱小军多少报酬，由三合广告中心与朱小军按之前双方的惯例进行，拆除广告条幅的受益人是三合广告中心，为接受劳务一方，朱小军是为该中心提供劳务者。鉴于普凌公司将广告条幅拆除事宜交付给三合广告中心，只是认为三合广告中心有广告制作的经营范围，并没有充分考虑到三合广告中心只是一般的个体工商户，在拆除广告条幅过程中势必要雇请他人并必须拥有一定的设备的情形，存在选任上的过错，应承担相应的过错责任；三合广告中心在没有确保安全的情况下安排朱小军进行广告条幅的拆除工作，具有较大的过错，应承担相应的民事责任；朱小军在意识到广告拆除现场存在安全防护隐患的情况下仍然冒险作业，以致不小心摔倒致伤，其主观上也有一定过错，相应的对自己的损失也应承担一定的责任。一审法院认为，根据本案的具体情况，普凌公司、三合广告中心与朱小军以15：65：20的比例分别承担责任为宜。朱小军因本案造成一个伤残九级，其残疾赔偿金的赔偿系数确定为20%，相关赔偿项目应参照江西省高级人民法院印发的《江西省道路交通事故赔偿项目计算标准（试行）》执行，本案中的残疾赔偿金按38556元/年，住院期间的护理费按130元/天，出院后的护理费按120元/天计算；朱小军为下岗职工，未举证证明其近三年的收入状况，其误工费参照2020年江西省城镇私营单位农、林、牧、渔业的就业人员平均工资标准34361元，即94元/天计算；住院期间伙食补助费为60元/天；营养费为30元/天；朱小军住院期间，其本人及其护理人员发生交通费用是必然的，综合朱小军的伤情、住院时间、医院与朱小军家庭住址的距离等情况，一审法院酌定按30元/天计算。根据一审法院审查认定的证据、查明的事实及法律、司法解释的规定，一审法院认定此次事故造成朱小军的合理经济损失为265377.70元，其中：1.医疗费31648.90元；2.护理费11410元（61天×130元/天+29天×120元/天）；3.住院期间伙食补助费3660元（60元/天×61天）；4.营养费1800元（30元/天×60天）；5.误工费16920元（180天×94元/天）；6.鉴定费2391元；7.残疾赔偿金154224元（38556元/年×20年×20%）；8.后续治疗费18000元；9.交通费1830元（30元/天×61天）；10.精神损害抚慰金8000元；11.被抚养人生活费用15493.80元［刘三妹4426.80元（22134元/年×5年×20%÷5）+朱金乐元11067元（22134元/年×5年×20%÷2）］。重新鉴定的结果与朱小军提交的司法鉴定结果一致，重新鉴定所发生的鉴定费用应由申请人即三合广告中心自行负担。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国民法总则》第五十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释（修订前）》第一条、第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第五条之规定，判决：一、由普凌公司赔偿朱小军受伤致残的各项经济损失39806.66元（即265377.70元的15%），扣除已支付给三合广告中心的19500元后，尚应赔偿20306.66元，限于本判决生效后十日内履行完毕；二、由三合广告中心赔偿朱小军受伤致残的各项经济损失172495.50元（即265377.70元的65%），扣除已支付医疗费12148.90元，尚应赔偿160346.60元，限于本判决生效后十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5201元（原告朱小军已缴纳），减半收取为2600.50元，由普凌公司负担390元，由三合广告中心负担1690元，由朱小军负担520.50元。二审中，被上诉人普凌公司向法庭提交付款说明一份、发票两张，拟证明普凌公司与三合广告中心存在业务承揽关系，因普凌公司成立不久，故向三合广告公司付款系由江西和跃公司代付。经当庭质证，上诉人三合广告中心对上述证据的三性均不予认可，认为江西和跃公司出具的付款说明是在2021年8月26日出具，该公司与本案无关，发票亦与本案无关；被上诉人朱小军对上述证据的真实性、合法性无异议，但认为与本案无关。本院经审查认为，上述证据江西省和跃科技有限公司均加盖了公章，对其真实性予以确认，但不能达到被上诉人普凌公司关于其与三合广告中心存在业务承揽关系的证明目的，本院不予采信。本院以经原审举证、质证的证据作为认定本案事实的依据。二审经审理补充查明：除涉案广告条幅拆除业务外，三合广告中心与普凌公司之间有过业务往来，三合广告中心为普凌公司做过展厅的标识标牌。二审查明的其他事实与一审认定的事实一致，本院予以认定。本院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷，根据双方当事人的诉辩意见，并经当事人确认，本案争议的焦点有三：一是上诉人三合广告中心是否是本案适格的被告；二是上诉人三合广告中心、被上诉人普凌公司及被上诉人朱小军之间的法律关系性质；三是被上诉人朱小军的损失承担问题。关于焦点一，《中华人民共和国民法典》规定“自然人从事工商业经营，经依法登记，为个体工商户，个体工商户可以起字号。个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担”，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十九条规定“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息”。本案中，被上诉人普凌公司因拆除开业广告条幅，由普凌公司的股东颜文龙微信联系上诉人三合广告中心的经营者郭炎林，让郭炎林帮忙拆除全部开业广告条幅。郭炎林作为三合广告中心的经营者，其对外代表的是三合广告中心，加之三合广告中心之前与普凌公司存在业务往来（制作过标识标牌），且广告条幅拆除与广告制作属同一业务范围，故普凌公司联系郭炎林请其拆除开业广告条幅，应视为与三合广告中心发生业务，而非直接雇请郭炎林。上诉人三合广告中心关于与普凌公司发生关系的是作为自然人的郭炎林而非作为个体工商户的三合广告中心，三合广告中心不是本案适格被告的主张不能成立，本院不予支持。关于焦点二，如前所述，普凌公司联系三合广告中心，将普凌公司开业广告条幅的拆除工作交由三合广告中心负责完成。三合广告中心经营者郭炎林邀请朱小军与其一起完成广告条幅拆除工作，郭炎林负责提供相关工具并安排具体工作事宜，朱小军按郭炎林的要求完成具体工作，并由三合广告中心向朱小军支付报酬。因此，普凌公司与三合广告中心形成承揽关系，三合广告中心与朱小军之间形成劳务关系，原审判决对三方之间法律关系的认定有事实和法律依据，本院予以确认。关于焦点三，普凌公司要求拆除的开业广告条幅系挂于房屋外面墙壁上的竖条幅，条幅离地面有一定的距离，对于作业人员的要求比较高，普凌公司在选任过程中未尽审查义务，具有一定的过错。朱小军作为劳务提供者，在完成具有一定危险性的作业时，未采取安全防护措施，导致自己受伤，亦存在一定的过错。原审判决依据各方的过错程度确认朱小军的损失由普凌公司、三合广告中心、朱小军按15：65：20承担，符合本案实际，并无不当。综上所述，上诉人三合广告中心的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3749元，由上诉人莲花县三合广告与字画装裱中心负担。本判决为终审判决。审 判 长  易 康审 判 员  张 艳审 判 员  周丽娜二〇二一年九月十四日本件与原本核对无异法官助理  陶覃婧书 记 员  汤 娜第1页共12页江西省萍乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣03民终428号上诉人（原审被告）：莲花县三合广告与字画装裱中心，住所地江西省莲花县琴亭镇永安大道，统一社会信用代码92360321MA35RMR06N。经营者：郭炎林，男，1971年9月10日出生，汉族，住江西省莲花县。委托诉讼代理人：周意，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱小军，男，1970年2月27日出生，汉族，住江西省莲花县。委托诉讼代理人：叶莹，江西赣西律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江西普凌科技有限公司，住所地江西省莲花县工业园B区，统一社会信用代码91360321MA3953PT2A。法定代表人：官宏少，该公司总经理。委托诉讼代理人：易韬，江西赣天律师事务所律师。上诉人莲花县三合广告与字画装裱中心（以下简称“三合广告中心”）因与被上诉人朱小军、江西普凌科技有限公司（以下简称“普凌公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省莲花县人民法院（2021）赣0321民初250号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人三合广告中心的委托诉讼代理人周意，被上诉人朱小军及其委托诉讼代理人叶莹，被上诉人普凌公司的委托诉讼代理人易韬，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人三合广告中心上诉请求：撤销莲花县人民法院（2021）赣0321民初250号民事判决第二项，并依法改判驳回被上诉人朱小军一审全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、参与案涉拆除普凌公司开业条幅事宜的是作为一般自然人的郭炎林，而非作为经营实体的个体工商户三合广告中心，三合广告中心不是本案的适格被告。首先，在法律层面，作为一般自然人的郭炎林和作为经营实体的个体工商户三合广告中心本就是两个不同法律主体。其次，从事实层面，实施案涉普凌公司开业条幅拆除事宜的，是作为一般自然人的郭炎林，而非作为经营实体的个体工商户三合广告中心。就案涉普凌公司开业条幅拆除事宜，普凌公司股东颜文龙联系的是郭炎林，称呼的是“郭师傅，吃个苦把这些条幅全拆一下，你等太阳下山了过来”而不是“郭老板，将这个活儿交给你们三合广告中心干”，这样的称谓和措辞，足以表明颜文龙是将郭炎林当成是具体拆除条幅的提供劳务者看待，而不是将拆除条幅承揽给三合广告中心。实际上，最终实施条幅拆除事宜的也是郭炎林和朱小军，且案涉拆除开业条幅事宜与三合广告中心的经营范围无关。一审以三合广告中心有“广告制作”经营范围，进而作出本案拆除条幅事宜必然是承揽给三合广告中心的结论，显然不能成立。2、本案实际是作为一般自然人的郭炎林与朱小军共同与普凌公司形成劳务关系。原审判决认定普凌公司与三合广告中心形成承揽关系、三合广告中心与朱小军形成劳务关系，无事实和法律依据。现有证据及各方陈述，足以证明参与案涉拆除普凌公司条幅事宜的，是郭炎林，而非三合广告中心。郭炎林与朱小军系邀约劳动，两人是一起为普凌公司提供劳务的同伴，相互之间不存在雇佣关系或劳务关系。郭炎林与朱小军未签合同未约定报酬，因郭炎林并无雇用朱小军的意图，在郭炎林看来，两人是一起为普凌公司提供劳务的同伴，朱小军是与普凌公司建立劳务关系。郭炎林与朱小军一起拆除案涉开业条幅，是按照普凌公司的指示，在普凌公司指定的地点和限定时间内进行，且普凌公司有对郭炎林和朱小军进行监督、管理。在朱小军受伤后，普凌公司亦向其支付了工伤费，足见普凌公司也认可朱小军是为其提供劳务。另外，案涉拆除条幅事宜，不管是三合广告中心还是郭炎林，并未因为朱小军提供的劳务活动获得额外利益。根据风险收益相一致的理论，亦不应当认定郭炎林与朱小军形成雇佣关系或劳务关系。3、原审判决认定朱小军因本次受伤所发生的损失由普凌公司、三合广告中心、朱小军按15：65：20的比例承担，明显归责不当，显失公正。郭炎林系与朱小军共同为普凌公司提供劳务，不管是三合广告中心还是郭炎林，均不应对朱小军的损失承担赔偿责任。普凌公司作为接受劳务者和受益者，应就朱小军的损失承担主要赔偿责任，原审判决酌定其承担15%明显过低。朱小军作为一个成年人，应当知道攀登高梯作业的危险性，应当做好安全注意和安全防护，其将梯子靠在可能会随风力活动的横幅上，明显存在重大过失，其应对其自身的损失承担较大的责任，一审酌定20%显然过轻。综上，一审判决认定事实不清，法律关系认定错误，适用法律不正确，归责明显不当，请求二审法院在查明事实的基础上，撤销一审判决并依法改判。被上诉人朱小军二审答辩称，1、三合广告中心是本案适格的被告。上诉人将三合广告中心与经营者郭炎林分开而论，既不符合法律规定更达不到其逃避法律责任的目的。郭炎林作为三合广告中心的经营者，使用“三合广告”微信昵称与普凌公司股东颜文龙联系，足以认定其作为经营者用登记字号对外商谈业务。且仅从个体经营户性质来说，以三合广告心名称进行经营和用郭炎林个人名字经营行为产生的法律效果并无区别，并不能达到其逃避法律责任的目的。朱小军是在为上诉人雇用务工的过程中受伤，三合广告中心在没有确保安全的情况下安排朱小军进行广告条幅的拆除工作，具有重大过错，应承担相应的民事责任，三合广告中心承担赔偿责任与其经营范围无关，其超越登记经营范围经营是行政管理部门进行管理的事，并不是其不承担侵权责任的理由。2、原审判决认定普凌公司与三合广告中心形成承揽关系、三合广告中心与朱小军形成劳务关系，符合客观事实，适用法律正确。本案中，普凌公司与三合广告中心郭炎林商谈拆除条幅和计算报酬，符合承揽合同的构成要件。朱小军系三合广告中心的临时雇工，平时三合广告中心需朱小军提供劳务是以200元/天的工价支付给朱小军。发生事故那天，是郭炎林通知朱小军随其前往普凌公司工作现场，是郭炎林指派朱小军站在其摆放的车间外的梯子上，与郭炎林合力拆除普凌公司的广告条幅。朱小军一切听从郭炎林的安排，照其指挥做事，属其临时雇工，是为其提供劳务，双方形成劳务法律关系。3、朱小军在本次提供劳务工作中受伤，依法应该得到赔偿。朱小军在本次事故中并无过错，原审判决朱小军承担20%的责任，本就承担过多，上诉人却违背客观事实，把雇佣关系说成同等承接业务关系，违背了一个经营者的诚实信用。综上，上诉人的上诉请求不能成立，请求依法驳回上诉人的上诉请求。被上诉人普凌公司二审答辩称，1、郭炎林并非本案诉讼主体，上诉人三合广告中心才是本案适格主体。首先，郭炎林作为三合广告中心的经营者，负责对外业务承接和办理，其承接案涉拆除广告条幅业务的行为是代表三合广告中心承接业务。其次，依照萍乡本地的日常生活经验和社会常识，制作广告、安装广告、拆除广告等业务均属于广告行业的业务范围，拆除广告条幅业务属于三合广告中心的正常业务范围，郭炎林承接该业务代表了三合广告中心。第三，普凌公司是将拆除广告条幅事宜交予三合广告中心办理，并非交由郭炎林个人承办。普凌公司与三合广告中心之间有过业务往来，按照之前的惯例，普凌公司的股东颜文龙虽联系郭炎林，但本质上是联系三合广告中心，是要求三合广告中心承办业务，也会要求三合广告中心开具发票。2、普凌公司与三合广告中心系承揽关系，普凌公司并非是朱小军的劳务雇主。本案中，普凌公司自始至终只与三合广告中心发生业务往来，三合广告中心承揽普凌公司的广告业务。朱小军是三合广告中心的老板郭炎林联系，其劳务报酬也是由三合广告中心直接支付，劳动工具和设备也是三合广告中心提供，故三合广告中心是朱小军的劳务雇主。3、普凌公司支付备注为“工伤费”的行为系普凌公司关心伤者的表现，并非认可普凌公司与朱小军存在劳务关系。汇款操作人员彭鑫只是公司财务人员，并非普凌公司的法定代表人，财务人员不具备专业的法律知识，因此没有做到准确表达事实。汇款备注不能证明普凌公司与朱小军之间存在劳务关系。上诉人利用普凌公司的善意反推出普凌公司与朱小军存在劳务关系，是对社会良知的挑衅。4、原审判决责任划分合理，普凌公司对此不持异议。普凌公司将拆除广告条幅的业务交由三合广告中心承办，虽发生事故，但普凌公司并非此次事故的直接责任人，直接责任人是三合广告中心和朱小军，普凌公司不应承担本案的主要责任。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。朱小军向一审法院起诉请求：1、判令三合广告中心、普凌公司赔偿朱小军因提供劳务受伤造成的误工、护理、营养、交通费、伤残赔偿金、后期治疗费、精神损害抚慰金、鉴定费等各项费用合计260089.28元；2、本案诉讼费由三合广告中心、普凌公司承担。一审法院认定事实：2020年8月31日上午10时39分许，普凌公司股东颜文龙通过微信（微信名“颜文龙”、微信号“150××××4419”）与三合广告中心经营者郭炎林（微信名“三合广告”、微信号×××）商谈由三合广告中心帮普凌公司拆除广告条幅事宜，三合广告中心经营者郭炎林告诉颜文龙，其已喊了人，约好下午4时后去拆。郭炎林邀请之前曾帮他做事的朱小军与其一同前往普凌公司拆除广告条幅，当时是郭炎林站在阳台上，朱小军则站在由郭炎林提供的梯子上，上下形成合力进行拆卸工作。当日下午3时40分许，忽然朱小军所站的梯子出现晃动，导致朱小军从2米多高的梯子上摔倒在地，当即由郭炎林和普凌公司的工作人员呼叫120救护车送往莲花县人民医院救治，2020年10月31日出院，共住院61天，花费医疗费31648.90元，出院诊断为：腰1压缩性爆裂性骨折并椎管狭窄。经江西萍乡司法鉴定中心司法鉴定，鉴定意见为：1.朱小军评定为一个伤残九级。2.评定误工期180日，护理期90日，营养期60日。3.脊柱内固定物取出所需费用为18000元。鉴定费（含检查费用）2391元。经一审法院组织江西求实司法鉴定中心重新鉴定，其结论意见与前述鉴定意见内容一致。案发当日，普凌公司股东颜文龙通过微信转账给三合广告中心经营者郭炎林9500元，于9月3日通过彭鑫转账10000元给郭炎林，备注为工伤费。朱小军在医院住院期间发生的医疗费全部由郭炎林支付。目前为止，朱小军与三合广告中心及三合广告中心与普凌公司之间均未结算拆除广告条幅的报酬。朱小军为莲花县煤炭公司下岗工人，无固定职业，其母亲刘三妹，出生于1945年9月15日，共生育朱小军等五个子女，朱小军生育一子朱金乐，出生于2008年4月24日。三合广告中心营业执照记载的营业范围为：广告制作、字画装裱、办公用具销售。一审法院认为：普凌公司股东颜文龙通过微信与曾经有过广告业务的三合广告中心经营者郭炎林商谈，约定由三合广告中心帮其拆除开业广告条幅，因双方均委托诉讼代理人参与开庭，无法查明约定报酬的情况，按照三合广告中心委托诉讼代理人的说法是“打算做完以后基于两个人完成拆除条幅所用时间参照一般工价向普凌公司主张一定的报酬”。与普凌公司进行交涉的是三合广告中心的经营者郭炎林，朱小军并没有与普凌公司进行任何形式的联系，因此，普凌公司与三合广告中心之间就广告条幅拆除事宜达成的是承揽法律关系。三合广告中心经营者郭炎林邀请朱小军参与广告条幅拆除工作，由其提供相关工具，具体能从普凌公司结回多少报酬，朱小军无法参与，也无从知晓；三合广告中心能给朱小军多少报酬，由三合广告中心与朱小军按之前双方的惯例进行，拆除广告条幅的受益人是三合广告中心，为接受劳务一方，朱小军是为该中心提供劳务者。鉴于普凌公司将广告条幅拆除事宜交付给三合广告中心，只是认为三合广告中心有广告制作的经营范围，并没有充分考虑到三合广告中心只是一般的个体工商户，在拆除广告条幅过程中势必要雇请他人并必须拥有一定的设备的情形，存在选任上的过错，应承担相应的过错责任；三合广告中心在没有确保安全的情况下安排朱小军进行广告条幅的拆除工作，具有较大的过错，应承担相应的民事责任；朱小军在意识到广告拆除现场存在安全防护隐患的情况下仍然冒险作业，以致不小心摔倒致伤，其主观上也有一定过错，相应的对自己的损失也应承担一定的责任。一审法院认为，根据本案的具体情况，普凌公司、三合广告中心与朱小军以15：65：20的比例分别承担责任为宜。朱小军因本案造成一个伤残九级，其残疾赔偿金的赔偿系数确定为20%，相关赔偿项目应参照江西省高级人民法院印发的《江西省道路交通事故赔偿项目计算标准（试行）》执行，本案中的残疾赔偿金按38556元/年，住院期间的护理费按130元/天，出院后的护理费按120元/天计算；朱小军为下岗职工，未举证证明其近三年的收入状况，其误工费参照2020年江西省城镇私营单位农、林、牧、渔业的就业人员平均工资标准34361元，即94元/天计算；住院期间伙食补助费为60元/天；营养费为30元/天；朱小军住院期间，其本人及其护理人员发生交通费用是必然的，综合朱小军的伤情、住院时间、医院与朱小军家庭住址的距离等情况，一审法院酌定按30元/天计算。根据一审法院审查认定的证据、查明的事实及法律、司法解释的规定，一审法院认定此次事故造成朱小军的合理经济损失为265377.70元，其中：1.医疗费31648.90元；2.护理费11410元（61天×130元/天+29天×120元/天）；3.住院期间伙食补助费3660元（60元/天×61天）；4.营养费1800元（30元/天×60天）；5.误工费16920元（180天×94元/天）；6.鉴定费2391元；7.残疾赔偿金154224元（38556元/年×20年×20%）；8.后续治疗费18000元；9.交通费1830元（30元/天×61天）；10.精神损害抚慰金8000元；11.被抚养人生活费用15493.80元［刘三妹4426.80元（22134元/年×5年×20%÷5）+朱金乐元11067元（22134元/年×5年×20%÷2）］。重新鉴定的结果与朱小军提交的司法鉴定结果一致，重新鉴定所发生的鉴定费用应由申请人即三合广告中心自行负担。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国民法总则》第五十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释（修订前）》第一条、第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第五条之规定，判决：一、由普凌公司赔偿朱小军受伤致残的各项经济损失39806.66元（即265377.70元的15%），扣除已支付给三合广告中心的19500元后，尚应赔偿20306.66元，限于本判决生效后十日内履行完毕；二、由三合广告中心赔偿朱小军受伤致残的各项经济损失172495.50元（即265377.70元的65%），扣除已支付医疗费12148.90元，尚应赔偿160346.60元，限于本判决生效后十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5201元（原告朱小军已缴纳），减半收取为2600.50元，由普凌公司负担390元，由三合广告中心负担1690元，由朱小军负担520.50元。二审中，被上诉人普凌公司向法庭提交付款说明一份、发票两张，拟证明普凌公司与三合广告中心存在业务承揽关系，因普凌公司成立不久，故向三合广告公司付款系由江西和跃公司代付。经当庭质证，上诉人三合广告中心对上述证据的三性均不予认可，认为江西和跃公司出具的付款说明是在2021年8月26日出具，该公司与本案无关，发票亦与本案无关；被上诉人朱小军对上述证据的真实性、合法性无异议，但认为与本案无关。本院经审查认为，上述证据江西省和跃科技有限公司均加盖了公章，对其真实性予以确认，但不能达到被上诉人普凌公司关于其与三合广告中心存在业务承揽关系的证明目的，本院不予采信。本院以经原审举证、质证的证据作为认定本案事实的依据。二审经审理补充查明：除涉案广告条幅拆除业务外，三合广告中心与普凌公司之间有过业务往来，三合广告中心为普凌公司做过展厅的标识标牌。二审查明的其他事实与一审认定的事实一致，本院予以认定。本院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷，根据双方当事人的诉辩意见，并经当事人确认，本案争议的焦点有三：一是上诉人三合广告中心是否是本案适格的被告；二是上诉人三合广告中心、被上诉人普凌公司及被上诉人朱小军之间的法律关系性质；三是被上诉人朱小军的损失承担问题。关于焦点一，《中华人民共和国民法典》规定“自然人从事工商业经营，经依法登记，为个体工商户，个体工商户可以起字号。个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担”，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十九条规定“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息”。本案中，被上诉人普凌公司因拆除开业广告条幅，由普凌公司的股东颜文龙微信联系上诉人三合广告中心的经营者郭炎林，让郭炎林帮忙拆除全部开业广告条幅。郭炎林作为三合广告中心的经营者，其对外代表的是三合广告中心，加之三合广告中心之前与普凌公司存在业务往来（制作过标识标牌），且广告条幅拆除与广告制作属同一业务范围，故普凌公司联系郭炎林请其拆除开业广告条幅，应视为与三合广告中心发生业务，而非直接雇请郭炎林。上诉人三合广告中心关于与普凌公司发生关系的是作为自然人的郭炎林而非作为个体工商户的三合广告中心，三合广告中心不是本案适格被告的主张不能成立，本院不予支持。关于焦点二，如前所述，普凌公司联系三合广告中心，将普凌公司开业广告条幅的拆除工作交由三合广告中心负责完成。三合广告中心经营者郭炎林邀请朱小军与其一起完成广告条幅拆除工作，郭炎林负责提供相关工具并安排具体工作事宜，朱小军按郭炎林的要求完成具体工作，并由三合广告中心向朱小军支付报酬。因此，普凌公司与三合广告中心形成承揽关系，三合广告中心与朱小军之间形成劳务关系，原审判决对三方之间法律关系的认定有事实和法律依据，本院予以确认。关于焦点三，普凌公司要求拆除的开业广告条幅系挂于房屋外面墙壁上的竖条幅，条幅离地面有一定的距离，对于作业人员的要求比较高，普凌公司在选任过程中未尽审查义务，具有一定的过错。朱小军作为劳务提供者，在完成具有一定危险性的作业时，未采取安全防护措施，导致自己受伤，亦存在一定的过错。原审判决依据各方的过错程度确认朱小军的损失由普凌公司、三合广告中心、朱小军按15：65：20承担，符合本案实际，并无不当。综上所述，上诉人三合广告中心的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3749元，由上诉人莲花县三合广告与字画装裱中心负担。本判决为终审判决。审 判 长  易 康审 判 员  张 艳审 判 员  周丽娜二〇二一年九月十四日本件与原本核对无异法官助理  陶覃婧书 记 员  汤 娜第1页共12页