辽宁省盘锦市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽11民终808号上诉人（原审被告）：盘锦天之润置业有限公司。住所地辽宁省盘锦市大洼区。法定代表人：刘立君，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗新，辽宁盛典律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杜发全，男，1970年12月14日出生，汉族，个体，住辽宁省盘锦市兴隆台区。被上诉人（原审原告）：张业元，男，1963年4月23日出生，汉族，个体，住辽宁省盘锦市大洼区。二被上诉人共同委托诉讼代理人：马占军，男，系二被上诉人雇用核算员。二被上诉人共同委托诉讼代理人：于春艳，盘锦市双台子区利民法律服务所法律工作者。上诉人盘锦天之润置业有限公司（以下简称天之润公司）因与被上诉人杜发全、张业元建设工程施工合同纠纷一案，不服盘锦市大洼区人民法院（2020）辽1104民初3438号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天之润公司的委托诉讼代理人罗新、被上诉人杜发全、张业元及其共同委托诉讼代理人马占军、于春艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天之润公司上诉请求：1、撤销（2020)辽1104民初3438号《民事判决书》；2、驳回杜发全、张业元一审诉讼请求即工程款6,295,412.50元。事实与理由：一、原审判决事实认定有误，判决对事实部分表述前后矛盾。本案诉争起因为原审原告即本案杜发全与天之润公司之间就盘锦天之润富苑小区1、2号住宅楼建筑工程施工合同是否按约定履行，从一审庭审中不难看出本案杜发全与天之润公司之间签订的上述盘锦天之润富苑小区1、2号楼住宅楼施工合同显然杜发全并未按约定履行，且杜发全及天之润公司均确认杜发全仅完成后部分施工而没有按约定完成全部工程，现有案涉工程在杜发全无力施工的情况下均为天之润公司委托第三方进行的接续施工。该事实在原审判决第10页第三自然段予以了确认。但就杜发全施工期间的实际工程量，在一审庭审中法院并未进行调查，且杜发全也未提供相应证据证明其实际完成工程量的价值，原审庭审中杜发全提交的建筑工程施工合同不难看出天之润公司与杜发全约定工程造价时是以杜发全完成全部施工内容后确定的固定工程单价，在庭审中双方均确认杜发全仅仅是完成了工程的主体施工部分而非全部施工，原审法院在未对杜发全、张业元的工程节点及完成工程量进行调查的情况下错误的做出判决。从原审开庭各方提供证据可知，本案中涉案工程系杜发全与天之润公司约定的施工项目及工程结算方式等，同时在实际履行过程中也是由杜发全履行的，且在施工期间天之润公司也不知道张业元与杜发全之间系合伙关系，但在原审中原审法院仅凭杜发全、张业元提交的所谓合伙协议即确认张业元具备诉讼主体资格，显属认定事实所依据的证据不足，且适用法律错误。三、在原审开庭期间杜发全已经与天之润公司达成和解，且对双方未结算工程进行了核算，同时杜发全也向原审法院递交过撤诉申请书但原审法院并未接受杜发全的撤诉申请书，显属适用法律不当。在原审首次开庭后同年3月，天之润公司与杜发全即涉案工程的实际工程施工人就对工程进行了结算并达成书面《工程款结算协议书》，天之润公司也已经按照协议书约定将相关资产交付给杜发全，实际上双方已经再无争议。四、原审法院不应适用简易程序审理，判决内容显失公平。本案原审自案件立案后，天之润公司即对杜发全、张业元的诉讼请求提出异议，且案件当事人身份问题并不明确，杜发全、张业元的原审诉讼与最终法院判决结果之间存在重大变更，但原审法院在明知案件事实不清、权利义务关系不明确且争议较大的情况下仍然坚持适用简易程序审理，显然违背了民事诉讼法第157条及相关司法解释规定的适用简易程序的原则。综上所述，天之润公司恳请贵院依法查清案件事实，撤销（2020)辽1104民初3438号民事判决，依法撤销原审判决，对案件进行公正审理。杜发全、张业元辩称，一、因为在2018年6月6日，天之润公司与杜发全签订了建筑工程施工合同，合同的第四项标明了工程造价每平方米1550元。合同的第五项标明了付款方式，而天之润公司没有按照杜发全、张业元完成的工程进行如数拨款，天之润公司违约在先，杜发全、张业元已经把工程的1、2号楼整体施工完毕，天之润公司只把杜发全、张业元未完工程的零散的工程转包给第三人。因为本案争议的1、2号楼的工程造价是每平方米1550元，1、2号楼总面积为21532平方米，房屋总造价为33374600（21532平*1550元），扣除天之润公司给付的工程款26882123.5元，且扣除未完的工程，天之润公司应欠杜发全、张业元6295412.5元。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，一审法院对杜发全、张业元的未完成的工程量已经扣除。张业元，天之润公司称不具备诉讼主体资格是完全错误的，因为该工程虽然杜发全与天之润公司签订了施工合同，但杜发全与张业元签订了该工程的合伙协议。协议明确说明工程的投资款由张业元出资，杜发全和张业元共同经营管理，利润和损失分配由杜发全和张业元各承担50%。合同第四项也明确标明了因为与发包方盘锦天之润置业有限公司发生纠纷，包括损诉讼法院，均由甲乙双方共同参与解决。所以，杜发全与张业元签订的合伙协议是真实有效的。二、杜发全、张业元向天之润公司交纳的保证金170万元都是张业元出资，有银行流水、现金和转账记录为凭，并且天之润公司结的工程款全都由张业元签字确认，天之润公司说张业元不够诉讼主体的资格是错误的，也是没有法律依据的。三、天之润公司称与杜发全在2021年3月18日已达成工程结算协议书。此工程结算协议书书无效的，因为天之润公司的负责人陈庆军强烈要求杜发全签订工程结算协议书，天之润公司的负责人陈庆军对杜发全具有恐吓行为，工程结算协议书是天之润公司的负责人陈庆军已拟好的，杜发全在违背真实意思的情况下签了工程结算协议书。在2021年4月27日，因一审法院对于天之润公司和杜发全、张业元进行调解时，杜发全、张业元也没有向一审法院提交工程结算协议书，这明显说明了天之润公司对于杜发全签订的工程结算协议，纯属虚假行为。该协议显失公平，在协议当中天之润公司把抵顶的房屋作价明显高于市场的销售价格，对于天之润公司把市场价值20万元左右的宝马车以100万的价格抵顶工程款。另该工程是杜发全与张业元合伙承建，有合伙协议，对此协议张业元不知情，并没有在结算协议书上签字，在杜发全签字前，负责人陈庆军用电话的方式通知杜发全，其中有恐吓的语言，故此协议书是无效的。陈庆军要求杜发全到一审法院提出撤诉申请，杜发全是被天之润公司逼迫的情况下提交的撤诉，在一审期间杜发全与张业元同为一审原告，一个原告向法院提出撤诉是不合理的，撤诉申请只有张业元和杜发全同时向法院提出撤诉才是符合法律审理的要求。四、对于案件审理是适用普通程序和简易程序，是由法院规定的，因为本案开了二次庭，第一次开庭是简易程序，第二次开庭是普通程序，所以原审人民法院按照案件的性质，审理程序是合法的。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉理由无理，请贵院驳回天之润公司的上诉请求，杜发全、张业元不承担一二审的诉讼费用。杜发全、张业元向一审法院起诉请求：1.判令天之润公司立即给付杜发全、张业元工程款人民币7504899元及利息。2.天之润公司依法承担诉讼费。一审法院认定事实：对于双方当事人无争议的事实，本院予以确认，对于双方当事人有争议的事实，该院认定如下：一、关于杜发全与张业元是否为本案适格主体问题。天之润公司否认与杜发全、张业元之间的合同关系，但根据杜发全、张业元提供的建设工程施工合同及收款收据，能够明确天之润公司将工程款直接拨付给杜发全、张业元的事实，该院对杜发全、张业元有关借用案外人盘锦天实建筑工程有限公司资质进行施工的陈述，予以确认，虽然在建设工程施工合同上没有张业元的签字，但就天之润公司发包的天之润富苑1、2号楼建设工程，杜发全、张业元已签订合伙协议，合伙人在民事诉讼中为共同诉讼人。因此，杜发全与张业元，为本案共同原告且均属实际施工人，具有事实和法律依据。杜发全、张业元主体适格，该院对天之润公司的相关抗辩意见，不予采纳。二、关于天之润公司是否欠付工程款及欠付数额。杜发全、张业元提供一份《天之润1、2号楼结算明细》，杜发全、张业元称该明细是由天之润公司提供，但没有加盖公章，天之润公司对该证据的真实性予以否认，后杜发全、张业元提供加盖天之润公司印章的上述证据复印件，天之润公司对公章的真实性亦提出异议，但并未提供相关证据加以反驳。该院认为该结算明细上记载的款项属天之润公司已支付给杜发全、张业元的工程款项，在天之润公司没有提供相关证据的前提下，构成杜发全、张业元的自认，该院对杜发全、张业元自认的天之润公司已给付工程款数额予以确认。天之润公司否认杜发全、张业元提供的结算单是由其公司提供，该院杜发全、张业元主张的超出合同约定施工面积部分不予确认，根据合同约定的固定单价及施工面积，天之润富苑1#楼和2#楼工程总价款应为33374600元（21532平方米×1550元/平方米），结合杜发全、张业元的诉状及其提供的结算明细记载，扣除杜发全、张业元自认的工程款已给付部分26882123.50元（包括应交的管理费30万元）。天之润公司尚欠杜发全、张业元工程款6492476.50元（33374600元－26882123.50）。另杜发全、张业元认可甲供材沙石料款366841元并提供相关证据，天之润公司没有提供证据加以反驳，该院对杜发全、张业元提供的结算明细中有关“垫付材料款”760841元，确认杜发全、张业元自认部分为366841元，此差额39.4万元应属天之润公司支付工程款的范围。另对杜发全、张业元自认的其向天之润公司人员裴冰处借款55万元及利息5.5万元作为天之润公司支付的工程款，用两套价值853936元的房屋抵顶后余款248936元应属天之润公司应支付的工程款。以上款项共计6780812.50元。对天之润公司有关后续其他工程又承包给他人，因其提供的相关合同中除与案外人韩涛签订的工程施工合同能够证明是天之润一期工程1号楼与2号楼外雨排管更换及喷漆12万元外，其余合同内容均不能证明或不能完全证明相关费用发生在二原告施工的二栋楼上。基于此，该院对杜发全、张业元自认的未完成工程约84万元予以确认。综上，天之润公司应支付杜发全、张业元工程款总计6295412.50元（6492476.50元＋394000元＋248936元－840000元）。综上，该院查明，2018年6月6日，天之润公司作为甲方与作为乙方的案外人盘锦天实建筑工程有限公司签订《建筑工程施工合同》一件，工程名称为：“天之润富苑1#、2#楼”工程地点；大洼二中南。工程内容：包工包料（电梯、商混、窗户、电线由甲供）、建筑面积约21532平方米（以施工建筑图纸为准），合同工期：2018年6月6日至2018年11月26日，乙方应根据甲方总体施工进度计划要求，安排足够的施工技术管理人员及施工操作人员，保证如期交工。无法抗拒的因素工期顺延。工程造价：采用工程设计图纸为准，每平方米1550元，一次性死包干。设计变更、技术联系单、现场签证单等另行计算。付款方式：1.主体框架封顶之日起5日内甲方向乙方支付工程总造价的30%。2.砌砖结束后5日内甲方向乙方支付工程总造价的10%。3.抹灰结束后5日内甲方向乙支付支付工程总造价的20%。4.穿线结束后5日内甲方向乙方支付工程总造价的20%。5.工程竣工后验收合格5日内双方按照实际建筑面积，向乙方支付余下17%工程款，剩余的3%做为质保金，一年保修期后一次付清。建筑材料采购：1.甲方采购材料混凝土、门、窗、电梯都是市场价格，除甲方提供的材料，其余都归乙方提供。甲方违约责任：1.甲方保证所有施工手续齐全，具备施工条件。2.如甲方未能在本合同约定时间内向乙方支付工程款，则乙方有权通知甲方解除本合同并要求甲方支付应付工程款并赔偿乙方损失（损失自应付工程款之日起至实际给付之日止按每月2%计算）。3.由于甲方原因致乙方无法支付工人工资造成工人罢工、上访产生的一切损失由甲方承担。4.由于甲方材料供应不及时或施工手续不齐全，造成的停工待料，影响工期，所产生的费用及责任由甲方承担。（因甲方耽误5天以上包括5天，所产生的停工待料人工费由甲方负责）。乙方违约责任：如果乙方原因致工程停止施工5日，乙方承担所有损失。乙方指派杜发全为本工程项目的负责人，有权与甲方签订本合同、履行合同中确认施工量、工程款结算，并全权负责采购建筑材料等与本工程所涉及的所有事物。被告在该合同上甲方处盖印，陈庆军在法定代表人后签字，盘锦天实建筑工程有限公司在合同上乙方处盖印，杜发全在法定代表人后签名。此前的2018年5月3日，杜发全（甲方）与张业元（乙方）签订合伙协议，上约定：“就二人以盘锦天实建筑工程有限公司名义，以二人合伙形式承包盘锦天之润置业有限公司‘天之润’富苑1#、2#楼工程的有关事宜，就有关问题协商一致，达成如下协议：一、该工程经甲乙双方协商，全部工程款均由乙方张业元出资，二人共同经营管理。二、合伙经营所得的利润扣除乙方所付的全部工程款和其他费用后，所得利润甲乙双方平均分配各得50%。三、因发包方未按合同约定拨付工程款、延误工期和其他任何事由，给甲乙双方造成损失，特别是乙方筹措的资金的损失均由甲乙双方平均分担。四、如甲乙双方与发包方盘锦天之润置业有限公司因此发生纠纷，包括诉讼法院，均由甲乙双方共同参与解决。”杜发全、张业元在该合伙协议上签名并摁印。杜发全、张业元属借用案外人盘锦天实建筑工程有限公司资质，属实际施工人。杜发全、张业元组织人员、资金进行施工，自2018年9月19日起至2019年2月3日，杜发全、张业元为天之润公司出具多张收据，内容基本为收到天之润富苑1、2号楼工地农民工工资款或人工工资，以上总计413.5万元，其中有杜发全、张业元共同签收收据，部分收据上有张业元银行卡号，另有张业元与案外人领款人共同签字的收据。另2018年11月22日，天之润公司出具承诺书，上载明：“盘锦天之润置业有限公司现郑重承诺，本公司建设富苑小区所欠民工人工费在2018年12月15日之前全部付清。如不能按期履行付款，本公司愿承担一切法律责任。”天之润公司在承诺书上承诺人处加盖公章，开发企业负责人陈庆军签字，建筑企业负责人案外人李杰忠及杜发全签字。2018年6月，天之润富苑项目，取得商品房预售许可证。另甲供材水泥与沙子款共计366841元。2020年6月前，天之润富苑小区1、2号楼已对外出售，其中一处商品房买卖合同约定交房时间为2020年5月6日。另2018年5月8日，杜发全与盘锦安达起重设备安装有限公司签订《塔吊租赁合同》一件，上载明：按月计算租赁费为每月9000元每台，4台，进出场费每台12000元。2018年9月18日，原告杜发全与辽宁昌胜设备租赁有限公司签订《财产租赁合同》一件，施工升降机每月7000元每台。另查明，天之润富苑1、2楼全部施工项目并非由杜发全、张业元全部施工完成，未完成工程项目由天之润公司发包给其他承包人进行施工。一审法院认为，杜发全、张业元以案外人盘锦天实建筑工程有限公司名义与天之润公司签订建筑工程施工合同，杜发全、张业元做为实际施工人属借用资质进行施工，双方签订的合同无效。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定，本案适用当时的法律及司法解释。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）的相关规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。双方签订的合同虽然无效，但该工程已交工且被告也将后续相关该工程项目另发包他人，应视为杜发全、张业元施工的工程合格，就杜发全、张业元已完成的工程量，天之润公司应予以支付。杜发全、张业元与天之润公司约定的质保期为一年，根据杜发全、张业元提供的证据，现杜发全、张业元实际施工的楼房业已出售，根据杜发全、张业元提供的一份商品房买卖合同，天之润公司出售的天之苑富润1号楼交付时间为2020年5月6日。据此推算一年质保期已过，且如上所述天之润公司将未全部完工项目部分工程转交他人施工，应视为工程合格。故质保金部分，亦应由天之润公司支付给杜发全、张业元。另对杜发全、张业元主张的损失部分，因不能证明是天之润公司违约所造成，不予支持。对杜发全、张业元主张的资金占用利息，应自其向该院主张之日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率进行计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同的司法解释》（法释〔2004〕14号）第一条、第二条、第十八条、第二十六条第二款规定，判决如下：被告盘锦天之润置业有限公司于本判决生效后10日内给付原告张业元、杜发全工程款6295412.50元及利息，利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2020年10月23日起计算至实际清偿之日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费64334.30元，由被告盘锦天之润置业有限公司负担55868元，其余8466.30元，由原告张业元、杜发全负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。合议庭组织当事人进行了证据交换和质证。天之润公司提供四组证据，内容如下：证据一，杜发全与天之润公司签订的工程款结算协议书，证明该协议书明确标明天之润公司与杜发全完成案涉工程量是15880548元，该部分费用包含乙方施工期间材料费、人工费、管理人员费等，其中施工期间混凝土钢筋款是由天之润公司另行支付的，杜发全自愿签订的，并同意天之润公司以资产折价抵顶剩余工程款3058164元。证据二，《天之润富苑商品房认购协议书》三份，收款收据三份，形成时间是2021年4月15日，签字人均为张德平，张德平系杜发全指定的工程款抵债资产的接收人。当时张德平与杜发全自愿到天之润富苑小区接收房产并签订房产认购协议书，并于当日在天之润公司将房产过户至张德平名下后，杜发全为天之润公司出具了收款收据，同日张德平与杜发全共同给出具该组证据当中的四份证据，收据内容为盘锦天之润2021年3月3日的工程款结算协议书给付工程款3058000.14元。天之润富苑小区3号楼四单元402、4号楼二单元301、住宅2号楼418室。证明双方之间签订的计算协议书真实有效，且天之润公司已经按照协议书约定将相关资产移交给杜发全。证据三，车辆转让协议书和收款收据一份，证明2021年4月15日杜发全同意接收双方签订工程款结算协议的宝马车，用于抵消1、2楼的100万元。证据四，我方录制的杜发全接收车辆和房产手续的光盘一份，协议的签订和抵债的接收均是真实意思表示，不存在欺诈和威胁。其中一段音频资料是在杜发全已经将抵债车辆开走后，天之润公司工作人员催促其尽快办理过户手续的通话录音，证明车辆已经被杜发全实际占有。杜发全、张业元质证认为，证据一，该协议是无效的，因为天之润公司负责人对杜发全有恐吓行为，要求杜发全签订工程款结算协议；因为杜发全与张业元有合作协议，天之润公司让杜发全单独签字，因为没有张业元签字所以是无效协议。天之润公司与杜发全签订的协议显失公平，抵顶的价格比大洼市场价明显高，抵顶的宝马车市场价也就20万，以100万价格抵顶给杜发全。天之润公司与杜发全签订的工程款协议，签署日期是2021年3月18日，一审法院在2021年4月27日进行调解，天之润公司没有提交工程款协议，以上足以证明天之润公司与杜发全签订协议是虚假的。证据二，三个认购书在工程款结算协议中三套房是一致的，协议书与收款收据虽然有盘锦天之润公司的公章，但视为无效。签订日期为2021年4月15日，一审法院在庭审调解时间为2021年4月27日，如果此证据在调解之前，天之润公司应向一审法院提交。这明显说明此证据有伪造行为，不是真实意思表达。且杜发全与天之润公司私自达成协议，没有张业元确认，视为无效。证据三的100万收据是无效的，因为1号楼和2号楼不是杜发全个人完成，并且由杜发全的合伙人张业元出资，两人共同完成，杜发全对于单方认同是无效的，应有张业元在收款收据签字确认视为有效。且收据的日期为2021年4月15日，一审法院调解时的时间为2021年4月27日，如果此收据有效，天之润公司应向一审法院提供该份证据为有效证据。收据属于他人拟好后由杜发全签字，证明天之润公司对所有工程款结算和车辆抵顶房屋抵工程款都是预谋已久，并且已经先行设计好录像，有专人录音，形成完整证据，明显证明天之润公司为了把抵顶工程款做的真实些，已经安排好了。车辆转让协议是由陈庆军和张德平签字，虽然写我同意杜发全，这并不能代表张业元的意愿，张业元和杜发全是有合伙协议在先，杜发全的个人意思不能把张业元的意愿代表，以上证据足以说明杜发全是违背了合伙协议中的相关约定，对于有些事情必须共同商量决定，以上持股协议是无效的。对于光盘中的视频资料，单照的是杜发全，周围的社会人员没有照在当中，因社会人员是负责人陈庆军对杜发全有恐吓行为。杜发全和张业元提供证据为：杜发全和陈庆军的通话录音一份和纸介质一份，证明在2021年4月15日签订各种协议后，杜发全因为当时签订的协议是违背真实意愿的，2021年4月23日杜发全给陈庆军打电话说明以上协议是违背杜发全的真实意思，但这份录音体现陈庆军对杜发全有恐吓行为。陈庆军答应给我主体工程305万，当时给了一个车和一个网店、两套房子和另外70万现金，我跟张业元沟通，张业元不同意，陈庆军说让我先签，我签完再找张业元谈。天之润公司质证认为，该份证据形成的背景杜发全并未说明，在天之润公司向法院提供的录音中有杜发全将抵债车辆开走后，我公司人员强烈要求其过户的通话内容，我公司工作人员给杜发全打电话无果后，才形成了该份录音。该份录音中提到的办理手续主要是指车辆，而不是向杜发全所提到的是陈庆军在威胁被上诉人杜发全要求其尽快办理过户。至于说陈庆军提到的钱，由于在本案诉争的结算过程当中并无现金给付的内容。杜发全无法证明该钱款给付是陈晶晶个人意愿，还是天之润公司的公司行为。我公司为有限责任公司，公司最大股东为王青菊，陈庆军只是我公司其中一位股东，且陈庆军并非我公司的法定代表人，其在录音中表述的过户事项，也是着急抵债宝马车，由于一直是杜发全在使用，车辆车主还是陈庆军，所以陈庆军在电话中急于要求杜发全过户，实际本案的抵债资产房产及车辆均已经双方签订协议，在2021年4月15日转移至杜发全手中。正是由于我方考虑到杜发全与我公司签订建设工程合同履行过程中，经常违背约定，不按期施工，或对自己承诺事项出尔反尔。本院认证认为，上述证据不具有真实性、合法性、关联性，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：关于案涉工程应给付工程款数额、案涉主体是否适格及本案是否存在程序违法问题。关于案涉工程应给付工程款数额的认定问题。本案中，案涉合同是由天之润公司作为甲方与作为乙方的案外人盘锦天实建筑工程有限公司签订的《建筑工程施工合同》，根据杜发全与张业元签订的《合伙协议》及本案案情，杜发全与张业元是案涉工程的实际施工人，杜发全与张业元因不具备施工资质，故其借用案外人盘锦天实建筑工程有限公司之名与天之润公司所签订的《建筑工程施工合同》为无效合同。因案涉工程已验收合格，并具有商品房预售许可证，故杜发全与张业元关于参照合同约定支付工程价款的主张应予支持。本案中，根据杜发全、张业元提供的加盖天之润公司印章的《天之润1、2号楼结算明细》复印件、天之润公司提供的《1#-2#楼结算单》，结合庭审中天之润公司自认2018年11月22日案涉实际施工方已完成工程主体及部分工程的事实，结合案涉工程项目造价、拨款等计算单，一审判决在扣除天之润公司给付的工程款26882123.5元，及对后续未完工程的扣款后，天之润公司应付杜发全、张业元6295412.5元，并无不当。天之润公司所提出的杜发全与天之润公司签订的工程款结算协议书、《天之润富苑商品房认购协议书》三份、车辆转让协议书和收款收据一份，因均系杜发全与天之润公司单方签订的，均无合伙人张业元的签字，且所涉车辆与房产均未过户，现杜发全与张业元亦不认可，故天之润公司关于双方就案涉工程款在原审开庭期间已经达成和解并无争议的说法不能成立，本院不予支持。关于案涉主体是否适格问题。本案中，案涉工程是由天之润公司作为甲方与作为乙方的案外人盘锦天实建筑工程有限公司签订的《建筑工程施工合同》，但根据杜发全与张业元签订的《合伙协议》及杜发全、张业元向天之润公司交纳的保证金170万元都由张业元出资，有银行流水、现金和转账记录为凭，并且天之润公司所结的工程款都由张业元签字确认，故天之润公司称张业元不具备诉讼主体资格的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。关于本案是否存在程序违法问题。本案中，一审法院对于天之润公司和杜发全、张业元进行调解时，杜发全、张业元没有向一审法院提交工程结算协议书，双方也未签订和解或调解协议；关于杜发全提出撤诉申请的事实，因杜发全与张业元作为共同原告，在张业元未撤诉的情况下，一审法院未按撤诉处理并无不当；关于本案在一审第一次开庭时适用简易程序，在第二次开庭适用普通程序的问题，一审法院在审理过程中根据案件性质可以裁定简易程序转为普通程序，故不存在程序违法问题。据此，天之润公司提出在原审开庭期间杜发全已经与天之润公司达成和解，同时杜发全也向原审法院递交过撤诉申请书及原审法院不应适用简易程序审理，显属适用法律不当的主张，不能成立。综上所述，上诉人盘锦天之润置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费64334.30元，由上诉人盘锦天之润置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 原 野审判员 周慧君审判员 李宝明二〇二一年九月七日书记员 耿 璇附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。