江苏省连云港市中级人民法院民 事 裁 定 书(2021)苏07民终3900号上诉人（原审被告）：连云港五河石英有限公司，住所地江苏省东海县青湖镇西五河村。法定代表人：唐翔翔。委托诉讼代理人：霍如华，东海县牛山法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：焦录太，男，1963年10月4日出生，汉族，住江苏省东海县。委托诉讼代理人：姜茂鹏、钱线，江苏省东海县温泉法律服务所法律工作者。上诉人连云港五河石英有限公司因与被上诉人焦录太提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院(2021)苏0722民初4289号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月16日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人连云港五河石英有限公司向本院提出上诉请求：1.依法撤销原审判决，驳回被上诉人诉讼请求；2.由被上诉人承担本案上诉费用。事实和理由：原审法院认定事实错误。其一，被上诉人与上诉之间是劳动关系，并非劳务关系，更不是雇佣关系。即使劳动部门不予受理，也应按照劳动关系处理。其二，如果按雇佣关系来审理，被上诉人存在重大过错，自己上班时间不坚守岗位，擅自触摸机器，造成手指受伤，原审法院只判决其承担10%责任明显过低。其三，原审法院采用连云港某司法鉴定中心鉴定意见不符合法律规定，而且该鉴定书载明是因为交通事故受伤，适用的法律条文也是按交通事故的鉴定标准的条文。原审法院程序上违法。被上诉人既然是在上诉人的单位里受伤，就应当按照国务院《工伤保险条例》的相关规定请求工伤赔偿，而不应当按雇佣关系对用人单位提起人身损害赔偿。因此，被上诉人不提起工伤赔偿，而是提起人身损害赔偿程序上不合法，应当予以驳回。本案不应该适用侵权责任法和最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释，应该适用劳动合同法的相关规定。被上诉人焦录太辩称，上诉人的上诉请求不能成立，依法应当驳回。2019年2月9日，被上诉人受伤后，于2019年9月24日起诉唐某，因到工商部门查涉案公司已被注销10年，在开庭时唐某提交由其儿子唐翔翔注册的公司。被上诉人于2020年8月向东海县人力资源和社会保障局申请工伤认定被驳回，被上诉人只能以提供劳务者受害责任纠纷起诉。上诉人在一审时对司法鉴定书认可，且不提出重新鉴定。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。焦录太向一审法院提出诉讼请求：1.依法判决连云港五河石英有限公司赔偿各项损失154000元。2.连云港五河石英有限公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：焦录太受雇为连云港五河石英有限公司工作，未签订劳动合同。2019年2月9日下午，焦录太为连云港五河石英有限公司工作时左手大拇指被机器的三角皮带搅伤，即被送往东海县利民医院住院治疗至2019年3月9日出院。连云港五河石英有限公司为焦录太支付医疗费13655元，后又给付焦录太5000元。2019年8月16日，连云港五河石英有限公司所受损伤在连云港某司法鉴定中心进行了鉴定，该中心出具鉴定意见为：1.左拇指末节部分离断再植后遗留左手拇指指间关节功能障碍，手功能丧失分值大于10分，构成人体损伤十级残疾。2.误工时间为自受伤之日起150日，护理期限为自受伤之日起75日、营养期限为自受伤之日起60日。曾于2020年4月7日向一审法院提起诉讼要求案外人唐某承担使用者责任，因唐某和连云港五河石英有限公司均提出焦录太系连云港五河石英有限公司员工，焦录太也认可该项关系，一审法院裁定驳回起诉。现焦录太诉至一审法院，要求连云港五河石英有限公司承担使用者责任。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中焦录太系受雇于连云港五河石英有限公司，并在工作时受到损害，连云港五河石英有限公司作为焦录太的雇主，应依法组织安全生产，为焦录太等雇员提供相应的安全生产培训和安全保障措施，并指挥焦录太按照操作规程进行生产工作，但连云港五河石英有限公司未能履行上述义务导致焦录太受伤，因此对焦录太的损失应承担相应的赔偿责任。焦录太在工作过程中缺乏安全操怍意识，未能尽到合理防范及注意义务，对自身遭受损害也有一定过错，应相应减轻连云港五河石英有限公司责任。结合本案情况，一审法院酌定连云港五河石英有限公司承担90%责任。根据查明的事实，依照统计部门公布的有关数据，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律苦干问题的解释》中规定的标准计算，本次诉讼中焦录太因受伤造成的损失为：医疗费13655元，误工费9944.4元（24198元/年×l50天），护理费7500元（100元×75天），营养费1800元（30元/天×60天），住院伙食补助费1120元（40元/天×28天），残疾赔偿金111724.8元[(24657+5703)元/年×1.84×10%×20年]，精神抚慰金5000元，法医鉴定费1800元。关干焦录太主张的交通费1000元，焦录太未提供证据，但考虑到焦录太就医情况、应认为确实支出了交通费用，一审法院酌定交通费为100元。综上，一审法院认定焦录太的各项损失为152644.18元，连云港五河石英有限公司应承担90%即为137379.76元，扣除连云港五河石英有限公司已支付的18655元，连云港五河石英有限公司仍应赔偿焦录太118724.76元。关于连云港五河石英有限公司辩称焦录太对于自己受伤存在故意或重大过错情形的意见，因焦录太不予认可，连云港五河石英有限公司也未能举证证明，一审法院不予采纳。综上所述，对焦录太诉讼请求中合法部分，一审法院依法予以支持。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条至第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、连云港五河石英有限公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿焦录太各项损失共计118724.76元；二、驳回焦录太其他诉讼请求。案件受理费185元、减半收取93元，由连云港五河石英有限公司承担（已由焦录太垫付，连云港五河石英有限公司在给付赔偿款时一并支付给焦录太）。本院经审理查明，一审法院认定的基本事实清楚，本院予以确认。本院认为，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。本案中，依据双方当事人陈述，被上诉人焦录太长期、较为稳定地在上诉人单位工作，接受上诉人单位的安排管理，且上诉人连云港五河石英有限公司上诉主张双方系劳动关系，故被上诉人应当先通过工伤主张权利。虽然被上诉人申请工伤认定被以申请超过规定期限为由不予受理，被上诉人仍可就该部分通过诉讼主张权利，不应先行提起侵权损害赔偿诉讼。若被上诉人主张工伤赔偿不成立，可再依据提供劳务者受害主张侵权损害赔偿。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律错误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：一、撤销江苏省东海县人民法院(2021)苏0722民初4289号民事判决；二、驳回焦录太的起诉。一审案件受理费185元（焦录太已预交），由一审法院予以退回。二审案件受理费185元（连云港五河石英有限公司已预交），由本院予以退回。本裁定为终审裁定。审 判 长 严伟晏审 判 员 王 霞审 判 员 张 奇二〇二一年九月二十八日法官助理 周 岚书 记 员 祝蔷薇法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。