湖南省湘乡市人民法院民 事 判 决 书（2021）湘0381民初1991号原告：卢廿廿，男，1969年10月22日出生，汉族，住长沙市岳麓区。委托诉讼代理人：陈飚，湖南闻胜律师事务所律师，一般代理。被告：湖南省欣厦建设工程有限公司，住所地湖南省常德市鼎城区郭家铺街道孔家溶社区商贸城南区5栋1号。法定代表人：丁勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：毛宏宇，男，1975年12月22日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区，系该公司员工，特别授权。原告卢廿廿与被告湖南省欣厦建设工程有限公司（下文简称“欣厦公司”）确认合同有效纠纷一案，湖南省安乡县人民法院受理后，认为该院无管辖权，遂作出（2021）年0721民初1271号民事裁定书，裁定移送本院处理。本院于2021年7月7日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告及其委托诉讼代理人、被告的委托诉讼代理人到庭参加了诉讼。本案已审理终结。原告卢廿廿向本院提出诉讼请求：1、请求依法确认2016年3月16日被告欣厦公司与原告卢廿廿签订的《施工（内部）承包协议书》为合法有效合同；2、请求依法确认“湖南省利用世界银行贷款建设农村经济综合开发示范镇项目月山镇农贸市场建设工程项目”（下文简称涉案工程）承包权及收益权归原告卢廿廿所有。事实与理由：2016年3月16日，被告欣厦公司（甲方）与原告卢廿廿（乙方）签订《施工（内部）承包协议书》，主要内容有，原告卢廿廿承包被告欣厦公司中标的涉案工程，承包方式为“项目实施单独核算，成本实行全额承包，盈利归乙方享有，超支或亏损由乙方承担”。目前，该工程正在由业主单位湘乡市惟楚实业有限公司组织审计中。在承包协议履行中被告通过其派遣的工作人员控制日常事务、财务事务，更为严重的是任意制作虚假的财务票据、财务账簿侵犯原告的承包权、收益权，被告我行我素完全没有尊重原告的合法权益。为此，特依据相关法律规定起诉，请依法判决！被告欣厦公司辩称：一、合同签订情况为2015年9月原告拿被告的资质参与湘乡市月山镇农贸市场的投标（投标文件清单有其委托人陈波的签字、付款申请报告有前期费用的明细均可以证明），后来被告通过网上得知中标。2016年3月16日，原告与被告签订“内部责任合同”，于同年3月19由被告与业主签订的正式施工合同。原告不是被告员工与被告无劳动关系。原告以被告的资质参与投标，挂靠被告的资质施工，“自负盈亏”；二、合同为无效合同，且该协议已终止。《中华人民共和国合同法》规定承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一、二项的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”因此，故案涉《内部承包协议书》违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效。内部协议第8页第5点，明确约定．．．．业主或监理单位就质量、工期、现场管理等问题向甲方提出书面异议时，甲方有权立即终止本协议，另行组织施工人．．．．。”而在施工过程中，原告侵占拨款资金，也不按协议约定自行组织资金，导致项目多次停工，业主因质量、进度等问题致函被告，要求解除原施工合同。已满足协议终止的条件。三、承包权的问题，该项目于2016年6月开工，已于2018年9月验收。承包权确认已无实际意义。四、收益权的问题，原告在项目的前期拨款中多次领取近198万余元，并占为己有，原告实际已将“收益”预先收取。具体收益多少，被告也并不清楚。公司只负责监督管理。后续地拔款并不是收益。原告的应得款=后续拨款一公司的垫款一所欠材料工资款一税费。若有多余的资金才能支付给原告，若有资金缺口，仍由原告负责承担。该工程正在进行审计，结算金额尚未确定。就目前情况而言，合同金额1121万，业主已付930万，后续工程款仅190万，而被告垫付款项和欠付材料工资500多万，仍有300万的资金缺口，所以后续工程已不归原告所有。五、施工管理和财务管理情况，施工过程中，员工委托谭隆威、陈波、张志超等人管理施工现场，卢大方、刘海元负责财务工作，以上委托人员均有相应的证明材料（以上人员与我公司无劳动合同关系）。卢大方是原告姐姐，从开工起便在项目中从事出纳工作，卜宗荣从开工到2017年6月负责会计工作，刘海元2017年3月代表公司监管材料，2017年6月起通过原告的任命代表他全面负责财务工作。项目2018年1月施工班组基本退场（水电、消防班除外，此班组由张志超签订合同并专业承包给个人，施工至2018.9月）。张志超等人办理该项目的相关的结算手续，但因工程款不到位没有及时支付，材料商、农民工上访，公司不得已在张志超和项目财务人员办理的结算的范围内进行垫付各种款项，目前正在发生，已累计近500万。亏损原因是原告的派驻人员张志超拿回扣；资金不足对外赊购材料，利息成本较高；工期延长，导致管理成本过高。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方无争议的《施工（内部）承包协议书》，《中标通知书》、《合同协议书》，本院依法予以认定。对双方有争议的：安乡县人民法院（2017）湘0721民初1461号民事判决书、常德市中级法院（2018）湘07民终2118号判决书、湖南省高级人民法院（2019）湘民申3114号民事裁定书、欣厦公司负责人毛宏宇微信记录、付款申请报告、会议纪要、工资结算证明、工地会议纪要、刘海元的情况说明和庭审记录、手机银行的短信提醒、财务资料、采购合同、领取款项表、相关函告、垫付凭证和银行记录、其他案件中原告提供的资料、建设主管部门通知等证据，本院认为前述证据与本案需查证的事实缺乏关联性，本院依法不予认定。根据上述有效证据，结合原、被告陈述，本院查明如下事实：2016年1月，欣厦公司以11,217,956.34元的价格中标了湘乡市惟楚实业有限公司发包的湖南省利用世界银行贷款建设农村经济综合开发示范镇项目月山镇农贸市场建设工程项目。2016年3月15日，湘乡市惟楚实业有限公司作为业主就涉案工程与作为承包人的欣厦公司签订《合同协议书》。2016年3月16日，原告卢廿廿与欣厦公司签订了《施工（内部）承包协议书》，主要约定卢廿廿承建涉案工程，涉案工程实施单独核算，成本实行全额承包，盈利归卢廿廿享有，超支或亏损由卢廿廿承担。经测算涉案工程成本，卢廿廿向欣厦公司缴纳总造价3%的利润。后卢廿廿组织施工队伍进场施工。庭审中，原、被告均陈述涉案工程已由业主单位湘乡市惟楚实业有限公司验收，但工程尚在审计过程中。本院认为，本案系确认合同有效纠纷，应当围绕涉案合同效力问题进行审查，本案原告卢廿廿系不具备施工资质的自然人，而根据《中华人民共和国合同法》第五十二条违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效及第二百七十二条第三款明确禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位的规定，原告与被告签订的《施工（内部）承包协议书》应属无效，而无效的合同自始无效，对合同签订双方自始没有法律约束力。原告请求基于无效合同确认其享有涉案工程的承包权及收益权，不能得到支持。综上，原告要求确认其与被告签订的《施工（内部）承包协议书》合法有效，其享有涉案工程的承包权及收益权的主张，本院不予支持。若原告卢廿廿确系案涉工程的实际施工人，原告可另行主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下：驳回原告卢廿廿的诉讼请求。本案案件受理费80元，由原告卢廿廿负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省湘潭市中级人民法院。审 判 员 李新元二〇二一年九月十四日法官助理 刘 健书 记 员 杨思培附本案法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。