江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终5630号上诉人（原审被告）：丰县经济开发区投资发展有限责任公司，住所地丰县经济开发区解放路延伸段。法定代表人：王树源，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈星梅，江苏丰县经济开发区管委会法律顾问。委托诉讼代理人：鲍建立，江苏丰县经济开发区管委会法律顾问。被上诉人（原审原告）：安徽省利民路桥集团有限责任公司，住所地砀山县果园场四分场。法定代表人：殷继良，该公司董事长。委托诉讼代理人：史先海，砀山县砀城镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：国丰新能源江苏有限公司，住所地丰县经济开发区新北环路**。法定代表人：王英凯，该公司经理。上诉人丰县经济开发区投资发展有限责任公司因与被上诉人安徽省利民路桥集团有限责任公司、国丰新能源江苏有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省丰县人民法院（2019）苏0321民初1973号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人丰县经济开发区投资发展有限责任公司委托诉讼代理人陈星梅、鲍建立，安徽省利民路桥集团有限责任公司委托诉讼代理人史先海到庭参加诉讼，国丰新能源江苏有限公司经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人丰县经济开发区投资发展有限责任公司上诉请求:一、请求撤销原判，改判驳回安徽省利民路桥集团有限责任公司的诉讼请求或发回重审；二、上诉费及一审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院判决上诉人对工程款承担连带责任，明显事实错误，违反法律规定。一、上诉人处早已无被上诉人国丰新能源江苏有限公司的回购工程款，根本不存在欠付工程款范围内承担连带责任问题。上诉人系政府开设的国有公司，被上诉人国丰新能源江苏有限公司是政府招商引资来的企业，自愿出资修建道路，以方便其生产经营，后双方经协商采取“民营投资建设，政府一次性回购”模式，融资建设。上诉人与被上诉人国丰新能源江苏有限公司签订的《盐电路及河滨路建设回购合同》是政府购买服务合同，应为有效，一审法院认定该合同无效无事实和法律依据。被上诉人安徽省利民路桥集团有限责任公司不是回购合同的当事人，无权就回购合同内容直接向上诉人主张工程款。退一步讲，即使按一审法院认定建设工程合同处理，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条的规定,发包人承担的责任范围仅仅是在欠付工程款范围内，而非连带责任。本案的实际情况是上诉人与被上诉人国丰新能源江苏有限公司债务抵扣结算后，上诉人处并无被上诉人国丰新能源江苏有限公司回购工程款，而是被上诉人国丰新能源江苏有限公司还尚欠上诉人499万元，因此上诉人不存在再替被上诉人国丰新能源江苏有限公司支付款项的义务，更不存在向被上诉人安徽省利民路桥集团有限责任公司承担连带责任的问题。二、两被上诉人之间签订的《工程款(债权)转让协议书》应为无效协议，法院不应采信。债权转让的前提必须有有效存在的债权，即债权的有效存在是债权转让的根本前提，而本案实际情况是上诉人处并无被上诉人国丰新能源江苏有限公司的债权，其对这一事实也予以认可，并出具了书面的回购证明，证明其与上诉人之间的工程款债权已经灭失，且回购证明在一审中也已经经过了庭审质证，遗憾的是一审法院对这一关键事实只字未提。没有合法债权存在，即不存在债权转让的问题，两被上诉人隐瞒债权已灭失的事实，签订的债权转让协议显属无效。被上诉人安徽省利民路桥集团有限责任公司针对上诉人丰县经济开发区投资发展有限责任公司的上诉，答辩称：一、答辩人属实际施工人，上诉人是发包人，双方已形成了事实合同关系，上诉人主张与答辩人没有合同关系是错误的，合同相对性不是绝对的，如果坚持合同相对性不可突破，会大大损害实际施工人的权利。根据最高院司法解释，对实际施工人直接起诉发包人主张工程价款作了具体规定，突破了合同相对性，因此答辩人直接起诉作为工程发包人的上诉人，要求在未付工程款的范围内承担给付义务的诉求是合法的。二、上诉人主张涉案回购合同是政府购买服务合同，不能成立。本案中的回购合同是典型的建设工程合同，市政建设工程发包给没有建设资质的国丰新能源江苏有限公司，明显属于无效合同。上诉人是国有公司，答辩人不是供应商，双方均不是政府采购服务合同的适格主体。三、上诉人主张与国丰新能源江苏有限公司签订企业借款协议，工程款已经全部抵扣借款，无事实和法律依据，不合情理。按照承包合同和回购合同约定的付款期限，上诉人没有出资回购，国丰新能源江苏有限公司也没有支付工程款。工程款是答辩人独有的合法权益，在没有征得答辩人同意的情况下，国丰新能源江苏有限公司无权作为借款抵押，上诉人也无权用答辩人的工程款进行抵扣，因此借款协议中的工程款抵押是无效的。借款协议中附还款条件，一审法院对借款协议中的债权债务进行调查核实，县国土局已拨给上诉人款项，如果上诉人否认款项不是该笔借款，应提供证据支持，也应由上诉人办理退费。四、答辩人以建设工程合同纠纷起诉，而非债权转让协议效力确认，这是两个不同的法律关系。按照民诉法“审按所诉”、“不诉不理”的司法原则，一审法院不应当对转让协议的效力进行确认。上诉人在一审中也没有提起反诉，因此上诉人认为转让协议无效的主张不应当得到支持。上诉人提供国丰新能源江苏有限公司的回购证明，不属于民事证据的类型，只能作为当事人的观点或陈述。综上，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人国丰新能源江苏有限公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。安徽省利民路桥集团有限责任公司向一审法院提出诉讼请求：依法判令丰县经济开发区投资发展有限责任公司、国丰新能源江苏有限公司支付工程款14201220.20元并承担诉讼费。一审法院认定事实:2016年10月16日，国丰新能源江苏有限公司与丰县经济开发区投资发展有限责任公司签订了《盐电路及河滨路建设回购合同》。其中第一部分协议书第九条建设回购款约定：回购款的计算，回购款由本项目的工程建设投资、设计费、安评费、监理费组成；其中工程建设投资暂定（大写）壹仟陆佰万元整，人民币计（￥1600万元），最终以审计为准。设计费为贰拾柒万元，人民币计（￥27万元）（回购时提供设计合同及发票）。监理费费率按工程建设投资的0.75%计取，计暂定壹拾贰万元整，人民币（￥12万元），最终按工程建设投资审计基数为准结算（回购时提供监理合同及发票），安评费肆万伍仟元整（人民币￥4.5万元）（回购时提供安评合同及发票）。第三部分专用条款第七条建设回购第二款约定本工程在竣工验收合格后两年时回购。2017年7月27日，国丰新能源江苏有限公司与丰县经济开发区投资发展有限责任公司签订了《企业借款协议》。约定国丰新能源江苏有限公司向丰县经济开发区投资发展有限责任公司借款900万元。该协议第一条约定“甲方将人民币（大写）玖佰万元整（9000000元）借给乙方，乙方在县国土局返还土地报批费用的当天归还甲方借款本金及利息，乙方以《盐电路及河滨路建设回购合同》其应收工程款作为抵押，保证按时偿还此笔借款及利息。该笔借款由甲方或开发区财政局在乙方开具借款收据后直接拨付至县国土局相关账户；归还时由县国土局直接拨付至甲方或开发区财政局指定账户，甲方向乙方开具收款收据。利息部分由乙方直接归还甲方，或从乙方根据《盐电路及河滨路建设回购合同》其应收工程款中冲抵”。2017年8月28日，国丰新能源江苏有限公司向丰县经济开发区投资发展有限责任公司出具了收到900万元收据，丰县经济开发区投资发展有限责任公司通过中国建设银行网上银行代国丰新能源江苏有限公司转款给丰县统一征地事务所10444500元。2016年4月5日，安徽省利民路桥集团有限责任公司与国丰新能源江苏有限公司签订了《丰县盐电路市政工程承包合同》。国丰新能源江苏有限公司将丰县盐电路、滨河路市政工程设计图纸中的雨水、污水、道路、路灯工程，全长1421.22米发包给安徽省利民路桥集团有限责任公司施工。该合同第四条第1款约定“隐蔽工程和中间验收按规范要求实施，工程竣工验收由开发区组织验收”；第五条约定“甲方分三次向乙方支付工程款。第一次工程款竣工验收合格之日起90天内，甲方按审计确认的最终结算总价（以下简称总投资总价）的40%向乙方付款；第二次工程款于竣工验收之日起满一年时，按总投资结算总价的30%付款，第三次工程款于竣工验收合格之日起满二年时，按总投资结算总价的30%付款。逾期不付款按同期人民银行利息支付乙方。第一次付款若审计结果未出来，按合同暂定价的40%付款”。安徽省利民路桥集团有限责任公司按合同施工后，2016年10月19日经竣工验收合格。2017年5月27日，丰县审计局对该工程审计审定金额为14201220.20元。2018年8月8日，安徽省利民路桥集团有限责任公司与国丰新能源江苏有限公司签订了《工程款（债权）转让协议书》。第一条约定“甲方将其对丰县经济开发区投资发展有限责任公司的市政工程款债权转让给乙方（甲方出具“授权委托书”），转让后由乙方直接向丰县经济开发区投资发展有限责任公司主张市政工程款”；第二条约定“甲乙双方共同确认：甲方将其对丰县经济开发区投资发展有限责任公司的市政工程款债权转让给乙方后，也即本合同签订并生效后，视为甲方已经向乙方付清双方于2016年4月5日签订的《丰县盐电路市政工程承包合同》项下的全部应付工程款等相关款项，同时乙方同意豁免甲方在本协议签订前存在或可能存在的工程款逾期支付情形的违约责任”；第三条约定“本协议项下的工程款债权转让后，丰县经济开发区投资发展有限责任公司直接向乙方支付相应的工程款，需甲方向丰县经济开发区投资发展有限责任公司开具相应发票，由此产生税费由乙方承担，在乙方未付税费前，甲方有权拒绝开具前述发票，由此导致的丰县经济开发区投资发展有限责任公司迟延或拒绝支付工程款的，由此产生的一切后果由乙方承担”；第四条约定“本协议签订后，甲乙双方共同向丰县经济开发区投资发展有限责任公司转交一份本协议，并出具告知书，甲方在工程款债权转让后不再向丰县经济开发区投资发展有限责任公司主张权利”；第五条约定“乙方确认：本协议签订后，如丰县经济开发区投资发展有限责任公司未按时足额向乙方支付转让的工程款，由乙方依据甲乙双方签订的施工合同有权向丰县经济开发区投资发展有限责任公司主张权利”；第六条约定“甲乙双方确认：本协议签字后，如丰县经济开发区投资发展有限责任公司仍将工程款支付给甲方的，甲方同意在收到工程款后再将工程款转付给乙方，转付的金额仅以丰县经济开发区投资发展有限责任公司支付的数额为限。乙方不得以任何理由要求甲方支付超出丰县经济开发区投资发展有限责任公司支付的工程款数额之外的其他款项及承担与上述工程款相关的违约责任”；第七条约定“如果丰县经济开发区投资发展有限责任公司不向乙方支付工程款，乙方依据甲乙双方签订的施工合同有权向甲方和丰县经济开发区投资发展有限责任公司主张权利”。2018年8月1日，国丰新能源江苏有限公司向丰县经济开发区投资发展责任有限公司发出了债权转让告知书。一审法院认为：一、2016年10月16日，国丰新能源江苏有限公司与丰县经济开发区投资发展有限责任公司签订了《盐电路及河滨路建设回购合同》，因国丰新能源江苏有限公司无施工资质等，该合同无效；2016年4月5日，安徽省利民路桥集团有限责任公司与国丰新能源江苏有限公司签订了《丰县盐电路市政工程承包合同》，因国丰新能源江苏有限公司无相关法定手续，且无发包资格，故该合同无效；2017年7月27日，国丰新能源江苏有限公司与丰县经济开发区投资发展有限责任公司签订了《企业借款协议》。虽然双方约定乙方以《盐电路及河滨路建设回购合同》其应收工程款作为该笔9000000元借款抵押等，但由于该笔借款是作为借与国丰新能源江苏有限公司用于土地报批费用，且双方约定归还时由县国土局直接拨付至甲方或开发区财政局指定账户，经查询县国土局拨付丰县经济开发区投资发展有限责任公司的款中，丰县经济开发区投资发展有限责任公司亦未举出系非该笔款项，且该笔款项应由丰县经济开发区投资发展有限责任公司办理退费，故丰县经济开发区投资发展有限责任公司辩称的应以国丰新能源江苏有限公司应收回购款折抵的请求不能成立，丰县经济开发区投资发展有限责任公司辩称的国丰新能源江苏有限公司另笔借款应以国丰新能源江苏有限公司应收回购款折抵的请求，因该笔借款双方无此约定，系另一法律关系，可另案处理，故该辩称不能成立；国丰新能源江苏有限公司辩称的不应由其支付工程款，因双方签订了《丰县盐电路市政工程承包合同》，安徽省利民路桥集团有限责任公司按约定履行了合同义务，故该辩称不能成立；国丰新能源江苏有限公司辩称的支付250万元预付工程款，因未提供原件，无法核实，故该辩称不能成立。二、关于安徽省利民路桥集团有限责任公司诉请的工程款数额问题。该工程经双方验收合格并经丰县审计局审定金额为14201220.20元，双方且无异议，故安徽省利民路桥集团有限责任公司该请求成立。三、安徽省利民路桥集团有限责任公司请求给付工程款14201220.20元应由谁承担问题。由于安徽省利民路桥集团有限责任公司与国丰新能源江苏有限公司签订了《丰县盐电路市政工程承包合同》，根据该合同约定，该工程经验收合格且约定给付工程款等期限均已届满，且双方对工程款项均无异议，故安徽省利民路桥集团有限责任公司要求国丰新能源江苏有限公司给付工程款的请求应予以支持；丰县经济开发区投资发展有限责任公司作为发包方在工程完工并经验收合格后并未按照《盐电路及河滨路建设回购合同》约定向国丰新能源江苏有限公司支付工程款，故应在《盐电路及河滨路建设回购合同》约定的工程款14201220.20元范围内承担连带责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项、第五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第二十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第二条、第十一条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：国丰新能源江苏有限公司应于判决生效后十日内给付所欠安徽省利民路桥集团有限责任公司工程款14201220.20元；丰县经济开发区投资发展有限责任公司就上述工程款负连带责任。二审期间，双方均未提交新的证据。二审认定的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，国丰新能源江苏有限公司与丰县经济开发区投资发展有限责任公司签订的《盐电路及河滨路建设回购合同》，从合同内容来看，本质上符合建设工程施工合同的特征，该回购合同因国丰新能源江苏有限公司无施工资质而无效。安徽省利民路桥集团有限责任公司与国丰新能源江苏有限公司签订的《丰县盐电路市政工程承包合同》，亦因国丰新能源江苏有限公司无发包资格、相关法定手续而无效。但涉案工程经验收合格且约定给付工程款期限已届满，各方对工程审定金额14201220.20元均无异议，故安徽省利民路桥集团有限责任公司要求国丰新能源江苏有限公司给付工程款的请求，应予以支持。丰县经济开发区投资发展有限责任公司作为发包方未按回购合同的约定向国丰新能源江苏有限公司支付工程款，故应在约定的工程款14201220.20元范围内承担连带责任。虽然丰县经济开发区投资发展有限责任公司抗辩其已与国丰新能源江苏有限公司结算确认并不欠国丰新能源江苏有限公司回购款，而是国丰新能源江苏有限公司尚欠其499万元，但因其并未提供充分证据佐证，在国丰新能源江苏有限公司未到庭确认欠付工程款数额的情况下，对该主张，本院不予采信。综上，上诉人的上诉理由和请求不能成立，本院不予支持。原审判决事实认定清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费107080元，由上诉人丰县经济开发区投资发展有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  廖伟巍审判员  苏 团审判员  孟 娟二〇二一年九月十六日书记员  侯梦池