江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏02民终3753号上诉人（原审被告）：任叶，女，1990年1月31日生，汉族，住无锡市惠山区。委托诉讼代理人：陈沂青，江苏法舟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汪霞，女，1969年5月14日生，汉族，住无锡市滨湖区。委托诉讼代理人：钱澄，无锡市锡山区锡州法律服务所法律工作者。上诉人任叶因与被上诉人汪霞民间借贷纠纷一案，不服无锡市惠山区人民法院(2020)苏0206民初4587号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。任叶上诉请求：撤销一审判决，改判驳回汪霞的全部诉讼请求；一、二审诉讼费由汪霞承担。事实和理由：双方之间系场外配资关系而非民间借贷关系，故双方签订的《委托监管协议》无效，其支付给汪霞的利息应抵扣本金。1.汪霞在一审起诉状中明确表示，双方2015年认识时其在南京富汇达投资管理有限公司（以下简称南京富汇达公司）做配资，需借用资金做私募，并向她称有风控和保证金作为保障，安全保本无风险，随后双方签订了《委托监管协议》，故汪霞明知双方之间系场外配资关系。2.一审法院关于证券账户分层设计、账户借名、强制平仓权、优先受偿权系场外配资本质特征的认定过于机械，场外配资主要包括杠杆比例、购买购票、固定收益和强制平仓等特征。其所任职的南京富汇达公司无锡分公司系场外配资业务中的融资业务平台，其与汪霞签订的《委托监管协议》实为场外配资合同，虽未明确约定汪霞的强制平仓权和优先受偿权以保证汪霞的本金不受损，但约定了汪霞对证券账户运作和资金情况享有知情权及汪霞有权要求任叶及时补足资金亏损。实际上，其向汪霞交纳保证金，汪霞按1:5或1:6的杠杆比例将自有资金出借给其，保证金和出借资金一并转入汪霞及她的关联证券账户中用于买卖股票，保证金亏损时其会通知实际融资人及时补仓，或其代为补仓，亦保证了汪霞的资金不受损。3.2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民会议纪要》）第八十六条规定，在案件审理过程中，除依法取得融资融券资格的证券公司与客户开展的融资融券业务外，对其他任何单位和个人与用资人的场外配资合同，人民法院应当根据《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）第一百四十二条、合同法司法解释（一）第十条的规定，认定为无效。《九民会议纪要》之所以如此规定，系因场外股票配资违反《证券法》及《证券公司监督管理条例》关于禁止证券账户出借及未经许可从事证券业务等强制性规定，使得监管部门无法进行有效监管，加剧市场非理性波动，损害了公共利益。故一审法院认定汪霞出借证券账户的行为仅违反管理性规定、不能以此否定借贷合同效力，是对证券法及《九民会议纪要》规定的错误解读和立法精神的违背。4.不论双方之间是否系场外配资关系，汪霞出借证券账户的行为违反了证券法的效力性强制性规定，汪霞出借资金的行为无效。汪霞辩称，双方之间系民间借贷关系，请求驳回上诉，维持原判。理由如下：1.其在一审起诉状中所称的内容系事后向任叶催款时才得知。起初任叶称借款系用于开公司并向其出具了借条，中间一段时间任叶称害怕其将证券账户中的获利卷走要求双方签订了《委托监管协议》，2017年任叶又开始向其出具借条，最后结算形成2019年的500000元借条。其签订格式的《委托监管协议》时并不知道任叶用借款去做配资。2.双方之间的借贷行为不属于证券监管部门监管的融资融券行为。其证券账户由任叶操作，其并不知道证券账户的交易密码和资金转账密码，任叶所称她转入证券账户的保证金实际也由任叶用于股票操作，保证金对其没有任何作用。3.其出于对朋友的信任，按照任叶要求开设证券账户，任叶作为专业人士，利用专业知识诱骗其签订《委托监管协议》并借用其证券账户，现倒打一耙，有违诚信。汪霞向一审法院起诉请求：判令任叶立即归还借款500000元及利息15000元（2019年5月20日至2020年6月30日），及逾期还款利息（以500000元为基数，自2020年7月1日起按月息1%计算至实际给付之日止）。事实和理由：任叶结欠汪霞借款500000元。经催讨未果，遂诉至法院。任叶一审辩称，1.双方系朋友关系，借款时其在南京富汇达公司工作，与汪霞协商由汪霞出借证券账户及资金给其使用，月固定利息1%，账户盈亏均由其负担;2.案涉借贷实际系场外配资行为，违反法律强制规定，借款合同应为无效;3.汪霞出借证券账户的行为违反了《证券法》第58条禁止性的强制性规定，根据法律规定双方间的借贷行为应为无效；4.2019年5月20日的借条与本案借款无关，是在汪霞的私人医疗诊所写的，是其另行向汪霞要求借款，但汪霞并未按约定交付相应借款。5.汪霞涉嫌职业放贷，且无正当工作，并无资金来源。一审法院认定事实：2016年8月17日，汪霞与任叶签订委托监管协议一份，约定汪霞将监管资金转入汪霞、徐某1、徐某2证券账户委托任叶监管，监管资金为1300000元，期限12个月，汪霞享有固定年化12%收益，收益每月30日支付一次；汪霞委托任叶选定证券账户操作人，并委托任叶对证券账户中股票及资金监管，当证券账户内的资产低于本协议所需监管的资金时，汪霞有权要求任叶及时补足，股市交易期间，汪霞放弃对该证券账户的交易密码和资金转账密码、通信密码的知情权和持有权，股市非交易时间，汪霞可查询该账户资产；任叶有权设置汪霞所需监管资金转入证券账户的交易密码和资金转账密码。2015年5月25日，2015年8月20日，2015年8月28日，2015年9月28日，2015年11月25日，2016年12月30日，2017年2月3日，2017年3月15日，2017年12月1日，2018年9月4日，2019年1月3日，双方约定的证券账户监管资金分别为200000元、500000元、600000元、1100000元、1300000元、1800000元、1500000元、1300000元、800000元、650000元、500000元。2015年6月25日至2015年8月26日，任叶每月支付案涉收益2000元，2015年9月28日、2015年10月27日每月支付11000元，2015年10月27日(一审笔误，应为2015年11月25日)至2017年11月30日，任叶每月支付汪霞13000元（其中2016年7月29日13117元、2016年12月30日19000元、2017年2月3日16000元、2017年2月28日15000元、2017年3月30日13500元、2017年5月31日14000元），2018年1月2日至2018年8月30日每月支付8000元，2018年9月30日至2019年1月2日，每月支付6500元，2019年1月30日、2019年2月28日支付5000元。截止2019年2月28日，任叶合计支付汪霞证券账户监管资金收益473617元。汪霞另有通过其他方式出借给任叶500000元，任叶已于2017年1月5日、2017年1月23日、2017年3月1日、2017年3月15日通过转账归还了该500000元借款并按每三个月支付30000元利息。2019年5月20日，任叶向汪霞出具借条一份，内容为“任叶与汪霞发生借款伍拾万元（500000元），借款人：任叶，被借款人：汪霞，还款时间：2020年6月30日，利息壹万伍仟元整”。一审诉讼中，汪霞提供了双方的微信聊天记录，其中2017年1月23日，任叶发微信给汪霞内容为“剩下150万账内了”；2017年2月3日，任叶发送微信“解释下哦，现在账内是150万，所以是15000的费用”；2017年3月15日，任叶发送微信“总账还有130万元”；2017年12月28日，汪霞发送微信“任叶，你还我的50万借条几时来拿，还有另外在你那儿的80万何时来再签协议”；2019年1月30日，汪霞发送“下次有空重签一张合同，因为只有50万了”，任叶回复“好的”“回去就去啊”。任叶对微信聊天记录的真实性没有异议。一审另查明，徐某2华泰证券账户内尚有余额38829.87元。一审法院认为，双方争议焦点是该借贷行为是否属于场外配资业务，双方的借贷行为是否有效。针对争议焦点，该院认为，场外配资业务主要是指一些P2P公司或者私募类配资公司，利用互联网信息技术，搭建起游离于监管体系之外的融资业务平台，将资金融出方、资金融入方即用资人和券商营业部三方连接起来，配资公司利用计算机软件系统的二级分仓功能将其自有资金或者以较低成本融入的资金出借给用资人，赚取利息收入的行为。虽然场外配资模式多样，但证券账户资金的分层设计、账户借名、强制平仓权、优先受偿权是场外配资的本质特征。本案中汪霞仅出借资金与证券账户，证券账户的交易密码和资金转账密码均由任叶设置，任叶拥有该证券账户的完整操作权。双方也未约定强制平仓权与优先受偿权，任叶享有自由操作买卖股票的权利，不会因为强制平仓与优先受偿导致强制的股票操作，引发股票市场的不正常波动，扰乱金融市场秩序。故，案涉双方的借贷行为并不属于证券监管部门监管的融资融券行为。另一方面，汪霞借款给任叶用于炒股，该行为本身并不违反法律规定；汪霞出借证券账户给任叶使用的行为，虽违反了《证券法》关于不得出借证券账户的规定，但该规定系管理性规定，并不能以此否认借贷合同的效力。综上，汪霞与任叶间的借贷合同应为有效。本案中，汪霞与任叶对双方的借贷关系并无异议。对任叶抗辩称，汪霞系职业放贷人，无借款资金来源的意见，因汪霞无其他相关借贷案件，案涉资金均由自有银行账户转入证券账户，任叶也未提供相关任何证据，故对该抗辩意见，该院不予采信。对于任叶抗辩称2019年5月20日借条系双方其他借款往来出具的借条，因该借条与案涉借款在时间与金额上紧密关联，与双方的微信聊天记录也能相互印证，该院对该抗辩意见亦不予采信。案涉借条约定双方借款为500000元，借款期限为一年零10天，利息为15000元，年利率应为2.92%。对于证券账户内的余额38829.87元，虽任叶无明确证据证明其已将证券账户管理权交还汪霞，但汪霞在任叶未按借条约定还款时应及时收回证券账户资金，以减少损失，故余额38829.87元应抵扣到期借款利息15000元，剩余部分抵扣500000元借款本金。综上，任叶尚应归还汪霞借款476170.13元及利息（以476170.13元为基数，自2020年7月1日起按月息1%计算至实际给付之日止）。一审判决：一、任叶应于判决发生法律效力之日起十日内向汪霞偿还借款476170.13元；并承担利息（以476170.13元为基数，自2020年7月1日起按月息1%计算至实际给付之日止的利息）；二、驳回汪霞的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8950元，保全费3270元，合计12220元，由任叶负担10000元，由汪霞负担2220元。该款已由汪霞预交，任叶负担的诉讼费用于判决生效后直接支付给汪霞。二审对一审已经查明的事实予以确认。二审中，任叶提供徐某1与南京富汇达公司签订的《第三方居间和监管合同》、《借款合同》、《委托理财合同》打印件一份，汪霞与南京富汇达公司或任叶签订的《委托理财协议》打印件四份，并称上述合同均系其经办，原件由汪霞一方签字后其交给了南京富汇达公司，因其已从南京富汇达公司无锡分公司离职，无锡分公司也已注销，其无法获得原件。以证明上述合同内容与双方之间的资金往来流水相符，双方之间系场外配资关系。汪霞质证认为，对上述合同的真实性、合法性和关联性均不予认可，合同上均未有其签字，且其此前从未见过上述合同，也未签过字。汪霞为证明双方之间系借贷关系，申请证人史某出庭作证。史某陈述，其系汪霞朋友、任叶朋友，其不知任叶公司的具体经营业务，只知道与股票有关。大概2015、2016年，任叶称需要资金用于公司周转，其即介绍汪霞和徐某1夫妇与任叶认识，后来的事情其未参与，不知道汪霞有无实际出借资金，看到徐某1去过任叶的公司。任叶质证认为，对史某的证言无异议，说明当时任叶在富汇达公司经营配资业务，由此也与汪霞、徐某1签订了一系列配资协议。任叶为证明双方之间系场外配资关系，申请证人陆某出庭作证。陆某陈述，其2014年至2018年在南京富汇达公司无锡分公司担任行政和配资账户的风控人员，任叶系无锡分公司负责人。汪霞夫妇系由史某介绍至其公司做理财客户，提供配资的资金和证券账户。其经手的是2015年徐某1签订的理财协议，汪霞此后也至其公司签订过协议，因其未经手，对后续协议情况不清楚。其公司做配资业务的杠杆比例1:10较多。徐某1和其公司在理财协议上签字盖章后，其会将理财协议上交给南京富汇达公司，其公司和融资方签订融资合同，融资方将保证金转入资金账户，设置警戒线和平仓线，融资方不及时补仓，其公司会强制平仓。休盘时会将修改后的证券账户密码给徐某1供其查看账户。汪霞质证认为，根据陆某的证言，任叶系南京富汇达公司无锡分公司的负责人，任叶以公司资金周转为由向其借款合情合理，其至任叶公司签订借款合同也符合常理。任叶与陆某关于签订合同及杠杆比例的陈述存在矛盾。二审另查明，汪霞在一审起诉状中称，其与任叶于2015年1月左右经人介绍认识并成为朋友，当时任叶在南京富汇达公司做配资，需借用资金去做私募，并向其称有风控和保证金作为保障，安全保本无风险。随后，双方签订了《委托监管协议》，其按照任叶的要求陆续以其本人及其丈夫徐某1、儿子徐某2的名义开设了证券账户，并将出借资金陆续转入上述证券账户的关联银行账户中，供任叶自行操作使用。以上事实，有《第三方居间和监管合同》、《借款合同》、《委托理财合同》、《委托理财协议》、证人证言、民事起诉状等证据在一、二审卷宗中予以佐证。本案的争议焦点是：双方之间的借贷行为是否有效。本院认为，《证券法》第五十八条规定，任何单位和个人不得违反规定，出借自己的证券账户或者借用他人的证券账户从事证券交易。第一百零七条规定，证券公司为投资者开立账户，应当按照规定对投资者提供的身份信息进行核对。证券公司不得将投资者的账户提供给他人使用。投资者应当使用实名开立的账户进行交易。第一百二十条第四款规定，除证券公司外，任何单位和个人不得从事证券承销、证券保荐、证券经纪和证券融资融券业务。本案中，汪霞明知任叶向其借用资金系做场外股票配资，仍与任叶签订《委托监管协议》，出借资金并提供自己及家人的证券账户给任叶炒股使用，违反了上述《证券法》关于证券账户实名制、禁止违法出借证券账户以及未经许可从事融资融券业务的强制性规定。双方的行为规避了证券市场的监管，盲目扩张了证券市场信用交易的规模，也容易冲击证券市场的资金运用方式，脱离证券资金的风险防控机制，放大了市场风险，加剧了市场的非理性波动，且在市场急剧振荡时极易发生纠纷，客观上破坏了金融证券市场秩序，对社会公共利益和国家利益造成损害。故双方于2016年8月17日签订的《委托监管协议》，依法应认定无效。双方据此于2019年5月20日经最终结算形成的借款合同亦应认定无效。关于案涉合同无效后的责任承担问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，本案中，汪霞明知任叶借用资金用于场外股票配资，仍出借资金及证券账户供任叶炒股使用，对合同无效存在过错，故其依《委托监管协议》的约定主张任叶向其支付约定的利息，本院不予支持。因汪霞投入案涉证券账户的1300000元实际由任叶使用，任叶应予以返还，并支付资金占用期间的费用。任叶已于2017年12月1日、2018年9月4日及2019年1月3日共计返还汪霞800000元。任叶于2015年6月25日至2019年2月28日支付给汪霞的资金收益473617元应由汪霞返还。2019年5月20日双方最终结算时徐某2证券账户内的余额38829.87元应认定为任叶于该日将该款项返还了汪霞。两相折抵后，经核算，截至2019年5月20日，任叶尚应返还汪霞本金144970.91元。综上所述，任叶的上诉请求部分成立，予以支持。一审判决适用法律不当，二审依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销无锡市惠山区人民法院(2020)苏0206民初4587号民事判决；二、任叶于本判决发生法律效力之日起十日内向汪霞返还144970.91元，并承担以144970.91元为基数，自2019年5月21日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的资金占用期间的费用；三、驳回汪霞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8950元，保全费3270元，合计12220元（该款已由汪霞预交），由汪霞负担8780元，任叶负担3440元；二审案件受理费8950元（该款已由任叶预交），由汪霞负担6431元，任叶负担2519元。（汪霞负担部分已由任叶垫付，汪霞应于本判决发生法律效力之日起十日内将2991元直接支付给任叶）本判决为终审判决。审 判 长 王静静审 判 员 陈丽芳审 判 员 卢文兵二〇二一年九月九日法官助理 刘 英书 记 员 邹 莹本案援引法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。