江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终5884号上诉人（原审原告）：杜长生，男，1966年7月26日出生，汉族，住江苏省徐州市铜山区。委托诉讼代理人：王灿，江苏非圆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏顺通建设集团有限公司，住所地江苏省如东县掘港镇青园南路150号。法定代表人：管学新，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：刘强，男，1970年5月15日出生，汉族，住江苏省徐州市铜山区。被上诉人（原审被告）：耿继勤，男，1963年8月2日出生，汉族，住江苏省徐州市铜山区。上诉人杜长生因与被上诉人江苏顺通建设集团有限公司（以下简称顺通公司）、刘强、耿继勤建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市鼓楼区人民法院（2020）苏0302民初2562号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。杜长生上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审，或直接改判支持上诉人的诉讼请求。2.一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实与理由：一审判决程序严重违法，认定基本事实不清，适用法律错误，判决不当，严重损害了上诉人的合法权益。一、一审程序严重违法。首先，本案一审承办法官作出驳回起诉的裁定后，上诉人不服该裁定，提出上诉，二审法院审理后指令一审法院继续审理，上诉人基于涉案审理的公正性和利害性，依法申请原一审法院承办法官回避，但该法官未回避，继续做出驳回上诉人诉请的判决。其次，一审期间，上诉人为查明涉案事实，依法申请鉴定，该承办法官没有启动鉴定程序。故，一审程序严重违法。二、认定基本事实不清，适用法律错误。涉案工程已竣工验收，被上诉人拒不配合结算，上诉人持有涉案合同及根据上述合同单方制作的工程量明细及材料清单，为查明上述事实，上诉人依法申请鉴定，但承办法官对上述鉴定申请不置可否，没有启动鉴定程序，径行认定上诉人主张涉案工程款项事实依据不足，显然，一审判决认定事实不清，适用法律错误。三、判决不当，损害上诉人的合法权益。综上，一审法院程序严重违法，认定事实错误，请求二审法院查明涉案事实，依法纠正一审错误判决，维护上诉人的合法权益。耿继勤辩称，杜长生确实是干了水电，但合同内的工程没有干完。耿继勤已经支付了26万多的工程款，目前不欠杜长生的工程款。刘强辩称，本案与其没有关系，后期其已经退出案涉工程。顺通公司未到庭参加诉讼活动，亦未提交书面答辩状。杜长生向一审法院起诉请求：1.判令耿继勤、刘强、顺通公司给付水电施工劳务费等17万元，滞纳金3万元，共计20万元；2.案件受理费由耿继勤、刘强、顺通公司承担。一审法院认定事实：2013年3月29日，杜长生与刘强、耿继勤签订《水电施工合同》，并加盖了顺通公司资料专用章泽惠嘉园二标段项目部印章，合同约定:就泽惠嘉园1#、2#、7#、13#住宅楼及S2门面房的水电安装分项工程由乙方（即杜长生）负责施工。甲方（即被告）把上述水电工程以清包工形式发包给水电队来施工。合同第二条工程量计价“甲方施工队按28元/㎡这个单价乘以实际工程所发生的建筑面积的量来计算总款，来付给乙方施工队作为劳务费。”……合同第三条安装内容“包括图纸内应安装的工程工艺，附带工程项目外排水管道安装工艺，以上工艺以工程验收合格为准。协助搞好工程队临水、临电的安装。工程资料的编制（不包括材料报检、工程验收所产生的任何费用），另水安装队自带工具施工并附带前期主体完工所需的小材料，小材料注明包括（园钉、扎丝、透明胶布、PVC胶水、电焊条、油漆、过强套管”。合同第四条“甲方按时发放水电队工人人工费，每次付款以完成本工程阶段工程量的75%付款，另工程量的20%的款待工程验收合格后一月内付清，余5%质保金，工程竣工后一年内付清工资款，合同终止。”……“属水电安装队自身原因造成的损失和后果由水电队自行承担。由甲方工程队造成乙方停工等原因，则甲方负责补偿乙方相应损失。”合同第六条“甲乙双方按合同遵章办事，双方任何一方违背合同所列款项所造成的经济损失和后果，均由违约方承担赔偿责任”。2014年杜长生向耿继勤书写承诺书：“现我本人承做泽惠佳苑二楼施工队耿继勤管理的水电清包工工艺，最终按期保质量的完成此工程工艺，本人承诺拒不反悔：我和我老婆安排的工人不闹事，不上访，最后完成工程后，验收合格后按照合同执行拿回应得报酬，如造成与工地有关系的一切后果我愿承担法律责任”。此后杜长生从工地退场时双方未能就杜长生所建工程进行验收及结算，因耿继勤对杜长生主张的工程量产生纠纷，为此成讼。另查明，耿继勤（即甲方）与刘强（即乙方）2013年12月25日签订《协议书》，双方合伙并实际施工位于徐州市鼓楼区住宅楼及门面房S2楼盘，该楼盘承接单位江苏顺通建设集团有限公司，至2013年8月底1#、7#、13#楼盘主体已结束，其他楼盘目前进展顺利，为保证后续工程更好的开展，经友好协商，达成如下协议：一、双方协商解除合作关系，乙方退出该楼盘实际施工人身份，由甲方独自施工并管理。二、双方合作期间的事宜处理，第一款“合同涉及到泽惠嘉园1#、2#、7#、13#住宅楼及门面房S2楼盘，签订本协议之前所产生的债权由甲方负责处理，甲方保证并承诺任何第三人不能对乙方主张任何权利并造成乙方产生任何损失，造成的任何损失乙方可向甲方主张”。第二款“签订本协议之后，涉及到泽惠嘉园1#、2#、7#、13#住宅楼及门面房S2楼盘，由甲方独自以自身名义开展工作，甲方不得再以乙方任何名义对外开展工作，所产生的任何债权、债务均与乙方无关。”第三款“因合同双方并未与承建单位江苏顺通建设集团有限公司签订任何书面协议，由甲方负责向承建单位声明本协议，征得承建单位的同意并备案。”第四款“对乙方在合同签订之日之前的投入，经双方协商结算，由甲方支付人民币伍拾万元整给乙方，由甲方对以上工程独自承担风险”……还查明，涉案工程于2015年1月15日竣工投入使用。庭审中，杜长生与耿继勤对杜长生实际施工量产生争议，耿继勤陈述杜长生全部工程量应为10395平方米，杜长生尚有2000多平方米工程没有完成，工程现没有验收结算，且自己已向杜长生支付工程款265120元，杜长生主张耿继勤向其支付工程款24万余元，尚欠杜长生工程款170000元，为此要求耿继勤支付工程款及利息。对双方陈述的事实，刘强及通顺公司表示不知情，双方各执己见，经法院调解无效。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。杜长生作为实际施工方与刘强、耿继勤签订《水电施工合同》，并加盖了顺通公司资料专用章泽惠嘉园二标段项目部印章，合同约定:就泽惠嘉园1#、2#、7#、13#住宅楼及H2门面房的水电安装分项工程由乙方（即杜长生）负责施工。甲方（即耿继勤、刘强）把上述水电工程以清包工形式发包给水电队来施工。现双方均认可杜长生按照分包合同内容进行了工程施工，涉案工程也已竣工交付，双方应就工程量及工程款项进行结算。但耿继勤、刘强以杜长生没有实际完成工程为由拒绝给付杜长生工程款，从2014年杜长生向耿继勤书写承诺书：“现我本人承做泽惠佳苑二楼施工队耿继勤管理的水电清包工工艺，最终按期保质量的完成此工程工艺，本人承诺拒不反悔：我和我老婆安排的工人不闹事，不上访，最后完成工程后，验收合格后按照合同执行拿回应得报酬，如造成与工地有关系的一切后果我愿承担法律责任”该内容双方也约定结算条件应以“最后完成工程后，验收合格后按照合同执行拿回应得报酬，”现杜长生要求耿继勤、刘强、顺通公司支付剩余工程款170000元，但杜长生提供的证据仅有杜长生单方制作的工程量明细及购买材料的收据，没有双方确认的工程量及工程价款计算方法，且对于工程量数额双方陈述不一，因此上述证据不能证明杜长生实际完成了合同约定的工程量，也不能证明其实际施工工程量，因此作为履行合同义务的一方杜长生负有对自己完成工程量的事实承担举证责任。从双方陈述自认能够反映耿继勤已向杜长生支付工程款265120元，杜长生也认可耿继勤向其支付工程款240000元，杜长生提供的证据无法证明杜长生已按合同约定完成所有工程量或有增项工程部分，也无证据证实其完成工程量价值超过耿继勤已付工程款项，因此杜长生主张耿继勤、刘强、顺通公司尚欠其工程款170000元，事实依据不足，不予支持。顺通公司经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，法院依法缺席进行判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回杜长生的诉讼请求。二审期间，上诉人杜长生提供泽惠嘉园施工范围说明一张，证明上诉人杜长生就涉案工程的施工范围，该范围的确认人为刘永义。被上诉人耿继勤质证认为，不认可这个证据。刘永义是跟着杜长生干活的工人，是杜长生自己安排的工人，杜长生认为是技术员，但我不清楚刘永义是谁，我们的施工队安排的技术员是杨永，我们项目部更不可能安排人去跟杜长生干水电。被上诉人刘强质证认为，我不知道刘永义是谁，但是工程的第一次总承包人是杜长生，杜长生的施工范围我不知道。本院认为，在庭审中杜长生陈述刘永义为其找的工人，负责水电工程质量，因此上诉人提供的该泽惠嘉园施工范围系上诉人单方制作，在上诉人未能提供其他证据佐证的情况下，本院不予采信。另，在二审期间，被上诉人耿继勤主张应当扣除杜长生施工工程的资料费2万元；上诉人杜长生自认，按照合同约定其应当向被上诉人提供其所施工工程的施工资料，但因其未提供相应的资料费最多扣减1万元。耿继勤主张还应当扣减杜长生工地生活费3620元；杜长生自认应当扣减生活费为2600元。耿继勤主张还应当扣减杜长生在工程完工后长期居住在案涉工地商铺内的水电费2万余元；杜长生自认在施工完后，与其配偶在案涉工程的商铺内居住大约有两年左右，目前已经被物业公司清出。被上诉人耿继勤主张应扣除杜长生拉走的钢管7500元；杜长生认可该笔债务，但认为已经算在耿继勤的已付工程款内了。被上诉人耿继勤主张还应扣除返工打孔修复费用，每个500元，一共56个；杜长生认可存在返工打孔修复，但认为数量没有那么多，返工打孔后修复人工是其自己负责找人完成的。对于杜长生已完成的工程量，耿继勤自认在合同内施工面积中还有270㎡未完工程。对杜长生主张的增项工程及工程款问题，耿继勤承诺如果顺通公司认可存在杜长生主张的增项工程并结算的，耿继勤同意只扣除材料费，剩余的钱款全部结算给上诉人杜长生。一审查明事实二审予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认。本案中，双方原合同范围内的工程，因上诉人无法提供证据证明其施工范围，同时双方对上诉人的工程量陈述不一，从双方的庭审陈述以及自认情况来看，也无法得出上诉人施工的工程量已经超出被上诉人已付工程款的事实。关于上诉人主张的增项工程问题，上诉人在诉讼中提供的证据不足以证明增项工程量及工程款计算方式，本院对杜长生的此部分主张不予采纳。鉴于被上诉人耿继勤在庭审中承诺，案涉工程其正在与甲方审计结算工程款，若甲方审计结果中包含上诉人主张的增项工程款，耿继勤愿意扣除材料费后，将剩余的工程款全部结算给上诉人，故，上诉人可待审计结果作出后另行主张。关于上诉人主张的一审法院程序违法问题，第一，根据民事诉讼法律规定，发回重审的案件，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭。本案原系一审法院裁定驳回起诉后，由本院指令一审法院继续审理的案件，故，并不属于一审法院应另行组成合议庭审理的情形，一审法院在继续审理本案时未变更合议庭成员，并不违反法律规定。第二，关于上诉人主张一审法院未启动鉴定程序违法问题。本院认为，由于上诉人退场时并未固定其施工范围，亦不能通过其他证据证明其施工范围，故本案不具备鉴定条件，且如前所述，目前上诉人提供的证据不能证明上诉人的施工量已经超过了被上诉人已付款的事实，为减少诉累，节约司法资源，亦无鉴定必要，一审法院未予准许上诉人的鉴定申请并无不当。综上，杜长生的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人杜长生负担。本判决为终审判决。审 判 长 史善军审 判 员 汪佩建审 判 员 张 洁二〇二一年九月二十三日法官助理 曹 勇书 记 员 魏天玥