湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘06民终1873号上诉人（原审原告）：黄玉，女，1983年6月6日出生，汉族，住岳阳市君山区。委托诉讼代理人：谈文，湖南湘杰律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：岳阳康星百货有限公司，住所地湖南省岳阳市步行街一百大厦。法定代表人：张健康，董事长。委托诉讼代理人：彭国光，湖南碧灏律师事务所律师。委托诉讼代理人：易新星，湖南碧灏律师事务所实习律师。上诉人黄玉因与被上诉人岳阳康星百货有限公司（以下简称康星百货）劳动合同纠纷一案，不服湖南省岳阳县人民法院（2021）湘0621民初304号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。黄玉上诉请求：一、请求二审撤销一审判决，部分改判被上诉人康星百货支付上诉人经济补偿金24928元。二、由康星百货承担全部诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实及适用法律错误。现行法律中没有任何“用人单位存在违法事实的情况下，员工在离职申请书上未注明被迫离职的原因，劳动者就丧失向用人单位索取经济补偿金”的规定，同样，也没有“员工在离职申请书上未注明被迫离职的原因，存在违法事实的用人单位就可以免除经济补偿金”的法律规定。一审判决适用《劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：”的法律规定其属于对员工授权性的规范，只要用人单位有下列违法行为，员工即可以依法解除劳动合同，并未明确要求离职申请书要注明原因，因此，员工是否被迫离职，不是单看离职申请书是否表述离职的原因，而是应当审查用人单位是否实际存在导致员工被迫离职的违法事实以及员工自己是否有索取经济补偿金等依法行使权利的意思表示来确定。黄玉申请书虽未注明离职原因，但申请书注明离职原因非员工索取经济补偿必要条件，并且未注明原因的离职申请书不能改变康星公司用人单位诸多违法事实，康星公司应当依法向黄玉支付经济补偿金。黄玉虽然在离职申请书上未注明是被迫申请离职的原因，但本案中，（1）、现有证据已经确认康星公司存在拖欠黄玉2020年3-8月加班工资以及法定节假日加班的违法事实。只是因2020年3-8月加班工资事实未经仲裁程序，所以不能支持诉讼请求，但并不影响该事实的成立。而拖欠节假日加班工资的事实在一审中已经查明。黄玉已经在上诉前就延时加班工资索赔一案，向仲裁委提出申请。（2）、现有证据已经确认康星公司存在未足额为黄玉购买社保的违法事实。（3）、现有证据已经确认黄玉申请仲裁及诉讼中依法提出了因为康星公司违反《劳动合同法》的行为索取经济补偿金的主张。因此，依据《劳动合同法》第三十八条规定，康星公司依法应当对黄玉予以经济补偿。康星百货辩称，一审判决正确，请求二审维持原判决。黄玉向一审法院起诉请求：一、请求判决被告向原告支付经济补偿金24928元（3116元×8年）；二、请求判决被告向原告支付2012年11月至2020年10月的加班费合计98551元；三、判决被告向原告退还违法收取的竞业保证金3000元，并支付原告竞业限制补偿金3000元；四、判决被告承担本案全部诉讼费用。庭审中，原告增加一项诉讼请求：由被告向原告承担未支付加班费部分50％的赔偿金。一审法院认定事实：2012年11月，黄玉入职康星百货从事财务经理助理工作，工资为3100元每月。双方分别于2012年11月12日签订了为期两年、2014年10月20日签订了为期五年、2019年10月11日签订了为期五年的书面劳动合同。合同约定：“工时制度为标准工时制，乙方黄玉每日工作时间为6.5小时（不超过八小时），每周不超过四十小时。甲方由于工作需要，经与工会和乙方协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时，因特殊原因需要延长工作时间的，在保障乙方身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，每月不得超过三十六小时”。2013年，康星百货分三次共计收取黄玉“竞业限制保密款”3000元。2012年11月至2014年2月，康星百货将社会保险部分以工资形式直接发放给黄玉。2014年2月28日，黄玉向康星百货申请其社会保险的个人部分由康星百货从其本人工资中代扣代缴。康星百货从2014年开始为黄玉代扣代缴社会保险费。2020年1月25日及4月4日，康星百货安排黄玉加班。2020年9月23日，黄玉向康星百货递交离职申请书，申请书内容为：“本人于2012年11月入职，担任岳阳店财务经理助理一职，工作至今。现向公司提出离职申请，望尽快安排人员进行工作交接。”同日，康星百货同意了黄玉的辞职申请。后黄玉向岳阳楼区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁事项为：一、请求裁决被申请人向申请人支付补偿金24928元；二、裁决被申请人向申请人支付2012年11月至2020年10月法定节假日加班费共计2000元；三、裁决被申请人向申请人退还违法收取的竞业保证金3000元；四、裁决被申请人补缴申请人2012年11月至2014年3月的社会保险金。2020年12月17日，岳阳楼区劳动仲裁委员会作出仲裁裁决如下：一、被申请人退还申请人竞业保证金3000元；二、被申请人支付申请人法定节假日加班工资855.17元；三、驳回申请人的其他请求事项。一审法院认为，根据本案案情及双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、康星百货是否应向黄玉支付经济补偿金；二、就加班事实的存在应由谁承担举证责任；三、康星百货是否应向黄玉支付法定节假日加班费、周末星期六延时加班费、50％赔偿金及竞业限制保证金、竞业限制补偿金。现将双方焦点问题分析如下：关于焦点一，康星百货是否应向黄玉支付经济补偿金。关于劳动者提出解除劳动合同用人单位应承担经济补偿责任的情形，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条已经进行了明确规定。因此，劳动者在提出解除劳动同时，应当向用人单位明确解除劳动合同的理由，而本案系黄玉自行向康星百货提出解除劳动合同，其在离职申请书中并未明确离职原因，亦未举证证明其向康星百货提出的离职理由系因康星百货“未及时为其足额支付劳动报酬”及“未依法为其缴纳社会保险费”，黄玉未履行告知程序，事后又以《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）款规定为由请求康星百货支付经济补偿的，法院不支持。关于焦点二，就加班事实的存在应由谁承担举证责任。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》法释［2020］26号第四十二条的规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案原告黄玉就2020年3月至8月的加班时间进行了明确说明及提供了相关考勤记录表复印件予以佐证，康星百货提供了2020年1月至9月黄玉的电子打卡考勤记录表打印件，两份考勤表记录的黄玉电子打卡情况一致，双方就2020年1月至9月期间的加班事实完成了举证。对于2012年11月至2019年12月黄玉是否存在加班的事实，黄玉既未明确具体的加班时间，亦未提供证据证明康星百货掌握该时间段存在加班事实的证据，故康星百货无须对2012年11月至2019年12月期间是否存在加班事实进行举证，该段期间存在加班事实的举证责任应由黄玉承担。关于焦点三，康星百货是否应向黄玉支付法定节假日加班费、周末星期六延时加班费、50％赔偿金及竞业限制保证金、竞业限制补偿金。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》法释［2020］26第十四条规定“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁机构申请仲裁。”黄玉在向劳动仲裁部门申请劳动仲裁时，仅就2012年11月至2020年10月法定节假日加班费2000元提出仲裁申请，对其余的周末星期六延时加班费58870元、50％的赔偿金和竞业限制补偿金3000元均未提出仲裁申请，上述请求与仲裁事项相互之间是并列的关系，具有可分性，属独立的劳动争议，黄玉应先就上述请求向劳动争议仲裁机构申请仲裁，故法院在本案中不予处理。关于黄玉诉请求中2012年11月至2020年10月法定节假日的加班费38681元，其仅在仲裁事项的基础上增加了请求数额，与讼争的劳动争议具有不可分性，应在本案中合并审理。对于黄玉提出的2012年11月至2020年10月法定节假日的加班费，其仅在庭审中明确在2020年4月4日、5月2日、5月3日、6月25日、6月27日共计加了5天班，对2012年11月至2019年12月期间哪一个法定节假日加了班这一基本事实未进行明确，黄玉仅以在2020年3月至8月共6个月内的法定节假日加了5天班，据此以每6个月有6个法定节假日加班为基数推算整个劳动合同期间的法定节假日加班天数是没有事实依据的，且黄玉对2012年11月至2019年12月是否存在加班事实未提供证据证实，故黄玉要求康星百货支付该段期间法定节假日加班费的诉讼请求法院不予支持。对于黄玉已明确陈述的其在2020年的4月4日、5月2日、5月3日、6月25日、6月27日共计加班5天的事实，黄玉认为这5天都属于法定节假日，均应计算加班费，但根据《全国年节及纪念日放假办法》第二条的规定，春节放假为3天（农历正月初一、初二、初三），劳动节放假1天（5月1日）、清明节放假1天（农历清明当日）、端午节放假1天（农历端午当日）。按照上述规定，2020年5月2日、5月3日、6月25日、6月27日均不属于法定节假日，故黄玉要求康星百货支付该4天法定节假日加班费的诉讼请求，法院不予支持。经法院查明，在2020年1月至9月这一时间段，黄玉在2020年1月25日春节及2020年4月4日清明节各加班一天，康星百货应对该两天法定节假日的加班事实支付加班费。根据《湖南省工资支付监督管理办法》第十五条、关于印发《对く工资支付暂行规定〉有关问题的补充规定》的通知第二条规定，劳动者在法定休假日工作的应当按照不低于本人日工资标准的300％支付工资，并不得以补休替代支付工资，故康星百货应支付黄玉2012年11月至2020年10月法定节假日加班工资855.17元（3100元／月÷21.75天×2天×3倍）。黄玉对岳阳市岳阳楼区劳动人事争议仲裁委员会作出的其他仲裁决事项未向法院提出诉讼，康星百货亦未对仲裁裁决提起诉讼或反诉，视为双方对其他仲裁结果没有异议。为了不增加当事人诉累，法院在本案中一并予以处理。《中华人民共和国劳动合同法》第九条规定“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。”故康星百货应将其收取的竞业限制保证金3000元退还给黄玉。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第三十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》法释［2020］26号第十四条、第四十二条的规定，判决：一、由被告岳阳康星百货有限公司向原告黄玉支付2012年11月至2020年10月法定节假日加班工资855.17元；二、由被告岳阳康星百货有限公司退还原告黄玉竞业限制保证金3000元；三、驳回原告黄玉的其他诉讼请求。上述一、二项限赔偿义务人在判决生效后七日内支付到法院指定账户。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告黄玉负担。双方当事人在本院二审中均未提供新的证据。本院二审对一审法院所查明的本案基本事实予以确认。本案二审中双方争议的焦点问题是：康星百货应否向上诉人黄玉支付经济补偿金24928元？本院评析如下：一、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）、未及时为其足额支付劳动报酬；（三）、未依法为其缴纳社会保险费。”其第四十六条规定，劳动者依照第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应向劳动者支付经济补偿。黄玉认为康星百货存在未及时为其足额支付劳动报酬和未依法为其缴纳社会保险费的行为，故主张康星百货应支付其经济补偿金24928元。二、本案中，黄玉于2020年9月23日向康星百货递交的离职申请书中未说明其离职原因，故该离职申请书不能证明康星百货有未向黄玉足额支付劳动报酬和未依法缴纳社会保险费的行为，其应属自动离职。三、康星百货已按约为黄玉发放了其基本工资。黄玉在仲裁及诉讼中主张是因康星百货未支付其加班工资原因而离职，而康星百货对是否应支付黄玉加班工资有异议。而黄玉在本案中主张的2012年11月至2020年10月法定节假日加班工资部分，一审判决仅支持了其2020年1月25日春节及2020年4月4日清明节各加班一天的工资。根据该事实说明，即使康星百货有未支付黄玉节假日加班工资的情况，但该情节显著轻微，不足以认定康星百货是故意不足额支付劳动报酬。且现有证据不能证实黄玉在离职前即向康星百货主张了不支付该加班工资就离职的要求。故黄玉主张是康星百货未支付其加班工资原因而离职的事实不能成立。四、黄玉主张康星百货未依法为其缴纳社会保险费，并以此作为其离职原因的事实不能成立，本院不予采纳。综上所述，黄玉的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费免予收取。本判决为终审判决。审判长  胡铁霞审判员  蒋立春审判员  程 鹏二〇二一年九月十八日书记员  周师师