山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁15民终2836号上诉人（原审原告）：王章永，男，1980年11月8日出生，汉族，住冠县。委托诉讼代理人：王海云，女，1973年6月18日出生，汉族，住冠县，系上诉人王章永姐姐。上诉人（原审被告）：山东高速集团有限公司聊城分公司，住所地聊城市东昌府区昌润北路23号。法定代表人：李文忠，总经理。委托诉讼代理人：赵春军，山东万航律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘书利，山东万航律师事务所律师。上诉人王章永与上诉人山东高速集团有限公司聊城分公司（以下简称山东高速）财产损害赔偿纠纷一案，不服山东省冠县人民法院（2020）鲁1525民初5481号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王章永及其委托诉讼代理人王海云，上诉人山东高速的委托诉讼代理人刘书利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王章永上诉请求：1.依法撤销（2020）鲁1525民初5481号民事判决并依法改判或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费由山东高速承担。事实和理由：一审判决认定部分事实不清，判决有误。王章永诉山东高速财产损害纠纷一案，在一审时王章永依法申请委托一审法院鉴定了山东高速所有的济馆高速雨水排放与上诉人4.75亩土地上的樱桃树树叶脱落，花芽枯萎，树体已现死亡现象，因果关系进行了鉴定，鉴定结果为：济馆高速雨水排放与王章永4.75亩土地上樱桃树受损具有因果关系。另，王章永依法申请委托一审法院鉴定了编码为：3715251052120300147的4.75亩土地上种植樱桃（2014年至2020年）的苗、水、肥、药及管理费的费用及（2020年至2026年）所带来的经济损失进行了评估，评估结果为王章永的财产损失为313,554元；在一审时原审法院认定了济馆高速雨水排放与王章永4.75亩土地上樱桃树受损具有因果关系，就应按照价格评估鉴定报告中鉴定结果判决山东高速赔偿王章永财产损失；而一审法院以“沧州市科技检验鉴定所”关于因果关系的鉴定报告中记载，仅个别树体死亡为由，没有支持王章永的财产损失的诉求；据2020年10月26日沧州市科技检验鉴定所关于因果关系报告现场勘验中记载：“北部树上有零星叶片，南部树上有少量叶片，园内除数珠樱桃树干枯死亡，其他大部分樱桃树新生零星花芽，存在花芽开花的现象”；“在园内挖取干枯死亡樱桃树的根系，根系褐色已腐烂且没有毛细根。随机挖取新生零星花芽的樱桃树根系，北部树木根系部分已腐烂为褐色，没有毛细根”；完全符合干枯死亡樱桃树的根系特征；不是一审认定的“个别树体死亡”；而是根据树木根系损伤程度不同树体死亡时间不同；在现场勘验时鉴定机构同时对王章永涉案樱桃园西侧樱桃园的樱桃树进行勘验“园内除紧邻涉案樱桃园的一排树木有些许落叶现象，其他樱桃树枝叶茂盛长势良好”，更进一步体现出涉案樱桃园中的树木受损程度严重。根据一审法院判决书记载“王章永未提供证据证明樱桃树全部死亡且需要全部重新载种，王章永完全可以通过补种的方式，减少不必要的损失”，涉案樱桃园的树木根系受损程度不同会逐渐死亡，现树体死亡棵数已明显高于鉴定时的棵数，没有死亡的樱桃树根系受到损伤已不能正常生长，树枝上的花芽已造成破坏，不可能恢复到原来的状态；王章永栽种樱桃树是为了能丰收樱桃，产生效益，不仅仅是为了让树活着。涉案樱桃园的树木树龄已有6年正在盛果期内，即便是补种也会出现大树欺小树的现象，且大树的管理和小树的管理是不同的，干旱时大树和小树的需水量不同，王章永不可能担水去分别浇灌，补种的樱桃树需6年后才能恢复到受损前的情况；王章永认为涉案樱桃园内未出现树体死亡的树木不均匀的分布在樱桃园中，无法补种，只有全部刨掉然后进行土壤杀菌后再次种植才能达到预期效益；现有未出现树体死亡的树木已没有存在的价值。通过原审法院认定的事实，王章永4.75亩土地上樱桃树受损与山东高速具有因果关系，已形成事实，王章永要求按照价格评估鉴定结果进行赔偿并无不当；山东高速如不构建雨水排水设施势必会再次对涉案樱桃园的树木造成侵害，因此王章永要求山东高速停止侵害的诉求应予支持；王章永是地地道道的农民，以种地为生，属于弱势群体，涉案樱桃园经过王章永全家人辛勤6年的耕种，在就要产生收益时却被山东高速的侵害造成王章永财产严重损失，王章永上有父母需要赡养，下有孩子需要抚养，全家的希望全部寄托在涉案樱桃园收益中；王章永在一审时为了作鉴定举债支付了高额的鉴定费用，使不富裕的家庭雪上加霜。综上，一审判决认定部分事实不清，判决有误，请求中级法院支持王章永的上诉请求，依法改判或发回重审。山东高速辩称：一、王章永所主张的樱桃树受灾系自然灾害所致，与答辩人的高速排水没有因果关系。依据一审中冠县气象局东古城气象观测站监测资料显示2020年8月15日冠县东古城降水量177.3mm，8月份全月东古城降水量342.78mm.8月15日的单日降水量就达到了暴雨级别，2020年的8月份案发地雨水较多于往年，因此再不考虑高速排水的情况下，单就自然降雨就势必造成果木的洪涝灾害。如果王章永的果木位于排水沟的下沿系高速排水所致，为何该高速路段只有王章永一家果木受损，明显违背一般常识。一审法院认定涉案高速路于2000年9月工程竣工，2009年扩建，而扩建至今每年的夏季都会出现持续降雨甚至造成洪涝灾害，王章永果木种植已持续数年，为何单单在2020年造成了王章永的果木损害，因此结合当月的降水量为历史最高值，故王章永的损害系自然灾害所致，与山东高速的高速排水不具有必然的因果关系。《价格评估鉴定报告》是针对目标地块做的价格评估，是整块地加补种共计228棵樱桃苗全部死亡情况下的收益损失，而沧州市科技检验鉴定研究所出具的《鉴定咨询意见书》载明“涉案樱桃园内有杂草，北部树木有零星叶片，南部树上有少量叶片，园内除数珠樱桃树干枯死亡，其他大部分樱桃树新生零星花芽，存在花芽开花的现象...综上...导致樱桃树叶脱落、花芽二次开花，个别树体死亡”。因此王章永完全可以通过补种的方式弥补损失，在死亡具体颗数不确定的情况下，关于损失鉴定的鉴定报告无法采信。同时王章永对于2014年至2020年樱桃树种植的苗、水、肥、药及管理费用的支出应承担举证责任，王章永主张未来6年(2020年至2026年)的预期收益损失没有事实和法律依据。综上，王章永的损失系自然灾害所致，山东高速对于其损失不应承担赔偿责任。山东高速上诉请求：1.依法撤销一审法院判决第一项。（内容为上诉人承担司法鉴定费35,000元。）；2.二审诉讼费由王章永承担。事实和理由：沧州市科技检验鉴定研究所所出具的鉴定咨询意见书的意见未充分考虑全面的客观事实，主观的臆断较强，鉴定所依据的鉴定材料不充足、不客观。其鉴定意见不应做为证据使用，由此而产生的鉴定费用应当由王章永自行承担，其理由如下：1.该咨询鉴定意见书所依据的鉴定材料中，王章永提交的冠县气象局出具的证明证实了在2020年8月15日冠县东古城的降水量为177.3mm，在8月份全月东古城降水量为342.7mm。该证据证明了在8月15日东古城遭受到了特大暴雨这一事实。从这一事实可以说明，即使不考虑高速公路边坡的排水，单就该自然的降水量就势必会对农作物造成严重的损害。2.该鉴定意见书并没有查明降雨的当天，王章永樱桃园所在位置的自然降水量与积水量以及高速公路流向果园的流水量是多少？是否因为未及时排水造成了储水量的增加量是多少？果木的自身承受饱水量？该积水量的增加值能否导致果木死亡？该意见书均没有予以具体论证和说明。对于以上的数据均未存在的情况下，该鉴定所依据的鉴定材料则是不充足、不客观的，是不应当得出因果关系的结论。3.鉴定书未将鉴定的依据及使用的科学技术手段予以说明，且未载明鉴定所依据的原理、方法，只是对现场情况进行了描述，没有分析意见，仅有部分引用摘抄，且摘抄引用也不符合法律规定。该鉴定书中仅引用了绿色植物/李荣胜，熊亮明/江西省丰城市园艺场331100关于洪涝灾害的说明，同时还引用防灾减灾/李世忠/河北省邢台市林业局054000记载洪涝灾害程度还与土壤黏重度、树种相关，土壤愈黏重涝害愈重，根系好氧性强的树种涝害重。但是本鉴定书中并没有针对该樱桃园土壤的黏重度、树种情况进行勘验、调查。且依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十四条“摘录有关单位制作的与案件事实相关的文件、材料，应当注明出处，并加盖制作单位或者保管单位的印章，摘录人和其他调查人员应当在摘录件上签名或者盖章”本鉴定书的引用摘录并没有制作单位或者保管单位印章更没有在摘录件上签名或盖章，因此，该鉴定的引用依据程序均不合法。4.咨询机构不是司法鉴定机构，其咨询的意见不能做为定案的依据。该鉴定咨询意见书中的鉴定人也不具有鉴定资质。鉴定人所属单位并不是出具咨询意见单位的人员，从其提供的材料看，分别是沧州市林业局和沧州市农业科学院的工作人员，该人员对外进行咨询的相关资格并不具备，且其拥有的资格证书没有年审记录。5.王章永相邻的其他樱桃园果木长势都非常好，如果是高速排水问题造成的果木死亡或者减产，为什么同一位置同一地段的其他樱桃园未受降水、排水影响。显然，王章永果木的损害是因自身管理原因没有到位所致，与山东高速无关。综上，该鉴定意见明显依据不足，且缺乏论证，不能证明王章永樱桃树的受损与高速雨水排水具有因果关系，该鉴定意见不能作为证据使用，更不能作为认定案件事实的依据。由此而产生的鉴定费用应当由王章永自行承担。王章永辩称：一、根据国家气象局规定，单日降雨量达到250毫升以上才算是特大暴雨范畴，2020年8月15日，冠县东古城镇的降雨量为177.3毫升，这样的降雨量远远达不到特大暴雨的标准，不考虑高速公路上的排水，根本不会对果树造成损伤，第一条和第五条本身就相互矛盾，王章永已向一审法院提交了与高速加宽扩建相邻的几家受损果树的视频，和不与高速相邻的几十家正常生长的果树视频对比，及相关的多份证据，更进一步证明了与高速相邻的受到了损伤，不与高速公路相邻的果树枝叶茂盛，长势良好。二、山东高速对鉴定咨询意见书的质证意见没有任何事实与法律依据，沧州市科技检验鉴定研究所及鉴定人员均具有相应的鉴定资质，鉴定机构是由王章永与山东高速委托法院选择的，鉴定程序合法，鉴定结论依据充分，应予以认可。在一审时双方当事人收到鉴定报告至开庭长达近40天时间里，山东高速未提出让鉴定人员出庭接受质证的申请，在开庭期间也未提出补充鉴定，重新鉴定的申请。该鉴定报告是在法庭经过质证，原审法院仍然采信的鉴定结果，况且该鉴定报告是法院依照职权委托进行的，司法鉴定是法院依法调查取证的范畴，而不是王章永单方提供的证据，是可以作为裁判参考依据的鉴定结论。王章永向一审法院起诉请求：1.请求依法判令山东高速集团有限公司聊城分公司即时赔偿王章永损失暂计10，000元；2.请求本案诉讼费用由山东高速集团有限公司聊城分公司承担。开庭时王章永明确诉讼请求为：2014年至2020年涉案樱桃种植的苗水肥药的价值80,874元，2020年至2026年收益经济损失的价值为232,680元，鉴定费50,600元，共计363,854元。还要求山东高速停止侵权行为。一审法院认定事实：王章永的编码为3715251052120300147的4.75亩地块，四至为东邻王立才、西邻么贵清、南邻前郑疃、北邻公路。公路即本案高速集团管理的济聊馆高速公路，该高速公路一侧有一吊沟排水口。原告于2015年春天在该地块上栽种樱桃树。涉案高速路于2000年9月工程竣工，2009年扩建。根据沧州市科技检验鉴定研究所出具的《鉴定咨询意见书》，涉案高速路加宽扩建把原有侧沟覆盖，使得高速公路一个吊沟排水口直接通向涉案樱桃园，加重了樱桃园内的积水，形成淹灌，导致樱桃树叶脱落、花芽二次开花，个别树体死亡，济馆高速雨水排放与申请人4.75亩土地上樱桃树受损具有因果关系，王章永该项司法鉴定支出鉴定费35,000元。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。王章永种植樱桃树的土地与被告相邻，不动产的相邻各方，应当按照有利于生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系，给相邻方造成妨碍或损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失。本案中，根据沧州市科技检验鉴定研究所的鉴定报告，济馆高速雨水排放与申请人4.75亩土地上樱桃树受损具有因果关系，山东高速未举出足以予以反驳的证据，对于该鉴定报告予以采信，王章永为此支出的鉴定费由山东高速承担。王章永在诉讼中申请对于4.75亩土地上所有樱桃树木2020年之前6年及之后6年的损失进行鉴定，根据沧州市科技检验鉴定研究所关于因果关系的鉴定报告中的记载，仅个别树体死亡，王章永也未提供证据证明樱桃树全部死亡且需要全部重新栽种，王章永完全可以通过补种的方式，减少不必要的损失，在死亡具体棵数不确定的情况下，关于损失鉴定的鉴定报告无法予以采信，从而王章永据此主张全部损失无事实依据，也就无法得到支持。关于王章永要求山东高速停止侵害的诉讼请求，该项请求不明确具体，也无法予以支持。关于山东高速答辩称“原告果木林地所相邻的道路为交通管理部门查超限所使用，该道路的使用权与管理权为交通管理部门，原告诉求主体错误”，并未提供相关证据，无法采信，判决：一、山东高速集团有限公司聊城分公司向王章永赔偿其支出的司法鉴定费35,000元，自判决生效之日起五日内履行；二、驳回王章永的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。二审中本院对现场进行了勘查，现场发现，高速公路一个吊沟排水口正对着王章永的樱桃园，位于案涉地块一侧与高速公路平行的排水沟较为狭窄且多处存在被覆盖堵塞的情况，影响正常排水。本院认为，本案争议焦点为：一、王章永关于要求山东高速赔偿损失和停止侵害的诉求是否有事实根据和法律依据；二、一审法院判决由山东高速承担王章永支出的鉴定费用是否正确。关于王章永4.75亩土地上樱桃树损失的认定问题。本院认为，案涉樱桃园内果树的死亡应综合考虑自然天气、高速排水、王章永管理维护等因素。根据一审时冠县气象局出具的证明证实在2020年8月15日冠县东古城的降水量为177.3mm，自然降雨形成的洪涝灾害是导致涉案损失的客观原因。降雨时从高速公路及其边坡流下来的水会流向王章永樱桃园内，沧州市科技检验鉴定研究所根据一审法院委托出具的鉴定报告认定，济馆高速雨水排放与申请人4.75亩土地上樱桃树受损具有因果关系，高速集团并未提交足以推翻该鉴定报告的证据，一审法院对于该鉴定报告予以采信并无不当，可以认定高速公路的排水系统不完善是加剧案涉樱桃园内涝并造成损失的客观原因之一。王章永作为案涉樱桃园种植户，对樱桃园负有管理维护的责任，其栽种樱桃树多年，理应知晓樱桃树的习性，对强降雨天气可能对樱桃园造成损失有所预见，并应采取必要防范措施避免樱桃树被淹，在发生强降雨之后也应积极排水、加强养护来减少洪涝灾害对樱桃树的影响，但审理发现王章永对樱桃园的管理维护并不到位，强降雨后未能及时采取有效措施降低损失，导致目前樱桃园内杂草丛生、樱桃树死亡、损失扩大，因此，王章永对其樱桃园损失亦应承担一定责任。关于双方应承担的责任认定，案涉樱桃园损害发生时正值盛果期，其直接损失和可得利益损失是客观存在的，一审法院既已根据鉴定报告认定高速排水与案涉樱桃园受损存在因果关系，应遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定损失数额和责任比例，以维护受损农民合法权益，体现司法的公平正义，因此一审法院判决驳回王章永要求赔偿损失的诉讼请求明显不当，应予纠正。本案中，鉴于已无法依据现有证据确定因高速排水导致樱桃树损失的具体数量、程度和原因力比例，且本案已不具备再行鉴定的条件，综合考量导致案涉樱桃园损失的天气、排水、维护等因素，依据公平原则，本院酌定山东高速承担案涉樱桃园损失62710.8元为宜。关于山东高速是否应当停止侵害。不动产的相邻各方，应当按照有利于生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系，给相邻方造成妨碍或损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失。本案中，王章永樱桃园与山东高速的公路相邻，案涉地块附近高速公路的排水沟狭窄且多处存在堵塞覆盖的情形，如不及时妥善疏通排水沟，完善排水设施，再遇强降雨时会因排水不畅对相邻方造成损失，因此山东高速应及时疏通排水沟，完善排水系统，消除对相邻方产生危害的情形。关于王章永支出鉴定费用的承担问题。沧州市科技检验鉴定研究所的鉴定结论为济馆高速雨水排放与王章永4.75亩土地上樱桃树受损具有因果关系，一审法院对于该鉴定报告予以采信，本院亦予认可，一审法院判决山东高速应向王章永支付其支出的司法鉴定费35,000元并无不当。综上所述，上诉人王章永上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款规定，判决如下：一、维持山东省冠县人民法院（2020）鲁1525民初5481号民事判决第一项；二、撤销山东省冠县人民法院（2020）鲁1525民初5481号民事判决第二项；三、山东高速集团有限公司聊城分公司于本判决生效后10日内向王章永赔偿损失62710.8元。四、山东高速集团有限公司聊城分公司于本判决生效后立即疏通排水沟，完善排水系统，确保排水畅通，消除对相邻方产生的危害风险；五、驳回王章永的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6757.8元，减半收取计3378.9元，由王章永负担2703.1元，由山东高速集团有限公司聊城分公司负担675.8元；二审案件受理费6758元，由王章永负担5406.4元，由山东高速集团有限公司聊城分公司负担1351.6元。本判决为终审判决。审 判 长  关 淼审 判 员  任家红审 判 员  杨 轲二〇二一年九月十三日法官助理  张立伸书 记 员  郎亚楠