天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津01民终5321号上诉人（原审被告）:天津市集翔企商科技有限公司，住所地天津市南开区长江道与南开三马路交口融汇广场2/3-3-1-1904。法定代表人:张永泉，经理。委托诉讼代理人：张馨，北京康达（天津）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:万喻，女，1987年11月15日出生，汉族，住天津市红桥区。委托诉讼代理人：刘桂章，天津康诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：李曼，天津康诺律师事务所律师。上诉人天津市集翔企商科技有限公司因与被上诉人万喻劳动争议一案，不服天津市南开区人民法院(2020)津0104民初12995号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月7日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。天津市集翔企商科技有限公司上诉请求:1.请求依法撤销一审民事判决,发回重审或改判驳回被上诉人全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实不清,被上诉人严重违反公司规章制度,上诉人与被上诉人解除劳动合同关系系合法解除,不应支付赔偿金,并且计算年限应从2018年12月开始计算。上诉人向被上诉人发送《调整工作地点通知书》、《旷工通知书》、《解除劳动合同通知书》,附有公司考勤管理制度说明,“员工当月连续或累计旷工3日、年度累计旷工达7日,公司可解除劳动合同”,且与被上诉人沟通后,通知被上诉人于2020年5月21日到岗上班,被上诉人对公司规章制度明确知晓,在此情况下,连续旷工5天,严重违反公司规章制度,故上诉人解除与被上诉人之间的劳动合同关系系合法解除,不应支付赔偿金。同时,被上诉人与上诉人于2018年12月1日签订劳动合同建立劳动关系,2018年12月之前,被上诉人与上诉人之间并不存在劳动合同关系,上诉人向原审法院提交了上诉人解除劳动合同证明书,证明被上诉人系因个人原因向上一工作单位提出解除劳动合同关系,故工作年限不应连续计算,应从上诉人与被上诉人签订劳动合同之日开始起算。二、原审判决适用法律错误,被上诉人2020年2月工资已超出一个工资支付周期,上诉人不应支付被上诉人2020年2月的工资差额。上诉人于2020年1月21日向被上诉人发出待岗通知,自2020年1月13日起至2020年2月16日,待岗期间的工资依照公司制度按照上班期间标准发放,且根据津人社办发[2020]9号《市人社局关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》第四条之规定,企业停工停产在一个工资支付周期内的,企业应当按照劳动合同约定的工资标准支付劳动者工资,上诉人已按照被上诉人上班期间标准向其发放了2020年1月工资,而被上诉人2020年2月工资已超过一个工资支付周期,且根据津人社办发[2020]59号《市人社局关于新型冠肺炎疫情防控期间企业发放职工生活费有关问题的通知》第一、二条之规定,上诉人已经足额支付被上诉人2020年2月生活费,不应按上班期间标准支付其工资差额。三、原审判决认定事实不清,上诉人已足额支付被上诉人2018年12月至2019年12月延时加班费、休息日加班费。2018年12月5日,上诉人与被上诉人签订《劳动合同书》,合同第六条劳动报酬约定:被上诉人每月基本工资为2050元,上诉人每月向被上诉人发放工资除基本工资外,包含固定加班费,且根据被上诉人2019年7月至2019年12月考勤的加班时长计算出的加班费用并未超过上诉人发放的固定加班费。根据《天津法院劳动争议案件审理指南》第34条“用人单位与劳动者约定了正常工作时间工资标准,但未约定应发工资中是否包含加班费的,如用人单位有证据证明应发工资中已经包含正常工作时间工资和加班费的,可以认定用人单位已经支付的工资中包含加班费。但核算后的加班费基数标准不符合本指南第33条规定,劳动者要求用人单位补齐的,应予支持。”之规定,上诉人已提交被上诉人工资表及考勤用以证明被上诉人工资中包含加班费,应认定上诉人已支付的工资中包含加班费用。并且上诉人向被上诉人发出的待岗通知中明确说明2020年1月13日至2020年2月16日期间,放假天数首先折抵未休年假及加班倒休,该期间休假天数已足以覆盖未休年假及加班倒休。四、原审判决认定事实不清,上诉人已经安排被上诉人放假用以折抵未休年假,不应再支付被上诉人未休年假工资。上诉人于2020年1月21向被上诉人发出的待岗通知中,明确说明了2020年1月13日至2020年2月16日期间,放假天数首先折抵未休年假,并且此期间工资按照上班期间标准,被上诉人拒收该通知并未影响上诉人向其发放年假工资,且根据《职工带薪年休假条例》第五条规定:年休假在1个年度内可以集中安排,也可以分段安排,一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的,可以跨1个年度安排,故上诉人可以跨年度安排年休假,被上诉人年假已休满,并且上诉人已经履行相关义务按照上班标准发放了年假工资,故不应在支付被上诉人年假工资。综上,原审法院认定事实不清,适用法律错误,特向贵院提起上诉。万喻辩称，不同意上诉人的全部上诉请求和上诉理由。理由是：一、调整工作地点。劳动合同内容的变更，必须基于双方协商一致。上诉人单方调整工作地点不合法。上诉人以被上诉人未到指定地点报道就认定被上诉人旷工亦不合法，上诉人解除劳动合同没有事实依据，且上诉人亦未提交公司的规章制度，故上诉人解除劳动合同也没有制度依据，属于违法解除。二、被上诉人对上诉人提交的解除劳动合同证明书的真实性不认可，其内容与事实不符。被上诉人从未提出过解除劳动合同申请，上诉人也未提交证据证明被上诉人提出过离职申请。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题解释（一）》，上诉人的情况属于劳动者非因本人原因和原用人单位被安排到新用人单位工作的情形。所以在计算解除劳动关系的赔偿金的工作年限时，被上诉人在这些在关联公司的工作年限均应计算在内。三、在一审阶段，上诉人对于仲裁裁决的其他裁决事项并没有提出异议，且上诉人申请撤裁被驳回了，故上诉人应按照仲裁裁决的金额支付。同时一审法院直接按照仲裁裁决进行了这些判项也是有法律依据的。因为根据《天津市新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系处理指南》第11条规定，延迟复工期间自2月3日开始计算，在一个工资支付周期内，企业应当按照正常的工资标准支付工资。而且在延迟复工期间，企业不得强制职工休带薪年休假，对于加班费，仲裁是根据上诉人提交的考勤来统计的休息日加班和延时加班，而且上诉人并没有提交证据证明支付过被上诉人加班费，其提供的考勤、工资台账没有被上诉人的签字确认，与事实不符。万喻向一审法院起诉请求：1.被告支付原告违法解除劳动合同经济赔偿金96123.96元；2.被告承担本案全部诉讼费。一审法院认定事实：原、被告自2018年12月1日起建立劳动关系，双方于2018年12月5日签订了无固定期限劳动合同，合同起始时间为2018年12月1日。原告在职期间下发薪，每月15日左右以银行转账形式发放上个月工资。关于工资构成，原告主张为：基本工资3500元+绩效2500元+技能工资3500元。被告主张为：基本工资2050元+固定加班费+绩效工资+提成+季度奖金+其他补贴。在职期间以指纹打卡记录考勤，标准工时制，根据被告提交的考勤记录显示原告最后正常出勤至2020年1月10日。后被告公司因经营困难，于2020年1月20日向原告送达了一份《通知》，内容为“鉴于公司现已停止代理百度相关业务，对外基本无经营活动，现公司向你通知如下：一、自2020年1月13日起，回家待岗。二、自2020年1月13日起至2020年2月16日，该期间放假天数首先折抵未休的年休假及加班倒休，待岗期间的工资依公司制度按照上班期间标准发放。三、你个人应负担的社保、公积金，公司从应发工资中代扣代缴。四、公司将视业务开展情况，通知你回公司上班。公司通知回公司上班时，须按期返回公司，否则按旷工处理。特此通知。2020年1月20日”。2020年3月26日再次向原告送达待岗《通知》，载明：鉴于公司停止代理百度相关业务，且受疫情影响，“一、自2020年2月17日起，继续待岗；二、自2020年2月17日起，应发工资按照天津市最低工资标准发放；三、你个人应负担的社保、公积金，公司从应发工资中代扣代缴。四、公司将视业务开展情况，通知你回公司上班。公司通知回公司上班时，须按期返回公司，否则按旷工处理”。同年5月6日被告以电话通知，并以邮寄方式向原告送达《调整工作地点通知书》，通知原告自2020年5月9日起，工作地点调整为广西，要求原告于2020年5月9日16:00前到广西集翔网大组织发展部报到，逾期未到岗，按旷工处理。另，公司为原告提供每月1000元的住房补助。原告接到该通知后，不同意调整工作地点，故未去广西报到。后被告公司于5月18日向原告发送短信，载明：被告知悉原告不同意调整工作地点，但根据公司经营需要，仍然坚持调整工作地点的决定，要求原告于2020年5月21日16:00前到广西报到，原告不同意调整工作地点，故仍未去报到。后被告主张于2020年5月21日向原告邮寄了旷工通知书，告知原告已经旷工7天。原告未按通知要求去广西报到，被告于2020年5月28日向原告邮寄了解除劳动合同通知书，载明因原告旷工，严重违反公司规章制度，故解除与原告的劳动关系。原告于次日签收，故双方劳动关系于2020年5月29日解除。另查，根据一审法院调取的原告在天津市南开区人社局的就业登记信息，2011年11月24日的就业登记信息显示原告入职的是天津市企商科技发展有限公司，登记的劳动合同起始日期为2011年10月25日，与原告提交的劳动合同一致。其后并无退工信息，直至与本案被告解除劳动关系。另根据一审法院调取的原告社保缴纳记录，天津市企商科技发展有限公司2011年9月开始为原告缴纳社会保险。再查，天津市南开区劳动人事争议委员会于2020年11月3日出具了津南开劳人仲裁字〔2020〕第893号仲裁裁决书，该裁决为终局裁决。被告于2020年11月23日向天津市第一中级人民法院申请撤销该仲裁裁决，一中院于2020年12月9日出具了（2020）津01民特204号民事裁定书，驳回了被告的申请。一审法院认为，根据法律规定，用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。关于被告调整原告工作地点问题。虽然双方劳动合同约定用人单位可以在关联公司范围内对原告的工作地点进行调整，但该种调整应当与劳动者充分协商，尊重劳动者的合法权益。就本案而言，首先被告并未举证证明在调整工作地点之前进行了充分协商。其次，原告原工作地点为天津，将原告工作地点调整为广西，两者之间距离遥远，会明显增加原告的工作成本。即使用人单位提供了相应补偿或者替代条件，但劳动者订立劳动合同的目的仍然会落空。最后，根据被告的调整工作地点通知，调整工作地点的同时，用工主体亦发生了变更，实质上改变了原告的用人单位。综上，被告主张其单方调整原告的工作地点符合法律规定，依据不足，一审法院不予支持。鉴于上述情形，被告以原告未到指定地点报到，存在旷工为由与原告解除劳动合同，合法性依据不足，一审法院认定属于违法解除劳动合同，应当支付原告解除劳动关系的经济赔偿金。关于经济赔偿金的计算年限，根据法律规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依据《劳动合同法》第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。本案中，根据一审法院调取的原告就业信息及原告提交的证据，可以认定被告及其关联企业对于原告的用工，符合工作年限合并计算的情形，应当将原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限。原告主张自入职天津市企商科技发展有限公司之日起算，于法有据，一审法院予以支持。关于经济赔偿金的计算基数，双方均认可离职前12个月月均工资为5340.22元，故被告应当支付原告解除劳动合同的经济赔偿金96123.96元。另对于仲裁裁决其他裁项，鉴于原告并无异议，且被告申请撤裁被驳回，故一审法院予以照准。判决：一、本判决生效后十五日内，被告天津市集翔企商科技有限公司支付原告万喻解除劳动合同的经济赔偿金96123.96元；二、本判决生效后十五日内，被告天津市集翔企商科技有限公司支付原告万喻2020年2月工资差额2230.81元；三、本判决生效后十五日内，被告天津市集翔企商科技有限公司支付原告万喻2018年12月至2019年12月延时加班费7290.17元、休息日加班费1000.61元，合计8290.78元；四、本判决生效后十五日内，被告天津市集翔企商科技有限公司支付原告万喻2019年8月1日至2020年5月28日未休带薪年休假工资2287.11元。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告天津市集翔企商科技有限公司担负，于本判决生效后十五日内直接交付原告万喻。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人调整被上诉人工作地点，增加被上诉人工作成本，亦改变了被上诉人的用人单位。在双方未能达成一致意见的情形下，上诉人以被上诉人未到指定地点报到，存在旷工行为即解除劳动合同，一审法院认定属于违法解除劳动合同，应当支付解除劳动关系的经济赔偿金是正确的，本院予以确认。关于上诉人于二审中提出不应支付2020年2月的工资差额、延时加班费、休息日加班费、未休年假工资一节，仲裁裁决书就上述给付进行了裁决，上诉人申请撤销仲裁裁决被驳回，故上诉人上述请求法律依据不足，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人天津市集翔企商科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  姜海宽审判员  李 芳审判员  李志锋二〇二一年九月十四日书记员  李 昊附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；