陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）陕01民终11859号上诉人（原审被告）：四川鼎盛世纪建筑工程有限公司，住所地：四川省成都市青羊区。法定代表人：陈健，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙伟，四川泰常律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陕西金兴钢结构有限公司，住所地：西安市房。 法定代表人：周存翠，该公司执行董事总经理。委托诉讼代理人：王佩，陕西泽诚律师事务所律师。上诉人四川鼎盛世纪建筑工程有限公司（以下简称鼎盛公司）因与被上诉人陕西金兴钢结构有限公司（以下简称金兴公司）加工承揽合同纠纷一案，不服西安市鄠邑区人民法院（2020）陕0118民初3923号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鼎盛上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判驳回金兴公司全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由金兴公司承担。事实和理由：一、一审认定事实不清，《隧道旧台车订购合同》已经解除，一审判决鼎盛公司依照合同履行金钱给付义务缺乏事实和法律依据。鼎盛公司与金兴公司2018年6月6日签订《隧道旧台车订购合同》后，鼎盛公司分别于2018年6月6日、11日支付货款100000元、174990元，共计274990元，金兴公司于6月25日将上述274990元全部退还鼎盛公司，合同已经解除并未实际履行。二、一审法院适用法律错误，因为合同已经解除，基于该合同的权利义务关系已经消灭。一审依据《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、第五百八十三条、第五百八十五条、第七百八十二条、第七百八十三条，判决支付货款、保证金、场地占用费错误。且根据《最高人民法院关于适用〈民法典〉时间效力的若干规定》第1条的规定，本案是民法典实施前法律事实引起的纠纷，也应当适用当时的法律、司法解释，即适用《合同法》相关规定。另，据案涉合同约定，一审法院认定法律关系有误，本案应是买卖合同关系，非加工承揽关系。鼎盛公司在一审开庭后才通过法院公告知晓金兴公司起诉自己的事实，故鼎盛公司上诉的事实及证据未能在一审中提出，并非故意缺席一审庭审放弃答辩机会。三、一审程序违法，未按照法定程序向鼎盛公司送达传票、起诉状副本等诉讼法律文书，剥夺鼎盛公司辩论、质证等权利。一审法院仅通过邮寄方式送达，未采取法律规定的其他方式送达。四、一审判决没有从根本上解决双方之间的争议，不能起到定分止争的效果。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院支持上诉人请求。金兴公司辩称：一审事实清楚且程序合法，依法应予以维持。理由：1、程序合法，金兴公司起初于2019年7月就该案向西安市长安区人民法院提起过诉讼，鼎盛公司收到起诉状副本后，遂向长安区法院提起过管辖权异议，其在管辖权异议中根本没提及到鼎盛公司与金兴公司签订的合同已经解除，根本没有履行，在长安法院就该管辖权异议做出审查并送达裁定书时，鼎盛公司再无法联系到（原地址或原邮寄方式），在此种情况下，法院将案件已送至有管辖权异议的鄠邑区法院，鄠邑区法院采取电话、原地址甚至其他方式，联系鼎盛公司，均无法送达故而采取公告送达的方式，一审庭审完毕后，因为各种原因，我们联系到了鼎盛公司的项目经理宋佳（已离任），所以才联系到了鼎盛公司，当时承诺给我们几万元赔偿，因为数额差距过大，所以我们调解未果，综上，一审法院在该案中已经穷尽送达方式，是鼎盛公司试图以各种方式拖延审理及给付义务的责任，故一审审理程序合法；2、鼎盛公司与金兴公司签订的《隧道旧台车订购合同》没有解除且已将实际履行鼎盛公司在签订合同后向金兴公司支付了10万元定金，后于2018年6月10日向金兴公司支付了174990元的货款，共计274990元，后期鼎盛公司称需向其他公司走账，故要求我方将174990元的货款原路退回，但退回之后，鼎盛公司已按约定以其他公司名义转入174990元，但后期合同履行均是以鼎盛公司名义实际履行，且金兴公司于2018年6月15日向鼎盛公司发函，说明合同以2018年6月6日双方签订的为准，若牵扯到其他合同均无效，金兴公司已按合同约定履行交付货物的义务，故而根本不存在合同解除的事实存在；3、本案系加工承揽合同，一审法院对此认定正确，使用法律正确，合同中明确约定，必须满足鼎盛公司要求的，必须达到12米，这个是根据现场隧道的宽度确定的，具有一定的针对性。 金兴公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令鼎盛公司给付金兴公司货款487850元；2、本案诉讼费及保全费2960元由鼎盛公司承担。事实与理由：2018年6月6日，陕西金兴钢结构有限公司与四川鼎盛世纪建筑工程有限公司签订《隧道旧台车定购合同》，金兴公司按照鼎盛公司提供的图纸加工一台规格为12米的隧道台车，加工费用为550000元。后金兴公司按约完成加工任务，将两车部件运送至鼎盛公司指定工地，尚余一车部件经金兴公司多次催促鼎盛公司拉走并支付剩余货款，鼎盛公司均予以推脱，不让金兴公司送货亦不支付货款，故金兴公司提起诉讼。 一审法院认定事实：2018年6月6日，四川鼎盛世纪建筑工程有限公司因承建“四川省甘孜藏族自治州巴塘县拉硅电站项目部隧道”工程施工需要，委托陕西金兴钢结构有限公司加工一台规格为12米的隧道台车，双方签订《隧道旧台车定购合同》，鼎盛公司当日向金兴公司支付台车定金100000元。合同约定加工费用共计550000元，后金兴公司按约完成加工任务。根据金兴公司、鼎盛公司双方签订的《隧道旧台车定购合同》第七条约定“1、合同签订后两日内预付总货款50%货款，模板出厂前在（再）付30%货款，送至工地安装完毕验收合格在（再）付15%，剩余5%货款于验收合格后六个月内一次付清……。2、……如甲方未按合同节点支付货款给乙方，乙方有权停止模板的使用，甲方应每日向乙方支付当次未付货款总价千分之三作为违约金”；合同第八条约定“1、如因甲方原因导致逾期发货超过（10）日的，从超过之日次日起甲方向乙方每日支付伍佰元人民币做场地费用。含（场地租金10元/平方/日，人员管理）”。2018年6月11日鼎盛公司向金兴公司支付台车款174990元，2018年7月金兴公司将两车台车部件分两次运送至鼎盛公司指定工地，剩余一车部件此后经金兴公司多次催告，鼎盛公司未能提货亦未支付剩余货款，导致剩余部件一直存放在金兴公司位于西安市鄠邑区大王镇大王西村的厂区内。此后双方就剩余货款、违约金和场地占用费问题未达成一致意见，金兴公司提起本次诉讼。四川鼎盛世纪建筑工程有限公司经本院合法传唤未到庭，本案依法进行缺席审理。一审法院认为：依法成立的合同，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案金兴公司、鼎盛公司所签订的《隧道旧台车定购合同》，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，依法成立并生效。因双方约定鼎盛公司应在“签订后两日内预付总货款50%货款，模板出厂前在（再）付30%货款……”，故鼎盛公司应当就应付总货款30%承担逾期付款的法律责任，鼎盛公司应向金兴公司付款165000元，剩余货款待双方继续履行合同中按约定支付。对金兴公司要求被告承担违约责任之诉讼请求，因双方在合同中对违约金有明确约定，按照约定鼎盛公司应向金兴公司支付违约金已超55000元，金兴公司现诉请违约金55000元，于法有据，本院应予支持。现金兴公司已按约定送交两车台车部件，鼎盛公司未能依约付款，并导致剩余一车台车部件一直滞留在金兴公司厂区，给金兴公司造成场地占用费损失，金兴公司主张按照每日按500元计算明显过高，本院结合当地场地租赁市场行情及货物量等因素综合确定场地占用费每日167元，金兴公司应承担截止起诉之日的场地费为59953元，金兴公司请求场地占用费超出部分，本院不予支持。依据《中华人民共和国民法典》第七条、第五百七十七条、第五百八十三条、第五百八十五条、第七百八十二条、第七百八十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审判决：一、四川鼎盛世纪建筑工程有限公司于判决生效后10日内向陕西金兴钢结构有限公司支付货款人民币165000元；二、四川鼎盛世纪建筑工程有限公司于判决生效后10日内向陕西金兴钢结构有限公司支付违约金人民币55000元；三、四川鼎盛世纪建筑工程有限公司于判决生效后10日内给付陕西金兴钢结构有限公司场地占用费人民币 59953元；四、驳回陕西金兴钢结构有限公司其余之诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7750元，由陕西金兴钢结构有限公司负担2700元，四川鼎盛世纪建筑工程有限公司负担5050元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。鼎盛公司提交一组证据：电子对账单，拟证明金兴公司在2018年6月25日就将已收取的货款全部退还给鼎盛公司，双方已协商一致解除订购合同。金兴公司对该证据的真实性予以认可，对证明目的不认可。金兴公司提交一组证据：情况说明函一份，拟证明鼎盛公司与金兴公司于2018年6月6日签订的《隧道旧台车订购合同》根本没有解除，且已经实际履行。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，承揽合同与买卖合同的区别在于：承揽合同是以完成一定的工作为目的的合同，如交付工作成果或定作物，承揽包括加工、修理、测试、检验等工作，双方当事人的权利义务所指向的对象主要是一定的行为；而买卖合同则是以转移所有权为目的的合同，双方当事人的权利义务所指向的对象是一定的物。本案中，金兴公司、鼎盛公司所签订的《隧道旧台车定购合同》除对隧道台车的规格型号（12米）做了特定的加工定制要求，还包含新液压、行走、油管、钢轨枕木等配件，同时合同对台车的运输、验收、修复做了明确的约定，该《隧道旧台车定购合同》符合加工承揽合同的特征，一审认定为加工承揽合同关系并无不当。协商解除合同是双方法律行为，应当遵循合同订立的程序，即双方当事人应当对解除合同意思表示一致，协议未达成之前，原合同仍然有效。鼎盛公司不能证明其与金兴公司已就合同解除达成了合意，而金兴公司提交的《巴塘县XX号隧道进口台车预验收会议纪要》、银行转款明细、货物运输合同、微信聊天记录等证据能够证明其已按约定送交两车台车部件，鼎盛公司未能依约付款，并导致剩余一车台车部件一直滞留在金兴公司厂区。故一审认定事实清楚，判令鼎盛公司支付剩余货款等亦无不当。但本案法律事实发生在《中华人民共和国民法典》施行前，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外”规定,本案应适用案涉合同纠纷发生时的法律、司法解释的规定。《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第三条、第五条、第十一条规定，当事人在起诉和答辩时应提供自己的详细地址和联系电话，因受送达人自己提供或者确认的送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达地址变更未及时告知人民法院、受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日。经审查，国家企业信用信息公示系统显示：四川鼎盛世纪建筑工程有限公司于2019年4月15日将住所地由成都市青羊区北大街19号3栋12层1206号变更为成都市青羊区XX街XX号XX栋XX单元XX楼XX号。本案于2019年7月2日由西安市长安区人民法院立案，鼎盛公司向西安市长安区人民法院提出管辖权异议申请，该《管辖权异议申请书》亦载明其公司住所地为：成都市青羊区XX街XX号XX栋XX单元XX楼XX号。案件移送西安市鄠邑区人民法院后，鄠邑区人民法院通过法院专递方式向鼎盛公司上述地址邮寄传票，该送达方式与法院直接送达有同等法律效力。经邮政部门按鼎盛公司住所地送达无果、批注“收件人迁移新址、原址无此公司”并将邮件退回后，一审以鼎盛公司下落不明而公告送达并作出缺席判决，程序亦无不妥。综上所述，四川鼎盛世纪建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚,虽然适用法律错误,但裁判结果正确,应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，最高人民法院《关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7750元(鼎盛公司已预交)，由四川鼎盛世纪建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。 审 判 长  田 任 华审  判  员    王 慧 芳审  判  员    王 利 屯 二〇二一年八月 二十七日 书 记 员  鲁 思 斯 1