山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终6983号上诉人（原审被告）：青州市中建农业科技有限公司，住所地山东省潍坊市，统一社会信用代码91370781MA3M12H36B。法定代表人：张德福，经理。委托诉讼代理人：季海南，山东闻法律师事务所律师。委托诉讼代理人：花木村，山东闻法律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：田成胜，男，1971年3月8日出生，汉族，现住山东省济南市章丘区明水街道办事处井村新村东路55号，原审被告：张立鹏，男，1986年3月27日出生，汉族，住山东省青州市，上诉人青州市中建农业科技有限公司（以下简称中建公司）因与被上诉人田成胜及原审被告张立鹏承揽合同纠纷一案，不服山东省济南市章丘区人民法院（2021）鲁0114民初2093号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月21日立案受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。中建公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.上诉费用等由田成胜承担。事实和理由：一、本案案由为承揽合同纠纷，农业温室大棚并非建设工程，不适用建设工程相关法律法规，田成胜主张双方建设工程施工合同关系，法律关系适用错误。二、本案主体错误，中建公司并非适格的被告主体。中建公司仅提供相关材料，并不负责安装，而是由案外人（证人）刘瑞财与田成胜自行协商达成安装协议，确定安装费价格。田成胜提交的附加合同中的安装条款系伪造，未经中建公司同意，中建公司没有安装的义务，期限、价格、违约金均不对中建公司产生拘束力。三、案涉温室大棚不存在质量问题，中建公司对本案鉴定意见书不予认可，不应采信。1.对于山东省建筑设计研究院有限公司的质量鉴定关联性有异议，本案为承揽合同，承揽人按照定作人的要求进行加工、安装，标准仅系推荐使用，作为定制的大棚，出于成本、场地考虑，要以定作人要求为依据，不应将定制温室以一般标准温室作为鉴定，其按照温室验收标准进行鉴定已经超出了双方合同约定，该质量鉴定加重了承揽人的成本及义务，违背契约精神，其适用建设工程定额标准更是适用依据错误，明显加重了中建公司所要承担的维修成本。维修费用鉴定采用定额方式，超出合同约定，不符合温室项目的性质，在鉴定过程中中建公司明确表示需用市场价格进行鉴定，不应当计取相应税费，最高人民法院明确定额与市场价应以市场价为准。2.作为一种承揽合同，安装方在田成胜的指导下安装，安装的结果与国家标准、温室标准并无直接相关性，特别是在质量鉴定意见书中对于副立柱，对温室四周副立柱未做基础，经过双方认可，而在维修方案中又作为维修整改的内容。基础连接的问题作为一般温室均不带地基基础，地基基础建设一般由定作人自行进行建设，由此所导致的节点板偏移及修复不应是安装方的责任。3.鉴定的温室项目内容及标准是不符合双方合同约定以及实际操作的，如双分水问题、土建不合格（土建由田成胜完成）即使需要维修，维修费用及鉴定费用也应当双方分担。4.一审鉴定中所认定的管理费，利润安全文明施工费、社会保险费、住房公积金、环境保护税及建设项目工商保险。经中建公司对鉴定意见初稿提出异议，鉴定机构对选择性造价意见单列26903.26元，该项费用系建设工程范围定额所适用，本案属温室大棚，最高人民法院意见明确不适用建设工程相关法律法规，双方合同约定也不含税费，温室大棚也不是建设工程。案由确定为一般承揽合同，而非建设工程施工合同纠纷，选择性报价不应当计算入维修费中。5.关于分水的问题，经中建公司向证人了解，该分水是在承揽方要求下所进行的特殊要求即单分水，而鉴定意见书以温室相关标准双分水作出整改方案，脱离了承揽合同定作方原有的要求。承揽合同关系中，定作人负有法定的验收义务，作为本案，假设田成胜、中建公司安装条款真实，但双方并没有图纸，田成胜全程在安装现场，中建公司仅系按照田成胜的要求进行安装，至于具体如何安装、地基设置、分水结构均在田成胜的要求下进行定制，定制的特殊性要求不能以一般的标准对定制产品进行要求，田成胜未明确或及时进行检验，对安装的所有工序的过错应当承担责任。四、对于未完工项目，田成胜与他人达成的维修协议所确定的价格不应对合同外第三方产生拘束力，无法确认安装是否实际进行，该价格明显高于市场价格，总体安装费按照田成胜与刘瑞财的约定，每平方米25元，即48000元，田成胜仅小部分安装即31872元，明显存在虚高价格的故意。且田成胜在没有进行维修的基础上进行安装，足以证实田成胜并非按照温室标准进行的建设，现有情况足以满足其使用要求，没有必要进行维修，也就不存在损失问题。一审判决中剩余项目安装费用未安装部分仅安装薄膜1000平米，1.5元每平米，而法院酌情认定为15000元，存在明显偏袒。五、从合同的条款的间距、行距可以看出，中建公司与田成胜签订的合同安装及违约金的条款系田成胜自行添加。且本案系因田成胜未按时支付给刘瑞财款项，导致延期及不安装。相应后果应由田成胜自行承担，中建公司不承担违约责任。田成胜辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。案涉合同及附加合同约定明确，是双方当事人真实意思表示，且订购合同与附加合同均有具体经办人签字并加盖公章，合法有效。中建公司主张附加合同系伪造，无事实依据，不能成立。双方系承揽合同关系，均应按约履行合同义务。田成胜无任何过错。中建公司施工期间故意不提供涉及图纸和施工方案，一切责任和法律后果由中建公司全部承担，法院委托的鉴定机构依据相应规范和标准作出的鉴定意见书合法有效，应作为定案依据。二、关于分水问题，中建公司所说的证人就是当时中建公司派遣到现场施工安装的负责人刘瑞财。发来的材料按两分水发货。中建公司的安装施工也是按两分水进行的，有照片可以证实，其而与附加协议吻合。案涉温室大棚之所以出现严重质量问题是中建公司管理疏漏和技术问题造成的。现场负责人刘瑞财自开始施工到诉讼期间，田成胜多次与其联系到工地勘查，告知其在制作预埋件基础时已经出现严重的恶偏离问题。刘瑞财只是多次答应来，但始终未到现场。期间田成胜也多次与中建公司负责人进行沟通，均未解决。三、关于未完工项目。未完工项目协议造价31872元时通过三家报价采取低价中标的原则签订的协议。由于当时人工费、材料费上涨，加之烂尾工程做起来麻烦。损失不断增加，由于天沟漏水，主立柱灌满水，天气持续低温，造成结冰，将主立柱冻裂。鉴定意见书时间较早，这些损失未列入损失赔偿中。一审法院判赔的未完成的另行安装损失远远不够实际费用。一审法院判赔的违约金应当计算至赔偿款到位为止，计算方式也应该按当地同类温室租赁价格计算方为合理。另外，温室大棚的土建、基础及主体使用钢材、钢筋混凝土，属于建设工程的范畴，适用建设工程相关法律法规并无不当。田成胜向一审法院起诉请求：1.判令解除田成胜与中建公司于2020年6月11日签订的《查旧村西连栋温室工程》合同及附加合同；2.判令中建公司支付田成胜维修等费用；3.张立鹏应承担连带责任。一审法院认定事实：一、2020年6月11日，田成胜（甲方）、中建公司（乙方）签订《温室材料订购合同》，根据工程需要，依据《中华人民共和国合同法》经甲乙双方协商，甲方将温室骨架材料承包给乙方负责，为了明确双方各自的利益和责任，保证工程进度，加强施工管理，做到文明施工，杜绝安全事故发生，特签订本合同。合同约定：查旧西连栋温室工程，温室面积1920平米，承包方式为材料加工，承包总价182400元，每平米造价95元，材料承包范围见材料清单。付款方为银行转账，双方约定的材料款支付的方式：此条列入附加合同重新约定。同日，双方签订补充协议，协议约定，签订合同甲方支付乙方贰万元定金，乙方收到定金后开始加工材料，按甲方指定时间（捌日内）供齐材料，乙方装车完毕后发视频给甲方，甲方付给乙方材料款拾万元整，货到甲方工地甲方付清货款，甲方必须按时付清货款，如货到工地甲方拖延付款，乙方有权将材料运回，并由甲方赔偿相关损失。注：材料按温室南北长中两分水...如温室材料、配件乙方漏装或数量不足，乙方负责免费送到甲方工地，乙方所供材料如在保证使用年限内出现问题，甲方应立即通知乙方，乙方必须按照约定维修更换日期更换，维修至正常使用，每延长（拖延）一日，乙方向甲方支付违约金壹万元，直至更换维修完毕。温室安装人员由乙方提供，乙方提供的安装人员必须是业内人员，安装费每平米24元，不含玻璃安装，竣工日期为材料到现场之日起二十天。工期不因雨天顺延，乙方因任何原因延误工期时，乙方向甲方交付违约金壹万元直至竣工。（违约金按每日壹万元计算），一切安全事故由乙方负责，竣工后甲方一次性付清安装费，施工中因技术问题导致返工的一切损失由乙负责，因技术问题甲方有权随时更换施工队，一切纠纷由章丘法院解决。二、本案审理过程中，经田成胜申请，2020年10月16日，一审法院委托山东省建筑设计研究院有限公司对涉案工程质量及维修方案进行司法鉴定。2020年11月23日，山东省建筑设计研究院有限公司作出鉴定意见书（工代号：20JD66），鉴定费用46000元，主要鉴定意见为。1、结构测绘。连栋温室为轻型钢结构，立柱为方钢管，主立柱下为混凝土基础，立柱上架设两层雨槽，上层拱形屋面钢管固定在上层雨槽边沿，下层拱形屋面钢管梁固定在主立柱侧面，圆拱梁间设通长圆钢管连接，主立柱上升小钢管柱支撑遮阳系统。2、柱下基础。主立柱混凝土基础外形为倒椎体，实测基础埋深基本满足规范要求。经双方确认，温室四周副立柱下未作基础。3、节点板与主立柱及基础连接。大部分主立柱与节点板中心有较大偏移，不满足规范要求，主立柱柱脚节点板及螺栓表面已全部锈蚀，约半数节点板与基础顶间未填实，中间有明显空隙。4、主立柱倾斜。现场随机选取温室内部的主立柱测量柱倾斜量，实测25处数据中有12处柱倾斜不满足规范要求，合格构件数不满足规范要求。5、天沟雨槽。据中建公司介绍并确认，雨槽由南端至北端单向找坡，坡度为0.25%，不符合《温室材料订购合同》约定的“双分水”要求，且不满足规范天沟最小坡度要求；圆拱雨槽堆积大量未裁剪薄膜，排水不畅，局部积水，A/1-5轴位置下层二拱水槽扭曲变形；B、C、D轴圆拱雨槽放水后出现漏水现象，部分柱脚焊口有漏水痕迹，渗水程度由北向南逐步减轻。6、主要钢构件壁厚。实测剩余钢管壁厚均满足《温室材料订购合同》要求。7、其它缺陷。C/14-15轴位置西侧上层膜有一处破洞，下层膜卡槽部分铆钉缺失，卡槽连接不牢固，B、C、D轴北端下层膜卡槽簧松脱；温室方钢柱最顶端均未进行封堵，南北两端棚头未封堵，AE轴二拱水槽与副立柱连接不当，A/8-9位置与立柱连接处水槽损伤。8、未完工项目。双方确认温室有部分施工项目未完成，外遮阳系统调试，外遮阳连接件紧固，上层薄膜压紧，下层薄膜压紧，雨槽内连接部位打胶，内保温系统调试，南北两端棚头封堵，落水管安装，水帘上水管路安装。针对上述问题，鉴定意见书给出了维修方案。经质证，田成胜对鉴定意见书无异议，中建公司主张鉴定意见书脱离案件实际，仅依据验收规范及订购合同书，与案件实际相差较大，在未查清合同签订和实际履行的情况下，无法对案件审理提供参考，不能用作定案依据。三、经田成胜申请，一审法院于2020年11月27日就涉案查旧村西的连栋温室工程的维修费用委托山东瑞华工程咨询有限公司进行司法鉴定，山东瑞华工程咨询有限公司依据山东省建筑设计研究院有限公司出具的《章丘市查旧村西连栋温室工程质量鉴定意见书》作出瑞华工程鉴字（2021）第0014号鉴定意见书，鉴定意见为涉案工程维修费用如下：1、确定性造价意见：75542.56元，其中：雨水工程40447.69元，冷凝水工程15336.89元，钢结构工程19757.98元。选择性造价意见共计26903.26元，内容包括管理费、利润、安全文明施工费、社会保险费、住房公基金、环境保护税及建设项目工商保险。此次鉴定费用为5000元。另查明，涉案连栋温室工程为南北方向布置，南北总长度约60米，东西总长度32米，总面积约1920平方米，温室总高度7.8米。中建公司工作人员贾守俊提供张立鹏个人账号，田成胜通过向张立鹏农业银行账户打款的形式，已付材料款18400元，安装费用3000元。聊天记录显示，2020年6月24日定制材料进工地开始安装，7月中旬尚未完工并出现质量问题，田成胜提交的与中建公司王建国的微信聊天记录显示，2020年8月7日田成胜因大棚的漏水等质量问题催促中建公司。2020年8月9日中建公司工作人员到现场，但没有解决。2020年8月20日，田成胜因大棚问题漏水、薄膜破损、立柱倾斜等没有得到及时解决向中建公司王建国等发出通告。田成胜与中建公司贾守俊的聊天记录显示，柱基和预埋件由中建公司负责。中建公司提交的田成胜与刘瑞财的聊天记录显示，刘瑞财在聊天中曾出示温室安装价格和方式，内容为：每平米25元，包含骨架、内外遮阳、顶部薄膜，四周除外。工人进场地5000元，立完立柱上完水槽支10000元，上完拱管外遮阳立柱支1000元，骨架完成支10000元，外遮阳、内遮阳完成支1000元，剩余干完一次性付清。田成胜在聊天中对此并无直接的肯定或否定的意思表示，但在聊天记录中有按步骤付款的意思表示；同时庭审记录显示，田成胜与刘瑞财仅通过微信聊天，彼此并不相识，并未向田成胜表明自己不是中建公司的人员。一审法院认为，田成胜与中建公司签订的查旧村西连栋温室工程温室项目《温室材料订购合同》及附加协议，是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。依合同约定，中建公司承建田成胜的连栋温室工程，中建公司不仅提供温室骨架材料，而且负责安装，双方系承揽合同关系，合同双方当事人均应按约全面履行合同各自义务。涉案合同在履行过程中，因中建公司安装期限延期且未完工，并出现质量问题，田成胜要求中建公司解决出现的问题未果，在田成胜已按约支付材料款1400元，并支付安装费用3000元的前提下，田成胜要求解除田成胜与中建公司于2020年6月11日签订的《查旧村西连栋温室工程》合同及附加合同，因在加工承揽合同中，定作人可随时解除合同，鉴于《查旧村西连栋温室工程》的整个工程尚未履行完毕，田成胜的该项请求，当予以支持。田成胜按合同约定更换施工队伍并要求中建公司支付维修工程的维修费及未完工程的损失费，应予以支持。本案争议的焦点：一是中建公司被告主体是否适格。经查，涉案附加合同第五条明确约定，温室安装人员由中建公司提供，中建公司提供的人员为业内人员，安装费每平方米24元，竣工后田成胜一次性付清工程款，虽然在实际施工中中建公司提供的施工人员改变了安装费的计算方式，中建公司对附加协议第五条也不予认可，主张系田成胜自行添加，但并无证据证实，故无论中建公司安排谁来安装施工，安装费用是否改变，均不能改变中建公司负责安装的事实，田成胜以该项约定为依据，以中建公司为安装方要求其承担相应责任并无不当。二是维修费标准的适用问题。中建公司对田成胜申请鉴定的山东省建筑设计研究院有限公司鉴定意见书（工代号20JD66）的真实性无异议，但认为承揽人按照定作人的要求进行加工、安装，作为定制的大棚，要以定作人要求为依据，不应将定制温室以一般温室标准作为鉴定，其按照温室验收标准进行鉴定已经超出了双方合同约定，该质量鉴定加重了承揽人的成本及义务，违背契约精神，其适用建设工程定额标准更是适用依据错误，明显加重了中建公司所要承担的维修成本。中建公司对瑞华工程鉴字（2021）第0014号鉴定意见书的真实性无异议，但主张维修费计算不合理。一审法院依中建公司申请，通知鉴定人出庭作证并接受询问，结合双方当事人举证及鉴定人出庭情况，一审法院认为：本案中，田成胜与中建公司签订的查村西连栋温室工程温室项目《温室材料订购合同》及附加协议中未约定相关工程质量标准，但应满足定作人的正常使用：和同类工程的施工质量标准。鉴定机构山东省建筑设计研究院有限公司在鉴定过程中，参照行业规范进行鉴定。对上述鉴定结果，应予以采信。中建公司作为施工方，在施工过程中应对施工质量负责，其应承担因工程质量瑕疵所造成的不利后果。结合鉴定意见，因工程质量及维修方案引发的鉴定费用46000元，亦应由其承担。山东瑞华工程咨询有限公司又依据上述鉴定意见书进行维修费用鉴定，作出瑞华工程鉴字（2021）第0014号鉴定意见书，中建公司对上述鉴定意见虽持有异议，认为涉案的是农用温室大棚，不应用建设工程相关法律规定和建设工程量计价规则为依据，因合同中并未确定具体的计价依据和计价方法，且所需鉴定的连栋温室工程跨度大，施工难度高，并非一般情况的农用大棚，鉴定机构按照定额造价及取价，并参照工艺相近的构筑物的计价标准，按照建设工程的相关规定对维修费用进行鉴定并无不当，该鉴定结论应予采信。具体而言，鉴定结论认定的确定性造价意见75542.56元应由中建公司承担。鉴定结论认定的选择性造价意见共计26903.26元，内容包括管理费、利润、安全文明施工费、社会保险费、住房公基金、环境保护税及建设项目工商保险等，因涉案工程并非简单的农用大棚，其维修所需的施工单位应为具有相应资质的公司，上述选择性造价也是必要的，该费用应由中建公司承担。因温室工程存在质量问题，应认定为中建公司的过错，此次工程维修费用的鉴定费用5000元，亦应由中建公司承担。三是未完工工程的安装费用认定和田成胜未付剩余安装费用的金额认定及扣除问题。涉案温室工程尚未完工，依工程质量鉴定意见，认定未完工工程为外遮阳系统调试，外遮阳连接件紧固，上层薄膜压紧，下层薄膜压紧，雨槽内连接部位打胶，内保温系统调试，南北两端棚头封堵，落水管安装，水帘上水管路安装等。上述未完工工程是温室工程的组成部分，理应由中建公司承担安装和调试，田成胜为减少温室工程的迟延完工所造成的损失，另找施工单位完成温室工程的剩余工程安装和调试并无不当，所支出的费用理应由中建公司承担。田成胜主张剩余工程的安装费用为31872元。并提交了与他人签订的合同书，中建公司对合同书不予认可，主张维修协议确定的价格不能对其产生拘束力，对此一审法院认为因剩余工程没有施工方案，鉴定部分不能对此产生的费用作出鉴定，结合证人刘瑞财在庭审中认可没有干完的工程量大约有1000平米的薄膜没有干完，一平米1.5元的安装价格，考虑到尚未完工的其他工程，同时考虑到整个工程的安装费用，田成胜在单独委托他人完成剩余工程时，可能超出原安装费用，但不易超出原安装费用过多，酌情认定为未完工工程的安装和调试的总费用为15000元为宜。田成胜未付剩余安装费用的金额认定及扣除问题，中建公司提交的田成胜与证人刘瑞财的微信聊天记录显示，田成胜认可安装费分期支付的问题，应确认安装费价格田成胜已认可每平米25元，以1920平米计，安装费用为48000元，田成胜已支付35000元，尚有剩余工程款13000元未付，该工程款应从15000元中扣除，差额2000元中建公司中建公司应予承担。四是违约金的认定。田成胜在本案中主张因中建公司违约，要求中建公司支付违约金60000元，对此一审法院认为，虽然附加协议第五条约定，中建公司延误工期，每延误一日向田成胜支付违约金10000元，田成胜依此约定向中建公司主张违约金60000元，虽未超出合同约定，且中建公司的违约确实给田成胜造成了经济损朱，迟延了涉案连栋温室工程的预期使用，但田成胜并无直接证据证实其实际损失的具体金额，田成胜以合同约定向中建公司主张违约金金额过高，应予调整；结合温室工程的面积大小、同类温室大棚的租赁金额、田成胜经营苗木、花卉因中建公司违约导致的温室工程延迟使用所造成预期营业损失确实存在等因素，酌情认定20000元为宜。五是张立鹏是否承担连带责任。田成胜以承揽合同的材料加工和安装费用均支付给张立鹏，张立鹏系中建公司的股东，要求其承担连带责任。张立鹏以自己系中建公司的工作人员，介绍安装方给田成胜，为了方便代收款项，仅是为了完成工作及帮助安装方的原因，不应作为承担责任的主体，对此一审法院认为，虽然张立鹏以个人账户收取田成胜涉案款项，但其自身账户系公司另一股东贾守俊提供，以现有证据不能证明张立鹏个人财产与公司财产混同，田成胜要求张立鹏承担连带责任，证据不足，当不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十一条、第二百六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除田成胜与中建公司于2020年6月11日签订的《查旧村西连栋温室工程》合同及附加合同；二、中建公司于判决生效之日起10日内支付田成胜维修费用102445.82元；三、中建公司于判决生效之日起10日内支付田成胜因未完成全部安装造成的另行安装损失2000元；四、中建公司于判决生效之日起10日内支付田成胜未如期完成安装的违约金20000元；五、中建公司于判决生效之日起10日内支付田成胜涉案鉴定费51000元；六、驳回田成胜其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2490元，由田成胜负担709元，中建公司负担1781元；诉讼保全费1370元，由中建公司负担。本院二审期间，田成胜提交如下证据:1.照片5张，拟证明温室大棚是双分水以及主立柱冻裂的后期损失；2.温室租赁协议书3份、维修报价单3份，拟证明田成胜的损失。中建公司对证据1的真实性无异议，对关联性有异议，照片无法证明田成胜的证明目的，对证据2的真实性、关联性、合法性均不认可，温室租赁协议书主体均系案外人无法确认真实性及与本案的关联性，内容亦无法证明证明目的，法院鉴定的维修费用已明显超出市场价格，维修报价单载明的费用不合理。经审查，田成胜提交的照片虽具有真实性，但无法证明其证明目的，本院不予采信。田成胜提交的温室租赁协议书、维修报价单真实性无法确认，本院不予采信。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，案涉合同及附加合同，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效。中建公司上诉主张附加合同中关于安装及违约金的约定系田成胜后期自行添加的，但未提供足以证明其主张的证据，本院不予采信。关于案涉温室大棚的质量问题，中建公司虽对司法鉴定采用的鉴定标准及出具的鉴定意见不予认可，但未提交足以证明其主张的证据，本院不予采信。一审法院依据合同及附加合同的约定、司法鉴定意见书认定温室大棚存在质量问题，判令中建公司赔偿损失及违约金并无不当。综上所述，中建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4980元，由上诉人青州市中建农业科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  高静二〇二一年九月十四日书记员  杜淼