天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津02民终6274号上诉人（原审原告）：张长云，女，1954年1月28日出生，汉族，天津市鞋业总厂退休职工，住天津市红桥区。委托诉讼代理人：刘汝冰，北京中银（天津）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘涛，男，1985年12月5日出生，汉族，天津英博机械制造有限公司经理，住天津市河北区。委托诉讼代理人：奚迎霞，天津世川律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：闫学敬，女，1987年8月13日出生，汉族，住天津市河北区。委托诉讼代理人：奚迎霞，天津世川律师事务所律师。原审第三人：天津英博机械制造有限公司，住所地天津市北辰区宜兴埠镇七街工业区。法定代表人：刘涛，经理。委托诉讼代理人：奚迎霞，天津世川律师事务所律师。上诉人张长云因与被上诉人刘涛、闫学敬、原审第三人天津英博机械制造有限公司债权人代位权纠纷一案，不服天津市河北区人民法院（2021）津0105民初3969号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月9日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。张长云上诉请求：1.撤销(2021)津0105民初3969号一审判决书判决;2.依法改判由被上诉人向上诉人履行已生效法律文书确定的数额30万元;3、判令被上诉人承担本案一审、二审律师费3万元及全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院审理程序违法，本案案情复杂，涉及债务人刘文寿逃避执行、下落不明以及被上诉人故意不到庭,只委托代理律师出庭等情况,应当适用普通程序审理本案。但一审法院违法适用简易程序,直接影响到上诉人在一审中各种程序权利的行使，导致本案审理结果对上诉人不利。二、一审法院认定事实不清，本案债务人刘文寿与其妻张俊英,被上诉人之子刘涛三人之间,为便于脱身逃避债务等,频繁更换法定代表人。与此同时,刘文寿借“分立”、“改制”等名目,将其所投资到已吊销的两个企业的机器设备转移至其妻刘俊英为法定代表人、后变更为其子刘涛为法定代表人的天津英博机械有限公司经营中，按规定，营业执照吊销之后,公司的主体仍然存在，但其民事行为能力受到极大限制,不能开展新的经营活动,公司的所有活动只能限制在清算范围活动之内。本案债务人名下涉及的两个企业,作为法定代表人,均系第一顺序责任承担者,虽均被吊销营业执照,但并未注销其民事诉讼主体资格尚在。虽然判决涉及的案外人企业天津市瑞博达印刷机械厂股东为集体所有制企业，但该企业财产属于投资主体单独所有,债务人刘文寿作为法定代表人系实际出资人,是其将天津市寿田工贸有限公司所出资的30万元购买的粗加工机器设备两台转移到该厂进行生产使用。但原则上，劳动群众集体所有的投资财产占企业全部财产的比重不低于51%,情况特殊的,需经过审批,否则不能定性为城镇集体所有制企业。故该厂所涉及的股东出资只是“借集体企业公司”之名而已,属于历史遗留问题。债务人是在上述案外企业吊销未清算债权债务的情况下，又将该厂吊销期间至其妻设立另一公司筹备期间,同上诉人借款购置的部件组装而成的另一部精加工机器设备一台,转移到张俊英为法定代表人的天津英博机械制造有限公司,现刘涛为法定代表人,张俊英、刘文寿为该公司职工，所转移的机器设备,目前仍在生产经营使用中。上诉人认为债务人刘文寿“挖空”已吊销公司转移其投资财产,留个“空亮子”对付债权人,这是一种危害债权人的行为,对此,债权人可以适用撤销权保护债权,还可以行使债权人代位权。当然代位权行使所获的财产归于债务人,原则上此财产作为债务人债务的担保,如果债务人逃避执行不主动履行债务,债权人可请求强制履行而受偿。本案上诉人诉请法院，要求行使债务人刘文寿对被上诉人刘涛的债权的行为,符合行使债权人代位权的诸要件,也符合《中华人民共和国合同法》第七十三条第七十四条等相关法律的规定。与此相对应,债权人行使代位权以及撤销权的必要费用应由债务人承担,就该笔费用,债权人对债务人享有返还请求权。综上所述,一审法院审判程序违法,事实不清。上诉人请求二审法院撤销一审判决,依法改判。被上诉人刘涛、闫学敬辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。理由：1、针对上诉人主张的第一审法院程序不合法，应适用使用普通程序审理一节，其理由是债务人刘文寿下落不明，但本案债务人不是被告，其下落不明不是本案适用普通审理程序的条件。2、上诉人主张当事人为逃避债务不出庭，本案不是当事人必须出庭的案件，当事人有委托其律师代理出庭的权利，故一审法院适用简易程序合法。2、本案是债权代位权纠纷，上诉人代债务人向二被上诉人行使权利，需要上诉人提供相应证据，在一审庭审过程中以及上诉人的上诉状中，使用大量的“认为”和“推理”，陈述混乱，最关键的是二被上诉人和刘文寿是否存在债权债务关系，刘文寿是否怠于向二被上诉人行使权力，上诉人没有证据予以证实。上诉人的陈述都是“推理”得出的结论，无证据佐证，一审法院认定事实清楚。3、上诉人的上诉请求不应得到支持，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。原审第三人天津英博机械制造有限公司述称，同意二被上诉人的答辩意见，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。张长云向一审法院起诉请求：1.判令原告向被告行使代位权，债权人代位行使债务人对相对人次债务人的权利；2.代位权的行使范围以债权人合法生效的法律文书确定数额的到期债权为限，被告、次债务人应当向原告债权人履行300000元及支付相应利息至实际清偿之日止；3.原告行使代位权的必要费用诉讼费等由被告、次债务人负担。债权人行使撤销权所支付的律师代理费等必要费用由债务人负担。诉讼过程中，原告变更其诉讼请求第二、三项为：代位权的行使范围以债权人合法生效的法律文书确定数额300000元到期债权为限，被告、次债务人应当向原告债权人履行300000元；原告行使代位权的律师费10000元及诉讼费等，由被告次债务人负担，原告债权人行使撤销权所支付的律师代理费40000元等必要费用，由次债务人负担。一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。天津市红桥区人民法院于2019年3月13日立案受理原告张长云与案外人刘文寿民间借贷纠纷一案，后于2019年4月11日作出（2019）津0106民初2202号民事调解书，确认案外人刘文寿偿还原告张长云本息合计300000元：于2019年5月11日前偿还150000元，于2019年7月11日前偿还剩余150000元，如刘文寿未按期偿还上述款项，则张长云可自刘文寿逾期之日就剩余全部款项申请强制执行。2020年1月17日，原告向天津市红桥区人民法院以刘文寿、张俊英为被告，以刘涛、天津英博机械制造有限公司、闫学敬为第三人提起债权人撤销权之诉，天津市红桥区人民法院于2020年4月29日作出（2020）津0106民初752号民事裁定书，裁定将该案移送天津市河北区人民法院。后原告于2020年9月17日向天津市河北区人民法院提出撤诉申请。另查，案外人天津市瑞博达印刷机械厂于2001年8月15日成立，法定代表人为刘文寿，系集体所有制企业，股东为天津市河北区民政福利公司，于2012年12月28日被吊销营业执照。第三人天津英博机械制造有限公司于2013年4月15日成立，法定代表人曾为张俊英，后变更为刘涛，系自然人独资的有限责任公司，股东曾为张俊英，后变更为刘涛。庭审中，原告称被告刘涛系案外人刘文寿与张俊英之子，刘文寿向其借款系用于购买机器设备，现机器设备在第三人天津英博机械制造有限公司处由二被告使用，二被告与刘文寿系家族企业，人格混同，因此，刘文寿对被告刘涛享有债权。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。本案中，原告对于案外人刘文寿享有的债权已经人民法院生效调解书予以认定，其作为代位权法律关系中的债权人身份，一审法院予以确认。在代位权法律关系中，债权人代位行使的权利应系债务人的债权，权利行使对象应限定为次债务人，故原告应向案外人刘文寿的债务人主张相应权利。因此，本案的争议焦点为案外人刘文寿对被告刘涛、闫学敬是否享有到期债权。原告称被告刘涛、闫学敬现在第三人天津英博机械制造有限公司处使用的机器设备系案外人刘文寿从原告处借款所购，但二被告予以否认，原告未能提供证据证实在第三人天津英博机械制造有限公司处使用的机器设备系由案外人刘文寿所购，且原告亦未能提供证据证实案外人刘文寿对二被告享有到期债权，因此，原告以案外人刘文寿怠于行使对刘涛、闫学敬享有的到期债权为由，主张行使代位权于法无据，故对原告的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：“驳回原告张长云的全部诉讼请求。案件受理费2900元，由原告张长云负担。”本院二审期间，上诉人提供如下证据：证据1、上诉人张长云与案外人刘文寿的通话录音的光盘和文字整理版，证明：刘文寿确认他和上诉人有债权债务，确认他财产转移到原审第三人处。也证明其家庭财产转至刘涛夫妇处。证据2、证人杨某（天津市瑞博达印刷机械厂的门卫及厨师）的出庭证言，证明：看见刘文寿用借上诉人的钱买了机器运到现在的原审第三人处；证人何某（刘文寿的朋友）的出庭证言，证明：何某目睹刘文寿工厂急需用钱，向上诉人借款。经本院主持质证，二被上诉人及原审第三人的质证意见为：首先，录音的真实性不能确定是否是刘文寿的声音，该录音时间是2019.1.10，一审期间一直在手机里存放，因此不属于二审新证据，不能证明上诉人的证明目的，当初刘文寿借款是用于刘文寿当初担任法人的天津市瑞博达印刷机械厂生产经营使用，用于另一个主体，和本案当事人无关。其次，杨某的证人证言没有能证明刘文寿和二被上诉人存在债权债务关系，何某是借款中间人与本案无关，她的证言没有能证明刘文寿和二被上诉人存在债权债务关系。本院认证意见：对于上诉人提交的其与刘文寿的电话通话录音，因刘文寿本人未到庭确认，故对电话录音中与上诉人通话的是否为刘文寿，本院不予确认。同时，电话录音内容无法确认刘文寿与二被上诉人之间存在明确的债权债务关系，故对其证明力不予确认。上诉人所提供的证人杨某、何某的出庭证言，其内容亦无法证明刘文寿与二被上诉人之间存在明确的债权债务关系，故对上诉人主张的证明目的不予确认。本院经审理查明的事实与一审法院查明的一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，所谓代位权是指债务人怠于行使其对次债务人（即债务人的债务人）享有的到期权利，而对债权人的债权造成危害时，债权人为了保全自己的债权，向人民法院请求以自己的名义向次债务人代位行使债务人的债权。由于代位权从属于债权，案外人刘文寿作为代位权诉讼中的债务人，其与作为次债务人的被上诉人刘涛、闫学敬之间是否存在合法的债权债务关系，即债务人对次债务人是否享有合法债权，是代位权成立必须具备的特定情形和法定条件。同时，提起代位权诉讼的另一个条件是债务人怠于行使对次债务人的到期债权。从上诉人在一审审理过程中提供的七组证据（上诉人与刘文寿之间借贷纠纷一案的民事调解书、天津市红桥区人民法院对上诉人与刘文寿、张俊英、刘涛、闫学敬及天津英博机械制造有限公司撤销权纠纷一案作出的移送天津市河北区人民法院处理的民事裁定书、借款凭证、公司企业基本信息、三份委托合同及发票）和二审审理期间提供的电话录音、证人证言等证据的证明力分析，上诉人所提供的上述证据不能证明案外人刘文寿与二被上诉人之间存在明确的债权债务关系，亦不能证明案外人刘文寿对二被上诉人享有到期的债权而怠于行使。在此情况下，上诉人主张债权代位权，不符合法律规定的条件。综上所述，上诉人张长云的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人张长云负担。本判决为终审判决。审判长  兰岚审判员  包颖审判员  王晶二〇二一年九月六日书记员  周磊