辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽03民终2404号上诉人（原审原告）：罗旗，男，1965年11月1日出生，汉族，住辽宁省鞍山市立山区。被上诉人（原审被告）：鞍山卓阅清水湾酒店有限公司，住所地鞍山市千山镇倪家台村。法定代表人：李卓，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡鑫，该公司员工。委托诉讼代理人：张冬雨，辽宁翟铁羽律师事务所律师。上诉人罗旗因与被上诉人鞍山卓阅清水湾酒店有限公司（以下简称清水湾酒店）劳动争议纠纷一案，不服辽宁省鞍山市千山区人民法院(2020)辽0311民初362号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。罗旗提起上诉称：一、请求补偿加班费金额为33213元。二、支付双倍工资，金额为4800元。三、补缴2018年11月15日至2018年11月1日、三个月的五险一金2154.15元。四、支付精神损害赔偿，精神抚慰金8000元。以上金额为别为33213+4800+6246+2400+8000+公开赔礼道歉=54659元。事实及理由：根据《中华人民共和国劳动法》第四十三条规定：用人单位不得违反本法规定廷长劳动者工作时间。我到清水湾酒店工作，是从2018年7月15日至2018年11月1月止，总天数是109天，酒店规定保安人员工作时间为；上24小时休24小时，我实际工作55天，根据《劳动法》第三十六条规定；我一个班就超时工作十六个小时。根据(鞍山市劳动人事争议仲裁委员会)，对延长劳动者工作时间的加班费计算方法(工资/月+21.75元/月工作天数-8小时/法定每日的工作时间×加班的小时数×百分比/有劳动法第四十四条情形的百分比)，于是得出(注：特此声明!本人与清水湾酒店的劳动纠纷一案，在原一审上诉状中的加班费计算方法有误，现以改正，请二审法官核实查证)。现在对一审判决不服的几点做以下陈述：根据《民事诉讼法》第一百二十九条，调查收集必要的证据。请被上诉人负责人能够正视事实，我应聘到酒店工作，开业前的各施工单位和开业之初的，上百号员工众所周知，不会因以任何形式抹杀事实。敢于面对事实，也不会失去信源集团在洗浴行业，龙头老大的排头兵的风范。反而会被觉得，信源集团清水湾酒店，是有担当的一个公司，不会因行业和身份地位不同，而有例外。而我只想拿回我应得的，我付出劳动和应得的报酬是受法律保护的。因以上事实，我请求的金额分为：第一项，加班费，33213元第二项，双倍工资，4800元，第三项，五险一金，6246元第四项，赔偿金2400元，第五项，精神抚慰金8000元第六项，公开赔礼道歉(注：第五项，第六项不再向法院请求，只请求第一，第二、第三、第四项)金额分别为：33213+4800+6242+2400=(46655)元，请二审法院，能够重事实，重证据，体谅一线劳动者的艰辛，不会因为其他因素，干扰到法官做出正确判断，在这起劳动纠纷中，我确实是受侵害的一方（详见书面上诉状）。清水湾酒店答辩称，服从原审判决。罗旗向一审法院起诉请求：1.加班工资报酬49120元；2.赔偿金9600元；3.2018年7月15日至2018年11月1日，因单位未与我签劳动合同，支付双倍工资7200元，补缴2018年7月15日至2018年11月1日的养老保险金，合计65920元。事实与理由：一、1、我于2018年7月15日应聘到清水湾酒店工作，担任保安职务，到2018年11月1日止，总天数109天，酒店规定，保安工作人员工时制度是上24小时休24小时，我实际工作55天。根据《中华人民共和国劳动法》规定，劳动者每天8小时工作时间，而酒店每个班24小时，我一个人一个班就超16个小时，等于两个8小时，我月工资2400元，日工资160元，由此得出26400元。2、我到清水湾酒店工作是从2018年7月15日至2018年11月1日，(注：周六、周日等于两个休息日)总共15.5周×2=31个休息日(当日基本工资已刨除)由此得出9920元。3、我到清水湾酒店工作是从2018年7月15日至2018年11月1日，期间经过两个节日，中秋节、国庆节，法定中秋节放假三天，国庆节放假七天，总共十天假日，我日工资160元，24小时制等于三个班(当日基本工资已刨除)由此得出12800元，以上三项合计49120元。二、使用人单位提出解除劳动关系，依法也应当提前30天以书面形式提出，显然酒店曹总经理和保安主管边振博没有以书面形式提出解除我的劳动关系，只是边主管提前几天打过招呼，他猜测说：酒店保安人员一直没有招齐，因为待遇太低，保安缺人手，酒店领导很可能花大价钱到保安公司雇人，所以你要有一个思想准备。显然酒店领导的做法是违法行为(注：当时的情况是酒店保安这部分人员招聘，酒店领导先期计划是招保安8人，主管2人，中控室2人，我应聘面试的时候，主管酒店保安的领导魏薇曾说过：根据我的年龄比较适合在中控室看大屏幕监控，她建议我能学习一下这方面的知识，这是原话)我是酒店最早应聘的员工，为酒店能够正常开业起到积极不可磨灭的奉献，不计报酬的付出很多，酒店领导心里非常清楚，酒店个别领导的做法极不人道，也不合法，酒店应支付赔偿金，也就是四倍月工资9600元。三、我于2018年7月15日应聘到清水湾温泉酒店保安职务，2018年11月1日止与酒店解除劳动关系，依法应支付7200元：补缴2018年11月15日至2018年11月1日的养老保险。(注：工作期间酒店的人事部门无人向我提出签订劳动合同)。一审法院认定事实：2019年5月6日，原告罗旗向该院起诉，主张其是经被告鞍山卓阅清水湾酒店有限公司工作人员魏巍招聘，由鞍山卓阅清水湾酒店有限公司工作人员刘宁发放工资，并提供其他证据，认为其与被告存在劳动关系，要求被告支付未签订书面合同双倍工资等请求。另查：2019年3月7日，罗旗以清水湾酒店有为被申请人，向鞍山市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请：1、2018年7月16日至2018年11月1日未签订劳动合同双倍工资7200元；2、补缴2018年7月16日至2018年11月1日养老保险。鞍山市劳动人事争议仲裁委员会于2019年4月15日以“罗旗提供的证据不足以证明其与鞍山卓阅清水湾酒店有限公司之间存在劳动关系”为由，作出鞍劳人仲字(2019)31号仲裁裁决书，驳回罗旗的全部仲裁请求。再查：2019年4月26日，罗旗以清水湾酒店为被申请人，向鞍山市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请：1.加班工资报酬49120元；2.赔偿金9600元；鞍山市劳动人事争议仲裁委员会于当日以“已经作出相应的裁决(鞍劳人仲字(2019)31号)”为由，作出鞍劳人仲不字(2019)47号不予受理通知书。一审法院认为，原告主张被告支付未签订劳动合同的双倍工资等请求，该请求应以原、被告存在劳动关系为前提，本案焦点为原被告是否存在劳动关系。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中原告罗旗认为与被告存在劳动关系，但原告罗旗提交的证据不能充分证明其受雇于被告，并从被告处领取劳动报酬，其与被告存在管理与被管理的关系，即不能充分证明其与被告存在具有人身依附、行政隶属为特征的劳动关系。因此罗旗认为其与被告存在劳动关系，该院不予采纳。罗旗基于劳动关系而提出的全部诉讼请求，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。被告提供的前期物业服务合同证明：1、招聘人员魏巍系鞍山英戴思物业管理有限公司的员工，2、原告的工作场所在前期物业合同约定的服务范围内。被告提供的鞍山市铁东区劳动就业和社会保障服务中心养老保险缴费表证明发放工资的财务人员刘宁系鞍山英戴思物业管理有限公司的员工。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》一、“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”之规定，原告与鞍山英戴思物业管理有限公司存在雇佣关系。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告罗旗的诉讼请求。案件受理费10元，由原告罗旗承担。二审期间，上诉人罗旗提交被上诉人2019年3月19日向劳动仲裁部门提交的答辩状、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部【2005】12号证明被上诉人认可上诉人为清水湾物业公司雇佣，提供辽宁信源实业集团有限公司、清水湾酒店企业机读档案证明该两家公司法定代表人同为一人，清水湾物业公司尚未注册，不具备合法用工资格，应认定上诉人为清水湾物业公司职工。被上诉人质证意见：上述证据不具有关联性，无法证明上诉人所要证明的目的，物业公司与被上诉人不是一家公司，物业公司名称为鞍山市英戴斯物业管理有限公司，不隶属被上诉人。本院认证：该组证据真实性存在，但不能证明鞍山市英戴斯物业管理有限公司与被上诉人有隶属关系。该院对一审法院查明的案件事实予以确认。本院认为，劳动者向用人单位主张相关权益诉求，应有请求权基础。这个请求权基础在本案具体化为双方存在书面劳动合同或事实劳动关系。本案争议焦点为罗旗与清水湾酒店是否存在事实劳动关系。上诉人罗旗围绕其主张，提供了被上诉人相关答辩状、企业机读档案、企业工牌，证明其工作地点在清水湾酒店，并接受其管理。首先，在清水湾酒店工作并不能代表就与清水湾酒店形成事实劳动关系，发放的专属工牌亦不足以证明与清水湾酒店形成事实劳动关系。因为在用工实践中，派到实际用工单位的工作人员与该用工单位不存在事实劳动关系而与派出单位存在雇佣关系并不罕见，仅凭佩戴工牌和工作地点不能推定事实劳动关系成立。清水湾酒店提供的鞍山市铁东区劳动就业和社会保障服务中心养老保险缴费表证明向罗旗发放工资的财务人员系刘宁，而刘宁是鞍山英戴思物业管理有限公司的员工。一审法院根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》一、“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”之规定，认定罗旗与鞍山英戴思物业管理有限公司存在雇佣关系并无不当。罗旗主张自己与清水湾酒店存在劳动关系，但在一、二审审理期间提交的证据并不足以证明其受雇于清水湾酒店，并从清水湾酒店领取劳动报酬等双方存在劳动关系的基本构成条件。原审判决驳回罗旗的诉讼请求并无不当，本院予以维持。综上所述，罗旗的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人罗旗负担。本判决为终审判决。审 判 长  朱 安审 判 员  王 瑶审 判 员  秦长虹二〇二一年九月十四日法官助理  刘雪飞书 记 员  谢姝娅