北京知识产权法院民 事 判 决 书（2021）京73民终970号上诉人（原审原告）：元气森林（北京）食品科技集团有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：李炳前，生产总监。委托诉讼代理人：王韵，北京市中永律师事务所律师。委托诉讼代理人：邢志刚，北京市中永律师事务所律师。上诉人（原审被告）：浙江泉水叮咚食品有限公司，住所地浙江省金华市兰溪市经济开发区创业大道36号。法定代表人：王晓华，执行董事。委托诉讼代理人：朱凌峰，北京盈科（义乌）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区科创十一街18号C座2层222室。法定代表人：张奇，董事长。委托诉讼代理人：杨曼青，女，该公司法务。被上诉人（原审被告）：浙江天猫网络有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路969号3幢5层506室。法定代表人：蒋凡，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：孔珊珊，北京坤盛律师事务所律师。上诉人元气森林（北京）食品科技集团有限公司（以下简称元气森林公司）、浙江泉水叮咚食品有限公司（以下简称泉水叮咚公司）因与被上诉人北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司（以下简称京东公司）、浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）不正当竞争纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（简称一审法院）作出的（2019）京0102民初36613号民事判决（简称一审判决），于法定期限内向本院提起上诉。本院于2021年3月16日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人元气森林公司的委托诉讼代理人王韵、邢志刚，上诉人泉水叮咚公司的委托诉讼代理人朱凌峰，被上诉人京东公司的委托诉讼代理人杨曼青，被上诉人天猫公司的委托诉讼代理人孔珊珊到本院接受了询问。本案现已审理终结。元气森林公司上诉请求：1.撤销（2019）京0102民初36613号民事判决书第四项；2.将一审判决第二项依法改判为“浙江泉水叮咚食品有限公司赔偿元气森林（北京）食品科技集团有限公司经济损失360万元；3.将一审判决第三项依法改判为“浙江泉水叮咚食品有限公司赔偿元气森林（北京）食品科技集团有限公司维权合理支出182129.6元；4.判令泉水叮咚公司、京东公司、天猫公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、本案应依据上诉人所提交证据计算侵权人获利从而确定赔偿数额，而非酌定；泉水叮咚公司因侵权行为非法获利超过800万元，上诉人的主张的360万元未超出上述获利总额，应予支持。一审判决根据上诉人产品的知名度，经营时间、规模以及被上诉人主观过错程度、经营时间、规模等酌情确定65万的赔偿数额，存在法律适用错误。上诉人一审证据可以证明被上诉人泉水叮咚公司因侵权行为所获得的利益。被上诉人亦始终未按要求提交实际生产情况、销售情况等证明其实际收益的证据，应承担举证不能的后果，推定“非法获利超过800万元”的结论成立。二、律师费、公证费、审计费用均为上诉人为维权所支出的合理开支，应予支持。一审判决认定“被上诉人行为构成反法规定的混淆行为”，上诉人已经提交了律师费、公证费、审计费用等发票，均可证明上诉人为维权所支付的合理开支，应当依法由被上诉人赔偿。泉水叮咚公司上诉请求：1.撤销（2019）京0102民初36613号民事判决书第1、2、3项之判决内容，并依法改判驳回被上诉人元气森林（北京）食品科技集团有限公司在一审提出的全部诉讼请求。2.由被上诉人元气森林（北京）食品科技集团有限公司承担一审、二审的诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定的主要事实存在错误。第一，关于元气森林公司涉案产品投放市场销售的时间，元气森林公司涉案产品的最早销售时间是2018年10月后，而不是一审判决认定的“2018年6月前”。第二，关于元气森林公司对涉案产品进行宣传的起始时间和广泛性，综合元气森林公司提交的证据，没有任何证据能证明其在2019年7月前进广泛宣传、营销、推广涉案产品。事实上，根据元气森林公司提交的证据，其对涉案产品进行广泛宣传的时间发生在2019年7月之后，即在元气森林公司拟准备提起本案诉讼的过程中。一审判决故意没有认定被上诉人进行广泛宣传涉案产品的起始时间，以达到偏袒元气森林公司的目的。第三，关于泉水叮咚公司被控侵权产品的销售时间。根据双方当事人提交的证据，证明被控侵权产品的第一批次销售期间2019年5月中旬至2019年6月底，第二批次销售期间在2019年7月中旬2019年9月底。由于泉水叮咚公司早已不再使用、销售被控侵权产品的包装、装潢，一审判决定泉水叮咚公司至今仍使用，显属错误地认定事实。第四，关于元气森林公司涉案产品包装瓶是否具有“独特”的设计。在元气森林公司没有提出包装相同或近似诉求、及比对意见的情况下，一审判决故意忽视涉案产品包装的通用性，无据地认定元气森林公司涉案产品的包装瓶“具有独特设计”，纯属主观臆断。二、一审判决认定法律事实违反法定标准，元气森林公司使用涉案产品装潢标识没有达到“有一定影响”的法定标准。一审判决采用的涉案商品比对方法明显违反法律规定。对于没有证明效力的“消费者评价”，一审判决却违法认定为法律事实。三、关于原审判决确定的赔偿金额问题。元气森林公司属于“资本扩张型”的企业，故泉水叮咚公司自始自终无意与其进行任何恶意竞争，泉水叮咚公司销售被控侵权产品的时间较短，且属于自然人投资的小微型企业，在元气森林公司使用涉案产品装潢标识没有达到“有一定影响”的情况下，现被判决承担巨额赔偿金，确实无力承担。如果二审法院认定泉水叮咚公司的行为已构成不正当竞争，请二审法院重新综合认定本案事实，并在10万元以下确定应当承担的赔偿金额。京东公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，关于京东公司的部分认定正确，请求维持原判。天猫公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，关于天猫公司的部分认定正确，请求维持原判。元气森林公司向一审法院起诉请求：1、判令泉水叮咚公司立即停止使用与“元気森林”苏打气泡水（以下简称元气森林公司产品）包装、装潢相近似的苏打气泡水包装装潢；2、判令京东公司、天猫公司停止销售泉水叮咚公司生产的“亲亲元气”苏打气泡水（以下简称泉水叮咚公司产品）；3、判令泉水叮咚公司赔偿元气森林公司经济损失360万元；4、判令京东公司、天猫公司、泉水叮咚公司共同支付承担元气森林公司为维权支付的律师费、公证费、购买苏打水的费用共计182129.6元；5、判令京东公司、天猫公司、泉水叮咚公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：一、本案当事人的基本情况。（一）元气森林公司成立于2016年4月8日，曾用名为北京浩繁科技有限公司、北京元气森林饮料有限公司。经营范围：技术开发、技术转让、技术推广、技术服务；销售食用农产品、日用品、文具用品、服装、工艺品、电子产品、玩具；货物进出口、技术进出口、代理进出口；企业管理；设计、制作、代理、发布广告；企业管理咨询；经济贸易咨询；企业策划；文艺创作；出租商业用房；销售食品（2019年3月8日变更为外商投资企业）。（二）泉水叮咚公司成立于2017年3月2日，曾用名为浙江泉水叮咚饮品有限公司。经济范围：食品生产；食品经营、塑料制品、纸制品、金属货架的批发及网上销售；网络技术开发、技术转让；图文设计；企业管理咨询；激光打标；食品用塑料容器的制造；货物及技术进出口业务。（三）京东公司成立于2007年4月4日，经营范围：第一类增值电信业务中的互联网数据中心；第一类增值电信业务中的互联网接入服务业务；第二类增值电信业务中的信息服务业务；互联网信息服务业务；第二类增至电信业务中的信息服务业务；从事互联网文化活动；经营电信业务；通过转售方式提供的蜂窝移动通信业务；代理、发布广告；版权代理、版权转让；技术咨询、技术服务、软件开发……。（四）泉水叮咚公司天猫公司成立于2011年3月28日，经营范围：增值电信业务；互联网药品交易服务；互联网药品信息服务；经常性互联网文化、举办演出剧（节目）、表演；经营演出及经纪业务；为利用互联网经营出版物提供服务平台。服务：商城网络平台技术研发；计算机网络技术开发……。二、本案元气森林公司及泉水叮咚公司产品的基本情况。（一）关于元气森林公司及泉水叮咚公司产品投放市场销售的时间。根据元气森林公司提交的相关广告页面、微信公众号评论截屏等证据可以证实，产品在2018年6月前已经投放市场销售。泉水叮咚公司在庭审中陈述，产品在本案中涉及两批次产品，两批次产品的外部装潢发生变化（下文进行描述），其中第一批次产品在2019年5月上市，2019年6月后不再销售。泉水叮咚公司称目前在售的产品为第二批次产品，该批次产品在2019年6月后投放市场销售。（二）关于元气森林公司及泉水叮咚公司产品的装潢、包装情况。1、关于元气森林公司产品装潢：本案中，涉案元气森林公司产品为白桃味、青瓜味、卡曼橘味，装潢描述如下：“白桃味苏打气泡水”装潢主要特征为：底色为白色，主色调粉色；标贴正面：可分为上下两部分；上半部分显著位置有黑色“気”文字商标以及粉色“苏打气泡水”字样，“苏打气泡水”下方有粉色“(0糖、(0脂肪、(0卡路里”字样；下半部分显著位置为粉色的桃子图样，白桃周围有水流潆绕，白桃右上角红色阴刻的“无糖”字样，白桃下部有粉色“白桃味苏打气泡水”字样，“白桃味苏打气泡水”下方前部有黑色“净含量480ml”字样、后部有粉色“汽水”字样。标贴左侧：可分为上下两部分；上半部分显著位置为醒目的竖排黑色“元気水”文字商标，“元気”字样右侧有一粉色分隔线，粉色分隔线右侧有竖排的粉色“白桃味苏打气泡水”字样，“白桃味苏打气泡水”字样下方有外文的“(0糖、(0脂肪、(0卡路里”字样；下半部分显著位置为粉色的白桃图样，白桃周围有水流潆绕，白桃右上角红色阴刻的“无糖”字样，白桃下部有粉色“白桃味苏打气泡水”外文字样，“白桃味苏打气泡水”下方有黑色“净含量480ml”字样。标贴右侧：可分为上下两部分；上半部分的上部为黑色字体、粉色边框的“营养成分表”，“营养成分表”下部左侧有黑色“気”文字商标，下部右侧有粉色“(0糖、(0脂肪、(0卡路里”字样；“気”文字商标下方为粉色阴刻的“元気森林”商标；下半部分为品名、配料、委托商、地址、产地等信息，右下角为条形码。青瓜味、卡曼橘味苏打气泡水的装潢除了表示不同口味的文字；主色调粉分别为绿色、黄色；对应青瓜、卡曼橘图形与“白桃味苏打气泡水”装潢略有不同外，其他各部分文字、图形、对应位置及相应组合均与“白桃味苏打气泡水”装潢相一致。2、关于元气森林公司产品包装：元气森林公司产品均为圆柱形塑料瓶体，瓶体中上段逐步向内收紧，瓶体中下段略微向内收紧，底足为五个圆形突起，中间向内凹陷。3、关于泉水叮咚公司产品的装潢：根据元气森林公司提交的（2019）京海诚内民证字第08922、8923、13058、13059号公证书公证记载：涉案产品分为两批次（泉水叮咚公司第一批次产品是由元气森林公司分别在2019年7月8日在泉水叮咚公司淘宝网网店“亲亲元气旗舰店”和案外人秦皇岛黄少电子商务有限公司开设的“黄少食品专营店”购买；泉水叮咚公司第二批次产品是由元气森林公司分别在2019年7月16日、17日分别在京东网“亲亲元气旗舰店”、在泉水叮咚公司淘宝网网店“亲亲元气旗舰店”购买），各方当事人对两批次产品的真实性均当庭予以确认。（1）泉水叮咚公司第一批次产品（分别为蜜桃味、青瓜味、卡曼橘味）装潢。“蜜桃味苏打气泡水”装潢：底色为白色，主色调粉色；标贴正面：可分为上下两部分；上半部分显著位置有黑色“元”文字以及粉色“元气满满”、“亲亲一口”字样及“亲亲元气”图文组合加文字。下半部分有粉色“0”字样，下方为“糖/脂肪/卡路里”字样，再下方显著位置为粉色的桃子图样，桃子大部分被水样图形包围，桃子右上角粉色印刻的“无糖”字样，桃子下部有粉色“蜜桃味苏打气泡水”字样，“蜜桃味苏打气泡水”下方前部有黑色“净含量：500ml”字样，后部有粉色“汽水”字样。标贴右侧：可分为上下两部分；上半部分显著位置为醒目的竖排黑色“亲亲元气”文字，“亲亲元气”文字右侧有一粉色分隔线，粉色分隔线右侧有竖排的粉色“蜜桃味苏打气泡水”字样，“蜜桃味苏打气泡水”字样下方有粉红色“0”字样，下面有“糖/肪/卡路里”字样；下半部分显著位置为粉色的桃子图样，桃子大部分被水样图形包围，桃子右上角粉色阴刻的“无糖”字样，桃子下部有粉色“蜜桃味苏打气泡水”字样，“蜜桃味苏打气泡水”下方有黑色“净含量：500ml”字样。标贴左侧：中部偏上为“黎水”与“亲亲元气”图文组合文字加“联合制作”文字；中间部分为营养成分表；最下部为配料、委托商、地址、产地等信息，右下角为条形码。青瓜味、卡曼橘味苏打气泡水的装潢除了表示不同口味的文字；主色调粉分别为绿色、黄色；对应青瓜、卡曼橘图形与“蜜桃味苏打气泡水”装潢略有不同外，其他各部分文字、图形、对应位置及相应组合均与“蜜桃味苏打气泡水”装潢相一致。（2）泉水叮咚公司第一批次产品外包装产品均为圆柱形塑料瓶体，瓶体中上段逐步向内收紧，底足为五个圆形突起，中间向内凹陷。（3）泉水叮咚公司泉水叮咚公司第二批次产品装潢（公证购买实物为白桃口味）。“白桃味苏打气泡水”装潢：底色为白色，主色调粉色；标贴正面：可分为上下两部分；上半部分显著位置有黑色“元”文字以及粉色“元气满满”、“亲亲一口”字样及“亲亲元气”图文组合加文字。下半部分有粉色阴刻的“无糖”字样，下方为“0糖/0卡路里”字样，再下方显著位置为粉色的桃子图样，桃子被水样图形包围，桃子下部有黑色“白桃味苏打气泡水，净含量：500ml汽水”字样。标贴右侧：可分为上下两部分；上半部分显著位置为醒目的竖排黑色“亲亲元气”文字，“亲亲元气”文字右下侧有粉色阴刻的“无糖”字样。标贴左侧：中部偏上为“黎水”与“亲亲元气”图文组合文字加“联合制作”文字；中间部分为营养成分表；最下部为配料、委托商、地址、产地等信息，右下角为条形码。（4）泉水叮咚公司第二批次产品外包装产品为圆柱形塑料瓶体，瓶体中上段逐步向内收紧，底足为五个圆形突起，中间向内凹陷。4、庭审中，各方当事人对上述产品的装潢、包装情况予以确认。5、根据相关公证书显示，部分网络消费者确实存在将元气森林公司与泉水叮咚公司产品误认的情形。三、关于元气森林公司产品的市场投入及知名度情况。根据元气森林公司提交的元气森林公司产品户外广告照片、元气森林公司参加各类商品交易会参展图片、元气森林公司赞助各类音乐节、歌手演唱会、各类比赛、电影发布会、各类电视节目的照片、文件以及元气森林公司与案外人订立的各类广告发布合同、代言协议、各类服务协议等证据可见，元气森林公司为其产品的宣传推广投入了大量资金，取得了一定的市场知名度。根据元气森林公司提交的（2019）京海诚内民证字第13060、13061、15469号公证书、以及相关销售审计报告等材料显示元气森林公司产品的产销量较大，在同类产品中占有一定的市场份额，具有一定的影响。四、其他事实（一）2017年1月28日，案外人北京虎悦创投投资管理有限公司核准注册第18615232号“元気森林”商标，核准适用范围为第5、32类：药物饮料；医用营养食物；医用营养饮料、医用营养品；医用补充剂；婴儿食品；无酒精果汁；无酒精果汁饮料；水（饮料）……。2019年5月27日，案外人株式会社元气森林依法受让该注册商标。后，案外人株式会社元气森将该商标授权于元气森林公司使用。（二）2017年6月7日，案外人北京虎悦创投投资管理有限公司核准注册第19642273号“元气森林”商标，核准适用范围为第5、30类：药物饮料、医用营养食物、医用营养饮料、医用营养品、医用补充剂、婴儿食品、冰淇淋、蜂蜜、糕点、法式肉派……。2019年5月27日，案外人株式会社元气森林依法受让该注册商标。后，案外人株式会社元气森将该商标授权于元气森林公司使用。（三）2018年11月21日、2018年12月7日，北京浩繁科技有限公司（元气森林公司曾用名）依法注册第28160435号“元気水”、第28711192号“気”商标分别核准使用在第32类商品上：啤酒；果汁；水（饮料）；汽水……。（四）泉水叮咚公司提交的第6897078号“亲亲元气”卡通文字图形组合商标显示，该商标系案外人金华优滋养食品有限公司于2010年10月7日核准注册。该公司与泉水叮咚公司系关联企业。泉水叮咚公司没有提交证据证明其获得该商标的授权情况；泉水叮咚公司提交了本案中第一批次产品中蜜桃口味气泡苏打水装潢设计的作品登记证书（国作登字-2019-F-00836108），显示该公司在2019年9月16日完成相关登记，首次创作时间在2019年4月10日、首次发表时间在2019年4月15日；泉水叮咚公司提交了所涉第二批次产品的外观设计专利（CN305608133S）,泉水叮咚公司取得涉案第二批次产品外观设计专利时间在2020年2月14日。（五）诉讼中，天猫公司、京东公司陈述泉水叮咚公司涉案第一批次产品、第二批次产品的销售链接已经删除，元气森林公司对此事实予以确认。（六）元气森林公司为证明其维权合理支出，提交了律师费发票、审计费发票、购买涉案产品及公证费发票。一审法院认为，元气森林公司与泉水叮咚公司均从事饮料生产销售业务，存在竞争关系。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项规定，经营者不得擅自使用与他人有影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。本案争议的焦点为：一、元气森林公司的包装、装潢是否构成有一定影响的商品的包装、装潢；二、泉水叮咚公司生产的两批次产品的包装装潢是否与元气森林公司生产产品的包装装潢相同或相似；三、本案泉水叮咚公司、天猫公司、京东公司是否应当承担相关民事责任。一、元气森林公司的包装、装潢是否构成有一定影响的商品的包装、装潢。认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素进行综合判断。元气森林公司应当对其商品的市场知名度负举证责任。具体到本案中，首先从元气森林公司产品销售情况看，元气森林公司自成立以来即开始生产无糖饮品，主打产品为苏打气泡水，其使用“元気森林”注册商标生产的苏打气泡水自2018年上半年上市后，主要销售渠道为线上线下相结合。结合相关公证及审计报告记载的销售情况可见，元气森林公司产品的销售规模较大、且具有较高的市场知名度、影响力。其次，从元气森林公司产品的宣传持续时间、程度、地域范围和广告投入看，元气森林公司产品自上市以来采用邀请明星代言人、户外媒体；赞助亲子活动、音乐节、歌手巡回演唱会、游戏动漫展等多种活动；赞助各类比赛赛事；赞助知名电影首映及各类电影节、电视节目；通过传统电视媒体、微博广告服务、新媒体推广服务等多种形式进行广泛宣传。整体宣传范围包括线上、线下，遍及全国多地，从而使元气森林公司产品逐渐在消费者中产生影响力，在同行业、同类产品中具有较高的市场知名度。为此，可以认定元气森林公司产品属于有一定影响的商品。一审法院在事实查明部分已经对元气森林公司产品的包装、装潢进行了描述，需要特别说明的是，涉案的元气森林公司产品装潢底色均为白色、主色调随不同水果口味分为粉色、绿色、黄色等，在相关文字使用上特别突出了“元気水”、“気”、“无糖”、“0糖、0脂肪、0卡路里”字样，同时不同水果口味配合使用相关水果图形照片。元气森林公司产品包装为圆柱形塑料瓶体，瓶体中上段逐步向内收紧，瓶体中下段略微向内收紧，底足为五个圆形突起，中间向内凹陷。元气森林公司产品的上述包装、装潢在文字、色彩、图案及其排列组合上，具有独特的设计，并非为相关商品所通用，同时经过元气森林公司在全国范围内对该产品的持续广告宣传，已被相当一部分消费者所熟知并成为其选择的重要因素。为此，元气森林公司产品包装、装潢图案具有区别商品来源的显著特征。二、泉水叮咚公司生产的两批次产品的包装、装潢是否与元气森林公司生产产品的包装、装潢相同或近似。经过当庭比对，泉水叮咚公司第一批次产品在该产品的底色，对应不同口味产品的主色调，不同水果口味对应的水果图片，均与元气森林公司相对应产品高度相似；在使用的相关文字上，泉水叮咚公司第一批次产品突出使用了“元气满满”、“元”、“无糖”、“糖/脂肪/卡路里”、“0糖/0卡路里”等字样，该批次产品外包装产品均为圆柱形塑料瓶体，瓶体中上段逐步向内收紧，底足为五个圆形突起，中间向内凹陷。综合比对结果，泉水叮咚公司第一批次产品与元气森林公司产品的包装、装潢高度近似。经过当庭比对，泉水叮咚公司第二批次产品与第一批次产品的主要区别在于塑料瓶装潢最下部分突出使用了对应口味产品的主色调颜色（庭审中比对的产品为蜜桃味，主色调为粉色），其他包括文字使用、图形、底色、主色调及其组合搭配情况与泉水叮咚公司第一批次产品基本相同，泉水叮咚公司第二批次产品与元气森林公司产品的包装、装潢高度近似。泉水叮咚公司称该公司的关联企业享有“亲亲元气”商标，泉水叮咚公司有权合法使用。但泉水叮咚公司并未提交其获得相关商标的授权使用材料。且本案系不正当竞争纠纷，判断侵权的标准与其是否获得商标授权并无直接关联。一审法院对其抗辩意见不予采信。泉水叮咚公司亦提交其第一批次、第二批次产品的外观设计专利，作品登记证书证明其合理使用。就此问题，一审法院注意到，元气森林公司产品的生产，上市时间均早于该外观专利、著作权登记时间，在泉水叮咚公司没有其他证据证明其第一批次、第二批次产品早于元气森林公司产品生产、上市交易时间的情形下，一审法院对于该抗辩主张亦不予采信。综上，一审法院认为，泉水叮咚公司产品与元气森林公司产品因为包装、装潢属于近似，容易引人误认为其来源与元气森林公司或与元气森林公司存在特定联系。属于反不正当竞争法规定的混淆行为。三、本案泉水叮咚公司是否应当承担相关民事责任。反不正当竞争法第十七条规定，经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定……赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。一审法院将综合考虑元气森林公司产品的知名度，经营时间、规模、销售形式，泉水叮咚公司主观过错程度、经营时间、规模、销售形式等情节，酌情确定泉水叮咚公司应承担的赔偿数额。此外，一审法院认为泉水叮咚公司亦应承担元气森林公司为制止涉案侵权行为的合理开支。关于合理开支的具体数额，结合元气森林公司的公证情况、律师实际出庭情况及举证等情况，依据合理性、必要性予以酌定。四、其他情形。天猫公司、京东公司陈述，泉水叮咚公司第一批次产品、第二批次产品已经在天猫网、京东网对应公证购买的网店进行了下架处理。元气森林公司对此事实予以确认。针对该事实，一审法院认为，天猫公司、京东公司作为网络服务提供者，并非泉水叮咚公司产品的生产者和实际销售者，其只有在明知或应知泉水叮咚公司产品侵权而未采取任何措施的情况下才构成侵权。本案中，天猫公司、京东商务公司在接到起诉书之前无法得知泉水叮咚公司产品是否侵权，主观上不存在过错。且现泉水叮咚公司第一批次产品、第二批次产品已经在两网站对应网店作出下架处理。为此，一审法院对元气森林公司要求天猫公司、京东公司停止销售泉水叮咚公司生产的“亲亲元气”苏打气泡水并要求承担合理支出及本案诉讼费的主张不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项、第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决如下：一、浙江泉水叮咚食品有限公司立即停止使用与元气森林（北京）食品科技集团有限公司生产的“元気森林”苏打气泡水包装、装潢相近似的苏打气泡水的包装、装潢；二、浙江泉水叮咚食品有限公司于本判决生效后七日内赔偿元气森林（北京）食品科技集团有限公司经济损失65万元；三、浙江泉水叮咚食品有限公司于本判决生效后七日内赔偿元气森林（北京）食品科技集团有限公司维权合理支出7万元；四、原告元气森林（北京）食品科技集团有限公司的其他诉讼请求。二审期间，泉水叮咚公司提交了产品销售表格，以证明其产品销售情况，元气森林公司对该证据真实性及证明目的均不认可。经本院二审查明，根据元气森林公司提交的审计报告，元气森林公司旗下元气水产品2018年3月-2018年12月收入为30，539，812元，2019年1月-2019年11月收入为428,585,322元。于2019年10月8日作出的（2019）京海诚内民证字第13060号、13061号公证书显示元气森林公司产品于京东电商平台、天猫电商平台排名靠前。2018年6月7日，微博博主“大胃爱丽丝”发布了关于推荐元气森林公司产品的博文，后又有微博等自媒体发布了多篇关于元气森林公司产品的推荐、评价等文章。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实无异，故对一审法院查明的其他事实本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、元气森林公司产品是否构成有一定影响的商品名称、包装、装潢；二、泉水叮咚公司的被控侵权行为是否构成不正当竞争；三、如构成不正当竞争，原审判决确定的赔偿数额是否合理。一、元气森林公司产品的包装、装潢是否构成有一定影响的商品名称、包装、装潢反不正当竞争法第六条所称“有一定影响的商品”是指在市场上具有一定知名度、为相关公众所知悉的商品。本案中，根据在案证据及一二审查明事实，元气森林公司于2018年6月起，通过户外媒体、赞助活动、邀请明星担任代言人、参加展会、视频贴片广告、自媒体推广等多种线上线下方式，进行了高密度、大范围、全方位的策划及宣传推广，使元气森林公司产品在较短时间内为相关公众所知晓，根据元气森林公司提交的多份公证书及审计报告等证据，可证明元气森林公司产品于2019年7月前销量较大，排名靠前，故根据元气森林公司产品的销售情况，宣传持续时间、程度、地域范围等因素，可认定其为有一定影响的商品。本院另需指出的是，虽元气森林公司提交的公证书等证据作出时间晚于2019年7月，但考虑到数据统计并非实时统计，其显示的排名、销售数量、销售金额、成交单量指数等应可一定程度上反映出元气森林公司产品的销售情况。根据一审查明事实部分对元气森林公司产品的包装、装潢的描述，其在图案、文字、颜色、形状及其排列组合上创意独特，在案证据不足以证明该包装装潢已为相关产品所通用。且如上所述，经过元气森林公司持续的宣传推广，相关公众相关公众已将使用该包装装潢的产品与元气森林公司联系起来，具有识别商品来源的作用，可以认定为元气森林公司商品的包装装潢具有显著性。二、泉水叮咚公司的被控侵权行为是否构成不正当竞争反不正当竞争法第六条第一项规定，经营者擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，构成不正当竞争。本案中，泉水叮咚公司产品包装装潢在颜色、主要构图、排版布局、产品文字介绍、形状等方面与元气森林公司产品高度近似,虽细节处存在差异，但整体上未形成明显区别，易引起消费者的误认。故一审法院认定泉水叮咚公司的行为构成不正当竞争，并无不当。三、一审判决确定的赔偿数额是否合理本案中，因元气森林公司和泉水叮咚公司未提交充分证据证明元气森林公司的实际损失及泉水叮咚公司的侵权获利，故一审法院综合考虑元气森林公司产品的知名度，经营时间、规模、销售形式，泉水叮咚公司主观过错程度、经营时间、规模、销售形式等情节确定泉水叮咚公司应赔偿的数额并无不当。此外，一审法院对元气森林公司所主张的维权支出费用中的合理部分予以支持亦无不当。综上所述，元气森林公司及泉水叮咚公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费48057元，由元气森林（北京）食品科技集团有限公司负担37057元，由浙江泉水叮咚食品有限公司负担11000元。（已交纳）本判决为终审判决。审 判 长  李 想审 判 员  范米多审 判 员  马兴芳二〇二一年九月十五日法官助理  杨柳青书 记 员  梁楠楠