江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏02民终4704号上诉人（原审原告）：中南红文化集团股份有限公司，住所地江阴高新技术产业开发园金山路。法定代表人：陈飞，该公司董事长。委托诉讼代理人：郑煜，江苏漫修（江阴）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨青，江苏漫修（江阴）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘新月，女，1983年7月4日生，汉族，住阜宁县开发区。上诉人中南红文化集团股份有限公司(以下简称中南红公司)因与被上诉人刘新月经济补偿金纠纷一案，不服江阴市人民法院（2021）苏0281民初4861号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月10日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中南红公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其公司一审诉讼请求。事实和理由：1.2020年5月25日，其公司因不能清偿到期债务，进入预重整程序。因此，其公司停止经营小食堂,撤销小食堂岗位。2020年5月29日，其公司行政主管孔少华与刘新月的微信聊天记录表明，双方曾对调整工作岗位进行协商，其公司并未违法解除劳动同，无需承担赔偿金。2.刘新月的岗位为小食堂服务员，公司为了招待客户设置小食堂，此岗位的上班时间并不固定，仅在有业务招待时才会有相应的工作。在仲裁中，刘新月表示：“其余时间都是上班，除非老板出差，其余时间都是在的”，表明如果老板出差，刘新月就无需来公司上班。刘新月在工作日未上班时间则可视为休年休假。根据《中华人民共和国劳动法》规定，劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时，其公司按照此规定的实施工时制度，不存在未休年假的事实。刘新月辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。中南红公司向一审法院起诉请求：1.判令其公司无需向刘新月支付2019年未休带薪年休假工资1890元；2.判令其公司无需向刘新月支付违法解除劳动合同赔偿金66500.04元。一审法院认定事实如下：刘新月原为中南红公司职工，2018年3月22日，中南红公司与刘新月签订劳动合同书，劳动合同期限约定为无固定期限劳动合同。2013年10月至2014年9月，江阴长盛酒店管理有限公司为刘新月参加了社会保险；2014年12月至2015年3月，中南重工公司为刘新月参加了社会保险；2015年4月至2018年2月，中南地锚公司为刘新月参加了社会保险；2018年3月起，中南红公司开始为刘新月参加社会保险。刘新月工作岗位为公司小食堂服务员。双方约定每月工资5000元，年底再多发一部分工资，年薪为66500元。中南红公司通过银行打卡方式支付刘新月每月工资。2020年5月21日中南红公司发布关停小食堂的通知，载明：“自2018年5月公司发生流动性危机以来，经营持续恶化，业务基本停滞，现金流早已无法支撑公司正常的运营。为开源节流，经公司讨论决定从即日起停止经营小食堂。公司将对在小食堂处工作的员工的后续劳动关系作出妥善处理”。2020年5月29日中南红公司行政主管孔少华与刘新月的微信聊天记录显示，孔少华问刘新月：“中午吃过饭有空吗？我跟你和光头还有阿姨谈下工作事情……你跟光头的补偿，我把表格发你，你们自己做考虑”。刘新月回复：“好的……你给我们发中（终）止合同的书面通知”。补偿表格显示刘新月入职时间为2014年11月5日，补偿月份6。2020年5月30日，中南红公司向刘新月作出《解除劳动合同关系通知书》，载明：“……（公司）经营持续恶化……基于公司目前不再有在内部设置小食堂的招待需求，为开源节流，公司决定停止经营小食堂，你在小食堂的岗位一并撤除。公司经与你协商，未能就变更劳动合同内容达成协议。公司根据《中华人民共和国劳动合同法》四十条第三款（项）的约（规）定，特通知你于本通知发出之日后的第31日（即2020年6月30日）起解除劳动合同”。刘新月实际提供劳动至2020年6月30日，劳动关系于2020年6月30日解除。2021年2月5日，中南红公司工会委员会出具关于同意解除刘新月劳动合同关系的复函一份，载明：“……（公司）经营持续恶化……公司基于不再有在内部设置小食堂的招待需求，为开源节流，决定停止经营小食堂，刘新月同志所在小食堂的岗位一并撤除。公司经与刘新月同志协商，未能就变更劳动合同内容达成协议。以上情况均已核实，经工会研究，同意公司依据有关法律法规和公司的规章制度解除与刘新月同志之间的劳动关系”。同时查明：中南重工公司、中南地锚公司和中南红公司是曾经法定代表人相同都为陈少忠的关联公司。2020年5月25日，中南红公司以不能清偿到期债务并且明显缺乏清偿能力为由，向无锡市中级人民法院申请进行重整。无锡市中级人民法院于2020年11月24日作出（2020）苏02破申10号民事裁定书，裁定：受理中南红公司的重整申请。另查明：刘新月曾申请仲裁，要求中南红公司支付：1.加班工资194714.02元；2.工龄工资33250元；3.年假工资6297.35元；4.社保和公积金；5.违法解除劳动合同33250元。仲裁庭审中，刘新月先将第1项仲裁请求金额变更为78813元，后又将该请求变更为2014年11月4日至2020年6月30日期间的周末加班400天工资75600元；将第3项仲裁请求变更为2019年10天未休年休假工资1890元；将第5项仲裁请求变更为违法解除的赔偿金66500元。同时，刘新月明确放弃第2项、第4项仲裁请求。劳动仲裁委于2021年2月20日分别作出仲裁裁决，澄劳人仲案字〔2020〕第1717-1号终局裁决：对刘新月主张的加班工资不予支持；澄劳人仲案字〔2020〕第1717-2号裁决：一、中南红公司支付刘新月2019年未休年休假工资1890元；二、中南红公司支付刘新月违法解除劳动合同赔偿金66500.04元。上述款项合计68390.04元，由中南红公司在本裁决生效之日起十五日内支付给刘新月。澄劳人仲案字〔2020〕第1717-1号裁决已生效，中南红公司对澄劳人仲案字〔2020〕第1717-2号仲裁裁决不服，遂诉至法院。审理中，刘新月与中南红公司对于劳动关系解除前12个月刘新月的月平均工资一致同意按照5541.67元计算。对于当事人双方没有争议的事实，该院予以确认。双方有争议的事实：1.中南红公司是否与刘新月协商过变更劳动合同内容；2.刘新月的工作年限。关于争议的事实１，审理中，中南红公司陈述，2020年5月份双方就调整工作岗位协商过，但未能就变更劳动合同达成协议，故2020年5月30日其公司以刘新月所在的小食堂停止经营为由，通知刘新月于2020年6月30日解除劳动合同。为证明其主张，中南红公司提供了行政主管孔少华与刘新月的微信聊天记录。刘新月否认中南红公司与其协商过，并陈述孔少华找其、邓斌还有阿姨张秀云在食堂谈工作的事情时，是直接拿了一份解聘合同书让其签字走人，其都不同意，孔少华就说让其去劳动仲裁。刘新月咨询了朋友得知，如果要解除劳动关系，要单位发书面的解除通知，所以其在微信上回复孔少华：“你给我们发中（终）止合同的书面通知”。该院认定事实如下：因刘新月否认中南红公司与其协商变更劳动合同内容，中南红公司提供的微信聊天记录亦不足以证明中南公司确已就变更劳动合同内容一事与刘新月进行过协商，故中南红公司关于其与刘新月就变更劳动合同协商过的主张无事实依据，该院不予采信。关于争议的事实２，该院认定如下：因中南重工公司、中南地锚公司和中南红公司为关联公司，自2014年12月起，上述三家公司先后为刘新月参加了社会保险，结合中南红公司行政主管孔少华发给刘新月的补偿表格显示刘新月入职时间为2014年11月5日，与刘新月主张的入职时间一致，故对刘新月主张其工作年限自2014年11月起计算至2020年6月30日双方劳动关系解除之日，该院予以采信。一审法院认为，该案的争议焦点为：1.中南红公司是否需要支付刘新月2019年未休年休假工资；2.中南红公司解除劳动关系是否合法。该院认为：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。关于争议焦点1，国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。本案中，依据社会保险参保缴费明细，刘新月自2013年10月开始参加社会保险，其累计工作年限应当自2013年10月起算，因此，2019年刘新月应休年休假天数应为5天。中南红公司未为刘新月安排2019年度年休假，故中南红公司应当支付刘新月2019年未休年休假工资。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。本案中，因中南红公司与刘新月均对仲裁裁决中2019年未休年休假工资1890元的计算方式无异议，该院予以确认，故中南红公司应当支付刘新月2019年未休年休假工资1890元。关于争议焦点2，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，中南红公司未经与刘新月协商变更劳动合同内容，直接通知刘新月解除劳动合同，不符合法律规定，其单方解除劳动合同行为违法。用人单位违法解除或者终止劳动合同的，应当依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。本案中，刘新月的工作年限为５年7个月，因刘新月劳动关系解除前12个月的月平均工资为5541.67元，故中南红公司应支付刘新月违法解除劳动合同赔偿金66500.04元(5541.67元/月×6个月×2倍)。综上所述，中南红公司的诉讼请求无事实和法律依据，该院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项、第四十六条第三项、第四十七条第一款、第三款、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款之规定，判决：一、驳回中南红公司的诉讼请求；二、中南红公司支付刘新月2019年未休年休假工资1890元、违法解除劳动合同的赔偿金66500.04元，上述款项合计68390.04元，由中南红公司于判决发生法律效力之日起十日内支付刘新月。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，案件受理费减半收取5元，由中南红公司负担。本院经二审审理，对一审查明的事实予以确认。二审审理中，中南红公司提交刘新月的社保缴费记录单，时间为2020年7月至2021年5月，证明在刘新月在解除劳动关系后，其公司仍为刘新月缴纳社保，多缴纳的款项应在本案中抵扣。经质证，刘新月认为，其并不清楚中南红公司是否为其多缴纳社保，中南红公司应另行主张权利。本院认为：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，中南红公司提供的微信聊天记录中并无双方协商变更劳动合同的内容，中南红公司未经协商，直接通知刘新月解除劳动合同，属单方违法解除劳动合同，应向刘新月支付经济赔偿金。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。刘新月参加社会保险的时间为2013年10月，故应从该时间开始计算刘新月的工作年限，因此，刘新月2019年应休年休假天数为5天。中南红公司未提供证据为刘新月安排了2019年度的休假，一审判令中南红公司支付刘新月2019年未休年休假工资并无不当。因刘新月并不认可中南红公司为其多缴纳社保，中南红公司在一审中也未主张抵扣，故本案对中南红公司要求抵扣的请求不予理涉。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，所作判决本院应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人中南红文化集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 飒审判员 毛云彪审判员 华敏洁二〇二一年九月十八日书记员 黄 静