北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京01民终7283号上诉人（原审被告）：北京算通科技发展股份有限公司，住所地北京市海淀区西直门北大街32号院2号楼901、903、904、905、910。法定代表人：高鹏飞，董事长。委托诉讼代理人：谢朝阳，男，北京算通科技发展股份有限公司总经理。被上诉人（原审原告）：孙士杰，男，1982年9月8日出生，住河北省保定市涞水县。委托诉讼代理人：杨涛，山西华炬（北京）律师事务所律师。上诉人北京算通科技发展股份有限公司（以下简称算通科技公司）因与被上诉人孙士杰劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2020）京0108民初45246号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。算通科技公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回孙士杰的全部诉讼请求，本案诉讼费用由孙士杰承担。事实与理由：1.一审法院认为其提交的考勤打卡记录无法证明孙士杰存在旷工事实，但是其提交的考勤打卡记录清晰显示孙士杰在2019年12月24日、12月26日、12月31日、2020年1月2日、1月3日均无打卡记录且没有病事假及公出申请，应视为旷工2.一审法院认为其提交的工资单显示孙士杰之前亦存在旷工行为，但公司未就旷工行为进行扣款或进行特别提醒。但是其提供的包括孙士杰2017年、2018年、2019年的工资单均未显示有旷工，但是显示有迟到并且均有扣款记录。综上，一审法院认定事实错误，判决理由错误，应当予以撤销。孙士杰辩称，同意一审判决，不同意算通科技公司的上诉请求。孙士杰向一审法院起诉请求：1.算通科技公司支付其违法解除劳动合同赔偿金150000元；2.算通科技公司支付其2010年3月22日至2020年1月10日期间加班工资150000元；3.本案诉讼费用由算通科技公司承担。一审法院认定以下事实：孙士杰于2010年3月22日入职算通科技公司，担任东北地区销售职务，双方自2015年3月20日签订无固定期限劳动合同。算通科技公司向孙士杰支付工资至2020年1月10日。2020年1月10日，算通科技公司向孙士杰送达的《解除劳动合同通知书》中载明：“孙士杰：由于你在最近几个月的考勤中频繁出现旷工的情况，已触发员工手册中的自动离职条款。公司决定自即日起解除与你的劳动合同……”孙士杰实际工作至2020年1月10日。孙士杰主张算通科技公司系违法解除劳动合同，故应当支付违法解除劳动合同赔偿金。算通科技公司对此不予认可，并提交了《员工手册》《考勤制度》和打卡记录进行证明。其中《员工手册》第七部分考勤制度1.1条规定，公司每周工作时间为40小时，正常工作制时间为星期一至星期五上午8:30-9:00至下午17:30-18:00，午餐时间1小时；1.3条规定，公司实行考勤打卡制度，公司所有在职员工上、下班必须打卡；1.5条规定当日无打卡记录，事后又无直接上级签字说明的，记为当日旷工一天；1.6条规定因公出差等原因不能当天打卡时，必须事先书面说明原因，以直接上级签字后交人力行政部登记。如有特殊情况不能事先书面说明原因的，必须在事后上班的当天补办上述手续，否则以旷工处理。1.7条规定连续旷工三天以上者，按自动离职处理。加班倒休制度4.3条规定，出差在外10天以内者，遇双休日可报加班，出差10天（含10天）以上者，逢双休日（法定节日除外）安排驻外休息，不报加班。4.4条规定，员工加班必须事先办理加班手续，填写《员工加班审批表》，由直接上级报主管副总审批并报人力行政部备案，若确因特殊情况当时未办理手续者，必须在加班后两天内补办。只有经过审批的加班才记有效加班。其中《考勤制度》第七部分加班与倒休规定，销售部的员工因工作性质特殊，不计加班。孙士杰对上述证据真实性认可，但主张因公司自2017年开始效益不好，故部门领导告知以不涨工资换取灵活考勤，不需要每天到岗打卡，因其系销售人员，经常外出，故不用每天到公司按时打卡，且上述规定已经过公司领导批准，部门其他员工也是这样操作的。算通科技公司对上述主张不予认可，称公司所有人员均严格按照员工手册及考勤制度执行，从未有过灵活考勤的说法。算通科技公司提交了考勤打卡记录以及工资单作为证据，孙士杰对该证据的真实性予以认可，对证明目的不予认可，称其在2017年之后就一直是这种考勤打卡状态，但公司从未提出异议。考勤打卡记录显示：孙士杰在2019年12月23日无上班打卡记录，下班打卡时间为14:54；2019年12月24日、26日、31日三天无打卡记录。其中孙士杰工资单显示自2018年1月、2018年3月至8月、10月至12月每月均以迟到为由扣款19-98元不等，2019年6月、7月、10月以迟到为由扣款30-55元不等，2019年11月以迟到为由扣款228元、2019年12月以迟到为由扣款369元，其余月份未产生扣款。孙士杰对上述发放工资数额无异议，但对于因迟到扣款之理由不予认可，称公司在未提交考勤记录之情形下上述备注为单方制作。一审法院另要求算通科技公司提供孙士杰2018年、2019年全年的打卡记录，算通科技公司主张因孙士杰已离职，故上述打卡记录并未保存，现已无法提供。孙士杰主张其在2010年3月22日至2020年1月10日期间存在休息日出差加班161天，且算通科技公司未安排其倒休，故算通科技公司应当支付加班工资。为此，孙士杰提交了2010年4月至2019年11月期间的《差旅费报销明细》，其中显示有孙士杰出差日期、出差地点等。算通科技公司对2017年1月1日之前《差旅费报销单》的真实性不予认可，对2017年1月1日及之后《差旅费报销单》的真实性予以认可，主张孙士杰在2017年出差4次，2018年、2019年各出差3次，其他年份出差情况不清楚，因其公司员工手册规定员工加班需要填写加班申请表，而孙士杰未填写过相应加班申请表，且其出差均是自行安排自己的工作，因此孙士杰不存在加班情况。孙士杰以要求算通科技公司支付违法解除劳动合同赔偿金、加班费为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，该仲裁委员会裁决：驳回孙士杰的仲裁请求。孙士杰不服该仲裁裁决，于法定期限内提起诉讼。一审法院认为，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。孙士杰虽主张其存在加班的事实，但其提交的《差旅费报销明细》仅能证明其出差时间和地点，不能直接证明其存在加班的事实，且依据双方均认可的《员工手册》《考勤制度》相关规定，加班需要办理审批手续，销售人员不计加班，现孙士杰未能证明其加班经过审批手续，故对其主张的存在加班的事实不予认可，进而对其主张加班工资之诉请不予支持。关于解除劳动合同之争议，算通科技公司以孙士杰近几个月存在旷工为由解除劳动合同，但其仅提交了孙士杰2019年12月的考勤打卡记录，仅凭上述打卡记录无法证明孙士杰近几个月存在旷工之事实，且孙士杰为公司销售人员，其工作性质较为特殊，另依据算通科技公司提交的工资单显示孙士杰之前亦存在旷工行为，但未就旷工行为进行扣款或进行特别提醒，故算通科技公司以此为由解除劳动合同应为违法解除，应当支付孙士杰违法解除劳动合同赔偿金。现孙士杰主张的数额未超过法定标准，依法予以支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、算通科技公司于判决生效后7日内支付孙士杰违法解除劳动合同赔偿金150000元；二、驳回孙士杰的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，双方当事人对一审法院认定的孙士杰离职前12个月平均工资标准均不持异议。本院对一审法院认定的其他事实亦予以确认。本院认为，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，故本院仅围绕算通科技公司的上诉请求进行审理。本案争议焦点是算通科技公司单方解除与孙士杰的劳动合同是否构成违法解除。算通科技公司以孙士杰近几个月存在旷工、违反公司规章制度为由解除劳动合同，而孙士杰则主张因公司自2017年开始效益不好，故部门领导告知以不涨工资换取灵活考勤，不需要每天到岗打卡，且上述规定已经过公司领导批准，部门其他员工也是这样操作的。鉴于孙士杰销售工作的特殊性，且算通科技公司的《考勤制度》第七部分规定，“销售部的员工因工作性质特殊，不计加班”，故本院认为仅凭算通科技公司提交的个别月份的打卡记录等证据，尚不足以证明孙士杰考勤的真实情况。为查清孙士杰的真实考勤方式，本院要求算通科技公司进一步提供孙士杰2018、2019年度完整的考勤记录以及与孙士杰同部门类似岗位销售人员的近期考勤记录，但是算通科技公司表示相关考勤记录均已被删除，无法提供。因此，本院综合双方举证情况，认定算通科技公司提供的证据不足以证明孙士杰存在严重违反规章制度的旷工行为，故算通科技公司解除劳动合同行为构成违法解除，其应当向孙士杰支付违法解除劳动合同赔偿金。综上所述，算通科技公司的上诉请求不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京算通科技发展股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴博文审 判 员 朱 华审 判 员 王丽蕊二〇二一年九月十七日法官助理 孙 雪书 记 员 刘 佳