北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京03民终9011号上诉人(原审原告)：李孝国，男，1970年6月9日出生，汉族，住北京市顺义区。被上诉人(原审被告)：北京香迦兰科技开发有限公司，住所地北京市顺义区北石槽镇北武路1号院内甲5号B座。法定代表人：李庆贺，经理。委托诉讼代理人：周迎运，女，北京香迦兰科技开发有限公司员工。上诉人李孝国因与被上诉人北京香迦兰科技开发有限公司（以下简称香伽兰公司）承揽合同纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2020）京0113民初9514号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李孝国上诉请求：1．撤销一审判决，改判支持李孝国的全部诉讼请求或发回重审；2．诉讼费由香伽兰公司承担。主要事实和理由：1．经李孝国与肖勇等人核实，一审法院在使用肖勇等录音资料时断章取义，仅截取其中部分对李孝国不利的证据，而非全部录音。2．一审法院在确认李孝国为香伽兰公司建造大棚事实的情况下，径行否认双方之间的承揽关系毫无事实及法律依据。李孝国自2013年开始采取直接承包或分包的形式给香伽兰公司建造大棚，双方之间存在承揽合同关系及欠款事实。3．一审法院不考虑本案实际情况，妄自进行推测。李孝国是以“让与担保”的形式代持肖勇的股份，以防止其恶意转移财产。4．即使李孝国存在受让肖勇股份，成为香伽兰公司股东的情况，香伽兰公司欠付李孝国的承包费亦不因此而消失。5．即使李孝国作为香伽兰公司的股东，股东仅以出资额对外承担责任，股东在出资额之外的投入不应视为公司的资本财产。公司对于股东超出注册资本之外的投入应当有返还义务。6．后续交纳承包费系为尽可能减少李孝国损失而不得以进行的行为，并非李孝国经营的证明。如因租金未交而解除合同并拆除大棚，香伽兰公司更无法偿还债务。香伽兰公司辩称：同一审时答辩意见，公司现在没有收入，认可拖欠李孝国工程款712．4万元，利息同意按照合同履行，同意李孝国的全部诉讼请求。确认函和协议书是李孝国和法人李庆贺一起对账后签的。李孝国向一审法院起诉请求：1．香伽兰公司立即给付拖欠的工程款712．4万元，并以712．4万元为基数，按照年利率24％，自2018年2月15日至工程款实际付清之日止计算利息；2．诉讼费由香伽兰公司承担。一审法院认定事实：2009年5月1日，香迦兰公司与北京市顺义区北石槽镇下西市村经济合作社签订租赁合同，约定北京市顺义区北石槽镇下西市村经济合作社将位于该村运河南196亩地租赁给香迦兰公司用于香草种植和繁殖，土地租金2018年5月1日至2019年5月1日每亩1100元，2019年5月1日至2020年5月1日每亩1120元，2020年5月1日至2021年5月1日每亩1140元。一审庭审中，李孝国提交：1．李孝国与香迦兰公司于2013年2月27日签订的承包协议，承包方仅有香迦兰公司盖章，约定由李孝国承建蔬菜大棚；2．香迦兰公司于2017年10月10日为李孝国出具的工程确认函，载明尚欠工程款712．40万元，香迦兰公司承诺2018年2月15日还款，逾期按照工程总报价款年利率24％的利息支付李孝国利息；3．协议书，载明鉴于香迦兰公司欠款712．40万元，同意将公司名下剩余未出售大棚所有权以及收取全部大棚管理费归李孝国用于交水电费抵扣工程款剩余部分；4．李孝国与刘谦于2017年2月26日签订的承包协议，载明大棚（包括看护房基础）单价总价37500元。香伽兰公司对上述证据均认可。另，一审法院调取（2017）京0113执836号、（2018）京0113执恢188号执行卷宗，李孝国作为案外人申请执行异议，理由是香迦兰公司已与李孝国达成协议，同意将公司名下剩余未出售大棚所有权以及收取全部大棚管理费归李孝国用于抵扣尚欠的工程款655万元。经法院执行法官与香迦兰公司核实，香迦兰公司对该抵扣事实认可，2019年7月3日，李孝国撤回执行异议申请。经一审法院查询香迦兰公司工商登记注册信息，2015年7月16日，李孝国新增为香伽兰公司投资人，职务为公司监事，肖勇将其在香伽兰公司全部货币出资48．50万元转让给李孝国，冯云虎新增为香伽兰公司投资人，为公司法人，职务经理，马驰将其在香伽兰公司全部货币出资1．5万元转让给冯云虎。2017年1月4日出资人李孝国、冯云虎退出，变更为李庆贺自然人独资，李孝国仍担任该公司监事至今。就李孝国因何成为香伽兰公司出资人、股东一节，李孝国自述：由于建造大棚都是其垫资，为了防止钱没了，因此在香伽兰公司挂一个名，并与肖勇及其妻子签订了协议，内容大概就是为了防止公司转移财产，李孝国作为施工方为了保障债权挂名入股。李孝国和冯云虎没有给肖勇和马驰相应对价，肖勇和马驰个人也不欠李孝国和冯云虎的钱。而李孝国则是代持冯云虎的股份，不参与公司经营管理，目的是防止香伽兰公司把公司卖了；当时冯云虎也没钱，就让李孝国出资建大棚，冯云虎承担公司债务才接的香伽兰公司，李孝国和冯云虎约定每租出一个大棚，香迦兰公司就给李孝国结一个大棚租金的钱，直至工程款结清；李孝国之所以成为出资人，是因为公司转让时，已经有大额债务在身，转让时是将债务一同转让给买家，买家只需要还债就可以了，不需要支付购买公司的对价；李孝国在退出香迦兰公司投资人身份时与香迦兰公司法人李庆贺签过一个协议，李庆贺承诺给李孝国工程款，但怕在其他人收购公司时李孝国分钱，因此李孝国同意撤出股东，但约定李孝国与李庆贺建立一个共管账户，案外人投资买下香迦兰公司后，到账的钱李孝国直接扣除工程款，李庆贺把他的投资款拿走，剩余的钱跟李孝国无关。但现在和肖勇、李庆贺签订的协议都找不到了。根据一审法院查明和双方自述，涉诉土地的租金及水电费近三四年都是李孝国带着香迦兰公司会计去下西市村委会交纳的，下西市村委会称涉诉土地租金交纳方式一般都是香迦兰公司会计自己来交或者实际出租人带着香迦兰公司会计来交，根据这个惯例和日常的管理实际，下西市村委会确认李孝国系香迦兰公司的实际经营人。经查，2020年8月7日，李孝国代香迦兰公司缴纳涉诉土地年租金223440元。一审庭审中，李孝国申请变更案由为承揽合同纠纷，并申请撤回主张利息的诉讼请求。就李孝国本次诉讼中提交的确认函中尚欠工程款数额与（2019）京0113执异188号案件中提交给法院的确认函中金额相差574000元的原因，李孝国解释为：所有大棚都是2017年10月10日前已经完工了，当时给执行局的确认函中有漏算的，因此又倒签了一个确认函和协议书，时间也是2017年10月10日。香伽兰公司对两份工程量确认函和协议书中相差金额未给出合理解释，只认可本次诉讼中李孝国提交的确认函和协议书。但根据（2019）京0113执异188号案件卷宗材料，对于李孝国提交的另一套确认函和协议书，香伽兰公司在该案中也未提出异议，当时香伽兰公司的委托代理人也是本案中香伽兰公司的委托代理人。对于实际工程量，李孝国不申请鉴定。李孝国主张其建设大棚时分包给刘谦，并提供刘谦与其签订的合同（签订时间2017年2月26日）和刘谦本人的银行流水（与李孝国有关的进账收入为103．6万元）；就建设大棚的工程款李孝国表示都是借款盖的，但无法提交资金来源证明。经一审法院查实，截至2015年7月16日李孝国成为公司股东，以投资人身份收购肖勇名下48．5万元股份之时，香迦兰公司在北京市顺义区法院被申请执行的案件共三件，执行标的额共计688650元。2020年8月20日，经一审法院现场勘验，涉诉土地上有159个大棚，148个小房。就承包协议签订的情况，李孝国第一次开庭时表示承包协议是一次性包死施工价格（即没有洽商和增项），内容是建造182个大棚并对应182个看护房，单价是1600元／延米，结算只量后沿墙计算延米数。在一审法院最后一次询问时，李孝国表示，我是中途经过赵东风（音）介绍参与公司建设大棚的，约定一个棚（25延米规格）5．5万元，超出这个规格按照延米数再给超出的钱。庭后，一审法院通过电话与刘谦联系，刘谦表示，他给李孝国盖大棚，在2017年2月26日与李孝国签订了承包协议，工程款不到280万元，一个大棚28000元，合同里签订的大棚价格包括钢结构的钱，是别人干的活，除了四万多块钱尾款其余的都给人家结清了，工地上李孝国一方带班的叫李庆贺，李庆贺在现场负责监工验收合格后，他才能管李孝国要钱，李庆贺是听李孝国的，李孝国好像也给李庆贺发工资，这个工地就和李孝国对接，没有其他人管事。一审法院通过电话与肖勇进行联系，肖勇表示，香迦兰公司在其接手时主要是进行种植香草，但因为没有销路亏了很多钱，后来一个叫赵东风（音）的人盖了大棚，和我们协商是以出资建大棚的方式进行合作，收益归他们。但是盖了一半，政府开始叫停，赵东风（音）就跑了。李孝国当时是赵东风（音）手下一个包工头，他在建大棚时也垫资了。当时梁立新与香迦兰公司民间借贷的案子判决香迦兰败诉，再加上租赁大棚的很多纠纷案件，使得香迦兰公司负债累累，我就不想经营了。后来李孝国他们投钱建了大棚想搞会员农业，他还欠我其他的钱，因此他们就接手了。我们双方之间有一个转让协议，但是我找不到了。李孝国建大棚垫资，公司转让给他，大棚就是他的了，他接手香迦兰公司后也是为了经营，还投资盖了不少大棚，他接手香迦兰公司时公司没有钱，他盖大棚算是投资吧，万一这种会员制农业经营模式盈利，他的钱不就回来了吗。后肖勇表示无法提交其与李孝国的股权转让协议。对于香迦兰公司与李孝国在2013年签订的承包协议，肖勇表示，章在会计那，没有法人签名的他就不清楚。一审法院通过电话与马驰进行联系，马驰表示：我当法人是我的老板肖勇让我当的，我没有具体经营过香迦兰公司。肖勇开始主要种香草，后来被一个姓王的人忽悠搞大棚农业，让肖勇以出地的方式入股，他们盖大棚，盖好大棚出租后分红给肖勇。可是出租大棚的钱我们基本没经手过，都是盖大棚的人自己收，只有一笔钱12万元的走了我的账户，上午转到下午就转出去了。后来大棚卖了又缠上官司，还有一个叫梁立新的诈骗了公司的钱，肖勇就不想做了，正好公司欠盖大棚的人钱，就把公司以几百万的价格兑出去了，顶工程款，可能最后还差几十万。赵东风（音）就是盖大棚的，李孝国也是，李庆贺我不认识。建大棚开始卖的钱都是赵东风（音）收了，李孝国也垫资盖大棚，但是后来大棚也没卖上钱，李孝国工程款拿不回来，肖勇就把公司顶账给李孝国了。至于李孝国和肖勇有什么具体协议，我不清楚。李孝国对上述通话记录认可。针对建大棚的过程，李孝国表示：签订承包合同时是赵东风（音）代表香迦兰公司和我签的，因为赵东风（音）跟我说他和香迦兰公司合作，因此我并不和香迦兰公司接洽，结算也是赵东风（音）给我钱，后来赵东风（音）跑了，我就和香迦兰公司签订了确认函和协议书，核对工程量的时候是我和李庆贺还有周迎运三人一起结算的。前期建了多少大棚不记得了，后期就是刘谦建的这大约一百个棚。当时香迦兰公司欠我施工款，我接手公司后，不管怎么样我可以对外出租大棚，都认为出租大棚是很好经营的，没想到因为2017年的时候政府管控就不好租了。我之所以这三四年一直交纳地租和水电费，是因为现在还有一百多个租户租着大棚，每年每个棚都应当交2000元管理费和实际产生的水电费，如果租户不交钱，我就可以限水电，等法院判决支持本案后，执行程序中再由法院确认我来管理，我再收取经营收入，大棚经济肯定还能起来，万一都起不来我还可以自己种菜。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，承担举证不能的后果。在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者在证据交换、询问、调查过程中，当事人明确承认于己不利的事实的，另一方当事人无需举证证明。本案为承揽合同纠纷，通过法庭调查可以确认，确实存在李孝国在香迦兰公司承租的下西市村的土地上建大棚的事实，虽然李孝国、香伽兰公司双方对工程量和工程款都没有争议，并且香伽兰公司同意按照双方协议书履行承担债务，但一审法院审理该案依然应当对双方认可的事实进行事实依法审查，并以此考量双方的合意是否能够予以确认。故，本案的事实焦点在于李孝国作为公司股东，出资盖大棚的行为如何认定。根据法庭调查的事实，一审法院无法认定李孝国与香迦兰公司之间存在承揽事实。理由如下：一、李孝国与香迦兰公司签订承包协议、协议书和确认函的客观性问题。从形式上看，李孝国称，该协议是赵东风（音）代表香迦兰公司与其签订的，李孝国在赵东风（音）跑路前并未与香迦兰公司进行过接洽，结算也是赵东风（音）一方跟李孝国结算，但合同中并未附相关证据证明赵东风（音）有权代表香迦兰公司，根据一审法院对当时实际经营人肖勇和法人马驰的电话记录也可以看出，对于该合同的签订二人并不知情，肖勇认可李孝国给赵东风（音）建大棚，后来赵东风（音）卷款跑路后，鉴于李孝国有已经垫资盖大棚的情节，才同意由李孝国接手公司而不用支付相应对价。因此，李孝国提交的承包协议在签订时无法当然确认是李孝国与香迦兰公司之间存在实际承揽关系；从合同内容来看，李孝国在诉讼中对于承建大棚的个数先后表述不一致，对于承建大棚的价格和结算时的情节也不一致——关于承建大棚，第一次开庭时原告确认是182个，而最后一次询问时原告却不能确定个数；大棚的价格之前表述为1600元／延米，共计4550延米，但最后一次表述为5．5万元一个大棚（规格是后沿墙25延米），而根据合同约定，25延米大棚单价为40000元；李孝国表示香迦兰公司工程量确认时参与人是李庆贺和周迎运，但周迎运表示未参与工程量核算工作，是李庆贺和李孝国二人一起进行的。鉴于其前后矛盾的表述，无法确定承包协议实际客观情况。另，李孝国在案外人执行异议之诉和本次诉讼中提交的确认函和协议书来看，两次内容之间相差五十余万元，而香迦兰公司对此差距并无异议，也没有对出具两次不同金额的工程量确认单和协议书做出合理解释，并对李孝国要求按照24％的畸高利息也予以认可。上述情节无法让一审法院确认李孝国本次向一审法院提交的确认函和协议书的客观真实性。二、李孝国无对价成为公司投资人情况与事实不符。根据法庭调查的事实，李孝国与香迦兰公司签订建大棚合同是在2013年2月27日。李孝国自述：该合同一直延续到2017年10月10日（香迦兰公司与其完成结算之日），基于垫资盖大棚的行为，李孝国于2015年7月16日成为公司投资人，代持冯云虎的股份，但转让给他们股份的肖勇和马驰本人并未与李孝国、冯云虎之间存在债务关系；2017年因为李庆贺要转让公司，为了防止李孝国取得垫资建大棚以外的钱，因此李庆贺与李孝国协商，让李孝国从投资人的身份退出，但直至法庭辩论终结前李孝国一直为公司监事。李孝国同时表示，因为香迦兰公司一直处于负债，因此公司在从肖勇处转出直至最终在李庆贺名下，均是以承担债务方式支付的股权对价。但是根据一审法院与肖勇、马驰、冯云虎三位（上述三人为参与李孝国作为投资人入股和退出公司投资人的参与人）处取得的信息可以确认，李孝国是基于其出资建大棚的债权人身份收购的公司，垫资行为产生的债权在2015年收购香迦兰公司时已转化成股权，作为收购公司的资本。三、无证据证明李孝国代持冯云虎股份情节。2015年7月16日李孝国成为香迦兰公司投资人前，香迦兰公司在顺义区法院被申请执行的案款已累计高达688650元，因为租户租赁大棚合同无效主张退款导致承包经营权纠纷案件也有多件在审。企业在陷入债务困境或者经营困境有较高债务时，股东往往倾向放弃净现值为正的投资项目，因为股东必须额外出资，克服经营风险和财务风险后取得的收益，必须先弥补债权人的本息，然后获得剩余权益。李孝国作为公司债权人，成为公司代持股份的投资人既不能使债权得到实现，还面临香迦兰公司承担高额债务的现实，投入资金新建项目以“贴补”债权人，此行为有悖常理。而肖勇所述的通过接手公司取得大棚所有权且有经营公司盈利的可能性才收购公司的理由更符合常理。李孝国称冯云虎是基于其垫资盖大棚的行为才愿意接手公司，按照李孝国所述，如果垫资行为是增加公司债务，冯云虎接手公司是为承担更多债务亦与常理不符。李孝国所述代持冯云虎股份的情况未向一审法院提交相应证据，冯云虎对此亦不认可。然而，肖勇、马驰和冯云虎三人的表述均为李孝国是实际参与公司收购人，冯云虎也否认存在李孝国代持其股份的情节，因此对于李孝国主张替冯云虎代持股份的情节一审法院不予采信。应当认定李孝国入股香迦兰公司时此前的修建大棚垫资产生的债权已经转化成其享有的股权，成为收购香伽兰公司的资本。李孝国作为香伽兰公司实际控股人，以债权的形式向香伽兰公司主张金额很大的合同之债，且双方曾在确认工程款数额时前后出现不一致，可以认定，若李孝国的诉求得到支持，则香伽兰公司将严重资不抵债，基本丧失对其他债权人的清偿能力。故，李孝国不宜再将此前的垫资作为外部债权向香迦兰公司进行主张。那么，李孝国在退出公司投资人后建大棚的行为是否为单纯履行承揽合同？一审法院认为李孝国、香伽兰公司关系仍非单纯的承揽合同关系。理由如下：李孝国无论在入股香迦兰公司前还是退出香迦兰公司后，根据李孝国所述，在此期间建大棚均是履行2013年2月27日承包协议的内容，建大棚的模式也依然延续之前的经营模式——租大棚，租金抵扣建棚款。根据此种经营模式，李孝国能够实际经营香伽兰公司地上物（大棚），通过经营收入回填垫资。并基于此种权利，李孝国在退出香迦兰公司投资人身份时，根据李孝国自述，其有权提出退出的条件——卖公司的钱需要建立共管账户，资金到位时优先抵扣李孝国垫资盖大棚的钱，这种优先受偿的权利显然高于其一般债权人的身份。这一条件一方面证明李孝国所述他是为冯云虎代持股份的事实不符，因为根据李孝国自述，共管账户是他和李庆贺的共管账户，而与冯云虎无关，如果冯云虎为实际出资购买公司的人，显然这一约定有违常理。另一方面，这一条件也正好印证了李孝国是基于垫资而对价取得了公司股份，在此期间建设大棚垫资也成为其转让股份时的股权价值依据。因为，李孝国自述，在李庆贺收购公司未支付李孝国相应对价时，李庆贺承诺李孝国的股权通过卖掉公司取得的资金实现。这种对香迦兰公司的债权是基于李孝国股权转让产生的。以是否退出投资人身份作为条件是李孝国和香迦兰公司对于股权转让方式的协定，这种协定从性质上有别于公司外部债权人对公司享有的债权。此外，李孝国主张其不参与公司经营，而对于其为何要成为公司投资人的理由，李孝国解释是只有这样才能名正言顺出租公司的大棚，将租金变现抵债，这个行为实际就是在经营公司。因此，李孝国作为香迦兰公司投资人及实际经营人期间，其建大棚的行为是投资经营行为，李孝国无权就此再向香迦兰公司主张债权。在李孝国退出香迦兰公司投资人身份后，根据一审法院从下西市村委会调查的事实得知，李孝国近三四年至今一直经营该公司，负责日常运营并交纳水电费和地租（仅地租一项每年至少二十余万元），这是普通债权人无法单纯基于债权做到的，交纳高额运营费用不参与经营仅用以保障债权也有违常理。另，根据刘谦的陈述，李孝国主导整个工程，而作为发包方的香迦兰公司，在整个施工过程中并没有作为发包主体让承建人知晓其存在，虽然工程的验收是由法人李庆贺负责，此时的李孝国为公司监事，但根据刘谦所述，李庆贺在整个工程中听命于李孝国，这与李孝国所述他只是香迦兰公司大棚建造方的事实不符。综上，一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条之规定判决：驳回李孝国的全部诉讼请求。本院二审期间，李孝国向本院提交刘谦的证人证言一份，内容为：“我在法官电话询问时没说过李庆贺是李孝国的代班，也没说过李孝国给发工资，我只是知道一个姓李的负责施工，不知道叫什么名字。李庆贺是公司的经理，经他同意后李孝国才可以给我结账。其他的事我不知道”。香伽兰公司就此发表意见认为，对于该证人证言的真实性无法核实，且双方的利害关系与香伽兰公司无关。对此本院认为，李孝国仅提交刘谦的书面证言，刘谦并未出庭作证，且其证人证言内容与本案无直接关联，本院对此不予采纳。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。本案中，李孝国主张其与香伽兰公司之间成立承揽合同关系，并据此主张香伽兰公司支付其大棚工程款712．4万元。对此香伽兰公司虽表示认可，但本院认为，自认的事实与已经查明的事实不符的，人民法院不予确认。依据本案已查明的事实并结合在案证据及刘谦、肖勇、马驰等人之陈述可知，李孝国虽出资建设了涉案大棚，但其基于垫资对价于2015年7月16日成为香伽兰公司之股东，彼时李孝国与香伽兰公司之间的承揽合同关系已归于消灭，双方之间转而成立股东与公司之间的关系，李孝国修建大棚的垫资，已转化为其收购公司的资本。结合香伽兰公司于李孝国成为股东之前已存有大量对外债务的情况、香伽兰公司对李孝国在案外人执行异议之诉和本案诉讼中提交的金额不同的确认函和协议书均不持异议的情况以及香伽兰公司对于高达24%的利息一并予以认可的情况，对于李孝国再以承揽合同关系向香伽兰公司主张其垫资款项的诉讼请求，不应予以支持，否则将势必影响其他债权人的合法权益。李孝国现虽已退出公司，但其仍为香伽兰公司之监事，并且根据李孝国所述，其在退出公司时有权提出的条件为：卖公司的钱需要建立共管账户，资金到位时优先抵扣李孝国垫资盖大棚的钱。再结合李孝国至今仍一直负责香伽兰公司的日常运营并交纳水电费、地租的情况，本院亦认为李孝国所述事实及香伽兰公司所认可之事实与实际不符，一审法院认定李孝国建大棚的行为是投资经营行为，李孝国要求香迦兰公司支付工程款没有事实和法律依据，并据此对于李孝国的诉讼请求未予支持并无不当，本院予以确认。综上所述，李孝国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费61668元，由李孝国负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张丽新审 判 员 张玉娜审 判 员 张 慧二〇二一年九月六日法官助理 贾宇飞书 记 员 杨艳娇