重庆市第四中级人民法院重庆市第四中级人民法院民事判决书                            (2021)渝04民终936号 上诉人（原审被告）：重庆市牛牌电器有限公司，住所地重庆市秀山县乌杨街道园区路21号（A11/01地块东侧），注册号500241000003473。法定代表人：杨春法，该公司总经理。诉讼代表人：重庆川东律师事务所，该公司破产管理人。负责人：孙文武。委托代理人：曾松，重庆川东南律师事务所律师。委托代理人：毛廷松，重庆川东南律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郝大林，男，1947年10月1日出生，汉族，住重庆市秀山土家族苗族自治县。委托诉讼代理人：李春平，重庆万忠律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:安虎军，男，1980年6月15日出生，汉族，住重庆市江北区。被上诉人（原审被告）：吴静平，女，1983年8月28日出生，苗族，住重庆市江北区。上诉人重庆市牛牌电器有限公司（以下简称牛牌电器公司）因与被上诉人郝大林、安虎军、吴静平民间借贷纠纷一案，不服秀山土家族苗族自治县人民法院(2020)渝0241民初3803号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月11日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。审理中，本院于2021年7月15日组织双方当事人进行了询问调查。上诉人牛牌电器公司的委托诉讼代理人曾松、毛廷松，被上诉人郝大林的委托诉讼代理人李春平到庭接受了调查询问。本案现已审理终结。 牛牌电器公司上诉请求：一、撤销秀山土家族苗族自治县人民法院(2020)渝0241民初3803号民事判决；二、改判驳回郝大林的诉讼请求；三、判令由郝大林、安虎军、吴静承担本案一、二审案件受理费。事实和理由：1.一审法院认定牛牌电器公司出具《保证担保书》属于认定事实错误。案涉《保证担保书》由安虎军、吴静平向郝大林出具，并不是牛牌电器公司出具。2.一审法院认定牛牌电器公司对公司印章及其使用未尽到保管的责任及注意义务，具有过错，属于事实认定错误。3.三次借款时间早于出具《保证担保书》的时间，《保证担保书》并未对郝大林向安虎军、吴静平出借款项产生任何影响。一审判决以牛牌电器公司存在过错为由，对案涉借款不能清偿部分的二分之一承揽赔偿责任于法无据。郝大林答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请二审驳回上诉，维持原判。理由如下：1.一审法院就牛牌电器公司出具《保证担保书》的事实认定清楚，该《保证担保书》系牛牌电器公司加盖公章后提供给郝大林的，载明了公司以全部资产为安虎军、吴静平向郝大林的全部债务提供连带责任担保，并约定了保证担保范围，该公章的加盖系牛牌电器公司的真实意思表示，牛牌电器公司自愿向郝大林提供的担保是基于安虎军作为牛牌电器公司的实际控制人，用自己的公司对外提供的担保，牛牌电器公司应当承担相应的责任。2.根据《最高院关于适用若干问题的解释》第七条规定，主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任部分不应超过债务人不能清偿的二分之一。本案的实际情况是安虎军与吴静平分别于2014年4月9日、2015年5月19日、2016年9月10日共计向郝大林借款36万元，在郝大林多次向安虎军、吴静平索要无果的情况下，郝大林要求安虎军、吴静平让牛牌电器公司为其出具保证担保书。2018年6月20日，安虎军、吴静平向郝大林出具了借款本金及利息结转说明。同日，牛牌电器公司给郝大林出具了保证担保书，郝大林基于对安虎军的信任，接受了牛牌电器公司的担保保证。安虎军、吴静平未作答辩。                                                   郝大林向一审法院起诉请求：1.判令安虎军、吴静平、牛牌电器公司连带偿还郝大林借款本金36万元、利息22万元，合计58万元。2.本案诉讼费用由安虎军、吴静平、牛牌电器公司负担。一审法院查明事实：2014年4月9日，安虎军、吴静平给郝大林出具《借据》一张，载明的内容为：今借到郝大林人民币壹拾万元整此据¥100,000，借款用途说明煤款。2016年5月19日，郝大林通过重庆银行股份有限公司向吴静平转账200,000元。2016年6月4日，安虎军、吴静平给郝大林出具《借条》一张，载明的内容为：今借到郝大林人民币现金贰拾万元整（小写200,000元），借款时间为壹年（原系煤生意投资款划转归来）。2016年9月10日，安虎军、吴静平给郝大林出具《借条》一张，载明的内容为：今借到郝大林陆万元整（60,000）。同日，郝大林通过重庆农村商业银行向吴静平转账60,000元。2018年6月20日，安虎军、吴静平给郝大林出具了《借款本金及利息结转》，载明的内容：安虎军、吴静与郝大林三笔借款，通过双方协商，对本金及利息进行结转：一、安虎军、吴静平于2014年4月9日借郝大林本金10万元，约定月利息2分。2014年4月9日至2018年6月8日共4年2个月，利息10万元，合计20万元。二、安虎军、吴静平于2016年6月4日借郝大林本金20万元，约定月利息2分，2016年6月4日至2018年6月3日共计两年时间利息9.6万元，合计29.6万元。三、安虎军、吴静平于2016年9月10日借郝大林本金6万元，约定月利息2分，2016年9月10日至2018年6月9日共1年9个月，利息2.4万，合计8.4万元。以上三笔借款结转至2018年6月，本金及利息合计58万元，大写伍拾捌万元整。同日，牛牌电器公司给郝大林出具《保证担保书》，载明的内容为：为确保债权人郝大林对债务人安虎军、吴静平债权的顺利实现，本公司自愿以公司全部资产为债务人向债权人的全部债务提供连带保证担保，并承诺如下：一、保证人完全了解借款人的借款用途，为其提供连带责任的保证担保完全出于自愿，其在本合同项下的全部意思表示真实。二、保证担保范围：1.2014年4月9日借款本金100,000元和2014年4月9日至2018年6月20日按月息2%计算，利息100,000元，两笔共计200,000元。2.2016年6月4日借款本金200,000元和2016年6月4日至2018年6月20日按月息2%计算，利息96,000元，两笔共计296,000元。3.2016年9月10日借款本金60,000元和2016年9月10日按月息2%计算，利息24,000元，两笔共计84,000元。三笔本金及利息共计580,000元。三、保证责任为独立责任，不因债权人与债务人借款合同的无效而无效。另查明，牛牌电器公司章程中载明公司的股东为吴应红、杨春法、郝晓莉。2020年2月18日，一审法院作出（2020）渝0241破1号民事裁定，裁定：受理陈德华、邹琴芳、陈功勋、石绍华、邹国成、吴坚、重庆金雕园林工程有限公司、重庆江峰环境治理有限公司与被申请人牛牌电器公司申请破产清算。2020年3月17日，一审法院作出（2020）渝0241破字第1-1号决定书，指定重庆川东南律师事务所担任牛牌电器公司管理人，孙文武为负责人。2020年4月26日，案外人邹国成向重庆川东南律师事务所移交了牛牌电器公司的公章及财务专用章各一枚。2020年5月20日，案外人安淑君向重庆川东南律师事务所移交了牛牌电器公司的公章一枚。一审法院认为，本案的争议焦点：一、安虎军、吴静平是否应当偿还郝大林借款本金36万元、利息22万元。二、牛牌电器公司出具的《保证担保书》的效力问题。评析如下：一、安虎军、吴静平是否应当偿还郝大林借款本金36万元、利息22万元。借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。首先，安虎军、吴静平于2014年4月9日给郝大林出具《借据》一张，载明借到郝大林10万元。郝大林陈述借款已经支付给安虎军、吴静平，支付方式为现金，其中在银行取款4万元，剩余6万元系郝大林配偶的积蓄。郝大林举示的《对私客户账户明细》显示了其于2014年4月8日通过重庆农村商业银行取现4万元，安虎军、吴静平在答辩状中亦对收到该借款无异议。故该《借据》系郝大林与安虎军、吴静平真实的意思表示，郝大林已履行了支付借款的义务，双方之间的借款合同成立并生效。其次，郝大林于2016年5月19日通过重庆银行股份有限公司向吴静平转账20万元，而安虎军、吴静平于2016年6月4日给郝大林出具的《借条》载明借到郝大林20万元，并注明系煤生意投资款划转而来。结合郝大林举示的证据及安虎军、吴静平的答辩意见，对该笔借款予以确认。该《借条》亦系郝大林与安虎军、吴静平真实的意思表示，郝大林已履行了支付借款的义务，双方之间的借款合同成立并生效。最后，安虎军、吴静平于2016年9月10日给郝大林出具的《借条》载明借到郝大林6万元。同日，郝大林通过重庆农村商业银行向吴静平转账6万元。该《借条》系郝大林与安虎军、吴静平真实的意思表示，郝大林已履行了支付借款的义务，双方之间的借款合同成立并生效。综上，本院对郝大林支付给安虎军、吴静平共计36万元借款本金予以确认。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020年第二次修正）第三十一条第二款规定，2020年8月20日之后新受理的一审民间借贷案件，借贷合同成立于2020年8月20日之前，当事人请求适用当时的司法解释计算自合同成立到2020年8月19日的利息部分的，人民法院应予支持；对于自2020年8月20日到借款返还之日的利息部分，适用起诉时本规定的利率保护标准计算。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2015年6月23日最高人民法院审判委员会第1655次会议通过）第二十六条第一款规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。本案中，安虎军、吴静平于2018年6月20日给郝大林出具的《借款本金及利息结转》系双方的真实意思表示，予以确认。该《借款本金及利息结转》载明了2014年4月9日的借款10万元的利息10万元，计算时间为2014年4月9日-2018年6月8日；2016年6月4日的借款20万元的利息9.6万元，计算时间为2016年6月4日-2018年6月3日；2016年9月10日的借款6万元的利息2.4万，计算时间为2016年9月10日-2018年6月9日，以上利息均以月息2%计算。《借款本金及利息结转》系安虎军、吴静平出具，其对利率的约定并未超过法律规定的限额，其计算得出的利息金额未违反法律的规定。故对上述利息22万元予以确认。安虎军、吴静平给郝大林出具的《借款本金及利息结转》对借款本金36万元及利息22万元予以明确。虽然郝大林与安虎军、吴静平在其中并未约定还款的具体时间，但是自安虎军、吴静平于2018年6月20日出具该《借款本金及利息结转》至今，其并未履行还款义务。因此，对于郝大林要求安虎军、吴静平偿还借款本金36万元及利息22万元的诉讼请求，予以支持。二、牛牌电器公司出具的《保证担保书》的效力问题。牛牌电器公司于2018年6月20日给郝大林出具了《保证担保书》，载明了公司自愿以全部资产为安虎军、吴静平向郝大林的全部债务提供连带保证担保，并约定了保证担保范围等。《中华人民共和国公司法》第十六条规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。本案中，郝大林认为安虎军系牛牌电器公司的实际控制人，而牛牌电器公司予以否认。根据本案的现有证据，无法确认安虎军系牛牌电器公司的实际控制人。同时，牛牌电器公司章程中载明公司的股东为吴应红、杨春法、郝晓莉，安虎军、吴静平亦非公司的股东。故牛牌电器公司系为公司股东或者实际控制人以外的人提供非关联担保。根据《中华人民共和国公司法》第十六条规定，公司为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议，因此，郝大林需要证明其在牛牌电器公司出具《保证担保书》时具有公司董事会决议或者股东会、股东大会决议，同意公司对外担保。但该《保证担保书》后仅加盖了被告牛牌电器公司的公章，经当庭询问，郝大林对加盖印章的主体及出具《保证担保书》时是否附有其他材料均表示记不清楚。郝大林并未提供证据证明牛牌电器公司出具了相关的决议，并对决议的内容进行了形式审查。因此，对于牛牌电器公司出具的《保证担保书》，并无公司董事会决议或者股东会、股东大会决议予以佐证，构成越权担保，该《保证担保书》无效。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。本案中，如前所述，郝大林与安虎军、吴静平的借款合同成立并生效，而《保证担保书》无效。郝大林未尽到必要的注意义务，而牛牌电器公司对公司印章及其使用亦未尽到保管的责任及注意义务，也具有过错。虽然郝大林要求牛牌电器公司承担的系担保责任，其基础是基于有效的担保合同，但是在已经认定担保合同无效的情形下，牛牌电器公司承担赔偿责任的范围并未超过郝大林诉讼请求的数额。故牛牌电器公司应当对安虎军、吴静平应当偿还郝大林的上述债务中不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任。对于郝大林的其他诉讼请求，因无事实及法律依据，不予支持。安虎军、吴静平未到庭，可缺席判决。一、综上，遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国公司法》第十六条、《中华人民共和国企业破产法》第二十五条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2015年6月23日最高人民法院审判委员会第1655次会议通过）第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020年第二次修正）第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条规定，判决：一、吴静平、安虎军于判决生效后十日内偿还郝大林借款本金36万元及利息22万元，共计58万元；二、重庆市牛牌电器有限公司对上列第一项吴静平、安虎军偿还郝大林的款项中不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任；三、驳回郝大林的其他诉讼请求。案件受理费9,600元，减半收取4,800元，由吴静平、安虎军负担。二审中，上诉人牛牌电器有限公司没有举示新证据。二审中，被上诉人举示如下证据：第一组：代持股协议书共计3份，一份是杨春法代持公司30%股份，郝晓莉代持60%股份，吴应红代持10%股份，协议书来源于该三人提供，拟证明上诉人的实际控制人系安虎军，其股东三人所持股份全部系代持，第二组证据：秀山法院判决书，和本案内容事实，其中所载的担保保证与本案如出一辙，一审法院对借款及其连带责任保证担保依法予以支持。牛牌电器有限公司质证认为，对第一组证据的三份协议真实性、合法性、关联性均持异议，三份协议不能够证明安虎军是实际控制人，协议要有效需要证明被代持人的身份没有违反法律强制性规定，通过了解，被代持人安虎军签订代持股协议是属于公务员，代持股协议不具有效力，另外反向证明公司对加盖印章的行为是不知情的，是在公司被架空之后由其他人员所盖的印章；对第二组证据判决书，该份证据关联性持异议，该案事实情况和本案事实情况不相同，不具有关联性。本院审查认为，对于郝大林举示的第一组证据，系安虎军作为甲方，分别与乙方杨春法、吴应红、郝晓莉签订的《代持投协议书》，该三份证据均属于书证，有安虎军、杨春法、吴应红、郝晓莉的签名捺印，牛牌电器有限公司虽对其“三性”不予认可，但没有就此向杨春法、吴应红、郝晓莉求证，也没有举示相反证据予以否认，故其反驳意见不成立，该证据的合法性、客观性、关联性本院予以采信。第二组证据即一审法院（2019）民初360号民事判决书，系案外人刘丽与安虎军民间借贷纠纷案的一审判决，该证据案情虽与本案相似，但不能证明本案待证事实，故其关联性本院不予采信。二审查明：牛牌电器有限公司实际控制人为安虎军，安虎军与杨春法、吴应红、郝晓莉分别签订《代持股协议》，将自己实际持有的牛牌电器有限公司的股权分别交由三人代持。杨春法、吴应红、郝晓莉代安虎军持有牛牌电器有限公司的股份分别为30%、10%、60%。一审中，牛牌电器公司向一审法院提交了企业印章移交清单，载明案外人邹国成与安淑君向管理人各移交了一枚公司公章，其中一枚系备案公章，另一枚并未备案。安淑君与安虎军系兄妹关系。且牛牌电器公司对《担保保证书》中加盖的印章的真实性有异议，但并未提供其他证据予以佐证，且其对另外一枚未备案公章的使用情况并不清楚。一审法院亦当庭询问牛牌电器公司是否需对印章的真实性进行鉴定，其表示不申请鉴定。二审查明的其余事实与一审判决确认的事实相同。本院认为，本案二审的争议焦点在于：牛牌电器公司的担保行为的效力认定；牛牌电器公司应否承担安虎军、吴静偿还不能部分的二分之一赔偿责任。现评析如下:首先，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中,根据二审查明的事实，杨春法、吴应红、郝晓莉均为安虎军在该公司的代持股人，安虎军是牛牌电器公司的实际控制人，也是牛牌电器公司的隐名股东。虽然牛牌电器公司的委托诉讼代理人称该公司有两枚印章,但加盖在案涉保证合同书上的印章究是谁所加盖,是安虎军所加盖,还是牛牌电器公司的显名股东或其工作人员加盖,对此牛牌电器公司应当举示充分的证据佐证。现牛牌电器有限公司所举示的证据并不能证明案涉担保合同书上所加盖的印章为安虎军所加盖，故只能视为加盖的印章为牛牌电器公司所加盖。牛牌电器公司应当承担证明不能的民事责任。故牛牌电器公司诉称是安虎而不是公司给郝大林出具的担保书的诉称理由不能成立。其次，依照《中华人民共和国公司法》第十六条第二款的规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。本案中，牛牌电器公司为安虎军、吴静平提供保证担保，没有经过股东会、股东大会的决议，故其担保行为无效。其三，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。本案中，牛牌公司作为独立的企业法人，公司印章是其对外活动的有形代表和法律凭证。鉴于案涉保证合同上加盖有牛牌电器公司印章，公司在没有经过股东大会讨论的情况下即对外承担担保，明显存在过失。同样，郝大林作为一个自然人，虽对于加盖有牛牌电器公司印章的《保证担保书》有一定的信赖，但没有对安虎军、吴静平所出示的保证担保书是否有该公司的股东会议决议应予形式审查，但其疏于审查，本身也存在一定的过错。故牛牌电器公司应就主债务人不能清偿的债务承担二分之一的赔偿责任。最后，关于牛牌电器公司上诉称借款在前，担保在后，担保对借款不具约束性问题。经查，虽然案涉借款时间分别为2014年4月9日、2016年5月19日、2016年9月10日，但双方于2018年6月20日对借款本金及利息进行了结算。经结算，本金共计36万元，利息共计22万元。在此基础上，牛牌电器公司于2018年6月20日出具的《保证担保书》，法律并没有禁止对在先的借贷行为于事后设定保证担保，该担保对先前的主债务仍具约束力。鉴于保证合同无效，牛牌电器有限公司承担的并非担保责任，而是缔约过失赔偿责任。缔约过失责任的诉讼时效为三年，自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。郝大林于2020年12月14日提起本案诉讼，没有超过三年时效期限。综上所述，上诉人牛牌电器公司的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人重庆市牛牌电器有限公司负担。本判决为终审判决。 审  判  长     何庆华审  判  员     黄  飞 审  判  员     彭松涛 二〇二一年九月六日法 官助 理     张  凤                        书  记  员     杜晓杰    1