新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州中级人民法院民事判决书（2021）新30民终205号上诉人（原审被告）：吴仕兵，男，1972年3月3日出生，汉族，本科，住黑龙江省哈尔滨市道外区。    委托诉讼代理人：雷春燕，新疆辛建保律师事务所律师。    上诉人（原审原告）：刘建华，男，1957年2月9日出生，汉族，务工人员，住四川省威远县。    委托诉讼代理人：王建东，新疆法辰律师事务所律师。    被上诉人（原审被告）：杨洪斌，男，1970年12月22日出生，汉族，前锋集团员工，现住新疆维吾尔自治区喀什市。    被上诉人（原审被告）：中铁二十一局集团有限公司。公司地址：甘肃省兰州市安宁区北滨河西路921号。    法定代表人：庄纪栋，该公司董事长。    委托诉讼代理人：张拥军，男，中铁二十一局集团有限公司职工。    被上诉人（原审被告）：曾良，男，1978年7月1日出生，汉族，务工人员，住湖南省隆回县。    委托诉讼代理人：王掌权，新疆叶尔羌律师事务所律师。    被上诉人（原审被告）：新疆正金建筑劳务有限公司。公司地址：新疆维吾尔自治区喀什市经济开发区兵团分区部大厦B座834室。    法定代表人：郑文阁，该公司总经理。    上诉人吴仕兵、刘建华因与被上诉人杨洪斌、中铁二十一局集团有限公司（以下简称中铁公司）、曾良、新疆正金建筑劳务有限公司（以下简称正金公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区阿克陶县人民法院（2021）新3022民初311号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年8月19日立案后，依法组成合议庭，于同年8月27日对本案进行了开庭审理。上诉人吴仕兵及委托诉讼代理人雷春燕，上诉人刘建华的委托诉讼代理人王建东，被上诉人杨洪斌，被上诉人中铁公司委托诉讼代理人张拥军，被上诉人曾良及委托诉讼代理人王掌权，被上诉人正金公司总经理郑文阁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。    吴仕兵上诉请求：1．撤销一审判决第一项，依法改判由被上诉人中铁公司、曾良、杨洪斌与本人均等承担支付刘建华163921.38元的赔偿责任；2．上诉费由被上诉人承担。上诉理由：一审认定事实错误，判决不合法。本案涉案项目系曾良、杨洪斌合伙借用中铁公司资质承包后，再将工程劳务分包给我，刘建华是我管理的施工队员，也是我介绍到工地干活的，由于我没有承包劳务资质，所以刘建华的工资都是由正金公司发的。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，中铁公司、曾良、杨洪斌应与我共同承担连带赔偿责任。而且我与曾良、杨洪斌签订的《协议书》第七条约定，工人在工地干活，遭受人身损害，赔偿责任由曾良、杨洪斌承担，当时双方签协议时，曾良、杨洪斌曾一度向我表示，工人因工受伤赔偿责任由他俩承担。但事发后，曾良为了推卸责任，擅自在该《协议书》第七条手写加注进场人员不得超过59周岁，违反约定发生一切意外由我全部承担，一审法院虽未采信，但在判决时，还是将赔偿责任错误的判给我。且一审根据刘建华申请，虽追加我和曾良、正金公司为被告，但并未查清刘建华与各被告法律关系。据此情况下，错误的认定我与刘建华系雇佣关系，判决由我承担本案赔偿责任有误，请求二审撤销原判，依法审理，公正判决。    针对吴仕兵的上诉内容，被上诉方答辩意见如下：    刘建华：同意吴仕兵的上诉请求，一审判决有误。    杨洪斌：我觉得我不应该承担责任，我自己干的活也没拿到钱，中铁公司把钱全部给了曾良。我跟正金公司也没签订劳务合同，所以本案与我无关，我垫付的医药费也没有见到。    曾良：这种工程存在类似问题很多，因为工期紧任务重，不得以才签订了合同，本案和我没有关系。    中铁公司：同意一审判决，吴仕兵应该承担责任。    正金公司：一审法院判决公正，适用法律正确。我公司与刘建华无任何关系，刘建华把我公司作为被告不对，请求二审依法判令我公司不承担责任。    刘建华上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，发回重审或改判；2.改判由被上诉人赔偿伙食补助费、残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、后续治疗费、精神损害赔偿金共计234173.4元。3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实不清，适用法律错误。本案发生在施工工地，当时工地上有中铁公司或者是正金公司施工员、安全员和监理公司监理，施工过程中，本人均是按照现场安全员和监理的要求进行作业，出现安全事故，责任理应由负有安全管理的责任主体承担，一审判决让吴仕兵独自承担错误。且本案中没有任何证据证明我对损害结果发生有过错，因此，一审判决由我承担30％责任错误。请求二审查明事实，依法改判。    针对刘建华的上诉内容，被上诉方答辩意见如下：    吴仕兵：同意刘建华的上诉请求。    杨洪斌：刘建华在涉案工地干活受伤是事实，但人是吴仕兵雇的，责任理应由吴仕兵承担。    曾良：一审办案人员找刘建华询问时，刘建华自述其受雇于吴仕兵，工资发放、干活都由吴仕兵安排，一审判决适用法律正确。    中铁公司未发表答辩意见。    正金公司答辩意见与其针对吴仕兵的答辩意见一致。    刘建华向一审法院起诉请求：判令被告赔偿伤残赔偿金129643元、住院伙食补助费3600元、后续医疗费14000元、误工费67440元、护理费33720元、营养费18000元、精神损害赔偿金10000元，合计276403元。    一审法院认定事实：2019年曾良借用中铁公司资质承包了新疆阿尔塔什水利枢纽路基附属工程。同年9月11日，曾良、杨洪斌（甲方）与吴仕兵（乙方）签订的工程劳务承包《协议书》约定：甲方将涉案工程一标混凝浇筑工程承包给乙方，包工不包料；承包范围为：基础、扩张基础、建筑物、构筑物、垱樯及一切砼预埋件安装，混凝浇筑运输脚手架等。同年10月4日，刘建华在工地支模时，因模板倒塌被砸伤，于当日送莎车县人民医院，后转至喀什地区第二人民医院住院治疗14天（时间为2019年10月10日至2019年10月24日），费用由曾良、杨洪斌垫付。伤愈出院时，诊断结果为：1．右侧股骨粗隆间粉碎性骨折；2．左侧多发肋骨骨折。出院医嘱：1．注意休息，患肢适当功能锻炼，避免负重及剧烈运动；2．口服活血、止痛药物对症，手术切口按时换药，避免感染，按期拆线（术后15天拆线），观察患肢血运、感觉、活动变化；3．定期门诊随访（1个月后骨科门诊随访复查X线片了解骨折愈合情况）。2020年5月29日，四川谨诚司法鉴定所受刘建华委托，做出的川谨所（2020）临鉴字第0430号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1．刘建华胸部损伤程度为九级，骨盆损伤程度、右髋部损伤程度均为十级；2．刘建华后续治疗费需12000元至14000元（特殊情况除外）；3．误工期300日，护理期、营养期均为150日。原审时，曾良虽提出申请，要求对刘建华的伤情做重新鉴定，但其未在法院指定期限内递交申请，视为自动放弃权利，对刘建华的伤情鉴定予以认定。    另查明，曾良与杨洪斌系合伙人。2019年12月14日，曾良通过银行转账，向刘建华支付工资8000元。    再查明，第一次庭审结束后，刘建华在接受办案人员电话询问时自述：其到工地干活受雇于吴仕兵，每天工资300元，工资由吴仕兵发放。    一审法院认为，本案争议焦点为：1．关于刘建华主张的各项赔偿数额问题；2．关于各方责任的承担问题。    焦点1，刘建华在从事雇佣活动时受伤，虽已年满62周岁，但有从事劳动的能力。刘建华因此次事故受伤，伤残等级鉴定一项九级、两项十级。其残疾赔偿金：1．参照新疆维吾尔自治区2019年度城镇居民人均可支配收入34664元／年计算为129643元（34664元／年×17年×22％）；2．住院伙食补助费：刘建华因伤住院14天，每天按120元计算为1680元；3．后续医疗费：根据川谨所（2020）临鉴字第0430号司法鉴定意见书意见，刘建华待骨折愈合稳定后，择期行内固定器取出治疗，需12000元至14000元之间，结合刘建华的实际年龄，本院确认为14000元；4．误工费：刘建华因伤致残持续误工，误工时间应计算至定残日前一天（2019年10月4日至2020年5月28日），误工237天。因刘建华未举证证明其受伤实际减少的收入，参照新疆维吾尔自治区2019年度在岗职工年平均工资82052元／年计算为53277.6元（82052元／年÷365天×237天）；5．护理费：刘建华自述其因伤住院期间陪护人员由杨洪斌安排，这段时间的陪护费应予扣除。参照新疆维吾尔自治区2019年度在岗职工年平均工资82052元／年计算为30572.80元（82052元／年÷365天×136天）；6．营养费：结合医疗机构医嘱及川谨所（2020）临鉴字第0430号司法鉴定意见书确定的营养期，酌定100天，其营养费为3000元（30元／天×100天）；7．精神损害抚慰金：刘建华因此次事故受伤，造成两处十级伤残、一处九级伤残，致刘建华精神损害，酌定为2000元，以上共计234173.4元。    焦点2，关于各方责任的承担问题。本案中，刘建华到工地打工系吴仕兵雇用，刘建华自述工资也由吴仕兵发放，吴仕兵与刘建华之间应为雇佣关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。刘建华在从事雇佣劳动中受伤，吴仕兵作为雇主，应承担赔偿责任。但考虑到刘建华在施工中未尽到注意义务，也应承担相应责任。综合上述分析，本院酌定刘建华承担责任比例为30％计70252.02元，吴仕兵承担的责任比例为70％计163921.38元。剩余费用，因刘建华住院期间由曾良、杨洪斌垫付，且刘建华未主张该项费用，本院不在审理。杨洪斌、中铁公司、曾良、正金公司不承担本次事故的责任。被告吴仕兵、正金公司经本院合法传唤无正当理由既未到庭参加诉讼，亦未提交答辩材料及相关证据，视为自动放弃诉权。综上所述，刘建华的诉讼请求，部分成立，应予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审判决：一、被告吴仕兵于本判决生效之日起十五日内赔偿原告刘建华伙食补助费、残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、后续治疗费、精神损害抚慰金等各项损失合计163921.38元；二、驳回原告刘建华的其他诉讼请求。案件受理费5446元，由被告吴仕兵负担3230元，原告刘建华自行负担2216元。    本院二审期间，吴仕兵向法庭提供一份新证据即2019年9月11日其与曾良、杨洪斌签订的《协议书》，主要用于证明两个问题：1.该协议第7项约定，工地发生人员伤亡，曾良、杨洪斌应承担连带责任。2.其持有的协议书第7项与曾良提交的协议书第7项内容不符，其的这份无手写内容，曾良那份有手写添加内容，系刘建华受伤后，曾良为了规避责任，事后加上去的（具体内容为：上工地务工，人员的年龄限制为不超过59岁，以身份证年龄为准，私自带务工人员进场发生意外，乙方负全部责任）。经质证：刘建华认为，作为个人是不具备安全生产资质的，把安全问题归结为个人是不对的，应由具备安全生产管理责任的管理方承担。杨洪斌认为：本案应由中铁公司和正金公司承担责任，因为他们是最大的受益者。曾良认为：该协议对由谁承担责任已约定清楚，相信法院能够查清。中铁公司意见：该协议我公司不清楚也不知道，跟我公司无关。正金公司意见：该协议与正金公司无关。由于当天网络开庭，证据无法当庭提交，庭后，吴仕兵于2021年9月15日向本院提交该证据（复印件）时陈述，事故发生后，其找曾良协商赔付事宜时，原件当时被曾良老婆给撕了，并向主审人展示了其用胶水粘好的协议书原件（因其与曾良有涉案工程款纠纷，原件在吴仕兵处），有关手写内容是否事后添加，一审开庭时，杨洪斌已明确说明，当时签合同时，没有手写内容。经查阅一审庭审笔录，吴仕兵所述情况属实。按照证据采信规则，因吴仕兵提供的那份协议有曾良的合伙人当庭陈述在案佐证，而曾良提供的那份协议除本人陈述，无其他证据证明，从证据的证明力来看，吴仕兵提供的那份协议明显占优，故对吴仕斌主张该协议第7条手写内容系事后添加，本院予以采信。    二审期间，针对吴仕兵提出一审未查清各方当事人法律关系问题，通过提问、查阅一审证据材料，本院查明如下事实：    1.关于涉案工程总承包人是谁？中铁公司承认是该公司。    2.关于中铁公司与曾良是什么法律关系？中铁公司承认双方是挂靠关系，未签挂靠协议。    3.关于曾良和杨洪斌是什么法律关系？是否签订分包协议？曾良陈述：我和杨洪斌是劳务分包关系，杨洪斌是分包承包人，项目再次转包给杨洪斌，双方系口头协议。杨洪斌陈述：曾良说的不属实，当时我俩是合作关系，刚开始我F找了一家劳务公司，因曾良一直催促赶工程，双方没签协议就开工了，后来曾良就直接跟正金公司签了份劳务分包协议，因为我没有公司不能签分包合同，所以，所有工程款中铁公司都是通过其他公司转给了曾良，前期机械设备和刘建华的医药费都是我垫的，到现在我一分钱也没收到，我也不清楚我俩是什么关系。庭后，通过查阅吴仕兵与曾良签订的那份劳务分包协议，甲方落款签名处签名人为曾良、杨洪斌俩人。故本院认为，双方应为合伙关系。    4.关于刘建华是如何受伤的。2021年9月15日，吴仕兵来院提交证据时，经询问吴仕兵陈述：当天发生事故我不在工地，听我弟弟（其委托工地负责人）说，当时刘建华的安全措施很到位，之所以被砸，是因为他按要求把安全带挂钩挂在了模板固定装置上，因模板倒塌，跑不掉被砸的，当时和他一起干活的另外几个工人，因没有按要求去做，所以逃过一劫。    5.关于刘建华到工地打工，工资是谁定的？刘建华陈述：我到工地干活，工资是吴仕兵定的，每天300元，包吃包住（电话录音）。事后，找吴仕兵核实，其对该事实表示认可。    6.关于庭后曾良给法院提供的一份《吴仕兵施工队在涉案工地承包施工劳务情况说明》，本院通过让吴仕兵现场看、给杨洪斌发微信。吴仕兵质证意见为：曾良提供的情况说明与客观事实不符，不认可。杨洪斌的质证意见为：1．曾良说我俩是分包关系不属实，我们是合作关系。2．当时曾良接该工程时既不懂施工，也没钱，当时我们是口头协议。3．吴仕兵是曾良找来的，协议书上签名是曾良让我签的。4．刘建华受伤后送医院不是吴仕兵要求，是我主动开车把他送到医院的，而且费用也是我垫的，后来曾良给我转了一万……，为了辨别两人所述情况真伪，本院将两份证据让吴仕兵看后，吴仕兵表示：杨洪斌所述情况属实。    据此，本院根据二审调查结果，认为，一审法院对本案部分事实认定与客观事实不符。二审查明：本案涉案工程总承包人系中铁公司。曾良与中铁公司系挂靠关系，与杨洪斌系合伙关系。    2015年，中铁公司通过竞标，中标承建新疆阿尔塔什水利枢纽路基附属工程项目后，通过口头协商，以收取管理费，将涉案工程转包给了曾良。曾良取得该工程转包承包权后，杨洪斌通过朋友介绍与曾良达成口头合作协议后，因设计方案变更，工期紧、任务重，施工人员不够，经协商于2019年9月11日与吴仕兵签订一份工程劳务转包协议，该协议第4条约定，施工期间，进场人员必须佩戴安全帽，高空作业必须佩戴安全带，安全绳必须高挂，如不听从，发生安全事故及其他事故由乙方（吴仕兵）负责。协议签订后，吴仕斌雇请刘建华到涉案工地干活，双方口头约定，每日工资300元。同年10月4日，刘建华在工地支模时，因其严格按照安全操作规程，将系在腰上的安全带安全绳挂钩挂在模板固定装置上，结果因模板倒塌，避险时无法脱身被砸伤。事发后，杨洪斌随即开车将刘建华被送往莎车县人民医院，住院救治6天，于同年10月10日转送喀什地区第二人民医院，经检查，诊断结果为：刘建华右侧股骨粗隆间粉碎性骨折。并于当日收治入院并实施手术，住院治疗15天，于2019年10月24日出院，期间，刘建华住院所产生的费用由杨洪斌、曾良垫付。刘建华住院期间，曾良通过银行转账，于同年12月14日支付刘建华工资8000元。2020年5月29日，四川谨诚司法鉴定所根据刘建华委托，经鉴定结论为：1．刘建华胸部损伤程度为九级；骨盆损伤程度、右髋部损伤程度均为十级；2．刘建华后续治疗费需12000元至14000元（特殊情况除外）；3．刘建华误工期300日，护理期、营养期均为150日。    另查明，2020年4月1日，正金公司与吴仕兵签订过一份劳务承包协议，该协议约定，涉案工程劳务由吴仕兵承包施工，施工期间，承包方不听从发包方管理，出现安全事故责任由承包方负责。    以上二审确认事实的证据材料有：1．中铁公司、曾良、杨洪斌的当庭陈述；2．曾良、杨洪斌与吴仕斌签订的《协议书》；3．2021年9月15日吴仕兵的询问笔录、刘建华的电话录音；4．喀什地区第二人民医院住院证、住院病历；5．中国银行交易流水明细清单；6．四川谨诚司法鉴定所川谨所（2020）临鉴字第0430号司法鉴定意见书；7．正金公司与吴仕斌签订的工程劳务承包《协议书》；8．卡号为：×××，姓名为胡进明的中国农业银行活期储蓄存折有关中铁公司与正金公司业务往来明细清单；9．一审庭审笔录；10．杨洪斌、吴仕兵庭后提交的情况说明等证据材料证实。来源合法，证据内容与本案待证事实具有关联性，并符合证据三性原则，本院予以确认。    本院认为，本案是一起雇员在工地干活时，因模板倒塌，造成雇员被砸受伤，所引发的人身损害赔偿纠纷。二审争议焦点为：1、刘建华因本次事故受伤，一审判决赔偿责任由雇主吴仕斌一人承担，处理是否正确。2、刘建华因本次事故受伤，自身是否有过错。下面，本院根据相关法律及司法解释规定，结合二审查明事实，就一审处理是否正确，分析评判如下：    一、关于刘建华因本次事故受伤，一审判决由雇主吴仕兵一人承担赔偿责任，处理是否正确的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，本案中，刘建华到涉案工地打工，雇主是吴仕兵，刘建华因工作受伤，吴仕兵作为雇主，理应承担赔偿责任。关于吴仕兵提出曾良、杨洪斌在本案中，存在违法分包，应承担本案连带责任的问题，因本案案由为提供劳务者受害责任纠纷，与违法分包是两个不同法律关系，本院不宜直接处理。建议判决生效后，由当事人另案起诉解决。    二、关于刘建华在本次事故中，是否有过错的问题，经查，刘建华因本次事故受伤，并非一审所述系刘建华未尽到安全注意义务，恰恰相反，主要原因是其严格按照安全操作规程要求去做，结果因突发意外，避险受阻造成的。刘建华在此次事故中无任何过错，一审判决让其承担30％责任与客观事实不符，应予纠正。关于一审确认赔付款总额234173.4元，经核实，一审确认的各项费用，均符合法律规定，且二审期间，刘建华未提出异议，本院予以确认。    综上所述，吴仕兵的上诉理由不成立，应予驳回。但刘建华的上诉请求合理，应予支持。一审判决认定事实有误，应予改判，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于人民法院对民事案件发回重审和指令再审有关问题的规定》第一条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百二十八条第二款、第三百二十九条第二款、第三百三十三条第一项第二项、第三项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第三项之规定，判决如下：    一、维持新疆维吾尔自治区阿克陶县人民法院（2021）新3022民初311号民事判决第二项；即驳回原告刘建华的其他诉讼请求。    二、撤销新疆维吾尔自治区阿克陶县人民法院（2021）新3022民初311号民事判决第一项；即被告吴仕兵于本判决生效之日起十五日内赔偿原告刘建华伙食补助费、残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、后续治疗费、精神损害抚慰金等各项损失合计163921.38元。    三、改判上诉人吴仕兵于本判决生效之日起十五日内赔偿上诉人刘建华伙食补助费、残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、后续治疗费、精神损害赔偿金共计234173.4元。    本判决生效后，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。    一审诉讼费5446元，二审上诉费5134元，合计10580元，全部由吴仕兵承担。    本判决为终审判决。    审判长    ：梁易江审判员    ：古丽玛依拉  斯马依审判员    ：巴哈尔古丽  太外库二〇二一年九月二十六日书记员    ：金依心