辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终6701号上诉人（原审原告）：张锋华，男，1953年1月14日出生，汉族，住大连金普新区。委托诉讼代理人：李玉芬，辽宁书源律师事务所律师。委托诉讼代理人：李琳，辽宁书源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连金普新区登沙河街道北关村民委员会,住所地大连金普新区登沙河街道北关村东关家113号。法定代表人：张国洪，该村民委员会主任。委托诉讼代理人：张令远，男，1972年4月24日出生，汉族，该村委会工作人员，住大连金普新区。委托诉讼代理人：耿奇，男，1990年4月16日出生，汉族，该村委会工作人员，住大连金普新区。上诉人张锋华因与被上诉人大连金普新区登沙河街道北关村民委员会提供劳务者受害责任纠纷一案，不服大连市金州区人民法院（2020）辽0213民初5177号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张锋华上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人给付上诉人153355.50元或发回重审。事实与理由：一、原审判决认定上诉人承担30%的民事责任，既缺少法律依据，也违反被上诉人的当庭自认。1、原审判决认定上诉人承担30%的民事责任,缺少事实和法律依据。上诉人是农民，虽然超过退休年龄，但受伤前完全是靠出卖体力打零工获取生活来源，不存在到60岁退休的问题，在单位有全部过错情况下，单位应当承担全部责任。原审法院仅以上诉人超过退休年龄为由认定上诉人应承担30%的责任，缺少事实和法律依据。2、被上诉人自认承担全部责任。无论是案发当时还是事发以后，被上诉人对上诉人受伤害的事件，均主动表示完全认可承担全部赔偿责任，且主动承担了医疗费和住院期间陪护费。因此，原审法院判决上诉人承担30%的民事责任，与被上诉人的自认是相背离的。二、被上诉人有过错，理应承担全部民事责任。上诉人所受到的伤害，是在叉车装卸过程中化粪池倾倒造成的，上诉人没有任何过错。三、原审伤残鉴定等级过低，赔偿费用计算有误。1、评定为十级伤残过低。上诉人至今不能正常参加体力劳动和远距离行走，脚腕不能自由旋转，应当与八级伤残更相吻合，且应增加脚腕一处十级伤残评定。2、人身损害赔偿计算漏项且计算依据错误。第一、原审遗漏了精神抚慰金和被扶养人生活费两项。第二、残疾赔偿金的计算，上一年度城镇居民人均可支配收入的标准应为46468元，被上诉人实际应当支付55761.6，而不是50256元。第三、误工费问题，原审法院判决按90天计算，与司法鉴定天数不符，原审判决认定9000元是错误的。四、即使按照30%责任认定，原审判决扣减的医疗费用也是错误的，被上诉人支付的费用是两部分，医药费36211.92元，护理费16826.20元是直接支付给护工的。在被上诉人承担全责的情况下，这两部分费用均应由被上诉人承担。即使按照上诉人承担30%责任计算，这部分也应当是乘以30%后，在总金额中扣减，而不应当是直接扣减。五、原审对诉讼费的判决有错误。本案一审诉讼费包括案件受理费1648元，鉴定费用3240元，合计4924元。即使原告承担30%责任，判决上诉人承担3446.8元诉讼费也是错误的。被上诉人大连金普新区登沙河街道北关村民委员会辩称：不同意上诉人的上诉请求，上诉人的女儿当时在护理，护工费直接支付给她女儿了。一审判决正确，应予维持。张锋华向一审法院起诉请求：请求判令被告给付伤残赔偿金41880×12年×10%=50256元，误工费569天×100元=56900元，护理费150元×90天=13500元，营养费100元×90天=9000元，住院伙食费100元×27天=2700元，出院后医疗费2099.5元，交通费900元，二次医疗费18000元，合计人民币153355.50；鉴定费3240元、诉讼费由被告承担。一审法院经审理查明：原告张锋华1953年1月14日出生，案涉事故发生时间为2019年9月12日。事发后被告垫付医疗费36211.92元，预先支付款项16826.20元。另查，经大连科华司法鉴定中心出具的司法鉴定意见：被鉴定人张锋华车祸致伤。构成十级伤残一处；误工期为伤后至鉴定日止，护理期及营养期各为伤后90天；查阅病志及医嘱，针对本次损伤治疗及用药属合理；可一次性给付人民币1.8万元，用于内固定物取出，或可按照实际发生费用给付。一审法院认为，原告接受被告的雇佣提供劳务，应当认定原被告之间形成雇佣关系。但是，雇主在寻找雇员时及雇员在接受雇佣提供劳务时应当分析判断其是否能够胜任相关的劳动。在本案中，原告在年过66周岁时参与有一定危险性的卸车工作，应认为其未充分判断自己能否胜任相关的工作，因此本院认为其对本案事故的发生存在一定的过错，结合本案案情，原告对于本次事故所产生的损失应当承担30%，被告应当承担70%。另外，关于原告诉讼请求中的误工费一项，原告在案涉事故发生时已经超过退休年龄，结合本案案情，一审法院认为误工期应当按照90日计算。即本案因案涉事故所产生的损失为：医疗费36211.92元，残赔偿金41880×12年×10%=50256元，误工费90天×100元=9000元，护理费150元×90天=13500元，营养费100元×90天=9000元，住院伙食费100元×27天=2700元，出院后医疗费2099.5元，交通费900元，二次医疗费18000元，合计人民币141667.42元。因此，被告应当负担的份额应为99167.2元，扣除被告已经支付的医药费和预付款，被告应继续给付原告46129元。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条、第十二条之规定，判决如下：一、大连金普新区登沙河街道北关村民委员会自判决生效后十日内给付原告张锋华人民币46129.00元。二、驳回原告张锋华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1684元、鉴定费3240元，合计4924元（原告已预交），由被告大连金普新区登沙河街道北关村民委员会负担1477.20元由原告张锋华承担3446.8元。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院经审理，对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，被上诉人雇佣上诉人从事卸车劳动，上诉人在劳动过程中受到伤害，被上诉人应当承担赔偿责任。雇主在用工时应当充分判断雇员能否胜任相关工作，上诉人虽年过66周岁，具备劳动能力，其对本案事故的发生不存在任何过错，一审认定上诉人未充分判断其能否胜任相关工作，对本次事故所产生的损失承担30%责任没有依据，被上诉人应承担全部赔偿责任。关于赔偿数额的问题。1、上诉人张锋华在二审中主张的精神抚慰金和被扶养人生活费两项请求，其在一审的诉讼过程中并未提出，上诉人在二审中提出上述两项请求，本院不予支持。2、残疾赔偿金应根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度全体居民人均可支配收入计算。本案经大连科华司法鉴定中心鉴定，上诉人张锋华构成十级伤残一处，2019年大连全体居民人均可支配收入为40825元，故本案的残疾赔偿金应为40825×12年×10%=48990元。3、误工费应根据受害人的误工时间和收入状况确定。上诉人张锋华系农民，经济来源主要以种地收入为主，偶尔有打零工的收入，其打零工不是固定和持续性的收入，上诉人因受伤致其日常劳动受限，影响其通过正常田间耕种获得收入，其误工工资可参照上一年农村居民人均可支配收入19974元计算。本案鉴定意见书确定的误工期为伤后至鉴定日止，故上诉人的误工时间应确定为561天，误工费应为19974元/365天×561天=30700元。4、一审判决确定的医疗费36211.92元、营养费9000元、住院伙食费2700元、出院后医疗费2099.5元、交通费900元、二次医疗费18000元、护理费13500元，属合理，本院予以确认。综上，被上诉人应当赔偿的数额为162101.42元，扣除双方当事人在一审中确认的被上诉人已经支付的费用53038.12元，被上诉人应赔偿上诉人109063.3元。综上，一审判决适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销大连市金州区人民法院（2020）辽0213民初5177号民事判决；二、大连金普新区登沙河街道北关村民委员会自判决生效后十日内给付张锋华人民币109063.3元；三、驳回张锋华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1684元（张锋华已预交），由张锋华负担190元，大连金普新区登沙河街道北关村民委员会负担1494元；鉴定费3240元，由大连金普新区登沙河街道北关村民委员会负担。二审案件受理费2445元，由张锋华负担190元，大连金普新区登沙河街道北关村民委员会负担2255元。本判决为终审判决。审判长  王艳波审判员  高明伟审判员  王 虹二〇二一年九月十日书记员  张 鑫