江苏省连云港市中级人民法院执 行 裁 定 书(2021)苏07执复107号复议申请人（原异议人、申请执行人）：卢伯华，男，汉族，住连云港市赣榆区。被执行人：马洪方，男，汉族，住连云港市赣榆区。委托诉讼代理人：范懿杰，连云港市赣榆区黑林法律服务所法律工作者。被执行人：陈美妙，女，汉族，住连云港市赣榆区。被执行人：连云港叁美园林生态科技有限公司，住所地连云港市赣榆区。统一社会信用代码。法定代表人：马洪方，总经理。被执行人：连云港玖碧草坪有限公司，住所地连云港市赣榆区。统一社会信用代码。法定代表人：陈美妙，总经理。复议申请人卢伯华不服连云港市赣榆区法院（以下简称赣榆区法院）（2021）苏0707执异15号执行裁定，向本院申请复议。本院于2021年7月23日立案后，依法组成合议庭进行审查。现已审查终结。经审查查明，2019年4月10日，赣榆区法院对卢伯华与马洪方、陈美妙、连云港玖碧草坪有限公司、连云港叁美园林生态科技有限公司、第三人董某、连云港兴林园林绿化工程有限公司民间借贷纠纷一案，作出（2018）苏0707民初8133号民事判决:被告马洪方、陈美妙应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告卢伯华支付借款本金178万元及利息(自2018年8月21日起至实际给付之日止，按年利率6%计算)；被告连云港叁美园林生态科技有限公司以其所有的苗圃、草坪基地对上述债务承担连带清偿责任；被告连云港玖碧草坪有限公司对以上债务连带承担80万元的责任。马洪方、陈美妙不服该判决，上诉至本院。2020年1月2日，本院作出（2018）苏07民终2711号民事调解书：一、上诉人马洪方按照130万的数额给付卢伯华，卢伯华予以同意，卢伯华不再要求连云港玖碧草坪有限公司、连云港叁美园林生态科技有限公司、陈美妙承担责任。2、给付130万按照以下期限和数额支付，具体为：第一期，在2020年1月30日前给付10万。第二期，在2020年4月30日前给付10万。第三期在2020年6月30日前给付30万。第四期在2020年12月30日给付20万。第五期，在2021年6月30日给付25万。第六期，在2021年12月30日前给付25万。第七期，在2022年6月30日前给付10万。卢伯华指定的接收账号为：江苏赣榆农村商业银行6230××××3688。二、如马洪方有任意一期未足额支付，卢伯华可以按照一审判决申请执行。三、借款偿还完毕，卢伯华将景观石协助返还马洪方，由马洪方自行拉走。四、一二审诉讼费用各自承担。五、本协议经双方当事人或其特别授权代理人签字即发生法律效力。根据卢伯华的申请，赣榆区法院于2020年5月14日立案强制执行，案号为（2020）苏0707执1203号。在本案执行过程中，赣榆区法院于2020年5月15日作出（2020）苏0707执1203号执行通知书，责令马洪方、陈美妙、连云港叁美园林生态科技有限公司、连云港玖碧草坪有限公司向申请人卢伯华支付168万元及利息，并负担案件受理费、申请执行费等。马洪方提出异议称，其与申请执行人卢伯华民间借贷一案，双方经一、二审审理后达成还款协议，其严格按照协议履行。至2020年4月30日，双方约定的第二次还款10万元的时间到了，因疫情爆发导致异议人会计滞留上海无法返回单位，加上五一假期，故于2020年4月30日与申请执行人卢伯华联系，并通过案外人董某与卢伯华联系，协商五一后还款事宜，卢伯华表示同意。2020年5月6日上班后，两次通过银行转账方式付清了10万元。然而申请执行人出尔反尔，于2020年5月14日以其违约为由，向法院申请执行。故请求驳回对（2020）苏0707执1203号案件的执行申请。赣榆区法院另查明，马洪方提交了其与董某的通话记录，欲证明其通过董某与卢伯华进行协商，卢伯华同意五一假期后付款。对此，卢伯华认可董某与其就4月30日的履行情况进行了沟通，但不认可其同意五一节后付款。执行过程中，董某在执行部门陈述，马洪方说钱不能在4月30日到账，让其跟卢伯华沟通一下，卢伯华答应了节后付款，其又将沟通结果告诉了马洪方。本案中，经与董某电话核实，董某称马洪方的上海客户因故不能在4月30日付其款项，故马洪方通过其与卢伯华进行协商，卢伯华同意节后上班就付款。还查明，马洪方通过其个人账户分别于2020年1月24日、1月31日、5月8日、5月9日向卢伯华汇款50000元、50000元、50000元、50000元。马洪方亦按时履行了（2018）苏07民终2711号民事调解书中第三期、第四期确定的给付义务。赣榆区法院认为，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定损害其合法权益的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。一般而言，如果人民法院受理了依法不应受理的执行申请，将可能导致债务人承担其依法不应承担的债务，因此为了维护债务人的合法权益，债务人认为人民法院受理执行申请错误而提出书面异议，人民法院予以受理的，属于对实施执行的特殊程序行为的程序性救济。本案中，被执行人马洪方异议认为卢伯华的执行申请不应当受理，属于执行异议审理范围。本案的争议焦点为被执行人马洪方是否按约定履行了民事调解书中确定的义务。依据案涉（2019）苏07民终2711号民事调解书，被执行人马洪方应于2020年4月30日前给付申请执行人卢伯华10万元。马洪方提交的通话记录以及董某的证人证言，能够证实双方就第二期的2020年4月30日的履行情况进行了协商，且卢伯华同意延期履行。马洪方亦于2020年5月8日、5月9日分别向卢伯华汇款50000元、50000元。马洪方已按调解书的约定履行了第一期、第三期、第四期的给付义务。而第二期即4月30日的100000元，马洪方亦通过银行转账的方式给付了卢伯华，卢伯华亦未作出拒绝接收的表示。马洪方为履行债务作出了积极行为，主观上不存在不履行或拖延履行的故意，且调解书确定的已届履行期的债务，马洪方均已足额履行，卢伯华亦已接收款项。故马洪方的履行行为不违背调解书确定的履行义务，卢伯华的执行申请不符合法律规定，马洪方提出的异议请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十一条、第十二条之规定，赣榆区法院于2021年5月31日作出（2021）苏0707执异15号执行裁定，驳回卢伯华的执行申请。卢伯华不服上述裁定向本院申请复议称，1.裁定撤销赣榆区法院（2021）苏0707执异15号执行裁定书；2.裁定驳回马洪方的异议。事实与理由：依据（2019）苏07民终2711号民事调解书，被执行人马洪方应于2020年4月30日前给付复议申请人10万元，虽然马洪方提交通话记录，但该记录只能证明马洪方与复议申请人联系但不能证明复议申请人同意延期履行债权，马洪方明知道不按期履行可能承担的法律后果，完全可以按期履行，也可以在约定的期限内提前履行，复议申请人在马洪方逾期履行的情况下主动放弃50余万的债务不符合常情，另董某未能出庭作证，并且在通话中并未明确表示复议申请人同意延期支付，首先董某的证言不能作为证据使用，其次一审法院错误的认定董某的证言内容，现有证据不能证明复议申请人同意延期履行。至于马洪方向复议申请人汇款的行为，复议申请人认为当时案件已经进入执行阶段，马洪方具有清偿债务的义务，马洪方汇款的行为不能认定复议申请人同意其延期履行。复议申请人认为一审认定事实错误，请求依法裁定撤销（2021）苏0707执异15号执行裁定书并驳回马洪方的异议。本院经审查查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，执行依据（2018）苏07民终2711号民事调解书确定“第二期在2020年4月30日前给付10万”，“如马洪方有任意一期未足额支付，卢伯华可以按照一审判决申请执行”。本案中，马洪方虽于2020年5月8日、5月9日向卢伯华汇款50000元、50000元，履行了第二期的付款义务。但其提交了与马洪方提交通话记录及董某的证人证言，证明申请执行人同意延期履行，一审法院与证人董某进行了电话核实，故上述证据能够相互印证，本院予以采纳。另外，结合2020年初新冠疫情的爆发，马洪方称因疫情原因导致2020年4月30日第二次未能按时履行还款义务，亦符合当时的客观情况。并且马洪方亦按时履行了（2018）苏07民终2711号民事调解书中确定其它已到期款项的给付义务。综上所述，卢伯华的复议请求不能成立，一审异议裁定事实清楚，适用法律正确。据此，依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回卢伯华的复议申请，维持连云港市赣榆区人民法院(2021)苏0707执异15号执行裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长 杜兴淼审 判 员 胡海涛审 判 员 李红梅二〇二一年九月六日法官助理 于学金书 记 员 王 坤法律条文附录《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条上一级人民法院对不服异议裁定的复议申请审查后，应当按照下列情形，分别处理：（一）异议裁定认定事实清楚，适用法律正确，结果应予维持的，裁定驳回复议申请，维持异议裁定；（二）异议裁定认定事实错误，或者适用法律错误，结果应予纠正的，裁定撤销或者变更异议裁定；（三）异议裁定认定基本事实不清、证据不足的，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查，或者查清事实后作出相应裁定；（四）异议裁定遗漏异议请求或者存在其他严重违反法定程序的情形，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查；（五）异议裁定对应当适用民事诉讼法第二百二十七条规定审查处理的异议，错误适用民事诉讼法第二百二十五条规定审查处理的，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新作出裁定。除依照本条第一款第三、四、五项发回重新审查或者重新作出裁定的情形外，裁定撤销或者变更异议裁定且执行行为可撤销、变更的，应当同时撤销或者变更该裁定维持的执行行为。人民法院对发回重新审查的案件作出裁定后，当事人、利害关系人申请复议的，上一级人民法院复议。