辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽08民终1865号上诉人（原审被告）：营口世贸地产开发有限公司，住所地营口市鲅鱼圈区昆仑大街北段威尔森大厦13层。法定代表人：王秋雨，公司经理。委托诉讼代理人：石佳，北京市京师（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵爽，北京市京师（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：营口春港实业有限公司，住所地营口市鲅鱼圈区绿色工业园A区。法定代表人：刘宪国，公司经理。委托诉讼代理人：田滨勇，辽宁蓝佳律师事务所律师。上诉人营口世贸地产开发有限公司因与被上诉人营口春港实业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院（2020）辽0804民初6796号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。营口世贸地产开发有限公司上诉请求：一、请求法院依法撤销(2020)辽0804民初6796号民事判决书，并依法改判。二、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、双方在《工程施工合同》以及《世贸皇冠花园防火卷帘门、快速门、地下车库标线标牌制作安装工程合同》中约定以房源抵顶工程款，一审法院判决上诉人向被上诉人支付工程价款，实属事实认定错误2013年12月25日，原、被告双方签订《工程施工合同》一份，约定原告为被告施工位于营口市鲅鱼圈区西侧世贸皇冠花园工程防火门制作及安装工程，工程总价约231万元，工期为2013年12月25日至2014年10月30日。付款方式：40%现金，60%顶房，抵顶房源明细见附表。同时约定双方签订合同后15个工作日内，甲方预付工程总造价10%做预付款，以现金支付23.1万元。按工程进度防火门进入现场后甲方付乙方进度款，即工程总造价30%，其中10%现金、20%顶房，金额合计69.3万元。验收合格后付清工程总造价40%，其中20%现金，20%顶房，金额合计92.4万元。工程完工后，预留工程总造价17%，以顶房拨付39.27万元。预留工程总造价3%顶房房源做工程保证金6.93万元，自工程验收合格之日起满一年后15个工作日内向乙方无息付清。根据上述合同约定，上诉人已向被上诉人支付工程款的现金部分，剩余部分应以房源抵顶，一审法院认定上诉人应向被上诉人支付工程款，实属事实认定错误。二、被上诉人存在诸多违约情形，已构成根本违约，应依法承担违约责任，一审法院认定上诉人在庭审中放弃以上抗辩事由，实属认定错误根据双方签订的《工程施工合同》第五条第二款第6项约定：“因乙方原因不能完成工程或延期工程，所产生的损失由乙方承担。”第一项防火门制作安装工程，工期为2013年12月25日至2014年10月30日，被上诉人交付工程日期为2018年3月26日。由于被上诉人的原因导致上诉人延期约4年才能投入使用该工程，对此造成的损失应由被上诉人承担。双方签订的《世贸皇冠花园防火卷帘门、快速门、地下车库标线标牌制作安装工程合同》第三（二）条约定，施工时间自2016年8月10日至2016年9月25日；合同第九条第4项约定：“工期的违约责任：（2)乙方逾期开工或总工期逾期迗15天的，甲方有权解除合同，并且乙方应向甲方支付合同总金额30%的违约金，并由乙方承担由此造成甲方及第三方的全部损失。”现被上诉人至今未将该项目交付给上诉人，被上诉人应对此承担违约责任。故即使上诉人需要向被上诉人支付工程价款，也应将违约金部分除去。一审法院认定上诉人在庭审中放弃以上抗辩事由，实属认定错误。营口春港实业有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。营口春港实业有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告给付原告工程款由原审提出的1785102.57元增加至1798806.57元（按本次审理委托的工程造价司法鉴定结论计算），并按人民银行同期贷款利率支付利息至工程款付清时止；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2013年12月25日，原、被告双方签订《工程施工合同》一份，约定原告为被告施工位于营口市鲅鱼圈区西侧世贸皇冠花园工程防火门制作及安装工程，工程总价约231万元，工期为2013年12月25日至2014年10月30日。付款方式：40%现金，60%顶房，抵顶房源明细见附表。同时约定双方签订合同后15个工作日内，甲方预付工程总造价10%做预付款，以现金支付23.1万元。按工程进度防火门进入现场后甲方付乙方进度款，即工程总造价30%，其中10%现金、20%顶房，金额合计69.3万元。验收合格后付清工程总造价40%，其中20%现金，20%顶房，金额合计92.4万元。工程完工后，预留工程总造价17%，以顶房拨付39.27万元。预留工程总造价3%顶房房源做工程保证金6.93万元，自工程验收合格之日起满一年后15个工作日内向乙方无息付清。合同第六条第二款第四项约定，在竣工后的保修期内（保修期一年），发现在施工质量问题，乙方接到通知时24小时内到现场维修，乙方负责免费返修及免费提供原材料等，属于设计或使用造成的，其返工费由甲方负责。合同第七条竣工验收及保修约定，工程验收分两步进行即预验和正验。经预验甲方就此出具书面预验记录给乙方，乙方按预验收记录要求完成维修完善工作后，通知甲方组织的正式消防验收，乙方无条件配合最终消防验收，工程保修期为一年。双方在附件中对防火门材质用料等进行了详细的约定，并在此约定付款方式总价款60%以房顶值，40%现金结算。规定用世贸皇冠花园5#楼2402、7#楼2-3004、2-2403三处房屋作为顶账的备选房源。合同签订后，原告为配合被告总体施工建设进度，该工程于2018年3月26日完工，2018年3月29日由被告对工程进行验收并出具工程验收单，现己投入使用，原告称经双方确认，工程实际造价为2379978.94元。2016年7月22日，原、被告双方又签订《世贸皇冠花园防火卷帘门、快速门、地下车库标线标牌制作安装工程施工合同》，约定：原告为被告施工位于营口市鲅鱼圈区西侧世贸皇冠花园小区防火卷帘门、快速门、地下车库标线标牌制作安装工程。约定施工时间自2016年8月10日至2016年9月25日，工期45天。工程承包方式为：按综合单位包工、包料、包工期、包质量、包安全的方式承包。约定工程总造为380735.21元（含税金），具体结算按实际面积测量为准。单价：防火卷帘378元/平方米，防火卷帘封堵2916元/个，快速门单价28620元/樘，地下车库标线标牌详见后附明细。该项目按照工期分批次进场；具体开工日期以甲方发出的开工令为准。合同第七条约定合同款支付，合同签订后一周内甲方以现金形式支付给乙方5万元作为工程预付款，余下工程款甲方以本项目房屋抵顶给乙方，房屋抵顶单价为3900元/平方米；合同第十条第三款还约定，甲方接到乙方验收通知书组织有关单位和部门进行验收。竣工验收合格后，乙方人员必须在三天内撤离现场；第五款约定，工程质量及工程内容符合要求的，双方及参加验收的单位代表在工程验收证明书上签字盖章。该合同对其它内容亦作了详细约定。合同约定后，原告进入正常施工，原告称双方结算工程实际造价270151.57元。原告施工的上述两项工程，经司法鉴定工程造价为2663834.57元。原告支付鉴定费45000元。被告自2014年1月29日至2016年8月26日，共计支付原告现金512000元、以世贸皇冠花园7号楼二单元2-2403房屋作价抵顶原告工程款353028元。被告将约定用于向原告抵顶工程款的世贸皇冠花园5#楼2402、7#楼2-3004另行处理。被告现尚欠原告工程款1798806.57元。依原告的申请，本院于2019年8月5日作出（2019）辽0804民初4014号民事裁定书，查封、冻结被告的银行存款185万元或其它等值财产。一审法院认为，原、被告签订的《工程施工合同》及《世贸皇冠花园防火卷帘门、快速门、地下车库标线标牌制作安装工程施工合同》是双方当事人真实意思表示，亦不违反法律法规的强制性规定，故该两份合同合法有效，本院予以认定。原告按照合同的约定施工完毕，工程均已交付使用。对工程造价经司法鉴定予以确认为2663834.57元。被告应按照合同的约定用房抵顶或现金给付工程款。现被告已向原告顶房353028元，已付现金512000元，由于被告违反约定将给原告预留的房源自行处理，故对原告要求被告对剩余工程款均以现金支付的请求本院予以照准；被告未按约履行及时付款义务，系属违约，故对原告要求被告支付逾期付款的利息损失的诉讼请求亦予支持，利息可从原告起诉之日（2019年8月5日）起计算，按同时期法律支持的利率标准计算。关于被告提出的工期延误、工程质量等问题，被告在本次庭审中放弃以上抗辩事由，本院不再评判。综上，依照《中华共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：被告营口世贸地产开发有限公司于本判决生效后10日内给付原告营口春港实业有限公司工程款1798806.57元及其利息，利息计算方法：2019年8月5日至2019年8月19日间按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；2019年8月20日至欠款付清之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。案件受理费20989元、保全费5000元、鉴定费45000元，计70989元，由被告营口世贸地产开发有限公司负担。本院二审期间当事人未提交新证据，本院审理查明的事实与原审认定事实相一致。本院认为，双方当事人虽在《工程施工合同》以及《世贸皇冠花园防火卷帘门、快速门、地下车库标线标牌制作安装工程施工合同》中约定以房源抵顶工程款，但是上诉人未履行该合同条款。并且将预留房源另行出售致使合同不能履行，一审法院判决由其给付工程款并无不妥。关于违约责任问题，上诉人与被上诉人于2013年12月25日签订的《工程施工合同》中未约定工程逾期的违约责任，其要求被上诉人承担违约责任无合同及法律依据。2016年7月22日，上诉人与被上诉人签订的《世贸皇冠花园防火卷帘门、快速门、地下车库标线标牌制作安装工程施工合同》约定工期为2016年8月10日至2016年9月25日，工期的违约责任，工期逾期达15天，甲方有权解除合同，并且乙方应向甲方支付合同总金额30%的违约金。案涉工程造价为281815.57元，被上诉人认为违约金认定过高，请求本院予以调整，本院酌定违约金为10%，即28181.56元。综上所述，上诉人营口世贸地产开发有限公司上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条规定，判决如下：一、撤销辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院（2020）辽0804民初6796号民事判决；二、营口世贸地产开发有限公司于本判决生效后10日内给付营口春港实业有限公司工程款1770625.01元及其利息，利息计算方法：2019年8月5日至2019年8月19日间按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；2019年8月20日至欠款付清之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。一审案件受理费20989元、保全费5000元、鉴定费45000元，计70989元，由营口世贸地产开发有限公司负担69876.83元，由营口春港实业有限公司负担1112.17元。二审案件受理费20989元，由营口世贸地产开发有限公司负担328.83元，由营口春港实业有限公司负担20660.17元。如逾期给付,营口世贸地产开发有限公司应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审 判 长 张丽丽审 判 员 盖世非审 判 员 唐晓葵二〇二一年九月二十六日法官助理 宫 剑书 记 员 李佩益