江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终4278号上诉人（原审被告）：红银建设工程有限公司（原杭州兴化建设工程有限公司），住所地浙江省杭州市下城区绍兴路536号16层1601室。法定代表人：桂安生，该公司执行董事。委托诉讼代理人：徐桂宝，该公司员工。委托诉讼代理人：杨才干，上海市海华永泰（常州）律师事务所。被上诉人（原审原告）：史双威，住江苏省新沂市。被上诉人（原审被告）：姜荣进，住江苏省无锡市新吴区。原审第三人：新沂市金鹰置业有限公司，住所地江苏省新沂市马陵山镇249省道东侧。法定代表人：高翔，该公司经理。上诉人红银建设工程有限公司（以下简称红银公司）因与被上诉人史双威、姜荣进、第三人新沂市金鹰置业有限公司建设工程（以下简称金鹰公司）建设工程分包合同纠纷一案,不服江苏省新沂市人民法院（2020）苏0381民初8566号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人红银公司的委托诉讼代理人徐桂宝、杨才干，被上诉人史双威到庭参加诉讼。本案现已审理终结。红银公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判；2.一审、二审诉讼费由史双威和姜荣进承担。事实及理由：1.一审程序错误。史双威以建设工程分包合同纠纷进行诉讼，一审以返还不当得利进行审理，以建设工程分包合同纠纷判决，该审理程序不当。本案涉及到两个法律关系，其一是姜荣进借用红银公司的资质与史双威之间形成的建设工程分包合同；其二是工程款结算之后，姜荣进与史双威之间形成的代物清偿协议，两者不可一概而论。史双威在一审庭审陈述，在工程款进行结算时，已知晓姜荣进借用红银公司资质与其签订合同的事实,认可姜荣进提出的以房抵债代物清偿协议。史双威在一审时提交的证据即姜荣进会计王富田出具的“金陵豪庭工地与史双威结账单”，该代物清偿协议符合《民法典》第143条“关于有效的民事法律行为”要件。史双威基于该代物清偿协议向姜荣进索要房屋的按揭款，与建设工程分包合同无关，是史双威与姜荣进之间的另一合同约定，一审法院认定本案为建设工程分包合同纠纷，缺乏法律依据。2.一审查明的事实错误。一审史双威基于返还不当得利的诉讼请求进行举证、质证，未对史双威的实际施工人身份以及实际施工量进行查证，没有对案涉工程结算情况核实清楚。姜荣进与史双威签订的《防水施工合同》约定：卷材60元/每平米，约5718平方米，以此计算双方工程款金额为343080元，但一审仅依据史双威提供来源于姜荣进会计一张手写的结算清单，认定工程款为963486元，真实性存疑。《防水施工合同》中明确约定以一套房进行抵偿工程款，实际史双威已得三套房；根据另案（2017）苏0381民初3938号判决，红银公司与金鹰公司之间的实际施工量经第三方鉴定机构鉴定，但一审法院并未就本案史双威的实际工程量查证核实。因此，一审认定260000元属于未支付的工程款，没有事实依据。3.案涉工程的工程款并不是260000元，260000元是银行贷款，与建设工程施工款无关，史双威、姜荣进应对欠付260000元工程款的依据进行举证。姜荣进会计王富田出具的“金陵豪庭工地与史双威结账单”显示：金陵豪庭工程防水、扶手、卷帘门、百叶窗合计工程款87万元整，开房抵款计929486元，另付款34000元，合计963486元。而从《防水施工合同》载明的工程量来看，案涉工程款为30万左右。另外，红银公司对史双威和姜荣进以房抵债这一事实不知情。4.红银公司未参与代物清偿协议的签订，上述代物清偿协议系姜荣进与史双威双方之间达成的，红银公司不认可该代物清偿协议，不应对案涉款项承担连带责任。一审以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，要求红银公司作为建设工程合同中的被挂靠人与姜荣进承担代物清偿协议的连带责任，混淆了法律关系，适用法律错误。红银公司当庭补充意见：一审没有对史双威提供的证据进行质证，缺少质证环节。综上所述，请求法院支持红银公司的诉讼请求。史双威辩称：史双威与杭州兴化建设工程有限公司（红银公司前身）之间除了防水合同，还有一个卷帘门及护栏工程施工合同，两个合同总工程款80多万元，加上姜荣进向史双威借款6万多，合计90余万元。被上诉人姜荣进未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。史双威向一审法院提出诉讼请求：判令姜荣进、红银公司给付工程款260000元及利息（以180000元为基数自2016年7月13日起、以80000元为基数自2017年1月17日起至实际付清为止，按照年利率6%计算）。事实与理由：姜荣进借用红银公司的施工资质，承建金鹰公司开发的金陵豪庭工程。姜荣进就涉案项目的防水、卷帘门及护栏等附属工程以杭州兴化建设工程有限公司的名义与史双威签订施工合同。史双威按照约定完成上述工程后，经结算，姜荣进以三套房屋抵偿史双威以支付工程款。具体抵偿方式是通过首付款加按揭贷款的方式签订购房合同，按揭贷款下放至金鹰账户后，由金鹰公司支付给姜荣进，再由姜荣进支付给史双威。但姜荣进收到金鹰公司支付的按揭贷款两笔合计260000元后未向史双威支付。史双威为此提起诉讼。一审法院认定事实：姜荣进借用红银公司资质，对金鹰公司开发的金陵豪庭项目进行施工。2016年3月31日、2016年5月19日，姜荣进分别就金陵豪庭项目的防水工程、卷帘门及护栏等附属工程以杭州兴化建设工程有限公司（甲方）名义与史双威（乙方）签订施工合同。该施工合同约定：“甲方提供乙方在金陵豪庭内事先选定好的一套房子，作为付款结算（多退少补）；如果乙方将来将此房出售，甲方应要求开发商协助乙方办理按揭手续，待按揭款下来后一星期内，甲方应监督开发商将按揭款转入乙方账户；乙方完工后，经甲方及监理单位验收合格后结算，乙方的工程款是以本项目内的房屋抵兑给乙方作为工程款，房屋与工程款的余额差价需多退少补；等等”。2016年5月18日，史双威出具借条一份，载明“今借到金鹰置业有限公司金陵豪庭商品房1#-4-102，面积92.48㎡，单价2800元/㎡，总计258944元贰拾伍万捌仟玖佰肆拾肆元整抵金陵豪庭工程防水款。收款人：史双威320381198906304939”，该借条中另签有“杨成根王富田2016.5.18”。2016年5月27日，金鹰公司随之与史双威指定的王安江签订《商品房买卖合同》，载明商品房位于金陵豪庭1号楼4单元102室，房屋总价款为258944元，其中首付款为78944元，另办理按揭贷款180000元。2016年7月17日，金鹰公司与史双威签订《商品房买卖合同》，载明商品房位于金陵豪庭3号楼2单元101室，房屋总价款为289000元，其中首付款为89000元，另办理按揭贷款200000元。2016年12月12日，史双威出具借条一份，载明“今借到新沂市金鹰置业有限公司金陵豪庭小区商品房3#楼2单元302室，面积92.48㎡，单价每平方3200元，合计贰拾玖万伍仟玖佰叁拾陆元整（￥295936）抵防水工程款。本人史双威承诺将此套房转入力凯歌名下，身份证320381198910054936借款人：史双威2016.12.12”。2016年12月13日，金鹰公司随之与力凯歌签订《商品房买卖合同》，载明商品房位于金陵豪庭3号楼2单元302室，房屋总价款为295936元，其中首付款为95936元，另办理按揭贷款200000元。2016年12月27日，姜荣进会计王富田就上述以房抵款事宜向史双威出具结账单一份，载明“金陵豪庭工程防水、扶手、卷帘门、百叶窗合计工程量捌拾柒万整。开房抵款三套：16年5月18日一套258944元，7月14日一套286688元，12月10日一套383854元，计929486元。另付款34000元，合计总付款玖拾陆万叁仟肆佰捌拾陆元正王富田2016年12月27日”。上述房屋按揭贷款到账情况为：1.2016年7月11日，王安江名下的购房按揭贷款180000元支付至金鹰公司账户中；2016年7月12日，金鹰公司转账支付给姜荣进180000元。2.2016年8月31日，史双威名下的购房按揭贷款200000元支付至金鹰公司账户中；2016年9月1日，金鹰公司转账支付给王富田275000元；2016年9月1日，王富田转账支付给史双威185000元，此外，金鹰公司给付史双威价值15000元的酒水。3.2017年1月12日，力凯歌名下的购房按揭贷款200000元支付至金鹰公司账户中,2017年1月26日，金鹰公司转账支付史双威120000元，转账支付王光波163000元（系马陵山政府代为解决姜荣进的农民工工资问题，该款包含了史双威的按揭贷款80000元，且该163000元系24000000元工程款之外的款项），2017年3月10日转入姜荣进银行账户100000元。对此，史双威主张：上述180000元，金鹰公司转账给姜荣进时，史双威是知晓的，后也及时向姜荣进索要该款，但姜荣进表示因欠银行贷款未偿还，该款被银行扣留；对第二笔80000元款项，系经姜荣进同意由马陵山政府代为解决姜荣进的农民工工资问题了，马陵山政府的经手人系王光波。另史双威陈述在与红银公司签订防水及卷帘门、护栏等工程分包合同的时候，对姜荣进挂靠资质的情况并不知情，当时姜荣进的办公室外面挂着红银公司项目部的牌子，直至工程结束进行工程款结算的时候，才知晓姜荣进系挂靠红银公司的施工资质承包的涉案工程。史双威曾于2019年1月30日向一审法院提起诉讼，要求金鹰公司、姜荣进、红银公司连带给付工程款及利息，后史双威于2019年7月30日自愿撤回起诉。上述案件撤诉后，史双威于2019年10月12日第二次向一审法院提起诉讼，要求金鹰公司返还不当得利款合计260000元及利息。后经一审法院审理查明，涉案的260000元按揭款金鹰公司已经转入姜荣进的银行账户或代付姜荣进欠付的农民工工资，故一审法院于2020年4月10日作出（2019）苏0381民初9535号民事判决，驳回了史双威的诉讼请求。一审法院认为：首先，关于本案合同效力及工程款应否给付问题。本案所涉合同有：姜荣进借用红银公司的施工资质与金鹰公司签订的工程承包合同；姜荣进以红银公司的名义将涉案的防水、卷帘门及护栏工程分包给史双威个人形成的分包合同。上述合同均违反了法律、行政法规的强制性规定，系无效合同。合同虽然无效，但涉案工程已经验收合格并投入使用，且史双威与姜荣进已经进行了工程款的结算，故史双威主张给付工程款应当得到法律的支持。其次，关于本案的案由及责任主体认定问题。本案史双威与姜荣进之间虽然已经进行了工程款的结算，即姜荣进以房屋抵偿所欠史双威的工程款，并约定房屋出售的首付款加按揭款给付史双威以实现其工程款债权。具体实施出售抵款房屋实现工程款债权仍属于建设工程分包合同的合同履行范畴，故本案史双威主张给付抵款房屋按揭贷款即尚欠工程款的基础法律关系仍系建设工程分包合同法律关系，而非不当得利。既然本案案由系建设工程分包合同纠纷，那么，作为实际施工人姜荣进首先应当承担给付史双威尚欠工程款的责任。另姜荣进挂靠红银公司的施工资质总包涉案工程后，以红银公司的名义与史双威签订了防水及卷帘门、护栏等工程分包合同，且签订该分包合同时史双威对姜荣进与红银公司之间系挂靠关系的情况不知情，史双威系基于对红银公司的信赖利益签订的上述分包合同，红银公司对此存在过错，因此，红银公司对姜荣进欠付工程款应承担连带责任。第三，关于涉案的按揭贷款合计260000元姜荣进尚未给付史双威的事实认定问题。1．金鹰公司与姜荣进之间存在以房抵付工程款的约定，金鹰公司将抵款房屋按揭贷款转入姜荣进的银行账户或经姜荣进同意后用于其他用途符合常理。2.180000元按揭贷款系于2016年7月11日转至金鹰公司账户，7月12日金鹰公司转账至姜荣进银行账户；另一笔200000元按揭贷款，系于2017年1月12日转入金鹰公司的银行账户，金鹰公司于2017年1月26日转账给史双威120000元，剩余80000元经姜荣进同意由马陵山镇政府用于代为解决姜荣进的农民工工资问题。上述转账及代付在时间上具有衔接性；3．金鹰公司始终主张其转账给姜荣进的180000元及马陵山镇政府80000元就是上述抵款房屋的按揭贷款，而非姜荣进所述的工程款。4.史双威与姜荣进之间的施工合同也约定了姜荣进有配合史双威实现抵款房屋按揭贷款的义务。基于以上理由，认定金鹰公司分别于2016年7月12日、2017年1月26日转账给姜荣进的180000元、马陵山镇政府王光波的80000元，合计260000元就是涉案抵款房屋的按揭贷款，该款姜荣进应当给付史双威。第四，关于史双威主张的资金占用期间的利息起算时间及计算标准问题。根据上述查明案件事实，260000元款项均系被姜荣进用作其他用途，故史双威主张自款项被姜荣进用作其他用途的次日起计算利息应予支持，并按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。综上所述，姜荣进应当给付史双威工程款合计260000元及利息（其中180000元自2016年7月13日起、80000元自2017年1月27日起，2019年8月19日之前按照同期中国人民银行公布的贷款市场报价利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条的规定，一审法院判决：一、姜荣进于判决生效后十日内给付史双威工程款260000元及利息（其中180000元自2016年7月13日起、80000元自2017年1月27日起，2019年8月19日之前按照同期中国人民银行公布的贷款市场报价利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付；红银建设工程有限公司负连带责任。二、驳回史双威的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2608元，由姜荣进、红银建设工程有限公司负担。经双方当事人确认，本案二审期间争议焦点为：红银公司是否应对涉案款项承担连带给付责任。二审中，双方当事人均未提供新证据。一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案首先存在姜荣进借用红银公司的资质与史双威之间形成建设工程分包合同的事实，然后当事人之间形成的代物清偿协议，该以房抵债协议系当事人真实意思表示。史双威在庭审陈述，在工程款进行结算时，已知晓姜荣进借用红银公司资质与其签订合同的事实,认可姜荣进提出的以房抵债代物清偿协议，且已实际履行。根据史双威陈述，其以案涉正在建设的商品房进行银行贷款，变相套取现金，发放案涉工程施工工人工资。后银行贷款汇入开发商金鹰公司账户，金鹰公司将银行贷款返还给姜荣进，姜荣进截留部分银行贷款。本案史双威主张的26万元实际属于返还的银行贷款。案涉26万元银行贷款虽然与工程款存在一定联系，但系史双威用房产套取银行贷款所引起，故本案所涉26万元返还的贷款与工程款存在一定区别。现有证据证明红银公司并未参与姜荣进与史双威、金鹰公司之间协商的贷款事宜。姜荣进收到案涉房屋贷款后，有260000元未转付给史双威。故本案所涉26万元贷款应由姜荣进支付给史双威，红银公司不应就此承担连带责任。综上所述，红银建设工程有限公司的上诉主张成立。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》（法释[2020]15号）第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持江苏省新沂市人民法院（2020）苏0381民初8566号民事判决第二项，即“驳回史双威的其他诉讼请求”。二、变更江苏省新沂市人民法院（2020）苏0381民初8566号民事判决第一项为：“姜荣进于本判决生效后十日内给付史双威工程款260000元及利息（其中180000元自2016年7月13日起、80000元自2017年1月27日起，2019年8月19日之前按照同期中国人民银行公布的贷款市场报价利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付”。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2608元，由姜荣进负担。二审案件受理费5200元，由姜荣进和史双威各半负担。本判决为终审判决。审 判 长  苏 团审 判 员  胡元静审 判 员  孟 娟二〇二一年九月二十二日法官助理  吴良才书 记 员  金宇婷