广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终14990号上诉人（原审原告）：广州市美介装饰设计有限公司，住所地广东省广州市越秀区。法定代表人：张章。委托诉讼代理人：吴诗敏，女，该公司工作人员。委托诉讼代理人：卓颖欣，北京德和衡（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谢毅彬，男，1985年4月2日出生，汉族，住广东省连平县上诉人广州市美介装饰设计有限公司（以下简称美介公司）因与被上诉人谢毅彬劳动争议一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2021）粤0104民初11905号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月15日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年8月3日公开进行了审理。上诉人美介公司的委托诉讼代理人吴诗敏、卓颖欣，被上诉人谢毅彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。美介公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判美介公司不需向谢毅彬支付2019年1月1日至2020年10月31日期间的工资差额173739.82元；2.撤销一审判决第二项，改判美介公司不需向谢毅彬支付解除劳动关系经济补偿金175000元；3.判决谢毅彬承担全部诉讼费用。主要事实理由：一、一审判决在计算认定工资差额及离职前12个月平均工资的问题上存在错误。首先，美介公司已经每月按照国家规定为谢毅彬履行代缴个人所得税及社保的义务，因此，谢毅彬每月应得的工资应扣除相关税款和社保个人缴纳部分的金额。其次，谢毅彬在职期间存在243天缺勤，每月应获得的工资不能按照正常全勤上班的标准计算，应扣减相应的缺勤天数工资及相应月份的绩效工资等应扣金额。最后，谢毅彬提交的工资条不应予以采信，该工资条是公司财务人员范晓燕给谢毅彬的，且并非每月实时给到谢毅彬，而是谢毅彬离职前一次性给的，范晓燕与谢毅彬同时辞职，故工资条不能作为认定谢毅彬工资标准的依据。劳动仲裁及一审法院采纳谢毅彬提供的工资明细账表是不完整的，谢毅彬为了提高离职前12个月的工资标准，在提交证据时抽取了应发工资相对低的月份明细账表，例如疫情期间在家办公月份。一审法院采纳谢毅彬单方面关于工资的主张，事实认定错误。二、一审判决对双方劳动关系解除的原因认定错误，谢毅彬存在严重违反公司规章制度的行为，美介公司有权解除与谢毅彬的劳动关系，不应向谢毅彬支付解除劳动关系经济补偿金。谢毅彬任职美介公司的副总经理，是高级管理人员，对美介公司及员工有管理义务。谢毅彬在职期间滥用职务便利出现243天无故缺勤，不但没有履行高级管理人员的职责，而且给美介公司业务造成巨大损失，严重影响美介公司的正常经营。关于缺勤问题，美介公司在一审已提交公司的钉钉考勤记录，一审法院以谢毅彬缺勤多天但美介公司从未作出相关处理不合符常理为由不采纳美介公司的主张，与事实不符。在明知存在钉钉考勤制度的情况下，谢毅彬缺勤时间比上班时间还多，而且无法提供证据证明其是为了履行职务而违反公司的考勤制度，故谢毅彬对于美介公司考勤制度及奖惩制度没有执行到位存在管理失职的过错。根据《员工手册》及《劳动合同》的规定，谢毅彬无故缺勤的行为已经构成旷工，美介公司有权解除与谢毅彬的劳动关系。美介公司法定代表人口头告知谢毅彬解除劳动关系，依据充分，美介公司无需向谢毅彬支付任何解除劳动关系的经济补偿金。谢毅彬答辩称，同意一审判决。第一，美介公司提交的考勤没有谢毅彬的外勤体现，谢毅彬的外勤直接向法定代表人口头汇报，每月工资考勤由行政统计，行政人员统计的外出考勤表，是需要法定代表人同意的，通过法定代表人签字后才计算工资，工资金额也是需要法定代表人认可才通过财务发放工资的。因此，谢毅彬主张的工资数额是属实的。第二，谢毅彬的职位是副总经理，主要负责对外业务，公司内部特别是财务的直接领导是法定代表人。谢毅彬对财务人员没有领导权，公司财务人员给谢毅彬的工资条等资料是真实可信的。美介公司在一审法院的诉讼请求：1.美介公司无需支谢毅彬解除劳动合同关系经济补偿金175000元；2.美介公司无需支付谢毅彬2019年1月1日至2020年10月31日期间的工资差额173739.82元；3.本案诉讼费由谢毅彬承担。一审法院查明，双方有争议的事项为以下第三、四项，其他事项双方无争议。一、劳动关系存续期间、职位、签订劳动合同情况：美介公司、谢毅彬的劳动关系存续期间为2013年10月14日至2020年11月4日，双方有签订劳动合同，谢毅彬入职时任职销售经理，后晋升为副总经理。二、月工资：劳动合同约定工资按月发放，双方确认谢毅彬的月工资为25000元，通过银行转账方式发放，转账的账户名为美介公司、蔡宋莉或林慧。三、2019年1月1日至2020年10月31日期间的工资差额：美介公司自认由于项目回款时间不固定，故谢毅彬的工资发放周期不确定，存在拖欠发放工资的情况，经核算谢毅彬的出勤情况，美介公司已经足额支付谢毅彬工资，但未能提供工资台账，并主张美介公司平时没有制作工资台账，亦不需员工签收工资条，谢毅彬于2019年1月1日至2020年10月31日期间缺勤243天，按照月工资25000元计算缺勤天数的工资为28万元，并提交钉钉考勤记录一套作为证据证明。谢毅彬对上述证据的真实性予以确认，但主张其职位为副总经理，经常需要出差，缺勤均有正当理由且均有报备，美介公司允许谢毅彬长期缺勤但没有作出任何处分不符合常理，美介公司以往发放工资均未按谢毅彬的实际出勤情况予以核算发放，而是财务做好工资台账后通过微信发送给每个员工核对，谢毅彬存在出差向美介公司预支差旅费的情况，故2019年1月1日至2020年10月31日期间的工资差额为197018.28元，对仲裁认定的金额无异议，并提交以下证据：1.行政人员范晓燕通过微信发送2019年1月1日至2020年10月31日期间的工资条；2.美介公司财务制作的工资明细账表；3.谢毅彬的工资卡银行交易流水；4.公司近两年资金回款表；5.公司项目合同；6.谢毅彬与美介公司法人张章的对话录音及文字整理，内容为谢毅彬向美介公司法人追讨工资，法人答应分期给付。美介公司对上述证据3予以确认，其余不予确认。一审法院认为，依据《广东省工资支付条例》第十条规定，用人单位应当以货币形式按照确定的工资支付周期足额支付工资，不得拖欠或者克扣。实行月、周、日、小时工资制的，工资支付周期可以按月、周、日、小时确定。第十六条规定，用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。美介公司主张无需支付2019年1月1日至2020年10月31日期间的工资差额173739.82元，但未能提供工资台账予以证明，仅以谢毅彬缺勤243天折算对应的工资已经超过谢毅彬主张的欠薪金额为由主张无需支付，依据不足，反观谢毅彬能提交欠薪期间的工资台账、工资流水、法人确认欠薪的录音等证据，形成证据链条。再者，谢毅彬缺勤多天但美介公司从未因此作出相关处理亦不符合常理，反而在劳动者提出仲裁后以缺勤作为欠发工资的理由，属于用人单位不诚信、不负责的体现，故一审法院对美介公司的请求不予支持，对谢毅彬的主张予以采信，鉴于谢毅彬对仲裁认定的工资差额金额无异议，一审法院予以认定，美介公司应向谢毅彬支付2019年1月1日至2020年10月31日期间的工资差额173739.82元。四、解除劳动合同经济补偿金：美介公司主张因公司经营不善，谢毅彬存在多次缺勤等违反公司规章制度的行为，故于2020年11月提出辞退谢毅彬，并提交员工手册作为证据证明。谢毅彬对真实性确认，但认为缺勤均有正当理由，双方劳动关系解除系由于美介公司欠薪，其向美介公司法人追讨多次未果故离职。一审法院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同；第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿；第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。美介公司存在上述拖欠谢毅彬工资的情形，应当依法向谢毅彬支付解除劳动关系经济补偿金，鉴于双方对谢毅彬的月工资数额及工作年限均无异议，美介公司应当向谢毅彬支付解除劳动合同关系经济补偿金175000元。五、仲裁请求：1.要求美介公司支付2019年1月1日至2020年10月31日的工资共197018.28元；2.要求美介公司支付解除劳动合同关系经济补偿金175000元。六、仲裁结果：一、本裁决生效之日起十日内，美介公司一次性支付谢毅彬解除劳动合同关系经济补偿金175000元；二、本裁决生效之日起十日内，美介公司一次性支付谢毅彬2019年1月1日至2020年12月31日期间工资差额173739.82元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《广东省工资支付条例》第十条、第十六条之规定，一审法院判决如下：一、美介公司在判决发生法律效力之日起五日内向谢毅彬一次性支付2019年1月1日至2020年10月31日期间的工资差额173739.82元；二、美介公司在判决发生法律效力之日起五日内向谢毅彬一次性支付解除劳动合同经济补偿金175000元。本案一审受理费10元（美介公司已预付），由美介公司负担。本院经审理查明的事实与一审判决查明的事实一致。为佐证其上诉主张，美介公司在二审提交以下证据作为新证据。1.钉钉考勤截图；2.社保缴费明细表、社保完税证明、个税缴纳表；3.公司财务范晓燕辞职告知书、解除《劳动合同》协议书；4.谢毅彬离职前12个月平均工资统计表（扣除相应月份缺勤工资）；5.谢毅彬涉案22个月的薪酬统计表（扣除已代缴纳的个税、社保个人缴纳部分、缺勤工资）；6.美介公司法定代表人代发工资的微信支付转账凭证。谢毅彬在二审提交了三组微信聊天记录，拟证明以下事实主张：一是美介公司法定代表人转账给谢毅彬的2万元并未包含在其主张的拖欠工资范围之内；二是谢毅彬在微信中曾经就没有及时缴纳社保向公司反映，并自己垫付了社保费用；三是关于其主张的拖欠工资金额，前后两任财务给的工资单都是一致的，证明工资单的真实性。本院组织双方对以上证据进行了质证。另查明，谢毅彬在二审期间向本院书面确认，根据其主张的工资标准，其确认劳动关系解除前12个月应发工资平均每月为19862.52元。本院认为：根据当事人双方的诉辩意见，本案争议焦点在于，一是美介公司是否存在拖欠谢毅彬工资及具体数额的问题，二是美介公司应否向谢毅彬支付解除劳动关系经济补偿金及具体数额的问题。关于拖欠工资的问题，一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，在此基础上作出的一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。用人单位对于劳动者每月应付工资以及实付工资的情况，依法负有举证责任。本案中，美介公司缺乏实时编制的工资台账佐证其关于已足额支付谢毅彬工资的主张，应依法承担举证不能的不利后果。美介公司二审提交的相关工资统计表等证据，并非实时的工资台账或工资表，不能客观反映谢毅彬的应发工资情况，故本院不予采纳。反观谢毅彬，其主张美介公司尚拖欠其工资，提交了美介公司财务人员出具的工资表、工资银行流水、美介公司法定代表人确认欠薪的录音等证据，上述证据相互印证，工资表与银行流水也能对应（已发工资月份的数额与工资表一致），在此情况下，一审判决采纳谢毅彬的主张，依据充分，故本院予以确认。关于美介公司上述主张应予扣除代缴的个人税款及社保的问题，谢毅彬主张的拖欠工资数额本是根据财务人员制作的工资表计算所得，相关总额已扣除了代扣款项，美介公司上诉主张应再次进行扣除不成立，本院不予采纳。关于缺勤问题，谢毅彬对其出勤情况及每月考勤工资统计已作了合理说明，该说明与其工作岗位及部分月份已发工资的数额能相互印证，故本院予以采纳。反观美介公司，其主张谢毅彬存在243天缺勤，但谢毅彬在职期间并未见其就缺勤作出任何处理，其待劳动者申请仲裁主张拖欠工资后才以缺勤为由主张应扣除缺勤天数的工资，依据不充分，本院不予采纳。至于美介公司上诉提及其法定代表人代发工资2万元的问题，仅凭美介公司提交的转账凭证，并不足以证实该款项是用于支付谢毅彬主张的拖欠工资，故该项证据不能支持美介公司的上诉主张，本院不予采纳。关于解除劳动关系经济补偿金的问题。美介公司长期拖欠大额工资，谢毅彬主张自己是被迫离职解除劳动关系，要求美介公司支付解除劳动关系的经济补偿金，事实和法律依据充分，本院予以支持。美介公司主张是其因为谢毅彬长期缺勤而解除劳动关系，缺乏证据，本院不予采信。至于经济补偿金的具体计算问题，一审判决按照每月25000元的固定标准认定谢毅彬离职前12个月的平均工资，与根据谢毅彬实际工作情况核算的每月应发工资数额不符，本院予以纠正。根据谢毅彬提交的主张拖欠工资数额的工资表，谢毅彬向本院确认其离职前12个月的平均工资为19862.52元，本院予以采纳。故美介公司应向谢毅彬支付的解除劳动关系的经济补偿金应计为148969元（19862.52元/月×7.5月）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第（一）项、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市越秀区人民法院（2021）粤0104民初11905号民事判决第一项。二、变更广东省广州市越秀区人民法院（2021）粤0104民初11905号民事判决第二项为，广州市美介装饰设计有限公司在本判决发生法律效力之日起五日内向谢毅彬一次性支付解除劳动关系经济补偿金148969元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10元，由广州市美介装饰设计有限公司负担。二审案件受理费10元，由广州市美介装饰设计有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 魏 巍二〇二一年九月十三日书记员 赵洋洋谢兵