四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）川01民终13688号上诉人（原审被告）：四川邦戈科技有限责任公司，住所地：四川省成都市金牛区沙河源街道友联社区居委会第四居民小组古柏路15号二区6排A4栋61号。法定代表人：孙建国，总经理。委托诉讼代理人：孙倚琛，四川盛豪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：卞其刚，男，1976年6月17日出生，汉族，住江苏省阜宁县。上诉人四川邦戈科技有限责任公司（以下简称邦戈公司）因与被上诉人卞其刚劳动争议一案，不服成都市金牛区人民法院(2021)川0106民初6179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月22日立案后，依法由审判员陈进梅适用普通程序独任进行了审理。本案现已审理终结。邦戈公司上诉请求：撤销一审判决并改判驳回卞其刚的全部诉讼请求；诉讼费由卞其刚承担。事实和理由：1.邦戈公司与卞其刚之间不存在劳动关系，一审依据邦戈公司员工李炳君、熊堂海出具的《证明》就认定卞其刚在邦戈公司处上班明显有误。该《证明》在证据形式上存在问题，熊堂海、李炳君并未以证人的身份出庭作证，证据来源合法性、证明内容真实性无法确认。2.本案庭审时是熊堂海、李炳君与卞其刚的劳动争议同时进行庭审，三人的诉讼目的一致，相互之间的说辞没有证明力，且熊堂海与邦戈公司的案件中，熊堂海是2019年8月到邦戈公司处上班，而本案卞其刚称是2019年11月1日开始到邦戈公司处工作，但熊堂海出具的《证明》载明熊堂海到邦戈公司之前卞其刚就在，证人证言明显矛盾，与事实不符。3.一审法院依据卞其刚所举企业复工申请表、费用报销单、金牛老市场商户职工日常体温自测登记表，就认定卞其刚与邦戈公司之间存在劳动关系是片面的。卞其刚本来是邦戈公司所在剑龙市场其他商铺的销售人员，后该商铺关门便没有工作，其与邦戈公司销售人员沈树学认识，便想到邦戈公司处跑业务，但邦戈公司并未同意，故根本没有建立劳动关系。卞其刚是以销售中介的身份，在有销售业务时从邦戈公司处获取中介利润。卞其刚一直是以跑业务预支款项等方式从邦戈公司处拿钱，从未以工资形式，都是“预支、借支”。4.邦戈公司对卞其刚的离职告知书根本不知情，也没有签收。综上，双方之间不存在劳动关系，请求支持邦戈公司的诉讼请求。卞其刚辩称，卞其刚是邦戈公司的业务员，1.李炳君和熊堂海的证言具有证明力。2.一审中卞其刚举证了由邦戈公司法定代表人孙建国签发的公司给付给卞其刚2019年11月-2020年1月15日期间的工资发放单，一审中对此邦戈公司予以认可。员工在职期间为邦戈公司跑业务出差，且是经过公司领导同意才预支的，至于借款是从2020年1月15日后，公司以卞其刚业务提成未核算出来，提前预支给卞其刚的工资，至于数额并未超出卞其刚在职期间应得的工资及提成总额。3.邦戈公司股东之间产生纠纷，致使卞其刚无法正常上班，其责任不在卞其刚，卞其刚于2020年7月24日书面提出辞职。4.邦戈公司在卞其刚上班期间未与卞其刚签订书面劳动合同并购买社会保险。卞其刚向一审法院提出诉讼请求：1.确认邦戈公司与卞其刚存在劳动关系；2.判决邦戈公司向卞其刚支付2020年1月16日至2020年7月24日拖欠工资15400元，提成40000元，合计55400元；3.判决邦戈公司向卞其刚支付2019年11月日至2020年7月24日未签订劳动合同二倍工资余额55540元；4.判决邦戈公司向卞其刚支付解除劳动经济补偿金3940元；5.判决邦戈公司给卞其刚补缴劳动关系存续期间的社保；6.本案的诉讼费由邦戈公司承担一审法院认定事实：2019年11月1日，卞其刚到邦戈公司从事销售电池的工作。工作期间，邦戈公司未与卞其刚签订劳动合同、未为卞其刚购买社会保险。卞其刚陈述其入职时邦戈公司与其口头约定月工资为基本工资3000元+提成。2020年7月21日，邦戈公司公司员工李炳君、熊堂海向卞其刚出具证明一份，载明：兹有卞其刚确系四川邦戈科技有限责任公司在职员工，职务为销售业务员，在本人到四川邦戈科技有限责任公司上班之时，已在四川邦戈科技有限责任公司上班！情况属实！特此证明！2020年7月24日，卞其刚向邦戈公司提出书面《离职告知书》，理由包括邦戈公司没有与卞其刚签劳动合同、未给卞其刚购买社会保险、邦戈公司公司股东间出现矛盾致邦戈公司无法正常上班等。2020年11月13日，卞其刚向成都市金牛区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求确认双方存在劳动关系、邦戈公司支付卞其刚2019年11月1日至2020年7月24日未签订劳动合同二倍工资余额55540元、解除劳动经济补偿金3940元。成都市金牛区劳动人事争议仲裁委员会于2021年1月29日向卞其刚出具一份超期未审结案证明，卞其刚收到上述证明书后，向法院提起了诉讼。一审法院认为，卞其刚的诉讼请求系建立在劳动关系的基础上，故本案双方争议的焦点为卞其刚是否与邦戈公司建立劳动关系。首先，邦戈公司的员工李炳君、熊堂海出具的证明能够证明卞其刚在邦戈公司处上班，其次卞其刚所举的企业复工申请表、费用报销单、金牛区老市场商户职工日常体温自测登记表等证据，证明卞其刚在邦戈公司处上班接受邦戈公司管理并由邦戈公司发放了工资，因卞其刚于2020年7月24日辞职，故卞其刚与邦戈公司于2019年11月1日起至2020年7月24日存在劳动关系，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面合同的，应当向劳动者每月支付二倍的资”，《中华人民共和国劳动法实施条例》第六条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，因卞其刚所举的证据证明双方存在劳动关系，故邦戈公司应当支付卞其刚2019年12月1日至2020年7月24日未签订劳动合同二倍工资余额。卞其刚主张其月工资为3000元+提成，因销售提成是根据员工的销售收入来确定，而有关提成比例、发放数额、发放时间，卞其刚不能举证证明，同时卞其刚也未举证证明其在劳动关系存续期间完成的具体销售项目、数额等，故卞其刚主张的提成工资不能成立。因邦戈公司未举证证明其向卞其刚发放工资的明细，故一审法院按照卞其刚主张月工资3000元计数邦戈公司应付的未签订劳动合同二倍工资余额为23483元（3000元／月×7个月+3000元／月÷21.75天／月×18天）。因卞其刚以邦戈公司未为其缴纳社会保险等为由与邦戈公司解除劳动关系，且邦戈公司未为卞其刚缴纳社会保险属实，其应当承担举证不能的法律后果，故邦戈公司应支付卞其刚解除劳动经济补偿金3000元（3000元／月×1个月）。卞其刚要求邦戈公司支付2020年1月16日至2020年7月24日拖欠工资15400元，提成工资40000元，要求邦戈公司为其补缴社会保险的诉讼请求，上述两项诉讼请求应当先行向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，若对仲裁结果不服，才能向人民法院提起诉讼，现卞其刚直接向一审法院起诉要求邦戈公司支付拖欠工资并补缴社会保险不符合仲裁前置法定程序，且补缴社会保险不属于人民法院审理范围，故该诉讼请求一审法院不予审理应当予以驳回。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、四十六条、四十七条、八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、确认卞其刚与邦戈公司于2019年11月1日起至2020年7月24日存在劳动关系。二、邦戈公司于判决生效之日起十日内向卞其刚支付2019年12月1日至2020年7月2日未签订劳动合同二倍工资余额23483元、解除劳动关系经济补偿金3000元，以上金额共计26483元。三、驳回卞其刚其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元,由邦戈公司负担。本院二审审理中，各方当事人均未提交新证据。本院查明的其他事实与一审法院查明事实一致，本院对此予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：邦戈公司与卞其刚是否存在劳动关系；若存在劳动关系，邦戈公司应否支付卞其刚未签订书面劳动合同的二倍工资差额及经济补偿金。对此，本院评判如下：根据本案查明的事实及各方当事人的表述，卞其刚在邦戈公司处从事业务员工作，平时工作是由邦戈公司安排，邦戈公司、卞其刚具有法律规定的建立劳动关系的主体资格，卞其刚从事邦戈公司安排的有报酬的劳动，卞其刚提供的劳动是邦戈公司业务的组成部分，因此，可证实卞其刚与邦戈公司之间存在劳动关系，则邦戈公司的相应上诉理由，缺乏事实依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”，第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”之规定，本案中，卞其刚于2019年11月1日到邦戈公司处工作，双方建立劳动关系是事实，邦戈公司与卞其刚建立劳动关系后并未按照前述法律规定签订书面劳动合同，应当依法向卞其刚支付未签劳动合同二倍工资的差额部分，则一审判决认定具有事实和法律依据，并无不当，本院对邦戈公司相应上诉请求不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”，第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”之规定，本案中，卞其刚以邦戈公司未为其缴纳社保等为由与邦戈公司解除劳动关系，要求邦戈公司支付其经济补偿金，具有事实及法律依据，对邦戈公司的上诉理由，本院不予采纳。综上所述，邦戈公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由四川邦戈科技有限责任公司负担。本判决为终审判决。本判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信人员名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。审 判 员 陈进梅二〇二一年九月八日法官助理 薛潇瑞书 记 员 李 进四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）川01民终13688号上诉人（原审被告）：四川邦戈科技有限责任公司，住所地：四川省成都市金牛区沙河源街道友联社区居委会第四居民小组古柏路15号二区6排A4栋61号。法定代表人：孙建国，总经理。委托诉讼代理人：孙倚琛，四川盛豪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：卞其刚，男，1976年6月17日出生，汉族，住江苏省阜宁县。上诉人四川邦戈科技有限责任公司（以下简称邦戈公司）因与被上诉人卞其刚劳动争议一案，不服成都市金牛区人民法院(2021)川0106民初6179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月22日立案后，依法由审判员陈进梅适用普通程序独任进行了审理。本案现已审理终结。邦戈公司上诉请求：撤销一审判决并改判驳回卞其刚的全部诉讼请求；诉讼费由卞其刚承担。事实和理由：1.邦戈公司与卞其刚之间不存在劳动关系，一审依据邦戈公司员工李炳君、熊堂海出具的《证明》就认定卞其刚在邦戈公司处上班明显有误。该《证明》在证据形式上存在问题，熊堂海、李炳君并未以证人的身份出庭作证，证据来源合法性、证明内容真实性无法确认。2.本案庭审时是熊堂海、李炳君与卞其刚的劳动争议同时进行庭审，三人的诉讼目的一致，相互之间的说辞没有证明力，且熊堂海与邦戈公司的案件中，熊堂海是2019年8月到邦戈公司处上班，而本案卞其刚称是2019年11月1日开始到邦戈公司处工作，但熊堂海出具的《证明》载明熊堂海到邦戈公司之前卞其刚就在，证人证言明显矛盾，与事实不符。3.一审法院依据卞其刚所举企业复工申请表、费用报销单、金牛老市场商户职工日常体温自测登记表，就认定卞其刚与邦戈公司之间存在劳动关系是片面的。卞其刚本来是邦戈公司所在剑龙市场其他商铺的销售人员，后该商铺关门便没有工作，其与邦戈公司销售人员沈树学认识，便想到邦戈公司处跑业务，但邦戈公司并未同意，故根本没有建立劳动关系。卞其刚是以销售中介的身份，在有销售业务时从邦戈公司处获取中介利润。卞其刚一直是以跑业务预支款项等方式从邦戈公司处拿钱，从未以工资形式，都是“预支、借支”。4.邦戈公司对卞其刚的离职告知书根本不知情，也没有签收。综上，双方之间不存在劳动关系，请求支持邦戈公司的诉讼请求。卞其刚辩称，卞其刚是邦戈公司的业务员，1.李炳君和熊堂海的证言具有证明力。2.一审中卞其刚举证了由邦戈公司法定代表人孙建国签发的公司给付给卞其刚2019年11月-2020年1月15日期间的工资发放单，一审中对此邦戈公司予以认可。员工在职期间为邦戈公司跑业务出差，且是经过公司领导同意才预支的，至于借款是从2020年1月15日后，公司以卞其刚业务提成未核算出来，提前预支给卞其刚的工资，至于数额并未超出卞其刚在职期间应得的工资及提成总额。3.邦戈公司股东之间产生纠纷，致使卞其刚无法正常上班，其责任不在卞其刚，卞其刚于2020年7月24日书面提出辞职。4.邦戈公司在卞其刚上班期间未与卞其刚签订书面劳动合同并购买社会保险。卞其刚向一审法院提出诉讼请求：1.确认邦戈公司与卞其刚存在劳动关系；2.判决邦戈公司向卞其刚支付2020年1月16日至2020年7月24日拖欠工资15400元，提成40000元，合计55400元；3.判决邦戈公司向卞其刚支付2019年11月日至2020年7月24日未签订劳动合同二倍工资余额55540元；4.判决邦戈公司向卞其刚支付解除劳动经济补偿金3940元；5.判决邦戈公司给卞其刚补缴劳动关系存续期间的社保；6.本案的诉讼费由邦戈公司承担一审法院认定事实：2019年11月1日，卞其刚到邦戈公司从事销售电池的工作。工作期间，邦戈公司未与卞其刚签订劳动合同、未为卞其刚购买社会保险。卞其刚陈述其入职时邦戈公司与其口头约定月工资为基本工资3000元+提成。2020年7月21日，邦戈公司公司员工李炳君、熊堂海向卞其刚出具证明一份，载明：兹有卞其刚确系四川邦戈科技有限责任公司在职员工，职务为销售业务员，在本人到四川邦戈科技有限责任公司上班之时，已在四川邦戈科技有限责任公司上班！情况属实！特此证明！2020年7月24日，卞其刚向邦戈公司提出书面《离职告知书》，理由包括邦戈公司没有与卞其刚签劳动合同、未给卞其刚购买社会保险、邦戈公司公司股东间出现矛盾致邦戈公司无法正常上班等。2020年11月13日，卞其刚向成都市金牛区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求确认双方存在劳动关系、邦戈公司支付卞其刚2019年11月1日至2020年7月24日未签订劳动合同二倍工资余额55540元、解除劳动经济补偿金3940元。成都市金牛区劳动人事争议仲裁委员会于2021年1月29日向卞其刚出具一份超期未审结案证明，卞其刚收到上述证明书后，向法院提起了诉讼。一审法院认为，卞其刚的诉讼请求系建立在劳动关系的基础上，故本案双方争议的焦点为卞其刚是否与邦戈公司建立劳动关系。首先，邦戈公司的员工李炳君、熊堂海出具的证明能够证明卞其刚在邦戈公司处上班，其次卞其刚所举的企业复工申请表、费用报销单、金牛区老市场商户职工日常体温自测登记表等证据，证明卞其刚在邦戈公司处上班接受邦戈公司管理并由邦戈公司发放了工资，因卞其刚于2020年7月24日辞职，故卞其刚与邦戈公司于2019年11月1日起至2020年7月24日存在劳动关系，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面合同的，应当向劳动者每月支付二倍的资”，《中华人民共和国劳动法实施条例》第六条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，因卞其刚所举的证据证明双方存在劳动关系，故邦戈公司应当支付卞其刚2019年12月1日至2020年7月24日未签订劳动合同二倍工资余额。卞其刚主张其月工资为3000元+提成，因销售提成是根据员工的销售收入来确定，而有关提成比例、发放数额、发放时间，卞其刚不能举证证明，同时卞其刚也未举证证明其在劳动关系存续期间完成的具体销售项目、数额等，故卞其刚主张的提成工资不能成立。因邦戈公司未举证证明其向卞其刚发放工资的明细，故一审法院按照卞其刚主张月工资3000元计数邦戈公司应付的未签订劳动合同二倍工资余额为23483元（3000元／月×7个月+3000元／月÷21.75天／月×18天）。因卞其刚以邦戈公司未为其缴纳社会保险等为由与邦戈公司解除劳动关系，且邦戈公司未为卞其刚缴纳社会保险属实，其应当承担举证不能的法律后果，故邦戈公司应支付卞其刚解除劳动经济补偿金3000元（3000元／月×1个月）。卞其刚要求邦戈公司支付2020年1月16日至2020年7月24日拖欠工资15400元，提成工资40000元，要求邦戈公司为其补缴社会保险的诉讼请求，上述两项诉讼请求应当先行向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，若对仲裁结果不服，才能向人民法院提起诉讼，现卞其刚直接向一审法院起诉要求邦戈公司支付拖欠工资并补缴社会保险不符合仲裁前置法定程序，且补缴社会保险不属于人民法院审理范围，故该诉讼请求一审法院不予审理应当予以驳回。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、四十六条、四十七条、八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、确认卞其刚与邦戈公司于2019年11月1日起至2020年7月24日存在劳动关系。二、邦戈公司于判决生效之日起十日内向卞其刚支付2019年12月1日至2020年7月2日未签订劳动合同二倍工资余额23483元、解除劳动关系经济补偿金3000元，以上金额共计26483元。三、驳回卞其刚其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元,由邦戈公司负担。本院二审审理中，各方当事人均未提交新证据。本院查明的其他事实与一审法院查明事实一致，本院对此予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：邦戈公司与卞其刚是否存在劳动关系；若存在劳动关系，邦戈公司应否支付卞其刚未签订书面劳动合同的二倍工资差额及经济补偿金。对此，本院评判如下：根据本案查明的事实及各方当事人的表述，卞其刚在邦戈公司处从事业务员工作，平时工作是由邦戈公司安排，邦戈公司、卞其刚具有法律规定的建立劳动关系的主体资格，卞其刚从事邦戈公司安排的有报酬的劳动，卞其刚提供的劳动是邦戈公司业务的组成部分，因此，可证实卞其刚与邦戈公司之间存在劳动关系，则邦戈公司的相应上诉理由，缺乏事实依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”，第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”之规定，本案中，卞其刚于2019年11月1日到邦戈公司处工作，双方建立劳动关系是事实，邦戈公司与卞其刚建立劳动关系后并未按照前述法律规定签订书面劳动合同，应当依法向卞其刚支付未签劳动合同二倍工资的差额部分，则一审判决认定具有事实和法律依据，并无不当，本院对邦戈公司相应上诉请求不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”，第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”之规定，本案中，卞其刚以邦戈公司未为其缴纳社保等为由与邦戈公司解除劳动关系，要求邦戈公司支付其经济补偿金，具有事实及法律依据，对邦戈公司的上诉理由，本院不予采纳。综上所述，邦戈公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由四川邦戈科技有限责任公司负担。本判决为终审判决。本判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信人员名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。审 判 员 陈进梅二〇二一年九月八日法官助理 薛潇瑞书 记 员 李 进