湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)湘06民终2619号上诉人（原审原告）：陈兴明，男，1985年11月10日生，汉族，住岳阳市云溪区。被上诉人（原审被告）：岳阳天辰置业有限责任公司，住所地岳阳经济技术开发区金凤桥管理处白石村。法定代表人：卢玉飞，公司董事长。委托诉讼代理人：张红雨，湖南理威律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟尚材，湖南理威律师事务所实习律师。上诉人陈兴明因与被上诉人岳阳天辰置业有限责任公司（以下简称天辰公司）商品房销售合同纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2021）湘0602民初1730号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈兴明上诉请求：1、撤销一审判决；2、判决天辰公司归还侵占的财产5000元人民币；3、由天辰公司承担本案所有诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实有误，明显偏袒天辰公司。本案中，在看房签订协议过程中，天辰公司工作人员强行从上诉人身上摸出身份证，在违背本人意愿的情况下，唆使上诉人一点点的交纳意向金，先后分两次一起交了5000元。并不是陈兴明付不起首付，而是按协议约定必须走公积金贷款流程，导致首付严重超出协议中约定的价格，双方同意将购买5栋2005号房换成2栋402号房，最后天辰公司违背诚信将两套房出售，却不退还5000元定金。一审法院未查明事实，不考虑天辰公司的过失、两套房屋已经出售的事实及认购协议中相关条款明显有失公平公正的情形，作出对陈兴明不利的判决。天辰公司利用一方无经验签订协议后找借口没收钱财。根据民法典规定：一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。一审法院可以撤销所签协议要求天辰公司归还买受人钱财。综上，请求二审支持陈兴明的上诉请求。天辰公司辩称，一、陈兴明签订房屋认购协议后，未按协议内容履行主要义务已构成根本违约。天辰公司依照法律规定和协议约定解除合同，并适用定金法则，不予退还定金符合法律规定和合同约定。陈兴明提出已将购买5栋2005号房换成2栋402号房无事实依据，双方就更换未达成一致意见，陈兴明也未以定金的方式锁定另一套房屋。天辰公司在原认购协议解除后，将相应房屋另行出售符合法律规定和合同约定，陈兴明的上诉理由缺乏事实依据。二、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。认购协议系双方真实意思表示，陈兴明支付了定金，其违反合同约定，应承担不利后果。请求二审维持原判。陈兴明向一审法院起诉请求：1、判令解除天辰公司与陈兴明之间（天伦溪山府5栋2005房）认购协议；2、由天辰公司退还陈兴明所交定金5000元；3、由天辰公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：2020年12月25日，陈兴明经人介绍，意向购买天辰公司位于天伦溪山府（B地块）5号楼2005室，双方签订天伦溪山府（B地块）5栋20层2005号房《商品房认购协议》，认购协议约定，陈兴明认购天辰公司开发的天伦溪山府（B地块）5栋20层2005号房，房屋建筑面积123.09平方米，认购房屋优惠后单价6，085元／平方米，总价款，749，008元，2021年1月1日前支付首付款229，008元，同时签署《商品房买卖合同》，剩余房款520，000元，陈兴明应于30日内以银行按揭贷款方式一次性付清，采用公积金贷款付款方式，签订协议时支付定金5，000元，作为陈兴明认购该房屋并按本协议约定与天辰公司签订商品房买卖合同的担保，签订后转为房价款，同时合同第六条约定：乙方（陈兴明）知悉并承诺遵守国家与地方各类关于银行贷款或公积金贷款政策调整的相关规定，如乙方不符合银行贷款或公积金贷款条件或遇政策调整的情况，乙方自愿承担不能办理贷款的后果与风险，如乙方因此提出解除本协议或拒绝签署买卖合同的，则均视为乙方违约，甲方有权解除认购协议没收定金，且乙方自行承担丧失购买资格的一切法律责任与风险。认购协议签订当日，陈兴明支付定金5，000元给天辰公司。2020年12月26日，陈兴明因考虑自身支付能力以及贷款数额太高，向天辰公司的销售人员提出能否换成一套小面积2栋402房，并要求将之前交的5，000元转做小面积房的认购协议定金，天辰公司的销售人员回复公司财务这边要求在当晚8时前补交5000元定金，才能认购小面积2栋402号房，并表示之前交的5000元不符合公司认购协议定金规定，陈兴明因可能出不起首付款，与天辰公司沟通暂未达成一致，此后天辰公司在未告知陈兴明的情况下将2栋402号房屋出售。2021年1月24日，天辰公司向陈兴明送达律师函，要求陈兴明在收到函件后三日内履行认购协议，签订认购协议约定房屋的买卖合同，2021年2月5日天辰公司因陈兴明未来签订买卖合同，向陈兴明送达认购协议解除通知书，并说明因陈兴明严重违约，定金不予退还。一审法院认为，陈兴明与天辰公司签订的《商品房认购协议》系双方自愿签订，不违背法律强制性规定，对双方具有约束力，双方应当按照合同履行。陈兴明诉称已与天辰公司联系改变原认购的房屋，改成天伦溪山府小区2栋402号房屋，但双方未达成一致，不能确认陈兴明完成了由原认购的天伦溪山府小区5栋20层2005号房转变为认购天伦溪山府小区2栋402号房屋，即原认购协议未达成变更。认购协议约定陈兴明应当在2021年1月1日前支付首付款229，008元，同时签署《商品房买卖合同》，陈兴明到期未履行约定义务，根据《中华人民共和国民法典》第五百八十七条规定：“债务人履行债务的，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，无权请求返还定金；收受定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，应当双倍返还定金”。陈兴明无权要求天辰公司返还定金，对陈兴明诉求返还定金，不予支持。陈兴明诉求解除合同，同时天辰公司也于2021年2月5日向陈兴明送达解除认购协议通知书，该认购协议于2021年2月5日已经解除。据此，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百六十五条、第五百八十六条、第五百八十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款的规定，判决：一、确认陈兴明与岳阳天辰置业有限责任公司签订的关于天伦溪山府（B地块）5栋20层2005号房的《商品房认购协议》于2021年2月5日已解除；二、驳回陈兴明的其他诉讼请求。本案案件受理费50元，减半收取计25元，由陈兴明负担。本院二审期间，上诉人陈兴明与被上诉人天辰公司均未向本院提供证据。一审认定的事实，二审予以确认。本院认为，本案争议焦点为陈兴明主张天辰公司返还5000元定金能否支持。陈兴明与天辰公司签订的《商品房认购协议》合法有效。陈兴明依据协议支付了5000元定金。协议约定采取首付与住房公积金贷款方式支付购房款。后陈兴明向住房公积金部门询问，因贷款数额低于预期数额，导致首付款数额增加，陈兴明提出变更房型，双方未形成书面变更协议，陈兴明也未按天辰公司要求及时缴纳另外5000元定金，陈兴明未能就变更房型通过书面方式予以确定，也未能就已缴纳的5000元定金是否退还与天辰公司协商一致，更未就认购协议中2005号房屋是否继续购买或如何处理与天辰公司达成一致意见。此后，天辰公司向陈兴明送达律师函，要求陈兴明履行认购协议，陈兴明未能履行。天辰公司因陈兴明未来签订买卖合同，向陈兴明送达认购协议解除通知书。陈兴明在未能以书面方式确定房型变更的情况下，以首付款缴纳数额较大超过预期数额为由未予支付，导致协议未能履行，其要求返还定金的理由不能成立。综上，陈兴明的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由陈兴明负担。本判决为终审判决。审 判 长 蒋立春审 判 员 胡伏军审 判 员 胡 哲二〇二一年九月十五日法官助理 许 进书 记 员 潘 烨