江苏省连云港市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）苏07民终2547号上诉人（原审被告、申请执行人）：惠有德，男，汉族，住江苏省东海县。委托诉讼代理人：严学荣，江苏田湾律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡坤，江苏田湾律师事务所律师。被上诉人（原审原告、案外人）：赵玉东，男，汉族，住江苏省东海县××镇×××路×××号××××××号×单元×××室。委托诉讼代理人：沈健，江苏东方金牛律师事务所律师。被上诉人（原审被告、被执行人）：李斌，男，汉族，住江苏省东海县。上诉人惠有德因与被上诉人赵玉东、原审被告李斌案外人执行异议之诉一案，不服江苏省东海县人民法院（以下简称东海县法院）(2020)苏0722民初7376号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。惠有德上诉称，一审法院根据《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条的规定，就来认定被上诉人赵玉东享有所谓的物权期待权，一审法院适用法律错误、认定事实错误。本案为案外人执行异议之诉，审查重点应为被上诉人赵玉东就执行标的即案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权利。上诉人认为一审法院在“本院认为”部分论述的理由不能证明赵玉东享有能足以排除执行的权利，具体理由如下：一、物权的期待权的概念和内涵还没有形成通说，不宜直接引用期待权的概念来认定购买了尚未登记在被执行人名下的房产的买受人对标的房屋享有物权期待权，更不应作为判决依据。二、一审法院在一审判决书第9页第一段论述，“因被告惠有德与李斌之间债权债务形成时间为2018年10月30日，晚于原告与李斌案涉房屋买卖协议签订的时间，无法证明原告与李斌存在规避本案债务履行的客观事实”。一审判决作如此表述，不知是依据哪个法律规定，根据时间先后，就可以来认定是否足以排除强制执行？显然不能！三、本案是金钱债权执行，且系不动产，一审法院应进一步适用《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定来审查赵玉东就执行标的即案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权利。（2015）民申字第3301号裁定案件与本案情况类似，最高人民法院观点是，执行过程中案外人对未做房屋登记的执行标的物，主张所有权并中止执行的法院不予认可。一审法院同一合议庭成员在2020年11月27日判决的（2020）苏0722民初6724号一案中尚能适用第二十八条规定，但在类似的本案中却不适用，明显同案不同判。赵玉东提起本案的执行异议之诉，应当符合第二十八条的前提规定以及承担符合四个要件的举证责任。1、案涉房屋仅网签在被执行人李斌名下，并非登记在李斌名下，赵玉东提起执行异议之诉，不符合第二十八条规定的前提条件，即“登记在被执行人名下的不动产”，本案被执行人李斌虽然以自己名义与开发商签订《商品房买卖合同》，但只办理了网签，并未将所购房屋过户登记到自己名下。赵玉东与李斌签订房屋买卖协议，购买的并非是登记在李斌名下的房屋，赵玉东并不是对登记在被执行人李斌名下的不动产提出异议，这就与第二十八条规定的前提条件不符。因此，赵玉东无权提起本案之诉。2、赵玉东所举证据不足以证明其满足第二十八条的四个要件，请求法庭驳回其请求。(1)不符合第一、四个要件，赵玉东并没有在法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同，且是因买受人自身原因未办理过户登记，赵玉东对案涉房屋在法院查封前未能办理所有权过户登记手续存在过错！根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第(六）项的规定，“下列房地产，不得转让：（六）未依法登记领取权属证书的”，赵玉东在明知被执行人李斌尚未取得房屋不动产权证书以及房屋存在抵押等权利限制的情况下与其签订《房屋转让协议书》，所签的协议不是合法有效的合同，这也是案涉房屋在法院查封之前不能办理过户手续的最重要原因。因此，赵玉东购买尚未登记在被执行人名下的房屋，在过户前房屋被查封，系其自身原因未办理过户登记，其对案涉房屋在法院查封前未能办理所有权过户登记手续存在过错！赵玉东为了证明案涉合同合法有效，称合同由东海县桃林法律服务所的法律工作者马连东见证签名，这正可以证明赵玉东应当知道在被执行人李斌尚未取得房屋不动产权证书以及房屋存在抵押等权利限制的情况下与其签订《房屋转让协议书》不是合法有效的合同，存在过错！因开发商原因无法办理的是与李斌的一手房房屋产权登记，而这不是赵玉东不能取得房屋产权登记的主要原因。因此，一审法院认定赵玉东对案涉房屋不能取得不动产登记没有过错缺乏事实和法律依据。(2)赵玉东并未举证证明其在法院查封之前已合法占有案涉房屋。关于这一问题，一审法院认定事实严重错误。赵玉东举证了郯城波澜商贸有限公司2016年8月12日出具的装修清单，但郯城波澜商贸有限公司成立于2019年12月16日，在装修清单上的落款日期2016年8月12日还未成立，明显系造假！何时装修，应以装修费用银行转账凭证为准，而不是光靠证人证言就可以证明的。另外，在2021年3月1日的庭审中，赵玉东及其要求出庭的证人物业工作人员刘某都说当时装修是以赵玉东名义登记的，有装修登记薄为证，一审法院要求赵玉东及物业公司庭审后提交，庭审后一审法官告知上诉人代理人，找不到装修登记薄了，因此，赵玉东无法证明其在查封前合法占有该房屋。(3)赵玉东并没有证据证明其已支付全部价款。被上诉人赵玉东举证的支付现金部分的取现记录显示，多笔取现发生在《房屋转让协议书》签订之前，这些零星取现明显不是为了付购房款12万元。且综合全案证据，赵玉东的资金流水无法与收条上的26万元购房款吻合，2016年3月9日被上诉人存款26000，也就是说被上诉人将6000都存到银行，所以其举证无法达到被上诉人说将现金取出是为了付26万元购房款。收条打的时间是3月18日，转账时间是3月19日是矛盾的。一审判决认定赵玉东已支付完全部购房款缺乏事实依据。综上，赵玉东主张其对案涉房屋享有实体权利并请求排除执行，无任何事实和法律依据，请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求或发回重审，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。赵玉东答辩称，被上诉人赵玉东对被执行案涉房屋是享有所以排除强制执行的权利。上诉人所谓的物权期待权不能直接用，实际上法官并不是直接引用学术观点，上诉人强制要求一审法院适用规定二十八条存在主观臆断。2016年3月18日，一审原告和被执行人签订了书面购房协议，并且支付房屋价款，同时合法占有案涉房屋，因为房地产开发的原因没有登记涉案房屋。一、2016年3月18日李斌与赵玉东在东海县桃林签订房屋转让协议，李斌将涉案房屋出让给赵玉东，马连东现场见证签字签名，同时盖东海县法律服务所单位公章。按照《中华人民共和国物权法》第十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第十四条规定，合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。而《中华人民共和国城市房地产管理法》第38条之所以规定未依法未取得权属证书的房地产不得转让，目的是为了防止来源不明归属不明的房地产进行市场流通，不是效力强制性规定。二、房屋价款26万元，2016年3月18日付了12万元现金，其中银行提现共10万元，其他是赵玉东孩子春节给的。2016年3月19日银行转账14万元。三、实际占有有提供照片。关于没有取得登记证书问题，我们也举证了，目前为止案涉几座楼也就是说中天盛世华府二期到目前为止没有一家可以办理房地产登记。四、对方引用的6724号案件观点，法官的观点是案外申请人没有支付对价并且没有证明案涉房屋没有过户登记，主观上有错误，并不是上诉人所说学术观点，与本案无关联性实际案情不符，不涉及同案不同判。请求法院依法驳回上诉请求，维持一审判决。经审理查明，一审法院受理惠有德与李斌民间借贷纠纷一案，惠有德诉状称李斌因生意周转需要于2018年10月30日向其借款295000元整……，2019年6月11日，一审法院作出（2019）苏0722民初5518号民事调解书，确认当事人达成如下协议：一、李斌应偿还惠有德借款本金28万元及利息，定于2019年6月10日给付本金10万元，利息1万元；于2019年12月20日之前偿还惠有德本金18万元，利息按本金18万元月息1分计算，利随本清。如李斌有一期未按期偿还，惠有德可就剩余全部款项向东海县法院申请强制执行。二、对保全李斌拥有的坐落于牛山街道房产予以解封；对李斌拥有的坐落于桃林镇房产继续保全至该款项还清止；三、惠有德放弃其他诉讼请求。李斌未按调解协议约定履行还款义务，根据惠有德的申请，一审法院于2020年4月24日立案执行，执行案号（2020）苏0722执1062号。2020年8月12日，作出（2020）苏0722执1062号执行公告，拟拍卖桃林镇房产，责令被执行人、承租人、占有人在限期内腾出该房屋。上述房产已于2019年6月3日被一审法院以（2019）苏0722民初5518号民事裁定查封。案外人赵玉东对本案执行标的提出异议后，东海县法院于2020年10月19日作出(2020)苏0722执异94号执行裁定：驳回赵玉东的异议请求。赵玉东不服上述裁定，于2020年11月2日向东海县法院提起案外人执行异议之诉称，2016年3月18日李斌与赵玉东在东海县桃林法律服务所签订房屋转让协议：李斌将东海县桃林，面积97.56平方米出让给赵玉东。房屋出让金为人民币：26万元，大写：贰拾陆万元整。于本协议签字之日，于2016年3月18日一次付清。2014年7月28日李斌和他的妻子刘海英在东海县民政局协议离婚，离婚协议约定桃林镇归李斌所有，此合同由东海县桃林法律服务所的基层法律工作者马连东现场见证签名，同时东海县桃林法律服务所也作为见证单位盖了公章，该合同合法有效。合同签订当日，赵玉东支付了李斌现金人民币壹拾贰万元，因为是傍晚，赵玉东说另外的14万元在他银行卡上，第二天就把剩余的14万元转账支付给李斌，李斌收到12万元现金后就给赵玉东手写了一份房屋转让协议书，打了一张贰拾陆万元的收条，第二天赵玉东把剩余的14万元直接转到了李斌的的卡上，赵玉东支付了全部房款后，李斌就把上述房屋的钥匙交付给赵玉东，同时把他和连云港市中天置业有限公司签订的商品房买卖合同原件也交给赵玉东。赵玉东在和李斌签订房屋买卖合同时并不知道此房屋已经抵押给了中国银行，否则是不会购买此房屋，并且付清全部房款的。赵玉东拿到房屋钥匙后就开始对该房屋进行装修，装修后过了一段时间，赵玉东一家就搬进去住且一直住到现在，李斌和赵玉东的房屋转让协议书中约定，李斌办理了上述房屋的产权证后马上把该房屋过户到赵玉东的名下，可是由于该房屋的开发商连云港市中天置业有限公司资金链断裂迟迟没有按照合同约定给李斌办理房产证，导致东海县桃林镇房屋一直未过户登记至赵玉东名下。后来得知在2019年6月3日，中天房屋被东海县法院查封，后因（2020)苏0722执1062号案件，东海县法院裁定拍卖202室房屋，赵玉东向东海县法院提出执行异议，2020年10月19日，东海县法院作出（2020)苏0722执异94号执行裁定书，驳回赵玉东的异议请求。赵玉东不服该裁定，提起本案诉讼。赵玉东认为，依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条规定，其自2016年5月就已经合法占有案涉房屋，在案涉房屋被查封前也与李斌签订合法有效的书面合同，并己向李斌支付了全部购房款，且对房屋未办理过户登记无任何过错，故赵玉东对案涉房屋的权利可以排除法院的强制执行。请求：1.依法确认东海县××镇×××路×××号××××××号×单元×××室房归赵玉东所有；2、停止对该房屋的执行；3、被告承担本案的诉讼费。东海县法院一审另查明，案涉东海县××镇×××路×××号××××××号×单元×××室房屋系李斌与刘海英从连云港市中天置业有限公司处购买，双方签订商品房买卖合同，房屋总价250339元。李斌于2014年2月26日缴纳房屋契税7510.17元。连云港市中天置业有限公司销售不动产统一发载明，开票日期2014年8月14日，收取李斌案涉房产预收购房款150339元。该房屋网签在李斌名下。2014年8月21日设立抵押于中国银行东海支行，抵押日期2014年8月21日至2034年8月21日。还查明，李斌与刘海英于2014年7月28日协议离婚，对于案涉房产约定归李斌所有，房贷由李斌偿还……李斌付刘海英30万元，于离婚当日付清……东海县法院一审认为，对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。本案中，案涉房产系李斌、刘海英从连云港市中天置业有限公司处购买，并网签在李斌名下。赵玉东主张其从李斌处购得案涉房屋，并实际占有使用，且未办理过户是因为开发商原因无法办理，赵玉东对案涉房屋抵押给中国银行亦不知情，赵玉东不存在过错。赵玉东举证2016年3月18日其与李斌签订的两份房屋转让协议，一份为赵玉东与李斌签订，内容为“今有李斌在桃林镇中天·盛世华府住宅10幢2单元202室转让给赵玉东，经双方同意达成以下协议，1、赵玉东一次性付清李斌10幢2单元202室26万元，2、10幢2单元202室房产证办好之后，李斌确保把房产证挂在赵玉东名上。”另一份亦为其二人签订，增加东海县桃林法律服务所作为见证机关盖章，内容上明确26万房屋出让金于2016年3月18日一次性付清，以及增加其他内容。对两份协议惠有德质证认为，李斌未到庭，是否是李斌所签无法核实，即便真实，协议有桃林服务所见证说明赵玉东应当知道涉案房屋没有取得权属证书不能买卖。经审查，因东海县桃林法律服务所作为见证机关盖章，因此一审法院对两份房屋转让协议真实性予以确认。赵玉东举证收条一张，证明2016年3月18日李斌向其出具收条，收到其支付的购房款26万元；举证银行流水，证明曾取现金用于签订协议当日支付李斌12万，并于3月19日转账支付李斌14万元，并称因李斌系赵玉东妻子的外甥，18日当天时间比较晚未转账14万元，但李斌比较信任出具了26万元收条。惠有德对三性不予认可，认为3月9日赵玉东存款2.6万元，将6000元整头数都存到银行，所以无法达到赵玉东说将现金取出就是为了支付购房款，且银行流水不完整，赵玉东与李斌之间可能存在民间借贷关系，请求法庭调取赵玉东在中国储蓄银行两个账号自开户以来至2018年12月31日的银行流水。经审查，房屋转让协议中约定赵玉东应于2016年3月18日一次性付清购房款26万元，这与收条内容相互印证，银行流水显示2016年3月18日前赵玉东多次取现，2016年3月19日转账14万元，因此一审法院认定赵玉东支付给了李斌购房款26万元。另因惠有德与李斌之间的债权债务形成时间为2018年10月30日，晚于赵玉东与李斌案涉房屋买卖协议签订的时间，无法证明赵玉东与李斌存在规避本案债务履行的客观事实，对于惠有德要求调取赵玉东自开户以来至2018年12月31日的银行流水，一审法院不予准许。赵玉东举证涉案房屋物业公司连云港万厦物业服务有限公司出具的证明以及收据、物业工作人员证人证言、房屋照片，证明赵玉东从2016年3月18日购买涉案房屋后所有物业费均是赵玉东缴纳，也证明这时间之后赵玉东已经实际占有使用。举证几名邻居、装修公司工作人员的证人证言以及郯城波澜商贸有限公司出具的装修结算单，证明2016年装修了案涉房屋，并于装修后实际入住，案涉房屋因开发商原因至今无法办理房产证。对于该组证据，惠有德对物业公司证明三性不予认可，认为没有经办人签字，不符合证明的形式要件；物业费收据出具时间，赵玉东称并非同时开具，物业工作人员称是同时开具，存在矛盾足以怀疑虚假。证人证言不予认可。经审查，一审法院认为赵玉东所举证据中，物业工作人员刘某、装修公司工作人员、几名邻居的证人证言及连云港万厦物业服务有限公司的收据具有高度盖然性，证明赵玉东自2016年装修案涉房屋，并于2016年或是2017年左右入住，且该房屋因开发商原因至今无法办理房产证。综上，一审法院认为赵玉东与李斌签订了房屋转让协议书（虽案涉房屋为李斌、刘海英共同购买，但从李斌、刘海英离婚协议书中可以看出2014年7月28日双方约定房屋归李斌所有，李斌有权处分），支付购房款，并实际占有使用，且购买时间远早于惠有德与李斌的债权形成时间，赵玉东享有对案涉房屋的物权期待权，且因开发商原因无法办理过户，不能认定赵玉东存在过错。赵玉东对该房屋享有的物权期待权能够排除执行，因此对于赵玉东主张停止对案涉房屋执行的诉讼请求，一审法院予以支持；对于赵玉东主张确认上述房屋归原告所有的诉讼请求，因不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力，未经登记不发生效力。一审法院虽认定赵玉东对案涉房屋享有的权益足以排除执行，但不能确认赵玉东已取得案涉房产的物权，因此对赵玉东的该项诉讼请求，一审法院不予支持。李斌经一审法院合法传唤，未到庭参加诉讼，应当承担举证不能及判决结果于己不利的法律后果。本案属于民法典施行前的法律事实，该法律事实引起的民事纠纷案件适用当时的法律、司法解释的规定。依据《中华人民共和国物权法》第九条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零七条、第三百一十一条、第三百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院于2021年3月28日作出(2020)苏0722民初7376号民事判决：一、不得执行位于东海县××镇×××路×××号××××××号×单元×××室房屋；二、驳回赵玉东其他诉讼请求。经二审审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点问题是案外人赵玉东对案涉房屋是否享有足以排除执行的权利。首先，关于本案法律适用问题，本院认为，现行法律、司法解释对案外人执行异议之诉的规定较为原则,尤其是对于法律、司法解释规定的“足以排除强制执行的民事权益”的类型、范围及条件,不仅法律没有明确规定,适用于民事诉讼程序的有关司法解释也没有明确具体的规定,仅有适用于强制执行程序的《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》等司法解释进行了不完全的列举和规定。因此,在当前对案外人执行异议之诉案件的审理中,对案外人就执行标的所主张的民事权益是否足以排除强制执行,可以参照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》等司法解释的有关规定加以审查;但同时,又不应完全拘泥于上述适用于强制执行程序的司法解释的规定。《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，明确了关于金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议时，其异议可排除执行应具备的具体条件。本院认为，对于金钱债权执行中，案外人对尚未登记在被执行人名下，但网签在被执行人名下的不动产提出的异议，在没有相关法律司法解释加以规定的情况下，可以参照《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定予以审查，本案中，案外人赵玉东对网签但尚未登记在被执行人李斌名下的房产提出排除执行的诉求，从一审法院判决说理部分可知，一审法院实际参照了《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的四项具体情形，对赵玉东的诉讼请求进行了审理。上诉人关于一审法院适用法律错误的上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。其次，在参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的情况下，案外人赵玉东是否享有足以排除强制执行的民事权益问题。《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本院认为，根据本案查明的事实，在一审法院查封案涉房屋之前，赵玉东已与李斌就案涉房屋签订书面买卖合同。案涉房屋在转让时虽然未依法登记领取权属证书且设定抵押，但并不影响合同的效力；赵玉东在一审所举证据中，部分证据虽存在瑕疵，但物业工作人员刘某、装修公司工作人员、几名邻居的证人证言及连云港万厦物业服务有限公司的收据等其他证据具有高度盖然性，能够证明在一审法院查封案涉房屋之前，赵玉东已经对案涉房屋进行了占有使用；虽然上诉人对赵玉东关于12万元款项系现金支付的主张不认可，且14万转账时间在收条出具次日，但根据赵玉东提供的房屋转让协议中关于购房款数额、支付时间的约定及收条内容，银行流水反映的取款及转账时间、金额，以及赵玉东的解释，可以认定赵玉东支付给了李斌购房款26万元；根据查明的事实，案涉房屋因客观原因尚不能办理过户登记，并非赵玉东自身原因导致。综上，在参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的情况下，案外人赵玉东对案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益，惠有德的上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，惠有德的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5500元，由惠有德负担。本判决为终审判决。。审 判 长 杜兴淼审 判 员 李红梅审 判 员 胡海涛二〇二一年九月十日法官助理 于学金书 记 员 王诗语法律条文附录一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。