辽宁省本溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽05民终1195号上诉人（原审被告）辽宁仙草堂药业有限公司，住所地：本溪市溪湖区石桥子香槐路14栋—6栋。法定代表人：钟耀清，该公司总经理。上诉人（原审被告）辽宁红五星制药有限公司，住所地：本溪市溪湖区石桥子枫叶路85号。法定代表人：刘恒，该公司经理。二上诉人共同委托诉讼代理人：韩鈺，辽宁晓云律师事务所律师。被上诉人（原审原告）包春青。委托诉讼代理人：仲典、纪璎航，辽宁成功金盟律师事务所律师。原审第三人：沈阳山盟建设集团有限公司，地址：沈阳市皇姑区巴山路54号。法定代表人：常宇锋，该公司董事长。委托诉讼代理人：何秋实，该公司员工。原审第三人：吴谢军。委托诉讼代理人：吴翼多，上海汉盛（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：田苗，辽宁铭博律师事务所律师。上诉人辽宁仙草堂药业有限公司（以下简称仙草堂公司）、辽宁红五星制药有限公司（以下简称红五星公司）与被上诉人包春青、原审第三人沈阳山盟建设集团有限公司（以下简称山盟公司）、吴谢军建设工程施工合同纠纷一案，不服本溪市溪湖区人民法院(2020)辽0503民初346号民事判决书，上诉至本院，本院依法组成合议庭，公开进行了审理，上诉人仙草堂公司、红五星公司共同委托诉讼代理人韩钰、被上诉人包春青及委托诉讼代理人仲典、原审第三人山盟公司委托诉讼代理人何秋实、原审第三人吴谢军的委托诉讼代理人吴翼多到庭参加诉讼。本案现已审理终结。仙草堂公司、红五星公司上诉请求：一、请求依法撤销本溪市溪湖区人民法院（2020）辽0503民初346号民事判决书并发回重审，或依法改判驳回包春青诉讼请求。二、案件诉讼费用由包春青承担。事实及理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院认定“被上诉人包春青在2013年6月红五星公司出具情况说明后，多次通过电话、短信及邮寄催款函给上诉人催要此款”，这一事实认定错误。包春青向法庭提供的用以证明诉讼时效中断的证据是EMS邮政快递单、邮政短信和电话短信截图，而这些证据无法证明诉讼时效已中断需要重新计算。包春青提供的2018年5月18日的邮政快递单记载的红五星公司名称与收件人的地址，无法证实红五星公司收到过此邮件。2016年11月28日的邮政快递单记载红五星公司收到此邮件，但无法证实内附邮件与催款有关，只能证明发送过邮件，并不能证实依法诉讼时效中断。包春青提供的电话短信截图，其中发送给吴谢军的短信号码非吴谢军的联系方式，而且此联系方式与之前快递单记载的吴谢军电话也不相同，而且在包春青发送此短信时，吴谢军已与红五星公司无任何法律关系。同时包春青向张晓龙发送索要钱款的短信中，张晓龙与红五星公司无任何法律关系。包春青这种向案外人发送催款短信，无法引发诉讼时效中断的法律后果。因此包春青的诉讼已经超过诉讼时效，丧失胜诉权。二，上诉人仙草堂公司不应承担连带给付责任。一审法院认定仙草堂公司承担连带责任的理由是，仙草堂公司是红五星公司的全资股东，不能只享有权利，不承担义务。因此应对该工程款承担连带给付责任。这一理由无事实和法律依据。仙草堂公司成为红五星公司全资股东是在2014年3月，案涉工程所签订的合同是在2010年7月，工程竣工审计结算是在2012年6月，也就是说即使在工程存在欠款时，仙草堂公司还不是红五星公司的股东，甚至与红五星公司毫无任何关系，不能因为红五星公司变成一人公司后，便由股东承担连带责任。根据《中华人民共和国公司法》第六十三条的规定，“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产，应当对公司债务承担连带责任。”依照该规定，只有股东不能证明公司财产独立于股东自己财产这一唯一情形下，股东才能对公司债务承担连带责任。而仙草堂公司在受让红五星公司股权后，红五星公司没有开展过任何经营活动，没有发生过交易，没有与任一主体产生过债权债务关系，且在一审时已向法庭提交了红五星公司审计报告，足以证明仙草堂公司与红五星公司的财产属于完全独立的，因此仙草堂公司无须对红五星公司的债务承担连带责任。综上所述，包春青对于工程款的诉讼已超过诉讼时效，且仙草堂公司对该债务无须承担连带给付责任。因此恳请法庭依法支持上诉人的上诉请求。包春青辩称，一、包春青的诉讼未超过诉讼时效：1、对于包春青来说260万元应收款是压在心头的大山，一是有讨薪的农民工和高利贷债权人的不断催要及每日增加借款利息的压力；二是包春青在讨要欠款中掌握了一定的法律常识，所以从主、客观条件讲都不可能放弃这笔血汗钱，只能是不间断地催要，绝不可能超过诉讼时效。2、包春青除催要应收款外，与红五星公司无任何其他往来，所以寄给该公司的EMS邮政快递只能是与催款有关的文件，其中也有明确是催款函的备注，而且其与包春青呈交法院的催要欠款的电话录音、短信截屏等证据的内容相互印证，形成不间断、未超过诉讼时效的完整的证据链。3、据红五星公司企业档案登载，其唯一股东仙草堂公司于2018年11月15日才决定免去吴谢军法定代表人职务、委派刘恒担任法定代表人，并于当日办理公司变更登记；而张晓龙则是仙草堂公司的法定代表人、吴谢军推介给包春青接续催讨欠款的负责人。上诉人诉称2017年10月28日的电话短信截图时吴谢军、张晓龙“已与红五星公司无任何法律关系”与事实不符，二人当时正是有法律上利害关系的当事人。所以，上诉人诉称包春青的诉讼已超过诉讼时效的主张有违事实，不能成立。二、仙草堂公司必须承担连带给付责任：2014年3月9日，红五星公司的股东将全部股权转让给仙草堂公司，并移交了红五星公司的全部资产及债权债务；同年4月2日仙草堂公司又增加、认缴了红五星公司的注册资本五百万元，由过去的两千万元变更为两千五百万元。因此，仙草堂公司必然应当依法承担认缴额度内的连带给付责任。二上诉人为逃废债务，虽放弃了在一审中否认一审原告的主体资格及债务事实的诉讼主张，却仍以诉讼时效及免除仙草堂公司连带责任的上诉主张逃避给付责任，仍没有事实和法律依据，不能成立。由于上诉人推诿责任，260万元尾欠款经八年多催讨仍不能给付，给包春青造成了巨大的财产损失和精神压力。包春青恳请二审法院维持原判，以早日缓解包春青的巨大压力。原审第三人山盟公司述称，我公司认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，依法驳回上诉人的上诉请求。原审第三人吴谢军述称，上诉人的上诉请求不涉及原审第三人吴谢军，并未对吴谢军提出上诉。一审法院关于第三人吴谢军与上诉人的关系的认定事实清楚，证据充分、适用法律正确，第三人予以认可，请贵院对原审第三人的认定予以维持。包春青向一审法院提出的诉讼请求：一、由仙草堂公司、红五星公司给付尾欠工程款260万元及偿付相应利息和承担违约责任；二、由仙草堂公司、红五星公司承担涉诉费用。一审查明事实：2010年7月1日，发包人红五星公司与承包人山盟公司签订《建设工程施工合同》。工程名称：辽宁本溪经济技术开发区生物医药产业基地，建筑面积约9910㎡（含地下构筑物约362㎡）；工程承包范围：土建工程、给水、排水工程、采暖工程、强、弱电系统工程，开工日期：2010年7月1日，竣工日期：2010年10月1日。工程质量标准合格等。合同价款16706778元，工程竣工验收合格后支付至实际完成工程量的90%，结算完成后支付结算额的95%，质保金5%，保修期结束后结算。同时双方还签订了《建设工程质量保修书》。2010年7月1日，包春青（乙方）与山盟公司（甲方）签订了《建筑安装工程承包合同》。其工程内容为：红五星公司新厂区建设项目（一期），乙方在本工程项目中，采用独立承包、独立结算、自主经营、自负盈亏的方式依法经营，对该工程项目的质量、安全、财务管理负全责，本工程项目的建设资金由乙方自筹或规定执行。乙方应按照本工程项目竣工决算总值2%的比例向甲方交纳承包管理费，本工程项目所发生的营业税、企业所得税、印花税等应上报财政的一切税费均由乙方承担。由甲方负责向税务机关代为缴纳等。山盟公司授权包春青为该工程施工经营活动的负责人。合同签订后，包春青组织施工人员进驻工地进行施工。包春青如约履行合同规定的职责，红五星公司亦支付了大部分工程款。工程竣工后，2012年6月1日，辽宁正大工程造价咨询事务所有限责任公司出具辽正咨字〔2012〕13号关于辽宁红五星工程结算报告，审定工程造价为108005120.91元。2013年6月，红五星公司出具情况说明：“辽宁红五星公司收到工程施工质量保证金100万元；辽宁红五星公司已付工程款1540万元；辽宁红五星公司尚欠工程款260万元；沈阳山盟公司已开具工程发票1245万元；欠开工程发票555万元。”事后，包春青多次通过电话、短信及邮寄催款函给仙草堂公司、红五星公司催要此款，但仙草堂公司、红五星公司至今未付。故诉讼至法院。另查：红五星公司成立于2009年11月，注册资金1000万元，股东包长海700万元；吴谢军300万元；2010年11月29日注册资金2000万元，包长海1400万元，吴谢军600万元。2014年3月红五星公司股东决议将其全部股份转让给仙草堂公司，2014年5月吴谢军以债权出资1000万元入股仙草堂公司，成为仙草堂公司股东之一。2018年2月红五星公司追加注册资本由2000万元增加到2500万元，仙草堂公司投资2500万元，占100%股份。2018年11月16日红五星公司法人由吴谢军变更为刘恒。2018年2月辽宁仙草堂药业股份有限公司更名为辽宁仙草堂药业有限公司。一审法院认为，包春青借用第三人山盟公司的资质与红五星公司签订《建设工程施工合同》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条、第（五）项规定，认定无效……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工合同业务的”故该工程施工合同属于无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程已竣工验收合格承包人请求参照合同规定支付工程价款的，应予以支持”。山盟公司出借资质并没有参与施工建设，而包春青自始至终全程参与施工和建设，已经全部履行了合同义务，工程施工已竣工，并验收使用。涉案工程已结算完毕，山盟公司对以上事实无异议，包春青是实际施工人，对尚未支付的工程款260万元享有权利主体。故包春青要求红五星公司支付260万元工程款的诉讼请求，予以支持。关于红五星公司、仙草堂公司提出的诉讼时效问题，包春青提供的电话记录、短信及催款函充分证明包春青并没有放弃催要此款的行为，仙草堂公司是红五星公司的全资股东，不能只享有权利，不承担义务，应对该工程款承担连带给付责任。根据，＜最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释＞第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。故对仙草堂公司、红五星公司辩解理由，不予采纳。据此，依照第二条、《中华人民共和国合同法》第六条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、红五星公司于判决生效后十日内一次性给付包春青工程款260万元；二、仙草堂公司对以上款项承担连带给付责任；案件受理费27000元，由红五星公司、仙草堂公司承担。二审期间，当事人未提交新的证据。对双方当事人所争议的问题，本院认定事实如下：二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。本院认为：上诉人仙草堂公司、红五星公司主张被上诉人包春青寄给相关人员的邮件、短信等不能证明是索要欠款，但上诉人没有提供证据证明除案涉工程外双方存在其他法律关系，上诉人应承担不利的法律后果。包春青提供的证据形成证据链条，可以证明包春青一直在主张权利，包春青的起诉未超过法定诉讼时效期间，对上诉人该上诉意见本院不予采信。关于仙草堂公司是否应当承担连带给付责任问题，首先，《中华人民共和国民法典》第五十九条规定，“法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。”。第六十条规定，“法人以其全部财产独立承担民事责任。”。红五星公司作为独立的法人单位，应当以其全部财产独立承担民事责任；其次，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十二条规定，“公司解散时，股东尚未缴纳的出资均应作为清算财产。股东尚未缴纳的出资，包括到期应缴未缴的出资，以及依照公司法第二十六条和第八十一条的规定分期缴纳尚未届满缴纳期限的出资。公司财产不足以清偿债务时，债权人主张未缴出资股东，以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。”。从本案事实和证据看，红五星公司现处于存续状态，公司停产或不经营均不同于公司解散，在此情形下，包春青以仙草堂公司系红五星公司全资投资人且增资500万元为由，主张其应当承担认缴额度内的连带给付责任没有法律依据；其三，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”。仙草堂公司提供本振会审（2018）145号红五星公司审计报告证明红五星公司财产独立，本案没有证据证明仙草堂公司与红五星公司财产混同，故包春青主张由仙草堂公司承担连带给付责任没有事实和法律依据，一审法院该项判决不符合法律规定。综上所述，红五星公司、仙草堂公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依据《中华人民共和国民法典》第五十九条、第六十条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持本溪市溪湖区人民法院(2020)辽0503民初346号民事判决第一项“被告辽宁红五星制药有限公司于本判决生效后十日内一次性给付包春青工程款260万元”；二、撤销本溪市溪湖区人民法院(2020)辽0503民初346号民事判决第二项“被告辽宁仙草堂公司对以上款项承担连带给付责任”；三、驳回包春青其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费二万七千元，由辽宁红五星制药有限公司负担。二审案件受理费二万七千元，由包春青、辽宁红五星制药有限公司各负担一万三千五百元。本判决为终审判决。审 判 长 陈玉芝审 判 员 李政久审 判 员 赵丹阳二〇二一年九月二十二日法官助理 王旭东书 记 员 乔 慧附：本案所适用的法律条文《中华人民共和国民法典》第五十九条法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。第六十条法人以其全部财产独立承担民事责任。《中华人民共和国公司法》第六十三条一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。