山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁13民终5800号上诉人（原审原告）：李贞艳，女，1985年9月4日出生，汉族，居民，住山东省临沂市河东区。委托诉讼代理人：姬金格，（系上诉人之夫），1979年6月6日出生，汉族，居民，住江苏省邳州市。委托诉讼代理人：闵现庆，山东雅君律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：高同坤，男，1999年1月8日出生，汉族，居民，住山东省沂水县。委托诉讼代理人：庞玉柱，山东大昌律师事务所律师。上诉人李贞艳因与被上诉人高同坤彩票、奖券纠纷一案，不服山东省沂水县人民法院（2021）鲁1323民初1263号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李贞艳上诉请求：1.改判或发回重审；2.本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定讼争的彩票奖金归被上诉人所有错误，使用上诉人的钱购买的彩票应当归上诉人所有，权利和义务应当对等，谁投资，谁受益。否则就会出现“被上诉人利用上诉人的钱购买彩票，中奖的奖金归被上诉人所有，不中奖时购买彩票的损失由上诉人承担”。二审庭审中补充上诉理由为，一、一审判决将案涉法律关系定性为买卖合同关系属于定性错误。理由如下：第一、买卖合同法律关的形成须有当事双方达成买卖的合意，但本案无任何证据证明该问题。也就是说，被上诉人高同坤在打印案涉彩票时未事先征得作为彩票销售网点负责人的上诉人同意或事先告诉上诉人一声，促使买卖双方形成买卖彩票的合意，才能形成案涉买卖法律关系。第二、相反，被上诉人系上诉人处的雇员，其出票行为是代理(或代表)上诉人所进行的民事法律行为，是职务行为，行为的后果只能由归属于上诉人。第三、因上诉人和福彩中心存在代为买卖彩票的法律关系，这种法律关系中并未禁止作为彩票买卖代理人的自己购买行为，上诉人的员工私自代理上诉人买卖行为经上诉人确认后，属于合法有效行为。第四、被上诉人以非法占有为目的，利用职务的便利，代理或代表上诉人出票一张并据为己有的行为明显属于职务侵占行为。第五、因购买彩票的法律行为属于射幸行为，案涉彩票中奖后，因彩票的所有权属于上诉人，被上诉人职务侵占本属于上诉人的中奖彩票并兑奖，得款后据为己有的行为属于非法侵占行为。二、一审判决漏查和歪曲重要案件事实，理由如下：第一、一审判决刻意漏查购买案涉中奖彩票的资金来源，以混淆本案真正存在的法律关系，达到偏袒被上诉人的目的。第二、一审判决刻意歪曲本案重要事实，将本案中本来存在的被上诉人代理上诉人购买案涉彩票的行为界定为被上诉人自己的购买行为，虽然存在上诉人于一审中将案涉购买行为表述为“盗打”行为的偏差，但该事实不是一审法院歪曲本案重要事实的理由。第三、因福彩销售的电子交易系统的存在，本案并不存在被上诉人所主张的所谓的先出票后补款的交易习惯，也不可能存在现金交易。一审判决枉顾案件事实，凭主观臆测分析推断，虽言之凿凿，均难符合法理，均为歪曲案件事实所为。三、一审判决认定基本事实不清，理由如下：一审判决认定：讼争奖金的权属应归被告所有，对于原告要求被告返还彩票奖金的诉讼请求，无事实和法律依据，依法应予驳回。该认定属于认定基本事实不清，理由如下：第一、一审判决对本案案由的界定是“彩票、奖券纠纷”，却不仅拋开原、被告的身份、职务，还抛开电子交易系统形成的惯例，且随意捏造事实，绕开案涉彩票购买款的来源，空谈彩票买卖法律关系，臆测被上诉人持票即所有的事实，显属认定基本事实不清。第二、一审判决虽从买卖法律关系的角度充分论述了被上诉人购买了案涉彩票，但无任何证据证明案涉彩票购买的合意。第三、不考虑上诉人、被上诉人的身份地位，空谈买卖法律关系，那么，什么样的买卖法律关系能达到让被上诉人能够至今未付票款，却合法拥有彩票，进而拥有彩票中奖后的利益。第四、上诉人有销售案涉彩票的代理权，上诉人自己或是其雇员在彩票销售中的行为均系代理行为，法律并未禁止上诉人或其雇员即被上诉人自己购买。又因被上诉人购买时未与上诉人达成购买合意，其不付款却出票并持票行为构成职务侵占，因标的额太小，达不到刑事追究的程度。但，案涉彩票中奖后，被上诉人私自兑奖并据为己有的行为则构成侵占犯罪。故，上诉人的诉讼请求合法有据，被上诉人的行为则违法，进而构成侵占罪。四、一审判决适用法律错误一审判决错误界定案涉法律关系，漏查重要案件事实，歪曲重要案件事实，认定案件基本事实不清，却适用《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民法总则》第六条、第一百一十三条、第一百四十条，《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条条之规定下判，显属适用法律错误。高同坤辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。同时上诉人的诉讼请求没有任何事实和法律依据，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求。第一，针对上诉人所称的谁投资谁受益，也是上诉人所述的事实，仅是陈述了一个普遍存在的事实现象。彩票中心通过各个站点与购买人联系起来。而彩票的出票特征，任何一个购买人都要在站点购买彩票，都必然用的是站点的资金，因为各个站点是通过此方式来赚取服务费，达到盈利目的。其所谓的投资仅仅是站点对于销售彩票的收益，而非开票的奖金。所以上诉人所陈述的事实和谁投资谁受益的理由，不能够作为上诉人请求被上诉人返还奖金的事实依据。第二，一审法院已经查明，根据现实交易习惯，双方已形成了先出票后补款的交易习惯，且双方已形成了票款不一致，需被上诉人垫钱平账的报账方式，每天都会平账，不会出现上诉人所说的损失由上诉人承担的情况。从时间上来看，开票的出票时间为2019年12月30日，上诉人起诉的时间是2021年3月5日，间隔一年多的时间，其每天平账时没有发现问题，反而在一年以后起诉索要奖金，显然与事实不符。第三，况且上诉人在一审诉状中称，被上诉人使用上诉人站点资金15元购买彩票一张，该彩票中的200017超级大乐透中奖税后金额为209724元，为被上诉人领取，其已经自认涉案彩票是由被上诉人所购买，上诉人承认中奖彩票为被告所购买的事实。且被上诉人作为彩票的持有者，已经把奖金兑换并领取，所以本案事实清晰，上诉人并非彩票的持有者，更不是开票的实际选票人，基于彩票奖金的权属没有直接的关系。综上所述，一审法院认定事实正确，证据确实充分，请二审法院查清事实，依法维持原判。基于上诉的补充意见答辩如下，上诉人作为福利彩票的售卖点。被上诉人购买彩票时，无需征得上诉人同意，或事先和上诉人说一声，所以上诉人该上诉意见不能成立，因为彩票的站点无论谁来购买，都无需经过上诉方的同意。第二，被上诉人作为上诉人的员工，有购买彩票的权利，所以上诉人的相应上诉意见不能成立。第三，被上诉人靠自己的智力成果将数字进行组合取得彩票。所以彩票的利益当然地归属于被上诉人，上诉人无权主张支付彩票款之外的任何权益。综上所述，被上诉人购买彩票是在国家批准的合理的代理点买的，无需经任何人同意，即合法拥有彩票的相应权利。所以上诉人的补充上诉意见均不能成立。李贞艳向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判令被告返还彩票奖金209724元及并承担利息；2.本案诉讼等费用由被告承担。一审法院认定事实：超级大乐透采用计算机网络系统发行，在各省体彩机构设置的销售网点销售，定期开奖。购买者可在各省体彩机构设置的销售网点投注。投注号码经投注机打印出的对奖凭证，交购买者保存，此对奖凭证即为超级大乐透彩票。投注者可选择机选号码投注、自选号码投注。机选号码投注是指由投注机随机产生投注号码进行投注，自选号码投注是指将购买者选定的号码输入投注机进行投注。超级大乐透根据投注号码与开奖号码相符情况确定相应中奖资格。中奖彩票为兑奖唯一凭证，中奖彩票因玷污、损坏等原因不能正确识别的，不能兑奖。李贞艳系中国体育彩票的代销者，中国体育彩票代销证编号：××，山东省体育彩票管理中心发证。销售场所地址：山东省临沂市河东区西，销售品种为：乐透型、数字型、竞猜型、即开型。高同坤系该销售网点的员工。被告自行投注后中中国体育彩票大乐透20001期二等奖，二等奖税后奖金为209724元。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。有下列情形之一，当事人在法庭辩论终结前撤销自认的，人民法院应当准许：（一）经对方当事人同意的；（二）自认是在受胁迫或者重大误解情况下作出的。李贞艳在起诉状中明确陈述高同坤“购买彩票一张”、“使用原告站点资金购买”，虽其在庭审中变更“购买”为“盗打”，但被告对此不同意，亦无证据证明原告系在受胁迫或者重大误解情况下作出的，原告应自负该“自认”的相应法律后果。彩票合同是射幸合同，合同的法律效果在缔约时不能确定。彩票不是一般的财产，而是一种中奖的机会。如彩票中奖，该彩票即作为领取奖金的凭证；如未中奖，该彩票则毫无任何经济价值。而由于彩票买卖通常是票款即时清结，出卖人与订购人之间发生纠纷的情况比较少见。但在本案中，被告虽系彩票销售网点的员工，法律、行政法规并未明确禁止员工购买彩票，原告也未能提供足够证据证明销售网点禁止员工购买彩票，被告是可以作为彩票的购买者，且之前被告也自己打印过彩票并付款。双方已形成了先出票后补款的交易习惯。同时，被告作为彩票销售网点的员工，其通过“报账”的形式做到一定时间段内出票数量和金额的一致。即员工将彩票多打或少收价款，其应通过自己“垫钱”的方式进行平账。原告未能提供足够证据证明中奖彩票未付款，被告亦未能提供足够证据证明中奖彩票已付款。投注号码经投注机打印出的对奖凭证即为彩票，是按特定规则确定是否获取奖金的有价凭证，中奖彩票为兑奖唯一凭证，不论被告是作为一般购买还是作为员工购买，双方已形成了先出票后补款的交易习惯，双方也已形成了票款不一致需被告“垫钱”进行平账的报账方式，被告于2019年12月30日进行彩票投注并打印，此时彩票应归被告所有，被告享有获奖的机会，即使彩票款尚未支付，对于彩票所有权的归属并无影响，出卖人仅享有追索彩票款的权利，同时，被告不能以拒领彩票从而拒绝支付购票款。中国体育彩票超级大乐透第20001期于2020年1月1日开奖并确定涉案彩票中奖，即使涉案彩票未中奖，对于彩票所有权的归属并无影响。被告先以“被告使用站点资金15元购买彩票一张”为由主张中奖奖金，后变更为“被告使用站点资金15元盗打彩票一张”，认为被告“盗窃销售额和中奖奖金”，原告在确定中奖后对业已形成的彩票的销售额和奖金同时确定其归属，以此为依据主张彩票权利，显然不具有充分的证明力与说服力。否则会出现“不中奖，被告应补齐彩票款；若中奖，被告应补齐彩票款且原告领取奖金”的情形，亦违背了公平原则，双方享有的权利和承担的义务应具有对应性，不能显失公平。据此，讼争奖金的权属应归被告所有，对于原告要求被告返还彩票奖金209724元的诉讼请求，无法律和事实依据，依法应予驳回。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民法总则》第六条、第一百一十三条、第一百四十条，《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回原告李贞艳的诉讼请求。案件受理费4446元，由原告李贞艳负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人李贞艳提交一份新证据，被上诉人领取工资的银行流水，证明被上诉人是上诉人的职员，其所从事的行为是职务行为。高同坤质证称，上诉人提供的该份证据不属于新证据，暂时不发表质证意见。对于其证明的事项，被上诉人认为购买彩票是在国家依法设立的代理点购买。并且使用自己的智力组合号码持有彩票，是脱离工作的个人行为，而非上诉人所称的职务行为。因为作为上诉人的雇员也好，还是作为社会人，都有依法用自己的智力成果购买彩票的权利，所以依法购买的彩票的相应利益归属于被上诉人，上诉人无权主张任何权利。本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，购买彩票属于射幸行为，购买人购买的彩票不是一般的财产，而是一种中奖机会，能否中奖具有不确定性。本案中，高同坤系李贞艳雇员，其在雇佣期间打印彩票，双方当事人均不能提供充分证据证实打印案涉彩票的资金15元来源情况。结合一审法院查明事实及各方陈述，能够认定雇佣期间的彩票经营方式系高同坤通过“报账”的形式做到一定时间段内出票数量和金额的一致，而李贞艳亦认可“如果当天没有中奖，高同坤也必须将高同坤个人15元补齐”，彩票经营过程中存在先出票的情形。李贞艳诉讼主张高同坤返还奖金及利息，系依据案涉彩票款的支付系彩票投注站，该主张事实依据不足，且上诉人在原审中亦自认其并未委托高同坤打印诉争彩票，而彩票购买系射幸行为，是否中奖具有不确定性，李贞艳诉讼主张返还射幸合同所得的奖金缺乏依据。李贞艳上诉称高同坤打印彩票系职务行为，奖金应归上诉人所有，但李贞艳系中国体育彩票的代销者，并未提供证据证明其雇员的雇用工作职责有为雇主购买彩票的项目，其主张代销者的雇员购买彩票的行为系履行职务，与日常习惯不符，本院不予采信。综上所述，李贞艳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4446元，由李贞艳负担。本判决为终审判决。审 判 长 王树东审 判 员 李大军审 判 员 杨敬国二〇二一年九月二日法官助理 高 同书 记 员 李晴晴