河北省沧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）冀09民终6251号上诉人（原审原告）：杨廷，男，回族，1990年2月17日生，住沧州市运河区。委托诉讼代理人：张洪昌、冯苏言，北京市中唐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沧州九乐房地产开发有限公司,住所地：沧州市运河区迎宾北大道泰大国际家居博览中心6号楼18层1808号。统一社会信用代码：911309030774786434。法定代表人：马东旭，该公司经理。上诉人杨廷因与被上诉人沧州九乐房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服河北省沧州市运河区人民法院（2020）冀0903民初2575号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨廷上诉请求：1、请求撤销沧州市云河区人民法院作出的（20）冀0903民初2575号民事判决书；2、依法改判支持上诉人一审时的全部诉讼请求或者发回一审法院指定一审法院重新审理；3、一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院事实认定有误。上诉人与被上诉人于2013年11月21日签订的《九乐倾城内部投资认购协议》其性质是预约合同，而非商品房预售合同。第一、从协议的名称上来看，双方明确约定为认购协议，即是为了将来双方签订正式的《商品房买卖合同》的预备性协议，只是对将来成立合同的意向和安排，而非正式的商品房预售行为；第二、上诉人、被上诉人双方签订的《认购协议》对于双方当事人的名称及商品房的基本情况、单价进行了约定，但因被上诉人九乐房地产公司尚未取得商品房预售许可，所以双方对于房屋的交付时间、办证时间、违约责任等诸多直接影响双方权利义务的重要条款在《认购协议》中没有明确约定，属于未决条款，需要在订立正式买卖合同时协商达成一致；第三、在上诉人、被上诉人签订的《认购协议》中第四条约定了双方还需要签订《商品房买卖合同》，上述事实均可证明《认购协议》为预约合同而非正式的《商品房买卖合同》；第四、上诉人、被上诉人签订的《九乐倾城内部认购协议》是双方的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应当合法有效。第五、上诉人与被上诉人在签订《认购协议》后，还签订了《九乐倾城购房附加协议》，附加协议中第一条明确被上诉人未能按照购房协议交房时间交房的，需按照8元/m2每个月的标准向上诉人支付赔偿费；附加协议第二条也明确被上诉人需要上诉人支付壹万元平移补偿费，在签订正式合同之日抵顶其他款项，这也更加证实《认购协议》为预约性质而非正式的《商品房买卖合同》。综上，一审法院事实认定与实际情况严重不符。二、一审法院适用法律错误。依据《中华人民共和国民法典》第四百九十五条规定“当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预定书等，构成预约合同。当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任”根据此规定，可见预约合同是可以追责违约一方的违约责任的，而承担违约责任的前提为合同的有效性，上诉人与被上诉人签订的《认购协议》应认定为有效，上诉人与被上诉人均应按照协议内容履行义务。三、一审法院在审理本案中存在同案不同判的区别对待。一审法院在2021年5月17日作出的(2021)冀0903民初1536号民事判决书，与本案为同一涉案项目且事实情况基本相同的案例，一审法院在1536号民事判决中认定当事人双方签订的《认购协议》性质是预约合同，不是商品房预售合同，且认定其有效，双方均应按照协议内容履行。然而一审法院在审理本案时却作出与1536号案件截然相反的事实认定判决，认定上诉人与被上诉人的《认购协议》无效，上诉人认为一审法院的区别对待已侵犯了当事人的合法权益。综上，一审法院事实认定不清，适用法律错误，上诉人为维护自身合法权益，特依法向贵院提起上诉，请求贵院依法维护上诉人的合法权益。开庭补充：1、最高人民法院（2013）民提字第90号再审民事判决书认为：预约是指将来订立一定契约的契约。预约的形态多种多样，有的预约条款非常简略，仅表达了当事人之间有将来订立本约的意思，至于本约规定什么内容留待以后磋商决定；有的预约条款则非常详尽，将未来本约应该规定的内容几乎都在预约中作了明确约定。而若仅从内容上看，后者在合同内容的确定性上几乎与本约无异，即使欠缺某些条款，往往也可以通过合同解释的方式加以补全。因此，仅根据当事人合意内容上是否全面，并不足以界分预约和本约。判断当事人之间订立的合同系本约还是预约的根本标准应当是当事人的意思表示，也就是说，当事人是否有意在将来订立一个新的合同，以最终明确在双方之间形成某种法律关系的具体内容。如果当事人存在明确的将来订立本约的意思，那么，即使预约的内容与本约已经十分接近，即便通过合同解释，从预约中可以推导出本约的全部内容，也应当尊重当事人的意思表示，排除这种客观解释的可能性。本案中，九乐公司与上诉人在2015年11月12日签订的《九乐倾城内部投资认购协议》中明确约定了双方拟进行买卖的房屋的位置、面积和价款，应当说具备了一份正式的房屋买卖合同的主要内容，可直接据此履行而无须另订本约。但是，双方当事人同时在该协议中约定：“……2、甲方按照本投资协议书中乙方登记的联系方式通知乙方签订正式《商品房买卖合同》，乙方应于接到通知后7日内到甲方指定地点签订《商品房买卖合同》……3、乙方未按期签订正式《商品房买卖合同》的，甲方有权将乙方的投资房出售给第三方或者以其他方式进行处理，乙方所付投资房款的5%作为违约金不予退还。……8、本协议书自双方签字盖章之日起生效，到签订正式《商品房买卖合同》（预售）后自动失效”可见，双方当事人虽然约定了房屋的位置、面积及总价款，但仍一致认为在“更名”等问题上需要日后进一步磋商，双方的这一意思表示是明确的，而且，当事人在该协议第四条进一步明确要在将来订立一个新的合同，以最终明确双方之间的房屋买卖法律关系的具体内容。因此，案涉《九乐倾城内部投资认购协议》的性质为预约合同。如果九乐公司已经向上诉人交付房屋，并且上诉人实际占有使用的话，认定为商品房买卖合同关系无可厚非，但本案九乐公司并没还有向上诉人交付房屋。2、退一步讲，即使合同无效，一审法院程序违法，并没有向原告释明合同无效后诉请变更的问题。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第3条“关于合同效力”规定，人民法院在审理合同纠纷案件中应当依职权依法审查合同是否存在无效的情形。第三十六项规定，在双务合同中，原告起诉请求确认合同有效并请求继续履行合同，被告主张合同无效的，或者原告起诉请求确认合同无效并返还财产，而被告主张合同有效的，都要防止机械适用“不告不理”原则，仅就当事人的诉讼请求进行审理，而应向原告释明变更或者增加诉讼请求，或者向被告释明提出同时履行抗辩，尽可能一次性解决纠纷。人民法院经审理认定合同无效的，除了要在判决书“本院认为”部分对同时返还作出认定外，还应当在判项中作出明确表述，避免因判令单方返还而出现不公平的结果。因此，上诉人认为，如果存在合同无效的情形，一审法院应该予以释明，但事实上，一审法院就是机械适用“不告不理”原则，仅就当事人的诉讼请求进行审理，明显违法了上述的规定。被上诉人沧州九乐房地产开发有限公司经二审合法传唤未出庭，亦未提交书面答辩。杨廷向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付逾期交房补助金，暂计为49356.96元（自2015年12月31日起至实际交房之日止，以8元/㎡每个月为标准，暂计至2021年2月28日）；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2013年11月21日，原告杨廷（乙方）与被告九乐房地产公司（甲方）签订了《九乐倾城内部投资认购协议》，协议约定，乙方自愿认购位于九乐倾城小区17号楼1单元901室房屋，面积为99.51平米，总房款为389048元。付款方式为：乙方交付首付房款159084元（定金计入首付款），办理银行贷款时在接到通知后，三日内携带贷款资料到指定银行，与银行签订贷款合同，首付款不足银行首付款要求条件的，应在三日内足额补交；交房时间为2015年12月31日。如到期未能交付使用，则按照每月每平米8元补助。合同签订当日，原告将首付款159084元打入被告账户，被告为原告出具了收据。现涉案房屋并没有取得房屋预售许可证，亦未与原告签订正式的《商品房买卖合同》。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”本案中，原被告签订的《九乐倾城内部投资认购协议》合同条款中约定了商品房的基本情况、房屋总价款、付款方式、付款时间及违约责任等内容。应认定涉案认购协议具备了房屋买卖合同的主要内容，且在庭审中，原告亦认可《九乐倾城内部投资认购协议》具备了商品房买卖合同的性质，应认定为商品房买卖合同。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定为无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”，本案中，涉案房屋尚未取得商品房预售许可证明，故应当认定原被告签订的《九乐倾城内部投资认购协议》无效，原告依据此协议要求被告支付逾期交房补助金没有法律依据。庭审中，经本院明示，原告明确表示不变更诉讼请求内容，综上，原告的诉求缺乏法律依据，应当驳回原告的诉讼请求。被告九乐房地产公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，视为对诉讼权利的放弃。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告的诉讼请求。案件受理费517元，由原告负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据；二审查明的事实同一审法院一致。本院认为，本案争议焦点在于上诉人杨廷与被上诉人沧州九乐房地产开发有限公司签订的《九乐倾城内部认购协议》性质系预约合同还是商品房预售合同。该认购协议虽对双方当事人的名称及商品房的基本情况、单价进行了约定，但因被上诉人沧州九乐房地产开发有限公司尚未取得商品房预售许可，所以双方对于房屋的交付使用条件及期限、办理产权登记有关事宜、装饰、设备标准承诺等诸多直接影响双方权利义务的重要条款并未做出明确约定,且该协议第四条第2款约定：甲方按本投资协议书中乙方登记的联系方式通知乙方签订正式《商品房买卖合同》,乙方应于接到通知后7日内到甲方指定地点签订《商品房买卖合同》。该条款明确表达了双方对于在将来一定期限内订立正式《商品房买卖合同》的意思表示，以最终明确双方之间房屋买卖法律关系的具体内容。故本院认定涉案《九乐倾城内部认购协议》的性质为预约合同，一审法院认定该协议的性质为商品房预售合同不当。该认购协议系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。《中华人民共和国民法典》第四百九十五条规定：当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预定书等，构成预约合同。当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。根据上述规定，上诉人杨廷可以请求被上诉人沧州九乐房地产开发有限公司承担预约合同的违约责任。双方签订的《九乐倾城内部认购协议》第三条约定：交房时间：乙方领取房屋钥匙时间为2015年12月31日。另外注明：如到期未能交付使用，则按每月每平米8元补助。被上诉人沧州九乐房地产开发有限公司并未依约履行交房义务，应当按照上述协议约定支付上诉人杨廷交房补助金，按照8元/㎡每月为标准，自2015年12月31日起计算至实际交房之日止。综上所述，本院依照《中华人民共和国民法典》第四百九十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下：一、撤销河北省沧州市运河区人民法院（202）冀0903民初2575号民事判决；二、被上诉人沧州九乐房地产开发有限公司于本判决生效后10日内向上诉人杨廷支付交房补助金（以8元/㎡每月为标准，自2015年12月31日起计算至实际交房之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费517元，二审案件受理费1034元，均由被上诉人沧州九乐房地产开发有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长 苗笑臣审 判 员 位海珍审 判 员 葛淑红二〇二一年九月九日法官助理 张 坤书 记 员 曹鑫红