辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽03民终3228号上诉人（原审原告）：鞍山市房产建筑工程有限公司，住所地鞍山市铁西区东南新城2栋-3-3K。法定代表人：孙继义，该公司经理。委托诉讼代理人：刘德宇，辽宁宇声律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：韩鹏，男，1978年9月15日出生，住辽宁省昌图县。委托诉讼代理人：顾佳,辽宁沃丰律师事务所律师。上诉人鞍山市房产建筑工程有限公司（以下简称鞍山房产建筑公司）与上诉人韩鹏因与被上诉人劳动争议一案，不服鞍山市铁西区人民法院（2021）辽0303民初3017号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月10日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。鞍山房产建筑公司的上诉请求：1、撤销鞍山市铁西区人民法院（2021)辽0303民初3017号民事判决第三项、第四项。2、依法改判生活护理费自2021年1月起每月按照1756元支付。3、改判扣除鞍山房产建筑公司先期支付给韩鹏的垫付款535060.48元。4、一、二审诉讼费由韩鹏承担。事实与理由：第一、韩鹏于2018年受伤，其2021年1月之后的护理费标准应当按照辽宁省2018年度道路交通事故损害赔偿标准中居民服务业平均工资标准计算，每年42157元，根据工伤保险条例规定，申请人经鉴定为完全护理依赖，按照50%支付，即每月护理费为42157/12*50%=1756元。第二、鞍山房产建筑公司先期支付给韩鹏的垫付款包括医疗费、伙食补助费、交通费、护理费等共计535060.48元，应当予以扣除。韩鹏辩称，鉴定后每月的生活护理费应当按照同酬地区上一年度职工平均工资即2020年的职工平均工资为标准计算。关于垫付医药费，鞍山房产建筑公司实际垫付了226000元，其称垫付535060.48元是因为其计算时有重复计算。鞍山房产建筑公司的会计已经离职，在劳动仲裁第一次开庭后我方代理人与鞍山房产建筑公司的工作人员进行了现场账务核对，也是垫付款项226000元。韩鹏的上诉请求：依法改判鞍山房产建筑公司支付韩鹏一次性伤残补助金175000元、伤残鉴定前护理费120058.44元、停工留薪期工资168000元、住院伙食补助费4864.4元等合计467922.84元；鞍山房产建筑公司向韩鹏每月支付伤残津贴5950元。2、一审、二审诉讼费由鞍山房产建筑公司承担。事实与理由：一、韩鹏一审中申请出庭的证人与韩鹏是工友关系，二人工种相同，工资相同，并且是一同被招到工地干活的。因此证人的证言可以证明韩鹏的月工资为7000元。一审法院以单位未向韩鹏实际发放过工资为由，对证人的证言不予采纳，属于事实认定不清。二、韩鹏工伤等级为二级伤残，完全护理依赖。法律规定停工留薪期最长为24个月，对于完全丧失劳动能力的工人，仲裁院认定韩鹏停工留薪期为24个月有事实依据，而一审法院却改判为12个月，属于事实认定不清，适用法律错误。三、韩鹏在进行伤残鉴定后，依据法律规定，鞍山房产建筑公司应当在鉴定结论作出的次月起开始支付生活护理费，而韩鹏被鉴定为完全护理依赖，停工留薪期满至鉴定结论作出之前，仍然需要人员进行护理，因此鞍山房产建筑公司应当支付此期间的护理费。四、根据法律规定，工伤职工住院疗期间的伙貪补助费按照统筹地区上年度社会日平均工资的1040计算，具体报销标准及支付办法由统筹地区社会保险行政部门会同财政部门制定，因此2018年9月1日前的伙食补助费应当依照鞍山市铁西区劳动人事争议仲裁委员会的仲裁裁决认定。鞍山房产建筑公司辩称，生活护理费应当按照2018年的居民服务业标准计算，每月应当支付护理费1756元，对于韩鹏的其他上诉请求，鞍山房产建筑公司服从一审判决。鞍山房产建筑公司向一审法院起诉请求：1、判令鞍山房产建筑公司支付韩鹏伤残鉴定前护理费52696元，停工留薪工资47941元。生活护理费自2021年1月起每月按照1750元支付；2、判令扣除鞍山房产建筑公司先期支付给韩鹏的垫付款535060.48元；3、判令由韩鹏承担本案的全部诉讼费用。韩鹏向一审法院诉讼请求：1、不服鞍西劳人仲字[2021]18号仲裁裁决书关于一次性伤残补助金、停工留薪工资、伤残鉴定前护理费、伙食补助费的内容，以7000元作为韩鹏的工资标准计算一次性伤残补助金和停工留薪期间工资，以2021年道路交通事故人身损害赔偿的最新标准计算伤残鉴定前护理费、住院伙食补助费；2、不服鞍西劳人仲字[2021]18号仲裁裁决书第三项的内容，判决鞍山房产建筑公司一次性支付韩鹏伤残津贴1261400元，生活护理费664832元；3、诉讼费用由鞍山房产建筑公司负担。在庭审中将标准变更为2020年道路交通事故人身损害赔偿标准。一审法院认定事实：鞍山房产建筑公司将其承包工程中的生产装置、土建工程等工程分包给了案外人李永涛，2018年5月，案外人李永涛雇佣韩鹏到该工程处从事钢筋架工，2018年6月12日，韩鹏在工作时受伤。另查，2019年1月31日，鞍山市铁西区劳动人事争议仲裁5委员会作出鞍西劳人仲字[2019]14号仲裁裁决书认定鞍山房产建筑公司、韩鹏之间存在劳动关系。2020年2月19日，经鞍山市铁西区人力资源和社会保障局认定韩鹏此次受伤为工伤，2020年12月27日，鞍山市劳动能力鉴定委员会评定韩鹏此次伤情为丧失劳动能力二级、完全护理依赖、轮椅。2021年5月11日，鞍山市铁西区劳动人事争议仲裁委员会作出鞍西劳人仲字[2021]18号仲裁裁决书，鞍山房产建筑公司、韩鹏均不服该仲裁裁决诉至本院。再查，韩鹏受伤后在营口经济技术开发区中心医院(营口市第六人民医院)接受住院治疗，共计198天，13天重症监护，一级护理63天，二级护理122天。一审法院认为，劳动者的合法权益依法受到保护，本案经鞍山市铁西区劳动人事争议仲裁委员会认定鞍山房产建筑公司、韩鹏之间存在劳动关系，现韩鹏在工作中受伤，且认定为工伤，韩鹏依法应当享受工伤保险待遇，因鞍山房产建筑公司未为韩鹏缴纳工伤保险，故应承担工伤保险责任，即对韩鹏的合理损失应承担支付义务。关于轮椅费400元一节，因双方对仲裁裁决中该数额均无异议，故一审法院予以确认。关于一次性伤残补助金一节，依据《工伤保险条例》第三十五条的规定，职工因工致残被鉴定为二级伤残的，应支付25个月的本人工资。现韩鹏争议的焦点是韩鹏月工资的具体数额，韩鹏虽提供了证人证言，但该证人陈述当时雇佣他们时口头承诺6每月7000元工资，但该工资未实际给付，无法得知韩鹏的实际工资，故一审法院对韩鹏称其工资为每月7000元的主张不予支持。因韩鹏从事钢筋工，且其受伤时间为2018年，故应参照2018年度道路交通人身事故损害赔偿标准中建筑业标准计算韩鹏的工资，即47941元12个月25个月=99877.08元，故鞍山房产建筑公司应支付韩鹏一次性伤残补助金99877.08元。关于医疗费一节，鞍山房产建筑公司、韩鹏对医药费支付数额217745.57元无异议，一审法院予以确认。双方争议的焦点是垫付款的具体数额，本案中韩鹏自认收到垫付款226000元，鞍山房产建筑公司虽主张给韩鹏垫付了50多万，但未提供相应的证据予以证明，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”，故对鞍山房产建筑公司向一审法院提出的该项主张一审法院不予支持。关于伙食补助费一节，依据《辽宁省工伤保险实施办法》第三十七条的规定：“工伤职工本人在统筹地区进行住院治疗、工伤康复和安装配置辅助器具期间的日伙食补助费，以及按规定到统筹地区以外就医所需的日伙食补助费、交通费、宿费的标准，按照下列规定执行：(一)日伙食补助费，按照统筹地区上年度社会日平均工资的10%计算，最高不超过上年度省城镇居民日人均消7费支出额的40%，最低不少于15元。具体报销标准及支付办法，由统筹地区社会保险行政部门会同财政部门制定”，鞍山市2017年月社平工资为3955.58元，其日平均工资的10%低于15元，故一审法院以每日15元予以支持，时间从2018年6月12日计算至2018年8月31日，共计81天，伙食补助费为15元81天=1215元。关于2018年9月1日之后的伙食补助费一节，依据《鞍山市人力资源和社会保障局、鞍山市财政局文件》(鞍人社发[2018]36号)关于工伤职工日伙食补助费的保险标准及支付办法的通知中规定，日伙食补助费，按每人每天19元计算，本案韩鹏共计住院198天，扣除81天，剩余天数为117天，韩鹏的伙食补助费为19元117天=2223，故韩鹏住院期间的伙食补助费共计为3438元。关于停工留薪工资一节，依据《工伤保险条例》第三十三条的规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇”，故韩鹏的停工留薪工资为47941元12个月12个月=47941元，一审法院对47941元部分予以支持。关于护理费一节，依据《辽宁省工伤保险实施办法》第三十三条的规定：“在停工留薪期内，工伤职工生活不能自理需要护理的，由用人单位负责安排护理。未安排护理的，由用人单位支付护理费。护理费的标准，可以参照国家相关规定执行，或者由用人单位与工伤职工及其近亲属参照当地雇用护工的日平均劳动报酬商定”，本案韩鹏被评定为二级伤残，完全护理依赖，一审法院判令鞍山房产建筑公司支付12个月停工留薪工资，在此期间，韩鹏生活不能自理需要护理，但鞍山房产建筑公司并未安排护理，故应由鞍山房产建筑公司承担护理费用。关于住院期间的护理费用一节，韩鹏共计住院198天，13天重症监护，一级护理63天，二级护理122天，其中重症监护期间，无法进行护理，因此，该期间护理费一审法院不予支持。关于护理费的标准一节，因韩鹏于2018年受伤，且其未提供证据证明具体护理人员的费用，故一审法院参照2018年度道路交通人身损害赔偿标准中居民服务业标准予以计算，即42157元／365天×（2人×63天+1人×122天）＝28643.66元。关于出院后至停工留薪期间届满期间的护理费一节，即42157元／365天×（365天-198天）＝19288.27元，故鞍山房产建筑公司共计应向被告支付护理费为47931.93元。关于伤残津贴一节，依据《工伤保险条例》第三十五条的规定，职工因工致残被鉴定为二级伤残的，应按月支付伤残津贴，标准为本人工资的85%，即47941元12个月85%=3395.82元又依据《辽宁省工伤保险实施办法》第三十四条的规定：“依法享受的伤残津贴、供养亲属抚恤金、生活护理费的工伤保险待遇标准，由统筹地区社会保险行政部门根据职工工资增长、居民消费价格指数变化、工伤保险基金支付能力、相关社会保障待遇调整等情况适时调整”，故韩鹏的伤残津贴从2021年1月至韩鹏达到退休年龄2038年9月止的津贴，按照每月3395.82元计算，若社会保险行政部门有调整，则随之调整。关于生活护理费一节，依据《工伤保险条例》第三十四条的规定：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%”，本案韩鹏于2020年12月27日经鞍山市劳动能力鉴定委员会鉴定为完全护理依赖，且2019年度鞍山职工月均工资为4971.25元，故鞍山房产建筑公司应每月支付韩鹏生活护理费4971.25元50%=2485.62元。又依据《辽宁省工伤保险实施办法》第三十四条的规定：“依法享受的伤残津贴、供养亲属抚恤金、生活护理费的工伤保险待遇标准，由统筹地区社会保险行政部门根据职工工资增长、居民消费价格指数变化、工伤保险基金支付能力、相关社会保障待遇调整等情况适时调整”故韩鹏的生活护理费从2021年1月至韩鹏达到退休年龄2038年9月止的生活护理费，按照每月2485.62元计算，若社会保险行政部门有调整，则随之调整。关于交通费一节，韩鹏虽未提供证据予以证明，但考虑到韩鹏住院的天数较长，一审法院认为仲裁委员会裁决合理，故一审法院对交通费1500元予以支持。依据《工伤保险条例》第三十三条、第三十四条、第三十五条、《辽宁省工伤保险实施办法》第三十三条、第三十四条、第三十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、鞍山市房产建筑工程有限公司于本判决生效之日起10日内支付韩鹏轮椅费400元，交通费1500元，一次性伤残补助金99877.08元、医疗费217745.57元、伙食补助费3438元、护理费47931.93元、停工留薪期间的工资47941元，应扣除鞍山市房产建筑工程有限公司先期向韩鹏支付的垫付款226000元；二、鞍山市房产建筑工程有限公司应向韩鹏每月支付伤残津贴3395.82元(2021年1月至韩鹏达到退休年龄2038年9月止，若社会保险行政部门对该标准有调整，则随之调整)；三、鞍山市房产建筑工程有限公司应向韩鹏每月支付生活护理费2485.62元(2021年1月至韩鹏达到退休年龄2038年9月止，若社会保险行政部门对该标准有调整，则随之调整)；四、驳回鞍山市房产建筑工程有限公司、韩鹏的其他诉讼请求。如未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由鞍山房产建筑公司负担，随上述款项一并给付。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的案件事实予以确认。本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。关于计算工伤保险待遇基数的韩鹏工资数额问题。韩鹏到用人单位工作时间很短，从未领取过工资报酬，也未与用人单位达成书面劳动合同。本院认为，同工同酬应当符合的条件是，劳动者的工作岗位、工作内容相同；在相同的工作岗位上付出了与别人同样的劳动工作量；同样的工作量取得了相同的工作业绩在符合以上条件时才可以享受同工同酬。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条:“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”之规定，韩鹏在诉讼过程中提供的证人证言只能证明证人的工资数额，韩鹏应当提供充足的证据证明其符合同工同酬的以上条件，否则应当承担举证不能的法律后果。因韩鹏从事钢筋工，一审法院参照2018年度道路交通人身事故损害赔偿标准中建筑业标准计算韩鹏的工资并无不当，本院予以维持。韩鹏主张每月工资为7000元的上诉请求无事实和法律依据，本院予以驳回。关于伙食补助费的问题。一审法院依据《辽宁省工伤保险实施办法》第三十七条：“工伤职工本人在统筹地区进行住院治疗、工伤康复和安装配置辅助器具期间的日伙食补助费，以及按规定到统筹地区以外就医所需的日伙食补助费、交通费、宿费的标准，按照下列规定执行：(一)日伙食补助费，按照统筹地区上年度社会日平均工资的10%计算，最高不超过上年度省城镇居民日人均消费支出额的40%，最低不少于15元。具体报销标准及支付办法，由统筹地区社会保险行政部门会同财政部门制定”的规定判决韩鹏2018年9月1日之前的伙食补助费按每日15元计算适用法律正确。韩鹏的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。关于停工留薪期限的问题。《工伤保险条例》第三十三条规定，受伤职工的停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊的，需经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长。本案中，韩鹏的伤情确实严重，但并未到相关劳动能力鉴定部门申请延长确认，因此，韩鹏主张停工留薪期为24个月没有事实和法律的依据，本院不予支持。关于护理费计算标准的问题。从《工伤保险条例》第三十四条：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。”的规定可知，受伤劳动者的生活护理费需要经鉴定委员会评定伤残等级并确认需要生活护理后才能开始计算生活护理费。韩鹏主张在停工留薪期届满至鉴定委员会作出鉴定结论期间的生活护理费于法无据，本院不予支持。关于鞍山房产建筑公司主张生活护理费数额和垫付款数额的问题。鞍山房产建筑公司要求以2018年度道路交通事故损害赔偿标准中居民服务业平均工资标准计算生活护理标准计算生活护理费的主张无法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条:“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”之规定，鞍山房产建筑公司未提供证据证明其上诉请求，应当承担举证不利的法律后果。故本院对鞍山房产建筑公司的上诉请求予以驳回。综上所述，韩鹏、鞍山房产建筑公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由鞍山市房产建筑工程有限公司、韩鹏各自负担。本判决为终审判决。审 判 长  朱 安审 判 员  秦长虹审 判 员  王 瑶二〇二一年九月二十七日法官助理  胡春岩书 记 员  张小婵