山东省济南市历城区人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁0112民初7748号原告：毛维华，男，1978年2月2日出生，汉族，住济南市槐荫区。委托诉讼代理人:华超（系毛维华之妻），女，1979年8月23日出生，汉族，住址同上。被告：东方证券股份有限公司济南华信路证券营业部，住所地济南市历城区华信路3号鑫苑鑫中心7号楼108室、1302-1307室，统一社会信用代码913701007988702154。负责人：马飞，总经理。委托诉讼代理人:房凯，山东华梦律师事务所律师。委托诉讼代理人:仲崇浩，山东华梦律师事务所实习律师。原告毛维华与被告东方证券股份有限公司济南华信路证券营业部（以下简称东方证券华信营业部）委托合同纠纷一案，本院于2021年8月2日立案后，依法适用简易程序，于2021年8月9日公开开庭进行了审理。原告毛维华及其委托诉讼代理人华超，被告东方证券华信营业部的委托诉讼代理人房凯、仲崇浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。毛维华向本院提出诉讼请求：1.发放扣发的2020年5月-10月风险准备金3954.85元；2.扣发的2016年10月-2020年10月提成85152.91元；3.扣发的融资融券业务利差收入提成360000元；4.赔偿合同不续签辞退经济补偿金7万元；5.返还业务开发费用10500元。诉讼中，毛维华变更第2项诉讼请求的数额为51874.32元；在本案中不再主张第3项诉讼请求，待证据充分后另行主张。事实与理由：毛维华自2006年底营业部筹建以来，一直在公司工作，2007年7月1日与公司签订正式合同，原来一直无业务，直至2014年10月，因公司提出二次创业，当时应签订长期劳动合同，提成由18%改为45%，劳动合同改为经纪合同，当时承诺无任务，可以不考勤，自己客户收入提成按实现佣金净收入45%发放，工作现有客户500余户，资产约3000万，每年创收40-60万，合同于2020年10月16日到期，公司以完不成任务为由，不续签合同，且融资融券业务利差收入从2015年11月不再发放，提成在合同期内扣发50%，按22.5%发放，且在2015年10月营业部更换总经理李国瑞后增加任务，且不签任务承诺（绩效承诺书），不续签合同。本人2013年开发客户2人，新增资产0元，2014年开发客户3人，新增资产5万元，2015年增加任务前开发客户11人，新增资产200万。2015年10月至12月强迫增加任务后，开发客户7人，新增资产60万，2016年开发客户7户，新增资产150万，2017年开发客户6户，新增资产100万，2018年开发客户2户，新增资产450万，2019至2020年开发客户4户。以上有薪酬明细、营业部经理、柜台员工、客户本人签字的理财顾问所属客户登记表为证。本人营销管理平台07050092均可查询到。2018年因考核等矛盾营业部经理由李国瑞更换为马飞。对于仲裁裁决，毛维华认为，毛维华与东方证券华信营业部一直存在劳动关系，不存在间断，只是填写人员填写合同不严谨导致，毛维华一直在东方证券华信营业部处从事同样的工作，即开发和服务客户，每年均有新增客户现在仍在维护服务客户，且创收、客户资产、效率不断增加，且随着经理变换频繁，考核任务、绩效不断苛刻，公司一直按同样的学习、工作方式考核，毛维华每年参加证监局、协会、公司组织的学习、考试，公司盈利全靠劳动营销，对营销员工不考勤是行业盈利特点决定的，营销人员就是开发服务客户，就是考核净创收，没有业绩什么都没法谈，没有员工劳动收入就没有收入，毛维华与东方证券华信营业部一直存在劳动关系符合劳社部发（2005）12号之规定，基于此，申请以上诉讼请求。东方证券华信营业部辩称，一、东方证券华信营业部与毛维华之间已于2013年10月11日解除劳动关系，双方已不存在劳动关系。2013年9月26日毛维华向东方证券华信营业部提交《营销人员辞职申请》，载明“因个人原因，本人自愿申请解除与东方证券股份有限公司签订的劳动合同，并从即日起解除劳动关系。本人确认：已收到在东方证券股份有限公司工作期间的全部劳动报酬。望公司为本人办理离职手续”。毛维华自愿与东方证券华信营业部解除劳动关系。东方证券华信营业部于2013年10月11日向毛维华出具了《解除劳动合同证明书》，双方于2013年10月11日正式解除劳动关系。二、东方证券华信营业部与毛维华之间系委托合同关系，不属于劳动纠纷受理范围。（一）东方证券华信营业部与毛维华之间不存在劳动关系。双方签署经纪人委托合同，合同条款中第九条载明双方系委托代理关系，且合同中的签章为委托合同专用章。2013年3月29日，毛维华与东方证券签订证券经纪人委托代理合同，约定东方证券委托毛维华从事客户招揽、客户服务等活动，代理期限自2013年3月29日起至2014年3月28日止。后每年续签委托代理合同至2020年6月，2020年10月6日，东方证券华信营业部与毛维华解除委托代理关系。劳动法上的劳动关系是指用人单位向劳动者给付劳动报酬，而由劳动者提供职业上的劳动，双方形成的具有人身依附性质的法律关系。本案中，首先，毛维华为东方证券华信路证券营业部提供的服务仅限于客户招揽、客户服务方面，除此之外，毛维华没有直接的上级领导，不用听从上级领导的指挥而从事该工作范围之外的其他工作，其也没确定的职位级别，这区别于劳动关系中的工作职位等级的划分及工作内容完全来自用人单位的指挥和安排。其次，毛维华没有固定的办公场所，工作时间比较自由，不受八小时工作制的限制，东方证券华信路证券营业部也不对毛维华进行考勤，这区别于劳动关系中的受用人单位的考勤管理和约束。再次，毛维华没有固定底薪，其取得报酬是基于其工作成果（业绩）而不是工作时间，且工作报酬中不包含具有人身依附性质的工龄补贴，东方证券华信营业部亦未为毛维华缴纳社会保险。尽管毛维华在工作过程中接受了东方证券华信营业部的监督，那也是为了提高其素质和工作质量。综上，从毛维华的工作内容、接受管理的程度以及取得报酬的依据等来看，毛维华与东方证券华信营业部之间不具备劳动关系的特征。（二）关于风险准备金、提成、利差收入、经济补偿金及业务开发费用。（1）风险准备金：由于毛维华未按公司规定办理完离职手续，故，该风险准备金不予返还，且金额也并非毛维华所主张的金额。故，该项诉讼请求不应得到支持。（2）提成：毛维华已签署证券经纪人绩效承诺书（2015年-2020年），由于业绩考核不合格且已通过邮件的形式告知毛维华将下调提成比例50%，故，不存在扣发的提成，该项诉讼请求不应得到支持。（3）利差收入：双方签订的经纪人委托合同中没有约定利差收入，该项诉讼请求不应得到支持。（4）经济补偿金：由于双方法律关系为委托代理关系，而非劳动关系，而支付经济补偿金是基于劳动关系主张的，故该项请求缺乏事实及法律依据，不应得到支持。（5）业务开发费用：双方在经纪人委托合同中已明确约定，经纪人在开发客户过程中产生的相关费用，由经纪人自行承担。故，该项诉讼请求不应得到支持。综上，东方证券华信营业部认为，东方证券华信营业部与毛维华之间不存在任何劳动关系，毛维华的诉讼请求不应得到支持。本院经审理认定事实如下：1.毛维华于2007年7月到东方证券股份有限公司经七路营业部从事理财顾问工作，2013年9月26日，毛维华向东方证券济南经七路证券营业部提出辞职申请，内容为：因个人原因，自愿申请解除与东方证券股份有限公司签订的劳动合同，并从即日起解除劳动关系。本人确认：已收到在东方证券股份有限公司工作期间的全部劳动报酬。望公司为本人办理离职手续。东方证券股份有限公司人力资源管理总部出具的解除劳动合同证明书载明劳动关系解除日期为2013年10月11日。东方证券华信营业部为毛维华缴纳了2007年7月至2013年10月期间的社会保险费。2013年10月17日，毛维华（乙方）与东方证券股份有限公司（甲方）签订了一年期《证券经纪人委托合同》，委托合同约定甲方委托乙方进行客户招揽、客户服务等活动，执业地域范围为济南市，之后2014年10月至2019年10月期间双方每年签订一次《证券经纪人委托合同》，双方所签的每份《证券经纪人委托合同》第四条第6项内容为：在委托代理合同规定期限内，乙方报酬计算与支付方式保持不变；第七条第4项内容为：乙方在开发客户过程中产生的有关费用，由乙方自行承担；第七条第5项内容为：除为满足合规要求，或经甲方和乙方协商一致且调整后有利于乙方的情形外，在合同有效期内甲方不得调整报酬的计算依据、计算方法。合同附件一为《证券经纪人报酬的约定》：一、甲方按乙方所招揽客户证券交易实现的净佣金收入的45%支付乙方佣金提成；二、甲方每月按应付乙方佣金提成的20%提取并预留风险准备金；三、乙方招揽的客户在一个自然月内合计净佣金收入低于500元时，甲方不再按照前款比例支付乙方当月佣金提成。2015年至2019年毛维华每年签订《证券经纪人绩效承诺书》一份，内容为：本人已知晓双方协商确定的绩效考核标准，本人承诺根据绩效考核要求按时完成绩效考核，如未达到绩效考核标准的，自愿接受下调提成发放比例、终止委托合同。经纪人考核周期为6个月，在委托合同有效期内进行两次考核。经纪人考核内容为经纪人在考核期内须至少完成以下两项考核指标中的一项：1、新开户新增有效客户12户。2、新开户新增月均资产100万。考核数据以公司展业管理平台系统数据为准。委托合同期限内，第一次考核未达标的，将下调提成发放比例50%，第二次考核未达标的，营业部将根据经纪人业绩情况有权决定是否续签委托合同。毛维华与东方证券股份有限公司签订的最后一期《证券经纪人委托合同》的期限为2019年10月17日至2020年10月16日，约定服务的营业部为济南华信路证券营业部。毛维华2018年下半年和2019年上半年考核均不合格，东方证券华信营业部称单位特批2019年10月续签委托合同，毛维华亦签订了证券经纪人业绩承诺书，因毛维华2020年1-6月考核不合格，东方证券华信营业部不同意与毛维华续签委托合同。关于扣发的2020年5月至2020年10月的风险准备金，东方证券华信营业部认可应按照毛维华佣金提成的20%计算，毛维华主张，因东方证券华信营业部并未按照45%发放其提成，而是按照22.5%发放提成，故风险准备金应乘以2倍。东方证券华信营业部提交了毛维华2013年11月至2020年10月的薪酬发放表，薪酬构成包含普通账户提成、信用账户提成、风险金扣减、风险金返还、风险金账户余额扣减和证券经纪人奖励。根据上述薪酬发放表，2020年5月至2020年10月期间，毛维华风险准备金共扣减1996.64元。东方证券华信营业部关于因毛维华未按照公司规定办理完离职手续不予返还风险准备金的主张，未提交相关证据证明。关于扣发的2016年10月至2020年10月提成，毛维华主张该期间的提成均应按照45%支付提成。东方证券华信营业部主张根据证券经纪人绩效承诺书，不达标的按照22.5%发放提成，东方证券华信营业部提交了毛维华2016年10月至2020年6月业绩考核表，其上显示2017年4月至2017年9月新开户新增有效户2户，新开户新增月均资产24.05万，考核结果为不合格；2017年10月至2018年3月，新开户新增有效户1户，新开户新增月均资产45.60万，考核结果为不合格；2018年10月至2019年3月，新开户新增有效户0户，新开户新增月均资产0万，考核结果为不合格；2019年4月至2019年9月，新开户新增有效户1户，新开户新增月均资产1.81万，考核结果为不合格；2019年10月至2020年3月，新开户新增有效户0户，新开户新增月均资产0万，考核结果为不合格；2020年1月至2020年6月，新开户新增有效户0户，新开户新增月均资产0万，考核结果为不合格。东方证券华信营业部称，根据证券经纪人绩效承诺书，不达标的按照22.5%发放提成。毛维华对上述业绩考核表中新增开户的户数无异议，对注入资产数额有异议，毛维华主张关于新开户新增月均资产的约定，之前的经理李国瑞口头答应毛维华开户资产不只是新增开户的资产，之后注入的资金也计算在内，关于该主张，毛维华没有证据证明。毛维华主张关于上述问题给之前的经理李国瑞、现在的经理马飞都提出过，马飞说现在就是这样，他不管；2016年李国瑞还没有离开，当时没有续签合同，毛维华没有必要找他，多点少点无所谓，也没有仔细核对工资发放数额，2019年毛维华发现提成数额问题找了马飞，马飞说都是按协议来。毛维华称，因为其不知道签订过两次劳动合同再签就要签订无固定期限劳动合同，如果知道这个规定，毛维华就不会签订证券经纪人委托合同了，毛维华2013年之前在证券公司工作时有不少福利，毛维华没有必要辞职再签订委托代理合同，签订委托代理合同的前两年都没有相关任务，从第三年才开始有任务。毛维华称2013年之后分别给不同的个体工商户工作，也有签订劳动合同的单位，在鲁商集团、汽车销售都工作过，也都签订过劳动合同，也兼职给其他公司干过记账会计。2.2021年1月8日，毛维华作为申请人，以东方证券华信营业部为被申请人，向济南市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1.被申请人发放扣发的2020年5月至10月风险金3954.85元；2.被申请人支付扣发的2016年10月至2020年10月提成85152.91元；3.被申请人支付扣发的利差收入提成36万；4.被申请人支付合同到期不续签辞退经济补偿金7万；5.被申请人返还扣押的合同及返还业务开发费用10500元。毛维华增加第6项仲裁请求为确认双方在2013年10月11日至2020年10月10日期间存在劳动关系。济南市劳动人事争议仲裁委员会经审理，作出济劳人仲案字〔2021〕第21号仲裁裁决书，裁决驳回申请人的全部仲裁请求。本院认为，毛维华与东方证券股份有限公司的劳动合同关系于2013年10月11日解除。自2013年10月17日开始，毛维华与东方证券股份有限公司多次签订《证券经纪人委托合同》，期限至2020年10月16日，该期间毛维华按照双方签订的委托合同从事证券经纪人的工作，故2013年10月17日至2020年10月16日期间双方之间系委托合同关系，而非劳动关系。毛维华基于劳动关系主张的辞退经济补偿金，没有法律依据，本院不予支持。双方签订的《证券经纪人委托合同》第七条第4项明确约定毛维华在开发客户过程中产生的有关费用，由其自行承担，故毛维华要求东方证券华信营业部返还业务开发费用10500元的请求，证据不足，本院不予支持。双方所签《证券经纪人委托合同》第四条第6项及第七条第5项虽对毛维华的报酬作出了约定，但2015年至2019年期间毛维华每年均签署了一份《证券经纪人绩效承诺书》，毛维华主张承诺书均是在被协迫的情况下签订的，不是其真实意思的表示，且承诺书的内容违反了《证券经纪人管理暂行规定》的相关规定，毛维华对上述主张没有提交证据予以证明，本院不予采信。因毛维华所签《证券经纪人绩效承诺书》约定，委托合同期限内，考核未达标的下调提成发放比例50%，因毛维华在委托合同期内均未达到新开户新增有效客户12户的考核指标，在新开户新增月均资产100万的指标计算上，毛维华关于开户资产不只是新增开户的资产，之后注入的资金也计算在内的主张，没有证据证明，本院不予采信，对毛维华关于均按照45%的提成比例计算2016年10月至2020年10月提成的主张，本院不予采信，对毛维华要求东方证券华信营业部支付扣发的2016年10月至2020年10月提成51874.32元的请求，证据不足，本院不予支持。根据东方证券华信营业部提交的毛维华2013年11月至2020年10月的薪酬发放表，2020年5月至2020年10月期间，毛维华风险准备金共扣减1996.64元，东方证券华信营业部关于因毛维华未按照公司规定办理完离职手续不予返还风险准备金的主张，未提交相关证据证明，本院不予认可，东方证券华信营业部应返还毛维华风险准备金1996.64元。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、东方证券股份有限公司济南华信路证券营业部于本判决生效之日起十日内支付毛维华风险准备金1996.64元；二、驳回毛维华的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1513元，由毛维华负担1493元，东方证券股份有限公司济南华信路证券营业部负担20元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审 判 员  苗 林二〇二一年九月七日法官助理  吕晓娴书 记 员  周 佳