浙江省杭州市中级人民法院民事判决书（2021）浙01民终6210号        上诉人（一审被告）：杭州德志科技有限公司。住所地：浙江省杭州市西湖区西溪路525号B楼809室。统一社会信用代码：913301066970610800。                法定代表人：何智鹏，执行董事。                委托诉讼代理人：何宏建，公司员工。                委托诉讼代理人：杨丰帆，浙江仁策律师事务所律师。                被上诉人（一审原告）：云南保山誉联网络科技有限公司。住所地：云南省保山市工贸园区国际数据服务产业园二楼。统一社会信用代码：91530500MA6MY7YQ1T。                法定代表人：缪志明，总经理。                委托诉讼代理人：罗来平，浙江渡平律师事务所律师。                委托诉讼代理人：雷国华，浙江渡平律师事务所律师。                上诉人杭州德志科技有限公司（以下简称：德志公司）为与被上诉人云南保山誉联网络科技有限公司（以下简称：誉联公司）买卖合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2020）浙0106民初5701号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月21日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员章保军适用普通程序独任审理。本院于2021年7月22日公开开庭进行了审理。上诉人德志公司的委托诉讼代理人何宏建和杨丰帆、被上诉人誉联公司的委托诉讼代理人雷国华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。                上诉人德志公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回誉联公司的全部诉讼请求。二、本案一审、二审诉讼费用均由誉联公司负担。事实与理由：一、一审法院并未现场检验案涉测温门，就根据誉联公司口头描述将测温门认定为“无法实现测温的目的”，对关键事实认定缺乏依据。首先，根据双方之间的微信聊天记录可以看出，誉联公司收到测温门并安装测试之后，并未向德志公司提出测温门无法测温的问题。其次，根据鉴定意见，案涉测温门在5cm、10cm距离均能快速完成测温，只有在20cm距离下才无法达到那么高的精准度。最重要的是，测温门已经投入使用一段时间，确实解决了用户的开学问题。一审法院仅按照最高标准20cm距离的测试结果判断案涉测温门“无法实现合同目的”对德志公司不公平。根据一审判决书第4页第一段记载“该鉴定单位组织专家组进行了现场勘验、开机试验，进行技术分析后出具了如下鉴定意见：1、第一批涉案安检门（3台）不具有通过式金属探测门必须具有的金属探测功能。2、涉案安检门在20cm的测试距离时无法测量人体额头温度，不符合《人体测温数码安检门》要求。3、涉案安检门测温时间无法达到每次均在0.5s之内。”原审法院只剪取了最远距离20cm的测试情况，完全忽略5cm、10cm距离的鉴定结论。而根据鉴定结论显示，案涉测温门在5cm、10cm距离下均能快速测温，并不影响实际使用，结合2020年2、3月份的疫情形势，德志公司能够根据誉联公司要求将测温门做出来并提供使用，已经非常不容易。誉联公司购买的是低端的单点红外测温产品，能够测量人体温度即可，订购之前誉联公司非常清楚并且表示认可的情况下主动要求订购推广，并且表示只要有货就可以。在当时的情况下，誉联公司并没有其他要求。因此，一审法院并无理由认定德志公司出售给誉联公司的测温门“无法实现测温的目的”。二、一审法院对德志公司补交的关键证据明确表示不组织质证且不予采信，并在一审判决中只字未提。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十一条规定：“举证期限届满后，当事人提供反驳证据或者对已经提供的证据的来源、形式等方面的瑕疵进行补正的，人民法院可以酌情再次确定举证期限，该期限不受前款规定的期间限制”。第二次开庭时，德志公司提交了关于案涉测温门产品上标注的关于测温距离、测温速度的证据，一审法院不予理睬，未要求誉联公司进行核实，在判决书中也未提及。根据德志公司搜集到的新证据显示，案涉5台测温门侧边门框距离地面大概1.5米的位置明确标记了测温距离及测温速度，且与鉴定结果完全吻合，即：测温距离5-10cm，检测时间〉0.5秒。因此德志公司认为，案涉测温门符合产品要求，能够实现合同目的。三、一审法院将德志公司在一审中的答辩意见缩减为：“第一批3台测温门并未要求加金属探测功能，第二批加上了金属探测功能，符合双方约定”。对德志公司关键答辩意见不予理睬。一审法院对事实了解不够全面透彻。四、德志公司并未参与鉴定过程，并且产品鉴定非誉联公司把产品送到专业鉴定机构现场通过专业仪器进行严格检测，而是邀请鉴定人员上门检测，流程上有违公正，对此德志公司一直表示反对。誉联公司和鉴定机构不顾德志公司反对强行进行在流程和鉴定方法上有失公允的操作。誉联公司邀请鉴定机构上门检测，对于精密仪器类产品，仅通过目测、简单测试明显有失公正严谨。誉联公司第一次提出鉴定，然后迟迟没有鉴定，后面说取消鉴定，过了一段时间又说开始鉴定，有理由怀疑是因为这些测温产品没有归集到誉联公司所在地等不可告知的原因。德志公司对鉴定结果的客观性不予认可。首先，测温门出厂全部检测合格，从第一次3套反馈的测温效果，誉联公司员工反应测温效果良好，第二批的两套，誉联公司兰坪县分公司员工事先反馈先在自己单位安装测试，测温等效果良好再给客户去安装也能看出。案涉测温门已经被用户使用过，是否有损坏不得而知。其次，测温门作为一种仪器，内部系统需要经常升级维护才能保持精准。案涉测温门已经使用半年有余，因此鉴定结果的客观性将受到很大影响。同时，鉴定结果也只能代表鉴定时的设备情况，不能代表出厂状态。最后，设备鉴定机构反常理接受誉联公司邀请上门检测，而未曾在具备专业齐全检测仪器的科学实验室环境下进行检测，本身存在不规范、不专业、不合理，因此存在偏差。五、德志公司前期曾经通过微信告知誉联公司，测温门要安装在室内而不能安装在室外。但誉联公司发来的视频显示，用户将测温门安装在室外。云南当地的气候变化、环境温湿度变化较大，对测温门的检测精准性有非常大的影响。因此，德志公司认为，案涉测温门并没问题，只是誉联公司未按照德志公司的要求使用导致。六、在双方交易之前，德志公司通过微信发给誉联公司的宣传信息，属于厂家制作的统一对外产品宣传，并不能作为双方之间的合同约定。因为誉联公司需要的是私人定制的产品，与宣传信息上的产品标准不同。因此，一审法院将该宣传信息上所列的产品标准作为德志公司对誉联公司的承诺与事实不符。                被上诉人誉联公司二审答辩称：一、一审法院组织的司法鉴定符合法定程序，形成的司法鉴定意见可以作为本案判决的依据。德志公司以法官和自己没有到现场作为上诉理由不能成立。一审法院在鉴定前就告知了相关权利和义务，也通知各方参加。德志公司没去现场应视为放弃了该权利。德志公司另以设备需要维护的上诉理由也不能成立。《质量鉴定技术方案》明确规定德志公司作为供货方在开机试验前可以对安检门检查维护调试，至于德志公司有无去维护调试是其自己对权利处分。再则，德志公司在整个司法鉴定过程中也没有提过任何异议。二、一审法院已经对德志公司提供的逾期证据组织了质证，德志公司上诉陈述的内容与事实不符。一审法院在第二次开庭时，德志公司提交了新的证据（即二审提交的所谓新证据）。一审法院组织了双方举证质证，并不存在德志公司所说的一审法院对逾期证据不予组织质证的情形。三、即使德志公司提交的所谓关键证据真实，也不能证明双方约定测温安检门的标准为“测温距离是5-10cm”及“检测速度〉0.5秒”。该测温安检门上的标签是德志公司为规避风险，事后自己粘贴上，并没有与誉联公司达成合意，双方之间达成的技术要求仍是《人体测温数码安检门》记载的技术要求，并没有发生变更。四、誉联公司把《人体测温数码安检门》作为案涉测温安检门的产品资料发给德志公司，并非誉联公司所称宣传资料，其在一审第一次开庭时亦认可该事实。后来，德志公司辩称案涉安检测温门属于私人定制产品，但在一审、二审期间均没有提供相应证据予以证明，根据举证规则，其应承担举证不能的法律后果。综上所述，德志公司的上诉理由均不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。                誉联公司向一审法院起诉请求判令：一、誉联公司退还德志公司5套红外测温安检门；二、德志公司返还誉联公司货款84000元；三、德志公司承担5套红外测温安检门的运费1000元；四、德志公司承担律师代理费8400元；五、德志公司负担本案全部诉讼费用。                一审法院认定如下事实：2020年2月，因新型冠状病毒疫情暴发后，学生安全返校复学所需，誉联公司与德志公司经办人员通过微信往来达成协议，誉联公司向德志公司采购人体测温数码安检门，约定该门为横梁通过式金属探测门，每人可在0.5秒的范围内完成红外检测，可根据不同的适用场所进行温度的温差效准，当检测人体人脸温度超过设定值，会发出警报声，测温距离在5／10／20cm范围内，温度误差正负0.5度。每套价格16800元，德志公司在收到货款后7-8天左右发货。                2020年2月17日，誉联公司向德志公司采购前述人体测温数码安检门3套，并于当日支付货款50400元。德志公司按照誉联公司的指定，其中2套发往云南保山市曙光中学，1套发往云南保山市曙光小学。2020年2月27日，誉联公司又向德志公司采购前述人体测温数码安检门2套，并于当日支付货款16800元。德志公司按照誉联公司的指定，其中1套发往云南怒江州兰坪县通甸中学，1套发往云南怒江州兰坪县通甸小学。前述中小学收货后均提出设备不具备红外线测温功能等质量问题，誉联公司与德志公司协商未果遂向一审法院提起诉讼。                审理中，经誉联公司申请，一审法院委托浙江省机电产品质量检测所有限公司对德志公司所供的5套安检门是否与其安检门产品描述的功能配置和技术标准一致进行鉴定。该鉴定单位组织专家组进行了现场勘验、开机试验，进行技术分析后出具了如下鉴定意见：1、第一批涉案安检门（3台）不具有通过式金属探测门必须具有的金属探测功能。2、涉案安检门在20cm的测试距离时无法测量人体额头温度，不符合《人体测温数码安检门》要求。3、涉案安检门测温时间无法达到每次均在0.5s之内，不符合《人体测温数码安检门》的要求。                一审法院认为：双方之间测温安检门买卖合同关系经双方当事人通过微信往来达成一致的意思表示，应予认定。本案争议焦点为德志公司供应的货物是否符合约定的标准。首先，根据誉联公司对于测温安检门的要求，需要安检门能够在疫情背景下准确快速完成测温过程，从而达到合同约定的目的。根据实践操作表明，德志公司提供的安检门并不能有效快速地完成测温，无法实现测温的目的。其次，根据鉴定意见，涉案安检门在20cm的测试距离时无法测量人体额头温度，测温时间无法达到每次均在0.5s之内，不符合《人体测温数码安检门》的要求。即便根据德志公司主张涉案第一批安检门誉联公司并没有要求具有金属探测功能，但测温安检门的主要目的是测温，德志公司提供的安检门无法达到测温安检门的测温标准，使得誉联公司无法实现合同目的，构成根本违约。誉联公司要求德志公司承担退货及退回货款的违约责任的诉讼请求，理由正当合法，一审法院予以支持。因退货产生的运费应由德志公司承担，因该费用尚未产生，故不在本案中进行处理。誉联公司要求德志公司承担律师代理费的诉讼请求，缺乏合同依据，一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条之规定，一审法院于2021年3月16日作出如下判决：一、德志公司于判决生效之日起十日内返还誉联公司货款84000元，誉联公司退还德志公司人体测温数码安检门5套。二、德志公司支付誉联公司鉴定费用50000元。三、驳回誉联公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1055元，由德志公司承担，于判决生效之日起十日内缴纳至一审法院。                二审期间，上诉人德志公司向本院提交誉联公司销售主管杨铮于2020年3月份安装测温门时现场拍摄原始视频（当庭核对）及《视频证据补充说明》（附从视频中截取的照片3张）。拟证明：视频中，测温门上有明显的标签提示“测温距离5-10cm”、“检测速度〉0.5秒”。2．测温门安装在室外。据此进一步证明德志公司提供的产品符合自带功能标准，且与检测报告结果一致。                被上诉人誉联公司质证认为：该证据中的3张照片已经过一审举证质证程序。当时誉联公司对照片的真实性、合法性、关联性均有异议。经二审核实原始载体，誉联公司对视频及照片本身的真实性无异议。                本院经审查后认为：根据当事人签字确认的庭审笔录记载，德志公司在一审中第二次开庭时提交了该组证据所附的3张照片但未提交原始载体核对，一审法院已对该证据组织质证，誉联公司亦发表质证意见。故上诉人德志公司上诉称一审法院对其补交的证据不组织质证等程序违法情形，并不存在。由于二审中上诉人德志公司补充提交了原始视频核对，经本院二审组织质证，誉联公司对视频及照片的真实性无异议，故本院对视频及该3张照片的真实性、合法性以及与本案争议的关联性予以确认。关于该证据所涉对本案质量标准的认定，本院结合其他证据另行阐述。                被上诉人誉联公司未向本院提交新的证据。                经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。                本院认为：本案二审争议焦点为德志公司交付的产品质量是否符合合同约定。本案中，双方并没有签订书面合同，而是通过微信沟通达成一致。在沟通过程中，誉联公司向德志公司索要了人体测温数码安检门资料，德志公司向誉联公司提供的该资料明确了测温距离、测温速度、使用场所温差校准等数据和内容。在双方当事人没有合意变更的情况下，该资料属于双方买卖合同关于质量的约定。一审法院将相应内容认定为双方的协议内容，事实认定正确。德志公司在实际交付的产品上所标记的测温距离及测温速度，属于德志公司对产品实际数据的单方标记，该标记行为不能变更合同约定的质量标准。所标记的数据本身并不属于合同约定的质量标准反而应当符合合同约定的质量标准，否则构成质量不符合约定的情形。德志公司产品中所标记的测温距离和测温速度与鉴定结果均体现德志公司所提供的产品的相关数据并不符合合同约定的质量标准，德志公司已经构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条的规定，誉联公司可选择要求德志公司承担退货的违约责任。德志公司关于产品安装在室内室外以及用户当地气候环境等方面影响检测精准性的上诉意见，由于德志公司自己标记的产品数据已不符合合同约定，且德志公司所提供的资料中已明确可根据不同的使用场所进行温度的温差校准，故本院对该主张不予采纳。一审法院支持誉联公司要求退货退款的诉讼请求，实体处理正确。                综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：                驳回上诉，维持原判。                二审案件受理费2110元，由上诉人杭州德志科技有限公司负担。                本判决为终审判决。                    审判员章保军    二○二一年九月十八日            书记员韩景挺            附：            浙江省杭州市中级人民法院            自动履行指引及拒不履行后果预告书            发生法律效力的法律文书，当事人必须履行。一方当事人自动履行的，人民法院将对其予以正向激励；一方当事人未履行的，对方当事人可以依法向第一审人民法院或与该院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。被执行人未履行生效法律文书确定的义务，人民法院将依法对其采取强制措施和间接执行措施。            一、自动履行可获得正向激励            法律文书生效后，一方当事人自动履行的，可直接向对方当事人履行，也可联系审理法官履行。一方当事人要求履行的，审理法官应及时告知收款账号，并在收款后及时发还对方当事人。            对自动履行完毕、不需进入执行程序的案件当事人，人民法院可通过出具自动履行证明、发布诚信履行名单等方式进行正向激励。            二、拒不履行的将依法承担不利的法律后果            当事人依法向人民法院申请执行的，对于符合执前督促条件的，人民法院可先行执前督促其履行，通过自动发送短信、语音智能外呼、人工干预介入等方式执前督促履行。执前督促不履行的，进入强制执行程序。            案件进入执行程序后，被执行人未履行生效法律文书确定的义务，人民法院将采取以下措施：            （一）要求支付迟延履行期间债务利息或迟延履行金；            （二）查封、扣押、冻结应当履行义务部分的财产；            （三）根据情节轻重，实施拘传、罚款、拘留措施；            （四）联合信用惩戒。包括纳入失信名单、限制消费、限制出境等，不得乘坐飞机、列车软卧、轮船二等以上舱位，不得在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费，不得参团旅游，子女不得就读高收费私立学校，不得乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车作列车一等以上座位等高消费及非生活和工作必需的消费行为。被执行人为单位的，被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人，不得实施前述行为。            人民法院可以在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息以及法律规定的其他措施，还可以将被执行人不履行或不完全履行义务的信息向其所在单位、征信机构以及其他相关机构通报。            （五）对构成非法处置查封、扣押、冻结的财产罪，妨害公务罪，拒不执行判决、裁定罪的，依法追究刑事责任。            诚实守信是最好的通行证，失信违法者将寸步难行。            8／11