中华人民共和国最高人民法院民 事 判 决 书（2021）最高法知民终1135号上诉人（原审原告）：云南大天种业有限公司。住所地：云南省曲靖市罗平县腊山街道金塘路西侧。法定代表人：陈乔保，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈少飞，建纬（昆明）律师事务所律师。委托诉讼代理人：万可欣，建纬（昆明）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：云南红玉种业有限公司。住所地：云南省红河州弥勒市弥阳镇人民路。法定代表人：李洪伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：梁顺伟，北京市开越律师事务所律师。原审被告：云南国丰农业有限公司。住所地：云南省大理白族自治州弥渡县弥城镇弥川大道（全民健身中心旁）。法定代表人：罗国学，该公司经理兼执行董事。委托诉讼代理人：石哲，云南晨晓律师事务所律师。上诉人云南大天种业有限公司（以下简称大天公司）、云南红玉种业有限公司（以下简称红玉公司）因与原审被告云南国丰农业有限公司（以下简称国丰公司）侵害植物新品种权纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院于2021年2月19日作出的（2020）云01知民初33号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年6月7日立案受理后，依法组成合议庭，并于2021年8月17日询问当事人，上诉人大天公司的委托诉讼代理人陈少飞，上诉人红玉公司的委托诉讼代理人梁顺伟，原审被告国丰公司的委托诉讼代理人石哲到庭参加询问。本案现已审理终结。大天公司上诉请求：撤销原审判决第二、三项，依法改判红玉公司赔偿经济损失50万元及维权合理开支30万元。主要事实与理由：（一）原审法院酌定赔偿经济损失12万元过低，不足以弥补大天公司损失。首先，依据大天公司提交的（2018）云01民初2490号民事调解书，大天公司与案外人云南鼎程种业有限公司达成许可费50万元及后续每制种1千克支付制种使用费2元“热抗白67”许可使用协议。根据《中华人民共和国种子法》（以下简称种子法）第七十三条的规定，该植物新品种权许可使用费应当作为计算本案确定赔偿金额的依据。其次，赔偿金额应当兼具补偿性和惩罚性，原审判决12万元金额不仅不足以弥补大天公司损失，亦不足以震慑侵权人，原审判决的司法价值导向错误。（二）原审判决仅支持大天公司的维权费用67234元明显过低。红玉公司针对大天公司的上诉答辩称：关于损害赔偿，大天公司主张的许可使用费是在被许可方侵权的情况下以调解书的形式确认下来的，约定的许可使用费明显与市场价格不符，该民事调解书与本案没有关联性，不应参照适用。并且，红玉公司生产的品种属于已经审定的合法推广的品种，不存在应当适用惩罚性赔偿的前提。关于维权合理开支，风险代理60%的比例已经超出了律师有关收费的标准，原审法院酌情确定无误。红玉公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回大天公司的诉讼请求。事实与理由：（一）红玉公司享有在先使用权。原审法院认定被诉侵权品种为“金白单3号”，而“热抗白67”申请日晚于“金白单3号”审定日两年。“金白单3号”亲本使用在先，红玉公司具有在原有范围内继续使用的权利。（二）原审判决损害社会公众利益。最高人民法院在天津天隆种业科技有限公司与江苏徐农种业科技有限公司侵害植物新品种权纠纷案中指出：“为维护社会公众利益，保障国家粮食安全，促进植物新品种转化实施，确保己广为种植的新品种继续生产，在衡量父本与母本对植物新品种生产具有基本相同价值基础上，人民法院可以直接判令双方当事人相互授权许可并相互免除相应的许可费。”本案“金白单3号”已在云南大面积推广，“热抗白67”作为亲本自交系，还可以被广泛应用于培育其他杂交种，原审判决简单禁止使用“热抗白67”，损害了己审定品种产生的社会公众利益。（三）有证据证明涉案“热抗白67”的繁殖材料在申请日前一年已经有销售行为，依法己丧失新颖性，本案应当中止审理，等待行业主管部门的审理结果。2018年2月23日，案外人云南滇都种业有限公司己向农业部植物新品种复审委员会提出了“热抗白67”无效宣告申请，该无效宣告请求发生在大天公司起诉前，符合中止的法律要求。（四）原审法院错误释明导致红玉公司没有申请鉴定。涉案检测报告仅比较39个位点，而根据“玉米品种鉴定DNA指纹方法NY/T1432-2007”检测及判定标准，需要40个位点差异为O才能判定为相同品种或极近似品种。原审法院释明的内容为是否申请对“金白单3号”与“热抗白67”进行基因鉴定，因“白金单3号”与“热抗白67”分属杂交种和自交系，没有比对的生物学基础，因此红玉公司对此表示不申请。但对于被诉亲本与“热抗白67”因前述检测报告存在的问题，申请重新鉴定。大天公司针对红玉公司的上诉答辩称：被诉侵权植物体是否为“金白单3号”或其亲本没有证据予以证明。红玉公司以“金白单3号”申请在先主张先用权没有事实和法律依据。“热抗白67”现仍属于有效状态，红玉公司称“热抗白67”丧失新颖性没有事实和法律依据。检测报告足以证明种植于被诉侵权地块的植物体侵害“热抗白67”植物新品种权，且目前已不具备重复鉴定的条件。针对大天公司和红玉公司的上诉，国丰公司一并述称：国丰公司系接受红玉公司的委托进行简单的种植，被诉侵权亲本种子由红玉公司提供，国丰公司充分审查了红玉公司的品种审定等相关信息，没有侵权故意和过错。大天公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2020年7月3日立案受理，大天公司起诉请求判令国丰公司、红玉公司立即停止侵权并共同赔偿经济损失50万元及大天公司因制止侵权所产生的费用30万元。国丰公司原审答辩称：1.国丰公司系接受红玉公司的委托进行简单的种植，不可能知晓亲本种子涉嫌侵权；2.国丰公司在接受育种委托之前，已经充分了解了红玉公司的品种审定信息，没有侵权故意和过错；3.庭前大天公司向国丰公司出具过免责声明；4.请求查明是否存在虚假诉讼或不诚信诉讼的情况。红玉公司原审答辩称：1.红玉公司委托国丰公司培育的种子通过品种审定，且时间早于“热抗白67”的植物新品种权申请和授权时间，即“热抗白67”丧失新颖性；2.“热抗白67”在起诉前已被提起无效宣告申请，其植物新品种权存在不确定性，应中止审理。原审法院认定事实：一、“热抗白67”情况2017年9月1日，中华人民共和国农业部向大天公司颁发第20179249号《植物新品种权证书》，载明：品种名称“热抗白67”、属或者种“玉米”、品种权人“云南大天种业有限公司”、品种权号“CNA20130869.1”、申请日“2013年9月26日”、授权日“2017年9月1日”及“本品种权自授予之日起生效，保护期限为15年”。二、各方当事人情况1.大天公司成立于2007年9月26日，系自然人投资或控股的有限责任公司，法定代表人陈乔保，注册资本叁仟万元，经营范围包括农作物新品种的选育、开发、种植、推广、生产、销售等。2.弥渡国丰农业有限公司成立于2014年1月29日，于2018年8月3日变更为国丰公司，系自然人独资的有限责任公司，法定代表人罗国学，注册资本伍佰万元，经营范围包括生产经营农作物种子等。3.红玉公司成立于2006年8月17日，系自然人投资或控股的有限责任公司，法定代表人李洪伟，注册资本叁仟万元，经营范围包括杂交玉米、杂交稻种子及其亲本种子等的加工、包装、批发、零售。三、红玉公司委托国丰公司育种情况2018年4月10日，红玉公司（甲方）与罗国学（乙方）签订《委托代生产杂交玉米种子协议书》，约定：1.委托代生产组合“HY1702”；2.甲方有偿提供亲本和其他配套资源、甲方负责收购乙方生产的合格杂交种子、乙方必须严格执行甲方指定的技术方案等；3.乙方负责组织农户在甲乙双方选定的大理州弥渡县制种区内生产种子，全面落实各项制种技术措施、把制种亲本按面积分配到各制种农户并于播种结束后和甲方对清亲本数量等，合同有效期2018年4月10日至2018年12月31日。弥渡县种子管理站的备案资料显示：1.《农作物种子生产经营许可证》[许可证编号为BCD（滇）农种许字（2012）第0003号，有效期至2022年4月20日]显示，红玉公司在云南省弥渡县备案种植的玉米品种包括：红瑞8号“滇特（红河）审玉米2011041号、滇特（普洱）审玉米2012086号”、金白单3号“黔审玉2011004号”、红瑞2号“滇特（文山）审玉米2010009号”以及邑单747、红单4号、金辉玉998等共六个品种。2.大理州农作物种子生产备案申请书、委托生产种子生产情况、农作物种子生产经营备案表显示，红玉公司委托罗国学在弥渡县区域组织杂交玉米种子生产，生产面积共1800亩。其中，陶营村委会生产金白单3号[种子生产许可证编号为BCD（滇）农种许字（2012）第0003号]200亩。实际生产情况为在陶营村委会生产200亩、在六一村委会生产400亩，实种600亩。3.《杂交玉米制种合同书》显示，2018年4月3日，弥渡国丰农业有限公司（甲方）与新街镇陶营村委会（乙方）签订该协议，约定甲方委托乙方进行杂交玉米制种。另，2018年4月3日，弥渡国丰农业有限公司（甲方）与新街镇六一村委会（乙方）签订《杂交玉米制种合同书》，约定甲方委托乙方进行杂交玉米制种。该合同除乙方信息外，其余内容均与前述弥渡国丰农业有限公司与新街镇陶营村委会签订的《杂交玉米制种合同书》一致。另，红玉公司名下有若干玉米品种通过云南省玉米品种审定。审理中，红玉公司提交以下品种审定信息：1.红瑞2号，审定年度2010年；2.红瑞8号[滇特（红河）审玉米2011041号]，审定年度2011年；3.红瑞8号[滇特（普洱）审玉米2012086号]，审定年度2012年。欲证明以上品种通过审定的时间早于“热抗白67”的植物新品种权授予时间，即“热抗白67”丧失新颖性。国丰公司亦提交上述审定品种信息及“金白单3号（黔审玉2011004号）”的信息，欲证明红玉公司委托其简单育种，相应品种均经过品种审定，其尽到相应审查义务，没有侵权故意。原审审理期间，国丰公司于2020年10月9日向大天公司出具情况说明，载明：红玉公司于2018年4月委托罗国学在弥渡县进行玉米制种生产，故以罗国学个人名义进行生产备案。因弥渡国丰农业有限公司（即更名前的国丰公司）系罗国学个人全资公司，故以国丰公司名义与陶营村委会签订《杂交玉米制种合同书》，由陶营村委会进行相关玉米制种工作。因陶营村委会已进行红玉公司的杂交玉米制种，为满足制种安全隔离条件，故国丰公司又与六一村委会签订制种合同，委托六一村委会在与陶营村委会相接范围规划种植同一制种品种，为红玉公司进行玉米制种生产。被诉侵权取样地点张总旗属于六一村委会。原审庭审中，红玉公司不能明确其委托国丰公司（罗国学）在侵权取样地点实际种植的玉米品种，理由为其将生产备案的六个品种交给国丰公司，国丰公司如何安排种植由国丰公司处理；国丰公司称其严格按照农作物种子生产经营备案表的信息，在侵权取样地点种植“金白单3号”。六一村委会于2021年1月8日向原审法院出具情况说明，载明：弥渡国丰农业有限公司委托其制种玉米种子，所有亲本种子均系弥渡国丰农业有限公司提供，再由其村委会发放给繁种农户；毕正高（公民身份证号5329251964××××××××）在其承包的土地上套种繁殖玉米种子，该亲本种子由其村委会发放，系弥渡国丰农业有限公司提供。四、被诉侵权事实情况2018年8月3日，大天公司的委托代理人向云南省昆明市明信公证处（以下简称明信公证处）申请证据保全。2018年8月6日，公证人员会同大天公司的工作人员及委托代理人来到大理州弥渡县，随机找到一位村民（毕正高，公民身份证号5329251964××××××××），并在该村民签署书面声明书的情况下进行取样。明信公证处就该取样过程形成了（2018）云昆明信证经字第35559号公证书。该公证书“保全过程”描述：对取样的样品进行编号、使用密封袋封装后，先由公证人员在密封袋袋口处粘贴公证处小封签，再将密封袋放入装有冰袋泡沫箱保存。但该公证书所附照片及视频均无关于取样的样品封存后粘贴封签的内容。对此，明信公证处于2020年12月24日出具（2020）云昆明信证补字第11号补正公证书，载明：以上保全过程中，摘取、装袋过程由公证人员进行拍照、摄像，装入自封袋后公证人员贴上该处棉质材质的小封签，贴封签过程及封装完毕后未进行拍照、摄像。但保全过程中从取样样品封装、装入泡沫箱后到送检，取样样品均由公证人员保管。2018年8月8日，公证人员会同大天公司的委托代理人乘坐飞机前往农业部植物新品种检测中心，对前述取样的样品进行送检。明信公证处就该取样过程形成了（2018）云昆明信证经字第35561号公证书。该公证书所附图片显示：送检样品用塑料袋封装，上写“弥渡送检样品父本2018.8.6”，并粘贴条形码标签，编号为“20180667”。2018年8月24日，农业部植物新品种检测中心出具2018-D-0090号检验报告，显示：大天公司送检的玉米叶片（品种名称“弥渡”、样品编号“20180667”、原编号“父本”、样品状态“昆明市明信公证处封签，自封袋包装完整，叶片无异样”）依据《玉米品种鉴定技术规程SSR标记法》检验，结论为“经检验，该样品与对照样品热抗白67比较位点数为39，差异位点数为0”，备注“1个位点未扩增出特异条带，不予判定”。五、维权相关费用情况1.大天公司与建纬（昆明）律师事务所于2018年7月15日签订《委托代理协议[建纬昆（2018）民字第508、509、510号]》，约定原告委托该律师事务所代理原告植物新品种被侵权案（共三个案件）的一审、二审、执行程序，代理费为：基础代理费250000元、风险代理费为实际执行回款的60%。2018年8月30日，原告向该律师事务所转账90000元；2018年8月31日，该律师事务所向原告开具发票，金额为90000元，备注“建纬昆（2018）民字第510号”。2.大天公司与明信公证处签订《公证法律服务协议》，约定该公证处为大天公司提供综合公证法律服务，涉及的现场取样地点包括大理弥渡县、大理祥云县、大理巍山县，公证法律服务费为32000元“计费方式为依照法律服务协议协商收费，出差日期为2018年8月5、6、7、8日，8000元/天”。2018年9月21日，该公证处向大天公司开具发票，金额为11000元。3.2018年8月10日，大天公司与农业部科技发展中心（农业部植物新品种检测中心）签订《委托检验协议书》，约定大天公司委托该检测中心对西抗18等9个玉米样品进行真实性检验，检测费用共22500元。同日，大天公司支付了该笔检测费用。4.基于送检，大天公司的工作人员及明信公证处的公证人员（共三人）于2018年8月7日乘坐飞机（经济舱）从某,4前往北京，产生交通费5760元；于同日及8月9日乘坐飞机（经济舱）从北京返回昆明，产生交通费6440元。六、其他原审审理中，1.红玉公司、国丰公司均陈述涉案种植的玉米种子已经处理完毕，不具备提交法庭的条件。2.根据审理情况及红玉公司关于“热抗白67”丧失新颖性的主张，原审法院询问红玉公司是否申请对“金白单3号”与“热抗白67”进行基因鉴定，红玉公司表示不申请。3.2018年8月3日，大天公司针对相同被诉侵权事实对罗国学、红玉公司向原审法院提起侵害植物新品种权诉讼，案号为（2018）云01民初1871号。后大天公司于2020年5月6日撤回对该案的起诉，原审法院予以准许，并制作民事裁定书。4.红玉公司于2019年12月16日向农业农村部植物新品种复审委员会提出宣告“热抗白67”植物新品种权无效的申请，并已受理。5.2020年10月20日，大天公司向国丰公司出具“免责承诺书”，载明：我公司知晓并认可罗国学及国丰公司于2018年在弥渡县范围内制种使用的侵权种子“热抗白67”是由红玉公司及其法定代表人李洪伟提供；无论（2020）云01民初33号作出的判决或裁定结果如何，我公司均不得要求罗国学及国丰公司承担任何责任。原审法院认为，案件争议的问题是：1.本案应否中止审理；2.红玉公司关于“热抗白67”丧失新颖性的观点是否成立；3.如不成立，则红玉公司是否构成对“热抗白67”植物新品种权的侵权；4.如侵权成立，则红玉公司应如何承担侵权责任；5.如红玉公司侵权成立，则国丰公司是否构成共同侵权及侵权责任如何确定。大天公司系植物新品种“热抗白67”（CNA20130869.1）的品种权人，其对该植物新品种享有植物新品种权，且该植物新品种现在有效期内，故大天公司有权提起本案诉讼。针对第一个争议焦点，《中华人民共和国植物新品种保护条例》（以下简称植物新品种保护条例）第三十八条规定，宣告品种权无效的决定，对在宣告前人民法院作出并已执行的植物新品种侵权的判决、裁定，省级以上人民政府农业、林业行政部门作出并已执行的植物新品种侵权处理决定，以及已经履行的植物新品种实施许可合同和植物新品种权转让合同，不具有追溯力。《最高人民法院关于审理植物新品种纠纷案件若干问题的解释》第六条规定，人民法院审理侵害植物新品种权纠纷案件，被告在答辩期间内向植物新品种审批机关请求宣告该植物新品种权无效的，人民法院一般不中止诉讼。虽然红玉公司向农业农村部植物新品种复审委员会提出宣告“热抗白67”植物新品种权无效的申请，但根据上述法律之规定，本案不具备中止审理的法定事由，故对红玉公司关于中止审理的观点，原审法院不予采纳。针对第二个争议焦点，根据种子法、植物新品种保护条例等规定，新颖性确系植物品种授予品种权的必要条件之一。但是，一方面，红玉公司以“红瑞2号”“红瑞8号”的品种审定时间早于“热抗白67”的植物新品种权申请和授权时间为由抗辩“热抗白67”丧失新颖性。然而，第一，其并未提交证据证实其在涉案取样地点种植的玉米品种系“红瑞2号”“红瑞8号”，而其在弥渡县种子管理站备案的种植品种则是“金白单3号”；第二，被诉侵权植物经检验，与“热抗白67”比较位点数39，差异位点数为0，可以判定为相同品种或极近似品种的情况下，针对原审法院关于是否申请通过鉴定等方法推翻以上检验结论的释明，红玉公司明确不申请。即红玉公司并无证据证实“热抗白67”丧失新颖性。另一方面，植物品种是否具有新颖性，系由农业主管部门根据法律、行政法规，依照相应的审查程序予以确定。同理，植物品种是否丧失新颖性，亦应依照相对应的审查程序予以认定，民事侵权诉讼程序不应直接对行政授权结论进行干涉，甚至否定。即新颖性问题不是本案的审理范畴。综上，红玉公司关于“热抗白67”丧失新颖性的抗辩不成立，原审法院不予采纳。针对第三个争议焦点，首先，种植于大理州弥渡县六一村委会的被诉侵权植物，系由红玉公司委托国丰公司育种，并提供亲本种子，故应认定被诉侵权行为系由红玉公司作出。其次，根据农业部植物新品种检测中心出具的《检验报告》，以上被控侵权植物对照样品“热抗白67”，比较位点数39，差异位点数为0。根据中华人民共和国农业行业标准《玉米品种鉴定ＤＮＡ指纹方法ＮＹ／Ｔ1432-2007检测及判定标准》的规定：7.2.1先用20对基本核心引物检测……ｃ）品种间差异位点数＝0，判定为疑同品种；7.2.2对ｃ）的情况，必要时继续用20对扩展核心引物进行检测，利用40个位点指纹谱带数据进行品种间比较……ｃ）品种间差异位点数＝0，判定为相同品种或极近似品种。可判定被控侵权植物（父本）与“热抗白67”为相同品种或极近似品种。再次，《中华人民共和国种子法》第二十八条规定，完成育种的单位或者个人对其授权品种，享有排他的独占权。任何单位或者个人未经植物新品种权所有人许可，不得生产、繁殖或者销售该授权品种的繁殖材料，不得为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料。《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第二条第一、三款规定，未经品种权人许可，生产、繁殖或者销售授权品种的繁殖材料，或者为商业目的将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料的，人民法院应当认定为侵害植物新品种权。被诉侵权人重复以授权品种的繁殖材料为亲本与其他亲本另行繁殖的，人民法院一般应当认定属于为商业目的将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料。被诉侵权植物经检验与“热抗白67”为相同品种或极近似品种，在被诉侵权行为中被作为父本用于生产另一品种，因此，在红玉公司不能举证推翻或反驳以上证据的情况下，根据上述规定，应认定红玉公司对大天公司享有的植物新品种权“热抗白67”构成侵权。针对第四个争议焦点，首先，对于大天公司要求红玉公司停止侵害植物新品种权“热抗白67”的请求，该主张属于制止侵权行为的合理要求，予以支持。其次，《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第六条第二、三款规定，人民法院可以根据权利人的请求，按照权利人因被侵权所受实际损失或者侵权人因侵权所得利益确定赔偿数额。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，可以参照该植物新品种权许可使用费的倍数合理确定。权利人为制止侵权行为所支付的合理开支应当另行计算。依照前款规定难以确定赔偿数额的，人民法院可以综合考虑侵权的性质、期间、后果，植物新品种权许可使用费的数额，植物新品种实施许可的种类、时间、范围及权利人调查、制止侵权所支付的合理费用等因素，在300万元以下确定赔偿数额。由于现有证据无法证明大天公司的实际损失或者红玉公司的侵权获利，故根据上述规定，结合红玉公司侵权的性质、期间、后果以及弥渡县种子管理站的相关备案信息等，酌定红玉公司向大天公司支付经济损失12万元。再次，关于大天公司为制止侵权行为所支付的合理开支，1.检测费，大天公司与农业部科技发展中心（农业部植物新品种检测中心）签订的《委托检验协议书》显示大天公司委托该检测中心对西抗18等9个玉米样品进行真实性检验，协议所附清单亦列明9个样品名称，在大天公司不能提交证据有效说明检测费用22500元如何分摊的情况下，宜按照9个检测平均分摊检测费用，即本案涉及一个检测分摊检测费用2500元；2.交通费，大天公司及公证人员从某,4到北京送检并返回涉及三个案件共发生交通费12200元，故本案支持4067元；3.公证费，包含本案在内的证据保全、送检见证涉及三个案件共发生公证费32000元，故本案支持10667元；4.代理费，虽然大天公司与律师事务所签订的《委托代理协议》约定三个案件的基础代理费为25万元，并需另行支付风险代理费，但代理协议可见基础代理费包含一审、二审及执行程序，且风险代理费约定过高，不符合相关规定，故综合考虑本案争议的复杂性，以及代理人进行异地证据保全、异地送检、准备诉讼材料、参加诉讼等的耗时及难度等因素，酌情支持代理费5万元。针对第五个争议焦点，《中华人民共和国侵权责任法》第九条第一款规定，教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。其中“帮助”需满足“帮助人实施了帮助行为”“被帮助人实施了侵权行为”“帮助行为出于故意”等三个要件。实施被诉侵权行为的主体系红玉公司，国丰公司仅系接受红玉公司的委托进行制种。国丰公司在接受红玉公司的委托后，充分审查了红玉公司的生产经营资质、生产备案资料、品种审定资料等信息，而植物品种的遗传信息、品种信息等又不能直观或简单表现，故应认定国丰公司已尽到相应的审查义务，不存在侵权故意。即国丰公司不构成共同侵权，无需承担侵权责任。鉴于此，大天公司对国丰公司出具的免责承诺书不产生适用性，原审法院不予评述。综上，原审法院判决：一、红玉公司于判决生效之日立即停止侵害大天公司享有植物新品种权的玉米品种“热抗白67”（品种权号“CNA20130869.1”）的行为；二、红玉公司于判决生效之日起十日内赔偿大天公司经济损失12万元；三、红玉公司于判决生效之日起十日内支付大天公司维权合理费用67234元（检测费2500元、交通费4067元、公证费10667元、代理费50000元）。四、驳回大天公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11800元，由大天公司负担5800元，由红玉公司负担6000元。本院二审期间，双方均未提交新的证据。本院经审理查明，原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。本院认为，根据当事人的上诉请求及案件事实，本案争议焦点是：（一）本案是否中止审理；（二）红玉公司是否构成侵权；（三）如构成侵权，红玉公司应否承担侵权责任及原审判决民事责任承担是否合理。（一）本案是否中止审理红玉公司上诉称，涉案“热抗白67”丧失新颖性且已被提起无效宣告申请，人民法院应对此进行司法审查并中止审理。对此，本院认为，根据《最高人民法院关于审理植物新品种纠纷案件若干问题的解释》第六条规定，人民法院审理侵害植物新品种权纠纷案件，被告在答辩期间内向植物新品种审批机关请求宣告该植物新品种权无效的，人民法院一般不中止诉讼。虽然本案红玉公司向农业农村部植物新品种复审委员会提出宣告“热抗白67”植物新品种权无效的申请，但原审法院根据上述规定对红玉公司中止审理的主张未予采纳，并无不当。（二）红玉公司是否构成侵权红玉公司上诉称涉案检测报告仅比较39个位点，不符合检测判定标准中关于40个位点差异为O判定为相同品种或极近似品种的规定，并据此申请重新鉴定。对此，本院认为，经审查，NO.2018-D-0090《农业部植物新品种测试中心检验报告》记载，检验样品与对照样品热抗白67比较位点数为39、差异位点数为0；备注1个位点未扩增出特异条带、不予判定。该检测报告实际上检测了40个位点，但由于其中1个位点未扩增出特异条带，无法进行对比判定，因此，其是针对能够对扩增出特异条带的39个位点进行了比对，结论为差异位点数为0。《玉米品种鉴定技术规程SSR标记法》（NY/T1432-2014）规定，当样品间差异位点数≥2，判定为“不同”；当样品间差异位点数=1，判定为“近似”。依据该规定的阈值，即使未扩增出特异条带的该位点为差异位点，也不满足不是同一品种的条件。对于对差异位点数在两个以下的，根据《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定（二）》第二十三条的规定，特征、特性不同的举证责任由被诉侵权一方承担。本案中，红玉公司虽主张被诉侵权植物体与“热抗白67”存在差异，但并未能提供其他证据证明。红玉公司虽然在二审中申请重新鉴定，但其并未提供可供进行重新鉴定的样本。并且，公证保全的叶片已在原检验程序中使用，而原审庭审中红玉公司和国丰公司均称其已无被诉侵权植物体或其种子留存，因此本案亦不具备重新鉴定的可能性。据此，根据本案现有证据已足以确定被诉侵权植物与“热抗白67”具有同一性，原审法院认定红玉公司构成侵权并无不当。（三）如构成侵权，红玉公司应否承担侵权责任及原审判决民事责任承担是否合理红玉公司上诉称，因“金白单3号”审定在先，其享有在先使用权，应在原有范围内继续使用。对此，本院认为，经审查，红玉公司对同一事实的陈述自相矛盾，无证据证明本案被诉侵权植物体为红玉公司二审所称“金白单3号”的父本。虽然在弥渡县种子管理站备案的种植品种为“金白单3号”，但国丰公司作为被诉侵权植物体的实际种植者称其并不知道种植的具体品种，其仅是根据红玉公司提供的没有标识的袋装种子为其制种；而红玉公司在一审中又不能明确是其委托国丰公司在侵权地块实际种植的玉米品种，红玉公司在一审中以“红瑞2号”“红瑞8号”审定在先进行不侵权抗辩，而在二审中又以“金白单3号”审定在先进行不侵权抗辩，且未能提交种子发放记录等相关凭证证明被诉侵权地块种植的植物体是“金白单3号”品种的父本。退一步而言，即便被诉侵权植物体是“金白单3号”品种的父本，相关审定情况也仅能表明红玉公司对“金白单3号”享有相应权利，并不能表明红玉公司对“金白单3号”的父本亦享有相应权利。综上，红玉公司关于不侵权抗辩的上诉主张本院不予支持。红玉公司侵害大丰公司享有的独占实施许可权，应依法承担相应的侵权责任。红玉公司上诉称，原审法院判决停止侵权损害了己审定品种产生的社会公众利益。对此，本院认为，红玉公司上诉所涉及的天津天隆种业科技有限公司与江苏徐农种业科技有限公司侵害植物新品种权纠纷案，是针对分别持有植物新品种父本与母本的双方当事人，由于父本与母本品种权不能相互授权许可，可能导致已经广为种植的9优418水稻品种无法继续生产，这不仅是当事人的损失，更直接影响国家粮食安全战略的实施，有损公共利益，显然该案具有适用公共利益原则的基础。而本案所涉案情不同于该案，本案红玉公司的侵权行为是未经许可将“热抗白67”作为父本用以繁殖新品种，其既未举证对母本享有相关权益，也未举证已与作为父本的“热抗白67”的权利人有过协商合法取得授权，更未举证证明其繁育的杂交种的经济价值、市场前景等，其不具备参照相关案例判令不停止侵权的情由，原审法院判令其停止侵权并无不当。大天公司上诉主张赔偿数额过低，本案应参照（2018）云01民初2490号民事调解书的许可使用费确定判决赔偿金额。对此，本院认为，调解是双方当事人根据纠纷就具体案件解决达成的协议，（2018）云01民初2490号案件并非本案双方当事人达成的调解协议。且该案中双方基于侵权诉讼达成的调解协议中约定的费用与授权许可使用费用的性质不完全一致，客观上亦受到案件侵权判定与否压力的影响，该调解书中大天公司与案外人约定的费用不适合作为本案侵权赔偿参照的许可使用费，原审法院未对该调解结果予以采信并无不当。在大天公司未举证证明其损失或红玉公司获益的情况下，原审法院综合考虑本案侵权行为的性质、期间、后果等情节酌情确定赔偿12万元并无明显不当。对于合理开支部分，原审法院考虑大天公司为本案维权支付的检测费、交通费、公证费、代理费及相关费用涉及三个案件的情况，酌定大天公司支付的数额67234元并无明显不当，对大天公司相关上诉理由，本院一并不予采信。综上所述，红玉公司、大天公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13973元，由云南大天种业有限公司负担9928元，云南红玉种业有限公司负担4045元。本判决为终审判决。审 判 长  罗 霞审 判 员  邓 卓审 判 员  潘才敏二〇二一年九月十四日法官助理  罗瑞雪书 记 员  王超楠裁判要点案号（2021）最高法知民终1135号案由侵害植物新品种权纠纷合议庭审判长：罗霞审判员：邓卓、潘才敏法官助理：罗瑞雪书记员：王超楠裁判日期2021年9月14日关键词植物新品种权；侵权、重新鉴定、赔偿当事人上诉人（原审原告）：云南大天种业有限公司；上诉人（原审被告）：云南红玉种业有限公司；原审被告：云南国丰农业有限公司。裁判结果驳回上诉，维持原判。原判主文：一、被告云南红玉种业有限公司于判决生效之日立即停止侵害原告云南大天种业有限公司享有植物新品种权的玉米品种“热抗白67”（品种权号“CNA20130869.1”）的行为；二、被告云南红玉种业有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告云南大天种业有限公司经济损失人民币120000元；三、被告云南红玉种业有限公司于判决生效之日起十日内支付原告云南大天种业有限公司维权合理费用67234元（检测费2500元、交通费4067元、公证费10667元、代理费50000元）。四、驳回原告云南大天种业有限公司的其他诉讼请求。相关法条《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定（二）》第二十三条法律问题鉴定结论的采信裁判观点通过基因指纹图谱等分子标记检测方法进行鉴定，待测样品与对照样品的差异位点小于但接近临界值，被诉侵权人主张二者特征、特性不同的，应当承担举证责任；人民法院也可以根据当事人的申请，采取扩大检测位点进行加测或者提取授权品种标准样品进行测定等方法，并结合其他相关因素作出认定。注：本摘要并非判决书之组成部分，不具有法律效力。