湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘04民再61号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：衡阳市德艺馨物业服务有限公司，住所地湖南省衡阳市高新开发区蒸水大道蒸水花苑5-1-2栋502室。法定代表人：肖高庆,该公司总经理。委托诉讼代理人：龙云高，男，1984年9月28日出生，该公司法律顾问。被申请人（一审原告、二审上诉人）：朱集兵，男，1975年11月17日出生，汉族，住湖南省衡阳市石鼓区。委托诉讼代理人：王民危，湖南弘一（衡阳）律师事务所律师。二审被上诉人（一审被告）:衡阳孝诚物业管理有限公司，住所地湖南省衡阳市石鼓区中山北路98号龙江明珠301室。法定代表人：王玲，该公司总经理。委托诉讼代理人：万丹丹，衡阳市蒸湘区立新法律服务所法律工作者。一审第三人：衡阳市亚华名都小区业主委员会，住所地湖南省衡阳市雁峰区三角线26号。负责人：彭育军，该业主委员会主任。再审申请人衡阳市德艺馨物业服务有限公司（以下简称德艺馨公司）因与被申请人朱集兵、二审被上诉人衡阳孝诚物业管理有限公司（以下简称孝诚公司）、一审第三人衡阳市亚华名都小区业主委员会（以下简称亚华名都业主委）合同纠纷一案，不服本院（2020）湘04民终2761号民事判决，向湖南省高级人民法院申请再审。湖南省高级人民法院于2021年4月26日作出（2021）湘民申1083号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。再审申请人德艺馨公司的委托诉讼代理人龙云高，被申请人朱集兵及其委托诉讼代理人王民危，二审被上诉人孝诚公司的委托诉讼代理人万丹丹到庭参加诉讼，一审第三人亚华名都业主委经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。德艺馨公司申请再审称，1、原判采信《财务专项审计》认定有关事实错误，该审计报告是对衡阳市舒心居物业管理有限公司财务专项审计，与本案无关联性，且不具备司法鉴定的要求，不能作为本案事实的认定依据；2、其对该审计报告提出异议后，在二审时提出重新鉴定，二审应依法指定鉴定机构重新鉴定。而二审判决认定其未申请重新审计错误；3、其在二审时提供的14本连号的物业费收据，证实朱集兵实际收取物业费为120721元，与审计报告中的86034元不一致，可以推翻《财务专项审计》；4、合伙项目目前处于亏损状态，朱集兵应当承担合伙的亏损，不应当要求德艺馨公司支付投资、改建费用；5、2017年物业费的收取未达到50%的收取标准，朱集兵要求德艺馨公司支付维修和改造费用的条件未成就，应依法驳回朱集兵的诉讼请求。请求撤销二审判决，发回重审或依法改判支持其二审诉讼请求；一、二审诉讼费用由朱集兵负担。朱集兵辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回再审申请人的再审申请。孝诚公司述称，本案与其无关，原判驳回朱集兵对其的诉讼请求正确。朱集兵向一审法院起诉请求：1.德艺馨公司支付朱集兵投资款336940.4元，并自2018年2月28日起至实际清偿之日止，以投资款为基数，按月利率20‰支付违约金；2.孝诚公司对上述款项承担连带责任；3.本案诉讼费、审计费6200元由德艺馨公司、孝诚公司承担。一审法院认定事实：2015年1月24日，亚华名都业主委（甲方）与鑫河公司（乙方）签订了一份《亚华名都小区物业服务合同书》，约定由鑫河公司对亚华名都小区进行物业服务，期限为三年，即2015年2月28日至2018年2月28日。因鑫河公司在管理上出现问题，2016年6月2日，亚华名都业主委出具告示，变更物业公司为德艺馨公司，由德艺馨公司继续完成鑫河公司合同期内的一切管理事项。2018年4月2日，德艺馨公司（甲方）与朱集兵（乙方）补签了一份《合伙协议书》，协议确定2017年3月15日，德艺馨公司全体股东同意朱集兵对亚华名都小区一、二、三期楼的物业服务进行合伙共同管理、共同经营，由于当时所有条款均系甲、乙双方口头约定，现对当时双方的口头约定作书面完善，并补签合伙协议书。合伙时间为2017年3月15日至2018年2月28日。合伙事项：根据亚华名都的实际情况和现状，甲方负责管理财务室和员工，所有工资均由甲方出资发放，甲方不得未经乙方同意而私自聘请员工私自领取公款，乙方负责亚华名都小区的公共设施的维修、改建，具体维修和改建资金的投入金额以乙方提供的票据为凭证，乙方有权掌管亚华名都小区的全面工作。以甲方名义收取的亚华名都小区居民的2017年物业费用达到百分之五十时，甲方必须一次性付给乙方为亚华名都小区改建和维修的所有费用，如甲方不履行，乙方有权要求甲方按改建和维修费用的总投资款两倍予以赔偿。甲方支付完乙方的改建和维修费用之后，除出办公室开支及人员工资等合理费用外，若有赢利按五、五分成的比例共同分配。2019年3月24日，亚华名都业主委出具证明，证实于2015年1月24日与鑫河公司签订物业服务合同，服务期限为三年。因鑫河公司亚华名都物业服务项目负责人为副总经理肖高庆，肖高庆成立德艺馨公司之后，经业主委决定由德艺馨公司继续服务亚华名都小区，承担鑫河公司与亚华名都业主委签订物业服务合同的一切责任和义务，并于2016年6月2日在亚华名都小区出具公告。因德艺馨公司在服务小区期间不作为，经德艺馨公司法定代表人肖高庆邀请亚华名都业主委员会、厉家村社区领导及朱集兵在社区开会协商，赞同德艺馨公司邀请朱集兵投资合伙共同管理经营亚华名都小区物业维修改造。经小区业主反映和业主委员会核定，朱集兵个人自2017年3月15日开始投入亚华名都小区扩建改造及购置的项目有小区所有监控（包括电梯内监控）、小区三期七栋广场、充电桩、小区摩托车棚、小区不锈钢护栏、小区电箱水棚、保安值班电动车、小区停车桩、小区转角处圆镜、小区三期七栋拉闸门、三期七栋挡雨水板、小区一期一栋休闲水泥凳、小区所有不锈钢广告牌、小区三期七栋保安亭改建、小区三期七栋幼儿园水沟马路修复改造、小区三期七栋电梯房室内硅体隔墙改造、小区三期二栋路灯新建等等。证明中有业主委员会主任的签名，其他四人为业主委员会成员。因朱集兵要求收回投资款，亚华名都业主委委托湖南天翼有限责任会计师事务所（以下简称天翼会计事务所）对衡阳市舒心居物业管理有限公司（以下简称舒心居公司）2017年3月至5月财产收支情况进行财务专项审核。审核意见为：2017年3-5月各项支出422974.4元，包括营业成本、管理费用、购置固定资产支出三个部分。其中营业成本38921元，包括保安服装费2210元、垃圾清运费400元、维修费36311元。管理费54730元，包括工资37090元、福利费4086元、办公费1414.4元、业务招待费1560元、广告费9970元、其他零星支出610元。购置固定资产支出329323元，包括不锈钢护栏9360元、摩托车棚16200元、充电桩3750元、停车桩1200元、挡雨水板1921元、拉闸门1280元、电箱防水棚1800元、监控146070元、广场137683元、电动车10059元。物业管理费收入86034元。审核过程中发现的主要问题：公司未按相关规定开立银行公户，财务收支资金往来都是收付现金；成本费用开支中多为白条、信箱、收据等入账现象，正规税务发票较少；成本费用开支报销审批手续不规范；广告牌280元/块，价格显著偏高，摩托车棚135元/平方米，价格偏高。本次审计花费6200元。因天翼会计事务所先后出具了二份意见，2019年1月7日，天翼会计事务所向该院出具说明：1.委托审计用途为亚华名都业主委选择物业公司了解情况提供参考依据，不具备司法鉴定的要求；2.在审核过程中对报告内容进行了修改完善，先后出具两份报告，应以修改完善后的第二份报告为准；3.在修改完善过程中我们未就审计结论作实质性修改，只是对原报告的部分文字及说明进行删减，并未影响审计结论。舒心居公司系朱集兵于2017年4月20日成立的一人有限责任公司，目的是对亚华名都小区进行物业管理，在审计朱集兵在亚华名都小区的投入时，直接以舒心居公司名义进行审计。2017年5月17日，鑫河公司与孝诚公司签订了一份《物业分项承包合同》，鑫河公司将亚华名都小区物业的安防工作、保洁工作承包给孝诚公司，孝诚公司负责该二项工作的管理、日常维护等全部工作，期间为2017年5月至2018年2月。2018年1月5日，亚华名都业主委就小区物业服务进行招投标，同月12日，孝诚公司中标，成为亚华名都小区的物业服务公司。另查明，德艺馨公司未向亚华名都小区投入过任何固定资产，收取了亚华名都小区2016年1月至2017年3月15日期间的物业管理费。孝诚公司收取了亚华名都小区2017年5月17日之后的物业管理费。朱集兵收取了亚华名都小区物业管理费86034元，其投入亚华名都小区的固定资产现由孝诚公司在使用。一审法院判决：一、德艺馨公司在本判决生效之日起十日内返还朱集兵投资款279600元；二、驳回朱集兵其他诉讼请求。如果德艺馨公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9124元，减半收取4562元，保全费3270元，保单保函费1500元，合计9332元，由朱集兵负担4666元，德艺馨公司负担4666元。朱集兵、德艺馨公司不服一审判决，向本院提起上诉。朱集兵上诉请求：1、撤销原审判决，改判支持朱集兵的全部诉讼请求；2、本案一审、二审受理费由德艺馨公司、孝诚公司负担。德艺馨公司上诉请求：1、撤销原审判决，发回重审或改判驳回朱集兵的全部诉讼请求；2、本案一审、二审受理费由朱集兵负担。本院二审确认了一审查明的事实。本院二审认为，朱集兵与德艺馨公司于2018年4月2日签订的《合伙协议书》，是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、法规的强制性规定，应为有效，双方当事人应当按照合同约定履行自己的义务。该合同约定了朱集兵在对亚华名都小区物业服务期间的资金投入与盈余分配相关事宜，其中，依约朱集兵负责亚华名都小区的公共设施的维修、改建，具体维修和改建资金的投入金额以朱集兵提供的票据为凭证，以德艺馨公司名义收取的亚华名都小区2017年物业费用达到50%时，德艺馨公司必须一次性支付朱集兵上述改建、维修的所有费用。经审计朱集兵投入的维修费为36311元，购置固定资产的费用为329323元，购置固定资产的费用应属于改建费用。德艺馨公司认为朱集兵提交的审计报告不能作为认定案件事实的依据，本院认为，舒心居公司为朱集兵为管理亚华名都小区物业设立的一人有限责任公司，该审计报告为有资质的审计机构作出，以舒心居公司的名义审计不影响对朱集兵投入资金的核算，德艺馨公司未申请重新审计，故该审计报告可以作为认定案件事实的依据。对于德艺馨公司二审期间提交的物业费收取凭证，本院认为，朱集兵对除其本人签名外的其他凭证均不予认可，而德艺馨公司又未提供其他证据佐证其他凭证上载记的物业费系朱集兵收取，故无法证明朱集兵已实际收取物业费120721元，而应以审计机构审计的朱集兵收取的物业费为准，即朱集兵收取物业费为86034元。另外，因孝诚公司从2017年5月17日起开始入驻亚华名都小区提供物业服务，德艺馨公司与朱集兵的合同已无法实际履行，即双方约定以德艺馨公司名义收取的亚华名都小区2017年物业费用达到50%作为付款条件已无法达到，故德艺馨公司应及时支付朱集兵依约应由德艺馨公司支付的维修费36311元、购置固定资产的费用329323元，合计365634元。对于审计报告中的其他项目，朱集兵与德艺馨公司未进行约定，朱集兵投入时未经德艺馨公司认可，故对其他项目费用不予支持。因朱集兵收取了物业费86034元，故德艺馨公司实际还应支付朱集兵投资款279600元。对于朱集兵主张的违约金损失，本院认为，根据双方签订的《合伙协议书》，付款条件无法成就，且双方未结算，故德艺馨公司尚不存在逾期付款的事实，朱集兵诉请的逾期付款违约金于法无据，不予支持。对于朱集兵要求孝诚公司承担连带责任的诉讼请求，本院认为，孝诚公司不是案涉合同的当事人，在本案中，朱集兵要求孝诚公司承担连带付款责任无法律依据，故不予支持。综上，朱集兵、德艺馨公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院二审判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14215元，由上诉人衡阳市德艺馨物业有限公司负担9124元，由上诉人朱集兵负担5091元。本院再审查明，本院二审认定的事实正确，本院再审予以确认。本院再审认为，本案再审双方争执的焦点为：（一）关于原判采信《财务专项审计》认定本案事实是否正确问题。舒心居公司为被申请人朱集兵为了管理亚华名都小区物业设立的一人有限责任公司，该《财务专项审计》为有资质的审计机构作出，以舒心居公司的名义审计不影响对朱集兵投入资金的核算，再审申请人德艺馨公司虽然在二审庭审中同意申请重新鉴定，但事后并未申请重新审计，故一、二审采信该《财务专项审计》作为认定本案事实的依据并无不当。（二）关于原判认定被申请人朱集兵收取物业费86034元是否正确问题。经查，再审申请人德艺馨公司二审期间提交的《收款收据》，有部分是收取的水电费，因此，该《收款收据》不能证实朱集兵实际收取物业费为120721元，故一、二审根据《财务专项审计》认定朱集兵收取物业费86034元并无不当。（三）关于原判由再审申请人德艺馨公司向被申请人朱集兵支付维修和改造费用是否正确问题。朱集兵与德艺馨公司于2018年4月2日签订的《合伙协议书》，是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、法规的强制性规定，应为有效，双方当事人应当按照合同约定履行自己的义务。朱集兵按约定对亚华名都小区的公共设施进行了维修、改建，因孝诚公司从2017年5月17日起开始入驻亚华名都小区提供物业服务，德艺馨公司与朱集兵的合同已无法实际履行，即双方约定以德艺馨公司名义收取的亚华名都小区2017年物业费用达到50%作为付款条件已无法达到，故一、二审判决德艺馨公司支付朱集兵维修及改造费用并无不当。综上所述，再审申请人德艺馨公司的再审理由不能成立，本院不予采纳。本院二审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条、第一百七十条第一款第(一)项之规定，经本院法官专业委员会讨论，判决如下：维持本院（2020）湘04民终2761号民事判决。本判决为终审判决。审 判 长 贺要生审 判 员 文 芳审 判 员 谷芝兰二〇二一年九月二十八日法官助理 李雁宾书 记 员 王易薇