辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽03民终2944号上诉人（原审被告）：鞍山起重控制设备有限公司，住所地鞍山市千山区通海大道427号。法定代表人：田振，该公司经理。委托诉讼代理人：凌卫星，辽宁盈持律师事务所律师。上诉人（原审原告）：鞍山市志友物资经销处，住所地鞍山市千山区二台子综合市场7排2号。法定代表人：姜志友，该公司经理。委托诉讼代理人：刘建平，辽宁仁源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：鞍山五建工程有限公司，住所地鞍山市鞍海路26号。法定代表人：张贵生，该公司经理。委托诉讼代理人：姜焕超，辽宁逸剑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李辉，男，汉族，1954年8月5日出生，住址鞍山市立山区。上诉人鞍山起重控制设备有限公司(以下简称起重公司)与上诉人鞍山市志友物资经销处（以下简称志友经销处）因与被上诉人李辉、鞍山五建工程有限公司(以下简称五建公司)买卖合同纠纷一案，不服鞍山市铁西区人民法院（2020)辽0303民初3469号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。起重公司上诉请求：1、依法撤销一审民事判决第二项，依法改判驳回志友经销处要求起重公司在40万元范围内承担连带给付义务的诉讼请求；2、判令由志友经销处承担本案全部诉讼费用。事实与理由：原审法院判决起重公司在40万元范围内的欠款承担连带给付义务,属于认定事实不清，适用法律错误。一、本案事实经过2011年，起重公司开发建设办公楼、厂房及其附属工程，五建公司承建上述工程，系该工程的施工单位。五建公司将起重公司开发建设的上述工程全部交予李辉进行施工，李辉作为五建公司的项目经理。李辉在施工过程中，向志友经销处购买钢材。2012年6月，李辉与志友经销处法人姜志友一同到起重公司，李辉提出其欠付志友经销处货款，请求起重公司予以帮助，起重公司因此向志友经销处开具了两张转账支票。后因志友经销处因李辉拖欠货款，将起重公司一同作为被告提起诉讼。一审判决起重公司在40万元范围内的欠款承担连带给付义务。起重公司不服，提起上诉。二、一审法院认定事实不清，适用法律错误。首先，本案是买卖合同纠纷案件，起重公司与志友经销处不存在买卖合同关系，起重公司不是买卖合同相对人。起重公司向志友经销处出具转账支票，双方之间仅存在票据法律关系。一审法院根据起重公司向志友经销处出具过40万元转账支票，而认定起重公司应承担买卖合同义务，向志友经销处承担连带给付货款的责任，属认定事实不清，适用法律错误。其次，起重公司人向志友经销处出具转账支票的日期为2012年6月15日。转账支票的付款期限为10天，志友经销处于当月即已发现支票不能兑付。依据《票据法》第十七条“票据权利在下列期限内不行使而消灭：…（二）持票人对支票出票人的权利，自出票日起六个月:…”之规定，票据追索权行使的期限为自出票日起6个月。志友经销处发现支票不能兑付后，未在该期间内向起重公司主张权利，志友经销处的票据权利已消灭。一审法院判令起重公司在李辉欠付志友经销处的40万元货款的范围内承担连带给付义务，属适用法律错误。志友经销处辩称，驳回起重公司的上诉请求。1、起重公司给志友经销处出具两张支票就是同意对志友经销处的40万元货款给付的承诺，出具空白支票，显然是一种欺诈行为，理应对40万元货款承担连带给付责任。2、两张支票是对40万元货款的承诺，根本不是票据追索权的法律关系。因此，起重公司的上诉理由不能成立。一审判决对这40万元的事实认定清楚，适用法律正确、程序合法。五建公司辩称，起重公司在上诉状中承认2012年6月，李辉与志友经销处法人姜志友一同到起重公司，李辉出具欠付志友经销处货款，起重公司因此向志友经销处开具了两张支票，后志友经销处因李辉拖欠货款，将起重公司一同作为被告起诉。这段事实说明起重公司知道自己与李辉都是本案的真正债务人，故意说李辉“请求起重公司予以帮助”是在闪烁其词，起重公司不是什么“帮助”，而是在履行给付义务。一审判决起重公司只承担透支支票的40万元是错误的。因为起重公司反复违约是债务发生的过错人，应承担全部给付责任。与五建公司无关。志友经销处上诉请求：1、撤销原判，判令五建公司、李辉还应连带给付志友经销处542041.65元及自2018年7月28日起至实际支付之日止的利息；2、判令本案诉讼费用由李辉、五建公司承担。事实与理由：原判适用法律错误。一、一审法院没有法律根据、也无权将李辉认可的欠款数额1604118元分拆成本金816980.35元和违约金806826.78元进行判决。由于债务人签字认可同意偿还1604118元债务，即便债务人李辉庭审反悔不同意偿还本金和利息，由于其在法定期限内并未行使权利，因此，法院也不能支持债务人的请求；更何况债务人李辉并没有否认偿还这个数额，法院无权依职权调整债务人认可的债务。二、一审法院适用合同法第114条规定是错误的。即便违约金过高，但由于李辉、五建公司并没有请求法院或仲裁机构减少违约金，因此，法院无权依职权主动减少违约金的数额，因此，本案不符合适用合同法第114条规定的条件。假如李辉、五建公司请求法院或仲裁机构要求减少违约金，也只能要求减少从出具欠条1604118元之后的违约金。一审法院也不能减少李辉签字认可的欠具中的数额。因此，原判适用法律错误，请二审法院依法改判，判令李辉、五建公司还应连带给付志友经销处542041.65元（1604118元-1062074.35元）及自2018年7月28日起至实际支付之日止的利息。起重公司辩称，本案是买卖合同关系，起重公司不是购买人也不是担保人，各方的争议与起重公司无关，两张支票透支是票据追索法律关系，不是担保关系。五建公司辩称，一、一审判决五建公司给付钢材款是错误的。1、志友经销处在民事起诉状第二页说明白了在2012年6月15日起重公司给付两张透支支票，并说“向被告田震微信不回，才知道李辉挂靠在五建公司给五建公司施工。”那么从2012年6月至2020年8月起诉，相隔8年时间志友经销处从来没有向五建公司提出钢材款的债权主张；2、五建公司签订决算协议是同起重公司签订的决算书，而不是与志友经销处签订决算书，决算时无人提到志友经销处的货款，决算的金额也不包括志友经销处的货款，所以该决算行为与志友经销处无关，签订该决算书不能作为诉讼时效中断的证据。志友经销处起诉五建公司已经远远超过诉讼时效期间。一审判决认定志友经销处的起诉未能超过诉讼时效是错误的。3、从2012年12月涉案工程竣工验收，李辉已经结束了与五建公司的挂靠关系。2018年7月28日李辉背地里给姜志友出具《欠条》只能证明是李辉与志友经销处的债务关系，该《欠条》对五建公司没有约束力。4、李辉出具的证实里说起重公司的支票写着五建公司的名字，姜志友没同意，说必须加上起重公司名头。这就说明两点：一是起重公司知道李辉购买的钢材与五建公司无关；二是要求实际购买人起重公司支付钢材款。所以志友经销处的货款与五建公司无关。二、五建公司现就志友经销处在上诉状里既主张给付钢材款816980.35元，又主张给付违约金806826.76元提出答辩意见。2012年钢材价格较高，2012年之后钢材价格一路走低，依据《合同法》的规定，违约金的赔偿标准相当于合同相对人的实际损失，但是志友经销处没有向法庭提交遭受损失的相关证据，因此，判决给付违约金没有事实依据。依据以上事实，请求驳回志友经销处对五建公司的起诉。李辉对起重公司、志友经销处的上诉均未答辩，亦未到庭参加诉讼。志友经销处向一审法院起诉请求：1、判令李辉、五建公司连带给付钢材货款本金1604118元及延期付款违约金806826.78(暂计算至2020年8月26日)，合计2410944.78元；2、起重公司对其中40万元及违约金211543元，合计611543元承担连带给付责任，并对余下的1799401.78元在欠付工程款范围内承担连带给付责任；3、判令涉案诉讼费用由李辉、五建公司、起重公司承担。一审法院认定事实：2011年起重公司开发建设办公楼及厂房，由五建公司作为施工单位，李辉在此期间担任五建公司的项目经理，是该工程的实际施工人。因购买涉案工程的施工材料，李辉在志友经销处购买钢材，庭审中志友经销处向法庭提交出货单一组：2012年5月11日，钢材款42420元；2012年5月13日，钢材款192687.3元；2012年5月15日，钢材款78120元；2012年7月6日，钢材款144091.1元；2012年7月6日，钢材款158219.25元；2012年7月27日，钢材款111263元；2012年10月11日，钢材款27208.8元；2012年10月11日，钢材款57020.4元，以上共计811029.35元。2012年5月11日，钢材款105951元，付款100000元，欠付5951元。在出货单上写明：此货已如数收到，此货款在提货之日起15天内付款，过期付款按每吨每天加价五元后结清全部欠款。志友经销处诉讼请求中的数额包含钢材款本金以及按照上述标准计算的违约金，欠款总和为1604118元。2018年7月28日，李辉向志友经销处出具欠条一份：今有鞍山五建公司李辉承包鞍山起重控制设备有限公司办公楼、厂房等建设工程2012年5月-10月欠姜志友钢材等货款1604118元，以前所有欠条作废，此条为准。另查，为支付上述钢材款，起重公司曾于2012年6月15日向志友经销处支付了两张数额20万元的转账支票，但该支票未能兑现成功。涉案工程已经竣工并交付使用，但涉案工程款未实际结算完毕。一审法院认为，依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。”结合该案，志友经销处与李辉、五建公司虽然未签订正式的钢材买卖合同，但通过志友经销处提供的出货单以及李辉根据欠付钢材款所写下的欠条等证据，能够证实志友经销处与五建公司、李辉之间存在买卖合同关系，故李辉、五建公司应当承担给付钢材款的合同义务。关于志友经销处主张的欠付钢材款数额，志友经销处提供了出货单一组，分别是：2012年5月11日，钢材款42420元；2012年5月13日，钢材款192687.3元；2012年5月15日，钢材款78120元；2012年7月6日，钢材款144091.1元；2012年7月6日，钢材款158219.25元；2012年7月27日，钢材款111263元；2012年10月11日，钢材款27208.8元；2012年10月11日，钢材款57020.4元，以上共计811029.35元；2012年5月11日，钢材款105951元，付款10万元，欠付5951元。据此，李辉实际欠付的钢材款是816980.35元，此部分欠款有相应的出库单票据佐证，该院予以支持。对于志友经销处主张按照每日每吨钢材加价5元计算延迟付款违约金一节，因志友经销处按照该标准计算违约金，导致其主张的欠款数额已经计算至1604118元，且在此基础上志友经销处再次主张违约金806826.78元，合计2410944.78元，且李辉、五建公司提出异议，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”因违约金计算过高，该院酌情认定应按照应付价款的30%计算违约金数额，即钢材款本金816980.35元，违约金816980.35元×30%=245094元，对于超出的部分，该院不予支持。对于志友经销处诉讼请求中6000元借条部分，因该借款未记载发生时间，且无法证明与该案钢材款有关，该院对此部分诉讼请求不予支持，志友经销处可对此款项另行向李辉主张权利。对于志友经销处主张起重公司承担还款责任一节，虽然起重公司与志友经销处无直接的合同关系，但李辉是涉案工程的实际施工人，且李辉、五建公司、起重公司之间的工程款尚未结算完毕，起重公司向志友经销处出具过40万元的转账支票，可以证实起重公司有直接给付欠付钢材款中的40万元部分的意思表示，综上，起重公司在40万元范围内对欠款承担连带给付责任，对于超出40万元的部分，志友经销处无权要求起重公司履行给付义务。关于李辉提出志友经销处的主张已超过诉讼时效一节，涉案工程于2016年竣工决算，并签订决算协议，李辉2018年7月28日向志友经销处写下欠条，且经该院向李辉核实，李辉对欠条没有异议，故志友经销处的诉讼权利未超过诉讼时效。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决：一、李辉、五建公司自该判决生效之日起十日内给付志友经销处钢材款816980.35元及逾期付款违约金245094元，以上合计1062074.35元；二、起重公司在40万元范围内对该判决第一项的欠款承担连带给付义务；三、驳回志友经销处其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26088元，保全费5000元，志友经销处已预交，由志友经销处承担11729元，由李辉承担14359元诉讼费及5000元保全费，李辉在履行上述义务时一并支付。二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，李辉于2018年7月28日给志友经销处出具欠条货款1604118元中包含钢材货款及按每吨每天加价五元标准计算的违约金。本院认为，本案争议焦点：一是起重公司给付志友经销处40万元转账支票的性质和应否对李辉、五建公司欠付志友经销处货款中的40万元承担连带给付责任；二是李辉、五建公司欠付志友经销处货款金额如何确定及违约金计算标准是否过高应否调整。关于起重公司给付志友经销处40万元转账支票的性质和应否对李辉、五建公司欠付志友经销处货款中的40万元承担连带给付责任问题。第一，《中华人民共和国合同法》第六十五条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”从以上规定可知，在第三人没有向债权人履行债务时，债务人应当向债权人承担违约责任。本案中，志友经销处与五建公司存在钢材买卖合同关系，在志友经销处向五建公司催要钢材货款时，由实际施工人李辉与志友经销处共同找到起重公司，起重公司经理替五建公司给付志友经销处两张支票40万元，说明起重公司同意代替五建公司向志友经销处给付货款40万元，后因账面不足，起重公司并未实际给付给志友经销处40万元货款。因为起重公司与志友经销处不存在直接的债权债务关系，属于代替五建公司付款，起重公司未完成受托事项的后果是向五建公司负责，由五建公司继续给付志友经销处40万元货款。第二，最高人民法院于2004年发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条（现修改2020年12月29日的《解释》第43条）规定，实际施工人可以向发包人、总承包人追索工程款，仅适用于建设工程施工合同纠纷中，出于保护农民工权益的考虑，打破合同相对性原则，赋予实际施工人追究并无合同关系的发包人权利。本案中，志友经销处与李辉、五建公司建立的是买卖合同关系，应该根据合同相对性原理，志友经销处向李辉、五建公司索要货款，不能追究作为工程发包方的起重公司支付货款的法律责任。起重公司的上诉主张符合法律规定，本院予以采信。一审判决起重公司在40万元内对李辉、五建公司的欠款承担连带责任没有法律依据，本院予以纠正。关于李辉、五建公司欠付志友经销处货款金额如何确定及违约金计算标准是否过高应否调整。第一，虽然志友经销处与李辉并没有签订书面合同，但从志友经销处提供的出货单及李辉为志友经销处出具的欠条看，志友经销处与李辉、五建公司之间存在买卖合同关系；再从志友经销处提供的销货单看，均注明“此货已如数收到，此货款在提货之日起15天内付款，过期付款按每吨每天加价五元后结清全部货款”，说明李辉知晓延期给付货款的后果是按每吨每天加价五元后给付货款，该约定的内容系双方当事人真实意思表示，约定的加价款不应属违约金范围，应当作为货款予以认定。第二，李辉在2018年7月28日为志友经销处出具的“欠货款1604118元”的欠条时并未提出异议，加价款的性质已经不再重要，因为此时供货关系已经完毕，双方已经对合同的履行情况进行了结算，并确认了欠款金额，故李辉、五建公司应按1604118元向志友经销处给付货款。第三，按照《合同法》关于违约金的相关规定，关于违约金的给付原则是有约定从约定，如约定过高或过低，可以适当调整，而违约金的调整，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本案中，虽然李辉、五建公司没有在收到钢材15日内给付货款，但已经通过给付加价款的方式对志友经销处逾期收回货款进行了弥补。法律规定的违约金性质主要是补偿性的，有限度地体现惩罚性。因此，志友经销处再要求李辉、五建公司给付违约金于法无据，但李辉、五建公司应给付逾期付款的相应利息，即以货款1604118元为基数，自2018年7月28日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计付利息；自2019年8月20日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）计付利息。综上所述，起重公司、志友经销处的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销鞍山市铁西区人民法院(2020)辽0303民初3469号民事判决；二、李辉、鞍山五建工程有限公司于本判决生效后10日内给付鞍山市志友物资经销处货款1604118元及利息（以货款1604118元为基数，自2018年7月28日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计付利息；自2019年8月20日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）计付利息）；三、驳回鞍山市志友物资经销处的其他诉讼请求。如未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费26088元，由志友经销处负担33%，即8609.04元，由李辉、五建公司负担67%，即17478.96元；二审案件受理费9220.42元，由李辉、五建公司负担；起重公司预交的二审案件受理费7300元，由志友经销处负担。财产保全费5000元由李辉、鞍山五建工程有限公司负担。因志友经销处预交一审案件受理费26088元、二审案件受理费9220.42元、财产保全费5000元，扣除志友经销处应负担8609.04元，余款由李辉、五建公司在履行本判决给付义务时加付此款给志友经销处。志友经销处在本判决生效后，给付起重公司7300元。本判决为终审判决。审判长 曾 桂审判员 许爱军审判员 张 雪二〇二一年九月二十七日书记员 赵婷婷