湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘10民终1489号上诉人（原审原告）：胡越满，男，1960年7月7日出生，汉族。委托诉讼代理人：李世雄，湖南金鸥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：永兴县莱宝大酒店有限公司。法定代表人：阳光，该公司执行董事。委托诉讼代理人：邓建军，湖南金鸥律师事务所律师。上诉人胡越满因与上诉人永兴县莱宝大酒店有限公司（以下简称莱宝酒店）劳动争议一案，不服湖南省永兴县人民法院（2021）湘1003民初705号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月15日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，不开庭对本案进行了审理。上诉人胡越满及其委托诉讼代理人李世雄，上诉人莱宝酒店的委托诉讼代理人邓建军到庭参加了本院组织的调查询问。本案现已审理终结。胡越满上诉请求：判决莱宝酒店支付胡越满双休日加班费44083元。事实和理由：一、胡越满在工作期间每月双休日加班三天以上，莱宝酒店未予支付加班费的事实成立。莱宝酒店与胡越满签订劳动合同约定：甲方执行岗位工资（按加班工资+岗位工资+效益工资+工龄工资计算月工资）；劳动时间规定每天为8.5小时；甲方严格遵守国家的工时制度，合理安排乙方的工作和休息时间。因工作需要，如超出规定的时间，甲方应按酒店有关规定给予补休或补贴。工作几年来月平均工资为2550元左右，胡越满入职以来基本上每个月只休息5天，在庭审中胡越满的如排班表、工资条、工作日记等部分证据证明了存在双休日加班的事实，莱宝酒店没有证据证明胡越满没有加班或已经支付双休日加班费的事实，应当承担举证不能的后果。二、原审判决不支持双休日加班费属判决错误。胡越满起诉要求支付双休日加班费44083元理由充分。1.从双方签订的劳动合同中可以看出，理由同一。2.《莱宝大酒店员工手册》的证明目的在于莱宝酒店承诺员工节假日加班给予加班费，对限定每月仅休息5天双休日加班不给予加班费的违法规定并不认可，该员工手册的规定内容部分违反劳动法，不是劳动合同，应按劳动法的规定为准；3.根据劳动法第三十六条、第四十四条的规定，莱宝酒店在履行劳动合同过程中不符合法律规定，原审法院认定不支持胡越满双休日加班费的理由错误。三、胡越满在一审起诉时要求支付双休日加班费44083元的计算方法正确：胡越满总计工作52个月（2016年8月20日-2020年12月20日）；工作期间双休日总计448天[4年×104天+32天（4个月的双休日）=448天];自认休息日休息260天（52个月×5天休息日）；自认双休加班日188天（448天-260天）；双休日加班工资为40083元（188天×8小时=1504小时；月工资2550元/21.75天/8小时×加班1504小时×2倍=44083元）。综上所述，原审不支持胡越满双休日加班费判决错误，应予改判。莱宝酒店辩称，具体理由同其上诉状一致，一审认定的事实和法律适用错误，请求二审法院依法改判。莱宝酒店上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判为：莱宝酒店不支付胡越满法定节假日加班工资15728.86元、经济补偿金10200元、伙食补助费75元、养老保险待遇24458.06元。事实和理由：一审判决认定部分事实错误，适用法律错误。一、莱宝酒店不支付胡越满法定节假日加班工资。1.一审法院认为从工资发放单看未体现莱宝酒店向胡越满发放了法定节假日加班工资是事实认定错误。根据胡越满工作岗位的性质，胡越满在莱宝酒店从事电工一职，上班非常轻松，偶尔换个灯泡、保险丝、门把门锁，大部分时间处于无事休息状态，所以根据其工作性质，莱宝酒店发给胡越满的工资是计薪工资，已包括了加班工资，即胡越满所称的“按加班工资+岗位工资+效益工资+工龄工资计算月工资”，胡越满在起诉之前从未向莱宝酒店要求支付所谓的加班工资。2.《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释》（一）第四十二条：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任的规定。胡越满不能证明有加班和未支付加班费的事实，不应要求支付工资。二、2020年7月7日胡越满年满60周岁已达到退休年龄，2020年12月18日胡越满自己以年龄关系不适应本工作为由申请辞职，并于2020年12月20日自动离职，在该情况下胡越满要求支付解除劳动合同经济补偿金不符合法律规定。三、根据相关法律法规养老保险费的催缴属于劳动行政部门和税务机关的职权范围，不属于法院受理民事诉讼案件的范围，所以胡越满要求赔偿养老保险待遇损失没有法律依据同时没有其损失的有效证据。四、劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，一审中莱宝酒店已提出胡越满的起诉已超过诉讼时效，但一审法院仍支持胡越满超过诉讼时效的诉讼请求，明显适用法律错误。胡越满辩称，莱宝酒店的上诉理由不成立。一、一审胡越满提交的部分证据证明了法定节假日加班的事实存在，莱宝酒店未能举证证明其如实发放了加班费，因此原审判决莱宝酒店支付法定节假日加班工资15475.86元延长时间加班费253元是正确的。二、关于解除劳动合同经济补偿金，根据劳动合同法第46条规定，申请人胡越满入职4年半，因年龄问题解除合同，应补偿胡越满经济补偿金11475元（2550元×4年+半年补偿1275元），与因年龄关系申请辞职没有关系，原审判决符合法律规定。三、关于赔偿胡越满于2016年8月份开始至2020年6月30日止的社会保险费24458.06元，根据相关规定，用人单位未为劳动者缴纳养老保险且申请人已无法办理养老保险，被申请人有义务赔偿申请人，人民法院也应予受理该争议，因此，原审法院认定胡越满2016年12月至2020年12月养老保险缴费总额为36003.74元，判决正确。四、胡越满起诉未超过诉讼时效，胡越满于2020年12月20日离职，2021年2月2日申请劳动仲裁，2021年4月2日起诉未超过法定诉讼时效期限。胡越满向一审法院起诉请求:1.判决莱宝酒店支付胡越满双休日加班费44083元，节假日加班费15476元，延长工作时加班工资528元，共计60087元。2.支付解除劳动合同经济补偿金11250元。3.支付工作日伙食补助费75元。4.赔偿胡越满养老保险及医疗保险待遇损失34730元。一审法院认定事实：胡越满和莱宝酒店于2016年12月16日签订《莱宝大酒店劳动合同》，主要内容为：第一条合同期限：1、聘用日期自2016年12月16日起至2017年12月16日止，其中试用期1-2个月。2、合同期满，若要续签，须经甲乙双方协商同意才能办理续签合同手续。第二条工作岗位甲方聘请乙方为莱宝大酒店工程部担任电工一职，乙方在工作中要按照工种（岗位）规定的工作要求按质按量完成工作任务。第三条劳动报酬：（1）甲方根据国家有关规定和酒店经营状况实行酒店的等级工资制度，并根据乙方所担负的职务和其他条件确定其相应的工资标准，每月15号以人民币的形式按月足额支付乙方的工资报酬。（2）甲方执行岗位工资（按基本工资+岗位工资+效益奖金+工龄奖等）等级制度，乙方完成或超额完成工作任务，或在工作中表现优秀者，甲方按规定对其进行奖励。第四条劳动时间：（1）原则上，乙方每天的工作时间为8.5小时（含用餐时间），根据甲方经营特殊性的需要，乙方应延时上班时间，1小时之内不算加班。每周的工作时间按照酒店规定。（2）甲方必须严格遵守国家的工时制度，合理安排乙方的工作和休息时间。因工作需要，如超出规定的时间，甲方应按酒店有关规定给予补休或补贴。（3）乙方可享受法定假日及婚、丧假及工伤等有薪假期。甲方可根据经营及工作需要安排乙方的工作开始及结束的时间，并可以轮换倒班。在照顾乙方合理休息的情况下，可视需要安排要求员工在法定假日和公休日到岗工作，乙方应支持和服从安排。但甲方要严格控制加班，加班须经过申请和批准。第六条（1）甲方根据国家有关法律、法规和有关政策制定本单位的《员工手册》及其他规章制度。（2）乙方应严格遵守甲方的《员工手册》及其他规章制度。莱宝酒店及其法定代表人阳光、胡越满均在该合同上盖章或签名。同日，莱宝酒店向胡越满发放了《莱宝大酒店员工手册》，主要内容为：第五章员工手册六、员工考勤管理员工考勤管理由人力资源部负责。一、打卡及上班规定。1、员工每天工作时间为8.5小时（包括用餐时间）。2、员工上下班均须录入指纹，上直落班的员工需录入上下班共2次，上两头班即中间有落场休息的共需录入4次，特殊情况需报人力资源部备查。第六章员工福利及待遇一、假期（一）法定假期（10天）1、（1）元旦一天（2）春节三天（3）清明一天（4）劳动节一天（5）国庆三天（6）中秋节一天2、以上假日因工作需要不能休假者且不宜补休的，酒店应发放200%的工资……。（六）工伤假：（2）公休：每月公休四天。后双方分别于2017年12月16日、2020年3月25日续签了《莱宝大酒店劳动合同》，续签合同与首签合同内容基本一致，聘用日期截止2021年3月24日止。2020年12月18日胡越满因本人年龄原因，不适应本职工作向莱宝酒店提交了离职申请，经莱宝酒店批准后于2020年12月20日离职。另查明：1.根据莱宝酒店提供的工资发放单及胡越满诉状及庭审自认，认定胡越满在莱宝酒店工作期间的月平均工资为2550元；2.莱宝酒店未为胡越满办理社会保险及缴纳相关费用；3.根据莱宝酒店提供的工资发放单、胡越满提供的部分考勤表及其诉状自认，认定胡越满在莱宝酒店工作期间每月公休5天；4.莱宝酒店2020年10月21日-26日停业整顿，员工统一放假，期间莱宝酒店安排胡越满和另一员工值班，值班时间为12小时/人/天，伙食补助为15元/人/天。当月莱宝酒店向胡越满发放工资2945元，其中补发工资（加班补助）275元。5.经永兴县社会保险服务中心测算，胡越满2016年12月至2020年12月缴费总金额为36003.74元（其中单位部分24458.06元，个人部分11045.68元）。6、胡越满系退伍军人，2016年12月至2020年12月由政府出资参加了城乡居民医疗保险。一审法院认为，本案争议焦点为：一、莱宝酒店是否应支付胡越满双休日、法定节假日及延长工作时加班的加班费60087元；二、莱宝酒店是否应支付胡越满解除劳动合同经济补偿金11250元；三、莱宝酒店是否应支付胡越满工作日伙食补助费75元；四、莱宝酒店是否应支付胡越满养老保险待遇损失34730元；五、胡越满的起诉是否超过法定诉讼时效。关于焦点一，胡越满和莱宝酒店签订书面劳动合同，胡越满按照合同约定提供劳动服务，接受莱宝酒店管理，按月领取报酬，双方的劳动关系成立。根据法律规定，用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。莱宝酒店向胡越满发放的《莱宝大酒店员工手册》载明每月公休为4天，胡越满在莱宝酒店工作期间实际公休5天/月，故其要求莱宝酒店支付其双休日加班费无事实和法律依据，不予支持。法定节假日用人单位应当依法安排劳动者休假。莱宝酒店对员工实行考勤管理，但其在规定的时间内未能提供考勤表，应承担举证不能的法律后果。莱宝酒店在庭审中自认胡越满存在法定节假日加班的情况，但从其提供的工资发放单来看未体现向胡越满发放了法定节假日加班费。故对于胡越满要求莱宝酒店支付其法定节假日加班费的诉讼请求予以支持，莱宝酒店应支付胡越满法定节假日加班费15475.86元（2550元÷21.75天×44天×300%）。2020年10月21日-26日莱宝酒店停业整顿并放假，胡越满被安排到岗值班，值班时间为12小时/天，故莱宝酒店应支付胡越满该期间的延长工作时加班费253元（2550元÷21.75天÷8小时×24小时×150%-已支付的275元）。关于焦点二，关键点在于胡越满达到法定退休年龄后继续在莱宝酒店工作，双方之间是否为劳动关系。首先，《中华人民共和国劳动法》并未对达到法定退休年龄仍然从事劳动的人员作出禁止性规定，胡越满在2020年7月7日达到法定退休年龄后继续在莱宝酒店工作，双方劳动关系仍然延续，并无实际终止。其次《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”；《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释〉（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。根据上述规定，可见依法享受基本养老保险待遇或领取退休金是认定劳动合同终止或劳动者与用人单位之间形成劳务关系的前提。本案中，莱宝酒店未为胡越满办理并交纳社会保险致其未能享受养老保险待遇，且胡越满达法定退休年龄后，双方并未办理终止劳动合同手续，劳动关系并未实际终止，因此胡越满达到法定退休年龄后继续在莱宝酒店工作，双方之间依然为劳动关系。2020年12月20日胡越满经莱宝酒店批准后离职。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”。第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”。故莱宝酒店应向胡越满支付经济补偿金10200元（2550元×4年）。关于焦点三，莱宝酒店当庭自认2020年10月21日-26日停业整顿期间，安排胡越满到岗值班，并承诺支付胡越满15元/天的伙食补助费，但之后并未予以支付，因此胡越满要求莱宝酒店支付期间的伙食补助费75元的诉讼请求予以支持。关于焦点四，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费用，劳动者在退休时，依法享受社会保险待遇。本案中，由于莱宝酒店未为胡越满办理社会保险并缴纳相应费用，致使胡越满在退休后未能享受养老保险待遇，莱宝酒店应承担相应的赔偿责任。经永兴县社会保险服务中心测算，胡越满2016年12月至2020年12月养老保险缴费总金额为36003.74元（其中单位部分24458.06元，个人部分11045.68元），胡越满要求莱宝酒店在应缴费范围内赔偿其经济损失的诉讼请求予以支持，故莱宝酒店应赔偿胡越满养老保险待遇损失24458.06元。根据《湖南省城乡居民基本医疗保险实施办法》规定，在本省范围内不得同时参加城乡居民医疗保险和职工基本医疗保险，避免跨统筹地区重复参保，避免待遇重复享受。胡越满系退伍军人，按照政策规定已由政府出资为其购买了城乡居民医疗保险，则不得再参保城镇职工基本医疗保险，也不能同时享受医疗保险待遇。因此，胡越满要求莱宝酒店赔偿医疗保险待遇损失无事实和法律依据，不予支持。关于焦点五，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。第二十九条规定，劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起五日内，认为符合受理条件的，应当受理，并通知申请人；认为不符合受理条件的，应当书面通知申请人不予受理，并说明理由。对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。本案中胡越满于2020年12月20日经莱宝酒店批准后离职，2021年2月2日永兴县劳动人事争议仲裁委员会就本案作出永劳人仲不字（2021）第06号不予受理案件通知书。2021年4月2日胡越满向一审法院提起诉讼。根据法律规定，当事人收到《不予受理通知书》后可以向人民法院提起诉讼，但未规定具体期限，故应适用《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条的规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。因此胡越满的起诉未超过法定诉讼时效期间，莱宝酒店关于诉讼时效的抗辩理由不能成立，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十四条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条,《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：“一、限被告永兴县莱宝大酒店有限公司在本判决生效后十日内支付原告胡越满法定节假日加班费15475.86元及延长工作时加班费253元，合计15728.86元。二、限被告永兴县莱宝大酒店有限公司在本判决生效后十日内支付原告胡越满经济补偿金10200元。三、限被告永兴县莱宝大酒店有限公司在本判决生效后十日内支付原告胡越满伙食补助费75元。四、限被告永兴县莱宝大酒店有限公司在本判决生效后十日内赔偿原告胡越满养老保险待遇损失24458.06元。五、驳回原告胡越满的其他诉讼请求。本案案件受理费免予收取。”二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系劳动争议。根据原卷材料、询问情况以及双方的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、一审认定法定节假日的加班工资是否正确；二、莱宝酒店是否应当支付胡越满解除劳动合同的经济补偿金；三、莱宝酒店是否应当赔偿胡越满的养老保险待遇损失；四、本案是否超过诉讼时效。关于争议焦点一。关于加班工资，胡越满上诉认为莱宝酒店的员工手册对限定每月仅休息5天，双休日不给加班费的规定是违法的。莱宝酒店上诉认为根据胡越满的工作性质，莱宝酒店在胡越满的计薪工资中已经包括了加班工资，胡越满也不能证明其有加班和未支付加班费的事实。《中华人民共和国劳动法》第三十八条规定：“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。”第四十条规定：“用人单位在下列节日期间应当依法安排劳动者休假：（一）元旦；（二）春节；（三）国际劳动节；（四）国庆节；（五）法律、法规规定的其他休假节日。”莱宝酒店根据自身经营生产需要，制定每月公休4天，并不违反法律规定，且胡越满每个月都能休息5天，因此对胡越满要求支付双休日工资的上诉理由本院不予采信。莱宝酒店承认胡越满存在法定节假日加班的情况，且莱宝酒店提供的胡越满工资发放单看，胡越满每月发放的工资都相对稳定，法定节假日存在月份发放的工资与其他月份所发放的工资并无太大差别，一审据此认定莱宝酒店并没有给胡越满发放法定节假日工资，本院予以确认，因此对莱宝酒店的该上诉理由本院不予采信。关于争议焦点二。莱宝酒店上诉认为胡越满是主动离职，因此不应支付劳动合同经济补偿金。胡越满认为是因自己未能享受到职工基本养老保险待遇而要求莱宝酒店支付劳动合同经济补偿金。本案莱宝酒店并未给胡越满购买职工基本养老保险，也未按时足额支付胡越满的劳动报酬，存在过错，故莱宝酒店依法应当支付经济补偿金。关于争议焦点三。莱宝酒店上诉认为养老保险费的催缴不属于人民法院民事案件受理范围，胡越满诉请莱宝酒店赔偿其养老保险待遇没有事实和法律依据。但基本养老保险是国家强制保险,劳动者与用人单位的劳动关系存续期间,用人单位应当为劳动者参加基本养老保险并缴纳基本养老保险费,用人单位与劳动者双方各自承担应当承担的缴费比例,该义务是法定义务,双方均应遵守。本案中，胡越满于2016年12月16日起在莱宝酒店工作后,莱宝酒店并未为胡越满参加基本养老保险,而胡越满已过法定退休年龄，无法享受职工基本养老保险，莱宝酒店应承担相应的赔偿责任。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续,且社保保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由,要求用人单位赔偿损失而发生争议的,人民法院应予受理”，因此对莱宝酒店的该上诉理由本院不予采信。关于争议焦点四。本案中，胡越满经莱宝酒店批准后于2020年12月20日离职。2021年2月2日永兴县劳动人事争议仲裁委员会就本案作出永劳人仲不字（2021）第06号不予受理案件通知书。2021年4月2日胡越满向一审法院提起诉讼。胡越满申请劳动仲裁及提起诉讼的时间均在离职后一年内，因此胡越满的起诉并未超过诉讼时效，对莱宝酒店的该上诉理由本院不予采信。综上所述，上诉人胡越满、上诉人莱宝酒店的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，已予免交。本判决为终审判决。审 判 长 廖志刚审 判 员 李惠铭审 判 员 邓 群二〇二一年九月一日法官助理 徐 艺书 记 员 谢 意附相关法律条文：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。