广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终15188号上诉人（原审被告、反诉原告）：河北鼎湖贸易有限公司，住所地河北省石家庄市裕华区仓盛路8号（南岭小区西侧）2楼办公室209。法定代表人：赵华民。上诉人（原审被告、反诉原告）：赵华民，男，1979年2月15日出生，汉族，住重庆市云阳县。上述两上诉人共同委托诉讼代理人：王金和，广东顶匠律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：广州钻石车胎有限公司，住所地广东省广州市天河区花城大道18号建滔广场18楼。法定代表人：蒋演臣。委托诉讼代理人：陈博齐，北京市炜衡（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王竹青，北京市炜衡（广州）律师事务所律师。上诉人河北鼎湖贸易有限公司（以下简称鼎湖公司）、赵华民因与被上诉人广州钻石车胎有限公司（以下简称钻石公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市从化区人民法院（2020）粤0117民初4511号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月16日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年8月20日公开开庭审理了本案。上诉人鼎湖公司法定代表人赵华民、上诉人鼎湖公司、赵华民共同委托诉讼代理人王金和，被上诉人钻石公司委托诉讼代理人陈博齐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鼎湖公司、赵华民共同上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判钻石公司补偿鼎湖公司、赵华民返利45645.3元、2018年4-6月季度返利6000元，赔偿直接损失50000元、三包胎退一赔二损失5000元、退货产生的费用5000元及库房房租及相关人员工资815170.28元；3.本案一、二审案件受理费由钻石公司负担。事实和理由：（一）一审判决认定事实错误。本案中发生退货是由于钻石公司产品搭配不合理、产品出现严重质量问题造成的，从而导致货物积压，鼎湖公司销量无法提升，无法达到返利的标准；（二）鼎湖公司为经营东北地区的业务，提前铺设和投入大量人力和资金，并在2017年-2018年取得了良好的销售业绩。至2018年上半年钻石公司无故推迟发货，延迟召回产品，影响鼎湖公司销售额提升，并出现退货导致经济损失。钻石公司恶意破坏双方合作应属违约行为。（三）鼎湖公司业务员李辉口头承诺有关返利的内容属实，陈新栓本人也知道涉案返利的事实。双方在实际合作过程中时通过电话通知、微信沟通进行实际操作，2017年4月支持广宣展架和门头发货差价就是如此操作。口头合同与书面合同具有同等法律效力。（四）钻石公司拖延不召回大量轮胎库存，迫使鼎湖公司经受不住仓储和人工费用而被动放弃东北市场轮胎销售。钻石公司违约阻断鼎湖公司在东北地区的代理权，越权“跳单”直接发货给客户，抢走鼎湖公司客户，给鼎湖公司造成巨额损失。此后，钻石公司抄袭鼎湖公司模式在东北地区展开销售，其恶意违约情形明显。综上，请求二审法院支持鼎湖公司、赵华民的上诉请求。钻石公司辩称，（一）关于退货金额方面，双方存在一定的争议，但一审法院已经支持了鼎湖公司所主张的金额。鼎湖公司对这方面再提出异议，没有任何道理。（二）关于返利的问题，返利是要按照合同月底完成相应的销售目标才能进行结算的。但鼎湖公司是没有完成相应的目标的，并且还多次拖延支付货款，不符合返利的条件。（三）关于三包胎的退款问题，该问题此前双方已经处理清楚，鼎湖公司的退货是在钻石公司一审起诉之后才将所有的存货退回来的。退货其实不符合合同的约定，但钻石公司为了解决双方的问题，已经酌情作出退让，接收了所有的退货轮胎。（四）关于违规发货的问题，钻石公司不存在违法发货的问题，钻石公司开发相应的区域，是在与鼎湖公司的合同解除之后才进行的。钻石公司向一审法院起诉请求:1.判令鼎湖公司支付货款113535.56元；2.判令鼎湖公司支付利息1177.77元（计算方式：113535.56×97×3.85％÷360,即以113535.56元为本金，从2020年5月10日开始计算至款项实际履行之日，依照全国银行间同业拆借中心公布的利率，暂计至2020年8月15日）；3.判令赵华民对鼎湖公司的第1、2项义务承担连带责任；4.本案诉讼费由鼎湖公司、赵华民承担。鼎湖公司、赵华民向一审法院提起反诉请求：1.判令钻石公司补偿返利45645.3元；2.判令钻石公司赔偿由于单方面违约给鼎湖公司造成的直接经济损失50000元（2017年围绕沈阳开展业务到当地的业务开拓费、驻地、地推等花费的费用）；3.判令三包胎退一赔二造成的损失共计5000元（货已经发回给工厂）；4.判令钻石公司违约造成鼎湖公司库房房租、相关业务人员工资损失815170.28元；5.判令钻石公司支付退货产生的运费5000元。一审法院认定事实：2018年1月1日，钻石公司作为甲方，鼎湖公司作为乙方，双方签订《广州钻石车胎有限公司合作协议书》，就鼎湖公司代理经销钻石公司生产或提供的轮胎、内胎达成如下协议。第一条销售区域及销售合同量约定：1.甲方在乙方同意全面履行本协议所列条款的情况下，授权乙方为广州钻石车胎有限公司品牌的产品在河北、沈阳、长春、哈尔滨的经销商。2.乙方2018年内经销甲方产品的总销售额不少于180万元。3.乙方不得将甲方的产品在甲方授权区域外的市场进行销售，否则甲方有权随时停止供货。第二条约定：1.产品价格由甲方依市场情况制定。2.甲方按乙方销售额全额给乙方开具发票。3.甲方对乙方的价格按附件《价格表》的价格及条件执行。第三条供货约定：1.乙方根据市场情况在每月28日前向甲方书面提出下月订货计划，甲方评估实际供货能力，与乙方确定下个月的供货，并传真或电邮给乙方，甲、乙方原则上按确定的供货合同完成当月的供货，如有变动，需提前书面或电邮通知对方。第四条运输约定：甲方负责通过铁路、水路发运到乙方指定的铁路站、码头或用汽车运达目的地，运费、保险费由甲方负责，乙方在货到两天内将收货单签名及盖章后传真给甲方，并将收货单原件交给甲方的承运商，由承运商交回甲方。乙方应当先向甲方确认其认可签收人并将其签名字样复印交到甲方处存档。第五条结算方式约定：月结，每个月的30日之前结清当月所有款项。第六条广告促销约定：乙方应积极配合甲方做好产品的宣传广告工作，乙方如需甲方提供门头广告牌、灯箱等广告宣传服务，应预先以书面形式将计划通知甲方，在征得甲方的书面同意后，必须按甲方的广告规定之所投放方可执行。否则，视为乙方单方面投入，甲方概不承担任何费用。第七条特别规定约定：1.甲乙双方的业务行为应该是公平、公开的。因此，凡涉及商务方面的行为，如：甲方给乙方的降价、让利、商业赔偿等均以甲方批准的书面报告（加盖甲方公章）为准，任何口头方面的承诺视为无效。第八条供货品质及售后服务约定：1.甲方按甲方现有品质进行供货。2.属于甲方生产质量的问题，由甲方按国家售后服务要求进行售后服务。第十一条违约责任约定：甲乙双方应全面履行义务，任何一方不履行协议或履行协议义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施、赔偿损失等违约责任。若赔偿损失、则损失赔偿额应相当于一方违约给对方造成的经济损失，包括协议履行后可以获得的利益。第十三条约定：1.本协议一式两份，甲方双方持一份。有效期自签署之日起至2018年12月25日止。未经双方重新签署协议，甲方于本协议期满后接受乙方的订货或送货行为，均不得视为本协议的延续。第十四条约定：1.甲方给予乙方授信人民币10万元整，乙方在每月的25日前结清除授信以外的本月所有款项；甲方依据乙方的实际销售额，适时提高对乙方的授信额度，乙方在2018年12月20日前结清甲方的10万元授信。2.乙方在所属市场完成180万元的销售额（以实际汇款数为准）甲方给予一点的返利，乙方在所属市场完成200万元的销售额（以实际汇款数为准）甲方给予乙方两个点的返利；上述返利需乙方全额支付清甲方所有的款项（含授信）后，在2019年1月份甲方以减免货款的形式予以兑现。合同尾部钻石公司签约代表为陈新栓。同日，钻石公司作为债权人（甲方）、赵华民作为保证人（乙方）、鼎湖公司作为债务人（丙方），三方签订《保证合同》。约定鉴于甲方与丙方之间的轮胎贸易合作且甲丙两方在合作期间签署了一系列《广州钻石车胎有限公司合作协议书》（包括补充协议）以及基于《广州钻石车胎有限公司合作协议书》（包括补充协议）签订了一系列具体的产品购销合同（以下简称主合同）且甲丙两方实际履行了轮胎货物买卖业务，甲丙两方因此产生了债权债务关系。乙方作为保证人对甲丙两方签订的主合同内容完全理解并无异议，同意为主合同所产生的丙方所应履行的全部债权债务提供保证担保，承担连带责任。第二条约定：乙方的保证范围为甲丙两方合作期间丙方未能偿还甲方的全部债务以及丙方应承担的违约金、赔偿金、利息、甲方实现债权的费用和其他所有应付费用。第三条约定保证方式为连带责任保证，第四条约定保证期间自本合同签订之日起至甲丙两方停止业务后两年时止。合同尾部钻石公司签约代表为陈新栓。2018年5月3日，钻石公司向鼎湖公司、赵华民发出《企业对账函》，内容为：根据我司经营管理需求，现需要与贵司就往来账款进行核对。截至2018年4月30日，本公司账簿记录贵司尚欠我司货款人民币102435.35元，4月已送货未开票：60620元，合计总金额163055.35元。如果上述欠款与贵司账目相符，请在下面“数据相符”处签章确认；如有不符，请在“数据不符，请列示不符金额及差异原因”处详细说明差异原因。2018年5月11日，鼎湖公司、赵华民在“数据不符，请列示不符金额及差异原因”处记录：截至2018年4月30日，我司尚欠货款100000元，2018年5月2日收货金额60620元（有210条外未收到），合计总金额160620元。2020年4月29日，北京市炜衡（广州）律师事务所接受钻石公司委托向鼎湖公司发律师函，要求鼎湖公司支付所欠货款113535.56元（已扣除全部退货部分）。鼎湖公司于2020年5月10日收到上述律师函。2021年4月9日庭询中，双方一致确认，截止2018年11月底，鼎湖公司尚欠钻石公司货款184551元。确认合同约定的履行期限届满后，鼎湖公司有向钻石公司退货。钻石公司认为鼎湖公司退货金额为130482.58元，鼎湖公司认为向钻石公司的退货金额为137301.02元。钻石公司称退货金额存在差异的原因是鼎湖公司退回的轮胎有损坏情况。一审法院认为，本案为合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案中，钻石公司与鼎湖公司之间《广州钻石车胎有限公司合作协议书》《保证合同》的签订，双方之间的对账及退货均发生在民法典实施之前，故本案适用当时的法律和司法解释的规定。2021年4月9日庭询中，双方一致确认，截止2018年11月底，鼎湖公司尚欠钻石公司货款184551元。本案本诉部分争议焦点为鼎湖公司向钻石公司所退货物的价款问题。钻石公司认为，鼎湖公司退货金额为130482.58元，鼎湖公司认其退货金额为137301.02元。双方产生差异的原因为钻石公司认为鼎湖公司的退货有质量问题。一审法院认为，钻石公司称鼎湖公司的退货有质量问题，但其提供的质量检测单是由其单方作出，且退货过程中经物流运输，所退轮胎亦包含三包胎退货，钻石公司提供的证据不足证实鼎湖公司所退货物存在质量问题以及质量问题产生的原因是鼎湖公司造成的，应承担举证不能的法律后果。故一审法院以鼎湖公司提交的退货单作为退货金额的依据，并对鼎湖公司根据退货单所计算出来的退货金额137301.02元予以采纳。鼎湖公司欠钻石公司货款184551元，已退回137301.02元金额的货物，故鼎湖公司尚欠钻石公司货款47249.98元。对于钻石公司多出部分的货款主张，一审法院不予支持。虽合同中约定的付款日期为每个月的30日前结清当月所有货款，但双方并没有严格按照合同履行。对账后，钻石公司于2020年4月29日向鼎湖公司发律师函主张所有未付货款，鼎湖公司于2020年5月10日收到律师函，结合合同中并未约定逾期付款违约责任以及钻石公司的利息主张、利息损失情况，一审法院酌定，鼎湖公司自2020年5月10日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价率计付利息至实际付清货款之日止。关于赵华民的责任承担问题。赵华民向钻石公司出具《保证书》，自愿对鼎湖公司的债务承担连带责任，赵华民确认《保证书》上的签名是其本人签的，并对承担连带责任无异议，故钻石公司要求赵华民对鼎湖公司债务承担连带责任的诉求，一审法院予以支持。关于返利问题。鼎湖公司主张的返利包括：2017年2月-12月的返利17779.5元；2018年11月15日发货金额97500元支持5%促销返利为4875元；2018年1月-11月销售返利1149538.8*0.02=22990.8元。一审法院认为，2021年4月9日庭询中，鼎湖公司、赵华民自认2017年返利是业务员李辉口头承诺的，还有一个陈新栓也知道这件事，没有书面证据。故，对鼎湖公司、赵华民主张的2017年返利17779.5元，一审法院不予支持。关于2018年11月15日的返利，赵华民称当时李辉与其沟通说有活动，并打电话告诉其一次性办十万有5%的返利。鼎湖公司、赵华民为证明2018年11月存在返利问题，向一审法院提交2018年11月23日赵华民妻子与钻石公司员工李辉的微信聊天记录，该聊天记录中，赵华民妻子问：李经理，这次发的钢丝胎有增加的返点没有减。货款金额97500元的返点。李辉回复：老板娘，这个没有，这个当时跟赵总就说了这个月在十二月份中才会直接冲减货款。一审法院认为，根据《广州钻石车胎有限公司合作协议书》第七条，凡涉及商务方面的行为，如降价、让利、商业赔偿等均以钻石公司批准的书面报告为准，任何口头方面的承诺视为无效。《广州钻石车胎有限公司合作协议书》中约定的返利仅为完成年度销售额后的返利，并未包括鼎湖公司所称的活动返利。且，鼎湖公司、赵华民称该返利为销售员电话通知赵华民，但并未向一审法院提交证据证实；即便其提交的微信聊天记录中所谓的李辉说返点会冲抵十二月货款，但鼎湖公司、赵华民也未向一审法院提交证据证实返点比例问题，鼎湖公司、赵华民应承担举证不能的法律责任，故对鼎湖公司、赵华民主张的2018年11月15日5%促销返利4875元，一审法院不予支持。关于2018年1月-11月销售返利问题，《广州钻石车胎有限公司合作协议书》中约定完成年度销售额180万后会有返利，鼎湖公司、赵华民2018年1月-11月的销售额并未达到返利条件，故，对鼎湖公司、赵华民2018年1月-11月的返利主张，一审法院不予支持。关于鼎湖公司、赵华民主张的直接经济损失50000元（2017年围绕沈阳开展业务到当地的业务开拓费、驻地、地推等花费的费用）及库房房租、相关业务人员工资815170.28元。鼎湖公司、赵华民以钻石公司绕过地区经销商鼎湖公司向其开发的客户直接发货为由，主张上述损失。为证明钻石公司直接向其开发的客户发货的违约行为，鼎湖公司、赵华民向一审法院提交“客户李清印沈阳”2018年11月26日微信视频截图及赵华民向所谓“陈部长”的微信聊天记录，该记录中，陈部长称“分开三块：1.186091元欠款这块，要不退货要不打款。2.三包正常发回鉴定。3.沈阳这是我自己答应你的事，会以现金给你。或者在186091减去10000元，退回176091元。”一审法院认为，鼎湖公司、赵华民提交的证据并不能证明钻石公司绕过鼎湖公司向其开发的客户直接发货的事实，一审法院多次要求鼎湖公司、赵华民提交其与陈部长的完整微信聊天记录及其他证明钻石公司违规发货的证据，但鼎湖公司、赵华民并未向一审法院提交，应承担举证不能的法律责任。退一步讲，即便钻石公司存在违规发货的情况，鼎湖公司、赵华民称钻石公司在2018年11月违规发货，而鼎湖公司、赵华民主张的直接经济损失为2017年围绕沈阳开展业务到当地的业务开拓费、驻地、地推等花费的费用，以及其从开始销售钻石轮胎开始的所有库房房租、相关业务人员工资，上述损失明显非因钻石公司违规发货所造成的实际损失，故，对鼎湖公司、赵华民的损失主张，一审法院不予支持。关于三包胎退赔损失问题。经一审法院释明，鼎湖公司、赵华民并未向一审法院提交证据证实三包胎退赔的数量及价款，应承担举证不能的法律后果，故，对鼎湖公司、赵华民该主张，一审法院不予支持。关于退货运费问题。根据鼎湖公司、赵华民提交的证据，退货费用结算方式为提付即由钻石公司在提货时支付，鼎湖公司、赵华民并未向一审法院提交证据证实其支付了退货费用，故，对退货运费5000元的主张，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零四条，《中华人民共和国担保法》第十六条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、鼎湖公司自判决发生法律效力之日起十日内向钻石公司支付货款47249.98元及利息（以未付货款为基数，自2020年5月10日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至实际付清款项之日止）；二、赵华民对判决第一项确定的债务承担连带责任；三、驳回钻石公司的其他诉讼请求；四、驳回鼎湖公司、赵华民的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1297元，由钻石公司负担806.38元，由鼎湖公司、赵华民负担490.62元，反诉案件受理费6504.08元由鼎湖公司、赵华民负担。经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。二审期间，鼎湖公司、赵华民提交以下证据：1.照片，拟证实鼎湖公司抽调精兵强将开拓东北轮胎市场；2.鼎湖公司2017年、2018年开拓市场费用支出；3.开发客户区域、姓名、销售单，拟证实鼎湖公司开发客户21家，年销售额200万元；4.开票通知书，拟证实钻石公司货品不全、不按订单发货；5.视频光盘，拟证实钻石公司拖延处理库存轮胎；6.与李辉微信聊天记录，拟证明钻石公司承诺返利6000元；7.视频截图、货运单及微信聊天记录，拟证明钻石公司违反约定直接给客户发货；8.照片，拟证明内容同证据1；9.费用支出明细，拟证明内容同证据2；10.费用支出明细，证明鼎湖公司开发客户数量以及销售金额；11.案外人微信朋友圈截图，拟证明内容同证据7；12.照片，拟证明钻石公司抄袭鼎湖公司前期的销售模式。经质证，钻石公司意见如下：对证据1、2、3的真实性、关联性、合法性均不予确认。鼎湖公司作为代理商，为了赚取自身的利润投入一定的人员费用是必须的成本支出。对证据4真实性、合法性确认，关联性有异议。一审法院已经扣减了相应的退货金额。对证据5的真实性、关联性、合法性不予确认。鼎湖公司一直拖欠货款未付，违约在先。对证据6的真实性、关联性、合法性不予确认，双方在合同中予以明确相关的返利等政策要以双方的书面确认为准。对证据7的真实性、关联性、合法性均不予确认，鼎湖公司的证据只是一辆汽车的视频，并不能证明其证明内容。对证据8、9、10的质证意见同证据1、2、3。对证据11、12的真实性、关联性、合法性不确认，在双方的合作期内，鼎湖公司一直未严格履行合同义务。首先未按合同完成年度销售任务。也未按合同约定的时间付款，严重违反了合同的核心条款。钻石公司为了确保生产经营良性运营，再三督促鼎湖公司完成销售任务和按合同结款，但其一直置之不理，钻石公司不得不与之停止合作。钻石公司只是在与鼎湖公司的合同期结束之后才重新去开发市场，不存在所谓的“跳单”。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合各方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：钻石公司应当向鼎湖公司支付的各项费用金额如何确定。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：第一，《广州钻石车胎有限公司合作协议书》明确约定“降价、让利、商业赔偿等均以钻石公司批准的书面报告（加盖钻石公司公章）为准”。鼎湖公司称双方在实际交易中并未严格遵守该约定，钻石公司销售人员和主管领导的承诺可以视为钻石公司同意给予鼎湖公司返利以及赔偿的依据，但鼎湖公司对此未能提交证据证实双方有实际形成该种交易习惯。一审法院以鼎湖公司诉请返利金额不明确以及不符合合同约定返利确定方式为由驳回鼎湖公司返利请求，并无明显不当，本院予以维持。第二，鼎湖公司所称三包轮胎退一赔二造成的损失，其二审虽补充提交了证据5视频光盘，但从该光盘中并不能够反映鼎湖公司所称损失的实际发生以及具体金额。此外，该视频并无钻石公司人员在场，本院对鼎湖公司所称轮胎质量问题以及给其造成的损失不予确认。第三，《广州钻石车胎有限公司合作协议书》并无约定退货条款，也未约定因退货所产生的运费承责主体。鼎湖公司、赵华民对其所称的运费损失并未能够提交证据予以证实，一审法院不予采信并无不当，本院予以维持。第四，《广州钻石车胎有限公司合作协议书》约定的合作期限为一年，钻石公司在2019年1月1日之后不再选择与鼎湖公司开展合作业务并无不当。鼎湖公司在2017年、2018年为开展合作而支出的各项费用，是其必要的成本支出，其无权将前期投入视作损失金额要求钻石公司赔偿。第五，鼎湖公司二审提交的关于钻石公司“跳单”证据，主要发生于2021年。此时，鼎湖公司与钻石公司合作关系已经结束，钻石公司直接向客户供应轮胎并无不当。退一步讲，即使钻石公司在2018年11月开始有向个别客户直接发送轮胎，但此时距离双方合作关系结束仅一个多月时间，鼎湖公司既无继续向钻石公司订货，也无证据证实钻石公司该行为与鼎湖公司诉称损失有直接关系。鼎湖公司以此主张钻石公司赔偿损失无据，本院不予支持。综上所述，鼎湖公司、赵华民的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13540.66元，由上诉人河北鼎湖贸易有限公司、赵华民共同负担。本判决为终审判决。审判员 汤 瑞二〇二一年九月八日书记员 梁惠康