陕西省商洛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)陕10民终498号 上诉人（原审被告）：商洛市中心医院，住所地：商洛市商州区。统一社会信用代码：12611000436316663N。法定代表人：李银山，院长。委托诉讼代理人：李博，陕西弘达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张虎，男，1953年12月4日出生，汉族，退休干部，住商洛市商州区，现住商洛市商州区，。委托诉讼代理人：张杰，（系被上诉人张虎之子），男，1981年12月14日出生，汉族，住商洛市商州区，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。原审被告：中国人民解放军空军军医大学第二附属医院，住所地：西安市灞桥区。法定代表人：张侃，院长。委托诉讼代理人：徐辰，男，生于1989年1月6日，汉族，住西安市莲湖区，该医院职工。上诉人商洛市中心医院（以下简称商洛医院）因与被上诉人张虎、原审被告中国人民解放军空军军医大学第二附属医院（以下简称唐都医院）医疗损害责任纠纷一案，不服商洛市商州区人民法院(2019)陕1002民初2823号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年7月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人商洛医院的委托诉讼代理人李博、被上诉人张虎的委托诉讼代理人张杰、原审被告唐都医院的委托诉讼代理人徐辰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。商洛医院上诉请求：1、撤销商洛市商州区人民法院(2019)陕1002民初2823号民事判决，并重新委托权威、公正的鉴定机构进行鉴定，对本案作出公正判决；2、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、张虎入院之时属于生命垂危的患者，商洛医院的医务人员在这一紧急情况下对张虎进行诊疗，已经尽到了合理的诊疗义务，故不应承担赔偿责任。二、商洛医院在治疗中履行了救治和风险告知义务，但患方不配合医疗机构，故商洛医院不承担赔偿责任。无论是术前、术中，还是在术后，商洛医院均尽到了告知义务，有签字的单据为证。患方在入院之时商洛医院就告知其病情危重，建议其转院治疗，但患者家属不同意转院。此外，患方从入院到转院期间，仅支付了住院费5000元，欠费39249.19元，至今未结账。患者不交医疗费的行为属于不配合治疗的行为，根据有关规定，商洛医院不承担赔偿责任。三、陕西佰美司法鉴定所的鉴定意见未考虑患者生命垂危这一实际，认为商洛医院的医疗行为存在过错（参与度为50%），这一鉴定意见不够客观公正，不应作为定案依据。骨科诊疗的原则是先保障患者的生命安全，其次是保障肢体存活，再次是功能重建。本案患者在入院之时伤情严重，生命垂危，为了抢救患者，保全肢体，只能作简单有效的固定，采用克氏针固定是医师的最佳选择，但司法鉴定机构置患者生命垂危于不顾，单方面强调严重开放性骨折的治疗原则，认定商洛医院手术方式不当是不公正的。关于术后处理问题，患者在商洛医院住院期间，术后体温正常，仅在转院前一天发生高热，但伤口无红肿、无分泌物，这一事实与唐都医院的病历记载相符，故患者在商洛医院就不存在伤口感染并引发骨髓炎的问题。患者入住唐都医院之后，该院进行了经验性抗感染治疗，但从事后细菌培养及药敏结果来看，该治疗措施是没有效果的，故患者出现伤口感染、肺炎以及脓毒血症均是在唐都医院发生，因为唐都医院没有进行有效的抗感染治疗，导致感染扩散，继发脓毒血症。四、患者通过医保报销的41万元不应重复计算，更不应直接判归患者。首先，已报销部分不属于张虎的实际支出费用。财产赔偿应适用损失填补原则，在张虎无实际支出的情况下，该部分费用自然不能算作损失。其次，根据社会保险法第三十条之规定，本案中如果已报销部分应由商洛医院承担，则应由社保部门向商洛医院追偿，而不是直接判归张虎本人。最后，根据《商洛市XX镇职工基本医疗保险基金支付办法》之规定，医疗纠纷中，补救性医疗措施发生的一切费用不属于医疗保险统筹基金支付范围。五、一审法院核定的部分费用有误。1、误工期计算有误。定残日是根据治疗基本终结情况确定，本案中虽然进行了两次鉴定，但第二次鉴定的残疾等级并未发生变化。因此本案中确定误工期的定残日应以第一次鉴定作出日为准。2、护理费计算期限过长。首先，定残日应以第一次鉴定时间为准，理由同上，其次，长期护理期限应计算5年较为合理，而一审按照10年计算不当。3、残疾器具费应根据实际发生费用为准，而不应按照推断数据计算。张虎辩称，一、商洛医院称其在对张虎的治疗过程中已尽到了合理的诊疗义务和风险告知义务，这一辩解观点与事实不符。首先，从病历记载和实际治疗过程来看，商洛医院在术前未讨论、无计划，术中无正确的应对措施，扩大手术范围未告知患方医疗风险并征得患方同意。其次，手术后商洛医院对患者病情重视不够，抗感染措施不力，导致感染加重。最后，商洛医院还存在病历造假和医师手术资格不明的问题。据此，商洛医院上诉认为其已尽到了合理诊疗义务并履行了风险告知义务完全是强词夺理。二、二次鉴定是人民法院根据商洛医院的申请，并按照法定程序选定鉴定机构进行的，鉴定程序合法；被上诉人虽然认为商洛医院应承担更多责任，但鉴于重新鉴定周期过长，被上诉人愿意接受该鉴定结果。需要说明的是唐都医院的病历记载内容已充分说明商洛医院治疗质量太差，导致上诉人严重感染，在唐都医院多次手术抢救后，上诉人才得到有效治疗。三、关于医保报销部分的医疗费是否应计入总损失的问题，首先，法律明确规定医疗费属于被侵权人的直接损失，应由侵权人承担，其次，侵权纠纷和社会保险纠纷属于不同的法律关系，分别由侵权责任法和社会保险法调整，被侵权人通过医保报销的医疗费与侵权人的侵权责任无关，并不能减少侵权人的赔偿责任。四、因商洛医院不认可第一次鉴定结果而申请重新鉴定，且第一次鉴定时唐都医院未参与，故人民法院认为第一次鉴定结果不能采信从而启动了第二次鉴定。第二次鉴定结果合理合法，也是本案定案依据，故定残日应以第二次鉴定为准。五、一审法院将长期护理期确定为10年既未超出人均平均寿命年限，也没有超出法律规定的范围，且有利于减少当事人诉累，节省司法资源，故二审应予维持。六、关于残疾辅助器具费问题，一审法院按照鉴定机构的意见确定残疾辅助器具费并无不当，上诉人要求按照实际发生的费用计算理由不足。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。唐都医院辩称，一、被上诉人入住商洛医院之时虽然病情危重，但商洛医院仍应按照治疗规范和原则进行救治。此外，商洛医院确实存在扩大手术范围未及时告知患方并征得其同意的过错。二、商洛医院认为患方没有按照其建议转院属于不配合治疗，这一观点依据不足。就本案患者的伤情而言商洛医院有能力治疗，故其应积极治疗而不应让患者转院。此外，患者当时生命垂危，让其辗转100多公里转院治疗也不合理。三、鉴定意见程序合法，鉴定结果客观公正。鉴定意见证明，患者在商洛医院住院治疗期间已经出现严重感染，但商洛医院并未予以高度重视，而唐都医院的治疗行为并无不当。四、一审法院核定的赔偿项目及数额正确。据上述理由，唐都医院认可一审判决结果。张虎向一审法院起诉请求：1、原告损失医疗费626834.41元、误工费177688元、住院伙食补助费6900元、营养费3330元、护理费388393元、交通费3366元、住宿费6240元、残疾赔偿金429566.2元、残疾辅助器具费262000元、后续治疗费10000元、鉴定费10000元、精神损害抚慰金35000元，共计1959317.61元，请求判令由被告商洛医院赔偿50%，即979658.80元；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年8月16日，原告张虎因单方交通事故受伤被120车送至被告商洛市医院治疗。以“外伤后左小腿疼痛、出血、活动受限2小时”之主诉，入住被告商洛医院治疗，入院诊断为：1、失血性休克（代偿期）；2、左小腿上段离断伤①左侧胫腓骨开放性粉碎性骨折②左胫前后血管神经损伤③左胫前后肌完全断裂④左侧髌韧带断裂；3、耻骨联合分离；4、左侧骶髂关节脱位；5、左侧髂骨粉碎性骨折；6、胸7椎体压缩性骨折；7、左足第2趾末节缺如；8、急性闭合性胸部损伤①右侧多发肋骨骨折②创伤性湿肺③右侧胸腔积液④右侧胸壁皮下气肿；9、舌部挫裂伤。2016年8月16日18时30分，急诊在麻醉下行左小腿上段离断伤清创缝合探查及内固定术，左股骨髁上骨牵引术。2016年8月31日，原告病程记录记载：诉左髋部及左下肢疼痛不适，伴发热，嗜睡、意识淡漠、无胸闷、气短及呼吸困难。复查检验结果提示患者体内仍存在严重潜在感染及低钠血症，告知病情。继续给予防感染、退热、抗病毒、祛痰及纠正低钠血症等对症治疗，定期换药，指导末梢神经功能锻炼及肺功能锻炼，嘱健康饮食，密观病情变化。2016年9月1日，原告家属强烈要求转上级医院，办理出院手续，出院诊断：1、左小腿上段离断伤①左侧胫腓骨开放性粉碎性骨折②左胫前后血管神经损伤③左胫前后肌完全断裂④左侧髌韧带断裂；2、耻骨联合分离；3、左侧骶髂关节脱位；4、左侧髂骨粉碎性骨折；5、胸7椎体压缩性骨折；6、左足第2趾末节缺如；7、急性闭合性胸部损伤①右侧多发肋骨骨折②创伤性湿肺③右侧胸腔积液④右侧胸壁皮下气肿；8、舌部挫裂伤。2016年9月1日，原告以“全身多发外伤后16天，发热伴意识不清2天”转入解放军第四军医大学唐都医院治疗，入院诊断：1、意识不清原因待查肺性脑病？电解质紊乱？2、闭合性胸部损伤创伤性湿肺（双侧）胸腔积液（右侧）多发肋骨骨折（右侧第3-10肋）肺部感染（双侧）3、左小腿上段离断伤左侧胫腓骨开放性粉碎性骨折左胫前后血管神经损伤左胫前后肌完全断裂左侧髌韧带断裂4、耻骨联合分离5、左侧骶髂关节脱位6、左足第2趾骨末节缺如7、慢性胆囊炎8、左侧胫骨结节牵引术后。2016年9月4日，在全麻下行左小腿开放性骨折术后感染清创探查+克氏针取出+胫骨开窗滴注引流+VSD负压吸引+骨折石膏固定术，术中见骨髓腔内有脓性分泌物及大量坏死骨组织，与家属详细沟通病情后，家属强烈要求截肢。2016年9月8日，在全麻下行左大腿中下段截肢术。2016年10月9日出院，出院诊断：1、脓毒症相关性脑病2、左侧胫腓骨开放性粉碎性骨折并感染3、闭合性胸部损伤创伤性湿肺（双侧）胸腔积液（右侧）多发肋骨骨折（右侧第3-10肋）肺部感染（双侧）4、腰4右侧横突骨折5、左侧髂骨粉碎性骨折6、左侧骶髂关节半脱位7、耻骨联合分离8、右侧耻骨联合关节面骨折9、慢性胆囊炎10、左侧胫骨结节牵引术后。当日又以“全身多发外伤后1个半月，呼吸困难2小时”再次入第四军医大学唐都医院治疗，诊断为:1、肺部感染（双侧）2、脓毒症相关性脑病3、创伤性湿肺（双侧）胸腔积液（右侧）多发肋骨骨折（右侧第3-10肋）4、腰4右侧横突骨折5、左侧髂骨粉碎性骨折6、左侧骶髂关节半脱位7、耻骨联合分离8、右侧耻骨联合关节面骨折9、慢性胆囊炎10、左大腿中下段截肢术后。于2016年10月22日出院，当日转入被告商洛医院康复治疗医，诊断为：1、脓毒症相关性脑病2、肺部感染3、压疮合并感染4、气管切开术后5、闭合性胸部损伤6、创伤性湿肺（双肺）7、胸腔积液（右侧）8、多发肋骨骨折（右侧第3-10肋）9、腰4右侧横突骨折10、左侧髋骨粉碎性骨折11、左侧骶髂关节半脱位12、耻骨联合分离13、右侧耻骨联合关节面骨折14、慢性胆囊炎15、左大腿中下段截肢术后16、低蛋白血症17、低钠血症。至2016年12月6日出院。原告出院后需要佩戴假肢。原告在被告商洛医院、唐都医院住院治疗费用及门诊治疗费用和外购药费用共计671083.6元，原告尚欠被告商洛医院39249.19元。原告缴纳了社会保险，原告通过医疗保险报销共计410499.27元，个人负担183655.34元。在被告医院及第四军医大学西京医院、西安交通大学第一附属医院、商洛市疾病预防控制中心等门诊检查、治疗支出医疗费用共计7587.80元，外购药品肽俞微化短肽、安宫牛黄丸支出25092元。2016年10月22日由西安家庭医生呼叫中心运送从第四军医大学唐都医院转回被告医院治疗，支出救护车转运费等费用共计3000元，原告2020年1月3日到西安鉴定支付交通费366元，共计支付交通费3366元。2017年9月15日，经商洛市中级人民法院委托，陕西中金司法鉴定中心作出陕中金司鉴中心（2017）临鉴字第528号司法鉴定意见书，原告支出鉴定费10000元。原被告对原2017陕1002民初字第302号判决不服，提起上诉。该案发回重审后，追加被告唐都医院为被告参与诉讼。审理中，被告商洛医院申请重新鉴定，由商洛市中级人民法院委托，原被告经过质证和鉴定听证，由陕西佰美法医司法鉴定所鉴定,2020年4月14日作出陕美法司（2019）临鉴字第2593号《法医司法鉴定意见书》，该法医司法鉴定意见书认为：一、医疗过错鉴定。（一）医方商洛医院存在“改变手术方式未尽到告知义务过错”，没有充分告知患者方改变手术方式的医疗风险，并取得患者方书面同意，而送检资料中并无医方改变手术方式的书面告知书。2、医方存在手术方式选择不当之过错。术中已经发现创口污染严重，但仍选择术中给予清理异物及变性坏死组织，用四枚克氏针交叉固定胫骨骨折，逐层缝合加压包扎存在不当，对于污染严重的开放性创伤，不宜选择一期闭合创口，而应先彻底清创，充分引流，及时观察伤口感染情况，给予抗感染治疗，择期行创口缝合包扎。3、医方在术后处置不当之过错。鉴定意见：商洛医院临床诊断成立，选择手术治疗符合手术适应症，但在术中及术后处置等诊疗过程中存在过错，该过错行为与患者的损害后果之间存在因果关系。但应考虑患者原发损伤为开放性损伤，局部污染较为严重，感染控制难度较大等，故建议该过错的原因为同等原因力，参与度为50%。（二）唐都医院不存在过错。二、伤残等级、护理依赖、护理期限及后续治疗费鉴定：1、张虎左大腿中段以远缺失，伤残等级为四级。2、张虎左大腿中段缺失、脓毒症相关脑病，需要部分护理依赖。3、张虎左大腿中段缺失、脓毒症相关脑病护理期为111天，之后存在护理依赖。4、张虎后续治疗费用为10000元。经被告商洛医院申请重新鉴定，由商洛市中级人民法院委托，恩德莱康复具（北京）有限公司西安分公司作出《假肢鉴定意见书》，鉴定意见：1、被鉴定人张虎适合装配：骨骼式液压膝关节SACH脚大腿假肢（用于大腿截肢，不锈钢连接件，普通树脂或PP包容式接受腔），需配置大腿硅胶套。2、该假肢价格，每件肆万元整。硅胶套价格：六千五百元整。该假肢正常情况使用三十六个月，硅胶套使用十二个月。3、该假肢在使用期限内费用6000元。被告商洛医院支出鉴定费22184元。原告退休后被聘在商州区XX街道办事处XX组的商州区鼎兴建材有限公司工作，月固定收入4000元，事故发生后一直未上班，未领工资。原告在唐都医院住院期间，陪护人在西安住宿费支出6240元。一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。原告张虎因“外伤后左小腿疼痛、出血、活动受限2小时”之主诉入住被告商洛医院住院治疗，被告商洛医院在治疗过程中没有充分告知患者方改变手术方式的医疗风险，并取得患者方书面同意，存在手术方式选择不当之过错，在术后处置不当之过错，导致原告病情加重。陕西佰美法医司法鉴定所鉴定意见认为，被告商洛医院在对原告的治疗过程中存在改变手术方式未尽到告知义务，手术方式选择不当、术后处理不当之过错，上述过错与原告的损害后果之间存在因果关系，原告原发损伤为开放性损伤，局部污染较为严重，感染控制难度较大，结合被告商洛医院的过错行为而确定参与度为50%。该意见依据充分，程序合法、客观真实，予以采信。故根据过错与承担责任相一致原则，被告商洛医院对原告的损害后果应承担相应的赔偿责任。鉴定意见确认被告唐都医院在诊疗过程中没有过错的意见，予以采信，故被告唐都医院不承担赔偿责任。原告的损害后果，经陕西佰美法医司法鉴定所鉴定，作出的原告的伤残等级、护理依赖、护理期限及后续治疗费鉴定的意见，程序合法，符合鉴定标准，应予以采信。原告各项损失依法确定为：1、医疗费：原告在被告商洛医院、唐都医院住院治疗费用及门诊治疗费用和外购药费用共计671083.6元，原告实际支出631834.41元，原告尚欠被告商洛医院39249.19元未付。原告主张的医疗费中未包含2016年8月16日-9月1日在被告商洛医院住院医疗费44249.19元，虽然原告并未全部实际支出，但该部分应计算在原告的医疗费损失范围，故原告医疗费损失共计671083.6元，原告欠被告商洛医院39249.19元，应在本案中一并处理，在原告领取赔偿款同时，给付被告商洛医院。2、住院伙食补助费，原告在唐都医院治疗共51天，商洛市中心医院治疗共60天，参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准西安每天100元、商洛本地每天30元计算，共计6900元。3、营养费，原告住院111天，每天按20元计算，共2220元。4、护理费，①住院期间护理费，原告伤情较重，请求护理费按2人计算予以支持，原告主张护理费每人每天100元未提供证据证实，请求过高，应参照当地一般护理人员报酬标准每天80元计算，原告共住院111天，护理费为17760元。②出院后至定残前护理费，自原告出院后2016年12月6日至原告定残前2020年4月13日共1223天，按1人护理，参照当地一般护理人员报酬标准每天80元计算，为97840元。③定残后护理费，根据司法鉴定意见原告需长期部分护理依赖，护理期限结合原告年龄、伤情及健康状况等因素，暂定为10年（从2020年4月14日起计算），超过该期限仍需护理的，原告可另行主张权利。护理费参照当地一般护理人员报酬标准每天80元计算，并根据《人身损害护理依赖程度评定》之规定，部分护理依赖赔偿比例为50%，护理费为146000元。以上原告护理费共计261600元。5、交通费，原告2016年10月22日由西安家庭医生呼叫中心运送从第四军医大学唐都医院转回被告医院治疗，支出救护车转运费及鉴定交通费共计3366元，属实际必要支出，予以认定。6、残疾赔偿金。按照陕西省2019年度XX镇居民人均可支配收入标准36098元结合赔偿比例70%计算14年，共计353760.4元。7、残疾辅助器具费，参照司法鉴定意见，安装假肢费用每件40000元，使用期限为三年，使用期限内维修费用为6000元，硅胶套6500元，试用期限1年。2016年12月6日原告出院后需要安装假肢，计算至原告75周岁，共计12年安装假肢4次费用160000元，使用维修费用24000元，硅胶套12次费用为78000元，残疾辅助器具费合计为262000元。8、后续治疗费，参照司法鉴定意见确定为10000元。9、鉴定费32184元，予以确认定。10、精神损害抚慰金，结合原告伤残等级、损害后果及侵权人过错程度、当地生活水平等因素，合理确定为15000元。11、误工费，原告虽然系退休职工，享受退休保险待遇，但原告退休后月另外有固定收入4000元，因本次事故原告减少该部分固定收入，从2016年8月16日至2020年4月14日误工1336天，4000元除以30天,再计算1336天，误工费应为178133元，原告主张177688元，应予支持。12、原告请求住宿费，根据原告在西安住院需要护理，结合原告证据，确定为6240元。以上原告各项损失共计1802042元，由被告商洛市中心医院赔偿901021元。被告商洛医院主张原告通过医疗保险报销部分不能纳入原告的损失范围的主张，因本案属于侵权纠纷，适用过错与承担责任相适应原则，原告已通过社保机构报销部分，不能减轻被告商洛医院的赔偿责任。原告参加的虽为社会医疗保险，社会保险机构对于医疗保险的支付与本案的侵权损害赔偿金的支付是分别基于不同的法律关系，二者之间不是同一原因，原告的损害与其在社会保险机构所得的利益之间没有因果关系，不符合损益相抵的原则，故被告商洛医院请求原告已经通过社保报销部分予以扣除，无法律依据，理由不能成立，不予支持。被告已付鉴定费22184元及原告欠被告医疗费39249.19元，共计61433.19元，应在本案中一并处理，由原告支付被告。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、原告张虎损失医疗费671083.6元、住院伙食补助费6900元、营养费2220元、护理费261600元、交通费3366元、残疾赔偿金353760.4元、残疾辅助器具费262000元、后续治疗费10000元、鉴定费32184元、精神损害抚慰金15000元，误工费177688元，住宿费6240元，共计1802042元，由被告商洛市中心医院赔偿901021元。限判决生效之日起10日内付清。二、原告张虎所欠被告商洛市中心医院医疗费39249.19元及被告商洛医院支付的鉴定费22184元，共计61433.19元，由原告张虎在领取被告商洛市中心医院赔偿款时给付被告商洛市中心医院。三、被告中国人民解放军空军军医大学第二附属医院不承担赔偿责任；四、驳回原告张虎其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13596元（原告已付8800元），由原告张虎负担1091元，被告商洛市中心医院负担12505元。二审中，当事人均未提交新证据。对一审法院认定的事实本院予以确认。本院认为，根据当事人的上诉请求和答辩观点，本案二审的争议焦点为：1、陕西佰美法医司法鉴定所关于本案医疗过错的鉴定意见能否作为处理本案的依据，上诉人请求重新鉴定是否应予准许；2、被上诉人张虎在商洛医院接受治疗过程中是否存在不配合治疗之行为，如果存在此类行为，这一情形能否作为商洛医院不承担赔偿责任的理由；3、被上诉人张虎通过职工医疗保险报销的医疗费是否应当纳入本案总损失中一并处理；4、一审法院核定张虎的误工费、定残后护理费以及残疾辅助器具费是否正确。对以上焦点问题，本院评析如下：关于商洛医院的医疗过错问题。首先，2016年8月16日的手术同意书记载拟行手术为“清创探查缝合术”，但病历记载当日实际施行手术为“在全麻下行清创缝合探查及内固定术，左足第2趾末节缺如残端修复包埋，左股骨踝上骨牵引术。”与手术同意书相比，张虎的实际手术范围明显扩大，但商洛医院并未提供证据证明其就这一问题告知了患方并征得了患方的同意，故陕西佰美法医司法鉴定所认为商洛医院存在改变手术方式未尽到充分告知义务是正确的。其次，关于手术方式的选择问题，鉴定机构分析认为：对于污染严重的开放性创口，不宜选择一期闭合创口，而应先尽量彻底清创，充分引流，及时观察伤口的感染情况，给予抗感染治疗，择期行创口缝合包扎，但商洛医院在术中已发现创口污染严重，但仍选择术中给予清理异物及变性坏死组织，用四枚克氏针交叉固定胫骨骨折，逐层缝合加压包扎，故商洛医院存在手术方式选择不当的过错。经本院审查认为，尽管上诉人在入住商洛医院之时病情危重，但作为医方，商洛医院在对张虎进行救治时仍应遵守相应的医疗规范，鉴定机构认为商洛医院的手术方式选择不当，其分析意见以病历记载和治疗规范为依据，说理充分，本院予以采信。其次，关于术后处置方面，鉴定机构分析认为：患方原发损伤较为严重，伤口感染严重，一期清创后应及时换药，仔细探查，密切观察创口愈合情况；而患者术后多次血常规检查均提示体内存在严重感染，左下肢肿胀、疼痛不适伴发热症状，医方应积极完善相关检查（如血培养），查找感染指标高的原因，及时更换钢感染用药。但医方术后两周仅换药三次，且在换药中发现伤口局部皮缘稍黑，但未认真探查伤口；未行血培养检查，未认真查找患者发热等感染指标高的原因，并及时调整抗生素。经审查，上述分析意见中的事实依据与病历记载相吻合，论据充分。商洛医院辩解认为其对患者进行了积极治疗，患者在商洛医院治疗期间患者体温正常、仅转院前一天发生了高热，但伤口无红肿、无分泌物，患者转院至唐都医院后，该院没有进行有效的抗感染治疗导致感染扩散，继发脓毒血症。上述辩解理由，明显与患者在商洛医院的血常规检查结果和病程记录不符，故对其这一辩解理本院不予采纳。据上述理由，本院认为，陕西佰美法医司法鉴定所关于本案医疗过错的鉴定意见程序合法，论据充分，该鉴定意见应当作为处理本案的依据，上诉人要求重新鉴定理由不足，本院不予准许。关于被上诉人张虎在商洛医院治疗过程中是否存在不配合治疗之行为的问题。商洛医院上诉认为，被上诉人张虎在商洛医院住院期间拖欠医疗费39249.19元，该行为属于不配合治疗的行为，故商洛医院不应承担赔偿责任。本院认为，生命权至上，救死扶伤是医疗机构的法定职责，尽管被上诉人张虎确实存在拖欠医疗费的行为，但商洛医院仍应竭尽全力对张虎进行治疗，故欠费行为不能成为免除商洛医院承担赔偿责任的理由。关于被上诉人通过职工医疗保险报销的医疗费应如何处理的问题。对于受害人因侵权而遭受的损失应由侵权人根据其过错程度予以充分赔偿，这是侵权法的应有之义。本案为侵权纠纷，被上诉人虽然通过职工医疗保险报销了部分医疗费，但这一事实不应成为减少上诉人赔偿责任的理由。至于该部分医疗费是否应由社保部门追回，以及追回多少则应由社保部门根据相关规定另行审核处理，故一审法院将该部分医疗费纳入总损失在本案中一并处理是正确的。关于一审法院核定的误工费、护理费以及残疾辅助器具费是否正确的问题。1、误工时间问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第二十条规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可计算至定残前一日。上述规定中的定残日应以合法有效且被人民法院采信的鉴定意见确定的定残日为准。本案中，陕西中金司法鉴定中心根据本院委托，于2017年9月15日就商洛医院的医疗过错及张虎的伤残等级等问题作出了鉴定意见，但由于商洛医院不服，要求重新鉴定，在此情况下，本院重新委托陕西佰美法医司法鉴定所重新鉴定。一审法院审查后，采信了陕西佰美法医司法鉴定所的鉴定意见，并据此对本案作出处理，故一审法院将该鉴定意见作出之日的2020年4月14日作为定残日并据此核定误工期是正确的，上诉人认为本案误工期应按照第一次鉴定日期确定的观点依据不足，本院不予采纳。2、关于定残后的护理期限问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第二十一条规定，受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。本案中，被上诉人张虎被鉴定机构认定属于四级伤残，需长期护理，而其在定残之日年龄不满67周岁，故一审法院根据其年龄和健康状况确定其定残后护理期限为十年并无明显不当，上诉人认为定残后护理期应按五年计算依据不足，本院不予采纳。3、关于残疾辅助器具费问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第二十六条规定，残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算；伤情有特殊需要的，可参照辅助器具配置机构的意见确定相应的合理费用标准；辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配置机构的意见确定。本案中，恩德莱康复器具（北京）有限公司西安分公司是合法的假肢配置机构，该机构的工作人员剌建锋、刘斌具有合法的假肢制作执业证书，一审法院根据该机构出具的《假肢鉴定意见书》确定的假肢价格及使用年限并结合张虎的年龄状况核定假肢配置费符合上述司法解释的规定，而上诉人要求按照实际发生费用计算该项费用与上述司法解释的规定相悖，故对上诉人这一上诉请求本院不予支持。综上所述，上诉人商洛医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12810元，由上诉人商洛市中心医院承担。本判决为终审判决。  审 判 长      林小平审 判 员      王金新审 判 员      叶  军 二〇二一年九月十七日 法官助理      刘  妍书 记 员      石珊珊 1