广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终18534号上诉人（原审原告）：李文秋，男，汉族，住广东省翁源县。委托诉讼代理人：廖家梁，广东佰仕杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：詹达婷，广东佰仕杰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市荔湾区鼎记牛庄，住所地广州荔湾区鹤洞路346号D1、D5-D6-1、B12-B15。经营者：柯伟杰。被上诉人（原审被告）：柯伟杰，男，1967年5月23日出生，汉族，住广东省吴川市。两被上诉人共同委托诉讼代理人：薛春华，广东四方三和律师事务所律师。两被上诉人共同委托诉讼代理人：冯盛先，广东四方三和律师事务所律师。上诉人李文秋因与被上诉人广州市荔湾区鼎记牛庄（以下简称鼎记牛庄）、柯伟杰劳动争议一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2021）粤0103民初3953号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》规定，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。李文秋一审诉讼请求：1.确认李文秋与鼎记牛庄自2020年3月9日至2021年1月14日期间存在劳动关系；2.判决鼎记牛庄向李文秋支付自2020年4月9日至2021年1月14日期间未签订劳动合同的双倍工资差额74207元；3.判决鼎记牛庄向李文秋支付自2020年4月1日至2020年7月31日已克扣工资8057元；4.判决鼎记牛庄向李文秋支付违法解除劳动合同赔偿金16000元；5.判决鼎记牛庄承担本案诉讼费用；6.判决鼎记牛庄、柯伟杰连带承担上述第2至5项给付义务。一审法院判决：驳回李文秋的全部诉讼请求。一审案件受理费10元，由李文秋负担。判后，李文秋不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决，确认李文秋与鼎记牛庄自2020年3月9日至2021年1月14日期间存在劳动关系；2.改判鼎记牛庄向李文秋支付自2020年4月1日至2020年7月31日已克扣工资8057元；3.改判鼎记牛庄向李文秋支付自2020年4月9日至2021年1月14日期间未签订劳动合同的双倍工资差额74207元；4.改判鼎记牛庄向李文秋支付违法解除劳动合同赔偿金16000元；5.改判鼎记牛庄承担本案一审、二审诉讼费用；6.改判柯伟杰与鼎记牛庄连带承担上述第2至5项给付义务。事实与理由：一、一审法院查明事实不清，错误认定双方不存在劳动关系。1.李文秋与鼎记牛庄已建立劳动关系。（1）李文秋接受鼎记牛庄的劳动管理。鼎记牛庄要求李文秋以员工身份填写过《入职表》。李文秋上岗之后，需要严格遵守鼎记牛庄制定的上下班时间，考勤由店长徐清平负责监督。李文秋的工作内容必须先依鼎记牛庄传达的指示来确定工作出品的数量及要求，而后工作成果的效率及质量，必须经过鼎记牛庄确认合格。（2）李文秋从事鼎记牛庄安排的有报酬的劳动。李文秋每月领取的固定工资，均由鼎记牛庄核算之后安排柯伟杰的配偶柯燕华通过银行转账方式支付，银行流水的备注显示为“工资”。另外，厨房帮手王某每月的固定工资，亦由鼎记牛庄根据其出勤、加班情况核算后，转账到李文秋账户，指示李文秋代为领取。李文秋代为领取王某工资之后，再向王某转账。事实上，在发放工资时，鼎记牛庄已分别计算出李文秋与王某两人的具体工资数额，再分两笔金额转账到李文秋银行账户，转账备注分别为“工资”及“王某工资”。由此可见，鼎记牛庄明知且事实上也是从用人单位的角度处理与李文秋之间的劳动关系。关于李文秋在收到鼎记牛庄支付的王某工资之后，并未按照转账金额全额转账给王某的原因，王某已向一审法院出具《证明》，说明王某由于生活需要，每月都向李文秋借钱，并要求李文秋在收到其工资后直接扣减。一审法院认定李文秋与王某之间不存在民间借贷关系，并以此作为认定李文秋与鼎记牛庄存在承包关系的理由，存在明显错误。（3）李文秋提供的劳动是鼎记牛庄业务的重要组成部分。2.李文秋与鼎记牛庄不成立承包关系。（1）双方没有签订书面承包合同。本案中，没有证据证明双方签订过书面承包合同。双方从未对承包内容，包括承包形式、承包期限、服务质量及指标等双方权利义务进行约定。（2）双方没有成立承包关系的合意。实践中餐饮企业的厨房工作，由“厨房老大”组织熟悉的团队来分担，是普遍的用工现象，但这并非承包关系。若双方为承包关系，李文秋则应有权自行管理工作时间及工作进度，获得承包收益，无须接受鼎记牛庄管理支配。而本案中，李文秋并无经营管理的支配权。其考勤由鼎记牛庄监督，即使没有客人到店消费也必须在工作岗位待命；其工作数量由鼎记牛庄指示，厨房制作的具体菜品及数量，李文秋不能自行安排。其工作成果由鼎记牛庄考核，其工资由鼎记牛庄发放。上述事实均不符合承包者进行经营管理的特质。李文秋也无权获得承包收益。不论鼎记牛庄营业数额的增减，李文秋仅能在每月领取鼎记牛庄核发的固定工资。（3）双方缺乏成立承包关系的法律依据。国家工商行政管理局对《关于个体工商户可否由他人承包经营的请示》的答复（工商个字【1995】第254号）已明确，个体工商户在领取营业执照后自己不经营而由他人承包经营是违法的。《个体工商户条例》第十条规定，个体工商户登记事项变更的，应当向登记机关申请办理变更登记。个体工商户变更经营者的，应当在办理注销登记后，由新的经营者重新申请办理注册登记。（4）劳动关系下的承包合同。根据相关案例，就企业内部承包协议的性质而论，劳动者入职后与用人单位另行签订的内部承包协议，应视为具有劳动合同性质，双方之间形成劳动关系，只不过劳动者对加班工资的主张可能无法得到支持。鼎记牛庄作为个体户，亦不具备签订企业承包协议的主体资格。故此，无论就双方的真实表示而言，或者就客观存在的法律依据而言，鼎记牛庄均无证明双方成立承包关系的合法依据。二、一审法院适用法律错误。1.关于劳动关系认定的相关规定。李文秋提交的工资银行流水、微信记录、鼎记牛庄《营业执照》等证据均可证明双方存在劳动关系的事实，应当适用《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、《劳动合同法》第七条的规定予以认定。2.关于用人单位存在过错的相关规定。鼎记牛庄作为用人单位，严重违反劳动法规，存在包括不签订劳动合同、克扣工资、违法解除劳动、试图以承包关系为由规避用工责任，应适用《劳动合同法实施条例》第六条、《广东省工资支付条例》第十条、《劳动合同法》第四十八条等规定，令其承担相应法律后果。根据《民法典》第五十六条规定，柯伟杰作为经营者，应与鼎记牛庄共同承担连带责任。3.2020年4月29日，广东省高级人民法院发布劳动争议十大典型案例中，马某诉某铝业公司劳动争议一案，因实际履行中符合劳动关系特征，人民法院依法认定为劳动关系。这说明用人单位采用承揽协议方式规避用工责任的行为，已成为大量用人单位用以损害劳动者合法权益以及藐视法律法规的一种方式，并造成不良社会后果，影响大批劳动者生计及社会稳定。鼎记牛庄、柯伟杰答辩称：荔湾区劳动人事争议仲裁委员会及一审法院认定的事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回李文秋的全部上诉请求。1.李文秋增加的第二、三、四项上诉请求违反劳动仲裁前置的法律规定，应当依法驳回。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第十四条的规定，李文秋第二、三、四项上诉请求明显可分，而且增加的上诉请求没有经过劳动争议仲裁机构仲裁，依法驳回该上诉请求。2.李文秋其他的上诉请求没有事实及法律依据，应当依法驳回。首先，李文秋与鼎记牛庄是承包关系而不是劳动关系。其次，李文秋在劳动仲裁申请书的事实理由及仲裁庭审中，对2020年3月9日至2020年的9月6日期间由其承包厨房进行了确认。李文秋对该期间自认是承包厨房，由其招聘雇佣员工一起完成承包任务，法院应当以其自认该期间的案件事实确认李文秋的上诉的事实理由，有违民事诉讼的禁止反言的原则，双方是承包关系，李文秋主张2020年4月1日至2020年7月31日期间的工资8057元及双倍工资差额，与该法律关系冲突。至于该8057元，鼎记牛庄已经陈述不拖欠且后期已经补足。即使双方就该事项发生争议，也不属于劳动争议，应当另案请求处理。最后，李文秋主张2020年9月7日到2020年的1月15日期间，双方便建立劳动关系，应当承担举证责任，否则承担举证不能的不利后果。李文秋没有任何的证据证明双方对之前的合意进行了变更，且李文秋提交由其本人草拟的证明，也没有法律关系变更的记载，相反，该证明也是记载双方是承包关系，落款也是注明其身份是承包人，足以说明李文秋是与鼎记牛庄是建立承包关系。综上，双方自始至终只建立了承包关系，李文秋基于劳动关系主张的拖欠工资、赔偿金，未签书面劳动合同双倍工资差额等等，均没有事实及法律依据，请求二审法院依法全部驳回其诉讼请求。二审中，李文秋申请证人王某出庭作证，拟证明李文秋和王某均在鼎记牛庄的管理下提供有报酬的劳动。本院经审理查明的事实，与一审查明的事实一致。本院认为，关于李文秋的一审诉讼请求是否超过了仲裁请求范围。李文秋在一审中提出的诉讼请求与其仲裁请求密不可分，一审法院认定该请求未超出仲裁请求的范围，理由阐述充分，本院予以认可，不再赘述。关于李文秋与鼎记牛庄之间是否系劳动关系。本案中，李文秋在仲裁庭审中陈述“我做管理厨房，后因疫情原因人员减少至2人，除我以外剩余的人约定由我来招，人员减少后由我招聘了1人，厨房由我承包，但只包人员，不包材料及经营状况，承包费两人合计14000元……”。同时，李文秋2021年1月14日以承包人身份向鼎记牛庄的店长出具《证明》。故结合李文秋在仲裁庭庭审中的陈述与其出具的《证明》，可以认定李文秋承包鼎记牛庄厨房的事实，亦表明李文秋与鼎记牛庄之间并无建立劳动关系的合意。鉴于证人王某与李文秋存在一定利害关系，且王某的证人证言无其他证据佐证，故该证人证言不足以证明李文秋与鼎记牛庄之间存在劳动关系。此外，《国家工商行政管理局对〈关于个体工商户可否由他人承包经营的请示〉的答复》现已失效，故李文秋以此主张鼎记牛庄领取营业执照后再由他人承包违法，缺乏法律依据。综合双方当事人的诉辩、提交的证据及查明的事实，一审法院认定李文秋与鼎记牛庄之间属于承包关系，并对李文秋要求确认与鼎记牛庄2020年3月9日至2021年1月14日建立劳动关系不予支持，并无不当，本院予以确认。李文秋上诉请求确认与鼎记牛庄之间存在劳动关系，理据不足，本院不予支持。鉴于李文秋与鼎记牛庄之间不属于劳动关系，故李文秋基于劳动关系成立而诉请支付未签订劳动合同的二倍工资差额、克扣工资、违法解除劳动合同赔偿金，于法无据，不应予以支持。李文秋上诉请求柯伟杰承担连带清偿责任，亦不能成立，本院亦不予支持。综上所述，李文秋的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人李文秋负担。本判决为终审判决。审判员  刘敏二〇二一年九月十三日书记员  方蕾