重 庆 市 高 级 人 民 法 院 重 庆 市 高 级 人 民 法 院民事判决书                              （2021）渝民终443号 上诉人（原审被告）：浙江精创工具有限公司，住所地浙江省金华市永康市经济开发区名园北大道21号内一号厂房。法定代表人：池鹏飞，总经理。委托诉讼代理人：秦国新，金博大（上海）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：永川区华恒五金经营部，经营场所地重庆市永川区客运中心中山大厦。经营者周德秀，女，1977年2月7日出生，汉族，住重庆市大足县。委托诉讼代理人：秦国新，金博大（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：苏州宝时得电动工具有限公司，住所地苏州工业园区娄葑镇东旺路18号。法定代表人：孙国香，董事长。委托诉讼代理人：水淼，重庆千羽律师事务所律师。原审被告：浙江金指数投资管理股份有限公司，住所地浙江省永康市东城街道总部中心金都大厦17楼。法定代表人：胡礼锋，总经理。委托诉讼代理人：秦国新，金博大（上海）律师事务所律师。上诉人浙江精创工具有限公司（以下简称精创公司）、永川区华恒五金经营部（以下简称华恒经营部）因与被上诉人苏州宝时得电动工具有限公司（以下简称宝时得公司）、原审被告浙江金指数投资管理股份有限公司（以下简称金指数公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服重庆市第五中级人民法院(2020)渝05民初2107号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2021年7月15日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人精创公司、上诉人华恒经营部、原审被告金指数公司的共同委托诉讼代理人秦国新、被上诉人宝时得公司的委托诉讼代理人水淼参加了本院组织的询问。本案现已审理终结。精创公司的上诉请求为：1.撤销一审判决；2、一、二审诉讼费用由宝时得公司承担。事实和理由为：一、一审判决认定事实错误，被诉侵权设计没有落入涉案专利权的保护范围，未包含授权外观设计区别于现有设计的全部设计特征：1. 授权外观设计继承了大量现有设计，且设计空间小，一般消费者更注意到不同设计间的较小区别；2.被诉侵权设计未包含授权外观设计区别于现有设计的全部设计特征；3. 授权外观设计的设计要点与被诉侵权设计区别显著；4.二者区别特征在产品正常使用时容易被直接观察到的部位。二、被诉侵权设计整体和部位特征均来自现有设计：1.一审错误认定现有设计对比文件的区别点，被诉侵权设计与现有设计完全相似；2.新证据再次证实被诉侵权设计来自现有设计。三、授权外观设计保护剩余期不到一年，所以专利价值并不高，且外观设计对产品的利润贡献也不高，仅占到整个产品价值的5-8%,因此一审法院判赔8万元过高。华恒经营部的上诉请求为：1.撤销一审判决；2.一、二审诉讼费用由宝时得公司承担。事实和理由为：1.一审事实认定错误，被诉侵权设计没有侵害授权外观设计的外观设计，授权外观设计的设计要点与被诉侵权设计区别显著；2.华恒经营部销售的被控侵权产品具备合法来源，所售产品进货渠道为正规生产厂商，支付了合理对价，主观上尽到合理注意义务；客观上，所售产品为市场上常见砂光机，华恒经营部不知道也不应知道其为侵权产品；3.不应赔偿，且一审判赔额度过高。宝时得公司答辩称：一审判决认定事实清楚、证据充分、程序合法，应当予以维持。宝时得公司向一审法院起诉，请求判令：一、华恒经营部停止销售侵犯宝时得公司外观设计专利权的“Jeeho 冀虎”产品的行为，并销毁相应侵权产品；二、精创公司、金指数公司停止制造、许诺销售、销售侵犯宝时得公司外观设计专利权的“Jeeho 冀虎”产品的行为，并销毁库存产品及生产模具；三、华恒经营部赔偿宝时得公司经济损失5万元（包含宝时得公司调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；四、精创公司、金指数公司共同赔偿宝时得公司经济损失45万元（包含宝时得公司调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；五、华恒经营部、精创公司、金指数公司共同承担本案的诉讼费用。一审法院查明：宝时得公司系第ZL201230462917.5号外观设计专利权人，专利申请日为2012年9月26日，授权公告日为2013年3月27日。专利的简要说明如下：1.本外观设计产品的名称：砂光机；2.本外观设计产品的用途：磨砂、抛光、去毛刺等；3.本外观设计的设计要点：砂光机的形状；4.最能表明设计要点的图片或者照片：立体图。该专利外观设计专利权评价报告初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。对初步结论的具体说明和解释：本专利与对比设计1以及其他现有设计在产品设计上存在明显区别，对于一般消费者来说，该差别对外观设计的整体视觉效果产生了显著影响，本专利与对比设计1以及其他现有设计相比均具有显著差异。因此，本专利符合专利法第二十三条第一款、第二款的规定。此外，未发现本专利存在其他不符合专利法有关外观设计授权条件的缺陷。重庆市中信公证处出具的（2019）渝中信证字第11978号公证书载明，2019年7月3日上午，公证员、公证处工作人员与申请人宝时得公司的代理人熊萍一起来到重庆市永川区内环南路822号标识为“华恒机电 上海人民水泵”的商铺，熊萍在该商铺购买砂光机一个，并取得单据1张。在公证员和公证处工作人员的监督下，代理人熊萍使用其自用的手机（已事前进行清洁性检查）对购物过程、购买所得的商品及单据进行了拍照。回到公证处后，公证员对上述商品及单据进行封存，封存并拍照后将上述证物交由代理人自行保管。其中与公证书相粘连的照片共28张为前述代理人熊萍及公证员拍摄所得，与实际情况相符。经一审法院当庭拆封公证实物，获得华恒工具单据一张、使用手册一本、砂光机一个。单据显示品名为冀虎砂光机，数量1个，单价200元，地址：重庆市永川区中山大厦内环南路822号（客运中心进口站对面），联系人：唐良华 周德秀，另有工商银行卡号及名字周德秀，扫码处收款方名称标有“华恒五金经营部”的字样。使用手册上有“Jeeho冀虎”标识，使用手册的背面印有浙江精创工具有限公司，浙江省永康市经济开发区名园北大道21号等信息。砂光机产品的铭牌上印有浙江精创工具有限公司的字样以及“Jeeho冀虎”标识。（2019）厦鹭证内字第40340号公证书及（2019）厦鹭证内字第48992号公证书记载了公证人员在杭州市、福州市等地购买相关砂光机的情况。另查明，华恒经营部的经营场所为重庆市永川区客运中心大厦，经营者为周德秀。精创公司成立于1998年11月9日，注册资本500万元，经营范围为五金工具、家用电器、电动工具、气动工具、园林工具、机电设备及配件（除特种设备）制造、销售；货物及技术进出口业务。金指数公司成立于2015年7月9日，注册资本5400万元，经营范围为投资管理，电动工具、园林工具、焊接设备、手动工具、家用电器、气动工具销售、货物与技术进出口。第7378135号“Jeeho冀虎”、第17693695号“冀虎”、第24154934号“Jeeho”商标的申请人均为金指数公司，核定使用的商品/服务类别均为国际分类第7类。一审法院认为：一、被诉侵权设计是否落入宝时得公司外观设计专利权的保护范围。本案授权设计与被诉侵权设计整体均由手柄、机体和底座等部分构成；机顶上为两个直径不同的同心圆，并由两颗螺丝在圆环处固定；把手上部作为机顶的延伸部分呈反向渐缩的梯形，下端为正方体状，底座为扁平的正方体状，底座与机体连接处有一圈空隙；手柄侧方有方形开关，呈现两处凸起；机体正方体部分两侧各有直线与曲线结合的线条；底座上各有两个固定在底座，斜升而起并相对的配件。两者的不同之处包括：二者手柄梯形处螺钉位置略有差异，授权设计有线条装饰，被诉侵权设计没有；散热孔及机体圆柱状部分的不规则条纹线有所差异等。授权外观设计与被控侵权产品均为砂光机，以一般消费者的知识水平和认知能力，从外观设计的整体视觉效果进行综合判断来看，被诉侵权设计并未缺少对外观设计整体视觉产生显著影响的授权性设计特征，被诉侵权设计与授权外观设计的区别之处仅仅是细微的差异，而在整体视觉效果上无实质性差异，两者构成近似，被诉侵权设计落入了宝时得公司的外观设计专利权的保护范围。精创公司主张被诉侵权设计使用的是现有设计，提交了US D538122S、US D509722S、USD498399S等专利文本予以证明，并主张被诉侵权设计与US D538122S专利整体构成近似。经对比，该对比文件顶盖主体有一较长的手柄，而被诉侵权产品手柄较短；对比文件的机身外接有一手柄，而被诉侵权产品无此设计；另顶部圆形部分的形状以及顶部与机体部分的比例亦有差异。上述主要区别使得被诉侵权设计与精创公司主张的现有设计在整体外观上差异明显，被控侵权产品使用的是现有设计的抗辩不能成立。二、责任的承担。渝中信证字第11978号公证书所涉单据上的联系人、工商银行卡号的名字均指向华恒经营部工商登记的经营者周德秀，店铺收款码的信息为“华恒五金经营部”，单据上显示的地址重庆市永川区中山大厦内环南路822号（客运中心进站口对面）与华恒经营部工商登记地址亦可以对应，在华恒经营部未举示反证的情形下，可以认定华恒经营部销售了被控侵权产品，对宝时得公司要求华恒经营部停止销售侵犯其外观设计专利权的“Jeeho冀虎”产品行为的主张予以支持。宝时得公司没有提供证据证明华恒经营部还留有被控侵权产品的库存，故对其要求华恒经营部销毁相应侵权产品的主张不予支持。被控侵权产品的铭牌及使用手册上均印有精创公司的信息，使用手册上印制的公司地址与精创公司工商登记的住所地一致，加之精创公司亦当庭对制造涉案侵权产品的行为予以认可，可以认定精创公司实施了制造、销售被控侵权产品的行为，对宝时得公司要求精创公司停止制造、销售侵害其外观设计专利权的“Jeeho冀虎”产品行为的主张予以支持。因宝时得公司未提供许诺销售的相关证据，故对其要求停止许诺销售的诉请不予主张。宝时得公司没有提供证据证明制造被控侵权产品需要使用专门模具以及精创公司留存有被控侵权产品的库存，故对其要求精创公司销毁库存产品及生产模具的主张不予支持。专利法意义上的制造行为，对外观设计专利而言是指做出或者形成具有外观设计专利的图片或照片中所表示的设计方案的产品。商标权人是否同时是被控侵权专利产品制造者应结合全案证据综合认定，虽然被诉侵权产品上有金指数公司的注册商标，但在本案被控侵权产品以及所附的产品说明书中已明确标明了制造者且无相反证据的情形下，应以产品上标记的制造商信息为准，精创公司对该事实亦无异议。在此情形下，仅凭产品上的商标标识不足以证明金指数公司实施了专利法意义上的制造行为具有高度的可能性，一审法院对宝时得公司针对金指数公司的诉请不予支持。本案中，因宝时得公司未举证证明其因侵权所受损失、被告侵权所获利益以及涉案专利许可使用费的情况，故一审法院参考权利类型、侵权地域、侵权行为的性质、情节以及原告为维权支出的合理开支等因素，酌定赔偿数额。综上，一审法院判决如下：一、华恒经营部立即停止销售侵犯宝时得公司ZL201230462917.5号外观设计专利权的“Jeeho冀虎”砂光机的行为；二、精创公司立即停止制造、销售侵犯宝时得公司ZL201230462917.5号外观设计专利权的“Jeeho冀虎”砂光机的行为；三、华恒经营部于一审判决生效之日起十日内赔偿宝时得公司经济损失含合理开支1万元；四、精创公司于一审判决生效之日起十日内赔偿宝时得公司经济损失含合理开支8万元；五、驳回宝时得公司其他诉讼请求。一审案件受理费8800元，由宝时得公司负担880元，华恒经营部负担 1000元，精创公司负担7000元。精创公司二审提供了US0D0323963 美国外观设计专利公告文本电子件（打印件），以证明被控侵权产品整体形状来自现有设计。宝时得公司质证认为，被控侵权产品与该美国外观设计具有显著区别。本案一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审的焦点问题有三个，逐一评述如下：第一，被诉侵权设计是否落入授权外观设计专利权的保护范围？经本院比对，从砂光机的一般消费者的角度观察，被诉侵权设计具备授权外观设计的所有设计特征，两者的整体视觉效果无实质性差异。精创公司与华恒经营部指出二者具有诸多不同，包括圆盘大小不同、握持部分圆盘与梯形的连接方式有异、被诉侵权设计底板有四个小孔、通风口形状的圆润度不同、顶部螺钉的位置有前后之分、被诉侵权设计贴牌的位置非平面有凹陷等。本院经比对认为，上述不同点在整体结构中均只呈现细微的差别，且有的处于不易观察到的地方，有的属于功能性的设计，对一般消费者而言都不足以产生整体视觉上的显著影响。其中，二上诉人特别强调，被诉侵权设计与授权外观设计的顶部圆盘大小不同应属于显著区别，其理由为：将被诉侵权设计与授权外观设计的图片进行对比，授权外观设计的俯视图上，顶部圆盘位于底部方框内，而被诉侵权设计的底座边线与顶部圆盘切线重合；从左右视图看，授权外观设计呈上小底宽的塔状结构，而被诉侵权设计则呈上下等边的工字形状。同时，精创公司提供的证据显示，宝时得公司将小手柄容易握持作为该款产品力推的特色，在京东电子商务网上进行宣传，这也证明圆盘的大小不同并非细微差别。本院认为，授权外观设计专利证书上载明，最能表明设计要点的图片为立体图，因此，应该主要将二者的立体图进行比对。经比对，被诉侵权设计的立体形状与授权外观设计的立体图几乎无差别，二者在俯视图和左右视图上因圆盘大小而呈现出的差别尚不足以对一般消费者的整体视觉产生较大影响，因此，该差别仍然是细微的。同时，虽然宝时得公司将小手柄作为宣传亮点，但是小手柄容易握持属于功能性特征，其吸引消费者的是该功能性设计的使用效果，而不是外观设计上的视觉效果。因此，一审法院认定被诉侵权设计在与外观设计专利产品相同的产品上，采用了与授权外观设计近似的外观设计，落入了外观设计专利权的保护范围并无不当，本院予以确认。精创公司与华恒经营部关于被诉侵权设计与授权外观设计不近似的上诉理由不能成立，本院不予支持。第二，被诉侵权设计是否属于现有设计？根据专利法的相关规定，如果被诉侵权设计与一个现有设计相同或无实质性差异，可以认定属于现有设计，不构成侵犯专利权。本案中，精创公司举示了两个现有设计，一个是在一审提供的US D538122S美国外观设计专利，另一个是在二审提供的US0D0323963 美国外观设计专利。经比对US D538122S美国外观设计专利图片与被诉侵权设计，二者有如下不同：现有设计顶部握持部分呈椭圆形，而被诉侵权设计为正圆形；现有设计握持部分下方散热孔设计与被诉侵权设计有显著区别；现有设计底座一侧向外突出于正方形之外，而被诉侵权设计底座为正方形，未向外延伸。上述不同之处使得被诉侵权设计与现有设计在整体视觉效果上具有较大差异，容易被消费者识别，因此，一审法院认定其不属于现有设计并无不当。经比对US0D0323963 美国外观设计专利图片与被诉侵权设计，二者的差异之处主要体现在散热孔的设计上。现有设计握持部分上下分离，分离的间隙为散热孔；而被诉侵权设计握持部分为一体设计，在下部开孔为散热孔。上述不同设计使得被诉侵权设计与现有设计在整体视觉效果上具有较大差异，容易被消费者识别，因此，本院认定被诉侵权设计不属于现有设计。由此，精创公司关于被诉侵权设计属于现有设计的上诉理由不能成立，本院不予支持。第三、一审判赔金额是否恰当？精创公司生产、华恒经营部销售的被控侵权产品的外观设计落入了案涉外观设计专利权的保护范围，且精创公司的现有设计抗辩不能成立，构成侵犯专利权，理应承担相应赔偿责任。精创公司上诉认为案涉专利对被控侵权产品的利润贡献不大，但并未举证证明相关事实；精创公司认为案涉专利剩余保护期不到一年，故专利价值不高，但侵犯专利权的赔偿数额应以权利人因侵权所遭受的损失或侵权人因侵权所获利润进行计算，专利剩余存续期间并非衡量标准。故精创公司关于赔偿金额过高的两个上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院根据相关参考因素，酌定精创公司赔偿8万元并无不当，本院不予调整。华恒经营部上诉认为其销售的被控侵权产品有合法来源，不应承担侵权赔偿责任。本院认为，华恒经营部在本案一、二审审理过程中均未提供证据证明所销售产品的来源，虽然精创公司在二审庭审中承认被控侵权产品是精创公司生产的，但是亦不能提供其销售给华恒经营部的证据，因此，华恒经营部的合法来源抗辩不能成立。一审法院根据相关参考因素，酌定精创公司赔偿1万元并无不当，本院不予调整。综上所述，精创公司与华恒经营部的上诉理由没有事实依据和法律依据，上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。    本案二审案件受理费1850元，由精创公司负担1800元，华恒经营部负担50元。    本判决为终审判决。  审  判  长  李  佳审  判  员   王  乐审  判  员    付  莎     二〇二一年九月十六日 书 记 员  陈  乐       - 1 -