辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽03民终3218号上诉人（原审被告）：河南万华防腐保温工程有限公司，住所地河南省郑州市金水区紫荆山路9号中孚紫东苑1号楼13层B号。法定代表人：李勇锟，该公司经理。委托诉讼代理人：徐勇，辽宁日泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：李中升，辽宁海清律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沈阳华昌岩土工程有限公司，住所地辽宁省沈阳市沈北新区新阳路26号。法定代表人：顾丽艳，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵红，该公司职员。委托诉讼代理人：范玉龙，辽宁迅驰律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：辽宁裕通大康房地产开发有限公司，住所地辽宁省海城市兴海管理区站前街西关光明路5号。法定代表人：张葳，该公司经理。委托诉讼代理人：张晓军，该公司职员。上诉人河南万华防腐保温工程有限公司（以下简称万华公司）因与被上诉人沈阳华昌岩土工程有限公司（以下简称华昌公司）、辽宁裕通大康房地产开发有限公司（以下简称裕通大康公司）案外人执行异议之诉一案，不服海城市人民法院（2021）辽0381民初1591号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月9日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。万华公司上诉请求：1、撤销海城市人民法院（2021）辽0381民初1591号民事判决，依法改判允许上诉人对裕通大康公司名下的房屋（C02-73-67-1247号、C02-73-67-1223号、C02-73-67-1233号、C02-73-67-1253号、C02-73-67-1283号、C02-73-67-1133号）继续执行或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条认定案件是适用法律错误，该案被执行的房产是登记在房地产开发企业名下，应该适用第二十九条，华昌公司的情形不满足该法条规定的内容，因此应驳回华昌公司在一审时提出的诉讼请求。二、一审法院认定事实错误。1、华昌公司在一审时提供的证据不足以证明在当时裕通大康公司将争议的六处房屋抵顶给华昌公司。华昌公司提供的《顶帐房源明细表》的真实性不应被确认。因为《房屋顶账协议》中一共抵顶25套房屋，但其中17套己经办理房产证。说明签订《房屋顶账协议》25套房屋抵顶给华昌公司后，是可以办理房产证的，但双方却没有办理。并且《顶帐房源明细表》的制作太过容易，华昌公司和裕通大康公司随时可以作出来的，结合没有过户的事实。因此不能认定《顶帐房源明细表》是真实的，不能认定裕通大康公司将诉争的6套房屋抵顶给华昌公司。2、25套项帐房中有17套办理房产证至他人名下，只是说明裕通大康公司用卖房款偿还给华昌公司，实际上还是裕通大康公司控制房产，所谓的顶帐协议根本没有履行，所有的房产产权仍然是裕通大康公司的。3、一审法院认定法院在查封之前华昌公司己经合法占有诉争的6处房产是没有依据的。《房屋顶账协议》签订后，华昌公司没有任何入住该房屋的痕迹，法院认定合法占有的依据不足。华昌公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一、关于法律适用问题。最高人民法院（2016）最高法民申2736号民事裁定书直接指出，该司法解释的两个条款并非以被执行人是否系房地产开发企业作为区分标准，第二十八条系普适性的条款，对于所有类型的被执行人均可适用，而第二十九条是专门针对房地产开发企业的被执行人而规定的特别条款。房地产开发企业作为被执行人的案件中，既可以适用特别条款也可以适用普通条款。二、关于优先受偿权问题。1、华昌公司享有案涉工程优先受偿权。华昌公司作为案涉工程的承包方对其享有的建设工程价款优先受偿权系法定权利。2、华昌公司与裕通大康公司签订的以房抵债协议冲抵工程款的方式，其实质是通过协商折价抵偿实现华昌公司就案涉项目房屋所享有的建设工程价款优先受偿权，华昌公司与裕通大康公司以案涉房屋折价抵偿欠付工程款，符合法律规定的工程价款有限受偿权实现方式。3、案涉房屋系工程款债权的物化载体，华昌公司作为建筑工程的承包人的优先受偿权优于万华公司的债权。华昌公司就案涉房屋享有的权利足以排除万华公司的强制执行。三、关于事实认定问题。1、顶账协议签订时间为2014年7月，上诉人没有证据证明顶账协议系伪造。2、华昌公司没有办理手续系因为开发单位裕通大康公司欠税未能办理相关手续。3、裕通大康公司将案涉房屋钥匙交付给华昌公司，华昌公司已经实际占有并控制案涉房产。最高人民法院（2016）最高法民申2736号民事裁定书也认为“房屋的实际占有，应以实际控制为标准，至于购房人是否实际入住则不是房屋占有的必要条件。”裕通大康公司辩称：同意华昌公司意见。华昌公司向一审法院诉称，2011年8月5日，华昌公司作为承包人，与裕通大康公司签订《“龙水金帝商业广场”建设项目地基处理加固CFG桩工程施工合同》，约定裕通大康公司委托华昌公司承包海城市“龙水金帝商业广场地基处理GFC桩工程。上述工程完工后，华昌公司与裕通大康公司共同签订《工程结算书》，确认该工程总价款1280万元。其后，因裕通大康公司无力清偿部分工程款，双方经协商后，于2014月15日签订《房屋抵账协议》，约定裕通大康公司将其所有的，包括案涉被查封住宅楼在内的共25套房产，折价9950218元并用于抵偿其欠付华昌公司剩余工程款。此后，万华公司依据鞍山市中级人民法院作出的（2018）辽03民终2925号民事判决书，向该院申请强制执行。该院在执行过程中，对案涉住宅楼予以查封。2020年12月16日，华昌公司作为案外人向该院提出书面异议，请求该院停止查封案涉住宅楼并予以解封。该院经审查后，于2021年1月26日作出（2021）辽0381执异26号执行裁定书，驳回了华昌公司的异议请求。华昌公司认为，华昌公司与裕通大康公司之间已成立合法有效的建设工程合同关系。华昌公司作为建设工程承包人，依法享有建设工程价款优先权，有权就案涉工程经协议折价或司法拍卖后的价款优先受偿。此外，华昌公司享有的该项权利形成时间、华昌公司与裕通大康公司将案涉住宅楼协议折价的时间，均明显早于万华公司债权形成日期。故此鉴于华昌公司依据《房屋抵账协议》对裕通大康公司所有的案涉住宅楼的全部价值享有顺位利益并已行使优先权，则案涉住宅楼已然不具备用于清偿裕通大康公司对万华公司债务的现实条件，案涉住宅楼无法作为裕通大康公司一般责任财产清偿其他债务。又因此案为超标的查封。综上，华昌公司己对案涉住宅楼享有排他性权益，为维护自身合法权益，特依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百零八条等规定，向该院提起诉讼，望判如所请。诉讼请求：1、请求贵院停止对位于海城市龙水金帝小区C02-73-67-1247/1143/1223/1233/1253/1283/1133/1268号住宅楼的强制执行，并立即解除查封；2、请求确认上述住宅楼依法由原告所有；3、请求依法判令被告承担本案全部诉讼费用。后原告变更诉讼请求为请求停止对位于海城市龙水金帝小区C02-73-67-1247/1223/1233/1253/1283/1133号住宅楼的强制执行，并立即解除查封。一审法院审理查明：2011年5月8日，原告（承包人）与第三人（发包人）签订“裕通商业广场”（暂定名）建设项目基坑支护及降水工程施工合同一份，约定的工程内容及承包范围为：负责该项目的地质详勘，并出具符合国家规定的详勘报告（如乙方无详勘资质，可委托有资质的第三方勘察并出正式详勘报告供设计护壁桩及结构设计院使用）；根据甲方提供的该项目基础图，负责设计该基坑的护壁桩及降水施工图（该施工图要经政府相应主管部门认定合格）；根据政府相应主管部门审核合格的方案进行现场基坑支护工程及降水工程的施工，同时要满足现场施工荷载、周边建筑物及道路的要求；负责委托有资质的观测单位对基坑进行变形观察，并出具正式的沉降观测报告。合同中还对合同工期、合同金额等做了约定。2011年8月5日，原告（承包人）与第三人（发包人）签订“龙水金帝商业广场”建设项目地基处理加固CFG桩工程施工合同一份，约定工程内容及承包范围为：根据该项目的地质详勘报告及甲方委托设计院提出的地基承载力及地基沉降等有关要求，设计并施工“龙水金帝商业广场”项目四栋住宅楼基础处理CFG桩工程。包括破桩头至设计标高。合同方式采用每立方米CFG桩混凝土固定综合单价一次性包死，施工过程中不再增加任何费用。合同中还对合同工期、合同价款等做了约定。工程结束后，原告与第三人与2013年12月11日签订《工程结算书》一份，确定基坑支护及降水工程造价为8572553.07元、地基处理加固CGF桩工程造价为4227446.93元，两项工程合计为12800000元。2014年7月15日，原告与第三人签订《房屋顶账协议》一份，约定，第三人将其开发的“龙水金帝”项目商品房共计25套用于冲抵其欠付原告的工程款9950218元并出具了顶账房源明细表。当日，原告与第三人签订抵账房交接单一份，载明：根据2014年7月15日辽宁裕通大康房地产开发有限公司和沈阳华昌岩土工程有限公司签订的房屋抵账协议所抵账房源明细，交接所抵账25套房源钥匙各一套。现案涉商品房钥匙均在原告处。另查：河南松晟建筑工程有限公司于2019年1月25日更名为河南万华防腐保温工程有限公司。再查：因被告万华公司与第三人裕通大康公司建设工程施工合同纠纷一案，该院在执行过程中，于2020年5月13日作出（2020）辽0381执593号执行裁定书，裁定查封龙水金帝小区住宅楼共计74套房屋。其中C02-73-67-1247、C02-73-67-1223、C02-73-67-1233、C02-73-67-1253、C02-73-67-1283、C02-73-67-1133号房屋登记在原告与第三人签订的《房屋顶账协议》附表顶账房源明细表中。再查：2021年5月6日，第三人裕通大康公司出具情况说明一份，载明：2017年之前华昌公司已办完裕通大康公司抵账的25套房屋中的17套房屋产权证，之后至今，裕通大康公司只能出具网签合同，但因裕通大康公司欠税务局税款，导致裕通大康公司开发的海城龙水金帝小区房屋税务局不给开具房屋买卖购房发票，华昌公司也无法办理房屋的更名过户手续及产权证。因此，产籍号C02-73-67-1247/1223/1233/1253/1283/1133/1268/C02-73-64-1285的海城龙水金帝小区房屋至今未办理过户手续不是华昌公司的原因，而是裕通大康公司原因，特此说明。一审法院认为：公民的合法权益受法律保护。本案系案外人执行异议之诉，本案的争议焦点为原告华昌公司就案涉共计六处房屋是否享有足以有效阻止强制执行的权利。原告华昌公司向该院提交了施工合同、工程结算书、房屋抵顶协议、顶账房源明细表、抵账房交接单等证据，用本案诉争的六套房屋抵顶了部分拖欠的工程款，这些证据能够形成完整的证据链条来证明第三人裕通大康公司因欠原告华昌公司工程款而将本案争议房屋抵顶给原告华昌公司。第三人已于2014年7月15日将案涉房屋钥匙交付给原告，因合法占有指的是具备实际控制该房屋的权利，并不以权利人是否实际入住或使用为标准，故原告已实际占有案涉房屋。第三人裕通大康公司出具情况说明一份，证明在案涉房屋查封之前未办理过户并非原告原因。故原告提供的证据能够证明原告在法院查封之前已通过抵账方式购买争议房屋，且在查封之前已实际占有，并非因原告的原因未办理过户登记，故根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”之规定，原告对执行标的物享有的民事权利足以排除执行，故对原告的诉讼请求，该院予以支持。关于原告要求确认案涉六套房屋归原告所有一节，因原告对该房屋只享有债权请求权，故对其该项诉讼请求，该院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条、第三百一十二条、第三百一十四条之规定，判决：一、不得对位于海城市房屋执行，海城市人民法院(2021)辽0381执异26号执行裁定书于本判决生效时自动失效；二、驳回原告沈阳华昌岩土工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费29840元，由被告河南万华防腐保温工程有限公司承担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，海城市人民法院于2020年5月13日作出执行裁定书，查封涉案房屋。而华昌公司与裕通大康公司于2014年7月15日即签订了房屋顶账协议，且当日裕通大康公司即向华昌公司交付房屋钥匙，并签订抵账房交接单，未办理过户登记亦非华昌公司原因导致。故原审法院判决不得对涉案房屋执行并无不当，本院予以维持。关于万华公司主张不应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，而应适用二十九条一节。本院认为，该规定法规标题最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定制定机关最高人民法院效力等级司法解释公布日期2015.05.05时效性已被修改第二十八条规定了不动产买受人排除金钱债权执行的权利，而第二十九条规定了消费者购房人排除金钱债权执行的权利。上述两条文虽然适用于不同的情形，但如果被执行人为房地产开发企业，且被执行的不动产为登记于其名下的商品房，同时符合了“登记在被执行人名下的不动产”与“登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房”两种情形，则法规标题最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定制定机关最高人民法院效力等级司法解释公布日期2015.05.05时效性已被修改第二十八条最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定第二十八条金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。释义引用统计国家法律1篇地方法规8篇案例11篇裁判136416篇期刊2篇×与第二十九条最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定第二十九条金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。释义引用统计国家法律1篇地方法规8篇案例5篇裁判59944篇期刊6篇×适用上产生竞合。案外人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房请求排除强制执行的，可以选择适用第二十八条或者第二十九条规定。案外人主张适用第二十八条规定的，人民法院应予审查。本案中，华昌公司符合该规定第二十八条规定的排除金钱债权执行的权利，故万华公司的此节主张，本院不予支持。关于万华公司主张裕通大康公司将涉案房屋抵顶给华昌公司证据不足一节。一审中，华昌公司除提交房屋顶账协议及顶账房交接单以外，还向法院提交了施工合同、工程结算书、房屋钥匙等证据，足以证明裕通大康公司以涉案房屋抵顶华昌公司工程款的事实。故万华公司的此节主张，本院不予支持。关于万华公司主张顶账协议未履行，华昌公司未入住涉案房屋一节。本案中，裕通大康公司于2014年7月15日与华昌公司签订房屋顶账协议当日，即向华昌公司交付了涉案房屋的钥匙，双方同时形成了抵账房交接单，应当视为华昌公司已经实际占有并控制涉案房屋。故万华公司的此节主张，本院不予支持。综上，河南万华防腐保温工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9800元，由河南万华防腐保温工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  朱 安审 判 员  王 瑶审 判 员  秦长虹二〇二一年九月十五日法官助理  郑熙哲书 记 员  徐 彤