辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终5595号上诉人（原审被告）：云南智云信息技术股份有限公司，住所云南省昆明市西山区西园路718号云南广电网络集团有限公司集中集成播控中心3号楼8楼805号。法定代表人：唐胜清，公司股东。委托诉讼代理人：孙安学，云南龙翥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：辽宁金晟科技股份有限公司，住所辽宁省大连市甘井子区红旗东路299号901、902、903室。法定代表人：岳本贤，董事长。委托诉讼代理人：唐海霞，女，公司职工。原审被告：深圳市广宁股份有限公司，住所深圳市南山区科技中2路1号深圳软件园（2期）9栋701、702室。法定代表人：赵广钰，系董事长。委托诉讼代理人：李海晴、王文利，辽宁北港律师事务所律师。上诉人云南智云信息技术股份有限公司因与被上诉人辽宁金晟科技股份有限公司及原审被告深圳市广宁股份有限公司买卖合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2021）辽0211民初484号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。云南智云信息技术股份有限公司上诉请求：1.撤销大连市甘井子区人民法院（2021）辽0211民初484号民事判决书，改判驳回被上诉人辽宁金晟科技股份有限公司的一审诉讼请求或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院认定事实不清。首先，一审法院对被上诉人辽宁金晟科技股份有限公司提交的关键证据“货物签收单”和“设备验收交接单”是否采信不作任何评判是错误的。因为“货物签收单”和“设备验收交接单”是被上诉人辽宁金晟科技股份有限公司是否送货的依据，是本案应当重点审查的证据，而一审法院却视而不见；其次，一审法院没有查清“孙圣”这个人是否存在也是错误的。“孙圣”在本案中具有关键作用，如果“孙圣”这个人不存在，那么“货物签收单”和“设备验收交接单”就是虚假的证据；第三，被上诉人辽宁金晟科技股份有限公司为什么要将货物交“孙圣”，被上诉人辽宁金晟科技股份有限公司在一审中也没有提供任何证据予以证明；第四，被上诉人辽宁金晟科技股份有限公司提供的证据“设备验收交接单”为什么会加盖原审被告深圳市广宁股份有限公司吉林市职教园区项目部的印章，一审法院也未查明。2.本案中，应当追加“孙圣”作为第三参与诉讼，而一审法院没有追加。在本案一审审理过程中，被上诉人辽宁金晟科技股份有限公司提供的主要证据“货物签收单”和“设备验收交接单”均是“孙圣”签字，在庭审中又无法查明“货物签收单”和“设备验收交接单”的真实性，而被上诉人辽宁金晟科技股份有限公司也未追加“孙圣”作为第三人参与诉讼。依据法律规定，人民法院发现原告遗漏了应该参加诉讼的无独立请求权的第三人，可以依职权追加该第三人。而一审法院没有追加。3.一审法院没有释明是否申请鉴定。一审庭审中，原审被告深圳市广宁股份有限公司当庭表明“设备验收交接单”上加盖的原审被告深圳市广宁股份有限公司吉林市职教园区项目部的印章是假的，而一审法院没有释明是否对该印章申请鉴定。“设备验收交接单”是本案的主要证据，如果不能查清，可能导致本案判决错误。4.被上诉人辽宁金晟科技股份有限公司提供的证据“货物签收单”和“设备验收交接单”的“产品名称”、“数量”均不能逐一对应，而该两份单据又是同一天签的，由此可以推定该两份单据是虚假的。5.被上诉人辽宁金晟科技股份有限公司在一审中没有提供证据证明履行了双方签订的《合同》约定的交货义务。六、依据该《合同》第六条第（一）交货期：按甲方要求发货；第（二）交货方式：甲方指定方式；第（三）交货地点：空白。一审庭审中，被上诉人辽宁金晟科技股份有限公司没有提供任何证据证明交货期是什么时候，也没有举证证明交货方式，双方也未约定交货地点。所以，被上诉人辽宁金晟科技股份有限公司没有证据证明履行了《合同》约定的交货义务。6.被上诉人辽宁金晟科技股份有限公司提供的多份“询证函”仅仅能证明依据《合同》约定尚欠的合同金额，该多份“询证函”均不能作为被上诉人辽宁金晟科技股份有限公司已经将货物交给了上诉人的证据。从全案的证据来看，被上诉人辽宁金晟科技股份有限公司并没有将货物送给上诉人，而是将货物送给了一个叫“孙圣”的人。“孙圣”这个人是否存在也没有查明，“孙圣”代表谁收货也没有查明，一审法院明知“货物签收单”和“设备验收交接单”均是“孙圣”签字，确推定“货物签收单”是上诉人签署的，纯属“睁眼说瞎话”，综上所述，一审法院对关键证据是否采信避而不谈，对本案的关键人物“孙圣”是否存在也不作任何审查，对是否申请鉴定也不释明，导致判决错误。恳请二审法院查明本案事实后依法改判。辽宁金晟科技股份有限公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。一审法院认定事实清楚、适用法律正确，应驳回上诉维持原判。事实与理由：上诉人与金晟公司在2018年7月30日签订《合同》后依约在2018年8月5日将货物清单中的货物全部送到了吉林职教园项目现场。因金晟公司送到货物时上诉人处无人在项目现场，无法验收货物，故告知金晟公司委托深圳广宁公司在现场的孙圣代为验收，金晟公司基于对上诉人的信任将货物交付孙圣。实际上，上诉人在金晟公司送货后的种种行为均证明上诉人在本案起诉之前是认可金晟公司已经送货：1.根据《合同》第七条第（一）款的约定，待全部货物到达现场后15个工作日内，业主方对该批次货物进行验收，验收合格后上诉人方支付给金晟公司100%货款。也就是说双方约定的是货到验收合格后才付款。上诉人先后于2018年10月24日、2019年4月26日向金晟公司共支付120万元货款，付款备注也均载明“支付货款”。上诉人作为新三板挂牌公司，应当是具备一般的商业常识和财务制度，不可能在金晟公司没有送货的情况下就提前两次先行付款，并且在长达近3年的时间里没有任何的催货记录。并且在《合同》签订后又签订《合同退货协议》，试问如果上诉人没有收货，何来退货一说？因此，上诉人履行付款义务和退货可以证明金晟公司已经交货并且验收合格。2.双方之间就本合同的履行往来三份询证函，每份询证函都经双方共同盖章确认：2020年3月16日，金晟公司给上诉人发询证函，记载：“本公司2019年度按照合同约定已完成合同产品的交付工作，业经贵公司负责人验收并签署了《货物验收单》。贵公司2019年度已支付100万元。”上诉人在2020年4月27日回函，并在结论：“信息证明无误”处盖章。2020年3月19日，金晟公司再次给上诉人发询证函，记载应收账款：3,839,536.3元。上诉人在2020年4月27日回函，并在结论：“信息证明无误”处盖章。提请注意的是2020年6月16日，上诉人主动向金晟公司发询证函，记载经上诉人聘请的北京兴华会计师事务所对往来款项审计，上诉人尚欠金晟公司3,839,536.3元。至此，上诉人已经连续三次确认拖欠金晟公司货款3,839,536.3元，并认可金晟公司完成送货。综上，虽然上诉人未亲自在验收单上盖章签字，但是从上诉人多次的付款、对账、发函的行为表明上诉人是认可金晟公司已经履行完毕交货义务。如今，上诉人违反诚实信用原则否认委托第三方代为验收和金晟公司已经交货的事实明显是与事实不符，所作出的陈述也是违反诚实信用原则。因此请求贵院依法驳回上诉人的上诉请求。深圳市广宁股份有限公司未陈述意见。辽宁金晟科技股份有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付货款3,839,536.3元；2.判令被告自2018年8月6日至2018年10月23日，以5,842,208.30为基数；自2018年10月24日至2019年4月25日起，以5,642,208.3元为基数；自2019年4月26日起至2019年9月25日，以4,642,208.3元为基数；自2019年9月26日至实际清偿之日止，以3,839,536.3元为基数至给付之日止，分别按照每日万分之五的标准向原告支付逾期付款违约金（暂计至2020年11月3日，逾期付款违约金暂计1,880,565.66元）；3.本案诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：原告与被告智云公司签订《合同》一份，约定合同总货款为5,842,208.3元，并约定了交货期、付款方式等权利义务。原告陈述，《合同》中未签订日期是其工作疏忽导致，但该合同有其公司的合同编号，合同编号即是签订日期，该日期为2018年7月30日。被告智云公司在答辩中认可合同签订日期为2018年7月30日，但在质证过程中对《合同》中未签订日期提出异议，但无证据证明。后原告与被告智云公司又签订《合同退货协议》一份，约定合同总货款由5,842,208.3元变更为5,039,536.3元，其他条款仍按照主合同执行。原告陈述，《合同退货协议》中未签订日期是其工作疏忽导致，该合同签订日期为2019年9月26日。被告答辩，该退货协议中未签订日期，无法证明是2019年9月26日形成，原告又无其他证据证明。而该退货协议是在签订《合同》的同时，我方便不需要《合同退货协议》中的货物，因此签订了该退货协议，该退货协议的签订时间为2018年7月30日。被告广宁公司答辩，我方并非案涉买卖合同的任何一方，我方也未向原告出具任何的付款保证，根据合同的相对性原则，上述合同与我方无关。合同订立后，原告陈述其依约向被告智云公司交付了合同中的货物。被告广宁公司于2018年10月24日向原告支付200,000元；被告智云公司于2019年4月26日向原告支付了1,000,000元。原告于2018年11月8日向被告智云公司开具大连增值税专用发票，金额为200,000元；于2019年4月26日向被告智云公司开具大连增值税专用发票，金额为1,000,680元。被告智云公司答辩，我方并未收到合同中约定的货物，因收货人孙圣并非我方的员工，《设备验收交接单》接收单位印章系深圳市广宁股份有限公司吉林市职教园区项目部，该项目部与我方无任何关系。被告广宁公司支付的200,000元是替我方支付的，且该笔款项原告向我方出具了大连增值税专用发票。虽我方向原告支付了款项，但并不能说明我方收到《合同》中约定的货物。原告提供的《专项询证函》、《企业询证函》、《企业往来询证函》只载明了账面款项3,839,536.3元，但并未记载双方货物交接的情况，因此也不能证明我方收到《合同》中约定的货物。另，本案涉及的合同均是原告与被告智云公司签订，无被告广宁公司。被告广宁公司是应被告智云公司的要求，向原告支付200,000元。且该笔款项原告向被告智云公司出具了大连增值税专用发票。一审法院认为，原告与被告智云公司于2018年7月30日签订《合同》一份，约定合同总货款为5,842,208.3元，并约定了交货期、付款方式等权利义务。后原告与被告智云公司签订《合同退货协议》一份，约定合同总货款由5,842,208.3元变更为5,039,536.3元，其他条款仍按照主合同执行。但因该退货协议中未签订日期，原告又无证据证明其主张，应承担举证不能责任。故原告称《合同退货协议》形成时间是2019年9月26日，本院不予采信。该退货协议形成时间应认定为2018年7月30日。上述两份合同可证明原告与被告智云公司间买卖合同关系真实有效，应受法律保护。合同订立后，被告广宁公司于2018年10月24日替被告智云公司向原告支付200,000元；被告智云公司于2019年4月26日向原告支付了1,000,000元。原告分别于2018年11月8日、2019年4月26日向被告智云公司开具大连增值税专用发票，金额分别为200,000元和1,000,680元。被告智云公司称上述款项支付后，其并未收到《合同》中约定的货物，但从《专项询证函》、《企业询证函》、《企业往来询证函》中记载的内容可以看出，被告智云公司已验收并签署了《货物签收单》，应付账款为3,839,536.3元。故被告智云公司的主张，本院不予支持。关于原告要求被告广宁公司支付货款及承担违约责任一节，本院认为，本案涉及的合同均是原告与被告智云公司签订，无被告广宁公司。根据合同的相对性原则，被告广宁公司与原告不存在买卖合同关系，故该部分诉讼请求，本院不予支持。关于原告主张要求被告以5,842,208.30为基数，按照每日万分之五的标准向原告支付逾期付款违约金一节，本院认为，原告与被告智云公司于2018年7月30日签订《合同》一份，约定合同总货款为5,842,208.3元。于2018年7月30日签订《合同退货协议》一份，约定合同总货款由5,842,208.3元变更为5,039,536.3元，故应以5,039,536.3元为基数。且双方在《合同》中已明确约定：被告智云公司逾期付款，按逾期付款总额每日万分之五向原告支付违约金。故该部分诉讼请求，本院予以支持。综上所述，一审法院遂依照《中华人民共和国民法典》第五百九十五条、第五百七十八条、第六十四条第一款、第一百一十九条第一款第（三）项、第一百五十四条第一款第（三）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、自本判决发生法律效力后十日内，被告云南智云信息技术股份有限公司支付原告辽宁金晟科技股份有限公司货款3,839,536.3元及违约金（自2018年8月6日-2018年10月23日，以5,039,536.3元为基数；自2018年10月24日-2019年4月25日，以4,839,536.3元为基数；自2019年4月26日至货款付清之日止，以3,839,536.3元为基数，按每日万分之五的标准计算违约金）。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费25,920.00元（减半收取），原告已预付，由被告云南智云信息技术股份有限公司承担。本院二审期间，当事人未提交新证据，且对一审查明事实均无异议，经审理，本院对一审查明事实予以确认。另，二审审理期间，辽宁金晟科技股份有限公司向本院递交《申请》一份，《申请》载明：“一审我公司诉请上诉人按逾期付款总额每日日万分之五向我公司支付违约金，后经二审法官电话沟通，该违约金不符合最高院买卖合同违约金支付的规定，我公司现变更请求为‘自2018年8月6日-2018年10月23日，以5,039,536.3元为基数；自2018年10月24日-2019年4月25日，以4,839,536.3元为基数；自2019年4月26日至货款付清之日止，以3,839,536.3元为基数，按照银行同业拆借中心公布的贷款利率即LPR利率的1.5倍的标准计算违约金’”，该节事实有当事人递交的《申请》在卷为凭，应予确认。本院认为，上诉人对被上诉人一审提交《专项询证函》《企业询证函》《企业往来询证函》的真实性均无异议，依据上述函件载明内容可以认定上诉人欠款数额为3,839,536.3元，一审据此判令“被上诉人给付本金3,839,536.3元”并无不妥，二审无据纠正。另，“一审判令给付的违约金计算方方”明显超出被上诉人损失范围，且被上诉人二审递交了“变更违约金请求”的《申请》，故，二审将违约金的计算法方式调整为“自2018年8月6日起至2018年10月23日止，以5,039,536.3元为基数；自2018年10月24日起至2019年4月25日止，以4,839,536.3元为基数；自2019年4月26日起至还清之日止，以3,839,536.3元为基数，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率的1.5倍计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）的1.5倍计付”综上所述，一审关于违约金的计算存在不妥之处，应予变更，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销大连市甘井子区人民法院（2021）辽0211民初484号民事判决第二项；二、变更大连市甘井子区人民法院（2021）辽0211民初484号民事判决第一项为“自本判决发生法律效力后十日内，云南智云信息技术股份有限公司支付辽宁金晟科技股份有限公司货款3,839,536.3元及违约金（自2018年8月6日起至2018年10月23日止，以5,039,536.3元为基数；自2018年10月24日起至2019年4月25日止，以4,839,536.3元为基数；自2019年4月26日起至还清之日止，以3,839,536.3元为基数。2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率的1.5倍计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计付）”；三、驳回辽宁金晟科技股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25,920元，二审案件受理费25,920元，均由被告云南智云信息技术股份有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  王家永审判员  王 歆审判员  毕春燕二〇二一年九月二十二日书记员  杨 宁