山东省东营市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁05民终1189号上诉人（原审原告）：王修霞委托诉讼代理人：罗晓军被上诉人（原审第三人）：东营农村商业银行股份有限公司法定代表人：陈海，董事长。委托诉讼代理人：高军，男，该公司职工。委托诉讼代理人：魏曙光，男，该公司职工。被上诉人（原审被告）：巴航华被上诉人（原审被告）：王培秀以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：王滨，山东达洋律师事务所律师。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：张彩霞，山东达洋律师事务所律师。上诉人王修霞因与被上诉人东营农村商业银行股份有限公司（以下简称东营农商行）、巴航华、王培秀房屋买卖合同纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2020）鲁0502民初5020号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王修霞上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判支持王修霞的一审诉讼请求或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费由巴航华、王培秀、东营农商行负担。事实与理由：一、一审适用程序不当。该案涉及因素复杂，既有买卖合同关系，又涉及第三人利益，一审法院适用简易程序审理，显属不当。二、一审认定事实错误。本案的关键在于，东营农商行是否向东营区法院申请了强制执行、法院是否立案执行及申请执行时是否提出行使抵押权的请求。1.农商银行提交的证据无法证明其已经申请了执行且法院已立案。（1）从东营区法院2013年所立“东执字”号执行案件情况看，没有（2013）东执字第2339号案件，东营农商行无法证明上述2339号案件在2013年10月18日已被立案。（2）法院网站、人工阅卷查档平台及立案庭的人工服务窗口查询被执行人信息里均无此案号。（3）上述2339号案件并非东营区人民法院立案庭所立案件。2.执行案件信息应依法公开，上述2339号案件未依法公开违反《最高人民法院关于人民法院执行公开的若干规定（法发[2006]35号）》第二条之规定。3.即使东营农商行在2013年10月18日递交了申请书，并由执行庭盖了公章，也不能由此推定法院立案庭必然立案，更不能将申请与执行立案两个不同的法律行为、法律程序等同、替代。4.现行法律规定，执行处置房产必须预交执行费和评估费，没有交费行为视为未对房产申请执行。对一个参与分配的申请行为而言，应该是在原案案号的基础上作出执行裁定或者包含申请人东营农商行的分配方案，而非单独作出执行裁定。因此，即使案号和执行裁定书是真实的，也无法证明立案的合法性。东营农商行未经立案庭立案、编号，而直接向执行庭申请（参与分配）的结果是立案庭截止到2021年4月前仍没有该案立案登记信息和其他执行信息，且现有证据证明其所谓的案号其实是在王修霞交涉协商解除抵押登记后而后补的案号和执行裁定书，其目的是通过其存在来证明已立案。申请只起到执行时效中断而重新起算两年的法律效果，并未形成强制执行力，若法院当时未立案，按民事诉讼法的规定，只要在申请期限内，可继续向立案庭（而非执行庭）或向上级法院申请，东营农商行一直怠于行使强制执行申请权，已经丧失了执行时效。三、一审适用法律错误。1.抵押权并不能对抗买卖关系。《民法典》第四百零六条规定，抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。抵押财产转让的，抵押权不受影响。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十七条规定，抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权。存在抵押登记的财产是可以转让的，抵押权不能成为买卖合同的障碍和限制，因此，一审法院认定王修霞与巴航华、王培秀的买卖合同有效，而又否认涉案房屋买卖合同履行交付义务的有效性和占有权，前后矛盾。一审对巴航华、王培秀的陈述断章取义，巴航华、王培秀表达的是请求确认抵押权状态，而非要履行并未申请执行的前案债务。售卖房产并接受合理对价、交付房产的行为充分证明巴航华对该房产抵押权的态度和意思表达。王修霞签订合同前对该房产产权明晰、抵押登记情况、无法院查封、无涉案信息等，已尽到作为买受人在合理范围内的审慎核实和注意义务，对东营区法院的执行公开信息产生信赖而签订合同。王修霞支付的价款中已包含抵押权的合理对价，属于公平交易。2.抵押权受（主）债权申请期限的限制，超过执行期限的抵押权丧失了优先受偿的权利。根据《最高人民法院关于对超过执行期限的抵押权在另案中是否准予优先受偿问题的请示》的复函（2007年12月12日[2007]执民他字第10号）“超过执行期限的抵押权在另案中不得准予优先受偿”，“不得准予”的意思等同于超过执行期限的抵押权被判定为“消灭”的情形，否则无法区分普通债权和优先债权。3.东营农商行已经丧失了申请执行该抵押物的优先权利。即使（2013）东执字2339号案件内容是真实的，也因东营农商行在本次执行程序中仅“申请执行债权2058000元”的请求内容和事项，并未申请和提及对该抵押房产的处置，未主张实现抵押权，丧失了实现抵押权的权利。即使该案已立案，但该案在被终结后长达8年时间里，东营农商行没有申请恢复执行，是对自身权利的懈怠，其抵押权不应再得到保护。4.涉案房产的抵押权应当消除。最高人民法院执行局《人民法院办理执行案件规范20170101》第二十九条规定，主债权的申请执行时效期间届满，担保人以超过申请执行时效为由对人民法院执行担保物提出异议的，人民法院应予支持。其详细注释第55条中，明确以此《复函》和参照《物权法》202条作为该条规定的法律依据，首次明确把《物权法》第202条的诉讼时效的适用范围扩大为执行时效而适用于执行程序。2019年9月11日最高法发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）59第五十九条规定，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间内行使抵押权。抵押权人在主债权诉讼时效期间届满前未行使抵押权，抵押人在主债权诉讼时效届满后请求涂销抵押权登记的，人民法院依法予以支持。以登记作为公示方法的权利质权，参照适用前款规定。依据上述规定，东营农商行已经丧失了就抵押物行使权利的可能，上述抵押权应当解除。综上，一审认定事实及适用法律错误，程序不当，请求二审法院依法支持王修霞的一审诉讼请求或将本案发回重审。东营农商行辩称，1、王修霞与巴航华签订房屋买卖合同时知晓抵押权的存在，《物权法》规定抵押期间抵押人未经抵押权人同意不得转让抵押财产，该房屋买卖合同无效。2、王修霞仅仅从执行信息公开网上查询，未到涉案法院进行详细查询，其声称2013年10月9日至2013年11月20日所立案件不存在2339号案件，不知道是从何处查询，无据可依。本案一审后，王修霞的代理人罗晓军多次到东营区人民法院**，并多次发短信威胁东营农商行代理人高军，经执行局和一审法官调阅东营区档案室执行材料，已明确（2013）东执字第2339号案件真实存在，但王修霞故意不予认可。巴航华、王培秀辩称，1、巴航华、王培秀没有与东营农商行就涉案房屋协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先偿还。2、因巴航华、王培秀所涉及执行案件较多，其不清楚东营农商行在法院行使抵押权的情况。3、巴航华、王培秀与王修霞签订房屋买卖合同、房屋交接书情况属实，上述协议签订后已将涉案房屋交付给王修霞。综上，请求法院查明事实后依法判决，巴航华、王培秀将根据生效判决予以配合。王修霞向一审法院起诉请求：1、依法确认王修霞与巴航华、王培秀签订的位于东营市东营区房屋买卖合同有效，以及该房产交付的合法性，王修霞入住占有的合法有效性；2、判令解除巴航华、王培秀与东营农商行就东营市东营区东三路218号**幢***、***、***、***号房屋的抵押关系；3、确认东营农商行丧失对上述房产行使抵押物优先受偿的权利；4、判令巴航华、王培秀与东营农商行协助王修霞办理房屋过户手续；5、依法判令巴航华、王培秀与东营农商行办理房屋抵押的注销登记。一审法院认定事实：2019年9月11日，王修霞（甲方）与巴航华、王培秀（乙方）签订《房屋买卖合同》，合同约定：房屋转让款300万元。因2013年6月26日，巴航华从甲方处借款300万元，借款期限已经届满，借款本息从未归还。甲乙双方一致同意以甲方对巴航华的300万元债权冲抵全部购房款。甲乙双方确认自本合同签订之日，甲方的购房款已经支付完毕，乙方不得要求甲方再支付购房款。同时巴航华亦无须再归还甲方300万元借款。自本合同签订之日起1个工作日内，乙方负责注销上述房屋的抵押登记。乙方应于本合同签订之日起3个工作日内，负责办理房屋产权证书的有关手续，将房屋过户至甲方名下，甲方予以配合。乙方保证所交付房屋拥有全部所有权，房屋不存在出租情形，房屋使用权无任何争议、限制，亦不存在任何法律上的瑕疵。乙方保证所交付的房屋及其土地使用权未设定其他抵押登记或权利受到其他限制。本合同签署之日起3个工作日内，原设定抵押权登记未能注销，或乙方未完成将上述房屋过户至甲方名下，或存有本合同第三条第4、5款情形未能消除影响过户，甲方有权采取法律手段消除抵押登记及其他权利瑕疵将房屋过户至甲方名下或解除合同。合同解除后，乙方应当返还购房款300万元。2019年12月9日，王修霞与巴航华、王培秀签订《房屋交接书》，对涉案房屋的钥匙交付、装饰装修、附属设施、水电物业费等交接事宜进行了确认。另查明，2013年6月26日，王修霞与巴航华签订《担保借款合同书》，合同约定：借款金额300万元，借款期限自2013年6月26日至2013年12月26日；同时对利息、连带保证责任等进行了约定，当日王修霞向巴航华转款300万元。借款到期后，巴航华、王培秀及其保证人一直未履行还款义务。再查明，2012年3月2日，巴航华、王培秀将涉案房产抵押给山东东营胜利农村合作银行，并办理了东房东营区他字第0××7号他项权利证书。山东东营胜利农村合作银行与巴航华、王培秀金融借款合同纠纷一案，东营区法院于2013年6月20日依法作出（2013）东商初字第747号民事调解：巴航华于2013年9月30日前一次性偿还山东东营胜利农村合作银行借款本金200万元及相应利息，巴航华、王培秀用于抵押的涉案房产折价或者拍卖、变卖后的价款优先偿还以上款项，王培秀承担连带清偿责任。2013年10月18日山东东营胜利农村合作银行申请强制执行，一审法院以（2013）东执字第2339号立案，2013年12月6日终结本次执行程序。山东东营胜利农村合作银行变更为东营农商行后，山东东营胜利农村合作银行的权利义务由东营农商行承受。一审法院认为，根据物权法规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。王修霞与巴航华、王培秀签订房屋买卖合同已经成立，为有效合同。物权法规定，抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押权人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。王修霞与巴航华、王培秀双方均明知涉案房屋已经抵押的事实，并对抵押的解除进行了约定。导致王修霞无法取得房屋所有权，系巴航华、王培秀未达到抵押解除的条件所致，巴航华、王培秀应当承担责任。因巴航华、王培秀未能按照约定履行合同，王修霞关于交付和入住占有房产的合法性、有效性不能成立。涉案房屋的抵押权人为东营农商行。东营农商行与巴航华、王培秀之间的金融借款纠纷案经一审法院调解结案，东营农商行申请强制执行后，以终结本次执行程序结案。充分证明东营农商行已经行使了抵押权，故王修霞主张东营农商行未执行导致抵押权自动消灭，巴航华、王培秀与东营农商行的抵押关系应当解除的请求，无事实和法律依据，不予支持。王修霞其他关于解除抵押权、过户等相应诉讼请求，也因抵押权的存在而无请求依据，依法不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百九十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条规定，判决：一、王修霞与巴航华、王培秀签订的位于东营市东营区房屋买卖合同为有效合同；二、驳回王修霞其他诉讼请求。案件受理费减半收取15400元，由巴航华、王培秀负担。本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人当庭进行了质证。王修霞向本院提交如下证据：证据一、东营区人民法院2013年9月-2015年9月到12月执行案件清单和终本案件清单。证明：（2013）东执字第2339号案件不存在，该案号是虚假的。从中国执行信息公开网、中国裁判文书网、北大法宝网、汇法网、企查查等第三方网站公开的大数据平台查找，东营区人民法院在2013年9月-12月里没有（2013）东执字第2339号案件。证据二、1.东营区人民法院大厅陈列的自助查询机《山东法院便民数字化平台-案件公开信息》查询的巴航华的案件信息；2.立案庭查询平台查询的巴航华执行案件清单。证明：双方在签订合同前，并无（2013）东执字第2339号案件的存在，该案号是虚假的。证据三、东营区人民法院自助查询机查询的5个他案执行公开信息。证明：东营区人民法院（2013）东执字第2339号案件不存在，该案号是虚假的。证据四、2019年12月27日东营农商行法务部代理人成光宇打给罗晓军的电话录音，2019年12日23日东营农商行法务部代理人成光宇发给罗晓军来的手机短息，证明：东营农商行自认案号有问题，可以证明（2013）东执字第2339号案件案号虚构。证据五、2020年7月东营农商行法务部、一审东营农商行代理人高军书写的所谓案件经办人姓名。证明：所谓（2013）东执字第2339号案件不存在，该案号是虚假的。证据六、涉案房产2013年12月23日的拍卖公告（源自山东法制报），2013年8月22日执行案件选择专业评估机构通知书。证明：涉案房虽曾被拍卖，但并非东营农商行发起，而是鞠姓申请执行人发起的，与（2013）东执字第2339号案件无关。证明东营农商行不是首封，根本无法实施拍卖，只能参与分配。东营农商行所谓的执行裁定明显与常规办案程序不符，属于法院个别工作人员利用职务便利，违法办案。东营农商行质证称，东营农商行没有法务部，对王修霞代理人声称与法务部代理人成光宇的电话录音及证明目的不予认可，成光宇也不是本案代理人，自始至终该案件的代理人系高军。本案一审开庭之前，罗晓军既不是当事人，也不是代理人，与我单位进行协商时，我单位仅仅告知该案件已诉讼并且强制执行，可以到东营区人民法院进行详细查询，对证据一至六的证明目的均不予认可。巴航华、王培秀质证称，证据一、二、三、四、五与我方无关，我方均不清楚。证据六与本案无关，且该材料中写明巴航华、王培秀下落不明，所以我方对该案也不清楚。本院分析认为，王修霞提交证据一至六的证明目的均在于证明东营区人民法院（2013）东执字第2339号案件不存在、虚假或立案程序不合法，但该案的真实性问题不属于本案的审查范围，本院对王修霞提交该宗证据的证明目的不予采信。东营农商行、巴航华、王培秀未提交新的证据。二审查明的案件事实与一审认定的事实一致。二审争议的焦点问题：王修霞请求确认东营农商行就涉案房屋的抵押权已经消灭有无事实及法律依据。本院认为，《中华人民共和国物权法》第十四条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”第一百七十七条规定：“有下列情形之一的，担保物权消灭：（一）主债权消灭；（二）担保物权实现；（三）债权人放弃担保物权；（四）法律规定担保物权消灭的其他情形。”第一百九十一条规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”本案中，东营农商行就涉案房屋享有抵押权，该抵押权已经依法登记，合法有效。抵押权属于担保物权，王修霞请求确认该抵押权消灭应当举证证实存在担保物权消灭的法定情形。现，王修霞未能举证证实涉案房屋所负担的抵押权存在消灭的法定情形，其请求确认该抵押权已经消灭没有法律依据。王修霞主张因东营农商行未就主债权申请强制执行导致主债权失去强制执行力进而导致相应抵押权消灭没有法律依据，其该项上诉理由不能成立。王修霞从巴航华、王培秀处受让该房屋时对该房屋上存在抵押权的事实知情，王修霞作为受让人并未依法代巴航华、王培秀清偿债务以消灭该房屋上的抵押权，王修霞请求确认该抵押权消灭没有法律依据。综上所述，王修霞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30800元，由王修霞负担。本判决为终审判决。审 判 长 翟玉芬审 判 员 王 芳审 判 员 李 静二〇二一年九月七日法官助理 张志倩书 记 员 李志远