贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔02民终1715号上诉人（原审被告）：杨厚昌，男，1973年8月5日生，汉族，住贵州省普安县。委托诉讼代理人：冯胜，贵州真知律师事务所律师，执业证号：15202202110301086。被上诉人（原审原告）：张高勇，男，1974年6月26日生，汉族，住云南省昭通市盐津县。委托诉讼代理人：邓伟，贵州景沛律师事务所律师，执业证号：15202200610901520。委托诉讼代理人：王小艳，贵州景沛律师事务所律师，执业证号：15202202011189628。被上诉人（原审被告）：贵州楚天建筑劳务分包有限责任公司，住所地贵州省六盘水市盘州市胜境街道胜境佳园7栋7-6号，统一社会信用代码：91520222308885677W。法定代表人：陈星江，系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：何坤辉，男，1996年12月27日生，汉族，住贵州省盘州市，系该公司工作人员。上诉人杨厚昌因与被上诉人张高勇、贵州楚天建筑劳务分包有限责任公司（以下简称楚天公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院（2021）黔0281民初1546号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月4日立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。杨厚昌上诉请求：1.撤销盘州市人民法院（2021）黔0281民初1546号民事判决书；2.上诉人欠被上诉人258921.35元由贵州楚天建筑劳务分包有限责任公司承担；3.请求发回原审人民法院重审或依法改判支持上诉人的诉讼请求，驳回被上诉人张高勇的诉讼请求；4.判决二被上诉人承担本案一审、二审的诉讼费用。事实及理由：本案一审判决对主要部分的事实没有查清，对主要部分的事实认定错误，理由如下：一、2018年11月9日，上诉人与被上诉人对工程款进行结算，虽然结算单上是1650367.35元，但上诉人欠被上诉人工程款1650367.35元并不是客观事实，因为上诉人与张高勇结算在前，上诉人与贵州楚天建筑分包有限责任公司结算在后，上诉人与被上诉人结算单中有三笔款共计325992元（28600元+37392元+260000元）未从结算款1650367.35元中扣减。2018年4月，因木工班组张高勇（被上诉人）跟不上进度，经公司决定外调人员突击产生人工劳务费28600元由公司直接支付给工人，外调人员突击的工程是被上诉人张高勇的承包的工程，因此公司外调人员突击产生人工劳务费28600元这笔款应从被上诉人张高勇的工程款中扣减，但上诉人与被上诉人结算时这笔款没有扣减。上诉人杨厚昌于2018年11月12日与贵州楚天建筑劳务分包有限责任公司结算时公司外调人员突击产生的人工劳务费28600元这笔款从上诉人杨厚昌的工程款中扣减掉，这笔款应从被上诉人张高勇的工程款中扣减，该工程管理人员杨厚礼可以证实，并且上诉人在一审中提交了杨厚礼的证实材料，一审法院没有查明这一事实。二、张高勇负责的是搭建内架，2018年因被上诉人张高勇的工人少不能按时完成工作进度，经与张高勇协商，上诉人杨厚昌找袁富民为被上诉人张高勇搭建内架需支付扣件款37392元，该款至今未支付，该笔款应从被上诉人张高勇的工程款中扣减而没有扣减，上诉人有与袁富民的结算单为依据，袁富民可以证实，一审法院没有查明这一事实。三、2017年3月15日至2017年6月19日，上诉人杨厚昌支付被上诉人张高勇零星用工费9230元，一审法院查明认可。上述三笔款合计75222元（28600元+37392元+9230元）应从被上诉人张高勇的工程款中扣减。1650367.35元减去75222元等于1575145.35元。四、2017年8月5日，被上诉人张高勇叫他的工人停工，以此为由要求上诉人杨厚昌垫付工程款260000元，当天上诉人与被上诉人通过协商口头达成协议，上诉人同意先向被上诉人张高勇垫付260000元，并约定这笔款不算在借支款中，被上诉人从公司拿到工程款后由被上诉人退还上诉人，因为被上诉人怕完工后拿不到工程款，因此上诉人与被上诉人2018年11月9日结算时没有将这笔款扣减。2017年8月5日协议达成当天，上诉人通过贵州省农村信用社转款80000元给被上诉人张高勇，2017年8月5日，上诉人杨厚昌及其妻子杜吉花找邓施亮借款180000元，2017年8月6日，邓施亮带上180000元现金与上诉人杨厚昌及杜吉花一起到两河新区职业技术学校杜吉花开的小店交给被上诉人张高勇，当天张高勇向杨厚昌出具了一份260000元借条，这260000元的借条包括2017年8月5日上诉人杨厚昌通过贵州省农村信用社转给被上诉人张高勇的80000元，邓施亮可以证实，并且上诉人在一审中提交了邓施亮的证实材料，一审法院没有查明这一事实。1575145.35元减去260000元等于1315145.35元。五、2018年9月8日，上诉人杨厚昌委托成都华阳建筑工程股份有限公司向贵州楚天建筑劳务分包有限责任公司支付工程款项，贵州楚天建筑劳务分包有限责任公司向被上诉人张高勇支付工程款1056214元，因被上诉人张高勇从公司拿到工程款后未按2017年8月5日上诉人与被上诉人双方的约定退还上诉人的工程垫付款260000元，因此上诉人杨厚昌撤销了委托，要求成都华阳建筑股份有限公司不得再向原告支付工程款，一审法院只说杨厚昌撤销委托要求成都华阳建筑股份有限公司不得再向原告支付工程款，并没有查明撤销委托这一事实的原因。1315145.35元减去1056214元等于258931.35元。六、本案中，上诉人杨厚昌实际只欠被上诉人张高勇258931.35元。一审判决针对公司外调人员突击产生的人工劳务费28600元这笔款、杨厚昌找袁富民为被上诉人张高勇搭建内架需支付扣件款37392元这笔款及被上诉人张高勇要求上诉人杨厚昌垫付工程款260000元这三笔款（合计325992元）没有查清事实真相，从而认定事实错误，故导致判决上诉人支付被上诉人工程欠款594153.35元的事实错误。在一审判决中将上诉人杨厚昌向被上诉人张高勇垫付的工程款260000元、被上诉人张高勇应支付的公司外调人员突击产生的人工劳务费28600元及被上诉人张高勇应支付搭建内架需支付的扣件款37392元表述为被告杨厚昌用其与原告之间的其他债权债务抵扣应支付原告的案涉工程款，因原告不予认可，故对其辩解不予采信，如双方之间确实存在其他债权债务，均可另行主张权利。这是对该案的事实认定错误，该认定违背客观事实，因为上述三笔款恰恰是涉案工程款，并不是上诉人用其与被上诉人之间的其他债权债务抵扣应支付被上诉人的涉案工程款，而且法院判决是以事实为依据，以法律为准绳，并不是依据当事人的认可或不认可来定案。七、本案中，上诉人实际只欠被上诉人258931.35元，而且该笔欠款是因贵州楚天建筑劳务分包有限责任公司拖欠上诉人杨厚昌的工程款从而导致上诉人无法向被上诉人支付，因此该笔欠款应由贵州楚天建筑劳务分包有限责任公司向被上诉人支付，相关费用应由张高勇、贵州楚天建筑劳务分包有限责任公司承担。张高勇辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持一审判决；二、上诉人所述称的借款26万元，由于没有履行支付义务，该借款合同不成立，突击生产劳务费28000元，被上诉人已在结算中扣除，搭内架、扣减款没有事实和法律依据，由被上诉人承担，零星用工费9230元不在建设工程付款范围内，是被上诉人零星用工所得的工资，故不应当从结算款中扣除。楚天公司辩称，关于上诉人在上诉状中所称的金额及借款我公司并不知情，我公司只认结算单上的金额。张高勇向一审法院起诉诉讼请求：1.依法判令被告杨厚昌支付原告张高勇工程款594153.35元，并支付自2020年1月22日起至2021年2月5日止的资金占用损失23814.97元（594153.35元×3.85%/年÷365天×380天=23814.97元），合计617968.32元，自2021年2月6日起至欠款付清之日止的资金占用损失以未付工程款为基数按年利率3.85%计算；2.依法判令被告贵州楚天建筑劳务分包有限责任公司在其欠付被告杨厚昌工程款范围内向原告张高勇承担上述款项支付责任；3.本案案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：被告杨厚昌以被告楚天劳务公司名义承包贵州红果经济开发区两河新区职业技术学校建设工程项目，并与被告楚天劳务公司作为甲方，杨厚昌作为乙方签订《工程项目内部承包合同》，合同对工程造价、工程内容等进行了明确约定，其中合同第四条第5项约定“乙方按项目工程总价款的0.5%向甲方上交承包管理费，并承担甲方因本项目依法应承担的全部税费包括但不限于增值税......”。后被告杨厚昌将案涉工程中木工部分工程项目分包给原告施工，原告组织人员进行施工完毕，双方进行了结算，其中2018年8月29日结算，载明原告因案涉工程总借支为2355600元，保证金为300000元，扣减上述款项原告的工程价款为2055600元，零星用工9230元。被告杨厚昌于2018年9月8日出具《委托书》委托案外人成都华阳建筑股份有限公司直接向原告支付案涉工程款。双方又于2018年11月9日对案涉工程款进行结算，载明原告总工程价款为3733967.35元，扣减总借支2083600元，余款为1650367.35元。案外人成都华阳建筑股份有限公司根据杨厚昌的委托将部分工程款支付被告楚天劳务公司，楚天劳务公司收到款项后向原告支付了工程款共计1056214元后，被告杨厚昌于2020年8月18日向成都华阳建筑股份有限公司发出撤销委托的通知，要求撤销《委托书》并要求成都华阳建筑股份有限公司不得再向原告支付案涉工程款。故原告诉至法院，要求被告支付尚欠工程款594153.35元及相应资金占用损失。另查明，根据原告提供的（2020）黔0222民初7072号民事判决书，载明被告楚天劳务公司尚欠被告杨厚昌劳务费和零星用工工资1254444.81元，该案现在上诉中。原告与被告杨厚昌之间除案涉工程款项外，尚欠存在其他债权债务关系。一审法院认为，承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同为建设工程合同，承揽工程项目建设，须具备相应的工程施工资质，实际施工人不具备工程施工资质，违反法律的强制性、禁止性规定，应依法认定所签订的建设工程施工合同无效。本案中，被告杨厚昌以被告楚天劳务公司的名义承包案涉工程后，将案涉工程的木工工程项目分包给原告施工，双方虽未签订书面合同，但原告张高勇与被告杨厚昌均系没有建设工程施工资质的自然人，故双方口头达成由杨厚昌分包案涉木工工程项目的协议应认定为无效协议。虽原告张高勇与被告杨厚昌达成的案涉木工工程协议无效，但原告依约完成了工程，并经双方结算，确定原告所完成工程产生的工程总价款为3733967.35元，扣减原告向被告杨厚昌借支款项，最终确认尚欠原告工程款1650367.35元，被告杨厚昌委托案外人成都华阳建筑工程股份有限公司向原告发放上述双方确定的工程款。根据杨厚昌的委托案外人成都华阳建筑工程股份有限公司向被告楚天劳务公司支付工程款款项，楚天劳务公司共向原告支付了1056214元，后被告杨厚昌撤回了委托，案外人成都华阳建筑工程股份有限公司遂不再向楚天劳务公司支付工程款，故原告要求被告杨厚昌支付尚欠工程款594153.35元的诉请，理由成立，本院予以支持。对于原告要求被告支付2020年1月22日至2021年2月5日（原告起诉之日）的资金占用损失，被告楚天劳务公司支付原告工程款至2020年1月22日，而被告杨厚昌于2020年8月18日撤销了委托支付，致使案外人成都华阳建筑工程股份有限公司、楚天劳务公司不能再对原告进行工程款支付，因双方未对工程款支付期限进行的约定，故原告要求被告杨厚昌支付资金占用费应从杨厚昌撤销委托之日2020年8月18日起算至2021年2月5日，即为10717元（594153.35元×3.85%÷365天×171天=10717元）。对于被告杨厚昌认为其已经向原告支付完毕案涉工程款的辩解意见，被告杨厚昌用其与原告之间的其他债权债务抵扣应支付原告的案涉工程款，因原告不予认可，故对其辩解不予采信，如双方之间确实存在其他债权债务，均可另行主张权利。对于原告要求被告楚天劳务公司在欠付杨厚昌工程款范围内向原告承担支付责任的诉请，被告楚天劳务公司虽不是案涉工程的发包人，但其认可尚欠被告杨厚昌工程款，且同意在欠付杨厚昌工程款范围内对原告的案涉工程款承担支付责任，故原告的该诉请，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第七百八十八条、第七百九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、由被告杨厚昌于本判决发生法律效力之日起十五日内支付原告张高勇尚欠工程款594153.35元，并支付2020年8月18日至2021年2月5日期间的资金占用损失10717元；2021年2月6日以后的资金占用损失以被告杨厚昌未支付款项为基数按年利率3.85%计算至款项付清为止；二、被告贵州楚天建筑劳务分包有限责任公司在欠付被告杨厚昌工程款范围内对上述款项承担支付责任；三、驳回原告张高勇的其他诉讼请求。案件受理费4990元，由原告张高勇承担66元，被告杨厚昌承担4924元。本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对有争议的证据，本院认定如下：对上诉人提交的结算业务申请书复印件一份，该笔转款发生在双方结算之前，达不到上诉人的证明目的，本院不予确认；对上诉人提交的邓施亮的证实材料系证人证言，因证人未出庭作证，不符合证据的形式要件，本院不予确认；对上诉人提交的撤销委托申请书，因达不到其证明目的，本院不予确认。二审经审理查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。本案的二审争议焦点为：上诉人主张的借款26万元、劳务费28600元、搭建内架款37392元、零星用工费9230元应否从案涉工程款中扣除。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，本案二审将围绕上诉人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。关于上诉人主张的借款26万元、劳务费28600元、搭建内架款37392元、零星用工费9230元应否从案涉工程款中扣除的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……”和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，当事人对自己提出的诉讼主张有责任提供证据加以证实，否则将承担举证不能的法律后果。本案中，上诉人主张的借款26万元、劳务费28600元、搭建内架款37392元、零星用工费9230元均发生在双方最后一次结算之前即2018年11月9日之前，其未提交充分有力的证据证实双方在2018年11月9日之后又进行了新的结算，应承担举证不能的法律后果，故一审未将上述款项从案涉工程款中扣除并无不当。如上诉人认为其对上述项款享有权利，可另案主张权利。综上所述，上诉人杨厚昌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9849元，由上诉人杨厚昌负担。本判决为终审判决。审 判 长 孙岩审 判 员 张丽审 判 员 龙婷二〇二一年九月二日法官助理 欧静书 记 员 徐鑫