青海省西宁市中级人民法院民事裁定书（2021）青01民终1455号上诉人（原审原告）：孙增君，公民身份号码XXX，男，汉族，1955年12月6日出生，中铁一局第四公司西宁办事处退休职工，住青海省西宁市城东区。        委托诉讼代理人：鲁卧领，青海诚嘉律师事务所律师。        委托诉讼代理人：张燕，青海诚嘉律师事务所实习人员。        被上诉人（原审被告）：中铁一局集团第四工程有限公司，统一社会信用代码916104007197681415，住所地陕西省咸阳市秦都区玉泉西路8号。        法定代表人：上海峰，该公司总经理。        委托诉讼代理人：陈葛伟，该公司员工。        上诉人孙增君因与被上诉人中铁一局集团第四工程有限公司（以下简称中铁一局第四公司）合同纠纷一案，不服青海省西宁市城东区人民法院（2020）青0102民初3286号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。        孙增君上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持孙增君的一审全部诉讼请求；二、一、二审案件受理费由中铁一局第四公司承担。事实与理由：一、武玉香的行为符合《中华人民共和国民法总则》第一百七十条的规定，属于职务代理，一审判决故意回避职务代理错误。（2018）青0102刑初340号刑事判决、（2019）青01刑终39号刑事裁定载明，自2013年至2015年武玉香、李文奎在担任中铁一局第四公司西宁办事处会计和主任期间，武玉香以中铁一局第四公司向西宁办事处员工开展有高额利息回报的募集资金活动为由，私自收取孙增君等人投资款用于炒股，向孙增君等人出具加盖中铁一局第四公司西宁办事处财务专用章的现金收款凭据。由此可见，武玉香作为中铁一局第四公司西宁办事处会计，其收取孙增君投资款并加盖中铁一局第四公司西宁办事处财务专用章的行为依托职务，属于履行职权范围内的事项，应属于职务代理。二、即便不考虑职务代理，按照本案的事实，一审判决将武玉香的行为未予认定为表见代理也是错误的。武玉香的职务为中铁一局第四公司西宁办事处会计，其收取孙增君的投资款不仅是以中铁一局第四公司名义收取，而且加盖了中铁一局第四公司西宁办事处财务专用章，加之中铁一局第四公司西宁办事处主任李文奎提供的帮助，孙增君有绝对、充分的理由相信其二人有代理权，构成表见代理。三、一审判决适用法律错误。无权代理人的行为触犯刑法后，并不能以触犯刑法为由阻却刑事被害人行使民事权利。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。”该条明确规定依托职务以公司名义实施诈骗行为在刑事判决后，孙增君有权要求中铁一局第四公司承担民事责任。同时，根据《最高人民法院关于印发〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉的通知》（法（2019）254号）第128条“同一当事人因不同事实分别发生民商事纠纷和涉嫌刑事犯罪，民商事案件与刑事案件应当分别审理，主要有下列情形．．．．．．（3）法人或者非法人组织的法定代表人、负责人或者其他工作人员的职务行为涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，受害人请求该法人或者非法人组织承担民事责任的．．．．．．审判实践中出现的问题是，在上述情形下，有的人民法院仍然以民商事案件涉嫌刑事犯罪为由不予受理，已经受理的，裁定驳回起诉。对此，应予纠正。”的规定，中铁一局第四公司应承担本案的民事责任。四、中铁一局第四公司对所属的西宁办事处财务人员疏于监管，存在严重的管理漏洞和过错。孙增君作为中铁一局第四公司退休职工，按照中铁一局第四公司募资习惯，于2015年3月13日在中铁一局第四公司西宁办事处办公室，将投资款50000元交给武玉香，武玉香收到孙增君投资款后，出具了加盖有中铁一局第四公司西宁办事处财务章的收据。因此，孙增君完全有理由认为武玉香有权代表中铁一局第四公司收取募资款，孙增君年近60岁且文化程度不高，已尽到能力范围内的审慎义务。武玉香之所以可以顺利实施诈骗，完全是因为中铁一局第四公司管理制度存在漏洞且监管失职。五、本案得以依法公平、公正审理具有重要现实意义。        中铁一局第四公司辩称，一、武玉香的行为既不属于职务代理也不构成表见代理，而是违法犯罪行为，属于无效的民事法律行为。二、（2018）青0102刑初340号刑事判决、（2019）青01刑终39号刑事裁定对武玉香的行为进行了认定，孙增君应向武玉香主张权利。三、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条不适用于本案。四、中铁一局第四公司不具备法律规定的募集资金的资格和条件，也从未开展过任何形式的募集资金活动，孙增君之所以认为中铁一局第四公司开展了募集资金活动是因为没有弄清楚武玉香诈骗犯罪活动的内容。五、孙增君之所以被骗受损是由于武玉香犯罪行为导致，与中铁一局第四公司管理制度缺陷没有任何关联关系。综上，一审认定事实清楚，处理正确，孙增君的上诉理由和请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。        孙增君向一审法院起诉请求：1．中铁一局第四公司退还孙增君交纳的投资款50000元，支付利息15625元，合计65625元；2．本案诉讼费用由中铁一局第四公司承担。        一审法院认定事实：2015年3月13日，孙增君向案外人武玉香交纳信托款50000元，武玉香向孙增君出具收据一张，上面加盖有中铁一局第四公司西宁办事处财务专用章。2018年12月13日，西宁市城东区人民法院作出的（2018）青0102刑初340号刑事判决书载明：“被告人武玉香自2013年至2015年担任中国中铁一局第四公司西宁办事处会计期间，以中铁一局集团公司向西宁办事处员工开展有高额利息回报的募集资金活动为由，私自收取被害人马炳．．．．．．孙增君的投资款共计人民币208.86万元。并为了取得各被害人信任，向被害人出具加盖中铁一局第四公司西宁办事处财务专用章的现金收款凭证，所获取的款项全部用于个人炒股．．．．．．”判决结果为：“一、被告人武玉香犯诈骗罪，判处有期徒刑十年．．．．．．二、责令被告人武玉香退赔被害人马炳经济损失34.4万元．．．．．．孙增君经济损失5万元．．．．．．”后案外人武玉香不服此判决上诉至西宁市中级人民法院，西宁市中级人民法院于2019年4月1日作出（2019）青01刑终39号刑事裁定书，裁定“驳回上诉，维持原判。”2019年11月4日，西宁市城东区人民法院立案受理马炳诉中铁一局第四公司、中铁一局第四公司西宁办事处合同纠纷一案，马炳诉求主要为：中铁一局第四公司及其西宁办事处返还其财产400000元并支付利息98368元，西宁市城东区人民法院于2020年1月4日作出（2019）青0102民初5051号民事裁定书，以马炳的诉求主张已被生效的刑事判决书确认由武玉香负责退赔，武玉香行为已受到刑事处罚，其行为不构成表见代理，马炳起诉理由不成立，以一事不再理为由，裁定驳回马炳的起诉。对此民事裁定书，案涉双方当事人均未上诉，为生效裁判文书。        一审法院认为，中铁一局第四公司是否对孙增君的损失承担赔偿责任，判断依据为武玉香收取孙增君信托款的行为是否构成表见代理，及对于孙增君的案涉损失，中铁一局第四公司是否存在过错且该过错与孙增君损失之间是否存在因果关系。表见代理指行为人虽无代理权，但因被代理人的行为造成了足以使善意相对人客观上有充分理由相信行为人具有代理权的表征，被代理人须对之负授权人责任的代理。表见代理分特别构成要件和一般构成要件。表见代理的一般构成要件，即民事法律行为应当具备的条件：（1）行为人具有相应的民事行为能力；（2）意思表示真实；（3）不违反法律和社会公共利益。本案中，武玉香虚构事实骗取孙增君资金的行为触犯了刑法，不符合民事法律行为应当具备的条件，因此，武玉香的行为不构成表见代理。同时，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，孙增君提供的证据不足以证明中铁一局第四公司在管理中存在过错或孙增君的损失与中铁一局第四公司存在因果关系。综上，中铁一局第四公司对于孙增君的损失不应承担赔偿责任，孙增君主张中铁一局第四公司返还其50000元及承担利息15625元的诉讼请求，不予支持。另，孙增君的诉讼请求所涉及的款项在法院作出的（2018）青0102刑初340号生效刑事判决书中已经明确了退赔责任主体和权利主体，此时孙增君应当直接向法院申请强制执行为宜。依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条、第一百七十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决驳回孙增君的全部诉讼请求。案件受理费1440元，由孙增君承担。        二审经审理查明，一审认定事实属实且双方当事人均不持异议，予以确认。        根据双方的诉辩主张，本案的争议焦点主要为：1．本案是否属于民事诉讼的受案范围？2．孙增君要求中铁一局第四公司退还50000元并支付利息15625元的诉讼请求应否支持？        本院认为，关于本案是否属于民事诉讼受案范围的问题。生效的（2018）青0102刑初340号刑事判决、（2019）青01刑终39号刑事裁定已将武玉香自2013年至2015年担任中铁一局第四公司西宁办事处会计期间，以中铁一局第四公司向西宁办事处员工开展有高额利息回报的募集资金活动为由，私自收取包括孙增君等人的投资款共计人民币208.86万元的事实确认为犯罪事实，且武玉香出具加盖中铁一局第四公司西宁办事处财务专用章的现金收款凭证仅仅是为了骗取信任，并不是为了签订合同，武玉香不具有以中铁一局第四公司的名义与孙增君签订合同的意思表示，故不属于《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条规定的单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同的情形。因此，孙增君上诉所持依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条规定，本案属于民事诉讼受案范围的理由不能成立。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第128条规定“同一当事人因不同事实分别发生民商事纠纷和涉嫌刑事犯罪，民商事案件与刑事案件应当分别审理，主要有下列情形：……（3）法人或者非法人组织的法定代表人、负责人或者其他工作人员的职务行为涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，受害人请求该法人或者非法人组织承担民事责任的……”适用该条的前提条件是“因不同事实分别发生民商事纠纷和涉嫌刑事犯罪”，而本案中孙增君和中铁一局第四公司产生纠纷所依据的事实与因武玉香犯罪行为的事实为同一事实，故本案不属于民商事案件与刑事案件应当分别审理的情形。因此，孙增君上诉所持依据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第128条第三项规定，本案属于民事诉讼的受案范围的理由亦不能成立。《中华人民共和国刑法》第六十四条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还……”《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》［法（2013）229号］批复如下，根据刑法第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》的规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；其中，判决前已经发还被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼的，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理。孙增君此次诉讼要求中铁一局第四公司退还投资款50000元属于武玉香非法占有、处置孙增君财产的，应当依法责令退赔，且生效的（2018）青0102刑初340号刑事判决中已明确判令武玉香退赔。根据上述批复，孙增君另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理。故本案不属于民事诉讼的受案范围，应当驳回孙增君的起诉，孙增君上诉所持本案属于民事诉讼受案范围的理由不能成立，不予支持。因本案不属于民事诉讼的受案范围，已无分析第二个焦点的必要。综上，一审法院虽认定基本事实清楚，但适用法律不当，导致处理结果有误，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条的规定，裁定如下：        一、撤销青海省西宁市城东区人民法院（2020）青0102民初3286号民事判决；        二、驳回孙增君的起诉。        一、二审案件受理费各1440元退还孙增君。        本裁定为终审裁定。        审判长    李静萍审判员    张薇审判员    尹菲菲二〇二一年九月七日法官助理    雷蕾书记员    保昕欣《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条裁定适用于下列范围：（一）不予受理；（二）对管辖权有异议的；（三）驳回起诉；（四）保全和先予执行；（五）准许或者不准许撤诉；（六）中止或者终结诉讼；（七）补正判决书中的笔误；（八）中止或者终结执行；（九）撤销或者不予执行仲裁裁决；（十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；（十一）其他需要裁定解决的事项。对前款第一项至第三项裁定，可以上诉。裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由。裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。