江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终5311号上诉人（原审原告）：党昭堂，男，1987年11月20日生，汉族，住徐州市云龙区。上诉人（原审原告）：王莉，女，1990年3月26日生，汉族，住徐州市云龙区。委托诉讼代理人：党昭堂（系王莉丈夫），身份信息同上。被上诉人（原审被告）：华润置地（徐州）发展有限公司，住所地徐州市云龙区和平路乔家湖工业园7号。法定代表人：陈刚，该公司董事长。委托诉讼代理人：贺宁，北京市竞天公诚（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李聘，北京市竞天公诚（南京）律师事务所律师。上诉人党昭堂、王莉因与被上诉人华润置地（徐州）发展有限公司（以下简称华润置地公司）商品房预售合同纠纷一案，不服江苏省徐州市云龙区人民法院（2020）苏0303民初3111号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人党昭堂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人党昭堂、王莉上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审，或依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审法院忽视鉴定程序，严重违法，侵害了上诉人合法权益。原审法院委托江苏科建工程质量检测有限公司(以下简称科建公司)作为房屋漏水及开裂原因鉴定的主选鉴定机构，但科建公司声称其在徐州市并无外立面作业的安全操作个案，无法实施鉴定，遂将鉴定委托退回。此后，常州市安贞建设工程检测有限公司(以下简称安贞公司)作为鉴定备选机构未至鉴定现场，也未与申请人进行任何沟通的情况下，即于2021年1月29日向原审法院出具《委托退回函》，声称因上诉人对墙体进行了装修，无法鉴定开裂原因，也将鉴定委托退回。首先，根据《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》第六条之规定，人民法院应当审核司法鉴定机构的资质、执业范围等信息，确保选中的鉴定机构有足够的专业能力以及鉴定能力完成鉴定委托。但本案中，一审法院并未依法对鉴定机构的资质、执业范围等信息进行充分审核，致使不具备鉴定能力的机构混入人民法院司法鉴定机构库；若科建公司的陈述不属实，则根据《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》第十四条之规定，原审法院应对科建公司拒不鉴定的行为依法惩处。不论如何，原审法院均应对科建公司提出的不能鉴定的原因进行审核。但法院未对科建公司拒绝鉴定的理由进行任何形式的审查。其次，安贞公司未至鉴定现场勘查，也未与上诉人进行任何形式的沟通，直接作出墙体开裂原因无法鉴定的结论，其鉴定程序违反鉴定规范且明显不合常理，一审法院也未对安贞公司拒绝鉴定的理由和程序问题进行任何形式的询问、审核和处罚。一审法院刻意忽视鉴定机构违法拒不鉴定的情况且拒不安排其他鉴定机构进行鉴定，并以此为由直接驳回上诉人的全部上诉请求，系滥用司法裁量权、肆意侵害上诉人程序权利。二、原审法院分配举证责任不当，应由被上诉人证明房屋开裂与渗漏水原因与工程质量无关。本案中，上诉人作为原告，依据房屋墙体开裂、渗漏水的事实以及与被上诉人之间就《住宅质量保证书》约定的被上诉人的房屋保修义务向原审法院提起诉讼请求，已初步完成案涉房屋存在质量问题，且被上诉人应予修理并赔偿合理损失的初步举证义务，被上诉人抗辩称因上诉人入住前的装修行为导致了墙体开裂、渗漏水，应根据《民事诉讼法》第六十四条之规定，对自己的抗辩提供证据。若被上诉人不能提供，应当承担不利后果。三、墙体开裂渗水的原因依常理即可推断，并无鉴定必要。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第四款之规定，当事人对根据已知事实和日常生活经验法则推出的另一事实无需举证证明。《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》第一条第一款第一项规定，人民法院应严格审查鉴定事项是否属于查明案件事实的专门性问题，对于通过生活常识、经验法则可以推定的事实，人民法院不应委托鉴定。本案中，案涉房屋西侧卧室西墙壁出现裂缝，并在雨天频繁出现渗漏水。西侧卧室西墙壁墙外就是房屋外立面墙体，该墙壁内并无任何水管，除雨水外并无其他渗水水源。根据上诉人提供的现场照片可知，漏水位置位于墙壁中间位置，自天花板与墙体交界处开始向下漏水，且渗漏水均发生在雨天。因此，依据生活常识和一般人的经验足以推定房屋渗漏水的原因就是墙体防水工程不达标所致。至于墙体裂痕的形成原因，根据原审已经查明的事实，上诉人购买的房屋为毛坯房，上诉人收房后对房屋进行了正常的装修，砸掉了一些其他房间的非承重墙，在西面卧室增加了一堵墙，没有对渗漏水房屋进行任何除常规涂漆外的装修行为。依常理可知，上诉人对房屋的装修过程合法，且并未超出必要限度，在卧室内更是没有砸墙，根本不可能导致未经动工的卧室西墙出现裂痕。因此，案涉房屋墙体开裂、渗漏的原因综合墙体开裂的位置和时间、渗水的位置和时间、上诉人装修的客观情况等就可以依据生活常识、经验法则推出，并无启动鉴定程序的必要。被上诉人华润置地公司未到庭参加诉讼，庭后提交书面答辩状辩称，一、一审判决分配举证责任正确，鉴定程序并无不当。本案并不存在法定举证责任倒置的情况，根据谁主张、谁举证的原则，上诉人主张被上诉人交付的房屋存在质量问题，应就其主张进行举证。华润置地公司已举出充分证据证明涉案墙体裂缝及渗水系由上诉人装修砸墙、砌墙所导致，一审法院依上诉人申请启动鉴定程序并无不妥。鉴定机构作为专业的第三方机构，有权对其鉴定范围内的事项发表专业意见，既然鉴定机构认为装修确实对墙体产生扰动，进而无法查明墙体渗漏的原因，上诉人作为一审原告，依法应当承担举证不能的后果。二、华润置地公司向上诉人交付的房屋符合合同约定。《商品房买卖合同》第九条约定：“该商品房交付时应当符合下列第1、2项所列条件：1、该商品房已取得建设工程竣工验收备案证明文件；2、该商品房已取得房屋测绘报告；”涉案房屋在交付前已取得前述约定文件，符合合同约定的交付条件，华润置地公司不应承揽违约责任。三、不能排除上诉人自行装修改造原因导致房屋渗水。房屋交付后，上诉人在装修过程中将主卧墙体打掉了一部分，同时在主卧北侧隔出一个衣帽间，对涉案房屋漏水位置附近进行了较大改造，因此，不能排除系上诉人不当装修改造行为导致其所述墙体裂缝出现，导致房屋出现渗水现象。根据《商品房买卖合同》第十七条第（二）款的约定，因买受人的不当使用造成的房屋及其附属设施的损害，出卖人不承担保修责任。上诉人在未能证明房屋裂缝及渗水系房屋施工质量问题导致的情况下，径行要求华润置地公司履行保修义务，不符合合同约定。四、上诉人主张的损失尚未实际发生，不应予以支持。1.上诉人一直违背合同约定阻碍维修。《商品房买卖合同》补充协议第十一条第4款约定：“该房屋出现需要维修情形的，乙方首先应当无条件地配合维修，而不得以赔偿、补偿方案未经协商一致而拒绝维修，否则因延迟维修而导致损失扩大的，由乙方自行承担后果。”本案中，在接到上诉人报修后，即便漏水原因未确定为华润置地公司导致，为提高客户满意度，华润置地公司派人与上诉人协商维修事宜，但上诉人多次以赔偿方案未达成拒绝华润公司进场维修，违背了合同约定。2.涉案房屋尚未开始维修，上诉人诉请的损失并不存在。如前所述，因上诉人一直拒绝维修，且一直居住在涉案房屋之内，故其诉请的维修及通风期间的损失并未实际发生，其诉请不应被支持。党昭堂、王莉向一审法院起诉请求：1.判令华润置地公司按照工程规范标准修复涉案受损墙面至原状；2.判令华润置地公司向党昭堂、王莉赔偿因维修、通风等期间导致不能入住的损失（自入户维修之日至通风结束之日止，按照每日400元标准）；3.判令华润置地公司承担本案诉讼费、鉴定费等费用。一审法院查明：2016年9月3日，王莉、党昭堂与徐州华润置地公司签订《商品房买卖合同》，约定王莉、党昭堂购买坐落于橡树湾小区的H4幢1单元2304号房屋，建筑面积116.28平方米，房款876938元。《商品房买卖合同》第十七条约定：“商品房为住宅的，出卖人自该商品房交付之日起，按照住宅质量保证书承诺的内容承担相应的保修责任，下列情形，出卖人不承担保修责任：1、因不可抗力造成的房屋及其附属设施的损害；2、因买受人不当使用造成的房屋及其附属设施的损害。”涉案房屋《住宅质量保证书》载明：房屋坐落徐州市云龙区汉景大道32号橡树湾小区27#楼1单元2304室，工程质量合格，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏保修期限5年，保修期如因防水材料、设计或者施工质量问题而导致屋面、墙面、厨房和卫生间地面漏水、地下室渗漏及管道开裂、渗漏渗水、滴漏，建设单位将无偿进行维修并满足有关规范及标准。2018年3月底，华润置地公司向党昭堂、王莉交付房屋。后党昭堂、王莉对涉案房屋进行墙体及室内布局改造，将卫生间与西侧卧室之间的隔断墙打掉部分，在西侧卧室西墙垂直增设一面墙壁，在西侧卧室北墙垂直与平行增设两面墙壁，在西侧卧室东墙垂直增设一面墙壁。党昭堂、王莉入住后发现西侧卧室的西墙壁出现裂缝及渗水，渗水位置位于增设墙体处南侧。为查明涉案房屋漏水及开裂原因，党昭堂、王莉于诉讼过程中申请对涉案房屋漏水及开裂原因进行司法鉴定。一审法院通过摇号方式，依法选取常州市安贞建设工程检测有限公司及江苏科建工程质量检测有限公司作为主选及备选机构，委托进行鉴定。2021年1月29日，江苏科建工程质量检测有限公司出具《鉴定情况说明》，载明：“原告党昭堂与被告华润置地发展有限公司商品房销售合同纠纷一案，经与申请方和被申请方及法院联系对现场进行踏勘，涉案房屋所处楼层为23楼且西墙内墙面出现受潮现象，从外墙观察发现涉案楼层西墙外立面附近有破损现象，若要对原因鉴定，则需从外立面进行检查，涉案楼层过高，我单位为外市鉴定机构且无外立面作业安全保障措施，无法在徐州市区安全监督机构进行安全操作备案，我单位无法对原因进行鉴定。现予以退案。”2021年1月29日，常州市安贞建设工程检测限公司出具《委托退回函》，载明：“我公司无法对本次案件进行检测鉴定，原因如下：1、原告已进行装修，装修前房屋是否开裂不得而知。2、装修是否对墙体造成扰动，导致墙体开裂无法查明。综上，本机构无法对墙面开裂原因进行鉴定，因此将函及委托材料一并退回给贵院。”一审法院认为，房地产开发企业应当对所售商品房承担质量保修责任，在保修期限内发生的属于保修范围的质量问题，房地产开发企业应当履行保修义务并对适当的损失承担赔偿责任。本案中，党昭堂、王莉与华润置地公司于房屋买卖合同中约定：“因买受人不当使用造成的房屋及其附属设施的损害，出卖人不承担保修责任。”党昭堂、王莉与华润置地公司于《住宅质量保证书》中约定：“保修期如因防水材料、设计或施工质量问题而导致屋面、墙面、厨房和卫生间地面漏水、地下室渗漏及管道开裂、渗漏渗水、滴漏，建设单位将无偿进行维修并满足有关规范及标准”。案涉房屋于2018年3月底交房，虽案涉房屋防水防渗漏尚在保修期内，但党昭堂、王莉上房后对案涉房屋进行墙体改造，将卫生间与西侧卧室之间的隔断墙打掉部分，在西侧卧室西墙和北墙上增设墙壁，且开裂渗漏出现在西侧卧室的西墙上，与增设墙体的位置相距较近，不能排除西墙出现的渗漏、开裂系因党昭堂、王莉私自增设墙体，造成西墙墙体扰动导致。在党昭堂、王莉未能举出证据证实涉案房屋开裂渗漏系因防水材料、设计或施工质量问题导致的情况下，其主张华润置地公司对涉案房屋履行保修义务，一审法院不予支持。关于党昭堂、王莉主张的损失，因该损失尚未实际发生，且并无证据证明该损失系因华润置地公司原因导致，对于党昭堂、王莉的该项诉请，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、《中华人民共和国建筑法》第六十二条之规定，判决驳回党昭堂、王莉的诉讼请求。二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明事实与一审查明事实一致。根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳二审期间的争议焦点为：1.一审鉴定程序是否违法。2.一审对举证责任的分配是否适当。本院认为，一、关于一审鉴定程序是否违法的问题。上诉人于2020年9月16日提交书面申请要求对房屋漏水及开裂成因进行司法鉴定，一审法院遂依法通过摇号方式选取了科建公司和安贞公司作为鉴定的主选及备选机构。需检测鉴定的墙面处于23楼，楼层较高，主选机构科建公司为外市鉴定机构，因无外立面作业安全保障，无法进行鉴定，申请退案。备选机构安贞公司认为因上诉人已进行装修，装修是否对墙体造成扰动无法查明，亦申请退案。对此，本院认为，首先，一审法院系根据上诉人的书面申请启动司法鉴定程序，并通过摇号方式选取鉴定机构，程序上并无不当。其次，经双方当事人确认，装修过程中，上诉人在案涉渗水墙面的垂直面增加了墙体。安贞公司作为备选的鉴定机构，具备相应的鉴定资质，其认为上诉人的装修行为对墙体可能造成扰动并非没有依据，上诉人主张安贞公司无正当理由拒绝鉴定没有依据。此外，经审查，科建公司与安贞公司将司法鉴定委托退回后，上诉人未再要求另行选择鉴定机构，并于庭审中陈述认为本案无鉴定必要，故一审法院并不存在上诉人所称的拒不安排其他鉴定机构进行鉴定的行为，鉴定程序合法。二、关于一审举证责任分配是否适当的问题。上诉人认为其提供了房屋墙体开裂、渗漏水的相关证据，已初步完成房屋存在质量问题的举证义务。被上诉人华润置地公司对此不予认可，认为不能排除是上诉人自行装修砸墙、砌墙原因导致了房屋渗水。对此，本院认为，涉案房屋渗漏水的情况发生于上诉人进行装修后，且双方当事人一致认可，上诉人在渗水墙面的垂直面增加了墙体。同时，上诉人提交的照片显示渗水位置即处于新砌墙面与渗水墙面的夹角处附近。在此情况下，上诉人主张房屋质量存在问题应先就其装修行为对渗水墙面没有影响进行举证，故一审法院对于举证责任的分配并无不当。因上诉人未能举证证明房屋渗漏系因房屋的防水材料、设计或者施工质量问题导致，上诉人主张被上诉人对涉案房屋履行保修义务并赔偿其损失，没有依据。综上，上诉人党昭堂、王莉的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》（法释[2020]15号）第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人党昭堂、王莉负担。本判决为终审判决。审 判 长 廖伟巍审 判 员 苏 团审 判 员 孟 娟二〇二一年九月二十二日法官助理 王 茹书 记 员 侯梦池