贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)黔01民终4892号上诉人（原审被告）：贵州天赐房地产开发有限公司，住所地：贵州省贵阳市乌当区高新办事处金田家园2幢1单元6层4号。法定代表人：张嘉财，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李颖萍，贵州华顿律师事务所律师。委托诉讼代理人：王莉，贵州华顿律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贵州宏科建设工程有限责任公司，住所地：贵州省贵阳市观山湖区长岭北路美的才智中心A座13楼。法定代表人：余晓明，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴学江，贵州黔策律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘华，男，1962年9月1日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区，该公司员工。上诉人贵州天赐房地产开发有限公司（以下简称：天赐房开）因与被上诉人贵州宏科建设工程有限责任公司（以下简称：宏科建工）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市乌当区人民法院（2020）黔0112民初4595号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理，书记员张鑫担任记录。本案现已审理终结。上诉人天赐房开上诉请求：一、撤销原审判决，依法改判；二、本案诉讼费由被上诉人承担。理由是，从上诉人支付给被上诉人的凭证记录反映，截止2020年9月30日，被上诉人共向上诉人支付1872.9万元，其中保证金1500万元，各种资金占用费372.9万元，我方不存在欠付保证金的情况。上诉人与被上诉人签订的建设合同并未完全履行，虽然被上诉人支付了保证金，但并未施工，因不可预见的客观原因，导致工程不能完全履行，基于双方签订的合同，除上诉人占有被上诉的资金以外，被上诉人没有产生任何损失，被上诉人请求的资金占用费过高，对于不合法的部分，我方保留追诉的权利。双方于2014年7月1日签署了清算合同，已经约定了管辖法院为南明区人民法院，我方现提出管辖权异议；同时我方认为已经将合同履行完毕，现对方诉讼请求已经超过诉讼时效。被上诉人宏科建工答辩称：1.一审判决事实清楚，于法有据应当予以维持；上诉人在上诉状中所说的相关资金，有部分是与本案有关，一部分与本案无关，我方与上诉人签订了两份合同，一份是天赐房开的合同，一份是悠悠小镇合同，贵州黔投房地产开发有限公司和天赐房开均是由张嘉财实际控制，我们支付了贵州黔投房开保证金300万元，因该公司违约双方解除合同关系，该公司赔偿260万元，上诉人将被上诉人与贵州黔投房开的资金来往与本案混淆，在一审中我们对上诉人已经让步了108万元，我们起诉的金额有事实依据。另外，上诉人从银行汇款支付被上诉人的汇款凭证证明，被上诉人于2020年8月7日收到2万元，并且在2020年10月份期间收到上诉人的6000元，上诉人自己说的金额我方也收到了，故并未存在已过诉讼时效，至于管辖问题建设施工合同是项目所在地属地管辖，在一审中上诉人已经答辩提出过管辖异议，不应当得到支持。原审原告宏科建工诉讼请求，1.判决被告立即退还保证金及支付损失费共计15285000元；2.判决被告立即支付违约金800000元；3.本案诉讼费用、保全费、律师费由被告承担。原审经审理查明：2013年5月17日，原、被告双方签订《建设工程施工合同》（正本），约定原告贵州宏科公司（承包人）从被告贵州天赐公司（发包人）处承包“天赐·红树城一期”工程，合同金额暂定2.43亿元。同时双方签订《建设工程施工合同（补充协议1）》（以下简称《补充协议1》），第2条约定原合同和本补充协议1签订30日内，被告需将现场交予原告，原告根据现场的施工总平面图，对现场进行临设、临水、临电、临时道路的全面施工，并且组织施工机械及材料、保证在2个月内被告开工令下达后满足全面施工条件。第3条约定被告在原合同和本补充协议1产生法律效力后60日内必须满足原告一期工程18万平方米的全面施工条件，否则视为被告违约。第4条约定被告若在原合同和本补充协议1产生法律效力后90日内不能保证原告一期18万平方米土建工程全面施工，原告有权要求被告方一次性双倍返还履约保证金，……。第7条为“履约担保”，第7.1（1）款约定原告向被告支付履约保证金2000万元，其中合同签订后5个工作日内，缴纳履约保证金1000万元；第7.1（2）款约定8个工作日内缴纳履约保证金500万元，以上为合同生效的必要条件；第7.1（3）款约定承包人收到发包人书面下达的开工通知3个日历天内（施工现场具备全面开工条件）缴纳履约保证金500万元。合同签订后，原告于2013年5月20日向被告支付保证金500万元，2013年5月24日向被告支付保证金1000万元。2013年9月16日，原被告双方签订《建设工程施工合同（补充协议2）》，第1条约定原告已于2013年5月23日按《天赐·红树城一期建设工程施工合同》补充协议1中7.1（2）条款缴纳履约保证金1500万元。因被告不能按时履行原合同及补充协议书（1）条款，经协商约定，被告同意分两次支付这三个月的资金占用费100万元。于2013年9月30日前退还其中已缴纳履约保证金本金300万元，并支付50%资金占用费50万元；补充协议（2）签订之日后三个月前支付50%资金占用费50万元。第2条约定，被告承诺于补充协议（2）签订之日起三个月内将现场交予原告方，原告方根据现场的施工总平面图，……。第3条约定如被告在本协议签订之日后三个月内仍然不能把现场交予原告，被告于7个工作日内一次性退还原告剩余的履约保证金1200万元，本协议签订之日后五个月内支付资金占用费及补偿金800万元，双方解除协议。第4条约定如被告于本协议签订之日后三个月内将现场交予原告，原告按2013年5月23日按《天赐·红树城一期建设工程施工合同》补充协议1中7.1（3）条款缴纳履约保证金500万元后执行原合同。2013年12月17日，原被告双方签订《建设工程施工合同（补充协议3）》，第一条约定被告按补充协议（2）的第1条的约定在2013年12月28日前，支付剩余50%资金占用费50万元。第二条约定因被告不能按时履行原合同及补充协议书（1）、补充协议书（2）条款，经协商约定，被告同意在2014年1月15日前，支付原告剩余的履约保证金1200万元，自2013年9月16日到2013年12月16日的资金占用费108万元，并同时支付违约金7万元，两项共计115万元。第三条约定如被告在2014年3月30日前，本工程未能全面进场开工，被告需在7日内一次性退还原告所有履约保证金1200万元，并支付给原告资金占用费及违约金共计800万元，两项合计2000万元，双方一次性解除合同及所有补充协议。之后，原被告双方签订《建设工程施工合同（补充协议4）》，第一条第一款约定原告已向被告方履约“天赐·红树城一期”《建设施工合同》及补充内容中的1200万元工程履约保证金，因被告单方违约，被告须按原告已履约的人民币1200万元为本金，一次性支付乙方2013年12月至2014年1月、2月、3月，共计4个月的资金占用费人民币144万元，该项资金占用费在2014年3月20日前一次性付清至原告指定账户；第二款约定如2014年3月20日前被告未退还履约保证金给原告，被告自愿以未退还的履约保证金为本金，从2014年3月20日后，向乙方每月支付3%资金占用费，直至2014年6月20日，被告仍不能履行合同内容，在本期间内产生的资金占用费合计108万元，必须在5日内（即2014年6月25日前）一次性向原告支付完成。第三款约定考虑到原告前期投入的履约保证金是投资性资金（回报率高）等因素，甲方在2014年3月20日未能按已签订的“天赐·红树城一期”《建设施工合同》及补充协议3执行，根据合同条款被告须向原告支付违约金人民币800万元，并退还原告已履约的工程履约保证金1200万元，两项合计2000万元。第四款约定如被告在2014年3月20日内不能一次性付清原告工程履约保证金及被告违约金2000万元，原告同意被告支付时间延长到2014年6月20日，如被告在延长期（2014年3月20日-6月20日）间，仍不能满足原告全面开工的条件，被告须在延长期满后5天内（即2014年6月25日前）一次性退还原告工程履约保证金1200万元、违约金800万元、后续资金占用费108万元（2014年4、5、6月共三个月的资金占用费），以上共计2108万元。被告须在延长期满后，5天内一次性付清上述款项到原告指定的账户，且办理完相关手续，双方合同关系自动解除。该份补充协议落款日期为2013年5月17日。2014年7月1日，原被告签订《清算合同》，第一条约定双方在本清算协议前签订的所有协议终止履行，2014年6月30日前被告所支付票据作废；第二条约定双方确认被告违约导致原告损失800万元，被告在2014年8月10日前一次性赔偿给原告；第三条约定被告承诺在2014年9月10日前一次性归还原告保证金（含工程垫资）1200万元；第五条约定若被告未按本合同规定给付责任，在原告采用诉讼方式实现债权的情况下，被告还应承担1.一次性承担80万元违约金；2.承担原告为实现债权支出的相关费用包含并不限于聘请律师代理费、财产保全费等费用。2014年8月22日至2020年8月7日，被告依据《清算合同》陆续向原告支付保证金及损失费3680000元。在庭审中原告自认在2020年国庆期间收到被告支付的保证金及损失费6000元。被告辩称实际向原告支付的保证金及损失费远远大于统计表中的款项，但并未提供相应的证据。另查明，作为同一法定代表人张嘉财经营的贵州黔投房地产开发有限公司与原告于2013年11月还签订一份建设YOYO温泉小镇的《建设工程施工合同》，原告交纳该工程安全文明施工费300万元，后仍然因原告未能进场施工，贵州黔投房地产开发有限公司与原告签订《合同关系解除协议书》，约定贵州黔投房地产开发有限公司退还原告工程定金300万元，补偿金260万元，共计560万元。原告称在被告退还保证金及支付的损失费中包含这560万元。原审认为，本案中，原、被告签订的《建设工程施工合同》《建设工程施工合同（补充合同1）》《建设工程施工合同（补充合同2）》《建设工程施工合同（补充合同3）》《建设工程施工合同（补充合同4）》《清算合同》，是双方真实意思表示,且不违反法律、行政法规的强制性规定,合法有效。双方应当按照协议约定履行各自的义务。由于被告的违约，原告未能进场施工，且被告对双方签订的《建设工程施工合同》《补充合同》《清算合同》多次不按约履行，违背了民事主体从事民事活动应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺的原则，对原告诉请被告退还履约保证金并支付资金占用费的诉讼请求，予以支持。因《清算合同》原被告双方均盖章并经过法定代表人签字确认，是双方真实意思表示,《清算合同》明确，被告应当退还原告保证金（含工程垫资）1200万元、被告支付因违约致使原告产生损失800万元，两项共计2000万元，自《清算合同》签订后，被告仅支付原告368.6万元，被告现在应当支付原告保证金（含工程垫资）及损失费为20000000元-3686000元=16314000元，原告主张15285000元，原审从其自愿。对原告诉请被告支付违约金80万元，因双方已经约定支付原告损失费，违约金系对原告损失的填补，既约定损失费，又约定违约金，这样显失公平，故对原告该项诉讼请求，不予支持。被告辩称，原告所述不是事实，存在隐瞒事实，从被告支付给原告的凭证记录反映截止2020年9月30日被告共向原告支付1872.9万元，其中保证金1500万元，各种资金占用费372.9万元。原被告在截止2014年7月1日双方签订《清算合同》前，原被告除签订《建设工程施工合同》外，双方还签订了四份《补充合同》，对被告的违约行为及如何支付资金占用费进行了多次约定。双方在此之前的资金往来，被告究竟向原告退还了多少保证金和支付了多少资金占用费（损失费），双方对账没有达成一致意见，而在《清算合同》中对双方之前的支付行为、被告尚差原告保证金（含工程垫资）及损失费进行了具体约定，被告该辩解与事实不符，不予采纳。对被告辩称，原告诉讼请求已经超过诉讼时效，被告自认《清算合同》签订后，被告一直向原告支付款项至2020年9月30日，且在2020年国庆期间还向原告支付了6000元，原告的诉讼并未超过诉讼时效，对被告的该辩解，亦不予采纳。被告辩称，双方在《清算合同》中约定管辖法院为贵阳市南明区人民法院或其上一级人民法院，系管辖约定不明，且该纠纷为建设工程施工合同纠纷，系专属管辖，案涉建设工程在原审管辖范围，原审依法享有管辖权。综上，依照2017年10月1日施行的《中华人民共和国民法总则》第七条、第一百八十八条,1999年10月1日施行的《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条、第九十条之规定，判决：一、被告贵州天赐房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告贵州宏科建设工程有限责任公司保证金及支付损失费共计15285000元；二、驳回原告贵州宏科建设工程有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费118310元，由被告贵州天赐房地产开发有限公司负担（此款已由原告预交，由被告在履行上述给付义务时一并支付给原告）。二审中，上诉人天赐房开提交新证据如下：第一组证据：天赐房开退保证金明细表，天赐房开的银行流水。证明目的：证明上诉人自2013年10月8日起陆续向被上诉人退还保证金共计998万元。被上诉人宏科建工质证意见：我方认为支付的998万元其中300万元是归还保证金，其余的是按照建设工程合同补充协议一到补充协议四支付的资金占用费和违约金。第二组证据：黔投房开退保证金明细表，证明目的：黔投房开受上诉人委托，自2014年3月20日起陆续向被上诉人或被上诉人指定账户退还保证金749.6万元。被上诉人宏科建工质证意见：该证据2014年3月20日至2014年3月31日支付的前三项三笔共560万元,该笔款项是悠悠小镇项目的不应在本案中作为已付款，从第四项开始后续的189.6万元我方认可为已收款。第三组证据：张嘉财退保证金明细表，证明目的：张嘉财个人支付宏科建工51.5万元。被上诉人宏科建工质证意见：51.5万元我方认可，收款人刘红梅是宏科建工的员工。第四组证据：方仕雄退保证金明细表，证明目的：方仕雄支付4.3万元保证金。被上诉人宏科建工质证意见：我方认可该笔4.3万元。以上共计244.9万元我方认可收到。另本院于二审查明，2021年6月25日被上诉人宏科建工重新提交一份《2014年7月1日后贵州宏科建设工程有限责任公司收到贵州天赐房地产开发有限公司退还保证金、支付赔偿金统计表》其记载宏科建工目前认可的已收款为4764000元（与一审统计重复部分为3680000元）。本案案件审理过程中，宏科建工提出保全申请，本院依法作出了(2021)黔01民终4892号民事裁定书，裁定对天赐房开15403310元的财产进行查封、冻结，本院执行局依法作出（2021）黔01执保252号协助执行通知书通知贵阳市泉丰城建房地产开发公司暂停支付应支付给天赐房开的15403310元应收账款，暂停支付时间为2021年7月1日至2022年6月30日，产生保全费用5000元。本案其余事实与原审查明事实一致，本院予以认定。本院认为，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”之规定，因本案纠纷由民法典施行前的法律事实引起，故本案适用当时的法律、司法解释作为裁判依据。同时，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求有关的事实和适用法律进行审查”以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的不予审理”的规定，本院二审仅针对当事人的上诉主张进行审理。本案二审审理的问题为：一、天赐房开是否差欠宏科建工工程保证金；二、《清算合同》中约定的800万元损失是否过高；三、天赐房开的管辖权主张是否成立；四、宏科建工起诉是否超过诉讼时效。《中华人民共和国合同法》第四条规定“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”，第八条规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”。本案中，天赐房开与宏科建工签订的“天赐·红树城一期”工程《建设工程施工合同》以及其后双方签订的补充协议及《清算合同》均系双方真实意思表示，内容未违反法律禁止性规定，没有损害任何第三人的权益，故合法有效。由于天赐房开在《建设工程施工合同》且收取宏科建工保证金后，不能依约将工程发包给宏科建工，虽然屡次通过补充协议变更履行方式，但天赐房开仍然不能依约履行合同义务，其行为构成违约，应当承担违约责任。按照2014年7月1日签订的《清算合同》第一条可以看出，双方通过协商，对之前签订的《建设工程施工合同》和补充协议中的权利义务进行了协商终结，双方因《清算合同》的签订确定了新的债权债务关系，即由天赐房开承担赔偿宏科建工损失800万元和退还1200万元保证金的义务。该《清算合同》同样合法有效，对双方具有法律约束力。对于天赐房开上诉称已经将保证金退还完毕的问题，如前所述，由于天赐房开与宏科建工在2014年7月1日通过《清算合同》的方式对之前的债权债务进行了清算，确定了新的债权债务为2000万元，则《清算合同》签订之前天赐房开已付款项不属于天赐房开履行《清算合同》的义务行为。一审中，宏科建工提交的证据证明了2014年7月1日至2020年8月7日，天赐房开退还保证金、支付赔偿金合计为3680000元，二审中，天赐房开提交368万元之外向宏科建工员工刘红梅、潘超、陈静支付1084000元的付款凭据，宏科建工予以认可，则天赐房开尚欠宏科建工保证金、赔偿金合计为14201000元。对于天赐房开提出的贵州黔投房地产开发有限公司向被上诉人连续支付的749.6万元能否作为天赐房开支付给宏科建工的保证金和赔偿金问题，虽然贵州黔投房地产开发有限公司与天赐房开的法定代表人均为张嘉财，但两个公司为独立法人，且宏科建工明确表示贵州黔投房地产开发有限公司与宏科建工因YOYO温泉小镇项目还签订了《建设工程施工合同》，贵州黔投房地产开发有限公司所付款项与本案无关，故本院认为，天赐房开将贵州黔投房地产开发有限公司支付的款项作为本案《清算合同》的已付款的依据不充分，本院不予支持。关于《清算合同》中的800万元是否过高的问题，如前所述，《清算合同》是天赐房开自愿与宏科建工签订，天赐房开没有证据证明该合同的签订过程中存在重大误解、欺诈、胁迫之情形，对于800万元的损失赔偿是否显失公平，本院姑且不作评价，但根据《中华人民共和国合同法》第五十四条“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销”和第五十五条“有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；（二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权”，即使《清算合同》为可撤销合同，也因天赐房开为行使撤销权而归于有效。故天赐房开提出800万元损失赔偿过高、应予调整的理由不能成立。关于管辖权和诉讼时效问题，因建设工程施工合同纠纷案件属于专属管辖，在约定管辖与专属管辖不一致的情况下，约定按照专属管辖确定案件审理法院；另外，根据《中华人民共和国民法总则》的规定，诉讼时效为三年且诉讼时效可以中断，《清算合同》签订于2014年7月1日，但天赐房开直至2020年9月还在向宏科建工付款，因此，本案诉讼未超过诉讼时效。综上所述，原判决认定事实基本清楚，适用法律正确，鉴于天赐房开二审提交了新证据，证明了一审确定的已付款数额与实际支付数额不一致，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第七条、第一百八十八条、《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条、第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市乌当区人民法院（2020）黔0112民初4595号民事判决的第二项；二、变更贵州省贵阳市乌当区人民法院（2020）黔0112民初4595号民事判决的第一项为：贵州天赐房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还贵州宏科建设工程有限责任公司保证金及支付损失费共计14201000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费118310元，由贵州天赐房地产开发有限公司负担107006元，贵州宏科建设工程有限责任公司负担11304元；二审案件受理费118310元，由贵州天赐房地产开发有限公司负担107006元，贵州宏科建设工程有限责任公司负担11304元；保全费5000元，由贵州天赐房地产开发有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 黄 新审判员 程 奕审判员 田镇华二〇二一年九月八日书记员 张 鑫