江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终3812号上诉人（原审被告）：徐州天创世纪置业发展有限公司，住所地江苏省徐州市鼓楼区环城街道中山北路222号风尚米兰小区LOFT1号楼二楼物业服务中心。法定代表人：徐莉，该公司董事长。委托诉讼代理人：高峰，江苏它石律师事务所律师。委托诉讼代理人：倪磊，江苏它石律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：棕榈生态城镇发展股份有限公司，住所地河南省郑州市郑东新区郑开大道136号305室。法定代表人：潘晓林，该公司总经理。委托诉讼代理人沈玉宇，江苏朗盈律师事务所律师。委托诉讼代理人金杨，江苏朗盈律师事务所律师。上诉人徐州天创世纪置业发展有限公司（以下简称天创公司）因与被上诉人棕榈生态城镇发展股份有限公司（以下简称棕榈公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市鼓楼区人民法院(2020)苏0302民初636号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。天创公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院判决认定事实不清，适用法律错误，应予改判。一、一审法院认定被上诉人于2019年6月19日向上诉人提供了完整的结算资料没有事实依据。二、鉴定结论中的小区外正门广场部分铺装及部分饰品332936.93元，小区内庭院灯74097.85元不应当计算在工程款之内，扣除前述款项后剩余工程款为1830934.42元。三、在对鉴定初稿的质证意见中，上诉人就提出合同约定的养护期为两年，但被上诉人实际从未履行养护义务，也没有相应的养护支出，但合同约定的工程款包含了养护费用，故应当扣除相应养护费用。鉴定机构对上诉人的此主张没有支持，上诉人认为鉴定机构的观点错误，应当从1830934.42元中扣除养护费用。棕榈公司辩称，一、被上诉人已于2019年6月19日将全套结算资料提交给了上诉人，其中的竣工报告早在2014年即已提交上诉人，否则上诉人无法在2014年底完成上房。二、小区外正门广场部分铺装及部分饰品、小区内庭院灯两项施工内容包含在双方合同范围内。三、涉案工程2014年底即已完成上房，2016年底工程质保金返还期限届满。一审法院认定正确。棕榈公司向一审法院提出诉讼请求：1.天创公司向棕榈公司支付工程款6101288.55元及逾期付款利息（以6101288.55元为基数，按人民银行同期同类贷款利率自2018年10月15日计算2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日）。2.天创公司承担案件的诉讼费用。一审法院经审理查明：2013年3月，棕榈公司（承包人）与天创公司（发包人）签订《风尚米兰一期景观绿化工程施工合同》一份，约定：发包人根据项目建设需要，对风尚米兰一期景观绿化工程进行了议标，承包人已经到徐州风尚米兰一期工程现场进行了认真的勘察，充分了解现场现状并编制了投标文件。双方就风尚米兰一期景观绿化工程，本着平等自愿协商一致的原则，根据国家《合同法》、《质量管理条例》及其他相关法律、法规，达成如下协议，双方共同遵守：第一条约定项目名称为风尚米兰一期景观绿化工程，工程地点徐州市中山北路风尚米兰小区，承包范围风尚米兰一期范围内的硬质景观和绿化栽植工程，详见施工图纸。承包方式为包工包料、包质量、包工期、包安全、包文明施工及验收通过，并包成活率及二年期养护。合同价款暂定为1560万元。本合同价格中已经包括完成招标图纸范围内工程所需要的施工设备、劳务、管理、材料、安装、维护、利润、税金，政府相关文件规定的各种规费、审计费用，同时包括本合同相关《设计文件》、《投标文件》明示或暗示的所有风险，以及履行上述责任和义务所发生的一切费用。工期：合同工期120日历天，开工日期为2013年4月16日。第二条约定工程质量标准对硬质工程、景观工程、苗木以及草坪种植施工工艺、成品保护措施等均进行了约定。合同第四条对工程竣工结算约定：本工程根据施工图纸、以设计变更、现场签证为依据的竣工图作为结算依据；竣工结算所有子目（包括设计变更及现场签证）单价严格执行乙方投标报价单中的单价及相应费率，新增苗木费由甲方进行实时限价，运输费、种植费、养护费、综合管理费、利润、税金等严格执行乙方绿化种植投标报价单中相应费率。硬质铺装合同外调整方法：设计变更和现场签证结算时单价执行投标书中的综合单价，投标书中没有单价，按照投标时同等让利幅度确定单价，参照GB50500-2008清单计价规范计算规则及相应的计价方式，不计取措施项目的费用，只计取分部分项费用、现场安全文明基本费、规费（定额测绘费不计取）及税金（即按投标时费率计算综合单价）。乙方施工的苗木必须达到苗木清单中的规格，若低于清单中的规格，不得使用，否则不予计价。乙方必须按照甲方要求编制整理结算资料，工程竣工后20天内向甲方递交结算报告及完整的结算资料，甲方自收到完整结算资料之日起60天内将结算审核完毕（结算审核包括甲方初审、乙方与造价咨询单位核对以及甲方最终审核确认三个过程，因乙方原因除外），审定后的结算书作为双方结算工程款的有效依据，在与咨询公司进行结算核对过程中，乙方不得向咨询公司人员赠送钱物、行贿，亦不得向咨询公司人员请客送礼。发现一次，乙方向甲方支付违约金10万元。乙方必须安排专门人员密切配合甲方、咨询单位进行结算核对工作，并在规定时间内完成结算审核工作，否则甲方将无限期推迟结算审核工作。为方便双方核对，减少核对时间，乙方上报的结算额，不得高出甲方审定后的结算额的5%，否则，甲方收取超出部分的6%的违约金，并在结算款中扣除。工程竣工结算书必须按徐州市的预（结）算规定及合同要求进行编制，完整的变更签证等相关的结算资料。在造价咨询单位或甲方结算审价过程中，不再增加任何结算资料（图纸、签证变更单、价格凭证等），送审的结算书中若有遗漏项目均作为让利给甲方，不做增加调整。乙方在计算工程量时必须按竣工图分区、分专业计算，竣工图以外的变更签证分专业另行计算。变更签证凡已在竣工图上标明的，不得重复计算，否则，对乙方处以每处费用五倍的罚款，该款在结算款中扣除。甲方增加的工程量，或者对工程进行变更，如乙方认为按甲方要求完成签证工程的施工，将引致合同造价外的金额而要求补偿时，应在接到甲方联系单或设计变更单15日内将签证单（附相对应联系单或设计变更单、详细预算及报价，否则视为无效）报监理及甲方，逾期视为乙方放弃补偿要求。所有会导致合同造价外而要求金额补偿的联系单，签证单，设计变更单等乙方在施工前必须得到甲方成本人员的确认（且事后不予补办），否则结算时不作为计价的依据，此部分视为乙方放弃补偿要求，同时所有新增苗木在施工前单价必须得到甲方成本人员的确认，否则结算时不予承认，此苗木视为乙方让利。针对工程量发生变化的隐蔽工程及甲方提出的对已完成的分项工程进行变更，乙方应在施工前将施工方案报甲方确认，对于有可能被重复利用的材料设备，乙方应小心保护，属乙方拆除时未采取保护措施或拆除后保护不当的，由乙方负责赔偿。办理签证时，变更签证结算费用编制应按“一单一价”的原则，即每一份变更，签证附一份结算书。一份签证单上只能申报一项内容。现场签证同意使用天创集团制定的现场经济签证单格式，此单须由施工单位填写，甲方及监理经办人审核工程量和单价，经总监、甲方项目经理审定后方为有效。乙方违约金、罚款等应扣款项，由甲方办理扣款单，在结算总价中扣除。第五条约定工程款的支付：本工程不支付预付备料款。绿化部分：待工程量完成50%以后经中间验收合格后，支付工程款至已完成工程造价的60%，工程竣工验收达到质量要求、办好竣工资料交接手续后支付工程款至已完成工程造价的70%，结算完成且对账确认后28日内，发包人支付至结算总价的80%，余20%作为保修金和养护的费用，待养护期满经验收合格后无质量问题一次性付清（不计利息）。硬质景观及安装部分：按每月完成工程量的80%支付工程进度款（月完成工程量少于30万的当月不予上报支付计划，累计到下月一起支付），甲供材料按实际领用量及投标暂定价在每月支付工程款中100%扣除，竣工验收通过、所有问题整改完成、资料移交齐全后支付至实际完成工程量的85%；结算完成且对账确认后28日内，发包人支付至结算总价的95%，留5%作为工程质量保修金，质保金退还按本合同第九条的约定执行。乙方在施工期间及养护期间所用的水电装表计量（损耗部分按实际使用分摊），甲方按水电费的实际市场单价收费，在支付工程款时按实扣除。第六条约定了竣工验收：工程完工后，乙方通过自检认为达到竣工验收条件时，应向甲方代表提供完整的竣工档案资料、竣工验收报告。甲方代表收到上述资料后在十天内组织有关部门进行全面的验收，如果乙方提供的验收资料不全或不符合规定的要求，则验收期顺延。甲方组织验收后三天以内，给予批准或提出修改意见。如初次验收未通过，乙方应按甲方及监理所提修改意见整改并承担整改费用，完成后再次申报。第七条约定工程和资料的移交：乙方竣工交付时，必须提供给甲方竣工图肆套，竣工资料肆套，电子光盘资料壹套（乙方应按实际完成的工作内容，绘制竣工图需盖有单位竣工章及公司一级技术负责人签字），经质监站核验后一个月内，乙方应交齐所有竣工资料及图纸。甲方在支付乙方工程款时可预提档案保证金人民币2万元，待竣工资料及图纸通过市档案馆验收后无息退还。第八条约定工程分包：除甲方同意外，本工程严禁分包、转包，乙方不得将其承包的全部或部分工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。第九条保修：保修期自发包人工程竣工验收合格并集中交付客户之日起计。绿化工程养护期为贰年。花卉：草花按三个月养护期考虑，木本花卉（含宿根花卉）按一年养护期考虑，养护期自项目集中交付之日算起。硬质景观安装工程保修期为贰年，防水工程为捌年。保修期内更换的苗木，自更换验收通过之日起再保修一年。本工程的质量保修金，绿化部分为结算造价的20%，养护一年后验收无问题的十五日内返还工程保修总金额的50%，养护贰年后验收无问题的十五日内返还剩余工程保修金；硬质景观安装部分：为结算造价的5%，自工程交付同期起算，满一年后十五日内返还工程保修金的50%，满贰年后十五日内返还剩余工程保修金。工程保修金不计利息。2013年4月26日，棕榈公司（乙方）与天创公司（甲方）签订《补充协议》一份，约定：甲、乙双方于2013年3月签订了风尚米兰一期景观绿化工程施工合同（以下简称原合同），后于2013年4月17日确定原合同中暂估价部分工程量价格，经双方协商一致，特签订本补充协议：调整范围：原合同中暂估价部分到达施工图纸及质量验收标准的，其暂估价调整为最终确认价格，详见施工图纸及附件《暂估价清单定价表》。新增合同价15万元。合同中的园林小品暂估价由原来的647458.00元调整为最终确认价797458元（双方确认最终结算全费用单价*合同清单工程量）。包干合同总价由原来的1560万元调整为1575万元。调整后的综合单价详见附件《暂估价清单定价表》，此综合单价作为最终结算依据及设计变更调价依据。除本协议另有明确内容外，其他事项一律依原合同的约定履行。2019年6月19日，天创公司员工周军出具证明一份，载明扣除施工水、电费35320元。棕榈公司同意将该笔费用从诉请金额中扣除。一审法院依法委托江苏伟业房地产土地评估造价咨询有限公司对涉案工程的工程量进行鉴定，该单位于2021年1月13日出具苏伟鉴字【2021】第002号工程造价鉴定报告书，该报告书显示计价标准按照单价合同进行审核。材料价格根据双方签订《工程施工合同》，发包人批定价格的材料设备价格按其确认价格，除此以外的材料设备价格按施工期间徐州工程造价管理信息价及相应市场价。因部分签证未由发包人签字和盖章，且无监理单位的签字确认，暂未计入。原有部分道路改为沥青道路且路牙石由发包方委托第三方施工，叠拼后排院内基层及通风口处的铁艺栏杆和百叶窗由发包人委托第三方施工。争议部分：小区红线范围外叠拼住宅南侧的绿化工程存在争议，金额为392675元；小区正门外广场部分铺装及部分饰品存在争议，金额为332936.93元；小区内庭院灯存在争议，金额为74097.85元。争议部分暂未计入，待补充鉴定资料后，再行计算。工程量核减部分：按照单价合同按实计算工程量，现场未发现植草砖和鹅卵石、泵坑1500*1200*800、泵坑1500*1500*1500、卧式潜水泵QSP40-13-2.2KW未见，暂未计入。综上，鉴定结果为11960697.42元。2021年2月24日，鉴定机构表示争议部分中叠拼住宅南侧的绿化工程属于合同范围之外的项目，另外两部分即小区正门外广场部分铺装及部分饰品、小区内庭院灯属于合同内施工范围，天创公司主张该两项内容系其交由第三方施工，但没有提供充分证据予以证明。另查明，2020年12月11日，在双方当事人及鉴定人员勘验现场过程中，棕榈公司确认叠拼区基层由第三方施工。案件审理过程中，棕榈公司与天创公司均确认天创公司已付工程款10094443元。棕榈公司陈述涉案工程完工后其多次到天创公司处提出结算，但是天创公司以种种原因拖延。2019年6月19日，棕榈公司沈志宏、熊超超、黄晨、杨晓峰从南京乘坐高铁到达徐州，到天创公司处商谈结算事宜。天创公司韩经理要求棕榈公司与其工程部高兵进行对接，后棕榈公司拿到天创公司结算需要的资料目录，并于同一天与天创公司方人员周军进行了施工期间水电费结算，金额为35320元，周军签字确认。后棕榈公司将结算资料送到天创公司高兵处，但对方经检查认为不合格。后棕榈公司将相关结算资料暂存高兵处。还查明，天创公司认可涉案小区于2014年年底上房。棕榈公司原名称为棕榈园林股份有限公司，于2016年4月13日变更为棕榈生态城镇发展股份有限公司。一审中，棕榈公司与天创公司均确认涉案项目中没有防水工程。一审法院认为，棕榈公司与天创公司签订《风尚米兰一期景观绿化工程施工合同》，系双方真实意思表示，能够证明双方之间存在建设工程施工合同关系。双方均应遵照执行。关于合同价款的确定。双方签订的施工合同明确约定竣工结算所有子目单价按照投标报价单中的单价及相应费率，双方于2013年4月26日签订的补充协议约定调整后的综合单价按照暂估价清单定价表作为最终结算依据。法院所委托的司法鉴定机构亦采用合同中约定的单价标准对涉案工程进行了评估，因此，评估结果真实客观反映了棕榈公司的工作量。关于争议部分的认定问题。属于合同约定范围的施工内容，天创公司称交由第三方施工，则应当提供证据予以证明，否则应当视为棕榈公司施工。天创公司并未提供充分证据证明争议部分的第二、三项由其交由他人施工。因此，争议部分的小区正门外广场部分铺装及部分饰品332936.93元、小区内庭院灯74097.85元，应计入合同工程总价款中。综上，涉案工程总价值应为11960697.42元＋332936.93元＋74097.85元＝12367732.20元。双方确认天创公司实际已付工程款10094443元，故尚欠工程款2273289.20元未付。棕榈公司确认尚有35320元水电费未从诉请金额中扣除，因此，关于棕榈公司要求天创公司支付工程款2237969.20元的诉请，符合法律规定，予以支持，超出的部分，不予支持。关于涉案工程的竣工验收时间问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条，建设工程未经竣工验收，发包人擅自适用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。虽然天创公司主张涉案工程一直未进行竣工验收，但是其认可涉案工程于2014年底交付客户，则视为2014年底涉案工程完成竣工验收。关于款项具备支付的时间问题。双方合同第九条约定保修期自发包人工程竣工验收合格并集中交付客户之日起计。其中，绿化工程养护期限为2年，草花养护期为3个月，木本花卉养护期为1年，硬质景观安装工程保修期限为2年，防水工程为8年。同时，关于保修金，双方合同约定绿化部分养护2年后验收无问题的15日内返还工程保修金；硬质景观安装部分满2年后15日内返还剩余工程保修金。综上，应当认定至2016年年底，双方涉案工程保修期届满，即工程质量保证金返还期限届满。关于棕榈公司要求天创公司赔偿利息损失的诉请。合同第四条约定结算应由棕榈公司向天创公司递交结算报告及完整的结算资料为前提，棕榈公司并未提供证据证明其于2018年10月15日之前向天创公司提交了完整的结算资料。棕榈公司提供的证据仅仅显示其于2019年6月19日与天创公司进行了沟通，并将结算材料留存天创公司处。双方合同约定天创公司自收到完整结算资料之日起60天内将结算审核完毕。按照该约定，至2019年8月18日天创公司应审核完毕，并应当于2019年8月19日支付棕榈公司工程款。因此，逾期付款利息应当以欠付实际款项为基数，自2019年8月19日开始计算。因贷款利率于2019年8月19日进行了调整。因此，自2019年8月20日至实际付清之日逾期付款利息，应当按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。遂判决：判决生效后十五日内，徐州天创世纪置业发展有限公司一次性支付棕榈生态城镇发展股份有限公司工程款2237969.20元及利息（以2237969.20元为基数，2019年8月19日的利息按照人民同期贷款基准利率计算，自2019年8月20日至实际付清之日，按照全国商业银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二审中，上诉人提供如下证据：1.一审卷宗91页上诉人制作的账目明细，以证明上诉人为此支付了小区正门外广场47000元。因为是临时用工，具体人员已经不清楚了。2.一审卷宗93-105页上诉人制作的房屋租赁结算表及费用分摊表，以证明被上诉人在施工过程中，其施工人员租赁房屋即所使用的生活用水用电都是上诉人替其垫付的，所产生的费用16721元应当从工程款中扣除。3.现场照片，物业公司向被上诉人发函及邮政特快专递。以证明在质保期之内，由于被上诉人不履行质保义务，由物业公司代替被上诉人进行景观和绿化的维修养护，共计花费76754元。经质证，被上诉人认为：1.上诉人未在一审举证期限内提交该证据，该证据不应当作为定案依据。2.对证据一、二的真实性、合法性、关联性不予认可，系上诉人单方制作，没有被上诉人的确认及认可，也没有合同约定。3.对证据三的真实性、合法性、关联性均不予认可。上诉人提供的证据系其自行委托第三方施工或发生在养护期之后，被上诉人不应承担相应养护义务。二审查明的其他事实与一审查明的其他事实一致。本院认为，上诉人与被上诉人签订的《风尚米兰一期景观绿化工程施工合同》、《补充协议》，系双方的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行各自的义务。合同签订后，被上诉人按照约定进行了相应施工，上诉人亦认可涉案工程于2014年交付业主，即涉案工程2014年底完成竣工验收，结合涉案合同对于质保金的约定，至2016年底质保金返还期限届满，故被上诉人有权依照合同约定向上诉人主张相应工程款。关于涉案工程价款的问题。一审法院经过委托鉴定机构鉴定，双方有争议的是小区正门外广场部分铺装及部分饰品、小区内庭院灯的工程款，而上述工程均是涉案合同约定范围内的工程，上诉人虽然主张系由第三方施工，但无法确认是何人施工，亦未提供充分证据予以证明，故本院不予支持。结合双方没有争议部分的工程款，一审法院确认涉案工程总价款为12367732.20元并无不当，本院予以确认。因双方当事人对于上诉人已付被上诉人涉案工程款10094443元、未扣被上诉人水电费35320元均不持异议，故一审法院计算后认定上诉人欠付被上诉人工程款2237969.20元并无不当，本院予以支持。关于利息起算点的问题。被上诉人在一审中提供证据证明其于2019年6月19日将结算材料留存上诉人处，根据涉案合同约定，上诉人应于2019年8月19日向被上诉人支付工程款，故一审法院以该时间点作为利息起算点并无不当，本院予以支持。上诉人主张应以判决生效之日作为利息起算点，缺乏事实根据及法律依据，本院不予支持。上诉人在二审中主张还应扣除替被上诉人垫付的水电费等16721元，但其提供的该证据系其单方制作，且在一审中已经提供，双方在一审中对于未扣水电费已经确认为35320元，故对于上诉人的该上诉主张，本院不予支持。上诉人在二审中主张还应扣除物业公司替被上诉人进行景观和绿化的维修养护费76754元，但上诉人提供的证据系其单方制作，对于发生在养护期之外的费用，本院不予支持；对于发生于养护期内的维修事项，因上诉人单方制作的维修费用审批单中，该维修事项产生的原因未经被上诉人认可，维修事项涉及多方主体，在无证据证明系因被上诉人原因导致的情况下，对于上诉人的该上诉主张，本院亦不予支持。综上，上诉人徐州天创世纪置业发展有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费54580元，由上诉人徐州天创世纪置业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 伟审判员 王素芳审判员 李 琳二〇二一年九月十三日书记员 宗 正