陕西省西安市中级人民法院 陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书      (2021)陕01民终12909号 上诉人(原审原告)：郭晶，女，汉族，住西安市未央区。被上诉人（原审被告）：西安易才人力资源顾问有限公司，住所地：西安市碑林区。法定代表人：舒能，该公司总经理。委托诉讼代理人：马越悦，女，汉族，住陕西省商南县，该公司员工。被上诉人（原审被告）：上海涓海贸易有限公司，住所地：上海市闵行区。法定代表人：姚湘，该公司总经理。委托诉讼代理人：张品刚，陕西博义律师事务所律师。委托诉讼代理人：付锦花，陕西博义律师事务所实习律师。上诉人郭晶因与被上诉人西安易才人力资源顾问有限公司（以下简称“西安易才公司”）、上海涓海贸易有限公司（以下简称“上海涓海公司”）劳动争议纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院(2021)陕0103民初2887号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月18日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，公开开庭审理了本案。上诉人郭晶、被上诉人西安易才公司委托诉讼代理人马越悦、被上诉人上海涓海公司委托诉讼代理人张品刚、付锦花到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郭晶上诉请求：对一审判决第二项无异议；撤销一审判决第一项，改判被上诉人支付其带薪年休假工资4925元及2020年9月工资差额3333元；将一审判决第三项2020年第三季度提成工资数额变更为33000元；撤销一审判决第四项，要求上海涓海公司支付其2019年7月至2020年9月30日延时加班费41400元及休息日加班费2000元；由被上诉人承担本案一审、二审诉讼费。事实与理由：一审判决认定事实错误，判决错误。一、其工资及提成尚有31000未发放，有回款截图证据予以证明，被上诉人也承认未发放第三季度提成，但是未提供证据，一审法院在此情况下认定提成工资是16450元不合理，应将该数额变更为31000元。二、其提供微信截图、邮箱邮件证据证明其自2019年7月至2020年9月30日期间延时加班费为41400元。三、2019年7月至2020年9月30日期间其延长时间工作、休息日加班及年假劳动报酬上海涓海公司承认，被上诉人应当支付。一审判决错误，应予改判。西安易才公司辩称，郭晶和其单位签订的劳动合同明确约定基本工资3000元，对于郭晶主张的2020年9月工资差额问题认同一审判决的金额。对于郭晶主张的休息日加班工资、延时加班工资不认可，其单位的《员工手册》对于加班问题明确规定劳动者要向单位提出加班申请，填写加班申请审批表，经过主管领导同意后，将审批表交到人力资源部备案。郭晶没有向其单位提出加班申请，事后没有补交加班申请，其单位不认可郭晶加班。其单位认可一审判决。上海涓海公司辩称，其单位认可一审判决。对于郭晶主张的加班工资问题，其单位答辩意见和西安易才公司一致。对于郭晶主张的未休年休假工资问题，其单位认为年休假应从郭晶入职满一年之后起算，认可一审判决。郭晶向一审法院起诉请求：1.判令被告支付2020年7月至2020年9月拖欠工资36333元及解除劳动合同赔偿金28285元（月平均工资11314×2.5），共计64618元；2.判令被告支付2019年7月至2020年9月30日延长工作时间加班劳动报酬41400元；3.判令被告支付2019年7月至2020年9月30日休息日加班费5076元及年休假工资2000元；4.判令被告为其补缴2019年7月至2019年9月30日的社保（因未签订劳动合同未缴纳社保）。一审法院认定事实：2019年7月2日，郭晶入职上海涓海公司，职务为陕西、甘肃、青海三省的省区经理。2019年7月2日至2019年9月30日期间内，上海涓海公司未给郭晶缴纳社会保险。2019年10月1日，郭晶入职西安易才公司，双方签订有书面劳动合同，合同期限自2019年10月1日起至2022年9月30日止，郭晶被西安易才公司派遣至上海涓海公司工作，工作岗位、地点未发生变化，郭晶的月工资由基本工资3000元加季度提成组成，通过中国农业银行发放。2020年9月28日，上海涓海公司向西安易才公司出具《退回派遣员工告知函》，以郭晶在派遣期间存在：“不服从上级指令，不执行上级领导工作安排；工作不配合，造成经销商多次投诉，严重影响公司对外形象；指定区域内经销商维护不利。”为由决定将郭晶退回西安易才公司。2020年10月13日，西安易才公司作出《解除劳动合同通知书》，以郭晶存在不服从上级指令，不执行上级领导工作安排，工作不配合，造成经销商多次投诉，严重影响公司对外形象，指定区域内经销商维护不利等行为，严重违反公司规章制度为由，决定自2020年9月19日与郭晶解除劳动关系。同日，西安易才公司通过EMS将该通知书邮寄郭晶，郭晶于2020年10月14日签收。另查明，郭晶以西安易才公司、上海涓海公司为被申请人向西安市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，该仲裁委于2021年1月15日作出市劳人仲案字[2020]第848号裁决书，裁决西安易才公司支付郭晶违法解除劳动合同赔偿金28285元、拖欠的工资差额18121.39元。郭晶不服，诉至一审法院。一审法院认为，本案争议焦点为：1.郭晶、被告劳动关系的存续时间；2.被告是否拖欠郭晶工资及奖金未发放；3.被告是否应支付郭晶未休年休假工资；4.被告是否应支付郭晶经济补偿金或赔偿金。当事人对自己提出的诉讼请求或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。关于争议焦点1.郭晶、被告劳动关系的存续时间。本案中，郭晶于2019年7月2日入职上海涓海公司；2019年10月1日，郭晶入职西安易才公司，双方签订有书面劳动合同，郭晶被西安易才公司派遣至上海涓海公司工作，工作岗位、地点未发生变化，故应认定郭晶系非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，故本案中郭晶的入职时间应自2019年7月2日起算。关于郭晶劳动合同解除的时间问题，根据双方提交的有效证据可知，西安易才公司2020年10月13日作出《解除劳动合同通知书》，郭晶于2020年10月14日才签收。庭审中，郭晶主张其劳动合同解除的时间为2020年9月30日，但其提供的证据的真实性无原始载体核对，故不予采信；西安易才公司称与郭晶的劳动合同解除时间为上海涓海公司退工之日，即2020年9月19日，但用工单位的退工行为并不能视为用人单位也同时与劳动者解除了劳动合同，西安易才公司2020年10月13日作出的《解除劳动合同通知书》认为其与郭晶的劳动合同解除时间为2020年9月19日，无事实及法律依据，不予采信。故为保护劳动者的合法权益，依法确认郭晶与西安易才公司的劳动合同解除时间为2020年10月14日。关于争议焦点2.被告是否拖欠郭晶工资未发放。庭审中查明，郭晶的工资由基本工资及季度提成工资构成。郭晶称其2020年第三季度提成工资有31000元未发放，上海涓海公司称郭晶2020年第三季度提成工资有16450元未发放，但双方均未提交充分合理有效的证据支持其各自主张成立，应承担举证不能的责任。根据郭晶的工资流水，计算出郭晶已领取的三个季度提成工资的平均金额为16529元，故依法确认上海涓海公司拖欠郭晶2020年第三季度提成工资16529元未发放，依法应予补发，西安易才公司作为劳务派遣单位承担连带给付责任。另，本案中，郭晶领取的2020年9月工资2675.25元，实际为其9月1日起至9月19日止期间内的工资，现郭晶要求被告发放其9月未发工资差额的诉请，于法有据，予以支持，唯郭晶计算金额有误，依法予以更正，西安易才公司应依据其与郭晶签订的劳动合同中约定的每月3000元的工资标准，支付郭晶2020年9月19日被退工后至9月30日期间内的未发工资差额324.75元。郭晶其他月份工资的诉请，因无事实及法律依据，不予支持。关于争议焦点3.被告是否应支付郭晶加班工资及未休年休假工资。庭审中，郭晶出示的证据无法充分合理有效的证明其存在加班事实，故郭晶关于加班费的诉请无事实及法律依据，不予支持。职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。庭审中查明，郭晶在职期间未休年休假属实，被告应依法支付郭晶未休带薪年休假工资差额。郭晶2019年7月2日入职，至2020年7月2日起开始享受带薪年休假。根据法律规定被告应支付郭晶2020年7月2日至2020年10月14日期间内的未休带薪年休假工资差额。经核算，郭晶在职期间的月平均工资10717.04元（含应发而未发的工资数额），上述时间内郭晶享受带薪年休假的天数为1天[（105天÷365天）×5－0]，故西安易才公司应支付郭晶未休带薪年休假工资差额985.5元（10717.04÷21.75×1×2）。关于争议焦点4.被告是否应支付郭晶违法解除劳动合同赔偿金。本案中，郭晶于2019年7月2日入职上海涓海公司；2019年10月1日，郭晶入职西安易才公司，双方签订有书面劳动合同，郭晶被西安易才公司派遣至上海涓海公司工作，工作岗位、地点未发生变化。上海涓海公司以郭晶在派遣期间存在：“不服从上级指令，不执行上级领导工作安排；工作不配合，造成经销商多次投诉，严重影响公司对外形象；指定区域内经销商维护不利。”为由决定将郭晶退回西安易才公司。2020年10月13日，西安易才公司以郭晶存在不服从上级指令，不执行上级领导工作安排，工作不配合，造成经销商多次投诉，严重影响公司对外形象，指定区域内经销商维护不利等行为，严重违反公司规章制度为由，决定自2020年9月19日与郭晶解除劳动关系。同日，西安易才公司通过EMS将该通知书邮寄郭晶，郭晶于2020年10月14日签收。庭审中，上海涓海公司称郭晶为外勤岗，该公司在西安并无固定办公地址，故上海涓海公司以郭晶在家中打卡考勤，上班时间未打卡，违反公司规章制度的意见，无事实依据，不予采信。同时，郭晶的工作为销售岗位，其日常向客户发送微信红包并非工作的主要内容，且上海涓海公司并无证据证明该公司的业务因郭晶未向客户发送微信红包而受到重大影响，且郭晶在微信聊天中也表明及时处理相关问题。故上海涓海公司的证据无法充分合理有效地证明郭晶在工作中存在严重违反该公司规章制度的事实，西安易才公司以同一理由与郭晶解除劳动合同，显系违法。郭晶主张西安易才公司支付其违法解除劳动合同赔偿金28285元的诉请，不违反法律规定，予以支持。综上所述，郭晶与西安易才公司劳动合同解除时间为2020年10月14日。上海涓海公司应支付郭晶2020年第三季度提成工资16529元，西安易才公司作为劳务派遣单位承担连带给付责任；西安易才公司应支付郭晶未休带薪年休假工资差额985.5元、2020年9月工资差额324.75元；西安易才公司应支付郭晶违法解除劳动合同赔偿金28285元。关于郭晶主张的补缴社会保险一节，因该请求不属劳动争议案件受案范围，故不予处理。依据《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十六条，第五十三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十五条、第一百二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条之规定，判决：一、被告西安易才人力资源顾问有限公司于本判决生效后十五日内向原告郭晶支付2020年7月2日至2020年10月14日期间内未休带薪年休假工资差额985.5元及2020年9月工资差额324.75元；二、被告西安易才人力资源顾问有限公司于本判决生效后十五日内向原告郭晶支付违法解除劳动合同赔偿金28285元；三、被告上海涓海贸易有限公司于本判决生效后十五日内向原告郭晶支付2020年第三季度提成工资16529元，被告西安易才人力资源顾问有限公司承担连带给付责任；四、驳回原告郭晶其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由二被告共同负担。（此款原告已预交，二被告于本判决生效后十五日内支付原告）。经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，关于郭晶要求支付2020年9月工资差额3333元的请求，易才公司将郭晶的工资支付至2020年9月19日，郭晶主张其正常工作至2020年9月30日，主张支付其2020年9月20日至30日的工资差额，并在二审中明确要求支付的工资差额数额为1592.31元。郭晶提供了工作日报、周报证据证明其工作至2020年9月30日，上海涓海公司、西安易才公司主张郭晶正常工作至2020年9月19日，但未提供有效证据予以证明，且上海涓海公司在二审中称没有通知郭晶不再提供劳动，2020年9月28日其单位通过电子邮件向西安易才公司出具《退回派遣员工告知函》，故本院对郭晶主张工作至2020年9月30日予以采信，易才公司应当支付郭晶2020年9月20日至30日的工资差额。二审中上海涓海公司、西安易才公司、郭晶均认可郭晶月基本工资为4600元，郭晶主张减去已经支付的2020年9月工资3007.69元，要求西安易才公司支付2020年9月工资差额1592.31元，符合法律规定，本院对郭晶该诉讼予以支持。关于郭晶要求支付其带薪年休假工资4925元的诉请，郭晶对一审法院计算未休年休假工资的标准没有异议，主张其未休年休假天数为5天，不是一审法院认定的1天，经审查，郭晶未提供有效证据证明其在其他单位至2019年7月2日入职上海涓海公司工作期间工作未间断，故一审法院从郭晶入职满一年后认定郭晶可以享受带薪年休假并认定郭晶未休年休假天数为1天并无不当，郭晶该诉请不能成立，本院不予支持。关于郭晶要求支付2020年第三季度提成工资33000元的请求，上海涓海公司、西安易才公司和郭晶认可季度提成工资以销售回款额的1.5%计算，对于销售回款额的数额问题，上海涓海公司和郭晶在二审中予以核算，郭晶主张为2317183.97元，上海涓海公司和西安易才公司主张为2307164.18元，根据1.5%的比例计算，郭晶主张提成工资为33000元并无不当，对郭晶该诉请予以支持。关于郭晶要求支付2019年7月至2020年9月30日期间延时加班费41400元及休息日加班费2000元的请求，郭晶提供的证据不足以证明其每周六天每天延时加班4个小时，故对其主张延时加班费的请求不予支持。对于休息日加班费问题，郭晶与西安易才公司认可约定的工作时间是标准工时制，郭晶主张其每周工作6天，每月休息4天。根据上海涓海公司提供的考勤打卡记录表及郭晶2019年7月至2020年9月工资明细表，可以证明郭晶每月工作26天，现郭晶主张休息日加班费2000元，不违反法律规定，上海涓海公司作为用工单位，应当予以支付，西安易才公司作为劳务派遣单位，应当承担连带给付责任。郭晶、上海涓海公司、西安易才公司对一审判决第二项均无异议，本院予以确认。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持西安市碑林区人民法院(2021)陕0103民初2887号民事判决第二项；二、撤销西安市碑林区人民法院(2021)陕0103民初2887号民事判决第四项；三、变更西安市碑林区人民法院(2021)陕0103民初2887号民事判决第一项为西安易才人力资源顾问有限公司于本判决生效后十五日内向郭晶支付2020年7月2日至2020年10月14日期间内未休带薪年休假工资差额985.5元及2020年9月工资差额1592.31元；四、变更西安市碑林区人民法院(2021)陕0103民初2887号民事判决第三项为上海涓海贸易有限公司于本判决生效后十五日内向郭晶支付2020年第三季度提成工资33000元，西安易才人力资源顾问有限公司承担连带给付责任；五、上海涓海贸易有限公司于本判决生效后十五日内向郭晶支付2019年7月至2020年9月30日期间休息日加班工资2000元，西安易才人力资源顾问有限公司承担连带给付责任；六、驳回郭晶的其余诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由上海涓海贸易有限公司、西安易才人力资源顾问有限公司负担。二审案件受理费10元，由上海涓海贸易有限公司、西安易才人力资源顾问有限公司负担。本判决为终审判决。    审 判 员   许   超 二○二一年九月七日 书 记 员   李 芊 慧 1