青海省高级人民法院民事判决书（2021）青民再51号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：马伟，男，1970年5月11日出生，汉族，住青海省西宁市湟中区。        委托诉讼代理人：朱**全，青海言度律师事务所律师。        被申请人（一审被告、二审上诉人）：青海省广厦建筑工程有限公司。住所：青海省西宁市城中区。        法定代表人：潘志宇，该公司总经理。        委托诉讼代理人：李雅琴，青海诺誉律师事务所律师。        原审被告：西宁市湟中区教育局（原西宁市湟中县教育局）。住所：青海省西宁市湟中区。        负责人：唐发鸿，该局局长。        委托诉讼代理人：何玉庆，男，该局工会主席。        再审申请人马伟因与被申请人青海省广厦建筑工程有限公司（以下简称广厦公司）及原审被告西宁市湟中区教育局（以下简称湟中教育局）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省西宁市中级人民法院（2020）青01民终372号民事判决，向本院申请再审。本院于2021年5月7日作出（2021）青民申65号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2021年8月13日公开开庭审理了本案。再审申请人马伟及其委托诉讼代理人朱**全，被申请人广厦公司的委托诉讼代理人李雅琴，原审被告湟中教育局的委托诉讼代理人何玉庆到庭参加诉讼，本案现已审理终结。        本案原由马伟向青海省湟中县人民法院提起诉讼，该院于2018年9月4日作出的（2017）青0122民初3002号民事判决，广厦公司不服，向青海省西宁市中级人民法院提起上诉。该院于2019年4月4日作出（2018）青01民终1628号民事裁定，将该案发回青海省湟中县人民法院重审。        马伟申请再审称，（一）马伟有新的证据，能够与原审其他证据相互印证，足以推翻原二审判决。（二）原二审法院对关键证据认定错误，导致认定事实错误。原二审法院认为马伟原一审提交的监理公司出具的《证明》，不能反映马伟实际施工的事实，且该《证明》系监理人员吴培恩在不知道该证明是作为诉讼证据的情况下出具的，而未采信该关键证据。首先，该证明的来源合法，不论出具证明的主体是否知道该证明是作为诉讼证据使用，该证明内容均是其自愿出具的对涉案工程客观事实的反映。其次，吴培恩是案涉工程监理人员，完全了解案涉工程实际施工情况，故其签字出具的证明完全能够反映涉案工程客观事实情况。原二审法院认为该证明内容存在瑕疵，应通知吴培恩到庭作证或对其进行调查并制作笔录。但原二审法院并未通知吴培恩作证，导致对案件基本事实认定错误。（三）原二审法院对各方当事人的举证责任分配错误。原二审法院认为马伟除了证明双方之间存在合同关系外，还应对欠付工程款的事实负有举证责任。但马伟并未掌握湟中教育局与广厦公司的结算及已付款证据，该举证责任应当分配给湟中教育局和广厦公司。请求：撤销青海省西宁市中级人民法院（2020）青01民终372民事判决，改判维持青海省西宁市湟中县人民法院（2019）青0122民初2818号民事判决。        广厦公司辩称：（一）马伟的新证据不符合法律规定，也不能推翻原二审法院生效判决。广厦公司对马伟没有授权，马伟不能仅凭一份取样单证明其进行实际施工。（二）原二审法院对于监理公司出具的情况说明认定正确，若该情况说明为吴培恩的证人证言，那么吴培恩未参加庭审，根据证据规则，该证据不能采信。（三）依据法律规定，马伟应对与广厦公司形成合同以及合同的成立和生效承担举证责任，广厦公司没有与马伟达成过任何形式的合同，也没有授权任何人与马伟签订过任何形式的合同，广厦公司与马伟不存在合同关系。        湟中教育局认可马伟的再审意见。        马伟向一审法院起诉，请求：1．广厦公司支付马伟工程款471873.28元，湟中教育局在欠付工程款范围内承担责任；2．本案诉讼费、鉴定费由广厦公司、湟中教育局承担。        一审法院认定事实：2014年6月16日，湟中教育局将其位于多巴镇沙窝村新建小学校舍安全工程1号教学楼B区建设工程项目以招投标方式发包给广厦公司建设施工，并签订《建设工程施工合同》。同时，委托青海省宏盛工程建设监理有限公司（以下简称宏盛公司）为其建设工程项目的监理单位。2015年7月，该建设项目中的铝塑窗工程由马伟购买材料加工并施工安装完毕。因双方未签订书面合同，工程完工后，广厦公司以该工程的铝塑窗并非马伟施工安装为由，至今未与马伟结算，亦未向马伟支付工程款。2018年5月24日，依马伟申请，一审法院委托青海华翼司法会计鉴定所就涉案工程中马伟所施工的铝塑窗安装工程的工程量及价款进行鉴定。经鉴定，该建设项目铝塑窗安装工程总价款按口头约定单价计算为376263元，按定额组价原则计算为471873.28元。该工程建设项目的总价款为8068300.08元，湟中教育局已向广厦公司支付工程款7700000元，尚欠工程款368300.08元作为工程质保金保留。广厦公司、湟中教育局在合同中对工程项目的质量保修金、质保范围及保修期约定为：1．屋面防水工程为5年；2．电气管线、上下水管线安装工程为2年；3．供热及供冷为2个采暖期及供冷期；室外上下水和小区道路等市政公用工程为1年；4．涉案工程的质量保修金为施工合同总价款的5％。但对工程项目中的铝塑窗工程的质量保修期未作约定。2018年9月，广厦公司承建的涉案工程竣工后经湟中教育局验收合格并已交付使用。        一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。马伟与广厦公司虽未签订书面合同，但马伟为广厦公司施工承建的湟中县多巴镇沙窝村新建小学校舍安全工程1号教学楼B区建设项目中的铝塑窗工程由马伟购买材料加工后施工安装并已实际履行完毕的事实，由马伟提供的证据所证实，且马伟在工程中实际施工安装的铝塑窗已作为广厦公司向湟中教育局履行施工义务的一部分经竣工验收合格并交付使用。据此，可以认定广厦公司对马伟施工安装的铝塑窗工程已经同意并接受。根据《中华人民共和国合同法》第三十六条“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”之规定，足以认定双方之间的建设工程施工合同成立并有效，该合同不违反法律法规的强制性规定，双方应当按照约定全面履行自己的义务。广厦公司关于其与马伟不存在合同关系，否认马伟为其施工，不存在欠付马伟工程款的抗辩主张，既未提供相应的证据证明案涉工程建设项目中的铝塑窗安装工程是由其或第三人完成施工的事实，亦未能作出合理的解释，其抗辩理由显然不能成立，不予采纳。鉴于案涉工程中马伟已实际履行了铝塑窗安装的施工义务，广厦公司应当向马伟支付工程款，而广厦公司至今未对马伟的工程款给予结算支付，其行为已构成违约。现马伟以司法鉴定意见即按定额组价原则计算的471873.28元标准，主张广厦公司给付其工程款之请求，合理合法，应予支持。广厦公司认为“其与马伟不存在合同关系，马伟的起诉，主体不适格”，因广厦公司与马伟间存在建设工程施工合同关系，马伟作为案涉工程的实际施工人，请求广厦公司给付工程款，故将广厦公司作为本案的主体，并无不当，广厦公司抗辩主张，不予支持。根据法律规定，湟中教育局应在欠付工程价款范围内对马伟承担责任。但依本案查明的事实，案涉工程项目中的铝塑窗工程不在广厦公司、湟中教育局合同约定的质保范围内，且湟中教育局亦未按合同约定从案涉工程总价款中扣留5％的质保金。该质保金是湟中教育局仅针对合同约定工程项目质保范围内的工程款中保留，且保留质保金部分的工程项目尚在质保期内。故马伟主张湟中教育局应在欠付工程价款范围内对其承担给付责任之请求缺乏事实依据，不予支持。马伟主张广厦公司承担鉴定费之诉求，未能提供相应的票据及具体的请求数额，故对其请求不予支持。判决：一、广厦公司于判决生效后十日内给付马伟工程款471873.28元；二、驳回马伟的其他诉讼请求。        广厦公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，改判驳回马伟的诉讼请求。        二审法院经审理查明，广厦公司对一审法院认定2015年7月，广厦公司施工承建的湟中县多巴镇小学校舍安全工程1号教学楼B区建设项目中的铝塑窗工程由马伟施工完毕一节持有异议，对其余事实无异议，二审法院对双方无异议的事实予以确认。        二审法院认为，本案争议的焦点为：1．马伟是否实际施工完成案涉建设项目中的铝塑窗工程。2．广厦公司应否支付马伟涉案铝塑窗工程的工程价款。关于马伟是否实际施工完成案涉建设项目中的铝塑窗工程的问题。马伟主张其与广厦公司于2015年7月达成口头协议，由其承包施工案涉建设项目的铝塑窗工程，双方约定铝塑窗工程单价，已完成的工程总价款471873.28元，就此主张，马伟一审提交了2017年10月16日宏盛公司出具的内容为“湟中县多巴学校一号教学楼B区铝塑窗工程系马伟包工包料施工，2015年9月开始施工，施工现已完成”的《证明》一份、湟中教育局在诉讼中提交的索要工程款登记表一份。二审法院在审理中经核实，宏盛公司出具的《证明》真实，但证明内容是马伟提前打印完毕并向该公司言明是支付工程款需要提交的材料，该公司不知道是作为诉讼证据使用的情况下出具的，且该公司也不能向法院提交马伟实际施工的相关资料，从该《证明》形成的原因、目的，结合宏盛公司无法提交“马伟包工包料施工”的相应施工资料的情况，该证明内容并不能客观反映马伟实际施工的事实。湟中教育局提交的索要工程款登记表，该登记表中序号第7项情况反映栏内内容为“铝塑窗工程，合计约377000元”，该表由湟中教育局提交，是登记欠付农民工工资情况的登记表，马伟认可登记表内容系其自行填写，属于单方填写的内容，登记表内容未经广厦公司或其项目部确认，不能证明其实际施工的事实和欠付工程款的数额。马伟提交的以上证据不能形成完整的证据链条，各证据缺乏相互关联，不足以认定马伟施工完成涉案工程的事实。        广厦公司针对马伟的诉求，提交的反驳证据证明案涉工程的项目经理为王艳，以及案涉工程的验收情况，从上述施工资料中均不能反映马伟实际施工的记录。本案诉讼中，二审法院多次要求马伟提交其铝塑窗工程施工依据的图纸、“包工包料”使用的材料情况、组织人员情况、施工日志以及竣工交付、验收、结算等环节的相应证据，马伟均不能提交任何证据，其举证能力与建设工程项目规范、严格的程序和要求不符，甚至马伟对其所持口头商议的项目经理的姓名、联系方式等基本情况无法提供，也悖于建设施工市场运行的常理，故其主张的实际施工的事实存疑。        关于广厦公司应否支付马伟工程款及数额如何确定的问题。建设工程施工案件中，除了证明双方之间存在合同关系，马伟实际施工的事实外，还应对欠付工程款的事实负有举证责任。就此马伟提交了青海华翼司法会计鉴定所《司法鉴定意见书》，证明其所施工的铝塑窗工程的工程量及工程总价款为471873.28元的事实。二审法院通知鉴定人到庭对鉴定依据的证据和鉴定意见予以说明，鉴定人员王天举到庭，其说明对涉案工程未进行现场实际测量，仅是根据现场目测情况，结合电子版施工设计图纸进行的工程价测算。另外，经质证，鉴定依据的电子版施工设计图纸是涉案工程招投标的图纸，不是竣工验收图纸，不能客观全面地反映实际施工的工程量。因此，《司法鉴定意见书》写明“依据现场实测工程量、电子版施工图纸进行了详细计算”的表述不客观，据此作出的鉴定意见书的工程造价依据不足。其次，《司法鉴定意见书》第五项鉴定意见为“湟中县多巴镇小学校舍一号楼教学楼B区工程总价款按口头约定单价计算铝塑窗工程总价款364200元。按定额组价原则计算为铝塑窗工程总价款为471873.28元”，马伟主张其与广厦公司之间是口头协议，那么马伟应按口头约定工程总价款364200元主张权利，而马伟以鉴定的定额组价诉求支付工程款471873.28元与其主张的事实理由不符，一审判决据此支持其诉求不当。综上，在合同纠纷案件中，合同的一方要求另一方履行合同义务时，如果另一方否认双方合同关系的成立或存在，主张合同关系成立的一方当事人就应对合同订立的事实承担举证责任。如果是以口头形式订立的合同，也应当对口头承诺的事实承担举证责任，马伟应对其主张存在合同关系及实际完成了施工、履行了合同义务的事实负有举证责任，但综合双方的证据，马伟提交的证据不足以证明其与广厦公司之间存在工程分包关系及其履行了合同以及广厦公司欠付其工程款的事实，因此，马伟应承担举证不能的不利后果。一审判决认定事实不清，证据不足，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决：一、撤销湟中县人民法院（2019）青0122民初2818号民事判决；二、驳回马伟的诉讼请求。        再审中，马伟为证明主张的事实，提交《原材料检验见证取样单》和马伟签字的取样表格各一张作为新证据，拟证明马伟以广厦公司的名义，将安装在涉案工程项目上的铝塑窗样品送到检测机构进行质量检测，进一步证明马伟是涉案工程铝塑窗部分实际施工人。广厦公司质证认为，该组材料不属于再审新证据，取样单仅能证明案涉工程监理人员是温元平，质检材料收样时间是2015年9月16日，与取样单显示时间不一致，有马伟签字的表格未体现完整内容，即使马伟有代领质检报告的行为，也不能证明其以广厦公司名义领取，更不能证明马伟对案涉工程进行了施工。湟中教育局未发表质证意见，但认可案涉工程所涉建筑材料都必须经质量检测机构检验，提供有效质检报告才能使用。        经查，《原材料检验见证取样单》由广厦公司项目经理王艳签字，并加盖广厦公司资料专用章，送检材料型号与其后马伟签字表格中材料型号一致，该取样单中检测机构注明：“今收到送来以上原材料试样，我方将按委托进行检测试验，于2015年9月21日出具检测报告。”有马伟签字的表格虽无表格名称，但马伟签字时间确为9月23日。庭后，经湟中教育局核对，马伟提交的上述证据与湟中教育局存档的案涉工程铝塑窗质检材料一致，可以证明马伟将案涉工程所需材料送检，并取回检测报告的事实。        根据再审申请人马伟的再审请求，被申请人广厦公司的答辩意见，原审被告湟中教育局的陈述，再审围绕马伟是否是案涉工程实际施工人、广厦公司应否支付马伟相应工程款及支付金额的问题进行了审理。        关于马伟是否是案涉工程的实际施工人的问题。经查，2014年6月16日，湟中教育局将其位于多巴镇沙窝村新建小学校舍安全工程1号教学楼B区建设工程项目发包给广厦公司建设施工，同时委托宏盛公司为该工程项目的监理单位。工程竣工后，马伟以宏盛公司出具的《证明》为依据，主张其为案涉工程铝塑窗部分实际施工人，同时主张广厦公司支付相应工程款项。广厦公司以案涉工程铝塑窗部分由广厦公司独立完成为由，否认该《证明》真实性。原二审法院于2018年12月27日赴宏盛公司进行调查，宏盛公司认可案涉工程监理人员为该公司工作人员吴培恩，认可宏盛公司为马伟出具的《证明》的真实性，同时认可马伟为案涉工程铝塑窗部分工程的实际施工人。马伟虽未与广厦公司签订书面施工协议，但宏盛公司作为案涉工程监理单位，能够证明案涉工程施工情况及实际施工人，结合宏盛公司出具的《证明》及原二审法院调查笔录，可以证明马伟的案涉工程铝塑窗部分实际施工人身份。        广厦公司在原一审中抗辩称案涉铝塑窗工程由广厦公司独立完成，却未提交相应证据证明。诉讼过程中，本院及原二审法院均要求广厦公司提交案涉铝塑窗工程由广厦公司独立完成的证据，再审庭审结束后，广厦公司将案涉工程竣工资料提交法庭，根据建设工程施工惯例，在湟中教育局已付清案涉工程全部款项的前提下，竣工报告仅能证明案涉工程经过竣工验收，并不能证明广厦公司系案涉铝塑窗工程实际施工人。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，广厦公司应承担举证不能的法律后果。二审法院以宏盛公司不知道马伟提交该份《证明》作为诉讼证据使用为由，否定马伟实际施工人身份不当，再审予以纠正。        关于广厦公司应否支付马伟工程款及支付金额的问题。经查，马伟主张曾就案涉铝塑窗工程单价、面积与广厦公司时任工程项目经理王艳达成口头协议，广厦公司认可王艳项目经理身份，却否认曾与马伟就案涉铝塑窗工程及相应价款达成口头协议。依马伟申请，一审法院委托青海华翼司法会计鉴定所就涉案工程中马伟所施工的铝塑窗安装工程的工程量及价款进行鉴定，形成《司法鉴定意见书》。广厦公司不认可该鉴定意见，二审法院通知鉴定人员到庭对鉴定依据的证据和鉴定意见予以说明，鉴定人员王天举到庭说明对涉案工程未进行现场实际测量，而是根据现场目测情况，结合电子版施工设计图纸进行工程价测算。广厦公司认为鉴定依据的电子版施工设计图纸是涉案工程招投标图纸，不是竣工验收图纸，不能客观全面反映实际施工的工程量。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，广厦公司应就其该项事实主张提供证据证明，但经本院再审释明，广厦公司始终未提交证据证明招投标图纸与竣工验收图纸施工面积存在差异，在广厦公司否认马伟实际施工人身份及与马伟达成口头协议的前提下，马伟以《司法鉴定意见书》中市场定额组价主张广厦公司给付其工程款之请求，于法有据，一审法院此节事实认定正确，再审应予支持。        综上，本院再审认为，马伟的再审请求成立，再审应予支持。原二审法院认定事实不清，再审应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：        一、撤销青海省西宁市中级人民法院（2020）青01民终372号民事判决；        二、维持青海省湟中县人民法院（2019）青0122民初2818号民事判决。        一审案件受理费8519元，二审案件受理费8519元，均由青海省广厦建筑工程有限公司负担。        本判决为终审判决。        审判长    张慧宁审判员    张荣荣审判员    段旭洁二〇二一年九月十六日书记员    高扬