陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院民  事  判  决  书 (2021)陕01民终14329号上诉人（原审被告）：西安顺源庆建设工程有限公司，住所地：西安市。法定代表人：郭浩琮，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李浩楠，陕西德茂律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王新德，男，1969年6月6日出生，汉族，住四川省仪陇县。被上诉人（原审原告）：汪建波，男，1965年10月11日出生，汉族，住陕西省安康市汉滨区。共同委托诉讼代理人：闫雨华，陕西鸿辰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陕西倾城艺筑装饰设计工程有限公司，住所地：陕西省西安市高新区。法定代表人：林颖，该公司副总经理。委托诉讼代理人：王咏，陕西言善律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陕西咸顺实业有限公司，住所地：西安市未央区。法定代表人：伍隆隆，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：孔毅，男，该公司员工。上诉人西安顺源庆建设工程有限公司（以下简称顺源庆公司）因与被上诉人王新德、汪建波、陕西倾城艺筑装饰设计工程有限公司（以下简称倾城公司）、原审被告陕西咸顺实业有限公司（以下简称咸顺公司）装饰装修合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初12439号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。顺源庆公司向本院提出上诉请求：1、撤销西安市未央区人民法院(2019)陕0112民初12439号民事判决，发回重审或依法改判；2、本案一、二审案件受理费及鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院将《鉴定意见书》的结论作为判决依据与事实不符，属于认定事实不清，证据不足。1、顺源庆公司认为王新德、汪建波与倾城公司装饰装修款与其无关，就不应在《现勘验记录》上签字，原法定代表人是在鉴定单位工作人员的诱导下才在《现场勘验记录》上签的字，上面确认的工程量与实际不符。2、《鉴定意见书》中确认的轻质隔墙项目518814.75元与王新德、汪建波及倾城公司无关，该项目是由陕西凡佳新型建材有限公司包工包料施工完成的。3、《鉴定意见书》中确认的抗裂砂浆185890元和界面剂12818元两项项目与王新德、汪建波及倾城公司无关，该两项施工是顺源庆公司与周某某签订了劳务合同，并己将该部分费用支付给了周某某，材料部分顺源庆公司处有购买的相关票据。4、《鉴定意见书》中确认的天棚吊顶轻钢龙骨420903元与天棚吊顶石膏板、木工板基层77526元两项项目与被王新德、汪建波及倾城公司无关，从鉴定报告计算得出金额可以看出这两项连工带料的费用，但王新德、汪建波也未向一审法提交其施工该项目使用材料的相关证据。5、《鉴定意见书》中确认的走廊挂网、甩浆40308.39元与天棚吊顶石膏板、工板基层77526元两项项目与王新德、汪建波及倾城公司无关。6、《鉴定意见书》中确认的加固1328米，单价112.26元，合计149081.28与事实不符，该部分加固费用指的是轻质隔墙加固辅料费和人工费，2016年上诉人倾城公司与王新德、汪建波就一楼的加固确认的是1268米，而2016年4月25西安城北医院给顺源庆公司的认质认价单确认的单价是58元，两相对比差异巨大，王新德、汪建波也未向一审法院提交其施工该项目使用材料的相关证据。二、一审法院判决顺源庆公司在欠付倾城公司1232650元工程款范围承担给付责任适用法律错误。1、顺源庆公司将工程分包给被倾城公司是符合法律规定的，倾城公司是有合法施工资质的企业，王新德、汪建波与倾城公司的劳务纠纷与顺源庆公司无关。由于倾城公司在施工过程中存在严重的质量问题，倾城公司清退后，顺源庆公司向王新德、汪建波多次支付工程款1374080元，根据顺源庆公司与倾城公司2016年9月5日双方签字确认的一层己完成工程量确认来看，顺源庆公司的己付款己远远超出王新德、汪建波所完成一层工程量价款，所以不存在顺源庆公司再给王新德、汪建波未付一层工程款的事实。王新德、汪建波答辩称：一审法院事实查明清楚，适用法律正确，对于顺源庆公司的上诉请求应依法驳回，维持原判。1、鉴定机关的鉴定程序合法，《鉴定意见书》的内容真实客观，符合律规定，一审法院以《鉴定意见书》为依据作出裁判完全正确。2、一审法院判决顺源庆公司在欠付倾城艺筑公司1232650元范围内承担给付责任，适用法律正确。倾城公司答辩称：一审判决正确，请求驳回顺源庆公司的上诉请求：1、一审法院的判决依据鉴定意见符合法律规定，客观真实；2、顺源庆公司从未给倾城公司账户上转入过工程款，其应当在欠付工程款范围内担付款义务。咸顺公司述称：对一审判决无意见。王新德、汪建波向原审法院提出诉讼请求：1、判令倾城公司、顺源庆公司、咸顺公司向其支付装修款226万元；2、判令倾城公司、顺源庆公司、咸顺公司承担本案诉讼费。原审法院经审理认定事实如下：2015年12月21日，顺源庆公司（原名称为西安木朗建筑装饰装修工程有限公司）与倾城公司签订《建设工程分包施工合同》，约定由顺源庆公司将西北妇女儿童医院附属城北医院一、二楼非洁净区装修工程分包给倾城公司，分包范围详见工程量清单，不包括水暖电等其他安装改造施工；合同总造价暂定11262923元，合同工期为2015年12月21日至2016年5月31日，共计163天。2016年3月4日，王新德、汪建波与倾城公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由倾城公司将西北妇女儿童医院附属北城医院一层非洁净区装修工程（承包范围详见工程量清单）分包给王某某、汪建波；工期为2016年3月3日至2016年6月30日共计116天，合同含税金额约600万元，据实结算，水暖电工程价款不在本合同价款范围内；工程进度款支付的方式和时间为：开工之日起每施工一个整月按图纸以发包人和监理单位核准的当月工程量完成进度的比例支付当月进度款，工程竣工计支付至合同总价款的60%；工程竣工经验收质量达到合同要求合格，承包方结算由发包方指定审计单位办理结算审计后，10个工作日内支付剩余的工程款至95%，工程款余额5%作为保修金；发包人在竣工验收合格满一年后，且保修期内工程未出现质量问题，则发包方在承包方书面提出支付5%保修金请求的十五天内无息支付质量保证金。同日，王某某、汪建波（乙方）与倾城公司（甲方）又签订《工程项目合作协议》，约定王某某、汪建波将倾城公司所缴纳的本合同工程结算造价7%作为工程管理费用，该费用按每月工程进度拨付时按比例由倾城公司扣除；本工程施工项目结算方式及结算条件均与总包方与甲方签订的合同条款一致，同等条件对待（包括其中产生的变更、增项、签证等）。后王某某、汪建波进场施工，至2016年6月初停工。庭审中，咸顺公司承认其将西北妇女儿童医院附属城北医院一至五层装修工程整体发包给顺源庆公司。王某某、汪建波提交倾城公司于2016年6月27日制作的《工程结算书》，载明工程为城北医院一层装饰工程，扣除养老保险后含税单位工程造价3509192.87元。倾城公司称其在该结算书中的盖章系为方便王某某、汪建波与顺源庆公司结算，但顺源庆公司未配合结算，其与王某某、汪建波亦未另行结算。顺源庆公司亦不认可结算书内容，并提交《XX城XX层精装修工程清单内项目竣工结算审核报告》及清单内项目结算审计表，载明其审核的一二层装修工程金额为1128362.50元，并有倾城公司涉案项目负责人杨某某签字及备注“收到审计工作单一套，不属于结果认可签字”字样，顺源庆公司称涉案一层、二层的工程造价并未分开结算，王某某、汪建波及倾城公司对该审核报告不予认可，称杨某某的签字不属于对报告内容的认可。王某某、汪建波又提交有顺源庆公司盖章的《一层完成量汇总表》，该表中载明涉案一层工程共完成17大项内容，部分已完成工程量与顺源庆公司提交的结算审计表内容不符，顺源庆公司对该证据予以认可。王某某、汪建波再提交《单位工程造价汇总表》及《分部分项工程量清单计价表》，载明西安城北医院装修土建工程扣除养老保险后含税单位工程造价39924442.28元，称该计价表将涉案工程各项目的单价已全部列明，倾城公司制作的《工程结算书》中的工程量单价也是根据该计价表而来。倾城公司、顺源庆公司、咸顺公司予以认可，顺源庆公司、咸顺公司称其系按照该表的单价将涉案装修工程一层至五层一并结算，加上增项结算价共计3900余万元。经询，咸顺公司称涉案一层非洁净区约1.4万平方米，除了大约700平方米的超市预留区域、约600余平方米的核磁共振影像区，及几个共计不到100平方米的卫生间，其余均为王某某、汪建波施工，王某某、汪建波及倾城公司予以认可。顺源庆公司对王某某、汪建波施工内容表示不清楚，称一层的后续工程系其自行施工，但对其自行施工的内容亦表示不清楚。因各方对涉案工程实际施工内容及造价无法达成一致意见，经王某某、汪建波申请，原审法院通过西安市中级人民法院对王某某、汪建波完成的涉案装修工程量及造价进行委托鉴定。陕西中方建设工程监理有限公司于2020年12月23日对涉案工程做出《鉴定意见书》，确认涉案装修工程造价为2517514.19元，王某某、汪建波及顺源庆公司提出异议，鉴定单位经重新核算并扣除7%管理费后，认定涉案工程造价应为2482650元。就付款情况，倾城公司称其未直接付款，款项均由顺源庆公司代为向原告支付，其对具体金额不清楚。顺源庆公司称其就涉案一层与二层工程共计代付1374080元，并提交有倾城公司涉案项目负责人杨某某签字的《代付协议》、其公司内部汇报材料、工程借支条、领条及相应借款明细表，王某某、汪建波称借款明细表中2016年5月27日杨某某借款10万元是给一层、二层的施工队平分的，其只拿到5万元；2016年6月10日借款269580元有20716元及1万元标注为二层，并非向其支付；借支条中签字的收款人中，林泽华、杜珂、胡某甲、胡某乙等并非其员工，对杨某某的借条没有其签字的部分亦不认可，顺源庆公司的该组证据中，其经核算并认可的借款明细表及工程借支条共计641080元，此外顺源庆公司还直接付给施工人员吊顶、轻质隔墙款60余万元，故涉案工程中其共计收款125万元。经询，顺源庆公司表示对胡某甲、胡某乙的身份不清楚，称杜珂负责的是二层施工，其主张的付款中未区分一、二层。王某某、汪建波承认与倾城公司约定的7%管理费其尚未交纳，亦未从诉请的装修款中扣除，并主张顺源庆公司及咸顺公司在未付工程款的范围内承担连带责任。咸顺公司称其已按结算金额向顺源庆公司支付完毕，顺源庆公司对其收款情况表示不清楚，并认可其除上述代付款项外再未付款。原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。王某某、汪建波作为实际施工人，在倾城公司承包的装饰装修工程中进行了具体施工，故其享有取得相应装修款的权利。根据鉴定意见显示，王某某、汪建波已完成工程的造价扣除7%管理费后应为2482650元，倾城公司应支付相应款项。王某某、汪建波称收到装修款共计125万元，顺源庆公司证据显示的付款金额少于王某某、汪建波的自认金额，故倾城公司下欠王某某、汪建波1232650元仍应支付。就王某某、汪建波主张顺源庆公司、咸顺公司承担付款责任一节，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十六条第二款规定，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，发包人以其与实际施工人之间不存在合同关系抗辩的，原审法院不予支持。本案中，王某某、汪建波为实际施工人，顺源庆公司为发包人，王某某、汪建波要求顺源庆公司在欠付倾城公司装修款范围内承担付款责任之诉请与法有据，应予以支持，又因咸顺公司称工程款已向顺源庆公司支付完毕，对此各方均未提供相反证据证明咸顺公司是否存在欠付工程款及欠款范围，故王某某、汪建波关于咸顺公司支付其装修款的主张缺乏事实及法律依据，依法不予支持。遂依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十六条第二款、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、陕西倾城艺筑装饰设计工程有限公司于本判决生效后十日内向王新德、汪建波支付工程款1232650元；二、西安顺源庆建设工程有限公司在欠付陕西倾城艺筑装饰设计工程有限公司上述工程款的范围内向王新德、汪建波承担给付责任；三、驳回王某某、汪建波的其余诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。本案双方争议的焦点问题是：顺源庆公司是否应对案涉工程欠款承担清偿责任。本院认为，本案鉴定过程中，对王新德与汪建波施工的工程量，是经双方签字确认的，顺源公司上诉称，其原法定代表人是被诱骗在勘验笔录上签字，缺乏事实依据，且王新德、汪建波及倾城公司均未就此提出上诉，故顺源庆公司上诉称鉴定意见确定的工程量与实际不符之上诉理由不能成立。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该项法律规定中所指发包人应为建设单位。本案中，顺源庆公司从咸顺公司承包了西北妇女儿童医院附属城北医院的部分装修工程，又将其中部分工程分包给倾城公司，倾城公司再将其中部分工程违法分包给王新德与汪建波。显然顺源庆公司并非案涉工程的发包人。且一审也未查明顺源庆公司与倾城公司是否存在欠付款及具体数额。故一审判决顺源庆公司承担责任，缺乏事实及法律依据。王新德、汪建波与倾城公司之间签订有施工合同，其向合同相对方倾城公司主张权利并无不当，原审判决倾城公司向王新德、汪建波承担付款责任，对此倾城公司并未提出上诉，因此，原审判决第一项应予维持。综上所述，兹依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下一、维持西安市未央区人民法院(2019)陕0112民初12439号民事判决第一项。二、撤销西安市未央区人民法院(2019)陕0112民初12439号民事判决第二项、第三项。三、驳回王新德、汪建波其余诉讼请求。本案一审案件受理费24880元、鉴定费15000元，由王新德、汪建波负担17880元，陕西倾城艺筑装饰设计工程有限公司负担22000元；本案二审案件受理费15893.85元，由陕西倾城艺筑装饰设计工程有限公司负担7946.93元，王新德、汪建波负担7946.92元。本判决为终审判决。  审判长  张鹏审判员  岳新文审判员  马志超 二〇二一年九月十五日 书记员  曹英子  1