辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽07民终2078号上诉人（原审原告）：沈阳市和平区丹佳锅炉经销处，住所地沈阳市和平区长白街夹河村57号。经营者：刘丹佳，该经销处经理。委托诉讼代理人：石凤来，沈阳市苏家屯区振兴法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：锦州市北方热力有限公司，住所地辽宁省锦州市黑山县小东镇南街8-1-2167。法定代表人：白海波，该公司经理。委托诉讼代理人：刘晓来，该公司股东及监事。委托诉讼代理人：雷佳斌，辽宁承融律师事务所律师。原审第三人：杜国利，男，1967年6月4日出生，汉族，无职业，住沈阳市于洪区。上诉人沈阳市和平区丹佳锅炉经销处因与被上诉人锦州市北方热力有限公司、原审第三人杜国利建设工程合同纠纷一案,不服辽宁省黑山县人民法院（2021）辽0726民初638号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月7日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人沈阳市和平区丹佳锅炉经销处的经营者刘丹佳及委托诉讼代理人石凤来，被上诉人锦州市北方热力有限公司的委托诉讼代理人刘晓来、雷佳斌，原审第三人杜国利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。沈阳市和平区丹佳锅炉经销处的上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或改判。二、事实不清，一审法院认定上诉人派了2个人到被上诉人处做了部分锅炉安装前期准备工作，事实是被上诉人让上诉人找安装锅炉人员即本案第三人，安装费由被上诉人给付上诉人。三、由于被上诉人的违约行为，没有履行合同的全部，但安装辅机前期工作履行完毕，安装费理应给付。所以上诉人支付了第三人安装费5万元，即追偿被上诉人给付安装费5万元。四、上诉人有拆卸辅机及其他影响证据，要求被上诉人给付上诉人替被上诉人给付第三人的安装费5万元。事实和理由：上诉人于2018年12月17日与被上诉人代理人孙旭哲签订了一份10吨锅炉买卖合同书，合同第四项：乙方如将锅炉安装工程交给甲方安装，甲方只负责人工费，乙方支付给甲方安装费用陆万元整，材料费用及锅炉上台费由乙方承担。合同签订后被上诉人让上诉人找安装人员，费用陆万元由他承担，这时上诉人找到第三人约定人工费陆万元，第三人于是第三天组织了10个人到了被上诉人处即该公司锅炉房开始安装，干了10多天，安装工程已完毕。被上诉人这时违约，说锅炉用不上了，不要了。上诉人找到被上诉人说锅炉不要，人工费你得给第三人，被上诉人说人工费我不差，过一段时间我给，第三人多次找被上诉人索要人工费，被上诉人于2019年10月给了第三人1万元，而不是给上诉人，而一审法院判决书第6页第10行：本院认为被上诉人给付1万元，上诉人对此接收，事实是被上诉人没有给上诉人，而是给第三人索要人工费，给付的是第三人。第三人于2020年10月份起诉了上诉人，于2020年11月19日（2020）辽0726民初260号黑山县人民法院调解书，调解给付第三人5万元，上诉人于2020年12月30日前一次性给付了第三人人工费5万元，上诉人于2020年12月23日在中国农业银行取款给了第三人5万元人民币，第三人出具一份收条，时间2020年12月23日。依据《民法典》804条规定：因发包人的原因致使工程中途停建、缓建、发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运机械设备调遣、材料、构件积压等损失和实际费用，由于被上诉人违约，造成了上诉人给付第三人的人工费5万元。上诉人产生了拆卸、倒装设备及运输的费用理应由被上诉人承担。综上所述，请求锦州中级人民法院依法撤销（2021）辽0726民初638民事判决，发回重审或改判，以维护上诉人的合法权益。锦州市北方热力有限公司辩称，一、原审法院判决认定事实清楚、适用法律正确。第一，该合同并没有实际履行，被上诉人从未购买过锅炉主体与锅炉辅机，也未支付过锅炉的对价，也未收到锅炉，不可能产生锅炉安装费，故被上诉人没有给付锅炉安装费及附属配件运输费的义务，上诉人在民事调解中自行承担，是对自己权利的处分，与被上诉人无关。一审庭审中上诉人提交了与孙旭哲的微信聊天记录及录音资料，以及在被上诉人处工作员工邵彦良、刘洪权的证明，且有上诉人在起诉状及庭审中的自认与被上诉人之间已经解除锅炉买卖合同关系，且未将锅炉送至被上诉人处，已形成证据链条，证明了2018年12月17日，上诉人与被上诉签订了《10吨锅炉买卖合同书》，但该合同并没有实际履行，被上诉人从未购买过锅炉主体与锅炉辅机，也未支付过锅炉的对价，也未收到锅炉，更不可能产生锅炉安装费及附属配件运输费。第二，根据《10吨锅炉买卖合同书》第4条规定，安装支付方式应另立合同，本案上诉人与被上诉人没有签订锅炉安装合同，没有对安装前期工程、安装细节费用作出明确约定，被上诉人也没有将安装工程交给上诉人，故不存在安装锅炉事实，未形成安装关系。第三，上诉人依据与原审第三人杜国利之间的调解书不能对被上诉人产生约束力，该调解协议中既无确认上诉人与被上诉人安装锅炉及辅机的事实部分，也无被上诉人的认可同意，无法证明上诉人实际履行合同以及第三人安装锅炉的事实，只能认为是上诉人与第三人之间对于自己权利的处分行为，没有关联性。上诉人不能自愿处分自己的权利支付给第三人钱款后，以此为由向被上诉人主张。二、被上诉人不是本案适格主体，上诉人起诉被上诉人没有法律与事实依据。2019年7月16日被上诉人的法定代表人马忠宝、实际控制人孙铁军（法定代表人委托代理人孙旭哲）签订《股权及资产转让协议》，将股权、公司经营权、所有权转让给被告的现法定代表人白海波。在该协议第十条及承诺书中，双方明确约定在本协议签署之前发生的债务纠纷由马忠宝、实际控制人孙铁军（法定代表人委托代理人孙旭哲）、盘山县四海防腐保温有限公司共同承担。本案《10吨锅炉买卖合同书》签订于2018年12月17日，该纠纷形成于《股权及资产转让协议》之前。故本案上诉人应向马忠宝、实际控制人孙铁军（法定代表人委托代理人孙旭哲）、盘山县四海防腐保温有限公司直接主张权利而非锦州市北方热力有限公司。三、本案系上诉人与第三人杜国利之间恶意串通提起的民事诉讼，目的在于侵害被上诉人的合法权益。通过一审上诉人提交的证据调解卷宗以及本案一审判决显示，杜国利在调解案件中的代理人与上诉人在一审中的代理人均为一人，而在调解案件中杜国利与上诉人系原被告关系，在本案中却又是原告与第三人的关系，足以看出本案系上诉人与第三人杜国利恶意串通提起的民事诉讼，不仅侵害了被上诉人的合法权益，亦冲击了司法权威和浪费司法资源。综上所述，原审人民法院适用法律正确，认定事实清楚，判决合法、合理。请求二审人民法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。杜国利陈述，同意上诉人的上诉请求与事实理由。沈阳市和平区丹佳锅炉经销处向一审法院起诉请求：1.原告追偿被告给付锅炉安装人工费50000元；2.锅炉附属配件运输费4500元，共计54500元；3.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年12月17日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《10吨锅炉买卖合同书》，双方约定：一、乙方购买甲方一台10吨旧锅炉，该锅炉辅机包括：1.鼓风机（含电机）；2.引风机（含电机）；3.上煤机（含电机）；4.除渣机（含电机）；5.炉排减速机；6.除尘器（湿式）；7.电控柜。二、以上锅炉及辅机总计价格16万元整。三、甲乙双方签订合同时，乙方首付定金6万元，余款10万元待锅炉及辅机到乙方所在地付清（锅炉运费由乙方负责）。四、另乙方如将锅炉安装工程交给甲方安装，甲方只负责人工费，乙方支付甲方安装费用6万元，材料费用及锅炉上台费用由乙方承担（安装支付方式另立合同）。合同签订后，原被告没有实际履行锅炉（包括辅机）买卖合同，原被告也没有签订锅炉安装合同，只是原告方委派2个人到被告处做了部分锅炉安装的前期准备工作，被告支付了相应费用10000元。2020年10月26日，第三人杜国利将本案原告诉至本院，要求本案原告给付锅炉安装人工费50000元。经本院主持调解，原告杜国利与被告丹佳锅炉经销处自愿达成调解协议，被告丹佳锅炉经销处给付原告杜国利人工费50000元。一审法院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据。本案中，原告主张已经安装了锅炉安装的辅机部分，被告对此予以否认，原告提交了7张照片予以证实自己的主张，对此，本院认为，锅炉主体与锅炉辅机是作为整体作价16万元一并出售给本案被告的，锅炉主体没有实际购买，锅炉辅机也是不能购买的。原告提交的照片没有拍摄时间、地点，仅凭这7张照片不能证明被告实际购买了原告的辅机，也不能证明原告实际给被告安装了辅机。原被告没有订立安装合同，对安装前期工程、安装细节费用没有做出明确约定，仅就全部安装费用约定6万元。原告派人做了部分前期准备工作，被告方给付10000元，原告对此接收，表明原告对此的认可。原告以向第三人履行了安装人工费50000元为由，向被告主张权利，因原告与第三人是自愿调解达成的协议，原告与第三人的诉讼调解书也没有确认原告给被告安装锅炉及辅机的事实，原告与第三人的调解书不能对被告产生约束力。故原告的诉讼请求本院不能予以支持。被告主张，被告不是本案适格主体，本院认为，不能因被告法定代表人及股东的变更而改变被告作为债务主体，被告主张无相关法律规定，故本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：驳回原告沈阳市和平区丹佳锅炉经销处的诉讼请求。案件受理费581元（已减半收取），由原告沈阳市和平区丹佳锅炉经销处承担。二审中，上诉人沈阳市和平区丹佳锅炉经销处提交拆卸锅炉、辅机、安装完毕的视频及现场照片，拟证明原审第三人已经实际完成锅炉的组装工作，安装费用已经产生，此费用应由被上诉人负担。经过质证，通过视频和照片，该场地看着和我们的锅炉房没有相似的地方，上述证据不能体现出具体的时间，也不能体现出系由上诉人或者原审第三人进行的与本案有关的安装工程，地点与我公司的锅炉房存在差距，无法证明上诉人所主张的是由原审第三人找来的十多个人进行安装的事实。原审第三人对上诉人提交的上述证据及拟证明的问题表示认可。本院认为，因上诉人提交的上述证据已经向一审法院提交，并已经一审法院庭审质证，故此次提交的上述证据不属于新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定事实如下：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，上诉人与被上诉人之间签订《10吨锅炉买卖合同书》的事实属实，在该合同书中明确约定，如果安装，费用的支付方式另立合同，后双方当事人之间没有就锅炉安装事宜另行签订合同，上诉人主张已经安装了锅炉的辅机部分，并向一审法院提交了7张照片以及向二审中提交了视频来证实自己的主张，被上诉人对安装锅炉辅机的事实予以否认。上诉人提交的现有证据不足以证明上诉人已经实际为被上诉人安装了锅炉辅机，并产生了其主张的相应费用。有关上诉人与原审第三人之间在一审法院达成的调解协议，对被上诉人不具有约束力。综上所述，沈阳市和平区丹佳锅炉经销处的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1162元，由上诉人沈阳市和平区丹佳锅炉经销处负担。本判决为终审判决。审 判 长 王玉龙审 判 员 高 帆审 判 员 王金业二〇二一年九月二十三日法官助理 杨艳洲书 记 员 高俊格