新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院民事判决书（2021）新40民终1641号上诉人（原审原告）：新疆联硕新胜新型防水材料有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市新世纪建材17栋8号。    法定代表人：甄立峰，该公司经理。    委托诉讼代理人：薛小明，伊宁市佳诚法律服务所法律工作者。    被上诉人（原审被告）：新疆兵团水利水电工程集团有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区北京南路946号金坤大厦综合楼续建1栋14层办公1。    法定代表人：王庆林，该公司董事长。    委托诉讼代理人：王喆，新疆百丰恒瑞律师事务所律师。    被上诉人（原审被告）：张芝源，男，1973年10月23日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。    被上诉人（原审被告）：杨贵强，男，1966年9月26日出生，汉族，住四川省南充市顺庆区。    上诉人新疆联硕新胜新型防水材料有限公司（下简称联硕公司）因与被上诉人新疆兵团水利水电工程集团有限公司（下简称兵团水利公司）、张芝源、杨贵强建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区新源县人民法院作出（2020）新4025民初631号民事判决书，向本院提起上诉，本院于2021年7月27日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。    联硕公司上诉请求：1．撤销一审判决，改判张芝源、杨贵强向其支付工程款161，747.16元；2．由兵团水利公司对上述款项承担连带清偿责任；3．一、二审诉讼费由张芝源、杨贵强承担。事实和理由：1．一审案由定性错误，本案系建设工程施工合同纠纷，而非承揽合同纠纷。案涉工程存在违法转包、分包的事实，合同应属无效；2．杨贵强系张芝源雇佣的管理人员，其签约行为系履行职务行为，应当执行杨贵强签订合同的单价即每平方93元，张芝源的施工员出具的结算书证实已完成工程量面积为3172.12平方米，故已完工程造价为311，747.16元，扣减已付工程款150，000元，尚欠工程款为161，747.16元应予支付；3．一审法院未向其释明需进行鉴定，程序违法。    张芝源辩称，1．其既未与联硕公司签订合同，也未在案涉合同上签字，故不应当承担责任；2．联硕公司施工属实，但施工工程发生质量问题，其一直与联硕公司联系，但该公司逃避责任始终未解决质量问题；3．合同约定每平方米93元的单价不予认可，应当按市场价作为结算标准。张斌虽是其工作人员，但出具的结算单不能代表项目部，最终应以审计结论作为结算依据。    兵团水利公司辩称，其与联硕公司无任何法律关系，杨贵强并非其公司职员，杨贵强行为系个人行为，其不应承担责任。    杨贵强未作答辩。    联硕公司向一审起诉请求：1．判令三被告支付剩余工程款161，747.16元；2．判令三被告支付2019年8月20日至2021年1月20日期间的工程款利息9966元；3．判令三被告以161，747.16元为基数支付2021年1月20日至实际清偿之日止的利息（按年利率4.35％计算）。    一审法院经审理查明，兵团水利公司系国道218线种羊场至七十二团段公路工程配套房建工程的中标单位，后将该工程当中的种羊场至七十二团段房建工程转包给张芝源，并签订《国道218线种羊场至七十二团段房建工程承包协议书》，杨贵强系张芝源雇佣的后勤管理人员。2019年6月1日，联硕公司与杨贵强签订《防水工程施工合同》，合同约定杨贵强将新源县高速服务区沥青瓦铺设安装工程承包给联硕公司，联硕公司包工包料，每平方价格为93元，结算时按实际施工面积结算。2019年7月22日兵团水利公司高速公路项目部向联硕公司支付材料费150，000元。    一审法院认为，兵团水利公司系国道218线种羊场至七十二团段公路工程配套房建工程的中标单位，后将该工程违法分包给张芝源并签订《国道218线种羊场至七十二团段房建工程承包协议书》。杨贵强系张芝源雇佣的工人。《防水工程施工合同》系联硕公司和杨贵强签订，联硕公司虽提供了合同原件，证实双方的合同关系，但合同中约定“按实际施工面积结算”，联硕公司提供的结算单复印件未得到张芝源和杨贵强的认可，且联硕公司也未提供其他证据证实实际施工面积。当事人对自己提出的诉讼请求或者所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，联硕公司的诉讼请求不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回新疆联硕新胜新型防水材料有限公司的诉讼请求。案件受理费3734元，由新疆联硕新胜新型防水材料有限公司负担。    二审中，本案出现新事实。张芝源认可其系新源服务区项目部经理，案涉工程系联硕公司施工完成，根据第三方审计联硕公司施工工程量为2876.48平方米，兵团水利公司支付的150，000元是应其要求支付防水材料款，兵团水利公司购买的材料用于工地，因公司需要让联硕公司开具发票，发票由兵团水利公司持有，该发票系工程款发票。张芝源认可杨贵强负责找工人。庭审中，联硕公司同意按2876.48平方米工程量进行裁决。联硕公司无施工资质。    另查，本院在二审辩论阶段，联硕公司变更诉讼请求，主张杨贵强系代理行为，由此产生的责任应该由张芝源承担。    本院认为，本案争议焦点为：一、案涉合同性质及效力；二、责任承担主体及欠付工程款；三、一审法院未释明进行鉴定，程序是否违法。    关于争议焦点一。案涉国道218线种羊场至七十二团段公路工程配套房建工程属于经过可行性研究、立项规划审批的招投标工程，涉及公共利益和安全的国家严格管制的工程项目，施工主体必须具有相应资质，属于建筑法调整范畴，故本案系建设工程施工合同，一审定性为承揽合同纠纷不当，本院予以纠正。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下简称《建设工程解释》）（法释（2004）14号）第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。联硕公司因无施工资质，案涉合同应属无效。鉴于联硕公司施工工程已交付使用，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。    关于争议焦点二。案涉合同抬头施工单位（甲方）处填写兵团水利公司名称，甲方委托代理人处杨贵强注明新源服务区项目部并签名。因合同中并未加盖兵团水利公司印章，联硕公司也无证据证明杨贵强系代表兵团水利公司，故排除兵团水利公司为合同订约主体。    关于杨贵强是否代表张芝源签订合同。首先，案涉工程系兵团水利公司转包给张芝源，张芝源自认其系项目部经理，杨贵强系其聘请的管理后勤人员，杨贵强的工作职能包含招录施工人员。杨贵强与联硕公司签约的目的就是为完成防水工程而招录施工人员的行为，属于张芝源授权杨贵强工作职能和范围；其次，张芝源认可案涉工程由联硕公司负责施工完成，其在联硕公司施工过程中并未提出异议，反而自愿接收杨贵强代签合同带来的利益。第三，张芝源称联硕公司因施工工程发生质量问题曾主动与该公司联系，该抗辩理由足以证实张芝源认可联硕公司为其施工，否则其无需与合同以外的当事人进行协商联系；第四，通过张芝源施工人员张斌向联硕公司出具的结算单以及兵团水利公司应张芝源的要求向联硕公司支付款项的行为看，张芝源与联硕公司存在结算和付款行为。关于张芝源辩解150，000元系支付的材料款与案涉工程无关的问题。联硕公司承包案涉工程系包工包料工程，联硕公司负责承担承包工程范围内所需材料，按正常交易习惯张芝源和兵团水利公司无需向联硕公司购买材料用于案涉工程。根据发票备注“国道218线种羊场至72团公路工程配套房建工程项目”的内容以及张芝源自认事实，足以证实联硕公司收到150，000元系案涉工程款。综上，杨贵强代签合同的行为系受张芝源委托代理行为，合同权利义务应当由张芝源承担。关于兵团水利公司应否承担连带责任问题。根据法律规定，连带责任承担的前提是基于约定和法律规定，联硕公司并未举证证明兵团水利公司与其存在承担连带责任的约定，兵团水利公司并非发包方，不符合法律规定承担连带责任的情形，故其主张由兵团水利公司承担连带责任的诉讼请求本院不予支持。    《建设工程解释》第十六条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。联硕公司主张按合同约定每平方93元进行结算符合法律规定。庭审中联硕公司同意按2876.48平方米进行结算，按合同约定每平方米93元结算，联硕公司完成施工工程造价为267，512.64元，扣减已付工程款150，000元，尚欠工程款为117，512.64元应予支付。鉴于联硕公司未对利息提起上诉，本院不作审查。    关于争议焦点三。法律并未规定启动鉴定程序先由法院履行释明义务，联硕公司以一审法院未进行释明程序违法的理由依法不能成立。    综上所述，鉴于二审中出现新事实，联硕公司的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：    一、撤销新疆维吾尔自治区新源县人民法院（2021）新4025民初432号民事判决；    二、张芝源于本判决生效后十日内向新疆联硕新胜新型防水材料有限公司支付工程款117，512.64元；    三、驳回新疆联硕新胜新型防水材料有限公司一审其他诉讼请求。    如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。    一审案件受理费3734元，二审案件受理费3535元，合计7269元，由张芝源负担4942.92元，由新疆联硕新胜新型防水材料有限公司负担2326.08元。    本判决为终审判决。    审判长    赵凤审判员    王国彪审判员    何学涛二〇二一年九月二十五日法官助理    邹洁书记员    孟晶晶