安徽省宿州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）皖13民终2608号上诉人（原审被告）：宿州市东江餐饮管理有限公司，住所地安徽省宿州市埇桥区明日花园B8号楼0201室，统一社会信用代码91341302683644701E（1－1）。法定代表人：黄思申，该公司总经理。委托诉讼代理人：柳强建，安徽三联律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈**，安徽三联律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：刘静，男，1965年7月29日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。委托诉讼代理人：展新永，宿州市埇桥区法律援助中心律师。委托诉讼代理人：庄振坤，宿州市埇桥区法律援助中心实习律师。上诉人宿州市东江餐饮管理有限公司（以下简称东江餐饮公司）因与被上诉人刘静劳动争议一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院（2021）皖1302民初1395号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月15日立案后，依法组成合议庭，经当事人同意，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。东江餐饮公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、驳回刘静的全部诉讼请求；三、一、二审诉讼费用由刘静承担。事实与理由：首先，东江餐饮公司与刘静之间不存在隶属关系，刘静在河南永城市第一职业中学工作，刘静的工作时间、工作内容都是在河南永城市第一职业中学安排下进行的，其遵守的都是河南永城市第职业中学的规章制度和日常管理，刘静在人身和组织上不在东江餐饮公司的指挥、控制之下，双方不具有人身隶属性。其次，劳动关系的实质是劳动内容的输出，结合本案，刘静是根据河南永城市第一职业中学的安排提供劳动服务，东江餐饮公司并非是刘静的劳动服务对象，不符合劳动关系的实质要件，双方之间未产生劳动法上的权利义务关系。最后，东江餐饮公司与刘静之间未签订书面劳动合同，不符合劳动关系的形成要件。综上，东江餐饮公司与刘静之间不具备劳动关系的形式要件及实质要件，东江餐饮公司并非本案的适格主体，一审法院仅以刘静提供的银行明细清单作为认定劳动关系无法律依据。东江餐饮公司与刘静之间不存在劳动关系，即使在存在劳动关系的情况下，刘静在2015年8月入职，那么其应当在法定期限内主张双倍工资，现刘静未主张权利，已过仲裁时效，不应支持双倍工资。一审法院判决东江餐饮公司向刘静支付经济补偿金12800元的事实基础是双方存在劳动关系且东江餐饮公司存在违法解除情形，根据法律规定当事人应当就自己的主张提供证据证明，结合一审证据及庭审，刘静虽然提出存在违法解除行为，但没有提供东江餐饮公司存在违法解除劳动合同的证据，故一审法院判定东江餐饮公司承担经济补偿金无事实及法律依据。刘静辩称：一审所提交的银行明细，能够显示东江餐饮公司为刘静发放工资；刘静工作期间受伤后三次治疗，东江餐饮公司均承担治疗费用；东江餐饮公司与刘静之间符合法律所规定的主体资格，刘静能够遵守东江餐饮公司合法的劳动规章制度，接受东江餐饮公司的劳动安排，从事有报酬的劳动，刘静所从事的工作，是东江餐饮公司业务的组成部分，所以刘静与东江餐饮公司之间事实劳动关系存在。因为东江餐饮公司未依法为刘静缴纳社保，未按照国家法律法规的规定及时足额的发放刘静工资，刘静可以解除劳动关系，经济补偿金东江餐饮公司应当承担。请求法院驳回东江餐饮公司的上诉请求。刘静向一审院提出诉讼请求：1、东江餐饮公司支付刘静所欠工资（2016年12月、2017年1/2月）9600元；2、东江餐饮公司支付未与刘静签订劳动合同的双倍工资35200元；3、补偿刘静入职后东江餐饮公司应交社保款项；4、东江餐饮公司支付刘静一次性工伤医疗补助金九级伤残19200元；5、东江餐饮公司支付刘静一次性伤残就业补助金九级伤残32000元；6、东江餐饮公司支付刘静伤残后应付工资32000元；7、东江餐饮公司支付刘静伤残护理费10935元；8、东江餐饮公司支付刘静伤残营养费4500元；9、东江餐饮公司支付刘静伤残继续治疗费用20000元；10、东江餐饮公司支付解除劳动合同应付刘静的经济补偿金；11、东江餐饮公司支付刘静已付的伤残鉴定费2026元；12、东江餐饮公司承担诉讼费。一审法院查明事实：刘静于2015年8月进入东江餐饮公司工作，岗位是机械维修工作，月平均工资为3200元。2017年2月，刘静在工作中受伤，东江餐饮公司支付了医疗费。2017年4月11日，刘静委托安徽皖北医院司法鉴定所对其伤残等级进行了鉴定。鉴定意见为：刘静的右根骨粉碎性骨折术后伤，已构成《工标》九级伤残。刘静工作期间，东江餐饮公司没有为其缴纳社会保险。2019年8月，刘静向宿州市埇桥区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求：1、东江餐饮公司支付刘静所欠工资（2016年12月、2017年1/2月）9600元；2、东江餐饮公司支付未与刘静签订劳动合同的双倍工资35200元；3、补偿刘静入职后东江餐饮公司应交社保款项；4、东江餐饮公司支付刘静一次性工伤医疗补助金九级伤残19200元；5、东江餐饮公司支付刘静一次性伤残就业补助金九级伤残32000元；6、东江餐饮公司支付刘静伤残后应付工资32000元；7、东江餐饮公司支付刘静伤残护理费10935元；8、东江餐饮公司支付刘静伤残营养费4500元；9、东江餐饮公司支付刘静伤残继续治疗费用20000元；10、东江餐饮公司支付解除劳动合同应付刘静的经济补偿金；11、东江餐饮公司支付刘静已付的伤残鉴定费2026元。宿州市埇桥区劳动人事争议仲裁委员会作出埇劳人仲裁﹝2019﹞437号仲裁裁决书，裁决：东江餐饮公司向刘静支付解除劳动关系经济补偿金12800元；驳回刘静其他仲裁请求。刘静不服裁决，提起诉讼。一审法院认为，刘静于2015年8月进入东江餐饮公司工作，双方虽然没有签订劳动合同，但从刘静举证的工资单明细可以看出，东江餐饮公司发放刘静工资的时间及数额大体固定，东江餐饮公司辩称刘静系其下属承包区域自聘的劳务人员无事实及证据佐证，刘静、东江餐饮公司存在事实劳动关系。刘静举证的工资单显示2017年1月4日工资收入6343元，2017年1月25日工资收入3200元，2017年2月25日工资收入3200元，故刘静主张东江餐饮公司支付拖欠的2016年12月至2017年2月的工资的请求不能成立，不予支持。根据《劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日，应当依照《劳动合同法》第八十二条的规定，向劳动者每月支付双倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限的劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。因东江餐饮公司直至仲裁时也没有与刘静签订劳动合同，故刘静主张东江餐饮公司支付11个月的双倍工资的请求符合法律规定，予以支持，即东江餐饮公司应向刘静支付35200元（3200元/月×11个月）。刘静主张与东江餐饮公司解除劳动关系，东江餐饮公司应向其支付经济补偿金的请求依法成立，予以支持。《劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。刘静在东江餐饮公司工作时间为2015年8月至2019年7月，东江餐饮公司应向刘静支付经济补偿金12800元（3200元/月×4个月）。刘静主张东江餐饮公司补偿其入职后应缴的社保款项、后续治疗费、鉴定费的请求，因未向本庭提交相应的证据佐证，故不予支持。刘静主张的工伤医疗补助金、伤残就业补助金、伤残后工资、伤残护理费、营养费的请求，因刘静没有进行工伤认定的前置程序，故不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十二条之规定，判决：一、宿州市东江餐饮管理有限公司于判决生效后十五日内向刘静支付双倍工资35200元、经济补偿金12800元，计48000元；二、驳回刘静的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由宿州市东江餐饮管理有限公司负担。二审中，双方当事人均没有提供新证据，一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，刘静与东江餐饮公司虽然没有签订劳动合同，但刘静提供的银行流水明细，能够证明东江餐饮公司向刘静支付工资，因此一审认定东江餐饮公司与刘静存在事实劳关系正确。东江餐饮公司上诉称刘静是在河南永城市第一职业中学工作，刘静的工作时间、工作内容都是在河南永城市第一职业中学安排下进行的，其遵守的都是河南永城市第职业中学的规章制度和日常管理，没有提供证据证明该事实，其上诉称刘静与其不存在劳动关系的理由不能成，本院不予支持。《劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日，应当依照《劳动合同法》第八十二条的规定，向劳动者每月支付双倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限的劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。因东江餐饮公司没有与刘静签订劳动合同，一审判决东江餐饮公司支付刘静11个月双倍工资差额部分35200元并无不当。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持。但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已超过诉讼时效期间的情形除外。当事人在仲裁阶段未提出超过仲请申请期间的抗辩，劳动人事仲裁机构作出实体裁决后，当事人在诉讼阶段又以超过仲裁时效抗辩的，人民法院不予支持。本案东江餐饮公司在仲裁阶段及一审期间均没有提出时效抗辩，因此东江餐饮公司二审提出刘静要求11个月双倍工资35200元超过仲裁时效的抗辩，本院不予支持。《劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；第四十七条规定，经济补偿按劳动者在单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。解除劳动合同是支付经济补偿金的前提条件，本案刘静要求东江餐饮公司支付经济补偿金，实际上亦是要求解除与东江餐饮公司的劳动关系，同时东江餐饮公司没有给刘静缴纳社会保险费，根据上述法律规定，东江餐饮公司应支付刘静解除劳动合同经济补偿金12800元，东江餐饮公司上诉称其与刘静不存在劳动关系，不应支付经济补偿金的理由不能成立，本院不予采信。综上所述，东江餐饮公司的上诉请求不能成立，予以驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由宿州市东江餐饮管理有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  孙 强审 判 员  赵 路审 判 员  姚 强二〇二一年九月十二日法官助理  崔玉凤书 记 员  王思嫚附：适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。