辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽04民终2144号上诉人（原审被告）：辽宁大合机电工程安装有限公司，住所地：沈阳市皇姑区鸭绿江街28甲1-2号（32门）。法定代表人：翟大力，该公司经理。委托诉讼代理人：闫淑杰，辽宁鑫利律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张胜利，男，1983年9月13日出生，汉族，住湖北省竹山县。委托诉讼代理人：车佳影，辽宁东尧律师事务所律师。原审被告：翟大力，男，1968年4月28日出生，汉族，住沈阳市皇姑区。委托诉讼代理人:闫淑杰，辽宁鑫利律师事务所律师。原审被告：胡鹏丽，女，1985年3月4日出生，汉族，住沈阳市苏家屯区。委托诉讼代理人：闫淑杰，辽宁鑫利律师事务所律师。上诉人辽宁大合机电工程安装有限公司（以下简称：大合公司）因与被上诉人张胜利、原审被告翟大力、胡鹏丽建设工程分包合同纠纷一案，不服抚顺市望花区人民法院（2021）辽0404民初485号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人大合公司暨原审被告翟大力、胡鹏丽的委托诉讼代理人闫淑杰，被上诉人张胜利的委托诉讼代理人车佳影到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。大合公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判或发回重审；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审送达程序违法、审判程序违法。1、原审送达程序违法。本案一审共有三个被告，原审将三个被告在一个传票进行送达，在送达之前并未给三个被告进行电话沟通，导致上诉人大合公司、胡鹏丽并未接到传票通知和电话，送达程序严重违法。起诉书中有三个被告的电话，法院如果要将三被告在一张传票送达，事先应该与当事人或代理人沟通送达方式，及送达地址，并分别送达给当事人或代理人。而本案原审送达前未经任何电话沟通，直接送达给翟大力，受疫情影响，翟大力到邮政网点取的快递，翟大力未能及时打开邮件，导致被上诉人、及胡鹏丽未能收到开庭传票。如果原审送达三个开庭传票，或者开庭前电话核实送达地址，哪怕法官开庭前给任何一个被告打电话沟通开庭日期，都不会造成三个被告都缺席的情况。2、原审审判程序违法。本案共有三个被告，原审在未能全面通知三个当事人的情况下、不查明原因，不问询理由，竟然在三个被告都缺席的情况下强行违法审理、违法裁判，剥夺了三个当事人的诉讼权利。2021年3月26日下午，原审打电话给翟大力问开庭怎么没来，翟大力第一时间与代理人沟通。代理人立即给法官打电话，问能否延期开庭，法官不同意，说已经开完庭了。于是上诉人请求去将庭审笔录及原告证据等材料拍照后，寄送书面答辩状。上诉人于2021年4月2日到一审法院拍卷宗材料。4月9日，将答辩状和现有证据寄给法官（因财务人员胡鹏丽在黑龙江，银行流水无法打印）。然而，4月10日翟大力收到三份判决书，获悉法院4月8日已下达判决。以原审这样的速度，即使上诉人清明假期邮寄答辩状，也无法阻止原审判决。原审不顾事实，违法裁判，程序严重违法，剥夺了当事人答辩权。二、原审事实认定错误。1、被上诉人违反合同约定，中途撤场，未进行验收，支付剩余工程款条件未成就。上诉人与被上诉人于2019年2月27日合作涉案工程，并签署《施工合同》，原告于2019年7月份中途撤场，未进行验收，支付剩余工程款条件未成就。2、原审认定已支付105000元，欠工程款78200元事实认定错误。实际已支付工程款125700元。目前，经双方已确认款项共计125700元，具体支付明细如下：2019年3月31日银行转账50000元，2019年3月11日银行转账10000元，2019年3月27日银行转账3000元、2019年6月13日加工材料顶账10700、2019年6月6日银行转账20000元、2019年6月20日垫付张胜利医药费2000元，2020年1月23日银行转账20000元、2020年2月29日银行转账10000元，以上共计125700元。原审被上诉人漏掉了2019年3月11日银行转账10000元,2019年6月13日加工材料顶账10700元共两笔帐。以上两笔在被上诉人一审提供的《张胜利2019年1月11日至2020年3月29日人工费》中有记载，已经过对账确认。2019年3月11日银行转账10000元虽然记载白山，但经双方在沈阳市皇姑法院调账，将此10000元计入养生谷项目，将2019年7月24日及12月31日记账的养生谷付款调至白山项目。（见原告提供的沈阳市皇姑法院庭审笔录第四、五页，经原告确认的白山项目194620.82元中不包含2019年3月11日10000元）。3、本案5%质保金9160元未到期，不应作为欠付工程款。双方约定质保期2年，被上诉人于2019年7月撤场，质保金应于2021年7月以后工程无质量问题后，无息返还，而不应计算为欠付工程款。4、张胜利欠上诉人本案项目发票183200元，涉税金额20152元（税点钱），应在工程款内扣除20152元。上诉人与被上诉人合作的是空调系统安装项目，虽然张胜利以个人身份与我方签署合同，但张胜利本人拥有《辽宁北方泰达机电工程有限公司》，该公司拥有施工资质。其尚欠上诉人发票税点20152元，应该在工程款内扣除。综上，原审程序严重违法，事实认定错误，请贵院依法改判或发回重审。张胜利辩称，1、原审程序合法，法院依法进行邮寄送达，上诉人亦自称邮件到了快递点，但是其自身原因没有进行接收，上诉人实际接收到了快递，因翟大力为上诉人法定代表人，其收取法律文书行为是代表公司收取，原审缺席审理判决，符合法定程序，上诉人自己放弃了诉讼权利。2、原审法院根据原告所提供的证据，认定案件事实清楚，由于上诉人自身放弃诉讼权利，而导致的法律后果应由其自行承担，对于上诉人在已支付工程款中所列举的明细绝大部分在原审审理过程中已作为工程款进行了认定，对于其在本庭中所要求的在原审中未认定的已付款明细，在双方已经对账形成的付款清单中2018、2019年，虽有记载但是明确标注并非是案涉工程的已付款，且双方尚有工程项目未进行诉讼，因此无法认定其主张的款项为案涉工程的已付款，综合考虑其一审放弃答辩和质证权利的情况，本庭中所主张的超出原审认定已付款金额的其他款项不应在本庭中予以认定。案涉工程已经超过质保期，合同约定的质保期是两年，但是案涉工程在2019年4月份完工，因此在一审判决形成时就已经超过了质保期，现在在本庭中更是超过了，所以不应支持。发票问题在第9条第3款有约定，税费由上诉人承担，但是由于上诉人未向被上诉人提供税金，所以我方无法开具。并且该问题不属于法院审理范围。张胜利向一审法院起诉请求：1、被告向原告给付拖欠工程款78200元及利息(从2019年5月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算，从2019年8月20日起至实际给付之日止，按一年期LPR标准计算)；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年2月27日，原告张胜利作为劳务单位（乙方）与被告大合公司作为承包单位（甲方）签订《通风空调系统安装工程施工劳务合同》，工程名称为沈抚恒大养生谷项目四大园区地块消防工程，工程内容包括空调风系统、消防排烟系统工程施工、系统调试、工程验收等全部内容。工程安装调试完毕后，由甲、乙双方共同验收，乙方确保工程验收合格。工程保修期为两年，自工程竣工验收合格移交之日起计。进度款支付的约定为：按月进度结算，收到甲方进度款后支付乙方劳务费月进度款的70%；工程完工，系统调试完毕，并经甲乙双方验收合格后，甲方支付总合同额的25%，剩余5%作为工程质保金，工程保修期满且无质量问题乙方提出申请后一个月内无息付清。合同签订后，原告按照合同要求进行施工并于当月施工完毕，双方未进行竣工验收，该工程已投入使用。2020年3月30日，由被告大合公司经理臧建文对原告施工工程进行结算，确认以上合同工程款为183200元。同日，被告大合公司与原告对被告的付款情况进行对账。载明，2019年3月27日付款3000元、3月31日付款50000元、5月8日付款10000元、6月6日付款20000元、6月20日付款2000元、7月24日付款20000元、12月31日付款30089元、2020年1月23日付款20000元、2月29日付款10000元，以上合计165089元。另查明，在沈阳市皇姑区人民法院（2020）辽0105民初6146号民事案件中，被告大合公司对原告主张的2019年7月24日付款20000元、12月31日付款30089元实为双方白山医院项目的付款无异议，并在该案件的判决中作为白山医院项目的已付款。被告在该案件中主张2019年5月8日付款10000元包含大悦城项目8000元、鸟岛项目2000元。一审法院认为，承包人未取得建筑业企业资质与发包人签订的建设工程施工合同无效。本案原告张胜利不具有劳务作业法定资质，其与被告大合公司签订的《通风空调系统安装工程施工劳务合同》应为无效合同。建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。案涉工程虽未经验收，但已投入使用且双方对工程量已经进行了结算，应视为工程已经验收合格，原告作为施工人有权要求被告大合公司支付工程款。案涉工程工程款为183200元，被告已付105000元（扣除2019年5月8日大悦城项目、鸟岛项目的付款10000元、7月24日白山医院项目的付款20000元、12月31日白山医院项目的付款30089元），被告大合公司尚欠原告工程款78200元。原告主张被告大合公司支付工程款78200元，本院予以支持。关于原告主张的由被告支付利息一节，因双方签订的合同为无效合同，原告基于该无效合同的请求权仅为工程款的补偿，不存在逾期支付的利息问题，故对于原告的该项诉讼请求，本院不予支持。关于被告翟大力、胡鹏丽应否承担责任的问题，二被告从个人账户支付款项行为，违反财务相关规定，但原告未证明其行为逃避债务，严重损害公司债权人利益，故原告要求二被告承担责任的请求，没有法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第七百九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告辽宁大合机电工程安装有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内支付原告张胜利工程款78200元；二、驳回原告张胜利其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1755元，由被告辽宁大合机电工程安装有限公司负担，随上述款项一并给付原告张胜利。二审期间，大合公司围绕上诉请求提交《养生谷付款明细》。欲证明：双方当事人就养生谷项目、白山项目及鸟岛、大悦城项目在沈阳市皇姑区人民法院已经对账确认养生谷项目总计付款125700元，并得到对方认可，有对方代理人签字。张胜利的质证意见是：我方认可材料来源于沈阳市皇姑区人民法院，但是该材料是上诉人自行制作，与我方无关。“张胜利”三个字不是我签的字。这两笔钱是在对方给我的付款明细中，有一笔1万元（3月11日）记录到白山项目中，还有一笔10700元（6月13日），这两笔钱我们收到了。10700元是顶账。经本院审查，大合公司提供的《养生谷付款明细》中有张胜利签名，虽然张胜利代理人否认签名为其所签，但本院告知其在庭审后2日内与当事人本人核实后回复法院《养生谷付款明细》上“张胜利”是谁签署的，在规定的期限内，被上诉人未向本院回复，本院认定上诉人所举《养生谷付款明细》具有真实性、合法性、关联性，予以采信。二审另查明：2019年3月11日，大合公司银行转账给张胜利的10000元和2018年6月13日风管顶账10700元系大合公司支付给张胜利养生谷项目的工程款。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点，一是一审审判程序是否违法；二是被上诉人主张上诉人支付剩余工程款的条件是否成就；三是一审认定欠付工程款数额是否正确；四是质保金是否应计入欠付的工程款；五是上诉人所称涉税金额是否应在工程款中扣除。关于焦点一，一审采取邮寄送达的方式向上诉人大合公司、原审被告翟大力、胡鹏丽送达开庭传票并不违反法律规定，且翟大力作为大合公司的法定代表人收取了装有开庭传票的快件，其本人未开拆快件的责任不能归于一审法院，其应自己担责，一审送达法律文书方式和缺席审判合法，上诉人称一审法院审判程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于焦点二，上诉人并未提供证据证明其向张胜利支付剩余工程款的条件未成就，本院对其该项上诉理由不予支持。关于焦点三，上诉人二审提交的《养生谷付款明细》记载了张胜利同意将收取白山项目的10000元计入养生谷项目，同时也承认风管顶账10700元计入养生谷项目，且有张胜利签名确认，此款应从一审认定的大合公司尚欠张胜利工程款78200元中扣除，故本院对一审确定的数额予以调整。关于焦点四，目前，双方约定的质保期2年已过，上诉人并未提供证据证明案涉工程有质量问题，一审将5%质保金计入欠付工程款当中并无不当，本院不做调整。关于焦点五，双方签订《通风空调系统安装工程施工劳务合同》中约定，关于发票的提供为：劳务费增值税发票、税费由甲方即本案上诉人负责，上诉人在本案中主张税金与双方合同约定相悖，本院不予支持。综上，大合公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持抚顺市望花区人民法院（2021）辽0404民初485号民事判决第二项及案件受理费负担部分；二、变更抚顺市望花区人民法院（2021）辽0404民初485号民事判决第一项为：上诉人辽宁大合机电工程安装有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付被上诉人张胜利工程款57500元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费1755元，由上诉人辽宁大合机电工程安装有限公司负担1437.5元，由被上诉人张胜利负担317.5元。本判决为终审判决。审判长  马开智审判员  张庆敏审判员  李 艳二〇二一年九月十日书记员  田俊杰