江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏08民终2680号上诉人（原审被告）：陈海慧，女，1989年2月2日出生，汉族，住淮安市清江浦区。委托诉讼代理人：濮青之，江苏律轩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王爱霞，女，1980年7月6日出生，汉族，住涟水县。委托诉讼代理人：薛佃明，江苏文通律师事务所律师。原审被告：宋考金，男，1981年7月14日出生，汉族，住淮安市清河区。委托诉讼代理人：杨校，江苏天立言信律师事务所律师。委托诉讼代理人：马大政，江苏天立言信律师事务所律师。原审被告：李恒宇，男，1990年10月10日出生，汉族，住南京市。原审被告：仇长波，男，1977年10月5日出生，汉族，住淮安市清河区。上诉人陈海慧因与被上诉人王爱霞、原审被告宋考金、李恒宇、仇长波民间借贷纠纷一案，不服江苏省涟水县人民法院（2020）苏0826民初5065号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月2日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人陈海慧上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项,依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求;2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.涟水丰汇超市的实际经营者系宋考金，上诉人只是挂名的登记经营者，上诉人没有委托也没有授权宋考金刻制涟水丰汇超市和陈海慧的印章；2.2020年6月10日承诺上的印章，不是上诉人真实意思表示，上诉人也不知情，不应对宋考金个人债务承担连带清偿责任；3.作为担保债务，必须由担保人本人签字，但宋考金称本案印章是王爱霞自己盖上去的，该行为对上诉人没有约束力。被上诉人王爱霞辩称，上诉人的上诉理由一审法院在审理查明中已经做出清楚说明与认定，根据宋考金向被上诉人出具的承诺书，明确了该超市愿从2020年7月5日每月从超市营业款中还王爱霞2万元，由于其没有还款，在一审第一次庭审前一天，上诉人陈海慧去涟水市场局注销了丰汇超市的营业执照，由此可见上诉人成立丰汇超市对其应当承担的责任是明知的，同时对王爱霞该笔债务的承担上诉人也是明知的，为了逃避责任而注销了营业执照，根据法律规定，不应当在注销后就不承担责任。一审法院基于这项理由让上诉人承担连带责任，事实清楚责任明确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。王爱霞一审诉讼请求：1.判令宋考金、陈海慧、李恒宇、仇长波共同归还王爱霞借款90万元及利息（利息：以本金80万元为基数，自2017年3月30日起，按照年利率15.4%计算至款项还清之日止；以本金10万元为基数，自2017年7月30日起，按照年利率15.4%计算至款项还清之日止）；2.宋考金承担本案诉讼费及保全费。一审法院认定事实：王爱霞与宋考金系同学关系。后因投资江苏禧奥丽特置业有限公司项目，王爱霞于2017年3月10日通过银行转账50万元（共10笔，每笔5万元）至案外人宋春梅银行账户，王爱霞转账时均备注“王爱霞百分之二点五股份资金”。同日，宋考金向王爱霞出具收条一份，主要内容为：收到王爱霞人民币伍拾万元，此款是王爱霞与宋考金投资江苏禧奥丽特置业有限公司合作项目，宋考金的34%股份转让2.5%给王爱霞。王爱霞陈述，上述投资项目实际上不存在，所以宋考金后出具了借条。宋考金陈述，上述投资项目是存在的，是其与大连百货环球轻纺城二期开发商合作的项目，但该项目目前处于停滞状态，所有投资者目前均未获利。2017年3月24日、2017年3月30日，王爱霞通过银行分别转账10万元、20万元至宋春梅银行账户。2017年7月5日，王爱霞通过银行转账10万元至陆志朋银行账户。王爱霞称该40万元系因宋考金欲帮其购买房屋而转账的，后因房子未买成，宋考金后出具了借条。宋考金称，该40万元中有20万元为借款，另外20万元是王爱霞投资其承包的大连百货环球轻纺城一期装修工程的款项。一审另查明：2018年2月8日，宋考金向王爱霞出具借条一份，载明：本人因生意周转所需，今向王爱霞借款90万元，借款期限自2018年2月8日至2019年2月7日止，一起归还本息。利息每季度付一次2.5万元。如有违约，愿承担月息2%的违约金及所产生的一切法律责任。2019年4月7日（落款时间为2017年3月17日），宋考金又向王爱霞出具借条一份，载明：借到王爱霞人民币玖拾万元整。以上借条全部作废。（此款打到宋春梅卡上的）。案外人宋春梅作为见证人在该份借条中签名，并在该借条中注明“这钱给我没关系，是宋考金用的”。2019年9月13日，宋考金向王爱霞出具借条一份，载明：借到王爱霞人民币肆拾万元整，定于两年还清，每年还贰拾万，每6个月还壹拾万元整。之前所有的借条作废，以这张借条为准。2020年6月10日，宋考金向王爱霞出具承诺一份，载明：宋考金在2017年左右分四次向王爱霞借款玖拾万元，分别为2017年3月10日50万，3月24日10万，3月30日20万元宋春梅，2017年7月5日10万陆志朋。现涟水县丰汇超市（涟水状元府小区西北角）愿从2020年7月5日起每月从其营业款中偿还给王爱霞人民币2万元，直至借款还清为止。注：如丰汇超市未能按时还款，宋考金承诺借款由三人共同还清。否则承担法律责任。宋考金在承诺人处签字并加盖了涟水丰汇超市的印章及陈海慧的印章。王爱霞称该承诺是在涟水丰汇超市装修期间形成的，承诺中的“三人”含宋考金。宋考金也认可“三人”中含有其本人。陈海慧称承诺中的两枚印章其没有见过，也不是其加盖的。一审还查明：涟水丰汇超市为个体工商户，经营者为陈海慧（宋考金的妻妹）。涟水丰汇超市成立于2020年5月13日，注销于2020年11月18日。陈海慧称注销登记是其同意的，但是超市印章及陈海慧的印章不是其刻制的，营业执照也不在其手中。当初宋考金称超市是其和几个人合伙开的，但因为宋考金是黑户，又不放心用其他合伙人的名字，所以用其身份信息进行工商登记的，后面的事情其不清楚，且其与超市也没有关系。李恒宇、仇长波在2020年12月3日与一审法院的谈话笔录中称，起初他们是计划和宋考金一起经营涟水丰汇超市的，所以登记的经营者是宋考金的妻妹陈海慧，但是后来宋考金没有投资，实际上是他们二人在经营。2020年9月，他们又注册了一个超市，叫万鼎超市，但超市的门牌暂时还没有换掉。他们收到一审法院传票后就要求宋考金将涟水丰汇超市注销。一审审理过程中，王爱霞主张涟水丰汇超市是宋考金与李恒宇、仇长波三人合伙经营的，并举证了宋考金与装修人签订的装修合同，并认为虽然后来又注册了涟水万鼎超市，但所有的经营手续都是涟水丰汇超市，故宋考金、李恒宇、仇长波是合伙关系。宋考金、李恒宇、仇长波均陈述他们之间不存在合伙关系。宋考金称仇长波是在丰汇超市上班的，是店里的负责人，李恒宇是房东，但没有举证证明。仇长波称因为之前确实打算一起合作，所以前期的事情是由宋考金操办的，宋考金支付过2万元定金，但因为宋考金还欠其债务，故与宋考金协议进行了抵销，涟水丰汇超市宋考金没有投资，也没有支付过装修款，装修款是其支付的，但只支付了小部分，还欠大部分未付。李恒宇称是宋考金向其租赁房子的，其原本也想投资，但后来知道宋考金对外欠债太多，故其没有投资，且宋考金租金也没有支付。一审法院认为：本案争议焦点是，1.王爱霞所主张的90万元款项的性质如何认定；2.王爱霞要求宋考金归还90万元的条件是否已成就；3.王爱霞主张按照年利率15.4%计算利息是否有事实与法律依据；4.陈海慧在本案中应否承担责任及如何承担责任；5.李恒宇、仇长波在本案中应否承担责任及如何承担责任。对于第一个争议焦点，本案90万元款项的性质为借款。理由如下：1、王爱霞于2017年3月10日转账的50万，虽然转账时明确为股份资金，但宋考金已就该笔50万元款项向王爱霞出具借条、承诺书，并明确为借款，故该50万元款项的性质已发生变化。2、另外的40万元款项，宋考金认可其中20万元是借款，并称另20万元是合作投资款，但宋考金并未举证证明该20万元是合作投资款，且宋考金已就该40万元向王爱霞出具借条、承诺书，且明确为借款，故该40万元应认定为借款。综上，本案所涉的90万元款项为借款。王爱霞支付宋考金90万元后，宋考金未能归还，故一审法院对王爱霞要求宋考金归还借款90万元的诉讼请求予以支持。对于第二个争议焦点，王爱霞要求宋考金归还90万元借款的条件已成就。理由如下：宋考金于2019年9月13日出具的借条载明，其向王爱霞所借的40万元，定于两年还清，每年还20万元，每6个月还10万元。但宋考金在该借条出具后并未按约向王爱霞归还款项。2020年6月10日的承诺约定，涟水丰汇超市自2020年7月5日起每月偿还王爱霞2万元，如该超市不能按时还款，宋考金则承诺由三个人共同还清。但该承诺出具后，涟水丰汇超市并未还款，且王爱霞也未收到其他人还款。综上，宋考金及涟水丰汇超市均未按约定还款。根据合同法的相关规定，一方构成违约，另一方有权要求对方承担继续履行等违约责任，如构成根本违约，守约方有权要求解除合同等，宋考金及涟水丰汇超市在借条和承诺出具后并未向王爱霞归还过任何款项，已构成违约，故王爱霞要求宋考金归还90万元借款符合法律规定，一审法院予以支持。对于第三个争议焦点，王爱霞主张按照年利率15.4%计算利息无事实与法律依据。理由如下：1、宋考金于2018年2月8日出具的90万元借条中虽约定借款期限内利息为每季度25000元，但2019年4月7日的借条中并未对利息进行约定，且该借条中还注明“以上借条全部作废”，故2018年2月8日出具的借条对王爱霞及宋考金没有法律约束力，王爱霞据此主张按照年利率15.4%计算利息没有事实与法律依据。2、2020年6月10日的承诺出具后，宋考金及涟水丰汇超市并未按照该承诺约定还款，故应承担逾期还款的违约责任。该承诺中约定自2020年7月5日起每月还款2万元，故宋考金应自2020年8月6日起至2020年9月23日止，以2万元本金为基数，按照年利率3.85%承担逾期还款利息即102.67元利息；自2020年9月6日起至2020年9月23日，以2万元本金为基数，按照年利率3.85%承担逾期还款利息即36.36元利息；自本案起诉之日（2020年9月23日）起至款项还清之日止，以90万元本金为基数，按照年利率3.85%向王爱霞承担逾期还款利息。对于王爱霞主张超出部分的利息，一审法院不予支持。对于第四个争议焦点，陈海慧应对本案90万元的借款及相应的利息与宋考金向王爱霞承担连带还款责任。理由如下：1、《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。”本案中，宋考金出具的承诺中约定涟水丰汇超市从2020年7月5日起每月从其营业款中偿还王爱霞2万元，直至还清为止。该承诺系涟水丰汇超市就宋考金所欠的债务向本案王爱霞表示愿意加入债务的意思表示。涟水丰汇超市作为个体工商户，现已被登记注销，故陈海慧作为登记的经营者应当承担责任。陈海慧虽辩称，涟水丰汇超市的实际经营者系宋考金，其只是挂名的登记经营者，但这是宋考金与陈海慧之间的内部约定，对王爱霞没有法律约束力，且王爱霞对陈海慧的辩解意见也不予认可。2、如果涟水丰汇超市在本案审理过程中并未被注销，那么涟水丰汇超市理应对90万元借款承担责任，而作为登记经营者的陈海慧也自然应承担责任，故陈海慧不能因涟水丰汇超市在审理过程中被注销而不承担责任。3、案涉的承诺上加盖了涟水丰汇超市的印章及陈海慧的个人印章，陈海慧虽辩称印章不是其刻制的，也不是其加盖的，但陈海慧认可涟水丰汇超市的登记是经过其同意的，故该超市登记以后所产生的法律责任应由登记的经营者和实际经营者来承担。陈海慧作为完全民事行为能力人，其应知晓自己的行为可能产生的法律后果。4、虽然本案所涉的承诺上加盖涟水丰汇超市的印章及陈海慧的印章不是陈海慧所为，但王爱霞并没有义务去审查是否是陈海慧的意思表示，且陈海慧作为完全民事行为能力人，其在工商登记后没有尽到管理印章的责任，其应承担由此产生的法律后果。综上，陈海慧应对宋考金所欠的90万元借款及相应的利息向王爱霞承担连带还款责任。对于第五个争议焦点：李恒宇、仇长波在本案中不承担共同还款责任。理由如下：1、王爱霞称宋考金、李恒宇、仇长波三人系合伙经营涟水丰汇超市，故应承担共同还款责任，但宋考金、李恒宇、仇长波均不认可三人之间存在合伙关系，也无合伙协议。宋考金称仇长波是其聘用的涟水丰汇超市的负责人，李恒宇是超市所租房屋的房主。仇长波、李恒宇称他们起初是打算与宋考金合伙开超市，但后来并没有合伙。2、本案所涉承诺出具时涟水丰汇超市正值装修期间，尚未营业，同时仇长波、李恒宇也不认可宋考金对超市有投入，宋考金也未提供证据证明其对该超市有投入。故王爱霞主张宋考金、李恒宇、仇长波之间存在合伙关系证据不足。3、仇长波、李恒宇并未在该承诺上签字，且该90万元债务均发生在2017年，王爱霞也未举证证明该90万元是因合伙事务所产生的对外债务。综上，王爱霞要求李恒宇、仇长波承担共同还款责任无事实和法律依据，一审法院不予支持。二审审理过程中，王爱霞举证视频录像一份，证明承诺书出具时，宋考金在承诺书上盖章确认。陈海慧称对该证据需庭后核实，但在法庭限定的期限内并未发表质证意见。经审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。本案二审争议焦点为：陈海慧是否应当承担连带清偿责任。本院认为，陈海慧应对本案债务承担连带清偿责任。理由为：一、涟水丰汇超市设立登记系陈海慧真实意思表示，在对外经营中有公示效力；二、个体工商户变更经营者的，应当办理注销登记后，由新的经营者重新办理注册登记，且不允许出借、出租、转让营业执照。因此，本案存在实际经营者和名义经营者不一致的情形，违反了《个体工商户条例》的规定，登记经营者对此存在过错；三、登记经营者放任实际经营者以其的营业执照对外经营，应当承担由此产生的经营风险和债务；四、陈海慧对外承担连带清偿责任后，可根据与宋考金的真实权利义务关系内部分清责任，但不能以此对抗出借人王爱霞。综上，上诉人陈海慧的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12800元，由上诉人陈海慧负担（已付）。本判决为终审判决。审判长 张 勇审判员 马作彪审判员 陈 颢二〇二一年九月十一日书记员 朱 洁