辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终13813号上诉人（原审原告）：刘宏，男，1993年9月20日出生，汉族，住沈阳市于洪区。委托诉讼代理人：张垚，辽宁腾达律师事务所律师。委托诉讼代理人：张蕾，辽宁腾达律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：李昶，男，1991年10月14日出生，汉族，住沈阳市于洪区。委托诉讼代理人：杨语诗，系李昶妻子，女，1992年10月4日出生，汉族，住沈阳市于洪区。上诉人刘宏因与被上诉人李昶财产损害赔偿纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2021）辽0114民初2265号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月18日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘宏上诉请求：1.撤销原审判决；2.判决被上诉人拆除封闭阳台，对外墙体恢复原状；3.判决被上诉人赔偿上诉人经济损失11000元（室内恢复8000元、墙体除霉3000元）；4.向上诉人赔礼道歉；5.诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审遗漏了诉讼请求，上诉人刘宏在一审时请求人民法院判令被上诉人拆除封闭阳台，对外墙体恢复，而在一审时未对该诉讼请求进行查明和审理，要求拆除封闭阳台的理由系被上诉人违反《装修动工手册》的行为，与侵权因果关系的鉴定结果无直接关系，一审法院仅由于鉴定机构的退鉴，就驳回了上诉人该项诉讼请求，未对被上诉人是否违约进行审判，属于未查清事实，遗漏了诉讼请求。2.一审违反鉴定程序。上诉人申请鉴定，受委托单位为辽宁省建设科学研究院有限责任公司，该机构不知因何原因作出退鉴，未给出任何理由，一审法院在判决前也未向上诉人告知退鉴，剥夺了上诉人申请鉴定的权利，却直接以证据不足驳回起诉，违反了鉴定申请程序。李昶辩称，同我的一审答辩意见一致，补充：我现在提供图片，证明十号楼的二单元和三单元有发霉的情况，现在整个小区都在维修，而且常年有发生我家这种情况。上诉人家房屋的屋檐上有石头掉落，落在我家的屋顶，有照片可以证明。刘宏向一审法院提出诉讼请求：请求法院判决李昶将阳台恢复原状，修复外墙保温层，同时赔偿刘宏更换壁纸、重新刮大白以及室内除霉的费用11,000元。通过根据《民法典》第179条向刘宏赔礼道歉。一审法院认定事实：刘宏为沈阳市于洪区白山路1-6-1号业主，李昶为沈阳市于洪区白山路1-5-1号业主。刘宏于2015年入住，李昶于2020年4月购买的案涉房产，并于2020年11月对阳台进行封闭。刘宏提出李昶封闭阳台破坏了外墙保温层，导致刘宏室内房间墙壁出现霉菌，故诉讼至一审法院。在一审法院审理过程中，刘宏申请一审法院委托鉴定机构对刘宏房屋发霉与李昶封闭阳台、破坏保温层是否有因果关系以及对刘宏房屋维修、除霉费用进行司法鉴定。一审法院依法委托辽宁省建设科学研究院有限责任公司对以上事项进行司法鉴定。该公司于2021年4月20日出具《退鉴说明》，记载“收到委托后，工程技术人员了解基本情况，因委托事项超出技术服务能力，委托书予以退回”。一审法院认为，当事人对自己提出的主张有举证的责任，否则应承担不利的法律后果。本案刘宏主张室内发霉系李昶封闭阳台所造成，鉴于二者是否有因果关系，涉及到专业技术知识。一审法院依刘宏的委托，依法委托辽宁省建设科学研究院有限责任公司对以上事项进行司法鉴定，但公司予以退鉴处理。刘宏未能提供其他证明其主张。故刘宏要求李昶拆除阳台并进行赔偿的依据不足，一审法院不予支持。一审法院依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回刘宏的诉讼请求。案件受理费已减半收取37.5元，由刘宏承担。二审中，上诉人刘宏提交四组新证据：证据一、微信聊天截图三张、《业主临时管理规约》（封皮：橡邸生活），证明小区《业主临时管理规约》（即业主公约）里明确规定禁止封闭阳台、露台，且被上诉人入住时已经签署了《业主临时管理规约》，对该业主公约系明知，却违反全体业主公约，应将阳台恢复原状。证据二、上诉人与物业管家张智尧电话录音，证明被上诉人未向物业报备，私自封闭阳台，违反小区业主公约和装修规定，应予恢复原状。证据三、8张打印照片，证明被上诉人封闭阳台，破坏外墙，留有较大缝隙；和上诉人客厅、主卧墙面霉变的事实。证据四、房屋维修协议书1份、增值税发票2张、沈阳友聚建筑工程有限公司营业执照1张（均复印件），证明由于侵权事实存在，上诉人已无法在主卧居住，只能在2021年4月就发霉情况进行了私力救济，请沈阳友聚建筑工程有限公司对主卧、客厅进行了拆除发霉墙体、刮抗霉隔离层等维修，花费4500元。被上诉人李昶质证意见：证据一、《业主临时管理规约》不是我方签订的，我买的是二手房，签订的时候我还没有入住，可能是上一任房主签的。证据二、该小区有五年之后我方才搬进去的，小区里有很多家都有这种阳光房，可能是违建，但是物业并没有要求拆除，我方在阳光房之前和物业口头报备过，但是没有文字记录。我家在施工前和施工过程中与刘宏多次沟通，对方并没有阻止也没有提出过异议。证据三、我家也有发霉的地方和情况，也提供了图片。其他单元业主家也有发霉的情况，我方认为是小区房屋整体质量存在问题。证据四、我方现在不认可赔偿。被上诉人提交光盘一张，其中包括两组照片共七张，证明这个房屋整体就有质量问题，上诉人家问题不是因为我家搭建阳光房造成的。上诉人刘宏质证意见：真实性无异议，证明目的有异议，前三张有脚手架的图片无法确定是哪个小区哪一栋楼，更不能证明脚手架所承担的维修任务和是否发霉存在因果关系，也不能证明屋内的情况。后四张照片真实性无异议，但是窗户上面石头来源是否为上诉人家屋檐掉的还是房顶上瓦片吹落来源无法客观证明，并且与本案发霉事实没有关联性。对一审法院审理查明的事实，本院予以确认。另查明，刘宏方向本院申请律师调查令，欲调取存放在华润置地（沈阳）物业服务有限公司的被上诉人李昶所签订的《橡邸生活》（业主合同）。本院在向其出具律师调查令后，因李昶购买的系二手房，未在华润置地（沈阳）物业服务有限公司调取到相关合同。本院认为，关于刘宏主张一审遗漏了诉讼请求的问题。因李昶购买的是二手房，未与小区物业公司签署《业主临时管理规约》，即使该房屋原所有人在入住该小区时与物业公司签署《业主临时管理规约》，不能推定李昶在购买二手房时知晓该规约中的内容，故对李昶提出其对不能封闭阳台的事项不知情的抗辩，本院予以采信。因刘宏所提供的证据并不能充分证明由于李昶封闭阳台的行为给其造成损失，一审驳回刘宏的诉讼请求，并无不当，故对刘宏该项上诉请求，本院不予支持。关于刘宏提出一审违反鉴定程序的问题。一审法院委托的鉴定机构辽宁省建设科学研究院有限责任公司系经本院摇号随机产生，一审法院委托其就刘宏房屋发霉是否与李昶家封闭阳台、破坏保温层导致进行因果关系鉴定，该鉴定机构因超出技术服务能力退回鉴定，并向一审法院出具《退鉴说明》。现刘宏主张一审法院违反鉴定程序，剥夺其重新申请鉴定的权利，但其在二审审理时并未再向本院提交书面的鉴定申请，故对其该项上诉请求，本院不予支持。第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，故对当事人没有提出上诉请求的部分，不再审理。综上所述，上诉人刘宏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由刘宏负担。本判决为终审判决。审 判 长  高 悦审 判 员  郭 净审 判 员  冯立波二〇二一年九月二十七日法官助理  韩 雪书 记 员  王星丹本判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。