西藏自治区林芝市中级人民法院   刑事裁定书   （2021）藏04刑终11号   原公诉机关西藏自治区波密县人民检察院。       上诉人（原审被告人）尼玛次仁，男1982年8月12日出生，藏族，文盲，农民，原住西藏自治区八宿县，现于西藏波密监狱服刑。       指定辩护人张启龙，西藏自治区波密县法律援助中心律师。       西藏自治区波密县人民法院审理西藏自治区波密县人民检察院指控被告人尼玛次仁犯故意伤害罪一案，于2019年12月6日作出（2019）藏0424刑初12号刑事判决，该判决发生法律效力后，经该院院长提交审判委员会讨论决定，原判决适用法律确有错误决定再审，并另行组成合议庭进行了再审，于2021年5月17日作出（2021）藏0424刑再1号刑事判决，原审被告人尼玛次仁不服，提出上诉。本院于2021年6月9日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。西藏自治区林芝市人民检察院指派检察员宁丽娜出庭履行职务。上诉人尼玛次仁及其指定辩护人张启龙到庭参加诉讼。现已审理终结。       原审再审认定，原审被告人尼玛次仁因犯故意伤害罪于2014年9月16日被西藏自治区八宿县人民法院判处有期徒刑十四年四个月，刑期自2014年5月15日起至2028年9月14日止；服刑期间被西藏自治区林芝市中级人民法院分别于2016年12月25日裁定减去有期徒刑一年、于2018年12月24日裁定减去有期徒刑九个月。2019年5月16日12时许，原审被告人尼玛次仁与波密监狱一监区八组服刑人员李某因为饭菜问题发生争执，李某将旁边服刑人员嘎永手中碗内的饭菜撒向尼玛次仁，尼玛次仁用塑料杯子击打李某头部，李某用拳头打尼玛次仁脸部，双方身体均有不同程度损伤，波密监狱管教民警发现后予以制止，并将二人带至监狱卫生所处理伤口。经法医鉴定，尼玛次仁所受损伤程度为轻微伤，李某所受损伤程度为轻伤二级。另根据《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》第三十三条规定，被告人尼玛次仁经林芝市中级人民法院（2016）藏26刑更311号刑事裁定书裁定减去的一年刑期及（2018）藏04刑更158号刑事裁定书裁定减去的九个月刑期不应计入已经执行的刑期，故原审被告人尼玛次仁未执行的剩余刑期为九年三个月二十九天。       原审再审认为，原审判决被告人尼玛次仁犯故意伤害罪，判处有期徒刑九个月，定罪准确，量刑适当，再审对此不作变动。原审被告人尼玛次仁在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前又故意犯罪，应当把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚依照刑法第六十九条的规定决定执行的刑罚。关于辩护人提出《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》是司法解释，从法理上讲，限制人身自由的处罚只能由法律规定，且该司法解释是在被告人尼玛次仁的减刑作出后颁布实施，根据从旧兼从轻原则，本案再审时不应适用该司法解释的规定；被告人尼玛次仁被林芝市中级人民法院依法裁定减去的一年九个月刑期应计入已执行的刑期的辩护意见。《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》于2017年1月1日施行，被告人尼玛次仁服刑期间再犯罪的行为发生在2019年5月16日，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第一条“司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所做的具有法律效力的解释，自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间”的规定，辩护人的辩护意见不成立，本院不予采纳。本院原审刑事判决书在合并计算刑期时忽略了前述司法解释的规定，存在错误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第六十一条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第七十一条、第二百三十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第四百七十二条第一款第（三）项、《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》第三十三条之规定，判决：一、撤销本院（2019）藏0424刑初12号刑事判决；二、原审被告人尼玛次仁犯故意伤害罪，判处有期徒刑九个月。与前罪未执行剩余刑期九年三个月二十九天数罪并罚，决定执行有期徒刑九年六个月。       上诉人尼玛次仁上诉提出，原审法院撤销其减刑裁定不符合法律规定，且法医鉴定真实性存疑。请求二审法院依法重新审理，并恢复西藏自治区波密县人民法院撤销的（2016）藏26刑更311号刑事裁定、（2018）藏04刑更185号刑事裁定。       指定辩护人张启龙提出，一、定罪方面，一审法院判决认定上诉人尼玛次仁犯故意伤害罪的事实不清，证据不足，本案现有证据无法认定上诉人尼玛次仁构成故意伤害罪。1．本案认定上诉人尼玛次仁与被害人李某互殴造成李某轻伤二级的证据大都是具有利害关系人提供的主观言词证据，缺乏客观证据与之相互印证。2．本案认定上诉人尼玛次仁构成故意伤害罪的关键性证据就是李某伤情达到轻伤二级的鉴定意见不具有合法性、客观性、关联性，依法不应作为定案的依据；二、量刑方面，上诉人尼玛次仁具有如下从宽处罚情节。1．上诉人尼玛次仁得到被害人李某谅解这一从轻处罚情节一审判决没有认定。2．从本案的起因及发展过程来看，被害人李某有严重过错，依法应对上诉人尼玛次仁酌情从轻处罚。3．上诉人尼玛次仁具有法定坦白情节，依法可以从轻处罚。上诉人尼玛次仁归案后，如实供述自己罪行，根据法律之规定，依法可以对其从轻处罚；三、西藏八宿县人民法院于2014年9月16日作出的（2014）八刑初字第05号刑事判决书可能存在认定事实错误，上诉人尼玛次仁可能存在正当防卫影响量刑的情形。综上所述，指定辩护人认为，一审法院判决认定上诉人尼玛次仁犯故意伤害罪的事实不清，证据不足，二审法院应查清事实改判或者发回原审法院重新审判；上诉人尼玛次仁得到被害人李某谅解这一从轻处罚情节一审判决没有认定，二审法院应予纠正；上诉人尼玛次仁致人死亡的原判决是否存在认定事实错误、尼玛次仁是否构成正当防卫的问题，应由林芝市检察院根据波密县检察院提供的线索，依法进行核查。       检察机关意见，一、本案的事实方面，原判对上诉人尼玛次仁故意伤害李某头部及被害方李某具有一定过错的认定事实清楚；二、本案证据中林芝市XX司法鉴定中心鉴定人资格可以证实，林芝市XX司法鉴定中心鉴定人员赵某对被害人李某进行伤情鉴定时，当时未取得鉴定人资格证书，不具有鉴定资质资格，不符合《XX机关鉴定规则》（公通字【2017】6号）第三十一条规定：“鉴定的实施，应当由两名以上具有本专业鉴定资格的鉴定人负责”的规定。本案中的鉴定意见认定受害人李某伤情属于轻伤二级，但该鉴定意见因鉴定人员在鉴定时未取得鉴定资质，该鉴定意见缺乏证据能力，不能作为定案的依据。在此情况下，也就无法确定被害人李某是否构成轻伤二级的事实。本案中也没有其他证据证明上诉人尼玛次仁的故意伤害行为致使被害人李某的伤情达到轻伤以上程度，故再审法院判决上诉人尼玛次仁犯故意伤害罪的证据不足。综上，为更好维护当事人的合法权益，保障司法的公正，建议二审法院发回重审。       二审期间检察机关提供新证据鉴定机构资质证书、鉴定人郭某、赵某的鉴定资格证书，欲证明本案鉴定时鉴定机构及鉴定人郭某具有鉴定资质，但鉴定人赵某2019年5月16日对本案鉴定时无鉴定资质的事实。       上诉人尼玛次仁及指定辩护人未提交新证据。       本院认为，原审法院认定上诉人尼玛次仁犯故意伤害罪一案事实不清，证据不足。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，裁定如下：       一、撤销西藏自治区波密县人民法院（2021）藏0424刑再1号刑事判决；       二、发回西藏自治区波密县人民法院重新审判。       本裁定为终审裁定。       审判长琼达   审判员金华   审判员张文斌   二〇二一年九月七日   法官助理张虎   书记员仁青玉珍   书记员晋美   >