西藏自治区拉萨市中级人民法院民事判决书（2021）藏01民终894号上诉人（原审原告、反诉被告）：焦垒垒，男，1980年5月26日出生，汉族，经商，住河南省滑县老店镇焦庄村1号，住河南省滑县，公民身份号码410526198005266451×××。        委托诉讼代理人：王超杰，北京市京师（拉萨）律师事务所律师。        委托诉讼代理人：德庆卓玛，北京市京师（拉萨）律师事务所实习律师。        被上诉人（原审被告、反诉原告）：刘观红，男，1973年5月29日出生，汉族，住安徽省安庆市怀宁县公岭居委会双龙组11号，住安徽省安庆市怀宁县，公民身份号码340822197305292019×××。        委托诉讼代理人：次仁顿珠，西藏国昂律师事务所律师。        委托诉讼代理人：次仁洛萨，西藏国昂律师事务所律师。        被上诉人（原审第三人）：西藏卓越地产有限公司东城壹号分公司，住所地西藏自治区拉萨市东城区江冲路15世邦东城1号2栋1单元6号商铺，统一社会信用代码91540191MA6T50L21D。        负责人：钱恒，该分公司执行董事兼总经理。        原审第三人：刘观平，男，1965年8月1日出生，汉族，住安徽省安庆市怀宁县公岭镇公岭居委会双龙组14号，住安徽省安庆市怀宁县，公民身份号码340822196508012019×××。        上诉人焦垒垒因与被上诉人刘观红、西藏卓越地产有限公司东城壹号分公司（以下简称卓越地产公司），原审第三人刘观平房屋买卖合同纠纷一案，不服西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院（2020）藏0103民初1583号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月22日立案后，依法组成合议庭，于2021年9月1日公开开庭进行了审理。上诉人焦垒垒的委托诉讼代理人王超杰，被上诉人刘观红的委托诉讼代理人次仁洛萨，原审第三人刘观平到庭参加诉讼。被上诉人卓越地产公司经本院依法传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。        焦垒垒上诉请求：一、依法撤销西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院（2020）藏0103民初1583号民事判决，并依法改判支持上诉人在一审的诉讼请求或发回重审；二、一、二审诉讼费由两被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，遗漏重大事实认定。1．《购房定金合同》第十一条明确约定，本合同必须由房屋所有权人与房屋购买人本人签字，如双方本人不能亲自到场签署须通过法律公证形式委托被委托人出面办理，被委托人要当面出具委托公证书及被委托人身份证原件和委托人的身份证复印件。结合本案，刘观红没有亲自签名，未按照合同约定通过法律公证形式委托并出具委托公证书授权刘观平。合同签订时刘观红既未亲自签名，也没有按照合同内容的约定通过法律公证形式委托并出具委托公证书，在合同签订后焦垒垒积极履行支付定金的义务，并多次提醒刘观红履行公证委托的义务，刘观红对此置之不理。经过对刘观红、刘观平的调查查实，委托书上委托人的签名与捺印系由刘观红授意刘观平所违法伪造。因此，该委托书属于无效授权。由于刘观红的无效授权，进而导致《购房定金合同》没有刘观红的合法签名，以至于该定金合同不成立或无效。2．根据《不动产登记暂行条例》第十四条，因买卖、设定抵押权等申请不动产登记的，应当由当事人双方共同申请。刘观红不能亲自到场，焦垒垒为能够顺利进行房屋买卖合同的签订、过户问题，在卓越地产公司的提议下，强烈要求必须进行委托公证，以免办理不了过户，浪费时间。其次，针对委托公证的必要性，中介卓越地产公司是非常熟悉过户流程与具体操作，在焦垒垒多次催促刘观红进行委托公证时，卓越地产公司非但不在职责范围内催促刘观红办理委托公证，而是放任，却一味催促焦垒垒尽快交付定金以及购房款，这种严重不负责的行为，违反了作为中介服务机构最基本的要求。最后，对于拉萨市行政服务中心的房屋过户窗口处有明确规定，办理过户必须有本人在场或委托公证手续方能进行办理房屋过户手续。因此，焦垒垒为追求房屋买卖合同的尽快签订以及过户手续的顺利办理，要求刘观红进行委托公证是必要的。无论对于合同约定还是有关政府机构对于过户规定的要求，委托公证对于焦垒垒是非常重要，由于刘观红拒不履行义务的行为，导致合同目的不能实现。3．原审判决遗漏重大事实认定，并以伪造的委托书为依据认定案件事实。现有证据以及庭审现场可知，在刘观红出具的委托书中，委托人处的签名及捺印均为刘观平，为刘观红授意刘观平违法伪造。针对上述事实，原审法院在判决书中遗漏对该事实的阐明以及对刘观红伪造委托书一事的认定。另外，原审法院对于该委托书的效力予以认可，并以此认定刘观平的代签行为合法有效。对于违法伪造的证据，法院应依法排除，不仅要排除伪造的证据本身，还应排除该伪造证据所带来的影响，该伪造的证据自始无效。4．刘观红授意刘观平的违法伪造委托书的代签行为，不属于一般民事无权代理行为，而属于违法性质的欺诈。刘观红的行为符合民事欺诈的规定。因此，该委托书自始无效，不能够依法进行追认。5．刘观红违约在先，存在重大违约行为。首先，刘观红在《购房定金合同》上无签字和没有合法有效的代签。刘观红授意刘观平伪造委托书的事实，可看出刘观红违约在先；其次，刘观红拒不履行委托公证义务，在焦垒垒已经交付定金之后，经多次催告，刘观红拒不进行委托公证，以至于焦垒垒签订《购房定金合同》的目的不能达成。6．《购房定金合同》系买卖合同的前置合同。刘观红履行该定金合同第十一条，使该定金合同成立并生效，随后双方才能签署《房屋买卖合同》。若前置合同不成立或未生效，合同也会受到影响。刘观红拒不履行先合同义务，导致定金合同的不成立或无效，进而影响到焦垒垒不再支付购房款以及买卖合同无法签订。7．《购房定金合同》第五条约定刘观红收到焦垒垒的定金后，才能认定合同生效的依据。8．刘观红在2020年7月12日带焦垒垒去看房的行为，不能认定是对《委托书》的追认。二、程序违法，适用法律不当。1．一审法院没有将刘观平违法伪造的授权书进行无效的确认以及追究相关责任，反而以该伪造的证据为依据进而认定刘观平的代签行为合法有效，结合案情法院应给予相应的惩罚。2．原审法院分两次开庭审理，但两次开庭审理的审判长非同一人，而是由两个主审法官进行审理。根据《关于人民法院合议庭工作的若干规定》第三条，合议庭组成人员确定后，除因回避或者其他特殊情况，不能继续参加案件审理的之外，不得在案件审理过程中更换。更换合议庭成员，应当报请院长或者庭长决定，合议庭成员的更换情况应当及时通知诉讼当事人。        刘观红辩称，本案的案件事实为焦垒垒不愿意继续购买房屋，导致合同无法继续履行，因此是否应当返还定金导致本案的纠纷，焦垒垒认为定金合同需要出具公证书，但公证书只为了买卖双方防止跳单的条款。因此请求驳回上诉，维持一审判决。        刘观平述称，焦垒垒在购买房屋时我向焦垒垒询问了我代签刘观红名字是否具有法律效力？焦垒垒当时表示认可我代签的行为，并且认可了代签具有法律效力。还约定了双方若在两个月内违约，要赔付的违约金。        卓越地产公司未到庭参加诉讼亦未提交书面的答辩意见。        焦垒垒向一审法院起诉请求：1．依法判决被告返还定金50000元；2．依法判决本案诉讼费用由被告承担。        刘观红向一审法院反诉请求：1．判令解除反诉原告与反诉被告之间的《购房定金合同》；2．判令反诉被告向反诉原告支付违约金500160元；3．判令本案反诉费由反诉被告承担。        一审法院认定的事实：2020年5月24日，原、被告及第三人卓越地产公司签订《购房定金合同》，约定被告将其位于拉萨市柳梧新区察古大道以西、北京大道以东海亮颇章42栋3号房出售给原告，第三人卓越地产公司为中介公司，该房屋的交易价格为2500800元、房屋中介费为50000元，并约定在签署本合同时，原告向被告支付购房定金50000元。被告若违约，应在3日内将定金无息返还给原告，并以房屋成交总价的20％作为赔偿；若原告违约，则原告向被告支付房屋成交总价的20％作为赔偿。其中合同第十一条约定：“合同必须由房屋所有权人和房屋购买人本人签字，如双方本人不能亲自到场签署，则必须通过法律公证形式委托被委托人出面办理，被委托人要当面出具委托公证书及被委托人身份证原件和委托人的身份证复印件”，同时该合同对其他的相关权利义务亦作了约定。        另查明：2020年5月24日，原告向被告支付购房定金50000元，向卓越地产公司支付中介费20000元。        再查明：该合同被告的签字为第三人刘观平代签。被告刘观红对刘观平的代签行为予以认可，同时于2020年7月12日前往拉萨带原告看房并协商相关事宜。        上述事实，有双方当事人提交的上述证据和当事人的陈述意见在案佐证。        一审法院认为，对于合同效力问题。原告虽称《购房定金合同》并非被告本人所签，主张该合同无效，一审法院认为该合同虽为第三人刘观平代签，但庭审中被告认可是其委托第三人刘观平与原告签订合同，且原告亦知道刘观平的代签行为，并履行了交付定金的合同义务，故一审法院认为第三人的代签行为为有权代理，该合同合法有效，予以确认。        关于违约问题。原告在起诉状中陈述因原告多次催告被告履行合同第十一条约定要求被告出具公证委托书，被告拒不履行，故要求返还定金。一审法院认为，被告刘观红于2020年7月12日亲自前往拉萨带原告看房并办理相关事宜，故被告无须再出具公证委托书，被告不存在违约行为，而被告提交的第6组证据能够证明其催告原告履行合同，原告至今未履行的事实，故一审法院认为系原告违约。        对于被告要求解除《购房定金合同》的反诉请求，一审法院认为现原、被告双方均不愿再履行该合同，故对该项诉讼请求予以支持。        对于原告要求被告返还定金50000元的诉讼请求及被告要求原告支付违约金500160元的反诉请求，依据《中华人民共和国民法典》第五百八十七条：“债务人履行债务的，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，无权请求返还定金；收受定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，应当双倍返还定金”及第五百八十八条：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。定金不足以弥补一方违约造成的损失的，对方可以请求赔偿超过定金数额的损失”之规定，被告主张按违约条款要求原告支付违约金的同时，原告向其支付的定金亦不向原告返还，两者存在重复，依据公平原则并参照原告违约给被告造成损失的情况，一审法院酌情认定被告无需向原告返还定金，故对原告要求被告返还定金50000元的诉讼请求及被告要求原告支付违约金500160元的反诉请求均不予支持。现根据《中华人民共和国民法典》第一百六十二条、第五百零九条第一款、第五百六十三条、第五百八十七条、第五百八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、解除原告（反诉被告）焦垒垒与被告（反诉原告）刘观红签订的《购房定金合同》；二、驳回原告（反诉被告）焦垒垒的全部诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）刘观红的其他诉讼请求。本诉案件受理费1050元，由原告（反诉被告）焦垒垒承担。反诉案件受理费减半收取4400.8元（被告预交8801.6元），全部由被告（反诉原告）承担（已预交）。        本院二审期间，焦垒垒、刘观平未向本院提交证据。刘观红围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。本院认定如下：        1．微信聊天记录截图6张（庭审中出示原始载体）、证人王双梅王某的证言，欲证明涉案房屋除了焦垒垒外，还有案外第三人欲购买，刘观红与焦垒垒签订了《购房定金合同》后，焦垒垒未购买涉案房屋，导致刘观红存在损失。焦垒垒的质证意见为对三性及证明目的均不予认可，只能说明案外人有意愿购买涉案房屋，但是否实际购买不一定。刘观平对该组证据的三性及证明目的均予以认可。本院认为，该证据系原件，故真实性本院予以确认，证人王双梅王某出庭接受质询，但上述证据并不能证明刘观红存在损失，只能证明涉案房屋有人欲购买，故证明目的本院不予采纳。        2．录音视频光盘一张（庭审中出示原始载体），欲证明焦垒垒主动放弃购买涉案房屋的权利。焦垒垒的质证意见为对真实性、合法性予以认可，关联性及证明目的不予认可。当时双方在争吵并没有商谈。刘观平对该证据的三性及证明目的均予以认可。本院认为，录音视频显示刘观红自述“不买拉倒”，焦垒垒并未表态，因此该证据的真实性本院予以确认，但证明目的不予采纳。        本院查明的事实及所依据的证据与一审法院一致。        本院认为，本案是因刘观红收取了焦垒垒交付购房定金后双方未能履行《购房定金合同》而引发纠纷，因此刘观红应否向焦垒垒退还定金50000元为本案的争议焦点。对此，焦垒垒以《购房定金合同》甲方落款处刘观红的签字非本人所签及刘观红并未按约定向焦垒垒出具公证委托书为由，主张合同无效，刘观红应退还定金。本院认为，《购房定金合同》的甲方落款处刘观红的名字虽为刘观平代签，但在一、二审庭审中刘观红认可是其委托刘观平与焦垒垒签订定金合同，且焦垒垒认可刘观红分别于2020年7月12日、14日前往拉萨带焦垒垒看房并办理相关事宜，焦垒垒亦向刘观红履行了交付定金50000元的合同义务，因此在刘观红本人到场的情况下，刘观红是否出具公证委托书并不影响焦垒垒购买涉案房屋及相应的权利，故一审法院认定刘观平的代签行为有效并无不妥，本院予以确认。根据《中华人民共和国民法典》第五百八十七条规定：“债务人履行债务的，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，无权请求返还定金；收受定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，应当双倍返还定金”。结合本案，《购房定金合同》约定“刘观红收到焦垒垒交付购房定金后，以作为本定金合同的生效依据”，因此本案合同系双方真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，为有效合同。双方协议约定自定金合同签署之日起60日内，焦垒垒与刘观红本人到场签署《房屋买卖合同》，刘观红催告焦垒垒继续履行该约定，但焦垒垒以刘观红未出具公证委托书为由未积极履行合同义务，焦垒垒理应承担违约责任，故一审法院依据公平原则并参照焦垒垒违约情况酌情认定刘观红无须向焦垒垒返还定金并无不妥，焦垒垒上诉请求退还定金的上诉理由不成立，本院不予支持。被上诉人卓越地产公司未到庭参加诉讼，视为放弃相应的诉讼权利。        综上所述，焦垒垒的上诉请求及理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民法典》第五百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：        驳回上诉，维持原判。        二审案件受理费1050元（焦垒垒已预交），由焦垒垒负担。        本判决为终审判决。        审判长    索朗卓嘎审判员    拉姆审判员    永青措姆二〇二一年九月八日法官助理    次仁央宗书记员    希娜索朗曲珠>