江苏省徐州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）苏03民终3907号上诉人（原审原告）：扬州市双成涂装设备有限公司，住所地江苏省扬州市江都区小纪镇华阳村。法定代表人：冯传勤，该公司总经理。委托诉讼代理人：王晗，江苏中杜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈荣瑞，男，1961年10月11日生，汉族，住浙江省文成县。被上诉人（原审被告）：胡守坦，男，1966年12月10日生，汉族，住浙江省文成县。二被上诉人共同委托诉讼代理人：吴宝剑，江苏泉山律师事务所律师。上诉人扬州市双成涂装设备有限公司（以下简称双成公司）因与被上诉人陈荣瑞、胡守坦承揽合同纠纷一案，不服江苏省丰县人民法院（2020）苏0321民初3524号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人双成公司的委托诉讼代理人王晗，被上诉人陈荣瑞、胡守坦的共同委托诉讼代理人吴宝剑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。双成公司上诉请求：1.撤销江苏省丰县人民法院（2020）苏0321民初3524号民事判决，改判支持双成公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.双成公司承揽标的物已经全部交付，安装工作已经完成。2017年9月4日的生效调解书确认了双成公司加工的三轮车车厢车架前处理电泳线已基本完成安装工作，调解书是双方认可，因此该事实也是双方认可的，说明被上诉人方认可承揽标的物已经交付。由于被上诉人不按照合同约定的进度给付款项，在2017年4月，双成公司提起诉讼，双成公司对已经订购并付款的一套“纯水设备”还没有送货，其他承揽标的物已经全部到位，在双方2017年9月于法院订立调解协议后，对方给付了49.6万元，双成公司也立即将“纯水设备”送货到位。对于承揽标的物全部安装完成的事实，双成公司在本案一审中，已经提供了标的物全部安装到位的现场照片。一审判决认定双成公司并未在2017年9月30日前完成全部安装工作，认为双成公司未对此提供证据证实。这是对举证责任和证明标准的适用错误。双成公司承认，在完成安装工作后，没有要求对方签字确认，因为当时已经在法院达成了调解，法院制作了调解书，调解书义务不履行，有很严重的法律后果，且对方有权申请执行，在这种情况下，后期对方还有94.8万元款项未付，双成公司不可能不去安装。我方认为承揽标的物已经交付，安装工作已经完成，仅剩调试工作，需要对方配合提供调试条件，然后通知我方前去调试，我方派员进行调试即可完成。即便我方未完全完成安装工作，我方要求查明，到底还有哪些承揽标的物未交付，到底还有哪些承揽标的物未安装，合同还要不要继续履行。2.双成公司确实未进行调试工作，但原因或责任在被上诉人，因为被上诉人没有通知双成公司前往调试。调试前被上诉人还扣了94.8万元款项未付，双成公司开展调试工作仅需花费很少的人力、物力，对方不配合提供条件，不通知我方去调试，我方无法开展调试工作。根据生效调解书，被上诉人应于2017年11月4日前，要求我方前去调试。对方有没有通知过，如果没有，不影响被上诉人的付款义务。如果有，反而说明我方安装工作已经全部完成。我方了解到设备无法进行调试是因为被上诉人厂房因客观原因无法通水、通电、通气。但我方在此说明，双成公司仍愿意在条件具备时对设备进行调试。对方没有理由扣付价款。3.一审判决对先履行抗辩权的理解错误，导致了适用法律错误。一审法院2017年的民事调解书本来已经定纷止争，我方起诉后，被上诉人主张先履行抗辩权，又表示保留解除合同的权利。从调解书生效已经时过三年，被上诉人至今不要求调试，责任在被上诉人，被上诉人不享有履行抗辩权，即便我方有违约，被上诉人此时再说保留权利，已经不是保留权利而是滥用权利了。一审判决将先履行抗辩权视为永久抗辩权，致使合同在生效若干年之后最终不知走向何处。综上，请求改判支持上诉请求。被上诉人陈荣瑞、胡守坦辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。上诉人的上诉全部基于假设，并没有提供相应的证据，事实上一审中已经向法庭提交了要求上诉人进行安装调试的微信文字、语音等证据证明我们向上诉人要求进行安装调试的要求，但上诉人迟迟不予搭理，被上诉人完全按照有关民事调解书的约定准确及时地履行了相关义务，但是上诉人并没有按照约定履行安装以及调试的义务，据此一审认定上诉人要求两被上诉人给付余下设备款及违约金诉请没有依据，一审未予支持。双成公司向一审法院起诉请求：1.判令陈荣瑞、胡守坦给付余款948000元；2.判令陈荣瑞、胡守坦给付违约金300000元；3.诉讼费由陈荣瑞、胡守坦承担。一审法院认定事实：2017年4月12日，双成公司因承揽合同纠纷向一审法院起诉陈荣瑞、胡守坦，要求陈荣瑞、胡守坦支付设备款2844000元。经一审法院主持调解，双方当事人于2017年9月4日自愿达成如下协议：“一、原告双成公司为被告陈荣瑞、胡守坦加工的三轮车车厢车架前处理电泳线，已基本完成安装工作，尚未调试。该生产线总价款为474万元，二被告已支付原告329.6万元。下余设备款，二被告于2017年9月5日前支付原告20万元，于2017年9月10日前支付原告29.6万元。在2017年11月4日前，如二被告不要求原告调试，则应支付原告47.4万元，于2018年5月14日前支付原告47.4万元。二、原告必须在2017年9月30日前完成全部安装工作，且在接到二被告要求调试通知后十日内完成调试工作，确保电泳线正常运行，否则被告有权拒付余款，并要求原告赔偿一切经济损失（包括已支付的货款及相应利息，利息按月利率20‰，从被告支付给原告货款之日起计算至原告退还被告货款之日止）。三、如有一方不按上述约定履行义务，则应向对方支付违约金30万元。四、原告自愿放弃其余诉讼请求，在双方按照上述约定履行各自的义务后，双方因本次诉讼引起的纠纷就此了结。五、双方当事人一致同意本调解协议的内容，自双方当事人在调解协议上签名或捺印后生效。六、案件受理费减半后收取14775元（原告已预交），由原告负担7387元，由被告负担7388元（随最后一笔案款一并支付给原告）。”同日，一审法院作出（2017）苏0321民初2151号民事调解书。后陈荣瑞、胡守坦按照上述调解协议的约定，分别于2017年9月5日和2017年9月10日向双成公司支付设备款200000元和296000元，合计496000元。之后双成公司并未在2017年9月30日前完成全部安装工作，亦未进行调试。2017年12月7日，双成公司向一审法院申请执行，一审法院立案执行。执行过程中，双成公司以与陈荣瑞、胡守坦达成和解为由，向一审法院撤回执行申请。一审法院出具（2017）苏0321执2066号执行裁定书，裁定终结执行。2019年4月22日，双成公司以陈荣瑞、胡守坦未履行相应法律义务为由，再次向一审法院申请执行。一审法院经审查认为，申请执行人与被执行人达成调解协议，既明确了被执行人应当向申请执行人支付的货款数额，又明确了被执行人可在申请执行人未完成机器设备安装调试工作时有权拒付货款，其互为条件，给付货款条件是否成就，难以在执行程序中明确，因此对申请执行人的执行申请应予驳回。对于双方是否按照协议履行，是否应当给付货款，可通过另行诉讼确认，故一审法院作出（2019）苏0321执2090号执行裁定书，裁定驳回申请执行人双成公司执行申请。一审法院认为，在本次诉讼前，双方已于2017年9月4日在一审法院主持下达成了调解协议，应按该协议内容履行相应义务。之后陈荣瑞、胡守坦已按照涉案调解协议约定的付款节点向双成公司支付了设备款496000元，双成公司亦应按约定于2017年9月30日前完成全部安装工作，且在接到陈荣瑞、胡守坦要求调试通知后十日内完成调试工作，确保电泳线正常运行。但双成公司一直未提供证据证实其已完成全部安装工作，未能按照协议履行相应义务，一审法院认为双成公司对设备的安装调试义务在先，陈荣瑞、胡守坦给付余款的义务在后，现双成公司未按约定先履行义务，陈荣瑞、胡守坦作为后履行一方，因付款条件未成就，其有权拒绝给付余款。因此，对于双成公司要求陈荣瑞、胡守坦给付下余设备款948000元及违约金300000元的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，判决：“驳回原告扬州市双成涂装设备有限公司的诉讼请求。”案件受理费16032元，由双成公司负担。本院二审期间，当事人提交证据：现场勘验申请一份，以查明设备现状、还能否安装调试。被上诉人发表意见：在一审期间我们提供了徐州市公证处对设备安装现状的公证，能够证明设备安装的现状，所以上诉人在提出现场勘验我们认为是没有必要的。公证照片能反映设备不仅没有安装完毕，管线没有连通，同时设备由于长期没有运转早已锈蚀斑斑，现在已没有调试的价值，所以在一审期间我们也向法院提起反诉，但一审考虑到审理时间问题建议我们另外再诉。对于上诉人的勘验申请我们认为没有必要，而且是二审提交不符合法律规定。本院认为，本案系双方当事人在执行程序中对已生效调解书所确定的义务是否已履行产生的争议，应当由执行机构审查认定，而非通过诉讼程序进行确认。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第一款第五项规定：“人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理：（五）对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外；”第二百三十六条第二款规定：“调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。”《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第18条第一款第（4）（5）项规定：“人民法院受理执行案件应当符合下列条件：（4）申请执行的法律文书有给付内容，且执行标的和被执行人明确；（5）义务人在生效法律文书确定的期限内未履行义务”。根据上述规定，双方当事人在执行程序中对调解书所确定的义务是否按照协议履行，应当由受理执行申请的执行机构审查决定，不属于民事诉讼案件受理范围。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销江苏省丰县人民法院（2020）苏0321民初3524号民事判决；二、驳回扬州市双成涂装设备有限公司的起诉。一审案件受理费8016元，退还扬州市双成涂装设备有限公司；上诉人扬州市双成涂装设备有限公司预交的二审案件受理费16032元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  赵东平审判员  杜演文审判员  周东海二〇二一年九月二十六日书记员  王嫣然