广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终23357号上诉人（原审被告）：南京乔恩广告传播有限公司，住所地：江苏省南京市高淳区淳溪镇镇兴路130-1号，统一社会信用代码：91320118777049807L。法定代表人：吴志强，执行董事。委托诉讼代理人：王海云，江苏苏韬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳经典视线文化传播有限公司，住所地：深圳市福田区福田街道福安社区民田路178号华融大厦2702-A，统一社会信用代码：914403005879487728。法定代表人：许益昊，执行董事。委托诉讼代理人：付虹丹，北京德和衡（成都）律师事务所律师。委托诉讼代理人：米坤岚，北京德和衡（成都）律师事务所律师。上诉人南京乔恩广告传播有限公司（以下简称南京乔恩公司）因与被上诉人深圳经典视线文化传播有限公司（以下简称深圳经典公司）广告合同纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2019）粤0304民初40254号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。南京乔恩公司上诉请求：l.撤销一审判决；2.改判驳回深圳经典公司全部诉讼请求；3.一、二审诉讼费用均由深圳经典公司承担。事实与理由：一、一审法院故意错误认定事实，侵害南京乔恩公司合法权益。二、本案与四川省高级人民法院(2018)川民再627号生效民事判决书认定事实一样，同样存在孙某霞代深圳经典公司收取南京乔恩公司空白背书承兑汇票转深圳经典公司公司入账的交易习惯，孙某霞代深圳经典公司收取承兑汇票行为属于职务行为，应由深圳经典公司承担后果。三、一审法院举证责任分配不公，且故意将拒绝提供证据的帽子扣在南京乔恩公司头上，目的就是为其枉法裁判寻找“借口”。深圳经典公司辩称，与一审意见一致。深圳经典公司向一审法院起诉请求：1.南京乔恩公司支付深圳经典公司广告费用3037938元；2.南京乔恩公司向深圳经典公司支付违约金657176元；3.本案诉讼全部费用由南京乔恩公司承担。一审法院认定事实：深圳经典公司与南京乔恩公司于2014年1月、2014年4月、2014年10月、2015年1月分别签订了四份条款基本相同的《经典视线候车亭广告发布合同》，约定深圳经典公司根据南京乔恩公司的委托在发布周期内提供各项广告发布服务，4份合同的总计金额6571760元。合同中分别明确了广告名称、周期、数量、规格、发布时间、照明及制作安装方式、内容变更、更换、广告费用、支付时间及金额等内容，验收方式为深圳经典公司将验收报告交南京乔恩公司，南京乔恩公司自提交之日起三个工作日进行验收，逾期未验收或未提出书面异议，深圳经典公司视为广告发布合格，南京乔恩公司不得提出任何异议。违约责任中如南京乔恩公司未按期足额支付广告费用，每逾期一日，按合同总金额的1%向深圳经典公司支付违约金，如逾期10日未支付，深圳经典公司有权单方面解除合同，并向南京乔恩公司追讨全部发布期的广告费用，同时南京乔恩公司应向深圳经典公司支付合同总金额10%的违约金，南京乔恩公司不得以任何理由提出异议。四份合同约定的最晚付款时间为2015年4月28日。深圳经典公司提交了户外媒体上下刊报告及视频光盘主张深圳经典公司已依约履行了广告制作、投放义务。深圳经典公司确认南京乔恩公司已支付费用3533822元。南京乔恩公司为证明自己的主张，向一审法院提交了以下证据：（一）（2018）粤0304民初7687号案件的庭审笔录，在庭审笔录中深圳经典公司主张深圳经典公司、南京乔恩公司之间共4份合同总金额是6571760元。（二）付款凭据共41份，证明南京乔恩公司直接汇款到深圳经典公司账户的资金已经超过1000万，已经大大超过了深圳经典公司所称的、与南京乔恩公司之间所有的合同的总金额；深圳经典公司主张该41份付款凭证中，第1-7项支付时间为2013年，本案签约及履行均在2014年之后，因此该七笔付款与本案无关；2014年3月17日转账备注为迪XX影院费用，2014年6月6日、2014年9月29日、2015年2月11日、2015年3月4日、2015年4月13日、2015年4月22日、2015年5月15日、2015年9月23日、2015年9月29日、2015年12月14日转账备注均为迪XX，2014年5月20日、2014年6月23日转账备注均为蒙X，2014年6月24日、2015年3月23日转账备注为XX直觉，2014年7月25日、2015年5月27日、2015年7月29日转账备注均为XX海之言，2015年11月17日转账备注为上汽XX，本案都是XX酸菜面和XX绿茶、XX冰红茶广告发布内容，故以上付款金额均不是涉案金额，南京乔恩公司提交证明其已履行完毕本案四份合同的广告款给付义务，证据不足。（三）四川省高级人民法院（2018）川民再627号民事判决，判决认定深圳经典公司与成都经典视线广告传媒有限公司合同经办人及副总经理、销售总监孙某霞挪用了南京乔恩公司支付广告款的承兑汇票，认定孙某霞行为属于职务行为，南京乔恩公司不承担责任，深圳经典公司主张孙某霞是成都经典视线广告传媒有限公司的工作人员，并非深圳经典公司的工作人员，深圳经典公司从来没有给过孙某霞授权代为收款，深圳经典公司认为这属于一个职务行为的前提不存在。（四）南京公证处的公证书，证明深圳经典公司、南京乔恩公司之间存在以孙某霞代收南京乔恩公司空白背书承兑汇票转深圳经典公司公司入账的交易习惯，孙某霞代收行为是职务行为，应由深圳经典公司承担后果，深圳经典公司主张该公证书仅能证明深圳经典公司曾收到过南京乔恩公司一张8万元的汇票，而且这张汇票被银行退回拒付，并不能说明深圳经典公司、南京乔恩公司之间存在以孙某霞代收南京乔恩公司承兑汇票再转给深圳经典公司这样的交易习惯。（五）银行汇款明细，证明孙某霞挪用承兑汇票后，又用其侄子苏某招商银行卡向深圳经典公司汇入款项583851元，此款项属于孙某霞向深圳经典公司归还挪用款项，属于深圳经典公司已收款相同性质的付款，在四川省高院再审判决中也认定孙某霞挪用苏某银行卡向成都经典视线广告传媒有限公司汇入款项1450080元，深圳经典公司主张苏某的付款行为，与本案无关。一审法院认为，深圳经典公司与南京乔恩公司签订的《经典视线候车亭广告发布合同》是双方当事人真实意思表示，未违反法律法规禁止规定，合法有效，双方均应依法依约履行合同义务。关于深圳经典公司是否已完全履行涉案合同的问题。一审法院认为，深圳经典公司提交的证据已形成完整证据链，能够证实深圳经典公司已依约为南京乔恩公司完成合同义务。虽然深圳经典公司在履行合同的过程中，未严格按照合同约定将广告发布情况通过验收报告提交南京乔恩公司验收，但南京乔恩公司在庭审中明确表示因深圳经典公司、南京乔恩公司是长期合作关系，具体合作过程中对此并没有去计较，故该方式应视为双方默认的合作中的一种惯例。按照南京乔恩公司的主张，深圳经典公司未提交验收报告应视为未实际充分履行涉案的四份合同内容，但涉案四份合同自2015年履行完毕至今长达四年之久的时间里，南京乔恩公司非但未向深圳经典公司以任何形式提出过异议，且仍向深圳经典公司支付了部分款项，明显与常理不符。故一审法院认定深圳经典公司已实际完全履行合同内容，南京乔恩公司有关深圳经典公司未充分履行合同的主张不能成立，一审法院不予采信，南京乔恩公司应依约支付广告费。关于南京乔恩公司实际支付涉案合同款项的问题。涉案的四份合同签约及履行均在2014年之后，发布广告内容涉及XX绿茶、XX冰红茶、XX酸菜面、XX巧面馆老坛酸菜面、XX果汁以及XX巧面馆，故南京乔恩公司提交的41份付款凭证中，发生在2014年之前的7笔付款与本案无关，不应视为南京乔恩公司支付本案的广告费；其他支付记录中，2014年3月17日转账备注为迪XX影院费用，2014年6月6日、2014年9月29日、2015年2月11日、2015年3月4日、2015年4月13日、2015年4月22日、2015年5月15日、2015年9月23日、2015年9月29日、2015年12月14日转账备注均为迪XX，2014年5月20日、2014年6月23日转账备注均为蒙X，2014年6月24日、2015年3月23日转账备注为XX直觉，2014年7月25日、2015年5月27日、2015年7月29日转账备注均为XX海之言，2015年11月17日转账备注为上汽XX，上述转账备注内容与本案广告内容不符，同样不应视为南京乔恩公司支付涉案合同的广告费。另，南京乔恩公司2014年1月9日支付419970元，转账备注为XX，深圳经典公司主张该笔转账系南京乔恩公司支付案外合同编号为XX5以及XX0的广告费，其中XX5支付210000元，XX0支付209971元；2014年5月20日支付58325元，转账备注为XX多果汁，深圳经典公司主张该笔转账系南京乔恩公司支付案外合同编号为XX6的广告费；2014年9月3日支付75000元，转账备注为XX酸菜面，深圳经典公司主张该笔转账系南京乔恩公司支付案外合同编号为XX2的广告费；2014年9月11日支付139980元，转账备注为XX酸菜面，深圳经典公司主张该笔转账系南京乔恩公司支付案外合同编号为XX4的广告费；2015年1月22日支付98744元，转账备注为XX，深圳经典公司主张该笔转账系南京乔恩公司支付案外合同编号为XX6以及XX1的广告费，其中XX6支付58325元，XX1支付40419元；2015年4月1日支付175000元，转账备注为XX，深圳经典公司主张该笔转账系南京乔恩公司支付案外合同编号为XX2的广告费；2015年4月2日支付277500元，转账备注为XX，深圳经典公司主张该笔转账系南京乔恩公司支付案外合同编号为XX4以及XX1的广告费，其中XX4支付139980元，XX1支付137520元;2015年9月23日支付534600元，转账备注为XX酸菜面，深圳经典公司主张该笔转账系南京乔恩公司支付案外合同编号为XX9的广告费；2015年12月24日支付791000元，转账备注为XX媒体，深圳经典公司主张该笔转账系南京乔恩公司支付合同编号为XX7的广告费。上述转账时间以及转账金额能够与相应的合同内容基本对应，深圳经典公司、南京乔恩公司双方因业务合作、资金往来频繁，部分款项的实际支付时间、金额与合同约定不符也符合双方的交易习惯，同时在一审法院要求南京乔恩公司提供涉案四份合同对应的支付凭证的情况下，南京乔恩公司以其实际转账金额已超出深圳经典公司在本案中诉请为由，拒绝提供。一审法院认为，南京乔恩公司作为从事商业活动的主体，应有健全的财务制度，其应对相应合同款项的支付作出明确清晰的财务记载，且南京乔恩公司向深圳经典公司支付广告款是南京乔恩公司最为重要的合同义务，南京乔恩公司却未能对涉案四份合同对应的支付记录提供证据证明，明显不合常理，应承担不利的法律后果，一审法院采信深圳经典公司的主张，认定上述支付记录系南京乔恩公司向深圳经典公司支付案外合同广告费用，与本案无关。另，虽然四川省高级人民法院（2018）川民再627号民事判决书认定孙某霞接受南京乔恩公司承兑汇票的行为应由成都经典视线广告传媒有限公司承担相应的法律责任，即使深圳经典公司与成都经典视线广告传媒有限公司存在关联关系，但二者均系独立法人，孙某霞并非深圳经典公司的工作人员，四川省高级人民法院的判决并不能得出孙某霞接受南京乔恩公司承兑汇票的行为同样应由深圳经典公司承担相应的法律责任之结论；南京公证处的公证书仅能证实深圳经典公司曾收到过南京乔恩公司一张8万元的承兑汇票，且该汇票被银行拒付，无法证明南京乔恩公司关于深圳经典公司、南京乔恩公司之间存在孙某霞代深圳经典公司收取南京乔恩公司承兑汇票的交易习惯的主张；此外，并未有证据证明案外人苏某向深圳经典公司的付款系支付涉案合同款项，一审法院不予采信。综上，南京乔恩公司无论是通过其主张的银行转账、承兑汇票还是案外人转账等方式，均未对支付用途作出明确的备注，在深圳经典公司、南京乔恩公司双方账目往来如此繁杂的情况下，南京乔恩公司拒绝配合一审法院的调查工作，未能对涉案合同支付明细提供证据证明，相应不利的法律后果由南京乔恩公司自行承担。如上所述，深圳经典公司提交的证据已形成完整证据链，其已依约为南京乔恩公司完成合同义务，南京乔恩公司提供的支付记录与涉案四份合同无关，应认定其未按照约定向深圳经典公司付款，已构成违约，深圳经典公司有权要求南京乔恩公司支付剩余广告费及支付违约金。深圳经典公司自认南京乔恩公司已支付了3533822元，故南京乔恩公司还应支付深圳经典公司广告费为3037938元（6571760元-3533822元）。关于违约金问题，涉案合同关于违约责任约定，如南京乔恩公司未按期足额支付广告费用，每逾期一日，按合同总金额的1%向深圳经典公司支付违约金，如逾期10日未支付，深圳经典公司有权单方面解除合同，并向南京乔恩公司追讨全部发布期的广告费用，同时南京乔恩公司应向深圳经典公司支付合同总金额10%的违约金。同时依据《全国法院民商事审判工作会议纪要》的规定，认定约定违约金是否过高，一般应当以合同法第113条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。本案中，深圳经典公司因南京乔恩公司违约所遭受的损失主要是资金利息损失，因南京乔恩公司逾期付款时间较长，深圳经典公司主张的违约金657176元并未过高，一审法院予以照准。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、南京乔恩公司应于判决发生法律效力之日起十日内向深圳经典公司支付广告费用3037938元；二、南京乔恩公司应于判决发生法律效力之日起十日内向深圳经典公司支付违约金657176元。案件受理费36361元（已由深圳经典公司预交），由南京乔恩公司负担。本院查明，（一）（2018）粤03民申627号案2019年3月1日庭审听证笔录第8页第7-21行、第10页第10-19行显示，深圳经典公司回答称“孙某霞是其销售总监”“深圳经典公司与南京乔恩公司之间的业务均由孙某霞代表深圳经典公司实施”。（二）南京乔恩公司在本案关联案（2015）青羊民初字第11373号案中提交了孙某霞2015年11月12日签署确认的《2014-2015年支付成都经典、深圳经典媒体款、银行承兑汇票明细表》，该汇总表中共有31张汇票共计金额10354118.37元。（三）该案再审案即（2018）川民再627号案生效判决中，已确认上述明细表真实性。成都经典视线广告传媒有限公司在该案中陈述该案涉案合同总金额为8689594元，南京乔恩公司已支付4774394元，孙某霞将上述汇票明细表中五张承兑汇票交成都经典视线广告传媒有限公司入账合计金额为63万元，此金额未包含在该案的起诉金额中。该案判决对此已确认，并认定成都经典视线广告传媒有限公司主张的媒体款3915200元也以上述汇票明细表中汇票支付。（四）南京乔恩公司在本案中主张该案已支付的4774394元是以电汇的方式支付而非以上述汇票明细表中汇票支付。成都经典视线广告传媒有限公司在该案中未对此提出异议，深圳经典公司在本案中亦未提交证据予以反驳。（五）深圳经典公司在本案二审提交的《情况说明》中确认已经收到上述汇票明细表中四张汇票，合计金额为1484557.37元，其中两张用以支付双方之前合作项目的款项，另两张用以支付本案涉案合同项下的款项且此两张汇票对应金额未包含在本案的起诉金额中。南京乔恩公司对此事实予以确认。（六）（2018）川民再627号案中，四川省高院认定孙某霞是成都经典视线广告传媒有限公司的副总经理兼销售总监，且长期代表成都经典视线广告传媒有限公司与南京乔恩公司开展业务，南京乔恩公司有合理理由相信孙某霞有权代表成都经典视线广告传媒有限公司收取现金或空白承兑汇票，双方事实上也形成由孙某霞代收南京乔恩公司空白承兑汇票转成都经典视线广告传媒有限公司入账的交易习惯。（七）一审查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案为广告合同纠纷。根据南京乔恩公司的上诉理由，二审争议的焦点在于：一、孙某霞接受南京乔恩公司承兑汇票的行为是否是其代深圳经典公司收取款项的职务行为；二、上述汇票列表中的汇票是否足以清偿深圳经典公司主张的涉案四份合同的广告费。关于第一个争议焦点，南京乔恩公司主张孙某霞接受南京乔恩公司承兑汇票的行为是其代深圳经典公司收取款项的职务行为。本院认为，深圳经典公司在（2018）粤03民申627号案2019年3月1日庭审听证程序中确认“孙某霞是其销售总监”“深圳经典公司与南京乔恩公司之间的业务均由孙某霞代表深圳经典公司实施”。（2018）川民再627号案中，四川省高院认定孙某霞是成都经典视线广告传媒有限公司的副总经理兼销售总监，事实上也形成由孙某霞代收南京乔恩公司空白承兑汇票转成都经典视线广告传媒有限公司入账的交易习惯。基于上述事实，本院认为南京乔恩公司有理由相信孙某霞接受南京乔恩公司承兑汇票的行为是其代深圳经典公司收取款项的职务行为，即使倘若深圳经典公司未授权孙某霞接受南京乔恩公司承兑汇票，孙某霞的行为亦构成表见代理，因此孙某霞接受南京乔恩公司承兑汇票应视为深圳经典公司接受南京乔恩公司以承兑汇票方式付款。若深圳经典公司认为孙某霞侵害了公司利益，可另循法律途径解决。关于第二个争议焦点，第一，南京乔恩公司主张对于南京乔恩公司所有的付款，孙某霞会根据深圳经典公司和成都经典视线广告传媒有限公司的业绩考核情况分配。深圳经典公司对此未作否认，仅主张孙某霞的行为不能代表深圳经典公司。根据前文本院查明的事实和认定，本院认为南京乔恩公司的上述主张可能性较大，而深圳经典文化公司未提交证据予以反驳，故本院对南京乔恩公司的上述主张予以采信。第二，孙某霞2015年11月12日签署确认的《2014-2015年支付成都经典、深圳经典媒体款、银行承兑汇票明细表》中的付款金额总额为10354118.37元，（2018）川民再627号案中，成都经典视线广告传媒有限公司陈述该案涉案合同总金额为8689594元，南京乔恩公司已支付4774394元，孙某霞将上述汇票明细表中五张承兑汇票交成都经典视线广告传媒有限公司入账合计金额为63万元，此金额未包含在该案的起诉金额中。该案判决对此已确认，并认定成都经典视线广告传媒有限公司主张的媒体款3915200元也以上述汇票明细表中汇票支付。南京乔恩公司在本案中主张该案已支付的4774394元是以电汇的方式支付而非以上述汇票明细表中汇票支付，由于成都经典视线广告传媒有限公司在该案中未对此提出异议，深圳经典公司在本案中亦未提交证据予以反驳，本院对南京乔恩公司的此主张予以采信。深圳经典公司在本案二审提交的《情况说明》中确认已收到上述汇票明细表中四张汇票，合计金额为1484557.37元。其中两张用以支付双方之前合作项目的款项，另两张用以支付本案涉案合同项下的款项且此两张汇票对应金额未包含在本案的起诉金额中。南京乔恩公司对此事实予以确认。经核算扣除双方已确认及另案认定的以上述汇票明细表中汇票支付的金额，剩余汇票金额为4324361元（10354118.37-630000-3915200-1484557.3=4324361）。南京乔恩公司主张此剩余金额4324361元应视为对深圳经典公司和成都经典视线广告传媒有限公司的付款，且由于此剩余金额4324361元足以覆盖本案诉讼标的3037938元，应视为南京乔恩公司已足额支付本案涉案款项。经本院释明，深圳经典公司仍未能举证证明其与成都经典视线广告传媒有限公司对上述汇票明细表中剩余金额的具体分配情况，应当承担证明不能的不利后果，本院对南京乔恩公司的上述主张予以采信，认定上述汇票列表中的汇票足以清偿深圳经典公司在本案中主张的涉案四份合同的广告费欠款，深圳经典公司要求南京乔恩公司支付广告费3037938元的主张，本院不予支持。综上所述，南京乔恩公司的上诉请求成立，本院予以支持；一审判决认定部分事实不清，判决结果有误，应依法改判。依照《中华人民共和国合同法》第九十一条第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市福田区人民法院（2019）粤0304民初40254号民事判决；二、驳回深圳经典视线文化传播有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费36361元、二审案件受理费36361元，均由深圳经典视线文化传播有限公司负担。深圳经典视线文化传播有限公司应负担的已由南京乔恩广告传播有限公司预交的案件受理费，应于本判决生效之日起十日内迳付南京乔恩广告传播有限公司。本判决为终审判决。审判长 唐    毅审判员 刘  灵  玲审判员 蔡  妍  婷二〇二一年九月十四日书记员 姚玉瓶（兼）附相关法条：《中华人民共和国合同法》第九十一条有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（一）债务已经按照约定履行；（二）合同解除；（三）债务相互抵销；（四）债务人依法将标的物提存；（五）债权人免除债务；（六）债权债务同归于一人；（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。