陕西省汉中市中级人民法院民事判决书（2021）陕07民终1019号上诉人（原审原告）:袁致国，男，汉族，生于1990年2月15日，初中文化，从事护栏安装业，户籍地河南省民权县。委托诉讼代理人：吴斌，陕西迪杰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：汉中市川都金属护栏型材有限公司。住所地：汉中市汉台区。法定代表人：胥兵，该公司执行董事。委托诉讼代理人：史安娜，陕西云昊律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南郑广厦置业投资有限公司。住所地：汉中市南郑区汉山公馆售楼部。法定代表人：朱晓军，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：冀晓彤，陕西嘉盟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汉中重信安装工程有限公司。住所地：汉中市汉台区。法定代表人：胥兵，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：袁致见，男，汉族，生于1986年1月17日，小学文化，从事护栏安装业，住河南省民权县，系上诉人袁致国之兄。上诉人袁致国，上诉人汉中市川都金属护栏型材有限公司（以下简称“川都公司”）因与被上诉人南郑广厦置业投资有限公司（以下简称“南郑广厦公司”）、被上诉人汉中重信安装工程有限公司（以下简称“重信公司”），被上诉人袁致见侵权责任纠纷一案，不服汉中市南郑区人民法院(2021)陕0703民初240号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人袁致国上诉请求：请求依法调整袁致国被抚养人生活费为282186元，交通费为5000元，广厦公司应承担不低于20%的责任。事实与理由：一、一审法院对上诉人提交的政府文件不予采信的认定是错误的。河南省民权县文件能证明上诉人的户籍由农村居民转为城镇居民；二、一审法院对部分判项有误，体现在以下几点：1、被抚养人生活费。依据河南民权县政府文件，上诉人的被抚养人生活费应按照城镇标准计算。根据陕西省2020年度城镇居民平均消费性支出23514元/年计算，被抚养人生活费应为282168元；2、一审认定的交通损失为1000元，鉴于上诉人下身完全失去知觉，乘坐交通工具需要至少两人以上陪护，建议将交通费调整为5000元；3、护理依赖费用，一审法院认定了5年的护理期间，且标准为“陕西省私营企业单位居民服务、修理和其他服务业上年度年平均工资”，对护理依赖的计算标准和年限上诉人均有不同意见。上诉人认为结合其自身年龄只有30岁，预期寿命不会低于20年，建议二审法院将护理依赖期间调整为10年，护理依赖的标准应为统筹地区汉中市在岗职工上年度的平均工资69926元，计算为69926元/年×100%×10年×1人=699260元；三、上诉人认为在责任承担上，被上诉人南郑广厦置业投资有限公司存在对承包人的选任过失，对上诉人的损失承担不低于20%的选任过失责任比较适当。上诉人川都公司上诉请求：一、请求撤销(2021)陕0703民初240号民事判决，并依法改判由上诉人川都公司承担袁致见总损失20%的赔偿责任即252931.9元，除已经支付的134314.3元，再支付118617.6元，并由南郑广厦公司对此承担连带赔偿责任。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人袁致国、袁致见、南郑广厦置业投资有限公司承担。事实与理由：一、上诉人川都公司与被上诉人袁致见之间应为承揽关系，而袁致国与川都公司之间不存在直接法律关系，一审法院认定事实错误。1、一审法院仅凭被上诉人袁致见拿一份未加盖川都公司印章的合同，来否定上诉人川都公司持有的、袁致见亲笔签字确认的承揽合同，本身就是错误认定。2019年7月16日袁致见与川都公司签订《承揽安装合同》，2020年1月20日袁致见与川都公司法人胥兵签订了《汉山公馆柴房门、百叶完成工程量清单》，二者内容一致，证明汉山公馆承揽安装合同的真实性。2、上诉人川都公司长期以来与被上诉人袁致见存在固有合作模式没有任何变化，不能单凭一份雇主责任险就认定双方是劳动雇佣关系。袁致见、袁致国均承认川都公司的保单并非是为了汉山公馆项目而购买。3、袁致见与川都公司之间的合作模式实质为承揽关系。4、本案中，袁致国与川都公司没有任何关系。5、一审法院认定袁致见在汉山公馆只工作一周，显然属于偏听偏信。二、一审法院判决的责任比例失衡，不应免除承揽人袁致见的责任，也不应的免除广厦公司的安全责任。1、一审法院错误免除袁致见的责任。《承揽安装合同》中明确约定，袁致见要确保施工人员系安全带，由袁致见承担安全责任。袁致国事发时未系安全带。2、一审法院错误判决上诉人承担80%的责任。川都公司作为定做人仅存在选任过失，承担20%的责任比较适当；3、被上诉人广厦公司作为建设单位，越过总承包单位直接发包，其就应当承担建筑施工企业的安全责任。广厦公司对施工现场缺乏有效的安全监管和安全措施。首先，本案中，广厦公司与重信公司的合同约定，广厦公司作为施工现场的总负责人应当提供吊篮。被上诉人广厦公司明知重信公司没有吊篮，但仍未协调吊篮等安全设备；其次，川都公司认为广厦公司对施工现场管理混乱。袁致国针对川都公司的上诉答辩称，1、雇主责任险的保单充分印证袁致国和重信公司存在劳动关系，因此其陈述袁致见与袁致国存在雇佣关系的主张不能成立；2、一审出示的三份承揽合同，其中有一份2019年7月16日在签名习惯、落款时间等与之前的两份合同不一致，一审也进行了调查，该份合同在一审时两份合同原件不一致，所以认定川都公司与袁致国存在劳动关系正确；3、重信公司与川都公司法定代表人都是胥兵，重信公司没有上诉也是违背常理的，因为是一人有限公司，重信公司对一审判决没有异议，所以侧面反映川都公司上诉理由不能成立；4、重信公司提到袁致国责任比例，上诉人袁致国是接受自身承担一定比例的，重信公司的上诉理由不能成立。川都公司针对袁致国的上诉答辩称，1、行政区划的变化不等同于成建制的转化，所以一审认定被抚养人按农村标准计算正确；2、一审对交通费的判定无误，请求维持；3、一审法院以2019年服务行业的平均工资按5年计算符合陕西省道路交通赔偿标准规定。一审关于护理费的判决无误。在5年后，袁致国产生新的护理费可另行向侵害方主张。同意袁致国要求广厦公司承担选任过失的责任。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。被上诉人南郑广厦公司针对袁致国的上诉答辩称，同意川都公司就袁致国上诉的第一、第二点答辩意见，对于袁致国上诉所说第三点，护栏安装工程取消了相应资质，被上诉人将安装工程交给具有营业执照的重信公司不具有选任过失。被上诉人南郑广厦公司针对川都公司的上诉答辩称，原判决认定事实正确，适用法律正确，二上诉人针对答辩人的上诉请求不能成立，应予以驳回。1、案涉护栏安装工程不属于必须经过招投标发包的建设工程，答辩人直接发包符合法律规定；2、答辩人与川都公司的合同约定中并未提及由答辩人负责提供吊篮，合同约定是由答辩人负责协调，答辩人作为建设单位，并没有施工所用的机械，吊篮归属于其他施工方，答辩人之所以同意负责协调吊篮是为了便于上诉人施工，上诉人通过答辩人的协调较为容易取得第三方施工单位的同意。3、袁致国自己报120，仅说明其受伤后意识清醒，不能证明是答辩人没有尽到安全监管义务。被上诉人中信公司答辩称，同意川都公司的上诉意见。被上诉人袁致见答辩称其认可袁致国的上诉请求，不认可川都公司的上诉请求。袁致国向一审法院起诉请求：1、判令被告川都公司向原告赔偿医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、鉴定费、交通费、伤残赔偿金、残疾辅助器具费、二次手术费及后续治疗费、护理依赖费、精神损害抚慰金等共计2827303.08元；2、判令被告南郑广厦公司对川都公司的前述债务承担连带责任；3、本案诉讼费全部由二被告承担。一审法院认定，原告袁致国以及被告袁致见自2019年受雇于被告川都公司从事护栏及百叶窗安装劳务。同年6月25日被告南郑广厦公司与被告重信公司签订《安装协议》，将其开发的汉山公馆8号地块的墙面百叶委托由被告重信公司制作安装，该协议签订后由被告川都公司具体施工。同年7月1日，被告川都公司作为投保人购买了雇主责任保险，雇员为原告袁致国、被告袁致见及案外人王建宏。保险期间为2019年7月2日至2020年7月1日。保险金额为2010000元。其中：人身伤亡保险责任，保险金额1800000元（每人伤亡责任限额600000元），医疗费用责任，保险金额180000元（每人医疗费用限额60000元），法律费用责任，保险金额30000元。同年8月，原告袁致国及被告袁致见接受被告川都公司的指派在汉山公馆8号地块从事护栏及百叶窗安装劳务。约一周后，被告袁致见因病离开后即由原告袁致国具体施工。同年12月30日约13时许,原告袁致国在该地块2号楼安装百叶窗时,因未系安全绳等原因，从6米高的高空不慎坠落地面受伤，后被送往南郑区人民医院救治,因伤势较重,原告于同当日转院至汉中市3201医院住院治疗至2020年11月17日出院。经医院诊断,原告袁致国腰椎1、2椎体爆裂性骨折截摊、椎髓圆椎损伤、马尾神经损伤、左胫骨远端粉碎性骨折、左侧距骨后缘撕脱性骨折、全身多处软组织挫伤、双侧创伤性湿肺。原告累计住院285天，支出门诊费8498.90元，支出住院费183751.12元，购买残疾辅助器械支出1426.76元。被告川都公司向原告垫付医疗费126314.30元,向原告支付生活费8000.00元,共计134314.30元。原告之伤情于2020年7月13日经陕西汉航法医司法鉴定所鉴定,原告袁致国损伤综合评定为三级伤残,二次手术费15000.00元,二次住院天数30天，护理依赖程度评定为完全护理依赖。原告支出鉴定费3000.00元。另查明，被告重信公司原法定代表人赵凤群系被告川都公司胥兵之妻，2021年3月24日被告重信公司将法定代表人由赵凤群变更为胥兵。原告袁致国户籍地为河南省民权县，其自2013年起租住于汉中市汉台区，并以安装门窗为主要收入来源。其父袁业启,生于1957年XX月XX日，其母杨树英,生于1958年XX月XX日，居住于河南省民权县，其父母共生于四个子女。原告袁致国与其妻子曹某某共生育两个子女，儿子袁维烁,生于2013年XX月XX日，女儿袁诗彤,生于2015年XX月XX日。一审法院认为，该案的争议焦点一是被告川都公司与被告袁致见系承揽关系？还是原告与被告川都公司系雇佣关系？被告川都公司认为其与被告袁致见成立了承揽合同关系，原告袁致国系被告袁致见的雇员，应当由被告袁致见对原告的损害后果承担赔偿责任，但其提交的2019年7月16日与被告袁致见签订的一式两份的承揽合同，与被告袁致见持有的合同在形式要件上不一致，且双方陈述该份合同的签订过程、时间相互矛盾，被告川都公司并无充分证据证实被告袁致见与其成立了承揽合同关系。相反，原告方提交的证据证实被告川都公司在2019年7月1日购买了雇主责任保险，投保人为被告川都公司，雇员为原告袁致国、被告袁致见以案外人王建宏，故不应认定被告川都公司与被告袁致见之间系承揽关系。原告袁致国自2019年起受雇于被告川都公司，接受被告川都公司法定代表人胥兵的指派，为该公司从事护栏及百叶窗安装，应认定为原告袁致国与被告川都公司成立雇佣关系。本案的争议焦点二是本案赔偿主体问题。被告川都公司在原告袁致国施工中未采取室外高空安全防护措施，导致原告受伤，被告川都公司作为雇主，应承担民事赔偿责任。被告重信公司与被告南郑广厦公司订立安装协议后未经被告南郑广厦公司同意，将制作安装工程违法交由被告川都公司具体施工，故应与被告川都公司承担连带赔偿责任。原告袁致国作为完全民事行为能力人，长期从事门窗安装工作，在安装过程中未尽到自己应尽的安全注意义务，有重大过失，应减轻被告川都公司的赔偿责任。被告南郑广厦公司将门窗安装工程发包给被告重信公司，因金属门窗安装已取消资质，被告南郑广厦公司的行为并无不当，不应对损害后果承担连带赔偿责任；被告袁致见与原告袁致国共同受雇于被告川都公司为其提供劳务，与原告袁致国之间并不存在雇佣关系，故不应当对原告的损害后果承担赔偿责任。本案的争议焦点三是原告袁致国的各项损失计算标准问题。法院结合本案事实认定原告损失如下：1、医疗费：住院费183751.12元，门诊费8498.90元，共计192250.02元；2、误工费：本案原告2019年12月30日事故发生至定残日2020年7月13日的前一日，共196天, 按照陕西省私营单位就业人员年平均工资43477.00元计算，其误工费为：43477.00元∕年÷365天×196天=23346.55 元 ；3、护理费：计算至定残前一日，按照陕西省私营单位居民服务、修理和其他服务业上一年度年平均工资计算，其护理费为37522.00元∕年÷365天×住院天数196天×护理人数1人=20148.80元；4、住院伙食补助费：315天×30元∕天=9450.00元；5、营养费： 315天×30元∕天=9450.00元；6、鉴定费3000.00元；7、残疾赔偿金：按照陕西省2021年公布的上年度城镇居民人均可支配收入为37868.00元/年,原告伤残等级为叁级伤残,赔偿指数为80%,伤残赔偿金计算为37868.00元×20年×80%=605888.00元；8、二次手术费:15000.00元；9、被扶养人生活费：本案中被扶养人应当按照农村居民的标准计算，依照法律规定：“被抚养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度农村居民人均年生活消费支出额”，故采用分段计算方式，各个被抚养人生活费分别如下：原告之父袁业启：44935.20元；原告之母杨树英：49485.60元；原告之女袁诗彤：40384.80元；原告之子袁维烁：31284.00元。被抚养人生活费总计为166089.60元。10、交通费:1000.00元；11、完全护理依赖费用：对于原告所主张的完全护理依赖费用, 按照陕西省私营单位居民服务、修理和其他服务业上一年度年平均工资×护理依赖系数×护理年限×护理人数,护理年限暂按5年计算，护理依赖费为：37522.00元∕年×100%×5年×1人=187610.00元。5年之后发生的护理依赖费，原告可另行主张；13、精神损害赔偿金:根据本案原告的伤残等级酌定为30000.00元。14:残疾辅助器具费:对原告有票据支持的1426.76元予以支持，对其另主张的残疾辅助器具费40000.00元，因原告未提供器具配置机构意见或司法鉴定意见书等证据证实，故不予支持。以上赔偿金额共计1264659.73元。应由被告川都公司对原告的上述损失承担80%的赔偿责任，即1011727.78元，原告应对其损害后果自行承担20%的责任。除被告川都公司已经支付134314.30元外，还应支付877413.48元。被告重信公司对上述款项承担连带责任。综上，依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十五条第一款第（六）项、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十二条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款之规定，判决：一、原告袁致国受伤所花医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被抚养人生活费、护理依赖费、交通费、精神损失费、鉴定费等共计1264659.73元，由被告汉中市川都金属护栏型材有限公司赔偿1011727.78元，除已支付134314.30元外，再支付877413.48元（限本判决生效后三十日内履行），其余损失由原告袁致国自理;二、被告汉中重信安装工程有限公司对上述赔偿款项承担连带赔偿责任;三、驳回原告袁致国的其他诉讼请求。一审案件受理费14327.00元，由被告汉中市川都金属护栏型材有限公司负担11461.60元，由原告袁致国负担2865.40元。二审中，上诉人川都公司提交袁致见微信主页截图及朋友圈截图一份，证明一审认定袁致见8月份离开汉中不正确。上诉人袁致国对该证据真实性及证明目的均不予认可，主张朋友圈发有关汉中的视频不能证明袁致见就在汉中。被上诉人南郑广厦公司对该证据的真实性及证明目的均予以认可。被上诉人重信公司对该证据真实性及证明目的均予以认可。被上诉人袁致见对证据的真实性及证明目的予以认可，但表示自己是10月份离开汉中回老家的。合议庭经评议，对该证据的真实性与证明目的予以采信。但在一审事实认定中并未认定袁致见离开汉中，仅表述为“约一周后，被告袁致见因病离开后即由原告袁致国具体施工。”该表述与查明事实一致，故一审认定事实正确。本院认为，本案二审的争议焦点是：一、一审认定袁致国受雇于川都公司是否正确，川都公司与袁致见之间是否构成承揽关系；二、一审认定袁致国的损失费用是否适当，具体包括被抚养人生活费标准认定是否正确，交通费是否适当，护理确定的年限是否正确；三、一审确定的责任比例是否适当，南郑广厦公司是否应承担责任。对于第一个争议焦点。本案中，川都公司主张自己与袁致见之间系承揽关系，袁致见与袁致国之间系雇佣关系，主要依据的是川都公司与袁致见之间签订的承揽安装合同，但川都公司在一审中一共提交了四份承揽安装合同，XX镇XX镇、XX路金开御景、XX镇XX号楼这三份合同，甲方有胥兵本人签字，川都公司盖章，袁致见本人签字，双方在日期处均标明2020年5月20日，三份承揽合同系同一日签订，且均在本案事故发生之后。而川都公司提供的广厦汉山公馆这份承揽合同，袁致见表示系本案事发之后在川都公司诱导的情况下补签，对于“2019年7月16日”袁致见否认是其书写，并向法院提交了自己持有的一份广厦汉山公馆承揽安装合同，该合同内容与川都公司提供的合同内容一致，仅有袁致见签名，川都公司未签名盖章亦无签订日期，对此，川都公司未提供其他证据予以补强，亦未做出合理解释，故一审对该分承揽安装合同未予采信正确。袁致国主张其与川都公司之间系雇佣关系，提供了2019年7月1日川都公司购买的雇主责任保险，在雇员清单中明确记载，雇员三人，分别是袁致国、袁致见、王建宏。袁致国一审中向法院提供了与川都公司法定代表人胥兵之间的微信聊天记录，从聊天记录中可见袁致国与胥某某就施工情况进行的具体交流。本案中，重信公司与南郑广厦公司2019年6月25日签订安装协议，川都公司购买雇主责任险在2019年7月1日。二审中，川都公司主张购买雇主责任险是因为金开御景项目要求，但未提供证据证明，其一审中提供的金开御景承揽安装合同签订日期为2020年5月20日，显然与川都公司购买雇主责任险的时间不符。综上，一审认定川都公司与袁致国之间构成雇佣关系，判令川都公司承担雇主责任正确；对于第二个争议焦点。针对交通费，一审酌情确定交通费1000元并无不当。对于护理依赖，一审依据《陕西省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）》中确定的“完全护理依赖或者受害人75周岁以上的护理年限暂按5年计算，5年后发生的另行主张；”的思路裁判并无不当，上诉人的上诉理由不能成立。对于被扶养人生活费，袁致国在一审中仅提交了一份民权县关于调整部分行政区划的通知，但该文件仅能证明袁致国被扶养人所在袁坡楼村由花园乡调整归南华街道办事处辖区，故其主张被扶养人生活费应依据城镇标准计算的理由不能成立；对于第三个争议焦点。上诉人袁致国、川都公司均主张南郑广厦公司在本案中应承担责任。袁致国认为南郑广厦公司存在选任过失，应承担20%的责任，川都公司主张广厦公司作为建设单位，越过总承包单位直接发包，其就应当承担建筑施工企业的安全责任。本案中，广厦公司与重信公司的合同约定，“由于乙方安装需要使用吊篮，现场部分吊篮已拆除，甲方（广厦公司）负责协调提供乙方使用吊篮。相关费用由乙方承担。”本案经查明，对于墙面百叶安装国家已取消有关资质的要求，无论是重信安装公司还是川都公司，在其经营范围内均包含门窗安装，南郑广厦公司不存在选任过失。对于合同约定南郑广厦公司应协调提供吊篮的义务，但一、二审中，重信公司或川都公司均未提交在案涉工程的施工上向广厦公司申请协调吊篮使用的证据。所以对于二上诉人主张南郑广厦公司应承担责任缺乏事实和法律依据。综上，上诉人袁致国，上诉人川都公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14327元，由上诉人袁致国负担，上诉人汉中市川都金属护栏型材有限公司负担。本判决为终审判决。  审  判  长  陈耀斌                     审  判  员  李小艳                     审  判  员  李  晓                     二○二一年九月六日                     法 官 助 理 康  馨                     书  记  员  高  源 1