河南省信阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）豫15民终3619号上诉人（原审原告）:骆建忠,男,1973年12月29日出生,汉族,住河南省潢川县。上诉人（原审原告）:李会娜,女,1982年10月8日出生,汉族,住河南省潢川县。委托代理人:宋庭辉,河南路德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:潢川县金地房地产开发有限责任公司。住所地:潢川县城关跃进路232号。法定代表人:薛保友,该公司董事长。委托代理人:王德强,河南捷达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:薛保友,男,1953年12月11日出生,汉族,住潢川县。被上诉人（原审被告）:薛蕊,女,1983年10月22日出生,汉族,住江苏省昆山市。上诉人骆建忠、李会娜因与被上诉人潢川县金地房地产开发有限责任公司、薛保友、薛蕊商品房预售合同纠纷一案，不服河南省潢川县人民法院（2020）豫1526民初2929号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。李会娜、骆建忠上诉请求：一、请求依法撤销潢川县人民法院作出的(2020)豫1526民初2929号民事裁定;二、请求依法改判支持上诉人的全部诉讼请求或裁定指令潢川县人民法院进行实体审理;三、一、二审的诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由:一、一审法院事实尚未查清,导致裁判严重错误。一审法院驳回起诉的理由为,一审法院已查封周**的房产,周**尚有财产未予处置,刑事案件的追赃退赔程序尚未执行终结。但根据上诉人了解,虽然一审法院轮候查封了周**的房产,但该套房产执行时间长达5年之久且迟迟未能得到执行,并最终被终结本次执行。这说明欲通过该套房产的执行使上诉人得到受偿存在巨大的障碍,甚至是不可能的。而且一审法院也未查明该套房产是否存在抵押、权属争议等阻碍执行的情形,以及若能继续执行上诉人是否还能分配到相应份额。因此,一审法院在未查明对周**财产是否具备执行可能性的情况下,径行认定周**尚有未处置的财产,明显属于事实未查清。二、一审法院依据周**尚有未处置的财产为由,认定上诉人不享有诉权,明显属于适用法律错误。根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条规定:“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员,以该单位的名义对外签订经济合同,将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的,除依法追究行为人的刑事责任外,该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果,依法应当承担民事责任。”本案中,周**作为金地公司的总经理,以金地公司名义与上诉人签订购房协议,并给上诉人造成巨大经济损失,因此被上诉人依法应当承担民事责任。由上述法条可知,上诉人向金地公司主张民事赔偿并非是以向周**追赔无法得到受偿为前提条件。只要符合上述法定要件,上诉人就有权要求金地公司承担赔偿责任,与刑事案件的退赃追赔无任何关联。况且本案退赔执行已长达5年之久,因无法执行而被终本。对周**的执行遥遥无期且已无实现受偿的可能。若根据一审法院因对周**执行尚未终结为由认定上诉人不享有诉权,那么等于宣告上诉人丧失了一切能够救济的途径,上诉人的损失也将不可能再得到赔偿。因此,一审法院适用法律存在错误,致使裁判不公。三、信阳市中级人民法院已经针对类似案件作出二审裁定,指令潢川县人民法院进行实体审理。李会娜、骆建忠等同为周**合同诈骗罪一案的受害人,且均对金地公司、薛保友及薛蕊提起了民事诉讼。在潢川县人民法院以刑事退赔程序尚未终结为由驳回李会娜、骆建忠起诉后,李会娜、骆建忠依法上诉至信阳市中级人民法院。经中院依法审理,作出(2021)豫15民终2541号民事裁定书,认定“本案中上诉人李会娜、骆建忠提起诉讼的被告不是案外人周**,其依据时《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条即单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员,以该单位的名义对外签订经济合同,将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的,除依法追究行为人的刑事责任外,该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果,依法应当承担民事责任。现李会娜、骆建忠认为被上诉人应承担其损失的责任,提起民事诉讼,符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九的规定。另河南省高级人民法院作出的(2016)豫民申766号裁定书,告知上诉人“如刑事退赔程序终结后,仍有其他损失,可依法另行主张权利。”现上诉人的孙女士没有得到挽回,根据新的事实及生效裁判告知的权利,其有权向其认为应当承担责任的民事主体提起诉讼。对于本案,一审法院应当进行审理,结合案涉的刑事判决以及审理查明的事实,就上诉人的一审请求作出实体处理。综上,一审裁定驳回起诉不当,应予纠正。因此,本案与李会娜、骆建忠上诉金地公司等一案案情类似,根据同案同判的原理,一审法院驳回起诉不当,本案理应进行实体审理。综上所述,为了维护上诉人的合法权益,纠正原审错误裁判,特向贵院提起上诉,恳请贵院公正审理本案,支持上诉人的合理上诉请求。被上诉人未作答辩。骆建忠、李会娜向一审法院提出诉讼请求:1、判令三被告共同退还原告购房款和车位定金12万元,并赔偿原告资金被占用期间的所有损失;2、三被告承担本案诉讼费用。事实和理由:一、2012年年初,周**(薛保友的女婿,也是薛蕊的丈夫)以金地公司总经理的名义,持有薛保友的委托书,收到本人购房定金10万元及车位定金2万元,金地公司于2012年4月4日和2012年7月2日出具分别出具收据。2012年7月11日,金地公司与原告签订《订房协议》;二、协议签订后,被告一直未能履行《订房协议》。根据2012年9月11日薛蕊写的情况说明可知,周**预收房款和车库定金都是薛保友授权的,资金也都交给薛保友。据周**在刑事判决书第23页第一段供述可知,其收取原告的款项全部用于金地公司年底送礼、个人消费。为此,特提起诉讼。一审法院经审查认为：信阳市中级人民法院(2014)信刑终字第235号刑事判决认定周**犯合同诈骗罪,被判处有期徒刑,并判决对周**诈骗骆建忠、李会娜等人的款项予以追缴并退赔给受害人。执行中,本院已经对周**所有的坐落于上海的房屋采取了轮候查封措施,骆建忠、李会娜提起诉讼时,虽然本院裁定终结本次执行程序,但周**尚有财产未予处置,刑事案件的追缴退赔程序尚未执行终结。因此,骆建忠、李会娜不享有诉权。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第(三)项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款规定,裁定:驳回骆建忠、李会娜的起诉。本院经审查认为,本案系案外人周**以潢川县金地房地产开发有限责任公司名义对外签订商品房预售合同犯合同诈骗罪的受害人对该公司等提起的民事诉讼。对于上诉人骆建忠、李会娜在本案中是否享有诉权,根据刑法第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第一百七十五条、第一百七十六条的规定,被告人非法占有、处置被害人财产的,被害人的财物损失当在刑事诉讼中予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼,或者另行提起民事诉讼请求返还非法占有、处置的财产,人民法院不予受理。也就是说受害人不享有对刑事案件的被告人提起民事诉讼的权利。而本案上诉人骆建忠、李会娜提起诉讼的被告并不是案外人周**,其依据是《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条，即:单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员,以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财务部分或全部占为己有构成犯罪的,除依法追究行为人的刑事责任外,该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果,依法应当承担民事责任。现上诉人认为被上诉人应承担其损失的责任,提起民事诉讼,符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定。另,上诉人在2015年对被上诉人提起诉讼,分别被一审法院驳回诉讼请求及二审法院驳回起诉，在向河南省高级人民法院申请再审中,河南省高级人民法院（2016)豫民申766号裁定书,告知上诉人“如果在刑事退赔程序终结后,仍有其他损失,可依法另行主张权利。”河南省潢川县人民法院（2015)潢执字第119号,以未能找出被执行人周**有任何可供执行的财产线索为由,裁定终结本次执行程序。现上诉人的损失没有得到挽回,根据新的事实及生效裁判告知的权利,其有权向其认为应当承担责任的民事主体提起诉讼。对于本案，一审法院应当进行审理，结合案涉的刑事判决以及审理查明的事实,就上诉人的一审请求作出实体处理。综上,一审裁定驳回起诉不当,应予纠正。上诉人请求实体审理的上诉理由成立,本院予以支持。个人意见:撤销一审裁定,指令一审法院审理本案。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：一、撤销河南省潢川县人民法院（2020）豫1526民初2929号民事裁定；二、本案指令河南省潢川县人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长  刘应祥审判员  朱长华审判员  黄共田二〇二一年九月二日书记员  朱艺鑫