辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终15052号上诉人（原审原告）：河南广泰建工集团有限公司沈阳第二分公司，住所地沈阳市大东区津桥路31号。法定代表人：路保民，公司经理。委托诉讼代理人：孔蕾，沈阳市沈河区正阳法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：杜广柱，男，1960年10月14日出生，汉族，住沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：罗树贤，女，1953年4月28日出生，汉族，住沈阳市于洪区，辽宁省企业法律顾问协会推荐诉讼代理人。被上诉人（原审被告）：曲占双，男，1952年7月2日出生，汉族，住沈阳市和平区。被上诉人（原审被告）：姜兴华，男，1949年1月21日出生，汉族，住沈阳市东陵区。上诉人河南广泰建工集团有限公司沈阳第二分公司（以下简称“河南广泰沈阳第二分公司”）因与被上诉人杜广柱、曲占双、姜兴华占有物返还纠纷一案，不服沈阳市皇姑区人民法院（2021）辽0105民初1872号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。广泰公司上诉请求：1.一审判决认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院撤销一审民事判决，依法改判；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当。一、上诉人于2008年11月14日起诉辽宁万泰房地产开发有限公司给付工程款，经沈阳市铁西区人民法院调解，双方达成协议，万泰公司给付我方工程款295万元及违约金。后上述款项未能支付，我方占用“华泰新都”13号楼1-2层网点1100平方米的回迁办公用房，经沈阳市皇姑区人民政府协调，万泰公司同意将抵押给国资公司的案涉网点借给我方。2010年11月9日，国资公司、万泰公司及我方签订《借房协议》，约定万泰公司抵付给国资公司的案涉网点借给我方，借用时间至295万元工程款付清为止。后案涉房屋一直由被上诉人占用出租收益至今。二、本案占有物返还纠纷，一审法院驳回我方诉讼请求，认定事实不清，适用法律不当。占有物返还与实际施工人身份是两个法律关系，一审判决理由超出本案审理范围，被上诉人是否为实际施工人与本案无关。另，《借房协议》签订主体是上诉人，而非被上诉人，我方起诉要求腾房并支付占用费的诉讼请求并无不当。杜广柱辩称，驳回上诉请求，一、二审诉讼费由上诉人承担。一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。万泰公司开发13号楼住宅回迁工程是万泰公司与沈阳市皇姑区政府联建的棚户区改造项目，工程合同洽谈、起草、签订到建设施工、竣工、结算、验收、交钥匙，都是我方实际施工人一人主张并实施，我方与上诉人只是挂靠关系，质押在我方的案涉房屋是国有资产，上诉人没有产权，也没有使用权，上诉人不顾事实，骗取实际施工人债权及抵押物。法院调解书及区政府会议纪要都是以我方与建设单位签订协议为依据，由我方办理，只是按惯例使用挂靠单位公章而已。根据最高人民法院司法解释，实际施工人有索要工程欠款的权利和义务，对工程欠款抵押物有质押权。二、上诉人上级法人河南广泰更名为华宇广泰，更名后发文以前公章作废，作为分支机构的上诉人名称未变，继续使用作废印章，没有变更后上级授权，主体不适格。三、我方是万泰公司华泰新都13号住宅工程的实际施工人，与上诉人是挂靠关系。2004年10月12日，我方挂靠在上诉人，与万泰公司签订13号住宅工程的建筑施工合同，我方与上诉人签订内部承包合同，是合同实际执行人、项目经理、实际施工承包人。我方按拨付工程款进度向上诉人上交工程款6%管理费（包括税金），签订挂靠协议（内部承包协议、工程承包协议），明确双方权利和义务，约定我方全权负责施工现场人、财、物的组织施工，单独承包核算并自行承担民事与法律责任。案涉房屋是国资公司根据政府会议纪要借给13号住宅工程实际施工承包人，作为295万元工程欠款的抵押物，属于所欠工程款的临时抵押性质，与上诉人没有任何产权及使用权关系，所以案涉房屋由国资公司于2011年作为抵押性质由我方管理至今。四、上诉人作为被挂靠单位，根据挂靠协议，我方作为实际施工承包人，只是用上诉人的资质而已。我方作为实际施工承包人，万泰公司欠付工程款的债权人，有权对抵押房屋进行管理及质押，并向万泰公司追要工程款，上诉人对案涉房屋没有产权，也没有使用权，更谈不上使用费。借用房屋属于抵押性质，其管理与使用是我方作为实际施工承包人，按《借房协议》行使债权，与被挂靠单位无实质关系，待债务人结算295万元工程款及违约金后，我方会将房屋返还国资公司。姜兴华、曲占双共同辩称，同意上诉人意见。实际施工人不是杜广柱，开始虽然是杜广柱签订的合同，但是后期杜广柱没有能力施工，找到我们，是我们实际完成的工程施工，后期杜广柱受我们委托管理案涉房屋，杜广柱以其个人名义出租房屋收益，收益款由杜广柱取得，我们听说房屋有收益后，曾和杜广柱沟通此事，杜广柱并没有给付我方收益，所以上诉人起诉要求给付占用费，我方不应被列为被告。杜广柱没有提供证据证明我方没有投资，我方有施工账目，杜广柱应提交是实际施工人的证据。广泰公司向一审法院起诉请求：1.请求判令三被告将位于沈阳市皇姑区建筑面积1136平方米腾空后交付原告；2.依法判令三被告支付位于沈阳市皇姑区建筑面积1136平方米占有使用费150万元（以实际评估价格为准）；3.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2004年10月，原告（当时名为濮阳市景安建筑工程有限公司沈阳第二分公司）承建案外人辽宁万泰房地产开发有限公司开发建设的“华泰新都”13#楼住宅工程，并将工程转包给杜广柱施工，双方约定杜广柱借用原告施工资质并按工程总造价6%交纳管理费。杜广柱以原告名义与万泰公司签订施工合同，约定工程内容为13#楼土建、水暖、电气，工期自2004年10月30日至2005年10月20日，合同价款暂定1725万。2006年8月，13#楼竣工交付使用。庭上原告主张施工期间杜广柱撤出，被告曲占双、姜兴华向原告借资继续承包该工程，杜广柱予以否认，原告及曲占双、姜兴华未提交工程实际出资的证据。因万泰公司欠付工程款，原告于2008年11月14日提起诉讼，经沈阳市铁西区人民法院调解，双方达成协议：万泰公司给付原告工程款295万元及违约金。后上述款项未支付，原告占用了“华泰新都”13号楼1-2层网点1100平方米的回迁办公用房，经皇姑区政府协调，万泰公司同意将抵押给区国资公司的一处相应网点借用给原告，借用时限到万泰公司偿还原告工程款为止。2010年11月9日，沈阳市皇姑区国有资产经营公司、万泰公司、原告签订《借房协议》，约定：将万泰公司抵付给皇姑区国有资产经营公司的网点23#回迁楼1-2层网点27-31轴、C-U轴约1136平方米(下称案涉房屋)借给原告，借用时间直至295万元工程款付清时止，借用期间不允许改变网点结构、不允许装修。《借房协议》签订后，万泰公司向杜广柱交付了案涉房屋，该房屋由杜广柱实际控制并出租收益至今。原告、曲占双、姜兴华要求杜广柱腾房未果，原告起诉至一审法院。一审法院认为，原告依据《借房协议》主张判令三被告腾出案涉房屋并支付占用费，被告曲占双、姜兴华同意原告的诉讼请求，被告杜广柱认为原告起诉主体不适格，且认为自己是实际施工人，以原告名义签订《借房协议》，其有权对案涉房屋行使质押权。因案涉房屋系开发建设单位在欠付工程款295万元的情况下，向工程实际施工人提供的抵押物，故本案原、被告争议的焦点为：1、原告是否为本案适格主体；2、原告是否为“华泰新都”13号楼的实际施工人。分述如下：关于争议焦点1，一审法院认为，原告系有限责任公司分公司，目前工商登记状态为吊销未注销，其可以独立进行与其民事行为能力相符合的民事活动，包括参与诉讼活动，故原告主体适格。杜广柱提交的公司内部文件对外不产生约束力，一审法院对杜广柱该项抗辩主张不予支持。关于争议焦点2，原告主张被告杜广柱中途撤出施工，曲占双、姜兴华向原告借资施工，故原告为工程承建方。原告提交《协议书》予以佐证，杜广柱对该证据真实性不予认可。经审查，《协议书》为原告与曲占双、姜兴华签订，杜广柱并未签字，同时，原告、曲占双、姜兴华未提交实际出资施工的证据，故一审法院对原告主张不予确认。结合杜广柱举证情况及《借房协议》实际履行情况，案涉房屋多年来由杜广柱实际控制，且杜广柱保管工程施工资料和催要工程款相关资料，不排除其作为工程实际施工人对案涉房屋行使抵押权利的情形。综上，原告提交的证据不能证明其实际施工人身份及对案涉房屋享有抵押权的事实，其有关腾房及支付占用费的诉讼请求无事实及法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第三百九十四条、第三百九十五条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审法院判决：驳回河南广泰沈阳第二分公司的诉讼请求。案件受理费18,300元，由河南广泰沈阳第二分公司承担。二审中当事人围绕上诉请求提交新证据，本院组织当事人进行举证质证。姜兴华、曲占双提交证据一、2005年4月财务凭证（财务收支汇总表）；证据二、协议书；证据三、《关于13号楼有关事宜》；证据四、2005年6月、7月财务凭证（工资发放明细）；证据五、会议纪要，用以证明其主张。河南广泰沈阳第二分公司质证称：对证据一，没有异议，与我方无关，三被上诉人签字。对证据二，没有异议，能够证明姜兴华、曲占双是实际施工人。对证据三，三被上诉人签字，与我方无关。对证据四，与我方无关。对证据五，能够证明万泰公司与我方签订承发包协议，案涉房屋最后借给我方，不是三被上诉人。杜广柱质证称：对证据一，真实性没有异议。对证据二，后补的，没有我方签字。对证据三，只是工作联系单，与本案无关。对证据四，真实性没有异议，开工资很正常。对证据五，作为项目管理人员参加会议。对当事人提交的证据，本院结合案件事实，综合予以认定。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：河南广泰沈阳第二分公司诉请向其腾退案涉房屋并支付占用费，应就其对案涉房屋享有的权利承担举证证明责任。根据《借房协议》，并结合民事调解书，能够证明华泰新都13号楼尚欠295万元工程款未付清，根据政府会议纪要，将万泰公司抵付给国资公司的案涉房屋借给河南广泰沈阳第二分公司。根据当事人陈述，并结合施工合同等证据，能够证明华泰新都13号楼系实际施工人借用河南广泰沈阳第二分公司资质承建，故实际施工人是尚欠工程款的实际权利人。据此，虽然《借房协议》签订主体是河南广泰沈阳第二分公司，但实际施工人才是案涉房屋借用的真正权利人。杜广柱以实际施工人身份实际占用案涉房屋多年，河南广泰沈阳第二分公司提交的报警记录等证据，并不能证明其杜广柱抢占房屋的主张。因此，河南广泰沈阳第二分公司诉请缺乏依据，一审法院未予支持，并无不当，本院予以维持。另，杜广柱和姜兴华、曲占双对于华泰新都13号楼实际施工人身份的纠纷，应由三方另行诉讼解决，不属于本案的审理范围。姜兴华、曲占双可基于实际施工人身份及投入的确认，对案涉房屋占有及收益主张相关权利。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18,300元，由上诉人河南广泰建工集团有限公司沈阳第二分公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  孙 悦审 判 员  赵 钺审 判 员  王 虹二〇二一年九月二十三日法官助理  勾雪峰书 记 员  许 璐本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。