广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终18661号上诉人（原审原告）：广州精灵计算机系统有限公司，住所地广东省广州市天河区建工路13、15号510（仅限办公）。法定代表人：郭向东，该公司执行董事。委托诉讼代理人：何浩，广东广信君达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赖睿锐，男，汉族，住xxx。上诉人广州精灵计算机系统有限公司（以下简称精灵公司）因与被上诉人赖睿锐劳动争议一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初36130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月26日立案后，依法组成合议庭进行审理。上诉人精灵公司委托诉讼代理人何浩，被上诉人赖睿锐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。精灵公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三项；2.诉讼费用由赖睿锐承担。事实和理由：（一）赖睿锐自2019年11月22日起至2019年12月12日期间，未到精灵公司上班，也未提供任何劳动，严重违反勤勉义务，存在未办理任何请假手续即脱岗的违反劳动纪律的行为，经多次沟通拒不改正，后经老板劝说，赖睿锐于2019年12月14日作出自动辞职的意思表示，并于2019年12月18日再次确认自动辞职。精灵公司已向赖睿锐发放了11月1至11月21日的工资，故无需支付赖睿锐2019年11月1日至2019年12月12日工资。（二）赖睿锐自2019年11月22日起至2019年12月14日期间未办理请假手续自行离开公司，导致巨大损失。在12月2日至12月10日期间赖睿锐应当在岗处理“今日头条对接API回传数据”合作，因其旷工直接导致精灵公司损失广告费3万元，且期间多个推广账户被迫暂停，综合损失约5万元，共计8万元。赖睿锐作为精灵公司仅有的技术总监却不履行应有的职责，以办公环境有问题为由拒不到岗履行职责，其主张办公环境有问题缺乏事实依据。精灵公司于2019年6月15日左右搬入新办公室，确有个别员工因气味问题感到不适，但精灵公司立即与物业沟通，请来专业检测甲醛的公司进行甲醛检测和清除工作，当时的检测报告显示完全合格，没有任何问题。时隔5个多月仅有赖睿锐又提出甲醛问题不来上班（精灵公司有孕妇员工一名，尚且能正常出勤工作），精灵公司分别于2019年11月22日、24日、27日、12月3日、4日、6日多次微信文字、电话催促其来公司上班，赖睿锐只在2019年11月22日、12月12日的下午来过精灵公司，其余时间均不接电话，且信息回复滞后，不予配合工作。赖睿锐利用劳动合同法第四十七条关于计算经济补偿金所涉工龄跨半年按1个月计算的规定，属于“职业碰瓷”讹诈精灵公司。精灵公司于2019年12月12日写好《解除劳动合同通知书》但未向赖睿锐发放，即解除劳动合同通知书未在2019年12月12日发生效力。老板郭锐仍在劝说，给了赖睿锐三个选择，赖睿锐选择在2019年12月14日向精灵公司作出自动辞职的意思表示，并于2019年12月18日再次向精灵公司确认自动辞职。精灵公司答应给补偿，也支付了赖睿锐11月份的工资，出具符合规定的《离职证明》，但赖睿锐对2019年11月份“脱岗在家”提出异议，精灵公司认为不应当支付未在岗期间的工资，因赖睿锐反复无常，精灵公司遂提议签订《协商解除劳动合同协议书》以保障权益，导致2020年1月3日矛盾激化，精灵公司无奈于当天将之前作好的解除通知书（未修改之前落款日期）给到赖睿锐。但实质上双方劳动关系已于赖睿锐2019年12月14日主张辞职时解除，赖睿锐提出赔偿金的主张，既无法律依据，也有违诚信。赖睿锐辩称，同意一审判决。精灵公司向一审法院起诉请求：1.精灵公司无需支付赖睿锐2019年11月1日至2019年12月12日工资19661.66元；2.精灵公司无需支付赖睿锐赔偿金55920元；3.赖睿锐承担本案诉讼费用。一审法院认定事实，（一）入职时间：2019年5月14日。（二）工作岗位：技术总监。（三）签订劳动合同的情况：精灵公司、赖睿锐有签订书面劳动合同，合同期限2019年5月14日起至2022年5月13日，合同约定试用期为2019年5月14日至2019年8月13日。（四）工资标准：赖睿锐试用期和转正后月工资均为30000元。（五）解除劳动合同的时间：精灵公司向赖睿锐出具了《解除劳动合同通知书》，载明“现根据《劳动合同法》的第39条第（二）款的有关规定，决定从2019年12月12日与你解除劳动合同关系……2019年12月12日”。（六）工资支付情况：双方在仲裁期间均确认赖睿锐上班无需考勤，精灵公司已支付赖睿锐2019年11月工资17579.72元。精灵公司认为，赖睿锐在2019年11月22日至2019年12月14日期间未办理请假手续自行离开公司，故精灵公司无需支付赖睿锐2019年11月22日至2019年12月12日期间的工资。赖睿锐认为，其2019年11月22日请假一天，2019年11月份工作日出勤20天；2019年12月份工作日出勤9天，其中2019年12月3日、2019年12月9日在家办公。（七）违法解除劳动合同赔偿金：精灵公司主张赖睿锐2019年12月14日在微信中向赖睿锐作出自动辞职的意思表示，精灵公司于2020年1月3日将已提前写好的《解除劳动合同通知书》送达赖睿锐，该通知书落款时间为2019年12月12日。赖睿锐主张于2019年12月12日，精灵公司已经给出了解除劳动合同，这个是精灵公司单方面解除合同，而不是我方提出辞职。此后的聊天是因为被迫于精灵公司不给离职证明，想去沟通，当时沟通未果。赖睿锐提交了《解除劳动合同通知书》（原件）内容载述：“赖睿锐……现因你严重违反用人单位的规章制度，不服从公司的工作安排，恶意扰乱公司正常运营，而且自2019年11月22日至2019年12月12日累计旷工16日，并无视公司多次劝说，严重影响公司业务进度，和其他同事的正常工作，现根据《劳动合同法》的第39条第（二）款的有关规定，决定从2019年12月12日与你解除劳动合同关系……”。精灵公司对《解除劳动合同通知书》予以确认，但主张该通知书只是预先盖好的章，并非于2019年12月12日向申请人发出通知书，而是在申请人到公司闹事当天给的，实际申请人是2019年12月14、18日提出自动辞职。（八）关于离职证明：在仲裁期间，精灵公司同意向赖睿锐出具离职证明，但截至本案一审辩论终结前，精灵公司提交证据并不能证明其已向赖睿锐出具离职证明，故精灵公司应向赖睿锐出具离职证明。（九）申请仲裁时间：2020年3月13日。（十）仲裁请求：1.精灵公司支付2019年11月1日至2019年12月16日期间工资27000元；2.精灵公司支付2019年9月23日至2019年12月16日期间休息日加班费13630元；3.精灵公司支付违法解除劳动合同赔偿金60000元；4.精灵公司出具离职证明。（十一）仲裁结果：1.精灵公司支付赖睿锐2019年11月1日至2019年12月12日期间工资差额及工资19661.66元；2.精灵公司支付赖睿锐违法解除劳动关系赔偿金55920元；3.精灵公司向赖睿锐出具离职证明；4.驳回赖睿锐的其他仲裁请。一审法院认为，关于解除劳动合同的时间，双方劳动合同于2019年12月12日解除。关于工资支付情况，双方劳动关系于2019年12月12日解除，精灵公司应支付赖睿锐在此之前的工资。赖睿锐主张2019年12月3日、2019年12月9日在家办公，但未能提供证据证明其已获得精灵公司的批准，故应承担举证不能的不利后果，故一审法院认定赖睿锐2019年12月份工作日出勤7天。为此，精灵公司应支付赖睿锐2019年11月1日至2019年12月12日期间的工资差额19661.66元（30000÷21.75×20-17579.72+30000÷21.75×7）。关于违法解除劳动合同赔偿金，精灵公司出具的《解除劳动合同通知书》已明确是由精灵公司单方决定从2019年12月12日与赖睿锐解除劳动合同关系，解除劳动合同的依据是《劳动合同法》第39条第（二）款，以赖睿锐“严重违反用人单位的规章制度，不服从公司的工作安排，恶意扰乱公司正常运营”为由解除劳动合同，但精灵公司提供的证据并不能证明其主张，对此应承担举证不能的不利后果，故一审法院认为精灵公司解除劳动合同的行为违法，应支付赔偿金。由于赖睿锐每月工资高于广州市上年度职工月平均工资三倍即27960元（9320元×3倍），根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，应以27960元为标准计算赖睿锐经济补偿。综上，精灵公司应支付赖睿锐违法解除劳动关系赔偿金55920元（27960元/月×1个月×2倍）。据此，一审法院于2021年6月21日作出判决：一、精灵公司自判决发生法律效力之日起三日内支付赖睿锐2019年11月1日至2019年12月12日期间工资差额19661.66元；二、精灵公司自判决发生法律效力之日起三日内支付赖睿锐违法解除劳动合同赔偿金55920元；三、精灵公司自判决发生法律效力之日起三日内向被告赖睿锐出具离职证明；四、驳回精灵公司的诉讼请求。一审案件受理费10元，由精灵公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。关于2019年11月1日至2019年12月12日的工资差额及劳动关系的解除，由于赖睿锐的工作不需要考勤，因此，无法通过考勤情况来确定赖睿锐有没有按时出勤。但是，依据赖睿锐与公司法人的微信聊天记录，可以反映出赖睿锐在没有请假的情况下，因为身体不适至少有两个周没有到单位上班。但赖睿锐提交的工作群聊天记录又反映出赖睿锐开展工作的情况。因此，上述事实反映出赖睿锐在没有到岗的情况下，也承接了一些工作，但没有证据证实双方已经协商一致由赖睿锐居家办公。因此，即便是如赖睿锐在微信中所述，其因身体不适不能到岗，赖睿锐也应该向单位履行请假手续。在单位其他同事正常出勤，也没有证据证实单位工作环境存在严重空气质量问题，不适宜工作的情况下，赖睿锐没有到岗上班确实构成旷工，精灵公司以此解除劳动关系属于合法解除，赖睿锐要求精灵公司支付违法解除劳动关系赔偿金的理据不足，本院不予支持。至于工资的支付，从2019年11月22日至2019年12月12日，共有15个工作日，而精灵公司提交的微信聊天记录仅能证实赖睿锐有两个周没有到单位上班，故应当扣减10个工作日的工资，那么加上2019年11月22日之前出勤15日，可视为赖睿锐2019年11月1日至2019年12月12日共出勤20日，精灵公司还应向赖睿锐支付工资差额为10006.49元（30000÷21.75×20-17579.72）。综上所述，精灵公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初36130号民事判决第三项；二、撤销广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初36130号民事判决第四项；三、变更广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初36130号民事判决第一项为“上诉人广州精灵计算机系统有限公司自本判决发生法律效力之日起三日内支付被上诉人赖睿锐2019年11月1日至2019年12月12日期间工资差额10006.49元”；四、变更广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初36130号民事判决第二项为“上诉人广州精灵计算机系统有限公司无需支付被上诉人赖睿锐违法解除劳动合同赔偿金55920元”；五、驳回上诉人广州精灵计算机系统有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各10元，均由广州精灵计算机系统有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 徐 艳审判员 陈瑞晖审判员 刘庆国二〇二一年九月十四日书记员 陈泽如邱惠平