文书内容江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏08民终3224号上诉人（原审被告）：尤怀胜，男，1971年7月6日出生，汉族。委托诉讼代理人：张在勇，淮安市清江浦区胜达法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：张宇，男，1987年3月27日出生，汉族。委托诉讼代理人：张建银，江苏山阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈师宇，江苏山阳律师事务所律师。上诉人尤怀胜因与被上诉人张宇承揽合同纠纷一案，不服淮安市淮安区人民法院（2021）苏0803民初1432号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人尤怀胜上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人诉讼请求；本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：在双方《承揽协议书》签订之后，上诉人进场施工，然而在工程进行不到一半时，上诉人发现实际工程加在一起也没有约定38682.62平方米，经测算相差约4000平方米。后经协商，上诉人补齐15800元超出面积的残值费用，至此双方协议终止履行。之后被上诉人又将协议内的工程转包给案外人施工，上诉人履行协议不存在违约情况。一审法院以被上诉人同意拆除剩余房屋以后以实际面积进行结算，多退少补，而双方签订《承揽协议书》中并没有以实际面积进行结算的约定。被上诉人张宇辩称，1.双方签订的《承揽协议书》并未解除，上诉人在未按照约定支付相应的残值费用的情况下，其单方也无权解除合同；2.上诉人是依据协议约定房屋拆除一半后，上诉人应当支付剩余的残值费用20万元，而从一审查明案件事实，能够确认上诉人拆除的面积远远超过一半，所以被上诉人要求给付剩余一半的残值费用的诉讼请求符合合同约定；3.上诉人诉称的房屋面积的差异并不是如上诉人所陈述之大，在2021年1月20日之后，虽然上诉人没有拆除，但是上诉人的共同合伙人赵兴奎在现场进行拆除的行为也足以证实双方继续履行原有的承揽协议，一审中，赵兴奎到庭陈述其与上诉人和案外人陶万**系共同承揽该拆除任务，只是推选本案上诉人与被上诉人签订了案涉承揽协议，故上诉人提出的合同解除，事后未拆除的事实不能成立。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。张宇向一审法院起诉请求：1.判令被告支付残值费用87900元；2.承担本案的律师费10400元、诉讼费和保全费。一审法院认定事实：2020年11月份，原告与被告签订承揽协议书，约定原告将其承包的清江浦区城南街道办事处新闸村10组、11组的旧房交给被告拆除。由被告组织人员施工，产生的施工人员费用、机械费用由被告负担。原告用现场拆除的部分残值费用折抵被告的承揽费用。被告扣除现场残值费用后，还需要支付原告40万元残值补偿。被告应在进场施工向原告支付20万元残值费，施工一半（以交付房屋数量一半为准）支付剩余20万元。如被告未按照约定支付相应的残值费用，被告应按日万分之六承担未支付部分款项的违约金，并承担原告为实现债权所承担的费用，包括但不限于诉讼费、交通费、律师费。工期为一个月，从2020年11月29日开工起计算。原告张宇、被告尤怀胜在合同中签字。合同签订后，被告于2020年11月29日支付给原告残值费6万元，于2020年12月2日支付原告残值费14万元，于2020年12月23日支付原告残值10万元，于2021年3月12日支付给原告残值费24000元。另查明，2021年3月12日，原告与江苏山阳律师事务所签订委托代理合同，约定原告应向江苏山阳律师事务所支付代理费10400元。江苏山阳律师事务所向原告开具了金额合计10400元的发票。本案审理过程中，被告向法院提交案外人赵兴奎与孙某,4的微信聊天截图，并称被告系与赵兴奎、陶万**合伙承包该项目拆除任务，但施工中各自拆除。被告在拆除到一半时发现实际面积与拆除协议书中约定的面积相差较多，故与原告协商不再继续履行合同，因此孙某,4在微信中与赵兴奎结算，确认其再支付给原告28300元（其中机械费12500元），承揽协议书即终止履行。后因拆除过程中有部分门窗被其他人拆除，孙某,4同意补偿被告1500元，因被拆迁的住户不让拆除，孙某,4同意补偿被告4000元，故被告于2021年3月12日支付给原告24000元后双方签订的拆除协议书已经终止。原告对此不予认可，并申请证人孙某,4到庭作证。孙某,4作证称：其是受原告委托在现场负责。因按照拆迁协议书的约定被告应支付第二笔20万元残值费，但被告仅支付了10万元。孙某,4再向赵兴奎、尤怀胜主张剩余10万元残值费时，尤怀胜主张现场实际拆除的面积与协议书约定的面积相差较多，故孙某,4在2021年1月20日与赵兴奎的微信聊天中将截止2021年1月20日的实际拆除面积对应支付的价款明细计算好拍给赵兴奎，并没有终止承揽协议书履行的意思表示。孙某,4认可其同意补偿被告1300元，但否认同意补偿被告4000元的事实。被告亦申请证人赵兴奎作证，其称：涉案拆除工程系赵兴奎、尤怀胜、陶万**承揽，并以尤怀胜的名义签订承揽协议书，施工时各自拆除。在拆迁工程中，因为发现实际面积与承揽协议书中约定的面积相差较大，因此双方进行结算，孙某,4表示不管剩余的房屋是否要被告拆除，被告都应当先将已经拆除的房屋对应的款项支付给原告，故孙某,4将明细拍照发给赵兴奎。因为部分房屋的门窗被其他人拆走，故孙某,4同意补偿尤怀胜1300元。另外，原告的另一合伙人（姓李）同意从残值费中预扣4000元，在剩余房屋拆除完毕后再支付。2021年春节后，赵兴奎经与孙某,4联系，再次在该工程中拆除了3户，并向“李总”支付了6000元残值费，并提供其与“李总”的微信聊天记录。本案审理过程中，原告对实际面积与协议书中约定面积不符合的问题，同意在被告拆除剩余房屋后以实际面积进行结算，多退少补。一审法院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引发的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，原告与被告签订的承揽协议书是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按照约定履行各自的义务。被告主张双方协商一致终止履行该协议书，但原告对此不予认可，且根据证人孙某,4与赵兴奎的证言，孙某,4作为涉案工程现场负责人，并未同意被告终止履行承揽协议书。因此，被告的该主张缺乏事实依据，不予采信。根据涉案承揽协议书的约定，被告应在施工一半（以交付房屋数量一半为准）时支付剩余的20万元。现被告施工已经达三万平方米，超过房屋总面积的一半，而原告的合伙人又同意从剩余残值费中预扣4000元待被告全部拆完后再支付，故该笔4000元的付款条件尚未成就，剩余196000元残值费的付款条件已经成就。另外，根据承揽协议书的约定，被告应承担机械费用12500元。根据被告提供的转账给原告的记录，被告已经支付了130000元（100000元+24000元+6000元）。因此，被告应支付原告残值费77200元（196000元+12500元-130000元-1300元）。原告主张的残值费中超出部分，不予支持。至于被告主张的实际面积与约定的面积不符问题，因承揽协议书约定的面积是概数，并非最终确认的面积。而现场尚未拆除完毕，无法确认最终的实际面积，原告亦同意待被告拆除完毕后以实际拆除面积进行结算，故被告可以在全部拆除后按照实际面积与被告进行结算。关于原告主张的律师费问题，一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额计算方法。本案中，承揽协议书约定如被告未按约定支付残值费，应承担原告为实现债权的费用，其中包括律师费。因此，原告主张被告承担律师费有合同和法律依据。至于律师费的金额，原告与江苏山阳律师事务所签订的委托代理合同中约定的代理费是以原诉讼请求为基数，根据相应的收费标准计算，而原告的部分诉讼请求并未得到支持，故以支持原告的诉讼请求金额77200元为基数，酌定被告承担原告律师费5000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决：一、被告尤怀胜于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告张宇残值费77200元、律师费5000元，合计82200元；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费3200元（原告已预交），减半收取，保全费1520元，合计3120元，由被告尤怀胜负担2129元，由原告张宇负担991元（由被告负担的部分，被告直接支付给原告）。二审中，双方当事人均未提交新的证据。经审查，一审判决认定事实无误，本院予以确认。本院认为，合同解除是指合同当事人一方或者双方依照法律规定或者当事人的约定，依法解除合同效力的行为。本案中，双方签订的《承揽协议书》并未约定合同解除的条件，双方虽于2021年1月20日予以对账，但无证据证明双方协商解除了《承揽协议书》，被上诉人否认合同解除，因此上诉人尤怀胜主张《承揽协议书》已经解除无事实依据，本院不予支持。鉴于被上诉人一审时同意于拆除剩余房屋后以实际面积进行结算，因此，上诉人如认为拆除面积与约定面积存有误差，可在拆除结束后据实主张。综上，上诉人尤怀胜的上诉人理由不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1700元，由上诉人尤怀胜负担。本判决为终审判决。审判长 田 庚审判员 蒋其举审判员 王 敏二〇二一年九月十日法官助理宋诚书记员张成秋