辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终7766号上诉人（原审原告）：刘学军，男，1967年10月15日出生，汉族，住大连市金州区。委托诉讼代理人：杨德胜，辽宁碧海律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵贇，辽宁碧海律师事务所实习人员。被上诉人（原审被告）：董维忠，男，1955年10月22日出生，汉族，住大连市西岗区。委托诉讼代理人：曲云，辽宁鼎扬律师事务所律师。原审第三人：大连中行建设有限公司。住所地：大连市中山区华乐街38-1-2-2号。法定代表人：董维国，该公司经理。委托诉讼代理人：曲建，辽宁鼎扬律师事务所律师。上诉人刘学军因与被上诉人董维忠、原审第三人大连中行建设有限公司（以下简称中行公司）买卖合同纠纷一案，不服大连市金州区人民法院（2020）辽0213民初4179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘学军上诉请求：一、撤销一审判决,改判支持上诉人的诉讼请求；二、被上诉人承担全部诉讼费。主要理由为：1.一审认定事实错误。被上诉人给上诉人亲笔书写的欠条被上诉人是认可的。上诉人提交的录音证据能够证明被上诉人打欠条的时间是在2017年4月12日以后。在通话录音中，被上诉人明确认可了欠款时间、欠款数额及未偿还货款的事实。中行公司从上诉人处购买货物,都是和上诉人签订书面合同的,具体由被上诉人负责。同时，在合同之外，被上诉人个人又从上诉人处拿货,要么是被上诉人亲自到上诉人处取走,要么上诉人按照被上诉人的要求送到被上诉人指定的工地,这部分货物没有算在上诉人和中行公司之间的合同之内。这节事实在双方的录音中“谁给你整的你找谁去,跟我没关系,没在合同里,合同内都给你了嘛,合同内不是抹了58万嘛”也有清晰表述。2.欠条上虽然有被上诉人签的“中行”二字,但没有加盖中行公司印章,中行公司对被上诉人这笔货款也不认可。如果被上诉人不欠上诉人货款,被上诉人不可能在2017年4月12日以后给上诉人出具欠条。董维忠辩称，不同意上诉人的上诉请求，服从一审判决。主要理由为：上诉人没有任何证据证明其与被上诉人董维忠个人之间存在买卖合同关系。相反，上诉人却与董维忠担任采购经理及项目经理的中行公司存在长达近十年的购销合同关系。董维忠经手的从上诉人处采购的管件、阀门等工业用品全部都是中行公司的职务行为。上诉人主张“欠条”形成时间为2017年4月12日以后，被上诉人不予认可。并且在3月29日录音对话中，董维忠说：“我原先不是都给你打条了吗”（见录音7分53秒），证明在3月29日之前刘学军处就有董维忠打的条。上诉人是有预谋的要董维忠帮忙打条，上诉人利用了董维国与董维忠之间信息的不对称，而刘学军的录音证据恰恰证明了事情的真相，那就是上诉人刘学军一边以找董维忠帮忙打条去找董维国要钱，一边录音起诉董维忠。上诉人主张与中行公司的往来都是有合同及货物名称、数量、单价及总计金额等合同要素，上诉人与中行公司从08、09年就开始有采购合同关系，数量巨大，每年有几百万甚至上千万账目往来，根据上诉人刘学军的自述，双方在2016年结清账目之前，是用了三年时间在对账，且上诉人说董维国（中行公司的法定代表人）“这个不认，那个不认的”，如果双方都是严格执行合同中的约定，没有合同外的往来，就不会这么费劲对账。上诉人也自认案涉货物都送到了项目工地，被上诉人没有自己承揽任何工程，更不可能个人采购用于特种行业的五金件。中行公司述称，不同意上诉人的上诉请求，服从一审判决。刘学军向一审法院起诉请求：董维忠立即给付货款331,132元，并自起诉之日起承担银行利息。一审法院经审理查明，自2008年起，刘学军与中行公司建立购销合同关系。2009年至2010年间，董维忠作为公司采购负责人和项目经理在相关送货票据上签字。董维忠曾为刘学军出具欠条一张，内容为：“2009年单据37张，171079元；2010年单据19张，160053元。合计331132元”，落款“中行董维忠”。2016年6月12日，中行公司与刘学军签订“财务对账确认函”，确认自2016年6月12日起中行公司尚欠刘学军材料款1272443.03元，至此之前一切关于中行公司与刘学军之间的往来单据全部作废。此后，中行公司给付刘学军及代理人谷温霞三张支票，至2016年6月13日所欠款项全部支付完毕。另查，2020年10月30日刘学军申请对案涉“欠条”的形成时间进行鉴定。2021年3月5日，大连恒锐物证司法鉴定所出具《终止鉴定告知书》，内容为:“根据现有科学技术，无法出具明确鉴定意见，致使本鉴定终止”。刘学军亦未申请重新鉴定。再查，2020年4月27日，即（2019）辽0213民初3371号案件上诉期间，刘学军向一审法院申请诉讼保全。2020年4月27日一审法院作出（2019）辽0213民初3371号民事裁定书，查封董维忠坐落于大连市甘井子区的房屋，查封期限三年。一审法院认为，本案争议焦点为董维忠是否为讼争欠款的给付主体。结合双方当事人的诉辩观点，刘学军认可其与董维忠的任职公司，即中行公司发生过买卖合同关系，认可董维忠曾代表中行公司在相关送货票据上签字。中行公司对此亦予认可。根据“欠条”中所记载的内容，56张票据均发生在刘学军与中行公司建立买卖合同关系期间，刘学军在一审庭审中承认票据中的货物有的是送到中行工地，也承认曾向中行公司的法定代表人董维国索要过讼争欠款。据此，可认定讼争欠款的给付主体应为中行公司，而非董维忠。关于刘学军主张案涉“欠条”的形成时间为2017年5月，讼争欠款没有包含在与中行公司的结算款内。一审法院认为，根据刘学军提供的现有录音资料无法充分证实“欠条”的形成时间为2017年5月，也无法证实讼争欠款不包含在中行公司的结算款中。而中行公司提供的“财务对账确认函”中明确记载“大连中行建设有限公司经与刘学军关于材料款事实对账后确认，自2016年6月12日起，大连中行建设有限公司尚欠刘学军材料款人民币1272443.03元，至此以前一切关于本公司与刘学军的往来单据全部作废，再无其他经济纠纷”，刘学军在确认函上签字确认。结合中行公司提供的三张支票存根，可认定截止2016年6月15日刘学军与中行公司之间的货款已结清。故对刘学军的此项主张一审法院不予支持。综上所述，一审法院认为，刘学军要求董维忠偿还货款331132元的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回刘学军要求董维忠偿还货款331132元的诉讼请求。案件受理费8436元（诉讼费6260元，保全费2176元），由刘学军负担。二审审理过程中，各方当事人均未提交新证据。本院经审理，对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为，被上诉人向上诉人出具的案涉欠条，是职务行为还是个人行为，被上诉人是否应向上诉人承担给付货款的责任。首先，案涉欠条所载明的买卖合同发生在2009年和2010年，此期间被上诉人确系在中行公司任职，亦确系在此期间曾代表中行公司履行了中行公司与上诉人之间签订的多份买卖合同，且上诉人亦认可讼争欠条所对应的货物，在品种、类别、送货地点等方面均与中行公司在上诉人处采购的货物相同，故，被上诉人主张其系以中行公司员工的身份向上诉人出具的讼争欠条，符合常理。其次，上诉人称讼争欠条是在其与中行公司对账结算完毕之后形成的，并以此主张讼争债务与中行公司无关，对此，上诉人提供的唯一证据是与被上诉人之间的三次通话录音。结合上诉人提交的三次通话录音的全部内容，被上诉人自始至终均未认可其本人尚欠上诉人30余万货款的事实。相反，在通话录音中，上诉人多次提到向案外人主张货款，如“你那30多万账我接过来，我好要”、“你可整明白了，你30几万我弄不好和他要去”、“我早和你说朝他要去完了，你始终说没事没事”（以上均为3月29日非大窑湾港里工地录音）、“咱哥俩讲，想不想要钱了，你得帮（我）、我能要出来”、“只能由你（指董维忠）给我打个欠条先，帮我写个中行建设，现在我拿着这个找他不好使啊，你要帮我就这么帮我……你打个欠条，你不能那么写，你就写2010年……我单子都给你了……”、“这条你得给我”、“2017你别打，因为他看过这个，你就打2010年的”。董维忠回复称：“等过两天吧，你现在不能打，等过两天稳一稳……别弄新纸，就弄陈纸……我给你打个条”（以上均为3月29日大窑湾港里工地录音）。通话上述对话可以看出，即使讼争欠条是被上诉人在2017年之后向上诉人出具的，也无法认定讼争债务即为被上诉人的个人债务，因为上述通话中所体现出的欠条形成过程与上诉人所主张的事实并不相符。在案涉三段通话录音中，上诉人从未直接向被上诉人主张过讼争债务或作出要求被上诉人承担责任的意思表示，被上诉人亦从未认可尚欠上诉人货款或作出要向上诉人给付货款的意思表示。故，一审认定被上诉人出具欠条的行为属于职务行为，并无不妥，上诉人仅凭录音证据和欠条向被上诉人主张权利，证据尚不充分，本院不予支持。综上，上诉人刘学军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6260元，由上诉人刘学军负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 迪审 判 员  王 歆审 判 员  王家永二〇二一年九月二十三日法官助理  王秀颖书 记 员  葛美玲