辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽03民终2757号上诉人（原审原告）广发银行股份有限公司鞍山支行，住所地辽宁省鞍山市铁东区中华南路236号。法定代表人：冯任成，该行行长。委托诉讼代理人：孟洪丽，辽宁卫尊律师事务所律师。被上诉人（原审被告）郭冬蕾，女，1986年12月13日出生，住辽宁省鞍山市立山区。委托诉讼代理人：梅琳，辽宁鞍大律师事务所律师。上诉人广发银行股份有限公司鞍山支行（以下简称广发银行）因与被上诉人郭冬蕾劳动争议一案，不服鞍山市铁东区人民法院（2020）辽0302民初3267号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月8日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。广发银行的上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人不承担赔偿责任，一、二审诉讼费由郭冬蕾承担。事实和理由：1。原审法院认定事实不清，请求二审法院依法改判解除双方的劳动关系，无需支付2020年5月工资5080.17元；2.本案诉讼费用由郭冬蕾承担。广发银行诉郭冬蕾劳动争议纠纷一案，铁东区人民法院以“广发银行认为郭冬蕾严重违反用人单位的规章制度，但其所提供的证据并不能充分有效证明其主张。故广发银行解除与郭冬蕾的劳动合同不合法。”广发银行认为原审法院认定事实有误，应予纠正。1.广发银行在一审期间提供广发银行的规章制度、致工会函、复函、解除劳动合同通知书，以证明解除劳动关系程序的合法性。《劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。2020年4月20日，广发银行向本单位工会征求意见，拟解除与郭冬蕾的劳动关系。2020年4月29日，经工会复函，表决通过广发银行的提议，其程序符合法律规定，不存在违法行为。2.广发银行在一审期间提供郭冬蕾提供给广发银行的门诊病志、住院病案、疾病诊断书、三家医疗机构的营业执照信息，以证明郭冬蕾在治疗疾病过程中的违法性。一审期间，广发银行列举了郭冬蕾门诊病志、住院病案存在大量的违法情形，足以认定郭冬蕾的诊疗过程存在违法行为，而原审法院枉顾事实，以“其所提供的证据并不能充分有效证明其主张”为由驳回广发银行的诉讼请求，没有任何事实和法律依据。在原审法院此种观点的情况下，广发银行申请贵院向鞍山市卫计委调取，医生“张继承”在哪家医疗机构执业的相关事实及广发银行疾病治疗过程合理性的相关证据，并以此确认郭冬蕾诊疗行为的合法性、合理性。3.广发银行在一审期间提供了郭冬蕾在治疗疾病期间尚与其配偶经营两家商铺，以证明其医疗期内严重违反用人单位劳动纪律。郭冬蕾尚处于抑郁症的治疗期，就以其丈夫名义开了两家商铺，并在与广发银行发生争议时注销了两家商铺。只要是明眼人都可以看出，郭冬蕾在既拿着广发银行的工资，又自己开着小店，在发现广发银行有解除劳动合同的意向时，为了保住工作又关掉了商铺，隐瞒自己并非一直接受治疗的事实，其行为己经产生了严重的信任危机。广发银行在起诉状中“事实与理由”第五点已经明确阐述，双方现在的劳动合同无法继续履行，毫无继续履行的事实基础，但原审法院毫未考虑事实情况，产生误判，请贵院依法予以改判，支持广发银行的上诉请求。我们提供郭冬蕾2019年3月份经营铁东区未知来源体验店进行个体经营以及补充证据可以证明郭东蕾的行为严重违反了用人单位的劳动纪律，郭东雷尚处于抑郁症的治疗期，就以其丈夫名义开了两家商铺，以自己名义开了一家商铺，根据惯例可以看出郭冬蕾拿着广发银行的工资又自己开的小店，在发现广发银行有解除劳动合同的意向时，为了保住工作又关掉了店铺，隐瞒自己并非一直接受治疗的事实，其行为是对郭冬蕾信誉地践踏，有违劳动合同法第三条规定的公平和诚信原则。4、郭冬蕾以抑郁症这种比较隐晦的病症来为自己实际在外的经营活动打掩护，其实是对社会主义核心价值观的一种践踏。广发银行沈阳分行考核休假管理办法，在第22条医疗期相关规定中规定有一、员工患病或非因工负伤医疗期为实际工作年限不满十年。在本行工作不满五年的，为三个月，已满五年的为六个月，医疗期应从病休第一天开始累计计算。二，患特殊疾病如癌症、××、瘫痪等的员工，在规定的医疗期内不能痊愈的，经合法的医疗保险定点医疗机构出示证明，经本行批准并报劳动主管部门备案，可以适当延长医疗期，但最长不得超过12个月。5、员工非因工致残和经医生或医疗机构认定患有难以治疗的疾病的，在医疗期内治疗终结或医疗期满后，括号已出院，不能从事原工作，也不能从事本行另行安排的工作的，分行在其医疗期内不得解除或者终止劳动合同。医疗期满后可以解除或终止劳动合同，经济补偿事宜按国家有关规定执行。郭冬蕾从2017年6月21日开始实际休病假，在2018年的6月11日至2018年的7月16日期间住院治疗，出院小结表述病患病情平稳，危险评级是零级，但郭冬蕾在至于出院后并未销假，仍以患病为患病不能工作为由继续休假，并且在2020年3月24日传销，广发银行提供了两次住院的病志，郭冬蕾作为企业有权依据内部规章制度管理和维护自己的正常经营秩序。广发银行解除劳动的行为解除劳动合同的行为符合法律规定，符合自己的内部管理办法的规定。依据劳动合同法第三条，订立劳动合同应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则之规定，广发银行与郭冬蕾建立劳动合同的基础是双方合意，但现在广发银行对郭冬蕾欺骗的行为无法认同。郭冬蕾辩称，同意原审法院判决。广发银行股份有限公司鞍山支行向一审法院起诉请求：1.判令解除广发银行与郭冬蕾签订的无固定期限劳动合同；2.判令广发银行无须支付经济补偿金或赔偿金；3.本案诉讼费由郭冬蕾承担。一审法院认定事实：郭冬蕾与广发银行于2012年8月8日签订《劳动合同书》，约定劳动合同期限自2012年8月8日起至2015年6月30日止。第八条约定按照广发银行依法制定的工资分配制度确定。第二十四条规定，甲方违法解除或者终止本合同，乙方要求继续履行本合同的，甲方应当继续履行；乙方不要求继续履行本合同或者本合同已经不能继续履行的，甲方应当依法按照经济补偿金标准的二倍向乙方支付赔偿金。2015年6月30日，双方签订《劳动合同续订书》，约定续订期限自2015年6月30日起至2018年6月30日止。2018年7月1日，郭冬蕾与广发银行签订《劳动合同书》，约定双方签订本合同期限为无固定期限，自2018年7月1日起。2017年6月21日，郭冬蕾以病假为由申请休假，休假直至2019年12月31日。2020年3月5日，郭冬蕾向广发银行邮寄了复工申请，要求复工。郭冬蕾称在2020年1月份也曾要求过，但广发银行未同意。2020年4月20日，广发银行以郭冬蕾提交的病志病历存在多种疑点，且其医疗期已远超法定医疗期，以及担心郭冬蕾不适合高压工作等为由征求工会意见，拟解除与郭冬蕾的劳动合同。广发银行工会复函同意。2020年5月，广发银行向郭冬蕾送达了《关于解除郭冬蕾劳动合同的通知》，通知郭冬蕾解除劳动合同。2020年6月8日，郭冬蕾以广发银行为被申请人向鞍山市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求：1、广发银行继续履行劳动合同；2、要求广发银行补发2020年2月至2020年5月工资差额23472元及5月过节费1，000元；3、要求广发银行为不当行为赔礼道歉。鞍山市劳动人事争议仲裁委员会于2020年7月20日作出鞍劳人仲字[2020]53号仲裁裁决书，裁决：一、广发银行应在本裁决生效十日内与郭冬蕾继续履行2018年7月1日签订的无固定期限劳动合同；二、广发银行应在本裁决生效之日起十日内支付郭冬蕾2020年5月工资5080.17元；三、驳回郭冬蕾的其他诉讼请求。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(一)在试用期间被证明不符合录用条件的；(二)严重违反用人单位的规章制度的；(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；(六)被依法追究刑事责任的”。第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：(一)劳9动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”。第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”。本案中，广发银行认为郭冬蕾严重违反用人单位的规章制度，但其所提供的证据并不能充分有效的证明其主张，亦未提供证据证明郭冬蕾不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作，故广发银行解除与郭冬蕾的劳动合同不合法。现郭冬蕾要求继续履行劳动合同，符合法律规定。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、广发银行股份有限公司鞍山支行应于本判决生效之日起十日内与郭冬蕾继续履行双方于2018年7月1日签订的无固定期限劳动合同；二、广发银行股份有限公司鞍山支行于本判决生效之日起十10日内向郭冬蕾支付2020年5月工资5080.17元；三、驳回广发银行股份有限公司鞍山支行的诉讼请求如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由广发银行股份有限公司鞍山支行承担。本院二审期间，广发银行围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。广发银行向本院提交了以下证据材料：1、提供铁东区味汁蕾缘体验店工商登记档案。拟证明郭冬蕾虚假开具休工诊断，掩护个体经营活动。2、提供鞍山市精神卫生中心住院病案，拟证明2018年6月11日至2018年7月16，郭东蕾病情平稳，已具备复岗条件。3、提供广发银行员工考勤休假管理办法的通知，拟证明郭冬蕾的行为符合广发考勤休假管理办法相关规定，广发银行与其解除劳动合同符合法律法规，符合相关程序。4、提供魏西峰的个人信息证明，拟证明郭冬蕾的丈夫在正常工伤的情况下开了两家店铺。5、提供鞍山市精神卫生中心简介，证据6郭冬蕾住院期间开具的药剂说明，拟证明郭冬蕾在该中心的老年科治疗，其服用的药剂是用于治疗其他疾病，郭冬蕾存在虚假住院的事实。郭冬蕾质证，对于证据1合法性无异议。关联性有异议，从该份证据当中并不能够单独以该份证据作为认定事实的依据，需要结合其他证据链来完成其证明主张。尽管个体工商户开业登记的相关信息是由郭冬蕾申请的，但实际的经营人是其配偶。原审中上诉人也出示了证据证明郭冬蕾的配偶申请了个体工商户开业登记，原因是由于申请上述的个体工商户营业执照是因为郭冬蕾的配偶一直从事数码经营活动。经营的地地点是在新玛特商场，但是数码产品需要有售后服务，需要另外提供经营场所来满足售后服务要求，因此以郭冬蕾的名义另外申请了个体工商户的营业执照，实际上也就是由郭冬蕾的配偶在经营。对于证据2、证据3、证据4均不认为是新证据。因为三份证据均在一审以及仲裁程序当中出示过，证据一也并不是二审程序中的新证据。对于证据3该份证据是由广发银行审议分行制定的考勤管理办法，就该管理办法中对于病假期间约定与劳动部关于贯彻企业职工患病或非因工负伤医疗期规定的通知第二条存在不符。广发银行的内部规定，明显严苛于相关的法律规定，其合法性存在异议。对于证据5结合证据2，对于合法性无异议，对于医疗问题，并不是由郭冬蕾能够控制的。证据6，医疗行为是医疗机构专业能力范围内的事情。本院认证，证据1、2、3真实性本院予以采信，但不能据此证明郭冬蕾虚假休假。关于郭冬蕾病情平稳，符合复岗条件问题，二审中郭冬蕾称其要求复岗被驳回，并在2018年11月到单位参加竞聘，广发银行亦认可郭冬蕾曾参与竞聘，现未有证据证明广发银行在郭冬蕾参与竞聘未成后，另行给郭冬蕾安排工作其拒绝，故不能证明郭冬蕾未及时复岗销假。证据4、郭冬蕾配偶是否开店铺与本案无关，该证据本院不予采信。证据5、证据6，药物使用及医嘱开具由医院做出，该证据不能证明郭冬蕾虚假住院，该证据本院不予采信。本院对一审法院查明的案件事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点在于广发银行解除劳动合同的行为是否合法。《劳动合同法》第三十九条规定,劳动者严重违反用人单位的规章制度的、严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的,用人单位可以解除劳动合同。广发银行认为郭冬蕾存在长期请虚假病假和私下经营等严重违反用人单位劳动纪律的行为，其有权利与其解除劳动合同。经查，郭冬蕾2012年8月入职，2017年6月份开始请病假，一直办理休假手续，广发银行未提出异议且在郭冬蕾休病假的一年后与其签订了无固定期限合同。在2017年6月至2019年12月休病假期间，虽然郭冬蕾未实际到岗工作，但其曾经参与竞聘并且多次向广发银行提出要求返岗工作的申请，可见郭冬蕾已经医疗期满可以上岗工作。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条和《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》中关于职工因患病或非因工负伤的相关规定，当企业职工患病需要停止工作医疗期满后，如果用人单位认为劳动者不能从事原工作也应为其另行安排工作。现广发银行辩称郭冬蕾曾竞聘客户经理一职，因未竞聘成功不愿到原岗位工作才继续休假。广发银行作为用人单位在明知劳动者具备上岗条件和上岗意愿的情形下，不为劳动者另行安排工作而是继续同意其休假申请的行为，不足以此认定郭冬蕾存在严重违反企业规章制度的行为，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条用人单位可以解除劳动合同的规定。依据法律规定,用人单位依据上述公司规章制度解除与劳动者的劳动合同须对其违反公司规章制度事项及《劳动合同法》第三十九条规定内容承担举证证明责任。依双方当事人提供的证据及各自陈述，现广发银行所提供的证据不足以证明其上诉主张,本院不予支持。一审法院认为广发银行解除劳动合同违法，双方当事人应当继续履行劳动合同并无不当，本院予以维持。综上所述，广发银行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由广发银行股份有限公司鞍山支行负担。本判决为终审判决。审 判 长  朱 安审 判 员  秦长虹审 判 员  王 瑶二〇二一年九月二十八日法官助理  胡春岩书 记 员  张小婵