辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终15380号上诉人（原审原告）：孙彤军，男，1967年3月10日出生，汉族，住辽宁省新民市。委托诉讼代理人：罗玉德，辽宁臻君律师事务所律师。上诉人（原审被告）：沈阳盈好机械有限公司，住所地沈阳市于洪区洪汇路101-3号。法定代表人：许玉娟，该公司董事长。委托诉讼代理人：张利彬，辽宁仲领达威律师事务所律师。委托诉讼代理人：李明慧，女，1989年5月10日出生，汉族，该公司员工，住本溪市南芬区。上诉人孙彤军与上诉人沈阳盈好机械有限公司劳动争议纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2021）辽0114民初9425号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。孙彤军上诉请求：撤销一审判决，依法改判，判令沈阳盈好机械有限公司给付孙彤军经济补偿金81000元、带薪年假工资2万元，失业金12933元。本案诉讼费用由沈阳盈好机械有限公司承担。事实与理由：一审法院关于失业金损失的认定是错误的。孙彤军于2008年6月20日至沈阳盈好机械有限公司工作，于2021年6月8日与沈阳盈好机械有限公司解除劳动关系，工作时间近13年。沈阳盈好机械有限公司于2012年才开始为孙彤军缴纳社会保险，依据《失业保险条例》规定，孙彤军工作超过十年，可领取24个月失业金，每月领取数额应为1629元。虽然沈阳盈好机械有限公司为孙彤军办理了失业金领取手续，但是2008年6月至2011年12月期间因未缴纳失业保险，孙彤军仅能从失业保险部门领取17个月失业金，每月领取1539元。孙彤军与沈阳盈好机械有限公司解除劳动关系后已经依法办理了失业金领取手续，既然孙彤军能够成功办理失业金领取手续，这足以证明孙彤军实际上是处于失业状态，因沈阳盈好机械有限公司没有为孙彤军交纳失业保险而产生的失业金损失已经实际发生并客观存在，而且该损失数额具体明确，即1629×24-1539×17=12933。因此孙彤军的失业金损失是客观存在的，该损失应当由沈阳盈好机械有限公司承担。一审法院未支持上诉人关于失业金损失的诉讼请求错误。综上，孙彤军恳请二审法院在查清事实的基础上，正确适用法律，支持其上诉请求，维护孙彤军的合法权益。沈阳盈好机械有限公司辩称，孙彤军没有证据证明其实际失业金损失发生，一审法院对此认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审法院该项判决结果。沈阳盈好机械有限公司上诉请求：1、撤销(2021)辽0114民初9425号民事判决书第一项，并依法改判沈阳盈好机械有限公司不应向孙彤军支付经济补偿金75673.78元；2、由孙彤军承担一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一审法院事实认定不清，法律适用错误。孙彤军以沈阳盈好机械有限公司未缴纳社会保险费解除劳动合同系形成权，其行使应受一定期限限制，沈阳盈好机械有限公司不应支付上诉人经济补偿金。孙彤军2008年入职，在劳动关系存续期间，沈阳盈好机械有限公司确实存在自2008年6月至2012年1月未交纳社会保险的情形，但在2012年2月至双方劳动关系解除即2021年6月份，沈阳盈好机械有限公司均为孙彤军依法参加了社会保险，孙彤军在长达9年的时间里均未就未参保期间提出异议，是对权利的怠于行使，应认定孙彤军劳动合同解除的形成权消灭，孙彤军以沈阳盈好机械有限公司未为其缴纳社保为由主张解除劳动合同的理由不成立。未缴纳社会保险责任并非在沈阳盈好机械有限公司，系因年代政策原因，且社保机构不允许补缴。综上，请求二审法院依法支持沈阳盈好机械有限公司的上诉请求，沈阳盈好机械有限公司不应向孙彤军人支付经济补偿金75673.78元。孙彤军辩称：一审法院判决经济补偿金的事项认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审法院该项判决结果孙彤军向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告支付2008年6月1日至2021年6月8日期间未休带薪年休假工资20000元；2、判令被告支付2008年6月1日至2021年6月8日期间解除劳动关系经济补偿金81000元；3、判令被告支付无法领取的失业金12933元；以上合计：140096元。4、判令被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实如下：2008年6月20日，孙彤军到沈阳盈好机械有限公司工作，工作期间2008年6月—2012年沈阳盈好机械有限公司未给孙彤军缴纳社会保险，2021年6月8日孙彤军因沈阳盈好机械有限公司未依法给其缴纳社会保险通知沈阳盈好机械有限公司解除劳动合同关系，孙彤军离职前12个月平均应发工资为5821.06元，孙彤军于2021年6月诉至于洪区劳动人事争议仲裁委员会，该委作出了沈于劳人不字（2021）64-5号不予受理通知书。一审法院认为：劳动者的合法权益受到法律保护，孙彤军于2008年6月20日开始在沈阳盈好机械有限公司工作，于2021年6月8日离职，2008年6月—2012年期间沈阳盈好机械有限公司未给孙彤军缴纳社会保险，孙彤军通知沈阳盈好机械有限公司解除劳动关系，应向孙彤军支付解除劳动合同补偿金75673.78元；孙彤军主张的未休年假工资的诉请，因孙彤军在2020年度和2021年度已经休了带薪年假，不符合支付未休年假工资的条件，因此，该院不予支持。关于孙彤军提出的支付无法领取的失业金损失12933元，因孙彤军并未证明该损失实际发生，因此，孙彤军的该项诉请，该院不予认可。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三条、第三十八条、第四十六条之规定，判决如下：“一、被告沈阳盈好机械有限公司于本判决发生法律效力之日起15日内，给付原告孙彤军解除劳动合同经济补偿金75673.78元；二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由被告承担，并直接给付原告。”二审中，双方当事人未向本院提交新证据。本院对一审查明事实予以确认。本院认为，劳动者的合法权益应受法律保护。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”本案中，孙彤军于2008年6月20日入职沈阳盈好机械有限公司，而沈阳盈好机械有限公司于2012年才开始给孙彤军缴纳社会保险，沈阳盈好机械有限公司存在未足额为孙彤军缴纳社会保险行为。沈阳盈好机械有限公司主张是由于当时政策原因，依据上述法律规定，应由沈阳盈好机械有限公司承担举证责任。沈阳盈好机械有限公司现有证据不能证明其主张成立，故沈阳盈好机械有限公司应对此承担不利后果。孙彤军于2021年6月因沈阳盈好机械有限公司未足额缴纳社会保险解除劳动关系，依据《劳动合同法》相关规定沈阳盈好机械有限公司应向孙彤军给付经济补偿金。沈阳盈好机械有限公司主张孙彤军怠于行使权利，孙彤军劳动合同解除的形成权消灭没有事实和法律依据，一审法院认定沈阳盈好机械有限公司给付孙彤军经济补偿金并无不当，本院对沈阳盈好机械有限公司的上诉请求不予支持。关于沈阳盈好机械有限公司是否向孙彤军赔偿失业金损失问题。本院认为，沈阳盈好机械有限公司已经为孙彤军办理了失业金领取手续，目前孙彤军正在领取中，孙彤军现有证据不能证明其存在失业金损失，故一审法院判决驳回孙彤军该项诉讼请求是妥当的，本院对孙彤军的该项上诉主张亦不予支持。综上所述，孙彤军和沈阳盈好机械有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人孙彤军和沈阳盈好机械有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  程 慧审 判 员  徐文彬审 判 员  刘风霞二〇二一年九月二十四日法官助理  黄 琳书 记 员  石 双