贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔27民终3719号上诉人（一审被告）：贵定县昌盛小城镇置业有限公司，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州贵定县昌明镇四号路，统一社会信用代码91522723073876265W。法定代表人：易刃，该公司董事长。委托诉讼代理人：龙春，贵州存理律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：贵州云信房地产经纪有限公司，住所地贵州省黔南州贵定县宝山街道卷烟分厂小区六栋二单元一层左号，统一社会信用代码91522723MA6HYED85P。法定代表人：周丽，该公司总经理。上诉人贵定县昌盛小城镇置业有限公司（以下简称昌盛置业公司）因与被上诉人贵州云信房地产经纪有限公司（以下简称云信房地产公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服贵州省贵定县人民法院（2021）黔2723民初610号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。昌盛置业公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，依法予以改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。2、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人签订的《昌明新城G栋项目全程营销代理服务合同》第8.6条的约定，违反《劳动法》和《就业促进法》的规定，特别是《就业促进法》第三条和第八条的规定，劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利，及用人单位依法享有自主用人的权利。而该条约定不仅剥夺罗其作为劳动者平等就业和自主择业的权利，也限制上诉人作为用人单位享有自主用人的权利。该约定应为无效约定。可一审判决认定合同约定未限制罗其就业，只是对上诉人的限制条款，却未认定约定为无效约定，存在适用法律误。二、假使前述《昌明新城G栋项目全程营销代理服务合同》第8.6条的约定有效，结合双方签订代理服务合同的目的，可知该条款约定的聘用应该是限制上诉人与罗其建立劳动关系。而本案中上诉人并没有聘用罗其，一审判决认定上诉人变相聘用罗其，无事实依据和法律依据。根据上诉人向一审法院提交的上诉人与安顺均珑房屋征收服务有限公司（以下简称均珑公司）签订的《昌明新城项目代理服务合同》、人员派遣单及安顺均珑房屋征收服务有限公司每月支付罗其的工资电子转账凭证等，上诉人没有聘用罗其，罗其是均珑公司基于其与上诉人的代理服务合同关系，派遣罗其到上诉人处履行代理服务合同。本案中罗其在上诉人处工作代表的是均珑公司，罗其的工资由均珑公司发放，罗其的工作由均珑公司指派和负责。上诉人与均珑公司之间是代理服务合同关系，罗其与均珑公司之间是劳动合同关系，罗其与上诉人之间无法律关系。均珑公司派遣罗其到上诉人处工作，不属于《劳动合同法》规定的劳务派遣情形，均珑公司非劳务派遣单位、上诉人与均珑公司没有订立劳务派遣协议、均珑公司聘用罗其属于其用工行为，与上诉人无关。三、假使上诉人违反前述《昌明新城G栋项目全程营销代理服务合同》第8.6条的约定，聘用了罗其，但该条约定的5万违约金明显过高，上诉人在一审庭审时明确向一审法院提出，而一审法院未予以任何认定，就直接判决上诉人支付违约金，属适用法律错误。根据《民法典》第585条的规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。本案中，被上诉人并未向一审法院提交任何的证据证明上诉人聘用罗其给被上诉人适当的经济损失数额，而据一审法院查明的情况，罗其在2019年8月1日至2020年2月1日期间是被上诉人的员工，在上诉人与被上诉人签订《昌明新城G栋项目全程营销代理服务合同》后，罗其在上诉人处从事房屋销售顾问工作。合同于2020年2月1日到期后，被上诉人未代理昌明新城G栋项目的营销工作，同时罗其与被上诉人解除劳动关系。在2020年3月，罗其才被均珑公司派遣到上诉人处工作，其目的是履行上诉人与均珑公司签订的代理服务合同，由此可见，罗其被均珑公司聘用，派遣到上诉人处工作，并不会因此给上诉人造成任何的经济损失。而一审法院在被上诉人未举证证明其实际损失和上诉人提出违约金过高的情况下，未进行任何的认定，就直接判决上诉人支付5万元的违约金，属于法律适用错误。四、一审法院认定被上诉人为上诉人销售住房32套和上诉人向被上诉人支付的销售佣金267885.44元，属于事实认定错误。被上诉人实际销售的住房为26套，上诉人向被上诉人支付的销售佣金应为274685.44元，其中267885.44元是上诉人直接支付到被上诉人名下银行账户，有6800元是上诉人代被上诉人支付给许荣艳的6800元款项，代付部分本身也是佣金，应该计入上诉人支付给被上诉人的佣金数额。云信房地产公司二审未书面答辩。云信房地产公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告立即给付拖欠原告销售房屋及商铺提成费用22890元，另立即给付销售商铺提成费用11339.88元，共计金额34229.88元；2、请求判令被告立即支付违约金50000元；3、请求判令本案案件受理费，原告因被告违约产生的律师代理费6000元由被告承担。一审法院认定事实：原告作为乙方与被告作为甲方于2019年7月22日在贵定县昌明镇签订《昌明新城G栋项目全程营销代理服务合同》，合同约定委托项目为昌明新城G栋住房；委托方式及有效期为：甲方委托乙方为该项目提供全程营销顾问及销售代理服务，委托期自2019年8月1日至2020年2月1日止（商业不列入六个月期限内）；销售代理佣金支付标准：住宅总任务48套，约1500万元，三个月内完成按实际成交金额3.5%提成，4个月内完成按实际成交金额3%提成，5个月按实际成交金额2.5%提成，6个月内完成按实际成交金额2%提成。商业不列入六个月期限内；结算标准约定：每月结算时间为每月的最后一个工作日，乙方需向甲方详列结算账目，甲方审核无误后于结算日起5个工作日内向乙方支付销售佣金。乙方每月应结佣金以2%为基点，计算按照销售回款总金额（应为完整单套房产的全部购房款到齐后）应结佣金2%的90%计算，剩余部分最终实际完成时间按跳点予以支付。违约责任，甲乙双方任何一方未履行本合同条款时，所造成的经济损失应由违约方承担。在任何情况下出现双方解除合作关系，甲方也不能在双方解除合作关系之日起的一年内以任何形式聘用原来从属于乙方的工作人员（除非经乙方书面同意），否则甲方须向乙方按照伍万元每人次标准支付违约金。原告共为被告销售完成住房32套，房款总金额10392491元，商铺3套，商铺房款总额2195000元，宋志香及严洁分别购买的商铺签订了分期付款购房协议，交了部分购房款，但尾款未结清，未签订正式的商铺买卖合同，亦尚未交房。被告已经向原告支付房屋销售佣金267885.44元。合同到期后，原告认为被告未支付完佣金及违约金于是诉至一审法院。另查明，罗其原为原告云信房地产公司员工，2019年8月1日至2020年2月1日期间，原、被告签订《昌明新城G栋项目全程营销代理服务合同》后，罗其在被告昌盛置业公司处从事房屋销售顾问工作。合同到期后，昌盛置业公司与均珑公司于2020年3月2日签订了昌明新城代理合同，罗其作为均珑公司的员工于2020年3月4日被劳务派遣到被告昌盛置业公司从事房屋销售顾问工作。本案争议的焦点：1、商铺的提成比例及佣金支付情况；2、未支付购房尾款的商铺是否需要支付佣金；3、被告是否违约聘用罗其及支付违约金。一审法院认为，被告委托原告销售商品房，本案案由应为商品房委托代理销售合同纠纷，原告与被告签订的昌明新城G栋项目全程营销代理服务合同系双方真实意思表示，且内容不违反法律的规定，应属有效，当事人应该按照合同约定全面履行自己的义务。本案原告接受被告委托承销被告开发的昌明新城G栋项目的房产后，被告有支付佣金的义务，双方对商品房销售提成无异议，主要是商铺销售佣金及违约金：1、商铺的提成比例及佣金支付情况，合同对商铺的提成比例未明确，只是约定商业房产不列入六个月期限内，双方协商不能达成一致意见，法院支持按6个月内完成的住房的2%提取佣金，故被告应支付的住房及商铺的佣金为251749.82元（10392491＊2%＋2195000*2%），被告已经支付原告佣金267885.44元，故一审法院对原告要求判令被告支付销售房屋及商铺的提成费用22890元的诉求不予支持；2、未支付尾款的商铺是否需要支付佣金，合同5.1.4条约定，乙方每月应结佣金为2%为基点，计算按照销售回款总金额，应为完整单套房产的全部购房款到期后应结佣金的2%的90%计算，剩余部分最终实际完成时间按跳点予以支付。销售的目的是成交，对于宋志香与严洁分别购买的两间商铺未付完购房尾款，应视为佣金支付条件未成就，原告辩称被告延期交房才导致延期支付款项，但未提供证据，一审法院不予采信，原告可待其尾款支付完毕后再主张商铺销售佣金。3、被告是否违约聘用罗其及支付违约金。合同8.6条约定，“在任何情况下出现的双方解除合作关系，甲方也不能在双方解除合作关系的一年内以任何形式聘用原来从属于乙方的工作人员（除非经乙方书面同意），否则甲方须向乙方按照伍万元每人次标准支付违约金”。昌盛置业公司与均珑公司签订了昌明新城代理合同，罗其作为均珑公司的员工被劳务派遣到被告昌盛置业公司从事房屋销售顾问工作，虽然均珑公司为罗其的用人单位，但昌盛置业公司为罗其的用工单位，昌盛置业公司的行为应属变相聘用罗其，属于违约行为，被告抗辩合同第8.6条违反劳动法和就业促进法的法律规定，应为无效。但该合同并未限制罗其就业，只是对被告昌盛置业公司的限制条款，被告违反合同约定，应该按约定支付违约金。合同未约定律师服务费，原告要求被告支付律师费一审法院不予支持。本案发生在《中华人民共和国民法典》施行前，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，应当适用当时的法律。据此，根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第六十二条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，判决如下：一、被告贵定县昌盛小城镇置业有限公司于本判决生效后十日内支付原告贵州云信房地产经纪有限公司违约金五万元整（￥50000元）；二、驳回原告的其余诉讼请求。案件受理费2056元，适用简易程序减半收取1028元，由原告贵州云信房地产经纪有限公司负担460元，被告贵定县昌盛小城镇置业有限公司负担568元。二审中，双方当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。综合双方当事人在一、二审诉讼中的诉辩请求和理由，归纳本案二审主要争议焦点为：昌盛置业公司应否支付云信房地产公司5万元违约金。本院认为，双方当事人于2019年7月22日签订的《昌明新城G栋项目全程营销代理服务合同》8.6条约定，“在任何情况下出现的双方解除合作关系，甲方也不能在双方解除合作关系的一年内以任何形式聘用原来从属于乙方的工作人员（除非经乙方书面同意），否则甲方须向乙方按照伍万元每人次标准支付违约金”。云信房地产公司认为双方之所以要在合同中作出此项约定，是因该公司对其销售人员进行过销售人员培训，投入了培训成本，销售人员也是基于在云信房地产公司所掌握的资源优势，才能较好的为昌盛置业公司完成销售商品房的营销任务。经查，罗其原系云信房地产公司员工，在2019年7月至2020年2月期间，由云信房地产公司安排到昌盛置业公司的昌明新城G栋项目从事销售工作半年多，因此，昌盛置业公司对罗其原系云信房地产公司员工的情况应当明知。罗其与云信房地产公司解除聘用合同后，于2020年3月到均珑公司工作，昌盛置业公司与均珑公司签订昌明新城代理合同后，罗其作为均珑公司的员工被派遣到昌盛置业公司从事房屋销售顾问工作，昌盛置业公司明知罗其原为云信房地产公司员工，该公司与云信房地产公司有合同约定的情况下，仍然使用罗其从事房屋销售顾问，虽然罗其是均珑公司派遣，但昌盛置业公司是事实上的用工单位，昌盛置业公司的行为违反与云信房地产公司的合同约定，属于违约行为，因此，昌盛置业公司应当承担违约责任，一审判决对此认定正确，应予维持。昌盛置业公司上诉主张违约金明显过高，但对该主张未提交证据证明，应由其承担举证不能的法律后果。同时，违约金条款的设立，除了有对守约方的补偿功能外，还兼具对违约方的惩罚功能，是对违约方过错的惩罚，一审结合案涉合同的性质、履行情况、当事人的过错程度等综合因素，按合同约定判决昌盛置业公司承担违约金并无不当，应予维持。综上所述，贵定县昌盛小城镇置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2056元，由上诉人贵定县昌盛小城镇置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 白桂刚审 判 员 陈福江审 判 员 朱代昀二〇二一年九月十日法官助理 陆 梅书 记 员 雷春莲