辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终7167号上诉人（原审被告）：董旭，男，1981年2月3日出生，汉族，住辽宁省大连市长海县。委托诉讼代理人：刘广山，辽宁盛广凯律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴淑云，女，1965年9月23日出生，汉族，住辽宁省大连市长海县。委托诉讼代理人：宋美，吴淑云女儿，1996年3月22日出生，汉族，住辽宁省大连市长海县。上诉人董旭因与被上诉人吴淑云提供劳务者受害责任纠纷一案，不服大连市长海县人民法院（2021）辽0224民初36号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。董旭上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人原审的诉讼请求或发回重审。事实理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。1、被上诉人并非在提供劳务过程中受伤。2、一审判决上诉人承担被上诉人受伤结果的主要责任无事实依据，适用法律错误。3、被上诉人伤情有证据表明系被上诉人自身所导致。一审判决按照大连市人力资源市场部分职业工资指导价位中其他渔业生产人员年平均工资计算误工费依据不足。4、一审判决营养费按照每天100元标准计算标准偏高，应予调低标准计算。5、一审庭审过程中上诉人对司法鉴定意见提出异议，依法要求重新鉴定。一审法院以上诉人无证据证明存在影响鉴定意见中立性、公正性、科学性的情况为由不予准许。被上诉人吴淑云辩称：不同意上诉人的上诉请求，同意一审判决。吴淑云向一审法院起诉请求：依法判令被告董旭赔偿原告医疗费38233.38元、住院伙食补助费8日800元、护理费60日1.2万元、营养费30日3000元、误工费120日3.6万元、医疗辅助器具费183.69元、交通费5445.06元、住宿费1747元、鉴定费2520元、残疾赔偿金83760元、精神损害抚慰金1万元、租床费140元、住院用品97元、打印病历28元、核酸检测390元，上述费用合计194344.13元。一审法院经审理查明：被告董旭雇佣原告吴淑云从事临时性的海上养殖工作。2020年6月3日下班时，原告乘坐被告的养殖船靠岸后，从船上往海滩跳下后，蹲坐在海滩上，当日未就医。次日，原告经长海县人民医院门诊检查，医学影像学检查诊断报告书影像表现记载：左髌骨向腓侧轻度移位改变，余部双膝诸组成骨未见骨及关节明确异常改变。此次检查花费门诊治疗费985.51元。6月12日，原告经大连医科大学附属第一医院门诊检查，MR检查报告单影像诊断及建议记载：1、左侧股骨内侧踝损伤，胫骨外侧平台下考虑隐匿性骨折；2、左膝外侧半月板后角Ⅱ级信号；3、左膝前后交叉韧带水肿，前交叉部分撕裂可能，请结合临床；4、左膝内侧副韧带水肿，下方积液（含血性成分不除外）；5、左膝关节腔积液，周围水肿。此次检查花费门诊治疗费630.6元。9月6日，原告经大连医科大学附属第一医院住院治疗，共计住院8天，出院诊断为：1、左膝前交叉韧带损伤；2、左膝半月板损伤；3、后交叉韧带损伤；4、左胫骨挫伤。此次住院治疗花费门诊医疗费456.99元，住院医疗费35883.39元，合计36340.38元。9月22日，原告经大连医科大学附属第一医院门诊换药，花费门诊治疗费80.4元，9月29日长海县人民医院门诊换药，花费治疗费35元。上述医疗费共计花费38071.89元。经原告申请，由大连中院委托大连恒泰法医司法鉴定所对原告此次受伤情况进行法医鉴定，鉴定意见为：1、被鉴定人吴淑云外伤致左前交叉韧带断裂、左膝外侧半月板撕裂、左膝内侧副韧带撕裂，构成十级伤残。2、误工期为120天（含住院时间），需1人护理60天，需给予30天的营养费用。3、医疗费均为合理。一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告吴淑云在结束海上工作返回岸边时受伤，被告作为雇主，虽安排同行人员在下船过程中进行照看，但此种方式仍然避免不了造成劳务人员受伤的可能，因此应对原告受伤的结果承担主要责任；原告吴淑云作为完全行为能力人，应该能够预见跳下船的这种行为存在安全隐患，应尽到安全注意义务和安全防范义务，其自身对受伤结果的发生亦存在过错，承担次要责任。结合案件事实，确定被告董旭承担70%责任，原告吴淑云自行承担30%责任。结合法医鉴定意见，原、被告提供的证据及双方的质证意见，确认原告吴淑云的合理损失包括：1、医疗费38071.89元；2、住院伙食补助费800元；3、营养费30日3000元；4、医疗辅助器具费183.69元；5、残疾赔偿金83760元（41880元×20年×10%）；6、误工费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。原告受被告雇佣从事临时性工作，且未能举证证明其近三年平均工资收入，故参照2020大连市人力资源市场部分职业（工种）工资指导价位中其他渔业生产人员年平均工资55182元，确认误工费为18142元（55182元÷365天×120天）；7、护理费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。因原告未能举证证明护理人员收入情况，结合原告受伤情况，参照大连市人社局发布的非全日制用工工资价位表中护工标准，住院期间医院护工护理费每天200元，共1600元（8天×200元），出院后参照家庭护工标准3500元/月，护理费6066.7元（3500元/月÷30天×52天），合计7666.7元；8、交通费，结合原告的诊疗记录，确认交通费2827.5元（6月9日打车费用60.2元、6月11日车船费用660元、打车费用100.4元、6月15日打车费用18元、6月16日打车费用18元、9月5日车船费用660元、打车费用100.8元、9月22日车船费用660元、打车费用100.8元、9月29日打车费用62.2元、鉴定期间的车船费387.1元）；9、住宿费，结合原告的诊疗记录，确认住宿费为976元（6月17日320元、9月6日244元、9月15日188元、9月22日224元）；10、核酸检测费用372.49元（6月18日返岛原告本人及一名陪护人员检测费用260元、原告住院期间陪护人员宋美的检测费用112.49元）；11、鉴定费2520元；12、复印费28元；原告主张的8月25日、10月19日、11月17日产生门诊挂号费、交通费、住宿费，仅提供网上预约挂号缴费凭证，并无相应的病历和诊疗记录，故对相应产生的各项费用，不予支持；原告主张的其他交通费用，无法确定与其诊疗过程存在关联性，故不予支持；原告主张的住院用品费、租床费因未提供正规发票，仅凭微信转账凭证无法确认其真实用途，故不予支持；原告主张的精神损害抚慰金，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条规定，精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金。且原告并未举证证明此次事故对原告造成了严重的精神损害，一审法院已支持了原告残疾赔偿金的请求，故对其主张的精神损害赔偿金不再重复支持。被告对鉴定意见书存在异议，因其未能提供证据证明存在影响鉴定意见中立性、公正性或科学性的情况，故对被告要求重新进行鉴定的申请，不予准许。综上，原告的合理损失合计158348.27元，由原告吴淑云自行承担47504.47元（158348.27元×30%），由被告董旭承担110843.8元（158348.27元×70%）。依照《中华人民共和国民法典》第一千一百七十九条、第一千一百八十三条、第一千一百九十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条、第十二条、第二十三条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条第（一）项之规定，判决如下：被告董旭于判决生效后十日内给付原告吴淑云各项损失赔偿款110843.8元。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4211元，由原告吴淑云承担1811元，由被告董旭承担2400元（此款原告已预交，被告在给付上述款项时一并付给原告）。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院经审理，对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。事发当天被上诉人去上诉人船上工作，因上诉人未提供安全的保障措施，被上诉人在下船时受伤，上诉人作为接受劳务方应当承担赔偿责任。关于赔偿的比例，上诉人雇佣工人从事劳动应当保障雇员安全并提供安全的保障措施，避免损害的发生。上诉人在船靠岸后没有采取安全保障措施致使被上诉人下船只能采取从船上跳下的方式，被上诉人在下船时受伤，作为雇主应承担主要责任。吴淑云作为成年人，其应当知道跳船时会存在一定的风险，其未尽到合理的注意义务造成伤害，吴淑云也应承担一定的责任。一审法院确定上诉人承担70%的责任并无不当。关于误工费，误工费应根据受害人的误工时间和收入状况确定。本案，被上诉人受上诉人雇佣从事海上养殖等临时性工作，一审参照2020大连市人力资源市场部分职业（工种）工资指导价位中其他渔业生产人员年平均工资计算误工费并无不当。关于营养费，一审按照每日100元计算并无不当。关于鉴定报告，在一审诉讼过程中董旭虽提出重新鉴定，但其提出的鉴定理由不符合法定重新鉴定的理由，故一审不予准许重新鉴定并无不当。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4211元，由上诉人董旭负担。本判决为终审判决。审判长  王艳波审判员  高明伟审判员  王 虹二〇二一年九月二十二日书记员  王 亮