辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终6805号上诉人（原审被告）：卢金龙，男，1981年11月14日出生，汉族，住普兰店市。被上诉人（原审原告）：田长有，男，1967年12月17日出生，汉族，住大连经济技术开发区。委托诉讼代理人：黎世富，大连市普兰店区安波法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：大连世纪长兴建设集团有限公司，住所地大连长兴岛经济区镇山路188号，统一社会信用代码：91210200716950212N。法定代表人：孙友成，该公司执行董事。委托诉讼代理人：郑长红，北京市惠诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：董佳敏，辽宁瀛秀律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连金泰圣房地产开发有限公司，住所地瓦房店市岭东办事处向阳委，统一社会信用代码：91210281576057210U。法定代表人：王淑丽，该公司经理。委托诉讼代理人：范作辉，辽宁范作辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：王喜英，辽宁范作辉律师事务所律师。上诉人卢金龙因与被上诉人田长有、大连世纪长兴建设集团有限公司（以下简称建设公司）、大连金泰圣房地产开发有限公司（以下简称开发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省瓦房店市人民法院（2021）辽0281民初360号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。卢金龙上诉请求：判令驳回田长有的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，田长有与卢金龙签订的协议书已经明确约定工程款给付方式，一审判决打破当事人意思自治。田长有与卢金龙于2019年5月13日签订的补充协议，明确约定工程款给付方式为以在建的2号楼部分房屋抵顶工程款，且田长有认可网签手续系开发公司责任，与卢金龙无关。该补充协议系田长有与卢金龙真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，且以房屋抵顶工程款系建设工程领域通常现象，卢金龙亦系全额垫资，开发商以房抵款。补充协议系对协议书的更正和补充，应当严格按照补充协议的约定确定田长有和卢金龙的权利义务。二、协议书中约定的工程款数额是基于工程款给付方式为以房抵款而确定的，因房屋出售过程中需要投入人力、时间成本等，卢金龙作出让利，订立高出市场价格的工程款数额，实际工程款数额仅为约定价款的一半。一审判决打破意思自治，判令卢金龙以现金形式给付工程款，但是，在工程款数额上却采用合同中约定的价格，属于前后矛盾。卢金龙对于工程款数额不认可，应当由田长有继续举证，申请司法鉴定，确定工程款数额。三、发包人开发公司欠付卢金龙工程款，且全部以房抵款，目前开发公司尚有20%工程款并未结算，数额远高于田长有施工的工程款。按照建设工程司法解释第26条规定，对于田长有向卢金龙主张的部分，发包人开发公司应当承担连带给付责任。田长有辩称，不同意上诉人的上诉请求。一、在本案中，田长有已完工程量经卢金龙确认为2,475,000元，卢金龙具有给付义务。根据《协议书》约定，因到目前为止，卢金龙、开发公司并未与田长有签订以房抵人工费协议书，也没有实际将房屋产权登记在田长有的名下，以房抵顶人工费已不可能实现，卢金龙及开发公司必须用人民币支付人工费。二、开发公司与卢金龙是承包合同关系，根据相关的法律规定，开发公司应当在欠款额的范围内承担给付义务。田长有无能力证明开发公司欠卢金龙工程款，卢金龙在一审时没有证据证明开发公司欠款，开发公司也否认欠款，如果卢金龙有新证据能够证明开发公司欠款的事实，田长有仍然主张开发公司在欠款范围内承担付款义务。建设公司辩称，一审判决与建设公司无关，对卢金龙的上诉,建设公司认为，《协议书》的签订主体为开发公司、卢金龙和田长有，开发公司在甲方（即发包人）处签章，说明案涉《协议书》的发包人为开发公司，卢金龙代表开发公司，田长有为实际施工人，因此本案为发包人开发公司与承包人田长有之间的建设工程施工合同关系，应由开发公司向田长有承担付款责任。开发公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，也不同意田长有、建设公司的答辩意见。一审法院判决正确。卢金龙与开发公司之间不存在合同关系，开发公司与田长有也不存在合同关系，建设公司与开发公司存在合同关系。虽然开发公司将83套楼房拨付给卢金龙，但是不意味着双方存在合同关系。开发公司会根据决算的工程款按照约定直接向建设公司支付管理费。开发公司不存在尚有20%的工程款未结算情形，开发公司已经向卢金龙支付的工程款达到32,855,985元，按照80%的支付工程款的约定，多支付工程款231,804.20元。因卢金龙尚有部分工程没有完工，没有达到验收的标准，开发公司没有与卢金龙施工的工程部分进行决算，故无法确定开发公司欠付工程款。开发公司支付款项是根据卢金龙的施工进度进行支付，已支付的款项包含田长有为卢金龙提供劳务部分应得的款项。田长有与卢金龙之间存在劳务关系，卢金龙应当向田长有支付劳务费。田长有服从一审的判决，卢金龙主张开发公司在欠付工程款的范围内承担连带责任没有事实根据和法律依据。田长有向一审法院起诉请求：1.三被告给付工程款2,475,000元及利息（自2018年12月1日起按月息6%计付利息，至该笔工程款付清时止）。2.被告承担诉讼费。一审法院认定事实：2014年5月28日，被告开发公司（发包人）与被告建设公司（承包人）签订《建设工程施工合同》（合同编号：GF-2013-0201），约定：工程名称：大连金泰圣房地产开发有限公司新建商品房项目施工（祝华丽城），工程内容：总建筑面积40527㎡，框剪结构，16层。工程承包范围为土建（除桩基础）、采暖、给排水、电气照明、装饰装修等。计划开工日期2014年6月1日，计划竣工日期2017年8月1日，工期总日历天数1,157天。工程质量符合合格标准。签约合同价为46,236,003.19元。2017年10月8日，被告建设公司与案外人陶传胜、马淑清签订《工程项施工合同书》，将位于大连金圣泰房地产开发有限公司祝华•郦城2号楼建设工程分包给案外人陶传胜、马淑清。被告卢金龙称马淑清系其母亲，在该份合同签订后，其又就郦城2号楼建设工程与被告开发公司另行签订了一份施工合同。2017年11月14日，被告建设公司向被告开发公司发出《通知函》，要求解除与被告开发公司于2014年5月28日签订的大连金泰圣房地产开发有限公司新建商品房项目施工（祝华丽城）项目《建设工程施工合同》中关于2#楼工程包括土建（除桩基础）采暖、给排水、电气照明、装饰装修工程的全部施工内容，被告开发公司否认收到该份《通知函》。2018年8月30日，被告开发公司通知被告建设公司解除双方于2014年5月28日签订的《建设工程施工合同》，以及2014年7月6日、2015年11月16日两次补充协议。2018年7月1日，原告田长有（承包方即乙方）与被告卢金龙（发包方即甲方）签订《协议书》，约定：经甲、乙双方平等协商一致，甲方同意将位于瓦房店市祝华丽城2号楼的砌体，抹灰分项工程承包给乙方施工。工程地点瓦房店岭下工业村，工程名称祝华丽城小区2号楼，本工程施工内容是祝华丽城2号的砌砖、制筋、捣墙、过梁、抹灰施工。上述工程砌砖、制筋、捣墙、过梁、抹灰施工的价款计算，按实际建筑面积（图纸为准每平方140元计付人工费，此单价为固定价款，双方不得以任何理由上涨或下调。总计人工费此单价为2,100,000元整）。乙方施工的上述全部人工费乙方同意用甲方所承建的祝华城小区2号楼开发商所抵顶工程款分得的房屋（商品房）抵顶乙方全部工程款（人工费），上述以房抵顶人工费时间的约定，甲方必须在2018年11月30日前与乙方签订具体抵债房单元号的书面协商，如果甲方不能在此时间与乙方签订具体抵顶人工费单元号书面协议，则上述以房抵人工费约定作废，甲方必须用人民币支付人工费……。被告开发公司在该份《协议书》中两处“2018年11月30日”以及协议尾部空白处加盖公章。2019年11月20日，原告田长有（承包方即乙方）与被告卢金龙（发包方即甲方）签订《证明》一份，约定：经甲乙双方平等协商一致，甲方同意将位于瓦房店市祝华丽城2号楼的砌体，抹灰分项工程承包给乙方施工，工程地点瓦房店岭下工业村，工程名称祝华丽城小区2号楼，本工程地上17层（含地上16层、地下一层车库），建筑面积15,000平×165=2,475,000元整，所有的抹灰砌砖已全部完成。一审法院认为，《中华人民共和国民法典》自2021年1月1日起施行，本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，应适用当时的法律、司法解释的规定。综合原、被告双方的诉辩主张，本案的争议焦点为：与实际施工人即原告田长有没有合同关系的发包人、转包人，是否应对工程款承担连带责任。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。一审法院认为，原告田长有作为实际施工人与被告建设公司并无合同关系，对于原告而言其合同相对方为被告卢金龙，其可以向被告卢金龙主张工程款，不能依照其与被告卢金龙签订的《协议书》向被告建设公司主张工程款，且该二十四条规定仅调整实际施工人与发包人（即被告开发公司）之间的关系，而前手的转包人（即被告建设公司）并非发包人，实际施工人不能以此条为依据向被告建设公司主张权利。本案中，经原告与被告卢金龙确认，瓦房店市祝华丽城2号楼的砌体、抹灰分项工程工程款数额为2475000元，被告卢金龙应当承担支付工程款的义务。因案涉工程尚未完工，被告开发公司是否欠付工程款，以及欠付工程款的具体数额无法查明，故原告请求被告开发公司在欠付工程款范围内承担责任的条件尚未成就，原告可待条件成就后，另行主张权利。关于利息，原告与被告卢金龙在《协议书》及《证明》中均未约定支付工程款的时间，应当从原告起诉之日即2021年1月7日起计算。关于原告提出利息自2018年12月1日起计算的主张，一审法院认为，虽然原告与被告卢金龙在《协议书》中约定如不能在2018年11月30日前与原告签订具体抵顶人工费单元号书面协议，则以房抵人工费约定作废，被告卢金龙必须用人民币支付人工费，但并未约定支付时间，故对原告请求利息自2018年12月1日起算，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，判决：一、被告卢金龙于判决发生法律效力之日起三十日内支付原告田长有工程款247.5万元及利息（自2021年1月7日起至本判决确定的给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告田长有其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26,600元，原告田长有已预交，由被告卢金龙负担26,000元，于判决生效之日起七日内向本院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行。原告田长有预交26,600元，应予退还。本院二审期间，上诉人卢金龙提交：1、马淑清与开发公司2017年10月10日签订的建设施工合同补充协议书及2018年6月19日签订的补充协议，拟证明开发公司对卢金龙的承诺与卢金龙和田长有2018年7月1日签订的合同一致，所以卢金龙和田长有签订的合同实际甲方是开发公司。2、卢金龙与田长有2018年6月25日签订的协议书，拟证明田长有实际工程量的工程款100万元左右。3、卢金龙与案外人的合同书两份，拟证明卢金龙手下的所有分包都是以房抵款的方式，而且合同都已履行。田长有质证意见：对证据1的真实性无异议。对证据2不予认可，卢金龙一审未作为证据向法庭提供。证据3与本案无关。建设公司质证意见：对证据1的真实性无异议。对证据2、3，建设公司没有参与，真实性及内容不予质证。开发公司质证意见：卢金龙提交的三组证据均非二审的新的证据。对证据1，2017年10月10日的建设施工合同补充协议书真实性需要回去核实。因开发公司与建设公司存在合同关系，不可能将案涉工程再发包给马淑清，对2018年6月19日补充协议的真实性无异议。证据2、3与开发公司没有关系。本院对证据的认证意见：证据1、证据3与本案争议事实缺乏关联性；证据2仅能证明签订合同时约定的价款，不足以证明案涉工程实际工程款；本院对三组证据均不予采纳。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，2019年5月13日，卢金龙和田长有对案涉工程达成《补充协议》，约定：工程造价为247.5万元整。付款方式：卢金龙用田长有施工在建的2号楼部分房屋抵顶田长有所有工程款。卢金龙抵给田长有工程款的房屋手续由卢金龙配合田长有到开发商统一办理手续，卢金龙按进度给田长有办理抵顶的房屋手续，卢金龙抵顶田长有工程款的房子，网签与卢金龙无关。庭审中，开发公司、卢金龙均认可2号楼暂时无法办理备案登记。本院认为，以物抵债是指债务人与债权人约定以债务人所有的财产折价归债权人所有，用以清偿债务的行为，其中抵债物应为特定物。本案中，首先，卢金龙仅凭开发公司抵顶房屋给自己的事实主张不足以确认协议约定的2号楼的部分房屋归卢金龙所有；其次，双方当事人在补充协议中虽约定了以房屋抵顶工程款的付款方式，但是对于抵顶的房源并未予以明确，仅凭《补充协议》约定的“2号楼部分房屋”内容不足以确定用以抵顶的房屋，故不能认定双方成立以物抵债的法律关系。卢金龙另主张已经提供可供选择的房屋，田长有拒绝接收，但未能提供证据加以证明。关于2019年5月13日《补充协议》约定的“网签与卢金龙无关”，卢金龙以此为由免除己方支付工程款的义务，缺乏法律依据。同时，卢金龙、开发公司均承认案涉房屋暂时无法办理备案登记，故以物抵债协议即使成立也暂时无法实际履行。在此情形下，田长有要求卢金龙履行原债权债务关系，即要求卢金龙给付欠付工程款，符合法律规定，一审法院予以支持正确。关于卢金龙应当支付的工程价款数额一节，卢金龙二审主张因采用了以房抵款的付款方式，而提高了结算价款，实际发生的工程款仅为结算工程价款的一半，但提举的证据不足以证明该事实主张，本院不予采纳。一审法院依据卢金龙与田长有签订的《证明》，确定卢金龙应给付工程款数额为247.5万元，有事实依据，应予维持。关于卢金龙二审主张应当由开发公司承担连带给付责任一节。因田长有对于一审判决驳回其对开发公司的诉请并未提起上诉，本院对卢金龙该二审主张不予审查处理。综上所述，上诉人卢金龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26,600元，由上诉人卢金龙负担。本判决为终审判决。审判长  范瑞瑶审判员  唐庆福审判员  王 亮二〇二一年九月十日书记员  张文秀