辽宁省丹东市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽06民终2002号上诉人（原审原告）：东港市长山镇承革建筑维修工程队。住所地：东港市长山镇。经营者：曲承革，业主。上诉人（原审被告）：刘杰，男，1965年4月6日出生，汉族，无业，住东港市。委托诉讼代理人：李久家，系丹东市元宝区和谐法律服务所法律工作者。上诉人东港市长山镇承革建筑维修工程队因与上诉人刘杰买卖合同纠纷一案，不服东港市人民法院（2020）辽0681民初4788号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人东港市长山镇承革建筑维修工程队的经营者曲承革、上诉人刘杰及其委托诉讼代理人李久家到庭参加诉讼，本案现已审理终结。东港市长山镇承革建筑维修工程队上诉请求：1、依法撤销东港市人民法院(2020)辽0681民初4788号民事判决书，依法改判或者发回重审。2、上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院应当对上诉人因返工所产生的所有损失给予认定和支持。1、原审法院已经查明，上诉人施工工程的返工系因使用被上诉人出售的美缝剂出现不固化的问题而造成的，上诉人所主张购买的材料及工具的损失费用都是用于返工所必需的物资，都是在上诉人的合理使用范围内，原审法院只认定了部分的材料损失是错误的。2、上诉人主张返工后所产生的地面磁砖清洁及美容的费用原审法院应当给予认定。因装修地面磁砖美缝后，必须对地面磁砖进行美容修复及清洁，该部分损失也是在上诉人返工后所产生的合理损失。二、原审法院没有认定并支持上诉人因延误工期而支付的10000元违约金是错误的。上诉人与案外人盛和公司(甲方)之间签订的《办公楼装修施工合同》中已经明确约定“保证工期交付使用，逾期将按每天1000元人民币作为处罚金”。上诉人因被上诉人出售的美缝剂出现不固化而导致工期延误，致使上诉人在结算工程款时，案外人盛和公司按照合同约定，上诉人延误10天工期，从工程款中扣除了10000元违约金。上诉人在原审法院已经提交与甲方签订的《办公楼装修施工合同》和甲方出具的证明，以证实该工期延误系因上诉人使用被上诉人销售的美缝剂不固化问题进行返工而导致的工期延误，扣除了10000元的违约金的事实。综上所述，上诉人主张的各项损失均有充分的证据证实，原审法院对部分损失未予支持与法相悖、有失公平。上诉人为使其合法权益不受损害，故依法向二审法院提起上诉，望二审法院依法作出公正的判决。刘杰辩称，不同意上诉人东港市长山镇承革建筑维修工程队的上诉请求。理由是：二上诉人之间的纠纷为买卖合同纠纷，而导致工程队施工出现问题的原因并不是刘杰销售的产品质量所导致的，而是工程队在施工过程中没有按照产品的使用说明书进行施工导致的。一审法院只注重了因果关系的果，而没有查清导致果的原因，判令由刘杰赔偿工程队的损失是错误的。因此，刘杰请求二审法院驳回上诉人东港市长山镇承革建筑维修工程队的诉讼请求。刘杰上诉请求：1、撤销东港市人民法院(2020)辽0681民初4788号民事判决书，改判上诉人刘杰不应给付东港市长山镇承革建筑维修工程队赔偿款人民币13325元，或将该案发回重审；2、一审、二审诉讼费由东港市长山镇承革建筑维修工程队承担。事实与理由：2020年9月3日，东港市长山镇承革建筑维修工程队以与上诉人刘杰买卖合同纠纷一案将上诉人刘杰诉至东港市人民法院，东港市人民法院经过二次开庭于2021年6月3日下达(2020)辽0681民初4788号民事判决书，判令上诉人刘杰给付东港市长山镇承革建筑维修工程队赔偿款13325元，上诉人刘杰认为此判决是错误的，理由如下：一、一审法院没有查清事实。1、上诉人刘杰卖给东港市长山镇承革建筑维修工程队100支美缝剂，100支美缝剂只能用不足700平方米，而东港市长山镇承革建筑维修工程队共干了1500多平方米，东港市长山镇承革建筑维修工程队却说发生问题的地方是全部用上诉人刘杰的美缝剂施工的，根本没有证据证明，且与常理是相背的。而一审法院却认定出现问题的地方是上诉人刘杰销售的产品导致的认定事实错误。2、东港市长山镇承革建筑维修工程队在施工中出现质量问题通知上诉人刘杰，上诉人刘杰也通知美缝剂生产厂家到现场，经了解，是东港市长山镇承革建筑维修工程队没有让工人在施工中按产品说明书的说明施工。现场按正确施工方式进行现场实验，实验结束到验收时间时，东港市长山镇承革建筑维修工程队看没有问题，并没有通知上诉人刘杰，而是把他们自己施工出现问题的地方拍照，将此照片做为证据交给一审法院，而一审法院就认定出现问题所用产品是上诉人刘杰出售的，此认定是错误的。二、一审法院对施工出现问题的过错原因及过错方认定是错误的。在一审法院认为，此案争议焦点：1、东港市长山镇承革建筑维修工程队使用的美缝剂是否为上诉人刘杰提供，如果是其提供是否存在质量问题；2、东港市长山镇承革建筑维修工程队主张的损失赔偿数额应否得到支持。此焦点上诉人刘杰认为是正确的，而恰恰是东港市长山镇承革建筑维修工程队自己都认定美缝剂不是上诉人刘杰自己提供的，且上诉人刘杰也发现其使用的美缝剂大多是其他厂家生产的，一审法院怎么就认定出现问题的地方是上诉人刘杰销售的呢，缺乏事实证据。上诉人刘杰及美缝剂生产厂家到东港市长山镇承革建筑维修工程队施工现场查验时，产品的生产厂家已声明，其产品没有质量问题，如不相信可以对其产品做质量鉴定。而依据证据提供原则，谁主张，应由谁举证。东港市长山镇承革建筑维修工程队不申请鉴定，怎么就认定上诉人承担不利后果呢？三、对过错方的推理是错误的。当东港市长山镇承革建筑维修工程队通知上诉人刘杰及产品生产厂家到现场查看时，看到施工确实出现问题，考虑到双方合作多年，关系很好，建议东港市长山镇承革建筑维修工程队将不固化的地方重新施工，可以免费提供美缝剂。上诉人刘杰与东港市长山镇承革建筑维修工程队的债权抵顶一部分，而一审法院就以此认定上诉人刘杰对东港市长山镇承革建筑维修工程队出售的美缝剂有质量瑕疵的事实主张具有高度的盖然性，予以支持是完全没有查清事实、尊重事实，以推理判案是无法可依的。四、一审法院判令上诉人刘杰赔偿东港市长山镇承革建筑维修工程队人民币13325元是没有依据的，东港市长山镇承革建筑维修工程队损失是被夸大的，是不应当产生的。东港市长山镇承革建筑维修工程队自己承认，用上诉人刘杰的美缝剂只施工约300平方米，而另300平方米是用一种胶施工的，出现问题的地方是否是上诉人刘杰的美缝剂姑且不讲，而出现问题的地方就算损失，应按300平方米计算，而不应按660平方米计算，即使有问题的地方，处理方式是东港市长山镇承革建筑维修工程队按其甲方的要求施工的，产生扩大的损失也应由东港市长山镇承革建筑维修工程队自己承担。综上，上诉人刘杰申请二审法院查清事实，撤销一审判决，对上诉人刘杰销售的美缝剂质量进行鉴定，如质量有问题，上诉人刘杰愿双倍赔偿损失，质量无问题，是东港市长山镇承革建筑维修工程队施工工人施工错误产生的损失怎能由上诉人刘杰赔偿。东港市长山镇承革建筑维修工程队辩称，1、整体施工地面加上墙面是1500平方米，其实地面只有630平方米用到美缝剂。我施工墙面是用我自己买的胶，地面的胶是到刘杰店里先后买了一百只美缝剂。2、出现问题后，首先和刘杰沟通现场情况，第三天刘杰才到了现场，刘杰用他家剩余的胶对地面进行验证，当场刘杰发现了事情的严重性，就给厂家打了电话，第二天刘杰验证的这部分与我方自己施工的是一样的。验证完后的第二天的下午，厂家的人也到场了，看了现场的情况，也拿起自家产品又对地面进行验证，两个小时这个胶正常就应该有固化的反映，厂家拿着自己的胶打完之后，我就开始跟厂家对接，我说因为胶的问题导致误工情况很严重，这个环节刘杰、工程发包方盛和公司的老板、我方、厂家我们四方人员共同在场，针对这个问题进行磋商，磋商时间不少于两个小时，这么长时间厂家现场演示的区域仍然没有凝固的迹象。于是厂家的领导人说如果确实是胶不好用的话，你可以去市场买你认为可以的胶，马上针对现场进行补救，可以不用我的产品。如果产品没有问题的话，他不能让我去买别家的胶，应该让我继续用厂家的胶继续施工，从而缩短我方因为误工所造成的损失，并且当场承诺所有的费用厂家跟东港市长山镇承革建筑维修工程队共同承担。第二天，厂家打的胶仍然是部分固化。所以，刘杰跟厂家同时用厂家的胶已经验证了性能，不可信的情况下才允许我购买其他方的胶。3、刘杰跟厂家述说的部分维修是指哪里不固化就维修哪，但是盛和公司不同意，因为产品不固化的点比较密集不规范，在我极力的调解下，盛和公司同意了将整体美缝剂铲除重新美缝。4、地面施工是630平方米左右，整体是1500平方米，是刘杰搞错了。施工美缝价格1平方米10-12元，我们赶工期将原有的铲除了，合计是15元，加上保洁费、误工费10天，合计是29000元左右是真实发生的。东港市长山镇承革建筑维修工程队向一审法院起诉请求：1、依法判令被告赔偿原告各项损失共计29490元；2、判令诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2020年5月3日，原告与案外人盛和公司签订了《办公楼装修施工合同》，在施工过程中因施工需要，原告分别于2020年6月22日、23日两次在被告处购买美缝剂100管，每管27元，价款为2700元。原告的装修工程竣工后，案外人盛和公司在验收过程中发现地砖缝隙里的美缝剂未凝固好，遂要求原告返工。事后，原告、被告、案外人美缝剂的生产厂家、案外人盛和公司四方共同查看原告的施工现场，案外人美缝剂生产厂家当场表示：原告可以对美缝剂未固化的部分进行返工，并可以承担因返工及原告另行购买的美缝剂的部分费用，同时，原告可以另行购买其它品牌的美缝剂进行返工施工。原告返工后，就其因返工所产生的损失诉至法院。一审法院认为：本案的争议焦点为：一、原告使用的美缝剂是否为被告所提供，如是其提供该美缝剂是否存在质量问题；二，原告主张的损失赔偿数额应否得到支持。关于争议焦点一。根据原、被告双方的诉辩意见，原告与被告间关于美缝剂的买卖合同成立并合法有效，双方当事人应各自全面履行自己的义务。本案中，虽被告主张原告装修过程中使用的美缝剂非其出售，但其认可向原告提供过美缝剂且原告已支付对价的事实，结合被告在双方的微信语音聊天记录中未对原告使用的美缝剂出售者提出异议，且被告亦未提供证据证明其主张，法院可以认定原告使用的美缝剂即为被告所出售。关于原告对被告出售给自己的美缝剂存在质量问题的主张，原告提供原、被告双方的微信聊天记录及案外人盛和公司书面证明加以证实，虽然被告对此予以否认，但从双方的微信聊天记录的整体内容来看，被告对其出售给原告的美缝剂的质量存在问题未予否认，只是辩驳称美缝剂出现问题或因美缝剂质量原因造成原告的损失应找美缝剂生产厂家处理、或以被告对原告享有的债权抵顶原告的损失，结合被告亦未提供证据证明原告、被告、美缝剂生厂厂家、案外人盛和公司四方在施工现场勘验时，对其出售给原告的美缝剂的质量存在问题提出异议。在经法院释明原、被告双方是否对案涉美缝剂的质量进行鉴定而双方均不申请鉴定的情形下，原告对被告出售的美缝剂有质量瑕疵的事实主张，具有高度的盖然性，法院予以支持。关于争议焦点二。原告为证明其因案涉美缝剂质量问题导致返工而产生的损失【其主张的损失包括：因返工产生的购料款（含150管美缝剂的4050元、刀器具等626元、电器具等1175元）5851元；因返工产生的人工费9999元[每平方米15元（铲除原有美缝剂3元、重新涂抹美缝剂12元）]及因返工产生的保洁、瓷砖美容人工费3640元；因被告出售的美缝剂的质量问题产生的对案外人盛和公司承担的违约金10000元。】向法院提供其与案外人盛和公司的装修施工合同及案外人盛和公司出具的书面证明2份、购货明细表及发票、返工劳务支出发票加以证实，被告对其主张的损失总额不予认可。关于原告对购料款中美缝剂损失数额的主张，从原告从被告处购买的美缝剂数量上看，结合案外人盛和公司在对施工验收时发现施工不合格，可以证明100管美缝剂足以满足返工需求，原告主张返工的购买的美缝剂每管27元且被告对其未予否认，故法院对原告因返工购买的美缝剂的损失2700元（100管×27元）予以认定，多出部分的主张，法院不予支持。关于原告对购料款中电器具损失数额的主张，因原告是专门从事工程装修的个体工商户，其主张购买的电胶枪、热风机、清缝机是其施工必备的常用工具，故法院主张该项损失1175元不予保护。对原告因返工购买的刀器具等消耗性的工具的损失626元，法院予以保护。关于原告主张返工的人工费9999元的损失，被告对原告的返工面积660平方米的主张未予否认，故原告对该项损失的主张，法院予以支持。关于原告主张因返工产生的保洁、瓷砖美容的人工费损失3640元，该项主张的损失与被告提供的美缝剂导致原告返工所受的损失无必然的联系，故原告对该项损失的主张，法院不予支持。关于原告对因案涉美缝剂的质量问题产生的对案外人盛和公司承担的违约金10000元的主张，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，本案中，原告未提供证据证明被告知晓其与案外人盛和公司签订的《办公楼装修施工合同》的约定内容，故在无证据证明被告在订立合同时预见到或者应当预见到因违反合同可能造成的损失的情形下，对原告要求被告承担10000元违约金损失的主张，法院不予支持。因此，原告应赔偿被告损失13325元（9999元+2700元+626元）。综上,原告的诉讼请求合理部分，法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条、第一百零七条、《最高人民法院关于〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定,判决:一、被告刘杰于判决发生法律效力后十日内给付原告东港市长山镇承革建筑维修工程队赔偿款13325元；二、驳回原告东港市长山镇承革建筑维修工程队其他诉讼请求。二审中，当事人均没有提供新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，本案涉及的焦点问题是：上诉人刘杰应否给付上诉人东港市长山镇承革建筑维修工程队赔偿款13325元。上诉人刘杰上诉称其出售给上诉人东港市长山镇承革建筑维修工程队的美缝剂并不存在质量问题，故其不应该承担赔偿责任。本案中，上诉人东港市长山镇承革建筑维修工程队在发现案涉美缝剂存在质量问题时，及时与上诉人刘杰取得联系，现场经上诉人东港市长山镇承革建筑维修工程队、上诉人刘杰、案外人美缝剂生厂厂家、案外人盛和公司四方现场勘验后，案外人美缝剂生产厂家当场表示，上诉人东港市长山镇承革建筑维修工程队可以对美缝剂未固化的部分进行返工，并可以承担因返工及另行购买美缝剂的部分费用，上诉人刘杰亦未否认案涉美缝剂存在质量问题，仅是表示有损失应该找厂家赔偿，并表示愿意用对上诉人东港市长山镇承革建筑维修工程队享有的债权抵顶其损失。此外，上诉人东港市长山镇承革建筑维修工程队亦向原审法院提交了微信聊天记录、案外人盛和公司书面证明，用以证明案涉美缝剂存在质量问题。上诉人刘杰虽对此不予认可，但在一审法院向其释明是否对案涉美缝剂的质量进行鉴定时，明确表示不申请鉴定，综合以上情况，原审认定案涉美缝剂存在质量瑕疵，并无不当，上诉人刘杰的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人刘杰提出的上诉人东港市长山镇承革建筑维修工程队装修过程中使用的美缝剂非其出售，即便是其出售，损失面积也应按300平方米计算，而不应按660平方米计算的问题。本案中，结合上诉人东港市长山镇承革建筑维修工程队与案外人盛和公司签订的《办公楼装修施工合同》的签订时间、工期约定、案涉美缝剂的出售时间及四方对现场的勘验情况，可以认定上诉人东港市长山镇承革建筑维修工程队装修过程中使用的美缝剂系上诉人刘杰出售。上诉人刘杰出售给上诉人东港市长山镇承革建筑维修工程队的美缝剂为100支，上诉人刘杰在上诉状中自认“100支美缝剂只能用不足700平方米”，再结合返工后上诉人东港市长山镇承革建筑维修工程队购买美缝剂的数量，原审认定按660平方米赔偿损失，并无不当。故对上诉人刘杰的该上诉理由，本院亦不予支持。关于上诉人东港市长山镇承革建筑维修工程队要求上诉人刘杰支付10000元违约金问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，按照上述法律规定，上诉人东港市长山镇承革建筑维修工程队在无证据证明上诉人刘杰在订立合同时预见到或者应当预见到因违反合同可能造成的损失的情形下，无权要求上诉人刘杰承担10000元违约金的损失。上诉人东港市长山镇承革建筑维修工程队的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。关于上诉人东港市长山镇承革建筑维修工程队主张的部分材料损失及保洁、瓷砖美容的人工费损失问题，原审判决理由并无不当，本院依法予以维持。综上所述，上诉人东港市长山镇承革建筑维修工程队、上诉人刘杰的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费540元，由上诉人东港市长山镇承革建筑维修工程队、上诉人刘杰各负担270元。本判决为终审判决。审判长  张晓欣审判员  吕伯昌审判员  宋文珂二〇二一年九月二十二日书记员  于冰冰