山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终8116号上诉人（原审原告）：李会娜，女，1986年2月27日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：李佩，北京市百瑞（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王玉，北京市百瑞(济南)律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：济南宝悦行汽车销售服务有限公司，住所地济南市。法定代表人：杨志伟，总经理。委托诉讼代理人：武文婷，上海锦天城（济南）律师事务所律师。上诉人李会娜因与被上诉人济南宝悦行汽车销售服务有限公司（以下简称宝悦汽车销售公司）劳动争议一案，不服济南市历下区人民法院（2021）鲁0102民初3557号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月24日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。李会娜上诉请求：撤销一审判决，依法改判或者发回重审。事实和理由：一、一审认定2019年6月至2020年5月李会娜平均工资为13455元不正确。李会娜提供的银行流水、社保扣缴明细、公积金扣缴明细等明确显示，李会娜平均实发到账14240.8元，加上每月扣发的滚动工资2800元，公积金全部扣缴个人的款项每月1400元，社保扣缴个人明细每月361.53元，总和为18802.33元，一审法院按照13455元计算，比实发到银行账户中的款项还少，与事实不符。二、一审认定2020年7月23日至9月因李会娜没有提供劳动且宝悦汽车销售公司已经发放了生活费，故不支持该期间的工资不正确。1.2020年7月23日之后，李会娜没有提供劳动是事实，但是没有提供劳动的原因是因为李会娜在工作群揭发上司被赶回家，无法提供劳动。2.“自2020年7月23日起停止工作”的所谓停薪留职申请不应被作为证据使用，该字并非李会娜书写，系宝悦汽车销售公司为了逃避法律责任自主添加，非李会娜真实意思表示。3.宝悦汽车销售公司无故不让李会娜工作，伪造证据显示李会娜“被停薪留职”系违法行为。4.李会娜的情况明显不属于所谓的“停薪留职”期人员。5.宝悦汽车销售公司属于正常的生产经营，不符合《山东省企业工资支付规定》第三十一条规定的企业支付生活费的前提，即便符合上述条件，一个工资支付周期也应当正常支付劳动报酬。6.宝悦汽车销售公司给李会娜发放所谓的生活费系在李会娜提起劳动仲裁之后，为了逃避责任的补发。三、一审认定李会娜明确表示不同意续订劳动合同无事实与法律依据。1.宝悦汽车销售公司所称的续签等皆发生在提起仲裁申请以后，系新发生的事实，不在本次仲裁的审理范围之内。一审法院对宝悦汽车销售公司于仲裁后发生的事实直接按照宝悦汽车销售公司的主张进行使用，明显不符合程序。2.一审认定李会娜没有与宝悦汽车销售公司联系办理续订手续没有事实依据。李会娜没有收到宝悦汽车销售公司发送的《劳动合同续订通知书》，也不可能在所谓的5天之内去续签劳动合同，续订合同应该提前一个月，且宝悦汽车销售公司明确不同意续签才以书面回复。3.李会娜看到于召华发送的微信信息后，及时进行了询问，但于召华并未回复，如其能代表宝悦汽车销售公司，足以看出宝悦汽车销售公司没有续签合同的意愿。4.庭审时李会娜及代理人均参加，但是宝悦汽车销售公司却不告知续签合同事宜，明显看出宝悦汽车销售公司根本就不想跟李会娜续签劳动合同。5.李会娜与宝悦汽车销售公司应当签订无固定期限劳动合同。6.宝悦汽车销售公司将李会娜发出的《通知函》邮件签收后再退回，以实际行动表明不与李会娜补签合同。7.续签劳动合同应当在不能对原劳动合同约定条件变更情况下续签，而宝悦汽车销售公司早就找人顶替了李会娜的职位，且合同书上写明“接受调查”、“安排工作”明显不是恢复其职务，续签的也不是无固定期限劳动合同。四、宝悦汽车销售公司应当支付李会娜赔偿金。1.宝悦汽车销售公司不让李会娜提供劳动，不给李会娜发放工资，双方劳动合同已经无法履行，李会娜没有得到赔偿没有书写离职申请，宝悦汽车销售公司也不敢在所谓的停止工作申请上另行添加其他内容，最终逼迫李会娜提起仲裁申请。2.缴纳社保不是评判劳动关系是否存在的依据，不让工作，不给报酬即辞退的表现，故应当支持赔偿金。3.宝悦汽车销售公司利用诉讼中手段，不同意恢复原工作，不同意补签无固定期限劳动合同的行为即违法行为。一审认定李会娜不同意续签，对劳动者的利益及弱势地位视而不见，应当予以纠正。宝悦汽车销售公司辩称，一、一审认定李会娜2019年6月至2020年5月平均工资数额正确。根据李会娜在一审中提交的银行流水，经核算，一审认定李会娜2019年6月至2020年5月平均工资13445元。李会娜主张的实发工资应为14240.8元、月滚动工资每月2800元并无证据证明，这一点一审法院在判决中也进行了认定。二、一审认定李会娜2020年7月23日至9月未提供劳动，宝悦汽车销售公司不应向其支付工资认定事实正确。李会娜在劳动争议仲裁庭审中，对宝悦汽车销售公司提交的“李会娜同意自2020年7月23日起暂停工作的文件”，三个诉讼程序李会娜对同一材料存在三种说法，陈述前后不一，应认定首次陈述即劳动争议仲裁中的李会娜陈述为真实陈述。此外，李会娜自2020年7月23日起未再提供劳动是双方均无争议的事实。因李会娜在工作过程中存在私扣保险费等损害公司利益的行为，在李会娜同意的情况下公司决定对其停薪留职，公司根据相关法律规定，为李会娜发放基本生活费、缴纳社保。因此，宝悦汽车销售公司在整个过程中并无任何过错。三、一审认定双方解除劳动合同不属于违法解除认定事实清楚、适用法律正确。首先，一审判决并未超出李会娜的一审诉讼请求。针对李会娜要求支付非法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，一审法院必然会对双方之间劳动合同解除的过程这一事实进行查明，该内容不属于事实审理部分，并不是一项单独的诉讼请求。其次，针对李会娜提出的未收到宝悦汽车销售公司发出的《劳动合同续订通知书》这一主张，宝悦汽车销售公司在一审中提交了公司人事于召华、张妮妮、业务经理庞松涛三人的聊天记录予以证实，三人均通过微信的方式向李会娜发出该通知书，并通知其续签合同，微信聊天记录也能显示李会娜确实能够收到上述聊天内容。同时，宝悦汽车销售公司还通过顺丰快递的方式向李会娜邮寄了纸质的材料，顺丰邮寄记录能够显示在劳动合同到期前就已签收。以上种种事实均能说明李会娜对宝悦汽车销售公司发出的《劳动合同续订通知书》知晓。一审判决对上述事实也进行了认定，宝悦汽车销售公司已通过多种方式联系李会娜并告知其续签劳动合同事宜，李会娜通过微信回复内容也明示了不同意续订的意向。一审据此认定双方之间不存在违法解除劳动关系的情形合理合法。李会娜向一审法院起诉请求：1.请求依法判令宝悦汽车销售公司支付拖欠的2020年6、7、8、9共计四个月的工资合计人民币73908元；2.请求依法判令宝悦汽车销售公司支付非法解除劳动合同赔偿金人民币240201元；3.本案诉讼费由宝悦汽车销售公司承担。李会娜增加诉讼请求：4.请求依法判令宝悦汽车销售公司支付拖欠工资的加付赔偿金人民币73908元；5.请求依法判令宝悦汽车销售公司支付李会娜带薪年休假期间的工资27609元。一审法院认定事实：2014年5月12日李会娜与宝悦汽车销售公司签订《劳动合同》，双方约定：“……固定期限自2014年5月12日起至2014年11月11日……从事续保专员岗位……工资标准为1500/月……”；2014年11月12日李会娜与宝悦汽车销售公司签订《劳动合同续订书》，双方约定：“……同意续订2014日5月12日签订的劳动合同，续订为固定期限合同，期限为2014年11月12日起至2015年11月11日止……”；2015年11月12日李会娜与宝悦汽车销售公司签订《劳动合同续订书》，双方约定：“……同意续订2014年11月12日签订的劳动合同，续订为固定期限合同……期限为2015年11月12日起至2016年11月11日止……”；2016年11月12日李会娜与宝悦汽车销售公司签订《劳动合同续订书》，双方约定：“……同意续订2015年11月12日签订的劳动合同，续订为固定期限合同……期限为2015年11月12日起至2016年11月11日止……”；2016年11月12日李会娜与宝悦汽车销售公司签订《劳动合同续订书》，双方约定：“同意续订2015年11月12日签订的劳动合同，续订为固定期限合同……，期限为2016年11月12日起至2017年11月11日止……”；李会娜与宝悦汽车销售公司签订《劳动合同》（未注明签订日期），双方约定：“固定期限自2017年11月12日起至2018年11月11日止……从事保险专员工作……工资标准为1810元/月……”；2018年11月12日李会娜与宝悦汽车销售公司签订《劳动合同续订书》，双方约定：“……同意续订2017年11月12日签订的劳动合同，续订为固定期限合同……期限为2018年11月12日起至2019年11月11日止……”；2019年11月12日李会娜与宝悦汽车销售公司签订《劳动合同续订书》，双方约定：“……同意续订2018年11月12日签订的劳动合同，续订为固定期限合同……，期限为2019年11月12日起至2020年11月11日止。”2020年7月15日宝悦汽车销售公司向李会娜转账2802.47元；2020年10月15日宝悦汽车销售公司向李会娜转账1947.41元，并备注：补7月3858.8、9月生活费1337，社保公积金抵扣后为1947.41。李会娜提供银行流水一宗，经核算，2019年6月至2020年5月李会娜平均工资13445元。济南公积金明细中载明李会娜2019年8月20日至2020年10月21日公积金发生额为每月1400元。庭审中，宝悦汽车销售公司出示2020年11月4日向李会娜邮寄的《劳动合同续签通知书》，其载明：“李会娜，单位与你签订的劳动合同将于2020年11月11日届满，单位决定与你续订劳动合同，如同意续订劳动合同，请于11日9上午到人事部办理续订劳动合同手续……”，该邮件“运单详情”显示2020年11月5日“已签收”。宝悦汽车销售公司工作人员并就该通知相关内容通过微信向李会娜告知，李会娜称系在2020年11月15日看到了于召华发的《劳动合同续订通知书》，上面明确“不同意续订，于11月9日之前书面答复”，李会娜看到信息已经超过了11月9日，李会娜并无不同意续订的意思，不给予书面答复也是正常的，对于邮件其是在2021年的1月份发现的。李会娜在微信回复内容：“你们不是已经辞退我了嘛，早就不让我上班了，现在又说让我去上班，就是为了少赔钱，……”庭审中，李会娜主张2020年6月至7月22日提供劳动，2020年7月23日以后因停职未提供劳动，宝悦汽车销售公司对此予以认可，称李会娜8月、9月未提供劳动，且已向李会娜支付2020年6月工资2802.47元，2020年7月1日至7月23日发放工资3858元，以上都是应发，李会娜2020年6月至2020年7月23日和2020年7月23日至9月30日的工资分别按照底薪1810元加提成和山东省企业工资支付规定的济南最低工资标准为1337元，按照最低工资的70%支付生活费。庭审中，李会娜主张4个月应发18477元/月为估算数据，根据正常发放工资期间的前12个月（2019年6月至2020年5月份）平均工资14240.8计算，月滚动工资为每月2800元无证据证明，李会娜的公积金每月个人缴纳金额为1400元/月。社保扣费361.53元。2020年9月11日，李会娜以宝悦汽车销售公司为被申请人向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、请求宝悦汽车销售公司支付拖欠的2020年6、7、8、9月4个月的工资合计人民币66736元；2、请求宝悦汽车销售公司支付非法解除劳动合同赔偿金人民币201240元。该委经审理后，于2020年11月10日作出济历下劳人仲案﹝2020﹞第1805号裁决书，裁决如下：一、宝悦汽车销售公司支付李会娜2020年6月至7月工资差额共计31258.82元；二、驳回李会娜的其他仲裁请求。李会娜不服该裁决书，于法定期限内诉至一审法院。一审法院认为，李会娜申请追加的诉讼请求，因未经仲裁前置程序，一审法院不予受理。2020年6月至7月22日李会娜正常提供劳动，宝悦汽车销售公司应向其发放工资，根据2019年6月至2020年5月李会娜平均工资13445元，2020年6月至7月22日工资系13445元÷21.75×45天＝27817元，2020年7月23日至9月的工资，因李会娜未提供劳动，且宝悦汽车销售公司已向其发放了生活费，其主张该期间的工资，理由欠当，一审法院不予支持，扣除宝悦汽车销售公司已向李会娜支付的2020年6月工资2802.47元，故宝悦汽车销售公司应向李会娜支付27817元-2802.47＝25014.53元，因宝悦汽车销售公司未就仲裁裁决提起诉讼，应视为其对向李会娜支付2020年6月至7月工资差额共计31258.82元无异议，一审法院予以确认。对李会娜超出部分的诉讼请求，证据不足，理由欠当，一审法院不予支持。关于违法解除劳动合同赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”本案中，宝悦汽车销售公司于2020年11月4日向李会娜邮寄的《劳动合同续签通知书》，结合该邮件“运单详情”显示2020年11月5日“已签收”及李会娜认可的其于2020年11月15日通过微信收到于召华发的《劳动合同续订通知书》，应认定其在2020年11月15日前收悉该通知书内容。根据该通知内容“如同意续订劳动合同，请于11日9上午到人事部办理续订劳动合同手续”，李会娜以其未与宝悦汽车销售公司联系办理续订劳动合同手续的行为和向于召华的微信回复等方式明确表示不同意续订。因此，双方解除劳动合同不符合上述法律规定的违法解除或者终止劳动合同的情形，对李会娜要求宝悦汽车销售公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，证据不足，理由欠当，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决：一、被告济南宝悦行汽车销售服务有限公司于判决生效之日起10日内支付原告李会娜2020年6月至7月的工资差额共计31258.82元；二、驳回原告李会娜的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由被告济南宝悦行汽车销售服务有限公司负担。二审中，双方当事人未提交新证据。对一审判决认定的事实，本院予以确认。本院认为，劳动者提供正常劳动，用人单位应当按月支付劳动者劳动报酬，不得无故拖欠和克扣。李会娜于2020年6月至7月22日正常提供劳动，宝悦汽车销售公司应向其发放工资。不论是一审认定的李会娜平均工资13445元，还是李会娜上诉所称的平均工资14240.8元，经计算2020年6月至7月22日工资，在扣除已向李会娜支付的2020年6月工资后，均不超过仲裁认定的31258.82元。故一审法院判令宝悦汽车销售公司向李会娜支付2020年6月至7月工资差额共计31258.82元正确，本院予以确认。李会娜填写了“自2020年7月23日暂停工作”的字条后，未再提供劳动。宝悦汽车销售公司于2020年10月15日支付了李会娜2020年7月23日至9月期间的生活费，其主张该期间的工资，理由欠当，一审法院不予支持正确。关于违法解除劳动合同赔偿金问题。截止至李会娜提起仲裁时，宝悦汽车销售公司为李会娜缴纳了2014年至今的社会保险，且没有向李会娜出具解除劳动合同证明，李会娜也没有提供证据证明宝悦汽车销售公司有与其解除劳动合同的意思表示。因此，不符合支付赔偿金的情形，故李会娜要求宝悦汽车销售公司支付违法解除劳动合同赔偿金，本院不予支持。综上所述，李会娜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人李会娜负担。本判决为终审判决。审判员  高新江二〇二一年九月十五日书记员  郇科鑫