广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终14981、14982号上诉人（原审18539号案被告、18548号案原告）：银都机构（广州）影视文化有限公司，住所地广东省广州市越秀区环市东路339号A附楼24B房。法定代表人：刁丽君。委托诉讼代理人：宋俊民，广东启源律师事务所律师。委托诉讼代理人：毕强，广东启源律师事务所律师。被上诉人（原审18539号案原告、18548号案被告）：杨海兵委托诉讼代理人：赖文龙,广东法海律师事务所律师。上诉人银都机构（广州）影视文化有限公司（以下简称银都公司）因与被上诉人杨海兵劳动争议两案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初18539、18548号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。银都公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项、第三项、第四项，改判驳回杨海兵全部诉讼请求，支持银都公司诉讼请求。2.本案的受理费由杨海兵承担。上诉主要理由：一审判决认定事实不清，引用证据偏袒，适用法律错误。银都公司是合作经营协议的平等合作方，不是劳动合同法意义上的劳动者。银都公司并未违法解除与杨海兵的劳动关系。经双方协商一致，经营基地进行搬迁并延续合作关系。新基地投入运营后，杨海兵突然以终止合作为要挟，要求变更合作条件，显属恶意违约，给银都公司造成了严重的经济损失，依法应予赔偿。一、《合作经营协议》明确约定双方是平等的经营合作关系，不是劳动关系。一审法院认为双方属于劳动关系的性质认定错误。2019年4月1日至10月31日是双方的合作经营期，双方是平等的合作关系。11月1日后，杨海兵拒绝银都公司提出的协商岗位安排事宜，并提出仲裁，单方解除劳动关系。合作关系和劳动关系性质根本不同，不能同时并存。杨海兵不可能在同一时间内既是银都公司的合作方，又属于银都公司的员工。2019年4月1日至10月31日期间，双方遵守的是《合作经营协议》所约定的权利义务，是“风险共担、利润共享”原则下的合作关系，而非劳动法上的劳动关系。二、2019年11月，银都公司、杨海兵终止合作经营关系。银都公司并不构成违法解除劳动合同关系。（一）基于严肃和审慎的原则，根据员工手册等制度规定，完成必经程序才能认定解除劳动合同关系。杨海兵至今未向银都公司办理任何工作移交和解除劳动关系的手续，解除劳动的程序并未启动。2019年10月31日双方仍处在合作期间，杨海兵是以合作方的身份履行合作职能，而不是雇佣关系的“工作”含义。一审法院以由此混淆“工作”含义的论点引申银都公司与杨海兵的关系，并推断第一个焦点的论证，回避了2019年4月1日起双方平等的合作关系的事实，更罔顾2019年4月1日双方确认并签收的《关于杨海兵岗位职务调整的通知》的证据，从而作出错误的定论。银都公司始终坚持杨海兵的合作关系，不是一审法院所认定的“工作”概念。（二)一审法院没有全面审查考虑杨海兵根本违约的基本事实，片面、孤立地解释《通知》内容，完全忽视银都公司并没有解除劳动关系的真实意思，完全忽视银都公司并未实际解除与杨海兵劳动关系的事实。基于双方履行合作经营协议的实际情况，结合当时具体情境，2019年10月31日《通知》的目的只是确认终止双方合作经营关系，并非解除劳动关系的正式书面文件。从行文背景和上下文意思看，10月31日的通知完全是临时的预防性措施，主要是告知双方终止合作经营的事实，而非针对杨海兵劳动合同关系的最终决定。（三）一审法院片面表述8月20日会议纪要内容，没有查明双方经协商一致在新基地延续合作关系，杨海兵之后又出尔反尔推翻协议、严重违约的事实。杨海兵是在新基地履行合作协议约定的权责近三个月后才向银都公司提出变更合作条件。从双方在基地搬迁前沟通记录、会议纪要与杨海兵提出变更合作条件的前后证据对比中，可见杨海兵出尔反尔，违背约定。杨海兵对于终止合作关系具有明显过错，杨海兵借用“劳动关系争议”来掩盖其合作协议根本违约的事实。（四）2019年11月1日《通知》不是针对解除劳动关系后的工作移交，而是基于终止合作协议后杨海兵不再具有基地负责人身份后的工作移交。一审法院断章取义，未审查通知真实意思和背景，对该《通知》的性质、内容认定错误。结合银都公司再次发出通知要求杨海兵回公司上班、协商安排岗位责任工作、继续为其缴纳社保、发放工资等基本事实，证明银都公司无解除劳动关系的意思表示。（五）自10月31日双方终止合作经营至杨海兵提起劳动仲裁的11月7日，是双方就如何继续履行劳动合同的合理协商期。在此期间，杨海兵仍履行了签批财务文件等部分工作职能。银都公司向杨海兵正常发放11月份工资。杨海兵提起“劳动仲裁”表明杨海兵主动要求解除劳动合同，其行为本身表明拒绝协商，导致双方协商无法进行，劳动合同无法履行。杨海兵在此背景下的“劳动仲裁”行为若得逞，无异于鼓励违约、允许欺诈，严重违反民事诉讼诚实信用原则。（六）综合本案事实，认定劳动合同尚未解除符合《劳动合同法》的立法本意，有利于构建和谐劳动关系。二、审判程序是劳动仲裁程序的延续。杨海兵在仲裁程序中超过法定期限增加请求，仲裁程序没有受理，一审法院对此应当不予处理。根据《劳动人事争议仲裁办案规则》第四十四条规定，银都公司在仲裁程序中诉求金额为108000元，仲裁庭没有受理杨海兵当庭增加的诉讼请求。一审程序在仲裁程序的基础上进行审理，应当以此请求数额为依据认定事实。否则，剥夺了当事人的正当程序权利。一审对于杨海兵增加的诉讼请求进行审理并予以支持，违反仲裁前置的法定程序，没有法律和事实依据。综上，一审判决事实不清、适用法律错误，银都公司恳请二审法院查明相关事实，依法改判，维护银都公司的合法权益。杨海兵答辩称：一、杨海兵与银都公司之间存在合法的劳动合同关系。银都公司在保留劳动关系的基础上与杨海兵签订合作经营协议，这属于银都公司内部的一种经营管理方式，为公司经营机制的转变，并未改变双方的劳动关系。更重要的是，在双方签订合作经营协议后，银都公司一直有向杨海兵发放工资及购买社保，且银都公司于2019年10月31日发出的《通知》中，也明确载明“终止劳动关系”的内容，即银都公司是自认双方存在劳动合同关系的。现行法律并不禁止当事人建立双重法律关系，因此杨海兵与银都公司的劳动关系和合作经营关系是可并存且不冲突，一审法院依法认定双方之间存在合法的劳动合同关系正确。二、双方劳动关系在银都公司于2019年10月31日发出解除劳动合同通知并送达杨海兵时业已解除，且银都公司不存在合法解除劳动关系的法定情形，银都公司依法应当向杨海兵支付违法解除劳动合同赔偿金。1.纵观全案事实，并结合银都公司发出的函件以及双方微信聊天沟通内容可知，双方之间的劳动合同系银都公司单方违法解除。首先，从银都公司于2019年10月31日发出的《通知》的内容看，银都公司作出了解除劳动关系的决定。次日，银都公司随即又通知杨海兵“请按规定将基地范围内我公司的管理工作全部移交，包括但不限于区域房门钥匙、办公物资等”。由此可见，银都公司已明确作出了解除双方劳动合同关系的意思表示，解除劳动合同通知在发出并送达至杨海兵时即发生法律效力，双方基于劳动关系的权利义务在2019年10月31日因银都公司单方解除而归于消灭。其次，杨海兵于2019年11月5日与银都公司工作人员柳眉在微信进行沟通，杨海兵称“公司发的通知太多还是通过劳动仲裁解决吧。我已按你们第一次通知内容申请劳动仲裁，现在就等劳动仲裁的结果”；2019年11月6日，杨海兵与银都公司总经理刁丽君就劳动合同解除事宜再次沟通，杨海兵问“刁总，请问我10月份的工资什么时候发？还有公司10月31日宣布解除我的劳动合同关系那赔偿怎么算？什么时候给”；随后，杨海兵立即于11月7日依法提出劳动仲裁维权。可见，杨海兵知悉并确认银都公司对其解除了劳动合同关系。且根据《劳动合同法》第四十八条之规定，在用人单位违法解除劳动合同的情形下，劳动者有权选择继续履行劳动合同，或者要求用人单位支付赔偿金。具体到本案，杨海兵从未提出过要求银都公司继续履行劳动合同的主张或作出类似的意思表示，而是直接申请劳动仲裁主张违法解除劳动合同赔偿金，以上事实，充分表明了杨海兵不认可双方劳动关系仍在存续或保留。最后，解除权属于单方形成权，银都公司发出的合同解除通知自送达杨海兵时发生法律效力，故双方劳动关系在2019年10月31日已发生解除的法律效果。而银都公司于2019年11月4日之后才数次发出的所谓保留双方劳动关系的函件，属于双方劳动关系解除后的事后行为，不能对此前已产生的法律事实起到变更的作用，无法通过事后行为改变事前已作出的意思表示内容。2.银都公司解除双方劳动合同的理由不符合法律规定，构成违法解除。银都公司解除劳动关系的事由不仅没有事实基础，亦不符合《劳动合同法》第三十九条、第四十条及第四十一条关于用人单位合法解除劳动关系的法定情形，已构成违法解除，银都公司依法应当向杨海兵支付违法解除劳动合同赔偿金。3.杨海兵在一审中调整诉请金额于法有据，且与诉争劳动争议具有不可分性。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，杨海兵在一审中明确诉讼请求的具体金额，与诉争的劳动争议具有不可分性，且仅是数量变化未涉及到性质变化，符合上述司法解释之规定。杨海兵在一审的诉讼请求：1.银都公司向杨海兵支付2019年10月份工资8325元；2.银都公司向杨海兵支付违法解除劳动合同赔偿金180000元；3.本案诉讼费由银都公司承担。银都公司在一审的诉讼请求：1.确认银都公司不予支付杨海兵赔偿金108000元；2.不予退还杨海兵经营合作押金500,000元；3.杨海兵支付2019年4月1日至2019年10月31日承包经营合作期间累计利润的两倍即630,741.58元；4.杨海兵赔偿南站影视基地搬迁和因搬迁导致维修、维护、建设费损失780,900.28元;5.杨海兵赔偿南站基地2019年8月22日至31日租金损失83,300元；6.杨海兵支付2019年4-10月份承包经营合作期间应收未收营业收入款1,141,634.41元；7,杨海兵赔偿南站基地押金500,000元；8.本案的受理费、清算审计费用由杨海兵承担。一审认定事实：杨海兵于2019年11月7日向广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，其仲裁请求为：一、要求支付2019年10月工资余额7600元。二、要求支付因未提前通知即时解除的赔偿金（5+1）个月工资约108000元。三、要求根据承包合同对承包期（2019年4月至9月）的财务进行结算，支付本人应得利润约60万，并退回风险保证金50万。仲裁中杨海兵当庭主张诉求一数额变更为8325元，诉求二系违法解除赔偿金，计算标准按法律规定应为10个月工资，诉求三数额为651596.8元。因超出举证期限，银都公司不同意杨海兵当庭变更仲裁请求。银都公司于2019年11月25日提起反申请，请求为：一、要求不予退还杨海兵经营合作押金500000元；二、要求杨海兵支付2019年4月1日至2019年10月31日承包经营合作期间累计利润的两倍即630741.58元；三、要求杨海兵赔偿南站影视基地搬迁和因搬迁导致维修、维护、建设费损失780900.28元；四、要求杨海兵赔偿南站基地2019年8月22日至31日租金损失83300元；五、要求杨海兵支付2019年4-10月份承包经营合作期间应收未收营业收入款1141634.41元；六、要求杨海兵赔偿南站基地押金500000元；七、本案的仲裁费、清算审计费用全部由杨海兵承担。该仲裁委员会于2020年2月28日作出穗劳人仲案（2019）1315、1396号仲裁裁决书，裁决如下：一、本裁决生效之日起十日内，银都公司支付杨海兵违法解除赔偿金108000元；二、驳回杨海兵其他仲裁请求；三、驳回银都机构（广州）影视文化有限公司所有仲裁请求。该裁决为非终局裁决，杨海兵及银都公司均不服该仲裁裁决诉至一审法院。该仲裁裁决所认定的该委查明情况有：杨海兵2014年12月1日入职银都公司，双方有签订劳动合同，合同自2014年12月1日起至2019年12月31日止，杨海兵主张固定工资18000元/月，工资最后支付至2019年10月，该月银都公司发放工资4381.45元，尚有差额8325元。双方签订了岗位聘用协议，其上约定基础工资2100元，岗位工资12700元。2019年4月1日起，双方签订了《银都电影数字摄制基地合作经营协议》，约定合作经营银都公司所属的银都电影数字摄制基地，银都公司委托杨海兵负责具体经营业务等相关事宜，双方约定了基地人事管理、合同管理、利润分配与亏损承担等事项。银都公司主张2019年4月1日起双方关系变更，其司支付的费用不属于工资，而是基于合作身份的劳务费用，该费用计入基地经营成本。2019年4月1日起，双方劳动关系仍存续。银都公司提交了《银都机构广州影视发行公司经营班子会议纪要》2014年11月17日及审阅表，会议纪要规定“经营部门内负责人（正副职）应承担起项目款项催收责任，并要求责任履行与个人利益挂钩，即：……如应收款回款项未达到80%，则按不足部分所占比例相应延缓月酬金的发放比例，直至完成80%以上再予以补发”；工资支付证明，其上记载“根据公司规定，2019年9月数字摄制基地经营业务……应收账款回款率为35%，未达到应收款80%的规定要求，按规定本月酬金按应发工资的43.75%发放，以下人员10月应发酬金为：杨海兵：本月实发6475元，暂缓发放8325元”，杨海兵确认会议纪要真实性，因工资支付证明没有其签名确认而不确认真实性。银都公司提交了杨海兵的2019年4月至10月基地应收账款统计表，其中杨海兵10月合计应收218582.00元，应收未收合计115,082,00元，杨海兵确认该证据的真实性。2019年10月31日，银都公司发出通知，内容为“杨海兵同志：因基地工作地点变更，你作为原承包经营责任人……公司已明确同意给予双方继续延续承包经营合作模式的支持条件……现你提出与公司终止经营合作，解除关系。公司经研究同意尊重你个人意愿，自2019年10月31日起双方解除合同，终止劳动关系。请接到通知后前往公司办理工作移交及相关手续”。银都公司主张，双方解除的是合作经营关系，杨海兵此前沟通中提出先终止合作关系并辞职，接到该通知后提出异议，在此情况下，其司同意保留其劳动关系，因此后续有要求杨海兵回司协商工作岗位、按时出勤等，双方劳动关系事实上未终止、解除，该通知尚未产生解除劳动合同的效力。基于合作经营协议，杨海兵要求银都公司支付应得利润及退还风险保证金，银都公司要求杨海兵支付累计利润、费用损失、租金损失、应收营业款、押金等。以上事实由穗劳人仲案（2019）1315、1396号仲裁裁决书予以证明，双方对此均无异议，一审法院对此予以确认。另查明：杨海兵和银都公司于2014年12月1日签订了期限为2014年12月1日至2019年12月31日止的劳动合同，合同中约定双方同意以不定时工作制确定杨海兵的工作时间，具体为经劳动行政部门审批，乙方所在岗位实行不定时工作制；乙方的绩效薪酬或奖金的计发办法为：按公司《薪酬分配方案》、《岗位聘用协议》的约定履行。2019年1月24日双方又达成了岗位聘用协议，约定由银都公司聘杨海兵为该公司摄制基地运营总监兼工程运营部经理，聘期从2019年1月1日至2019年12月31日止；聘期内，由甲方每月支付乙方基础工资2100元，岗位工资12700元，并随甲方薪酬制度的调整而调整。2019年4月1日双方又达成“银都电影数字摄制基地合作经营协议”，约定杨海兵受银都公司委托负责经营位于海珠区××号的“银都电影数字摄制基地”。2019年8月13日杨海兵及银都公司总经理刁丽君等人所在的基地改革沟通群中协商搬迁基地等问题。2019年8月20日银都公司制作了经营班子（扩大）会议纪要，该纪要达成了整体搬迁摄制基地的最终意见。杨海兵也在该会议纪要审核会签表签字确认。2019年8月21日银都公司又发出了“摄制基地经营场所易址搬迁通知”，其内容有“摄制基地的经营工作地点，自原摄制基地物业租赁期满，从原广州市石岗路14-16号搬迁转移至番禺区钟村镇石一村谢石公路中断继续经营”。杨海兵于2019年10月16日签收该通知。2019年10月30日银都公司总经理刁丽君和杨海兵微信沟通。刁丽君回复“1、承包期满前一个月公司领导与你共同商议…并继续由你按照承包负责人的角色开展各项工作，但你直至10月中旬才口头提出要谈条件…公司的意见很明确了：延续承包方案，公司可以在过渡期的三个月，承担每个月5万以内的亏损额，后续延续到12月底再议…若是你提出9月份要清算的，这个涉及到整体的结算问题，要重新算”。杨海兵对此回复“刁总，收到信息…基地搬迁工作完成后，你找我沟通过，但实际上提出谈条件是这个月26号才开始的，之前都是你要我按原合同条件承包，因为两个基地的条件完全不同，所以我不同意…昨天（29号）我提出结算承包期4-9月的账目，是因为要承包，首先原基地承包合同双方利益都能保证，这是合作的诚信基础。但你又不同意…那这样我肯定是不同意的，在我的承包期内，辞退的员工赔偿我已经承担了，后面的再要我承担那当然是不行的”。10月31日银都公司对杨海兵发出了通知“现你提出与公司终止经营合作，解除关系。公司经研究同意尊重你个人意愿，自2019年10月31日起双方解除合同，终止劳动关系。请接到通知后前往公司办理工作移交及相关手续”。11月1日杨海兵和银都公司工作人员柳眉的微信记录中，杨海兵回复“通知收到…后公司提出通知内的条件…这个条件我也同意，但我提出了两条意见：1、必须先对石溪基地承包期内的盈亏进行结算；2、因员工合同到期公司不续聘产生的赔偿问题，不应由我承担。但这两条意见公司坚决不同意，因此导致协商不成。公司即刻决定解除我的劳动关系。现在因原承包合同的结算工作没有完成，所以我不能接受公司对我解除劳动关系的决定”。之后柳眉又对杨海兵发了几次通知，11月5日杨海兵回复“公司发的通知太多还是通过劳动仲裁解决吧。我已按你们第一次通知内容申请劳动仲裁，现在就等劳动仲裁的结果”。11月6日杨海兵和刁丽君的微信记录中，杨海兵回复“刁总，办公室今天可以退出来，锁匙到时给谁？刁总，请问我10月份的工资什么时候发？还有公司10月31日宣布解除我的劳动合同关系那赔偿怎么算？什么时候给？…”刁丽君回复“10月工资已发了呀，你没收到么？…于11月1日以书面通知方式与你协商处理劳动合同问题。鉴于此，公司于11月4日再次以书面方式通知你，保留你的劳动关系，并希望你接到通知后3日内回公司协商劳动合同履行问题…”银都公司经营班子（扩大）会议纪要（2019年第10号）“纪要如下：由于公司原承包经营责任人杨海兵提出不继续承担经营管理的责任，与公司解除工作关系。公司同意尊重其个人意愿，自即日起与其解除合同；从即日起，由原基地副经理赵国栋同志负责南站基地的经营和管理工作”。11月1日银都公司又向杨海兵发出第二份通知，其内容为“并已通知你解除双方承包合作关系。自今日起…请按规定将基地范围内我公司的管理工作全部移交，包括并不限于区域房门钥匙、办公物资等…包括并不限于赔偿责任和法律责任”。11月4日银都公司又向杨海兵发出第三份通知，其内容有“鉴于此，公司同意保留你的劳动关系，请你接通知后3日内回公司协商劳动合同履行问题。在未协商确定你新工作岗位前，请你按照公司纪律要求，执行考勤制度，按时回公司报到”。11月11日银都公司又对杨海兵发出了“关于再次敦促遵守劳动纪律的函”。2019年11月29日银都公司工作人员向杨海兵微信回复“杨总，由于您一直没有回来上班，工资条无法当面交给你，现将10月、11月的工资条微信发给您，请查收”，并发出两份工资条。其中10月份工资条记载“暂扣工资8325元”。以上事实由杨海兵提供的劳动合同、岗位聘用协议、合作经营协议、解除劳动关系通知及银都公司提供的合作经营协议、租赁合同、微信群聊天记录、基地易址搬迁通知及会签表、10月26日刁丽君和杨海兵微信记录、10月31日通知、11月1日通知、11月4日通知、关于再次敦促遵守劳动纪律的函、杨海兵与银都公司工作人员柳眉的聊天记录、11月6日刁丽君和杨海兵微信记录、杨海兵社保缴费材料、11月29日银都公司工作人员向杨海兵微信记录及工资条等书证、电子数据予以证实，双方对其真实合法性均予以认可，一审法院对此予以确认。庭审中银都公司还提供了标注2019年10月25日银都公司财务部通知暂缓发放8325元通知、杨海兵责任期内应收账款统计表主张杨海兵终止合作经营关系后仍有超过30%的应收款未收回，故不应支付上述8325元工资。杨海兵对该两份证据不予认可，不认可超过30%的应收款未收回。银都公司主张双方的劳动关系并未解除，故不应支付赔偿金。同时，银都公司对其超过《劳动争议调解仲裁法》第二条范围内的请求不予处理予以知悉。一审法院认为：因银都公司的诉讼请求中除第一项涉及违法解除劳动合同赔偿金外，其他诉讼请求均不是《劳动争议调解仲裁法》第二条中的劳动争议调处范围，故一审法院对此不予处理，应由其另寻其他法律途径解决。本案的争议焦点为1、劳动者杨海兵所诉2019年10月工资差额8325元的合理合法性；2、双方解除劳动合同的具体情况及是否应支付相应的违法解除劳动合同赔偿金。关于第一个争议焦点方面，首先双方均确认2019年10月31日时杨海兵仍在银都公司工作，且银都公司向杨海兵的工资条中也记载了有8325元的工资款未发放。依据《广东省工资支付条例》第十条第一款“用人单位应当以货币形式按照确定的工资支付周期足额支付工资，不得拖欠或者克扣”之规定，银都公司应向杨海兵支付该工资差额8325元。至于银都公司所主张的超过30%的应收款未收回等情况及证据，因杨海兵对此不予认可，银都公司也无法证明其在10月31日解除劳动关系通知前同杨海兵协商沟通过暂缓8325元的具体情况。同时银都公司也无其他证据证明该情况为公司依据民主程序制定的规章制度，且杨海兵确实存在不符合该制度的情形，因此银都公司的该主张于法无据，一审法院对此不予支持。况且银都公司总经理刁丽君的微信记录中也只是承认10月份工资已发，并未提出超过30%的应收款未收回而抵扣工资的情况。退而言之，即使杨海兵确实存在超过30%的应收款未收回，也应由银都公司另寻找其他途径解决，不能由此抵扣杨海兵作为劳动者的合法工资收入。关于第二个争议焦点方面，首先结合双方签订的书面材料，可以认定双方之间存在合法的劳动合同关系，也存在了合作经营关系。法律并未禁止双方建立双重法律关系的情形。至于杨海兵的变更诉讼请求方面，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”之规定，杨海兵所变更的诉讼请求仅是数量变化未涉及到性质变化，符合上述司法解释的规定应予以受理。其次回到2019年10月31日银都公司发出解除劳动合同通知的前后可以看到双方存在了协商新基地的后续经营问题。但最终双方未能协商一致，在双方的劳动合同关系仍未期满终止的2019年10月31日银都公司作为用人单位明确表明“现你提出与公司终止经营合作，解除关系。公司经研究同意尊重你个人意愿，自2019年10月31日起双方解除合同，终止劳动关系。请接到通知后前往公司办理工作移交及相关手续”。且杨海兵于次日即11月1日和银都公司工作人员的沟通中也认识到银都公司解除劳动关系且对此不同意。11月1日银都公司还通知杨海兵“请按规定将基地范围内我公司的管理工作全部移交，包括并不限于区域房门钥匙、办公物资等”；并且该公司会议纪要中也有“由于公司原承包经营责任人杨海兵提出不继续承担经营管理的责任，与公司解除工作关系。公司同意尊重其个人意愿，自即日起与其解除合同”可认定银都公司具有解除劳动合同的内心真实意思。杨海兵也按照第一份通知的内容提出要进行劳动仲裁维权，可见杨海兵也已认可公司对其解除劳动合同。第三解除权为形成权的一种，一经作出并送达对方当事人即发生法律效力。银都公司于10月31日作出解除劳动合同的意思表示并送达杨海兵，同时又作出接替杨海兵的人员安排及通知杨海兵交接办公用品等。杨海兵对此解除劳动合同关系也知悉，并据此提出劳动仲裁维权，由此可以银都公司解除劳动合同在先，杨海兵接受在后。至于银都公司在之后所提出的协商保留劳动关系，对解除行为不发生法律效力。杨海兵主张的工资标准无证据予以证明，而根据岗位聘用协议，杨海兵工资合计为14800元/月，根据其在职期间计算赔偿的年限为5年。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”、第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”之规定，杨海兵应获得的违法解除劳动合同赔偿金为148000元。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《广东省工资支付条例》第十条第一款之规定，判决如下：一、本判决生效之日起三日内，银都机构（广州）影视文化有限公司一次性支付杨海兵2019年10月工资差额8325元；二、本判决生效之日起三日内，银都机构（广州）影视文化有限公司一次性支付杨海兵违法解除劳动关系经济赔偿金148000元；三、驳回银都机构（广州）影视文化有限公司的其他诉讼请求；四、驳回杨海兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费各10元，由银都机构（广州）影视文化有限公司负担。本院经审理查明的事实与一审判决查明的事实一致。另查明，二审中，银都公司和杨海兵军提交了证据。银都公司提交了以下证据：1.协议书，拟证明银都公司与杨海兵属于合作经营关系，杨海兵作为广州石岗路14-16号影视摄制基地的负责人，基地的人员聘用由基地负责人全权负责，银都公司出于人性化的考虑而为基地人员代缴社保。2.银都公司法定代表人刁丽君与杨海兵微信对话记录，拟证明2019年11月6日杨海兵主动与银都公司协商，银都公司明确答复未与其解除劳动关系，并且要求杨海兵按银都公司规定考勤上班，银都公司人力资源部门与其协商调整安排新岗位。3.报销单，拟证明杨海兵亲笔签名的报销单审批时间为11月之后，截至杨海兵申请劳动仲裁日的11月7号前，杨海兵仍在正常的工作状态，其劳动关系仍存续，也进一步证明杨海兵向法庭陈述劳动关系已经于10月31日终止为虚假陈述。4.2019年11月18日银都公司经营班子（扩大）会议会议纪要第14号，拟证明基于2019年10月31日杨海兵终止与银都公司的合作关系后，杨海兵已不再担任摄制基地经营负责人。对于合作经营关系整治后，杨海兵的岗位问题，银都公司当月多次要求回公司协商，公司也出于公平公正及人性化的原则，一直保留与杨海兵之间的劳动关系，并履行劳动合同工资支付的约定，向杨海兵支付工资。5.社保历记录查询截图，拟证明银都公司并未实际解除与杨海兵的劳动关系，杨海兵社保缴纳费至12月劳动合同期限届满为止。杨海兵质证称：首先，银都公司二审提交的证据均发生在2019年，并非在一审庭审结束后新发现的证据，依法不属于新的证据，不应当采纳。其次，对银都公司二审提交之证据的质证意见：1.对证据1《协议书》的真实性确认，但关联性和证明内容不予认可，该协议书的签订发生在杨海兵承包经营石岗路摄制基地期间，杨海兵是顺应银都公司的内部经营机制的转变而按公司要求签署该协议书，此并未改变杨海兵仍是公司员工的身份，双方之间的劳动关系在摄制基地承包期间没有变更或解除，且双方劳动关系正是双方得以签署合作经营协议并建立内部员工承包责任制的基础，故双方既存在劳动关系，亦存在合作经营关系，两者是可以并存的。2.对证据2微信对话记录的真实性确认，但关联性和证明内容不予认可，具体理由是:第一，2019年4月16日杨海兵与刁丽君的微信对话，恰好反映杨海兵与银都公司是在2019年4月16日才建立起合作经营关系，可以说明银都公司在一审中提交的2019年4月1日《关于杨海兵岗位职务调整的通知》是伪造的。第二，上述微信对话，反映双方是认可杨海兵还在公司上班，双方仍存在劳动关系，这就解释了为何双方在签订《合作经营协议》之后，银都公司还会继续为杨海兵购买社保以及支付工资。第三，关于2019年11月6日杨海兵与刁丽君的微信对话中，刁丽君发出所谓催告杨海兵上班的通知，是发生在银都公司2019年10月31日单方解除双方劳动合同之后，刁丽君事后发出的通知并不能改变公司违法解除劳动关系的事实，该事后行为只是为了逃避承担赔偿责任而故意为之，不应当得到支持。3.对证据3报销单的真实性、合法性和关联性均不予认可。关于这三份报销单涉及杨海兵的签名虽然是其本人签名，但银都公司有伪造证据之嫌，主要理由如下：首先，该三份报销单的填报时间分别是2019年11月4日、11月5日及11月6日，此时双方之间劳动关系已经解除，杨海兵也没有回公司上班，杨海兵怎么可能还会在报销单中签名呢？结合银都公司提交的证据可知，银都公司分别于2019年11月4日、11月11日和11月29日数次通知催告杨海兵上班，由此可以佐证杨海兵确实没有回银都公司上班，在此情况下杨海兵又怎能履行所谓的工作职责呢？显然，银都公司的主张与其证据相互矛盾，系在作虚假陈述。其次，为了便于法院查明本案事实真相，杨海兵向该报销单的报销人李某进行了核实，并提交了李某出具的《证明》，可以直接证明报销人李某根本没有在报销单中填报时间，报销单载明的“2019年11月5日”、“2019年11月6日”的内容明显是银都公司事后单方添附、伪造的。最后，这三份报销单也均没有附上相关费用的原始财务凭证，如采购单、送货单、发票、银行流水等，根本不能证明报销费用发生在2019年11月之后，且银都公司也故意不提交原始财务凭证，其目的实在令人怀疑。以上种种，均能反映银都公司有伪造证据的行为，恳请法院依法查明并依法对银都公司进行处罚！4.对证据4《2019年11月18日银都公司经营班子（扩大)会议会议纪要第14号》的真实性、合法性和关联性均不予认可。杨海兵从未看过该会议纪要，也没有签名确认，这是银都公司单方制作的材料，依法不能采纳。5.对证据5社保历史记录查询截图的真实性确认，但证明内容不予认可，不能证明银都公司的证明目的，反而证明在石岗路摄制基地承包经营期间，双方之间是存在劳动关系。杨海兵二审中提交以了《证明》一份，拟证明：1.在银都公司提交的报销单中，报销人李某确认报销单中的填报时间不是其本人所写；2.报销单中的填报时间为银都公司事后单方添附内容，银都公司存在伪造证据的行为；3.报销人李某现任职银都公司的采购人员，其作出的《证明》具有证明力，依法可以采信。银都公司质证称：对于李某的证言，证人没有正当理由没有出庭作证，仅提交书面证言不能作为认定案件事实的依据。李某没有否认其本人签名的真实性，也反证了报销单真实。财务报销单通常不需要报销人填写单据全部内容。报销人在财务人员填写的单据上签名，也符合财务规范。报销人通常在填写完整的单据上签名。杨海兵主张单据日期虚假不符合事实。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”本院围绕当事人的上诉请求进行审理。根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：一、银都公司和杨海兵是否存在劳动关系；二、银都公司应否向杨海兵支付2019年10月工资差额8325元；三、银都公司应否向杨海兵支付违法解除劳动关系的赔偿金及赔偿金的金额。关于争议焦点一问题。杨海兵与银都公司于2014年12月1日签订了期限从2014年12月1日至2019年12月31日的《劳动合同》，双方建立了劳动关系。现行法律并未禁止双方建立双重法律关系，故双方在劳动合同期限内于2019年4月1日签订《银都电影数字摄制基地合作经营协议》，并不影响双方原劳动关系的存续。此外，在双方履行《银都电影数字摄制基地合作经营协议》期间，银都公司按月向杨海兵支付工资及为其缴纳社保，银都公司在2019年10月31日通知杨海兵终止经营合作的同时，也通知终止劳动关系。可见，银都公司确认双方在该日前仍存在劳动关系。综上，银都公司在本案仲裁及诉讼中主张双方在2019年4月1日至2019年10月31日期间不存在劳动关系，理由不成立，本院不予采纳。一审法院认定双方存在劳动关系，并无不当，本院予以确认。关于争议焦点二问题。一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对该事实进行了认定，判令银都公司应向杨海兵支付2019年10月工资差额8325元，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。银都公司上诉请求撤销该项判决，理由不成立，本院予以驳回。关于争议焦点三问题。一、解除权属于形成权，一经作出并送达对方当事人即发生法律效力。本案中，银都公司于2019年10月31日向杨海兵发出《通知》，载明：“现你提出与公司终止经营合作，解除关系。公司经研究同意尊重你个人意愿，自2019年10月31日起双方解除合同，终止劳动关系”，从该内容反映银都公司向杨海兵明确作出了解除劳动关系的意思表示，且该意思表示在该日到达杨海兵，故银都公司的解除行为在2019年10月31日发生法律效力，双方是否依据员工手册办理了解除劳动关系的相关手续，并不影响双方劳动关系在2019年10月31日已发生解除的法律后果。虽然银都公司在2019年11月1日起，就继续履行劳动合同问题与杨海兵进行多次沟通协商，但该行为发生在银都公司向杨海兵发出解除劳动关系的《通知》后，且双方协商未果，故银都公司事后的沟通协商行为对此前已发生的解除行为不产生法律效力。银都公司主张杨海兵在2019年11月7日前仍在正常工作状态，为此提供了日期为2019年11月4日至6日的报销单，但结合银都公司在2019年11月1日至6日多次通过通知或微信方式催告杨海兵上班的情况看，可反映杨海兵在2019年11月1日至6日期间并未回银都公司上班，因此，仅凭银都公司提供的报销单不足以证明杨海兵在上述期间仍在正常工作状态及双方仍存在劳动关系。此外，银都公司在向杨海兵发出解除劳动关系的《通知》后，在杨海兵未表示同意继续保留劳动关系的情况下，其继续向杨海兵支付工资及为其缴纳社会保险费的行为，是其单方行为，并不意味着双方在2019年10月31日后仍保留劳动关系。银都公司在二审提供的其他证据也不足以证明双方在2019年4月1日至2019年10月31日期间不存在劳动关系或双方在2019年10月31日后仍保留劳动关系。杨海兵在二审提供的《证明》属证人证言，但证人李某没有正当理由没有出庭作证，其书面证言不能作为认定案件事实的依据。本案中，银都公司单方向杨海兵提出解除劳动关系，其未能举证证明其与杨海兵解除劳动关系符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的用人单位可以解除劳动合同的情形，故银都公司的行为构成违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，在用人单位违法解除劳动合同的情况下，劳动者有权选择继续履行劳动合同或者要求用人单位支付赔偿金。杨海兵在银都公司事后与其协商沟通过程中，并未同意继续履行劳动合同，而是申请劳动仲裁主张银都公司支付违法解除劳动关系的赔偿金，可见杨海兵并不认可双方仍保留劳动关系。综上，杨海兵请求银都公司支付违法解除劳动关系的赔偿金，合理合法，一审法院对此予以支持，并无不当。关于一审法院是否存在违反法定程序问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。本案中，虽然杨海兵在仲裁申请书中请求赔偿金的数额为108000元，但杨海兵在仲裁庭审中已当庭明确其赔偿金数额为148000元。杨海兵在一审中主张其赔偿金数额为148000元，系对仲裁申请书中请求赔偿金数额的调整，由于该一审诉讼请求与本案诉争的劳动争议具有不可分性，且仅是数量变化未涉及到性质变化，一审法院按杨海兵最终主张的赔偿金数额进行审理，并无违反上述司法解释。银都公司主张一审法院对杨海兵增加的赔偿金数额进行审理，违反法定程序，理由不成立，本院不予采纳。如前所述，杨海兵与银都公司在2014年12月1日至2019年10月31日存在劳动关系，根据岗位聘用协议，杨海兵每月工资合计为14800元，因此，银都公司应向杨海兵支付违法解除劳动关系的赔偿金为148000元（14800元×5×2）。综上，一审法院认定银都公司应向杨海兵支付违法解除劳动关系的赔偿金148000元，并无不当，本院予以维持。鉴于银都公司的一审诉讼请求中除第一项涉及违法解除劳动合同赔偿金外，其他诉讼请求均不是《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条中的劳动争议调处范围，一审法院对此不予处理，并无不当，本院予以确认。综上所述，银都公司上诉请求不成立，本院予以驳回。一审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。两案二审案件受理费各10元，均由上诉人银都机构（广州）影视文化有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何慧斯审判员  姚伟华审判员  魏 巍二〇二一年九月十三日书记员  贺紫荆郭桂芳