西藏自治区拉萨市中级人民法院民事判决书（2021）藏01民终996号上诉人（原审被告）：西藏荣富建设发展有限公司，统一社会信用代码91540000710914464C。        法定代表人：吴某。        委托诉讼代理人：姚某，西藏明亨律师事务所律师。        委托诉讼代理人：格某，西藏明亨律师事务所实习律师。        被上诉人（原审原告）：西藏高争商品混凝土有限责任公司，统一社会信用代码91540195741905309L。        法定代表人：索某，该公司董事长。        委托诉讼代理人：桑某，西藏拉姆律师事务所律师。        委托诉讼代理人：顿某，西藏拉姆律师事务所律师。        原审被告：四川力合水电工程有限公司，统一社会信用代码915101006818438707。        法定代表人：范某，具体任职情况不详。        上诉人西藏荣富建设发展有限公司（以下简称西藏荣富公司）因与被上诉人西藏高争商品混凝土有限责任公司（以下简称西藏高争公司）、原审被告四川力合水电工程有限公司（以下简称四川力合公司）买卖合同纠纷一案，不服西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院（2021）藏0103民初1369号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人西藏荣富公司的委托诉讼代理人姚某、格某，被上诉人西藏高争公司的委托诉讼代理人顿某到庭参加诉讼，原审被告四川力合公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。        西藏荣富公司向本院提出上诉请求：1．撤销原判决，发回一审人民法院重审；2．本案一、二审诉讼费由西藏高争公司承担。事实与理由：原判决违反法定程序，基本事实认定错误，适用法律错误。一、西藏高争公司与西藏荣富公司以及力合水电公司之间形成不同的买卖合同法律关系，原审法院将本案认定为共同诉讼，没有事实和法律依据。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条的规定：“当事人一方或者双方为二人以上的，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类，人民法院认为可以合同审理并经当事人同意的，为共同诉讼”，结合本案，西藏高争公司起诉时已将西藏荣富公司与力合水电公司列为共同被告，并要求基于共同的买卖合同关系承担共同责任，西藏高争公司的主张并无证据支撑，也未得到一审法院的支持，而西藏荣富公司从始至终都未同意合并审理，一审法院起诉时审查有误，审理中已查明相关事实仍将错就错，在没有事实和法律依据的情况下，将本属于不同法律关系的两个案子在本案中一同审判，一审判决严重违反法定程序。二、西藏荣富公司无违约行为，不应承担违约责任。1．西藏荣富公司在西藏高争公司未提供发票的情况下，就已向西藏高争公司支付货款，西藏荣富公司的行为并不意味着自愿放弃追究西藏高争公司未按约定提供发票的违约责任，不应被认定为是对买卖合同条款的变更，西藏高争公司至今都未向西藏荣富公司提供发票，依据《中华人民共和国民法典》第五百二十六条的规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，应当先履行债务一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行请求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。”因西藏高争公司违约在先，西藏荣富公司有权拒绝西藏高争公司关于及时支付货款的要求，西藏荣富公司没有违约。2．依据西藏荣富公司与西藏高争公司的《混凝土销售合同》第十二条第六项的约定，西藏高争公司应当负责送检、承担质检费用，该条款的约定并没有提及，西藏高争公司供应的混凝土已经使用或者质量没有问题就不需要将混凝土送检，将混凝土送检不只是西藏高争公司的合同义务，更是工程验收的必要程序，原判决关于此的认定对西藏荣富公司而言，显失公平，西藏荣富公司在一审中提交了关于质检的《收据》，在庭前质证中，西藏高争公司也多次表示，的确没有对混凝土送检，在此情况下，一审判决仍然认定西藏高争公司没有违约行为，对于案件事实的认定错误。3．一审判决依据《承诺书》来认定西藏荣富公司与力合水电公司因承诺了还款时间而都有违约行为，但《承诺书》上只有西藏荣富公司的公章以及其委托代理人陈某的签字，并没有力合水电公司的公章或者其委托代理人的签字，一审法院仅凭四川力合公司委托西藏荣富公司付款的金额与《结算单》《律师函》及《承诺书》载明的金额高度一致，就认定四川力合公司对西藏荣富公司与案外人陈刚出具的《承诺书》内容认可，该认定无事实根据。三、一审判决对于违约责任承担的问题认定错误。1．一审判决关于西藏荣富公司与力合水电公司应按照比例承担违约责任，既无事实根据，也无法律依据。2．即使西藏荣富公司存在违约行为，需承担相应的违约责任，违约责任也明显高于因违约所造成的损失，一审判决在认可“该约定过分高于因被告违约给原告造成的损失”的情况下，只调整了违约金，并没有调整律师费，该律师费也属于违约损失赔偿额，因西藏高争公司主张的违约金以及律师费明显高于损失赔偿额，不仅应对违约金进行调整，也应对律师费一并进行调整，如损失赔偿额高于违约金与律师费之和的，应以损失赔偿额作为最高限额，对违约金与律师费一并调整。综上所述，一审判决严重违约法定程序，且对案件事实认定错误，适用法律错误，导致判决有误，请求本院裁定撤销原判决，发回一审法院重审。        西藏高争公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律错误，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。        四川力合公司未向本院提交答辩意见。        西藏高争公司向一审法院起诉请求：1．依法判决二被告向原告支付违约金81448元、律师费24625元，共计106073元；2．请求法院依法判决本案诉讼费由二被告承担。        一审法院认定事实：2018年4月1日，原告分别与二被告签订《混凝土销售合同》各一份，约定原告向二被告供应混凝土，二被告向原告支付相应价款，并就货款支付方式及违约责任等内容进行了约定，并载明合同有效期为2018年4月10日至2018年10月31日。合同签订后，原告向第一被告供货共计1584730元，向第二被告供货共计44250元。2018年4月15日，第一被告委托的收货人陈刚向原告出具《商砼确认单》一份，确认第二被告欠付商砼款44250元。2018年10月22日，第一被告委托的收货人陈刚向原告出具《商砼确认单》一份，确认第一被告欠付商砼款984730元。        2020年12月21日，原告向二被告发出《律师函》，载明第一被告尚欠商砼款284730元，第二被告尚欠商砼款44250元。2020年12月29日，第一被告及其委托收货人陈某向原告出具《承诺书》一份，载明两名被告共欠原告商砼款328980元，并承诺于2021年4月30日之前付清欠款。2021年6月9日，第一被告通过中国建设银行向原告支付328980元，并注明用途为商混款。2021年7月15日，第二被告向该院出具《证明》一份，载明第二被告仅委托杨某代表公司履行合同，此外并未委托他人处理合同相关事宜，并载明其委托第一被告支付商砼款44250元。        另查明，原告因本案支出律师费共计24625元。        一审法院认为，合法的买卖合同关系受法律保护，但需对以下问题予以说明：1．买卖合同当事人问题虽本案原告主张二被告应承担共同付款的责任，但其提交的证据仅能证明原告分别与二被告签订买卖合同，并分别进行了结算，故法院认定二被告与原告之间分别形成买卖合同关系，相应责任应由二被告分别承担。2．违约问题本案双方当事人均主张对方有违约行为，原告主张二被告违反了《混凝土销售合同》第五条和《承诺书》的内容，第一被告主张原告违反了《混凝土销售合同》第五条及第十二条第六项的内容。经法庭调查，原告与第一被告均认可双方并未严格按照销售合同第五条的约定进行供货和结算，原告在第一被告未缴纳预付款200000元时，多次向第一被告供货，第一被告也在原告未出具发票的情况下，数次接收货物并向原告支付了全部款项，且各方在上述交易过程中均未提出任何异议。同时，第二被告也在原告并未出具发票的情况下，已经委托第一被告支付完毕货款。结合上述案情，一审法院认定合同双方均以自己的实际履约行为变更了销售合同第五条的内容，本案当事人以违反该条款主张对方违约的理由均无法成立，该院不予采纳。《混凝土销售合同》第十二条第六项虽然约定原告应当承担混凝土的质检费用，但第一被告提交的证据无法证明其自行送检产生质检费用，且该被告也认可混凝土已经实际使用，故该院认定原告在本案中供应的混凝土质量符合双方约定，并不存在违约行为。本案中，虽然第二被告并未直接与原告进行结算，但第二被告委托第一被告付款的金额与《结算单》《律师函》及《承诺书》中载明的金额高度一致，均为44250元，结合承诺书中载明二被告欠款情况的内容，故一审法院认定第二被告对第一被告和案外人陈刚出具《承诺书》的内容予以认可，其中第一被告的欠款金额为284730元，第二被告的欠款金额为44250元。该承诺书载明二被告应于2021年4月30日付款，但庭审查明二被告直至2021年6月9日才向原告支付共计328980元的货款，该行为违反了承诺书中约定的付款时间，故该院认定二被告在本案中存在迟延付款的违约行为。3．违约责任承担问题虽然原告和二被告分别约定如被告未能按时付款应当承担合同总价款5％的违约金，但该约定过分高于因被告违约给原告造成的损失，该院将其调整为二被告未付款项的5％。第一被告应向原告支付违约金14236元，第二被告应向原告支付违约金2212元。各方当事人在销售合同中明确约定，如因二被告未能按时付款，原告有权向其主张律师费。经庭审查明，原告产生律师费24625元，按欠款比例，第一被告应向原告支付律师费21177元，第二被告应向原告支付律师费3448元。原告主张的其他费用于法无据，一审法院不予支持。一审法院遂依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十九条、第五百八十五条、第五百九十五条、第六百二十六条、第六百二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条、第一百三十四条、第一百四十四条、第一百五十二条规定，判决：一、被告西藏荣富建设发展有限公司于判决生效之日起三日内向原告西藏高争商品混凝土有限责任公司支付违约金14236元、律师费21177元，共计35413元；二、被告四川力合水电工程有限公司于判决生效之日起三日内向原告西藏高争商品混凝土有限责任公司支付违约金2212元、律师费3448元，共计5660元；三、驳回原告西藏高争商品混凝土有限责任公司其他诉讼请求。案件受理费1211元（原告已预交3913元），由原告西藏高争商品混凝土有限责任公司支付负担700元，由被告西藏荣富建设发展有限公司负担440元，由被告四川力合水电工程有限公司负担71元。        本院二审期间，各方当事人均未提交证据。        本院经审理查明的事实及所依据证据与一审法院一致。        本院认为，根据双方当事人的陈述，归纳本案的争议焦点并评析如下：        一、一审法院是否存在严重违反法定程序的问题。西藏荣富公司上诉提出西藏高争公司与西藏荣富公司和四川力合公司之间形成不同的买卖合同关系，一审法院将本案认定为共同诉讼，没有事实和法律依据，违反了法院程序。本院认为，西藏高争公司与西藏荣富公司、四川力合公司之间虽签订了两份不同的《混凝土销售合同》，但西藏高争公司与西藏荣富公司、四川力合公司通过《承诺书》对欠付货款一并进行了结算。一审法院根据西藏荣富公司及其委托收货人陈刚向西藏高争公司出具《承诺书》一份，载明西藏荣富公司、四川力合公司共欠西藏高争公司商砼款328980元，并承诺于2021年4月30日之前付清欠款的事实，将西藏荣富公司、四川力合公司共同列为本案当事人，审理程序并无不当，本院予以确认。西藏荣富公司的该项上诉主张，本院不予支持；        二、西藏荣富公司是否应当承担违约责任的问题。西藏荣富公司上诉主张西藏高争公司存在先违约行为，且西藏高争公司主张的违约金以及律师费明显高于损失赔偿额，二审法院应予调减。本院认为，根据四川力合公司对西藏荣富公司和案外人陈刚出具《承诺书》的内容予以认可的事实，可证明西藏荣富公司欠付货款284730元，四川力合公司欠付货款44250元。该承诺书中明确载明以尚欠付货款应于2021年4月30日付款，但经核实，西藏荣富公司和四川力合公司于2021年6月9日向西藏高争公司支付328980元的货款，该行为违反了承诺书中约定的付款时间，存在迟延付款，构成违约。一审法院以合同约定总价款5％的违约金，过分高于因西藏荣富公司和四川力合公司违约给西藏高争公司造成的损失，并将违约金调整为未付款项的5％符合情理，并无不当，本院予以维持。关于律师费，因双方案涉合同中明确约定“如因乙方（西藏荣富公司）未按照合同约定履行支付货款义务致使造成诉讼时，甲方（西藏高争公司）产生的所有费用（如差旅费、鉴定费、律师费）都由乙方承担”，律师费的主张有合同依据，西藏荣富公司应当承担律师费，一审法院对此认定正确，本院予以维持。故西藏荣富公司提出的该项上诉主张，因无事实及合同依据，本院不予支持。四川力合公司未出庭参加诉讼，视为其放弃了举证、质证等相关权利。        综上所述，西藏荣富建设发展有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：        驳回上诉，维持原判。        二审案件受理费7825.80元（西藏荣富建设发展有限公司预交），由西藏荣富建设发展有限公司负担。        本判决为终审判决。        审判长    四朗多杰审判员    尼玛卓嘎审判员    张静二〇二一年九月二十九日书记员    罗布旺姆>