辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 裁 定 书(2021)辽03民再55号二审上诉人（一审原告）：鞍山新工建设有限公司。住所地：鞍山市千山区千山西路933号。法定代表人：王馨锌，该公司董事长。委托诉讼代理人：游丽媛，辽宁杜泽律师事务所律师。二审被上诉人（一审被告）：刘振东，男，汉族，1971年9月12日出生，住鞍山市千山区。委托诉讼代理人：陈阳，辽宁钢城正大律师事务所律师。鞍山新工建设有限公司（以下简称新工建设公司）与刘振东劳动争议纠纷一案，鞍山市铁西区人民法院于2019年10月15日作出(2019)辽0303民初3599号民事判决。新工建设公司不服上诉至本院，本院于2019年12月17日作出(2019)辽03民终4859号民事判决，驳回上诉，维持原判。后经本院院长提交审判委员会讨论，本院于2021年6月15日作出(2021)辽03民监10号民事裁定，裁定本案再审。本院依法另行组成合议庭,公开开庭进行了审理。二审上诉人新工建设公司法定代表人王馨锌、委托诉讼代理人游丽媛，二审被上诉人刘振东的委托诉讼代理人陈阳到庭参加诉讼。本案现己审理终结。新工建设公司再审称：撤销（2019)辽0303民初3599号及（2019)辽03民终4859号民事判决书，改判新工建设公司与刘振东不存在劳动关系。事实和理由：两审判决认定事实错误，新工建设公司现有新的证据足以推翻原判决，本案应依据民事诉讼法第二百零九条规定依法予以改判。一、（2019)辽0303民初3599号及（2019)辽03民终4859号民事判决书认定事实错误。（一）刘振东并未到新工建设公司处工作。1、原一审庭审中刘振东只向法庭提供一份证据，即“员工考勤记录表”，而在该表上写明“部门：新高仪表”，新工建设公司并没有这个部门，而鞍山市新高仪表发展有限公司存在该部门；2、新工建设公司没有别墅，不需要雇人刮大白；3、新工建设公司了解到鞍山市新高仪表发展有限公司有一处别墅，两层，确认找到刘振东刮大白，刘振东也确实在别墅刮大白时受伤，但与新工建设公司无关；4、从工商档案中可见，新工建设公司与鞍山市新高仪表发展有限公司距离两公里之远。（二）刘振东并没有证据证明新工建设公司与其约定工资240元/天。(三)案外人董建明并不是新工建设公司员工，证人姚某也不是新工建设公司员工。1、在二审卷宗中有一张2019年6月18日的《收条》，董建明收到新欧刮大白工程款45000元，其中“新欧”即是鞍山新欧置业管理有限公司，可见，董建明经常为各单位承包刮大白工程；2、姚某于2017年始即与鞍山恒丽环保建材有限公司签订《劳动合同书》，约定姚某为鞍山恒丽环保建材有限公司无固定期限员工，该公司还为姚某缴纳基本养老保险和医疗保险（见《劳动合同书》及姚某的养老保险手册），可见，姚某在二审法庭上自称是新工建设公司员工是错误的。(四)涉及本案刮大白的费用共计5000元，该款系鞍山市新高仪表发展有限公司支付的刮大白工程款，此节有2019年2月1日姚某替董建明收款并出具的《收条》为证，《收条》内容为：“今收到刮大白工时费伍仟元整。收款人:姚某，2019.2.1”。此款系经济开发区汇巨物资经销处于2019年2月1日通过网上银行从中国农业银行股份有限公司鞍山分行转入姚某在鞍山银行股份有限公司实业支行账户的,经济幵发区汇巨物资经销处系王富申个人注册的，王富申系鞍山市新高仪表发展有限公司法人王伟之子，王富申系替鞍山市新高仪表发展有限公司支付给董建明、姚某刮大白工时费5000元，此节有2019年2月1日“业务回单（付款）”、经济开发区汇巨物资经销处工商注册材料及王富申、鞍山市新高仪表发展有限公司证明村料为证。（五）刘振东于2018年11月28日11时左右摔伤，新高仪表公司法人王伟与姚某、董建明共同用王伟的轿车（车号辽Ｃ×××××)将刘振东送到医院门诊进行抢救，直至13时28分才办理了医院入住手续，王伟为刘振东垫付了4000元医疗费用。二、(2019)辽0303民初3599号及(2019)辽03民终4859号民事判决书程序违法。本案有证据证明刘振东是为鞍山市新高仪表发展有限公司刮大白，董建明、姚某系承包鞍山市新高仪表发展有限公司二层别墅刮大白的承包人，包括刘振东也认同其是董建明将其找来刮大白的，因此，应将董建明、姚某列为本案被告并承担责任，董建明、姚某能够说明本案的真实情况，但两审判决漏列诉讼主体，程序错误。三、两审判决适用法律错误。(2019)辽0303民初3599号判决认为，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条:“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”、《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”系适用法律错误。本案中新工建设公司并不是用工主体，上述法律规定并不适用本案。刘振东再审辩称：服从二审法院(2019)辽03民终4859号民事判决；新工建设公司再审理由及再审陈述的事实，与其在一、二审及上诉状中陈述的事实不符，对新工建设公司陈述刘振东为新高仪表发展有限公司工作的事实不予认可，新工建设公司与新高仪表发展有限公司系关联公司。一、二审法院认定事实和适用法律正确。新工建设公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判决新工建设公司与刘振东之间不存在劳动关系；2、本案诉讼费由刘振东承担。事实与理由：新工建设公司工程外包，刘振东不是由新工建设公司雇用，刘振东与新工建设公司之间不存在劳动关系，刘振东的工资也不是由新工建设公司支付。刘振东一审辩称，鞍山经济开发区劳动人事争议仲裁委员会认定双方之间存在劳动关系，该认定事实清楚。其在原告处工作并且在工作中受伤。一审法院认定事实：刘振东于2018年11月23日经人介绍到新工建设公司处从事刮大白工作，约定工资每天240元，新工建设公司、刘振东之间未签订书面劳动合同。2018年11月28日，刘振东在工作中受伤。2019年6月27日，刘振东将新工建设公司诉至鞍山经济开发区劳动人事争议仲裁委员会请求确认劳动关系。2019年27月29日，鞍山经济开发区劳动人事争议仲裁委员会作出鞍经开劳人仲字[2019]第44号仲裁裁决书，确认新工建设公司、刘振东之间存在劳动关系。现新工建设公司认为其与刘振东之间不存在劳动关系，遂诉至该院。一审法院认为，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”、《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”之规定，本案刘振东虽经董建明招用，但因董建明不具备用工主体资格，且刘振东为新工建设公司的工程项目提供劳动，因此，对新工建设公司、刘振东之间的劳动关系应予以认定。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、劳动部和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第四条之规定，判决：新工建设公司与刘振东存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由新工建设公司承担。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付延迟履行期间的债务利息。新工建设公司向本院上诉请求：1、请求判令撤销鞍山市铁西人民法院(2019)辽0303民初3599号民事判决书，发回重审或依法改判新工建设公司与刘振东不存在劳动关系；2、请求判令一审、二审诉讼费用由刘振东承担。事实与理由：第一，新工建设公司认为原审法院需追加第三人董建明査清事实。2018年11月，新工建设公司场地内部需进行简单改造，遂即与第三人董建明建立民事合同关系，由董建明进行施工建设。新工建设公司将工程费用一并付给董建明，至于刘振东是否为董建明招聘以及何种方式领取工资，工资数额新工建设公司一概不清楚，因此，刘振东与新工建设公司不存在任何法律关系。因此，新工建设公司认为自己并不是适格主体，应追加第三人董建明便于查清本案。第二，新工建设公司认为原审法院适用法律错误。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。该条款中的劳务关系是指提供劳务一方为接受劳务一方提供劳务服务，由接受劳务一方按照约定支付报酬而建立的一种民事权利义务关系，提供和接受劳务的主体均为自然人，不存在隶属关系，因此，首先，假设刘振东为第三人董建明招聘到新工建设公司处工作，如假设成立，双方均为自然人，刘振东与第三人董建明之间形成的是雇佣劳务关系而不是劳动关系；其次，根据上述规定，新工建设公司与第三人董建明为民事合同关系，与刘振东不存在任何法律关系，刘振东应向第三人董建明索要赔偿费用，而不是找到新工建设公司，因此，新工建设公司认为自己主体不适格。刘振东二审辩称，服从一审判决。本院二审对一审法院查明的事实予以确认。本院二审认为，用人单位与劳动者是否存在劳动关系，应根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分以及向劳动者支付报酬等因素综合确定。本案中，刘振东在新工建设公司厂内刮大白时受伤，新工建设公司将其送至医院并垫付了医疗费用。依据法律规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。虽然新工建设公司辩称与案外人董建明存在劳务外包关系，但并未提供与其存在发包或承包关系的合同等书面证据予以证明，仅提供董建明出具的多份收条作为发包关系的证明。虽然收条中记载将工时费交由董建明，但案外人董建明同为刮大白工作人员且部分收条中包含新工建设公司的工作人员姚某的签字。结合双方提供的证据及证人证言情况，本院认为新工建设公司提供的证据不足以证明其上诉主张。故新工建设公司的上诉请求无事实和法律依据，本院二审不予支持。据此判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由鞍山新工建设有限公司负担。本院再审认为：一、就本案的争议焦点即刘振东与新工建设公司之间是否存在劳动关系，原审判决对该基本事实尚未查清。首先，新工建设公司一审诉求为确认其与刘振东之间不存在劳动关系。用人单位与劳动者建立劳动关系，系双方合意的结果。因此，认定新工建设公司与刘振东之间是否存在劳动关系，首要应考量双方是否具有相应意思表示的行为和意思表示的具体内容。一审中，刘振东仅提供一张“员工考勤记录表”，表中写明“部门：新高仪表”，上、下班共签到3次。除此并无证据证明双方就建立劳动关系存在合意。其次，新工建设公司称2018年11月，该公司场地内部需进行简单改造，将院内别墅刮大白的工程外包给董建明，并将工程费用一并给付董建明。新工建设公司在二审中提供了由董建明署名为收款人、日期为2019年6月18日、内容为“今收到新欧刮大白工程款45000元，全部结清”的收条，以及姚某的证言，证言主要内容为“我是新工建设公司工人，公司有工程，让我找人干活，我找到董建明，董建明再找人干活”，以及由姚某署名、日期为2019年2月1日，内容为"收到刮大白工时费5000元"的收条，姚某称该笔收款是代替董建明收的，刘振东亦称是董建明介绍其到新工建设公司工作。以上证据相互印证，能够证明是案外人董建明找刘振东到新工建设公司工作的，但董建明与刘振东如何沟通、刘振东日常工作受谁管理、监督，工资报酬如何约定，董建明收到工程款后以何种方式、比例分配给刘振东均未查清，案外人董建明与新工建设公司是何种关系以及董建明与刘振东是否涉及个人雇佣关系，没有查清。第三，再审中新工建设公司否认案涉别墅及刘振东刮大白的工程与其公司有关联，亦否认证人姚某系其公司员工，并提供了相关证据证明，对此应予依法审查。综上，本案应当依据《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条规定，考虑是否追加董建明、姚某等为当事人，以查明基本事实。二、原审判决适用法律错误。《劳动和社会保障部》（劳社部发[2005]12号）第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。另外，《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”。根据前述规定，具备用工主体资格的承包单位只对不具备用工主体资格的组织或者自然人招用的劳动者承担工伤保险责任，不承担除此之外的其他责任。本案中，即使认定新工建设公司将案涉工程发包给不具用工主体资格的董建明，再由董建明招用刘振东，新工建设公司对刘振东应承担的用工主体责任仅为工伤保险责任，不能据此认定新工建设公司与刘振东存在劳动关系。原审法院依据《劳动和社会保障部》第四条规定，认定新工建设公司与刘振东存在劳动关系，属于适用法律错误。综上，本案一、二审判决认定基本事实不清，适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：一、撤销本院(2019)辽03民终4859号民事判决及鞍山市铁西区人民法院(2019)辽0303民初3599号民事判决；二、本案发回鞍山市铁西区人民法院重审。二审案件受理费10元，退回鞍山新工建设有限公司。审 判 长 杨  向  东审 判 员 于    群审 判 员 王  金  杰二〇二一年九月二十二日法官助理 何  建  宇书 记 员 张睿桐(代)