北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京01民终6707号上诉人（原审被告）：北京龙庆建筑工程有限公司，住所地北京市延庆区八达岭经济开发区康西路1214号。法定代表人：侯银栓，经理。委托诉讼代理人：李树静，北京静言律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曹凯鑫，男，1988年9月17日出生，汉族，住北京市延庆区。被上诉人（原审被告）：北京唯客寒舍旅游管理有限责任公司，住所地北京市延庆区延庆镇湖北路109号4423房间。法定代表人：崔相莉，执行董事、经理。委托诉讼代理人：王晶，北京唯客寒舍旅游管理有限责任公司职员。委托诉讼代理人：贾振江，北京市旭伟律师事务所律师。上诉人北京龙庆建筑工程有限公司（以下简称龙庆公司）因与被上诉人曹凯鑫、被上诉人北京唯客寒舍旅游管理有限责任公司（以下简称唯客公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市延庆区人民法院（2019）京0119民初8627号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月4日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人龙庆公司的法定代表人侯银栓、委托诉讼代理人李树静，被上诉人曹凯鑫、被上诉人唯客公司的委托诉讼代理人贾振江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。龙庆公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回曹凯鑫针对龙庆公司的一审全部诉讼请求，曹凯鑫、唯客公司承担一审、二审诉讼费用。事实与理由：1.一审判决适用司法解释错误，本案一审判决作出时间在法释〔2020〕25号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》出台之后，一审法院适用原法释〔2018〕20号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》存在错误。2.一审程序违法。3.一审判决未查清唯客公司欠付龙庆公司工程款的事实，唯客公司应当在其欠付龙庆公司工程款3809003.9元范围内对曹凯鑫承担工程款的责任。4.一审判决未查清曹凯鑫起诉唯客公司的诉权基础。5.变更洽商系曹凯鑫与唯客公司协商确定，龙庆公司未参与变更洽商，龙庆公司不应就此承担责任。6.一审按照工程造价鉴定机构的造价结论为依据判决变更洽商部分的工程款存在错误。7.一审法院未查明拆除涉案工程的情况。曹凯鑫辩称，同意一审判决，不同意龙庆公司的上诉请求和理由。唯客公司辩称，同意一审判决，不同意龙庆公司的上诉请求和理由。1.一审判决引用的司法解释条文并无错误，本案基础法律事实及法律关系均发生在《中华人民共和国民法典》实施之前，应当适用当时的司法解释。2.一审程序并未违法。3.一审认定事实清楚，唯客公司支付完毕工程进度款，不存在欠付工程进度款的情况。4.唯客公司根据工程实际情况同曹凯鑫进行变更洽商，且根据实际施工进度支付相应工程款，龙庆公司在知道或应当知道该变更发生至一审审理期间均未提出异议且对该部分变更洽商的相应工程款予以接受，视为对施工合同在实际履行过程中作出了变更的合意。5.对该工程的拆除具体情况是否进行查明，不影响本案的审理。曹凯鑫向一审法院起诉请求：请求法院判令龙庆公司支付其工程款232265.71元，并要求唯客公司在欠付龙庆公司的工程款范围内承担连带责任。一审法院认定事实：2017年3月，唯客公司与龙庆公司签订《北京延庆区北关村（下栅子）项目施工总承包合同》，约定由龙庆公司承包唯客公司在延庆区白河堡村水库西南侧下栅子村的房屋改造土建施工工程，工程包含十个院落、招待餐饮中心、广场服务中心、后勤服务部、大门等，承包方式为包工包料、包质量安全和工期，工程具体内容为土建，即基础、室内地面找平层、窗台砌筑、窗口预留、墙面砌筑及内墙抹灰、木屋架及木材防腐、防火、防蛀，全部屋面施工、散水、室外台阶等；工程价款为每平方米2000元，暂定合同总价为360万元；付款方式为主体砌筑全部完成后支付暂定合同价款的20%，全部结构封顶后支付暂定合同价款的70%、竣工结算审核完成后三个月内支付合同暂定价的95%，剩余5%作为质保金在两年后返还。合同签订后，龙庆公司再与曹凯鑫签订《北京延庆区北关村（下栅子）项目施工总承包合同》，约定由曹凯鑫完成13、14号院落的房屋改造施工，工程承包方式亦为包工包料，包质量安全和工期，施工标准与唯客公司的约定一致，工程款约定为1376元/平方米。后曹凯鑫提供人工及材料进行施工，13、14号院房屋施工面积均为122平米，该工程于2019年7月停工，至此施工合同内有散水及室外台阶未做。在施工过程中，唯客公司与曹凯鑫有工程洽商变更，唯客公司为曹凯鑫出具了变更洽商记录，并按施工进度支付了龙庆公司相应的工程款，龙庆公司给付曹凯鑫工程款25万元。后该建设被延庆区人民政府拆除。2019年7月25日，曹凯鑫诉至一审法院，要求龙庆公司给付所欠工程款，并要求唯客公司在欠付工程款范围内承担连带责任。本案在审理过程中，龙庆公司、唯客公司、曹凯鑫对合同内施工面积均无异议，但对洽商变更及增项价款未能协商一致，为此曹凯鑫申请对洽商变更部分工程申请工程造价鉴定，并支付鉴定费13700元；经法院委托北京润恒国金工程咨询有限公司评估，认定工程洽商变更部分工程造价为30944.9元，为此曹凯鑫要求龙庆公司按照合同约定及造价结论支付工程款，并要求唯客公司承担连带责任，对于未完成的散水及室外门台阶表示可以适当减少工程款3000至4000元；龙庆公司以曹凯鑫未按约定完成全部工程，且工程未经验收为由拒绝再支付工程款；唯客公司以与曹凯鑫不存在合同关系，且已经按进度支付了龙庆公司工程款为由亦不同意向曹凯鑫支付工程款；龙庆公司承认唯客公司向其支付了工程进度款，对于曹凯鑫未完工部分不申请评估工程量造价。另经询问，唯客公司并未取得建设工程规划许可证等规划审批手续。一审法院认为，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人；违反法律强制性规定的合同无效；合同无效，因该合同取得的财产应当予以返还，不能返还的或者没有必要返还的，应当折价补偿；实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理；实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担相应责任。本案龙庆公司在与唯客公司签订北京延庆区北关村（下栅子）项目施工总承包合同后，龙庆公司再将工程中的13、14号院落平房的改造工程以包工包料、包质量包安全的方式分包给曹凯鑫个人，为此其与曹凯鑫达成的工程承包合同违反了建筑法的强制性规定，属于无效合同，但鉴于曹凯鑫已经提供人工及材料为龙庆公司完成了房屋土建施工，且龙庆公司已经自唯客公司取得了相应工程进度款，因此龙庆公司应当参照合同约定的平米单价向曹凯鑫支付相应的对价，关于对价金额，参照双方约定的工程平米单价、双方认可的施工面积及洽商变更的造价结论认定为116688.9元（1376元/平米x244平米+30944.9元-250000元）；对于未完工部分，可以适当主张减少工程款。现曹凯鑫要求龙庆公司支付相应的工程款作为对价，法院予以支持，针对未完工部分，龙庆公司并不申请工程量及造价鉴定，因此法院对曹凯鑫提出的适当减少工程款的意见予以采纳，关于工程款扣减的金额，法院根据实际未完成的工程量酌情认定为5000元。唯客公司已经向龙庆公司支付了相应的工程进度款，对此龙庆公司认可，因此唯客公司对曹凯鑫不再承担给付工程量对价的责任。一审法院依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条的规定，判决：一、北京龙庆建筑工程有限公司与曹凯鑫签订的《北京延庆区北关村（下栅子）项目施工总承包合同》无效；二、北京龙庆建筑工程有限公司给付曹凯鑫已完工程对价116688.9元，扣除未完工部分折价款5000元，北京龙庆建筑工程有限公司给付曹凯鑫工程对价111688.9元（于判决生效后七日内履行）；三、驳回曹凯鑫的其他诉讼请求。本院二审期间，龙庆公司提交了延庆县人民政府会议纪要、项目合作协议、案外人与龙庆公司签署的施工合同、照片、工程概预算书、工程报价、工程结算书、竣工结算书、民事起诉状等证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。龙庆公司提交的证据与本案缺乏必要关联性，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。本案中，龙庆公司将其承包的工程分包给没有资质的曹凯鑫个人，违反了法律的强制性规定，故龙庆公司与曹凯鑫签订的《北京延庆区北关村（下栅子）项目施工总承包合同》无效。实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担相应责任。本案中，曹凯鑫同意一审判决，未对一审判决提起上诉，而龙庆公司作为一审被告上诉请求唯客公司在欠付工程款范围内向曹凯鑫支付工程款，缺乏依据，本院不予支持。关于变更洽商部分的工程款。曹凯鑫主张该变更部分系为龙庆公司干活，应当由龙庆公司支付工程款，唯客公司主张洽商变更部分的工程款应由唯客公司与龙庆公司结算，不针对曹凯鑫个人。从本案各方的合同关系来看，与曹凯鑫签订合同的主体为龙庆公司，故龙庆公司应当就变更洽商部分的工程款向曹凯鑫承担支付义务。龙庆公司关于一审判决适用法律错误、程序违法以及根据造价结论判决工程款不恰当的上诉请求，均缺乏依据，本院不予支持。龙庆公司与唯客公司之间工程款支付的金额及范围，龙庆公司可另行主张权利，不在本案处理范围。综上所述，龙庆公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2534元，由北京龙庆建筑工程有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 刘佳洁审 判 员 王爱红审 判 员 刘国俊二〇二一年九月十五日法官助理 李 正书 记 员 李佳星