新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民事判决书（2021）新23民终1669号上诉人（原审原告）：呼图壁县汇金小额贷款有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州呼图壁县园林路四季花城小区6号门面房。    法定代表人：胡正辉，系该公司董事长。    委托诉讼代理人：朱洁，上海段和段（乌鲁木齐）律师事务所律师。    委托诉讼代理人：木尼娜·杜力昆，上海段和段（乌鲁木齐）律师事务所律师。    被上诉人（原审被告）：呼图壁县文汇房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州呼图壁县东风大街派出所旁门面房。    法定代表人：杨平，系该公司执行董事。    诉讼代表人：新疆同创律师事务所律师（破产管理人）。    委托诉讼代理人：王美贺，新疆同创律师事务所律师。    上诉人呼图壁县汇金小额贷款有限公司因与被上诉人呼图壁县文汇房地产开发有限公司破产债权确认纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区呼图壁县人民法院（2021）新2323民初1135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月23日立案后，依法组成合议庭，于2021年9月1日开庭进行了审理。上诉人呼图壁县汇金小额贷款有限公司（以下简称汇金公司）的委托诉讼代理人朱洁、木尼娜·杜力昆，被上诉人呼图壁县文汇房地产开发有限公司（以下简称文汇公司）的委托诉讼代理人王美贺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。    汇金公司上诉请求：撤销一审判决，改判位于呼图壁县筑春园小区13号楼整栋108套住宅（11，563.61平方米）不属于被上诉人的破产财产。事实和理由：一、一审法院事实认定不清，一审法院在一审判决“事实认定”部分中，完全照搬（2019）新2323民初2276号判决内容，对于上诉人在本案庭审中提交的与2276号案件不同证据所要证明的事实均未予以认定。（2020）新23民终1200号判决可以证明对本案有参照，但一审法院在事实部分中均未进行认定。二、一审法院适用法律错误。1．上诉人认为一审法院就上诉人对涉案房产享有权利的定性，严重背离了事实基础与法律规定。上诉人认为《以房抵债执行和解协议》本质上是抵押财产折价协议，是实现抵押权的行为，且该行为具有物权属性，上诉人据此对涉案房产享有物权期待权，与为了消灭金钱债务的一般以物抵债行为存在本质区别。上诉人对涉案房产享有的权利，具有物权属性，且具有优先于债权的效力，因此本案中即便涉案房产无法确认所有权，也因其具有抵押物权的属性，且已实际交付了上诉人，而不应认定为破产财产。2．一审法院片面的认为上诉人与被上诉人之间不是房屋买卖法律关系，进而认为上诉人不符合适用《最高人民法院〈关于审理企业破产案件若干问题的规定〉》第七十一条第（五）项及第（六）项情形，属于法律适用错误。3．一审法院在未正确认定上诉人对涉案房产的基础上，错误理解适用了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》。根据《中华人民共和国民法典》四百一十条的规定，上诉人有权与被上诉人就抵押的涉案房产达成折价抵偿的协议，在协议中上诉人是基于抵押权享有对涉案房产的物权请求权，而非债权请求权。三、一审法院严重违反同案同判的审判原则。昌吉州法院（2020）新23民终1200号判决与本案一致，法院将胡建明通过以物抵债取得的房产，排除在破产财产之外。上诉人在庭审中将（2020）新23民终1200号判决作为证据提交，一审严重违反了同案同判的审理原则。综上，望贵院能撤销原判，依法改判，维护上诉人的合法权益。    文汇公司辩称，一、上诉人构成重复起诉，应予驳回。上诉人于2019年7月25日要求依法确认呼图壁县筑春园小区面积为11，563.61平方米的13号楼属于上诉人所有，法院判决驳回上诉人的诉讼请求。二审法院对该案判令驳回上诉，维持原判。现上诉人起诉的诉求和事实及理由均与2276号案件一致。二、上诉人所称本案为取回权纠纷，但缺少取回权基础，本案既不属于一般取回权，也不属于特殊取回权，仍应当按照破产财产纠纷一案受理。三、涉案房屋仍属于破产财产，上诉人基于金融借款合同与被上诉人达成《以房抵债执行和解协议》，所涉住宅至今未按照物权法规定办理过户登记手续，未发生物权变动，上诉人未取得所有权。（2015）昌中执字第290号执行裁定书并不符合《中华人民共和国物权法》第28条因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。此裁定并非以物抵债裁定，也不产生物权变更的效力。四、关于破产财产的认定以“新法优于旧法”的原则，新法将代替旧法，应适用破产法司法解释二第二条的相关规定，不应适用《最高人民法院关于审理破产案件若干问题》第七十一条5、6款的规定。综上所述，请求驳回上诉人的起诉。    汇金公司向一审法院起诉请求：1．依法判令位于呼图壁县筑春园小区13号楼整栋108套住宅（11，563.61m2）不属于被告的破产财产；2．依法判令被告在呼图壁县筑春园小区13号楼整栋108套住宅（11，563.61m2）具备条件后三十日内协助原告办理不动产登记手续。    一审法院认定事实：2013年10月12日，原告汇金公司与被告文汇公司订立一份借款合同，约定被告文汇公司向原告汇金公司借款20，000，000.00元，同时双方又订立借款抵押合同，约定由被告文汇公司以其开发的呼图壁县筑春园小区13号楼整栋为上述借款提供抵押担保。后被告文汇公司未能按期偿还上述借款，原告汇金小贷公司于2015年8月18日将被告文汇公司、呼图壁县北方天玑钢结构有限公司、杨峰、杨平诉至昌吉回族自治州中级人民法院，审理期间，原告汇金公司于2015年9月21日申请撤回了“判令原告汇金公司对被告文汇公司提供的抵押物享有优先受偿权”的诉讼请求。该院作出（2015）昌中民二初字第121号民事调解书，确认被告文汇公司应向原告汇金小贷公司支付款项共计25，982，000.00元，被告文汇公司分期于2016年2月1日前支付完毕，呼图壁县北方天玑钢结构有限公司、杨峰、杨平对上述债务承担连带责任。之后，因还款义务人未按期履行该生效调解书确定的义务，原告汇金小贷公司依法申请强制执行。在执行过程中，原告汇金小贷公司与债务人达成《以房抵债执行和解协议》，被告文汇公司以呼图壁县筑春园小区13号楼整栋108套房屋抵偿14，014，748.41元的债务。原告汇金公司向执行法院提出撤销对被告文汇公司的执行申请，执行法院于2015年12月7日作出（2015）昌中执字第290号执行裁定书，终结（2015）昌中民二初字第121号民事调解书的执行。之后，原告汇金公司与杭州西奥电梯有限公司订立合作协议一份，由杭州西奥电梯有限公司对13号楼的电梯进行了调试、安装，原告汇金公司并对13号楼进行了水、电及地暖等项施工。位于呼图壁县东风大街筑春园小区由被告文汇公司开发建设，尚未取得的商品房预售许可证。呼图壁县筑春园小区13号楼至今仍未达到竣工验收条件，也未过户至原告汇金小贷公司名下。2017年5月，被告文汇公司进入破产程序。2019年7月9日，破产管理人向原告汇金公司发出了告知书，该告知书认定13号楼仍属被告文汇公司的财产，并向原告汇金公司告知若不服破产管理人的上述认定，可请求人民法院确认上述房屋的权属。原告汇金公司收到告知书后，对破产管理人的上述认定不服，于2020年7月25日向本院提起诉讼，请求确认呼图壁县筑春园小区13号楼属于原告汇金公司所有。经审理，一审法院依法作出（2019）新2323民初2276号民事判决书，判决：驳回原告汇金公司的诉讼请求。汇金公司不服，上诉至昌吉州中级人民法院，上诉请求：撤销呼图壁县人民法院作出的（2019）新2323民初2276号民事判决，确认呼图壁县筑春园小区面积为11，563.61平方米的13号楼属于汇金公司所有。二审法院经审理，作出（2021）新23民终1204号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。    一审法院认为，本案中，原告汇金公司诉称，汇金公司与文汇公司在（2015）昌中执字第290号执行案件中达成《以房抵债执行和解协议》，执行和解协议中约定将涉案房屋即13号楼108套房屋抵偿给汇金公司，执行和解协议达成后文汇公司已经向原告汇金公司交付了108套房屋，涉案房屋就应属于原告的合法财产。一审法院查明后认为，原告的该项主张不能成立。首先，不动产物权的设立以登记作为生效要件。因涉案房屋虽然通过《以房抵债执行和解协议》的约定交付给了原告汇金公司，但尚未办理产权登记至汇金公司名下，汇金公司对涉案房屋并不享有所有权，其享有的是一般债权人请求将涉案房屋过户至其名下的债权请求权；其次，原告诉称，涉案房屋应按照《最高人民法院〈关于审理企业破产案件若干问题的规定〉》第七十一条第（五）项、（六）项涉案房原告享有取回权，不属于被告文汇公司的破产财产。本院查明后认为，根据《最高人民法院〈关于审理企业破产案件若干问题的规定〉》第七十一条规定“下列财产不属于破产财产：（一）债务人基于仓储、保管、加工承揽、委托交易、代销、借用、寄存、租赁等法律关系占有、使用的他人财产；（二）抵押物、留置物、出质物，但权利人放弃优先受偿权的或者优先偿付被担保债权剩余的部分除外；（三）担保物灭失后产生的保险金、补偿金、赔偿金等代位物；（四）依照法律规定存在优先权的财产，但权利人放弃优先受偿权或者优先偿付特定债权剩余的部分除外；（五）特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物；（六）尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产；（七）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；（八）所有权专属于国家且不得转让的财产；（九）破产企业工会所有的财产。”本案中，原告汇金公司与被告文汇公司在执行中达成以房抵债的和解协议，双方并未签订《商品房买卖合同》，双方以房抵债是基于民间借贷纠纷产生的，并不是房屋买卖法律关系，并不符合上述法律第七十一条第（五）项、（六）项所指的情形，涉案房屋不属于原告所称的因买卖形成的特定物，原告汇金公司对涉案房屋不享有取回权；再次，根据民事诉讼法解释第491条的相关规定，法院可以经拍卖变卖程序后，将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务，但是未经拍卖变卖程序，直接抵偿债务，要经申请人和被执行人同意，且不损害其他债权人合法权益和社会公共利益。本案中，汇金公司与文汇公司在（2015）昌中执字第290号执行案件中达成《以房抵债执行和解协议》，并未经过拍卖变卖程序，而是直接抵偿债务，由于执行和解协议仅享有债权请求权，该直接抵偿债务行为不能损害其他债权人的合法权益。综上，原告主张涉案房屋通过抵债协议已经成为特定物不属于债务人破产财产，原告享有取回权的主张不能成立，故一审法院对其诉讼请求不予支持。关于本案是否属于重复诉讼。被告抗辩本案属于重复起诉，一审法院查明后认为，原告在本案主张对涉案房屋享有取回权，而（2019）新2323民初2276号是对涉案房屋主张所有权，请求并非同一，故本案不构成重复起诉，对被告文汇公司的该项抗辩意见，不予采纳。遂判决：驳回原告呼图壁县汇金小额贷款有限公司的诉讼请求。    本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人向本院提交（2021）新民申846号民事裁定书、（2020）最高法民申2681号民事裁定书、（2017）最高法民申3088号民事裁定书、（2021）最高法民申158号民事裁定书，拟证实最高法院已经明确新法优于旧法，案涉108栋房屋属于破产财产，物权未发生变动。经质证，上诉人对上述证据的真实性、合法性予以认可，但认为与本案无关。本院对该组证据的真实性予以确认。    二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。    本院认为，本案争议的焦点是本案是否属于重复诉讼，案涉的108栋房屋是否属于破产财产。    关于本案是否属于重复诉讼的问题。本案上诉人的诉讼请求是要求确认案涉的108栋房屋不属于破产财产，而在（2020）新23民终1204号民事案件中，上诉人与被上诉人之间对案涉的108栋房屋之诉属于所有权确认纠纷。故属于两个不同的法律关系，本案不属于重复诉讼。    关于案涉的108栋房屋是否属于破产财产的问题。本案属于破产财产确认纠纷。根据《中华人民共和国企业破产法》第三十条规定，破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。上诉人与被上诉人在法院执行过程中达成了以物抵债协议，上诉人向法院撤销了执行申请。2015年12月7日，执行法院作出了终结执行裁定，被上诉人已经将案涉的108套房屋交付给了上诉人，上诉人并对该房屋进行了加装电梯等行为。被上诉人2017年5月进入破产程序，被上诉人认为案涉108栋房屋属于破产财产应当提供证据予以证明，但被上诉人未提供足以证明案涉的108栋房屋在破产申请受理时属于债务人财产的证据。故案涉的108栋房屋应当认定为不属于破产财产。被上诉人认为，上诉人就案涉的108栋房屋的所有权已经生效的判决认定。对此，本院认为，（2020）新23民终1204号案件及一审案件中，上诉人起诉确认案涉108栋房屋属于上诉所有。一审法院驳回了上诉人的诉讼请求，二审维持原判，但一审二审判决均未确定案涉108栋房屋所有权的归属。故本院对被上诉人该辩解理由不予采纳。上诉人要求被上诉人协助办理案涉108套房屋的不动产登记手续，因该108套房屋尚不具备办理不动产登记手续的条件，本院对上诉人该请求不予审理。    综上所述，一审法院认为上诉人主张不属于破产财产的请求不能成立，本院予以纠正。呼图壁县汇金小额贷款有限公司的上诉请求部分成立，本案经报请本院2021年第八次审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国企业破产法》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：    一、撤销新疆维吾尔自治区呼图壁县人民法院（2021）新2323民初1135号民事判决；    二、位于呼图壁县筑春园小区13号楼整栋108套住宅（11，563.61平方米）不属于被上诉人呼图壁县文汇房地产开发有限公司的破产财产；    三、驳回上诉人呼图壁县文汇房地产开发有限公司的其他诉讼请求。    一审案件受理费52，968元，二审案件受理费105，936元，合计158，904元，均由被上诉人呼图壁县文汇房地产开发有限公司负担。    本判决为终审判决。    审判长    高玉莲审判员    阿孜古丽·司马义审判员    马雪静二〇二一年九月二十六日法官助理    袁蕾蕾书记员    丁燕