山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁15民终3452号上诉人（原审被告）：山东泉林本色有限公司，住所地：山东省高唐县人和街道光明东路15号。法定代表人：麻中锋，公司执行董事。委托诉讼代理人：甄庆锋（系该公司员工），男，汉族，1977年7月15日出生，住山东省高唐县。被上诉人（原审原告）：林彩芬，女，1973年12月7日出生，汉族，住广东省广州市天河区。委托诉讼代理人：刘绍华，上海兰迪（济南）律师事务所律师。上诉人山东泉林本色有限公司（以下简称泉林本色公司）与被上诉人林彩芬劳动争议一案，不服山东省高唐县人民法院(2021)鲁1526民初933号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年7月30日立案后，依法组成合议庭审理了本案,现已审理终结。泉林本色公司上诉请求：一审民事判决证据不足，事实认定不清，适用法律错误。请求发回重审或者改判。事实和理由：1.证据不足，事实认定不清，上诉人在2019年12月17日将被上诉人调到花都大润发店，被上诉人已旷工应对，至此没在上班，也未销售上诉人的货物，双方合同终止时间为2019年12月17日。被上诉人也认可在2019年12月17日接到通知，但拒绝调动，上诉人的广百中怡店货物已经撤掉。不应支持被上诉人的2020年1月至2020年2月份的工资。2.本案是由于被上诉人的旷工而解除合同，上诉人不属于违法解除合同，不应当承担解除合同经济补偿金。况且合同自2017年5月1日签订，至2019年12月份，总计才2年半的时间，原审法院按照5年工作年限的双倍支持10个月是适用法律错误。林彩芬答辩称：1.被答辩人主张答辩人旷工的理由无任何证据支持；2.被答辩人违法解除劳动合同事实清楚。一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。林彩芬向一审法院提出诉讼请求：1.确认被告应向原告支付2020年1月、2月份工资5000元(2500×2=5000)；2.确认被告应向原告支付2020年元旦、春节期间的加班费1333.33元(111.11×4×3=1333.33)；3.确认被告应向原告支付违法解除劳动关系赔偿金20510元(2051×5×2=20510)。4.确认被告应向原告支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额20552.68元(2019.02-2019.12)；5.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告山东泉林纸业销售分公司系泉林集团下属分公司。泉林本色公司系独立法人单位，于2017年4月11日注册成立，经营范围：生产销售生活用纸、食用农产品，销售本色生活用纸等。2015年7月7日，原告向广州市广百股份有限公司天河中怡店缴纳保证金100元。2017年5月1日，原告（乙方）与被告（甲方）签订劳动合同，主要内容为：“合同期限自2017年5月1日至2020年5月1日；乙方同意在甲方根据实际需要安排的工作地点从事工作，根据甲方的工作需要，甲方可以变更乙方工作地点；甲方根据乙方工作岗位性质安排乙方的工作时间（乙方职务为业务人员、促销员的工作时间实行不定时工作制，即乙方除国家法定节假日外、每周休息一天）；甲方可以根据工作需要对乙方进行工作时间的调整，确因工作需要由甲方安排加班的，由于工作岗位、性质不同，不计加班费，由甲方灵活安排乙方调休时间，予以补偿加班时间；乙方的工资已包括国家及地方政府规定的各项补贴、津贴、法定加班收入、年休假工资等，并在相应月度工资收入中已支付；公司工资于每月的20日发放上一个月的工资。乙方违反劳动纪律或规章制度，甲方有权依据本单位规章制度，给予必要的纪律处分，直至解除本合同，纪律处分包括开除。订立合同所依据的客观情况发生重大变化，致使本合同无法履行的，经双方协商同意，可以变更合同的相关内容。乙方符合下列任何情况之一的，甲方可以通知乙方立即解除本合同（严重违反甲方劳动纪律或甲方制定的规章制度包括但不限于一年内受到两次客户投诉，累计旷工达10天以上或一月内迟到早退累计5次以上或一年内五次以上违反公司的各项规章制度等情形）”。2016年7月15日，原告还曾与山东泉林纸业有限责任公司销售分公司签订劳动合同，合同内容除合同期限为2016年6月20日至2017年6月20日外，合同的其他内容与原被告之间签订的合同内容一致。签订合同后，原告一直在广州市广百股份有限公司天河中怡店上班。原告2015年9月3日—2017年5月22日，其工资发放为山东泉林纸业有限责任公司销售分公司。2017年6月20日—2020年1月19日，其工资发放为泉林本色公司。其中2015年9月发放了两次工资，9月3日发放工资2450元、9月21日发放工资2300元，此后均为每月20日或21日发放工资。2020年12月17日，被告单位工作人员通过微信联系原告，告知：“接公司及领导通知，由于广百中怡店长期销售不达标，现开始3天内进行调整，将你调到花都大润发。请知晓并提前做好准备”，原告于12月17日晚18:54分微信回复表示不接受。被告在庭审中陈述于2019年12月21日以原告旷工为由与原告解除劳动合同。2019年1月—2019年12月，被告向原告发放的工资为：2019年1月21日2119.66元；2月20日2119.66元；3月20日2119.66元；4月22日2119.66元；5月20日2119.66元；6月20日2319.66元；7月19日2119.66元；8月20日2119.66元1；9月20日2039.78元；10月21日1895.72元；11月20日2079.72元；12月20日2079.72元。月平均工资为：2104.35元。2020年1月19日发放原告工资1659.44元，之后未再向原告发放工资。根据原告提交的2020年1月—2020年2月的考勤卡显示：原告2020年1月正常上班，2020年2月例休4天、上班11天。一审法院于2019年11月27日作出（2019）鲁1526破8号《民事裁定书》，裁定泉林集团和泉林本色公司等23家公司合并重整。一审法院认为，1.关于被告是否应向原告支付2020年1月、2月份工资5000元(2500×2=5000)的问题。根据原告提交的考勤卡，能够证明原告于2020年1月正常上班，2020年2月除去例休4天外，上班11天。被告称2019年12月17日即将广州市广百股份有限公司天河中怡店的纸品全部撤掉，未提交证据予以证明，被告称在2019年12月21日为原告办理了离职手续，也未提交证据证明，因此对于被告的上述主张，一审法院不予采信。因被告未提交将纸品全部撤掉的证据，结合原告提交的考勤卡，能够证明原告在2020年1月、2月仍在广百中怡店工作。根据一审法院查明的事实，原告于2019年12月之前12个月的平均工资为2104.35元，据此核算，原告2020年1月、2月的工资为：2104.35+（2104.35÷29天×15天）=3192.8元。原告主张以每月2500元计算的主张，无事实依据，法院不予支持。2.关于被告是否应向原告支付2020年元旦、春节期间的加班费1333.33元(111.11×4×3=1333.33)的问题。双方签订的合同约定：原告的工作性质为促销员，其工作时间实行不定时工作制，每周休息一天，确因工作需要安排加班的，由于工作岗位、性质不同，不计加班费，灵活安排调休时间予以补偿，且合同约定原告的工资中已包括法定加班收入、年休假工资等，一审法院已经支持了原告2020年1月的工资，原告要求支付2020年元旦、春节期间按照3倍计算加班费的诉讼请求，一审法院不予支持。3.关于被告是否应向原告支付违法解除劳动关系赔偿金20510元(2051×5×2=20510)的问题。因被告为每月20日向原告发放工资，根据被告于2015年9月向原告发放了两次工资的情况，结合原告提交的押金条，法院认定原告自2015年7月7日起与山东泉林纸业有限责任公司销售分公司建立劳动关系。原告主张入职时间为2015年6月23日，未提交证据证明，法院不予支持。2017年6月份起,原告工作内容、工作场所未发生变化，工资发放变更为泉林本色公司，原告对此未提出异议。根据一审法院（2019）鲁1526破8号之一民事裁定书及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第二款第一项之规定为“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”，工作年限应当连续计算，因此，原告与泉林本色公司劳动关系存续期间为2015年7月至2020年2月，共计4年7个月。因被告主张于2019年12月21日与原告解除劳动合同，因此对于原告2019年12月份的工资于2020年1月19日发放，并非足额，故一审法院计算双方解除劳动合同前12个月的期间为以发放工资日对应的月份，即2019年1月—2019年12月。原告2019年1月至2019年12月份平均工资为2104.35元/月。原被告签订合同后，原告即在广百中怡店工作，因此可以认定双方约定的工作地点即在广百中怡店。虽然双方合同中约定被告根据工作需要可以调整原告的工作地点，但调整工作地点应保证原告的劳动条件不变，而被告却在通知原告调岗被拒绝、未与原告协商、也未在2019年12月21日书面通知与原告解除劳动关系的情况下，以不发工资的形式单方解除劳动合同，违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、四十条规定的关于用人单位解除合同的程序、条件，根据该法第八十七条的规定，泉林本色公司应当依照“劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”标准的两倍，支付原告赔偿金。被告主张系原告严重违反劳动纪律而解除劳动合同，无证据支持，一审法院不予采信。综合以上论述，经核算，泉林本色公司应支付原告违法解除劳动合同赔偿金21043.5元（2104.35元/月×5月×2倍），原告要求被告支付解除合同赔偿金20510元，不违反法律规定，一审法院予以支持。4.关于被告是否应向原告支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额20552.68元(2019.02-2019.12)的问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，连续订立二次固定期限劳动合同的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。本案中，原告提交的证据仅能证明原告与山东泉林纸业有限责任公司销售分公司于2016年6月20日签订了一次固定期限劳动合同，于2017年5月1日与被告签订了一次固定期限劳动合同，而在第二次固定期限劳动合同未到期之日，双方即解除了劳动合同关系。即使如原告陈述，双方在2017年5月1日即已经符合签订无固定期限劳动合同的情形，但2017年5月1日，原被告在协商一致的基础上又签订了期限为2017年5月1日至2020年5月1日的固定期限的劳动合同，合同条款及期限均明确，原告当时对此没有提出异议，且合同已履行，应视为认可与被告之间签订有固定期限的合同。且原告未提交其曾向被告提出要求签订无固定期限劳动合同的证据，在此情形下，原告主张被告应支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额20552.68元的诉讼请求，无法律依据且与事实不符，一审法院不予支持。因泉林本色公司已经进入破产重整程序，原告要求确认原告对被告泉林本色公司享有债权。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十四条、第三十条、第四十条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、确认原告林彩芬对被告山东泉林本色有限公司享有以下债权：1.2020年1月至2020年2月工资3192.8元。2.违法解除劳动合同经济补偿金20510元。二、驳回原告林彩芬的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告山东泉林本色有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交广州广百系统销售业绩表格（打印件）一份，拟证明被上诉人在广州广百店从2020年的1月份开始没有销售业绩。被上诉人质证认为其2020年1到2月份仍在广百中怡店工作，该证据系上诉人自制。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交的业绩表格为打印件，真实性无法确认，被上诉人也不予认可，本院不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点问题为：原审判决被上诉人对上诉人享有2020年1月至2月的工资3192.8元及违法解除劳动合同的经济赔偿金20510元的债权是否适当。关于被上诉人是否享有2020年1月至2月的工资3192.8元问题。上诉人主张被上诉人自2019年12月17日被调到花都大润发店，但被上诉人拒绝后没有再上班，上诉人在广百中怡店的货物已经撤掉，但上诉人提供的证据不足以证明上述事实，一审认定林彩芬2020年1月至2月仍在上诉人广百中怡店上班并无不当，故上诉人应向被上诉人支付2020年1月至2月的工资3192.8元。关于被上诉人是否享有违法解除劳动合同的经济赔偿金20510元的问题。上诉人未提供证据证明其具备可以解除劳动合同的情形，也未依照法律规定履行相关程序,属于违法解除劳动合同，依法应向林彩芬支付经济赔偿金。原审根据林彩芬工资标准和工作年限以及林彩芬诉求，判决被上诉人林彩芬对上诉人享有因违法解除劳动合同的经济赔偿金20510元亦无不当。但判决第一项中表述为经济补偿金不当，应为经济赔偿金，本院予以纠正。综上所述，上诉人山东泉林本色有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人山东泉林本色有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  丰 雷审 判 员  范晓静审 判 员  贾 琼二〇二一年九月二十三日法官助理  刘晓斌书 记 员  张海军