辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽13民终2868号上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司建平支行，住所地辽宁省建平县叶柏寿街道万寿路中段。负责人：郑国江，支行长。委托诉讼代理人：张柳，辽宁安途律师事务所律师。委托诉讼代理人：苑志远，男，1972年11月8日出生，汉族，该公司员工，住辽宁省建平县。被上诉人（原审被告）：刘海立，男，1979年11月4日出生，汉族，职业不详，住辽宁省建平县。被上诉人（原审被告）：田建华，女，1979年4月19日出生，汉族，职业不详，住辽宁省建平县。被上诉人（原审被告）：建平万和房地产开发有限公司，住所地辽宁省建平县富山街道新城社区（广厦家园）。法定代表人：刘凤兰，经理。委托诉讼代理人：高萌，女，1996年3月28日出生，汉族，系建平万和房地产开发有限公司职员，住辽宁省北票市。上诉人中国工商银行股份有限公司建平支行因与被上诉人刘海立、田建华、建平万和房地产开发有限公司金融借款合同纠纷一案，不服建平县人民法院（2021）辽1322民初1531号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中国工商银行股份有限公司建平支行上诉请求：撤销原审判决第四项，改判上诉人对涉案位于建平县富山街道办事处新城社区新城名府5幢2单元01层02011号房屋享有抵押权，并对其变现款享有优先受偿权，被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：2021年1月1日施行的最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典有关担保制度的解释》第五十二条规定，当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立，本案上诉人已经办理不动产抵押预告登记，开发商亦办理了房产所有权首次登记，上诉人的抵押预告登记不存在法定失效情形，上诉人对未办理抵押登记并无过错。建平万和房地产开发有限公司二审中表示同意上诉人的上诉请求。刘海立、田建华在二审中未答辩。中国工商银行股份有限公司建平支行向一审法院提出诉讼请求：1、解除原告与被告刘海立、田建华签订的住房朝阳建平支行201500518号个人购房借款/担保合同；2、被告刘海立、田建华共同偿还借款本金160,299.84元、给付利息5,428.12元,并给付自2021年2月22日起至此笔贷款本金还清之日止按借款合同约定的利息；3、原告对位于建平县富山街道办事处新城社区新城名府南区05幢02011号房屋的拍卖、变卖价款享有优先受偿的权利；4、被告建平万和房地产开发有限公司对上述贷款本息承担连带偿还责任。诉讼过程中原告对支持判决生效后因被告迟延履行发生的双倍罚息的请求不再作为诉讼请求，请求法院按照相应的法律规定依法处理。事实和理由：借款人刘海立和共同借款人田建华于2015年9月9日在我行办理了一手个人住房贷款21万元，期限15年。合同编号住房字朝阳建平支行201500518号。该笔贷款由刘海立、田建华用共同所有的位于建平县富山街道办事处新城社区新城名府第05栋2单元01层02011号房屋进行抵押，并于2015年9月23日在建平县房屋产权监督管理处办理了抵押登记。我行按合同约定发放了贷款，建平万和房地产开发有限公司提供了阶段性连带责任担保。现被告刘海立、田建华未按合同的约定正常履行还款义务，至2021年2月21日止，已连续违约3期、累计违约6期以上，逾期本金8,079.17元，积欠利息5,428.12元，贷款余额160,299.84元。贷款逾期后我行虽多次上门催收，但仍不能按时还贷。被告的行为已违反了借款合同中的有关约定，并影响了原告正常的经营活动。依据合同之约定，特向建平县人民法院提起诉讼，请求提前解除合同，判令被告刘海立、田建华提前偿还尚欠贷款本金160,299.84元，利息5,428.12元（起诉标的合计165,727.96元）及自2021年2月22日起至本金全部还清之日止利随本清；支持我行行使抵押权对抵押物依法变现提前清偿尚欠我行的贷款本息，并承担抵押物变现发生的费用及全部诉讼等相关费用。建平万和房地产开发有限公司承担阶段性连带清偿责任。一审法院经审理认定的事实:2015年9月9日，借款人暨抵押人被告刘海立、田建华，保证人被告建平万和房地产开发有限公司，与贷款人原告中国工商银行股份有限公司建平支行签订了住房朝阳建平支行201500518号个人购房借款/担保合同，合同约定被告刘海立、田建华向原告借款21万元；借款期限为180个月；借款用途为购买坐落于建平县富山街道办事处新城社区新城名府第05栋2单元01层02011号房屋；借款利率以贷款发放时适用的中国人民银行公布的同期同档次贷款利率为基准利率，据此确定的贷款发放时的基准利率为年利率5.15%，利率变动周期按次年1月1日变动；借款人未按合同约定日期（包括被宣布提前到期）偿还的贷款，贷款人有权按罚息利率按日计收利息，对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利，罚息利率在约定利率基础上加收40%确定，贷款利率按约定进行调整的，利率调整后的罚息利率亦相应变动，其变动周期与利率变动周期一致；借款人连续三个月或累计六次未按时足额偿还贷款本息的构成违约；发生违约事件时，贷款人可以采取下列一项或多项措施：……（4）宣布本合同和贷款人与借款人之间其他合同项下未偿还的借款和其他融资款项立即到期，要求借款人立即清偿未偿还款项以及所产生的利息、罚息及其他费用；（5）解除合同；……；抵押人刘海立、田建华用坐落在建平县富山街道办事处新城社区新城名府第05栋2单元01层02011号房屋向贷款人提供抵押担保；建平万和房地产开发有限公司承担阶段性连带责任保证，保证人对本合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用承担连带保证责任，保证人在正式抵押登记手续已办理完毕，且贷款人收到记载有上述正式抵押登记信息的房屋他项权证书之日后到期的借款人的债务免除保证责任；保证期间为本合同项下贷款到期之日起两年，贷款人依据合同约定宣布贷款提前到期的，保证期间为贷款提前到期之日起两年；发生贷款人宣布贷款提前到期的，担保人同意仍继续按照约定履行担保责任；主债权同时存在一个或多个物的担保或第三人保证的，不论相关物的担保是由贷款人提供还是由第三人提供，担保人同意贷款人自行选择实现担保的顺序，即贷款人可以选择先就任何物的担保实现债权，或先要求保证人承担保证责任，或同时要求借款人与保证人、物的担保人同时履行担保责任，担保人放弃针对贷款人选择清偿顺序的抗辩权。2015年9月23日，原告作为预告登记权利人，被告孙海立、田建华作为预告登记义务人对坐落于建平县05幢02011号房屋办理了预购商品房抵押权预告登记。2015年10月8日，原告发放贷款21万元，当期执行利率为年利率5.15%。贷款发放后，从2020年7月11日被告刘海立、田建华开始违约，截止2021年2月21日，被告刘海立、田建华违约月数为8个月，积欠本金合计8,079.17元、积欠利息合计5,428.12元，贷款本金余额为160,299.84元。上述事实，有原告提交的被告田建华、刘海立的身份证打印件2页、结婚证打印件2页，被告万和房地产开发有限公司营业执照复印件1页、法定代表人刘凤兰身份证复印件1页，个人购房借款/担保合同复印件10页，个人借款凭证复印件1页，预告登记证复印件1页，贷款流水打印件2页，及原告的陈述，并与被告建平万和房地产开发有限公司的陈述进行印证，能够予以证明，上述证据经过庭审质证、认证具有证明效力，本院予以采信。一审法院判决认为：被告刘海立、田建华、建平万和房地产开发有限公司与原告中国工商银行股份有限公司建平支行之间签订的个人购房借款/担保合同具有法律约束力，各方当事人应按合同约定履行各自的义务。被告刘海立、田建华违约月数为8个月，依据个人购房借款/担保合同约定借款人连续三个月或累计六次未按时足额偿还贷款本息的即构成违约，原告有权解除个人购房借款/担保合同，并宣布本合同项下未偿还的借款立即到期，并要求借款人清偿未偿还款项以及所产生的利息、罚息。故关于解除原告与被告刘海立、田建华签订的住房朝阳建平支行201500518号个人购房借款/担保合同，被告刘海立、田建华共同偿还借款本金160,299.84元、给付利息5,428.12元,并给付自2021年2月22日起至此笔贷款本金还清之日止按借款合同约定的利息的诉讼请求本院予以支持。原告与被告孙海立、田建华对抵押物即坐落于建平县05幢02011号房屋办理了预购商品房抵押权预告登记。但抵押权预告登记并不等同于抵押权登记，抵押权还未实际设立，故原告现无法享有对该房屋的变卖或拍卖价款优先受偿的权利。个人购房借款/担保合同约定被告建平万和房地产开发有限公司承担阶段性连带责任保证，保证人在正式抵押登记手续已办理完毕且贷款人收到记载有上述正式抵押登记信息的房屋他项权证书之日后到期的借款人的债务免除保证责任。因抵押权预告登记并不等同于抵押权登记，故被告建平万和房地产开发有限公司连带保证责任不能免除，被告建平万和房地产开发有限公司对上述款项应承担连带偿还责任。综上，关于原告对位于建平县富山街道办事处新城社区新城名府南区05幢02011号房屋的拍卖、变卖价款享有优先受偿的权利的诉讼请求本院不予支持；关于被告建平万和房地产开发有限公司对上述贷款本息承担连带偿还责任的诉讼请求本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、原告中国工商银行股份有限公司建平支行与被告刘海立、田建华、建平万和房地产开发有限公司签订的住房朝阳建平支行201500518号个人购房借款/担保合同于2021年4月27日予以解除；二、被告刘海立、田建华于本判决发生法律效力之日起十日内共同偿还原告中国工商银行股份有限公司建平支行贷款本金160,299.84元、给付利息5,428.12元,合计165,727.96元，并给付自2021年2月22日起至此笔贷款本金还清之日止按个人购房借款/担保合同约定的利息；三、被告建平万和房地产开发有限公司对本判决第二项确定给付义务与被告刘海立、田建华承担连带偿还责任；四、驳回原告中国工商银行股份有限公司建平支行其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,808元，由被告刘海立、田建华承担，由被告建平万和房地产开发有限公司承担连带给付责任。二审中，上诉人中国工商银行股份有限公司建平支行提交新证据：商品房首次登记证明。用以证明案涉房屋已经办理建筑物所有权首次登记，上诉人主张的优先受偿权依法成立。本院对一审查明认定的其他事实予以确认。本院认为，上诉人工商银行建平支行与被上诉人刘海立、田建华、建平万和房地产开发有限公司签订的个人购房借款/担保合同依法成立并有效，各方当事人应当按照合同约定履行各自的义务。根据合同约定，被上诉人刘海立、田建华未还贷款本息已构成违约，上诉人有权解除合同并要求借款人刘海立、田建华清偿全部贷款本金及相应利息。虽然上诉人对位于建平县房屋办理了预购商品房抵押权预告登记，但抵押权预告登记并不等同于抵押权登记，抵押权未实际设立，且案涉房屋办理商品房首次登记证明的时间为2019年12月25日，在办理该证明后的三个月内，上诉人未办理抵押权登记，该抵押权预告登记已失效。故上诉人不能对该房屋的折价、变卖或拍卖价款享有优先受偿的权利。抵押权未实际设立，保证人按合同约定仍应对本案借款承担连带保证责任，故被上诉人建平万和房地产开发有限公司对上述刘海立、田建华的偿还义务承担连带偿还责任，建平万和房地产开发有限公司承担保证责任后有权向债务人刘海立、田建华追偿。上诉人称本案应适用2021年1月1日施行的最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典有关担保制度的解释》第五十二条规定。本院认为，该条款不具有溯及力，不应适用该条款处理本案。综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国物权法》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3，616元，由上诉人中国工商银行股份有限公司建平支行负担。本判决为终审判决。审 判 长  李艳华审 判 员  姜永涛审 判 员  王海娇二〇二一年九月十七日书 记 员  贲 娜法官助理  （代）