山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终7958号上诉人（原审原告、并案被告）：胥彦斌，男，1965年10月30日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：邝林林，山东鲁华律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐蒙蒙，山东鲁华律师事务所实习律师。上诉人（原审被告、并案原告）：中国重型汽车集团有限公司，住所地济南市。法定代表人：谭旭光，董事长。委托诉讼代理人：陈金玲，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：岳冬雪，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。上诉人胥彦斌与上诉人中国重型汽车集团有限公司（以下简称重汽公司）因劳动争议一案，均不服济南高新技术产业开发区人民法院（2021）鲁0191民初3385号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月18日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。胥彦斌上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判支持胥彦斌的一审诉讼请求；2.一审、二审案件受理费由重汽公司承担。事实和理由：一、一审法院适用法律不当。1.重汽公司应支付胥彦斌应休带薪年休假工资47808元。根据《职工带薪年休假条例》第五条规定，带薪年休假可以跨年度安排。胥彦斌入职时间为1987年1月31日，跨年度次年2月为1周年，且在济劳人仲案字（2021）第3号仲裁裁决书中重汽公司明确了胥彦斌真正离职时间为2020年2月，故根据推算其2008年1月至2020年2月共计12年，每年应休带薪年休假应为15天。根据胥彦斌一审提供的员工工资表、劳动合同、《解除劳动合同证明书》、仲裁裁决书的内容可以推算出2020年胥彦斌享受应休带薪休假应为15天。一审中根据胥彦斌与重汽公司的陈述，2010年1月至2018年12月期间，双方经协商一致，变更胥彦斌的工作性质和内容，胥彦斌按重汽公司的要求提供替班工作。故可以明确胥彦斌在此期间虽然工作性质发生改变，但依然坚守工作岗位并为重汽公司提供正常的劳动。故2010年至2018年期间应支付其应休带薪年休假工资。一审法院确认2020年应休带薪年休假天数为9天，未支持2010年至2018年期间应休带薪年休假工资，系适用法律不当。2.重汽公司应当就胥彦斌存在加班事实承担举证责任。胥彦斌在一审中提交的《单位驾驶员出车统计表》复印件及傍晚发车时间短信报备短信打印件，其内容记载着上班的具体时间及下班的具体时间，相当于公司员工考勤表，用于证明存在加班事实。重汽公司对胥彦斌提供的上述证据不予认可，其中《单位驾驶员出车统计表》原件由重汽公司保存，但重汽公司拒不提供，导致加班事实无法查清。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，胥彦斌提供的上述证据，已经可以基本确认存在加班事实，重汽公司拒不提供证据原件，应承担举证不利的后果。胥彦斌一审主张加班工资的诉讼请求应当得到支持。二、一审法院认定事实不清。1.胥彦斌提交的劳动合同可以证明存在加班事实。在一审中胥彦斌提交了劳动合同原件，胥彦斌与重汽公司约定实行标准工时制度，每日工作不超过8小时，平均每周不超过40小时，每周休息日为周六周日。重汽公司在一审中辩称“其时间自由支配，不受重汽公司约束和管理，胥彦斌的工作岗位性质、内容等决定胥彦斌不属于应当支付加班费的对象”。事实上，胥彦斌除了每天与其他员工一样在单位待岗，随时听从单位的出车安排外，还要早晚发班车，应属于支付加班费的对象。一审法院并未查清胥彦斌的工作性质，未依据劳动合同明确胥彦斌存在加班事实，属于认定事实不清。2.重汽公司应支付胥彦斌2010年1月至2018年12月的工资。2010年至2018年期间虽然工作性质发生了改变，其工作内容为“胥彦斌作为班车司机按照公司要求提供夜班接替工作”，在此期胥彦斌正常提供劳动，但重汽公司一直未支付相应的工资报酬。仲裁时重汽公司提交的工资发放表内容载明“考核扣款8644.16元”，《解除劳动合同证明书》中补偿金计算工龄为38年，补偿金为260315.20元，胥彦斌提供的发放工资流水单中并没有这期间的工资收入。以上足以证明胥彦斌在2010年至2018年已提供正常劳动，但并未收到这期间的工资。重汽公司提交的工资单中只显示考核扣款8644.16元，不能证明已实际发放工资。重汽公司辩称，1.胥彦斌2020年8月21日离职，经折算，其2020年度应休年假天数为9天，而不是其所主张的15天。2.胥彦斌在一审诉讼中认可2010年1月-2018年12月期间按照单位要求提供替班工作，平时在家待命，每月最多1-2次替班。因此，胥彦斌2010-2018年期间未提供正常的劳动，不应享受带薪年休假，也无权要求单位正常为其发放工资，因此一审法院对此认定是正确的。3.胥彦斌未提供有效证据证明存在加班事实，故应承担举证不能的法律后果。4.胥彦斌提供的劳动合同不能证明其存在加班事实，其在诉讼中自认“每天和其他员工一样在单位待岗”，足以证明胥彦斌所在的班车司机岗具有值班性质，不属于用人单位应支付加班费的范围，因此一审法院不支持胥彦斌的加班费请求是正确的。5.双方解除劳动合同时，一致确认单位应支付的劳动报酬已全部支付完毕。因此，法院应驳回胥彦斌的全部诉求。重汽公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、第二项，改判驳回胥彦斌的全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费均由胥彦斌负担。事实和理由：一、双方于2020年8月21日协商一致解除劳动关系时，一致确认重汽公司应支付的劳动报酬、社会保险费等已全部支付，胥彦斌对此无任何争议，胥彦斌签收的《解除劳动合同证明书》说明部分足以证明上述事实。《解除劳动合同证明书》说明部分是双方对劳动报酬结算等问题协商的结果，具有协议性质，应认定说明部分有效。二、即使《解除劳动合同证明书》的说明部分无效，因未休年休假工资实质为休息休假争议，而不是劳动报酬争议，根据鲁高法【2010】84号文对“休息休假”问题的界定，以及山东省内各劳动仲裁委一直以来对该问题的裁判情况，法院处理此问题时应适用一年仲裁时效规定。胥彦斌辩称，请求依法支持胥彦斌的上诉请求，驳回公司的上诉请求。胥彦斌向一审法院起诉请求：1.重汽公司支付胥彦斌2008年1月至2020年8月延时加班工资688636元；2.重汽公司支付胥彦斌2008年1月份至2020年8月带薪休假工资总计78830元；3.重汽公司支付胥彦斌2008年至2020年法定节假日加班工资240913元；4.重汽公司支付胥彦斌2010年1月至2018年12月工资378000元；5.本案诉讼费用由重汽公司承担。重汽公司一审法院起诉请求：1.判令重汽公司不支付未休年休假工资3505.46元、工资8644.16元；2.案件受理费由胥彦斌负担。一审法院认定事实：胥彦斌于1987年1月31日入职重汽公司处，后双方签订期限自2001年5月18日起的无固定期限劳动合同。胥彦斌从事班车司机工作。重汽公司于2020年8月21日为胥彦斌出具《解除劳动合同证明书》，载明：“兹有胥彦斌同志……因客观情形发生重大变化(原客运事业部全部业务整体划转到济南快勤服务有限公司)，于2020年8月21日与本单位解除劳动合同……说明：1.企业和员工因各种原因终止、解除劳动合同均应填写本证书，并不得涂改……3.企业应支付的劳动报酬、社会保险费等己全部支付，员工对此无任何争议。”胥彦斌于2020年8月21日收到并签名捺印予以确认。同日，胥彦斌签收《经济补偿确认书》，重汽公司已向胥彦斌支付解除劳动合同经济补偿金260315.2元。经双方确认，胥彦斌2008年至2019年期间，每年应休带薪年休假天数分别为15天，2020年经折算，应休带薪年休假天数9天。胥彦斌主张2008年至2020年期间每年分别按以下工资基数计算未休带薪年休假工资：2071元、1535元、1549元、1556元、1757元、1950元、2167元、2318元、2778元、3065元、3355元、5312元、5312元。重汽公司对上述工资数额无异议。2021年1月4日，胥彦斌因与重汽公司劳动争议，向济南市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.支付2008年1月至2020年8月延时加班工资185272元；2.支付2008年1月至2020年8月带薪休假工资47808元；3.支付2008年至2020年法定节假日加班工资57808元；4.支付2010年1月至2018年12月工资378000元。该委经审查，于2021年2月8日作出济劳人仲案字[2021]第3号裁决书，裁决：一、重汽公司于本裁决生效之日起十五日内支付胥彦斌2020年带薪年休假工资3505.46元、工资8644.16元；二、驳回胥彦斌的其余仲裁请求。胥彦斌及重汽公司均不服该裁决，分别于法定期限内向一审法院提起诉讼，现两件案件已并案处理。一审法院认为，本案系劳动争议。胥彦斌于1987年1月入职重汽公司，双方即建立劳动关系，且双方签订书面劳动合同，至2020年8月21日双方解除劳动合同。双方均应严格按照劳动合同及相关法律、行政法规履行各自的权利义务。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”本案中，重汽公司向胥彦斌出具《解除劳动合同证明书》，系履行其法定义务，并非双方就解除劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的离职协议。其中“说明”部分虽载明“企业应支付的劳动报酬、社公保险费等己全部支付，员工对此无任何争议”，但系用人单位免除己方责任的条款，无法视为双方就劳动报酬等达成的合意，故不具备离职协议的性质及效力。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（法释〔2013〕4号）第十一条规定：“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”本案中，胥彦斌主张重汽公司向其支付2010年1月至2018年12月工资378000元。重汽公司不予认可。一审法院认为，结合庭审中双方的陈述，2010年1月至2018年12月期间，双方经协商一致，变更胥彦斌的工作性质和内容为：胥彦斌在家值班，按重汽公司要求提供替班工作，期间重汽公司已经按照替班班车趟次向胥彦斌支付相应报酬。上述履行情况持续九年，依据上述法律规定，应视为双方就劳动合同进行了变更。胥彦斌主张上述期间重汽公司应按照正常提供劳动时工资基数发放工资，但其未提交证据证实该事项与重汽公司协商并达成一致，且其亦未正常提供劳动，故其主张按照正常工资发放标准支付2010年1月至2018年12月工资378000元的诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。另，双方对于仲裁依据重汽公司提交的工资表，认定上述期间重汽公司对胥彦斌进行考核扣款8644.16元的事实，均无异议，一审法院予以确认。但重汽公司未提交证据证实双方就考核扣款事项协商一致，亦未提交证据证实考核扣款的依据和标准，应承担举证不能的法律后果，故该考核扣款应予以返还。综上，一审法院支持重汽公司向胥彦斌支付2010年1月至2018年12月工资8644.16元，对超出部分，一审法院不予支持。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”本案中，胥彦斌于2020年8月21日与重汽公司解除劳动合同关系，其于2021年1月4日提起本案仲裁，主张2008年1月至2020年8月未休带薪年休假工资并未超过仲裁时效。另，如前所述，2010年1月至2018年12月，双方经协商一致，变更劳动合同内容，该期间，胥彦斌在家值班，并未正常向重汽公司提供劳动，依法不应享受带薪年休假。因重汽公司提交的证据不足证实在2008年1月至2009年12月及2019年1月至2020年8月期间胥彦斌已休带薪年休假或其发放了带薪年休假工资。故，重汽公司应向胥彦斌支付2008年1月至2009年12月及2019年1月至2020年8月期间的未休带薪年休假工资。依据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条及《企业职工带薪年休假实施办法》第四条、第十条、第十一条、第十二条之规定，庭审中，双方共同确认，胥彦斌2008年至2009年及2019年期间，每年应休带薪年休假天数分别为15天，2020年经折算，应休带薪年休假天数9天，一审法院予以确认。结合双方认可的胥彦斌2008年至2009年及2019年至2020年每年计算带薪年休假工资基数，重汽公司应向胥彦斌支付该期间未休带薪年休假工资16696.83元【（2071元+1535元+5312元）/21.75天*15天+5312元/21.75天*9天】*200%，对超出部分，一审法院不予支持。重汽公司主张应按实发工资计算每年月平均工资，于法无据，一审法院不予采纳。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》（法释〔2010〕12号）第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，胥彦斌主张2008年1月至2020年8月延时、节假日加班工资，仅提交了《单位驾驶员出车统计表》复印件予以证实，重汽公司均不予认可。《单位驾驶员出车统计表》中无单位签章或负责人签字，胥彦斌亦未提交其他证据予以佐证，故该证据一审法院不予采信。胥彦斌未提交充分有效证据证实其主张，应承担举证不能的法律后果，故对其主张的2008年1月至2020年8月延时加班工资688636元、2008年至2020年法定节假日加班工资的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第五十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》（法释〔2010〕12号）第九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（法释〔2013〕4号）第十一条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第四条、第十条、第十一条、第十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、中国重型汽车集团有限公司于判决生效之日起10日内向胥彦斌支付2008年1月至2020年8月未休带薪年休假工资16696.83元；二、中国重型汽车集团有限公司于判决生效之日起10日内向胥彦斌支付2010年1月至2018年12月工资8644.16元；三、驳回胥彦斌的其他诉讼请求；四、驳回中国重型汽车集团有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5元，并案案件受理费减半收取计5元，合计10元，均由中国重型汽车集团有限公司负担。二审中，双方当事人未提交新证据。对一审判决认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、未休年休假工资问题；二、2008年至2020年期间的加班费问题；三、2010年1月至2018年12月的工资问题。关于未休年休假工资问题。首先，为劳动者出具《解除劳动合同证明书》是用人单位的法定义务。重汽公司在为胥彦斌出具《解除劳动合同证明书》时，在证明书下方载明“企业应支付的劳动报酬、社会保险费等已全部支付，员工对此无任何异议”，该形式不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条中劳动者与用人单位就解除或终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议的规定，不能视为双方对此达成了合意。其次，未休年休假工资属于工资，应适用特别时效，重汽公司关于适用一年仲裁时效的主张，本院不予采纳。因此，一审认定重汽公司应支付胥彦斌未休年休假工资正确。《职工带薪年休假条例》第十二条规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。本案中，重汽公司与胥彦斌于2020年8月21日解除劳动合同，根据上述规定，经折算，胥彦斌2020年应休未休年休假天数为7天。2010年1月至2018年12月，双方经协商一致，变更劳动合同内容，该期间，胥彦斌在家值班，并未正常向重汽公司提供劳动，依法不应享受带薪年休假。故一审对胥彦斌未休年休假的天数认定正确，本院予以确认。关于加班费问题。加班并非单纯的时间经过，而是需要以特定的工作内容作为支撑，至于在该时间内劳动者是否从事用人单位的工作以及该工作的进行是否为用人单位分配工作任务所致，应当综合劳动者岗位工作的情况、用人单位的业务特点以及报酬的给付标准来认定。本案中，胥彦斌所从事的岗位是重汽公司的班车司机，主要工作内容是接送公司员工上下班，其工作时间相对固定，根据员工上下班时间来确定，其余时间虽在单位待命但可以休息。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。根据上述规定，劳动者主张加班事实的存在应当提供如下证据：一是用人单位安排劳动者加班的证据；二是劳动者出勤从事加班工作任务时的证据；三是加班完成后的证据。本案中，胥彦斌主张为主张加班事实的存在，仅提交《单位驾驶员出车统计表》复印件，重汽公司不予认可。《单位驾驶员出车统计表》中无单位签章或负责人签字，胥彦斌亦未提交其他证据予以佐证，结合双方庭审中关于胥彦斌工作内容及性质的陈述，不足以证实其存在加班的事实。一审对胥彦斌主张的加班工资不予支持并无不当，本院予以维持。关于2010年1月至2018年12月工资问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，用人单位与劳动者协商一致变更劳动合同，虽未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规且不违背公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。2010年1月至2018年12月期间，双方经协商一致，胥彦斌在家值班，双方已通过实际履行方式变更劳动合同内容，胥彦斌主张按照原正常工资发放标准支付2010年1月至2018年12月工资无事实和法律依据。根据仲裁时重汽公司提交的工资表显示，上述期间重汽公司对胥彦斌进行考核扣款8644.16元，但重汽公司未提交证据证实双方就考核扣款事项协商一致，亦未提交证据证实考核扣款的依据和标准，应承担举证不能的法律后果，故一审认定重汽公司返还该考核扣款并无不当，本院予以维持。综上所述，胥彦斌与重汽公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人胥彦斌与上诉人中国重型汽车集团有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判员  高新江二〇二一年九月一日书记员  郇科鑫