广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终6261号上诉人（原审原告）：广州火烈鸟企业管理咨询有限公司，住所地广东省广州市南沙区丰泽东路106号（自编1号楼）。法定代表人：蔡润志，该公司总经理。上诉人（原审被告）：省广博报堂整合营销有限公司，住所地广东省广州市天河区金穗路3号汇美大厦601室。法定代表人：陈钿隆，该公司董事长。委托诉讼代理人：叶瑞兰，该公司员工。委托诉讼代理人：甘贵庚，广东领华律师事务所律师。上诉人广州火烈鸟企业管理咨询有限公司（以下简称火烈鸟公司）与上诉人省广博报堂整合营销有限公司（以下简称博报堂公司）因服务合同纠纷一案，均不服广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初10470号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人火烈鸟公司法定代表人蔡润志，上诉人博报堂公司委托诉讼代理人叶瑞兰、甘贵庚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。火烈鸟公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判博报堂公司向火烈鸟公司支付服务费89401元；3.改判博报堂公司向火烈鸟公司支付违约金（分三笔，第一笔以29250元为基数，从2015年4月2日起按照约定违约金全额的55%计算至实际付清之日止；第二笔以35895元为基数，从2015年8月10日起按照约定违约金全额的55%计算至实际付清之日止；第三笔以24256元为基数，从2016年5月12日起按照约定违约金全额的55%计算至实际付清之日止。以上违约金计至本案起诉之日为383053元）；4.判令博报堂公司承担本案一、二审案件受理费。事实与理由：（一）关于康晴甄、殷婷、汪云璐的服务费，一审判决认定基本事实不清。1.一审已认定火烈鸟公司向博报堂公司推荐三个人才为有效，博报堂公司应向火烈鸟公司支付服务费，但一审判决却依据双方于2015年9月签订的《人力资源引进服务合同》相关服务费条款执行，将双方于2013年8月30日签订的《咨询服务合同》长期有效变为一年到期的合同。2.双方均无提供对《咨询服务合同》有异议的证据，根据该合同第五条第一款约定，合同长期有效。同时，《咨询服务合同》也无解除有效期或失效等对应条款。3.博报堂公司须按《咨询服务合同》第四条第一款约定，向火烈鸟公司支付三个人才的服务费。4.三个人才的推荐时间与入职时间，是决定推荐是否有效及合同归属的两个重要指标。（1）康晴甄、殷婷的推荐时间分别为2014年10月25日、2015年4月20日，入职时间分别为2015年3月2日、2015年7月10日，该两个人才的推荐时间与入职时间均在《咨询服务合同》有效期内，当时《人力资源引进服务合同》还未签署。另外，博报堂公司在本案一审阶段也是从《咨询服务合同》条款框架内提出相关主张，亦无主张康晴甄与殷婷归属《人力资源引进服务合同》。（2）汪云璐的界定：该人才推荐时间为2015年5月5日，入职时间为2016年4月11日，其推荐时间与入职时间似分别跨《咨询服务合同》《人力资源引进服务合同》，但从以下事实可理顺两份合同的冲突：《咨询服务合同》第三条第五款约定“乙方向甲方推荐的候选人才或人才资料，只要在本合同有效期限内甲方录用该人选，甲方同样要支付相关费用的100%给乙方（费用金额按照本合同规定执行）”，该条款是关于推荐保护期的特别约定，而《咨询服务合同》长期有效。《人力资源引进服务合同》的推荐保护期只保护2015年9月14日之后（即该合同签订之日起）推荐的人才，依照《中华人民共和国民法典》第五百四十四条（《中华人民共和国合同法》第七十八条）“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更”的规定，汪云璐的推荐保护期独立归属《咨询服务合同》。综上，汪云璐的服务费应按《咨询服务合同》第四条第一款执行。5.两份合同不能根据签订时间的先后，理解为替代关系，而应针对各自有效期重合阶段的各个条款进行具体评判，再根据有关三个人才的劳动合同中的入职时间与火烈鸟公司推荐时间比对，三个人才的服务费与《人力资源引进服务合同》无实质关联。6.《中华人民共和国民法典》第五百六十七条（《中华人民共和国合同法》第九十八条）规定“合同的权利义务关系终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”，假设《咨询服务合同》失效，博报堂公司仍须按该合同第四条第一款约定，向火烈鸟公司结清服务费。（二）计算服务费的方法与理由：1.案涉三个人才的服务费与违约责任的税前年薪尤其重要，计算方式可根据殷婷的税前月薪以及博报堂公司的企业性质、自认的各种证据相互推导与证明。2.博报堂公司属中大型的合资企业（中日合资），但却不提供三个人才的社保与公积金等关联税前年薪的资料。火烈鸟公司通过本案上诉阶段提供的新证据，可合理举证三个人才的税前月薪。关于殷婷的服务费：博报堂公司向上海艾杰飞人力资源有限公司（以下简称艾杰飞公司）支付服务费（不含增值税税金）55223.59元，并称其中36000元为殷婷产生的人才中介费用，但该情况缺乏事实依据。根据博报堂公司与艾杰飞公司签署的《委托书》第一条“人才中介服务费价目”对比，殷婷的费用是按照税前年薪25%计算（按12个月计算），可间接证明上述55223.59元全部为服务费。据此，博报堂公司应向火烈鸟公司支付殷婷的服务费为35895元（55223.59元÷25%÷12个月×13个月×15%）。关于康晴甄的服务费：该人才的劳动合同中标注月薪10000元，推算税前月薪约为15000元，服务费为29250元（15000元×13个月×15%）。关于汪云璐的服务费：该人才的劳动合同中标注月薪8500元，推算税前月薪约为12439元，服务费为24256元（12439元×13个月×15%）。以上服务费合计89401元。（三）博报堂公司应承担违约责任。1.《咨询服务合同》长期有效，博报堂公司须按该合同第四条第三款约定向火烈鸟公司支付逾期付款违约金。康晴甄与殷婷的违约责任只关联《咨询服务合同》，特殊入职时间的汪云璐因为《人力资源引进服务合同》无约定违约责任的有效条款，也应按《咨询服务合同》的约定执行。另，《人力资源引进服务合同》并无约定《咨询服务合同》有关违约责任的条款作废。2.博报堂公司置本案一审判决已查明的事实与法律规定于不顾，仍旧虚假陈述，无视自身管理漏洞，严重侵害火烈鸟公司利益，应按照《咨询服务合同》约定违约金全额的55%承担惩罚性违约金。上述违约金标准，在博报堂公司可预见的承受范围之内。3.根据《中华人民共和国民法典》第五百六十七条（《中华人民共和国合同法》第九十八条）之规定，假设《咨询服务合同》失效，博报堂公司仍须按《咨询服务合同》第四条第三款约定，向火烈鸟公司承担案涉服务费的违约责任。博报堂公司针对火烈鸟公司的上诉请求辩称，不认可火烈鸟公司的上诉请求，博报堂公司无需向火烈鸟公司支付咨询服务费，因此也无需支付违约金和逾期利息；火烈鸟公司二审提出的逾期付款违约金计算标准超出其起诉时的主张，不应支持。博报堂公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，判决博报堂公司无需向火烈鸟公司支付服务费59475元；2.撤销一审判决第二项，判决博报堂公司无需向火烈鸟公司支付利息。事实与理由：（一）案涉《咨询服务合同》和《人力资源引进服务合同》没有作为双方权利义务产生的依据和基础，合同具体规定在认定事实中被忽视。1.《咨询服务合同》规定“甲方（博报堂公司）以书面形式向乙方提交所需招聘职位的职务说明（含职位名称、组织结构、薪金范围、特别要求等）”，也就是博报堂公司向猎头公司提出人员和职务需求，是建立委托关系的基础，火烈鸟公司才可以向博报堂公司推荐人员。而本案中，博报堂公司从没有向火烈鸟公司发出过招聘职位的职务说明，所以不存在《咨询服务合同》中的“委托乙方招聘相关职位”这一基础和前提。《咨询服务合同》第二.2款提到需“在甲方（博报堂公司）提供职务说明之日起5-10个工作日内向甲方提供第一批候选人”，候选人“保证2人以上”，并将候选人个人材料及评估意见提交甲方。一审过程中，前述合同规定的程序、步骤没有相关证据证明，产生火烈鸟公司履约行为的基础和触发条件均没有，何来的合同权利义务。2.《人力资源引进服务合同》（有效期2015年9月14日-2016年9月13日）第一.1款规定：“甲方（博报堂公司）以书面形式向乙方（火烈鸟公司〉提交所需招聘的职位说明（含职位名称、组织架构、薪金范围、特殊需求等），以便乙方搜寻、筛选和向候选人说明情况。”但在一审过程中，火烈鸟公司从没有提供博报堂公司以书面形式向火烈鸟公司提交所需“招聘的职位说明”，既然是合同纠纷，就应按照合同规定执行。（二）《人力资源引进服务合同》第五.3款规定“由乙方推荐人选之日起半年之内，如甲方另行雇佣了乙方所推荐并提供过联系方式的人才担任推荐相同的职位，乙方有权按以上条款收取全额委托费用”，也就是最新合同约定的保护期是半年，超过了半年就不存在保护期的问题。一审法院查明火烈鸟公司将汪云璐简历发送到emilywu@dad-hakunhodo.com的时间是2015年5月5日，但汪云璐入职的时间是2016年4月11日。此时双方存在的合同是2015年9月14日签订的《人力资源引进服务合同》，该合同约定的保护期是半年。即使认定“只要发送简历”就等于推荐，因汪云璐入职时已经过了《人力资源引进服务合同》规定的半年时间，且没有提供过联系方式，所以不属于保护期，无权收取费用。（三）博报堂公司在一审阶段已经提出时效抗辩，一审法院没有支持是错误的。一审中，火烈鸟公司提供了《律师函》，但是没有提供邮寄凭证的原件。该证据没有原件可供核实，一审法院以此否认案件未过诉讼时效是错误的。博报堂公司从第三方获得了相关人才推荐服务，并向第三方支付了费用，火烈鸟公司存在恶意诉讼。（四）火烈鸟公司在时隔近四、五年后才主张权利，是利用博报堂公司或其他人力服务公司客观存在的因时间久远，资料保存存在缺失的漏洞，加上所涉三位员工全部已经离职的情况下，恶意提出诉讼索取服务费用。火烈鸟公司针对博报堂公司的上诉请求辩称，（一）据一审判决相关内容，确定了火烈鸟公司向博报堂公司推荐三个人才的有效性，该定性的结果十分正确，审理程序合法。（二）博报堂公司不完整引用《咨询服务合同》第一条第一款内容，故意遗漏“以便乙方搜寻、筛选和向候选人说明情况”的内容。况且《咨询服务合同》第一条甲方权利义务，无单独出现“甲方权利”字样。同样，博报堂公司未熟络《咨询服务合同》各个条款的关联与要义，只引用该合同第二条第二款，却遗漏该合同第二条第三款，该条款未约定第二批候选人的推荐数量与时间响应限制，博报堂公司未界定三个人才到底是第一批候选人，还是第二批候选人。（三）博报堂公司不发送书面的职位说明文档，并不代表火烈鸟公司不会根据以往的成功案例与交付习惯，尽责履约向博报堂公司推荐相关人才，双方已合作多年，除非特殊职位（如外派岗位），否则很少收到博报堂公司书面的职位说明文档。（四）涉及本案的“汪云璐”的推荐时间为2015年5月5日，当时双方还无签署《人力资源引进服务合同》，而独立处于《咨询服务合同》有效期内,《咨询服务合同》第三条第五款约定：“乙方（火烈鸟公司）向甲方（博报堂公司）推荐的候选人才或人才资料，只要在本合同有效期限内甲方录用该人选，甲方同样要支付相关费用的100%给乙方（费用金额按照本合同规定执行）”，该条款为特别约定，即《咨询服务合同》也有推荐保护期，博报堂公司忽略了该条款。《人力资源引进服务合同》签订之日为2015年9月14日，该日期才是该合同的“推荐保护期”生效之日。同时《人力资源引进服务合同》并无阻断《咨询服务合同》相关“推荐保护期”失效的条款。（五）博报堂公司已于2016年12月26日签收《律师函》，公司内部许多人员都已知晓该事实。吴伊婷（与火烈鸟公司QQ沟通中的吴小姐，其负责与人才供应商对接）的离职原因之一，涉及该律师函。吴伊婷离职并与博报堂公司存在一定矛盾的事实，博报堂公司在一审是自认的。（六）火烈鸟公司于2016年12月23日向博报堂公司发送有关三个人才催收款项的《律师函》，该律师函已由博报堂公司签收，而本案于2019年12月9日立案，故诉讼有效期未超过三年。火烈鸟公司提供的证据，可证明火烈鸟公司已在2015年6月、7月相继维权。火烈鸟公司向一审法院起诉请求：1.判令博报堂公司向火烈鸟公司支付服务费用本金93600元；2.判令博报堂公司支付逾期支付利息（以博报堂公司应支付给火烈鸟公司引荐三位人才的咨询服务费35100元、35100元及23400元为基数，按照年利率6%的标准，分别自2015年4月、2015年11月及2016年4月计算至博报堂公司实际偿还之日止）；3.判令博报堂公司承担本案的一切诉讼费用。一审法院认定事实：2013年8月30日，火烈鸟公司与博报堂公司签订《咨询服务合同》，约定博报堂公司委托火烈鸟公司招聘相关职位，有效期为一年，收费标准为服务费按人才税前年薪15%计算等内容。2015年9月14日，火烈鸟公司与博报堂公司签订《人才资源引进服务合同》，约定：“博报堂公司委托火烈鸟公司猎取（提供咨询服务用以职位聘用）中高级人才若干名。火烈鸟公司必须履行以下义务：1.为博报堂公司搜寻和审核合适候选人，并进行必要的面试与沟通；2.面试前火烈鸟公司应提供给博报堂公司关于入选者的真实姓名，详细简历及目前工作的主要职责、内容、职位；3.火烈鸟公司提供候选人的联系方式及面试日程安排给博报堂公司；4.向博报堂公司提供被录用候选人的背景调查、证明人、历史薪金资料等有效文件；5.向被录取的候选人提供辞职方面的人事咨询与帮助，与客户保持不间断的关系，协助双方解决可能遇到的问题，确保候选人顺利入职；6.火烈鸟公司在服务博报堂公司期间，不得猎取博报堂公司内部未与博报堂公司解除劳动合同关系的人员。委托服务费按每一职位受聘人第一年年收入的15%收取；年收入指博报堂公司第一年支付给受聘人的税后年度收入总额，即按月收入总额×13个月计算，上述费用计收依据以博报堂公司与受聘人签订的劳动合同约定的月薪酬待遇为准；博报堂公司同意及时向火烈鸟公司提供博报堂公司选择的候选人所接受的最终的薪资福利待遇聘用书的副本。博报堂公司必须在成功应聘者到职后一个月内付款，如延期付款则每天按应付未付款项的万分之一罚款作为滞纳金；博报堂公司应在决定正式录用火烈鸟公司所推荐的候选人之日起的7个工作天内向火烈鸟公司提供成功应聘者的《聘用书》，《聘用书》中规定所聘人员职位、月薪、入职日期等情况；火烈鸟公司成功为博报堂公司招聘到合适人选后，在成功应聘者到职当日，火烈鸟公司向博报堂公司发出付款通知。由火烈鸟公司推荐人选之日起半年之内，如博报堂公司另行雇用了火烈鸟公司所推荐过并提供过联系方式的人才担任推荐相同的职位，火烈鸟公司有权按以上条款收取全额委托服务费，否则火烈鸟公司有权追究博报堂公司的法律责任。但如该被推荐人选也由博报堂公司委托的另一家受托公司所推荐，且该被推荐人选明确表示仅是委托了该公司推荐而未委托过火烈鸟公司推荐，则该推荐人选视为由该公司所推荐，与火烈鸟公司无关，博报堂公司无需为此向火烈鸟公司支付上述委托服务费，火烈鸟公司对此予以理解并不持异议。合同期限自2015年9月14日起至2016年9月13日止。”火烈鸟公司主张其已成功推荐康晴甄、殷婷、汪云璐入职博报堂公司，为此提交其向收件人为emilywu@gdad-hakuhodo.com（火烈鸟公司称该邮箱为博报堂公司人事部门的吴小姐所有）发送邮件的QQ邮箱截图及相关电子邮件予以证明；证据显示火烈鸟公司于2014年10月25日向该邮箱发送邮件《火烈鸟推荐美术指导-康小姐》；于2015年4月20日向该邮箱发送邮件《火烈鸟推荐高级文案-殷婷》；于2015年5月5日向该邮箱发送邮件《火烈鸟推荐美术指导-汪云璐》；于2015年12月11日向该邮箱发送邮件《殷婷收款单（未付）》。同时，火烈鸟公司还提交与QQ昵称为Emily（备注为英扬吴小姐）的QQ聊天记录证明其向博报堂公司推荐康晴甄、殷婷、汪云璐的过程；证据显示火烈鸟公司与博报堂公司在2014年10月27日的聊天中谈及“台湾人康小姐”；2015年4月21日的聊天中谈及“文案殷小姐”；2016年2月24日的聊天中谈及“美指汪云璐”。庭审时，博报堂公司自认emilywu@gdad-hakuhodo.com的邮箱后缀为其公司的企业后缀，并承认其人事部门确实有姓吴的员工，但该员工已经离职。另，火烈鸟公司还提交QQ聊天记录（火烈鸟公司称对话人为时任博报堂公司财务兼人事主管黄小姐）证明其曾就康晴甄、殷婷的服务费事宜与博报堂公司进行协商，但未果。2016年12月23日，火烈鸟公司向博报堂公司发出《律师函》（邮寄单号：1066206896221），以其成功推荐康晴甄、殷婷、汪云璐入职为由要求博报堂公司支付相当于三人第一年税前年薪（其中康晴甄的税前月工资为18000元、殷婷的税前月工资为18000元、汪云璐的税前月工资为12000元）总额（48000元×13个月=624000元）的15%作为服务费即93600元。博报堂公司否认收到上述《律师函》，并以此主张火烈鸟公司的起诉超过诉讼时效。根据火烈鸟公司提交的邮件查收记录显示，博报堂公司已于2016年12月26日签收上述《律师函》。火烈鸟公司主张应以2016年12月26日作为诉讼时效的起算点计算三年，并认为本案诉讼没有超过诉讼时效。经查，火烈鸟公司除了提交《律师函》之外，未再提供其他证据证明在此之后有继续向博报堂公司催讨服务费，直至2019年12月9日（已立案进入诉讼联调阶段）提起本案诉讼。本案中，博报堂公司自认康晴甄于2015年3月2日入职其司（税后月工资10000元），殷婷于2015年7月10日入职其司（税后月工资12000元），汪云璐于2016年4月11日入职其司（税后月工资8500元），但否认是由火烈鸟公司推荐入职，主张其系通过其他公司推荐才招聘该三人，具体情况如下：1.康晴甄是由广州市柏利讯人力资源管理顾问有限公司推荐入职，为此提交与该司签订的《人才招聘服务合同》（合同期限为2014年4月11日至2015年4月10日）和记账凭证、付款申请单、发票、中国银行支付业务收付款通知书（载明博报堂公司于2015年4月2日向该司支付服务费15000元）以及《康晴甄劳动合同》等证据予以证明；2.殷婷是由艾杰飞公司推荐入职，为此提交与该司签订的《委托书》（合同期限自2014年6月16日起1年）和记账凭证、付款申请单（载明博报堂公司于2015年7月23日申请向该司支付服务费58537元，博报堂公司称其中36000元为推荐殷婷的费用支出）以及《应聘申请表》《面接评价记录表》《殷婷劳动合同》等证据予以证明；3.汪云璐是由广州市柏利讯人力资源管理顾问有限公司推荐入职，为此提交与该司签订的《人才招聘服务合同》（合同期限为2015年4月11日至2016年4月10日）和记账凭证、付款申请单、发票、银行支付业务付款回单（载明博报堂公司于2016年6月20日向该司支付服务费10200元）以及《聘用书》《汪云璐劳动合同》《汪云璐个人简历》（推荐顾问罗先生，推荐时间为2016年2月18日）等证据予以证明。经询问，博报堂公司称当时广州市柏利讯人力资源管理顾问有限公司和艾杰飞公司曾通过QQ邮箱向其员工发送过康晴甄、殷婷、汪云璐的简历，但因经办员工离职现无法提供相应邮件予以证明。火烈鸟公司对博报堂公司提交的《康晴甄劳动合同》《殷婷劳动合同》《汪云璐劳动合同》（三份合同载明的入职时间与博报堂公司主张的入职时间一致）均无异议，但认为三份《劳动合同》中载明的月工资标准均为税后工资标准，主张服务费应按照税前工资标准计算。一审法院认为，火烈鸟公司与博报堂公司签订的《人才资源引进服务合同》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律和强制性法规的规定，双方均应依约履行。关于本案诉讼时效的问题。火烈鸟公司于2016年12月23日向博报堂公司发送《律师函》催收服务费，该函件已由博报堂公司签收。按照《中华人民共和国民法通则》的规定，诉讼时效自2016年12月24日起计算至2018年12月23日为二年。2017年10月1日，《中华人民共和国民法总则》开始施行，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第二条规定：“民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。”因此，火烈鸟公司在本案中主张诉讼时效为三年，符合法律规定，一审法院予以支持。又因火烈鸟公司已于2019年12月9日提起本案诉讼，未超过三年的诉讼时效，故博报堂公司主张本案超过诉讼时效没有事实和法律依据，一审法院对此不予采纳。根据现有证据及火烈鸟公司与博报堂公司的陈述，可以认定火烈鸟公司确实曾向博报堂公司推荐康晴甄、殷婷、汪云璐，而博报堂公司提供的《康晴甄劳动合同》《殷婷劳动合同》《汪云璐劳动合同》也恰好证明三人实际入职了博报堂公司工作。虽然博报堂公司主张三人是由广州市柏利讯人力资源管理顾问有限公司、艾杰飞公司推荐入职，但其提交的证据全是单方制作的文件，没有提供其他类似QQ聊天记录、电子邮件、个人简历等由第三方公司出示的证据予以佐证，故一审法院对博报堂公司的主张不予采信。根据合同约定，博报堂公司应按照康晴甄、殷婷、汪云璐税后年度收入总额（即按月收入总额×13个月）的15%向火烈鸟公司计付服务费59475元[（10000元＋12000元＋8500元）×13个月×15%]。火烈鸟公司主张按三人税前年薪的15%计收服务费，属于《咨询服务合同》的约定，与双方最新签订的《人才资源引进服务合同》约定不符，一审法院对此不予采纳。关于逾期付款利息，博报堂公司迟延付款的行为确实给火烈鸟公司造成一定的经济损失，但因双方之间并未就逾期付款行为约定违约责任，故火烈鸟公司主张按照年利率6%计算没有事实和法律依据，一审法院对此不予支持。综合案情，依照《人才资源引进服务合同》关于“博报堂公司必须在成功应聘者到职后一个月内付款”的约定，结合康晴甄、殷婷、汪云璐的入职时间和税后工资标准，一审法院酌情认定博报堂公司应向火烈鸟公司支付逾期付款利息（分三笔，第一笔以19500元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算2015年4月3日至2019年8月19日期间的利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算2019年8月20日至实际付清之日止的利息；第二笔以23400元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算2015年8月11日至2019年8月19日期间的利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算2019年8月20日至实际付清之日止的利息；第三笔以16575元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算2016年5月12日至2019年8月19日期间的利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算2019年8月20日至实际付清之日止的利息）。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、博报堂公司于判决发生法律效力之日起十日内向火烈鸟公司支付服务费59475元；二、博报堂公司于判决发生法律效力之日起十日内向火烈鸟公司支付逾期付款利息（分三笔，第一笔以19500元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算2015年4月3日至2019年8月19日期间的利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算2019年8月20日至实际付清之日止的利息；第二笔以23400元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算2015年8月11日至2019年8月19日期间的利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算2019年8月20日至实际付清之日止的利息；第三笔以16575元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算2016年5月12日至2019年8月19日期间的利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算2019年8月20日至实际付清之日止的利息）；三、驳回火烈鸟公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2680元，由火烈鸟公司负担1000元，博报堂公司负担1680元。经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。二审期间，火烈鸟公司提交了以下证据：1.火烈鸟公司联络QQ，拟证明：该公司法定代表人蔡润志与博报堂公司对接的联络QQ已实名认证。2.推荐人才汇总，拟证明：火烈鸟公司积极履约，《咨询服务合同》有效期内向博报堂公司推荐多个人才。3.成功交易记录，拟证明：双方履行《咨询服务合同》的成功案例。4.税前工资换算表，拟证明：康晴甄、殷婷、汪云璐的税后与税前工资的推算结果。5.全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR），拟证明：LPR1年期为4.15%。6.守约方亏损与负债，拟证明：火烈鸟公司已经亏损与负债，博报堂公司严重违约造成的后果。7.美指第一批候选人、文案第一批候选人，拟证明：火烈鸟公司在2014年9月10日、2014年9月12日、2015年4月16日、2015年4月20日推荐第一批两个美指候选人、两个文案候选人。8.美指岗位重复需求与人员推荐，拟证明：火烈鸟公司按博报堂公司委托职位需求，连续推荐多个美指人选；9.文案岗位重复需求与人员推荐，拟证明：火烈鸟公司按博报堂公司委托职位需求，连续推荐多个高级文案人选；10.其他岗位需求与人员推荐，拟证明：火烈鸟公司按博报堂公司委托职位需求，快速推荐客服、媒介等职位人选；11.委托职位的时效性，拟证明：很多委托职位存在变化，如临时借调、人员招满、遗漏健忘、重复职位等客观因素，导致时效性无法强制约定；12.公开职位，拟证明：博报堂公司的“美术指导”“高级文案”等职位的岗位职责在招聘网站都是公开的，不具备特殊性；13.税前工资与成功交易记录，拟证明：关联三批成功交易记录，涉及7个推荐成功人选，以及关联的银行进账记录，可证明博报堂公司给予人才的是税后工资，并按税前工资换算进行收费；14.守约方亏损与负债，拟证明：火烈鸟公司在2020年的负债最新统计超过30万元，博报堂公司严重违约造成的后果。经质证，博报堂公司意见如下：证据1的真实性、合法性、关联性予以确认。证据2的真实性无法确认，与本案无关，对证明内容不予认可。证据3、证据4的真实性、合法性、关联性均不予认可，本案不存在按照税前工资计算收入的情况。证据5的真实性、合法性、关联性予以确认。证据6的真实性不予确认，与本案无关。证据7不予确认。证据8的真实性予以确认，但对证明内容不予确认；火烈鸟公司的“灵蔡”问“黄小姐”是否有人才需求，“黄小姐”要她去问吴小姐，火烈鸟公司“灵蔡”和吴小姐聊天，提到“以前，我经常收到博报堂的人才需求文档”，该情况可证明需要用人单位向猎头公司发出人员需求文档，此为人才猎聘的前提和启动条件。证据9的真实性予以确认，但对证明内容不予确认；就该四人，博报堂公司没有向火烈鸟公司发出“人才需求文档”，不可能招聘；火烈鸟公司向博报堂公司不定期发出人员简历，不符合双方约定，博报堂公司也不会接受该等推荐。证据10的真实性予以确认，但与博报堂公司无关；该组证据显示火烈鸟公司是病毒性营销及病毒性推荐，没有按照双方合同规定提供服务。证据11的真实性予以确认，但对证明内容不予确认；职位的时效性不等于合同不需要遵守，博报堂公司没有向火烈鸟公司发出人才需求，事实上也没有接受火烈鸟公司的服务。证据12的真实性予以确认，该证据可证明火烈鸟公司不是为博报堂公司提供服务的唯一猎头公司，博报堂公司也可以不通过猎头公司招聘。证据13的真实性予以确认，但关联性及证明内容不予确认；招聘成功须双方确认，按照劳动合同约定确定工资，最后费用还可能打折，所以金额应以双方确认为准；从来无任何规定，劳动合同约定的工资是税后工资。证据14的真实性不予确认，该证据只是火烈鸟公司单方制作的表格，无法证明真实性；火烈鸟公司也不是守约方；即使火烈鸟公司亏损也是自身事情，不能因为其亏损就要求博报堂公司赔偿。二审查明以下事实：（一）博报堂公司（甲方）与火烈鸟公司（乙方）签订的《咨询服务合同》约定：“三、服务保证以及人才推荐特殊性5.……（3）乙方向甲方推荐的候选人才或人才资料，只要在本合同有效期限内甲方录用该人选，甲方同样要支付相关费用的100%给乙方（费用金额按照本合同规定执行）。四、收费标准及支付方式1.甲方同意向乙方支付委托招聘及咨询服务费。服务费按人才税前年薪的15%来计算。备注：（1）税前年薪是按照推荐人才转正后的基本月薪乘以13倍来计算……（3）若甲方给予乙方推荐人才是税后工资，则服务费换算为税前工资……2.乙方向甲方推荐的人才正式上班之日起（从该推荐人到甲方办理入职手续的三十天之内），甲方向乙方一次性支付该录用人才全部“服务费”。3.如甲方延期付款，乙方有权要求甲方及时付清服务费并要求支付违约金。如甲方拖欠付款三十天以上，须向乙方支付超出天数按每天乘以拖欠款项0.5%的违约金。五、合同期限与终止1.本合同自双方签署盖章之日起生效，有效期一年。合同期满后双方如无异议，合同自动延续。”（二）二审中，火烈鸟公司主张康晴甄、殷婷、汪云璐的税前月薪分别为15000元、18407元、12439元。博报堂公司对此不予认可，但未提交相应证据反驳。（三）二审中，火烈鸟公司表示其是委托广东瀚宇律师事务所向博报堂公司发出《律师函》的。火烈鸟公司当庭展示了其与广东瀚宇律师事务所邹律师的QQ聊天记录，显示邹律师于2016年12月27日通过QQ将妥投证明发送给该公司。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合双方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：博报堂公司是否需要向火烈鸟公司支付服务费及利息，如需支付，其金额是多少。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：关于本案是否适用《中华人民共和国民法典》的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”根据本案查明的事实，案涉合同分别签订于2013年及2015年，而《中华人民共和国民法典》于2021年1月1日起施行，故本案应适用当时的法律及司法解释的规定。关于博报堂公司应否支付服务费的问题。首先，火烈鸟公司提供的QQ邮箱截图、相关电子邮件，以及博报堂公司提供的劳动合同等证据显示，火烈鸟公司先后于2014年10月25日、2015年4月20日、2015年5月5日向博报堂公司发送了康晴甄、殷婷、汪云璐等三人的推荐简历，后上述三人分别于2015年3月2日、2015年7月10日、2016年4月11日入职博报堂公司。在此过程中，双方曾多次就上述应聘人员的情况进行沟通。鉴于以上情况，火烈鸟公司主张其已向博报堂公司提供推荐人才的服务，并请求该公司支付相应的服务费，具有事实依据。其次，根据前述事实，案涉合同已实际履行，博报堂公司仅以其未向火烈鸟公司提交所需招聘职位的职务说明为由主张无需支付服务费，理由不成立，本院不予支持。对于博报堂公司提出其与火烈鸟公司签订的《人力资源引进服务合同》约定推荐人才的保护期为半年，而汪云璐的入职时间已超过该期限，故火烈鸟公司无权收取该受聘人员的服务费问题，本院认为，《人才资源引进服务合同》签订于2015年9月14日，此前双方履行的是2013年8月30日签订的《咨询服务合同》。虽然《咨询服务合同》载明有效期为一年，但同时约定合同期满后双方如无异议，合同自动延续。因康晴甄、殷婷、汪云璐等三人均是火烈鸟公司在履行《咨询服务合同》期间向博报堂公司推荐的候选人，相应的权利义务应适用该合同的约定。况且，火烈鸟公司提供的QQ聊天记录显示，双方至2016年2月24日还在就汪云璐的情况进行沟通。故博报堂公司根据《人力资源引进服务合同》的约定主张火烈鸟公司无权就其推荐汪云璐收取服务费，依据不足，本院不予采纳。第三，关于本案的诉讼时效问题。因火烈鸟公司提交的证据可证明其于2016年12月23日向博报堂公司发出了催收服务费的《律师函》，且该函件已由博报堂公司签收，故本案诉讼时效构成中断。火烈鸟公司于2019年12月9日提起本案诉讼，并未超过法律规定的诉讼时效。博报堂公司上诉认为本案超过诉讼时效，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。综上，博报堂公司上诉主张无需向火烈鸟公司支付服务费的理由不成立，本院不予支持。关于博报堂公司应支付服务费的金额问题。如前所述，火烈鸟公司在《咨询服务合同》履行期间向博报堂公司推荐了康晴甄、殷婷、汪云璐等三人，且上述三人后被博报堂公司录用，故火烈鸟公司主张服务费按照《咨询服务合同》的约定计算有理，本院予以采纳。《咨询服务合同》约定服务费按人才税前年薪的15%计算，税前年薪以推荐人才转正后的基本月薪乘以13倍计算，如博报堂公司给予火烈鸟公司推荐人才是税后工资，则服务费换算为税前工资。博报堂公司在一审中确认康晴甄、殷婷、汪云璐的税后月薪分别为10000元、12000元、8500元，根据上述约定，计算三人的服务费需将上述工资换算为税前工资。因康晴甄、殷婷、汪云璐是与博报堂公司建立劳动关系，从举证能力考虑，有关三人薪资情况的证据应由博报堂公司提交，但博报堂公司并未提交，存在拒绝提交对己不利证据的可能性。在此情况下，本院采信火烈鸟公司以上述三人任职期间的税后月薪反推税前月薪的主张，认定康晴甄、殷婷、汪云璐的税前月薪分别为15000元、18407元、12439元。据此，博报堂公司应向火烈鸟公司支付服务费89399.7元[（15000元＋18407元＋12439元）×13×15%]。一审法院按照《人力资源引进服务合同》的约定计算服务费不当，本院予以纠正。关于逾期付款的利息问题。博报堂公司未依约向火烈鸟公司支付服务费，应承担逾期付款的违约责任。因火烈鸟公司未提交充分证据证明除资金占用损失外，博报堂公司违约还给其造成其他损失，一审法院酌情判决博报堂公司区分相应期间按照中国人民银行同期贷款利率或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向火烈鸟公司支付逾期利息合理，本院予以确认。博报堂公司上诉主张其无须承担违约责任，理由不成立，本院不予采纳。至于火烈鸟公司上诉请求博报堂公司按照违约金全额的55%承担惩罚性违约金，因缺乏依据，且超出其起诉请求范围，本院不予支持。综上所述，火烈鸟公司的上诉请求部分成立，应予支持；博报堂公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、撤销广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初10470号民事判决第三项；二、变更广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初10470号民事判决第一项为：上诉人省广博报堂整合营销有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人广州火烈鸟企业管理咨询有限公司支付服务费89399.7元；三、变更广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初10470号民事判决第二项为：上诉人省广博报堂整合营销有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人广州火烈鸟企业管理咨询有限公司支付逾期付款利息（分三笔，第一笔以29250元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算2015年4月3日至2019年8月19日期间的利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算2019年8月20日至实际付清之日止的利息；第二笔以35893.65元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算2015年8月11日至2019年8月19日期间的利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算2019年8月20日至实际付清之日止的利息；第三笔以24256.05元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算2016年5月12日至2019年8月19日期间的利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算2019年8月20日至实际付清之日止的利息）；四、驳回上诉人广州火烈鸟企业管理咨询有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2680元，由上诉人广州火烈鸟企业管理咨询有限公司负担645元，上诉人省广博报堂整合营销有限公司负担2035元。二审案件受理费4099元，由上诉人广州火烈鸟企业管理咨询有限公司负担645元，上诉人省广博报堂整合营销有限公司负担3454元。本判决为终审判决。审判长  李启军审判员  杨 凡审判员  曹 玲二〇二一年九月二十二日书记员  张佳乐谢灵霞