青海省玉树藏族自治州中级人民法院民事裁定书（2021）青27民终105号上诉人（原审原告）：刘禄，男，1973年3月30日出生，汉族，农民工，住青海省湟源县，公民身份号码：XXX。        委托诉讼代理人：杨文珊、王程远，北京大成（西宁）律师事务所律师。        被上诉人（原审被告）：青海金丰交通建设工程有限责任公司，住所地：青海省西宁市城中区长江路128号创新大厦14楼，统一社会信用代码：91630000661913608E。        法定代表人：马健，公司总经理。        被上诉人（原审被告）：青海万启劳务服务有限公司，住所地：青海省湟中县田家寨镇土门关乡林马村，统一社会信用代码：91630122MA758N6255。        法定代表人：祁占民，公司执行董事。        被上诉人（原审被告）：青海省交通建设管理有限公司，住所地：青海省西宁市城中区创业路108号投资服务中心4楼413室，统一社会信用代码：91633300MA759NXJ17。        法定代表人：马小军，公司执行董事。        上诉人刘禄因与被上诉人青海金丰交通建设工程有限责任公司（以下简称金丰公司）、青海万启劳务服务有限公司（以下简称万启公司）、青海省交通建设管理有限公司（以下简称建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省治多县人民法院（2021）青2724民初5号之二民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理完毕。        刘禄上诉请求：1．撤销青海省治多县人民法院（2021）青2724民初5号之二民事裁定书；2．指令青海省治多县人民法院对本案进行实体审理；3．本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：刘禄系工程实际施工人，主体适格。1．一审法院认为《内部承包劳务合同》的合同相对方不包括刘禄，仅仅是马明（案外人），且该合同经过多次转包后分包是无效合同，一审不应只考虑合同相对方，而应认定实际施工人。首先，刘禄、马明与万启公司签订合同的事实真实存在，在一审开庭过程中马明承认是由刘禄、马明与万启公司法定代表人祁占明共同签订，且马明、证人王鹏翔均当庭陈述，三人在车上共同签订的合同，但祁占明称自己没有见过刘禄，不符合事实情况，属于虚假陈述；其次，金丰公司作为总承包人并未对案涉工程进行施工，而是将案涉工程转包给万启公司，万启公司同样未对案涉工程进行施工，而是将案涉工程一分为二，违法分包给两支施工队进行施工。由于承包人非法转包、违法分包的建设工程施工合同无效，故《内部承包劳务合同》无效。2．一审法院认为实际施工人仅仅是三类，刘禄认为一审法院针对“实际施工人”的解释过于狭隘，刘禄对案涉工程进行施工、购买材料、雇佣人员，当然属于实际施工人。首先，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的规定，结合司法审判实际，建设工程经数次转包或分包的，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人；其次，根据刘禄在一审庭审中向法庭出示的证据，可以说明刘禄的施工行为贯穿于案涉工程始终；再次，在金丰公司、建设公司不支付工程款时，刘禄安排的项目负责人刘岗向12345政务服务热线打电话求助，为施工现场的农民工追要到90余万元的农民工工资，且根据万启公司当庭出示的“承诺书”显示，刘禄与马明作为同等地位向万启公司作出向农民工足额发放工资的承诺，亦能够证明刘禄是案涉工程的实际施工人。综上，刘禄属于实际施工人，刘禄的起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，属于本案适格主体。        青海金丰交通建设工程有限责任公司、青海万启劳务服务有限公司、青海省交通建设管理有限公司未进行答辩。        刘禄向一审法院起诉请求：1．判令被告一向原告支付拖欠工程款947795元，利息18448元，合计：966243元2．判令被告一自2021年3月1日起以947795元工程款为基数按lpr利率为标准向原告支付利息至实际清偿完毕全部工程款为止；3．判令被告一向原告返还工程押金200000元；4．判令被告一向原告支付原告为实现工程款而支付的律师费50000元。以上三项共合计1216243元。5．判令被告二、被告三、被告四在欠付工程款范围内对第一项、第二项诉讼请求主张的债务与被告一向原告承担连带责任；6．本案诉讼费、鉴定费由被告承担。        一审法院认定事实：原青海省公路管理局将省道S224线二道沟兵站至治多段公路6标段工程发包给被告金丰公司。之后，被告金丰公司将其中的省道S224线二道沟兵站109岔口至治多段公路改建工程路基桥涵工程EZLJ-6标段内K382＋200-K402＋936护坡喷播植草、老料坑恢复植草、铺草皮工程分包给被告万启公司。2020年6月4日，被告万启公司的法定代表人祁占民向马明发送《合同单价确认表》，询问马明是否愿意按该确认表的价格承建万启公司承包的S224线二道沟兵站109岔口至治多段公路改建工程ZELJ-6标段的植草及环保工程。马明在与本案原告刘禄及案外人王鹏翔经协商后，三人签订内部合伙协议，约定由三人共同承接上述劳务工程。2020年6月8日，马明与被告万启公司的法定代表人祁占民签订了《内部工程劳务协作协议》，约定由马明协助万启公司完成主合同内的所有施工项目，施工内容、劳务价款及支付方式按照主合同进行。工程量按工程单价表内的一半施工量计算总价款大概为320万元，最后结算按实际施工量为准。双方同时约定在总工程量的基础上扣除11％的管理费。之后祁占民与马明约定由马明预付20万元，管理费从其中扣除。2020年6月9日、2020年6月17日，马明分别以转账及现金的方式共计向祁占民支付20万元，祁占民出具借条对收到上述款项进行确认。2020年6月10日，马明及其合伙人进场进行施工，2020年8月18日完工，2020年8月17日撤场。2020年8月29日，金丰公司核查组对S224线二道114沟兵站109岔口至治多段公路改建工程ZELJ-6标段的环保恢复工程进行核查及工程量确认，马明作为施工班组负责人在环保恢复核查班意见单及工程量确认表中签字确认。被告万启公司向马明支付工程款917150元后，未支付剩余工程款。故原告刘禄诉至本院。        上述事实由原告提供的《专业工程协作协议》《进账单》《代收代付批次结果查询》、聊天记录截屏、转账凭证2份、借条两份，被告万启公司提供的《合同单价确认表》《专业工程协作协议》《内部工程劳务协作合同》《承诺书》《环保恢复核查组意见单》《工程量确认表》等书证及当事人陈述证实，本院依法予以确认。        一审法院认为，本案的争议焦点系原告主体是否适格。首先，本案中原告刘禄与被告万启公司分别向本院提交《内部工程劳务协作合同》，其中被告万启公司提交的合同抬头甲方为祁占民、乙方为马明，合同落款处甲方是祁占民签字并加盖万启公司公章、乙方是马明签字，而原告刘禄提交的合同中，抬头与被告万启公司提交的合同一致，落款处乙方有马明和刘禄两个人的签字。原告刘禄提交的合同与被告万启公司提交的并不一致，鉴于该份合同一直由刘禄保管，且合同的抬头处也没有刘禄的名字，不能排除刘禄在保管合同期间自行在合同上签字的可能性，故本院对于原告刘禄提交的《内部工程劳务协作合同》不予采信。在庭审调查过程中，原告刘禄、证人王鹏翔及马明均认可三人为合伙关系，共同承建案涉工程，但对外由马明负责与被告万启公司进行对接、沟通，且关于案涉工程的工程量确认单也是由马明进行确认并签字，原告刘禄虽陈述其在签订合同时在场，但不足以证明其已将三人合伙的情况告知被告万启公司，故三人的合伙关系仅在三人内部产生效力，故本院确认《内部工程劳务协作合同》的合同相对方为被告万启公司和马明，原告刘禄并非该合同的相对方。其次，关于原告刘禄陈述自己为案涉工程实际施工人的意见，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的规定，结合司法审判实际，可以归纳出三类实际施工人。一是转包合同的承包人。二是违法分包合同的承包人。三是缺乏相应资质而借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的单位或者个人。从本案查明事实看，原告刘禄既非转包合同的承包人，亦非违法分包合同的承包人，也并未借用被告金丰公司或万启公司的资质进行施工，其参与施工的行为不能证明其为实际施工人。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；”原告在不能举证证明其为合同相对方或案涉工程实际施工人的情况下，无法证明原告与本案工程有直接利害关系。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条、第一百五十四条之规定，裁定如下：驳回原告刘禄的起诉。案件受理费15746.19元，予以退还。        经审理查明，二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，予以确认。        本院认为，实际施工人是指违法的专业工程分包或劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人或挂靠施工人；如果建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。从本案一审提交的证据并结合案件相关事实，刘禄有初步证据证明其对案涉工程对外实际投入了资金、材料和劳力，虽与万启公司之间不存在直接的建设工程合同关系，但却因实际组织了施工、投入了资金、材料和劳力，与之形成了事实上的权利义务关系。对此万启公司也未提供证据证明刘禄非实际施工人的反证，一审法院仅以刘禄提交的《内部工程劳务协作合同》与万启公司提交的落款不一致及刘禄仅为该工程合伙人为由否认其实际施工人地位，属适用法律错误。        综上，刘禄的上诉请求理据适当，应予支持。一审法院裁定驳回刘禄的起诉，适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：        一、撤销青海省治多县人民法院（2021）青2724民初5号之二民事裁定；        二、本案指令青海省治多县人民法院审理。        本裁定为终审裁定。        审判长    玛当审判员    尼玛才吉审判员    索南江措二〇二一年九月九日法官助理    更尕求占书记员    尕松普措