北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京01民终7596号上诉人（原审被告）：北京星海文化传媒有限公司，住所地北京市海淀区中关村东路1号院5号楼3层商业04。法定代表人：陈碧群，总经理。委托诉讼代理人：李云松，女，北京星海文化传媒有限公司员工。被上诉人（原审原告）：胡永宁，女，1979年4月1日出生，住湖南省永州市零陵区。上诉人北京星海文化传媒有限公司（以下简称星海公司）因与被上诉人胡永宁劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2021）京0108民初9245号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月1日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，于2021年9月6日由审判员梁睿独任公开开庭审理了本案。上诉人星海公司之委托诉讼代理人李云松，被上诉人胡永宁到庭参加诉讼，本案现已审理终结。星海公司上诉请求：1.撤销一审法院判决第一项、第三项、第四项，改判驳回胡永宁相应的诉讼请求；2.撤销一审判决第二项，改判星海公司支付胡永宁2019年12月1日至2019年12月31日期间工资21000元。事实和理由：一、一审法院未审查双方已于2019年12月6日协商一致延长试用期的事实，因胡永宁在延长试用期内仍不能调整好状态，经评估不符合录用条件，故星海公司不是违法解除劳动合同，无需向胡永宁支付赔偿金。二、一审法院并未审查员工手册关于带薪年假的有关规定，依据星海公司规章，胡永宁一直处于试用期工作不满一年，不享有带薪年假，一审判决第四项认定事实、适用法律错误，星海公司无需支付2019年9月2日至2019年12月31日未休年假工资。三、《入职通知offer》中明确：绩效工资按季度考核结果发放，劳动合同及入职资料中亦载明绩效工资及有关补贴的实际发放流程和考核发放制度，一审法院就此未予查清。胡永宁就职人力总监一职，负责薪酬发放事宜，因其9月份绩效发放存在失误，遂不能以已经发放9月份绩效工资要求星海公司支付10-12月绩效工资，津贴补助、绩效工资是公司自主管理事项，一审法院未考虑胡永宁表现即判定星海公司支付全部绩效工资，存在严重错误。胡永宁辩称，同意一审判决。胡永宁向一审法院起诉请求：请求判令星海公司支付胡永宁：1.2019年12月1日至2019年12月31日工资24000元；2.2019年10月1日至2019年10月31日，2019年11月1日至2019年11月30日津贴补助6000元；3.2019年9月2日至2019年12月31日未休年假工资16551.72元；4.违法解除劳动合同赔偿金24000元。一审法院认定事实：一、入职时间：2019年9月2日。二、月工资标准：基本工资21000元、绩效工资3000元。试用期与转正后工资标准一致。三、劳动合同期限：2019年9月2日至2022年9月1日，合同约定试用期为3个月。四、仲裁请求：胡永宁以要求星海公司支付工资差额、未休年假工资、违法解除劳动合同赔偿金等为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。五、仲裁结果：北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会作出京海劳人仲字[2020]第7399号仲裁裁决书，裁决：1.星海公司支付胡永宁2019年12月1日至2019年12月31日工资21000元；2.星海公司支付胡永宁违法解除劳动合同赔偿金21000元；3.驳回胡永宁的其他仲裁请求。胡永宁不服仲裁结果，于法定期限内提起诉讼。六、工资支付情况：星海公司已向胡永宁支付2019年9月至11月期间工资，应发数额分别为20620.69元、21000元、21000元，其中2019年9月工资中包括绩效工资3000元。七、出勤截止日期：2019年12月31日。八、解除理由：2019年12月6日胡永宁曾签署《试用期延长确认单》确认劳动合同试用期延长1个月，2019年12月26日星海公司向胡永宁送达《关于试用期终止劳动关系的通知》，内容载明：因试用期间工作绩效不达标，经双方协商一致，将试用期延长至2019年12月31日。延长试用期期间工作绩效仍不达标，不能胜任工作，经双方协商一致于2019年12月31日解除劳动关系。胡永宁主张及证据：胡永宁主张星海公司从未告知其考核分数，仅告知考核不通过即通知不予转正。星海公司主张及证据：星海公司主张胡永宁在工作中未能完成既定工作目标故双方协商延长试用期至2019年12月底，因胡永宁曾提出于月底离职故在12月底前公司未再对胡永宁进行试用期考核。另外，星海公司主张胡永宁的绩效工资需通过绩效考核后方可发放，该公司确认胡永宁于2019年9月入职故未参加第三季度考核，发放9月工资时财务自行发放了绩效工资；公司未对胡永宁进行第四季度绩效考核。一审法院认定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，星海公司与胡永宁约定的工资构成中包括有绩效工资，星海公司作为负有管理责任的用人单位应当就绩效考核标准及考核结果承担举证责任。星海公司未经第三季度考核即向胡永宁支付2019年9月绩效工资，现星海公司确认该公司未对胡永宁进行第四季度绩效考核，胡永宁要求星海公司支付第四季度的绩效工资，并无不当之处。鉴此，该院确认星海公司应向胡永宁支付2019年10月1日至2019年10月31日，2019年11月1日至2019年11月30日津贴补助（绩效工资）6000元。胡永宁工作至2019年12月底，星海公司还应向胡永宁支付2019年12月1日至2019年12月31日期间工资24000元。就违法解除劳动合同赔偿金一节，星海公司以试用期期间工作绩效不达标，不能胜任工作为由与胡永宁解除劳动合同关系，理应就上述解除理由成立承担举证责任。对此该院认为，星海公司主张胡永宁曾提出工作至12月底即自行提出离职故未对胡永宁进行试用期考核，然而星海公司未能就此提交相应证据，故该院对于星海公司所持胡永宁绩效考核不达标的抗辩意见，不予采纳。其次，星海公司主张胡永宁不胜任工作，然而即使依该公司所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二项之规定，星海公司应先行对胡永宁进行调岗或培训而非直接作出解除决定。综上，该院确认星海公司与胡永宁解除劳动合同系违法解除，应向胡永宁支付违法解除劳动合同赔偿金24000元。九、年假情况：胡永宁在职期间未休年假。胡永宁主张及证据：胡永宁主张其2019年可享受15天年假待遇。胡永宁提交了养老保险个人账户卡及社保对账单予以证明，其中养老保险个人账户卡显示2007年9月21日前胡永宁历年累计缴费月数为90个月；社保对账单显示截至2013年末胡永宁在北京市养老保险累计缴费年限为3年9个月。星海公司主张及证据：星海公司对上述证据真实性认可，但主张胡永宁不享受年假待遇。一审法院认定：胡永宁主张其2019年可享受15天年假待遇，但其提交的养老保险个人账户卡及社保对账单未能显示其入职星海公司前已工作满20年，该院依据前述证据确认胡永宁2019年度可享受10天年假待遇。经核算，星海公司应向胡永宁支付2019年9月2日至2019年12月31日未休年假工资6620.69元。以上事项，第一至七项双方无争议、第八至九项存在争议。一审法院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第八十七条之规定，判决：一、星海公司于判决书生效之日起7日内支付胡永宁2019年10月1日至2019年10月31日，2019年11月1日至2019年11月30日津贴补助（绩效工资）6000元；二、星海公司于判决书生效之日起7日内支付胡永宁2019年12月1日至2019年12月31日期间工资24000元；三、星海公司于判决书生效之日起7日内支付胡永宁违法解除劳动合同赔偿金24000元；四、星海公司于判决书生效之日起七日内支付胡永宁2019年9月2日至2019年12月31日未休年假工资6620.69元；五、驳回胡永宁的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第二款规定，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。星海公司关于双方已于2019年12月6日协商一致延长试用期的主张违反了前述规定，不能产生延长试用期的法律后果，双方约定的试用期为2019年9月2日起的3个月，因此，胡永宁的试用期已于2019年12月1日结束。一审中，星海公司认可并未在试用期间内对胡永宁进行试用期考核。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一项关于在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同的规定，本案中星海公司提供的证据并不能证明胡永宁在试用期间已被证明不符合星海公司的录用条件。自2019年12月2日胡永宁已由星海公司的“试用期员工”转为“正式员工”，因此，自2019年12月2日起，星海公司不得再通过证明胡永宁不符合录用条件的方式来主张其有权解除与胡永宁的劳动合同。星海公司主张胡永宁不胜任工作，但依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二项之规定，星海公司应先行对胡永宁进行调岗或培训，并履行特定程序才能解除与胡永宁的劳动合同，而非直接作出解除决定。鉴于胡永宁的试用期已经于2019年12月1日结束，因此，星海公司以胡永宁在延长试用期内仍不能调整好状态，经评估不符合录用条件为由主张解除劳动合同，构成违法解除劳动合同，星海公司应当向胡永宁支付违法解除劳动合同赔偿金，一审法院对此认定正确，本院不持异议。《职工带薪年休假条例》（国务院令第514号）第三条第一款规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。本院认为，前述规定所涉及的累计工作年限应从劳动者入职的第1家公司起算，现有证据可以证明星海公司并非胡永宁入职的第1家公司，因此，星海公司以胡永宁处于试用期在星海公司工作不满一年，不享有带薪年假为由主张胡永宁不享有带薪年假，本院不予支持。经本院审查，一审法院认定的胡永宁未休年假工资并无不当，本院不持异议。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，星海公司与胡永宁约定的工资构成中包括有绩效工资，星海公司作为负有管理责任的用人单位应当就绩效考核标准及考核结果承担举证责任。星海公司未经第三季度考核即向胡永宁支付2019年9月绩效工资，现星海公司确认该公司未对胡永宁进行第四季度绩效考核，在此前提下，一审法院认定星海公司应支付胡永宁第四季度的绩效工资并无不当，本院不持异议。一审法院认定星海公司应向胡永宁支付2019年10月1日至2019年10月31日，2019年11月1日至2019年11月30日津贴补助（绩效工资）6000元，以及2019年12月1日至2019年12月31日期间工资24000元均无不当，本院不持异议。综上所述，星海公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京星海文化传媒有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员  梁 睿二〇二一年九月十五日法官助理  任可娜书 记 员  段瑞强