山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁14民终2257号上诉人（原审原告，原审反诉被告）：禹城市新希望六和种猪繁育有限公司，住所地山东省德州市禹城市辛店镇修庄社区张集村西北600米。法定代表人：刘文信，经理。委托诉讼代理人：陈晓庆，山东智峰律师事务所律师。上诉人（原审被告，原审反诉原告）：赵揪，男，1978年5月25日出生，汉族，住河北省衡水市饶阳县。委托诉讼代理人：纪海梅，河北饶信律师事务所律师。上诉人（原审被告，原审反诉原告）：李东升，男，1985年12月14日出生，汉族，住河北省衡水市饶阳县。委托诉讼代理人：纪海梅，河北饶信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：葛虹昊，男，1991年5月26日出生，汉族，住河北省衡水市饶阳县。被上诉人（原审被告）：刘万朝，男，1976年4月24日出生，汉族，住河北省衡水市饶阳县。上诉人禹城市新希望六和种猪繁育有限公司（以下简称新希望公司）、赵揪、李东升因与被上诉人葛虹昊、刘万朝养殖回收合同纠纷一案，不服山东省禹城市人民法院（2020）鲁1482民初125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新希望公司上诉请求：1.撤销山东省禹城市人民法院作出的（2020）鲁1482民初125号民事判决的第二项，依法发回重审或改判赵揪、李东升赔偿新希望公司损失529万元，葛虹昊、刘万朝对新希望公司的损失承担连带清偿责任；2.判决赵揪、李东升、葛虹昊、刘万朝承担本案的全部诉讼费用和保全费。事实和理由：一审法院认定事实错误，新希望公司提供的证据足以证明被上诉人阻拦新希望公司继续拉猪，赵揪的猪场内仍有猪存栏1058头，由被上诉人私自卖掉了或应按私自变卖处理。被上诉人应该按照合同约定，每头猪向新希望公司赔偿5000元，共计529万元。一、被上诉人阻拦新希望公司继续拉猪，事实清楚，足以认定。1.依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条关于“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”的规定，被上诉人在答辩时陈述，自己曾明确表示“那你们剩下的猪就别卖了”，所以新希望公司无需举证证明被上诉人阻拦新希望公司继续拉猪的事实。2.新希望公司是因为被上诉人阻拦自己卖猪，才没有把剩余的猪卖完，符合日常交易习惯。涉案猪只是新希望公司的财产，在饲养过程中，猪苗、饲料、药品等全部物资都是新希望公司提供的，新希望公司为此投入了大量成本，不可能主动放弃自己的合法财产。当时由于猪只寄养在被上诉人的猪场内，新希望公司根本无法硬性闯入拉猪。二、一审法院认为：“根据双方签订的《合同》五、10约定猪只的死亡须经双方共同书面确认，原告也称最后一次清点数量时，有被告方签字，但从其提交的证据来看，不能证明己方主张，被告也不认可”实属断章取义，将《合同》条款理解反了。双方当事人签订的《商品猪养殖合同》第五条乙方（赵揪、李东升）的权利和义务的第6款约定，出现异常情况（猪只死亡、淘汰、疫病等）必须在发现后立即向甲方（新希望公司）的管理员报告并经甲方现场确认，否则乙方向甲方赔偿每头5000元。第11款约定，猪群出现疫病、死亡等特殊情况时应在发现后立即向甲方汇报；猪只的死亡和淘汰须经由甲方与乙方共同书面确认，否则视乙方所报猪只死亡和淘汰无效，按乙方私自变卖猪只处理。以上两个条款，是在无法举证证明猪只究竟是死了、病了还是被私卖了的情况下，合同双方当事人对猪只下落的最终认定和处理方式、赔偿数额作出的事先约定。根据这两个条款的约定，只有甲方与乙方共同书面确认，才能认为猪只是死亡或者淘汰了，没有经过双方共同书面确认的，包括状态不明的情况下，都应按乙方（赵揪、李东升）私自变卖猪只处理。《商品猪养殖合同》系各方真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，对各方当事人应该具有法律约束力。猪的死亡、淘汰必须经双方书面确认是猪能被认定为死亡或淘汰的前置必要条件，紧接着约定的是如果不满足这个前置条件的后果，即“否则，就视为乙方所报死亡、淘汰无效，按乙方私自变卖处理”。一审法院把完整的合同条款进行掐头去尾，将该条款的前置条件单独拿出来作为认定案件事实的依据，进行举证责任分配，显然是错误的。除了合同有明确约定外，赵揪、李东升及案外人刘贵宁还单独出具了《环保、食品、资产安全承诺书》，再次承诺：养殖期间猪只死亡要报公司管理员拍照并签字确认后方可处理，否则即视为私卖或偷卖。猪只系新希望公司的财产，却由被上诉人实际控制和管理，新希望公司根本无法掌控涉案猪只的实际情况。猪只的死亡由被上诉人进行举证，合情合理也符合合同约定，如果猪只的死亡不需要经过新希望公司确认，也不需要被上诉人举证，那么被上诉人只要谎称猪只死亡，就可以轻而易举的将新希望公司的财产据为己有，这显失公平，也与合同约定相悖。本案中，新希望公司共为被上诉人提供猪苗2998头，经新希望公司确认的死亡猪只是777头，销售1163头，应该存栏1058头猪。对于这1058头猪，被上诉人既未按合同约定及承诺向新希望公司汇报猪只的死亡情况，更没有经由新希望公司与其共同书面确认，就在未提交相应证据予以证明的情况下，自称已将剩余猪只处理了，理应按照合同约定、承诺书的承诺及《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，向新希望公司赔偿每头5000元，共计529万元。三、葛虹昊、刘万朝是商品猪养殖合同的担保人，根据合同第六条的约定，担保人对乙方基于本合同的责任和义务所形成的债务偿还承担不可撤销的连带保证责任。综上所述，一审法院认定事实错误。赵揪、李东升辩称，赵揪、李东升与新希望公司签订的商品猪养殖合同系新希望公司制作并提供的，并在新希望公司与其有关的养殖户之间反复使用，该合同条款应依法认定为格式条款。根据法律规定，格式条款中对于加重另一方责任的条款无效。首先，合同第5条、第6款、第11款均是加重了养殖户的责任，责任应为无效条款。其次，即使上述条款有效，按照合同约定，在养殖期间，新希望公司应当派驻管理员在场，以便养殖户及时与管理员沟通并进行必要的通知及猪场的管理。而根据上述条款的约定，养殖户仅需在出现情况时将情况通知管理员，而后配合管理员进行确认。但本案事实是新希望公司交由赵揪、李东升的猪本身存在疾病，在代养过程中已经出现大量死亡的情况下，于2019年12月11日新希望公司牵头与赵揪、李东升就代养费结算达成协议，并开始有选择性的卖猪。在新希望公司将存栏猪中没有疾病生长正常，符合出售条件的代养猪出售后，由现场管理员出面告知养殖户，公司不再履行结算协议并撤走了管理员，开始对剩余猪只断疫苗完全实行了弃养的状态。因剩余存栏猪本身就有疾病，再加之断料、断疫苗，导致存栏猪死亡是必然的。在出现死猪后管理员已经撤离，养殖户通知管理员已不能，在无法通知的情况下，养殖户进行了自行拍照，但该拍照行为并非养殖户义务，未能进行死猪确认的原因系新希望公司撤走管理员，不对死猪进行确认。新希望公司对于猪死亡的后果明知必然发生，并追求结果的发生，因此猪死亡的后果应由新希望公司承担。养殖户不承担责任。第三，猪死是一种状态，养殖户在其能力范围内进行了拍照留存已经超出了自己的合同义务。新希望公司在代养期间本身就有管理及监督的义务，其放任不管的责任不应由养殖户承担。新希望公司一直主张猪没死，应当承担举证责任。二、养殖户没有阻拦卖猪，在新希望公司将合格猪出售后就明确通知养殖户不履行结算协议的情况下，养殖户出于气愤口头表达不满，说一两句气话也在情理之中，而且是否实施了阻拦行为应该看行为。在合格猪出售后，新希望公司就撤走了管理员，没有组织过任何的卖猪行动，也就没有养殖户的阻拦行为。新希望公司是在明知剩余存栏猪不能出售，且不可能存活，不会给其带来商业价值的情况下，为了不给养殖户结算采取的有意行为，其目的就是不支付代养费，不退还保证金。商业风险本身就应当由新希望公司自行承担，不应由付出了辛苦劳动的养殖户承担。在养殖过程中，养殖户不仅要付出劳动、猪场的建设费、日常的维护费等，都是需要大额资金投入的，望法庭给予公正处理。葛虹昊、刘万朝未答辩，亦未提交书面答辩意见。赵揪、李东升上诉请求：1.撤销（2020）鲁1482民初125号民事判决第三项，改判由新希望公司立即给付赵揪、李东升代养费110万元，并由新希望公司立即返还赵揪、李东升交纳的保证金60万元；2.二审诉讼费用由新希望公司承担。事实和理由：一审法院驳回赵揪、李东升的诉讼请求没有事实及法律依据。一审法院在认定赵揪、李东升向新希望公司交纳了60万元保证金，解除了双方签订的《商品猪养殖合同》，合同解除保证金就应当立即返还，可是一审法院并未对此进行论证，直接驳回诉讼请求是错误的。一审法院依法认定了双方代养费结算协议，确认代养费为110万元，代养费给付前提虽是最后一头猪卖完后15日内，但现合同已经解除，没有猪可以卖，不存在最后一头猪存在，达到了代养费的给付条件，新希望公司理应立即支付代养费110万元。综上，一审法院判决驳回赵揪、李东升的上诉请求没有事实及法律依据。新希望公司辩称，一、赵揪、李东升请求给付代养费110万元没有事实和法律依据。《商品猪养殖合同》第七条第10款约定，结算支付代养费的结算时间为本批次商品猪完全出栏、乙方配合甲方将各项手续办理合格完毕后10-14天内采用银行转账方式支付给乙方。《代养费结算协议》约定，最后一头猪卖完后15个工作日将代养费结算。可见，结算110万元代养费是附条件的，赵揪、李东升必须配合新希望公司将猪只全部出栏，现有1058头猪只被赵揪、李东升私自变卖，结算代养费的条件未成就。另外，110万元的代养费是假设猪只被迅速、全部卖完，新希望公司才给出的优惠条件。在条件未成就的情况下，该代养费结算协议是不生效的，双方应按照《商品猪养殖合同》约定代养费计算方式及支付时间进行结算，赵揪、李东升应对结算金额承担举证责任。赵揪请求新希望公司给付代养费110万元没有事实和法律依据。二、关于赵揪、李东升要求新希望公司返还60万元保证金的问题。根据《商品猪委托养殖意向合作协议》第2款、第3款的约定，赵揪隐瞒合伙养殖的情况，应视为赵揪违约，新希望公司有权单方面解除合作关系且不退还合作定金，赵揪、李东升请求返还保证金的请求不能成立。葛虹昊、刘万朝未陈述意见。新希望公司向一审法院起诉请求：1.依法解除双方签订的商品猪养殖合同；2.赵揪、李东升、葛虹昊、刘万朝赔偿新希望公司损失5,670,000元；3.诉讼费和律师费由赵揪、李东升、葛虹昊、刘万朝承担。赵揪、李东升向一审法院提出反诉请求：新希望公司给付1，100，000元代养费、退还保证金600，000元。在代养猪期间，按照新希望公司驻场管理员的要求垫资130，000元用于购买防疫疫苗、药费、饲料款，以上共计1，830，000元。一审法院认定事实：2019年6月25日，新希望公司与赵揪、李东升签订了商品猪养殖合同。合同约定：一、合作方式与约定，1.甲乙双方坚持以优势互补、共享成果、共担风险的原则进行委托商品猪养殖；3.甲方将猪苗委托给乙方养殖，同时提供配套饲料、药品、疫苗。乙方在甲方的统一管理和技术指导下进行饲养。乙方按本合同约定获取受托养殖的代养费。甲方提供的猪苗、饲料、药品、疫苗等资产的所有权归甲方。乙方对前述资产无处分权、不能擅自处理。乙方任何擅自出卖、消费、调换甲方资产的行为均属于非法侵占甲方财产的违法乃至犯罪行为，甚至将承担刑事责任。乙方对此已清晰地理解和熟知；三、保证金和资金占用费，乙方需在进猪前向甲方交纳200元／头的养猪保证金，保证金由乙方一次性交纳或分批次交纳。四、甲方权利和义务，4.甲方的工作人员可以随时进入乙方养殖现场，不定期对乙方进行技术指导并监督乙方饲养管理过程，以防范疾病，保证猪的健康成长。7.因不可抗力原因（如战争、暴动、自然灾害、病疫、政府征收征用、城市规划等）造成甲方无法按照合同规定提供猪苗、饲料等，不构成甲方违约，所造成的损失，乙方不得要求甲方赔偿。五、6.乙方必须按甲方要求每日填写饲养日志，以备甲方的技术人员检查。出现异常情况（猪只死亡、淘汰、疾病等）必须在发现后立即向甲方的管理员报告并经甲方现场确认，否则向甲方赔偿每头5000元。10.乙方应承担自身管理失误、自然灾害、意外事故（生猪死亡、失盗、饲料变质、失盗）造成的损失；11.猪只的死亡、淘汰需经由甲方与乙方共同书面确认，否则视乙方所报猪只死亡和淘汰无效，按乙方私自变卖猪只处理；14.乙方不得以任何理由阻碍甲方出售属于甲方的猪只；六、丙方为担保人，担保范围包括主债权、利息、实现债权费用的偿还，担保方式为连带保证责任，担保期限为甲方实现对乙方全部债权为止。七、结算办法，5.交货时间、地点：2）乙方按上市通知规定的时间、指定的地点将肉猪交甲方回收；3）在回收正品和次品肉猪的过程中，从乙方猪舍到过磅前，甲方管理员、乙方和客户三方共同检查猪只是否出现死亡，如有猪只死亡或频临死亡所造成的的损失由乙方负责；甲方回收肉猪前的车皮过磅、肉猪过磅及猪只数量必须由甲方管理员、财务、乙方三方签名确认。9.乙方须配合甲方开具劳务发票，甲方才能按约定支付代养费；10.结算支付方式：代养费的结算时间为本批次商品猪完全出栏、乙方配合甲方将各项手续（包含审批手续）办理合格完毕后10-14天内采用银行转账方式支付给乙方；八、违约责任，3.乙方应对未交付肉猪按每头5000元的标准向甲方作出赔偿。九、合同的解除5.上述甲方解除合同的方式以书面文件通知的方式作出，包括但不限于将书面通知贴于养殖厂门口、当面或快递送达乙方等方式，在书面通知张贴于养殖厂门口、专人当面提交乙方的当日或信封上注明内容为解除合同通知的快递发送之后第三日即为送达日，本合同于送达日解除，甲方按本合同约定实施补救措施，乙方应予配合。合同最后加盖有甲方单位公章，乙方赵揪、李东升，丙方担保人葛虹昊、刘万朝签名并按手印。2019年7月15日新希望公司按合同约定向被告提供猪苗2994头，期间并提供了养殖饲料和技术，被告向新希望公司支付保证金600，000元。2019年12月11日，双方达成代养费结算协议一份：“通过跟养殖合同户赵揪的代理人赵长红沟通，代养费结算达成以下协议：猪群在12月11日出栏，结算总代养费合计110万元（壹佰壹拾万圆整），最后一头猪卖完后15个工作日将代养费结清。公司代表：闫希涛褚艳新；合同户：赵揪赵长红；管理员：张艳峰2019.12.11”。同日上述人员签订复养协议一份：“通过跟赵揪场代理人赵长红沟通，将于2020年3月30日给赵揪上猪规模4000头，代养费200元／头（贰佰元／头），水电费人工费由赵揪负担，饲料运费由公司负担。公司代表：闫希涛褚艳新；合同户：赵揪赵长红；管理员：张艳峰2019.12.11”。2019年9月至12月新希望公司分三次拉猪1163头。庭审中新希望公司主张截止2019年12月14日实际死亡777头，被告处实际存栏1054头由被告私自销售完毕，被告应赔偿原告（1054头×5000元＝）5，270，000元。被告不认可新希望公司主张的死亡数目，并就代养费及垫付的饲料、兽药及交纳的保证金提出反诉，要求新希望公司给付各项损失1，830，000元，但就实际存栏具体数目及垫付饲料、兽药款均未提交证据加以证明，新希望公司也不认可。一审法院认为，本案争议焦点为一、新希望公司要求解除合同能否予以支持；二、新希望公司要求被告支付违约金的主张能否予以支持；三、赵揪、李东升的反诉主张能否成立。一、新希望公司要求解除合同的主张能否予以支持。根据《合同法》第一百一十条“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；”鉴于本案审理情况，双方签订的商品猪养殖合同继续履行的基础已经消失，双方订立合同的目的已不能实现。因此，新希望公司主张解除双方签订的商品猪养殖合同，理由成立，一审法院依法予以支持。二、新希望公司要求被告支付违约金的主张能否予以支持。新希望公司主张被告在养殖过程中猪死亡777头，因被告阻拦原告继续拉猪，新希望公司才撤回了管理人员。被告处仍有猪存栏1058头由被告私自卖掉了。根据双方签订的《合同》五、10约定猪只的死亡须经双方共同书面确认，新希望公司也称最后一次清点数量时有被告方签字。但从其提交的证据来看，不能证明己方主张，被告也不认可。庭审过程中被告也未提交证据证明新希望公司撤走管理人员后实际存栏猪的具体数目及真实死亡数量。另经一审法院工作人员到被告养猪场死亡猪处理现场调查拍照，现场已经掩埋，猪灭失的数目不清。因此，新希望公司无论是主张被告阻拦其拉猪，还是要求由被告按合同约定的灭失猪的数量支付违约金，证据不足，一审法院依法不予支持。三、被告的反诉主张能否成立。首先，根据2019年12月11日双方签订的养殖合同七、10.结算支付方式：代养费的结算时间为本批次商品猪完全出栏、乙方配合甲方将各项手续（包含审批手续）办理合格完毕后10-14天内采用银行转账方式支付给乙方。其次，2019年12月11日双方签订的代养费结算协议约定：最后一头猪卖完后15个工作日将代养费结清。因此新希望公司给付代养费的条件并未成立。而且该协议签订后，在新希望公司对代养费数额提出异议的情况下，被告也未能提供实际饲养成品猪的具体数目、斤数、出栏标准及代养费结算依据。新希望公司管理人员撤走后，被告就己方主张的尚存栏成品猪的真实数量、标准、全部死亡的情况及垫资数额也未能提交相关证据加以证实。因此，赵揪、李东升反诉新希望公司要求支付代养费等请求，缺乏证据支持，对其这一主张，一审法院依法不予支持。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”鉴于双方当事人就己方其它主张均未能提交充分证据加以证明，应承担对自己不利的法律后果，双方可待有充分证据后另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、解除原、被告双方2019年6月25日签订的《禹城市新希望六和种猪繁育有限公司商品猪养殖合同》；二、驳回原告（反诉被告）禹城市新希望六和种猪繁育有限公司的其它诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）赵揪、李东升的诉讼请求。案件受理费25,745元（已减半），由原告（反诉被告）禹城市新希望六和种猪繁育有限公司承担；反诉费10,635元（已减半），由被告（反诉原告）赵揪、李东升承担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院认定的事实与一审认定一致。本院认为，关于赵揪、李东升是否应赔偿新希望公司违约金。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。新希望公司上诉主张赵揪、李东升阻拦继续拉猪。理由为赵揪、李东升曾认可陈述过“那你们剩下的猪就别卖了”。本院认为，即使赵揪曾陈述不让卖猪，该意思表示是在双方对代养费协商过程中陈述，并非新希望公司实际进场拉猪时赵揪阻挠。新希望公司对自己享有的权利仍应积极主张，其应提交证据证明曾实际要求将猪只拉走时，赵揪、李东升实施了足以阻挠拉猪的具体行为。因新希望公司未提交有效证据证明上述事实的发生，应承担对自己不利的法律后果。新希望公司未提交有效证据证明赵揪阻拦拉猪。赵揪、李东升对新希望主张的剩余猪只的数目不认可，且主张剩余猪只全部死亡，一审法院工作人员到赵揪、李东升的养猪场死亡猪处理现场调查拍照，现场已经掩埋，猪灭失的数目无法查清。新希望公司既未提交证据证明积极实施了拉走猪只的行为，又不再向赵揪提供饲料、药品、疫苗，其仍应对其撤走管理人员后实际存栏猪的具体数目进行举证，因举证不能，一审法院驳回其要求赔偿违约金的主张并无不当。因未支持赵揪、李东升赔偿违约金，一审法院驳回新希望公司要求葛虹昊、刘万朝承担保证责任的主张并无不当。新希望公司可待证据充分后另行主张。关于新希望公司是否应支付赵揪、李东升代养费110万元及60万元保证金。关于代养费，赵揪提交的证据为2019年12月11日代养费结算协议。该结算协议中约定的结算条件是猪群在12月11日出栏，最后1头猪卖完后15个工作日。在签订结算协议后新希望公司未继续卖猪，现新希望公司对代养费数额提出异议的情况下，赵揪、李东升未能提供实际饲养成品猪的具体数目、斤数、出栏标准及代养费结算依据，另考虑新希望公司确实未拉走剩余猪只，新希望公司的管理人员撤走后，赵揪、李东升就己方主张的尚存栏成品猪的真实数量、剩余猪只全部死亡的情况及垫资数额也未能提交相关证据加以证实，一审法院未支持赵揪、李东升的该反诉请求并无不当。赵揪、李东升可待证据充分后另行主张。关于60万元保证金，《商品猪委托养殖意向合作协议》是新希望公司与赵揪、李东升、刘贵宁签订的意向书，并非实际履行的合同，合同当事人也不完全一致，签订并实际履行的为新希望公司和赵揪、李东升签订的《商品猪养殖合同》。该合同约定乙方需在进猪前向甲方交纳200元/头的养猪保证金。虽然合同因实质上已无法继续履行而解除，但赵揪、李东升未提交有效证据证明新希望公司人员撤场后剩余猪只的具体情况，亦未再向新希望公司报送猪只死亡具体情况，即赵揪未提交证据证明，现双方对合同履行已经无争议，养猪保证金已经应当返还，可待证据充分后另行主张。综上所述，新希望公司、赵揪、李东升的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费68930元，由上诉人禹城市新希望六和种猪繁育有限公司负担48830元，由上诉人赵揪、李东升负担20100元。本判决为终审判决。审判长  高晓敏审判员  张小雪审判员  张忠星二〇二一年九月十三日书记员  耿树月