吉林省吉林市中级人民法院民事判决书（2021）吉02民终2256号上诉人（原审原告）：吉林市汇风集雅商贸有限公司，住所地吉林省永吉县经济开发区。        法定代表人：滕树奎，总经理。        委托诉讼代理人：孙芮，女，该公司职员。        被上诉人（原审被告）：于玲，女，1987年12月21日出生，汉族，中国人民财产保险股份有限公司吉林支公司职员，住吉林省永吉县。        上诉人吉林市汇风集雅商贸有限公司（以下简称汇风公司）因与被上诉人于玲经济补偿金纠纷一案，不服吉林省永吉县人民法院（2021）吉0221民初1475号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。        汇风公司上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回于玲的仲裁请求；二、诉讼费由于玲承担。事实与理由：一审判决认定基本事实不清。于玲仲裁请求为四个月工资（平均3000元／月）200％的赔偿金24，000元，仲裁裁决为向于玲支付经济补偿金12，523.33元。劳动仲裁过程中，于玲并未变更仲裁请求为支付经济补偿金，仲裁裁决内容与于玲仲裁请求不符。根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，经济补偿金与赔偿金性质不同，适用法律条款亦不同。仲裁机构在于玲未变更仲裁请求的情况下，裁决汇风公司向于玲支付经济补偿金错误。于玲关于经济补偿金的仲裁请求属于新的仲裁请求，应另案申请仲裁，故一审判决错误。综上，请二审法院依法裁判。        于玲辩称，同意仲裁裁决及一审判决结果。        汇风公司向一审法院起诉请求：一、汇风公司不予支付于玲解除劳动合同经济补偿金12，523.33元；二、本案诉讼费由于玲承担。        一审法院认定事实：2017年3月24日，于玲与汇风公司签订劳动合同，双方建立劳动合同关系，合同期限为2017年3月24日至2020年12月31日。2020年11月26日，汇风公司主管臧迪在公司会议室就淘汰于玲事宜找于玲谈话，告知于玲下个月就不用来上班了，于玲同意被公司淘汰，但之后向公司请求支付经济补偿金未果。2020年12月1日起，于玲未到公司工作。2021年4月，于玲就解除劳动合同经济赔偿金，向吉林省永吉县劳动人事争议仲裁院申请仲裁。2021年4月27日，吉林省永吉县劳动人事争议仲裁院作出永劳人仲字［2021］第13号裁决：汇风公司向于玲一次性给付解除劳动合同经济补偿金12，523.33元。于玲2019年12月至2020年11月份工资分别为：3410元、2800元、3000元、3800元、3360元、3230元、3130元、2820元、3090元、2980元、3050元、2900元。        一审法院认为，一、关于本案的法律适用。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。……”本案当事人双方所涉的劳动争议发生于2020年，案涉劳动仲裁属于当事人双方实体争议所引发，故本案应适用劳动争议发生之时的法律规定。二、关于当事人双方是否属于协商一致解除劳动合同。结合当事人双方的庭审陈述，及于玲在汇风公司的出勤记录，能够认定当事人双方一致认可于2020年12月31日解除劳动合同关系。其争议在于，劳动合同关系的解除方式，系于玲因违反规定而解除，还是经当事人双方协商一致而解除。依据汇风公司所提供的《客服部员工规章制度》规定，员工连续请假3天、连续旷工2日或3次，汇风公司均有权解除劳动合同，该解除权应为形成权，需汇风公司单方行使，但汇风公司却未提举在于玲离岗后，其已向于玲送达解除劳动合同通知等与行使解除权相关的证据，应当承担举证不能的不利法律后果。结合于玲所提供的录音证据内容，能够认定双方解除劳动合同关系的方式应为协商一致解除。三、汇风公司应该向于玲支付经济补偿金，于玲有获得经济补偿的权利。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”。第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；……”。第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。…本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”依据上述法律规定，双方协商一致解除劳动关系情况下，于玲有获得经济补偿的权利。经本院核算，于玲在岗三年零八个月六天，补偿年限应按4年计算，即补偿4个月的在岗期间月平均工资。故汇风公司应依照法律规定向于玲支付解除劳动合同经济补偿金12，523.33元（3410元＋2800元＋3000元＋3800元＋3360元＋3230元＋3130元＋2820元＋3090元＋2980元＋3050元＋2900元）（解除劳动合同前12个月工资）÷12×4（经济补偿金月数）。综上，一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第二项、第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定作出判决。        一审法院判决：汇风公司于判决生效之日起立即向于玲支付经济补偿金12，523.33元。案件受理费5元，由汇风公司负担。        本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。        本院认为，二审时，汇风公司主张其与于玲谈话，是基于劳动合同期限届满前提前一个月通知劳动者的法律规定，按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一项规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；……”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；……”汇风公司即便系因劳动合同期满与于玲终止劳动关系，其亦应向于玲支付经济补偿金。于玲在仲裁时诉请汇风公司支付经济赔偿金与汇丰公司应支付经济补偿金是依据同一事实，即汇风公司与于玲解除劳动关系，于玲主张的经济赔偿金数额涵盖了经济补偿金的金额，仲裁裁决、一审判决支持于玲关于汇风公司支付经济补偿金并无不当，应予维持。汇风公司关于于玲应另案申请劳动仲裁的上诉主张，势必增加各方的诉累，故本院不予支持。        综上，汇风公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：        驳回上诉，维持原判。        二审案件受理费10元，由上诉人吉林市汇风集雅商贸有限公司负担。        本判决为终审判决。        审判长    陈卓审判员    刘静审判员    付婷婷二〇二一年九月二十九日书记员    徐百玲