广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终16050号上诉人（原审被告）：广州市海珠区好彩茶居，住所地广州市海珠区江南大道中348珀丽酒店首层自编X102、X103铺。经营者：黎尚谦。委托诉讼代理人：区成伟，广东众帮律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周葵花，女，1975年9月20日出生，汉族，住广东省德庆县。委托诉讼代理人：唐述哲，广东启哲律师事务所律师。上诉人广州市海珠区好彩茶居（以下简称好彩茶居）因与被上诉人周葵花劳动争议一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2020）粤0105民初31686号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。好彩茶居上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判好彩茶居不须在判决生效之日起3日内一次性支付解除劳动关系的经济补偿金差额26250元给周葵花。2.一审和二审诉讼费由周葵花承担。事实和理由：一、一审法院有依法查明周葵花离职前的工资事实，但没有查明周葵花的入职时间及其在好彩茶居工作的时间期间，应予以纠正。根据周葵花在一审阶段提供的证据，周葵花在2008年2月至3月期间的社保非好彩茶居购买，好彩茶居帮周葵花购买工伤保险的起始时间是2009年7月至10月，后中断购买工伤保险。2012年4月起好彩茶居才帮周葵花购买社保。会出现这种情况，是由于周葵花入职后离职，再重新入职，又离职后再度入职的结果。在餐饮行业此情况普遍存在，属于常态。一审法院在计算支付给周葵花的经济补偿金从2008年3月1日起计算明显错误，没有事实依据，恳请二审法院予以纠正。二、一审法院未认定周葵花已领取2012年至2017年期间的经济补偿金是错误的。好彩茶居每年都有支付员工（包括周葵花在内）的服务满一年的经济补偿金（见好彩茶居一审提交的证据2），该经济补偿金的性质与《劳动合同法》里写明的经济补偿金是同一性质，为法律所确认，且被司法审判实践予以支持。假设支付周葵花的经济补偿金不足，只需补足即可。如果裁判机关在好彩茶居已支付经济补偿金的情况下判处另外支付经济补偿金给周葵花，判双重经济补偿金，明显与法律精神有悖，与法无据。周葵花在每次收取好彩茶居支付的经济补偿金时均没有提出异议，可见其是认可的。另，好彩茶居预先支付经济补偿金也不被法律所禁止，即是被允许的。退一步讲，如果二审法院支持周葵花的该主张，好彩茶居的其他员工在离职时都予以追索该经济补偿金，现稳定的、合法的劳资关系遭到破坏，引起社会的不稳定，与法之目的明显相悖。一审法院认为好彩茶居支付给周葵花的该经济补偿金为工资的一部分，其是混淆了“工资”与“经济补偿金”的概念及内涵。三、由于周葵花的诉讼请求无事实和法律依据支持，因此，一审和二审诉讼费应由周葵花承担。周葵花答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，不同意好彩茶居的上诉请求，同意一审判决。周葵花一审的诉讼请求：1.判令好彩茶居向周葵花支付经济补偿金56400元；2.本案诉讼费由好彩茶居承担。一审法院查明事实与仲裁委查明事实基本一致。周葵花在仲裁时主张其于2008年3月1日入职好彩茶居处任地哩主管，入职后每月工资通过现金方式领取。2019年2月17日因患病住院接受治疗，故自2019年2月起病假工资1680元/月通过银行转账方式发放，此后因身体未恢复而未再上班。2008年2月和2008年3月的社会保险费由前任用人单位缴纳，但其在2008年3月已向原用人单位请假，并于当月前往好彩茶居处工作。周葵花称其在2014年3月前并无离职。好彩茶居抗辩称周葵花在2014年3月1日前曾在其处工作，但于2014年1月28日离职，后于2014年3月1日再次入职其处任地哩主管。由于地哩部较难招聘员工，加之周葵花表示离职后将考虑重新入职其处，故其同意为周葵花继续缴纳2014年2月的社会保险费，且该月的全部社会保险费均由周葵花以现金方式转交至单位代为缴纳。好彩茶居提供落款日期为2014年1月28日的《员工辞职申请表》拟证明周葵花在2014年3月1日前曾离职的事实。好彩茶居主张法律仅规定用人单位对员工资料保管两年的义务，由于该表格恰好放在文件夹中，故可作为证据提交上述表格，但其他资料已销毁。根据好彩茶居提供的个人缴费证明显示其于2009年7月至2009年11月，以及2012年4月至2020年6月期间为周葵花缴纳社会保险费。好彩茶居提供2012年至2017年服务年限经济补偿金签收表拟证明周葵花在上述期间每年已领取经济补偿金3000元、3000元、3000元、2000元、2000元、3000元。周葵花确认主张该款项并非经济补偿金，而系年终奖。好彩茶居于2020年4月24日向周葵花发出《通知书》，表明因周葵花患鼻咽癌自2019年2月起休假，故给予延长病假至2020年7月31日止，并决定延长劳动合同期限至上述日期终止。一审法院认为，好彩茶居自2009年7月起为周葵花缴纳社会保险费，结合好彩茶居自认周葵花在2014年3月1日前存在于其处工作的事实，参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，好彩茶居对周葵花工作年限的待证事实负有举证责任。在仲裁庭审中，好彩茶居虽主张其仅具有保管员工资料两年的义务，但事实上其提供的证据明显存在超出2年的期限范围。好彩茶居虽然以周葵花的入职资料因存放于其他地方而导致个别资料得以保存，不符合用人单位一般用工人事管理模式和工作方式。好彩茶居作为用人单位，同一员工的入职资料应集中保存和管理才符合日常管理模式和行为逻辑。由于好彩茶居对此未能作出合理解释，且好彩茶居对周葵花工作年限负有举证证明义务，故其在未提供充分有效证据对周葵花主张的入职时间予以反驳的情况下，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，其应承担举证不能的不利后果，一审法院确认周葵花主张的入职时间。好彩茶居虽提供《员工辞职申请表》拟证明周葵花在2014年3月1日前曾离职的事实，但查明的证据则显示其在2014年2月为周葵花缴纳社会保险费。好彩茶居并无提供证据证明周葵花自行全额承担2014年2月的全部社会保险费，故无法证实周葵花在2014年2月切实离职，以及好彩茶居在该月并无为周葵花履行代缴社会保险费的义务。据此，一审法院认定周葵花并无存在中途离职的情形。根据好彩茶居提供的服务年限经济补偿金签收表显示，周葵花在2012年至2017年期间已领取经济补偿金16000元（3000元+3000元+3000元+2000元+2000元+3000元）。虽然现行劳动法律法规并无明确禁止用人单位在劳动关系存续期间向劳动者预付经济补偿金，但好彩茶居作为用人单位，无法预知其与劳动者在解除劳动合同时必须向劳动者支付经济补偿金的情形。就算双方解除劳动合同时可能存在需要支付经济补偿金的情形，亦不应以在劳动关系存续期间已向劳动者预付经济补偿金为由要求劳动者予以抵扣，故一审法院确认好彩茶居向周葵花支付的上述款项的性质为工资收入的一部分。由于周葵花自2019年2月17日起停工治疗，结合本院认定的工作年限，根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条之规定，其依法享有12个月医疗期。据此，周葵花享有的医疗期截止日期为2020年2月17日。由于周葵花在2019年2月17日至2020年7月31日均处于病休状态，且好彩茶居在此期间亦每月向其支付病假工资，由此表明，好彩茶居实际已依法给予周葵花应享有的医疗期，以及切实充分履行自身应尽的支付病假工资之法定义务。故在周葵花享有的法定医疗期届满的情况下，以及基于其自述患病的现实情况及身体状况判断，其不能从事原工作以及无法从事由用人单位另行安排的工作具有高度可能性和事实基础。因此，好彩茶居因周葵花医疗期届满而提前通知双方劳动关系于2020年7月31日终止并不违反法律规定。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条之规定，好彩茶居应支付周葵花解除劳动关系经济补偿金差额26250元（2100元×12.5个月）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决如下：广州市海珠区好彩茶居在判决生效之日起三日内一次性支付解除劳动关系经济补偿金差额26250元给周葵花。本案一审案件受理费10元，由广州市海珠区好彩茶居负担。二审查明，周葵花2019年2月1日因患病住院接受治疗。本院经审理查明的其他事实，与一审查明的事实一致。本院认为，关于周葵花的入职时间及其是否存在中途离职的情形。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。本案中，综合双方的诉辩、提交的证据，一审法院认定应由好彩茶居对于周葵花的入职时间承担举证责任，符合本案实际，并无不当。鉴于好彩茶居并未提交周葵花的入职资料证明周葵花的入职时间，故一审法院采信周葵花关于入职时间的主张，并无不当。好彩茶居主张周葵花存在离职后又入职的情形，虽然其提交了周葵花2014年1月28日的离职申请表，但好彩茶居在2014年2月仍为周葵花缴纳社保，且其并未提交周葵花重新入职的证据，故不足以证明周葵花2014年2月确已离职。一审法院认定周葵花并不存在中途离职的情形，于法有据，亦无不当。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、四十七条之规定，一审法院认定好彩茶居应向周葵花支付经济补偿金为26500元，数额核算正确，本院予以确认。关于经济补偿金应否扣除16000元。用人单位支付经济补偿系以用人单位与劳动者之间劳动关系的终止或者解除为前提，鉴于好彩茶居无法预知其与周葵花在解除劳动关系时必然存在应向周葵花支付经济补偿金的情形，且好彩茶居也未明确告知周葵花该款项可以用于抵扣以后其需支付的解除劳动合同经济补偿金，故一审法院对诉争16000元不予扣减，并无不当，本院予以确认。本院审理期间，好彩茶居既未有新的事实与理由，也未提交新的证据佐证自己的主张，故本院认可一审法院对事实的分析认定，即对好彩茶居的上诉请求，不予支持。综上所述，一审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人广州市海珠区好彩茶居负担。本判决为终审判决。审判长  刘敏审判员  乔营审判员  李婷二〇二一年九月一日书记员  方蕾