辽宁省丹东市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽06民终1584号上诉人（原审被告）：丹东凯铭流体机械制造有限公司。住所地：丹东临港产业园区仪器仪表产业基地文庆路70-36号楼第1-4层西侧半层。法定代表人：方向明，该公司总经理。委托诉讼代理人：张琦，辽宁万鹏律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓德友，男，1957年9月29日出生，汉族，该公司办公室主任，住丹东市振兴区。被上诉人（原审原告）：张继奭，男，1972年2月7日出生，汉族，无职业，住丹东市元宝区。委托诉讼代理人：及磊，辽宁中天律师事务所律师。上诉人丹东凯铭流体机械制造有限公司（以下简称凯铭公司）因与被上诉人张继奭劳动争议一案，不服丹东市振兴区人民法院（2020）辽0603民初1002号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月20日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。凯铭公司上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决认定上诉人应该给付被上诉人绩效工资(提成工资)属于认定事实错误。在《丹东凯铭公司销售工作管理规程》中从来没有规定绩效工资(提成工资)，被上诉人主张的所谓绩效工资实际是按照《丹东凯铭公司销售工作管理规程》计提的销售费用，而不是被上诉人应得绩效工资。销售费用不是销售人员的绩效工资(提成工资)。根据《丹东凯铭公司销售工作管理规程》第4.1.1条规定，凯铭公司提供的销售费用是用于市场开发、维护、拓展、宣传及业务人员差旅费等支出，销售费用的管理权归公司销售部。第4.1.2条规定，业务人员在所属市场上销售费用的使用不得低于该市场提取销售费用总费用额度的60%。第4.2条规定所有提取的销售费用必须有票据冲账，每季度冲账一次。综合上述条款明显可以看出，被上诉人主张的所谓绩效工资(提成工资)根本不存在，只是公司对市场销售费用的计提。2、被上诉人基本工资每月两至三千元，上诉人从未拖欠。2018年，因上诉人股东之间发生纠纷，被上诉人为求得个人利益罔顾公司相关管理规定，追随个别小股东破坏公司管理秩序，公开辱骂部门领导、恶意散布信息、协助闹事小股东抢夺藏匿公司车辆，严重损害了公司和其他股东的利益，不开展市场开发、维护、拓展、宣传活动等本职工作。被上诉人2018年在公司借款139000元，没有提供有效票据证明其从公司借取的资金是否真正用于市场，同时被上诉人市场管理混乱，仅在淄博鑫泰石化有限公司一个市场就造成35套机械设备丢失，价值十万余元(此笔账因审计后发现，故没有纳入审计范围)。《丹东凯铭公司销售工作管理规程》要求业务人员每季度提供所负责市场的对账单用以核对销售费用结算，但被上诉人全年无对账单。因此，被上诉人根本没有达到计提销售费用的条件，根据《丹东凯铭公司销售工作管理规程》及《丹东凯铭销售人员离岗(离职)管理规定》，被上诉人已经丧失了提取该市场销售费用的资格。二、东港天宇审(2020)0028号审计报告是一个整体，审计结论为-102768.34元，也就是说截止到被上诉人离职时不算被上诉人已经到手的基本工资，被上诉人额外借走的钱、实际花费的销售费用、被上诉人应该承担的费用与被上诉人负责市场应计提的销售费用相互抵顶后，被上诉人应该返还上诉人的费用已经达到了10万余元。在这种情况下，一审判决不采用审计报告的结论而采用审计单位出庭人员当庭陈述的审计过程的部分陈述，实属断章取义，没有依据。审计结论说明，被上诉人负责的市场应计提的销售费用无法弥补其给上诉人造成的巨额损失，在此情况下何谈绩效奖金。1、被上诉人已经离职，当然应该对其离职之前的所有销售费用的使用和提取情况进行全面审计，不能任意选择某一个时间段计算。销售工作不同于一般工作，销售费用计提的计算也不同于一般业绩考核。在销售人员已经离职的情况下，需要对销售人员经营的全部市场和离职前的全部销售业绩进行考量，不能单独选择有利于被上诉人的时间段进行计算。一审判决2017年被上诉人应提取销售费用165000.45元，2018年应提取销售费用为-267768.79元。如果单独把被上诉人2017年的销售费用判给了上诉人承担。那么2018年被上诉人的借款、差旅费、花销及被上诉人在没有购销合同的情况下恶意下订单造成原材料、人工费的损失如何处理。一审判决单独认定2017年应提取的销售费用数额没有依据。2、本案的审计报告是审计单位根据丹东市中级人民法院的要求出具的正式书面结论，在这份正式的书面报告中没有单独的2017年和2018年应提取销售费用的任何数据，审计人员出庭答疑只是对审计报告中被上诉人认为有异议的数据给予必要的解释说明，而不是作出新的审计结论。审计单位没有撤回也没有修改审计报告，审计报告中未出现的数据不能作为一审判决认定案件事实的依据，一审判决不能依据审计人员的陈述否定审计报告的结论。3、打造良好的营商环境需要人民法院秉持一份正义和善意，被上述人的恶意行为给公司造成巨大损失，破坏了公司的经营秩序，损害了公司绝大多数人的利益，这些公然破坏营商环境的行为恰恰需要人民法院以事实为依据，以法律为准绳进行矫正。在上诉人不拖欠被上诉人基础工资的情况下，一审判决认定2017年被上诉人应得销售费用为165000.45元，2018年应得销售费用为-267768.79元，2017至2018年被上诉人销售费用为-102768.34元的情况下，判决上诉人给付被上诉人2017年应得销售费用165000.45元，而对于被上诉人应承担的2018年的损失视而不见，显然有失公允。上诉人没有要求被上诉人赔偿，但根据《销售人员离职(岗)管理制度》的规定，用被上诉人欠上诉人的款抵销被上诉人应提取的销售费用并不违反法律规定。如果所有账目都如一审判决这样认定，企业今后将无法生存。三、一审判决一方面认定2017年被上诉人应得销售费用为165000.45元，2018年应得销售费用为-267768.79元；另一方面又认定自2019年1月份起被上诉人便没有为上诉人提供劳动，并按被上诉人主张解除了上诉人与被上诉人之间的劳动关系。根据公司《销售人员离职(岗)管理制度》第二条第1项的规定，离职(岗)人员已下订单生产完成，但非因公司原因未发货的离职人员不能申请提取该笔合同订单项下的销售费用，并按公司标准价的75%向公司支付货款，货款支付后，该笔货物所有权归本人所有。拒绝支付货款的，公司有权从其本人所负责的其他市场订单项下的销售费用中予以抵扣。该文件已经被一审判决和鉴定单位使用，被上诉人在2017年度如果有应得的销售费用，上诉人完全可以用于抵顶被上诉人在2018年度给上诉人造成的损失。审计结论确定的2017至2018年被上诉人负责的市场应计提销售费用为﹣102768.34元的审计结论就是坚持了公平原则，也说明在被上诉人离职之前仍欠上诉人费用，而不是上诉人欠被上诉人费用。案结事了是人民法院审理案件的原则，一审判决这样认定和裁判必然导致上诉人再次起诉(或仲裁)被上诉人要求赔偿2018年度给上诉人造成的损失和返还相关费用。在本案中应该一并处理的问题，恰恰因为一审判决造成产生一个或几个新的案件，这不应该是本案追求的目标。四、一审判决以《最高人民法院劳动争议司法解释（四）》第五条作为本案判决的依据属于滥用法律。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，程序违法，望二审法院依法予以纠正。张继奭辩称：不同意上诉人的上诉请求。被上诉人自2007年4月入职至2018年12月期间始终担任销售员，工资由技能工资、年限工资及绩效工资组成。上诉人每年5月份左右结算上一年度的绩效工资，且除2015、2016年外，上诉人均以邮件方式将绩效工资的计算明细发送至上诉人个人邮箱。如果对于绩效工资金额有争议，则由上诉人的财务人员打印对账单，先由劳动者签字再交上诉人股东即销售经理沈玉胜及郭世刚签字，最后报给上诉人总经理方向明。一审中，被上诉人已经向法院提交了2018年8月30日通过上诉人邮箱发送给被上诉人的2017年结算明细表及销售结算费用变更审批表，足以证实上诉人最终确定的被上诉人2017年绩效工资金额为209416.95元。审计报告也同样以上诉人发送邮件中列明的绩效工资作为审计结果的依据，但其采用的2018年7月核算明细并非最终的核算明细，得出的2017年绩效工资金额仅为16万元。同样，2018年的绩效工资已经由上诉人的销售经理签字确认并出庭予以证实，且被上诉人提交的与上诉人法定代表人方向明的电话录音也可以证实其拖欠被上诉人2017年20万元左右绩效工资及2018年100余万元销售回款，上诉人对未付绩效工资的事实是明知且认可的。在被上诉人2018年为上诉人工作一年且实际销售回款超百万元的前提下，审计结论为被上诉人不仅不应发工资反而应支付公司26万元，审计结果既不合理也不合法。且审计报告的尾部提到被上诉人离职前与客户已签订单商品滞留在库未销，形成生产工料损失并扣款235573.13元。该部分商品未经过被上诉人到场清点确认，且上诉人生产的商品为通用商品，即便已签订单滞留未销，亦不影响商品继续销售，审计报告直接将其列为生产工料损失并扣款23万余元不当。因此，被上诉人申请审计人员出庭对诸多问题接受质询。被上诉人原分别主张2017、2018年绩效工资，后明确向一审法院申请撤回2018年绩效工资的主张。综上，恳请法庭依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。张继奭向一审法院起诉请求：一、解除与被告之间的劳动合同关系；二、被告支付拖欠工资414528.43元（其中2019年1月至5月技能工资及年限工资16529元、2017年提成工资209416.95元、2018年提成工资188582.48元）;三、被告支付解除劳动合同经济补偿130824元（3634元×3倍×12个月）；四、被告支付未休年休假工资报酬79802.4元（26298.54元÷21.75×22天×300%);五、被告为原告办理享受失业保险待遇相关手续，如未缴纳失业保险则判令被告支付原告应享受的失业保险金27107.8元(1176.8元×23个月）;六、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告张继奭于2007年4月到被告公司工作，当时双方未签订书面劳动合同。2014年7月22日与被告签订书面劳动合同，从事销售工作。合同约定原告工资标准为每月1500元，绩效工资根据实际劳动贡献确定。2018年12月18日，原告被停止销售工作。2019年1月10日调整岗位到生产部，原告不同意未到岗工作。绩效提成工资每年按照被告制定的《丹东凯铭公司销售工作管理规程》规定计提。原告张继奭曾因双方的劳动争议向丹东市边境经济合作区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，丹东市边境经济合作区劳动人事争议仲裁委员会经审理，于2019年11月14日作出丹劳合仲字[2019]41号仲裁裁决书，裁决：一、双方于2019年6月5日解除劳动关系；二、对张继奭的其他请求不予支持。张继奭对该裁决不服，向一审法院提起诉讼。本案在审理期间，经原告申请，丹东市中级人民法院委托东港天宇会计师事务所有限责任公司对原告2017至2018年在被告公司任销售业务员应提绩效工资数额进行了审计，结论为：张继奭2017至2018年在丹东凯铭流体机械制造有限公司任销售业务员应提绩效工资结算金额为－102768.34元。其中收回销货款2392919.9元应提浮动工资534103.12元、加年终考核销货回款率奖18636.94元和收回前期销货款退还已扣提成款13618.8元，合计应提绩效工资总额566358.86元；扣减个人借款345000元，应由业务员自理的邮寄费、超额运费、售后服务费9321元、订单逾期开销货发票和已发货未开销货发票扣款29824.78元、已开销货发票逾期货款未收回扣款44938.99元、销货回款率低于《丹东凯铭公司销售工作管理规程》规定底线扣款4469.3元；离职前与客户已签订单商品滞留在库未销，形成的生产工料损失扣款235573.13元；合计应扣减借款及费用总额669127.2元。另查明，原告2017年应得提成工资165000.45元，2018年应得提成工资－267768.79元。同时查明原告2019年6月前12个月平均工资为2070元。一审法院认为，关于原告请求与被告解除劳动关系一节。原告在申请劳动仲裁期间提出与被告解除劳动关系，被告不持异议，予以支持。关于请求被告支付拖欠工资一节。经查，2019年1月以后，原告没有为被告提供劳动，故原告请求支付2019年1月至5月的工资16529元一节没有事实依据。关于原告请求被告支付2018年提成工资88582.48元一节，根据审计报告得出的结论，被告2018年应得提成工资为－267768.79元，故其该项请求没有证据证明不予支持。对原告主张支付2017年提成工资209416.95元一节。经审计，2017年原告应得提成工资165000.45元，请求数额过高，超出部分不予支持。关于请求被告支付解除劳动合同经济补偿金一节。根据《最高人民法院劳动争议司法解释（四）》第五条规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬、用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者解除劳动合同的，被告应当支付原告因解除劳动合同而产生的经济补偿金，经济补偿金按劳动者在单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付；六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中，原告工作年限为12年，故其经济补偿金数额计算为2070元×12=24840元；原告的请求超过合理限度，超出部分不予支持。关于原告要求被告支付带薪年休假工资一节，由于被告对销售人员实行弹性工作制度，原告可以自行安排年休假，故对原告该项请求不予支持。关于请求被告为其办理失业保险待遇手续一节。一方面，被告已经为其缴纳失业保险，原告可以按规定领取失业金；另一方面，该项请求不属于人民法院受理案件范围，故不予支持。一审法院判决：一、确认原告张继奭与被告丹东凯铭流体机械制造有限公司于2019年6月5日解除劳动关系；二、被告丹东凯铭流体机械制造有限公司于本判决生效后三日内给付原告张继奭2017年绩效工资165000.45元；三、被告丹东凯铭流体机械制造有限公司于本判决生效后三日内给付原告张继奭解除劳动合同经济补偿金24840元；四、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费5元，由被告负担（原告已预交，被告随上述款项一并支付原告）。二审中，被上诉人张继奭向本院提交东港天宇会计师事务所有限责任公司出具的审计费发票。证明：原审中，为查明案件事实，经被上诉人申请对于上诉人拖欠绩效金额进行审计，并产生审计费用金额为29600元，该费用应由上诉人承担。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人凯铭公司的质证意见：对该证据的真实性没有异议，但是根据上诉人的答辩和一审判决，上诉人不认可鉴定结论，一审判决也没有采纳鉴定结论，在此情况下鉴定费不应当由上诉人承担。本院经审查，被上诉人提供的发票与本案事实有关联性，上诉人对真实性没有异议，本院予以采信。本院认定的事实及使用的证据除与一审一致外，另查明本案一审中审计费用为29600元。本院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款规定的“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”及《丹东凯铭公司销售工作管理规定》，被上诉人向上诉人提供劳动，有权向上诉人主张2017年的绩效工资。另依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条第三款规定：“对于当事人的异议，人民法院应当要求鉴定人作出解释、说明或者补充。人民法院认为有必要的，可以要求鉴定人对当事人未提出异议的内容进行解释、说明或者补充。”一审中，审计人员出庭接受双方质询，出庭人员具备相应审计资质并实际参与了涉案审计工作，其在庭审中的发言应视为代表鉴定机构对鉴定结论的解释、说明和补充。且该审计人员的发言与审计结论并不冲突，应当予以采信。综上，经审计，一审判决凯铭公司支付张继奭2017年绩效工资16500.45元并不不当，故对凯铭公司主张不应给付2017年绩效工资的上诉请求，本院不予支持。关于凯铭公司主张应以2017年的绩效工资16500.45元抵顶被张继奭给凯铭公司造成的损失一节。凯铭公司主张的损失与本案并非同一法律关系，凯铭公司若主张抵顶应在一审中提出反诉请求，凯铭公司对此未提出反诉，二审中不予一并审理。故凯铭公司的该项上诉请求，本院亦不予支持。关于凯铭公司主张一审判决以《最高人民法院劳动争议司法解释（四）》第五条作为本案判决的依据属于滥用法律一节。《最高人民法院劳动争议司法解释（四）》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。”本案张继奭存在被凯铭公司进行工作调动的情形，一审判决依据该司法解释精神认定经济补偿金于法有据，并无不当。故对凯铭公司的该项上诉请求，本院亦不予支持。关于张继奭主张由凯铭公司负担鉴定费用一节。本案审计结论经一审法院认定为有效，并依据审计结论作出判决，应当对审计费用的分担进行认定。虽双方当事人均不认可全部审计结论，但均引用部分审计结论支持自己的主张。鉴于本案案情，本院酌情由上诉人、被上诉人各自承担一半的鉴定费用。至于当事人的其他诉辩意见，不影响本院在前述认定基础上对本案依法处理，不再赘论。综上所述，上诉人丹东凯铭流体机械制造有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，审计费29600元，由上诉人丹东凯铭流体机械制造有限公司负担14810元，由张继奭负担14800元。本判决为终审判决。审 判 长 黄日宏审 判 员 李 欣审 判 员 孙雪松二〇二一年九月二十七日法官助理 槐福鹏书 记 员 王秀文