四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）川01民终14139号上诉人（原审原告）：马文义，男，1992年10月22日出生，汉族，住四川省眉山市彭山区。被上诉人（原审被告）：广州市信佰信息技术咨询有限公司四川分公司，营业场所：四川省成都市武侯区科华北路151号1406号。负责人：林素梅，职务不详。委托诉讼代理人：朱万，四川同善律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市信佰信息技术咨询有限公司，住所地广州市天河区海安路13号之一1207房。法定代表人：朱爱梅，职务不详。委托诉讼代理人：朱万，四川同善律师事务所律师。上诉人马文义因与被上诉人广州市信佰信息技术咨询有限公司四川分公司（以下简称信佰公司四川分公司）、广州市信佰信息技术咨询有限公司（以下简称信佰公司）劳动争议一案，不服成都市武侯区人民法院（2020）川0107民初13492号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月27日立案后，依法适用普通程序独任不开庭审理。本案现已审理终结。马文义上诉请求：1.撤销一审判决；2.判决信佰公司四川分公司向其支付未签订书面劳动合同的二倍工资79152.37元；3.信佰公司四川分公司向其支付解除劳动关系的经济补偿金11329.09元；4.信佰公司四川分公司向其支付加班费30567.22元；5.信佰公司四川分公司向其支付监理项目提成245000元；6.信佰公司四川分公司向其支付电脑补贴2880元；7.信佰公司四川分公司向其支付出差费、通讯费、误餐费、交通费3180元；8.信佰公司对前述费用向其承担连带清偿责任。二审中，马文义明确其对一审判决的二倍工资差额7201.15元无异议，对此项不再上诉。事实与理由：（一）关于经济补偿金，信佰公司四川分公司未按规定向其支付医疗期工资，根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第六条的规定，应向其支付经济补偿金。（二）关于加班费，适用时效错误。一审只认定了国庆期间的部分加班费错误。（三）关于项目提成金，录音证据中，信佰公司四川分公司总经理周南峰清楚提及，已经离职员工的项目提成已经发放，一审未予支持其项目提成错误。（四）关于电脑补贴，马文义提交的其与信佰公司四川分公司总经理截图清晰表明存在电脑补贴，而且信佰公司四川分公司已经将马文义自费购买的笔记本电脑作为公司固定资产予以登记，但信佰公司四川分公司未承担此项购买费用，一审法院未予支持错误。（五）关于出差费、通讯费、午餐费、交通费、报销费等一审以未经过劳动仲裁审理而不予处理错误。信佰公司四川分公司和信佰公司共同辩称，（一）马文义于2019年5月13日主动辞职，双方劳动关系当天解除，马文义因个人原因离职，其不应支付经济补偿金。（二）马文义主张的加班费、项目提成金、电脑补贴、通讯费、交通费等没有事实与法律依据，应当驳回马文义的全部诉讼请求。（三）马文义第一次提起仲裁请求后又主动撤诉，其实质是放弃了自己的救济权利，仲裁时效应当从第二次提起仲裁的时间计算。（四）根据与马文义同案其他员工的判决，对马文义的请求应当同案同判，依法驳回。马文义向一审法院提出诉讼请求：1.判令信佰公司四川分公司向其支付未签订劳动合同二倍工资差额79152.37元，经济补偿金11329.09元，加班费30567.22元，监理项目提成金（项目奖金）245000元，电脑补贴2880元，项目出差费、通讯费、误餐费、交通费等费用3180元；2.判令信佰公司对上述债务承担连带责任。一审法院认定事实：2017年11月20日，马文义进入信佰公司四川分公司任监理员，双方未签订劳动合同。2017年12月1日，信佰公司四川分公司经理周南峰在微信群“四川蜀华工作群”中发信息称：“重申一下，项目上的加班只记录，不得作为换休的依据，请李姐注意区分”，该工作群中有蒋波、马文义等人。2018年4月3日，信佰公司四川分公司行政部工作人员李静超通过QQ向案外人蒋波发送信息称：“马文义在钉钉上补加班申请手续，我把更改后的3月出勤表再发一个给你，如果没有问题我就发给周总”，同时李静超发送“2018年3月出勤表”；之后，李静超还向蒋波发送了2018年6月～9月考勤表；一审庭审中，马文义出示QQ聊天记录，上述考勤表因过期已无法打开。2018年9月30日，信佰公司四川分公司监理工程师张孟娟在微信群“7号线工作组”中发信息称：“广州信佰国庆节值班安排表已发送至群里，请大家注意查看，谢谢”；随后其发送《地铁7号线市政工程项目国庆值班表》，该值班表载有马文义2018月10月2日、3日、7日值班。一审庭审中，信佰公司四川分公司提交马文义钉钉考勤记录表，该表显示马文义存在长时间加班，但也长期旷工，同时2018年10月1日～7日处于休假状态。2019年5月13日，成都体育学院附属医院出具《诊断证明书》，诊断马文义为“右膝滑膜炎”。同日，马文义填写《员工离职表》，载明因“身体原因，不适应原有工作”离职，后马文义不再在信佰公司四川分公司处上班。另查明，（一）马文义的工资发放情况如下：2018年9月3529.91元、2018年10月3110.84元、2018年11月3030.84元、2018年12月1338.84元、2019年1月1330.84元、2019年2月1330.84元；马文义主张其每月基本工资3500元。（二）2019年9月16日，马文义以信佰公司四川分公司为被申请人向成都市武侯区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁决支付未签订书面劳动合同二倍工资差额、加班费等，后撤回该仲裁申请。2019年11月20日，马文义再次以信佰公司四川分公司、信佰公司为被申请人向成都市武侯区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁决：1.马文义与信佰公司四川分公司劳动关系解除；2.信佰公司四川分公司向其支付未签订劳动合同的双倍工资差额79152.37元、经济补偿金28782.68元、年终奖30000元、加班费35367.2元、项目提成35800元、电脑补贴2880元、通讯费3180元；3.判令信佰公司对上述债务承担连带责任。2020年3月25日，该委作出仲裁裁决：1.确认马文义与信佰公司四川分公司劳动关系解除时间为2019年5月13日；2.驳回马文义的其它仲裁请求。一审法院认定上述事实，主要采信了微信聊天记录、QQ聊天记录、钉钉考勤记录表、员工离职表、受理案件通知书、仲裁裁决书及当事人陈述等证据材料。一审法院认为，（一）关于未签订书面劳动合同双倍工资差额。2017年11月20日，马文义进入信佰公司四川分公司，双方建立劳动关系，但未签订劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条之规定，用人单位应当自用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同，逾期未订立应当自用工之日起满一个月的次日截至补订劳动合同前一日向劳动者支付双倍工资。马文义于2019年9月16日申请劳动仲裁，该项请求已部分超出一年仲裁时效，一审法院仅对2018年9月17日至2018年11月19日期间部分予以支持。信佰公司四川分公司仅提交其2018年9月至2019年2月实际向马文义发放工资情况表，并未说明工资组成，该期间马文义实发工资3529.91元至1330.84元不等，部分月份工资低于成都市最低工资标准。信佰公司四川分公司向马文义发放工资情况并不足以体现马文义实际工资水平，一审法院对马文义主张的其月基本工资3500元，予以采纳。因此，信佰公司四川分公司应向马文义支付未签订书面劳动合同二倍工资差额7201.15元（3500元÷21.75天×10天+3500元+3500元÷21.75天×13天）。（二）关于加班工资。马文义所举微信群聊天记录（周南峰）足以证明其所在项目工作人员存在加班情况；所举QQ聊天记录（李静超）足以证明其存在加班事实，且马文义在钉钉上补加班申请手续后，信佰公司四川分公司每月均会制作考勤表；所举微信群聊天记录（张孟娟）足以证明其2018年10月2日、3日、7日值班。综上，信佰公司四川分公司提交马文义钉钉考勤记录表与事实不符，一审法院不予采信，马文义存在加班情况。同样，因马文义主张的该项请求已部分超出一年仲裁时效，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第四十二条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”之规定，一审法院仅对2018年9月17日至2019年5月12日期间的加班工资予以支持。马文义据以主张加班时间的证据为工作现场照片，结合照片及《地铁7号线市政工程项目国庆值班表》，一审法院认定马文义法定节假日加班时间为2018年10月2日、3日，休息日加班时间为2018月10月7日，加班工资为1287元[（3500元÷21.75天×2天×300%）+（3500元÷21.75天×1天×200%）]。（三）关于经济补偿。是否支付经济补偿应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的情形予以判断，且该规定均为法定情形，劳动者因自身原因提出解除劳动合同并不属于用人单位应当支付经济补偿的法定情形，一审法院对马文义该项请求不予支持。（四）关于监理项目提成金（项目奖金）。首先，马文义提交的证据不足以证明信佰公司四川分公司向其发放的薪酬中应包含该项目；其次，马文义仲裁阶段主张该项目为35800元，诉讼阶段主张该项目为245000元，其称仲裁阶段系按照其参与部分项目总金额的0.5%计算，因提成方案随时都在变化，诉讼过程中其系按照参与项目总金额的5%计算，马文义提起诉讼时早已离职是缘何知道提成方案变化，且其主张的提成系数相差10倍亦与常理不符。因此，一审法院对其该项诉讼请求，不予支持。（五）关于电脑补贴、通讯费，马文义提出的上述主张均无事实及法律依据，一审法院不予支持。（六）对仲裁裁决结果中双方均未提起诉讼的部分，视为双方对仲裁裁决结果的认可，一审法院予以确认，故马文义与信佰公司四川分公司劳动关系于2019年5月13日解除，信佰公司四川分公司不支付马文义年终奖30000元。关于支付项目出差费、误餐费、交通费，因上述请求未经过仲裁前置程序，一审法院不予处理。（七）关于责任承担主体的问题。《中华人民共和国公司法》第十四条第一款之规定：分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。信佰公司四川分公司作为信佰公司的下属分公司，不具有法人资格，上述给付义务的民事责任应由其总公司，即信佰公司承担。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、确认马文义与信佰公司四川分公司之间的劳动关系于2019年5月13日解除；二、信佰公司自判决生效之日起十日内向马文义支付未签订书面劳动合同二倍工资差额7201.15元；三、信佰公司自判决生效之日起十日内向马文义支付加班工资1287元；四、信佰公司不支付马文义年终奖30000元。五、驳回马文义的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，一审法院予以免收。二审中，双方当事人对一审查明的事实均无异议，亦未提交新的证据材料，本院二审依法予以确认。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。二审另查明，二审中，马文义明确其对一审判决未支持其解除劳动合同的经济补偿金、电脑补贴、出场费、通讯费、午餐费、交通费、法定节假日加班工资无异议，其仅对延时和休息日加班工资以及项目提成工资有异议。（二）马文义明确其主张的是2017年11月至2019年5月12日期间的延时加班工资，并陈述无证据材料证明2018年5月13日之后的延时加班情况；其主张的提成工资是按照项目中标金额的5%计算，公司对此无相关规章制度规定，此前也没有向其发放过，系在公司会议中多次提到。（三）马文义陈述，其系依据以下录音证据材料中，信佰公司四川分公司相关人员的陈述主张其提成工资按照5%计算：在2019年10月27日的录音中，周南峰陈述“比如我们这个项目有12个人，大家做5个点，这个项目是5个点的奖金，怎么来分配由我们内部定”。信佰公司四川分公司和信佰公司对该录音不予认可。本院认为，（一）关于延时和休息日加班工资的问题。如一审法院所述，马义文2018年9月16日以前的延时和休息日加班工资已过仲裁时效，一审法院不予支持并无不当。对于2018年9月17日至2019年5月12日期间的延时加班情况，马文义并未提交证据证明具体加班时长，根据信佰公司提交的钉钉考勤记录表载明内容，马文义既存在延时加班的情况，也存在长期旷工的情况，且旷工天数较多。因此即使马文义有延时加班的情况，信佰公司亦对马文义进行了调休，故一审不支持马文义该期间延时加班工资并无不当。对于休息日加班的情况，马文义提交的证据仅能证明其在2018年10月7日有值班，并未提供证据证明其还存在其他休息日加班的情况，故一审只支持其10月7日休息日加班工资并无不当。（二）关于项目提成工资的问题。马文义主张信佰公司四川分公司在会议中告知项目提成工资是按照项目中标金额的5%计算后发放，但其提交的录音，信佰公司四川分公司不认可，且录音中，相关人员陈述的是“5个点的奖金，怎么分配由内部定”，并未明确马文义的提成工资按照5个点计算，亦未陈述马文义已经符合提成工资的发放条件，故马文义主张的项目提成奖金发放的事实以及约定提成比例均没有证据予以支撑。一审对马文义该项主张不予支持并无不当。综上所述，马文义的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由马文义负担。本判决为终审判决。本判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。审判员  冯燕二〇二一年九月二十七日书记员  李薇