中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2021）最高法民申4754号再审申请人：（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：长春建设集团股份有限公司，住所地吉林省长春市朝阳区安达街951号。法定代表人：李晨曦，该公司总经理。委托诉讼代理人：张洪旭，吉林洲亚律师事务所律师。被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：吴刚，男，1964年12月21日出生，汉族，住吉林省长春市南关区。原审第三人：栗忠国，男，1964年6月3日出生，汉族，住吉林省长春市南关区。再审申请人长春建设集团股份有限公司（以下简称长建集团）因与被申请人吴刚、原审第三人栗忠国建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省高级人民法院（2020）吉民终275号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。长建集团依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。主要事实和理由：（一）案涉《内部承包协议书》《补充协议书》违反法律规定，应认定为无效合同。吴刚系自然人，不具备施工资质，其系挂靠长建集团进行建设工程，故上述两份协议无效。在合同无效的情况下，如吴刚向长建集团主张工程款，则应由双方核对案涉工程账目，综合吴刚实际投入，进而确认长建集团是否应当向吴刚支付工程款以及支付数额。吴刚没有实际参与施工，更没有实际投入，其挂靠长建集团承揽工程后又将工程对外转包，违反法律法规强制性规定，一、二审判决长建集团向没有实际施工、实际投入的挂靠人支付巨额工程款，适用法律错误。（二）如确应依照《补充协议书》确定比例计算吴刚应得款项，也不应当以执行裁定中以物抵债的金额即100588687元计算，二审法院计算有误。法院执行抵债金额并非全是案涉项目工程款及相应利息。吉林省长春市中级人民法院（2018）吉01执293号结案通知书中确定的仲裁费、保全费、执行费合计564080元均由长建集团代吉林省佳成汽车地毯有限公司（以下简称佳成公司）垫付，应当从总抵债金额中扣除。（三）《补充协议书》因吴刚存在欺诈行为，继续履行显失公平。1.长建集团合计代吴刚支付7500多万元，依照《补充协议书》及上面论述，长建集团可分得的款项为63315576元，长建集团代吴刚支付的款项已经远远超过可从抵债金额中获得的款项，可确定为显失公平。2.《补充协议书》系依据《内部承包协议书》签订，按照《内部承包协议书》第三条管理费约定“乙方（吴刚）上缴给甲方（长建集团）的费用为施工总产值的6.47%（其中包括建安税金、企业所得税合计5.47%）”，管理费合计13209572.55元（204166500元×6.47%）。二审法院将《补充协议书》第三条第一款中的1000万元杂费认定为税金和管理费明显错误，1000万元甲方杂费是用来处理遗留问题的，并非税金和管理费。在长建集团未收到吴刚应付的管理费，且超过《补充协议书》约定比例所享有的金额代吴刚对外给付的情况下，即便人民法院认为吴刚不存在欺诈行为，继续要求长建集团依照《补充协议书》对吴刚给付工程款也属显失公平。（四）案涉项目目前仍属于不可处分状态，长建集团并未实际取得所有权，不存在违约，不应当承担违约金。依据吉林省长春市中级人民法院（2018）吉01执恢42号等执行裁定书，案涉项目佳成公司享有权利的土地、房屋、设备归吉林森工金桥地板集团小额贷款有限公司与长建集团共同所有，没有确定双方所占有比例，不具有执行性。吴刚提交意见称：（一）案涉《内部承包协议书》《补充协议书》属有效协议。由于佳成公司与长建集团之间施工合同已被仲裁裁决解除，吴刚与长建集团签订的《内部承包协议书》已经实际履行终结，双方针对佳成项目结算问题签订的《补充协议书》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。《内部承包协议》、长建集团与佳成公司的仲裁裁决以及多份关于案涉项目的生效判决均可认定吴刚为实际施工人。（二）吴刚有权要求结算案涉工程的工程款。根据《内部承包协议》约定，吴刚对案涉工程享有施工权与结算权；根据《补充协议书》约定，长建集团同意与吴刚结算工程款，且吴刚对案涉工程实际施工达90%以上。一、二审判决长建集团给付工程款有事实与法律依据。（三）二审法院核算工程款的数额正确，依据充分。《补充协议书》约定的杂费1000万元涵盖了仲裁费、保全费、执行费，事实上吴刚在应得工程款多支付的1000万中拿出564080元支付了这三笔费用，回款后吴刚按双方约定的比例取得上述款项合情合理，符合合同约定。（四）双方签订《补充协议书》的过程中并不存在欺诈和显失公平的情形。长建集团垫付工程款总额并未超出双方合同约定的6500万元，且长建集团取得案涉项目的实际价值即便按50%的比例计算，也远高于其投入价值，长建集团在执行中已获得了巨大利益。（五）长建集团已经通过以物抵债的方式取得了建筑物所有权，故应承担逾期付款的违约责任。至于长建集团所称案涉项目是否可分，是其与案外人之间的问题，不是本案审理范围。长建公司认可执行结案后，不履行双方合同约定，已构成严重违约。栗忠国未提交意见。本院经审查认为，本案再审审查的主要问题是：吴刚与长建集团所签《补充协议书》的效力如何；长建集团应否给付吴刚违约金。关于《补充协议书》的效力问题。因佳成公司与长建集团签订的《建筑工程施工总承包合同》已被长春仲裁委员会长仲裁字【2016】第560号仲裁裁决书解除，长建集团与吴刚基于该总承包合同所签《内部承包协议书》约定的应由吴刚承担的施工义务已实际履行完毕。关于案涉工程项目拖欠工程款的结算事宜，吴刚与长建集团经过重新协商签订了《补充协议书》，双方意思表示真实明确，未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效。至于《内部承包协议书》是否因存在挂靠而无效，并不影响吴刚与长建集团就工程款结算事宜重新达成的《补充协议书》的效力。长建集团申请再审称吴刚在签订《补充协议书》时存在欺诈行为以及《补充协议书》约定的杂费不包含税费和管理费，但均未提供证据予以证明。长建集团主张《补充协议书》继续履行显失公平，但二审判决认定长建集团向吴刚转付、垫付、代付的工程款总额，并未超出《补充协议书》第三条约定的长建集团替吴刚代付工程款及外欠工程款总额。故原审法院根据《补充协议书》对案涉工程款问题进行裁决，有事实和法律依据，并无不当。关于长建集团应否给付违约金的问题。案涉《补充协议书》第四条第一项约定：“甲方（长建集团）应在收到仲裁庭有效裁决书或人民法院有效判决书后，申请执行，执行回款后优先支付甲方3000万元后7日内给付乙方（吴刚）工程款4337.21万元（或按本协议第三条第2项权益分配比例确定的工程款金额）。”第五条第一项约定：“甲方如到期不给付乙方工程款或未经乙方同意就与佳成公司签订调解协议或和解协议，则甲方应承担违约责任，除支付乙方工程款本金外，还应赔偿乙方违约金500万元。”长建集团依据长春仲裁委员会长仲裁字【2016】第560号仲裁裁决书向人民法院申请执行，并依据吉林省长春市中级人民法院（2018）吉01执293号结案通知书获得了抵债清偿。但长建集团未在《补充协议书》约定的时间内给付吴刚相应款项。原审判决长建集团给付吴刚违约金500万元，有合同依据，亦无不当。至于仲裁费、保全费、执行费应否先予扣除的问题。《补充协议书》第二条第一项约定：“长建集团负责仲裁的申请、应诉、举证、辩论及申请执行等司法事宜及所有费用。”案涉仲裁费、保全费、执行费属于上述条款约定的应由长建集团负担的费用。且案涉工程并非由长建集团实际施工，其依据《补充协议书》的约定已取得案涉工程款的63.3%。故对长建集团该项申请再审事由，本院不予采信。综上，长建集团的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回长春建设集团股份有限公司的再审申请。审 判 长 麻锦亮审 判 员 周其濛审 判 员 孙勇进二〇二一年九月七日法官助理 于 涛书 记 员 王晓婷