广西壮族自治区贺州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）桂11民终918号上诉人（原审原告）：广西金达建筑工程有限公司。住所地：贺州市八步区达新巷6号。法定代表人：张恭喜，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李泽活，广西昭州律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蔡连安，男，1969年8月13日出生，汉族，现住贺州市八步区。委托诉讼代理人：黎雄兴，广西宏民律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨万雄，男，1967年5月14日出生，汉族，住贺州市平桂区。原审第三人：广西麒麟尊文化旅游开发有限公司管理人。住所地：贺州市八步区江北东路208号帝景湾小区旁广西灵丰律师事务所。负责人：李煜。委托诉讼代理人：梁倜铭，广西灵丰律师事务所律师。上诉人广西金达建筑工程有限公司因与被上诉人蔡连安、杨万雄、原审第三人广西麒麟尊文化旅游开发有限公司管理人（以下简称管理人）合同纠纷一案，不服贺州市八步区人民法院（2021）桂1102民初966号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年7月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：一、请求依法撤销贺州市八步区人民法院于2021年6月21日作出的（2021)桂1102民初966号民事判决，并发回重审;二、判令一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、涉案《建设工程合作协议书》实际为转包合同。涉案《建设工程合作协议书》名为合伙协议，但实际上为工程转包合同。合伙的本质属性是为共同事业的目的，利益共享，风险共担。《中华人民共和国民法典》第九百六十七条规定：合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议。合伙合同应当包含出资条款，为共同的事业应该共同出资，出资是合伙人的基本义务，也是合伙合同的必要条款。因此，合伙协议具有以下特点：1、合伙由合伙人共同投资成立，其财产属于合伙人共有。2、合伙由合伙人共同经营管理，共担经济利益和风险。3、合伙以其名义独立从事民事活动，合伙人对外承担无限连带责任。《建设工程合作协议书》全部条款综合体现了是由上诉人将涉案建设工程转包给被上诉人，上诉人均不负责工程的建设、管理、人员和资金等关键性事项。故，涉案《建设工程合作协议书》实际为转包合同。一审法院对此认定错误，应予以纠正。二、被上诉人系自然人，不具有建设工程承包及施工的资质，涉案《建设工程合作协议书》应属于无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二款“承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款“【违反强制性规定及违背公序良俗的民事法律行为的效力】违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”以及第七百九十一条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”根据上述法律规定，建设工程需要转包时应当转包给具备相应资质条件的单位。本案中，上诉人将涉案工程转包给被上诉人蔡连安、杨万雄，因被上诉人蔡连安、杨万雄系公民个人，不具有建设工程承包及施工的资质，该转包工程的行为，违反法律规定，双方签订的《建设工程合作协议书》，应属于无效合同。三、一审法院未向上诉人释明，应发回重审。《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法(2019)254号）第36点规定“【合同无效时的释明问题】在双务合同中……都要防止机械适用“不告不理”原则，仅就当事人的诉讼请求进行审理，而应向原告释明变更或者增加诉讼请求……尽可能一次性解决纠纷……第一审人民法院未予释明，第二审人民法院认为应当对合同不成立、无效或者被撤销的法律后果作出判决的，可以直接释明并改判……”根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。在诉讼案件中，若当事人的诉讼请求系基于合同有效，人民法院有权对合同效力进行审查和作出认定，即使人民法院认定合同无效，与当事人主张的效力不一致，也不意味着当事人的诉讼请求必然失去了进一步审理的基础和意义，因为无论当事人对合同效力的认识如何，其诉讼请求在实质上很可能仍是一样的，即获得相应利益。故人民法院在认定合同效力与当事人的认识不一致时，仍可就当事人所主张的法律关系进行审理，探究其本质请求和请求权基础，根据案件事实情况作出实体判决支持或驳回其诉讼请求。此时并不会剥夺当事人起诉和抗辩权利，亦不违反法定程序。涉案《建设工程合作协议书》因违反法律、行政法规的强制性规定而无效的情况下，一审法院应向上诉人作出释明，要求上诉人以《建设工程合作协议书》无效为基础提出诉讼请求。因此，一审法院在未对原告进行释明的情况下直接判决驳回上诉人的诉讼请求是错误的。综上所述，请求人民法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人蔡连安答辩称，一、依法驳回上诉，维持一审判决。二、本案一切诉讼费用由上诉人承担。事实理由：一、本案经一审法院查明，以“1、《建设工程合作协议书》系双方当事人的真实意思表示，未损害国家、集体、第三人利益及社会公共利益，不违反法律法规强制性规定，不具备《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的情形，属有效合同，双方均应按照合同约定和法律规定全面履行自己的义务。2、原告主张两被告未支付200万元融资款，己无力履行合作投资义务，构成根本违约的问题。因原告未能提供充分证据证实两被告知晓需要支付该200万元及具体的支付时间；第三人将《关于麒麟尊文化旅游开发有限公司管理人关于支付融资款并按协议进行施工的函》送达给原告，但未能提供证据证实送达两被告，原告也未能提供证据证实收到上述函件后送达了两被告；虽然第三人的工作人员与被告蔡连安在微信上提到过拨款与转账，但是未明确说明具体的数额及支付时间。因此，原告以上述理由主张两被告构成根本违约并不能成立。3、关于原告主张被告违法抢建，无序施工，对工程质量及工程安全造成隐患，构成根本性违约的问题。依据双方签订的涉案《建设工程合作协议书》第三条第3.1及3.2的约定，涉案工程项目的全部工程由双方组织施工，被告负责工程现场管理，可见两被告对涉案工程有组织施工的权利。根据上述协议书第六条6.4的约定，如果原告认为两被告的施工行为对工程质量及工程安全造成隐患，应先通知两被告在合理期限内消除影响，两被告逾期不能消除的，原告有权解除上述协议书。但本案原告并未能提供证据证实其通知了两被告在合理的期限内消除影响，而是于2021年3月4日向两被告发出《解除建设工程合作协议书的函》。因此，原告以上述理由主张两被告构成根本性违约亦不能成立。4、关于原告及第三人主张两被告将工程肢解、分包的问题。因原告及第三人均未能提供证据证实两被告存在肢解、分包工程的事实，本院不予认定”为由，驳回上诉人诉讼请求。事实清楚，证据确凿充分。二、从上诉人所依据的事实理由来看，完全属无理取闹。依法应予驳回。具体理由如下：1、否认涉案《建设工程合作协议书》合作性质，与合同约定及法律规定不符。根据《民法典》第九百六十七条规定，合伙合同是两个以上合伙人为了共同事业目的，订立共享利益、共担风险的协议。根据此规定，本案上诉人与答辩人为了合作经营好麒麟尊工程建设项目，约定由答辩人出资，上诉人负责技术管理、监理协调，提取一定工程款比例为报酬，完全符合属于“一方出资；一方出技术”的典型合伙模式。2、以“没有形成合伙共有；没有共享合伙收益及共担风险”为由否认本案合伙特征，更是无稽之谈。因为事实证据表明：一、按合作协议约定，上诉人是按工程款比例固定提取收益，若没有共有合伙利益，提取的前提条件从哪来，哪来的固定收益？故，共同合作经营好工程建设项目，获利应得工程款，就是双方合作的共同利益。二、如本案，若合同正常履行，若上诉人继续违约，导致合作无法履行下去，上诉人不但无法提取一定比例的分红，还要赔偿答辩人损失。这不是承担风险又是承担什么？综上，上诉人以《建设工程合作协议书》不符合作特征为由，否定本案纠纷的合作性质，与事实法律不符。3、以“答辩人属自然人，不具建设工程承包及施工资质”来否认合同效力，更是荒谬之极。就拿《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条第二款；《民法典》第一百五十三条第一款、第七百九十一条第三款的规定来说。上述规定很明确，凡是转包或分包的，合同都无效。也正因为上诉人与答辩人知道这些法律规定，知道转包或分包有可能导致合同无效，且答辩人无资质建房，才利用上诉人拥有资质的技术优势，采用合作方式进行施工建设。又正如前述说明，因本案合作协议是合伙而非转包或分包。故上述有关规定对本案的合作关系不适用。上诉人如此上诉，不知是对法律的无知，还是黔驴技穷的表现。4、以“一审法院未向上诉人释明，应发回重审”之主张，更是荒唐极致。事实证据表明，上诉人在一审中一是以答辩人违约，二是以合作协议属转包或分包性质主张合同无效，提出诉讼。那么一审法院经审理查明合同不存在违反法律强制性规范，亦无导致合同可以解除情况下，驳回上诉人一审诉讼请求，程序合法，处理正确，不存在法定应当释明而不作为的情形。若上诉一定要这样理解，那是上诉人对法律规定的无知所致。综上，请依法驳回上诉人的上诉，维持一审判决。原审第三人述称，一、我方认为上诉人与被上诉人之间的合同实质上是挂靠性质的合同，依照相关法律的规定应当是无效的合同。二、管理人同意上诉人要求被上诉人排除妨碍的诉讼请求，并请求法院及时处理该案，以保障该项目及时恢复正常的建筑秩序。被上诉人杨万雄二审期间未作答辩。上诉人一审诉讼请求：1.判令解除原告与被告于2020年10月30日签订的《建设工程合作协议书》；2.被告排除妨碍，责令被告限期撤离麒麟尊大世界建设项目施工场地。一审法院查明事实：2020年9月10日，原告广西金达建筑工程有限公司与广西麒麟尊文化旅游开发有限公司（以下简称“麒麟尊公司”）签订一份《建设工程施工合同》，约定麒麟尊大世界项目（一期）、（二期）由原告施工。2020年10月23日，贺州市中级人民法院作出（2020）桂11破申2号民事裁定书和指定管理人决定书，裁定受理麒麟尊公司的破产申请；指定广西灵丰律师事务所担任广西麒麟尊文化旅游开发有限公司管理人。2020年10月30日，以原告为甲方与被告蔡连安、杨万雄为乙方，双方就共同参与麒麟尊大世界项目（一期）、（二期）项目施工签订《建设工程合作协议书》，约定：第二条，工程内容和要求。2.2本工程工期按《建设工程施工合同》，建设单位或监理公司发出开工令通知15天内工程不开工的，甲方有权解除本协议并有权寻找其他合作伙伴......。第三条，工程项目的安排及费用支付。3.1该工程项目的全部工程由双方组织施工，乙方负责建设工程现场管理。3.2甲乙双方可根据工程需要共同组成工程项目部，由甲方全权负责。项目部由甲方委派项目经理，乙方负责组织满足工程施工所需的人员及设备，注入工程施工所需资金......。第六条，违约责任。6.4乙方无力继续承包（包括工期、质量、安全文明施工等得不到保障，或出现严重违反国家政策、法规和公司规章制度行为的），或有可能导致甲方与发包人签订的《项目建设工程合同》根本性违约，或可能导致工程严重亏损的，甲方有权通知乙方在合理期限内消除影响，乙方逾期不能消除的，甲方有权解除本协议，由乙方自行承担亏损责任或违约责任。......。2020年11月5日，贺州市中级人民法院作出《关于请求许可继续履行〈建设工程施工合同〉报告的答复》，同意原告与麒麟尊公司继续履行2020年9月10日签订的《建设工程施工合同》。2020年12月3日，以广西麒麟尊文化旅游开发有限公司管理人（以下简称“管理人”）为甲方，原告为乙方，双方签订一份《〈建设工程施工合同〉补充协议》，约定：第一条、关于建设内容的补充约定。麒麟尊公司与原告在2020年9月签订的《建设工程施工合同》所约定的内容变更为“麒麟尊大世界”项目1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#、9#、10#、11#、12#、13#、14#楼主体、装修、配套设施等施工，建设到“麒麟尊大世界”整个项目通过综合验收，达到交房条件；第五条，相关重整费用的借支。1.乙方同意借支最高200万元给管理人，该款用于审计费用；评估费用；重整期间麒麟尊公司工作人员工资；办理施工许可、规划、用地等建设手续以及其他行政许可事项需向政府部门缴纳的费用；管理人开展重整工作的文印、公告、办公用品等支出；预支管理人报酬，用于发放管理人工作人员生活补助。上述补充协议上加盖了管理人与原告的公章，两被告在原告盖章处签名。2020年12月10日，管理人制作《广西麒麟尊文化旅游开发有限公司重整计划草案》；同年12月21日，贺州市中级人民法院作出（2020)桂11破2号民事裁定书，裁定批准广西麒麟尊文化旅游开发有限公司重整计划草案，终止广西麒麟尊文化旅游开发有限公司重整程序。2021年2月25日，管理人向原告发出《广西麒麟尊文化旅游开发有限公司管理人关于支付融资款并按协议进行施工的函》，要求原告收到函件之日起两日内将融资款200万元支付到管理人账户，并按照重整计划草案规定及双方合同约定进行施工。同年3月4日，原告向管理人支付了该融资款200万元。同日，原告向两被告发出《解除建设工程合作协议书的函》。3月22日，原告向管理人发出《关于工地现状的函》。之后，原告向两被告邮寄《通知》，要求被告停止涉案工程范围内的施工活动，并于7日内自行撤场。并在施工现场粘贴《公司告示》及《通知》。另查明，麒麟尊大世界项目于2020年11月8日举办复工仪式。现1-3号楼施工许可仍办理在前施工方平乐四建名下，5-7号楼施工许可证诉讼过程中已经办理取得。两被告于复工仪式后组织工人进场施工，原告与监理公司广西正峰工程项目管理咨询有限公司均未派人到施工现场。2021年1月6日，管理人的工作人员通过微信与被告蔡连安协商拨款办理施工许可证一事；1月22日，被告通过案外人蔡镜安的账户向管理人支付融资款30万元；2月28日，管理人的工作人员与被告蔡连安协商转账一事；3月29日，管理人将上述30万元退回蔡镜安的账户。2021年4月25日，贺州市建设工程质量安全监督站发出《建筑工程质量安全隐患局部停工整改通知书》；4月29日，贺州市住房和城乡建设局发出《建筑工程质量安全隐患停工整改通知书》。该院认为，一、关于涉案《建设工程合作协议书》的效力问题。原告与两被告于2020年10月30日签订的《建设工程合作协议书》系双方当事人的真实意思表示，未损害国家、集体、第三人利益及社会公共利益，不违反法律法规强制性规定，不具备《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的情形，属有效合同，双方均应按照合同约定和法律规定全面履行自己的义务。二、关于涉案《建设工程合作协议书》是否应当解除的问题。（一）原告主张两被告未支付200万元融资款，已无力履行合作投资义务，构成根本违约。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，原告未能提供充分证据证实两被告知晓需要支付该200万元及具体的支付时间；第三人将《关于麒麟尊文化旅游开发有限公司管理人关于支付融资款并按协议进行施工的函》送达给原告，但未能提供证据证实送达两被告，原告也未能提供证据证实收到上述函件后送达了两被告；虽然第三人的工作人员与被告蔡连安在微信上提到过拨款与转账，但是未明确说明具体的数额及支付时间。因此，原告以上述理由主张两被告构成根本违约并不能成立。（二）关于原告主张被告违法抢建，无序施工，对工程质量及工程安全造成隐患，构成根本性违约的问题。依据双方签订的涉案《建设工程合作协议书》第三条第3.1及3.2的约定，涉案工程项目的全部工程由双方组织施工，被告负责工程现场管理，可见，两被告对涉案工程有组织施工的权利。根据上述协议书第六条6.4的约定，原告如果认为两被告的施工行为对工程质量及工程安全造成隐患，应先通知两被告在合理期限内消除影响，两被告逾期不能消除的，原告有权解除上述协议书。但本案原告并未能提供证据证实其通知了两被告在合理的期限内消除影响，而是于2021年3月4日向两被告发出《解除建设工程合作协议书的函》。因此，原告以上述理由主张两被告构成根本性违约亦不能成立。（三）关于原告及第三人主张两被告将工程肢解、分包的问题。因原告及第三人均未能提供证据证实两被告存在肢解、分包工程的事实，该院不予认定。综上，原告以两被告构成根本性违约为由主张解除双方于2020年10月30日签订的《建设工程合作协议书》，理据不充分，该院不予支持。一审法院判决：驳回原告广西金达建筑工程有限公司的诉讼请求。当事人对一审查明事实没有异议。上诉人与被上诉人蔡连案没有新证据向本院提交。原审第三人向本院提交管理人跟蔡连安在4月3日的微信聊天记录截图一张，拟证明蔡连安向管理人陈述金达公司仅为其挂靠公司。上诉人对该证据三性没有异议。被上诉人蔡连安认为该证据不属于新证据，不予质证。本院认为，原审第三人当庭提交了证据原件，对微信截图的真实性本院予以确认，对关联性本院将综合全案进行认定。一审查明事实有相应证据证实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案当事人在民法典施行前签订合同，应当按照当时的法律、司法解释认定合同的效力。本案为合同纠纷，首先应当对合同的效力进行审查。上诉人与被上诉人于2020年10月30日签订的《建设工程合作协议书》3.10条约定：“甲方组织施工的工程管理费按工程总造价的1%收取，从拨付的工程款中按比例扣除……除去工程的所有成本、应缴纳税、费等款项后所剩余的工程款为乙方的组织施工费。”5.8条约定：“乙方对本工程实行自负盈亏，如果由于乙方责任导致甲方受牵连的损失，由乙方承担责任及赔偿。”6.1条约定：“经内部结算发生亏损的，由乙方向甲方承担赔偿责任，且剩余债务由乙方自行承担。”从以上约定的具体内容以及合同第三条“工程项目的安排及费用支付”、第四条“甲方职责”、第五条“乙方职责”的约定的总体来看，上诉人与被上诉人签订的合同是名为合作，实为挂靠合同，被上诉人通过挂靠上诉人取得涉案项目，由上诉人固定收取管理费，项目盈亏与上诉人无关，全部由被上诉人负责，上诉人仅负责工程项目招投标前期的一切工作，招投标的相应款项由被上诉人支付，现场管理和具体施工由被上诉人负责，建设工程资金也由被上诉人垫付。从实际履行情况看，在2020年11月8日涉案工程复工后，是被上诉人组织工人进场施工，上诉人并未组织工人进场施工。项目工地的临时设施是被上诉人搭建，上诉人并没有出资。因此，无论从合同约定还是实际履行情况来看，上诉人与被上诉人之间并不存在共享利益、共担风险的情形，涉案项目是由被上诉人出资并组织工人施工的，涉案《建设工程合作协议书》是挂靠合同关系。上诉人主张其与被上诉人签订的是转包合同、被上诉人蔡连安辩称其与上诉人签订的是“一方出资、一方出技术”的合伙合同，本院均不予采信。被上诉人是以上诉人名义承包工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，上诉人与被上诉人于2020年10月30日签订的《建设工程合作协议书》因违反法律、行政法规的强制性效力性规定而无效。《中华人民共和国民法总则》第一百五十五条规定：“无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力。”《建设工程合作协议书》无效，自始没有法律约束力，不存在解除合同的问题。上诉人诉请解除合同没有事实与法律依据，本院不予支持。关于上诉人的第二项诉请。虽然上诉人解除合同的诉请不能得到支持，但上诉人与被上诉人签订的《建设工程合作协议书》无效，对双方当事人均不具有约束力，因此，被上诉人并非涉案工程的承包人，无权组织人员和设备进场施工。现原审第三人作为涉案工程的破产重整管理人，其同意上诉人的排除妨碍的诉请，为及时有效的保障广西麒麟尊文化旅游开发公司重整计划的顺利实施，维护债权人的利益，防范安全隐患，对上诉人提出被上诉人撤离涉案施工场地的诉讼请求，本院予以支持。至于合同无效的责任承担问题，当事人可另行主张。综上所述，一审认定事实清楚，但适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销贺州市八步区人民法院（2021）桂1102民初966号民事判决；二、驳回上诉人广西金达建筑工程有限公司解除上诉人广西金达建筑工程有限公司与被上诉人蔡连安、杨万雄于2020年10月30日签订的《建设工程合作协议书》的诉讼请求；三、被上诉人蔡连安、杨万雄于本判决生效之日起十日内撤离麒麟尊大世界建设项目施工场地。一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，合计200元（上诉人已预交），由被上诉人蔡连安、杨万雄负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄献年审 判 员 张依传审 判 员 周成才二〇二一年九月二十三日法官助理 侯美妃书 记 员 李海燕