浙江省台州市中级人民法院民事判决书（2021）浙10民终1583号        上诉人（原审原告）：台州市泰兴融资担保有限公司，住所地台州市东海大道10号。                法定代表人：洪志群，该公司执行董事。                被上诉人（原审被告）：交通银行股份有限公司台州分行，住所地台州市椒江区127号、129号。                主要负责人：卢志杰。                委托诉讼代理人：朱娇霞，浙江海贸律师事务所律师。                委托诉讼代理人：周智敏，浙江海贸律师事务所律师。                上诉人台州市泰兴融资担保有限公司（以下简称泰兴公司）因与被上诉人交通银行股份有限公司台州分行（以下简称交行台州分行）保证合同纠纷一案，不服台州市椒江区人民法院（2020）浙1002民初5032号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。                泰兴公司上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人交行台州分行立即向上诉人基本账户返还全部保证金（截止2021年5月31日余额为2714507.88元）及叶茜多扣的保证金117919.75元。一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院既然认定泰兴公司向交行台州分行发送询证函，那么交行台州分行应当提供收到的询证函原件才能证明这是事实。而交行台州分行根本就提供不出询证函原件，因为询证函是会计师事务所出函给交行台州分行的，交行台州分行函证后就直接寄给了会计师事务所，交行台州分行从未向泰兴公司告知过回函的内容，那就不存在交行台州分行在保证期间内向泰兴公司提示债权的情形，泰兴公司也不会向交行台州分行作出承担保证责任的承诺。而作为询证函原件拥有者的会计师事务所已经在2021年1月8日向一审法院出具了证明，证明询证函是用于泰兴公司与交行台州分行之间只针对年末账户余额进行核对用，2016年2月26日银行询证函及2017年1月11日银行询证函不能作为其他证明用。一审法院根本不顾事实，就以交行台州分行提供的询证函复印件为证据，认定交行台州分行已经在保证期间内向上诉人提示了债权，并视同上诉人向交行台州分行作出承担保证责任的承诺，从而判决驳回上诉人的诉讼请求，这违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条人民法院应当以证据能够证明的案件事实为根据依法作出裁判的规定。二、上诉人为叶茜的借款向交行台州分行提供不完全的连带责任保证担保，根据《中华人民共和国合同法》第四十一条，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。对于叶茜债务本金321233.60元，一种解释认为上诉人应当全部承担，另一种解释认为上诉人应当按担保份额承担321233.60×36／108＝107077.87元。那么依上诉人应当承担107077.87元的责任，加上承担的利息罚息96235.98元，上诉人应当承担203313.85元，而交行台州分行已经从上诉人保证金账户中扣划了321233.60元，故应当退回上诉人基本账户321233.60－203313.85＝117919.75元。三、陈安阔、吴勇、沈中非、金慧芳这4个借款人已经过了保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，交行台州分行未在保证期间内要求上诉人承担保证责任的，上诉人免除保证责任。作为一家专业的大型国有银行竟然计算不出陈安阔、吴勇、沈中非、金慧芳每个人实际还有多少债务未清偿，也未在保证期间要求上诉人代偿，现一审法院给陈安阔、吴勇两人计算出的债务却是错得离谱的。1．陈安阔的75万元借款是以陈安阔的房产作抵押的，现抵押物已拍卖，而交行台州分行又未放弃这笔借款的抵押物优先受偿权，那么很明显交行台州分行是得到了这笔借款的拍卖款的。一审法院也已经向交行台州分行发放了这笔借款的拍卖款，现又认定这笔借款交行台州分行全部未受偿，这岂不是自相矛盾？故一审法院要求上诉人应对借款75万元的借款本息合计978097.58元承担担保责任简直是错得离谱。2．交行台州分行选择起诉吴勇，就已经明确作出了优先行使抵押权权利的顺序，现碰到抵押物没有拍卖，又倒过来说要重新选择行使权利的顺序，这出尔反尔无理的要求法院应当不予支持。交行台州分行有权自行决定行使权利的顺序，属于约定不明的情形，一审法院要求上诉人承担1182369.68元，等于给了交行台州分行双重获利的权利，也是错误的，且违反了《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，即被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或约定不明确的，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。综上，一审法院计算出上诉人承担的担保责任金额为2891819.94元是完全错误的，由此作出驳回上诉人的诉讼请求也是错误的。                被上诉人交行台州分行辩称，一、关于一审证据“银行询证函”的问题。在一审庭审过程中，双方均提交过2016年2月26日的银行询证函，该询证函系上诉人聘请浙江中永中天会计事务所对其2015年度财务进行审计而向被上诉人发送的，发送方系上诉人或者其聘请的浙江中永中天会计事务所，被上诉人不可能留存原件。而且对于该证据的真实性、合法性均是通过双方质证认可的，上诉人现在上诉认为需要被上诉人提供询证函原件，意味着其又否认了询证函的真实性，该行为违反了“禁止反言”原则。而询证函本身除了用于核对上诉人年末账户余额外，还明确在是否存在被质押、用于担保或存在其他使用限制栏注明“是”，备注载明为“保证金”，被上诉人在收到询证函核实余额后盖章回复。这一行为符合《中华人民共和国担保法》第26条所规定的债权人在保证期间内保证人主动催收或提示债权以及保证人在保证期间内向债权人作出承担保证责任的承诺的两种情形。因此，询证函本身就可以作为债权人要求保证人承担保证责任的依据，从2016年2月26日开始应当计算上诉人保证债务的诉讼时效。二、关于保证期间的问题。一审判决书第8至19页已经对上诉人未结清的几笔担保债务情况作了详细记录，上诉人主张过了保证期间的几笔主债务人为陈安阔、沈中非、金慧芳、吴勇，主债务到期时间分别为2014年3月14日、2014年4月11日、2014年5月30日、2014年7月17日，根据双方的《保证合同》约定，保证期间为债务履行期限届满两年，即上述债务的保证期间届满日分别为2016年3月14日、2016年4月11日、2016年5月30日、2016年7月17日。而被上诉人已经在本案所涉各笔债务的保证期间内向上诉人主张过权利，保证债务从2016年2月26日起开始计算诉讼时效，因此，本案所涉的几笔主债务均未超过保证期间，上诉人仍应当承担相应的保证责任。三、关于叶茜案上诉人承担的保证责任问题。上诉人为主债务人叶茜的债务向被上诉人提供36万元本金范围内的连带保证责任，对此双方已经通过（2015）台椒商初字第3181号民事判决书予以确认。被上诉人在受偿叶茜抵押物拍卖款后，仍有321233.6元本金及108万元全部的利息、复利、罚息未结清，而321233.6元在36万元范围内，故上诉人仍应当对321233.6元本金及全部利息按照36：108的比例计算所得利息承担连带保证责任。对此，上诉人与被上诉人已经通过多次诉讼，最终的结果就是上诉人需要承担上述责任。这样的承担比例是符合法律规定、合同约定的，已经是不争的结论，其实不应当再在本案中提出，而上诉人却反复提及这个问题，仍然沉浸在自己的思维模式里无法自拔，上诉人多次针对这个问题提起诉讼，该行为是浪费司法资源的。四、关于陈安阔、吴勇案件既有物保又有人保的问题。上诉人提出陈安阔、吴勇两笔债务同时存在人保、物保的问题。其实，上诉人与被上诉人之间的这几笔未结清的债务均是一样的情况，即主债务人提供了自有抵押物为其所有借款向被上诉人提供抵押担保，同时由上诉人为部分或全部债务提供连带保证责任，主债务既有物保又有人保时，双方的《保证合同》均约定了被上诉人有权自行决定行使权利的顺序。在这些案件中，因上诉人要求，被上诉人当时考虑双方的合作关系以及减轻上诉人的压力而选择了先实现担保物权，抵押物处置后受偿不足了再由上诉人承担剩余的担保责任。但是，被上诉人先行使担保物权，不代表放弃了对上诉人的权利，被上诉人仍有权继续决定行使权利的顺序以及在实现担保物权后继续要求上诉人承担担保责任的权利。被上诉人当时既设置了物保又设置了人保，目的就是为了让自己的债权得到充分的保护，如果被上诉人先实现担保物权，上诉人仅需对剩余债务承担连带责任；如果被上诉人先向上诉人主张债权，而上诉人也承担了相应的责任后，被上诉人也只能就剩余的债权行使担保物权，根本不存在双重获利的情形。而上诉人在上诉时表达的意思是被上诉人既然选择了实现担保物权，就等同于放弃了对其行使担保的权利，这种想法显然是错误的，没有法律依据的，也不符合双方合同约定的。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。                泰兴公司向一审法院起诉请求：要求被告向原告基本账户返还全部保证金（包含保证金账户和代偿金账户内的所有款项）。                一审法院认定事实：原告泰兴公司原名为台州市泰兴担保有限公司，于2019年11月13日变更为现名。原、被告在2012年至2014年间曾签订四份《交通银行台州分行个人短期经营性贷款合作协议》，分别约定协议有效期为2012年5月24日至2013年5月23日，2012年10月31日至2013年10月31日，2013年6月28日至2014年6月28日，2014年6月29日至2015年6月28日。合同主要约定：原告为债务人在被告处叙做的授信业务提供不可撤销的连带责任保证，总担保金额分别为叁仟万元、捌仟万元、一亿三千万元、捌仟万元；原告应在被告处开设保证金账户，保证金账号为×××，原告应在与被告开展实际合作业务之前存入保证金，保证金以叁佰万元为基点，再按贷款发放额或贷款余额的3％存入，未经被告许可不得挪作他用，在与被告合作中产生的担保责任未全部履行完毕前，不得取款销户；担保责任保证金自存入保证金账户之日起即转移为被告占有，原告担保的主合同项下债务到期时，被告有权扣划保证金及其利息，以清偿原告所担保的债务本息及费用；原告在被告处开立“代偿金帐户”，“代偿金帐户”是原告在借款人未能在还款日还款的代偿资金专户，账号为×××，一旦发生逾期代偿，原告在接到被告书面通知后的3日内将代偿款项划到代偿金账户，若超过上述日期担保机构未足额代偿的，被告有权从上述担保金专用账户中扣划逾期本息，余额不足的被告有权从其开户在被告的其他账户中扣划，并有权终止与原告进一步的业务合作；本合作协议的撤销、终止不影响已签订的保证合同的效力，原告仍应承担连带保证责任。在2013年至2014年间，原告曾分别为债务人叶茜、陈安阔、沈中非、金慧芳、吴勇的借款向被告提供保证担保，具体情况如下：一、关于原告为叶茜提供保证担保的相关情况。2013年4月24日，叶茜与被告签订《最高额抵押合同》一份，约定，叶茜以其所有的坐落于台州市宏达花园1幢3单元301室的房地产为其在2013年4月24日至2018年4月24日期间与被告签订的全部主合同，在最高本金余额1200000元的范围内，向被告提供最高额抵押担保；抵押范围包括本金、利息（包括法定利息、约定利息、罚息、复利）、违约金、损害赔偿金、实现债权及抵押权的费用（包括但不限于诉讼费用、抵押物处置费、保全费、执行费、律师费等）、因叶茜违约而给被告造成的损失和其他所有应付费用等。上述抵押物已办理抵押登记手续。2014年4月29日，被告与叶茜、王伟签订《个人借款合同》一份，约定，叶茜、王伟向被告借款1080000元，借款期限为12个月，放款金额、放款日和到期日以《借款凭证》的记载为准；贷款利率为月利率0.6％；逾期贷款的罚息利率为本合同约定利率上浮50％；叶茜、王伟选择的还款法为分次付息、一次还本，本合同项下还款以月为一期，首期自放款日起计算，贷款本金于贷款到期日归还，利息按期支付；叶茜、王伟未按时足额偿还借款本金、支付利息的，被告有权按逾期贷款罚息利率计收利息，并对应付未付利息计收复利，叶茜、王伟应承担被告为实现债权而支付的诉讼费、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费等及其他费用。同日，原、被告签订《保证合同》一份，约定，原告为上述《个人借款合同》项下的债务向被告提供连带责任保证担保；担保的主债权为主合同项下的本金360000元。上述《个人借款合同》签订后，被告依约于2014年4月30日向叶茜、王伟发放了贷款1080000元。借款凭证记载，借款起息日期为2014年4月30日，借款期限（最后还款日）为2015年4月30日。贷款发放后，叶茜、王伟未按约还本付息。2015年9月24日，被告就上述欠款向该院提起诉讼。该院于2015年10月20日作出（2015）台椒商初字第3181号民事判决：一、叶茜、王伟共同返还给被告借款本金1080000元，并支付利息、罚息等（截至2015年8月23日为63503.47元，自2015年8月24日起至实际给付之日止按合同约定利率计算），同时赔偿被告为实现债权支出的律师代理费50300元；二、被告对登记在叶茜名下坐落于台州市宏达花园1幢3单元301室房地产的折价款或拍卖、变卖后所得价款在上述第一项债务的范围内优先受偿；案件受理费15544元，减半收取7772元，保全费5000元，合计12772元，由叶茜、王伟共同负担。（2015）台椒商初字第3181号民事判决生效后，被告向该院申请执行，执行案号为（2015）台椒执民字第4232号。该院拍卖坐落于台州市宏达花园1幢3单元301室房地产后得款893000元，分配方案为：一、退还（2015）台椒执民字第4232号申请执行人垫付的评估费3600元及支付开锁费900元；二、退还各案件的案件受理费60045.60元［（2015）台椒执民字第4232号案件7772元、（2015）黄浦执字第5965号案件23928.80元、（2015）黄浦执字第5966号案件28344.80元］及收取（2015）台椒执民字第4232号执行费14388元，参与分配案件的保全费及执行费均不列入本次执行款分配；三、（2015）台椒执民字第4232号案件系抵押债务，对本次执行款享有优先受偿，因拍卖所得金额不足偿付抵押债务，其他普通债权均不列入本次执行款分配。因此，被告于2017年6月29日受偿合计817666.40元（包含评估费3600元、保全费5000元）。2017年4月28日，被告向该院提起诉讼，要求原告对（2015）台椒商初字第3181号判决主文第一项判令的叶茜、王伟应共同返还原告借款本金1080000元并支付利息、罚息、复利同时赔偿50300元律师代理费的债务在360000元借款本金及其相应的利息、罚息、复利以及律师代理费的范围内承担连带偿还责任。该院于2017年5月25日作出（2017）浙1002民初3783号民事判决：原告对该院（2015）台椒商初字第3181号民事判决主文第一项判令的叶茜、王伟共同返还给原告交通银行股份有限公司台州分行借款本金1080000元并支付利息、罚息等（截至2015年8月23日为63503.47元，自2015年8月24日起至实际给付之日止按合同约定利率计算）同时支付给原告为实现债权支出的律师代理费50300元的债务在360000元借款本金及其相应的利息、罚息等以及16799.67元律师代理费的范围内承担连带责任。后被告申请执行，该院以原告在被告处的保证金账户中一直有足够的保证金可用于支付执行款，被告可以直接予以内部扣划清偿债务，但一直未予以扣划，故该院确认执行完毕。被告于2018年5月8日从原告保证金账户扣划321233.60元用于归还叶茜贷款本金。2020年5月6日，原告以被告多扣划55300元叶茜的债务本金为由，向该院提起诉讼，要求被告返还扣划的叶茜本金55300元并赔偿相应利息损失，案号为（2020）浙1002民初1777号，后原告于2020年5月20日撤回该案起诉。二、关于原告为陈安阔提供保证担保的相关情况。2013年3月8日，被告与陈安阔、叶莉分别签订了《最高额抵押合同》一份、《个人借款合同》两份。《最高额抵押合同》约定：陈安阔、叶莉以坐落于三门县海游镇赛格特花园20幢202室及5号车库、赛格特花园规划1号道路20号商铺的房屋及土地使用权为其向被告借款提供最高本金限额为2650000元的抵押担保，抵押担保主合同签订的期间为2013年3月8日至2018年3月8日，抵押担保的范围包括但不限于借款本金、利息、诉讼费、律师代理费等。两份《个人借款合同》分别约定：陈安阔、叶莉向原告借款1400000、750000元；两份《个人借款合同》均约定：贷款期限为12个月，放款金额、放款日和还款日以借款凭证上记载的日期为准，借款利息为月利率5.5‰，还款方式为一次性还本，分期付息；还款以季为一期，首期自放款日起计算；如被告陈安阔、叶莉未按时足额偿还贷款本金、支付利息的，原告有权宣布借款合同提前到期，并有权按逾期贷款的罚息利率计收利息，逾期罚息利率为合同约定利率上浮50％，即月利率8.25‰；若陈安阔、叶莉逾期还款，陈安阔、叶莉应承担被告为实现债权而支付的催收费、诉讼费、保全费、公告费、执行费、律师代理费等。同日，原、被告签订一份《保证合同》，约定原告为陈安阔上述借款金额为750000元的《个人借款合同》项下的债权提供连带责任保证担保，担保的主债权本金为750000元。上述合同签订后，各方就抵押物办理了抵押登记手续。2013年3月14日，被告向陈安阔发放贷款2150000元，借款凭证载明借款期限自2013年3月14日起至2014年3月14日止。陈安阔、叶莉借款后，仅归还了部分利息，对其余到期利息未按约定支付。2013年12月27日，被告就上述欠款向该院提起诉讼。本院依法适用简易程序审理，后因陈安阔、叶莉下落不明，该院于2014年2月25日裁定转为普通程序审理，并于2014年6月9日作出（2013）台椒商初字第2280号民事判决：陈安阔、叶莉共同返还被告借款本金2150000元，并支付利息（截至2013年11月18日止的利息为35104.96元，自2013年11月19日起至2014年3月14日止的利息按月利率5.5‰计算，自2014年3月15日起至本判决确定给付之日止的利息按照月利率8.25‰计算），同时赔偿被告为实现债权而支付的律师代理费81500元；被告对陈安阔、叶莉共同所有的坐落于三门县海游镇赛格特花园20幢202室房屋的折价款或拍卖、变卖所得的价款在上述第一项债务中借款本金840000元及该借款本金产生的相应利息及费用范围内优先受偿；对陈安阔、叶莉共同所有的坐落于三门县海游镇赛格特花园20幢5号车库的折价款或拍卖、变卖所得的价款在上述第一项债务中借款本金120000元及该借款本金产生的相应利息及费用范围内优先受偿；对陈安阔、叶莉共同所有的坐落于三门县海游镇赛格特花园规划1号道路20号商铺的折价款或拍卖、变卖所得的价款在上述第一项债务中借款本金1690000元及该借款本金产生的相应利息及费用范围内优先受偿；案件受理费24940元，财产保全费5000元，公告费750元，合计30690元，由陈安阔、叶莉共同负担。上述判决生效后，被告向该院申请执行。该院依法拍卖坐落于三门县海游镇赛格特花园20幢202室房屋及20幢5号车库得款88.8万元，拍卖坐落于三门县海游镇赛格特花园规划1号道路20号商铺得款107万元，该院收取执行费25373元，并发放给被执行人安置费50000元后，剩余1882627元发放给被告。被告于2016年8月8日受偿1882627元。三、关于原告为沈中非提供保证担保的相关情况。2013年4月8日，被告与沈中非、俞东情签订一份《最高额抵押合同》，合同约定：沈中非、俞东情自愿以其共同所有的坐落于台州市三门县海游镇新场小区218号的房屋为其向被告借款提供最高额本金2200000元的抵押担保，抵押担保主合同签订的期间为2013年4月8日至2018年4月8日，抵押范围包括不限于本金、利息、诉讼费、律师代理费等。抵押房产已办理了抵押登记手续。同日，被告与沈中非、俞东情签订两份《个人借款合同》。两份《个人借款合同》分别约定：沈中非、俞东情向原告借款1100000元、650000元；两份《个人借款合同》分别均约定：借款期限为1年，借款利率均为月利率0.55％，逾期罚息利率为上浮50％，借款期限均为2013年4月11日至2014年4月11日，还款方式均为到期一次性还本、分期结息；还款以季为一期，首期自放款日起计算；若借款人逾期还款，应承担原告为实现债权支付的催收费、诉讼费、保全费、公告费、执行费、律师代理费等。同日，原、被告签订一份《保证合同》，约定原告为沈中非上述借款金额为650000元的《个人借款合同》项下的债权提供连带责任保证担保，担保的主债权本金为650000元。合同签订后，被告于2013年4月11日向沈中非发放贷款1750000元。沈中非、俞东情未按约还本付息。2014年5月12日，被告就上述欠款向该院提起诉讼，该院于2014年6月10日作出（2014）台椒商初字第1295号民事判决：沈中非、俞东情返还给被告借款本金1750000元及利息（截至2014年4月14日的利息46865.96元，自2014年4月15日起至本判决确定给付之日止的利息按合同约定的利率计算）；并赔偿给被告为实现债权而支付的律师代理费69000元；被告对沈中非、俞东情共同所有的坐落在台州市三门县海游镇新场小区218号房屋的折价款或拍卖、变卖价款在上述款项内享有优先受偿权；案件受理费10795元（已减半），保全费5000元，合计15795元，由沈中非、俞东情负担。上述判决生效后，被告向该院申请执行。该院依法拍卖坐落于三门县海游镇新场小区218号房屋得款2100000元，分配公告载明：全额收取执行费22667元，全额退还案件受理费和保全费、公告费19265元、评估费和开锁费6130元，预留安置费70000元，因被告有第一受偿权，剩余款项1981938元返还给被告。被告于2016年1月15日共受偿2003863元（包含案件受理费费10795元、保全费5000元、评估费和开锁费6130元）。四、关于原告为金慧芳提供保证担保的相关情况。2013年5月28日，交通银行股份有限公司台州临海支行（以下简称交行临海支行）与金慧芳、卢胜签订了《最高额抵押合同》一份、《个人借款合同》两份。《最高额抵押合同》约定：金慧芳、卢胜以坐落于临海市城关镇大桥路68号的房产为交行临海支行与金慧芳、卢胜在2013年5月28日至2014年6月28日期间签订的全部主合同提供最高额抵押担保；抵押担保的最高债权额为954000元；抵押担保的范围为各主合同项下债权本金及利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金和实现债权及抵押权的费用，实现债权及抵押权的费用包括但不限于诉讼费、执行费、律师费及其它费用。两份《个人借款合同》分别约定：金慧芳、卢胜向交行临海支行借款470000元、280000元；两份《个人借款合同》均约定：贷款期限自放款日起算为12个月，放款金额、放款日和到期日以借款凭证的记载为准；贷款利率为年利率6.6％；本合同项下的贷款按季付息，每季末月的20日还款，贷款本金到期一次性归还；如金慧芳、卢胜未按时足额偿还贷款本金、支付利息或未按本合同约定用途使用贷款的，交行临海支行有权按逾期贷款或挪用贷款的罚息利率计收利息，并对应付未付利息计收复利；逾期贷款的罚息利率为本合同约定利率上浮50％，即年利率9.9％；交行临海支行为实现债权而支付的诉讼费、保全费、公告费、执行费、律师代理费及其他费用由金慧芳、卢胜承担。同日，原、被告签订两份《保证合同》，分别约定原告为上述两份《个人借款合同》项下的债权提供连带责任保证担保，担保的主债权本金分别为470000元、280000元。上述合同签订后，交行临海支行与金慧芳、卢胜就上述抵押物办理了抵押登记手续。2013年5月30日，交行临海支行向金慧芳发放贷款750000元，借款凭证载明借款期限自2013年5月30日起至2014年5月30日。借款到期后，金慧芳、卢胜尚欠交行临海支行借款749977.79元未还。交行临海支行就上述欠款于2014年7月1日向该院提起诉讼。该院于2014年8月15日作出（2014）台椒商初字第1755号民事判决：金慧芳、卢胜返还交行临海支行借款本金749977.79元，并支付自2014年6月1日起至本判决确定给付之日止按年利率9.9％计算的利息，同时赔偿交行临海支行为实现债权而支付的律师代理费35900元；交行临海支行对登记在卢胜名下的坐落于临海市城关镇大桥路68号房产的折价款或拍卖、变卖所得的价款在上述第一项债务范围内优先受偿；案件受理费5860元（已减半），由金慧芳、卢胜共同负担。上述判决生效后，交行临海支行向该院申请执行。该院依法拍卖坐落于临海市城关镇大桥路68号房产得款510000元。被执行人金慧芳、卢胜执行款分配表载明，1．优先返还交行临海支行垫付的评估费2695元；2．收取12件案件诉讼费38387元、执行费46770.7元，余执行款422147.30元分配给享有优先受偿权的交行临海支行。交行临海支行于2016年3月18日受偿430702.30元（包含案件受理费5860元、评估费2695元）。五、关于原告为吴勇提供保证担保的相关情况。2013年7月5日，被告与吴勇签订了《最高额抵押合同》一份，合同约定：吴勇以其所有的坐落于温岭市太平街道大合山路北侧的房地产向被告借款提供最高本金限额为3510000元的抵押担保，抵押担保主合同签订的期间为2013年7月5日至2018年7月5日，抵押的范围包括但不限于本金、利息、诉讼费、律师代理费等。同日，被告与吴勇签订了两份《个人借款合同》。两份《个人借款合同》分别约定吴勇向被告借款1750000元、1050000元；两份《个人借款合同》均约定：贷款期限为12个月，放款金额、放款日和到期日以《借款凭证》上所记载的日期为准（实际贷款日期为2013年7月17日至2014年7月17日）；借款月利率为5.5‰，逾期罚息利率上浮50％；以一次还本、分次付息法还款，利息按期支付，每月的17日还款，借款本金于借款到期归还；若吴勇逾期还款，应承担被告为实现债权支付的催收费、诉讼费、保全费、公告费、执行费、律师代理费等。同日，韩华海向被告出具一份《共同还款承诺书》，同意为吴勇的借款金额为1050000元的借款承担共同还款责任。抵押房产已经办理了抵押登记手续。2013年7月5日，原、被告签订一份《保证合同》，约定原告为吴勇上述借款金额为1050000元的《个人借款合同》项下的债权提供连带责任保证担保，担保的主债权本金为1050000元。合同签订后，被告于2013年7月17日分两笔共向吴勇发放贷款2800000元。上述借款到期后，吴勇、韩华海未按约还本付息。2014年8月15日，被告就上述欠款向该院提起诉讼。该院于2014年9月18日作出（2014）台椒商初字第2198号民事判决：吴勇返还给被告借款本金1749991.85元及利息（截至2014年7月31日利息为16362.47元，自2014年8月1日起至实际给付之日止的利息按合同约定的利率计算），并赔偿给被告为实现债权而支付的律师代理费100700元；吴勇、韩华海返还给被告借款本金1050000元及利息（截至2014年7月31日利息为9817.5元，自2014年8月1日起至实际给付之日止的利息按合同约定的利率计算）；被告对吴勇所有的坐落在温岭市太平街道大合山路北侧房产的折价款或拍卖、变卖价款在上述款项范围内享有优先受偿权；案件受理费15100元（已减半），保全费5000元，合计20100元，其中12930元由吴勇负担，7170元由吴勇、韩华海共同负担。上述判决生效后，被告向该院申请执行，案号为（2014）台椒执民字第2461号。在执行过程中，该院作出拍卖裁定，准备拍卖抵押房产，但吴勇的家人提出执行异议，故该房产一时难以处理。被告于2015年4月23日以吴勇、韩华海的财产一时难以处理为由，申请终结执行该案。该院于2015年4月23日作出（2014）台椒执民字第2461－1号执行裁定：该院的（2014）台椒执民字第2461号案件终结执行。上述抵押房产至今尚未处置。上述原、被告签订的《保证合同》均约定，保证范围为主合同项下本金及利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用（包括但不限于催收费用、诉讼费或仲裁费、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费及其他费用）；保证期间为债务履行期限届满之日起两年，债权人宣布主合同项下债务全部提前到期的，以其宣布的提前到期日为债务履行期限届满日；保证人同意：主合同同时受债务人或第三方提供的抵押或质押担保的，债权人有权自行决定行使权利的顺序，债权人有权要求保证人立即支付债务人的全部到期应付款项而无需先行行使担保物权；债权人放弃担保物权或其权利顺位或变更担保物权的，保证人仍按本合同承担保证责任而不免除任何责任。2016年间，原告聘请台州中天会计师事务所有限公司对该公司2015年度财务报表进行审理，原告于2016年2月份向被告发送银行询证函，记载了×××的余额，在是否被质押、用于担保或存在其他使用限制栏注明“是”，备注载明为“保证金”。被告收到银行询证函核实余额后盖章回复给台州中天会计师事务所有限公司。2017年间，原告也曾向被告发送银行询证函。被告分别于2017年3月20日、2019年3月18日在《台州日报》上刊登催收公告，对包括叶茜、陈安阔、沈中非、金慧芳、吴勇在内的12个借款人的逾期欠款本金及相应利息和费用进行公告催收。被告除从原告保证金账户扣划叶茜的借款本金321233.60元外，未曾扣划过陈安阔、沈中非、金慧芳、吴勇借款所涉款项。截至2021年3月3日，保证金账户×××的余额为2713387.53元。                一审法院认为，本案的争议焦点主要在于：一、原告担保的叶茜、沈中非、陈安阔、金慧芳、吴勇的债务，保证期间是否已经超过，担保责任是否免除；二、如果原告需承担担保责任的话，金额为多少。一、关于担保责任是否免除的问题。其中叶茜案，被告已经向该院提起过诉讼要求原告承担保证责任，且经该院判决，不存在超过保证期间的问题，且被告已经申请执行，亦不应适用诉讼时效，原告应承担相应的担保责任。至于陈安阔、沈中非、金慧芳、吴勇的相关债务，虽然被告未向原告提起过诉讼要求原告承担担保责任。但《中华人民共和国担保法》第二十六条规定的债权人要求保证人承担保证责任应包括债权人在保证期间内向保证人主动催收或提示债权，以及保证人在保证期间内向债权人作出承担保证责任的承诺两种情形。原告发送给被告的询证函上明确记载保证金账户款项用于担保或限制，视同于作出承担保证责任的承诺，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”的规定，自询证函发送给被告之日起，保证合同的诉讼时效开始计算。此后，被告也没有怠于主张权利，又在《台州日报》上刊登催收公告，且《台州日报》属于本地较有影响力的报纸，具有主张债权的客观效果，构成诉讼时效中断，至原告在该院起诉，被告答辩提出原告应承担相应的保证责任，诉讼时效并未超过，故原告仍应承担相应的保证责任。而且，从另一方面讲，根据合作协议约定，原告在被告处设立保证金专户，将其金钱以保证金形式特定化后，移交被告占有作为债权的担保，该保证金账户也是锁定的，原告不能随意存取，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条规定的动产质押情形，被告亦有权以该保证金优先受偿。虽然合作协议约定，在与被告合作中产生的担保责任未全部履行完毕前，原告不得取款销户，但是被告在有权扣款受偿的情况下未予扣款，又锁定账户不允许原告使用款项，该行为明显不当。现被告在本案中也表示扣除原告应承担的保证责任金额后，愿意将账户的剩余所有款项归还给原告，故在本案中，该院先行确定原告应承担的担保责任，如保证金账户款项尚有多余，被告应予返还。二、原告应承担的担保责任金额。原、被告均认可本案所涉债务的清偿顺序为：首先用于抵偿到期未付的费用，抵偿费用后的余额限用于抵偿到期未付的本金，再用于抵偿到期未付的罚息、罚息复利、利息、利息复利，被告表示自愿放弃罚息的复利，该院对此予以确认。对于本案所涉五笔担保债务中原告应承担的担保责任，该院分别分析如下。1．原告对叶茜债务应承担的担保责任。该笔债务中，被告通过拍卖被执行人房产受偿合计817666.40元，扣除该起案件保全费、评估费、律师代理费后，剩余758766.40元，优先抵偿本金后，叶茜尚欠被告借款本金321233.60元及相应利息。原告为叶茜的借款向被告提供不完全的连带责任保证担保，依法应对剩余借款本金321233.60元全额承担连带责任，并对尚欠被告的利息、复利和罚息按约定比例承担连带责任。被告于2017年6月29日收到法院划拨的执行款，现被告以该日作为相应利息计算的截止日合理，该院予以确认。经审查，叶茜到借款期限届满时共欠被告借款本金1080000元及借款期限内的利息25919.47元，经计算，截至2017年6月29日，被告共有权计收利息25919.47元、利息的复利6504.48元、罚息256284元，合计288707.95元，按照原告承担比例36／108，即为96235.98元。鉴于被告已从原告保证金账户扣划321233.6元用于归还本金，故原告尚应承担96235.98元。2．原告对陈安阔债务应承担的担保责任。陈安阔共欠被告1400000元、750000元两笔借款及相应利息等，其中750000元由原告提供保证担保，对于该两笔债务，被告有权将抵押物拍卖款项先行用于清偿缺乏原告保证担保的借款。被告实际于2016年8月8日收到法院划拨的执行款1882627元，此时已可以确定原告应承担的担保责任，且被告有权从保证金账户扣划款项，故该院以2016年8月8日作为相应利息计算的截止日期。经计算，截至2016年8月8日，被告共有权收取借款本金1400000元及利息68929.96、利息复利18346.26元、罚息338030元，合计1825306.22元，并有权收取借款本金750000元及利息37125元、利息复利9886.08元、罚息181087.5元，合计978098.58元。被告受偿的1882627元先行扣减律师代理费、诉讼费、保全费、公告费等费用后，剩余1770437元已不足以清偿1400000元借款及相应的利息。因此，原告应对借款750000元的借款本息合计978098.58元承担担保责任。3．原告对沈中非债务应承担的担保责任。沈中非共欠被告1100000元、650000元两笔借款及相应利息等，其中650000元由原告提供保证担保，被告通过拍卖被执行人房产受偿合计2003863元，根据分配公告可以确认，受偿款2003863元扣减案件受理费、保全费、评估费、开锁费后剩余1981938元系用于清偿律师代理费及借款本息，根据合同约定，对于两笔借款，被告有权将受偿款项先行用于清偿缺乏原告保证担保的借款，对于每笔借款内的款项，被告有权将受偿款项先行用于清偿律师代理费。现根据被告的计算方式，被告自愿将收取的款项2003863元先行用于清偿律师代理费69000元和借款本金1750000元后，剩余款项先行清偿1100000元的相应利息，最后要求原告承担650000元借款产生的相应利息及按65／175的比例要求原告承担案件受理费、保全费、评估费、开锁费合计21925元。比较两种计算方式，被告的计算方式对原告有利，故该院按该方式计算。被告实际于2016年1月15日收到法院划拨的执行款2003863元，此时已可以确定原告应承担的担保责任，且被告有权从保证金账户扣划款项，故该院以2016年1月15日作为相应利息计算的截止日期。被告收取的2003863元清偿律师代理费69000元后，再清偿借款本金1750000元，剩余184863元，经计算，截至2016年1月15日，1100000元产生的罚息已达194810元，高于184863元，则650000借款的相应利息均未获清偿。截至2016年1月15日，借款650000元共产生借款期限内的利息10725元、利息的复利1899.40元，罚息115115元，合计127739.40元。原告应承担135882.97元（127739.40元＋21925元×65／175）。4．原告对金慧芳债务应承担的担保责任。根据（2014）台椒商初字第1755号民事判决，交行临海支行有权收取借款本金749977.79元及自2014年6月1日起按年利率9.9％计算的利息并要求赔偿律师代理费35900元。鉴于交行临海支行实际于2016年3月18日收到法院划拨的执行款430702.30元，此时已可以确定原告应承担的担保责任，且被告有权从保证金账户扣划款项，故该院以2016年3月18日作为相应利息计算的截止日期。经计算，借款本金749977.79元自2014年6月1日起至2016年3月18日止按年利率9.9％计算的利息为135502.24元，则本息合计885480.03元。被告受偿的430702.30元扣减评估费、诉讼费后剩余422147.30元，先行清偿律师代理费35900元，剩余386247.30元用于清偿借款本金，故原告还应承担499232.73元。5．原告对吴勇债务应承担的担保责任。被告对吴勇享有两笔债权，原告仅对其中1050000元借款提供担保，相应执行案件在执行过程中因财产一时难以处理已于2015年4月23日终结执行，抵押房产至今尚未处置，鉴于原告在被告处的保证金账户尚有充足的保证金，被告在执行程序终结时即可自行扣款，现其至今未扣款，致使损失扩大，不得就扩大的损失要求赔偿。因此，该院酌情以2015年4月23日作为相应利息的计算截止日。经计算，截至2015年4月23日，被告有权收取借款1050000元及利息5775元、利息复利444.68元、罚息80850元，合计1137069.68元。至于律师代理费100700元、案件受理费15100元、保全费5000元，合计120800元，被告主张原告按105／280比例承担合理，该院予以确认。原告合计应承担1182369.68元。综上，原告共应承担的担保责任金额为2891819.94元，现原告的保证金账户和代偿金账户余额并未超过该金额，故对于原告要求被告返还款项的诉请，该院不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条的规定，判决：驳回原告台州市泰兴融资担保有限公司的诉讼请求。                本院二审期间，上诉人泰兴公司向本院提交台州市椒江区人民法院（2013）台椒商初字第2280号、（2014）台椒商初字第1295号、2198号、1755号民事判决书，以证明被上诉人交行台州分行在起诉陈安阔、沈中非、吴勇、金慧芳4人金融借款合同纠纷案件中放弃了要求上诉人承担担保责任的事实。                被上诉人交行台州分行对上述证据质证认为，对上述证据的真实性、合法性无异议，但该证据均不属于二审新证据，且上诉人主张的证明对象是不成立的，当时就该四个案件被上诉人之所以没有起诉上诉人是考虑到双方还有合作关系存续，不起诉并不代表被上诉人就放弃这个诉讼权利。                上诉人泰兴公司在二审期间还申请证人台州中天会计师事务所有限公司的会计师周岳江出庭作证，以证明涉案询证函只用于双方年末账户余额核对之用，不能作为其他证明之用。                上诉人泰兴公司对证人周岳江的证言无异议，被上诉人交行台州分行对证人周岳江的证言真实性无异议，但认为该询证函本身是由台州中天会计师事务所发出，用于担保或存在其他使用限制栏注明“是”属于核对范围内，询证函是核对上诉人保证金账户情况，保证金账户余额是用于担保，故该份询证函能起到证明上诉人承诺承担担保责任的作用。根据询证函，上诉人本身作为专业担保公司，应该清楚为哪些债务承担保证责任。                本院经审查，对上诉人提交的台州市椒江区人民法院（2013）台椒商初字第2280号、（2014）台椒商初字第1295号、2198号、1755号民事判决书的真实性、合法性予以确认，但该判决书无法证明被上诉人交行台州分行曾放弃了要求上诉人承担保证责任的事实，故对该证据的证明对象不予确认。同时，本院对证人周岳江的证言真实性、合法性予以确认，该询证函系上诉人聘请台州中天会计师事务所有限公司对其公司2015年度财务报表进行审计并委托该会计师事务所向被上诉人发送，故上诉人系询证函的原件持有者，询证函的意思表示后果归属于上诉人。同时，该询证函系会计师事务所代表上诉人与被上诉人核对保证金账户的存款情况，经被上诉人核对后盖章确认回复给会计师事务所，从而由会计师事务所用以判断保证金账户余额与会计账面数据是否一致。从询证函的内容“该保证金账户余额在是否被质押、用于担保或存在其他使用限制栏注明‘是’”可知，上诉人对于保证金账户余额用于承担保证责任是明知且许可的，此行为构成向债权人承诺承担保证责任的意思表示，故对上诉人申请证人出庭作证的证明对象不予确认。                经审理，本院二审对一审法院认定的事实予以确认。                本院认为，上诉人泰兴公司与被上诉人交行台州分行于2012年至2014年期间签订的《交通银行台州分行个人短期经营性贷款合作协议》以及案涉《保证合同》系双方真实意思表示，合法有效。现双方争议的焦点有如下几个方面：（一）关于上诉人泰兴公司的担保责任是否免除的问题。上诉人与被上诉人签订的多份《保证合同》均约定，保证期间为债务履行期限届满之日起两年，债权人宣布主合同项下债务全部提前到期的，以其宣布的提前到期日为债务履行期限届满日。1．上诉人为叶茜提供保证担保的保证期间于2017年4月30日届满，被上诉人于2017年4月28日以诉讼方式向上诉人主张权利，要求上诉人承担担保责任，且已经法院判决确认，故不存在保证期间超过的问题，上诉人仍应承担相应的担保责任。2．上诉人为陈安阔、沈中非、金慧芳、吴勇提供保证担保，虽然在保证期间内被上诉人未以诉讼方式向上诉人主张权利，但是上诉人在保证期间内向被上诉人发送询证函，函件内容明确了其保证金账户余额可用于担保或限制，此举符合《中华人民共和国担保法》第二十六条规定的“保证人在保证期间内向债权人作出承担保证责任的承诺”的情形，此时保证合同的诉讼时效开始计算，又因被上诉人在《台州日报》上刊登催收公告主张债权，构成诉讼时效中断，直至被上诉人在本案诉讼时抗辩要求上诉人承担保证责任，保证合同的诉讼时效并未超过，故上诉人仍应承担相应的保证责任。（二）关于上诉人泰兴公司对叶茜债务本金321233.60元应全额承担担保责任还是按担保份额承担担保责任的问题。1．一审法院（2017）浙1002民初3783号民事判决已经确认了上诉人泰兴公司应在其担保的360000元借款本金范围内对叶茜未能清偿的债务承担连带保证责任，该判决已经生效，具有法律效力，且已经执行完毕。2．上诉人与被上诉人签订《保证合同》的目的在于，对《个人借款合同》项的债权价值超过抵押物价值的部分通过上诉人提供的保证担保得以填补。上诉人要求按担保份额承担保证责任，与连带保证责任担保的性质相悖，本院对此不予支持。（三）关于被上诉人交行台州分行先行选择行使抵押物权且在抵押物权未能实现后再选择要求上诉人承担保证担保责任是否构成双重获利的问题。根据双方签订的《保证合同》的约定，保证人同意主合同同时受债务人或第三方提供的抵押或质押担保的，债权人有权自行决定行使权利的顺序，债权人有权要求保证人立即支付债务人的全部到期应付款项而无需先行行使担保物权；债权人放弃担保物权或其权利顺位或变更担保物权的，保证人仍按本合同承担保证责任而不免除任何责任。可见，债权人对权利行使顺序的选择以及抵押物权未能满足其债权的实现均不导致保证人保证责任的免除，况且上诉人与被上诉人签订《保证合同》的目的就是在抵押物权难以保障债权实现的情况下，通过上诉人提供的保证担保得以填补，这符合连带保证责任担保的本意，故上诉人泰兴公司仍应承担相应的担保责任，被上诉人交行台州分行并不会因向上诉人主张权利而获得该笔债权的双重受偿。                综上，上诉人泰兴公司的上诉请求不能成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：                驳回上诉，维持原判。                二审案件受理费28214元，由上诉人台州市泰兴融资担保有限公司负担。                本判决为终审判决。                    审判长叶翔            审判员郭晓明            审判员王安安    二O二一年九月六日            代书记员胡正元