河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫15民终2627号上诉人（原审原告、反诉被告）：朱剑飞，男，汉族，1983年7月21日出生，住浙江省丽水市莲都区。委托诉讼代理人：李伯菊，河南问通律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：杨文超，男，汉族，1966年10月1日出生，住河南省息县。委托诉讼代理人：程钢，河南程钢律师事务所律师。上诉人朱剑飞因与上诉人杨文超缔约过失责任纠纷一案，不服息县人民法院（2020）豫1528民初5225号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人朱剑飞的委托诉讼代理人李伯菊、上诉人杨文超及其委托诉讼代理人程钢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。朱剑飞上诉请求：1.撤销息县人民法院（2020）豫1528民初5225号民事判决第一项、第二项，改判被上诉人杨文超返还上诉人朱剑飞租金15万元及支付利息（利息以年利率6%从2017年9月15日开始计算至被上诉人本息付清时止）；2.被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、没有签订正式合同，完全是被上诉人的原因，被上诉人违反诚实信用原则，有缔约过失责任。被上诉人在缔约过程中，违反诚实信用原则的行为有以下三个方面：第一，被上诉人隐瞒了拟出租给答辩人的临时房屋系不可能取得建设规划许可证的行为。根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第3条规定，出租人就未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑，与承租人订立的租赁合同无效。故，本案的房屋租赁合同即使成立，也应认定为无效。从合同无效的原因来看，反诉原告杨文超违反诚实信用原则，其明知不可能取得规划许可证，违反国家法律法规的强制性规定。还隐瞒忽视此事实，假意与答辩人磋商，并收取答辩人租赁费15万元。一审法院却认定是上诉人亲自找到被上诉人要承租的，就认定缔约过失责任全在上诉人，被上诉人却完全没有责任。第二、被上诉人增加了房屋租赁费。由原来每年17万元增加到28万元一年。这是上诉人没有积极签订正式合同的主要原因。上诉人预缴纳15万元租金后的两个月左右，被上诉人电话告知上诉人说，临近县有搭棚被处罚的，现在不能搭棚了，要建房，所以要增加租赁费，增加为每年28万元。同时有短信两天记录相映证：2019年3月24日及26日原被告的聊天记录，朱：杨叔，我前面就说了，我爸嫌房租跟以前谈的贵了，而且这么久了，你说按照以前合同办，那你把土填了，我们签合同付钱！我也需要时间找人合伙做这个生意。杨（信息回复）：证明你已经放弃了，房子是你让扒的你没有来付款，现在还让我填土，我不会再上当了。第三，被上诉人杨文超违反先合同义务，在签订正式合同前，没有搭棚、填土同时水电到位。没有履行先合同的填土义务。根据杨文超在2017年9月15日写下的《租房协议》，搭棚、填土属于杨文超，同时水电到位（三相电）。综合以上三个方面的事由，是被上诉人不诚实信用，违反先合同义务，存在缔约过失责任。一审法院却颠倒事实，认定是上诉人的责任。二、一审法院认定被上诉人有损失没有事实和法律依据。（一）上诉人认为被上诉人所支付的拆除瓦房填土的费用不是被上诉人的损失，是其建造租赁房屋的必要花费，不是租赁合同缔约过失赔偿范围。缔约过失赔偿的是信赖利益损失信赖利益的损失包括直接损失和间接损失，而直接损失主要包括：（1）缔约费用，如为了订约而赴实地考察所支付的合理费用；（2）准备履约和实际履约所支付的费用，如运送标的物至购买方所支付的合理费用；（3）因缔约过失导致合同无效、被变更或被撤销所造成的实际损失；（4）因身体受到伤害所支付的医疗费等合同费用；（5）因支出缔约费用或准备履约和实际履行支出费用所失去的利息等。通过以上列举可知一审法院支持在磋商租赁房屋时还未建造房屋的拆房、填土的费用，从常理来看，合理吗？更可笑的是，一审法院居然还受理毫无依据的损失进行评估，对其不合理的损失合理化！（二）一审法院依据评估报告认定其损失不符合法律规定。根据最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定法（2020）202号第一对鉴定事项的审查1．严格审查拟鉴定事项是否属于查明案件事实的专门性问题，有下列情形之一的，人民法院不予委托鉴定：（4）应当由当事人举证的非专门性问题；二、对鉴定材料的审查5．对当事人有争议的材料，应当由人民法院予以认定，不得直接交由鉴定机构、鉴定人选用。本案中评估报告所依据的材料是有争议的材料且不属于查明案件事实的专门性问题，不应予以鉴定评估。此评估报告违反此法律规定，不应予以采纳。综上所述，一审法院认定事实严重错误，适用法律错误，判决不公平、不公正，明显偏袒被上诉人。请二审法院明察秋毫，查明主要事实，认定被上诉人有缔约过失责任，上诉人无责任，改判退还上诉人预交的租赁费15万元及利息。杨文超辩称，首先上诉状事实和理由这一块，作为上诉一方是带着情绪的。起诉的时候他是按照租赁合同这方面来起诉的，并不是按照缔约过失责任纠纷来诉讼的，包括诉状里面写明的事实与理由，并用黑体字标明“时至今日被告不仅没有将约定1400平方米在南院交付原告使用，还将该南院另行租赁给他人，要求退还15万元”，所以说一审判决审理过程当中，包括判决以后的处理，对于原告起诉的事实，法律关系有很大的变化，包括上诉状当中认可是缔约过失责任纠纷。与他的一审的审理和诉讼与起诉的情况发生了变化。具体上诉状理由分别说一下。第一个理由，他讲的是城镇房屋租赁合同纠纷案，首先这个问题在一审当中都涉及到了，息县长陵乡既不是城也不是镇，所以说适用的法律规定解释引用的不是本案应当适用的。第二，我们在上诉状中也讲明的情况，由于上诉人一方没有按照双方签订正式合同之前的约定，那么在2019年年底的这个房子已经拆，因为这个房子里不是被上诉人杨文超的，而是另外四个所有人的，给他们签订协议了以后，每份签的人家的房子一是要拆，二是要给点利益，同时还有5万元的违约金。到上诉人向杨文超发律师函，要解除这个合同，所以他有一个自救的行为。涉及的这个地方，自己垫资建成了，房子也租赁出去了，原来约定的租赁费是17万元每年，现在给别人签订的租赁费从2020年1月份是每年是23万了。就是在上诉人也放弃以后，还是在原址原地又建成房子，用于租赁已经在履行，并且履行到现在，所以说的这些强制性规定也好，什么责任也好，不管怎么说，这个地方仍然建成了房子用于超市经营租赁出去，这个事实是上诉人放弃以后并且实施了，办成了，现在还在正常使用。第二点来说的，17万元增加到28万元的这一块当中，一审当中就没有涉及这个问题，也不存在这个问题。另外他用的是2016年3月24日及26号的聊天记录，他这个内容也写上了，但是这里面第一个就是说他讲到的是朱剑飞写的杨叔，杨叔就是杨文超，他说他爸嫌房租以前谈贵了，他爸也不是当事人。第二点说到后面的时候他也还需要时间找人合伙做生意，所以后面的梳理这个时间是2019年3月份。按照双方约定的写的租房协议里是2017年9月15日付了四五万元，然后就要给这四户要签订协议，又拆了他们的房子，拆了以后下面需要建，约定的每年租金是17万元。一次性付五年房租共计85万元，签订正式合同时付40万，2018年3月8日付清。也就是说签订合同以后的时候的等于半年时间都要全部付清。为什么会这样约定？并且朱剑飞打印他自己这样写的，是因为就要拆人家的房子，要给人家进行约定签协议，这是一方面。另一方面要建起来，需要大笔的资金，所以一次性付五年，并且约定是2018年3月份，他时间写的是2019年3月份的。就是说在付款了，所以说他的违约这一块是非常明显，导致双方约定的事情也搞不成，责任完全是在朱剑飞，如果是这个40万也好，45万也好，85万已经全部付清了。然后讲到的第二个大的方面就是一审法院认定被上诉人有损失，没有事实和法律依据，给人家的房子拆掉了，然后又耽误了两年多的时间，这四户当中合同约定的，要有5万元钱赔偿，因为后边的时候手里的房子建起来了，这一块的违约的人再追究还没有付。他这四户起诉了以后，最终法院判了以后，再确定的就是说是我签的。现在的包括后边的时候，我们为啥认为房租这一块的损失也是实际的，2020年1月开始房子建成了以后的租赁费已经收上来了，前面如果建成的时候房租租赁费仍然可以收上来，但是我们有一个观点，如果房租损失全部支持的话，拆房子前就是做的准备，就是这一方面的。还有一点，我们说的是每户5万元钱的违约金，这也是签订合同，下面要承担的义务。所以这三年是有实际支出，这一块包括经营损失这是不成立的，是认识方面的错误，所以说他的上诉意见不能成立，原审判决是正确的。我们支持的这一部分是正确的。所以说他的上诉理由的应当予以驳回。杨文超上诉请求：维持原判决第一项，另行判决被上诉人朱剑飞赔偿上诉人实际损失216000元，被上诉人朱剑飞承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、被上诉人朱剑飞考察选定场址后与上诉人杨文超签订《租房协议》，付款15万元，约定签订正式合同时付款40万元，2018年3月8日付清45万元。之所以如此约定，是因为要与四位房主签订拆房协议，填土建房（或搭棚）需大量资金。上诉人杨文超严格履行约定，与四位房主签订四份拆房协议（约定违约赔偿并承担5万元违约金），才拆了房，填了土，为此，已花费近二十万元（评估为165000元）。等待被上诉人朱剑飞签正式合同付40万元建房（搭棚），遭其拖延至2019年3月26日。2019年11月8日朱剑飞发律师函终止合同。为自救避免扩大损失，上诉人杨文超自筹款将房屋建成并与他人成功签约出租，租金为每年22万元，从2020年1月1日已履行。该事实已证明，被上诉人朱剑飞若按约定签订正式合同支付款项，约定的每年17万元的租金是完全可以实现的，此后的客观租赁事实已完全证明，这每年17万元租金为实际损失，因此，朱剑飞的赔偿责任应包括这一部分。因此，应判决其承担除拆房、填土以外的另216000元的实际损失。二、四房主拆房的违约金处在协商中，因已建房出租，已有租金收入，该四房主的违约金主张上诉人杨文超也一时无能力完全负担，待协商后或诉讼后发生了再行主张，上诉人杨文超暂保留该部分权力。三、过错完全在被上诉人朱剑飞方，故其应承担一、二审诉讼费。综上，请求二审法院全面支持上诉人上诉请求，以体现基本的诚实信用原则和秩序。朱剑飞辩称，第一点，上诉人主张认为其实际进行了填土拆房，并且有花费，我们认为其有花费是正常的，但是并不能够认定在租赁合同中，合同没有成立的情况下，其有损失。租赁合同是租赁房，承租方承租期已经建造好的房屋进行使用，而被上诉人就是杨文超在房屋没有建造好，还进行填土打通的情况下的费用，还要求被上诉人进行赔偿，我认为没有任何事实和法律上的依据。另一个房子协议没有达成，我们就不说是租赁，即使是买卖，我们买一个房子，买卖协议没有达成的情况下，其建造房屋、打造地基，这些费用还要让买房人来承担吗？我认为这个没有任何事实上的依据和法律上的依据，这是针对第一点的陈述。其陈述房屋已经建成了，并且已经正常出租给他人，如果房屋其房屋没有建成，不能够建成的情况下，还与他人签订合同，并且收受我们上诉人15万元租赁费，如果没有这种事这个事实的情况下，我认为对方有可能会构成诈骗，所以我认为第一点上诉理由，对于本案没有任何的说服力。第二点，其认为有拆房的损失，也就是说在其在建造租赁房屋的时候对他人旧房进行拆迁改造，我认为这个必须得起建造房屋的拆迁改造，是其建造房屋的成本，与我们租赁双方租赁村组房没有任何关系，更不能认定为其租赁协议没有达成。第三点我们认为还是上诉人杨文超有完全的缔约过失责任，而不是违约责任，上诉人朱剑飞没有任何的缔约过失责任，并且我们也没有要求其赔偿任何损失。我们仅仅要求我们支付预先支付的15万元的租赁费。朱剑飞向一审法院起诉请求：1.判令原、被告所签的租赁合同无效；2.被告返还原告房屋租金150000元及利息（利息以年利息6%从2017年9月15日开始计算至被告本息付清时止）；3.被告承担本案诉讼费用。杨文超向一审法院反诉请求：1.判令反诉被告赔偿反诉原告各项损失（1、预期房租费17万元每年÷12个月×27个月=382500元；2、门面房租赁费3万元每年÷12个月×27个月=67500元；3、拆四户砖瓦房建超市每户违约金5万元计20万元；4、扣除预付15万元房租）50万元；2.反诉被告承担全案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年，原告欲租赁被告位于息县长陵乡供销社两间三层门面房后的供销社南院大约1400㎡的地方建超市，该地块是由杨吕明、陈世广、卢明友、张生斌四户砖瓦房及院子组成。经过原、被告协商，由杨文超协调杨吕明、陈世广、卢明友、张生斌四户砖瓦房拆除的相关事宜以及搭棚、填土工作。2017年9月25日，杨文超出具租房协议一份，约定原告租赁杨文超位于息县长陵乡供销社门面房后的供销社南院大约1400㎡的地方，每年租金17万元，一次性支付五年房租85万元，签订正式合同时付40万元，下余45万元于2018年3月8号付清。朱剑飞于2017年9月15日向被告杨文超支付15万元。后杨文超与四户分别签订《合伙投资建房处置协议书》，并拆除四户房屋以及完成搭棚、填土工作。现原告以被告未将约定的1400㎡南院交给原告使用为由诉至法院，要求判如所诉。被告以原告拖延签合同为由提出反诉，要求判如所请。庭审中，被告对其房屋租赁费的预期收益及对已造成拆房、填土、建房（原计划搭棚）的先期投入总款数额申请评估，本院委托息县豫南价格评估咨询公司进行评估，该公司出具评估报告认为，在评估基准日（2018年12月31日）的价格为81.65万元，包括每年预期租金17万元，27个月共38.25万元；杨文超的两间三层门面房，一层每年3万元，27个月共6.75万元；拆四户砖瓦房建超市违约金，每户5万元共20万元；拆除瓦房（危房16）间，每间0.19万元，共3.04万元。填土1433车（三轮汽车），每车95元，共13.61万元。杨文超支出评估费10000元。上述事实由《租房协议》复印件、短信聊天记录复印件、《合伙投资建房处置协议书》复印件、照片、价格评估报告及评估费发票、当事人陈述等证据予以证实，庭审笔录在卷佐证。一审法院认为，民事活动应当遵循诚实信用的原则。根据当事人陈述，可以确认原告朱剑飞有租赁案涉场地开办超市的意愿，并与被告杨文超进行了前期接洽和磋商，被告杨文超也有将场地租赁给原告朱剑飞开办超市的意愿，也为出租房屋进行了必要准备。但因原告朱剑飞以资金紧张、租赁费贵为由，双方也因此未能继续签订房屋租赁合同，本案应定性为缔约过失责任纠纷。关于本诉部分，原、被告之间达成了租房建超市的合意，原告预先支付给被告15万元的租金，被告按约定拆除了四户房屋以及完成搭棚、填土工作。后因原告朱剑飞以资金紧张、租赁费贵为由终止了原、被告的合作，双方也因此未能继续签订正式合同，被告杨文超应返还原告朱剑飞预付租金15万元，同时原告应对被告为订立合同支出的拆房、搭棚、填土费用及其他直接损失予以赔偿。关于反诉部分，因反诉被告朱剑飞的过错导致双方的租房合同未能签订，且给反诉原告杨文超造成了无法挽救的损失，反诉被告朱剑飞应当承担缔约过失责任，对反诉原告杨文超的直接损失进行赔偿。经息县豫南价格评估咨询公司出具评估报告认定，反诉原告杨文超拆除瓦房及填土费用共16.65万元（3.04万元+13.61万元），此部分支出系准备履约支出的实际履行费用，依法应予以支持，反诉原告杨文超诉请的预期房租费用、门面房租赁费、拆四户砖瓦房建超市每户违约金的费用不属于准备履约支出的实际履行费用，亦未提交其他证据予以佐证其已实际发生，本院不予支持。关于反诉被告朱剑飞辩称反诉原告杨文超隐瞒涉案场地未取得规划建设许可证，反诉原、被告之间合同无效、违反先合同义务的问题，该场地系反诉被告朱剑飞亲自找到反诉原告杨文超选定的场地，反诉被告朱剑飞对该场地是否有规划建设许可证，是否能搭棚建超市应比较了解，且原、被告未签订正式的合同，原、被告达成合作意向后，反诉原告杨文超就对涉案场地进行了拆除、填土，对反诉被告朱剑飞的该辩称本院不予采信。关于反诉被告朱剑飞辩称反诉原告杨文超诉请非缔约过失赔偿范围的问题，反诉原告杨文超诉请反诉被告朱剑飞赔偿反诉原告杨文超各项损失50万元，但只有拆除瓦房及填土费用系准备履约支出的实际履行费用，该部分损失，反诉被告朱剑飞应予以赔偿，对反诉被告朱剑飞的该项辩称，本院予以部分采信。关于反诉被告朱剑飞辩称反诉原告杨文超没有充分证据证明自身损失及评估报告依据的材料真实性存疑的问题，因反诉原告申请对自身损失进行鉴定评估，后经本院依法委托息县豫南价格评估咨询公司进行评估，该公司出具息豫价估字（2021）第21号评估报告，鉴定程序合法，鉴定机构资质合法，对该辩称本院不予采信。综上所述，被告杨文超应返还原告朱剑飞预付租金15万元，反诉被告朱剑飞应赔偿反诉原告杨文超损失16.65万元，折抵已预付的租金15万元，反诉被告朱剑飞还应赔偿反诉原告杨文超损失16500元（16.65万元-15万元）。依照《中华人民共和国民法典》第五百条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条规定，判决：一、反诉被告朱剑飞于本判决生效之日起十日内赔偿反诉原告杨文超损失16500元；二、驳回原告朱剑飞的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告杨文超的其他诉讼请求。案件受理费3300元（朱剑飞已预交），反诉受理费4400元（杨文超已预交），评估费10000元（杨文超已预交），以上费用原告朱剑飞承担3505元，被告杨文超承担14195元。本院二审期间，当事人双方均没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，缔约过失责任，是指当事人在订立合同过程中，因过错违反依诚实信用原则负有的先合同义务，导致合同不成立，或者合同虽然成立，但不符合法定的生效条件而被确认无效、被变更或被撤销，给对方造成损失时所应承担的民事责任。根据查明的案件事实和双方当事人的举证、陈述，结合诉辩双方的上诉理由和答辩意见，本案双方当事人争议的焦点为：1.本案没有签订正式的租赁合同，双方有无过错；2.杨文超为缔约合同有无损失，如有损失如何承担；3.评估报告能否作为定案依据。第一，一审中，杨文超举证与朱建飞的聊天记录显示，杨文超曾在2018年至2019年间，多次催促朱剑飞签订合同，而朱剑飞因为资金凑不齐一直拖延。2019年11月8日，朱剑飞授权李伯菊律师向杨文超发出律师函，告知终止双方合同关系，一审法院认定因朱剑飞的过错导致双方的租房合同未能签订，并无不当。第二，2017年9月15日，杨文超向朱剑飞出具的租房协议，能够证实双方达成了租房建超市的合意。基于该合意，杨文超随后与杨吕明、陈世广、卢明友、张生斌四户分别签订《合伙投资建房处置协议书》，并进行拆除四户房屋以及搭棚填土工作。因朱剑飞要求终止合同，双方合同目的已不能实现，致杨文超存在缔约合同经济损失，朱剑飞应当承担杨文超为履行合同产生的拆除、搭建、填土等费用。杨文超主张的预期租赁费等损失并未实际发生，亦无证据证实，本院不予支持。第三，本案的评估报告，由一审法院委托有鉴定资质的息县豫南价格评估咨询有限公司作出，朱剑飞并未申请重新鉴定，亦未提供足以推翻上述鉴定意见的证据，一审法院采信评估报告作出判决，有事实和法律依据。综上所述，朱剑飞与杨文超上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7700元，由上诉人朱剑飞负担3300元，上诉人杨文超负担4400元。本判决为终审判决。审 判 长 邰本海审 判 员 徐 宏审 判 员 胡晓峰二〇二一年九月六日法官助理 吕天雯书 记 员 罗 逍