辽宁省本溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽05民终1248号上诉人（原审被告）：秦某。上诉人（原审被告）：赵某。二上诉人共同委托诉讼代理人：宁淑莹，系辽宁平正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何某。法定代理人：张晶被上诉人（原审被告）：本溪市华夏中创物业管理有限公司，地址本溪市高新区石桥子镇榆林华苑小区。法定代表人：刘洪君，系该公司经理。上诉人秦某、赵某与被上诉人何某、本溪市华夏中创物业管理有限公司（以下简称中创物业公司）生命权、身体权、健康权纠纷一案，不服本溪市溪湖区人民法院(2021)辽0503民初296号民事判决书，上诉至本院，本院依法组成合议庭，公开进行了审理，上诉人赵明明及上诉人秦某、赵明明共同委托诉讼代理人宁淑莹、被上诉人何某的法定代理人张某、中创物业法定代表人刘洪君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。秦某、赵明明上诉请求：1、依法撤销原审判决。2、改判由二被上诉人承担责任。3、一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实及理由：1、原审判决认定“秦某推摇椅这一事实是导致何某受伤的诱因”没有事实和法律依据。2、何某的损伤后果是被摇椅断裂砸伤所致，中创物业公司对涉案秋千摇椅没有尽到管理维护义务，摇椅年久失修断裂是本案事故发生的主要原因，中创物业公司至少应承担何某损失的70%赔偿责任。上诉人对何某的损害后果不承担赔偿责任。3、何某母亲疏忽大意，何某对损害后果也存在过错。何某及其监护人应对损害后果承担30%的责任。补充：何某在起诉状当中陈述何某和其小弟在公共摇椅上聊天，何某的年龄12岁，其在坐摇椅时，摇椅因为年久失修发出的声音和平时不一致的，何某的弟弟在当时已经意识到这个问题所以先跳下来，而何某在事故发生时意识到这个问题了，但是由于自身反映缓慢所以才导致损害后果的发生，而且根据受害人受害时的年龄应当意识到这个摇椅存在安全隐患还与其弟弟二人共同在摇椅上荡秋千，其二人的重量也是应当考虑损害后果发生的一个因素，所以本案被害人对于事故的发生承担的责任至少应当比上诉人承担责任要大，何某对损害后果至少应承担30%的责任。原审判决认定上诉人承担30%的赔偿责任有失公允，应当由二被上诉人对损害后果承担赔偿责任，上诉人不应该承担责任。4、原审判决护理费认定有异议，何某受害后没有住院治疗，也没有医生对于休养期限及护理人员人数的相关医嘱，故原审判决支持护理费、护理期限73天、护理人员为二人没有法律依据，对此应该给予改判。何某（法定代理人张某）辩称，1、上诉人陈述何某受伤时其没有推摇椅，出事当天为什么没有说没有推摇椅，一审开庭时为什么不说，现在时隔一年到二审才说没有推摇椅，说自己没推没有责任，那么出事当天为什么要和我去沈阳看病，事后为什么和我、物业谈协商赔偿，协议不成才进行诉讼的。何某在摇椅上玩有同学证实可以证明是秦某推的，何某多次提醒慢点推，秦某不听反而推很高才导致摇椅脱落将其砸伤。2、上诉人陈述摇椅是年久失修导致何某受伤并不属实，何某自己及园区多人在摇椅上玩，这次事故是秦某不听劝阻推很高才导致的摇椅脱落，摇椅并不是上诉人陈述的断裂，是因推的太高才导致铁杆脱出卡槽脱落。3、上诉人认为何某受伤是母亲的疏忽导致，我作为孩子的母亲对未成年是有保护义务，可是我自己的孩子何某多次在园区内玩耍都没有受伤，他已经10多岁了，有初步的安全意识，每次出去玩我都会告知其要注意安全，尤其摇椅、秋千、单杠等设施，不许弄太高，孩子很听话因此从未受伤。这次就因为秦某不听劝阻不让推还推，而且推很高才导致摇椅脱落将何某砸伤，这次受伤事故是人为造成的，秦某应对事故负主要责任，至少承担70%的赔偿责任。物业作为园区管理者应对小区设施维修，有问题的设施未设指示牌，应对事故负次要责任，至少承担30%的责任。我对孩子已经尽到了监管责任并不承担赔偿责任。4、孩子胳膊受伤虽然没有住院但孩子使用的外用支架，胳膊是支到外面的，而且是右胳膊，无法正常吃饭、学习及休息，所以需要人员看护，他的支具带了一个月所以在这个期间并不是两个人看护，需要上医院复查期间是母亲看护，母亲上班后由爷爷看护，直至支具撤销，所以看护人数始终是一人，费用上也符合法律相关规定。中创物业公司辩称，1、上诉人说摇椅开焊断裂年久失修不符合事实。2、何某发生事故时我们是第二天才知道的，我们到现场看了之后发现有一个螺丝杆没有了，所以摇椅有一面是塌下来了，才导致孩子受伤。3、两个孩子的家长到物业共同陈述这个事情，当时我们说物业没有不当的责任，为了表示同情受损方，当时与何某的母亲说代表个人拿1000元，但是何某的母亲没有接受。事后上诉人和受损方孩子母亲多次找到我调解赔偿一事，我都表示拒绝。我们物业并不存在过错。我们服从法院判决。何某向一审法院提出的诉讼请求：1、请求判令秦某、赵明明赔偿何某医疗费4045元、护理费5582元、营养费1620元、交通费1315.36元、补课费1050元等费用合计13612.36元。2、由秦某、赵明明承担诉讼费费用。一审查明事实：2020年9月6日下午15时许，在本溪开发区榆林华苑10号楼小广场，何某和小弟坐在公用的摇椅上聊天，秦某在摇椅后面推动摇椅，何某害怕就让秦某停止摇动，但秦某没有停下来，何某没有来得及跳下，摇椅突然脱落，砸伤胳膊。当日被送往本溪市第一人民医院治疗，诊断为右肱骨外科颈骨折，医生建议到上级医院治疗，秦某母亲用车将何某送到沈阳盛京医院治疗，采取正骨后器具固定治疗，定期复查。2020年10月30日拆除固定支具，共花医药费1245元（本溪第一医院264元，沈阳盛京医院981元），购买沈阳乐健正禾科技有限公司生产的固定支具2800元，交通费1327元。何某9月6日----9月22日由其母亲照顾共1300元，9月23日----10月30日由其爷爷照顾（每月按2000元计算37天*63元=2362元）。一审法院认为，《中华人民共和国民法典》第1253条规定：“建筑物构筑物或者其他设施及其搁置物，悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”。《物业管理条例》第2条规定：“物业管理是业主通过选聘物业服务企业，由业主和物业服务企业按照物业服务合同约定，对房屋及配套设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护物业管理区域内的环境卫生和相关秩序的活动”。该案中，摇椅顶部固定连接处生锈老化，物业公司既没有维修，也未做出任何警示，依旧允许使用，没有尽到对小区内的配套设施定期检查，维修的义务，对潜在危及他人的伤害，没有及时排除隐患，导致何某受伤的严重后果，故物业公司应承担主要责任。秦某的行为，是导致何某受伤的诱因，应承担相应的责任。何某的父母对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务，由于未对何某进行有效的照看导致其受到伤害，其自身具有一定的过错。何某的医药费应为1245元，支具费2800元，护理费应为2362元+1300元=3662元。（一天一人没有超出法律规定），交通费应为1327元。何某提出的营养费和补课费因不符合法律规定，不予支持。秦某虽然是未成年人，但其认知能力是可以确认的，故对秦某、赵明明的辩解理由不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条、一千一百七十九条、一千一百八十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：被告中创物业公司于判决生效后五日内赔偿何某医疗费、支具费、护理费、交通费9034元的60%即5420.4元；被告秦某、赵明明于判决生效后五日内赔偿何某30%即2710.2元；何某自负10%即903.4元。案件受理费140元，何某负担14元，秦某、赵明明负担42元，中创物业公司负担84元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。何某法定代理人张某提供证人证言一份，证明秦某推摇椅导致摇椅脱落砸伤何某。上诉人以证人未出庭质证为由对该份证据的真实性不予认可。中创物业公司对证据没有异议。对双方当事人所争议的问题，本院认定事实如下：二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。本院认为：上诉人主张秦某在何某受伤时没有摇动摇椅，而上诉人在一审法院开庭审理的抗辩理由中认为“原告（何某）的损害后果与答辩人（秦某）推原告荡秋千没有因果关系”，上诉人关于该事实的陈述前后不一致，且未提供优势证据进一步证明其主张的事实成立，结合本案现有证据和事实经过，能够确认秦某在何某受伤时摇动摇椅的事实成立，故本院对该上诉意见不予采信。关于上诉人主张不应承担赔偿责任问题，行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。依照法律规定推定行为人有过错，其不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。上诉人没有提供足够证据证明自己没有过错，故应当承担赔偿责任。关于责任比例，一审法院根据过错程度判决其承担次要责任并无不当。关于护理费，一审法院按照何某于9月6日----9月22日由其母亲照顾，9月23日----10月30日由其爷爷照顾的事实支持其护理费用，鉴于何某系未成年人且胳膊骨折，在支具拆除之前由家人照顾具有客观合理性，且何某提供了母亲和爷爷单位开具的误工证明，故一审法院支持何某护理费并无不当。综上所述，秦某、赵明明的上诉请求不成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费四十二元由上诉人秦某、赵明明负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈玉芝审 判 员 李政久审 判 员 孙 燕二〇二一年九月二十二日法官助理 王旭东书 记 员 乔 慧附：本案所适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。