陕西省延安市中级人民法院 民事判决书 (2021)陕06民终1362号 上诉人（原审原告）：延安荣瑞建筑有限公司。住所地：陕西省延安市宝塔区检察院家属楼3-2-601室。统一社会信用代码：91610600773823885E。法定代表人：曹**富，该公司经理。委托诉讼代理人：杨文帝，陕西威能律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐晓东。被上诉人（原审被告）：高玉金。委托诉讼代理人：王良，陕西尚德律师事务所律师。原审第三人：樊红东。上诉人延安荣瑞建筑有限公司因与被上诉人高玉金、原审第三人樊红东案外人执行异议纠纷一案，不服陕西省延安市宝塔区人民法院（2021）陕0602民初218号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。  延安荣瑞建筑有限公司的上诉请求：一、请求贵院依法撤销陕西省延安市宝塔区人民法院作出的(2021)陕0602民初218号《民事判决书》。二、请求贵院依法解除延安市宝塔区人民法院(2020)陕0602执恢381号《协助执行通知书》上诉人的协助执行义务。三、请求贵院依法发回重审或直接改判为停止执行扣留、提取上诉人享有的中国人民武装警察延安市XX队XX房建设工程项目工程款。四、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，举证责任分配错误，扣留、提取上诉人享有的中国人民武装警察延安市XX队XX房建设工程项目工程款无事实依据及法律依据，具体理由如下：(一)一审判决以上诉人的原法定代表人李荣的谈话笔录，认定第三人樊红东挂靠延安荣瑞建筑有限公司，实际施工“武警延安市支队机动XX队XX房工程”，是片面的，违背客观事实，是错误的。上诉人不但已经结清与第三人樊红东的工程款，而且上诉人还要处理樊红东以上诉人名义欠付的工程材料债务200余万元，剩余工程款和樊红东无关，一审判决认定事实错误，让上诉人协助扣留、提取第三人樊红东在上诉人处的收入无事实依据。(二)一审判决依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，将证明第三人樊红东在上诉人处有收入(未结工程款)的举证责任分配给作为案外人的上诉人，是错误的。一审判决违背“谁主张谁举证”的责任分配原则，混淆证明责任，法律依据适用错误。二、延安市宝塔区人民法院(2020)陕0602 执恢 381 号《协助执行通知书》依据的《执行裁定书》执行数额错误，一审法院依据错误的执行裁定通知上诉人履行协助执行义务，执行程序违法。2020年8月26日，延安市宝塔区人民法院(2020)陕0602执恢381 号《执行裁定书》载明第三人樊红东向被上诉人高玉金支付2730000元，但事实上，樊红东已经偿还高玉金40 万元，执行裁定书未扣除该40万元，执行标的数额错误，一审法院依据错误的《执行裁定书》向上诉人送达《协助执行通知书》，执行程序违法。综上所述，上诉人与第三人樊红东的工程款已经结清，且目前樊红东尚欠上诉人荣瑞公司200余万元工程材料款，一审判决认定事实错误，混淆举证责任，依据错误的执行裁定通知上诉人履行协助执行义务，执行程序违法。请求二审法院依法纠正一审判决的错误，维护上诉人的合法权。高玉金辩称：一审判决应当维持，请求驳回上诉，维持原判，本案是一个案外人执行异议之诉，上诉人在一审主张，没有证据支持，不应当给与认定。上诉人的上诉理由，均为虚假，不应当支持。樊红东辩称：同意上诉人说的。延安荣瑞建筑有限公司向一审法院起诉请求：1、解除原告对被告高玉金与第三人樊红东民间借贷执行一案的协助执行义务，即终止对原告享有的中国人民武装警察延安市XX队XX房建设工程项目工程款进行扣留和提取。2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2013年，原告延安荣瑞建筑有限公司作为承包人与中国人民武装警察部队延安市支队作为发包人签订了《陕西省建设工程施工合同》，该合同约定，工程名称：武警延安市XX队XX队XX房工程，工程地点：延安市XX沟。由原告延安荣瑞建筑有限公司具体施工完成。本院在执行申请执行人高玉金与被执行人樊红东民间借贷纠纷一案中，于2020年8月26日作出（2019）陕0602执恢381号执行裁定书，后向原告延安荣瑞建筑有限公司送达了协助执行通知书，内容为“扣留、提取第三人樊红东在你单位的收入”。后原告延安荣瑞建筑有限公司向本院提出书面执行异议。本院于2020年12月14日依法作出（2020）陕0602执异72号执行裁定书，该裁定书内容为，“驳回案外人延安荣瑞建筑有限公司的异议申请”。原告延安荣瑞建筑有限公司现以该裁定书认定的事实错误，适用法律不当为由将被告高玉金和第三人樊红东诉至本院。另查明，2017年2月23日，本院在与原告延安荣瑞建筑有限公司的原法定代表人李荣谈话中，李荣明确表示第三人樊红东挂靠原告延安荣瑞建筑有限公司，实际施工“武警延安市支队机动XX队XX房工程”。以上事实，有营业执照、《陕西省建设工程施工合同》、《工程质量保修书》、延安市建设工程施工招标中标通知书、谈话笔录、保证书、执行裁定书复印件及当事人陈述等在卷佐证。一审法院认为，本案系案外人执行异议纠纷一案，原告延安荣瑞建筑有限公司主张的诉讼请求，虽向本院提供了相关证据证明，但该证据并不能证明其所要证明的目的，故本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告延安荣瑞建筑有限公司的诉讼请求。案件受理费100元，原告已预交，实际由原告延安荣瑞建筑有限公司承担。二审中，延安荣瑞建筑有限公司向法庭提交了情况说明一份，证明目的：一、证明上诉人与第三人樊红东580万元的工程款已经结清。二、樊红东因挪用上诉人支付的部分工程款，至今仍欠上诉人200余万元材料款及人工工资。三、樊红东在上诉人公司没有可执行财产。经质证，高玉金认为这不是一份证据，更不是一份新证据。这份证据并不是樊红东写给上诉人的，是上诉人写好让樊红东签字的，该情况说明不应当作为新证据提供。情况说明的内容，和上诉人一审的主张、证明目的完全雷同，显然出自上诉人之手。樊红东认为该组证据证明上诉人给自己转钱，用在了什么地方。经审查，本院认为本案审理的内容系案外人执行异议之诉，即延安荣瑞建筑有限公司是否享有阻却执行的权益，而樊红东与延安荣瑞建筑有限公司是否属“挂靠”关系及双方之间的债权债务不属于本案审查的范围，故对上述证据不予评价。本院认为，本案的争议焦点是：延安荣瑞建筑有限公司是否对案涉工程款享有排除强制执行的权利。审理查明，一审法院于2020年8月26日作出（2019）陕0602执恢381号执行裁定书，后向延安荣瑞建筑有限公司送达了协助执行通知书，内容为“扣留、提取第三人樊红东在你单位的收入”。后延安荣瑞建筑有限公司向一审法院提出书面执行异议。一审法院于2020年12月14日依法作出（2020）陕0602执异72号执行裁定书，该裁定书内容为，“驳回案外人延安荣瑞建筑有限公司的异议申请”。延安荣瑞建筑有限公司现以该裁定书认定的事实错误，适用法律不当为由将高玉金和樊红东诉至一审法院。一审法院根据2017年2月23日，与延安荣瑞建筑有限公司的原法定代表人李荣谈话中，李荣明确表示第三人樊红东挂靠延安荣瑞建筑有限公司，实际施工“武警延安市支队机动XX队XX房工程”的事实驳回延安荣瑞建筑有限公司的诉讼请求。依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）（2020年修正）》第四十七条：“第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查。”根据上述规定在高玉金申请执行樊红东民间借贷纠纷一案中，一审法院向延安荣瑞建筑有限公司送达了协助执行通知书，在执行案件中延安荣瑞建筑有限公司属于《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）（2020年修正）》第四十七条中规定的第三人，故依照该规定一审人民法院应当停止对延安荣瑞建筑有限公司的强制执行。针对樊红东是否属于案涉工程的实际施工人，依法不属于本案审查的范围。综上，依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）（2020年修正）》第四十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：     一、撤销延安市宝塔区人民法院（2021）陕0602民初218号民事判决；二、不得对延安荣瑞建筑有限公司强制执行。一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，均由被上诉人高玉金负担。延安市宝塔区人民法院（2020）陕0602执异72号执行裁定于本判决生效后自动失效。本判决为终审判决。  审  判  长   周 海 龙审  判  员   樊    宁审  判  员   李 欣 南 二〇二一年九月十七日 法 官 助 理   刘 丹 媛书   记  员  王    霞