辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽04民终2341号上诉人（原审原告）：郭艳芝，女，1969年5月31日出生，汉族，住抚顺市望花区。委托诉讼代理人：胡青军，辽宁凯业律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：抚顺市供水（集团）有限公司，住所地抚顺市新抚区东四路14号。法定代表人：李永芳，该公司董事长。委托诉讼代理人：王立博，该公司员工。委托诉讼代理人：张巨东，辽宁臻尊律师事务所律师。郭艳芝与抚顺市供水（集团）有限公司（以下简称供水公司）地下设施损害责任纠纷一案，抚顺市望花区人民法院于2019年7月9日作出（2018）辽0404民初2121号民事判决。宣判后，郭艳芝、供水公司均不服，提起上诉。抚顺市中级人民法院于2019年12月18日作出（2019）辽04民终2810号民事裁定：撤销原判，发回重审。抚顺市望花区人民法院于2021年5月18日作出（2020）辽0404民初560号民事判决。郭艳芝不服，向本院提起上诉。本院于2021年7月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。郭艳芝上诉请求：1、撤销原审判决，改判被上诉人赔偿上诉人医疗费87474.43元、住院伙食补助费2400元、误工费23561.72元、护理费2771.97元、交通费1000元、营养费2400元、残疾赔偿金69986元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1000元、复印费85元，合计195679.12元；2、本案一、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定的上诉人经济损失有部分项目认定或计算错误。对原审法院认定的医疗费、护理费、复印费、鉴定费没有异议，对其他损失项目有异议，理由如下：1、关于住院伙食补助费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”之规定，参照《辽宁省省直机关差旅费管理办法》第16条中有关工作人员省内出差每人每天100元的伙食补助标准，结合其住院24天的事实，上诉人的住院伙食补助费应为2400元，原审法院按每日80元计算计算错误。2、关于误工费。根据上述解释第二十条的规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。上诉人住院24天，出院诊断休息6个月，要求误工期204天符合法律规定。上诉人受伤时为48周岁，城镇户口，从事销售工作，且未达到法定退休年龄，并提供误工证明、单位营业执照予以证明，且司法实践中，未到法定退休年龄，有劳动能力的无业人员也支持误工费。本案第一次一审程序最后一次法庭辩论终结日为2018年11月23日。根据辽宁省高院会议纪要的规定：“审判实践中，应以第一次一审程序最后一次法庭辩论终结日为基准日，适用此前最新公布的赔偿标准。案件上诉或发回重审期间新公布的赔偿标准，不适用于本案。”因此，本案的赔偿标准应按2018年度居民服务业标准计算误工费。故上诉人要求赔偿护理费为23561.72元(42157元/年+365天X204天）。3、关于残疾赔偿金。同上一条理由，应按2018年度城镇居民人均可支配收入34993元计算。上诉人定残时不满60周岁，城镇居民，按照法律规定应计算20年，其残疾赔偿金数额应为69986元（34993元X20年X10%)。4、关于交通费。上诉人因此次伤害住院24天，急诊、门诊复查多次往返医院，因被上诉人多次申请鉴定，为此花费多笔交通费。原审法院认定300元的交通费，明显过少。5、关于营养费。根据上述解释第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”之规定，上诉人构成十级伤残，抚顺市中心医院住院病历中医嘱中有“加强营养饮食”的意见，结合其住院24日，经过手术治疗，术中出血的事实，参照每日100元的伙食补助标准，要求被上诉人赔偿其营养费2400元，有事实及法律依据。原审法院认为上诉人住院期间无流食或半流食的医嘱，从而未支持营养费是错误的。因为流食或半流食只将食物打磨到一定的性状，跟食物有无营养价值无关。二、原审法院认定责任比例错误，被上诉人应承担全部赔偿责任，井盖己成为行人及车辆受损的重要危险源，成为名副其实的“马路杀手”，为防止窨井等地下设施的危害，规制责任主体，《侵权责任法》第九十一条规定，窨井等地下设施造成他人损害的，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任。根据上述法律规定，本案适用过错推定原则，即发生窨井致人损害，首先推定其管理人有过错，管理人要想减轻责任，则要证明其己经尽到管理职责。根据《抚顺市城市道路管理条例》第19条的规定，设置在城市道路上的窨井设施出现破损、移位或者缺失时，产权单位应当在规定时间内修复、正位或者补缺；影响交通安全的，还应当立即设置危险警示标志。被上诉人作为该窨井的管理人，未能及时对破损的井盖进行维修，也未能及时设立警示标志是发生损害的根本原因；且经上诉人回忆并反复观看录像，上诉人并不是边走边看手机，其对损害的发生并没有任何过错。因此，被上诉人应承担全部赔偿责任。供水公司辩称，一审法院认定上诉人经济损失问题认定事实清楚适用法律正确。关于责任比例问题，上诉人有过错，应承担部分责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。郭艳芝向一审法院提出诉讼请求：1.被告赔偿原告医药费87474.43元、住院伙食补助费2400元、误工费23561.72元、护理费2771.97元、交通费1000元、营养费2400元、伤残赔偿金69986元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1000元、复印费85元，合计195679.12元；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年5月1日零时许，原告郭艳芝在回家途中行走抚顺市望花区路时，左腿落入一破损的消防井盖与路面的缝隙中，致左腿受伤。同日，原告至抚顺矿务局医院急诊检查，后至抚顺市中心医院住院治疗，出院诊断为：左膝外伤清创缝合术后，左膝MCL断裂，左膝ACL断裂。住院9天，期间均为普食，二级护理7天；原告于2018年5月10日出院，出院医嘱记载：建议手术治疗；原告出院后随即住院治疗，住院治疗期间为2018年5月10日10时至2018年5月25日。2018年5月10日的《抚顺市中心医院入院记录》记载的病史为：9天前走路时不慎掉入下水井中扭伤左膝，伤后疼痛，左膝流血不止，来诊，于我院急诊创缝合手术治疗，术后疼痛在骨二科住院治疗，经我科会诊以“左膝ACL及MCL断裂”为诊断收治，病来无发烧及体重减少，饮食、睡眠尚可，大小便正常。并在住院期间进行了左膝ACL异体腱重建+半月板修整术，共计住院15天，期间均为二级护理，普食。原告累计支出医疗费87474.43元。抚顺市中心医院开具《门诊诊断书》，诊断原告累计休息六个月。经原告申请，抚顺市中级人民法院委托抚顺矿务局总医院司法鉴定所对原告伤情进行鉴定，该鉴定所于2020年6月29日出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为原告构成十级伤残。原告支付鉴定费1000元。经被告申请，抚顺市中级人民法院委托中国医科大学司法鉴定中心对原告受伤因果关系及原告是否存在过度医疗进行鉴定，中国医科大学司法鉴定中心于2020年7月22日以超出本机构鉴定范围及能力范围为由出具了《不予以受理鉴定告知书》。另查明，本案中造成原告郭艳芝受伤的窨井的管理人为被告供水公司。一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条之规定，“窨井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任。而侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。本案中，原告被一破损的消防井致伤。被告系该破损的消防井的管理人，未能证明其已尽到了管理职责，故应对原告受到的伤害承担赔偿责任。关于被告主张原告在被井盖绊倒的时候正在玩手机的主张，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。本案中，被告提供了原告摔倒时的现场录像对原告在摔倒之前看手机进行证明，从录像上可以看出，原告在边走边看手机，因为手机的光照射在原告的脸部，如果是原告在用手机照亮的话，那手机的光亮应该照射的路面上。故对被告的此项主张，一审法院予以支持。原告对于其损害的发生也具有一定的过错。一审法院综合考虑原告与被告过错的大小，确定原告对其损失承担30%的责任，由被告对原告因受伤所受到的损失承担70%的责任。被告辩称原告二次住院治疗及伤残与原告因井盖破损受伤没有关系的辩解，被告对上述事实应提供证据进行证明。现被告未能就上述事实提供证据进行证明。结合原告第一次住院出院诊断显示原告的伤情为：“左膝外伤清创缝合术后左膝MCL断裂，左膝ACL断裂。出院医嘱为“注意休息、避免过度活动，建议手术治疗。”从以上事实可以知道，原告在第一次治疗之后，还有“左膝MCL断裂，左膝ACL断裂”的疾病未治疗好。综上，对于被告此项辩解，不予支持。关于原告主张的医疗费87474.43元一节，结合原告提交的住院病历、门诊及住院费收据，一审法院予以确认；关于原告主张的住院伙食补助费2400元一节，庭审中原告主张按照2018年度辽宁省道路交通事故损害赔偿标准，一审法院予以认可，一审法院结合原告住院天数及国家工作人员差旅补助标准，确定为80元×24天=1920元；关于原告主张的护理费2771.97元一节，一审法院结合原告护理天数、护理等级并参照《辽宁省2018年道路交通事故损害赔偿标准》中居民服务服务业标准予以支持2771.97元；关于原告主张的交通费1000元一节，一审法院综合考虑原告就医、鉴定、护理人员路程所需，酌定为300元；关于原告主张复印费85元、鉴定费1000元一节，系原告合理的经济损失，一审法院予以支持；关于原告主张营养费2400元一节，因其住院期间并无流食或半流食字样，故对于该项主张一审法院不予支持。关于原告主张的伤残赔偿金69986元一节，抚顺矿务局总医院司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》并无不当，一审法院予以采信，一审法院结合原告的伤残等级及《辽宁省2020年道路交通事故损害赔偿标准》中全体居民人均可支配收入标准，确定为31820元×20年×10%=63640元；关于原告诉求的精神抚慰金5000元一节，一审法院综合考虑原告伤情，被告的过错及支付能力予以支持3500元；关于原告主张的误工费23561.72元一节，原告仅向一审法院提供证明，在没有其他证据佐证的情况下，一审法院无法认定原告工作性质的真实性，对原告的误工天数，一审法院酌情确定为住院期间加三个月，参照《辽宁省2020年道路交通事故损害赔偿标准》中全体居民人均可支配收入标准，确定为31820元÷365天×114天=9938元；对于上述原告遭受的损失由被告承担70%。一审法院据此判决：一、原告郭艳芝医疗费87474.43元、住院伙食补助费1920元、护理费2771.97元、误工费9938元、伤残赔偿金63640元、交通费300元、复印费85元、鉴定费1000元，上述损失合计167129.4‬元,由被告抚顺市供水（集团）有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告郭艳芝上述损失的70%，即116990.58元；二、被告抚顺市供水（集团）有限公司于本判决发生效力之日起三十日内赔偿原告郭艳芝精神损害抚慰金3500元；三、驳回原告郭艳芝的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费2203元，由原告承担19元，被告抚顺市供水（集团）有限公司承担2184元。二审中，当事人均没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为一审判决认定的住院伙食补助费、误工费、伤残赔偿金、交通费、营养费、精神损害抚慰金及责任比例是否适当。关于住院伙食补助费计算标准一节。原审法院参照辽宁省国家机关工作人员出差补助标准，按照每天80元计算伙食补助费并无不当，该项上诉请求本院不予支持。关于误工费、伤残赔偿金计算标准一节。计算标准应以第一次一审最后一次法庭辩论为准，应适用2018年公布的损害赔偿标准计算各项损失。本案，上诉人仅提供证明，证明其在今日装饰城都市雅居从事导购员工作，并未提供确凿证据，故应参照《辽宁省2018年道路交通事故损害赔偿标准》中居民服务业标准计算误工费。关于误工费天数一节，本案上诉人住院病案记载两次住院共计24天，出院诊断书及门诊诊断书记载共计休息6个月，故上诉人误工天数为204天，误工费应为42157元/年÷365天×204天=23561.72元。伤残赔偿金应参照上述标准中城镇常住居民人均可支配收入计算，即34993元/年×20年×10%=69986元。原审法院认定误工费、伤残赔偿金数额不当，本院予以更正。关于交通费一节。一审法院综合考虑原告住院天数、鉴定、护理人员路程所需，酌定为300元并无不当，该项上诉请求本院不予支持。关于营养费一节。一审法院根据上诉人的伤残情况及住院治疗情况未支持上诉人应营养费的主张并无不当。该项上诉请求本院不予支持。关于责任比例分配问题一节。本案案由应为地下设施损害责任纠纷，一审判决确定的案由不当，本院予以更正。一审法院综合考虑郭艳芝受伤前边看手机边行走的行为确认其承担30%的责任，并无不当，故本院对上诉人要求被上诉人承担全部损失的上诉请求不予支持。一审法院根据郭艳芝伤残等级及其过错情形确定精神损害抚慰金3500元并无不当，本院予以支持。综上所述，郭艳芝的上诉请求部分成立，予以支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持抚顺市望花区人民法院（2020）辽0404民初560号民事判决第二项；二、撤销抚顺市望花区人民法院（2020）辽0404民初560号民事判决第一项、第三项；三、郭艳芝医疗费87474.43元、住院伙食补助费1920元、护理费2771.97元、误工费23561.72元、伤残赔偿金69986元、交通费300元、复印费85元、鉴定费1000元，上述损失合计187099.12元，由抚顺市供水（集团）有限公司于本判决生效之日起三十日内支付郭艳芝上述损失的70%，即130969.38元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。四、驳回郭艳芝的其他诉讼请求。一审案件受理费2203元，由郭艳芝负担689元，由抚顺市供水（集团）有限公司负担1514元。二审案件受理费1767.2元，由郭艳芝负担553.2元，由抚顺市供水（集团）有限公司负担1214元。本判决为终审判决。审 判 长 史汉营审 判 员 王 爽审 判 员 王 炜二〇二一年九月十八日法官助理 朱 彤代书记员 孙 悦