北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终11681号上诉人（原审原告）：陈煜，女，1975年5月2日出生，汉族，住北京市丰台区。委托诉讼代理人：张彦霞，北京市君都律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京信科航电技术有限公司，住所地北京市顺义区裕曦路9号院9号楼3层2-1302。法定代表人：王联峰，经理、执行董事。委托诉讼代理人：李海军，北京永勤律师事务所律师。上诉人陈煜因与被上诉人北京信科航电技术有限公司（以下简称信科技术公司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初19950号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。陈煜上诉请求：撤销一审判决，改判信科技术公司支付陈煜2017年1月1日至2019年7月10日工资568075元、信科技术公司支付陈煜2015年11月1日至2019年7月10日解除劳动关系经济补偿223800元；本案一、二审诉讼费由信科技术公司承担。事实与理由：一、一审认定工资补发基数错误，应按照正常工资标准18650元支付，陈煜的经济补偿金也应以该工资标准为计算基数。首先，原劳动部办公厅《关于用人单位违反劳动合同规定有关赔偿问题的复函》（劳社厅函［2001］238号）、《违反有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发[1995］233号）第三条第一项中的“劳动者本人应得工资收入”，是指因用人单位违反国家法律法规或劳动合同的约定，解除劳动合同造成劳动者不能提供正常劳动而损失的工资收入。其次，《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》（2009年8月17日发布）第24条规定，用人单位作出的与劳动者解除劳动合同的处理决定被劳动仲裁委或人民法院依法撤销后，劳动者主张用人单位给付上述处理决定作出后至仲裁或诉讼期间的工资，应按以下原则把握：（1）用人单位作出的处理决定仅因程序方面存在瑕疵而被依法撤销的，用人单位应按最低工资标准向劳动者支付上述期间的工资；（2）用人单位作出的处理决定因在实体方面存在问题而被依法撤销的，用人单位应按劳动者正常劳动时的工资标准向劳动者支付上述期间的工资。本案关注两个事实及共同点：第一，2017年1月，陈煜无法进入信科技术公司上班，且被无故停发工资、停止缴纳社会保险及公积金；上述事实发生前后，信科技术公司从未联系过陈煜。第二，基于已生效裁决的继续履行劳动合同，2019年6月，陈煜向信科技术公司发出提供劳动条件、支付工资、缴纳社会保险和公积金的通知书，信科技术公司不予理睬，且从未联系过陈煜。2017年1月至2019年7月10日期间，信科技术公司未向陈煜支付过一分钱，未履行过任何用人单位应承担义务，其行为表明其拒绝继续履行劳动合同，陈煜为被动方且无过错。基于上述事实及法律依据，陈煜认为，信科技术公司在处理与陈煜劳动关系上存在严重实体问题，应按劳动者正常劳动时的工资标准向劳动者支付上述期间的工资。二、一审法院认定2017年1月1日至2019年7月10日期间，陈煜未提供劳动系信科技术公司停止经营导致，为认定事实错误。信科技术公司就导致陈煜未提供劳动原因先后作出不一致回复，且先后原因均无事实基础。2017年，陈煜基于当年1月无法上班事实，提起仲裁及诉讼，信科技术公司明确表示系陈煜个人原因主动离职；2019年，陈煜基于本案提起仲裁，信科技术公司改变口径，表示系信科技术公司2016年底停止营业，无工作地点。2020年，本案一审时信科技术公司表示系陈煜离职且2016年底停止营业，无其他工作地点。信科技术公司时隔两年再次调整口径，且未提供证据证明，反之一审庭审中，信科技术公司对陈煜提交的2015年至今持续营业的证据予以认可。一审判决认定信科技术公司2016年底停止营业是陈煜无法提供劳动的原因，陈煜实在无法认同，没有根本事实基础。另，根据原劳动部办公厅《劳动部办公厅关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》的规定，对于不辞而别的员工，单位首先应当通知其在规定时间内回单位报到或办理有关手续，通知应以书面形式直接送达职工本人；本人不在的，交其同住成年人亲属签收。直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。如果受送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，可以采用公告送达，即张贴公告或通过新闻媒介通知。自发出公告之日起，经过30日，即视为送达。在此基础上，单位可认定未归员工自动离职。而本案信科技术公司从未就陈煜上班事宜与陈煜沟通或联系过，反而是陈煜就继续履行合同及其他权益，采取发送书面文件和提起仲裁和诉讼等行为，不存在主动离职的事实。三、陈煜在2017年初正处于哺乳期，属于弱势的特殊群体。此时陈煜以及其爱人均无工作和收入，而信科航电公司在未向陈煜作出任何通知的情况下，私自不再为陈煜缴纳社保、不提供劳动条件，严重侵害哺乳期员工的劳动权利。后为保护自身权益，陈煜只能找到第三方公司进行社保补缴和后续代缴保险事宜，由陈煜自己出钱为自己缴纳社保保险，自2017年1月至2019年7月合计共缴费48613.19元社保费及920元服务费。信科技术公司辩称，同意一审判决，不同意陈煜的上诉请求和理由。陈煜向一审法院起诉请求：1.信科技术公司支付陈煜2017年1月1日至2019年7月10日工资568075元；2.信科技术公司支付陈煜2015年11月1日至2019年7月10日解除劳动关系经济补偿223800元。一审法院经审理认定事实如下：1.信科技术公司原名称为光微航电（北京）科技有限公司，2020年6月18日变更为现名称，同时信科技术公司变更了住所地、法定代表人、经营范围、投资人、企业类型、高级管理人员。2.陈煜与信科技术公司曾于一审法院诉争有（2017）京0105民初62394号劳动争议案件，陈煜于该案中主张2017年1月前往信科技术公司上班，发现无法进入，故认为信科技术公司违法解除劳动关系，信科技术公司于该案中主张双方劳动关系仍存续，一审法院于该案中未采纳陈煜的主张，另一审法院于该案中认定陈煜月工资标准18650元。陈煜与信科技术公司均就前述案件上诉，北京市第三中级人民法院于2019年4月23日作出（2019）京03民终5456号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。后，陈煜就本案诉争事项申请劳动仲裁，北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会作出京朝劳人仲字[2019]第23716号裁决书，裁决：信科技术公司支付陈煜解除劳动关系经济补偿8480元，驳回陈煜的其他仲裁请求。3.信科技术公司于本案仲裁期间称其于2016年底不再营业，无工作地点；于本案庭审中称2016年底停止经营，后于2020年6月进行股权转让，此后重新开始经营。4.2019年6月10日，陈煜向信科技术公司发出继续履行劳动合同及支付工资、补缴社保和公积金通知书，要求信科技术公司提供工作并支付工资、缴纳社会保险和住房公积金；2019年7月10日，陈煜向信科技术公司发出解除劳动合同通知书，提出解除劳动关系并要求信科技术公司支付工资、补缴社会保险和住房公积金。信科技术公司否认收到上述两份文件。一审法院认为，既往生效的民事判决中未采纳陈煜有关2017年1月信科技术公司违法解除劳动关系的主张，故一审法院认定陈煜2017年1月起未再向信科技术公司实际提供劳动，但信科技术公司于既往案件中主张双方劳动关系此时仍存续，现主张已于2016年年底停止经营，故一审法院认为陈煜未再实际提供劳动系因信科技术公司停止经营导致，根据北京市工资支付规定，信科技术公司应支付陈煜停业后第一个月的工资及此后的基本生活费。业已生效的民事判决认定陈煜月工资标准18650元，一审法院据此核算相应工资和基本生活费共计58633.44元。信科技术公司未支付陈煜工资和基本生活费，陈煜提出解除劳动关系符合法律规定，信科技术公司应支付陈煜解除劳动关系经济补偿8800元。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、第四十七条之规定，判决：一、北京信科航电技术有限公司于判决生效之日起七日内支付陈煜2017年1月1日至2019年7月10日期间工资及基本生活费共计58633.44元；二、北京信科航电技术有限公司于判决生效之日起七日内支付陈煜解除劳动关系经济补偿8800元；三、驳回陈煜的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：综合当事人诉辩意见及本案查明事实，本案争议焦点系一审法院核定2017年1月1日至2019年7月10日期间的工资数额及相应解除劳动关系经济补偿数额是否正确。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。陈煜在另案中主张信科技术公司违法解除劳动关系，但该项主张未被采信，另案生效判决未予认定违法解除的事实，且信科技术公司在另案中主张双方劳动关系仍存续，故本院能够认定双方劳动关系并未于2017年1月1日解除，但根据已查明的事实，陈煜自2017年1月1日起至2019年7月10日期间并未向信科技术公司提供劳动，结合信科技术公司关于其在2016年底停止经营的相关主张，一审法院认定陈煜在上述期间未能提供劳动系信科技术公司停业导致，并无不妥。基于此，信科技术公司依法应支付陈煜上述期间相应工资及基本生活费，亦应因未及时足额支付工资及基本生活费而向陈煜支付解除劳动关系经济补偿，一审法院依法核定上述费用，数额并无不当。陈煜上诉主张应按照正常提供劳动情形下的月工资标准18650元计算工资及经济补偿，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，陈煜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由陈煜负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 孙承松审 判 员 龚勇超审 判 员 杜丽霞二〇二一年九月十五日法官助理 张天舒书 记 员 李 蕊