河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫16民终4158号上诉人（原审被告，反诉原告）:沈丘县华信置业有限公司。住所地:沈丘县行政新区和谐路壹号。统一社会信用代码：91411624790638868M。法定代表人：王东，该公司总经理。委托诉讼代理人:吕武，男，1965年6月11日出生，回族，住安徽省界首市。系该公司综合部经理。被上诉人（原审原告，反诉被告）:温州同策房产营销有限公司。住所地：浙江省温州市鹿城区沙洲路九里锦园28幢604室-4。统一社会信用代码：91330303MA29463Y4X。法定代表人：毛汉阳，该公司总经理。委托诉讼代理人：展宣茹，河南天图律师事务所律师。上诉人沈丘县华信置业有限公司（以下简称沈丘华信公司）因与被上诉人温州同策房产营销有限公司（以下简称温州同策公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服沈丘县人民法院（2021）豫1624民初2659号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。沈丘华信公司上诉请求：撤销一审判决，1.改判由温州同策公司继续履行双方于2020年6月8日所签的《锦华杰座项目销售合同》;2.改判驳回温州同策公司其他诉讼请求;3.改判支持沈丘华信公司的反诉请求;4.改判由温州同策公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：原审法院判决认定事实不清，适用法律错误。第一，诚信履约是企业法人应遵循的基本准则,温州同策公司丧失诚信一而再,再而三地违约,导致包销合同多次延期,至今未能完成包销任务,现其又单方终止合同履行,已严重损害了沈丘华信公司合法权益。温州同策公司不顾事实,诉求与沈丘华信公司解除合同,其诉于法无据,显然依法不应支持。沈丘华信公司与温州同策公司分别于2018年7月31日、2019年8月23日、2020年6月8日签订三份《锦华杰座项目销售合同》，一审判决解除温州同策公司与沈丘华信公司2020年6月8日签订的《锦华杰座项目销售合同》，沈丘华信公司于2018年7月31日、2019年8月23日签订的两份《锦华杰座项目销售合同》还应该执行吗？在双方当事人没有对沈丘华信公司实际损失进行清算的情况下，支持违约方解除合同的诉讼请求，属适用法律错误。第二，温州同策公司在履行《锦华杰座项目销售合同》中为获得高额佣金，虚高房价，是造成房屋滞销的根本原因，使沈丘华信公司蒙受骏达损失，损失包括并不限于未出售房屋开发成本两年银行利息200万元和人员工资等费用。综上，一审认定事实不清，未查明案件事实，责任划分错误，请求依法支持沈丘华信公司的上诉请求。温州同策公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。第一，该2020年6月8日签订的合同，因不可抗力致使不能实现合同目的，符合解除合同的构成要件。所出售房源中存在者因房主单位未缴纳公积金，造成银行对于其按揭房贷不予受理，沈丘县财政局统一缴纳单位公积金，现在不知政府什么时候缴纳公积金，造成了公积金贷款无法办理，这是不可预见性及无法克服的政府行为，属于不可抗力，符合解除合同构成要件，且在一审判决中，温州同策公司承担了相应违约责任，该合同签订的目的已经不能实现，依据民法典的相关规定，应当解除合同。第二，一审驳回沈丘华信公司的反诉请求，事实清楚，适用法律正确，沈丘华信公司的上诉请求不能成立。沈丘华信公司的反诉不能成立，其并未多支付温州同策公司佣金，反而拖欠温州同策公司应结佣金662339元。第三份合同是双方对于佣金结算后，沈丘华信公司予以认可的待结佣金数额，合同中明确了沈丘华信公司拖欠温州同策公司佣金的具体数额，其所谓的反诉没有事实与法律依据，不应得到支持。第三，一审对于三份合同的性质及合同约定事项进行了确认，并依据合同约定进行了判决，认定事实清楚，适用法律正确，沈丘华信公司的上诉理由不能成立。一审法院对本案所有合同性质进行了确认，并根据民法典的相关规定，确定了本案中第三份合同更是在签两份合同的基础上，对前两份合同内容的变更，应该按照变更后的第三份合同的约定履行自己的义务；一审法院依据第三份合同中的约定，并依据相关规定，判决温州同策公司承担相应违约责任。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，沈丘华信公司的上诉理由不成立，请求驳回沈丘华信公司的上诉请求，维持原判。温州同策公司向一审法院起诉请求：1.判令解除温州同策公司、沈丘华信公司之间的委托代理销售合同；2.判令沈丘华信公司依据合同约定支付拖欠温州同策公司的佣金662338元及违约金99350.70元，共计761688.70元；3.本案所有诉讼费用由沈丘华信公司承担。沈丘华信公司向一审法院提出反诉请求：1.依法判令温州同策公司继续履行双方于2020年6月8日所签《锦华杰座项目销售合同》，完成合同约定应尽的义务；2.依法判令温州同策公司返还沈丘华信公司多付的佣金236596元；3.依法判令温州同策公司按照包销合同约定的包销价格3200元/平方米购买包销期满未销售的16套房屋(房号、面积、价款附后)；4.本案反诉费用由温州同策公司承担。一审法院认定事实：2018年7月31日，沈丘华信公司为甲方，温州同策公司为乙方，双方签定《锦华杰座项目销售包销合同》，约定温州同策公司包销沈丘华信公司开发建设的锦华杰座项目现存可售72套房。合同第二条包销服务期限任务目标约定：服务日期自2018年8月8日至2019年6月8日，自签定合同之日起5个月时间完成剩余房源去化85%以上，实现总认购额超30000000元；考虑认购转签约存在一定的时间周期，且部分客户年底返乡签约的情况，在2018年农历年底，签约完成80%以上，实现总签约额约28000000元以上；乙方按签约价格3300元/平方米作为底价，溢价部分支付服务费；如连续三个月以上未能完成销售指标或在此签定日期内未能成功销售的房源，甲方有权无条件收回未售房源另行销售；乙方在每月3日前提交上月回款及佣金结算表，甲方需在7日前完成审核，并在每月15日前支付乙方溢价佣金；甲乙双方约定，按每套销售底价外的溢价差额部分作为甲方支付乙方代理费用，甲方向签约客户开具房屋销售总额的购房发票，乙方根据回款每月结算溢价部分佣金。合同第四条甲方的责任约定：为了保证对外价格一致，所签房源为乙方独家销售，甲方不得委托乙方同行业出售所签房源。合同第五条乙方的责任约定：乙方应如实将甲方所提供房屋信息进行发布，积极推荐并在约定期限内完成销售。在开展工作时不得以违反商业道德与欺诈、瞒骗的行为从事商业活动，不得违背甲方意愿做任何有损甲方声誉或经济利益的行为，否则给甲方造成的损失或法律纠纷由乙方全权负责消除影响并赔偿损失；乙方负责跟踪办理银行按揭贷款额到账及银行扣留保证金返还到账所需手续。合同第六条合同的终止和变更约定：甲乙方所签房源全部售出后，办理银行按揭的需银行贷款额到账和银行扣留的保证金到账(银行按揭的客户回款需在银行审核通过后三个月内贷款额到账，如不能按期回款的房源将按3500元/平方米作为底价，溢价部分支付服务费，一次性付款的销售后十五日内全款到账，不能按期回款的房源将按3500元/平方米作为底价，溢价部分支付服务费)，乙方负责并承诺将所签房源的不动产权证和他项权证办理完整并交房，此合同关系即告结束，合同双方不再互相承担任何经济及法律责任。若因不可抗力造成合同不能继续履行，合同双方互不负违约责任。合同第七条违约责任约定：如甲、乙任何一方拒绝履行合同或擅自解除合同，或甲方违反本协议第四条约定乙方违反本协议第五条约定，须支付每套人民币壹万元整(10000元)为违约金。实际损失超过违约金总额的，责任方应据实赔偿。合同签定后，温州同策公司进场开展了相关销售工作，但温州同策公司在合同约定的期限内未完成销售任务，仅销售38套，回款6396000元，签约率52.78%，回款率51.83%，有部分房款逾期未收回。针对下余34套房屋的销售问题，双方于2019年8月23日又签订一份《销售包销合同》，包销期延长一年，自2019年6月8日至2020年6月7日，约定在合同签定之日起9个月内完成剩余房源去化25套，实际认购总额11500000元，2019年农历年底签约完成80%以上，实现总签约额8000000元以上。但合同期满被告仅销售房屋13套，回款161.03万元，完成签约率52%，回款率37.87%，仍未完成销售任务。为进一步解决下余房源的销售事宜，温州同策公司、沈丘华信公司于2020年6月8日签订第三份《销售合同》，在第一、二份合同基础上，约定销售服务期限再次延期9个月，自2020年6月8日至2021年2月28日，自签定合同之日9个月时间完成剩余房源去化22套(实为21套)以上，实现总认购额11000000元左右，在2020年农历年底，签约完成80%以上，实现总签约额约9000000元左右。合同第二条包销服务期限及任务目标增加约定：乙方自2018年签署合同至今，合同期内销售未结佣金762339元；其中项目已回款我方待结佣金633570元(含已开发票未结佣金额356158元)。未回款佣金128769元(未回房款2090000元)；甲乙双方约定，乙方完成2090000元按揭回款，甲方支付乙方已开发票未结佣金356158元(考虑部分公积金贷款放款缓慢问题，在乙方完成150万放款后，甲方先行支付250000元佣金)；另，在乙方完成前期房源产证办理达20套后，甲方支付乙方剩余已回款佣金的50%，乙方完成前期房源产证办理达30套后，甲方支付乙方剩余已回款佣金的30%，乙方完成前期房源产证办理达36套后，甲方支付乙方剩余已回款佣金的20%。合同第三条销售价格约定：甲乙双方共同协商甲方委托乙方出售房源价格为每平方3200元(不区分中间户、边户)，销售多出的溢价部分属乙方所得服务费用，乙方需承担甲方支付的溢价部分的税费(依照国家规定此部分需要承担的税费)，以开具税务发票形式体现并结算服务费用。合同第五条乙方的责任增加约定：乙方负责办理项目2017年前销售房源的尾款催收工作，同时负责项目2017年前销售房源的产权证办理工作。第三份合同签订后，沈丘华信公司于2020年8月24日又支付温州同策公司佣金100000元。在合同期限内，温州同策公司仍未完成合同义务，仅销售房屋5套，回款1361100元，完成签约率27.78%，回款率50.41%。未收回的2090000元按揭款，至今仅收回1390000元，2017年前销售房源尾款仍有1468670元（2076089元-607419元）未收回。在三份合同履行中，截止至2021年5月6日，温州同策公司共销售房屋56套，下剩未销售房屋16套，下余1340000元房款未收回，10套房屋未办理房产证（温州同策公司销售的2套，沈丘华信公司前期自己销售的8套），沈丘华信公司已支付佣金1052129元，下欠佣金662339元。现温州同策公司已撤场，单方终止了合同的履行。一审法院认为，温州同策公司、沈丘华信公司签订的三份《锦华杰座项目销售包销合同》，均系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同。双方签订的第三份合同是在前两份合同的基础上，对前两份合同内容的变更，双方应当按照变更后的第三份合同的约定履行自己的义务。温州同策公司未完成第三份合同约定的义务，已构成违约，应承担相应的违约责任。鉴于温州同策公司在多次变更销售期限仍不能完成销售任务，且已单方撤场终止了合同的履行，双方签订合同的目的已不能实现，现温州同策公司要求解除合同，依据《中华人民共和国民法典》第五百六十三条的规定，予以支持。关于本案温州同策公司、沈丘华信公司签订的合同性质，沈丘华信公司认为属于包销合同，温州同策公司则认为所签合同名为包销合同，实为委托代理销售合同。一审法院认为，双方所签合同应属商品房包销合同。首先，合同约定沈丘华信公司将自己开发的72套房屋的销售权转让给温州同策公司，温州同策公司以沈丘华信公司的名义进行销售，且该72套房屋为温州同策公司独家销售，沈丘华信公司不得再委托温州同策公司同行业出售。其次，温州同策公司销售沈丘华信公司房屋的目的在于从中赚取销售价格与包销价格之间的差价，但同时也承担相应的风险。如果销售的价格低于包销的价格，或包销的房屋不能售出，产生损失应由温州同策公司自行承担。这与代理销售房屋明显不同，代理所产生的法律后果直接由被代理人承担。本案中，双方未在合同中约定包销期满后，未销售的房屋应由包销人即温州同策公司购买，而是约定：如连续三个月以上未能完成销售指标或在此签订日期内未能成功销售的房源，甲方有权无条件收回未售房源另行销售；乙方违反本协议第五条约定，须支付每套10000元为违约金，实际损失超过违约金总和的，责任方应据实赔偿。这符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，属于当事人另有约定的情形。《中华人民共和国民法典》第五百六十六条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但是当事人另有约定的除外”。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定“出卖人与包销人订立商品房包销合同，约定出卖人将其开发建设的房屋交由包销人以出卖人的名义销售的，包销期满未销售的房屋，由包销人按照合同约定的包销价格购买，但当事人另有约定的除外”。根据上述法律规定，本案合同解除后，沈丘华信公司应支付下欠温州同策公司的佣金，故温州同策公司要求沈丘华信公司支付佣金662339元（762339元-100000元）的诉讼请求，予以支持。因温州同策公司已构成违约，尚有16套房未售出，温州同策公司应依据合同的约定支付沈丘华信公司违约金160000元（10000元/套）。对于温州同策公司要求沈丘华信公司支付违约金99350.70元，因温州同策公司未完成合同约定的义务，不符合支付佣金的条件，沈丘华信公司因此未支付温州同策公司佣金，不构成违约，故对于温州同策公司的该项诉讼请求，不予支持。对于沈丘华信公司反诉请求温州同策公司返还多付的佣金236596元，一审法院认为，双方在前两份合同的基础上签订了第三份合同，沈丘华信公司以实际行为接受了温州同策公司迟延履行的事实，该合同是对前两份合同的变更，双方应按照变更后合同的约定履行自己的义务。第三份合同明确了沈丘华信公司欠温州同策公司佣金的数额，不存在沈丘华信公司多支付温州同策公司佣金的情况。沈丘华信公司的该项反诉请求缺乏事实依据，不予支持。对于沈丘华信公司反诉请求温州同策公司按照包销合同约定的包销价格3200元/平方米购买包销期满未销售的16套房屋，一审法院认为，双方未在合同中约定包销期满后未销售的房屋应由温州同策公司购买，而是约定了如连续三个月以上未能完成销售指标或在此签订日期内未能成功销售的房源，甲方有权无条件收回未售房源另行销售；乙方违反本协议第五条约定，须支付每套10000元为违约金，实际损失超过违约金总和的，责任方应据实赔偿。这符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定的当事人另有约定的情形。根据合同约定，沈丘华信公司有权无条件收回未售房源另行销售，也可以主张温州同策公司支付违约金、赔偿损失，但要求温州同策公司以包销价格购买包销期满未销售的16套房屋缺乏合同依据和法律依据，故对于沈丘华信公司的该项反诉请求，不予支持。双方在合同中约定“实际损失超过违约金总和的，责任方应据实赔偿”，由于沈丘华信公司在本诉中未举证证明实际损失，反诉亦未主张赔偿，故一审法院对此不予审理，沈丘华信公司可以另行主张。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零九条、第五百四十三条、第五百六十三条、第五百六十六条，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，判决：一、温州同策房产营销有限公司与沈丘县华信置业有限公司2020年6月8日签订的《锦华杰座项目销售合同》；二、沈丘县华信置业有限公司于判决生效之日起十日内支付温州同策房产营销有限公司销售佣金662339元；三、温州同策房产营销有限公司于本判决生效之日起十日内支付沈丘县华信置业有限公司违约金160000元；四、驳回温州同策房产营销有限公司的其他诉讼请求。五、驳回沈丘县华信置业有限公司的反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11417元，反诉费2424元，由温州同策房产营销有限公司负担2594元，沈丘县华信置业有限公司负担11247元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：案涉合同是否应当解除，一审判决解除是否正确。关于案涉合同是否应当解除，一审判决解除是否正确的问题。温州同策公司与沈丘华信公司在2018年7月31日、2019年8月23日、2020年6月8日分别签订三份锦华杰座项目销售（包销）合同，温州同策公司在2018年7月31日、2019年8月23日签订的前两份销售包销合同约定的服务期限届满后，未能完成合同约定的销售任务，双方于2020年6月8日签订的第三份《锦华杰座项目销售合同》，该份销售合同是在前两份合同的基础上，对前两份合同内容的变更，自第三份合同签订后，双方不再履行前两份销售包销合同的约定，而应按照第三份销售合同的约定履行相应的义务。第三份《锦华杰座项目销售合同》约定的服务期限自2020年6月8日至2021年2月28日，自温州同策公司提起本案诉讼时，服务期限已经届满，温州同策公司仍未完成合同约定的销售任务，温州同策公司以自己单方撤场的行为明确表示终止了双方合同的履行，温州同策公司的违约行为致使双方签订的第三份《锦华杰座项目销售包销合同》的目的已经不能实现，一审判决解除第三份《锦华杰座项目销售包销合同》，并无不当。沈丘华信公司在上诉状中提到的损失，由于其在本案反诉时并未主张，如果沈丘华信公司认为因温州同策公司的违约行为造成存在巨大损失，沈丘华信公司可以依法另行主张相关权利。综上所述，沈丘华信公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12023元，由上诉人沈丘县华信置业有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长 张群阳审 判 员 张 杰审 判 员 金 薇二〇二一年九月八日法官助理 王明旭书 记 员 马家欣