北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终11174号上诉人（原审被告）：易智付科技（北京）有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：方斌，经理。委托诉讼代理人：邢炜烜，北京市莱博律师事务所律师。委托诉讼代理人：方超，北京市莱博律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐飞，男，1983年10月17日出生，汉族，住天津市河西区。委托诉讼代理人：杨柳，北京市兆亿律师事务所律师。委托诉讼代理人：白玉敏，北京市兆亿律师事务所实习律师。上诉人易智付科技（北京）有限公司（以下简称易智付公司）因与被上诉人徐飞劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2021）京0105民初13301号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月2日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员孙承松独任审理，公开开庭审理了本案。上诉人易智付公司的委托诉讼代理人邢炜烜、方超，被上诉人徐飞及其委托诉讼代理人杨柳、白玉敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。易智付公司上诉请求：维持一审判决第二项，撤销一审判决第一项，改判易智付公司不支付解除劳动关系赔偿金371858.72元；本案一、二审案件受理费由徐飞负担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。易智付公司《员工手册》第3.4.1条第（9）项规定，员工在工作时间未向部门负责人请假而擅自离岗，连续30分钟（含）以上的或每天累计超过60分钟（含）以上的，按旷工处理。《员工手册》合法性和有效性，一审法院已查明认定。易智付公司认定徐飞存在一个自然年度内累计旷工达到3天以上的严重违纪行为的证据，并非单一的孤证，而是由监控视频截图照片、监控视频及监控时间统计、双方在2020年1月15日、1月16日的谈话录音及录音笔录等组成的一条相互佐证、相辅相成的证据链条。其中监控视频截图照片、监控视频及监控时间统计主要证明徐飞在工作时间不在工位（擅自离岗）的事实。只有结合双方在2020年1月15日、1月16日的谈话录音及录音笔录证据，才能最终证明徐飞存在旷工的事实。根据这两日的谈话录音显示，易智付公司为防止误会、冤枉徐飞，曾就徐飞在工作时间未向部门负责人请假而擅自离岗的问题，反复给予徐飞辩解的机会，要求其进行解释。但徐飞始终回避，不予说明，其反馈的内容一直是“我不可能都记得”“我不想和你纠结这些内容，完全没有任何意义”“记不清了”“你可以去了解，但是我也可以不记得了”“我没有必要或者说一一去回忆这些事情，真的没有任何意义”“我记不起来了，记不起来也是一个正当的理由，我没有任何的义务来必须回忆起来”“我为什么要证明我在岗情况”；“我没有必要去证明我在工作”“我会在恰当的适当的时候给出你合理的解释，但并不是现在，我需要一些时间去回忆”“这种事儿被冤枉又如何，是不是？我这个人心态很好”“那你给出证明，证明我去哪儿了”“记不起来，它也是一个合理的解释”“这个事我不会和你再讨论了，真的”“想不起来依旧是正当的理由”等。由此可见，双方在2020年1月15日、1月16日的谈话录音及录音笔录证据是本案的焦点、核心证据，况且徐飞也提交了相同的证据。对此，一审法院理应予以重视，详细查明、审慎认定。然而在一审判决中，一审法院对该谈话录音证据的内容未作任何查明及认定，完全予以忽略，进而错误地认定易智付公司的证据并不能证明徐飞存在旷工行为。基于此，一审判决对本案的基本事实认定不清。二、一审判决认定事实错误。易智付公司《员工手册》第3.4.2条“旷工的处理”规定，旷工期间扣发员工相应的工资奖金及相关的福利待遇，并按照公司惩罚制度进行处罚。该条规定了公司在员工旷工时，扣发其工资奖金及福利待遇的管理权力，是否要扣发旷工员工的工资，由公司选择决定，但不扣发工资奖金及福利待遇，不等于旷工员工不存在旷工的行为。在一审判决中，一审法院认为易智付公司没有扣发徐飞旷工期间的工资，所以不能认定徐飞存在旷工行为，一审法院认定案件事实本末倒置，是完全错误的。三、一审判决适用法律错误。鉴于一审法院认定案件事实不清且错误，徐飞存在一个自然年度内累计旷工达到3天以上的严重违纪行为，易智付公司据此解除劳动合同合法有效，不存在任何违法解除的事实。一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》作出一审判决第一项，在适用法律上也是错误的。徐飞辩称，同意一审判决，不同意易智付公司的上诉请求和理由。徐飞向一审法院起诉请求：易智付公司支付徐飞违法解除劳动关系赔偿金371858.72元。一审法院经审理认定事实如下：就本案劳动争议，徐飞以易智付公司为被申请人向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳仲裁委）申请仲裁，申请易智付公司支付徐飞：1.2019年1月1日至2020年1月17日未休年假工资2137.12元；2.违法解除劳动关系赔偿金371858.72元。该委作出京朝劳人仲字［2020］第12136号《裁决书》，裁决：1.易智付公司支付徐飞2019年1月1日至2020年1月17日期间未休年休假工资2137.12元；2.驳回徐飞的其他仲裁请求。徐飞不服第2项裁决结果，诉至一审法院。2012年4月18日，徐飞入职易智付公司，担任高级软件开发工程师职务。2020年1月17日，易智付公司向徐飞送达《解除劳动合同通知书》，双方劳动关系于当日解除。该通知书记载：“……鉴于您严重违反公司规章制度，已构成严重违纪，公司决定依据《劳动合同法》相关规定于2020年1月17日解除公司与您的劳动合同。……”。一审庭审中，易智付公司提交监控视频截图照片、监控视频光盘，以及徐飞与易智付公司人力资源总监张力于2020年1月15日、16日的对话录音光盘，据此主张徐飞2019年12月16日至12月31日期间旷工累计达到2770分钟（46.17小时）。经查，监控视频光盘显示2019年12月16日至12月31日期间相应时段徐飞不在工位。徐飞认可监控视频截图照片及录音光盘真实性，不认可监控视频光盘真实性，不认可易智付公司主张，称不在工位不等同于离岗旷工。易智付公司提交《员工手册》节选复印件，记载：“……3.2考勤管理……员工上班期间因公外出，应在OA上至少提前1天填写外出登记，得到批准后方可外出。……3.3迟到及早退……严禁上班打卡后外出吃早餐或做与工作无关的事情。员工出现此行为，属于违纪行为，公司将根据违纪条款进行相应处理。……3.4.1旷工行为员工有下列情况之一的，按旷工处理：……（9）工作时间未向部门负责人请假或请假未获批准而擅自离岗，连续30分钟（含）以上的或每天累计超过60分钟（含）以上的；……3.4.2旷工的处理旷工期间扣发员工相应的工资奖金及相关的福利待遇，并按照公司惩罚制度进行处罚。……9.3.3员工有下列情形之一的，属于严重违纪，给予书面严重警告并依法解除劳动关系且不支付经济补偿：……（79）出现旷工行为，且连续旷工时间达到或超过2个工作日的，或一个自然年度内累计达3天或以上的；……”。徐飞认可该证据真实性，并认可2019年12月4日收到《员工手册》。一审庭审中，徐飞、易智付公司均提交有2019年12月及2020年1月徐飞的工资明细电子邮件截图打印件，显示徐飞并无迟到、缺勤、事假、病假及其他扣款。一审庭审中，徐飞、易智付公司一致认可：徐飞工资发放周期为上月25日至本月24日计为本月工资，本月工资于本月月底发放；徐飞于双方劳动关系解除前12个月的平均应发工资为23241.17元。一审法院认为，本案中，易智付公司所提交证据虽可证实2019年12月16日至12月31日期间徐飞确有不在工位情形，但并不能依此即认定徐飞存在旷工行为。另易智付公司所提交《员工手册》规定“旷工期间扣发员工相应的工资奖金及相关的福利待遇，并按照公司惩罚制度进行处罚”，而徐飞相应期间《工资条》并无扣款记载。结合上述情况，一审法院认定易智付公司系违法解除双方劳动关系。现徐飞诉请易智付公司支付违法解除劳动关系赔偿金371858.72元有事实及法律依据，一审法院予以支持。徐飞、易智付公司双方对京朝劳人仲字［2020］第12136号《裁决书》有关未休年休假工资的裁决结果均未提出异议，一审法院予以确认。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、易智付科技（北京）有限公司于判决生效之日起五日内支付徐飞违法解除劳动关系赔偿金371858.72元；二、易智付科技（北京）有限公司于判决生效之日起五日内支付徐飞二〇一九年一月一日至二〇二〇年一月十七日期间未休年休假工资2137.12元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：因易智付公司对一审判决的未休年休假工资一项并未提起上诉，徐飞亦未提出异议，本院予以确认。故，综合当事人诉辩意见及本案查明事实，本案争议焦点系易智付公司是否应支付徐飞违法解除劳动合同赔偿金。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。易智付公司上诉主张徐飞存在无故旷工的情形，公司依据员工手册的规定解除与徐飞之间的劳动关系合理合法，不存在违法解除的情形。对此本院认为，易智付公司作为具有管理职责的用人单位，应全面掌握劳动者的考勤及在岗情况，在判断劳动者是否存在违反公司管理制度的行为并据此解除劳动合同时亦应充分举证、审慎认定。本案中，虽然易智付公司提交的证据显示徐飞在2019年12月部分时间存在未在工位的情形，但并不能据此径行推定徐飞必然存在旷工行为，而根据易智付公司人事与徐飞的沟通记录，显示徐飞就未在工位的情形虽未进行解释，但亦未承认旷工，就徐飞未在工位这一情形的性质是否确系构成旷工，仍应由作为用人单位的易智付公司进行进一步举证，但现有证据尚不足以证明其主张。另结合易智付公司并未就徐飞考勤情况及时做出回应并按照公司管理制度对其作出扣减薪酬等处理，可见易智付公司作为用人单位，在考勤制度及公司管理方面尚存在一定缺位，其亦应就此承担举证不能的不利后果。综上，本院对易智付公司的上诉意见难以采信。一审法院认定易智付公司构成违法解除劳动关系，应予支付相应赔偿金，并无不当。综上所述，易智付公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由易智付科技（北京）有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 孙承松二〇二一年九月十三日法官助理 张天舒书 记 员 李 蕊