浙江省宁波市中级人民法院    民事判决书    （2021）浙02民终3008号     上诉人（原审被告）：宁波励震机械有限公司。住所地：浙江省宁波市北仑区霞浦街道陈华浦新村45弄41号-1。       法定代表人：杨亚利，该公司总经理。       委托诉讼代理人：肖斌，男，该公司员工。       被上诉人（原审原告）：张永，男，1977年2月9日出生，汉族，住河北省邢台市桥西区。       上诉人宁波励震机械有限公司（以下简称励震公司）因与被上诉人张永劳动争议一案，不服宁波市北仑区人民法院（2021）浙0206民初786号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月25日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。       励震公司上诉请求：撤销一审判决，改判认定上诉人与被上诉人之间存在合伙关系，承担违约。事实和理由：《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第50条规定，当事人之间没有书面合伙协议的，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定合伙关系。就本案而言，完全符合上述法律精神，不应按劳动争议来裁定。首先，被上诉人目标很明确，来宁波就是来投资合作。双方之间所有的话题都是基于合伙的前提下展开的，不存在招普工的事实。其次，被上诉人来宁波后经过一段时间的亲自考察，决定参与上诉人公司共同生产、共同经营、共同收益、共担风险。在2020年11月份的合伙产出明细里已按被上诉人的要求把工资都列入，先期投资的1800元原材料款也在明细里了。此外上诉人可以提供一名关键证人和被上诉人的聊天记录，可以进一步证明被上诉人的合伙人身份。一审法院判定上诉人应支付被上诉人工资，缺乏事实和法律依据。       张永辩称，被上诉人在上诉人公司工作期间，上诉人希望被上诉人与案外人白宇一起为其垫付购买原材料的款项1800元，在订单完成后归还，并再给2000元分红。这与劳动报酬没有关系。在上诉人公司二十多天，被上诉人是正常工作的，理应获得劳动报酬。一审法院判决客观公正。请求二审法院依法驳回上诉人上诉请求，维持原判。       张永向一审法院起诉请求：1．判令励震公司支付张永2020年10月29日至11月22日的工资5000元；2．判令励震公司支付张永解除劳动合同的经济补偿金2500元（后于一审第二次庭审中撤回该项诉讼请求）。       一审法院审理认定：2020年10月26日，张永在微信中告知励震公司实际负责人肖斌：“我那个伙计跟他说应该说好了，他家里安排安排，应该这两天就这两天应该都可以到”、“我昨天晚上是在这个网上边儿定了两双，那个防护鞋就是防那个杂杂角，那个防护鞋订了两双，他来了他一双、我一双，把它订好了已经”，肖斌回复称“可以可以啊”。同月29日，张永与案外人贾建军到励震公司上班。同年11月23日，肖斌告知张永和贾建军公司没有活了，张永和贾建军同意先离开励震公司，励震公司至今没有通知他们回去上班。       2020年11月28日，肖斌通过微信发送《2020年11月份产出明细》给张永，上面载明：总产值〈34131.5〉，总支出〈39194元〉，项下列有工资〈23000元〉①肖〈8000元〉、②张〈5000元〉、③贾〈5000元〉、④杨〈5000元〉，落款为宁波励震机械。双方当事人在一审庭审中一致表示肖即肖斌，张即张永，贾即贾建军，杨即杨亚利。肖斌并在微信中称“十月份儿，你如果说合作不合作的话，大概十月份不合作的话，那小贾的工资那我们按实际来算，发了5000块钱底薪，你上多少钱的班我们按实际算，如果你按这样算你，你投资的钱如果三块钱你投资钱，你的工资也可以拿，按实际算吧，反正扣的钱我们两个承担一人一半”“工资的话，你说我，我跟我老婆的工资那没关系，但你们的工资呢，要出啊，要生活”“我也已经做出了很大的姿态想跟你合作，兄弟，你就是我们十月份我们拿工资，我们现在工作我们都爱买呢，那算了吧，我跟我老婆可是实打实的干的，我一天早上起来晚上我十几个小时在干呢，我中午我们中午从来不休息了，我们一直在干呢，是吧，你们来干是吧，你包括这个小贾，你们呢，你们就是在你们干活的期间，你们是八个小时、到最后加了，反正加了几天班嘛，就是偶尔加了几下嘛，对不对？”       2020年12月1日，张永在微信中询问“肖总，今天工资能安排吗”，肖斌回复“张总啊，这个我刚才我中午也找他说好了，他把他下午会计来了，他转过来了吗？下午会计下午没有来，他说明天早上呢，他刚才发我问他了，他说发他短信发过来。”       双方还在微信中多次谈到合作事宜。励震公司申请出庭的证人侯泉称其经肖斌介绍认识了张永，张永有意向与肖斌合作，证人曾向张永介绍该行业概况，并有一次看到张永在励震公司做车床，对他们是否达成合作协议及双方约定的工资情况不清楚。励震公司申请出庭的证人张泳锋称张永跟肖斌有合作意向，肖斌曾带张永到证人公司去过，张永说他是过来投资的，问了证人该行业前景，对张永与肖斌之间后续合作情况不清楚。       一审法院审理认为：本案的争议焦点，在于张永与励震公司有无成立过劳动关系。双方当事人均确认张永在2020年10月29日至同年11月22日期间到励震公司上班，励震公司的实际负责人肖斌给予了技术指导，并在以励震公司名义出具的明细中列明了张永的工资金额5000元，足以认定张永与励震公司间劳动关系成立。励震公司作为用人单位，应当向劳动者及时足额支付劳动报酬。励震公司的11月份产出明细表对股东及法定代表人杨亚利、实际负责人肖斌均列了工资，故张永是否与肖斌合作，不影响张永基于提供劳动从励震公司获取劳动报酬的权利。现张永按离开后励震公司发送的11月份产出明细表诉请励震公司支付张永工资5000元，正当合法，应予支持。励震公司关于因张永投资没到位故不应支付工资的辩言，无法律依据，一审法院不予采信。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款之规定，作出判决：宁波励震机械有限公司应于判决发生法律效力之日起七日内支付张永工资5000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。       本院二审期间，励震公司提供微信聊天截图一份，用于证明张永的出资过程以及张永是合伙人的事实。张永通过线上质证认为，被上诉人在上诉人公司工作期间，上诉人希望被上诉人与案外人白宇一起为其垫付购买原材料的款项1800元，在订单完成后归还，并再给2000元分红。这与劳动报酬没有关系。本院认为，由于张永并未就该证据的真实性提出异议，故本院对证据真实性予以确认。关于该证据与本案争议事实的关联性，本院结合其他事实和证据后文另述。       本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与一审判决载明的认定事实一致，予以确认。       本院认为，二审期间双方当事人争议的焦点是双方当事人之间是否属于合伙关系而不属于劳动关系。针对上述争议问题，本院分析认定如下：       一方面，从当事人陈述以及现有证据看，励震公司与张永均为法律、法规规定的适格劳动关系主体。张永在励震公司从事机械零部件的加工工作，向励震公司提供属于其业务组成部分的劳动。励震公司在其生产成本中列支张永的工资，在聊天记录中励震公司多次表示要支付张永工资，表明张永所从事的有报酬的劳动。据此，双方之间的关系符合劳动关系的构成要件，一审法院认定双方之间属于劳动关系，并无不当。另一方面，法律并不禁止合伙人与合伙组织，投资人与被投资企业之间建立劳动关系。故即便励震公司与张永之间存在合伙关系，也不影响双方之间同时建立劳动关系。因此，励震公司以其与张永之间存在合伙关系为由，否定双方之间存在劳动关系，理由不能成立。励震公司二审期间请求认定其与张永之间存在合伙关系，并要求张永承担违约责任，并未在一审期间就此提出反诉，属于二审中新增加的诉讼请求，二审中也未能就此达成调解。本院对此不予审理，励震公司可以另行主张权利。       综上，上诉人的上诉请求及理由，缺乏事实和法律依据，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：       驳回上诉，维持原判。       本判决为终审判决。       审判员赵晖     二○二一年九月二十三日     代书记员姜黎娜