广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终16161、16162号上诉人（原审25477号案被告、28888号案原告）：陈日朗，男，1984年9月15日出生，汉族，住广东省遂溪县。委托诉讼代理人：昝飞，广东国道律师事务所律师。被上诉人（原审25477号案原告、28888号案被告）：广州市万发物流有限公司，住所地广东省广州市白云区石门街朝阳村西侧牛轭墩B3栋19-21号。法定代表人：应子军，总经理。委托诉讼代理人：肖洁，广东安国律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵国英，广东安国律师事务所律师。上诉人陈日朗因与被上诉人广州市万发物流有限公司（以下简称万发物流公司）劳动争议两案，不服广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初25477、28888号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。陈日朗上诉请求：改判万发物流公司向陈日朗支付：1.2020年1月份应发未发工资3825元；2.解除劳动关系经济补偿金39000元；3.近二年未休年休假工资4781.6元；4.近二年法定节假日加班工资1434元；5.失业保险金20790元、求职补贴4680元；6.案件受理费全部由万发物流公司支付。上诉理由：一、一审对社会保险缴纳情况的判决是错误的。2012年9月2日，陈日朗入职万发物流公司处，直到2019年4月，万发物流公司才扣了陈日朗的工资用于购买社保。过了半年后，陈日朗发现被扣了工资，但没有收到社保卡和医保卡，也没有享受到社保待遇。陈日朗就此多次询问万发物流公司，万发物流公司却一直搪塞，陈日朗不得已辞去了工作，提起了仲裁。仲裁期间，万发物流公司出示了陈日朗在深圳市捷安客企业管理有限公司的参保缴费明细表，陈日朗表示从未见过该表，也没有听说该公司，且陈日朗在广州工作而非在深圳，该深圳公司为陈日朗购买社保不合法。仲裁委依据《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于若干问题的指导意见》第24条规定，裁决万发物流公司未按规定为陈日朗建立社保关系，应当向陈日朗支付经济补偿金。一审庭审中，陈日朗一再说明万发物流公司的主张没有任何证据和法律依据，陈日朗是因为万发物流公司一直没有为其购买社保才辞职，一审法院却偏袒万发物流公司，判决其缴纳社保合法并无需支付经济补偿金，显然是错误的。外单位购买的社保与陈日朗没有关系。二、入职时间判决错误。按规定及一般常理，员工报到即为入职，接着是入职教育、培训等，一般需要一个月后才能为其办理委托手续单独出外联系业务。因此，陈日朗主张2012年9月2日入职，10月5日拿着公司出具的委托书和工作证出外联系业务是符合常理的。一审判决认定陈日朗是10月5日入职，即报到的当天即拿到办理好的工作证和委托书出外联系业务，既不符合实际也不符合常理。三、一审判决离职前12个月的平均工资错误。一审庭审中，双方均同意按照2019年4月至12月的实得工资4900元计算，结合离职前12个月未休年休假工资2252.87元以及离职前12个月法定节假日加班2天的工资1351.7元，陈日朗离职前12个月的月平均工资应为5200元。四、一审关于2020年1月工资的数额判决错误。根据以上计算的离职前12个月的月平均工资，陈日朗于2020年1月16日离职，当月工作天数为13天，故1月工资应为3825元。五、一审关于近二年未休年休假工资的数额判决错误。扣除已经支付的正常工作期间工资后，万发物流公司还应支付额外两倍的未休年休假工资，故该工资数额应为4781.6元。六、一审判决不支付法定节假日工资是错误的。双方证据证明2019年6月6日端午节和2020年1月1日元旦有加班，万发物流公司出具的工资表显示该两日没有支付法定节假日工资，根据《广东省工资支付条例》第十七条规定，万发物流公司应当支付法定节假日工资为1434元。七、一审判决不予支付陈日朗解除劳动关系经济补偿金是错误的。如前所述，万发物流公司未依法按规定为陈日朗建立社保关系，应当向陈日朗支付经济补偿金。陈日朗在职7年龄5个月，经济补偿金应为39000元。八、一审判决不予支付陈日朗失业保险金和求职补贴是错误的。万发物流公司未依法给陈日朗缴纳社保，且未如实出具终止或者解除劳动关系证明，根据《广东省失业保险条例》第四十二条规定，万发物流公司应当赔偿陈日朗失业保险金20790元和求职补贴4680元。仲裁庭基本支持了陈日朗的仲裁请求。综上所述，一审法院认定事实和适用法律错误，请求二审依法改判，支持陈日朗的全部上诉请求。万发物流公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，同意一审判决。陈日朗一审的诉讼请求：1.万发物流公司支付2020年1月份未发工资3481元；2.万发物流公司支付解除劳动关系经济补偿金37853元；3.万发物流公司支付近二年未休年休假工资4641元；4.万发物流公司支付近二年法定节假日加班工资1392元；5.万发物流公司支付近二年休息日加班工资差额27149元；6.万发物流公司支付失业保险金20790元、求职补贴7925元；7.万发物流公司支付未缴纳社会保险给陈日朗造成的损失114317元。万发物流公司一审的诉讼请求：1.判决不予支付陈日朗2020年1月1日至2020年1月15日期间的工资2411.78元；2.判决不予支付陈日朗解除劳动关系经济补偿金36176.70元；3.判决不予支付陈日朗2019年带薪年休假工资2217.73元；4.判决不予支付陈日朗2020年1月1日法定节假日加班工资303.45元；5.陈日朗承担本案诉讼费用。一审法院查明的事实及认定如下：一、陈日朗的工作岗位：业务员。二、社会保险缴纳情况：2019年4月之前万发物流公司未为陈日朗参加社会保险，在2019年4月至2020年1月期间万发物流公司以其他公司名义为陈日朗在深圳参加社会保险，陈日朗表示其不清楚万发物流公司在深圳为其参加社会保险，其从未见过社会保障卡。三、工资发放方式：银行转账和现金发放工资，每月领取工资需在考勤基本工资表和奖金、福利表上签字确认。四、离职时间及原因：2020年1月15日，陈日朗以万发物流公司没有缴纳社会保险费为由，通过邮寄告知书的形式向万发物流公司提出辞职。五、2019年1月份工资支付情况：陈日朗2019年1月1日至2019年1月15日期间的工资未发放。六、关于入职时间：陈日朗主张2012年9月2日入职，提交了工作证、委托书为证，上述证据显示工作证及委托书的办理日期为2012年10月5日，万发物流公司主张陈日朗于2012年10月6日入职，提交了新员工入职协议表作为证据，该证据显示的日期为2012年10月6日，陈日朗抗辩上述新员工入职协议表为入职后填写。一审法院认为，万发物流公司于2012年10月5日已经为陈日朗办理了工作证，并出具委托书委托陈日朗办理相应的工作事务，故一审法院认定陈日朗的入职时间应为2012年10月5日。陈日朗主张2012年9月2日已经开始为万发物流公司提供劳动但没有提供证据证实，一审法院不予采信。七、未休年休假工资。陈日朗于2020年3月5日提起仲裁，其主张2018年带薪年休假工资，已超过诉讼时效，一审法院不予支持。万发物流公司主张已经安排2019年的年休假，但并未提供证据证实有休假的事实，且休假期间正常发放了工资，故一审法院对万发物流公司的主张不予采信。参照《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条的规定，陈日朗在2019年可享受带薪年休假5天，故对陈日朗主张2019年未休年休假的工资，一审法院予以支持。陈日朗签名确认的考勤工资表、奖金及福利表显示陈日朗的工资构成为基本工资2200元+加班费+绩效奖金+房补+其它（金额与备注提成的金额一致），其中加班费、绩效奖金、提成均以出勤或者有工作成效为前提，故陈日朗的未休年休假工资计算基数应为2200元，2019年未休年休假工资应为1011.49元（2200元/月÷21.75天×5天×200%）。八、关于离职前12个月的平均工资。万发物流公司提供的有陈日朗签字确认的工资表显示，陈日朗2019年4月至12月的应发工资为2280元+640元、2286元+2145元、2488元+4814元、2572元+2438元、2572元+2955元、2560元+2123元、2572元+2021元、2560元+1631元、2572元+2183元，因万发物流公司未能提交2019年1月至3月有陈日朗签名的工资确认表，陈日朗也表示3月份工资数额不记得了，双方均同意按照2019年4月至12月的工资计算离职前平均工资。经核算，一审法院认定陈日朗离职前12个月平均为4907.85元[（2280元+640元+2286元+2145元+2488元+4814元+2572元+2438元+2572元+2955元+2560元+2123元+2572元+2021元+2560元+1631元+2572元+2183元）÷9个月+1011.49元÷12个月]。九、关于2020年1月份的工资。陈日朗工作至2020年1月15日，2020年1月出勤13天，其中2020年1月1日为法定节假日，其中2天为休息日。万发物流公司主张陈日朗2020年1月的应发工资为1689元，但该部分仅为考勤工资表，根据2019年工资发放的习惯，还有一部分为奖金与福利，万发物流公司未能提交该部分的工资数额，因工资支付发生争议的用人单位负举证责任，万发物流公司应承担举证不能的法律后果，故一审法院对陈日朗主张的2020年1月工资为3481元予以采信，扣减每月的社保个人承担部分201元，万发物流公司应支付2020年1月工资3280元。十、关于近二年休息日、法定节假日加班工资。陈日朗主张其法定节假日及休息日存在加班，仅提交了考勤表，但该考勤表没有万发物流公司的签字或盖章确认，该考勤表显示，陈日朗的工作时间为每周6天，长时间以来较为固定，且在每年的春节期间休息时间较长，在两周左右。陈日朗签名的工资表显示陈日朗的工资构成为基本工资2200元+加班费+绩效奖金+房补+其它（金额与备注提成的金额一致），其中加班费、绩效奖金、提成工资均与工作时间、工作的成效及效益挂钩，陈日朗每月在工资表上签名确认，视为其本人清楚工资构成及工资的核算方法，经核算，万发物流公司支付的基本工资及加班工资也并未低于按照其基本工资2200元每月核算的正常工作时间及加班时间的工资，故陈日朗的该项主张一审法院不予支持。十一、关于解除劳动关系经济补偿金。万发物流公司在2019年4月至2020年1月期间以其他公司名义为陈日朗在深圳参加了社会保险。万发物流公司主张陈日朗是清楚公司有为其参加社会保险的，且在深圳参加社会保险陈日朗是没有异议的，之所以在深圳参加社会保险，是因为公司在深圳有营业网点，准备调陈日朗去深圳工作，陈日朗也是同意的。陈日朗则主张，要购买社会保险的事情万发物流公司是说了，也扣了钱，但陈日朗一直没有收到社会保障卡等证件，陈日朗也没有享受到社会保险待遇。一审法院认为，陈日朗签收的工资表显示每月均有扣除社会保险费用的个人缴费部分，且陈日朗也陈述其知道公司购买社会保险的事情，说明其对万发物流公司有为其参社会保险是明知的，如其对参加社会保险的具体情况有异议，应向用人单位提出主张调整，故本案中陈日朗以万发物流公司没有缴纳社会保险费为由提出辞职并主张解除劳动关系经济补偿金，一审法院不予支持。十二、关于失业保险和求职补贴：《广东省失业保险条例》第十五条规定，失业人员同时符合下列条件的，可以领取失业保险金，并按照规定享受其他失业保险待遇：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费累计满一年，或者不满一年但本人有失业保险金领取期限的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经办理失业登记，并有求职要求的。陈日朗未提交证据证实其符合上述情形，故对陈日朗的该项主张，一审法院不予支持。十三、关于支付社会保险损失。陈日朗未提供任何证据证实其主张，一审法院不予支持。陈日朗入职万发物流公司处，双方的劳动关系成立，劳动者及用人单位的合法权益受法律保护。参照《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院于2021年5月6日判决如下：一、自本判决生效之日起三日内，万发物流公司支付陈日朗2020年1月的工资3280元；二、自本判决生效之日起三日内，万发物流公司支付陈日朗2019年未休年休假工资1011.49元；三、驳回陈日朗、万发物流公司的其他诉讼请求。两案件受理费20元，由万发物流公司负担10元（已交纳），由陈日朗负担10元（自本判决生效之日起三日内向一审法院交纳）。本院经审理查明的事实，与一审判决查明的事实一致。本院认为，根据双方诉辩意见，万发物流公司是否应向陈日朗支付解除劳动合同经济补偿金、法定节假日加班工资、失业保险金、求职补贴以及应支付的工资和未休年休假工资的数额是本案二审的争议焦点。关于解除劳动合同经济补偿金问题。陈日朗以万发物流公司没有缴纳社会保险为由辞职并主张经济补偿金，但万发物流公司提交的社会保险参保缴费明细表证实，万发物流公司已为陈日朗在深圳参加了社会保险，就异地参保万发物流公司也作出了解释。陈日朗亦确认万发物流公司说了购买社保的事情，也从其工资中扣除了个人缴费部分，由此可知，陈日朗对万发物流公司为其在深圳购买社会保险应当是知晓的，但没有证据证明其对此提出过异议而万发物流公司拒绝调整。至于购买年限不足的问题，可以通过社保部门要求万发物流公司补缴进行救济，而非必须采取解除劳动合同的方式救济。因此，陈日朗以万发物流公司没有缴纳社会保险主张被迫解除劳动合同经济补偿金，理据不足，一审法院不予支持的处理正确，本院予以确认。关于加班工资、失业保险金和求职补贴问题。一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对案件事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认，不再赘述。关于2020年1月工资数额问题。一审法院已经采信陈日朗主张的该月工资数额，扣减个人应承担的社保部分后判决万发物流公司向其支付，即已判如所请，现陈日朗上诉又增加请求金额，不符合法律规定，有悖诉讼诚信原则，本院不予支持。关于未休年休假工资数额。因陈日朗工资构成中的加班费、绩效奖金和提成均以出勤或有工作成效为前提，并非固定收入，一审法院按照相对固定的基本工资核算未休年休假工资并无不当，陈日朗要求将全部收入，包括没有得到支持的加班工资以及年休假工资重复计入核算出的工资数额来计算未休年休假工资，缺乏依据，本院不予采纳。总之，本院审理期间，陈日朗既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可一审法院对事实的分析认定，即对陈日朗的上诉请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。两案二审受理费共20元，由上诉人陈日朗负担。本判决为终审判决。审判长 李 婷审判员 乔 营审判员 刘 敏二〇二一年九月三日书记员 杨 昕书记员 李颖仪