广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终18296号上诉人（原审原告）：广东尚品服饰实业有限公司。法定代表人：熊立，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗颖，广东艾森律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘红娣，广东艾森律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广州播了么传媒科技有限公司。法定代表人：胡洁，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：陈杰帆，该公司职员。委托诉讼代理人：卢昌标，该公司职员。上诉人广东尚品服饰实业有限公司（以下简称尚品公司）与上诉人广州播了么传媒科技有限公司（以下简称播了么公司）因广告合同纠纷一案，均不服广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初39168号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人尚品公司委托诉讼代理人罗颖、刘红娣，被上诉人播了么公司委托诉讼代理人陈杰帆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。尚品公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.判令播了么公司向尚品公司支付利息（以1266056.4元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2020年1月1日起计至实际清偿日止）；3.判令播了么公司支付违约金415102.16元；4.本案一、二审诉讼费用由播了么公司承担。事实与理由：（一）一审法院认定播了么公司不属于恶意违约而驳回尚品公司关于违约金的诉讼请求属于认定事实不清，适用法律错误。首先，广告商的根本价值，在于其具体点位和投放时间的可选择性。案涉《新潮电梯电视联播网广告发布合同（置换）》第一条第6点已经明确，发布的区域主要是一线城市，且甲方有选择权。之所以这样约定，是因为尚品公司的品牌推广目标和旗舰店铺位置相关，有强烈的区域指定要求，主要体现在北京、上海、广州、深圳等大城市，其他二线城市较少。播了么公司未按照定版单的内容投放广告，经尚品公司书面函及律师函催促，播了么公司才在2019年8月12日书面回复说双方在协商，并在次日仅仅提供佛山、中山、东莞等投放价值不高的地区给尚品公司选定。因上述区域的投放价值与北京、上海、广州、深圳等城市的投放价值差距巨大，尚品公司表示不同意，并要求播了么公司再次给出合同约定的点位资源，但播了么公司不予理睬。尚品公司遂在2019年10月发出了第二次书面催告函，但播了么公司依然不予理睬，直至合同到期终止。播了么公司的行为明显就是故意拖延、推脱，一审法院仅凭2019年8月12日的书面回复而忽略播了么公司书面回复后怠于履行合同的行为，从而认定播了么公司的违约行为不是恶意违约是认定事实错误。其次，根据《新潮电梯电视联播网广告发布合同（置换）》第六条违约责任约定，违约方应向尚品公司支付合同金额（4151021.6元）10%的违约金。在没有认定尚品公司存在违约行为的前提下，播了么公司因违约行为而承担的违约金不能因为播了么公司非恶意违约而完全免除。另外，播了么公司在答辩中陈述违约金计算的标准为实际履行合同的标的额即1266056.4元，其答辩应当视为请求调整违约金的数额。但即便按照实际履行合同的数额计算，也应当支持尚品公司的部分请求，而非全部免除。（二）案涉合同明确约定2019年12月31日前播了么公司即需要履行4151021.6元的投放广告义务，而尚品公司早在2017年至2018年期间已按双方约定向播了么公司交付1266056.4元货物，但截至2019年12月31日，播了么公司仍未履行合同义务，合同已到期终止。因此，播了么公司不仅有违约行为，而且在合同终止后仍占用尚品公司的资金，由此产生的利息损失应由其赔偿。退一步，即使没有约定违约责任且尚品公司无法证明播了么公司在合同终止时已主张返还货款，至少在尚品公司向法院提起诉讼时，已经明确要求返还。播了么公司应当支付自尚品公司起诉之日起至清偿之日止的利息，这与是否违约不存在因果关系。播了么公司针对尚品公司的上诉请求辩称，（一）尚品公司并没有依照合同约定主张对未播出的广告进行补偿发布。双方签订的合同第五条第3款约定，如果漏播广告的，播了么公司应以“错一补二、漏一补二”的原则予以补播。合同约定没有发布的广告的救济方式是进行双倍的补播，而从未约定可以要求播了么公司返还商品货款。根据《中华人民共和国合同法》第八条规定，当事人应当按照合同约定执行合同，不得擅自变更或解除合同。现一审法院将双方合同约定的“一补二”条款变更为“返还商品货款”，不符合法律规定。（二）尚品公司与播了么公司之间是尚未就投放内容达成一致，并非合同不再履行。广告的上刊，除了需要播了么公司将广告画面投放到广告屏外，客观上也需要尚品公司提供素材、选点、排期。这期间需要双方经办人员的频繁沟通，并非播了么公司就可以单方面立即执行。因此，尽管播了么公司未能在合同期限内完成上刊，但双方均存在一定的原因。另外，播了么公司从未拒绝给尚品公司发布广告。2019年8月12日，播了么公司也明确回复尚品公司，愿意与尚品公司积极沟通上刊的数量、点位位置、排期等具体信息，为尚品公司安排上刊。同时，播了么公司经营正常，案涉合同城市的广告位都已实际续承租，可以为尚品公司发布广告。播了么公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实与理由：（一）一审法院适用法律错误，判决结果显失公平。尚品公司并没有依照合同约定主张对未播出的广告进行补偿发布。（二）一审法院认定事实错误。尚品公司与播了么公司之间是尚未就投放内容达成一致，并非合同不再履行。尚品公司针对播了么公司的上诉请求辩称，一审法院认定播了么公司收取货物后不按合同约定履行播放广告义务的事实清楚，证据充分。播了么公司作为违约方无权选择承担违约责任的方式，且广告发布具有时效性，双方约定发布广告的时间是2017年12月31日至2019年12月31日，至今已经过去将近4年，尚品公司已经不需要该项广告服务。播了么公司不按合同约定履行导致尚品公司在合同期内的广告无法播放，进而影响企业宣传和销售，已经产生巨大损失，故该公司应支付相应货款及赔偿违约金、利息给尚品公司。尚品公司向一审法院起诉请求：1.判令播了么公司向尚品公司返还等值货款1266056.4元，并按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息（自2020年1月1日起计至实际清偿日止）；2.判令播了么公司支付违约金415102.16元；3.本案诉讼费用由播了么公司承担。一审法院认定事实：2017年12月29日，尚品公司（甲方）、播了么公司（乙方，签约经办人林昱蓥）签订《新潮电梯电视联播网广告发布合同（置换）》，约定甲方委托乙方发布LED刷屏机媒体广告，发布时间2017年12月31日至2019年12月31日止，广告费合计4151021.6元，甲方以等值的商品向乙方支付广告服务费，具体商品名称为红蜻蜓及旗下品牌箱包；商品原价2.8折后总价4151021.6元；……本合同中所有的费用全部使用资源互换，无现金交易；广告费遵循“先付后播”的原则……任何一方因违反本合同所规定的有关义务，所作出的承诺、声明和保证，即视为该方违约（不可抗力除外），并由此给其他方造成损失的，违约方应向守约方支付本合同金额10%的违约金。2018年1月12日，尚品公司、播了么公司签订2份《广告订版单》，合同金额分别为127269.2元、382400元。尚品公司先后向播了么公司交付商品。2018年12月28日，尚品公司、播了么公司签订1份《广告订版单》，合同金额为756387.2元。尚品公司另提供一份《补充协议》，该协议无播了么公司签名或盖章，该协议写明：2017年12月29日，甲乙双方签订《新潮电梯电视联播网广告发布合同（置换）》，协议约定甲方委托乙方代理LED刷屏机媒体广告发布事宜。由于乙方仓储管理能力有限，现经甲乙双方友好协商，一致同意，达成如下补充协议：1.截止今日起乙方收到的货品所相对应的广告发布对甲方不受影响，最后剩余756312元（柒拾伍万陆仟叁佰壹拾贰元整）的发票金额仍然等额对开，自今日起甲方剩余未发出货品不需要再发货给乙方，同时未发货品的发票也无需对开，广告的发布权仍可以按照原合同金额上刊未执行的部分。本协议一式两份，甲乙双方各执一份，具有同等法律效力。本协议经甲乙双方签字盖章后生效。尚品公司先后向播了么公司交付了价值1266056.4元的商品，但播了么公司未履行投放广告义务。2019年3月2日，播了么公司向尚品公司发出《企业询证函》，载明截至2018年12月31日，本期播放金额1266056.4元，本期收款金额1266556.99元，本期债权债务抵消金额1266556.99元，期末本公司欠贵公司500.59元。2019年8月6日、7日，尚品公司向播了么公司发出《敦促履约函》《律师函》，要求播了么公司履行投放广告义务。2019年8月12日，播了么公司《复函》称：与贵司签署合同以后，双方一直在就投放的数量、点位位置、排期等具体细节进行协商，确因各种客观原因尚未能达成一致，故未能开始执行投放。我司愿意继续与贵司积极沟通，就贵司已经交付货值所对应广告投放进行逐步确认和执行。2020年8月6日，尚品公司诉至广州市越秀区人民法院[案号（2020）粤0104民初35844号]。后播了么公司提出管辖权异议，广州市越秀区人民法院裁定该案移送一审法院处理。庭审中，播了么公司表示收取的商品已经被处置了。一审法院认为：尚品公司、播了么公司签订的《新潮电梯电视联播网广告发布合同（置换）》为双方当事人的真实意思表示，双方理应依约履行。尚品公司将商品折价交付播了么公司以作广告费，播了么公司未能在合同约定期限内播放广告，构成违约，尚品公司表示不再同意继续履行广告发布合同，播了么公司理应退回相应商品给尚品公司。现商品已被处置，播了么公司应当折价支付相应货款给尚品公司。根据播了么公司的《复函》显示，尚品公司、播了么公司在签署合同以后一直就投放的数量、点位位置、排期等具体细节进行协商而未能达成一致，说明播了么公司并非恶意违约，故尚品公司主张的利息、违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、播了么公司于判决发生法律效力之日起十日内返还尚品公司等值货款1266056.4元；二、驳回尚品公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19930元，由尚品公司负担7526元，播了么公司负担12404元。经审查，本院对一审判决查明的事实予以确认。二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明以下事实：（一）《新潮电梯电视联播网广告发布合同（置换）》约定：“五、乙方的责任和义务……3、若甲方抽查发现广告播放出现错播、漏播，导致实际发布终端数量（包括终端保障量）＜甲方购买终端数量，乙方以“错一补二、漏一补二”的原则予以补播。”（二）二审庭审中，播了么公司称其已为尚品公司播放广告，但无法找到当时刊播的记录。对此，尚品公司表示：1.播了么公司在上诉状中承认所有的广告都没有播放；2.播了么公司于2018年8月12日作出的《复函》可证明其没有播放广告；3.在诉讼中，播了么公司并未提交播放广告的证据。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合双方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：（一）播了么公司是否应向尚品公司返还等值货款；（二）尚品公司请求播了么公司支付违约金及逾期付款利息能否得到支持。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：关于第一个争议焦点问题。本院认为，尚品公司与播了么公司签订的《新潮电梯电视联播网广告发布合同（置换）》合法有效，双方应恪守履行。根据合同约定，播了么公司应在2017年12月31日至2019年12月31日期间为尚品公司发布相关广告，尚品公司则以商品折价冲抵广告费。因播了么公司未能举证证明其已履行广告发布义务，且已将尚品公司用作广告费的商品处置完毕，一审法院判决其向尚品公司返还等值货款，具有事实依据。播了么公司上诉请求继续履行案涉合同，并认为合同对未发布的广告仅约定双倍补播而未约定返还商品货款。对此，因案涉合同约定的广告发布时间已经届满，尚品公司明确表示其已不需要该广告服务，故播了么公司请求继续履行合同缺乏依据。至于案涉合同约定广告播放出现“错播、漏播”，可按照“错一补二、漏一补二”的原则予以补播，因本案所涉情况与上述约定不符，播了么公司主张对未发布的广告作补播处理亦缺乏依据。综上，播了么公司上诉主张无须向尚品公司返还等值货款1266056.4元，理据不足，本院不予支持。关于第二个争议焦点问题。本案证据显示，播了么公司与尚品公司在合同履行过程中曾就广告投放数量、点位位置、排期等问题进行协商，但未能达成一致意见。鉴于该情况对播了么公司履行合同造成一定影响，一审法院认定播了么公司并非恶意违约，并据此驳回尚品公司关于违约金的诉讼请求并无不当。但是，播了么公司未及时返还案涉货款，客观上造成了尚品公司的资金占用损失，故尚品公司请求其赔偿相应的利息损失，符合法律规定。因案涉合同未就播了么公司返还货款的期限作出约定，而尚品公司于2020年8月6日提起了本案诉讼，要求播了么公司返还货款，故播了么公司应从尚品公司起诉之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付案涉货款利息。一审法院未支持尚品公司就此提出的主张不当，本院予以纠正。综上所述，尚品公司的上诉请求部分成立，应予支持；播了么公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初39168号民事判决第一项；二、撤销广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初39168号民事判决第二项；三、上诉人广州播了么传媒科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人广东尚品服饰实业有限公司支付逾期付款利息（以1266056.4元为基数，自2020年8月6日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清款日止）；四、驳回上诉人广东尚品服饰实业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19930元，由上诉人广东尚品服饰实业有限公司负担6381元，上诉人广州播了么传媒科技有限公司负担13549元。二审案件受理费19930元，由上诉人广东尚品服饰实业有限公司负担6381元，上诉人广州播了么传媒科技有限公司负担13549元。本判决为终审判决。审判长  李启军审判员  杨 凡审判员  曹 玲二〇二一年九月十三日书记员  张佳乐谢灵霞