江苏省徐州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）苏03民终7696号上诉人（原审原告）:余林涛，男，1967年10月12日生，汉族，住青海省西宁市西宁区。被上诉人（原审被告）：邓云雪，女，1971年12月26日生，汉族，住广东省东莞市东城区。原审第三人：江苏木易阻燃科技股份有限公司，住所地邳州市议堂镇滨河工业园吴江路。法定代表人：邓云雪，该公司董事长。上诉人余林涛与被上诉人邓云雪、原审第三人江苏木易阻燃科技股份有限公司（以下简称木易公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院（2020）苏0382民初1651号民事裁定，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。余林涛上诉请求：1.撤销邳州市人民法院（2021）苏0382民初1651号《民事裁定书》；2.指令邳州市人民法院进行实体审理。事实和理由：一审法院对上诉人未履行股东代表诉讼前置程序，因此起诉不符合法律规定的认定错误。具体理由如下：一、木易公司董事会、监事会客观上不存在对范德贵提起诉讼的可能性，应当免除余林涛履行前置程序的义务。《最高人民法院公报》2020年第6期《周长春、庄士中国投资有限公司损害公司利益责任纠纷》中，最高人民法院在（2019）最高法民终1679号民事裁定书中指出：“一般情况下，股东没有履行前置程序的，应当驳回起诉。但是，该项前置程序针对的是公司治理的一般情况，即在股东向公司有关机关提出书面申请之时，存在公司有关机关提起诉讼的可能性。如果不存在这种可能性，则不应当以原告未履行前置程序为由驳回起诉”。《中华人民共和国公司法》第一百五十一条中设定股东代位诉讼的前置程序的目的在于，尽可能地尊重公司内部治理，通过前置程序使公司能够了解股东诉求并自行与有关主体解决相关纠纷，避免对公司治理产生不当影响。通常情况下，只有经过了前置程序，公司有关机关决定不起诉或者怠于提起诉讼，股东才有权提起代位诉讼。但具体到本案中：一是根据木易公司工商档案，公司董事会的五位董事中除去已经离世的董事杨光伟、原告余林涛以外，其余三位董事分别为邓云雪亲属范德贵，邓云雪配偶孙坚，邓云雪弟弟邓哲卓，三位监事中除邓云雪外，刘会显系邓云雪侄儿媳妇，孙连弟为邓云雪配偶孙坚亲属，均与监事邓云雪存在利害关系。二是木易公司两个股东长期处于冲突状态，孙坚、邓云雪夫妇实际控制公司，且双方互相提起了解散公司等诉讼，根本不存在董事会、监事会对邓云雪等人提起诉讼的可能性，再要求上诉人完成对其提起股东代表诉讼的前置程序已实无必要。综上所述，从《中华人民共和国公司法》第一百五十一条之规定来看，起诉董事需向监事会或监事而非董事会提出书面请求，起诉监事则需向董事会或执行董事而非监事会或监事本人提出书面请求，此规定意在通过公司内部机关的相互制衡，实现利害关系人的回避，避免利益冲突。在本案的特殊情况下，木易公司董事、监事均系损害公司利益责任纠纷的被告，其余董事、监事与案涉纠纷皆有利害关系，已无途径达成该目的，余林涛提起股东代位权诉讼的前置程序不具备可能性，因此应免除余林涛履行前置程序的义务。二、法院未经质证直接认定“当事人未履行前置程序”的案件事实，导致本案基本事实不清。2019年12月23日，上诉人向木易公司、监事会(监事主席邓云雪、监事刘会显、职工监事孙连弟)发出了《提起诉讼要求函》，单号为1145459176625。2019年12月24日，上诉人随即向邳州市人民法院提起诉讼，邳州市人民法院于2020年4月7日立案受理。邳州市人民法院立案受理后，迟迟未开庭审理，导致上诉人发出的《提起诉讼要求函》的网络查询记录在2021年5月25日开庭时已经无法打印。邳州市人民法院未向上诉人指定举证期限，未对上诉人是否履行过前置程序的事实进行任何查明，未对相关证据进行质证，直接作出了“如果今天的庭审不能提交相关证据，将不予留有时间提交该证据”的释明。该行为直接导致“是否履行前置程序”的事实未予审查，处于基本事实不清状态。综上所述，木易公司董事会、监事会客观上不存在对范德贵提起诉讼的可能性，一审法院未对该部分事实进行查明即以余林涛未履行前置程序为由驳回起诉明显错误，因此上诉人恳请贵院撤销邳州市人民法院（2021）苏0382民初1651号民事裁定书，指定邳州市人民法院进行实体审理，维护上诉人的合法权益。余林涛向一审法院起诉请求：1.依法判决邓云雪向木易公司返还其侵占公司的款项共计592.6万元，并支付占用期间的利息；2.邓云雪负担本案诉讼费用。事实与理由：2012年4月6日，孙坚作为实际控制人，以其配偶邓云雪的名义与木易公司（原徐州市木易星火木业有限公司）原股东签署投资协议，成为持有公司40%股权的股东。后孙坚任公司董事职务，并实际主持公司的经营管理和日常工作，并于2014年4月23日至2015年8月17日担任公司的法定代表人。孙坚在任职期间，通过控股关系和实际管理权，安排其亲属担任公司的财务人员。2015年1月3日，公司董事会作出决议，在必要时进行尽调和审计工作。公司经财务调查，发现2012年至2015年期间，邓云雪及其配偶孙坚等人利用职务便利，多次对公司的财产、资金进行了侵占、挪用。邓云雪的行为严重损害了公司的利益，给公司造成巨大的经济损失。鉴于公司现不具备起诉邓云雪的条件，故余林涛作为公司股东，为保障本人及第三人合法权益，依法提起诉讼，请求判如所请。一审法院认为：《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定：“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼；监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼”。根据以上法律规定，股东为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼，需满足一个前提条件，就是股东为了公司利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼时履行了必要的前置程序。结合本案，首先，余林涛、邓云雪及木易公司相互起诉的涉公司类纠纷案件有多起，已结案的有数起案由为损害公司利益责任纠纷的案件，余林涛、邓云雪对该类纠纷应当提交的证据材料较为熟知；其次，本案余林涛、邓云雪及其委托诉讼代理人住所地为不同的省份，因疫情、加之邓云雪在案件审理过程中提出管辖权异议，余林涛因不服管辖权异议提出上诉，因此开庭前留给余林涛、邓云雪及第三人准备证据的时间足够，但庭审中余林涛未能当庭向一审法院提交，股东为了公司利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼时，已按照法律规定履行了必要的前置程序的相关证据材料；再次，诉讼仅是解决纠纷的一种方式，有限责任公司的股东及高管，在公司日常管理中应共同协商，共同勤勉尽责，共同履行自己的义务，为了公司利益，求同存异，努力使公司经营顺利，余林涛、邓云雪应当冷静仔细审视在公司经营中的各自行为后，慎重选择全面化解矛盾纠纷合理、合法的途径。综上所述，余林涛的起诉不符合公司法规定的股东以自己的名义直接向人民法院提起诉讼的条件。依据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九、第一百五十四条的规定，该院裁定：驳回余林涛的起诉。本院认为，股东提起代表诉讼的前置程序之一是股东必须先书面请求公司以自己名义向人民法院提起诉讼。本案中，余林涛提供的证据不足以证实木易公司的有关机关不存在提起诉讼的可能性，因此其作为股东提起本案诉讼的前置程序不符合豁免情形。一审法院裁定驳回余林涛的起诉，并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长  徐 峰审 判 员  曹 辛审 判 员  谢立华二〇二一年九月二十四日法官助理  许 丽书 记 员  张冉冉