天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津01民终4382号上诉人（原审原告）：韦改兰，女，1970年10月20日出生，汉族，住天津市西青区。委托诉讼代理人：郭振富（韦改兰丈夫），住天津市西青区。委托诉讼代理人：唐俊涛，天津硕鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李红，男，1977年6月30日出生，汉族，住陕西省渭南市合阳县。被上诉人（原审被告）：雷增军，男，1970年7月14日出生，汉族，住陕西省渭南市合阳县。被上诉人（原审被告）：安盛天平财产保险有限公司天津分公司，住所地天津市河西区卫津南路与吴家窑大街交口中海广场09层08、09单元。负责人：张冰，总经理。委托诉讼代理人：姚程，女，该公司员工。委托诉讼代理人：王玫，女，该公司员工。被上诉人（原审被告）：天津市龙马实业发展中心，住所地天津市红桥区西青道193号场院内。投资人：董国来，总经理。上诉人韦改兰因与被上诉人李红、雷增军、安盛天平财产保险有限公司天津分公司（以下简称安盛天平保险公司）、天津市龙马实业发展中心（以下简称龙马实业）机动车交通事故责任纠纷一案，不服天津市西青区人民法院（2021）津0111民初3493号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人韦改兰的委托诉讼代理人郭振富、唐俊涛，被上诉人李红及雷增军的委托诉讼代理人李红，安盛天平保险公司的委托诉讼代理人姚程、王玫到庭参加诉讼。龙马实业有限公司经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。韦改兰上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判被上诉人支付上诉人225535.77元，被上诉人安盛天平保险公司在保险限额内向上诉人理赔；2.上诉费用由被上诉人承担。事实与理由:1.一审法院以不能证明本次事故与上诉人右肩袖损伤有关联为由，驳回上诉人右肩袖损伤的治疗费用，属于认定事实、适用法律和分配举证责任错误。首先，被上诉人申请人民法院委托鉴定机构对本次事故与上诉人右肩袖损伤是否有关联进行鉴定，鉴定机构意见为不能确定本次交通事故与上诉人右肩袖损伤存在因果关系，该意见不排除上诉人右肩袖损伤是本次交通事故造成。其次，任何人无法证明自己没有做过的事情或者没有发生的事情，如果被上诉人认为上诉人右肩袖损伤是其他原因造成，应当承担相应的举证责任。最重要的是被上诉人没有出具任何可以证明上诉人右肩袖受伤属于其他原因造成的证据材料。最后，虽然上诉人没有举证义务，但是为了配合法院查明事实，上诉人举证了证人证言，足可以合理证明上诉人交通事故至核查出其右肩袖损伤期间没有受过其他损伤，法院应当对上诉人治疗右肩袖损伤费用予以支持。2.一审法院认定上诉人每月3600元的误工费有误。虽然上诉人在一审庭审上陈述酒店支付的工资4000元左右，但同时说明还有其他收入，故不能仅以此部分收入作为误工费标准。通过一审庭审可以确定两个事实：一是上诉人属于服务行业的无固定职业者，因为上诉人不仅在发生交通事故前工作不久，而且发生交通事故后属于失业状态，完全属于据实结算的无固定职业人员；二是没有证据证明上诉人的实际收入，也没有证据排除上诉人除了每个月酒店固定报酬之外还有其他收入。因此应当按居民服务业标准确定上诉人的误工费。李红、雷增军辩称，同意原审判决，不同意上诉人的上诉请求。安盛天平保险公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。龙马实业未到庭，亦未提交书面意见。韦改兰向一审法院起诉请求：1.请求判令被告赔偿原告医疗费181065.57元、住院伙食补助费4000元、营养费1800元、护理费10012.8元、误工费30038.4元、残疾赔偿金92238元、被扶养人生活费15664.95元、精神损失费5000元、鉴定费3600元、交通费1000元，以上费用共计344419.72元，按照事故责任比例计算为：（344419.72-120000）*80%+120000元=299535.77元，再扣除保险公司垫付的74000元，原告诉请金额为225535.77元；2.被告安盛天平保险公司在保险限额内承担责任；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告所述交通事故事实及责任认定属实。事故发生时，津Ｋ×××××号车辆的驾驶人为被告李红，实际所有人为被告雷增军，登记挂靠单位为被告龙马实业，李红为雷增军雇佣司机，事故发生时，是在送货途中，为职务行为。被告雷增军自愿承担保险之外的赔偿责任。该车辆在被告安盛天平保险公司投保交强险和限额为100万元的商业三者险，含不计免赔，事故发生在保险期限内。事故发生后原告至天津市第一中心医院治疗，共计住院40天，第一次住院治疗期间为2019年8月26日至2019年9月4日，共计9天，诊断伤情为：“轻型颅脑损伤、右额叶脑挫裂伤、创伤性蛛网膜下腔出血、颅骨多发性骨折等”；第二次住院治疗期间为2019年9月4日至2019年9月23日，共计19天，诊断伤情为：“左肩锁关节脱位、左第一肋骨骨折、骶骨1、2、4骨折、左侧耻骨上下肢骨折等”；第三次住院治疗期间为2020年3月27日至2020年4月8日，共计12天，诊断伤情为：“右侧肩袖损伤，右侧冈上肌腱退变伴附着部撕裂、右侧肩胛下肌腱、右侧肱二头肌腱退变等”。原告共花费医疗费181065.57元，其中治疗右肩袖损伤的医疗费用为58261.06元。诉前调解中，安盛天平保险公司申请对原告2020年3月27日住院治疗的右肩袖损伤与本次交通事故的因果关系进行鉴定，经一审法院依法委托，天津市天宏司法鉴定中心于2021年1月12日出具津天宏[2020]临床鉴字第27号司法鉴定意见书，认定依据目前的材料记录记载不能确认本次交通事故与其右肩袖损伤存在因果关系。被告安盛天平保险公司以此拒绝赔偿原告2020年3月27日至2020年4月8日期间产生的医疗费用58261.06元，及此期间的住院伙食补助费。原告认为，该鉴定意见只是载明依据目前的材料记录记载不能确认本次交通事故与其右肩袖损伤存在因果关系，并没有否认该伤情是本次交通事故造成的，故对该鉴定意见与本案的关联性不认可。并申请原告弟媳张娟作为证人出庭作证，证明原告事故发生前一直在酒店做保洁工作，右肩没有毛病，就是这次交通事故造成的。诉前调解中，原告申请对其伤残等级、误工期、护理期、营养期进行鉴定，经一审法院依法委托，天津市天宏司法鉴定中心于2020年12月23日出具津天宏[2020]临床鉴字第1584号鉴定意见书，认定韦改兰骨盆多发骨折急性愈合的伤残程度符合十级伤残。误工期为180日、护理期为60日、营养期为60日。被告对此予以认可。事故发生后，被告安盛天平保险公司为原告垫付医疗费74000元，原告对此予以认可，发票在原告手中，但此次诉请中已经将该款项扣除。原告提交户口页复印件和出生医学证明，证明原告有一名被扶养人郭士城（2011年3月9日出生），由原告及其丈夫郭振富共同抚养，以此主张被扶养人生活费。被告对此予以认可。上述事实，有原告提交的医院诊断证明书、医疗费票据、住院病案、相关书证及当事人当庭陈述等证据予以证明。一审法院认为，公民的身体健康权利应依法保护，原告因发生交通事故而致身体受伤，合理的损失应由赔偿义务人依法按责赔偿。公安交通管理部门认定李红承担事故主要责任、韦改兰承担事故次要责任，认定准确、符合规定，一审法院予以确认。原告主张医疗费，并提交医疗费发票、费用清单等予以证实，因根据鉴定报告，不能证明本次交通事故与原告右肩袖损伤存在因果关系，故对于原告治疗右肩袖损伤产生的医疗费58261.06元，一审法院不予支持；对于其余医疗费122804.51元予以支持。住院伙食补助费应参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。根据天津市相关标准，应按每天100元计算。原告三次住院共计40天，其中治疗右肩袖损伤住院12天，故原告治疗与本次交通事故有关伤情住院天数为28天，原告的住院伙食补助费应为2800元。原告主张营养费1800元，根据鉴定结论，原告营养期为60日，结合原告伤情，原告主张金额合理，一审法院予以支持。原告主张护理费10012.8元，根据鉴定结论，原告护理期为60天，原告主张金额合理，一审法院予以支持。原告根据天津市上一年度居民服务业在岗职工平均工资标准主张误工费30038.4元，被告安盛天平保险公司对原告主张的误工费标准不予认可，称事故发生后，查勘人员去医院，原告丈夫告知，原告事故发生前一直从事酒店保洁工作，月平均工资3600元，故认为误工费应按照每月3600元计算。原告也承认其事故发生前一直从事酒店保洁工作，每月工资3000元到4000元不等，工资为银行卡发放，但表示不能提供事故发生前后的工资流水。故，根据一审庭审中原、被告及证人的相关表述，一审法院认为原告误工费应以每月3600元标准计算，根据鉴定结论，原告误工期为180天，原告误工费应为21600元。原告主张残疾赔偿金92238元，根据鉴定结论确定的原告伤残等级及原告年龄，原告主张金额合理，一审法院予以支持。原告主张被扶养人生活费15664.95元，根据原告伤残等级及被扶养人年龄、扶养人数等情况，原告主张金额合理，一审法院予以支持。综上，被抚养人生活费纳入残疾赔偿金共计107902.95元。原告主张精神损害抚慰金5000元，原告因此次交通事故受伤，精神受到伤害，结合本案原告伤情及事故责任比例，原告主张金额过高，一审法院酌情支持4000元。原告主张鉴定费3600元并向法院提供了鉴定费票据原件，该费用属于为查明和确定保险事故的性质、原因和原告伤情程度所支付的必要的、合理的费用，故一审法院予以确认。原告主张交通费1000元，结合原告的伤情、就医情况，原告主张金额过高，一审法院酌情支持800元。被告安盛天平保险公司提交因果关系鉴定费发票，要求原告承担该项鉴定费用7000元，根据相关法律规定，该费用属于为查明和确定保险事故的性质、原因和原告伤情程度所支付的必要的、合理的费用，应由保险公司承担。综上，被告安盛天平保险公司作为承保津Ｋ×××××号车辆交强险和商业三者险的保险公司，应在交强险限额内赔偿原告韦改兰医疗费10000元（保险公司已垫付）、精神损害抚慰金4000元、残疾赔偿金106000元，共计120000元；在商业三者险范围内按照事故责任比例赔偿原告韦改兰医疗费112804.51元（含保险公司已垫付64000元）、住院伙食补助费2800元、营养费1800元、误工费21600元、护理费10012.8元、残疾赔偿金1902.95元、鉴定费3600元、交通费800元，共计155320.26元的80%，即124256.21元。因事故发生后，保险公司已为原告垫付医疗费74000元，故安盛天平保险公司应在交强险范围内赔偿原告精神损害抚慰金、残疾赔偿金共计110000元；在商业三者险范围内按照事故责任比例赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费共计60256.21元。一审法院判决：一、被告安盛天平财产保险有限公司天津分公司于本判决发生法律效力之日起十日内在交强险限额内赔偿原告韦改兰精神损害抚慰金、残疾赔偿金共计110000元；二、被告安盛天平财产保险有限公司天津分公司于本判决发生法律效力之日起十日内在商业三者险限额内赔偿原告韦改兰医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费共计60256.21元；三、驳回原告韦改兰其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费实际收取714元，此款由原告负担138元，由被告雷增军负担576元（此款原告已经缴纳，被告于本判决发生法律效力之日起十日内直接给付原告）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人申请负责其治疗的天津市第一中心医院骨科医生李轶津出庭作证，称上诉人骨盆骨折，必须长期平躺，而肩袖损伤必须坐起来活动后才能发现是否有障碍，根据其实际诊疗情况及医学经验判断上诉人2020年3月27日至2020年4月8日住院治疗的右侧肩袖损伤系本案交通事故所致。安盛天平保险公司质证称，上诉人多次住院均未提及右肩袖损伤，医生无法证明肩袖损伤与本案交通事故有关，也没有医院检查的相关记录，故坚持认为根据鉴定报告，肩袖损伤与本案交通事故无关。李红、雷增军同意安盛天平保险公司的质证意见。天津天宏司法鉴定中心鉴定人马健、纪大巍出庭接受质询称，津天宏［2021］临床鉴字第27号鉴定意见为根据“经过双方质证后法院向我们提交的病历资料记载不能确认交通事故与其向我们提出的右肩袖损伤之间的因果关系，不能确认就是不能确认，既不是有也不是没有。当时处置病人的是主治大夫，具体情况具体分析。我只能说从我拿到的鉴定材料里面主诉没有病人（右肩关节）的疼痛，右肩关节的查体没有，病程记录，病程演变没有，出院诊断没有，没有右肩关节任何的诊断，哪怕肩部软组织挫伤都没有。”上诉人质证称，鉴定意见不能排除韦改兰右肩袖损伤由本次交通事故造成，因该鉴定是由保险公司提出申请，就韦改兰右肩袖损伤与本次交通事故无关而提交的证据，在鉴定意见不能确认因果关系的情况下，应由保险公司承担举证不能的法律后果。且证人已经明确说明韦改兰的右肩袖损伤很有可能与本次事故有关，根据证据规则，请求法院按照高度盖然性的证据规则予以认定。安盛天平保险公司质证称，坚持认可鉴定意见无异议，韦改兰右肩袖损伤有推行××变与本次交通事故无关，坚持认为一审法院判决和认定正确。另，一审鉴定时鉴定人明确要求上诉人补充关于右肩袖损伤已告知大夫的相关病历，但上诉人回复鉴定机构未能补充相关病历。李红、雷增军同意安盛天平保险公司的质证意见。其他当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.上诉人2020年3月27日至2020年4月8日住院治疗的右肩袖损伤与本次交通事故是否有因果关系，治疗右肩袖损伤的医疗费及相关的住院伙食补助费是否应予支持；2.误工费、精神损害抚慰金、交通费数额问题。关于争点一，主张侵权损害赔偿的当事人应就存在侵权行为、造成损害后果、侵权行为与损害后果之间存在因果关系、行为人存在过错承担举证责任。本案中，鉴定机构出具鉴定意见书认定：依据目前的材料记录记载不能确认本次交通事故与其右肩袖损伤存在因果关系。一审法院结合上述鉴定意见及上诉人提交的事故发生后的医院诊断证明书、前两次住院病案等证明材料上没有右肩袖损伤的相关记载，认定上诉人提供的证据不足以证实其右肩袖的损伤与本次交通事故存在因果关系，并无不当。二审中，上诉人申请其主治医生出庭作证，但仅凭医生的证言亦无法证实其右肩袖的损伤与本次交通事故存在因果关系，故上诉人要求被上诉人承担其事故发生半年多后治疗右肩袖损伤医疗费的主张，事实依据不足，本院不予支持。关于误工费，安盛天平保险公司主张，事故发生后，查勘人员去医院，上诉人丈夫告知上诉人事故发生前一直从事酒店保洁工作，月平均工资3600元，银行转账形式发放。上诉人在一审庭审中亦认可其事故发生后一直从事酒店保洁工作，每月工资3000元到4000元不等，工资为银行卡发放，但经一审法院询问，其表示不能提供事故发生前后的工资流水。一审法院结合上诉人认可其工资系银行转账形式发放，但不提供工资流水的事实及双方当事人及证人的相关表述，认定上诉人每月误工费按照3600元标准计算，并无不当，本院予以确认。关于精神损害抚慰金、交通费，一审法院结合上诉人的伤情、就医情况和全案证据，酌定的精神损害抚慰金、交通费数额并无不当，本院予以确认。综上所述，上诉人韦改兰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1428元，由上诉人韦改兰负担。鉴定人出庭费1000元，由上诉人韦改兰负担500元，由被上诉人安盛天平财产保险有限公司天津分公司负担500元（此款上诉人韦改兰已预缴，被上诉人安盛天平财产保险有限公司天津分公司于本判决发生法律效力之日起十日内直接给付上诉人韦改兰）。本判决为终审判决。审判长  姜海宽审判员  李志锋审判员  李 芳二〇二一年九月二十三日书记员  宋丽娜书记员  伍海玲附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……