四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）川01民终1562号上诉人（原审原告）：叶建昆，男，1973年8月16日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。委托诉讼代理人：彭育全，四川蜀鼎律师事务所律师。上诉人（原审被告）：四川省欧荣岩土工程有限公司。住所地：四川省成都市金牛区金府路********。法定代表人：刘明锐。委托诉讼代理人：何春莲，北京宝盈（成都）律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭群，北京宝盈（成都）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：成都东和房地产有限责任公司。住所地：四川省。住所地：四川省成都市青羊区下南大街**9-1法定代表人：魏基练，董事长。委托诉讼代理人：付景，北京天驰君泰（成都）律师事务所律师。上诉人叶建昆、四川省欧荣岩土工程有限公司（以下简称欧荣公司）因与被上诉人成都东和房地产有限责任公司（以下简称东和公司）建设工程合同纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2019）川0105民初7161号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。叶建昆上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判欧荣公司向叶建昆支付工程款2120380.62元，并支付违约金及利息（其中，违约金以1257920.84元为基数，从2017年1月13日起按每日万分之四计算至2017年1月26日；以757920.82为基数，从2017年1月27日起按每日万分之四计算至实际付清之日止；利息则以1362459.8元为基数，从2017年1月12日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；2.本案一、二审诉讼费及鉴定费均由欧荣公司承担。事实与理由：一、在鉴定机构未鉴定吊装费用的情况下，一审法院扣除欧荣公司应承担的吊装费511117元，明显错误。一审法院委托司法鉴定机构进行鉴定的第2项是“行车道路（俗称马道）清除后，申请人（即叶建昆）土石方挖运60280方，采用机械在基坑内勾挖、转运、吊装和基坑上方转运等施工措施的工程造价（减去欧荣公司已经支付的511117元）”，即四项施工措施增加的造价鉴定。而511117元系欧荣公司抗辩的支付给四川龙海建筑机械安装工程有限公司（以下简称龙海公司）的吊车费用597259元在扣除油费86175元后的金额。因本案的两组吊装费用均已结算，鉴定机构未对吊装费用进行鉴定，并在《叶建昆与欧荣公司、东和公司建设工程施工协议纠纷一案司法鉴定意见书》（以下简称《鉴定意见书》）第9页第二段中明确“经复查，本鉴定结论不含吊装费用，也未减去欧荣公司已经支付的511117元”。《鉴定意见书》中“五、鉴定意见”（二）中明确：为采用机械在基坑内勾挖、转运和基坑上方转运等三项施工措施增加的工程造价为974124.8元，其后《施工措施增加费用》表也列明是三项费用。一审法院在该三项费用增加额中扣除应由欧荣公司自行承担的吊装费用511117元，损害了叶建昆的权益，应予纠正。二、叶建昆向张**租赁吊车是客观事实，欧荣公司予以认可，在没有相反证据推翻吊车费结算事实的情况下，一审法院扣除张**吊车的5590方相应费用，以及不支持叶建昆租赁张**吊车的费用68700元，是错误的。在一审诉讼初期，欧荣公司认为所有吊车费用应该由叶建昆承担，并举出了张**吊车驾驶员胡明均签字的加油《送货单》，用以证明叶建昆是吊车的实际承租人。2020年3月17日的《鉴定笔录》第2页表明，一审质证时欧荣公司认可叶建昆吊车加油票的真实性，仅认为项目的机械由叶建昆自行负责。欧荣公司的上述诉讼行为表明其知道叶建昆也租赁了吊车。《成都东和省人艺项目基坑土石方班组吊车结算单》表明，欧荣公司租赁张**吊车吊装了共5590（1118×5）方，张**吊车产生费用68700元（含油费6853元），叶建昆持有向张**转款的证据。在欧荣公司没有相反证据推翻叶建昆与张**的结算情况下，法院应予确认。故，5590方的工程量增加三项措施费用不应扣除。同时，在鉴定机构未鉴定吊装费的情况下，叶建昆租赁张**吊车的费用68700元，应由欧荣公司向叶建昆支付。三、一审法院任意调整约定违约金的计算方式，于法无据。本案中，叶建昆自愿放弃部分权益，诉请要求欧荣公司按未付金额每日万分之四的标准支付违约金，该标准即为每月利率1.2%、每年利率14.6%，远低于年利率24%的标准。且一审庭审中，欧荣公司既未主张约定的违约金过高，也未举证证明约定违约金是否过高，表明其认可叶建昆的主张，根据当事人意思自治原则及《全国法院民商事审判工作会议纪要》第五十条的规定，叶建昆要求欧荣公司按每日万分之四的标准承担违约金，应予支持。此外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七、十八条的规定，合同约定外增加的工程款，利息应从基坑工程交付之日即2017年1月12日起计付。一审法院认定从叶建昆起诉之日计算，是错误的。四、一审法院计算案件受理费错误。叶建昆于2019年5月27日起诉时，因未经司法鉴定不能确认工程量，故暂定的起诉金额，一审法院据此预收案件受理费41040元，2020年8月27日，叶建昆根据司法鉴定结果，向一审法院申请变更诉讼请求金额为2871480.62元，一审案件受理费应为29772元。依据《诉讼费用交纳办法》第二十一条：“当事人在诉讼中变更诉讼请求数额，案件受理费依照下列规定处理：（二）当事人在法庭调查中介前提出减少诉讼请求数额的，按照减少后的诉讼请求数额计算退还。”的规定，一审法院应将案件受理费差额11268元予以退还。针对叶建昆的上诉，欧荣公司辩称，对于叶建昆所提全部上诉理由，欧荣公司均不认可。欧荣公司的答辩意见与欧荣公司的上诉意见一致，另补充答辩意见如下：关于吊车费用，一审法院未查明吊车费用相关事实。一审中欧荣公司提交了三份租赁合同，分别系叶建昆、李松林、欧荣公司的代理人张利与龙海公司签署，该三份合同内容一致，仅是落款人不一致。事实上，龙海公司是叶建昆寻找的出租方，租赁吊车也是叶建昆为完成案涉工程所需的必备机械设备，张利的签字仅是为使出租方相信案涉工程具有支付租金、履约的能力。租赁吊车的所有费用应由叶建昆承担。东和公司对叶建昆的上诉无异议，请求二审法院依法认定。欧荣公司上诉请求：撤销一审判决，改判欧荣公司向叶建昆支付160628元，或将本案发回重审；二审诉讼费由叶建昆、东和公司承担。事实和理由：一、一审法院未查明案涉《协议》的法律性质，且对《协议》的效力认定错误，导致原判认定事实错误，判决基础错误。1.欧荣公司与叶建昆于2015年6月15日签订《协议》，其中约定欧荣公司将成都市名人酒店深基坑的土石方工程交给叶建昆负责施工，该协议的本质是欧荣公司将深基坑的土石方工程项目违法分包给了叶建昆。而深基坑的土石方施工项目，即包含了深基坑施工作业，又包含了土石方工程施工作业。2.根据建设部关于印发《建筑业企业资质等级标准》的通知（建市[2015]154号住房和城乡建设部关于建筑业企业资质管理有关问题的通知）中第二点“二、专业承包企业资质等级标准”中的第2款“2.土石方工程专业承包企业资质等级标准”规定，明确载明从事土石方工程是需要专业承包企业资质的。3.根据《成都市建筑工程深基坑施工管理办法》第三条规定:“本办法所称深基坑工程，其工作内容包....方开挖施....活动。”还规定:“深基坑工程原则上实行建筑工程施工总承包管理。建设单位确需对深度超过五米的基坑工程实行单独发包的，应办理建筑工程（深基坑）施工许可证，且应发包给具有相应资质的专业承包企业。”4.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定:“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。综上，叶建昆系个人，不具有专业承包资质，其承包深基坑土石方工程项目属于“承包人未取得建筑控制施工企业资质”的情形。根据法律规定，欧荣公司与叶建昆签订的《协议》应系无效合同。二、《协议》无效后，违约责任条款亦无效，叶建昆一审诉请的违约金不应得到支持。一旦合同被确认无效，双方合意达成的合同条款对当事人不再具有任何约束力，当事人也不能基于原合同的违约责任条款主张权利或享受相应利益。三、一审法院对《协议》中约定的价格性质未查明，导致对单价性质认定错误，额外的计算了措施增加费用。1.《协议》约定的价格为包干价。叶建昆从事的工程内容不仅是土方，还包括石方，单价覆盖的范围包括了机械、开挖、装车；叶建昆从事的土石方工程的计价方式是按方量计价，而非是按施工条件或施工技术计价。2.一审法院认定“清除马道系因欧荣公司调整工程内容而导致”一事，缺乏事实依据。叶建昆是专业从事土石方工程的，具备相应的专业知识，其应当知道深基坑土石方工程存在收马道的情形，且《协议》中也明确载明了存在收马道的情形，此情形不属于因欧荣公司原因调整的工程内容。3.根据土石方工程的行业惯例，土石方工程的行业单价在3元-3.5元之间（叶建昆在此工程完工后，通过欧荣公司张利转介洽谈土石方工程时，给出的土方报价也为3.5元/方），但《协议》约定的价格却为6.8元/方，正是因为欧荣公司在承接工程时，双方已经预见土石方工程施工难度和施工工程相关情况，最终达成的高于市场价的6.8元/方的合同定价。综上，《协议》已经对土石方工程的单价进行了约定，其单价为包干价，价格协定时已经包括了机械的使用费用以及可能存在的施工工艺预见，不应当再次计算措施费用。四、叶建昆主张的零星工程机械费用，缺乏事实依据，不应支持。针对欧荣公司的上诉，叶建昆的答辩意见与叶建昆的上诉意见一致，另补充答辩意见如下：1.《协议》合法有效，一审法院对此认定正确。《协议》第1条载明了双方各自的义务，欧荣公司需派人在现场指挥叶建昆施工，从现场照片也可印证叶建昆实际上是欧荣公司的班组，整个施工过程中的安全、管理责任均由欧荣公司承担，故，叶建昆的施工内容不需要任何建筑资质。2.欧荣公司的上诉理由既有基于《协议》有效提出的，也有基于《协议》无效提出的，意见相互矛盾。一审中各方已举示的证据能够证明，《协议》约定的施工工期是180天，由于实际施工中出现工期延误，欧荣公司为赶工期，在东和公司的要求下先行清除了马道，由此直接导致土石方挖运的施工程序与原施工程序有差异：在马道未清除前，叶建昆只需要开挖，挖出来只需要放到欧荣公司的转运车辆上就可以运出；而马道清除后，土石方需通过机工先挖运至吊车处，由吊车吊装，再由挖掘车转运。一审法院对此专门进行了相应调查并委托司法鉴定。3.关于零星工程，签证单中载明了施工时间，且有欧荣公司的三名现场管理人员签字确认，能够证明叶建昆主张的零星机械费，一审法院对此予以支持正确。东和公司述称，欧荣公司的上诉请求中未向东和公司主张权利；一审判决认定的案涉建设工程合同纠纷中东和公司应承担的责任，正确；欧荣公司的上诉请求是否成立由二审法院依法审查认定。叶建昆向一审法院提出诉讼请求：1.判令欧荣公司支付叶建昆工程劳务费2120380.62元并从2017年1月13日起按每日万分之四支付违约金至付清之日止（至2019年5月25日违约金为731100元）；2.判令欧荣公司支付叶建昆为实现债权而支出的律师费20000元；3.判令东和公司在欠付欧荣公司建设工程价款范围内对上述款项向叶建昆承担支付责任；4.本案诉讼费、鉴定费由欧荣公司、东和公司承担。一审法院认定事实：2015年，东和公司与欧荣公司签订《工程施工合同》，合同约定欧荣公司承包成都东和人艺项目土方挖运、降水、喷锚支护、旋挖桩、锚索、内支撑、桩间护壁及土方回填。上述合同履行后，双方于2017年1月13日签订《竣工结算审核定案表》，对案涉工程项目进行了结算，东和公司已向欧荣公司支付完毕所有工程款项。2015年6月15日，欧荣公司（甲方）与叶建昆（乙方）签订《协议》，主要约定：甲方现有成都城市名人酒店土石方约280000方交付给乙方负责机械开挖装车（最后以甲方实际图纸测量方量为准），每方开挖单价为6.8元，本单价不包括人工捡底；付款方式为泥巴至第一层连砂石完工时，甲方向乙方支付200000元；连砂石挖到一半时，甲方向乙方支付200000元；连砂石挖完时，甲方向乙方支付300000元；页岩挖至一半时，甲方向乙方支付200000元；页岩挖完，甲方向乙方支付200000元；马道收完机械出场后，甲方向乙方结清余款；甲方未按时支付乙方费用，按未付金额每日承担万分之八的违约金；若乙方在施工途中无故停工或单方面变价致使停工，所产生的直接和间接损失由乙方负责，甲方有权终止合同，并按合同单价的50%办理结算；违约方承担守约方实现债权的全部费用。2016年7月、8月，因马道占用其他班组作业面，欧荣公司决定清除马道，因采用机械内勾挖、转运、吊装和基坑上方转运等施工措施导致工程量增加。2016年1月4日，张利按叶建昆的要求向李松明转款200000元；2016年2月3日，张利按叶建昆的要求向李松明转款200000元；2016年8月1日，张利按叶建昆的要求向李松明分2笔转款共计转账400000元；2016年11月8日，张利按叶建昆的要求向李松明转款200000元；2017年1月26日，张利按叶建昆的要求向李松明转款500000元。以上共计1500000元。2016年8月1日，欧荣公司与龙海公司签订《机械租赁合同》，合同约定由龙海公司提供起重机作业，吊装计费方法及结算条款约定吊装料斗容量为10立方米，计费方式为110元/斗，每斗按照10立方米计量，实际装料少于10立方米按照10立方米计算。2016年8月7日至2017年1月11日期间，李松明向龙海公司垫付了工程机械柴油费。2017年1月12日，案涉工程项目竣工。2017年1月13日，叶建昆的所有机械离场。2017年2月14日，欧荣公司（甲方）与龙海公司（乙方）签署《结算单》，结算单载明完成土方工程量费601590元（5469斗×110元），甲方垫付燃油费86175元，李松明付款65000元，甲方尚欠乙方261117元。双方在结算单上签字盖章确认。2017年8月18日，欧荣公司工作人员张银、江崇云与叶建昆对账确认机械时间及价款，350挖机165460元，原装玻璃3000元，共计168460元。叶建昆提交的若干油费票据中部分载明李松明欠付油费，票据上载明的施工地点及时间与案涉工程项目地点及施工时间一致。一审另查明，李松明系叶建昆的工作人员。一审审理中，叶建昆申请对基坑开挖的土石方总工程量及计价争议项目进行鉴定，四川朋诚建设工程管理咨询有限公司（以下简称朋诚公司）受一审法院委托出具《鉴定意见书》，鉴定结论为：1.基坑开挖的土石方总工程量为332047.18立方米；2.马道清除后，叶建昆石方挖运60280方，采用机械在基坑内勾挖、转运和基坑上方转运等措施的工程造价为974124.8元，此费用未扣除欧荣公司已支付的511117元。一审法院认为，2015年6月15日，欧荣公司与叶建昆签订的《协议》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。叶建昆按照协议履行了协议约定的义务，欧荣公司应当支付相应款项。关于《协议》约定的工程款项。协议约定每方的开挖单价为6.8元，根据《鉴定意见书》的鉴定结论，基坑开挖的土石方总工程量为332047.18立方米，因此，基坑开挖工程的总造价数额应为2257920.82元（332047.18立方米×6.8元/立方米）。双方对于欧荣公司已经向叶建昆支付1500000元的事实无异议，故欧荣公司还需向叶建昆支付757920.82元。关于马道清除后勾挖、转运和基坑上方转等措施的费用。欧荣公司与叶建昆签订的《协议》中并未对于马道清除后增加的费用约定，但叶建昆实际进行了上述项目的施工，且清除马道系因欧荣公司调整工程内容而导致，故清除马道后增加的费用应由欧荣公司承担。《鉴定意见书》中对于增加工程量确认为60280方，欧荣公司对该工程量提出异议，从欧荣公司与龙海公司针对马道清除后运输出具的《结算单》约定内容来看，双方结算工程量为5469斗，而双方签订的《机械租赁合同》的协议中，约定每斗按照10立方米计量，实际装料少于10立方米按照10立方米计算。故马道清除增加的工程量为54690立方米。叶建昆主张应再增加与张**的吊车吊装结算单中的5590方，其出具的结算单仅由张**与叶建昆签字确认，且不能证明该结算单上的工程量与本案有关联，故一审法院对主张的5590方工程不予确认，故增加的工程量应为54690立方米予以确认，故，增加的费用应依照《鉴定意见书》中计算的费用按比例扣减为883790.4元（974124.8元×54690立方米/60280立方米），扣除欧荣公司已经支付的511117元，欧荣公司还应向叶建昆支付372673.4元。关于柴油费用。李松明系叶建昆的工作人员。叶建昆提交的油费票据载明由李松明欠付油费、票据上载明的施工地点以及票据开具时间与工期均能对应，欧荣公司未提交证据证明其已经垫付柴油费用，故一审法院对于叶建昆垫付油费的事实予以确认。欧荣公司与龙海公司签订的《结算单》中载明甲方（欧荣公司）垫付油费为86175元，事实上款项由叶建昆垫付，故该笔款项应由欧荣公司支付给叶建昆。《结算单》中已付费用中载明李松明支付了65000元，该笔款项应由欧荣公司支付给叶建昆。故欧荣公司应退还叶建昆油费、垫付费用共计151175元。关于零星工程机械费用，叶建昆主张欧荣公司临时使用班组机械产生费用168460元，该费用有双方的对账确认，故一审法院对该费用予以支持。以上四项费用共计1450229.22元。关于违约金。《协议》中约定对于欧荣公司未按时支付叶建昆费用，按未付金额每日承担万分之八的违约金。协议针对的款项应为基坑开挖工程涉及的工程价款即2257920.82元。《协议》约定为马道收完机械出场后，欧荣公司向叶建昆结清余款。叶建昆机械离场时间为2017年1月13日，欧荣公司至迟应于2017年1月14日结清余款。欧荣公司截止2017年1月13日向叶建昆付款共计1000000元，剩余1257920.82元未付，后欧荣公司又于2017年1月26日向叶建昆支付500000元，剩余757920.82元尚未支付。欧荣公司未按时付款确已违约，因欧荣公司未支付款项对叶建昆造成的是主要是资金占用利息损失，《协议》约定的违约金过高，综合考虑叶建昆的实际损失、欧荣公司的过错情节等因素，一审法院将违约金调整为以1257920.82元为基数，从2017年1月13日起每日万分之二计算至2017年1月26日；以757920.82元为基数，从2017年1月27日起按照每日万分之二计算至实际付清之日止。对于马道清除后增加工程费用372673.4元、柴油费用151175元及零星工程机械费用168460元，因双方并未就上述费用的付款时间及违约金进行约定，故该部分款项即692308.4元应从起诉之日按中国人民银行同期贷款利率及全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率分段计算。故一审法院对于叶建昆主张的违约金予以部分支持。关于律师费。欧荣公司与叶建昆签订的《协议》中约定违约方承担守约方实现债权的全部费用。但协议并未明确约定律师费的承担，故一审法院对于叶建昆要求欧荣公司支付律师费的诉讼请求不予支持。关于东和公司的责任。东和公司系工程的发包方，且已经按照合同约定向欧荣公司结清了全部工程款项，不存在欠付事实，故东和公司不应承担向叶建昆支付款项的责任，一审法院对于叶建昆要求东和公司承担支付责任的诉讼请求不予支持。综上，对叶建昆的诉讼请求，一审法院予以部分支持。一审法院依照原《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、欧荣公司于判决发生法律效力之日起十日内向叶建昆支付工程款1450229.22元；二、欧荣公司于判决发生法律效力之日起十日内向叶建昆支付违约金（以1257920.82元为基数，从2017年1月13日起按照每日万分之二计算至2017年1月26日；以757920.82元为基数，从2017年1月27日起按照每日万分之二计算至实际付清之日止；以692308.4元为基数，从2019年5月27日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；三、驳回叶建昆的其余诉讼请求。一审案件受理费减半收取20520元，由叶建昆承担9080元，由欧荣公司承担11440元；鉴定费120000元，由叶建昆承担54000元，由欧荣公司承担66000元。二审中，双方均未提交新的证据。本院经审理查明的案件事实及采信的证据与一审一致，对此，本院予以确认。二审中，双方对各自上诉请求主张的金额构成，分别明确如下：叶建昆述称：合同内总价2257920.82元+鉴定结论中针对基坑内勾挖、转运和基坑上方转运等措施的工程造价974124.8元+张**的吊车费68700元+叶建昆代欧荣公司向龙海公司支付的机械吊装费65000元+龙海公司工地上的燃油费86175元+欧荣公司零星工程机械费168460元，共计3620380.62元；减去双方无争议的已付款150万元，即为叶建昆上诉请求的2120380.62元；欧荣公司述称：应付款应以鉴定结论中基坑开挖工程总造价2257920.82元为准，同时需扣除已付款150万元、欧荣公司垫付的吊车费511117元、垫付的油费86175元。本院认为，本案的法律事实发生在民法典施行前，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款关于“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案应适用民法典施行前的法律及司法解释的相关规定。本案二审的主要争议焦点有四个，现评判如下：一、案涉《协议》效力的认定。本院认为，叶建昆不具有建设工程施工资质，根据原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条上（五）面的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超载资质等级的”之规定，叶建昆与欧荣公司于2015年6月15日签订的《协议》应属无效。一审法院认定《协议》有效，适用法律错误，本院予以纠正。但，根据原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，欧荣公司未对叶建昆实际完成的土石方开挖质量提出异议，再结合欧荣公司与东和公司之间的《工程施工合同》已办理结算并付清合同项下工程款的事实，本院认为叶建昆有权就已完成的工程施工内容向欧荣公司主张工程款。二、叶建昆应得工程款总额的认定。《鉴定意见书》中确认基坑开挖工程总造价2257920.82元，双方对该款项应计入叶建昆的应得工程款，均不持异议。主要分歧在于三个方面：一是欧荣公司认为《鉴定意见书》中关于“马道清除后叶建昆采用机械在基坑内勾挖、转运和基坑上方转运等措施的工程造价974124.8元”均不应计入；二是叶建昆认为一审在《鉴定意见书》确认的马道清除后叶建昆挖运土石方60280方中扣除张**吊车吊装量5590方，是错误的；三是叶建昆认为一审扣除欧荣公司已支付的511117元，是错误的。对此，本院认为，欧荣公司针对鉴定初稿提出“马道本身所占用的空间部分对应的方量已包含在了基坑开挖的土石方总工程量的鉴定结论中，涉及方量重复计算问题”这一异议，朋诚公司已在《鉴定意见书》“六、关于鉴定初稿（征求意见稿）异议的处理”中回复“3.经复查，鉴定人计算的工程量中，马道本身所占用的空间部分对应的方量确实已包含在了基坑开挖的土石方总工程量中，但根据委托鉴定事项：马道清除后，申请人（即叶建昆）土石方挖运60280方，采用机械在基坑内勾挖、转运和基坑上方转运等措施的工程造价；此部分金额仅为马道清除后严格按鉴定事项要求对增加的措施费用进行造价鉴定，不与工程量重复。”经审查，一审法院委托朋诚公司进行鉴定的“马道清除后叶建昆土石方挖运60280方”这一事项，是基于欧荣公司与龙海公司之间签订的《机械租赁合同》以及该两方针对马道清除后运输出具的《结算单》对应的增加工程量54690立方米，以及叶建昆提交的其与张**之间吊车吊装结算单对应的增加工程量5590立方米，相加得出的60280方工程量。在一审法院委托朋诚公司对此事项进行工程造价鉴定时，并未最终确认该两项工程量即为叶建昆实际实施的马道清除后案涉工程基坑内勾挖、转运和基坑上方转运等措施的施工，而是为了提高案件审理效率，将双方存在争议的工程量对应的造价一并委托鉴定，并在鉴定意见作出后由人民法院结合证据采信进行最终认定，一审法院的该项认定方式并无不当，本院予以确认。本院认为，根据《鉴定意见书》中关于马道清除后叶建昆挖运土石方量的确定事实，能够认定叶建昆实施了马道清除后案涉工程基坑内勾挖、转运和基坑上方转运等措施的施工。由于该部分施工内容在《协议》中并无约定，且，欧荣公司关于《协议》中约定的每方开挖单价中已包含马道清除后叶建昆施工费用在内的主张，除欧荣公司自己的陈述外，未提交有效证据佐证。在此情况下，一审法院依据《鉴定意见书》对该部分工程价款作为《协议》之外的增加工程款予以支持，并无不当。叶建昆关于其与张**之间就吊车吊装的结算工程量5590方，因仅有该二人签字的结算单，缺乏书面合同以及所结算工程量与案涉工程具有关联性的证据，一审法院将该5590方自《鉴定意见书》中的60280方中予以扣除后，按比例认定《协议》外增加的工程款为883790.40元，计算方式及数额均无不当，本院予以确认。关于欧荣公司已向龙海公司支付的511117元吊装费应否在叶建昆的应得工程款中扣除的问题。首先，从该项费用的产生原因看。庭审已查明，欧荣公司与龙海公司于2016年8月1日签订《机械租赁合同》，约定由龙海公司提供起重机作业，为欧荣公司吊装案涉工程中的土石方出场。该《机械租赁合同》的签订时间，恰好与欧荣公司于2016年7、8月清除马道的时间，相互印证，证明欧荣公司租赁起重机系用于马道清除后的土石方挖运施工。因此，该511117元吊装费，应系马道清除后土石方出场的费用。其次，从该项费用与《鉴定意见书》中关于马道清除后案涉工程基坑内勾挖、转运和基坑上方转运等措施费之间的关系看。经查，《鉴定意见书》中确认的前述三项措施费，并未包含欧荣公司向龙海公司租用起重机的吊装费511117元在内。因此，该项费用不应从《鉴定意见书》确认的“马道清除后案涉工程基坑内勾挖、转运和基坑上方转运等措施费”予以扣除。第三，从《协议》中约定由叶建昆负责机械开挖装车的施工内容看，叶建昆的施工事项是土石方开挖及装车，对应的施工所用机械，明显不包括用途为吊装的起重机。再结合案涉工程于2017年1月12日项目竣工、叶建昆的所有机械于2017年1月13日离场，而马道清除的时间早于工程竣工前5个月的事实，与土石方工程施工中马道清除的通常时间不符，一审法院据此认定系因马道占用其他班组作业面，欧荣公司决定提前清除马道，由叶建昆改为采用机械在基坑内勾挖、转运和基坑上方转运等措施完成剩余的土石方开挖施工作业，并由此导致叶建昆的工程量增加，并无不当。在此情况下，欧荣公司为将土石方从基坑底部吊装至基坑上方而租赁起重机并实际支出的费用511117元，应由欧荣公司自行承担。欧荣公司主张将该笔费用在叶建昆的应得工程款总额中扣除，缺乏合同依据和法律依据，本院不予支持。一审法院扣除该项费用，认定错误，本院予以纠正。故，叶建昆应得的工程款总额是：2257920.82元+883790.40元=3141711.22元。三、欧荣公司应向叶建昆支付的工程款之外其他费用的认定。关于柴油费。一审已查明，李松明系叶建昆的工作人员，且在欧荣公司与龙海公司基于《机械租赁合同》签署的《结算单》中确认李松明向龙海公司支付了柴油费65000元。前已述及，欧荣公司基于《机械租赁合同》项下的费用应由其自行承担，故，该65000元应视为叶建昆代欧荣公司垫付，应由欧荣公司向叶建昆支付。同时，《结算单》中载明的“甲方（欧荣公司）垫付油费86175元”，经一审中叶建昆举证，能够证明该86175元实际系叶建昆支付的事实；二审中，欧荣公司虽主张86175元油费由其支付，但对该主张未提交有效证据佐证，本院不予采信。同理，叶建昆垫付的该86175元油费，欧荣公司应向叶建昆支付。关于零星工程机械费用。经查，欧荣公司临时使用叶建昆班组的机械，对应的费用168460元，经双方对账确认，且欧荣公司并无证据该费用包含在《鉴定意见书》确认的基坑开挖工程总造价2257920.82元之内。一审法院认定该项费用系欧荣公司应向叶建昆支付的工程款之外的其他费用，并无不当，本院予以确认。四、欧荣公司应向叶建昆支付的剩余款项数额，以及叶建昆要求欧荣公司承担逾期付款违约责任的主张如何认定。结合前述焦点二、三的认定，以及双方均无异议的已付款150万元事实，本院认定欧荣公司尚欠叶建昆1961346.22元。焦点一中已述及，案涉《协议》无效，在此情况下，叶建昆主张逾期付款违约金，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。但，基于本案中欧荣公司逾期付款的违约事实客观存在，叶建昆主张的逾期付款违约金，实质上是针对欧荣公司逾期付款的违约行为要求欧荣公司承担违约责任。为减少当事人诉累，本院结合《协议》中双方对欧荣公司应于马道收完机械出场后向叶建昆结清余款的合意，以及欧荣公司已向叶建昆支付部分工程款的事实，认定欧荣公司针对案涉工程款以及工程款之外的增加措施费、柴油费、零星工程机械费应分别向叶建昆承担资金占用利息的损失赔偿责任，利息的起算时间分别以双方合意的工程款付清之时、叶建昆起诉之时为准，利息的计算标准从法定，即：对基坑开挖工程涉及的工程款：以1257920.82元为基数，从2017年1月13日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2017年1月26日；以757920.82元为基数，从2017年1月27日起按中国人民银行同期贷款利率计算计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至全部付清之日止；对马道清除后增加工程费用883790.40元、柴油费用151175元及零星工程机械费用168460元，合计1203425.40元，自2019年5月27日起按中国人民银行同期贷款利率计算计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至全部付清之日止。综上，叶建昆、欧荣公司各自的部分上诉请求成立，本院部分予以支持。依照原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下：一、撤销成都市青羊区人民法院（2019）川0105民初7161号民事判决；二、四川省欧荣岩土工程有限公司于本判决生效之日起十日内向叶建昆支付1961346.22元；三、四川省欧荣岩土工程有限公司于本判决生效之日起十日内向叶建昆支付利息（利息以1257920.82元为基数，从2017年1月13日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2017年1月26日；以757920.82元为基数，从2017年1月27日起按中国人民银行同期贷款利率计算计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至全部付清之日止；以1203425.40元为基数，自2019年5月27日起按中国人民银行同期贷款利率计算计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至全部付清之日止）；四、驳回叶建昆的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费29772元，减半收取14886元，由叶建昆承担1914元，由四川省欧荣岩土工程有限公司承担12972元；鉴定费120000元，由叶建昆承担60000元，由四川省欧荣岩土工程有限公司承担60000元；二审案件受理费29712元，由叶建昆负担5084元，由四川省欧荣岩土工程有限公司负担24628元。本判决为终审判决。本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。审判长 田 笛审判员 张卫敏审判员 龚 耘二〇二一年九月十三日书记员 廖 敏四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）川01民终1562号上诉人（原审原告）：叶建昆，男，1973年8月16日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。委托诉讼代理人：彭育全，四川蜀鼎律师事务所律师。上诉人（原审被告）：四川省欧荣岩土工程有限公司。住所地：四川省。住所地：四川省成都市金牛区金府路********法定代表人：刘明锐。委托诉讼代理人：何春莲，北京宝盈（成都）律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭群，北京宝盈（成都）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：成都东和房地产有限责任公司。住所地：四川省成都市青羊区下南。住所地：四川省成都市青羊区下南大街**9-1yle="LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm; FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt">法定代表人：魏基练，董事长。委托诉讼代理人：付景，北京天驰君泰（成都）律师事务所律师。上诉人叶建昆、四川省欧荣岩土工程有限公司（以下简称欧荣公司）因与被上诉人成都东和房地产有限责任公司（以下简称东和公司）建设工程合同纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2019）川0105民初7161号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。叶建昆上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判欧荣公司向叶建昆支付工程款2120380.62元，并支付违约金及利息（其中，违约金以1257920.84元为基数，从2017年1月13日起按每日万分之四计算至2017年1月26日；以757920.82为基数，从2017年1月27日起按每日万分之四计算至实际付清之日止；利息则以1362459.8元为基数，从2017年1月12日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；2.本案一、二审诉讼费及鉴定费均由欧荣公司承担。事实与理由：一、在鉴定机构未鉴定吊装费用的情况下，一审法院扣除欧荣公司应承担的吊装费511117元，明显错误。一审法院委托司法鉴定机构进行鉴定的第2项是“行车道路（俗称马道）清除后，申请人（即叶建昆）土石方挖运60280方，采用机械在基坑内勾挖、转运、吊装和基坑上方转运等施工措施的工程造价（减去欧荣公司已经支付的511117元）”，即四项施工措施增加的造价鉴定。而511117元系欧荣公司抗辩的支付给四川龙海建筑机械安装工程有限公司（以下简称龙海公司）的吊车费用597259元在扣除油费86175元后的金额。因本案的两组吊装费用均已结算，鉴定机构未对吊装费用进行鉴定，并在《叶建昆与欧荣公司、东和公司建设工程施工协议纠纷一案司法鉴定意见书》（以下简称《鉴定意见书》）第9页第二段中明确“经复查，本鉴定结论不含吊装费用，也未减去欧荣公司已经支付的511117元”。《鉴定意见书》中“五、鉴定意见”（二）中明确：为采用机械在基坑内勾挖、转运和基坑上方转运等三项施工措施增加的工程造价为974124.8元，其后《施工措施增加费用》表也列明是三项费用。一审法院在该三项费用增加额中扣除应由欧荣公司自行承担的吊装费用511117元，损害了叶建昆的权益，应予纠正。二、叶建昆向张**租赁吊车是客观事实，欧荣公司予以认可，在没有相反证据推翻吊车费结算事实的情况下，一审法院扣除张**吊车的5590方相应费用，以及不支持叶建昆租赁张**吊车的费用68700元，是错误的。在一审诉讼初期，欧荣公司认为所有吊车费用应该由叶建昆承担，并举出了张**吊车驾驶员胡明均签字的加油《送货单》，用以证明叶建昆是吊车的实际承租人。2020年3月17日的《鉴定笔录》第2页表明，一审质证时欧荣公司认可叶建昆吊车加油票的真实性，仅认为项目的机械由叶建昆自行负责。欧荣公司的上述诉讼行为表明其知道叶建昆也租赁了吊车。《成都东和省人艺项目基坑土石方班组吊车结算单》表明，欧荣公司租赁张**吊车吊装了共5590（1118×5）方，张**吊车产生费用68700元（含油费6853元），叶建昆持有向张**转款的证据。在欧荣公司没有相反证据推翻叶建昆与张**的结算情况下，法院应予确认。故，5590方的工程量增加三项措施费用不应扣除。同时，在鉴定机构未鉴定吊装费的情况下，叶建昆租赁张**吊车的费用68700元，应由欧荣公司向叶建昆支付。三、一审法院任意调整约定违约金的计算方式，于法无据。本案中，叶建昆自愿放弃部分权益，诉请要求欧荣公司按未付金额每日万分之四的标准支付违约金，该标准即为每月利率1.2%、每年利率14.6%，远低于年利率24%的标准。且一审庭审中，欧荣公司既未主张约定的违约金过高，也未举证证明约定违约金是否过高，表明其认可叶建昆的主张，根据当事人意思自治原则及《全国法院民商事审判工作会议纪要》第五十条的规定，叶建昆要求欧荣公司按每日万分之四的标准承担违约金，应予支持。此外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七、十八条的规定，合同约定外增加的工程款，利息应从基坑工程交付之日即2017年1月12日起计付。一审法院认定从叶建昆起诉之日计算，是错误的。四、一审法院计算案件受理费错误。叶建昆于2019年5月27日起诉时，因未经司法鉴定不能确认工程量，故暂定的起诉金额，一审法院据此预收案件受理费41040元，2020年8月27日，叶建昆根据司法鉴定结果，向一审法院申请变更诉讼请求金额为2871480.62元，一审案件受理费应为29772元。依据《诉讼费用交纳办法》第二十一条：“当事人在诉讼中变更诉讼请求数额，案件受理费依照下列规定处理：（二）当事人在法庭调查中介前提出减少诉讼请求数额的，按照减少后的诉讼请求数额计算退还。”的规定，一审法院应将案件受理费差额11268元予以退还。针对叶建昆的上诉，欧荣公司辩称，对于叶建昆所提全部上诉理由，欧荣公司均不认可。欧荣公司的答辩意见与欧荣公司的上诉意见一致，另补充答辩意见如下：关于吊车费用，一审法院未查明吊车费用相关事实。一审中欧荣公司提交了三份租赁合同，分别系叶建昆、李松林、欧荣公司的代理人张利与龙海公司签署，该三份合同内容一致，仅是落款人不一致。事实上，龙海公司是叶建昆寻找的出租方，租赁吊车也是叶建昆为完成案涉工程所需的必备机械设备，张利的签字仅是为使出租方相信案涉工程具有支付租金、履约的能力。租赁吊车的所有费用应由叶建昆承担。东和公司对叶建昆的上诉无异议，请求二审法院依法认定。欧荣公司上诉请求：撤销一审判决，改判欧荣公司向叶建昆支付160628元，或将本案发回重审；二审诉讼费由叶建昆、东和公司承担。事实和理由：一、一审法院未查明案涉《协议》的法律性质，且对《协议》的效力认定错误，导致原判认定事实错误，判决基础错误。1.欧荣公司与叶建昆于2015年6月15日签订《协议》，其中约定欧荣公司将成都市名人酒店深基坑的土石方工程交给叶建昆负责施工，该协议的本质是欧荣公司将深基坑的土石方工程项目违法分包给了叶建昆。而深基坑的土石方施工项目，即包含了深基坑施工作业，又包含了土石方工程施工作业。2.根据建设部关于印发《建筑业企业资质等级标准》的通知（建市[2015]154号住房和城乡建设部关于建筑业企业资质管理有关问题的通知）中第二点“二、专业承包企业资质等级标准”中的第2款“2.土石方工程专业承包企业资质等级标准”规定，明确载明从事土石方工程是需要专业承包企业资质的。3.根据《成都市建筑工程深基坑施工管理办法》第三条规定:“本办法所称深基坑工程，其工作内容包....方开挖施....活动。”还规定:“深基坑工程原则上实行建筑工程施工总承包管理。建设单位确需对深度超过五米的基坑工程实行单独发包的，应办理建筑工程（深基坑）施工许可证，且应发包给具有相应资质的专业承包企业。”4.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定:“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。综上，叶建昆系个人，不具有专业承包资质，其承包深基坑土石方工程项目属于“承包人未取得建筑控制施工企业资质”的情形。根据法律规定，欧荣公司与叶建昆签订的《协议》应系无效合同。二、《协议》无效后，违约责任条款亦无效，叶建昆一审诉请的违约金不应得到支持。一旦合同被确认无效，双方合意达成的合同条款对当事人不再具有任何约束力，当事人也不能基于原合同的违约责任条款主张权利或享受相应利益。三、一审法院对《协议》中约定的价格性质未查明，导致对单价性质认定错误，额外的计算了措施增加费用。1.《协议》约定的价格为包干价。叶建昆从事的工程内容不仅是土方，还包括石方，单价覆盖的范围包括了机械、开挖、装车；叶建昆从事的土石方工程的计价方式是按方量计价，而非是按施工条件或施工技术计价。2.一审法院认定“清除马道系因欧荣公司调整工程内容而导致”一事，缺乏事实依据。叶建昆是专业从事土石方工程的，具备相应的专业知识，其应当知道深基坑土石方工程存在收马道的情形，且《协议》中也明确载明了存在收马道的情形，此情形不属于因欧荣公司原因调整的工程内容。3.根据土石方工程的行业惯例，土石方工程的行业单价在3元-3.5元之间（叶建昆在此工程完工后，通过欧荣公司张利转介洽谈土石方工程时，给出的土方报价也为3.5元/方），但《协议》约定的价格却为6.8元/方，正是因为欧荣公司在承接工程时，双方已经预见土石方工程施工难度和施工工程相关情况，最终达成的高于市场价的6.8元/方的合同定价。综上，《协议》已经对土石方工程的单价进行了约定，其单价为包干价，价格协定时已经包括了机械的使用费用以及可能存在的施工工艺预见，不应当再次计算措施费用。四、叶建昆主张的零星工程机械费用，缺乏事实依据，不应支持。针对欧荣公司的上诉，叶建昆的答辩意见与叶建昆的上诉意见一致，另补充答辩意见如下：1.《协议》合法有效，一审法院对此认定正确。《协议》第1条载明了双方各自的义务，欧荣公司需派人在现场指挥叶建昆施工，从现场照片也可印证叶建昆实际上是欧荣公司的班组，整个施工过程中的安全、管理责任均由欧荣公司承担，故，叶建昆的施工内容不需要任何建筑资质。2.欧荣公司的上诉理由既有基于《协议》有效提出的，也有基于《协议》无效提出的，意见相互矛盾。一审中各方已举示的证据能够证明，《协议》约定的施工工期是180天，由于实际施工中出现工期延误，欧荣公司为赶工期，在东和公司的要求下先行清除了马道，由此直接导致土石方挖运的施工程序与原施工程序有差异：在马道未清除前，叶建昆只需要开挖，挖出来只需要放到欧荣公司的转运车辆上就可以运出；而马道清除后，土石方需通过机工先挖运至吊车处，由吊车吊装，再由挖掘车转运。一审法院对此专门进行了相应调查并委托司法鉴定。3.关于零星工程，签证单中载明了施工时间，且有欧荣公司的三名现场管理人员签字确认，能够证明叶建昆主张的零星机械费，一审法院对此予以支持正确。东和公司述称，欧荣公司的上诉请求中未向东和公司主张权利；一审判决认定的案涉建设工程合同纠纷中东和公司应承担的责任，正确；欧荣公司的上诉请求是否成立由二审法院依法审查认定。叶建昆向一审法院提出诉讼请求：1.判令欧荣公司支付叶建昆工程劳务费2120380.62元并从2017年1月13日起按每日万分之四支付违约金至付清之日止（至2019年5月25日违约金为731100元）；2.判令欧荣公司支付叶建昆为实现债权而支出的律师费20000元；3.判令东和公司在欠付欧荣公司建设工程价款范围内对上述款项向叶建昆承担支付责任；4.本案诉讼费、鉴定费由欧荣公司、东和公司承担。一审法院认定事实：2015年，东和公司与欧荣公司签订《工程施工合同》，合同约定欧荣公司承包成都东和人艺项目土方挖运、降水、喷锚支护、旋挖桩、锚索、内支撑、桩间护壁及土方回填。上述合同履行后，双方于2017年1月13日签订《竣工结算审核定案表》，对案涉工程项目进行了结算，东和公司已向欧荣公司支付完毕所有工程款项。2015年6月15日，欧荣公司（甲方）与叶建昆（乙方）签订《协议》，主要约定：甲方现有成都城市名人酒店土石方约280000方交付给乙方负责机械开挖装车（最后以甲方实际图纸测量方量为准），每方开挖单价为6.8元，本单价不包括人工捡底；付款方式为泥巴至第一层连砂石完工时，甲方向乙方支付200000元；连砂石挖到一半时，甲方向乙方支付200000元；连砂石挖完时，甲方向乙方支付300000元；页岩挖至一半时，甲方向乙方支付200000元；页岩挖完，甲方向乙方支付200000元；马道收完机械出场后，甲方向乙方结清余款；甲方未按时支付乙方费用，按未付金额每日承担万分之八的违约金；若乙方在施工途中无故停工或单方面变价致使停工，所产生的直接和间接损失由乙方负责，甲方有权终止合同，并按合同单价的50%办理结算；违约方承担守约方实现债权的全部费用。2016年7月、8月，因马道占用其他班组作业面，欧荣公司决定清除马道，因采用机械内勾挖、转运、吊装和基坑上方转运等施工措施导致工程量增加。2016年1月4日，张利按叶建昆的要求向李松明转款200000元；2016年2月3日，张利按叶建昆的要求向李松明转款200000元；2016年8月1日，张利按叶建昆的要求向李松明分2笔转款共计转账400000元；2016年11月8日，张利按叶建昆的要求向李松明转款200000元；2017年1月26日，张利按叶建昆的要求向李松明转款500000元。以上共计1500000元。2016年8月1日，欧荣公司与龙海公司签订《机械租赁合同》，合同约定由龙海公司提供起重机作业，吊装计费方法及结算条款约定吊装料斗容量为10立方米，计费方式为110元/斗，每斗按照10立方米计量，实际装料少于10立方米按照10立方米计算。2016年8月7日至2017年1月11日期间，李松明向龙海公司垫付了工程机械柴油费。2017年1月12日，案涉工程项目竣工。2017年1月13日，叶建昆的所有机械离场。2017年2月14日，欧荣公司（甲方）与龙海公司（乙方）签署《结算单》，结算单载明完成土方工程量费601590元（5469斗×110元），甲方垫付燃油费86175元，李松明付款65000元，甲方尚欠乙方261117元。双方在结算单上签字盖章确认。2017年8月18日，欧荣公司工作人员张银、江崇云与叶建昆对账确认机械时间及价款，350挖机165460元，原装玻璃3000元，共计168460元。叶建昆提交的若干油费票据中部分载明李松明欠付油费，票据上载明的施工地点及时间与案涉工程项目地点及施工时间一致。一审另查明，李松明系叶建昆的工作人员。一审审理中，叶建昆申请对基坑开挖的土石方总工程量及计价争议项目进行鉴定，四川朋诚建设工程管理咨询有限公司（以下简称朋诚公司）受一审法院委托出具《鉴定意见书》，鉴定结论为：1.基坑开挖的土石方总工程量为332047.18立方米；2.马道清除后，叶建昆石方挖运60280方，采用机械在基坑内勾挖、转运和基坑上方转运等措施的工程造价为974124.8元，此费用未扣除欧荣公司已支付的511117元。一审法院认为，2015年6月15日，欧荣公司与叶建昆签订的《协议》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。叶建昆按照协议履行了协议约定的义务，欧荣公司应当支付相应款项。关于《协议》约定的工程款项。协议约定每方的开挖单价为6.8元，根据《鉴定意见书》的鉴定结论，基坑开挖的土石方总工程量为332047.18立方米，因此，基坑开挖工程的总造价数额应为2257920.82元（332047.18立方米×6.8元/立方米）。双方对于欧荣公司已经向叶建昆支付1500000元的事实无异议，故欧荣公司还需向叶建昆支付757920.82元。关于马道清除后勾挖、转运和基坑上方转等措施的费用。欧荣公司与叶建昆签订的《协议》中并未对于马道清除后增加的费用约定，但叶建昆实际进行了上述项目的施工，且清除马道系因欧荣公司调整工程内容而导致，故清除马道后增加的费用应由欧荣公司承担。《鉴定意见书》中对于增加工程量确认为60280方，欧荣公司对该工程量提出异议，从欧荣公司与龙海公司针对马道清除后运输出具的《结算单》约定内容来看，双方结算工程量为5469斗，而双方签订的《机械租赁合同》的协议中，约定每斗按照10立方米计量，实际装料少于10立方米按照10立方米计算。故马道清除增加的工程量为54690立方米。叶建昆主张应再增加与张**的吊车吊装结算单中的5590方，其出具的结算单仅由张**与叶建昆签字确认，且不能证明该结算单上的工程量与本案有关联，故一审法院对主张的5590方工程不予确认，故增加的工程量应为54690立方米予以确认，故，增加的费用应依照《鉴定意见书》中计算的费用按比例扣减为883790.4元（974124.8元×54690立方米/60280立方米），扣除欧荣公司已经支付的511117元，欧荣公司还应向叶建昆支付372673.4元。关于柴油费用。李松明系叶建昆的工作人员。叶建昆提交的油费票据载明由李松明欠付油费、票据上载明的施工地点以及票据开具时间与工期均能对应，欧荣公司未提交证据证明其已经垫付柴油费用，故一审法院对于叶建昆垫付油费的事实予以确认。欧荣公司与龙海公司签订的《结算单》中载明甲方（欧荣公司）垫付油费为86175元，事实上款项由叶建昆垫付，故该笔款项应由欧荣公司支付给叶建昆。《结算单》中已付费用中载明李松明支付了65000元，该笔款项应由欧荣公司支付给叶建昆。故欧荣公司应退还叶建昆油费、垫付费用共计151175元。关于零星工程机械费用，叶建昆主张欧荣公司临时使用班组机械产生费用168460元，该费用有双方的对账确认，故一审法院对该费用予以支持。以上四项费用共计1450229.22元。关于违约金。《协议》中约定对于欧荣公司未按时支付叶建昆费用，按未付金额每日承担万分之八的违约金。协议针对的款项应为基坑开挖工程涉及的工程价款即2257920.82元。《协议》约定为马道收完机械出场后，欧荣公司向叶建昆结清余款。叶建昆机械离场时间为2017年1月13日，欧荣公司至迟应于2017年1月14日结清余款。欧荣公司截止2017年1月13日向叶建昆付款共计1000000元，剩余1257920.82元未付，后欧荣公司又于2017年1月26日向叶建昆支付500000元，剩余757920.82元尚未支付。欧荣公司未按时付款确已违约，因欧荣公司未支付款项对叶建昆造成的是主要是资金占用利息损失，《协议》约定的违约金过高，综合考虑叶建昆的实际损失、欧荣公司的过错情节等因素，一审法院将违约金调整为以1257920.82元为基数，从2017年1月13日起每日万分之二计算至2017年1月26日；以757920.82元为基数，从2017年1月27日起按照每日万分之二计算至实际付清之日止。对于马道清除后增加工程费用372673.4元、柴油费用151175元及零星工程机械费用168460元，因双方并未就上述费用的付款时间及违约金进行约定，故该部分款项即692308.4元应从起诉之日按中国人民银行同期贷款利率及全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率分段计算。故一审法院对于叶建昆主张的违约金予以部分支持。关于律师费。欧荣公司与叶建昆签订的《协议》中约定违约方承担守约方实现债权的全部费用。但协议并未明确约定律师费的承担，故一审法院对于叶建昆要求欧荣公司支付律师费的诉讼请求不予支持。关于东和公司的责任。东和公司系工程的发包方，且已经按照合同约定向欧荣公司结清了全部工程款项，不存在欠付事实，故东和公司不应承担向叶建昆支付款项的责任，一审法院对于叶建昆要求东和公司承担支付责任的诉讼请求不予支持。综上，对叶建昆的诉讼请求，一审法院予以部分支持。一审法院依照原《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、欧荣公司于判决发生法律效力之日起十日内向叶建昆支付工程款1450229.22元；二、欧荣公司于判决发生法律效力之日起十日内向叶建昆支付违约金（以1257920.82元为基数，从2017年1月13日起按照每日万分之二计算至2017年1月26日；以757920.82元为基数，从2017年1月27日起按照每日万分之二计算至实际付清之日止；以692308.4元为基数，从2019年5月27日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；三、驳回叶建昆的其余诉讼请求。一审案件受理费减半收取20520元，由叶建昆承担9080元，由欧荣公司承担11440元；鉴定费120000元，由叶建昆承担54000元，由欧荣公司承担66000元。二审中，双方均未提交新的证据。本院经审理查明的案件事实及采信的证据与一审一致，对此，本院予以确认。二审中，双方对各自上诉请求主张的金额构成，分别明确如下：叶建昆述称：合同内总价2257920.82元+鉴定结论中针对基坑内勾挖、转运和基坑上方转运等措施的工程造价974124.8元+张**的吊车费68700元+叶建昆代欧荣公司向龙海公司支付的机械吊装费65000元+龙海公司工地上的燃油费86175元+欧荣公司零星工程机械费168460元，共计3620380.62元；减去双方无争议的已付款150万元，即为叶建昆上诉请求的2120380.62元；欧荣公司述称：应付款应以鉴定结论中基坑开挖工程总造价2257920.82元为准，同时需扣除已付款150万元、欧荣公司垫付的吊车费511117元、垫付的油费86175元。本院认为，本案的法律事实发生在民法典施行前，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款关于“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案应适用民法典施行前的法律及司法解释的相关规定。本案二审的主要争议焦点有四个，现评判如下：一、案涉《协议》效力的认定。本院认为，叶建昆不具有建设工程施工资质，根据原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条上（五）面的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超载资质等级的”之规定，叶建昆与欧荣公司于2015年6月15日签订的《协议》应属无效。一审法院认定《协议》有效，适用法律错误，本院予以纠正。但，根据原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，欧荣公司未对叶建昆实际完成的土石方开挖质量提出异议，再结合欧荣公司与东和公司之间的《工程施工合同》已办理结算并付清合同项下工程款的事实，本院认为叶建昆有权就已完成的工程施工内容向欧荣公司主张工程款。二、叶建昆应得工程款总额的认定。《鉴定意见书》中确认基坑开挖工程总造价2257920.82元，双方对该款项应计入叶建昆的应得工程款，均不持异议。主要分歧在于三个方面：一是欧荣公司认为《鉴定意见书》中关于“马道清除后叶建昆采用机械在基坑内勾挖、转运和基坑上方转运等措施的工程造价974124.8元”均不应计入；二是叶建昆认为一审在《鉴定意见书》确认的马道清除后叶建昆挖运土石方60280方中扣除张**吊车吊装量5590方，是错误的；三是叶建昆认为一审扣除欧荣公司已支付的511117元，是错误的。对此，本院认为，欧荣公司针对鉴定初稿提出“马道本身所占用的空间部分对应的方量已包含在了基坑开挖的土石方总工程量的鉴定结论中，涉及方量重复计算问题”这一异议，朋诚公司已在《鉴定意见书》“六、关于鉴定初稿（征求意见稿）异议的处理”中回复“3.经复查，鉴定人计算的工程量中，马道本身所占用的空间部分对应的方量确实已包含在了基坑开挖的土石方总工程量中，但根据委托鉴定事项：马道清除后，申请人（即叶建昆）土石方挖运60280方，采用机械在基坑内勾挖、转运和基坑上方转运等措施的工程造价；此部分金额仅为马道清除后严格按鉴定事项要求对增加的措施费用进行造价鉴定，不与工程量重复。”经审查，一审法院委托朋诚公司进行鉴定的“马道清除后叶建昆土石方挖运60280方”这一事项，是基于欧荣公司与龙海公司之间签订的《机械租赁合同》以及该两方针对马道清除后运输出具的《结算单》对应的增加工程量54690立方米，以及叶建昆提交的其与张**之间吊车吊装结算单对应的增加工程量5590立方米，相加得出的60280方工程量。在一审法院委托朋诚公司对此事项进行工程造价鉴定时，并未最终确认该两项工程量即为叶建昆实际实施的马道清除后案涉工程基坑内勾挖、转运和基坑上方转运等措施的施工，而是为了提高案件审理效率，将双方存在争议的工程量对应的造价一并委托鉴定，并在鉴定意见作出后由人民法院结合证据采信进行最终认定，一审法院的该项认定方式并无不当，本院予以确认。本院认为，根据《鉴定意见书》中关于马道清除后叶建昆挖运土石方量的确定事实，能够认定叶建昆实施了马道清除后案涉工程基坑内勾挖、转运和基坑上方转运等措施的施工。由于该部分施工内容在《协议》中并无约定，且，欧荣公司关于《协议》中约定的每方开挖单价中已包含马道清除后叶建昆施工费用在内的主张，除欧荣公司自己的陈述外，未提交有效证据佐证。在此情况下，一审法院依据《鉴定意见书》对该部分工程价款作为《协议》之外的增加工程款予以支持，并无不当。叶建昆关于其与张**之间就吊车吊装的结算工程量5590方，因仅有该二人签字的结算单，缺乏书面合同以及所结算工程量与案涉工程具有关联性的证据，一审法院将该5590方自《鉴定意见书》中的60280方中予以扣除后，按比例认定《协议》外增加的工程款为883790.40元，计算方式及数额均无不当，本院予以确认。关于欧荣公司已向龙海公司支付的511117元吊装费应否在叶建昆的应得工程款中扣除的问题。首先，从该项费用的产生原因看。庭审已查明，欧荣公司与龙海公司于2016年8月1日签订《机械租赁合同》，约定由龙海公司提供起重机作业，为欧荣公司吊装案涉工程中的土石方出场。该《机械租赁合同》的签订时间，恰好与欧荣公司于2016年7、8月清除马道的时间，相互印证，证明欧荣公司租赁起重机系用于马道清除后的土石方挖运施工。因此，该511117元吊装费，应系马道清除后土石方出场的费用。其次，从该项费用与《鉴定意见书》中关于马道清除后案涉工程基坑内勾挖、转运和基坑上方转运等措施费之间的关系看。经查，《鉴定意见书》中确认的前述三项措施费，并未包含欧荣公司向龙海公司租用起重机的吊装费511117元在内。因此，该项费用不应从《鉴定意见书》确认的“马道清除后案涉工程基坑内勾挖、转运和基坑上方转运等措施费”予以扣除。第三，从《协议》中约定由叶建昆负责机械开挖装车的施工内容看，叶建昆的施工事项是土石方开挖及装车，对应的施工所用机械，明显不包括用途为吊装的起重机。再结合案涉工程于2017年1月12日项目竣工、叶建昆的所有机械于2017年1月13日离场，而马道清除的时间早于工程竣工前5个月的事实，与土石方工程施工中马道清除的通常时间不符，一审法院据此认定系因马道占用其他班组作业面，欧荣公司决定提前清除马道，由叶建昆改为采用机械在基坑内勾挖、转运和基坑上方转运等措施完成剩余的土石方开挖施工作业，并由此导致叶建昆的工程量增加，并无不当。在此情况下，欧荣公司为将土石方从基坑底部吊装至基坑上方而租赁起重机并实际支出的费用511117元，应由欧荣公司自行承担。欧荣公司主张将该笔费用在叶建昆的应得工程款总额中扣除，缺乏合同依据和法律依据，本院不予支持。一审法院扣除该项费用，认定错误，本院予以纠正。故，叶建昆应得的工程款总额是：2257920.82元+883790.40元=3141711.22元。三、欧荣公司应向叶建昆支付的工程款之外其他费用的认定。关于柴油费。一审已查明，李松明系叶建昆的工作人员，且在欧荣公司与龙海公司基于《机械租赁合同》签署的《结算单》中确认李松明向龙海公司支付了柴油费65000元。前已述及，欧荣公司基于《机械租赁合同》项下的费用应由其自行承担，故，该65000元应视为叶建昆代欧荣公司垫付，应由欧荣公司向叶建昆支付。同时，《结算单》中载明的“甲方（欧荣公司）垫付油费86175元”，经一审中叶建昆举证，能够证明该86175元实际系叶建昆支付的事实；二审中，欧荣公司虽主张86175元油费由其支付，但对该主张未提交有效证据佐证，本院不予采信。同理，叶建昆垫付的该86175元油费，欧荣公司应向叶建昆支付。关于零星工程机械费用。经查，欧荣公司临时使用叶建昆班组的机械，对应的费用168460元，经双方对账确认，且欧荣公司并无证据该费用包含在《鉴定意见书》确认的基坑开挖工程总造价2257920.82元之内。一审法院认定该项费用系欧荣公司应向叶建昆支付的工程款之外的其他费用，并无不当，本院予以确认。四、欧荣公司应向叶建昆支付的剩余款项数额，以及叶建昆要求欧荣公司承担逾期付款违约责任的主张如何认定。结合前述焦点二、三的认定，以及双方均无异议的已付款150万元事实，本院认定欧荣公司尚欠叶建昆1961346.22元。焦点一中已述及，案涉《协议》无效，在此情况下，叶建昆主张逾期付款违约金，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。但，基于本案中欧荣公司逾期付款的违约事实客观存在，叶建昆主张的逾期付款违约金，实质上是针对欧荣公司逾期付款的违约行为要求欧荣公司承担违约责任。为减少当事人诉累，本院结合《协议》中双方对欧荣公司应于马道收完机械出场后向叶建昆结清余款的合意，以及欧荣公司已向叶建昆支付部分工程款的事实，认定欧荣公司针对案涉工程款以及工程款之外的增加措施费、柴油费、零星工程机械费应分别向叶建昆承担资金占用利息的损失赔偿责任，利息的起算时间分别以双方合意的工程款付清之时、叶建昆起诉之时为准，利息的计算标准从法定，即：对基坑开挖工程涉及的工程款：以1257920.82元为基数，从2017年1月13日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2017年1月26日；以757920.82元为基数，从2017年1月27日起按中国人民银行同期贷款利率计算计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至全部付清之日止；对马道清除后增加工程费用883790.40元、柴油费用151175元及零星工程机械费用168460元，合计1203425.40元，自2019年5月27日起按中国人民银行同期贷款利率计算计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至全部付清之日止。综上，叶建昆、欧荣公司各自的部分上诉请求成立，本院部分予以支持。依照原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下：一、撤销成都市青羊区人民法院（2019）川0105民初7161号民事判决；二、四川省欧荣岩土工程有限公司于本判决生效之日起十日内向叶建昆支付1961346.22元；三、四川省欧荣岩土工程有限公司于本判决生效之日起十日内向叶建昆支付利息（利息以1257920.82元为基数，从2017年1月13日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2017年1月26日；以757920.82元为基数，从2017年1月27日起按中国人民银行同期贷款利率计算计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至全部付清之日止；以1203425.40元为基数，自2019年5月27日起按中国人民银行同期贷款利率计算计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至全部付清之日止）；四、驳回叶建昆的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费29772元，减半收取14886元，由叶建昆承担1914元，由四川省欧荣岩土工程有限公司承担12972元；鉴定费120000元，由叶建昆承担60000元，由四川省欧荣岩土工程有限公司承担60000元；二审案件受理费29712元，由叶建昆负担5084元，由四川省欧荣岩土工程有限公司负担24628元。本判决为终审判决。本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。审判长 田 笛审判员 张卫敏审判员 龚 耘二〇二一年九月十三日书记员 廖 敏