广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终4785号上诉人（原审原告、反诉被告）：广州鑫谷维餐饮咨询管理有限公司，住所地广东省广州市天河区珠吉街英君路1号A栋3069。法定代表人：徐和秀，该公司总经理。委托诉讼代理人：赖文龙，广东法海律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄志康，广东法海律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：广州市垚燚一点点餐饮管理有限公司，住所地广东省广州市荔湾区下九路116号三楼。法定代表人：彭承芝，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：广州叭啦美商贸有限公司，住所地广东省广州市荔湾区下九路39号首层。法定代表人：王连荣，该公司总经理。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：王高红，北京大成（广州）律师事务所律师。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：徐志远，北京大成（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市轩瑞食品有限公司，住所地广东省广州市白云区钟落潭镇广五路23号。法定代表人：李璐，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：广州大由佳贸易有限公司，住所地广东省广州市白云区增槎路1007号广州金达食品城首层C152、C162号铺。法定代表人：陈式涛。上诉人广州鑫谷维餐饮咨询管理有限公司（以下简称鑫谷维公司）因与被上诉人广州市垚燚一点点餐饮管理有限公司（以下简称一点点公司）、广州叭啦美商贸有限公司（以下简称叭啦美公司）、广州市轩瑞食品有限公司（以下简称轩瑞公司）、广州大由佳贸易有限公司（以下简称大由佳公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2019）粤0103民初8537号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人鑫谷维公司委托诉讼代理人赖文龙、黄志康，被上诉人一点点公司、叭啦美公司共同委托诉讼代理人王高红、徐志远，被上诉人轩瑞公司法定代表人李璐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鑫谷维公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判一点点公司赔偿2019年8月的加盟费收入损失245755.39元、物料收入损失408473元、采购办公用品及广告宣传费用损失550237.5元、办公室装修装饰及设备设施损失133670.8元；3.叭啦美公司、轩瑞公司、大由佳公司对一点点公司的前述赔偿承担连带清偿责任；4.驳回一点点公司的全部反诉请求；5.本案一、二审受理费由一点点公司、叭啦美公司、轩瑞公司、大由佳公司承担。事实和理由：（一）一点点公司存在违约行为，且无正当理由提前解除合同，应当承担赔偿责任。1.一点点公司未将全部加盟商（含广州市内）的物料交由鑫谷维公司配送与运营。合作协议书约定“乙方负责本项目所有物料的配送与运营”，但在实际的履行中只有鑫谷维公司负责招商的加盟商物料是由鑫谷维公司进行运营，广州区域的加盟商仍由一点点公司自行负责，故一点点公司违反了合同约定。2.一点点公司隐瞒了商标存在无效的巨大风险，系根本违约。双方之间合作的基础是一点点公司的“垚燚一点点”品牌，若该品牌最终无效，则双方不仅无法继续合作，还面临侵权赔偿的风险。3.一点点公司仍授权第三方进行品牌招商，违反约定。根据合同约定，鑫谷维公司系授权全国范围内的独家招商，网络上有大量非鑫谷维公司发布的“垚燚一点点”公司的招商广告，这些广告若没有一点点公司的授权材料是无法通过审核发布的。4.一审法院以鑫谷维公司未在2019年5月31日前招到80家加盟店为由，认为一点点公司有权解除合同，鑫谷维公司对此不认可。一点点公司以违约使用一点点公司名义进行招商为由主张解除合同，且在本案起诉前从未对鑫谷维公司的招商数提出过异议，一点点公司从未在诉讼前行使过解除权。一点点公司拥有该解除权后并未及时行使，反而继续向鑫谷维公司收取备案合同和加盟费，视为一点点公司已经放弃了该项解除权。（二）鑫谷维公司不存在违约情形，无需向一点点公司支付违约金及加盟费分成。1.关于加盟费分成。双方对于已经备案的加盟费分成并非完全按合同约定的分成方式进行，且对于已备案合同的结算并无争议，因此已备案合同的加盟费无需再向一点点公司分成。由于“垚燚一点点”商标原因，导致加盟商数量不确定，上报的数据并非最终确定的加盟数据，故一点点公司无权要求先予支付加盟费分成，鑫谷维公司有权暂予扣留。2.关于违约金。鑫谷维公司在2019年6月之前一直向一点点公司备案实际加盟情形并支付加盟费。由于加盟情况不稳定，后续的合同未向一点点公司备案，但鑫谷维公司对于招商数从未隐瞒，也不属于谎报情形，故一审法院以所谓“隐瞒报备”的数额来计算违约金并无依据。（三）一点点公司违约在先，未将全部物料交由鑫谷维公司运营，其无权主张原材料利润分成。因为物料的配送运营会产生利润，如果将整个项目的物料均交由鑫谷维公司来负责，就需要向一点点公司支付利润分成。但如前所述，一点点公司合作期间一直都未将所有物料交由鑫谷维公司运营，经多次催促均无果。由于一点点公司违约在先，未将自家招商的物料交由鑫谷维公司运营，鑫谷维公司并未获得一点点公司自家招商的物料利润，双方各自负责自己招商部分的物料运营，因此鑫谷维公司无需支付任何的物料分成。（四）叭啦美公司的股东系于丽和彭彰萍，也是一点点公司的实际控制人，与一点点公司有关联关系。根据双方合同，物料配送运营等均应由鑫谷维公司负责。现一点点公司授权叭啦美公司、轩瑞公司、大由佳公司进行生产，互相串通，严重违约，并损害鑫谷维公司利益，应当共同承担连带责任。一点点公司辩称，不同意鑫谷维公司的上诉意见。（一）一点点公司没有违约，是根据双方合同的约定解除合同，无须承担任何赔偿。1.双方合作项目的物料一直均由鑫谷维公司负责配送与运营；2.鑫谷维公司一直明知涉案商标存在一定的风险和不确定性；3.一点点公司未授权除鑫谷维公司外的第三方进行品牌招商；4.鑫谷维公司未招到约定数量的加盟店，一点点公司解除合同理由充分。（二）鑫谷维公司违反合同约定，未按照约定向一点点公司支付加盟费分成、原料费分成，亦未如实向一点点公司备案合同，应支付违约金。叭啦美公司、轩瑞公司辩称，其司与本案无关。大由佳公司经本院合法传唤未到庭，亦未提交书面意见。鑫谷维公司向一审法院起诉请求：1.一点点公司向鑫谷维公司赔偿2019年8月的加盟费收入损失819184.65元；2.一点点公司向鑫谷维公司赔偿2019年8月的物料收入损失416968.69元；3.一点点公司向鑫谷维公司赔偿包装和物料库存损失1167841元；4.一点点公司向鑫谷维公司赔偿采购办公用品及广告宣传费用损失550237.5元；5.一点点公司向鑫谷维公司赔偿办公室装修装饰及设备设施损失133670.8元；6.叭啦美公司、轩瑞公司、大由佳公司对上述1-5项承担连带清偿责任；7.本案诉讼费用由一点点公司、叭啦美公司、轩瑞公司、大由佳公司共同承担。一点点公司向一审法院提出反诉请求：1.确认一点点公司与鑫谷维公司签订的合作协议书于2019年8月3日解除；2.鑫谷维公司向一点点公司支付加盟费分成1515185.92元；3.鑫谷维公司向一点点公司支付原材料利润分成612709.51元；4.鑫谷维公司向一点点公司支付违约金3891387.34元；5.鑫谷维公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2018年8月31日，鑫谷维公司（乙方）与一点点公司（甲方）签署《合作协议书》，约定：以“垚燚1點點”品牌饮品加盟项目作为双方合作的首期项目合作，品牌商标名称“垚燚1點點”，商标注册号23103544；甲方将“垚燚1點點”品牌独家授权给乙方，用以乙方独家为甲方进行全国范围（除开广州区域）招商使用（甲方平台自带流量的，甲方亦可在全国范围内招商）；乙方针对“垚燚1點點”品牌进行招商团队组建与后端运营。“垚燚1點點”项目招商款项分利模式：乙方每成交“垚燚1點點”项目99800元店型一单需支付30000元给甲方，每成交“垚燚1點點”项目129800元店型一单需支付40000元给甲方；项目原材料利润分利模式：甲方占物料纯利52%，乙方占物料纯利48%（乙方负责项目所有物料的配送与运菅）；乙方不得谎报签单数量及原材料发货数量，若查出乙方谎报，乙方需支付谎报金额的10倍给甲方作为违约金；加盟收取费用，每周分配一次，每周三，将上周利润按约定分配；收取的物料款项，每月30日为双方的对账日、结账日；授权期限为1年，日期为2018年9月1日至2019年8月31日止；2018年9月1日至2018年12月31日，乙方须成交“垚燚1點點”项目99800元店型或者129800元店型共计达到100单，如未达到，甲方有权终止合同；如品牌商标因“撤三”、无效宣告及其他不可抗力原因导致其不可用，双方合同自动终止，双方不作任何赔偿；等等。2019年3月30日，鑫谷维公司（乙方）、一点点公司（甲方）签订《补充协议》（以下称《补充协议一》），约定：乙方所招的加盟商管理权归乙方所有，乙方与乙方加盟商的一切债权、债务、纠纷均由乙方负责；因商标局商标无效宣告引起的法律责任及赔偿：1.按甲乙双方各自所招的加盟商店数比例承担法律责任；2.乙方所招的加盟商法律责任甲乙双方共同承担，甲方占40%，乙方占60%；乙方所使用的“垚燚1點點”商标必须按正规合法的标识使用，包括办公室区域；甲方授权乙方用“广州市垚燚一点点餐饮管理有限公司”名义招商，相应的纠纷、法律责任及赔偿，参照上述1、2点约定执行；乙方的原材料由甲方供应，甲方按成本价加部分费用，但不能高于市场批发价（乙方不参与提成）供货给乙方（详见甲方原材料清单，附3页），甲方有权根据市场行情调整供应价，发货方式：先款后货，乙方不得私自在外采购原材料供应给加盟商；甲方在乙方处购买设备，甲方指定设备，乙方保证产品质量，价格不可高于市场批发价（详见甲乙双方确认设备清单，附4页），乙方可根据市场行情调整价格，但需要提前通知甲方，经同意后可调整；如乙方在2019年5月31日前未能招到80家加盟店，甲方有权终止合同或再授权其他网络招商公司共同发展开设“垚燚1點點”品牌；若乙方出现有违合同规定的事项，甲方有权终止合同；招商款分成，乙方招商款：1.7万元以下（含7万）：甲方有2万元分成；2.7万元以上（不含7万）：甲方有30%分成；10万-14万（不含14万）：甲方有3万元分成；4.14万以上（含14万）：甲方有4万元分成；乙方不得以任何方式虚报加盟金额；乙方不可指定加盟商到其他厂家购买设备；再次补交的设备款及其他款项（原材料款除外）甲方有30%分成；加盟款的分成包括：培训费、品牌管理费、服务费以及设备费等（保证金不参与分成）（除购买原材料外乙方收取的所有费用甲方都有30%分成）；等等。2019年5月16日，鑫谷维公司（乙方）与一点点公司（甲方）再签订《补充协议》（以下称《补充协议二》），约定：乙方不以“广州市垚燚一点点餐饮管理有限公司”名义招商，乙方以乙方公司名义招商，乙方如之前有用“垚燚一点点公司”和加盟商所签合同，乙方应通知之前加盟商，并改回用乙方名义来重新签署；乙方所招的加盟商其加盟管理权归乙方所有，乙方与乙方所招加盟商产生的一切债权、债务、纠纷等由乙方负责，与甲方无关；乙方提供给加盟商的原材料由乙方自行供应，乙方收取加盟商的货款金额向甲方提点8%；甲方不在乙方处购买设备，双方设备自行采购；乙方与加盟商所签合同复印件需交到甲方处，并结算结款，每月10/20/30号为结算结款日；乙方招商款：甲方每一家有2万的分成；乙方不得在广州区域招商；若乙方出现有违合同规定的事项，甲方有权终止合同；等等。国家知识产权局于2019年7月9日作出《关于第23103544号“垚燚1點點”商标无效宣告请求裁定书》商评字【2019】第0000154241号，裁定“争议商标予以无效宣告”。其后一点点公司向北京知识产权法院起诉国家知识产权局，请求法院依法撤销国家知识产权局的上述裁定，判令国家知识产权局重新作出裁定，案号为（2019）京73行初10537号。北京知识产权法院于2020年3月16日作出（2019）京73行初10537号行政判决，驳回了一点点公司的诉讼请求。一点点公司不服该判决，提起上诉，北京市高级人民法院于2020年8月31日作出（2020）京行终3794号行政判决，驳回一点点公司的上诉，维持原判。2019年8月3日，一点点公司向鑫谷维公司发出解除合同通知书，认为鑫谷维公司在协议期间多次违反协议内容，有违合作初衷，一点点公司曾多次发声明、通知劝谕无效，一点点公司从2019年8月3日开始单方面解除协议，不再与鑫谷维公司保持合作关系，要求鑫谷维公司立即停止使用“垚燚1點點”品牌。鑫谷维公司向一审法院提供了加盟网站截图打印件及微信聊天记录，拟证实一点点公司授权其他第三方进行招商，一点点公司对该证据真实性予以否认，且指出网站上的地址是鑫谷维公司的地址，可见并非一点点公司的行为。对微信聊天记录，一点点公司认为该公司的人员明确表态并没有委托其他第三方进行招商。鑫谷维公司还向一审法院提供了刘大智与大由佳公司法定代表人陈式涛的微信聊天记录（无法提供原始手机载体）以及刘大智与加盟商的微信聊天记录，拟证实一点点公司私自与加盟客户联系并向该等客户供应原材料。一点点公司对该组证据的真实性、合法性、关联性均提出异议。大由佳公司则认为，该组证据中涉及陈式涛与客户的聊天与本案无关。庭审中，鑫谷维公司称其在履行《合作协议书》及《补充协议书》过程中共招商70家，鑫谷维公司确认其向一点点公司备案的加盟商数量是59家，收取的加盟费金额是8191846.50元（含未备案加盟商支付的加盟费）。已备案的59名加盟商签订合同时间及加盟费金额如下表：序号加盟商姓名合同加盟费金额（单位：元）合同签订日期1陈维吉1076002018.09.202梁国飞1000002018.10.063梁灼贞850002018.10.124黄世敏780002018.10.145邹婵1198002018.10.166胡娟1298002018.10.307谭铁888882018.10.318龚俊1198002018.11.269段辉900002018.11.2610黄妃二1000002018.12.0511张文平1098002018.12.0612张文理1498002018.12.1213王芹芹848002018.12.1414王蒲900002018.12.1815金涛1000002018.12.2816潘素丹1198002019.01.0317郑祖成1498002019.01.0718黄建平998002019.01.1419霍显祖1198002019.02.2720廖君670002019.02.2821张小彬1198002019.03.0222林两武1198002019.03.0623吴文红2380002019.03.0924孙建克1198002019.03.1025郑伟成1498002019.03.1226陈婵辉850002019.03.1227杨一天900002019.03.1228杨辉文900002019.03.1329黄蒋波1198002019.03.1630陈诗发1198002019.03.1631侯霖玲980002019.03.1832陈雪峰1000002019.03.1833黄学良1198002019.03.1934吴建钊998002019.03.2035张友998002019.03.2336苏振明848002019.03.2637王月娇1078002019.04.0238王利娜800002019.04.0339袁兆飞600002019.04.1140袁国文1098002019.04.1241孙姿敏1098002019.04.1742高建平1198002019.04.2943张伟、王建梅800002019.05.0144黄霞红680002019.05.0345邱永明1048002019.05.0546梁家义600002019.05.0847田芳970002019.05.1048何宗霖1600002019.05.1149何亮700002019.05.1350孙浩1198002019.05.1551戴华通900002019.05.0252梅仕斌1030002019.05.2953王博全1198002019.05.2954张星星1098002019.06.0255袁兰梦1498002019.06.0256朱凡700002019.06.0657温泽浪800002019.06.2058张贤珍1050002019.06.2559韩秀梅1198002019.07.19合计6257488庭审中，鑫谷维公司、一点点公司确认双方的合作关系于2019年8月3日解除；鑫谷维公司主张其存在向部分加盟商退款的情况，但其未对此进行举证。一点点公司在庭审中表示，关于其要求鑫谷维公司支付违约金的反诉请求，是按照鑫谷维公司实际的加盟费收入10216875.34元，减去已经备案的加盟费收入6257488元，得出未备案收入3959387.34元。按照合作协议书的约定，鑫谷维公司本应按10倍作为违约金，一点点公司酌情考虑按1倍来收取违约金。一审法院认为，鑫谷维公司与一点点公司签订的《合作协议书》及《补充协议一》《补充协议二》均是当事人之间的真实意思表示，内容无违反法律法规的强制性规定，合法有效。鑫谷维公司与一点点公司均应按合同履行各自义务。关于本诉方面。鑫谷维公司认为一点点公司存在以下违约行为：1.一点点公司从未将本项目所有物料的配送与运营交由鑫谷维公司，也从未将整个项目物料纯利48%支付给鑫谷维公司。2.一点点公司私自与加盟客户联系并向该等客户供应原材料，一点点公司授权叭啦美公司生产提供“垚燚1點點”品牌的原材料，叭啦美公司又授权了轩瑞公司及大由佳公司进行生产。3.“垚燚1點點”品牌涉嫌不正当竞争及商标侵权，面临“1點點”注册商标的广泛起诉的品牌风险，一点点公司意图向将所有风险转嫁给鑫谷维公司，从合作至今一直在欺骗鑫谷维公司。一审法院认为，《合作协议书》虽约定“项目原材料利润分利模式：甲方占物料纯利52%，乙方占物料纯利48%（乙方负责项目所有物料的配送与运菅）”，但并无明确约定一点点公司必须将其在签订涉案《合作协议书》之前已有的自招加盟商交给鑫谷维公司负责运营及物料配送，而且《合作协议书》还约定“甲方将‘垚燚1點點’品牌独家授权给乙方，用以乙方独家为甲方进行全国范围（除开广州区域）招商使用（甲方平台自带流量的，甲方亦可在全国范围内招商）”，可见一点点公司可在广州地区自招加盟商进行经营，并且如果属于一点点公司平台自带流量情形的，一点点公司亦可在全国范围内招商。鑫谷维公司并无充分证据证明一点点公司在签订涉案《合作协议书》之前已有的自招加盟商的数量以及是否属于以上两种一点点公司可以自招加盟商进行经营的情形，故鑫谷维公司主张一点点公司存在从未将本项目所有物料的配送与运营交由鑫谷维公司，也从未将整个项目物料纯利48%支付给鑫谷维公司的违约行为，因证据不足，一审法院不予采信。鑫谷维公司提供的加盟网站截图及微信聊天记录，并不能证明与一点点公司有关，不能证实是一点点公司的行为，鑫谷维公司主张一点点公司私自与加盟客户联系并向该等客户供应原材料，明显证据不足。鑫谷维公司主张一点点公司授权叭啦美公司生产提供“垚燚1點點”品牌的原材料，叭啦美公司又授权了轩瑞公司及大由佳公司进行生产，从其所举相关证据来看，刘大智与大由佳公司法定代表人陈式涛的微信聊天记录并不能证明与本案直接关联，再结合叭啦美公司、轩瑞公司及大由佳公司的答辩意见及质证意见，一审法院认为鑫谷维公司该主张亦明显缺乏证据支持，一审法院不予采信。鑫谷维公司认为“垚燚1點點”品牌涉嫌不正当竞争及商标侵权，面临“1點點”注册商标的广泛起诉的品牌风险，一点点公司意图向将所有风险转嫁给鑫谷维公司，从合作至今一直在欺骗鑫谷维公司，因双方早就在《合作协议书》中明确约定“如品牌商标因“撤三”、无效宣告及其他不可抗力原因导致其不可用，双方合同自动终止，双方不作任何赔偿”，可见鑫谷维公司已放弃了追究因商标“撤三”、无效宣告而导致的一点点公司违约的责任，而且双方在《补充协议一》中明确了因商标局商标无效宣告引起的法律责任及赔偿方式及责任分担，故鑫谷维公司欲以此认定一点点公司违约进而追究一点点公司违约责任，与合同约定不符，一审法院不予采纳。《补充协议一》约定“如乙方在2019年5月31日前未能招到80家加盟店，甲方有权终止合同或再授权其他网络招商公司共同发展开设‘垚燚1點點’品牌”，诉讼中鑫谷维公司称其在履行《合作协议书》及《补充协议书》过程中共招商70家，根据上述合同约定，鑫谷维公司在2019年5月31日前未能招到80家加盟店，一点点公司有权解除涉案《合作协议书》及《补充协议一》、《补充协议二》，而且鑫谷维公司共招商70家，鑫谷维公司向一点点公司备案的加盟商数量是59家，明显存在违约行为，故一点点公司于2019年8月3日向鑫谷维公司发出解除合同通知书，通知鑫谷维公司于2019年8月3日开始解除协议，不再与鑫谷维公司保持合作关系，要求鑫谷维公司立即停止使用“垚燚1點點”品牌，属于其合理行使合同解除权的行为，不属于违约行为。综上所述，鑫谷维公司认为一点点公司违约的理由及主张均不能成立，鑫谷维公司的全部本诉诉讼请求，因缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持，全部予以驳回。关于反诉方面。庭审中，鑫谷维公司、一点点公司确认双方的合作关系于2019年8月3日解除，一审法院对此予以确认。关于一点点公司要求鑫谷维公司支付加盟费分成1515185.92元的问题。经查，鑫谷维公司向一点点公司备案的加盟商共59家，已备案的合同加盟费为按照鑫谷维公司在其提交的证据中自认的收取的加盟费金额，一审法院认为，分别根据鑫谷维公司与一点点公司签订的《合作协议书》、《补充协议一》、《补充协议二》约定的计算方式计算，得出鑫谷维公司就该59家已备案的加盟商收取的加盟费应向一点点公司支付1704100元加盟费分成，具体计算如下表：序号加盟商姓名合同加盟费金额（单位：元）合同签订日期应支付加盟费（单位：元）计算依据1陈维吉1076002018.09.2030000按照2018年8月31日签订的《合作协议书》计算2梁国飞1000002018.10.06300003梁灼贞850002018.10.12300004黄世敏780002018.10.14300005邹婵1198002018.10.16300006胡娟1298002018.10.30400007谭铁888882018.10.31300008龚俊1198002018.11.26300009段辉900002018.11.263000010黄妃二1000002018.12.053000011张文平1098002018.12.063000012张文理1498002018.12.124000013王芹芹848002018.12.143000014王蒲900002018.12.183000015金涛1000002018.12.283000016潘素丹1198002019.01.033000017郑祖成1498002019.01.074000018黄建平998002019.01.143000019霍显祖1198002019.02.273000020廖君670002019.02.283000021张小彬1198002019.03.023000022林两武1198002019.03.063000023吴文红2380002019.03.093000024孙建克1198002019.03.103000025郑伟成1498002019.03.124000026陈婵辉850002019.03.123000027杨一天900002019.03.123000028杨辉文900002019.03.133000029黄蒋波1198002019.03.163000030陈诗发1198002019.03.163000031侯霖玲980002019.03.183000032陈雪峰1000002019.03.183000033黄学良1198002019.03.193000034吴建钊998002019.03.203000035张友998002019.03.233000036苏振明848002019.03.263000037王月娇1078002019.04.0230000按照2019年3月30日签订的补充协议计算38王利娜800002019.04.032400039袁兆飞600002019.04.112000040袁国文1098002019.04.123000041孙姿敏1098002019.04.173000042高建平1198002019.04.293000043张伟、王建梅800002019.05.012400044黄霞红680002019.05.032000045邱永明1048002019.05.053000046梁家义600002019.05.082000047田芳970002019.05.102910048何宗霖1600002019.05.114000049何亮700002019.05.132000050孙浩1198002019.05.153000051戴华通900002019.05.022700052梅仕斌1030002019.05.2930000按照2019年5月16日签订的补充协议计算53王博全1198002019.05.293000054张星星1098002019.06.022000055袁兰梦1498002019.06.022000056朱凡700002019.06.062000057温泽浪800002019.06.202000058张贤珍1050002019.06.252000059韩秀梅1198002019.07.1920000合计62574881704100此外，鑫谷维公司在庭审中自认在履行《合作协议书》及《补充协议书》过程中共成功招商70家加盟商，鑫谷维公司未向一审法院提供未向一点点公司备案的11家加盟商相应的加盟合同以及收取的加盟费金额，结合前述一审法院已查明的已备案的59家加盟商应付加盟费分成大部分是30000元/家的情况，一审法院酌定鑫谷维公司按30000元/家的标准向一点点公司支付未备案加盟商的加盟费分成，即未备案加盟商的加盟费分成为330000元（11×30000）。鑫谷维公司主张存在向部分加盟商退款的情况，因其未对此举证证明，且即便真实存在该情况，鑫谷维公司也未征得一点点公司的同意，故一审法院对鑫谷维公司该主张不予采纳。综上，鑫谷维公司一共应向一点点公司支付加盟费分成2034100元（1704100元+330000），一点点公司确认鑫谷维公司已付1350000元加盟费分成，故鑫谷维公司还应向一点点公司支付684100元。一点点公司要求鑫谷维公司支付超出684100元部分的加盟费分成款，因其无法证明鑫谷维公司成功招商的加盟商具体数量以及相应加盟合同金额，其主张缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持，予以驳回。关于一点点公司要求鑫谷维公司支付原材料利润分成612709.51元的问题。鑫谷维公司提交的证据《“垚燚1點點”项目加盟费收入和物料收入统计表》显示，2018年9月至2019年6月鑫谷维公司“垚燚1點點”项目物料收入为4284681.9元，2019年7月没有收入数据。在鑫谷维公司未对此进行举证的情况下，一点点公司主张2019年7月按此前收入平均计算为428468.19元，而且鑫谷维公司在其本诉中也是以2018年9月至2019年6月物料收入4284681.90元为基数来计算一点点公司解除合同导致其一个月的物料收入损失为428468.19元，故一点点公司该主张具有合理性，一审法院予以采纳，一审法院认可2018年9月至2019年7月鑫谷维公司物料收入合计为4713150.09元（4284681.90+428468.19）。《合作协议书》约定“项目原材料利润分利模式：甲方占物料纯利52%，乙方占物料纯利48%”，一点点公司在庭审中表示，因为纯利润很难落实，故双方在2019年5月16日的《补充协议二》中约定为按照鑫谷维公司收取加盟商货款8%金额来向一点点公司支付。根据《补充协议二》中“乙方提供给加盟商的原材料由乙方自行供应，乙方收取加盟商的货款金额向甲方提点8%”的约定，结合一点点公司在庭审中的陈述，一审法院确认鑫谷维公司应按收取加盟商物料收入金额的8%向一点点公司支付原材料利润分成。故鑫谷维公司应向一点点公司支付原材料利润分成金额为377052.01元（4713150.09×8%）。对一点点公司主张超出上述部分的原材料利润分成请求，一审法院不予支持，予以驳回。关于一点点公司要求鑫谷维公司支付违约金3891387.34元的问题。一审法院已查明本案中鑫谷维公司存在违约行为，鑫谷维公司是违约一方，一点点公司在庭审中表示，关于其要求鑫谷维公司支付违约金的反诉请求，是按照鑫谷维公司实际的加盟费收入10216875.34元，减去已经备案的加盟费收入6257488元，得出未备案收入3959387.34元，一点点公司酌情考虑按1倍来收取违约金。一审法院认为，即便一点点公司主动对违约金计付标准作出调整，但其对实际加盟费收入金额以及已经备案的加盟费收入计算不准确，而且对鑫谷维公司的处罚仍显过重，故一审法院对其上述主张不予采纳。可由鑫谷维公司就其隐瞒报备的加盟费按30%的比例向一点点公司计付违约金。鑫谷维公司已报备加盟费金额为6257488元，其实际收取的加盟费总金额是8191846.50元，隐瞒报备的加盟费金额为1934358.50元，应向一点点公司支付违约金580307.55元（1934358.50×30%）。对一点点公司要求鑫谷维公司支付超出580307.55元部分的违约金请求，一审法院不予支持，予以驳回。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、驳回鑫谷维公司的全部诉讼请求；二、确认鑫谷维公司与一点点公司于2018年8月31日签订的《合作协议书》于2019年8月3日解除；三、鑫谷维公司于判决发生法律效力之日起十日内向一点点公司支付加盟费分成款684100元；四、鑫谷维公司于判决发生法律效力之日起十日内向一点点公司支付原材料利润分成款377052.01元；五、鑫谷维公司于判决发生法律效力之日起十日内向一点点公司支付违约金580307.55元；六、驳回一点点公司的其他反诉诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费32472元由鑫谷维公司负担；反诉受理费26967元，由鑫谷维公司负担9787元，一点点公司负担17180元。经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。二审期间，鑫谷维公司提交以下证据：1.请（领）款单、银行流水两份，拟证明加盟商梁国飞、张友解除合同并已退款。上述单据时间分别为2019年5月20日、2019年12月21日。2.垚燚一點點品牌服务协议终止协议、银行流水，拟证明加盟商王月娇解除合同并已退款。其中，终止协议载明，原合作商王月娇因特殊原因在广东省××香××区合作门店无法继续，特向公司申请终止原合作协议，协议签署日期为2019年10月28日。3.解除合同协议书复印件三份和微信转账截图，拟证明加盟商袁兆飞、朱凡、陈亮娣解除合同并已退款。上述三份解除合同协议书载明甲方为广州垚燚一点点品牌运营中心，地址广州白云区机场路2531号盛美大厦B座1201室，乙方分别为袁兆飞、朱凡、陈亮娣，约定双方（日期分别为2019年4月11日、6月2日和6月6日）签署垚燚一点点品牌加盟的品牌服务协议，双方协商一致原合同于本协议签约日解除，乙方因与生根餐饮管理（上海）有限公司之间的纠纷被起诉，双方有意愿和解，甲方同意与乙方各承担50%，解除合同协议书签约时间分别为2020年6月9日、6月10日和11月3日。4.合作商地址明细表、微信聊天记录，拟证明一点点公司自行招商的69家加盟商地址。5.商品注册申请书打印件，拟证明：“壵燚一點點”已经申请注册。该申请书无公章，各项需填写内容均为空白，为打印文档。6.自行制作的“壵燚一點點”结算明细表，拟证明本案中使用该商铺进行招商的加盟商并非一点点公司的加盟商，无需向一点点公司支付加盟费分成。经质证，一点点公司意见如下：证据1不认可，即使是原件也是鑫谷维公司制作的，即使真实也与本案无关，其中银行流水并未显示对方户名是张友；证据2至证据6均不确认真实性、合法性和关联性。叭啦美公司、轩瑞公司意见如下：上述证据与其司无关。二审查明以下事实：一审时，鑫谷维公司提交以下证据：1.加盟网站截图打印件及微信聊天记录，拟证明一点点公司授权第三方招商，违反双方独家授权的约定。其中，截图显示网页为加盟费查询网，内容为：垚燚一点点品牌投资费用为10-20万元，公司名称为一点点公司，公司地址为广东省广州市白云区机场路2531号盛美大厦B1201；微信聊天记录显示聊天时间是2019年3月25日，对方是于丽，刘大智向于丽发送“垚燚一点点加盟费”网页链接，询问“这是你们在网上做的吗”，于丽回复“我们没做过这些”“你查下谁做的，类似这些推广我们都没做”。2.其司股东刘大智与大由佳公司法定代表人陈式涛的微信聊天记录，与昵称为“随缘”加盟商的微信聊天记录，拟证明一点点公司绕开其司独资给加盟商供货。与“陈式涛”的微信聊天记录无聊天时间，显示刘大智问“陈总从这里拿的只是珍珠？没有其他？”“陈式涛”回复一个销售单表格，称“冬瓜露，好像还有果汁”；与“随缘”的微信聊天记录显示时间为2019年8月6日，“随缘”向刘大智发送销售单、转账截图（收款方为陈式涛）和垚燚一点点琥珀珍珠包装图。3.客户移交明细，拟证明其司已将加盟客户信息提供给一点点公司。经查，该明细表载明部分客户亦出现在鑫谷维公司二审提交的证据6中。经质证，一点点公司意见如下：对证据1的网页截图不确认，网站上的地址是鑫谷维公司的经营地址，确认微信聊天内容的真实性、合法性，该记录可证明其司明确表态未委托第三方招商，也不清楚该情况；证据2不予认可，其司不认识“陈式涛”“随缘”；确认证据3的真实性、合法性，但认为鑫谷维公司仅提供了部分加盟商信息。叭啦美公司意见如下：对上述证据均不予认可，亦与其司无关。轩瑞公司意见如下：上述证据与其司无关，其司不予质证。大由佳公司意见如下：上述证据与其司无关，其中证据6的内容是真实的，其并未参与，“随缘”是其司客户，向其司购买原材料。一点点公司提交以下证据：加盟商备案合同，拟证明鑫谷维公司向其司备案了59家加盟商。经查，部分合同是以“广州壵燚一點點餐饮管理有限公司”的名义签署并盖章，合同地址是广州市白云区机场路2531号盛美大厦B1201。经查，鑫谷维公司二审提交的证据6在上述合同中均有体现。经质证，鑫谷维公司意见如下：确认该证据，但对证明内容有异议，其司仅在2019年6月之后因商标问题行使不安抗辩权，还有少量的加盟费没有给，截止到6月合计招商加盟商70家，并未达到根本违约。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。双方对涉案合作协议已于2019年8月3日解除无异议，视为服判，本院予以维持。综合各方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：（一）一点点公司应否向鑫谷维公司赔偿2019年8月的加盟费收入损失、物料收入损失、采购办公用品及广告宣传费用损失、装修装饰及设备设施损失等；（二）鑫谷维公司应否向一点点公司支付加盟费分成款、原材料利润分成款及违约金；（三）叭啦美公司、轩瑞公司与大由佳公司应否就一点点公司的上述债务承担连带清楚责任。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：关于第一个争议焦点问题。鑫谷维公司上诉主张一点点公司违约、其司无违约，故一点点公司应向其司进行赔偿、其司无需支付一点点公司加盟费分成款等，但其的理由均不成立：（一）关于物料配送与运营问题。根据双方签订的协议，双方合作垚燚1點點品牌加盟项目，鑫谷维公司独家为一点点公司进行全国范围（除广州区域）招商使用，鑫谷维公司负责项目所有物料的配送与运营。根据合同约定，鑫谷维公司负责协议项下项目物料的配送与运营，对一点点公司未授权部分（广州区域）鑫谷维公司并不享有权利，因此鑫谷维公司主张一点点公司未将广州区域的加盟商物料交由其司负责存在违约，与合同约定不符，本院不予采纳。（二）关于商标无效问题。双方在合作协议书、补充协议一中均对商标无效问题进行了约定，应视为双方在合同的签订、履行过程中均对涉案商标问题进行了考虑和协商，因此鑫谷维公司主张一点点公司隐瞒商标无效问题与上述事实不符，本院亦不予采信。（三）关于授权第三方进行品牌招商问题。鑫谷维公司提交的加盟网站截图打印件及微信聊天记录，虽然显示了一则涉案品牌的加盟信息，但无法反映是由一点点公司发布，截图显示的招商公司地址亦是鑫谷维公司的经营地址而非一点点公司的经营地址，在双方的微信聊天记录中一点点公司亦明确予以了否认，鑫谷维公司此后未有异议，亦未提交进一步证据佐证其主张，故鑫谷维公司以上述证据主张一点点公司存在授权第三方招商、网络上有大量招商广告等事实依据并不足，本院亦不予采纳。（四）关于解除合同问题。一点点公司在2019年8月3日向鑫谷维公司发出解除合同通知，鑫谷维公司收到该通知，双方的合同关系自通知到达时解除。根据查明的事实，鑫谷维公司合计招到70家加盟店，向一点点公司备案仅为59家，无论是招商数量还是招商后的备案行为均存在违约行为，而且亦未依约按时向一点点公司支付加盟费分成和原材料分成，一点点公司因此发出解除通知有事实和合同依据，鑫谷维公司以此主张一点点公司违约亦依据不足。综上，鑫谷维公司主张一点点公司在涉案合同履行过程中存在违约、其司无违约，事实依据不足，本院不予采纳。因此，鑫谷维公司上述主张一点点公司应向其司赔偿加盟费收入等损失无事实依据，一审法院不予支持并无不当，本院予以维持。关于第二个争议焦点问题。如上所述，鑫谷维公司存在上述违约，其应依约承担违约责任。（一）关于加盟费分成款。双方均未对一审法院认定的加盟费收入数额及计算方式提出异议，视为服判，本院予以确认。鑫谷维公司主张双方在实际履行中并非完全按合同约定的分成方式进行，但并未提交证据证明双方已就分成方式重新达成一致意见以及变更后所确定的分成方式，亦无证据证明双方就已备案合同的结算无异议，因此其司主张就已备案合同无需再向一点点公司支付加盟费依据不足。至于鑫谷维公司是否有权就加盟费分成行使不安抗辩权的问题，本案中商标问题并不构成《中华人民共和国合同法》第六十八条规定的情形，鑫谷维公司以此为由暂予扣留加盟费提成没有法律依据。而且，鑫谷维公司二审提交的六位加盟商解约的证据中，有部分加盟商是在双方解约几个月后解除加盟的，有部分加盟商在证据中无法反映解约原因，亦有部分证据非原件无法核实真实性，而且均是鑫谷维公司与加盟商之间的协议，并无民事判决等其他证据佐证加盟商的解约与商标问题有关，亦不足以证明因商标问题存在其主张的加盟商普遍解约退款的情形。因此，鑫谷维公司以此为由主张不予支付加盟费分成事实依据并不充分，本院不予支持。（二）关于原材料利润分成，双方均未对一审法院认定的物料收入数额及计算方式提出异议，视为服判，本院予以确认。鑫谷维公司主张其司无需向一点点公司支付该分成，理由是一点点公司未将全部物料交由其司运营，如上所述，该主张无合同依据并不成立。而且，从鑫谷维公司提交的证据来看，两份微信聊天记录中一份无原件核对且无显示时间，另一份则显示聊天时间在双方解除合同之后，两份聊天内容亦均不能反映一点点公司私自向加盟商供应原材料等内容，更不能反映供货时间、对象、数量及金额，不足以认定一点点公司违约，故鑫谷维公司以此为由主张不予支付原材料利润分成没有事实和合同依据，一审法院不予支持并无不当，本院予以维持。（三）关于违约金。因鑫谷维公司未提交未备案合同以及收取加盟费的金额，无从知悉该类合同的签约日期，故其司以商标问题导致后续加盟不稳定故未予备案的理由不成立，一审判决认定鑫谷维公司应支付违约金，并根据其司违约情形、合同约定等酌情确定违约金金额亦无不当，本院亦予维持。关于第三个争议焦点问题。叭啦美公司、轩瑞公司与大由佳公司并非涉案合同当事人，鑫谷维公司亦无证据证明叭啦美公司、轩瑞公司、大由佳公司与一点点公司存在相互串通行为，因此其主张叭啦美公司、轩瑞公司与大由佳公司应与一点点公司共同承担连带清偿责任没有事实和法律依据，一审法院不予支持亦无不当，本院亦予维持。综上所述，鑫谷维公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30637元，由上诉人广州鑫谷维餐饮咨询管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  崔利平审判员  杨 凡审判员  曹 玲二〇二一年九月九日书记员  王 敏何浩