贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔26民终2255号上诉人（一审原告）：贵州福美林陶瓷有限公司。住所地：贵州省凯里市碧波工业园建材产业园内。法定代表人：林绍瑜，系该公司总经理。委托诉讼代理人：张涤非，贵州海瞰律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：孔令章，国浩律师（贵阳）事务所律师，特别授权代理。被上诉人（一审被告）：佛山市华信陶瓷机械有限公司。住所地：广东省佛山市南海区狮山镇白沙桥第三工业区1、2、3厂房。法定代表人：梁锦钊，公司总经理。委托诉讼代理人：徐建民，广东至高律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：梁颖昭，广东至高律师事务所律师，特别授权代理。上诉人贵州福美林陶瓷有限公司（以下简称：福美林公司）与被上诉人佛山市华信陶瓷机械有限公司（以下简称：华信公司）买卖合同纠纷一案，贵州省凯里市人民法院于2019年7月30日立案审理后，作出（2019）黔2601民初5220号民事判决，福美林公司与华信公司均不服提出了上诉，本院以事实不清，于2020年7月16日作出（2020）黔26民终1743号民事裁定发回重审。贵州省凯里市人民法院重审后，于2021年6月1日作出(2020)黔2601民初16041号民事判决，福美林公司不服向本院提出上诉，2021年8月6日本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，并组织当事人进行了庭询，上诉人以及被上诉人委托代理人到庭参加了庭询。现已审理终结。福美林公司上诉请求：一、撤销（2020）黔2601民初16041号民事判决并依法改判；二、一审、二审涉诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决忽视提交的证据，认定事实错误，上诉人在一审中提交了关于合同履行过程中华信公司违约的证据，包括点火照片、《关于第二条生产线停产检修的报告》、华信公司派人整改生产线的证据和电子数据等，证明目的为因工程质量出现问题，双方通过微信针对工程建造过程中的质量问题、工程整改、工程验收等事宜进行了沟通。根据民事诉讼法的相关规定，人民法院应当全面、客观审查证据，一审裁判文书中并未提及上述证据，也并未对上述证据的采纳情况和理由进行说明。华信公司违约行为、逾期完工以及停产原因的重要证据，一审判决直接忽视提交的证据，认定“本案现有证据无法证明被告存在过错”，系事实认定错误。二、一审法院委托评估过程中违反有关法律法规，损害了上诉人的合法权益，应予纠正，福美林公司接到缴费通知后，立即与评估机构联系，尝试确定评估费用问题。评估机构在向一审法院作出的《预交费通知书》中所要求支付的3万元系预交费，评估机构称将参照资产评估行业收费标准，进一步根据项目复杂、难易程度确定评估费用，为避免将来费用问题产生争议，福美林公司向一审法院外委办承办法官口头申请，请求外委办要求评估机构提供收费标准，以明晰费用计算方式，外委办以法院不干涉费用为由拒绝向评估机构发出要求。2021年5月20日，外委办以福美林公司未缴纳评估费用3万元为由，视同福美林公司撤回评估事项，将案件退回审判庭。福美林公司已向外委办提出口头异议，但外委办仍坚持按照视为福美林公司撤回评估事项处理。因此，一审法院外委办的做法违反关于司法鉴定和评估中的规定，应予纠正。三、上诉人提交有关违约行为造成经济损失的证据，一审法院未按照法定程序委托评估导致评估工作未完成，判决认定“现有证据无法证明被告是否逾期完工给原告造成多少损失等情况”系事实认定错误。福美林公司提交了生产线工人工资表（停产期间支付工资的银行流水）；煤发票、货运发票、用电发票（停产期间）和贷款合同、贷款利息支付凭证等证据，即使本案没有经济损失的评估结果，也提交了相应证据，一审判决未说明不采纳上述证据的理由，系事实认定错误。综上，一审判决事实认定错误，委托评估程序违法，请支持其上诉请求。华信公司口头答辩称：一审认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，判决结果公平公正，上诉人的上诉请求及理由均不能成立，请二审法院予以驳回。本案在发回重审之后，法院给予了上诉人申请鉴定的机会，关于鉴定费的问题，上诉人需有自己的理解和看法，但是，无权在法院指定的缴费期限内不缴纳鉴定费，否则，其后果应自行承担。有两个问题需要经过鉴定机构的鉴定，一个是设备质量是否存在瑕疵，另一个是上诉人主张停工损失的相关问题，交易的设备是否存在质量问题，需要由专业的鉴定机构鉴定过后才能得出结论，由于上诉人主动撤回了对质量的鉴定申请，视为质量没有任何争议，这批设备已经投产了三年多，上诉人也一直正常使用该批设备进行生产经营，也进行了产品的销售，没有任何所谓的停产问题存在。关于停工损失，假如存在停工，停工的原因是什么，是因为春节放假还是产品质量，还是当时的市场原因，还是工人技术不到位导致，究竟是什么原因导致，上诉人没有任何充足的证据证明，上诉人认为提交了相应的证据作为停工损失，属于单方的猜测，只有违约行为才能产生损失，上诉人提交的证据不能证明设备存在瑕疵，就不能达到上诉人证据证明被上诉人存在过错或者违约。福美林公司向一审法院起诉请求:1、判决被告十日内赔偿原告经济损失3784468元（最终以评估报告为准）；2、判决被告十日内向原告交付1758.45万元工程款的增值税发票；3、判决被告十日内向原告交付加盖公章的下列资料：素烧干燥总图、釉烧干燥总图、素烧窑炉总图、釉烧窑炉总图、两条窑炉砌筑施工图、两条窑炉钢结构施工图、两条窑炉电气施工图、合同设备项目工程验收委托书；4、判决被告支付原告律师费136000元；5、判决原告不支付被告工程尾款925500元；6、评估费、诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：2018年3月31日，原告与被告签订了一份关于38000㎡/d内墙砖窑炉/干燥器设备工程的《商务技术合同》。合同约定由被告向原告提供二次烧成内墙砖生产线，日生产能力38000㎡/d，工程范围和内容为素烧干燥及窑炉、釉烧干燥及窑炉，合同总价1851万元；被告进场施工时间2018年4月10日；工期100天。合同第五章5.1设备的安装验收：卖方完成各台设备的安装后，分别向买方出具安装验收书（一式二份，双方各执一份），双方共同对安装设备验收。经双方确认签署全线安装验收书后方可进行全线试产调试。如在卖方向买方提交工程安装验收后十天按内买方不签或不组织工程验收且没有提出有根据的书面异议，则视同全部设备已安装验收合格。2018年4月29日，双方签订了《商务技术文件变更协议》，双方在此协议中对付款方式、付款时间以及开具增值税发票等事项进行变更。合同签订后，被告于2018年4月15日进场施工，同年9月3日竣工，并于当日进行点火。点火调试后，原告以被告安装的汇邦JP9温控表的开始温控表参数没有调好、没有直接面板温度显示和更换仪表不方便为由，要求被告将汇邦JP9温控表更换为台湾生产的JECT-980型温控表。2018年12月22日，被告向原告发出确认函，认为安装的汇邦JP9温控表符合使用要求，如坚持更换，被告同意更换，但产生的负面影响和质量责任由原告承担。2018年12月26日，原告向被告发出《关于确认更换温控表的回复函》，表示因更换温控表的原因出现负面影响由原告负责。之后，被告安排工人更换了温控表，但并未按双方的约定安装JECT-980型温控表，而是安装的JECT-908型温控表。2018年12月29日至2019年2月19日，原告关停整条生产线，并对生产线的部分设备进行检修和整改。被告派了4个电焊工参与维修，并安装了新的温控表。2019年5月31日，原告向被告发出《催促验收函》，要求被告完成：“一、迅速委派相关人员并携带合同设备验收委托书和设备及配件的合格证书，在2019年6月8日前到我司办理验收事宜；二、根据双方合同第五章5.5.10.01；5.5.10.06；5.5.11.01；及第七章7.2.1；7.2.4等条款约定，贵公司来我公司验收时应当向我公司移交合同约定的设计施工图纸和有关设备技术资料。”被告收到该文件后，于同日晚上21时22分，向原告邮寄了一份《设备验收催促函》，内容为：“贵司委托我公司承建的38000㎡/d内墙砖窑炉/干燥器设备工程（合同编号HXB180331），工程已经投产数月。该设备正常投产后，已有两次向贵司提交了我司书面标准《设备验收单》要求贵司验收（其中最近一次为2019年5月16日），但贵司未组织配合验收工作，并新提出了需移交施工图纸等要求。施工图纸等属我司技术资料，为保密文件，故我司来函，请贵司安排人员以合同第五章设备的安装、调试和验收条款组织验收，否则将视为合同设备验收合格（附本工程《设备验收单》）。”2019年6月7日，被告委托公司员工梁锦添、王永华、胡国银等人到原告工厂对设备进行验收。原告公司季相金、陈涛等人参与验收。当日，被告向原告交付了：素烧干燥总图、素烧窑炉总图、釉烧干燥总图、釉烧窑炉总图、素烧窑炉砌筑图、釉烧窑炉砌筑图、素烧窑炉电气原理图、釉烧窑炉电气原理图、过渡辊合电气原理图、窑炉操作说明书（补设备明细清单）各1份；部分合格证书，验收委托书1份、设备验收清单2份、台达牌温控表5件。因被告所交付的材料未加盖被告公司印章，双方未完成工程验收工作。2019年6月11日，原告向被告发出《关于补齐竣工技术资料并履行验收义务的催促函》，要求被告于2019年6月15日完成如下事项：一、在2019年6月7日移交我公司的资料上补盖贵单位公章；二、补交两条窑炉钢结构工程项目施工图；三、补交由贵公司出具的整套设备的合格证书以及外购主要配件的合格证书。被告收到后未回应，原告于同月29日再次向被告发出内容一致的催促函。2019年7月16日，原告与贵州贵信律师事务所签订《法律服务委托协议》，约定原告将其与被告的合同纠纷的法律事务委托给贵州贵信律师事务所处理，原告为此支付律师服务费50000元。在本案的庭审过程中，原告提交了与国浩律师（贵阳）事务所签订的《民事案件委托代理协议》，故要求在本案中由被告承担共计136000元的律师费。本案在2019年的审理过程中，被告已经向原告交付了1758.45万元的增值税发票。另查明：在本案审理过程中，原告提交了《竣工验收鉴定申请书》，鉴定内容为：一、请求委托具有资质的第三方评估机构对案涉工程按照双方签订的《商务技术合同》第二章设备清单及价格；第五章设备的安装、调试和验收的第5.5条产品验收标准以及合同附件一：主要设备技术文件；二：主要配套设备，材料及场地等标准进行工程质量整体评估鉴定。二、请求委托具有资质的第三方评估机构对案涉工程的烧成合格率进行评估鉴定。三、请求委托具有资质的第三方评估机构对案涉工程生产的产品质量按照国家标准进行评估鉴定。原告还提交了《经济损失评估鉴定申请书》，鉴定内容为：一、请求委托具有资质的第三方评估机构对申请人因被申请人逾期完工46天（2018年7月19日至2018年9月2日）；窑炉工程设备点火调试期间逾期4天，总共50天所受的逾期利益损失进行评估鉴定；二、请求委托具有资质的第三方评估机构对申请人因被申请人之原因造成停产53天期间（2018年12月29日至2019年2月19日）所受的逾期利益损失进行评估鉴定；三、请求委托具有资质的第三方评估机构对申请人因被申请人对涉案窑炉整改完毕再次点火试车期间（2019年2月12日至2019年2月19日）所产生电煤耗能损失进行评估鉴定；四、请求委托具有资质的第三方评估机构对被申请人所建设的涉案生产线生产的一级品、次品（2018年10月7日至今为止）给申请人造成的价差经济损失进行评估鉴定。受理上述两份原告的申请后，经过摇号在报名的机构里抽中了上海欣项检测科技有限公司和贵州瑞华亚太评估有限公司来进行上述的质量鉴定及经济损失评估。因原告未在规定的时间内缴纳鉴定、评估费用，上述两个机构均作退案处理。2021年5月12日，原告亦申请撤回对工程质量鉴定的申请。同时查明：2020年4月13日华信公司起诉福美林公司支付设备款本金925500元，利息16659元及支付律师费4万等。2020年7月3日一审法院作出（2020）黔2601民初4357号民事判决，判决：“一、被告贵州福美林陶瓷有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告佛山市华信陶瓷机械有限公司设备款925500元；二、被告贵州福美林陶瓷有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告佛山市华信陶瓷机械有限公司律师费40000元；三、驳回原告佛山市华信陶瓷机械有限公司的其他诉讼请求。”福美林公司不服提出了上诉，二审法院于2020年12月23日作出（2020）黔26民终4425号民事判决，判决：“驳回上诉，维持原判。”一审法院认为，合同是平等主体的自然人、法人和其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。原告与被告签订的《商务技术合同》与《商务技术文件变更协议》是双方当事人的真实意思表示，未违反相关法律法规的规定，对其真实性、合法性，予以确认。被告已经为原告完成了相关的设备安装，原告已进行了点火生产。对于原告诉请第一项要求被告赔偿经济损失，原告也表明了最终以评估报告为准。而在委托了相关鉴定机构对原告该项诉请的相关设备质量进行鉴定过程中，原告却未向鉴定机构缴纳鉴定费，导致鉴定机构退回了鉴定申请。之后，原告又申请撤回对该工程质量的鉴定，撤回理由为：与鉴定机构沟通和商议，案涉工程现有状态客观上不能达成鉴定目的，决定撤回对素烧窑和釉烧窑两条窑炉生产线的鉴定事项。经济损失部分的逾期完工损失以及涉案生产次品等损失，已委托了相关的评估机构进行评估鉴定，而原告未按评估机构的要求如期提供评估资料及缴纳评估费用，导致评估机构退回了涉案的评估委托书。现有证据无法证明被告给原告安装的机器设备存在质量问题以及是否存在逾期完工给原告造成多少损失等情况，而原告没有缴纳工程质量鉴定费以及相关损失评估费，导致该诉请的经济损失事实不清、证据不足，故不予支持原告的该项诉请。对于原告诉请第二项被告交付工程款1758.45万元增值税发票的诉讼请求，因在2019年的庭审中，被告已经向原告交付了该发票，故原告的该项诉讼请求已无事实依据，不予支持。对于原告第三项诉请要求被告向原告提交合同设备项目工程所有验收需要并加盖公章合格有效的资料。在鉴定过程中，已要求华信公司提交了相关资料，并于2021年4月27日交付给了原告，故原告的该项诉请，不再予以支持。对于原告第四项诉请律师费136000元，因本案现有证据无法证明被告存在过错，应由被告承担相关经济损失的责任，故原告的该项诉请，不予支持。对于原告第五项诉请不支付被告工程尾款925500元，因被告已经起诉原告要求支付该工程尾款，并且已经过一、二审的判决，故本案中不能再处理原告的该项诉请。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告贵州福美林陶瓷有限公司的诉讼请求。案件受理费为39426元，由原告贵州福美林陶瓷有限公司负担。二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。经审理，本院查明的案件事实与一审查明的案件事实一致，予以确认。另补充查明，涉案合同以福美林公司为买方，华信公司为卖方，合同还约定：合同签订付定金，买方给付卖方工程总额的30%，合同生效；买方需在5个工作日内提供银行按揭所需准备资料，否则，造成工期延误由买方负责；买方必须按正常进度支付卖方合同总额95%的合同进度款，5%在项目完工后半年内付清；17%增值税专用发票，在付款记录正常情况下，三个月内开具设备发票；卖方保证全部设备是全新设备，并达到国家标准；卖方生产设备交货时间买方施工现场及基础具备安装条件（三通一平完成、地面硬化、厂房完成），正常施工100天完成合同内设备的安装，达到点火条件，如因买方没有及时配合、未按合同约定付款而造成的延误，则由买方承担相应责任，工期顺延，进场时间2018年4月10日；违约责任约定，卖方如合同内设备存在质量问题致使买方不能正常生产，卖方无条件返修直至全部达到合同要求，返修费用由卖方承担，若买方在投产后不能按合同支付余款，视买方严重违约，则合同内设备的有效产权仍归卖方所有。还查明，福美林公司主张的第三项请求即判决华信公司十日内向其交付加盖公章的相关资料，在本案重审期间已经收到，二审的具体请求为支持福美林公司针对起诉的第一项赔偿经济损失和第四项律师费用的请求。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审查。综合上诉人的请求和理由以及被上诉人的答辩意见，本案二审争议焦点为：1、本案法律关系定性是否正确；2、上诉人主张的经济损失赔偿是否支持；3、一审委托评估程序是否存在违法。本案中，双方签订的涉案《商务技术合同》，是各方的真实意思表示，合同内容未有违反法律规定，属有效合同。关于本案法律关系定性是否正确的问题。本案中，福美林公司与华信公司签订的涉案《商务技术合同》，根据双方合同的相关约定，由福美林公司向华信公司购买陶瓷生产线设备，华信公司负责安装符合要求后，将生产设备交付福美林公司使用的合同，根据查明的事实，该合同符合买卖合同的基本特征，一审判决将涉案合同定性为建设工程施工合同不当，应予以纠正。关于上诉人主张的经济损失赔偿是否支持的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，福美林公司主张涉案损失，主要是以购买生产设备安装使用后存在有质量问题，出现的停工损失，以及没有按合同约定时间存在逾期完工造成的损失，而福美林公司主张两方面的损失均以评估鉴定为准，一审法院在未有进行评估鉴定的情况下，作出（2019）黔2601民初5220号民事判决，导致双方不服提出上诉，本院以事实不清发回一审法院重审。本案重审中，福美林公司虽然对主张两方面的损失申请进行评估鉴定，但是，由于福美林公司自己的原因，自行撤回了质量问题的鉴定申请。对于逾期完工造成损失的鉴定申请，经一审法院通知，福美林公司未有按通知要求交纳评估鉴定费用，致使该项损失无法认定，责任应由福美林公司承担。尽管福美林公司提交有银行发放人员工资清册，拟证明其损失情况，但是，没有相关证据印证发放的人员工资属涉案设备生产线所招聘的人员，其他证据也不能证实其实际损失，而且，双方合同逾期违约责任未有明确约定，造成的逾期责任原因存在分歧。由于福美林公司主张损失赔偿缺乏事实依据，当然，其主张的律师费等亦无依据。因此，福美林公司对主张赔偿的经济损失，应承担举证不能的不利后果，一审判决依据证据规则的规定，驳回其诉讼请求，并无不当。福美林公司上诉请求改判支持其诉讼请求，事实依据不足，理由不充分，本院不予支持。关于一审委托评估程序是否存在违法的问题。本案因未进行鉴定存在事实不清被发回重审之后，已经给予了福美林公司通过评估鉴定查明其是否存在损失以及损失多少的权利，一审法院根据福美林公司提出的供货质量、逾期交付两方面的鉴定申请，在评估鉴定过程中，已依照委托评估程序组织进行，由于需要提供资料等原因，福美林公司主动撤回了质量鉴定申请，对逾期交付损失鉴定申请，其未能按一审法院的通知要求，交纳鉴定申请费用，应视为福美林公司放弃申请损失鉴定的权利，一审在组织进行评估鉴定中，不存在程序违法的问题。福美林公司上诉提出一审存在委托评估程序违法的问题，事实依据不足，理由不成立，本院不予采纳。综上所述，福美林公司的上诉请求不成立。一审判决认定事实清楚，审判程序合法，虽然案件存在定性不当，但是，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39426元，由上诉人贵州福美林陶瓷有限公司。本判决为终审判决。审 判 长  刘 琴审 判 员  欧阳樟审 判 员  陆小平二〇二一年九月十五日法官助理  游 婷书 记 员  龙 欢