辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽04民终2118号上诉人（原审原告）：吴胜英，女，1979年11月6日出生，满族，住新宾满族自治县。委托诉讼代理人：吕明刚，辽宁赫宏律师事务所律师。上诉人（原审被告）：抚顺中燃城市燃气发展有限公司，住所地抚顺市新抚区凤翔路39号。法定代表人：王海，该公司董事长。委托诉讼代理人：白杰，该公司职员。上诉人吴胜英因与上诉人抚顺中燃城市燃气发展有限公司（以下简称中燃公司）劳动争议纠纷一案，均不服抚顺市新抚区人民法院（2021）辽0402民初45号民事判决，向本院提起上诉。本院依法立案并组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。吴胜英上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第二项、第四项；2、依法改判中燃公司支付赔偿金（即双倍工资）35420元；3、依法改判中燃公司补发基本工资31615元；4、依法判决中燃公司赔偿2017年9月18日至2019年5月21日的社会保险（五险，以社保计算为准）；5、案件受理费由中燃公司承担。事实和理由：一、一审法院对于中燃公司违法解除劳动合同的事实认定错误，曲解吴胜英要求中燃公司支付赔偿金的请求，适用法律错误。根据已经生效的裁判文书能够认定是中燃公司单方辞退吴胜英，根据劳动合同法第48条的规定，应当由中燃公司向吴胜英支付赔偿金。吴胜英要求中燃公司支付赔偿金的事实是因为中燃公司未与吴胜英签订书面劳动合同，应当向劳动者每月支付二倍的工资。并非是因违法解除劳动合同而支付的赔偿金。二、一审法院对工资差额部分认定事实错误，且无法律依据，致使将吴胜英的工资差额计算错误。吴胜英向一审法院提交了工资发放情况的明细表，清楚的展示了吴胜英的底薪部分和业务提成部分。故吴胜英要求补发“基本工资”为：（1610元-1000元）x3个月+1610元x18.5个月=31615元。三、一审法院认定吴胜英要求中燃公司交纳或赔偿2017年9月18日至2019年5月21日社会保险的诉讼请求不属于民事案件受理范围，不予审理的观点是错误的。根据社会保险经办机构的相关规定，参保人员开设社保账户后，不能交纳开户以前的社保。吴胜英在到中燃公司工作之前，没有开设社保账户，到中燃公司工作之后，中燃公司没有给上诉人开设社保账户，属于社会保险经办机构不能补办的情形。一审法院庭审时未审查吴胜英何时开设的社保账户，也未审查是否符合补交社会保险的条件，但径直判断该请求不属于民事案件受理范围，决定不予审理，该观点是错误的，属于漏审漏判。中燃公司辩称，1、本案不具备支付赔偿金的条件，也不具备发放补偿金的条件。吴胜英主张未签劳动合同的双倍经济赔偿金，不符合法律规定，也超过诉讼时效，不受法律保护。2、吴胜英主张补发基本工资31615元。无事实及法律依据。3、不同意缴纳或赔偿社会保险。4、吴胜英主张的经济补偿金、失业金、缴纳或赔偿社会保险差额、工资等上诉请求无事实及法律依据，也没有相关证据证实，应当予以驳回。中燃公司上诉请求：1、判令依法撤销一审判决第一、二、三项；2、改判驳回吴胜英的全部诉讼请求；3、判令吴胜英承担本案全部的诉讼费用。事实和理由：一、原审法院认定事实不清、吴胜英提供证据不足。中燃公司认为，原审法院对本案事实没有查清且存在认定错误等情况。1、中燃公司没有先提出与吴胜英解除劳动合同，原审判决中燃公司支付经济补偿金是不符合法律规定的。不存在原审法院认定的用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的情况。吴胜英离职时间2019年5月21日，但其提起劳动仲裁申请支付赔偿金的日期为2020年6月21日，因此无论吴胜英主张赔偿金，还是法院判决中燃公司支付经济补偿金都已超过诉讼时效，自劳动仲裁开始至今，中燃公司均提出了诉讼时效抗辩，所以原审法院认定的事实错误。2、中燃公司没有向吴胜英缴纳失业保险的义务，原审法院作出支付4个月失业保险待遇的判决无事实依据，而且吴胜英该项主张已超过诉讼时效。吴胜英在中燃公司工作，中燃公司及时发放了劳务报酬，工作期间吴胜英也没有向中燃公司提出过缴纳失业保险等社保。2019年5月21日吴胜英已经离职，2020年5月27日抚顺市中级人民法院通过终审判决确认双方存在劳动关系，但此时吴胜英已离职，中燃公司无法为其缴纳社保（包括失业保险）。3、中燃公司不欠付吴胜英劳动报酬，有（2019）辽民初2155号案中的庭审笔录为证，因此说原审法院认定中燃公司应向吴胜英支付差额工资是错误的。二、原审法院适用法律错误，判决内容显失公正。本案中，原审法院存在超出诉讼请求进行判决的违法行为，其作出的判决明显不符合法律规定；另外，本案中有关吴胜英主张权利的诉讼时效问题，原审法院也没有按照法律规定进行核查，原审作出的判决难以让人信服，判决内容显失公正。吴胜英辩称，一、中燃公司关于劳动关系的事实在多次庭审中的陈述均不一致，是逃避赔偿责任的表现。一审法院不应对已经确认的事实重复审理认定。二、缴纳社会保险是用人单位的法定义务，无需吴胜英的主动提出。用人单位应当自用人之日起开始为劳动者缴纳社会保险。三、一审法院判决支付工资差额是正确的，但是计算的数额是错误的，吴胜英的工资是由底薪加业务提成的方式组成。四、双方劳动关系终止日期间2019年5月21日，吴胜英于2019年6月24日向抚顺市劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁，此时因吴胜英主张权利而发生诉讼时效中断，双方纠纷均处在诉讼过程中，不存在超过诉讼时效的情况。吴胜英向一审法院起诉请求：1、请求被告支付赔偿金35420元（1610元×11个月×2倍）；2、请求被告补发基本工资31615元（（1610元-1000元）×3个月+1610元×18.5个月）；3、请求被告赔偿失业金16422元（1368.5元×12个月）；4、请求被告为原告交纳或赔偿2017年9月18日至2019年5月21日的社会保险（五险，以社保计算为准）；5、案件受理费等相关费用由被告承担。一审法院查明：一审法院于2019年12月16日作出（2019）辽0402民初2155号民事判决书，该判决书经审理查明内容为“原告吴胜英2017年9月18日到被告中燃公司工作，从事区域开发工作，双方约定原告底薪1000元，并根据原告所售出燃气用品进行提成，双方未签订书面劳动合同。2019年5月21日，被告当面告知原告终止用工，之后原告停止在被告中燃公司工作”，判决内容为“一、原告吴胜英与被告抚顺中燃城市燃气发展有限公司之间存在劳动关系；二、劳动关系存续时间为2017年9月18日至2019年5月21日。”被告对该判决不服，上诉于抚顺市中级人民法院，抚顺市中级人民法院于2020年5月27日作出（2020）辽04民终545号民事判决书，判决驳回上诉维持原判。原告提交其银行流水一份，证明被告为其发放工资的情况，本院对被告向原告发放的工资金额予以确认，其中：2017年10月30日500元（发放的是2017年9月半个月工资）；2017年11月28日1000元（发放的是2017年10月的工资）；2017年12月22日900元（发放的是2017年11月的工资），2018年1月17日1000元、2018年1月24日69.54元、2018年1月26日134.17元、2018年1月29日1000元，合计2203.71元（发放的是2017年12月的工资）；2018年2月12日800元、2018年2月14日170元、2018年2月27日1000元，合计1970元（发放的是2018年1月份的工资）；2018年3月22日170元、2018年3月27日1000元，合计1170元（发放的是2018年2月份的工资）；2018年4月9日83.08元、2018年4月24日97.54元、2018年4月25日170元、2018年4月25日200元，合计550.62元（发放的是2018年3月份的工资）；2018年5月3日983.6元、2018年5月15日160元、2018年5月31日170元，合计1313.6元（发放的是2018年4月份的工资）；2018年6月26日83.08元、2018年6月27日100元，合计183.08元（发放的是2018年5月份的工资）；2018年7月19日38元、2018年7月25日1092元，合计1130元（发放的是2018年6月份的工资）；2018年8月13日68.8元、2018年8月23日1368元，合计1436.8元（发放的是2018年7月份的工资）；2018年9月14日1076.75元、2019年9月28日70元，合计1146.75元（发放的是2018年8月份的工资）；2018年10月26日380元、2018年10月26日665元、2018年10月31日68.8元，合计1113.8元（发放的是2018年9月的工资）；2018年11月28日332.5元、2018年11月29日70元，合计402.5元（发放的是2018年10月份的工资）；2018年12月26日70元（发放的是2018年11月份的工资）；2019年1月21日513元、2019年1月21日216元、2019年1月30日68.9元，合计797.9元（发放的是2018年12月份的工资）；2019年2月25日638.68元、2019年2月25日10600元、2019年2月28日68.8元，合计11307.48元（发放的是2019年1月份的工资）；2019年3月27日68.84元（发放的是2019年2月份的工资）；2019年4月19日70元、2019年4月26日152元、2019年4月26日48.6元、2019年4月29日56元，合计326.6元（发放的是2019年3月份的工资）；2019年5月20日68.8元、2019年5月27日116.73元、2019年5月29日767.15元，合计952.68元（发放的是2019年4月份的工资）；2019年6月25日58.6元（发放的是2019年5月份的工资）。抚顺市最低工资标准自2016年1月1日起至2017年12月31日止，按照1320元/月计算，自2018年1月1日起至原告与被告解除劳动关系之日止，按照1420元计算，按照该标准计算，被告为原告发放的工资部分月份低于抚顺市当月最低工资标准，合计金额为10997.03元。原告提交关于调整抚顺市失业保险金标准的通知，写明失业人员失业前所在单位和个人累计缴纳失业保险费满1年不足10年的，失业保险金标准由每月的1036.6元调整到1368.5元，该通知自2019年11月1日起实施，因原告于2019年5月21日离职，故本院确认原告主张的失业保险金标准应按照每月1036.6元计算。另查明，原告表示其于2019年8月26日开始到东北育才学校工作，银行流水中2019年9月12日显示的工资566元为该学校为其发放的工资收入，与被告无关，其后的工资收入均与被告无关。再查明，2020年7月9日原告作为申请人，以本案被告作为被申请人就赔偿金、补发工资、社会保险费、失业金问题向抚顺市劳动人事争议仲裁委员会提出申请，该仲裁委于2020年9月8日作出抚劳人仲裁字［2020］0198号裁决书，裁决“一、被申请人在本裁决书生效之日起15日内为被申请人支付2017年9月18日至2019年5月21日期间工资差共计12103元；二、驳回申请人的其他申诉请求”。原告对该裁决书不服，以诉称理由来院提起民事诉讼。被告提交原告劳动报酬发放表和抚顺中燃市场开发部费用明细、绩效考核方案、本院（2019）辽0402民初2155号开庭笔录，用以证明系原告自动离职，且被告不拖欠原告工资，对此原告予以否认。庭后，被告提交了情况说明一份及费用明细，证明系原告自动离职及每月为原告发放工资的情况，原告对此予以否认。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”；第三十六条规定“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”。经生效判决确认，原告与被告存在劳动关系，劳动关系存续时间为2017年9月18日至2019年5月21日。从原告与被告庭审陈述可以认定，被告经理提出劝告原告离职，告知原告不符合转正条件，原告知晓后，自2019年5月21日起未到被告处工作，此种情况属于原告与被告协商一致解除劳动合同的情形。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”，故被告应向原告支付经济补偿。经济补偿的标准按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”，被告应支付原告2个月工资标准的经济补偿，工资按照1420元/月计算，经济补偿金应为2840元。原告主张被告违法解除劳动合同要求双倍经济补偿的诉讼请求，因无证据佐证，故一审法院不予支持。被告向原告支付的劳动报酬不能低于当年度的抚顺市最低工资标准，经本院计算，被告应向原告支付2017年9月18日至2019年5月21日期间的工资差额10997.03元。《中华人民共和国劳动法》规定了劳动者享有社会保险和福利的权利，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险。《中华人民共和国社会保险法》规定了国家建立基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险制度，保障公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利，职工应当参加失业保险。由此可见，失业保险属于法定的、用人单位和劳动者必须参加的社会保险。被告未依法为原告办理失业保险，导致原告不能享受失业保险待遇，原告有权向被告主张失业保险待遇损失。失业保险金由失业保险经办机构按月足额发放。依照《中华人民共和国社会保险法》第四十六条规定“失业人员失业前用人单位和本人累计缴费满一年不足五年的，领取失业保险金的期限最长为十二个月”；《辽宁省失业保险条例》第十四条规定“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的”；第十五条规定“失业人员在领取失业保险金期间有下列情形之一的，停止领取失业保险金，并同时停止享受其他失业保险待遇：（一）重新就业的”；第十七条规定“失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间满１年不足5年的，领取失业保险金的期限最长为12个月，其中累计缴费时间满１年的，可领取3个月的失业保险金。累计缴费时间每增加１年，增加３个月的失业保险金”；第十八条规定“失业保险金的标准，按照当地最低工资标准一定比例确定。失业人员失业前所在单位和本人累计缴费满１年不足10年的，按照当地最低工资标准70％发放，满10年及其以上的，按照当地最低工资标准80％发放。失业保险金必须高于当地城镇居民最低生活保障标准。”本案中，原告与被告于2019年5月21日解除劳动关系，原告于2019年5月22日可以开始领取失业保险金，按照上述法律规定，失业保险金按月足额发放，标准为2019年5月适用的抚顺市失业保险金标准的1036.6元/月。原告庭审表示其2019年8月26日开始到东北育才学校工作，原告重新就业后，应停发失业保险金，原告最后一次按月领取失业保险金的时间应为2019年8月22日，累计4个月，故原告可以累计领取失业保险金4146.4元，被告未依法为原告办理失业保险，导致原告不能享受失业保险待遇，故该笔款项应由被告向原告支付。《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足”，故原告提出被告为其交纳或赔偿2017年9月18日至2019年5月21日社会保险的诉讼请求不属于民事案件受理范围，一审法院不予审理。被告提出原告诉讼请求超出诉讼时效一节，因无事实及法律依据，故一审法院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十六条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第四十五条、第四十六条、第六十三条，《辽宁省失业保险条例》第十四条、第十五条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、抚顺中燃城市燃气发展有限公司给付吴胜英解除劳动合同经济补偿金2840元；二、抚顺中燃城市燃气发展有限公司向吴胜英支付2017年9月18日至2019年5月21日期间的工资差额10997.03元；三、抚顺中燃城市燃气发展有限公司赔偿吴胜英失业保险损失4146.4元；四、驳回吴胜英的其他诉讼请求。上述给付款项，在本判决生效之日起十日内履行。如果被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理10元，减半收取5元，由抚顺中燃城市燃气发展有限公司负担。本院二审期间，双方当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，依据双方当事人的诉辩主张，本案二审有以下争议焦点：焦点一，关于未签订书面劳动合同应否支付二倍工资的差额问题；焦点二，中燃公司是否应向吴胜英支付劳动关系存续期间的工资差额；焦点三，关于失业保险金问题；焦点四，中燃公司是否应赔偿吴胜英劳动关系存续期间的社会保险。关于焦点一，吴胜英依据劳动合同法第八十二条第一款规定向中燃公司主张支付不订立书面劳动合同期间的二倍工资35420元。建立劳动关系，应当签订劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，经生效判决确认，吴胜英与中燃公司自2017年9月18日建立劳动关系，故中燃公司应于2017年10月18日前与吴胜英订立书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”未签订书面劳动合同二倍工资差额适用普通仲裁时效的规定。吴胜英主张2017年10月18日至2018年9月18日共11月的二倍工资差额，中燃公司提出时效抗辩，吴胜英于2020年7月9日向劳动仲裁提出该项仲裁申请，已超过法律规定的仲裁时效，故本院对于吴胜英的该项诉讼请求不予支持。吴胜英认为其一审诉请主张的是未签订劳动合同的赔偿金而非要求因解除劳动合同支付的赔偿金，故一审判决中燃公司给付吴胜英解除劳动合同经济补偿金超出当事人的诉讼请求范围。关于焦点二，吴胜英认为其工资构成为底薪加业务提成的方式，主张中燃公司拖欠业务提成部分工资。结合吴胜英在（2019）辽0402民初2155号庭审笔录及本案一审庭审笔录中的记载，吴胜英两次均表述“中燃公司应支付的工资已经支付完，本次诉讼要求支付的是低于国家劳动法规定的最低工资标准的差额部分，没有要求给付拖欠的工资”。因此一审判决对其该项诉请未予支持并无不当。一审法院按照当年度的抚顺市最低工资标准，结合中燃公司为吴胜英发放工资的情况，确认工资金额后，计算出双方劳动关系存续期间与当年度的抚顺市最低工资标准的总差额为10997.03元，于法有据，本院予以维持。关于焦点三，中燃公司未为吴胜英缴纳社会保险，致使其不能享受失业保险待遇，一审法院根据查明的事实认定吴胜英可累计领取的失业保险金为4个月，一审法院判决该笔款项由中燃公司支付，符合事实和法律规定。关于焦点四，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”。根据上述规定，人民法院只受理因用人单位未为劳动者办理社会保险手续且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇，要求用人单位赔偿损失而发生的争议。本案吴胜英一审提出中燃公司为其交纳或赔偿社会保险的主张，不属于人民法院受理范围，而且吴胜英未提供证据证明社会保险机构已不能补办社会保险手续导致其无法享受社会保险待遇，故一审法院对此未予审理符合法律规定。综上，吴胜英、抚顺中燃城市燃气发展有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，但适用法律欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销抚顺市新抚区人民法院（2021）辽0402民初45号民事判决第一项、第四项；二、维持抚顺市新抚区人民法院（2021）辽0402民初45号民事判决第二项、第三项；三、驳回吴胜英的其他诉讼请求。上述给付款项，在本判决生效之日起十日内履行。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理10元，减半收取5元，由抚顺中燃城市燃气发展有限公司负担；二审案件受理费20元，由吴胜英负担10元，抚顺中燃城市燃气发展有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长 张 帆审判员 李依桐审判员 李 艳二〇二一年九月九日书记员 王红艳