河北省承德市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）冀08民终2818号上诉人（原审被告）：冯建华，男，1972年7月26日出生，汉族，住承德市双桥区。委托诉讼代理人：李宏晨，河北文帆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河北振斌建筑装饰工程有限公司，住所地河北省廊坊市广阳区广阳道95号燕丰园小区8-1-903（限办公）。法定代表人：初振斌，职务：总经理。委托诉讼代理人：张永辉，河北五纬律师事务所律师。原审第三人：郝利伟，男，1992年12月23日出生，汉族，住辽宁省朝阳市龙城区。上诉人冯建华因与被上诉人河北振斌建筑装饰工程有限公司、原审第三人郝利伟劳动争议一案，不服河北省承德市双桥区人民法院（2021）冀0802民初2922号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人冯建华的委托诉讼代理人李宏晨，被上诉人河北振斌建筑装饰工程有限公司的委托诉讼代理人张永辉，原审第三人郝利伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。冯建华上诉请求：1.依法撤销河北省承德市双桥区人民法院（2021）冀0802民初2922号民事判决，确认冯建华与河北振斌建筑装饰工程有限公司存在劳动关系，或将本案发回重审；2.一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院认定事实不清，适用法律错误。被上诉人在一审中提供的施工合同是2021年4月签订的，而冯建华的工伤发生在2020年10月2日。上诉人在一审质证意见中表示对该合同不予认可，但一审法院竟然认定了该证据并作为定案依据。冯建华的工资由被上诉人发放，上诉人在一审中提交了被上诉人对公帐户2020年9月28日给冯建华发工资2000.00元的银行转账查询记录，而被上诉人辩称工资实际由郝利伟发放。即使被上诉人将工程转包给郝利伟，亦是违法行为。冯建华自行到工地与郝利伟联系洽谈工作待遇，工种为钢筋工，待遇为日薪320.00元，符合常理。冯建华从事的工作是被上诉人业务的组成部分，其遵守工地各项规章制度，服从被上诉人的指挥，工资由被上诉人发放，发生工伤后才由郝利伟通过微信发放。需要说明的是，上诉人在一审中提供的与郝利伟的聊天记录中，发生工伤后冯建华问郝利伟他为哪个公司工作，郝利伟的答复是：“我也不知道，好像是荣盛康旅（案涉工程的建设单位）”。2.一审判决超合理范围。本案前置程序劳动仲裁仅为确认之诉，劳动仲裁并未支持冯建华支付双倍工资的请求，在一审阶段冯建华亦未起诉，但上诉人在一审中提出要求不支付冯建华双倍工资的诉讼请求，实属不当。综上，请二审法院依法裁判。河北振斌建筑装饰工程有限公司辩称，被上诉人与原审第三人郝利伟签订施工协议书，将双桥区双峰寺镇承德锦绣观邸4#至11#楼钢筋分项工程承包给郝利伟。2020年9月12日，上诉人找到郝利伟，二人商定工资后，上诉人受雇郝利伟到该工地工作，从事钢筋制作。郝利伟负责对上诉人的工资发放。根据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》七：企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给“包工头”或其他不具备用工主体资格的组织和个人。企业可委托银行发放农民工工资等规定。对郝利伟雇佣的人员，被上诉人在经过郝利伟核对确认后，代郝利伟发放给上诉人2000.00元生活费，符合法律规定。上诉人在工作中接受郝利伟的管理，与被上诉人没有建立劳动关系的合意。二倍工资的前提是用人单位与劳动者存在劳动关系，本案中，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，故一审法院判决不支持上诉人的二倍工资，认定事实清楚，适用法律正确。综上，上诉人的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。原审第三人郝利伟辩称，上诉人的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。河北振斌建筑装饰工程有限公司向一审法院起诉请求：1.依法判令原告与被告不存在劳动关系，并判令原告不支付被告二倍工资；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告振斌建筑装饰公司与第三人郝利伟签定施工协议书，约定将位于承德市双桥区承德锦绣官邸4＃至11＃楼钢筋分项工程分包给第三人郝利伟。2020年9月12日，被告冯建华经人介绍到第三人郝利伟工地干活，从事后台钢筋制作，双方商定日工资320.00元。2020年9月30日，原告振斌建筑装饰公司通过银行转账给被告冯建华发放生活费2000.00元。2020年10月3日，被告冯建华在工地干活被吊车铁钩砸伤，第三人郝利伟为被告垫付了部分医疗费。一审法院认为，《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，被告冯建华系案涉工程实际施工人郝利伟招用到其工地干活，被告在工作过程中接受郝利伟的管理指挥，工资由郝利伟确定并发放。被告冯建华不接受原告公司的日常管理，与原告没有建立劳动关系的合意，原告公司的规章制度对被告无约束力。因此原告与被告冯建华之间不符合劳动关系的构成要件，本院认定双方不存在劳动关系。原告振斌建筑装饰公司通过银行直接向被告冯建华发放工资，旨在保护农民工合法权益，符合《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》有关规定。被告辩称原告振斌建筑装饰公司应承担用工主体责任，与原被告是否存在劳动关系分属不同的法律关系，承双劳人仲案字[2021]第2042号劳动争议仲裁裁决书于法无据，本院对被告维持上述仲裁结果的主张不予支持。被告向原告主张的双倍工资亦无事实法律依据，本院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第十六条，劳社部发（2005）12号《关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条规定，判决：一、原告河北振斌建筑装饰工程有限公司与被告冯建华不存在劳动关系。二、原告河北振斌建筑装饰工程有限公司不向被告冯建华支付二倍工资。案件受理费10.00元，由被告冯建华承担。二审审理中，冯建华向本院提交一份通过全国建筑市场监管服务平台官方网站查询的河北振斌建筑装饰工程有限公司没有建筑行业施工资质的打印件，拟证明河北振斌建筑装饰工程有限公司没有代发工资的资质。河北振斌建筑装饰工程有限公司质证意见为，冯建华提交的证据已经超过举证期限，不属于新证据，达不到上诉人的证明目的，对该证据不予认可。本院认证意见为，冯建华提交的证据不能达到其与河北振斌建筑装饰工程有限公司之间存在劳动关系的证明目的，与本案不具关联性，本院不予采信。本院对一审法院查明认定的事实予以确认。本院认为，劳动关系的基本特征在于劳动者为用人单位提供劳动，接受用人单位的管理，遵守用人单位的劳动纪律，获取用人单位支付的劳动报酬，受到用人单位的劳动保护等，具有明显的人身依附性。本案中，冯建华不能举出能够证明其与河北振斌建筑装饰工程有限公司之间存在劳动关系的有效证据，应当承担举证不能的法律后果，故冯建华认为其与河北振斌建筑装饰工程有限公司之间存在劳动关系的上诉主张，证据不足，本院不予支持。冯建华在一审中提出河北振斌建筑装饰工程有限公司存在违法分包行为，应当按照原劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的抗辩主张。庭审中进一步查明，河北振斌建筑装饰工程有限公司将其承建的承德市双桥区承德锦绣官邸4＃至11＃楼钢筋分项工程违法分包给不具备用工主体资格的自然人郝利伟，郝利伟找到冯建华在案涉工程中从事钢筋工工作。2020年10月3日，冯建华于工作中在案涉工地干活时被吊车铁钩砸伤，以上事实清楚。因河北振斌建筑装饰工程有限公司存在将工程承包给不具备用工主体资格的自然人，已违反了法律禁止性规定，故河北振斌建筑装饰工程有限公司应当承担对冯建华的用工主体责任。综上所述，上诉人冯建华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10.00元，由上诉人冯建华负担。本判决为终审判决。审 判 长 冉雪芳审 判 员 罗乐平审 判 员 赵 辉二〇二一年九月九日法官助理 于 一书 记 员 刘笑彤