广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终15944号上诉人（原审原告）：萧焯尧，男，1948年11月15日出生，汉族，住广东省广州市白云区。委托诉讼代理人：何锋，广东太平洋联合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州广美整形美容医疗门诊部有限公司，住所地广东省广州市天河区燕岭路13号一、二楼。法定代表人：伍明权。委托诉讼代理人：张永峰，广东法制盛邦律师事务所律师。上诉人萧焯尧因与被上诉人广州广美整形美容医疗门诊部有限公司（以下简称广美医疗门诊部）医疗损害责任纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初38132号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。萧焯尧的上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判广美医疗门诊部另行向萧焯尧退还手术费8000元、支付后续治疗费100000元、误工费3000元、精神损害抚慰金12000元，合计金额为123000元；2.判令广美医疗门诊部负担鉴定费5664.80元；3.判决广美医疗门诊部承担本案一、二审诉讼费用。主要事实与理由：一、广东中一司法鉴定中心作出的《司法鉴定意见书》，未依照广美医疗门诊部的门诊病历进行鉴定，所作出的鉴定结论存在错误，导致一审法院根据该鉴定结论，错误判决酌定广美医疗门诊部承担60%的损害责任。二、广美医疗门诊部故意不提供萧焯尧术前照片，隐瞒萧焯尧术前真实情况，应认定萧焯尧术前上睑只是轻度松弛，现萧焯尧上睑重度松弛是因广美医疗门诊部手术不当所造成，广美医疗门诊部应承担全部赔偿责任。三、各项费用问题。1.关于手术费、鉴定费。萧焯尧上睑重度松弛原因是由广美医疗门诊部手术不当所致，萧焯尧支付的20000元手术费广美医疗门诊部应全额退还，并因此承担委托鉴定所产生的全部费用。一审法院只按照60%的比例判决广美医疗门诊部承担，广美医疗门诊部仍应退还手术费8000元和负担鉴定费5664.80元。2.关于后续手术治疗费。广美医疗门诊部要求按门诊价120000元的八五折向萧焯尧收取手术费98000元，萧焯尧向其他整形美容医院了解，其目前情况，手术修复治疗手术费用在180000元至220000元期间，萧焯尧因此主张100000元的后续手术治疗费，为减少诉累，后续治疗费在本案中一并处理较为合理。3.关于误工费。萧焯尧虽然已达到退休年龄，但其一直负责公司经营，为广州市华钠电器有限公司的法定代表人和总经理，因整形失败，导致萧焯尧无法上班，萧焯尧主张3000元的误工费正当合理。4.关于精神损害抚慰金。本次手术给萧焯尧造成严重影响，给萧焯尧造成严重心理负担和伤害，萧焯尧主张17000元的精神损害抚慰金较为正当合理，一审法院判决5000元，金额过低，应予以调整。萧焯尧没有过错，不应承担本案任何责任。广美医疗门诊部答辩称，1.萧焯尧已经70多岁，年纪大眼睑松弛属于难以避免的生理现象，不是广美医疗门诊部的医疗行为造成的。2.在一审中，鉴定机构认为广美医疗门诊部选择的手术方式不够精准，广美医疗门诊部认为对该医疗行为进行精准标准衡量超出了法律标准。鉴定意见书没有指出如何治疗的标准，也没有引用相应的医学规范，在没有明确依据情况下让广美医疗门诊部承担40%-60%的责任是过高的，一审没有按照通常的择中方式而是选择的鉴定意见的上限，鉴定意见和一审判决有失偏颇。3.广美医疗门诊部在一审中已经提交了反映手术过程的照片，照片显示切除了上眼睑部分组成。上睑组织切除缝合即使是按照日常生活常识理解，也会减轻上睑的松弛臃肿，故萧焯尧现在的上睑臃肿松弛显然不是广美医疗门诊部的医疗过错导致的。法庭可以现场看到萧焯尧的眼部状态，相应的手术后的效果直观看到眼睑组织切除之后有手术愈合疤痕，有助于缓解上睑臃肿松弛，因此萧焯尧上诉的事实理由不能成立，请求二审法院驳回其上诉请求。萧焯尧在一审的诉讼请求：退还手术费20000元、赔偿后续整形费（医疗手术费）100000元、误工费3000元及精神损失费17000元。广美医疗门诊部承担诉讼费用。一审法院查明，2017年5月31日，萧焯尧在广美医疗门诊部整形美容门诊就诊诊断为“上、下睑松弛”，处理意见为“上睑皮肤松弛轿正术+综合袪眼袋术”。同日，萧焯尧在广美医疗门诊部的《整形美容手术术前告知暨知情同意书》签字同意手术。《整形美容手术术前告知暨知情同意书》记载“本书面告知内容包括：《手术知情同意书（附录）》、《手术后注意事项》，请在手术前详细阅读上述内容，理解并签字同意后方可进行手术。附录（二）眼袋祛除术：1.术后血肿可能，早期切口痕迹或瘢痕轻微增生的现象，一般在3至6月后逐渐恢复减轻至不明显；2.本手术对外眼角、睑缘下皱纹及黑眼圈只能起减轻作用；3.术后早期因肿胀有引起下眼睑轻度外翻的可能性，2-3个月后可逐渐恢复；4.其他”。萧焯尧在该其他位置书写了“第1次手术后，目前下眼睑有外翻”。2017年5月31日，萧焯尧在广美医疗门诊部处接受了“上睑皮肤松弛轿正术+综合袪眼袋术”的手术。《门诊病历》记载：“2017年5月31日，术后记录，受术者因上睑皮肤松弛、下睑臃肿膨隆要求手术改善。于今日在全麻下行上睑皮肤松弛矫正术+综合祛眼袋术。术后安返病房，予抗感染、止血、吸氧、心电监护等对症支持治疗，留观。2017年6月1日，受术后第1天，客人无特殊不适，交代注意事项，予办理离院。”萧焯尧向广美医疗门诊部支付了手术医疗费20000元。经萧焯尧申请，一审法院委托广东中一司法鉴定中心对广美医疗门诊部的医疗行为是否存在过错、医疗行为与损害结果之间是否存在因果关系以及过错参与度进行医疗损害鉴定。广东中一司法鉴定中心出具粤中一鉴[2020]临鉴字第0351号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：广美医疗门诊部在对萧焯尧的诊疗过程中，存在针对萧焯尧上睑皮肤重度松弛手术方式选择不精准导致手术效果不佳、术前未拍照、手术记录与实际情况不符的过错。鉴于萧焯尧高龄，随年龄增加其上睑皮肤会自然出现松弛下垂现象，广美医疗门诊部的过错与萧焯尧的目前损害后果存在同等因果关系，其责任参与度为41%-60%。萧焯尧支付了鉴定费14162元。《司法鉴定意见书》分析说明记载：萧焯尧自述诉存在“术后导致双眼严重变形，视力模糊，强光下眼睛刺痛流泪”的不良后果；现场对被萧焯尧查体：上睑皮肤仍重度松弛，瞳孔被上睑遮盖超1/2，结膜充血，闭眼正常，无睑外翻，无明显睑退缩，眉下缘见手术切口疤痕，上睑未发现其他手术疤痕；广美医疗门诊部对萧焯尧诊断正确，选择眼袋祛除整形术符合规范，但针对萧焯尧上睑皮肤重度松弛，手术采用眉下切除皮肤的方法，手术方式及适应症不精准，疗效不佳；广美医疗门诊部不能提供萧焯尧术前照片，不符合常规；手术记录中上睑手术切口描述与患者实际情况不符，手术过程记录不够详细；萧焯尧目前存在上睑皮肤重度松弛遮盖部分瞳孔的损害后果。经质证，萧焯尧认为其年龄虽有70岁，但体能和术前的状况都优于同年人，术前上眼皮并没有重度松弛下垂现象；而术后的损害更不可能在半年或一年时间，就因年龄导致双眼上眼皮下垂遮挡半个瞳孔的效果，这完全是广美医疗门诊部手术施行错误。在上睑切口，把眼皮往下拉，做双眼皮失败后导致上眼皮下垂遮挡瞳孔的后果，没证据显示是年龄的原因。因此广美医疗门诊部方应负担过错的全部责任。广美医疗门诊部认为萧焯尧因上睑重度松弛求诊，经广美医疗门诊部手术治疗后，其上睑重度松弛在一定的时间内明显缓解，但随着年龄增大等因素，萧焯尧再次出现上睑重度松弛。因此，鉴定意见将“上睑皮肤重度松弛遮盖部分瞳孔”认定为损害后果错误，认定该后果系医疗行为所致错误，责任程度为41%-60%缺乏依据。在本案中，萧焯尧称手术失败后，广美医疗门诊部的余医生称代其申请重新做整形方案，但广美医疗门诊部要求按门诊价120000元的八五折收取980000元，而萧焯尧到其他美容医院了解过，亦需要180000元至220000元，故要求广美医疗门诊部赔偿用于日后修复容貌的费用100000元。同时，萧焯尧系是一家公司的法定代表人，因整形失败导致有一个多月不敢出门和去上班，亦与广美医疗门诊部进行协调，因此产生误工损失。一审法院认为，萧焯尧在广美医疗门诊部处接受“上睑皮肤松弛轿正术+综合袪眼袋术”的手术，双方形成医疗服务合同的关系。萧焯尧本案起诉请求及陈述的事实和理由，实际系要求广美医疗门诊部承担侵权责任。因此，广美医疗门诊部是否存在损害的侵权责任是本案争议焦点。根据鉴定结论，广美医疗门诊部在对萧焯尧的诊疗过程中，存在针对萧焯尧上睑皮肤重度松弛手术方式选择不精准导致手术效果不佳、术前未拍照、手术记录与实际情况不符的过错。而萧焯尧在近70岁高龄时进行案涉手术，客观上存在随年龄的增长，其上睑皮肤会自然出现松弛下垂现象。因此，考虑萧焯尧的目前损害后果与广美医疗门诊部的过错存在因果关系，综合广美医疗门诊部的过错程度，一审法院酌定广美医疗门诊部承担60%的损害责任。萧焯尧要求广美医疗门诊部退还手术费20000元，按上述责任分担，酌定广美医疗门诊部返还萧焯尧12000元（20000元×60%）。同理，对于本案确定损害责任而发生的鉴定费用，由萧焯尧负担5664.80元（14162元×40%），广美医疗门诊部负担8497.20元（14162元×60%）。对于精神损害抚慰金，考虑广美医疗门诊部在案涉手术的诊疗行为中存在过错，事实给萧焯尧造成一定的不良心理负担和伤害，一审法院酌定广美医疗门诊部赔偿萧焯尧精神损害抚慰金5000元。萧焯尧主张后续整形费（医疗手术费）100000元尚未实际发生，一审法院不予调处。萧焯尧主张误工费3000元，但萧焯尧已届法定退休年龄，且未举证从事劳务工作的证据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第五十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释【2003】20号）第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，作出如下判决：一、广州广美整形美容医疗门诊部有限公司于判决发生法律效力之日起十日内退还萧焯尧医疗费12000元；二、广州广美整形美容医疗门诊部有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付萧焯尧精神损害抚慰金5000元；三、驳回萧焯尧其他诉讼请求。如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3100元，由萧焯尧负担2724元，广州广美整形美容医疗门诊部有限公司负担376元；鉴定费14162元，由萧焯尧负担5664.80元，广州广美整形美容医疗门诊部有限公司负担8497.20元（广美医疗门诊部于判决发生法律效力之日起十日内径付萧焯尧）。二审中，萧焯尧向本院提交《上睑松弛资料》，拟证明上睑松弛分为轻度、中度、重度三种情形，根据患者情形，手术治疗方法也存在差异。广美医疗门诊部质证称，对真实性无异议，但是对合法性、关联性有异议。上睑松弛是医学疾病，疾病的诊断治疗愈后判断有专门的医学教科书和行政部门出具的材料，百度上的材料不能作为依据；萧焯尧上睑松弛是其自身的原因导致的，广美医疗门诊部切除部分眼睑组织，按照日常生活常识判断切除组织能够减轻上睑松弛程度；该证据同样提及了患者上睑下垂手术方式有多种，其中上眼睑切口适用于轻度、中度、重度上眼睑松弛，不管萧焯尧的眼睑是何程度松弛，广美医疗门诊部采用的手术方式都是正确的。本院经审理查明的事实，与一审查明的事实一致。二审另查明，萧焯尧向本院提交《重新鉴定申请书》，以涉案《司法鉴定意见书》明显依据不足为由，申请对广美医疗门诊部在本案医疗行为中是否存在过错等进行重新鉴定。同时，萧焯尧向本院提交《后续治疗费评估、鉴定申请书》，申请本院委托有资质的单位对其后续治疗需要的费用进行评估、鉴定。广美医疗门诊部认为，该两份申请均应在一审举证期内提交，对两份申请均不予同意。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。关于本案是否应重新鉴定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款规定，“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。”本案《司法鉴定意见书》系由一审法院委托有资质的鉴定机构作出，鉴定程序合法。同时，萧焯尧在进行涉案手术时已近70岁高龄，鉴定机构认定其上睑皮肤会随年龄增长出现松弛下垂现象，符合客观规律。鉴定机构结合双方提交的鉴定材料并综合考虑萧焯尧自身状况，对广美医疗门诊部在涉案医疗行为中存在的过错与萧焯尧的损害后果之间的因果关系进行分析，并据此认定广美医疗门诊部的责任参与度为41%-60%，有相应事实依据。萧焯尧在二审中申请对广美医疗门诊部在医疗行为中是否存在过错等进行重新鉴定，缺乏充分依据，本院不予准许。关于萧焯尧与广美医疗门诊部之间责任比例的划分。萧焯尧上诉主张广美医疗门诊部故意不提交其术前照片，隐瞒其术前真实情况，应认定其手术前上睑只是轻度松弛，现其上睑重度松弛是因广美医疗门诊部手术不当所造成，广美医疗门诊部应承担全部责任。但萧焯尧并未提交充分有效的证据证明广美医疗门诊部故意不提交其术前照片，也未提交证据证明其手术前眼睑的松弛程度，故该主张本院不予采纳。一审法院结合本案实际并参考《司法鉴定意见书》中广美医疗门诊部的责任参与度，酌情认定广美医疗门诊部承担60%的责任，并无不妥，本院予以确认。关于萧焯尧的各项损失。关于手术费及鉴定费，一审法院结合萧焯尧提交的票据判决广美医疗门诊部按照60%的责任比例返还医疗费及鉴定费，于法有据。萧焯尧上诉主张广美医疗门诊部还应退还手术费8000元及负担鉴定费5664.8元，依据不足，本院不予支持。关于后续治疗费，萧焯尧提交的证据不足以证明其后续治疗费已实际发生，一审法院不予调处并无不当。萧焯尧可待后续治疗费实际发生后另行主张权利，故其在二审中申请对后续治疗费进行评估、鉴定，本院不予接纳，其上诉主张广美医疗门诊部应支付后续治疗费100000元，本院不予支持。关于误工费，萧焯尧已达法定退休年龄，且其并未举证证明实际存在误工损失，故萧焯尧上诉主张误工费3000元，缺乏事实依据，本院不予支持。关于精神损害抚慰金，一审法院结合本案实际酌情认定5000元，并无不妥。萧焯尧上诉主张精神损害抚慰金应为17000元，理据不足，本院不予支持。本院审理期间，萧焯尧提交的证据不足以证明其上诉主张，故本院认可一审法院对事实的分析认定，即对萧焯尧的上诉请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2760元，由上诉人萧焯尧负担。本判决为终审判决。审判长  刘敏审判员  乔营审判员  李婷二〇二一年九月八日书记员  方蕾