陕西省汉中市中级人民法院民事判决书（2021）陕07民终1165号上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西鸿鼎建设工程有限公司。住所地：陕西省西安市。统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXX337P。法定代表人：黄维，该公司总经理。委托诉讼代理人：何扬，陕西汉京律师事务所律师。委托诉讼代理人：田城嘉，该公司职工。被上诉人（原审原告、反诉被告）：洋县XX乡建设综合开发公司。住所地：洋县。统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX9345。法定代表人：杨波，该公司经理。委托诉讼代理人：靳宝军，陕西圣本律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉被告）：洋县圣景房地产开发有限公司。住所地：洋县。统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXX5212U。法定代表人：叶文强。上诉人陕西鸿鼎建设工程有限公司（以下简称“鸿鼎公司”）因与被上诉人洋县XX乡建设综合开发公司（以下简称“XX乡公司”），洋县圣景房地产开发有限公司（以下简称“圣景公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省洋县人民法院(2020)陕0723民初118号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月16日受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人鸿鼎公司上诉请求：一、请求二审法院依法撤销一审判决主文第三项，改判欠款利息4071594.27元由XX乡建设公司与圣景公司共同支付，利息自2016年11月26日起至2016年12月10日按年利率4.35%计付，自2016年12月11日起按月利率2%计付至本给付事项履行完毕之日止；二、请求二审法院依法撤销一审判决主文第七项，改判上诉人已施工的隐蔽工程，避雷针工程及停工损失等应在本案中一并判令XX乡建设公司与圣景公司共同承担；三、请求二审法院依法判令本案一、二审诉讼费及鉴定费由XX乡建设公司与圣景公司共同承担。事实与理由：一、一审法院判决仅由圣景公司向上诉人支付所欠工程款利息4071594.27元不符合客观事实，更不符合合同中发包人及建设单位应承担的法定责任，欠款利息4071594.27元应由XX乡建设公司与圣景公司共同承担。1、首先，2016年1月26日签订的《建设工程施工合同》的合同主体是鸿鼎公司与XX乡建设公司，该份合同系招标备案合同，对双方具有约束力，XX乡建设公司应当承担支付工程款的义务，而工程款所产生的利息自然应当由XX乡建设公司承担，二审不能被分割；2、虽然2015年1月19日鸿鼎公司与圣景公司签订了补充协议，将《建设工程施工协议书》中的计价依据进行了修改，但该工程的发包主体系XX乡建设公司与圣景公司并没有改变。二、一审法院对上诉人反诉请求中的已施工的隐蔽工程，避雷针工程及停工损失未进行处理，不符合客观事实，并损害了上诉人的利益不符合法律规定。被上诉人XX乡公司答辩称：一、建设工程协议中三方的协议约定是工程逾期支付的违约金，但后期鸿鼎公司和圣景公司签订补充协议，该协议对三方协议中的相关内容进行了变更，而且没有经过XX乡建设公司的认可，被上诉人对该补充协议不予认可，一审判决正确；二、隐蔽工程和避雷针项目由一审法院进行了鉴定，一审鉴定中没有涉及到，具体工程量是多少不清楚，一审根据鉴定中的确定内容进行判决是正确的。关于窝工损失计算一审认定正确，因为没有经过鉴定，对上诉人主张的隐蔽工程、窝工损失没有经过鉴定，被上诉人不予认可；三、鉴定费一审判处由被上诉人与圣景公司承担，没有异议。诉讼费认可一审判决。被上诉人圣景公司未进行答辩。XX乡公司向一审法院起诉请求：1、依法解除原告与二被告三方签订的《建设工程协议书》及原告与被告鸿鼎公司签订的《建设工程施工合同》；2、责令被告鸿鼎公司、被告圣景公司全面退出洋县XX大厦工地现场，并将现场所有建筑物、设施移交原告。对被告鸿鼎公司已实施工程价款依法确认，由被告圣景公司支付上述工程款。3、诉讼费由被告承担。鸿鼎公司向一审法院提出反诉请求：1、要求二反诉被告按照合同约定，向反诉原告支付工程款、工程机械租赁费、合同违约金、工程保证金及利息共计1500万元（具体以工程造价鉴定后计算为准）。在满足上述条件后其同意解除《建设工程施工合同》；2、反诉原告对案涉工程价款等在工程折价、拍卖的价款中享有优先受偿权；3、诉讼费由二反诉被告承担。一审法院认定，原告XX乡公司通过招商引资开发“洋县XX大厦项目”并于2014年8月8日与被告圣景公司签订《房地产开发建设项目合作协议书》，协议约定：双方本着平等自愿、互惠互利的原则合作开发“阜裕综合商厦”项目事宜。项目位于洋县XX路XX段，项目规划用地面积3477平方米，规划用地性质为商住用地。合作范围及内容为原告以其所有的建设用地入股，被告圣景公司负责开发建设所需资金的融通及筹措投入，建成后按照面积分成。出资分配比例为被告圣景公司以现金方式出资，原告以办理好国土使用证的土地作为投资，上述工程项目建成竣工原告验收后，双方按约定的比例分配。此外，该合同还约定了双方的工作与责任、合作期限、违约责任等。2014年9月22日，原告与被告圣景公司签订《XX大厦建设项目补充协议书》，将“阜裕综合商厦”更名为“XX大厦”，并对前期启动资金作了补充约定。该工程经过招投标由鸿鼎公司中标（洋县2015086号汉中市建设工程中标通知书），载明的建设单位为：原告XX乡公司。2015年1月15日，原告XX乡公司与被告圣景公司、鸿鼎公司签订《建设工程施工协议书》，发包人为本案原告XX乡公司及本案被告圣景公司，承包人为本案被告（反诉原告）鸿鼎公司，约定将“XX大厦”工程采用包工包料、包质量、包安全的方式委托给鸿鼎公司施工，该工程采用固定单价，合同约定了承包范围、施工安全、双方权利及义务、付款方式、违约责任等事项，同时约定该合同履约保证金为300万元，签订协议后5个工作日内被告鸿鼎公司应一次性缴纳履约保证金100万元，基槽土方开挖完成开始浇筑砼垫层时，再缴纳200万元履约保证金。保证金分段退还，主体封顶后应退还所有保证金。鸿鼎公司缴纳100万元履约保证金后两个月内如不能开工，原告XX乡公司、被告圣景公司应按月利率1%承担利息费用。此外，合同约定，上述工程涉及的各项款项均由被告圣景公司负责筹措支付，原告XX乡公司概不承担各种费用及责任。2015年1月19日，圣景公司与鸿鼎公司签订《补充协议》，将上述2015年1月15日三方签订的《建设工程施工协议书》中计价依据进行了修改，同时约定：“如工程款不能按合同如期支付，超过15日应按建设银行同期贷款利息支付，逾期30天按月息2%支付逾期利息并承担因此引起的相应损失”。2016年1月19日，原、被告三方再次签订协议，该协议约定，原告与被告鸿鼎公司签订的正式的《建设工程施工合同》（备案合同）主要用于XX大厦报建程序手续之用。具体实施按2015年1月15日三方签订的《建设工程施工协议书》。2016年1月26日，原告与被告鸿鼎公司签订的《建设工程施工合同》经洋县XX乡建设管理局备案，合同总价款为24071122.89元。后被告鸿鼎公司将案涉工程施工至主体完工后于2016年11月11日主体验收并于次日停工，期间，鸿鼎公司向XX乡公司缴纳履约保证金100万元，该保证金至今未退还，XX乡公司、圣景公司共向被告鸿鼎公司支付工程款741.2万元。2016年12月5日鸿鼎公司向XX乡公司及案外人洋县天彤建设监理有限责任公司送发了《洋县XX大厦工程停工报告》，此后多次向XX乡公司送发了催款函。诉讼中，原、被告三方对工程价款存在较大争议，且均无相关证据证明自己的主张，2020年4月24日，在法院主持下，经协商原、被告三方对已完成工程量的工程价款及上述工程所产生的窝工损失进行了造价鉴定。2020年11月4日，西安兴国项目管理有限公司作出西兴价鉴（2020）C007号洋县XX大厦工程工程造价鉴定意见书。鉴定为：鸿鼎公司完成工程造价11483594.27元，因提交鉴定材料不全，无法计算窝工损失，上述工程造价不含窝工损失部分的费用。另查明一，上述鉴定费用共计13万元，XX乡公司、鸿鼎公司各垫付6.5万元。另查明二，中国人民银行2016年贷款基准利率（一年以内）为年利率4.35%。一审法院认为，本案双方争议的焦点为：一、原、被告三方签订的《建设工程施工协议书》及原告XX乡公司、被告鸿鼎公司签订的《建设工程施工合同》是否应于解除；二、鸿鼎公司所完成工程量对应的工程款的确定、该工程款应由谁支付，工程款延迟支付的利息如何认定；三、鸿鼎公司主张的工程价款优先受偿权是否应予支持；四、鸿鼎公司所缴纳履约保证金的退还及利息问题；五、鉴定费如何承担。针对第一个争议焦点，对于原、被告三方签订的《建设工程施工协议书》及原告XX乡公司、被告鸿鼎公司签订的《建设工程施工合同》，现XX乡公司、圣景公司均同意解除，同时，鸿鼎公司要求在XX乡公司、圣景公司向其支付1500万元工程款的前提下才同意解除。现XX乡公司、圣景公司因资金问题无力对案涉工程继续施工建设，上述两份合同所涉的工程即XX大厦于2016年11月12日停工后一直未重新复工，XX乡公司、圣景公司也未向鸿鼎公司支付剩余工程款并按约定退还保证金，上述两份合同显已无法履行，合同目的已无法实现，如继续履行上述合同将会对原、被告三方造成更大的损失。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十六条之规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”。故原告XX乡公司关于解除原、被告三方签订的《建设工程施工协议书》及原告XX乡公司、被告鸿鼎公司签订的《建设工程施工合同》的请求，法院依法予以支持。针对第二个争议焦点，鸿鼎公司主张其已完成工程量总造价等为1500万元，XX乡公司及圣景公司不予认可。后经西安兴国项目管理有限公司作出西兴价鉴（2020）C007号洋县XX大厦工程工程造价鉴定意见书：鸿鼎公司已完成工程造价11483594.27元（因提交鉴定材料不全，无法计算窝工损失，上述工程造价不含窝工损失部分的费用）。故鸿鼎公司主张的已完成工程总造价应确定为11483594.27元。关于该工程款的支付问题，XX乡公司认为其三方签订的《建设工程施工协议书》约定案涉工程涉及的各项款项均由被告圣景公司负责筹措支付，原告XX乡公司概不承担各种费用及责任，且其与圣景公司签订的其他协议中也多次约定案涉工程所需的资金由圣景公司筹措，故工程款的支付义务应由圣景公司承担。经查明，圣景公司、XX乡公司共向鸿鼎公司支付工程款741.2万元，其中290万元由双方共管账户进行支付，剩余451.2万元由圣景公司支付。且该工程实际为XX乡公司、圣景公司公共发包给鸿鼎公司，双方均系鸿鼎公司所施工的案涉工程的受益人，其双方关于出资方式及付款义务的约定并不能对抗鸿鼎公司，应当根据风险共担的法律原则，剩余工程款4071594.27元应由XX乡公司、圣景公司共同向鸿鼎公司支付。鸿鼎公司关于合同违约金的主张，根据原、被告三方签订的《建设工程施工协议书》中关于违约责任的约定中载明：“未按本合同约定的条件和期限付款，超过15日应按建设银行同期贷款利息支付，逾期30天按月息1%支付逾期利息并承担因此引起的相应损失”。圣景公司与鸿鼎公司签订《补充协议》，将上述2015年1月15日三方签订的《建设工程施工协议书》中计价依据进行了修改，同时约定：“如工程款不能按合同如期支付，超过15日应按建设银行同期贷款利息支付，逾期30天按月息2%支付逾期利息并承担因此引起的相应损失”。该《补充协议》还约定：如工程协议和该补充协议有冲突之处，以该补充协议执行。该约定实际是对逾期支付工程款利息的约定。《补充协议》中对于逾期支付工程款利息的约定，XX乡公司不予认可，该协议也未经XX乡公司签字、盖印进行确认，根据合同的项的相对性原则，结合《补充协议》内容，延期支付工程款的利息应当由圣景公司支付。依据《最高人民法院》第十七条、第十八条之规定，鸿鼎公司关于欠付工程款利息之主张法院予以支持。欠款利息自2016年11月26日起至2016年12月10日按年利率4.35%计付，自2016年12月11日起按月利率2%计付。针对第三个争议焦点，2015年1月22日，鸿鼎公司通过汉台区信用联社西关信用社向XX乡公司转账100万元，作为案涉工程的履约保证金。根据合同约定该履约保证金应当由XX乡公司、圣景公司向XX乡公司退还。鸿鼎公司主张XX乡公司、圣景公司应当按月利率2%向其支付延迟退还履约保证金的利息。对该主张XX乡公司、圣景公司均不予认可。三方签订的《建设工程施工协议书》中仅对缴纳履约保证金后未按期开工的资金占用期限利息进行了约定，未对延迟退还履约保证金的利息进行约定，故鸿鼎公司该主张可按照全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率（3.85%）自2016年11月12日起计付。针对第四个争议焦点，鸿鼎公司关于上述工程款及利息、履约保证金等在案涉工程折价或者拍卖的价款具有优先受偿权的主张。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定:“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定:“(一)人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中,应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定,认定建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”。工程价款优先受偿权是《合同法》第二百八十六条赋予建设工程施工方的一项法定优先权,其目的是保障施工方能够及时取得工程价款。故鸿鼎公司在案涉工程所欠工程款范围内对案涉工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。针对第五个争议焦点，合同依法订立后双方当事人均应当诚信履行。案涉工程系XX乡公司、圣景公司共同开发，XX乡公司通过公开招投标及邀标的方式发包工程，鸿鼎公司中标、接标后双方签订施工合同并进行施工。现由于XX乡公司、圣景公司迟延履行债务致使不能实现合同目的，导致合同无法继续履行。由于合同没有履行完毕致使案涉工程已完成工程量造价无法确定，后三方又无法对工程款项成一致意见，最终委托西安兴国项目管理有限公司进行造价鉴定，并支付鉴定费13万元。故该费用应由XX乡公司、圣景公司各承担6.5万元。除上述争议焦点外，鸿鼎公司对于案涉工程中部分隐蔽工程、避雷针的工程款及窝工损失的主张，其提交了工程签单，工作联系单等证据，但上述证据XX乡公司、圣景公司均不予认可，且鸿鼎公司所提交证据均只盖有其自己或鸿鼎公司洋县XX大厦工程技术资料专用章，未经XX乡公司、圣景公司或工程监理公司的确认，故应承担举证不能的不利后果，法院不予支持，鸿鼎公司可待有新证据后另案诉讼。  XX乡公司关于要求鸿鼎公司、圣景公司全面退出“洋县XX大厦XX工地现场，将现场所有建筑物、设施移交原告之主张，因案涉工程实际系XX乡公司、圣景公司共同发包于鸿鼎公司，故移交事宜应由二公司共同主张，圣景公司为本案被告，未对该事项进行主张，故对于XX乡公司该请求法院不予支持。但由于解除施工合同后，移交相关建筑物系必然产生的权利义务，为减少当事人诉累，法院认定案涉工程鸿鼎公司对已完成工程量应当向XX乡公司、圣景公司进行移交。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条、第二百七十八条、第二百八十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条之规定，判决：一、解除原告（反诉被告）洋县XX乡建设综合开发公司、被告（反诉被告）洋县圣景房地产开发有限公司、被告（反诉原告）陕西鸿鼎建设工程有限公司于2015年1月15日签订的《建设工程施工协议书》。解除原告（反诉被告）洋县XX乡建设综合开发公司、被告（反诉原告）陕西鸿鼎建设工程有限公司签订的《建设工程施工合同》（2016年1月26日经洋县XX乡建设管理局备案）。被告（反诉原告）陕西鸿鼎建设工程有限公司于本判决生效后三十日内将“XX大厦”已完成工程向原告（反诉被告）洋县XX乡建设综合开发公司、被告（反诉被告）洋县圣景房地产开发有限公司移交；二、原告（反诉被告）洋县XX乡建设综合开发公司、被告（反诉被告）洋县圣景房地产开发有限公司于本判决生效后30日内向被告（反诉原告）陕西鸿鼎建设工程有限公司支付所欠工程款4071594.27元。陕西鸿鼎建设工程有限公司在4071594.27元范围内对“XX大厦”折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；三、被告（反诉被告）洋县圣景房地产开发有限公司向被告（反诉原告）陕西鸿鼎建设工程有限公司支付所欠4071594.27元工程款所产生的欠款利息，利息自2016年11月26日起至2016年12月10日按年利率4.35%计付，自2016年12月11日起按月利率2%计付至本给付事项履行完毕之日止；四、原告（反诉被告）洋县XX乡建设综合开发公司、被告（反诉被告）洋县圣景房地产开发有限公司退还被告（反诉原告）陕西鸿鼎建设工程有限公司履约保证金100万元，利息自2016年11月12日起按年利率3.85%计付至本给付事项履行完毕之日止；五、鉴定费13万元，由原告（反诉被告）洋县XX乡建设综合开发公司、被告（反诉被告）洋县圣景房地产开发有限公司各承担6.5万元。其中，被告（反诉被告）洋县圣景房地产开发有限公司承担的6.5万元在本判决生效后三十日内直接向被告（反诉原告）陕西鸿鼎建设工程有限公司支付；六、驳回原告（反诉被告）洋县XX乡建设综合开发公司其他诉讼请求；七、驳回被告（反诉原告）陕西鸿鼎建设工程有限公司其他诉讼请求。一审本诉案件受理费93800元，由原告（反诉被告）洋县XX乡建设综合开发公司承担46900元，被告（反诉被告）洋县圣景房地产开发有限公司承担46900元。反诉案件受理费55900元，由被告（反诉原告）陕西鸿鼎建设工程有限公司承担11180元，原告（反诉被告）洋县XX乡建设综合开发公司承担22360元，被告（反诉被告）洋县圣景房地产开发有限公司承担22360元。二审中，上诉人鸿鼎公司提交案涉工地看管人员张某某证明一份，证明上诉人就停工后向看管人员支付的停工工资。被上诉人XX乡公司对该证明的真实性及证明目的均不予认可。上诉人鸿鼎公司还提交一份《洋县XX大厦变更及基坑降水工程预算书》,证明一审漏算了部分工程款，被上诉人对该预算书真实性不予认可，认为该预算书内容均为上诉人单方制作，没有建设方、监理方的签字确认，对其证明目的不予认可。上述证据经合议庭评议后认为，张某某作为证人应出庭作证，对其书写的证明本院不予采信；对预算书，因系上诉人单方制作，缺乏建设方、监理方的签字，被上诉人对该预算书的真实性及证明目的均不予认可，本院对该证据证明目的不予采信。经审理查明，一审认定事实清楚，证据确实充分，本院依法予以确认。二审中，上诉人鸿鼎公司代理人主张增加一项上诉请求，要求被上诉人XX乡公司对100万元履约保证金承担利息。被上诉人XX乡公司明确表示应以上诉人在法定期限内向法院及各方当事人送达的上诉状中所载上诉请求作为二审审理范围，本院依据民诉法有关规定，对该上诉请求不作为二审审理范围。本院认为，本案二审争议焦点是：1、上诉人主张案涉工程款利息应由二被上诉人共同承担有无事实及法律依据；2、对隐蔽工程、窝工损失上诉人是否有证据予以证实，一审对此告知其在有证据后另行主张权利是否正确。首先，对于案涉工程款利息应不应该由XX乡公司承担连带责任的问题。2015年1月15日XX乡公司、圣景公司作为建设单位与作为施工单位的鸿鼎公司签订的《施工协议书》中对违约责任有明确约定。之后在2015年1月19日签订的《补充条款》上，承包人处是鸿鼎公司签字盖章，发包人仅有圣景公司签字盖章，鸿鼎公司无证据证明圣景公司签订该补充条款得到了XX乡公司的授权，亦无证据证明XX乡公司对补充条款内容知晓、认可，一审法院依据合同相对性判处圣景公司按照合同约定向鸿鼎公司承担工程款利息正确，上诉人要求XX乡公司就工程款利息承担责任的上诉请求不能成立；其次，对于隐蔽工程、避雷针公司以及窝工损失的问题。作为施工方的鸿鼎公司对上述工程工程款负有举证责任，但其提供的签证单系单方制作，无建设方、监理方的签字确认，一审认为其应承担举证不能的不利后果正确，且一审明确告知，如果鸿鼎公司在有新证据后可以另案诉讼，也保障了当事人的权利。鸿鼎公司的该上诉请求亦不能成立。综上，上诉人鸿鼎公司的上诉理由不能成立，其上诉请求依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费55900元，由上诉人陕西鸿鼎建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。  审  判  长  李小艳                     审  判  员  陈耀斌                     审  判  员  李  晓                    二○二一年九月十七日                     法 官 助 理 康  馨                     书  记  员  高  源 1