辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终6828号上诉人（原审被告）：中国新兴建设开发有限责任公司，住所地北京市海淀区太平路44号。法定代表人：马健峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：张洪华，男，该公司员工。委托诉讼代理人：李昂，辽宁瑾宸律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：梅显华，男，汉族，1968年11月21日生，住大连经济技术开发区。委托诉讼代理人：曲云，辽宁鼎扬律师事务所律师。原审被告：大连新兴海韵房地产开发有限公司，住所地大连市金州区友谊街道国防路8-2号1-3层。法定代表人：杨雷，该公司总经理。委托诉讼代理人：丛虎，男，该公司员工。上诉人中国新兴建设开发有限责任公司（以下简称新兴公司）因与被上诉人梅显华、原审被告大连新兴海韵房地产开发有限公司（以下简称海韵公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服大连市金州区人民法院（2019）辽0213民初5820号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新兴公司上诉请求：一、撤销原审判决，改判新兴公司偿还梅显华剩余工程未结款项26,019元；二、被上诉人承担本案诉讼费。事实和理由：一、原审认定上诉人欠付工程款数额错误。依据案涉工程鉴定结果，案涉工程造价为1,607,265元，原审法院认定新兴公司给付675,900元，余款722,420.55元未结清，上述计算方式存在错误，依据上诉人与被上诉人往来账务凭证，案涉工程总价1,607,265元，扣除第一项上诉人于工程完工前已支付644,000元，扣除第二项被上诉人承担的管理费（工程总价的12%）192,870元，扣除第三项被上诉人承担的配合费（使用升降机、塔吊、外架管等设施为工程总价的5%）80,363元，扣除第四项被上诉人承担的工人工资税费50,628元，扣除第五项由上诉人提供的案涉工程施工材料含电线、电线架桥、插座开关等共计532,572元，扣除第六项工程质保金（工程总价的5%后期上诉人折成人工费已支付）80,363元，扣除上述六项后，实际未向被上诉人支付金额26,019元。二、原审法院认定上诉人欠付工程款证据不足，事实未予查明。对于上诉人前述已支付或应扣除的费用，其中已付款均有被上诉人处签领凭单，上诉人提供的施工材料含电线、电线架桥、插座开关等确认单均有被上诉人处签字，双方对应扣除的其他税费等在财务账册均已注明予以认可，因此对于前述欠款计算方式上诉人有充分的证据予以证实，原审法院在对案涉工程账目没有查清的情况下予以判决，显然事实不清，证据不足。梅显华辩称，不同意上诉人的上诉请求。上诉人主张应扣除12%的管理费192,870元、5%的配合费80,363元、工人工资税费50,628元、5%工程质保金80,363元，没有事实依据。根据双方签订的《工程施工承包合同》第三条的约定，乙方（梅显华）上交管理费的办法：“按期由甲方从拨付款中扣除，管理费、税金等所有费用，为工程决算总价的13%。余下部分的归属由乙方梅显华全权支配使用……”的约定，工程总造价的13%是梅显华承担的所有费用，上诉人主张的配合费、工人税金等均包含在13%范围内。上诉人主张的材料费，包含电线、电线桥架、插座等532,572元，上诉人一审时没有提供任何证据证明材料费金额，二审法院不应该支持上诉人在二审程序中的上述主张。上诉人可以另案解决。上诉人关于“原审法院认定欠付工程款证据不足，事实未予查明”的上诉理由不成立。所谓“未予查明的事实”就是上诉人提供的材料费金额问题，该证据明明掌握在上诉人手中，而上诉人却拒不提供，所谓“未予查明”的责任完全在上诉人，跟法院无关。上诉人为了达到逃避、拖延给付梅显华工程款的义务，全程虚假陈述，故意不提供证据。第一次，上诉人拒不承认与梅显华有合同关系，让一审法院驳回梅显华起诉（见2018辽0213民初6817号民事裁定书），以达到逃避履行付款义务的目的；本次二审法院指定一审法院审理本案期间，上诉人拒不提供证据、不配合庭审，以达到拖延诉讼、拖延履行付款义务的目的。首先，关于案涉工程造价，新兴公司与海韵公司之间已经有了结算结果，但却不加盖公章，拒绝向包括梅显华在内的实际施工人出具，最终梅显华不得不申请司法造价鉴定，当鉴定机构做出结论时，上诉人又根据自己的结算值与鉴定机构的结论进行核对并提出异议（见鉴定报告）。其次，整个一审诉讼期间，上诉人一方面缺席，不向法庭提供授权手续，一方面全程派工作人员参与（包括开庭、鉴定机构现场勘验、鉴定结论核对）。海韵公司述称，对本案具体情况不清楚。梅显华向一审法院起诉请求：1、判令被告中国新兴建设开发有限责任公司给付工程欠款（折价补偿款）722,421元，给付损失241,090元，合计963,511元；2、判令被告从2021年2月1日始以963,511元为基数，按同期贷款市场报价利率为标准计算利息至款项付清之日止；3、判令被告大连新兴海韵房地产开发有限公司在欠付工程款范围内与中国新兴建设开发有限责任公司对963,511元工程款承担给付责任；4、鉴定费19,320元由二被告承担；5、诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：2009年8月15日，被告新兴公司以中国新兴建设集团大连分包第二项目部的名义与原告梅显华签订了《工程施工承包合同》，新兴公司将其承包的由被告海韵公司开发的大连市金州区派尔海岸东方A区工程项目中的5#楼的电气施工工程即案涉工程交由原告承包，承包方式为包工包料；新兴公司按照其与海韵公司签订的《建设工程施工合同补充协议》的第十一条《结算》及第十二条《工程款的支付》的所有内容条件给付给原告；管理费和税金等费用为工程结算总价的13%，由新兴公司扣除后，余款由原告支配使用。合同签订后，原告依约进行施工并于2013年4月12日将案涉工程交付新兴公司，现案涉工程经检验合格已投入使用。新兴公司给付原告675,900元后，余款至今未予给付。本案审理过程中，经中诚信工程造价咨询有限公司鉴定，案涉工程造价金额为1,607,265元。一审法院认为，被告新兴公司作为承包方，将案涉工程交由原告进行施工。原告虽无资质，但其已依约完成案涉工程的施工且经检验合格并投入使用，新兴公司即应按照工程造价金额给付原告工程款。根据中诚信工程造价咨询有限公司出具的鉴定报告，案涉工程造价金额为1,607,265元，扣除新兴公司已给付的675,900元，同时扣除管理费税金等费用即该工程造价的13%共计208,944.45元，余款722,420.55元，新兴公司应给付原告。关于原告主张的损失和利息，因案涉工程已实际交付，对于新兴公司逾期给付原告工程款所造成原告的利息损失，新兴公司应给付原告（给付方式：以722,420.55元为基数，自案涉工程交付之日即2013年4月12日始至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日始至判决确定的给付期限届满之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。本案争议的焦点系被告海韵公司是否应对新兴公司的上述欠款承担给付责任。对此一审法院认为，根据（2018）辽02民终1383号民事判决书，海韵公司已付清案涉工程款，原告要求其承担给付责任的诉请一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（2021年1月1日施行）第二十六条、第二十七条规定，判决：一、被告中国新兴建设开发有限责任公司于判决生效后十日内给付原告梅显华工程款722,420.55元及利息（利息计算方式：以722,420.55元为基数，自2013年4月12日始至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日始至判决确定的给付期限届满之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告梅显华的其他诉讼请求。诉讼费26,038元（案件受理费6718元、鉴定费19,320元，原告均已预交），由被告中国新兴建设开发有限责任公司负担。本院二审期间，上诉人提交新证据：1、派尔海岸东方5#电气工程造价及付款明细（上诉人自己制作），拟证明：案涉工程总价1,607,265元，扣除第一项上诉人于工程完工前已支付644,000元，扣除第二项被上诉人承担的管理费（工程总价的12%）192,870元，扣除第三项被上诉人承担的配合费（使用升降机、塔吊、外架管等设施为工程总价的5%）80,363元，扣除第四项被上诉人承担的工人工资税费50,628元，扣除第五项由上诉人提供的案涉工程施工材料含电线、电线架桥、插座开关等共计532,572元，扣除第六项工程质保金（工程总价的5%后期上诉人折成人工费已支付）80,363元，扣除上述六项后，实际未向被上诉人支付的金额为26,019元。2、资金支付审批表（原件），拟证明梅显华已领款644,000元。3、5#开发插座统计表、电线电缆确认单、电缆桥架出库单及对应价格单（插座统计表格没有原件，其他是原件），拟证明：上述材料由上诉人提供，施工材料含电线、电线架桥、插座开关等共计532,572元，该部分的材料与鉴定书中使用的耗材能够对应，应予以扣除。4、劳动保障违法侵权行为投诉书、5#电气工人工资支付明细、以往工资支付明细（复印件），拟证明：2015年上诉人代梅显华支付工人工资81,900元，上述资金抵作当时未付的质保金5%即80,363元，应予以扣除。5、记账凭证（原件），拟证明：单笔支付10万元，扣除3150元税金，总体支付工程费时，产生税金3.15%，该税金应该由梅显华承担，但是因为走账由上诉人代扣，此费用应予以扣除。被上诉人质证意见：针对明细表工程总造价1,607,265元认可，是一审法院委托鉴定机构算出来的。已付款644,000元，里边有10万元是项目负责人王文军个人使用的，并没有支付给梅显华，其余有梅显华签字的收款凭证梅显华均认可。管理费、配合费、劳务费，这个费用是上诉人自己主张的，并没有证据证明梅显华与上诉人之间另有约定，合同约定所有的费用都包括在管理费13%里。甲供材料电线437,941元、电线桥架27,500元，这个费用是梅显华使用的，认可。甲供插座开关67,581元，没有证据不予认可。81,900元的工资认可，但是维修金5%进行扣除没有事实依据，不予认可。3.15%的税金50,628元是上诉人自己单方制作的，而且费用已经包括在13%管理费约定当中。原审被告对于上诉人提交的新证据没有质证意见。本院对被上诉人认可的上诉人提交的资金支付审批表（原件）、电线电缆确认单、电缆桥架出库单及对应价格单、劳动保障违法侵权行为投诉书、5#电气工人工资支付明细、以往工资支付明细予以采信。因其他证据为复印件或上诉人自行制作，被上诉人不予认可，本院不予采信。本院除对一审查明“新兴公司给付原告675,900元后，余款至今未予给付”的事实不予确认外，对于一审查明的其他事实予以确认。另查，二审中，双方均认可上诉人向被上诉人已支付工程款金额为644,000元。被上诉人认可甲供材料电线437,941元、电线桥架27,500元，并认可上诉人代梅显华支付工人工资81,900元。本院认为，上诉人与被上诉人对案涉工程总造价金额为1,607,265元均无异议，双方均认可上诉人向被上诉人已支付工程款金额为644,000元。二审中，上诉人提交证据证明存在其代被上诉人支付相关费用的情形并主张应抵扣相应工程款。对此，被上诉人认可甲供材料电线437,941元、电线桥架27,500元，并认可上诉人代梅显华支付工人工资81,900元，则上述费用在上诉人应支付工程款中予以扣除。对于上诉人主张的其他扣除项，因上诉人未能提供经被上诉人确认的证据原件，且被上诉人对该事实不予认可，上诉人应承担举证不能的不利后果。况且，新兴公司以中国新兴建设集团大连分包第二项目部的名义与梅显华签订的《工程施工承包合同》中约定上诉人新兴公司按照其与海韵公司签订的《建设工程施工合同补充协议》的第十一条《结算》及第十二条《工程款的支付》的所有内容条件给付给被上诉人，管理费和税金等费用为工程结算总价的13%，由新兴公司扣除后，余款由被上诉人支配使用。故上诉人主张还应扣除工程总价12%的管理费、工程总价5%的配合费及工程总价3.15%的工人工资税费缺乏合同依据，且上诉人称5%的费用问题是双方口头约定的，被上诉人对此予以否认，上诉人未能举证证明，因此对于上诉人该部分扣除款项主张本院亦不予支持。综上，对于上诉人中国新兴建设开发有限责任公司的上诉请求合理部分，本院予以支持。由于上诉人一审未提交证据，本院根据二审中上诉人提交的证据对相关事实予以认定，在此基础上依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销大连市金州区人民法院（2019）辽0213民初5820号民事判决第二项；二、变更大连市金州区人民法院（2019）辽0213民初5820号民事判决第一项为：中国新兴建设开发有限责任公司于本判决生效后十日内给付梅显华工程款206,979.55元及利息（利息计算方式：以206,979.55元为基数，自2013年4月12日始至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日始至本判决确定的给付期限届满之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回梅显华的其他诉讼请求。一审案件受理费6718元（梅显华已预交），由中国新兴建设开发有限责任公司负担；鉴定费19,320元（梅显华已预交），由中国新兴建设开发有限责任公司负担。二审案件受理费10,764元（中国新兴建设开发有限责任公司已预交），由中国新兴建设开发有限责任公司负担3084元，由梅显华负担7680元。本判决为终审判决。审判长 杨 威审判员 孙利颖审判员 谢燕鹏二〇二一年九月二十三日书记员 张 琳