陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 （2021）陕知民终170号 上诉人（原审被告）：西安市新城区金磊清洁用品商行，经营场所：西安市新城区。经营者：贾彬，男，汉族，住西安市碑林区。被上诉人（原审原告）：江苏雪豹日化有限公司，住所地：江苏省江阴市。法定代表人：李秋雁，该公司董事长。委托诉讼代理人：邵雅芬，陕西泽诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：马莹，陕西泽诚律师事务所实习律师。上诉人西安市新城区金磊清洁用品商行(以下简称金磊商行)因与被上诉人江苏雪豹日化有限公司（以下简称雪豹公司）侵害商标权纠纷一案，不服陕西省西安市中级人民法院（2021）陕01知民初193号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人金磊商行上诉请求：1.撤销一审判决，驳回雪豹公司的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费由雪豹公司承担。事实与理由：1.公证时，公证人员未进入店内，也未对公证全程录像，公证程序违法。金磊商行销售的涉案产品有质量检验检测报告，认定涉案产品真伪未委托专业鉴定机构，而是由雪豹公司自己认定为假冒产品。因此，一审法院认定金磊商行侵害了雪豹公司商标专用权，认定事实不清，证据不足。2.金磊商行通过正规渠道购买涉案产品，在不知情的情形下销售了侵权产品，主观上无侵权故意，根据《中华人民共和国商标法》第六十四条规定，金磊商行不应当承担赔偿责任。被上诉人雪豹公司未提交答辩意见。雪豹公司向一审法院起诉请求：1.判令金磊商行立即停止销售侵犯雪豹公司商标（第1086885号、1904832号）专用权的商品；2.判令金磊商行赔偿雪豹公司经济损失3万元，及雪豹公司为本案支出的公证费、律师费、差旅费等3000元，共计33000元；3.由金磊商行承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：雪豹公司为第1086885号“雪豹”商标注册人，该商标于1997年8月28日经商标局核准注册，核定使用商品为第3类（香皂、洗涤剂、洗发剂、去渍剂、除垢剂、皮革保护剂、上光剂、鞋油鞋蜡、汽车上光蜡、砂纸、香料、化妆品、爽身粉、润肤膏、牙膏、洗牙用制剂、熏料、动物化妆品），后该商标注册有效期核准续展至2027年8月27日。雪豹公司为第1904832号“手榴弹”商标注册人，该商标于2002年11月7日经商标局核准注册，核定使用商品为第3类（动物用化妆品、芬芳袋、化妆品、去油剂、香料、香皂、鞋油、牙膏、研磨剂），后该商标注册有效期核准续展至2022年11月6日。2020年7月27日，雪豹公司委托代理人向陕西省西安市汉唐公证处申请证据保全。2020年7月28日下午十四时十一分，雪豹公司委托代理人与公证人员一同来到西安市新城区XX路XX市场XX号“金磊清洁用品商行”，雪豹公司委托代理人对商场门头、商店门头进行了拍照，拍得照片两张。雪豹公司委托代理人进店购买了外包装标识为“雪豹——手榴弹”的清洁剂一套，其使用支付宝扫码付款后，对支付宝付款账单详情进行了截屏，截得图片一张。随后在公证人员的监督下，雪豹公司代理人对上述物品进行拍照并封存。2020年8月12日，陕西省西安市汉唐公证处出具（2020）陕证民字第006040号公证书对上述购买过程予以公证。2020年7月28日，雪豹公司出具鉴别报告载明，样品来源金磊清洁用品商行的3321-1号商品，喷枪阀芯材质与正品不符，喷枪喷口（出水孔）尺寸与正品不符，喷枪扳机角度与正品不符，经鉴定上述产品非雪豹公司产品或雪豹公司授权其他厂家生产的产品，属侵犯雪豹公司注册商标专用权的产品。一审庭审中，雪豹公司明确要求保护第1086885号、1904832号商标，经对比，被控侵权产品上标有与上述商标相同的标识。一审法院认为，雪豹公司系第1086885号、第1904832号注册商标专用权人，上述商标处于有效期内，雪豹公司有权对侵犯其商标专用权的行为向法院提起诉讼，故雪豹公司作为本案原告，诉讼主体适格。关于金磊商行是否实施了侵害雪豹公司商标专用权的行为的问题。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的”。本案中，雪豹公司提交的公证书所载内容可以证明金磊商行销售了涉案被控侵权产品，金磊商行并未提交证据推翻公证书的内容，故可以认定金磊商行销售了涉案被控侵权产品。经比对，被控侵权产品上标有与雪豹公司商标相同的标识，依照上述法律规定，金磊商行销售侵犯雪豹公司商标专用权的产品，侵犯了雪豹公司的商标专用权。金磊商行提交了质检报告证明其销售的产品为正品，但其提交的质检报告无法与涉案侵权产品相对应，无法实现其证明目的，故一审法院对其该项辩称不予采信。关于本案民事责任的承担问题。《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条规定“承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）继续履行；（八）赔偿损失；（九）支付违约金；（十）消除影响、恢复名誉；（十一）赔礼道歉。法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用”。本案中，金磊商行实施了侵害雪豹公司注册商标专用权的行为，其应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。至于赔偿数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。”、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一、二款“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”、第十七条“商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用”之规定，因雪豹公司并无充分证据证明金磊商行因侵权所获收益以及其因被侵权所受损失，综合考虑涉案商标的类型、知名度、金磊商行的侵权情节、主观过错程度、侵权后果、应诉态度等因素，一审法院酌情确定金磊商行的赔偿数额（含雪豹公司为制止侵权所支出的合理费用）为10000元。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条、《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、金磊商行于本判决生效之日立即停止销售侵犯雪豹公司第1086885号、第1904832号注册商标专用权的商品；二、金磊商行于本判决生效之日起十日内共同赔偿雪豹公司损失10000元；三、驳回雪豹公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费625元（雪豹公司已预交），由雪豹公司负担400元，金磊商行负担225元。二审期间，双方当事人均未提交新证据。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点问题是：公证程序是否违法；合法来源抗辩是否成立。本案中，金磊商行认为公证程序违法，并未提供证据证明，本院对其该主张不予采纳。关于合法来源抗辩，金磊商行也未提供充分证据证明，本院对其该主张亦不予采纳。另，为了证明涉案被控侵权产品为正品，金磊商行虽然提供了雪豹公司委托江阴市产品质量监督检验所出具的检验检测报告，但无法证明该报告是本案被控侵权产品的检验检测报告，故金磊商行的该主张本院亦不予采纳。综上所述，金磊商行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人西安市新城区金磊清洁用品商行负担。本判决为终审判决。   审  判  长     胡晓晖审  判  员     吴  娜审  判  员     黄宸瑞  二〇二一年九月十三日 法 官 助 理    刘国强书   记  员    李调霞  1