北京市第四中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京04民终396号上诉人(原审被告)：上海爸妈营教育科技有限公司，住所地上海市杨浦区翔殷路999号16幢238-239室。法定代表人：赵婷婷，董事长。委托诉讼代理人：徐洁，女，1985年3月30日出生，汉族，上海爸妈营公司总裁助理，住上海市静安区。被上诉人(原审原告)：田亮，男，1979年8月27日出生，汉族，北京柒号传媒有限责任公司演员，住北京市昌平区。委托诉讼代理人：王妤，北京市东卫律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙荆，北京市东卫律师事务所律师。上诉人上海爸妈营教育科技有限公司（以下简称上海爸妈营公司）因与被上诉人田亮网络侵权责任纠纷一案，不服北京互联网法院（2021）京0491民初12716号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月16日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，由审判员王小虎独任进行了审理。本案现已审理终结。上海爸妈营公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判我公司赔偿田亮经济损失1万元；改判一、二审诉讼费由田亮承担。主要事实和理由：一审法院判决认定我公司共计赔偿田亮2.2万元，但是田亮并没有提交关于经济损失以及合理开支的证据，故应减少我公司的赔偿金额。田亮辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上海爸妈营公司的上诉，维持原判。田亮向一审法院起诉请求：1.判令上海爸妈营公司停止侵权行为，删除侵权文章；2.判令上海爸妈营公司在涉案微信公众号上向我公开赔礼道歉，连续致歉不得低于30日；3．上海爸妈营公司向我赔偿经济损失16万元，维权合理开支5000元。庭审中，田亮确认涉案图片已经删除，撤回第一项诉讼请求。一审法院认定事实：田亮为知名跳水运动员、奥运冠军。上海爸妈营公司是微信公众号“爸妈营”（微信号：×××）的认证主体。北京市方圆公证处于2018年6月13日出具的（2018）京方圆内经证字第25003号公证书载明，2017年7月29日，上海爸妈营公司在该公司微信公众号发布了题为《田亮叶一茜又结婚了？1＋1=4的幸福，就是10年爱情最美的样子。》的文章，使用田亮多张肖像照片。文末包含“爸妈营今日3款好物推荐”广告及微信二维码等信息。田亮为证明自身具有知名度和商业价值，提交了自己的百度百科截图；田亮为证明合理开支，提交了一张金额为2000元的北京市方圆公证处出具的公证费发票；田亮还提交了一张金额为2万元的律师费发票，购买方为田亮，销售方为北京市东卫律师事务所，备注显示“田亮诉上海爸妈营教育科技有限公司网络侵权责任纠纷案5000元/案，共计4案”。上述事实有公证书、网页截图、百度百科截图、发票及当事人陈述等证据在案佐证。一审法院认为，一、关于法律适用。案件侵权行为发生于《中华人民共和国民法典》（以下简称民法典）施行前，至开庭审理时双方确认侵权行为已经停止，但无证据证明侵权行为停止时间在民法典实施前。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定，案件属于民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后的民事纠纷案件，故案件应当适用民法典的规定。二、上海爸妈营公司是否构成侵权及应否承担责任。肖像权是指自然人对自己的肖像享有再现、使用或许可他人使用的权利，其表现形式包括人物画像、生活照、剧照等。自然人的肖像权受法律保护，未经本人同意，不得使用自然人的肖像。自然人的肖像权受到侵害的，有权要求停止损害、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。涉案文章配图含有田亮肖像的照片，田亮的肖像能够清晰识别，一般社会公众能够将其与田亮的相貌特征相联系。上海爸妈营公司发布涉案文章及配图意在吸引社会公众关注，吸引潜在客户，故上海爸妈营公司未经田亮许可使用其肖像的行为侵犯了田亮的肖像权，应当承担停止损害、赔偿损失、赔礼道歉等责任。上海爸妈营公司主张使用行为符合民法典第一千零二十条关于“为实施新闻报道，不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像”的规定，系在新闻报道中不可避免地使用肖像照片。鉴于上海爸妈营公司不具有新闻报道资质，包含田亮肖像照片的文章亦非新闻报道，该公司对田亮肖像照片的使用不符合合理使用的情形，故对上海爸妈营公司的辩解意见不予采纳，该公司应承担赔偿损失等民事责任。因田亮在一审庭审中放弃停止侵权的诉讼请求，故人民法院对此项诉求不再处理。关于损害赔偿责任，田亮作为知名人物，其肖像具有一定商业价值，由于田亮未提供证据证明其因侵权行为所遭受的实际损失或上海爸妈营公司因侵权行为所获得的经济利益，故在综合考虑田亮的知名度，上海爸妈营公司的过错程度、田亮肖像被使用的方式、范围、用途等因素后酌情确定。关于取证费用，田亮提交有公证处出具的发票，故予以支持。关于律师费，田亮仅提交有发票，未能提供代理合同。委托代理等事项属于常规的市场化服务，基本形成了成熟规范的合同、凭证、票据、转账交易记录等范本，所以即便有律师实际出庭和律师费发票，但在没有提交律师服务合同和支付凭证的情况下，律师费是否实际发生不得而知；即使是诉讼过程结束后才支付，该费用的规范性也应当以签订的律师服务合同为依据。这就意味着，田亮主张的合理开支中的律师费部分是否实际发生，仍然是需要查明的事实，田亮承担着向人民法院提供证据的责任，故对田亮的律师费请求不予支持。田亮要求赔礼道歉的诉讼请求于法有据，应予支持，但上海爸妈营公司赔礼道歉的方式应与侵权的具体方式和所造成的影响范围相当，赔礼道歉的具体方式应酌情确定。综上，依照《中华人民共和国民法典》第一百一十条、第一百七十九条、第一千条、第一千零一十八条、第一千零一十九条、第一千一百八十二条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，判决如下：一、被告上海爸妈营教育科技有限公司于本判决生效后十日内在微信公众号“爸妈营”（微信号：×××）连续十日登载声明，向原告田亮赔礼道歉（致歉内容须经一审法院审核，如逾期未履行，人民法院将根据原告田亮申请，选择一家全国范围内公开发行的报纸，刊登本判决主要内容，费用由被告上海爸妈营教育科技有限公司负担）。二、被告上海爸妈营教育科技有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告田亮经济损失20000元，合理开支2000元，共计22000元。三、驳回原告田亮的其他诉讼请求。二审中，双方当事人均未提交证据。本院经审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。本院认为，本案二审争议焦点为上海爸妈营公司在微信公众号发布的涉案文章中使用田亮肖像的行为是否经过田亮许可，是否侵害了田亮的肖像权；一审法院判决上海爸妈营公司向田亮赔礼道歉的方式及向田亮赔偿经济损失和维权合理开支的金额是否符合法律规定。首先，鉴于本案属于民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后所引起的民事纠纷案件，一审法院适用民法典对本案进行审理正确。其次，自然人享有肖像权，有权依法制作、使用、公开或者许可他人使用自己的肖像；未经肖像权人同意，不得制作、使用、公开肖像权人的肖像，但是法律另有规定的除外；自然人的肖像权受到侵害的，有权要求停止侵害、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。经审查，鉴于田亮提交的证据可以证明上海爸妈营公司未经其许可在该公司运营管理的微信公众号发布的涉案文章中使用了田亮肖像，故上海爸妈营公司的行为已构成对田亮的肖像权侵害，田亮有权要求上海爸妈营公司停止侵害、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。鉴于田亮具有一定的社会知名度，其肖像亦具有一定商业价值，故一审法院综合考虑上海爸妈营公司使用田亮肖像照片的形式、范围、上海爸妈营公司的过错程度及侵权后果等因素后，判决上海爸妈营公司向田亮公开赔礼道歉的方式以及在法定幅度内酌情确定的上海爸妈营公司赔偿田亮经济损失和维权合理开支的金额并无不当。综上所述，上海爸妈营公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上海爸妈营教育科技有限公司公司负担。（已交纳）本判决为终审判决。审 判 员 王小虎二〇二一年九月十六日法官助理 王远哲书 记 员 马 欣