辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终5867号上诉人（原审被告）：杨福泉，男，1982年2月28日生，汉族，自由职业，住大连市西岗区。被上诉人（原审原告）：陈涛，男，1971年10月3日生，汉族，自由职业，住大连市沙河口区。上诉人杨福泉因与被上诉人陈涛建设工程施工合同纠纷一案，不服大连市金州区人民法院（2021）辽0213民初404号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。杨福泉上诉请求：1、请求撤销大连市金州区人民法院(2021)辽0213民初404号民事判决书。2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人2017年10月与被上诉人共同投资承接施工大连泰锋房屋开发有限公司开发的泰锋俪景城二期13号楼、17号楼、20号楼土建工程，上诉人与被上诉人负责投资，该工程由于资金不到位导致出现拖欠工人工资及材料款等诸多方原因，13号楼、17号楼主体封顶后被迫停工，经与开发公司协商施工单位退出施工，解除了双方签订的施工合同并对工程造价进行了决算，上诉人与被上诉人在不清晰该工程造价是否能付清该工程所欠材料款和人工费的前提下，预断该工程会结余利润120万元。实际上根据大连泰锋房屋开发有限公司付款明细可以看出该工程造价款仅支付了大部分材料款、人工工资及被上诉人全部投资款，上诉人投资款至今没有给付。据上诉人现在对工程付款情况的了解，才知晓该工程仍尚欠部分人工工资未付，该工程已经出现亏损。在一审诉讼过程中上诉人提供了《建设工程施工合同》、《解除终止建筑工程施工合同协议书》、《工程结算书》及建设单位工程决算付款明细表。上诉人和被上诉人共同投资的工程项目负责人毕树挺对开发单位直接付款情况也予以确认，一审法院没有对上述证据事实予以查证，是违背客观事实作出判决。一审法院的判决显失公平没有事实和法律依据。上诉人认为本案争议的焦点是该建设工程造价是否有利润，如果有被上诉人应当向建设单位和施工单位主张而不应当向上诉人主张。上诉人与被上诉人是合伙人，针对合伙协议，法律规定合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损，合伙人之间应当风险共担、利润共享。一审法院在工程决算没有利润的情况下判决上诉人支付给被上诉人利润于法无据。陈涛辩称,我们的协议和欠条是我们双方与发包方已经进行结算完毕之后继续施工人员即将进场的情况下出具的，所以结算非常清楚，不存在对方陈述的没有决算完毕这个情况。事隔两年我向对方当事人索要工程利润，对方现在才以工程亏损为由拒绝支付没有法律依据，对方当事人没有任何证据证明其有亏损情况。陈涛向一审法院起诉请求：请求判令被告立即偿还欠款50万元，本案诉讼费由被告承担。原审法院经审理查明：2017年，被告承揽建设金普新区三十里堡泰锋丽景城13号、17号楼土建工程。2017年9月25日，原、被告签订《投资合作协议》，内容为，工程建设由被告负责，原告负责监督被告财务；被告出资50万元，原告出资100万元，余下不够的由被告出资；被告同意此项目竣工后，支付原告150万元作为投资回报。履行后，原告共出资141万元。2018年4月20日，该工程尚未结束，发包方终止与被告的合作。原、被告于当日签订《协议》一份，内容为，被告承揽的工程已经施工部分的工程款现已决算，决算金额624万元，利润120万元，原告出资款由开发公司以房屋抵押。如工程款不足141万元，差额部分由被告支付，原、被告协商从工程项目利润里分给原告50万元做为原告的利润。由于被告把该工程款全部支取完毕，现不能支付原告利润50万元，以欠条方式支付。同日被告给原告出具《欠条》一张，内容为，今被告欠原告50万元人民币，于2018元12月20日还清。现原告诉至本院，要求被告支付欠款50万元，被告不同意支付，要求对工程产生的利润予以鉴定。2021年4月12日，鉴定机构作出需要被告提供相关证据才能正常进行鉴定的意见，因被告明确表示不能提供证据，被告鉴定申请被鉴定机构以无法作出鉴定结论为由于2021年4月25日退回本院。另查，原告出资的141万元投资款，已经由开发公司以房屋予以抵顶，当事人双方没有异议。原审法院认为：原、被告双方签订的《投资合作协议》、《协议》、《欠条》是双方当事人的真实意思表示，当事人双方均无异议，没有违反相关法律的强制性规定，合法有效，本院予以确认。双方均应按照约定，履行各自的权利义务。《投资合作协议》应属于原、被告双方的合伙协议，针对合伙协议，法律规定，合伙的利润分配和亏损分担，按照合伙合同的约定办理；合伙合同没有约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定，协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。现原、被告之间的合伙关系已经终止，并就终止后的财产分配通过《协议》、《欠条》作出约定，被告应当按照此约定履行义务。对于被告提出协议终止后没有形成利润，无法兑现《协议》、《欠条》的约定，并提出对利润予以鉴定的主张，本着按照基础法律关系审理可能更有利于查明案件事实的原则出发，本院同意了被告该项主张，准予鉴定，但被告在鉴定中无法提供相关证据，导致鉴定机构无法鉴定，被告应承担不利后果。故被告该主张不能成立，本院不予采纳；原告要求被告给付欠款50万元的主张成立，本院予以采纳；原告该项请求，具有事实和法律上的依据，本院予以支持。原审法院据此判决如下：被告杨福泉自本判决生效后15日内支付原告陈涛支付工程利润款人民币500000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4400元（原告已预交），由被告杨福泉负担。二审法院经审理查明原审法院认定事实属实。二审审理期间双方当事人均认可双方当事人签订《投资合作协议》时约定如果案涉工程存在亏损，被上诉人需承担相应风险。案涉《工程结算书》是在2018年4月2日签订，《工程结算书》（补充协议）系在2018年4月12日签订，《解除终止建筑工程施工合同协议书》是在2018年4月15日签订。双方当事人签订的《协议》及上诉人出具《欠条》的时间是在2018年4月20日。《解除终止建筑工程施工合同协议书》明确载明案涉工程施工方投入本金6240555，《工程款决算明细表》载明“乙方施工总工程款为6240555元”。上述事实有《工程结算书》、《工程结算书》（补充协议）、《解除终止建筑工程施工合同协议书》、《协议》在卷为凭。本院认为：本案争议的焦点为上诉人应否按照双方当事人签订的《协议》、《欠条》的约定向被上诉人给付工程利润。双方当事人签订的《投资合作协议》约定了双方的投资义务及双方在合伙事务中的分工，双方当事人在本案审理期间均认可如案涉工程存在亏损，被上诉人需承担相应风险，本院依据上述事实认定案涉《投资合作协议》为个人合伙协议，双反当事人可自行约定合伙事宜及利润分配方案。案涉《协议》、《欠条》系双方当事人在合伙事项结束后对合伙利润分配及合伙投资返还作出的约定，其内容系双方当事人真实的意思表示，不违反法律的相关规定，合法有效。原审法院依据上述协议的约定判令由上诉人承担返还利润义务，于法有据，予以支持。关于上诉人主张案涉工程并无利润的辩解。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。案涉《协议》、《欠条》中明确约定案涉工程存在120万元利润，并约定分配给被上诉人50万元，上述协议是在案涉工程发包方已经与上诉人作出结算后，上诉人对案涉工程利润数额有明确认识的情况下作出，并且上述协议载明的结算款也与《解除终止建筑工程施工合同协议书》约定的结算款项基本一致，故上诉人主张自己在不清晰该工程结算款是否能付清该工程所欠材料款和人工费的前提下，预断该工程会结余利润120万元进而签订案涉《协议》，与理不符，不予支持。上诉人主张案涉工程没有利润，原审法院启动工程造价鉴定程序，但上诉人在鉴定中无法提供相关证据，导致鉴定机构无法鉴定，原审法院认定由上诉人承担举证不能的法律不后果，并无不当，在上诉人无据证明案涉工程没有利润，存在亏损的情况下，其主张案涉《协议》约定不实，本院不予支持。综上所述，杨福泉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由杨福泉负担。本判决为终审判决。审判长 陈 薇审判员 陈 伟审判员 王迎春二〇二一年九月二十六日书记员 任建芳