广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终14873、14874号上诉人（原审35219号案原告、35356号案被告）：陈芳委托诉讼代理人：罗弘毅,北京市浩天信和（广州）律师事务所律师。上诉人（原审35219号案被告、35356号案原告）：广州米亚斯国际贸易有限公司，住所地：广州市天河区珠吉路59号之二四楼A4375。法定代表人：袁凌云,职务：总经理。委托诉讼代理人：聂红霞，女，该公司员工。委托诉讼代理人：袁满，男，该公司员工。上诉人陈芳、广州米亚斯国际贸易有限公司（以下简称广州米亚斯公司）因劳动争议纠纷两案，不服广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初35219、35356号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了两案，现已审理终结。陈芳上诉请求：1.撤销一审判决第五项、第六项；2.改判广州米亚斯公司立即支付陈芳2018年10月至2019年9月每月被克扣的工资，共计10820.1元;3.改判广州米亚斯公司立即支付陈芳2019年9月份提成3417.33元；4.变更一审判决第一项为:广州米亚斯公司于本判决生效之日起五日内，支付陈芳违法解除劳动合同赔偿金25231.46元；5.变更一审判决第二项为:广州米亚斯公司于本判决生效之日起五日内，支付陈芳2018年11月1日至2019年9月30日期间未订立书面劳动合同二倍工资差额125950.14元；6.变更一审判决第四项为：广州米亚斯公司于本判决生效之日起五日内，支付陈芳2018年10月1日至2019年10月15日延长工作时间加班工资14489.41元、法定休假日加班工资19661.76元；7.诉讼费用由广州米亚斯公司承担。上诉主要理由：一审判决认定事实、适用法律均有错误。一、一审判决认为陈芳要求支付被克扣的工资不属于劳动争议案件受理范围，属适用法律错误。陈芳要求广州米亚斯公司支付2018年10月至2019年9月每月被扣社会保险费用，系主张广州米亚斯公司每月均以缴纳社会保险为由克扣陈芳的工资。因此，陈芳系主张广州米亚斯公司克扣工资，而非社会保险费用。工资的支付为典型劳动争议，属于人民法院劳动争议案件受理范围，一审判决认为陈芳的该项主张不属于劳动争议案件受理范围适用法律错误。二、一审判决陈芳承担未能举证证明加班事实存在的不利后果，属适用法律错误。广州米亚斯公司每月均会向陈芳支付一定数额的加班工资，此足以证明加班事实的存在，且广州米亚斯公司在劳动仲裁及一审阶段均有提交《员工刷卡记录表》用以证明陈芳不存在加班事实，说明广州米亚斯公司掌握加班事实存在的证据——打卡机。陈芳认为广州米亚斯公司提供的《员工刷卡记录表》是经其篡改过的，要求广州米亚斯公司提供打卡机供陈芳质证，但广州米亚斯公司拒不提供，因此，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条但书规定，应由广州米亚斯公司承担不利后果。综上，应按陈芳的主张认定加班事实。三、一审判决认为陈芳未对工资计算方式提出异议，系接受广州米亚斯公司对陈芳工资待遇的计算方式，属适用法律错误。根据《中华人民共和国民法典》第一百四十条第二款规定，虽然陈芳未提供证据证明陈芳对工资计算方法提出异议，但首先，未有法律规定陈芳的沉默可视为同意广州米亚斯公司不按法律规定支付加班工资的意思表示。其次，陈芳、广州米亚斯公司也未有相应约定。最后，陈芳作为劳动者，属劳动关系中的弱势一方，权利遭受用人单位侵害时通常不会在劳动关系存续期间主张权利。故陈芳在广州米亚斯公司单方解除劳动合同后的第三天即申请劳动仲裁，要求依法支付加班工资，足以说明陈芳并无“接受广州米亚斯公司对陈芳工资待遇的计算方式”的意思。退一步说，广州米亚斯公司共计向陈芳支付加班工资1320元，与其依法应支付的数额相差甚远，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条第二款之规定，即使认定双方就支付加班工资达成协议，该协议也因显失公平而可被撤销，故广州米亚斯公司应依法向陈芳支付加班工资。三、因一审判决未依法支持陈芳关于加班工资的主张，一审判决对违法解除劳动合同赔偿金、未订立书面劳动合同二倍工资差额的计算均存在错误。四、一审判决未按陈芳在广州米亚斯公司处工作的年限计算违法解除劳动合同赔偿金，属适用法律错误。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条规定，违法解除劳动合同赔偿金应按陈芳在广州米亚斯公司处工作的年限计算。一审判决己查明陈芳于2018年10月1日入职广州米亚斯公司处，于2019年10月15日与广州米亚斯公司解除劳动合同关系。则陈芳在广州米亚斯公司处工作的年限为一年半个月，一审判决未以此计算违法解除劳动合同赔偿金，而是以11个月计算违法解除劳动合同赔偿金，属适用法律错误。五、一审判决错误认定陈芳2018年10月份应发工资，未认定陈芳2019年9月份提成，属认定事实错误。在不考虑加班工资的前提下，陈芳2018年10月份应发工资为4600元；陈芳提交的《2019.9.14陈芳销售提成》证实陈芳2019年9月份提成为3417.33元，广州米亚斯公司未予支付。综上，一审判决认定事实、适用法律均有错误，陈芳特提起上诉，望判如所请。广州米亚斯公司答辩称：一、关于陈芳主张的2018年10月至2019年9月期间被克扣的工资。广州米亚斯公司在此期间没有克扣陈芳的工资，而是双方明确约定的用于缴纳社保的费用，陈芳入职一年期间也是对此认可的，一审法院对此认定事实正确。二、关于陈芳主张的2019年9月份提成3417.33元，广州米亚斯公司不予认可。一方面该《提成表》是陈芳单方制作；另一方面，从该提成表可见，时间为2019年9月14日，而陈芳提交的“提成销售清单”时间为2019年9月18日，此期间之前的提成已全部支付。三、关于陈芳主张的延长加班工资和法定节假日加班工资。1.员工在上班期间，因个人原因或者主动完成一些工作任务稍微延迟下班，是正常情况，单位无需支付加班费。2.广州米亚斯公司每月都有支付陈芳一定的加班费，陈芳并未提出异议。现陈芳主张其之前的“沉默并不表示认同、接受的意思”明显不符合事实。陈芳上班时间一年有余，对其工资发放数额都未提出异议，难道不能说明双方之间己形成基本的交易习惯和约定吗，陈芳认为这些不能表示为默认同意，那么陈芳延迟下班，就一定属于法律规定的“加班”吗，陈芳也没有提供经批准的“加班申请单”。陈芳又认为劳动者属于弱势一方，通常不会在劳动期间主张权利，那是劳动者个人原因，不能成为其怠于行使权利的理由。3.从2019年9月份“员工刷卡记录表”以及“2019年9月值班表”也可见，陈芳延迟下班并非常态，只是偶尔几次（值班是正常的延迟下班，有安排补休或者补贴）。陈芳既有延迟下班时间，也有延迟上班时间，当月休息休假时间也有充分保障，总体上都是符合法律规定的，并未损害其合法权益。4.陈芳提交的“值班表”更是可见在法定节假日期间几乎没有安排陈芳值班。况且值班人员的工作仅限于到店人员的接待、下班检查办公场所、关店门等闲杂事项。四、关于解除合同赔偿金和未签劳动合同的二倍工资差额问题，与广州米亚斯公司提交的上诉状意见一致。广州米亚斯公司上诉请求：请求撤销一审判决第一项、第二项，驳回陈芳对广州米亚斯公司的诉讼请求。上诉主要理由：一审法院认定事实不清，二审法院应依法改判。一、关于一审判决第一项支付违法解除劳动合同赔偿金17070元。1.广州米亚斯公司解除与陈芳的劳动合同关系并非违法解除，而是依据《劳动合同法》第三十九条第二款规定解除。从微信群聊天记录中可以看出，陈芳在公司群里屡次发送激进言论，与上司争吵，对公司工作不服从安排，广州米亚斯公司已经不能对陈芳实施基本的管理行为，以至于陈芳作为一个员工为公司创造经济效益的基本目的不能实现，对公司业务产生严重的影响，陈芳的行为违反了公司的基本规章制度，故广州米亚斯公司开除陈芳是合情合理行为，至少不存在违法解除劳动合同关系。2.一审认定陈芳月平均工资8535元错误。陈芳月平均工资应按实发工资计算，陈芳在职期间实发工资共87973.8元，月平均工资应按7331.15元计算。二、关于一审判决第二项支付未签劳动合同二倍的工资差额93885元。1.根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，陈芳从2018年10月1日入职广州米亚斯公司处，2019年10月15日解除劳动关系，工作己满一年，故广州米亚斯公司无需支付陈芳二倍工资差额。2.退一步讲，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款及第八十二条第二款的规定，陈芳在入职一年后即2019年10月1日起合同期限和类型就发生了变化，视为双方订立了无固定期限劳动合同。即使双方仍然没有签订书面的劳动合同，广州米亚斯公司也只需要支付2019年10月1日之后的二倍工资。3.针对二倍工资赔偿数额问题，一审法院按照月平均工资8535元计算不合理，一审法院认定的8535元每月是应发工资，未扣减社保、缺勤等费用。法律规定用人单位在未签订书面劳动合同的情形下支付二倍工资差额是一种惩罚性条款，并非对于劳动者提供劳动的一种对价补偿，因此，该赔偿应按底薪4500元计算，不应包括奖金、津贴、补贴、提成等费用。陈芳答辩称：一、广州米亚斯公司主张其开除陈芳属《劳动合同法》第三十九条第二项规定的情形，应举证证明其制定了相应规章制度，该规章制度制定程序及实体内容合法，陈芳有严重违反该规章制度的行为，但广州米亚斯公司未能举证证明，应承担举证不能的不利后果。因此，一审判决认定广州米亚斯公司违法解除劳动合同，适用法律正确。二、依据劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见第五十三条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，工资包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴，延长工作时间的工资报酬等，且应按照劳动者的应得工资计算月平均工资。广州米亚斯公司主张以实发工资和底薪计算未订立书面劳动合同的二倍工资差额和违法解除劳动合同赔偿金没有法律依据。三、依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，2018年11月1日至2019年9月30日期间，广州米亚斯公司应向陈芳每月支付二倍的工资。陈芳向一审法院起诉请求：1.广州米亚斯公司支付2018年11月1日至2019年9月30日期间未订立书面劳动合同二倍工资差额125950.14元。2.广州米亚斯公司支付违法解除劳动合同赔偿金25231.46元。3.广州米亚斯公司支付2019年10月1日至2019年10月15日底薪2500元。4.广州米亚斯公司支付2018年10月至2019年9月每月被克扣工资10820.1元。5.广州米亚斯公司支付剩余提成15270.85元。6.广州米亚斯公司支付2018年10月1日至2019年10月15日延长工作时间加班费14489.41元、法定休假日加班费19661.76元。7.本案诉讼费由广州米亚斯公司负担。广州米亚斯公司向一审法院起诉请求：1.广州米亚斯公司无须支付陈芳2019年9月1日至2019年10月15日期间工资3752元。2.广州米亚斯公司无须支付陈芳2018年12月9日至2019年9月30日期间未签订劳动合同的二倍工资差额99678.65元。3.广州米亚斯公司无须支付陈芳2018年10月1日至2019年10月15日期间法定节假日的加班费6827.58元。4.广州米亚斯公司无须支付陈芳解除劳动合同赔偿金25231.46元。一审法院认定事实：陈芳作为申请人，广州米亚斯公司作为被申请人，向广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁决：1.被申请人支付2019年9月1日至2019年10月15日期间工资28590.95元。2.被申请人支付2019年10月1日至2019年10月15日期间加班费34151.17元（延时加班工资14489.41元，法定节日加班工资19661.76元）。3.被申请人支付2018年11月1日至2019年9月30日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额125950.14元；4、被申请人支付违法解除劳动关系赔偿金25231.46元。该委于2020年7月13日作出穗天劳人仲案【2020】2310号仲裁裁决书，裁决如下：1.本裁决书生效之日起三日内，被申请人一次性支付申请人2019年9月1日至2019年10月15日期间工资3752元。2.本裁决书生效之日起三日内，被申请人一次性支付申请人2018年12月9日至2019年9月30日期间未签订劳动合同的二倍工资差额99678.65元。3.本裁决书生效之日起三日内，被申请人一次性支付申请人2018年10月1日至2019年10月15日期间法定节假日的加班费6827.58元。4.本裁决书生效之日起三日内，被申请人一次性支付申请人违法解除劳动合同的赔偿金25231.46元。5.驳回申请人本案其他仲裁请求。双方当事人对以下事实无争议：1.陈芳于2018年10月1日入职广州米亚斯公司工作，岗位为销售，双方未签订书面劳动合同。2.陈芳每月的工资标准为4500元底薪+提成，广州米亚斯公司每月通过银行转账的方式向陈芳支付工资。3.陈芳与广州米亚斯公司于2019年10月15日解除劳动合同关系。4.广州米亚斯公司已为陈芳缴纳社会保险。2018年10月至2019年9月，陈芳的应发工资数额分别为3600元、4700元、4640元、4620元、4560元、4580元、4800元、4740元、4840元、4620元、4620元、4540元；提成分别为10603元、7619元、2074元、7999.8元、9484元、3321元、537元、5922元。以上共计102419.8元。陈芳提交以下证据以证明其主张：1.广州米亚斯公司出具《关于店面作息时间管理制度文件》一份，显示：值班时间为18:00-21:00、节假日值班时间为18:00-21:30。《广州米亚斯国际贸易有限公司考勤制度管理》显示：销售部作息时间部分规定节假日、周末最少需安排一位导购及一位设计师值班；《值班安排微信聊天记录》，拟证实其存在加班的事实。广州米亚斯公司对上述证据的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可，其认为上述证据不能证明广州米亚斯公司拖欠加班费的事实。2.陈芳主张广州米亚斯公司应向其支付在职期间的未付提成15270.85元，并提交《提成明细表》予以证实，广州米亚斯公司认为该证据为陈芳单方制作，对该证据的三性均不予认可。3.店面沟通群的微信聊天记录，内容为：现在陈芳以联合同事在公司公众平台聚众闹事，不以公司团结利益为重，散播负能量，顶撞上司，严重影响公司的规章制度，现在处理如下：公司给予即可开除处分、10月16日早上9:30准时办理离职交接手续、迟到办理扣发所有相关提成。拟证实广州米亚斯公司违法解除劳动合同。广州米亚斯公司对该证据的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可，其认为陈芳在公司群发负面消息，违反公司的规章制度，其与陈芳解除劳动合同并未违反法律规定。4.员工刷卡记录表、值班表，显示：陈芳于2019年的国庆节值班一天，陈芳认为加班的事实应以公司的打卡机为准。广州米亚斯公司对该证据的三性均不予认可，其认为单张考勤表不能证明存在加班的事实，也无法证明陈芳在该时间段进行加班，且工资表已反映公司已向劳动者支付加班费。5.2018年10月至2019年9月份的工资单、汇款单，工资单显示：社保每月均为1292元，加班费为每月100-200不等。广州米亚斯公司认为上述证据证明其已于每月结算清加班费。广州米亚斯公司提交以下证据：1.2019年9月份工资条和汇款单，拟证实2019年9月份工资已足额发放。陈芳对此无异议，确认收到2019年9月份的工资。2.广州米亚斯公司于2019年10月15日作出的《文件》一份，载明：因陈芳违反公司规章制度，严重影响公司利益，给予开除处分等内容。陈芳对该证据的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可，其认为上述证据不能证明其严重违反公司的规章制度。庭审中，广州米亚斯公司称2019年9月份工资已发放、10月份工资未发放，10月1日至10月15日的工资应按基本工资4500元的一半发放，陈芳则认为应按基本工资4000元的一半+500元补助发放。一审法院认为：广州米亚斯公司与陈芳在2018年10月至2019年10月期间存在劳动关系，但广州米亚斯公司未及时与陈芳签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断，从中断时起，仲裁时效期间重新计算。本案中，陈芳于2019年10月18日向广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，属于陈芳向广州米亚斯公司主张权利的情形，构成仲裁时效中断，2019年12月4日陈芳撤回仲裁申请，陈芳于2019年12月9日再次向该委申请劳动仲裁，仲裁时效重新开始计算，故对陈芳要求广州米亚斯公司支付自2018年11月1日至2019年9月30日期间未签订劳动合同双倍工资差额有理，一审法院予以支持，但仲裁裁决确定的数额有误，陈芳的劳动报酬分为两部分：一部分为每月固定发放的基本工资，另一部分为非固定发放的每月数额不定的提成工资，即月平均工资为8535元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条的规定，广州米亚斯公司应向陈芳支付自2018年11月1日至2019年9月30日未签订劳动合同的二倍工资差额93885元（8535元/月*11个月），陈芳超出上述部分的诉请，一审法院不予支持并依法予以驳回。关于解除劳动合同赔偿金的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位提出的解除劳动合同，由用人单位承担举证责任，本案中，广州米亚斯公司以陈芳“因上班期间，在公司公众平台聚众闹事，不以公司团结利益为重，散播负能量，顶撞上司”而解除与陈芳的劳动关系，但其未能提供证据证实陈芳存在严重影响公司规章制度的情形，应承担举证不能的不利后果，现广州米亚斯公司解除与陈芳的劳动合同不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，其在无依据的情况下，解除与陈芳的劳动关系，应属违法。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、八十七条的规定，广州米亚斯公司应向陈芳支付违法解除劳动合同的赔偿金，经核算，陈芳在广州米亚斯公司工作11个月，故广州米亚斯公司应向陈芳支付赔偿金为17070元，陈芳超出上述部分的诉请，一审法院不予支持并依法予以驳回。关于底薪的问题。庭审期间，广州米亚斯公司对于陈芳主张2019年10月1日至2019年10月15日期间的底薪无异议，但其认为陈芳主张的底薪应按基本工资的一半发放，对此，一审法院认为，陈芳的工资由基本工资4000元+500元车补组成，双方对此无异议，一审法院予以确认，陈芳在2019年10月份上班半个月，工资应为整月收入的一半即2250元，陈芳超出上述部分的诉请，一审法院不予支持并依法予以驳回。广州米亚斯公司主张其无须向陈芳支付2019年9月1日至10月15日的工资缺乏依据，一审法院不予支持并依法予以驳回。关于陈芳要求广州米亚斯公司支付剩余提成的问题。陈芳提交《提成明细表》拟证实广州米亚斯公司尚欠其提成15270.85元，但该证据为陈芳单方制作，广州米亚斯公司对此不予认可，陈芳未能进一步提供证实其主张，应承担举证不能的不利后果，现陈芳要求广州米亚斯公司支付提成15270.85元，一审法院不予支持并依法予以驳回。关于陈芳要求广州米亚斯公司支付2018年10月至2019年9月每月被扣社会保险费用的问题。陈芳的该项主张不属于劳动争议案件受理范围，一审法院对此不予调处。关于加班费的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三〉》第九条的规定，本案中，陈芳应当就其加班的事实承担举证责任，现陈芳未提供有效证据证明其存在延长工作时间的事实，应承担举证不能的不利后果。同时陈芳从入职以来从未对其工资计算方法提出异议，即陈芳在此期间，基于对公司及本身情况，比如对个人的劳动价值、对劳动力市场供求关系等主客观综合因素的考虑，是接受公司对其工资待遇的计算方式的，且广州米亚斯公司每月发放给陈芳的工资收入亦不低于以当时广州市最低工资数额作为标准工时工资折算的工资总额，因此，陈芳要求广州米亚斯公司支付其2018年10月1日至2019年10月15日期间延长加班时间的工资的请求，缺乏事实依据，一审法院不予支持并依法予以驳回。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三〉》第九条的规定，本案中，依据陈芳与广州米亚斯公司提交的《值班表》，一审法院确认陈芳于2019年国庆节上班1天，陈芳未能提交证据证实其在其他法定节假日加班的事实，应承担举证不能的不利后果，依照《广东省工资支付条例》第二十条第三款的规定，广州米亚斯公司应向陈芳支付法定节假日加班费620.69元（4500元/21.75天×1天×300%），陈芳超出上述部分的诉请，一审法院不予支持并依法予以驳回。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十九条、第四十七条、第八十二条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三〉》第九条，《广东省工资支付条例》第二十条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、广州米亚斯公司于本判决生效之日起五日内，支付陈芳违法解除劳动合同的赔偿金17070元。二、广州米亚斯公司于本判决生效之日起五日内，支付陈芳2018年11月1日至2019年9月30日期间未订立书面劳动合同二倍的工资差额93885元。三、广州米亚斯公司于本判决生效之日起五日内，支付陈芳2019年10月1日至2019年10月15日的底薪2250元。四、广州米亚斯公司于本判决生效之日起五日内，支付陈芳2019年国庆节加班一天的工资620.69元。五、驳回陈芳的其他诉讼请求。六、驳回广州米亚斯公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案受理费20元,由广州米亚斯公司负担。另查明，二审中双方当事人确认一审判决查明部分事实有误及遗漏查明部分事实。结合双方提交的证据及陈述，本院查明如下：1.陈芳《2018年10月工资单》中的基本工资3000元为笔误，基本工资应为4000元，陈芳该月应发工资为：4600元（基本工资4000元＋加班费100元＋车补500元），一审法院认定陈芳该月应发工资为3600元有误；2.陈芳2019年8月提成应为5922.8元，一审认定陈芳该月提成为5922元有误。3.一审法院遗漏查明陈芳2018年11月提成1531元。陈芳2018年10月至2019年9月收入情况：日期基本工资车补加班费绩效全勤提成缺勤2018年10月4000元500元100元0元2018年11月4000元500元200元1531元2018年12月4000元500元140元10603元2019年1月4000元500元120元7619元-800元2019年2月4000元500元60元-533元2019年3月4000元500元80元2074元2019年4月4000元500元100元200元7999.8元2019年5月4000元500元100元140元9484元2019年6月4000元500元140元200元3321元2019年7月4000元500元120元537元2019年8月4000元500元120元5922.8元2019年9月4000元500元40元2019年10月2250元再查明，2018年10月至2019年9月期间，广州米亚斯公司每月从陈芳工资中扣除1292元用于缴交陈芳的社保和医保费，合计扣除了15504元。经核查陈芳的《缴费历史明细表》和《个人医疗保险缴费历史汇总表》，陈芳在上述期间个人缴费金额合计应为4683.9元。一审判决查明的其他事实与本院查明的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。本案属于民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，根据上述法律规定，本案应适用当时的相关规定。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”本院围绕当事人的上诉请求进行审理。关于陈芳2019年10月1日至15日的工资问题。一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对陈芳的底薪进行了认定，认定广州米亚斯公司应向陈芳支付2019年10月1日至2019年10月15日的底薪2250元，合法合理，理由阐述充分，本院予以确认。关于2019年9月提成问题。陈芳上诉要求广州米亚斯公司支付2019年9月提成3417.33元，为此提交了《2019.9.14陈芳销售提成》拟证实广州米亚斯公司尚欠其提成3417.33元，但该证据为陈芳单方制作，广州米亚斯公司对此不予认可，陈芳也未能进一步提供证据佐证其主张，应承担举证不能的法律后果，陈芳要求广州米亚斯公司支付提成3417.33元，缺乏依据，本院不予支持。关于加班费问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释〔2010〕12号）第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班的事实承担举证责任。本案中，陈芳主张广州米亚斯公司应支付其在职期间的延长工作时间加班工资14489.41元，但未能举证证明其延长工作的加班时间，陈芳主张广州米亚斯公司篡改了《员工刷卡记录表》，但也未能举证证明，故陈芳应承担举证不能的法律后果。陈芳的工作岗位为销售，双方确认陈芳每月的工资标准为底薪4500元＋提成。在双方劳动合同履行过程中，陈芳知悉其每月工资结构情况，工资单显示其工资由基本工资、车补、加班费、提成等组成，广州米亚斯公司每月均向陈芳支付数额不等的加班费，但陈芳在职期间并未主张广州米亚斯公司未足额支付加班费，可见陈芳认可其劳动付出与劳动报酬相符。结合陈芳每月应发工资总额，经折算其每月收入不低于以当时广州市最低工资数额作为标准工时折算的工资总额，因此，陈芳以其存在加班，要求广州米亚斯公司支付2018年10月至2019年10月15日的延长工作时间加班费14489.41元，缺乏依据，本院不予采纳。关于法定节假日加班工资问题，根据双方当事人提交的《值班表》反映，陈芳于2019年国庆节值班1天，一审法院认定广州米亚斯公司应向陈芳支付该日法定节假日加班费正确，但鉴于本院已认定广州米亚斯公司应向陈芳支付2019年10月1日至10月15日的工资，故广州米亚斯公司还需向陈芳支付2019年国庆值班1天的加班费413.79元（4500元÷21.75天×1天×200%），一审计算有误，本院予以纠正。陈芳未能举证证明存在其他法定节假日加班的事实，应承担举证不能的不利后果，其要求广州米亚斯公司支付2018年10月至2019年10月15日的法定节假日加班费19661.76元，缺乏依据，本院不予支持。关于解除劳动合同赔偿金的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2001〕14号）第十三条的规定，因用人单位提出的解除劳动合同，由用人单位承担举证责任。本案中，广州米亚斯公司以陈芳“因上班期间，在公司公众平台聚众闹事，不以公司团结利益为重，散播负能量，顶撞上司”而解除与陈芳的劳动关系，但其未能提供证据证实陈芳存在严重影响公司规章制度的情形，应承担举证不能的不利后果。广州米亚斯公司解除与陈芳的劳动合同，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，一审法院认定广州米亚斯公司违法解除劳动关系，应向陈芳支付违法解除劳动关系的赔偿金，并无不当。陈芳于2018年10月1日至2019年10月15日在广州米亚斯公司处工作，其在广州米亚斯公司的工作年限为1年零15天，一审法院认定陈芳在广州米亚斯公司处工作年限为11个月错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括工资及奖金、津贴和补贴等货币性收入。经二审查明，陈芳在离职前12个月（2018年10月至2019年9月）的平均工资为8634.88元/月（103618.6元÷12）。广州米亚斯公司主张按陈芳的月平均实发工资7331.15元计算违法解除劳动关系的赔偿金，缺乏依据，本院不予采纳。经核算，陈芳要求广州米亚斯公司支付违法解除劳动关系的赔偿金25231.46元，未超出法定范围，本院予以支持。一审法院认定违法解除劳动关系的赔偿金数额有误，本院予以纠正。关于陈芳起诉要求广州米亚斯公司支付2018年10月至2019年9月每月被扣社会保险费用的问题。陈芳在一审中称，广州米亚斯公司在2018年10月至2019年9月期间，每月均以缴纳社会保险为由克扣其工资1292元，共计15504元，但在此期间，其个人只需承担4683.9元社会保险费用，故要求广州米亚斯公司返还多扣的工资10820.1元。可见，陈芳该请求实际系主张广州米亚斯公司返还多扣的工资，该争议属于劳动争议案件受理范畴。一审法院认定陈芳该项主张不属于劳动争议案件受理范围不当，本院予以纠正。由于陈芳该请求与本案讼争劳动争议具有不可分性，为避免诉累，本院对该请求在本案中一并处理。经查明，2018年10月至2019年9月期间，广州米亚斯公司每月从陈芳工资中扣除1292元用于缴交陈芳的社保和医保费，合计扣除了15504元，陈芳在上述期间的个人缴费金额合计应为4683.9元，故陈芳请求广州米亚斯公司返还多扣的工资10820.1元，理由成立，本院予以支持。广州米亚斯公司主张双方对用于缴纳社保的费用有明确约定，但未能举证证明，应承担举证不能的法律后果。而且，用人单位与职工均有缴纳社会保险费的义务，用人单位缴纳社会保险费的责任不能以双方的约定而免除。广州米亚斯公司每月从陈芳工资中扣除缴纳社保的费用超出了陈芳依法应承担的个人缴费金额，因此，广州米亚斯公司应向陈芳返还多扣的工资10820.1元。广州米亚斯公司主张无需向陈芳返还该费用，理由不成立，本院不予采纳。关于未签订书面劳动合同的双倍工资问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款规定“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，陈芳于2018年10月1日入职广州米亚斯公司，广州米亚斯公司于2018年11月1日仍未与陈芳签订书面劳动合同，应向陈芳支付2018年11月1日至2019年9月30日期间的双倍工资差额。未签订书面劳动合同的双倍工资差额是法律规定用人单位应承担的法定赔偿金额，不具备劳动对价的性质，双倍工资差额的计算基数应为劳动者当月应得工资，但加班费不属于计发双倍工资的基数范畴。根据双方当事人提供的证据及陈述，结合本院二审查明的事实，经核算，陈芳在2018年11月1日至2019年9月30日期间的未签订劳动合同的双倍工资差额为97798.6元。一审法院计算双倍工资差额有误，本院予以纠正。陈芳超出上述部分的诉请，本院不予支持。广州米亚斯公司主张双倍工资差额的计算基数应按底薪4500元计算，缺乏依据，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初35219、35356号民事判决第三项；二、撤销广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初35219、35356号民事判决第五项、第六项；三、变更广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初35219、35356号民事判决第一项为：广州米亚斯国际贸易有限公司于本判决生效之日起五日内，支付陈芳违法解除劳动合同的赔偿金25231.46元；四、变更广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初35219、35356号民事判决第二项为：广州米亚斯国际贸易有限公司于本判决生效之日起五日内，支付陈芳2018年11月1日至2019年9月30日期间未订立书面劳动合同二倍的工资差额97798.6元；五、变更广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初35219、35356号民事判决第四项为：广州米亚斯国际贸易有限公司于本判决生效之日起五日内，支付陈芳2019年国庆节加班一天的工资413.79元；六、广州米亚斯国际贸易有限公司于本判决生效之日起五日内，应向陈芳返还扣发的工资10820.1元；七、驳回陈芳的其他诉讼请求；八、驳回广州米亚斯国际贸易有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案一审、二审案件受理费各20元，均由广州米亚斯公司负担。本判决为终审判决。审判长何慧斯审判员姚伟华审判员魏巍二〇二一年九月八日书记员郭桂芳