陕西省延安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)陕06民终1310号上诉人（原审被告）：袁冰，男，1986年11月25日出生，汉族 。委托诉讼代理人：韩星、白静静，陕西圣地律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：翟兵，男，1983年7月5日出生，汉族 。委托诉讼代理人：李海秀，陕西乐乾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陕西常瑞建设工程有限公司，住所地：陕西省西安曲江新区。法定代表人：张天峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：杜娜、刘文龙，陕西益能达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：青海金蛙建筑劳务有限公司，住所地：青海省西宁市城中区。法定代表人：杨璀江，该公司经理。委托诉讼代理人：刘美麟，女，该公司员工。 上诉人袁冰因与被上诉人翟兵、陕西常瑞建设工程有限公司、青海金蛙建筑劳务有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服陕西省延安市安塞区人民法院（2020）陕0603民初1287号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人袁冰上诉请求：1.依法判决撤销陕西省延安市安塞区人民法院(2020)陕0603民初1287号民事判决书，并改判上诉人对本案劳务工程款及利息不承担责任；2.本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院未查清本案工程的后续分包、转包事实。一审法院查明常瑞公司是蒙华铁路MHTJ-5标段（建华镇房建）项目工程的中标人，其将土建工程分包给金蛙公司，上诉人又从双方处分包了房建工程。但是其在认定后续分包过程中认为上诉人将房屋主体工程的支模、砼浇筑、砌墙、室内地坪等劳务工程直接分包给翟兵，属于认定事实错误，实际情况是该工程上诉人交由廖某某施工，翟兵只是廖某某雇佣的四个施工班组中的一个班组，上诉人与翟兵没有任何合同关系，具体理由如下：上诉人与廖某某之间的关系有双方签订的书面合同为证，而上诉人与翟斌无任何合同文件；廖某某承包涉案工程后负责实际施工，上诉人曾多次向其指定账户支付工程进度款等款项。对于该事实一审开庭时廖某某已经出庭作证，可以确认廖某某实际施工的事实，但一审法院忽视了书面证据、证人证言对待证事实的证明力，偏信被上诉人的口头陈述明显违反了证据认定规则。一审法院判决上诉人支付被上诉人工程款及利息违反了合同的相对性。《中华人民共和国合同法》第八条、《民法典》第四百六十五条均规定，合同具有相对性，本案中与翟兵订立施工协议的是廖某某，无论其协议是否有效，均是双方之间的事宜，与上诉人没有任何关系。虽然上诉人在被上诉人的结算单上签字，但上诉人签字的只是证明其实际施工了部分涉案工程，至于工程量、工程款等均需要其与廖某某实际结算，在廖某某未在其结算单上签字的情况下，该结算单不具有任何结算效力，上诉人不应对涉案工程款承担支付责任。一审法院对被上诉人翟兵提供的证据审核认定上适用证据规则错误，一审法院忽视了“工地结算单”上王某某签字的性质，片面以上诉人的签字认定责任主体与证据内容不符。被上诉人提供的证人证言因证人没有出庭作证所以不能作为定案依据，且证人证言本身缺乏真实性。被上诉人翟兵未能提供证据证明上诉人与其存在合同关系，故一审法院仅以上诉人在结算单上的签字认定上诉人系责任主体事实认定错误。被上诉人翟兵未能完成全部施工任务，施工质量不合格，结算单所载金额不属实。一审法院审理程序违法，遗漏必须到庭的当事人。廖某某和王某某与本案有直接利害关系，但被上诉人翟兵却遗漏了以上人员没有起诉，《民事诉讼法》第一百三十二条规定，人民法院有权依职权追加必要共同诉讼人，但一审法院没有采取上述措施，以至于责任主体无法查清。一审法院在被上诉人翟兵及其委托代理人没有在庭审笔录签名确认的情况下径直判决，与《民事诉讼法》第一百四十七条的规定不符。一审时陕西常瑞建设有限公司与青海金蛙建筑劳务有限公司代理人为同一律所的同样律师代理，根据《律师法》第四十条规定，程序违法。被上诉人翟兵辩称，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，应当依法予以驳回。上诉人袁冰认为原审未查清本案工程的后续分包、转包事实不成立，案外人廖兵虽然与袁冰签订过劳务转包合同，但是经廖兵介绍，翟兵与袁某某达成口头的多项劳务分包合同，且翟兵实际进行了施工，也与袁冰进行了劳务款的结算，袁冰并向翟兵出具了书面的《工地结算单》，确认了其应付翟兵人工劳务费1090618.00元，除去已支付673037.00元，尚欠41758100元未付的事实。可见，翟兵与袁冰虽然未签订书面的劳务分包合同，但翟兵组织工人已经实际进行了施工，且双方实际进行了结算。根据《合同法》第三十六条的规定，双方已经成立劳务合同，因此原审判决袁冰向翟兵支付拖欠劳务工程款并无不当。袁冰认为原审判决其支付翟兵工程款及利息违反了合同相对性原则的理由不成立，翟兵与袁冰在事实上已经成立了劳务合同，且袁冰在施工过程中直接以预借的方式支付翟兵劳务费，原审被告青海金蛙建筑劳务有限公司向法庭提供的支付给翟兵的大量付款凭据足以证实该事实。其中2019年8月24日翟兵出具的收条（青海金蛙公司证据材料第50页）载明：“今收到蒙华铁路J-5标段陕西常瑞建设工程有限公司工程款50000元，由于袁冰无力支付由陕西常瑞建设工程有限公司代为支付”，足以证明翟兵的劳务费应当由袁冰支付，其辩解违反合同相对性原则明显无理。原两次一审上诉人均未提供本次提供的单据，如与本案有关应当在一审期间就向法庭提供，如果上诉人袁冰与廖兵还有未结算的工程款可另行起诉。被上诉人陕西常瑞建设工程有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，法律适用正确，程序合法，应当依法驳回上诉人的上诉请求。被上诉人青海金蛙建筑劳务有限公司辩称，其与翟兵没有任何合同关系，廖兵仅为涉案工程中的一个班组。一审法院审查被上诉人已经应付袁冰的工程款超付，被上诉人将保留追诉的权利。袁冰与翟兵所签订的工程结算，并没有被上诉人确认，没有任何依据，并且核实的价款与事实不符。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当依法驳回上诉人的上诉请求。被上诉人翟兵向一审法院起诉请求：1.判决三被告立即支付原告劳务工程款209462.00元，并承担自2019年8月16日起至实际支付之日止的同期同类银行贷款利息；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实：被告常瑞公司通过招投标的方式从中铁十八局承包了蒙华铁路MHTJ-5标段（建华镇房建）建设项目工程，之后，2019年2月20日被告常瑞公司又将该标段的土建工程分包给被告金蛙公司，2019年1月2日金蛙公司就将该房建工程转包给被告袁冰。但是被告金蛙公司与袁冰的合同未加盖其公司印章只有其法定代表人杨璀江的签字且合同的甲方是被告常瑞公司而非金蛙公司。2018年12月17日，被告袁冰就与案外人廖某某签订了《内部施工合作协议》，但是案外人廖某某并未实际施工。通过廖某某的介绍，2019年2月23日，被告袁冰与原告口头约定，由原告分包蒙华站在MHTJ-5标段房建工程中信号楼、变电所、给水所、蛇沟村AT所、坪桥村AT所、坪桥村中继站等房屋主体工程的支模、砼浇筑、砌墙、室内地坪等劳务工程。具体工程单价为砼浇筑按建筑面积每平米18.00元、支模每平米65.00元、砌墙每立方米260.00元、抹灰每平米18-25元、搭架每平米18.00元等等。当日原告带领工人进驻工地，次日开始施工。2019年8月16日，原告与被告袁冰进行了结算，被告总共应当付给原告人工劳务费1090618.00元，除去已支付673037.00元，尚欠417581.00元未付并，被告袁冰及其现场管理人员王某某在《工地结算单》上签字。次日，原告雇佣的工人到安塞区劳动监察大队上访，讨要工资，2019年8月19日，在劳动监察大队的协调下，被告金蛙公司在其项目部支付杨涛涛等工人工资50566.00元、派员去劳动监察大队支付工人工资107553.00元。2019年8月25日，被告金蛙公司会计直接向原告支付劳务工程50000.00元。另查明，被告金蛙公司通过预借生活费的方式分34次支付被告袁冰工程款994995.00元。袁冰与被告金蛙公司至今未对工程进行结算。到目前为止，被告仍欠原告劳务工程款209462.00元未付。一审法院认为，建筑施工单位必须具有相应的资质，施工单位也应该依法将工程承包或分包给具有相应资质的具体施工单位进行施工，本案被告常瑞公司通过招投标的方式承包了中铁十八局的蒙华铁路MHTJ-5标段（建华镇房建）建设项目工程，之后又以劳务分包的形式将该工程全部分包给被告金蛙公司，金蛙公司再次将该工程分包给被告袁冰进行施工，袁冰再次将该工程的劳务分包给本案原告翟兵进行施工，属违法分包，工程结束后，违法分包人至今未向发包申请峻工验收，但已实际交付使用。原告翟兵虽然与被告袁冰未签订实际分包合同，但是，被告袁冰已按照双方口头约定支付了大部分劳务工程款，原告翟兵为该工程的实际施工人，且被告袁冰与原告翟兵也对工程进行了实际结算并在结算清单上签字确认，故原告请求被告袁冰支付劳务工程款的理由成立，本院予以支持。关于原告主张由被告常瑞公司和被告金蛙公司承担连带责任的主张，经审查，被告常瑞公司中标后对工程并未实际施工，为了规避法律关于非法转包的限制采取劳务分包形式将工程再次违法分包给被告袁冰，袁冰将工程交由实际施工人翟兵完成具体的施工，被告常瑞公司与被告金蛙公司并未和原告签订过合同，因此不应当对被告袁冰欠付实际施工人的工程劳务费承担连带责任。原告翟兵的请求符合不法律规定，本院不予以支持。关于原告请求被告支付欠付工程款利息的请求，本院认为，根据《最高人民法院》第十七条的规定，当事人对欠付工程款的利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息计息。故原告请求被告承担欠付工程款的利息的请求成立，本院予以支持。关于起息时间应当从被告袁冰向原告出具欠付工程款的工程结算单的时间开始计算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、第一百零九条、《最高人民法院》第一条、第二条、第十七条、第二十六条之规定，判决如下：一、由被告袁冰支付原告翟兵劳务工程款209462.00元，并承担从2019年8月16日至实际给付之日的同期同类银行贷款利息；二、驳回原告翟兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4400.00元，减半收取2200.00元，由被告袁冰承担。2021年4月11日，一审法院作出（2020）陕0603民初1287号民事裁定：将（2020）陕0603民初1287号民事判决书第7页中“案件受理费4400.00元，减半收取2200.00元，由被告袁冰承担”补正为“案件受理费4400.00元，由被告袁冰承担”。本院二审期间，上诉人袁冰向本院提交了以下一组五份证据：第一份，上诉人给廖某某指定人员王某某的部分付款凭证；第二份，上诉人给王某某付款的微信支付凭证；第三份，通话录音及摘录；第四份，廖某某及王某某给工人部分付款凭证；第五份，廖某某及王某某给郗必发、石则有的付款凭证。证明目的：廖某某与上诉人签订合同后，由其实际负责施工，上诉人没有实际施工，一审判决认为廖某某未实际施工与事实不符，王某某是廖某某的雇佣人员，翟兵与廖某某存在合同关系，上诉人与翟兵无合同关系，不应承担本案付款义务。被上诉人翟兵的质证意见是：对上诉人提交的第一份证据的真实性有异议，与本案无关；上诉人提交的第二份、第三份证据没有原始载体核实，无法确定；对上诉人提交的第四份证据的真实性有异议，与本案无关；第五份证据的真实性无法确认，与本案无关，可另行结算。被上诉人陕西常瑞建设工程有限公司的质证意见是：该证据在一审举证期间就客观存在，不属于新证据。被上诉人青海金蛙建筑劳务有限公司的质证意见是：该证据在一审举证期间就客观存在，不属于新证据。本院经审查认为，上诉人袁冰提交的一组证据不能达到其证明目的，本院不予采信。经审理查明：原审判决认定的基本事实属实，本院予以确认。上述事实，有书证、当事人陈述等证据在卷佐证，这些证据已经一审开庭质证、认证，二审审查，具有证明效力。本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案的争议焦点有二：一是上诉人袁冰是否应当向被上诉人翟兵支付劳务工程款；二是本案是否存在一审程序违法或违反《中华人民共和国律师法》第四十条规定的情形。关于争议一，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，被上诉人翟兵向一审法院提交的工地结算单能够证明案涉工程价款结算情况。上诉人袁冰虽然主张其与被上诉人翟兵之间不存在合同关系、翟兵未能完成全部施工任务、施工质量不合格，但其提供的证据不足以证明该主张，故应承担举证不能的法律后果。一审法院根据案涉工程施工情况、工程价款结算实际，结合案件事实以及相关证据，判决由上诉人袁冰向被上诉人翟兵支付劳务工程款209462元并无不当。关于争议二，上诉人袁冰上诉认为一审法院未依职权追加王某某为必要共同诉讼人、翟兵及其委托代理人未在庭审笔录中签字系审理程序违法。经审查，上诉人袁冰在一审期间并未申请追加王某某为本案当事人、亦未举证证明王某某为必须参加诉讼的当事人，而李海秀作为被上诉人翟兵的委托诉讼代理人参加了一审庭审，一审法院审判程序并无不当。上诉人袁冰主张陕西常瑞建设工程有限公司与青海金蛙建筑劳务有限公司在一审中的代理人为同一律所的同样律师违反了《中华人民共和国律师法》第四十条的规定。根据《中华人民共和国律师法》第四十条规定，律师在执业活动中不得有下列行为：（一）私自接受委托、收取费用，接受委托人的财物或者其他利益；（二）利用提供法律服务的便利牟取当事人争议的权益；（三）接受对方当事人的财物或者其他利益，与对方当事人或者第三人恶意串通，侵害委托人的权益；（四）违反规定会见法官、检察官、仲裁员以及其他有关工作人员；（五）向法官、检察官、仲裁员以及其他有关工作人员行贿，介绍贿赂或者指使、诱导当事人行贿，或者以其他不正当方式影响法官、检察官、仲裁员以及其他有关工作人员依法办理案件；（六）故意提供虚假证据或者威胁、利诱他人提供虚假证据，妨碍对方当事人合法取得证据；（七）煽动、教唆当事人采取扰乱公共秩序、危害公共安全等非法手段解决争议；（八）扰乱法庭、仲裁庭秩序，干扰诉讼、仲裁活动的正常进行。经本院审查，上诉人袁冰未提供任何证据证明本案存在违反《中华人民共和国律师法》第四十条规定的情形，故本院对其该上诉主张不予支持。              综上所述，上诉人袁冰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4400元，由上诉人袁冰负担。本判决为终审判决。      审  判  长   程 晓 元审  判  员   贺    洁审  判  员   贾 玉 玉                             二〇二一年九月二十三日  法 官 助 理   姜    峰书  记  员   惠 晓 霞 1