河北省沧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）冀09民终3107号上诉人（原审被告）：程长平，男，1966年9月19日生，汉族，住山西省阳泉市。被上诉人（原审原告）：王钧，男，1973年7月19日生，汉族，住河北省沧县。被上诉人（原审被告）：王丛林，男，1957年11月24日生，汉族，住山西省阳泉市城区。原审被告：阳泉晋建鑫丰商贸有限公司。住所地：山西省阳泉市市郊区李家庄乡大西庄村******。统一社会信用代码：91140311MA0GYLH53C（1-1）法定代表人：吉宝兵，该公司经理。委托诉讼代理人：孟鸿，女，1958年5月4日出生，汉族，住山西省太原市万柏林区，系公司员工。委托诉讼代理人：周峰，男，1984年11月12日出生，汉族，住山西省阳泉市城区，系公司经理。上诉人程长平因与被上诉人王钧、王丛林，原审被告阳泉晋建鑫丰商贸有限公司合同纠纷一案，不服河北省沧县人民法院（2020）冀0921民初1987号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。程长平上诉请求：撤销河北省沧县人民法院（2020）冀0921民初1987号民事判决书，将本案发回重审或依法改判。2、本案的一、二审费用由二被上诉人承担。事实和理由：本案一审判决上诉人在判决生效后十日内退还被上诉人王钧投资款310万元及利息、违约金，被上诉人王丛林对投资款310万元本金承担连带责任。上诉人认为此判决不妥，理由如下：一审法院在审理时己认定合作协议、补充协议、借款合同、还款协议均合法有效，偏偏对被上诉人王钧和毕节市梧桐房地产开发有限公司的购房合同没有做出评判，正是因为这一点，而让上诉人承担所有的本金、利息和违约金的还款责任，上诉人认为这是不公平的。被上诉人之所以要和上诉人合作投资开发煤田，确实和上诉人中间的斡旋有很大关系，被上诉人的600万投资款确实打入了阳泉晋建鑫丰商贸有限公司，并由阳泉晋建鑫丰商贸有限公司将此款汇入了被上诉人王丛林所在的北京厚朴兴业投资担保有限公司后因政府的原因，项目未实施，被上诉人王丛林所在的北京厚朴兴业投资担保有限公司在退还290万元后，由王丛林牵头，被上诉人王钧和毕节市梧桐房地产开发有限公司签订了房屋买卖合同，上诉人在一审庭审时也向法庭陈述了此事。但因上诉人并不是此合同的双方当事人，没有此合同的原件或复印件，此合同在被上诉人王钧手中应该有原件,一审法院在其判决书内也表述“被告王丛林也想用房屋转让给原告折抵投资款，可是没有真正履行，转让房屋协议没有成功”。被上诉人王钧和毕节市梧桐房地产开发有限公司既然签订了房屋转让协议，双方约定王钧用毕节市的房产来抵顶310万元的本金、利息和违约金，为什么被上诉人王钧没有在一审庭审时出示此证据？为什么不去毕节市去实际履行此合同？这两个问题一审法院并没有在一审庭审时调查清楚，而草草的做出了判决。况且600万元投资款的转入、转出都是按协议或约定来操作的，并不是判决书所表述的“任由被告程长平转入、转出。其疏于对资金的管理，并且对内人员管理不清，对外人员管理混乱”，将上诉人说的一无是处，而事实的本身，正是上诉人在被上诉人之间的协调，才使得被上诉人剩余的310万元有所保障，而且被上诉人王丛林，也承诺用毕节市的房屋折抵本金，利息和损失。但一审法院在审理时并未对此事做出详细的调查，不能不说这是一个漏洞！同时，此案还有一个程序上的瑕疵，被上诉人王丛林是经一审法院合法传唤，未到庭参加诉讼。而据上诉人了解，被上诉人王丛林根本没有收到传票。如果王丛林没有收到传票，一审法院依然开庭，那明显属于程序错误。退一步讲被上诉人王丛林的传票是公告送达的，那么这么大金额的投资案件，在缺一个主要诉讼参与人能否审理清楚？综上所诉，上诉人认为，一审判决认定的事实不清，上诉人为维护自己的合法权益，特依法提出上诉，请二审法院查清事实后，将本案发重新审理或依法改判。王钧答辩称，王丛林一审法院传唤，也是经过公告送达的，因为王丛林不接电话。王丛林说用毕节房地产公司的房产进行抵账，这是一个不成立的合同，因为王丛林、程长平在那里都没有房子。王丛林未到庭发表答辩意见。阳泉晋建鑫丰商贸有限公司答辩称，阳泉晋建鑫丰商贸有限公司只是在程长平王钧投资项目的情况下使用了一下转账作用，不承担任何债权债务。而且账目往来清楚，款项的去向是北京厚朴公司接受的，余款也在他们的协商同意之后进行了退款。王钧向一审法院起诉请求：1、依法判令被告偿还拖欠原告投资款310万元，并承担违约金（每日千分之二）；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年12月8日原告与被告阳泉晋建鑫丰商贸有限公司，经友好协商签订了《合作协议》。协议对双方的合伙宗旨、合伙经营项目、合伙出资份额、出资时间、回款分配等事宜都做了具体规定。《合作协议》由被告阳泉晋建鑫丰商贸有限公司的盖章并有公司代表人程长平的签字，也有原告王钧签字，《合作协议》于2017年12月8日生效。即时原告将600万元投资款全部按时打入被告程长平指定账户，被告阳泉晋建鑫丰商贸有限公司为原告开具了收据两张。可是双方合作经营“冀中能源张矿集团堡子沟矿业有限公司堡子沟露天煤矿200亩煤田”项目没有成功，合作开发煤田没有成立。原告多次向被告阳泉晋建鑫丰商贸有限公司追要投资款，其分次退还原告200万元。之后又经过多次追要，被告阳泉晋建鑫丰商贸有限公司以种种理由拖着不给。2018年5月12日被告程长平以个人名义写下《还款协议》，但被告仍没有履行协议义务。在原告再三追要和多方协商下，2018年6月18日被告程长平与原告达成《借款合同》，被告王丛林为其担保，之后被告程长平、王丛林只履行了部分义务，给原告90万元的投资款，被告王丛林用房屋折抵原告投资款事宜没有成功。剩余310万元原告投资款至今未给，被告三方互相推诿，拒不还账。被告阳泉晋建鑫丰商贸有限公司认可收取了原告的投资款600万元，也认可双方签订的《合作协议》，但否认程长平的签字，并说明被告程长平签字没有授权，也认为《合作协议》在决定不能投资的情况下，其退回原告200万元后，解除了合作协议，但没有出具相关证据。被告程长平认可原告投资600万元的事实，也认可其代表被告阳泉晋建鑫丰商贸有限公司所签订的《合作协议》。被告程长平和原告王钧及被告王丛林于2018年6月18日签订的《借款合同》是双方真实意思表示。被告王丛林也想用房屋转让给原告折抵投资款，可是没有真正履行，转让房屋协议没有成功。一审法院认为，合法的民事关系受法律保护。原、被告所签订的《合作协议》及《补充协议》、《借款合同》、《还款协议》均合法有效，应受法律保护，双方当事人应严格履行。被告欠原告310万元投资款，事实清楚，证据充分，在投资项目无法实现之后，被告应及时退还原告投资款。否则将侵犯原告的合法权益，应承担法律责任。被告主张有合伙资金30万元应用到工程上，没有相关证据佐证，原告也予以否认，所以一审法院不予采信。被告阳泉晋建鑫丰商贸有限公司在收取了原告投资款600万元后，任由被告程长平转出、转入，其疏于对资金管理，并且对内人员管理不清，对外人员管理混乱，所以对原告投资款的给付应承担连带责任。被告程长平在本案中的身份具有双重性，既有代表公司签订《合作协议》，又有个人还款记录，各种协议均有其签名，且都具有法律效力。所以被告程长平应承担退还原告投资款的主要责任，并承担违约责任。被告阳泉晋建鑫丰商贸有限公司否认程长平的代表行为，但没有提供相应证据，一审法院不能支持。被告程长平与原告及被告王丛林所签订的《借款合同》，其真实性一审法院认可，且之后实际已履行部分投资款退还原告，所以被告王丛林的担保是有效行为，但应在担保范围内承担责任。庭审中原告主张的违约金利息按日千分之二计算过高，一审法院酌定为2019年8月20日之前按同期中国人民银行贷款利率计算，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价计算。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百一十二条、第一百三十条、《中华人民共和国合同法》第一百零八条、第一百一十四条之规定，遂判决：一、被告程长平退还原告王钧投资款310万元及利息（自2018年5月11日至2018年7月15日，利率按年24%计算）并承担违约金（自2018年7月16日至2019年8月19日按同期中国人民银行贷款利率计算；自2019年8月20日起至该款还清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价计算）。以上待判决生效后十日内履行完毕。二、被告王丛林对被告程长平退还原告投资款310万元的本金承担连带责任。三、被告阳泉晋建鑫丰商贸有限公司对被告程长平退还原告王钧310万元投资款、利息及违约金负连带责任。本院二审查明事实与一审查明的事实一致，予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”关于被上诉人王钧与毕节市合同的问题，被上诉人王钧主张因王丛林在毕节市没有房产，所以该合同没有成立也没有实际履行，上诉人并非合同当事人，也没有提交证据证实该合同的履行情况，对于上诉人主张用房产抵顶债务的主张，本院不予支持。关于一审审理过程中，王丛林没有到庭的问题，因一审送达过程中，王丛林下落不明，一审法院通过公告的方式进行了送达，王丛林未到庭，不影响案件的审理。综上所述，程长平的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31600元，由上诉人承担。本判决为终审判决。审判长  苗笑臣审判员  葛淑红审判员  程玉玉二〇二一年九月三日书记员  米 兰