陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院 民  事  判  决  书 （2021）陕01民终14786号 上诉人（原审被告）：西安义隆钢结构工程有限公司，住所地：陕西省西安市碑林区。法定代表人：周忠俭，该公司总经理。委托诉讼代理人：季旭庚，陕西益图律师事务所律师。。被上诉人（原审原告）：徐州通盛钢结构有限公司，住所地：江苏省徐州市泉山区内。法定代表人：高广辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭侠，江苏万谋律师事务所律师。原审第三人：安徽硕隆钢结构工程有限公司，住所地：安徽省淮北市杜集区北20米。法定代表人：黄庆珍，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭侠，江苏万谋律师事务所律师。上诉人西安义隆钢结构工程有限公司（以下简称：义隆公司）因与被上诉人徐州通盛钢结构有限公司（以下简称：通盛公司）及原审第三人安徽硕隆钢结构工程有限公司（以下简称：硕隆公司）承揽合同纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院（2021）陕0103民初131号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。义隆公司上诉请求：1.撤销西安市碑林区人民法院（2021）陕0103民初131号民事判决第二项，改判义隆公司不支付违约金15151.84元；2.二审诉讼费由通盛公司负担。事实和理由：通盛公司一审提交证据仅能证明其开具发票，但不能证明已将发票向义隆公司送达，因此义隆公司享有先履行抗辩权。2.案涉双方签订的《加工定作合同》约定税率为16%，但通盛公司开具的发票税率为13%不符合双方约定。发票税率差额已达95880.86元足以弥补通盛公司的损失。被上诉人通盛公司辩称，1.一审审理期间已提交发票向义隆公司邮寄的相关证据且义隆公司已将发票进行抵扣；2.2019年4月国家税收政策由16%变更为13%，双方《协议书》签订于2020年，因此适用税率为13%，且税收政策改革的受益人为义隆公司。综上，一审判决正确，应予维持。原审第三人硕隆公司述称，同通盛公司答辩意见一致。通盛公司向一审法院起诉请求：1.义隆公司支付通盛公司拖欠货款75759.2元、违约金100000元，共计175759.2元。2、义隆公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2018年12月9日，通盛公司与义隆公司签订《加工定作合同》，约定通盛公司为义隆公司定作网架构件，单价每吨5700元，约589吨，总金额3357300元。工程名称：铜川体育馆，图样来源：义隆公司提供图纸或邮件中电子版图纸。原材料由通盛公司进行采购。加工内容：网架包原材料及加工。货款支付方式及期限：合同签订当日义隆公司支付30万元定金。第一批材料提货前，义隆公司支付50万元至60万元，第二批材料进场前义隆公司支付120万元至140万元，余款在全部材料到场后15天内付清。货款付过后，开具相应数额16%的增值税发票（付款当月提供）。违约责任：任何一方未按合同约定履行义务，则视为违约，守约方除有权解除本合同外，有权要求违约方按本合同约定支付违约金，并赔偿因违约造成守约方包括但不限于直接、间接及预期的全部经济损失。双方均应严格守信，除非经过双方同意或者另有法定理由，任何一方不得变更或解除合同，否则须向对方支付合同总金额20%的违约金。交（提）货地点：通盛公司院内，运费义隆公司自理。2018年12月19日，通盛公司、义隆公司再次签订《加工定作合同》，约定通盛公司为义隆公司定作网架构件，单价每吨5450元，约1029.2吨，总金额560.9万元。图样来源：义隆公司提供图纸或邮件中电子版图纸。原材料由通盛公司进行采购。加工内容：网架包原材料及加工。货款支付方式及期限：合同签订当日义隆公司支付合同价款20%定金。通盛公司收到定金后于2019年2月10日前发货。提货前再付至合同总价款80%-90%货款。所有货物出厂后15日内付清余款，如不付清利息按银行年利息双倍计算。付货款开具相应数额16%增值税发票。违约责任：任何一方未按合同约定履行义务，则视为违约，守约方除有权解除本合同外，有权要求违约方按本合同约定支付违约金，并赔偿因违约造成守约方包括但不限于直接、间接及预期的全部经济损失。双方均应严格守信，除非经过双方同意或者另有法定理由，任何一方不得变更或解除合同，否则须向对方支付合同总金额20%的违约金。交（提）货地点：通盛公司院内，运费义隆公司自理。上述两份合同签订后，通盛公司履行了加工义务，义隆公司亦支付了部分款项。2020年7月27日，通盛公司（乙方）与义隆公司（甲方）及第三人（丙方）签订《协议书》，约定2018年12月9日和2018年12月19日乙方与甲方签订两份《加工定作合同》；2019年1月15日丙方与甲方签订一份《加工定作合同》，现三份合同均已供货结束，经对账就后续事宜经三方协商达成如下协议：一、甲乙双方经对账后确认：甲方尚欠乙方货款75759.2元，乙方对于甲方已经支付的货款尚有3196028.5元的增值税发票未为其开具；三、乙方承诺：对于甲方已付款未开具的发票，乙方收到甲方盖章的本协议后七日内为其开具100万的增值税发票，8月30日前开具150万元增值税发票、9月30日前开具696028.5元增值税发票；甲方承诺：于2020年9月30日前支付乙方剩余货款75759.2元，乙方收到货款后二日内为甲方开具等额增值税发票。任一方违反本约定自愿承担违约金10万元，且该违约金为不可调整的金额。2020年7月25日，通盛公司为义隆公司开具了金额100万元的增值税专用发票。2020年8月20日，通盛公司为义隆公司开具了金额150万元的增值税专用发票。2020年9月28日，通盛公司为义隆公司开具了金额696028.5元的增值税专用发票。通盛公司按照协议书要求履行了前期开具发票的义务，但义隆公司对其下欠的75759.2元货款并未支付，故通盛公司诉至一审法院。一审法院认为，通盛公司与义隆公司签订的《加工定作合同》，系双方的真实意思表示，内容不违反法律规定，为有效合同。合同签订后，通盛公司依约履行了加工义务，义隆公司向通盛公司支付了部分货款。通盛公司与义隆公司对账确认义隆公司尚欠通盛公司货款75759.2元未付。现通盛公司请求义隆公司支付货款75759.2元，符合合同约定，一审法院依法予以支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”通盛公司与义隆公司在《协议书》中约定10万元的违约金，义隆公司辩称违约金约定过高，请求予以调低，双方虽有关于违约金不可调整的约定，但违约金是对守约方因对方违约造成的损失的补偿。综合本案通盛公司的实际损失及双方合同履行情况，按照公平原则和诚实信用原则，一审法院确定义隆公司支付尚欠剩余货款20%的违约金15151.84元。一审法院判决：一、被告西安义隆钢结构工程有限公司于本判决书生效后五日内支付原告徐州通盛钢结构有限公司货款75759.2元；二、被告西安义隆钢结构工程有限公司于本判决书生效后五日内支付原告徐州通盛钢结构有限公司违约金15151.84元；三、驳回原告徐州通盛钢结构有限公司其余诉讼请求。诉讼费3815元由徐州通盛钢结构有限公司负担1740元，西安义隆钢结构工程有限公司负担2075元。二审中，当事人没有提交新证据。本院认定如下：通盛公司向义隆公司指定收件人左荣涛分别于2020年7月27日、9月28日通过顺丰速运、2020年8月20日通过中通快递发出邮件。中通快递运单上载明“（150万）通盛对西安义隆开票”。邮递信息显示以上邮件均已取件成功及已被签收。另查明，《财政部税务总局海关总署公告2019年第39号》第一条规定“增值税一般纳税人发生增值税应税销售行为或者进口货物，原适用16%税率的，税率调整为13%”，义隆公司认可我国增值税税率已发生变化。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，根据双方诉辩意见，本案的争议焦点是：义隆公司主张不应支付违约金，能否支持。义隆公司主张其不应支付违约金，基于以下两项理由：通盛公司未按《协议书》约定向其交付开具的发票，以及开具发票税率与《加工定作合同》不符。关于发票是否送达问题，本案已查明，通盛公司开具案涉发票的时间分别为2020年7月25日、8月20日及9月28日，通盛公司提交的快递单号形成时间分别为7月27日、8月20日、9月28日，通盛公司邮寄时间与其开具发票时间相吻合，8月20日的运单上亦明确载明为向义隆公司开具的150万元发票，以上印证了通盛公司已向义隆公司邮寄了案涉发票。且根据邮递信息显示以上邮件均已送达。因此，义隆公司主张通盛公司未向其交付发票的上诉理由，不能成立。关于开具发票的税率问题，案涉《协议书》签订时间为2020年7月，义隆公司认可在2019年增值税税率已由16%调整为13%。义隆公司现主张税率仍按《加工定作合同》约定税率16%开具，与国家政策相悖，该项上诉理由，亦不能成立。综上所述，义隆公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费179元，由西安义隆钢结构工程有限公司负担。本判决为终审判决。  审判长  田任华审判员  王慧芳审判员  吉英鸽 二○二一年九月十六日 法官助理  周谧书记员  胡展  1