湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘02民再20号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：茶陵政德医院，住所地：湖南省茶陵县。法定代表人：谭素娟，该医院负责人。委托诉讼代理人：尹政德，男，该医院工作人员。委托诉讼代理人：禹路兵，广西汇百川律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：茶陵县第二建筑工程有限公司，住所地：湖南省茶陵县。法定代表人：陈小兵，该公司总经理。被申请人（一审原告、二审上诉人）：谭晚生，男，汉族，1965年8月12日出生，住湖南省茶陵县。两被申请人共同委托诉讼代理人：彭建钢，湖南天桥律师事务所律师。再审申请人茶陵政德医院（以下简称政德医院）与被申请人茶陵县第二建筑工程有限公司（以下简称二建公司）、谭晚生建设工程施工合同纠纷一案，湖南省茶陵县人民法院于2019年5月25日作出（2018）湘0224民初82号民事判决，政德医院、二建公司、谭晚生均不服，向本院提起上诉。本院于2019年12月11日作出（2019）湘02民终1661号民事判决，该判决生效后，政德医院仍不服，向湖南省高级人民法院申请再审。湖南省高级人民法院于2020年2月20日作出（2019）湘民申5859号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人政德医院委托诉讼代理人尹政德、禹路兵，被申请人谭晚生、两被申请人共同委托诉讼代理人彭建钢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。政德医院再审请求：1、撤销一、二审判决；2、改判驳回二建公司、谭晚生的全部诉讼请求。事实与理由：谭晚生对案涉合同不享有权利，不是本案适格主体；原审法院未追加转包人谭湘平、刘湘华参加诉讼，遗漏了必须参加诉讼的当事人，导致事实认定不清；本案应与政德医院诉二建公司的案件合并审理；政德医院建设项目施工合同不影响社会公共利益和公共安全，不属于必须招投标的项目，案涉合同有效；多份证据显示二建公司、谭晚生承包的范围未完工，原审判决认定其实际承建并完成了一期工程与事实不符，且其未提交验收所需资料，付款条件尚未成就；工程价款应以合同约定固定价款结算，工程变更量在诉讼前已经结算，不应以鉴定报告确定工程造价。二建公司、谭晚生辩称：谭晚生系本案适格主体，本案并未遗漏必须参加诉讼的当事人；本案与政德医院诉二建公司的另案不能合并审理；案涉建设工程施工合同不是当事人真实意思表示，违反了法律行政法规的强制性规定，应属无效；合同约定的施工范围已经全部完成，政德医院擅自使用了案涉工程，视为案涉工程验收合格；工程造价鉴定应作为定案依据。二审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予以维持。二建公司、谭晚生向一审法院提出诉讼请求：1、确认政德医院与二建公司于2016年4月4日签订的《茶陵县政德医院一期建筑工程承包施工合同》、《湖南省建设工程施工合同》无效；2、判令政德医院向二建公司、谭晚生就政德医院一期工程垫资已完工部分的建筑物折价补偿901.12524万元（截止2019年5月13日，其中支付二建公司4161448.8元、支付谭晚生4849803.6元）。一审法院查明，政德医院是一家民办非企业单位，因经营需要建设新的医院大楼。2016年4月4日，政德医院与二建公司签订了《茶陵政德医院一期建设工程承包施工合同》，约定，工程名称为茶陵县政德医院一期工程，工程地点在茶陵县，工期自2016年4月17日至2017年2月17日，由于天气和工程款不到位而超过的工期不追究责任；工程总建筑面积为19053.0㎡（以实际面积为准），综合单价880元／㎡，总造价为1676.664万元。合同还对承包范围、承包方式、工程质量、违约责任、工程价款的拨付与结算、质量保证金、工程验收与保修等事项进行了约定。同日，政德医院与二建公司又签订了内容大体一致的《湖南省建设工程施工合同》，约定，总建筑面积约19053.0㎡，工程总造价1676.664万元，合同价款最终确定由承包人编制经双方核对确认后的施工图预算，具体编制原则：主体工程、附属工程总造价按双方核实的税前工程造价总额下浮6%，但人工工资、暂定价项目、独立费项目不参与税前总价优惠，取费标准按湘建价［2014］113号文件《湖南省建设工程工程量清单计价办法》及相应取费标准等。2016年4月14日，二建公司将前述工程整体转包给案外人谭清平、刘湘华（二人非二建公司员工），并签订了一份《公司内部经营承包协议书》。协议约定：该项目整体由谭清平、刘湘华承包施工。2016年4月22日，刘湘华又将该工程整体转包给谭晚生，并签订了《建筑工程承包合同》和《关于茶陵县政德医院工程项目转入资金支付协议》。约定转让款228.636万元，先支付100万元再签合同，余款在政德医院拨付工程款时支付。之后谭晚生组织人员、投入资金施工，成为实际施工人。合同约定的竣工日期满后，因尚有部分工程未完工，2017年9月25日，二建公司、谭晚生与政德医院又签订了一份《补充协议》，约定，变更图纸增加了部分工程，完工时间推迟到2017年10月31日；如能按时完工，政德医院向承包方补偿玻璃幕墙工程款30万元；案涉工程在住建局报建的合同无效，以政德医院尹政德提供的双方签字盖章的《茶陵政德医院一期建筑工程承包施工合同》为有效合同。承包方无条件地完成变更工程，有关费用由发包方预付，工程竣工后双方凭据结算，工程造价不随材料与人工涨跌而改变。如承包方如期完工，则不承担违约责任，否则自2017年2月17日起至工程竣工期间的违约责任按每天一万元计算。在施工过程中，二建公司、谭晚生提出约定的综合单价880元/㎡过低，工程无法继续施工，越做亏损越大，于是停止施工，双方多次协商，要求按实际成本造价增加工程款无果。2016年6月22日，《湖南省建设工程施工合同》在茶陵县住房和城乡规划建设局进行了备案，2017年10月20日《补充协议》约定该备案合同无效。2014年3月26日，茶陵县住房和城乡规划建设局向政德医院颁发建设用地规划许可证，2016年5月、9月相继颁发建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证。经核对，政德医院向二建公司实际支付工程款1743.46692元（包括以借款方式支付的款项、代付的农民工工资、政府协调后的扫尾工程款在内）。湖南华中源工程项目管理有限公司于2019年4月30日出具《茶陵政德医院一期工程造价司法鉴定报告》【湘源基鉴字(2019)003号】，鉴定意见为：1、按合同约定的综合单价鉴定造价总金额为19018615.79元；2、按实际施工期间的综合单价鉴定造价总金额为26445921.60元。前述鉴定费用25万元；案涉工程整体已全部完工，并已交付政德医院实际使用。一审法院认为，本案系建设工程施工合同效力纠纷。争议焦点为：1、谭晚生是非系适格原告；2、《茶陵县政德医院一期建筑工程承包施工合同》、《湖南省建设工程施工合同》是否有效，即案涉工程项目是否系必须进行招投标，未招投标是否违反法律法规的强制性规定；3、二建公司、谭晚生请求工程价款就建设工程折价补偿是否符合法律规定，补偿金额如何确定。首先，案涉建设工程施工合同关系主体是二建公司与政德医院，但谭晚生实际借用了二建公司的资质和名义承包案涉工程、并完成工程施工，已付工程款亦由二建公司支付给了谭晚生，故谭晚生系案涉工程的实际施工人。虽然谭晚生个人承包建筑工程无效，但已完成的建设工程由政德医院占有并投入使用，谭晚生依法有权请求参照合同约定支付工程价款，故谭晚生系本案适格原告。其次、公用事业最大特征是公益性，不管是个人投资还是政府投资，所谓公益性是指以谋求社会效应为目的，满足公众利益需要的社会公共服务。案涉建设工程的用地性质也明确为公共服务设施用地，带有公益性，该建设项目关系到不特定人群的利益和安全，属于关系公共利益和公共安全的公用事业项目。案涉工程依法属于应当招投标的项目而未招投标，违反了法律法规的强制性规定，应当认定合同无效，故案涉《湖南省建设工程施工合同》、《茶陵县政德医院一期建筑工程承包施工合同》及《补充协议》均无效。第三、合同被确认无效，但建设工程质量合格，政德医院已经实际使用，相关工程价款应参照双方实际履行的合同结算，即参照《造价司法鉴定报告》意见中按合同约定的综合单价计算的总金额19018615.79元确定。政德医院提出的垫付的工程价款和返工修复费用问题双方可另行处理。一审法院判决：一、确认二建公司与政德医院2016年4月4日签订的《湖南省建设工程施工合同》和《茶陵县政德医院一期建筑工程承包施工合同》无效；二、政德医院于本判决生效之日起15日内向二建公司、谭晚生就案涉工程已完工部分的建筑物折价补偿1583946.59元（合同约定价款19018615.79元-已支付价款17434669.2元）；三、驳回二建公司、谭晚生的其他诉讼请求。案件受理费85744元，由二建公司负担36500元，谭晚生负担36500元，政德医院负担12744元。鉴定费25万元，由二建公司负担106422元，谭晚生负担106422元，政德医院负担37156元。二建公司、谭晚生上诉请求：撤销一审判决第二项，改判为政德医院支付二建公司、谭晚生折价补偿款9011252.4元；在湖南华中源工程项目管理有限公司《茶陵政德医院一期工程造价司法鉴定报告》基础上增加工程款1586755元、养老保险费753533元。政德医院上诉请求：撤销一审判决，驳回二建公司、谭晚生的起诉或诉讼请求。本院二审对一审查明的事实予以确认。另查明，2016年4月23日，谭晚生对案涉工程开始施工。建设过程中，谭晚生认为合同单价过低，无法完成，一度停工。后在茶陵县相关部门协调下复工，至2018年8月工程全部完工，未经验收，但政德医院于2019年5月份开始投入使用。案涉《司法鉴定报告》按实际施工期间的综合单价鉴定造价总金额为26445921.60元，工程总建筑面积为19430㎡，总利润为1431066.55元，综合单价为1361.08元/㎡，成本单价为1287.43元/㎡。该结论系根据案涉工程提供的签证单，仅计算双方签字盖章认可部分鉴定。没有计算的项目有：劳保基金58.68万元，税前工程造价总额下浮6%，即1586755.3元；经监理单位签字盖章认可，但政德医院未签字的签证单；2018年度材料、人工工资上涨因素。本院二审对一审法院认定的其他事实予以确认。本院二审认为，本案系确认合同效力纠纷。谭晚生系案涉工程的实际施工人，具有独立请求权，有权提起诉讼。谭清平、刘湘华系案涉工程转包人，并未参与工程实际施工，也未涉及工程款往来，两人并非必须参加本案诉讼的当事人，本案没有遗漏必须参加诉讼的当事人。关于案涉三份合同的效力问题，因案涉工程实际用于新建一家医院，医院建设项目属于卫生项目，关系社会公共利益、公众安全，属于必须进行招投标的项目，政德医院未经招投标，与二建公司签订的建设工程施工合同属无效合同，补充合同系从属合同，因主合同无效而无效，故案涉三份合同均无效。关于司法鉴定报告的问题，二建公司、谭晚生申请对案涉工程造价进行鉴定，一审法院经法定程序委托鉴定，双方当事人对鉴定报告进行了质证，并未提出重新鉴定的意见，故案涉司法鉴定报告应作为裁判本案的依据。关于工程价款结算问题，虽然案涉建设工程施工合同无效，但谭晚生实际承建并完成的建设工程。工程未经验收，但政德医院已经投入使用，故视为工程质量合格，二建公司、谭晚生要求支付价款符合法律规定。因合同约定综合单价远低于成本价，根据民事活动公平原则，确定按照合同约定所得工程价款19018615.79元不宜作为双方结算价格。但合同无效，双方均有过错，应当各自承担责任，故按照实际施工期间的综合单价所得工程价款26445921.6元结算亦不合理。政德医院应以实际施工期间的综合单价得出的工程造价减去总利润补偿施工方，即政德医院应当补偿二建公司、谭晚生工程折价款25014855.05元（核减利润1431066.55元）。二建公司、谭晚生对司法鉴定报告虽提出异议，但未要求重新鉴定，对要求增加养老保险费、2018年度材料、人工工资调差、上调税前工程造价总额下浮的6%不予支持，其要求增加监理单位签章、政德医院未签字部分的工程价款没有确凿证据，不予支持，其证据充分时可另行主张权利。政德医院已付工程款17434669.2元，尚欠7580185.85元，政德医院应该支付。政德医院主张抵扣为施工方垫付的部分工程款及工程修复费用，因施工方未予认可，政德医院可另行主张权利。此外，二建公司、谭晚生上诉请求并未超出原审范围。判决如下：一、维持一审判决第一项；二、撤销一审判决第二、三项；三、由政德医院在本判决生效后十五日内支付二建公司、谭晚生工程补偿款余额7580185.85元；四、驳回二建公司、谭晚生的其他上诉请求；五、驳回政德医院的上诉请求。一审案件受理费85744元，由二建公司负担7872元，谭晚生负担7872元，政德医院负担70000元；鉴定费25万元，由二建公司负担62500元，谭晚生负担62500元，政德医院负担125000元；二审案件受理费93935元，由二建公司负担6967.5元，谭晚生负担6967.5元，政德医院负担80000元。再审中，政德医院提交了11份证据材料，二建公司、谭晚生均有异议。本院认为，医疗执业许可证系原件，与本案有关联，予以认定；其他证据，因政德医院先已就工程未完工问题、验收问题提起诉讼，本案中不重复处理，故其提交的该部分证据材料与本案无关联，不予认定。二建公司、谭晚生提交了茶陵县人民法院（2019）湘0224民初468号民事判决书，政德医院对该证据的真实性无异议，且与本案有关联，予以认定。本院再审对原审认定的事实予以确认。另查明，茶陵县政德医院建设项目资金来源为业主自筹和银行贷款。2017年1月22日二建公司就政德医院7-9层增加工程编制了《茶陵县政德医院7-9层增加工程项目结算书》，并于同年3月1日、3月21日向政德医院出具二份《工程款支付申请函》及《单项工程招标控制价汇总表》，政德医院支付增加工程价款533000元。2018年1月2日，政德医院以二建公司为被告，向茶陵县人民法院提起诉讼，诉讼请求包含：判令二建公司向政德医院支付工期延误违约金773万元、返还未完工的工程款和返工修复费用共计300万元、移交工程竣工验收资料并配合竣工验收等。本院再审认为，本案二建公司、谭晚生请求确认二建公司与政德医院签订的二份建设工程施工合同无效，并按无效合同的处理原则，由政德医院返还已完工建筑物的折价补偿款901万余元。双方诉争问题是工程价款应如何结算，二建公司、谭晚生的诉讼目的为政德医院支付工程折价补偿款，建设工程施工合同的效力问题不是其诉讼终极目的。故本案应定性为建设工程施工合同纠纷，原审认定为确认合同效力纠纷不当，再审予以纠正。本案再审争议焦点为：案涉建设工程承包施工合同是否有效；案涉建设工程总价款如何确定，二建公司、谭晚生要求政德医院支付工程折价补偿款901万余元是否有事实依据。分析如下：一、案涉建设工程承包施工合同是否有效。本案中，二建公司与政德医院签订了二份建设工程施工合同，合同名称分别为《茶陵县政德医院一期建筑工程承包施工合同》、《湖南省建设工程施工合同》，其中《湖南省建设工程施工合同》已提交主管部门备案。根据二建公司、谭晚生与政德医院2017年9月25日所签订的《补充协议》约定“…案涉工程在住建局报建的合同无效，以政德医院尹政德提供的双方签字盖章的《茶陵政德医院一期建筑工程承包施工合同》为有效合同”，证实双方实际履行的合同为《茶陵县政德医院一期建筑工程承包施工合同》，故本案只审查该实际履行合同的效力。二建公司、谭晚生主张案涉医院工程项目依法必须招投标而未招投标，故建设工程承包施工合同无效。本院再审认为，为了建立统一开放的建筑市场体系，推进建筑业发展和改革，近年来政府相关部门逐渐放松了对使用非国有资金的投资项目招投标的要求。2014年7月1日住房和城乡建设部发出《住房城乡建设部关于推进建筑业发展和改革的若干意见》，提出要“改革招标投标监管方式，调整非国有资金投资项目发包方式，试行非国有资金投资项目建设单位自主决定是否进行招标发包”。其后，株洲市人民政府办公室于2015年2月12日发出《株洲市人民政府办公室关于调整非国有资金投资工程项目招标形式的通知》，通知明确，“凡在我市行政区域内建设并全部使用非国有资金投资建设项目的勘察、设计、施工、监理等发包行为，建设（业主）单位可自主决定采用直接发包或招标方式确定承包人。”说明在全部使用非国有资金投资的建设项目中，行政部门的管理要求已经发生了变化，不再强制要求招投标，案涉建设工程未使用国有资金，合同签订于国家产业政策调整和试行期间，建设单位自主决定不进行招投标符合国家产业政策和监管要求。此外，依照《中华人民共和国招标投标法（1999年）》第三条的规定，依法必须进行招投标的建设工程项目是指：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目…。前述项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制定。关于案涉工程是否属于关系社会公共利益、公众安全的项目，国务院发展和改革委员会为了顺应放宽市场准入、破除隐形壁垒的改革要求，根据《中华人民共和国招标投标法》的规定，制定了《必须招标的工程项目规定》、《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》等部门规章和规范性文件的规定，并经国务院批准。案涉工程项目没有被纳入国务院发展和改革委员会上述规章和规范性文件所规定的必须招投标的基础设施和公用事业项目范围，案涉工程项目并非涉及社会公共利益、公众安全的项目，未进行招投标不影响合同效力。因此，案涉《茶陵县政德医院一期建筑工程承包施工合同》未违反法律强制性规定，合法有效。原判决认定合同无效错误，应予纠正。二、案涉建设工程总价款如何确定，二建公司、谭晚生要求政德医院支付工程折价补偿款901万余元是否有事实依据。本案中，二建公司与政德医院签订《政德医院一期建筑工程承包施工合同》后，又与案外人谭清平、刘湘华（非二建公司员工）签订了一份《公司内部经营承包协议书》，将案涉工程变相违法转包给谭清平、刘湘华承包施工；事后刘湘华又将案涉工程整体转包给无施工资质的谭晚生，并最终由谭晚生完成工程施工，二建公司、刘湘华上述转包行为违法，为无效民事行为，谭晚生为实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条第二款的规定，作为本案实际施工人的谭晚生，与发包人政德医院并无直接法律关系，政德医院只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。故本案应按照二建公司与政德医院所签订《政德医院一期建筑工程承包施工合同》的约定，确定案涉工程总价款。《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人有法律约束力。当事人应当按照约定履行义务，不得擅自变更或解除合同。二建公司与政德医院所签订的《政德医院一期建筑工程承包施工合同》合法有效，合同约定工程综合单价880元/㎡，总造价1676.664万元。合同履行过程中，双方对工程量有少量增加，其中有证据证明的增加工程项目总造价为533000元，案涉工程总造价为1729.964万元。政德医院已陆续支付二建公司工程款17434669.2元（包括以借款形式支付的工程款），已完全履行合同约定的支付工程款义务。二建公司将案涉工程违法转包后，又和实际施工人谭晚生以工程承包合同无效、价格过低为由主张增加工程折价补偿款901万余元，无事实和法律依据，本院不予支持。政德医院主张应从工程总价款中核减尚未完成的工程价款，但其已先在另案中提出该项诉讼请求，故本案中不再重复审查。原一审法院委托司法鉴定，鉴定机构按合同约定综合单价计算工程价款，得出总价款为19018615.79元，但鉴定机构对超出合同约定总价款的部分未能作出合理说明，本院再审对该鉴定意见不予认定。原审法院根据该鉴定意见确定工程总价款不当，应予纠正。综上，政德医院的再审请求成立，原判决事实认定不清，适用法律错误，应予纠正。经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省茶陵县人民法院（2018）湘0224民初82号民事判决和本院（2019）湘02民终1661号民事判决；二、驳回茶陵县第二建筑工程有限公司、谭晚生对茶陵政德医院的全部诉讼请求。一审案件受理费85744元，鉴定费250000元，由被申请人茶陵县第二建筑工程有限公司、谭晚生负担；二审案件受理费93935元，由被申请人茶陵县第二建筑工程有限公司、谭晚生负担。本判决为终审判决。审 判 长 周小军审 判 员 陈 红审 判 员 刘卫国二〇二一年九月九日法官助理 邹梅元书 记 员 沈兆桓