新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院民事判决书（2021）新40民终1663号上诉人（原审被告）：新疆宝马新升建筑工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区明晨街427号。法定代表人：周继生，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈天奇，男，系该公司办公室主任。被上诉人（原审原告）：李斌，男，1969年7月4日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州霍城县。委托诉讼代理人：严华荣，霍城县立信法律服务所法律工作者。上诉人新疆宝马新升建筑工程有限公司（以下简称宝马公司）因与被上诉人李斌建设工程合同纠纷一案，不服霍城县人民法院（2019）新4023民初930号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日作出（2020）新40民终702号民事裁定，将本案发回重审。一审法院经再次审理作出（2020）新4023民初2116号民事判决，宝马公司不服提出上诉，本院于2021年7月27日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人宝马公司的委托诉讼代理人陈天奇，被上诉人李斌及其委托诉讼代理人严华荣均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宝马公司上诉请求：撤销一审判决，改判其支付李斌工程款1,383,215.75元【8,972,827元-6,346,137.17元-5％管理费448,641.35元-企业所得税515,961.73元（8,972,827元／1.03-6,346,137.17元）×25％-企业所得税滞纳金278,861元（自2017年6月1日起算至2020年5月15日，共计1081天，每天按万分之五计算）】。事实和理由：1．宝马公司将中标的霍城县三道河乡沙门子村道路及霍城县惠远新城村道路两个公路施工项目交由李斌施工。李斌应承担本案全部税费，一审法院判决宝马公司承担税费违反了法律规定，在结算时李斌向宝马公司提供相应税票后其才付款，但李斌迟迟未提供发票，故其未付款。2．双方未约定利息，一审法院判决其承担利息无法律依据，其不应承担担保费。一审法院判决李斌向宝马公司支付结算总额1％的管理费低于伊犁州管理费5％的平均水平。一审法院判其承担13％的税费，其还要承担施工员、质量员、安全员、标准员、材料员、机械员、劳务员、资料员的工资税费更不合理。李斌辩称，1．宝马公司的上诉理由不成立，其缴纳了全部税费并开具了相关发票，已承担全部税费，宝马公司所称的施工员、安全员等人员工资均由李斌支付，且上述人员均是李斌的施工人员，与宝马公司无关。2．宝马公司应承担利息，双方结算后宝马公司就应承担该义务。3．宝马公司与李斌口头约定了1％的管理费。4．因本案起诉时李斌申请诉前保全，保全期限是两年，2020年3月到期，故在2020年3月8日李斌又重新申请保全，为此支付5000元的保全费和6000元的保全担保费，该费用应由宝马公司承担。李斌向一审法院起诉请求：1．判令宝马公司支付工程款2,800,000元；2．宝马公司按银行同期贷款利率四倍支付利息（自2018年2月10日至清偿之日）；3．宝马公司支付索款产生的费用。一审法院认定事实：李斌挂靠有资质的公司从事修路建楼，向挂靠公司交纳一定数额管理费。2015年12月15日，宝马公司与霍城县三道河乡人民政府签订建设工程施工合同，由宝马公司承包该乡沙门子村道路建设项目，合同约定质保金为工程总量的5％。2015年11月8日，宝马公司与霍城县惠远镇人民政府签订建设工程施工合同，由宝马公司承建该镇新城村道路建设项目，合同约定质保金为工程总量的5％。李斌和宝马公司口头约定两个工程由李斌进行施工。由李斌向宝马公司按工程总价款的1％向宝马公司支付管理费，税收由李斌负担。工程完工后，两业主于2016年11月进行验收并投入使用。2018年1月5日，霍城县财政局财政投资评查（结算）委托审核确认评审，三道河乡沙门子村道路工程价款为4,971,570元，惠远镇新城村道路工程价款为4,153,627元，共计工程款为9,125,197元。从2016年至2017年1月，宝马公司先后支付李斌工程款6,291,777.41元，李斌自认6,291,778.86元不违反法律规定。2018年1月10日，宝马公司出具的工程款支付申请表中项目经理是李斌，由李斌以宝马公司名义继续办理工程款支付申请，其中惠远镇新城村公路工程价款为417,282.43元，三道河乡沙门子村公路工程款为1,911,609.12元。三道河乡沙门子村工程款支付情况为：2016年8月付宝马公司工程款2,294,970元；2016年12月付宝马公司工程款764,970元；2017年2月付宝马公司工程款1,759,240元，共支付4,819,200元。惠远镇新城村工程支付宝马公司情况为：2016年8月支付宝马公司工程款1,871,150元；2016年12月支付宝马公司工程款1,865,194元；2018年2月支付宝马公司417,283元，共支付4,153,627元。两项工程业主共支付宝马公司工程款8,972,827元。剩余工程款宝马公司没有向李斌支付。李斌分别于2016年7月20日、12月12日、2018年2月1日以宝马公司名义通过两张中国农业银行卡、中国邮政银行卡缴纳增值税，增值税教育费附加，增值税地方教育附加，企业承包承租经营所得，县城、镇（增值税附征）等税费合计323,807.96元、工程款单价合计9,141,322.90元。李斌提出诉前保全，支付担保费14,000元，交纳申请费5000元。一审法院认为，李斌和宝马公司就霍城县三道河乡沙门子村道路工程及霍城县惠远镇新城村道路工程达成口头转包合同，因违反法律禁止性规定为无效合同。但涉案工程经竣工验收合格，李斌主张参照合同约定支付工程价款的请求应予支持。双方均认可诉争两个工程价款为9,125,197元，宝马公司认为向李斌支付工程款为6,346,137.17元，李斌不认可，根据双方认可的中国农业银行交易明细清单、中国建设银行单位客户专用回单显示李斌实际收款金额6,291,777.41元，李斌自认收到6,291,778.86元，依法予以确认。宝马公司收到业主支付工程款为8,972,827元，剩余2,681,048.14元未付给李斌。关于管理费率，宝马公司先后主张10％-12％、8％、5％，李斌均不认可，宝马公司未举证证实双方就管理费进行明确约定并实际对涉案工程进行了具体管理，李斌自认应向宝马公司支付管理费91,251.97元，故予以扣除，宝马公司需向李斌支付工程款2,589,796.17元。李斌主张宝马公司支付2,800,000元，因未证明业主已将全部工程款支付宝马公司，对于业主未支付的工程款李斌可待业主支付后另行主张。关于宝马公司辩称李斌未按合同约定开具税务发票故其有权拒付工程款。首先，本案系建设工程施工合同纠纷，提供税务发票不是李斌主合同义务；其次，双方并未明确由李斌承担税收的具体范围或抵扣比例，宝马公司对此也未提供证据予以证明；李斌就涉案工程以宝马公司名义缴纳增值税，增值税教育费附加，增值税地方教育附加，企业承包承租经营所得，县城、镇（增值税附征）等税费合计323,807.96元、工程款单价合计9,141,322.90元，已超出涉案工程总工程款。涉案工程已竣工验收，宝马公司以上述理由拒付工程款，于法无据。关于利息，双方均就工程款支付日期及利息计算方式未达成协议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条及第十八条规定，涉案工程于2016年11月竣工验收，李斌主张自2018年2月起算利息，应予支持。故利息以2,589,796.17元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率从2018年2月计至2019年8月19日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年8月20日至款项付清之日止，对其他部分不予支持。李斌主张索款费用，未提供证据证明，不予支持。对李斌主张的担保费14,000元、保全申请费5000元合计19,000元，上述费用是因李斌采取诉前保全而支出的合理费用，依法予以支持。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七条、第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、宝马公司于判决生效之日起十日内向李斌支付工程款2,589,796.17元及其利息（按中国人民银行同期同类贷款利率从2018年2月计至2019年8月19日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年8月20日至款项付清之日止）；二、宝马公司于判决生效后十日内向李斌支付因申请诉前保全产生的担保费、保全申请费合计19,000元；三、驳回李斌的其他诉讼请求。案件受理费14,600元，由李斌负担997元，由宝马公司负担13,603元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。宝马公司提交：证据一：2021年8月8日情况说明一份、付款汇总表一份、项目汇总表一份、付款汇总一份、李斌项目成本发票一份、领取工程款的发票36份、专用回单11份、证明一份。拟证明：付款金额为6,346,147.17元。双方对税务款项应当按结算价来缴纳税款，李斌缴纳税费的情况，李斌没有交齐涉案工程的税费，还存在虚开增值税发票的情况。宝马公司只支付1％的管理费，而我公司要支付13％的税费，金额达一百多万余元，显然不合理。李斌质证认为：对情况说明、付款汇总表、项目汇总表、成本发票的付款汇总的真实性不认可，对工程款发票的真实性认可，专用回单中1166号真实性不认可，实际收款是2,053,181.36元。其余回单均认可、对证明的真实性认可。李斌提交：保全费和担保费收据两份。拟证明：续保产生费用11,000元（保全申请费5000元和担保保全费6000元）。宝马公司质证意见：对该份证据的真实性认可。本院认证：各方对上述证据中的发票专用回单证明及保全费和担保费收据的真实性不持异议，本院予以确认。对于其余证据系宝马公司单方出具，本院不予认定。本院经审理查明，二审中，双方陈述所有税费由李斌承担，李斌称涉案工程税种为3.34％的营业税、教育附加税等，涉案工程系2015年通过招标承建，还未进行营改增，不存在宝马公司所称的增值税，只有3.34％的营业税。宝马公司上诉认为除了上述税费，李斌还应承担企业所得税及其滞纳金。李斌在2019年7月6日本案原一审的庭审认可收到宝马公司工程款6,346,137.17元。因本案保全问题，李斌于2021年3月8日缴纳保全申请费5000元，2021年3月8日缴纳担保保全费6000元，共计产生费用11,000元。李斌在本案二审要求宝马公司支付上述续保费用。经法庭询问，宝马公司同意在本案一并解决该问题。李斌对一审法院认定以业主支付宝马公司工程款8,972,827元作为涉案工程价款总金额未提上诉，视为认可，本院予以确认。除上述事实，本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、管理费及税金以及已付款问题；二、利息问题；三、保全费及担保费的承担问题。关于争议焦点一。本案中，宝马公司将其承建的涉案两项工程转包给无施工资质的李斌进行施工，双方的建设工程施工合同违反了法律、行政法规的强制性规定，应属无效。合同无效，则双方关于管理费的约定亦属无效，但本案中李斌同意按工程总价款1％的比例扣减该费用91,251.97元，视为对其民事权利的处分，故一审法院对此认定正确，宝马公司关于李斌应支付5％的管理费及双方约定的管理费低于全州水平的上诉理由均不能成立，本院不予支持。关于税金问题，双方认可税费由李斌负担，但对税收范围持有异议。宝马公司上诉认为，李斌还应承担企业所得税及其滞纳金，并从工程价款中进行抵扣。宝马公司主张其代付涉案工程的企业所得税，但未提供相关依据。另，宝马公司上诉所称的李斌涉嫌开具虚假发票并导致其受惩罚及其承担了涉案工程施工员、质量员、安全员、标准员、材料员、机械员、劳务员、资料员的工资税费等事实，均未举证证实，本院不予采信。宝马公司提出的发票问题系双方施工合同的附随义务，不能就此抗拒工程款支付，且宝马公司就该问题未提反诉，双方可另行解决。关于已付款问题。李斌对宝马公司于2016年12月27日支付乌鲁木齐川疆劳务有限责任公司2,107,451.12元仅认可其中的2,053,081.36元，对于54,369.76元李斌不予认可，该款系宝马公司一次支付，李斌认可收到该劳务公司2,053,081.36元的事实可以推定其授权宝马公司向乌鲁木齐川疆劳务有限责任公司付款，故54,369.76元应视为李斌已收款项，李斌在原一审自认收到6,346,137.17元也印证了该事实。故宝马公司主张已付款为6,346,137.17元成立，本院予以支持。据此，本案工程总款为8,972,827元，扣减管理费91,251.97元，扣减已付款6,346,137.17元，宝马公司尚欠李斌工程款2,535,437.86元，应予支付。一审判决对此认定有误，本院予以纠正。关于争议焦点二。双方当事人虽对利息未作明确约定，但工程款利息系法定孳息，不以双方合同约定为支付前提。涉案工程于2016年11月竣工验收交付使用，一审法院判决自2018年2月起按法律规定的利率标准进行计息符合法律规定，应予支持。关于争议焦点三。李斌作为实际施工人，为索要工程款提起本案诉讼并支付两笔保全申请费共计10,000元，该费用系涉案诉讼产生，应根据双方胜诉比例分担，即李斌承担1000元，宝马公司承担9000元。李斌主张的保全担保费20,000元非涉案诉讼必然产生的损失，双方对此也未作约定，故本院对该费用不予支持。一审对此认定有误，本院予以纠正。综上所述，宝马公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。鉴于当事人二审中作出了新的民事权利处分，导致一审判决认定部分事实有误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销霍城县人民法院（2020）新4023民初2116号民事判决；二、新疆宝马新升建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向李斌支付工程款2,535,437.86元及利息（以2,535,437.86元为基数，自2018年2月10日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、保全申请费10,000元，由新疆宝马新升建筑工程有限公司承担9000元，由李斌承担1000元。四、驳回李斌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14,600元，二审案件受理费27,670元，合计42,270元，由新疆宝马新升建筑工程有限公司负担38,276元，由李斌负担3994元。本判决为终审判决。审  判  长   芦   海   龙审  判  员   王   泉   红审  判  员   孙        璇二 〇 二 一 年 九 月 十 六 日法 官 助 理   玛   迪   娜书  记  员   尼加提玉山江>