湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)湘04民终2443号上诉人(原审原告)：衡阳市金六源房地产开发有限公司，住所地湖南省衡阳市蒸湘区解放西路36号。法定代表人：谢先秋，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄琳，湖南南舫律师事务所律师。委托诉讼代理人：熊军雯，湖南南舫律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：唐丽萍，女，1984年6月14日出生，汉族，住湖南省衡阳县金溪镇柏青村华阳组。委托诉讼代理人：易水平，湖南居安律师事务所律师。上诉人衡阳市金六源房地产开发有限公司（以下简称金六源公司）因与被上诉人唐丽萍委托合同纠纷一案，不服湖南省衡阳市蒸湘区人民法院（2021）湘0408民初312号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月31日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问当事人，依法不开庭进行了审理。本案现已审理终结。金六源公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审已认定案涉《公寓委托合同管理书》的性质为租赁合同，但是因被上诉人没有交付房屋的行为导致该租赁合同没有实际履行，被上诉人应将上诉人已支付的2年租金返还给上诉人；2、一审认定案涉租赁合同已履行完毕是错误的，案涉租赁合同的履行期应从被上诉人将房屋装修好实际交付给上诉人之日起计算两年，而不能按照约定的六个月装修期满后直接开始计算两年，案涉租赁合同因被上诉人没有交付房屋而没有实际履行；3、被上诉人没有向上诉人交付案涉房屋的行为构成根本违约，导致案涉租赁合同没有实际履行，被上诉人应承担违约责任，即将上诉人支付的两年租金返还给上诉人并支付资金占用期间的利息损失；4、上诉人诉求退还返租款合法有据，案涉委托管理合同第五条第3点明确约定，被上诉人违约的应承担违约责任，被上诉人退还上诉人支付的总购房款13%的租金，同时，上诉人有权要求被上诉人继续履行合同，因此，被上诉人应退还总购房款13%的租金即45716元。被上诉人唐丽萍辩称，1、上诉人在其一审起诉时称租赁期限已到期，合同已履行完毕，故一审对租赁期限的认定没有错误；2、上诉人称被上诉人未交付房屋与事实不符，案涉公寓自购买之日起即处在上诉人的管理控制之下，被上诉人未取得过案涉公寓，从未使用或影响干扰上诉人进行招租或经营；3、因上诉人怠于履行合同义务从未对房屋进行过招租管理，导致公寓一直空置未能在两年期限内出租并收回租金，根据《公寓委托管理合同书》第三条第7项“委托期间无论乙方的经营是否盈亏，均由乙方自行承担”，故应由上诉人自行承担租金损失；4、上诉人作为开发商在售房时公开承诺“买房就收租”、“2年无条件回购”，现上诉人起诉要求被上诉人返还租金，违反了上述承诺，构成虚假宣传。金六源公司向一审法院起诉请求：1．判令被告返还原告返租款45716元；2．判令被告向原告支付资金占用利息22245元（从2019年1月10日至2021年1月20日共计24个月零10天，以45716元为基数按月息2分计算，起诉之后的利息继续计算至返租款还清之日止）；3．本案全部诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年10月31日，唐丽萍与金六源公司签订了《衡阳市商品房买卖合同（预售）》，购买了金六源公司出售的位于蒸湘区船山西路60号华南城市广场（1#、2#、3#）12024室，建筑面积65.33平方米，首付款71665元，购买总价款35.1665万元。同日，被告唐丽萍（甲方）与原告金六源公司（乙方）签订了《公寓委托管理合同书》，涉案相关合同约定：1．标的物：甲方同意将其购买的商业用房（位于湖南省衡阳市船山路60号华南城市广场1号楼12层12024室，公寓建筑面积65.33平方米）委托给乙方进行统一经营管理；2．委托期限：甲方同意从乙方交钥匙之日起六个月为甲方装修期，装修期满之日起二年为准将该物业交予乙方统一经营管理。返租期从装修期满之日起计算，共两年，返租期满后由甲方自行安排。如提前达到交房条件，最终以乙方书面通知为准；3．租金支付方式：甲方自与金六源公司签订《商品房买卖合同》后，乙方已将总房款的6.5%作为年租金，2年共计总房款的13%的租金在该《商品房买卖合同》中的总购房款中扣除给甲方，甲方对此不再有异议，委托经营期内该物业的所有收入归乙方所有；4．双方权利义务：⑴．合同期内乙方拥有对该物业的使用权、收益权、经营权等权利；⑵．委托期内无论乙方的经营是否盈亏，均由乙方自行承担，甲方不得干预；⑶．甲方不得单方面解除本合同；⑷．自交钥匙之日起开始计算6个月之内由甲方装修，装修标准由乙方另行通知（若租赁户要求自行装修的则由租赁户装修）；⑸．在本合同规定的期限内，甲方不得干预乙方的租赁经营、管理和收益；⑹．乙方有权要求甲方提供一切开展正常营业活动所必需的条件；⑺．乙方全面制定租赁方案，引进先进的市场理念、模式、方法；⑻．乙方制定统一租赁的标准并严格执行；⑼．全面招租，并以乙方的名义与最终租户订立租赁合同；⑽．承担租赁中的全部成本，并制定有效控制成本的方法和标准；⑾．乙方根据具体情况市场变化，对经营方案进行调整和整改；5．关于违约责任：甲方违反本合同第三条的规定或未按照本条款规定任意单方终止合同的，甲方应当承担违约责任，甲方退还乙方支付的总购房款13%的租金，同时乙方有权要求甲方继续履行合同。上述合同签订后，2016年10月31日被告唐丽萍通过POS机刷卡向原告金六源公司支付部分购房首付款25949元。2017年3月2日原告金六源公司按《公寓委托管理合同书》约定以“返租款”的形式代替被告唐丽萍支付首付余款45716元。至此，原告付清全部购房首付款71665元。2018年6月21日，原告金六源公司通过登报公告的方式通知1#A1栋业主收房，交房时间为2018年6月30日至2018年7月9日。2018年6月22日，原告又通过挂号信方式向被告唐丽萍邮寄入伙通知书通知其收房。后被告唐丽萍不慎丢失购房合同，遂多次找到原告要求补发购房合同，直至2020年5月19日被告唐丽萍才得以在原告协助下实际取得房屋钥匙并办理入住手续。另查明，2020年7月30日，被告唐丽萍对公寓进行装修并向其交纳了装修押金。原告于2020年12月10日发出告知函要求被告按《公寓委托管理合同书》约定承担违约责任退还返租款45716元以及按月息2％的标准支付资金占用利息21041.9元，但被告至今仍未履行，故酿成涉案纠纷。一审法院认为，本案系《中华人民共和国民法典》施行前的法律事实所引起的民事纠纷，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”故应依据民法典施行前、民事行为发生时的法律、司法解释进行裁判本案。原、被告双方签订的《衡阳市商品房买卖合同（预售）》《补充合同》《公寓委托管理合同书》系双方真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。关于原告金六源公司与被告之间签订的《公寓委托管理合同书》性质问题。合同的性质不能仅凭合同的名称而定，应当根据合同双方当事人所设立权利义务内容确定合同的性质。就双方签订的委托管理合同的内容来看，原告金六源公司并未向被告唐丽萍收取委托管理费，而是直接向被告支付“返租款”；原告公司在支付“返租款”后，有权在约定范围内拥有涉案房屋的使用、经营、管理权；原告向被告支付的“返租款”金额是确定的，且超出部分归属于原告公司。综上，原、被告双方签订的委托管理合同约定更加符合租赁合同的特征，原告向被告支付的“返租款”实质为租金。故本案应为租赁合同纠纷。关于租赁合同的履行期间问题。原告诉状称，“登报公告交房日期为2018年6月30日至2018年7月9日，因此自2018年7月10日起6个月是房屋装修期，装修期满后即2019年1月10日起，被告应将房屋交由原告经营管理2年，但实际上……”，故原告主张自装修期后两年，即2019年1月10日起至2021年1月10日为“委托管理合同”履行期，被告对此予以认可。故该院认定，涉案“委托管理合同”起止时间为2019年1月10日起至2021年1月10日止两年，该合同已履行完毕。关于被告是否存在违约及相关责任的承担问题。首先，原告金六源公司以房屋销售为目的，通过“返租款”的形式大幅度降底购房人需一次性交纳的首付款的比例，并以打造“买房就收租”的购房预期为销售策略与被告签订了紧密联系的购房及公寓委托管理合同，故该“委托管理合同”不应独立看待。其次，原告未提交证据证明其已按“委托管理合同”的约定制定了租赁方案、租赁标准与租户订立租赁合同，及已通知被告装修标准，并要求被告按装修标准装修后交付房屋且被告拒不履行的事实，亦未举证证实被告存在违反“委托管理合同”第三条或存在单方终止合同的情形。事实上，原告在签订“委托管理合同”后因自身原因长期怠于行使权利，系其对自身权利的处分，依双方签订的“委托管理合同”，原告金六源在委托经营期内所有盈亏均由其自行承担，故该院认为被告不存在过错亦不存在违约行为。最后，原告仅依据其单方制作的《告知函》而要求被告按月息2％的标准向其支付资金占用利息，亦缺乏事实与法律依据，不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十五条、第二百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告衡阳市金六源房地产开发有限公司的全部诉讼请求。案件受理费减半收取750元，由原告衡阳市金六源房地产开发有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交了1份证据即样板房清单、样板房主材料清单及样板房照片。拟证明上诉人对案涉同类型的公寓进行了装修，设置为样板房，供其他业主参照该装修标准进行装修，案涉房屋未进行装修的责任应当由被上诉人承担。被上诉人对上诉人提交该份证据的真实性、合法性、关联性均有异议，仅根据照片无法确定拍摄时间和拍摄地点，被上诉人购买公寓已有六年，并不知道有过装修标准，上诉人从未告知业主，也没有给业主看过样板房。本院经审查认为，上诉人提交的样板房清单及照片与案涉讼争的公寓没有关联性，在上诉人无证据证明其已按“委托管理合同”的约定制定装修标准并通知被上诉人，要求被上诉人按其制定的装修标准装修后交付房屋且被上诉人拒不交付事实的情况下，该证据无法达到上诉人的证明目的，本院依法不予采信。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，上诉人提出被上诉人未依约将讼争房产进行装修并予以交付的行为构成违约。经审查认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，案涉《公寓委托管理合同书》中明确约定了装修标准由上诉人金六源公司另行通知，但上诉人提交的证据不足以证实其已依约制定了装修标准并通知被上诉人按该标准予以装修的事实，应承担举证不能的法律后果。上诉人怠于履行通知义务，亦未对讼争的房产积极行使经营管理权，系其对自身民事权利的处分，且案涉合同明确约定上诉人金六源公司在委托经营期内所有盈亏均由其自行承担，故上诉人要求被上诉人向其返还返租款45716元的上诉主张不能成立，本院依法不予支持。上诉人在一审起诉状中自认“自2018年7月10日起6个月是房屋装修期，装修期满后即2019年1月10日起，被告应将房屋交由原告经营管理2年”，在无其他证据推翻的情况下，一审据此认定案涉合同已履行完毕并无不当。综上所述，金六源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1500元，由上诉人衡阳市金六源房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张**东审 判 员 罗 源审 判 员 刘 林二〇二一年九月二十二日法官助理 彭鑫琪书 记 员 邓 颖