山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终7954号上诉人（原审原告、并案被告）：张含富，男，1967年5月12日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：邝林林，山东鲁华律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐蒙蒙，山东鲁华律师事务所实习律师。上诉人（原审被告、并案原告）：中国重型汽车集团有限公司，住所地济南市。法定代表人：谭旭光，董事长。委托诉讼代理人：陈金玲，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：岳冬雪，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。上诉人张含富与上诉人中国重型汽车集团有限公司（以下简称重汽公司）因劳动争议一案，均不服济南高新技术产业开发区人民法院（2021）鲁0191民初3384号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月18日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。张含富上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或依法改判支持张含富的一审诉讼请求；2.一审、二审案件受理费由重汽公司承担。事实和理由：一、一审法院适用法律不当。1.重汽公司应支付张含富应休带薪年休假工资78830元。根据《职工带薪年休假条例》第五条规定，带薪年休假可以跨年度安排。张含富入职时间为1987年9月，跨年度次年9月为1周年，且在济劳人仲案字（2021）第4号仲裁裁决书中重汽公司明确了张含富真正离职时间为2020年9月，故根据推算其2008年9月至2020年9月共计12年，每年应休带薪年休假应为15天。根据张含富一审提供的员工工资表、劳动合同、《解除劳动合同证明书》、仲裁裁决书的内容可以推算出2020年张含富享受应休带薪休假应为15天。一审法院确认2020年应休带薪年休假天数为9天系适用法律不当。2.重汽公司应当就张含富存在加班事实承担举证责任。张含富在一审中提交的《单位驾驶员出车统计表》复印件及傍晚发车时间短信报备短信打印件，其内容记载着上班的具体时间及下班的具体时间，相当于公司员工考勤表，用于证明存在加班事实。重汽公司对张含富提供的上述证据不予认可，其中《单位驾驶员出车统计表》原件由重汽公司保存，但重汽公司拒不提供，导致加班事实无法查清。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，张含富提供的上述证据，已经可以基本确认存在加班事实，重汽公司拒不提供证据原件，应承担举证不利的后果。综上，对张含富一审主张的加班工资应当予以支持。二、一审法院认定事实不清。张含富提交的劳动合同可以证明存在加班事实。在一审中张含富提交了劳动合同原件，张含富与重汽公司约定实行标准工时制度，每日工作不超过8小时，平均每周不超过40小时，每周休息日为周六周日。重汽公司在一审中辩称“其时间自由支配，不受重汽公司约束和管理，张含富的工作岗位性质、内容等决定张含富不属于应当支付加班费的对象”。事实上，张含富除了每天与其他员工一样在单位待岗，随时听从单位的出车安排外，还要早晚发班车，应属于支付加班费的对象。一审法院并未查清张含富的工作性质，未依据劳动合同明确张含富存在加班事实，属于认定事实不清。重汽公司辩称，1.张含富2020年8月21日离职，经折算，其2020年度应休年假天数为9天，不是其所主张的15天。2.张含富未提供有效证据证明存在加班事实，故应承担举证不能的法律后果。3.张含富在诉讼中自认“到单位后放下车待命”，足以证明张含富所在的班车司机岗具有值班性质，不属于用人单位应当支付加班费的范围，因此一审法院不支持张含富的加班费请求是正确的。4.双方解除劳动合同时，一致确认单位应支付的劳动报酬已全部支付完毕。因此，法院应驳回张含富的全部诉求。重汽公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回张含富的全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费均由张含富负担。事实和理由：一、双方于2020年8月21日协商一致解除劳动关系时，一致确认重汽公司应支付的劳动报酬、社会保险费等已全部支付，张含富对此无任何争议，张含富签收的《解除劳动合同证明书》说明部分足以证明上述事实。《解除劳动合同证明书》说明部分是双方对劳动报酬结算等问题协商的结果，具有协议性质，应认定说明部分有效。二、即使《解除劳动合同证明书》的说明部分无效，因未休年休假工资实质为休息休假争议，而不是劳动报酬争议，根据鲁高法【2010】84号文对“休息休假”问题的界定，以及山东省内各劳动仲裁委一直以来对该问题的裁判情况，法院处理此问题时应适用一年仲裁时效规定。张含富辩称，请求依法支持张含富的上诉请求，驳回公司的上诉请求。张含富向一审法院起诉请求：1.重汽公司支付张含富2008年1月至2020年8月延时加班工资688636元；2.重汽公司支付张含富2008年1月份至2020年8月带薪休假工资总计78830元；3.重汽公司支付张含富2008年至2020年周休息日加班工资及法定节假日加班工资240913元；4.本案诉讼费用由重汽公司承担。庭审中，张含富变更第二项诉讼请求为：重汽公司支付张含富2008年1月份至2020年8月带薪休假工资总计125806元，后其明确按照78830元主张权利。重汽公司一审法院起诉请求：1.判令重汽公司不支付未休年休假工资17352.67元；2.案件受理费由张含富负担。一审法院认定事实：张含富于1987年12月入职重汽公司处，从事班车司机工作。后双方解除劳动合同关系，重汽公司于2020年8月21日为张含富出具《解除劳动合同证明书》，载明：“兹有张含富同志……因客观情形发生重大变化(原客运事业部全部业务整体划转到济南快勤服务有限公司)，于2020年8月21日与本单位解除劳动合同……说明：1.企业和员工因各种原因终止、解除劳动合同均应填写本证书，并不得涂改……3.企业应支付的劳动报酬、社会保险费等己全部支付，员工对此无任何争议。”张含富于2020年8月21日收到并签名捺印予以确认。同日，张含富签收《经济补偿确认书》，重汽公司已向张含富支付解除劳动合同经济补偿金267339.62元。经双方确认，张含富2008年至2019年期间，每年应休带薪年休假天数分别为15天，2020年经折算，应休带薪年休假天数9天。张含富主张2008年至2020年期间每年分别按以下工资基数计算未休带薪年休假工资：2829元、2524元、3133元、3681元、3638元、3502元、3532元、4099元、4847元、4847元、6043元、5791元、6476元。重汽公司对上述工资数额无异议。2021年1月4日，张含富因与重汽公司劳动争议，向济南市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.重汽公司支付张含富2008年1月至2020年8月延时加班工资688626元；2.重汽公司支付张含富2008年1月至2020年8月带薪休假工资78830元；3.重汽公司支付张含富2008年至2020年法定节假日加班工资240913元；仲裁庭审中，张含富释明第三项仲裁请求为重汽公司支付张含富2008年至2020年周休息日加班工资及法定节假日加班工资，共计240913元。该委经审查，于2021年2月8日作出济劳人仲案字[2021]第4号裁决书，裁决：一、重汽公司于本裁决生效之日起十五日内支付张含富未休年休假工资17352.67元；二、驳回张含富的其余仲裁请求。张含富及重汽公司均不服该裁决，分别于法定期限内向一审法院提起诉讼，现两件案件已并案处理。一审法院认为，本案系劳动争议。张含富于1987年12月入职重汽公司，双方即建立劳动关系，且双方签订书面劳动合同，至2020年8月21日双方解除劳动合同。双方均应严格按照劳动合同及相关法律、行政法规履行各自的权利义务。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”本案中，重汽公司向张含富出具《解除劳动合同证明书》，系履行其法定义务，并非双方就解除劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的离职协议。其中“说明”部分虽载明“企业应支付的劳动报酬、社公保险费等己全部支付，员工对此无任何争议”，但系用人单位免除己方责任的条款，无法视为双方就劳动报酬等达成的合意，故不具备离职协议的性质及效力。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”本案中，张含富于2020年8月21日与重汽公司解除劳动合同关系，其于2021年1月4日提起本案仲裁，主张2008年1月至2020年8月未休带薪年休假工资并未超过仲裁时效。重汽公司提交的证据不足证实张含富已休带薪年休假或其发放了带薪年休假工资。故，重汽公司应向张含富支付2008年1月至2020年8月未休带薪年休假工资。依据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条及《企业职工带薪年休假实施办法》第四条、第十条、第十一条、第十二条之规定，庭审中，双方共同确认，张含富2008年至2019年期间，每年应休带薪年休假天数分别为15天，2020年经折算，应休带薪年休假天数9天，一审法院予以确认。结合双方认可的张含富2008年至2020年每年计算带薪年休假工资基数，重汽公司应向张含富支付该期间未休带薪年休假工资72209.10元【（2829元+2524元+3133元+3681元+3638元+3502元+3532元+4099元+4847元+4847元+6043元+5791元）/21.75天*15天+6476元/21.75天*9天】*200%，对超出部分，一审法院不予支持。重汽公司主张应按实发工资计算每年月平均工资，于法无据，一审法院不予采纳。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》（法释〔2010〕12号）第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，张含富主张2008年1月至2020年8月延时、周休息日、及法定节假日加班工资，仅提交了《单位驾驶员出车统计表》复印件及傍晚发车时间短信报备短信打印件予以证实，重汽公司均不予认可。《单位驾驶员出车统计表》中无单位签章或负责人签字，张含富亦未提交其他证据予以佐证，故该证据一审法院不予采信。另结合双方庭审中关于张含富工作内容及性质的陈述，傍晚发车时间短信报备短信打印件亦不足以证实其存在加班的事实。故，张含富应承担举证不能的法律后果，对其主张的2008年1月至2020年8月延时加班工资688636元及2008年至2020年周休息日加班工资及法定节假日加班工资240913元的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》（法释〔2010〕12号）第九条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第四条、第十条、第十一条、第十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、中国重型汽车集团有限公司于判决生效之日起10日内向张含富支付2008年1月至2020年8月未休带薪年休假工资72209.10元；二、驳回张含富的其他诉讼请求；三、驳回中国重型汽车集团有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5元，并案案件受理费减半收取计5元，合计10元，均由中国重型汽车集团有限公司负担。二审中，双方当事人未提交新证据。对一审判决认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、未休年休假工资问题；二、2008年至2020年期间的加班费问题。关于未休年休假工资问题。首先，为劳动者出具《解除劳动合同证明书》是用人单位的法定义务。重汽公司在为张含富出具《解除劳动合同证明书》时，在证明书下方载明“企业应支付的劳动报酬、社会保险费等已全部支付，员工对此无任何异议”，该形式不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条中劳动者与用人单位就解除或终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议的规定，不能视为双方对此达成了合意。其次，未休年休假工资属于工资，应适用特别时效，重汽公司关于适用一年仲裁时效的主张，本院不予采纳。因此，一审认定重汽公司支付张含富未休年休假工资正确。《职工带薪年休假条例》第十二条规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。本案中，重汽公司与张含富于2020年8月21日解除劳动合同，根据上述规定，经折算，张含富2020年应休未休年休假天数为7天，一审认定正确，本院予以维持。关于加班费问题。加班并非单纯的时间经过，而是需要以特定的工作内容作为支撑，至于在该时间内劳动者是否从事用人单位的工作以及该工作的进行是否为用人单位分配工作任务所致，应当综合劳动者岗位工作的情况、用人单位的业务特点以及报酬的给付标准来认定。本案中，张含富所从事的岗位是重汽公司的班车司机，主要工作内容是接送公司员工上下班，其工作时间相对固定，根据员工上下班时间来确定，其余时间虽在单位待命但可以休息。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。根据上述规定，劳动者主张加班事实的存在应当提供如下证据：一是用人单位安排劳动者加班的证据；二是劳动者出勤从事加班工作任务时的证据；三是加班完成后的证据。本案中，张含富主张为主张加班事实的存在，仅提交《单位驾驶员出车统计表》复印件及傍晚发车时间短信报备短信打印件，重汽公司均不予认可。《单位驾驶员出车统计表》中无单位签章或负责人签字，张含富亦未提交其他证据予以佐证，结合双方庭审中关于张含富工作内容及性质的陈述，傍晚发车时间短信报备短信打印件亦不足以证实其存在加班的事实。一审对张含富主张的加班工资不予支持并无不当，本院予以维持。综上所述，张含富与重汽公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人张含富与上诉人中国重型汽车集团有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判员  高新江二〇二一年九月一日书记员  郇科鑫