河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书河南省许昌市中级人民法院民事判决书（2021）豫10民终2275号上诉人（原审被告）：李松田，男，汉族，1972年11月10日生，住河南省许昌市建安区。委托诉讼代理人：姜子林，许昌市魏都区志信法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：张豫豪，男，汉族，1997年1月28日生，住河南省许昌市建安区。被上诉人（原审被告）：李书平，男，汉族，1962年3月7日生，住河南省许昌市建安区。委托诉讼代理人：杨记英,女，汉族，1962年9月12日生，住河南省许昌市建安区。委托诉讼代理人：张锐，女，汉族，1989年4月7日生，住址同上。上诉人李松田与被上诉人张豫豪、李书平提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省许昌市建安区人民法院（2021）豫1003民初319号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人李松田上诉请求：1、请求依法撤销魏都区人民法院（2021）豫1003民初319号民事决书中第一项内容，改判上诉人最多承担40%的责任。2、本案的二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决在认定主要的几个关键的重要事实错误。1、一审认定被上诉人受雇于上诉人属于认定事实错误，按照实事求是的精神和公平原则。上诉人和被上诉人之间不是雇佣关系，双方同为房主建房（搭建门楼，建做生意所用办公室）提供劳务。上诉人和被上诉人均是每个人为房主干一天活（一个工），房主支付工资200元，不存在上诉人雇佣被上诉人情形。一审认定被上诉人受雇于上诉人属于认定事实错误，按照实事求是的精神和公平原则，依法予以纠正。既维护被上诉人的合法权益，也维护上诉人的合法权益，应当不枉不纵，不偏不倚，真正体现法律的公正性。一审被告李书平搭建门楼，大门（四扇）、建造一间办公室，先找到上诉人，让上诉人帮忙找工人一起为其建设。如何建造？用什么材料？均由一审被告决定，且每个工人一人一天（一个工）是200元。由房主记工通过上诉人发给工人。这一基本事实，在庭审包括原告、以及一审被告房主，以及各方当事人均认可，一个工是200元。当然原告一个工也是200元。房主支付每个工人每个工200元，只是经过上诉人之手转给每一个工人。转发了一下，就成了雇佣关系？这是什么逻辑？每个工200元公开透明，每个工人知道，主家知道，上诉人只是召集工人施工。没有从工人身上收取一分钱好处，这怎么称雇佣关系呢？上诉人雇佣工人的目的是什么？只是无私的承担风险和责任吗？一审法院认定是雇佣关系毫无道理，也违背基本的事实，违背正常的交易习惯。这一认定不能成立。对于上述事实，一审当中的证人温某证明的清清楚楚。温某与上诉人没有任何亲情关系。何来的亲戚关系？一审法院听从被上诉人的单方的辩解就认定这一事实，明显存在认定事实错误。至于之前上诉人曾向被上诉人转款，这与本案无关，也不能印证双方在本案中是雇佣关系。2、上诉人为房主召集工人，房主按照一个工200元的劳务费向工人支付工资，所干活的内容按照房主的要求进行，建门楼采用什么材质，均由房主决定。上诉人和房主之间不能会构成承揽关系。一审认定，一审被告李书平于上诉人之间形成承揽关系，属于定事实的另一个错误。基于上述基本事实，上诉人和房主之间是雇佣关系，不构成承揽关系。也不符合承揽合同的构成要件。包括上诉人和被上诉人均是向房主提供劳务，双方的关系是劳务关系。劳务费按工的个数给付，而不是，给多少钱把活干完。承揽合同的标的是按照定作人的要求完成工作成果，定作人按照承揽人完成的工作成果支付报酬。一审认定上诉人与房主之间是承揽关系缺少事实依据，也不符合承揽关系的法律规定的条件。因此以承揽合同关系适用相应的法律规定，让上诉人承担责任是错误的，应当予以纠正。被上诉人受伤让人同情，应依法得到相应的赔偿，但上诉人的合法权利也不应当被侵害。“召集者”并不是“雇主”，“召集者”和“雇主”是不同概念，不能混为一谈。3、一审认定被告李书平将其自建门廊承包给被告李松田错误。一审被告李书平共建设了门楼，大门（四扇）、一间办公室。是按雇佣工人干活‘工’的个数支付工资，没有约定总承包款承包给谁？干完活之后，经过房主和干活人核对工数，应当是2050元，房主李书平仅通过上诉人支付工人2000元。并不是该工程以2000元承包给了上诉人。一审法院从哪里得出的承包关系？而一审法院这样认定是主观臆断，不符合事实，也没有事实依据，应当予以纠正。二、一审判决让上诉人承担被上诉人遭受损失70%的责任不公平，对上诉人是不公平的，存在与事实不符。虽然是上诉人召集叫上被上诉人到工地干活，但其工资和上诉人以及另外2个工人都一样，是每人每个‘工’200元。其不是给上诉人提供劳务的，而是给房主提供劳务。其身体受到损害让上诉人承担70%的责任，有失偏颇，这对上诉人是极为不公平的。在被上诉人受伤后上诉人出于工友关系，先给付其垫付1万元。但这决不应当成为让上诉人承担责任的理由。总之，一审查明认定事实错误，适用法律错误，故上诉请求二审查明事实，做出客观、公正的裁决，支持上诉人的上诉请求，以维护法律尊严和上诉人的合法权益。被上诉人张豫豪答辩称，一审有两个证人，证人是上诉人的娘家兄弟，他已证实上诉人是老板。我是一直跟着上诉人干活，他是我的老板，他打电话让我去哪干活我就去哪干活。被上诉人李书平答辩称，我们给上诉人微信转账2000元是工钱，上诉人那时候也没有说少给50。一审时候上诉人娘家兄弟也证明了他在那指挥、发工资是包工头。材料都是上诉人给别的地方联系用什么送来，我们出钱，假如我知道用什么材料我就自己买了找工人干了。若上诉人在干活期间受伤，任何责任我们都承担，因为我们没有找张豫豪干活，上诉人找谁去干活我们也不清楚。我们就制作的一个2米左右的铁皮门，是上诉人安全措施没有到位，导致工人受伤，现在上诉人称是我们建办公室与事实不符。上诉人（原审原告）张豫豪向一审法院起诉请求：1、依法判令二被告赔偿原告因工作受伤造成的医疗费等各项损失共计41359.50元；2、本案诉讼费、鉴定费及其他费用由二被告承担。一审法院认定事实：2021年4月11日，原告接到被告李松田的电话通知到被告李书平家搭建门廊棚，在修建过程中，原告从棚顶掉落受伤。原告于当日被送到许昌市交通医院进行住院治疗，于2021年4月29日出院，共计住院18天，出院诊断为右小腿开放性损伤、右腓骨远端骨折、右侧内踝骨折，原告共计支出住院费17340.41元及门诊费360元（共计17700.41元）。经原告申请，本院依法委托许昌重信司法鉴定所对原告的后期治疗费、误工期、护理期、营养期进行鉴定，许昌重信司法鉴定所于2021年4月19日作出《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.被鉴定人张豫豪之损伤误工期评定为120日、护理期评定为60日、营养期评定为90日。2.被鉴定人张豫豪后期行右腓骨钢板螺钉内固定取出术，右侧内踝螺钉内固定取出术，费用约需人民币陆仟元（此数据仅供参考，应以实际发生额为准）。原告为此支出鉴定费用1200元、检查费140元、挂号费和诊察费15.50元（共计1355.50元）。另查明，被告李松田在原告住院期间向原告支付1万元。2020年河南省城镇非私营农、林、牧、渔业就业人员的平均工资为50282元/年，2019年河南省城镇非私营农、林、牧、渔业就业人员的平均工资为47272元/年，2020年河南省居民服务业就业人员的平均工资为49073元/年，2019年河南省居民服务业就业人员的平均工资为46858元/年。一审法院认为，公民享有身体权和健康权，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。关于原告与被告李松田是否构成雇佣关系问题。根据被告李松田申请出庭的证人证言及当事人陈述，能够证明原告到被告李书平家干活，系受被告李松田指派，且由李松田向原告发放劳务费用，故原告与被告李松田之间形成雇佣关系。关于被告李松田与被告李书平的法律关系。根据《中华人民共和国民法典》第七百七十条第一款“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。”之规定，本案中，被告李书平将自家搭建门廊棚的工作交给被告李松田完成，并向李松田支付报酬，故被告李松田与被告李书平之间形成承揽合同关系。对于原告张豫豪、被告李松田及被告李书平在本案事故中的责任承担问题，本案中，原告与被告李松田形成雇佣关系，被告李松田应对原告在从事劳务活动中负有安全注意和劳动保护的义务，被告李松田未举证证明其对原告在提供劳务活动中尽到了安全保障义务，应认定其对原告张豫豪的受伤存在过错，故对原告要求被告李松田承担赔偿责任的诉讼请求，本院予以支持。根据《中华人民共和国民法典》第一千一百七十三条“被侵权人对同一损害的发生或者扩大有过错的，可以减轻侵权人的责任。”之规定，本案中，原告张豫豪作为完全民事行为能力人，在门廊上进行作业时掉下受伤，系其对自身安全没有尽到相应的注意义务所致，故原告对事故的发生亦存在过错。对于原告要求被告李书平承担赔偿责任的诉讼请求，根据《中华人民共和国民法典》第一千一百九十三条“承揽人在完成工作过程中造成第三人损害或者自己损害的，定作人不承担侵权责任。但是，定作人对定作、指示或者选任有过错的，应当承担相应的责任。”及《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”之规定，本案中，被告李书平将其自建房屋门廊棚承包给被告李松田，二被告之间的法律关系为承揽合同关系。被告李书平不存在选任过错，故不应承担赔偿责任。根据原告与被告李松田双方对事故发生的过错程度，本院酌定被告李松田承担70%的责任，原告承担30%的责任。关于原告所诉二次手术费6000元。本院认为，原告所诉的该二次手术费系张豫豪后期行右腓骨钢板螺钉内固定取出术，右侧内踝螺钉内固定取出术费用，该费用系必然发生的费用，故依据法律规定，原告的该诉求合法，且结合鉴定机构意见，原告主张二次手术费6000元亦合理，故对原告的该诉求本院依法予以支持。根据原告的主张，本案中原告的合理损失为：1、医疗费17700.41元；2、住院伙食补助费900元（50元/天×18日）；3、营养费1800元（参照鉴定机构意见计算90日，20元/天×90日）；4、护理费7702.68元（原告主张按照2019年度河南省居民服务业职工平均工资标准46858元/年计算不违反法律规定，护理期限原告参照鉴定机构意见计算60日亦不违反法律规定，故护理费应为46858元/年÷365日×60日×1人护理=7702.68元）；5、误工费15541元（原告系农民，原告主张按照河南省2019年度农、林、牧、渔业职工平均工资标准47272元/年计算误工费符合法律规定，误工期限原告参照鉴定机构意见计算120日亦不违反法律规定，故误工费应为47272元/年÷365日×120日=15541.48元，原告主张15541元，本院予以尊重）；6、后续治疗费6000元；7、鉴定费及检查费1355.50元；以上共计50999.59元。对于原告主张的交通费，因原告张豫豪未提交任何证据予以证明，对此请求本院不予支持。故被告李松田应赔偿原告张豫豪各项损失的数额为35699.71元（50999.59×70%），另因被告李松田在原告住院期间已向原告支付1万元，故被告李松田仍需赔偿原告医疗费等各项损失共计25699.71元。综上所述，依据《中华人民共和国民法典》第七百七十条、第一千零三条、第一千零四条、第一千一百七十三条、第一千一百七十九条、第一千一百九十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告李松田于本判决生效后十日内一次性赔偿原告张豫豪医疗费等各项损失共计25699.71元；二、驳回原告张豫豪的其他诉讼请求。案件受理费416.99元，由被告李松田负担。二审期间双方当事人均无新证据出示。本院经审理查明事实与原审查明事实相一致。本院认为，本案中，原审结合在卷证据、双方当事人陈述、举证、质证意见、双方当事人过错程度等因素，认定上诉人李松田与被上诉人张豫豪构成雇佣关系，并判决上诉人李松田对被上诉人张豫豪的损失承担70%的责任并无不当。综上所述，上诉人李松田的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费416.99元，由上诉人李松田负担。本判决为终审判决。审判长  杨天兰审判员  尤 薇审判员  连红举二〇二一年九月十三日书记员  付艳娜执行催告通知书履行义务人：根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口