江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏08民终2852号上诉人(原审被告)：高建，男，1967年9月29日出生，汉族，住淮安市淮阴区。委托诉讼代理人：李缄，江苏淮俊律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：谢安新，男，1972年5月23日出生，汉族，住淮安市淮阴区。原审被告：淮安市淮阴区水利工程队，住所地淮安市淮阴区棉花庄镇原棉花水利站。法定代表人：薛刚，该工程队队长。上诉人高建因与被上诉人谢安新、原审被告淮安市淮阴区水利工程队（以下简称水利工程队）建设工程分包合同纠纷一案，不服淮安市淮阴区人民法院（2021）苏0804民初1607号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月14日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。高建上诉请求：撤销原判并依法改判，一、二审诉讼费用由谢安新承担。事实和理由：1.一审在没有取得工程队出具的“最终审计后工程队结算价”书面凭证的情况下确定工程造价，明显不合常理。2.一审判决没有按照交易常规扣除建安税费和预留转包方相应利润错误。被上诉人谢安新答辩称，76万元是包死价，8万元是变更项目价款。上诉人承诺增项价款以最终审计价为准。因为有增加的项目，被上诉人才要求在后面注明以审计价为准。原审被告水利工程队述称，水利工程队在本案中不应承担任何责任。谢安新向一审院提出诉讼请求：1.判决高建、水利工程队支付工程款357769元，并支付利息（自起诉之日起按照LPR同期利率计算至实际付款之日）；2.诉讼费由高建、水利工程队承担。一审法院认定事实：水利工程队是涉案工程的总包单位。2018年9月18日，水利工程队与高建签订《工程分包合同书》，约定：水利工程队将其总承建的部分工程分包给高建施工。工程名称:淮安市淮阴区临湖灌区节水配套改造项目，工程位于淮阴区马头镇（原赵集镇、韩桥乡、吴城镇）。工程范围：赵集沟北电站斗渠衬砌、十堡三组闸拆建，小摊北站泵站拆建，吴城陶庄西斗渠衬砌、陶庄东斗渠衬砌、四堡排灌站拆建，韩桥王集电站拆建，4.5×2.5m斗渠桥拆建12座，40×5m渠首26座。工程价款及支付时间：工程总价款贰佰伍拾贰万肆仟柒佰捌拾叁元（￥2524783元）；该工程实行材料甲供制度。甲方代扣代缴,以市场价为结算依据，工程总价不变，乙方自负盈亏。因工程量变化，由双方签订补充协议或签单调整工程价款。工程款支付时间：甲方按已拨付计量款支付乙方工程价款时，乙方需提供增值税专用发票。在满足甲方报账要求后，甲方在三个工作日内及时支付给乙方。通过竣工验收并经审计决算后甲方付乙方审定价的95%，留5%质保金，本工程保修期为壹年，乙方承担工程保修期内的保修责任。乙方应及时足额支付农民工工资及材料款。工期：乙方必须在2019年4月30前完成所承担的全部工程量，确保如期通过完工验收。如因乙方原因工期延误造成的损失，由乙方负全部责任。遇不可抗力因素，工期顺延,损失不补。乙方必须充分考虑施工现场矛盾协调等无法施工的影响。合同还约定了各自的其他权利义务。高建将上述工程中的陶庄东斗渠、陶庄西斗渠及配套建筑物工程项目分包给谢安新施工，双方未签订书面合同。关于工程款的结算支付情况，谢安新提交其与高建共同签名确认的收款证明，证明案涉工程总造价为76万元，主要内容为：四堡泵站及陶庄东西斗渠（含配套）计量共申报约76万元（最终以审计后工程队结算价为准）。本人谢安新今从高建处收到四堡泵站及陶庄东西斗渠工程款60%（计45万元）。此证明用作高建与谢安新的个人约定，与水利工程队无关。谢安新陈述，工程施工过程中，应淮安市淮阴区利民村委会以及水利工程队工作人员郑天要求，增加变更了施工项目，并要求增加工程款80000元。高建辩称，对谢安新所述的增加项目不知情，亦不予认可，谢安新未取得其同意施工。水利工程队认为，虽然双方对施工内容变更进行了交流，但根据其与高建的施工合同约定，工程总价不变。因工程量变化，由双方签订补充协议或签证单调整工程价款。谢安新未能提供证据证实双方对工程内容变更进行了签证确认，或签订补充协议，故对此不予认可，且水利工程队已与高建就包含案涉工程在内的全部工程款进行了结算，其中包含了四堡排灌站增项部分，并已将高建承建范围内的全部工程款支付给高建，故谢安新诉请要求水利工程队向其支付工程款，无事实和法律依据。对于涉案工程总价款问题，高建提交《谢安新：20**年9月临湖灌区工程总量及支付明细表》，证明谢安新承建部分工程总价款为706554.53元，其中备注栏内对于四堡排灌站记载增加量为9867.5元。高建陈述水利工程队已将上述款项全部支付给其本人，其已向谢安新付款485140元，谢安新对已收到485140元款项的事实予以认可。高建、谢安新均不具备相应的承包资质。涉案工程目前已竣工，且已交付使用。一审法院认为：谢安新、高建均不具备相应的施工资质，根据法律规定，谢安新与高建以及高建与水利工程队之间形成的分包合同均系无效合同。根据《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，谢安新承建的工程已竣工且已实际交付使用，谢安新有权就涉案工程款要求进行结算。谢安新主张，按照其与高建签署的收款证明确认工程总造价为76万元，增项工程价款80000元，合计840000元。一审法院认为，收款证明中明确注明最终以审计后水利工程队结算价款为准，故该收款证明不能作为签订合同总价款的依据。高建提交的《谢安新：20**年9月临湖灌区工程总量及支付明细表》，水利工程队对此予以确认，可以作为认定涉案工程总价款的确定依据，即涉案工程总造价为706554.53元。关于谢安新诉请的工程增项80000元，因谢安新未能举证证明双方对合同变更增加内容进行了确认，亦未能举证证实合同增加变更的实际价款，结合高建提交的明细表中已经就合同增加量进行了单独注明（9867.5元），说明水利工程队与高建进行结算时已对工程变更增加内容进行了确认并结算，故对谢安新的该部分诉讼请求不予支持。根据谢安新以及高建陈述，高建已付工程款485140元，尚欠谢安新工程款221414.53元（706554.53元-485140元）。高建辩称的要求扣除税点以及管理费等，无事实和法律依据，一审法院不予采纳。水利工程队与高建之间存在违法分包的事实，水利工程队作为违法分包人，应对实际施工人未取得的工程款负连带给付责任，除非其有证据证明与下一手分包人已结清并给付工程款，否则不能免除其连带责任。本案审理过程中，水利工程队与高建均陈述水利工程队已向高建支付全部工程款，法院予以确认，故谢安新请求水利工程队向其支付工程款，无事实和法律依据，法院不予支持。谢安新关于利息的诉讼请求，于法有据，法院予以支持。一审法院依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、高建于判决生效后十日内支付谢安新工程款221414.53元，并支付利息（以221414.53元为基数，从2021年3月12日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）。二、驳回谢安新的其他诉讼请求。案件受理费4950元，减半收取2475元，由高建负担。二审中，高建向本院提交情况说明和工程造价附件，证明其与水利工程队的最终结算价是598735.14元。谢安新质证称，附件上的公章不是水利工程队的，该材料内容也与实际不符。谢安新提交其与高建、挖掘机驾驶员的聊天记录，证明闸门是高建安排其做的，增补挖掘机费用3万元。高建质证称，对证据三性均不认同，本案争议焦点是工程队最终结算价，聊天记录无法证明工程队的最终结算价，达不到被上诉人的证明目的。本院经审查认为，高建在二审中提交的证据与高建、水利工程队在一审中陈述及提交的证据存在明显矛盾，且不能作出合理解释，违反禁止反言原则，故本院对高建提交证据的真实性、关联性不予确认。因谢安新与高建约定工程款最终以审计后水利工程队结算价为准，故对谢安新提交证据的关联性不予确认。本院经审理，对一审查明的事实予以确认。另查明，高建在一审中陈述，其将涉案工程分包给谢安新施工，承诺将水利工程队向其支付的工程款全部支付给谢安新。水利工程队对涉案工程的审计价为706554.53元，工程队已将全部工程款706554.53元全部支付给高建。水利工程队对高建陈述的上述事实均无异议。本院认为，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，谢安新与高建以及高建与水利工程队之间形成的建设工程分包合同均系无效合同。谢安新承建的工程已实际交付使用，且水利工程队已将工程款支付给高建，故谢安新有权向高建主张支付涉案工程款。上诉人高建主张一审判决在没有取得工程队出具的“最终审计后工程队结算价”书面凭证的情况下确定工程造价不合常理。本院认为，上诉人高建在一审中明确表示审计结果已出，且高建与水利工程队对涉案工程的审计价一致确认为706554.53元，一审判决依据双方认可的审计价格确认工程款数额并无不当。上诉人二审主张的结算价款与一审双方认可的结算价款不一致，不能作出合理解释，违反禁止反言原则，本院不予采纳。上诉人高建主张本案应按照交易常规依法扣除相应建安税费和预留转包方相应利润，本院认为，双方就涉案工程分包未签订书面合同，高建自认应将水利工程队向其支付的工程款全部支付给谢安新，其在诉讼中主张扣除相应税费和利润没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。上诉人的上诉请求均没有事实和法律依据，不应予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4621元，由上诉人高建负担。本判决为终审判决。审判长 徐 俊审判员 梁新星审判员 刘玉娟二〇二一年九月十八日书记员 孙 静