新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院民事判决书（2021）新40民终1252号上诉人（原审被告）：霍城县嘉诚针织有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州霍城县朝阳南路中小企业创业园内。法定代表人：侯凌云，该公司董事长。委托诉讼代理人：樊雪君，新疆元正（霍尔果斯）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陶晓茂，男，1964年2月16日出生，汉族，无固定工作，住新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州博乐市。委托诉讼代理人：叶荔，新疆同济律师事务所律师。原审被告：新疆宏桥建筑安装工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市合作区新发地国际广场2楼3层309、310、311号。法定代表人：刘美旋，该公司董事长。委托诉讼代理人：王文平，该公司职员。上诉人霍城县嘉诚针织有限公司（以下简称嘉诚针织公司）因与被上诉人陶晓茂、原审被告新疆宏桥建筑安装工程有限公司（以下简称宏桥建筑公司）建设工程合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区霍尔果斯市人民法院（2019）新4004民初506号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人嘉诚针织公司的委托诉讼代理人樊雪君，被上诉人陶晓茂及其委托诉讼代理人叶荔，原审被告宏桥建筑公司的委托诉讼代理人王文平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。嘉诚针织公司上诉请求：撤销一审判决第三项，发回重审或改判其不承担责任。事实和理由：1．与陶晓茂签订合同的系宏桥建筑公司，故应由宏桥建筑公司承担责任，其无履行义务。2．因宏桥建筑公司未按约定履行合同义务，其已向宏桥建筑公司发出《终止施工协议》《工作联系函》《通知》等文件告知工程进度、损失、验收等问题。现诉争工程未达到付款时间和付款条件，且工程质量严重不符合约定和标准，故一审判决其在欠付工程款范围内承担清偿责任不当。陶晓茂辩称，一审通过鉴定确定了工程造价，故嘉诚针织公司应在欠付款范围内承担清偿责任，且一审已释明嘉诚针织公司反诉，其未提出反诉。宏桥建筑公司述称，其与陶晓茂之间系内部承包关系，陶晓茂直接与嘉诚针织公司进行结算，陶晓茂还欠其6％管理费，涉案工程施工期间，嘉诚针织公司未向其支付过款项。陶晓茂向一审法院起诉请求：1．判令嘉诚针织公司、宏桥建筑公司支付工程款1,399,941元及利息（自2017年11月15日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日）；2．判令嘉诚针织公司、宏桥建筑公司支付鉴定费18,000元。一审法院认定事实：2017年8月31日，嘉诚针织公司与宏桥建筑公司签订了一份《室内抹灰工程施工合同》，将位于中哈国际边境合作中心哈萨克斯坦区域的国际城堡项目的室内抹灰、外墙保温等工程，以包工包料的方式发包给了宏桥建筑公司，承包单价为50元／㎡，门窗宽度大于2米按1米计算。合同还约定了质量要求、施工安全、终止合同规定等内容。同年9月1日，嘉诚针织公司与宏桥建筑公司签订了一份《国际城堡项目补充协议书》，对付款方式、现场停工待料补充说明、工期等问题进行补充约定。同年9月2日，嘉诚针织公司向宏桥建筑公司发出《进场通知书》，要求宏桥建筑公司接到通知后尽快施工。2017年9月5日，宏桥建筑公司与陶晓茂签订了一份《新疆宏桥建筑安装工程有限公司工程施工内部承包合同》，将国际城堡项目的室内抹灰、屋面保温（除防水施工）、室内地砖（地砖由宏桥建筑公司提供）、室内地暖找平（不含安装地暖）工程转包给了陶晓茂，合同约定了陶晓茂需按工程总价的百分之六（不含任何税费）向宏桥建筑公司上缴工程管理费，合同还约定了乙方职责、工程内容、合同价格等。同日宏桥建筑公司与陶晓茂又签订了一份《国际城堡项目补充协议书》对付款方式、现场停工待料补充说明、单价、工期等问题进行补充约定。2017年9月30日，王炳国代表建设方，王文平、袁明代表发包方，陶晓茂代表承包方签订了《工程款支付协议》，对工期和工程款支付方式进行了约定。2017年10月19日，抹灰工程包工头陈建林与杨素蓉等8名抹灰工人签订一份《抹灰协议》，约定单价16元／㎡，还约定了工期、付款、安全责任等内容。2017年11月10日，嘉诚针织公司向宏桥建筑公司发出一份《终止施工协议》，要求按合同约定解除合作协议。同年11月12日，宏桥建筑公司向陶晓茂发出一份《终止施工协议》，因陶晓茂未能及时按进度要求施工，通知与陶晓茂解除施工协议，要求陶晓茂及时清点农民工滞留人数，对接工资问题，让农民工早日返乡，并安排技术员与现场业主方代表及监理员核对验收工程量。2017年11月3日至27日，嘉诚针织公司向宏桥建筑公司发出3份《工作联系函》和3份《通知》对工程进度、造成损失、交接验收等问题进行告知。2017年11月19日，郭光付等9名农民工出具《声明》表示解除与陈建林签订的抹灰协议。2017年12月5日，嘉诚针织公司出具《工程施工情况说明》写明现付60％工资，剩余40％待2018年返修合格支付，否则不予支付，工人不再上访，郭光付等9名农民工签字确认。当日嘉诚针织公司支付工人工资82,789.93元。2018年1月9日，陶晓茂因发包方欠付514,100元工人工资向霍尔果斯市信访局信访。2018年1月18日，中哈霍尔果斯国际边境合作中心管理办公室向陶晓茂发出《不予受理告知书》，告知陶晓茂向法院起诉，通过诉讼途经解决。陶晓茂向伊宁市人民法院起诉并申请对涉案工程的工程造价及质量进行鉴定，2018年11月28日因陶晓茂未缴鉴定费，鉴定机构退案处理。2018年12月4日，陶晓茂因无力缴纳鉴定费申请撤诉。2019年又诉至霍尔果斯市人民法院，因陶晓茂申请，一审法院委托新疆方夏建设工程项目管理有限公司（以下简称方夏公司）对国际城堡工程的内墙抹灰和屋面保温等分包工程进行造价鉴定，2019年12月16日鉴定机构出具方夏工程鉴定初字（2019）2号《初步鉴定意见书》，确认国际城堡工程室内抹灰、屋面保温工程款共计1,466,730.32元，各方当事人未在收到《初步鉴定意见书》十日内提出异议。一审法院认为，嘉诚针织公司将位于中哈国际边境合作中心哈萨克斯坦区域的国际城堡项目的室内抹灰等工程发包给宏桥建筑公司，宏桥建筑公司将室内抹灰、屋面保温、室内地砖、室内地暖找平工程转包给了没有施工资质的陶晓茂，双方签订的《新疆宏桥建筑安装工程有限公司工程施工内部承包合同》《国际城堡项目补充协议书》违反法律规定，应属无效。关于宏桥建筑公司及嘉诚针织公司提出陶晓茂施工工程质量不合格问题，因其未在法庭辩论结束前提起反诉，本案不予考虑，可另行诉讼解决。宏桥建筑公司应按照陶晓茂施工内容向其支付工程款。嘉诚针织公司有工程款未付，应在欠付工程款范围内承担清偿责任。鉴定机构根据工程面积及合同约定单价确认陶晓茂施工工程款共计1,466,730.32元，除去已支付的82,789.93元，宏桥建筑公司还应向陶晓茂支付1,383,940.39元。利息从应付工程款之日计算，建设工程未交付，工程价款也未结算的为当事人起诉之日，本案无建设工程交付和工程价款结算证据材料，故应从2019年11月4日开始计算利息。鉴定费18,000元是陶晓茂为实现合法权益支出的合理费用，应由嘉诚针织公司、宏桥建筑公司承担。综上所述，陶晓茂的诉讼请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十八条第三项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、新疆宏桥建筑安装工程有限公司于判决生效之日起十日内向陶晓茂支付工程款1,383,940.39元及利息（自2019年11月4日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）；二、新疆宏桥建筑安装工程有限公司于判决生效之日起十日内向陶晓茂支付鉴定费18,000元；三、霍城县嘉诚针织有限公司对上述款项在欠付工程价款范围内承担清偿责任。案件受理费17,384.34元，由陶晓茂负担128.88元，由新疆宏桥建筑安装工程有限公司负担17,255.46元。本院经二审审理，对一审查明的事实予以确认。本院另查明，一审中，嘉诚针织公司答辩称“原告施工工程未达到合同标准也未达到验收合格条件，应赔偿损失……原告应返修工程至质量合格为止”。本院认为，陶晓茂无施工资质，故其与宏桥建筑公司签订的《新疆宏桥建筑安装工程有限公司工程施工内部承包合同》违反了法律、行政法规的强制性规定，系无效合同。本案争议焦点为：嘉诚针织公司应否承担责任问题。一审中，嘉诚针织公司答辩称“原告施工工程未达到合同标准也未达到验收合格条件，应赔偿损失……原告应返修工程至质量合格为止”，原审原告陶晓茂主张给付工程欠款，原审被告嘉诚针织公司提出工程存在质量问题，要求原审原告陶晓茂进行返修及承担损害赔偿责任，此时原审被告嘉诚针织公司的主张已经构成了一个独立的诉，且已超出原审原告陶晓茂诉讼请求的范围，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条“发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理”之规定，嘉诚针织公司应提起反诉，但在一审辩论终结前，其未提出反诉，故本案不予审理，其可另行诉讼解决。因其未提起反诉，故一审未允许其质量鉴定申请并无不当，本院予以确认。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，嘉诚针织公司在欠付款范围内对陶晓茂承担给付责任，一审对此认定并无不当，本院予以确认。综上所述，嘉诚针织公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条、第二十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17,259元，由霍城县嘉诚针织有限公司负担。本判决为终审判决。审  判  长   芦        海        龙审  判  员   古丽娜孜·艾力艾合买提审  判  员   王        帷        嘉二 〇 二 一 年 九 月 二 十 三 日书  记  员   妮尕尔阿依·吐尔逊