辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终6784号上诉人（原审被告）：大连正通客运有限公司，住所地大连市甘井子区芳泽园20-6号。法定代表人：张霓，经理。委托诉讼代理人：张娟，办公室主任。委托诉讼代理人：董海，辽宁郡东律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨立，男，1963年2月22日生，汉族，住大连市甘井子区。上诉人大连正通客运有限公司因与被上诉人杨立劳动争议纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2021）辽0211民初1933号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大连正通客运有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，依法应当予以撤销。一、关于加班费。上诉人在聘用被上诉人时，已就工资构成包括休息日加班和节假日加班费等与其进行充分协商，且双方均认可。如果按照标准工作日上班，休息日和节假日不加班，被上诉人的工资就达不到每月3804元（含五险一金）的标准，这个工资标准是根据被上诉人的工作时间包括休息日和节假日加班在内进行核算。根据双方劳动合同第四十三条约定“每月休三天，工作时间晚10点-早5点”，工作时间为每日7小时。据此核算工时，每年365天-36天（12个月×3天/月）=329天，329天×7小时/天=2303小时，2303小时÷8小时/天=288天/年，288天÷12月=24天；加班天数即24天-21.75天=2.25天，全年法定节假日11天，上诉人按12天计算，分配到每月为1天，2.25天加班中的1天按照日工资3倍计算，另1.25天按照日工资2倍计算，无延时加班，因为晚10点以前和早5点以后都为高价电，上诉人不允许充电。故被上诉人的工资构成，日工资按照136元计算，每月工作日工资为136×21.75=2958元，法定节假日加班1天，工资136元×3=408元，休息日加班1.25天，工资136元×1.25天×2=340元，补贴98元，合计应发工资3804元，五险一金代扣代缴816至830元后，实际不到3000元，实发3000元。因此无论上诉人是否办理综合工时工作制行政审批，被上诉人获得的薪酬中已经包含了休息日和节假日的加班工资。二、一审法院对上诉人违法解除劳动合同的事实认定错误。2020年7月份，被上诉人以工作强度大身体受不了为由，申请上诉人将合同约定的每月休息三天变更为四天即增加一天休息，上诉人不同意其变更合同，故被上诉人口头向上诉人提出辞职，并于2020年8月12日不再上班。上诉人多次电话联系其到公司办理离职手续，均被其拒绝。2020年9月9日，被上诉人向上诉人再次表示只要每月增加一天休息就可以继续上班，但上诉人已另行聘用人员顶替了其工作，不同意其与公司重新签订劳动合同的意愿。被上诉人是其自身原因提出的离职，而非上诉人将其辞退，即使被上诉人因提前充高价电给公司造成了巨额损失，上诉人也未以此为由将其辞退，故上诉人不属于违法解除劳动合同。上诉人在一审庭审中已经提交了录音证据和文字整理材料，用于证明上述事实，但一审判决中并未提及，也没有阐述被上诉人的质证意见，在该份录音证据中，可以证明被上诉人于2020年8月上旬向上诉人辞职并于2020年8月12日后不再上班；被上诉人辞职的原因，系其与上诉人协商变更劳动合同未协商一致。被上诉人的工作内容是在夜间供电谷峰期为入库公交车充电，充电车辆台数69辆，14个充电桩，5排次即全部充完（被上诉人不负责开车、倒车至充电桩位置，另有2名具有公交车驾驶员资质的人员专门负责开车、倒车）；每辆车对应一个充电桩，每辆车充电时间最长为1.5小时，实际上在车辆电池存有余电的情况下，30-40分钟即充完，其工作强度不大；被上诉人每月休息三天，工作时间晚10点-早5点，且实发工资3000元（不含代扣代缴五险一金），已包括法定节假日工资和双休日工资，被上诉人在谈话中并未否认。因此一审判决以上诉人未提供解除劳动合同的证据为由，作出的事实认定对上诉人是不公平的，依法应当纠正。三、一审判决关于休息日和法定节假日加班工资的计算有错误，依法应当予以纠正。一审判决中对休息日加班费按照2倍计算，法定节假日按照3倍计算，假设被上诉人休息日和法定节假日加班的事实成立，上诉人已经支付了被上诉人的工资，休息日加班费应当按照1倍计算，法定节假日加班费应当按照2倍计算。综上，请求驳回被上诉人的全部诉讼请求，维护上诉人的合法权益。杨立辩称，不同意上诉人的上诉请求。一、双方签订的劳动合同约定每月休三天违法，劳动法规定每周必须休一天。2018年3月份到2019年3月份，被上诉人从晚上10点到早晨7点每天工作9个小时，而工资是按7小时/天计算。被上诉人和上诉人有交接班记录，但是上诉人不敢出具。被上诉人在履行合同过程中曾有每月休息4天的情况，2020年5月份上诉人通知被上诉人每月休息3天，2020年2月份又增加了12台车。2020年6月10日，被上诉人找过张娟主任，提出因上诉人增加充电车辆和劳动强度，被上诉人每月只休息3天身体受不了。张娟说：“公司有规章制度，那我们就找人了”。被上诉人说：“那你愿意找人就找人吧，我也不能耽误你们的工作”。她说让被上诉人给她一个月的时间，被上诉人给了他们两个月的时间。被上诉人要是主动提出辞职，就直接走了，上诉人找不到人，被上诉人也不会管。杨立向一审法院起诉请求：判令被告支付经济补偿金106736元。包括1.2018年3月至2019年2月工作日每日加班1小时共计329小时，合计8820元；2.2018年3月至2020年8月法定节假日加班共计27天，合计11340元；3.2018年3月至2020年8月休息日加班共计170天，合计47260元；4.补偿2020年9月份至2021年2月份共6个月的工资，合计18000元；5.合同解除后6个月的赔偿金，合计18000元；6.补偿年假12天合计3316元；7.补偿2020年9月至今的五险一金。一审法院认定事实：原告于2018年1月20日到被告单位工作。双方签订了书面劳动合同，固定期限自2018年3月1日至2021年2月28日。合同主要约定原告在被告处从事公交充电工作；工作时间采取以年为周期综合计算工时工作制；工资按照被告依法制定的工资分配制度确定工资，试用期工资标准不低于企业最低工资标准；每月休息三天，工作时间为晚上10点到早上5点。被告通过银行转账的形式向原告发放工资，工资发放至2019年8月底。被告为原告缴纳了2018年3月至2020年8月期间的社会保险。2020年8月16日之后原告再未到被告单位工作。被告单位经甘井子区人力资源与社会保障局许可，2018年3月1日至2019年2月28日期间客运管理、客车维修、调度员、安全员、驾驶员岗位实行以年为周期综合计算工时工作制。原告工资标准为每月3000元。离职前12个月工资分别为：3000元、3000元、3000元、3000元、3000元、3000元、3000元、3000元、3000元、3100元、3000元、942.08元。2019年3月至2020年8月期间，原告休息日加班天数为85天，法定节假日加班天数为11天。另查明，2020年11月13日，原告以本案被告为被申请人，向大连市甘井子区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付如下款项：1.2018年3月至2019年2月每日加班1小时（329小时），合计8820元；2.节假日2018年3月至2020年8月，共计27天，合计11340元；3.2018年3月至2019年3月，共计18天（星期日）加班费5040元；4.补偿2020年9、10、11月3个月的工资，合计9000元；5.合同解除前9、10、11月的五险一金；6.合同解除后6个月的赔偿金，合计18000元。仲裁委员会作出甘劳人仲不字（2020）第659号不予受理通知书，不予受理原告的仲裁申请。原告不服，诉至法院，本案已经经过仲裁前置程序。一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。不能提供证据证明其主张的，应当承担举证不能的法律后果。关于原告要求被告支付2018年3月至2019年2月工作日延时加班工资、2018年3月至2020年8月节假日加班工资、2018年3月至2020年8月休息日加班工资的诉讼请求：根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释》第四十二条之规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。原告主张存在加班，但并未提供证据，一审法院要求被告提供相关证据的情况下，被告提供了2019年3月至2020年8月期间的考勤表。原告对被告提供的考勤表真实性予以认可，一审法院对考勤表依法予以确认，并按照考勤记录上载明的时间计算原告加班费。根据考勤表记载，2019年3月至2020年8月期间原告休息日加班85天，法定节假日加班11天。原告工资标准为每月3000元，据此，被告应当向原告支付休息日加班工资23448元（计算方式：3000元/月÷21.75天×85天×2倍）、法定节假日加班工资4552元（计算方式：3000元/月÷21.75天×11天×3倍）。至于原告主张的工作日延时加班工资一节，原告未能提供证据，一审法院不予支持。被告辩称，原、被告合同约定双方实行的是以年为周期综合计算工时工作制，但2019年2月28日之后，被告未有行政部门的审批手续，因此，双方合同中就工作时间的约定一节不符合法律规定，应视为2019年2月28日之后原告工作时间系标准工时工作制。关于原告要求被告补偿2020年9月份至2021年2月份共6个月的工资18000元的诉讼请求：劳动报酬是劳动者付出劳动所获得的对价。原告2020年8月16日之后不再到被告单位工作，此后原告未向被告提供劳动，双方劳动合同解除，被告不负支付工资的义务。因此原告上述主张，一审法院不予支持。关于原告要求被告支付违法解除劳动合同的赔偿金18000元的诉讼请求：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释》第四十四条，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。原告主张系被告单方通知原告解除劳动合同；被告辩称原告自己提出辞职。双方均未向法庭提供证据，根据庭审查明的事实，双方曾就继续履行劳动合同或解除劳动合同事宜进行了协商。本案，解除劳动合同的事由一节，被告负举证责任。现被告不能提供解除劳动合同合法性的证据，应当承担举证不能的法律后果。一审法院对原告主张违法解除劳动合同赔偿金予以支持。原告2018年1月20日至2020年8月16日期间在被告单位工作，工资标准每月3000元。故其应得的解除劳动合同赔偿金应为18000元（计算方式为：3000元/月×3个月×2倍）。被告辩称，原告入职时间为2018年2月份，但不能说清楚准确的时间，亦不能提供相应的证据，故一审法院对原告主张的入职时间2018年1月20日依法予以确认。关于原告主张的带薪年休假工资3316元：该诉讼请求未经过仲裁前置程序，一审法院不予处理。关于原告要求被告补偿2020年9月至今的五险一金的诉讼请求：该诉讼请求不属于人民法院受理民事案件范围，一审法院不予处理。综上所述，根据《劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释》第六条、第九条、第四十二条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第四十七条、第八十七条之规定，判决：一、被告大连正通客运有限公司自判决发生法律效力之日起十日内给付原告杨立2019年3月至2020年8月期间休息日加班工资23448元、法定节假日加班工资4552元及解除劳动合同经济赔偿金18000元，上述款项合计人民币46000元。逾期付款，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告杨立其他诉讼请求。案件受理费人民币5元（原告已预交），由原告负担。二审期间，双方当事人未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，本案二审争议焦点为：一、上诉人是否应支付被上诉人2019年3月至2020年8月期间的休息日加班工资及法定节假日加班工资；二、上诉人是否应支付违法解除劳动合同赔偿金。关于焦点一，上诉人作为客运公司，工作岗位的特殊性决定其无法实行标准工时制度，上诉人虽然在2019年3月至2020年8月期间未及时依法履行审批手续，但在计算劳动者加班费时，应结合劳动合同的约定、劳动者的岗位性质及工作要求等因素进行综合认定。根据双方劳动合同约定，被上诉人每月休3天，工作时间晚10点-早5点，工作时间为每日7小时。据此核算，被上诉人每月工作时间为24天〔每年365天-36天（12个月×3天/月）=329天，329天×7小时/天=2303小时，2303小时÷8小时/天=288天/年，288天÷12月=24天〕。被上诉人每月实发工资为3000元（五险一金已由上诉人代扣代缴）。根据上诉人的工资核算方法，被上诉人每月加班天数2.25天（24天-21.75天=2.25天），全年法定节假日11天，按12天计算，分配到每月为1天，2.25天加班中的1天按照日工资3倍计算，另1.25天按照日工资2倍计算，得出日工资136元，每月工作日工资为136元×21.75天=2958元，每月法定节假日加班1天，工资136元×3=408元，每月休息日加班1.25天，工资136元×1.25天×2=340元，补贴98元，被上诉人合计应发工资3804元，五险一金代扣代缴816元至830元后，与实发工资3000元基本相符。本案中，双方在签订劳动合同之时已经对每月休息3天的工作时间达成共识，并在劳动合同履行中对超出国家法定工作时间的部分在工资中给予补偿，被上诉人获得的薪酬中已经包含了休息日和法定节假日的加班工资，被上诉人实发工资3000元扣除加班工资后的折算工资数额不低于大连市最低工资标准，故双方劳动合同的约定不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效。上诉人主张不支付休息日及法定节假日加班工资的上诉请求，本院予以支持。关于焦点二，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。上诉人未能提供解除劳动合同合法性的有效证据，应当承担举证不能的法律后果。一审法院对被上诉人主张违法解除劳动合同赔偿金予以支持，并无不当。上诉人主张不支付违法解除劳动合同赔偿金，依据不足，本院不予支持。综上所述，大连正通客运有限公司的上诉请求部分成立，本院对成立的请求予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销大连市甘井子区人民法院（2021）辽0211民初1933号民事判决；二、上诉人大连正通客运有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内给付被上诉人杨立解除劳动合同经济赔偿金18000元；三、驳回被上诉人杨立其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，合计15元，由上诉人大连正通客运有限公司负担10元，被上诉人杨立负担5元。本判决为终审判决。审判长  于晓梅审判员  宁 宁审判员  刘婷娜二〇二一年九月二十二日书记员  郑 爽附：法律条文《民事诉讼法》第一百七十条规定第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。