新疆维吾尔自治区高级人民法院民事裁定书（2021）新民申2048号再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：黑龙江牡安建设集团有限公司，住所地黑龙江省牡丹江市爱民区东新荣街69号。    法定代表人：张秋，该公司董事长。    委托诉讼代理人：古振莹，上海汉盛（乌鲁木齐）律师事务所律师。    再审被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：南通市万泰建筑劳务有限公司，住所地江苏省南通市海安县城东镇界墩西一组。    法定代表人：马祥斌，该公司总经理。    委托诉讼代理人：张磊，新疆北方律师事务所律师。    再审申请人黑龙江牡安建设集团有限公司（以下简称牡安建设公司）因与被申请人南通市万泰建筑劳务有限公司（以下简称南通万泰公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2021）新01民终423号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。    牡安建设公司申请再审称，二审维持一审判决判令再审申请人支付被申请人工程款1，216，417.91元，驳回再审申请人全部反诉请求，属于认定事实不清，适用法律错误。一、牡安建设公司代付的工程款应当扣除，牡安建设公司作为担保人代为支付南通万泰公司的原材料采购款，包括洁具款和采暖材料共计345，775元，应当在被申请人的工程款中扣除。被申请人与案外人达成的原材料采购合同均是在施工期限内签订的，材料均是用在被申请人承包的工程上，再审申请人作为担保方与被申请人、案外人共同签订合同，后再审申请人履行了担保义务，故垫付的款项应当在工程款中扣除。二、被申请人虚构部分的工程，不应计入工程款中。被申请人提交的《致函》中载明的“装饰图与施工图变更683，287.97元，但经鉴定该部分为0元”，说明变更项目不存在，增加的工程是虚构的，故《致函》中美标卫生洁具及散热器价差、办公楼临时水电共计159，513.77元不应计入工程款。三、被申请人未完成全部工程，不应当按照总工程造价认定被申请人的工程款，被申请人于2013年5月23日离场，涉案工程于2013年9月5日竣工，会议纪要可以证明被申请人没有完工。四、被申请人未对工程进行保修，按照双方合同约定应在工程款中扣除保修费640，000元。五、被申请人应当承担工程延期交工的违约责任。被申请人负责的水电工程未按时竣工，承担违约责任是双方分包合同的约定，应当予以支持，故申请再审。    南通万泰公司答辩称，鉴定报告系经法院释明和双方同意作出的。关于再审申请人主张的垫付材料款问题，我方意见与一、二审庭审中的一致。南通万泰公司没有同意再审申请人代付该款项，牡安建设公司也没有证据证明已经代付了该款项。关于是否存在虚构工程的问题，涉案工程施工后进行了图纸变更，导致我方增加了不必要的人力物力损失，后南通万泰公司发送《致函》给牡安建设公司，需要更改的部分（水电暖的移位）我们做出的估算是68万元，后来进行鉴定时应该有增加额，但增加额部分需要两次鉴定，故我方在鉴定时放弃了因图纸变更导致的施工损失，因此增加额就是0元，我方认可最终的鉴定结果。《致函》中第三部分临时水电5.5万元，合同签订之初牡安建设公司说是要将办公楼水电暖也全部交给我方施工，但我方完成宿舍楼A的水电暖工程、办公楼的防雷和接地母线后，牡安建设公司又将办公楼交给别人施工，但我方已经完成了部分的水电暖，牡安建设公司也已经签字同意给予解决。关于价差的问题，10万元变更成9万多元，鉴定报告第七页2.2项上也已经载明，这部分经过了鉴定，且《致函》上有牡安建设公司的签字确认。关于牡安建设公司主张的未完成全部工程的问题。南通万泰公司提交的资料及鉴定报告均可以显示我方购买的材料，且鉴定系对已完工部分进行的，所以无法鉴定出未完工部分。我方不仅对宿舍楼A进行施工，宿舍楼B以及其他的工程我方也都参与了，所以不存在找不到我方的问题，牡安建设公司提交的证据不能证明其该项主张。关于保修费的问题，牡安建设公司没有给我方通知过要进行保修及存在保修费，是否存在需要报修的情况牡安建设公司也没有提出证据证明。关于违约金问题，如果我方违约，牡安建设公司应当告知我方，且水电暖是附属工程，在楼房还未完工时无法进行施工，因此牡安建设公司提出的延期交工与常理相悖。    本院经审查认为，根据再审申请人牡安建设公司的申请再审理由，本案的争议焦点为：牡安建设公司要求扣除代付材料款345，775元、部分变更工程产生的差价159，513.77元、未完工部分工程款300，000元、保修费用640，000元、延期交工违约金450，000元是否有事实及法律依据。对此，本院分述如下：    一、关于代付的材料款345，775元是否应当扣除的问题。牡安建设公司主张其向被申请人代付了涉案工程的材料款345，775元，包含洁具款220，775元及暖气片款125，000元，并在一审时提交了《送货单》《电子转账凭证》等证据用以证明其主张，南通万泰公司则认为其未同意再审申请人牡安建设公司代付该笔款项，且牡安建设公司也没有证据证明已经代付该款项。对此本院认为，牡安建设公司与南通万泰公司、新疆嘉美信德经贸有限公司三方就涉案宿舍A楼美标洁具采购形成了《三一西北重工产业园建设项目宿舍A楼美标洁具配置清单》，但牡安建设公司所提交的2份《新疆嘉美信德经贸有限公司送货单》只载明品名、数量，并无法证明该笔款项已由牡安建设公司代付，提交的收款人为周臻的《电子转账凭证》载明用途为材料费，亦因无其他证据相互印证，无法认定与涉案工程洁具、散热片价款存在关联性，提交的用途备注为暖气片费收款人为李世云、收款人为赵东辉的转账凭证等证据日期也远在《工业品买卖合同》约定的供货时间之后，不能证明就是用于南通万泰公司施工的涉案项目。因此，因再审申请人牡安建设公司提交的证据并不能证明其支付的款项与涉案的工程有关，故对其该项再审理由本院不予支持。    二、变更工程产生的差价159，513.77元是否应当扣除的问题。牡安建设公司主张根据涉案鉴定意见，《致函》中记载的“装饰图与施工蓝图变更683，287.97元”，但经司法鉴定后该工程造价为0元，故《致函》中记载的其他两项变更差价“办公楼临时水电用工55，000元及美标卫生洁具价差104，513.77元”，应当被认定为被申请人南通万泰公司虚构的工程，该部分的款项共计159，513.77元应当从工程款中予以扣除。南通万泰公司认为其对该部分工程已进行施工，且《致函》中有再审申请人牡安建设公司的盖章确认，该笔款项应当计入工程款中予以支付。对此问题本院认为，双方签章确认的《工程联络单》明确载明施工蓝图变更导致工程量增加情况，且该《致函》中有再审申请人牡安建设公司的盖章确认，应当认定为牡安建设公司对《致函》中所列明细的确认，依据鉴定报告中对《致函》部分工程量鉴定的相关记载，可以看出美标卫生洁具存在价差的事实，再审申请人在再审审查听证期间亦认可南通万泰公司对办公楼临时水电进行了施工，故对再审申请人牡安建设公司的该项再审理由本院不予支持。    三、关于未完工程300，000元是否应当从工程款中予以扣除的问题。牡安建设公司主张南通万泰公司提前离场未完成全部工程，故不应按照总工程造价认定工程款，并提交了承包合同等证据用以证明该项主张。对此本院认为，本案鉴定的范围是涉案工程合同项下的所有已完工程量，牡安建设公司主张已完工程量中有不是南通万泰公司完成的工程量，应当对此承担举证责任，但牡安建设公司提交的其与案外人李振江签订的《承包合同》，仅能证明双方签订了承包合同，且无其他证据有效证明案外人李振江对涉案工程进行实际施工的事实，对此牡安建设公司应当承担举证不能的责任。且牡安建设公司关于工程款30万元已通过现金方式支付给案外人的主张，与商业交易习惯亦不符，故对再审申请人牡安建设公司的该项再审理由本院不予支持。    四、关于保修费640，000元是否应当从工程款中予以扣除的问题。牡安建设公司主张被申请人南通万泰公司未对涉案工程进行保修，故应当从工程款中扣除保修费640，000元，并提交了涉案工程的《工程例会纪要》及通知等证据用以证明该主张。对此本院认为，维修费用的产生应当以实际发生为标准，牡安建设公司提交的证据不能证明其曾向南通万泰公司发出要求维修的通知或南通万泰公司收到通知后未履行维修或保修义务，且其亦未提交其他证据证明维修及保修费用已经实际发生，故对再审申请人牡安建设公司的该项再审理由本院不予支持。    五、关于南通万泰公司是否应当承担违约金450，000元的问题。牡安建设公司主张因被申请人南通万泰公司负责的水电工程没有按时竣工，导致涉案的总体工程延迟交工，应当承担450，000元的违约金。对此本院认为，根据一、二审查明的事实，涉案工程按照总包方与业主单位签订的合同约定，涉案宿舍楼应当在2012年6月20日前完工，办公楼应当在2011年11月30日前完成，但涉案工程2013年时仍处于在建状态，牡安建设公司未提交任何证据证明涉案工程的延迟交付系因南通万泰公司延迟交工造成，故对再审申请人牡安建设公司的该项再审理由本院不予支持。    综上，牡安建设公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：    驳回黑龙江牡安建设集团有限公司的再审申请。     审判长    周亚卉          审判员    黄 睿审  判  员   兰   宁二〇二一年九月二十五日法官助理    李毓莹书记员    张雅静