江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏08民终3464号上诉人（原审被告）：谢军，男，1980年6月1日出生，汉族，住淮安市清江浦区。委托诉讼代理人：王桂林，江苏尚淮律师事务所律师。委托诉讼代理人：周俊光，江苏尚淮律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：向开平，男，1969年11月18日出生，汉族，住淮安市清江浦区。委托诉讼代理人：康杰，江苏君萃律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陆景，男，1967年7月29日出生，汉族，住淮安市清江浦区。被上诉人(原审被告)：淮安文通架业有限公司，住所地淮安经济技术开发区徐杨乡供销合作社院内。法定代表人：谢福军，该公司总经理。委托诉讼代理人：李明，江苏普非特律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐晨曦，江苏普非特律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：中兴建设有限公司，住所地泰兴市济川路26号。法定代表人：倪道仁，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡安明，江苏圣火律师事务所律师。上诉人谢军因与被上诉人向开平、陆景、淮安文通架业有限公司（以下除判决主文外简称文通公司）、中兴建设有限公司（以下除判决主文外简称中兴公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2021）苏0812民初1292号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月24日立案受理后，依法组成合议庭审理了此案。本案现已审理终结。上诉人谢军上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人向开平对谢军的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由向开平、陆景、文通公司、中兴公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。向开平在事发当天的工作并非谢军安排，谢军与向开平之间并不存在劳务关系。1、案涉安全通道的拆除工作不属于谢军的分包范围。中兴公司、谢军分别与文通公司签订的《钢管外脚手架承包合同》载明的工程分包范围，足以证实案涉安全通道的拆除工作属于文通公司分包的工程范围，而并非谢军分包的工程范围。同时，袁某,4在一审庭审中亦陈述“文通公司有大的施工通道需要拆除，小的施工通道也要拆”，上述陈述内容也进一步证实了案涉安全通道的拆除工作属于文通公司分包的工程范围。2、向开平系向陆景提供劳务，事发当天的工作系由陆景安排。向开平在一审庭审中陈述，其受雇于陆景，工钱都是和陆景谈的。向开平受伤当天早上七点多，是陆景安排其和袁某,4去拆脚手架。3、谢军仅是案涉安全通道拆除工作的介绍人。因案涉安全通道的拆除工作并非谢军分包的工程范围，在文通公司法定代表人谢福军找到谢军后，谢军仅是介绍人，其与陆景和袁某,4所说的“两个工700元”也仅是代为转达谢福军的话，在案涉安全通道拆除工作做完后的费用也并非由谢军支付，而是由文通公司支付。二、一审判决对于采信的证据与认定的事实之间存在自相矛盾。一审法院将案外人袁某,4的陈述作为认定事实的依据，而案外人袁某,4陈述“事故发生当天早晨，工地上没有什么事情，文通公司有大的施工通道需要拆除，小的施工通道也要拆。谢军到工地上找陆景准备把小施工通道包给陆景做，就是向开平出事的施工通道，陆景说不做，谢军又找到我，当面跟我说700元给我做，我想早点做完，就找了向开平跟我一起做。谢军当时还说拆了就直接给我钱，到现在也没把这700元给我。”依据案外人袁某,4的上述陈述，以下事实可以得到证实：1、涉安全通道拆除工作属于文通公司分包的工程范围。2、袁某,4分包了案涉安全通道拆除工作，这一点从陆景的当庭陈述“袁某,4和向开平两人以700元的价格包下了这个工作”可以得到印证。3、向开平事发当天的工作系由袁某,4安排。基于案外人袁某,4的上述陈述，退一步讲，即使一审法院将袁某,4的陈述作为认定事实的依据，向开平事发当天的工作也并非谢军安排。综上，一审判决认定事实严重不清，向开平与谢军之间并不存在劳务关系，谢军依法不应对向开平的损失承担赔偿责任。向开平辩称：一审认定事实清楚，适用法律准确。谢军上诉的理由和事实没有相应的证据支持，故请求法院驳回其上诉请求。事故发生时，向开平由陆景召集，不清楚具体的老板是谁，但人身损害与中兴公司、文通公司及下面个人的违法转包行为相关联，故向开平受伤的事故责任应由谢军等非法转包人承担。谢军在上诉状中称证人袁某,4与涉案事故有关联，向开平认为不符合事实，因为向开平与袁某,4都是打工的。至于谢军提到的涉案事故工程具体的承包范围，作为提供劳务的向开平不清楚具体状况。被上诉人陆景辩称：陆景也是提供劳务者，事发工地是谢军承包的工地，谢军将工程转给了袁某,4，袁某,4又找到了向开平。袁某,4、陆景、向开平都是工友。被上诉人文通公司辩称：尊重并认可一审法院认定的事实和判决结果。谢军的上诉事实与理由，请求二审法院依法认定。被上诉人中兴公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。中兴公司将脚手架搭设工程分包给具有相应资质的文通公司，依法不应当承担赔偿责任，所以请求二审法院驳回上诉，维持原判。向开平向一审法院的起诉请求：一、判令谢军、陆景、文通公司、中兴公司赔偿医疗费35944.41元、护理费12000元、住院伙食补助费1100元、营养费4800元、误工费48116元、交通费600元、后期门诊治疗费用414元、鉴定费2100元，精神损害抚慰金5000元，合计110074.41元，扣除已经垫付款项32000元后，合计78074.41元。二、判令本案诉讼费用、保全费由谢军、陆景、文通公司、中兴公司承担。一审法院认定的事实：文通公司系具备安全生产许可以及模板脚手架专业承包资质的建筑企业。2017年12月19日，中兴公司与文通公司签订《钢管外脚手架承包合同》，约定中兴公司将其承建的高铁新区安置小区钢管脚手架工程分包给文通公司，文通公司承包工程范围内的脚手架材料以及劳务等，如文通公司施工质量不达标，违反安全生产条例和操作规程造成安全事故，一切损失及费用由文通公司承担。2018年5月6日，文通公司与谢军签订《钢管外脚手架承包合同》，约定文通公司将上述脚手架搭拆工程中的幼儿园以及13号-19号住宅楼的部分分包给谢军。谢军又将其分包的脚手架搭拆工程中17号、19号楼的部分分包给陆景。陆景为实施17号、19号楼的脚手架搭拆工程，召集向开平和案外人袁某,4等为其提供劳务，并向其发放报酬。2019年8月26日前，谢军曾联系陆景，让其安排人手拆除涉案工程中的安全通道，陆景称：没有人手安排不了。后谢军又找案外人袁某,4，称安全通道需要拆除，价格是两个工700元，袁某,4找来向开平一起实施拆除工作。2019年8月26日当天早晨九至十时许，向开平与袁某,4一人一边拆除脚手架，拆卸过程中脚手架突然倒塌，向开平的腿被砸中，随即被送至淮安区卫生院入院治疗，诊断为：左侧跟骨粉碎性骨折，于2019年8月29日出院，出院医嘱：建议上级医院继续治疗。出院当天，向开平转入淮安市第一人民医院住院治疗，2019年9月11日出院，出院诊断：左跟骨粉碎性骨折，2019年9月3日行内固定术，出院医嘱：建议休息三个月，加强营养，术后14天视伤口情况门诊拆线，去除石膏时间复查决定，3周后门诊复查，不适随诊。2020年3月8日，向开平在涟水县时码卫生院复查。2020年11月17日，向开平再次到淮安市第一人民医院住院治疗，去除内固定装置，于2020年11月23日出院，期间向开平还购买医疗辅助器具、药物等。2021年5月26日，向开平再次至淮安市第一人民医院门诊复查。以上治疗期间，文通公司垫付向开平医疗费32000元，文通公司要求在本案中一并处理。审理中，根据向开平的申请，一审法院委托淮安市金湖县人民医院司法鉴定所对其伤情进行鉴定，2021年4月20日，该所出具的鉴定意见为：1、被鉴定人向开平因外伤致左跟骨粉碎性骨折不构成伤残；2、被鉴定人向开平本次损伤后的累计误工期限以300日为宜，护理期限以120日为宜，护理人数1人为宜，营养期限以120日为宜。向开平支付鉴定费2100元。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，向开平受陆景召集至涉案工地提供劳务，根据案外人袁某,4以及各方当事人的陈述，谢军先找陆景拆安全通道，陆景予以拒绝，向开平、袁某,4二人事发当天的工作并非陆景安排、管理，陆景非接受劳务的一方，向开平主张事发当天的工作系陆景安排，但未能举证证明，对其主张陆景承担责任的诉讼请求，不予支持。谢军辩解事发当天的工作系项目部安排，但未能举证证明，根据案外人袁某,4陈述的“谢军当面表示拆完通道就支付700元等内容”，一审法院认为，事发当天的工作系由谢军安排，且谢军也表达了支付劳务报酬及具体金额等内容，其上述行为符合劳务关系的构成要件，能够认定袁某,4、向开平系向其提供劳务。谢军在安排上述工作时，未进行严格的安全监督，也未审查向开平的从业资质，在选任上亦存在过错，故谢军应对向开平的损失承担主要赔偿责任，至于其与文通公司就分包工程范围、工作指派、款项支付等约定只能在其与文通公司之间产生约束力，对外不能免除其应当承担的责任，故对谢军辩解其不承担赔偿责任的主张，不予采纳。关于文通公司、中兴公司是否应当承担赔偿责任的问题，一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。本案中，中兴公司将脚手架搭设工程分包给具备相应资质的文通公司，依法不应承担赔偿责任，文通公司将其承接的工程违法分包给谢军个人，无论谢军本人是否具有作业操作资格，文通公司均应与谢军承担连带赔偿责任。另外，向开平在提供劳务过程中缺乏必要的安全保护意识，亦未尽到谨慎注意义务，向开平对其自身损害也有部分责任，结合向开平的过错程度和损害后果，一审法院确定由向开平对自身损害承担20%的责任。对于向开平主张的各项损失认定如下：一、医疗费36190.51元（包括案件审理过程中新增的414.52元），有淮安区卫生院、淮安市第一人民医院、涟水县时码卫生院的医疗费发票，淮安松直医疗器械有限公司、淮安市清江浦区百洋大药房的发票为证，虽其中有部分医疗器械、药物等系向开平住院期间在外购买，但一审认为这些费用与向开平的伤情直接相关，故对上述费用予以认定。二、护理费，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，根据向开平的伤情并结合鉴定意见确定的护理人数和期限，向开平主张100元/天×120天=12000元属合理范畴，予以认定。三、住院伙食补助费，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，向开平主张1100元（50元/天×住院天数22天）属合理范畴，予以认定。四、营养费，根据向开平的伤情及住院情况，其按照40元/天计算，参考鉴定意见营养期限为120天，共计4800元，予以认定。五、误工费，向开平主张误工300天*江苏省建筑行业城镇私营单位就业人员平均收入58541元/365天=48116元，符合客观事实，予以确认。六、交通费，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者复查治疗实际发生的费用计算。虽然向开平未能提供相关证据，但是根据其受伤及治疗的事实，交通费为必然发生的合理费用，对向开平主张交通费600元予以认定。七、鉴定费，对向开平提供的鉴定费票据2100元，予以认定。八、精神损害抚慰金，因向开平受伤不构成伤残，故对于其主张的精神损害抚慰金5000元，不予支持。向开平上述各项损失合计104906.51元，由谢军承担80%，即83925.21元，扣除文通公司已垫付的32000元，谢军还应赔偿向开平51925.21元，文通公司对此承担连带责任。一审法院判决：一、谢军于判决书生效之日起十日内赔偿向开平各项损失合计51925.21元，文通公司对此承担连带责任。二、驳回向开平其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1752元，由向开平负担350元，谢军、文通公司负担1402元。二审中，各方当事人均未提交新的证据。本院经审理确认一审法院查明的事实。本院认为，一审法院认定谢军对向开平的损失承担赔偿责任并无不当。本案的争议焦点系向开平事发当天向谁提供劳务的问题。对此，本院认为，向开平受伤当天系向谢军提供劳务。第一，根据证人袁某,4及各方当事人的陈述，事发当天系谢军找到袁某,4安排的工作，其向袁某,4表示只要拆除通道就支付700元报酬。袁某,4接到谢军安排的工作后，找到向开平一起做工。本案中证人袁某,4系案外人，与案件并不存在利害关系，其证言与谢军自认拆除涉案通道劳务报酬700元的陈述相互印证，故对证人袁某,4的陈述本院予以采信。劳务关系系提供劳务的一方为接受劳务的一方提劳务活动，并由接受劳务的一方向劳务提供者支付约定报酬的社会关系。根据证人袁某,4的陈述，谢军请其做工并与其约定做工报酬700元的行为，符合劳务关系的构成要件，故向开平受伤事故当天的工作并非由陆景安排，而是向谢军提供劳务。第二，谢军上诉称其仅是案涉安全通道拆除工作的介绍人，本院认为，文通公司与谢军于2020年1月24日签订了《协议书》，内容涉及到对两起安全事故责任划分的约定，谢军认可向开平受伤事故系两起安全事故之一。谢军辩称签署该协议受到胁迫，但未能举证，谢军也未报警或向人民法院提起诉讼进行救济，故本院对其辩称不予采纳。谢军称其仅为涉案劳务的介绍人，但对向开平的费用与文通公司进行结算，其未能作出合理解释，故对该上诉理由，本院不予采信。综上，谢军的上诉意见不能成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1098元，由上诉人谢军承担。本判决为终审判决。审判长  孙晓明审判员  邹艳萍审判员  宋慧林二〇二一年九月二十六日书记员  任虹燕