江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终3893号上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏华力钢管有限公司，住所地江苏省徐州市铜山区大彭镇权寨村。法定代表人：王伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：毛峰，江苏金铎律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：徐州珺天建设工程有限公司，住所地江苏省徐州市云龙区淮海食品城同发路11号淮海文博园3号楼H-212室。法定代表人：曹书芳，该公司董事长。委托诉讼代理人：王理想，男，该公司员工。委托诉讼代理人：张盛冬，江苏彭嘉律师事务所律师。上诉人江苏华力钢管有限公司（以下简称华力公司）因与被上诉人徐州珺天建设工程有限公司（以下简称珺天公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2020）苏0312民初4964号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。华力公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、一审法院判决支持的违约金错误。一审法院认定上诉人已支付土方回填工程款180万元错误，实际支付款项为400余万元。上诉人为赶工期从第三方购土回填额外支出的费用超出200余万元，该超付支出是上诉人的直接损失，该损失数额远超上诉人按照每天1万元主张的违约金损失213万元。上诉人据此约定主张违约金，不属于因违约金过高可适当调整的情形。被上诉人在合同约定工期内，完成工程量不足1/50，上诉人迫于工期压力，从第三方购土回填，由此产生的额外损失，是被上诉人违约导致，一审法院将上诉人主张的213万元损失酌定为40万元有失公允。二、一审法院判决解除双方之间的合同错误。一审法院解除合同的主要理由是被上诉人实际履行合同失去经济上的合理性，而当事人应按照合同约定全面履行自己的义务，土方涨价发生在被上诉人逾期履行合同期间，属于被上诉人应当承担的商业风险。三、一审法院判决上诉人支付被上诉人工程款错误。双方合同第九.3违约责任明确约定，未经上诉人同意，被上诉人擅自停工的，上诉人有权解除合同，且被上诉人已完成的工程量不予结算。上诉人除有权向被上诉人索要已支付的工程款之外，被上诉人还应当承担30万元违约金。被上诉人造成损失的，还应赔偿上诉人损失。本案一审查明，2020年10月初，被上诉人再次停工，经多次催促，被上诉人拒绝复工。依据合同约定，上诉人不应向被上诉人支付工程款。珺天公司辩称，1.被上诉人认为双方合同约定的违约金过高，每天1万元的违约金远远超出上诉人的实际损失。上诉人和其他公司签订合同，与被上诉人合同的差价，并不能计算为其直接损失。上诉人产生的施工费用，并非由于被上诉人违约工期延误导致。2.一审法院判决解除双方合同正确。不仅守约方有权请求终止合同义务关系，违约方也有。3.一审法院判决按照117100立方米计算工程款与事实也是不符的，被上诉人实际发生的工程量是156794立方米，一审法院以上诉人单方叙述确认工程量是错误的。华力公司向一审法院提出诉讼请求：1．依法判令珺天公司继续履行合同；2．判令珺天公司支付工期延误违约金213万元（自2020年6月7日起至2021年1月6日止计213天，按照每天1万元主张，对后期违约金保留诉权)；3．诉讼费、保全费由珺天公司承担。珺天公司向一审法院提出反诉请求：1．请求法院解除双方签订的土方回填工程合同；2．请求判令华力公司支付回填工程款1058980元（156794m³×7元/m³）。一审法院经审理查明：2020年4月6日，华力公司（甲方、发包方）与珺天公司（乙方、承包方）签订《土方回填工程合同》，第一条“合作内容”中约定：1．乙方承包甲方江苏华力钢管有限公司项目厂区基坑回填土方工程。2．回填总方量约50万平方米（按实际土方量计算），依据工程进度情况分批次拉运至施工现场整平、分层压实。3．工程地点在徐州市铜山区工业园）。4．乙方提供经双方确认的回填施工图（或方案），并按施工方案要求施工，乙方提供经双方确认的总土方量和项目地块地形图，所有附件均为本合同的组成部分。第二条约定，承包方式为包工包料（包工、包料、包机具、包运输车辆、包洗车、保洁、包安全、自带机械、搭建工房等），不得转包和违法分包。乙方负责办理所有相关施工手续、获得所有与本工程相关的所需文件并承担一切相关费用，在施工中遵守市容、城管、环保、安监、消防、应急等相关管理部门的规定，由此产生的一切费用、罚款、赔款、法律责任等均由乙方承担。第三条约定，1．回填土按实方价格（含土源采购、挖、装、运输、场内指定地点回填、平整、分层压实（按每实方0.7米虚土压路机振动压实）等以及包含开具3%增值税专用发票的一切费用），单方土方价格7元/m³，纯建筑垃圾价格13元/m³。承包单价一次包死，不再作上调，即该价格含一切包干费用，不再另行记取任何费用，遇价格上涨不涨价、遇价格下调要下调…3．厂区道路底部、厂房及设备基础底部、办公楼和宿舍楼基础地步清淤机械费用由甲方承担。第四条约定，项目土方回填总工期共60天，自2020年4月6日至2020年6月6日（包括法定节假日）。如遇暴雨、政府禁运日及人力不可抗力的自然灾害情况时工期顺延。第五条中约定，甲方提供具体的回填施工图纸、派驻代表人或委托第三方对合同的履行进行监督、测绘，按合同约定及时验收并办理结算工程款。约定乙方：1．将回填土运至现场甲方指定位置，回填土方时，应清除草皮、杂物、排除积水，应当分层夯实，夯实后的密实度要不小于97%；2．负责施工范围内的市政设施和苗木的保护，若影响正常施工，及时向甲方汇报，负责施工范围内的排水、降水…6.全面负责协调运输途中各项问题，保证工程的顺利进行和如期进行。第七条约定，质保期为甲方验收合格后一年。第八条约定，自乙方正式进场施工起，每三十日为一次付款节点，每次付款节点支付当期工程量60%的款项，剩余款项完成所有工程量待通过审核（全部回填结束后）检验合格十五日内一次性付至工程款总价的95%，剩余工程款总价的5%作为工程质量保证金，自本条约定的工程检验合格之日起一年后无回填沉降塌陷等质量问题，该质保金无息支付给乙方。每次支付工程款时乙方应开具增值税专用发票3%。第九条约定：1．因乙方原因致使该工程未如期完工的，每逾期一日，应向甲方支付违约金1万元。2．因乙方原因致使合同无法实施的，除不支付已完工工程款外，乙方应向甲方支付三十万元违约金。3．未经甲方同意，乙方擅自停工的，甲方有权解除合同，且乙方已完成的工程量不予结算。甲方除有权向乙方索回已支付的工程款之外，乙方还应承担三十万元违约金，给甲方造成损失的，乙方还应当赔偿甲方的损失。合同还对其他事项进行了约定。甲方落款处有华力公司签章及法定代表人王伟签字；乙方落款处有珺天公司及法定代表人曹书芳签章，授权代表人刘威签字。合同签订后，珺天公司于4月8日开始施工，自徐州市铜山区铜山街道桥上村的免费取土点运土至涉案工地进行回填。后珺天公司断断续续施工至4月23日，称徐州市铜山区汉王镇政府禁止渣土车自汉王镇通行及查处车辆超载的原因，使得珺天公司运土车绕行导致成本增加，遂停工。2020年5月21日，华力公司法人王伟与珺天公司员工刘威的电话录音中，王伟称“合同签了这么长时间了，才开始干，弄了有几千方吗就擅自停工了。”刘威称正在协调，因为“（车辆）超载，价格涨不上去”。王伟称要按合同履行，并要求珺天公司“这一两天必须干，不干我们就得采取措施”。后珺天公司仍未复工。2020年5月26日，珺天公司向华力公司发出《申请调整土方回填单价的函》，载明“目前土方回填方大约在一万五千立方左右，由于从4月起徐州市交巡警开始严查土方超载问题，致使徐州市场环境发生巨大变化，土方运输效率大为降低，基本无法满载运输，致使成本剧增，超出预估成本3倍以上…为保证工程的顺利进行，我司希望贵司予以调整土方单价和顺延工期。原定单价为7元/m³，现临时增加5元/m³，调整为12元/m³。待本市交巡警严查超载结束后恢复单价。”。对该申请华力公司未予同意。2020年5月31日，珺天公司向华力公司发出工程方量确认及付款申请书，请求华力公司安排人员测量和计算珺天公司4月及5月的土方回填方量，并及时给予确认并支付工程款。华力公司于次日回复，认为珺天公司目前申请付款的条件尚不成熟，敦促珺天公司尽快严格按照原合同内容履行。2020年6月1日，珺天公司向华力公司发出《工程联系函》，载明“因贵公司未按照合同约定支付工程款，因此工程无法继续，导致我司窝工、停工以及工期拖延而造成的损失由贵公司承担。”。同日，华力公司向珺天公司发出《土石方量确认通知书》，载明“由于你方经我方多次催促仍迟迟不予重新开工，迫于土方回填工程进度的压力，也为了避免我方损失进一步扩大，现我方决定暂从别处购买土石方需要回填的作业面，为避免后期你方对土石方量有异议，请你方自2020年6月2日（18时）派驻人员至施工现场清点土石方量。我方的行为旨在使合同约定的回填工程尽快完工，并不影响你方按照合同的约定履行义务…”。6月2日，珺天公司回复：不同意华力公司自第三方购买土石方回填至作业面，珺天公司将继续履行合同。2020年6月2日中午，在王伟与刘威的电话录音中，王伟称华力公司采取临时补救措施，自己从其他地方买土施工，并要求珺天公司安排人员至工地确认珺天公司施工的土方量。刘威回复称“有违约责任，我该赔你们一天一万元的损失我赔你们，是因为我造成的违约不错，但是现在合同没有到期，你们自己购土通知我有什么意义”，故未安排人员至施工现场测量土方。6月2日两人的电话录音中，刘威称“我们现在按照这个合同7块钱的单价履行，把这个活给你干完，损失在150万元”。后珺天公司自6月份起陆续施工至9月底，该期间内华力公司同时委托第三方进行施工。2020年10月初，珺天公司再次停工，由华力公司自行委托第三方施工至今。庭审中华力公司称目前涉案工程已完成三分之二，并提供其委托第三方购土回填的合同、付款凭证等证据，并计算出其除租赁机械设备进行平整压实的费用外，委托第三方所购土石方平均价格约为8.18元/m³（虚方），建筑垃圾平均价格约为23.32元/m³。2020年6月24日、6月27日、7月26日、9月2日，华力公司多次书面敦促珺天公司派人至现场确认、核对工程量，但珺天公司均未予确认。珺天公司施工的工程，华力公司未支付工程款。另，经查询土方体积换算关系为：虚方体积系数为1，天然密实方体积系数为0.77，夯实后体积系数为0.67，松填体积系数为0.83。一审法院认为，一、关于涉案合同应否继续履行问题。华力公司认为珺天公司未按合同约定的工期完工构成违约，主张珺天公司继续履行合同并承担违约金；珺天公司认为华力公司未按合同约定支付工程款构成违约，并认为涉案合同已无法继续履行，主张解除合同并支付工程款。评析如下：首先，珺天公司以华力公司构成根本违约为由解除合同不能成立。涉案合同约定自珺天公司进场施工起，“每三十日为一次付款节点，每次付款节点支付当期工程量60%的款项”，珺天公司自2020年4月8日施工，于4月23日停工。2020年5月31日珺天公司要求华力公司支付工程款，虽此时自珺天公司进场施工起已超出三十日，但基于珺天公司停工情况，华力公司有理由拒绝支付工程款，不构成违约。工期到期后，2020年6月至9月，珺天公司继续施工。期间经其向华力公司主张工程款，华力公司均未支付，虽然一定程度上造成珺天公司资金短缺，但支付工程款建立在核算工程量的基础上，珺天公司经华力公司多次催促核算工程量均拒绝，其对此存在明显过错，故华力公司不构成根本违约。其次，涉案合同约定工程量约为50万立方米，到期日为2020年6月6日。但至约定的工期时，珺天公司仅施工1万立方米左右，其完成的施工量远远未达到合同约定的要求，珺天公司系违约方。再次，《中华人民共和国民法典》第五百八十条规定“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以请求履行，但是有下列情形之一的除外：…（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；…。有前款规定的除外情形之一，致使不能实现合同目的的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系，但是不影响违约责任的承担。”。第一，涉案合同虽然可以继续履行，但因市场行情及其他因素影响，导致珺天公司如按照合同约定履行，其履约成本远远大于其获得的工程款利益，实际上履行失去了经济上的合理性。合同约定土石方为7元/m³（实方），建筑垃圾为13元/m³，而华力公司陈述另委托第三方的土石方单价约8.18元/m³（虚方），建筑垃圾约23.32元/m³，该价格还未包括机械费用等。第二，华力公司自2020年6月即委托第三方进行土方回填施工，且本案诉讼过程中华力公司委托的第三方在持续施工中。庭审时据华力公司陈述，涉案工程已完成三分之二。如此时要求珺天公司继续履行合同，则很可能会产生本案作出生效判决时涉案合同已被华力公司委托的第三方施工完毕的局面，致使珺天公司继续履行已无可能。第三，华力公司作为守约方，其除了要求继续履行合同外，还可以通过要求珺天公司承担违约责任的方式弥补其遭受的违约损失，即解除涉案合同并不必然导致华力公司遭受损失，华力公司仍有其他救济途径。综合上述情形，法院支持解除涉案合同。二、关于华力公司主张的违约金问题。华力公司根据合同约定主张违约金自2020年6月7日起按照每天1万元计算至本案庭审时。因涉案合同解除，法院对华力公司主张的违约金综合全案案情予以确定。当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，华力公司因珺天公司工期延误主张违约金213万元，该违约金数额过高，珺天公司亦要求减少，对此予以支持。珺天公司工期延误事实客观存在，华力公司提供的其委托第三方施工所支付的款项并非因工期延误导致的实际损失，不能以此认定违约金具体数额。但如以此为由不支付违约金，明显有违诚实信用原则和双方合同约定。综合考虑工程进场时间、延误情形、工程款支付情况等因素，酌情确定珺天公司向华力公司支付工期延误违约金40万元。三、关于珺天公司主张的工程款1058980元（156794m³×7元/m³）问题。对于珺天公司施工的工程量，珺天公司称是“被告统计人员作出的统计，以虚方换算的。按每车的方量乘以车数，然后再乘以折算的比例”，“因为合同中约定以我们夯实后的工程量来结算，所以说在履行合同期间，我们就没有把中间的这些相关证据予以固定”，即珺天公司主张的工程量并非确定的工程量。因华力公司在2020年6月委托第三方施工，且2020年6月至9月存在珺天公司及华力公司委托的第三方同时施工的情形，现珺天公司的施工作业面无法进行区分，故通过现场测算珺天公司施工量已不具备条件。加之珺天公司对其施工量未提供充分证据证明，对该施工量综合认定如下：首先，对于2020年6月之前的珺天公司施工量。2020年5月26日，珺天公司向华力公司发出《申请调整土方回填单价的函》，载明“目前土方回填方大约在一万五千立方左右”；2020年5月31日，珺天公司向华力公司发出工程方量确认及付款申请书，请求华力公司安排人员测量和计算珺天公司4月及5月的土方回填方量，后华力公司未予确认。但华力公司于两天后即2020年6月2日，又要求珺天公司确认工程方量，珺天公司未予确认。最终导致2020年6月前工程量无法确认的原因在珺天公司，庭审中华力公司称最多认可10000立方米（实方），法院确认以此10000立方米作为认定依据。其次，对于2020年6月后珺天公司施工量。一方面，庭审时双方均称对于2020年6月后珺天公司的送土量（虚方）双方进行了统计，华力公司统计为117100立方米（虚方），珺天公司称需核实与其统计的数额是否吻合，但未向法院提供核实数据及证据；另一方面，华力公司多次催促珺天公司派人现场测量以避免后期造成施工作业面混同情形，珺天公司均未派人现场测算，其具有过错。故法院对华力公司主张117100立方米予以认定。涉案合同约定的土方单价为“按实方价格（含土源采购、挖、装、运输、场内指定地点回填、平整、分层压实（按每实方0.7米虚土压路机振动压实））”，结合土方体积换算关系，虚方体积系数为1，夯实后体积系数为0.67，庭审中华力公司称本案中其按照0.7的比例进行换算，法院予以确认。经计算，2020年6月后珺天公司施工量为81970立方米（117100×0.7）。综上，认定珺天公司施工量为91970立方米，工程款为643790元。遂判决：一、解除江苏华力钢管有限公司与徐州珺天建设工程有限公司于2020年4月6日签订的《土方回填工程合同》；二、徐州珺天建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付江苏华力钢管有限公司违约金40万元；三、江苏华力钢管有限公司于判决生效之日起十日内支付徐州珺天建设工程有限公司工程款643790元；四、驳回江苏华力钢管有限公司的其他诉讼请求；五、驳回徐州珺天建设工程有限公司的其他诉讼请求。二审中，华力公司陈述涉案工程2021年4月份实际完工。二审查明其他事实与一审查明事实一致。本案二审的争议焦点：1.涉案合同应否解除；2.如合同解除，珺天公司应否承担违约责任，责任数额应当如何认定；3.珺天公司主张工程款的诉请应否支持。本院认为，一、关于涉案合同履行及解除问题。本案中，双方当事人于2020年4月6日签订《土方回填工程合同》，系双方真实意思，合法有效，对双方当事人产生法律约束力。根据该合同约定，珺天公司承包华力公司项目厂区基坑回填土方工程，约定回填总方量约50万平方米（按实际土方量计算），总工期共60天，自2020年4月6日至2020年6月6日（包括法定节假日）。2020年6月2日华力公司以珺天公司在合同履行期间内擅自停工为由，起诉要求珺天公司继续履行合同。在一审诉讼中，珺天公司在2020年6月至9月陆续施工，继续履行合同。在2020年11月27日，珺天公司在一审诉讼中提出反诉，要求解除涉案合同。针对涉案合同履行与否的问题，本院认为，在合同履行过程中，因合同履行陷入僵局，应当允许违约方通过起诉方式由人民法院决定是否解除合同，以打破合同僵局。本案中，被上诉人在签订涉案合同时，因考虑到存在免费取土点等因素，遂以涉案合同价格缔约。但在合同履行过程中，因被上诉人无法使用免费取土点，导致被上诉人合同履行成本超出预期。在此情况下，如仍要求被上诉人继续履行合同，对被上诉人有失公平。因此，对于被上诉人诉请解除合同，应予支持。但是，由于被上诉人在合同履行过程中，客观上存在因己方原因寻找取土点而停工一个多月造成合同迟延履行的违约行为，故被上诉人对因此应当承担的违约责任不因解除合同而减少或者免除。二、关于涉案合同解除后，珺天公司应否承担违约责任及责任数额的认定问题。根据一审查明的事实，珺天公司在合同履行过程中，存在因己方原因停工导致合同迟延履行的行为，构成违约。结合珺天公司在一审中提供的证据分析，珺天公司因寻找新土源，在4月23日至5月底停工1个多月，导致其实际施工量仅约为合同约定工程量的2%。在2020年6月15日，珺天公司与案外人签订协议，约定案外人运输土方每车不低于20立方，总供土量1万车，每车单价120万元。7月25日，双方补充协议约定，将每车120元调整为190元。根据涉案合同约定，土方单价为每立方米7元。因此，珺天公司对于其延期施工导致施工进度相应推迟增加的交易成本，应当合理预见，并应承担相应损失的赔偿责任。关于责任数额的认定问题。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿数额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。也即，本案中，珺天公司因迟延履行合同导致延后工期的交易成本增加，给华力公司造成的损失，应由珺天公司在合理预见范围内承担相应违约责任。同时，考虑到珺天公司在合同期限内及期限届满后，仍继续履行合同，客观上产生一定的施工工程量，华力公司应当依据施工进度按约定支付珺天公司工程款而未支付，亦存在一定过错，应当相应减轻珺天公司的违约责任。因此，考虑到珺天公司在延后工期内实际施工增加的交易成本、迟延履行期间以及合同约定工期内工程总量及实际施工量比例等因素，并综合衡量双方在合同履行中的过错程度分析，应由珺天公司向华力公司承担违约责任60万元。对于华力公司上诉主张应按照其与第三方签订的施工合同价计算其损失问题，因上诉人在未与被上诉人解除合同的情况下，单方与第三人签订的合同对价，不当然约束被上诉人，故本院不予采纳。三、关于珺天公司诉请工程款应否支持的问题。华力公司二审中主张按照合同第九.3条约定，其可解除合同且不付工程款。本院认为，双方签订涉案合同，珺天公司应负的主要合同义务为依约施工交付工程量，而华力公司应负的主要合同义务为根据施工量依约支付工程款，因此，珺天公司根据其实际施工量获取工程款是其依据合同应享有的主要权利，不应通过违约条款约定排除。从诚实信用及公平原则出发，珺天公司作为实际施工人，应当依法获得相应的工程款。对于华力公司主张不支付工程款的上诉理由，本院不予支持。综上，华力公司的上诉请求部分成立。依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持徐州市铜山区人民法院（2020）苏0312民初4964号民事判决第一、三项，即“解除江苏华力钢管有限公司与徐州珺天建设工程有限公司于2020年4月6日签订的《土方回填工程合同》”；“江苏华力钢管有限公司于本判决生效之日起十日内支付徐州珺天建设工程有限公司工程款643790元”；二、撤销徐州市铜山区人民法院（2020）苏0312民初4964号民事判决第二、四、五项；三、徐州珺天建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向江苏华力钢管有限公司承担违约责任60万元；四、驳回江苏华力钢管有限公司的其他诉讼请求；五、驳回徐州珺天建设工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费30800元，保全费5000元，公告费260元，合计36060元，由江苏华力钢管有限公司负担16060元，徐州珺天建设工程有限公司负担20000元；一审反诉案件受理费21636元，由徐州珺天建设工程有限公司负担10000元，江苏华力钢管有限公司负担11636元。二审案件受理费30800元，由江苏华力钢管有限公司负担20000元，由徐州珺天建设工程有限公司负担10800元。本判决为终审判决。审判长 张 伟审判员 王素芳审判员 李 琳二〇二一年九月十七日书记员 宗 正