北京知识产权法院民 事 判 决 书（2021）京73民终953号上诉人（一审原告）：余思，女，1986年2月22日出生，汉族。委托诉讼代理人：熊定中，北京清律律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘宇驰，北京清律律师事务所律师。上诉人（一审被告）：上海惊池影视文化工作室，住所地上海市松江区富永路425弄212号1楼。投资人：王肃超，首席执行官。委托诉讼代理人：陈晨，北京盈科（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王津，北京盈科（上海）律师事务所律师。上诉人（一审被告）：尚盟，女，1985年3月27日出生，汉族，住山东省济南市历下区。委托诉讼代理人：陈晨，北京盈科（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵秦，上海华夏汇鸿律师事务所律师。上诉人余思与上诉人上海惊池影视文化工作室（以下简称惊池工作室）、上诉人尚盟不正当竞争纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初45998号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人余思之委托诉讼代理人熊定中、刘宇驰，上诉人惊池工作室之委托诉讼代理人陈晨、王津，上诉人尚盟之委托诉讼代理人陈晨、赵秦到庭接受询问。本案现已审理终结。余思上诉请求：撤销一审判决第四项，依法改判支持其全部诉讼请求。事实与理由：一审判决遗漏了侵权作品图书销售册数首印已达6000册，且惊池工作室和尚盟仍在持续销售侵权作品，当当网及京东两平台显示定价42元的侵权作品纸质图书评价数量共计达到近3万册，惊池工作室和尚盟的收益已远超一审判赔金额，且其还存在版权许可使用及权利转让费用，以及余思因其不正当竞争行为而失去交易机会中所蕴含的价值，余思在本案中维权已支出律师费20万元，故一审判决认定的赔偿金额过低，不足以填补余思因被诉行为所遭受的实际损害。惊池工作室、尚盟上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回余思的全部诉讼请求。事实与理由：1.余思作品《战无不胜的祝小姐》书名不构成《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第六条第一款规定的有一定影响的商品名称。2.尚盟和惊池工作室不知晓也不应当知晓余思作品的名称“战无不胜的祝小姐”，一审判决认定尚盟、惊池工作室理应知晓余思的参赛作品或者至少知晓该作品名称，属于事实认定错误。3.尚盟作品《战无不胜的汪小姐》与余思作品《战无不胜的祝小姐》不构成《反不正当竞争法》规定的混淆行为。4.惊池工作室和尚盟没有攀附余思的恶意和必要。5.《战无不胜的汪小姐》出版没有给余思造成损失，一审判赔金额没有依据。余思一审法院起诉请求：1.判令惊池工作室、尚盟停止使用书名《战无不胜的汪小姐》复制、发行涉案图书；2.判令惊池工作室、尚盟停止在互联网传播、推广中使用“战无不胜的汪小姐”字样；3.判令惊池工作室在其微博首页（网址：https://weibo.com/p/1006066164769866）及其微信公众号（账号：×××）发布致歉声明，向余思公开赔礼道歉并消除影响；4.判令尚盟在其微博首页（个性域名：https://weibo.com/shanganan）发布致歉声明，向余思公开赔礼道歉并消除影响；5.判令惊池工作室、尚盟共同赔偿余思经济损失30万元以及为诉讼支出的律师费20万元。一审法院认定事实：余思于2016年10月创作完成作品《战无不胜的祝小姐》，于2016年10月16日在第四届豆瓣阅读征文大赛职业女性故事组首次发表，于2018年12月3日完成作品著作权登记，登记的著作权人余思，作品类别文字作品，作品名称为“战无不胜的祝小姐”。根据2017年4月12日第四届豆瓣阅读征文大赛公布的比赛结果，在职业女性故事组中，尚盟（笔名为肥肥安）的作品《小飞侠》为获奖作品，读者评委得分7.98分，余思的作品《战无不胜的祝小姐》入围好评作品，读者评委得分7.14分。截至2019年4月8日，《战无不胜的祝小姐》的豆瓣评分为7.8，作品阅读量141473人次,其中1691人在作品页面进行了评价，评论数1074条。在《战无不胜的祝小姐》发表后，余思与多家公司就改编合作等事宜进行过商业合作方面的沟通。惊池工作室成立于2017年1月。2018年1月，惊池工作室的合作编辑平国锋与余思微信沟通作品创作的合作事项，之后双方未达成合作。2017年9月18日，惊池工作室与尚盟沟通暂定名为《朝九晚六进化论》的创作出版合作事宜，2017年10月双方签订《著作权许可合同》，约定由惊池工作室以图书的形式出版、发行尚盟创作的书名暂定为《朝九晚六进化论》的作品。2018年1月26日尚盟完成其与惊池工作室的合作作品，该作品属于职业女性故事题材，作品名原定为“朝九晚六进化论”，后改为“北京朝九晚六”，2018年3月20日惊池工作室与尚盟再次沟通作品名称，惊池工作室提供给尚盟的选项包括:“1、战无不胜的汪小姐；2、汪心谊，你认输了吗？3、三十岁职场法则；4、朝九晚六；5、高跟鞋底的CBD”。最后惊池工作室根据作品的内容，自行拟定了“战无不胜的汪小姐”作为作品名称。2018年4月开始，惊池工作室先以公众号连载的方式，推广尚盟创作的作品《战无不胜的汪小姐》。此后，惊池工作室与尚盟均在微博平台对《战无不胜的汪小姐》进行连载推广。2018年10月江苏凤凰文艺出版社出版发行了《战无不胜的汪小姐》图书，署名作者肥肥安，出品方九志天达，定价42元，ISBN号为978-7-5594-2799-1。在豆瓣平台检索关键词“战无不胜的祝小姐”，排在检索结果第一位的为余思的作品《战无不胜的祝小姐》，排在检索结果第二位的为尚盟的作品《战无不胜的汪小姐》。在百度检索“战无不胜的小姐”，检索结果中既有《战无不胜的汪小姐》，也有《战无不胜的祝小姐》。豆瓣平台有图书《战无不胜的汪小姐》的作者、出版社、版号等信息，其中作者简介显示肥肥安是惊池工作室签约作者。在京东平台显示《战无不胜的汪小姐》的定价42元，折扣价26.30元，商品评价数量为5300余条；当当平台显示《战无不胜的汪小姐》的评论数1028条。经查，余思为本案支出律师费20万元。以上事实，有各相关网站打印件及对应时间戳、公证书、当事人陈述、情况说明暨承诺函、证人证言、委托代理合同、律师费发票等证据材料在案佐证。一审法院认为：根据作品登记证书、豆瓣网站《战无不胜的祝小姐》一书的署名及余思与豆瓣工作人员的邮件等，可以确定该书的作者为余思。结合余思作品在参加豆瓣征文比赛时入围好评作品，获得读者评委的评分较高，以及豆瓣平台的读者阅读量和评论数量等，一审法院认为该作品在职业女性故事题材小说中具有一定影响。《战无不胜的祝小姐》作为一部针对性的描写职业女性故事的小说，其书名中以“战无不胜”表示主角的强大，以“祝小姐”指代小说中的主角祝迪，在点出主角为女性的同时，也侧面暗示了女主角年纪尚轻的特点，以“战无不胜”修饰“祝小姐”作为书名，使读者能够快速了解作品是涉及一名年纪尚轻、能力强大的职业女性的故事，并能在一定程度上吸引读者阅读故事，其小说名称与职业女性故事题材及小说内容具有较高的匹配度，一审法院认为该作品名称属于有一定影响的小说名称，应当受到法律保护。本案中，尚盟与余思参加了同期的豆瓣征文比赛，征文内容均涉及职业女性故事题材，且均为获奖作品，作为参赛选手通常会对同期对手施以较多关注，尚盟理应知晓余思的参赛作品“战无不胜的祝小姐”，或至少应知晓该作品的名称。惊池工作室运作故事发表的微信平台，其在微信公众号中发布征稿，题材包括都市职业故事等，可见惊池工作室理应对都市职业故事题材类作品、作者施以较多关注。再者，为惊池工作室供稿的合作编辑也曾与余思沟通过合作事项。作为关注都市职业题材，并与包括余思、尚盟等作者均沟通过合作事项的公司，惊池工作室亦理应知晓余思及其作品“战无不胜的祝小姐”，或至少应知晓该作品的名称。在作品量浩瀚如海的网络环境下，作品名称的“吸睛”作用对于提升作品的吸引力具有较大影响，这一点应属常识，在惊池工作室发布的声明中也提及“在出版过程中书名文案和封面是最折磨编辑的”。但是在余思在先创作《战无不胜的祝小姐》并享有一定影响，且惊池工作室和尚盟应当知晓该作品或作品名称的情况下，二者最终仍选择与余思作品名称仅一字之差的“战无不胜的汪小姐”作为同类型作品名称。该名称包括了“战无不胜的祝小姐”名称中的关键元素“战无不胜的X小姐”，仅将姓氏从“祝”改为“汪”，二者之间高度近似。在百度等平台进行搜索时，也可看到两个作品同时出现，且均涉及职业女性故事题材。惊池工作室与尚盟的行为容易引人误认为尚盟作品与余思作品之间存在某种关联关系，构成《反不正当竞争法》规定的混淆行为，二者应当承担停止侵害、消除影响并赔偿损失等法律责任。关于消除影响，余思主张惊池工作室及尚盟在各自的微博或微信公众号中发布声明的诉讼请求，尚属合理，一审法院予以支持。关于赔偿损失，鉴于余思并未提交证据证明其因惊池工作室、尚盟行为所遭受的损失具体金额以及惊池工作室、尚盟因涉案不正当竞争行为所获利润，且其主张金额过高，故一审法院将综合考虑余思涉案作品知名度，惊池工作室、尚盟被诉行为的性质、主观过错、影响范围、涉案图书定价及销量等因素，酌情予以支持。关于律师费，一审法院将根据合理性、必要性、相关性酌情予以支持。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一款第一项、第十七条之规定，判决：一、上海惊池影视文化工作室、尚盟与判决生效之日起停止涉案不正当竞争行为；二、上海惊池影视文化工作室于判决生效之日起十日内履行在其微博首页（网址：https://weibo.com/p/1006066164769866）及其微信公众号（账号：×××）发布声明的义务，以消除涉案不正当竞争行为对余思造成的不良影响（声明内容须于判决生效后10日内送一审法院审核，逾期不履行，一审法院将在相关媒体上刊登判决主要内容，所需费用由上海惊池影视文化工作室负担）；三、尚盟于判决生效之日起十日内履行在其微博首页（个性域名：https://weibo.com/shanganan）发布声明的义务，以消除涉案不正当竞争行为对余思造成的不良影响（声明内容须于判决生效后10日内送一审法院审核，逾期不履行，一审法院将在相关媒体上刊登判决主要内容，所需费用由尚盟负担）；四、上海惊池影视文化工作室、尚盟与判决生效之日起十日内赔偿余思经济损失5万元及律师费10万元；五、驳回余思的其他诉讼请求。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。余思为证明其上诉主张提交了被诉侵权作品《战无不胜的汪小姐》纸质图书在京东、当当网上的销售与评价界面截图以及余思与北京享读文化传媒有限公司于2021年2月23日签订的《之解约协议》作为证据。惊池工作室、尚盟对上述证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可。惊池工作室、尚盟为证明其上诉主张提交了如下证据：1.第四届豆瓣阅读征文大赛的公布结果及获奖作品相关页面打印件；2.“豆瓣阅读”“番茄免费小说”“咪咕阅读”“七猫免费小说”APP在华为手机应用市场的安装量截图；3.豆瓣阅读女性小说《第一次》《女神蒙上眼》阅读量页面打印件；4.京东、当当网上关于《战无不胜的汪小姐》《大大的城市，小小的我》《我的世界很小但刚刚好》的搜索结果及评价页面打印件；5.豆瓣搜索“战无不胜”显示结果页面打印件；6.百度搜索“战无不胜小姐”显示结果页面打印件。余思对上述证据的证明目的均不予认可。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据双方当事人诉辩意见，本案二审的争议焦点为：惊池工作室、尚盟的被诉行为是否构成不正当竞争，若构成侵权，则一审判决认定惊池工作室、尚盟应承担的民事责任是否正确。一、惊池工作室、尚盟的被诉行为是否构成不正当竞争根据《反不正当竞争法》第六条第一项之规定，经营者不得擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识的混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。判断惊池工作室、尚盟的被诉行为是否构成不正当竞争，应从以下两个方面进行考量：一是余思的涉案作品名称“战无不胜的祝小姐”是否属于“有一定影响的商品名称”；二是惊池工作室、尚盟使用的被诉侵权作品名称与余思的涉案作品名称是否构成相同或近似标识，并足以使相关公众对商品来源产生混淆或误认。首先，在案证据表明，余思的涉案作品《战无不胜的祝小姐》入围豆瓣征文比赛好评作品，获得读者评委评分较高，且该作品在豆瓣平台的读者阅读量高达十四余万人次，由此可见其在相关公众中具有了较高的知名度。同时，考虑到同类型题材的小说作品名称具有较大的创作空间，且余思的涉案作品《战无不胜的祝小姐》以“战无不胜”修饰“祝小姐”作为书名，不仅直接突出表明了该作品的故事题材类型，更使读者能够快速了解作品是涉及一名年纪尚轻、能力强大的职业女性的故事，并能在一定程度上吸引读者阅读故事，该作品名称具有一定的识别性特征，并非同类型题材小说的通用名称，已经具备区分和识别商品来源的功能，故一审判决认定该作品名称属于有一定影响的小说名称，应当受到法律保护，并无不当，本院予以确认。其次，关于被诉侵权作品的名称与余思的涉案作品名称是否构成近似标识，并足以造成市场混淆或误认。本案被诉侵权作品名称“战无不胜的汪小姐”与余思在先创作的小说《战无不胜的祝小姐》名称仅存在一字之差，二者在构成要素、含义等方面极为近似，且两作品均属于职业女性故事题材的同类型小说，足以使相关公众误认为被诉侵权作品与余思的《战无不胜的祝小姐》之间存在某种特定关系，进而对商品的来源产生误认。同时，尚盟作为同期豆瓣征文比赛的参赛者，征文内容均为职业女性故事题材，且均为获奖作品，尚盟理应知晓余思的参赛作品名称“战无不胜的祝小姐”；惊池工作室运作故事发表及关注都市职业题材的微信平台，且其合作编辑也曾与余思沟通过相关合作事项，惊池工作室亦理应知晓余思的涉案作品名称；但惊池工作室、尚盟不仅未予合理避让，反而使用将被诉侵权作品名称由“朝九晚六进化论”更改为“战无不胜的汪小姐”，主观上难谓正当。因此，惊池工作室、尚盟的被诉行为侵犯了余思对涉案作品名称“战无不胜的祝小姐”所享有的合法权益，已构成《反不正当竞争法》第六条第一项所指“混淆行为”。二、一审判决认定惊池工作室、尚盟应承担的法律责任是否正确如前所述，惊池工作室、尚盟的被诉行为已构成不正当竞争，侵犯了余思的合法权益，其依法应当承担停止侵权、消除影响、赔偿损失的法律责任。关于消除影响，一审判决认定惊池工作室及尚盟在各自的微博或微信公众号中发布声明，处理正确，本院予以确认。关于赔偿损失，鉴于双方均未举证证明因受损或获益情况，故一审法院综合考虑余思涉案作品知名度、被诉行为的性质、涉案图书定价及销量等因素，酌情确定的具体赔偿金额，数额合理。关于合理支出，一审法院依据合理性、必要性、相关性原则酌情认定具体数额，亦无不当。余思上诉主张一审判决金额过低，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，余思、惊池工作室、尚盟的上诉请求均不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果亦无不当，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6600元，由余思负担3300元（已交纳），由上海惊池影视文化工作室、尚盟各负担1650元（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 马兴芳审 判 员 刘义军审 判 员 宋 晖二〇二一年九月十五日法官助理 杨恩义书 记 员 隗傲雪