辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终13856号上诉人（原审被告）：沈阳市于洪区城市建设局，住所地沈阳市于洪区黄海路39-1号。负责人：许元杰，该单位局长。委托诉讼代理人：许浩，男，1988年1月22日出生，汉族，该单位工作人员，住沈阳市皇姑区。委托诉讼代理人：代苏宁，辽宁同方律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：辽宁百诚建设有限公司，住所地辽宁省沈阳法库辽河经济区。法定代表人：王清川，该公司总经理。委托诉讼代理人：白伟，辽宁华轩律师事务所律师。原审第三人：洪宇建设集团公司，住所地江西省南昌县莲塘镇五一路238号。法定代表人：傅锋锐，该公司董事长。委托诉讼代理人：于庆湖，男，1975年5月18日出生，满族，该公司员工，住辽宁省。上诉人沈阳市于洪区城市建设局（以下简称于洪城建局）因与被上诉人辽宁百诚建设有限公司（以下简称百诚建设公司）、原审第三人洪宇建设集团公司（以下简称洪宇建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省沈阳市于洪区人民法院（2020）辽0114民初4298号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。于洪城建局的上诉请求：1.请求撤销原审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判令于洪城建局向百诚建设公司支付违约金没有事实和法律依据，请求二审法院撤销一审违约金。1.百诚建设公司一审诉讼请求中没有违约金一项，且百诚建设公司与上诉人至今没有直接的合同关系，双方不存在合同违约和违约金的支付问题。2.百诚建设公司主张的工程款利息没有合同依据和法律依据。二、一审法院在认定被上诉人享有的工程款时应当扣除洪宇公司从工程款中提取的管理费8%部分款项。洪宇公司扣留的8%管理费部分的工程款不属于百诚建设公司应当获得的工程款收益，不应当支付给百诚建设公司。三、司法鉴定报告争议金额中的排水土方工程651013.61元、施工降水工程471158.62元两项没有事实依据，不应当支付给百诚建设公司。四、一审判决鉴定费用由于洪城建局承担没有法律依据。司法鉴定费用并非工程款。本案的鉴定费用实质是属于因百诚建设公司与洪宇建设公司存在工程转包违法行为而产生的工程款之外的费用，不应由发包人承担。百诚建设公司辩称，同意一审判决。一、一审法院判令被答辩人于洪区城建局向答辩人百诚建设公司支付违约金（利息）及违约金（利息）支付标准符合法律规定。1、一审法院判令于洪城建局向百诚建设公司支付的违约金，是逾期付款违约金,也就是百诚建设公司一审诉讼请求中的利息部分。2、一审法院查明，2015年10月31日，百诚建设公司完成了案涉工程的全部施工内容，同日将案涉工程交付给于洪城建局使用至今。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，一审法院判令于洪城建局向百诚建设公司支付违约金（利息）及违约金（利息）支付标准符合法律规定。3、于洪城建局与洪宇建设公司签署的《建设工程施工合同》应属无效合同，而且合同约定不支付工程款利息亦属显失公平，故该条款约定不应适用。4、案涉工程的付款方式是先由于洪城建局将工程款支付给洪宇建设公司，再由洪宇建设集团向百诚建设公司支付工程款。正是因为于洪城建局未按期向洪宇建设公司支付工程款，致使洪宇建设公司无法向百诚建设公司支付工程款。依据法律规定，于洪城建局作为发包方应承担相应的付款义务及逾期付款期间的利息。二、百诚建设公司应得工程款数额与洪宇建设集团提取8%管理费无关。一审法院判决依据是公信管理有限责任公司作出的（2021）司第002号《沈阳市于洪区永安大道建设工程道路及排水施工工程（三标段）工程造价鉴定意见书》。一审法院确认了该鉴定意见书中无争议部分工程款66592159.91元，以及有争议项（1）排水土方工程核定造价651013.61元、（2）施工降水工程核定造价471158.62元，合计工程款为67714332.14元。经三方确认，于洪城建局共支付工程款54166723元。一审法院依此判令于洪城建局应向百诚建设公司支付工程款13547609.14元（67714332.14元-54166723元）是正确的，与洪宇建设集团提取8%管理费无关。三、排水土方工程核定造价及施工降水工程核定造价应予支持。鉴定机构列出的所谓有争议项（1）排水土方工程核定造价651013.61元、（2）施工降水工程核定造价471158.62元，实际上只是于洪城建局未予确认工程量而已。在一审法院审理过程中，百诚建设公司提交了案涉工程全部的《施工图纸》《竣工图纸》《于洪区政府投资工程变更申请表》《设计联系单》等证据，足以证明百诚建设公司已按合同约定完成了包括所谓争议项在内的全部工程项目施工。关于所谓争议项的《现场工程确认单》两份及附件也由监理单位项目负责人签字确认。如果只是因为于洪城建局未予确认，就不能作为结算依据，那么百诚建设公司的合法权益就根本无法得到保护了。四、鉴定费应由于洪城建局承担。百诚建设公司提起诉讼的原因是于洪城建局未按合同约定支付工程款。申请鉴定的原因是于洪城建局未按合同约定进行工程款结算。因此，本案的诉讼及申请鉴定都是因于洪城建局违约造成的，鉴定费应由于洪城建局承担。洪宇建设公司述称，同意一审判决。百诚建设公司向一审法院的诉讼请求为：1.判令被告给付原告工程款人民币约15720513.81元及利息（从2015年10月31日起至被告实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。）2.鉴定费用498000元及诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年7月7日，被告于洪城建局与第三人洪宇建设公司签订《建设工程施工合同》，工程名称：沈阳市于洪区永安大道建设工程道路及排水施工工程（三标段）。承包范围：按设计图纸及投资总额与投标文件承诺的内容全方位承包。合同工期：开工日期2014年7月8日，竣工日期2015年10月31日。工程质量标准：合格。合同价款：63725588.75元。竣工结算：合同通用条款33.1约定，工程竣工报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。33.2约定发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款，承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。33.3约定发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起，按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息并承担违约责任。2014年7月18日，原告辽宁百诚公司与第三人洪宇建设公司签订《工程承包经营合同》，承包经营形式：1、分包人实行劳务承包，自带施工机械进行工程施工。2、该工程主要材料由承包人方负责采购，为保证工程质量及工程进度，材料价款及付款方式由分包人与供应商洽谈确认具体金额上报给承包人，由承包人直接支付供应商材料款。工程劳务价款：约定合同暂定金额为63725588.75元，其中工程材料暂估价为35000000.00元由承包人直接支付给材料供应商，工程劳务施工为28725588.75元，最终价款以工程业主验收的以分包人最终实际施工完成的实物工程量结算为准。同日，双方签订《工程承包经营合同补充协议书》，约定：1、分包人自行编制结算资料与建设单位进行工程结算。2、分包人按工程结算总造价8%上缴承包人税费及管理费。每次拨付工程款分包人提供收款收据。合同签订后，原告按合同约定进行施工，沈阳市永安大道排水工程三标段于2015年10月31日竣工并进行了竣工验收，竣工验收证书中对工程质量评价：本工程已完成合同规定的全部施工内容，经检查外观项目、内业资料达到《城镇道路工程施工与质量验收规范》、《给排水管道工程施工及验收规范》和《城市桥梁工程施工与质量验收规范》的要求，本工程质量评定为合格，由被告于洪区城建局、第三人洪宇建设公司、辽宁诚信建设监理有限责任公司、沈阳市于洪区市政设施管理处、沈阳市市政工程设计研究院五方共同出具了《竣工验收证书》。同时该《竣工验收证书》中：“验收范围及数量”：“道路工程、排水工程、桥梁工程”。“合同造价”:“63725588.75元”，“施工决算”一栏为空白。“存在问题及处理意见”一栏为“无”。竣工验收合格后，案涉工程交付给被告投入使用。涉案工程竣工验收并交付后，原告按合同约定向被告递交结算资料，被告拒绝接收工程结算资料，被告至今未完成工程竣工结算。后原告于2020年8月10日将结算资料邮寄给被告，被告已签收，被告陈述涉案工程政府尚在审计过程中。一审另查明，被告共计支付工程款54166723元。原告、被告及第三人对上述已付款项无异议。2021年1月18日，原告辽宁百诚公司申请对沈阳市于洪区永安大道建设工程道路及排水施工工程（三标段）有关工程进行造价鉴定，公信工程管理有限责任公司作出（2021）司第002号沈阳市于洪区永安大道建设工程道路及排水施工工程（三标段）工程造价鉴定意见书，鉴定结论为：鉴定造价总金额为69887236.81元，其中无争议部分鉴定金额为66592159.91，争议部分鉴定金额为3295076.90。鉴定费用498000元。一审法院认为:依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，在查明发包人在欠付转包人建设工程款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。依据国务院《政府投资条例》第二十二条、第二十五条之规定，政府投资项目不得由施工单位垫资建设；政府投资项目建成后，应当按照国家有关规定进行竣工验收，并在竣工验收合格后及时办理竣工财务决算。本案原告辽宁百诚公司与第三人洪宇建设公司签订《工程承包经营合同》、《工程承包经营合同》，系双方真实意思表示，原告作为实际施工方，按照协议约定履行了应尽义务，案涉工程于2015年10月31日竣工并已实际使用。原告向被告主张给付工程款及违约金、鉴定费的诉求，理由正当，具有事实和法律依据，应予支持。关于被告提出的原告不是案涉工程实际施工人、政府对涉案工程尚未审计完毕、原告主张给付工程款及利息没有事实和法律依据等辩解，从原告提供的证据和第三人陈述足以证明原告系涉案工程的实际施工人，被告作为发包方怠于对工程进行审计决算，且拒绝给付尚欠工程款，构成违约，应承担违约责任，对被告的辩解不予采纳。关于鉴定机构对沈阳市于洪区永安大道建设工程道路及排水施工工程（三标段）工程造价结论中无争议部分鉴定造价66592159.91元予以确认。对争议项（1）排水土方工程核定造价651013.61元、（2）施工降水工程核定造价471158.62元,因有工程设计联系单、于洪区政府投资工程变更申请表、施工方案报审表、专家论证意见书、沟槽开挖、井点降水专项方案、主要工程量表、分项工程质量验收记录表等相关证据证实，予以确认。关于鉴定结论中争议项（3）合同外养鱼池换填山皮石项目核定造价2172904.67元，因原告没有提供相关证据，不予确认。一审法院判决：一、被告沈阳市于洪区城市建设局自判决生效后十日内支付原告辽宁百诚建设有限公司工程款13547609.14元并支付违约金（以13547609.14元为基数，自2015年10月30日起至实际给付之日止，2019年8月20日前的利率按中国人民银行同期贷款利率标准计算，2019年8月20日之后的利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告沈阳市于洪区城市建设局自判决生效后十日内支付原告辽宁百诚建设有限公司鉴定费498000元；三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费131289元，由被告沈阳市于洪区城市建设局负担103086元，由辽宁百诚建设有限公司负担28203元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于于洪城建局上诉主张欠付款项的利息不应给付的问题，因于洪城建局欠付工程款的事实存在，而利息属于百诚建设公司实际损失，系法定孳息，且上诉人所称合同约定的违约金承担与利息系不同问题，故原审法院判令于洪城建局给付欠付工程款的相应利息并无不当，对于洪城建局该项上诉请求，本院不予支持。关于于洪城建局上诉提出欠付款项中应扣除8%管理费的问题，因8%管理费是在百诚建设公司与洪宇建设公司之间签订的合同进行约定，与于洪城建局无关，应由洪宇建设公司另行解决，审理中，百诚建设公司与洪宇建设公司对此问题亦进行了确认，故对于洪城建局该项诉讼请求，本院不予支持。关于鉴定结论中两项争议项排水土方工程651013.61元、施工降水工程471158.62元应否计入案涉工程总造价的问题，1.排水土方工程双方争议在于实际放坡系数，本院认为，根据百诚建设公司在一审中提供的施工图纸上明确标明按1:1.25计算，且现场工程确认单及附件上有监理单位项目负责人签字确认，能够证明百诚建设公司实际按1:1.25进行施工；2.施工降水工程双方争议在于该项工程是否实际施工，本院认为，根据百诚建设公司在一审中提供了施工图、变更资料、设计联系单、现场工程确认单及照片，从施工图可以证明百诚建设公司进行了降水施工，而且有现场工程确认单及附件和项目负责人签字确认，故在无法通过现场进行认定的情况下，一审法院结合相关证据进行认定，并无不当。故对于洪城建局主张该两项争议项不应计入总造价的上诉请求，本院不予支持。关于鉴定费应否由于洪城建局承担的问题，因案涉工程于2015年完工，于洪城建局作为发包单位至今未依约予以结算才导致了本案诉讼，故原审法院判令鉴定费用由于洪城建局承担并无不当，本院予以确认。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费131289元，由上诉人沈阳市于洪区城市建设局负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 倩审 判 员  孙菁蔓审 判 员  陈 铮二〇二一年九月二十二日法官助理  吕慧子书 记 员  孙 芮本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。