辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽10民终1286号上诉人（原审被告）：辽阳新佳建筑工程有限公司，住所地辽阳市文圣区东园路4-17号A#106号。法定代理人：吴新龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：廉昊，辽宁跃重合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吕乃国，男，汉族，1949年12月7日出生，住灯塔市。委托诉讼代理人：张绣程，辽宁石忠余律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：辽阳宝林房地产开发有限公司，住所地辽阳市白塔区文圣路234-5号。法定代理人：李少威，该公司董事长。委托诉讼代理人：柏丽，该公司员工。委托诉讼代理人：史艳军，辽宁文正律师事务所律师。上诉人辽阳新佳建筑工程有限公司（以下简称新佳公司）因与被上诉人吕乃国、原审被告辽阳宝林房地产开发有限公司（以下简称宝林公司）合同纠纷一案，不服辽阳市白塔区人民法院（2020）辽1002民初429号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月12日立案后，依法组成合议庭，于2021年8月25日公开开庭进行了审理。上诉人新佳公司的委托诉讼代理人廉昊，被上诉人吕乃国及其委托诉讼代理人张绣程、宝林公司的委托诉讼代理人柏丽、史艳军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。新佳公司上诉请求：1、请求法院依法撤销（2020)辽1002民初429号民事判决书，发回重审或依法改判宝林公司在欠付我公司工程款范围内承担连带责任；2、请求法院依法判令由被上诉人承担本案全案诉讼费用。事实与理由：一审法院认定事实不清，请求二审法院在查明事实在基础上予以改判。首先，根据一审法院认定的事实：2013年5月15日，上诉人与原审被告及被上诉人签订了《工程复工协议书》，约定原审被告投资兴建曙光馨园1#-8#楼工程由上诉人公司施工总承包，6#、8#楼工程分包给被上诉人吕乃国，工程全面复工，竣工日期更改为9月30日。协议中未约定工程款给付方式及给付时间。但根据一审庭审情况可知：被上诉人自认己经收到的8,820,855.76元工程款是来自原审被告，而非上诉人。根据《合同法》第六十一条之规定：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。由此，可以看出被上诉人的剩余工程款应由原审被告按照此前的交易习惯继续支付，而非由上诉人支付。且，根据合同相对性原则，虽然被上诉人名为挂靠在上诉人的公司名下，但从《工程复工协议书》可以明确看出，原审原告与被上诉人应为实际的发包人和实际的承包施工人，因此，由原审原告直接支付被上诉人工程款符合事实。其次，虽然原审原告在一审中提交了其已支付了工程款明细表及付款凭证，但该证据仅为部分已支付款项，并不是全部工程款，且该已支付部分并未备注或表明为给付被上诉人施工的曙光馨园6#、8#楼工程款，因此，一审法院仅根据上述证据而免除了原审原告的责任既不符合法律规定，也不符合事实情况。综上所述，请求依法支持上诉人的上诉请求，判令撤销原判，发回重审或依法改判。吕乃国辩称：2012年7月，答辩人与宝林公司经协商达成了承包案涉工程的口头协议，宝林公司是发包方，答辩人所在的新佳公司是承包方，答辩人是新佳公司的项目部经理，实际施工人。一审审理时，答辩人是请求上诉人新佳公司与原审被告宝林公司共同承担给付工程款义务，而一审判决却判令上诉人新佳公司承担付款义务。答辩人对此不能接受，由于答辩人在一审中所有诉讼费用均是从亲属借来的，没有能力再缴纳上诉费维权，所以没有上诉。宝林公司辩称：案件经过一审审理基础事实已经查清，2012年6月10日，宝林公司与新佳公司签订了施工合同，将案涉工程整体发包给了新佳公司。新佳公司是依法成立的公司，具有施工资质，根据合同，我公司仅与新佳公司进行工程款结算，由新佳公司为我公司开具工程发票。我公司与新佳公司的合同是合法有效且已经实际履行的。就工程决算问题，在辽阳市的主持下，我公司与新佳公司签订协议，共同委托沈阳维华工程管理有限公司对曙光馨园1-8号楼工程造价进行鉴定，鉴定总造价为28,097,969元，我公司实际已付工程款33,442,848.70元，这是双方都认可的，也就是说我公司对案涉工程已经超额付款。根据相关司法解释的规定，本案如判令我公司承担责任的前提是需要查明我公司欠付新佳公司的工程款数额，我公司仅在欠付范围内承担连带责任，而本案的实际情况是我公司不仅不欠付工程款，还超额支付了，上诉事实在原审中已经查明，没有争议，在此情况下上诉人要求我公司承担连带责任没有事实和法律依据，应予驳回。吕乃国向一审法院诉讼请求：一、请求二被告给付原告工程款1,761,870.21元及利息(从2014年1月1日起，至2019年8月19日止，按中国人民银行规定的同期贷款利率计算；从2019年8月20日起至工程款实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；二、请求二被告承担鉴定费8万元；三、请求二被告承担全部诉讼费用。一审法院经审理查明，2012年6月20日，被告宝林公司(发包人)与被告新佳公司(承包人)签订《建设工程施工合同》，约定将曙光馨园1#-8#楼项目发包给被告新佳公司。2013年5月15日，被告宝林公司(甲方)与被告新佳公司(乙方)、原告吕乃国(6#、8#楼项目经理)签订《工程复工协议书》，约定被告宝林公司投资兴建的曙光馨园(辽南11#地)1#-8#楼工程由被告新佳公司施工总承包，6#、8#楼工程分包给原告吕乃国，工程全面复工，竣工日期更改为9月30日。2013年12月2日，原告吕乃国与被告新佳公司签订《吕乃国项目部预算单》，约定暂定工程总造价1,170.85万元，工程造价以工程决算审定值为准，多退少补。2018年2月9日，被告宝林公司(甲方)与被告新佳公司(乙方)签订《关于办理曙光馨园工程施工合同的备忘录》，约定双方同意辽阳市委托第三方建筑工程造价公司审计，最终合同价格以第三方审计结果为准，终审完成时间为2018年3月28日。2018年2月25日，被告宝林公司(委托人)与沈阳维华工程管理有限公司(咨询人)签订《建设工程造价咨询合同》，约定委托人委托咨询人对曙光馨园1-8#楼及物业楼施工总承包工程进行造价咨询及造价仲裁。2018年3月26日，沈阳维华工程管理有限公司出具《辽阳曙光馨园1-8#楼及物业楼施工总承包工程造价鉴定报告》，结论：本工程合同内造价为28,097,969元；按照合同约定，执行四类取费，每建筑平米下浮25元；配合费(甲委、甲供工程总价的1%)未计入造价；水电费未扣除。该工程款被告宝林公司已全部支付完毕。诉讼中，原告吕乃国申请对曙光馨园6#、8#楼工程的造价进行评估鉴定。2020年12月3日，辽阳华阳工程造价咨询事务所有限责任公司作出《工程造价鉴定报告书》，鉴定结果：本工程申请人申请已完工程的鉴定造价9,613,465.53元，具体详见后附鉴定造价书；双方争议部分鉴定造价969,260.62元，具体详见后附鉴定造价书。2021年1月4日，被告宝林公司对《工程造价鉴定报告书》提出异议。2021年1月25日，辽阳华阳工程造价咨询事务所有限责任公司作出异议回函，对其异议进行答复。一审法院所确认的上述事实有原告吕乃国提供的《工程复工协议书》、通知、《吕乃国项目部预算单》、收款收据、《工程造价鉴定报告书》，被告宝林公司提供的《关于办理曙光馨园工程施工合同的备忘录》、《建设工程造价咨询合同》、《辽阳曙光馨园1-8#楼及物业楼施工总承包工程造价鉴定报告》、《建设工程施工合同》中的第23页、《建设工程施工合同》(2012年6月20日)、施工水费发票、施工电费发票、被告二已付工程款明细表及付款凭证、（2013）白民一初1113号裁定书、协助执行通知书、收据及原、被告陈述笔录在卷为凭，这些证明材料一审法院已经开庭举证、质证和一审法院审查，可以采信。一审法院认为，被告宝林公司与被告新佳公司之间的《建设工程施工合同》，被告宝林公司与被告新佳公司、原告吕乃国之间的《工程复工协议书》，均是当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。原告已经按合同约定进行施工，因被告新佳公司欠付工程款，根据合同约定，原告主张被告新佳公司给付工程款，一审法院予以支持。对于欠付的工程款数额，被告宝林公司虽提供《辽阳曙光馨园1-8#楼及物业楼施工总承包工程造价鉴定报告》，但该鉴定报告系二被告协商一致委托鉴定，其未提供证据证明原告对该鉴定报告知情并认可，故二被告之间对于工程的造价鉴定对原告并不适用；且原告吕乃国与被告新佳公司之间的《吕乃国项目部预算单》是当事人的真实意思表示，《预算单》约定暂定工程总造价1,170.85万元，工程造价以工程决算审定值为准，多退少补；现原告对案涉工程造价申请司法鉴定，故一审法院采信司法鉴定结果：已完工程的鉴定造价9,613,465.53元，双方争议部分鉴定造价969,260.62元，共计10,582,726.15元，经司法鉴定工程总造价低于双方预算的工程总造价，且被告新佳公司对司法鉴定结果未提出明确具体的异议，故一审法院认定工程总造价为10,582,726.15元。被告新佳公司辩称工程造价应为固定单价一次性包死，其未提供证据，故一审法院不予采信。因庭审原告自认被告已给付原告工程款8,820,855.76元，且被告新佳公司对该数额予以认可，故被告新佳公司尚欠原告工程款1,761,870.39元(10,582,726.15元-8,820,855.76元)，原告主张的工程款一审法院予以支持。对于利息，法庭辩论终结前原告于2021年3月4日最后确认诉请，且《工程复工协议书》中未约定利息的计算方法，故利息应从2021年3月4日起，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。原告在庭后增加的诉请，因法庭辩论已经终结，故一审法院不予处理。被告新佳公司、宝林公司辩称工程未验收，因被告新佳公司自认该工程已交付使用，故视为已竣工验收，故该辩解理由一审法院不予采纳。原告主张被告宝林公司承担给付责任，被告宝林公司与被告新佳公司之间的《关于办理曙光馨园工程施工合同的备忘录》是当事人的真实意思表示，依据该《备忘录》，被告宝林公司与咨询人签订《建设工程造价咨询合同》，并由咨询人出具《辽阳曙光馨园1-8#楼及物业楼施工总承包工程造价鉴定报告》，且依据被告宝林公司提供的施工水费发票、施工电费发票、被告二已付工程款明细表及付款凭证、（2013）白民一初1113号裁定书、协助执行通知书、收据，被告宝林公司已将总承包工程鉴定出的工程款给付完毕，不欠付工程款，故该主张一审法院不予支持。被告新佳公司辩称还欠付工程款，其未提供证据证明，故一审法院不予采信。对于鉴定费8万元，因被告新佳公司承担给付责任，故原告吕乃国与被告新佳公司应按比例分担鉴定费，原告吕乃国负担66,681元，被告新佳公司负担13,319元。综上，依据《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、第七百九十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款之规定，判决：一、被告新佳公司给付原告吕乃国工程款1,761,870.21元及利息(从2021年3月4日起至被告实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；二、驳回原告吕乃国的其他诉讼请求。上述第一项款项于本判决生效后10日内给付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10,328元(减半收取)，已实际收取20,657元，由被告新佳公司负担10,328元，退回原告吕乃国10,329元。鉴定费80,000元，原告吕乃国负担66,681元，被告新佳公司负担13,319元。本案二审审理期间，双方当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，二审庭审中，新佳公司自述其对一审判决认定该公司欠付吕乃国工程款数额并无异议，上诉意见为要求宝林公司在欠付新佳公司工程款范围内承担连带责任。故本案二审争议焦点为：宝林公司应否对一审判决认定新佳公司欠付吕乃国工程款承担连带给付责任。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，本案相关法律事实均发生于《中华人民共和国民法典》施行前，故应适用法律事实发生时的法律和司法解释的规定审理本案。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，吕乃国作为实际施工人起诉发包人宝林公司、承包人新佳公司共同对欠付工程款承担责任，宝林公司承担责任的前提为该公司是否欠付新佳公司工程款。宝林公司与新佳公司为案涉《建设工程施工合同》的合同主体，2018年2月9日，双方签订《关于办理曙光馨园工程施工合同的备忘录》，在备忘录中，明确约定双方同意辽阳市委托第三方建筑工程造价公司审计，最终合同价格以第三方审计结果为准，终审完成时间为2018年3月28日，若不能按时作出工程造价审决报告，则双方认可放弃第三方审决制，工程结算执行1,300元/平方米工程单方造价承包制及其他工程施工合同（补充）全部条款。该备忘录是宝林公司与新佳公司的真实意思表示，应当认定为施工合同双方对于造价决算的约定。在约定的期限内，沈阳维华工程管理有限公司作出工程造价报告，该结论应当作为宝林公司与新佳公司的决算依据。根据该报告，在案涉《建设施工合同》项下，宝林公司已不欠付新佳公司工程款，故根据前述司法解释的规定，宝林公司无需对新佳公司欠付吕乃国的工程款承担连带给付责任。综上，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回；原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20,656元，由辽阳新佳建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 崔曦文审 判 员 李 军审 判 员 高 鹏二〇二一年九月十日法官助理 张玉婷书 记 员 宫从颜