北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京03民终12938号上诉人（原审被告）：北京共创天下房地产经纪有限公司，住所地北京市怀柔区宝山镇江村交界牌22号。法定代表人：刘传梅，经理。委托诉讼代理人：胡琼芳，北京志霖律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京营信创新房地产经纪有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区荣华中路19号院1号楼A座17层1701室。法定代表人：马明，总经理。委托诉讼代理人：王奔，男，北京营信创新房地产经纪有限公司员工。上诉人北京共创天下房地产经纪有限公司（以下简称共创公司）因与被上诉人北京营信创新房地产经纪有限公司（以下简称营信公司）合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2020）京0112民初10273号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月2日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员姜君独任审理。共创公司之委托诉讼代理人胡琼芳，营信公司之委托诉讼代理人王奔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。共创公司上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.依法改判驳回营信公司全部诉讼请求；3.案件受理费用由营信公司承担。事实和理由：一、营信公司提供的《客户确认单》不符合合同约定，不能作为确认营信公司推荐客户的凭证。《渠道服务合作协议》约定了对营信公司推荐客户进行确认的严格程序，营信公司提供的《客户确认单》显然不符合合同约定条件。二、一审判决以共创公司没有其他证据佐证，对共创公司主张的“两套房产服务”由北京紫檀房地产经纪有限公司（以下简称紫檀公司）提供的意见不予采信，从而对共创公司提交的完整证明涉案11套房屋是由紫檀公司推荐并已经与开发商结算的相关证据拒绝审查。仅依据营信公司提供的《客户确认单》，和已经离职的共创公司员工的微信记录就认定11套房屋是营信公司的推荐客户，证据明显不足。三、一审判决认定共创公司收到营信公司发票的行为应视为对其应付款行为的再次确认，共创公司认为共创公司并未书面认可营信公司推荐客户并通知其开发票的前提下，营信公司自行向共创天下开发票的行为，不应视为对其应付款行为的再次确认。营信公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，不同意共创公司的上诉请求，请求维持一审判决。营信公司向一审法院起诉请求：1．判令共创公司支付营信公司渠道合作服务费138万元；2．共创公司自2020年3月12日起至付清期间，按未付款项每日万分之一的比例向营信公司支付违约金，暂计算为10320元；3．本案诉讼费用由共创公司承担。一审法院认定事实：北京天恒致远置业有限公司（以下简称天恒公司、甲方）与共创公司（乙方）签订《天恒世界集商业包销合作协议》，约定：甲方将涉案项目委托乙方打包销售，甲方委托乙方为世界集项目剩余主要商业产品包销的销售商，由乙方负责销售世界集项目剩余主要商业房源。乙方按照本合同约定的该项目商业委托房源进行销售并承担按本合同约定有效促成并保证购房人按房屋买卖合同约定的回款节点和金额按时足额支付房款的义务，从而获得相应收益。本合同约定的合作期限为5个月，自2018年10月15日至2019年3月15日。在合作期内完成包销任务的前提下，合作期自动延期至2019年10月15日。在本合同有效期内，甲方指定乙方作为本合同约定的委托房源的独家代理销售公司，按本合同约定的条件和范围从事该物业市场推广及销售等工作。此外该协议还约定了其他内容。天恒公司在落款甲方处加盖合同专用章，共创公司在乙方处加盖公章，授权代表人及日期均未签字。营信公司（受托方、乙方）与共创公司（委托方、甲方）签订《渠道服务合作协议》两份，其一约定：甲方委托乙方就甲方所代理的涉案项目通过乙方的销售渠道进行客户推荐服务，对于推荐成功的，甲方向乙方支付相应服务费。双方确认，乙方接受甲方的委托提供非独家推介客户的销售渠道服务，在委托服务期限内按照本合同的约定向甲方提供销售房屋的渠道客户信息，利用自己的多种宣传渠道对甲方项目进行宣传，并为甲方推荐客户，带领客户到甲方指定售楼处成功签约，收取相应佣金，提供经甲方认可的发票。双方合作期限为自2018年10月22日起至2019年3月31日止。本协议到期前一个月，甲乙双方可协商续约事宜，并以书面形式确认。服务费计取标准和结算方式：成功销售的标准为乙方推荐客户成功购买甲方委托的房源并签订《北京市商品房买卖合同》，经甲方书面确认后，达到成功销售100%结算佣金。服务费标准为12万元/套。因乙方未能及时向甲方提供等额发票造成甲方未能在约定时间支付服务费的，甲方有权延期付款，且不承担违约责任。甲方无正当事由逾期付款，应承担逾期付款违约责任。每逾期一日，甲方须向乙方支付应付未付服务费万分之一的违约金（自应付之日起至实际支付之日为止），经乙方合理催告，甲方无正当事由，逾期支付超过30日仍拒不支付的，乙方有权解除本协议。乙方需在项目销售现场设立驻场人员，驻场人员负责接待乙方的独家带客，不接待其他渠道方带客及自然到访客户。乙方设立在销售现场的驻场人员作为客户确认的唯一对接人。客户报备：乙方带领推荐客户参观项目前须先向开发商进行客户报备，报备推荐客户时应将推荐客户的基本信息（姓名、联系方式）发送至开发商项目负责人或客服人员，客户联系方式报备时应前三后四，隐藏中间四位。乙方首次带领客户至现场看房必须由乙方经纪人陪同到访，乙方经纪人须协助案场销售代理公司当值接访置业顾问完成接访前登记客户来源信息录入、客户接访等工作，由甲方指定人员在甲方客户明源系统中核实系统30日内是否有到访记录；如系统显示无30日内的到访记录，则由乙方驻场人员、销售代理公司案场销售经理在《分销渠道带客房确认单》上签字确认，并由甲方市场部人员录入明源系统。当天接访客户必须于当天录入明源系统，甲方不接受乙方的电话客户报备确认。《分销渠道带客看房确认单》式两份，乙方一份、甲方一份。经案场其他代理公司查询确认该组客户带客有效并经甲方确认的，乙方驻场人员和案场销售经理签字的《分销渠道带客看房确认单》为确认方推荐客户的凭证。在甲方确认乙方推荐成功后，甲方未按本合同约定向乙方支付服务费的，每逾期一日，乙方有权要求甲方支付应付但未支付款项万分之一的违约金。此外该协议还约定了其他内容。营信公司、共创公司分别在落款处加盖合同专用章，但授权代表人及日期均未签字。其二《渠道服务合作协议》除合作期限与其一协议内容不一致外，其他内容均一致。合作期限约定：此协议为战略合作协议，甲方代理或包销天恒世界集项目时，协议约定内容均有效。如甲方不再代理或包销天恒世纪集项目时，甲方前一个月，甲、乙双方可协商续约事宜，并以书面形式确认。营信公司、共创公司分别在落款处加盖合同专用章，但授权代表人及落款日期处均未签字。另外，共创公司发出《天恒世界集2019年渠道公司阶段奖励》，载明：（一）为快速完成前期客户回款，加速渠道结款，以加强渠道的信任感；（二）凡渠道客户成交的渠道费由原12万/套提升至15万。共增加3万元/套，其中一万为渠道公司阶段奖励费用，二万为渠道销售员的成交奖励（现金奖励）。（三）本政策执行时间：2019年4月9日至2019年5月31日。一审庭审中，营信公司称，共创公司为天恒公司开发建设的涉案项目的一级销售代理公司，营信公司受共创公司委托为该项目推荐购买客户。以签订《北京市商品房买卖合同》为成功销售标准，并且根据合同约定及行业惯例，在合作过程中，均是以推荐客户的电话号码作为核实及确认客户身份的依据。期间，营信公司共计成功推荐15套房产，共创公司已结算4套房产的服务费；尚欠11套房产的服务费共计138万元至今未付（其中2套房产的服务费标准为15万元/套；9套房产的服务费标准为12万元/套）。为证明客户推荐情况，营信公司向一审法院提交《客户确认单》11张，分别载明：①2018年10月27日，我司介绍李女士，联系电话（仅记载尾号，下同）8088/6319，烦请贵司现予登记确认；②2018年11月9日，我司（推荐方赵龙）介绍孙先生，联系电话3113，烦请贵司现予登记确认；③2018年11月11日，我司（推荐方付婉芹）介绍郭先生，联系电话2869，烦请贵司现予登记确认；④2018年12月9日，我司介绍曾先生，联系电话7009，烦请贵司现予登记确认，右上角备注“成交1-1-111”；⑤2018年12月9日，我司介绍殷女士，联系电话8500，烦请贵司现予登记确认；⑥2018年12月10日，我司介绍史女士，联系电话3516,烦请贵司现予登记确认，右上角备注“成交1-3-102”；⑦2018年12月25日，我司介绍郝某，联系电话2658/6933，烦请贵司现予登记确认，右上角备注“成交1-2-1007”；⑧2018年12月27日，我司介绍刘先生，联系电话2347,烦请贵司现予登记确认，右上角备注“成交1-1-109”；⑨2018年12月30日，我司介绍史女士，联系电话3758,烦请贵司现予登记确认，右上角备注“成交2-1-101,5万现金”；⑩2019年2月16日，我司介绍汪博，联系电话8433，烦请贵司现予登记确认，右上角备注“成交1-3-118”；??2019年4月1日，我司介绍吴女士，联系电话8808，烦请贵司现予登记确认，右上角备注“成交1-1-104”。以上确认单落款处均载明推荐方“营信”，确认方“共创”，田右培在确认方处签字。共创公司称，客户确认单上的签字人员系该公司员工田右培，曾具体负责涉案项目，其于2019年8、9月离职。另外，营信公司向一审法院提交“天恒共创营信报备群”微信聊天记录，显示：2018年11月10日01:16发出：“恭喜营信赵龙今日带客成交一套，房号：2-2-118，大家加油。”（与确认单②对应）2018年11月11日16:05发出：“恭喜营信付婉芹今日带客成交一套，房号1-1-110，大家加油。”（与确认单③对应）2018年11月11日21：33发出：“恭喜营信郝淼今日带客成交一套，房号2-2-117，大家加油。”2018年11月18日13:23发出：“恭喜营信王瑞今日带客成交一套，房号2-2-113，大家加油。”2018年11月19日发出：“恭喜营信李楠今日带客成交二套，房号2-2-114、2-2-115，大家加油。”2018年12月9日13:20发出：“恭喜渠道营信定房一套，房号1-2-107，大家加油。”2018年12月13日20:07发出：“恭喜渠道营信定房一套，房号1-3-102，大家加油。”（与确认单⑥对应）2018年12月23日16:29发出：“恭喜渠道华城定房一套，房号1-3-104，大家加油。”2018年12月25日17:26发出：“恭喜渠道营信定房一套，房号2-1-113，大家加油。”2018年12月28日17:26发出：“恭喜渠道营信定房一套，房号1-1-109，大家加油。”（与确认单⑧对应）2019年2月16日18:34发出：“恭喜渠道营信定房一套，房号1-3-118，大家加油。”（与确认单⑩对应）2019年2月18日17:51发出：“恭喜渠道营信定房一套，房号2-1-112，大家加油。”2019年3月25日14:52发出：“恭喜营信定房一套，房号1-2-104，大家加油。”2019年4月1日17:21发出：“恭喜渠道营信定房一套，房号1-1-104，大家加油。”（与确认单对应）。2019年5月30日16:41发出：“恭喜定房一套，公寓2-2-812，大家加油。”2019年6月13日20:10发出：“恭喜定房一套，房号2-2-102，大家加油。”以上通过“天恒共创营信报备群”可以明显显示为营信公司推荐成功的房产一共14套，另有1套显示渠道为“华城”、2套不显示具体渠道。为证明其提供营销服务情况，营信公司向一审法院申请开具调查令，前往天恒公司核实其推荐签约的房产信息。天恒公司回函其要求核实的15套房产（1-1-104、1-1-109、1-1-110、1-1-111、1-2-107、1-2-1007、1-3-102、1-3-118、2-1-113、2-2-113、2-2-114、2-2-115、2-2-117、2-2-118、2-1-101）中除2-1-101未出售外，其他房产均已出售，显示的销售代理方为共创公司。其中除1-1-111、1-2-1007、2-1-101以外，其他房产均在“天恒共创营信报备群”微信聊天记录中可以显示营信公司的带客成交信息；1-1-111、1-2-1007、2-1-101也可以通过《客户确认单》显示带客确认信息，分别与确认单④、⑦、⑨对应。另外，营信公司称涉案项目报建项目坐落、网签备案登记坐落、权属登记坐落不一致，故申请调取坐落为2-2-101房产的买卖合同（签订时间2019年4月19日），该合同显示购买方为北京泷源网络科技有限公司，法定代表人为史木兰，联系电话为3758，与确认单⑨“史女士，联系电话3758”一致。对此，共创公司不予认可，其向一审法院提交天恒公司与紫檀公司之间签订的《渠道服务合作协议》、付款（申请）审批表及结算交接资料表统计明细表。对此，营信公司均不予认可。其中付款（申请）审批表显示1-1-109、1-3-118由紫檀公司推荐认购，服务费标准为15万元/套，田右培在经办人处签字。关于已付服务费情况。2019年1月25日共创公司向营信公司付款12万元（对应2018年11月17日王瑞推荐客户）；2019年3月8日共创公司向营信公司付款24万元；2019年4月14日共创公司向营信公司付款15万元。以上共创公司共计向营信公司付款51万元；上述付款，营信公司均已向共创公司开具发票。另外，通过营信公司荣勇超与共创公司田右培的微信聊天记录显示，其中24万元发票对应“2-2-114、2-2-115，每套12万，共计24万。”另外，2019年3月21日16:34荣勇超问：“田经理，这个渠道公司的两万和经纪人一万是从十五万**出的么？”田右培回复：“是的，共计15万。”……2019年4月22日9：27田右培发出：“1-3-102号房12万，1-1-110号房12万，共计24万。”……2019年5月6日16：02田右培发出：“1-1-111、2-2-101等客户剩余的百分之五十用公司账户打回来。”……2019年7月8日12:40荣勇超发出：“田经理，开票的佣金什么时候结呀。”田右培回复：“再稍等等吧！我们也在催开发商结算，我天天也在催公司。”一审庭审中，营信公司称其主张的11套未结算部分的发票也均已向共创公司开具，共创公司也表示收到了上述发票。2020年4月23日，营信公司诉至一审法院，要求共创公司支付渠道合作服务费并支付违约金。2020年6月18日，一审法院将起诉书、证据材料送达共创公司。一审法院认为，根据已查明的事实，营信公司与共创公司签订《渠道服务合作协议》，营信公司通过其销售渠道进行客户推荐服务，对于推荐成功的，共创公司向营信公司支付相应服务费。上述协议系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效。关于共创公司抗辩《渠道服务合作协议》未生效的意见，一审法院认为，即使共创公司不认可营信公司现在主张的服务费，共创公司对于营信公司曾成功推荐4套房产且其已支付相应服务费也是没有异议的，也就是说营信公司已经部分履行了主要义务且共创公司已接受，故在双方签章真实的情况下，即使没有授权代理人签字，《渠道服务合作协议》仍成立且生效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。现营信公司主张其已经提供了涉案项目的渠道推荐服务，并向一审法院提交共创公司涉案项目负责人田右培签字确认的《客户确认单》、参与的微信聊天记录及调取回函、买卖合同等证据，通过分析上述证据之间的关联关系可知，营信公司已经完成涉案项目15套房产的推荐服务，但是共创公司仅仅支付了其中4套房产的推荐服务费，剩余11套房产的推荐服务费至今未付。根据《渠道服务合作协议》及《天恒世界集2019年渠道公司阶段奖励》可知，其中正常服务费标准为12万元/套，奖励服务费标准为15万元/套。营信公司现主张其中2套服务费标准为15万元/套，从共创公司提交的付款（申请）审批表显示的两套房产服务费标准也可以印证；但是共创公司主张两套房产服务由紫檀公司提供的意见，在共创公司未提交其他证据予以佐证其意见且两套房产均在《客户确认单》及“天恒共创营信报备群”微信聊天记录中确认为营信公司推荐的情况下，对共创公司的该项主张，一审法院不予采信。另外，根据一审庭审查明的情况，营信公司就剩余11套房产服务费已经全部开具了发票，且共创公司已经收到了上述发票，该行为应视为对其应付款行为的再次确认。再者，天恒公司是否向共创公司支付代理费并不构成共创公司拒绝向营信公司支付服务费的合理理由。综上，共创公司应向营信公司支付渠道合作服务费138万元。关于违约金，根据《渠道服务合作协议》约定，在共创公司确认营信公司推荐成功后，共创公司未按本合同约定向营信公司支付服务费的，每逾期一日，营信公司有权要求共创公司支付应付但未支付款项万分之一的违约金。本案中，在双方未具体约定付款期限的情况下，营信公司要求共创公司支付渠道合作服务费及违约金的主张送达共创公司之日，应视为应付款之日。故营信公司要求共创公司支付违约金的诉讼请求，一审法院支持以138万元为基数，自2020年6月19日起计算至实际付清之日止；关于违约金计算标准，上述协议约定标准及营信公司主张的违约金标准明显超过了共创公司的违约行为给营信公司造成的损失，故一审法院将其调整为违约行为发生时中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）的四倍。据此，一审法院于2021年6月作出判决：一、共创公司向营信公司支付渠道合作服务费138万元，于判决生效之日起7日内付清；二、共创公司向营信公司支付违约金，以138万元为基数，自2020年6月19日起至实际付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的四倍计算，于判决生效之日起7日内付清；三、驳回营信公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，共创公司申请证人宋某出庭作证，用以证明紫檀公司与天恒公司签署了结算服务协议，紫檀公司是渠道公司，负责介绍客户看房，共创公司负责接待客户谈判，由天恒公司向紫檀公司结算12套房屋相对应的佣金，共计180万元。宋某陈述共创公司与紫檀公司的法定代表人是同一个人，即刘传梅。共创公司发表质证意见称，对证人证言的真实性、关联性、证明目的均认可。营信公司发表质证意见称，对证人证言的真实性、关联性、证明目的均不认可。宋某的证人证言能证明，他是接受共创公司和共创公司员工唐玉军的委托，与天恒公司订立合同，也更能证明之前紫檀公司的结算是以合法手段掩盖非法目的，紫檀公司就是一个跟天恒公司、共创公司结算的一个单位，而非直接提供服务的单位。另外，紫檀公司、共创公司在股东、法人、主要负责人方面是完全的竞合。本院经审理查明的其他事实与一审经审理查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，综合全案案情及当事人诉辩意见，本案的二审争议焦点为：营信公司是否提供了涉案15套房产的推荐服务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，营信公司提交共创公司涉案项目负责人田右培签字确认的《客户确认单》、参与的微信聊天记录及调取回函、买卖合同等证据，能够形成完整的证据链证明营信公司已经完成涉案项目15套房产的推荐服务。现共创公司仅支付了其中4套房产的推荐服务费，剩余11套房产的推荐服务费应予支付。虽然共创公司主张涉案15套房屋中有12套房屋系紫檀公司销售，并由天恒公司与紫檀公司直接结算，但其无法合理解释“天恒共创营信报备群”中有关房屋预定情况的通报，考虑到共创公司作为涉案项目的打包销售商，以及其与紫檀公司之间的关系，共创公司提供的证据不足以否定营信公司已提供了涉案剩余11套房产的推荐服务的事实，故对其主张，本院不予采信。共创公司主张其不予支付营信公司渠道合作服务费及违约金，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。综上所述，共创公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17220元，由北京共创天下房地产经纪有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  姜 君二〇二一年九月二日法官助理  王慧君