辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽04民终2270号上诉人（原审被告、申请执行人）：张俊伟，男，1975年1月5日出生，汉族，无业，住清原满族自治县。委托诉讼代理人：郭峰，辽宁顺清满律师事务所律师。被上诉人（原审原告、执行案外人）：刘伟元，男，1978年11月4日出生，汉族，住清原满族自治县。委托诉讼代理人：翟文斌，辽宁数典律师事务所律师。被上诉人（原审被告、被执行人）：王秀全，男，1970年7月17日出生，满族，无业，住清原满族自治县。委托诉讼代理人：于恩杰，辽宁顺清满律师事务所律师。被上诉人（原审被告、被执行人）：孙义兰，女，1973年4月28日出生，满族，无业，住清原满族自治县。被上诉人（原审被告、被执行人）：抚顺嘉宸房地产开发有限公司，住所地：清原镇新村街。法定代表人：王统江，该公司总经理。委托诉讼代理人：卢敏，该公司工作人员。上诉人张俊伟因与被上诉人刘伟元、王秀全、孙义兰、抚顺嘉宸房地产开发有限公司（以下简称嘉宸公司）案外人执行异议之诉一案，不服辽宁省清原满族自治县人民法院（2020）辽0423民初31号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。张俊伟上诉请求：撤销一审判决，改判或驳回；一、二审诉讼费由刘伟元、王秀全、孙义兰、嘉宸公司承担。事实与理由是：一审认定事实错误。一、一审认定嘉宸公司与刘伟元达成抵顶工程款的事实既不属实，也不符合法律规定和经济惯例。嘉宸公司与抚顺市中源建筑工程有限公司2015年6月24日签订了建设工程施工合同，同时，嘉宸公司与王秀全签订了工程款抵顶商品房协议书，用43套房屋抵顶部分工程款，已经抵顶完毕。值得说明的有两点：第一，此时43套房屋的所有权人已经为王秀全；第二，案涉的工程发包人为嘉宸公司，承包人为抚顺市中源建筑工程有限公司。2015年8月2日，刘伟元与中源建筑公司签订了分包协议，将部分工程承包给刘伟元。该协议中约定承包形式为一次性死包，并没有约定按照工程进度给付工程款。2017年10月16日之前，王秀全已经给付刘伟元部分工程款138.7万元，给付方式为：用嘉宸公司抵顶给中源公司的43套房屋中的4套房屋予以抵顶，抵顶的过程是王秀全带着刘伟元去嘉宸公司办理的相关手续。一审应当严格审查刘伟元提供的与嘉宸公司签订的抵顶工程明细及相关协议。嘉宸公司并不存在合理的事由与身份单方面与刘伟元达成抵顶协议，依据合同的相对性，刘伟元与中源公司属于承包人和发包人关系，并且用于抵顶的房屋又已经被嘉宸公司抵顶给了中源公司，那么只有三方在一起协商一致的情况下达成一份抵顶协议才属合法有效，即便再降低一些要求，也至少由嘉宸公司通知到中源公司才能达到其跳过中源公司和王秀全，将房屋抵顶给刘伟元的目的。一审中已经查明的事实是嘉宸公司将43套房屋抵顶给中源公司作为工程款已经抵顶完毕，有双方签订的工程款抵顶协议书、抚仲字(2019)第98号裁决书予以证明。而案涉房屋虽没有办理产权过户登记，但作为实际施工人王秀全已经成为了真正的所有权人。另外，根据合同相对性，嘉宸公司将工程发包给中源公司，中源公司将部分工程发包给刘伟元，支付工程款只能由中源公司支付，即便嘉宸公司想要跳过中源公司，那么至少应当向中源公司发出通知，但直接单方面与刘伟元达成抵顶协议显然有违常理，也不符合开发商企业的一贯做法。二、嘉宸公司与刘伟元形成的抵顶工程款的协议属于事后形成的，双方抵顶之行为并不属实，也不具法律效力。一审中，我方提供的施工日记，可以体现如下可确事实：其一，截止2017年年末，全部工程基本完工，那么作为全部工程的一部分水电工程也是必须随着工程进度推进的，也就是说，截止2017年年末，水电工程也基本完工；其二，结合王秀全的庭审发言，可以确定刘伟元在2018年8月30日还在为王秀全施工，能够推断刘伟元不给王秀全施工的时间为2018年9月1日以后，且施工日记中记载2018年施工天数仅为15天，其中包括水电工程，那么刘伟元拒绝继续施工，并且于2017年12月16日与嘉宸公司达成相关协议的情况也就不攻自破；其三，按照刘伟元的说法，2017年12月16日签订的协议属于嘉宸公司先给付刘伟元工程款后，刘伟元才继续施工的，这显然也与施工日记反映的事实相悖；其四，从时间上来看，2017年12月16日嘉宸公司先行抵顶给刘伟元的工程款为3506000元，而在2017年12月16日之后，2018年施工天数仅为15天，与巨额的工程款并不匹配。张俊伟在一审中提供的中源名都1号楼未完工明细、项目的日期是2019年4月6日，被告嘉宸公司陈述竣工时间为2019年年底结束的，陆续进行配户，以上可以说明，2019年年末才开始配户，嘉宸公司是怎么将房屋交付给刘伟元的。从抚仲字(2019)第98号裁决书中可以看出，截止至2019年4月6日，嘉宸公司与中源公司签订了工程结算书一份，在签订日期尚未完工的水电工程造价为59万余元，仲裁判令中源公司返还工程款88万元；双方达成的抵顶协议中的45套房屋归王秀全所有；中源公司、王秀全裁决赔偿违约金211万余元。以上可以做以简单的逻辑推理，即以仲裁书确认的2019年4月6日为时间分界线，在2019年4月6日之前，嘉宸公司一直认可中源公司(王秀全为实际施工人)作为承包人的身份，那么刘伟元欲要房屋用于抵顶工程款一定是向王秀全主张权利，若确实发生了本案中嘉宸公司与刘伟元之间抵顶协议，那么一定会在仲裁中有所体现；2019年4月6日之后，王秀全与中源公司一并被确认返还88万元工程款，且承担211万的违约金，嘉宸公司无权处分43套房屋。嘉宸公司作为开发商及发包人，已经将全部工程款，用43套房屋抵顶的方式支付给了中源公司，该工程中所产生的工程款纠纷就与其没有任何关系了，其也没有义务出面抵顶房屋给刘伟元。作为建设单位及承包人的中源公司，基于被王秀全挂靠的事实，应当承担王秀全对外拖欠工程款的连带给付义务，因此，若需要出面抵顶房屋给刘伟元，也一定是中源公司，因为其即具有法律上的义务，又具有规避风险的必要。由此还可以说明，刘伟元不但跳过了王秀全，还跳过了中源公司，然后与毫无法律依据，也无相应支付风险的嘉宸公司达成了抵顶协议显然有违常理，应属于《中华人民共和国民法典》第146、153、154条之规定情形，应予认定无效。综上，一审通过对诸多证据的相互比对可以说明被上诉人之间达成的抵顶协议属于事后形成的，另外，通过法律适用填补事实漏洞的方式，也可以说明被上诉人伪造事实，恶意串通的情形，望二审法院纠正错误，依法支持张俊伟的上诉请求。刘伟元辩称，一、嘉宸公司将案涉工程包给中源公司施工，王秀全是案涉工程的实际施工人，双方约定用案涉工程的43套房屋抵顶王秀全的工程款，没有办理过户手续。2015年8月2日王秀全将案涉工程中的电气水暖工程分包给刘伟元，工程总造价为每平方米建筑面积170元，王秀全按照施工进度用其抵顶工程款的房屋，抵顶刘伟元的工程，刘伟元从2015年开始施工至2017年下半年期间王秀全四套房屋。王秀全工程款没有按照施工进度给刘伟元抵顶房屋，主要原因是王秀全用其抵顶工程款的房屋向张俊伟等人做抵押借款，协调不成，刘伟元做了停工处理，明确表示如果王秀全不给房屋就拒绝施工，嘉宸公司告知刘伟元继续施工，不要影响整个工程的工期，承诺刘伟元的工程款，按照王秀全和刘伟元的分包协议约定的工程量计算，计算出工程款。由嘉宸公司做主抵顶王秀全工程款的房屋中拿出七套抵顶给刘伟元工程款。2017年12月16日嘉宸公司与刘伟元签订了以房抵账协议，并在清原县房产处办理了网签备案手续。二、关于张俊伟诉称嘉宸公司与刘伟元形成的抵账工程款协议，属于事后形成一节，嘉宸公司与刘伟元的抵账协议是2017年12月16日签订的，该抵账协议是在王秀全没有按照施工进度拨付顶账房屋引发纠纷的背景下签订的。该顶账房屋是将刘伟元承包的水电部分的工程款总量进行了结算，建筑面积是固定的，工程款的单价每平方米170元是固定的，建筑面积乘以单价170元，等于总工程价款。2017年12月16日，双方将所欠刘伟元的工程款进行了结算，不是按施工进度进行的拨付顶账房屋。三、以房抵债的民事行为的合法性被九民会议纪要予以确认。以房抵顶工程款可以直接排除强制执行的司法观点，被最高人民法院司法判例予以确认。张俊伟与王秀全之间是民间借贷，刘伟元与王秀全之间是建设工程施工合同，王秀全是案涉工程实际施工人，法律保保护的程度并不相同。根据相关法律规定，施工方已充抵工程款的方式购买案涉房屋，其实质是通过协商折价抵偿，实现其就案涉项目房屋所享有的建设工程款优先受偿权，工程款优先于所涉普通债权得到受偿，案涉施工方就案涉房屋享有权利，可以直接排除债权人的强制执行。四、关于张俊伟房屋查封的早于案涉房屋网答签备案一节，刘伟元对案涉7套房屋进行网签，根据相关法律规定已经查封的房屋是不可以网签的，故案涉房屋网签的时间早于张俊伟查封时间。王秀全辩称，张俊伟提出的事实和理由符合本案实际情况，刘伟元与嘉宸公司达成的单方协议，没有经过王秀全同意，顶账协议是无效的，张俊伟陈述的工程施工具体情况是属实的，王秀全认可。孙义兰未答辩。嘉宸公司辩称，嘉宸公司开发中源名都建议项目是由中源公司中标，王秀全是实际施工人，其中部分水电工程款由刘伟元施工，合同约定以现金抵顶工程方式结算工程款，施工期间王秀全资金困难，需要借款，嘉宸公司将案涉房屋与张俊伟签订了商品房买卖合同，该案合同没有备案。因王秀全欠刘伟元的水电工程款，刘伟元停止施工造成项目停止，嘉宸公司将案涉房屋抵顶给刘伟元，并签订了商品房买卖合同，协助刘伟元办理网签，现该房屋由刘伟元实际占有并使用。刘伟元向一审法院提出诉讼请求：1、确认清原镇中源名都1号楼1单元1702号房屋归刘伟元所有，停止对上述房屋的执行；2、解除房屋的查封；3、本案诉讼费由张俊伟、王秀全、孙义兰、嘉宸公司承担。一审法院认定事实：王秀全、孙义兰承包抚顺嘉宸房地产公司开发中源名都施工项目，以施工项目需要资金为由，于2015年9月10日向张俊伟借款250,000.00元，约定借款期限2015年9月10日至2015年12月10日。王秀全按月息4分结清至2016年7月10日的利息87,500.00元。2017年10月1日，王秀全偿还借款本金100,000.00元后，尚欠剩余借款本金100,000.00元及利息。2017年1月24日，崔洪江（乙方）代替张俊伟与嘉宸公司（甲方）签订商品房预定协议，该协议约定乙方以4,058.00元/㎡价格购买甲方开发的中源名都项目商品房1号楼1单元1702，建筑面积：53.98㎡，房屋价值219,050.84元。2018年5月28日，张俊伟以王秀全、孙玉兰、嘉宸公司为被告向一审法院提起民间借贷诉讼。2018年6月25日，一审法院作出（2018）辽0423执保38号民事裁定，裁定查封中源名都1号楼1单元1702号房屋产权。2018年9月4日，一审法院作出（2018）辽0423民初1445号判决，判决王秀全偿还张俊伟借款100,000.00元及利息，利息从2017年6月1日起至全部结清之日止，按月息2分计付；嘉宸公司在其所有的清原镇中源名都1号楼1单元1702号商品房的价值范围内承担保证责任。一审法院在执行申请人张俊伟与被执行人王秀全、嘉宸公司民间借贷案件过程中，刘伟元作为案外人提出执行异议，异议理由为：刘伟元是中源名都1号楼工程的承包人，因嘉宸公司拖欠刘伟元工程款，通过以房抵顶工程的形式购买案涉房屋。刘伟元的工程款受偿权优先于申请人的借贷抵押权。该财产案外人已经与嘉宸公司网上签订了商品房屋买卖合同，案外人对该财产享有期待物权，该财产属于案外人所有，请求解除对该财产的查封。一审法院审查后认为，案涉房产已登记在被执行人嘉宸公司名下，符合《最高人民法院关于民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条规定的情形。案涉房屋实际控制人仍为被执行人嘉宸公司，申请人刘伟元不符合《最高人民法院关于民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的情形。关于刘伟元称其享有工程优先受偿权，未证明举证证明其主张，一审法院于2019年10月26日作出（2019）辽0423执异88号执行裁定，裁定驳回刘伟元异议。刘伟元不服该裁定，向一审法院提起案外人执行异议之诉。一审法院另查明，2015年6月29日，王秀全借用中源公司资质施工与嘉宸公司签订建设工程施工意向书，约定嘉宸公司将其开发的清原镇中源名都小区1号楼施工项目发包给王秀全，合同价款为21,425,494.00元，竣工日期为2016年11月30日。采用按建筑面积1,300.00元/平，一次性包死的结算方式。工程款支付方式为：1、按合同价款的35%支付工程款（按工程施工进度拨款）；2、按合同拍价款60%工程款顶房（制定订房协议书）；3、按合同价款5%作为工程质量保证金。2015年7月3日，嘉宸公司与王秀全签订工程款抵顶商品房协议书，约定嘉宸公司以其在建工程中源名都小区1号楼43套房屋抵顶王秀全工程款13,124,491.80元，抵顶工程款的43套房屋包括案涉房屋。一审法院又查明，2015年8月2日，王秀全以中源公司名义与刘伟元签订分包协议，约定王秀全将其承揽工程中的强、弱电工程，给排水、采暖工程的预埋预下、管线铺设、电气设备安装及现场维护项目分包给刘伟元，承包价格按建筑面积×170元。承包方式为包工包料一次性包死。付款方式为全款顶房。王秀全和刘伟元口头约定按照工程进度抵顶房屋，施工工程量价款够一套的价款，给一套房屋。在实际施工中按照工程量已抵顶4套房屋时，王秀全没有按照刘伟元进度顶房，刘伟元为避免工程款风险而停工。因王秀全未按约定的工程进度支付刘伟元工程款，刘伟元拒绝继续施工。后嘉宸公司出面，由嘉宸公司负责以其开发房屋抵顶刘伟元工程款，刘伟元继续施工。2017年12月16日，嘉宸公司以中源名都小区1号楼12套房屋，即1-1-1303、1-1-1702、1-1-1703、1-2-2702、1-2-802、1-2-803、1-2-1802、1-2-1803、1-2-1703、1-3-1302、1-3-1501、1-3-1601，以上房屋总房款3,448,776.00元抵顶全部工程款3,506,000.00元，并将包括案涉房屋在内的上述房屋实际交付给刘伟元。2018年5月29日，嘉宸公司与刘伟元就案涉房屋签订的商品买卖预售合同办理了网签预售备案。一审法院认为，刘伟元作为案外人对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，理由如下：（一）关于嘉宸公司将案涉房屋抵顶刘伟元工程款行为的认定。2015年8月，王秀全将其承揽工程中的水电工程又转包给了刘伟元。因王秀全没有依双方约定按刘伟元施工的工程进度以顶房的方式支付工程款，刘伟元拒绝继续施工。嘉宸公司为了保证工程施工，同意以其开发的清原镇中源名都小区1号楼房屋抵顶刘伟元工程款，将嘉宸公司与王秀全施工前43套顶账房屋中拿出7套房屋抵顶给刘伟元。因案涉房屋权属仍登记在嘉宸公司名下，嘉宸公司将案涉房屋抵顶给王秀全后又抵顶给刘伟元的顶账行为构成一房二卖。（二）关于嘉宸公司与张俊伟之间就案涉房屋为债权实现签订商品房预订协议行为的认定。王秀全向张俊伟借款后，在未能按约定偿还借款本金及利息的情况下，由嘉宸公司与崔洪江（代替张俊伟）签订抵顶王秀全工程款的案涉房屋商品房预定协议，该商品房预定协议实际系以案涉房屋为债权实现而提供的一种担保方式，案涉房屋没有办理抵押登记，并不具有物权效力，因此该商品房预定协议效力不具有优先于嘉宸公司与刘伟元签订以房抵债协议的效力。（三）关于刘伟元与张俊伟就案涉房屋取得权利优劣的认定。虽嘉宸公司与王秀全签订房屋顶账协议在先，刘伟元的房屋顶账协议签订在后，但刘伟元已实际占有案涉房屋并就买卖合同网签备案，而被告张俊伟从王秀全处抵顶案涉房屋，仅有商品房预定协议，因此刘伟元就案涉房屋取得的顺位应优于被告张俊伟。同时，刘伟元与嘉宸公司签订的商品房买卖合同经过网签，合同备案和网签的房屋再行处分时，应需解除销售合同备案和网签。经过网签或者销售合同备案的房产的权利人和预告登记权利人应予相同的保护。故刘伟元就案涉房屋经网签备案并实际占有的权利应优于张俊伟基于普通债权的权利。在刘伟元就案涉房屋具备已对价支付房款，已办理网签备案，并已实际占有的条件下，刘伟元主张确认案涉房屋归其所有，一审法院予以支持。综上所述，刘伟元作为案外人就案涉房屋享有足以排除法院强制执行的民事权益。依照《中人民共和国物权法》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、三百一十二条规定，判决：一、不得对清原镇中源名都1号楼1单元1702号房屋强制执行；二、清原镇中源名都1号楼1单元1702号房屋产权归刘伟元所有。案件受理费4,580.00元，由被告张俊伟、王秀全、孙义兰负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。刘伟元提供嘉宸公司出具的领取钥匙通知单，证明案涉房产于2019年8月12日配户，刘伟元可直接入住。张俊伟质证称，对真实性有异议，领取钥匙通知单可以后补。王秀全质证称，对真实性有异议，案涉房屋的钥匙王秀全已经领取，没有交付给刘伟元。嘉宸公司质证称，对该领取钥匙通知单真实性认可。王秀全提供三张案涉房屋钥匙照片，证明案涉房产的钥匙被王秀全取得，没有向刘伟元提供。刘伟元质证称，证据真实性、关联性有异议，案涉房产的钥匙嘉宸公司交付给刘伟元。张俊伟质证称，真实性没异议，王秀全是基于建设工程合同取得案涉房屋钥匙。嘉宸公司质证称，对于待证事实不清楚。本院认定如下：刘伟元提供嘉宸公司出具的领取钥匙通知单，有嘉宸公司的盖公章，本院予以认可。王秀全提供的照片，没有其他证据佐证，且嘉宸公司、刘伟元不予认可，不能证明其真实性，本院不予采信。一审法院查明的事实，有相关证据予以佐证，本院予以确认。另查明，嘉宸公司于2019年8月份进行配户，刘伟元于2019年8月12签收领取钥匙通知单。本院认为，本案的争议焦点为刘伟元主张的民事权益是否足以排除对案涉执行标的强制执行。第一、刘伟元对案涉房屋不享有物权，仅享有要求嘉宸公司交付房屋的债权请求权。刘伟元与嘉宸公司签订了《商品房买卖合同》,但其目的在于用房屋抵顶工程款，双方签订《商品房买卖合同》应是基于今后办理产权转移登记的需要,是以物抵债的实际履行方式,在完成相关房屋的过户登记手续之前,其享有的是债权请求权。因此,刘伟元与嘉宸公司之间并非基于购买不动产之目的而成立的合法有效的买卖关系,其在以物抵债过程中签订的《商品房买卖合同》,并不能改变其在本质上是普通金钱债权人的地位,其所享有的权利亦不应优于其他普通债权人。第二、商品房买卖合同备案登记不等于预告登记，刘伟元主张《商品房买卖合同》已经备案，因此可以排除人民法院强制执行主张不能成立。《城市房地产管理法》第四十五条第二款规定：“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案”；《不动产登记暂行条例实施细则》第八十六条第一款规定：申请预购商品房预告登记，应当提交下列材料（一）已备案的商品房预售合同；（二）当事人关于预告登记的约定；（三）其他必要材料。可见，商品房预售时，对预售合同进行登记备案制度属于我国行的行政管理制度，且已备案的商品房预售合同是办理预告登记必须提交的材料，《商品房买卖合同》备案登记不等于预告登记，不具备预告登记的效力。第三，刘伟元没有提供足以排除执行的证据，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定：案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。刘伟元对被执行不动产提出的异议需同时满足以上条件且其权利能够排除执行方能成立。张俊伟诉王秀全、孙玉兰、嘉宸公司民间借贷诉讼纠纷一案，清原法院作出查封裁定时间为2018年6月25日。现有证据表明，嘉宸公司于2019年8月份进行配户，刘伟元于2019年8月12签收领取钥匙通知单。虽刘伟元主张在配户之前将工具和部分水暖管材等材料存放案涉房屋，此时案涉房屋没有配户，其不在刘伟元实际管控之中，不能认定刘伟元已经实际占有该房屋。据此，刘伟元对案涉房屋不享有足以排除执行的民事权益。综上所述，张俊伟上诉请求和理由依法成立,应予支持。一审判决认定事实和适用法律错误,应予纠正。依照《城市房地产管理法》第四十五条第二款，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条之规定,判决如下：一、撤销辽宁省清原满族自治县人民法院（2020)辽0423民初31号民事判决;二、驳回刘伟元的诉讼请求。一审案件受理费4580元由刘伟元负担，二审案件受理费4580元由刘伟元负担。本判决为终审判决。审 判 长 王向军审 判 员 王 爽审 判 员 王 炜二〇二一年九月二十二日法官助理 王宝伦代书记员 孙 悦