吉林省吉林市中级人民法院民事判决书（2021）吉02民终1726号上诉人（原审被告）：蔡方辉，男，1954年8月25日出生，汉族，住浙江省乐清市。        委托诉讼代理人：马仁，吉林佳誉律师事务所律师。        被上诉人（原审原告）：倪锐健，男，1970年1月6日出生，汉族，住吉林省吉林市船营区。        委托诉讼代理人：赵宏鑫，吉林松花江律师事务所律师。        被上诉人（原审原告）：姜昕，男，1972年3月5日出生，汉族，住吉林省吉林市船营区。        委托诉讼代理人：赵宏鑫，吉林松花江律师事务所律师。        原审被告：蒋成贤，男，1960年2月26日出生，汉族，住浙江省乐清市。        委托诉讼代理人：孙亚臣，吉林鑫美律师事务所律师。        上诉人蔡方辉因与被上诉人倪锐健、姜昕、原审被告蒋成贤合伙协议纠纷一案，不服吉林省吉林市昌邑区人民法院（2021）吉0202民初493号民事判决，向本院提起上诉。本院依法公开开庭进行了审理。上诉人蔡方辉及其委托诉讼代理人马仁，被上诉人倪锐健、姜昕及其共同委托诉讼代理人赵宏鑫，原审被告蒋成贤的委托诉讼代理人孙亚臣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。        蔡方辉上诉请求：一、撤销一审判决第一、二项，依法改判驳回倪锐健、姜昕的原审诉讼请求；二、一、二审诉讼费由倪锐健、姜昕承担。事实和理由：一审法院认定事实和适用法律错误，应予纠正。一、一审法院在没有查清四人合伙实际施工工程量的情况下，就简单的依据倪锐健、姜昕的虚假陈述进行裁判，明显缺乏事实依据。1．四人合伙施工吉林兰天房地产开发有限公司（以下简称兰天公司）一期土石方工程是事实，工程款最后决算值为22，861，169元，对此四人都是非常清楚的，而且一个多月就结算一次，每次在扣除施工成本后将利润进行分配，四人滚动投资近1700万元，利润500多万元，每人分得净利润100多万元。对施工过程中的支出由蒋成贤负责记流水账，四人对每次施工成本的支出都是明知的、认可的，每次都由四人签字确认，而且在2015年10月27日完成最后结算，结算值是22，861，169元，四人对此均无异议。倪锐健、姜昕多年来从事工程施工，对于工程量非常清楚，尤其是姜昕就在施工现场负责施工管理，对每天的施工内容都非常了解，所以，四人在2015年10月27日完成最后结算时，不存在遗漏工程量的情况。根据一审判决认定的事实推理，四人结算时对于超出22，861，169元结算值的工程量居然四个人都不知情，超出的工程量还不是小数目，竟然是1131万元的工程量，倪锐健、姜昕居然在四年以后，也就是2019年的仲裁案件里兰天公司所举证据中才发现，原来四人还干了1131万元的活没有结算，蔡方辉和蒋成贤居然不知道自己还干了1131万元的活，这个事实简直就是空中楼阁，没有任何事实依据，居然还能被一审法院认定为案件事实。不用说四个人懂工程，就是不懂工程的人，干了3200多万的工程，发包人结算2200万元就完事了，丢了1000多万元的工程量居然谁都没有发现，这简直就是笑话。一审法院还认为倪锐健、姜昕主张930万元少了，而是1131万元，倪锐健、姜昕主动放弃200万元的权利，这个推理完全超出了常人的想象，不仅颠覆了常人的一般逻辑推理，还颠覆了作为一个法律人应有的逻辑推理，这就更加说明一审法院为了支持倪锐健、姜昕的诉请而罔顾事实、任意判决。2．兰天公司发包给四人的土石方工程量是固定的，是由吉勘测量公司通过卫星联网的方式测定，土石方的工程量是不能随意改变的，在施工前，四人就非常清楚土石方的工程量，所以，倪锐健、姜昕认为1131万元是工程款错误，一审法院竟然还认定为利润更是错上加错。3．一审法院对蔡金钱的证言不予采纳错误。一审法院以证人蔡金钱与本案有利害关系，没有其他证据佐证为由予以否定错误。蔡金钱当时任兰天公司的总经理，是工程洽商的当事人，是工程合同签订的经手人，是支付工程款的经手人，每一笔工程款都经过蔡金钱签批，而且还有兰天公司的财务总监郑维池签字确认，蔡金钱是知道案件客观事实的人，如果蔡金钱作伪证，蔡金钱应负法律责任，蔡金钱关于1131万元是给兰天公司走账的陈述客观真实，没有虚假陈述，该1131万元仅仅是走账，而不是工程款，所以与四人合伙施工无关。蔡金钱作为证人，代表自己陈述所知道的案件事实就足够了，用不着代表兰天公司，证人只能是自然人，只能是知道案件事实的人，正因为给兰天公司走账的1131万元汇入蔡金钱账户，蔡金钱才能说清楚1131万元的性质及去向，故蔡金钱的证言是可信的，应当被采纳。4.2015年10月27日，兰天公司与四人进行决算，决算值为22，861，169元，对此四人均无异议。在2015年2月至2015年10月14日期间，兰天公司分6次走账，共计931万元，而且从银行流水中能看出，该931万元进入内蒙古源源土石方工程有限责任公司吉林市分公司（以下简称源源公司）账户后立即被转走，在源源公司账户停留的时间有时几分钟，有时几个小时，这完全符合走账的特征。在2016年2月6日，四人已经结算完毕，源源公司又为兰天走账200万元，总计走账金额1131万元，一审法院竟然将走账金额全部作为利润，实属可笑，四人滚动投入的施工成本也就1700万元，居然还能产生出1700万元左右的利润，什么样的工程才能产生100％的利润呢。所以，1131万元给兰天公司走账是符合逻辑的。至于一审法院认为蔡方辉没有披露转账的事实就将1131万元认定为利润没有事实依据和法律依据，之所以在4年当中合伙的四人都对这1131万元不再提及，是因为四个人都知道给兰天公司走账的事实，是蔡金钱将四人叫到办公室，说明要通过源源公司账户走账，四人均表示同意，在当时的情形下，四个人都同意也就没有签署任何书面文件。即使四人中有人不同意，因为走账的钱属于兰天公司所有，不是四人合伙的工程款，也不是利润，故不能因为有人不同意就改变走账资金的性质。5．源源公司与兰天公司之间签订两份合同，一份合同是真实的，一份合同是虚假的，是后期为了走账而制作的，两份决算文件亦同理。在2015年10月27日最后结算时，四人都参加了，此后没有施工。在半年后，也就是2016年5月19日的结算文件对同样的工程居然结算值多出1000万元，按照一审法院的计算，决算值为32，164，475元，发包人兰天公司居然付款33，396，989元，也就是说兰天公司多支付工程款1，232，514元，多年来兰天公司既不提及，也不追索，似乎不符合常理。事实上，兰天公司支付四人的工程款仅为22，086，989元，尚欠四人工程款774，180元。二、一审法院判决蔡方辉分别给付倪锐健、姜昕2，163，018.5元没有法律依据。一审法院引用民法通则第32条、34条，均不能作为蔡方辉负有给付款项的法律依据。倪锐健、姜昕无证据证明1131万元是合伙投入的财产，也无证据证明是合伙经营积累的财产，蔡方辉也没有侵吞占有合伙财产，没有返还的事实基础和法律依据。综上，为维护蔡方辉的合法权益，特提起上诉，望贵院依法支持蔡方辉的上诉请求。        倪锐健、姜昕辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，蔡方辉提出的上诉事实和理由与实际不符，倪锐健、姜昕请求二审法院依法驳回蔡方辉的上诉请求。        蒋成贤述称，蒋成贤仅是普通合伙人，并不是四名合伙人共同推选的合伙事务执行人，不对外代表合伙人执行和管理合伙事务，也不负责合伙的财产管理和账目审核，仅是按照合伙的分工负责记流水账。每次发报酬、分配利润时至少有3至4明合伙人在场对账，对账完毕后由姜昕审核签字，每笔账目都是姜昕负责审核签字，因此实际上真正负责账目审核的是姜昕。四名合伙人已于2015年10月27日共同完成结算，蒋成贤已于2015年10月27日共同完成结算，蒋成贤对22，861，169元工程款是清楚知道的，结算结果也得到了四名合伙人的一致认可，平均分配利润，但对于2019年倪锐健、姜昕发现工程结算总值为32，164，475元一事，蒋成贤没有参与，更没有分到一分钱。蒋成贤没有实施任何损害合伙事务、侵害合伙人权益的行为，不应承担法律责任，一审判决其不承担给付责任正确。        倪锐健、姜昕向一审法院起诉请求：1．要求蒋成贤、蔡方辉给付倪锐健、姜昕合伙经营利润4，326，037元。2．要求蒋成贤、蔡方辉承担本案诉讼费用。        一审法院认定事实：2013年10月15日，倪锐健、姜昕、蒋成贤、蔡方辉四人合伙以源源公司名义承建兰天公司吉林兰天国际商贸中心项目平整场地土石方工程。四人每人出资50万元，均等出资，对于合伙事务，倪锐健、姜昕称，倪锐健负责对外沟通，保障施工顺利进行；姜昕负责现场管理、审核账目；蔡方辉负责与兰天公司联络、工程签证、对账、结算、现金取款、银行账户、税务申报缴纳；蒋成贤负责财务、往来账款记账、审核单据。蒋成贤称，其不负责合伙的账目管理和账目审核，仅是按照合伙的分工负责记流水账，每次发报酬、分配利润时至少3至4名合伙人在场对账，对账完毕由姜昕审核签字，负责账目审核的是姜昕。蔡方辉称，我不是总管，一起四个人干，都去工地，蒋成贤负责流水账，蔡方辉跑银行带其他三人，每一笔钱回来四个人一起当场对账，有利润就四个人分配了。倪锐健、姜昕向本院提供《土方施工承包合同》两份，合同签订日期均为2013年10月15日，其中一份约定：工程名称为吉林兰天国际商贸中心项目平整场地，工程地点为吉林市运河里西山，承包方式为固定单价，土方外运单价为23元每立方米，石方爆破单价为8元每立方米，基准以上的土石方经双方测量确定为51，0041立方米，其中，石方爆破工程量为50，442立方米，防空洞挖填量合计确定为50万元。合同总价款为12，634，479元，其他工程量以现场签证为准，另外结算。兰天公司、源源公司分别盖章，郑维池、蔡金钱、吕波在兰天公司代理人处签字，蔡方辉在源源公司代理人处签字。另一份合同约定：工程名称为吉林兰天国际商贸中心一期土方工程，工程地点吉林市雾凇桥南，承包方式为固定单价，现场挖运土方30元每立方米，场内回填土碾压23元每立方米，石方爆破另赠单价23元每立方米，挖土工程量约903，964立方米，回填土工程量约42，508.30立方米，石方爆破工程量约85，148立方米，挖填防空洞及清除地下障碍合计价格2，110，000元，合同总价款约为32，164，475元。工程量如发生增减以最终双方决算为准。兰天公司、源源公司分别盖章，郑维池、蔡金钱在兰天公司代理人处签字，蔡方辉在源源公司代理人处签字。2015年10月27日，经兰天公司核算确认一期土方工程量总值为22，861，169元。2016年5月19日，兰天公司再次出具工程决算书一份，载明一期土方工程造价为32，164，475元。蔡方辉主张合伙共收到兰天公司给付的款项3，339.6989万元，其中收到银行转账3001万元，现金支票30万元，房屋抵账308.6989万元。银行转账中，200万元系兰天房地产公司直接转账给倪锐健的弟弟倪瑞华，另有1131万元（2015年2月2日收到221万元，2015年2月9日收到150万元，2015年8月6日收到160万元，2015年8月10日收到80万元，2015年9月10日收到90万元，2015年10月14日收到230万元，2016年2月6日收到200万元），前六笔共计931万元均于收到款项后即转账到经营者为蔡金钱的吉林市物华商城富源物资供应站名下账户中，最后一笔200万元于收到款项后即转账到蔡金钱个人名下账户中，系替兰天房地产公司偿还给别人的借款。倪锐健、姜昕称，共抵账6套房屋500万元左右，给倪瑞华转账的200万元不是给付的工程款，是兰天公司向倪瑞华偿还的借款，与本案工程款无关。后四人按照2015年10月27日的一期工程结算工程总值22，861，169元进行了利润分配。现倪锐健、姜昕主张2019年与兰天公司发生工程款纠纷仲裁后发现一期工程决算总值为32，164，475元而不是22，861，169元，要求对两数差额9，303，306元在扣除7％税费后，分配一半利润给倪锐健和姜昕。另查明：接收兰天公司款项账户由蔡方辉掌管，取钱、转账均由蔡方辉负责，有时姜昕跟着一起去，有时四人一起去。蔡方辉将1131万元转账给蔡金钱及其名下个体工商户吉林市物华商城富源物资供应站账户未取得姜昕、倪瑞健同意。再查明，吉林市物华商城富源物资供应站于2010年6月22日注册成立，登记经营者为蔡金钱，组成形式为个人经营。        一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，本案争议事实发生于《中华人民共和国民法典》施行前，故应适用当时的法律、司法解释的规定。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第四十六条规定：“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。”本案中，原被告双方虽未签订书面合伙协议，但双方对合伙事实均予以认可，四人共同出资、共同经营、共担风险，故原被告之间存在个人合伙法律关系。关于蔡方辉抗辩1131万元不属于工程款的问题，上述款项系合伙承揽兰天公司土方工程期间兰天公司支付，且付款申请单、审批表、收据、记账凭证等记载亦为工程款或土石方款，蔡方辉主张该款项系替兰天偿还借款，提供证人蔡金钱证言，因蔡金钱系该款项的收款人，与该款项有直接利害关系，且其明确说明其已不在兰天公司任职，其出庭亦非受兰天公司委托，其个人证言没有其他证据佐证不能证实上述事实，故蔡方辉该抗辩一审法院未予采信。关于蔡方辉是否应返还利润款给倪瑞健、姜昕的问题。《中华人民共和国民法通则》第三十二条规定：“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”第三十四条规定：“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。”本案中，蔡方辉负责钱款账户的管理，款项支出特别是本案如此巨大数额的款项支出应经过合伙人的一致同意，蔡方辉未能提供充分证据证明本案1131万元转账给蔡金钱及其名下个体工商户系经合伙人的一致同意，也未能提供证据证明上述事项已向倪瑞健、姜昕告知、披露，同时，蔡方辉亦未能提供充分证据证明上述费用发生的具体依据及合理性，故蔡方辉关于该款项系其他用途，不应予以分配的主张，一审法院不予支持。关于本案应分配利润数额，合伙四人已按照工程款22，861，169元分配了利润，蔡方辉未经合伙人一致同意将1131万元转账给蔡金钱及其名下个体工商户，倪瑞健、姜昕主张分配22，861，169与32，164，475元的差额9，303，306元在扣除7％税费后的8，652，074元，系倪瑞健、姜昕对自身权利的处分，符合法律规定，本院予以支持。故蔡方辉应分别给付8，652，074元的四分之一2，63，018.50元给倪瑞健和姜昕。关于倪瑞健、姜昕主张蒋成贤承担给付利润款责任的主张，因蒋成贤并未对合伙财产进行处分，也未掌管收款账户，故该主张一审法院不予支持。        一审判决：一、蔡方辉于判决生效之日起七日内给付倪锐健2，163，018.50元；二、蔡方辉于本判决生效之日起七日内给付姜昕2，163，018.50元；三、驳回倪锐健、姜昕的其他诉讼请求。案件受理费20，704元，由蔡方辉负担。        本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。蔡方辉向本院提供如下证据：证据1．土方现场签证56份（复印件），外网现场签证5份（复印件），地下室回填签证6份（复印件），证明四名合伙人合伙期间所施工工程的所有签证单与土方工程合计工程量价款为20，657，394.10元，加上垃圾清运费165万元，防空洞工程费用50万元，挖掘机费用53，775元，共计22，861，169元，除此之外没有其他施工内容。证据2．证人吕波的证人证言，证明四名合伙人实际完成的工程量价款为2200余万元。        倪锐健、姜昕对证据1的真实性有异议，认为该组证据均为复印件，无法证明其真实性，且该组证据不属于新证据，故不应予以采纳。对证据2证人证言的真实性有异议，其陈述内容与实际不符，部分内容触犯了法律规定。        蒋成贤对证据1的真实性没有异议，认为能够证明蒋成贤对2200余万元的合同是清楚的，对其他部分并不知道。对证据2的真实性无异议，认为能够证实蒋成贤知道原合同价格仅为2200余万元。        本院认为，蔡方辉提供的证据1均为复印件，且并不属于新证据，故本院对该组证据不予采信。对蔡方辉提供的证据2证人吕波的证言，因其并不属于新证据，且并无其他证据予以佐证，故本院对该证人证言不予采信。        倪锐健、姜昕、蒋成贤二审未向本院提供证据。        本院对一审法院审理查明的事实予以确认。        本院认为，蔡方辉对于就案涉工程其代表四名合伙人以源源公司与兰天公司签订两份《土地施工承包合同》并无异议，并自认收取工程给付款3339万余元。但主张案涉工程实际履行的是合同价款为12，634，479元的《土地施工承包合同》，工程实际结算价款为22，861，169元，且该款合伙人之间已分配完毕。另外签订的合同价款为3200余万元的合同并未实际履行，签订该合同的目的是为了给兰天公司走账，实际多打入蔡方辉账户的1131万元款项也仅是走账款项，蔡方辉并未实际占有。就1131万元款项是否是案涉工程款问题，本院认为，因蔡方辉在合伙事务中负责具体对外签订合同、工程签证、对账与结算，因蔡方辉并不否认已实际收取兰天公司3339万余元的款项，故对于多出的1131万元是否为替兰天公司走账偿还借款其应承担举证证明责任。一审时蔡方辉所提供的证人蔡金钱原系兰天公司的总经理，且因本案争议的1131万元中有931万元均在蔡方辉收款后立即转至蔡金钱为经营人的吉林市物华商城富源物资供应站名下账户，另外一笔200万元款项在蔡方辉收款后亦是立即转账到蔡金钱个人名下，在蔡方辉并无其他证据予以佐证证明该款被用于偿还借款的情况下，一审法院以蔡金钱与该款项有利害关系为由对其证人证言不予采信，并无不当。        本院二审期间，蔡方辉向本院提出书面申请，要求人民法院通知兰天公司到庭接受质询。为查明案件事实，本院依法联系兰天公司要求其到庭接受质询，兰天公司以其并非本案当事人为由拒绝到庭，但向本院邮寄书面《情况说明》，明确案涉工程结算价款为22，861，169元，1131万元款项系为其走账的款项，与源源公司及四名合伙人无关，兰天公司在该《情况说明》中加盖了公章，蔡金钱、郑维池在当时经手人处签字予以确认。对该《情况说明》，本院认为，兰天公司虽然承认本案双方争议的1131万元款项系为其走账偿还借款的款项，但并未提供还款的任何凭证以及公司的有关账目。且其与蔡方辉之间就案涉双方争议的1131万元款项明显存在利害关系，故在蔡方辉、兰天公司没有提供上述还款凭证及公司有关账目的情况下，仅根据该《情况说明》以及证人证言，并不能直接证明蔡方辉的上诉主张。蔡方辉在执行合伙事务中明显存在过错，对其抗辩主张，其应承担举证证明责任，亦应承担举证不能的不利后果。一审法院根据举证责任，在蔡方辉所举证据不足以证明其抗辩主张的情况下，判令蔡方辉承担给付责任，并无不当，本院予以维持。        综上所述，蔡方辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：        驳回上诉，维持原判。        二审案件受理费41，408元，由上诉人蔡方辉负担。        本判决为终审判决。        审判长    张利宏审判员    郭立坤审判员    刘卓二〇二一年九月六日书记员    范晗罡