辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终6120号上诉人（原审原告）：关景备，男，1965年10月28日生，汉族，住辽宁省海城市。上诉人（原审原告）：大连中信成耐火材料有限公司，住所地辽宁省大连市中山区职工街87号17层7号。法定代表人：关晓霞，该公司总经理。二上诉人共同委托诉讼代理人：周琳，北京市康达（沈阳）律师事务所律师。二上诉人共同委托诉讼代理人：张如昕，北京市康达（沈阳）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：赵长茹，男，1976年10月1日生，汉族，住辽宁省鞍山市立山区。委托诉讼代理人：任广盛、崔涛，辽宁盛和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东兴发碳素有限公司（SHANDONGXINGFACARBONCO，LIMITED），住所地香港特别行政区中环干诺道64号中华广商会大厦21楼C座。法定代表人：赵长茹，该公司董事。委托诉讼代理人：任广盛，辽宁盛和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连意隆矿产有限公司，住所地辽宁省大连市中山区同兴街25号世贸大厦1273。法定代表人：张冰冰，该公司董事长。委托诉讼代理人：任广盛、崔涛，辽宁盛和律师事务所律师。上诉人关景备、大连中信成耐火材料有限公司（以下简称中信成公司）因与被上诉人赵长茹、山东兴发碳素有限公司、大连意隆矿产有限公司合同纠纷一案，不服大连经济技术开发区人民法院（2021）辽0291民初1266号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。关景备、中信成公司上诉请求：1、撤销大连经济技术开发区人民法院（2021）辽0291民初1266号民事判决书;2、支持上诉人的一审诉讼请求;3、被上诉人共同承担本案诉讼费用。事实和理由：一审法院认定上诉人在一审中提交的证据不能证明上诉人与被上诉人之间存在案涉合作关系,主要论据是:1、被上诉人赵长茹以邮件形式发送给上诉人关景备的《合作协议》,无双方签字确认,不能直接认定《合作协议》对关景备和赵长茹具有法律约束力。2、上诉人所举《协议书》为打印件,未能提供《协议书》原件,无法核实《协议书》真实性。3、赵长茹在2015年2月2日发送的邮件不构成要约。4、对上诉人提交的《借款明细》(赵)其中的书写体“总计4,298,733元(关投资款),不能证明是何方书写,对手书标注内容,不予采信。关于第1项内容,虽然上诉人和被上诉人没有签订书面的合作协议,但不能据此否认双方之间存在案涉合作关系,一审法院忽略了赵长茹本人签字的《借款明细》(赵)以及《效益汇总》表,两者是不可分割的,两者内容可以相互认证。如果双方之间没有关于利润分配的约定,上诉人为何手中会有赵长茹签字确认的《效益汇总》表(该表详细记录了每一单业务的实际利润)。赵长茹发给关景备的合作协议草稿中提及关景备的投入,赵长茹都应以签署借条的形式进行确认,而上诉人提交的银行转账凭证、赵长茹签字确认的《借款明细》(赵)都与该内容相互印证。关于第2项内容,虽然《协议书》没有提供原件,但如果把《合作协议》和《协议书》的内容连起来看,两者是有关联的,其实赵长茹发给关景备的《合作协议》和《协议书》都是一个协商的过程,只不过《协议书》内容更加细化。无论是本案还是另案,被上诉人都没有否认双方合作的事实。如果双方之间没有对合作细节达成合意,双方怎么会开展长达半年的合作,这不符合商业惯例。上诉人提供的部分赵长茹与关景备在合作期间关于项目的邮件往来,足以证明双方确实在按照《合作协议》和《协议书》的内容在进行合作。在赵长茹没有相反证据的情况下,上诉人提供的证据能够形成完整的证据链闭环。关于第3项内容,上诉人认为赵长茹发送的《合作协议》邮件构成要约,退一步讲,即使不构成要约,也不影响双方之间合作关系的建立。赵长茹提供的合作协议草稿详细列明了:1)合作双方主体,并标注了自己的身份证号;2)合作方式,通过共同经营大连意隆、大连裕通技术有限公司、大连迈特矿产有限公司和山东兴发公司等四家公司的方式开展项目合作;3)双方权利义务。赵长茹负责对外联系、销售;关景备负责货源国内采购,组织生产,筹措资金(400万以内关景备自筹,超过部分再议);4)利润计算方式(利润分配要扣除公司运营成本)及分配比例(各50%);5)公司财务监管:2万元以内,双方均有权签字;超过2万,需双方共同签字确认;5)合作期限三年。上述条款已经包涵双方合资合作的主要条款了,符合要约构成要件。关于第4项内容,经庭后核实,《借款明细》(赵)其中的书写体“总计4,298,733元(关投资款)”系关景备公司的财务所写,这个内容并不影响《借款明细》的真实性。赵长茹并未否认《借款明细》上的字不是自己签的,而且汇款凭证和《借款明细》上每一笔记录都是吻合的。综上,一审法院否认双方之间存在合作关系是错误的,上诉人提供的证据能够初步证明双方之间存在合作关系。根据商业惯例,双方之间必然对合作主要内容达成合意后才会开展后续合作。根据双方邮件往来惯例,通常是赵长茹发送项目相关邮件给关景备,但关景备不会通过邮件进行回复。期间关景备和赵长茹一直通过邮件沟通合作项目的具体细节,但除了《合作协议》和《协议书》之外,双方从未就合作主要内容进行过再次讨论。由此可以判定,关景备对赵长茹提出的合作条件并未提出异议,双方也是一直按照约定开展合作的。最后,恳请二审法院支持上诉人的上诉请求。赵长茹、山东兴发碳素有限公司、大连意隆矿产有限公司答辩称，不同意上诉人的全部上诉请求，原审认定事实正确，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求，维持原判。关景备、中信成公司向一审法院起诉请求：1.判决被告赵长茹返还原告利润款人民币1,351,122.05元，返还保证金250,000美元，被告SHANDONGXINGFACARBONCO，LIMITED与被告意隆公司对上述债务承担连带给付责任；2.本案诉讼费由三被告共同承担。一审法院认定事实：2015年2月2日，被告赵长茹向原告关景备发送电子邮件，主要内容为：“关总，合作协议，我草拟了一些内容，你看看怎样添加其他内容”。该邮件附件之一为《合作协议》，该《合作协议》主要内容为：甲方赵长茹，乙方关景备。甲乙双方共同经营大连意隆矿产有限公司、大连裕通技术有限公司、大连迈特矿产有限公司，以上三个公司的同名离岸户，及山东兴发碳素有限公司离岸公司（以下简称合作公司）。双方合作期间本协议所列公司产生的负债和利润，甲乙双方共同承担，按本协议比例为甲乙双方各50%，利润分配每年进行一次核算，利润平均分配。乙方注资……万元用于公司订货以及资金周转。甲方负责对外联系、销售等外贸销售工作，乙方负责货源国内采购、组织生产、资金（400万以内乙方自筹，超出部分，再议）运作，双方工资……。合作期限三年，三年后，如继续合作，双方续签合作协议。如果终止合作，乙方提出利润后，公司继续归甲方经营。《合作协议》上无盖章无签字。原告述称，2016年11月11日，原告关景备的员工向关景备发送邮件。该邮件标题为“赵总合作协议”，附件为《协议书》PDF文件。该《协议书》PDF版本首页记载本合同于2015年1月5日签订。主要内容为：甲方大连中信成耐火材料有限公司，乙方大连意隆矿产品有限公司。甲乙双方就RAILWHEELFACTORY（以下简称RWF）公司招标并采购石墨块等业务合同进行合作，合作期限从2015年1月5日至2017年12月31日。甲方负责融资400万元人民币，甲方有权参与并过问乙方同RWF公司的合作进度及细节。在支付融资款及融资利息后的利润，甲乙双方各50%（RWF以外的合同再议）。合同落款处的甲乙方均未加盖公章，甲方法定代表人处无签字，乙方法定代表人处有“赵长茹”字样签字。经查，赵长茹在2015年1月1日时不是被告意隆公司的法定代表人。被告赵长茹出具《借款明细（赵）》，以打印字体记载：2015年1月20日至2015年4月20日，应还款项共计17笔、已还款1笔，合计应还款人民币2,592,493元、275,200美元。该明细另有手书字体注明：“总计4,298,733元（关投资款）”，原告自述该手书内容系被告赵长茹的姓于的财务在对账时手书的，但未提供证据予以佐证。该明细另注明：此表截止日期为2015年7月28日。该明细确认人处落款由赵长茹签字。二原告自述，上述《借款明细（赵）》记载的4,298,733元是原告关景备为履行《合作协议》和《协议书》而向被告赵长茹支付的投资款。另二原告提供的中国建设银行的银行流水记载，原告关景备自2015年1月起多笔转账汇款能够与上述《借款明细（赵）》中的金额、收款人相互对应。二原告当庭自认，其诉请返还的250,000美元保证金包含在《借款明细（赵）》中的275,200美元之内。二原告提交的《情况说明》，记载：“2015年1月20日我公司根据关景备的要求汇给SHANDONGXINGFACARBONCO，LIMITED（山东兴发碳素有限公司）与外方履约合同的保证金。此款系关景备在我公司的存款”。落款为“永新矿产品有限公司”，落款日期为2016年4月15日。原告当庭自认，永新矿产品有限公司为香港特别行政区法人，该证据未履行境外证据公证认证程序。赵长茹另出具《效益汇总》，其中列明截至2015年7月28日，包括钢帽、镁碳砖等18项品名的效益合计2,991,971.37元。二原告主张三被告应返还利润款人民币1,351,122.05元是根据上述赵长茹确认的2,991,971.37元效益总额×50%计算得来，但主张的金额少于效益总额的50%。二原告述称，其系依合同纠纷主张被告赵长茹返还利润款人民币1,351,122.05元和保证金250,000美元，该合同纠纷所涉及的合同是原告关景备与被告赵长茹个人之间订立《合作协议》，该《合作协议》虽未经双方签字确认，但被告赵长茹向原告关景备发送邮件构成要约，原告关景备按照《合作协议》实际出资400余万元系以实际行为进行了承诺。在《合作协议》约定合作经营基础上，原告中信成公司又与被告意隆公司签订《协议书》，用被告意隆公司的矿产参与RWF公司的投标。2016年2月24日辽宁省大连市中山区人民法院审理原告关景备诉被告赵长茹合同纠纷一案的庭审笔录记载，法庭询问该案原告：“在事实理由中你陈述原告负责融资400万元，这400万元已经交给被告了吗？”该案原告的委托诉讼代理人答：“当时400万元转给了意隆公司，这个公司是被告经营的。”法庭对该案原告询问：“400万元已经收回了吗？”该案原告的委托诉讼代理人答：“已经全部收回。”法庭问：“回收方式是什么？”该案原告委托诉讼代理人答：“因为已经产生利润了，所以将利润款收回了，大概时间为1月-7月陆续收回，金额为400多万元，具体多出多少不清楚，双方有账目记载”。本案庭审中，二原告亦自认，原告关景备的投资款本金已经全部收回。本案庭审中，双方当事人均自认未协议选择案涉合同适用的法律，均同意适用中华人民共和国法律。一审法院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。二原告主张原告关景备与被告赵长茹个人之间存在着合作经营的合同关系，应就此承担举证责任。但二原告提交的证据，既不能证明原告关景备与被告赵长茹个人之间存在案涉合作合同关系，亦不能证明二原告与被告意隆公司、SHANDONGXINGFACARBONCO，LIMITED之间存在合作合同关系。第一，被告赵长茹于2015年2月2日以邮件形式发给原告关景备的《合作协议》无双方签字确认，不能直接认定该《合作协议》对原告关景备和被告赵长茹具有法律约束力。二原告所举《协议书》为打印件，且二原告自认该《协议书》为原告关景备的员工发给关景备的邮件的附件PDF版本，二原告未能提供该《协议书》的原件，故该《协议书》真实性无法核实，不能作为认定本案事实的证据，不能证明二原告与被告赵长茹、被告意隆公司之间存在合作合同关系。第二，被告赵长茹2015年2月2日的邮件不构成要约。根据《中华人民共和国合同法》第十四条规定，要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。从本案被告赵长茹发送的邮件内容看，“关总，合作协议，我草拟了一些内容，你看看怎样添加其他内容”，其中并无明确的经原告关景备承诺赵长茹即受该合同约束的意思表示，且该《合作协议》中的“乙方注资……万元用于公司订货以及资金周转”“双方工资……”等内容均未具体约定，足见该《合作协议》仅仅为双方意向性的磋商条款，体现的是双方磋商的过程，不符合《中华人民共和国合同法》关于要约的规定，不构成要约。第三，二原告提交的《借款明细（赵）》，其中的手书字体“总计4,298,733元（关投资款）”，二原告不能证明是何方手书，故对该手书标注的内容，不予采信。《借款明细（赵）》虽能证明原告关景备与被告赵长茹之间曾经发生过400余万元款项往来，但不能据此证明这些款项是原告关景备向被告赵长茹支付的合作投资款，亦不能据此证明原告关景备以实际行为对《合作协议》进行了承诺。第四，二原告未提供证据证明其与被告SHANDONGXINGFACARBONCO，LIMITED之间存在任何合同关系。综上，二原告未能提供证据证明原告关景备与被告赵长茹个人之间、二原告与三被告之间存在合作合同关系，不能证明三被告负有向二原告返还利润款的合同义务，故二原告要求被告赵长茹返还利润款1,351,122.05元，并要求被告SHANDONGXINGFACARBONCO，LIMITED、被告意隆公司对此承担连带责任的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。二原告主张三被告返还保证金250,000美元，亦应承担相应举证责任，但二原告亦未尽到相应举证责任。第一，二原告提交的《情况说明》系香港特别行政区法人出具，未经公证认证程序，不能作为认定案件事实依据。且仅凭《情况说明》亦不能证明原告关景备实际向被告SHANDONGXINGFACARBONCO，LIMITED支付了250,000美元保证金的事实。第二，二原告自认250,000美元保证金包含在《借款明细（赵）》中的应还款项275,200美元之内。而根据二原告当庭自认，包含275,200美元在内的应还款项共计4,298,733元本金，原告关景备已经全部收回，二原告再行要求返还250,000美元，缺乏事实依据。第三，二原告无据证明该250,000美元与被告意隆公司之间存在关联关系。综上，二原告要求三被告返还250,000美元保证金的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告大连中信成耐火材料有限公司、原告关景备的全部诉讼请求。案件受理费29,608.98元、诉讼保全费5000元，共34,608.98元，由二原告共同负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案中，上诉人关景备以其与被上诉人赵长茹达成合作协议为由，要求返还利润款及保证金。本案争议的焦点为关景备与赵长茹之间是否存在合作经营关系及关景备、中信成公司要求返还利润款、保证金的诉讼请求是否应予支持。第一，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。本案中，上诉人关景备主张其与赵长茹之间存在合作经营关系，对此应由关景备承担相应举证责任。诉讼中，关景备虽提交了《合作协议》邮件及《协议书》PDF件作为证据，但两份协议均未经双方当事人签字盖章，双方亦未订立确认书，无法认定该两份协议符合《中华人民共和国合同法》规定的合同成立要件，不能据此认定双方合同关系成立。而且，赵长茹发送的邮件部分主要条款为空白，邮件中说明相关内容仍需双方协商和添加，邮件中亦未表明发件人经对方承诺即受该意思表示约束，故一审法院认定该邮件不符合《中华人民共和国合同法》关于要约的规定并无不当，该邮件内容不构成要约。实际上，关景备提供的两份证据中约定的合作项目和内容并不相同，且《协议书》中所列甲乙两方合同当事人系两家公司，亦非关景备与赵长茹，故两份证据在证明效力上无法相互印证。关景备提交的邮件虽然说明双方当事人之间就合作事项进行过磋商，但没有证据证明关景备与赵长茹之间就合作条款已经达成一致意思表示，亦没有证据证明双方此后实际进行了合作经营，关景备提交的现有证据不足以证明双方之间合作经营合同关系成立。另外，关景备在此前诉讼中关于双方法律关系及款项性质的主张与本次诉讼不一致，本案在关景备未能提交充分证据证明双方存在合作关系的情况下，一审法院对关景备的诉讼主张未予采纳并无不当，本院对关景备的上诉主张亦不予支持。第二，关于关景备提交的借款明细及效益汇总表。首先，该明细表的名称为借款明细，且其中大部分款项并非发生在本案当事人之间，关景备此前曾以相关款项存在借款关系为由提起过诉讼，现有证据无法认定借款明细中所列款项性质为关景备主张《合作协议》项下的合作款或投资款，亦无法以此认定双方实际履行了合作协议。其次，从关景备提交的证据看，其与赵长茹之间在邮件发送《合作协议》之前已经存在其他业务往来和利益分配，故即使效益汇总表由赵长茹本人签字，也不足以认定该表所列内容为关景备主张的《合作协议》之实际履行或利润确认。而且，根据关景备提交的邮件及本案诉讼主张，双方在2016年11月仍在对合作协议的具体内容进行磋商，则赵长茹在2015年7月以效益汇总表对经营效益作出最终确认的时间节点亦不合情理。由于双方之间未对合作权利义务达成一致意思表示，关景备要求按50%比例分配利润的主张同样缺乏事实和合同依据。因此，关景备要求三被上诉人连带返还利润款的诉讼请求不具备充分事实和法律依据，一审法院未予支持并无不当。因关景备、中信成公司诉称中信成公司作为原告主张权利的依据为关景备与赵长茹之间达成的合作协议，故本院对中信成公司要求返还利润款的诉讼请求亦不予支持。第三，关于关景备、中信成公司要求返还保证金250,000美元的上诉请求，本院认为，诉讼中，关景备、中信成公司未能提交证据证明其实际支付了该笔保证金，而关景备、中信成公司关于案外人代为交付该笔保证金的证据即《情况说明》系由香港特别行政区法人所出具，在证据在未经法律规定公证认证程序的情况下，亦无法得到采信。因此，关景备、中信成公司要求三被上诉人连带返还保证金250,000美元的上诉请求依据不足，本院不予支持。综上，关景备、中信成公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29,609元，由上诉人关景备、大连中信成耐火材料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵 林审判员 季 烨审判员 王 莹二〇二一年九月二十七日书记员 孙雨宁