新疆维吾尔自治区高级人民法院民事判决书（2021）新民终216号上诉人（原审被告、反诉原告）：合盛（鄯善）能源管理有限公司，住所地新疆维吾尔自治区吐鲁番市鄯善县石材工业园区柯克亚路以西（合盛产业园）。        法定代表人：蒲云飞，该公司总裁。        委托诉讼代理人：周兴培，男，该公司工作人员。        委托诉讼代理人：康建长，浙江康联律师事务所律师。        被上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏太湖锅炉股份有限公司，住所地江苏省无锡市惠山区洛社中兴西路48号。        法定代表人：邬建明，该公司董事长。        委托诉讼代理人：强晓钟，江苏法舟律师事务所律师。        上诉人合盛（鄯善）能源管理有限公司（以下简称合盛能源公司）因与被上诉人江苏太湖锅炉股份有限公司（以下简称太湖锅炉公司）买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院（2019）新21民初70号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月5日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人合盛能源公司的委托诉讼代理人周兴培、康建长，被上诉人太湖锅炉公司的委托诉讼代理人强晓钟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。        合盛能源公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回太湖锅炉公司的一审诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审适用法律错误。案涉32台锅炉的质量问题发生在安装调试过程中，双方当事人签订的合同第17.3条明确约定了设备的质量保证期，至今质保期未满。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2012）8号）第二十条第一款并不适用本案，一审法院据此作出裁判是错误的。二、一审不准许合盛能源公司提出的质量鉴定申请，剥夺了当事人的诉讼权利。因锅炉质量问题为专业性极强的技术问题，合盛能源公司一审中二次申请司法鉴定，一审法院均未准许，属程序错误。三、一审法院认定事实错误。1．太湖锅炉公司交付的32台锅炉存在严重质量问题，虽经多次维修、调试仍不能达到合同及技术协议约定的技术标准。合盛能源公司委托中国能源建设集团华东电力试验研究院有限公司（以下简称华东电力试验研究院）对锅炉质量进行了检测，并做出检测报告，证明了太湖锅炉公司交付的3号、18号、21号、23号、29号、30号锅炉在余热利用率、锅炉烟气总阻力、试验时排烟温度等指标明显达不到技术协议约定的标准。2．太湖锅炉公司在设备交付前对现场条件及技术规范非常清楚，交付的32台锅炉也是根据现场实际条件进行的设计、安装、调试，现该32台锅炉不能达到合同及技术协议约定的技术标准，过错在于太湖锅炉公司。3．太湖锅炉公司负有办理锅炉运行证的义务。根据《锅炉监督检验规则》，锅炉监督检验报告的所有资料应由制造、安装、改造、修理单位提供，合盛能源公司作为实际使用人只是在办理锅炉监督检验报告过程中起监督作用。由于太湖锅炉公司不交付相关资料，导致合盛能源公司在2020年10月23日才取得案涉32台锅炉的运行证，迟迟不能办理锅炉运行证的过错责任在于太湖锅炉公司。4.32台锅炉至今未通过性能试验验收。2018年6月30日及2018年12月7日的锅炉总体验收记录仅为锅炉投入试运行的阶段性验收，在取得锅炉运行证后正常运行168小时的验收才是最终的验收，但因质量问题双方并没有进行最终验收。四、太湖锅炉公司要求支付货款的条件不成就。1．合同约定在取得技术监督局颁发的锅炉运行证后，设备正常运行168小时支付安装运行款。因此，2020年10月23日，合盛能源公司取得锅炉运行证后才具备付款条件。2．合同约定质量保证金的支付条件是取得锅炉运行证后168小时，运行满12个月或者卖方发货之日起满36个月，二者以先到日期为准。合盛能源公司于2020年10月23日取得锅炉运行证，自此之后12个月以后才达到支付质保金的条件。五、合盛能源公司的反诉成立。因大湖锅炉公司交付的锅炉设备存在严重质量问题，根据双方合同约定应当承担维修、更换、赔偿损失等责任。        太湖锅炉公司辩称，一、案涉32台锅炉设备已验收合格并投入使用，不应再行鉴定。案涉设备分批于2018年6月30日、2018年12月28日经双方及监理单位共同验收签署锅炉总体验收记录，确认合格，锅炉投入168小时运行。2019年1月5日，双方再以书面方式确认案涉设备符合要求、合格，并进行移交。2019年5、6月份，合盛能源公司又逐项对照技术协议的各项性能指标进行了设备物资验收及设备性能验收，形成了《设备物资验收报告》及《设备性能验收单》，确认太湖锅炉公司提供的设备符合技术规范要求，设备运行正常等。对于上诉状中提及的设备在运行过程中存在质量问题太湖锅炉公司也是认可的，并形成了会议纪要。从会议纪要的内容足以看出，所谓质量问题多为合盛能源公司使用不当及配套不齐所致，而在会议纪要之后，合盛能源公司又形成多份交接及验收手续，确认了设备符合质量要求的事实，也就是说即便有过质量问题也都已解决。合盛能源公司再以案涉设备达不到约定技术要求为由，提出质量鉴定申请，法院不应准许。二、合盛能源公司自行委托作出鉴定报告不能作为认定质量不合格的依据。案涉余热锅炉是利用合盛能源公司的工业硅矿热炉在生产过程中排出的高温烟气烧煮沸水产生蒸汽的设备。合盛能源公司称太湖锅炉公司是根据现场查勘结果以及按照招投标通知要求而出具的技术资料与设计方案，言下之意，实际工况条件与约定工况条件不相符的，也应保证锅炉达到性能指标，该意见不能成立。因为在投标或者在锅炉设计之时，合盛能源公司的工业硅矿热炉尚在建造过程中，不产生高温烟气。在对合盛能源公司提供的鉴定报告质证过程中，鉴定人员当庭明确，现场实际的工况条件与约定工况条件不符，在现有工况条件下，无法判断假设达到约定工况条件下锅炉的性能状态。三、关于办理锅炉运行证的问题。首先，按照合同约定办理锅炉运行证是合盛能源公司的义务，而太湖锅炉公司应根据合盛能源公司的合理要求提供资料、配合办证。太湖锅炉公司积极配合合盛能源公司申请办证：2018年7月、12月就向合盛能源公司办理了资料移交手续，并在2019年1月19日通过联系函催促合盛能源公司尽快完善手续以便早日办证。没有任何证据证明太湖锅炉公司存在怠于履行配合义务，导致办证拖延的行为。合盛能源公司虽然强调锅炉运行证的重要性，主张没有运行证就不能使用锅炉，但事实上，合盛能源公司长期无证使用案涉锅炉进行生产，在被有关职能机构责令整改后也从未停运。是否办理锅炉运行证并不是影响合盛能源公司使用锅炉进行生产经营的因素，反而是其拒付货款的借口。        太湖锅炉公司向一审法院起诉请求：1．合盛能源公司支付安装运行款2449.5万元，并承担逾期付款违约金（其中1224.75万元自2018年7月1日起，其余1224.75万元自2018年12月8日起至实际给付之日止，按照每日万分之五计算）；2．合盛能源公司立即支付质量保证金2449.5万元，并承担逾期付款违约金（其中1224.75万元自2019年7月1日起，其余1224.75万元自2019年12月8日起至实际给付之日止，按照每日万分之五计算）。        合盛能源公司向一审法院提出反诉请求：1．太湖锅炉公司对案涉32台余热锅炉进行修理、更换，并达到技术协议约定的技术标准；2．太湖锅炉公司立即向合盛能源公司赔偿因设备质量问题导致的蒸汽损失5700312元、材料损失228585元、人工损失519560元，合计6448457元。        一审法院认定事实：合盛能源公司为利用其新上的32×33000KVA工业硅矿热炉在生产过程中产生的高温烟气进行余热发电，新上了装机容量为6×50MW的中温中压凝汽式汽轮发电机组，进而需要配置32×30t／h中温中压工业硅余热锅炉。合盛能源公司（买方）与太湖锅炉公司（卖方）以及山西佳华电力工程设计公司（设计单位）在2016年8月30日签订了技术协议一份，技术协议就工程概况、设计和运行条件、技术条件、性能保证值、设计制造标准、供货范围、技术资料及交付进度、设备监造（检验）和性能验收试验等均作了明确约定，具体条款有：1．“……2.1锅炉容量和主要参数单台33000KVA工业硅炉对应的余热锅炉参数：额定蒸发量30t／h具有35％的超负荷能力……2.2锅炉热力特性30t余热锅炉余热利用率75-83％……”；2．设计和运行条件“3.1工业硅矿热炉高温烟气的参数设计烟气平均流量为135000Nm³／h（考虑瞬时极限烟量160000Nm³／h），设计烟气平均温度为650℃（考虑瞬时极限烟温1050℃），由于受工业硅炉的工艺流程的影响，烟气温度在出硅时波动较大，设计余热锅炉汽水系统时要有措施，尽量减少该波动对发电系统的影响……3.2工业硅矿热炉高温烟气的主要成分烟气含尘浓度8-12g／m³，买方在锅炉入口烟道前加装旋风分离器……3.5余热锅炉运行条件余热锅炉运行方式：带基本负荷并具有变负荷调峰能力。余热锅炉在投产半年后的第一年内，年运行小时数大于7000小时，第二年运行小时数大于7500小时”；3．技术条件“4.1余热锅炉性能余热锅炉带基本负荷，也可以用于变负荷，范围为35％-135％……”；4．性能验收试验“4.3性能验收的时间：机组性能验收试验一般在72＋24小时试运之后半年内运行……4.4性能验收试验由买方委托具备资质的第三方运行，卖方配合并参与。试验大纲由买方提供，与卖方讨论后决定……”。        2016年9月24日，合盛能源公司和太湖锅炉公司签订了《采购和安装合同》一份，约定合盛能源公司购买30t／h工业硅烟气余热锅炉32台套，合同总价为24500万元，合同中对付款方式、施工和安装、技术资料及交付进度（按附件1即上述技术协议执行）、质量要求和技术标准及卖方对质量负责的条件和期限、检验、索赔、迟（错）交货和迟付合同款、违约责任等都作了明确约定。同日，合盛能源公司与太湖锅炉公司又签订了《合盛能源公司6×50MW工业硅烟气余热发电项目余热锅炉及附属设备和安装技术协议补充说明》一份，对原锅炉进口尺寸、出口尺寸、进口前端（出口后端）平均烟气流通截面积和相应的排烟温度以及其他个别数据、材质等要求进行了调整变更。《采购和安装合同》具体条款如下：1．其中定义中1.10写明“验收”是指到货设备的外观及数量的验收和全套设备（32台锅炉）安装完毕，并取得技术监督局颁发的锅炉运行证168小时内的验收；2．付款方式中5.3.5“安装运行款：全套设备（32台锅炉）安装完毕，并取得技术监督局颁发的锅炉运行证后168小时内，买方向卖方支付合同总价的10％安装运行款”。5.3.6中约定“合同总价的10％作为质量保证金，待每套合同设备保证期满没有质量问题……买方支付给卖方该套合同价格的10％”；3．交换和运输中7.5“全部设备以168小时运行无质量问题，视为货物移交日”；4．质量要求中15.3“设备的质量保证期为锅炉运行满12个月或者卖方发货之日起满36个月，二者以先到日期为准”。索赔中17.3条又约定“设备的质量保证期为全套设备（32台锅炉）安装完毕，并取得技术监督局发的锅炉运行证后168小时的验收，锅炉运行满12个月或者卖方发货之日起满36个月，二者以先到日期为准”；5．迟（错）交货、迟付合同款中18.3.1条款“逾期交货和逾期提供服务应按照合同法有关规定，按逾期交货和逾期提供服务的时间向买方偿付每迟一天晚交货设备等额的合同价款每日万分之五承担违约金”，而18.4约定“如果买方无正当理由，拖延提货或者拖延支付合同款，买方将承担违约金”。另因增值税税率调整，双方当事人又于2018年11月签订了《合盛能源公司6×50MW工业硅烟气余热发电项目余热锅炉及附属设备采购和安装合同补充协议》，将原合同总价调整为24495万元，对其中的设备金额、建安费用以及发票等问题予以了阐述，并约定其他事宜仍按原合同执行。        合同签订后，太湖锅炉公司于2017年4月20日起至2018年1月31日分八批次将32台套余热锅炉相关设备配件及设备相关技术资料交付，并经合盛能源公司相关部门验收确认所有货物齐全、完好、无缺陷且符合合同技术要求；2018年3月14日至5月14日，余热锅炉主体安装完成并全部通过锅炉整体水压试验且相关人员签字予以确认，其签证单中亦载明“……锅炉额定压力3.82Mpa，试验压力5.25Mpa……经有关人员全面检查受热面管子无有渗透痕迹、变形及异常现象，锅炉整体水压试验完成，经新疆特检院、建设单位及监理单位一致认为合格，符合《锅炉安全技术监察规程》TSGG0001-2012，特此签证”。在合同履行过程中，其中16套余热锅炉于2018年6月30日经太湖锅炉公司、苏华建设集团有限公司（双方认可并由太湖锅炉公司委托的安装单位）、合盛能源公司及新疆路智兴监理有限公司（监理单位）共同签署多份锅炉总体验收记录确认合格，其中均载明“余热锅炉安装符合设计要求，符合国家锅炉安全技术安装规范规程，符合安装工艺，已完成煮炉、冲管、投运工作。总体质量达到合格标准，调试及运行正常，锅炉投入168小时运行正常，特此向新疆特检院申请总体检验，并为建设单位办理锅炉使用证”；其余16套余热锅炉于2018年12月7日再经双方当事人及安装单位、监理单位共同签署多份锅炉总体验收记录确认合格，其载明内容同上。在此期间，合盛能源公司、太湖锅炉公司以及设计单位就“由于矿热炉实际烟气温度与设计温度存在偏差，余热锅炉启停解列情况严重，发电量较低”召集三方现场分析原因，通过数据分析、现场踏勘，就当时余热发电现状及相关事宜形成了会议纪要，给出了解决方案，还约定太湖锅炉公司安排2-3人常驻现场提供服务。2018年7月22日和同年12月18日，太湖锅炉公司、苏华建设集团有限公司（安装单位）向合盛能源公司移交32台套余热锅炉的竣工档案资料，合盛能源公司及新疆路智兴监理有限公司（监理单位）均签字盖章确认“竣工资料符合国家规范及甲方要求，资料齐全、完整，符合竣工移交手续”；2018年12月28日，太湖锅炉公司、苏华建设集团有限公司（安装单位）就“32台余热锅炉正常运行、符合国家规范及甲方要求、符合工程竣工”提交工程竣工报告，新疆路智兴监理有限公司（监理单位）及合盛能源公司分别在2018年12月28日和2019年1月14日签字盖章确认“32台余热锅炉总体验收表提出的要求及增加平台和换，已全部完成，符合要求，合格”。2019年1月14日至5月21日，合盛能源公司就32台余热锅炉形成了《设备物资验收报告》，其相关部门负责人及运行副总、检修副总、总工程师均签字予以确认，使用记录里载明“……存在问题，已处理正常”，验收结论为“符合协议要求（包括数量、规格、备件、试用期性能指标、投入试使用正常等）”；2019年6月6日至18日，合盛能源公司出具了涉案余热锅炉的《设备性能验收单》，载明“目前设备运转正常”，且有多名合盛能源公司工作人员包括项目负责人、运行部、工程技术部人员（运行部签字人员为本案合盛能源公司出庭委托诉讼代理人周兴培）签字确认。2019年8月6日，合盛能源公司签字确认《太湖锅炉公司现场保运报告》，双方当事人对其中“32台余热锅炉于2018年5月26日至2018年10月8日全部正常投入运行，32台余热锅炉于2018年12月28日正式移交……合盛余热锅炉在刘工的现场指导下，设备运行稳定，各参数运行正常，保证设备的安全、经济、稳定运行……”的记载均予以认可。        依据《锅炉监督检验规则》TSGG7001-2015第1.3.2安装、改造和重大修理监督检验申请和受理“施工单位或者使用（建设）单位应当在开工前向监检机构提出监督检验申请；施工单位或者使用（建设）单位在申请监督检验时，应当提交锅炉安装、改造和重大修理告知书、施工说明、进度计划以及锅炉设计说明书等资料（或者复印件）各一份……”的规定，本案所涉32台余热锅炉安装完毕申请办理锅炉运行证时，合盛能源公司认可其在2018年7月3日前就报检并随后递交了相关资料；亦称由于市场监督总局办公厅在2018年7月3日下发了市监特函［2018］515号《市场监督总局办公厅关于开展电站锅炉范围内管道隐患专项排查整治的通知》，其中关于锅炉蒸汽管道、管道流量计新要求需要检测证、合格证书等资料，故合盛能源公司在补充由其采购的管网、流量计（非太湖锅炉公司提供）相关资料时做了相应整改（合盛能源公司称相应整改在2019年5月左右达标）；2020年4月21日，太湖锅炉公司向合盛能源公司移交资料（太湖锅炉公司称此次为重新提交的，之前即2018年7月22日和当年12月18日太湖锅炉公司已向合盛能源公司移交过32台套余热锅炉的竣工档案资料）。经核实，合盛能源公司亦认可新疆维吾尔自治区特种设备检验研究院（以下简称新疆特检院）在2020年10月1日前就32台余热锅炉出具了锅炉运行证所需的报告，其公司在2020年10月23日已全部取得吐鲁番市场监督管理局下发的32台余热锅炉的锅炉运行证；并称其公司在将32台余热锅炉于2018年5月至10月期间投入运行后，少时十多台至多时二、三十台的一直在运转使用涉案余热锅炉，合盛能源公司在2018年11月27日还因“使用的32台余热锅炉不能提供经特种设备检验机构检验的检验报告”而接到鄯善县市场监督管理局下发的行政处罚听证告知书。        合盛能源公司在本案一审第一次庭审时，称因“太湖锅炉公司交付的32台余热锅炉存在严重质量问题，达不到双方约定的技术参数，完全无法投产使用”而提出鉴定申请，请求法院委托有资质的鉴定机构对太湖锅炉公司交付的32台余热锅炉是否符合合同与技术协议要求进行鉴定。第一次庭审后，合盛能源公司委托华东电力试验研究院于2020年11月7日至11月28日就涉案32台余热锅炉中抽取的6台锅炉（#3号、#18号、#21号、#23号、#29号、#30号）的余热利用率是否符合技术协议进行试验，并出具了余热锅炉余热利用率试验报告（2020年11月28日），试验结论为所测6台余热锅炉的余热利用率、锅炉烟气总压力均不符合技术协议要求。期间，华东电力试验研究院邀请太湖锅炉公司参与试验，太湖锅炉公司以案涉设备已验收合格并投入使用近两年之久为由，未予参加。本案一审第二次庭审时就余热锅炉余热利用率试验报告质证，华东电力试验研究院参与此次试验报告的工程师李铁刚作为鉴定人员出庭接受了询问。从试验报告内容和李铁刚作为试验人员出具的意见中可知，#3号、#18号、#21号、#23号、#29号、#30号共6台余热锅炉的余热利用率试验，是在现有实际运行工况下进行的，而现场实际工况未达到合盛能源公司和太湖锅炉公司所签技术协议中的额定工况要求【技术协议设计和运行条件中合盛能源公司的工业硅矿热炉高温烟气参数“设计烟气平均流量为135000Nm³／h（考虑瞬时极限烟量160000Nm³／h），设计烟气平均温度为650℃（考虑瞬时极限烟温1050℃）”，而现有实际工况下工业硅矿热炉实测烟气流量仅为110000Nm³／h左右，烟气实测温度560℃左右；按技术协议要求的工况条件需测试的给水和蒸汽的流量、温度、压力在本次试验时未检验，按要求应由买方（合盛能源公司）在锅炉入口烟道前加装的旋风分离器，在现场不存在且合盛能源公司自认未采购加装】；华东电力试验研究院认为其统计DCS数据记录和现场实测记录时是在2个小时的同一时间段内采集（报告中无相应佐证亦未载明），其对锅炉有效余热输出热量测试时是取DCS运行参数平均值（锅炉系统DCS测点使用的热电偶已超出检验合格期，其称仅能作为参考值，在报告中对此未表述），测输入热量时却是代入的各测点实际测量值，最后计算锅炉余热利用率时，采用输出热量用了仅能作为参考值的DCS数据而输入热量用了实际测量值；李铁刚认可在出具报告时未考虑涉案设备实际已使用近两年和设备磨损的情况。李铁刚在庭审中亦称，如实测时现场符合技术协议中的额定工况，在合盛能源公司的工业硅矿热炉达到技术协议要求的条件下，并在按要求加装旋风分离器（分离粉尘杂质）时，会影响余热锅炉余热利用率试验的结果；且在目前情况下，因现场实际状况而无法按技术协议中的额定工况作相应试验。        太湖锅炉公司自认在涉案合同总款24495万元中，合盛能源公司截至目前已支付合同价款19600万元，还欠付货款4895万元（安装运行款2445.5万元，质量保证金2449.5万元）；合盛能源公司对此予以确认。        一审法院认为，针对本诉部分，双方的争议焦点是：1．合盛能源公司是否应当支付太湖锅炉公司余热锅炉安装运行款2445.5万元，并承担逾期付款违约金；2．合盛能源公司是否应当支付太湖锅炉公司余热锅炉质量保证金2449.5万元，并承担逾期付款违约金。针对反诉部分，双方的争议焦点是：1．太湖锅炉公司是否应当对案涉32台余热锅炉进行修理、更换，并达到技术协议约定的技术标准；2．太湖锅炉公司是否应当向合盛能源公司赔偿因设备质量问题导致的蒸汽、材料、人工损失，合计6448457元。        一、关于合盛能源公司是否应向太湖锅炉公司支付相应款项的问题。首先，合盛能源公司和太湖锅炉公司签订的《采购和安装合同》中，约定了合盛能源公司购买太湖锅炉公司签订的工业硅烟气余热锅炉32台套，并对安装运行款、质量保证金、付款期限及逾期交付的违约责任等做出了明确约定。其次，双方签订合同后，太湖锅炉公司将32台套余热锅炉相关设备配件及技术资料交付，余热锅炉主体安装完成并在2018年3月14日至5月14日全部通过锅炉整体水压试验，32套余热锅炉之后分别于2018年6月30日和同年12月7日经合盛能源公司及监理单位确认锅炉总体验收合格；2018年7月22日和同年12月18日，太湖锅炉公司向合盛能源公司移交了32台套余热锅炉的竣工档案资料，监理单位及合盛能源公司分别签章确认工程竣工；2019年1月14日至6月18日，合盛能源公司就32台余热锅炉形成了《设备物资验收报告》和《设备性能验收单》，验收结论为“符合协议要求……目前设备运转正常”；2019年8月6日，合盛能源公司在《太湖锅炉公司现场保运报告》“32台余热锅炉于2018年5月26日至2018年10月8日全部正常投入运行，32台余热锅炉于2018年12月28日正式移交……设备运行稳定，各参数运行正常……”中签字确认。最后，对于合盛能源公司称涉案合同中多次出现锅炉运行证的相关约定，其中“定义中的1.10写明验收是指到货设备的外观及数量的验收和全套设备（32台锅炉）安装完毕，并取得技术监督局颁发的锅炉运行证168小时内的验收……付款方式中5.3.5……并取得技术监督局颁发的锅炉运行证后168小时内，买方向卖方支付合同总价的10％安装运行款……索赔中17.3条设备的质量保证期为全套设备（32台锅炉）安装完毕，并取得技术监督局发的锅炉运行证后168小时的验收，锅炉运行满12个月或者卖方发货之日起满36个月，二者以先到日期为准……”；而涉案锅炉由于太湖锅炉公司未提供锅炉有关性能试验报告和检测合格证明等材料以及国家政策调整的原因，导致在本案第一次庭审时还未取得锅炉运行证，付款条件未成就；另外太湖锅炉公司提供的涉案余热锅炉不符合技术协议要求，存在严重质量问题。因合盛能源公司认可购买的32台余热锅炉在2018年5月26日至2018年10月8日已全部正常投入运行，32台余热锅炉通过了相关验收和性能试验，其公司在将32台余热锅炉投入运行后少时十多台多时二、三十台一直在运转使用；合盛能源公司在2018年7月3日前就报检并随后递交了申请锅炉运行证的相关资料，由于市监特函［2018］515号文件关于锅炉蒸汽管道、管道流量计新要求需要检测证、合格证书等资料，故合盛能源公司是因自身原因补充了管网、流量计相关资料并做相应整改才导致迟迟未取得锅炉运行证（在2019年5月左右达标），故32台余热锅炉在2018年6月30日和同年12月7日投入168小时运行正常且总体验收合格后应视为付款条件已成就，锅炉运行满12个月至2019年7月1日和2019年12月8日时其锅炉质量保证期已到；经核实新疆特检院在2020年10月1日前就32台余热锅炉出具了锅炉运行证所需的报告，合盛能源公司在2020年10月23日已实际取得了32台余热锅炉的锅炉运行证；另外合盛能源公司认为案涉锅炉存在问题所提交的热力机械工作票、锅炉运行趋势图、出库单、工资表及损失计算清单等证据，均是其单方制作或出具，太湖锅炉公司对其不予认可；从双方当事人的会议纪要、往来函件中，亦可以反映出32台余热锅炉实际投入运行至今，合盛能源公司在最新于2019年11月28日发出的函件中，亦未再有余热锅炉存在质量问题的说法。故太湖锅炉公司主张安装运行款、质量保证金的付款条件已经成就。太湖锅炉公司主张由合盛能源公司支付其余热锅炉安装运行款2445.5万元和质量保证金2449.5万元，一审法院予以支持。关于太湖锅炉公司主张按双方合同18.3.1条款及18.4条款承担违约责任的问题，因上述条款中仅约定合盛能源公司拖延支付合同款应承担违约金，但并未约定违约金数额或计算方法，且太湖锅炉公司要求按照每日万分之五计算违约金也明显过高，故一审法院依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2012）8号）第二十四条第四款的规定，并考虑本案实际情况，确定合盛能源公司应按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础（2019年8月20日起以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为基础），加收50％逾期罚息利率标准计算向太湖锅炉公司支付违约金。太湖锅炉公司就逾期付款违约金起算的时间符合双方合同约定，亦不违反实际情况（32台余热锅炉自2018年6月30日和同年12月7日投入168小时运行正常并通过锅炉总体验收），即合盛能源公司应支付安装运行款逾期违约金【其中1222.75万元自2018年7月1日起，其余1222.75万元自2018年12月8日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率4.75％为基础（2019年8月20日起以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为基础），加收50％逾期罚息利率标准计算】，以及质量保证金逾期违约金【其中1224.75万元自2019年7月1日起，其余1224.75万元自2019年12月8日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率4.75％为基础（2019年8月20日起以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为基础），加收50％逾期罚息利率标准计算】。        二、关于合盛能源公司的反诉部分。华东电力试验研究院就涉案32台余热锅炉中抽取的6台锅炉的余热利用率是否符合技术协议进行试验并出具了试验报告。在合盛能源公司与太湖锅炉公司的技术协议中明确约定了锅炉正常运行所需的工况条件，而6台余热锅炉的余热利用率试验，是在现有实际运行工况下进行的，并未达到技术协议中的额定工况要求，而合盛能源公司所称余热锅炉利用率75-83％适用于锅炉全工况的说法违反了技术协议中有关设计和运行条件、技术条件、性能保证值的相关约定；按技术协议要求的工况条件需测试的给水和蒸汽的流量、温度、压力在本次试验时未检验，按要求应由买方（合盛能源公司）在锅炉入口烟道前加装的旋风分离器在现场不存在；华东电力试验研究院对锅炉输出热量测试时是取DCS运行参数平均值（锅炉系统DCS测点使用的热电偶已超出检验合格期），测输入热量时却是代入的各测点实际测量值，最后计算锅炉余热利用率时，采用输出热量用了DCS数据而输入热量用了实际测量值不符合常理要求，故该试验报告并非涉案锅炉交付时以及在符合技术协议约定条件下形成的，不能印证涉案余热锅炉质量不达标；合盛能源公司已实际使用锅炉达两年之久，也超出了合同约定的质保期（锅炉运行满12个月），鉴定结果带有或然性，目前即使存在问题也不能确定是锅炉固有的质量问题或是因使用不当所产生的质量问题，其不能作为认定事实的依据；同时合盛能源公司擅自使用锅炉应对质量后果自行负责，故对涉案锅炉的司法鉴定不宜继续进行。合盛能源公司在32台余热锅炉自2018年5月26日至2018年10月8日已全部正常投入运行并随后通过了相关验收和性能试验，且其于2020年10月23日已实际全部取得了32台余热锅炉的锅炉运行证后，仍主张余热锅炉质量不符合技术协议的约定，亦违反了《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2012）8号）第二十条第一款的规定，即“合同法第一百五十八条规定的检验期间、合理期间、两年期间经过后，买受人主张标的物的数量或者质量不符合约定的，人民法院不予支持”；对于合盛能源公司要求太湖锅炉公司赔偿相应蒸汽、材料、人工损失等费用，其所提供的相关证据均为单方形成或出具，太湖锅炉公司对此亦不予认可。故一审法院对合盛能源公司的反诉请求，不予支持。判决：一、合盛能源公司于判决生效后十日内支付太湖锅炉公司余热锅炉安装运行款2445.5万元，并承担安装运行款逾期违约金【其中1222.75万元自2018年7月1日起，其余1222.75万元自2018年12月8日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率4.75％为基础（2019年8月20日起以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为基础），加收50％逾期罚息利率标准计算】；二、合盛能源公司于判决生效后十日内支付太湖锅炉公司余热锅炉质量保证金2449.5万元，并承担质量保证金逾期违约金【其中1224.75万元自2019年7月1日起，其余1224.75万元自2019年12月8日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率4.75％为基础（2019年8月20日起以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为基础），加收50％逾期罚息利率标准计算】；三、驳回太湖锅炉公司的其他诉讼请求；四、驳回合盛能源公司的反诉请求。        本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：合盛能源公司提供1．湖南省特种设备检测研究院出具的特种设备检验意见通知书（1）（2）及余热发电锅炉（共12台及蒸汽母管）检验意见通知书附页，拟证明湖南省特种设备检测研究院于2021年3月、5月及6月多次对案涉锅炉进行检测，发现锅炉在设计、安装方面存在严重缺陷并造成安全隐患；2.2021年6月19日合盛能源公司向太湖锅炉公司发出的要求完成锅炉内检整改工作的函及2021年6月25日太湖锅炉公司的回函，拟证明合盛能源公司要求太湖锅炉公司对检测发现的问题进行整改，太湖锅炉公司予以拒绝。太湖锅炉公司对上述证据的真实性认可，但认为检测发现问题的设备并不是双方合同约定的太湖锅炉公司的供货范围，而是由合盛能源公司另行设计、采购并安装的，太湖锅炉公司并无义务维修。本院查明，2021年6月19日，合盛能源公司发函载明检查出的隐患及问题为：多台锅炉并联，锅炉与蒸汽母管连接的每根蒸汽管道上只装设一只切断阀，不满足《锅炉安全技术监察规程》第7.4（6）条要求及未见主蒸汽管道及主给水管道强度计算书。本院认为，首先，2019年1月14日至5月21日，合盛能源公司签署了《设备物资验收报告》，确认太湖锅炉公司完成了供货义务，设备数量、规格、备件等符合协议要求；其次，合盛能源公司在本案中认为太湖锅炉公司供应的设备存在质量缺陷，以致锅炉运行性能达不到技术协议的约定，而其提供的上述证据拟证明的是太湖锅炉公司少供应了设备并造成安全隐患。合盛能源公司提供的证据和其诉讼主张之间缺乏关联性，无法达到证明的目的，本院对上述证据不予采信。        本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。        本院认为，合盛能源公司与太湖锅炉公司二审中的主要争议在于：一、涉案32台锅炉是否存在质量缺陷。合盛能源公司委托华东电力试验研究院抽检32台锅炉中的6台进行余热利用率试验，试验结论为所测6台锅炉的余热利用率、锅炉烟气总压力均不符合技术协议要求，合盛能源公司认为是太湖锅炉公司供应的锅炉存在严重质量缺陷所致。但试验报告的内容及质证过程中工程师的陈述能够反映，试验时的工况条件与技术协议约定的运行条件并不相符、应由合盛能源公司自行加装的配套设备并未安装。余热锅炉运行达到技术协议约定的性能参数的前提是所提供的生产条件包括进入锅炉的烟气流量、烟气温度等应当能够保障锅炉正常运行，在上述条件不具备的情况下要求锅炉的运行性能达标是不科学的。合盛能源公司提供的试验报告仅表明在试验当时条件下锅炉运行的实际状况，并未得出锅炉存在质量缺陷的结论。另，合盛能源公司上诉称双方对锅炉的质量问题形成了会议纪要，其多次向太湖锅炉公司发函要求解决。经查，会议纪要形成于2018年11月7日，针对的是余热锅炉在运行中出现的异常状况，与会各方确定了解决方案。之后，2019年6月6日至18日合盛能源公司出具了《设备性能验收单》，2019年8月6日出具了《太湖锅炉公司现场保运报告》，均确认设备运行稳定、各参数正常。因此，会议纪要并不是双方对质量问题形成的最终意见，太湖锅炉公司已通过后续服务解决了运行中存在的问题，并得到合盛能源公司的认可。综合以上，合盛能源公司认为涉案32台锅炉存在质量缺陷的依据不足，本院不予采信。至于是否应当对32台锅炉进行质量缺陷鉴定的问题，太湖锅炉公司提供的证据能够证明双方当事人已对案涉32台锅炉从设备、资料到性能进行了全面验收，确认合格，合盛能源公司已全部接收并从2018年5月起实际使用至今。诉讼中，合盛能源公司并未对其主张的质量问题完成基本举证，在此情况下，一审法院未予准许合盛能源公司提出的鉴定申请并无不妥，本院予以确认。合盛能源公司要求太湖锅炉公司承担修理、更换并赔偿损失等质量责任的事实依据不足，其反诉请求不成立。        二、合盛能源公司是否应当向太湖锅炉公司支付安装运行款及质量保证金。首先，双方当事人在《余热锅炉及附属设备采购和安装合同》5.3.5条中对于安装运行款如何支付进行了明确约定，即“全套设备（32台锅炉）安装完毕，并取得技术监督局颁发的锅炉运行证后168小时内，买方向卖方支付合同总价的10％安装运行款”。合盛能源公司主张应从其2020年10月23日取得锅炉运行证后，案涉32台锅炉再正常运行168小时，之后安装运行款的支付条件方成就。《中华人民共和国特种设备安全法》第三十二条规定：特种设备使用单位应当使用取得许可生产并经检验合格的特种设备。第三十三条规定：特种设备使用单位应当在特种设备投入使用前或者投入使用后三十日内，向负责特种设备安全监督管理的部门办理使用登记，取得使用登记证书。根据上述法律规定，办理锅炉运行证是锅炉使用单位的法定义务，合盛能源公司是锅炉运行证的办理责任主体，太湖锅炉公司负有配合义务。太湖锅炉公司在2018年7月、12月已将相关技术资料移交合盛能源公司，则其对锅炉运行证办理迟延不应承担责任。合盛能源公司未及时对涉案32台锅炉办理运行证，已违反了上述法律的规定，其又将该违法行为作为拖延不支付安装运行款的理由，根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十九条的规定，“附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”据此，本院对合盛能源公司认为在2020年10月23日取得锅炉运行证后付款条件才成就的意见不予采信。涉案32台锅炉已于2018年6月30日和12月7日经过168小时运行后验收合格，合盛能源公司应按合同约定支付安装运行款。一审法院对该款项的认定正确，本院予以确认。其次，《余热锅炉及附属设备采购和安装合同》5.3.6条约定：合同总价的10％作为质量保证金，待每套合同设备保证期满没有质量问题，买方支付该套合同价格的10％。合同第15.3条约定：设备的质量保证期为锅炉运行满12个月或者卖方发货之日起满36个月，二者以先到日期为准。合盛能源公司认可涉案32台锅炉于2018年5月至10月陆续投入使用，且无证据证明锅炉存在质量缺陷，则应按上述约定向太湖锅炉公司支付质量保证金。一审法院对该款项的认定正确，本院予以确认。        三、一审是否存在法律适用错误问题。合盛能源公司认为因锅炉运行证2020年10月23日才办理完毕，之后并未对设备进行168小时试运行，涉案32台锅炉至今仍处于安装调试期间，并在此期间出现了质量缺陷，双方并未对设备进行最终的验收，因此不能适用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2012）8号）第二十条第一款的相关规定。合盛能源公司的上述陈述与本案查明的事实并不相符，合盛能源公司以错误的事实为基础提出一审法院适用法律有误的意见，本院不予采信。        综上所述，合盛能源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：        驳回上诉，维持原判。        二审案件受理费343489.20元，由合盛（鄯善）能源管理有限公司负担。        本判决为终审判决。        审判长    侯卫宁审判员    张斌审判员    王恺二〇二一年九月十五日书记员    丛雅靓>