北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终11177号上诉人（原审被告、原告）：中教华语教育科技（北京）有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：马晓峰，董事长。委托诉讼代理人：雷芳芳，女，1988年6月9日出生，汉族，中教华语教育科技（北京）有限公司职工。委托诉讼代理人：蔡世军，北京市天畅律师事务所律师。被上诉人（原审原告、被告）：康会涛，男，1978年12月28日出生，汉族，住河北省石家庄市桥东区。上诉人中教华语教育科技（北京）有限公司（以下简称中教公司）因与被上诉人康会涛劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初41165号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。中教公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回康会涛一审全部诉讼请求或将本案发回重审；本案一、二审诉讼费由康会涛承担。事实与理由：一、一审法院将博尔国际公司、五洲博尔公司、中教公司主体混淆，违反公司法规定，认定三家公司具有关联关系，导致康会涛工作年限认定错误。1.中教公司设立于2017年8月30日，属于北京紫峰文化发展有限公司（以下简称紫峰文化公司）控股的子公司，紫峰文化公司持有中教公司51%的股权，董佳羽虽然持有中教公司49%的股权，但仅仅是参股关系，是小股东，其并不是中教公司控股股东或实际控制人。2.中教公司与博尔国际公司、五洲博尔公司并不符合《中华人民共和国公司法》第216条规定的关联关系。该条规定“关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。”经查询，2017年12月康会涛从五洲博尔公司离职时，博尔国际公司的股东是董佳羽和张莹，法定代表人是董佳羽；五洲博尔公司的股东是重庆存志企业管理有限公司和博尔国际公司，上述两公司与紫峰文化公司、中教公司没有任何资本合作关系，中教公司不存在与博尔国际公司、五洲博尔公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员之间的直接控制或间接控制关系，更不可能存在可能导致利益转移的其他关系。3.中教公司的成立背景决定了中教公司与董佳羽、五洲博尔公司不可能成为关联公司或承继关系。紫峰文化公司在2016年底开始筹备上市工作，2017年开始有目的根据不同业务板块成立全资子公司或控股子公司，根据上市公司要求，必须消除同业竞争关系。紫峰文化公司及中教公司都是主营图书销售的书业公司，博尔国际公司和五洲博尔公司也是主营图书销售的书业公司，因此，中教公司和董佳羽控制的公司一开始就不允许成为关联关系，也不允许发生公司业务合并或人员合并的情形，否则注销同业竞争公司且增加核查期限三年。4.董佳羽的实际现状也不可能成为中教公司的实际控制人，不能决定劳动关系的承继问题。中教公司成立之后，马晓峰是董事长，法定代表人，紫峰文化公司和实际控制人马晓峰对中教公司的经营决策具有决定权。董佳羽虽然是中教公司的股东，但对中教公司的经营决策没有决定权。且董佳羽自2016年之后基本在澳大利亚居住，很少到中教公司。5.博尔国际公司和五洲博尔公司至今也在存续和经营，且注册地、经营地与中教公司并不一致，一审法院累计计算康会涛工作年限的认定，违反了《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十六条的规定。6.如果一审法院的判决错误不能得到及时纠正，将造成法院自由裁量或任意认定公司关联关系既成事实，导致员工劳动关系认定的混乱，中教公司及同类公司将无法向证券主管部门解释，也会严重影响紫峰文化公司IPO的进展。二、中教公司和康会涛解除劳动合同关系合法有效，不属于违法解除。1.康会涛因不能胜任本职工作（销售总监），公司在调整其工作岗位后，仍然不能胜任工作，公司与其解除劳动合同符合《劳动合同法》第四十条第（二）款规定。2.中教公司解除劳动合同关系已经报公司工会备案，程序合法，工会对此无异议。康会涛所有年假均已经休完，公司不用支付其年假工资。三、中教公司每年在春节放假之前均提前放假，年后也延后上班，超过法定假期的时间，公司要求员工冲抵当年及次年的年休假。因此中教公司已安排康会涛休完年休假。一审法院认定事实错误，适用法律错误。康会涛辩称，同意一审判决，不同意中教公司的上诉请求和理由。康会涛向一审法院起诉请求：要求中教公司支付1.违法解除劳动合同赔偿金120000元；2.竞业限制补偿金48000元；3.2018年1月1日至2018年6月30日清账提成41496.12元；4.2018年1月1日至2019年8月8日休息日加班费3678元；5.2018年1月1日至2019年8月8日未休年休假报酬20689元。中教公司向一审法院起诉请求：无需支付康会涛1.竞业限制补偿金6000元；2.未休年假工资报酬2758.62元；3.违法解除劳动关系赔偿金40000元。一审法院经审理认定事实如下：康会涛以中教公司为被申请人向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称劳动仲裁委）申请仲裁。劳动仲裁委作出京朝劳人仲字[2020]第02871号裁决书，裁决：1.中教公司支付康会涛竞业限制补偿金6000元；2.中教公司支付康会涛2019年1月1日至2019年8月8日期间未休年假工资报酬2758.62元；3.中教公司支付康会涛违法解除劳动关系赔偿金40000元；4.驳回康会涛的其他仲裁请求。双方均不服该仲裁裁决，诉至一审法院。康会涛主张于2013年9月22日入职博尔国际文化传媒（北京）有限公司（以下简称博尔国际公司），因公司合并，2014年11月22日转到五洲博尔文化传媒（北京）有限公司（以下简称五洲博尔公司），2018年1月1日离职，同日入职中教公司，劳动合同模板、内容均一致，负责人均为董佳羽，三个公司是关联公司，康会涛于2019年8月8日从中教公司离职。康会涛主张其从五洲博尔公司换到中教公司时工作地点、工作内容均没有变化，其一直从事销售工作，换签劳动合同公司未支付其解除补偿。中教公司主张康会涛于2018年1月1日入职其公司，于2019年8月8日离职，并称康会涛与博尔国际公司、五洲博尔公司的劳动合同签订情况与中教公司无关，中教公司于2017年8月30日成立，是独立的公司，与上述两公司不是关联公司，也没有控制关系，不能混同，不清楚换签劳动合同是否支付解除补偿。康会涛提交了两份劳动合同、合同附件、补偿条款、博尔国际公司及五洲博尔公司的营业执照、法定代表人身份证复印件，补偿条款记载博尔公司与第三方合并，合并后成立五洲博尔公司，营业执照记载博尔国际公司及五洲博尔公司的法定代表人均为董佳羽。中教公司对上述证据的真实性、关联性均不认可。经查，工商登记信息显示中教公司的投资人为董佳羽、北京紫峰文化发展有限公司。康会涛主张其每月工资10000元，中教公司主张康会涛每月工资税前10000元。关于离职前12个月的月平均工资，康会涛主张为10000元，中教公司主张应扣除社保、公积金后计算，为7856.1575元。2019年8月8日，中教公司向康会涛送达解除劳动合同通知书，该通知书记载“康会涛已不胜任公司销售总监一职，公司自2019年7月对康会涛进行调岗，由销售总监调岗成大区经理并下达新的任务单。7月以来，康会涛实际回款为零。……公司决定于2019年8月8日与康会涛解除劳动合同。”康会涛主张中教公司系违法解除劳动合同。中教公司提交了绩效考核办法、销售回款明细、人员变动表、2019年8-12月销售任务及康会涛实际完成数额表。康会涛对绩效考核办法的真实性认可，对其他证据的真实性不认可。康会涛主张根据保密协议约定，其一直在遵守竞业限制，要求中教公司按照10000元×20%×24个月的标准支付竞业限制补偿金。中教公司主张按照保密协议第5条约定如果履行竞业限制，需要每月向公司汇报就业情况，第5.2条约定如果公司连续三个月未支付竞业限制补偿金，视为提前终止竞业限制，双方互不承担责任，并称2019年8月8日康会涛离职后，入职了与中教公司经营范围一致的公司。康会涛主张其入职的楚聚宝公司经营范围是做图书等，主要做电商，中教公司作出版。康会涛提交了保密协议，该协议第五条约定“1、在与甲方解除或终止劳动合同两年内，乙方不得组建、参与或就业于与甲方有竞争关系的单位。作为竞业限制的对价，甲方按月向乙方支付离职前劳动合同约定的月工资的20%作为竞业限制补偿金，乙方应按月向甲方汇报工作就业情况。2、如甲方在乙方离职后连续三个月未向乙方支付竞业限制补偿金的，视为双方提前解除竞业限制条款，互不承担责任。”中教公司对该证据的真实性认可，证明目的不认可。中教公司未向康会涛支付过竞业限制补偿金。工商登记信息显示中教公司的经营范围为技术推广服务，出版物批发；楚聚宝公司的经营范围为图书、电子出版物、音像制品零售及网上销售等。康会涛就其主张的清账提成提交回款明细复印件，中教公司对该证据的真实性、关联性不予认可。康会涛主张其休息日加班4天。中教公司不予认可，称加班公司会发通知，且如有加班会安排员工调休。康会涛提交了公司微信群聊天记录，中教公司对该证据的真实性不认可。康会涛主张每年应休年休假15天，均未休。中教公司主张康会涛每年享有5天年休假，2018年至少给了康会涛7天年假，2019年年假已经提前休完。康会涛提交了社保记录，记载其缴费起始时间为2009年5月。中教公司提交了考勤表、微信记录，考勤表盖有中教公司公章，记载总办部门有董佳羽的姓名。一审法院认为：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，康会涛提交的营业执照显示博尔国际公司、五洲博尔公司的法定代表人均为董佳羽，工商登记信息显示董佳羽亦为中教公司的投资人之一，结合劳动合同签订情况及康会涛的工作情况，一审法院采信康会涛关于博尔国际公司、五洲博尔公司与中教公司系关联公司以及其自2013年9月22日起工作年限应累计计算至中教公司的主张。中教公司提交的销售回款明细、人员变动表、2019年8-12月销售任务及康会涛实际完成数额表中均无康会涛确认痕迹，康会涛对上述证据亦不予认可，故中教公司未对康会涛无法胜任工作以及调岗的合理性提交充分证据予以证明，以此为理由解除劳动合同欠妥，应支付康会涛违法解除劳动合同赔偿金，一审法院依法核算数额。双方签订的保密协议对竞业限制进行了约定，康会涛认可从中教公司离职后入职了楚聚宝公司，工商登记信息显示上述两公司在经营范围上有重合内容；中教公司亦未向康会涛支付过竞业限制补偿金。故根据双方约定视为双方提前解除竞业限制条款，互不承担责任。对于康会涛要求中教公司支付竞业限制补偿金的请求，一审法院不予支持。康会涛就其主张的清账提成提交的回款明细为复印件，且中教公司不予认可，故对康会涛该项请求，一审法院难以支持。康会涛就其主张的休息日加班费提交了公司微信群聊天记录，但其未就加班时长提交充分证据，一审法院根据该证据并结合双方陈述，酌情确定加班费数额。根据康会涛提交的社保记录及中教公司提交的微信记录，并结合双方陈述，一审法院采信中教公司主张的康会涛已经休完2018年年休假的主张。中教公司提交的考勤表中无康会涛确认痕迹，该公司未提交充分证据证明康会涛已休2019年年休假，应支付康会涛2019年未休年休假工资，一审法院依法核算数额。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》之规定，判决：一、中教华语教育科技（北京）有限公司于判决生效后七日内支付康会涛违法解除劳动合同赔偿金120000元；二、中教华语教育科技（北京）有限公司于判决生效后七日内支付康会涛二〇一八年一月一日至二〇一九年八月八日休息日加班费1000元；三、中教华语教育科技（北京）有限公司于判决生效后七日内支付康会涛二〇一九年一月一日至二〇一九年八月八日未休年休假工资6436.78元；四、中教华语教育科技（北京）有限公司无需支付康会涛竞业限制补偿金6000元；五、驳回康会涛的其他诉讼请求；六、驳回中教华语教育科技（北京）有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：《最高人民法院关于适用的解释》（2020年修正）第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”因中教公司针对违法解除劳动合同赔偿金、加班费、未休年休假工资三项不服并提起上诉，康会涛并未提起上诉，故本院仅围绕上诉请求的范围进行审理。故，综合当事人诉辩意见及本案查明事实，本案争议焦点系1.中教公司是否构成违法解除及康会涛工作年限如何认定；2.中教公司是否应支付康会涛加班费；3.中教公司是否应支付康会涛未休年休假工资。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。关于焦点一。中教公司上诉主张康会涛无法胜任岗位，公司系合法解除劳动关系，但其并未就其主张充分举证，本院不予采信。一审法院认定中教公司构成违法解除劳动关系，并无不当，中教公司应支付康会涛违法解除劳动合同赔偿金。中教公司上诉主张其与博尔国际公司、五洲博尔公司不存在关联关系，康会涛不应合并计算工作年限。对此本院认为，根据康会涛提交的营业执照，结合工商登记信息可知，博尔国际公司、五洲博尔公司法定代表人董佳羽系中教公司投资人之一，另结合康会涛提交的微信聊天记录、康会涛分别与五洲博尔公司及中教公司签订相同制式、时间接续的劳动合同、康会涛在其任职的三家公司岗位不变且从事雷同的工作内容，以及康会涛关于三家公司实际经营办公地址及库房均系一致的陈述，本院能够认定康会涛的举证及陈述形成了较为完整的证据链，足以证明其关于三家公司存在关联性的主张。中教公司虽不认可，但并未提交充分反证予以证明，本院不予采信。一审法院基于对三家公司关联关系的认定，支持康会涛要求合并计算工作年限的主张，并无不当。关于焦点二。劳动者应就其存在加班事实进行举证，根据康会涛提交的微信聊天记录，能够认定其存在加班事实，但因其未能就具体加班时长充分举证，故一审法院结合双方陈述酌定加班费数额，并无不当。关于焦点三，中教公司上诉主张公司每年在春节前会提前放假，年后延迟上班，已冲抵当年及次年的年休假，但并未就该项主张充分举证，其提交的考勤记录亦无康会涛确认痕迹，因中教公司未能证明已安排康会涛休2019年年休假或已支付康会涛2019年未休年休假工资，故一审法院认定中教公司应向康会涛支付相应未休年休假工资，并无不当。综上所述，中教公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由中教华语教育科技（北京）有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 孙承松审 判 员 龚勇超审 判 员 杜丽霞二〇二一年九月九日法官助理 张天舒书 记 员 李 蕊