河北省保定市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）冀06民终5654号上诉人（原审原告）：张红玉，男，1963年7月15日出生，汉族，住河北省保定市高阳县。上诉人（原审原告）：龚东梅，女，1970年2月17日出生，汉族，住河北省保定市高阳县。上诉人（原审原告）：张孟希，男，1991年7月10日出生，汉族，住河北省保定市高阳县。三上诉人共同委托诉讼代理人：宋庆丰，河北兴阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张晓光，男，1956年8月1日出生，汉族，住河北省保定市高阳县。上诉人张红玉、龚东梅、张孟希因与被上诉人张晓光排除妨害纠纷一案，不服河北省高阳县人民法院（2021）冀0628民初969号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年8月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。张红玉、龚东梅、张孟希上诉请求：撤销高阳县人民法院做出的（2021）冀0628民初969号民事判决。将本案发还重审或者依法改判。事实与理由：一审判决认定案涉争议土地权属不清，不属于人民法院受理范围，该认定事实及适用法律错误。第一，一审法院对土地承包经营权的权利取得存在法律上的错误认识，将是否有《农村土地承包经营权证》与是否取得土地承包经营权相混淆相颠倒。依据《农村土地承包法》第二十三条，承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。《物权法》第一百二十七条，土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。《中华人民共和国农村土地承包经营权证管理办法》于2003年10月9日农业部第23次常务会议审议通过，从2004年1月1日起实施，其第二条规定：农村土地承包经营权证是农村土地承包合同生效后，国家依法确认承包方享有土地承包经营权的法律凭证。第九条，农村土地承包经营权证登记簿记载农村土地承包经营权的基本内容。农村土地承包经营权证、农村土地承包合同、农村土地承包经营权证登记薄记载的事项应一致。从上述法律规定可以看出，农村土地承包经营权证并不产生土地承包经营权，真正产生土地承包经营权的是土地承包合同。结合本案来说，高阳县长果庄村调整家庭承包地发生在1998年，而《中华人民共和国农村土地承包经营权证管理办法》从2004年1月1日才开始实施，土地承包经营权证书的发放是在2018年，显然不能说在土地承包经营权证发放之前都土地权属不清。1998年原告家庭五口人（张伟兰、曹三女、张红玉、龚东梅、张孟希）与姐姐张某一家四口人共9口人，经与时任村委会干部协商，两家9口人共同承包了该村村东“东道口”包括案涉争议土地在内的一块土地，对该事实双方并无争议。被上诉人家庭并未在长果庄村“东道口”分得承包地，对于该事实被上诉人也没有异议。1998年高阳县长果庄村分地时，三原告与父亲张伟兰母亲曹三女作为一户分得承包地，对该事实双方也没有异议。上述无争议的事实证明，在1998年就已经取得了案涉土地的承包经营权这是毫无争议的事实，并不存在土地承包经营权权属不清的问题。张某的承包经营权证书也能进一步支持上诉人的主张，即当时两户共同承包的土地，两户之间在承包当时未明确分割，虽然对其他人来说，这两户共同拥有该块土地的承包经营权是清楚地事实，但在这两户之内可能存在权属不清现在张某一家已经确权，剩余部分当然就是上诉人一家的承包地这是毫无疑问的事实。一审法院却以“案涉争议土地未经确权”为由认定权属不清，显然是将土地承包经营权确认登记的证书与土地承包经营权的取得颠倒了法律关系，认定事实不清。第二，被上诉人提出的争议是土地承包经营权流转的争议，不属于权属争议，该争议即使成立，也属于人民法院受理的范围。被上诉人主张“在其父亲死后，其母亲曹三女已将家庭承包地中属于其父母的承包地（3.28亩）由其耕种”，2011年正式并入其名下。被上诉人争议的焦点是三个方面：其一，被上诉人认为上诉人的承包地在其姐姐张某家的承包地之中；其二，被上诉人主张耕种的仅仅是其父母的承包地；其三，2011年其父母的3.28亩承包地的承包经营权已经并入其名下。对于上述焦点事实，证人张某出庭作证证实，张晓光不经营染厂后，张晓光要求耕种其父母和张红玉一家的土地，张某家就将两户共同承包的土地以电线杆为界进行了分割，电线杆以北至道路的部分为张红玉家的土地，面积有8亩多交给了张晓光耕种，现经过实际测量，实际面积也是8.2亩。该8.2亩而非3.28亩一直是被上诉人张晓光耕种，这是不争的事实，张晓光主张上诉人的承包地在张某名下显然也是不能成立的。张某的承包地经确权丈量为9.94亩，如果按照张晓光的说法，张某的承包地面积至少应当是11.48亩（1.64亩／人＊7人）。被上诉人耕种的是8.2亩的土地，远远超出父母张伟兰曹三女承包地3.28亩的数额，显然与被上诉人的主张相矛盾，被上诉人出示的村委会证明也仅仅是证实自己对案涉争议土地享有承包经营权，而这种承包经营权其主张来源于其母亲曹三女的流转，至于上诉人与被上诉人双方提交的村委会的证明内容存在冲突，也仅仅涉及是否完成了曹三女张伟兰的承包地的经营权由张红玉家庭到张晓光家庭的流转，并非土地承包经营权的取得存在争议，上诉人主张未进行流转，被上诉人主张完成了流转，双方的争议是是否存在承包经营权流转的争议《土地管理法》第十四条土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。但《土地权属争议调查处理办法》第二条，本办法所称土地权属争议，是指土地所有权或者使用权归属争议。第十四条，下列案件不作为争议案件受理：一、土地侵权案件；二、行政区域边界争议案件；三、土地违法案件；四、农村土地承包经营权争议案件；五、其他不作为土地权属争议的案件。显然，本案不属于土地权属争议。且依据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，下列涉及农村土地承包民事纠纷，人民法院应当依法受理：（一）承包合同纠纷；（二）承包经营权侵权纠纷；（三）承包经营权流转纠纷；（四）承包地征收补偿费用分配纠纷；（五）承包经营权继承纠纷。集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决。集体经济组织成员就用于分配的土地补偿费数额提起民事诉讼的，人民法院不予受理。显然，本案争议属于法院应当受理的范围，法院依法认定并进行判决即可。如果被上诉人主张的流转不能成立，被上诉人拒不将案涉土地交还上诉人，显然侵害了上诉人的承包经营权，所以上诉人主张排除妨害。即使上诉人主张适用的案由不正确，法院也应当依据案件事实确定适当的案由，而不是找理由将纠纷推出不管。第三，被上诉人占有上诉人家庭承包地8.2亩的事实也是清楚的，足以认定，但一审法院未予以查明认定。被上诉人说只占有着张伟兰曹三女的3.28亩，认可争议的土地为4亩，但事实上被告种植树木和耕种的土地是8.2亩，该事实有被上诉人在2021年3月25日的庭审笔录中的陈述予以证实。该笔录第六页被上诉人张晓光陈述“（朱保开在）靠北面低注处划了一块。当时能种的只有1.6亩左右，后我雇翻斗又垫起来6亩多”。尽管张晓光所述的其后来又垫起来6亩多不属实，不是垫土，而是在北侧挖土，但其认可的1.6亩左右加上6亩多，与上诉人主张的8.2亩基本相符。被上诉人也认可其种的地现在北至道，现经村委会实际测量，被上诉人耕种的上诉人的土地就是8.2亩。可见。被上诉人张晓光实际耕种了上诉人家庭的全部承包地，该承包地四至清楚，南邻张某，北至道，东至堤坡。西至道。该事实也与张某的证言一致。在一审诉讼中，被上诉人张晓光又做出了与以前不一致的陈述“于是在张伟兰原五口人承包地的北面画出一块地交给张晓光耕种，该地块当时能耕种的只有大概1.6亩，后经张晓光多年平整。现在该地块大概有4亩左右的耕种面积”。这两次陈述明显矛盾。张晓光陈述“1999年张晓光回村后一直耕种着自家土地。并且继续帮其父张伟兰耕种着他家五口人承包地”，该笔录直接证实被上诉人一直种着上诉人的土地，且至今不退还，上诉人请求排除妨害合理合法。而且事实上被上诉人也一直种着上诉人的承包地。第四，被上诉人主张的张伟兰曹三女的承包地已经并入其名下不能成立。承包地是以家庭户为承包主体的，上诉人与张伟兰曹三女在承包土地时是一户，被上诉人主张张伟兰曹三女的土地交其管理，2011年张伟兰曹三女的承包地正式并入其名下，显然被上诉人对三原告的土地份额4.92亩连代耕都不敢承认，对于父母的3.28亩承包土地开始只是代耕代管。被上诉人张晓光主张从2011年开始取得承包经营权是将代耕代管变为了据为己有，但被上诉人并未提供证据证实张伟兰曹三女将自己的承包地经营权转让给被上诉人，按照法律规定，承包经营权的转让应当在发包人处备案，所以被上诉人仅以领取六人的地补也不足以支持张伟兰曹三女的承包地并入其名下的主张，况且被上诉人已经取得土地承包经营权确权证书，如果张伟兰曹三女的3.2亩土地已经确权在其名下，直接拿出确权证书来即可，无需用一个领取6个人的地补予以证实。而且，证人张某也证实，其母亲曹三女生前曾多次向张晓光要回承包地，也可侧面证实被上诉人的主张没有事实依据。综上，一审法院在未进行深入实地的调查的情况下，就以法院没有管辖权作出驳回原告起诉的裁定，认定事实及适用法律错误，故上诉人提出上述上诉请求。被上诉人张晓光辩称，1、上诉状将农村的土地承包经营权证与土地经营权属相混淆，属于偷换概念；2、涉案土地经营权曾发生流转，就目前提交的村委会证据存在明显冲突，存在权属不清，上诉人一审诉请是排除妨害，而不是土地流转争议；3、上诉人在上诉状中陈述回村后一直耕种自家土地，这一表述是上诉人断章取义，与我所述事实有意歪曲，与事实不符。请求法庭驳回上诉，维持原判。上诉状所述不是事实。该地块被上诉人提供了村委会证明，不存在十七、八亩土地现象，我所种的两个老人的土地是3.28亩，由于当时是道边，所以没有丈量，已经形成了多年的事实，所以不存在8.2亩土地这一争议，8.2亩纯属虚构。张红玉、龚东梅、张孟希向一审法院起诉请求：1、判令被告立即退还其代耕的位于高阳县张某承包地北侧的原告的家庭承包地土地（约8.2亩）；2、赔偿原告经济损失10000元；3、诉讼费用由被告承担。一审法院经审查认为，本案案由为排除妨害纠纷。妨害物权或者可能妨害物权的权利人可以请求排除妨害并赔偿损失，但认定妨害行为成立与否的基础是权属明确。三原告主张原、被告之父张伟兰与张某一起以家庭联产承包的方式承包了村委会约十七八亩土地，当时家庭成员共9人，分别为张伟兰、曹三女、张红玉、龚东梅、张孟希、张某、张某婆婆、朱志涛、朱平。2018年8月1日高阳县人民政府对该承包地中张某承包的土地进行确权，并出具了冀（2018）高阳县农村土地承包经营权第012487号农村土地承包经营权证。案涉争议土地未经确权。被告张晓光主张案涉争议土地现由被告张晓光耕种，在其父亲死后，其母亲曹三女已将家庭承包地中属于其父母的承包地由其耕种，争议土地并非原告诉请的8.2亩，应为4亩。原、被告双方均提交村委会证明证实自己对案涉争议土地享有承包经营权，但经审查双方提交的村委会证明内容存在冲突，亦未明确案涉争议土地权属。故原、被告双方争议实为土地承包经营权争议。土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决，协商不成的，应由人民政府处理，故本案不属于人民法院民事受案范围，当事人应向有关行政主管部门申请解决。本院认为，本案原、被告之间的土地承包经营权争议，应以村民自治结果、行政确权登记颁证为依据。现有证据不足以证实本案案涉争议土地权属。权利人可待权属明确后，如存在被侵权行为，再另行主张排除妨害并请求赔偿损失。综上，因原、被告对争议土地权属存在争议，不属于人民法院受理民事案件的受理范围。根据《中华人民共和国土地管理法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第（四）项、第一百二十四条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百零八条第三款之规定，裁定：驳回原告张红玉、龚东梅、张孟希的起诉。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。上诉人提交了2021年7月20日长果庄村委会出具的证明一份，拟证实本案争议的堤口南侧土地经村委会工作人员丈量，东侧宽39.4米，西侧宽27米，东西长160米，折合亩数是8.2亩，该地块是被上诉人张晓光占用耕种。南北宽度界限以电线杆为准，案涉争议四至及面积为8.2亩。被上诉人张晓光质证称，道边坑洼地带是村里甩出来的，我开发了一部分，半亩多，与我们实际分地的亩数8.2亩加上9.94亩，应该是14.76亩，但是这个亩数多于14.76亩。我种地4亩左右，第一次起诉时说我栽的树占了地，我种的树并不在该地亩数以内。本院认为：本案当事人双方均为长果庄村村民，理应享有农村土地承包经营权，现对涉案土地均不能提供政府部门颁发的权属证书，亦不能提供权威机构出具的证明，村委会出具的多份证明存在冲突，亦未提供相关部门留存的分地登记底册，从现有证据不能确定该地块使用权的归属。本案案由虽为排除妨害，实为土地权属争议。一审法院以不属于人民法院受理民事案件的范围为由裁定驳回起诉符合法律规定。综上，张红玉、龚东梅、张孟希的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  王志强审判员  杨玉龙审判员  万丙申二〇二一年九月三日书记员  何 军