天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津01民终6348号上诉人（原审原告）：李春华，男，1997年3月8日出生，汉族，住内蒙古赤峰市松山区。委托诉讼代理人：吴彤，天津德玲律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司唐山市分公司，住所地河北省唐山路南区新华西道60号。主要负责人：魏宝兴，该公司经理。委托诉讼代理人：申建东，天津盈冠律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李彦飞，男，1981年9月12日出生，汉族，住内蒙古自治区通辽市开鲁县。上诉人李春华、中国人民财产保险股份有限公司唐山市分公司因与被上诉人李彦飞机动车交通事故责任纠纷一案，不服天津市武清区人民法院（2021）津0114民初8392号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月10日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。李春华上诉请求:1.改判一审判决第二项，支持上诉人的被扶养人生活费31329.9元及聘请护工护理费10080元，以上共计:41409.9元(争议金额为34400.94元)，或发回重审；2.一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、关于被扶养人生活费，上诉人在伤残鉴定前，其妻子腹内胎儿已经形成，应当根据《民法典》的规定及根据“涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。但是胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在”规定的基本精神，应当对事故发生时胎儿的合法权益进行保护，而且根据天津市高级人民法院印发的津高法【2017】14号《机动车交通事故责任纠纷案件审理指南》关于被扶养人生活费抚养年限的计算一般以受害人定残或死亡之时为起算点，抚养年限按照有利于受害人一方的原则取整数的规定来看，一审法院的判决明显违背事实和法律。故上诉人请求法院依法支持31329.9元的被抚养人生活费；二、关于护理费标准，根据天津市高级人民法院印发的津高法【2017】14号《机动车交通事故责任纠纷案件审理指南》关于护理费标准问题，明确规定雇佣护工的，按照实际支出的合理费用计算，受害人不能提供证据证明雇佣护工的实际支出或护理人员没有收入的，参照天津市居民服务业标准和其他服务业上一年度在岗职工平均工资计算”。结合本案，上诉人受伤后即聘请了护工护理42天，每天标准为240元，并开具发票、提供护理协议，护理单位营业执照及护理人员身份信息证实其实际支出，一审法院未结合上诉人实际情况直接按照居民服务业标准作出判决，与事实和法律不符，故请二审法院依法支持上诉人实际聘请护工支出的护理费10080元。中国人民财产保险股份有限公司唐山市分公司辩称，我们对于上诉人主张的要求原审法院另行判决承担赔偿的项目均不予认可，不同意上诉人就该部分主张的上诉请求。李彦飞未提交书面答辩意见。中国人民财产保险股份有限公司唐山市分公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判少赔偿151362元；2.二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、关于伤残赔偿金、精神损害抚慰金的问题，李春华右侧股骨中段粉碎性骨折，髓内钉治疗后取出，鉴定机构鉴定认为右侧膝关节功能丧失25%以上，伤残定级为十级。上诉人认为其未伤及到膝关节，伤残鉴定不符合实际情况，不合理，上诉人不认可，上诉人申请重新鉴定。二、关于鉴定费，根据商业三者险保险条款约定，被保险机动车发生意外事故，致使停业、停驶、停电、停水、停气、停产、通讯或者网络中断、数据丢失、电压变化等造成的损失以及其他各种间接损失保险人不负责赔偿。被上诉人主张的鉴定费属于间接损失，也并非必然发生的费用，不应在保险理赔范围内，即使发生了也应由被保险人或侵权人承担。三、误工费一项一审法院判决50064元，上诉人不予认可，事故发生2019年6月25日，该时间段被上诉人李春华处于在校大学生状态，并没有参加工作，不存在实际收入减少，上诉人认为一审法院支持其误工费是错误的。原审法院直接认定上述费用在保险范围内是错误的。李春华辩称，不同意上诉人上诉请求。李彦飞未提交书面答辩意见。李春华向一审法院起诉请求：1．依法判令被告赔偿其医疗费545元、住院伙食补助费4,200元、营养费9,000元、护理费23,096.64元、误工费50,064元、残疾赔偿金92,238元、被扶养人生活费31,329.9元、精神损害抚慰金10,000元、交通费3,000元、陪护床使用费410元、鉴定费4,060元，以上共计227,943.54元；2．保险公司在保险限额内承担先予赔偿的责任；3．诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告李彦飞经合法传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃相应的诉讼权利。对于到庭当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。原告主张住院期间由护工护理，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。结合国民经济行业分类，护工护理属于居民服务行业，其请求的该项费用明显高于上述标准，一审法院不予支持，应按天津市居民服务业日平均收入166.88元计算其护理费；关于误工费，原告庭后提交的毕业证书能够证实其在事故发生时已毕业。同时，其具有劳动能力，但未能提交证据证实其实际就业，因此误工费参照天津市居民服务业上一年度在岗职工平均工资标准计算；对于鉴定意见书中确定的“三期”天数，因该鉴定系经一审法院依法委托，鉴定人具有鉴定资质，鉴定程序合法，人保唐山分公司提出天数过长未能提供证据反驳，故一审法院对鉴定意见书予以确认；对于有争议的陪护床使用费，因原告在住院期间聘请护工，不应再单独计算，且原告未能提供正规发票，故对于陪护床使用费不予支持；对于其他有争议的诉请项，一审法院将依法予以确定。另查明，因本次事故中的受害人王文博、王浩及本案原告均曾向一审法院提起诉讼，其中王文博、王浩均已全部赔偿完毕，现人保唐山分公司交强险医疗费限额已用尽、死亡伤残限额内剩余10,000元。因另一受害人李彦飞尚未提起诉讼，将大地张家口公司交强险无责伤残剩余限额预留给李彦飞。一审法院认为，根据交警部门出具的责任认定书，确定李彦飞承担全部民事赔偿责任。基于李彦飞所驾驶的事故车辆的投保情况及法律规定，李春华的合理损失，首先由人保唐山分公司在交强险限额内进行赔偿；不足部分，由人保唐山分公司在商业三者险范围内依法赔偿。关于李春华合理损失的确认：医疗费，一审法院凭有效医疗费票据进行计算，确认医疗费为525元；住院伙食补助费，根据原告的住院天数，一审法院确定为4,200元；营养费，结合原告的伤情及鉴定意见，一审法院酌情支持2,700元；误工费、护理费，均参照天津市居民服务业标准及鉴定意见确认的天数计算，一审法院确认误工费为50,064元、护理费为20,025.6元；残疾赔偿金，按照天津市城镇居民人均可支配收入赔偿标准46,119元/年，并结合其伤残等级及赔偿年限进行计算，依法确认为92,238元（46,119元/年×20年×10%）；被扶养人生活费，应以受害人定残时为起算点，原告定残疾时其被扶养人尚未出生，故对于被扶养人生活费不予支持；精神损害抚慰金，根据其伤残等级并结合其过错程度，一审法院酌定5,000元，并在交强险限额内优先受偿；交通费，一审法院综合考虑到原告的伤情、就医地点、路途等合理因素，酌定1,000元；鉴定费，系查明实际损失所支出的必要合理费用，一审法院凭票确认4,060元。判决：一、李春华的损失医疗费525元、住院伙食补助费4,200元、营养费2,700元，合计7,425元，由中国人民财产保险股份有限公司唐山市分公司在商业三者险范围内赔偿；二、李春华的损失误工费50,064元、护理费20,025.6元、残疾赔偿金92,238元、精神损害抚慰金5,000元、交通费1,000元，合计168,327.6元，由中国人民财产保险股份有限公司唐山市分公司在交强险伤残限额内赔偿10,000元，不足部分158,327.6元，由该公司在商业三者险范围内赔偿；三、李春华支出的鉴定费4,060元，由中国人民财产保险股份有限公司唐山市分公司在商业三者险范围内赔偿；四、驳回李春华其他诉讼请求。案件受理费720元，由李春华负担120元，由李彦飞负担600元。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人李春华提出在其伤残鉴定前，其妻子腹内胎儿已经形成，应计算被扶养人生活费一节，现有法律无此规定，该请求本院不予支持。关于护理费标准，一审法院参照天津市居民服务业标准并无不当，上诉人李春华上诉请求事实法律依据不足，本院不予支持。关于伤残赔偿金、精神损害抚慰金有鉴定意见为依据，上诉人中国人民财产保险股份有限公司唐山市分公司虽存异议，但未提交证据证实其主张，故一审法院依据鉴定认定伤残赔偿金、精神损害抚慰金是正确的。鉴定费为查明案件必要费用。关于误工费一节，上诉人李春华于一审诉讼中提交其毕业证书证实其于2019年6月毕业，故一审法院判决误工费符合法律规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1357元，由上诉人李春华负担300元；由上诉人中国人民财产保险股份有限公司唐山市分公司负担1057元。本判决为终审判决。审判长  姜海宽审判员  李 芳审判员  李志锋二〇二一年九月三日书记员  李 昊附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；