辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终5958号上诉人（原审被告）：大连东达华房屋修缮工程有限公司，住所地大连市西岗区沈阳路139号4层401号，统一社会信用代码：91210203782480482L。法定代表人：郭啸东，该公司经理。委托诉讼代理人：林治亮，辽宁尊合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑丽君，女，1972年8月1日出生，汉族，住大连市旅顺口区。委托诉讼代理人：刘芳，辽宁承仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：滕信宇，辽宁承仁律师事务所律师。上诉人大连东达华房屋修缮工程有限公司（以下简称“东达华公司”）因与被上诉人郑丽君建设工程分包合同纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院（2020）辽0204民初5831号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东达华公司的上诉请求：撤销大连市沙河口区（2020）辽0204民初5831号民事判决，依法改判或发回重审。事实与理由：一审法院在事实认定及适用法律方面均有错误。一、上诉人与被上诉人签订的《电伴热工程施工合同》约定被上诉人负担全部的出资义务共计20万元人民币，而一审法院经庭审认定的数额为174670元，该款项已经确定被上诉人构成了出资违约，而一审认定的174670元的数额认定本身就是错误的。根据一审庭审由上诉人与被上诉人共同举证的证据中在2012年1月4日的收条中，由于被上诉人在合作中根本拿不出相应款项，而由上诉人的会计岳金辉代付8058元，实际上被上诉人出资166612元已经严重违反了合同约定的被上诉人的出资义务及数额。二、被上诉人迟延出资导致工程延期，致使上诉人遭受损失。上诉人与被上诉人签订《电伴热工程施工合同》的基础是上诉人与案外人大连正源房地产公司签订《电伴热工程施工合同》，由上诉人取得所涉工程的施工权，上诉人在与被上诉人所有的合同履行行为均受制于上诉人与案外人正源公司相应合同的条款约定，这一点从上诉人与被上诉人签订的《电伴热工程施工合同》中有明确的约定。由于被上诉人至起诉之日起也未全面履行出资义务，导致合同延期致使上诉人仅收到正源施工款20万元，根本不存在所谓的工程利润。三、上诉人向被上诉人支付10万元非为认可其全面履行合同而是涉案工程是双方共同合作进行的，案外人支付20万元工程款，按照双方合作的价格返还给被上诉人10万元并无不妥，但此返还行为并不能代表上诉人认可被上诉人已经完成了适格的履行合同的义务。四、一审法院认定分配给被上诉人5万元利润款更是错误的。被上诉人支付的工程款其本身具有投资性质，投资行为本身就存在一定的风险，不可能保证一定会保本且获益，同时也因为被上诉人的违约行为导致了上诉人对正源的违约，所以正源仅支付了20万的工程本金，故根本没有剩余工程利润一说。这种预设利润兜底条款其本身就是违法条款不应该得到法律的支持。郑丽君辩称，不同意上诉人的上诉请求。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。关于一审认定的原告实际出资174670元，被上诉人于一审庭审中已充分质证，一审庭审认定被上诉人出资款均已被上诉人收据收条，且上诉人在庭审中认可为准。而在2012年1月4日收条中有上诉人的会计岳金辉当时代为支付的8058元，被上诉人在工程结束以前，均已现金形式支付给了岳金辉，该部分的案件事实一审已据实查明，并在判决书中据实陈述，因此一审事实查明部分清楚、明确，被上诉人已经完全履行了出资义务。关于上诉人所述被上诉人延迟出资，导致工程延误，上诉人遭受损失，故被上诉人不得分得利润的一节，若被上诉人未履行完全出资义务，那么从工程开始到结束，以至于到一审开庭前，上诉人从未通过任何一种方式向被上诉人主张过催告履行的程序，且上诉人已经向被上诉人支付了10万投资款，上诉人的法人郭啸东也在录音中认可欠付的剩余款项，而且承诺一直要给付，只是现在没有给付的条件而已，并没有在任何时间段里，其法人郭啸东并未说明被上诉人未完全出资。因此，上诉人所述因延迟出资而导致工程延误，上诉人受损的事实与逻辑不符，上诉人在一审中也未充分举证其受损的证据。综上，一审认定事实明确，应予维持。郑丽君向一审法院起诉请求：一、判令被告返还原告投资款项10万元；二、判令被告给付原告利润分成5万元。一审法院认定的事实：2011年12月27日，被告与案外人正源房地产开发有限公司（以下简称正源地产公司）签订正源.幸福e家.福源《电伴热工程施工合同书》，被告为正源地产公司位于幸福e家.福源项目单体楼、公建及地下车库电伴热工程施工。被告将该工程承包后于次日即2011年12月28日又与原告签订了《电伴热工程施工合同书》，合同规定：原告负责出资二十万元并监督进出料及整个施工过程，被告负责招、投标、签订正源地产.福源电伴热工程施工合同并结款，以及整个施工的人员配备、管理、材料采购，被告承诺此项目自2011年12月29日开工后半个月内完工，工程完工验收合格一个月内付至结算金额的百分之九十五，如因被告原因造成工程未如期结算，由被告自筹资金返还原告二十万，该工程总造价为三十一万元，减去成本（按实际材料加人工），净利润各得50%。合同签订后，原告依合同规定分别于2011年12月29日给付被告15万元，同年12月31日给付被告9200元，2012年1月4日给付被告15470元，合计174670元。被告收到上述款项后购买了合同所需的原材料，如期进行了施工，工程施工完毕后，被告与案外人正源地产公司进行了工程款结算，被告于2012年6月给付原告工程投资款10万元，剩余原告投资款及应得利润被告至今拖欠。一审法院认为，本案被告在与原告签订合同之前，曾与案外人正源地产公司签订了正源.幸福e家.福源《电伴热工程施工合同书》，该合同系建设工程及承揽加工竞合的施工合同，因此被告以此合同为前提与原告签订的《电伴热工程施工合同书》实际应为合作合同，即原告出资，被告负责购料、施工、结算等。该合同系原告与被告的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规等强制性规范，双方均应自觉遵守履行，任何一方不按合同履行均应承担法律责任。合同签订后，原告依约定陆续给付被告合作经营款项174670元。由于原告提供的履约付款凭证中，被告对2012年1月1日魏家民出具的5000元收条、2012年1月6日包振宇出具的3700元收条予以否认，而原告亦未能举证证明魏家民、包振宇系代替被告收款的证据，故该两笔款项的收条不能证明系本案原告向被告的出资款项。关于原告提供的2012年1月4日张国民的15470元收条，虽然被告认可收到15470元，但否认其中岳金辉代付的8058元系代原告交纳，鉴于原告当庭提出嗣后已补齐该款项且有岳金辉签字为凭，结合目前该债权凭证持有人系原告，因此可以认定张国民所出具的15470元收条系本案原告向被告出资的合同款项。关于原告当庭提出张国民于2012年1月4日出具的收条合计为22882元，系计算错误，由于该收条中下半部分落款处岳金辉签字所付8058元和郑丽君签字所付7412元，实际为该收条上半部分张国民所收15470元的合计款项，因此对原告提出的2012年1月4日给付被告22882元不予支持，应认定为被告于2012年1月4日收到原告的出资款项15470元。现加之2011年12月29日李云海出具的15万元收条以及2011年12月31日张国民出具的9200元收条，可以证明原告在履行合同中共计给付被告出资款项为174670元。由于原告应出资20万元，其差额部分，虽然原告提出除魏家民、包振宇出具的收条合计8700元外，其余均为被告收取现金后未向原告出具收据，但由于原告不能提供证据加以佐证，故结合目前证据仅能证明原告实际给付被告合同出资款应为174670元。鉴于双方的《电伴热工程施工合同》未规定如原告不能全额投资等相关的违约规定，但基于被告在实际履行合同过程中，亦未对原告尚欠出资的部分款项提出异议，且在合同履行完毕后，被告又于2012年6月向原告给付了10万元出资款，因此被告的上述行为均可以视为原、被告双方对案涉合同出资的金额进行了调整，即被告对原告实际出资金额174670元予以默认，被告以实际收到原告出资额为履行合同的出资限额。在合同履行完毕后，由于被告给付了原告10万元出资款，其行为可以视为被告对该合同履行后的原告出资和利润的初次分配，因此扣除被告已返还原告的10万元出资款，被告还应给付原告余下出资款74670元。关于原告提交的与被告法定代表人郭啸东的微信及谈话录音等，由于郭啸东未到庭，被告对该证据真实性不予认可，双方对该证据均不申请鉴定，目前法庭对其真实性无法确认，因此对该证据不予采信。鉴于双方合同对工程总造价进行了约定即31万元，利润分配规定双方各50%，扣除双方此前约定的原告投入20万元，因此可以认定双方对该合同的利润约定为11万元，现原告请求被告给付利润分成5万元并未超过双方约定的最高利润分配额度，故对原告该诉讼请求应予支持。关于被告提出由于原告在履行过程中投资不到位，导致合同施工逾期，被正源地产公司罚款一节，由于被告未能提供相关的证据予以佐证，仅凭截止目前正源地产公司仅结算被告工程价款20万元，其不排除被告怠于向正源地产公司结算的可能性，因此被告以此为由拒绝履行给付返还原告余下投资款项及应得利润，一审法院不予支持，应予驳回。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百六十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告大连东达华房屋修缮工程有限公司于判决生效之日起10日内给付原告郑丽君出资款74670元；二、被告大连东达华房屋修缮工程有限公司于判决生效之日起10日内给付原告郑丽君利润分成5万元；三、驳回原告其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费3300元（原告已预付），由原告负担557元，由被告负担2743元，给付时间同上。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，上诉人与被上诉人签订的《电伴热工程施工合同书》系双方的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规等强制性规范，双方均应自觉遵守履行。关于被上诉人是否按约履行出资义务问题。现有在案证据证明被上诉人郑丽君在履行合同中共计给付上诉人出资款项为174670元。被上诉人郑丽君对此未提出异议。上诉人提出其中岳金辉代付8058元应当予以扣除。鉴于被上诉人郑丽君于一审时提出嗣后已补齐该款项且有岳金辉签字为凭，结合目前该债权凭证持有人系被上诉人，故可以认定该笔款项系本案被上诉人向上诉人出资的合同款项。鉴于双方的《电伴热工程施工合同》未规定如被上诉人不能全额投资等相关的违约规定；上诉人在实际履行合同过程中，亦未对被上诉人尚欠出资的部分款项提出异议，且在合同履行完毕后，上诉人又于2012年6月向被上诉人给付了10万元出资款，上诉人的上述行为均可以视为双方对案涉合同出资的金额进行了调整，即上诉人对被上诉人实际出资金额174670元予以默认。现扣除上诉人已返还被上诉人的10万元出资款，还应给付被上诉人余下出资款74670元。关于应否给付被上诉人5万元利润分配问题。双方于合同中约定净利润各得50%。本案中现无法确定工程净利润，但依据被上诉人一审提交的其与上诉人法定代表人郭啸东的微信及谈话录音证据，双方在沟通中确认了欠款15万元的事实。而此时双方均确认已返还投资款10万元，故此欠款15万元中应当系包括利润5万元在内。上诉人不认可该证据，辩称系郭啸东记忆有误，但从时间看双方事隔两年多次沟通，郭啸东均未予以否认，故其辩解不成立，被上诉人诉请上诉人给付5万元，有事实和法律依据，应当予以支持。关于上诉人提出由于被上诉人在履行过程中投资不到位，导致合同施工逾期，被正源地产公司罚款而无利润一节，由于上诉人未能提供相关的证据予以佐证，仅凭截止目前正源地产公司仅向其结算工程价款20万元，不足以证实其上述主张，故对此意见，本院不予支持。综上所述，东达华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2743元，由上诉人大连东达华房屋修缮工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  谢燕鹏审判员  孙利颖审判员  杨 威二〇二一年九月二十二日书记员  张 鑫