江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终5649号上诉人（原审原告）：龙成建设工程有限公司。住所地南京市高淳区砖墙镇。法定代表人：周训龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：李攀科，江苏泰坤律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨学斌，江苏泰坤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏国轮轮胎有限公司，住所地邳州市高新科技工业园。法定代表人：李峰，该公司经理。委托诉讼代理人：杨锡泉，江苏金华星律师事务所律师。第三人：杨小荣，男，1966年8月5日生，汉族，住南京市高淳区。上诉人龙成建设工程有限公司(以下简称龙成公司)因与被上诉人江苏国轮轮胎有限公司(以下简称国轮公司)、原审第三人杨小荣建设工程施工合同纠纷一案，不服邳州市人民法院(2019)苏0382民初11727号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人龙成公司的委托诉讼代理人李攀科，被上诉人国轮公司的委托诉讼代理人杨锡泉、原审第三人杨小荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。龙成公司上诉请求：请求撤销邳州市人民法院(2019)苏0382民初11727号民事判决第二项，并改判支持上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：一审法院以上诉人缺乏相应的证据证明自己的主张为由，判决上诉人承担举证不能的法律后果，事实认定不清，适用法律错误。一、2012年6月5日，上诉人与被上诉人签订《建设工程施工合同》一份，约定由上诉人施工被上诉人的工程项目，在上诉人施工过程中，由于被上诉人缺乏建设工程规划许可证，不具备建设工程施工条件，被邳州市高新技术产业园管委会勒令停工。在被上诉人拒不配合对已施工工程进行结算的情况下，2017年4月25日，应上诉人与高新区管委会的委托，江苏建淮工程造价咨询有限公司出具工程造价咨询报告书。在被上诉人拒不配合对案涉工程进行结算的情况下，由上诉人和高新区管委会共同委托第三方对工程进行造价鉴定，不仅是现实需要，也是维护上诉人合法权益的有效手段。并非原审法院认定的为上诉人诉前单方委托行为。因此，对于高新区管委会和上诉人共同委托的第三方出具的工程造价咨询报告书应作为认定案涉工程造价的依据。二、该案不仅由高新区管委会和上诉人共同委托鉴定，在(2017)苏0382民初3958号案件中，对于该案涉及的相关证据均予以出示法庭，在对被上诉人穷尽送达后，采取公告送达的方式，依法保障了被上诉人的合法权益，判决生效后，出于对司法部门生效文书的司法文书信任，上诉人未能保留案涉工程资料。一审法院把未能保留工程资料进行造价鉴定的法律后果判定由上诉人承担，不仅动摇社会公众对司法机关法律文书的信赖，也造成社会成本的扩大。三、一审法院适用法律释明错误。一审法院对工程造价进行释明，既不现实，也无必要。一方面，在被上诉人拒不配合的情况下，案涉工程经高新区管委会和上诉人共同委托，并非上诉人单方委托进行造价鉴定，高新区管委会亦是利益攸关方，共同委托的第三方进行造价鉴定，可以作为定案的依据；另一方面，出于对司法判决的信任，上诉人并未保留工程资料原件，且施工工程已经全部拆除，不具备现实鉴定的基础。因此，一审法院判定经释明未鉴定，承担举证不能的后果是适用法律错误。四、本案为再审案件，虽然徐州中院于2019年9月16日作出(2019)苏03民再121号民事判决书，撤销原判发回重审。但徐州中院仅仅以支付款项没有查清为由发回重审，并非对案件事实认定的否决，即认可江苏建淮工程造价咨询有限公司出具的工程造价咨询报告书。在原审法院对于案件工程造价已经进行审理认定，且再审事由仅对被上诉人已付款项进行判定的情况下，一审法院对已经认定的事实重新审理，并要求上诉人重新提交证据，不仅浪费司法资源，也对上诉人不公。综上，一审法院在不具备重新鉴定的条件下，要求上诉人重新鉴定不仅损害司法公信力，也加大了当事人负担，判决上诉人承担举证不能的法律后果对上诉人不公。请求支持上诉人的上诉请求。国轮公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律得当，上诉人的上诉请求不能成立。本案是经过中级人民法院再审以后撤销原审判决发回重审的案件，原审中龙成公司以及第三人杨小荣明明知道国轮公司单位的地址已经没有人，而且其和段千富一直有联系，但是他们却隐瞒这些事实。一审法院以公告的方式进行送达，实际上就是为了避开国轮公司的抗辩权利，在诉讼中弄虚作假。首先，隐瞒国轮公司已经支付工程款400多万元的事实，原审判决认定工程款一分未付。其次，其单方制造所谓的送审材料，委托建淮公司进行工程造价评估，所谓的送审材料根本就不是当时的客观材料，都是龙成公司和第三人自行单方制作的。而鉴定公司发现这一情况后作出的报告中也明确表示送审的材料和结果没有经过双方的认可，所以该报告只作为审核意见，供委托人自己参考，不作为任何的依据，更不能向第三人提供。而且该审意报告所叙述的内容与现场也完全不相符。一审时一审法官组织双方包括当地政府的法律顾问到工地现场进行查看，现场实际上只做了五条水泥池以及一些基础桩。这些东西造价绝不会超过200万元，即使有些隐蔽工程，国轮公司支付的400多万元工程款也已经远远超过实际完成的工程量。根据双方的原合同，双方合同约定完成所有基础工程以后，工程款支付至500万元，而现在的基础工程根本没有完工，即使根据合同进行预估，其工程款也完全达不到500万元。龙成公司和第三人不仅隐瞒事实而且夸大工程量，造成所谓的审意报告估价竟达到1700多万元。一审审判长在第一次开庭时就已经向上诉人以及第三人进行释明，要去其对工程造价进行审计和评估，并按法庭规定的时间提供送审的材料。龙成公司以及第三人口头答应，经过多次开庭仍然没有提供。一审审判长最后一次开庭时明确表示其要承担举证不能的法律后果，后来更换法官后仍然要求他们提供资料进行审计和评估，但其拒不提供。上诉人坚持所谓的审意报告就是审计报告。无论是依照法律还是客观事实，该审意报告均不能作为定案依据，且该报告内容载明其不作为任何的定案依据。所谓送审材料是上诉人单方制作的，没有提供双方认可的资料，或者只是提供了几份，连监理的签字都没有，报告中一些型号与现场也不符。原审第三人杨小荣述称，项目本身是我实际施工的，我的工作量在现场可以看到，可以证明项目是我做的。鉴定公司是政府委托的，我们根本不认识鉴定公司，不存在弄虚作假。所有的诉讼都是龙成公司代表我的。龙成公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令国轮公司支付工程款17323069.84元及利息并返还保证金500000元及利息(合计金额17823069.84元)，工程款的利息从2017年5月21日起按照同期银行贷款利率计算至2019年8月19日，2019年8月20日至实际付清之日止按照LPR计算；保证金的利息自2012年6月6日按照同期银行贷款利率计算至2019年8月19日，2019年8月20日至实际付清之日止按照LPR计算；2、国轮公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实如下：本案所涉工程项目名称为“年产120万条全钢丝载重子午轮胎项目”，建设地点邳州市高新技术产业园，徐州市发展和改革委员会2010年8月25日下发通知书准予备案。国轮公司取得建设用地规划许可证，但至今未取得建设工程规划许可证。2012年6月5日，龙成公司(承包方)与国轮公司(发包方)签订《建设工程施工合同》一份，约定由龙成公司施工国轮公司的江苏国轮轮胎年产120万条钢丝载重子午建设项目，工程内容：该项目的土建、钢结构工程，资金来源：自筹，工程承包范围：钢结构1#厂房。工程开工时间：以开工报告日期为准，合同工期总日历天数365天。合同价款暂定5800万元。第三人杨小荣作为龙成公司委托代表人在合同上签字。通用条款第26.4条约定：发包人不按合同约定支付工程款(进度款)，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。专用条款第26条约定：双方约定的工程款(进度款)支付的方式和时间：基础完成支付合同总价款的10%，钢柱安装完成支付合同总价款的30%，屋架整体结构完成支付合同总价款的10%，工程完工支付至合同总价款的80%，经发包方验收合格并决算后付至实际价款的95%，预留5%质保金，质保金满一周内付清。补充条款约定：合同生效后当日乙方向甲方支付履约保证金五十万元，钢立柱吊装完成，返还保证金20万元，剩余金额待工程完工后7日内一次性无息返还。该份合同还约定了其他条款。2012年6月5日，龙成公司向国轮公司支付履约保证金50万元。2012年10月29日，龙成公司(乙方)与国轮公司(甲方)签订《江苏国轮轮胎1#厂房硫化管沟工程合同》一份，约定由龙成公司施工国轮公司的江苏国轮轮胎1#厂房硫化管沟工程，工程内容：硫化管沟及动力基坑沉井降水、护坡挂网喷浆、土方开挖、基地板、挡土墙、防水、土方回填、埋件预埋等工作内容。合同价款暂定1200万元。第三人杨小荣作为龙成公司代理人在合同上签字。结算方式：工程量按实结算；审计结果经甲乙双方无异后，付至实际价款的95%，预留5%作为质保金，质保期(1年)满7日内付清。该份合同还约定了其他条款。2013年3月6日，第三人杨小荣(乙方)与国轮公司(甲方)签订《合同书》一份，约定：合作项目名称为江苏国轮轮胎有限公司；乙方向甲方提供的资金总额为填资到一号车间主体钢结构封顶；乙方确保能够及时向国轮公司注入款项，使工程建设顺利进行；乙方以投入工程施工已完成的工程造价作为合作条件；甲方以项目的所有手续及原有的开销作为甲方股本，占股49%，乙方按项目建设投入其他资金，占股51%；甲乙双方设立新的董事会，董事会人选由乙方担任，负责全公司的人事安排贺管理，总经理段千富担任，同时任法人代表，财务甲乙双方人员共同担任监督。该份合同还约定了其他条款。杨小荣于2012年6月12日进场施工，于2013年9月停工至今，案涉工程成为半拉子工程。停工的主要原因为国轮公司未能及时支付工程款，项目未取得建设工程规划许可证。龙成公司认为其已完成工程量的40%左右，国轮公司对此不认可，认为最多为整体工程量的10%。国轮公司认为其已支付工程款4373000元，杨小荣认可已支付工程款1773000元。2013年3月6日第三人杨小荣与国轮公司签订的合作协议未实际履行。应邳州市高新区管委会和龙成公司的委托，江苏建淮工程造价咨询有限公司于2017年4月25日出具工程造价咨询报告书“关于江苏国轮轮胎年产120万条全钢丝载重子午建设工程的审核意见”，审核结论：该工程结算送审金额28384149.69元，核定金额17323069.84元，审减金额11061079.85元。审核结果双方没有签字确认，仅供参考。一审法院认为，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。民事诉讼中，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。一、本案中龙成公司主体是否适格的问题。双方签订建设工程施工合同，龙成公司系案涉建设工程施工合同的相对方。第三人杨小荣实际投资施工，系实际施工人，但其明确表示由龙成公司主张权利。杨小荣与国轮轮胎公司签订的合作协议也未实际履行，因此龙成公司作为本案原告主体适格。二、本案涉及的建设工程施工合同效力的认定问题。第三人杨小荣无建设工程施工资质，系借用有资质的龙成公司名义签订合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，本案所涉建设工程施工合同应为无效合同。同时，本案涉及的两份建设工程施工合同，工程均未取得建设工程规划许可证，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》的规定，也应认定为无效合同。三、50万元履约保证金是否应当返还的问题。本案涉及的工程因未能取得建设工程规划许可证和未能及时支付工程款导致工程停工至今，双方已不能就涉案工程合作下去，龙成公司请求返还履约保证金50万元应予支持。因合同的补充条款约定为无息返还，因此龙成公司主张的该部分利息，应自其主张之日即起诉之日起计算。四、龙成公司请求工程款17323069.84元及利息能否支持的问题。根据民事诉讼谁主张谁举证的原则，龙成公司请求工程款，因涉案工程未完工，双方对已施工的工程量和工程价款未达成一致意见，因此，龙成公司对已施工工程量和工程款数额负有举证责任。其依据的主要证据为江苏建淮工程造价咨询有限公司于2017年4月25日出具的“关于江苏国轮轮胎年产120万条全钢丝载重子午建设工程的审核意见”。但该份审核意见为龙成公司在诉前委托，造价公司未组织国轮公司对审核意见依据的资料发表质证意见，仅仅依据龙成公司提供的资料。根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定，当事人向法院提交证据，应当提供原件或原物，该审核意见依据的签证单、联系单等材料龙成公司未能提供原件且存在部分无建设单位、监理单位、施工单位签字盖章的情形，部分工程量清单为龙成单方制作的复印件。国轮公司对上述审核意见和依据的材料均不认可。经释明后，龙成公司拒绝申请司法鉴定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》的规定：当事人对工程造价、质量、修复费等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，应当承担举证不能的法律后果。因此，应认定龙成公司未完成已施工工程量和工程款数额的举证责任。依据现有证据，龙成公司请求工程款17323069.84元及利息难以支持，可待证据充分后，另行主张权利。综上，遂判决：一、江苏国轮轮胎有限公司于判决生效之日起十日内返还龙成建设工程有限公司履约保证金50万元及及利息(以50万元为基数，自2017年4月27日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算；以50万元为基数，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款报价利率计算至实际给付之日止)。二、驳回龙成建设工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费128738元，由江苏国轮轮胎有限公司负担10000元，龙成建设工程有限公司负担118738元。本院二审查明事实与一审查明事实一致。根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：案涉工程的工程造价如何确定。本院认为：关于案涉工程的工程造价问题。龙成公司主张其实际施工完成的工程造价为17323069.84元，依据的主要证据为江苏建淮工程造价咨询有限公司于2017年4月25日出具的“关于江苏国轮轮胎年产120万条全钢丝载重子午建设工程的审核意见”，国轮公司对该审核结论17323069.84元及依据的材料不认可。首先，根据查明的事实，江苏建淮工程造价咨询有限公司系根据邳州市高新区管委会和龙成公司的委托，依据龙成公司提供的资料作出的审核意见。国轮公司未参与江苏建淮工程造价咨询有限公司的审计活动，亦未对审核结果签字确认。其次，在诉讼过程中，龙成公司对该审核意见依据的签证单、联系单等材料仅能提供复印件，不能提供原件，证据形式不符合法律规定。且部分工程资料复印件无建设单位、监理单位、施工单位签字盖章，部分工程量清单复印件仅有龙成公司单方的签章，不是当事各方共同确认的工程量。故，龙成公司向鉴定机构提交的结算资料在真实性和完整性上存在瑕疵，审核金额17323069.84元依据不足。综上，江苏建淮工程造价咨询有限公司就案涉工程出具的审核意见对国轮公司不具有约束力，龙成公司对其施工的工程造价仍负有举证证明责任。经一审法院释明，龙成公司拒绝申请司法鉴定，二审中龙成公司亦不申请司法鉴定，应当承担举证不能的法律后果。一审法院认定龙成公司未完成已施工工程量和工程款数额的举证责任，并无不当。龙成公司请求国轮公司支付工程款17323069.84元及利息，不予支持。综上所述，上诉人龙成建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费125738元，由龙成建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 伟审 判 员  李 琳审 判 员  王素芳二〇二一年九月十五日法官助理  董新西书 记 员  陆滢冰