辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽13民终2813号上诉人（原审被告）：王宝剑，男，1980年3月21日出生，汉族，汉族，个体，住朝阳市双塔区。委托诉讼代理人：陈峰，朝阳市双塔区金铖法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：张子兴，男，1961年8月17日出生，汉族，汉族，农民，住朝阳市龙城区。委托诉讼代理人：关俊环，朝阳市龙城区新华法律服务所法律工作者。上诉人王宝剑因与被上诉人张子兴提供劳务者受害责任纠纷一案，不服朝阳市双塔区人民法院（2021）辽1302民初1756号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院认定，2017年10月下旬，华为技术服务有限公司依据其与中国移动通信集团辽宁有限公司于2017年10月16日签订的《买卖协议》负责在朝阳市进行网络设备安装建设时，被告王宝剑雇佣了原告张子兴从事网络设备设施安装工作。2017年11月7日18时许，原告张子兴在朝阳市走廊安装PRU网线时，不慎从三米高的梯子上跌落摔伤。事故发生后，被告王宝剑将原告张子兴送往原中国人民解放军第二三四医院住院治疗，经诊断为右跟骨粉碎性骨折。原告张子兴在原中国人民解放军第二三四医院住院治疗22天，均为二级护理，长期医嘱单中标注全流食2天，共计花费医疗费22,682.92元。原告张子兴在原中国人民解放军第二三四医院住院期间被告王宝剑为其垫付医疗费17,000元。原告张子兴在原中国人民解放军第二三四医院住院治疗出院后，于2018年1月12日对被告王宝剑向龙城区人民法院提起了提供劳务者受害责任赔偿诉讼。原告张子兴在该诉讼中申请对其因本案中的事故受伤的伤残程度及所需的后续治疗费用进行司法鉴定。经朝阳市中级人民法院对外委托，朝阳营州司法鉴定所于2018年5月16日作出了法医临床司法鉴定[2018]医鉴字第261号司法鉴定意见书，鉴定意见为原告张子兴右跟骨粉碎性骨折伤残等级为十级，其后续治疗费用为8,000元，原告张子兴支付鉴定费用1,720元。原告张子兴于2018年7月31日对上述案件向龙城区人民法院申请撤诉，龙城区人民法院于当日作出了（2018）辽1303民初135号民事裁定书，准许原告张子兴撤诉。原告张子兴在本案审理过程中称其在龙城区人民法院撤诉系因管辖原因。原告张子兴在龙城区人民法院撤回对被告王宝剑的起诉后，以中移建设有限公司辽宁分公司为被申请人向朝阳市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认其与中移建设有限公司辽宁分公司之间存在事实劳动关系。朝阳市劳动人事争议仲裁委员会经审理后于2018年12月25日作出了朝劳人裁字[2018]512号仲裁裁决书，驳回了原告张子兴的仲裁请求。原告张子兴不服朝阳市劳动人事争议仲裁委员会作出的上述朝劳人裁字[2018]512号仲裁裁决书向本院提起劳动争议诉讼。中移建设有限公司辽宁分公司在原告张子兴对其提起的上述劳动争议诉讼的庭审中申请被告王宝剑出庭作证。被告王宝剑在上述劳动争议诉讼案件的庭审中向法庭证实是其于2017年7、8月份雇佣原告张子兴干活，劳务费每天150元，干一天活给一天钱，不干活没有钱，并由其向原告张子兴支付劳务费，原告张子兴在干活过程中受其支配。被告王宝剑在上述庭审中同时证实其是挂靠双塔区金升家电安装维修中心承包的朝阳市财经学校的网络优化工程。被告王宝剑在上述庭审中最后称其代表双塔区金升家电安装维修中心意愿赔偿原告张子兴的损失。上述案件经审理后，原告张子兴于2019年2月28日撤回了起诉，本院作出了（2019）辽1302民初346号民事裁定书，准许原告张子兴撤回起诉。原告张子兴针对上述案件在本院撤回起诉后于2019年3月14日以中移建设有限公司辽宁分公司为被申请人向朝阳市双塔区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求中移建设有限公司辽宁分公司对其承担用工主体责任。朝阳市双塔区劳动人事争议仲裁委员会经审理后于2019年4月25日作出了朝双劳人仲字[2019]第16号仲裁裁决书，裁决中移建设有限公司辽宁分公司对原告张子兴承担用工主体责任。中移建设有限公司辽宁分公司不服上述仲裁裁决于2019年5月13日向本院提起劳动争议诉讼，本院经审理查明原告张子兴是受雇于被告王宝剑的事实后，于2019年8月5日作出（2019）辽1302民初2001号民事判决书，以中移建设有限公司辽宁分公司既不是涉案工程的施工单位，也不是涉案工程的建设单位为由判决中移建设有限公司辽宁分公司对原告张子兴不承担用工主体责任。原告张子兴不服本院作出的上述（2019）辽1302民初2001号民事判决，向朝阳市中级人民法院提出上诉。朝阳市中级人民法院经审理后于2019年11月11日作出了（2019）辽13民终2516号民事判决书，判决驳回张子兴的上诉，维持本院的（2019）辽1302民初2001号民事判决。朝阳市中级人民法院的上述判决作出后，原告张子兴于2020年1月7日以王宝剑为被告向本院提起了提供劳务者受害责任纠纷诉讼，本院经审理于2020年12月23日作出（2020）辽1302民初216号之一民事裁定书，裁定驳回了原告张子兴的起诉。原告张子兴不服本院作出的上述民事裁定书，向朝阳市中级人民法院提出上诉。原告张子兴在上诉后于2021年3月24日以另行主张权利为由向朝阳市中级人民法院申请撤回上诉，朝阳市中级人民法院于2021年3月24日作出（2021）辽13民终1027号民事裁定书，准许原告张子兴撤回上诉。原告张子兴对上述案件撤回上诉后，于2021年5月20日以王宝剑、双塔区金升家电安装维修中心、中移建设有限公司辽宁分公司为被告向本院提起本案中的诉讼，后于开庭前撤回了对双塔区金升家电安装维修中心和中移建设有限公司辽宁分公司的起诉。另查明，双塔区金升家电安装维修中心注册成立于2015年11月5日，经营类型为个体工商户，经营范围为提供家用电器，电子产品安装、维修服务。现原告张子兴以其受雇于被告王宝剑，被告王宝剑系其雇主为由诉至本院。原告张子兴针对其诉讼请求依法向本院提供了上岗证、住院病例、医疗费收据、诊断书、司法鉴定意见书、交通费发票、本院的（2019）辽1302民初346号案件的庭审笔录、被告王宝剑在此前诉讼中提供的双塔区金升家电安装维修中心为被告王宝剑提供的相关材料以及被告王宝剑在此前诉讼中向法庭提供的保险单和工程初步验收证书、仲裁裁决书、本院的（2019）辽1302民初2001号民事判决书和（2020）辽1302民初216号之一民事裁定书、朝阳市中级人民法院的（2019）辽13民终2516号民事判决书等证据材料予以证明，被告王宝剑针对其答辩意见依法向本院提供了双塔区金升家电安装维修中心在此前诉讼中为其提供的相关证明材料及其在此前诉讼中向法庭提供的保险单和工程初步验收证书予以证明。本院根据原、被告双方所提供的上述证据材料和本院依法调取的龙城区人民法院的（2018）辽1303民初135号民事裁定书、本院的（2019）辽1302民初346号民事裁定书、朝阳市中级人民法院的（2021）辽13民终1027号民事裁定书、本院对原告张子兴的委托代理人关俊环所作的询问笔录以及原、被告双方的庭审陈述认定上述事实。原审法院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》法释（2020）15号第一条第二款规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”，因本案中原、被告双方发生争议的法律事实发生于《中华人民共和国民法典》施行之前，根据上述司法解释的规定，在法律和司法解释没有特殊规定的情况下，本案应当适用当时的法律和司法解释的规定。本案最大争议焦点为原告张子兴与被告王宝剑之间属于什么法律关系问题。本院以及朝阳市中级人民法院生效的法律文书已经认定原告张子兴与中移建设有限公司辽宁分公司之间不存在劳动合同关系，中移建设有限公司辽宁分公司不对原告张子兴承担用工主体责任，本院对此予以确认。而被告王宝剑在原告张子兴对中移建设有限公司辽宁分公司提出的劳动争议纠纷诉讼中接受中移建设有限公司辽宁分公司的申请出庭作证时称是其雇佣原告张子兴到其挂靠双塔区金升家电安装维修中心承包的朝阳市财经学校的网络优化工程从事网络安装优化工作，由其向原告张子兴支付劳务费，每天劳务费150元，干一天活给一天钱，不干活没有钱，原告张子兴在从事上述工作过程中受其支配。根据被告王宝剑的上述陈述足以认定其与原告张子兴之间形成的是劳务合同关系。虽然被告王宝剑在本案审理过程中辩称其是代表双塔区金升家电安装维修中心雇佣的原告张子兴，但其在原告张子兴对中移建设有限公司辽宁分公司提起的劳动争议诉讼中作证时称其是挂靠双塔区金升家电安装维修中心承包的朝阳市财经学校的网络优化工程，上述事实说明被告王宝剑是上述工程的实际施工人，更能证明原、被告之间形成的是劳务合同关系的法律事实，本案属于提供劳务者受害责任纠纷。原《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担债权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，被告王宝剑应当依据上述法律的规定在其过错责任范围内向原告张子兴承担赔偿责任。被告王宝剑在没有相应施工资质的情况下借用他人施工资质进行施工，并雇佣没有相应施工资格的原告张子兴从事网络设备设施安装优化工作，且其在本案审理过程中又未向本院提供充分证据证明其在雇佣原告张子兴从事上述工作期间为原告提供了充分的安全保障措施，其对原告张子兴造成的损害应承担主要过错责任，应按原告张子兴实际损失的70%向原告承担赔偿责任。原告张子兴没有相应的施工资质却接受被告王宝剑的雇佣，去从事网络设备设施安装优化工作，且其在本案审理过程中又未向本院提供充分证据证明其在从事上述工作过程中对自身的安全尽到了充分的注意义务，其对其自己因此次事故造成的损害产生的实际损失应自行承担30%的责任。虽然被告王宝剑在本案及此前的诉讼案件审理过程中向法庭提供了双塔区金升家电安装维修中心为其出具的相应证据材料，用以证明其不是责任主体，但因被告王宝剑是挂靠双塔区金升家电安装维修中心承包的本案中的工程并进行了施工，上述证据材料并不能改变其与原告张子兴之间形成的是劳务合同关系的法律事实，也并非其拒绝向原告张子兴承担赔偿责任的法定事由，其在庭审中提出的其不是本案的赔偿责任主体的辩解意见，因与事实不符，本院不予采纳。如被告王宝剑挂靠双塔区金升家电安装维修中心承包本案中的涉案工程时针对提供劳务者受害责任赔偿问题与双塔区金升家电安装维修中心有约定，其可以向双塔区金升家电安装维修中心另行主张权利，被告王宝剑并不能因此免除应对原告张子兴承担的赔偿责任。虽然被告王宝剑在本案审理过程中辩称其以双塔区金升家电安装维修中心的名义为原告张子兴投保了雇主责任保险，但被告王宝剑提供的有保险公司公章的保险单中投保人目录中并没有原告张子兴的名子，而其提供的有原告张子兴的名子的保险单中却没有保险公司的公章，根据本案现有证据，不能证明被告王宝剑为原告张子兴投保了雇主责任保险。如被告王宝剑确实为原告张子兴投保了雇主责任保险，其可在向原告张子兴承担赔偿责任后，另行向保险公司追偿。虽然原告张子兴对本院作出的（2020）辽1302民初216号之一民事裁定书提出上诉后，向朝阳市中级人民法院申请撤回上诉，但本院的（2020）辽1302民初216号之一民事裁定书是裁定驳回了原告张子兴的起诉，并未实体驳回原告张子兴的诉讼请求，原告张子兴再次向被告王宝剑提起诉讼，向其主张权利，并不属于重复诉讼，不违反一事再理原则。原告张子兴因此次事故花费医疗费22,682.92元，该费用系原告因此次事故产生的实际损失，本院予以确认。关于原告张子兴主张的7,548元误工费符合法律规定，本院予以确认。关于原告张子兴主张的护理费应认定为2,831元（辽宁省2020年居民服务、修理和其他服务业收入46,970元÷365天×22天×1人）。关于原告张子兴主张的住院伙食补助费应认定为660元。关于原告张子兴主张的营养费，因原告的住院病历中记载流食天数为2天，营养费应认定为60元。关于原告张子兴主张的500元交通费本院予以确认。关于原告张子兴主张的残疾赔偿金应认定为63,640元（辽宁省2020年全体居民人均可支配收入31,820元×20年×10%）。关于原告张子兴主张的8,000元后续治疗费有鉴定报告予以证明，本院予以确认。关于原告张子兴主张的5,000元精神损害抚慰金符合法律规定，本院予以确认。关于原告张子兴主张的1,720元鉴定费有鉴定费收据予以证明，本院予以确认。据此，被告王宝剑应当按照其过错责任程度赔偿原告张子兴各项损失合计人民币78,849.34元【（医疗费22,682.92元+误工费7,548元+护理费2,831元+住院伙食补助费660元+营养费60元+交通费500元+残疾赔偿金63,640元+后续治疗费8,000元+精神损害抚慰金5,000元+鉴定费1,720元）×70%】，扣除被告王宝剑已经为原告垫付的17,000元医疗费，被告王宝剑还应再赔偿原告张子兴各项损失合计人民币61,849.34元，原告主张的合理部分，本院予以支持。原告张子兴在本案审理过程中向被告王宝剑主张的8,250元劳务费因其未向本院提供证据证明，本院不予支持。原告张子兴针对其该项诉请，可待证据充分后另行主张权利。综上所述，原告张子兴要求被告王宝剑赔偿其各项损失合计152,172.12元的诉讼请求的合理部分，具有事实根据和法律依据，本院予以支持。依照原《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十六条、原《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》法释（2020）15号第一条第二款、原《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、原《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（法释[2001]7号）第一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告王宝剑于本判决生效后十日内再行赔偿原告张子兴各项损失合计人民币61,849.34元；二、驳回原告张子兴的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,672元（原告张子兴预交，已减半收取），由原告张子兴负担806元，由被告王宝剑负担866元，于本判决生效之日起七日内向本院缴纳，逾期未予缴纳，依法强制执行。原告张子兴预交的案件受理费1,672元，退还866元。一审宣判后，原审被告王宝剑不服，提起上诉。上诉人王宝剑上诉称：一是根据中国人民财产保险股份有限公司广东省分公司于2021年7月9日提供的批单可以证明，双塔区金升家电安装维修中心和上诉人张子兴的雇主与雇员的关系。二是上诉人王宝剑在被上诉人张子兴和中移建设有限公司辽宁分公司的劳动争议纠纷中作为证人出庭，其在庭审中对张子兴案件相关事实进行了阐述，一审法院断章取义的援引其出庭证人证言来认定其和被上诉人的劳务合同关系是事实认定错误，上诉人作为双塔区金升家电安装维修中心的施工队长，其工作范围包含替金升家电招募施工人员及代发工资，在其出庭时有金升家电为其出具的授权委托书。三是原审法院适用原《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条系法律适用错误，上诉人和被上诉人之间并未形成劳务关系，故其没有承担相应责任的法定义务。综上，本案的合法有效的书证可以证明被上诉人张子兴系双塔区金升家电安装维修中心的雇员，金升家电在其工作期间投保了雇主责任险，一审法院未对合法书证保险批单进行认定导致错误认定上诉人与被上诉人的雇主与雇员关系。综上，原审法院认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院撤销原判，依法发回重审或予以改判。被上诉人张子兴答辩称服从原审法院判决。本院经审理查明的事实与一审认定的事实相一致。另查明，在二审诉讼过程中，证人双塔区金升家电安装维修中心的经营者张英霞出庭证实，上诉人王宝剑、被上诉人张子兴都是其公司员工，王宝剑承揽活。上诉人又提供了中国人民财产保险股份有限公司广东省分公司的保险抄件，被保险人有王宝剑、张子兴。上诉人认为其是双塔区金升家电安装维修中心的雇员，应由雇主和保险公司承担赔偿责任。被上诉人张子兴对上述事实不予认可。本院认定的以上事实，有双方当事人的陈述；被上诉人张子兴针提供的上岗证、住院病例、医疗费收据、诊断书、司法鉴定意见书、交通费发票、（2019）辽1302民初346号案件的庭审笔录、王宝剑在此前诉讼中提供的双塔区金升家电安装维修中心为其提供的相关材料以及诉讼中向法庭提供的保险单和工程初步验收证书、仲裁裁决书、（2019）辽1302民初2001号民事判决书和（2020）辽1302民初216号之一民事裁定书、（2019）辽13民终2516号民事判决书；上诉人王宝剑提供的双塔区金升家电安装维修中心在此前诉讼中为其提供的相关证明材料及其在此前诉讼中向法庭提供的保险单和工程初步验收证书；法院调取的（2018）辽1303民初135号民事裁定书、（2019）辽1302民初346号民事裁定书、（2021）辽13民终1027号民事裁定书及对双塔区金升家电安装维修中心经营者张英霞的询问笔录等证据材料在卷为凭，并经一、二审法院庭审质证及本院审查，可以采信。本院认为，双塔区金升家电安装维修中心的经营者张英霞虽然到庭证实，上诉人王宝剑、被上诉人张子兴都是其公司员工。但上诉人王宝剑在被上诉人张子兴对中移建设有限公司辽宁分公司提出的劳动争议纠纷诉讼中接受中移建设有限公司辽宁分公司的申请出庭作证时称是其雇佣被上诉人张子兴到其挂靠双塔区金升家电安装维修中心承包的朝阳市财经学校的网络优化工程从事网络安装优化工作，由其向被上诉人张子兴支付劳务费，每天劳务费150元，干一天活给一天钱，不干活没有钱，张子兴在从事上述工作过程中受其支配。原审法院根据上诉人王宝剑的上述陈述认定其与被上诉人张子兴之间形成的是劳务合同关系并无不当。虽然上诉人王宝剑在本案审理过程中辩称其是代表双塔区金升家电安装维修中心雇佣的张子兴，但其在张子兴对中移建设有限公司辽宁分公司提起的劳动争议诉讼中作证时称其是挂靠双塔区金升家电安装维修中心承包的朝阳市财经学校的网络优化工程，上述事实说明上诉人王宝剑是上述工程的实际施工人，更能证明上诉人与被上诉人之间形成的是劳务合同关系的法律事实。虽然上诉人王宝剑在本案及此前的诉讼案件审理过程中向法庭提供了双塔区金升家电安装维修中心的经营者张英霞的证实及其出具的相应证据材料，用以证明其不是责任主体，但因上诉人王宝剑是挂靠双塔区金升家电安装维修中心承包的本案中的工程并进行了施工，上述证据材料并不能改变其与张子兴之间形成的是劳务合同关系的法律事实，也并非其拒绝向张子兴承担赔偿责任的法定事由。且上诉人在另案中作为证人出庭表示其代表双塔区金升家电安装维修中心愿意赔偿张子兴的损失。故上诉人提出其不是本案的赔偿责任主体的上诉理由，因与事实不符，本院不予支持。如上诉人王宝剑挂靠双塔区金升家电安装维修中心承包本案中的涉案工程时针对提供劳务者受害责任赔偿问题与双塔区金升家电安装维修中心有约定，其可以向双塔区金升家电安装维修中心另行主张权利，但上诉人王宝剑并不能因此免除应对被上诉人张子兴承担的赔偿责任。上诉人王宝剑在本案审理过程中提供了以双塔区金升家电安装维修中心的名义为被上诉人张子兴投保的雇主责任保险，但上诉人与被上诉人在一审诉讼过程中均未主张追加该保险公司为本案的当事人。如上诉人与双塔区金升家电安装维修中心确实为被上诉人张子兴投保了雇主责任保险，其可在向被上诉人张子兴承担赔偿责任后，另行向保险公司追偿。综上，上诉人上诉理由不成立。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1346元，由上诉人王宝剑负担。本判决为终审判决。审 判 长  张崇文审 判 员  沈春义审 判 员  李 凯二〇二一年九月十日书 记 员  赵 岳法官助理  （代）