新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民事判决书（2021）新01民终3701号上诉人（原审被告）：新疆寰亚通信科技有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐高新技术产业开发区（新市区）苏州东街568号金邦公寓大厦15-03室。        法定代表人：唐勤高，该公司总经理。        委托诉讼代理人：李军锋，新疆美愿律师事务所律师。        被上诉人（原审原告）：武爱军，男，1980年9月18日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。        委托诉讼代理人：张建勇，新疆世源律师事务所律师。        被上诉人（原审第三人）：中华联合财产保险股份有限公司乌鲁木齐分公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市光明路100号金碧华府A座23-26层。        负责人：吕伟，该公司总经理。        委托诉讼代理人：牛英杰，上海建纬（乌鲁木齐）律师事务所律师。        委托诉讼代理人：李佳宁，上海建纬（乌鲁木齐）律师事务所律师。        被上诉人（原审第三人）：新疆前海联合财产保险股份有限公司新疆分公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市河南东路38号天和新城市广场B座19层01-07室。        主要负责人：张国林，该公司总经理。        委托诉讼代理人：周成，男，1982年5月18日出生，汉族，新疆前海联合财产保险股份有限公司新疆分公司员工，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。        原审第三人：姚新雷，男，1965年7月21日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区。        上诉人新疆寰亚通信科技有限公司（以下简称寰亚公司）因与被上诉人武爱军、中华联合财产保险股份有限公司乌鲁木齐分公司（以下简称中华联合保险）、新疆前海联合财产保险股份有限公司新疆分公司（以下简称前海保险）、原审第三人姚新雷提供劳务者受害责任纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2020）新0104民终8494号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。        新疆寰亚通信科技有限公司上诉请求：一、依法撤销（2020）新0104民初8494号民事判决书，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；二、依法改判被上诉人中华联合保险、前海保险在保险责任的范围内承担赔偿责任；三、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：首先，没有证据证明双方之间是雇佣关系。被上诉人不受上诉人的管理，不在上诉人处领取任何费用，工作完成情况亦不受上诉人的左右。根据《中华人民共和国民事诉讼法》谁主张谁举证的原则，应由被上诉就双方之间存在的雇佣关系进行举证，但其在一审中未提供任何证据加以佐证。其次，一审判决适用法律明显错误。上诉人认为应当适用加工承揽合同的相关规定。上诉人与姚新雷之间系典型的承揽合同关系，上诉人与武爱军之间亦是加工承揽合同关系，因为本案中姚新雷以其技术、设备、劳务向上诉人交付工作成果，上诉人向其支付费用，一审我方提供的证据可以充分证明这一点。武爱军与姚新雷之间系合伙关系，姚新雷负责签订合同结算费用，武爱军负责具体施工及雇佣人员的日常生活和工资的发放，此由《合伙协议书》可以证明。《合伙协议书》第一条明确约定所有劳务费全部要汇入被上诉人武爱军银行账户，由姚新雷代表全体合伙人与上诉人签订合同，姚新雷的协议自然可以约束武爱军，这与姚新雷在法院认可其与上诉人之间系承揽合同关系的事实相符。证人周长军在法庭作证证明书也称武爱军是施工现场老板，故上诉人与被上诉人之间是加工承揽关系。因此，上诉人作为定作人对承揽人武爱军完成工作过程中造成的损害不应当承担责任，故应当驳回被上诉人对上诉人提出的诉讼请求。最后，上诉人认为作为原审第三人的两家保险公司，应当在保险合同约定的范围内承担责任。综上所述，请二审法院依法公正判决。        武爱军辩称，首先，我方认为与上诉人的法律关系是雇佣关系。我方就是民工，干活的方式不符合法律意义上的承揽合同，我方的工作任务是将线拉到指定位置，如果承揽合同他应该什么事情都能干，事实上他就干这一件事情。其次，上诉人给我方和另几个人购买了意外伤害险，属于公司给员工的购买行为，所以我方与上诉人之间应该是雇佣关系，上诉人在上诉状中也称购买保险就是为了转移经营风险，且上诉人提交的证人书面证明也证实我方就是个干活的工人。事故发生后的2018年8月8日我方是写了一个协议，但是为了约定干活结算后各自的拿钱比例。最后，承包合同是否适用本案我方表示质疑，我方认可两次一审判决，本案应当予以维持。        中华联合保险辩称，我方承认存在保险关系，受益人是武爱军，但本案诉的是侵权法律关系，与我方无关，武爱军一审中也未起诉我方。        前海保险的答辩意见与中华联合保险一致。        原审第三人姚新雷述称，我的意见和一审庭审意见一致。        武爱军向一审法院起诉请求：1．判令寰亚公司给付武爱军医疗费8，643元；2．判令寰亚公司给付武爱军护理费3，152元；3．判令寰亚公司给付武爱军误工费15，972元；4．判令寰亚公司给付武爱军就医交通费300元；5．判令寰亚公司给付武爱军住院伙食补助费1，800元；6．判令寰亚公司给付武爱军营养费500元；7．判令寰亚公司给付武爱军鉴定费2，400元；8．判令寰亚公司给付武爱军残疾赔偿金203，136.80元；9．判令寰亚公司给付武爱军残疾辅助器具费300元；10．判令寰亚公司给付武爱军精神抚慰金5，000元。        一审法院认定事实：2018年4月1日武爱军在位于乌市厦门路2号的光正钢结构股份有限公司大门口处施工，后不慎从高处坠落摔伤，被送往乌鲁木齐德正骨伤医院进行治疗，至2018年4月15日出院，共计15天，支付治疗费8，643.1元。出院诊断：1．双侧跟骨粉碎性骨折；2．右胫骨下段骨折；3．腰3椎体压缩性骨折。出院医嘱：1．患者维持夹板固定，抬高患足，观察末梢血运、感觉及活动情况；2．每周来院复查，不适随诊；3．全休2个月。        2018年8月8日，姚新雷、周长军、武爱军及武虎林签订《协议书》约定，双方就承包电信公司劳务费问题达成如下协议：1．周长军、武爱军及武虎林三人所完成的工程劳务费全部支付给武爱军；2．劳务费金额为：审计定额单×0.75×0.65．待劳务费到姚新雷账上后一周内给付武爱军；3．由姚新雷现在垫付个人生活费20，000元；4．工程后期的维护、维修及验收由周长军负责；费用不再另计，若周长辉不履行从工程款中扣除；5．在劳务费未到姚新雷账户前，周长军、武爱军及武虎林不得催要，否则视为违约；若劳务费到姚新雷账户一周内不予武爱军，视为姚新雷违反协议；6．违反协议一方向对方支付违约金10，000元；7．姚新雷给付武爱军20，000元生活费到账后该协议生效。        2019年1月2日，姚新雷中华联合保险委托新疆新医司法鉴定所出具［2018］新医临鉴字第924号鉴定意见书，鉴定意见为2018年4月1日外伤致武爱军腰3椎体、右胫骨及双侧跟骨骨折等，其中腰3椎体前缘高度减少不足1／2，目前双侧跟骨骨折畸形愈合、影响足弓，综合评定为八级伤残。该鉴定所开具鉴定费为800元，购买方为武爱军的发票。        2018年2月3日，寰亚公司作为投保人在姚新雷中华联合乌鲁木齐分公司处购买了团体意外伤害保险B型条款，被保险人5人，其中含有本案武爱军，保险期间自2018年2月24日起至2019年2月23日；2018年3月19日，寰亚公司作为投保人在前海新疆分公司处购买了团体人身意外伤害险，被保险人5人，其中亦含有本案武爱军，保险期间自2018年3月20日起至2019年3月19日。        另查明，本案武爱军与姚新雷及证人周长军共同负责安装电信光缆。2016年5月4日，寰亚公司与姚新雷曾签订《工程施工合作协议》《施工安全协议书》，就中国电信股份有限公司乌鲁木齐分公司相关通信工程达成协议。2016年12月30日，2018年11月21日，2018年12月28日，2018年12月27日有寰亚公司向姚新雷转账记录。        本案在重审期间，一审法院依照武爱军的申请委托新疆美愿双语司法鉴定所（以下简称：美愿司法鉴定所）对武爱军因本次事故造成的损伤是否构成伤残等级及伤残等级进行鉴定。美愿司法鉴定所于2020年11月24日作出美愿司鉴（2020）法临鉴字第227号司法鉴定意见书。鉴定结论：被鉴定人武爱军其损伤部位评定为8（八）级伤残一处，10（十）级伤残一处。武爱军为此支付鉴定费1，000元及检查费600元，共计1，600元。        一审法院认为，武爱军、寰亚公司对武爱军受伤、就医等基本事实无异议，本案主要存在以下争议焦点问题：        一、武爱军、寰亚公司之间的法律关系问题，寰亚公司是否应当承担雇主责任。        《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。本案中，武爱军、寰亚公司之间虽未签订劳务合同，但是通过寰亚公司为武爱军购买商业保险的行为，武爱军发生事故系在商业保险的保险期间，以及寰亚公司与姚新雷签订《工程施工合作协议》的内容，寰亚公司与姚新雷之间的打款情况可以看出，武爱军与姚新雷二人共同与寰亚公司之间有业务往来，并从寰亚公司处承接工程，武爱军在从事劳务的过程中按照寰亚公司的要求、纪律、管理进行，人身依附关系较大；另通过庭审中寰亚公司提供的证人发表的证言：“我和武爱军及姚新雷系合伙，合伙安装电信光缆。”“合作时间是2018年春节后开始到5月份，姚新雷在寰亚公司处接活，我和武爱军干活，姚新雷接的工程款全部给了武爱军”可以看出事故发生期间，系武爱军在完成寰亚公司指示的工作，故综合上述情况寰亚公司应当承担雇主责任。寰亚公司答辩认为，武爱军与姚新雷之间系合作关系，姚新雷与寰亚公司之间系履行《工程施工合作协议》，按照协议中的约定应当由姚新雷向武爱军承担赔偿责任，一审法院认为《工程施工合作协议》系姚新雷与寰亚公司签订的，只能约束其二人之间的权利义务，不能产生对抗本案武爱军权利的作用，且根据《工程施工合作协议》的内容亦可以看出，寰亚公司与姚新雷之间的模式系包工不包料，姚新雷负责提供劳务，综上，对寰亚公司的答辩，一审法院不予采纳。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的姚新雷造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求姚新雷承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向姚新雷追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”故，在本案中寰亚公司作为雇主，应当承担赔偿责任。        二、承担的责任比例问题。        《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”也就是说，雇员有过错的，雇员也应承担相应的责任。本案武爱军作为完全民事行为能力人，应当具备相应的工作经验和注意事项，尤其是在高空作业应当尽到审慎义务，采取有效自保措施，而因其疏忽致其从高空坠落摔伤，故武爱军在本次意外伤害事故当中存在次要过错责任，应当自负相应的责任，一审法院认定为武爱军应当对其诉求总额自负30％的责任；作为雇主的寰亚公司，在本案中承担70％的责任。        三、关于姚新雷、中华联合保险、前海保险在本案中的责任问题，武爱军未要求姚新雷承担责任，且中华联合保险、前海保险与武爱军之间系保险合同关系，并非侵权责任人，武爱军要求中华联合保险、前海保险承担赔偿责任没有法律依据，故其在本案中不承担赔偿责任。        四、关于武爱军的具体赔偿请求：        《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”的规定，本案中武爱军主张的主张如下：1．医疗费：根据武爱军提供的证据，该医疗费系武爱军因伤情治疗所支出的合理费用，经计算实际发票金额为8，643.10元，武爱军请求金额为8，643元，故一审法院支持医疗费8，643元；2．护理费：武爱军主张3，152元，系按照2018年新疆在岗职工平均工资系76，709元，计算15天，因武爱军住院期间确需护理，故武爱军主张符合法律规定；3．误工费：武爱军主张15，972元系按照2018年新疆在岗职工平均工资标准计算76天，因武爱军住院共15天，2018年4月15日乌鲁木齐德正骨伤医院医嘱为全休二月，故武爱军主张的误工天数正确，其主张的标准系按照2018年新疆在岗职工平均工资亦符合法律规定一审法院予以支持；4．交通费：武爱军主张300元，武爱军已提供票据，该票据无时间，未能显示具体行程，但综合考虑武爱军住院情况、医嘱、具体伤情等因素，一审法院酌情主张交通费200元；5．住院伙食补助费：武爱军主张按每天120元计算住院15天的住院伙食补助费1，800元，符合法律规定，故一审法院予以支持；6．营养费：武爱军主张500元，因医嘱中并未有加强营养的医嘱，但综合考虑武爱军的伤情，本案酌情支持200元；7．鉴定费：武爱军主张2，400元，因该项费用确认发生，武爱军亦提供了鉴定费的票据，故一审法院予以支持；8．残疾赔偿金：武爱军主张203，136.80元系按照2018年城镇居民家庭年人均可支配收入32，764元，计算20年，按照一处八级伤残，一处十级伤残系数31％计算，一审法院予以支持；9．精神损害抚慰金：武爱军主张5，000元，结合武爱军的伤情、伤残等级等损害后果，寰亚公司给武爱军造成了一定的精神损害，故一审法院酌情支持1，000元；10．残疾辅助器具费：因武爱军主张300元，并未提供发票，不能证实该项确实发生，故一审法院不予支持。        经审核，武爱军应得到主张的各项损失费为236，503.80元，该款项由寰亚公司承担70％的赔偿责任即165，552.66元，本案中姚新雷、中华联合乌鲁木齐分公司、前海新疆分公司不承担责任。        综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条的规定，一审法院判决如下：一、新疆寰亚通信科技有限公司在本判决生效之日起十日内向武爱军支付医疗费、护理费、误工费、交通费、伙食补助费、营养费、鉴定费、残疾赔偿金、精神抚慰金共计165，552.66元；二、驳回武爱军其他诉讼请求。        二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。        本院认为，侵害公民身体健康权的，应当承担赔偿责任。上诉人称武爱军与姚新雷有《合伙协议书》系合伙关系，而姚新雷与寰亚公司签订了《工程施工合作协议》，此协议为承揽合同，所以武爱军与寰亚公司之间为承揽关系，因此寰亚公司对武爱军受伤不应承担责任。本院认为，姚新雷与寰亚公司签订的《工程施工合作协议》不能对抗武爱军的权利，武爱军与姚新雷的《合伙协议书》亦只能约束协议书中各方，并不能改变武爱军从事的劳务受到寰亚公司指示、管理、监督，从寰亚公司领取报酬的事实，寰亚公司提供施工材料并为武爱军分别在中华联合保险、前海保险投保团体意外伤害险种，双方之间符合雇佣关系的实质要件，因此双方之间系雇佣关系而非承揽关系，故对上诉人的此上诉意见，本院不予支持。由于武爱军与寰亚公司之间是雇佣关系，故一审法院适用法律并无不当。上诉人认为中华联合保险、前海保险应当在保险合同范围内承担责任，本院认为本案系侵权纠纷，中华联合保险、前海保险并非侵权责任人，且武爱军一审中未要求中华联合保险、前海保险承担责任，故一审法院判其不承担责任并无不当，故对上诉人的此上诉意见，本院不予支持。        综上所述，新疆寰亚通信科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：        驳回上诉，维持原判。        二审案件受理费3，611.05元，由新疆寰亚通信科技有限公司负担。        本判决为终审判决。        审判长    金波审判员    崔晓东审判员    柳燕二〇二一年九月十七日书记员    刘政杰