辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终12885号上诉人（原审被告）：德州三洋汇劳务派遣有限公司，住所地：山东省德州市临邑县宿安乡政府大院内。法定代表人：王智勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐崇，男，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：安立波，男，锡伯族，1964年7月6日出生，住沈阳市大东区。委托诉讼代理人：洪尚彬，辽宁元直律事务所律师。第三人：辽宁北方化妆品有限公司，住所地：沈阳市皇姑区崇山东路32号（辽宁经贸大厦12层）。法定代表人：柳杨，该公司总经理。委托诉讼代理人：庄云，辽宁奉天诚信律师事务所律师。上诉人德州三洋汇劳务派遣有限公司因与被上诉人安立波和第三人辽宁北方化妆品有限公司劳动争议纠纷一案，不服沈阳市皇姑区人民法院（2021）辽0105民初3823号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。德州三洋汇劳务派遣有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回安立波的全部诉讼请求，本案诉讼费用由安立波承担。事实与理由：1、一审法院认定事实错误。一审法院认定德州三洋汇劳务派遣有限公司与安立波2016年7月1日签订劳务派遣合同，系本人签字真实有效，双方存在劳动关系，合同期限为2016年7月1日至2019年6月30日；安立波被派遣到辽宁北方化妆品有限公司工作，安立波合同期满后仍在辽宁北方化妆品有限公司工作，依据《劳务派遣合同》该合同期顺延两年。但是一审法院忽略了安立波2019年7月19日因个人原因请假后未到被派遣的辽宁北方化妆品有限公司上班，也没有告诉德州三洋汇劳务派遣有限公司其已经不在辽宁北方化妆品有限公司工作的事实，导致安立波自2019年7月19日至2019年11月7日既没有到辽宁北方化妆品有限公司工作也没有到德州三洋汇劳务派遣有限公司工作；《劳务派遣合同》第39条第2项规定员工如个人原因旷工三天本合同自动解除；庭审中安立波本人也承认2019年7月19日因双亲发生车祸，向辽宁北方化妆品有限公司请假后就一直未上班，但是其也没有到德州三洋汇劳务派遣有限公司上班。按照安立波的说法，其父治疗一个月左右后又在家处理一些事情，等一个多月后回来上班辽宁北方化妆品有限公司说没有职位了。所以该劳动合同早就已经自动解除。一审法院不顾上述事实，以安立波2019年11月7日提请仲裁的时间认定为解除劳动合同的时间，而且认为双方的劳动合同在此之前并未明确与其解除劳动合同关系。实际上双方的劳动合同已经自动解除；2、德州三洋汇劳务派遣有限公司不应向安立波支付经济补偿金。安立波是个人原因离职，双方的劳动合同已经自动解除，不应得到经济补偿金。即使支付那也不能让德州三洋汇劳务派遣有限公司尚未成立就要承担安立波2004年入职的经济补偿金。综上所述，德州三洋汇劳务派遣有限公司恳请二审法院依法维护其权益，依法查清事实撤销一审判决，驳回安立波的诉讼请求。安立波辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。辽宁北方化妆品有限公司辩称：一审法院认定事实错误，同意德州三洋汇劳务派遣有限公司的上诉意见。原告安立波向一审法院提出诉讼请求：1、确认安立波与德州三洋汇劳务派遣有限公司存在劳动关系；2、德州三洋汇劳务派遣有限公司向安立波支付解除劳动合同经济补偿金36，000元；3由德州三洋汇劳务派遣有限公司承担本案诉讼费。一审法院经审理认定事实如下：2004年11月，安立波入职辽宁北方化妆品有限公司从事配送员工作，当时未签劳动合同。2016年7月1日，德州三洋汇劳务派遣有限公司与辽宁北方化妆品有限公司签订劳务外包合同。同日，安立波与德州三洋汇劳务派遣有限公司签订《劳务派遣劳动合同》，约定安立波仍在辽宁北方化妆品有限公司处从事配送员工作，合同固定期限：自2016年7月1日起至2019年6月30日止。合同同时约定，有下列情形之一的，劳动合同自然终止：1.本合同约定的合同期限到期或者工作任务完成。在该合同第三十九条一款(三)项约定：员工如个人原因旷工三天本合同自动解除；(四)项约定：在本合同到期时，如双方未及时续签劳动合同，安立波继续在德州三洋汇劳务派遣有限公司处工作，本合同期限自动顺延两年。2019年7月19日，安立波因双亲发生车祸，故向辽宁北方化妆品有限公司请假，后一直未到德州三洋汇劳务派遣有限公司或辽宁北方化妆品有限公司工作。2019年11月7日，安立波以辽宁北方化妆品有限公司为被申请人，向沈阳市皇姑区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求确认其与辽宁北方化妆品有限公司之间存在劳动合同关系，并要求两公司向其支付解除动合同经济补偿金28，800元。同日，该仲裁委向安立波送达沈皇劳人仲不字(2019)1145号《不予受理通知书》。安立波因不服该通知，而对辽宁北方化妆品有限公司提起民事诉讼。该院于2020年7月23日作出(2020)辽0105民初1181号民事判决书，认定安立波与辽宁北方化妆品有限公司之间不存在劳动关系，驳回了安立波的诉讼请求。安立波因不服该判决，遂向沈阳市中级人民法院提出上诉。2020年11月12日，沈阳市中级人民法院作出内容为“驳回上诉，维持原判”的终审判决。庭审中德州三洋汇劳务派遣有限公司及辽宁北方化妆品有限公司均认可安立波2018年11月工资为2，588元、12月份工资为2，525元、2019年1月工资为2，625元、2月份工资为2，653元、3月份工资为2，340元、4月份工资为2，806元、5月份工资为2，471元、6月份工资为2，709元、7月份工资为2，650元、8月份工资为600元、9、10月未开工资。故截止2019年11月前的12个月工资总额为23，967元，即每月平均工资为1，997.25元。一审法院认为，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。结合本案事实，德州三洋汇劳务派遣有限公司与安立波签订的《劳务派遣劳动合同》，可以证明安立波与德州三洋汇劳务派遣有限公司之间已形成了劳动合同关系。虽该《劳务派遣劳动合同》约定的合同期限为2016年7月1日至2019年6月30日，但安立波在与德州三洋汇劳务派遣有限公司之间约定的合同届满后，仍然在德州三洋汇劳务派遣有限公司派遣的辽宁北方化妆品有限公司处工作至2019年7月19日。根据双方签订的《劳务派遣劳动合同》第三十九条一款(四)项约定，在该合同到期时，如双方未及时续签劳动合同，安立波继续在德州三洋汇劳务派遣有限公司处工作，该合同期限自动顺延两年。据此可以认定安立波与德州三洋汇劳务派遣有限公司之间的劳动关系期限应至2021年6月30日止。关于双方解除劳动合同的时间问题。虽德州三洋汇劳务派遣有限公司认为，安立波是2019年7月19日因个人原因请假没有上班，并韭由单位辞退原因。但从2019年11月7日安立波就辽宁北方化妆品有限公司人为被申请人，向仲裁委员会提请仲裁的内容和理由看，安立波自该时间提出了与辽宁北方化妆品有限公司解除劳动合同关系，而在此时间前，德州三洋汇劳务派遣有限公司并未明确与安立波解除劳动合同关系，以此可以推断安立波与德州三洋汇劳务派遣有限公司解除劳动合同的关系的时间为2019年11月7日。关于解除劳动合同的原因问题。虽安立波自2019年7月19日因父母双双车祸原因请假，但当时安立波并没有明确请假的时间，德州三洋汇劳务派遣有限公司亦没有告知批准安立波事假的期限。但从安立波在沈阳市中级人民法院(2020)辽01民中10089号案件的庭审笔录中自认，其父母车祸后在医院护理一个多月，而实际休息了两个多月，在安立波父母因车祸双亡后，安立波本应及时回到工作岗位，但德州三洋汇劳务派遣有限公司并没有就安立波请假或旷工问题，向安立波发出解除劳动合同的通知，行使解除权。而事实上，安立波在德州三洋汇劳务派遣有限公司工作期间，德州三洋汇劳务派遣有限公司并没有为安立波缴纳社会保险，安立波以德州三洋汇劳务派遣有限公司未为其缴纳社会保险的理由，于2019年11月7日向仲裁委员会提出解除劳动合同的仲裁申请，是对法定的解除权的行使。解除合同关系的原因，是德州三洋汇劳务派遣有限公司未给安立波交纳社会保险金所致。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同。.(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(一)用人单位依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”。因此，对安立波要求德州三洋汇劳务派遣有限公司支付经济补偿金的请求，该院予以支持。关于原告主张解除劳动合同的经济补偿金数额问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排院到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。”用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作：(一)劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；…”本案中，安立波2004年11月入职辽宁北方化妆品有限公司，安立波与德州三洋汇劳务派遣有限公司签订《劳务派遣劳动合同》并非其自身原因，存在对安立波工作逆派遣问题。在双方签订《劳务派遣劳动合同》后，安立波仍在辽宁北方化妆品有限公司的原岗位从事相同的工作内容，且安立波与德州三洋汇劳务派遣有限公司签订《劳务派遣劳动合同》后，辽宁北方化妆品有限公司并未向安立波支付经济补偿金。因此，对安立波请求自2004年11月在辽宁北方化妆品有限公司的工作年限与在德州三洋汇劳务派遣有限公司工作年限合并计算的主张，该院予以支持。经核算，安立波经济赔偿金的数额为29，958.75元(1，997.25元*15个月)。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳法》第三十八条、第四十六条、第四十七条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条规定，判决如下：“一、确认原告安立波与被告德州三洋汇劳务派遣有限公司之间的劳动合同关系已于2019年11月7日解除；二、被告德州三洋汇劳务派遣有限公司于本判决生效后十日内一次性向原告支付经济补偿金29，958.75元；三、驳回原告安立波、被告德州三洋汇劳务派遣有限公司、第三人辽宁北方化妆品有限公司其他诉讼请求。如果被告德州三洋汇劳务派遣有限公司未按木判冲指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告德州三洋汇劳务派遣有限公司承担。”二审中，各方当事人未向本院提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，劳动者的合法权益应受法律保护。辽宁北方化妆品有限公司与德州三洋汇劳务派遣有限公司签订的《劳务外包合同》和德州三洋汇劳务派遣有限公司与安立波签订的《劳务派遣劳动合同》均是当事人真实意思表示，不违反国家强制性法律规定，合法有效。2019年6月30日《劳务派遣劳动合同》到期后，安立波继续在辽宁北方化妆品有限公司原工作地点和岗位工作，德州三洋汇劳务派遣有限公司亦没有做出不再续签《劳务派遣劳动合同》的意思表示，故依据双方签订的《劳务派遣劳动合同》约定，该合同期限顺延两年，安立波与德州三洋汇劳务派遣有限公司在2019年6月30日以后仍存在劳动关系。安立波因父母发生车祸向德州三洋汇劳务派遣有限公司和辽宁北方化妆品有限公司履行了请假手续，德州三洋汇劳务派遣有限公司或辽宁北方化妆品有限公司在安立波请假期间没有向其发出解除劳动合同通知或限期返岗通知，故安立波请假期间双方劳动关系仍继续存续。安立波于2019年11月7日以未缴纳社会保险为由向辽宁北方化妆品有限公司提出解除劳动合同关系符合法律规定，一审法院认定劳动合同解除时间为2019年11月7日并无不当。德州三洋汇劳务派遣有限公司没有为劳动者缴纳社会保险，劳动者以该理由提出解除劳动关系，依据《劳动合同法》相关规定，德州三洋汇劳务派遣有限公司应当向安立波给付经济补偿金。安立波于2004年11月入职辽宁北方化妆品有限公司，安立波在与德州三洋汇劳务派遣有限公司签订《劳务派遣劳动合同》之后继续在原岗位从事工作，辽宁北方化妆品有限公司亦没有向安立波支付经济补偿金，故一审法院将安立波在辽宁北方化妆品有限公司的工作所限与安立波在德州三洋汇劳务派遣有限公司的工作年限合并计算是妥当的，经核算一审法院计算经济补偿金的数额是正确的，本院对德州三洋汇劳务派遣有限公司的上诉请求不予支持。综上所述，德州三洋汇劳务派遣有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人德州三洋汇劳务派遣有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  程 慧审 判 员  徐文彬审 判 员  朴海花二〇二一年九月十五日法官助理  黄 琳书 记 员  石 双