新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院民事判决书（2021）新40民终1516号上诉人（原审原告）：伊犁湘雅建筑装饰工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市重庆路聚龙公馆一号楼一单元1302室。    法定代表人：谢叶玲，董事长。    委托诉讼代理人：周孝林，该公司员工。    上诉人（原审被告）：新疆杨阳建设工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区扬子江路61号天安名门4号楼1802室。    法定代表人：杨海燕，总经理。    委托诉讼代理人：林强，该公司员工。    被上诉人（原审被告）：尼勒克县新画卷置业有限公司（以下简称新画卷公司），住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州尼勒克县喀拉苏乡。    法定代表人：陈爱民，董事长。    委托诉讼代理人：穆贵荣，新疆元正盛业律师事务所律师。    上诉人伊犁湘雅建筑装饰工程有限公司（以下简称湘雅公司）因与上诉人新疆扬阳建设工程有限公司（以下简称扬阳公司）、被上诉人尼勒克县新画卷置业有限公司（以下简称新画卷公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区尼勒克县人民法院（2020）新4028民初836号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人湘雅公司的委托诉讼代理人周孝林，上诉人扬阳公司的委托诉讼代理人林强，被上诉人新画卷公司的委托诉讼代理人穆贵荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。    湘雅公司上诉请求：1．撤销一审判决，依法判令扬阳公司、新画卷公司支付其工程款323，446元及利息28，401元。2．由扬阳公司、新画卷公司承担本案一、二审涉诉费用。    事实和理由：一、一审认定事实有误：1．一审法院认定的围挡工程量价款有误。双方确认的围挡高度为2.5米，围挡工程价款应认定为192，078.1元。一审判决按2米高度计算价款153，662.5元，没有事实依据。2．一审判决认定房屋投入使用时间为2020年1月1日，与事实不符，投入使用时间应该为2019年10月29日，即利息应该从2019年10月29日开始计算。3．湘雅公司承揽的涉案工程质量判断标准，应以双方确认的样品作为衡量质量的依据，故湘雅公司施工部分质量合格，一审法院出判决时，已超过质保期，应该全额支付工程款。4．一审法院认定扬阳公司支付给周孝林个人的4.6万元系支付给湘雅公司的款项，并从应付湘雅公司的工程款中扣除，没有事实与法律依据。二、一审判决适用法律不当，程序违法。一审法院违反程序指定鉴定机构，鉴定中隐瞒了湘雅公司的证据，故涉案鉴定意见不应采纳。综上，请求支持其上诉请求。    扬阳公司辩称：1．涉案合同总价124万是双方在2019年底确认的，结算单的发包方处有湘雅公司委托诉讼代理人周孝林签字。关于围挡高度应按照结算单中的2米计算，对单价扬阳公司无异议。2．关于利息计算问题，截止目前，由于质量不合格经多次通知湘雅公司，其至今仍未返工处理，故不存在支付利息问题。3．工程开始时，双方已对护栏扶手商定并由湘雅公司盖章出具了大样图，表明护栏扶手高度为900厘米。4．本案鉴定程序合法，鉴定机构由双方选定，并经法院委托，且鉴定时湘雅公司的周孝林也在场。5．关于质保期，质保期是指在工程验收合格后一年内针对质量的保修，而不是针对不合格工程。6．涉案工程所有的洽谈、施工管理、结算均由周孝林代表湘雅公司与扬阳公司接洽的。扬阳公司支付周孝林的款项是因当时急需工资的情况下直接向周孝林支付的。    新画卷公司：本案涉案合同主体为湘雅公司与扬阳公司，按照合同相对性原则，双方应对彼此承担合同约定的义务及相应的法律责任。湘雅公司主张新画卷公司就涉案款项承担支付义务，无合同及法律依据。    扬阳公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回湘雅公司的全部诉讼请求。事实和理由：1．原审法院认定的双方结算的价款错误。双方已就案涉工程量进行核实确认，并于2019年11月17日对总价款进行了结算，结算价款共计124万元，扬阳公司已先后支付104.6万元，根据双方合同约定，预留5％质保金6.2万元，在验收合格后应付湘雅公司13.2万元，一审判决认定扬阳公司欠付工程款付174，968.93元，无事实依据。2．湘雅公司至今未向扬阳公司申请验收，履行交付程序，现其主张涉案款项，显然未达到付款条件，扬阳公司拒绝支付工程款具有合同依据和法律依据。3．一审判决遗漏了依法应当审理并作出判决的事项，系程序违法。扬阳公司申请鉴定并支付了鉴定费35，000元，该事实一审法院也予以认可，但一审未对该部分费用的负担作出判决。    湘雅公司辩称，1．湘雅公司未在结算单上签字认可，结算单是扬阳公司单方行为，不能作为结算依据。2．关于围栏质量问题，围栏已经在2019年10月29日前投入使用，扬阳公司已默认工程合格。根据法律规定，扬阳公司的该项主张应不予支持。对产品质量是否合格问题，扬阳公司未缴纳鉴定费致使鉴定终止，证明扬阳公司放弃了鉴定权利，默认涉案产品属于合格。3．关于鉴定费承担问题，扬阳公司未经湘雅公司同意，也未经抽签等司法程序，是单方行为缴纳的费用，与湘雅公司无关。    新画卷公司辩称：其认可扬阳公司的上诉请求和事实理由。1．涉案总造价已经双方结算，该事实湘雅公司在答辩中也予以认可，其自认行为应当作为认定事实的依据。2．扬阳公司以施工产品存在质量问题为由拒绝支付款项符合双方合同约定，也是履行抗辩权的表现。3．一审法院依照法律程序依法委托鉴定机构进行产品质量鉴定，程序合法，鉴定结论应作为定案依据。4．湘雅公司应当承担违约责任。    湘雅公司向一审法院起诉请求：判决扬阳公司与新画卷公司支付工程款348，339元、利息28，000元及违约金10，000元，合计38.6万元。事实和理由：2019年3月到11月，湘雅公司在扬阳公司与新画卷公司项目部带班，施工刮白与铁艺加工，当时约定干完结清所有工程款，湘雅公司多次索要未果，至今尚欠38.6万元未付，请求法院依法判决。    一审查明：扬阳公司承建了新画卷公司的尼勒克县新画卷康养绿色生态示范小区工程。2018年9月，湘雅公司与扬阳建设公司就新画卷小区建设中的铁艺内墙刷白等承揽工程达成了意向，但未形成书面的合同。2018年9月7日，湘雅公司向扬阳公司出具了尼勒克县新画卷康养绿色生态示范小区铁艺项目报价单和内墙刮白报价单。铁艺项目报价单内容为：工程名称楼梯扶手、铁艺护栏，单价115元／米，附阳台飘窗护栏65元／米。扬阳公司新画卷项目部在该报价单盖章，项目部经理林强签名补充内容为：连工带料，含税3％专票，完成价115元／米（壹佰壹拾伍元每米）。内墙刮白报价单内容为：工程名称室内顶棚刮白、楼梯间公共部位乳胶漆，内墙顶棚刮白10.5元／平方，内墙乳胶漆单价16.5元／平方。扬阳公司新疆扬阳建设公司新画卷项目部在该报价单盖章，项目部经理林强签名补充内容为：连工带料，含税专票，完成价按报价单。湘雅公司向扬阳公司出具了楼梯扶手、花池护栏、阳台室外护栏及飘窗护栏的电子版图纸，扶手和护栏的高度均为90cm。湘雅公司按双方约定进行了施工。    2019年6月15日，湘雅公司向扬阳公司出具了尼勒克县新画卷铁艺围墙单价与尺寸认定书，单价为135元／㎡，高度200cm。2019年6月24日，湘雅公司与、扬阳公司签订了围挡施工合同，工程内容：新画卷康养绿色生态示范小区一期项目围挡施工；施工方式包工包料；工程量暂估为1600㎡，工程总价暂估200，000元，以实际工程量结算；围挡综合单价125元／㎡（包含但不限于材料、人工、运费、税金利润）；甲方在工程完工并验收合格后，支付95％工程款，预留5％作为质保金，质保期为一年，一年内无质量问题，甲方将保证金全额退回乙方；乙方应当在收到每批款后向甲方出具增值税专用发票（税率3％）。2019年7月31日湘雅公司向扬阳公司提交了关于新画卷项目增加工程量确认的申请书，增加工程量合计3527元，扬阳公司项目经理林强签批“给予计取，从南区班组中扣除”。2019年9月6日-10月25日扬阳公司给湘雅公司周孝林班组派工10次，合计128个工。    2019年10月31日，湘雅公司与扬阳公司方就承揽的内墙刮白、铁艺项目及围挡的总工程量进行了结算，双方达成一致，其中内墙刮白为：公共部位乳胶漆审核面积7191平方米，天棚腻子44，511平方米；铁艺护栏收方汇总（湘雅公司在汇总单盖章，并由周孝林签字“同意按以上工程量结算”）为：南区大门、小门39.29㎡，楼梯扶手合计1926.47m，阳台护栏（北区）591.4m，阳台护栏（南区）494.16m，电梯机房护栏74.08m，下地下室护栏121.88米，露台护栏1059.62m，车库顶护栏453.76m；围挡广告牌126.4m＋488.25m；井盖8个。    扬阳公司自2019年6月28日至2020年6月23日，分十次向湘雅公司打款100万元，湘雅公司按约定向扬阳公司出具了100万元的增值税专用发票。2019年5月24日，扬阳公司项目经理林强在周孝林签字的两张共计4.6万元的工资表签字“人员考勤已核实”，5月25日，林强转账支付给周孝林4.6万元。扬阳公司向法庭提交的2019年11月17日的湘雅公司结算单，其中公共部分乳胶漆118，651元、零星用工38，400元（128个工×300元／天）和南区护栏维修3527元与湘雅公司一致。    2020年10月，扬阳公司申请对湘雅公司施工的护栏的高度、别墅区楼梯扶手用料进行鉴定，经尼勒克县人民法院委托，苏州欣项检测科技有限公司于2020年12月25日作出苏欣项【2020】质鉴字第33号护栏项目产品质量鉴定意见书，鉴定意见为：经鉴定，别墅建筑物的露台护栏、车库顶护栏、楼梯扶手的制作方式和安装形式均一致，均和1#楼101室已经安装的露台护栏、车库顶护栏、楼梯扶手的式样、材质、安装形式一致。经鉴定，别墅建筑物室内的楼梯扶手所用材是外形尺寸为2#＊4#（20mm×40mm）金属方管，不符合合同附件图纸中显示4#＊6#（40mm×60mm）金属方管的施工合同要求。经鉴定，别墅建筑物的露台护栏高度、车库顶部护栏高度尺寸在734mm～848mm的范围，均不符合合同附件图纸中显示护栏高度900mm的施工合同要求。扬阳公司花费鉴定费35，000元。    另查，尼勒克县新画卷康养绿色生态示范小区一期主体工程于2019年8月8日符合要求，同意验收。2019年年底新画卷康养绿色生态示范小区一期投入使用。    一审法院认为，2018年9月，湘雅公司与扬阳公司就尼勒克县新画卷康养绿色生态示范小区的铁艺和内墙刮白双方就报价形成了一致意见，湘雅公司对该两项工程进行了实际施工，湘雅公司与扬阳公司之间形成了实际的建设工程施工合同关系，2019年6月湘雅公司与扬阳公司之间又签订了围挡施工合同，系双方的真实意思表示，故以上的合同关系合法有效。合法有效的合同，双方均应按约履行。施工完毕后，扬阳公司对湘雅公司施工的护栏工程的工程量进行了收方汇总，湘雅公司对扬阳公司收方汇总的护栏工程量进行了确认。本案的工程已于2019年8月进行了验收，2019年年底投入使用，部分购房业主已入住。作为住宅楼房的楼梯扶手和护栏是和主体基础一起共同构成的建设工程完整的结构系统，是建设工程结构安全、稳定、可靠的载体和重要组成部分，故湘雅公司主张工程款的诉讼请求，予以支持。扬阳公司辩称湘雅公司施工工程未经验收不符合支付剩余工程款的意见不予采信。本案湘雅公司施工的工程作为建设工程的组成部分，依据法律规定应当在建设工程的合理使用范围内质量承担民事责任，湘雅公司提起诉讼时其实施的工程仍在质量保证期，经鉴定湘雅公司施工的别墅建筑物的露台护栏、车库顶护栏、楼梯扶手的用材和尺寸均不符合合同附件图纸中显示要求，扬阳公司辩称预留工程款5％的质保金符合案件事实，本院予以支持。本案系建设工程施工合同纠纷，根据合同相对性原则，因本案合同纠纷所产生的民事责任应当由湘雅公司与扬阳公司承担，湘雅公司诉请新画卷公司承担支付工程款的责任，无事实和法律依据，不予支持。    结合审理查明的事实及双方认可的工程，湘雅公司主张的工程款应确定为：1．内墙刮白及乳胶漆的工程款586，017元（乳胶漆7191㎡×16.5元／㎡＋刮白44，511㎡×10.5元／㎡）；2．楼梯扶手和护栏的工程款502，823.95元（大门、小门39.29㎡×360元／㎡＋楼梯扶手1926.47m×115元／m＋北区阳台护栏591.4m×65元／m＋南区阳台护栏494.16m×65元／m＋电梯机房护栏74.08m×115元／m＋下地下室护栏121.88m×115元／m＋露台护栏1059.62m×115元／m＋车库顶护栏453.76m×115元／m）；3．围挡广告牌工程款153，662.5元（614.65m×2m高×125元／㎡）；4．井盖800元（8个×100元）；5．零星用工38，400元；6．南区护栏维修3527元，以上合计1，285，230.45元。扬阳公司已支付湘雅公司工程款104.6万元，扬阳公司仍欠付湘雅公司工程款239，230.45元，预留工程款5％的质保金64，261.52元，扬阳公司应支付湘雅公司工程款174，968.93元。对于湘雅公司主张的逾期付款利息，因原扬阳公司未明确约定时间和利息的计算方法，依据法律规定未明确约定的利率按照同期货款市场报价利率计算，利息计算的时间可确定为涉案工程实际使用后即2020年1月1日计算至工程款实际支付止。对于湘雅公司主张的违约金1万元，因湘雅公司施工的工程质量也存在一定的问题，是导致扬阳公司未按时支付工程款的因素，故对湘雅公司此项诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第七百八十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条、第十九条第一款、第二十六条、第二十七条之规定，判决：一、扬阳公司于判决生效之日起三十日内支付湘雅公司工程款174，968.93元；二、扬阳公司于判决生效之日起三十日内支付湘雅公司欠付工程款利息，利息的基数以工程款174，968.93元计算，时间自2020年1月1日至实际付清之日止，利率按照同期贷款市场报价年利率4.35％计算；三、驳回湘雅公司的其他诉讼请求。案件受理费3545元，由扬阳公司负担1907元，湘雅公司负担1638元。    本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。    湘雅公司提交了以下证据：1.2020年9月29日，2021年1月7日送达回执各一份。拟证明：其已经将《新疆扬阳公司申请质量鉴定尼勒克县法院予以受理的异议书》《关于苏欣项2020质字第33号鉴定意见书的异议书》等材料交至法院，但一审法院未予理会及采纳。    扬阳公司质证意见：对其真实性不予认可，认为鉴定程序的启动是在扬阳公司及新画卷公司均在场的情况下进行的。    新画卷公司质证意见：对此不予认可。‘    2.2020年产品质量鉴定终止通知书。拟证明：扬阳公司未缴纳鉴定费而终止了鉴定程序。    扬阳公司质证意见：对其真实性认可，证明内容不认可。当时按程序选择鉴定机构，并且湘雅公司及扬阳公司均参加了鉴定程序。    新画卷公司质证意见：对其真实性认可，证明目的不认可。    本院认定：对本案鉴定机构的选定是双方协商选定鉴定机构，鉴定程序也没有违反法律规定，对湘雅公司提交的证据1、2的证明力不予认定。    本院经二审审理，对一审查明的事实予以确认。    本院认为，本案争议焦点：1．涉案工程总造价问题；2．已付款46，000元问题；3.65000元质保金应否返还及利息问题；4．鉴定费承担问题；5．责任主体问题。    1．涉案工程总造价问题。2019年6月，湘雅公司与扬阳公司之间签订的围挡施工合同，系双方真实意思表示。湘雅公司上诉称双方确认的围挡高度以应当按2.5米计算，围挡工程价款应认定为192，078.1元。但湘雅公司提供的围挡尺寸认定书中载明的围挡高度为2米。扬阳公司对该认定书中关于围挡高度手写部分标注不予认可，湘雅公司也无其他证据证明双方约定围挡高度按2.5米标准计算价款的证据，故其主张应当按2.5米的围挡高度计算工程款，没有事实依据，不予支持。一审判决按2米高度计算围挡工程价款，并无不当。扬阳公司在本案中并未提供充分的证据证明双方已确认涉案工程总价款为124万元，一审判决根据查明的事实及双方约定，确认涉案合同总价款为1，285，230.45元，事实清楚。    2．关于已付款46，000元的认定问题。湘雅公司主张46，000元系扬阳公司支付周孝林个人的涉诉工程以外的工程款，该款项不应折抵工程款，本案中，湘雅公司委托周孝林全权负责涉案工程项目的洽谈及施工过程中的现场管理、后期结算等，且湘雅公司无相应证据印证扬阳公司支付给周孝林的46，000元是涉案工程范围以外的施工项目款项，此款应认定为扬阳公司给付的本案工程款。    3．本工程约定的质保金是否应当返还及利息问题。涉案工程于2019年底投入使用，双方约定质保期为一年。但湘雅公司提起诉讼时其实际施工的工程仍在质量保质期。涉案工程质保期满后，双方对质保金的返还如有纠纷，可另案处理。一审判决自2021年1月1日起计算工程款利息，亦无不当。    4．鉴定费承担问题；本案系建筑工程施工合同纠纷，湘雅公司向扬阳公司主张工程价款，扬阳公司提出质量抗辩，并申请鉴定支付鉴定费3.5万元，对其指出的该笔费用，扬阳公司并未在本案中提出反诉请求。一审判决对该费用未予处理，并不属于漏判，关于该笔鉴定费，扬阳公司应当另案主张。    5．责任主体问题。根据合同相对性原则，湘雅公司应向扬阳公司主张将合同权利承担，湘雅公司请求新画卷公司承担支付工程款的责任，无事实和法律依据，本院不予支持。    综上所述，湘雅公司、扬阳公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：    驳回上诉，维持原判。    二审案件受理费10，380元，由上诉人伊犁湘雅建筑装饰工程有限公司负担6581元，由上诉人新疆扬阳建设工程有限公司负担3799元。    本判决为终审判决。    审  判  长   赵   冬   迪    审  判  员   古丽娜孜艾力艾合买提    审  判  员   阿依努尔多斯木哈买提    二〇二一年九月二十五日    书  记  员   魏   嘉   敏