广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终16921号上诉人（原审被告）：麦建军，男，汉族，住xxx。委托诉讼代理人：庞卓，北京市炜衡（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓新辉，北京市炜衡（广州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陈代想，男，土家族，住xxx。委托诉讼代理人：覃德灿，广东刘志均律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：兰仁浪，男，壮族，住xxx。委托诉讼代理人：陈巧玲，广东实丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭毅萍，广东实丰律师事务所实习人员。上诉人麦建军、陈代想因与被上诉人兰仁浪提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2020）粤0105民初28348号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月7日立案后，依法组成合议庭进行审理。上诉人麦建军委托诉讼代理人庞卓、陈代想委托诉讼代理人覃德灿，被上诉人兰仁浪及其委托诉讼代理人陈巧玲、郭毅萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。麦建军上诉请求：1.撤销一审判决，改判麦建军无需向兰仁浪赔偿105931.9元；2.本案一审、二审诉讼费用由兰仁浪承担。事实和理由：《特种设备作业人员监督管理办法》第二条规定：“锅炉、压力容器（含气瓶）、压力管道、电梯、起重机械、客运索道、大型游乐设施、场（厂）内专用机动车辆等特种设备的作业人员及其相关管理人员统称特种设备作业人员。特种设备作业人员作业种类与项目目录由国家质量监督检验检疫总局统一发布。从事特种设备作业的人员应当按照本办法的规定，经考核合格取得《特种设备作业人员证》，方可从事相应的作业或者管理工作。”本案中，搭建保安亭的施工工程项目不包括以上特种设备作业，不需要选任有特种设备作业人员资格的承榄人，麦建军已对承榄人的安全生产条件完成法定审查义务。麦建军对定作、指示或者选任无过失，不应承担赔偿责任。即便麦建军应承担责任，一审判决也过重，未平衡兰仁浪、陈代想的责任，对兰仁浪、陈代想的过错比例认定过低，请求二审法院予以调整。陈代想上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，改判驳回兰仁浪的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由兰仁浪承担。事实和理由：（一）陈代想与兰仁浪之间不存在控制、支配和从属关系，在麦建军的工作场所，陈代想借用兰仁浪劳动工具或设备，按兰仁浪的劳动成果一次性给付劳动报酬，陈代想与兰仁浪不存在人身依附关系，应当认定陈代想与兰仁浪为保安亭工程的共同承揽人，陈代想不应承担侵权责任。兰仁浪在其一审证据证明内容中显示其雇主是麦建军，按照常识除非麦建军、陈代想共同雇佣兰仁浪，否则兰仁浪在已经明确其雇主是麦建军的前提下又说陈代想是其雇主与事实不符、前后矛盾。一审查明的事实证据中，无法证明兰仁浪与陈代想是劳务关系，或者一审对陈代想与兰仁浪的法律关系依据的事实未予以查明。（二）麦建军明知陈代想不具有安全生产条件，因保安亭搭建工程是建筑工程分包法律关系，麦建军仍然有义务对施工过程进行安全管理与监督及采取必要的安全措施，一审法院认定麦建军、陈代想的赔偿责任比例不公。高处作业从高处摔伤的可能性极大，属于一般人能够预见到的工作常识，兰仁浪明知在高空作业有从高处摔伤的基本工作常识，仍然没有配备相应的安全措施；兰仁浪在本案中持有特种作业操作证，作业类别为焊接与热切割作业，准操项目为熔化焊接与热切割作业，有效期限为2017年10月24日至2023年10月24日；施工现场配备有安全带、安全帽等工具。兰仁浪违背基本的操作规范，高处作业不带安全带、安全帽，在这次摔伤事故中应承担主要责任，一审法院仅认定兰仁浪自行承担20%的法律责任过低，请二审法院予以调整。（三）一审法院认定精神损害抚慰金16000元没有法律依据，认定金额过高。（四）陈代想在本案中只是一个承包人，在案涉保安亭工程中也没有赚取差价，陈代想在为麦建军做事期间勤勤恳恳，收入微薄，陈代想赔偿的巨额损失与其收益严重失衡，加之法律意识淡薄，据此认定巨额赔偿无疑是给处于弱势地位的打工人陈代想加重了责任。一审认定陈代想承担50%的法律责任过重。另，一审未认定陈代想已向兰仁浪垫付的医治费用6685.6元。发生事故后，受麦建军指示陈代想将兰仁浪送往医院治疗，治疗过程中想方设法为兰仁浪救治，为兰仁浪垫付治疗费6685.6元。兰仁浪辩称，同意一审判决。兰仁浪向一审法院起诉请求：1.麦建军、陈代想赔偿医疗费55999.85元（55849.85元+150元）、误工费15046元、住院期间护理费2126.6元、出院后护理费10800元、住院伙食补助费1200元、交通费286元、鉴定费3390元、后续治疗费18000元、营养费1000元、残疾赔偿金192472元、被扶养人生活费32702.8元、辅助器具费369元、住宿费1080元、精神损害抚慰金20000元；2.麦建军、陈代想承担律师费10000元；3.本案诉讼费用由麦建军、陈代想承担。一审法院认定事实，2020年4月14日，兰仁浪在广州市海珠区南华东路4号草芳围咏声动漫大楼内院空地中搭建保安亭时，因不慎踩空从高处跌落致兰仁浪受伤。兰仁浪受伤后被送往广州医科大学附属第一医院进行住院治疗，至2020年4月26日出院，共计住院12天。出院诊断为“腰2椎体爆裂骨折”，出院医嘱为“建议全休三个月，加强营养，佩戴腰围三个月，一年后返院拆除内固定装置”。广州医科大学附属第一医院出具的病情说明载：兰仁浪骨折愈合后1年拆除内固定装置，费用大约10000元左右。广东正华法医临床司法鉴定所于2020年8月18日作出《司法鉴定意见书》(正华司鉴所临鉴字[2020]第184号)，评定兰仁浪因脊柱损伤致腰2椎体粉碎性骨折并椎管内骨性占位评定为九级伤残；兰仁浪本次损伤误工期评定为150日，护理期90日，营养期90日；其后续治疗费评定为18000元。兰仁浪为此支付了鉴定费3390元。庭审中，兰仁浪表示其是由陈代想雇请搭建保安亭的，兰仁浪在为保安亭进行电焊的过程中受伤。麦建军表示其将搭建保安亭的工作发包给陈代想施工，麦建军只与陈代想联系。陈代想否认其承包了涉案保安亭的工程，其认为其与兰仁浪一起受雇于麦建军。麦建军为证明己方主张，提交了其与陈代想的微信聊天记录截屏作为证据，其中显示于2020年1月9日，陈代想通过微信问麦建军：“保安房包工包料，钢架、楼板、油漆、玻璃，总价5万确认一下”，2020年1月11日，陈代想发微信给麦建军称：“我的报价最低的哥”，“这工程咋做啊”，2020年1月12日，陈代想发微信给麦建军称：“老板，你能不能抽个时间过来一下？今天我一天七八百块钱工资怎么搞啊？搞的最后又是本来这都没钱赚的”，“一天人工又没有了”，“图也没给，人也不在，我一天就请工人在这里浪费，你能不能考虑一下我的感受，今天等你我啥都干不了”，“一天不用给钱别人啊”，2020年1月14日，陈代想发微信给麦建军称：“总价6.5万全部搞定”，“因为你不确认我都处于赚不到钱的状态，所以快不起来”，2020年1月15日，陈代想发微信给麦建军称：“包给你搞定保安亭那里（楼、玻璃、框、楼梯、栏杆、窗、油漆），水泥混凝土不管，共计6.5万元”，“确认一下”。另查，根据兰仁浪提交的经麦建军、陈代想确认的涉案保安亭的图片及周边环境的视频录像显示，涉案保安亭为两层楼高的钢结构构造物，系地面固定建筑。再查，兰仁浪持有特种作业操作证，作业类别为焊接与热切割作业，准操项目为熔化焊接与热切割作业，有效期限为2017年10月24日至2023年10月24日。一审法院认为，兰仁浪在广州市海珠区南华东路4号草芳围咏声动漫大楼内院空地中搭建保安亭时，因不慎踩空从高处跌落致伤的事实，麦建军、陈代想均予以确认，一审法院予以认定。现兰仁浪诉称其是受陈代想雇佣，麦建军表示其将涉案的保安亭搭建工程发包给陈代想，并确认兰仁浪受陈代想雇佣。虽然陈代想对其与兰仁浪之间的雇佣关系予以否认，认为并未承包保安亭的搭建工程，其与兰仁浪一样受雇于麦建军，但没有提出相关证据予以证实。而根据麦建军提交的其与陈代想的微信聊天记录可知，陈代想多次向麦建军表示“保安亭包工包料”，多次向麦建军报工程“总价”并要求麦建军确认，还表示“工程没钱赚”、“请工人在这边浪费”，上述表达均表明陈代想向麦建军承揽了涉案保安亭的工程，并请了工人为涉案工程提供劳务且陈代想欲通过该工程赚取差价。假如陈代想仅是受雇于麦建军，则其没有必要多次要求麦建军确认工程的总价，也完全没有必要担心请工人会浪费工钱及工程没有钱赚，故陈代想认为其并未承揽涉案工程，仅是受雇于麦建军的陈述，与事实不符，一审法院不予采信。因此，结合各方当事人的陈述及相关证据，一审法院采信兰仁浪的陈述，认定陈代想按照麦建军的要求，以自己的技术和劳力完成保安亭的搭建工作，由麦建军支付报酬，双方之间成立承揽合同关系，陈代想要求兰仁浪完成保安亭的电焊工作并向兰仁浪支付报酬，兰仁浪与陈代想之间成立雇佣关系。根据《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。……提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”《中华人民共和国民法典》第一千一百九十三条规定：“承揽人在完成工作过程中造成第三人损害或者自己损害的，定作人不承担赔偿责任。但是，定作人对定作、指示或者选任有过错的，应当承担相应的责任”。本案中，兰仁浪因搭建保安亭从高空跌落受伤，造成九级伤残的严重后果。陈代想作为雇主，负有提供安全工作环境、安全设施、教育及监督管理的义务，其应当对兰仁浪的受伤承担雇主责任。麦建军作为定作人，未对陈代想是否具备安全生产条件等进行严格审查，违反了法定义务，应依法承担相应的赔偿责任。兰仁浪在高处作业过程中未采取任何安全保障措施，未佩戴安全帽，忽视自身安全，其应当对自身损害承担一定的责任。综合本案情况，由陈代想承担50%的责任，麦建军承担30%的责任，兰仁浪自行承担20%的责任为宜。对兰仁浪的损失数额，一审法院依法核定如下：1、医疗费。兰仁浪主张因本次事故共计产生医疗费55999.85元，提交了医疗费发票以及用药清单予以证明，一审法院予以支持。2、误工费。对于误工标准，兰仁浪主张其每日收入为250元，但兰仁浪提交的证明不足以证明兰仁浪的收入误工情况，故一审法院不予采信。一审法院参照《广东省2020年度人身损害赔偿计算标准》“城镇私营单位就业人员年平均工资”62521元/年计算。关于误工时间，应计算至定残前一天，故误工时间为125天，故兰仁浪的误工费为21411元（即62521元/年÷365天/年×125天），现兰仁浪仅主张误工费15046元，低于一审法院核准数额，一审法院予以照准，兰仁浪的误工费为15046元。3、护理费。兰仁浪主张按每日120元的标准计算住院期间12天的护理费1440元，一审法院予以支持。另外，兰仁浪还主张了因住院期间涉及新冠疫情，故陪护人员按医院要求进行核酸检测所产生的费用686.6元，并提交了医疗费发票予以证实，该费用的产生确实为事发当时的情势所需，故一审法院予以支持。除此之外，兰仁浪还主张了出院后90日的护理费，根据鉴定意见，兰仁浪护理期90日，故出院后护理费为10800元（120元/天×90天），故兰仁浪的护理费为12926.6元（1440元+686.6元+10800元）。4、住院伙食补助费。兰仁浪主张住院期间12天的住院伙食补助费1200元，合法合理，一审法院予以支持。5、交通费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，现兰仁浪主张交通费286元，并非因兰仁浪本人或必要陪护人员因就医所产生，故对兰仁浪主张的交通费，一审法院不予支持。6、鉴定费。兰仁浪主张鉴定费3390元，并提供发票予以证明，一审法院予以支持。7、后续治疗费。根据兰仁浪的伤情，兰仁浪主张后续医疗费，合情合理，并结合兰仁浪提交的鉴定意见，兰仁浪主张后续医疗费18000元，一审法院予以支持。8、营养费。兰仁浪因事故造成九级伤残，一审法院酌定营养费为1000元。9、残疾赔偿金。兰仁浪因本次事故造成九级伤残，故兰仁浪的残疾赔偿金为192472元（48118元/年×20年×20%）。关于被扶养人生活费，兰仁浪的母亲苏芳花，在兰仁浪评残时年满73周岁，生育子女四人，故母亲的被扶养人生活费为12048.4元（34424元/年×7年×20%÷4人），兰仁浪的女儿兰颖宜，在兰仁浪评残时年满11岁9个月，扶养人二人，现兰仁浪仅主张女儿的抚养费计算6年，一审法院予以准许，故女儿的被扶养人生活费为20654.4元（34424元/年×6年×20%÷2人）。本项合计225174.8元（192472元+12048.4元+20654.4元）。10、精神损害抚慰金。因兰仁浪的伤情给兰仁浪精神上造成很大的伤害，现兰仁浪主张的精神损害抚慰金，一审法院酌定16000元。根据麦建军及陈代想在本案中的过错程度，一审法院酌情确定麦建军负担精神抚慰金6000元，陈代想负担精神抚慰金10000元。11、残疾辅助器具费。根据兰仁浪提交的出院医嘱，兰仁浪需佩戴腰围三个月，故兰仁浪主张残疾辅助器具费即腰围的费用369元，一审法院予以支持。12、住宿费。兰仁浪所主张的住宿费非因外地就医所产生，故一审法院不予支持。13、律师费。兰仁浪主张律师费缺乏法律依据，一审法院不予支持。据此，依据一审法院确定的责任比例，麦建军应赔偿105931.9元给兰仁浪[（333106.25元×30%）+6000元]，陈代想应赔偿176553.1元给兰仁浪[（333106.25元×50%）+10000元]。据此，一审法院于2021年4月21日作出判决：一、麦建军在判决生效之日起10日内赔偿105931.9元给兰仁浪；二、陈代想在判决生效之日起10日内赔偿176553.1元给兰仁浪；三、驳回兰仁浪的其他诉讼请求。一审案件受理费6767元，由兰仁浪负担1522元，麦建军负担1967元，陈代想负担3278元。兰仁浪同意其预交的受理费一审法院不予退回，由麦建军、陈代想在判决生效之日起7日内将各自应负担的受理费迳付给兰仁浪。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。陈代想二审补充提交了证据1《微信主体信息、微信聊天记录》，拟证明陈代想与兰仁浪微信聊天记录“那个时候都不关你的事啦”“主要你跟他没有书面的合同，他是跑不掉的，这个事就不关你的事了”“这些东西没不关你的事肯定是不关你的事是吧”“我们不可能告你啊是吧”，兰仁浪免除了陈代想的侵权法律责任。证据2《微信转账记录、微信聊天记录》，拟证明陈代想通过沈开达垫付兰仁浪因本次事故产生的费用6685.6元。兰仁浪发表质证意见如下：对证据1的真实性无异议，对其所要证明的内容有异议，兰仁浪在2020年7月28日至8月3日期间并不知道陈代想、麦建军的发包承揽事宜以及具体的情况。兰仁浪只是单方面听陈代想说，受雇于麦建军，发生问题应当找麦建军，陈代想不应承担责任，兰仁浪以为陈代想陈述的是事实，故在起诉时没有起诉陈代想。一审开庭后麦建军提交了证据聊天记录，涉案工程是麦建军承揽，陈代想为承包人，因此陈代想才作为第二被告，综合整个案件的过程，兰仁浪在不知情的情况下，才有了该聊天记录，故该聊天记录并不能作为免除陈代想责任的依据。陈代想一直在隐瞒事实，推脱责任，如兰仁浪知道承揽发包情况，兰仁浪不可能放弃对陈代想的侵权责任的主张。对于证据2的真实性无异议，陈代想在事发后将6685.6元的治疗费微信转给沈开达，现予以确认，但该款先与劳务费抵扣，不在本案中处理。麦建军发表质证意见如下：以上证据无法证明麦建军是兰仁浪的雇主，麦建军与陈代想没有直接的关系，陈代想作为兰仁浪的直接雇主，对施工现场的环境安全负有直接责任。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。关于麦建军、陈代想应否对兰仁浪受到的损害承担责任及责任比例，关于三者之间的关系，陈代想主张与兰仁浪共同承揽涉案工程，与兰仁浪之间不存在人身依附关系。但依据陈代想与麦建军之间的微信聊天记录，如“保安房包工包料……总价5万确认一下”等信息反映出陈代想与麦建军之间是承揽关系。而陈代想向麦建军发送的“图也没给，人也不在，我一天就请工人在这里浪费，你能不能考虑一下我的感受，今天等你我啥都干不了”等信息同时反映出了陈代想与兰仁浪之间存在雇佣关系。现无证据显示陈代想与兰仁浪共同承揽了涉案工程，因此，一审认定陈代想与麦建军之间存在承揽关系，陈代想与兰仁浪之间存在雇佣关系正确，本院予以确认。关于责任的分担，麦建军作为定作人，在选任承揽人过程中，没有对承揽人是否具备高空作业资质进行审查，存在过失，应当就承揽人的责任承担补充责任；陈代想作为雇主，没有提供安全施工设施设备、没有对雇员进行安全工作培训教育，故应当对兰仁浪的损害承担70%的赔偿责任，麦建军在陈代想的责任范围内承担30%的补充赔偿责任。麦建军、陈代想要求免责或减轻责任理据不足，本院不予采信。至于兰仁浪与陈代想之间就陈代想免责、麦建军承担全部责任的微信聊天内容，并未得到麦建军的认可，陈代想据此要求免责理据不足，本院不予采信。至于陈代想主张已经通过沈开达向兰仁浪支付6685.6元，兰仁浪同意与其劳务费进行抵扣，不同意在本案的费用中予以扣减，故本案对该费用不予调处。综上，陈代想应当向兰仁浪赔偿249174.37元（333106.25×70%元+16000元），麦建军在74752.31元（249174.37元×30%）的范围内对兰仁浪承担补充清偿责任。综上所述，麦建军、陈代想的上诉请求均不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省广州市海珠区人民法院（2020）粤0105民初28348号民事判决第一项、第三项；二、变更广东省广州市海珠区人民法院（2020）粤0105民初28348号民事判决第二项为“上诉人陈代想在本判决生效之日起10日内赔偿249174.37元给被上诉人兰仁浪”；三、上诉人麦建军在74752.31元的范围内对上诉人陈代想上述债务承担补充清偿责任；四、驳回被上诉人兰仁浪其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各6767元，由兰仁浪各负担2141元、陈代想各负担3238元、麦建军各负担1388元。本判决为终审判决。审判长 徐 艳审判员 陈瑞晖审判员 刘庆国二〇二一年九月六日书记员 陈泽如邱惠平