浙江省宁波市中级人民法院   民事判决书   （2021）浙02民终3384号     上诉人（原审原告）：慈溪市东荣塑料制品有限公司。住所地：浙江省慈溪市掌起镇工业路41号。       法定代表人：叶栋，该公司执行董事。       委托诉讼代理人：罗金，北京大成（宁波）律师事务所律师。       被上诉人（原审被告）：何勋克，男，1987年3月10日出生，汉族，住湖北省荆门市掇刀区。       委托诉讼代理人：汪霁文，浙江鑫目律师事务所律师。       上诉人慈溪市东荣塑料制品有限公司因与被上诉人何勋克劳动争议一案，不服浙江省慈溪市人民法院（2021）浙0282民初165号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。       慈溪市东荣塑料制品有限公司上诉请求：依法撤销慈溪市人民法院作出的（2021）浙0282民初165号民事判决，改判支持上诉人诉讼请求或发回重审。事实和理由：一审法院对本案事实认定有误，适用法律不当，理由如下：一、事实认定方面，被上诉人的离职完全是因为其决定去另一股东王益龙新开设的公司上班，系主动离职的结果。虽然被上诉人提供的录音中有让被上诉人主动离职的意思表述，但这是在特定的环境下说出的话，并非上诉人真实意思表述。上诉人也提供了微信聊天记录，证明在5月19日后，双方又获得了对方的谅解，决定继续劳动关系。并且在5月20日至月末的10天里，被上诉人仍在正常的上班。但一审法院在作出认定时，错误的否认了上诉人提供的证据1、2，而实际上被上诉人在庭审时，也认可20日以后仍在工作的事实，只是辩称是在交接工作。试问，在上诉人这种小企业里有什么工作需要交接10日之久，又交接了什么内容呢？被上诉人无法作出回答。实际是，被上诉人早就有了离职之意，故意激怒上诉人造成了违法解除的假象。且被上诉人从6月1日已开始在新公司上班，如果不是提前规划好了，又怎么能做到“无缝衔接”的上班。二、法律适用方面，根据浙江省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的意见（适用）第四十五条第一款规定：“对劳动者无正当理由未办理请假手续，擅自离岗连续超过十五日，用人单位规章制度已有规定的，按相关规定执行；用人单位规章制度无规定的，用人单位可以劳动者严重违反劳动纪律为由，解除劳动合同。”本案中，上诉人于6月24日才发函解除双方之间的劳动关系，此时被上诉人已旷工超过24天且已在他处正常上班。故上诉人认为其解除行为符合该意见规定，并非违法解除，系一审法院对法律的适用存在不当。       何勋克辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。       慈溪市东荣塑料制品有限公司向一审法院起诉请求：1．判令慈溪市东荣塑料制品有限公司无须向何勋克支付违法解除劳动合同赔偿金39900元；2．判令慈溪市东荣塑料制品有限公司无须补缴2017年4月至2020年5月的职工基本社会保险。       一审法院认定事实：何勋克于2017年4月7日进入慈溪市东荣塑料制品有限公司工作，岗位为注塑车间领班，自2019年9月起何勋克的工资为6700元／月（计时工资5700元，全勤奖100元，住房补贴300元，餐补600元）。2020年5月20日，案外人何劭克（何勋克的弟弟、慈溪市东荣塑料制品有限公司厂长）、慈溪市东荣塑料制品有限公司法定代表人叶栋、财务人员虞巧红、当时仍为慈溪市东荣塑料制品有限公司股东的王益龙等就案涉解除劳动关系事项进行沟通，谈话内容如下：“何劭克：这是什么？虞巧红：工资，离职工资。何劭克：离职，离什么职？我什么时候离职了？虞巧红：我不要你们做了，是不是离职？……叶栋：没有开除你，为什么开除你？让你自动离职，你做的事对公司不利，拉帮结派，欺上瞒下。何劭克：这是你单方面的说辞。那你昨天下午是不是说让我和何勋克两人马上开除，结算工资？叶栋：没有说开除你们，让你们自己离职。……何劭克：截止到2020年5月19日，老板和老板娘在一楼办公室说的，我和何勋克两个人开除，马上结算工资。．．．．．．虞巧红：你为什么说是我们开除你们？为什么我们要承认开除，叫你离职是有证据的。何劭克：那就这个离职有没有离职申请书？有口头说过没有？口头和书面的形式说离职？虞巧红：你讲它干嘛，叫你离职你就离职，拿工资就好，不行你去告。叶栋：你做了对不起我的事。何劭克：我做了什么事？虞巧红：没有开除你们，是叫你们自己离职。何劭克：你也没有开除我，我自己也没有离职，那我就正常上班。虞巧红：不可能的，还要正常上班……何劭克：哪有公司叫员工自己离职的，要么就是开除，解除劳动关系。虞巧红：我就是叫你离职，那又怎么样？叶栋：我有这个权利叫你自己离职，不行就走司法程序，走劳动仲裁。……王益龙：事情确实是这么个事情，叶总和巧红姐确实是说的开除。虞巧红：没有说开除就是跟他和他哥说不用做了。何劭克：说的是不用做了是吧？叶栋：目前手头上的工作不用做了，让你自己自动离职。”       2020年5月25日，何勋克向慈溪市劳动保障监察大队投诉，投诉内容为：“其于2017年4月7日进入慈溪市东荣塑料制品有限公司，于2020年5月19日被叶栋口头开除，无理由。5月20日，叶栋不承认开除，并阻止其工作。其于5月20日16时16分报警，警察要求5月21日早上8时其与叶栋一起去龙山劳保处理，5月21日其去了叶栋没去，不配合处理，还拖欠其2020年4月份7880元，5月份6700元，共计14580元。”投诉请求事项为“拿回工资14580元，解除劳动关系证明”。       2020年6月24日，慈溪市东荣塑料制品有限公司出具解除劳动关系通知书一份，载明“因你无故旷工超过15天，现正式通知如下：从2020年6月24日起，解除双方之间的劳动合同关系。请在收到本通知书后5个工作日内来公司办理工作交接及工资结算事宜。”2020年7月12日，何勋克在该通知书下方签收栏处签字确认。另查明，慈溪市东荣塑料制品有限公司已经支付何勋克2020年4月、5月的工资。       另查明，何勋克于2020年9月18日向慈溪市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1．慈溪市东荣塑料制品有限公司支付何勋克违法解除劳动合同的经济赔偿金46900元；2．慈溪市东荣塑料制品有限公司为何勋克补缴2017年4月7日至2020年5月的社会保险。同年10月23日，慈溪市劳动人事争议仲裁委员会作出浙慈溪劳人仲案【2020】919号仲裁裁决，裁决：一、慈溪市东荣塑料制品有限公司支付何勋克违法解除劳动关系赔偿金39900元（计时工资5700元×7个月），以上款项裁决书生效之日起十日内履行。二、慈溪市东荣塑料制品有限公司应在裁决书生效之日起十日内向慈溪市社会保险征缴部门为何勋克补缴2017年4月至2020年5月的职工基本社会保险。社会保险费的补缴基数由社会保险征缴部门核定。       另，一审法院受理慈溪市东荣塑料制品有限公司诉案外人何劭克劳动争议一案，案号为（2020）浙0282民初148号。慈溪市东荣塑料制品有限公司以合法解除与何劭克的劳动关系为由诉请无须支付违法解除劳动合同赔偿金。       一审法院认为，案件的争议焦点为用人单位是否构成违法解除劳动合同。慈溪市东荣塑料制品有限公司主张何勋克消极怠工，找各种理由要求慈溪市东荣塑料制品有限公司解除劳动关系，并自6月起不再来公司上班，慈溪市东荣塑料制品有限公司属于合法解除劳动关系。何勋克辩称，慈溪市东荣塑料制品有限公司已于2020年5月19日构成口头违法解除劳动关系。其关于何勋克无故旷工15天解除劳动合同的陈述与事实不符，且解除劳动关系并未通知工会，程序违法。一审法院认为，根据2020年5月20日慈溪市东荣塑料制品有限公司法定代表人叶栋与何勋克哥哥何劭克的谈话内容，叶栋多次提及“没有说开除你们，让你们自己离职”、“我有这个权利叫你自己离职，不行就走司法程序，走劳动仲裁”、“目前手头上的工作不用做了，让你自己自动离职”，何劭克也多次回应“昨天下午老板和老板娘让其和何勋克两个人开除，马上结算工资，如果不是开除的话，其自己也没有离职，就正常上班，没有公司让员工自己离职的，除非是开除”。该谈话内容中，叶栋虽然否认开除何勋克和案外人何劭克，但多次要求何勋克和案外人何劭克主动离职，在何勋克和案外人何劭克明确表示自己不会离职、要求继续上班的情况下，慈溪市东荣塑料制品有限公司法定代表人叶栋仍坚持让何勋克和案外人何劭克自己离职。从法律意义上而言，在何勋克未主动提出辞职、双方亦未就解除劳动合同达成一致意见的情况下，慈溪市东荣塑料制品有限公司所说的“离职”实际系用人单位作出的单方解除劳动合同的意思表示。慈溪市东荣塑料制品有限公司在解除与何勋克的劳动关系时并未说明合法解除劳动关系的理由，故慈溪市东荣塑料制品有限公司的单方解除行为并不符合法定的用人单位可以单方解除劳动关系的情形，慈溪市东荣塑料制品有限公司的单方解除行为属违法解除，应当向劳动者支付赔偿金。在双方就劳动关系产生矛盾之后至5月底期间，何勋克作为注塑车间领班主张其在慈溪市东荣塑料制品有限公司进行工作交接，结合何勋克于2020年5月25日向劳动保障监察部门投诉被老板口头辞退、拖欠工资等，该辩称具有相对较高的可信度，一审法院对该辩称予以采信。至于此后慈溪市东荣塑料制品有限公司于2020年6月24日以旷工为由发出的解除通知，因双方劳动合同已解除，故该解除通知不在本案审查范围之内。何勋克在慈溪市东荣塑料制品有限公司工作三年一个月，庭审中，慈溪市东荣塑料制品有限公司、何勋克对劳动仲裁机构认定的何勋克月工资5700元均无异议，慈溪市东荣塑料制品有限公司应支付何勋克赔偿金39900元（5700元／月×3.5个月×2）。缴纳社会保险是用人单位和职工的法定义务，虽慈溪市东荣塑料制品有限公司在庭审中主张曾为何勋克缴纳了工伤和生育保险，但其未提供证据予以证实，一审法院对该主张不予采信，慈溪市东荣塑料制品有限公司在何勋克工作的2017年4月至2020年5月期间有为其缴纳社会保险的义务。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（2020年12月23日最高人民法院审判委员会通过）第九十条规定，作出判决：一、驳回慈溪市东荣塑料制品有限公司的诉讼请求；二、慈溪市东荣塑料制品有限公司于判决生效之日起七日内支付何勋克违法解除劳动合同的赔偿金39900元；三、慈溪市东荣塑料制品有限公司应于判决生效后七日内为何勋克补缴自2017年4月至2020年5月期间的社会保险费，具体补缴办法和缴费基数遵照社会保险经办机构确定的标准执行，何勋克应予以协助。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。       二审期间，双方当事人均未向本院提供新的证据。       二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院对一审法院认定的事实予以确认。       本院认为，2020年5月20日，案外人何劭克（何勋克的弟弟、慈溪市东荣塑料制品有限公司厂长）、慈溪市东荣塑料制品有限公司法定代表人叶栋、财务人员虞巧红、当时仍为慈溪市东荣塑料制品有限公司股东的王益龙等就案涉解除劳动关系事项进行沟通系事实。根据慈溪市东荣塑料制品有限公司法定代表人叶栋与何勋克哥哥何劭克的谈话内容，一审法院认为该谈话内容中，叶栋虽然否认开除何勋克和案外人何劭克，但多次要求何勋克和案外人何劭克主动离职，在何勋克和案外人何劭克明确表示自己不会离职、要求继续上班的情况下，慈溪市东荣塑料制品有限公司法定代表人叶栋仍坚持让何勋克和案外人何劭克自己离职。从法律意义上而言，在何勋克未主动提出辞职、双方亦未就解除劳动合同达成一致意见的情况下，慈溪市东荣塑料制品有限公司所说的“离职”实际系用人单位作出的单方解除劳动合同的意思表示。一审法院由此认定慈溪市东荣塑料制品有限公司在解除与何勋克的劳动关系时并未说明合法解除劳动关系的理由，属违法解除，应当向何勋克支付赔偿金。本院认为，具有事实与法律依据，予以确认。慈溪市东荣塑料制品有限公司主张“在2020年5月19日后，双方又获得了对方的谅解，决定继续劳动关系”，但其提供的微信聊天记录不足以证明该主张，结合何勋克于2020年5月25日向劳动保障监察部门投诉被老板口头辞退、拖欠工资等事实，可认定何勋克关于双方就劳动关系产生矛盾之后至5月底期间为工作交接的主张具有相对较高的可信度。至于此后慈溪市东荣塑料制品有限公司于2020年6月24日以旷工为由发出的解除通知，因双方劳动合同已解除，故该解除通知不在本案审查范围之内。由于缴纳社会保险是用人单位和职工的法定义务，慈溪市东荣塑料制品有限公司未提供证据予以证实为何勋克缴纳社会保险，故一审法院判令慈溪市东荣塑料制品有限公司为何勋克补缴自2017年4月至2020年5月期间的社会保险费并无不妥。为此，慈溪市东荣塑料制品有限公司以一审法院在本案的事实认定、法律适用存在严重错误，并非违法解除为由，请求二审法院改判支持慈溪市东荣塑料制品有限公司一审诉讼请求或发回重审的上诉诉请，缺乏证据与理由，本院难以支持。       综上所述，慈溪市东荣塑料制品有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不妥，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：       驳回上诉，维持原判；       本判决为终审判决。       审判长徐盛森     审判员曹炜     审判员周娜    二○二一年九月二十八日     书记员吴佳易