辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终14071号上诉人（原审原告）：潘栋良，男，汉族，1973年5月26日出生，住沈阳市大东区。委托诉讼代理人：李嘉仪，辽宁成功金盟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳康氏医药保健品有限公司，住所地沈阳市大东区沈北路112号。法定代表人：王振山，该公司总经理。委托诉讼代理人：薛娇，北京市炜衡（沈阳）律师事务所律师。上诉人潘栋良因与被上诉人沈阳康氏医药保健品有限公司劳动争议一案，不服沈阳市皇姑区人民法院（2021）辽0105民初4494号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。潘栋良上诉请求：依法撤销一审法院[2020]辽0105民初4494号民事判决书，依法予以改判或发回一审法院重新审理；2、本案二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院事实认定及适用法律依据错误。1、用人单位没有通过合法程序制定规章制度并为员工所知悉。用人单位仅提供了一些开过讨论会证据，这些只要没有潘栋良本人签字均可自行补办，但在本案中不能证明潘栋良参与了制定程序作为员工知悉该制度。这些讨论会中，与会人员中未见潘栋良及全体员工签字，也并没有提供潘栋良签字的员工手册，故不足以证明满足《劳动合同法》第四条用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。结合相关事实，在实际工作中的沟通记录，表明在工作并没有相关制度约束。故不能证明该员工手册合法有效；2、员工手册中规定的内容不应与法律规定相悖，企业虽有自主经营权，但应当符合国家法律规定。从内容上看，该员工手册中第四项第二条与《劳动合同法》第三十九条、第四十条均相悖，该部分内容以法律规定为准。因该员工手册未规定“违反”的具体严重程度、未划分等级，若依据三十九条辞退潘栋良，用人单位应当证明“违反”及“违反的严重程度”，该规定仅能证明潘栋良违反了规定，无法证明严重程度，故不应当适用第三十九条中严重违反制度的规定辞退。若用人单位仅证明违反员工手册，应当依据四十一条解除规定，先行调整工作岗位或进行培训后依法解除，即便是员工手册中视为矿工予以辞退的内容，也因与法律规定相悖而以法律规定为准。依据北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第14条也对此有所规定，“劳动者长期未向用人单位提供劳动，用人单位也长期不再向劳动者支付劳动报酬等相关待遇，双方长期两不找的，可以认定此期间双方不享有和承担劳动法上的权利义务”。据此可以看出，旷工行为并不能必然导致劳动关系的解除，还可能是中止履行的状态；3、公司行使解除权应当符合法律规定，否则应当承担违法解除的赔偿责任。“旷工视为自动离职”的规定并不当然引起劳动关系的自动解除。如该组证据内容为真，结合被上诉人在第一组证据中提供的《员工手册》中规定了直接主管亲自联络本人查明原因的制度，可知双方一直保持正常的沟通交流，主管可以与潘栋良沟通，人事可以找潘栋良谈话，可以扣减工资，可以作出书面警告处理，可以向潘栋良送达返岗通知书，要求其尽快回单位上班或者办理离职手续，如果员工收到返岗通知后未作出回应也未到岗，公司方可行使解除权，显然，被上诉人提供的证据中不足以证明其合法解除与劳动者的劳动关系。潘栋良于2015年11月1日入职，至2021年1月12日被办理停保共5年另2个月，依法按5.5年计算，离职前十二个月平均工资为1136.33元，故按照沈阳市最低工资1810元计算，被申请人应当支付违法解除劳动合同赔偿金19910元(1810*5.5*2)；4、2020年9月、10月、12月工资计算错误。依据《劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。关于医疗期工资，依据《劳动保险条例实施细则修正草案》第十六条，工人职员疾病或非因工负伤停止工作连续医疗期间在六个月以内者，根据劳动保险条例第十三条乙款的规定，应由该企业行政方面或资方按下列标准支付病伤假期工资：已满四年不满六年者，为本人工资百分之八十。潘栋良在公司病假期间属于上述规定中已满四年不满六年的情形，被上诉人应该支付潘栋良工资的80%，按照沈阳市最低工资标准计算应当支付1448元。被上诉人以潘栋梁9月、10月病假过多为由，没有支付工资，辞退报告中认可其15日病假，因此被上诉人应当支付病假工资为3894.6元(1448*2+1448/21.75*15)。上诉人潘栋良请求二审法院依法保护上诉人的合法权益，支持上诉人的上诉请求。沈阳康氏医药保健品有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原告潘栋良向一审法院提出诉讼请求：1、被告支付违法解除赔偿金19910元(1810元×5.5个月×2倍)；2、被告支付病假工资3894.6元(2020年9月、10月、2020年12月15天)；3、被告支付未休年休假工资4993元(2019年、2020年，每年15天)；4、被告支付失业金损失18468元(1539元×12个月)；5、被告支付全部诉讼费用。一审法院经审理查明，2015年11月1日，原告入职被告单位销售部，后于2019年12月调入生产部。2020年，原告出勤情况如下：1月22日至2月9日未出勤；9月1日至9月14日上午出勤9.5天，9月14日下午至9月30日未出勤；10月1日至10月31日未出勤；12月1日至12月10日上午出勤7.5天，12月11日至12月31日未出勤。2020年，原告请假情况如下：5月25日、5月26日、6月15日、7月27日、7月28日，原告曾分别以身体不适、修房子、去医院取药、参加葬礼为由，向被告单位工作人员李哲请假，李哲分别短信回复原告“好”、“可以”、“收到”；9月14日，原告以腰疼为由告知李哲当日去医疗治疗，李哲短信回复原告“好了，我知道了”；9月15日，原告向李哲提出腰疼问题需要系统治疗，要好好休息几天，李哲短信回复原告“好”；10月19日，李哲向原告发送短信，询问原告身体恢复情况，并告知原告请假需要提供医院出具的假条；10月27日、28日，李哲再次向原告催要医院诊断和病假假条，原告以医院不出具假条为由表示无法提供，李哲遂告知原告“根据公司规定请病假需提供医院诊断证明并填写病假条，否则视为旷工”，“旷工3天及以上者按公司规定予以辞退”；12月14日，原告以腰疼为由向李哲请假，李哲表示原告应向公司请假，其个人已无权准许原告长假。另查，2020年10月29日，原告以“左腕疼痛”为主诉前往医院诊治，被诊断为“左腕软组织挫伤”，但并无医嘱休息诊断。除上述日期就诊病历外，原告未提交未出勤期间其他就医证明和医嘱休息诊断。2021年1月5日，李哲以短信形式向原告发送了《沈阳康氏考勤管理制度》、《沈阳康氏医药保健品有限公司日常管理补充规定》关于迟到、早退、旷工部分的规定内容，并以“我给你打电话你总也不接”为由，要求原告与公司电话沟通。2021年1月7日，被告以原告自2020年12月11日起未经批准休假，在此期间无考勤记录，无请假条，12月份连续旷工15天，严重违反公司考勤制度关于“连续三个工作日无故缺勤，或未经批准休假者将视为旷工，并于满三天后的两天内交出辞退处分报告”和“在30天内未经批准缺勤总计6天者被视为旷工，并予以辞退”的规定为由，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项的规定终止与原告的劳动关系。同日，被告向原告送达《辞退通知书》。2021年1月6日，被告行政部将拟与原告解除劳动合同的事实及上述解除理由函告该公司工会，工会委员会于次日书面回复行政部：同意解除与原告之间的劳动合同。2021年1月、2月，原告以灵活就业人员身份参保沈阳市城镇职工基本养老保险和医疗保险。自2021年3月起，原告重新就业。再查，1993年12月至2020年12月，原告缴纳沈阳市城镇职工基本养老保险累计27年零1个月。原告在职期间，被告为其缴纳2016年2月至2020年12月的养老、医疗、失业保险。2020年9月、10月和12月，被告未向原告发放工资，原告向被告交付655元用以支付上述期间其个人应承担的各项社会保险费用。根据原告养老、医疗和失业保险缴费记录显示，上述期间原告每月个人应承担社会保险费用合计464元(养老352元、医疗88元、失业24元)。又查，2004年6月10日，被告制定《沈阳康氏考勤管理制度》，其中“四、制度内容”之“（一）出勤”中规定：1、工作时间为每日上午8时至下午17时；2、关于请假，任何类别的假期都需要部门经理事前批准，并到行政部进行登记，填写请假申请表；如有紧急情况，不能事先请假，应在两小时电话通知本部门经理或行政部并在上班当日补办手续，否则以旷工论处；3、关于迟到、早退，迟到或早退10-30分钟视情节扣除个人月工资1%至3%，迟到或早退30分钟以上视情节扣除个人月工资3%至5%。“四、制度内容之“（二）旷工”中规定：连续三个工作日无故缺勤或未经批准休假者将被视为旷工。直接主管将亲自联络本人查明原因，并于满三天后的两天内交出“辞退处分报告”。在三十天内未经批准缺勤总计6天者被视为旷工，并予以辞退。该制度经员工代表6人参与讨论，其中5人同意，1人弃权。2013年12月2日，被告制定《沈阳康氏医药保健品有限公司日常管理补充规定》，其中第1条规定：请病假3天以上者需提供市级医院诊断证明及医生诊断需休息天数，未经批准未填写假条无打卡记录者，一律视为旷工。该补充规定经2名员工代表讨论同意。2021年1月28日，原告向沈阳市皇姑区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，主张被告向其支付违法解除赔偿金19910元、病假工资6592元、未休年休假工资7490元、失业金损失39096元、最低工资标准差额140元。同日，仲裁机构作出不予受理通知书。一审法院认为，原、被告依法形成劳动关系，双方应依照法律法规的规定和双方之间的约定严格履行各自义务。根据原告的诉讼主张和被告的答辩意见，结合本案相关证据，该院依照相关法律规定对于原告提出的各项诉讼请求评析如下：一、违法解除劳动合同赔偿金问题《中华人民共和国劳动合同法》第三十九第二项规定：劳动者严重违反用人单位的规章制度，用人单位可以解除劳动合同。本案中，被告单位已制定规章制度，载明：请病假3天以上者应提供医嘱休息诊断，病假未经批准者一律视为旷工；连续三个工作日无故缺勤或未经批准休假者以及三十天内未经批准缺勤总计六天的，被视为旷工，应予以辞退。上述规章制度经过职工代表讨论，其内容由被告工作人员李哲于2020年10月19日、10月27日、10月28日以短信形式告知原告，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款和第四款关于“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”“用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”的规定，能够作为被告解除劳动合同的依据。原告未提供就医记录和病假证明等证据证实其在2020年12月确有就医行为和停工休养的必要，被告按照规章制度的规定将其缺勤行为认定为旷工，并予以辞退处理符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九第二项的规定。原告主张被告向其支付违法解除劳动合同赔偿金并无事实和法律依据，该院不予支持。关于原告提出被告未将违反规章制度的行为划分“一般违反、重度违反和严重违反”等不同等次，原告缺勤行为不构成严重违反规章制度的主张，根据立法机关对于《中华人民共和国劳动合同法》第三十九第二项的释义，何为“严重”应根据劳动法律法规所规定的限度和用人单位规章制度依此限度所规定的具体界限为准。《中华人民共和国劳动法》第三条第二款规定：“劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。”根据上述法律规定，遵守用人单位的出勤纪律，按时到岗，是每名劳动者的基本法定义务和职业道德。被告的规章制度对于迟到、早退行为的处理方式为扣发工资，对于旷工行为的处理方式为予以辞退，即其已对不同性质的违纪行为作出不同程度的处理。基于以上分析，被告制定的规章制度将并无合理依据且未获批准的请假视为旷工行为，并将旷工行为认定为严重违纪行为，与《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项关于“严重违反用人单位规章制度”所规定的“严重”程度相符，亦符合社会大众的一般认知。原告上述主张并无法律依据，该院不予采纳。二、2020年9月、10月、12月病假工资问题因原告未提供有效病假休息证明，其主张病假工资并无法律依据。鉴于原告在此期间确实向被告提供了劳动，被告应支付原告相应工资报酬：原告在2020年9月出勤9.5天，按照沈阳市最低工资标准计算，应发工资791元(1810元+21.75天×9.5天)；2020年10月，原告未出勤，被告无须支付工资；2020年12月，原告出勤8.5天，应发工资707元(1810元+21.75天×9.5天)。2020年9月、10月和12月，被告应自原告工资中扣发其个人承担的社会保险费用合计1392元(464元×3个月)，因原告已向其交纳了655元，故被告仅可扣发737元(1392元-655元)，仍应向原告支付2020年9月、10月和12月工资合计761元(791元+707元-737元)。关于被告以原告9月存在迟到、早退情况为由提出扣发原告工资的主张，因被告并未在解除劳动合同前对原告作出扣款处理决定，被告亦未提交证据证明其主张扣款的具体数额，其该项主张并无事实依据，该院不予采纳。三、2019年、2020年未休年休假工资问题根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，仲裁时效期间为一年，自劳动者知道或应当知道权利被侵害之日起计算。原告于2021年1月提起仲裁申请，其2019年的未休年休假工资请求已超过仲裁时效期间，故该院不予支持。根据《职工带薪年休假条例》第三条第一款的规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。原告以累计缴纳职工养老保险27年为由主张每年应休年休假15天，但原告并非均以在职职工身份缴纳，缴费记录包含其以灵活就业人员身份缴费情况，无法证明其累计工作满20年的事实。同理，该份缴费记录亦不能证明原告累计工作已满10年的事实，故应将其年休假天数应认定为5天。根据人力资源社会保障部、全国总工会、中国企业联合会/中国企业家协会、全国工商联《关于做好新型冠状病毒感染××疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》的规定，对不具备远程办公条件的企业，与职工协商优先使用带薪年休假、企业自设福利假等各类假。原告于2020年1月22日至2月9日共计休息19天，超过2020年春节法定假期(2020年1月24日至2月2日，共10天)9天，应视为原告已享受了带薪年休假，且不低于原告应享受的带薪年休假天数，故该院对于原告2020年未休带薪年休假工资的请求不予支持。四、失业金问题根据《失业保险条例》第十四条的规定：“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：(一)按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；(二)非因本人意愿中断就业的；(三)已办理失业登记，并有求职要求的。”失业人员在领取失业保险金期间，按照规定同时享受其他失业保险待遇。第十五条第一项规定：失业人员在领取失业保险金期间重新就业的，停止领取失业保险金，并同时停止享受其他失业保险待遇。第十六条第一款规定：城镇企业事业单位应当及时为失业人员出具终止或者解除劳动关系的证明，告知其按照规定享受失业保险待遇的权利，并将失业人员的名单自终止或者解除劳动关系之日起7日内报社会保险经办机构备案。原、被告于2021年1月7日解除劳动关系，原告在此前已经履行缴费义务满1年，于2021年3月重新就业，被告未能举证证明自解除劳动关系之日起7日内已将原告列入失业人员名单报社会保险经办机构备案，造成原告无法领取2021年1月和2月的失业保险金，应赔偿原告相应损失。原告按照1539元的标准主张失业金，不违反法律规定，故被告应赔偿原告两个月的失业金损失3078元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《失业保险条例》第十四条、第十五条、第十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：“一、被告沈阳康氏医药保健品有限公司于本判决生效后三日内支付原告潘栋良工资761元；二、被告沈阳康氏医药保健品有限公司于本判决生效后三日内支付原告潘栋良失业保险金损失3078元；如果未按判决指定的期间履行给付上述金钱义务，被告应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告潘栋良其他诉讼请求。案件受理费10元(原告预交)，适用简易程序减半收取5元，由被告负担，退还原告5元。”二审中，双方当事人未向本院提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，劳动者的合法权益应受法律保护。本案的争议焦点是被上诉人解除与上诉人的劳动关系是否为违法解除，应否向上诉人支付违法解除赔偿金。《劳动合同法》规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度，用人单位可以解除劳动合同。本案中，上诉人主张被上诉人提交的民主征求意见讨论会中职工代表的签字可能是补签的，《沈阳康氏考勤管理制度》和《沈阳康氏医药保健品有限公司日常管理补充规定》违反法律强制性规定，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”依据该法律规定，上诉人应对此承担举证责任，上诉人提交的证据不能证明其主张成立，上诉人应对此承担不利后果，上诉人的该项主张没有事实和法律依据，本院不予支持。依据被上诉人提交的《关于颁发沈阳康氏考勤制度征求意见讨论会》、《关于增加管理补充规定的民主讨论会》等证据可以证明《沈阳康氏考勤管理制度》和《沈阳康氏医药保健品有限公司日常管理补充规定》经过民主协商议定程序，合法有效。被上诉人员工李哲亦通过短信的方式向上诉人进行了送达，故上诉人对上述规章制度是知悉的，被上诉人的规章制度对上诉人具有约束力。违反规章制度行为可以分为一般违反、重度违反和严重违反等不同等次，如何划分一般企业属于自主管理的范畴。且不按照规定程序履行或未提交必要材料请病事假视为旷工，被上诉人将其定为严重违纪行为并不违反相关法律、法规强制性规定，应为合法有效。上诉人在李哲于2020年10月通知其请病假需提供医院诊断并应向公司请假否则视为旷工予以辞退后，上诉人从2020年12月11日至2020年12月31日一直未到岗上班。上诉人没有向被上诉人提交医院诊断，亦没有向本院提交证据证明其病假申请获得被上诉人同意，故被上诉人按照规章制度将上诉人的缺勤视为旷工，并予以解除劳动关系符合法律规定，一审法院认定被上诉人是合法解除与上诉人之间的劳动关系，判决驳回上诉人要求给付经济赔偿金的诉讼请求并无不当，本院对上诉人的该项上诉请求不予支持。关于上诉人的2020年9月、10月和12月工资数额问题。本院认为，被上诉人员工李哲在2020年10月通过短信通知上诉人要将此前请病假的医院诊断提交给公司，此后请假需向公司请假并应提供医院诊断，但上诉人一直没有提交医院诊断。因上诉人未提供有效病假休息证明，故其主张上述期间享受病假工资待遇没有事实和法律依据。经本院核算，一审法院认定的上诉人2020年9月、10月和12月工资数额是妥当的，本院对上诉人该项上诉请求亦不予以支持。综上所述，上诉人潘栋良的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人潘栋良负担。本判决为终审判决。审 判 长  程 慧审 判 员  徐文彬审 判 员  刘风霞二〇二一年九月二十六日法官助理  黄 琳书 记 员  石 双