文书内容江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏08民终3451号上诉人（原审原告）：马亚莲，女，1990年1月2日出生，汉族，住淮安市淮阴区。委托诉讼代理人：张居宽，江苏楚珺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏乐鲨儿童用品有限公司，统一社会信用代码91320000051869048H，住所地南京市软件大道21号A幢5楼。法定代表人：袁腊梅，该公司董事长。委托诉讼代理人：邵燕，江苏法德东恒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京易才人力资源有限公司，统一社会信用代码为913201047712724343，住所地南京市秦淮区汉中路89号金鹰国际商城40层01、02-1、07、08单元。法定代表人：黄凯，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张磊，男，1978年3月21日出生，汉族，住上海市黄浦区。原审被告：北京外企人力资源服务江苏有限公司，统一社会信用代码91320104671311125M，住所地南京市秦淮区太平南路211号六楼。法定代表人：王晓红，该公司总经理。委托诉讼代理人：王成，男，1990年5月18日出生，汉族，住南京市鼓楼区。上诉人马亚莲因与被上诉人江苏乐鲨儿童用品有限公司（以下简称乐鲨公司）、南京易才人力资源有限公司（以下简称南京易才公司）、原审被告北京外企人力资源服务江苏有限公司（以下简称北京外企公司）劳动争议纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2020）苏0812民初8401号民事判决,向本院提起上诉。本院于2021年8月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马亚莲上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：1、上诉人马亚莲并未虚报财务，一审法院认定上诉人虚报财务错误。2、上诉人马亚莲与乐鲨公司于2019年10月1日签订的合同应当认定为有效；3、一审法院未做关联企业认定错误，上诉人的工作年限应当从2011年6月起计算。被上诉人乐鲨公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人南京易才公司辩称，上诉人与南京易才公司从未存在劳动关系，南京易才公司的关联企业淮安易才与上诉人的关系在2017年5月5日已经结束。上诉人的上诉与南京易才公司无关。原审被告北京外企公司述称，北京外企公司与上诉人马亚莲的劳动合同期限为2019年6月1日至2021年5月31日。在此期间，因上诉人与乐鲨公司又于2019年10月1日签订了一年期的劳动合同，已经覆盖了北京外企公司与上诉人马亚莲的合同。北京外企公司与马亚莲的劳动关系已经于2019年9月30日终止。原告马亚莲向一审法院起诉请求：判决被告乐鲨公司、被告北京外企公司共同支付原告年休假工资3171.8元、加班工资9062.4元、经济赔偿金93626.3元。一审法院认定事实：2011年6月1日，原告与淮安易才人力资源顾问有限公司签订劳动合同，由淮安易才人力资源顾问有限公司派遣至江苏舜天豪舰贸易有限公司工作，工作地点位于淮安市新亚商城。2016年3月1日，用工单位变更为被告乐鲨公司，工作地点、工作内容未发生变化。2017年，被告乐鲨公司（甲方-用工单位）与被告北京外企公司（乙方-派遣单位）签订劳务派遣协议，约定乙方为甲方提供劳务派遣服务，合同期限自2017年4月1日起至最后一名派遣员工劳务派遣关系终止之日。原告于2017年6月1日、2019年6月1日与被告北京外企公司签订劳动合同书，约定合同期限分别为2017年6月1日起至2019年5月31日止、2019年6月1日起至2021年5月31日止，被告北京外企公司将原告安排至被告乐鲨公司（用工单位）工作。2019年6月1日签订的原告（乙方）与被告北京外企公司（甲方）劳动合同约定：“第三条：工作时间和休息休假（一）工作时间实行标准工时制；第七条：劳动纪律……（三）乙方应遵守的甲方劳动纪律包括但不限于下列条款：……4、不得有弄虚作假和欺诈的行为，包括但不限于伪造单据、未按规定提供票据报销、提供虚假证明文件及相关信息等。（四）乙方违纪的处理：……2、乙方在甲方或用工单位工作期间犯有以下错误或存在以下情形的，甲方立即与乙方解除劳动合同并不支付任何补偿。……（3）违反用工单位规章制度而被用工单位退回的；……（5）严重失职、营私舞弊，使甲方或用工单位遭受经济损失在人民币一千元以上或给甲方或用工单位名誉造成严重损害的”。2019年12月,原告担任店长期间，被告乐鲨公司淮安新亚专柜出现虚报销售额情况，且虚报销售额被淮安新亚公司进行扣点，导致被告乐鲨公司出现损失。2020年9月25日，被告北京外企公司以原告自2019年12月以来虚报账务，该行为违反公司规章制度，严重损害公司利益为由，决定于当日解除与原告的劳动关系，但并未通知工会。原告工作期间，工资由被告北京外企公司按月发放，并缴纳了社保。2019年1月-12月，原告应发工资（不含加班工资），分别为4478.54元、4780.32元、5906.6元、6558.33元、6558.33元、3994.14元、4739.63元、8381.14元、4102.29元、6138.48元、5219.81元、5780.96元。2020年1月-9月，原告应发工资（不含加班工资），分别为4479.65元、2033.19元、3301.31元、3604.71元、4803.19元、3731.4元、3492.70元、5460.84元、2700元。2019年9月-2020年8月，原告应发工资依次为：4659.29元、7655.48元、6157.81元、6746.96元、5450.65元、2033.19元、3301.31元、3825.71元、5444.19元、3952.40元、3492.70元、6566.84元。另，从工资表可以看出，被告北京外企公司发放过原告加班费。原告主张2019年未休年休假天数5天、2020年未休年休假天数2天，被告乐鲨公司辩称原告已经休假，但并未举证证明。本案经过劳动人事争议仲裁前置程序。庭审中，原告举证与被告乐鲨公司之间的劳动合同以及被告乐鲨公司向其发出的解除劳动合同通知书，证明与被告乐鲨公司之间存在劳动关系。经质证，被告乐鲨公司陈述劳动合同是用于新亚商城备案，解除劳动合同通知系单位人员工作失误。本院认为，原告系由被告北京外企公司派遣至被告乐鲨公司，被告乐鲨公司为用工单位，并非用人单位。一审法院认为，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位安排劳动者加班的，应依法支付加班工资。原告主张存在加班，工资表也显示工资构成包括平时加班、法定加班的项目，印证了原告存在加班的事实，但被告北京外企公司、被告乐鲨公司均未提供相应的考勤记录，也未能举证证明加班工资的具体计算方式，对此应承担不利后果。由于双方都未能举证证明准确的加班天数，无法确定被告欠发原告加班费的确切金额，故结合原告的工资数额、已发放加班费数额、岗位特点、工作环境、劳动强度等因素，酌情认定补发原告加班费2000元。原告主张超过部分，不予支持。职工累计工作已满1年不满10年的，享受5天带薪年休假。对职工应休未休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。本案中，结合原告的工作年限，原告主张2019年休假天数5天，2020年休假天数2天，均未超出法律规定，用工单位被告乐鲨公司辩称原告年休假均已休过，但并未提供相关的考勤记录，对此应承担不利的法律后果。原告主张按照日工资226.56元2倍计算未休年休假工资，符合法律规定，予以支持，经计算，原告未休年休假工资数额为3171.8元。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。本案中，被告北京外企公司作为用人单位应承担连带责任。劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，被告北京外企公司以原告虚报销售额，存在弄虚作假的行为，给用工单位造成了经济损失，违反了用人单位的规章制度，单方解除了与原告的劳动合同。一审法院认为，被告北京外企公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定解除与原告的劳动合同，并无不当。但《中华人民共和国劳动合同法》规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。《江苏省劳动合同条例》规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会；用人单位尚未建立工会的，通知用人单位所在地工会。本案中，被告北京外企公司作为依法成立的有限责任公司，其解除与原告的劳动合同应该通知工会或当地工会，但被告北京外企公司陈述其解除劳动合同时未履行通知程序，属于违法解除，依法应支付经济赔偿金。本案中，原告于2017年6月1日入职，工作至2019年9月25日，原告主张按照4927.7元月均工资计算，未超出法律的规定，同时结合原告的工作年限，经计算，被告应支付原告经济赔偿金24639元（精确到元）。原告主张从2011年6月开始计算经济赔偿金，一审法院认为，原告从2017年6月1日开始与被告北京外企公司建立劳动关系，故对其该主张不予支持。本案中，被告乐鲨公司为用工单位，原告要求被告乐鲨公司承担支付经济赔偿金的共同责任，于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十一条、第三十九条、第四十三条、第四十七条、第四十八条、第五十八条、第六十二条、第九十二条，《国务院职工带薪年休假条例》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告乐鲨公司于判决生效后十日内一次性支付原告马亚莲加班工资2000元、未休年休假工资3171.8元、合计5171.8元；被告北京外企公司承担连带责任。二、被告北京外企公司于判决生效后十日内一次性支付原告马亚莲经济赔偿金24639元。三、驳回原告马亚莲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元予以免收。二审中，乐鲨公司提供中国银行付款单一份，证明乐鲨公司已经按照一审判决于2021年8月30日向马亚莲支付5171.8元。上诉人马亚莲认可收到该款项。二审经审理确认一审法院查明的案件事实。本院认为，关于上诉人马亚莲是否虚报财务数据的问题。根据乐鲨公司提供的联营商品结算单以及马亚莲的微信聊天记录，在2019年12月，乐鲨公司淮安中央国际新亚广场店当月实际销售金额251139元，但上报商场金额338139元，两者相差87000元。上诉人马亚莲与乐鲨公司对此均无异议。争议问题在于，上诉人认为虚报的87000元系陈林安排两名店员录入，且经过公司领导同意。本院认为，上诉人作为新亚广场店的店长，在乐鲨公司与商场对于每月销售额均存在业绩考核要求的情况下，其对于该店的销售数据应当掌握，对于店员录入的数据应当进行审核把关，其作为店长对该店存在的虚报销售数据行为应当承担责任。其主张两名店员录入数据系经过公司领导同意，在被上诉人不认可且其无法提供证据佐证的情况下，应当承担举证不能的法律后果。一审法院认定上诉人马亚莲构成虚报财务数据，并无不当。退一步讲，即使认定上诉人马亚莲不构成虚报财务数据，因北京外企公司在解除劳动合同时未依法通知工会，属于违法解除，并未影响上诉人主张经济赔偿金的权利。关于上诉人马亚莲与乐鲨公司于2019年10月1日签订劳动合同效力问题。根据查明的事实，虽然乐鲨公司于2019年10月1日与马亚莲签订了劳动合同，但此时马亚莲仍然与北京外企公司处于正常劳动合同期间，马亚莲的工资及社保仍然由北京外企公司按时支付，乐鲨公司与马亚莲于2019年10月1日签订的劳动合同并未实际履行，乐鲨公司对此解释为签订该合同系为了适应商场管理要求形成，符合实际。故对上诉人关于双方于2019年10月1日签订的合同合法有效的主张，不予采纳。关于上诉人的经济赔偿金年限如何起算的问题。上诉人认为，其在2011年6月1日与淮安易才人力资源顾问有限公司签订劳动合同，被派遣至江苏舜天豪舰贸易有限公司工作。合同到期后，虽然由北京外企公司与上诉人马亚莲签订合同，被派遣至乐鲨公司工作。但上诉人的工作地点及职务均未发生变化，应当认定江苏舜天豪舰贸易有限公司与乐鲨公司系关联企业，用工主体发生变化并非上诉人的意思转变形成，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，应当从2011年6月开始计算工作年限，被上诉人应当支付9.5个月的经济补偿金。本院认为，适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的前提是“用人单位”，而本案中的新用人单位是北京外企公司，原用人单位是淮安易才人力资源顾问有限公司，上诉人以江苏舜天豪舰贸易有限公司与乐鲨公司属于关联公司，要求连续计算工作年限，于法无据。综上所述，马亚莲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5元，免予收取。本判决为终审判决。审判长  田庚审判员  孙艳审判员  王敏二○二一年九月十六日法官助理潘华乐书记员赵亚运