湖南省株洲市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘02民终1448号 上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司营业部。住所地：湖南省长沙市芙蓉区芙蓉中路二段106号湘豪大厦北栋24楼、南栋29楼，统一社会信用代码：91430100668551275Y。 负责人：彭莉，总经理。 委托诉讼代理人：李志春，湖南道宽律师事务所律师。代理权限为特别授权。 被上诉人（原审原告）：谭宋文，男，1968年6月4日出生，汉族，茶陵县人，住湖南茶陵县。 委托诉讼代理人：谭军志，湖南宇达律师事务所律师。代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告）：何建宁，男，1965年11月25日出生，汉族，茶陵县人，住湖南省茶陵县。 被上诉人（原审被告）：何莉，女，汉族，1989年5月19日出生，汉族，茶陵县人，住址同上。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：何军，女，1990年10月10日出生，汉族，茶陵县人，住址同上，系何建宁之女。代理权限为特别授权。 上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司营业部因与被上诉人谭宋文、何建宁、何莉机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省茶陵县人民法院（2021）湘0224民初4号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司营业部上诉请求：一、撤销原判第一项，依法改判驳回被上诉人谭宋文对上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司营业部的诉讼请求。二、本案诉讼费用由被上诉人谭宋文、何建宁、何莉承担。事实与理由：一、一审将鉴定费核定在伤残赔偿项下，纳入保险理赔范围，属于认定事实和适用法律错误。二、被上诉人何建宁无证驾驶的严重违法行为，不仅违反法律禁止性规定，也属于商业三者险条款约定的保险人不承担赔偿责任的情形，保险人对此仅负有提示义务，无明确说明义务；上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司营业部已尽到了提示义务，一审以上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司营业部未尽到明确说明义务为由，判决上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司营业部承担商业三者险担责属于认定事实和适用法律错误。三、在交通事故发生后，被上诉人何建宁明知“无证驾驶、保险不赔”，请何军冒名顶替，骗取交通事故认定书，属于保险合同第24条第1款第（1）项约定的“事故发生后，被保险人或其允许的驾驶人故意破坏、伪造事故现场、毁灭证据”情形，对机动车第三者责任保险部分，上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司营业部依约不承担赔偿责任，对此上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司营业部也仅有提示义务且如前所述尽到了该提示义务，一审对此未加认定，属于认定事实错误。四、事故发生后，被上诉人何莉出具了《放弃索赔权利声明书》，自愿放弃对本次事故交强险及商业险项下所有损失向上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司营业部索赔的权利，明确所有损失都由其本人承担；同时，被上诉人何莉、何建宁一方还与被上诉人谭宋文一方家属达成了赔偿协议书，愿意赔偿被上诉人谭宋文的全部损失，这不仅证明其具有赔偿能力，也证明二份协议是被上诉人何莉、何建宁一方的真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定和公序良俗，声明书和协议书真实、合法有效。因此，即使依法应由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司营业部先垫付后向被上诉人何莉、何建宁追偿的交强险赔偿部分，即赔偿被上诉人谭宋文损失110773.32元的部分。因被上诉人何莉放弃索赔且承诺由其一方承担，所以追偿问题可一并解决，上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司营业部可不承担110773.32元的交强险垫付责任。五、本案的事实和行为皆发生在民法典实施以前，依法应适用侵权责任法以及民法典实施前的有关司法解释，一审适用民法典及其实施后的有关司法解释，属法律适用错误。 谭宋文答辩称，一、上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司营业部认为鉴定费等相关费用不是保险应该赔偿的费用，没有法律依据。二、上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司营业部认为何建宁在这次交通事故当中有无证驾驶顶包等行为，并且事故发生之后也达成了协商的意见，即使属实，也不影响上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司营业部对被上诉人谭宋文的赔偿责任，不能免除其应该承担的法律责任。三、一审法院对被上诉人谭宋文的损失部分计算错误，请求二审进行纠正。 何建宁、何莉答辩称，一、关于一审判决被上诉人何建宁、何莉垫付的医药费与保险公司另行协商处理，请求二审人民法院依法作出判决。二、关于鉴定费的认定问题，由于被上诉人谭宋文未经双方协商，擅自选择鉴定机构进行鉴定，鉴定费2206元应由其自行承担。庭审中一审人民法院又指定了鉴定机构重新进行了鉴定，并得到法院的认可和采信，故上诉人何建宁垫付的鉴定费1680元，恳请二审人民法院依法作出判决。三、关于上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司营业部已尽到提示义务无明确说明义务的问题，我方认为这是上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司营业部对概念进行隔离和混淆，保险人是否履行提示义务的判断，既要重点关注履行义务的载体、方式、方法等等，还要充分关注保险人履行提示义务的程度，更应该理解为是一种双方交流的互动行为，也就是说格式免责或限制条款除内容符合公平原则外，还需依法履行提示和说明义务，保险人仅在繁杂的保险条款中列明了免责条款，就证明了其履行了提示义务是明显不够的，其更应该需要证明的是向投保人送达了格式条款。现在保险人仅将保险条款简单复印到保单背面，而投保人在未经保险人提示的情况下，根本不会去看保单背面繁杂的条款，背面文字何来的红笔加粗？这是保险人在利用强势的缔约能力，对投保人权益的一种漠视，堂而皇之的窃取投保人的信任，也就势必影响了法律。天平向保险人倾斜，这应该不是法律的初衷。同时也和保险法及解释二本身所倡导的保护投保人与被保险人的立法宗旨背道而驰。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司营业部无法提供已向投保人明确说明的直接证据,故而请求维持原判。四、关于放弃索赔权利诉诉权利声明书，自愿放弃索赔权利这是在保险公司工作人员的诱导、威胁、强迫下的情形下进行签字，且显示公平，并非是被上诉人何建宁、何莉合理真实意思的表示。五、关于上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司营业部所说的冒名顶替行为没有事实依据，被上诉人何建宁、何莉至始至终只收到一份交警部门依法作出的责任认定书朱公交认字［2020］第1096号，双方均无异议。六、关于鉴定机构的鉴定意见，九级伤残和后续治疗费。被上诉人谭宋文本身腿部患有严重疾病，××，本次交通事故对其造成的伤害非常有限，其个人体质及自身病情是造成伤残，产生后续治疗费极高的根本原因，与损害结果具有很强的因果关系，因此请求二审人民法院委托鉴定机构对其治疗产生的费用与交通事故是否存在因果关系以及被上诉人谭宋文在本案交通事故中，自身及病的损伤参与程度进行鉴定，以公平合理划分责任分担损失。恳请二审人民法院依法酌情判决。综上所述，被上诉人何建宁、何莉认为上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司营业部的上诉请求不能成立，一审判决认认定事实清楚，适用法律准确，恳请二审人民法院在审理后驳回其上诉请求。并就被上诉人何建宁、何莉垫付的医药费42806.1元和鉴定费1600元，依法作出判决。 谭宋文向一审法院起诉请求：一、请求依法判令被告中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司营业部在交强险范围对原告的各项损失赔偿12万元；2、判令被告中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司营业部、何建宁、何莉对原告谭宋文的损失除保险范围之外的部分负责赔偿80%的责任，共计189173元。 一审法院认定事实:2020年6月18日6时30分，被告何建宁驾驶湘ＡＭ××××的小型客车行驶至茶陵县马江镇东冲村5组路段路口左转弯时，与原告谭宋文驾驶的普通二轮摩托车（车架号：×××9002）相撞，致使谭宋文受伤、车辆受损。2020年10月22日，茶陵县交警大队作出株公交认字［2020］10096号道路交通事故认定书，认定何建宁承担事故的主要责任，谭宋文承担事故的次要责任。事故发生后，谭宋文被送至茶陵县中医医院住院治疗32天，共花费医药费1093.6元。经诊断为：1、右股骨颈粉碎性骨折；2、多处软组织挫伤；3、右下肢短缩畸形；4、高血压病。出院医嘱：1、患者要求出院，交代出院注意事项后予以出院；2、继续治疗；注意休息，注意安全等。预防伤口感染；3、骨折完全愈合前，必须在医师指导下行肢体功能锻炼、下床活动、负重活动、体力劳动等。术后三月内患肢不过度负重；……6、出院前三月每月复查Ｘ片一次；7、不适随诊。谭宋文于2020年11月20日单方向株洲犀城司法鉴定所委托鉴定，经鉴定为1、9级伤残；2、伤后全休365日、护理150日、营养180日；3、后期治疗费60000元。庭审中，被告何建宁、何莉申请对三期及后期治疗费用进行重新鉴定。2021年5月17日株洲市中心医院司法鉴定中心出具株中心医院司鉴中心［2021］临鉴字第357号司法鉴定意见书，鉴定结果为1、伤后误工300日，护理150日，营养180日；2、第二次右髋关节假体置换费用为50000元左右。 另查明，湘ＡＭ××××的小型客车的车主为何莉。2020年10月22日，被告何莉与中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司营业部签订《放弃索赔权利声明书》，双方约定何莉放弃涉案交通事故向中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司营业部索赔的权利。 再查明，涉案车辆湘ＡＭ××××小型客车向被告中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司营业部投保了交强险和商业险，且事故发生在保险期限内。 对于原告要求赔偿的项目及具体数额，原审依法核定如下： 1、医药费1093.6元，有票据予以佐证； 2、误工费7679.08元（16585元/年÷365天×169天），根据《最高院关于审理人身损害赔偿案件司法解释》的规定，误工时间计算至定残日前一天，即共计169天。原告提交的证据不能达到证明其从事的工作性质及收入情况,原审按照2020年农村居民人均可支配收入16585元/年予以计算； 3、护理费16254.24元（39552元/年÷365天×150天），根据鉴定意见护理期150日，原告主张按照120元/天计算符合法律规定，原审予以支持； 4、残疾赔偿金66340元（16585元/年×20年×20%），原告系农村户口，其主要收入来源及居住在城镇主张按城镇标准计算，但未提供证据予以支持，故原审按农村标准计算； 5、精神抚慰金酌定10000元； 6、交通费500元，原告主张按500元符合法律规定，原审予以支持； 7、住院伙食补助费1920元（60元/天×32天），根据原告的住院病例，住院时间共计32天，按照60元/天计算； 8、营养费5400元（30元/天×180天），根据鉴定意见营养期180日，按照30元/天计算； 9、后期治疗费50000元，以第二次鉴定意见书为准； 10、鉴定费2206元，有票据予以佐证。 原告方损失共计161392.92元，其中医疗费项下1、7、8、9合计58413.6元，伤残赔偿项下2、3、4、5、6、10合计102979.32元。 一审法院认为：本案系机动车交通事故责任纠纷。因交通事故造成他人人身或财产损害的，对引起损害后果有过错的当事人应承担赔偿责任。本案中，茶陵县***交通警察大队作出的道路交通事故责任认定书并无不当，各方当事人在法定期限内未向上一级****交通管理部门申请复议，目前尚无其他证据及事实足以推翻该认定书，因此该交通事故责任认定书合法有效，可作为本案的定案依据，且认定：原告谭宋文承担次要责任即30%的赔偿责任，被告何建宁承担主要责任即70%的赔偿责任，被告何莉作为车主将车辆出借给无驾驶证的人，存在过错，对被告何建宁应当承担的赔偿部分，承担连带赔偿责任。 根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，再结合上文分析，涉案车辆在被告中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司营业部投保了交强险、第三者责任保险，且事故发生在保险期内，因此被告中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司营业部应在相应的保险赔偿责任限额范围内承担赔偿责任。被告中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司营业部主张被告何建宁无证驾驶，可不负担保险理赔责任。庭审中查明，被告中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司营业部与被告何莉签订保险合同时未尽到说明义务，故对其辩称，原审不予采信。根据查明的事实，原告谭宋文在交强险医疗费赔偿项下的上限为10000元，原告超出医疗费上限的数额为48413.6元（58413.6元-10000元）；交强险伤残赔偿项下102979.32元未超出伤残赔偿上限。对超出的交强险赔付范围的数额48413.6元，被告何建宁承担70%即33889.52元（48413.6元×70%），由被告中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司营业部在承保的商业险范围赔付给原告。被告何建宁、何莉垫付的医药费部分由其与中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司营业部另行协商处理。依照《中华人民共和国民法典》第一千一百七十三条、第一千一百七十九条、第一千一百八十三条、第一千二百零八条、第一千二百零九条、第一千二百一十三条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条、第十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条、第十二条、第二十二条、第二十三条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第五条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司营业部于本判决生效后十日内向原告谭宋文赔偿各项损失合计146868.84元；二、驳回原告谭宋文其他的诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付义务，则根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，须加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2042元，由原告谭宋文负担405元，由被告何建宁、何莉负担1637元。 二审中，上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司营业部与被上诉人谭宋文、何建宁、何莉均未提供新证据。 本院对一审判决查明的事实和采信的证据予以确认。 本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。本案的争议焦点是：一、鉴定费是否应计算为损失；二、上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司营业部是否应在商业险范围承担理赔责任。 关于争议焦点一，本案交通事故发生后，被上诉人谭宋文为确定伤残等级，委托株洲犀城司法鉴定所进行鉴定，其支出的鉴定费2206元是为确定损失的必要开支，故原审将鉴定费纳入损失范围，并无不当； 关于争议焦点二，根据上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司营业部原审提供的机动车交通事故责任强制保险投保提示书第9条第（1）项约定，驾驶人未取得驾驶资格的，交强险不负责赔偿，仅负责垫付符合规定的受害人的抢救费用。该约定违反法律法规的规定，属无效条款，故上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司营业部应在商业险范围承担理赔责任。 综上所述，中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司营业部上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3237元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司营业部负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  羊 敏 审 判 员  卢飞虎 审 判 员  曹 阳 二〇二一年九月二十八日 法官助理  陈 河 书 记 员  贺双平