山西省运城市中级人民法院民事判决书（2021）晋08民终2427号上诉人（原审被告）：山西和易盛市政工程有限公司，住所地：运城市盐湖区解放南路钟楼小区35号楼7号商铺。        法定代表人：姚某，公司执行董事兼总经理。        委托诉讼代理人：韩某，山西方立律师事务所律师。        被上诉人（原审原告）：王某，女，1958年5月1日出生，汉族，住运城市盐湖区安邑汤里村十组。        委托诉讼代理人：李某，山西上韬律师事务所律师。        被上诉人（原审被告）：运城市通运机动车检测服务有限公司，住所地：运城市运城经济技术开发区司马温公路28号。        法定代表人：卫某，公司总经理。        委托诉讼代理人：张某，山西瀛航（运城）律师事务所律师。        被上诉人（原审第三人）：陈某，女，1969年6月3日出生，汉族，住运城市盐湖区解放北路与028乡道交叉口南100米吉祥苑小区门面房2单元402室。        上诉人山西和易盛市政工程有限公司因与被上诉人王某、运城市通运机动车检测服务有限公司、陈某侵权责任纠纷一案，不服山西省运城市盐湖区人民法院（2021）晋0802民初1151号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人山西和易盛市政工程有限公司委托诉讼代理人韩某，被上诉人王某委托诉讼代理人李某、被上诉人运城市通运机动车检测服务有限公司委托诉讼代理人张某、被上诉人陈某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。        上诉人山西和易盛市政工程有限公司上诉请求：1．撤销一审判决书第一项内容，发回重审或依法改判上诉人不承担责任。2．一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误；判决上诉人承担50％的责任，没有事实及法律依据。        1．被上诉人未经上诉人许可擅自进入施工现场，存在全部过错，应承担全部责任。根据一审查明，被上诉人王某受雇于第三人在被上诉人通运机动车检测服务公司厂区内从事绿化工作，而上诉人承建发包人大运实业有限公司部分工程，事故发生时厂区正处于施工状态。上诉人在厂区内封闭式施工管理，禁止人员进入，一审中，证人黄大女称：她们自己是进不去场地的，是第三人找人带着她们施工人员进入的。也能证实前述事实。对于上诉人的工作人员，上诉人也进行了安全培训，对于施工场所内尚未完成的项目，工作人员均知晓，所以并没有发生此类安全事件。而被上诉人是在未经允许甚至未通知上诉人的情况下，第三人私自带领进入正在施工的场地，从而导致其受伤，与上诉人无关，故上诉人不应承担责任。        2．本案第三人作为雇主应当承担雇佣责任。依据《园林绿化工程施工及验收规范》第3章的相关规定：3.0.1施工单位及人员应当具备相应的资质和资格。3.0.4施工单位进场后，应组织施工人员熟悉工程合同及工程项目有关的技术标准，了解现场的地上地下障碍物、地形地貌、周边情况及现场水源、电源、交通情况等。一审庭审中明确，被上诉人王某已达退休年龄，没有经过任何专业的培训，不具备相应的资格，仅仅是在村里由人介绍便直接受雇于第三人前往施工场地内进行绿化工程，而第三人在庭审中也明确表示其并不具备施工资质，是借用了“东方嘉汇园林绿化工程有限公司”的资质与案外人签订的合同，在雇佣被上诉人王某等人时亦没有对他们进行过任何培训。恰恰是因为上诉人和第三人进场未提前通知上诉人，致使上诉人不清楚现场施工情况及需要注意的施工区域，第三人及被上诉人擅自进入绿化施工违反行业标准，根据相关法律规定第三人应对其雇员受损承担一定责任。        3．依据《园林绿化工程施工及验收规范》中第3.0.2条、第3.0.3条之规定，施工单位应参加设计交底，应编制施工组织设计（施工方案），应在工程开工前完成并与开工申请报告一并报予建设单位和监理单位。设计交底，即由建设单位组织施工总承包单位、监理单位参加，由勘察、设计单位对施工图纸内容进行交底的一项技术活动，或由施工总承包单位组织分包单位、劳务班组，由总承包单位对施工图纸施工内容进行交底的一项技术活动。本案中，第三人带领施工人员进入场地进行绿化施工前，正是因为没有通知上诉人，造成无法与建设单位、监理单位及作为承包方的上诉人进行设计交底、施工现场指引，案外人作为总发包方在让绿化工程单位提前进入正在施工的场地时，也未通知上诉人，故案外人也应承担部分责任。        4．一审判决适用法律错误。一审判决依据《民法典》第一千一百六十五条规定的“依照法律规定推定行为人有过错，其不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”为由判决上诉人承担责任。而结合本案法律规定推定行为人有过错的只能援引《民法典》第一千二百五十八条：“在公共场所或者道路上挖掘、修缮安装地下设施等造成他人损害，施工人不能证明已经设置明显标志和采取安全措施的，应当承担侵权责任。”案发现场并不是法律规定的“公共场所或道路”，而是在公司厂区内部、施工现场已全部封闭的情况下施工，不存在法律规定公共区域范畴。同时，恰恰是施工现场，上诉人按照施工工序对已完成的井口进行压实和铺设钢筋，不可能在施工过程中再次设置标志，因此本案不能适用该规定。同时被上诉人在一审中将被上诉人陈某列为第三人，根据民事诉讼法第五十六条规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务”，被上诉人陈某作为被上诉人王某的雇主，造成其损伤的，理应承担雇佣责任，法院亦应当按照被上诉人所列被告及事实理由判决第三人承担民事责任。即便被上诉人王某未要求其担责，法院也应当预留其应承担责任的份额。一审法院将被上诉人受损的全部责任分配到上诉人与被上诉人两方，明显有失偏颇，不符合社会公平正义。        综上，上诉人认为，一审判决错误，严重损害了上诉人的合法权益，故上诉至贵院，恳请贵院查明事实，发回重审或依法改判。        被上诉人王某辩称，1．上诉人在施工过程中实际并未采取任何封闭施工措施，答辩人王某是作为绿化工人进入自己的工作场地，不需要上诉人的许可。上诉人对答辩人在其施工地点从事绿化工作是明确知晓的，更应加强其在施工过程中的安全防护义务，对事故发生地窨井周围设置警示标志或加装防护网，但上诉人并未采取任何措施。2．答辩人身体遭受侵害的直接原因系上诉人未尽安全防护所致，与答辩人王某是否具有施工资格并无关联。上诉人所述的《园林绿化工程施工及验收规范》为行业标准，是为了规范施工技术、确保工程质量制定的，与本案的侵权责任无任何关联。且住房和城乡建设部公告（第1559号）明确了该规范具体的强制性条文，而上诉人所引用的具体规定并未在列。3．本案中答辩人可以基于侵权行为要求侵权人承担侵权责任也可以基于雇佣关系向雇主主张权利，两个请求权是分别独立的。答辩人根据《民法典》第1192条之规定，选择要求侵权人承担侵权责任理由正当合法。4．一审法院判定要求答辩人王某承担50％的责任，对被侵权人来讲已属过高比例的划分，但答辩人并未上诉。现上诉人提起上诉明显属于拖延支付时间，浪费司法资源。综上，请求驳回上诉，维持原判。        被上诉人运城市通运机动车检测服务有限公司辩称，我公司不是本案中的污水井盖的管理人，根据事实查明，事故发生时该厂区尚未竣工，我公司并未达到承租条件，实际上我公司在案发时也并未进入该厂区。被上诉人陈某作为雇主未对被上诉人王某进行安全培训，其负有安全保障义务，应当承担责任。        被上诉人陈某辩称，运城市通运机动车检测服务有限公司当时没有接手，还在施工状态，现场也没有封闭。我们的工作是拔草、浇水，我也给他们讲了年龄大了，要注意安全。我已经垫付了5000多元，我是组织者，我只是负责具体工作。请求驳回上诉，维持原判。        王某向一审法院诉讼请求：被告山西和易盛市政工程有限公司、运城市通运机动车检测服务有限公司互负连带责任赔偿原告医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费等各项费用107330.38元及财产损失1000元，共计108330.38元。        一审法院认定事实如下：2020年11月7日，原告王某受第三人陈某雇佣在案外人大运实业有限公司厂区内从事绿化工作。原告工作过程中掉入厂区内未盖井盖的污水井内受伤。原告共住院治疗32天，支付医疗费15433.72元（含被告山西和易盛市政工程有限公司垫付的7082.74元，不含第三人陈某垫付的5302元）。经本院委托，山西省河津市司法鉴定中心2021年3月25日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：原告王某的胸部损伤程度评定为十级伤残；原告王某的休息期90天，护理期45天，营养期45天。原告支付鉴定费2500元。        同时查明：被告山西和易盛市政工程有限公司承建大运实业有限公司发包的工程在涉案事故发生时尚在施工。被告山西和易盛市政工程有限公司对涉案污水井周围没有设置明显标志，也未采取安全措施。        上述事实，有当事人陈述，原告提交的本人身份证复印件、被告企业信息公示报告、病历、医疗费票据、司法鉴定意见书及鉴定费票据、证人黄大女证言，被告山西和易盛市政工程有限公司提交的医疗费票据、建设工程施工合同、照片予以证实。        一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。依照法律规定推定行为人有过错，其不能证明自己没有过错的，应当承当侵权责任。本案中，被告和易盛市政工程有限公司作为施工单位对工地内未盖有盖子的污水井，没有设置明显标志，也未采取安全措施，存在过错，应对原告的损失承担50％的赔偿责任。原告自身未尽到足够安全注意义务，应自行承担其余损失。原告未举证证明被告运城市通运机动车检测服务有限公司存在过错，故其主张被告运城市通运机动车检测服务有限公司承担赔偿责任，本院不予支持。原告虽然已达退休年龄，但事发时仍然从事生产工作且实际合法收入因涉案事故而减少，故对其误工费损失，本院予以支持。原告未能举证证明其最近三年的平均收入，亦未能举证证明护理人员的收入状况，本院酌定其误工费按80元／天计算，护理费按120元／天计算。原告的各项损失核定为：医疗费15433.72元、住院伙食补助费3200元【100元／天×32天】、营养费2250元【50元／天×45天】、误工费7200元【80元／天×90天】、护理费5400元【120元／天×45天】、残疾赔偿金62627.4元【山西省2020年城镇居民人均可支配收入34793元／年×18年×10％】、鉴定费2500元，精神损害抚慰金酌定为3000元，上述共计101611.12元。原告主张其他损失，所举证据不足以证明其主张，本院不予支持。被告山西和易盛市政工程有限公司应赔偿原告50805.56元（101611.12元×50％，含已支付的7082.74元）。综上，依照《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条、第一千一百七十三条、第一千一百七十九条、第一千一百八十三条之规定，判决：一、被告山西和易盛市政工程有限公司于本判决生效后十日内赔付原告王某损失50805.56元（含被告山西和易盛市政工程有限公司已支付的7082.74元）；二、驳回原告王某的其他诉讼请求。案件受理费2468元，减半收取1234元，由被告山西和易盛市政工程有限公司承担。        本院二审期间，当事人未提交新证据。二审查明事实同一审基本一致。        本院认为，本案的争议焦点是一审判决上诉人山西和易盛市政工程有限公司承担被上诉人王某损失的赔偿比例是否适当。经一二审查明，本案被上诉人王某受陈某雇佣在案外人大运实业有限公司厂区内从事绿化工作，被上诉人王某在工作过程中掉入厂区内未盖井盖的污水井内受伤。上诉人作为工程施工单位在涉案事故发生时正在厂区内施工，对工地内的污水井未采取安全措施，也没有设置明显标志，同时上诉人与案外人签订的建设工程施工合同明确约定，未经同意与本工程无关人员不得进入施工现场，上诉人亦未按照合同要求做到安全文明施工。根据《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条规定，上诉人应当承当侵权责任，一审适用法律虽有不当，但一审根据本案实际，认定上诉人存在过错，应对原审原告的损失承担50％的赔偿责任，并无不当。被上诉人王某因自身未尽到足够安全注意义务，一审认定由其自行承担50％，王某并未上诉，被上诉人陈某已垫付了部分医疗费，亦未要求返还，故上诉人要求被上诉人王某承担全部损失和陈某承担责任的上诉主张本院不予支持。        综上所述，上诉人山西和易盛市政工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律虽有不当，但认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：        驳回上诉，维持原判。        二审案件受理费1070元，由上诉人山西和易盛市政工程有限公司负担。        本判决为终审判决。        审判长    任志敏审判员    胡玮审判员    史晓晶二〇二一年九月二十六日书记员    陆鑫