湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)湘10民终2035号上诉人（原审被告）：湖南省衡洲建设有限公司，住所地湖南省衡阳市蒸湘区联合新村泉塘路1号。法定代表人：唐崇宇，该公司总经理。委托诉讼代理人：曹文山，湖南众望归律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢永忠，湖南众望归律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郴州市开发区耀华钢化玻璃厂，住所地湖南省郴州市开发区万华路东侧1-99-661号。经营者：黎福雄，该厂厂长。委托诉讼代理人：李南章，湖南郴华律师事务所律师。委托诉讼代理人：李志军，男，该厂销售员。被上诉人（原审被告）：郴州市住房和城乡建设局（郴州市人民防空办公室），住所地湖南省郴州市北湖区南岭大道27号。法定代表人：刘洪越，该市人防办主任。委托诉讼代理人：李兵，系郴州市住房和城乡建设局（郴州市人民防空办公室）公职律师。上诉人湖南省衡洲建设有限公司（以下简称衡洲公司）因与被上诉人郴州市开发区耀华钢化玻璃厂（以下简称耀发玻璃厂）、郴州市住房和城乡建设局（郴州市人民防空办公室）（以下简称市人防办）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省郴州市苏仙区人民法院（2021）湘1003民初1586号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月16日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和通知双方当事人到庭接受询问调查后，不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。衡洲公司上诉请求：依法撤销一审判决，并改判扣除管理费、采保费、税费139,467.37元。事实和理由：一、市人防办就案涉项目作出承诺，由施工企业向衡洲公司缴纳2%的管理费，1.5%的配套费。因此，工程结算审计中含的管理费、配套费均应当是支付给衡洲公司的。耀华玻璃厂取得经营所得，应当向衡洲公司提供应税发票，耀华玻璃厂未提供发票，衡洲公司在工程款中扣除工程建筑耗材税符合税法规定。耀华玻璃厂在施工时使用衡洲公司提供的机械设备、电梯、水电等，衡洲公司要求其分摊采保费是合理的，应当予以支持。二、案涉工程价款结算价（送审价）为709,661,960.45元，现审计价为488,720,000元，但工程审计存在缺项、漏项等情况。针对审计情况，衡洲公司向市人防办初步提出十二项共计85,000,000余元异议，但市人防办至今未予明确答复，争议项尚未落实。因此，一审认定市人防办超付工程款是错误的。三、一审判决查明，郴审报（2018）252号审计认定，大堂观光电梯夹胶玻璃系耀华玻璃厂按照衡洲公司安排施工，且工程造价为56,355.8元，而该审计报告并无上述审计意见。该项目实际系耀华玻璃厂应案外人吴某一要求施工，应由吴某一与耀华玻璃厂结算。耀华玻璃厂辩称，耀华玻璃厂与衡洲公司之间的合同中并没有管理费、采保费等相关约定，衡洲公司称市人防办有相关承诺，但是也没有看到市人防办的承诺约定。衡洲公司要求耀华玻璃厂承担相应的税款，事实上衡洲公司在拨付给耀华玻璃厂的每一笔款项中都扣除了6.1%的税款，衡洲公司没有理由要求耀华玻璃厂重新支付税款。关于夹胶玻璃款，审计报告中明确该项目的工程款为56,355.8元。该项目是耀华玻璃厂应衡洲公司安排施工，在案外人吴某一的工程款中也扣减了该笔费用，其依据是苏仙区人民法院（2020）湘1003民初2920号民事判决。衡洲公司认为该笔款项已经被吴某一领走没有依据。市人防办如果没有充分证据证明已经拨付工程款的话，也应当承担连带责任。市人防办辩称，市人防办不是案涉工程施工合同的相对方，根据合同的相对性原则，市人防办不应承担本案责任。现有证据体现市人防办与衡洲公司之间的工程款已经审计结算，实际已付工程款已超出审计核定的应付款，市人防办亦不应承担对耀华玻璃厂的支付责任。一审判决适用法律正确，应予以维持。耀华玻璃厂向一审法院起诉请求：依法判令衡洲公司立即支付耀华玻璃厂玻璃款259,547.99元（含电梯观光玻璃款60,889元）；判令市人防办在应付衡洲公司工程款中承担支付责任；本案诉讼费用由衡洲公司、市人防办共同负担。一审法院认定事实：2012年6月3日，市人防办（发包人）与衡洲公司（承包人）签订了《湖南省建设工程施工合同》，合同约定市人防办将位于郴州市苏仙区郴州市人防疏散指挥基地装修工程发包给衡洲公司。2012年11月4日，衡洲公司（甲方）与耀华玻璃厂（乙方）签订一份《玻璃淋浴房安装合同》，合同约定：一、工程名称：郴州市人防疏散指挥基地温德姆至尊豪廷酒店玻璃淋浴房安装工程；二、工程地点：苏仙区白鹿洞镇下白水村；三、工程范围及内容：全部玻璃淋浴房；四、加工、制作形式：按照图纸加工安装，乙方以现场实际尺寸为准，需要对图纸进行修改时要及时通知甲方；五、合同价款和付款方式：1、合同价款：如单套面积不超过6平方米则不论面积大小不一均按照人民币990元／套计算（如单套超过6平方米按照165／平方米增加，另玻璃门夹和拉手由甲方供应，但990元中已经包含门夹和拉手安装费用），已经包含运费、装卸费、安装费、管理费、利润、税金等一切费用。甲方为乙方代扣代缴税金后支付920元／套给乙方。2、付款方式：签订合同时付全款的30%为定金；按进度付至70%全款；工程安装完毕，乙方向甲方提供工程结算清单，甲方需在七天内审核完毕，付至95%全款；满一年后一次性不计利息付清余款。九、双方义务：乙方义务：（1）乙方负责材料自负保管，配合甲方完成监理及施工所需的有关技术资料；合同还对工期、质量标准、质量验收等作了约定。之后，耀华玻璃厂与衡洲公司签订一份《玻璃淋浴房安装补充合同》，约定合同价款在原有合同总价的基础上，甲方按照玻璃房实际成功面积以陆拾贰元柒角／平方米补差给乙方。2013年3月30日，衡洲公司与耀华玻璃厂又签订一份《郴州温德姆至尊豪廷大酒店玻璃安装工程合同》，约定由衡洲公司将郴州市人防疏散指挥基地温德姆至尊豪廷酒店大堂弧形楼梯玻璃及深雕玻璃发包给耀华玻璃厂，合同对价款及付款方式、工期、质量标准、双方义务等作了具体约定。上述合同签订后，耀华玻璃厂按合同约定对工程进行施工。工程完工后，衡洲公司与耀华玻璃厂于2013年12月4日进行了结算，并签订《郴州人防疏散指挥基地主楼、裙楼和附楼玻璃淋浴房及玻璃装饰工程结算协议》，结算总价为1673813.84元（含建安税）。2019年5月30日，郴州市审计局出具郴审报【2019】86号审计报告，审定案涉工程总价款为1598658.99元。庭审中，耀华玻璃厂与衡洲公司均认可双方结算价1673813.84元为送审价，工程款最终按审计价1598658.99元为准。双方对账确认衡洲公司已支付耀华玻璃厂工程款1400000元，且在每支付一笔款项时均按支付金额的6.1%扣除相应的税金。另查明，耀华玻璃厂除完成上述合同约定的工程，还按照衡洲公司的安排，承接了郴州温德姆至尊豪廷大酒店大堂观光电梯处夹胶玻璃肋的施工，该部分工程经郴州市审计局郴审报（2018）252号审计，夹胶玻璃肋的工程造价为56355.8元。再查明，案涉工程郴州市人防疏散指挥基地经验收合格后，于2014年上半年投入使用。衡洲公司与市人防办之间的施工合同，经郴州市审计局审定建筑安装及精装修结算总金额为48872万元，现市人防办已向衡洲公司支付款57500万元。一审法院认为，耀华玻璃厂与衡洲公司签订的合同系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按约全面履行义务。本案争执的焦点：一、案涉工程款数额的认定；二、市人防办是否需要承担责任。焦点一、1、耀华玻璃厂与衡洲公司对合同内的工程造价1,598,658.99元均无异议，衡洲公司已支付1,400,000元，尚欠198,658.99元。衡洲公司认为应从余款中扣除总包服务费、税费、采保费等计139,467.37元。该院认为，衡洲公司主张扣减的费用双方在合同中没有约定，亦没有法律依据，不予采纳。该院确定衡洲公司尚欠耀华玻璃厂合同工程款198,658.99元，减去双方之前的扣税惯例（即按付款金额的6.1%代扣税费），衡洲公司尚需支付耀华玻璃厂工程款186,540.79元[198,658.99元×（1-6.1%）]。2、耀华玻璃厂与衡洲公司合同外的工程即郴州温德姆至尊豪廷大酒店大堂观光电梯处夹胶玻璃肋，衡洲公司认为双方合同对此工程没有约定。该院认为，该工程发包方市人防办工作人员邓某及工程监理刘军平对耀华玻璃厂出具的情况说明签字认可，在该院审理（2020）湘1003民初2920号吴某一与衡洲公司等建设工程施工合同纠纷案中，衡洲公司亦认可该部分工程系耀华玻璃厂施工，故确认郴州温德姆至尊豪廷大酒店大堂观光电梯处夹胶玻璃肋系耀华玻璃厂施工完成，该部分工程审计分部造价为56,355.8元，耀华玻璃厂诉请主张60,889元，该院认为应以审计造价为准，对耀华玻璃厂的诉请依法予以核减。以上二项合计，衡洲公司还应支付耀华玻璃厂工程款为242,896.59元。焦点二、耀华玻璃厂诉请市人防办在应付衡洲公司工程中承担支付责任。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定，实际施工人可以在发包人欠付的建设工程价款范围内主张支付责任。根据市人防办提交的证据，市人防办与衡洲公司之间的工程款审计价为48872万元，市人防办已支付57500万元，虽衡洲公司对审计报告金额提出异议，但目前证据体现市人防办已超付工程款，耀华玻璃厂要求市人防办在应付衡洲公司工程中承担支付责任无事实及法律依据，不予支持。综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：“一、被告湖南省衡洲建设有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告郴州市开发区耀华钢化玻璃厂工程款242,896.59元；二、驳回原告郴州市开发区耀华钢化玻璃厂其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6693.22元，减半收取3346.61元，原告郴州市开发区耀华钢化玻璃厂负担1076.61元，被告湖南省衡洲建设有限公司负担2270元。”本院二审中，衡洲公司提交一份证据：郴惠税鉴字（2021）007号涉税鉴证报告，拟证明耀华玻璃厂应当提供发票，衡洲公司是相关纳税人，由衡洲公司代扣代缴相关税费。耀华玻璃厂质证认为，对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，该报告系衡洲公司单方委托，真实性无法确认，衡洲公司所称税费在报告的列表中找不到相应的数据。市人防办质证认为，该份证据系针对衡洲公司与耀华玻璃厂的，其对该份证据不清楚。本院认证如下：该份证据系受衡洲公司单方委托作出，耀华玻璃厂亦不予认可，本院不予采信。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：衡洲公司应支付耀华玻璃厂多少工程款以及市人防办是否应承担本案责任。本案中，双方在案涉《玻璃淋浴房安装合同》《玻璃淋浴房安装补充合同》《郴州温德姆至尊豪廷大酒店玻璃安装工程合同》中均未对管理费、配套费、建筑耗材税、采保费作出约定，且衡洲公司在已付的1,400,000元工程款中已经按照6.1%的税率代扣相关税费，根据双方合同约定及交易习惯，衡洲公司提出扣减管理费、配套费、建筑耗材税、采保费139,467.37元的主张无事实和法律依据，本院不予支持。（2020）湘1003民初2920号案件对郴州温德姆至尊豪廷大酒店大堂观光电梯处夹胶玻璃肋部分的工程款未予处理，在（2020）湘1003民初2920号中，衡洲公司亦认可该部分工程系耀华玻璃厂施工，故一审认定该部分工程造价56,355.8元应由衡洲公司承担并无不当，本院予以支持。现有证据不足以证明市人防办尚欠衡洲公司工程款，衡洲公司提出市人防办应在欠付工程款范围内承担连带责任的上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，衡洲公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4943.45元，由上诉人湖南省衡洲建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 戴陈峰审 判 员 陈新德审 判 员 孟晋忠二〇二一年九月十三日法官助理 肖露华书 记 员 梁 艺附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。