北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终11276号上诉人（原审原告）：北京伽丽班纳健康科技有限公司，住所地北京市海淀区善缘街1号10层2-1029。法定代表人：刘晨琛，执行董事。委托诉讼代理人：赵正涛，男，北京伽丽班纳健康科技有限公司股东。被上诉人（原审被告）：北京伽简赋能文化发展有限公司，住所地北京市通州区永乐店镇柴厂屯村东（联航大厦）1-2062号。法定代表人：罗召伟，总经理。委托诉讼代理人：秦小勇，北京市华泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：陶晨晨，北京市华泰律师事务所实习律师。上诉人北京伽丽班纳健康科技有限公司（以下简称伽丽班纳公司）因与被上诉人北京伽简赋能文化发展有限公司（以下简称伽简赋能公司）服务合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2021）京0112民初4100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月23日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。伽丽班纳公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判支持伽丽班纳公司一审全部诉讼请求或发回重审；2.伽简赋能公司承担全部诉讼费用。事实与理由：一、伽简赋能公司并未履行合同义务，一审法院事实认定错误。一审法院认定“本案中，原告与被告签订合同，合同期限为2020年9月1日至2020年11月1日，双方已按合同履行相应的义务。”属事实认定错误。（一）伽简赋能公司于合同签订后一个月仍未开展工作，始终息于履行义务，伽丽班纳公司多次向伽简赋能公司主张，推进工作进度、反馈工作进程，但伽简赋能公司一直未提供具体方案。结合伽简赋能公司2020年10月23日邮寄的单方盖章合同，其将合同履行期有意修改为“2020年9月10日至2020年12月10日”系为掩饰按期开展工作的违约事实。（二）伽简赋能公司未按《伽简赋能技术咨询和服条合同书》第二条、第四条约定为伽丽班纳公司提供制定预售方案、业绩指标、装修指导、卡价定制等服务，未在合同签订后十日内（2020年8月24日前）向伽丽班纳公司提交预售预算方案、结算方案、制定伽丽班纳公司的销方案和业绩指标，亦未协助伽丽班纳公司在合同履行期限（2020年11月1日）届满前完成开业，构成违约。（三）伽简赋能公司向伽丽班纳公司配置了8名预售劳务人员，并未达到《简赋能技术咨询和服务合同书》第五条第7款中“预售员工标配15人”的约定，构成违约。（四）伽简赋能公司始终未向伽丽班纳公司交付其管理的客户，伽丽班纳公司对客户信息无法掌握，伽简赋能公司并未向伽丽班纳公司交付成果，构成违约。伽丽班纳公司依约向伽简赋能公司支付管理费、预算费，并负担预售人员的高额房租等费用，伽简赋能公司应严格按照合同约定履行义务，一审法院认定伽简赋能公司履行了合同义务，显属有误。二、伽丽班纳公司从未放弃主张权利，也未作出免除伽简赋能公司履行合同义务的意思表示。一审法院认定“原告亦表示不要了，追求业绩，可以认定被告基本按合同约定履行了相应义务，未有违约行为”属事实认定错误。结合伽丽班纳公司一审诉讼请求、事实理由及伽丽班纳公司一审笔录可知，伽丽班纳公司从未放弃向伽简赋能公司主张权利，也未作出除伽简赋能公司履行合同义务的意思表示。伽简赋能公司违约已是既定事实，一审法院片面截取伽丽班纳公司后句“不要，追求业绩”，进而认定伽简赋能公司履行了相应义务未存在违约行为，属事实认定错误。三、一审法院认定“双方订立合同的主要目的系为原告开设的瑜伽馆招揽会员”，属认定事实错误。伽丽班纳公司与伽简赋能公司的合同目的在《伽简赋能技术咨询和服务合同书》中已有明确约定。伽丽班纳公司聘请伽简赋能公司主要系为伽丽班纳公司创立瑜伽馆制定预售方案、业绩指标、新资标准，进行装修指导、会所定位等服务，协助伽丽班纳公司短期内完成开业实现营业收益。招会员仅是伽简赋能公司多项合同义务中的共中一项合同义务，并非合同目的。四、一审法院遗漏重要事实，属认定事实错误。一审法院认定伽简赋能公司向伽丽班纳公司寄送单方盖章《伽简赋能技木咨和务合同书》，内容与2020年8月14日签订的基本一致，重要事实。伽简赋能公司有意将合同履行期限从“2020年9月1日至2020年1月1日”变更为“2020年9月10日至2020年12月10日。”企图通过变更合同内容掩饰其违约事实，该变更合同内容恰恰证明伽简赋能公司2020年9月10日前未开展工作，无法在合同期限届满前协助伽丽班纳公司完成开业。一审法院对该重要条款以“基本一致”描述，属事实认定错误。五、一审法院遗漏重要证据，认定错误事实进而导致裁判结果错误。（一）伽丽班纳公司一审已提交预售人员向伽丽班纳公司客户散布取消开业信息的证据，一审法院对此并未提及并认定“被告法人未向客户直接作出表示，8名预售人员未明确告知客户取消开盘的意思表示”，显属错误。（二）伽简赋能公司法人通知取消开业行为与预售劳务人员向客户发布通知取消开业的行为，具有因果关系，伽简赋能公司应当依法承担赔偿责任。其一，伽简赋能公司对预售劳务人员拥有直接人事管理权，伽简赋能公司法人2020年11月5日发出取消开业的指示后，其管理的预售劳务人员相应实施通知客户取消开业的行为导致伽丽班纳公司客户大量退费，前后具有因果关系。伽简赋能公司应对伽丽班纳公司的退费损失承担赔偿任。其，经伽丽班纳公司调査核实，8名预售劳务人员中王晓菲系伽简赋能公司事业部经理、高湘婷、张义然系伽简赋能公司的在职员工，王晓菲、高湘婷、张义然根据伽简赋能公司法人罗召伟的指示对外散布取消开业不实信息的后果，应由伽简赋能公司承担。六、一审法院错误分配举证责任，属实认定错误。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事突主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中伽丽班纳公司其主张已尽举证责任，对合同是否履行应由伽简赋能公司承担举证责任，伽简赋能公司提供的证据并不足以证明其完全履行了合同义务，一审法院错误分配举证责任，认定由伽丽班纳公司承担不利后果，属事实认定错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审核实证据。一审法院在一审中遗重要证据，错误分配举证任，在证据采信及案件事实认定确有错误，致使伽丽班纳公司蒙受重大损失。伽丽班纳公司恳请二审法院依法撤销原审法院判决并改判支持伽丽班纳公司一审全部诉讼请求或发回重审。伽简赋能公司答辩称，同意一审判决，不同意伽丽班纳公司的上诉请求，要求维持原判。伽丽班纳公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令伽简赋能公司退还伽丽班纳公司合同款50000元；2.判令伽简赋能公司退还伽丽班纳公司支付的预算费用2000元；3.判令伽简赋能公司支付伽丽班纳公司违约金15000元；4.判令伽简赋能公司赔偿伽丽班纳公司客户退款的经济损失26180元；5.判令伽简赋能公司赔偿伽丽班纳公司为履行合同支付的预售人员房租及中介费74500元；6.诉讼费用由伽简赋能公司承担。一审法院认定事实如下：2020年8月14日，伽丽班纳公司（甲方、委托方）与伽简赋能公司（乙方、服务方）签订《伽简赋能技术咨询和服务合同书》（以下简称合同），约定：甲方已在北京设立瑜伽服务业的营业场所，拥有面积约300平米的瑜伽会所1家；合作内容：1、甲方聘请乙方为甲方的营销策划技术顾问，为甲方公司制定预售方案、业绩指标、人员结构、薪资标准、装修指导、会所定位、卡价制定、专业培训、文化植入、团队打造并组织实施…3、本合同自2020年9月1日起，至2020年11月1日止。乙方的权利和义务：3、协助甲方在合同约定的期限内依法开展营销活动，争取完成最大化营销目标。技术咨询和服务费用的计算和支付：1、合同签订之日甲方将向乙方支付管理进场费用五万元整。合同还对其他事项进行了约定。合同签订后，伽丽班纳公司向伽简赋能公司支付了管理进场费50000元和预算费用2000元，伽简赋能公司为伽丽班纳公司提供了组建团队、拉会员去瑜伽馆办会员卡等服务。后伽简赋能公司向伽丽班纳公司重新邮寄一份《伽简赋能技术咨询和服务合同书》，其内容与双方2020年8月14日签订的基本一致，但增加第十一项：补充协议，其中第3条载明：如无疫情影响，伽简赋能保证伽丽班纳瑜伽2020年11月6日、11月7日如期开盘。文末乙方处有伽简赋能公司盖章，甲方处为空白。后伽丽班纳公司于2020年11月7日、8日举行了开盘活动，伽简赋能公司未派人前往参与。2020年11月4日，伽丽班纳公司向伽简赋能公司出具《合同解除通知函》，载明：贵我双方于2020年8月14日签订《伽简赋能技术咨询和服务合同书》，约定你司负责2020年9月1日至2020年11月1日开业期间的预售工作，现因你司严重违约拒绝履行合同义务，致使预售工作无法按约进行，我司有权根据《合同法》有关规定行使解除合同的权利，现我司作出通知如下：1、解除双方2020年8月14日签订的《伽简赋能技术咨询和服务合同书》；2、本通知函自送达之日即产生合同解除的法律后果，我司保留运用法律手段实现你司因上述原因造成一切损失的权利。2020年11月5日，伽丽班纳公司出具《开除通知书》，载明：鉴于王晓菲、田旭、孙娇娇、宋长瑞、赵正娟、闫云飞、高湘婷、张依然八名员工存在散播公司不实言论，不服从公司规章制度管理等情形，损害公司名誉，造成公司重大财产经济损失。我司根据劳动合同法有关规定，对上述八名员工作开除处理。经查，上述被开除的人员系经伽简赋能公司介绍，为伽丽班纳公司做了拉会员的预售工作。庭审中，双方涉案事实各执一词。关于合同款50000元，双方均认可系合同中约定的管理进场费，伽丽班纳公司已向伽简赋能公司支付；关于预算费用2000元，伽丽班纳公司向一审法院提交向伽简赋能公司法人罗召伟转账记录一份，显示交易金额2000元，摘要：工资，伽丽班纳公司称上述2000元并非工资，应系活动中产生的办公用品杂费，伽简赋能公司称系由伽简赋能公司代伽丽班纳公司向总监赵族攸支付的底薪。关于违约金，伽丽班纳公司称伽简赋能公司在合同履行的过程中存在违约行为，主要系违反了合同中制定预售方案、营销方案、技术成果交付等义务；伽简赋能公司称其通过各种方式为伽丽班纳公司招募会员383人，已完成技术服务成果交付，不存在违约情形。法官询问伽丽班纳公司在伽简赋能公司未提供预售方案、营销方案等材料的情况下是否向伽简赋能公司索要？伽丽班纳公司称：要了，他们没有给，后来我们就不要了，我们追求业绩。关于客户退款的经济损失，伽丽班纳公司称系因伽简赋能公司向客户散布假消息说伽丽班纳公司无法经营，致使客户找伽丽班纳公司退款，伽简赋能公司予以否认，称仅是在工作群中抱怨，未向客户提及，双方均提供微信聊天记录予以证明。双方的微信聊天记录显示如下：1、2020年10月26日，伽简赋能公司人员赵族攸向伽丽班纳公司人员毛老师发微信：“好的，毛老师，那咱们这边那是确定11月6号7号开盘吗？”毛老师回复：“可以”，赵族攸回复：“嗯嗯好的毛老师，咱们这边赵老师和刘老师也都确认同意了”；2020年11月5日，赵族攸向毛老师发微信：“毛老师，现在你们确定一下要不要开盘，现在都等着呢，15点之前告诉我们一下，如果没有接到回复，我们会自动认为您这边决定不开了，取消明后天活动”，“因为联系咱们这边也不回，回复之后一直让等着，已经等了三个小时了，员工和物料这边还要根据咱们这边对接的情况做接下来的安排，现在全部停滞在等甲方这边消息”，毛老师未作明确回复；后赵族攸再次向毛老师发微信：“毛老师，如果您这边无法决定咱们这边明天无法如期开盘，员工这边就要联系所有顾客取消开盘活动，您这边考虑一下，六点之前给我们一个准确的回复，到底要不要开盘，如果要开盘，我们这边需要把补充协议签好，如果不需要我们这边六点开始联系会员取消明天开盘活动”，毛老师回复：“没有人给你们授权，这个要负法律责任的”；2、2020年11月5日，伽简赋能公司法人罗召伟在“伽丽班纳工作群”中发布微信：所有小伙伴，现在马上联系所有客户，因特殊原因暂时取消活动，后续活动时间另行通知；3、赵正娟、张义然等八名被伽丽班纳公司开除的员工发布微信朋友圈，内容为：…馆主赵总、刘总、毛总无故非法开除全团队8人，卸磨杀驴，导致本人承受巨大精神压力和经济损失，在此我郑重地向各位公布，我已正式被伽丽班纳开除，今后您与伽丽班纳产生的任何交易如有任何损失均与本人无关，定金、退款请到立方庭2段1029室。关于预售人员房租及中介费，伽丽班纳公司称系为伽丽班纳公司介绍来的工作人员租住房屋的花费，并提供租房合同予以证实；伽简赋能公司对其关联性不予认可，称伽简赋能公司仅负责招聘，预售人员系为伽丽班纳公司工作，合同中有约定。经查，合同第五条第6项，本次活动甲方支出费用预算表格中第3小项显示，预售人员宿舍费用，预估费用8000元/月（根据当地市场来定）。一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。本案中，伽丽班纳公司与伽简赋能公司签订合同，合同期限为2020年9月1日至2020年11月1日，伽丽班纳公司、伽简赋能公司已按合同履行相应的义务，后伽简赋能公司虽向伽丽班纳公司又邮寄一份补充后的合同，但未经伽丽班纳公司盖章确认，未生效，故涉案合同已经终止。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，双方订立合同的主要目的系为伽丽班纳公司开设的瑜伽馆招揽会员，现伽简赋能公司已为伽丽班纳公司完成了招募员工、拉会员的主要合同义务，对于合同中约定的制定方案等其他义务，伽丽班纳公司亦表示不要了，追求业绩，可以认定伽简赋能公司基本已按合同履行了相应义务，未有违约行为，故对伽丽班纳公司主张的退还合同款50000元、预算费用2000元、违约金15000元，于法无据，一审法院不予支持。伽丽班纳公司主张的客户退款经济损失，根据双方提供的微信聊天记录等证据显示，伽丽班纳公司与伽简赋能公司就是否如期开盘曾做过沟通，伽简赋能公司的人员亦通过微信多次询问伽丽班纳公司是否开盘，但最终未能达成一致意见；伽简赋能公司法人仅在双方工作群中表示要告知客户取消开业，未直接向客户作出表示，而被开除的8名员工发布的朋友圈内容也仅显示其对被开除的不满等，未有明确告知客户取消开盘的意思表示，故对伽丽班纳公司要求伽简赋能公司赔偿客户退款的经济损失，一审法院不予支持。伽丽班纳公司主张的预售人员房租及中介费，因预售人员系为伽丽班纳公司提供劳务，且双方合同中明确约定该费用系伽丽班纳公司方支出的预算费用，故对伽丽班纳公司要求伽简赋能公司赔偿预售人员房租，于法无据，一审法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回伽丽班纳公司的全部诉讼请求。二审中，伽丽班纳公司向本院提交以下证据：1.微信记录截图，证明伽简赋能公司始终怠于开展公司，拖延至2020年9月11日进场，其于2020年10月23日邮寄单方盖章合同，有意将合同期限起算时间修改为2020年9月10日，意图掩盖违约事实；2.微信记录截屏、客户微信记录截图，证明伽简赋能公司对预售劳务人员直接管理，伽简赋能公司法人于2020年11月5日在工作群发布取消开业的指示，王晓菲、高湘婷、张义然等人向客户亦实际发布了取消开业的虚假信息，导致伽丽班纳公司大量客户退费，前后行为具有因果关系；3.伽简赋能公司公众号截图，证明伽简赋能公司管理的预售人员中，王晓菲系伽简赋能公司的事业部经理、高湘婷、张义然系伽简赋能公司的在职员工，伽简赋能公司应对其员工实施的行为承担赔偿责任。伽简赋能公司发表质证意见称：对上述证据的真实性均没有异议，但是均不认可证明目的。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。本案中，双方订立合同的主要目的系为伽丽班纳公司开设的瑜伽馆招揽会员，现伽简赋能公司已为伽丽班纳公司完成了招募员工、拉会员的主要合同义务，对于合同中约定的制定方案等其他义务，伽丽班纳公司亦表示不要了，追求业绩，由此可以认定伽简赋能公司基本已按合同履行了相应义务，未有违约行为。伽丽班纳公司在二审中提交的证据并不能证明伽简赋能公司存在违约行为，故对伽丽班纳公司要求退还合同款50000元、预算费用2000元、违约金15000元的请求，本院不予支持。关于伽丽班纳公司主张的客户退款经济损失问题，根据双方提供的微信聊天记录等证据显示，伽丽班纳公司与伽简赋能公司就是否如期开盘曾做过沟通，伽简赋能公司的人员亦通过微信多次询问伽丽班纳公司是否开盘，但最终未能达成一致意见；伽简赋能公司法人仅在双方工作群中表示要告知客户取消开业，未直接向客户作出表示，而被开除的8名员工发布的朋友圈内容也仅显示其对被开除的不满等，未有明确告知客户取消开盘的意思表示，故对伽丽班纳公司要求伽简赋能公司赔偿客户退款经济损失的请求，本院不予支持。关于伽丽班纳公司主张的预售人员房租及中介费问题，因预售人员系为伽丽班纳公司提供劳务，且双方合同中明确约定该费用系伽丽班纳公司方支出的预算费用，故对伽丽班纳公司要求伽简赋能公司赔偿预售人员房租及中介费的请求，本院不予支持。综上所述，伽丽班纳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3654元，由北京伽丽班纳健康科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 龚勇超审 判 员 孙承松审 判 员 杜丽霞二〇二一年九月八日法官助理 郭妍子书 记 员 刘 鸽