辽宁省大连市中级人民法院刑 事 判 决 书（2021）辽02刑再4号抗诉机关：辽宁省大连市人民检察院。原审被告人：何**，男，1972年7月16日出生，汉族，中专文化，系大连冠禾投资有限公司副总经理，户籍所在地大连市甘井子区,住大连市中山区。2021年5月20日本院对其采取取保候审的强制措施。辩护人：倪文娟，系国浩律师（大连）事务所律师。辽宁省大连市人民检察院指控被告人何**犯走私珍贵动物制品罪一案，本院于2015年4月27日作出（2014）大刑二初字第29号刑事判决。该判决已经生效，认定何**犯走私珍贵动物制品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币20万元。何**因本案于2013年11月10日被刑事拘留，同年12月17日被逮捕，判决后投入大连市监狱服刑，于2017年11月9日刑满释放。辽宁省人民检察院于2020年11月11日以该判决量刑畸轻为由向辽宁省高级人民法院提出抗诉。辽宁省高级人民法院作出（2021）辽刑再2号再审决定书，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。大连市人民检察院指派检察员曾腾、张健出庭履行职务。被告人何**及其辩护人倪文娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2014年7月，辽宁省大连市人民检察院指控被告人何**走私象牙8根，象牙制品69件3320克，总价值为人民币2138334元，其行为侵害了国家海关监管制度，构成走私珍贵动物制品罪，情节特别严重，应依法惩处。本院（2014）大刑二初字第29号刑事判决查明的事实为：2013年9月，谢某国（在逃）找到被告人何**，许以好处费请其帮助将在日本购买的物品报关进境。被告人何**明知谢某国的物品中有禁止进境的象牙制品，仍提供虚假货物清单，通过大连新元国际货运代理有限公司（以下简称新元公司）、大连正达国际货运代理有限公司（以下简称正达公司）联系报关、运输事宜，利用他人的日本国护照，以自用物品的方式向大窑湾海关申报进境。被告人何**收取谢某国4万元好处费和代理费。2013年10月28日，海关工作人员查验货物时，将象牙及象牙制品当场查获并扣押。2013年11月10日，被告人何**被抓获。经国家林业局野生动植物检测中心鉴定,被告人何**所申报进境的物品中包括由非洲象或亚洲象上门齿加工制成的整根象牙8根、象牙制品69件重3320克。非洲象、亚洲象均为国家一级保护野生动物。经价格鉴定，象牙价值人民币200万元，象牙制品价值人民币138334元。上述犯罪事实，有如下经庭审举证、质证，本院予以确认的证据证实：1、被告人何**供述，我老婆宋某做古董、工艺品生意。谢某国是天津街古玩城聚雅轩的老板。2013年9月，谢某国说在日本的货物准备进境，让我联系国内进境事宜。货物包括博古架、屏风、桌子、木雕、寿某石、字画等。我找到新元公司老总尚某帮忙联系船务公司及报关行，准备以个人物品申报进境。尚某安排刘某负责和我联系。我把谢某国的货物清单传真给刘某。刘某要收货人的护照，我把宋某的护照发给了刘某。他说不行。刘某说包装不合格需要重新打包装。谢某国不同意，他和日本代理公司具体联系。后来刘某让谢某国出具货运公司不负责任的保函。我去古玩城拿谢某国古玩店的公章盖在一张空白纸上。刘某问我进口的物品中有没有违禁品，让我如实申报。我问谢某国，他说有四五件象牙小饰品、小摆件。我没当回事，继续帮谢某国联系。谢某国给了我4万元好处费，包括给新元公司的报关费和护照费8000多元。10月28日下午，尚某打电话问我货物里有没有象牙。我打电话问谢某国，他说有几个象牙小件。我告诉了尚某。尚某让我到海关说明情况。我担心太严重说不清楚，就没去。2、证人宋某（何**妻子）证实，何**之前帮古董店老板联系进口过一批古董。谢某国得知这一情况后，说在日本有批货要发回来，让我问何**能不能帮忙。这件事后来是何**和谢某国之间联系。2013年10月28日晚上，谢某国说他让何**帮忙进口的货物早该到了，怀疑何**吞了这批货。在我的逼问下，谢某国说货里面有八九根象牙。象牙肯定不是何**的，一是他没有经济能力，二是他接触的圈子不具备购买象牙的条件。3、证人尚某（新元公司法定代表人）证实，大约在2013年8月，何**说准备把在日本的私人物品发到大连，我让他和业务员刘某联系。刘某告诉我何**需要从日本找家代理公司负责组货拼箱。我告诉他美设货代公司可以找代理公司帮何**做。何**说私人物品就是字画、家具、个人生活用品。他给刘某发过一个物品清单的传真，包括名称和数量。这些货从日本运至大连产生的费用，美设货代公司先收3万元押金。何**打到我账户33000元。报关是刘某委托正达公司办理的。除了美设货代公司的费用外还有一些未发生的费用，我让刘某按照以前个人自用物品的报价制作了报价单给何**。4、证人刘某（新元公司业务员）证实，2013年8月末的一天，尚某说何**要进口一票私人物品，让我跟他联系。何**说都是一些私人物品，问我能否以自用物品申报进境。何**给的明细里是桌子、茶几等生活用品。我把明细传给了正达公司的经理汪某，我问他是否可以以私人物品的方式进口。汪某让我把货主的护照传给他。我向何**要了护照，他通过彩信发了宋某护照的照片。汪某说旅游护照不符合要求。何**让我帮忙在日本找代理，并给了在日本一个姓谢的电话。我联系了美设货代公司的孙某，给她传真了货物明细和地址。没多久孙某告诉我谢先生已经安排车把这些货物送到了日本代理公司的仓库。在日本准备报关时，孙某说以私人物品报关需要提供日本人的护照。我把何**提供的护照复印件发给孙某。美设货代公司怕在运输过程中出现包装破损，要货主出具保函并盖章确认。何**盖的是“大连天津街古玩城聚雅轩工艺品店”的印章。孙某给我发的提单收货人是我们公司，发货人是日本人的名字。货物到大连港后，孙某通知我去换提货单并把日本的费用结清。何**说他负责大连费用，日本的费用由姓谢的在日本办理。我给何**报价8000元。日本到大连的费用33000元何**打到尚某卡上。5、证人汪某（正达公司经理）证实，2013年10月10日，新元公司总经理尚某委托我帮他申报一批私人物品，我让他把货物装箱清单发给我。尚某让我找一本护照清关。我让李某找了日本人长冈利典的护照，把提单上的收货人由新元公司改为长冈利典，如果不改无法通过商检。我不知道夹藏象牙，因为海关对私人物品是票票查验，而且象牙那么大，不可能查不出来。6、证人李某（正达公司操作）证实，刘某通过QQ将提单和私人物品清单传给我。审核单据时我发现两个问题，一是收货人是新元公司，商检通关麻烦；另外是没有护照就无法办理清关。汪某说找一个最近清关私人物品的日本籍护照，把提单上收货人按照日本护照改一下。我就找到了GAOKASHIMICHI的护照，在电脑上用画图软件将此票私人物品的提单收货人更改成GAOKASHIMICHI进行申报。7、证人鞠某（正达公司报关员）证实，2013年10月25日，李某将一票进口拼箱私人物品的单据给我。货物共33件，验关员在标注为字画的箱子里发现了一些疑似象牙和象牙制品的物品。我公司向海关申报的是私人自用物品，有茶几、桌子、衣物等。8、证人孙某（美设货代大连公司操作）证实，提单号SITYKDL13028011A这票货是我公司受新元公司委托，负责进口订舱、换单，以及在日本出口的全部业务。其证实的具体过程与证人刘某的证言基本一致。9、证人邹某证实，我在上海内外特浪速运输代理有限公司大连分公司负责进出口代理工作。2013年10月初，总公司通过邮件给我发了一份编号为YHDLC-077-001-13JP的提单，还有装箱清单和计费明细。提单上显示的是个人物品，收货人是美设公司。10、证人杜某（谢某国妻子）证实，2013年10月28日晚上，在宋某一再逼问下，谢某国说有八九根象牙。谢某国经常去日本淘一些货回国卖。11、案件来源及抓获经过、案件线索移交单证实，2013年10月28日，大窑湾海关物流监控处经查验，发现货主姓名为GAOKASHIMICHI，起运国为日本的提单，在向大窑湾海关申报进境自用物品中，有疑似象牙及象牙制品未向海关申报。经鉴定，该批疑似象牙及其制品为非洲象或亚洲象象牙及其制品。同年11月10日，在大连市中山区伊景华园B座2315房间将何**抓获。12、人口基本信息查询证实被告人何**的基本情况。13、中华人民共和国进出境自用物品申请表及所附清单、提货单、姓名为GAOKASHIMICHI的日本护照和外国人居住许可证。14、被告人何**书写的物品清单，包括生活用品、博古架、屏风、木桌、木雕、寿某石等。15、加盖大连天津街古玩城聚雅轩工艺品店印章的货物保函。16、日本进口私人物品费用明细证实新元公司的收费情况。17、被告人何**妻子宋某的旅游护照。18、证人孙某与刘某的QQ聊天记录的内容与二人的证言一致。19、证人汪某与刘某的QQ聊天记录的内容与二人的证言一致。20、进口到货通知书、保函、提供单证实涉案货物到达大连集装箱码头的时间，以及办理相关手续的情况。21、个体工商户注册内容查询卡证实，大连市天健坤顺古玩城聚雅轩工艺品店经营者为谢某国。22、扣押清单及扣押决定书证实，侦查机关将涉案的象牙及象牙制品扣押。23、边控对象通知书、在逃人员信息登记表证实，侦查机关已将谢某国列为边控对象和网上逃犯。24、出入境记录证实谢某国自2012年2月18日至2013年9月27日出入境情况。25、银行账户明细清单证实，2013年10月18日，尚某尾号为6946的工商银行卡存入33000元。26、国家濒危物种进出口管理办公室沈阳办事处出具的《关于日本对象牙等濒危野生动物制品出境监管有关规定的复函》证实，日本贸易性进口南非等四国所产的象牙，经过加工后，只允许在国内销售，不得再出口。27、日本WBS公司提供的情况说明证实涉案物品在日本包装及代理的具体情况。28、鉴定报告证实，涉案的77件象牙及其制品均为由非洲象或亚洲象上门齿加工制成。29、价格鉴定结论书证实，涉案的象牙价值人民币200万元，象牙制品价值人民币138334元。该判决认为，被告人何**违反国家法律，在明知进境的货物中有国家禁止进口的珍贵动物制品的情况下，仍联系进境，其行为已构成走私珍贵动物制品罪。公诉机关指控被告人何**犯走私珍贵动物制品罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，但指控被人何**的犯罪数额有误，应予纠正。被告人何**到案后能如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。关于被告人何**走私珍贵动物制品的犯罪数额问题，本院认为，被告人何**与另一涉案人员谢某国涉嫌共同犯罪，现有证据证实，在案发前，谢某国准备进境的物品中有象牙制品何**是明知的，但现有证据难以证实何**对走私的象牙是明知的，因此，何**与谢某国的共同故意是走私象牙制品，而谢某国走私象牙的行为超出了二人共同故意的范围，故被告人何**只应对走私象牙制品承担刑事责任,其走私犯罪数额为138334元。遂判决：一、被告人何**犯走私珍贵动物制品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币20万元。二、案发后扣押的赃物予以没收。检察机关的抗诉理由为：一、原判决认定被告人何**走私数额价值为138334元，系认定事实错误。二、原判决认定走私象牙的行为超出共同故意的范围系适用法律不当。三、原判决以被告人何**犯走私珍贵物品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币20万元，量刑畸轻。本院再审查明的事实与证据与本院（2014）大刑二初字第29号刑事判决认定的事实与证据一致。另查明：1、2018年11月，同案犯谢某国到案，本院作出（2019）辽02刑初59号刑事判决：被告人谢某国犯走私珍贵动物制品罪，判处有期徒刑十年，并处没收个人财产四十万元。谢某国供述：何**是社会人，开公司，有点小本事。2013年10月底，我委托何**从大窑湾口岸进口一个集装箱物品，里边有我从日本购买的博古架，桌子、茶几等，夹藏着一些象牙及象牙制品，被海关发现了。里边的象牙有两根雕花的是我的，其余的不是我的，何**在电话里问我都有些什么东西，我告诉他有字画、插屏、寿某石，还有两根白件（象牙）。2、证人尚某(大连新元国际货运代理有限公司经理)：证实：我与何**以前认识，今年（2013年）8月份的时候，何**打电话说有一批货：字画、家具、个人生活用品之类的要从日本运进来，委托我公司办理报关手续。我公司转委托大连正达国际货运公司办理。2013年10月28日下午，该公司经理汪某打电话给我说报关的货物中发现有象牙。我就电话询问何**问他货物中是否有象牙，他说有，说话语气特别紧张，支支吾吾的没说有多少，还想拿钱打点一下。我让他去海关，何**问到海关能否被扣下。大概六点钟的时候，何**就关机了，再也联系不上了。本院认为，被告人何**为他人进口货物，收受好处，在明知有夹带珍贵动物制品的情况下仍联系进口，其行为构成走私珍贵动物制品罪，公诉机关指控的罪名成立。根据同案犯谢某国的供述及证人尚某的证言，可以确认被告人何**于事发前知道谢某国委托进口的货物中夹带两根象牙，此二人对走私物品中的部分物品有共同的犯罪故意，原判决认定“谢某国走私象牙的行为超出了二人共同故意的范围”错误，当予更改。最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条：走私犯罪嫌疑人主观上具有走私犯罪故意，但对其走私的具体对象不明确的，不影响走私罪构成，应当根据实际走私的对象定罪处罚。但是，有证据证明行为人因受蒙骗而对走私对象发生错误的，可以从轻处罚。据此，何**应针对全部的走私物品价值承担刑事责任，检察机关抗诉有理，应予以支持。根据查获的象牙及象牙制品的价值，何**走私物品价值为2138334元，属于法律规定的“情节特别严重”，当判处十年以上有期徒刑或无期徒刑。《中华人民共和国刑法》第二十七条：在共同犯罪中起次要和辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。本案被告人何**受同案犯指使犯罪，应确认为从犯，根据法律的此项规定，应减轻处罚。综上，本院（2014）大刑二初字第29号刑事判决适用法律有不当之处，应予改判。本案业经本院审判委员会讨论，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条、第六十四条、第一百五十一条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条之规定，判决如下：一、维持本院（2014）大刑二初字第29号刑事判决第一项关于罪名的判决及该判决第二项。即：被告人何**犯走私珍贵动物制品罪，案发后扣押的赃物予以没收。二、变更本院（2014）大刑二初字第29号刑事判决第一项关于量刑的判决为：判处被告人何**有期徒刑七年，并处罚金人民币30万元。（先前已服完的刑期予以扣减，实际再服刑三年，从本判决执行之日起开始计算）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。审判长 陈 杰审判员 张真洪审判员 夏红军二〇二一年九月二十六日书记员 张 怡附：《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第二款：走私国家禁止出口的文物、黄金、白银和其他贵重金属或者国家禁止进出口的珍贵动物及其制品的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产；情节较轻的，处五年以下有期徒刑，并处罚金。