湖南省靖州苗族侗族自治县人民法院民 事 判 决 书（2021）湘1229民再1号再审申请人（原审被告）湖南省第三工程有限公司，统一社会信用代码91430300184685082Y，住所地湘潭市岳塘区书院路36号。法定代表人樊明雪，董事长。再审申请人（原审被告）湖南省第三工程公司怀化分公司，统一社会信用代码91431200188880037A，住所地怀化市鹤城区迎丰东路181号。法定代表人徐世红，总经理。上述二再审申请人委托诉讼代理人张建生（一般代理），北京炜衡（长沙）律师事务所律师。被申请人（原审原告）冯永辉，男，1972年11月18日出生，汉族，湖南省怀化市人，住湖南省怀化市鹤城区。被申请人（原审原告）曾石华，男，1969年10月14日出生，汉族，湖南省邵东县人，住湖南省邵东县。被申请人（原审原告）申志，男，1977年6月2日出生，汉族，湖南省邵东县人，住湖南省邵东县。上述三被申请人委托诉讼代理人杨阳（特别授权），湖南英萃律师事务所律师。被申请人（原审被告）湖南省怀化市二凉亭园艺示范场，统一社会信用代码1243122944848201XG，住所地靖州苗族侗族自治县二凉亭。法定代表人杨德煌，场长。委托诉讼代理人吴述武（特别授权），男，1976年4月24日出生，苗族，湖南省靖州苗族侗族自治县人，系湖南省怀化市二凉亭园艺示范场副场长，住湖南省靖州苗族侗族自治县。被申请人（原审被告）黄成乐，男，1962年8月26日出生，侗族，湖南省靖州苗族侗族自治县人，住湖南省靖州苗族侗族自治县。被申请人（原审被告）钟定刚，男，1965年6月8日出生，汉族，湖南省靖州苗族侗族自治县人，住湖南省靖州苗族侗族自治县。被申请人（原审被告）杨通瑞，男，1964年9月24日出生，苗族，湖南省靖州苗族侗族自治县人，住湖南省靖州苗族侗族自治县。再审申请人湖南省第三工程有限公司（简称湖南三公司）、湖南省第三工程公司怀化分公司（简称湖南三公司怀化公司）因与被申请人冯永辉、曾石华、申志、黄成乐、钟定刚、杨通瑞以及被申请人湖南省怀化市二凉亭园艺示范场（简称二凉亭示范场）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2019）湘1229民初836号民事判决，向本院申请再审。本院于2021年2月7日作出（2020）湘1229民申2号民事裁定再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2021年5月19日、7月7日先后两次公开开庭审理了本案。第一次庭审，再审申请人湖南三公司、湖南三公司怀化公司的共同委托诉讼代理人张建生，被申请人冯永辉、曾石华、申志及其共同委托诉讼代理人杨阳，被申请人二凉亭示范场的委托诉讼代理人吴述武，被申请人黄成乐、钟定刚到庭参加诉讼，被申请人杨通瑞经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼；第二次庭审，再审申请人湖南三公司、湖南三公司怀化公司的共同委托代理人张建生，被申请人曾石华、申志及被申请人冯永辉、曾石华、申志共同委托代理人杨阳，被申请人黄成乐、钟定刚到庭参加诉讼，被申请人二凉亭示范场、杨通瑞经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。湖南三公司、湖南三公司怀化公司申请再审称：1、请求依法撤销本院（2019）湘1229民初836号民事判决书第一项，并依法改判被申请人黄成乐、钟定刚、杨通瑞共同承担支付拖欠被申请人冯永辉、曾石华、申志的工程款2439163元，以及不应承担支付工程款的利息；2、请求依法撤销本院（2019）湘1229民初836号民事判决书第二项，并依法改判被申请人工程款及利息的支付再审申请人不应承担连带责任；3、依法改判诉讼费由被申请人承担。事实与理由:一、（2019）湘1229民初836号民事判决书认定拖欠工程款金额的事实错误，再审申请人有新证据充分证明。判决认定拖欠原审原告的工程款3558671元的事实错误，该判决是依据原审原告提供的工程结算汇总直接认定上述工程款，事实上工程结算汇总有遗漏原审被告在靖州苗族侗族自治县（简称靖州县）劳动监察大队支付给原审原告农民工工资的二次付款，共计1119508元，那么结算汇总工程款应扣除二次付款金额，应为2439163元。二、判决再审申请人承担支付工程款的连带责任超出原审原告的诉讼请求范围。1、连带责任的认定是依据合同约定或者法律规定，本案双方当事人没有合同约定，也没有法律规定，故不能超出规定判决承担连带责任；2、原审原告的诉讼请求没有要求原审被告对工程款支付承担连带责任，判决再审申请人承担连带责任错误。三、原审原告在2020年4月10日开庭当日提交书面的变更诉讼请求申请时，法庭没有依法重新指定举证期限，且再审申请人在开庭当日明确请求重新指定举证期限，法庭不予采纳，程序违法。四、判决再审申请人湖南三公司怀化公司承担连带责任，主体认定错误。再审申请人湖南三公司怀化公司归属于再审申请人湖南三公司，系领取营业执照的分支机构，不具有法人资格，其没有独立承担责任的主体资格。综上所述，再审申请人认为本院（2019）湘1229民初836号民事判决，认定事实错误，程序违法，请求依法支持再审申请人再审请求。黄成乐、钟定刚、二凉亭示范场辩称，同意再审申请书意见。杨通瑞未到庭应诉。冯永辉、曾石华、申志辩称：一、再审申请人提供的证据不能推翻本院（2019）湘1229民初836号民事判决。首先，再审申请人提供的领条中的796608元，包括转款给案外人易功引、黄渊跃、张祖武、黄昌群、周辉煌、段天豪、曾红平等七人的322900元，并非再审申请人所称在796608元之外还有一笔322900元；其次，转款给上述七人的322900元是2018年2月14日，原审原告申志出具796608元的领条是2018年11月16日，均发生于2018年12月19日签订的《二凉亭项目部2工区主体工程结算汇总》之前，再审申请人仅提供原审原告申志出具的796608元的领条和转款给上述七人的322900元的转款凭证，不能达到遗漏了已付款项的证明目的；查清是否遗漏了已付款项，再审申请人应提供全部的付款凭证，不能仅提供上述凭证混淆视听，事实上，796608元包含在30617000元之中。二、本院（2019）湘1229民初836号民事判决没有超出诉讼请求。首先，原审原告的诉讼请求是诉请再审申请人及原审被告黄成乐、钟定刚、杨通瑞向其支付工程款3558671元及利息、违约赔偿金355867.1元，该诉讼请求包含了诉请再审申请人承担连带责任；其次，再审申请人湖南三公司怀化公司向本院提交《增加必要诉讼当事人申请书》，称再审申请人湖南三公司、湖南三公司怀化公司与原审被告黄成乐、钟定刚、杨通瑞系挂靠关系，因此作为被挂靠人的再审申请人与挂靠人承担连带责任正确；第三、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十二条规定：“民事诉讼法第二百条第十一项规定的诉讼请求，包括一审诉讼请求、二审上诉请求，但当事人未对一审判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求提起上诉的除外。”本案中，原审被告均未上诉，故再审申请人认为本院（2019）湘1229民初836号民事判决超出诉讼请求不符合法律及司法解释规定。三、再审申请人提出应重新指定举证期限不符合法律规定。首先，原审原告于2019年12月30日向本院邮寄《变更诉讼请求申请书》，并非于开庭当日提交；其次，该申请书名为变更诉讼请求，但起诉状中的诉讼请求的实质内容并未变更，本院根据再审申请人湖南三公司怀化公司提交的《增加必要诉讼当事人申请书》，同意追加再审申请人湖南三公司及原审被告黄成乐、钟定刚、杨通瑞为原审被告，本院无需重新指定举证期限。故再审申请人认为应重新指定举证期限不符合法律规定，原审程序合法。四、原审判决再审申请人湖南三公司怀化公司承担责任正确。《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条规定：“民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：（五）依法设立并领取营业执照的法人的分支机构；”本案中，再审申请人湖南三公司怀化公司注册资本11130000元，并注明法定代表人徐世红，徐世红并非负责人。五、再审申请人的再审请求不符合规定。再审申请人的再审请求并非再审审查阶段所能解决的问题，再审审查阶段只解决是否再审的问题，并不能解决再审申请人的再审请求。六、再审申请人无权提出第一项再审请求。原审被告黄成乐、钟定刚并未申请再审，再审申请人无权提出第一项再审请求。综上所述，再审申请人的再审事由不符合法律规定，请求本院依法驳回其再审请求。冯永辉、曾石华、申志向本院起诉请求：1、判令再审申请人湖南三公司怀化公司支付原审原告工程款3558671元及利息（按月息2%自案涉工程实际交付之日计算至付清工程款之日止）；2、判令再审申请人湖南三公司怀化公司支付原审原告违约赔偿金355867.1元；3、判令原审被告二凉亭示范场在欠付建设工程价款范围内对原审原告承担责任；4、本案诉讼费用由原审被告负担。2019年12月30日，原审原告变更诉讼请求如下：1、判令再审申请人湖南三公司、湖南三公司怀化公司以及原审被告黄成乐、钟定刚、杨通瑞支付原审原告工程款3558671元及利息（按月息2%自案涉工程实际交付之日计算至付清工程款之日止）；2、判令再审申请人湖南三公司、湖南三公司怀化公司以及原审被告黄成乐、钟定刚、杨通瑞支付原审原告违约赔偿金355867.1元；3、判令原审被告二凉亭示范场在欠付建设工程价款范围内对原审原告承担责任；4、本案诉讼费用由原审被告负担。本院原审认定事实：2013年11月19日，再审申请人湖南三公司与原审被告杨通瑞就原审被告二凉亭示范场危房改造项目签订了一份《项目施工管理合同》。次日，原审被告二凉亭示范场与再审申请人湖南三公司签订了一份《湖南省建设工程施工合同》，并交由再审申请人湖南三公司怀化公司负责施工。同年12月3日，再审申请人湖南三公司怀化公司以湘三建怀分人字［2013］08号文件，成立湖南省第三工程有限公司怀化市二凉亭园艺示范场危房改造项目部，聘任原审被告黄成乐、钟定刚为项目部副经理。同年12月17日，原审原告与原审被告黄成乐签订了《湖南省建设工程施工合同》、《工程质量保修合同》、《补充协议》，将案涉工程分包给了原审原告。同年12月20日，原审被告杨通瑞与原审被告黄成乐、钟定刚达成协议，将该项目转让，项目的一切权利和义务由原审被告黄成乐、钟定刚承担，原审被告杨通瑞不再参与该工程的经营与管理。上述一系列合同协议签订后，原审原告全面履行了义务，案涉工程于2016年9月1日交付使用。2018年12月19日，原审原告与原审被告黄成乐、钟定刚经结算，尚欠原审原告工程款3558671元未付，该结算单落款处有原审原告及原审被告黄成乐、钟定刚签名，并加盖湖南省第三工程有限公司怀化市二凉亭园艺示范场危房改造项目部的公章。2019年2月19日，原审被告黄成乐、钟定刚出具一份《关于欠二凉亭示范场各工区工程款承诺书》承诺：承诺人愿意承诺在二个月内付清各工区的工程款，如未在约定时间内付清，承诺人愿按所欠工程款的10%作为违约赔偿金给各工区等，在落款处有原审被告黄成乐、钟定刚签名，并加盖湖南省第三工程有限公司怀化市二凉亭园艺示范场危房改造项目部的公章。之后，原审原告多次向原审被告黄成乐、钟定刚催讨，原审被告黄成乐、钟定刚一直未予支付。原审原告施工期间，湖南省第三工程有限公司怀化市二凉亭园艺示范场危房改造项目部以加快工程进度，提高资金利用率为由，给原审被告二凉亭示范场一份告知函，要求将工程进度款打入工商银行靖州县支行账号为：62×××96账上。以前的工程进度款均付至再审申请人湖南三公司怀化公司账上，现原审被告二凉亭示范场尚欠再审申请人湖南三工程公司怀化公司工程款600多万元未付。本院原审认为，本案存在以下争议焦点：一、本案的案由是劳务合同纠纷还是建筑工程施工合同纠纷？人民法院审理案件案由名称反应案件所涉及的民事法律关系的性质。劳务合同是指以劳动形式提供社会服务的民事合同，就某一劳务以及劳务成果所达成的协议。一般是独立经济实体的单位之间、公民之间以及它们相互之间产生。而建筑工程施工合同是指发包方（建设单位）和承包方（施工人）为完成商定的施工工程，明确相互权利、义务的协议。其二者区别在于：1、标的种类不同，劳务合同提供的是劳动力，建筑工程施工合同标的是建设工程；2、报酬不同，劳务合同支付的是人工工资，建筑工程施工合同支付的是工程款；3、签订条件不同。劳务合同不需要建筑资质，建筑工程施工合同承包人需要具备一定建筑资质；4、完成方式不同。劳务合同承包人提供的是劳动力，建筑工程施工合同承包人以自己劳动力、设备、原材料和管理等独立完成工程。从上述区别，本案涉案合同从其性质、标的物种类、报酬方式、签订条件和完成方式来判断均为建筑工程施工合同。故本案案由应为建筑工程施工合同纠纷。二、本案所有合同的有效性。1、原审被告二凉亭示范场与再审申请人湖南三公司签订的《湖南省建设工程施工合同》、《工程质量保修合同》，双方当事人均有相关资质，合同上均有双方单位签字盖章，系双方当事人真实意思表示，并由再审申请人湖南三公司作为总承包人交由再审申请人湖南三公司怀化公司承建，符合法律规定合法有效。2、再审申请人湖南三公司与原审被告杨通瑞签订的《项目施工管理合同》后，原审被告杨通瑞又与原审被告黄成乐、钟定刚签订了一份《关于转让怀化市改造项目相关事宜的协议》，原审被告黄成乐与原审原告冯永辉、曾石华、申志签订的《湖南省建设工程施工合同》、《补充合同》，上述合同的实质系建筑工程施工合同的转包，原审原告冯永辉、曾石华、申志系自然人不具备建筑施工的相关资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定,承包人非法转包没有资质的实际施工人签订的合同无效，故上述两份合同《湖南省建设工程施工合同》、《补充合同》无效。三、原审被告黄成乐与原审原告冯永辉、曾石华、申志签订的《湖南省建设工程施工合同》、《补充合同》无效后，该如何处理？本案拖欠的工程款是否应当支付？1、本案湖南省第三工程有限公司怀化市二凉亭园艺示范场危房改造项目的名义合同施工人为再审申请人湖南三公司，但实际施工人为未有建筑资质的自然人原审原告冯永辉、曾石华、申志。因原审原告冯永辉、曾石华、申志与原审被告黄成乐签订的《湖南省建设工程施工合同》合同无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案系建设工程施工合同具有特殊性，在合同履行过程中，就是将劳动和建筑材料物化在建筑产品的过程。合同确认无效后，已经履行的内容不能适用返还和恢复原状，只能按照折价补偿方式处理。2、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程款价款的，应当支持。原审原告冯永辉、曾石华、申志承建的原审被告二凉亭示范场危房改造项目已于2016年9月1日交付使用。经结算，尚欠工程款3558671元未付。原审被告黄成乐、钟定刚在结算单、还款承诺书上签字，并加盖湖南省第三工程有限公司怀化市二凉亭园艺示范场危房改造项目部的公章。故原审原告冯永辉、曾石华、申志要求支付拖欠的工程款的诉讼请求应当支持。四、本案拖欠工程款的具体金额为多少？原审原告主张的违约金和利息是否支持及利息支付的计息时间？1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。故本案的工程款的具体数额可参照合同约定以双方实际结算为准。根据2018年12月19日原审原告与原审被告黄成乐、钟定刚结算的工程款合计为3558671元，虽原审被告黄成乐、钟定刚提出结算有出入，但未提交相关证据证明其观点。在这种情况下，本案以现有证据结算单确定的欠款金额3558671元作为工程款结算依据符合客观实际。2、对于案涉建设工程施工合同无效后，工程价款的利息和相应的违约金应当如何适用。本院认为，对于工程价款的利息属于法定孳息非约定孳息，不论该合同是否有效发包人都应当对其拖欠的工程价款支付相应的利息。但对于违约条款，如果合同无效，违约条款将不再适用。本案中，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。对案涉工程竣工后剩余工程款的支付，双方约定按应付工程款的月息2%补偿给原告，符合法律规定，应予支持。原审原告认为案涉工程欠款应按承诺书中关于逾期付款违约金的约定，并按照工程欠款的10%计算支付违约金。因案涉工程合同无效，其该施工工程欠款所作承诺应视为合同的延续。故原审原告要求按照承诺书中的违约责任条款计算支付违约金，没有法律依据，不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款计付。本案涉案工程交付的具体时间是2016年9月1日，利息计算日期应从2016年9月1日工程交付起的次日起开始计算。五、各方当事人在本案中的法律地位？拖欠的工程款应由谁支付？责任怎么划分？1、根据当事人签订涉案的《湖南省建设工程施工合同》、《工程质量保修合同》，原审被告二凉亭示范场为本案发包人、再审申请人湖南三公司为承包人。原审原告冯永辉、曾石华、申志未具有建筑资质与原审被告黄成乐签订的《湖南省建设工程施工合同》无效。原审被告黄成乐为违法转包人，原审原告冯永辉、曾石华、申志为本案实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。故原审原告的起诉符合法律规定。2、原审被告黄成乐系与原审原告冯永辉、曾石华、申志签订《湖南省建设工程施工合同》的合同相对方，其作为违法转包人对合同无效后应承担直接法律责任。原审被告黄成乐与原审被告钟定刚在庭审中承认二人为合伙关系，此项目系二人合伙项目，与原审被告杨通瑞无关。根据《民法通则》第三十四条规定，合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。本案拖欠原审原告的工程款系二原审被告自然人的合伙债务，合伙人对合伙期间的合伙债务共同承担责任。故原审被告钟定刚作为合伙人对合伙债务亦应承担共同偿还责任，原审被告杨通瑞不参与该工程的任何经营与管理，与原审被告黄成乐、钟定刚不存在合伙关系，无需承担民事责任。故原审原告要求原审被告黄成乐、钟定刚支付拖欠工程款的诉求，应予支持。对要求原审被告杨通瑞支付拖欠工程款的诉求，不予支持。3、再审申请人湖南三公司作为本案的承包人。原审被告黄成乐、钟定刚均系再审申请人湖南三公司下属分公司员工为本案项目的项目部副经理。原审被告黄成乐、钟定刚以公司名义将公司合法竞标得来的项目非法转包给原审原告冯永辉、曾石华、申志。再审申请人湖南三公司、湖南三公司怀化公司管理不当、监管不力，其作为本案的承包人和原审被告黄成乐、钟定刚的主管单位应承担连带支付责任。故再审申请人湖南三公司、湖南三公司怀化公司对原审被告黄成乐、钟定刚拖欠的工程款应承担连带支付责任。4、原审被告二凉亭示范场作为本案的发包人，经本院查明尚有约600多万元的工程款未支付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。原审被告二凉亭示范场作为本案的发包人仅在未支付的600多万元的工程款范围内对拖欠原审原告的工程款承担连带支付责任。故原审原告要求原审被告二凉亭示范场在拖欠的工程款承担连带支付责任的诉讼请求，本院予以支持。六、关于对项目部公章是否进行鉴定的问题？《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条第一款规定，当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。本案中，无论结算单与承诺书上的项目部公章是否一致，均不影响再审申请人湖南三公司、湖南三公司怀化公司在该案中应承担的民事责任，故对再审申请人湖南三公司、湖南三公司怀化公司提出的要求鉴定公章的申请，对待证事实无意义，不予准许。本院原审判决：一、原审被告黄成乐、钟定刚在本判决生效之日起十日内支付拖欠原审原告冯永辉、曾石华、申志的工程款3558671元，并按应付工程款的月息2%支付利息，从2016年9月2日计算至工程款付清之日止；二、再审申请人湖南三公司、湖南三公司怀化公司对上述拖欠原审原告冯永辉、曾石华、申志的工程款3558671元及利息承担连带支付责任；三、原审被告二凉亭示范场在未支付工程款范围内对拖欠原审原告冯永辉、曾石华、申志的工程款承担连带支付责任。四、驳回原审原告冯永辉、曾石华、申志的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费38116元，财产保全费5000元，合计43116元，由原审原告冯永辉、曾石华、申志承担4311.60元，原审被告黄成乐、钟定刚、二凉亭示范场以及再审申请人湖南三公司、湖南三公司怀化公司承担38804.40元。再审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1、再审申请人湖南三公司、湖南三公司怀化公司提交的《二凉亭项目部2工区主体工程结算汇总》、原审原告申志2018年11月16日出具的领条及银行卡各1份，拟证明原审判决确定工程欠款3558671元应扣减原审原告已经收到的工程工资款796608元，而原审判决确定工程欠款为3558671元错误，应为2762063元。原审原告认为，对领条的真实性、合法性无异议，但该领条中的796608元是包括322900元的，且原审原告申志出具领条在2018年11月16日，而转款的时间是2018年2月14日，均发生于2018年12月19日原审原告与原审被告黄成乐、钟定刚签订的《二凉亭项目部2工区主体工程结算汇总》之前，该证据不能达到其证明目的，需要对该工区所有的付款凭证进行核实。原审被告二凉亭示范场、黄成乐、钟定刚均无异议。经审查，本院认为，该证据与本院2021年7月7日第二次庭审笔录双方对案涉2工区的账目核对意见一致，符合证据三性，本院予以确认。2、再审申请人湖南三公司、湖南三公司怀化公司提交的恒信弘正会计师事务所有限责任公司恒弘专审字（2020）第10-029号司法会计鉴定意见书及2工区工程款明细表各1份，拟证明原审判决确定工程欠款为3558671元错误，应为2762063元。原审原告认为，该鉴定意见书无原审原告参与鉴定质证，且2工区工程款明细表序号33-36所涉款项不是付给原审原告的款项，不具备证据三性。原审被告二凉亭示范场、黄成乐、钟定刚均无异议。经审查，本院认为，该证据与其提交的《二凉亭项目部2工区主体工程结算汇总》、原审原告申志2018年11月16日出具的领条以及银行卡等证据难以相互印证，不能达到其证明目的，不符合证据三性，本院不予确认。3、再审申请人湖南三公司、湖南三公司怀化公司提交的中华人民共和国最高人民法院（2019）最高法民再329号民事判决书（案例检索）1份，拟证明工程施工的挂靠关系中，挂靠人依法不承担工程款支付的连带责任，应由被挂靠人、转包、分包的实际施工人承担工程款支付责任。原审原告认为，该判决书不属于证据。原审被告二凉亭示范场、黄成乐、钟定刚均无异议。经审查，本院认为，该判决书与本案的待证事实不能产生预决的效力，其关联性不足，本院不予确认。4、原审被告黄成乐提交的《二凉亭项目部2工区主体工程结算汇总》1份，原审原告认为，该结算单从形式上看，系原审被告黄成乐自制的一份表格，属于本人陈述，不符合证据的真实性、合法性。原审被告钟定刚无异议。再审申请人对其真实性无异议，对合法性有异议。原审被告二凉亭示范场认为与其无关。经审查，本院认为，该结算单没有双方签字确认，不符合证据形式要件，不符合证据三性，本院不予确认。5、原审被告杨通瑞在原审中提交的《关于转让怀化市改造项目相关事宜的协议》1份，拟证明原审被告杨通瑞将承接的案涉项目转让给原审被告黄成乐、钟定刚二人施工，从此该项目一切经营活动与原审被告杨通瑞无关。原审原告有异议，认为该协议系原审被告杨通瑞与原审被告黄成乐、钟定刚之间的内部协议，也证明了原审被告杨通瑞与再审申请人湖南三公司所签订的《项目施工管理合同》，实际上说明原审被告杨通瑞与原审被告黄成乐、钟定刚及再审申请人湖南三公司三方形成了挂靠关系。再审申请人湖南三公司、湖南三公司怀化公司对该协议真实性、关联性没有异议，对其合法性有异议。原审被告黄成乐、钟定刚无异议。原审被告二凉亭示范场认为不清楚。经审查，本院认为，该证据与原审原告提交的《湖南省建设工程施工合同》、《二凉亭项目部2工区主体工程结算汇总》等证据以及各方当事人当庭陈述相互印证，符合证据三性，本院予以确认。6、原审被告二凉亭示范场提交的《怀化市二凉亭园艺示范场危房改造项目工程结算审核报告》1份，拟证明该项目主体工程审定金额92516770.42元的事实。原审原告及原审被告黄成乐、钟定刚均无异议。再审申请人湖南三公司、湖南三公司怀化公司对其关联性有异议，认为该证据与本案待证事实无关联。经审查，本院认为，该证据与原审原告提交的《湖南省建设工程施工合同》、《补充协议》等证据以及各方当事人当庭陈述相互印证，符合证据三性，本院予以确认。7、原审被告二凉亭示范场提交的《关于成立怀化市二凉亭园艺示范场危房改造工程项目部及人员聘任的通知》（湘三建怀分人字［2013］08号）1份，拟证明再审申请人湖南三公司怀化公司对该工程项目人事聘任通知的情况。原审原告及原审被告黄成乐、钟定刚均无异议。再审申请人湖南三公司、湖南三公司怀化公司对其三性有异议。经审查，本院认为，该证据与原审原告提交的《湖南省建设工程施工合同》、《二凉亭项目部2工区主体工程结算汇总》和原审被告杨通瑞提交的《关于转让怀化市改造项目相关事宜的协议》等证据以及各方当事人当庭陈述相互印证，符合证据三性，本院予以确认。8、原审被告二凉亭示范场提交的《危房改造项目部支付何焕生账户工程款明细表》（含附件）1份，拟证明原审被告二凉亭示范场向再审申请人湖南三公司怀化公司及财务人员何焕生个人账号支付工程款账单。该项目财务审计工程款总金额92516770.42元，合计付工程款总金额86289265.29元（其中包括支付劳动局农民工工资796608元，截至2017年1月25日付款金额占工程款总额93.27%）；尚欠工程款总金额6227505.13元。原审被告黄成乐、钟定刚无异议。原审原告对其合法性有异议，认为其附件部分款项不是付至案外人何焕生的账户上，经核对，原审被告二凉亭示范场已付款为64890000元。再审申请人湖南三公司、湖南三公司怀化公司对三性均有异议，认为案涉工程施工合同系再审申请人湖南三公司与原审被告二凉亭示范场之间签订，而该项目的工程付款却是付给案外人何焕生个人，再审申请人湖南三公司怀化公司下发告知函通知其付款至指定公司账户上，原审被告二凉亭示范场违反合同约定，目前，原审被告二凉亭示范场尚欠再审申请人湖南三公司、湖南三公司怀化公司工程款高达5000多万元。经审查，本院认为，该证据与原审被告杨通瑞提交的《关于转让怀化市改造项目相关事宜的协议》等证据以及原审被告黄成乐、钟定刚当庭陈述相互印证，符合证据三性，本院予以确认。9、原审原告提交的《湖南省建设工程施工合同》、《工程质量保修合同》、《补充协议》、《关于成立怀化市二凉亭园艺示范场危房改造工程项目部及人员聘任的通知》（湘三建怀分人字［2013］08号）、《二凉亭危房改造工程开工时间表》各1份，拟证明再审申请人湖南三公司怀化公司与原审原告签订案涉工程分包合同，将案涉工程分包给了原审原告，原审原告履行了合同义务，再审申请人湖南三公司怀化公司任命原审被告黄成乐、钟定刚为项目部副经理的事实。原审被告黄成乐、钟定刚、二凉亭示范场均无异议。再审申请人湖南三公司、湖南三公司怀化公司认为原审原告未能当庭提交原件核对，对其三性有异议。经审查，本院认为，该证据之间能够相互印证，又与原审被告杨通瑞提交的《关于转让怀化市改造项目相关事宜的协议》、原审被告黄成乐提交的《二凉亭项目部2工区主体工程结算汇总》等证据以及各方当事人当庭陈述相互印证，符合证据三性，本院予以确认。10、原审原告提交的《二凉亭项目部2工区主体工程结算汇总》、《关于欠二凉亭示范场各工区工程款承诺书》原件各1份，拟证明再审申请人湖南三公司怀化公司尚欠原审原告的工程款人民币3558671元未付；再审申请人湖南三公司怀化公司承诺：在两个月内付清各工区的工程款（以结算清单为准），如未在约定时间内付清，承诺人愿按所欠工程款的10%作为违约赔偿金给各工区等其他事实；结算汇总单上加盖湖南省第三工程有限公司怀化市二凉亭园艺示范场危房改造项目部的公章，并有项目部副经理原审被告黄成乐、钟定刚签字的事实。原审被告黄成乐、钟定刚均无异议。原审被告二凉亭示范场认为与其无关。再审申请人湖南三公司、湖南三公司怀化公司认为该承诺书上的公章不是再审申请人湖南三公司怀化公司项目部的公章，2019年2月15日前，再审申请人湖南三公司怀化公司项目部的公章已被封存，可对公章真伪申请鉴定，因该案的主协议无效，则附属协议均无效。关于工程结算单的数额由原审被告黄成乐、钟定刚当庭核算。经审查，本院认为，该结算单的证据效力已作出认定，且与该结算单等证据以及各方当事人当庭陈述相互印证，符合证据三性，本院予以确认。再审申请人在质证意见主张对该承诺书的公章真伪进行鉴定，与本案事实没有实际意义，无鉴定必要，无需启动鉴定程序。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年11月19日，再审申请人湖南三公司与原审被告杨通瑞（非再审申请人湖南三公司、湖南三公司怀化公司的职工，无施工资质）就湖南省怀化市二凉亭园艺示范场危房改造项目签订了一份《项目施工管理合同》。2013年11月20日，原审被告二凉亭示范场与再审申请人湖南三公司签订了一份《湖南省建设工程施工合同》，再审申请人湖南三公司将其上述合同交由其所属的再审申请人湖南三公司怀化公司负责施工。2013年12月3日，再审申请人湖南三公司怀化公司以湘三建怀分人字［2013］08号文件，成立怀化市二凉亭园艺示范场危房改造项目部，聘任原审被告黄成乐、钟定刚为项目部副经理（二人非再审申请人湖南三公司、湖南三公司怀化公司的职工，无施工资质）。2013年12月17日，原审原告冯永辉、曾石华、申志与原审被告黄成乐签订了《湖南省建设工程施工合同》、《工程质量保修合同》、《补充合同》，原审被告黄成乐将案涉工程分包给了原审原告冯永辉、曾石华、申志，其中《补充合同》第6条约定：“按合同条款支付工程款滞后超过15天时，甲方（黄成乐）按应付工程款的月息2%补偿给乙方（冯永辉、曾石华、申志）”。2013年12月20日，原审被告杨通瑞与原审被告黄成乐、钟定刚达成协议，双方为此签订了一份《关于转让怀化市改造项目相关事宜的协议》，根据该协议，原审被告杨通瑞将承接的案涉项目转让给原审被告黄成乐、钟定刚二人施工，该项目的一切权利和义务由原审被告黄成乐、钟定刚承担，原审被告杨通瑞不再参与该工程的经营与管理。上述一系列合同协议签订后，原审原告冯永辉、曾石华、申志全面履行了义务，案涉工程于2016年9月1日交付使用。2018年12月19日，原审原告冯永辉、曾石华、申志与原审被告黄成乐、钟定刚经结算，尚欠原审原告冯永辉、曾石华、申志工程款3558671元未付，该结算单落款处有原审原告冯永辉、曾石华、申志及原审被告黄成乐、钟定刚签名，并加盖湖南省第三工程有限公司怀化市二凉亭园艺示范场危房改造项目部的公章。2019年2月19日，原审被告黄成乐、钟定刚出具一份《关于欠二凉亭示范场各工区工程款承诺书》承诺：承诺人愿意承诺在二个月内付清各工区的工程款，如未在约定时间内付清，承诺人愿按所欠工程款的10%作为违约赔偿金给各工区等，在落款处有原审被告黄成乐、钟定刚签名，并加盖湖南省第三工程有限公司怀化市二凉亭园艺示范场危房改造项目部的公章。之后，原审原告冯永辉、曾石华、申志多次向原审被告黄成乐、钟定刚催讨，原审被告黄成乐、钟定刚一直未予支付。再审申请人湖南三公司成立于1992年12月16日，经营范围：与建设行政主管部门核发给该公司的《建筑业企业资质证书》规定的范围一致，园林绿化工程、建筑工程、人防工程的设计、施工等；再审申请人湖南三公司怀化公司所属再审申请人湖南三公司，成立于1994年3月11日，经营范围：在总公司经营范围内为公司联系经营业务；在原审原告冯永辉、曾石华、申志施工期间，湖南省第三工程有限公司怀化市二凉亭园艺示范场危房改造项目部以加快工程进度，提高资金利用率为由，给原审被告二凉亭示范场一份告知函，要求将工程进度款打入工商银行靖州县支行账号为62×××96账户上，以前的工程进度款均付至再审申请人湖南三公司怀化公司账户上，现原审被告二凉亭示范场尚欠再审申请人湖南三公司怀化公司工程款4110000元（此款属于原审被告黄成乐、钟定刚）未付；原审被告黄成乐、钟定刚在挂靠经营期间，再审申请人湖南三公司、湖南三公司怀化公司向原审被告黄成乐、钟定刚收取管理费800000元；再审庭审中，原审原告冯永辉、曾石华、申志与原审被告黄成乐、钟定刚之间经核对案涉2工区主体工程结算账目，双方确认原审被告二凉亭示范场2018年2月13日将工程款转靖州县人力资源和社会保障局代付民工工资796608元尚未从双方2018年12月19日结算的工程款3558671元中予以扣减。本院认为，根据本案争议，分析如下：关于原审被告黄成乐、钟定刚、杨通瑞担责问题。从本案的现有证据看，原审被告二凉亭示范场就其危房改造项目与再审申请人湖南三公司签订的《湖南省建设工程施工合同》，系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。再审申请人湖南三公司在取得上述案涉工程后，其所属的再审申请人湖南三公司怀化公司在再审申请人湖南三公司经营范围内联系经营业务。而原审被告杨通瑞并非再审申请人湖南三公司的职工，亦无施工资质，其与再审申请人湖南三公司之间在签订《项目施工管理合同》后，其又将上述合同权利义务转让给无施工资质的原审被告黄成乐、钟定刚，并由原审被告黄成乐、钟定刚二人承接案涉项目施工，原审被告杨通瑞至此退出，且再审申请人湖南三公司、湖南三公司怀化公司知晓并未反对，再审申请人湖南三公司怀化公司在成立湖南省第三工程有限公司怀化市二凉亭园艺示范场危房改造项目部后，聘任原审被告黄成乐、钟定刚为项目部副经理。原审被告黄成乐、钟定刚受让原审被告杨通瑞合同权利义务后并按照合同约定支付给再审申请人湖南三公司管理费，说明原审被告杨通瑞在合同转让前，其与再审申请人湖南三公司形成挂靠关系。而原审被告杨通瑞在合同转让后，原审被告黄成乐、钟定刚基于受让合同权利义务，也与再审申请人湖南三公司形成挂靠关系。在挂靠施工中，原审被告黄成乐将案涉2工区主体工程施工又转包给没有施工资质的原审原告冯永辉、曾石华、申志三人，竣工后，原审被告黄成乐、钟定刚在与原审原告冯永辉、曾石华、申志办理工程结算时，双方确认原审被告黄成乐、钟定刚所欠原审原告冯永辉、曾石华、申志的工程款3558671元，没有扣减原审被告二凉亭示范场2018年2月13日转靖州县人力资源和社会保障局代付的民工工资796608元，因此原审被告黄成乐、钟定刚实际欠付原审原告冯永辉、曾石华、申志的工程款应为2762063元（即3558671元－796608元）。因原审被告黄成乐、钟定刚与原审原告冯永辉、曾石华、申志之间属于非法转包，合同无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”根据上述法律规定，对案涉工程竣工后拖欠剩余工程款的支付，可按双方约定的应付工程款的月息2%计算资金占用期间利息损失，因导致合同无效，双方均有过错，原审被告黄成乐、钟定刚可按月息1%计算赔偿原审原告因此所受到的损失，对于利息计算日期应从2016年9月1日工程交付起的次日起开始计算。原审被告杨通瑞在签订上述转包合同时已经退出，其不应承担民事责任。原审判决原审被告黄成乐、钟定刚在该判决生效之日起十日内支付拖欠原审原告冯永辉、曾石华、申志的工程款3558671元，并按应付工程款的月息2%支付利息，从2016年9月2日计算至工程款付清之日止，系认定事实错误，应予撤销。再审申请人请求改判原审被告黄成乐、钟定刚、杨通瑞共同承担支付拖欠原审原告冯永辉、曾石华、申志的工程款2439163元，以及不应承担支付工程款的利息，于法无据，本院不予支持。对于原审原告主张案涉工程欠款应按承诺书中关于约定的逾期付款违约金10%计算支付违约金。因案涉工程合同无效，故原审原告要求按照承诺书中的违约责任条款计算支付违约金，没有法律依据，不予支持。关于再审申请人湖南三公司、湖南三公司怀化公司担责问题。再审申请人湖南三公司怀化公司系再审申请人湖南三公司设立的分公司，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。原审原告系本案的实际施工人，原审被告黄成乐、钟定刚系挂靠人，再审申请人湖南三公司系被挂靠人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”规定，实际施工人可向发包人、转包人、违法分包人主张权利，但再审申请人湖南三公司系被挂靠方，不属于发包人、转包人、违法分包人，原审判决再审申请人湖南三公司、湖南三公司怀化公司对上述拖欠原审原告的工程款及利息承担连带支付责任，适用法律错误，应予撤销。因此，再审申请人主张其不承担原审原告案涉工程款及利息的连带责任成立，对再审申请人请求驳回原审原告对其的诉讼请求，予以支持。关于原审被告二凉亭示范场担责问题。原审被告二凉亭示范场作为本案的发包人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。因原审被告二凉亭示范场至今尚欠转包人原审被告黄成乐、钟定刚的工程款4110000元，故原审被告二凉亭示范场在原审被告黄成乐、钟定刚欠付原审原告的工程款2762063元及利息，应在不超过411万元的范围内承担责任。原审判决原审被告二凉亭示范场在未支付工程款范围内对拖欠原审原告冯永辉、曾石华、申志的工程款承担连带支付责任，适用法律错误，应予撤销。据此，根据《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第十八条第（一）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条、第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百九十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十条第（二）项、第四百零七条之规定，判决如下：一、维持本院（2019）湘1229民初836号民事判决书第四项内容；二、撤销本院（2019）湘1229民初836号民事判决书第一、二、三项内容；三、原审被告黄成乐、钟定刚于本判决生效之日起十日内支付原审原告冯永辉、曾石华、申志的工程款2762063元，并按应付工程款的月息1%支付利息，从2016年9月2日计算至工程款付清之日止；四、原审被告湖南省怀化市二凉亭园艺示范场于本判决生效之日起十日内在原审被告黄成乐、钟定刚欠付原审原告冯永辉、曾石华、申志的上述工程款及利息范围内承担责任（以实际数额为准，但不超过欠付工程款4110000元为限）。五、驳回原审原告冯永辉、曾石华、申志的其他诉讼请求；六、驳回再审申请人湖南省第三工程有限公司、湖南省第三工程公司怀化分公司的其他再审诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费38116元，财产保全费5000元，合计43116元，由原审原告冯永辉、曾石华、申志承担8311.60元，原审被告黄成乐、钟定刚承担30000元，原审被告湖南省怀化市二凉亭园艺示范场承担4804.40元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省怀化市中级人民法院。审 判 长  杨朝多人民陪审员  杨朝建人民陪审员  李茂友二〇二一年九月三日法官 助理  郭诗蒙书 记 员  吴蔓青附相关法律条文：《中华人民共和国民法总则》第三条民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第五条民法典施行前已经终审的案件，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的，不适用民法典的规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百九十九条当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十条有下列情形之一，导致判决、裁定结果错误的，应当认定为民事诉讼法第二百条第六项规定的原判决、裁定适用法律确有错误：（一）适用的法律与案件性质明显不符的；（二）确定民事责任明显违背当事人约定或者法律规定的；（三）适用已经失效或者尚未施行的法律的；（四）违反法律溯及力规定的；（五）违反法律适用规则的；（六）明显违背立法原意的。第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。