吉林省辽源市中级人民法院民事判决书（2021）吉04民终371号上诉人（原审被告）：辽源市双鹤鑫尔袜业有限公司，住所地吉林省辽源经济开发区。        法定代表人：闫明达，该公司经理。        委托诉讼代理人：郑全胜，吉林旭东律师事务所律师。        被上诉人（原审原告）：张殿凯，男，1963年10月1日出生，现住吉林省辽源市西安区。        委托诉讼代理人：刘玉兰（张殿凯妻子），1964年12月21日出生，现住吉林省辽源市西安区。        委托诉讼代理人：赵成海，辽源市龙山区新兴法律服务所法律工作者。        上诉人辽源市双鹤鑫尔袜业有限公司（以下简称双鹤鑫尔公司）因与被上诉人张殿凯提供劳务者受害责任纠纷一案，不服吉林省东辽县人民法院（2021）吉0422民初78号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人双鹤鑫尔公司的法定代表人闫明达、委托诉讼代理人郑全胜，被上诉人张殿凯及其委托诉讼代理人刘玉兰、赵成海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。        双鹤鑫尔公司上诉请求：1．撤销吉林省东辽县人民法院（2021）吉0422民初78号民事判决并发回重审；2．一、二审诉讼费由张殿凯负担。事实和理由：一、一审判决事实不清、证据不足。1．张殿凯是在做什么工作时受的伤没有查清，这涉及责任的划分。一审认定“张殿凯于2020年6月9日12：38分许在双鹤鑫尔公司厂区门前工作时，不慎从梯子坠落摔伤。”未认定张殿凯究竟干了什么？双鹤鑫尔公司雇佣张殿凯时，已界定张殿凯工作范围是干零活和打包，而事发当天，张殿凯所做的是登高断电，超出了本职工作，做了不应该做的事情。张殿凯及一审均回避了断电的事实，把登高断电称为工作。当然，工作是没有过错的，但是，超出了自己的本职工作去做危险动作，就应当存在过错。断电和本职工作不查清何谈“事实清楚”。2．张殿凯没有出庭说明事实，其代理人始终称“张殿凯从受伤至今始终处于神志不清的状态，八级伤残，器质性精神障碍，不能正确表达自己的意思。”那么起诉书是在没有经过张殿凯而由代理人伪造的吗？判决书是如何获知本案真正事实的、必须到庭的当事人没有到庭，法院居然敢说事实清楚，令人费解。3．刘玉兰、张建成的住院医疗费一审法院居然也敢支持（详见辽源市中医院为刘玉兰、张建成出具的医疗发票）。4．张殿凯存在过度医疗的事实一审没有查清。张殿凯受伤后，先后在辽源市中医院、人民医院、康复医院进行治疗。这三个医院是平级医院，都有康复科，张殿凯这种游击式的治疗方法，违反相关治疗规定。5．吉林常春司法鉴定中心的《法医精神病鉴定司法鉴定意见书》不具有法律效力。该单位不具有精神病鉴定资质，吉林省唯一能够鉴定精神病的就是吉林省精神病医院。因此，双鹤鑫尔公司已向二审法院申请鉴定人出庭接受质询。6．张殿凯没有提供三家医院的用药明细，目前还证明不了张殿凯所花医疗费用完全用于治疗工作摔伤，不能排除用于治疗自身疾病。二、一审划分的责任比例显失公平。1．无领导安排也无员工指使，张殿凯擅自从事本职工作以外的工作；2．张殿凯不具备电工资质，违规从事高风险的工作，在工作中没有履行注意义务，没有注意安全。双鹤鑫尔公司即使有过错，也是次要的过错，不应当承担80％的赔偿责任。吉林省高级人民法院的裁定书认为：“作出的责任划分不违法，但也属于自由裁量范围”，依据事实情节和法律规定是可以更改的。三、违反法定程序，剥夺双鹤鑫尔公司的重新鉴定权利。辽源市中级人民法院司法辅助办公室在选择鉴定机构上违反法定程序。因当时没有提前三天通知双鹤鑫尔公司到场进行抽签选择鉴定机构。一审时双鹤鑫尔公司提出申请重新鉴定，但是没有让申请重新鉴定。四、一审判决适用法律不当。一审判决适用《中华人民共和国侵权责任法》第35条规定，该规定已被生效的《民法典》所取代，而且明令废止的，尽管案件发生在《民法典》生效前，但是民法典生效后，应当适用《民法典》的规定。综上所述，一审判决事实不清，证据不足，违反法定程序，请依法发回重审。        张殿凯辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、针对双鹤鑫尔公司提出的张殿凯如何受伤的问题，一审法院根据已经发生法律效力的东辽县人民法院（2020）吉0422民初575号和辽源市中级人民法院（2020）吉04民终591号两级法院生效的民事判决予以了认定，双鹤鑫尔公司不服申请再审后，吉林省高级人民法院（2021）吉民申1861号民事裁定已裁定驳回其再审申请。二、事实上是双鹤鑫尔公司在隐瞒事实真相，公司生产车间在二楼，且该楼层只有这一家生产企业，上二楼后进第一道门左转楼内走廊大约10米，左边是车间工人工装箱，右边是醒目“双鹤鑫尔”企标，走廊尽头进门是加工袜子生产车间，事故发生地点就在工装箱与车间门之间，是确切的在厂区内工作，双鹤鑫尔公司并没有向法庭提交张殿凯工作在厂区外的有效证据。三、司法鉴定机构是经过合法程序选定的，鉴定报告也已经在合理时间内送达给了双鹤鑫尔公司，双鹤鑫尔公司并没有对鉴定结果在规定时间内申请重新鉴定、补充鉴定等方式主张权利。一审庭审中办案人质问为什么不在规定时间内提出异议申请，双鹤鑫尔公司以没有时间为由为抗辩。四、关于刘玉兰、张建成的医疗费收据问题，在一审质证中已经对此核实清楚并已落实确认。五、鉴定抽签时辽源市中级人民法院司辅办已经提前通知双鹤鑫尔公司，但双鹤鑫尔公司没有到场参与抽签。六、关于护理费问题，根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》中误工费、护理费、营养期评定标准A5对于一些损伤后恢复期较长，但已经进入调解程序或诉讼程序的“误工期、护理期、营养期”的评定可以至伤残评定前一日。综上所述，双鹤鑫尔公司在没有证据和法律根据的情况下，乱用诉权来拖延诉讼，给张殿凯在经济上和精神上造成了极大的困难，请求驳回上诉，维持原判。        张殿凯向一审法院起诉请求：1．判令双鹤鑫尔公司支付医药费49，426.69元、住院伙食补助费9，500.00元、护理费15，284.61元、营养费4，750.00元、误工费11，250.00元（暂计算出院休治期满，后续误工费计算至定残前一日）、交通费839.00元、复印费34.20元、弹力带30.00元等费用为91114.50×80％=72，891.60元；2．判令双鹤鑫尔公司支付伤残补助金、精神抚慰金等（具体以鉴定为准）。在庭审过程中，张殿凯补充诉讼请求，请求判令双鹤鑫尔公司支付各项费用合计290，071.08元。具体如下：医疗费51，502.93元、误工费90.00元／天×248天=2，232.00元、护理费154.39元／天×248天（2020.07.16-2021.03.22）=38，288.72元、住院伙食补助费100.00元／天×95天（三次住院天数68＋18＋9=95天）=9，500.00元、伤残补助金32，299.00元×20年×34％=219，633.20元、精神抚慰金15，000.00元、鉴定费2，900.00元＋2，700.00元=5，600.00元、交通费564.00元、复印费150.00元、弹力带30.00元，总额362，588.85元×80％=290，071.08元。        一审法院认定事实：张殿凯于2018年8月1日退休。2020年3月，张殿凯到双鹤鑫尔公司工作。2020年6月9日12时38分许，张殿凯在双鹤鑫尔公司厂区门前工作时，不慎从梯子上坠落摔伤。同日，张殿凯被送至辽源市中医院住院治疗37天，经诊断为重度颅脑损伤等病情，支付住院费113，087.44元、门诊费1，559.40元、外购药4，609.10元。2020年7月15日，张殿凯进入辽源康复医院治疗，住院68天，经诊断为脑外伤恢复期、低蛋白血症，支付住院费18，827.40元。2020年9月21日，张殿凯进入辽源市人民医院治疗，住院9天，经诊断为重度颅脑损伤等病情，支付住院费2，609.86元。2020年10月9日，张殿凯再次进入辽源市人民医院治疗，住院18天，支付住院费26，745.43元。张殿凯因治疗需要，在吉林大学第二医院检查，支付挂号费、检查费785.00元，在东辽医药连锁有限公司外购药物支付446.00元。本案在一审法院审理过程中，张殿凯向法院申请鉴定，请求鉴定事项为：1．请求对张殿凯颅脑重度损伤（右侧脑挫裂伤、创伤蛛网膜下腔出血、颅底骨折、颅骨骨折、外伤性继发性癫痫、坠积性肺炎等），进行伤残鉴定；2．对张殿凯因颅脑损伤现产生神经系统受限，造成张殿凯智力减退、四肢活动受限等复合型后果，给予评定伤残等级；3．依法对张殿凯后续治疗费用、护理天数进行鉴定；4．依法对张殿凯的护理依赖等级进行鉴定。吉林常春司法鉴定中心于2021年2月25日作出吉常春司鉴中心［2021］临鉴字第98号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1．张殿凯此次外伤致颅脑损伤遗留单肢瘫伤情构成八级伤残；2．张殿凯后续治疗费以实际合理发生额予以保护为宜；3．张殿凯依目前检查无护理依赖。吉林常春司法鉴定中心于2021年3月23日作出吉常春司鉴中心［2021］精鉴字第34号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1．张殿凯目前器质性精神障碍达八级伤残；2．张殿凯此次外伤的护理期限为评伤残前一日。另查明，张殿凯在摔伤第一次住院后，于2020年7月5日向法院提起诉讼，要求双鹤鑫尔公司赔偿张殿凯截止到第一次住院治疗后的各项费用合计148，491.77元。东辽县人民法院于2020年8月28日作出（2020）吉0422民初575号民事判决书，判决：一、双鹤鑫尔公司于判决生效之日立即赔偿张殿凯各项损失计106，156.57元；二、驳回张殿凯的其他诉讼请求。张殿凯、双鹤鑫尔公司均不服该判决，提起上诉。辽源市中级人民法院于2020年10月19日作出（2020）吉04民终591号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。张殿凯从辽源市中医院出院后，经过三次住院治疗，双鹤鑫尔公司在张殿凯住院期间未支付任何费用，故张殿凯再次向法院提起诉讼，要求双鹤鑫尔公司支付其各项损失362，588.85元的80％即290，071.08元，并由双鹤鑫尔公司承担本案的诉讼费用。一审法院认为，经东辽县人民法院及辽源市中级人民法院生效判决确认，张殿凯与双鹤鑫尔公司形成劳务合同关系，张殿凯月工资为2，700.00元，日工资为90.00元。双鹤鑫尔公司对张殿凯的损害后果承担80％的责任，张殿凯对其自身的损害后果承担20％的责任。对于张殿凯再次住院后的各项损失，法院确认其合理费用如下：1．医疗费：张殿凯三次住院费48，182.69元、门诊费785.00元、外购药费446.00元，合计49，413.69元，对张殿凯主张医疗费超过49，413.69元的部分于法无据，法院不予支持；2．护理费：经鉴定，张殿凯此次外伤的护理期限为评伤残前一日，张殿凯2020年6月9日住院治疗，评残日为2021年3月23日，故张殿凯护理期限应自2020年6月9日计算至2021年3月22日。张殿凯于2020年10月9日在辽源市人民医院住院18天，其中特级护理1天，一级护理4天，二级护理13天，其余住院期间均为二级护理。张殿凯在第一次诉讼中主张过第一次住院37天护理费，现其主张护理费为154.39元×248天=38，288.72元，不违反法律规定，法院予以支持；3．住院伙食补助费：张殿凯在辽源康复医院住院治疗68天、辽源市人民医院两次住院治疗共27天，故其住院伙食补助费应为100.00元／天×95天=9，500.00元；4．误工费：张殿凯月工资为2，700.00元，日工资为90.00元，故张殿凯主张其误工费为90.00元／天×248天=22，320.00元，不违反法律规定，法院予以支持；5．残疾赔偿金：经鉴定，张殿凯此次外伤致颅脑损伤遗留单肢瘫伤情构成八级伤残，目前器质性精神障碍达八级伤残，故张殿凯主张残疾赔偿金为32，299.00元×20年×34％=219，633.20元，符合事实及法律规定，法院予以支持；6．精神损害抚慰金：经鉴定，张殿凯两处八级伤残，故其主张精神损害抚慰金为15，000.00元，不违反法律规定，法院予以支持；7．鉴定费：张殿凯提供鉴定费票据两张，金额分别为2，900.00元、2，700.00元，故鉴定费共计5，600.00元；8．复印费：张殿凯提供复印费票据5张，该票据虽非正规发票，但系实际支出，故张殿凯主张复印费150.00元，法院予以支持；9．交通费：张殿凯因鉴定辽源至长春往返花费交通费148.00元，其余交通费发票多发生在张殿凯住院期间，但因张殿凯住院、出院、鉴定需支付交通费，故法院酌定支持张殿凯交通费300.00元；10．张殿凯主张购买弹力带花费30.00元，虽该票据非正规发票，但根据张殿凯病情，该费用系实际发生，故法院予以支持。上述各项费用合计360，235.61元。张殿凯主张双鹤鑫尔公司对上述费用的80％承担责任不违反事实及法律规定，法院予以支持，故双鹤鑫尔公司应赔偿张殿凯各项费用的80％即288，188.49元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定，判决：一、双鹤鑫尔公司于判决生效之日立即赔偿张殿凯各项损失计288，188.49元；二、驳回张殿凯的其他诉讼请求。案件受理费5，652.00元，减半收取计2，826.00元，由双鹤鑫尔公司负担2，812.00元，由张殿凯负担14.00元。        本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，双鹤鑫尔公司提交的证据1．刘玉兰向双鹤鑫尔公司出具的收条一份，2．张建成的医疗费、病历、入院诊断等复印件一组，3．监控录像一份，4．张殿凯上梯子时的照片一张，5．吉林省高级人民法院（2021）吉民申1861号民事裁定书一份，上述证据1、3、4均客观真实，但不能推翻已经生效的吉林省东辽县（2020）吉0422民初575号民事判决所认定的事实，对其在本案中的证明力不予采纳。证据2与本案无关联，不予采信。证据5客观真实，本院予以采信。张殿凯出具的照片一张，欲证明张殿凯系为双鹤鑫尔公司工作时蹬该梯子摔伤，但该梯子是否是当初张殿凯工作时蹬的梯子真实性无法核实，不予采信。双鹤鑫尔公司对吉林常春司法鉴定中心第34号《司法鉴定意见书》的鉴定意见有异议申请鉴定人出庭，虽然申请时间已逾期且未预交出庭费用，但本院认为鉴定人有必要出庭说明情况，故通知吉林常春司法鉴定中心李德光、王洪运以互联网方式出庭接受质询，鉴定人当庭出示了《中华人民共和国司法鉴定许可证》正本，证明吉林常春司法鉴定中心的业务范围包括法医精神病鉴定，李德光、王洪运分别出示了《中华人民共和国司法鉴定人执业证》，该执业证系吉林省司法厅颁发，执业范围包括法医精神病鉴定，证明李德光、王洪运具备精神病鉴定资格。经当庭质证，对吉林常春司法鉴定中心的法医精神病鉴定资质、鉴定人的鉴定资格予以确认。关于护理期限是否应评定为评残前一日问题，鉴定人接受了双鹤鑫尔公司的质询，鉴定人的答复符合中华人民共和国公安部于2014年1月26日发布并实施的GA／T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》4.9款（颅脑损伤并发症及后遗症根据临床情况确定，护理期视临床情况确定）及附录判定基准的补充条款A．5规定（附录A．5对于一些损伤后恢复期较长，但已进入调解程序或诉讼程序的，“误工期、护理期、营养期”评定的上限可以至伤残前一日）规定，对第34号《司法鉴定意见书》的鉴定意见予以采纳。        经二审审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。        本院认为，一、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条规定，当事人对鉴定书的内容有异议的，应当在人民法院指定期间内以书面方式提出。在一审审理过程中，在对张殿凯进行司法鉴定时，双鹤鑫尔公司以其公司工作忙为由没有参与鉴定抽签程序，在一审庭审中双鹤鑫尔公司对吉林常春司法鉴定中心作出的鉴定意见提出质疑，要求重新鉴定，但并没有向一审法院递交书面申请，一审法院没有支持其重新鉴定的请求不违反法律规定；在二审审理中本院已经依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定通知鉴定人出庭，鉴定人已经对鉴定意见的依据进行了说明，双鹤鑫尔公司在举证期过后申请重新鉴定，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定，经合议庭评议并提交本院法官会议讨论，对其重新进行鉴定的申请予以驳回；二、关于本案事实是否清楚、张殿凯受伤是否为双鹤鑫尔公司提供劳务时所致的问题，双鹤鑫尔公司自认张殿凯的工作系干零活、送货、拖地等劳务，依据生活常识此性质的工作不可能随时都由雇主指示和安排，双鹤鑫尔公司未提供充分证据证明张殿凯事发当时携带工具蹬梯在双鹤鑫尔公司厂区门口与工装箱上方作业是为其他人提供劳务，且该区域并不存在其他第二家工厂和车间，因此，张殿凯受伤系为双鹤鑫尔公司提供劳务时所致。通过东辽县人民法院（2020）吉0422民初575号民事案件的审理，已经认定张殿凯系在双鹤鑫尔公司工作时受伤，该案判决也已被吉林省辽源市中级人民法院（2020）吉04民终591号判决予以维持。双鹤鑫尔公司不服该判决，向吉林省高级人民法院申请再审，已被吉林省高级人民法院于2021年5月25日作出的（2021）吉民申1861号民事裁定驳回再审申请。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第一款第六项规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实，无须当事人举证证明；第二款规定，当事人有相反证据足以推翻的除外。双鹤鑫尔公司没有提供任何相反证据能够推翻东辽县人民法院（2020）吉0422民初575号民事案件及吉林省辽源市中级人民法院（2020）吉04民终591号民事判决所认定的客观事实，本案事实清楚；三、本案一审卷宗中虽然有刘玉兰的住院费票据，但判决时并没有将刘玉兰的医疗费计入应赔偿给张殿凯的费用中，张殿凯自2020年7月15日后三次住院的住院费分别为18，827.40元、2，609.86元、26，745.43元，合计金额并不包含刘玉兰在辽源市中医院的住院费，且这三张医疗费票据上均未出现张建成的名字，入院诊断及出院诊断也没有张建成的名字出现。四、关于张殿凯是否存在过度医疗和双鹤鑫尔公司要求张殿凯提供用药费用清单的问题，一审庭审中张殿凯出具的三次住院病历及医药费收据，双鹤鑫尔公司均表示没有异议，现又以过度医疗为由，要求张殿凯提供用药清单，故意拖延诉讼进程，有违《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定的“民事诉讼应当遵循诚实信用原则”，该请求不予支持；五、关于司辅办是否存在没有提前三天通知双鹤鑫尔公司到场抽签选择鉴定机构和在选择鉴定机构上是否违反法定程序的问题，根据《吉林省高级人民法院对外委托鉴定、评估工作暂行规定》第十三条规定，司法技术部门应在确认受理案件后5个工作日内完成组织当事人选择确定专业机构的工作。当事人经通知不按时到场选择专业机构，也未在规定期间内以书面形式表达意见的，视为放弃选择专业机构的权利。该规定并未规定必须在三日前通知当事人到场，但司辅办仍在三日前（于2021年1月29日上午10时36分）用短信通知了双鹤鑫尔公司于2021年2月1日上午9时到法院第5号调解室进行抽签选择鉴定机构，并告知一方拒不到场的由另一方当事人抽取。由于双鹤鑫尔公司拒不到场抽签选择鉴定机构，也没有在规定期间内以书面形式表达意见，故由另一方当事人抽取鉴定机构符合相关规定；六、关于吉林常春司法鉴定中心是否具有鉴定资质的问题，鉴定人当庭已出示了吉林省司法厅颁发的《中华人民共和国司法鉴定许可证》，吉林法院对外委托机构信息平台中仅有五个单位具备法医精神病鉴定资格，吉林常春司法鉴定中心位列其中，该鉴定中心具有法定的法医精神病鉴定资格。双鹤鑫尔公司提出的吉林省唯一能够鉴定精神病的吉林省神经精神病医院，因资质证书已于2020年9月30日到期，现已不具备法医精神病鉴定资质。七、双鹤鑫尔公司对提供劳务者有安全保障义务和劳动保护的职责义务，提供劳务者也应尽到必要的审慎注意义务，一审法院考虑双方责任过错，判令由双鹤鑫尔公司承担80％的赔偿责任，符合法律规定，责任比例划分适当；八、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案张殿凯受伤的时间发生在民法典施行前，依照该规定，一审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》，适用法律正确。        综上所述，双鹤鑫尔公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：        驳回上诉，维持原判。        二审案件受理费5，622.00元，由辽源市双鹤鑫尔袜业有限公司负担（已交纳）。        本判决为终审判决。        审判长    赵艳霞审判员    王诣渊审判员    李志华二〇二一年九月二日书记员    刘丽