广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤07民终3390号上诉人（原审被告、反诉原告）：吴志坤，男，1986年2月28日出生，汉族，住广东省江门市新会区。委托诉讼代理人：廖玉丽，广东国智（江门）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）:江门市新会区鎏金装饰工程有限公司，住所地广东省江门市新会区。法定代表人：黎伟文。委托诉讼代理人：赵崇烈，广东领拓律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱剑灵，广东领拓律师事务所律师。上诉人吴志坤因与被上诉人江门市新会区鎏金装饰工程有限公司（以下简称鎏金公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2020）粤0705民初7331号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴志坤上诉请求：1.撤销一审判决第三项、第四项和第六项；2.判决吴志坤无需向鎏金公司支付违约金22200元；3.判决鎏金公司向吴志坤支付工程款130645.60元；4.一审、二审诉讼费由鎏金公司负担。事实和理由：一、吴志坤按约履行，不存在违约行为，不应承担违约责任。1.2020年4月19日，吴志坤已按约到案涉工程现场准备重新入场施工(见吴志坤提供证据7支付宝购物记录、视频)。2020年4月21日，吴志坤已按约安排人员进场施工，由于业主及鎏金公司的阻扰，将案涉工程大门闭锁，导致吴志坤及实际施工人无法进场施工，吴志坤及实际施工人未能履约的过错由鎏金公司及业主造成，吴志坤无违约行为，不应承担违约金。吴志坤提供的证据8“《通知书》两份”能证明上述事实，通知书由业主杨春来及鎏金公司分别发出，通知书的内容记载确认2020年4月21日吴志坤及实际施工人已到案涉工程现场施工的事实。2.庭前对业主杨春来的询问，杨春来陈述确认吴志坤派新的员工在2020年4月21日有到现场施工，但因吴志坤拖欠工人工资导致旧的工人阻止施工。对于杨春来陈述确认吴志坤派员工到场施工事实确认，但不存在拖欠工人工资的阻扰施工的情形，杨春来及鎏金公司也未提供证据证明存在吴志坤的员工阻扰施工的事实，仅是杨春来的单方陈述，不能采信。杨春来及鎏金公司自行安排另一组员到场施工，阻扰吴志坤及实际施工人施工，将案涉工程大门锁闭，案涉工程吴志坤未能按约完工是由业主及鎏金公司造成，不应由吴志坤承担违约责任。二、涉案合同《民宅施工人工承包协议书》已于2020年4月24日解除，合同解除后鎏金公司可以自行处理案涉工程事宜，退一步，即使认定吴志坤存在违约行为也不应由吴志坤继续承担2020年4月24日之后的违约责任。1.根据吴志坤提供证据8“《通知书》2份”中，鎏金公司于2020年4月24日向吴志坤发出《通知书》，记载“因此双方签订的《民宅施工人工承包协议书》无法达成合同目的，为避免扩大不必要的损失，现特通知你方，依据《民宅施工人工承包协议书》第八条约定，我方现解除与你方签订的《民宅施工人工承包协议书》”，可以确定案涉《民宅施工人工承包协议书》已于2020年4月24日解除。2.合同解除后，案涉工程的具体事宜由鎏金公司自行处理，退一步，即使认定吴志坤存在违约行为，违约责任也应自合同解除之日停止计算。鎏金公司及业主放任自由的不处理案涉工程所产生的损失应自行承担，现反而转嫁至吴志坤要求继续承担违约责任，明显无事实及法律依据。根据《中华人民共和国民法典》第五百九十一条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失请求赔偿。且鎏金公司亦明确未因违约产生损失，其主张的违约金明显过高，应予调整。三、按委托评估公司评估的涉案工程的市场价值为308619.45元计算，鎏金公司未按合同约定支付工程款，存在违约行为，吴志坤仅收取鎏金公司支付的工程款为188508元，业主垫付35360元，鎏金公司尚欠吴志坤工程款84750.65元未支付。1.鎏金公司通过银行转账方式向吴志坤于2019年6月24日支付3万元，2019年6月26日支付10万元，2019年12月4日支付58508元，合共支付188508元。2.案涉工程实际施工人江门市嘉翔装饰工程有限公司（以下简称嘉翔公司）2019年8月6日收到的8万元工程款是由吴志坤支付，嘉翔公司出具的收据记载为收到吴志坤支付的8万元，与鎏金公司无关。鎏金公司现有证据也不能证明已向吴志坤支付2019年8月6日的8万元。鎏金公司向吴志坤支付工程款一直使用银行转账方式，鎏金公司知晓吴志坤收款银行账户信息，以现金支付于常理不符，与双方的交易习惯不同，鎏金公司应承担举证不能责任。3.鎏金公司提供的8万元的收据，是吴志坤与嘉翔公司的工程款收据，仅能证明吴志坤已足额支付第三期的工程款给嘉翔公司，且该笔工程款实际是吴志坤向朋友的借款，不能证明鎏金公司向银行提取的多笔现金流水是用于支付吴志坤工程款。鎏金公司辩称，一、一审判决查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。二、吴志坤未能在约定时间内完成工程建设，已经构成违约，应承担违约责任。1.在一审诉讼中，鎏金公司提供了由鎏金公司法定代表人黎伟文、吴志坤、周国荣（实际施工单位嘉翔公司的法定代表人）共同签署的价格评估委托书（2020年5月31日）和评估报告书，已充分证实案涉工程在鉴定时并未完工，因此吴志坤称其按约履行，不存在违约行为的说法是不属实的。2.吴志坤称2020年4月21日已按约安排人员进场施工，由于业主和鎏金公司阻扰，导致其施工人员无法进场施工，并非事实。根据吴志坤在一审提供的证据8“《通知书》两份”明确讲到“吴志坤一方的施工人员因吴志坤一方拖欠工资等纠纷到施工现场闹事，扰乱现场正常秩序，更扬言要破坏民宅，吴志坤一方根本无法进场施工”，《通知书》陈述的事实是吴志坤一方无法进场施工，吴志坤收到《通知书》后，对《通知书》上的内容从没有提出过反驳，现在吴志坤却在上诉状中谎称2020年4月21日其及实际施工人员已到案涉工程现场施工，显然是不诚信的。吴志坤一方拖欠工人工资一事，因为有工人另案起诉了吴志坤一方。鎏金公司在二审中提交的失信被执行人查询结果显示，实际施工单位嘉翔公司及其法定代表人周国荣在一审法院分别有十多件执行案件被列为被执行人，未履行支付义务的工资、货款等金额超过160万元，因此确实存在实际施工方拖欠工人工资一事，这也进一步说明《通知书》所述的工人阻扰施工的情况是属实的。综上，吴志坤一方因拖欠工人工资，导致无法继续施工，未能按约定完成施工，已经构成了根本违约，应承担相应的违约责任。三、吴志坤认为鎏金公司在合同解除后可以自行处理案涉工程事宜，即使吴志坤存在违约行为也不应承担2020年4月24日之后的违约责任，鎏金公司认为吴志坤的想法是极其不负责任、不讲信用的。虽然鎏金公司已发通知给吴志坤要求解除合同，但吴志坤一直不肯协商具体解除合同事宜，直至一审判决，吴志坤一方在施工现场仍留有棚架、模板碎料、吊机、搅拌机等未撤走，且吴志坤一方拖欠工人工资，这些工人会去施工现场闹事阻扰施工，吴志坤一方没有处理好前述事宜，鎏金公司是无法接收案涉工程继续施工的。违约金是双方约定的对违约一方的惩罚性措施，“违约金”与解除合同后采取措施防止损失扩大中所指的“扩大的损失”属于两个不同等法律问题，本案鎏金公司主张的违约金不存在吴志坤引用《中华人民共和国民法典》第591条所述的鎏金公司应采取措施防止损失扩大的问题，吴志坤是违约一方，应承担相应的违约责任，吴志坤应从工程逾期次日起开始支付违约金。四、鎏金公司已经按照协议书约定，根据工程进度支付了工程款。根据鎏金公司与吴志坤于2019年6月25日签订的《民宅施工人工承包协议书》第七条的约定，案涉工程的工程款（合同造价总额437760元）是按照工程进度支付的，一共分六个阶段，鎏金公司已经支付了前三个阶段的工程款，其中，第一阶段是签订合同后三天内支付30%工程合同款（鎏金公司在2019年6月24日至2019年6月26日合共支付了13万元给吴志坤）；第二阶段是房屋基础完成后支付20%工程合同款（鎏金公司在2019年8月6日支付了8万元现金给吴志坤）；第三阶段是主体完成后支付10%工程合同款（鎏金公司在2019年12月4日支付了58508.8万元给吴志坤）。后续相应的工程款因未完工，鎏金公司无需支付。鎏金公司在2019年8月6日支付给吴志坤的8万元属于第二阶段的工程款，按照一般的交易习惯，工程进度款是按进度完成的时间支付的，但按照吴志坤的主张，鎏金公司跳过了第二阶段的工程款未付，直接支付了第三阶段工程款，这显然是不合理的。鎏金公司一审提供的银行取款8.5万元现金的记录，嘉翔公司开具的8万元工程款收据及鎏金公司与吴志坤的微信对账记录（2019年12月3日）等证据都是在双方未发生纠纷就已经存在，且证据记载的时间、金额及内容均与双方交易的事实一一对应，可以充分证实鎏金公司确实支付了8万元工程款给吴志坤。鎏金公司向一审法院起诉请求：1.判令解除鎏金公司、吴志坤于2019年6月25日签订的《民宅施工人工承包协议书》；2.判令吴志坤立即清场撤离新会区崖门镇古斗大王公村十五巷13号的工程；3.判令吴志坤支付违约金，按每逾期一天500元，从2019年11月26日起至起诉之日（2020年7月29日）共111000元；4.本案诉讼费用由吴志坤承担。吴志坤向一审法院提出反诉请求：1.鎏金公司向吴志坤支付工程款130645.60元；2.反诉费由鎏金公司负担。一审法院认定事实：2019年6月21日，发包人杨春来和承包人鎏金公司签订《民宅建筑及装修工程承包协议书》，约定鎏金公司承建新会区崖门镇古兜大王公村十五巷13号民宅工程，工程造价范围以及工程总天数为150个晴天，工程价款按每平方米2100元结算等内容。2019年6月25日，鎏金公司与吴志坤签订《民宅施工人工承包协议》，将上述工程整体转包给吴志坤，工程价款按每平方米1800元结算。同日，吴志坤与嘉翔公司《民宅建筑及装修工程承包协议书》，将上述工程又整体转包给嘉翔公司，工程价款按每平方米1800元结算。合同签订后，嘉翔公司进场施工，于2019年11月份完成基础及主体工程，后工程出现停工。杨春来、吴志坤、嘉翔公司于2020年4月13日签订《申请工程进度延期确认书》，确认重新进场施工时间为2020年4月21日，预计于2020年5月16日交付场地给业主使用，如无法交场，施工方赔偿业主300元/日等内容。2020年4月21日，因嘉翔公司未能协调处理好工人工资等问题，鎏金公司于2020年4月24日向吴志坤发出通知，认为2020年4月21日和22日因吴志坤一方拖欠工人工资引发工人闹事扰乱施工现场秩序，无法正常施工，即日解除与吴志坤签订的《民宅施工人工承包协议》并要求其自行撤场。杨春来也于2020年4月27日发出通知，要求吴志坤、嘉翔公司、周国荣（嘉翔公司法定代表人）自行撤场。2020年5月31日黎伟文（鎏金公司的法定代表人）和吴志坤、周国荣共同委托江门市南方价格鉴证有限公司对“新会区崖门镇古兜大王公村十五巷13号建筑工程（在建）”的市场价值进行评估，评估机构于2020年6月17日出具评估结论，涉案工程市场价值为308619.45元。关于涉案工程支付工程价款情况。鎏金公司和吴志坤签订合同后，黎伟文分别于2019年6月24日转账3万元、6月26日转账10万元给吴志坤，吴志坤将上述13万元支付给嘉翔公司，嘉翔公司出具一张3万元和一张10万元的收据。2019年8月5日和8月6日，黎伟文在银行共提取现金85000元，嘉翔公司出具一张8万元的收据。吴志坤于2019年12月3日通过微信向黎伟文发出“到2019年11月30日应支付金额”的对账表，载明扣减已支付工程款21万元及业主支付的材料款后，应支付款项为58508.80元。黎伟文回答“嗯”，并于2019年12月4日向吴志坤支付58508.80元。在一审诉讼过程中，双方对施工现场还留有棚架、模板碎料一推、吊机一台、搅拌机一台、防水油漆三桶等物资（详见照片）没有异议。一审法院判决：一、解除鎏金公司和吴志坤于2019年6月25日签订的《民宅施工人工承包协议书》。二、吴志坤应自判决发生法律效力之日起十日内清场撤离江门市新会区崖门镇古兜大王公村十五巷13号工程（拆除并清走棚架和模板碎料，搬走吊机一台、搅拌机一台、防水油漆三桶）。三、吴志坤应自判决发生法律效力之日起十日内向鎏金公司支付逾期违约金22200元。四、鎏金公司应自判决发生法律效力之日起十日内向吴志坤支付工程款4750.65元。五、驳回鎏金公司的其他诉讼请求。六、驳回吴志坤的其他反诉请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费2520元（已由鎏金公司预付1260元），由鎏金公司负担2016元，由吴志坤负担504元。一审反诉案件受理费1456.46元（已由吴志坤预付），由吴志坤负担1403.46元，由鎏金公司负担53元。上述双方应负担的本诉诉讼费与反诉诉讼费相冲减后，鎏金公司应向一审法院补缴诉讼费809元；吴志坤应向一审法院补缴诉讼费451元。二审中，吴志坤没有提交新证据。鎏金公司提交综合查询被执行人查询结果，用以证明涉案工程的实际施工单位嘉翔公司及其法定代表人周国荣在新会区人民法院分别有十多件执行案件被列为被执行人，至今未履行支付义务的工资、材料款等金额超过160万元。经质证，吴志坤对鎏金公司提交的前述证据认为：1.鎏金公司提交的证据不属于法律规定的新证据，不应予以采纳。2.该份证据与本案无关，吴志坤是否有拖欠其他人的工资不影响本案事实的审查。经审查，鎏金公司提交的前述证据与本案无关，对本案实体处理不产生影响，本院不予采纳。一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院另查明，鎏金公司与吴志坤签订的《民宅施工人工承包协议》第八条约定，因承包人（吴志坤）责任导致工期拖延，每逾期一日承包人（吴志坤）应支付违约金500元给发包人（鎏金公司）。本院认为，本案系承揽合同纠纷。涉案民宅工程为二层，建筑面积在300平方米以下，一审法院将本案案由定为建设工程施工合同纠纷错误，本院予以纠正。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院二审仅针对吴志坤的上诉请求进行审查，当事人没有提出请求的，本院不予审查。结合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.吴志坤是否存在违约行为，一审判决吴志坤向鎏金公司支付逾期违约金22200元是否正确；2.2019年8月6日鎏金公司是否有支付8万元给吴志坤；鎏金公司尚需支付多少工程款给吴志坤。关于争议焦点一。吴志坤上诉主张其不存在违约行为，其无需向鎏金公司支付逾期违约金22200元。鎏金公司则认为吴志坤未能在约定时间内完成工程建设，已构成违约，应承担违约责任。对此本院认为，首先，涉案民宅工程为二层，建筑面积在300平方米以下，依法对施工方的建筑资质没有强制性要求。涉案《民宅施工人工承包协议》是鎏金公司和吴志坤的真实意思表示，合法有效。按照协议约定，开工日期为2019年6月28日，工程总天数为150个晴天。在施工过程中，工程曾出现停工，吴志坤通过“古兜房建沟通群”提出延期确认函，鎏金公司的法定代表人黎伟文也在该群内，理应知晓延期确认函的内容，但其未提出异议，且业主杨春来在《申请工程进度延期确认书》中签名同意在2020年4月21日再次进场施工，故应视为鎏金公司同意吴志坤延期。但在双方确定延长施工日期后，工程仍未能如期完工。吴志坤主张业主锁门关闭大门导致无法施工，但其提供的证据不足以证明其主张，本院对吴志坤该主张不予采信。由于吴志坤在期限内未能完工，故吴志坤存在违约行为。其次，虽然鎏金公司曾于2020年4月24日向吴志坤发出通知要求解除合同，但吴志坤当时并未明确同意解除合同，故不能认定涉案《民宅施工人工承包协议书》于2020年4月24日解除。由于涉案工程并未如期完工，鎏金公司起诉要求解除合同，一审法院判决解除鎏金公司和吴志坤于2019年6月25日签订的《民宅施工人工承包协议书》，双方当事人均对此判项未提出异议，本院予以确认。吴志坤主张涉案《民宅施工人工承包协议书》于2020年4月24日解除，理据不足，本院不予支持。再次，对于计算逾期完工违约金的时间问题，鉴于鎏金公司对吴志坤提出延期至2020年5月16日交付场地给业主使用没有提出反对意见，故一审法院酌定逾期完工的违约金从2020年5月17日起算计至鎏金公司提交起诉状之日（2020年7月29日），并无不当。参照吴志坤在《申请工程进度延期确认书》的赔偿标准300元/日计算，一审法院判决吴志坤向鎏金公司支付逾期违约金22200元合符情理，并无不妥。关于争议焦点二。首先，关于涉案工程价款的结算问题，一审判决确认鎏金公司应付工程款308619.45元给吴志坤，双方当事人均没有提出异议，本院予以确认。其次，关于鎏金公司已付工程款的问题。双方当事人对于黎伟文于2019年6月24日转账3万元、同年6月26日转账10万元，同年12月4日转账58508.80元给吴志坤均没有异议，本院予以确认。双方当事人争议的是2019年8月6日支付给嘉翔公司的8万元是黎伟文支付，还是吴志坤支付？吴志坤上诉主张2019年8月6日支付给嘉翔公司的8万元由吴志坤支付。对此本院认为，对于上述8万元的来源，黎伟文提供了其于2019年8月5日和8月6日在银行提取现金85000元的证据，对于其只持有8万元收据的照片打印件，黎伟文解释是付款后已取得收据原件，但吴志坤的妻子（也是嘉翔公司的财务人员）称要拿回收据原件跟周国荣对数，吴志坤妻子拿走收据原件时，黎伟文用手机拍照留存，故只有照片打印件。双方在当时并无发生纠纷，黎伟文的解释符合情理。黎伟文提取现金的时间和金额与嘉翔公司出具收据的时间和金额较吻合，具有较高的盖然性。此外，吴志坤在2019年12月3日发给黎伟文的对数表中，载明扣减已付款21万元，这与鎏金公司诉称的交付金额（3万元＋10万元＋8万元）一致，所欠的款项也只是58508.80元。如果是吴志坤支付该8万元，那么在对数表中扣减的金额就不应该是21万元，而是13万元。综合上述分析，一审法院认定2019年8月6日支付给嘉翔公司的8万元是鎏金公司所付，理据充分，本院予以确认。承前所述，鎏金公司已合计支付268508.80元（210000元＋58508.80元），加上业主杨春来支付的材料款35360元，合共303868.80元，故鎏金公司还应支付4750.65元（308619.45元-303868.80元）给吴志坤。一审判决鎏金公司向吴志坤支付工程款4750.65元，处理正确。吴志坤上诉要求鎏金公司支付工程款130645.60元，理据不足，本院不予支持。综上所述，吴志坤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3261.90元（已由吴志坤预交473.77元），由吴志坤负担。吴志坤应向本院补缴二审案件受理费2788.13元。本判决为终审判决。审 判 长 马健文审 判 员 李炎途审 判 员 梁智坚二〇二一年九月二十四日法官助理 李永强书 记 员 陈月佩广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤07民终3390号上诉人（原审被告、反诉原告）：吴志坤，男，1986年2月28日出生，汉族，住广东省江门市新会区。委托诉讼代理人：廖玉丽，广东国智（江门）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）:江门市新会区鎏金装饰工程有限公司，住所地广东省江门市新会区。法定代表人：黎伟文。委托诉讼代理人：赵崇烈，广东领拓律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱剑灵，广东领拓律师事务所律师。上诉人吴志坤因与被上诉人江门市新会区鎏金装饰工程有限公司（以下简称鎏金公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2020）粤0705民初7331号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴志坤上诉请求：1.撤销一审判决第三项、第四项和第六项；2.判决吴志坤无需向鎏金公司支付违约金22200元；3.判决鎏金公司向吴志坤支付工程款130645.60元；4.一审、二审诉讼费由鎏金公司负担。事实和理由：一、吴志坤按约履行，不存在违约行为，不应承担违约责任。1.2020年4月19日，吴志坤已按约到案涉工程现场准备重新入场施工(见吴志坤提供证据7支付宝购物记录、视频)。2020年4月21日，吴志坤已按约安排人员进场施工，由于业主及鎏金公司的阻扰，将案涉工程大门闭锁，导致吴志坤及实际施工人无法进场施工，吴志坤及实际施工人未能履约的过错由鎏金公司及业主造成，吴志坤无违约行为，不应承担违约金。吴志坤提供的证据8“《通知书》两份”能证明上述事实，通知书由业主杨春来及鎏金公司分别发出，通知书的内容记载确认2020年4月21日吴志坤及实际施工人已到案涉工程现场施工的事实。2.庭前对业主杨春来的询问，杨春来陈述确认吴志坤派新的员工在2020年4月21日有到现场施工，但因吴志坤拖欠工人工资导致旧的工人阻止施工。对于杨春来陈述确认吴志坤派员工到场施工事实确认，但不存在拖欠工人工资的阻扰施工的情形，杨春来及鎏金公司也未提供证据证明存在吴志坤的员工阻扰施工的事实，仅是杨春来的单方陈述，不能采信。杨春来及鎏金公司自行安排另一组员到场施工，阻扰吴志坤及实际施工人施工，将案涉工程大门锁闭，案涉工程吴志坤未能按约完工是由业主及鎏金公司造成，不应由吴志坤承担违约责任。二、涉案合同《民宅施工人工承包协议书》已于2020年4月24日解除，合同解除后鎏金公司可以自行处理案涉工程事宜，退一步，即使认定吴志坤存在违约行为也不应由吴志坤继续承担2020年4月24日之后的违约责任。1.根据吴志坤提供证据8“《通知书》2份”中，鎏金公司于2020年4月24日向吴志坤发出《通知书》，记载“因此双方签订的《民宅施工人工承包协议书》无法达成合同目的，为避免扩大不必要的损失，现特通知你方，依据《民宅施工人工承包协议书》第八条约定，我方现解除与你方签订的《民宅施工人工承包协议书》”，可以确定案涉《民宅施工人工承包协议书》已于2020年4月24日解除。2.合同解除后，案涉工程的具体事宜由鎏金公司自行处理，退一步，即使认定吴志坤存在违约行为，违约责任也应自合同解除之日停止计算。鎏金公司及业主放任自由的不处理案涉工程所产生的损失应自行承担，现反而转嫁至吴志坤要求继续承担违约责任，明显无事实及法律依据。根据《中华人民共和国民法典》第五百九十一条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失请求赔偿。且鎏金公司亦明确未因违约产生损失，其主张的违约金明显过高，应予调整。三、按委托评估公司评估的涉案工程的市场价值为308619.45元计算，鎏金公司未按合同约定支付工程款，存在违约行为，吴志坤仅收取鎏金公司支付的工程款为188508元，业主垫付35360元，鎏金公司尚欠吴志坤工程款84750.65元未支付。1.鎏金公司通过银行转账方式向吴志坤于2019年6月24日支付3万元，2019年6月26日支付10万元，2019年12月4日支付58508元，合共支付188508元。2.案涉工程实际施工人江门市嘉翔装饰工程有限公司（以下简称嘉翔公司）2019年8月6日收到的8万元工程款是由吴志坤支付，嘉翔公司出具的收据记载为收到吴志坤支付的8万元，与鎏金公司无关。鎏金公司现有证据也不能证明已向吴志坤支付2019年8月6日的8万元。鎏金公司向吴志坤支付工程款一直使用银行转账方式，鎏金公司知晓吴志坤收款银行账户信息，以现金支付于常理不符，与双方的交易习惯不同，鎏金公司应承担举证不能责任。3.鎏金公司提供的8万元的收据，是吴志坤与嘉翔公司的工程款收据，仅能证明吴志坤已足额支付第三期的工程款给嘉翔公司，且该笔工程款实际是吴志坤向朋友的借款，不能证明鎏金公司向银行提取的多笔现金流水是用于支付吴志坤工程款。鎏金公司辩称，一、一审判决查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。二、吴志坤未能在约定时间内完成工程建设，已经构成违约，应承担违约责任。1.在一审诉讼中，鎏金公司提供了由鎏金公司法定代表人黎伟文、吴志坤、周国荣（实际施工单位嘉翔公司的法定代表人）共同签署的价格评估委托书（2020年5月31日）和评估报告书，已充分证实案涉工程在鉴定时并未完工，因此吴志坤称其按约履行，不存在违约行为的说法是不属实的。2.吴志坤称2020年4月21日已按约安排人员进场施工，由于业主和鎏金公司阻扰，导致其施工人员无法进场施工，并非事实。根据吴志坤在一审提供的证据8“《通知书》两份”明确讲到“吴志坤一方的施工人员因吴志坤一方拖欠工资等纠纷到施工现场闹事，扰乱现场正常秩序，更扬言要破坏民宅，吴志坤一方根本无法进场施工”，《通知书》陈述的事实是吴志坤一方无法进场施工，吴志坤收到《通知书》后，对《通知书》上的内容从没有提出过反驳，现在吴志坤却在上诉状中谎称2020年4月21日其及实际施工人员已到案涉工程现场施工，显然是不诚信的。吴志坤一方拖欠工人工资一事，因为有工人另案起诉了吴志坤一方。鎏金公司在二审中提交的失信被执行人查询结果显示，实际施工单位嘉翔公司及其法定代表人周国荣在一审法院分别有十多件执行案件被列为被执行人，未履行支付义务的工资、货款等金额超过160万元，因此确实存在实际施工方拖欠工人工资一事，这也进一步说明《通知书》所述的工人阻扰施工的情况是属实的。综上，吴志坤一方因拖欠工人工资，导致无法继续施工，未能按约定完成施工，已经构成了根本违约，应承担相应的违约责任。三、吴志坤认为鎏金公司在合同解除后可以自行处理案涉工程事宜，即使吴志坤存在违约行为也不应承担2020年4月24日之后的违约责任，鎏金公司认为吴志坤的想法是极其不负责任、不讲信用的。虽然鎏金公司已发通知给吴志坤要求解除合同，但吴志坤一直不肯协商具体解除合同事宜，直至一审判决，吴志坤一方在施工现场仍留有棚架、模板碎料、吊机、搅拌机等未撤走，且吴志坤一方拖欠工人工资，这些工人会去施工现场闹事阻扰施工，吴志坤一方没有处理好前述事宜，鎏金公司是无法接收案涉工程继续施工的。违约金是双方约定的对违约一方的惩罚性措施，“违约金”与解除合同后采取措施防止损失扩大中所指的“扩大的损失”属于两个不同等法律问题，本案鎏金公司主张的违约金不存在吴志坤引用《中华人民共和国民法典》第591条所述的鎏金公司应采取措施防止损失扩大的问题，吴志坤是违约一方，应承担相应的违约责任，吴志坤应从工程逾期次日起开始支付违约金。四、鎏金公司已经按照协议书约定，根据工程进度支付了工程款。根据鎏金公司与吴志坤于2019年6月25日签订的《民宅施工人工承包协议书》第七条的约定，案涉工程的工程款（合同造价总额437760元）是按照工程进度支付的，一共分六个阶段，鎏金公司已经支付了前三个阶段的工程款，其中，第一阶段是签订合同后三天内支付30%工程合同款（鎏金公司在2019年6月24日至2019年6月26日合共支付了13万元给吴志坤）；第二阶段是房屋基础完成后支付20%工程合同款（鎏金公司在2019年8月6日支付了8万元现金给吴志坤）；第三阶段是主体完成后支付10%工程合同款（鎏金公司在2019年12月4日支付了58508.8万元给吴志坤）。后续相应的工程款因未完工，鎏金公司无需支付。鎏金公司在2019年8月6日支付给吴志坤的8万元属于第二阶段的工程款，按照一般的交易习惯，工程进度款是按进度完成的时间支付的，但按照吴志坤的主张，鎏金公司跳过了第二阶段的工程款未付，直接支付了第三阶段工程款，这显然是不合理的。鎏金公司一审提供的银行取款8.5万元现金的记录，嘉翔公司开具的8万元工程款收据及鎏金公司与吴志坤的微信对账记录（2019年12月3日）等证据都是在双方未发生纠纷就已经存在，且证据记载的时间、金额及内容均与双方交易的事实一一对应，可以充分证实鎏金公司确实支付了8万元工程款给吴志坤。鎏金公司向一审法院起诉请求：1.判令解除鎏金公司、吴志坤于2019年6月25日签订的《民宅施工人工承包协议书》；2.判令吴志坤立即清场撤离新会区崖门镇古斗大王公村十五巷13号的工程；3.判令吴志坤支付违约金，按每逾期一天500元，从2019年11月26日起至起诉之日（2020年7月29日）共111000元；4.本案诉讼费用由吴志坤承担。吴志坤向一审法院提出反诉请求：1.鎏金公司向吴志坤支付工程款130645.60元；2.反诉费由鎏金公司负担。一审法院认定事实：2019年6月21日，发包人杨春来和承包人鎏金公司签订《民宅建筑及装修工程承包协议书》，约定鎏金公司承建新会区崖门镇古兜大王公村十五巷13号民宅工程，工程造价范围以及工程总天数为150个晴天，工程价款按每平方米2100元结算等内容。2019年6月25日，鎏金公司与吴志坤签订《民宅施工人工承包协议》，将上述工程整体转包给吴志坤，工程价款按每平方米1800元结算。同日，吴志坤与嘉翔公司《民宅建筑及装修工程承包协议书》，将上述工程又整体转包给嘉翔公司，工程价款按每平方米1800元结算。合同签订后，嘉翔公司进场施工，于2019年11月份完成基础及主体工程，后工程出现停工。杨春来、吴志坤、嘉翔公司于2020年4月13日签订《申请工程进度延期确认书》，确认重新进场施工时间为2020年4月21日，预计于2020年5月16日交付场地给业主使用，如无法交场，施工方赔偿业主300元/日等内容。2020年4月21日，因嘉翔公司未能协调处理好工人工资等问题，鎏金公司于2020年4月24日向吴志坤发出通知，认为2020年4月21日和22日因吴志坤一方拖欠工人工资引发工人闹事扰乱施工现场秩序，无法正常施工，即日解除与吴志坤签订的《民宅施工人工承包协议》并要求其自行撤场。杨春来也于2020年4月27日发出通知，要求吴志坤、嘉翔公司、周国荣（嘉翔公司法定代表人）自行撤场。2020年5月31日黎伟文（鎏金公司的法定代表人）和吴志坤、周国荣共同委托江门市南方价格鉴证有限公司对“新会区崖门镇古兜大王公村十五巷13号建筑工程（在建）”的市场价值进行评估，评估机构于2020年6月17日出具评估结论，涉案工程市场价值为308619.45元。关于涉案工程支付工程价款情况。鎏金公司和吴志坤签订合同后，黎伟文分别于2019年6月24日转账3万元、6月26日转账10万元给吴志坤，吴志坤将上述13万元支付给嘉翔公司，嘉翔公司出具一张3万元和一张10万元的收据。2019年8月5日和8月6日，黎伟文在银行共提取现金85000元，嘉翔公司出具一张8万元的收据。吴志坤于2019年12月3日通过微信向黎伟文发出“到2019年11月30日应支付金额”的对账表，载明扣减已支付工程款21万元及业主支付的材料款后，应支付款项为58508.80元。黎伟文回答“嗯”，并于2019年12月4日向吴志坤支付58508.80元。在一审诉讼过程中，双方对施工现场还留有棚架、模板碎料一推、吊机一台、搅拌机一台、防水油漆三桶等物资（详见照片）没有异议。一审法院判决：一、解除鎏金公司和吴志坤于2019年6月25日签订的《民宅施工人工承包协议书》。二、吴志坤应自判决发生法律效力之日起十日内清场撤离江门市新会区崖门镇古兜大王公村十五巷13号工程（拆除并清走棚架和模板碎料，搬走吊机一台、搅拌机一台、防水油漆三桶）。三、吴志坤应自判决发生法律效力之日起十日内向鎏金公司支付逾期违约金22200元。四、鎏金公司应自判决发生法律效力之日起十日内向吴志坤支付工程款4750.65元。五、驳回鎏金公司的其他诉讼请求。六、驳回吴志坤的其他反诉请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费2520元（已由鎏金公司预付1260元），由鎏金公司负担2016元，由吴志坤负担504元。一审反诉案件受理费1456.46元（已由吴志坤预付），由吴志坤负担1403.46元，由鎏金公司负担53元。上述双方应负担的本诉诉讼费与反诉诉讼费相冲减后，鎏金公司应向一审法院补缴诉讼费809元；吴志坤应向一审法院补缴诉讼费451元。二审中，吴志坤没有提交新证据。鎏金公司提交综合查询被执行人查询结果，用以证明涉案工程的实际施工单位嘉翔公司及其法定代表人周国荣在新会区人民法院分别有十多件执行案件被列为被执行人，至今未履行支付义务的工资、材料款等金额超过160万元。经质证，吴志坤对鎏金公司提交的前述证据认为：1.鎏金公司提交的证据不属于法律规定的新证据，不应予以采纳。2.该份证据与本案无关，吴志坤是否有拖欠其他人的工资不影响本案事实的审查。经审查，鎏金公司提交的前述证据与本案无关，对本案实体处理不产生影响，本院不予采纳。一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院另查明，鎏金公司与吴志坤签订的《民宅施工人工承包协议》第八条约定，因承包人（吴志坤）责任导致工期拖延，每逾期一日承包人（吴志坤）应支付违约金500元给发包人（鎏金公司）。本院认为，本案系承揽合同纠纷。涉案民宅工程为二层，建筑面积在300平方米以下，一审法院将本案案由定为建设工程施工合同纠纷错误，本院予以纠正。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院二审仅针对吴志坤的上诉请求进行审查，当事人没有提出请求的，本院不予审查。结合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.吴志坤是否存在违约行为，一审判决吴志坤向鎏金公司支付逾期违约金22200元是否正确；2.2019年8月6日鎏金公司是否有支付8万元给吴志坤；鎏金公司尚需支付多少工程款给吴志坤。关于争议焦点一。吴志坤上诉主张其不存在违约行为，其无需向鎏金公司支付逾期违约金22200元。鎏金公司则认为吴志坤未能在约定时间内完成工程建设，已构成违约，应承担违约责任。对此本院认为，首先，涉案民宅工程为二层，建筑面积在300平方米以下，依法对施工方的建筑资质没有强制性要求。涉案《民宅施工人工承包协议》是鎏金公司和吴志坤的真实意思表示，合法有效。按照协议约定，开工日期为2019年6月28日，工程总天数为150个晴天。在施工过程中，工程曾出现停工，吴志坤通过“古兜房建沟通群”提出延期确认函，鎏金公司的法定代表人黎伟文也在该群内，理应知晓延期确认函的内容，但其未提出异议，且业主杨春来在《申请工程进度延期确认书》中签名同意在2020年4月21日再次进场施工，故应视为鎏金公司同意吴志坤延期。但在双方确定延长施工日期后，工程仍未能如期完工。吴志坤主张业主锁门关闭大门导致无法施工，但其提供的证据不足以证明其主张，本院对吴志坤该主张不予采信。由于吴志坤在期限内未能完工，故吴志坤存在违约行为。其次，虽然鎏金公司曾于2020年4月24日向吴志坤发出通知要求解除合同，但吴志坤当时并未明确同意解除合同，故不能认定涉案《民宅施工人工承包协议书》于2020年4月24日解除。由于涉案工程并未如期完工，鎏金公司起诉要求解除合同，一审法院判决解除鎏金公司和吴志坤于2019年6月25日签订的《民宅施工人工承包协议书》，双方当事人均对此判项未提出异议，本院予以确认。吴志坤主张涉案《民宅施工人工承包协议书》于2020年4月24日解除，理据不足，本院不予支持。再次，对于计算逾期完工违约金的时间问题，鉴于鎏金公司对吴志坤提出延期至2020年5月16日交付场地给业主使用没有提出反对意见，故一审法院酌定逾期完工的违约金从2020年5月17日起算计至鎏金公司提交起诉状之日（2020年7月29日），并无不当。参照吴志坤在《申请工程进度延期确认书》的赔偿标准300元/日计算，一审法院判决吴志坤向鎏金公司支付逾期违约金22200元合符情理，并无不妥。关于争议焦点二。首先，关于涉案工程价款的结算问题，一审判决确认鎏金公司应付工程款308619.45元给吴志坤，双方当事人均没有提出异议，本院予以确认。其次，关于鎏金公司已付工程款的问题。双方当事人对于黎伟文于2019年6月24日转账3万元、同年6月26日转账10万元，同年12月4日转账58508.80元给吴志坤均没有异议，本院予以确认。双方当事人争议的是2019年8月6日支付给嘉翔公司的8万元是黎伟文支付，还是吴志坤支付？吴志坤上诉主张2019年8月6日支付给嘉翔公司的8万元由吴志坤支付。对此本院认为，对于上述8万元的来源，黎伟文提供了其于2019年8月5日和8月6日在银行提取现金85000元的证据，对于其只持有8万元收据的照片打印件，黎伟文解释是付款后已取得收据原件，但吴志坤的妻子（也是嘉翔公司的财务人员）称要拿回收据原件跟周国荣对数，吴志坤妻子拿走收据原件时，黎伟文用手机拍照留存，故只有照片打印件。双方在当时并无发生纠纷，黎伟文的解释符合情理。黎伟文提取现金的时间和金额与嘉翔公司出具收据的时间和金额较吻合，具有较高的盖然性。此外，吴志坤在2019年12月3日发给黎伟文的对数表中，载明扣减已付款21万元，这与鎏金公司诉称的交付金额（3万元＋10万元＋8万元）一致，所欠的款项也只是58508.80元。如果是吴志坤支付该8万元，那么在对数表中扣减的金额就不应该是21万元，而是13万元。综合上述分析，一审法院认定2019年8月6日支付给嘉翔公司的8万元是鎏金公司所付，理据充分，本院予以确认。承前所述，鎏金公司已合计支付268508.80元（210000元＋58508.80元），加上业主杨春来支付的材料款35360元，合共303868.80元，故鎏金公司还应支付4750.65元（308619.45元-303868.80元）给吴志坤。一审判决鎏金公司向吴志坤支付工程款4750.65元，处理正确。吴志坤上诉要求鎏金公司支付工程款130645.60元，理据不足，本院不予支持。综上所述，吴志坤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3261.90元（已由吴志坤预交473.77元），由吴志坤负担。吴志坤应向本院补缴二审案件受理费2788.13元。本判决为终审判决。审 判 长 马健文审 判 员 李炎途审 判 员 梁智坚二〇二一年九月二十四日法官助理 李永强书 记 员 陈月佩