江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终3745号上诉人（原审原告）：吴元杰，男，1980年7月7日生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。委托诉讼代理人：赵健，安徽拂晓律师事务所律师。委托诉讼代理人：李义旭，江苏青创律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐州金佳置业有限公司，住所地江苏省丰县经济开发区金都大道88号。法定代表人：宋广君，该公司董事长。委托诉讼代理人：宋学民，江苏淮海明镜律师事务所律师。原审第三人：江苏圣基建设工程有限公司，住所地江苏省丰县丰首路10号。法定代表人：齐波，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐海军，该公司员工。上诉人吴元杰因与被上诉人徐州金佳置业有限公司(以下简称金佳公司)、原审第三人江苏圣基建设工程有限公司（以下简称圣基公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省丰县人民法院（2020）苏0321民初5130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人吴元杰及其委托诉讼代理人赵健、李义旭，被上诉人金佳公司的委托诉讼代理人宋学民、原审第三人圣基公司委托诉讼代理人徐海军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴元杰上诉请求：1、变更丰县人民法院(2020)苏0321民初5130号民事判决，改判被上诉人给付工程款及工程款利息500万元(具体数额以审计鉴定为准)。2、一审、二审诉讼费、鉴定费、保全费、保全担保费等诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审查明事实不清，认定事实错误。1、一审采用的江苏大洲工程项目咨询管理有限公司(以下称大洲公司)出具的《工程造价咨询报告》为虚假报告。首先，2020年1月17日，吴元杰与金佳公司签订结算协议时，由于不同意结算数额，吴元杰当时在协议上注明同意审计结果，是要求通过第三方审计确定工程造价，当时并没有审计，也没有这个咨询报告。其次，在一审诉讼过程中，经过上诉人调查，包括通过法院开具的律师调查令调查，发现该咨询报告是虚假的。大洲公司没有这个报告编号，报告也没有大洲公司的资质方章，该报告实际出具的时间是2020年10月份，也就是一审起诉以后。但报告写的时间却写的是2020年1月24日，该报告大洲公司并没有审核，而是被上诉人做出来由其盖章。这是一份彻头彻尾的虚假报告。最后，上诉人就大洲公司出具虚假报告的情况向徐州市工程造价管理处进行了举报，该管理处指令丰县住建局对该报告进行调查，在本案上诉时，调查程序正在进行。出具虚假证明文件有可能涉嫌刑事犯罪。上诉人请求二审法院重点调查该咨询报告的真假情况。2、案涉项目的工程款数额不是16667364元，工程造价要重新鉴定审计，应当在2500万元左右。由于本案工程造价咨询报告是虚假的，16667364元工程款数额是被上诉人自己编造的，并不是咨询公司审核的结果，不能作为认定工程款数额的依据。本案的工程款数额应当委托鉴定机构鉴定，以鉴定数额作为依据，请求二审法院委托鉴定机构鉴定工程款数额。3、一审法院认定被上诉人支付工程款21336962元也是错误的。首先，以房抵款部分，有6套房屋的房款合计337.52万元，该房款并没有支付给上诉人，应当从支付工程款中扣除。具体为紫薇花园3-1-1001室，房款62.915元；3-2-804室，房款62.915元；1-1-1008室，房款22万元；4-1-803室，房款56.425万元；4-1-1004室，房款59.765万元；3-1-702室，房款60万元。另外还有1-1-1203室尚欠3.8万元未支付。抵房款合计327.82万元未支付给上诉人。其次，在1153.9712万元付款清单中，其中电梯款76万元，电梯安装合同是上诉人签订，但被上诉人没有把该工程款计算给上诉人。最后，上诉人为被上诉人垫付的江苏新贵都道路围墙结算分摊费586615元、发放门卫工资25000元、供电押金50000元、试验桩基费46000元、设计费415000元、检测费60176元等共计118.28万元，一审已经提供了证据，但一审法院没有查明。上述三项款项共计531.8万元，应当从已付工程款中扣除。综上，一审法院查明事实不清，认定事实错误，法律适用错误，请求二审法院查明事实，委托鉴定机构审定工程款数额，依法改判。金佳公司辩称，第一，关于本案建设工程两个项目的总工程款，双方通过委托专业评估部门进行评估，然后通过双方共同确认书面方式认定了工程的总额，该认定结果反映了双方的真实意思，不存在法律所规定的可撤销、强迫或者显失公平等内容。而且由于上诉人所施工的工程存在一些特殊的情况，其中一个工程是中途接的他人的后续施工，另外一个是施工的中途就退场了，在委托审计的过程中，双方产生一定的分歧。在上诉人的要求下双方达成一致认可了一审被上诉人提交的双方所确认的结果，包括两个工程款的总额。该结果应该作为本案认定工程款的主要依据。按照建筑工程的相关的法律规定和审判的要求，只有在双方无法对工程款达成一致，法庭也无法直接确认工程款金额的情况下，可以通过审计的方式来确认。本案庭前双方认可的审计结果，上诉人一方没有反悔理由，也没有符合法律规定无效或者撤销的情形，不存在再行委托审计的情形，也不存在违反国家利益的情形。第二，关于已付的工程款。双方对已付的工程款进行了书面的确认，其中包括对方提到的所谓的电梯款，该款也是按照上诉人要求向供应方支付的费用，上诉人在现金支付明细单已经确认且没有提出异议。对于以房屋抵偿工程款部分，制作了明确的房屋清单，有具体的房号及每套房屋的价格，上诉人也签字进行了确认。相关房屋按照普通交易习惯，上诉人配合被上诉人办理上诉人对外销售房屋的相关手续，不销售部分继续保留在被上诉人名下，但是仍然属于以房抵款的范围。上诉状提到的围墙分摊费用，该费用属于当地政府、丰县开发区和上诉人之间进行结算分摊的费用，与本案没有直接的关系。综上，鉴于上诉人对其承包的两个工程中的一个提起了诉讼，但是被上诉人付款基于两个工程，无法确认付款对象是哪一个，总付款额已经超出应付款项。质保金的扣除，还有上诉人的违约金，被上诉人将在另案中解决。一审认定已付工程款远远超过上诉人主张的其中一个工程项目所应得的工程款，据此驳回诉讼请求，从法律逻辑和本案事实上是正确的。请求维持原审判决。圣基公司辩称：第三人与被上诉人不存在建设施工合同关系或者其他关系，不应被列为第三人，应当驳回上诉，维持原审判决。吴元杰向一审法院提出诉讼请求：判令金佳公司支付工程款2043.66万元（具体数额以鉴定结果为准），并支付工程款利息（以欠付工程款为基数，从2018年1月1日起，按照中国人民银行同期贷款利率或按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至判决给付之日止）。一审法院认定事实如下：2014年10月23日，金佳公司与第三人圣基公司签订建筑工程施工合同书，约定金佳公司将丰县三星农贸市场项目发包给第三人施工，建筑面积约2.2万平方米，占地约22亩，承包方式为包工包料，工程工期为188天，工程总造价约定为3000万元。第三人在承包后将该工程转包给案外人张涛实际施工，并与张涛签订了内部协议书。张涛施工一段时间后退场。2016年4月30日，吴元杰、金佳公司以及第三人、徐州市建设工程监理有限公司就丰县新城区三星农贸市场工程签订工程联系单5张，明确记载在原工程实际施工人张涛退场后，涉案工程未完成的部分，由吴元杰作为实际施工人接手施工，但仍以第三人的名义上报相关资料。2018年1月8日，涉案工程竣工验收。2018年6月22日，金佳公司向吴元杰出具收条一份，载明收到吴元杰施工的竣工决算两份。2020年1月17日，吴元杰与金佳公司对吴元杰施工的三星农贸市场及紫薇花园项目结算，双方达成最后协调的总价一份，载明工程总价款为2993.2668万元，吴元杰在该结算单上签字，并写明“同意审计结果”，并附注说明“工程款支付以双方实际对账数额为准（含以房抵款部分）”。2020年1月24日，经金佳公司委托，大洲公司出具工程造价咨询报告书，对吴元杰施工的三星农贸市场和紫薇花园工程项目审计，其中1月10日工程结算审核定案单中载明审定三星农贸市场工程价款16667364.59元，紫薇花园局部工程13265303.41元，合计29932668元。2020年2月23日，金佳公司制作账务清单一份，记载从2017年6月30日至2019年12月支付给吴元杰的工程款，合计为1153.9712万元，吴元杰在该清单上签名捺印，并书写“确认认定金额”。同日，又制作一份关于支付给吴壮壮、王小龙款项的清单，合计15万元，吴元杰在该清单上签字，并书写“确认认定金额”。2020年3月17日，金佳公司就以房抵款部分制作清单一份，载明合计总房款为1039.6818万元，吴元杰就该清单中的21号开发区支付农民工工资、22号李玲芝有异议，写明“这笔钱再议”，对其他部分认可，吴元杰在该清单下方签名捺印，并书写“情况属实”。其中21号、22号涉及的房款合计为599568元。在该以房抵款清单之外，金佳公司又分别于2020年1月17日、3月17日、4月5日签订了四份以房抵工程款协议书、证明，其中1月17日证明载明紫薇花园3-1-702房屋造价60万元给于吴元杰冲抵三星农贸市场和紫薇花园的工程款，3月17日证明载明3-2-602室房屋抵给吴元杰，4月5日两份以房抵工程款协议书载明紫薇花园3-2-1003室抵偿699616元、3-1-2604室抵偿625560元。一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”同时，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。本案中，吴元杰作为不具备建筑施工企业资质的个人，其从金佳公司处承包了丰县三星农贸市场项目工程，该行为违反了相关法律、行政法规的强制性规定，应为无效行为。双方虽未签订书面的合同，但吴元杰组织工人对工程进行了实际施工，吴元杰作为实际施工人有权获得相应的工程价款。在涉案工程竣工验收后，吴元杰、金佳公司双方就涉案工程以及吴元杰施工的丰县紫薇花园部分工程于2020年1月17日达成结算协议一份，双方约定吴元杰施工的所有工程总价款为29932668元，该结算协议应为双方的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，应作为认定双方结算工程款的依据。在该结算协议上吴元杰又书写“同意审计结果”，而根据金佳公司提供的工程造价咨询报告书记载，吴元杰施工的三星农贸市场工程造价16667364元。一审法院认为，在吴元杰起诉前，双方对涉案工程工程价款已经达成结算协议，吴元杰再申请对工程造价进行鉴定没有事实和法律依据，不予支持。根据金佳公司提供的2020年2月23日账务清单及3月17日以房抵款清单显示，金佳公司在2019年12月前共向吴元杰支付了11539712元工程款，扣除双方仍存在争议的以房抵款清单中的599568元款项，吴元杰在以房抵款清单中签字认可的以房抵款的工程款为9797250元。以上的款项合计21336962元。吴元杰施工的涉案三星农贸市场工程施工在前，且已于2018年元月竣工验收，吴元杰施工的另一工程紫薇花园项目施工在后，且工程现仍未竣工验收，双方未对已付的工程款是属于哪一工程作出明确约定，故金佳公司支付的工程款应视为先支付施工在前且已完工的三星农贸市场工程。三星农贸市场工程造价16667364元，金佳公司支付的工程款已经足够涉案的工程款。故对吴元杰要求金佳公司支付工程款2043.66万元及利息的主张，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条之规定，判决驳回吴元杰的诉讼请求。本院二审期间，大洲公司的委托代理人李雪竹出庭作证。证人证明大洲公司2019年4月10日接受金佳公司的委托，2020年1月24日出具了编号为20200124、项目为丰县新城区三星农贸市场的报告。审计是金佳公司单方委托，施工方没有在相关材料上签字。证人认可报告存在公司名字和地址错误、缺少方章及咨询人员盖章后未签名、审核金额与工程结算定案单的金额不一致等笔误。上诉人对证人证言质证认为：对于证人证言的真实性、合法性、证明目的均不予认可。首先，其陈述大部分包括报告出具的时间是虚假的。对于报告中涉及的重大合法性的问题，其称是瑕疵和笔误，这种说法不合理。比如缺少最基本的印章、公司名称也是错误的，没有相关咨询人员的签字，没有施工方的签字，现场是否勘验也是不清楚的。报告本身就是不合法的，不能作为本案的定案依据。鉴定是以客观事实为基础，我们提供竣工结算书，被上诉人也出具了收条，审计应当报送我方提供的审计结算资料。报送数额审计机构说不清，违背了工程咨询的基本原则。被上诉人对证人证言发表质证意见：该证人明确认可了本案涉及的评估报告的真实性，且愿意对评估报告承担相关责任。报告的相关瑕疵不影响对评估结论的采信。法庭可以通过审查评估报告的程序及内容、数字逻辑等对合理合法性进行确认。第三人发表意见：证人证言与第三人无关，不予质证。吴元杰另提交以下证据材料：一、提供通话记录的截图、微信聊天截图，电话录音及录音文字材料，证明大洲公司徐州分公司一个姓花的工作人员在通话中称工程造价咨询报告是虚假的，没有出具过这份报告，编号也不对。二、代理人李义旭律师与祝周斌微信聊天记录。祝周斌称其是大洲公司的，该报告是他们出的，出具的时间是2020年10月中旬，甲方要他们把报告日期写到1月份，报告落款日期是2020年1月24日，实际工程量是根据双方协议，没有核实。三、紫薇花园工程（吴元杰队）结算汇总共4页，证明吴元杰与被上诉人在2020年1月17日之前确实存在过对账，因被上诉人在对账中不合理的扣除工程款及税款、违约金等情形，吴元杰一直没有签字认可。虽然双方2020年1月17日在最后协调上吴元杰签字，但吴元杰在上面已经注明“同意审计结果”，意思是以双方最后审计结果为准。四、2020年1月9日柳成强出具的证明一份，证明抵付房屋3号楼1单元1001室工程款，吴元杰已经支付97000元给柳成强、李国强，剩余款项被上诉人将该房出售之后没有支付给吴元杰，97000元也没有支付给吴元杰，63万元没有支付给吴元杰，在以房抵款过程中又算了一次。被上诉人金佳公司发表质证意见：1、对录音真实性无法判断，录音对象是鉴定机构的一位花女士，与我们没有任何工作或者业务上的联系，录音内容只能证明花女士没有查到涉及本案的审计报告，不能推断出审计报告是虚假的或者不存在的。本案上诉人也签字确认了审计结果。2、上诉人所举的证据中评估人祝周斌完全认可报告的真实性，并对双方的问题进行了说明。3、对证据三的第二页与我们提供的证据是一致的，反映了双方针对最后协调总价的协商过程，多次进行协商，两个项目各自工程的总造价就是最后协调总价的基数，以此为基数双方进行了增加和减少项目的调整，印证了最后决算总价数字的来源情况。其中明确被上诉人公司法人宋广军要求扣减的金额，与最终协调总价扣减的金额完全一致。2、对证据四真实性庭后核实。我们所有以房抵款的清单都是基于吴元杰向他人偿还借款或者抵付工程款，要求被上诉人用相关房屋进行抵付，且都签订了三方协议，根据这一系列协议双方对账确认了以房抵款的房号和金额。被上诉人提供以下证据材料：1、三张确认涉案工程价款的资料，其中一份是上诉人举证的证据三的第二页，另一份与审计报告中最后协调总价内容相同，但其中有上诉人手写的文字说明。评估报告又将该手写说明转为打印体，双方签字确认。证明最后协调总价的过程，反映了双方自愿协商，而且各项数字的来源是基于早期的一份针对两个项目的汇总决算。2、2018年1月2日本案当事人双方以及案外人江苏鸿泰建设集团公司签订的协议一份，主要内容是上诉人中途退出施工将临时设施围墙、板房作价115万元卖给了后续的施工单位江苏鸿泰建设集团公司，上诉人的临时设施费用已经进行了补偿，不应当在本案的阶段重复计价。3、以房抵债的三方协议一份，证明以房抵债清单是基于此种类型的协议书双方汇总确认，我方不可能再行收取购房款，是上诉人一方抵偿债务的一种形式。上诉人发表质证意见：1、不认可协调总价的结果，上诉人在上面签有同意审计结果，上诉人的意思就是说要委托审计，我们可以说认可审计的结果，因此协调总价不能作为定案的依据。对农贸市场和紫薇花园园工程决算汇总这一部分数字我们是认可的。农贸市场的工程款2177万元是下浮12%的数额，加上这12%是2410.79万元，该数额是双方认可的。扣除5%的质保金以及下浮12%我们不认可，质保金到期了应该给。5%违约金不应扣除，110万元税款不应当扣除。三星农贸市场2400余万元扣除的部分没有依据，可以以2470.19万元为基础计算。2、关于150万元的临时设施费，道路围墙是上诉人做的工程，上诉人提供的围墙道路，是开发区分摊给被上诉人的，与本案的不是一回事。原审第三人对双方所举证据均不发表意见。本院二审查明的事实与一审查明事实一致。根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：1、上诉人施工的三星农贸市场项目工程款金额如何确定。2、被上诉人金佳公司已付工程款金额如何确定。本院认为：关于上诉人施工的三星农贸市场项目工程款的金额问题。首先，关于大洲公司出具的工程造价咨询报告书的效力问题。该造价咨询系金佳公司单方委托，大洲公司出具的审计报告第六部分审核说明中对三星农贸市场工程的审核金额表述为“送审价：24679295.21元，审减额：370859.11元，审定额：1303811.65元”，三个金额之间不存在对应关系，明显存在笔误。审计报告中的审定额1303811.65元与大洲公司出具的工程结算审核定案单中载明的三星农贸市场工程审定数16667364.59元，亦不一致。且吴元杰未在该工程结算审核定案单签字确认。现吴元杰不认可大洲公司的审定金额，该审定金额1303811.65元（或者16667364.59元）对吴元杰不产生约束力。其次，根据吴元杰提交的共4页的决算汇总及协调总价，可知双方的计算过程为：农贸市场工程款下浮12%为2173.77万元，紫薇花园工程只给工程直接费的80%为1244.786万元，合计3418.5万元。再按5%扣款97.81万元（其中农贸市场61.13万元、紫薇花园36.68万元），扣质保金95.2万元（其中农贸市场59.5万元、紫薇花园35.7万元），得出价款为3225.546万元。再扣除282万元（其中农贸市场税的差价110万元，紫薇花园桩差价89万元，另扣83万元），为2943.546万元，加上双方协商增加的桩款49.7208万元，合计最后协调的总价为2993.2668万元。吴元杰在4张结算手续上均按手印确认，并在“最后协调总价”上签名字、身份证号码和手机号，应视为对协调的总价金额2993.2668万元的确认。金佳公司的代表亦在“最后协调总价”上签名确认，应视为双方对工程价款的结算达成了合意。吴元杰在其签署的名字后面书写“同意审计结果”不能否定其对协调的总价金额2993.2668万元的确认。故，应当认定金佳公司和吴元杰对吴元杰施工的三星农贸市场和紫薇花园工程价款结算的总价为2993.2668万元。本案中吴元杰仅就三星农贸市场的工程款提起诉讼，而双方对2993.2668万元的总价中三星农贸市场和紫薇花园的工程价款分别是多少没有明确。根据吴元杰提交的4页结算汇总的明细可知：三星农贸市场原总价下浮12%为2173.77万元，扣除明确标示为农贸市场项目的扣款项，即5%扣款61.13万元、质保金59.5万元和税差价110万元，结算金额为1943.14万元。因涉案工程2018年1月8日竣工验收，至本案2020年9月24日立案时，已超过两年的最长缺陷责任期，故质保金应予返还。加上返还的质保金59.5万元，三星农贸市场的结算金额应为2002.64万元。再次，关于吴元杰申请对工程价款进行司法鉴定的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定：当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。因吴元杰和金佳公司在诉讼前已经对建设工程价款结算金额达成协议，故对其鉴定申请不予准许。关于被上诉人徐州金佳置业有限公司已付工程款的金额问题。根据吴元杰签字确认的工程款支付财务清单和以房抵款清单，金佳公司已付工程款金额为21336962元。根据上文的计算，三星农贸市场的结算金额应为2002.64万元。因吴元杰未就紫薇花园工程的价款一并提起诉讼，仅就本案三星农贸市场一个项目，金佳公司的付款已经超过了应付金额。故一审对吴元杰的诉讼请求判决驳回，并无不当。吴元杰二审主张的垫付款问题，一审判决中未予理涉，吴元杰可收集证据后另行诉讼解决。综上所述，上诉人吴元杰的上诉请求部分成立，予以部分采纳。但一审判决判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。吴元杰预交的二审案件受理费46800元，由吴元杰负担23400元，徐州金佳置业有限公司负担23400元。本判决为终审判决。审 判 长  张 伟审 判 员  李 琳审 判 员  王素芳二〇二一年九月七日法官助理  董新西书 记 员  陆滢冰