江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终5249号上诉人（原审被告）：徐州港利房地产开发有限公司，住所地江苏省徐州市铜山区拾屯街道办事处杨东村8号。法定代表人：唐军，该公司总经理。委托诉讼代理人：沈兴成，江苏红杉树律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李艳，女，1980年11月2日生，汉族，住江苏省沛县。被上诉人（原审被告）：韩伟，男，1980年10月21日生，汉族，住江苏省沛县。原审原告：中国建设银行股份有限公司徐州分行，住所地江苏省徐州市解放北路1号。负责人:范建锁，该分行行长。委托诉讼代理人:郭利民，该公司员工。委托诉讼代理人:周爽，江苏苏彭律师事务所律师。上诉人徐州港利房地产开发有限公司（以下简称港利公司）因与被上诉人李艳、韩伟、原审原告中国建设银行股份有限公司徐州分行（以下简称建行徐州分行）金融借款合同纠纷一案，不服江苏省徐州市鼓楼区人民法院（2021）苏0302民初1025号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人港利公司的委托诉讼代理人沈兴成、被上诉人李艳、韩伟、原审原告建行徐州分行的委托诉讼代理人周爽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人港利公司上诉请求：1.撤销徐州市鼓楼区人民法院(2021)苏0302民初1025号民事判决第四项，改判建行徐州分行对位于徐州市鼓楼区上城国际36-1-1602室房产享有优先受偿权；2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审原告建行徐州分行诉讼请求中明确要求行使抵押权优先受偿，上诉人认为该项诉请应当得到支持，理由如下：一、《最高人民法院关于适用有关担保制度的解释》法释[(2020)28号，自2021年1月1日起施行]第五十二条规定“当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立”，而本案中办理预告抵押登记的房产已经办理过建筑物所有权首次登记，且根据建行徐州分行提供的证据来看不存在预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，人民法院应当对建行徐州分行提出的抵押财产优先受偿的诉请予以支持，并认定抵押权自预告登记之日起设立。二、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》法释[(2020)15号，自2021年1月1日起施行]第一条规定“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。第二条规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外”。第三条规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定的，可以适用民法典的规定，但是明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期的除外”。第四条规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释仅有原则性规定而民法典有具体规定的，适用当时的法律、司法解释的规定，但是可以依据民法典具体规定进行裁判说理”。根据上述四条规定，本案中房产预告抵押登记虽然发生在民法典施行前，但是该法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，应当适用民法典的规定。同时适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观。故，本案审理应当适用《最高人民法院关于适用有关担保制度的解释》规定。一审法院没有适用该解释认定抵押权自预告登记之日起设立，属于法律适用错误。三、《江苏省高级人民法院关于执行疑难问题的解答》第三条、被执行人购买的预售商品房，如何执行?答：被执行人已将房款全部支付给开放商(被执行人自付一部分，银行贷款一部分)，银行办理了抵押预告登记(预抵押登记)，开发商在预售房产办理抵押权登记之前对银行贷款承担阶段性连带担保责任的商品房预售情形下，预售的商品房被法院预查封后，开发商或被执行人以仲裁或诉讼方式解除合同的，不得对抗人民法院的执行，人民法院可以继续执行预售房产。人民法院在办理预售商品房预查封时，除向房产登记部门送达预查封有关法律文书之外，还应及时向开发商送达预查封裁定和协助执行通知书，告知预售商品房已被法院预查封，擅自向被执行人退款承担法律责任。在人民法院办理预售商品房预查封后向开发商送达预查封裁定和协助执行通知书前，开发商已退还给被执行人的款项，在变价款中预先扣除支付给开发商。向开发商送达预查封裁定和协助执行通知书后，开发商擅自退还给被执行人的款项，由开发商自行追索。对于开发商已退还银行的相应款项，在变价款中预先扣除支付给开发商。开发商尚未退还银行相应款项的，在变价款中预先扣除银行贷款相应款项支付给银行，并通知开发商。依据上述解答，在对本案预售商品房进行执行处置时，变价款也应当预先扣除相应款项支付给建行徐州分行，建行徐州分行对变价款享有优先受偿权。被上诉人李艳、韩伟辩称：请法院查明事实依法判决。原审原告建行徐州分行述称：同意一审判决，被上诉人的借款行为、抵押行为、上诉人的担保行为，均发生在民法典施行前，根据民法典溯及力的规定，本案不应适用新法规定，本案一审判决事实清楚，证据确实充分，应予维持。建行徐州分行向一审法院起诉请求：1.判令李艳、韩伟立即清偿贷款本金586890.67元、利息26045.28元（截止至2021年1月20日），本息共计612935.95元及2021年1月21日至实际付清之日的利息，律师费5000元；2.建行徐州分行行使抵押权优先受偿；3.港利公司对上述债务承担连带担保责任；4.判令李艳、韩伟、港利公司承担本案全部诉讼费及其他有关费用。一审法院认定事实：2018年10月19日，港利公司（保证人、甲方）与建行徐州分行（债权人、乙方）签订《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》，约定本最高额保证所担保的债权是指2018年10月至2021年10月期间（即“债权确定期间”）因乙方向债务人发放个人住房（商业用房）贷款而形成的全部债权，该担保债权包括贷款本金，以及由此产生的利息（含复利和罚息）、违约金、赔偿金、债务人应向乙方支付的其他款项（包但不限于乙方垫付的有关手续费、杂费等），乙方为实现债权与担保权而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费）。本合同约定的最高额保证项下担保责任的最高限额为人民币贰亿肆仟万元。如甲方根据本合同履行保证义务的，按履行的金额在最高额范围内作相应扣减。甲方在本合同项下提供的保证为连带责任保证。保证期间按乙方对每个债务人发放的单笔贷款分别计算，自乙方与债务人签订单笔借款合同之日起至该笔借款合同项下的抵押已生效，抵押人已办妥抵押财产的房地产权证等相关权属证书并将抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交贷款人核对无误、收执之日止。无论乙方对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用信用证等担保方式），不论上述其他担保何时成立、是否有效、不论其他担保是否由债务人自己所提供、乙方是否向其他担保人提出权利主张，也不论是否由第三方同意承担主合同项下的全部或部分债务，甲方在本合同项下的保证责任并不因此减免，乙方均可直接要求甲方依照本合同约定在起保证范围内承担连带责任，甲方不提出任何异议。本合同所约定的担保范围为包含增值税的价税合计额。2018年11月8日，建行徐州分行（贷款人）与李艳、韩伟（借款人、抵押人）签订《个人住房（商业用房）借款合同》(编号：20182837149)一份，约定李艳、韩伟因购置位于江苏省徐州市铜山区上城国际36-1-1602室房屋向建行徐州分行借款60万元，借款期限为324个月，即自2018年11月8日至2045年11月8日止。贷款利率为年利率，执行浮动利率，即在基准利率水平上上浮15%，该利率自起息日起至贷款本息全部清偿之日止依据利率调整日当日的基准利率及上述上浮/下调幅度，在本合同约定的每个利率调整日调整一次。借款逾期的，罚息利率为在本合同所执行贷款利率的水平上上浮50%。贷款利率按照本条第一款约定调整的，罚息利率根据调整后的贷款利率及上述上浮幅度同时进行相应调整。本合同中借款逾期是指借款人未在本合同约定的时限前足额偿还任意一期借款本息的行为。本合同项下贷款的利率调整日于每年的1月1日调整。约定还款日为每月的15号，还款方式为委托扣款，还款方法为等额本息还款方法。担保方式为抵押和最高额保证，保证期间为本合同保证条款生效之日起至抵押登记已办妥且抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由贷款人核对无误、收执之日止。抵押人以其位于江苏省徐州市铜山区上城国际36-1-1602室房屋设定抵押。合同采取最高额保证担保方式的，本合同除担保条款以外款项下的债权在编号为2018LP118号《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》保证范围之内。如因借款人或抵押人原因造成该笔贷款抵押物的他项权利证书、抵押登记证明文件及其他权利证书不能及时办理的，贷款人有权提前收回贷款，并向担保人行使担保权利。贷款人为实现债权而实际发生的全部费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等），由借款人承担。本合同项下借款在计息时，每月的计息天数按30天计算。如借款人不按本合同约定按时足额偿还借款本息或其他应付款项，贷款人有权宣布贷款立即到期，要求借款人立即清偿借款本息及相关费用，解除与借款人的借贷关系；对于借款人未按时还清的任意一期借款本金和利息（包括被贷款人宣布全部或部分到期的借款本金和利息），自借款逾期之日起至拖欠本息全部清偿之日止，按本合同约定规则计算出的借款逾期罚息利率和约定的结息方式计收罚息和复利。同日，李艳、韩伟与建行徐州分行签订《徐州市房地产抵押合同》，合同主要约定：为确保20182837149合同的履行，抵押人李艳愿意以其位于江苏省徐州市铜山区上城国际36-1-1602的合法房地产抵押给抵押权人中国建设银行股份有限公司徐州分行。2018年11月12日，李艳、韩伟就上述房产办理了苏（2018）铜山区不动产证明第0024570号不动产预告登记证明，房屋抵押权利人为建行徐州分行。2018年12月7日，建行徐州分行向李艳、韩伟发放60万元贷款。但李艳、韩伟未按合同约定归还贷款本息，截至2021年1月20日，李艳、韩伟欠付本金为586890.67元，利息25060.56元，罚息984.72元。建行徐州分行为实现债权委托江苏苏彭律师事务所参与本案诉讼，并支付律师费5000元。一审法院认为：建行徐州分行系依法设立的金融机构，具有从事金融借贷业务的资格，建行徐州分行与李艳、韩伟签订的借款合同、房产抵押合同均系双方当事人真实意思表示，合法有效。建行徐州分行依约向李艳、韩伟发放贷款，李艳、韩伟应按照合同约定按期偿还借款本息。李艳、韩伟未按约定偿还借款本息，其行为已经违约，应承担相应的违约责任。截至2021年1月20日，李艳、韩伟欠付本金为586890.67元，利息25060.56元，罚息984.72元。故关于建行徐州分行要求李艳、韩伟支付欠付的本金、利息（含罚息）的诉请，符合双方约定，一审法院予以支持。2021年1月21日至实际付清之日的利息应按双方合同约定继续计算。因借款合同明确约定建行徐州分行为实现债权所产生的律师费由借款人承担。本案中，建行徐州分行为了实现债权支付了律师代理费，该笔费用应当由李艳、韩伟承担。经审查，建行徐州分行诉请的律师代理费5000元符合借款合同签订时江苏省律师服务收费标准，故对建行徐州分行要求李艳、韩伟赔偿律师费5000元的诉讼请求，一审法院予以支持。关于诉争抵押房产的优先受偿权问题。根据法律规定，对建筑物作抵押应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。本案中，虽然诉争房产办理了抵押预告登记，但未办理正式的抵押登记，故诉争房产的抵押权尚未依法设立，对建行徐州分行要求对本案抵押物享有优先受偿权的诉请，一审法院不予支持。故对港利公司提出涉案房产办理了抵押权预告登记，建行徐州分行在诉请中也要求判决对涉案房产享有优先受偿，所以该案在执行中应当就涉案房产优先处置偿还借款的抗辩，一审法院不予支持。关于港利公司的责任问题。根据法律规定，民事法律行为可以附条件。附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效。附条件的民事法律行为，当事人为自己利益不正当阻止条件成就，视为条件已成就；不正当促成条件成就，视为条件不成就。本案中，案涉《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》约定了港利公司的保证期间按建行徐州分行对每个债务人发放的单笔贷款分别计算，自建行徐州分行与债务人签订单笔借款合同之日起至该笔借款合同项下的抵押已生效，抵押人已办妥抵押财产的房地产权证等相关权属证书并将抵押财产的他项权利证书、抵押证明文件正本及其他权利证书交贷款人核对无误、收执之日止。依据上述约定，港利公司承担的“阶段性保证”实为附解除条件的保证合同。一审庭审中，港利公司抗辩该笔贷款涉及的商品房具备办理不动产权属证书及他项权证条件，但是李艳、韩伟怠于办理相关产权证书，导致港利公司一直处于担保状态，该责任应当由李艳、韩伟承担。一审法院认为，即便案涉房屋已具备办证条件，甚至港利公司催告李艳、韩伟办理房产证，但案涉房屋一直未办理房屋权属证书及正式抵押登记的原因不能归责于建行徐州分行，现有证据不能证明建行徐州分行存在其他不正当阻止案涉房屋权属证书及抵押登记办理的情形，故港利公司的抗辩不能对抗建行徐州分行的诉请。建行徐州分行要求港利公司承担连带责任，有事实及法律依据，一审法院予以支持。如港利公司履行债务，其有权向李艳、韩伟进行追偿。关于建行徐州分行诉请的其他有关费用，因该项诉请不明确具体，不符合民事诉讼起诉条件，一审法院不予理涉。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、李艳、韩伟于判决发生法律效力之日起十日内一次性偿还中国建设银行股份有限公司徐州分行借款本金586890.67元及利息（含罚息）[本金截至2021年1月20日，利息、罚息截止至2021年1月20日分别为25060.56元、984.72元，之后自2021年1月21日继续计算至本金给付完毕之日，以双方签订的个人住房（商业用房）借款合同约定的标准计算]。2021年1月21日后，李艳、韩伟如有其他向中国建设银行股份有限公司徐州分行的直接还款情形，则可在执行过程中作相应扣除；二、李艳、韩伟于判决发生法律效力之日起十日内一次性支付中国建设银行股份有限公司徐州分行律师费5000元；三、徐州港利房地产开发有限公司对上述债务承担连带保证责任；四、驳回中国建设银行股份有限公司徐州分行的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取4990元、保全费3609元，合计8599元，由李艳、韩伟、港利公司负担。二审期间，上诉人港利公司提交不动产首次登记权属证明，证明本案中建行徐州分行享有抵押权，可以优先受偿。本院依法组织当事人对上述证据进行了质证。建行徐州分行对该证据真实性无异议，本院予以确认。二审期间，被上诉人李艳、韩伟、原审原告建行徐州分行未提交新证据。本院审理查明的事实除与一审判决认定的事实一致外，另查明：2018年11月12日，涉案房产办理了苏（2018）铜山区不动产证明第0024570号不动产抵押预告登记证明，载明权利人为建行徐州分行，坐落铜山区上城国际36-1-1602，不动产单元号320312004013GB00012F00360063。2020年5月13日，涉案房产办理了苏（2020）铜山区不动产权第0004642号不动产所有权首次登记权属证明，载明权利人为港利公司，坐落铜山区上城国际36号楼1-1602，不动产单元号320312004013GB00012F00360063。本院认为：关于建行徐州分行对涉案房产是否享有抵押权问题。《最高人民法院关于适用有关担保制度的解释》第五十二条规定“当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立”。本案中，涉案房产已办理了抵押预告登记及建筑物所有权首次登记，且预告登记的财产与所有权首次登记的财产一致，不存在预告登记失效情形，故抵押权自预告登记之日即2018年11月12日起设立，建行徐州分行要求实现抵押权优先受偿，应当予以支持。另，建行徐州分行主张本案法律事实发生在《民法典》施行之前，不应适用《最高人民法院关于适用有关担保制度的解释》的规定。本院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第三条规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定的，可以适用民法典的规定，但是明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期的除外。本案预告抵押情形是否产生抵押权设立效力在当时的法律、司法解释没有明确规定，而《最高人民法院关于适用有关担保制度的解释》对此有明确规定，因此依据上述民法典时间效力的司法解释规定，本案可以适用《最高人民法院关于适用有关担保制度的解释》第五十二条的规定，即抵押权自预告登记时设立。建行徐州分行的上述主张，本院不予采纳。关于港利公司保证责任问题。根据港利公司与建行徐州分行签订的《最高额保证合同》，港利公司提供的系阶段性担保，现建行徐州分行对涉案房产已享有抵押权并可优先受偿，其再要求港利公司承担保证责任，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第二十条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第三条、《最高人民法院关于适用有关担保制度的解释》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持徐州市鼓楼区人民法院（2021）苏0302民初1025号民事判决第一项，即李艳、韩伟于本判决发生法律效力之日起十日内一次性偿还中国建设银行股份有限公司徐州分行借款本金586890.67元及利息（含罚息）[本金截至2021年1月20日，利息、罚息截止至2021年1月20日分别为25060.56元、984.72元，之后自2021年1月21日继续计算至本金给付完毕之日，以双方签订的个人住房（商业用房）借款合同约定的标准计算]。2021年1月21日后，李艳、韩伟如有其他向中国建设银行股份有限公司徐州分行的直接还款情形，则可在执行过程中作相应扣除；二、维持徐州市鼓楼区人民法院（2021）苏0302民初1025号民事判决第二项，即李艳、韩伟于本判决发生法律效力之日起十日内一次性支付中国建设银行股份有限公司徐州分行律师费5000元；三、撤销徐州市鼓楼区人民法院（2021）苏0302民初1025号民事判决第三项、第四项；四、中国建设银行股份有限公司徐州分行在李艳、韩伟不履行上述义务的情况下，有权以苏（2018）铜山区不动产证明第0024570号不动产抵押预告登记证明项下财产折价或者以拍卖、变卖上述抵押财产的价款优先受偿；五、驳回中国建设银行股份有限公司徐州分行的其他诉讼请求。如果债务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取4990元、保全费3609元，合计8599元，由李艳、韩伟负担；二审案件受理费9980元，由李艳、韩伟负担。本判决为终审判决。审判长 郭 宏审判员 冯昭玖审判员 徐海青二〇二一年九月二十二日书记员 秦 丹