新疆维吾尔自治区高级人民法院民事判决书（2021）新民终275号上诉人（原审被告、申请执行人）：中国长城资产管理股份有限公司新疆维吾尔自治区分公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民路280号。    法定代表人：骆驰，该公司总经理。    委托诉讼代理人：李歌，女，该公司职员。    委托诉讼代理人：程晓荔，上海市海华永泰（乌鲁木齐）律师事务所律师。    被上诉人（原审原告、案外人）：魏兆军，男，1969年7月8日出生，汉族，呼图壁县良生医药有限公司盛祥万康分店负责人，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。    委托诉讼代理人：魏连花，新疆金诚信律师事务所律师。    原审第三人（被执行人）：新疆生产建设兵团农六师芳草湖天汇房地产开发有限责任公司呼图壁县天源分公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州呼图壁县芳草湖农场五场夏家园小区门面房。    法定代表人：赵文章，该公司经理。    委托诉讼代理人：葛利亚，女，该公司职员。    上诉人中国长城资产管理股份有限公司新疆维吾尔自治区分公司（以下简称长城资产新疆分公司）因与被上诉人魏兆军及原审第三人新疆建设兵团农六师芳草湖天汇房地产开发有限责任公司呼图壁县天源分公司（以下简称天源分公司）案外人执行异议之诉一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2021）新01民初204号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月6日立案后，依法组成合议庭，经各方当事人同意，于2021年9月11日和9月17日进行了调查，充分听取各方当事人意见，未开庭进行审理。上诉人长城资产新疆分公司的委托诉讼代理人李歌和程晓荔，被上诉人魏兆军及其委托诉讼代理人魏连花，原审第三人天源分公司的委托诉讼代理人葛利亚到庭参加调查。本案现已审理终结。    长城资产新疆分公司上诉请求：1．撤销一审判决，改判恢复对芳草湖团结北路×××房屋的执行；2．本案相关费用由被上诉人魏兆军承担。事实和理由：1．一审法院适用法律错误。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）是执行异议及复议案件适用的法律，而非处理执行异议之诉实体案件审理时适用的规定，故一审适用该法规作出本案实体认定属于适用法律错误。即便是能够适用《执行异议和复议规定》，一审法院适用该规定第二十八条认定本案事实亦属于适用法律错误。因第二十八条系针对买受人对登记在被执行人名下的不动产提出的异议，而二十九条是买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，本案涉案房产系登记在天源分公司名下，而天源分公司系房地产开发企业，涉案房产也是商铺而非住宅，不能用于居住，故本案应当适用《执行异议和复议规定》第二十九条。2．一审法院认定事实错误。根据物权法定的基本原则，长城资产新疆分公司享有排他性的物权，魏兆军仅是依据《商品房买卖合同》享有对天源分公司的债权追偿权。根据物权法规定，新疆天山农村商业银行股份有限公司经济技术开发区支行（以下简称天山农商行经开区支行）依法办理了抵押登记，并取得了他项权利证书，已取得抵押权，长城资产新疆分公司受让债权获得了抵押权。从物权优先于债权这一基本法理，长城资产新疆分公司的权利也应当优先于买受人魏兆军，应当恢复对涉案房屋的执行。另，魏兆军并未支付全部房款，一审法院依据《执行异议和复议规定》第二十八条规定认定魏兆军享有排除涉案房屋执行的民事权益，事实依据不足。    魏兆军辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。魏兆军与天源分公司签订的《商品房买卖合同》是在法院查封前已签订的合法有效的买卖合同。魏兆军提交的证据足以证明其已按照合同约定向天源分公司支付了全部房款，并实际占有、使用多年，且其对该房屋的占有、使用均在涉案债务形成、抵押权设立以及法院查封之前。其已履行全部合同义务，合法权益理应受到法律保护，其就涉案房屋享有的民事权益可以排除对涉案房屋的执行。    天源分公司述称，与魏兆军答辩意见一致。    魏兆军向一审法院起诉请求：判令依法撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院作出的（2021）新01执异80号执行裁定书，改判中止对芳草湖团结北路×××房屋执行。一审审理过程中，魏兆军放弃了撤销乌鲁木齐市中级人民法院（2021）新01执异80号执行裁定书的诉讼请求。    一审法院认定事实：第一，关于涉案债权及执行情况。2016年4月28日，新疆宝源建设投资有限公司（以下简称宝源公司）与天山农商行经开区支行签订了《中长期贷款合同》，借款金额为58,000,000元。当日，天山农商行经开区支行与天源分公司签订《抵押合同》，天源分公司将其开发的位于芳草湖团结北路×××1号、2号、3号楼的房产进行抵押担保，天山农商行经开区支行办理了他项权登记。乌鲁木齐市第二公证处出具（2018）新乌诚信证内字第30267号《赋予强制执行效力的债权文书公证书》。2018年1月8日，新疆天山农村商业银行股份有限公司与长城资产新疆分公司签订《转让协议》，确认其对宝源公司60,936,645.06元债权转让给长城资产新疆分公司。长城资产新疆分公司于2019年3月28日向一审法院申请强制执行，一审法院作出（2019）新01执48号执行裁定及查封公告，查封了天源分公司名下位于芳草湖团结北路×××1号、2号、3号楼及所对应的土地使用权，查封期限为2019年3月28日至2022年3月27日。2021年4月6日，魏兆军向一审法院提出了执行异议，一审法院作出（2019）新01执异80号执行裁定书，驳回魏兆军的异议请求。    第二，魏兆军购买涉案房屋情况。2012年8月13日魏兆军与天源分公司签订了《芳草湖汇福家园商业街定房协议》，约定魏兆军购买天源分公司建设的×××14-15号房屋，面积160平方米，购房价格8680元／平方米，房屋总价款1,388,800元，2014年8月16日，魏兆军与天源分公司签订《商品房买卖合同》，约定购买天源分公司名下位于芳草湖团结北路×××7、8号房，建筑面积137.22平方米，房屋单价按建筑面积计算单价为8315元／平方米，总金额1,140,984.3元，付款方式为一次性付款。2012年8月9日、2012年8月13日魏兆军分别向天源分公司支付房屋价款450,000元、550,000元，于2013年12月3日分别向天源分公司缴纳房产证工本费550元、土地证工本费200元、维修基金23,956.8元、暖气费2024.7元，房款147,840元。经现场勘查，涉案的芳草湖团结北路×××7、8号房屋由魏兆军使用，涉案房屋上办理的营业执照的登记日期为2017年10月5日。天源分公司就涉案房屋所在商业楼于2013年5月取得新建房许字（2013）95号商品房预售许可证书。现涉案房屋仍未进行分证登记，无法办理产权登记手续。    一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零七条规定“案外人提起执行异议之诉的，以申请执行人为被告。被执行人反对案外人异议的，被执行人为共同被告；被执行人不反对案外人异议的，可以列被执行人为第三人。”魏兆军对执行标的提出书面异议后，法院裁定驳回魏兆军的异议请求。魏兆军不服，提出本案诉讼，天源分公司不反对魏兆军的异议，则天源分公司应为本案第三人。本案为案外人执行异议之诉，判断案外人提出的执行异议能否成立的标准，是案外人对于执行标的是否享有足以排除强制执行的所有权或者其他足以阻止执行标的转让、交付的民事权益。本案中，长城资产新疆分公司认为其以债权转让的形式取得债权，同时取得了天源分公司名下涉案房屋的抵押权，于涉案房屋上所享有的权利优先于魏兆军的权利。魏兆军作为案外人，认为其于涉案房屋查封之前，已经与天源分公司签订了《商品房买卖合同》，按合同约定交纳了房款并实际占有了涉案房屋，其于涉案房屋上所享有的权利可以对抗长城资产新疆分公司的抵押权。本案的争议焦点是魏兆军对涉案房屋是否依法享有受法律保护的实体权利或其他足以排除强制执行的民事权益，并进而决定是否停止执行。一审法院对双方的争议问题分析如下：一、关于长城资产新疆分公司是否已取得了天源分公司名下涉案房屋的抵押权的问题。涉案债权为宝源公司与天山农商行经开区支行之间因借款关系形成，天源分公司作为担保人，将其名下位于芳草湖团结北路×××1、2、3号楼的房产向天山农商行经开区支行进行了抵押并办理了登记。长城资产新疆分公司通过债权转让的方式取得涉案债权，并依据具有强制执行效力的公证债权文书向法院申请强制执行，向宝源公司主张债务并要求行使抵押权。经查，长城资产新疆分公司在取得债权后，以公告的形式通知了宝源公司及天源分公司，但未与房产部门就涉案房屋进行变更抵押权登记。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”结合上述规定以及本案庭审过程中查明的事实，本案魏兆军、长城资产新疆分公司之间的纠纷属《中华人民共和国民法典》施行前的法律事实引起的民事纠纷案件。因此本案应当适用当时的法律、司法解释的规定。《中华人民共和国物权法》第一百九十二条关于“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”的规定，抵押权作为债权的从属权利，根据“从随主”的规则，债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，故，本案中长城资产新疆分公司有权行使抵押权。二、魏兆军对涉案房屋是否依法享有受法律保护的实体权利或其他足以排除强制执行的民事权益的问题。《执行异议和复议规定》第二十七条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。魏兆军就涉案房屋所享有的权利是否足以排除强制执行，可参照上述司法解释的相关规定及原则予以认定。本案中，第一，魏兆军与天源分公司于2014年8月16日签订了《商品房买卖合同》，该合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，涉案房屋于2019年3月28日被依法查封，故一审法院认定魏兆军与天源分公司在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；第二，根据一审法院现场勘查的情况，涉案的8号与7号系打通的，该两间中张贴着呼图壁县良生医药有限公司盛祥万康分店的营业执照，结合魏兆军系该公司股东的身份及营业执照办理的时间，一审法院认定涉房屋自2017年起确系由魏兆军在使用，故魏兆军于一审法院查封前已实际占有涉案房屋；第三，魏兆军与天源分公司之间签订的《定房协议》《商品房买卖合同》及天源分公司就房款出具的收据，对房屋位置、单价等均有描述不一致的情况，对此，一审法院认为，当事人协商一致可以变更合同，魏兆军与天源分公司于2014年8月16日签订的《商品房买卖合同》系双方之间签订的最后一份合同，应视为对之前协议内容的变更，一审法院以该合同约定的内容为准。根据该合同约定，涉案房屋位于“第2幢1层7、8号房”，面积为137.22平方米，单价8315元／平方米。一审庭审中，魏兆军向法庭出示了天源分公司出具的收据用以证明其履行了付款义务，经查，天源分公司的收据账册中有涉案房款1,000,000元入账的具体情况及款项来源。关于剩余房款147,840元的支付情况，虽仅有天源分公司开具的收据，但魏兆军解释系其用案外人吴新兵享有的天源分公司的债权充抵房款，对此魏兆军提交了其向案外人吴新兵的转款记录，以证明其二人之间有债权债务关系并有款项往来，一审庭审中天源分公司对吴新兵的债权予以认可，故结合天源分公司出具的收据，一审法院认为魏兆军对剩余房款147,840元的解释系合理，亦符合逻辑，故一审法院认定魏兆军在法院查封前已按《商品房买卖合同》的约定支付了全部房款；第四，涉案房屋为天源分公司开发的房产项目，经一审法院与当地房产登记部门核实，涉案房屋截止到2021年6月29日尚无法进行分证登记，现阶段仍无法办理房产登记手续，故涉房屋未办理过户系客观原因，不能归责于魏兆军。综上，魏兆军与天源分公司订立《商品房买卖合同》的时间、交纳房款和占有使用涉案房屋的时间均在法院查封行为之前，魏兆军作为涉案房屋买受人未取得房产登记并非其自身原因所致。综合上述分析，涉案房屋虽登记于天源分公司名下，但魏兆军在执行过程中对涉案房屋提出的请求排除执行的异议，符合前述司法解释第二十八条规定的情形，应予支持。另，长城资产新疆分公司抗辩认为本案应当适用《执行异议和复议规定》第二十九条的意见。一审法院认为，在金钱债权执行中，第二十八条适用买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议的情形，系普适性条款，对于所有类型的被执行人和不动产均可适用，而二十九条则适用于买受人对登记在被执行人为房地产开发企业和商品房而规定的特别条款，第二十八条和二十九条在适用情形上存在交叉，即只要符合其中一条的规定，买受人即享有足以排除强制执行的民事权益。综上，魏兆军认为其对涉案房屋享有的民事权益可以排除长城资产新疆分公司因抵押权申请对登记在天源分公司名下的涉案房屋的执行的诉讼请求，一审法院予以支持。遂判决：不得执行登记在新疆生产建设兵团农六师芳草湖天汇房地产开发有限责任公司呼图壁县天源分公司名下位于呼图壁县芳草湖团结北路×××2-1-7、2-1-8号。    本院二审期间，魏兆军为反驳上诉人长城资产新疆分公司的上诉请求，提交如下证据：从天源分公司调取的2013年12月第45号记账凭证内的记账凭证摘要1份、2013年12月3日天源分公司给吴新兵出具的地暖工程工资转抵房款（魏兆军）领款单1份和吴新兵出具的收条1张。结合一审中魏兆军提交的其向吴新兵账户转账的银行记录，以及魏兆军和天源分公司提交的2013年12月3日天源分公司向魏兆军出具的收据5张，拟证明因魏兆军向吴新兵出借款项，2013年12月3日吴新兵将其为天源分公司建设地暖工程应得工程款中的174,570.8元用以偿还魏兆军，魏兆军遂用该款项抵扣了其欠付天源分公司的剩余房款、公证费、工本费、维修基金、暖气费，天源分公司向魏兆军出具相应收据。魏兆军在法院查封涉案房屋前，已向天源分公司支付涉案房屋的全部房款。    经质证，长城资产新疆分公司对财务凭证的真实性、合法性、关联性不予认可，认为天源分公司目前在进行刑事审计，该公司财务凭证真实性应当以审计结论为准，而抵扣欠款数额加上已付房款金额大于一审法院认定的涉案房屋总房款金额，故抵扣事实与客观情况不符。且魏兆军一审提供的收据中，除支付房款收据外，其他收据均系其他费用，如公证费、工本费、暖气费等，而这些费用支付对象均非天源分公司，因此，无法证实吴新兵、魏兆军、天源分公司三方之间存在债务抵销的事实。天源分公司对该组证据真实性、合法性、关联性以及证明的问题均予以认可。    本院对该组证据的真实性、合法性及关联性予以确认。    本院二审查明事实与一审查明事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。    本院认为，本案魏兆军与长城资产新疆分公司之间的纠纷系《中华人民共和国民法典》施行前的法律事实所引起的民事纠纷，一审法院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》，在本案中适用当时的法律、司法解释的规定并无不当。本案争议焦点为：一、本案是否可以适用《执行异议和复议规定》进行审理；二、如果可以适用《执行异议和复议规定》审理本案，应当依据该规定中的第二十八条规定还是第二十九条规定；三、魏兆军对涉案房屋是否享有能够排除人民法院强制执行的民事权益。    一、关于本案是否可以适用《执行异议和复议规定》进行审理的问题。本案系执行异议之诉，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零四条规定：“根据民事诉讼法第二百二十七条规定，案外人、当事人对执行异议裁定不服，自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起执行异议之诉的，由执行法院管辖。”第三百一十条规定：“人民法院审理执行异议之诉案件，适用普通程序。”由此可见，执行异议之诉属于实体审理，而执行异议的审理规定在执行程序中，属于执行程序中的行为。因此，两者的区别显而易见。但执行异议审查程序与执行异议之诉又存在以下关联性和共通性：1．执行异议审查程序为案外人、申请执行人提起执行异议之诉的前置程序。2．执行异议审查程序和案外人、申请执行人执行异议之诉均属于执行救济的一种方式，其目的均在于能否排除生效判决的强制执行。3．两者判断“可排除强制执行”的标准有共通性。鉴于以上原因，执行异议审查程序和执行异议之诉案件的审理虽为两个不同的程序，但都是以判断案外人的实体权利能否排除强制执行这一点为核心，所以二者关于核心问题的判断标准，尤其是关于可以排除强制执行的判断标准应该统一。《执行异议和复议规定》第二十八条、第二十九条、第三十条等条文正是关于某些情形下案外人可排除强制执行的规定，故人民法院审理执行异议之诉案件可以参照适用上述规定。上诉人长城资产新疆分公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。    二、关于本案应适用《执行异议和复议规定》第二十八条规定还是第二十九条规定的问题。《执行异议和复议规定》第二十八条规定：“金钱债权中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”根据以上规定，对于买受人提出的案外人执行异议，第二十八条和第二十九条规定了不同的保护要件。两法条的构成要件存在交叉，而法律效果是相同的，符合其中一条之规定即可产生排除执行的权利。第二十八条和第二十九条的适用关系属于选择适用关系，故长城资产新疆分公司的此项上诉理由不能成立，本院不予支持。    三、关于魏兆军对涉案房屋享有的权利是否能够排除执行的问题。上诉人长城资产新疆分公司上诉主张魏兆军使用吴新兵对天源分公司的债权抵扣剩余房款的事实无证据证实，一审法院认定魏兆军已支付全部房款依据不足，故本案不符合《执行异议和复议规定》第二十八条规定的情形，魏兆军不享有排除涉案房屋强制执行的民事权益。关于剩余房款是否已支付的问题。魏兆军主张因其与吴新兵之间存在债权债务关系，而天源分公司又欠付吴新兵相应工程款，故三方协商用天源分公司应付吴新兵的工程款抵扣魏兆军欠付天源分公司的剩余房款和其他费用。对此，魏兆军在一审中提交了其与吴新兵之间的转账凭证可以证实其与吴新兵之间存在经济往来，同时魏兆军又提交了天源分公司财务记账凭证摘要及相关收据、收条等证据，上述证据可以相互结合，形成完整证据链，证实2013年12月3日魏兆军将天源分公司应付吴新兵的工程款抵扣了其欠付天源分公司的剩余房款和相关费用。故一审判决认定魏兆军在涉案房屋查封前已支付全部房款并无不当。上诉人长城资产新疆分公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。    长城资产新疆分公司认为，其享有抵押权优于魏兆军的债权请求权，故本案不应排除涉案房屋执行。本案中，一审法院依法适用《中华人民共和国物权法》确认了长城资产新疆分公司对涉案房产依法享有抵押权，而魏兆军在本案中主张其购买涉案并占有使用的事实符合《执行异议和复议规定》第二十八条规定的条件，依法享有对涉案的物权期待权。一审判决根据查明的事实认定魏兆军享有的物权期待权可以排除长城资产新疆分公司的强制执行，适用法律并无不当。上诉人长城资产新疆分公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。    综上所述，长城资产新疆分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：    驳回上诉，维持原判。    二审案件受理费15,060元（中国长城资产管理股份有限公司新疆维吾尔自治区分公司已预交），由中国长城资产管理股份有限公司新疆维吾尔自治区分公司负担。    本判决为终审判决。    审判长    周亚卉审判员    黄睿审判员    兰宁二〇二一年九月二十五日法官助理    贾佳佳书记员    张雅静