山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终7864号上诉人（原审被告）：济南金鑫置业有限公司，住所地济南市济阳区开元大街南、汇鑫路路西三功开元阁二号11号商铺一楼，统一社会信用代码91370125307112621E。法定代表人：何戎，总经理。委托诉讼代理人：孙丰静、舒正生，山东慧启律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：济南鋆晟建材有限公司，住所地济南市济阳区济阳街道办事处洼里王村（省道二四八线东济德公路南），统一社会信用代码91370125697452161H。法定代表人：杨宏香，执行董事。委托诉讼代理人：郭庆海、牛壬旭，山东绪才律师事务所律师。上诉人济南金鑫置业有限公司（以下简称金鑫公司）因与被上诉人济南鋆晟建材有限公司（以下简称鋆晟公司）买卖合同纠纷一案，不服济南市济阳区人民法院（2021）鲁0115民初1536号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月17日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。金鑫公司上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判金鑫公司支付鋆晟公司混凝土款799225元；2.一、二审诉讼费用由鋆晟公司承担。事实和理由：（一）一审法院认定事实错误，金鑫公司除法庭认定的已支付397万元外，另已支付200万元款项，该200万元款项应当在总款项中扣除。2017年4月26日，金鑫公司以齐鲁银行转账支票的方式向鋆晟公司转账200万元，该支票记载的200万元款项自金鑫公司尾号为3999的齐鲁银行账户支付至鋆晟公司尾号为0579的银行账户，在汇款用途中，金鑫公司标记为工程款（即混凝土款）。一审庭审过程中鋆晟公司认可收到了该款项，同时一审判决书亦认定“2017年4月26日金鑫公司将200万元转入鋆晟公司账户”，足以证实鋆晟公司已收到金鑫公司支付的混凝土款200万元，该200万元款项应当在总款项中扣除。（二）一审判决“差他方泵款12682元及红酒款，可在支付混凝土款时加以履行”属于判决错误，上述款项应当一并在本案中予以处理，不应要求在支付时加以履行。鋆晟公司在进行双方结算时，差他方泵款系鋆晟公司多计算了的款项，因此在计算单中予以明确，标明“差他方泵746方*17=12682元，支付时扣除”，该部分款项应当在总款项中予以扣除。2017年鋆晟公司自金鑫公司处取走红酒40箱，价值4万元，在一审法庭庭审过程中，鋆晟公司予以认可，并同意在总款项中予以扣除，因此在金鑫公司与鋆晟公司均同意扣除的情况下，亦应在总款项中扣除。（三）一审法院认定事实错误，将鋆晟公司应当承担的举证责任，要求金鑫公司承担，强加给金鑫公司举证证明200万元款项与本案关联性的义务。金鑫公司与鋆晟公司之间除了混凝土买卖合同关系，再无其他任何法律关系，如果鋆晟公司主张双方存在其他法律关系，应当由鋆晟公司承担举证责任。鋆晟公司认可收到200万元转账，但主张该笔转账为“走账”。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。金鑫公司主张自己已支付鋆晟公司200万元款项，并提供了转账凭证予以证明，同时，注明了该笔款项为工程款即混凝土款，完成了举证责任，鋆晟公司主张该笔款项为“走账”应当提供相关证据证明其主张，鋆晟公司不能提供证据，应当承担举证不能的法律后果。金鑫公司从未指令或授权鋆晟公司向王某某转款。（四）鋆晟公司一审提交的2017年9月14日《预拌混凝土结算书》，仅有工程经办人何戎签字，没有公司公章或公司财务部门财务专用章盖章确认，并且结算单记载的结算书记载的已付款数额与事实不符，对金鑫公司不产生任何法律效力。2017年9月14日，鋆晟公司要求金鑫公司对已支付款项和未支付款项进行结算，因金鑫公司自2016年开始多次更换财务人员，对之前对外支付款项，新财务人员不知情，何戎不是财务人员，对已支付款项及数额没有准确记忆，并且已支付的款项是分多笔、多种方式支付，不排除存在记忆疏漏，何戎向鋆晟公司要求与财务部门核实，核算无误后加盖公司公章或财务专用章，经与财务部分核对，发现双方在结算时将金鑫公司已支付的200万元款项遗漏，并多次向鋆晟公司表示重新结算，但鋆晟公司拒绝。故《预拌混凝土结算书》已支付387万元数额错误，该结算书记载的已付款数额与事实不符。（五）一审法院超诉讼请求判决，严重违反了法律规定。鋆晟公司提起诉讼请求为1.判令金鑫公司支付货款107万元及利息；2.判令金鑫公司支付货款1881907元及违约金，鋆晟公司诉讼请求中仅要求金鑫公司支付货款，但从未要求金鑫公司履行《三方协议书》，一审法院判决金鑫公司履行《三方协议书》，超出鋆晟公司的一审诉讼请求。（六）一审法院适用法律错误。一审判决中适用的法律为《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》等法律规定，但是《中华人民共和国民法典》自2021年1月1日起施行，婚姻法、继承法、民法通则、收养法、担保法、合同法、物权法、侵权责任法、民法总则同时废止，那么基于合同法存在的相关司法解释也应同时废止。本案2021年4月14日立案审理，2021年5月25日一审判决，均发生在《中华人民共和国民法典》实施之后，一审判决应当适用《中华人民共和国民法典》，而不应当继续适用原废止的法律法规。鋆晟公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决正确，请求依法驳回金鑫公司的上诉请求。鋆晟公司向一审法院起诉请求：1.金鑫公司支付货款107万元及利息（以107万元为基数，自起诉之日起至实际偿还之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.金鑫公司支付货款1881907元及违约金（违约金以1881907元为基数，自2017年9月15日至2017年10月14日止，按每日千分之一计付；自2017年10月15日起至实际偿还之日，按每日千分之三计付）；3.金鑫公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：对当事人无异议的《济南市预拌混凝土买卖合同》、《三方协议书》、预拌混凝土结算书等证据，一审法院经审查予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，一审法院认定如下：1.鋆晟公司提交预拌混凝土方量确认书、计算明细，拟证明鋆晟公司供应混凝土共计16305.5方，总金额5751907元。金鑫公司对此提出异议，认为没有加盖金鑫公司公章，不认可。一审法院经审查认为，该两份证据系鋆晟公司单方制作，未经金鑫公司签字盖章确认，无法加以确认，故不予采信。2.鋆晟公司提交王某某出具的《证明》，拟证明金鑫公司所提到的200万元转账凭证，并非金鑫公司支付的涉案混凝土款，该笔款项系金鑫公司为了走账，而打入鋆晟公司的账户，鋆晟公司已将该笔资金按金鑫公司的要求，打入金鑫公司指定的账户内，且该笔资金发生在双方对账结算之前。金鑫公司对该证据的真实性、关联性、证明目的均不认可，提出该证明属于证人证言，证人应当依法出庭作证。一审法院经审查认为，该《证明》属于证人的书面证言，证人应当出庭作证，接受法庭和当事人双方的询问，该证言欠缺真实性、关联性、合法性，故不予采信。3.金鑫公司提交齐鲁银行转账支票复印件，拟证明2017年4月26日，金鑫公司以转账支票的方式支付鋆晟公司混凝土款200万元，在该支票用途处标明“工程款”。鋆晟公司对该证据的真实性及证明目的均有异议，认为该转账支票系复印件，不符合证据形式，不能作为证据使用，且该款项并非混凝土款，是金鑫公司为了走账而打入鋆晟公司账户，鋆晟公司已按照金鑫公司的要求打入王某某账户内。一审法院经审查认为，该转账支票系复印件，不具有真实性、合法性，且欠缺关联性，故不予采信。4.金鑫公司提交电子银行回单复印件，拟证明2019年2月1日、2020年3月18日，鋆晟公司财务人员通过其尾号1500的账户向鋆晟公司法定代表人杨宏香分别转账8万元、2万元，是支付给鋆晟公司的混凝土款，应当扣除。鋆晟公司对此未提出异议。一审法院经审查认为，该证据具有真实性、关联性、合法性，故予以采信。5.金鑫公司提交付款说明，拟证明除387万元外，金鑫公司其他的付款情况。鋆晟公司对此提出不符合证据形式，系金鑫公司单方出具，不能作为案件的依据。一审法院经审查认为，该付款说明实际上系金鑫公司的书面陈述，结合庭审中鋆晟公司当庭所作的陈述，其中第2、第3部分具有真实性、关联性、合法性，故予以采信；其他部分不具有关联性，故不予采信。6.鋆晟公司提交齐鲁银行历史交易流水，拟证明在金鑫公司让鋆晟公司帮忙走账的当日，鋆晟公司按照金鑫公司要求，将资金转入金鑫公司指定的王某某账户。金鑫公司对该证据的关联性和证明目的均不予认可，认为在王某某出具的证明中，王某某陈述鋆晟公司将款项支付到其个人账户，认可是通过鋆晟公司的账户支付，但该交易流水是通过鋆晟公司法定代表人杨宏香的账户支付给王某某，两份证据明显不一致，不能证明到底是以何种方式支付给王某某。一审法院经审查认为，该证据欠缺关联性，故不予采信。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，一审法院认定案件事实如下：2015年11月2日，金鑫公司与鋆晟公司签订《济南市预拌混凝土买卖合同》，约定鋆晟公司为金鑫公司的济阳汇鑫苑农贸市场、汇鑫佳苑1#住宅楼、2#、3#住宅楼及沿街商业楼、汇鑫大厦及沿街商业楼建设工程供应混凝土,总需求量约为50000方，按实结算；如遇混凝土原材料的市场价格有较大变动，混凝土价格需要调整时，双方另行补充约定；依据合同约定的单价和金鑫公司现场验收签认的混凝土发货单载明的数量为准，双方每月结算一次；金鑫公司未按本合同约定支付给鋆晟公司混凝土款的，自应付价款次日起按每日千分之一向鋆晟公司计付违约金，应付价款超过一月未付款，按每日千分之三向鋆晟公司计付违约金。合同签订后，鋆晟公司即按照约定供应混凝土。2017年4月26日，金鑫公司将200万元转入鋆晟公司账户。截止2017年9月14日，经双方对账结算，鋆晟公司累计向金鑫公司供应混凝土16305.5方，总价款5751907元，金鑫公司累计向鋆晟公司支付货款387万元，尚欠188万元货款未付。双方备注：“差他方泵746方×17=12682元，支付时扣除”。后金鑫公司于2019年2月1日、2020年1月23日分别支付鋆晟公司混凝土款8万元、2万元，余款178万元经多次催要，金鑫公司至今未付。2018年1月30日，金鑫公司作为甲方、山东昌舜岩土工程有限公司作为乙方与作为两方的鋆晟公司签订《三方协议书》。协议约定：“1、汇鑫苑1#楼桩基工程商品混凝土款经三方协商决定，乙方同意将乙方欠丙方的商品混凝土款107万元转由甲方直接支付，发票由丙方直接开具给甲方，乙方对该部分混凝土材料款不再开具发票。甲方把甲方和乙方施工合同的结算值中直接扣除该款项。2、本协议由甲、乙、丙三方签字盖章后即日生效。”后金鑫公司至今未按协议约定付款。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，对当事人双方均具有法律约束力。金鑫公司与鋆晟公司签订的《济南市预拌混凝土买卖合同》，以及金鑫公司、山东昌舜岩土工程有限公司与鋆晟公司签订的《三方协议书》，均系当事人各方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。当事人双方均应遵循诚信原则，全面、实际履行合同约定的义务，以实现合同目的。金鑫公司未按合同（协议）约定支付相应货款，构成根本违约，依法应当承担违约责任。鋆晟公司要求金鑫公司按照《三方协议书》支付货款107万元，该107万元混凝土款虽系债务转让而来，但实际上仍系买卖合同关系所产生，为减轻当事人的诉累，合理利用司法资源，对鋆晟公司的该项诉讼请求予以支持。鋆晟公司要求金鑫公司支付利息的诉讼请求，因三方在签订相关协议时，并未约定还款期限，亦未约定金鑫公司逾期支付货款应支付相应利息，故不予支持；要求金鑫公司支付1881907元货款的诉讼请求，因双方在2017年9月14日结算时已将未付混凝土款确定为188万元，且金鑫公司已支付混凝土款10万元，因此，认定金鑫公司尚应支付混凝土款178万元。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”双方约定的违约金明显过分高于金鑫公司逾期付款给鋆晟公司造成的资金占用期间的利息损失，且金鑫公司当庭请求予以调整，违约金应依法予以调整。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第一款规定：“买卖合同对付款期限作出的变更，不影响当事人关于逾期付款违约金的约定，但该违约金的起算点应当随之变更”。双方在2017年9月14日结算时并未约定付款期限，可视为对双方约定的每月付款一次的变更，但不影响金鑫公司逾期付款违约责任的承担，因此，基于上述法律及司法解释，一审法院对双方约定的违约金作如下调整确定：以188万元为基数，自2017年9月15日起至2019年2月1日，以中国人民银行同期同类贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准的1.3倍计算；以180万元为基数，自2019年2月2日起至2019年8月19日，以中国人民银行同期同类贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准的1.3倍计算；以180万元为基数，自2019年8月20日起至2020年1月23日，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的1.3倍计算；以178万元为基数，自2020年1月24日起至实际给付之日，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的1.3倍计算）。关于双方“差他方泵746方×17=12682元，支付时扣除”及红酒款支付的约定，可在支付混凝土款时加以履行。金鑫公司辩称没有约定付款时间，不存在逾期付款的问题，与庭审查明的事实相符，予以采纳；辩称于2017年4月26日已通过转账支票方式支付鋆晟公司200万元混凝土款，应予以扣除，金鑫公司应就该款项与本案的关联性承担举证责任，鉴于金鑫公司未及时提交相关有效证据，一审法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第八十四条、第八十五条、第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条之规定，判决：一、金鑫公司于判决生效之日起十日内履行《三方协议书》，支付鋆晟公司混凝土款107万元；二、金鑫公司于判决生效之日起十日内支付鋆晟公司混凝土款178万元及违约金（以188万元为基数，自2017年9月15日起至2019年2月1日，以中国人民银行同期同类贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准的1.3倍计算；以180万元为基数，自2019年2月2日起至2019年8月19日，以中国人民银行同期同类贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准的1.3倍计算；以180万元为基数，自2019年8月20日起至2020年1月23日，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的1.3倍计算；以178万元为基数，自2020年1月24日起至实际给付之日，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的1.3倍计算）；三、驳回鋆晟公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30416元，减半收取计15208元，由鋆晟公司负担525元，由金鑫公司负担14683元。申请费5000元，由金鑫公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审中争议的事实，本院认定如下：2017年4月26日，金鑫公司向鋆晟公司转账200万元，摘要为“工程款”。鋆晟公司申请证人王某某到庭作证。王某某陈述：我是金鑫公司的投资合伙人，和鋆晟公司的菅某某是朋友关系；2016年11月份至2017年3月份，我和金鑫公司的另一投资人张某，以张某的名义向社区缴纳土地出让款3500万元，按照济阳县政府2016年的会议纪要精神，投资人支付的购买开发土地的款项缴纳后由政府全额返还给投资人，于是于2017年4月份将其中200万元由财政返到社区，由社区转到金鑫公司后，按照金鑫公司法定代表人何戎的要求，由鋆晟公司代转了该笔200万元款项，当天鋆晟公司在扣除原来我向鋆晟公司借的款项后，将180多万元转到我的账户；因为这是一笔财政返还资金，为了便于今后有关部门的审计和监督，是按照金鑫公司法人代表何戎提出的要求，在转账给鋆晟公司备注为工程款；我收到这180多万元后用于我承包的金鑫公司2、3号楼等地块开发所需要的各种费用，都是从我个人账户中所支出。金鑫公司经质证认为，王某某不是金鑫公司的股东，并且王某某陈述是以张某的名义缴纳土地出让金，如果是以张某的名义缴纳，应返还给张某，不应当给王某某，其陈述收到180万元后用以金鑫公司的开发不予认可。本院另查明，一审中鋆晟公司提交了其法定代表人杨宏香的齐鲁银行历史交易流水，显示杨宏香账户于2017年4月26日向王某某转账1879000元。二审中，鋆晟公司对金鑫公司主张应扣除差他方泵款12682元及红酒款4万元并无异议，但仅同意在金鑫公司支付欠还款项时将上述款项予以扣除。工商登记信息显示，金鑫公司的股东为何戎、张某、山东省济南市济阳区济北街道汇鑫社区居民委员会及王某，王某某并非金鑫公司股东。上述事实有杨宏香齐鲁银行历史交易流水、二审中金鑫公司提交的齐鲁银行单位活期取款记账凭证、工商登记信息及当事人陈述在卷佐证。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，本案纠纷系民法典施行前的法律事实所引起，一审法院适用当时的法律、司法解释规定，并无不当。根据2017年4月26日金鑫公司向鋆晟公司转账200万元摘要的记载、同日鋆晟公司法定代表人杨宏香向王某某转账的事实以及王某某的陈述，不能证实2017年4月26日金鑫公司向鋆晟公司转账200万元系支付的混凝土货款。2017年9月14日的预拌混凝土结算书系由金鑫公司法定代表人何戎签署确认，其确认行为对鋆晟公司而言代表金鑫公司。上述200万元转账发生在2017年9月14日金鑫公司与鋆晟公司对账之前，在双方对账时亦未将该笔200万元转账确认为金鑫公司支付的混凝土货款。故金鑫公司主张2017年4月26日向鋆晟公司转账的200万元系支付的混凝土货款，与事实不符。鋆晟公司对金鑫公司主张应扣除差他方泵款12682元及红酒款4万元并无异议，金鑫公司可在支付混凝土款时一并扣除52682元，一审认定金鑫公司可在支付混凝土款时加以履行亦无不当。鋆晟公司起诉时一并主张了两笔货款107万元、1881907元及相应利息，主张的事实和理由中业已阐述107万元货款即2018年1月30日《三方协议书》中约定的107万元货款。综上所述，金鑫公司的上诉请求不成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23221元，由济南金鑫置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员  孙 潇二〇二一年九月十三日法官助理  徐 莹书 记 员  孙红杰