湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘10民终1494号上诉人（原审原告）：谢桂林，男，1973年5月22日出生，汉族。上诉人（原审原告）：郴州市宇兴劳务派遣有限公司。法定代表人：刘洪珍，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱斌，湖南奋斗者律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南福欣锗业科技有限公司。法定代表人：王小龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈高华，湖南轩辕律师事务所律师。上诉人谢桂林、上诉人郴州市宇兴劳务派遣有限公司（以下简称宇兴公司）因与被上诉人湖南福欣锗业科技有限公司（以下简称福欣公司）劳动争议一案，不服湖南省郴州市北湖区人民法院（2021）湘1002民初1128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月15日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，不开庭对本案进行了审理。上诉人谢桂林、上诉人宇兴公司的委托诉讼代理人朱斌，被上诉人福欣公司的委托诉讼代理人陈高华到庭参加了本院组织的调查询问。本案现已审理终结。谢桂林上诉请求：1.请求撤销一审判决的理由及判决第三项的部分内容（一次性伤残补助金、一次性医疗补助金及补充工伤保险差额）；2.撤销一审判决第六项并重新改判；3.请求撤销一审判决第十一项并重新改判。事实和理由：一审判决认定事实、适用法律、判决内容错误。一、谢桂林构成八级伤残，根据《工伤保险条例》的相关规定，应当享受一次性伤残补助金（11个月本人工资）、一次性医疗补助金（10个月本人工资）并由工伤保险基金支付。同时缴纳工伤保险的工资总额应由用人单位如实申报。谢桂林提供的受伤前工资表中可以体现里面记录名单中员工的平均工资都是5000多，但宇兴公司缴纳工伤保险费用时是按最低缴费基数3268.35元进行缴费，而不是按职工实际工资总额缴纳。因此宇兴公司瞒报职工工资导致缴费基数过低的，造成职工发生工伤后享受工伤保险待遇过低的，由缴费用人单位承担赔偿不利后果，同时依据保险法的相关规定，宇兴公司应缴纳或补足社会保险费，并自欠缴之日起按日加收5%的滞纳金，逾期未缴纳的由有关部门处欠缴数额一倍以上三倍以下罚款。二、一审法院对停工留薪期确定不当，停工留薪期应计算至定残前一日。谢桂林是八级工伤职工，应有8个月的留薪期。但一审法院认定谢桂林的停工留薪期是2019年11月8日至2019年12月10日，该认定与法律规定严重不符。三、解除劳动合同的经济补偿金应按平均工资计算，但一审法院计算谢桂林受伤前的平均工资只按部分月份求平均工资，应按上班满勤及总月数计算平均工资，且应计算至解除劳动关系止；四、公司所有员工都是2019年11月签订的书面劳动合同，但宇兴公司自己将合同填到了9月份。谢桂林签字都是空白签的，那时谢桂林在医院头晕头痛，用人单位乘人之危。综上所述，请求依法判决支持宇兴公司的合理请求。宇兴公司辩称，一、谢桂林在劳动仲裁程序中未向宇兴公司主张节假日加班工资、经济补偿金，该两项诉请属于独立诉请，一审法院判决宇兴公司承担该两项费用剥夺了宇兴公司的诉权，违反了仲裁前置程序的原则；二、一审判决按认定谢桂林月工资为4200元是错误的，应按仲裁委查明的月工资3268.35元为准；三、福欣公司提供的工资表载明了加班工资已发放，因此不应再支付谢桂林加班工资；四、一审对福欣公司提供的另外两笔1200元及6080元的款项在判决中也未处理；五、一审判决宇兴公司没有为谢桂林购买设备，谢桂林有权解除合同为由判决宇兴公司支付经济补偿金2100元是错误的，一审庭审查明谢桂林因旷工而被福欣公司开除，其被开除后一直没有到宇兴公司报到、上班，因此谢桂林不是以宇兴公司没有为其购买社保而单方解除劳动合同的。福欣公司辩称，谢桂林的上诉理由缺乏事实和法律依据，应当驳回。请求支持宇兴公司的事实和理由部分。宇兴公司上诉请求：1.依法撤销一审判决书，依法改判宇兴公司不支付谢桂林任何费用；2.本案一、二审诉讼费用由谢桂林承担。事实和理由：一、一审适用法律错误。本案所涉纠纷虽有仲裁裁决书，但谢桂林在仲裁期间只向福欣公司主张，未向宇兴公司主张节假日加班工资、经济补偿金等，而本案判决却直接要求宇兴公司承担相关费用，违背了仲裁前置程序，损害了宇兴公司的合法权益。二、一审认定事实不清，一审法院以福欣公司提供的工资表认定谢桂林的工资基数，应以谢桂林的实发工资为基数，而不是基本工资。再者，既然认定了福欣公司的工资表，那么该工资表明确了加班工资已经发放，据此应认定加班工资已经发放完毕，不应再支持谢桂林的加班工资的请求。另，一审对福欣公司提供的另外两笔1200元及6080元的款项在判决中也未处理，明显存在错误。综上，一审法院适用法律及认定事实错误，请求法院依法改判。谢桂林辩称，谢桂林实际工资是5000多，宇兴公司是按3000多购买工伤保险的，因此其购买工伤保险没有足额交纳，如造成不利后果由用人单位承担。关于停工留薪期，谢桂林对一审判决有异议，应计算至定残前一天，而此次工伤事故构成八级伤残。关于加班费的问题，谢桂林2019年10月上班天数是28天，用人单位提供的工资表也是28天，该月有7天国庆假，应按支付3倍工资，但宇兴公司并没有计算。其中还有双休也应按国家规定支付2倍劳动报酬，但宇兴公司只体现了一个160元的加班费。劳动合同确实确实是3个月后签的，但谢桂林没有证据，自己签的字没有办法。关于受伤后产生的交通费，虽没有证据，但谢桂林去公司、仲裁和法院都确实产生了交通费。谢桂林向一审法院起诉请求:1.解除谢桂林与宇兴公司之间的劳动合同关系；2.宇兴公司、福欣公司支付谢桂林8级工伤伤残补助金66880元；3.宇兴公司、福欣公司支付谢桂林8级工伤医疗补助金60800元；4.宇兴公司、福欣公司支付谢桂林8级工伤就业补助金60800元；5.宇兴公司、福欣公司支付谢桂林伤残补助金补充工伤保险待遇6688元；6.宇兴公司、福欣公司支付谢桂林停工停薪期工资97280元；7.宇兴公司支付谢桂林护理费6000元；8.宇兴公司、福欣公司支付谢桂林门诊检验费91元；9.宇兴公司、福欣公司支付谢桂林住院伙食补助费1500元；10.宇兴公司、福欣公司支付谢桂林鉴定费400元；11.宇兴公司、福欣公司支付谢桂林经济补偿金12160元（解除劳动时每满一年支付1个月工资给劳动者，不足按半个月工资予以补充）；12.宇兴公司、福欣公司支付谢桂林2019年中秋节、国庆节法定休假日安排劳动者上班工资2760元（法定休假日安排劳动者工作的支付不低于工资的百分之三百的工资报酬）；13.宇兴公司、福欣公司支付未签订书面合同赔偿款18240元；14.宇兴公司、福欣公司支付谢桂林因住院、鉴定、向劳动行政部门投诉、仲裁、多次与用人单位及用工单位联系产生的交通费用1651元；15.宇兴公司、福欣公司支付谢桂林因劳动能力鉴定、仲裁起诉等产生的复印、打字费共计465元；16.宇兴公司、福欣公司支付谢桂林住院期间生活费1500元；17.宇兴公司、福欣公司支付谢桂林后续治疗费150000元；18.宇兴公司、福欣公司支付谢桂林补偿金9696元；以上1-18项共计485715元。一审法院认定事实：一、2019年9月19日，宇兴公司与福欣公司签订劳务派遣合同，由宇兴公司向福欣公司派遣劳务人员，期限从2019年9月20日至2021年9月19日止。二、2019年8月21日，宇兴公司派遣谢桂林到福欣公司上班。同年9月20日，宇兴公司与谢桂林签订《劳务派遣劳动合同书》，约定宇兴公司派遣谢桂林到福欣公司工作，期限从2019年9月20日至2021年9月19日。工作岗位为操作岗位。工资由用工单位依法制定的工资分配办法确定，宇兴公司于每月31日前支付工资。宇兴公司为谢桂林购买了工伤保险，但没有购买其他社会保险。2019年11月8日下午，谢桂林在福欣公司萃取车间置换反应槽时，发生意外冒槽，谢桂林吸入酸雾气体导致中毒。次日，谢桂林被送至*****人民医院住院治疗，经诊断为刺激性气体中毒：砷化氢中毒可能性大，中毒性**等。至2019年11月18日，谢桂林出院，共住院9天，出院医嘱：加强营养，避免重体力活，转疾控中心继续治疗等。三、2019年12月31日，郴州市人力资源和社会保障局作出郴人社工伤认字﹝2019﹞Ｂ0868号《郴州市工伤认定决定书》，认定谢桂林因气体中毒构成工伤。2020年7月8日，郴州市劳动能力鉴定委员会鉴定谢桂林构成8级伤残。谢桂林支付了鉴定费400元。2019年12月10日，郴州市职业病防治所对谢桂林进行职业性健康检查，认为所检项目未见异常，可以继续从事本岗位工作。2020年3月25日，谢桂林到郴州市职业病防治所住院治疗。至2020年3月30日，谢桂林出院，共住院5天，出院诊断：气体中毒：砷化氢中毒可能性大，中毒性肝炎，肝多发囊肿。出院医嘱：加强锻炼，定期进行职业健康体检等。住院期间，福欣公司垫付了谢桂林的所有医疗费。四、事故发生后，谢桂林一直未到福欣公司上班。2020年1月15日，福欣公司作出《员工旷工除名通告》，认为谢桂林从2019年12月25日至2020年1月15日累计旷工22天，公司多次通知拒不到厂报到，决定开除谢桂林，并不发2020年1月工资，该员工从今日起所发生的一切事宜，与公司无关。福欣公司提供的工资表显示，谢桂林2019年8月的基本工资3600元，出勤天数11天，实发工资1777元；2019年9月的基本工资4800元，出勤天数28天，加班工资320元，实发工资5120元。2020年1月，福欣公司向谢桂林转账6080元（交易备注“工资”）。2020年4月7日，福欣公司向谢桂林转账1200元（交易备注“医院住院期间的工资”）。谢桂林、福欣公司对8、9月份的工资均无异议，但是福欣公司认为上述6080元不是工资，而是支付给谢桂林的补偿款。五、2020年，谢桂林以宇兴公司、福欣公司为被申请人向郴州市北湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、解除与福欣公司的劳动关系；2、福欣公司支付停工留薪工资79040元、一次性伤残补助金66880元、补充一次性伤残补助金6688元、一次性医疗补助金60800元、一次性伤残就业补助金60800元、补充一次性伤残就业补助金121160元、护理71370元、门诊检验费91元、住院伙食补助费1500元、鉴定费400元、交通费1051元、后续治疗费；3、福欣公司支付2019年8月20日至2020年11月11日止未签订书面劳动合同的双倍工资18240元；4、福欣公司支付2019年国庆、中秋节假日加班工资2760元；5、福欣公司支付解除劳动合同经济补偿金12160元；以上合计393940元。郴州市劳动人事争议仲裁委员会于2021年2月2日作出郴北劳人仲案字﹝2020﹞第87号裁决书，裁决：宇兴公司支付谢桂林停工留薪期间工资4658.34元；福欣公司对宇兴公司的上述付款义务承担连带责任；驳回谢桂林的其他仲裁请求。谢桂林不服，提起诉讼。六、庭审中，宇兴公司称同意解除劳动合同。在审理过程中，谢桂林申请撤回第十八项诉讼请求即要求宇兴公司、福欣公司支付经济补偿金9696元。一审法院认为，一、谢桂林与福欣公司、宇兴公司是否存在劳动关系。宇兴公司与谢桂林签订的《劳务派遣劳动合同书》系双方真实意思表示，未违反法律强制性规定，合法有效。谢桂林辩称该合同是事故发生后补签的，但未提交证据证明，不予采信。谢桂林受宇兴公司的安排，派遣至福欣公司工作，故谢桂林与宇兴公司存在劳动关系。福欣公司系用工单位，与谢桂林不存在劳动关系。庭审中，宇兴公司同意解除劳动合同，故对谢桂林要求解除其与宇兴公司的劳动关系，予以支持。二、福欣公司是否是本案的责任主体。《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款规定：“…用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任…”本案中，因用工单位福欣公司的置换反应槽发生冒槽泄露，致谢桂林吸入有毒气体中毒，并被认定为工伤。福欣公司作为用工单位未提供足够的劳动保护条件至谢桂林受伤，应当与宇兴公司对谢桂林的损害承担连带赔偿责任。三、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的认定问题。根据《工伤保险条例》第三十七条的规定:“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的,享受以下待遇:（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金…；(二)劳动、聘用合同期限终止,或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的,由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金,由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”《湖南省实施办法》第二十六条第三款规定“一次性伤残就业补助金具体标准是八级伤残为10个月的本人工资”。因谢桂林参加了工伤保险，故一次性伤残补助金、一次性医疗补助金应从工伤保险基金中支付，谢桂林要求宇兴公司、福欣公司支付，缺乏法律依据，不予支持。谢桂林、宇兴公司、福欣公司对谢桂林的工资有争议，且都未提交充分证据证实，依据福欣公司提供的工资表按谢桂林8月的基本工资3600元、9月的基本工资为4800元取平均值计算谢桂林的基本工资即4200元[（3600+4800）÷2]。故宇兴公司应支付的一次性伤残就业补助金为42000元（4200×10）。四、关于补充工伤保险。谢桂林并未提供证据证明福欣公司已经领取了其享有的一次性伤残补助金补充工伤保险待遇，另外一次性伤残就业补助金补充工伤保险待遇的补偿对象为用人单位，故对谢桂林的该项诉请，不予支持。五、关于住院伙食补助费、鉴定费、门诊检验费、交通费的认定。《湖南省实施办法》第九条规定,下列因工伤发生的费用和用于工伤保险的费用,依照国家规定从工伤保险基金支付:(一)治疗工伤的医疗费用和康复费用;(二)住院伙食补助费;(三)到统筹地区以外就医的交通食宿费;(四)安装配置伤残辅助器具所需费用;(五)生活不能自理的,经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费;(六)一次性伤残补助金;(七)一级至四级工伤人员伤残津贴;(八)终止或者解除劳动(聘用)合同时应当享受的一次性工伤医疗补助金;(九)因工死亡职工的遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金、一次性工亡补助金;(十)工伤认定调查和劳动能力鉴定费用;(十一)工伤预防宣传和培训费用。据此可知,谢桂林主张的住院伙食费、鉴定费、门诊检验费、交通费均属于从工伤保险基金支付的款项,故一审法院不作审查认定,具体金额由工伤保险行政部门核定。六、关于停工留薪期工资、住院期间护理费的认定。《工伤保险条例》第三十三条规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”本案中，谢桂林于2019年11月9日因工伤暂停工作接受治疗。同年12月10日，郴州市职业病防治所认定谢桂林可以继续从事本岗位工作，故认定谢桂林的停工留薪期间为2019年11月9日至12月10日共计31天。宇兴公司应支付的停工留薪期工资为5986.21元（4200÷21.75×31）。关于护理费。《工伤保险条例》第三十四条规定：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的,从工伤保险基金按月支付生活护理费。”该规定是针对谢桂林评定伤残后需要护理的规定,但对住院期间的护理费未规定。谢桂林并未提交证据证明其伤情需要生活护理及护理人数为2人。但鉴于谢桂林住院2次的事实，故认定住院期间为护理期，护理人数为1人，护理费标准参照当地同级别护理费标准及一审法院司法实践确定为120元/天,护理费为1680元（120×14）。七、关于2019年国庆、中秋节加班工资。《工资支付暂行规定》第六条规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名及签字,并保存两年以上备查。”第十三条第一款第三项规定“用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的３００％支付劳动者工资。”本案中，福欣公司提供的10月份工资表没有谢桂林的签字，谢桂林亦予以否认，故对该份证据不予采信。福欣公司并未举证证明谢桂林10月份的工资发放数额及时间。另外福欣公司提供的9月份工资表显示谢桂林9月出勤28天，但未载明谢桂林的具体工作时间，福欣公司应承担举证不能的后果。故认定谢桂林中秋节加班3天，国庆节加班3天。其中9月13日、10月1日至3日为法定节假日，应按本人工资的300%支付工资；9月14日至15日、10月4日至7日为周末调休，应当支付不低于工资200%的工资报酬。因谢桂林上述期间工资已发放,故宇兴公司应支付谢桂林加班费1544.83元(4200元÷21.75天×4天×200%)、1158.62元(4200元÷21.75天×6天×100%)，共计2703.45元。扣减福欣公司已经支付的加班工资320元，还应支付2383.45元。八、关于未签订书面劳动合同双倍工资。本案的用人单位是宇兴公司，谢桂林与宇兴公司签订了书面劳动合同，故对谢桂林该项诉请，不予支持。九、关于后续治疗费，谢桂林并未提交证据证明，对其该项主张不予支持。十、关于住院期间生活费1500元、复印费465元、解除劳动合同补偿金9696元。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十四条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁机构仲裁。”根据上述规定，虽然上述诉请并未经仲裁机构仲裁，但是因该请求与诉争的劳动争议具有不可分性，故予以合并审理。谢桂林要求支付住院期间的生活费、复印费，无法律依据，不予支持。本案在审理过程中，谢桂林申请撤回要求宇兴公司支付经济补偿金9696元，系谢桂林对自己民事权利的处分，予以准许。十一、关于解除合同经济补偿金12160元。本案中，用人单位宇兴公司并未为谢桂林缴纳社会保险费，谢桂林有权解除合同，并要求其支付经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”谢桂林于2019年8月被宇兴公司派至福欣公司上班，2019年11月受伤之后便一直未再上班，但是郴州市职业病防治所2019年12月已认定谢桂林可以继续从事本岗位工作，故谢桂林的工作年限应从2019年8月计算至12月，未满6个月，宇兴公司应支付的经济补偿金为半个月工资即2100元（4200÷2）。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，第九十二条第二款，《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条、第三十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：“一、解除原告谢桂林与被告郴州市宇兴劳务派遣有限公司的劳动关系；二、被告郴州市宇兴劳务派遣有限公司于本判决书生效之日起十日内支付原告谢桂林一次性伤残就业补助金为42000元；三、被告郴州市宇兴劳务派遣有限公司于本判决书生效之日起十日内支付原告谢桂林留薪期工资为5986.21元、护理费1680元；四、被告郴州市宇兴劳务派遣有限公司于本判决书生效之日起十日内支付原告谢桂林加班工资2383.45元；五、被告郴州市宇兴劳务派遣有限公司于本判决书生效之日起十日内支付原告谢桂林解除劳动合同经济补偿金2100元；六、被告郴州市福欣锗业科技有限责任公司对上述第二至第五项给付义务承担连带支付责任。七、驳回原告谢桂林的其他诉讼请求。本案受理费减半收取5元，由被告郴州市宇兴劳务派遣有限公司、郴州市福欣锗业科技有限责任公司连带负担”。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系劳动争议。根据原卷材料、询问情况以及双方的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一审计算的各项支付谢桂林的费用是否正确。关于一次性伤残就业补助金。谢桂林上诉认为宇兴公司缴纳工伤保险的基数低于其实际工资水平，因此宇兴公司应补足一次性伤残补助金、一次性医疗补助金及补充工伤保险的差额。《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款规定:“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的,由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足”。根据本案查明的事实，宇兴公司为谢桂林交纳了在职期间的工伤保险费用，依据前述法律规定,谢桂林的该项请求涉及社会保险费征收机构的职责,谢桂林又未提交证据证明其已经无法补办社会保险，因此该请求不属人民法院民事诉讼案件的受理范围，故对该上诉理由，本院不予采纳。关于停工留薪期认定是否正确。谢桂林上诉认为其因本次事故构成8级伤残，应计算8个月的停工留薪期，一审仅认定31天与法律规定严重不符。《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”该条法律规定可以看出，停工留薪期的确定并不必然以评定伤残等级的时间为标准，而是应根据劳动者自身伤情情况，以治疗工伤医院的意见或根据职工的病休证明来确定。本案中，2019年11月8日下午，因发生意外冒槽谢桂林被送往医院治疗，住院9天后出院，出院医嘱：加强营养，避免重体力活，转疾控中心继续治疗等。后2019年12月10日，郴州市职业病防治所对谢桂林进行职业性健康检查，认为所检项目未见异常，可以继续从事本岗位工作。由此看出，谢桂林已经能够正常从事本岗劳动，不需要暂停工作，故一审法院认定谢桂林的停工留薪期为31天并无不当，本院予以确认。关于加班费和解除劳动合同经济补偿金的问题。谢桂林上诉认为解除劳动合同经济补偿金应按上班满勤及总月数计算平均工资后补偿。宇兴公司则上诉认为谢桂林在提起劳动仲裁时并未向宇兴公司主张加班费和解除劳动合同经济补偿金，因此谢桂林直接起诉宇兴公司要求支付该两项费用违反了仲裁前置程序。本案中，谢桂林于2019年8月被宇兴公司派至福欣公司上班，2019年11月受伤之后便一直未再上班。谢桂林的工资每月因出勤原因并不一致，因此一审法院依据谢桂林8月、9月的基本工资计算平均工资以此认定解除劳动合同经济补偿金并无不当，本院予以确认。同时，谢桂林在劳动仲裁程序中已将宇兴公司列为被申请人，郴州市北湖区劳动人事争议仲裁委员会对谢桂林要求福欣公司支付加班费及解除劳动合同经济补偿金的申请并未支持，谢桂林不符该裁决向一审法院提起诉讼，请求宇兴公司应支付加班费及解除劳动合同经济补偿金，一审法院经审理后，认定宇兴公司因未给谢桂林购买相关社会保险而应承担解除劳动合同经济补偿金，并不本当，本院予以确认。关于1200元及6080元是否处理正确的问题，宇兴公司上诉认为一审判决并未对上述两笔款项作出处理。根据福欣公司的陈述，上述6080元不是工资，而是支付给谢桂林的补偿款。关于1200元，福欣公司转账时已备注是谢桂林医院住院期间的工资。上述两笔款项的性质均与本案劳动争议谢桂林起诉的款项无关，因此对宇兴公司的该上诉理由本院不予采信。综上所述，谢桂林、宇兴公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，已予免交。本判决为终审判决。审 判 长 廖志刚审 判 员 李惠铭审 判 员 邓 群二〇二一年九月三日法官助理 徐 艺书 记 员 谢 意附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。