陕西省西安市中级人民法院 陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书 （2021）陕01民终15125号上诉人（原审被告）：曹喜克，男，1964年10月17日出生，汉族，住西安市雁塔区。被上诉人（原审原告）：陕西创典物业有限公司，住所地西安市雁塔区房。法定代表人：刘峰，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：冯文静，上海兰迪（西安）律师事务所律师。上诉人曹喜克因与被上诉人陕西创典物业有限公司（以下简称创典物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2021）陕0113民初4733号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼繁简分流改革试点工作的决定》，由审判员赵羽嘉独任审理。本案现已审理终结。曹喜克上诉请求：审查创典物业公司与其签订的物业管理协议是否合法有效，撤销一审判决，诉讼费由创典物业公司负担。事实和理由：本案应适用物业管理条例，对创典物业公司的资格资质以及与其签订物业管理协议是否合法有效进行审查。涉案小区系回迁社区，遗留问题多。小区初期物业应按照招投标方式选聘，而创典物业公司系村长、村委会部分成员自行选聘，程序违法。涉案物业管理协议系创典物业公司在其收房时欺骗、误导其签订的，且未告知其协议内容，因此该协议无效。创典物业公司提供的公告系伪造，未见该公告在小区内张贴。本案争议事实发生于2017年，应适用当时的政策规定，一审适用《民法典》不当。创典物业公司辩称,其自2017年5月已进场提供物业服务，并与曹喜克签订《物业管理服务协议》。曹喜克应自收房之日起交纳物业费等费用。基于村民回迁的性质，曹家堡村委会代村民支付了部分物业费等费用，但代为交纳的截止时间为2017年7月31日，此后发生的物业费等费用应由曹喜克进行交纳。《物业管理服务协议》未约定其收取物业费的前提条件是必须经村两委会进行公告，曹喜克所述前提条件无事实依据。虽然曹喜克无有效证据证明其物业服务确实存在问题，但一审已综合考虑本案情况将物业费收费标准降低至原收费标准的80%。因此，在《物业管理服务协议》已明确约定收费标准且需按月交纳的情况下，曹喜克无权拒交物业费。公摊电费、水费属于其代收代缴范围，曹喜克所称陕西金地家宜置业有限公司代为交纳，无事实依据，曹喜克应向其交纳。其已按照合同约定对电梯定期进行维保，曹喜克应按照约定交纳电梯费。请求驳回曹喜克的上诉请求，维持一审判决。 创典物业公司向一审法院起诉请求：1.曹喜克向创典物业公司支付2017年8月1日起陆续欠的生活垃圾费204元、物业费4896元、电梯费1428元、公摊电费680元、水费2485.2元，采暖费2784元以及违约金4326.87元，总计16804.07元；2.诉讼费由曹喜克负担。一审法院认定事实：创典物业公司（乙方、受委托方）曾与西安市雁塔区XX街XX村委会（甲方、委托方）签订《XX社区物业服务委托协议》约定：甲方委托乙方施行物业管理服务，物业名称：XX苑XX社区；经甲乙双方协商，自2017年3月1日-2017年4月30日，由金地公司每月向乙方支付物业服务费10万元。自2017年5月1日-2017年7月1日由村委会代村民每月向乙方支付物业服务费27万元。在此期间，物业公司不得向业主收取物业服务费。由甲方公告交房之日起，物业公司只收取业主装修押金、垃圾清运费、装修工人出入证工本费，电梯费等开发商正式与用电启用时收取电梯费；空置房屋物业费可按55%缴纳；业主应于交房之日起向乙方交纳物业服务费；业主与物业使用人约定由物业使用人缴纳物业服务费的，从其约定，业主负连带责任；住宅物业服务费1.2元/月/平方米；水费3.8元/吨；垃圾费6元/户·月；采暖费5.8元/月·㎡；公共区域及设备的公摊电费：20元/户·月。另查明，曹喜克系西安市雁塔区XX街XX村委会村民，系西沣馨苑小区3-2-2206号房屋业主。创典物业公司(甲方)与曹喜克(乙方)就西沣馨苑小区3-2-2206号房屋曾签订了《物业管理服务协议》,约定:甲方为乙方所有的房屋提供物业管理服务，房屋面积120平方米；乙方交纳物业管理服务费的时间：自村两委会公告之日起收；住宅物业费1.2元/平方米/月；生活垃圾费6元/月/户；电梯费0.35元/平方米/月；公摊电费20元/户/月；水费3.8元/立方米；因乙方原因空置的房屋，乙方应提前书面给甲方出具空置房申请，经物业服务企业登记确认次月起，其物业服务费按物业服务合同约定收费标准的70%缴纳；每次缴费时间：每月25日至30日缴纳下个月综合物业管理费和电梯费；乙方违反本协议，不按协议约定的收费标准和时间缴纳相关费用，甲方有权要求乙方补交并从逾期之日起按每日千分之三缴纳违约金。再查明，案涉房屋实际交房给曹喜克的时间是2017年6月，此后创典物业公司一直为该小区提供物业服务。2020年11月，创典物业公司公司从案涉小区撤出。根据曹喜克及该小区其他业主的陈述及提供的图片来看，创典物业公司在提供服务的过程中，存在小区内垃圾未清理、公共区域内车辆随意停放、安保隐患、电梯失修等问题。2020年7月24日，创典物业公司向曹喜克邮寄了《催费函》。本案在审理过程中，创典物业公司称：案涉房屋的物业管理服务费欠缴的时间段是2017年8月-2020年5月期间的；其主张的水费是抄表计算的，但无法提交抄表数据；采暖费按单价5.8元的标准主张了2019年11月-2020年3月期间的费用；涉案房屋不存在暖气空置的情形。一审法院认为，创典物业公司与西安市雁塔区XX街XX村委会签订的《XX社区物业服务委托协议》、与曹喜克签订的《物业管理服务协议》均系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，属合法有效合同，当事人均应按照合同约定履行各自义务。经查，曹喜克系西沣馨苑小区3-2-2206号房屋的业主，该房屋已于2017年5月实际交付给曹喜克，此后创典物业公司一直为该小区提供物业服务，故创典物业公司与曹喜克之间已形成物业服务合同关系。虽村委会未发布公告，但《XX社区物业服务委托协议》已载明，村委会代村民缴纳物业费的日期截止至2017年7月31日。在此之后，创典物业公司依约为涉案小区提供了物业服务，曹喜克应按照合同约定，向创典物业公司支付费用。但通过曹喜克及其他业主提交的小区内现场照片可知，创典物业公司的物业管理服务确实存在不足，小区内车辆停放混乱、卫生环境差、治安案件多发，未能达到合同约定的服务标准。现创典物业公司公司已于2020年11月停止对该小区进行物业管理服务，其对于之前的物业服务，已无整改的可能，故对于曹喜克应向创典物业公司支付的物业费用，酌情支持合同约定标准的80%。经计算，2017年8月-2020年5月期间产生物业费3916.8元、生活垃圾费204元、电梯费1428元、公摊电费680元、采暖费2784元，共计9012.8元。曹喜克未提供证据证明已经缴纳了创典物业公司主张期间的物业费、生活垃圾费、电梯费、公摊电费及采暖费，应当承担举证不能的不利后果。关于创典物业公司主张的水费，未向法庭提交该水表的抄表记录，故举证不能的不利后果应由创典物业公司自行承担。关于创典物业公司主张的违约金，因创典物业公司公司在提供物业服务的过程中存在一些疏漏和瑕疵,使曹喜克没有享受到等值物业服务,创典物业公司公司自身存在违约行为。曹喜克未及时交纳物业费,是对创典物业公司履行合同存在瑕疵行使同时履行抗辩权,不应视为违约行为,故对创典物业公司公司要求曹喜克支付违约金的诉讼请求，不予支持。关于曹喜克辩称其未使用暖气，不应缴纳暖气费的意见，创典物业公司对此不予认可，曹喜克亦未提交证据证明已按约定在创典物业公司处办理了空置申请，故对其主张未使用暖气的意见不予采纳。关于曹喜克辩称的诉讼时效问题，因物业服务处于持续状态且 2020年7月创典物业公司向曹喜克邮寄催费函，故对于曹喜克关于诉讼时效已过的辩称不予采信。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十条规定，判决：一、被告曹喜克应于本判决生效之日起十日内支付原告陕西创典物业有限公司物业费、生活垃圾费、电梯费、公摊电费、采暖费，共计9012.8元；二、驳回原告陕西创典物业有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费220元，减半收取后计110元，由陕西创典物业有限公司负担51元，曹喜克负担59元。因陕西创典物业有限公司已预交，故曹喜克应在履行上述给付金钱义务时将由其负担的案件收费一并支付给陕西创典物业有限公司。本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。 本院认为，创典物业公司与西安市雁塔区XX街XX村委会签订的《XX社区物业服务委托协议》以及创典物业公司与曹喜克签订的《物业管理服务协议》均为有效合同，当事人应当按照约定履行自己的义务。曹喜克系西沣馨苑小区3-2-2206号房屋业主，该房屋自2017年5月交付曹喜克后，创典物业公司一直为该小区提供物业服务，因此曹喜克应当按照合同约定向创典物业公司支付物业费等费用。根据《XX社区物业服务委托协议》所载，村委会代村民交纳物业费的截止日期为2017年7月31日。经查，2020年11月，创典物业公司从案涉小区撤出。本案中，创典物业主张曹喜克支付自2017年8月-2020年5月的物业费、电梯费、公摊电费、生活垃圾费、采暖费，符合双方合同约定，依法应予以支持。关于物业费等费用的支付标准，一审考虑到创典物业公司提供的物业服务存在瑕疵，酌情确定物业费按照合同约定标准的80%支付，电梯费、公摊电费、生活垃圾费、采暖费按照合同约定标准支付，共计9012.8元，由曹喜克限期向创典物业公司支付，并无不当。创典物业公司主张的水费，未提交所对应水表的抄表记录，不予支持。创典物业公司主张的违约金，基于前述创典物业公司存在物业服务不达标之情况，亦不予支持。综上所述，曹喜克的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由曹喜克负担。本判决为终审判决。  审  判  员  赵 羽 嘉 二Ｏ二一年九月十日 法官助理    高  喜  平书 记 员  朱  琳  婧 1