中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2021）最高法民申4546号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：安康市长兴建筑（集团）有限公司。住所地：陕西省安康市高新技术开发区秦岭大道**。法定代表人：熊绍祥，该公司董事长。委托诉讼代理人：马娟锋，陕西萃泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：李勇，陕西萃泽律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：五矿二十三冶建设集团有限公司。住所地：湖南省长沙市雨花区湘府东路二段**万镜财智中心****。法定代表人：宁和球，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨化旬，陕西滕浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：毛焕民，男，该公司员工。原审被告：安康中心城市建设投资开发有限公司。住所。住所地：陕西省安康市髙新技术开发区创新创业中心****div>法定代表人：柯玉富，该公司董事长。原审第三人：安康市卫生健康委员会。住所地：陕西。住所地：陕西省安康市高新技术开发区花园大道法定代表人：王龙军，该单位主任。再审申请人安康市长兴建筑（集团）有限公司（以下简称长兴公司）因与被申请人五矿二十三冶建设集团有限公司（以下简称二十三冶公司）、原审被告安康中心城市建设投资开发有限公司（以下简称城投公司）、原审第三人安康市卫生健康委员会（以下简称安康市卫健委）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省高级人民法院（2021）陕民终48号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。长兴公司申请再审称，一、请求依法撤销一审、二审民事判决；二、请求依法审理本案，依法改判或发回重审；三、本案一、二审案件受理费及再审费用由被申请人承担。事实和理由：一、原审法院以错误的鉴定意见作为定案依据，案件基本事实认定错误。1.对人工费调差的鉴定属于合同约定有矛盾的争议项，依据《建设工程造价鉴定规范》应单独列项。鉴定人在鉴定结论中未单独列项，直接出具唯一的鉴定结论，鉴定程序违法。在申请人对一审鉴定的各分项的鉴定依据及程序提出异议后，二审判决未对此进行分析说明，而是十分笼统的回应一审组织了质证进行了分析说明。二审判决作出此认定的依据明显不足。钢筋调差部分鉴定违反《建设工程造价鉴定规范》，鉴定结论对钢筋只调增不调减违反招标文件要求。就合同与招标文件不一致的情形下，应由法院确定适用何种计价标准或由鉴定机构出具不同鉴定意见供法院确定。然本案中鉴定人并未就钢材价格分别出具鉴定意见，而是自行对非鉴定事项做出决定，以鉴定代替审判。2.鉴定人无正当理由不出庭作证，其鉴定意见不能作为证据使用。一审中，案涉工程鉴定共三名鉴定人员，仅出庭一名鉴定人，且该鉴定人仅参与了部分子项目的复核工作，其并未掌握案涉项目的全部情况。3.一审中上诉人提交了重新鉴定申请书，但一审法院对此不回复亦未在判决中析理说明。一、二审全盘采纳有异议的鉴定意见进行判决，程序违法。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款规定，当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。上诉人在一审中依据前述民事证据规定中的第二、第三两种情形申请重新鉴定，完全符合法律规定。二、二审中，长兴公司提交的《建筑工程鉴定意见书》及二十三冶公司提交的《暖气槽施工照片》能够证明鉴定马凳钢筋造价时按照施工组织设计方案测定的数量进行造价鉴定是错误的。二十三冶公司提供的照片如果系真实的现场施工照片则表明，二十三冶公司使用的不是钢筋马凳而是预制砼（混凝土）马凳。申请人提供的《建筑工程鉴定意见书》，表明施工单位实际放置马凳钢筋型号为φ8，与施工组织设计方案马凳钢筋型号不符，放置数量也与施工组织设计方案不一致。鉴定结论与客观情况不符，结论明显错误，不应作为定案依据。三、一、二审判决申请人自2017年3月11日支付逾期支付工程款的利息，自2018年6月6日支付维修金并支付利息，无事实依据，判决错误。1.根据双方《建设工程施工合同》专用条款第37条约定，付款的前提条件为结算经发包方委托审核机构审定后付款。承包人根据发包人要求递交竣工结算报告及结算资料日起60个工作日内，仅仅是明确了涉案工程款的结算时间，并非付款时间。原审法院从结算最终审定时间的次日（即2017年3月11日）起支付利息，明显是将结算时间与付款时间混淆，实为事实认定错误。长兴建筑付款条件并未成就，申请人并未逾期付款，不应当支付逾期付款的利息。2.施工合同与工程质量保修书对保修金的返还时间约定不一致，在质保期内多次存在漏水问题，且经安康中院委托的司法鉴定机构鉴定，案涉工程施工中对工程管道夹层侧壁和底板dps喷涂防水未施工，并存在未按设计要求施工及偷工减料的行为。混凝土垫层厚度不符合设计要求。维修及返修、扣减工程项总计22358546.66元。该防水工程质保期未届满，且存在质量问题，不符合维修金支付条件。一、二审判决申请人自2018年6月6日支付维修金并计算利息，判决错误。四、原审判决适用法律错误。1.钢筋价格调差在招标文件与施工合同约定不一致的情况下依法应当适用招标文件的约定，二审法院采信按照施工合同无效约定作出的钢筋造价，属于法律适用错误。本案的钢筋价格调差应适用招标额文件的约定，二审判决未就钢筋调差法律适用进行审查，采信适用施工合同的无效约定作出的钢筋调差鉴定结论，法律适用错误。2.一审鉴定程序违法，鉴定依据错误，申请人的重新鉴定申请符合法律规定，二审判决认定重新鉴定申请不符合法律规定的情形，属于法律适用错误。鉴定机构越权进行解释、审查，鉴定的依据明显错误，那么以此作出的鉴定意见结论必然错误。在此中情况下，申请人提出重新鉴定申请完全符合法律规定。二审判决认为申请人的重新鉴定申请不符合法定情形属于对上述法律规定的曲解和适用错误。综上，原判决认定的基本事实缺乏证据证明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定，申请再审。本院经审查认为，一、关于长兴公司提出的一审鉴定的有关问题。一审法院组织双方就其提交的鉴定材料进行了质证，对鉴材的真实性进行了认定，也组织双方对鉴定机构所作的鉴定意见进行了质证，鉴定人出庭就长兴公司有关鉴定意见的异议进行了说明答复，后一法院在判决中对鉴定意见作了分析认定。故一审中的鉴定意见系依法作出，一审法院据此认定本案事实，并无不当。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定：“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：……（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；……”，一审对长兴公司的重新鉴定申请未予答复虽有不妥，但并不构成程序严重违法的情形，故本案鉴定工作不宜重新进行。长兴公司申请再审认为一审鉴定违法、原审认定事实错误、适用法律错误的意见，无事实及法律依据，本院不予采纳。二、关于案涉工程款的付款时间问题。《建设工程施工合同》专用条款第37条约定：“结算最终审定期限为：承包人根据发包人要求递交竣工结算报告及结算资料日起60个工作日内。结算经发包方委托审核机构审定后，付款至工程竣工结算价款的96%,留4%的保修金。到工程竣工验收合格日二年后14日内一次性付清预留工程质量保修金。”根据该约定，该委托审核机构应在承包人递交结算报告及结算资料日起60个工作日内完成结算的审定，发包人亦应在审核机构完成结算审定后向承包方支付相应工程款。二十三冶公司最后一次向长兴公司报送结算资料是2016年12月16日，最终审定期限应截止2017年3月10日。长兴公司未按该时间支付工程款。原审判决长兴公司自2017年3月11日起向二十三冶公司支付逾期付款利息，符合双方合同约定及法律规定。三、关于本案质保金返还的问题。虽然长兴公司主张施工合同与工程质量保修书对保修金的返还时间约定不一致，但因双方实际履行了施工合同，故原审按照施工合同约定的二年质保期届满14日的时间计算质保金的返还时间，并无不妥，且长兴公司就案涉工程质保及保修费问题已另案起诉二十三冶公司。本案质保金的返还并不影响长兴公司后续就工程质量产生的费用主张权利。故本院对于长兴公司关于质保金返还的意见，不予支持。四、关于长兴公司申请中止再审审查的问题。因案涉工程质量及维修费问题，长兴公司已将二十三冶公司诉至陕西省安康市汉滨区人民法院。本案审理的是二十三冶公司诉请的工程价款及利息；另案审理的是长兴公司诉请的工程质量及维修费。两案审理的内容不同。本案审查不须以另案的审理结果为依据。故长兴公司要求中止本案再审审查的意见，缺乏法律依据，本院对其该项主张，亦不予支持。综上，长兴公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：驳回安康市长兴建筑（集团）有限公司的再审申请。审 判 长  宋 冰审 判 员  吴 笛审 判 员  董俊武二〇二一年九月十七日法官助理  杨 涛书 记 员  陈小雯