山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终8242号上诉人（原审原告）：山东万佳和装饰工程有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：张峰，总经理。委托诉讼代理人：高广旭，山东长腾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李维雨，男，1995年10月1日出生，汉族，居民，汉族，住山东省济南市。委托诉讼代理人：孟书光，山东奥盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘斌，山东奥盛律师事务所律师。上诉人山东万佳和装饰工程有限公司（以下简称万佳和公司）因与被上诉人李维雨劳动争议一案，不服济南市长清区人民法院(2021)鲁0113民初2603号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月30日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》、《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条、第二十条的规定，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。万佳和公司上诉请求：1.撤销原审判决第二、三、四项，依法发回重审或改判；2.一审、二审案件受理费由李维雨承担。事实与理由：一、万佳和公司在一审庭审过程中已提交由万佳和公司法人张峰签字的考勤表，李维雨在庭审中亦认可李维雨的考勤是由张峰进行考勤确认，而李维雨提交的考勤表仅仅是一张未显示姓名的图片，李维雨并未提供证据原件予以核实，李维雨提交的工作日志也只是一张清单截图，并未提供详细的工作内容等相关证据来证实其加班的具体情况。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释》第42条的规定，劳动者主张加班费的，应由劳动者对其加班的事实承担举证责任，现李维雨提供的证据均为复印件或由其自行制作而成，万佳和公司已向一审法院提交了考勤表，而考勤表是认定加班最重要的证据，一审法院仅根据上述证据即判令万佳和公司支付加班费属于认定事实错误。同时，李维雨提交的证据仅显示了2020年6月至9月份的考勤情况，一审法院由此推定李维雨自其入职后一直存在加班情况亦不符合情理。二、根据《山东省人力资源和社会保障厅关于积极应对新型冠状病毒感染肺炎疫情做好劳动关系工作的通知》鲁人社函[2020]5号的通知要求，企业因受疫情影响导致停工停产超过一个工资支付周期的，企业没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。李维雨于2020年3月2日开始复工工作，故万佳和公司应支付李维雨2020年2月份工资为1337元(1910元/月*70%)，一审法院按照2月份工资为3500元计算万佳和公司支付欠发工资共计9925元属于认定事实错误。同时，疫情期间不能及时返回企业复工的员工，企业可以优先安排职工带薪休假，一审法院在判令万佳和公司支付李维雨2020年1月16日至3月1日期间正常工资情况下，没有将7天的带薪休假予以优先扣除亦不符合法律规定。李维雨辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回万佳和公司的上诉，维持原判。万佳和公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求依法确认万佳和公司与李维雨自2018年3月22日至2020年9月25日期间不存在劳动关系；2.请求依法判令万佳和公司不支付李维雨欠发工资9925元、加班费44469.65元、带薪休假2715.7元、防暑降温费560元；3.本案案件受理费由李维雨承担。一审法院认定事实：李维雨自2018年3月22日进入万佳和公司从事装修设计工作，双方未签订劳动合同，万佳和公司未为李维雨缴纳社保，工资由基本工资3500元加提成构成，由万佳和公司的法定代表人张峰每月通过银行转账或微信转账的形式发放，万佳和公司的考勤为手动形式记录员工出勤情况，2020年9月26日李维雨口头通知万佳和公司法人后离职。2019年10月至2020年9月份李维雨的工资发放情况如下：2019年10月份3500元、11月份3500元、12月份4200元，2020年1月份1575元、2月份未支付、3月份2700元、4月份4000元、5月份3900元、6月份4200元、7月份3000元、8月份2900元、9月份工资未支付。李维雨离职前12个月的平均工资为3691.66元。发生劳动争议后，李维雨以万佳和公司为被申请人向济南市长清区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认与万佳和公司自2018年3月22日至2020年9月25日之间存在劳动关系、支付2020年1月、2月、3月、5月、7月、8月、9月欠发工资共计9925元、加班工资66062元、带薪年休假工资差额5150元、2020年度防暑降温费560元、解除劳动关系经济补偿金13467元、补缴劳动关系存续期间的社会保险费。该劳动仲裁委作出济长劳人仲案字（2020）第469号仲裁裁决书，认定李维雨与万佳和公司自2018年3月22日至2020年9月25日存在劳动关系、万佳和公司支付2020年1月、2月、3月、5月、7月、8月、9月份欠发工资共计9925元、加班工资44469.65元、带薪年休假工资2715.7元、防暑降温费560元、驳回李维雨其他仲裁请求。万佳和公司不服该仲裁裁决，诉至一审法院，李维雨未起诉。一审法院认为，双方当事人对于李维雨自2018年3月22日开始在万佳和公司从事装修设计工作、万佳和公司的法定代表人张峰按月支付报酬的事实均无异议，一审法院予以认定。对于张峰的转账行为，万佳和公司虽抗辩称为张峰个人行为不能代表公司，但李维雨系为万佳和公司提供劳动，张峰作为万佳和公司的法定代表人管理李维雨并向李维雨支付工资，应当认定为系代表万佳和公司。根据劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，本案的万佳和公司、李维雨均符合法律规定的“用人单位”、“劳动者”的主体资格，双方之间关系符合劳动关系的特征，综上，应当确认双方自2018年3月22日至2020年9月25日存在劳动关系。关于欠发的工资，双方主要的争议焦点在于2020年1月16日至2020年3月1日期间，李维雨的工资是否应当正常发放。根据万佳和公司提交的微信群聊里的聊天记录及山东省人力资源和社会保障厅于2020年1月29日发布的《关于延迟省内企业复工的紧急通知》（鲁人社字[2020]10号）的通知，各类企业不早于2月9日24时前复工，故2020年1月16日至2020年2月10日为公司放假、法定节假日及疫情防控期间；从万佳和公司提交的公司法定代表人与李维雨的聊天记录可以看出，2020年2月26日万佳和公司已经复工复产并通知李维雨返岗，应认定2020年2月10日至2月26日为非因劳动者原因未提供劳动，因此2020年1月份及2020年2月1日至2月26日的工资应该正常发放；2020年2月27日至3月1日李维雨未返岗系因李维雨个人原因导致未上班，该期间的2月27日为工作日、其余2天为法定休息日，故应扣除1天的工资不予发放。综上，李维雨月基本工资为3500元，结合2020年1月至9月份实发工资情况，经计算，万佳和公司欠发李维雨2020年1月至9月份的工资数额大于李维雨主张的9925元，劳动仲裁委按照李维雨仲裁阶段主张的9925元予以支持并无不当，万佳和公司要求判令不支付李维雨欠发工资的请求不符合法律规定，一审法院不予支持。关于加班费，李维雨提供了2020年6月至9月的考勤表照片、与张峰的微信聊天记录、工作日志等证据，主张其每周工作6天，每次休息需向万佳和公司法人张峰提前告知，万佳和公司虽然对上述证据不予认可且提交了其公司制作的考勤，称李维雨不存在加班，一审法院认为，万佳和公司提供的所谓“考勤表”既无员工签字确认亦无其他证据予以佐证，相反，李维雨提供的考勤表虽无原件，但考勤表可以与微信聊天及工作日志相互印证，形成完整的证据链，一审法院予以采信，可以证明李维雨该期间每周工作6天事实；李维雨主张每天延时加班0.5小时，但其提供的考勤表中记载时间仅是签到、签退时间点，无法证明系用人单位要求加班，故对其主张的延时加班，一审法院不予认定。对于自李维雨入职至2020年5月份是否存在加班，虽然李维雨未能提交证据，但因双方均认可万佳和公司有手动考勤表，而考勤表系由用人单位掌握，同时参照《工资支付暂行规定》第六条关于用人单位需书面记录劳动者工资支付等材料并保留至少2年备查的规定，由万佳和公司承担近2年内的员工考勤表、工资表等证据的举证责任，万佳和公司拒不提供或不提供真实的考勤表等证据，应承担举证不能法律后果，而超过2年的有关加班的证据仍应当有李维雨承担举证不能的责任。综上，一审法院推行李维雨近2年每周加班1天且未调休，故李维雨休息日加班天数共计104天（即52周/年×2年）。至于加班工资的计算，李维雨月平均工资为3691.66元，李维雨的日工资应为170元（即3691.66元÷21.75天），李维雨的休息日加班工资合计35360元（即104天×170元/天×200%）。关于带薪年休假工资，根据《职工带薪年休假条例》第一条、第二条、第三条的规定，李维雨连续工作满一年后，享有每年5天的带薪年假，自2019年3月22日至2020年9月25日，李维雨应享有带薪休假天数为7天，李维雨的平均日工资为170元/天，扣除已正常支付的一倍工资后，万佳和公司应支付李维雨未休带薪年休假工资合计为2380元（即170元/天×7天×2倍）。万佳和公司主张不支付未休年假工资的诉讼请求，一审法院不予支持。关于防暑降温费，根据山东省《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》的规定，从事室外作业和高温作业人员每人每月200元，非高温作业人员每人每月140元，全年按6月、7月、8月、9月4个月计发。李维雨从事装修设计工作，符合支付防暑降温费的情况，应按照每月140元计算，对于李维雨要求万佳和公司支付2020年防暑降温费560元并无不妥，万佳和公司要求不予支付的诉讼请求，一审法院不予支持。对于劳动仲裁委裁驳回李维雨要求万佳和公司支付解除劳动关系经济补偿金13467元以及补缴劳动关系存续期间社会保险费的仲裁申请，万佳和公司与李维雨均未提出诉讼，视为对该仲裁裁决结果的认可，一审法院予以确认。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《职工带薪年休假条例》第一条、第二条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条、第一百三十三条、第一百六十二条的规定，判决：一、李维雨与山东万佳和装饰工程有限公司2018年3月22日至2020年9月25日存在劳动关系；二、山东万佳和装饰工程有限公司自判决生效之日起10日内支付李维雨欠发工资共计9925元；三、山东万佳和装饰工程有限公司自判决生效之日起10日内支付李维雨加班工资35360元；四、山东万佳和装饰工程有限公司自判决生效之日起10日内支付李维雨带薪年休假工资2380元；五、山东万佳和装饰工程有限公司自判决生效之日起10日内支付李维雨2020年度的防暑降温费560元；六、山东万佳和装饰工程有限公司无需支付李维雨解除劳动关系的经济补偿金13467元；七、驳回山东万佳和装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由山东万佳和装饰工程有限公司负担。二审中，当事人未提交新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是万佳和公司是否应支付李维雨欠发工资9925元、加班工资35360元、带薪年休假工资2380元。关于欠发的工资，根据李维雨一审中提供的微信聊天记录，一审法院认定2020年1月份及2020年2月1日至2月26日的工资应该正常发放正确，结合发放工资的情况，一审法院判决万佳和公司支付欠发李维雨2020年1月至9月份的工资9925元正确，本院予以确认。关于加班费，一审中李维雨提供了2020年6月至9月的考勤表照片、与张峰的微信聊天记录、工作日志等证据，一审法院综合分析后认定李维雨休息日加班天数共计104天正确，据此一审法院判决万家和公司支付李维雨加班工资35360元合法有据，本院予以确认。一审法院关于带薪年休假工资的判决，符合《职工带薪年休假条例》第一条、第二条、第三条的规定，本院予以确认。综上，万家和公司未能提供充分证据推翻一审法院上述认定，其上诉意见不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东万佳和装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 韩 梅二〇二一年九月十四日书记员 郭凯旋