山东省菏泽市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁17民终2538号上诉人（原审原告、案外人）：赵利生，男，1966年3月20日出生。委托诉讼代理人：闫得玉，北京德恒（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫少奇，北京德恒（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、申请人）：吴玫英，女，1957年1月12日出生。委托诉讼代理人：刘爱堂，山东桂林律师事务所律师。原审第三人（被执行人）：李建敏，女，1960年6月29日出生，汉族。原审第三人（被执行人）：赵茂生，男，1960年2月13日出生，汉族。原审第三人（被执行人）：曹县凤凰凯悦置业有限公司。法定代表人：孙天来。上诉人赵利生因与被上诉人吴玫英及原审第三人李建敏、赵茂生、曹县凤凰凯悦置业有限公司（以下简称凤凰凯悦公司）案外人执行异议之诉一案，不服山东省曹县人民法院（2021）鲁1721民初10号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵利生上诉请求：1、撤销山东省曹县人民法院（2021）鲁1721民初10号民事判决；2、依法改判支持上诉人的一审全部诉讼请求；3、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认为上诉人对涉案58幢4号房屋商品房及该商品房下的房款不享有足以排除强制执行的民事权益，并以此驳回上诉人的一审诉讼请求，属于认定事实错误和适用法律错误，应当依法予以纠正。上诉人以冲抵工程款的方式与第三人凤凰凯悦公司达成以物抵债协议，实质是通过协商抵偿实现其所享有的建设工程价款优先受偿权，该种方式符合法律规定的工程价款优先受偿权实现方式。上诉人的工程款债权优先于吴玫英的普通债权，涉案房屋系工程款债权的物化载体，涉案123万元房款又系上诉人将该房屋出售给朱洪生转化而来，因此，上诉人就案涉房屋及房屋的房款享有的权利足以排除吴玫英的强制执行。同时，根据《山东高院民一庭关于审理执行异议之诉案件若干问题的解答》第七条第二款“如案外人系建设工程承包人或实际施工人，其与被执行人之间存在合法有效的建设工程施工合同，且工程款清偿期已经届满，案外人基于建设工程价款与被执行人订立合法有效的以物抵债协议，据以主张支付了相应对价，请求排除执行的，一般可予支持”之规定，上诉人作为凤凰花园城工程项目的实际施工人，其基于建设工程价款与凤凰凯悦公司订立合法有效的以物抵债协议，并据此请求排除吴玫英对涉房屋及房款的强制执行，应当得到支持。综上，一审法院认定事实和适用法律均明显错误，请求二审法院撤销一审判决，改判支持上诉人的诉求。被上诉人辩称，一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。二、上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，依法不予支持。原审第三人李建敏、赵茂生、曹县凤凰凯悦置业有限公司未发表意见。赵利生向一审法院起诉请求：1、依法撤销山东省曹县人民法院做出的(2017)鲁1721执1993号之三执行裁定书、(2017)鲁1721执1993号通知书及(2020)鲁1721执异68号执行裁定书；2、停止对案外人朱洪生支付购买的曹县凤凰花园城连体别墅第58幢4号房屋123万元房款的执行；3、确认朱洪生支付购买的凤凰花园城连体别墅第58幢4号房屋123万元房款归原告所有并将该房款支付给原告；4、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：吴玫英与赵茂生、李建敏、凤凰凯悦公司民间借贷纠纷一案，一审法院于2017年3月20日受理，于2017年6月19日做出（2017）鲁1721民初1677号民事判决书，判决“一、被告赵茂生、李建敏于本判决生效后十日内偿还原告吴玫英借款本金291万元及利息（按年利率24%计付，自2015年1月1日至本判决确定的履行之日）；二、被告凤凰凯悦公司对上述第一项判决负连带清偿责任；三、驳回原告吴玫英其他诉讼请求。”2017年8月15日，吴玫英向一审法院申请强制执行。2020年8月17日，一审法院做出（2017）鲁1721执1993号之三执行裁定书，裁定“冻结被执行人凤凰凯悦公司对朱洪生享有的到期债权291万元及利息”，并同日做出（2017）鲁1721执1993号通知书，通知朱洪生自收到通知后十五日内向吴玫英履行对被执行人凤凰凯悦公司的到期债权291万元及利息，不得向凤凰凯悦公司清偿。2020年8月24日，一审法院做出（2017）鲁1721执1993号之四执行裁定书，裁定提取凤凰凯悦公司对朱洪生享有的到期债权123万元。原告提出执行异议，一审法院于2020年11月23日做出(2020)鲁1721执异68号执行裁定书，驳回原告赵利生的异议请求。另查明，赵利生与凤凰凯悦公司签订凤凰花园城3＃商业、综合楼及别墅区配套工程施工合同。2017年4月15日，凤凰凯悦公司与赵利生签订《58＃楼连体住宅抵配套工程款协议》，协议约定凤凰凯悦公司将58-4号别墅作价142万元抵偿给原告赵利生，用于支付配套工程施工费。2017年4月16日，凤凰凯悦公司及赵利生与朱洪生签订协议一份，协议载明：“甲方：凤凰凯悦公司、赵利生，乙方：朱洪生，乙方购买甲方连体住宅别墅房屋一套（房号58-4），房款为140万元。先期首付60万元，欠80万元，根据乙方要求，甲方交房给乙方使用，签订凤凰凯悦公司的商品房购房合同。剩余房款80万元，要在两个月之内交清...”后因双方针对首付款60万元是否交付产生争议，朱洪生将凤凰凯悦公司起诉至曹县人民法院，曹县人民法院于2017年11月7日做出（2017）鲁1721民初4427号民事判决书，判决：“一、被告凤凰凯悦公司于判决生效后三日内向原告朱洪生继续履行合同约定的交房义务。二、驳回反诉原告凤凰凯悦公司的反诉请求。”凤凰凯悦公司不服该判决，上诉至菏泽市中级人民法院，菏泽市中级人民法院于2018年11月23日做出（2018）鲁17民终182号民事判决书，驳回上诉，维持原判。凤凰凯悦公司向山东省高级人民法院提起再审申请，2020年8月17日，山东省高级人民法院做出民事调解书，载明：“本案再审审理过程中，经一审法院主持调解，双方当事人于2020年8月17日达成如下协议：一、朱洪生向凤凰凯悦公司支付140万元房款，双方继续履行2017年4月16日签订的《凤凰花园城商品房买卖合同》和《房屋销售补充协议》，具有办证可能性及必要手续时，凤凰凯悦公司配合办理相关产权证。房款支付方式：1.朱洪生在2020年8月25日之前向凤凰凯越公司指定账户转账1230000元（凤凰凯悦公司指定收款账号如下，账户名：李玲，开户行：山东曹县农村商业银行股份游览公司营业部，银行账户6223××××0933）...”一审法院认为，本案的争议焦点为：原告赵利生是否享有排除对涉案58幢4号房屋商品房及该商品下的房款强制执行权益。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定：案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。本案中，原告赵利生应对涉案58幢4号房屋商品房及该商品下的房款享有足以排除强制执行的民事权益承担举证责任。原告赵利生虽称（2020）鲁民再228号中所载明出售给朱洪生的凤凰花园城连体别墅第58幢4号房屋系凤凰凯悦公司因欠赵利生工程款抵顶给其的房屋，一审法院冻结的债权款项属于其所有，但原告赵利生未提供涉案房屋已实际交付且入住的证据，其提交的证据仅证明赵利生与凤凰凯悦公司欲以抵偿的方式达成以物抵债的目的，并未产生物权变动的效力，亦未提交原告赵利生对凤凰花园城连体别墅第58幢4号房产的享有物权期待权的相应证据，应承担举证不能的法律后果。另外，原告主张的2017年4月16日与朱洪生签订的房屋买卖协议中，甲方（卖方）为第三人凤凰凯悦公司、赵利生，之后第三人凤凰凯悦公司与朱洪生就涉案房产的房屋买卖纠纷已经一、二审和再审审理，原告也出庭作证，其均未提出异议，且认可系第三人凤凰凯悦公司的房产。在（2020）鲁民再228号民事调解书中，虽经协商将涉案房款123万元打入凤凰凯悦公司指定的账户，但并未明确对朱洪生的债权系属赵利生所享有，不能证明涉案123万元属原告赵利生所享有，原告亦应承担举证不能的法律后果，故原告请求停止对朱洪生支付购买的曹县凤凰花园城连体别墅第58幢4号房屋123万元房款的执行；要求确认朱洪生支付购买的凤凰花园城连体别墅第58幢4号房屋123万元房款归其所有并将该房款支付的主张一审法院不予支持。对于原告要求撤销山东省曹县人民法院（2017）鲁1721执1993号之三执行裁定书，（2017）鲁1721执1993号通知书及(2020)鲁1721执异68号执行裁定书不属于本案审理范围，一审法院不予支持。综上所述，依照上述法律及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告赵利生的诉讼请求。案件受理费15870元，由原告赵利生负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人提交原审第三人凤凰凯悦公司与曹县凤凰花园城项目风险化解工作组共同出具的情况说明一份。拟证明凤凰凯悦公司用于抵上诉人工程款的涉案58-4号别墅属于2014年10月30日凤凰公司与赵利生签订的施工合同中承包内容范围内，上诉人对58-4号别墅的变价款享有优先受偿的权利。被上诉人对该证据质证称：对该证据有异议。一、对证据的真实性有异议，因该证据加盖的印章为本案的第三人凤凰公司，与本案有利害关系。二、证据的形式不合法，该证据没有出具人签名，仅加盖公章，不具有证明效力。三、该证据不能作为新证据，因情况说明所涉及的内容在一审中已经提到，不能作为新证据使用，不具有证明效力。四、根据原审卷第68页施工合同显示，案涉58-4号别墅非上诉人承建，不应作为该58-4号别墅的工程款。经审查，该情况说明无出具人签名，且被上诉人有异议，不能单独作为认定事实的依据，其证明效力应综合在案其他证据，综合分析认定。二审查明事实与一审查明事实相同，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：赵利生是否享有排除对涉案58幢4号房屋商品房及该商品下的房款强制执行权益。首先，赵利生提交的其与凤凰凯悦公司签订的《凤凰花园城3#商业、综合楼及别墅区配套工程施工合同》、《58#楼连体住宅抵配套工程款协议》，以及凤凰凯悦公司与曹县凤凰花园城项目风险化解工作组共同出具的情况说明，虽能够证明凤凰凯悦公司因拖欠工程款而与其达成了以物抵债协议，但并无证据证明涉案房屋已实际交付占有。其次，赵利生主张的2017年4月16日与朱洪生签订的房屋买卖协议中，甲方（卖方）为凤凰凯悦公司、赵利生，之后凤凰凯悦公司与朱洪生就涉案房产的房屋买卖出现纠纷并形成诉讼，在诉讼中赵利生作为证人出庭作证，认可涉案房产系凤凰凯悦公司的房产。第三，山东省高级人民法院（2020）鲁民再228号民事调解书内容载明：朱洪生向凤凰凯悦公司支付140万元房款，双方继续履行2017年4月16日签订的合同等。基于该调解书，仍应认定涉案房屋为凤凰凯悦公司所有。诉讼中，凤凰凯悦公司以及赵利生均称（2020）鲁民再228号民事调解书中指定的收款帐户系赵利生所指定的帐户，凤凰凯悦公司亦认可(2020)鲁民再228号民事调解书所涉款项属于赵利生所有，从上述事实及主张分析，应为凤凰凯悦公司与赵利生之间就拖欠工程款事宜而达成的履行方式及意见，但所涉款项并未实际进入指定的帐户，则赵利生基于上述事由而主张的权利仍属于债权的范畴，不具有排除强制执行的权益。综上，赵利生与凤凰凯悦公司虽达成了以物抵债协议但没有实际交付房屋，亦没有办理不动产登记，涉案房屋物权没有发生变化。双方虽约定将(2020)鲁民再228号民事调解书所涉款项支付给赵利生但没有实际支付，赵利生所主张的权利仍属于债权范畴，不具有排除强制执行的权益。一审判决驳回其诉讼请求，并无不当。本院特别注意到，一审期间，赵利生以(2020)鲁民再228号民事调解书所涉款项为其所有为由提起案外人执行异议之诉，二审期间以其对(2020)鲁民再228号民事调解书所涉款项享有优先权为由提出上诉，请求排除强制执行。本院认为，建设工程价款优先受偿权的基础权源从本质上属于债权，只是相对于普通债权而言具有优先性，该权利并不足以排除强制执行，也不应作为当事人提起案外人执行异议之诉的权利基础，故该上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人赵利生如认为其对涉案款项享有优先受偿权，可以申请参与到执行程序中，依法主张优先受偿权。综上所述，赵利生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15870元，由上诉人赵利生负担。本判决为终审判决。审 判 长 李学军审 判 员 陈尔森审 判 员 张秀云二〇二一年九月二日法官助理 李 英书 记 员 刘翠芝