北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终10992号上诉人（原审被告）：孙赛杰，男，1991年12月10日出生，住江苏省启东市。委托诉讼代理人：李利，安徽李利律师事务所律师。委托诉讼代理人：王闯，安徽李利律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵鹏飞，男，1986年10月18日出生，住北京市通州区。委托诉讼代理人：赵睿，北京市中闻律师事务所律师。原审被告：苏梦茹，女，1993年9月12日出生，住山东省单县。上诉人孙赛杰因与被上诉人赵鹏飞、原审被告苏梦茹合伙合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2019）京0112民初26457号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月23日立案后，依法对本案进行了审理。本案现已审理终结。孙赛杰上诉请求：撤销一审判决，依法判决驳回赵鹏飞的一审诉讼请求；本案的一审、二审诉讼费由赵鹏飞承担。事实与理由：一、一审判决定性错误、认定事实错误、适用法律错误、判决错误。1.案件定性错误。一审中赵鹏飞没有证据证明合伙经营的事实，没有合伙的项目，也没有合伙的企业，更没有合伙经营的事实，合伙的载体不存在，也就不存在合伙盈利，孙赛杰与赵鹏飞之间不存在合伙经营的行为，本案定为合伙纠纷是定性错误。2.本案孙赛杰与赵鹏飞不是合伙关系。合伙关系应当依据法院查明的事实和法律的规定进行认定，孙赛杰与赵鹏飞之间没有共同出资、共同经营的事实，不符合合伙的法律特征。同时赵鹏飞也不能说明如何合伙、也不能说明分红的依据以及如何结算，江苏电动工具生产线项目、北京装修建材材料供应项目也不存在。既然项目不存在就不存在经营的事实，更谈不上合伙关系的成立，也不存在合伙清算。赵鹏飞向法庭提交的《合伙协议书》《欠款协议》两份证据不具备客观真实性，其内容不能成立。事实上该两份证据是赵鹏飞为了索要孙赛杰欠其剩余的借款而虚设的数字、虚构的事实。二、本案是典型的民间借贷纠纷。1.本案是孙赛杰因为资金周转困难向赵鹏飞借款8万元，并且孙赛杰已经偿还过赵鹏飞50654元，同时根据法院查明的事实，赵鹏飞承认孙赛杰已经偿还过赵鹏飞4万元本金，但是孙赛杰有银行交易信息证明孙赛杰已经偿还过赵鹏飞50654元，由于开户行在北京以及疫情原因导致一审庭审审理时不能提交证据支持。赵鹏飞辩称：同意一审判决，不同意孙赛杰的上诉请求。双方存在合伙经营的事实，赵鹏飞一审中提供了双方的微信聊天记录及其他合伙经营过程中产生的相关文件证实双方存在合伙的法律关系。苏梦茹二审未陈述意见。赵鹏飞向一审法院起诉请求：1.判令孙赛杰、苏梦茹偿还欠款168654元；2.判令孙赛杰、苏梦茹向赵鹏飞支付自2019年2月11日至实际清偿日止的违约金（以168654元为基数，按每月2%计算）；3.诉讼费用由孙赛杰、苏梦茹承担。一审法院经审理查明：2018年5月13日，孙赛杰与赵鹏飞签订《合伙协议书》，约定：根据中华人民共和国法律、法规的有关规定，本着共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险的原则，在自愿、平等、公平、诚实信用的基础上，合伙投资人就合伙投资江苏电动工具生产线项目、北京装修建材材料供应项目达成如下协议。二、合伙投资人出资方式、缴付期限。出资者赵鹏飞，出资方式现金，缴费期限：2018年5月13日。出资者孙赛杰，出资方式现金，缴费期限：2018年5月13日。三、合作方式1、合伙人赵鹏飞在江苏电动工具生产线项目一次性出资80000元人民币（捌万圆整），不负责该项目的生产运营；2、合伙人孙赛杰在江苏电动工具生产线项目出资不少于80000元人民币（捌万圆整），并负责该项目的所有生产及运营业务；3、合伙人赵鹏飞、孙赛杰在北京装修建材材料供应项目中的投资数额按1:1比例分担，并于每日晚间7时至12时对账，各自将账务明细及材料原始单据汇总至赵鹏飞处进行账务记录。每周末（六日两天，根据实际情况任选）进行账目汇总，合销账款，差额部分于每周一转入对方账户；4、合伙人赵鹏飞在江苏电动工具生产线项目的投资款为短期投资，三个月后经双方重新协商、评估，重新签订补充协议，可转为长期投资，三个月内孙赛杰需每月固定一次性将全部投资款80000元（捌万圆整）转账给赵鹏飞，转账日期定为每月20日，即2018年6月20日、2018年7月20日、2018年8月20日；5、各项目均应按合伙协议及法律规定合法经营，独立记账，保留原始所有单据，及微信、银行转账记录，以备双方核查，不得弄虚作假；6、双方经营业务收支银行卡账户均为附件中的本人实名开立的合法账户，不得随意变更，所有业务进出款项均应通过此卡进行，如有变更，应及时通知对方，并应提交卡片复印件同时签署银行卡变更补充文件作为协议附件，经双方签字后各持一份。四、利润分享和亏损分担。1、合伙人赵鹏飞在江苏电动工具生产线项目按生产出货量，每件15元的数额计算分红比例，按投资时间，前15日为工厂设立和生产设备调试期（2018年5月13日至2018年5月27日），不计算分红，之后按实际生产出货量每天40-60件（不低于40件）计算分红，分红以自然月为结算周期，并于每月5日由孙赛杰转入赵鹏飞个人账户；2、孙赛杰负责独立营运江苏电动工具生产线项目，除按协议约定发放赵鹏飞分红外，全部净利润归其个人所有；3、北京装修建材材料供应项目的所有账务、风险由合伙人双方共同承担，利润共同分享。四、投资的转让1、合伙投资人向合伙投资人以外的人转让其在合伙投资中的全部或部分出资额时，须经另一方合伙投资人同意；2、合伙投资人因其他原因，可以向另一方合伙投资人转让其在合伙投资中的全部或部分出资额。五、合伙投资协议的终止。有下列情况之一的，合伙投资协议终止：1、合伙期间发生了合伙协议中约定的终止事项；2、合伙人被依法宣告为无民事行为能力；3、个人丧失偿债能力；4、合伙人死亡或被依法宣告死亡；5、发生合伙人难以继续合伙的其他事由，经双方合伙投资人同意。合伙期间江苏电动工具生产线项目的债务由孙赛杰一人承担，赵鹏飞不承担。合伙期间所购置的机具设备以及原材料、半成品、尚未售出的产品成品等，在合伙投资终止时的资产评估办法由双方另行商定。六、违约责任1、各合伙人应本着契约精神和诚信原则，按照协议约定，严格遵守；2、由于合伙人单方行为造成的损失，由责任人赔偿；3、合伙人一方违反本协议，给另一方造成损失的，违约方应承担赔偿责任，如合伙人一方无视协议规定，屡次违反本协议及诚实守信原则，无论是否对协议另一方造成实际损失，对方均可无条件立即终止合伙协议，并清算所有投资项目收益，收回所有投资款，并可根据投资时间、损失情况，要求违约方合伙人按照投资款的1-5倍的数额赔偿协议另一方（即无责方）的损失，并独立负责追回所有未收账款。2018年5月13日，赵鹏飞向孙赛杰汇款8万元。2019年3月3日，甲方赵鹏飞，乙方孙赛杰签订《欠款协议》，约定：鉴于：1、甲、乙双方于2018年5月13日签订《合伙协议书》，约定双方合伙投资江苏电动工具生产线项目、北京装修建材材料供应项目。2、因甲方退伙，乙方应于2019年2月10日前向甲方支付168654元（其中包括：甲方投资款80000元、未结算分红19000元、应得投资收益69654元）。考虑乙方近期资金紧张，经甲、乙双方友好协商，达成协议如下：一、甲方同意乙方分期偿还前述款项，具体为：2019年4月3日前还款50000元，2019年5月3日前还款50000元，2019年6月3日前还款50000元，2019年7月3日前还款18654元。二、甲、乙双方共同约定此笔欠款从2019年2月11日起按照每日万分之五计算利息，如乙方未按时支付，逾期利息自2019年2月11日起按照年利率24%计算至实际清偿日止。三、如本合同第一条约定之任一期乙方未按时足额还款，视为全部债务到期，甲方有权要求乙方提前偿还全部欠款并支付违约金（违约金以168654元为基数、按每月2%的标准计算至实际清偿日止）。四、如乙方违约，甲方有权另行要求乙方支付除本协议第三条约定的违约金以外的其它一切损失（包括但不限于诉讼费、保全费、保全担保费、交通费、鉴定费等）。五、本协议一式贰份，自双方签字后生效，甲、乙双方各执一份，均具备同等法律效力。六、本协议的任何纠纷由原告住所地人民法院管辖（北京市通州区）。一审法院认为：根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案被告苏梦茹经法院合法传唤，未到庭参加诉讼，视为其放弃了答辩和质证的权利。《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”。依法成立并生效的合同，各方当事人应当诚信履行。根据现有证据，2019年3月3日，甲方赵鹏飞，乙方孙赛杰签订《欠款协议》对退伙事宜进行了约定，根据约定，孙赛杰应向赵鹏飞支付168654元（其中包括：甲方投资款80000元、未结算分红19000元、应得投资收益69654元），法院予以支持。违约金部分，孙赛杰未按《欠款协议》约定支付相关款项，系违约。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。法院综合案情予以调整，孙赛杰向赵鹏飞支付50596元。《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定：“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外”。赵鹏飞并未提交证据证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示，故法院对赵鹏飞主张苏梦茹承担连带责任的主张，法院不予支持。综上，一审法院判决：一、孙赛杰于判决生效之日起七日内向赵鹏飞支付168654元及违约金50596元；二、驳回赵鹏飞的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据当事人提交的证据显示，2018年5月13日，孙赛杰与赵鹏飞签订《合伙协议书》就合伙投资江苏电动工具生产线项目、北京装修建材材料供应项目进行约定。2019年3月3日，双方签订《欠款协议》对赵鹏飞退伙事宜进行了约定。现孙赛杰主张双方之间实为借款关系而非合伙关系，但根据以上协议内容可以看出，双方在协议中就合伙及退伙事项进行了详细的约定，协议中并无与借款相关的内容，孙赛杰亦无其他证据证明双方之间系借款关系，且根据一审中赵鹏飞提供的微信聊天记录等证据显示，双方曾多次就经营事项进行沟通。孙赛杰主张双方并非合伙关系而系借款关系，缺乏证据支持，本院不予采纳。根据双方《欠款协议》的约定，孙赛杰应向赵鹏飞支付168654元，但孙赛杰并未按照协议约定时间支付上述款项，构成违约。孙赛杰上诉主张其已经偿还过赵鹏飞50654元，但并未提交相应证据予以证明，且孙赛杰自述该笔款项的支付时间在签订《欠款协议》之前。一审法院依据《欠款协议》判决孙赛杰向赵鹏飞支付168654元，并根据案件实际情况酌定孙赛杰支付违约金50596元，并无不当。综上所述，孙赛杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。公告费（数额以实际发生为准），由孙赛杰负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。二审案件受理费4589元，由孙赛杰负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  江 惠二〇二一年九月二十三日法官助理  冯 妍法官助理  李 君法官助理  禹海波书 记 员  高 明