广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终16086号上诉人（原审原告）：中信证券华南股份有限公司，住所地广东省广州市天河区临江大道395号901室（部位：自编01），1001室。法定代表人：胡伏云。委托诉讼代理人：余燕，北京市兰台律师事务所律师。委托诉讼代理人：鞠海艳，北京市兰台律师事务所实习人员。被上诉人（原审被告）：刘映春，男，1972年11月19日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。上诉人中信证券华南股份有限公司（以下简称中信证券华南公司）因与被上诉人刘映春劳动争议一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初37661号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。中信证券华南公司上诉请求：1.判令中信证券华南公司无需支付刘映春违法解除劳动关系赔偿金125267元；2.一审和二审的诉讼费用由刘映春承担。事实与理由：一审判决在认可中信证券华南公司对刘映春有权依据绩效考核结果对刘映春作出调岗降级降薪的前提下，且已经查明刘映春对中信证券华南公司的考核制度、历年考核降级降薪完全认可的基础上，仍判定中信证券华南公司违法解除，系认定事实不清，适用法律错误。一、刘映春就仲裁裁决并未起诉，则视为其就仲裁认定的事实和结果完全认可。刘映春不论是在仲裁阶段还是一审庭审中均对中信证券华南公司提交的考核制度以及中信证券华南公司历年作出的考核降级降薪行为无异议。因此中信证券华南公司有权按照绩效、薪酬等规章制度对刘映春进行绩效考核，并根据考核结果调整其岗位、职级及薪酬，直至解除劳动合同。刘映春在2018年和2019年连续两年绩效考核不合格，中信证券华南公司有权依据规章制度解除其劳动关系。（一）中信证券华南公司与刘映春签订的劳动合同及中信证券华南公司的规章制度规定，中信证券华南公司作为用人单位，有权根据刘映春的绩效考核结果调整刘映春的岗位、职级及薪酬，直至解除劳动合同。双方签订的《劳动合同》第十二条第（三）款约定，甲方可根据乙方的绩效考核情况、乙方的综合能力等，在约定的工作内容范围内调整其在甲方的工作岗位，易岗易薪。因乙方不能胜任工作被甲方调整工作岗位的，乙方工资按照调整的岗位适当进行调整，岗变薪变。第七条第（三）款约定，乙方不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，甲方可以依法解除劳动合同。《广州证券绩效考核管理办法》（2018年版）第五章第十五条规定：“……（二）考核结果被评为‘不合格’人员，应当及时予以岗位调整或针对性培训，公司有权根据薪酬制度，进行薪酬调减。对劳动合同即将到期人员的合同续约问题进行慎重决策。对经过岗位调整或培训后，仍不能胜任工作的，根据相关法律法规的要求，解除劳动合同。”该规章制度均经过民主公示程序，合法有效，刘映春应当遵守，一审判决亦就该事实予以认定。（二）刘映春2015年、2016年的绩效考核均为不合格，2018年的绩效考核亦是不合格，经过岗位职级及薪酬的一再调整，2019年的绩效考核仍是不合格，足以说明刘映春长期处于不胜任工作的状态，中信证券华南公司有权依照规章制度和法律规定解除劳动合同。中信证券华南公司每年对刘映春进行绩效考核，刘映春2015年、2016年连续两年绩效考核不合格，2018年和2019年又连续两年绩效考核不合格。期间，中信证券华南公司根据《劳动合同》《广州证券人力资源管理制度》《广州证券绩效考核管理办法》《广州证券薪酬管理办法》（2018年版）《广州证券MD业务职级体系管理办法》等规章制度，对刘映春的岗位、职级和薪酬一再进行调整。刘映春从SA职级的2档薪酬不断降到最低的JR职级4档薪酬，但其工作表现没有任何改观，足以说明刘映春长期处于不胜任工作的状态。一审已经查明中信证券华南公司在刘映春2018年绩效考核结果不合格的情况下，对其进行岗位职级及薪酬的调整，且亦查明中信证券华南公司对刘映春完成了2019年考核且结果为不合格的基础上，完全忽略刘映春2015年、2016年、2018年考核不合格的事实，而认定中信证券华南公司作出的解除行为无事实依据，系认定事实不清，适用法律错误。二、中信证券华南公司以刘映春连续两年绩效考核不合格为由解除与其劳动关系，向刘映春依法送达了解除通知，并在起诉前依法补正了征询工会意见程序，因此，中信证券华南公司解除与刘映春劳动关系的行为从实体到程序均合法有效。目前，中信证券华南公司就解除与刘映春劳动关系的事项在起诉前完成了征询工会意见的补正程序，并获得工会的同意。因此，根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）第四十七条规定，中信证券华南公司解除劳动关系从实体和程序均合法有效，刘映春主张违法解除赔偿金无事实依据及法律依据。刘映春辩称：一、中信证券华南公司违法解除与刘映春劳动关系的事实确凿，应该支付给刘映春的解除劳动合同赔偿金125267元。1.2018年刘映春的考核成绩属良好，而不是中信证券华南公司声称的“不能胜任工作”。根据中信证券华南公司提供给天河区人民法院的书面材料第227页，刘映春2018年的考核分数为8.19分，当年考核总分为10分，部门同事中考核第一名的分数为9.87分。2018年刘映春的考核成绩应该属于良好。2.2020年1月13日，刘映春收到第一份解除合同通知书时，中信证券华南公司没有对刘映春进行2019年度的业绩考核。2020年1月13日，刘映春收到第一份解除合同通知书，落款日期为2020年1月8日，但没有得到2019年度考核的任何通知。2020年7月底，刘映春收到中信证券华南公司关于劳动争议仲裁的答辩材料第241-242页《关于审议公司2019年员工绩效考核结果的议案》，落款日期2020年1月18日，才得知刘映春2019年度的绩效考核结果。中信证券华南公司在未进行考核、未告知考核结果的前提下，直接以两年考核不合格为由解聘刘映春，属于违法。3.中信证券华南公司2015年起实施的《员工绩效考核方案》有员工年度考核等级“强制分布”，并根据考核结果降薪乃至解除劳动合同的规定。最高人民法院公布的《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分)纪要》明确提出，以“末位淘汰”为由单方解聘员工属于违法。4.刘映春取得的从业资格，完全能够胜任经纪业务工作。每月均足额领到绩效工资证明刘映春每月均能胜任工作。5.中信证券华南公司未经刘映春同意，三次擅自将刘映春的职级降低、基本薪酬调减。刘映春每次得知其薪酬被降薪后都及时向中信证券华南公司提出了书面异议，均未获得中信证券华南公司的回应。6.2020年6月24日，刘映春向广州市劳动仲裁委员会提出仲裁。截至2020年8月2日，劳动仲裁开庭。在刘映春被辞退到劳动仲裁开庭，长达7个月时间，中信证券华南公司没有取得工会同意辞退刘映春的意见。综合以上共6点，中信证券华南公司违法解除与刘映春劳动关系的事实确凿，应根据《劳动合同法》第四十八条和第八十七条规定，判决中信证券华南公司依据《劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向刘映春支付赔偿金。二、根据自然人电子税务局查询到刘映春的收入纳税明细数据，证明2019年1-12月刘映春总的纳税收入为125171.79元，月平均收入为10430.98元。按照刘映春2019年实际月平均收入10430.98元的基数计算，中信证券华南公司应向刘映春支付解除劳动合同赔偿金应为198188.62元。请求贵院除判决中信证券华南公司向刘映春支付125267元赔偿金外，再支付给刘映春72921.62元，以将中信证券华南公司违法解除劳动合同的赔偿金补足至198188.62元。三、刘映春每次得知其薪酬被降薪后都及时向中信证券华南公司提出了书面异议，均未获得中信证券华南公司的回应。请求法院判决中信证券华南公司应向刘映春支付欠薪部分，至少是最近一次降薪部分欠款58524元。中信证券华南公司一审的诉讼请求：1.中信证券华南公司无需支付刘映春违法解除劳动关系赔偿金125267元；2.刘映春承担本案诉讼费用。一审法院查明：刘映春2010年11月9日入职中信证券华南公司，任投资顾问。双方签订的最后一期劳动合同是2017年1月1日签订的无固定期限劳动合同。2018年2月6日，中信证券华南公司作出《关于发布的通知》，并在公司网站上对该绩效考核管理办法进行公示。根据该办法，员工的考核等级从高到低为S、A、B、C、D，其中D为不合格；考核结果被评为“不合格”的人员，应及时予以岗位调整或针对性培训，公司有权根据薪酬制度进行薪酬调减，对劳动合同即将到期人员的合同续签问题进行慎重决策，对经过岗位调整或培训后仍不能胜任工作的员工依法解除劳动合同。2019年4月10日，中信证券华南公司开会审议通过2018年度员工绩效考核结果，并决定对考核不合格的员工分五类作安排，其中第一类为“自4月起下调职级和固定薪酬”。刘映春2018年的绩效考核结果为D，中信证券华南公司主张其适用上述第一类安排，但只下调了薪酬。2020年1月8日，中信证券华南公司向刘映春发出《解除（终止）劳动合同通知书》，以刘映春连续两年的年度考核结果不合格（不能胜任工作）为由要求解除劳动合同。双方于2020年1月13日解除劳动关系。2020年1月18日，中信证券华南公司开会审议通过2019年度员工绩效考核结果。其中，刘映春的考核结果为D。刘映春于2020年6月24日向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1.中信证券华南公司支付历年欠薪及历年欠薪一倍的赔偿金合计352708元；2.中信证券华南公司支付违法解除劳动关系的赔偿金318297元；3.中信证券华南公司支付午餐补贴和企业年金计算的赔偿金69977元。该委于2020年9月7日作出穗劳人仲案〔2020〕6624号仲裁裁决，裁决：1.中信证券华南公司一次性支付刘映春违法解除劳动关系赔偿金125267元；2.驳回刘映春的其他仲裁请求。中信证券华南公司对该裁决不服，遂诉至一审法院。一审法院认为，用人单位应对解除劳动关系的合法性承担举证责任。中信证券华南公司以刘映春连续两年的年度考核结果不合格为由解除劳动合同，但当时中信证券华南公司2019年的绩效考核结果尚未确定，中信证券华南公司的解除理由缺乏事实依据。关于中信证券华南公司主张依据《广州证券绩效考核管理办法（2018年修订）》解除劳动关系的问题，根据该考核办法，年度考核结果不合格的员工经过岗位调整或培训后仍不能胜任工作的，中信证券华南公司可以解除劳动合同。本案中，刘映春在2018年绩效考核被评定不合格后，中信证券华南公司未能举证证明对刘映春进行了岗位调整或培训，在解除劳动关系时中信证券华南公司亦无证据证明刘映春存在2019年度仍不能胜任工作的情况。故中信证券华南公司解除劳动关系的依据不足，属于违法解除，应向刘映春支付赔偿金。刘映春未对仲裁裁决起诉，视为对仲裁裁决认定的刘映春离职前12个月平均工资无异议。中信证券华南公司应向刘映春支付赔偿金金额为125267元（6593元×9.5个月×2倍）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，判决如下：一、自判决生效之日起10日内，中信证券华南股份有限公司向刘映春支付违法解除劳动关系赔偿金125267元；二、驳回中信证券华南股份有限公司的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由中信证券华南股份有限公司负担。二审中，双方均未向本院提交新证据。本院经审理查明的事实，与一审法院查明的事实一致。本院认为，关于中信证券华南公司应否向刘映春支付违法解除劳动合同的赔偿金。中信证券华南公司向刘迎春发出《解除（终止）劳动合同通知书》，以刘映春连续两年的考核结果不合格（不能胜任工作）为由要求解除劳动合同，故应由中信证券华南公司举证证明其解除劳动关系的合法性。本案中，中信证券华南公司2020年1月8日向刘映春发出《解除（终止）劳动合同通知书》时，刘映春2019年度的绩效考核结果尚未确定，2020年1月18日中信证券华南公司才开会审议确定2019年度刘映春的考核等级为D。同时，根据《广州证券绩效考核管理办法（2018年修订）》规定，年度考核结果不合格的员工经过岗位调整或培训后仍不能胜任工作的，中信证券华南公司可以解除劳动合同，但中信证券华南公司未能举证证明在刘映春2018年绩效考核被评定不合格后，其对刘映春进行了岗位调整或培训。综上，中信证券华南公司解除与刘映春的劳动关系，依据不足，应属违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，中信证券华南公司应向刘映春支付违法解除劳动合同赔偿金。鉴于刘映春未对仲裁起诉，故一审法院认定视为刘映春对仲裁认定的其离职前12个月平均工资无异议，并据此计算赔偿金为125267元，并无不当，本院予以确认。本院审理期间，中信证券华南公司既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可一审法院对事实的分析认定，即对中信证券华南公司的上诉请求，不予支持。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人中信证券华南股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘敏审判员  乔营审判员  李婷二〇二一年九月一日书记员  方蕾