江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏02民终4018号上诉人（一审原告）:王东升，男，1962年12月27日生，汉族，住河南省沈丘县。委托诉讼代理人：沈艳，江苏海辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡诗静，江苏海辉律师事务所实习人员。被上诉人（一审被告）：江苏无锡太湖可可食品有限公司，住所地江苏省宜兴市丁蜀镇通蠡中路20号。法定代表人：赵启三，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：许云鹏，江苏崇安律师事务所律师。委托诉讼代理人：向亮，江苏崇安律师事务所律师。上诉人王东升因与被上诉人江苏无锡太湖可可食品有限公司（以下简称太湖可可公司）劳动合同纠纷一案，不服无锡市锡山区人民法院（2020）苏0205民初989号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。王东升上诉请求：判决支持其一审诉请的赔偿金。事实和理由：太湖可可公司于2019年7月1日通知无限期放假，剥夺了其工作权利，并且自2019年9月23日起只按照每月1611元发放工资，影响其基本生活，所以，劳动关系已因公司发布的通知而于2019年7月1日已经解除，故其于2019年7月22日申请劳动争议仲裁以示反对，公司人事虽然于2020年4月29日通知其复工，但是，在电话沟通中该人事也坦言主要目的是为让其签订解除劳动合同的协议，因此，公司只是假借通知复工的形式以期达到不支付经济补偿即解除劳动合同的目的，公司的行为属于违法解除，应当支付赔偿金。太湖可可公司答辩，由于生产任务不足，面临征地搬迁等原因，公司于2019年7月1日张贴了放假通知，但是，王东升申请仲裁时公司并未与其解除劳动合同，只是安排员工放假，公司尚未停产，公司后续也向其发放了工资，因此，王东升申请仲裁主张赔偿金没有事实依据，公司有权根据经营需要通知已放假的员工复工，公司人事的言语只是其个人对公司意思的臆测，就公司而言，只要王东升复工，就会根据出勤情况依法支付报酬，王东升消极对抗复工通知，连续缺勤一个多月，公司解除劳动合同合情合理，请求驳回上诉。王东升向一审法院起诉，请求判令太湖可可公司支付2016年3月至2019年4月的加班工资551387元、未休年假的工资15060元、赔偿金147504元。一审法院审理情况：一、关于王东升的入职时间，王东升主张为1996年3月，提供了2009年4月26日、2013年4月16日及2014年4月23日上海金丝猴食品股份有限公司出具的荣誉证书，分别在2008年度、2012年度及2013年度被评为劳动模范。该公司系上海金丝猴集团有限公司股东，太湖可可公司系上海金丝猴集团有限公司子公司。王东升陈述，其于2015年6月被调入太湖可可公司，于12月被派往尼日利亚工作，2018年10月调回国内工作。太湖可可公司自2015年11月起为王东升缴纳社会保险费。二、工作岗位及工作时间：王东升为车间操作工，实行标准工时制。2016年10月起，每天上班时间改为10小时，太湖可可公司主张其中1小时为用餐时间，工作时间实际为9小时。三、王东升与太湖可可公司签订了书面劳动合同，劳动合同中对工资及加班工资的约定为：工资按照太湖可可公司依法制定的工资分配办法确定，加班工资计发基数的月标准为不低于当地最低的工资标准。王东升表示仅在劳动合同的落款处签字，但签字时合同中手写部分为空白。四、工资组成及计算方法王东升主张：工资为固定工资，具体工资组成不清楚。太湖可可公司主张工资由基本工资、加班工资、高温补贴、其他应付组成，实行标准工时制。提供的证据是：由上海金丝猴集团有限公司2013年6月19日作出的上金集字[2013]012号文件，该文件通知2013年7月1日起调整工资，“以当地最低工资为基本工资，其它按工种、工龄、职务、学历作为辅助工资，包括加班费等补贴，均含在工资总额内。该工资按员工的出勤天数造发，如当月工作时间超过相关规定天数，其工资则按有关要求予以上浮”。“本次工资调整对象是各子公司、各职能部门使固定工资的实际在编人员（入职满9个月），凡入职未满9个月、此次未调整的管理后勤人员，公司计划10月份对应人员再次予以工资调整”。王东升质证认为该文件没有经过民主程序、公示程序，其没有签字也不知晓，对于真实性不予认可。太湖可可公司还提供工资表及2017年9月、10月的会计账册，以证明王东升的工资组成。王东升质证认为均系单方制作，真实性不予认可。五、王东升于2019年7月22日就本案讼争申请劳动争议仲裁，无锡市锡山区劳动人事争议仲裁委员会出具仲裁决定书，终结仲裁活动。王东升诉至法院，诉请如前。六、劳动合同解除或终止时间及原因：2019年7月1日起，太湖可可公司开始放假，王东升再未上班。2020年4月29日，太湖可可公司员工王艳红通知王东升于2020年5月6日到公司复工上班，若未到公司上班，按集团公司旷工的有关规定处理。王东升于2020年5月3日回复王艳红必须明确其具体薪酬。王艳红于2020年5月5日答复：复工后月薪按劳动合同执行。届期，王东升未到公司上班。2020年5月12日，王艳红再次通知王东升，因其未按要求到公司上班，已经连续旷工多日，现通知其立即回公司上班，如仍未到公司上班的视为连续旷工严重违反公司规章制度，将依法解除双方劳动关系。此后，王东升仍未到公司出勤。2020年6月3日，太湖可可公司告知该公司工会委员会，因王东升连续旷工决定解除与王东升的劳动合同。太湖可可公司将该决定及理由同时寄送了东亭街道工会委员会。2020年6月10日，王艳红向王东升短信发送《解雇除名告知书》，因王东升自5月6日起至今连续旷工满15天以上，经公司研究决定，对王东升作出除名决定，并解除双方劳动合同。王东升于6月15日短信回复：其一直同意上班，但公司不肯明确工资，故无法复工。一审中，王东升称，太湖可可公司在2019年6月底停工停产，2020年4月公司找到其谈解除劳动关系，但因双方对经济补偿金数额未谈拢而未能达成一致。此后太湖可可公司陆续发函要求降薪复工，目的是逼其签订解除劳动关系协议，逃避支付赔偿金，属违法解除。七、未休年休假情况：因太湖可可公司未陈述王东升的休假情况，故采信王东升的主张，认定其2018年、2019年依法每年可享10天年休假，其中尚未休年假天数2018年为10天，2019年为5天。不包含加班工资，王东升2018年月平均工资为10536元，2019年月平均工资为2035.40元。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、太湖可可公司是否违法解除与王东升的劳动合同；二、加班工资的计算基数；三、加班时间的认定及加班工资是否足额支付；四、未休年休假报酬的数额。关于争议焦点一：太湖可可公司并不存在违法解除与王东升劳动合同的情形。首先，王东升于2019年7月22日申请仲裁时，太湖可可公司并未单方提出过解除劳动合同，王东升主张赔偿金缺乏事实基础。第二，一审中，太湖可可公司于2020年4月29日起多次通知王东升复工上班，王东升以公司未明确薪资待遇为由始终未按要求到公司上班，自2020年5月6日起至王艳红2020年6月10日短信通知除名，王东升已连续缺勤一个月有余。劳动者提供劳动是应尽的基本义务，即使太湖可可公司未能明确答复具体的薪资数额，王东升也不能以缺勤的方式消极对抗，因此，太湖可可公司以其连续旷工超过15天严重违反规章制度为由解除劳动合同并无不当。最后，太湖可可公司已于2020年6月3日及4日将解除理由告知了该公司工会及街道工会，履行了通知义务。综上，太湖可可公司不应支付王东升违法解除劳动合同赔偿金。关于争议焦点二：根据上金集字[2013]012号文件，以当地最低工资为基本工资，其它按工种、工龄、职务、学历等因素确定的辅助工资，包括加班费等补贴，均含在工资总额内。同时，太湖可可公司提供的工资表列明了基本工资、加班工资、高温补贴、其他应付等，与太湖可可公司提供的2017年9月、10月会计账册作比对，工资表项目及内容一致，故认定王东升的工资构成及计算应以公司的工资表为准。根据双方劳动合同书的约定，加班工资应以无锡市最低工资标准为计算基数。王东升虽主张签署劳动合同时，手写部分的内容为空白，但是未进行举证；并且劳动合同是确立双方权利义务的重要依据，王东升作为完全民事行为能力人，明知劳动合同书空白还在合同落款处签名，是对自身权利的漠视，应承担相应不利后果。关于争议焦点三：首先，太湖可可公司对2017年5月至2019年5月的考勤表所反映出勤日期无异议，故法院采信考勤表的出勤情况。其次，太湖可可公司主张2016年10月起在岗时间为10小时，工作期间有1小时用餐时间，用餐时间不能计入工作时间。但是，由于在此之前工作时长为8小时，如扣除1小时用餐时间，则每日工作只有7小时，低于太湖可可公司认可的工作时间，因此，公司的主张不符合常理，故法院对用餐时间不作扣除，认定2016年10月至2018年12月期间工作时间为每天10小时。第三，用人单位在双方解除劳动关系后仅有义务保存二年的工资表及考勤表。本案中，公司对王东升提供的2017年5月至2019年5月期间考勤表所载出勤情况认可，并提供了该期间的工资表，故可以核对计算。而2017年5月以前的考勤表及工资表太湖可可公司并无举证义务，应由王东升举证证明在此之前的加班工资存在支付不足情况，而王东升对此并无有效证据，故对2017年5月以前的加班时间不作统计，主张的此前的加班工资也不予支持。另外，2017年5月以后，王东升存在驻外工作的情形，工资显著高于在国内的工资标准，无考勤表或公司不视为加班的，不应认定为加班。综上，根据王东升提供的考勤表及太湖可可公司提供的工资表、加班明细表，经对加班时间进行核算，王东升的加班时间明细如下：2017年6月双休日加班40小时，2017年7月至2018年7月双休日加班90小时，2018年8月至2019年4月双休日加班110小时，以上期间均无工作日和节假日加班。以同时期无锡市最低工资标准为基数，扣除已付的加班工资，经计算，王东升还应得加班工资1575元。关于争议焦点四：用人单位未安排年休假，劳动者主张按其日工资收入300%支付未休年休假工资报酬的，应予支持。未休年休假工资报酬的日工资收入按照劳动者本人的月工资除以月计薪天数进行计算，月工资是指劳动者应休假年度的月平均工资，包含奖金、津贴等工资性收入，不包含加班工资。因此，根据王东升2018年、2019年当年月工资（不包含加班工资）计算，太湖可可公司应支付王东升2018年未休年休假报酬14532.40元及2019年未休年休假报酬1403.70元。王东升主张15060元，系其对自身民事权利的处分行为，不侵害他人合法权益，法院予以准许。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十七条、第四十六条、第四十八条、《江苏省工资支付条例》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决太湖可可公司于判决生效之日起十日内支付王东升加班工资1575元及未休年休假报酬15060元，驳回王东升的其他诉讼请求。二审审理情况：1.经审查，本院对于一审法院认定的事实以及判决记载的质证过程予以确认。2.根据双方的陈述，补充认定如下事实：（1）太湖可可公司于2019年6月26日发布通知，通知称因销售淡季，订单不足，经召开班组长以上员工代表会议征询意见，决定对部分员工自2019年7月1日起轮休放假，放假后根据生产情况需要上班的，通知有关放假人员按时到岗。同年7月1日，公司再次发出通知，通知称经集团董事会研究同意，决定对全公司员工自2019年7月1日起实施放假，除留守人员外，其他人员暂定放假两个月，放假期间的工资待遇按照有关规定执行，两个月后根据生产情况通知有关人员到岗上班，未收到通知的，仍视作放假。（2）王东升认可两份通知张贴于公司的公告栏，认可太湖可可公司向其发放工资至2020年5月止。本院认为，用人单位违反法律规定解除或者终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同的，用人单位应当依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金，但是，劳动者应当证明用人单位存在违法解除或者终止劳动合同的事实。本案中，太湖可可公司张贴的通知已明确告知员工，因订单不足暂停生产，采取放假措施，工资待遇按照有关规定执行，公司在放假时并未通知王东升劳动合同已于7月1日解除，事实上公司亦未停止发放王东升的工资，因此，王东升主张太湖可可公司于2019年7月1日解除劳动合同没有事实依据，本院对其据此提出的赔偿金不予支持。综上所述，王东升的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由王东升负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  张亚静审判员  陶志诚审判员  许晓倩二〇二一年九月十六日书记员  窦 玥