吉林省吉林市中级人民法院民事判决书（2021）吉02民终2299号上诉人（原审原告）：刘金华，男，1971年2月2日出生，汉族，个体工商户经营者，住吉林省吉林市丰满区。        委托诉讼代理人：孟宪莹，吉林衡久律师事务所律师。        上诉人（原审被告）：李新生，男，1970年10月5日出生，汉族，住吉林省吉林市丰满区。        委托诉讼代理人：艾钰琳，吉林权维律师事务所律师。        被上诉人（原审被告）：吉林市锦辉建材有限公司，住所地吉林省吉林市龙潭区。        法定代表人：王俊峰，该公司董事长。        上诉人刘金华、李新生因与被上诉人吉林市锦辉建材有限公司买卖合同纠纷一案，不服吉林高新技术产业开发区人民法院（2021）吉0291民初814号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。        刘金华上诉请求：1．判令李新生、吉林市锦辉建材有限公司承担返还4万元运费的责任；2．诉讼费用由李新生、吉林市锦辉建材有限公司承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当，依法应予改判。一审判决虽然认定李新生、吉林市锦辉建材有限公司承担返还刘金华221，690元货款的责任，但未支持返还刘金华支付给李新生、吉林市锦辉建材有限公司车队负责人谭洪伟的4万元运费，系属错误。如下证据能够证明：1．刘金华和谭洪伟录音，谭洪伟在录音中承认其是受李新生指派负责为刘金华发货，李新生对该款知情，应予偿还。2．刘金华和谭洪伟的微信记录。刘金华向谭洪伟支付4万元运费的付款流水中备注写明为“蛟河沥青运费”。3．在刘金华第一次起诉李新生的（2020）吉0291民初1140号案件中，谭洪伟出庭作证，明确承认其与刘金华之间没有经济往来，案涉4万元为往蛟河运送沥青的运费，本该由谭洪伟支付，但因其没有钱由刘金华垫付，4万元运费应由吉林市锦辉建材有限公司支付，老板是李新生。针对该证人证言李新生当庭表示无异议。综上，能够证明刘金华与谭洪伟之间无任何经济往来，谭洪伟收取的4万元是代表李新生、吉林市锦辉建材有限公司收取，属履行职务行为。谭洪伟与李新生之间是委托代理关系，构成表见代理，李新生应承担返还4万元的责任。至于谭洪伟是否将款项交由李新生、吉林市锦辉建材有限公司，与刘金华无关。若谭洪伟私自占有该笔款项，拒不交还，应属职务侵占的违法犯罪行为。        李新生辩称，一审判决李新生不承担4万元的责任事实清楚，适用法律正确。首先，针对该笔款项，李新生从未授意刘金华向案外人付款，亦未向案外人出具收款授权，且在（2020）吉0291民初1140号案件中，案外人当庭自认该笔款项并未支付给李新生，李新生对此并不知情，故该笔款项的交付与李新生无关。另，按照案涉沥青的供货量及供货小票加载的运费计算，运费金额与4万元并不相符。基于此，该笔款项的性质是否为案涉运费具有不确定性，故刘金华主张返还该笔款项不能成立。其次，即便案外人负责运输案涉沥青，但在未出具授权、未指示刘金华向其付款的前提下，刘金华作为完全民事行为能力人，擅自向案外人支付款项，应承担未尽审查义务的不利后果，基于此其所主张的职务行为亦或是表见代理均不能成立。否则若按照其观点，则意味着只要向与李新生有关系的人付款均视为向李新生付款，于理不符。综上，刘金华无证据证明李新生委托案外人收取款项，亦无证据证明该款项交付至李新生，故一审法院针对该笔款项的判决并无不当。        李新生上诉请求：1．撤销一审判决，改判李新生向刘金华返还45，290元及利息或将本案发回重审；2．一、二审案件受理费由刘金华承担。事实与理由：1．一审法院认定刘金华向李新生转账16万元系购买案涉沥青所用砂石属事实认定错误。因李新生与刘金华之间存在多笔业务往来，应综合考虑付款时间及业务发生的时间等因素，进而确定每笔款项的性质，而不能仅片面依据一方当事人的陈述即认定款项性质。本案中，一审时李新生主张刘金华于2019年8月24日向李新生支付16万元款项并非案涉款项，系二人针对乌拉街二道项目的混凝土款。另，在（2020）吉0291民初1140号案件中，刘金华称蛟河项目涉及的款项为8万余元，故其针对案涉项目支付30万元并不符合常理。且在二人的另一起（2021）吉0291民初1110号案件庭审中，刘金华称2019年8月24日向李新生支付的16万元为借款，而在本案中又称为购买沥青砂石的货款。基于此，在案涉款项性质存在争议的情况下，一审法院认定事实错误，侵犯了李新生的合法权益。2．一审法院对李新生与刘金华之间的法律关系认定错误导致作出错误判决。首先，一审判决认定“李新生仅能证明沥青铺设由其带领完成，但并不能证明案涉位于蛟河市小区道路改造工程由刘金华与李新生共同承包及施工，亦不能证明二人之间存在建设工程施工合同关系。”该内容仅存在于判决的论理部分，未在“本院查明”中作为被调查的对象进行查明，一审判决存在事实查明错误之嫌。其次，针对案涉项目，李新生从未主张与刘金华共同承包，而是刘金华承包案涉项目后将部分工程分包给李新生，且从刘金华举证的录音中可以听出，李新生不仅供货并进行了铺设，一审法院亦认可案涉沥青系李新生带领铺设完成。基于此，一审法院认定本案为买卖合同纠纷错误。况且，在一审法院认定案涉沥青系由李新生铺设完成的情况下，判决中并未在返还金额中将李新生因铺设而支付的人工费、机械费等予以扣除，显失公平。        刘金华辩称，李新生的上诉理由没有事实和法律依据，应予驳回。1．刘金华向李新生支付16万元的时间为2019年8月24日，与李新生在上诉中所述的用于乌拉街的工程时间（2018年）不符。且李新生已对案涉的16万元起诉刘金华，但二审法院（2021）吉02民终2041号民事判决书中对该事实予以否认；2．本案案由正确，双方之间是买卖合同关系，一审时刘金华提供的销售单以及其与于宛平的微信记录能够充分证实本案是买卖合同关系而非建设工程施工合同关系。综上，请求二审法院驳回李新生的上诉请求。        吉林市锦辉建材有限公司未到庭接受询问，亦未向本院提交书面答辩意见及陈述意见。        刘金华向一审法院起诉请求：1．判令解除刘金华与李新生之间的供货合同；2．判令李新生、吉林市锦辉建材有限公司共同返还刘金华人民币34万元及利息损失（以34万元为基数，自起诉之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）；3．判令李新生、吉林市锦辉建材有限公司赔偿刘金华支付的运费10，600元，以上合计：350，600元；4．诉讼费用由李新生、吉林市锦辉建材有限公司承担。        一审法院认定事实：2019年8月，刘金华与李新生达成口头协议，由李新生向刘金华位于蛟河市小区道路改造工程供应沥青。刘金华由其妻子杨光于2019年8月24日、2019年8月29日向李新生妻子于宛平分别汇款16万元及14万元，共计30万元用于购买沥青所用砂石。2019年8月31日，李新生供应沥青191吨（两吨为一立），单价每立820元，并于当天铺设完毕。刘金华支付给运输沥青车队运费10，600元。        一审法院认为，一、本案法律关系的问题。从刘金华提供的沥青混凝土销售单及微信聊天及录音来看，能够证实刘金华所用沥青由李新生提供。李新生抗辩其与刘金华存在建设工程施工合同关系，其提供的张亮亮出庭作证，仅能证明沥青铺设由其带领完成，但并不能证明案涉位于蛟河市小区道路改造工程由刘金华与李新生共同承包及施工，亦不能证明二人之间存在建设工程施工合同关系，故对李新生主张不予支持，本案案由应为买卖合同纠纷。另因李新生在答辩期满后向一审法院提出管辖异议，已超出管辖异议提出期间，不予审查。二、关于刘金华主张解除供货合同的问题。因案涉沥青仅在2019年8月31日进行了交付，之后双方均未再进行沥青交易，双方录音通话中也明确不再进行沥青的买卖，故双方合同因双方协商已经终止，不再涉及解除问题。三、关于案涉30万元应否返还的问题。刘金华在一审法院审理（2020）吉0291民初1140号案件中，以民间借贷纠纷主张了该款，后被法院驳回。本案中，刘金华以买卖合同纠纷主张返还上述款项，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”之规定，本案诉讼标的与前诉的诉讼标的不同，属不同的法律关系，故不构成重复诉讼。因李新生已向刘金华提供191吨沥青，价款为78，310元（191吨÷2×820元），该款应从刘金华已付的30万元中扣除，故李新生应返还刘金华221，690元（300，000元-78，310元）。刘金华提出李新生交付的沥青存在质量问题，无法使用。刘金华向本院提供了与案外人“李洋”的微信聊天记录，用以证明沥青存在质量问题。沥青是否存在质量问题非案外人“李洋”能够判断，亦无专业机构出具书面意见证实沥青存在质量问题，也无法证明刘金华提出的质量问题得到李新生的认可。另从2019年10月8日刘金华与李新生的录音中可知，双方仍在协商沥青价格及运输费用事宜，进一步否定刘金华提出的沥青存在质量问题。故刘金华提出的沥青存在质量问题无法支持。四、关于案涉4万元的问题。因该4万元是刘金华与案外人“谭队长”之间发生，无证据证明该款系李新生委托案外人代收或授权案外人收取，亦无证据证明该款交付李新生，故该款一审法院无法认定由李新生返还。五、关于运费10，600元的负担问题。刘金华提供的与李新生录音内容看，其中“李：850、950你就问问价高不高，你再来拉。刘：你不就干拉料吗，不是还有运费吗，运费我和多钱了。刘：完了，850是含运费，还是光料钱呢。李：料钱。刘：能不能便宜点，我一立加100多呀。李：那850，我就给你820。”以上内容能够证实李新生与刘金华买卖沥青交易中，单价820元每立是不包含运输费用的，故因运输沥青发生的10，600元，应由刘金华负担。六、关于刘金华主张的利息损失问题。因刘金华与李新生双方的买卖合同已经终止，李新生提供的沥青价值不足30万元，剩余部分负有返还义务。因双方未约定返还日期，刘金华主张自起诉之日起占用期间利息，于法有据，予以支持。利息标准按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止。七、关于吉林市锦辉建材有限公司应否承担责任的问题。案涉买卖合同未涉及吉林市锦辉建材有限公司的权利义务，李新生亦非吉林市锦辉建材有限公司法定代表人，现无证据证明吉林市锦辉建材有限公司应承担责任。故对刘金华要求吉林市锦辉建材有限公司承担共同返还义务，不予支持。综上，一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、李新生于判决发生法律效力后十日内返还刘金华货款221，690元及利息（以221，690元为基数，自2021年4月26日起计算至实际付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回刘金华的其他诉讼请求。案件受理费3280元，由李新生负担。        本院二审期间，刘金华向本院提供如下证据：证据1．（2021）吉02民终2041号民事判决书，该案系李新生起诉刘金华，关于其在上诉状中所述的乌拉街工程的相关事实，对于该工程的事实（16万材料款）一、二审法院并未予以认可。证据2．吉林高新技术产业开发区人民法院（2020）吉0291民初1140号庭审笔录，该笔录第11页记载了谭洪伟的证人证言，该证言能够证明谭洪伟收到刘金华代付的4万元运费，该费用应由锦辉路桥公司支付，老板是李新生。        李新生质证称，对上述证据真实性无异议，对证明问题有异议。证据2涉及到的谭洪伟的证人证言中无法看出李新生授权案外人收取款项或指示刘金华向案外人付款，该份笔录恰好证明4万元款项与李新生无关。        本院经审查认为，因上述证据为法律文书及庭审笔录，本院对真实性予以确认，但未能充分证明待证事实，本院对关联性不予确认。李新生、吉林市锦辉建材有限公司未向本院提供证据。通过各方当事人的陈述、答辩，以及对现有证据的审核、认定，本院对一审判决认定的事实予以确认。        本院认为，刘金华、李新生的上诉请求不能成立，本院不予支持。一、关于刘金华的上诉主张。刘金华主张案外人谭洪伟收取其转账的4万元运费，构成表见代理，李新生应承担返还4万元运费的法律责任。本院认为，认定行为人与相对人订立合同的行为构成表见代理，应当具备以下条件：一是行为人没有代理权；二是签订合同之时具有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由；三是相对人主观上须为善意且无过失；四是行为人与相对人签订的合同应具备合同有效的一般条件，即不具有无效和可撤销的内容。本案中，在判断刘金华是否有理由相信谭洪伟有代理权这一问题时，谭洪伟不具有表见代理权存在的外观、李新生作为被代理人对该权利外观的存在不具有可归责性，故案外人谭洪伟不构成表见代理。刘金华的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。        二、关于李新生的上诉主张。（一）李新生与刘金华之间是何种法律关系问题。买卖合同是出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案中，刘金华提供了沥青混凝土销售单、微信记录、电话录音等相关证据，能够证明双方之间存在沥青买卖行为并支付了相应价款，刘金华与李新生之间应当认定为买卖合同法律关系。李新生主张二人之间为建设工程施工合同法律关系，但在本案一、二审中其均未能提供确实充分的证据加以证明，应当承担举证不能的法律责任，对其该项上诉主张，本院不予支持。（二）刘金华转账给李新生的16万元款项的性质问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。李新生主张案涉16万元为混凝土款亦或借款，对该笔款项性质李新生未能明确，亦未能提供确实充分证据加以证明，故本院对李新生的该项上诉请求，不予支持。        综上所述，刘金华、李新生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：        驳回上诉，维持原判。        二审案件受理费4666元，由刘金华负担800元，李新生负担3866元。        本判决为终审判决。        审判长    李亚妮审判员    王东审判员    张蕾二〇二一年九月二十八日书记员    李晓楠