山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁民终1317号上诉人（原审被告）：四川省金花郎冠军酒业有限公司，住所地四川省成都市邛崃市前进镇前进村1组。法定代表人：马洪亭，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：吴昱，山东九洲苑律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东牡丹城酿酒股份有限公司，住所地山东省菏泽市开发区福州路与丹阳东路交汇处南200米。法定代表人：李保江，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：吴昱，山东九洲苑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：四川省古蔺郎酒厂有限公司，住所地四川省古蔺县二郎镇。法定代表人：蒋英丽，董事长。委托诉讼代理人：梁文刚，山东全悦律师事务所律师。委托诉讼代理人：方祚磊，山东全悦律师事务所律师。原审被告：胶州市胶东镇海滨综合批发部，经营场所山东省胶州市胶东办事处小麻湾西村204国道南。经营者：姜见胜，男，1958年1月22日出生，汉族，住山东省胶州市。原审被告：胶州市胶东镇海滨综合批发部营旧路店，经营场所山东省胶州市胶东办事处营旧路两侧工业园路南（青岛软控机电工程有限公司）。经营者：姜见胜，男，1958年1月22日出生，汉族，住山东省胶州市。上诉人四川省金花郎冠军酒业有限公司（以下简称金花郎公司）、山东牡丹城酿酒股份有限公司（以下简称牡丹城公司）因与被上诉人四川省古蔺郎酒厂有限公司（以下简称古蔺郎酒厂）、原审被告胶州市胶东镇海滨综合批发部（以下简称海滨批发部）、胶州市胶东镇海滨综合批发部营旧路店（以下简称营旧路店）侵害商标权纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院(2020)鲁02民初926号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金花郎公司、牡丹城公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判驳回古蔺郎酒厂对金花郎公司、牡丹城公司的诉讼请求；一、二审诉讼费由古蔺郎酒厂承担。事实与理由：一审判决认定被诉侵权商品是侵害涉案商标权的商品不当。1.金花郎公司、牡丹城公司合法拥有“金花郎冠”注册商标，在“金花郎冠”酒商品包装上变体使用“金花郎冠”系合理的装饰性使用，不会引起消费者的混淆误认，未侵害涉案商标权。2.一审判决金花郎公司、牡丹城公司立即停止生产、销售被诉侵权商品不当，金花郎公司、牡丹城公司在2018年2月就已经停止生产、销售“金花郎冠”酒。3.古蔺郎酒厂以同一生产、销售行为在不同地区对金花郎公司、牡丹城公司提起诉讼，属于恶意诉讼、重复诉讼。4.一审判决金花郎公司、牡丹城公司赔偿古蔺郎酒厂经济损失及合理开支8万元过高。古蔺郎酒厂未作答辩。海滨批发部、营旧路店述称，业务员向其推销被诉侵权商品时出具了生产厂家的营业执照、商标注册证、商标转让证明、质检报告，其认为不会构成商标侵权。古蔺郎酒厂向一审法院起诉，请求判令金花郎公司、牡丹城公司、海滨批发部、营旧路店：1.立即停止侵犯注册商标专用权的行为；2.赔偿经济损失、合理支出共计30万元；3.在《中国知识产权报》上公开消除影响，刊登面积不小于24cm×12cm；4.承担本案全部诉讼费用、保全费用。一审法院认定事实：（一）涉案商标情况古蔺县久盛投资有限公司（以下简称古蔺久盛公司）于2000年12月28日取得第1498585号“”注册商标，核定使用商品为第33类包括烧酒、蒸馏酒精饮料、蒸馏提取物等，注册有效期自2000年12月28日至2020年12月27日。古蔺久盛公司于2005年7月30日取得第230457号“”注册商标，核定使用商品为第33类酒，注册有效期自2005年7月30日至2015年7月29日。经续展，注册有效期至2025年7月29日。古蔺久盛公司（甲方）与古蔺郎酒厂（乙方）签订《商标使用许可合同》，约定：甲方将已注册的第1498585号商标授权乙方使用在烧酒、蒸馏酒精饮料等商品上，许可使用期限自2011年3月1日起至2020年12月27日止；甲方将已注册的第230457号商标许可乙方使用在酒等商品上，许可使用期限自2015年7月29日起至2025年7月28日止，商标许可使用权的性质为独占使用许可，许可使用费用及支付方式为无偿使用。2019年9月1日，古蔺久盛公司与古蔺郎酒厂签订《知识产权授权许可使用确认书》，内容为：古蔺久盛公司（许可人）是第230457号、第1498585号等注册商标的合法权利人，被授权方（被许可人）古蔺郎酒厂系许可人的关联企业；授权方许可被授权方使用授权方所持有的所有知识产权权利；在许可使用期间，被许可人有权以自己的名义独立对侵犯商标权或相关知识产权权利的行为进行调查取证、保全证据、提起司法诉讼、处理其他与知识产权维权相关的事宜；被许可人有权委托其他单位或个人代为办理相关非诉讼及诉讼事务；授权许可使用的地域范围指中国全部行政辖区，许可使用期限为自商标获准注册日及相关知识产权权利获得日起至商标及相关知识产权权利的有效期间及续展期间。2017年11月7日，古蔺郎酒厂（委托人）出具《非诉讼程序授权书》，主要内容如下：委托人是“郎”等注册商标、专利权或者其他类型知识产权的使用权人，为诉讼需要，特别指定聊城君隆知识产权代理有限公司、莱芜高新区开物知识产权服务中心作为受托人，各自独立行使自主进行调查、搜集证据、进行证据保全（以委托人名义或自己名义）；派遣、指定、授权相关人员向公证机构申请证据保全等权利。（二）古蔺郎酒厂主张的侵权事实2018年2月5日，莱芜高新区开物知识产权服务中心的代理人杨旭东与山东省莱芜市钢都公证处公证员陈某公证人员杨某来到青岛胶州市青岛农商银行旁海滨超市，该商店内展示的营业执照有如下信息：名称为胶州市胶东镇海滨综合批发部。杨旭东在该商店内以普通消费者名义付款350.9元购买了标记“郎、四川省金花郎冠军酒业有限公司、制造商：菏泽牡丹城酒业有限公司”字样的酒一箱及其它商品，现场取得中国银联签购单（商户名称为胶州市胶东镇海滨综合批发部）、购物小票、收据（加盖“胶州市胶东镇海滨综合批发部发票专用章”）各一张。杨旭东对该商店外景进行了拍摄。山东省莱芜市钢都公证处于2018年2月12日出具（2018）莱钢都证民字第191号公证书。公证书所附购物小票模糊不清。公证封存的被诉侵权商品为一箱酒（六瓶），外包装箱及包装盒上有“金花郎冠”字样，其中“郎”字位于中间显著位置且字体较大，“金花”和“冠”分别位于“郎”的两侧，字体较小；外包装箱及包装盒下部有“酒精度：45%ｖｏｌｍｌ”“浓香型白酒”“净含量480ｍｌ”“四川省金花郎冠军酒业有限公司”等字样；外包装箱及包装盒上载明的生产信息为：制造商菏泽牡丹城酒业有限公司，生产许可证号××。金花郎公司、牡丹城公司主张从未向青岛地区销售被诉侵权商品，无法确认是否为金花郎公司、牡丹城公司生产。（三）金花郎公司、牡丹城公司基本情况及与本案争议相关的其他情况金花郎公司成立于2013年10月14日，注册资本100万元，经营范围：批发零售预包装食品兼散装食品。牡丹城公司成立于2003年9月15日，原企业名称为菏泽牡丹城酒业有限公司，注册资本500万元，经营范围：白酒的生产，许可证编号为××。案外人范秀海于2009年10月21日取得第5807519号“金花郎冠ＪＩＮＨＵＡＬＡＮＧＧＵＡＮ”注册商标，核定使用商品为第33类包括酒（饮料）、烧酒、含酒精液体、米酒等，注册有效期限至2019年10月20日，经续展有效期限至2029年10月20日。2019年1月20日，牡丹城公司经核准受让该注册商标。古蔺郎酒厂于2020年5月以金花郎公司、牡丹城公司及临沂商城万高飞酒水商行侵害商标权为由向临沂市中级人民法院提起诉讼，案号为（2020）鲁13民初537号。古蔺郎酒厂在该案中主张的被诉侵权商品“金花郎冠酒（480ml）”的外包装上载明：四川省金花郎冠军酒业有限公司授权牡丹城酒业有限公司，该商品与本案被诉侵权商品的外包装及“金花郎冠”标识不同。一审法院认为，古蔺久盛公司是第230457号、第1498585号注册商标的注册人，上述商标处于有效期限内，其享有的注册商标专用权应受法律保护。古蔺郎酒厂经古蔺久盛公司授权取得上述商标的使用权及针对商标侵权行为以自己名义提起诉讼的权利。本案的焦点问题为：（一）古蔺郎酒厂是否构成重复起诉；（二）金花郎公司、牡丹城公司、海滨批发部是否构成商标侵权及如何承担侵权责任。（一）古蔺郎酒厂是否构成重复起诉。根据一审法院查明的事实，本案与（2020）鲁13民初537号案件的被告不同、被诉侵权商品不同，因此古蔺郎酒厂在两个案件中主张的侵权事实不同，古蔺郎酒厂不构成重复起诉，金花郎公司、牡丹城公司的该项抗辩不成立，一审法院不予支持。（二）金花郎公司、牡丹城公司、海滨批发部是否构成商标侵权及如何承担侵权责任。本案中，被诉侵权商品与第230457号、第1498585号注册商标核定使用商品相同，被诉侵权商品在外包装使用了“金花郎冠”标识，其中“郎”字位于显著位置上且字体较大，具有主要识别作用，并与涉案商标标识在字形、字义、读音等方面构成相同，因此被诉侵权商品的“金花郎冠”标识与涉案注册商标构成近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定联系，被诉侵权商品系侵害涉案注册商标专用权的商品。金花郎公司、牡丹城公司虽已取得“金花郎冠”注册商标，但被诉侵权商品上使用的“金花郎冠”标识仅是与注册商标标识的文字部分相同，组成部分、字体大小、排列均不相同，改变了注册商标的显著特征，因金花郎公司、牡丹城公司未按核准注册的商标标识进行使用，其使用被诉侵权标识的行为不受法律保护，金花郎公司、牡丹城公司合法使用的抗辩不成立，一审法院不予支持。根据古蔺郎酒厂提交的购买被诉侵权商品的公证书，被诉侵权商品由海滨批发部销售，被诉侵权商品上的生产信息均指向牡丹城公司，并标注了金花郎公司的企业名称，金花郎公司、牡丹城公司称金花郎公司授权牡丹城公司使用“金花郎冠”商标生产“金花郎冠”酒，综合以上情况，一审法院认定被诉侵权商品系金花郎公司、牡丹城公司共同生产。综上，金花郎公司、牡丹城公司生产被诉侵权商品，海滨批发部销售被诉侵权商品的行为侵犯了第230457号、第1498585号注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿损失的数额，古蔺郎酒厂未提交其因侵权所受到的实际损失或金花郎公司、牡丹城公司、海滨批发部的侵权获利，综合考虑涉案注册商标的知名度、侵权行为的情节、主观过错及古蔺郎酒厂支出的合理费用等因素，酌定金花郎公司、牡丹城公司连带赔偿古蔺郎酒厂8万元，海滨批发部赔偿古蔺郎酒厂5000元。关于消除影响，一审法院认为，古蔺郎酒厂未举证证明侵权行为对其商誉造成损害或对古蔺郎酒厂造成其他不良影响，一审法院对古蔺郎酒厂的该项诉请不予支持。综上，依据《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第（二）（三）项、第六十三条、第六十四条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审法院判决：（一）金花郎公司、牡丹城公司、海滨批发部于判决生效之日起立即停止侵害第230457号、第1498585号注册商标专用权的行为；（二）金花郎公司、牡丹城公司于判决生效之日起十日内赔偿古蔺郎酒厂经济损失8万元（包含合理支出）；（三）海滨批发部于判决生效之日起十日内赔偿古蔺郎酒厂经济损失5000元；（四）驳回古蔺郎酒厂的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由古蔺郎酒厂负担2100元，由金花郎公司、牡丹城公司负担3700元。本案二审期间，当事人均未提交新证据。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点问题为：（一）本案是否构成对金花郎公司、牡丹城公司的重复起诉；（二）金花郎公司、牡丹城公司的被诉侵权行为是否侵害了涉案商标权及应如何承担民事责任。（一）关于本案是否构成对金花郎公司、牡丹城公司的重复起诉。金花郎公司、牡丹城公司主张本案与(2020)鲁13民初537号案构成重复起诉。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。根据查明的事实，本案与(2020)鲁13民初537号案的当事人不同、被诉侵权商品也不完全相同，根据上述规定，本案不构成重复起诉，金花郎公司、牡丹城公司该主张不能成立。（二）关于金花郎公司、牡丹城公司的被诉侵权行为是否侵害了涉案商标权及应如何承担民事责任。金花郎公司、牡丹城公司主张在其生产销售的被诉侵权商品中使用其自有的注册商标标识，不构成侵权。本院认为，首先，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案被诉侵权商品为酒，与涉案商标核定使用的商品相同；被诉侵权商品包装正面未规范使用其注册商标标识，突出使用“郎”字，与涉案商标二者字型、字义、读音均相同，容易使相关公众对商品的来源产生混淆，金花郎公司、牡丹城公司的被诉侵权行为侵害了涉案商标权。金花郎公司、牡丹城公司应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。虽然金花郎公司、牡丹城公司主张其在2018年2月就已经停止生产，一审判决确定的赔偿数额过高，但其并未提交证据证明；虽然金花郎公司、牡丹城公司还主张一审判决赔偿古蔺郎酒厂合理支出费用没有证据支持，但鉴于公证取证及律师参与诉讼的客观事实，对古蔺郎酒厂为维权支出的合理部分应当予以支持。在当事人均未举证证明古蔺郎酒厂所受损失和金花郎公司、牡丹城公司因侵权所获利益的情况下，一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度、侵权行为情节、主观过错及古蔺郎酒厂为维权支出的合理费用等因素确定的赔偿数额并无不当。综上所述，金花郎公司、牡丹城公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元，由四川省金花郎冠军酒业有限公司、山东牡丹城酿酒股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 于志涛审 判 员 柳维敏审 判 员 张金柱二〇二一年九月三日法官助理 许学镁书 记 员 闫旭冉