贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)黔01民终6999号上诉人（原审被告、反诉原告）：贵州中机建设城市设施与照明有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区延安中路1号振华科技大厦A楼第31层31-A座。法定代表人：陈生威，该公司董事长。委托诉讼代理人：罗泽远，贵州云纳律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）:贵州聚弘鑫电力安装有限公司，住所地贵州省毕节市金沙县鼓场街道办事处朗月广场写字楼19层8号。法定代表人：顾春晏，该公司财务经理。委托诉讼代理人：杨忠勇，贵州黔邦律师事务所律师。原审第三人：贵州中黔能水利电力建设有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区延安西路19号瀑布商厦22层7号。法定代表人：陈勇，该公司执行董事。委托诉讼代理人：曾燕红，贵州省贵阳市花溪区清溪法律服务所法律工作者。上诉人贵州中机建设城市设施与照明有限公司（以下简称中机公司）因与被上诉人贵州聚弘鑫电力安装有限公司（以下简称聚弘鑫公司）、原审第三人贵州中黔能水利电力建设有限公司（以下简称黔能公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市乌当区人民法院（2020）黔0112民初4719号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中机公司上诉请求：1、撤销原审判决第一项，改判中机公司支付给聚弘鑫公司工程款人民币908071元，聚弘鑫公司支付给中机公司违约金595557.17元，抵消抵销后中机公司支付聚弘鑫电力公司工程款312513.83元；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审法院判决的逾期竣工违约金的计算时间有误，并且标准过低。根据双方签订的《贵阳市北京东路延伸段（贵阳东北城市干道）二期道路工程（10KV配电工程）外线承包合同》第6.2条中的约定：被上诉人须在2018年9月30日前完成，否则每逾期一天，将按照工程总价的5‰向上诉人承担违约金。但涉案工程2019年1月24日办理竣工验收，被告已逾期竣工115天，应当依约承担违约责任。根据《中华人民共和国民法典》第465条第1款、第502条第1款、第509条第1款、第577条的规定逾期完工违约金为1501839.82元（工程总价2589379元×5‰×逾期天数116天）。聚弘鑫公司辩称：1、对原判认定上诉人尚欠我公司的工程款金额无异议，但对违约金部分不予认可。虽然我方没有上诉，但被上诉人施工工期并未违反合同约定，虽然完工时间是2018年11月30日，但延期系上诉人多次变更设计、增加工程导致，我方不应承担违约责任；2、双方没有结算的原因是上诉人故意拖延为了逃避支付工程款，最终导致结算时间滞后到开庭时，按照合同约定上诉人也未按照合同约定支付工程款，根据合同约定应该承担相应违约责任，对方逾期付款违约行为很明显，一审法院没有支持我方诉请错误。黔能公司辩称：一审查明事实清楚，适用法律正确，且另案已经达成调解，其余与我公司无关，不发表意见。聚弘鑫公司向一审法院起诉请求：一、被告支付原告工程款1855281元，并支付自2020年1月23日起至所有款项付清之日止的违约金（按年利率15.4%计算，截止起诉之日违约金218394.53元）；二、本案律师费50000元由被告承担；三、本案诉讼费（包括案件受理费、保全费、担保、评估费等）由被告承担。审理中，原告以结算工程造价为2650687元为由，变更第一项诉请中的工程款金额为1100687元，违约金以所欠工程款1100687元为基数按月利率15.4%从2020年1月23日起计算至工程款付清之日止。中机公司向一审法院反诉请求：一、原告赔偿被告违约金1501839.82元；二、原告为被告开具2589379元的增值税发票；三、反诉费由原告承担。同时，申请追加原承包人黔能公司作为本案第三人参加诉讼。一审法院认定事实，2017年12月7日，被告向贵阳市水利交通发展投资（集团）有限公司承包贵阳市北京东路延伸段（贵阳东北城市干道）二期道路工程照明工程施工工程（以下简称案涉工程）后，于2018年1月22日与第三人签订《贵阳市北京东路延伸段（贵阳东北城市干道）二期道路工程（10KV配电工程）承包协议书》，约定被告将案涉工程中的10KV配电工程分包给第三人施工。第三人在施工过程中与被告达成协议，约定案涉工程10KV配电工程中的外线部分由被告另行分包。2018年9月3日，原、被告签订《贵阳市北京东路延伸段（贵阳东北城市干道）二期道路工程（10KV配电工程）外线承包合同》约定：被告将案涉工程中10KV配电工程外线部分的全部工程内容分包给原告进行施工；工程内容为本项目10KV配电工程外线范围内所有的工作内容（包括材料的采购、安装、调试、验收等），本工程为交钥匙工程；对于外线部分工程所产生的图纸设计费、检验费、验收费、搭火费（如搭火费实际发生拾万元以上时，由被告负责出资伍万元）、试验费等费用均由原告承担，不另行计算；承包范围为总承包合同约定的施工范围及清单内所有案涉工程中的10KV配电工程的外线部分的全部工程内容；原告施工的外线部分的工程内容实行清单报价，暂定2952784元，最终以验收后双方共同确认的工程量作为结算依据，在付款前十日，原告必须为被告开具相应金额的国家税务机关认可的材料增值税发票及施工劳务发票；双方按约定进行结算，第三人已施工部分的工程价款和其所支付的图纸设计费、资料费等费用均由原告自行支付给第三人；原告的材料进场并进行实际施工后，被告在2018年11月30日前支付工程价款的30%，在工程完工后2019年1月31日前支付剩余工程款的65%，剩余的5%留作质保金，质保期满没有质量问题，且不存在返工、重做和维护等费用后，被告在收到业主方退还的质保金款项后10日内无息支付给原告；质保期以被告与业主签订的合同保修期为准，即从验收之日起2年内免费保修；原告必须在2018年9月30日前将合同外线部分的全部工程内容施工完毕，否则，每逾期一天按照工程总价款的5‰承担违约金；并约定了双方的相关权利义务及违约责任等事项。合同签订后，被告将案涉工程中10KV配电工程的外线部分交由原告施工，但原告未能在合同约定期限（2018年9月30日前）内施工完毕。对竣工时间，原告以被告变更施工内容，增加施工量为由，主张其在2018年11月30日施工完毕，但未提供相应证据；被告提供案涉工程于2019年1月24日整体通过竣工验收的《竣工验收报告》，主张原告于2019年1月24日才施工完毕。2018年10月23日、12月27日、2019年1月21日、1月31日、3月18日、10月18日、12月20日、2020年1月22日，被告分8次共计向原告支付工程款162万元后，双方未对原告所施工的外线工程进行结算，原告要求被告支付剩余工程款未果。2020年10月28日，原告遂诉至一审法院要求如前所诉。诉讼过程中，被告申请追加原承包人黔能公司作为第三人参加诉讼，并提起如前反诉请求；2020年12月18日，原、被告对原告施工的工程量进行结算，并签署四张清单确认：合同内清单工程款金额为2382348元，合同外清单工程款金额为131620元，低压电缆清单工程款金额为75411元，借用中机公司材料清单金额为61308元（含高压搭火费50000元）。庭审中，原、被告均认可原告施工工程的工程总价款为2589379元，扣减原告借用被告的材料费及高压搭火费61308元，实际工程总价款为2528071元；原告以被告增加合同外131620元的工程量，工期应当予以延长为由，主张其不存在工期违约行为，对此，被告以双方合同约定的施工范围是10KV配电工程外线部分的全部工作内容，不存在合同外施工内容，不需要延长工期，“合同外清单”系原告单方制作并冠以名称为由，不认可原告的主张；原、被告及第三人均各执己见，经一审法院主持调解，各方当事人未能达成一致意见。一审法院认为，被告承包案涉工程后，将该工程中的10KV配电工程外线部分分包给原告施工，原、被告为此签订的《贵阳市北京东路延伸段（贵阳东北城市干道）二期道路工程（10KV配电工程）外线承包合同》，是双方的真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，属有效合同。原告在合同约定期限（2018年9月30日前）未施工完毕，被告在案涉工程通过竣工验收后，也未按约定向原告支付工程尾款，双方均存在违约行为，应各自承担相应违约责任。根据《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”、第五百七十七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、第五百七十九条“当事人一方未支付价款、报酬、租金、利息，或者不履行其他金钱债务的，对方可以请求其支付。”的规定，原告要求被告支付所欠工程款的诉请，于法有据，一审法院予以支持。关于被告尚欠原告的工程款金额，原、被告均认可工程总价款为2589379元，扣减原告借用被告的材料费搭火费61308元及被告已支付给原告的工程款1620000元后，被告尚欠原告的工程款金额应为908071元，超出部分，一审法院不予支持；案涉工程从2019年1月24日竣工验收至今已满2年质保期，故对被告提出应扣减质保金129468.95元的抗辩意见，一审法院不予采纳。关于原告要求被告按年利率15.4%支付违约金的诉请，因双方系在诉讼过程中才进行工程结算，确认被告应付原告工程款金额，且双方并未约定逾期付款的违约责任，故一审法院不予支持。关于原告要求被告承担律师费5万元的诉请，因原告未提供证据证明该费用已实际产生，故一审法院亦不予支持。关于被告要求原告支付延误工期违约金1501839.82元的反诉请求，因原告未按约定工期完工，应当向被告支付违约金，但双方合同约定“每逾期一天按照工程总价款的5‰承担违约金”的标准明显过高，原告请求予以调减的理由成立，一审法院酌情调减为按照工程总价款的日1‰计算。对于延误工期的截止时间，被告主张至全部工程竣工验收之日2019年1月24日，因涉案工程的内线部分并非原告施工，故不能以全部工程竣工验收之日计算；原告认可其施工部分于2018年11月30日完工，但认为是被告变更、增加工程量所致，不应承担违约责任，因双方所签合同约定原告承包施工的范围为案涉工程10KV配电工程外线部分的全部工作内容，且实际结算价低于合同报价，故原告主张的免责事由不能成立。因此，延误工期的时间可按原告认可的60日计算（2018年10月1日起至2018年11月30日）。根据《中华人民共和国民法典》第五百八十五条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。……。”的规定，对被告的该项反诉请求，一审法院酌情支持155362.74元（2589379元ⅹ1‰ⅹ60日），超出部分，一审法院不予支持。关于被告要求原告开具增值税发票的反诉请求，原、被告所签合同约定“在付款前十日开具发票”，虽不符合法律规定，但开具发票属于法定义务，被告向原告支付工程总价款2589379元后，原告理应向被告出具相应金额的发票，故对被告的该项反诉请求，一审法院予以支持。对于第三人提出其在案涉工程中享有部分权利的意见，因不属本案审查范围，一审法院不予处理。据此，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一款、第五百七十七条、第五百七十九条、第五百八十五条之规定，判决：一、被告贵州中机建设城市设施与照明有限公司支付原告贵州聚弘鑫电力安装有限公司工程款908071元，原告贵州聚弘鑫电力安装有限公司支付被告贵州中机建设城市设施与照明有限公司违约金155362.74元，抵消抵销后被告贵州中机建设城市设施与照明有限公司支付原告贵州聚弘鑫电力安装有限公司工程款752708.26元，限于本判决生效之日起10日内付清；二、原告贵州聚弘鑫电力安装有限公司于本判决生效之日起10日向被告贵州中机建设城市设施与照明有限公司出具2589379元的增值税发票；三、驳回原告贵州聚弘鑫电力安装有限公司的其余诉讼请求；四、驳回被告贵州中机建设城市设施与照明有限公司的其余反诉请求。案件受理费11895元，由原告贵州聚弘鑫电力安装有限公司负担6795元，被告贵州中机建设城市设施与照明有限公司负担5100元（此款原告贵州聚弘鑫电力安装有限公司已预交，履行时，由被告贵州中机建设城市设施与照明有限公司一并支付给原告贵州聚弘鑫电力安装有限公司）；反诉案件受理费9158元，由被告贵州中机建设城市设施与照明有限公司负担7958元，原告贵州聚弘鑫电力安装有限公司负担1200元（此款被告贵州中机建设城市设施与照明有限公司已预交，履行时，由原告贵州聚弘鑫电力安装有限公司一并支付给被告贵州中机建设城市设施与照明有限公司）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。黔能公司在二审调查后向本院提交三份《客户受电工程中间检查意见书》，拟证明其施工的内线部分于2018年6月20日完工。本院电话通知聚弘鑫公司、中机公司到法院进行质证，双方均表示无需质证，由法院依法审查。二审审理查明的事实与原判认定的事实一致。另查明，黔能公司与中机公司就10KV配电工程（不含外线）部分的工程承包合同纠纷一案，经贵阳市乌当区人民法院审理，作出（2020）黔0112民初4634号民事调解书，双方已按调解书履行完毕。上述事实有当事人庭审陈述及相关证据在卷佐证，且经质证，本院依法予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点系逾期完工截止时间如何认定、逾期完工违约金标准如何认定。上诉人主张实际完工时间为2019年1月24日主要依据为《竣工验收报告》，但该报告系对北京东路延伸段（贵阳东北城市干道）二期道路工程照明工程全部施工内容的竣工验收，即包含聚弘鑫公司施工的外线部分，也包含黔能公司施工的内线部分。同时黔能公司在（2020）黔0112民初4634号案件的起诉状中自称工程于2018年12月17日施工完毕，虽然其庭后提交三份《客户受电工程中间检查意见书》欲证明内线部分在2018年6月20日完工，但本院认为首先黔能公司的主张的完工时间前后矛盾；其次，三份意见书针对受电工程中间检查阶段做出，并不能证明全部内线工程于2018年6月20日施工完毕。故本院认为在证据不足情况下，原判以聚弘鑫公司自认的完工时间认定逾期完工截止时间并无不当，本院予以维持。同时上诉人主张原判调整的违约金标准过低，但却没有提交证据证明其实际损失明显高于该标准，同时上诉人所称因逾期完工被业主方处罚和承担违约金并未实际发生，故本院认为原判调整的违约金标准符合本案实际情况，本院予以维持。关于聚弘鑫公司提出不应由其承担逾期完工责任的问题，因聚弘鑫公司并未提起上诉，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼讼法的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理……”的规定，本院二审仅就中机公司的上诉主张进行审理。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7902.91元，由贵州中机建设城市设施与照明有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  符黎音审判员  程 奕审判员  田镇华二〇二一年九月十七日书记员  曹 然