江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏02民终3769号上诉人（一审原告）：蔡亚军，男，1971年6月11日生，汉族，住靖江市。委托诉讼代理人：刘瑛，江苏开南律师事务所律师被上诉人（一审被告）：无锡客运集团有限公司，住所地无锡市锡沪西路227号。法定代表人：曾林，该公司董事长。委托诉讼代理人：张继红，江苏云崖律师事务所律师。上诉人蔡亚军因与被上诉人无锡客运集团有限公司（以下简称客运公司）劳动合同纠纷一案，不服无锡市梁溪区人民法院（2020）苏0213民初6818号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。蔡亚军上诉请求：撤销一审判决，改判客运公司支付赔偿金208848元。事实与理由：1.蔡亚军2000年8月入职客运公司，双方形成事实上的劳动关系；2.对于2020年3月16日蔡亚军在公司驾驶员安全会议上情绪激动，客运公司并未提供证据证明；3.《员工手册》并未规定停驾的处罚，公司车队队长作出口头停驾处罚不合理。另外，既然停驾到月底，3月24日至29日也就是休息停驾期间，客运公司无权过问蔡亚军身处何地；再退一步说，即使该期间蔡亚军上班，也不可能都是上班时间，蔡亚军不存在连续旷工5天的行为；4.客运公司故意不提供排班计划，其有选择性的提供证据，应承担不利后果。客运公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实与理由：1.蔡亚军在仲裁和起诉书均明确表示其入职客运公司时间为2004年4月1日，该时间为双方建立劳动关系的实际时间。在此之前蔡亚军曾承包客运公司部分路线，当时双方为民事承包关系并非劳动关系；2.蔡亚军担任客运驾驶员岗位，涉及乘客和公共交通安全。由于蔡亚军在会议过程中与主管领导发生争执、情绪激动，故客运公司临时采取了停驾的措施，以避免发生安全事故；3.停驾并不意味着蔡亚军可以不上班、不听从公司的安排，其仍应根据公司的需要随时到岗。2020年3月23日，客运公司多次联系蔡亚军要求其返岗，但蔡亚军谎称在贵州、因疫情影响月底方可返回。3月30日蔡亚军报到时，客运公司根据其行程轨迹查询，蔡亚军的行程轨迹仅为靖江、无锡两地。故蔡亚军在接到公司到岗通知后无故不到岗且谎称人在省外的行为已经构成旷工。公司《员工手册》明确旷工5日即符合严重违纪，公司可以据此解除劳动合同。客运公司在解除与蔡亚军的劳动合同时征询了工会的意见，故解除行为合法，无须支付赔偿金。蔡亚军向一审法院起诉，请求判令客运公司支付违法解除劳动合同的赔偿金208848元。一审法院认定事实：蔡亚军于2004年4月1日进入客运公司从事驾驶员工作，双方签订了书面劳动合同。2016年10月20日，双方签订的《全日制劳动合同书》约定劳动合同期限为无固定期限自2016年12月1日起，按公司规定执行工时工作制。2017年1月，客运公司二届六次职工代表大会通过了《不定时工作制的实施方案》、《综合计算工时工作制的实施方案》、修改《员工手册》。2017年6月，《员工手册》经蔡亚军签收。其中，《员工手册》第二十二条载明：公司工时制度分为：标准工时制、不定时工作制和综合计算工时制，驾驶员实施不定时工作制，公司对实行不定时工作制的人员按工作量安排工作；第七十九条载明：“对于下列行为之一的员工，给予违纪解除劳动合同的处理。…8.连续旷工5个工作日或一年内累计旷工达10个工作日的……”；第八十一条载明：“公司对违纪员工作出处分决定前，应由违纪员工所在的部门负责人将其违纪事实及后果告知员工本人，违纪员工本人应在一周内提出申辩”。2019年8月，经无锡市人力资源和社会保障局同意，客运公司驾驶员等部分岗位实行不定时工作制。2020年3月16日上午，公司驾驶员安全会议上，蔡亚军质疑2020年3月份工资问题，情绪激动，被公司队长口头予以停驾。当日下午，蔡亚军乘坐公司客车返回靖江。2020年3月23日，客运公司以微信通知蔡亚军从3月22日9时起到车队报到，否则按旷工处理；同时电话通知蔡亚军明天早上到车队报到，蔡亚军称自己在贵州且月底才能回来为由拒绝，客运公司告知30号来车队报到，接受处分。2020年3月30日，蔡亚军至客运公司后，经对其行程查询，近14天仅到达泰州、无锡。3月31日下午，客运公司人事经理与蔡亚军沟通核实相关情况未果，蔡亚军即离开。2020年3月31日，客运公司对蔡亚军作出告知书，通知蔡亚军于2020年4月1日11:00前对“3月23日公司通知你返岗上班报到，你自称人在贵州无法返回”及3月23日至3月29日期间本人所在地情况作出合理解释并提供相应的证据。若无正当理由和相应证据，在3月23日-29日期间未履行任何请假手续，经公司通知后无故不到岗属于旷工行为，公司将根据《员工手册》给予违纪解除劳动合同处理，请端正态度，认真对待。2020年4月1日上午，蔡亚军向客运公司吴书记发送短信：因身体不适在医院检查，上午的到岗无法来，待身体恢复再来公司，以及打算让儿子明天早上十点至十点半到公司沟通。2020年4月1日，客运公司向公司工会委员会发出《关于对蔡亚军违纪解除劳动合同处理征询工会意见书》，内容为蔡亚军在未履行任何请假手续的情况下，无故未到岗，累计旷工6天，严重违反了公司的规章制度，根据劳动合同法第三十九条及《员工手册》第七十九条第八款规定，拟即日起解除劳动合同。工会意见为同意。同日，客运公司作出《关于解除蔡亚军劳动合同的决定》，载明：2020年3月23日上午，客运分公司车队管理人员多次以电话和微信的方式，通知蔡亚军于当日开始到单位上班否则按旷工处理，其以人在贵州为由拒绝到岗上班。直到3月30日上午，蔡亚军到车队报到，经对其14天行程轨迹进行核实，其行程轨迹一直在无锡、泰州两地，并无贵州。2020年3月31日，公司人事部门与蔡亚军本人核实3月23日至3月29日期间的情况，其未能对该期间所在地情况作出合理解释亦未能提供到贵州的相应证据，也无法说明不来上班的正当原因和理由，经公司再次通知仍未在指定时间作出合理解释说明。蔡亚军在3月23日至3月29日期间在未履行任何请假手续的情况下，经公司通知无故不到岗，累计旷工7天，且存在严重不诚信行为。蔡亚军的旷工行为严重违反了公司的规章制度和劳动纪律及诚实守信原则，为严肃企业规章制度，根据《劳动法》第二十五条、《劳动合同法》第三十九条及《无锡客运有限公司员工手册》中第七十九条第八款等相关规定，自即日起解除蔡亚军的劳动合同。同年4月2日，蔡亚军向客运公司提交《申诉书》，载明：其于3月16号参加车队安全会议。因工资分配问题，吴队与其发生口角后让其停驾反思。23号中午通知其到公司报到，但其查询公司内部工作系统日程安排，从17号开始显示停驾。两者产生矛盾。车队领导打电话询问其在哪里，其可能把泰州误说成贵州，后因在气头之上，就说：“你说贵州就贵州，我在贵州”。对给公司带来这么大的麻烦，其深表歉意。31号，总公司沈经理沟通核实情况时，其还处于气头上，算是同意了沈经理核实在贵州的情况，其也表示真诚的歉意。可能之前的交流方式有问题，其经过此事，痛定思痛，决定不能承受此不白之冤，所以对此要进行申诉，希望公司能够公正处理。2020年4月7日，客运公司为蔡亚军办理了《解除劳动关系登记备案单》，载明于2020年4月1日终止解除劳动合同，终止解除原因为用人单位以劳动者严重违反用人单位的规章制度解除劳动合同。蔡亚军就本案诉请向无锡市梁溪区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2020年6月5日作出锡梁劳人仲案字[2020]第168号仲裁裁决书，裁决对蔡亚军的仲裁请求不予支持。蔡亚军不服，遂诉至法院，诉请如前。一审中，双方确认蔡亚军于解除劳动关系前的十二个月（自2019年4月至2020年3月）的月平均工资标准为5221元。关于工作年限，客运公司不认可自2000年9月到2004年3月与蔡亚军的劳动关系，认为双方系承包合同关系。蔡亚军自述当时签了承包合同，客运公司要承包车子还要安全无事故20万公里以上才能正式签订劳动合同。一审法院认为，本案的争议焦点是客运公司解除与蔡亚军的劳动合同是否属于违法解除劳动合同。劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，客运公司的《员工手册》经民主程序制定，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并经蔡亚军签收，可以作为确定双方权利义务的依据。蔡亚军作为劳动者，理应自觉遵守。虽蔡亚军因故被停驾，但其亦应随时保持与客运公司的畅通联系，保证随时到岗，服从和接受客运公司的工作安排或合理调配。蔡亚军已在2020年3月23日两次接到客运公司的到岗报到通知，即使通知当日不能到岗，其也应当于次日即3月24日到岗或者对不能到岗提供正当理由，但是，蔡亚军拒绝到岗甚至谎称自己在贵州要到月底才能回来，直到3月30日，蔡亚军才到客运公司报到。即使如蔡亚军主张其被停驾至月底，也不能成为其在接到客运公司通知到岗后拒绝到岗的正当理由。蔡亚军虽提供了其医疗的病历证明，但其并未向客运公司提供并出具请假手续，因此，应认定自2020年3月24日至29日期间蔡亚军系无正当理由拒不按客运公司通知报到。关于蔡亚军是否构成连续旷工5个工作日，客运公司经劳动保障行政部门依法审批准予在驾驶员岗位实施不定时工作制，亦即驾驶员岗位的工作时间不受标准工时制的限制，亦无须严格按日历中的自然日星期周期明确确定哪天为工作日哪天为休息日，且依据江苏省《工资支付条例》的规定，在不定时工作制之下不执行休息日上班的加班工资规定。因此，蔡亚军自2020年3月24日至29日未到岗已构成连续旷工超过5个工作日。基于客运公司驾驶员工作的性质，在蔡亚军未到岗且谎称在贵州的情况下，也鉴于在新冠疫情特殊时期，客运公司主张无法提前排班、预先安排时间、路线的说法，予以采信。蔡亚军主张此前系做一休二，其系停驾状态，故不构成连续旷工5个工作日的意见，不予支持。客运公司适用《劳动法》第二十五条和《劳动合同法》第三十九条及客运公司经民主程序通过的合法有效并依法告知蔡亚军的《员工手册》第七十九条第8项的规定，在依法通知了公司工会后解除与蔡亚军的劳动合同并无不妥。对蔡亚军的诉讼请求，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条第一款、第八十七条之规定，判决如下：驳回蔡亚军的诉讼请求。对一审认定的事实及质证经过情况，当事人未提供新证据，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：1.双方建立劳动关系的时间；2.客运公司解除与蔡亚军劳动合同的行为是否合法。关于争议焦点1，劳动者主张与用人单位之间存在事实劳动关系，应当提供初步证据予以证明；用人单位否认劳动关系存在的，应当提供相反的证据予以证明。二审中，蔡亚军陈述其于2000年8月进入客运公司，此时双方形成事实劳动关系，但直到2004年4月1日才签订劳动合同。对于该陈述，蔡亚军并未提供证据，且其一审提供的证据亦无法证明。另外，蔡亚军在仲裁申请书及一审起诉状上均自认其2004年4月1日进入客运公司工作。而客运公司一审提供的职工登记备案表、职工登记表等证据证明蔡亚军与客运公司建立劳动关系的时间是2004年4月1日。故对蔡亚军的主张，本院不予支持，双方建立劳动关系的时间为2004年4月1日。关于争议焦点2，客运公司解除与蔡亚军劳动合同的行为合法，无须支付赔偿金，理由如下：第一，公共交通驾驶员与一般的劳动者有所不同，其身负广大人民群众生命安全和保障公共交通安全的职责与使命。公司应对驾驶员进行安全意识、规范意识、职业道德等的教育培训；在应对突发情况时，公交公司亦可采取合理有效措施以避免安全事故发生。故本案中，蔡亚军在2020年3月16日的驾驶员安全会议上情绪激动，客运公司因此给予其停驾的处理并无不当。第二，至于停驾的时间，客运公司主张为一周，蔡亚军主张为两周，但双方均未提供证据证明。作为劳动者，理应遵守用人单位的管理，故即使在停驾期间，蔡亚军亦应服从和接受客运公司的工作安排或合理调配。客运公司在2020年3月23日两次通知蔡亚军到岗报到并告知不报到的后果，但蔡亚军不仅未及时到岗，也未履行请假手续，甚至还谎称人在贵州，蔡亚军的行为为法律所不允。第三，本案评判的是蔡亚军无正当理由不及时到岗报到的行为，不同于报到后的工作安排。蔡亚军在接到报到通知时应及时报到，其后由客运公司根据实际情况进行安排。因客运公司经劳动保障行政部门依法审批准予在驾驶员岗位实施不定时工作制，故蔡亚军2020年3月24日至29日未到岗报到的行为构成旷工5个工作日。蔡亚军主张此前系做一休二、不构成连续旷工5个工作日，本院不予支持。第四，《员工手册》的制定经过了民主程序，内容不违反国家法律、行政法规及政策规定且蔡亚军知悉，故该《员工手册》可以作为确定双方权利义务的依据。蔡亚军连续旷工5个工作日的行为违反了《员工手册》的规定，客运公司可以据此解除劳动合同，且客运公司在解除时通知了工会，故该解除行为并无不当，无须支付赔偿金。综上所述，蔡亚军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人蔡亚军负担。本判决为终审判决。审判长  张亚静审判员  陶志诚审判员  许晓倩二〇二一年九月七日书记员  蒋雯文