河北省衡水市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）冀11民终1925号上诉人（原审被告、反诉原告）：天津首佳货架制造有限公司，住所地天津市静海区双塘高档五金制品产业园规划路1号。法定代表人：朱水兵，总经理。委托诉讼代理人：闫伟，天津久创律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：安平县雄晨丝网制品有限公司，住所地安平县大同新村南400米处。法定代表人：孟迁建，经理。委托诉讼代理人：李朔，河北十力律师事务所律师。委托诉讼代理人：许占琪，河北十力律师事务所实习律师。上诉人天津首佳货架制造有限公司（以下简称首佳公司）因与被上诉人安平县雄晨丝网制品有限公司（以下简称雄晨公司）买卖合同纠纷一案，不服河北省安平县人民法院（2019）冀1125民初2695号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人首佳公司的委托诉讼代理人闫伟、被上诉人雄晨公司的法定代表人孟迁建及委托诉讼代理人李朔、许占琪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。首佳公司上诉请求：一、请求二审法院依法撤销河北省安平县人民法院（2019）冀1125民初2695号民事判决书；二、请求二审法院依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，并支持上诉人的全部反诉请求，或发回重审；三、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定上诉人具备支付被上诉人货款条件属于认定事实不清。被上诉人提供的货架层网交由案外人辽宁联行金融票据管理有限公司，案外人在层网安装时就提出了被上诉人提供货架层网过大不符合合同约定的主张。并经过层网尺寸修改，被上诉人一直知情，并一直参与三方的沟通协调。上诉人支付被上诉人部分货款的行为是基于合同约定按阶段付款的诚实信用，不能反推上诉人认可被上诉人提供的货架层网符合合同约定。针对被上诉人提供案外人辽宁联行金融票据管理有限公司层网质量等问题已起诉上诉人，天津市静海区人民法院已受理并委托司法鉴定机构对货架层网是否符合合同约定进行了司法鉴定，现正在鉴定之中。鉴于天津市静海区人民法院就货架层网质量问题已开始启动鉴定程序，且需鉴定的货架层网在案外人辽宁联行金融票据管理有限公司处，上诉人将被上诉人列为第三人参加诉讼，上诉人向一审法院申请中止案件审理，一审法院作出中止审理案件裁定后，在没有任何事实与法律依据的情况下恢复审理，并作出了有失偏颇的判决。二、一审法院认定上诉人收到了一期货架层网及二期部分货架层网属于认定事实不清。庭审中被上诉人未能提交充足的证据证实直接向案外人供应的货架层网，上诉人基于事实只承认收到了一期货架层网。一审法院的事实认定缺乏证据支撑，属于认定事实不清。三、一审法院所作出的判决适用法律不当。上诉人提交的微信聊天记录，以及被上诉人当庭承担货架层网尺寸改小过的陈述均可以证实被上诉人对案外人就货架层网质量提出的异议知情，而且在安装完成之前就知情。故一审法院适用《中华人民共和国合同法》第158条之规定作出判决适用法律不当。上诉人就被上诉人提供的货架层网不符合合同约定的事宜提供了充足的证据，并向一审法院阐明了中止案件审理的事实与理由，在天津市静海区法院启动的司法鉴定不但关系查明案件事实，还关系着上诉人的损失计算及承担等事宜，故一审法院适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第就是条作出判决属于适用法律不当。四、一审法院审理程序违法。一审法院作出中止审理案件裁定后，在没有任何事实与法律依据的情况下恢复审理，并作出了有失偏颇的判决，程序违法。一审法院在举证责任分配时严重不公，相比较被上诉人而言加重了上诉人的举证责任，违反了民事审判应秉持公正中立的原则，诉讼程序违法。根据《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》第三十条规定，一审法院认为上诉人待证事实需要通过鉴定意见证明应向上诉人释明，本案中一审法院就鉴定问题并未释明上诉人，诉讼程序违法。综上，一审法院认定事实不清，适用法律不当，裁判不公，请二审法院予以纠错。雄晨公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序并无任何不当之处，请求二审法院依法驳回首佳公司的全部上诉请求，维持原判。一、一审法院判令首佳公司支付雄晨公司的欠付的货款合法合理，认定事实清楚且证据充分。第一，雄晨公司完全按照双方的合同约定以及首佳公司的要求生产层网，通过雄晨公司提交的发货单可知，前两车发货单所记载的尺寸与合同约定的尺寸完全能够相互印证，而后两车发货单所记载的尺寸也是按照首佳公司的要求进行了修改后所发，雄晨公司完全按照首佳公司的要求履行了合同，对于首佳公司所主张的层网存在质量问题，其并未告知雄晨公司，雄晨公司也不知情，且层网安装完毕后在合同约定的检验期间之内雄晨公司也未收到过任何的关于层网存在质量问题的通知，那么一审判决根据合同法第一百五十八条规定，认定雄晨公司所交付的层网符合合同约定并支持雄晨公司诉请的应付货款并无任何不当之处，请求二审法院依法予以维持。第二，本案为买卖合同纠纷，合同双方为本案的雄晨公司与首佳公司，雄晨公司已经按照合同约定以及首佳公司要求履行了合同约定的供货义务，且首佳公司也未在合同约定的检验期间内对雄晨公司所供货物的质量提出任何的异议，那么首佳公司应当在合同约定的付款期间支付货款，首佳公司未按约定支付货款，雄晨公司根据合同相对性对首佳公司提起诉讼完全符合法律规定，至于首佳公司与第三人之间是否存在纠纷、纠纷如何解决以及进行到何种程度，与本案无任何关联性，本案的审理也无须以首佳公司与第三人之间的案件审理结果为依据，首佳公司以此为由向一审法院申请中止案件审理本案件，无事实及法律依据，经雄晨公司提出申请，一审法院恢复审理本案件完全符合法定程序，并无违法之处。二、一审法院认定首佳公司收到了合同约定的一期全部层网以及二期的部分层网属于认定事实清楚且证据充分。雄晨公司在一审庭审过程中提交了发货单、签收单、书面证人证言以及相应地录像视频等一系列证据，足以证实雄晨公司按照首家公司的要求共计发货四车，层网总数为5773片，而合同约定的一期层网总数为5436片，明显超出了合同约定的一期总数。三、一审法院所作判决适用法律并无不当且程序也并无违法之处，请二审法院依法予以维持。首佳公司提交的微信聊天截图无法证实其在合同约定的检验期间就层网质量向雄晨公司提出过异议，雄晨公司完全是按照合同约定的尺寸制作的层网，也是按照首佳公司的要求制定的，一审依据合同法第一百五十八条作出判决，不存在适用法律不当之处。首佳公司所主张的其与第三人之间纠纷的案件进展以及是否启动鉴定程序与本案无关，一审法院中止审理后，雄晨公司向一审法院提出书面申请，请求恢复审理，一审法院并无违法之处。本案无需进行任何鉴定，层网安装完毕之后，首佳公司未在合同约定的检验期内对层网提出质量异议，一审法院判决维护了雄晨公司的合法权益。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序并无不当之处，请求二审法院驳回上诉，维持原判。雄晨公司向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令被告首佳货架公司向原告支付已交付货物剩余货款502268.1元并承担自逾期之日起至剩余货款付清之日止的违约金（违约金暂计算至2019年11月20日为187748元），暂共计690016.1元；2、请求法院依法判令被告首佳货架公司继续履行合同义务；3、本案的诉讼费等相关费用由被告承担。当庭明确第一项诉讼请求中违约金起算时间为2019年5月17日截止到实际清偿之日止，以合同约定的日千分之二计算利息，以502268.1元为基数。一审审理过程中，雄晨公司同意解除合同。首佳公司向一审法院反诉请求：1、请求人民法院依法判令反诉原告终止履行与反诉被告于2019年3月2日签订的合同编号为LNJR-0302的工业品买卖合同；2、请求人民法院依法判令反诉被告返还反诉原告货款150000元，并赔偿反诉原告合同损失以及违约金（暂定的损失为10万元）；3、本案诉讼费用由反诉被告承担。一审法院认定事实：2019年3月2日，原告雄晨丝网公司和被告首佳货架公司签订了编号为LNJR-0302的工业品买卖合同，约定被告向原告定制层网式重型货架一套，合同总价款为人民币151万，层网要求详见清单，清单中表明分三期，即一层为第一期，二层为第二期，三层四层为第三期，并对每层产品规格、数量、单价等进行了详细记载，约定一层层网1型号L1070*W2210*3块/层数量4662件，单价126元，总价587412元，层网2L1070*W1310*3块/层数量774件，单价75元，总价58050元，合计645462元。合同约定按照双方约定的图纸及卖方行业标准，由卖方负责安装，安装完毕当即验收。买方验收以合同中材质数据为准，如三日不验收视为产品合格。合同签订后，原告按照中间人孟紫的要求，将尺寸改小并将货物发送被告指定地点后被签收并由孟紫组织安装。2019年5月9日，孟紫告知原告层网一层已安装完毕。原告按照合同要求发送型号L1070*W1310*3块/层的层网800片，已超出合同约定一期要求型号L1070*W1310*3块/层数量774片，原告按照合同要求发送型号L1070*W2210*3块/层的层网3206片，发送型号L1070*W2200*3块/层的层网417片，发送型号L1070*W2205*3块/层的层网1350片，已超出合同约定一期要求型号L1070*W2200*3块/层的层网4662片，以上层网均被签字签收。2019年4月29日，被告向原告转账15万元用于支付货款。一审法院认为，原告雄晨丝网公司和被告首佳货架公司签订工业品买卖合同，已形成买卖合同关系，该合同关系应认定合法有效。原、被告理应按合同约定履行各自义务。现原告要求被告给付第一层及部分第二层层网货款，但被告仅认可收到一层层网，虽原告送达的部分层网尺寸与合同约定不一致，但综合原告提供的证据，可以证实原、被告之间通过中间人孟紫确有修改层网尺寸的合意。被告在收到货物后应依约及时验收，但被告未在合同约定的验收期内对产品提出异议，且给付了原告部分货款，亦未向本院提出鉴定申请，故应认定原告提供的产品符合双方的约定。综上，结合全案证据，故原告主张向被告提供了价值686598元的货物，按照合同约定扣除5%的质保金和150000元的货款，要求被告继续给付货款502268.1元的诉讼请求，于法有据，应予支持。关于原告要求被告给付违约金的主张，因原、被告关于违约的条件约定不明，原告现有证据无法证实被告行为符合约定的违约条件，故本院依法不予支持。关于原、被告均要求解除合同的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。关于反诉原告要求反诉被告退还货款并给付违约金的主张，因反诉原告未能提充分证据予以证实，故对其反诉主张不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第一百三十条、第一百五十八条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、解除原告（反诉被告）安平县雄晨丝网制品有限公司与被告（反诉原告）天津首佳货架制造有限公司2019年3月2日签订编号为LNJR-0302的《工业品买卖合同》；二、被告（反诉原告）天津首佳货架制造有限公司于本判决生效后五日内给付原告（反诉被告）安平县雄晨丝网制品有限公司货款502268.1元；三、驳回原告（反诉被告）安平县雄晨丝网制品有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）安平县雄晨丝网制品有限公司的反诉请求。案件受理费10700元，保全费5000元，共计15700元，由原告（反诉被告）安平县雄晨丝网制品有限公司负担1878元，由被告（反诉原告）天津首佳货架制造有限公司负担13822元；反诉费3300元，由被告（反诉原告）天津首佳货架制造有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实中，除“雄晨公司按照合同要求发送型号L1070*W1310*3块/层的层网800片，已超出合同约定一期要求型号L1070*W1310*3块/层数量774片，按照合同要求发送型号L1070*W2210*3块/层的层网3206片，发送型号L1070*W2200*3块/层的层网417片，发送型号L1070*W2205*3块/层的层网1350片，已超出合同约定一期要求型号L1070*W2200*3块/层的层网4662片，以上层网均被签字签收。”外，对一审查明的其他事实予以确认。另查明，首佳公司自认已经收到雄晨公司交付的案涉合同中约定的一期层网的全部数量。本院认为，二审围绕当事人的上诉请求进行审理。双方对一审法院判决解除案涉买卖合同均无异议，故本案的争议焦点为：一、首佳公司是否应向雄晨公司支付货款、货款数额如何认定；二、首佳公司要求雄晨公司返还已付货款15万元并赔偿损失、违约金10万元有何事实及法律依据；三、一审法院是否违反法定程序。关于本案的法律适用问题。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案中，双方争议的法律事实发生在民法典施行前，应当适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。关于首佳公司是否应向雄晨公司支付货款问题。首佳公司与雄晨公司签订的《工业品买卖合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效合同，双方均应按照合同内容履行各自的义务。双方签订的合同第六条约定，货物到达需方地点，卖方安装前买方支付35%货款，剩余60%货款安装完毕三日内付清。首佳公司认可已经收到雄晨公司提供的案涉合同约定的第一期层网并已经于2019年5月13日安装完毕，按照上述合同约定，首佳公司应当向雄晨公司支付相应部分的货款。首佳公司仅支付货款15万元，剩余货款未能按约支付，已经构成违约，理应承担违约责任，故雄晨公司有权要求首佳公司支付剩余欠款。根据双方的合同约定，一期层网尺寸规格分别为L1070*W2210*3块/层、L1070*W1310*3块/层，卖方负责安装，安装完毕当即验收，买方验收以合同中材质数据为准，如三日内不验收视为产品合格。结合孟紫与雄晨公司的法定代表人孟迁建的微信聊天记录、发货单、签收单、首佳公司自认已经收到合同约定的一期层网全部数量的事实，可以认定在合同履行过程中，双方对合同约定的层网规格进行了修改。首佳公司知晓案涉层网系与其生产的货架配套使用，对于尺寸、材质或工艺问题等质量瑕疵情形应能够预见，然双方在案涉买卖合同中仍约定质量检验期为3日，表明该3日的质量异议期对双方均具有约束力。首佳公司主张雄晨公司提供的层网尺寸过大不符合合同约定，但未提供合法有效的证据证明雄晨公司提供的层网不符合双方的约定，亦未提供证据证明其于约定的层网安装完毕三日内的检验期内向雄晨公司提出质量异议，根据上述合同约定，应当视为层网符合约定。故原审法院认定案涉货物质量问题符合合同约定，并据此判决首佳公司支付剩余的货款，并无不当。关于货款数额问题。雄晨公司主张其向首佳公司提供的层网数量超过双方合同约定的一期层网的总数，为证明其主张，雄晨公司提供了发货单、签收单、张宝峰和张铁刚的书面证人证言及视频录音光盘，但雄晨公司提供的2019年3月28日的发货单并无对应的签收单，该发货单中仅有孟紫签字，而孟紫与雄晨公司法定代表人孟迁建系兄妹关系，雄晨公司还提供了张宝峰和张铁刚的书面证人证言及视频录音光盘，但张宝峰和张铁刚作为本案的证人，未提供证据证明其符合民事诉讼法第七十三条证人不出庭的法定情形，也未以自己的名义向法庭提交申请以书面证人证言、视听资料等方式作证的申请书和具体原因，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条第三款“无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据”、第七十六条“证人确有困难不能出庭作证，申请以书面证言、试听传输技术或者试听资料等方式作证的，应当向人民法院提交申请书。申请书中应当载明不能出庭的具体原因。符合民事诉讼法第七十三条规定情形的，人民法院应当准许”之规定，对张宝峰和张铁刚的书面证人证言及视频录音光盘不予采信，综上，对雄晨公司提供的2019年3月28日的发货单，本院不予采信。一审认定雄晨公司发货数量超出合同约定一期层网的数量错误，本院予以纠正。雄晨公司提供的证据虽不能证明其向首佳公司发货的具体数量，但首佳公司仅认可收到合同约定的一期层网的数量，故首佳公司应当向雄晨公司支付的货款数额为合同约定的一期层网的价款645462元，按照合同约定扣除5%质保金和已付货款150000元后，首佳公司尚欠货款数额为463188.9元。关于首佳公司要求雄晨公司返还已付货款15万元并赔偿损失、违约金10万元问题。首佳公司要求雄晨公司返还已付货款并赔偿损失、违约金的前提系雄晨公司存在违约行为，但如前所述，首佳公司主张雄晨公司提供的层网尺寸过大不符合合同约定，但未提供合法有效的证据证明雄晨公司提供的层网不符合双方的约定，亦未提供证据证明其于约定的层网安装完毕三日内的检验期内向雄晨公司提出质量异议，根据双方签订的合同约定，应当视为层网符合合同约定。双方均同意解除案涉合同，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”之规定，合同解除后，尚未履行的二期、三期层网，终止履行。已经履行的一期层网，因层网系订制产品，且已经安装完毕，在首佳公司未提供合法有效的证据证明层网存在质量及规格不符合合同约定，亦未提供证据证明其于约定的层网安装完毕三日内的检验期内向雄晨公司提出质量异议的情形下，其要求雄晨公司返还已付货款、赔偿损失及违约金的主张缺乏事实和法律依据，亦不符合双方签订的合同第八条的约定，本院不予支持。关于一审法院是否违反法定程序问题。关于一审恢复审理问题，首佳公司主张在其与案外人辽宁联行金融票据管理有限公司的承揽合同纠纷案件中，案外人辽宁联行金融票据管理有限公司已经对案涉层网的尺寸问题向天津市静海区人民法院申请鉴定，但二审中首佳公司自认鉴定已经通过法院换了三家鉴定机构，三次鉴定均因部分事项无法鉴定而被鉴定机构退回，鉴定至今未果，且首佳公司与案外人辽宁联行金融票据管理有限公司单独签订有《工业品买卖合同》，雄晨公司并非该合同的当事人，根据合同的相对性，该合同对雄晨公司无约束力，首佳公司与案外人因合同履行产生争议，与本案系两个法律关系，本案的审理无需以另案审理结果为依据。一审法院恢复审理本案，未违反法定程序。关于一审举证责任分配问题，根据民事诉讼法及相关司法解释的规定，当事人对自己提出的主张或者反驳对方的主张，有责任提供证据，一审法院对举证责任的分配并无不当，首佳公司有关一审法院加重其举证责任的主张不成立，本院不予支持。关于首佳公司主张一审法院未向其释明鉴定问题，首佳公司主张雄晨公司提供的层网尺寸不符合合同约定，其对自己的主张有责任提供证据，并非属于法院应当向其释明进行鉴定的范畴，首佳公司的该项上诉主张不成立，本院不予支持。综上所述，天津首佳货架制造有限公司的上诉请求部分成立，一审判决认定错误，本院予以纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河北省安平县人民法院（2019）冀1125民初2695号民事判决第一项、第三项、第四项；二、变更河北省安平县人民法院（2019）冀1125民初2695号民事判决第二项为：上诉人天津首佳货架制造有限公司于本判决生效后五日内给付被上诉人安平县雄晨丝网制品有限公司货款463188.9元。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10700元，保全费5000元，共计15700元，由上诉人天津首佳货架制造有限公司负担10539元，由被上诉人安平县雄晨丝网制品有限公司负担5161元；反诉费3300元，由上诉人天津首佳货架制造有限公司负担。二审案件受理费11348元，由上诉人天津首佳货架制造有限公司负担10758元，由被上诉人安平县雄晨丝网制品有限公司负担590元。本判决为终审判决。审 判 长 倪庆华审 判 员 李春蕾审 判 员 刘 茹二〇二一年九月十三日法官助理 黄佳楣书 记 员 贾秋琳