陕西省安康市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)陕09民终779号上诉人（原审原告）：杨桂发，男，1970年12月6日出生，回族，住陕西省安康市汉滨区。委托诉讼代理人：杨飞，男，1994年11月9日出生，回族，住陕西省安康市汉滨区，系杨桂发之子。委托诉讼代理人：汤国才，陕西腾浩律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李梅，女，1959年9月14日出生，汉族，住北京市房山区。上诉人（原审被告）：姜仕民，男，1965年10月2日出生，汉族，住陕西省安康市汉滨区。共同委托诉讼代理人：欧陈浩瀚，陕西恒典律师事务所律师。共同委托诉讼代理人：杨锦龙，陕西恒典律师事务所律师。上诉人杨桂发、李梅、姜仕民因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服陕西省安康市汉滨区人民法院(2020)陕0902民初2635号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨桂发及其委托诉讼代理人杨飞、汤国才，上诉人姜仕民、李梅及其共同委托诉讼代理人欧陈浩瀚、杨锦龙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。杨桂发上诉请求：1.撤销原判，改判为支持杨桂发的全部诉讼请求；2.由李梅、姜仕民承担本案的诉讼费用。事实与和理由：1.原审判决杨桂发自行承担20%的责任不当。杨桂发受伤当日根据姜仕民的安排和指示上车卸货，因车厢装载的货物高出车厢上沿一米多高，加之没有任何安全防护设施，车厢底部也没有防滑措施，杨桂发在卸载货物时无安全保障，而姜仕民在明知安全防护条件不达标的情况下，仍命令杨桂发从事该危险工作，具有主观故意，杨桂发发生安全事故与姜仕民有着直接的因果关系，应当由李梅、姜仕民承担全部法律责任。李梅、姜仕民方在诉讼中未提交任何证据证明杨桂发在提供劳务过程当中存在过错，故原审法院让杨桂发自担20%的责任无事实和法律依据。2.杨桂发的各项经济损失认定偏低，不符合法律规定的标准。（1）误工费，应参照陕西省2019年职工平均工资208.31元/日的标准计算。杨桂发作为一个年富力强的壮年劳力，长期从事建筑行业和装车卸车劳动，真实的收入远超出XX镇居民服务行业的标准，不应低于陕西省XX镇在岗职工平均工资；（2）住院伙食补助费，应参照陕西省上年度地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准80元/日，按221天计算；（3）护理费，护理人数和费用标准计算不当。杨桂发在转入康复科前长达160天的时间病情更为严重，需要两个专人护理。原审法院仅认定康复科住院期间需要2人护理，与实际不符。护理人员杨飞的护理费计算标准应按杨飞的误工费计算，杨飞的月平均工资不低于15000元，平均每天工资均在300元以上；（4）营养费，每日不应低于50元。根据杨桂发病情危重和后期恢复需要营养的实际情况，营养费应以每日50元为宜。综上，杨桂发的家属为给杨桂发治病已负债累累，原审判决的金额远低于杨桂发的实际花费和后续康复费用，请二审法院根据事实和法律，依法改判支持杨桂发的上诉请求。李梅辩称，杨桂发的上诉请求不能成立，杨桂发长年从事搬运工作，应当有风险预见性，原审划分的杨桂发自己承担责任比例过低，并且原审判决认定的各项费用过高，应当减少，请求驳回上诉人杨桂发的上诉请求，支持姜仕民和李梅的上诉请求。姜仕民辩称，姜仕民和李梅的答辩意见一致，杨桂发的上诉请求不能够成立，不应支持，应支持姜仕民和李梅的上诉请求。李梅上诉请求：1.撤销原判，改判为李梅不承担责任；2.本案一、二审诉讼费由杨桂发、姜仕民负担。事实和理由：李梅户籍地和现居地均不在安康，未在安康**活过，李梅对营业执照上的经营信息不知情，收到一审判决后在汉滨区市场监督管理局调取了“李梅润滑油经营部”的登记材料，该材料上所有“李梅”的签字均非李梅本人所签。后李梅联系了姜仕民，姜仕民告知是其私自使用“李梅”的名义办理了“李梅润滑油经营部”的营业执照。李梅已准备向法院起诉汉滨区市场监督管理局确认颁证行为违法，因“李梅润滑油经营部”营业执照颁发行为违法，应当予以撤销。且李梅及个体工商户并没有与杨桂发达成劳务合同，原审判决李梅与姜仕民共同承担赔偿责任，缺乏法律依据。综上，请二审法院依法查明案件事实，改判为李梅不承担任何责任。杨桂发辩称，国家工商登记有公示的效力，个体工商户字注销后经营者为诉讼主体，经营部实际经营者与登记经营者不一致，应将经营者均列为被告，虽然姜仕民跟杨桂发之间是劳务合同，但是姜仕民的经营行为依托李梅经营部，在民事诉讼中工商营业执照是有效的，是本案裁定的依据，李梅认为该经营部其本人不知情，不应承担责任的理由不能成立。姜仕民辩称，姜仕民方没有答辩意见。姜仕民上诉请求：1.撤销原判，改判为杨桂发承担主要责任；2.本案一、二审诉讼费由杨桂发负担。事实和理由：1.原审判决责任比例划分不当。本案事故发生在高度不足两米的货车上，杨桂发系健康的成年人，长年从事搬运工资，有丰富的经验。姜仕民基于杨桂发有丰富的经验，且杨桂发向姜仕民保证不会出现安全问题，姜仕民才接受杨桂发的劳务。本案运送润滑油的货车高度不足两米，在这种环境下杨桂发只要尽到了一般的安全注意义务，便不会发生本次事故。搬运货物的工作并非高空、特种作业等工作，不是必须设置安全保护措施，事故是因杨桂发疏忽大意造成的，杨桂发应当承担主要责任。2.一审法院认定杨桂发损失数额错误。杨桂发主张2人的护理费，并无任何依据，杨桂发自事故发生后在西安和安康的医院共计有1个月在重症医学科治疗，该病区不准许任何家属进入，该部分的全部护理工作由医院完成，这期间的护理费用应当扣除。综上，一审法院认定双方责任比例错误，对被上诉人损失计算错误，请求二审法院查明案件事实依法改判。杨桂发辩称，1.关于责任比例，姜仕民应当承担全部责任。杨桂发受伤当日是根据姜仕民的指挥安排上车卸货，整个操作流程都是姜仕民指挥的，杨桂发上车卸货期间，姜仕民作为雇主没有提供任何安全保障措施，故姜仕民应当承担全部责任；2.关于护理费问题，杨桂发在重症监护期间根据医生的嘱托需要多名家属随时待命，随时都有生命危险，也有转院、转病护的可能，杨桂发在住院期间截止2020年12月31日之前不能自主活动，均需要两名陪护，杨桂发的儿子杨飞有稳定的工作，之前工资每月15000元，护理费用应当按照杨飞的实际损失计算。李梅辩称，与李梅无关，无其他答辩意见。杨桂发向一审法院起诉请求：1.判令姜仕民赔偿杨桂发前期治疗已实际支出的医疗费409476.63元，住宿费360元，其他费用1354.88元，误工费46036.51元、护理费79560元、伙食补助费17680元、营养费6630元、交通费2000元，由李梅承担连带赔偿责任；2.由姜仕民、李梅承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：姜仕民在高新区经营安康市汉滨区李梅润滑油经营部业务，该经营部需要人员干零工活时，姜仕民常联系杨桂发等人完成。2020年3月25日上午杨桂发等四人受姜仕民雇请，在高新区硒源油脂厂的库房院内的货车上卸货，期间经姜仕民的安排，杨桂发在堆放的货物顶部卸取货物，不慎从车顶摔下，跌至车厢底部，致杨桂发身体受伤，事发后，姜仕民将杨桂发送至安康市中心医院北院区救治，入院诊断为：1.四肢瘫原因待查（1）颈髓损伤；2.颈2椎体左侧横突骨折可能；3.双肺挫伤。2020年3月26日安康市中心医院同意杨桂发转至西安红会医院治疗，2020年3月27日杨桂发在西安红会医院住院治疗，入院诊断：1.脊髓损伤；2.肺挫伤；3.双侧胸腔积液（少量）；4.左肾结石。杨桂发在西安红会医院住院40天，于2020年5月6日出院，并于当日转至安康市人民医院住院治疗至今。杨桂发于2020年7月诉至汉滨法院，请求判令：1.姜仕民赔偿杨桂发已支出的医疗费175400.87元，安康市汉滨区李梅润滑油经营部及经营者李梅承担连带赔偿责任；2.姜仕民承担诉讼费用。2020年8月27日杨桂发申请增加诉讼请求：由姜仕民支付杨桂发后续治疗费200万元。2020年11月27日杨桂发变更诉讼请求为：1.判令姜仕民向杨桂发赔偿截止2020年10月31日已实际支出的①医疗费409476.63元、住宿费360元、其他费用1354.88元，②误工费46036.51元，③护理费79560元，④伙食补助费17680元，⑤营养费6630元，⑥交通费2000元，由安康市汉滨区李梅润滑油经营部及经营者李梅承担连带赔偿责任；2.由姜仕民、李梅承担本案的诉讼费用。在审理过程中，杨桂发于2020年7月13日申请先予执行，汉滨法院作出（2020)陕0902民初2635号民事裁定书，裁定由姜仕民、安康市汉滨区李梅润滑油经营部向杨桂发支付医疗费用100000元（具体执行情况以汉滨法院执行案件记载的为准）。杨桂发于2020年8月27日向汉滨法院申请财产保全，汉滨法院先后作出（2020)陕0902民初2635号之一民事裁定书、（2020)陕0902民初2635号之二民事裁定书，对姜仕民的财产采取了保全措施。另查明，截止2020年11月27日姜仕民为杨桂发垫付医疗费用126953元（不含汉滨法院先予执行的资金）。又查明，安康市汉滨区李梅润滑油经营部工商登记的经营者系李梅，在本案诉讼中，该经营部注销了工商登记。2021年2月5日汉滨法院依法作出参与诉讼通知书，将安康市汉滨区李梅润滑油经营部变更为李梅。一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务，自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。杨桂发应姜仕民雇请，在硒源油脂厂的库房内卸货，姜仕民系安康市汉滨区李梅润滑油经营部的实际经营者，应认定该经营部与杨桂发形成劳务关系，该经营部现已经注销登记，其雇主责任由李梅承担。本案争议焦点为：1.本案杨桂发和姜仕民的过错责任如何认定？2.杨桂发的各项损失如何计算？3.李梅是否与姜仕民承担共同赔偿责任？一、关于杨桂发和姜仕民的过错责任问题。李梅经营的安康市汉滨区李梅润滑油经营部作为接受劳务一方，安全施工的管理不到位，未尽到安全保障义务，应承担过错责任。杨桂发在货车上卸取物件，应注意自身安全，其未尽到注意义务，也应承担相应过错责任。依据查明事实，酌情认定姜仕民承担80%的过错责任，杨桂发承担20%的过错责任。二、杨桂发主张的各项损失计算问题。1.医疗费，杨桂发主张的西安红会医院的医疗费为210215.7元及安康市人民医院呼吸内科的医疗费为149044.78元，有住院医疗费票据为证，予以确认；杨桂发主张的安康市中心医院北院区的医疗费12861.83元，该住院医疗费票据显示数额为2138.17元，确认该部分医疗费为2138.17元；另杨桂发主张的在安康市人民医院康复科的住院医疗费22000元，杨桂发尚未出院，无医疗费票据，但依据其在康复科预交22000元的事实及该科室的花费清单确认，杨桂发主张的22000元医疗费已经实际支出，应予确认；杨桂发花费的救护车费用3600元（杨桂发在清单中列为医务器具费7513.56元中），有票据证实，对该费用予以确认，计入医疗费；另杨桂发花费的安康市中医医院的门诊医疗费1611.2元（杨桂发在请求中计算在外购药品费5771.09元内），有票据证实，对该费用予以确认，计入医疗费。以上医疗费合计388609.85元。2.误工费，杨桂发主张为46036.51元，但不能举证证明从事的职业，和其固定收入，应参照2019年XX镇私营单位分行业就业人员的居民服务和其他服务业平均工资37522元/年计算，误工期为杨桂发主张的221日，认定误工费为22718.8元。3.护理费，杨桂发主张为79560元，提供了护理人汪祖秀、杨飞的工资证明（杨飞为15000元/月、汪祖秀为2500元/月）、杨飞的一年银行账户流水及安康市人民医院出具的杨桂发康复科治疗需要2人护理的证明。根据病历记载杨桂发2020年10月31日前的住院天数为221日，其中在康复科住院天数为61日（2020年9月1日起至2020年10月31日），护理期认定为221日。康复科治疗期间的护理人数遵照医院的证明，按照2人计算，之前160日护理人数按照1人计算。对于护理人工资，杨桂发不能举证证明杨飞、汪祖秀近三年的平均收入状况，其主张的以其工资证明记载的收入情况认定护理工资，不予采信。对于杨飞的护理工资，杨桂发能够证明杨飞从事的职业（在西安西菲动力网络科技有限公司上班），其护理工资参照2019年XX镇私营单位分行业的相近行业，即信息传输、信息技术服务业的平均工资60252元/年计算；对于汪祖秀的护理工资，杨桂发未能证明汪祖秀从事的职业和近三年的平均收入，其护理工资参照2019年XX镇私营单位分行业就业人员的居民服务和其他服务业平均工资37522元/年计算。护理费认定为42752.15元（60252元/年÷365日X221日X1人+37522元/年÷365日X61日X1人=42752.15元）。4.住院伙食补助费，按照60元/天计算，天数为住院天数221日，计为13260元。5.营养费，结合案情，酌情支持30元/天，天数为住院天数221日，为6630元。6.交通费，杨桂发主张为2000元，根据杨桂发治疗的实际情况，酌情认定为2000元。7.杨桂发主张的住宿费360元，符合实际情况，予以支持。8.杨桂发列为医疗费中的医务器具费7513.56元，其中救护车花费3600元，已被计入医疗费中，下余3913.56元，实际为护理用品费，根据购物发票记载，系润肤乳、婴儿粉、抽纸、湿巾及煎中药袋、橡胶手套、卫生垫、空气香薰等花费，其中有护理需要的用品，也有生活用品，无法严格区分，酌情认定实际护理用品费为3000元。9.杨桂发主张的外购药品费5771.09元，具体为：安康市中医医院的门诊医疗费、在京东大药房陕西有限公司等处网购的药物费、汉滨区平安大药房的购药费。安康市中医医院的门诊医疗费1611.2元，与杨桂发治疗相关，予以确认，并已计入医疗费；网购的药品大部分为营养蛋白质类药物，与其主张的营养费重复，对网购营养品花费不予支持，其他网购及药房购药花费，无医院医嘱和门诊病历予以印证，亦不予支持。10、杨桂发主张的其他费用1354.88元，系购买的电煮锅、苏泊尔砂锅、豆浆机、保温桶、驱蚊水等费用，均为生活用品，已经支持了杨桂发的伙食补助费，护理用品费等，对该项请求不予支持。三、关于李梅与姜仕民是否应共同承担赔偿责任的问题。按照相关法律规定，个体工商户营业执照上的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人，杨桂发因劳务，自己受到身体损害，依法由安康市汉滨区李梅润滑油经营部承担赔偿责任，安康市汉滨区李梅润滑油经营部已经注销，由李梅承担赔偿责任，姜仕民作为事发时安康市汉滨区李梅润滑油经营部的实际经营者，应与李梅共同承担赔偿责任。姜仕民辩称雇请杨桂发干活系其个人行为，因其个人并没有从事润滑油的业务能力和经营需要，对其辩解不予采信。杨桂发因伤花费各项损失为479330.8元，垫付的医疗费126953元及先予执行的款项赔偿时予以扣减。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条之规定，判决：一、杨桂发因伤造成的经济损失479330.8元（医疗费388609.85元、误工费为22718.8元、护理费为42752.15元、住院伙食补助费13260元、营养费6630元、交通费2000元、住宿费360元、护理用品费3000元），由李梅、姜仕民共同赔偿80%，即383464.64元（履行时需扣减姜仕民垫付的医疗费126953元及汉滨法院先予执行的款项）。限判决生效后7日内履行完毕。二、驳回杨桂发的其他诉讼请求。受理费3305元，诉讼保全费5000元，合计8305元，由李梅、姜仕民共同承担7000元，杨桂发承担1305元。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人杨桂发提交了两份证据：1.2020年9月1日安康市人民医院出具的杨桂发病情说明，拟证明杨桂发受伤后因长期卧床，体重重，属于瘫痪病情较重，需要2人以上陪护；2.西安西菲动力网络科技公司给杨飞办理的工作签证，拟证明杨飞有稳定的工作且工资每月不少于15000元，在认定护理费时杨飞的护理费应当按照杨飞的工资标准15000元计算。经审查认为，对杨桂发提交的两份证据的真实性予以认定，综合全案证据及事实，对其证明目的不予采信。经二审查明的事实与一审认定事实基本一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1.李梅对杨桂发受伤产生的损失应否承担赔偿责任？2.杨桂发自己应否承担责任，如果应承担，原审划分的责任比例是否恰当？3.杨桂发、姜仕民对杨桂发受伤产生损失异议部分，原审认定数额是否恰当？一、关于第一个争议焦点李梅应否承担责任？安康市汉滨区李梅润滑油经营部工商登记的经营者系李梅，姜仕民为安康市汉滨区李梅润滑油经营部的实际经营者，在本案诉讼中，该经营部注销了工商登记。杨桂发2020年3月25日上午按照姜仕民的安排在货车上卸货时，从车顶摔至车厢底部造成身体受伤。杨桂发所进行的卸货作业系安康市汉滨区李梅润滑油经营部业务组成部分，卸货地点、作业内容由姜仕民确定，据此杨桂发与安康市汉滨区李梅润滑油经营部之间存在劳务关系，安康市汉滨区李梅润滑油经营部作为接受劳务一方，应当承担相应的赔偿责任，因个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担，因此李梅应承担赔偿责任。李梅上诉称安康市汉滨区李梅润滑油经营部的工商登记材料并非其本人签字，李梅不应承担赔偿责任，因工商登记具有公示效力，对李梅的此上诉理由，本院不予支持。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条规定，个体工商户营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人，原审判决据此认定李梅、姜仕民共同承担赔偿责任并无不当。二、关于第二个争议焦点原审判决责任比例划分是否适当？杨桂发在提供劳务过程中受伤，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。姜仕民作为安康市汉滨区李梅润滑油经营部的实际经营者及现场卸货安排者，未尽到其必要安全保障义务，应承担主要赔偿责任。杨桂发在从货车卸货时不慎摔伤，杨桂发作为有卸货经验的完全民事行为能力人，对自身安全没有尽到必要注意义务，应自行承担一部分责任。原审判决综合全案情况，确定由李梅、姜仕民承担80%赔偿责任，杨桂发自行承担20%责任，较为适当。三、关于第三个争议焦点杨桂发、姜仕民对杨桂发受伤产生的损失异议部分，原审认定数额是否恰当？1.误工费，杨桂发主张误工费应参照陕西省2019年职工平均工资208.31元/日的标准计算，但杨桂发未提供证据证实其近三年的平均收入情况，也未证实其有稳定的工作，原审法院结合其日常从事的工作，参照相近行业确定其误工费标准，并无不当。2.住院伙食补助费，杨桂发主张应按照80元/日标准计算，原审参照本市国家机关一般工作人员的市内出差伙食补助标准60元/天计算，并无不当；3.护理费，关于护理人数，姜仕民主张应仅计算1人的护理费，杨桂发主张在转入康复科前的160天也需要两个专人护理，但护理人员原则上为一人，根据杨桂发的伤情，并非始终需要2人护理，原审法院考虑到在康复科住院期间，为康复锻炼初期，认定康复科住院期间需要2人护理，较为符合实际；关于护理费计算标准，杨桂发还主张护理费应按杨飞的误工费计算，主张杨飞的月平均工资不低于15000元。虽护理费应参照护理人员的误工费计算，但杨桂发主张的护理费明显高于同等情况下护工工资，原审判决已考虑到杨飞的实际误工情况，根据杨飞从事工作相近行业信息传输、信息技术服务业的平均工资计算护理费，较为合理。关于护理费计算的时间，姜仕民主张杨桂发在重症医学科住院期间，不需要护理，此期间不应计算护理费，但杨桂发在重症医学科治疗期间，仍需护理人员配合医院工作，原审据此计算一个人的护理费，较为符合实际。4.营养费，杨桂发主张应不低于50元/天，杨桂发主张了至2020年10月31日前221日的营养费，原审酌定按30元/天计算，并无不当。故杨桂发、姜仕民对于杨桂发受伤产生损失数额异议的上诉意见，本院均不予支持。综上所述，上诉人杨桂发、李梅、姜仕民的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2896元，由上诉人杨桂发负担896元，李梅负担1000元、姜仕民负担1000元。本判决为终审判决。审判长 黄 侠审判员 帅文婷审判员 邓丽芬二〇二一年九月二日书记员 陈嘉璐