陕西省咸阳市中级人民法院民事判决书                       （2021）陕04民终2250号 上诉人（原审被告）：陕西福安房地产开发有限公司,住所地陕西省咸阳市秦都区。统一社会代码XXXXXXXXXXXXXX5952。法定代表人：王忠安，该公司执行董事。委托诉讼代理人：郑渊，陕西华秦律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘洪伟，陕西华秦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆明龙建筑工程（集团）有限公司，住所地重庆市铜梁区。统一社会信用代码9150022420371451K。法定代表人：曹帮华，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈德，重庆锦世律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川中睿众合建设工程有限公司，住所地成都市成华区。法定代表人：谢书琴，该公司总经理。上诉人陕西福安房地产开发有限公司（以下简称“福安公司”）因与被上诉人重庆明龙建筑工程（集团）有限公司（以下简称“重庆明龙”）、四川中睿众合建设工程有限公司（以下简称“四川中睿”）建设工程分包合同纠纷一案，不服陕西省泾阳县人民法院（2021）陕0423民初1193号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对案件进行了公开审理。上诉人福安公司的委托诉讼代理人郑渊、刘洪伟与被上诉人重庆明龙委托诉讼代理人陈德到庭参加了诉讼。被上诉人四川中睿众合建设工程有限公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院经依法缺席审理现已审理终结。陕西福安房地产开发有限公司上诉请求：撤销陕西省泾阳县人民法院（2020）陕0423民初1193号民事判决，发回重审或依法改判。事实与理由：本案中，上诉人从未与被上诉人四川中睿进行过工程结算，被上诉人重庆明龙提交的结算书不是上诉人与被上诉人四川中睿之间所作的工程款结算，依法不应作为认定上诉人承担连带给付责任的依据。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”上诉人从未与被上诉人四川中睿进行过工程结算，故上诉人不应当承担连带给付责任。被上诉人重庆明龙建筑工程（集团）有限公司以一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持予以答辩。被上诉人四川中睿众合建设工程有限公司未出庭答辩。重庆明龙建筑工程（集团）有限公司向一审法院提出诉讼请求：一、请求被告四川中睿支付工程款和保证金446544元，以446544元为基数，从起诉之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至付清时止。二、被告福安公司在欠付工程价款范围内对原告承担责任。三、本案的诉讼费、公告费由被告承担。一审法院查明事实如下：2018年10月16日，被告四川中睿与被告福安公司签订《协议书》，约定被告福安公司将泾阳西关小区项目未完工程发包给被告四川中睿。2018年10月22日，原告与被告四川中睿签订《四川中睿众合建设工程有限公司西关小区项目外墙真石漆、保温工程分包合同》，约定被告四川中睿将泾阳西关小区项目外墙真石漆、保温工程分包给原告，并就工程承包范围、合同工期、工程计价及付款方式等进行了约定。合同第四条约定“四、1.1承包单价为包干价，结算时不进行任何调整。1.2结算时按实际施工面积计算。2.1每月30号，乙方申请本月进度款，经甲方审批完成在20个工作日内支付上月实际完成工程量计价的80%；乙方账户：开户银行:重庆农村商业银行；姓名：杜伟；账号：XXXXXXXXXXXX5648。2.2工程完工验收合格，结算完毕后30日内，甲方支付至结算总价的97%；剩余3%为质保金，自全部竣工验收合格并交付给甲方之日起算两年内，甲方扣除乙方应付的维修维护等费用及质量损失赔偿金等款项（如有）后，将工程质量保证金余额无息支付给乙方。”第六条约定“六、安全质保金的支付和返还。1.本合同的安全、质量保证金为3万元，合同签订并进场后5日内，乙方缴纳全部安全、质量保证金给甲方。2.工程竣工验收合格后，甲方无息返还全部安全保证金给乙方。”第十一条“5.保修期为两年，保修期满后，本合同终止。”合同签订后，原告按照约定施工。2018年11月7日，原告向被告四川中睿缴纳质量安全保证金30000元。2019年6月25日，原告与被告四川中睿进行结算，工程价款为770544元。被告四川中睿于2019年1月8日向原告支付工程款254000元，于2019年2月2日支付工程款100000元。原告向被告催要，被告未支付下余工程款，原告诉至法院。一审法院认为：原告重庆明龙与被告四川中睿签订的《四川中睿众合建设工程有限公司西关小区项目外墙真石漆、保温工程分包合同》主体适格、意思表示真实、内容不违反法律强制性规定，为有效合同。订立合同的双方当事人应当按照合同约定全面履行各自的义务。原告依照合同约定履行完自己的义务后，被告亦应当按照合同约定向原告支付工程款。但被告未按合同约定全面履行自己的义务，其行为已构成违约，应当承担继续履行、赔偿损失的违约责任。因合同第四条第二项明确约定“2.2工程完工验收合格，结算完毕后30日内，甲方支付至结算总价的97%；剩余3%为质保金，自全部竣工验收合格并交付给甲方之日起算两年内，甲方扣除乙方应付的维修维护等费用及质量损失赔偿金等款项（如有）后，将工程质量保证金余额无息支付给乙方。” 涉案工程虽未进行竣工验收，但双方已于2019年6月25日结算，应从2019年6月25日起计算两年质保期，现质保期未届满，按合同约定剩余3%为质保金。经双方结算工程价款为770544元，故按合同约定被告四川中睿应于结算完毕后30日内向原告支付工程款至结算总价的97%即747427.68元，被告四川中睿已支付354000元，下余393427.68元未支付，故被告四川中睿应向原告支付下余工程款393427.68元。原告诉请从起诉之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付工程款利息至付清时止，因被告已经逾期支付，故本院依法予以支持。参照最高人民法院民商事审判会议纪要的规定，2019年8月20日之前的逾期付款利息按中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的逾期付款利息应以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。合同第六条约定“六、1.本合同的安全、质量保证金为3万元，合同签订并进场后5日内，乙方缴纳全部安全、质量保证金给甲方。2.工程竣工验收合格后，甲方无息返还全部安全保证金给乙方。”虽然涉案工程未竣工验收，但原告完工后，双方亦就完成工程量结算，故按照合同约定被告四川中睿应向原告无息返还30000元。原告诉请支付30000元利息，于法无据，本院不予支持。原告诉请公告费，符合法律规定，本院依法予以支持。经核实，本案两次公告费共计800元。被告福安公司辩称，其与被告四川中睿公司签订合同，但至今未结算，其已向被告四川中睿支付730万多，但未提交相关证据证明，故其作为涉案工程发包人应在欠付工程款范围内承担连带责任。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、原告重庆明龙建筑工程（集团）有限公司与被告四川中睿众合建设工程有限公司于2018年10月22日签订的《四川中睿众合建设工程有限公司西关小区项目外墙真石漆、保温工程分包合同》为有效合同。二、由被告四川中睿众合建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告重庆明龙建筑工程（集团）有限公司工程款393427.68元及利息（自2020年5月12日起至该款付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。三、被告陕西福安房地产开发有限公司对上述款项承担连带给付责任。四、由被告四川中睿众合建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告重庆明龙建筑工程（集团）有限公司保证金30000元。五、驳回原告重庆明龙建筑工程（集团）有限公司的其它诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7998元、公告费800元，合计8798元。原告重庆明龙建筑工程（集团）有限公司承担198元，被告四川中睿众合建设工程有限公司、被告陕西福安房地产开发有限公司承担8600元。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于上诉人提交的证据中授权委托书、银行交易明细、收款收据的真实性予以认可，对该组证据中统计表的真实性不予认可，对该组证据的证明目的不予认可。二审查明的基本事实与一审一致，本院予以确认。本院认为：被上诉人四川中睿已与重庆明龙就涉案工程进行结算，故一审判决四川中睿向重庆明龙支付工程款及利息并无不当。本案的核心争议为：上诉人福安公司对于一审判决第二项约定四川中睿的支付义务承担连带责任是否适当问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，上诉人福安公司与被上诉人四川中睿并没有进行工程结算，对于上诉人福安公司是否欠付被上诉人四川中睿工程款及欠款的具体数额目前无法查清，故一审法院判决上诉人福安公司对一审判决第二项支付工程款义务承担连带给付责任明显不当，本院对此予以纠正。综上所述，上诉人的上诉理由成立，其上诉请求本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持陕西省泾阳县人民法院（2021）陕0423民初1193号民事判决第一、二、四、五项即“一、原告重庆明龙建筑工程（集团）有限公司与被告四川中睿众合建设工程有限公司于2018年10月22日签订的《四川中睿众合建设工程有限公司西关小区项目外墙真石漆、保温工程分包合同》为有效合同。二、由被告四川中睿众合建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告重庆明龙建筑工程（集团）有限公司工程款393427.68元及利息（自2020年5月12日起至该款付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。四、由被告四川中睿众合建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告重庆明龙建筑工程（集团）有限公司保证金30000元。五、驳回原告重庆明龙建筑工程（集团）有限公司的其它诉讼请求” 。二、撤销陕西省泾阳县人民法院（2021）陕0423民初1193号民事判决第三项即“三、被告陕西福安房地产开发有限公司对上述款项承担连带给付责任”。如被告未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7998元、公告费800元，合计8798元。由被上诉人重庆明龙建筑工程（集团）有限公司承担198元，由被上诉人四川中睿众合建设工程有限公司承担8600元。二审案件受理费7651元，公告费400元，合计8051元，由被上诉人四川中睿众合建设工程有限公司承担。本判决为终审判决。  审    判    长      陈军伟    审    判    员      王  磊    审    判    员      王  葆                                    二〇二一年九月八日     书    记    员      李姿言          附：1、相关法律文件：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法、撤销或者变更；2、执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定死亡每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的从法律文书生效之日起计算。   1