陕西省延安市中级人民法院民事判决书 (2021)陕06民终1619号 上诉人（原审原告）：史虎娃。委托诉讼代理人：祝堂林，陕西嘉岭律师事务所律师。上诉人（原审被告）：延安市创青工贸有限公司，住所地：陕西省延安市宝塔区，统一社会信用代码：91610600MA6YLDG788。法定代表人：韩小青，该公司董事长。委托诉讼代理人：高十倍。委托诉讼代理人：郭延。上诉人史虎娃与上诉人延安市创青工贸有限公司劳动争议一案，不服陕西省延安市宝塔区人民法院（2020）陕0602民初7404号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月16日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。  史虎娃的上诉请求：一、依法撤销宝塔区人民法院(2020)陕0602民初7404号民事判决书第一项，改判为：上诉人史虎娃与被上诉人延安市创青工贸有限公司自2019年8月15日至2020年8月26日期间存在劳动关系；二、依法撤销宝塔区人民法院(2020)陕0602民初7404号民事判决书第二项，改判为：被上诉人延安市创青工贸有限公司支付上诉人史虎娃未签订书面劳动合同的二倍工资 110000元、经济补偿金15000元、工资32300元、失业金4860元、代通知金10000元、加班费 58000 元，共计 230160元。三、被上诉人承担本案诉讼费。事实与理由：一、原审人民法院认定上诉人工作截止时间不准确。首先，原审人民法院以“被告公司法定代表人给原告的转账记录截止2020年7月份”作为认定双方劳动关系的截止日期不正确。存在两个问题：其一是7月份之后的工资仍然拖欠，所以上诉人主张了工资，并非是因为工资支付的时间即是劳动关系终止时间；其二是在认定事实上认定工资支付至7月份，那么按照原审认定工资支付时间即是劳动关系截止时间的这个逻辑，原审认定的7月10日便不准确。其次，2020年7月10日，上诉人在作业期间将污水厂的墙柱碰撞，但是碰撞的时间并不是双方劳动关系截止时间，碰撞之后，双方之间并未终止劳动关系。更何况，被上诉人在2020年7月21日向上诉人发放6月份工资的时候，还私自扣除了上诉人1000元的工资未发放。原审人民法院认定双方之间劳动关系截止之日为2020年7月10日没有依据，反而上诉人举证证明8月26日被上诉人在聊天记录当中明确将上诉人辞退，而上诉人也提供了证人证言、谈话笔录和证明等证据与聊天记录形成完整证据链，证明确实是2020年8月26日被上诉人违法辞退上诉人。二、原审人民法院计算未签订劳动合同的二倍工资的仲裁时效错误。未签订劳动合同必须支付两倍工资，是惩罚性的，2019年8月15日，双方建立劳动关系，从次月起至满1年是一个阶段，次月至满1年被上诉人都没有为上诉人签订书面劳动合同，自1年期满，上诉人才知道被上诉人拒绝为上诉人签署劳动合同，所以仲裁时效应当自满1年起算，即从2020年8月15日起算一年。原审人民法院认定的仲裁时效单月累加计算无事实和法律依据。三、被上诉人既没有未上诉人缴纳保险、拖欠上诉人工资，而且违背法律规定损害劳动者权益、违法解除双方之间的劳动关系。按照劳动合同法规定，被上诉人应当向上诉人支付经济补偿金15000元。四、关于工资，上诉人将每月发放工资的记录调取出来，其中拖欠2020年3月份工资1000元、4月份10000元、5月份300元、6月份 1000元、7月份10000元、8月份10000元，共计32300元，所有的记录十分清楚，原审判决的拖欠工资仅仅1633元无事实依据。五、被上诉人没有为上诉人缴纳失业保险，导致上诉人无法领取失业金，上诉人主张的失业保险金应当得到支持。六、关于加班费，因整个夜班仅有上诉人一人，污水厂每日都有污泥产出，上诉人不得不连续工作，上诉人主张的加班费客观存在。综上所述，上诉人不服原审判决，特依法提起上诉。延安市创青工贸有限公司辩称：1、关于双方劳务关系的截止时间2020年7月10日，2020年7月9日晚上上诉人史虎娃碰坏了污水处理厂的墙柱，离开了污水厂，我公司重新招聘了任延鹏。2、关于上诉人提出的工资表、考勤记录等都是虚假的，一审不予认可，承包费及对方律师的谈话笔录不能证明存在劳动关系。3、一审法院认定的劳动关系的依据是公司法定代表人韩小青给请假3天，互相合作必须相互打招呼，不然影响污水处理厂工作。延安市创青工贸有限公司的上诉请求：1、依法驳回陕西省延安市宝塔区人民法院(2020)陕0602民初7404号《民事判决书》之判决；2、依法驳回被上诉人的原审诉讼请求；3、本案一、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：陕西省延安市宝塔区人民法院(2020)陕0602民初7404号《民事判决书》不管上诉人提供了多少有力的证据一律不看，只凭庭审中的几句问话就断章取义地认定了：“原、被告之间存在事实劳动关系”看看此认定劳动关系的依据：一、宝塔区人民法院(2020)陕0602民初7404号《民事判决书》上说：“庭审中被告公司法定代表人韩小青称，原告工作期间向其请假三天，请假期间，原告的工作是由被告公司叫其他人完成的”这是判决书认定劳动关系的第一条理由。被上诉人史虎娃承包的此项工程是上诉人公司承包污水处理厂排污工程中的其中一项，双方是合作关系，在此合作关系中，上诉人公司是甲方，被上诉人史虎娃是乙方。如果被上诉人史虎娃确实有事，移车工作一旦停止就影响整体工程的进展。所以在史虎娃承包时双方就口头约定：乙方有事时，必须向甲方请假以便甲方请其他人顶替，以防影响整体工程。再说哪怕乙方停工不影响甲方的工程，既然合作，就要互帮互助，上诉人公司本来驾驶员就很多，合作伙伴忙不过来时叫个闲余的司机帮几天忙很正常。二、宝塔区人民法院(2020)陕0602民初7404号《民事判决书》上说：“同时称污水厂给被告公司下达工作任务，被告公司再给原告下达任务，原告受被告公司及污水厂双方的管理”。这也成了认定劳动关系的依据了!按此推理，污水厂与上诉人公司也成了劳动关系了。再说，既然是劳动关系，只能受上诉人公司的管理，凭什么还受污水厂的管理呢?三、宝塔区人民法院(2020)陕0602民初 7404号《民事判决书》上还说：“原告的劳动报酬也是由被告公司的法定代表人韩小青发放的”，请问：他是在韩小青手里包的工程，韩小青不发谁给发?这么说上诉人公司的劳动报酬是由污水厂发放的，难道污水厂也和上诉人公司存在劳动关系吗?再说，既然是劳动工资凭什么别人拿五千元，而史虎娃拿一万元呢?凭什么别人通过会计查考勤表，制工资表才给工人发工资，而史虎娃的承包费直接由法定代表人韩小青发放呢?这还不能证明是劳务关系吗?综上几点，上诉人公司与被上诉人是劳务承包关系，并不存在什么劳动关系，所以请求二审法院依法驳回陕西省延安市宝塔区人民法院(2020)陕0602民初 7404 号《民事判决书》之判决，依法驳回被上诉人的原审诉讼请求。史虎娃辩称：本案答辩人与被答辩人之间的关系系典型的劳动关系。答辩人在庭审时，除了向法庭提供工资表、请假条、考勤表、工资发放记录、微信聊天截图等直接、书面证据之外，还提供了照片、谈话笔录、证明等间接证据与之相互应证。足以证明答辩人与被答辩人之间的关系属于典型的劳动关系，证据完全符合《关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发[2005]12号）第一条规定的三种情形。首先，答辩人和被答辩人符合法律规定的主体资格；其次，被答辩人依法制定的各项劳动规章制度适用于答辩人，答辩人受被答辩人的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；最后，答辩人提供的劳动是被答辩人业务的组成部分。综上所述，本案事实清楚，证据确实充分，双方之间的劳动关系客观存在，被答辩人提起的上诉请求无事实依据，无证据支持，请求贵院依法判决驳回被答辩人的上诉请求。史虎娃向一审法院起诉请求：1、依法判决确认原告史虎娃与被告延安市创青工贸有限公司自2019年8月15日至2020年8月26日期间存在劳动关系；2、依法判决被告向原告支付拖欠的工资32300元；3、依法判决被告向原告支付未与原告签订书面劳动合同的二倍工资110000元、经济补偿金15000元、失业金4860元、代通知金10000元、加班费58000元，上述共计197860元；4、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告史虎娃于2019年8月15日到被告公司工作，从事污泥装车、移车工作。被告公司未与原告签订《劳动合同》，也未给原告缴纳上班期间的社会保险。2020年7月9日晚，原告移车时碰坏脱污车间二楼设备平台支柱，后原告离开现场。2020年10月28日原告向延安市宝塔区劳动仲裁委员会提出劳动仲裁申请，2020年12月8日，延安市宝塔区劳动人事争议仲裁委员会作出宝区劳仲字（2020）第1078号仲裁裁决书、裁决查明原告的工资是由韩小青发放的，裁决认为原告与被告公司无劳动关系，故驳回了原告的仲裁请求。原告史虎娃对此裁决不服，故成诉。                                                                                                                                                                                                                                                                                                                         另查明，原告史虎娃离职前工资为每月10000元，且工资由被告公司法定代表人韩小青发放，共发放106700元。一审法院认为，本案的争议焦点为原、被告之间是否存在劳动关系。根据法律规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，原告史虎娃在被告公司从事污泥装车、移车工作；庭审中被告公司法定代表人韩小青称，原告工作期间向其请假三天，请假期间，原告的工作是由被告公司叫其他人完成的；同时称污水厂给被告公司下达工作任务，被告公司再给原告下达工作任务，原告受被告公司及污水厂双方的管理；原告的劳动报酬也是由被告公司的法定代表人韩小青发放的，故可以认定原、被告之间存在事实劳动关系。被告公司辩称其与原告系承包关系，但未提供证据证明，故该辩解理由，本院依法不予采纳。原告称其是2020年8月26日离开被告公司的，但未提供证据证明，被告公司法定代表人给原告的微信转账记录也截止在2020年7月份，结合被告提供的延安市水务环保集团水环境治理有限公司的证明，可以认定原告离开被告公司的时间应为2020年7月10日。一、关于经济补偿金，原告称是被告公司口头通知其解聘，但未提供证据证明，故其诉请要求被告支付经济补偿金无法律依据，本院依法不予支持。二、关于失业金,劳动法的规定,劳动者在用人单位工作期间,用人单位应当给劳动者缴纳失业保险金,劳动者在失业时可依此领取失业金,现原告已离开被告公司,本应享受失业金待遇,但因原告在被告公司工作未满一年，不符合领取失业金的条件，故其要求被告公司向其支付失业金的诉请，本院依法不予支持。三、关于代通知金，原告未提供证据证明是被告公司将其解聘的，故其诉请被告公司向其支付代通知金，无法律依据，本院依法不予支持。四、关于双倍工资问题，法律规定,用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日满一个月的次日起开始计算二倍工资，截止点为双方订立书面劳动合同的前一日，最长不超过十一个月。本案中，原告于2019年8月15日在被告公司工作，2020年7月10离开被告公司。2020年10月28日原告申请劳动仲裁，往前计算一年为2019年10月28日，故被告应支付双倍工资的时间为2019年10月28日至2020年7月10日，计8个月零12天，即84000元。五、关于拖欠工资，原告从2019年8月15日起至2020年7月10日止在被告公司工作10个月又25天，按每月10000元计算，应领工资为108333元，实际被告公司法定代表人韩小青向原告支付106700元工资，尚有1633元工资未支付，故被告公司支付应向原告支付拖欠的工资1633元。原告诉请被告支付58000元加班费，但未提供证据证明，故该诉请本院依法不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条、依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十八条、第四十一条、第四十六条、第八十二条、《失业保险条例》第十四条之规定，判决如下：一、原告史虎娃与被告延安市创青工贸有限公司自2019年8月15日至2020年7月10日期间存在劳动关系。二、被告延安市创青工贸有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告史虎娃未签订劳动合同双倍工资84000元、工资1633元，以上两项共计85633元。三、驳回原告史虎娃的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，原告已预交，减半收取，实际由被告延安市创青工贸有限公司承担5元。二审中，延安市创青工贸有限公司向法庭提交了任延鹏的证明一份。证明史虎娃在2020年7月10日离开夜间移车业务，任延鹏是在2020年7月10日承包了夜间移车业务。经质证，史虎娃对该组证据的真实性、合法性、证明目的均不认可。认为证人与延安市创青工贸有限公司有利害关系，没有出庭作证。经审查，本院对该组证据的证明目的不予采信。本院认为，本案的争议焦点为：1、史虎娃与延安市创青工贸有限公司双方是否存在劳动关系。2、如果存在劳动关系，劳动关系起止时间如何确定。3、如何认定史虎娃请求的二倍工资、经济补偿金、失业金、代通知金、拖欠工资、加班费各项费用。延安市创青工贸有限公司主张其与史虎娃之间为承包关系，但并未相关证据予以佐证。结合全案，史虎娃的日常工作内容为延安市创青工贸有限公司下达工作任务，上班期间的住所为延安市创青工贸有限公司提供，工资亦为延安市创青工贸有限公司法人支付，故一审认定双方存在劳动关系并无不当。史虎娃认为自己于2020年8月26日离开延安市创青工贸有限公司，但现有证据无法证明，故本院对一审认定的双方劳动关系存续时间为2019年8月15日至2020年7月10日予以确认。关于二倍工资，用人单位因未依法与劳动者签订书面劳动合同而额外支付的一倍工资应随劳动者正常的劳动报酬一起逐月发放，而劳动者在领取当月工资时就应当知道用人单位是否依法支付了未签订书面劳动合同的二倍工资。本案中，在史虎娃在领取当月工资时就应当知道其权利被侵害，故其上诉理由不能成立。关于经济补偿金、失业金、代通知金、拖欠工资、加班费一审法院已作论述，本院予以确认，不再赘述。 综上所述，上诉人史虎娃与上诉人延安市创青工贸有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人史虎娃负担10元，由上诉人延安市创青工贸有限公司负担10元。 本判决为终审判决。    审  判  长   樊    宁审  判  员   李 欣 南审  判  员   高 明 照 二〇二一年九月十六日 法 官 助 理   刘 丹 媛书   记  员  王    霞