北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终11070号上诉人（原审被告、原审原告）：北京圣象全时空装饰工程有限公司，住所地北京市朝阳区金盏乡金盏大街7号院2号楼三层303室。法定代表人：刘进元，执行董事。委托诉讼代理人：苏航，男，北京圣象全时空装饰工程有限公司法务。被上诉人（原审原告、原审被告）：徐建伍，男，1978年1月28日出生。上诉人北京圣象全时空装饰工程有限公司（以下简称圣象全时空公司）因与被上诉人徐建伍劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2021）京0105民初16855号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月1日立案后，依法由审判员胡新华独任审判，公开开庭进行了审理。上诉人圣象全时空公司的委托诉讼代理人苏航，被上诉人徐建伍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。圣象全时空公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项，改判圣象全时空公司不支付徐建伍解除劳动关系经济补偿金或将本案发回重审；二、本案诉讼费由徐建伍承担。事实和理由：一审法院认定事实与实际情况不符。首先，自2020年1月23日开始受疫情影响，实体行业遭受了很大的困难，圣象全时空公司对于回来上班的员工均足额支付工资，在认知上理解为有工作才有工资，没有工作就没有工资，在疫情期间对于国家有关工资发放的政策不是很明确，故不存在客观拖欠或克扣工资事实。因此，徐建伍主张的2020年7月30日基于拖欠工资提出解除劳动关系并要求支付解除劳动关系经济补偿金的理由不成立。其次，圣象全时空公司要求员工2020年2月3日开始返岗上班，但徐建伍未实际返岗上班，于2020年5月6日才返岗，圣象全时空公司并未收到徐建伍的解除通知，徐建伍系因个人原因离职，故圣象全时空公司无需向徐建伍支付解除劳动关系经济补偿金。徐建伍辩称，不同意圣象全时空公司的上诉请求及理由，同意一审判决。徐建伍向一审法院起诉请求：1.判令圣象全时空公司支付徐建伍2020年2月1日至2020年7月30日期间工资33000元；2.判令圣象全时空公司支付徐建伍解除劳动关系经济补偿71500元；3.判令圣象全时空公司支付徐建伍2018年1月1日至2020年7月30日未休年休假工资22758.62元；4.判令圣象全时空公司支付徐建伍2009年3月1日至2011年6月30日未缴纳养老保险赔偿8400元；5.判令圣象全时空公司支付徐建伍未缴纳失业保险一次性生活补助费3000元。圣象全时空公司向一审法院起诉请求：1.判令圣象全时空公司不支付徐建伍2020年2月至7月期间基本生活费、工资差额以及工资共计9040元；2.判令圣象全时空公司不支付徐建伍2018年至2020年期间未休年休假工资报酬共计3590.34元；3.判令圣象全时空公司不支付徐建伍2009年9月至2011年6月期间未缴纳养老保险补偿3203元；4.判令圣象全时空公司不支付徐建伍2009年9月至2011年6月期间未缴纳失业保险一次性生活补助费1542元。一审法院认定事实：一、入职时间：2009年9月1日。一审法院认定理由：2009年9月1日，圣象全时空公司为徐建伍缴纳工伤保险。徐建伍未就此前双方存在劳动关系举证。二、岗位：油工。三、工资标准：基本工资（北京市最低工资标准）+提成（不固定）。一审法院认定理由：圣象全时空公司与徐建伍于2014年3月25日签订的《劳动合同书》中明确约定了月工资1400元，圣象全时空公司虽主张于2014年改变了工资发放方式，取消底薪，但未提供证据证明曾就取消底薪事宜与徐建伍达成一致，徐建伍对此亦不予认可，故法院对圣象全时空公司之主张不予采信。因《劳动合同书》中约定的月工资标准为1400元，即当年北京市最低工资标准，故法院按照北京市最低工资标准认定徐建伍基本工资。而根据双方认可的2019年1月至2019年12月实发数额不等的事实，法院采信徐建伍主张工资构成为基本工资（北京市最低工资标准）+提成（不固定）之主张。四、出勤情况：2020年1月18日至2020年2月7日放假，徐建伍2020年5月起返岗工作。徐建伍自认2020年1月18日至2020年2月7日放假，2020年4月圣象全时空公司才开始安排其工作；根据圣象全时空公司提交的工资表2020年5月、6月徐建伍均有工作量且分别发放了4716.82元、236.82元工资。五、2020年2月1日至2020年7月30日期间工资、基本生活费以及工资差额：9612.61元。一审法院认定理由：根据《北京市工资支付规定》第二十七条规定，非因劳动者本人原因造成用人单位停工、停业的，在一个工资支付周期内，用人单位应当按照提供正常劳动支付劳动者工资；超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于本市最低工资标准；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于本市最低工资标准的70％支付劳动者基本生活费。国家或者本市另有规定的从其规定。徐建伍自认2020年1月18日至2020年2月7日放假，法院不持异议，因2020年2月1日和2日为法定的延长假期期间，2020年2月3日至7日法院在本案中认定为年休假，故2020年2月8日至2020年3月7日为一个工资支付周期，圣象全时空公司应按照正常提供劳动支付2020年2月以及2020年3月1日至3月7日期间工资2705.75元（2200元+2200元÷21.75天×5天）。根据上述认定徐建伍2020年5月返岗工作，故2020年3月8日至4月30日期间应按照北京市最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费2743.68元（2200元×70%+2200元×70%÷21.75天×17天）。因2020年5月1日至7月30日期间徐建伍返岗工作，2020年5月圣象全时空公司向徐建伍发放工资4716.82元，该数额高于基本工资标准，故差额不予支持；6月、7月圣象全时空公司应按基本工资标准支付工资4400元（2200元×2月）。6月实发工资236.82元，应予以扣除。故，2020年2月1日至2020年7月30日期间工资、基本生活费以及工资差额为：9612.61元[2705.75元+2743.68元+4400元-236.82元]。六、劳动关系解除的原因：圣象全时空公司未及时足额支付劳动报酬。一审法院认定理由：圣象全时空公司未支付2020年2月至4月、以及7月工资、基本生活费，仅支付6月部分工资。七、劳动关系解除时间：2020年7月30日。一审法院认定理由：劳动关系的解除事项属于用人单位掌管事项。圣象全时空公司主张徐建伍因个人原因离职，但未举证。法院采信徐建伍所述2020年7月30日以欠付工资为由解除劳动关系之主张。八、解除或终止劳动关系前十二个月劳动者的平均工资数额：3253.75元。一审法院认定理由：双方认可仲裁认定数额。九、劳动者的工作年限：10年11个月。一审法院认定理由：徐建伍入职时间为2009年9月，劳动关系解除时间为2020年7月。十、解除劳动关系经济补偿金数额：35791.25元。一审法院认定理由：圣象全时空公司存在未及时足额支付徐建伍劳动报酬的情况，圣象全时空公司虽以其对疫情期间对相关政策理解不到位抗辩，但该期间该公司不仅未正常发放工资亦未按照相关规定支付基本生活费，故法院对其抗辩不予采纳，徐建伍要求支付经济补偿金于法有据，应予支持。依据前述认定，徐建伍离职前月平均工资为3253.75元，劳动关系存续期间为10年11个月，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条，圣象全时空公司应支付经济补偿金35791.25元（3253.75元×11月）。十一、劳动者户籍：农村户口。十二、参加社会保险情况：圣象全时空公司为徐建伍缴纳：2010年1月、2月以及2015年12月至2020年6月期间的养老保险；2015年12月至2020年6月期间的失业保险。一审法院认定理由：根据徐建伍以及圣象全时空公司提交的北京市社会保险个人权益记录。十三、未缴纳养老保险赔偿、未缴纳失业保险一次性生活补助费数额：2994.1元、1542元。一审法院认定理由：《中华人民共和国社会保险法》于2011年7月1日起实施，在该法实施前，用人单位未为农民工缴纳养老保险以及失业保险的，因社会保险经办机构无法实际办理补缴手续，用人单位应参照和《北京市农民工养老保险暂行办法》第五条及《农民合同制职工参加北京市养老、失业保险暂行办法》第十四条以及《北京市人力资源和社会保障局关于调整失业保险金发放标准的通知》的标准予以赔偿损失。根据上述规定及前述认定的劳动关系存续期间及未缴纳养老保险和失业保险期间，经核算，圣象全时空公司应支付徐建伍2009年9月至2009年12月以及2010年3月至2011年6月期间未缴纳养老保险赔偿共计2994.1元、2009年9月至2011年6月未缴纳失业保险一次性生活补助费1542元。十四、2018年1月1日至2020年7月30日期间应休年休假：16天，实休年休假：10日。一审法院认定理由：根据徐建伍工作年限以及《职工带薪年休假条例》，2018年应享年休假5天、2019年应休年休假为6天，2020年1月1日至7月20日期间应休年休假5天（211天÷365天×10天）。虽圣象全时空公司主张2018年至2019年期间已安排徐建伍休年假，就此提供了年假安排通知及春节放假通知，但上述通知并未有徐建伍确认或销假记录，徐建伍对此也不予认可，故法院对其主张不予采纳。徐建伍自认2020年1月18日至2020年2月7日放假，扣除法定放假期间，法院认定其已休年休假10天。十五、未休年休假工资：1795.17元（3253.75元÷21.75天×6天×200%）。一审法院认定理由：根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。十六、仲裁结果：1.圣象全时空公司支付徐建伍2020年2月至2020年7月期间工资、待岗生活费及工资差额共计9040元；2.圣象全时空公司支付徐建伍2018年至2020年期间未休年休假工资报酬共计3590.34元；3.驳回徐建伍的其他仲裁请求。综上，一审法院判决：一、北京圣象全时空装饰工程有限公司于判决生效之日起七日内支付徐建伍二〇二〇年二月一日至二〇二〇年七月三十日期间工资、基本生活费以及工资差额共计9612.61元；二、北京圣象全时空装饰工程有限公司于判决生效之日起七日内支付徐建伍解除劳动关系经济补偿金35791.25元；三、北京圣象全时空装饰工程有限公司于判决生效之日起七日内支付徐建伍二〇一八年一月一日至二〇二〇年七月三十日期间未休年休假工资1795.17元；四、北京圣象全时空装饰工程有限公司于判决生效之日起七日内支付徐建伍二〇〇九年九月至二〇〇九年十二月以及二〇一〇年三月至二〇一一年六月期间未缴纳养老保险赔偿共计2994.1元；五、北京圣象全时空装饰工程有限公司于判决生效之日起七日内支付徐建伍二〇〇九年九月至二〇一一年六月期间未缴纳失业保险一次性生活补助费1542元；六、驳回徐建伍的其他诉讼请求；七、驳回北京圣象全时空装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：圣象全时空公司应否支付徐建伍解除劳动关系经济补偿金。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第（三）项及第四十六条第（一）项之规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬，未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同；劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，圣象全时空公司虽主张徐建伍系因个人原因自动离职，但徐建伍于2020年7月30日以未缴纳社保、拖欠工资为由向圣象全时空公司发送了解除通知书，故圣象全时空公司该项主张不能成立。根据查明案件事实及当事人陈述，圣象全时空公司存在未及时足额支付劳动报酬的情形，故其应向徐建伍支付解除劳动关系经济补偿金，其关于因不了解疫情防控期间相关政策，故不予支付解除劳动关系经济补偿金的上诉意见，理据不足，本院不予支持。综上所述，圣象全时空公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京圣象全时空装饰工程有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 胡新华二〇二一年九月十三日法官助理 乔文鑫法官助理 张好好书 记 员 陈 萌