辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终6781号上诉人（原审原告）：大连欢乐家网络科技有限公司，住所地辽宁省大连市甘井子区汇利街69号18层6号。法定代表人：田丽华，系该公司经理、执行董事。委托诉讼代理人：鄢志宏，女，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：孙颖，女，汉族，1990年5月2日生，住址辽宁省庄河市。委托诉讼代理人：苏环海，辽宁利金律师事务所律师。上诉人大连欢乐家网络科技有限公司因与被上诉人孙颖劳动争议一案，不服大连市甘井子区人民法院（2021）辽0211民初2856号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月6日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。大连欢乐家网络科技有限公司上诉请求：一、请求撤销（2021）辽0211民初2856号判决，予以改判或者发回重审；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审认定事实不清，判决理由不当。被上诉人系上诉人的非全日制员工，根据相关法律规定，用人单位无需向非全日制员工支付未签订书面劳动合同的二倍工资，况且被上诉人已经与上诉人的关联公司大连知行房地产公司签订了书面劳动合同。具体意见如下：一、被上诉人系上诉人的非全日制员工。1.被上诉人的工作岗位系地产销售（宇胜明珠驻场），工作内容为签署《客户确认表》，因为房地产行业的性质，不可能每天都会有房屋出售，所以被上诉人每天只需要工作三至四个小时，根本无需全日制工作。2.被上诉人已经与上诉人的关联公司大连知行房地产公司签订了非全日制用工劳动合同，合同中约定被上诉人每天工作不超过4小时，工作内容是地产销售。二、上诉人与大连知行房地产公司（以下简称知行公司）为关联公司。上诉人与知行公司的工作地点相同、业务方向基本一致，财务混同。知行公司主要销售宇胜明珠楼盘，被上诉人的工作是宇胜明珠驻场，即被上诉人主要是为知行公司工作，上诉人提供的多份证据均可以证明该事实。因上诉人与大连知行房地产公司为关联公司，故上诉人认可被上诉人为其员工，但是并非全日制员工。另，被上诉人的工作内容只有一个，即宇胜明珠驻场，其不可能既是上诉人的全日制员工，又是知行公司的非全日制员工，这不符合常理。三、一审认定上诉人在两次庭审中关于上诉人的劳动报酬的陈述不一致，即对上诉人主张的被上诉人系非全日制员工的主张不予采纳，系判决理由不当。被上诉人的劳动报酬应以上诉人第二次庭审陈述为准，且被上诉人对上诉人在第二次庭审中关于劳动报酬的陈述并无异议。一审以该理由否定上诉人所述的非全日制用工关系的主张，没有任何法律依据。据此，上诉人认为一审认定事实不清，判决理由不当，特上诉至法院，请求法院依法判决。孙颖辩称，我们认为上诉人的上诉没有任何事实和法律依据。本案事实非常清楚，证据非常翔实。上诉人的上诉状所述的情况逻辑混乱、自相矛盾。大连欢乐家网络科技有限公司向一审法院起诉请求：请求法院依法判令原告不支付被告未签订书面劳动合同的二倍工资29270.7元。一审法院认定事实：被告2019年2月22日至2019年11月2日期间在原告单位工作，从事销售一职。工作期间，原告公司法定代表人通过微信转账的方式向被告支付了34500元工资，原告向被告支付工资的时间及金额分别为：2019年4月16日4200元、2019年5月17日10600元、2019年6月18日10000元、2019年7月18日4800元、2019年9月22日1000元、2019年10月16日900元、2019年11月17日3000元。2020年3月23日，被告向大连市甘井子区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告支付2019年9月5日至2019年9月22日工资1400元及提成工资1400元。甘劳人仲案字（2020）第316号仲裁裁决书认定，原告需向被告支付2019年9月5日至2019年9月22日工资及提成工资2800元。原告不服诉至法院。2020年6月5日，经大连市中级人民法院（2020）辽02民特63号民事调解书确认，原告给付被告工资及提成2800元。原告在被告处工作期间共计所得劳动报酬总额37300元。另查明，被告同案外人大连知行房地产顾问有限公司签订了《非全日制临时用工聘用合同》，约定被告在案外人处从事地产销售工作，按照工作时间支付工资报酬。2020年5月26日，被告以本案原告为被申请人，向大连市甘井子区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告支付未签订书面劳动合同的二倍工资39555元。仲裁委员会作出甘劳人仲案字（2020）第664号仲裁裁决书，裁决原告给付被告未签订书面劳动合同的二倍工资29270.7元。原告不服，诉至法院，本案已经经过仲裁前置程序。一审法院认为，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。不能提供证据证明其主张的，应当承担举证不能的法律后果。本案，原告认可与被告2019年2月22日至2019年11月2日期间存在劳动关系，但诉称双方系非全日制用工关系。实践中，非全日制用工一般周期短、用工关系不稳定，从事的一般是替代性比较强的工作，工作可以直接看到结果，劳动报酬一般即时给付。本案从原告给被告发放的工资来看，工资按月发放，且发放时间较为固定。第一次庭审中，原告自述，被告工资的构成为基本工资每月3000元加提成。第二次庭审，原告变更陈述，原告称被告每天工作4个小时，4小时工资100元，完成一个单子200元。另外，第一次庭审中，原告陈述给被告发放的工资包括了被告在原告及案外人大连知行房地产顾问有限公司两个单位的劳动报酬；但第二次庭审中，原告又变更意见，称其向被告支付的工资仅系被告在案外人大连知行房地产顾问有限公司工作期间所得的劳动报酬。原告两次庭审中的陈述相矛盾，原告不能提供证据证明其主张，又不能给出合理解释说明，不利后果应当由原告承担。一审法院对原告所述的双方系非全日制用工关系的主张不予采信。建立劳动关系应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。本案被告2019年2月22日入职，原告应当向其支付2019年3月22日至2019年11月2日期间未签订书面劳动合同的二倍工资。仲裁裁决认定被告工作期间平均工资为每月3955.5元，被告认可该数额。一审法院经过核算，超额部分视为被告自愿放弃。经过核算，原告应当向被告支付29143.5元（计算方式：7个月×3955.5元/月+3955.5元/月+21.75天×8天）。综上所述，根据《劳动争议调解仲裁法》第六条，《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第六十八条、第六十九条之规定，判决如下：一、原告大连欢乐家网络科技有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内给付被告孙颖未签订书面劳动合同的二倍工资差额29143.5元。上述负给付义务部分，逾期付款，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告大连欢乐家网络科技有限公司其他诉讼请求。案件受理费5元（原告已预交），由原告负担。经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额一节，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，上诉人认可其与被上诉人2019年2月22日至2019年11月2日期间存在劳动关系，但诉称双方系非全日制用工关系。非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。上诉人提供的证据不能证明其与被上诉人之间存在的是非全日制用工关系，上诉人没有与被上诉人之间签订书面劳动合同，一审法院判令上诉人向被上诉人支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额符合法律规定，本院予以维持。综上所述，大连欢乐家网络科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人大连欢乐家网络科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  曾国救审判员  林荣峰审判员  苏 娓二〇二一年九月九日书记员  钟梓瑞附：法律条文《民事诉讼法》第一百七十条规定第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。