山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终8103号上诉人（原审被告）：安天科技集团股份有限公司（原哈尔滨安天科技集团股份有限公司），住所地哈尔滨高新技术产业开发区科技创新城创新创业广场7号楼(世坤路838号)。法定代表人：肖新光，董事长。委托诉讼代理人：李慧，女，北京安天网络安全技术有限公司法务。被上诉人(原审原告)：项临夏，男，1983年6月27日出生，汉族，住江苏省苏州市。原审被告：北京安天网络安全技术有限公司，住所地北京市海淀区玉泉山闵庄路3号清华科技园?玉泉慧谷1号楼地上一层西侧、二层(地上两侧)。法定代表人：肖新光，执行董事。委托诉讼代理人：李慧，女，该公司法务。上诉人安天科技集团股份有限公司（以下简称安天集团公司）因与被上诉人项临夏、原审被告北京安天网络安全技术有限公司（以下简称北京安天公司）劳动争议一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院(2021)鲁0191民初1167号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月24日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。安天集团公司上诉请求：1.依法撤销一审判决中的第一项、第二项、第三项；2.依法改判安天集团公司向项临夏支付协商一致解除劳动合同经济补偿金57000元；3.判令一、二审诉讼费用均由项临夏承担。事实和理由：一、安天集团公司与项临夏是协商一致解除劳动合同，不属于违法解除的情形。安天集团公司向项临夏发出“解除劳动关系通知”邮件前，双方就解除劳动合同事宜，已在电话沟通中协商一致。安天集团公司将双方解除劳动合同协商的结果通过邮件发送给了项临夏，项临夏在当天就查收了邮件，其并未对《离职协议》内容提出异议且未提出其他协议方案。至此，双方就劳动合同解除时间、经济补偿金等属劳动合同法调整的事项已达成了合意，即系协商一致解除劳动合同。安天集团公司也按照《解除协议》中的约定，给项临夏发放了9月份全勤工资，缴纳了10月份的社保，项临夏对安天集团公司的诚信履约行为不持异议，项临夏的行为足以证明，安天集团公司与项临夏对协商一致解除劳动合同是有合意的。项临夏在双方已经协商一致解除劳动合同的情况下，违反诚实信用原则，向安天集团公司发送邮件要求增加经济补偿金、带薪年休假补偿的行为，不应被推定为“虽然双方之间就解除劳动合同经济补偿金等问题进行了协商，但并未达成一致”的情况。项临夏的行为属于对已达成合意的一种毁约，两者有着本质的不同。一审法院对此客观事实未能区分，属于认定事实不清。二、安天集团公司不应当向项临夏支付2019年2月23日至2020年9月30日期间未休带薪年假工资26206.9元。安天集团公司已在《员工手册》中统筹安排年休假，不存在不安排年休假的情况。安天集团公司的《员工手册》是经过公示且经过项临夏确认的公司员工管理规章制度，项临夏在明确知晓关于年休假规章制度的情况下，未提出过休假申请，且也不能证明因工作不能安排年休假。2020年2月3日至24日疫情期间，公司已统筹安排项临夏享受带薪休假待遇，在项临夏未提供劳动的情况下，安天集团公司仍然按照标准向其发放工资。在此基础上，一审法院仍然判决安天集团公司向项临夏支付未休年假补偿是错误的，按照一审法院的判决，项临夏既享受了带薪休假，还获得未休年假补偿，两者是矛盾的。三、安天集团公司不属于山东省内企业，不应当适用山东省地方保护办法支付项临夏防暑降温费。经查，《山东省高温天气劳动保护办法》(省政府令239)、《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》鲁人社会【2015】45号，条款中明确释明适用、参照的前提条件是本省行政区域内的企业，安天集团公司的注册地为哈尔滨，在济南没有设立分支机构，在山东省也未纳过税，故安天集团公司不属于山东省行政区域内企业，不应当按照上述两份文件的规定向项临夏支付防暑降温费1120元。项临夏辩称，第一、录音中答应了5个月的离职补偿，后期其以接受的底线是3个月的补偿加报销加9月份的全勤工资和10月份的社保。但是解除劳动合同的离职协议中只有3个月补偿，说明虽然协商了但是没有协商一致。在没有协商一致的情况下，公司直接解除劳动合同的行为明显违法。第二、在疫情期间，项临夏有一半的时间仍在与客户沟通，依然在工作，并且自始至终从未向公司说明主动放弃年休假。第三、虽然企业与社保都不是在山东，但是项临夏的工作地点是在山东。北京安天公司述称，同意安天集团公司的意见。项临夏向一审法院起诉请求：1.安天集团公司支付项临夏违法解除劳动合同的二倍赔偿金171000元；2.北京安天公司支付项临夏2016年至2020年未休带薪年休假工资69884.8元；3.判决安天集团公司支付项临夏工作垫付的费用34247.41元；4.判决安天集团公司支付项临夏2016年至2020年的防暑降温费3200元；5.安天集团公司、北京安天公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：北京安天公司系安天集团公司的子公司。项临夏于2016年6月20日入职北京安天公司，双方签订了劳动合同，从事山东区域销售工作，工作地点为济南市高新区工业南路57号万达商业广场Y2—1418。2019年2月22日，项临夏劳动关系由北京安天公司转至安天集团公司处，并与安天集团公司签订了劳动合同，期限为2019年2月23日至2021年2月22日，工作地点未发生变化。2020年9月24日，安天集团公司通过阿里邮箱向项临夏发送《解除劳动关系通知》载明：“项临夏先生：您好！鉴于双方劳动合同无法继续履行，秉持双方协商一致的原则，经双方充分协商，并达成一致，与您解除劳动合同，终止劳动关系，请认真阅读《离职协议》并确认离职事项。敬请于2020年9月27日前在OA系统上自行提交离职申请，并于2020年9月30日前完成全部离职手续。离职事项：一、劳动合同解除日期2020年9月30日；二、协议解除劳动合同经济补偿金人民币57000元（大写：五万柒仟元整）；三、其他具体离职约定详见《离职协议》；四、打印并签署《离职协议》2份，于2020年9月28日前以快递形式邮寄至公司。”2020年9月28日，项临夏邮件回复：“鉴于公司未经与我协商即单方解除劳动关系，且后经多次电话沟通，双方亦未就赔偿数额达成一致，现我明确表示我不同意公司邮件中提到的赔偿方案，我认为公司至少应当支付我N+1即5个月的工资赔偿……”同日，安天集团公司邮件回复：“公司与您已经过了多次沟通，第一次沟通时间为2020年9月23日，第二次沟通时间为2020年9月24日，并且您本人已经接受了赔偿方案，因此于9月24日给您发送离职协议，但您未按照协议时间要求办理相关离职交接手续，且回复邮件提出新增不合理要求，属于不诚信反悔……”2020年9月29日，项临夏邮件回复：“公司确实与我进行了多次沟通，但是沟通中您并没能详细说明离职的补偿方案，对于报销款项、带薪年休假补偿方案均未提及或者明确答复，并且所有的通话中，我都没有明确表明完全接受公司的赔偿方案……”项临夏在安天集团公司工作至2020年9月30日，安天集团公司向项临夏发放工资至2020年9月30日。江苏安天网络安全技术有限公司为项临夏缴纳了2017年至2020年9月的社保，其中2020年1至5月份由北京外企德科人力资源服务苏州有限公司缴纳。庭审中，项临夏、安天集团公司及北京安天公司均认可项临夏工资标准为19000元/月。2020年10月9日，申请人项临夏以安天集团公司、北京安天公司为被申请人，向济南高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1.安天集团公司支付项临夏违法解除劳动合同二倍赔偿金171000元；2.安天集团公司支付项临夏2016年至2020年未休带薪年休假工资69884.8元；3.安天集团公司支付项临夏工作垫付的费用34247.41元；4.安天集团公司支付项临夏2020年9月份工资19000元；5.安天集团公司支付项临夏2016年至2020年的防暑降温费3200元。同日，该委作出济高新劳仲案字（2020）第1921号决定书，以申请人项临夏申请的主体不符合受理条件为由，决定不予受理。项临夏对该决定书不服，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”本案中，结合双方提交的往来邮件及陈述，可以证实，安天集团公司向项临夏提出解除劳动合同，虽然双方之间就解除劳动合同经济补偿金等问题进行了协商，但并未达成一致，在此情况下，安天集团公司径行于2020年9月24日向项临夏发送《解除劳动关系通知》，通知双方于2020年9月30日解除劳动关系，无事实及法律依据，构成违法解除，依法应向项临夏支付赔偿金。安天集团公司主张双方系协商一致解除，但对于2020年9月24日之前双方已就解除劳动合同相关问题达成一致，未提交任何证据予以证实，且项临夏对此亦不予认可，故对其该项主张，一审法院不予支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十六条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依据劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。”北京安天公司系安天集团公司的子公司，项临夏于2016年6月20日入职北京安天公司，后于2019年2月22日被安排至安天集团公司工作，各方对此均无异议，故依照上述法律规定，结合项临夏工作年限及工资标准，安天集团公司应向项临夏支付违法解除劳动合同赔偿金171000元（19000元/月×4.5月×2）。《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天已满20年的，年休假15天……《企业职工带薪年休假实施办法》第四条规定，年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。第五条规定，职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。本案中，项临夏于2019年2月22日劳动关系由北京安天公司转至安天集团公司处，与北京安天公司于该日解除劳动关系，并与安天集团公司签订期限自2019年2月23日起的书面劳动合同，即其与安天集团公司自2019年2月23日起建立劳动关系，故其本案主张安天集团公司向其支付2019年2月23日前的未休带薪年休假工资，无事实及法律依据，一审法院不予支持。结合项临夏提交的OA系统网站截图显示其连续工龄14年2个月，安天集团公司对该证据无异议，故依照上述法律规定，项临夏2019年2月23日入职安天集团公司起即应每年享有10天年休假。经折算，2019年2月23日至2020年9月30日期间项临夏应休带薪年休假15天。安天集团公司未提交证据证实其已安排项临夏休带薪年休假或支付项临夏未休带薪年休假工资，故，安天集团公司应向项临夏支付2019年2月23日至2020年9月30日期间未休带薪年休假工资26206.9元（19000元/月×21.75天/月×15天×200%）。超出部分，不予支持。《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》（鲁人社发[2015]45号）规定：“一、企业职工防暑降温费标准调整为：从事室外作业和高温作业人员每人每月200元；非高温作业人员每人每月140元。全年按6月、7月、8月、9月共4个月计发，列入企业成本费用。”如前所述，项临夏与安天集团公司自2019年2月23日起建立劳动关系，故其本案主张安天集团公司向其支付2019年2月23日前的防暑降温费，无事实及法律依据，一审法院不予支持。依照上述法律规定，安天集团公司应向项临夏支付2019年至2020年的防暑降温费1120元（140元/月×8个月），对超出部分，一审法院不予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，项临夏主张其因工作垫付费用34247.41元，但未提交充分有效证据予以证实，亦未举证证实该垫付费用经过安天集团公司确认，应承担举证不能的法律后果，故对其要求安天集团公司支付垫付费用的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《职工带薪年休假条例》第三条规定，判决：一、被告哈尔滨安天科技集团股份有限公司于判决生效之日起10日内支付原告项临夏违法解除劳动合同赔偿金171000元；二、被告哈尔滨安天科技集团股份有限公司于判决生效之日起10日内支付原告项临夏2019年2月23日至2020年9月30日期间未休带薪年休假工资26206.9元；三、被告哈尔滨安天科技集团股份有限公司于判决生效之日起10日内支付原告项临夏2019年至2020年防暑降温费1120元；四、驳回原告项临夏的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由被告哈尔滨安天科技集团股份有限公司负担。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。安天集团公司提交证据一、协商解除劳动关系录音；证明安天集团公司与项临夏就解除劳动合同及补偿金已达成合意。证据二、解除劳动关系通知邮件截图；证明安天集团公司将双方合意一致的解除协议发给项临夏，项临夏在当天就查收了邮件，并未对《离职协议》内容提出异议且未提出其他协议方案，双方就解除劳动合同已经达成合意，双方是协商一致解除劳动合同。证据三、项临夏2020年2月份考勤记录、工资条、工资发放银行流水；证明2020年疫情期间，安天集团公司积极响应哈尔滨政府号召，结合公司以人为本的企业精神，向项临夏全额发放了2月工资。证据四、项临夏2020年9月份工资条、工资发放银行流水；证明安天集团公司按照双方协议一致的结果，向项临夏发放9月工资。证据五、杭州市劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书；证明就相同情形的劳动争议，杭州市劳动仲裁委做出的事实认定及裁决。项临夏质证称，对于证据一，录音是真实的，但不认可证明目的。因为在录音中的4分40秒，项临夏明确说了底线是3个月的补偿加上4万左右的报销款，但是在解除劳动的通知和离职协议中并没有体现。在未协商一致的情况下，安天集团公司直接解除劳动合同是属于违法的。按照劳动法规定三个月的补偿是明显违法的。在录音的6分45秒也证明安天集团公司的员工在利用沟通的字眼诱导项临夏同意。对于证据二，认可其真实性，但是项临夏在9月28日15点55分的邮件回复明确不同意。对于证据三，认可其真实性，但是疫情期间项临夏也在工作。对于证据四，认可其真实性。对于证据五不认可，情况不一样。对一审判决认定的事实，本院予以确认。另查明，哈尔滨安天科技集团股份有限公司于2021年5月17日变更公司名称为安天科技集团股份有限公司。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。所谓协商一致就是劳动者与单位在双方自愿、平等协商基础上达成一致意见，可以不受劳动合同中约定的终止条件的限制。本案中，项临夏与安天集团公司双方提交的录音、往来邮件及陈述可以证实，安天集团公司与项临夏就解除劳动合同问题，进行了协商，但并未达成一致。在此情况下，安天集团公司径行于2020年9月24日向项临夏发送《解除劳动关系通知》，通知双方于2020年9月30日解除劳动关系，一审法院认定构成违法解除，依法应向项临夏支付赔偿金正确。关于未休年休假工资问题。安天集团公司认为2020年2月3日至24日疫情期间，公司已统筹安排项临夏享受带薪休假待遇，在项临夏未提供劳动的情况下，安天集团公司仍然按照标准向其发放工资。但安天集团公司未提供证明已通知项临夏此期间视为年休假或者公司有视为休年休假的相关文件。因此，对于安天集团公司该项主张，本院不予支持。关于防暑降温费问题。虽然安天集团公司不属于山东省内企业，但项临夏的工作地点在山东。因此，一审法院按山东省相关规定判决支付项临夏的防暑降温费并无不当。综上所述，安天集团公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人安天科技集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  高新江二〇二一年九月十日书记员  郇科鑫