北京市第四中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京04民终388号上诉人(原审被告)：北京天盈九州网络技术有限公司，住所地北京市朝阳区启阳路4号院2号楼2层201。法定代表人：乔海燕，执行董事。委托诉讼代理人：姜子佳，女，1997年8月1日出生，汉族，北京天盈九州网络技术有限公司职员，住北京市朝阳区。被上诉人(原审原告)：葛优，男，1957年4月19日出生，汉族，中华全国总工会文工团演员，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：范鸿雁，北京市大都律师事务所律师。委托诉讼代理人：母莹洁，北京市大都律师事务所律师。上诉人北京天盈九州网络技术有限公司（以下简称北京天盈九州公司）因与被上诉人葛优网络侵权责任纠纷一案，不服北京互联网法院（2021）京0491民初12890号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2021年7月14日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，由审判员王小虎独任开庭进行了审理。上诉人北京天盈九州公司的委托诉讼代理人姜子佳及被上诉人葛优的委托诉讼代理人范鸿雁、母莹洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。北京天盈九州公司上诉请求：撤销一审判决,改判驳回葛优一审全部诉讼请求;改判葛优承担一审、二审诉讼费用。主要事实和理由：1.一审适用法律错误，涉案文章发布时间为2019年2月5日,葛优取证时间为2020年4月22日,故本案系民法典实施前的事实行为引发的民事纠纷,且该事实行为并未持续到民法典实施后,一审判决适用《中华人民共和国民法典》的相关规定，违反了《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条的规定。2.一审判决认定事实错误，涉案文章尾部展示的“凤凰网时尚”的关注路径仅是因为各平台内容运营生态不同、内容提供形式不同导致分发内容不同,考虑到向用户提供更多元内容的目的而展示的其他平台内容获取接口,并非为了媒体矩阵引流增加关注度。我公司发布的报道或评论必须使用一些图片或照片,这是由媒体业务的本质所决定的,属于合理使用,无需获得授权。葛优作为公众人物,对于媒体报道或评论使用含有其肖像的图片应有较大的容忍,媒体因内容所需而使用自然人的肖像应属合理使用,故一审判决事实认定错误。葛优辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回北京天盈九州公司的上诉，维持原判。葛优向一审法院起诉请求：1．判令北京天盈九州公司立即删除涉嫌侵权链接及侵权图片；2．判令北京天盈九州公司在全国公开发行的报纸上向我公开赔礼道歉，要求致歉内容应包括本案判决书案号及主要内容，致歉内容须经我或我的代理人确认，致歉版面不小于9.0cm＊14.0cm；3．判令北京天盈九州公司向我赔偿经济损失15万元，维权成本等合理开支5000元（包括律师费3000元、公证费、差旅费2000元），以上各项共计15.5万元。一审法院认定事实：葛优系具有较高知名度的演员。北京天盈九州公司系微信公众号“出飒”（微信号：×××）的认证主体。葛优于2020年4月22日申请IP360证据保全，该快照显示：1．涉案公众号“出飒”于2019年2月5日发布了标题为《春晚最带货的竟然是三年都买不起新衣服的他？》的文章，其中使用了10张葛优不同肖像照片，包括葛优春晚节目的照片和非春晚节目的剧照、合影等。2．该文章中含有大量其他明星在春晚的穿搭介绍，部分单品以大图形式展现；3．文章尾部有“关注凰尚的抖音&小红书账号更多惊喜等着你”“抖音（搜索‘凤凰网时尚’或1916646657）”“小红书（搜索‘凤凰网时尚’）”等文字内容，另有“最时髦的明星同款推荐最超值的大牌美妆试用”、商务合作联系方式等宣传内容，文章阅读量为4.2万人次。北京天盈九州公司了提交凤凰网网页截图，显示涉案微信公众号隶属于凤凰网娱乐频道。葛优主张维权合理开支包括律师费、公证费、差旅费，但并未提交委托合同和相关票据。因一审庭审中，葛优确认北京天盈九州公司已停止侵权，故撤回了第一项诉讼请求。一审法院认为，自然人的肖像权受法律保护，未经本人同意，不得制作、使用、公开肖像权人的肖像。人民法院对北京天盈九州公司在微信公众号发布的文章中使用葛优肖像照片的事实予以确认。关于北京天盈九州公司辩称该公司为实施新闻报道合理使用肖像不构成侵权的问题。合理使用他人肖像应当符合特定的条件和目的，以达到对公共利益和行为人合法权益的合理保护。北京天盈九州公司发布涉案文章是否仅有新闻报道之目的，是该抗辩能否成立的核心问题。该公司在文章尾部通过文字形式展示“凤凰网时尚”在抖音和小红书平台的关注路径，图文展示“凤凰网时尚”对明星同款、大牌美妆的媒体推介功能，最后再次以图文方式明示“商务合作”的联系方式。综合考虑公众号发布内容的整体情况，北京天盈九州公司虽有为实施娱乐新闻报道之目的，但同时还具有通过以介绍明星穿搭的方式，实现为媒体矩阵引导流量、利用关注度和影响力增加潜在商业机会的意图，故北京天盈九州公司关于为实施新闻报道合理使用他人肖像的抗辩不能成立，且该公司未提交证据证明使用葛优的肖像照片已获得葛优同意，故北京天盈九州公司的行为侵害了葛优的肖像权。自然人的肖像权受到侵害的，有权要求停止损害、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失，葛优要求赔礼道歉的诉讼请求于法有据，应予支持，但北京天盈九州公司赔礼道歉的方式应与侵权的具体方式和所造成的影响范围相当，应在综合考虑前述因素后依法确定赔礼道歉的具体方式。关于葛优经济损失的诉讼请求，葛优作为影视演员，其肖像已经具有一定商业价值，就其肖像被侵权产生的经济损失的判定，鉴于其未提供证据证明因本次侵权行为所遭受的实际损失数额及北京天盈九州公司使用涉案肖像照片所获得的经济利益，故应结合葛优的知名度、北京天盈九州公司主观过错程度、使用葛优肖像照片的数量、时间、用途、微信公众号影响力及当前的市场因素等情节后酌情确定赔偿金额。关于葛优所主张的律师费、公证费、差旅费，因其未提供相应证据，故不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法典》第九百九十九条、第一千零一十八条、第一千零一十九条、第一千零二十条第（二）项，《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十二条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告北京天盈九州网络技术有限公司于本判决生效之日起十日内在微信公众号“出飒”（微信号：×××）中连续三日登载声明，向原告葛优赔礼道歉，致歉内容须经人民法院审核，逾期不履行，人民法院将依据原告葛优的申请，在一家全国公开发行的报纸上刊登判决书主要内容，刊登费用由被告北京天盈九州网络技术有限公司负担；二、被告北京天盈九州网络技术有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告葛优经济损失3.5万元；三、驳回原告葛优的其他诉讼请求。二审中，双方当事人均未提交证据。本院经审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。本院认为，本案二审争议焦点为：1.北京天盈九州公司使用葛优肖像照片的行为是否构成对葛优肖像权的侵犯；2.一审法院判决北京天盈九州公司向葛优赔礼道歉的方式以及判决赔偿葛优经济损失的金额是否符合法律规定。关于争议焦点一，本院认为，首先，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在；在人民法院作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。北京天盈九州公司虽主张于2020年底前删除了涉案文章，但未提供证据证明删除行为发生在民法典实施前，故本案属于民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后引起的民事纠纷案件，故一审法院适用民法典对本案进行审理正确。其次，自然人享有肖像权，有权依法制作、使用、公开或者许可他人使用自己的肖像，未经肖像权人同意，不得制作、使用、公开肖像权人的肖像，但是法律另有规定的除外。关于北京天盈九州公司辩称该公司属于进行新闻报道而合理使用葛优肖像的问题。经审查，鉴于北京天盈九州公司系依法成立的营利法人，且该公司在涉案文章尾部通过文字形式展示“凤凰网时尚”在抖音和小红书平台的关注路径、通过图文展示“凤凰网时尚”对明星同款、大牌美妆的媒体推介功能以及通过图文方式明示“商务合作”的联系方式，综合考虑北京天盈九州公司在微信公众号“出飒”发布涉案文章的整体情况后，对北京天盈九州公司所提上诉抗辩意见不予采信。鉴于葛优提交的证据可以证明北京天盈九州公司未经其许可在该公司运营管理的微信公众号发布的涉案文章使用了葛优的肖像照片，故北京天盈九州公司未经葛优许可使用其肖像的行为，构成了对葛优的肖像权的侵犯，一审法院认定北京天盈九州公司的行为侵害了葛优的肖像权并无不当。关于争议焦点二，本院认为，自然人的肖像权受到侵害的，有权要求停止侵害、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。因北京天盈九州公司的行为已构成对葛优的肖像权侵害，故葛优有权要求北京天盈九州公司停止侵害、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。鉴于葛优具有一定的社会知名度，其肖像亦具有一定商业价值，故一审法院综合考虑北京天盈九州公司使用葛优肖像照片的形式、范围、北京天盈九州公司的过错程度及侵权后果等因素后，判决北京天盈九州公司向葛优公开赔礼道歉的方式以及在法定幅度内酌情确定的北京天盈九州公司赔偿葛优经济损失的金额并无不当。综上所述，北京天盈九州公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由北京天盈九州网络技术有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 王小虎二〇二一年九月二十二日法官助理 王远哲书 记 员 赵迎争