河北省沧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）冀09民终4670号上诉人（原审被告）：辛金海，男，1963年5月2日出生，汉族，住河北省东光县。上诉人（原审被告）：辛书望，男，1989年5月19日出生，汉族，住河北省东光县。二上诉人委托诉讼代理人：杨登明，河北理蕴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马茂春，男，1957年10月12日出生，汉族，住河北省东光县。委托诉讼代理人：石树岗，河北建平（东光）律师事务所律师。委托诉讼代理人：巨轮，河北建平律师事务所律师。上诉人辛金海、辛书望因与被上诉人马茂春排除妨害纠纷一案，不服河北省东光县人民法院（2020）冀0923民初205号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。辛金海、辛书望上诉请求：请求依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：上诉人购买房屋后一直居住使用至今，一直按原使用面积使用，不存在侵占被上诉人土地使用权的情况。一审期间所做的鉴定有误(国土局提供的坐标与实际使用面积出现平移，应按照实际使用面积进行鉴定)，应重新鉴定。发还重审后，一审法院未按照中级法院的审理提纲进行审理。另外经过现场测量，上诉人也不存在超面积的情况，但一审法院不顾事实，依然作出错误判决，请中级法院依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。马茂春方答辩称，沧州市中级人民法院作出（2019）冀09民终8103号民事裁定书，裁定撤销东光县人民法院作出的2019冀0923民初409号民事判决书后并发回重审。东光县人民法院依法另行组成合议庭进行审理。审理过程中上诉人辛金海向一审法院申请鉴定，一审法院已经确定由山东同诚土地房地产资产评估测绘有限公司进行鉴定，但因上诉人不配合鉴定机构提供鉴定检材致使鉴定程序无法进行，山东同诚土地房地产资产评估测绘有限公司将鉴定项目退回一审法院，根据最高院关于民事诉讼证据的若干规定第31条第2款规定，对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人在人民法院指定的期间内无正当理由不提出鉴定申请或不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料致使待证事实无法查明的应当承担举证不能的法律后果。在没有相反证据推翻原鉴定意见的情况下，一审法院依据原审中鉴定意见书作出认定并不不当。因此，一审法院认定事实清楚适用法律正确，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉人上诉请求。马茂春向一审起诉请求：1、依法判决被告立即停止侵权，拆除建造在原告建设用地使用权范围内的建筑物；2、被告赔偿原告损失10000元；3、诉讼费、鉴定费用由被告承担。一审法院认定事实：对当事人无异议的协议书、集体土地建设用地使用证各一份证据，予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，认定如下：1、原告向本院申请调取马茂春、辛金海示意图中《宗地界址点成果表》一份，被告质证称示意图所显示的面积与协议书上记载的面积一致，但东光县国土资源局的坐标与被告的房屋实际不一致，实际占地范围与国土局的坐标存在整体平移现象，坐标数据可能存在误差。马茂春《宗地界址点成果表》系原告向本院申请，本院依法在东光县国土资源局调取，该宗地界址点成果表来源合法，其载明的J1-J6的坐标系马茂春、辛金海示意图占地范围J1,J2，J3，J4，J5，J6，J1的相关数据，与本案待证事实存在关联，故本院对该宗地界址点成果表依法予以采信。2、原告提交沧州市科技检验鉴定研究所鉴定意见书一份，拟证实被告侵占原告土地面积，被告质证称坐标应与当时的实际建筑物占地范围相符，而本案坐标整体平移，自己建设的房屋面积并不超，坐标存在误差，并提交不动产权籍调查图一份，申请重新鉴定。沧州市科技检验鉴定研究所系经本院按照法定程序协商选择确定、委托，鉴定机构对涉案地块现场勘查，马茂春、辛金海对各自地块的边界进行指认，根据东光县国土资源局《宗地界址点成果表》坐标数据、集体土地建设用地使用证马茂春、辛金海示意图标示的尺寸，利用技术设备对马茂春、辛金海实际占地范围进行测量得出的鉴定结论，被告虽辩称坐标数据存在误差并申请重新鉴定，但被告提交的权籍调查图未经任何有权部门确认，并未最终形成不动产登记，不足以对抗已经登记的建设用地使用证，故对被告重新鉴定的申请不予支持，该鉴定意见书程序合法，结论客观真实，本院依法予以采信。3、原告提交张文元出具的书面证明一份，主张因被告的侵权行为产生损失9770元，张文元并未到庭对相关情况进行说明，且原告也无其他证据证实证明中记载的损失已经实际发生，故对该证明本院不予采信。综合以上证据的认定，庭审中原、被告的陈述，确认以下事实：原告持有证号为181745号的集体土地建设用地使用证一份，该证记载地址为于桥乡王喇村南，用途为宿办、厂房。2005年10月1日，原、被告双方签订了房屋买卖协议书，原告将厂房北院卖给被告辛金海，原、被告形成南北相邻关系。《马茂春辛金海示意图》载明，占地范围为J1,J2，J3，J4，J5，J6，J1，占地面积2746.79平方米，折合4.120亩，其中辛金海占地面积1014.63平方米、折合1.522亩，马茂春占地面积1732.16平方米、折合2.598亩。东光县国土资源局在集体土地建设用地使用证上进行备注，马茂春实际使用面积为1732.16平方米、折合2.598亩。本案审理过程中，沧州市科技检验鉴定研究所受本院委托，对二被告修建的房屋是否占用原告建设用地使用权范围内的土地进行勘测。沧州市科技检验鉴定研究所作出《鉴定咨询意见书》载明：辛金海、辛书望侵占原告集体土地建设用地面积33.79㎡，原告支付鉴定费8000元。原告除东光县人民法院原审理情况外，另外，原告庭审时补充，该案在发还重审后，被告提出新的鉴定申请，被告重新鉴定，没有法律依据，人民法院不应当准许。在重新鉴定程序中因非原告方原因，重新鉴定无法进行，举证不能的后果应由被告承担，仍应依据原告方申请作出的司法鉴定意见，来确定本案事实。被告辩称的意见同在东光县人民法院原审理时的陈述，另外被告补充，根据沧州市中级人民法院发还裁定书，已经认定原告之前提供的鉴定存在错误，依法不应采信。原告应当提供新的证据，来证明其主张。否则，原告要承担举证不能的法律后果。2020年5月25日被告辛金海向法院申请做鉴定，2020年10月10日，山东同诚土地房地产资产评估测绘有限公司对本院委托的测绘鉴定退回该项目的鉴定申请。原告对原鉴定意见书真实性无异议，因缺乏科学的测量工具，对其标注的数据应当以鉴定结论为准。被告对测量数据没有异议，结合双方的土地证上面标注的平面图上面的四至和长宽数据，被告不存在侵占原告宅基地情况。一审法院认为，《中华人民共和国物权法》第四条规定，国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。本案中，被告修建的房屋占用原告集体土地建设用地面积33.79㎡，构成对原告物权的侵害，原告请求被告停止侵权、排除妨害、拆除建造在原告建设用地使用权范围内的建筑物，本院予以支持。原告为确认被告是否侵占原告土地所支付的鉴定费8000元，系原告为查明案件事实所支付的合理的、必然的的费用，被告应予以承担。原告要求被告赔偿损失9770元，但提供的证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第四条、第三十五条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院第二条规定，判决如下：一、被告辛金海、辛书望于本判决生效后十日内日内拆除建造在原告建设用地使用权范围内的建筑物；二、被告辛金海、辛书望于本判决生效后十日内日内支付原告马茂春鉴定费8000元；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费100元，由二被告承担。本院二审期间，本院委托一审法院进行了现场勘验，并录音录像。上诉人辛金海、辛书望对现场勘验发表意见：通过现场勘验，挖出了辛金海买马茂春房屋时当时房屋的老碱，辛金海后来重建房屋时还是按照老碱的位置进行翻建，没有侵占马茂春的任何宅基。同时也说明沧州市科技鉴定研究所所做的2019第22号鉴定意见书，鉴定结论是错误的，因为东光县国土局为上诉人和被上诉人测量土地面积时当时的建筑物是存在的，方位也没有该改变。当时东光县国土局根据现场情况制作了土地面积并作出图示。鉴定意见书应当根据第4页平面图中红线范围进行认定，而不能根据绿线范围进行认定。其根据绿线范围作出的认定意见是错误的。被上诉人马茂春方认为，本案关键问题是确定是否存在侵占建设用地使用权的问题，在一审中被上诉人一方申请鉴定依照的参照为土地局确定双方建设使用权面积使用的坐标点和坐标系，到目前为止没有任何证据来证实当时鉴定所使用的坐标点和坐标系存在错误。另外一个问题，根据马茂春描述中院委托东光法院现场勘验时所挖出的老碱并非是原始转让给辛金海时建筑物的老碱，据马茂春描述不是原始地基，不应该作为鉴定检验的起点或者坐标。二审查明的其他事实同一审法院查明的事实。本院认为，本案原审法院认定上诉人辛书望、辛金海方现使用的土地侵占被上诉人马茂春33.79㎡，其依据是沧州市科技检验鉴定研究所作出的《鉴定咨询意见书》，该意见书勘测确定的坐标点为上诉人辛书望、辛金海房屋与邻居房屋之间小伙巷的外侧，即以邻居房屋坐落点为测量上诉人辛书望、辛金海占有面积的坐标点。本案双方房屋所占土地面积均未超出登记面积，故双方争议的主要为该坐标点的确定问题，该事实应由人民法院实地勘测后依法确定，鉴定机构依据人民法院确定的事实测量双方是否侵占对方土地。对此，上诉人提出其原有房屋原为东西方向，现未建房的部分尚存在原有地基即“老碱”。在本院二审期间，经由法院现场勘验，上诉人辛书望、辛金海未建房的部分尚存在原有地基，其所建房屋没有超出2005年10月1日双方签订的房屋买卖协议确定的土地范围。沧州市科技检验鉴定研究所依据坐标图进行测量计算，与本案查明的实际地址界限不符，其作出的《鉴定咨询意见书》本院不予采信。故原审法院依据该《鉴定咨询意见书》认定上诉人辛金海、辛书望侵占被上诉人马茂春集体土地建设用地面积33.79㎡，证据不足，被上诉人马茂春的诉讼主张本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下：一、撤销河北省东光县人民法院（2020）冀0923民初205号民事判决；二、驳回被上诉人马茂春的诉讼请求。一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，均由被上诉人马茂春承担。本判决为终审判决。审 判 长 苗笑臣审 判 员 位海珍审 判 员 葛淑红二〇二一年九月十日法官助理 张 坤书 记 员 曹鑫红