江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终5287号上诉人（原审被告）：徐州金国启装饰工程有限公司，住所地徐州市郭庄路以南世贸广场商业街2及办公楼1、2幢2单元1715室。法定代表人：李翔，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘瑞展，江苏金华星律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐州苹果置业有限公司，住所地徐州市鼓楼区轻工北路殷庄段52号综合楼一楼。法定代表人：董波，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张雁，江苏汇君律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘浩，江苏汇君律师事务所实习律师。上诉人徐州金国启装饰工程有限公司（以下简称金国启公司）因与被上诉人徐州苹果置业有限公司（以下简称苹果置业公司）建设工程合同纠纷一案，不服江苏省徐州市鼓楼区人民法院（2020）苏0302民初4467号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年06月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人金国启公司的委托诉讼代理人刘瑞展，被上诉人苹果公司的委托诉讼代理人张雁、刘浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人金国启公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判；2.本案诉讼费用由苹果置业公司负担。事实和理由：一、一审判决查明事实不清。1.苹果置业公司主张维修费，系以金国启公司施工工程存在质量问题为理由进行诉讼，而实际金国启公司施工的工程不存在质量问题，苹果置业公司在一审整个诉讼过程中并没有举证相关证据证明金国启公司施工的工程存在质量问题。苹果置业公司应当对自己的主张提供证据证明，而苹果置业公司没有对造成墙皮、保温层个别脱落的真正根本上的形成原因进行鉴定，故无法明确责任主体是谁，因此无权向金国启公司主张代为垫付的维修费用；2.本案首先应对造成墙皮起鼓开裂的真正原因进行鉴定，确定谁是造成现状质量问题的责任主体，再依法定程序通知责任主体维修。然而，一审开庭苹果置业公司没有经过任何工程质量鉴定来确定现状的产生原因及责任主体，因此苹果置业公司自称擅自委托第三方进行维修，无论委托第三方维修这事真假与否，均与金国启公司没有任何关系，苹果置业公司把这种后果产生的无论是否真实的维修费用，滥用诉权通过起诉金国启公司，企图达到其不法目的，显然不应当得到一审法院的支持；3.合同约定的保修范围及期限，是针对金国启公司施工的工程范围，如果是由金国启公司的材料、技术所造成的，应当在5年内予以保修，而实际上苹果置业公司所主张的存在的问题，是由于苹果置业公司设计土建有先天性的缺陷(没有挑檐结构，留有朝天缝)，以及工程竣工验收合格交付使用后，苹果置业公司及其物业管理公司管理不当，允许住户不规范的安装空调主机、墙体上打洞，封装防盗网、跑管道等行为现象造成的外墙保温系统层遭到破坏，这方面的责任应由苹果置业公司自己承担，不属于金国启公司的保修范围。二、一审法院认定苹果置业公司的证据的观点是错误的。苹果置业公司与金国启公司之间多次往来的函件足以证明，金国启公司与苹果置业公司对造成工程质量现状成因是有严重分歧的，苹果置业公司直至2019年8月10日的函件上还强调苹果置业公司自己“要依据《建设工程合同》及工程保修的相关法律规定，首先委托鉴定机构对工程质量进行鉴定，然后依据鉴定结论或追究你方工程质量不合格的责任或委托第三方进行维修……”，但苹果置业公司在2019年8月10日前还没有鉴定，更没有委托第三方维修，从而进一步证明了苹果置业公司提供的2018年4月9日的《苹果新天地外墙维修工程施工合同书》及其2018年8月编制的《结算书》，是虚假伪造的。三、一审法院对涉案工程质保期起算日期的认定是错误的。金国启公司分项目外墙保温工程(建筑节能分部工程)质量验收合格日期是2014年10月29日之前，因此五年保修期应从这个日期作为起算点，才合乎法律规定。由于金国启公司的工程质量是经过验收合格交付使用的，故金国启公司认为一审法院应当让苹果置业公司在一审中对造成质量现状的原因进行鉴定，然后根据结论确定责任主体是谁，再进行开庭。如苹果置业公司不鉴定，一审法院应以证据不足驳回苹果置业公司一审诉讼请求。请二审法院按民事诉讼举证规则的规定依法分配举证责任，并依法释明。如二审法院认为应由金国启公司负举证责任，金国启公司就本案当庭提出书面鉴定申请。综上所述，无论涉案工程在不在质保期内，金国启公司都没有义务为苹果置业公司自己造成的后果承担任何责任和费用。请二审法院依法支持金国启公司的上诉请求。被上诉人苹果置业公司辩称：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，金国启公司的上诉理由不成立，请二审人民法院依法驳回其上诉请求。一、2014年3月26日，苹果置业公司与金国启公司双方签订了苹果新天地一、二号楼外墙保温合同，该合同第三条约定，保温系统施工前金国启公司需对墙体粉刷基础的治疗先进行验收，验收合格后，方可进行后续施工，否则产生的质量问题由金国启公司承担。该合同第五条第四项约定了保修期为五年，从竣工验收合格之日起计算。本案竣工验收时间是2015年1月12日，保修期至2020年1月11日，合同签订后，苹果置业公司如约向金国启公司支付了除工程质保金外的全部工程款，但是金国启公司承建工程存在严重质量问题。从2016年9月起，苹果置业公司就陆续发函，要求金国启公司进行维修，但其置之不理，故此苹果置业公司于2018年4月、2019年11月分别通过徐州辉翔建筑装饰工程有限公司、江苏威尔达建筑装饰工程有限公司对金国启公司实施的工程进行了维修，产生维修费用690256.36元。根据合同约定以及公平原则，该项损失金国启公司应依法承担。二、涉案合同第三条约定，金国启公司在施工之前应对墙体粉刷基层先行验收，如果金国启公司没有验收，责任在金国启公司。金国启公司的施工行为已经证实了墙体是不存在任何质量问题的。三、双方多次函件往来，可以证实苹果置业公司对存在的工程质量问题提出了异议及维修要求。同时还提供了解决问题的思路，但是并没有得到金国启公司的回应。在一审法庭调查过程中，苹果置业公司提供了存在质量问题的现场照片、第三方维修合同等证据材料，已经形成了完整的证据链，可以证实因金国启公司未尽维修义务，给苹果置业公司造成的损失问题。金国启公司提出的工程质量是金国启公司以外的原因造成的，但在庭审过程中，金国启公司并没有提供相关的证据证实，因此金国启公司的抗辩主张不能成立。四、苹果置业公司提供的在行政主管部门的验收证明及备案证明可以证实，涉案工程的保修期至2020年1月11日，苹果置业公司的主张完全符合双方的合同约定。综上所述，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，金国启公司的上诉理由不成立，请求二审人民法院依法驳回其上诉请求。苹果置业公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令金国启公司支付苹果置业公司代为垫付的维修费用690256.36元及资金占用利息（以690256.36元为基数，自2018年6月28日至2019年8月19日，按照同期中国人民银行公布的贷款基准利率计算；自2019年8月20日起按同期全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至金国启公司实际支付完毕款项之日）；2.判令金国启公司承担诉讼费。一审法院认定事实如下：2014年3月26日，苹果置业公司（甲方，下同）与金国启公司（乙方，下同）签订《施工合同》一份，合同约定工程名称为苹果新天地1、2#楼外墙保温工程，工程内容为苹果新天地1、2#楼（面积约2.8万平方米）外墙A级（55+5）复合成品挤塑保温体系的施工，工程造价每平方米90.16元，单价包死不再调整。工程总价暂定为252.45万元，结算方式：根据甲方安排工程量，决算时按实际施工图纸尺寸计算面积。保修期约定5年。2015年1月12日，苹果新天地1、2#楼竣工验收。2017年9月17日，苹果置业公司向金国启公司发出通知，主要内容为：你单位承揽的苹果新天地1、2#楼外墙保温工程,存在外墙开裂、起鼓、渗漏等质量问题，上述问题属于你单位工程保修范围之内，自2016年2月4日以来，我单位已多次联系你方保修负责人要求保修，你单位也维修多次，但一直未能维修好，并且质量问题越来越多，目前已严重影响房屋的正常使用。现书面通知你单位，要求履行保修义务，派人进行维修，并限期你单位在10天内维修完毕。如你单位在2017年9月26日前仍未进行维修,我公司将依据与你单位签订的《建设工程施工合同》及《苹果新天地房屋质量保修管理规则》相关条款，于2017年9月27日起,委托第三方进行维修，发生的费用以及由此导致的损失和违约金等从贵公司工程款或质保金中直接扣除，不足部分由你单位承担。2017年9月26日，金国启公司对此予以回复，主要内容为：我司已收悉贵司《限期维修通知单》，并已于2017年8月20日“《关于新天地汇邻湾广场1、2#楼外墙保温维修的函》的回复”中将我司勘察现场情况作以回复。相信贵司已收悉，现再次回复如下：1、贵司“苹果新天地1、2#楼外墙外保温存在的问题”，不属于我司施工质量问题，不属于我司保修范围。该项目外墙外保温出现的问题属贵司所要求的施工方案及节点错误所致，并存在人为破坏因素。2、建议贵司尽快对“苹果新天地1、2#楼外墙外保温工程项目”制定科学管理维修方案,以便彻底解决该项目所存在的问题。3、截止今日，贵司仍有人民币224333元整工程款尚未给付，请贵司尽快支付。2019年8月10日，苹果置业公司向金国启公司发出维修通知函，金国启公司仍以苹果置业公司施工方案存在错误及人为因素破坏严重为由拒绝维修。2019年8月27日，苹果置业公司再次发函，通知金国启公司5天内维修，否则其有权委托第三方维修。2019年9月25日，苹果置业公司向金国启公司邮寄了维修通知函，通知金国启公司其将委托第三方维修，并附维修方案。2020年4月6日，苹果置业公司向金国启公司发函，告知金国启公司维修完毕，产生的费用将全部从金国启公司的质保金中扣除，不足部分将向金国启公司追偿，由此产生的诉讼费、律师费等均由金国启公司承担。苹果置业公司先后与徐州辉翔建筑装饰工程有限公司（以下简称辉翔公司）、江苏威尔达建筑装饰工程有限公司（以下简称威尔达公司）签订施工合同书，根据工程审核定案单显示，辉翔公司对1、2#楼维修产生维修费用为170256.36元，2018年6月28日，苹果置业公司向辉翔公司转账20万元。根据苹果置业公司与威尔达公司签订合同约定，苹果置业公司已经实际支付涉案1、2#楼维修费用为501417.55元，苹果置业公司分别于2020年1月19日、9月29日向威尔达公司转账27万元、25万元。一审庭审时，苹果置业公司自认还有质保金216500元未支付，金国启公司对此有异议，并主张保留诉权。一审法院认为：双方之间签订的合同符合法律规定，合法有效。双方应按照合同约定履行各自的义务。根据合同约定，涉案施工合同质保期为5年，双方没有约定质保期起始日期，苹果置业公司主张从涉案工程竣工验收之日起算质保期，不违反法律规定，故从2015年1月12日起算5年，质保期期满日为2020年1月11日，苹果置业公司在涉案工程质保期内，向金国启公司主张履行维修责任，但金国启公司未提供维修义务，苹果置业公司为此另行委托第三方公司进行维修，产生的费用应由金国启公司承担。根据苹果置业公司举证，苹果置业公司已经向第三方就1、2#楼外墙维修支付671673.91元，对此部分，予以支持。苹果置业公司尚未支付部分，待证据充分后，可另行主张。同时，苹果置业公司自认尚有质保金216500元，且同意抵扣，故对苹果置业公司自认的质保金先行抵扣涉案维修费，金国启公司应支付的金额扣除苹果置业公司自认的质保金后为455173.91元。因双方对工程款金额尚有争议，待双方确认后，如质保金出现差额，双方待证据充分后，可另行主张。金国启公司抗辩质量问题系施工错误所致，并存在人为破坏因素，但未能提供证据证明，在维修期内，金国启公司应履行维修义务，且未超过质保期，故对金国启公司抗辩，不予采信。同时，苹果置业公司主张的维修费已是涉案工程存在质量问题的损失赔偿，且双方对此并无约定，苹果置业公司对此损失再主张利息损失无法律依据。故对苹果置业公司关于逾期利息损失的主张，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定，一审法院判决如下：一、金国启公司于本判决生效后七日内给付苹果置业公司维修费用455173.91元。二、驳回苹果置业公司其他诉讼请求。案件受理费11300元，减半收取5650元（苹果置业公司已预付），由苹果置业公司负担650元，金国启公司负担5000元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明事实与一审查明事实一致。根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：上诉人施工的外墙保温工程是否存在质量问题，如果存在质量问题，本案维修费用应如何计算。本院认为：苹果置业公司与金国启公司签订的案涉《苹果新天地1、2#外墙保温施工合同书》是双方当事人的真实意思表示,未违反法律、行政法规的强制性规定,合法有效,对双方当事人均具有拘束力。《建设工程质量管理条例》第四十条规定：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：…（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；…其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。”案涉合同第五条第4项约定：“余款为保证金（无息），保修期伍年。……”根据查明事实，案涉工程于2015年1月12日竣工验收，而苹果置业公司系于2017年9月17日起多次向金国启公司书面致函要求其承担保修责任，此时案涉保温工程尚在保修期内。建设工程在保修期内出现质量问题,施工单位应当履行保修义务并承担损害赔偿责任，本案双方当事人对案涉工程存在保温层抹灰脱落、开裂、渗漏等问题不持异议，但金国启公司上诉称该问题非因其施工原因产生，而是由于苹果置业公司设计存在先天性缺陷所致。因此，金国启公司施工部分是否存在质量问题，是其应否承担外墙修复费用671673.91元的关键。关于金国启公司施工部分是否存在质量问题。首先，案涉《苹果新天地1、2#外墙保温施工合同书》第三条第（一）项第1点约定：“保温系统施工前乙方须对墙体粉刷基层的质量先行验收，验收合格后方可进行后续施工，否则产生的质量问题均由乙方承担。”按上述约定，在金国启公司进场施工时，其应当对其他施工方已完工程进行先行验收，以便确定是否具备外墙保温施工条件，而金国启公司作为专业从事外墙保温工程的施工企业，若如其上诉所称案涉工程土建存在先天性缺陷，其在组织先行验收时应能察觉并应及时向苹果置业公司告知，但其并未提交相关证据证实其在进场施工前曾对案涉工程存在先天性缺陷提出书面异议，同时由于其继续施工的行为，客观上也造成了工程如果存在质量问题时无法区分责任主体的可能；其次，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”苹果置业公司向一审法院提交了现场照片、维修工程施工合同、维修工程处理方案、付款凭证等证据证明案涉工程保修期内发生工程质量问题并委托了案外人徐州辉翔建筑装饰工程有限公司、江苏威尔达建筑装饰工程有限公司进行维修，实际产生修复费用671673.91元。金国启公司虽对其施工部分存在质量问题予以否认，但并未提供确实充分的反驳证据予以证明，同时其亦未对案涉工程质量问题的成因提出鉴定申请，因此应当承担举证不能的不利后果。综上，一审法院认定金国启公司承担举证不能的后果并无不当，由于苹果置业公司在保修期内已经通知金国启公司对质量问题予以修复，但金国启公司迟迟未予修复，导致苹果置业公司另行委托他人修复，所产生的修复费用671673.91元应由金国启公司承担，扣除苹果置业公司自认尚未支付的质保金216500元后，金国启公司应支付的维修费用为455173.91元，一审法院认定并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人徐州金国启装饰工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12647元，由上诉人徐州金国启装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 潘全民审 判 员 苏 团审 判 员 胡元静二〇二一年九月二十三日法官助理 徐文轩书 记 员 赵 莹