广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终5805号上诉人（原审被告）：广州长弘饰品有限公司，住所地广东省广州市从化鳌头镇聚宝工业村。法定代表人：黄如德，该公司总经理。委托诉讼代理人：蔡兰君，广东金粤律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蔡利英，女，汉族，住湖北省罗田县。委托诉讼代理人：辛钧辉，广东德纳律师事务所律师。上诉人广州长弘饰品有限公司（以下简称长弘公司）因与被上诉人蔡利英工伤保险待遇纠纷一案，不服广东省广州市从化区人民法院（2020）粤0117民初3660号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月11日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人长弘公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判长弘公司无需支付蔡利英停工留薪期工资14600.46元、被扶养人生活费差额22648.5元、医疗费12000元、精神损害抚慰金差额30000元、营养费1500元、交通费1320元；二、蔡利英承担本案一审、二审全部诉讼费用。上诉的主要事实和理由：一审法院依据初次鉴定（确认）结论，判决长弘公司向蔡利英支付停工留薪期工资、被扶养人生活费差额、医疗费、营养费、精神损害抚慰金差额没有法律上的证据支撑。长弘公司在收到上述鉴定结论后在法定期限内向广州市劳动能力鉴定委员会申请复查（方式为面鉴），广州市劳动能力鉴定委员会即时受理复查申请时便向长弘公司及蔡利英发出复查鉴定的短信通知。蔡利英在收到复查鉴定的短信后来电述称在老家盖房子，没时间回广州做复查鉴定。鉴定机构人员在联系其复查鉴定事宜时，蔡利英均以疫情原因、未收到相关通知为由不配合进行复查鉴定，导致复查鉴定机构迟迟无法安排面鉴时间。在一审第一次开庭时，法官也要求蔡利英联系鉴定机构进行复查鉴定。蔡利英在第二次开庭时却称无法与鉴定机构取得联系，也未曾接到过鉴定机构的任何通知。蔡利英故意不配合，导致复查鉴定无法进行。因此，非因长弘公司原因导致的复查鉴定未在一审期间完成，一审法院却以存在争议的鉴定结论作为判定赔偿的依据属于事实认定不清。被上诉人蔡利英二审答辩称，1.虽然长弘公司在一审期间提交了其就涉案鉴定结论申请复查鉴定的申请书及相关短信，但是蔡利英自始至终都未收到鉴定部门正式的鉴定时间通知。2.蔡利英的工伤包括职业性慢性轻度汞中毒及慢性汞中毒所致精神障碍。根据劳动能力鉴定标准，蔡利英的伤情符合四级的鉴定标准。3.蔡利英自2020年12月开始病情持续恶化，身患15种疾病，多是身体内部器官疾病，医院多次下病危通知，目前仍在重症监护室住院。蔡利英在患职业病前身体健康，据医生讲其目前出现的多器官病症与汞中毒有很大关系。本来蔡利英被评为四级伤残，基本待遇都由社保部门负责，对长弘公司来说也是减轻了责任。目前蔡利英自费医疗费已达数十万，仍无法出院。蔡利英向一审法院起诉请求：1.长弘公司向蔡利英支付2018年8月1日至2018年12月18日期间的停工留薪期工资14600.46元；2.长弘公司向蔡利英支付被扶养人生活费差额22648.5元；3.长弘公司向蔡利英支付医疗费12000元（2018年11月9日至2020年4月1日）；4.长弘公司向蔡利英支付生活护理费456336.0元；5.长弘公司向蔡利英支付精神损害抚慰金差额30000元；6.长弘公司向蔡利英支付营养费差额8000元；7.长弘公司向蔡利英支付交通费差额5000元（2018年11月9日至2020年4月1日）；以上1-7项合计548584.96元。一审庭审中，蔡利英变更第3项诉讼请求为长弘公司向蔡利英支付医疗费37168.97元（2018年11月29日至2020年8月30日），后又书面撤回该变更事项，按原起诉时的请求进行主张，并明确诉讼请求第1项停工留薪期为2018年7月31日至2018年12月18日。一审法院查明事实如下：2018年4月26日，广州市从化区人力资源和社会保障局穗从人社工伤认【2018】000712号工伤认定决定书，认定蔡利英的受伤情形为工伤；2018年8月1日，广州市劳动能力鉴定委员会穗劳鉴[2018]016354号劳动能力鉴定结论：被鉴定人蔡利英劳动功能障碍程度七级，停工留薪期从2017年12月19日至2018年7月30日；2018年10月8日，广东省劳动能力鉴定委员会粤劳鉴再字﹝2018﹞0975号再次鉴定伤残等级为七级；2018年11月9日，广州市从化区人力资源和社会保障局出具《关于增加工伤诊断结论的决定》（穗从人社工伤认【2018】000712号），决定同意在《工伤认定决定书》（穗从人社工伤认【2018】000712号）中增加中山大学附属第三医院“精神障碍（慢性汞中毒所致精神障碍）"的诊断为工伤部位的诊断结论。长弘公司不服上述决定书，向广州市人力资源和社会保障局申请行政复议。2019年3月1日，广州市人力资源和社会保障局出具《行政复议决定书》，决定维持广州市从化区人力资源和社会保障局《关于增加工伤诊断结论的决定》（穗从人社工伤认【2018】000712号）。蔡利英于2018年11月1日向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2018年12月13日，广州市劳动人事争议仲裁委员会作出穗劳人仲案〔2018〕7243号仲裁裁决书。蔡利英不服该仲裁裁决，于2019年1月2日向一审法院提起诉讼。该案中，一审法院查明蔡利英离职前十二个月平均工资3106.48元/月。2019年11月12日，一审法院作出(2019)粤0117民初37号民事判决书，判决：一、确认长弘公司违法解除与蔡利英的劳动合同；二、长弘公司于判决发生法律效力之日起十日内支付违法解除劳动合同经济赔偿金差额52810元给蔡利英；三、长弘公司于判决发生法律效力之日起十日内支付停工留薪期工资22987元给蔡利英；四、长弘公司于判决发生法律效力之日起十日内支付2000年5月至2016年12月期间的职业病危害岗位津贴29850元给蔡利英；五、长弘公司于判决发生法律效力之日起十日内支付一次性就业补助金111375元给蔡利英；六、长弘公司于判决发生法律效力之日起十日内支付住院伙食补助费差额12170元给蔡利英；七、长弘公司于判决发生法律效力之日起十日内支付护理费5700元给蔡利英；八、长弘公司于判决发生法律效力之日起十日内支付医疗费14970.49元给蔡利英；九、长弘公司于判决发生法律效力之日起十日内支付残疾赔偿金269885元给蔡利英；十、长弘公司于判决发生法律效力之日起十日内支付被扶养人生活费30198元给蔡利英；十一、长弘公司于判决发生法律效力之日起十日内支付精神损害抚慰金40000元给蔡利英；十二、长弘公司于判决发生法律效力之日起十日内支付营养费2000元给蔡利英；十三、长弘公司于判决发生法律效力之日起十日内支付交通费5000元给蔡利英；十四、驳回蔡利英的其他诉讼请求。长弘公司已履行完毕上述判决内容。2020年2月26日，广州市劳动能力鉴定委员会作出《初次鉴定（确认）结论书》（编号：170882），认定蔡利英劳动功能障碍等级为肆级，生活自理障碍等级为肆级，确认停工留薪期为2017年12月19日至2018年12月18日。2020年3月3日，广州市劳动能力鉴定委员会作出编号为的《初次鉴定（确认）结论书》（编号：1708317），确认2019年12月9日至2019年12月25日，蔡利英关于职业性慢性汞中毒的治疗不属于工伤复发，但属于原工伤部位的继续治疗，且存在医疗依赖。蔡利英于2020年4月1日向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，与本案诉求基本一致。2020年6月4日，广州市劳动人事争议仲裁委员会作出穗劳人仲案〔2020〕2665号仲裁裁决书驳回其全部的仲裁请求。蔡利英不服上述穗劳人仲案〔2020〕2665号，向法院提起本案诉讼。一审审理过程中，蔡利英确认其于2020年3月份已经开始领取伤残津贴和生活护理费。并主张工伤保险机构的工作人员口头告知其在评定四级伤残后的医疗费可以申请工伤保险待遇，四级伤残之前的不能申请，因蔡利英身体情况，暂无法亲自去办理，本案主张的医疗费是确认为四级伤残之前的。另查明，长弘公司主张其于2020年4月13日向广州市劳动能力鉴定中心提出复查鉴定，但至今未果，并坚持要求以再次鉴定的结论确定相关项目赔偿金额。蔡利英则表示长弘公司未提交正式受理文件，且蔡利英也未收到正式的通知文件，按照劳动能力鉴定规定早已超过时限，应当以蔡利英现有的鉴定级别作为依据。一审法院认为：蔡利英与长弘公司双方依法建立了劳动关系，双方的合法权益受法律保护。蔡利英因工作患职业病，并被认定为工伤，依法应享受相应的工伤保险待遇及法律规定的其他民事赔偿权利。因现无证据证实蔡利英提交的《初次鉴定（确认）结论书》已失效，故对于蔡利英主张的各项请求，结合现有证据，认定如下：一、关于停工留薪期工资的问题。根据广州市劳动能力鉴定委员会作出初次鉴定（确认）结论书（编号：1708882），确认蔡利英停工留薪期为2017年12月19日至2018年12月18日。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”，长弘公司已支付蔡利英停工留薪期从2017年12月19日至2018年7月30日的工资。因此，长弘公司应按蔡利英离职前十二个月平均工资3106.48元/月的标准支付蔡利英在2018年7月31日至2018年12月18日停工留薪期内的工资14600.46元（3106.48元/月÷30天×141天）。至于长弘公司抗辩认为双方劳动关系已经解除，蔡利英不处于停工状态，故而不应支付停工留薪期工资的意见，一审法院认为停工留薪期属于《工伤保险条例》明文规定的工伤保险待遇，不是直接基于劳动关系、支付劳动力商品的对价产生的劳动报酬，而是基于工伤伤害、与用人单位存在工伤保险关系而产生的工伤待遇。因此，对长弘公司的此抗辩意见，不予采纳。二、关于蔡利英主张的被扶养人生活费差额问题。蔡利英父亲蔡某生（1942年7月2日出生）、母亲何某姣（1943年7月26日出生），于蔡利英2018年4月11日被鉴定为职业性慢性轻度汞中毒时，分别年满75周岁和74周岁，应分别计算被扶养人生活费5年和6年，蔡利英主张均计算为5年，在合理范围内，予以支持。二人育有子女四人，结合蔡利英劳动功能障碍程度4级的结论，故其被扶养人生活费差额为22648.5元【（30198元/年×5年×70%÷4人）×2人-30198元】，对蔡利英该项主张，予以支持。三、关于蔡利英主张医疗费问题。蔡利英本案主张的医疗费包括2018年11月29日至2020年4月1日期间均为治疗口腔问题及精神衰弱、精神障碍的发票自费金额为12000元，且提供病历及发票等予以佐证。一审法院认为，蔡利英提交的职业病鉴定书鉴定依据中有载明蔡利英2013年起反复出现口腔溃疡、牙龈炎的内容，而且广州市从化区人力资源和社会保障局也决定同意在《工伤认定决定书》中增加中山大学附属第三医院“精神障碍（慢性汞中毒所致精神障碍）”的诊断为工伤部位的诊断结论。另广州市劳动能力鉴定委员会初次鉴定（确认）结论书，确认其关于职业病汞中毒的治疗不属于工伤复发，属于原工伤部位的继续治疗，且存在医疗依赖。因长弘公司违法解除劳动合同，停缴蔡利英的工伤保险，该部分医疗费应由用人单位支付。故对蔡利英该项主张，予以支持。四、关于蔡利英要求长弘公司支付生活护理费的问题。根据《广东省工伤保险条例》（2019修正）第二十六条规定：“工伤职工已经被鉴定为一级至四级伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，由工伤保险基金按照工伤职工生活自理障碍等级支付生活护理费。生活护理费以全省上年度职工月平均工资的一定比例按月计发……”，长弘公司已经在蔡利英在职期间依法为其购买社会保险，结合蔡利英伤残等级鉴定四级伤残，产生的护理费用应当由蔡利英向工伤保险基金处申请按月计发，且蔡利英事实上从2020年3月份开始，已经从工伤保险基金处开始按月领取该项费用，故对蔡利英该项主张，不予支持。五、关于蔡利英要求长弘公司支付精神损害抚慰金差额的问题。蔡利英因患职业性慢性轻度汞中毒，给其家人及本人的精神造成损害，应予抚慰，结合蔡利英劳动功能障碍程度四级的结论，蔡利英主张差额30000元，予以支持。六、关于蔡利英要求长弘公司支付营养费的问题。蔡利英被鉴定为职业性慢性轻度汞中毒，并引发了精神障碍，确需补充营养，蔡利英主张营养费差额8000元，结合蔡利英劳动功能障碍程度四级的结论，一审法院酌定营养费差额为1500元。七、关于蔡利英要求长弘公司支付交通费的问题。蔡利英因职业性慢性轻度汞中毒及精神障碍，多次住院及门诊治疗，产生交通费客观存在，蔡利英主张交通费差额5000元，结合蔡利英在本案中治疗经过，一审法院酌定该治疗期间其本人及必要的一名陪护人员为每人每天30元，计22天共1320元。一审法院依照《中华人民共和国职业病防治法》第五十七条、第五十八条、第五十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十八条、第二十二条、第二十四条、第二十八条，《工伤保险条例》第三十三条，《广东省工伤保险条例》（2019年修正）第二十五条、第二十六条，《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》规定，于2020年12月28日作出判决，判决：一、长弘公司于判决发生法律效力之日起十日内支付停工留薪期工资14600.46元给蔡利英；二、长弘公司于判决发生法律效力之日起十日内支付被扶养人生活费差额22648.5元给蔡利英；三、长弘公司于判决发生法律效力之日起十日内支付医疗费12000元给蔡利英；四、长弘公司于判决发生法律效力之日起十日内支付精神损害抚慰金30000元给蔡利英；五、长弘公司于判决发生法律效力之日起十日内支付营养费1500元给蔡利英；六、长弘公司于判决发生法律效力之日起十日内支付交通费1320元给蔡利英；七、驳回蔡利英的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由长弘公司负担。二审中，本院向广州市劳动能力鉴定委员会发出协助调查函，了解长弘公司申请复查的事宜。广州市人力资源和社会保障事务服务中心于2021年7月26日回函本院，该中心称：经核查，长弘公司于2020年4月13日向本市劳动能力鉴定机构提出对工伤职工蔡利英（15日内）劳动能力鉴定复查申请。由于被鉴定人蔡利英未按要求接受专家组鉴定，该次鉴定申请未能作出鉴定结论。市劳动能力鉴定机构于2020年6月15日向复查鉴定申请方长弘公司发出《劳动能力鉴定中止通知书》。蔡利英向本院提交以下证据：1.中山大学附属第一医院出具的《出院患者疾病证明书》《病重（危）通知书》，拟证明蔡利英在2020年12月30日至2021年3月7日在该院住院治疗，期间病情危重；2.大别山区域医疗中心重症医学科于2021年3月22日出具的《患者蔡利英病情介绍》，拟证明蔡利英在中山大学附属第一医院出院后在该中心接受治疗，目前仍未出院。长弘公司对上述证据的真实性及合法性予以确认，但对关联性不予确认，认为蔡利英病情加重不排除其怠于治疗的可能。一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，双方因工伤保险待遇发生争议，故本案案由应为工伤保险待遇纠纷。关于长弘公司应否向蔡利英支付工伤保险待遇差额的问题。双方对蔡利英因患职业病导致的劳动功能障碍等级存在争议。蔡利英提交了广州市劳动能力鉴定委员会作出的《初次鉴定（确认）结论书》证明其劳动功能障碍等级为四级。长弘公司对此持有异议，提交其向广州市劳动能力鉴定中心提出复查的证明材料。蔡利英提供了证据对其未能接受广州市劳动能力鉴定中心复查进行了解释。截止至本案审理期间，广州市劳动能力鉴定中心尚未对蔡利英劳动功能障碍等级作出变更决定。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。长弘公司未提供相反证据否定广州市劳动能力鉴定委员会对蔡利英劳动功能障碍等级程度的认定。一审法院根据长弘公司的举证，结合蔡利英在2020年3月已开始按照四级等级程度享受相关的工伤保险待遇的情况，采纳蔡利英的主张，判令长弘公司支付工伤保险待遇各项的差额并无不当。长弘公司上诉主张无需支付工伤保险待遇差额，证据不足，本院不予支持。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，本院予以维持。长弘公司上诉请求证据不足，对其上诉请求，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元,由上诉人广州长弘饰品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何润楹审判员  杨玉芬审判员  康玉衡二〇二一年九月七日书记员  郑筱斯曾凡峰王威淞