山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终8314号上诉人（原审被告）：济南鑫百汇房地产开发有限公司，住所地济南市商河县。法定代表人：张敏敏，经理。诉讼代表人：济南鑫百汇房地产开发有限公司管理人。负责人：任迎春，该公司管理人负责人。委托诉讼代理人：马祥印，男，系该公司管理人工作人员。委托诉讼代理人：耿英华，男，系该公司管理人工作人员。被上诉人（原审原告）：滨州市信和建设项目管理有限责任公司，住所地山东省滨州市惠民县。法定代表人：李红，经理。委托诉讼代理人：李霞，山东聚法律师事务所律师。上诉人济南鑫百汇房地产开发有限公司（以下简称鑫百汇公司）因与被上诉人滨州市信和建设项目管理有限责任公司（以下简称信和公司）普通破产债权确认纠纷一案，不服山东省商河县人民法院（2021）鲁0126民初894号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鑫百汇公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，并依法改判驳回信和公司的所有诉讼请求；2.判决信和公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定信和公司对鑫百汇公司享有928287元的普通债权，属于认定事实错误。1.鑫百汇公司所提出的《咨询费确认书》上并没有管理人的签字和盖章，该确认书与管理人没有任何关系。并且信和公司与鑫百汇公司签订的《山东省工程造价咨询合同》，在鑫百汇公司破产后，其解除或履行由管理人决定，而管理人从未决定履行该合同，因此该确认书只能代表隋心个人与信和公司两方的意见，再加上商河三建公司向管理人答复过不认可鑫百汇公司的单方委托，由此不能代表管理人认可该确认书，并且信和公司也没有出具印证该确认书所涉内容真实存在的证据，管理人不可能仅依据该份确认书就确认其债权。2.证人李某乙、彭某乙出庭，无法确认《咨询费确认书》经管理人认可。李某乙是信和公司员工，彭某乙是信和公司法定代表人的好友，这两位证人的证言均无法做到客观、公正，均可能作出有利于信和公司的陈述，且信和公司也没有提出相应的证据加以印证两位证人陈述内容的真实性。因此，对于一审法院认定信和公司对鑫百汇公司享有928287元的普通债权，该认定仅听信信和公司的一面之词，没有全面、客观地审查核实证据，属于认定事实错误。二、一审法院判决违反最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（三）第八条之规定，适用法律错误。最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（三）第八条规定：“债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，应当说明理由和法律依据。经管理人解释或调整后，异议人仍然不服的，或者管理人不予解释或调整的，异议人应当在债权人会议核查结束后十五日内向人民法院提起债权确认的诉讼。当事人之间在破产申请受理前订立有仲裁条款或仲裁协议的，应当向选定的仲裁机构申请确认债权债务关系。”信和公司在收到管理人寄出的零债权确认单后，一直未提出异议或提起诉讼，2016年9月14日，商河县人民法院作出（2016）鲁0126民破1-2号民事裁定书，对涉案的债权未予确认，但信和公司仍未在法律规定的十五日异议期内提起诉讼，这代表其已经认可债权，其零债权已经确认。因此，一审法院以上述规定作出判决，于法无据，属于适用法律错误。二审中，鑫百汇公司对上诉状进行了补充：即使信和公司前述程序合法且双方签订的前述合同未解除，其出具的《审核报告书》存在大量问题，交付的工作成果也不符合合同约定，不具有法律效力。1.信和公司向管理人提供的《审核报告书》（滨信字第58号-59号、滨信字第61号-62号）中只有造价师的盖章，没有造价师签字，不符合《注册造价工程师管理办法》第十六条第三款、《山东省建设工程造价管理办法》第三十条、《山东省建设工程造价咨询服务规范》第1.0.5的规定。另外，通过中国建设工程造价管理协会和中华人民共和国住房和建设部网站查询《审核报告书》中盖章的造价师“甘素芹”，未查询到其注册造价师的资质，因此该报告是否有效存疑。另，《济南商河产业园金街1号B区沿街装饰工程审核报告书》（滨信字第60号）编制单位与造价师均未盖章，报告内容不具有法律效力。2.《审核报告书》中《工程造价咨询核定总表》中盖章系信和公司单方盖章，且非盖章原件；建设单位与施工单位均未盖章确认，不具备法律效力。建设单位虽然有隋心的签字，但是隋心在2016年8月24日不是建设单位的法定代表人，且建设单位在2016年6月14日由进入破产程序，隋心签字也不具备法律效力。3.信和公司向管理人提供的五份《审核报告书》中《工程预（结）算书》中也仅有编制单位盖章，建设单位、施工单位并没有盖章确认。信和公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，就鑫百汇公司的上诉理由及补充意见均在一审判决中进行了充分的阐述，鑫百汇公司没有新的上诉理由，故上诉理由不能成立，请求依法驳回上诉，维持一审判决。信和公司向一审法院起诉请求：1.依据信和公司和鑫百汇公司于2014年11月29日签订的《山东省工程造价咨询合同》约定，将双方于2016年10月14日确认的咨询费金额认定为债权；2.本案诉讼费、律师费等相关费用由鑫百汇公司承担。一审法院认定事实：2014年11月29日，信和公司与鑫百汇公司签订《山东省工程造价咨询合同》（LTP-98-007）一份，合同约定由信和公司为鑫百汇公司开发的商河县金街一号项目进行工程竣工审计。2016年6月14日，一审法院作出（2016）鲁0126民破1-1号民事裁定书，受理鑫百汇公司的破产申请，并依法指定山东盈德律师事务所为该公司管理人。信和公司于2016年8月29日向鑫百汇公司管理人申报债权，申报债权数额为928287.29元，其填写的债权登记申报表载明债权为有担保，担保金额为229516元。2016年9月14日，信和公司的法定代表人李红参加鑫百汇公司第一次债权人会议，经第一次债权人会议对债权表核查，债权人、债务人对债权表中记载的相中喜等53位债权人的债权均无异议。同日，一审法院作出（2016）鲁0126民破1-2号民事裁定书，裁定相中喜等53位债权人的债权成立，其中不包括信和公司申报的债权。鑫百汇公司管理人对信和公司所申报债权的审查意见为“审计报告尚未作出，待审计报告作出后再补充确认”，将该债权归为“待确认债权”，2018年1月18日信和公司收到鑫百汇公司管理人邮寄的债权确认单，该债权确认单载明管理人对信和公司申报的债权审查确认的债权金额为0元。对于当事人有争议的证据和事实，一审法院认定如下：一、信和公司提起破产债权确认之诉是否违反法律规定的程序和期间。信和公司主张，信和公司与鑫百汇公司原法定代表人隋心于2016年10月14日签订《咨询费确认书》，后信和公司于2018年申报债权，2018年1月18日收到鑫百汇管理人出具的债权确认单，该确认单载明对信和公司申报的债权全部不予确认，信和公司于2018年1月24日向鑫百汇管理人邮寄了异议书，但没有收到任何答复，2021年1月26日再次申报债权，仍没有得到任何回复，故提起本案诉讼。提交快件查询记录一份、编号051号债权确认单一份、落款日期为2018年1月24日的异议书一份予以证实。鑫百汇公司对快件查询记录、债权确认单的真实性无异议，但认为异议书系信和公司单方提供，对真实性和证明目的不予认可。鑫百汇公司主张信和公司曾于2016年8月29日向管理人申报债权并填写债权登记申报表，申报债权数额为928287.29元。2016年9月14日，鑫百汇公司第一次债权人会议召开，信和公司的法定代表人李红参加了会议，会上通过了含信和公司在内的债权。同日，一审法院作出（2016）鲁0126民破1-2号民事裁定书，裁定相中喜等53位债权人的债权成立，其中不包括信和公司申报的债权。该裁定书已向信和公司邮寄送达。信和公司明知其债权未被确认事实，但一直亦未在法定时间（债权人会议后15日内）提起诉讼，现信和公司提起诉讼超过法定期限，且对已经生效的民事裁定有异议的，不应当通过诉讼解决，因此应当驳回信和公司的起诉。提交2016年8月29日信和公司向管理人签字确认的债权登记申报表二份、济南鑫百汇房地产开发有限公司第一次债权人会议债权人签到表、山东省商河县人民法院（2016）鲁0126民破1-2号《民事裁定书》及《无异议债权核查表》、单号为1001335687818的邮寄单据一份予以证实。庭审结束后，鑫百汇公司管理人向一审法院提交情况说明一份，称2016年9月14日召开的第一次债权人会议上，对信和公司的债权进行了核查，审查意见为“审计报告尚未作出，待审计报告作出后再补充确认”，将信和公司申报的债权归为“待确认债权”，后因信和公司未提供证明其债权的充分证据，鑫百汇公司管理人于2018年1月向信和公司邮寄了零债权确认单。一审法院认为，《中华人民共和国企业破产法》第五十八条规定：“依照本法第五十七条规定编制的债权表，应当提交第一次债权人会议核查。债务人、债权人对债权表记载的债权无异议的，由人民法院裁定确认。债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼”，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第八条规定：“债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，应当说明理由和法律依据。经管理人解释或调整后，异议人仍然不服的，或者管理人不予解释或调整的，异议人应当在债权人会议核查结束后十五日内向人民法院提起债权确认的诉讼……”本案中，根据查明的事实，在第一次债权人会议中，对于无争议的债权，一审法院作出（2016）鲁0126民破1-2号民事裁定书予以确认，信和公司于2016年8月29日向鑫百汇公司管理人申报债权并参加了第一次债权人会议，管理人审查后将信和公司申报的债权归为“待确认债权”，审查意见为“审计报告尚未作出，待审计报告作出后再补充确认”，故（2016）鲁0126民破1-2号民事裁定书中确认的债权不包括信和公司申报的债权，即便是未在无异议债权表中记载的零债权中也不包含信和公司申报的债权，直至2018年1月18日信和公司才收到管理人邮寄的零债权确认单，此时距离第一次债权人会议已经一年多，信和公司客观上已经无法在第一次债权人会议核查结束后十五日内对有异议的债权提起债权确认的诉讼，后信和公司于2021年1月29日通过再次申报债权的方式救济权利，但鑫百汇公司管理人一直未给予回复，现信和公司作为债权人对于有争议的债权向受理破产申请的人民法院提起诉讼，系信和公司为维护其合法权益寻求的正当救济途径，一审法院予以支持。二、信和公司请求确认债权的数额及依据。信和公司主张，2014年11月29日，信和公司与鑫百汇公司签订《山东省工程造价咨询合同》（LTP-98-007），约定由信和公司为鑫百汇公司开发的位于商河县城区产业园商河县金街一号项目进行工程造价审计，经过两年多的时间，信和公司完成了审计内容并交付了审计报告，双方于2016年10月14日签订《咨询费确认书》，确认咨询费为928287元。提交《山东省工程造价咨询合同》一份、《创智天地金街一号认购协议书》、工程造价咨询核定总表五张、咨询费确认书一份予以证实。在第二次庭审中，信和公司申请证人李某乙、彭某乙证人均陈述信和公司提交的《咨询费确认书》系在两证人、信和公司的法定代表人李红、鑫百汇公司的原法定代表人隋心、鑫百汇公司管理人原负责人李建新在场的情况下，经信和公司与鑫百汇公司对咨询费数额进行协商后签署的。鑫百汇公司对《山东省工程造价咨询合同》、《创智天地金街一号认购协议书》的真实性无异议，但对证明目的有异议。该合同中约定工程造价业务范围为工程竣工审计，在合同第六条约定造价咨询的业务自签订盖章后开始实施，至工程竣工验收审计完成后结束，至破产之日止，但该工程一直未竣工。金街一号B区无商品预售资格，因此鑫百汇公司不能对外出售该房产，且双方也未对上述房产进行抵押登记，故信和公司主张该协议具有担保性不成立。对工程造价咨询核定总表的真实性和证明目的均有异议，该五份工程造价咨询核定总表只有信和公司一方盖章，无建设单位和施工单位盖章确认。对于建设单位处隋心签字鑫百汇公司不认可，该核定表时间显示为2016年8月24日，建设单位已于2016年6月14日进行破产程序，且隋心在2016年之前已不是公司法定代表人。对咨询费确认书的真实性和证明目的均有异议，该确认书系信和公司与隋心签订，与鑫百汇公司管理人无关，且信和公司已知鑫百汇公司进入破产程序，隋心不再担任公司法定代表人，已无权签订该协议。鑫百汇公司管理人提交审核报告书[滨信字（2016）58-62号]五份，证明信和公司交付的工作成果不符合合同及法律规定，不具有法律效力。为查明案件事实，一审院于2021年6月9日对隋心进行了调查，隋心陈述《咨询费确认书》系信和公司向鑫百汇公司管理人交付审计报告后，鑫百汇公司前管理人李建新与信和公司进行协商并确定咨询费数额后，经过李建新同意后由隋心在《咨询费确认书》甲方处签字、信和公司在乙方处盖章形成的。隋心的陈述与证人李某乙、彭某乙的陈述相一致，对此一审法院予以认定。一审法院认为，《山东省工程造价咨询合同》系信和公司与鑫百汇公司的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定及公序良俗，该份合同合法有效。合同签订后，信和公司依约对委托事项进行工程造价审计，虽然鑫百汇公司管理人主张鑫百汇公司于2016年6月14日进入破产程序，根据破产法的相关规定，自破产申请受理之日起两个月内鑫百汇公司管理人未通知信和公司继续履行合同，信和公司也未向管理人发出催告，因此双方签订的《山东省工程造价咨询合同》已经解除，但信和公司的造价审计工作并没有因鑫百汇公司进入破产程序而终止，从2016年10月14日双方相关人员在鑫百汇公司管理人前负责人李建新办公室交付审计报告并就咨询费相关事宜进行协商的行为可以表明，鑫百汇公司管理人对信和公司在鑫百汇公司进入破产程序后仍继续进行工程造价审计工作是知情且同意的，后信和公司完成了工程造价审计工作并向管理人交付了审核报告书，鑫百汇公司应当向信和公司支付咨询费。关于咨询费的数额，虽然《咨询费确认书》处甲方系隋心签字，但根据证人李某乙、彭某乙以及隋心的陈述，该确认书是在鑫百汇公司管理人前负责人李建新的办公室且李建新在场的情况下经信和公司一方和鑫百汇公司一方充分协商后签署的，应当视为鑫百汇公司管理人对该咨询费数额的认可，故对《咨询费确认书》确定的咨询费数额928287元，一审法院予以认定。综上，依照《中华人民共和国企业破产法》第五十八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条，最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：确认滨州市信和建设项目管理有限责任公司对济南鑫百汇房地产开发有限公司享有928287元的普通债权。案件受理费13083元，由济南鑫百汇房地产开发有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审中，鑫百汇公司提交证据如下：证据一、鑫百汇公司管理人原负责人李建新出具的情况说明一份，证明：1.鑫百汇公司被受理破产之后，管理人未通知信和公司继续履行《山东省工程造价咨询合同》，根据《破产法》第十八条规定该合同已经解除，不存在管理人同意继续履行的情况；2.管理人对《咨询费确认书》不知情，股东隋心的签字是个人行为，不代表鑫百汇公司，应属无效。证据二、2016年10月13日与商河县第三建筑公司有限公司共同签订的《工程款对账》一份，鑫百汇公司的股东隋心、王召友均在该对账协议书上签字，证明《咨询费确认书》仅有隋心一人签字，不符合鑫百汇公司的工作习惯。信和公司质证称，对证据一有异议，李建新是鑫百汇公司管理人的原负责人，其陈述属于鑫百汇公司的单方陈述，不属于证人证某某该书面材料不能作为证据使用。该书面材料是打印的，无法证实其证据来源的真实性及合法性。李建新本人因该破产案件等多种原因失去管理人资质，其陈述的证言真实性存在异议，不能作为定案依据。对证据二本身无异议。信和公司于2016年8月29日申报债权时已将五张工程造价咨询核定总表交给管理人，鑫百汇公司参照信和公司出具的数额与商河县第三建筑公司有限公司协商进行了对账。本院经审查认为，鑫百汇公司提交的证据一应属证人证言，证人未到庭接受双方当事人质询，本院不予采信。信和公司对鑫百汇公司提交的证据二没有异议，本院予以采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案主要争议焦点为：一是信和公司提起本案诉讼是否违反法律规定的期间。二是信和公司请求确认的债权是否应予确认。关于第一个争议焦点，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第八条规定：“债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，应当说明理由和法律依据。经管理人解释或调整后，异议人仍然不服的，或者管理人不予解释或调整的，异议人应当在债权人会议核查结束后十五日内向人民法院提起债权确认的诉讼。”本案中，在鑫百汇公司第一次债权人会议中，一审法院作出（2016）鲁0126民破1-2号民事裁定书，确认了无争议的债权，鑫百汇公司管理人将信和公司申报的债权归为“待确认债权”，审查意见为“审计报告尚未作出，待审计报告作出后再补充确认”，即（2016）鲁0126民破1-2号民事裁定书中确认的债权不包括信和公司申报的债权。2018年1月18日，信和公司才收到鑫百汇公司管理人邮寄的零债权确认单，此时信和公司客观上已无法在第一次债权人会议核查结束后十五日内对有异议的债权提起债权确认的诉讼。2018年1月24日，信和公司向鑫百汇公司管理人提出异议，但鑫百汇公司管理人一直未给予回复，也未在之后召开的债权人会议中对信和公司的债权予以核查，信和公司于2021年1月29日通过再次申报债权的方式救济权利，并提起诉讼，不违反上述法律规定。关于第二个争议焦点，在鑫百汇公司第一次债权人会议中，鑫百汇公司管理人对信和公司申报债权的审查意见为“审计报告尚未作出，待审计报告作出后再补充确认”，由该审查意见可知，鑫百汇公司管理人等待信和公司作出审计报告，信和公司的造价审计工作并未因鑫百汇公司进入破产而终止。一审法院对隋心的询问笔录与证人李某乙、彭某乙的证言内容可以相互吻合，证明信和公司向鑫百汇公司管理人交付审计报告后，经鑫百汇公司前管理人李建新同意后，由隋心在《咨询费确认书》中签字，故一审法院依据《咨询费确认书》的内容，认定信和公司对鑫百汇公司享有928287元的普通债权，并无不当。综上所述，鑫百汇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13083元，由上诉人济南鑫百汇房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王农泽审 判 员 刘永刚审 判 员 宋文华二〇二一年九月十六日法官助理 衣红蕾书 记 员 韩卓典