江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏04民终1199号上诉人（原审原告）：常州泰丰建筑工程有限公司，住所地常州市新北区西夏墅镇南东路236号。法定代表人：谢国伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：薛晓军，江苏常辉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：常州天鸟机械有限公司，住所地常州市新北区罗溪镇盛意路3号。法定代表人：张磊，该公司总经理。委托诉讼代理人：邹彩平，该公司员工。委托诉讼代理人：蒋一，江苏源博律师事务所律师。上诉人常州泰丰建筑工程有限公司（以下简称泰丰公司）因与被上诉人常州天鸟机械有限公司（以下简称天鸟公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服常州市新北区人民法院（2019）苏0411民初5808号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。泰丰公司上诉请求：撤销一审判决，改判天鸟公司支付拖欠的工程款274万元整；天鸟公司支付延期付款的违约金360万元；一、二审诉讼费由天鸟公司承担。事实和理由：一、新证据2010年6月26日签订《协议书》，该《协议书》由甲方（天鸟公司）、乙方（泰丰公司）、丙方常州诚真建设工程监理有限公司三方签订，甲方王卫平是天鸟公司的实际发包人（天鸟公司当时已经转让给王卫平、邹彩平夫妇），这从2010年4月28日天鸟公司与泰丰公司签订建设工程施工合同的发包人签字中也可以得到互相印证。该《协议书》第一条明确约定了泰丰公司收取天鸟公司工程款必须有朱建华、刘云妹签字才可以确定，其他人收款朱建华（泰丰公司）有权不予承认。同时该协议还对零星工程必须有甲方李彩霞和乙方唐理渊确认工程量和决算款，监理谢某也有权确定双方工程量和款项。由此可见，一审中已经认定的由李彩霞与唐礼渊签字确认工程总价款5144604.7元是完全正确的判断，泰丰公司无异议。二、以5144604.7元工程总价款为依据，针对天鸟公司提供的《支付明细》付款依据，还必须扣除以下款项。1.《支付明细》第二项20万元，回填土款，不在工程款内，一审中已经确认扣除，泰丰公司对此无异议。2.《支付明细》第三项99.9万元，因为一审中泰丰公司没有找到依据，现泰丰公司已经找到了2010年6月22日（天鸟公司）邹彩平收取（泰丰公司）朱建华100万元承兑汇票贴现的依据，该款于2010年6月24日才从常州星辰矿山设备有限公司扣除贴息1000元后支付99.9万元，故《支付明细》第三项99.9万元不是工程款，应该中《支付明细》扣除。3.《支付明细》第8、第9项，天鸟公司到判决前都没有提供,现金提款依据（一审法院要求天鸟公司举证、天鸟公司没有举证）以及农行转账依据，该款在同一天内，确为重复计算。退一步说，依据新证据《协议书》收取天鸟公司工程款必须有朱建华、刘云妹签字才可以确定，其他人收款朱建华（泰丰公司）有权不予承认。所以该10万元依理依法也必须扣除。4.《支付明细》第16项161720元是室内硬化填乱砖的钱，合同约定室内浇地为10公分，但因为天鸟公司车间一室内是由沟塘填土软土形成，必须硬化后方可浇混凝土。故该室内地坪硬化，不在总包范围内，该款为代付款是代为支付给第三方的，应该从《支付明细》中扣除。泰丰公司已经在庭审中，已经提交了相关证据印证，一审法院没有采纳，请求二审依法改判，扣除该款。5.《支付明细》第20项，46万元是行车梁款，因为天鸟公司拖欠工程款的时间太长了，所以，一审中泰丰公司确实有点记忆不清楚，故在一审中错把行车梁的款项误认为是马鞍板的款项，现在按照新依据《协议书》第二条明确约定，工程的马鞍板、行车梁由天鸟公司自行购买，泰丰公司需帮助甲方代买。故马鞍板、行车梁不在工程总价款之内，而不是天鸟公司庭审中所说的马鞍板、行车梁在工程中总价款之内，故该代付46万元，应该扣除。6.对于《支付明细》第21项，扣除5万元，泰丰公司无异议。7.《支付明细》第22项625000元，泰丰公司从来不知道有三角债抵债的事情，但是从天鸟公司提供的依据来看，收款事项为方式为现金而非转抵账，天鸟公司后补的证据，两份证据自相矛盾，漏洞百出。（泰丰公司）唐礼渊出具收条后，也没有收到该款，一审中，泰丰公司已经在庭审中和代理词中都反反复复作了说明，现在再结合新依据《协议书》第一条，泰丰公司收取天鸟公司工程款必须有朱建华、刘云妹签字才可以确定，故对于该款（泰丰公司）朱建华不认可，希望二审中从总工程款中扣除该款。上述1-7项小计：2595720元。三、新依据《协议书》第3条约定，甲方（天鸟公司）拖欠工程款，乙方（泰丰公司）有权要求甲方承担欠款的2%月利息，现泰丰公司按照拖欠200万元工程款1.5%月息计算10年，为360万元，故天鸟公司依约承担违约金。综上所述：一审法院认可的工程总价款5144604.7元正确，已经扣除的20万元回填土款以及5万元马鞍板喷白款属实，但现新依据《协议书》等材料，还必须再从泰丰公司提供的《支付明细》扣除2345720元，目前天鸟公司实际拖欠274万元工程款未付，天鸟公司拖欠款违背自己承诺，泰丰公司有权要求其承担违约金。泰丰公司补充上诉意见：关于双方的工程价款，由于天鸟公司对一审判决书并未提出上诉，工程价款金额应确定为5144604.7元。双方最大的争议是天鸟公司已付工程款的金额，除上诉状已经列明的以外，现增加补充如下，根据在一审卷宗证据第39页天鸟公司举证的《支付明细》，第一项2011年1月30日的20万元，实际上是泰丰公司当时的负责人朱建华交给天鸟公司现在的代理人邹彩平，用于贴现的一笔费用，是贴现款的回款。第三项，999000元，也是周建华交给天鸟公司王卫平用于承兑汇票提现的回款，是扣除了1000元钱的贴现利第八、第九笔的。2010年11月12日的一张现金收条和农行转账在一审时天鸟公司并未提供提交相关证据，就这两项是重复的。第15笔2011年1月4日的15万元也是周建华交给邹彩平用于承兑汇票贴现然后转账给刘腊梅。第16笔161720元，是合同外的硬化土地、硬化道路部分的施工，可以提交证人进行证明。第20项2012年1月19日的46万元，是行车梁的费用，可以提交双方签订的协议证明不在合同内，是泰丰公司代付并且已支付给了提供行车梁的材料商，在一审时提交过相关证据。第22笔2014年1月22日的625000元的混凝土款，这个也没有相关的依据，因为天鸟公司提交的证据不符合双方的约定，也没有现金或者银行转账的记录，更没有所谓的三方的抵账的协议，所以这笔不成立。另外双方原诉讼请求还主张了利息部分在此进行明确，根据双方签订的建设工程施工合同，明确约定，工程款应该于2010年12月底之前付清，如果天鸟公司存在未付工程款，就应该在2011年1月1日起，向泰丰公司支付工程款利息，根据双方于2010年6月26日的一份协议书，双方约定天鸟公司逾期支付工程款，应该承担欠款部分2%月息的违约金。天鸟公司辩称，一审法院作出的判决事实清楚，适用法律正确，故判决结果也是正确的。本案中，天鸟公司已经向泰丰公司超额支付了全部的工程款，相关事实天鸟公司也已经提交了充分的证据予以证明。对于泰丰公司二审中提交的两份新证据：2010年6月22日的《收款收据》，2010年6月26日的《协议书》，天鸟公司可以明确表示，这两份证据均系泰丰公司伪造，上面的“王卫平”、“谢某”、“邹彩平”签字均非本人所签。据天鸟公司了解，泰丰公司和朱建华已不是第一次使用相同手法伪造证据了，在其他案件中泰丰公司也使用了相同手法进行证据伪造，并且其伪造证据的行为已经引起了新北区法院法官的高度怀疑，并展开了对泰丰公司的调查，故请求二审法院依法追究泰丰公司及朱建华本人伪造证据的法律责任，同时依法维护天鸟公司的合法权益，判决驳回泰丰公司的上诉请求，维持原判。泰丰公司向一审法院起诉请求：判令天鸟公司立即支付所欠工程款3086310元，利息3394941元，二项合计6485720元，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2010年5月13日，泰丰公司与天鸟公司签订《建设工程施工合同》一份，约定天鸟公司将位于罗溪空港工业园车间一的土建和水电交由泰丰公司施工，采用固定价格，合同价款肆佰万元。2010年4月26日，泰丰公司与天鸟公司签订《常州天鸟机械有限公司车架一施工补充协议书》一份，约定工程总价为388万元，一次性包干，工程范围：土建（不包括室内、外水电工程)；具体内容详见设计图、乙方的预算及报价说明：A)车间一：不包括及与设计有误差的内容：①基础河塘加深部分按设计图标明位置。如果有超出部分按实际发生工程量双方协商价格另行计算；②框架一层入口处的大门不包括；③屋面马鞍板不包括；④车间地坪碎石垫层按10CM计算；⑤雨水落水管不包括；⑥银灰色铸铁装饰条不包括；⑦框架一层入口处的轻钢雨蓬不包括，排架部分的轻钢雨蓬改为混凝土现浇雨蓬；⑧所有护窗栏杆不包括；B)车间一水电工程由甲方自行发包，但必须按设计图及变更施工。同时在每次验收前必须提供完整的资料，确保验收合格。如果由于水电工程不合格而造成整个工程无法验收合格，其责任由甲方承担。2018年10月10日，天鸟公司出具《常州天鸟机械有限公司车架一工程清单》一份，泰丰公司人员李彩霞予以签字确认，该清单显示工程款总计5144604.7元。一审中，天鸟公司提交《支付明细》一份，认为其支付泰丰公司款项共计5335720元（实际相加应为5235720元）。泰丰公司于2020年4月18日提交情况说明，认为《支付明细》第2项为回填土款不在承包总工程内、第15、16、20、21项系代付款、第8、9项重复计算、第3项系常州市星辰矿山设备有限公司与刘腊妹之间的往来与本案无关、第5、22项泰丰公司没有收到、第4项中的10万元承兑未收到。一审法院认为，泰丰公司提交的天鸟公司工作人员李彩霞签字确认的工程清单和照片，以此认为天鸟公司已确认总工程价款，虽天鸟公司辩称其签字行为仅为确认工程量而不确认工程价款，但未提交证据予以证明，故一审依法认可泰丰公司完成的经天鸟公司确认的工程总价款为5144604.7元。关于天鸟公司已付款的数额，因泰丰公司、天鸟公司已就工程实际施工范围达成一致意见，对于第2项回填土款，因在工程清单中有显示，故应予以确认；对于第15、16、20项，泰丰公司未提交证据证明属于垫付款，故不予采信；对于第21项，泰丰公司已提交证据证明属于支付马鞍板喷白费用，故应予以扣除；对于第8、9项，泰丰公司未提交证据证明属于重复计算，故不予采信；对于第4、5、22项，泰丰公司未提交证据属于未收到，故不予采信；对于第3项，泰丰公司未提交证据属于案外人之间的款项往来，故不予采信。综上计算，天鸟公司支付款项略高于泰丰公司、天鸟公司一致确认的工程款，故对泰丰公司诉请一审依法不予支持。判决：驳回常州泰丰建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费57201元、保全费5000元，合计62201元，由常州泰丰建筑工程有限公司负担。二审中，泰丰公司提交以下证据：1.2010年6月26日双方签订的协议书，第一条明确对于工程量监理谢某有权确定双方的工程量和款项，同时必须有朱建华、刘云妹签字才可以收款；第二条约定马鞍板、行车梁是甲供材，由泰丰公司代为购买，明确了马鞍板的估价65万左右，行车梁的估价45万左右。协议第三条约定，天鸟公司应按合同的约定按期支付工程款，否则泰丰公司有权要求天鸟公司承担欠款2%月利息的损失。该协议书有监理谢某同时在上面签字，证明收取工程款甲供材泰丰公司代购以及逾期违约金等事实。2.2011年1月25日的收据，邹彩平于2011年1月25日收到朱建华的20万元承兑汇票用于贴现，对应的是《支付明细》第一笔20万元的转账给刘腊梅。证明该笔款项是贴现款的回款，并不是工程款，收款方在收据中有明确的记载。3.2010年6月22日的收款收据，邹彩平收到朱建华100万元承兑汇票用于承兑贴现，对应的是《支付明细》第三笔999000元的金额。证明999000元的转账并不是工程款，是朱建华交给王卫平，就是邹彩平的丈夫，是贴现汇款，并非本案的工程款。4.2011年1月2日朱建华交给邹彩平贴现的承兑汇票15万元收据，明确贴现款是转给刘腊梅，对应的是《支付明细》第15笔。证明第15笔也不是支付的工程款，是朱建华承兑汇票的贴现款的回款。天鸟公司对上述证据质证称，证据1，该证据系泰丰公司伪造的，王卫平没有与泰丰公司朱建华签订过这份协议，上面甲方王卫平的签字以及监理谢某的签字均非本人所签，泰丰公司利用复写纸进行证据伪造，已经不是第一次使用。证据2，3，4，2010年6月22日的收据上没有一个字是邹彩平写的，邹彩平从没有和朱建华有过承兑汇票贴现这样的事实，该收款收据左边的小字印有“2011.12”，说明该收款收据出厂时间是2010年6月22日，但收款收据记载的时间2010年6月22日，是否属于伪造一目了然；其他两份收款收据上的字，也不是邹彩平所写。二审中，泰丰公司申请证人谢某到庭作证。谢某陈述，我是当时在工地上负责监理，2010年6月26日协议书上谢某的字是我所签，关于当时有哪些人在场、协议书正文部分谁起草、有几个人签字都不记得了，2010年12月15日和2010年6月16日2张收条上的字也是我签的。二审中，泰丰公司提出一审确认的2010年5月13日双方签订的《建设工程施工合同》实际是2010年4月28日签订的，天鸟公司对此未有异议。本院要求泰丰公司提供其曾经持有上述证据中列明的交付给邹彩平承兑汇票的相关依据或证明承兑汇票来源的相关依据，但泰丰公司未能提供。二审查明，天鸟公司提交的《支付明细》金额总计为5335720元，一审所注“实际相加应为5235720元”系计算错误。二审查明的其他案件事实与一审一致。本院认为：首先，关于2010年6月26日的协议书，双方存在争议。二审认为，该协书系由复写纸复写形成，无原件用以比对，真实性存疑。其次，关于二审中泰丰公司对《支付明细》第1、3、8、9、15、16、20、22项争议的付款金额，二审分析如下：第1项，天鸟公司主张20万元于2011年1月30日由农行转至刘腊梅账户。泰丰公司在一审第一次庭审中提出异议，要求天鸟公司提供付款凭证，但在此后的庭审及泰丰公司提交的书面庭审意见中，未对第1项提出异议。二审中，泰丰公司认为即使存在该笔转账，也是因为2011年1月25日朱建华交给邹彩平20万元承兑，贴现后返还给朱建华。二审认为，因泰丰公司不能提供证据证明其曾持有相关承兑汇票，故其异议不予采信；第3项，天鸟公司主张于2010年6月24日委托常州市星辰矿山设备有限公司（王卫平任法定代表人）转账给刘腊梅999000元。泰丰公司在一审中先是认可收到该款，后又提出异议，认为系常州市星辰矿山设备有限公司与刘腊梅的往来款，与本案无关。二审中，泰丰公司认为该款系朱建华交给王卫平的承兑汇票贴现汇款，故不属于本案工程款。二审认为，因泰丰公司未能提供持有相关承兑汇票的证据，故其异议不予采信；第8项、第9项，天鸟公司主张于2010年11月12日以现金方式支付给泰丰公司10万元，同日又转账给刘腊梅10万余，为此提交了收条。泰丰公司认为两笔10万元为重复计算，实际只收到一笔10万元。二审认为，根据双方收付工程款的交易习惯，确实存在以转账或交付承兑汇票的形式支付工程款时泰丰公司不另行出具收条，而以现金方式支付工程款时由泰丰公司（朱建华）出具收条，故泰丰公司提出该日只收一笔10万元的理由不能成立；第15笔，天鸟公司主张于2011年1月4日通过农行转账给刘腊梅15万元。泰丰公司在一审中提出异议，认为是购买马鞍板的钱，属于代付款。二审中，泰丰公司认为转账凭证没有刘腊梅的名字，不能认定是转给刘腊梅的，实际是2011年1月2日朱建华交给邹彩平贴现转账给刘腊梅的回款，与本案工程款无关。二审认为，泰丰公司对于该笔款项作了不同的陈述，且均未能提交相应的证据证明，故其异议不予采信；第16笔，天鸟公司主张于2011年2月1日通过农行转账给刘腊梅161720元。泰丰公司在一审中提出异议，认为该款是室内填乱砖的钱，为支付给第三方的代付款。二审中，泰丰公司陈述是道路硬化部分的钱，是合同外的工程。二审认为，《常州天鸟机械有限公司车架一工程清单》中有道路（200厚C25混凝土+200厚碎砖）和道路（150厚C25混凝土+200厚碎砖）两个项目，合计工程款356226.8元，故泰丰公司认为上述付款不属于合同内约定范围依据不足；第20笔，天鸟公司主张于2012年1月19日转账给刘腊梅46万元。泰丰公司在一审中提出异议，认为是购买马鞍板的钱，系代付款。二审中，泰丰公司又改称该款属于行车梁的费用。二审认为，首先，泰丰公司未其提交购买行车梁的合同及行车梁的数量、规格等能够证明行车梁实际价格的相关材料。其次，泰丰公司一审提交的常州朱强建材有限公司出具的证明及两份收据，其中该证明内容中未注明行车梁的金额，而两份收据未注明系行车梁的货款，且收条载明朱建华向该公司支付款项合计261000元，与上述转账金额不符。故泰丰公司主张46万元系代付行车梁款的依据不足；第22笔，天鸟公司主张常州联泰重工机械有限公司（常州元泰嘉业混凝土有限公司）、常州市星辰矿山设备有限公司及泰丰公司口头达成三方相互抵销协议，泰丰公司按该协议于2014年1月22日出具了收条，应视为泰丰公司已收取天鸟公司工程款625000元。泰丰公司在一审第一次庭审中认可该款，后又提出异议称，虽然出具了收条，但没有收到该款。二审中，泰丰公司认为未达成三方抵消协议，唐理渊出具的收条无效。二审认为，天鸟公司主张就625000元达成三方互抵债务的口头协议，为此提供常州联泰重工机械有限公司、常州元泰嘉业混凝土有限公司的情况说明及泰丰公司唐理渊出具的收条予以相互印证。依据情况说明，常州元泰嘉业混凝土有限公司系泰丰公司的债权人，对泰丰公司享有混凝土款的债权，泰丰公司在本案中未提出异议。唐理渊系泰丰公司一方的人员，泰丰公司也未要求唐理渊对出具上述收条的行为作出合理说明，结合泰丰公司在诉讼中多次前后陈述不一，故应确认存在625000元债权抵工程款的事实。依据本案事实，涉案工程的工程款为5144604.7元，天鸟公司已付工程款为5085720元（《支付明细》总计金额5335720元-回填土款20万元-马鞍板喷白费用5万元），故天鸟公司尚有58884.70元工程款未付。综上，泰丰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但判决结果错误，二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销常州市新北区人民法院（2019）苏0411民初5808号民事判决；二、常州天鸟机械有限公司于本判决生效之日起十日内向常州泰丰建筑工程有限公司支付工程款58884.70元及逾期付款利息（以58884.70元为基数，从2019年7月29日起按照中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）；三、驳回常州泰丰建筑工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费57201元、保全费5000元，合计62201元，由常州泰丰建筑工程有限公司负担61636元，常州天鸟机械有限公司负担565元。二审案件受理费56180元，由常州泰丰建筑工程有限公司负担55670元，常州天鸟机械有限公司负担510元。本判决为终审判决。审 判 长 卢文忠审 判 员 王 莹审 判 员 袁海燕二〇二一年九月十三日法官助理 潘 军书 记 员 邹 静