浙江省宁波市中级人民法院   民事判决书   （2021）浙02民终1328号     上诉人（原审原告、案外人）：张茂申，男，1965年12月5日出生，汉族，住浙江省杭州市富阳区。       委托诉讼代理人：诸密特，浙江联吉律师事务所律师。       委托诉讼代理人：林鑫，浙江煜华律师事务所律师。       被上诉人（原审被告、申请执行人）：美华建设有限公司宁波分公司。住所地：浙江省宁波市海曙区环城西路南段781号。       负责人：王谊龙，该分公司总经理。       委托诉讼代理人：胡立明，浙江和义观达（慈溪）律师事务所律师。       委托诉讼代理人：胡天宇，浙江和义观达（慈溪）律师事务所律师。       原审第三人（被执行人）：慈溪市宏宇房地产开发有限公司。住所地：浙江省慈溪市坎墩街道永安西路388号。       法定代表人：陈信荣，该公司执行董事。       上诉人张茂申因与被上诉人美华建设有限公司宁波分公司（以下简称美华公司）、原审第三人慈溪市宏宇房地产开发有限公司（以下简称宏宇公司）案外人执行异议之诉一案，不服浙江省慈溪市人民法院（2020）浙0282民初8402号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月16日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。       张茂申上诉请求：撤销一审法院（2020）浙0282民初8402号判决，改判支持张茂申的诉讼请求；诉讼费用由美华公司承担。事实和理由：一、张茂申与宏宇公司系商品房买卖合同关系。一审法院认为张茂申与宏宇公司之间“非单纯的商品房买卖”，不能体现“双方买卖房屋的真实意思表示”，系认定明显错误。二、本案的购房款已经付清。“以房抵债”中，由于以购房款抵作工程款，故对于抵债的房屋而言，购房款本身已经付清；张茂申与慈溪市华安建筑工程有限公司（以下简称华安公司）之间的关系属于双方内部的法律关系，该内部关系与本案待排除执行的标的物和本案执行异议之诉之间没有关联性；讼争房屋虽存在“走账”现象，但对于购房者而言，实际上已经支付了购房款。三、宏宇公司和华安公司的抵债行为并不会损害他人利益，本案中的“以物抵债”本质上就是“工程折价”属于法律保护的工程价款实现方式。四、一审判决凭“猜测”的事实对抵债协议提出质疑，系适用法律错误。五、尽管“以物抵债”发生在宏宇公司与华安公司之间，但上诉人张茂申与宏宇公司之间订立了有效的商品房买卖合同，属于《民法典》第522条中规定的利益第三人，张茂申有权主张排除执行。请求支持张茂申的上诉请求。       美华公司辩称，一、根据一审法院查明的事实及张茂申的陈述，张茂申并非《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的房屋买受人，而是主张以房抵相应工程款的债权人，其目的实为消灭债权债务关系，实现债的清偿，因此不享有物权期待权，不能排除人民法院的强制执行。二、张茂申并未提供充分的证据证明其异议符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条所规定的“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同、在人民法院查封之前已合法占有该不动产及非因买受人自身原因未办理过户登记”的三个要件，即使该三个要件符合，其诉请也无法得到支持。理由：1．能主张以房抵债的主体应当是签订以房抵债协议的债权人，而本案所谓的以房抵债协议系由华安公司与宏宇公司签订，张茂申并不享有对宏宇公司的债权；2．以房抵债协议须在债务履行期限届满之后签订，而本案所涉的工程款，按张茂申提供的证据及自认，直至2021年1月8日才完成项目结算，故双方在先签订的协议中关于以房抵债的约定本质上属于流押条款，当属无效；3．以房抵债的债应当是合法有效的。按张茂申提供的证据及自认，张茂申所谓的“防盗门、防火门窗项目工程款”是经过转包和分包产生的，张茂申不具有相应的资质条件，本身的合法性就难以成立，此外，其真实性也无从考证，包括与哪个债务人存在何种法律关系、债权金额、履行期限、是否超过诉讼时效等均无法得到证实；4．以房抵债协议签订时不得有损害其他债权人利益的可能性。一审判决认定，涉案以房抵债协议签订之前，宏宇公司在一审法院未执行到位的标的额已达6150万元，目前更是高达7200万元，已现实损害了其他债权人的利益。综上所述，一审判决认定事实及适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。       宏宇公司未作陈述。       张茂申向一审法院起诉请求：1．请依法判决对宏宇公司名下位于慈溪市坎墩街道鸿景苑5号楼302室房屋解除查封并排除执行；2．本案诉讼费由美华公司承担。       一审法院认定事实：一、2019年6月24日，一审法院作出（2019）浙0282民初1814号民事判决，判决宏宇公司支付美华公司工程款672.60万元等。同年10月10日，美华公司向该院申请执行。执行过程中，一审法院于2019年10月11日依法裁定查封【鸿景苑】小区包括涉案房屋共30套商品房、4个地下室。后该院执行局已解封24套。未被解封的2号楼102室【（2020）浙0282民初8390号罗岳庆诉请的房屋】、2号楼401室房屋和〈-1-3〉J、〈-1-60〉、〈-1-61〉地下室【（2020）浙0282民初8384号邬凯波夫妇诉请的房屋】、3号楼102室【（2020）浙0282民初8392号陆萍儿诉请的房屋】、4号楼101室【（2020）浙0282民初8399号张小忠诉请的房屋】、7号楼101室【（2020）浙0282民初8405号陈志海诉请的房屋】、7号楼302室【（2020）浙0282民初8419号胡旭君诉请的房屋】相关“购房者”包括张茂申，于2020年6月8日作为案外人分别向该院提出执行异议，该院于同年8月3日分别作出驳回案外人执行异议的裁定。张茂申及其他异议人于同年8月17日分别向该院提起案外人执行异议之诉。       二、截止至2020年11月4日，宏宇公司在一审法院作为被执行人、未执行到位的案件如下：债权人中国建设银行股份有限公司宁波杭州湾新区支行【案号：（2018）浙0282执2690号】、债权人宁波新上海国际物业管理有限公司【案号：（2018）浙0282执2999号】、债权人平安银行股份有限公司宁波分行【案号：（2018）浙0282执3117号】、债权人余姚市孙峰门业加工厂【案号：（2019）浙0282执2432号】、债权人美华建设有限公司宁波分公司【案号：（2019）浙0282执4966号】、债权人浙江建工环艺装饰设计工程有限公司【案号：（2019）浙0282执4436号】、债权人宁波金融资产管理股份有限公司【案号：（2020）浙0282执恢12号】。宏宇公司总需被执行标的额合计为7211.1668万元。       三、2013年3月5日，宏宇公司与华安公司签订《慈溪市宏宇地产开发有限公司-【鸿景苑】住宅小区》施工补充合同一份，由华安公司对【鸿景苑】住宅小区的土建（含桩基、基坑围护）、水卫、电气以及相应的室外附属配套予以承建，合同价款暂定8000万元。同年4月1日，华安公司与陈志海签订由陈志海内部承包合同。2018年9月11日，【鸿景苑】住宅小区竣工。2018年11月15日，因宏宇公司资金链断裂，在慈溪市坎墩街道办事处和慈溪市住房和城乡建设局的协调下，宏宇公司与华安公司签订以其工程款抵付商品房的《协议书》一份。双方约定【鸿景苑】小区已预售的12套房屋773万元购房尾款，由华安公司直接收取用于抵付【鸿景苑】项目剩余工程款；【鸿景苑】小区剩余未网签的5套房屋（2号楼102、401，4号楼101，7号楼101、103）和11个地下车位，网签至华安公司名下，约定按1300万元抵扣【鸿景苑】项目剩余工程款；以上两项资金用于预付【鸿景苑】项目工程款，具体根据项目工程款结算金额多还少补，项目工程款结算金额以宏宇公司与华安公司协议约定的金额或第三方审计审定的金额为准。       三、2013年3月5日，宏宇公司与华安公司签订《慈溪市宏宇地产开发有限公司-【鸿景苑】住宅小区》施工补充合同一份，由华安公司对【鸿景苑】住宅小区的土建（含桩基、基坑围护）、水卫、电气以及相应的室外附属配套予以承建，合同价款暂定8000万元。同年4月1日，华安公司与陈志海签订由陈志海内部承包合同。陈志海再将所承包的工程转包他人，本案张茂申任法定代表人的宁波永盛防火门实业有限公司承接了陈志海转包的“防盗门、防火门窗项目工程”。2016年10月24日，因宏宇公司资金链断裂，在慈溪市坎墩街道办事处和慈溪市住房和城乡建设局的协调下，宏宇公司与华安公司达成以其商品房抵付工程款的《【鸿景苑】项目施工补充协议》。双方约定后期建设资金支付办法：总承包范围内的所有施工项目暂估结算价，为确保后期工程施工的顺利实施，宏宇公司以未售部分房屋作价抵押给华安公司，待工程竣工结算后按实际结算价进行支付等。2018年9月11日，【鸿景苑】住宅小区竣工。       四、2017年7月13日，张茂申与宏宇公司签订编号为20170700263号的商品房买卖合同1份。约定宏宇公司将涉案房屋即鸿景苑5号楼302室房屋包括5号楼〈-1-6〉J地下室、〈-1-37〉地下室、〈-1-55〉地下室出售给张茂申，价款为100万元。2017年7月11日，张茂申向宏宇公司的商品房预售资金专户汇入20万元，另80万元房款宏宇公司发函给张茂申，指示支付华安公司。当月18日由另案原告罗岳庆汇付华安公司账户，支付凭证上载明“宏宇公司房地产支付工程款”。当日，华安公司又将该80万元汇给罗岳庆，意在支付所欠罗岳庆的涉案工程的防盗门、防火门窗项目工程款。至于本案张茂申的房款为何要另案罗岳庆汇付，张茂申自认罗岳庆欠其借款。       五、至今为止，张茂申所购涉案商品房已予网签但尚未办理过户登记。宏宇公司与华安公司【鸿景苑】住宅小区建设施工项目的工程款以及张茂申与华安公司之间的防盗门、防火门窗项目工程款至今尚未进行结算。       一审法院认为，作为案外人执行异议之诉，根据民诉法及司法解释相关规定，异议人对自己享有的足以排除执行的权益承担举证证明责任。现作为异议人的张茂申依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，认为其满足该规定的四种情形：1．在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；2．在人民法院查封之前已合法占有该不动产；3．已支付全部价款；4．非因买受人自身原因未办理过户登记。现经审查，本案张茂申以其一般购房者的权利来阻却涉案房屋的执行，而提请依法判决对宏宇公司名下位于慈溪市坎墩街道鸿景苑5号楼302室解除查封并排除执行的诉讼请求难以支持，理由如下：       首先，张茂申上述所依据的《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》，其最重要基本原则系在于平衡执行程序中各方主体的利益，现就被执行人即本案宏宇公司层面来说，本院需执行的案件标的额达7200万元，而根据本案张茂申所举证据可以证实，宏宇公司与华安公司的工程款在未经结算更未经相关司法部门审核确定的情况下，直接以商品房房款抵付，极有可能存在损害其他申请执行人的利益，虽则该抵付行为系在政府部门的协调组织下达成，但无视了宏宇公司负债累累且已由法院强制执行的客观事实；其次，按前述第二十八条规定的四大要件，旨在同时满足该四大要件之情形下而给予买受人也即物权期待权的保护，因为中华人民共和国民诉法的执行程序系专为实现申请执行人的确定债权而设计，以维护申请执行人的利益乃首要任务。故该四大要件作为异议人的张茂申均应满足，缺一不可。现就该四要件中的房款支付而言，根据张茂申所提供的证据和其庭审陈述，其提供的以房抵债协议、款项支付凭证以及宏宇公司、华安公司出具的说明，结合张茂申的庭审陈述，并不能证明其提出的已支付全部购房款的主张。相反，上述证据可以证明张茂申与宏宇公司就涉案房屋签订商品房买卖合同的目的并非为购入涉案房屋，而是为了消灭华安公司与宏宇公司、张茂申与华安公司、张茂申与罗岳庆四方之间的债权债务关系，更何况，张茂申并未举证证明各方之间债权债务真实合法存在的事实。即使债权金额能够确定，张茂申以消灭金钱债务为目的、通过以房抵债的形式取得涉案房屋，并未引起物权的变动，在完成登记过户手续之前，其对涉案房屋享有的民事权益并未优先于其他债权，且在华安公司和宏宇公司有多个债权人且债权已经法院确认并进入执行程序的情况下，张茂申寻求救济所采用的不当行为破坏了债权平等受偿的原则，损坏了其他与两公司之间存有债权债务关系的当事人的合法权益救济途径，故不能仅凭张茂申在涉案房屋被查封前已通过以房抵债的形式取得涉案房屋、办理了除登记过户以外的手续就认定张茂申对涉案房屋具有物权期待权。综上所述，张茂申的请求不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，其就涉案房屋不享有阻却强制执行的民事权益，对其诉讼请求，该院不能支持。宏宇公司经该院合法传唤，无正当理由拒到庭，该院依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十条、第三百一十一条、第三百一十二条第一款第（二）项之规定，一审法院判决：驳回张茂申的诉讼请求。案件受理费13800元，由张茂申负担。       本院二审期间，张茂申向本院提交了以下证据：       1．工程造价咨询报告书，拟证明鸿景苑项目的工程造价已由第三方作出审核，并已由建设单位宏宇公司和施工单位华安公司予以确认的事实；       2．【鸿景苑】项目对账单，拟证明鸿景苑项目结算总价8488万余元，除去以货币支付和以房屋折价抵付外，宏宇公司尚欠华安公司工程款近60万元，本案不存在超额抵付；       3．宏宇公司出具的情况说明、华安公司及浙江中誉工程管理有限公司各出具的证明，拟证明该三单位均证明张茂申是防火门、入户门工程的分包人。       美华公司质证认为，对张茂申提供的证据1、2的真实性无法确认，对其关联性有异议。对证据3，美华公司认为该部分证据属证人证言，证人应出庭作证，对其合法性及关联性均有异议。       本院认证意见如下：张茂申提供的证据1、2，因该部分证据形成于一审庭审结束后，属于新的证据，张茂申已提供了原件，美华公司对其真实性虽不予确认，但未能提供反证，故对该部分证据的真实性予以认定。证据3，张茂申未申请出具证明的经办人作为证人出庭作证，美华公司亦不认可，本院不予认定。       经审理，本院认定事实如下：       一、2017年7月13日，张茂申与宏宇公司签订编号为20170700263号的商品房买卖合同1份。约定宏宇公司将涉案房屋即鸿景苑5号楼302室房屋包括5号楼〈-1-6〉J地下室、〈-1-37〉地下室、〈-1-55〉地下室出售给张茂申，价款为100万元。2017年7月11日，张茂申向宏宇公司的商品房预售资金专户汇入20万元。2017年7月17日，宏宇公司出具函一份，指示张茂申将剩余的80万元购房款汇给华案公司。2017年7月18日，罗岳庆将80万元付款给华安公司，个人业务凭证附言记载：“宏宇房地产支付工程款”。       二、张茂申提交的落款说明人为华安公司落款时间为2020年10月12日的《情况说明》载明：华安公司同意以宏宇公司所欠鸿景苑项目的工程款抵做房屋购房款，而罗岳庆是鸿景苑项目负责铝合金的分包人，华安公司于2017年7月18日汇款给罗岳庆的80万元款项是支付给罗岳庆铝合金项目的工程款。张茂申提交的落款说明人为罗岳庆落款时间为2020年5月15日的《情况说明》载明：2017年7月18日，由罗岳庆账户转入华安公司的80万元是代张茂申支付的购房款。张茂申提交的落款说明人为宏宇公司，落款时间为2020年11月3日的《情况说明》载明：宏宇公司认可购房者将抵债房屋的购房款支付给华安公司和陈志海支付给慈溪市坎墩街道办事处的款项。张茂申提交的落款说明人为华安公司落款时间为2020年11月3日的《补充情况说明》载明：“宏宇公司抵债给本公司的全部房屋实际均抵债给陈志海，陈志海对此有权处分，对于购房人将鸿景苑抵债房屋的购房款直接支付给陈志海的，本公司均予以认可”。张茂申在一审庭审中自认其向罗岳庆借款80万元，故罗岳庆代其向华安公司支付购房款。       三、宁波弘正工程咨询有限公司于2020年12月31日就【鸿景苑】住宅小区工程出具工程造价咨询报告书，审核结果为：该工程送审造价为95433851元，经审核后核减造价10547135元，最后核定造价84886716元。2021年1月8日，宏宇公司与华安公司签署【鸿景苑】项目对账单，确认【鸿景苑】住宅小区工程造价为84886716元，截止2021年1月8日，华安公司已收到工程款71745038.32元，宏宇公司用于抵付工程款的7套房屋（含涉案房产）折价12543477元，目前已被法院查封，相关案件正在审理中。若法院审理认为房屋折抵工程款不能成立的，则华安公司可就12543477元工程款另行主张权利。除上述款项外，宏宇公司另欠华安公司工程款598200.68元。       另，一审判决书第9页第一段系一审法院在制作判决书时疏忽出错，该段内容应删除。       对一审判决认定的其他事实，本院予以确认。       本院认为，本案二审的争议焦点是张茂申对讼争的执行标的是否享有足以阻却人民法院强制执行的实体权益。《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”，《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”，第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”，可见，我国法律对不动产物权实行登记生效主义，在不动产买卖合同关系中应区分合同效力与物权变动效力。在登记物权人与买受人进行交易时，若未办理预告登记或者物权登记，则买受人不受预告登记保护，也并未取得不动产的物权，而只享有债权性质的过户请求权。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条对物权期待权作了规定，但作为对抗执行的民事权益的特殊规定，其适用范围相对有限，只有在买受人与登记物权人在查封前签订合法有效的买卖合同、合法占有房屋并支付全部购房款、因不能归责于买受人的客观原因不能办理过户登记时才能适用。就本案而言，讼争的执行标的现仍登记在宏宇公司名下，根据张茂申的上诉请求及陈述，张茂申与华安公司虽签订了涉案的《商品房买卖合同》，但双方实际是通过其所谓的与华安公司及华安公司与宏宇公司各方之间以工程款的方式来折抵房款，即所谓的以物抵债。纵观张茂申所提供的证据，结合张茂申的庭审陈述，可以证明张茂申与宏宇公司就涉案房屋签订商品房买卖合同的目的系为消灭张茂申与华安公司、华安公司与宏宇公司、华安公司与罗岳庆之间的债权债务关系，而非单纯的商品房买卖，况且从罗岳庆代张茂申支付华安公司房款的凭证上来看，无非也是为了配合抵债“走账”而已，且张茂申亦未提供充分的证据证明其基于防火门、入户门分包关系而发生的工程履行情况、工程款数额、履行期限等关键事实，故根据现有证据不足以认定张茂申对讼争的执行标的享有足以阻却人民法院强制执行的实体权益。对双方的其他争议，本院无须再作评判。       综上所述，张茂申的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定的部分事实有瑕疵，本院二审予以纠正，但适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：       驳回上诉，维持原判。       二审案件受理费13800元，由上诉人张茂申负担。       本判决为终审判决。       审判长张良宏     审判员曾娇艳     审判员袁玮玮    二○二一年九月三日     代书记员印孟娜