湖南省邵阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）湘05民再36号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：李劲松，男，1973年11月21日出生，汉族，住湖南省临湘市。委托诉讼代理人：袁龙，湖南永发律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：北京四海洪达国际贸易有限公司，住所地北京市海淀区东北旺南路29号院3号楼3层3276室。法定代表人：杨成军，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：田金喜，北京市京师（长沙）律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：湖南省泓光建筑工程有限公司，住所地湖南省邵阳市邵东市宋家塘街道金利华酒店二栋3楼。法定代表人：曾晟，该公司董事长。委托诉讼代理人：盛家宝，湖南昌言律师事务所律师。委托诉讼代理人：殷海卉，湖南昌言律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：邵阳市城市建设投资经营集团有限公司，住所地湖南省邵阳市北塔区蔡锷路与龙山路交汇处东南广厦名都4#商业楼。法定代表人：孙清良，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨莫梓，男，该公司法务。委托诉讼代理人：姚璎晏，女，该公司法务。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：邵阳市两路项目建设有限公司，住所地湖南省邵阳市大祥区宝庆中路237号建设局一楼。法定代表人：王成方，该公司总经理。委托诉讼代理人：夏福赛，男，该公司员工。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：湖南富恒建设开发有限公司，住所地湖南省邵阳市大祥区雪峰南路金鹏嘉苑小区。法定代表人：刘颖，该公司执行董事兼经理。委托诉讼代理人：佘正平，男，该公司员工。再审申请人李劲松因与被申请人北京四海洪达国际贸易有限公司（以下简称四海公司）、湖南省泓光建筑工程有限公司（以下简称泓光公司）、邵阳市城市建设投资经营集团有限公司（以下简称城建投公司）、邵阳市两路项目建设有限公司（以下简称两路公司）、湖南富恒建设开发有限公司（以下简称富恒公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2021）湘05民终454号民事裁定，向湖南省高级人民法院申请再审。湖南省高级人民法院于2021年5月31日作出（2021）湘民申1446号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2021年7月14日公开开庭审理了本案。再审申请人李劲松及其委托诉讼代理人袁龙，被申请人四海公司的委托诉讼代理人田金喜，被申请人泓光公司的委托诉讼代理人盛家宝，被申请人城建投公司的委托诉讼代理人杨莫梓，被申请人两路公司的委托诉讼代理人夏福赛，被申请人富恒公司的委托诉讼代理人佘正平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李劲松申请再审称，请求依法撤销原一、二审裁定，裁定本案由邵阳市大祥区人民法院审理。事实与理由：1．原审法院适用法律错误。本案的基础法律关系是四海公司与李劲松之间的转包关系，双方就争议解决方式约定了法院管辖，没有违反法律规定，法院对本案有管辖权。首先，原审法院抛开本案最基础的李劲松与四海公司之间的转包关系，而以泓光公司与四海公司之间签订的合同为本案的基础证据来确定案件的关系，该观点明显错误。其次，四海公司与泓光公司之间的合同约定不能突破相对性，对李劲松产生约束。再次，如法院对本案无管辖权，将导致实际施工人无任何途径主张权利。2．原审法院认定事实错误，李劲松与四海公司之间为转包关系，并非挂靠关系。四海公司答辩称，认同李劲松的再审申请理由，应由人民法院审理本案。泓光公司答辩称，根据四海公司与李劲松之间挂靠和被挂靠关系，李劲松的相关工程必须以泓光公司与四海公司的合作合同为基础进行确定，相关管辖必须依据该基础，李劲松作为挂靠人对泓光公司和四海公司的协议是明知的，泓光公司与四海公司签订的合同中明确约定了争端解决的方式为仲裁，原审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回李劲松的再审申请。城建投公司答辩称，李劲松与四海公司是挂靠关系，其再审申请不符合法律规定，应驳回其再审请求。两路公司同意城建投公司的答辩意见。富恒公司答辩称，富恒公司与李劲松没有任何合同关系和其他法律关系，与诉讼标的没有关系，不应成为本案被告。李劲松向一审法院起诉请求：1、判令四海公司、泓光公司连带向李劲松支付工程款2741213.46元，退还保证金100000元，共计2841213.46元及利息（利息自2018年8月31日计算至本息清偿之日止，以2841213.46元为基数，按年利率6%计算）；2、判令城建投公司、两路公司、富恒公司在欠付建设工程款范围内对李劲松承担责任；3、本案诉讼费由四海公司、泓光公司、建投公司、两路公司、富恒公司承担。事实与理由：2016年1月5日，泓光公司与北京中鑫同创劳务分包有限公司（以下简称中鑫公司即四海公司）签订了一份《学院路延伸段道路土石方工程施工合同》，约定:泓光公司将邵阳市学院路延伸段道路工程（以下简称学院路工程）K2+000~K3+500段道路的土石方工程分包给中鑫公司进行施工，工程内容为：路基土石方的挖、运、填、整平、压实等。同时约定，中鑫公司的工程施工负责人为李劲松。次日，中鑫公司又与李劲松签订了一份《学院路延伸段道路土石方工程施工合同》，约定：中鑫公司将从泓光公司分包的学院路工程K2+000~K3+500段道路的土石方工程转包给李劲松施工，中鑫公司收取工程款的8%作为项目管理费用，其余工程款支付给李劲松。同时约定，李劲松应当在施工前向中鑫公司支付保证金100000元，由中鑫公司交给泓光公司作为工程保证金。李劲松于2016年1月5日即泓光公司与中鑫公司签订合同时支付了该保证金。2017年8月25日，中鑫公司将企业名称变更为北京四海洪达国际贸易有限公司。2018年李劲松施工的土石方工程完工，并已交付给泓光公司，泓光公司已在李劲松施工的K2+000~K3+500段道路上铺设沥青，该路段也已经通车、使用。经结算，双方确认自进场至2018年8月31日，李劲松累计完成的工程量换算成工程款为18909424.41元，扣除8%的管理费用，李劲松还应收取工程款17396670.46元。截至目前，四海公司共计向李劲松支付工程款13680457元，向大祥区派出所支付民工工资475000元，泓光公司向李劲松支付工程款500000元，泓光公司、四海公司共计支付14655457元，尚欠2741213.46元。另外四海公司、泓光公司还应向李劲松退还保证金100000元。另悉，学院路工程的建设单位为城建投公司、两路公司、富恒公司，泓光公司是学院路工程的施工单位。李劲松认为，李劲松与四海公司之间签订的《学院路延伸段道路土石方工程施工合同》是双方的真实意思表示，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，李劲松可以请求参照合同约定支付工程价款、要求赔偿相应的各项损失。四海公司、泓光公司多次违反约定延迟、甚至拒绝支付工程价款的行为，明显有违诚实信用原则，严重损害了李劲松的合法权益，另外，涉案工程的建设单位未及时足额向泓光公司支付工程款，是导致李劲松的工程款无法及时结清的原因之一，根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，建设单位应当在欠付建设工程价款范围内对李劲松承担责任，为此，李劲松具状起诉。泓光公司在答辩期内向一审法院提出管辖权异议，认为泓光公司与中鑫公司签订的《学院路延伸段道路土石方工程施工合同》明确约定，若发生争端由工程所在地仲裁机构仲裁，故本案应由邵阳仲裁委员会管辖，请求依法驳回起诉。一审法院经审查认为，泓光公司将邵阳市学院路延伸段道路的土石方工程承包给中鑫公司（后变更名称为四海公司），双方签订了《学院路延伸段道路土石方工程施工合同》，对承包范围、合同工期、工程质量、工程进度及工程计量、单价、支付、履约金、双方的权利和义务均作了明确具体的约定，且在“违约、争端”中明确约定若发生争端由工程所在地仲裁机构仲裁。第二天，中鑫公司（甲方）又和李劲松（乙方）签订了一份《学院路延伸段道路土石方工程施工合同》，约定：“二、甲方和泓光公司学院路扩改建设工程项目部所签订的道路土石方合同的合同内容、合同条款全部由乙方负责实施执行。三、甲方与泓光公司学院路扩改建设工程项目部签订的该工程合同作为本合同的附件（具有同等法律效力），乙方必须按此合同办事，不得违反。……五、甲方向乙方收取本项目总计量款的8%作为工程管理费用，乙方在本项目中不负担任何税收。六、付款方式：每期项目部支付的工程计量款到账后甲方扣除本期到账工程款的8%作为工程管理费款，剩余工程到账款全部支付给乙方”。从上述合同可知，中鑫公司实际已将与泓光公司所签订的合同中的己方全部权利和义务概括转让给了李劲松，李劲松实际为挂靠中鑫公司承包涉案工程，李劲松履行了合同义务后，在工程合格的前提下，能取得多少工程款，要依据中鑫公司与泓光公司的合同（以下简称主合同）约定，由中鑫公司与泓光公司进行结算后，确定泓光公司应支付给中鑫公司多少工程款，才能确定李劲松应收取的工程款，故中鑫公司与泓光公司签订的合同，是本案的基础证据，若要对本案进行实体处理，必须根据该主合同的约定；李劲松与中鑫公司的合同（以下简称从合同）并未对工程价格等主要条款进行约定，依据该合同无法结算工程款。而主合同对争议的解决约定由工程所在地仲裁机构仲裁，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第六条之规定，仲裁协议约定由某地的仲裁机构仲裁且该地仅有一个仲裁机构的，该仲裁机构视为约定的仲裁机构。本案工程所在地邵阳市有且仅有一个仲裁机构，即坐落于邵阳市大祥区的邵阳仲裁委员会，故双方约定的仲裁协议符合《仲裁法》第十六条规定且不具有《仲裁法》第十七条规定的情形，该仲裁协议有效，要解决涉案工程争端，只能由邵阳仲裁委员会仲裁。李劲松虽在一审法院告知泓光公司提出管辖异议后，向一审法院提交了一份与四海公司（即原中鑫公司）于2020年6月30日签订的补充协议，约定双方的合同纠纷由邵阳市大祥区人民法院管辖，但由于李劲松与中鑫公司的争议并不能单独依据该合同解决，而是必须依据中鑫公司与泓光公司的合同约定，必须以确定泓光公司对中鑫公司的付款义务、付款金额为前提，故李劲松作为挂靠人，与被挂靠人中鑫公司的协议因直接受约束于被挂靠人与发包方的约定，故不能规避被挂靠人与发包方的仲裁约定，本案应由邵阳仲裁委员会管辖，大祥法院无管辖权。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（二）项、第一百五十四条第一款第（三）项、《中华人民共和国仲裁法》第十六条、第十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十五条、第二百一十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第六条之规定，裁定：驳回李劲松的起诉。李劲松不服，提起上诉。本院二审认为，本案系建设工程施工合同纠纷。泓光公司与中鑫公司签订《学院路延伸段道路土石方工程施工合同》（以下简称《合同1》）的当天，李劲松通过中鑫公司支付了工程保证金，次日中鑫公司作为甲方与乙方李劲松签订了《学院路延伸段道路土石方工程施工合同》（以下简称《合同2》），一审对中鑫公司与李劲松的法律关系已经进行了详细的阐述，李劲松与中鑫公司实质是挂靠关系，双方签订的《合同2》只约定将《合同1》作为附件由李劲松实施执行中鑫公司在《合同1》的合同内容、合同条款，但对工程价格、结算方式等主要条款未进行约定，李劲松在完成施工后依据《合同2》无法结算工程款，其作为实际施工人要取得工程款必须依据《合同1》，且从李劲松的诉请内容看，李劲松起诉要求中鑫公司和泓光公司连带支付其工程款，故本案应以泓光公司与中鑫公司的合同关系为基础法律关系确定管辖。泓光公司与中鑫公司签订的《学院路延伸段道路土石方工程施工合同》约定“在施工过程中争端由双方协商解决，经双方协商不能解决时，双方约定由工程所在地仲裁机构管辖仲裁”，该条款放在整个合同的“违约、争端”项中，且没有对其他情景争端解决方式的约定，故“施工过程中的争端”应包括了工程款结算产生的争端，李劲松提出本案纠纷不属于约定的施工过程中的争端的上诉意见，不予支持。涉案工程地为邵阳市大祥区，邵阳市有且仅有一个仲裁机构即邵阳市仲裁委员会，李劲松提出“邵阳市大祥区没有仲裁机构，坐落于大祥区的仲裁机构是邵阳市设置的，属于无仲裁机构”的意见，系其对法律的错误理解。故一审根据泓光公司与中鑫公司签订的合同为基础法律关系认定本案应由邵阳市仲裁委员会管辖并无不当。泓光公司依据仲裁协议对一审法院受理本案提出异议，其实质是法院是否有审判权的主管异议，涉及的是法院与其他国家机关及仲裁机构在解决民事纠纷中的分工和权限，不同于受诉法院有无管辖权的管辖异议，不需要在十五日内作出异议是否成立的书面裁定，故李劲松提出一审法院未在十五日内作出裁定属于程序严重违法的上诉意见不能成立，不予支持。综上，李劲松的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定：驳回上诉，维持原裁定。本院再审认为，本案的争议焦点是湖南省邵阳市大祥区人民法院对该案是否有诉讼管辖权。因李劲松无相应的施工资质，原中鑫公司与李劲松在《合同2》中约定原中鑫公司安排一名技术人员给李劲松，负责指导技术方面的工作。同时，原中鑫公司与李劲松在《合同2》中约定“五、甲方向乙方收取本项目总计量款的8%作为工程管理费用，乙方在本项目中不负担任何税收。六、付款方式：每期项目部支付的工程计量款到账后甲方扣除本期到账工程款的8%作为工程管理费款，剩余工程到账款全部支付给乙方”。从上述约定可以得知，原中鑫公司收取案涉工程款8%是管理费，且李劲松在案涉项目中不负担任何税收，由此可见原中鑫公司未通过与李劲松签订合同获取管理费之外的利益。原中鑫公司与李劲松约定《合同1》作为《合同2》的附件，李劲松必须按此合同办事，该约定实际上是原中鑫公司在收取管理费的前提下将其对泓光公司的权利义务由李劲松享有和履行。故本案李劲松与原中鑫公司之间无论从有无资质、技术指导还是费用的收取、权利义务的承担方面均应认定为挂靠。李劲松主张四海公司、泓光公司支付工程价款，工程价款的支付涉及到《合同1》、《合同2》。原中鑫公司与李劲松约定《合同1》作为《合同2》的附件，李劲松必须按此合同办事，不得违反,由此可见李劲松要受《合同1》相应条款的约束。原中鑫公司与李劲松在《合同2》中对工程价格、结算方式等主要条款未进行约定，李劲松在本案中的诉请是支付工程价款，就本案而言工程价款认定的依据主要是《合同1》。四海公司与李劲松于2020年6月30日签订的补充协议，约定双方的合同纠纷由邵阳市大祥区人民法院管辖。该协议一方面未经泓光公司同意，不对泓光公司产生法律效力，另一方面该协议对案涉工程的工程单价、工程量未有涉及，依据《合同2》及2020年6月30日的补充协议不能完成工程的结算。相比较而言，以《合同1》确定案件管辖更符合本案实际情况。《合同1》约定了在施工过程中争端由双方协商解决，经双方协商不能解决时，双方约定由工程所在地仲裁机构管辖仲裁。案涉工程所在地是邵阳市大祥区，因此本案由邵阳市仲裁委员会仲裁更为妥当。故李劲松主张本案应由大祥区人民法院管辖的理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条的规定，并经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：维持本院（2021）湘05民终454号民事裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长 宁少军审 判 员 莫佩华审 判 员 何 芳二〇二一年九月二日法官助理 张红丽书 记 员 唐佳丽附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；......第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。