江苏省南通市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）苏06民终3321号上诉人（原审原告）：南通旭日山庄有限公司，住所地南通市崇川区长江中路**。法定代表人：刘晓军，执行董事。委托诉讼代理人：黄吉，北京大成(南通)律师事务所律师。委托诉讼代理人：尹鹏飞，北京大成(南通)律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：旭日山庄业主委员会，，住所地南通市崇川区狼山镇街道剑山社区工农南路**负责人：顾云霞，主任。委托诉讼代理人：吉达康，江苏大生律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡玲玲，江苏大生律师事务所律师。上诉人南通旭日山庄有限公司（以下简称旭日公司）因与被上诉人旭日山庄业主委员会（以下简称旭日业委会）排除妨害纠纷一案，不服江苏省南通市崇川区人民法院（2020）苏0602民初2433号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。旭日公司上诉请求：1、依法发回或改判支持上诉人的诉讼请求。2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审以案涉建筑物并无建设工程规划许可，无法获得不动产权属登记证书，从而认为无法确认案涉房屋归属，甚至无法确认侵权行为的存在，系事实认定不清。1、案涉建筑物系上诉人在未取得规划许可证、建设工程许可证等情况下委托第三人建造，上诉人对案涉建筑物至少建筑物上的建材享有所有权。一审已经查明案涉建筑物系由上诉人出资建造，上诉人为案涉建筑物的出资人和委托建造人。案涉建筑物在没有取得相应的规划许可、建设工程许可、施工许可等前提下建造，只能反映该建筑物不能获得不动产权属证明，但不能否定案涉建筑物的建造人和所有人系上诉人这一客观事实。2、案涉建筑物无规划许可，不属于公建配套，不属于任一业主或业委会所有。被上诉人占有案涉建筑物的理由认为是案涉建筑物是小区公建配套设施。众所周知，小区公建配套设施至少应当有相应的规划许可，并在总平面设计方案中明确标明公建配套设施名称、位置和规模等内容。本案中上诉人已经明确表示案涉建筑物系在未取得相应规划许可、工程许可前提下建设，不是作为公建配套设施来建设的。上诉人可以对“有”进行举证，但不能对“无”进行举证。在上诉人已经作出“无”的陈述的情况下，被上诉人对“有”就负有举证责任。被上诉人认为案涉建筑物属于小区公建配套设施，则应当证明相应的规划许可、施工许可。在被上诉人不能提供相应的规划许可、施工许可的前提下，则表明案涉建筑物不属于“公建配套”。3、一审认为“无法确认案涉建筑物的归属，甚至无法确认是否存在侵害物权的行为”属于事实认定不清。案涉建筑物自建造至今，在2018年之前一直由上诉人使用，之后由被上诉人占用。被上诉人占用案涉建筑物，并非是通过制造、先占、转让等合法的方式取得，而是直接以非法占有方式取得，被上诉人的行为应当认定为侵害物权的行为。二、一审认定无法确认案涉房屋的权属而不支持其的排除妨害请求权，为适用法律错误。首先，一审未对案涉建筑物进行性质认定。一审仅因无相应的行政许可而认定“无法确认案涉房屋的权属”，则该等不能确认权属的原因是“不能确认”还是“有争议而不确认”，一审并未对此进行阐述。其次，案涉建筑物系因未在取得规划许可、建设工程许可条件下建造，因而不能确认不动产权属，而非有争议而不确认。依据《物权法》等法律规定，法律保护的占有不以占有的实体权利为依据，而是保护事实状态，也就是说非经合法审批手续建筑的建筑物权利人仍应当有不被他人侵权的权利，有要求排除妨害的权利。综上，虽然基于该建筑物建造时未取得规划许可、建设工程许可，从而不能获得不动产房屋权属证明，但上诉人作为案涉建筑物的建造人，其仍享有不被其余人侵犯案涉建筑物的权利，被上诉人占用上诉人案涉建筑构成了侵权，上诉人有权要求被上诉人停止侵权、排除妨害。旭日业委员会辩称，一、上诉人无诉讼主体资格。上诉人提起排除妨害之诉的前提是其应当是案涉房屋的合法产权人，鉴于案涉房产未取得建设工程规划许可，可看出上诉人并非是案涉房屋的合法产权人,故其缺乏提起排除妨害之诉的主体资格。如法院确认其为案涉房产的产权人，即通过司法权变相确认了违法建筑的合法性，系司法权干预行政管理权，明显超乎法院的职责范围。二、即便该房产是上诉人实际建造，根据相关批复和审计报告，该房产为公共配套用房，产权应当归属于答辩人。案涉房屋位于旭日山庄整个开发建设项目,该房屋被国土局149号批复和南通市建设委员会9号批复定性为公建配套设施及综合管理用房。另外，上诉人提供的审计报告中并未将案涉房产的建设成本(包括土地使用权出让金费)进行单列，由此可见该房产的建设成本是分摊到整个旭日山庄的建设费用中，由全体业主承担，故该房产为公共配套用房，应当属于全体业主所有。基于上述理由，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，应当判决驳回上诉请求，维持原判。旭日公司向一审法院起诉请求：一、依法判决旭日业委会立即腾退并返还占用物(公安编号为“旭日山庄68幢”的地上建筑物)给其；二、诉讼费用由旭日业委会承担。一审法院认定事实:1998年南通大厦物业发展公司和南通市国土规划局签订关于狼山旅游度假区剑山村十一组、十二组国有土地使用权的出让合同，用以南通市旭日山庄老年公寓小区项目建设，后南通大厦物业发展有限公司和南通市级机关基建物资配套服务中心共同出资设立了旭日公司，由旭日公司和南通大厦物业有限公司共同对旭日山庄开发建设。在旭日公司设立前及设立后，南通大厦物业发展公司自行或者联合旭日公司办理了部分建设手续，后南通大厦物业发展有限公司退出，由旭日公司对旭日山庄单独进行开发、建设和销售。2011年10月，旭日公司和施工单位南通房屋建设工程有限公司签订了名为“旭日山庄会所”的《建设工程施工合同协议书》，施工单位完工后将工程交付旭日公司。后“旭日山庄会所”获得了公安编号，即“旭日山庄68幢”。2018年11月，旭日业委会发函给旭日公司，认为案涉建筑物属于小区配套用房，应由其收回。后案涉建筑改为旭日山庄业主活动中心。诉讼中，旭日公司明确案涉建筑没有规划许可、施工许可，无法获得不动产权属登记。一审法院认为，《中华人民共和国物权法》第三十五条规定：妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。根据该条规定，如果权利人的物权受到侵害，其可以向侵权人主张排除妨害。本案中，案涉建筑物并无建设工程规划许可，无法获得不动产权属登记证书，旭日公司主张该房屋系其建设，并提供了相应的建设工程施工合同，但依据现有证据，无法确认案涉房屋的归属，甚至无法确认是否存在侵害物权的行为，对旭日公司要求旭日业委会排除妨害的主张，一审法院难以支持。依照《中华人民共和国物权法》第三十五条的规定，判决：驳回旭日公司的诉讼请求。案件受理费40元（已减半），由旭日公司负担。本院二审期间，上诉人提交以下证据：第一组证据：1、红线图，说明开发范围；2、总平图单体定位图，现更名为平面图，设计的时候有会所，竣工的时候没有会所；3、三张老年公寓详细设计的批复；4、旭日山庄竣工地形图。第二组证据：三份建设规划许可证，证明案涉会所无规划许可证。第三组证据：目录，城建档案馆中除总平图涉及到会所，其他均未涉及，证明案涉建筑（会所）无规划许可证/无施工许可证，不会将该费用摊入成本。第四组证据：物业管理合同，物业管理合同中明确已经足额向业主交纳了物业管理用房。第五组证据：自1994年以来关于小区配套设施定义的演变及相关规定，证明案涉建筑（会所）不存在建筑面积由全体业主分摊的倾向，不存在土地使用权面积分摊的情形，案涉建筑（会所）系开发公司建造，未摊入成本，系其所有。本院组织当事人进行了证据交换和质证。旭日业委会质证称，对第一组证据真实性无异议，总平图已经由南通市规划管理局批注，同意调整总平图，调整的依据是国土规划局149号批复，明确将北大门入口处南侧公寓改为会所等公建配套设施及综合管理用房等，竣工图没有会所两个字，但是竣工图区别于总平图，所有建筑物功能文字全部去除了。对上诉人提供的三份建设工程规划许可证的真实性认可，对关联性及证明目的有异议，案涉公建配套设施有用地许可，但工程规划许可证没有体现，即案涉房屋没有建设工程规划许可证，但是有建设用地许可证，建设单位在审批过程中有瑕疵，但是无论房屋是合法的还是违法的按照规划就是公建配套。对第三组证据的三性均不认可，对第四组证据真实性不予确认，即便是真实的，对关联性和证明目的不予认可。上诉人委托物业管理，移交的物业构成明细表里，物业管理用法只有60平米。按照江苏省南通市物业用房配套的规定和总建筑面积，达不到法定面积。上诉人作为建设单位，委托给物业公司的公建配套用房，实际移交与应当移交存在差异。对第五组证据不是法律和行政法规，不能作为界定房屋产权的认定。被上诉人向本院提供两个地方性规章和法规：《江苏省物业管理条例》细则、南通市政府通证规20136号文、南通市市区新建住宅区配套用房管理暂行规定、南通市市区配套用房产权管理暂行规定，物业区域凡是利用配套费建造或建设费用已摊入整个工程成本的，则配套用房产权属于全体业主共同所有，由业主委员会代管。上诉人质证称，营业性配套用房按照谁投资谁所有谁受益的原则，本案的会所是营业性配套用房（无证据证明），没有摊入成本。本院经审查认为，以上证据能证明案涉房屋无规划许可证、建设工程施工许可证、产权证，本案实体处理的前提为属于人民法院民事案件受理范围，将在本院认为部分详述。本院认为，案涉房屋无规划许可证、建设工程施工许可证、产权证，旭日公司主张业主委员会返还占有物，其主张返还房屋的前提应当以房屋使用权属明确为前提。对于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定内容建设的违法建筑的认可和处理，按照城乡规划法等法律、行政法规的规定，属于国家有关行政机关的职责范围，应避免通过民事审判变相为违法建筑确权。当事人请求确认违法建筑权利归属及内容的，不予受理，已经受理的，驳回起诉。本案诉争房屋所在土地为国有土地，无论房屋由谁出资建造，只要建造人未取得建设工程规划许可证，其建造行为均系违法，所建房屋亦无法取得产权证明，在未经主管部门处理并补办合法手续之前，建造人虽对建筑物形成事实上占有和使用，亦无法对建筑取得所有权。旭日公司诉讼案由为返还占有物，所有权作为一种全面的概括的占有、使用、收益与处分的权利，系一种统一的支配力，并非占有、使用、收益与处分的简单相加，使用权系所有权内容之一，与违章建筑所有权确认纠纷一样，违章建筑使用权确认相关纠纷亦不属于法院受案范围。当事人可待案涉房屋获得合法有效产权证明后，依法另行解决。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销江苏省南通市崇川区人民法院（2020）苏0602民初2433号民事判决；二、驳回南通旭日山庄有限公司的起诉。一审案件受理费40元，退还南通旭日山庄有限公司；上诉人南通旭日山庄有限公司预交的二审案件受理费80元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  顾晓威审判员  高 雁审判员  刘彩霞二〇二一年九月六日书记员  李 熹