广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终15166号上诉人（原审原告）：广州播了么传媒科技有限公司，住所地广东省广州市越秀区北京路374号之四501单元自编A。法定代表人：胡洁，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：邵嘉颖，女，该公司员工。委托诉讼代理人：卢昌标，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：广东省婚庆行业协会，住所地广东省广州市海珠区工业大道北55号之17二层房屋自编之203、205、207、209号。法定代表人：卢劼。委托诉讼代理人：胡周雄，广东法导律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟汝森，广东法导律师事务所实习律师。上诉人广州播了么传媒科技有限公司（以下简称播了么公司）因与被上诉人广东省婚庆行业协会（以下简称婚庆协会）广告合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2020）粤0105民初25015号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人播了么公司委托诉讼代理人邵嘉颖、卢昌标，被上诉人婚庆协会委托诉讼代理人胡周雄、钟汝森到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。播了么公司上诉请求：改判婚庆协会向播了么公司支付广告费102564元及违约金（以102564元为基数，按日万分之五(74.59元/日)的标准，自2018年11月1日起计算至实际付款之日止）。事实和理由：一审判决适用法律错误。黄滢私自承诺的“赠送”不是职务行为。（一）播了么公司没有授权黄滢赠送广告或变更合同。播了么公司没有向黄滢出具授权书，授权其可以赠送广告或变更合同。黄滢是公司销售，而非公司法定代表人。销售的工作职责是售卖广告，从常理看，销售不会天然具备变更公司书面盖章文件，赠送公司资产的权利。（二）婚庆协会并非善意相对人。1.婚庆协会知晓发布广告需支付149184元，播了么公司已通过书面盖章《广告订版单》明确告知婚庆协会，投放的广告是需要支付149184元广告费用，婚庆协会也通过盖章的方式予以确认。2.婚庆协会盖章的《广告订版单》第1条约定，本定版单自双方盖章之日起生效，如有变更以书面形式另行通知。婚庆协会明确知晓如果《广告订版单》上金额变更的，播了么公司会以“书面”形式进行通知，但实际双方之间没有其他书面文件。3.婚庆协会是正常经营的法人，应知晓双方的盖章是各自公司的最高效力的意思表示，也应知晓公司普通的员工无权对公司盖章书面文件进变更。黄滢没有播了么公司的授权书，其没有理由相信黄滢的单方承诺效力高于公司盖章的文件。根据最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第4l条，法定代表人以法人名义签订合同的，除公司法第16条情形外，由法人承担法律后果。代理人以被代理人名义签订合同，要取得合法授权。本案中，黄滢没有取得播了么公司授权，也非公司法人，无权签订赠送合同，也无权变更合同。婚庆协会辩称，（一）《广告订版单》广告系免费赠送。涉案广告业务均由黄滢代表播了么公司处理，婚庆协会有充分理由相信其行为足以代表播了么公司。（二）《广告订版单》所盖婚庆协会印章是其内部部门章，而非婚庆协会公章。正因为双方明确约定广告系赠送，所以播了么公司对加盖何种印章并不介意。（三）《广告订版单》签订后直至本案一审起诉，播了么公司从未追讨过广告费，足以证实涉案广告是免费赠送。播了么公司向一审法院起诉请求:1.婚庆协会向播了么公司支付广告费149184元；2.婚庆协会向播了么公司支付以149184元为基准按照每日万分之五的标准自2018年11月1日起计算至实际清偿之日止的违约金。一审法院认定事实：2018年8月24日，播了么公司和婚庆协会签订了四份《广告订版单》，均约定，广告刊播日期为2018年8月25日至8月31日，点位800台，时长15秒，频次300次/天，合同金额37296元，付款时间为2018年10月，品牌分别为婚庆协会培训宣传片、婚庆协会旅拍宣传片、省婚协品牌宣传片、婚庆协会酒店宣传片。2018年8月27日，播了么公司、婚庆协会双方签订了《新潮电梯电视联播网战略合作协议书（框架）》，约定，双方合作期限为三年，自2018年9月1日至2021年8月31日止；合作范围及内容为婚姻行业相关联商家的新潮电梯LED刷屏机媒体广告全国投放项目；为正常开展业务，甲方须提供不低于1000个终端免费给乙方使用，时长为一周；等。播了么公司以婚庆协会未支付广告费用为由，向一审法院提起诉讼。另查，播了么公司的工作人员和婚庆协会的工作人员就发布广告事宜建立了微信群进行沟通，据微信聊天记录所示，2018年8月1日，婚庆协会方发送“我们这边还是希望能前期多给我们会员一点福利，先尝试一下，看看市场和大家的反应，再能启动发布仪式，可以吗”，播了么公司方发送“可以呀，没有问题的，完全配合。所以我说婚协的宣传片先上，我来申请配赠的，让你们可以在实践中出真知和更明白整个流程”；8月8日，播了么公司方发送了《战略合作协议书（2）》；8月23日，播了么公司方发送“各位老大，婚协这周要上广告了吧，我申请的赠送要过期了哦”，婚庆协会方发送“上呀，我们这边资料都搞定了，看看需要给什么资料”，播了么公司方发送“给我稿件哈，就是上下屏的稿件，上屏可以自己选尺寸，下屏是固定格式，然后还有想投放哪些地方”；8月24日，播了么公司方发送“是不是有点误会了，我之前说过赠送1000个点位给婚协，15秒300次每天轮播，是一个广告哦，你现在给我4个稿件，是一个赠送三个收费吗，还是说4个都赠送呀。如果要四个都赠送，我就要担保哦，还有你们的这个稿件，是上屏全视频，下屏图片吗。还是怎样的比例”，婚庆协会方发送“相信你一定可以做到的，相信你的实力和美貌”，播了么公司方发送“我做担保，但是你们要给力哦，最起码要下四个客户来补回来，不然这钱就要我出了”，婚庆协会方发送“没问题的，相信婚庆这个领域广阔的前景与号召力”；8月26日，婚庆协会方发送“明天两点协会见”，播了么公司方发送“好呀好呀，两点协会见，我要撸起袖子使劲干，这次担保了4个1000个点位的投放”，婚庆协会方发送“好，以后一条船上的人儿了，风雨同舟”。一审法院认为，本案系广告合同纠纷。本案争议的焦点是四份《广告订版单》涉及的广告是否属于赠送。首先，播了么公司的工作人员与婚庆协会的工作人员为沟通发布广告事宜建立了微信群，上述工作人员在群中发布内容均属于职务行为，相应的法律后果应分别由播了么公司、婚庆协会自行承担；其次，播了么公司的工作人员为了推销广告以及促使婚庆协会介绍会员单位，于2018年8月24日作出“我之前说过赠送1000个点位给婚协，15秒300次每天轮播，是一个广告哦，你现在给我4个稿件，是一个赠送三个收费吗，还是说4个都赠送呀。如果要四个都赠送，我就要担保哦”和“我做担保，但是你们要给力哦，最起码要下四个客户来补回来，不然这钱就要我出了”的意思表示，同时在8月26日再次强调“我要撸起袖子使劲干，这次担保了4个1000个点位的投放”，虽然播了么公司的工作人员表示为“担保”，但结合双方前后的聊天内容，真实的意思表示应为赠送；最后，退一步说，即使婚庆协会于2018年8月24日以书面方式确认涉案定版单，明确了付款时间和价格，但播了么公司的工作人员仍于8月26日再次说明“这次担保了4个1000个点位的投放”，亦可视为对书面内容的变更。因此，一审法院认定四份《广告订版单》涉及的广告属于赠送。播了么公司据此要求婚庆协会支付广告费以及违约金，事实依据不足，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回播了么公司全部诉讼请求。一审案件受理费4291元，由播了么公司负担。经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合各方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：婚庆协会应否向播了么公司支付广告费。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：第一，涉案《广告订版单》由黄滢作为播了么公司授权经办人与婚庆协会签订。且在涉案广告发布及框架协议磋商过程中，均是由黄滢作为播了么公司唯一授权代表与婚庆协会沟通，婚庆协会有充分理由相信黄滢行为足以代表播了么公司。第二，《广告订版单》签订于2018年8月24日，在双方后续沟通过程中，黄滢于2018年8月26日明确表示《广告订版单》项下四则广告作为对婚庆协会的免费赠送。此外，《广告订版单》约定婚庆协会付款时间在2018年10月，若如播了么公司陈述涉案广告并非免费发布，但在播了么公司提起本案诉讼前其在长达近两年时间内从未向婚庆协会追讨涉案款项，明显不合常理。第三，《广告订版单》对于涉案广告播放时间、点位、时长、频次等均有明确约定。退一步讲，即使涉案广告发布为有偿刊发，但播了么公司并未能够提交证据证实其广告发布情况符合《广告订版单》约定且发布成果得到婚庆协会确认。播了么公司要求婚庆协会按照约定支付广告费无据，本院不予支持。综上所述，播了么公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3408元，由上诉人广州播了么传媒科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 汤 瑞审判员 汪 毅审判员 蒙 刚二〇二一年九月三日书记员 梁惠康