江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏02民终4798号上诉人（原审被告）：雄狮机械制造（无锡）有限公司，统一社会信用代码91320205750032116B,住所地无锡市锡山开发区外商工业园芙蓉三路以南。法定代表人：段炼，该公司总经理。委托诉讼代理人：王森，北京大成（无锡）律师事务所律师。委托诉讼代理人：景琰，北京大成（无锡）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何安刚，男，1962年5月20日生，汉族，住淮安市淮阴区。委托诉讼代理人：谭春兰，江苏苏广律师事务所律师。委托诉讼代理人：高涛，江苏苏广律师事务所实习人员。上诉人雄狮机械制造（无锡）有限公司（以下简称雄狮公司）因与被上诉人何安刚追索劳动报酬、经济补偿金纠纷一案，不服无锡市锡山区人民法院（2021）苏0205民初2411号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月16日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。雄狮公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回何安刚的诉讼请求。事实和理由：1.关于2021年1月1日至2021年1月5日期间的工资，因何安刚未能按公司规定出勤，因此，其公司没有支付该期间的工资。对于没有发生的事情，其公司无法进行举证。2.关于加班工资，其公司在一审庭审中仅承认保安岗位一般工作时长为12小时，从未承认星期六存在加班12小时的情形。此外，劳动合同约定何安刚的工资为每月2020元，其公司实际发放的每月工资金额为3500元，即其公司已经根据何安刚的加班时长支付了足额的加班工资。其公司不存在未足额支付加班工资的情形。3.关于何安刚主张的经济赔偿金，何安刚旷工的事实客观存在，其公司依据相关规定以书面形式提前终止双方的劳动合同。因其公司未设立工会，因此无法按照规定在终止劳动合同关系之前以书面形式通知工会。何安刚辩称，1.2021年1月1日至1月3日是国家法定节假日及调休日，其于2021年1月3日至4日正常上班，2021年1月5日其请假去医院看病，故不存在雄狮公司所称的缺勤情况。2.根据其向一审法院提供的其本人前12个月月平均工资计算表，可以明确雄狮公司每月仅支付了加班费743元，并未按照法律规定足额支付加班工资。3.其不存在旷工事实，雄狮公司以此为由解除双方的劳动关系系违法解除，应当支付赔偿金。4.建立工会是用人单位的义务，雄狮公司未设立工会属违法行为，不能以此为由在解除劳动关系时免除通知工会的义务。请求驳回上诉，维持原判。何安刚向一审法院起诉请求：1.判令雄狮公司支付拖欠的2020年12月工资350元、1月1日至1月5日工资483元，共计833元；2.判令雄狮公司支付拖欠的2018年11月1日至2020年12月31日期间的加班工资45837.24元；3.判令雄狮公司支付违法解除劳动合同的双倍经济补偿金17500元，以上三项合计64170.24元。后何安刚变更第2项诉讼请求为判令雄狮公司支付拖欠的2018年11月1日至2020年12月31日期间的加班工资45628.26元。一审法院认定事实如下：2018年10月19日，雄狮公司与何安刚签订全日制劳动合同，合同期限自2018年10月19日起至2021年1月31日止，在职工岗位（工种）工作；协商约定月工资为2020元，加班工资计发基数的月标准为无锡市最低工资标准2020元。雄狮公司于2019年1月起为何安刚缴纳社会保险。一审庭审中，双方确认何安刚的实际工作时间为每天12小时，每周工作六天，工作岗位是保安，实发工资中包含了每月每周末加班一天的加班工资743元，合计共支付加班工资17832元。何安刚据此要求雄狮公司支付工作日每天4小时的加班工资及周末加班工资差额。雄狮公司认为，何安刚的岗位是保安，工作时间应为12小时，故何安刚工资就是每天工作12小时的工资，雄狮公司不应再支付加班工资。2020年12月31日，雄狮公司向何安刚邮寄通知书1份，载明：“根据双方友好协商，现公司通知你处，根据工作需要，对你的工作岗位进行调整，调整至生产部物资员，请2021年1月3日到新部门报到。”何安刚于2021年1月2日签收了该邮件。2021年1月5日，雄狮公司又向何安刚邮寄通知书1份，载明：“您于2021年1月3日至1月5日未到岗，也未办理任何请假手续，依据公司规定连续旷工三天（含）以上的，公司有权解除劳动关系。现正式通知您双方解除劳动关系。”何安刚于2021年1月6日签收邮件。何安刚经质证不认可雄狮公司邮寄的通知书，双方并未友好协商调岗事宜，系雄狮公司单方要求调岗，何安刚未旷工，其已告知雄狮公司因身体原因无法胜任新岗位，要求继续保留保安岗位或者依法解除劳动合同，在双方未协商一致的情况下，其正常出勤打卡上下班，但是雄狮公司拒绝其上班；2021年1月5日，其至无锡市××人民医院就诊，被确诊患有腰椎间盘突出症；并于当日向雄狮公司所在地派出所报案，将疾病诊断证明交给直接领导，但该领导不肯接收，直接通知何安刚解除劳动关系，雄狮公司属于违法解除劳动合同。2021年1月5日起何安刚再未至雄狮公司工作。雄狮公司提供与无锡金虎保安服务有限公司、无锡市锡安保安服务有限公司的保安服务合同2份，用以证明因公司原内设保安履职不到位，雄狮公司于2019年9月13日起将保安服务外包，雄狮公司不再设保安岗位，故通知何安刚调岗，但何安刚未到新岗位报到，也从未向公司提出因身体原因不能胜任新岗位，亦未将疾病诊断证明交给公司及向公司请假。另提供由何安刚签字的求精集团新员工入职须知及求精集团员工手册（通用版），用于证明何安刚违反求精集团员工手册（通用版）第三章1.5、连续旷工三天视为自动离职，一年旷工累计四天，视为自动解除劳动关系的规定。何安刚认为，虽然其在求精集团新员工入职须知上签名，但雄狮公司并未向其提供求精集团员工手册，入职须知是雄狮公司单方制作的格式内容，雄狮公司未尽到提醒的义务。2021年1月8日，何安刚向仲裁委申请仲裁，仲裁委于2021年3月22日，作出终结仲裁活动的决定，何安刚遂诉至法院。2021年1月13日，雄狮公司为何安刚办理了退工手续，终止解除劳动合同时间为2020年12月31日，终止解除合同原因：用人单位以劳动者严重违反用人单位的规章制度解除劳动合同（劳动关系）。何安刚的社会保险缴纳至2020年12月。雄狮公司陈述已将解除劳动合同告知所在街道工会，但未提供相应证据。何安刚主张其解除劳动关系前十二个月平均工资为3500元，雄狮公司认为即使雄狮公司需要承担经济补偿金也应按扣除每月743元的加班工资后的平均工资2704元计算。一审庭审中，何安刚陈述其主张的2020年12月工资差额350元，是因其经查询雄狮公司未为其缴纳2020年12月的社会保险，不应扣除其个人应负担社会保险缴费部分的350元。何安刚主张2021年1月1日至1月5日工资483元，雄狮公司认为何安刚该期间未到岗不应计算工资。何安刚提供2018年11月1日至2020年12月31日拖欠加班工资计算公式表格1份，用以证明何安刚24个月工作日共计503天、每天加班4小时，周六、周日加班共计102天，共计加班费63460.26元，扣除雄狮公司已支付每月743元加班费共计17832元，雄狮公司拖欠加班费45628.26元。雄狮公司对上述公式表格不予认可，该院要求其提供何安刚考勤记录，但雄狮公司表示无法提供。2018年11月至2020年12月期间自然月情况及何安刚主张的情况统计工作日应为501天、休息日加班应为94天。以上事实，由何安刚提供的银行卡流水、工资条、通知书2份、病历、疾病诊断证明、仲裁决定书、江苏省社会保险权益记录单，由雄狮公司提供的全日制劳动合同书、求精集团新员工入职须知、通知书及邮寄凭证、员工考勤管理办法、员工手册（通用版）、无锡市终止或解除劳动关系登记备案单及当事人陈述在卷佐证。一审法院认为，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。何安刚主张的支付2020年12月欠发工资350元，其认为是雄狮公司未为其缴纳该月社保，扣除了个人负担部分350元应返还，因雄狮公司已为何安刚缴纳了该月社会保险，故何安刚的该项诉讼请求不予支持。何安刚主张2021年1月1日至1月5日工资483元，因雄狮公司于2020年12月31日通知何安刚调岗，何安刚于1月2日签收通知，雄狮公司未提供考勤表等证明何安刚主张的该期间内未出勤，5日何安刚自述至医院检查后未上班，故雄狮公司应计算支付何安刚2021年1月1日至4日期间出勤或视为正常出勤的工资185.7元。关于何安刚主张的加班工资的诉讼请求，何安刚每周工作6天，每天工作12小时，已经超过标准工时制，应当计算每工作日延时加班4小时及每周六加班12小时的加班工资。雄狮公司认为何安刚从事保安岗位，工作时间就是每天12小时的意见违反法律规定，该院不予采纳。经计算，扣除雄狮公司已经支付的双休日加班工资之外，雄狮公司尚应支付何安刚加班工资差额43259.82元。用人单位单方解除劳动关系的，需将理由通知工会。用人单位违反法律规定解除与劳动者劳动关系的，应依法向劳动者支付赔偿金。本案中，首先，1月3日系周日，雄狮公司并不能举证证明何安刚存在连续旷工3天情形；其次，雄狮公司解除与何安刚的劳动关系，未能提供已通知工会的相关证据，故雄狮公司解除劳动关系属违法解除，雄狮公司应依法支付赔偿金。何安刚主张的月平均工资3500元未超过其实际解除劳动关系前十二个月的月平均工资，故其主张赔偿金17500元符合法律规定，该院予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十一条、第三十九条、第四十三条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、由雄狮公司于判决生效之日起十日内支付何安刚工资185.7元、加班工资43259.82元、赔偿金17500元，合计60945.52元。二、驳回何安刚的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由雄狮公司负担。本院经二审审理，对一审查明的事实予以确认。本院认为，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。关于2021年1月1日至2021年1月5日期间何安刚的工资，雄狮公司称何安刚未能按公司规定出勤，其作为用人单位有义务提供劳动者的考勤记录，由于雄狮公司未提供相应证据，其称何安刚未按规定出勤本院不予采纳，雄狮公司应当向何安刚支付该期间的劳动报酬。关于何安刚主张的加班工资，一审中，雄狮公司认可何安刚每周工作6天，每天工作12小时。由于何安刚工作时间超过标准工时制，雄狮公司应当支付每天工作日延时加班4小时及每周六加班12小时的加班工资。一审扣除雄狮公司已经支付的双休日加班工资，判令雄狮公司尚应支付何安刚加班工资差额43259.82元并无不当。用人单位单方解除劳动关系的，需将理由通知工会。用人单位违反法律规定解除与劳动者劳动关系的，应依法向劳动者支付赔偿金。雄狮公司未依法设立工会，不能免除通知工会的义务，一审判令雄狮公司支付经济赔偿金也无不妥。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，所作判决本院应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人雄狮机械制造（无锡）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 飒审判员 毛云彪审判员 华敏洁二〇二一年九月十日书记员 黄 静