广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终19869号上诉人（原审原告）：刘小清。委托诉讼代理人：林欢，广东纬韬律师事务所律师。委托诉讼代理人：周俊峰，广东纬韬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：伍壹零（广州）房地产有限公司。法定代表人：刘宁，总经理。委托诉讼代理人：梁礼祥，广东华盈律师事务所律师。上诉人刘小清因与被上诉人伍壹零（广州）房地产有限公司（以下简称伍壹零公司）劳动争议一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2020）粤0113民初8911号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人刘小清及其委托诉讼代理人周俊峰，被上诉人伍壹零公司的法定代表人刘宁及委托诉讼代理人梁礼祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘小清上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判支持刘小清一审的诉讼请求。上诉主要理由：一、刘小清与伍壹零公司之间不存在合伙约定。依据民法典的规定，合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议。从中可知，合伙的本质要求是共担风险，共享利益。一审中，伍壹零公司提交的《合伙人协议》，除了标题存在“合伙”字样外，其内容不存在合伙之意。协议上没有签署时间，也没有伍壹零公司盖章或签字确认。形式上看，未达生效条件，内容上没有合伙之意，没有合伙协议应有的内容。一审法院采纳一份无伍壹零公司盖章确认的协议，认定双方之间存在合伙约定，属于认定事实错误。二、《合伙人协议》内容上多次表述刘小清系是伍壹零公司所聘请的员工，且在内容条款中，全系刘小清在日常业务中，应承担和遵守的义务和公司规定，其实质内容就是伍壹零公司对刘小清作出的日常管理规定。协议系伍壹零公司单方提供，未经双方协商一致，应作出有利于刘小清的认定。结合伍壹零公司居间合同，其一再强调刘小清系伍壹零公司的员工，足以证明双方之间的聘用关系。三、《合伙人协议》中不存在共担风险，共享利益的约定，而且实质中，刘小清也不存在出资义务，无需承担风险。纵观协议全文，刘小清除了必须遵守协议规定外，并无其他权利。相关协议不具有法定的合伙协议应有条款，不符合我国法律关于合伙的规定，不应作为双方合伙合意的证明。四、刘小清不需要考勤，不规定上班时间，无底薪等不能证明刘小清不受伍壹零公司劳动管理。伍壹零公司系以提供房产居间服务为主的企业，刘小清作为公司主营业务的实施人，日常工作内容，是要为房屋买卖双方或租赁双方提供居间服务。收集房源信息，取得需求方信息，并为双方提供必要的房屋情况调查，标的实地导看等工作，而且上述工作主要是刘小清等业务员依据出售方、购买方、出租人、承租人的时间安排及日常便利进行相关工作的安排。因此伍壹零公司对业务员，实施无考勤管理，无固定上班时间，无底薪高提成工资的以结果为导向的制度管理，即为伍壹零公司依据行业市场的不同作出的与其他行业不同的管理和经营方式。一审法院以此认为双方之间不存在管理关系的认定，与事实和市场情况不符，是对行业特性的漠视。退一步讲，伍壹零公司本身规模极小，不存在实体或有形的考勤方式，作为被管理方的刘小清，无法提供证据。五、一审法院认定伍壹零公司为刘小清提供平台服务，没有事实、证据支持，是错误的认定。伍壹零公司实质上是一间居间服务的中介公司，主营业务为提供房地产的中介服务，赚取居间服务费。伍壹零公司系一业务平台的说法，除了伍壹零公司的自身陈述外，无任何证据可以证明其平台说法，伍壹零公司亦无法举证证明其为刘小清提供了何种平台服务。另，国务院早已取消了房地产经纪职业资格认定，从事房地产居间服务，不存在职业资格要求。六、刘小清提供了伍壹零公司发放的工牌、工作名片、公司通知、解除通知、工资条、按时发放工资的银行流水等证据，足以证明与伍壹零公司之间存在劳动关系，且符合劳动和社会保障部的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的规定，上述证据在一审开庭时，已经由伍壹零公司确认，刘小清举证符合法律规定，应当依法予以确认。综上，请求二审法院支持刘小清的上诉请求。伍壹零公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，故同意一审判决，请求二审维持原判。刘小清向一审法院起诉请求：1.确认刘小清与伍壹零公司在2018年11月20日至2019年11月27日存在劳动关系；2.伍壹零公司向刘小清支付拖欠提成工资4758元；3.伍壹零公司向刘小清支付未签订书面劳动合同二倍工资差额102107.5元；4.伍壹零公司向刘小清支付非法解除劳动关系赔偿金19675.72元；5.伍壹零公司向刘小清支付年休假工资2261.58元；6.伍壹零公司按广州市最低工资标准向刘小清补发2018年11月工资2100元；7.本案诉讼费由伍壹零公司承担。一审法院认定事实：因解除劳动关系等问题，刘小清于2020年1月10日向广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求伍壹零公司支付工资、未签订劳动合同二倍工资差额、解除劳动关系赔偿金、年休假工资等款项。2020年5月15日该会作出穗番劳人仲案〔2020〕1163-1164号终局仲裁裁决书，裁决驳回刘小清的所有仲裁请求。刘小清不服仲裁裁决，遂在法定期限内向一审法院起诉。伍壹零公司未就仲裁裁决向法院提起诉讼。一审诉讼中，刘小清主张其2018年11月20日入职伍壹零公司，任职客户经理，双方没有签订劳动合同，没有约定基本工资，实际按照每个业务佣金的80%作为提成工资发放，每月10日、20日、30日分三次结算业务提成；双方约定刘小清可灵活安排工作时间，伍壹零公司不作考勤考核管理，但刘小清每天均有报到上班，且接受公司安排进行房源推广、招揽客户工作；刘小清的社会保险以伍壹零公司名义购买，费用由刘小清全额支付；2019年11月27日伍壹零公司以通知形式公告刘小清正式离职。为此，其提交了工牌、工作名片、《通知》、微信聊天记录、社保缴费历史明细、银行流水、公告、考核指标调整通知等证据，其中，1.工牌、工作名片显示刘小清职位为客户经理；2.《通知》由伍壹零公司2019年11月27日发出，通知刘小清因个人原因已离职；3.微信聊天记录显示刘小清向伍壹零公司追讨佣金；4.社保缴费历史明细显示伍壹零公司2018年12月至2019年11月期间为刘小清缴纳社会保险；5.银行流水显示伍壹零公司法定代表人刘宁每月分三次固定向刘小清转账款项。伍壹零公司对上述微信聊天记录不予确认，对其他证据予以确认。伍壹零公司主张刘小清是2018年11月经介绍推荐进入公司平台，双方签订了《合伙人协议》，由伍壹零公司提供资源、资料、场地给刘小清，伍壹零公司对刘小清没有管理，没有考勤，刘小清通过公司平台自主从事房地产中介业务，双方不是劳动关系，而是合伙关系；伍壹零公司从未为刘小清发放工资，刘小清所产生的业绩以佣金税后2：8分成比例进行结算，其中20%作为公司平台费，80%作为合伙分成结算给刘小清及合作的业务员。伍壹零公司已按比例将业绩全部结算给刘小清，不存在拖欠行为。为此，其提交了《合伙人协议》、业绩报表、银行转账记录等证据，其中，1.《合伙人协议》由甲方伍壹零公司、乙方刘小清于2018年11月20日共同签订，约定甲乙双方为合伙人关系，不存在聘用；2.业绩报表显示伍壹零公司向刘小清发放中介服务费的业绩提成数额；3.银行转账记录显示伍壹零公司法定代表人刘宁2019年1月至12月期间每月向刘小清转账的数额，其中交易备注为“提成”。刘小清对上述《合伙人协议》不予确认，对其他证据予以确认。一审法院认为，本案争议的焦点问题是刘小清与伍壹零公司之间是否存在劳动关系。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动关系一旦成立，双方当事人则具有管理与被管理的隶属关系，劳动者成为用人单位的成员，应遵守单位内部的劳动规则及作息纪律等规章制度，受所在单位管理和指挥，享受单位工资报酬、社会保险等福利待遇。参照劳动和社会保障部的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”。本案中，虽刘小清提供了工牌、工作名片、《通知》等证据拟主张双方存在劳动关系，但双方签订的《合伙人协议》中伍壹零公司与刘小清就房产中介工作进行了合伙约定。庭审中刘小清确认其上班不需要考勤，没有规定上班时间，工资实行无底薪、只计算提成的方式发放，且刘小清未能提供证据证明其受伍壹零公司的劳动管理。由此可见，刘小清系通过伍壹零公司的平台，自主安排时间、自行寻找客源并完成房产交易后获得佣金提成。另外，刘小清亦确认其社会保险以伍壹零公司名义购买，但费用由其自行全额支付。综上，刘小清与伍壹零公司之间并未形成管理与被管理的隶属关系，刘小清作为劳动者并不具备对用人单位的人身依附性，刘小清与伍壹零公司之间并未建立劳动关系。刘小清要求确认与伍壹零公司存在劳动关系的诉讼请求，缺乏依据，一审法院不予支持。关于工资、未签订书面劳动合同二倍工资差额、年休假工资、解除劳动关系赔偿金等问题。劳动权益是基于劳动关系的存在而产生，如前所述，一审法院认定刘小清与伍壹零公司之间不存在劳动关系，刘小清要求伍壹零公司支付工资、未签订书面劳动合同二倍工资差额、年休假工资、解除劳动关系赔偿金等诉讼请求，缺乏法律和事实依据，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2021年5月11日作出判决如下：驳回刘小清的全部诉讼请求。受理费10元，由刘小清负担。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院经审理，对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”根据刘小清的上诉以及伍壹零公司的答辩意见，本案二审的争议焦点是：1.刘小清与伍壹零公司之间是否存在劳动关系；2.伍壹零公司应否向刘小清支付提成工资、未签订书面劳动合同二倍工资差额、违法解除劳动合同赔偿金、年休假工资及2018年11月工资差额。本院对上述争议焦点具体分析如下：一、关于刘小清与伍壹零公司之间是否存在劳动关系问题。对此，一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。刘小清上诉主张其在2018年11月20日至2019年11月27日期间与伍壹零公司存在劳动关系，但其在诉讼中提交的证据不足以证明其受到伍壹零公司的考勤管理，且其亦确认其工资发放形式为无底薪且计算提成，故刘小清提交的证据不足以证明其与伍壹零公司之间具有管理和被管理的隶属关系。综上，刘小清提交的证据不足以证明其与伍壹零公司之间存在劳动关系。一审法院综合双方签订的《合伙人协议》等证据，认定双方不存在劳动关系，并无不当，本院予以维持。二、关于刘小清请求伍壹零公司支付其所主张的双方劳动关系项下的支付提成工资、未签订书面劳动合同二倍工资差额、违法解除劳动合同赔偿金、年休假工资及2018年11月工资差额问题。如前所述，本院已经认定刘小清与伍壹零公司之间不存在劳动关系，故刘小清的上述请求均缺乏依据。一审法院未予支持刘小清的诉讼请求，并无不当，本院予以维持。本院审理期间，刘小清既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可一审法院对事实的分析认定，即对刘小清的上诉请求，不予支持。综上所述，刘小清的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由刘小清负担。本判决为终审判决。审判长  杨玉芬审判员  何润楹审判员  康玉衡二〇二一年九月十八日书记员  黄翠婷王威淞