江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终6596号上诉人(原审原告)：王冰，男，1965年2月28日生，汉族，住江苏省徐州市泉山区。被上诉人（原审被告）：宁浩伟，男，1971年8月23日生，汉族，住江苏省徐州市泉山区。被上诉人（原审被告）：宁波，男，1974年3月27日生，汉族，住江苏省徐州市鼓楼区。上诉人王冰因与被上诉人宁浩伟、宁波民间借贷纠纷一案，不服江苏省徐州市泉山区人民法院(2021)苏0311民初2210号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人王冰上诉请求：1、对21600元借款本金及利息予以确认；2、将被上诉人宁波列为还款义务人；3、上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院对于实际发生、证据确凿的21600元借款本金未确认，也没有再次开庭致使上诉人的证人证明缺失。上诉人在担保期内多次向被上诉人宁波主张权利，双方之间已经达成“宁浩伟不还，宁波负责偿还”的共识，一审法院未认定宁波承担还款责任，显失公平。若当初借钱时没有宁波担保，上诉人根本不可能借钱给宁浩伟，宁波其出具了盖有司法局公章的工资证明，证明宁波具有还款能力。被上诉人宁浩伟答辩称：一审法院对于利息认定过高，2011年7月4日，王冰向宁浩伟出借3万元款项，双方签订借款合同，该合同未约定借款期内利息。关于逾期利息，借据中约定如到期不还，加罚借款本金的20%作为违约金。因此双方对逾期利息的约定，为3万元的20%，也就是6000元。另外，根据最新的法律规定，民间借贷双方未约定利息或者是利息约定不明确的，应当视为双方未约定利息，因此一审法院适用法律错误。2012年7月21日的21600元借款不存在借贷事实，王冰捏造事实，涉嫌虚假诉讼。被上诉人宁波答辩称：1、2011年7月4日的借款合同与借据中，被上诉人宁波虽作为保证人签字，但是双方未明确约定保证期限，保证期限应为借款期限届满之日起六个月。涉案3万元借款期限于2011年9月3日届满，王冰为在借款款期限届满后六个月内提起诉讼或仲裁，保证期间届满，一审法院认定已过保证期间正确。一审法院不存在任何偏袒，司法局与人民法院是两个独立的单位，无隶属关系。上诉人王冰上诉理由无事实及法律依据，请求二审法院驳回上诉人王冰上诉请求。王冰向一审法院提出诉讼请求：1、判令宁浩伟、宁波共同偿还借款本金51600元，并支付利息（自每笔借款出借之日起，按照中国人民银行同期贷款利率分别计算至实际给付之日止）；2、诉讼费用由宁浩伟、宁波承担。一审法院查明，宁浩伟、宁波系兄弟关系。2011年7月4日，王冰作为出借人与宁浩伟（借款人）、宁波（担保人）签订了一份《借款合同》，主要约定：借款金额30000元，借期两个月，自2011年7月4日起至2011年9月3日止；借款人未按合同规定还款时，应从还款之日起，每日加收千分之五的罚金，超过十日仍不履行还款约定的，加罚借款本金数额的20%作为违约金。宁波在该合同下方书写“我宁波自愿为宁浩伟提供担保借款”。同时，宁浩伟、宁波向王冰出具借据一张，内容为：“今借王冰人民币（大写）叁万元整，（小写）30000.00元整。自2011年7月4日至2011年9月3日，如到期不归还，加罚借款本金的20%作为违约金。借款人未履行完还款义务，本借据长期有效。”宁浩伟在该借据“借款人”处签名，宁波在“担保人”处签名，同时书写“我宁波自愿为宁浩伟提供担保借款”。2012年7月21日，宁浩伟又向王冰书写借条一张，内容为：“今借人民币贰万壹仟陆佰元（21600.00）用于工地购买材料，于2012年九月3号还清。”宁波未在该张借条上签字。因宁浩伟、宁波未按约履行还款义务，王冰多次催要未果，遂于2020年10月28日向一审法院提起诉讼。关于款项交付等情况，庭审中王冰陈述，其经营防盗门生意，宁浩伟系其客户，2011年7月4日，其将30000元现金交给了宁浩伟的弟弟宁波，由宁波将该笔款项转交给了宁浩伟；后宁浩伟又以工程不合格需要资金整改为由，再次从王冰处借走现金21600元，当时王冰问宁浩伟，为何还要零头，宁浩伟回答：“那图什么，我还要给你利息”，因宁浩伟要求王冰不要再去找其弟弟宁波，并称宁波都认账，所以王冰就没有再要求宁波在第二张借条上签字。宁浩伟陈述，王冰系徐州金义樽商贸有限公司的法定代表人，其通过该公司在报纸上刊登的投资广告联系到了王冰，并向王冰借款30000元，但其实际仅收到现金27000元；后来因其未能偿还借款，王冰遂告知宁浩伟：“这样算下去，违约金、利息你一辈子都还不清”，故让宁浩伟于2012年7月21日补写了一张借条，将之前欠付的违约金和利息都计入了借款总额中，并承诺今后不再增加利息和违约金。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、王冰行使权利有无超过诉讼时效；二、王冰实际给付的借款数额应如何认定；三、宁波是否应当对涉案借款承担还款责任。关于第一个争议焦点。根据《中华人民共和国民法通则》中有关诉讼时效的规定，诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算两年，因涉案两张借条中均明确约定了还款期限，故诉讼时效期间应当自宁浩伟逾期还款之日起计算，即王冰应于2011年9月4日至2013年9月3日期间向债务人主张30000元借款，于2012年9月4日至2014年9月3日期间向债务人主张21600元借款，在此期间如未发生诉讼时效中断或中止之事由，则诉讼时效已过，王冰丧失胜诉权。王冰为了证明其已在诉讼时效届满前行使了权利，向一审法院提交了四段其与宁浩伟、宁波之间的通话（谈话）录音，虽然录制该录音的原始手机载体已不存在，且从王冰提交的光盘中无法准确判断录音形成的具体时间，但因宁浩伟、宁波对录音的真实性并未予以否认，故仍可以通过双方的通话或谈话内容对案件相关事实进行认定。在王冰与宁浩伟的通话内容中，王冰告知宁浩伟其现在法院立案庭写诉状，打算起诉宁浩伟、宁波，王冰问宁浩伟：“我为什么找你弟弟，这个你应该知道，你弟弟说过的你不还他还，这都几年了？”宁浩伟回答：“这不都是咱俩在那个的吗”……王冰说：“你知道我这么多年我一句难听话都没有说过，我现在天冷了，前两天给你打电话为啥知道不，天冷了小孩俺闺女连个衣服都没有……”宁浩伟回复：“你和我的情况也差不多。”王冰接着说：“跟你情况差不多？是你欠我的钱……你那时候说没有钱，我逼过你找你要钱了吗？对吧！我都说你抓紧看看赶紧弄点钱给我，我说一句难听话了吗？”宁浩伟回答：“没有没有，这个我知道”……王冰问宁浩伟：“（这么长时间）你给我一分钱了吗？哪怕是逢年过节你给我发个一分钱的红包也算你给钱了，对吧。”宁浩伟回复：“你等我分期给你，让你说个数，你不说，你让我……”从上述通话内容可以看出，自借款后王冰与宁浩伟并未断了联系，双方一直在商谈还款事宜，且宁浩伟在王冰起诉前还承诺分期偿还借款，另结合其他录音中反映的2013年左右王冰曾多次通过电话或上门的方式，要求宁波联系其哥哥宁浩伟还款等事实（如王冰问宁波：“你哥哥借那个钱的事，他怎么这两天关机了？”“我前两天给他打的电话，他说最近家里边正在想办法给他凑钱……”宁浩伟回答：“这个事他给家里边说了，我让他发信息让他给你回”……王冰上门找宁波时，王冰说：“从宁浩伟借钱到现在多长时间了，从2011年七月份借的钱这得两年多了吧，我一夏天都是来找你的。”宁波回答：“今年我一夏天都不在。”王冰说：“你动手术开刀”，宁波回答：“对对。”王冰接着说：“我那时候是心梗，是七月几号，刚从医院抢救回来我就来你这了，说你开的是什么？肛瘘？”宁波回答：“对对”），一审法院认为，法律最初设定诉讼时效的目的是防止权利人“躺在权利上睡觉”，督促权利人及时主张自己的权利，因王冰已通过多种途径积极主张了自己的权利，而非怠于行使自己的权利，且王冰多年来追讨债务的行为已经导致诉讼时效多次中断，故王冰起诉并未超过诉讼时效。关于第二个争议焦点。宁浩伟抗辩其仅收到王冰给付的27000元借款，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2020〕6号）第十六条规定：“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼……被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明的，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生”，因此，宁浩伟应当对王冰主张的剩余借款未实际交付作出合理的说明。关于王冰主张的2011年7月4日的30000元借款，从借款合同和借据中，无法看出双方对于借期内利息进行了约定，鉴于借款期限仅两个月，双方未约定借期内利息而是对逾期还款违约责任作了明确约定，亦符合常理，因此，在无证据证实双方存在利息和手续费等约定的情形下，宁浩伟主张该笔借款已预先扣除了部分利息和手续费，一审法院不予采信。因此，一审法院确认王冰已向宁浩伟实际给付借款30000元。关于王冰主张的2012年7月21日的21600元借款，宁浩伟抗辩称其书写的借条实际上是对2011年7月4日借款利息和违约金的结算，而非新的债务。一审法院认为，首先，较2011年的制式借据和借款合同，2012年的借条均系宁浩伟亲笔书写，所写内容较为简单，在宁浩伟未按期偿还第一笔借款，且经王冰多次催要未果的情况下，王冰仍同意继续向宁浩伟出借借款，且对逾期还款违约责任等重要事项不再作出约定，显然有悖常理；其次，根据王冰与宁浩伟、宁波之间的通话（谈话）内容，王冰在催要借款时，曾多次提到“2011年七月份借的两年多了吧”、“按两分的息，五年翻一番，你这都十年了，知道吧，一一年借的”以及“三万就得九万了，我让法院判，行不”，而均未提及2012年的借款；最后，宁浩伟出具该张借条的时间在2012年7月21日，而双方约定的借款到期日为2012年9月3日，借款期限不足整月，显然不符合一般民间借贷的约定习惯，因2011年7月4日的借款到期日为2011年9月3日，故不排除该笔借款与第一笔借款存在关联。综上分析，关于2012年7月21日的21600元借款是否实际发生，因存在上述诸多合理怀疑之处，故在待证事实真伪不明的情况下，王冰仍应当对该笔借款的实际交付事实承担进一步的举证证明责任，在无充分证据证明王冰已向宁浩伟交付21600元的情况下，一审法院对王冰主张的该笔借款不予支持，王冰可待证据充分时另行主张权利。关于第三个争议焦点。因宁波作为保证人在2011年的借款合同和借据上签字，故在双方对保证方式未作明确约定的情况下，宁波应当对涉案借款承担连带保证责任。至于保证期间问题，因双方未约定保证期间，故王冰应当自借款期限届满之日起六个月内向保证人主张权利。涉案借款于2011年9月3日到期，王冰应当举证证明其已在2012年3月3日前要求宁波承担还款责任。虽然王冰提交了其与宁波的通话录音，并主张最早的一段录音录制于2012年3月，但未能证明该段录音的具体形成日期，且王冰亦未举证在此之前曾向宁波主张过权利，故因保证期间已过，宁波应免除保证责任。关于在保证期间届满后，王冰要求宁波向其重新出具保证书时，宁波曾表示“这个我不需要再写，拿这个（指借条）找不到他，找我也得我还，一样的，我在给你写就没有必要了”、“我给他担保的，肯定的我有责任”，该承诺是否构成新的债权债务关系的问题。一审法院认为，是否构成债务加入或重新保证，当事人应当有明确的意思表示，虽然在双方协商还款事宜时，宁波并未拒绝还款，但其承诺基于的仅是其自认为作为保证人所应承担的保证义务，不足以认定宁波对于债务加入或重新保证作出了明确的承诺，不能据此得出双方之间形成了新的债权债务关系。因此，王冰要求宁波承担还款责任，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，因宁浩伟向王冰借款30000元至今未还，该行为已构成违约，故王冰有权要求宁浩伟归还其借款本金30000元，并自借款期限届满之日其给付逾期利息。至于利率标准，因双方约定的违约责任标准过高，现王冰主动调整为按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，不违反法律规定，一审法院予以支持，但自2019年8月20日起，则应当按照王冰起诉时一年期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍即年利率15.4%计算。另外，因庭审中王冰自认宁浩伟曾给付利息600元，故应当予以扣除，虽宁浩伟主张其已还款6000元，但无证据证实，故一审法院不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2020〕6号）第十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2020〕17号）第二十八条第一款、第三十一条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第二十九条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，一审法院判决：一、宁浩伟于判决发生法律效力之日起十日内偿还王冰借款本金30000元，并支付逾期利息（以30000元为基数，自2011年9月4日起计算至实际给付之日止，2019年8月20日前按照中国人民银行同期同档贷款基准利率的四倍计付，自2019年8月20日起按照年利率15.4%计付，同时扣除已付利息600元）；二、驳回王冰的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费3272元，减半后收取1636元，由王冰负担685元；宁浩伟负担951元，于判决生效后七日内交纳至一审法院。二审期间，上诉人王冰申请证人徐某,4出庭作证，徐某,4陈述2012年春节前，王冰给我打电话说有人欠他3万元钱，让我陪他一起去，我就和他一起去了新城区的司法局，找一个姓宁的，我在车里，王冰自己进去的，大概过了一小时后出来，我问王冰钱要到了吗，他说没要到，然后就开车回去了。对于徐某,4证人证言上诉人王冰认为，2012年春节前我叫证人徐某,4一起去要钱，到新城区找的宁波，证人徐某,4在门口等我，证人徐某,4陈述的是客观事实。被上诉人宁浩伟认为，过了这么长时间了，证人徐某,4仍然对细节记得那么清楚，不合常理，王冰问我要钱我知道，因为一直找我沟通的，对于证人的证言不认可。本院认为，证人徐某,4并未在现场见到王冰向宁波索要借款的过程，故对于其证言本院不予采信。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为：一、关于涉案21600元借条的认定问题。本案中王冰虽持有宁浩伟于2012年7月21日出具的涉案21600元借据，但宁浩伟抗辩王冰并未向其交付涉案21600元款项，且王冰未提供证据证实。另王冰于2011年7月4日向宁浩伟出借30000元款项后，经多次催要，在宁浩伟未偿还的情形下，又向宁浩伟出借21600元，与常理不符。故，本院对于王冰主张的21600元借款不予支持。二、关于宁波是否应当承担还款责任的问题。首先，宁波作为保证人在涉案3万元的借款合同和借据上签字，该3万元借款的期限自2011年7月4日至2011年9月3日。因双方未约定保证期间，故王冰应当自借款期限届满之日起六个月内向保证人宁波主张权利。王冰应当举证证明其已在2012年3月3日前要求宁波承担担保责任。虽然王冰提交了其与宁波的通话录音，但王冰自认最早的一段录音录制于2012年3月21日，保证期间已过。徐某,4的证人证言亦不足以认定王冰于保证期间内向宁波主张权利，故宁波应免除保证责任。其次，王冰要求宁波向其重新出具保证书，宁波在与王冰的2021年3月21日通话中称“这个我不需要再写，拿这个（指借条）找不到他（指宁浩伟），找我也得我还，一样的，我在给你写就没有必要了”、“我给他（指宁浩伟）担保的，肯定的我有责任”，宁波的上述陈述，是其作为保证人对涉案借款原保证责任的确认，不足以认定宁波对涉案借款构成债务加入或重新保证，故王冰要求宁波承担还款责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，上诉人王冰的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款，第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3272元，由上诉人王冰负担。本判决为终审判决。审 判 长  祝 杰审 判 员  曹 辛审 判 员  单德水二〇二一年九月二十四日法官助理  李凯迪书 记 员  蒋慧娟