陕西省铜川市中级人民法院民事判决书 (2021)陕02民终374号 上诉人（原审被告）：花王生态工程股份有限公司，住所地江苏省丹阳市。法定代表人：肖姣君，该公司董事长。委托诉讼代理人：马鑫，男，1982年3月26日生，汉族，该公司员工。     被上诉人（原审原告）：上海酉信建筑劳务有限公司，住所地上海市长宁区。法定代表人：杨龙，该公司执行董事。委托诉讼代理人：何安年，男，1963年12月26日生，汉族，该公司员工。 委托诉讼代理人：颜立余，男，1963年3月26日生，汉族，该公司员工。原审被告：铜川市耀州区诚基开发投资有限公司，住所地陕西省铜川市耀州区。法定代表人：杨朋礼，该公司董事长。委托诉讼代理人：安恒，男，1992年7月14日生，汉族，该公司员工。上诉人花王生态工程股份有限公司（以下简称花王公司）因与被上诉人上海酉信建筑劳务有限公司（以下简称酉信公司）、原审被告铜川市耀州区诚基开发投资有限公司（以下简称诚基公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服铜川市耀州区人民法院 (2020)陕0204民初2711号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理，经阅卷、调查和询问当事人，没有提出新的事实和证据，本院决定不开庭审理。本案现已审理终结。花王公司上诉请求：1、撤销(2020)陕0204民初2711号民事判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费和保全费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院对部分事实认定及法律适用错误。1、一审法院认定的编审报告存有争议。上诉人与被上诉人在工程价款存有争议的情况下，委托陕西正源工程造价咨询有限责任公司进行编审，在几次座谈会后就大部分争议已达成共识，仅有钢筋、混凝土部分存有争议。在此基础上，陕西正源工程造价咨询有限责任公司仍出具具有争议的编审报告，不符合上诉人与被上诉人之本意，于法无据。2、上诉人与被上诉人并不受该编审报告的约束。双方于2019年5月14日签订《工程分包合同终止协议书》（以下简称协议），该协议第四条约定：“双方确认：双方同意将乙方现已完成工程量(基础地下一层及正负零以下的等开工前的配套设施）按暂定1600万人民币进行结算。再按原合同约定下浮15%即1360作为付款暂定价。双方确认:2019年4月17日之前甲方已向乙方支付910万,按1360万暂定价减去910万剩余450万,甲方承诺于2019年6月20日前支付乙方135万,于2019年8月20日前支付乙方135万,于2019年10月20日前支付乙方180万。待审计报告出具后按实际审计金额下浮15%作为最终结算价减去已支付工程款后的剩余金额，扣除质保金和扣结的税金后，由甲方承诺在一个月内全额支付给乙方。”以上约定仅是说明最终的计算价款应下浮15%计算，没有证据证明上诉人与被上诉人受此编审造价报告的约束。3、为确定上诉人与被上诉人之间的工程价款，上诉人向一审法院提交了司法鉴定。补充上诉意见：14、在编审报告出具之前，上诉人已明确告知编审机构陕西正源工程造价咨询有限责任公司的编审报告存有争议，并未在编审报告中签字确认，但编审机构仍未按事实情况出具了该份存有争议的编审报告。25、在上诉状中，上诉人已明确编审报告存有争议，特别是钢筋、混凝土部分，该等部分的造价认定上诉人与被上诉人虽无合同明确约定，但应参考上诉人与业主方即原审被告诚基公司签订的总包合同，即信息造价为准，而非市场价为准。34、编审报告中2018年4月28日的工作联系单，仅是上诉人因建筑行业原材料价格上涨，混凝土C30泵送已涨至510元/m3，钢筋平均上涨至4800元/t，而向原审被告城基公司提出的按照施工阶段的市场价来计算的申请，而非上诉人同意被上诉人按市场价确定造价，况且原审被告诚基公司亦未明确同意按市场价确定，而是“请公司业务部门进行考察，根据合同确定具体情况”。4、鉴于此，为确认上诉人与被上诉人之间的真实造价，上诉人在原审中提交了司法鉴定申请。55、一审中利息计算错误。按照《工程分包合同终止协议书》第5条发票开付约定“乙方（即本案被上诉人）未向甲方（本案上诉人）开具符合甲方要求的发票（国家合规的增值税发票），甲方有权不予付款且不承担任何责任”。在2020年12月4日的庭审中，被上诉人才向法庭提交金额为3459208元的发票。故一审中利息的起算点错误。酉信公司辩称：1、上诉人对编审报告所提的异议不能成立。①案涉编审报告是双方于2019年5月14日签订的《工程分包合同终止协议书》约定的基础上，双方共同委托第三方进行的造价编审报告，而不是诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具的咨询意见。再从协议书所约定的内容“双方确认……”来看，足以得出双方是明确表示以该审计金额下浮15%作为最终结算价，也就是双方明确表示受该编审报告约束。②一审审理已查明，上诉人对按编审报告的造价款下浮15%无异议，对我方应承担的税差无异议，对已支付的劳务费和材料费也无异议，进一步说明了上诉人对编审报告的认可。2、一审程序合法，适用法律正确，上诉人要求进行司法鉴定，纯属缠诉，不应得到支持。请求驳回上诉，维持原判。上诉人补充上诉意见第三、四、五条我方认为，根据我国《民诉法》的规定，当事人在自收到一审判决书后十五日内提起上诉，在上诉状中列明上诉的请求和理由。上诉人在民事上诉状中并未针对该二项事实提起上诉，现又补充提起上诉无法律依据。更何况工作联系单是审计过程中上诉人向编审机构所提供的，现又提出异议，无法律依据；关于发票，答辩人是严格按约定的时间内向上诉人邮寄的，上诉人拒收后我方在一审中又一次所提交的。综上，答辩人认为，上诉人与被上诉人及陕西正源工程造价咨询有限责任公司于2019年6月13日所签订的“审计业务约定书”中均明确表示受陕西正源工程造价咨询有限责任公司编审造价意见的约束，现上诉人滥用诉权进行诉辩，于情、于理、于法均不应得到法律的支持。诚基公司辩称: 该项目截止目前尚未竣工，也未结算，因此对于花王公司与酉信公司之间的劳务费应由他们双方按照合同结算，与诚基公司无关。酉信公司向一审法院起诉请求：1、花王公司向酉信公司支付建设工程款4301148.50元，并自2020年10月18日起至实际清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付利息。诚基公司在欠付花王公司的工程款范围内承担连带清偿责任；2、本案诉讼费、保全费由花王公司承担。一审法院认定事实：1、2013年3月20日，铜川市耀州区住房和城乡建设局（发包方、甲方）与江苏花王园艺股份有限公司（承包方、乙方）签订《建设工程施工合同》一份，约定：为建设现代新铜川，推动耀州区经济又好又快发展，铜川市耀州区人民政府作为担保方并授权铜川市建设局项目发包方，同意并委托铜川市耀州区住房和城乡建设局采取BT方式通过合法程序确定，确定了江苏花王园艺股份有限公司作为铜川市耀州区XX园项目的投资建设施工主体，项目建成后移交给铜川市耀州区住房和城乡建设局，铜川市耀州区人民政府同意就甲方在本合同中的全部责任和义务承担担保责任……一、工程概况 工程名称：铜川市耀州区XX园建设项目；工程地点：陕西省铜川市耀州区；工程内容：园林古建、园林景观、绿化及配套设施工程；资金来源：甲方筹资35%，其余由乙方自筹代建。二、工程承包范围  承包范围：规划设计范围内土建、园林景观、绿化及配套设施工程（以施工图内容为准）……五、合同价款 金额（大写）建安费暂定贰亿伍仟万（人民币）等内容。上述合同签订后 ，诚基公司（发包人）与花王公司（承包人）签订了《建设工程施工合同》一份，约定：诚基公司将铜川市耀州区XX园建设项目发包于花王公司施工，资金来源为企业自筹，签约合同价款为7740.99万元等内容。2、江苏花王园艺股份有限公司于2017年1月份将企业名称变更为花王公司。3、2018年3月25日，花王公司（甲方 工程承包方）与酉信公司（乙方、劳务分包人）签订《建设工程施工劳务分包合同》一份，约定:鉴于诚基公司（发包人）与花王公司（承包人）已经签订施工总承包合同，双方就劳务分包事项协商达成一致，订立本合同。1（1）劳务分包工作对象及提供劳务内容  工程名称：铜川XX园文正书院建设项目；工程地点：陕西省铜川市XX工地；劳务分包内容：文正书院土建施工及安装施工。2（2）劳务分包方式为包工包部分辅助原材料。3（3）合同工期从2018年3月25日至2019年6月30日止……7、合同金额  工程预计含税总价为26000000元。其中20000000元为劳务分包款，6000000元为辅助原材料……。4、合同签订后，酉信公司按照合同约定进行了施工，在施工过程中，双方发生纠纷。2019年5月14日，花王公司（甲方）与酉信公司（乙方）签订了《工程分包合同终止协议书》一份，内容如下：甲乙双方于2018年3月25日签订了《铜川XX园文正书院建设项目施工劳务分包合同》(合同编号:HW2018,以下简称原合同),同时签订了原合同的补充协议。依据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及其他有关法律、行政法规、遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则,双方就工程分包合同解除事项协商一致,达成以下协议条款：1（1）甲乙双方自本协议生效之日起解除原合同及补充协议。2（2）双方确认:乙方在开始履行原合同及补充协议至解除时,与除甲方之外的任何第三方没有任何纠纷。在本协议签订后乙方施工期间所产生的所有劳务及供应商不得以任何形式向甲方索要工程款,如有发生甲乙双方确认后可从乙方工程款中直接扣除，给与支付。3（3）双方确认:双方确认由铜川市具有审计资质的审计单位进行审计,在审计合同签订后双方一周内提供审计所需所有材料。审计费,核减率超出10%,审计费全部由乙方承担,核减率在10%以内,甲乙双方各出一半。4（4）双方确认:双方同意将乙方现已完成工程量(基础地下一层及正负零以下的等开工前的配套设施）按暂定1600万人民币进行结算。再按原合同约定下浮15%即1360作为付款暂定价,双方确认:2019年4月17日之前甲方已向乙方支付910万,按1360万暂定价减去910万剩余450万,甲方承诺于2019年6月20日前支付乙方135万,于2019年8月20日前支付乙方135万,于2019年10月20日前支付乙方180万,待审计报告出具后按实际审计金额下浮15%作为最终结算价减去已支付工程款后的剩余金额,扣除质保金和结扣的税金外,由甲方承诺在一个月内全额支付给乙方。5（5）发票开付:乙方已向甲方开具了1314.660495万发票,剩余发票45.339505万元未开具给甲方。双方确认:本协议生效后7日内,乙方将上述剩余发票开具给甲方。审计后剩余的工程款发票,待审计结束后10日内,由乙方提交给甲方。乙方未向甲方开具符合甲方要求的发票的(国家合规的增值税发票),甲方有权不予付款且不承担任何责任。6（6）甲方承诺本合同签订后十个工作日内,无息退还乙方交纳的200万人民币保证金。7（7）双方确认:依本协议审计结束后,甲方暂扣3%的最终结算价作为质保金,工程无任何质量问题,质保金于2020年6月30日前内无息支付给乙方。8（8）双方确认:乙方指定的供应商及乙方开票给甲方,甲方执行退税制,工程税金按营改增结扣99%,结扣的9%税金,根据乙方开的税额,甲方如额退回给乙方。9（9）双方确认:本协议生效后现场甲方能后续使用的材料由甲方接收,以双方办理交接手续为准。此后场地所有责任由甲方承担。（10）本协议生效后,乙方应先行无条件退场、同时移交正负零以下的施工节点验收资料。否则甲方有权不予付款,且不承担任何责任。（11）本协议生效后,甲方重新安排施工单位进行本项目继续施工,乙方不得以任何理由进入施工现场干扰,否则,甲方有权依据干扰程度扣除乙方3%至5%的工程款,扣除的工程款不足以弥补甲方损失的,甲方有权继续追偿。（12）本协议生效后,除本协议约定的工程款和另有约定外甲乙双方不得再以任何形式追究其他经济赔偿。（13）本协议签订后,乙方保证退场,甲方承诺遵守上述付款时间与期限,若如果双方违反本合同,则免除另一方一切责任,按法律规定承担违约责任。（14）合同一式三份,甲乙双方各一份,行政调解部门一份，自双方签字、盖章之日起生效。（15）本合同发生争议。由双方友好协商解决,协商解决不成的由合同签订地法院管辖。签约地址：铜川市耀州区。    案涉工程现已由花王公司分包于第三方公司进行施工，工程未竣工，诚基公司与花王公司未进行结算。    5、2019年6月13日，花王公司（甲方）和酉信公司（乙方）作为委托单位与受托单位陕西正源工程造价咨询有限责任公司（丙方）签订了《审计业务约定书》一份，约定花王公司和酉信公司共同委托陕西正源工程造价咨询有限责任公司作为建设工程施工劳务分包结算编制审核机构，对铜川XX园文正书院建设工程施工劳务分包工程依据施工合同、签证审核造价，由花王公司和酉信公司提供施工图、设计变更、合同、签证、中标预算书。工程结算编审费按75000元包干不增不减等内容。    6、2020年9月18日，陕西正源工程造价咨询有限责任公司出具陕正发（2020）第77号编审报告，确定委托单位委托的铜川XX园文正书院建设工程施工劳务分包结算编审造价为20069657.15元。    7、花王公司与酉信公司对花王公司已经向酉信公司支付的12412789元劳务和材料费无异议。酉信公司认为按照陕西正源工程造价咨询有限责任公司出具的编审报告确定的造价20069657.15元计算，花王公司应向酉信公司支付的工程总价款是在编审报告确定的造价下浮15%，即17059208元，按照上述金额计算，酉信公司应承担的税差是345270.50元，那么花王公司已经支付的工程款是12758059.50元（12412789元+345270.50元）。花王公司认为，如果按照按照陕西正源工程造价咨询有限责任公司出具的编审报告确定的造价20069657.15元计算，双方之间的工程总价款就是在编审报告确定的造价下浮15%，即17059208元。酉信公司应承担的税差也是酉信公司计算的345270.50元。一审法院认为，花王公司与酉信公司于2018年3月25日签订《建设工程施工劳务分包合同》和2019年5月14日签订的《工程分包合同终止协议书》，属双方真实意思表示，合同主体、形式合法，内容未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，属有效合同。双方争议的主要焦点问题是：1、陕西正源工程造价咨询有限责任公司出具的编审报告确定的造价20069657.15元能否作为双方结算的依据；2、诚基公司是否应在未付工程款范围内向酉信公司承担连带清偿责任。关于第一个焦点问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条规定:“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见，申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。”本案中，花王公司与酉信公司共同委托陕西正源工程造价咨询有限责任公司作为铜川XX园文正书院建设工程施工劳务分包结算编制审核机构，并对酉信公司已完成的劳务分包确定结算编审造价。陕西正源工程造价咨询有限责任公司按照三方约定出具编审造价后，花王公司不认可，申请进行司法鉴定。但花王公司与酉信公司于2019年5月14日签订的《工程分包合同终止协议书》中第4条约定“双方确认:……待审计报告出具后按实际审计金额下浮15%作为最终结算价减去已支付工程款后的剩余金额,扣除质保金和结扣的税金外,由甲方承诺在一个月内全额支付给乙方”，从以上约定足以看出双方是明确表示以审计金额下浮15%作为最终结算价，也就是双方明确表示受陕西正源工程造价咨询有限责任公司编审造价意见的约束，故对花王公司申请进行司法鉴定的意见，不予采信。应认定陕西正源工程造价咨询有限责任公司出具的编审报告确定的造价20069657.15元，能作为双方结算的依据。综上，花王公司应向酉信公司支付的工程总价款为17059208元[20069657.15元×（1-15%）]。酉信公司应承担的税差是345270.50元，花王公司已经支付的工程款是12758059.50元（12412789元+345270.50元），花王公司欠付酉信公司4301148.50元（17059208元-12758059.50元）工程款未付。花王公司承诺在审计报告出具一个月内向酉信公司支付工程款，审计报告于2020年9月18日出具，其未按约定付款，构成违约，应支付以下欠工程款为基数，自2020年10月18日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的逾期付款利息。关于第二个焦点问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，花王公司与酉信公司在施工过程中，因产生纠纷遂解除了双方之间签订的《建设工程施工劳务分包合同》并签订了《工程分包合同终止协议书》，案涉工程未竣工，诚基公司与花王公司未进行结算，无法确定诚基公司下欠工程款的数额，诚基公司的付款条件也未成就，故诚基公司在本案中不向酉信公司承担责任。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》（法释〔2020〕15号）第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十六条第一款、第十七条、第二十六条, 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第十三条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条,《最高人民法院关于适用的解释》（法释〔2015〕5号）第九十条规定，判决：一、花王生态工程股份有限公司于本判决生效后20日内向上海酉信建筑劳务有限公司支付工程款4301148.50元；二、花王生态工程股份有限公司于本判决生效后20日内向上海酉信建筑劳务有限公司支付以下欠工程款为基数，自2020年10月18日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；三、驳回上海酉信建筑劳务有限公司对铜川市耀州区诚基开发投资有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42142元，保全费5000元，由花王生态工程股份有限公司全部负担。双方对一审查明的合同签订及履行过程等基本事实无异议，本院予以确认。二审中双方均未提供新的证据。另查明，2018年2月6日，诚基公司与花王公司签订的《建设工程施工合同》第二部分通用合同条款第11条价格调整：除专用合同条款另有约定外，市场价格波动超过合同当事人约定的范围，合同价格应当调整。合同当事人可以在专用合同条款中约定选择下一种方式对合同价格进行调整。第1种方式：采用价格指数进行价格调整；第2种方式：采用造价信息进行价格调整；第3种方式：专用合同条款约定的其他方式。第三部分专用合同条款第11条价格调整：11.1市场价格波动引起的调整，因市场价格波动调整合同价格，采用以下第2种方式对合同价格进行调整；第2种方式：采用造价信息进行价格调整。另据一审卷宗中材料查明， 2018年8月24日花王公司向诚基公司出具工作联系单，内容为：由我公司承建的目前正在施工的三个标段有：铜川市耀州区XX园步寿宫建设项目、XX园文正书院建设项目、XX园禅院建设项目。根据合同约定，建筑行业的原材料价格涨幅过大，截止目前混凝土C30泵送已上涨至：510元/m3,钢筋平均上涨至4800/t，远超过当月信息指导价，根据目前市场行情，今后一个时间段材料价格还将呈上涨趋势，请贵公司充分考虑市场的真实性和该材料价格上涨给我公司带来的经营压力，在结算时钢筋混凝土等原材料按照施工阶段的市场价来计算。据一审庭审笔录记载，一审庭审中陕西正源工程造价咨询有限责任公司的工作人员曾某某出庭接受当事人质询时称：原被告双方工程存在纠纷，一直解决不了，经过政府协商，委托我们对工程进行造价编审，原被告双方分别提交了资料，我们三家签了编审协议，我们才进行的审核。因为双方存在异议，所以在这个情况下委托我们进行编审，我们根据双方提交的资料确定的结果，过程中进行了几次的协调座谈。关于钢筋和混凝土的价格合同约定以中标价单价，但现场有变更和签证，我们的取价标准是他们提供的工程资料，有2018年8月24日的工作联系单，是第一被告向第二被告申请混凝土和钢筋的价格，当时第一被告是施工方，第二被告是发包方，混凝土和钢筋涨价，是他们真实意思表述，且印章齐全，证明施工企业的混凝土和钢筋的价格已超过中标价格。2018年6月22日、2019年9月11日的工作函，主要是针对混凝土价格变动出具的，足以证明价格真实来源。联系单是第一被告提出的，是第一被告当时真实的意思表示，根据合同约定也有诚基公司和花王公司对单价以外进行调整，所以花王公司才发的这个联系单。  本院认为本案争议的主要问题是：陕西正源工程造价咨询有限责任公司出具的编审报告能否作为双方结算的依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条规定，当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见，申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。本案中，花王公司与酉信公司2019年5月14日签订的《工程分包合同终止协议书》第3条约定，双方确认由铜川市具有审计资质的审计单位进行审计；第7条双方确认：依本协议审计结束后，花王公司暂扣3%的最终结算价作为质保金等。2019年6月13日，花王公司、酉信公司与陕西正源工程造价咨询有限责任公司签订《审计业务约定书》，约定共同委托陕西正源工程造价咨询有限责任公司作为建设工程施工劳务公司结算编制审核机构，对铜川XX园文正书院建设工程施工劳务分包结算编制审核。双方明确约定以审计金额下浮15%作为最终结算价，也就是双方明确表示受陕西正源工程造价咨询有限责任公司编审造价意见的约束。且花王公司与诚基公司签订的建设工程施工合同约定，市场价格波动超过合同当事人约定的范围，合同价格应当调整。在造价编审中对混凝土、钢筋价格取价标准是花王公司提供的工作联系单等工程资料，陕西正源工程造价咨询有限责任公司的工作人员在一审中已对混凝土、钢筋价格进行了说明。对价格的调整不违背建设工程施工合同约定，上诉人也未提供证据证明造价编审对价格的调整结果不符合合同约定。故陕西正源工程造价咨询有限责任公司出具的编审报告可以作为本案结算的依据。关于花王公司补充上诉中认为一审利息计算错误的问题。花王公司与酉信公司签订的终止协议约定了付款期限和开具发票的期限，酉信公司在一审中陈述其开具发票并邮寄给花王公司，花王公司拒收。在一审庭审中花王公司也陈述其现在不能收发票，等法院的最终判决结论后才能决定是否接收发票。花王公司拒收发票并不是其不付款的理由，花王公司未按约定期限付款，应当自逾期之日支付利息，故一审从2020年10月18日起计算利息并无不当。综上所述，花王公司的上诉理由不能成立，应予驳回；原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费41209元，由花王生态工程股份有限公司负担。本判决为终审判决。    审 判 长   周少英                               审 判 员   贺晓华                               审 判 员   康建军  二〇二一年九月二十八日                法官助理   海  鹰书 记 员   张丽艳 1