江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终4999号上诉人（原审原告）:张军。被上诉人（原审被告）：徐州公路运输集团有限责任公司新沂分公司，住所地新沂市徐海路105号。主要负责人：白立杰，该公司经理。委托诉讼代理人：时晓东，该集团公司法制室主任。原审第三人：新沂市正和人力资源有限公司，住所地新沂市新安街道青年路26号。法定代表人：赵敏，该公司经理。原审第三人：新沂市劳动保障代理服务中心，住所地新沂市青年路26号。法定代表人：王凤，该公司经理。以上二原审第三人共同委托诉讼代理人：宋宝娟，该公司法律顾问。上诉人张军因与被上诉人徐州公路运输集团有限责任公司新沂分公司（以下简称徐运集团新沂分公司）、原审第三人新沂市正和人力资源有限公司（以下简称正和公司）、新沂市劳动保障代理服务中心（以下简称劳保中心）劳动争议纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院（2020）苏0381民初3880号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，张军及徐运集团新沂分公司的委托诉讼代理人时晓东到庭参加诉讼，原审第三人正和公司、新沂劳保中心未到庭参加诉讼，但向法庭提交了书面的答辩意见。本案现已审理终结。上诉人张军向本院提出上诉，请求：1.二审法院依法撤销一审判决，改判上诉人与被上诉人自2004年1月起至今存在劳动关系、被上诉人支付2016、2017、2018三个年度节假日加班工资173520元；或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院仅认定上诉人与被上诉人自2011年2月起建立劳动关系，对从2004年1月起至2011年1月未认定劳动关系，属于事实不清，适用法律错误。1.原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》中明确，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具有下列情形的，劳动关系成立：1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，上诉人与被上诉人均符合劳动关系的主体资格。上诉人是在被上诉人招工的情况下应聘到被上诉人处工作，在应聘成功后被上诉人对上诉人进行管理，安排上诉人参与了各种培训、考核等，考核通过后被上诉人安排了上诉人具体驾驶的车辆及路线，并不是承包车主招聘上诉人去驾驶车辆。且上诉人提供的被上诉人出具的2005年10月18日安全风险金收据等证据，足以证明上诉人接受被上诉人单位日常管理制度的约束，尽管上诉人的日常工作和工资由承包人负责和发放，但承包人的管理行为系执行公司的工作任务。上诉人持续从事长途客车驾驶员工作，其提供的劳动系长客公司主营业务的组成部分，因此，双方从2004年1月起至2011年1月期间的关系，符合一般劳动关系中劳动者与用人单位的特征。2.在上述时间阶段，即便上诉人报酬由承包人发放，但因个体车主作为自然人，无公路长途客运的特许经营权，无聘用驾驶员开展长途客运的用工主体资格，无论其报酬由谁发放，其在被上诉人单位驾驶长途客车均应认定其与被上诉人单位之间存在劳动关系。3.在上述时间阶段，被上诉人单位与承包人签订的承包协议属于内部协议，应视为被上诉人单位内部运作管理问题，双方形成的承包合同法律关系。根据合同的相对性，对作为普通劳动者的上诉人无法律约束力，该承包协议更不能证实上诉人与承包人之间的劳务关系。被上诉人单位为提高生产效率，采取内部承包的方式，同时安排上诉人的工作方式，上诉人均无任何选择权。事实上，自2004年1月起至今，上诉人在被上诉人单位的工作岗位、工作内容、岗位管理等均未发生任何改变。4.根据《最高人民法院行政审判庭关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中受伤能否认定为工伤问题的答复》(【2006】行他字第17号)：个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，其聘用的司机与挂靠单位之间形成了事实劳动关系。举轻以明重，在车辆挂靠情况下车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位之间的关系尚且被认定为事实劳动关系，而本案中车辆实际所有权人为被上诉人，即便其主张的上诉人系车辆运输承包人所聘用的司机的事实成立，亦应当适用劳动法及以上司法解释的相关规定，认定上诉人与被上诉人单位存在事实劳动关系。5.上诉人与原审第三人正和公司订立多次劳务派遣合同(上述劳务派遣合同均已被认定无效)，该协议明确载明，正和公司将上诉人派遣至被上诉人单位工作，这与一审判决认定上诉人与承包人之间系劳务关系明显相悖。二、被上诉人应支付上诉人2016、2017、2018三个年度节假日加班工资173520元。一审法院以双方未约定劳动定额，将里程收入转化为计时工资制来计算被上诉人单位是否还需要支付加班工资，这种处理方式错误，损害了上诉人的合法权益。事实上，双方虽未约定劳动定额，但上诉人的工作全年无休，根据劳动合同法的相关规定，被上诉人应按上述年度的月平均工资，计算出上诉人的平均月工资、日工资，继而计算出上诉人所应得的节假日加班工资。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，支持上诉人上诉请求，维护上诉人的合法权益。被上诉人徐运集团新沂分公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人和被上诉人之间仅仅在上诉人驾驶被上诉人公营班车期间，双方存在劳动关系。而上诉人替承包车主驾车期间双方是不存在劳动关系的。被上诉人是道路运输交通企业，驾驶员岗位实行的是综合工资制，不存在加班行为。上诉人如认为其存在加班行为其也应该向承包车主主张。请求二审法院维持一审判决。原审第三人正和公司、劳保中心辩称：1.劳保中心于2007年至2008年与张军签订劳动合同，正和公司于2009年至2019年与张军签订劳动合同，2019年2月1日经新沂市劳动人事争议仲裁委员会确认：正和公司与张军自2008年至今签订的所有劳动合同全部无效，正和公司与张军之间不存在劳动关系。因此，二原审第三人与上诉人之间不存在劳动关系。2.原审第三人对2007年之前上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系以及日常用工情况不知情，对于上诉人的上诉请求，原审第三人认为应由法院依法裁判。张军的一审诉讼请求：1.确认张军与徐运集团新沂分公司之间自2004年1月起至今存在劳动关系；2.判令徐运集团新沂分公司支付2016、2017、2018三个年度节假日加班工资173520元。一审法院经审理查明：1992年7月，江苏省汽车运输公司徐州客运分公司更名为江苏省徐州公路运输总公司。2002年6月，江苏省徐州公路运输总公司完成企业改制，企业性质由原来的国有独资企业变更为职工共同持股的股份制企业。根据徐州市人民政府《关于江苏省徐州公路运输总公司改制方案的批复（徐政复（2002）17号）》文件精神，经徐州市工商局核准，总公司更名为徐州公路运输（集团）公司，2003年9月又更名为徐州公路运输集团公司。徐运集团新沂分公司的前身为江苏省徐州公路运输总公司下属的550车队。分公司成立于1993年7月20日，经营范围：普货运输、汽车维修、代理人身意外伤害保险；旅客运输、零担运输，房屋、汽车租赁，行包快件托运；公交客运。自1992年起，总公司客运班车实行单车承包经营（历经班线承包经营、委托经营、经济责任制管理等多种经营模式改革）和公营并存的经营模式。其中2017年，调整新沂至徐州区间班线经营模式，改公车公营为经济责任制管理。单车承包经营的运营模式为承包经营者缴纳公司承包费用，包括承包经营者及其聘用的驾驶员的工资及车辆运行相关的费用均由承包人负担。承包经营者必须服从公司的运行、安全等方面的管理，服从公司站点、班次时间的安排。承包经营者及其聘用的驾驶员必须通过公司安全资质审核方可驾驶车辆，且须向公司缴纳“安全风险保证金”。客运班次承包合同约定，发承包方只存在承包经营关系，若承包方、驾乘人员全部或部分为发包方的职工，承包期内与发包方发生有关劳动关系的争议，不属于承包合同的调整范围；若承包方、驾乘人员全部或部分非发包方职工，承包期内其社会保险和福利一律由承包方负责。2017年新沂至徐州区间班线责任制经营管理的运营模式为经营者每月完成考核指标金，车辆驾驶员由公司安排和管理，驾驶员的工资由经营者承担，社会保险由公司承担。张军于2005年10月向徐运集团新沂分公司缴纳安全风险金,后在公司驾驶承包车辆，工作报酬由承包经营者发放。自2011年2月份起驾驶公司公营车辆至今，报酬由公司发放，扣除社保费用后月薪5000元左右。徐运集团新沂分公司向张军发放了2011年、2012年、2014年、2015年春运驾驶人准驾证。另查明，劳保中心（注册资本200万元）成立于2005年5月，正和公司（注册资本210万元）成立于2008年1月，均为新沂市人力资源和社会保障局的下属单位，经营范围包括劳务派遣。2007年10月1日至2008年9月30日期间，徐运集团新沂分公司与劳保中心先后签订三份《劳务派遣协议》，约定由劳保中心先后派遣180余名劳务人员至徐运集团新沂分公司处工作。2008年10月1日至2018年9月30日期间，徐运集团新沂分公司与正和公司先后签订五份《劳务派遣协议》，约定由正和公司先后派遣600余名劳务人员至徐运集团新沂分公司处工作。2007年12月31日张军与劳保中心签订一份书面劳动合同，但合同期限、工作地点、工作内容等合同内容均为空白。此后张军先后与正和公司签订五份劳动合同，合同期限分别为2009年1月1日至2010年12月31日、2011年1月1日至2012年12月31日、2012年11月1日至2014年10月31日、2014年9月30日至2016年9月30日、2016年10月1日至2018年9月30日，约定张军以劳务派遣员工的方式在徐运集团新沂分公司从事驾驶员工作。2008年1月至2019年4月，社保费用分别由劳保中心、正和公司缴纳。自2019年5月至今，张军的社保费用由徐运集团新沂分公司缴纳。2019年初，正和公司向新沂市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.确认正和公司与张军之间签订的劳动合同无效；2.确认正和公司与张军之间无劳动关系。该委于2019年2月1日作出新劳人仲案字〔2019〕第20号仲裁裁裁决：一、正和公司与张军自2008年至今签订的所有劳动合同全部无效；二、正和公司与张军之间不存在劳动关系。该案第三人徐运集团新沂分公司不服仲裁裁决，于法定期限内向一审法院提起诉讼，要求确认正和公司与张军签订的所有劳动合同有效，确认张军与正和公司存在劳动关系，与徐运集团新沂分公司不存在劳动关系，后于2019年4月9日自愿撤回起诉，一审法院裁定予以准许。后张军向新沂市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认其自2005年10月起至今与徐运集团新沂分公司存在劳动关系，徐运集团新沂分公司支付其加班工资等。该委未予受理。张军于法定期限内向一审法院提起诉讼。一审法院认为，劳动者与用人单位之间未签订书面劳动合同的,应以劳动者是否在用人单位工作、是否接受用人单位的管理、劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分以及劳动者与用人单位之间是否存在经济上的依附关系等为依据,从人格、经济、组织隶属性角度，综合判断双方是否存在劳动关系。徐运集团新沂分公司对自2019年5月份起与张军之间存在劳动关系的事实予以认可，且不违反法律规定，一审法院予以确认。徐运集团新沂分公司提供的2010年年度公营车驾驶员工资表中并无张军工资记录，张军虽主张2010年1月至2011年1月期间驾驶公营车辆，但未提供充分证据证明，一审法院不予确认。徐运集团新沂分公司对自行制作的劳务派遣工统计表记载张军进站时间为2004年1月，故一审法院认定张军到公司驾驶车辆的时间为2004年1月。2019年5月之前张军的驾驶员工作整体经历两个阶段，即，2004年1月至2011年1月，驾驶承包车阶段；2011年2月至2019年4月，劳务派遣驾驶公营车阶段。具体分述如下：（一）2004年1月至2011年1月驾驶承包车阶段张军主张其系由徐运集团新沂分公司招聘上岗，并受公司安排给承包车主驾驶车辆，双方存在劳动关系，并提供安全风险金收据、营运驾驶员上岗证等证据证明其主张。徐运集团反驳称收取安全风险金、发放上岗证仅系对驾驶员安全管理的行业需要，张军的工资发放、日常管理均由承包车主负责，双方不存在劳动关系。就张军等驾驶员的入岗途径、岗位安排、岗位管理、报酬发放等问题，一审法院依职权调查询问了徐运集团新沂分公司的原车队队长闫长洲、金义强（闫长洲前任队长）及承包车主吴良军、庄迅、林建、顾凯。金义强陈述，班车运营分承包经营和公营，承包车驾驶员由经营者从公司招用的驾驶员中自行协商选用，工资发放、日常管理由经营者负责；公营车驾驶员由公司车队考核管理。闫长洲陈述，承包车主必须从公司的驾驶员中选用驾驶员，承包车驾驶员系定人定线，由公司统一安排好，一般不会发生改变，公司每月对驾驶员考勤管理。吴良军陈述，其系公司以驾驶员名义招聘的临时工，自2002年起承包车辆。承包车辆的驾驶员是从公司招聘的驾驶员中自行选用的，驾驶员的工资由其发放，驾驶员请假经其同意即可，不需经过车站。驾驶员流动性较大，有的人开半个月车就走了，还有的是按驾驶次数算报酬。庄迅陈述，其承包车辆的驾驶员是从公司招聘的驾驶员中自行选用的，驾驶员的工资由其发放。驾驶员流动性太大，给其开车的驾驶员有30人不止。林建陈述，承包车驾驶员属于公司职工，由其从空闲人员中自行选用，驾驶员工资由其发放，驾驶员请假经其同意即可，不需经过公司。顾凯陈述，承包车驾驶员都是公司招聘的，不是承包车主招聘的。驾驶员请假经承包车主同意即可，不需经过公司，请假没有工资。张军质证称，前述证据能够证明张军等人系徐运集团新沂分公司的职工，虽给承包车主开车，亦系受公司安排，并受公司管理。徐运集团新沂分公司质证称，顾凯等驾驶员非公司招聘的职工，仅系备案驾驶员。承包车的驾驶员由承包车主从公司备案驾驶员中选用，并受承包车主的管理和使用。一审法院认为，首先，劳动关系的建立需要有双方的合意，在未订立书面劳动合同的情况下，合意的存在需要有足够的事实予以支撑。虽然张军等承包车驾驶员、徐运集团新沂分公司原车队队长及相关承包经营者均陈述承包车驾驶员由徐运集团新沂分公司“招聘”，但生活语义上的“招聘”能否等同于订立劳动关系合意这一法律事实，还应从行业特性、双方法律关系订立的经过及后续履行事实等方面进行综合考量。缴纳安全风险金的驾驶员人数众多，情况不尽相同，有的驾驶公营车，有的驾驶承包车，有的甚至仅仅进行资质备案而自始未到岗，除公营车驾驶员外，其他驾驶员从业自由度高，流动性大，与公司在组织上的从属性和稳定性不足。此况与用人单位将员工纳入生产组织体系，提供工作岗位，进行管理和支配，并支付劳动报酬的正常劳动合意订立及履行模式明显不同。故，单从公司收取缴纳安全风险金不足以认定公司具有建立劳动关系的意思表示。徐运集团新沂分公司基于行业公益属性和安全管理需要，对驾驶员进行安全资质审核、收取安全风险金，行为的目的和后果更趋于对欲从事公共客运行业驾驶员入岗资格的审核和确认，也更符合后续履行的事实。其次，无充分证据证明承包车驾驶员系由徐运集团新沂分公司安排或指派。承包车驾驶员的报酬标准由其与承包车主自行协商确定，承包车主负责驾驶员工资发放和日常管理，徐运集团新沂分公司除基于运营安全的监督管理外，并不参与和干涉承包车主与驾驶员间的事务，故在此期间内，驾驶员实际系以自己的驾驶技能为承包人提供劳务,与承包车主形成劳务关系，徐运集团新沂分公司实质上对驾驶员没有行使用人单位的作息考勤、工作考核等组织管理职能,双方未形成人身及经济上的从属关系。综上，徐运集团新沂分公司虽然收取张军安全风险金，并核发安全资质证书，但双方之间不具有建立劳动关系的合意。在张军驾驶承包车辆期间，双方不具备劳动法上劳动者与用人单位之间人身、经济、组织上的隶属关系，故一审法院认定该时段内双方之间不存在劳动关系。（二）2011年2月至2019年4月劳务派遣驾驶公营车阶段生效仲裁裁决已认定正和公司与张军自签订的所有劳动合同全部无效，在此期间，张军接受徐运集团新沂分公司的管理，为徐运集团新沂分公司提供劳动，报酬由徐运集团新沂分公司发放，双方符合劳动关系的构成要件。关于加班工资，一审法院认为，驾驶员的工资收入按驾驶里程核算，双方并未约定劳动定额，此种情况下，可将其里程收入转化为计时工资制来计算徐运集团新沂分公司是否还需要支付加班工资，如低于最低工资标准，则徐运集团新沂分公司应予不足，反之则无需支付。转化方式为每年工资收入数÷（250天+11×3天+104天×2）×21.75，经核算转化为标准工时制后张军每月所得工资未低于当地最低工资，故对张军要求徐运集团新沂分公司支付加班工资的诉请，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十七条、第四十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第二十六条、第六十六条、第六十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，遂判决：一、张军与徐州公路运输集团有限责任公司新沂分公司自2011年2月起建立劳动关系；二、驳回张军的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，关于2004年1月至2011年1月期间上诉人与被上诉人是否存在劳动关系的问题。该期间是上诉人驾驶承包车辆的期间，在该期间上诉人工资报酬的数额是其与承包车主进行协商确定的，每月工资亦是由承包车主直接发放给上诉人；且通过一审法院向各个承包车主的调查笔录看，驾驶员在驾驶承包车辆期间需要请假时，直接向承包车主请假即可。另外，从一审法院向各个承包车主的调查笔录看，上诉人在驾驶承包车期间的流动性很大，具体驾驶哪辆承包车是由驾驶员与承包车主自行协商，而非全部由被上诉人直接安排。综上，因被上诉人属于公共运输企业，基于安全监督管理的职责，对上诉人进行招聘及入职培训等，除此之外，上诉人在驾驶承包车辆期间，其工资数额的确定、工资的发放、日常的考勤管理及工作岗位的调整等均是由上诉人与承包车主进行协商确定，被上诉人并不参与到上述事项的管理中，且上诉人对于上述的管理方式亦是知晓的，故上诉人驾驶承包车辆期间，其与被上诉人之间不具有建立劳动关系的合意，在此期间，双方不存在劳动关系。关于2016、2017、2018年节假日加班工资的问题。劳动者主张加班工资的，应当提供初步的证据证明加班事实的存在。本案中，因上诉人是公共运输行业的驾驶员，节假日期间不可避免的要提供公共运输的保障工作，但是因驾驶员岗位的特殊性，除了驾驶车辆的时间外，上诉人均可以进行休息。且上诉人与被上诉人在庭审中陈述上诉人的工资收入按驾驶里程数加上提成进行核算，上诉人可以申请调休补休，但如果休息，里程数就会减少，影响驾驶员的收入。故上诉人目前仅依据其节假日期间不可避免的要提供公共运输的保障工作，就主张节假日加班工资，上诉人未能完成初步的举证责任，本院依法不予支持。综上，上诉人张军的上诉请求无事实和法律依据，本院依法不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长 陈玉浩审 判 员 崔金城审 判 员 吴晓志二〇二一年九月十六日法官助理 纪 璇书 记 员 郭晓艳