陕西省汉中市中级人民法院民事判决书（2021）陕07民终1171号上诉人（原审被告）：中福天工建设集团有限公司（原名中核工建设集团有限公司），住所地：北京市大兴区。统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX4244。法定代表人：刘倩，系公司总经理。委托诉讼代理人：周林，系公司法务部副经理。上诉人（原审第三人）：陕西金元混凝土有限公司，住所地：汉中市汉台区（汉中经济开发区北区）崔家沟转盘陕西百特纸业股份有限公司院内。统一社会信用代码：XXXXXXXXXXX8194F。法定代表人：贺文玉，系公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：乔锦昭，陕西达聪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何玉娥，女，1968年6月11日出生，汉族，住汉中市汉台区。委托诉讼代理人：栗永喆，陕西云德律师事务所律师。上诉人中福天工建设集团有限公司，上诉人陕西金元混凝土有限公司因与被上诉人何玉娥债权人代位权纠纷一案，不服汉中市汉台区人民法院 (2021)陕0702民初2214号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月16日立案后，依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。上诉人中福天工建设集团有限公司（以下简称中福集团公司）委托诉讼代理人周林，上诉人陕西金元混凝土有限公司（以下简称金元公司）委托诉讼代理人乔锦昭，被上诉人何玉娥及其委托诉讼代理人栗永喆到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人中福集团公司上诉请求：一、撤销汉台区人民法院 (2021)陕0702民初2214号民事判决，改判驳回被上诉人诉讼请求；二、本案二审及一审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定事实错误，适用法律错误。1、被上诉人何玉娥向上诉人代位求偿债务，代位权的行使需符合以下条件，即债权合法有效且到期、债务人怠于行使权利。本案中，第三人对上诉人的债务并非到期有效债务，原审法院认定事实有误。本案中，依据被上诉人与第三人金元公司签订的《商品混凝土买卖合同》属于建设工程合同，上诉人与第三人一致表示合同尚在履行中，双方在合同中约定有：（1）混凝土发货单载明的数量仅作为过程中双方暂估数量，不作为混凝土供应数量的结算依据；（2）合同中关于付款的约定有：主体结构封顶后六个月内甲方支付已确认混凝土总工程量的80%，剩余混凝土工程款经甲乙双方办理完结算后六个月内一次性付清。目前项目由于筹建单位原因暂时停工，上述合同未履行完毕，上诉人已按照合同约定比例支付第三人金元公司合同进度款，上诉人无欠付第三人金元公司的到期债务；庭审中被上诉人提交供货小票，上诉人对小票金额提出质疑，一直辩称无到期债务，并未认可合同总款15846300元和下欠款项3033150元，而是表达依据暂估的产值和合同约定支付比例，付款已达合同约定。原审据此认为上诉人认可债务金额，存在对事实的误解。2、原审判决适用法律错误。原审判决依据《民法典》第五百一十一条，履行期限不明确的，债权人可以随时请求履行。上诉人与金元公司合同明确约定有履行期限，不属于履行期限不明确。上诉人金元公司上诉请求：一、依法撤销一审判决，发回重审或予以改判，并驳回被上诉人一审的诉讼请求；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：本案是代位权纠纷，行使代位权必须满足两个条件，一是债权数额必须明确，二是债权必须到期。一、一审法院已经认定上诉人与一审被告的合同并未解除；二、上诉人与一审被告之间的债权数额并未确定。上诉人认为一审被告拖欠上诉人3387604.64元，一审被告认为只差3033150元；三、上诉人与一审被告之间的债权也未到期。案涉项目一直停工近三年多，致使上诉人无法及时收回款项。上诉人与一审被告之间至今没有结算。中福集团公司针对金元公司的上诉答辩称，中福公司未收到过有关金元公司申请结算的信息。对于金元公司其他上诉意见表示认可。金元公司针对中福集团公司的上诉答辩称，认可中福集团公司的上诉理由。被上诉人何玉娥针对二上诉人的上诉共同答辩：1、原审法院认定事实清楚，一审判决本院查明部分是清楚的，包括合同条款是逐条引用的，不存在中福天工说的突破合同约定，法院两次送达协助执行通知书，也多次和项目负责人联系，被上诉人在一审提交了证据，不存在事实认定错误。一审法院适用法律正确，应当维持；2、金元公司上诉所述与事实相违背，上诉状所述没有任何依据。被上诉人与金元公司民间借贷一案进行到执行，我们多次和项目部经理联系，但是金元公司负责人在外躲债，联系不上。金元公司如向中福天元公司主张结算，请拿出依据，如有证据证明中福天公公司拒绝结算，按照惯例，28天视为认可。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。何玉娥向一审法院起诉请求：1、判令被告中福集团公司向原告履行代位清偿义务，支付借款3387694.94元；2、本案诉讼费由被告负担。一审法院认定，2016年1月27日，中城建第十二工程局有限公司（甲方）与第三人金元公司（乙方）就商品混凝土买卖事宜签订《商品混凝土买卖合同》一份，合同主要约定有：一、施工单位是中城建第十二工程局有限公司，工程名称为汉中兴元新区XX小区东翼1#、3#地块工程；2、合同单价为固定综合单价，该综合单价包括但不限于人工费、材料费、运费（货物运至甲方施工现场指定地点）、泵送费、装卸费、保险、管理费、各种风险、不可预见费、利润及税金等全部费用；3、混凝土发货单中载明的数量仅作为过程中双方暂估数量，不作为混凝土供应数量的结算依据；4、对于工程结构部分的混凝土采用（1）：依据合同约定的单价和工程浇筑部位施工图预算为基数，甲方依据乙方实际浇筑部位依据结构施工图及相应的工程变更文件计算砼用量，混凝土结构中钢筋体积不扣除进行价款结算，计算施工图预算量执行《陕西省汉中市建设工程预算定额》。在供货前甲方应向乙方及时提供一套完整的浇筑部位施工图纸及相应工程变更洽商。混凝土垫层、桩基等零星用量按实际供货方量小票经甲乙双方签字，必须保证方量足、标号达标、塌落度达标。价款支付：本合同不付预付款，乙方垫资到正负零结束后，经甲乙双方共同签字确认供货量后，甲方应支付乙方经过甲方确认后混凝土工程量的70%的进度货款；此后乙方每次供应混凝土时间达到三个月时，乙方于次月10日前需向甲方商务部提交已完成工程量报表，甲方于20日前支付乙方经甲乙双方已确认的混凝土工程量的70%进度款，主体结构封顶后六个月内甲方付款已确认混凝土工程量的80%，剩余混凝土工程款经甲乙双方办理完结算后六个月内一次性付清。二次结构所应混凝土依据小票据实另算。乙方必须具备满足本工程的流动资金，本工程垫资部分不计取利息等内容。合同签订后，第三人依据合同约定向被告供应混凝土，其向被告最后一次供货时间是2017年12月。在合同履行过程中，中城建第十二工程局有限公司于2016年12月19日将其企业名称变更为中核工建设有限公司，于2017年1月4日变更为中核工建设集团有限公司，于2021年4月26日变更为中福天工建设集团有限公司，即本案被告。经第三人金元公司统计，前述合同共产生货款16200845.10元，被告已经支付12813150.46元，下欠货款3387694.64元未支付。但被告中福集团公司庭审中仅认可前述合同总货款为15846300元，已支付金元公司12813150元，付款比例超过合同约定的已确认混凝土工程量的80%。原告何玉娥与第三人金元公司民间借贷纠纷一案我院受理后，双方协商达成一致意见，我院于2018年7月11日出具（2018）陕0702民初2260号民事调解书，调解“一、被告陕西金元混凝土有限公司所欠原告何玉娥的借款经双方确认本金为3,200,000元，截止2018年6月30日之前的利息为64,000元，以上合计3,264,000元，该欠款被告陕西金元混凝土有限公司应于2018年8月1日前向原告何玉娥清偿完毕；借款本金3,200,000元自2018年6月30日之后的利息仍按月息2%计算至实际债务清偿之日止。”该调解书生效后，第三人金元公司未按期履行债务，原告何玉娥遂向汉台区人民法院申请强制执行，执行过程中第三人金元公司未就其欠付原告的债务进行任何给付，且无可供执行的财产。原告何玉娥称其了解到被告尚欠第三人货款3387694.64元，但是第三人一直未通过诉讼向被告主张到期的债权，致使原告的债权无法实现，故诉至法院，要求被告中福集团公司向原告履行代为清偿义务，支付借款3387694.94元，后在审理过程中，原告对其诉讼请求变更为，在被告中福集团公司认可的款项范围内向原告支付借款即3033150元。另查明，2019年1月和8月，汉台区人民法院曾两次向被告公司汉中项目部发出协助执行通知书，要求其协助执行本案第三人金元公司欠付原告何玉娥的款项，但其均以双方没有结算、其账面无应付款项为由未协助执行。一审法院认为，依据《中华人民共和国民法典》第五百三十五条第一款“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。代位权的形式范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人承担”的规定，债权人行使代位权必须符合以下条件：一、债权人对债务人存在合法有效的到期债权；二、债务人的怠于行使权利影响债权人债权的实现；三、代位标的为非专属于债务人自身的权利。本案原告何玉娥对第三人金元公司的债权已经生效法律文书确认，其债权合法，且经汉中市汉台区人民法院确认于2018年8月1日到期。第三人金元公司与被告中福集团公司签订的《商品混凝土买卖合同》，系双方真实意思表示，且合同内容不违反法律法规的强制性规定，应属有效合同，被告应依据合同约定履行给付货款的义务，故第三人金元公司对被告中福集团公司因此形成的债权合法，应予保护。本案被告中福集团公司称其已按照合同约定向第三人支付已确认工程量80%的工程款，剩余款项没有支付的原因是双方没有结算，双方签订的《商品混凝土买卖合同》约定“剩余混凝土工程款经甲乙双方办理完结算后六个月内一次性付清”，双方没有约定结算的时间，依据《民法典》第五百一十一条第（四）项 “对履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时请求履行，但是应当给对方必要的准备时间” 的规定，第三人向被告最后一次供货的时间是2017年12月，距今已经3年之久，双方在此期间应当结算、债务应当履行清结，且汉台区人民法院曾两次向被告公司汉中项目部发出协助执行通知书，要求其协助执行本案第三人金元公司欠付原告何玉娥的款项，但其均以双方没有结算、其账面无应付款项为由未协助执行，故应视为第三人对被告的债权已经到期。原告何玉娥已就其对第三人的债权向人民法院申请执行，第三人无财产可供执行，致使原告何玉娥的债权无法实现。第三人对被告中福集团公司享有债权，其没有在合理期限内要求被告结算，亦没有通过诉讼或仲裁等方式向被告主张权利，存在怠于行使权利致使原告何玉娥的债权无法实现的事实。第三人金元公司对被告中福集团公司享有的债权系因买卖合同形成，并不是专属于第三人自身的债权。综上，原告何玉娥有权以自己的名义请求被告中福集团公司将其对第三人金元公司的给付义务向原告履行。本案第三人与被告之间的合同款没有结算，存在数额上的差异，但被告在庭审中认可其下欠第三人合同款3033150元（其认可总款15846300元-已支付的12813150元），原告何玉娥主张被告在其认可的欠付合同款范围内向其履行给付义务，没有超出其对第三人享有的债权数额，法院依法予以支持。对于第三人金元公司与被告中福集团公司之间有异议部分的合同款，本案中不做处理，双方可另行诉讼。依据《中华人民共和国民法典》第五百一十条、第五百一十一条第（四）项、第五百三十五条、第六百二十八条之规定，判决：限被告中福天工建设集团有限公司于本判决生效后二十日内代位向原告何玉娥支付借款3033150元。一审案件受理费32902元，因适用简易程序减半收取16951元，由第三人陕西金元混凝土有限公司负担15000元，原告何玉娥负担1951元。二审中，各方当事人均无证据提交。经审查，原审认定事实清楚，证据确实充分，本院依法予以确认。本院认为，本案争议焦点是：被上诉人主张债权人代位权是否符合代位权的构成要求，一审判决是否正确。首先，二上诉人主张金元公司对中福集团公司的债权未到期且债权数额不确定。根据查明的案件事实，本案工程已经停工，金元公司最后一次向中福集团公司供应混凝土是在2017年12月，此后金元公司与中福集团公司之间再没有发生过混凝土交易。虽然案涉合同没有解除，但金元公司未就混凝土货款向中福集团公司主张权利，导致金元公司的债权人何玉娥的权利受损系客观事实。且对于案涉工程停工，金元公司作为买卖合同相对方并不存在过错，中福集团公司亦无证据证明在合同履行中，金元公司存在违约行为，中福集团公司应就混凝土货款承担偿付义务。其次，对于债权数额。虽然金元公司主张未支付的货款金额与中福集团公司依据供货小票计算的欠付货款金额存在一定差距，但何玉娥仅主张对双方无争议的数额行使代位权，一审法院予以支持并无不当。综上，上诉人中福集团公司，上诉人金元公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15000元，由上诉人中福天工建设集团有限公司负担7500元，上诉人陕西金元混凝土有限公司负担7500元。本判决为终审判决。 审  判  长  陈耀斌                     审  判  员  李小艳                     审  判  员  李  晓                    二○二一年九月二十二日                     法 官 助 理 康  馨                     书  记  员  高  源 1