北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终9473号上诉人（原审被告、反诉原告）：北京京顺房地产有限责任公司，住所地北京市顺义区南彩镇九王庄村。法定代表人：孙雪，董事长。委托诉讼代理人：张立军，北京观贸律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京祥和轩建筑工程咨询有限责任公司，住所地北京市门头沟区永定镇上岸村村南101号。法定代表人：周念师，经理。委托诉讼代理人：杨云鹏，北京市建诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：张康康，北京市建诚律师事务所实习律师。上诉人北京京顺房地产有限责任公司（以下简称京顺公司）因与被上诉人北京祥和轩建筑工程咨询有限责任公司（以下简称祥和轩公司）委托合同纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2021）京0113民初501号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，适用独任制公开开庭进行了审理。上诉人京顺公司的委托诉讼代理人张立军，被上诉人祥和轩公司的委托诉讼代理人杨云鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。京顺公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判京顺公司支付祥和轩公司服务费64万元。主要事实和理由：京顺公司在2015年6月15日支付给祥和轩公司法定代表人12万元，2014年3月4日支付杨同建3万元，2014年5月26日支付杨同建21万元，均属于支付祥和轩公司的服务费，应当从服务费总额中扣除。一审法院认定三笔费用与本案无关书事实认定错误，应予纠正。祥和轩公司辩称：同意一审法院判决，不同意京顺公司的上诉请求及理由。祥和轩公司向一审法院起诉请求：1．京顺公司向祥和轩公司支付服务费100万元；2．京顺公司向祥和轩公司支付利息（以100万元为基数，自2015年6月3日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算利息为201876．71元；以100万元为基数，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止，计算至2020年10月19日为47049．32元）；3．本案的诉讼费、保全费、保全保险费由京顺公司承担。京顺公司向一审法院反诉请求：1．判令祥和轩公司赔偿京顺公司经济损失422500元；2．祥和轩公司向京顺公司开具450万元数额的发票，如不能提供，应按照未开票金额25%赔偿京顺公司损失；3．诉讼费由祥和轩公司承担。一审法院认定事实：委托人京顺公司作为甲方与乙方受托人祥和轩公司签订《委托合同》一份，合同中约定，甲方因办理北京市顺义区月亮湾别墅项目土地出让手续时，由于测绘错误而少计算了部分土地面积，致使目前实际占地面积大。已办理土地手续的占地面积小；以市国土局顺义分局2006年12月14日出据证明数据为依据。经与乙方协商，现委托乙方帮助补办土地出让手续，为此，双方本着平等协商的原则，根据《合同法》等相关法律、法规的规定订立本合同，以资双方共同遵照执行。第一条委托代理事项，1、项目概况及相关手续办理现状：月亮湾别墅项目（以下简称别墅项目）位于北京市顺义区南彩镇九王庄村南，已取得《国有土地使用证》（京顺国用［2007］出自第00172号），土地用途为别墅。2、委托代理内容：委托乙方按照市规划委的规划意见书给出的面积依照土地部门当地最低价补办因测绘错误而少计算面积的土地出让手续（具体面积以实测为准）。本合同订立后如发生委托事项变化和／或代理权限变更，双方应就委托事项和／或委托权限变更事宜另行签订补充协议。第二条乙方责任，1、诚实守信，勤勉尽责，按照法律、法规的规定，尽力维护甲方合法权益。2、尊重甲方的知情权，及时向甲方通报代理情况。3、乙方代理甲方补办土地出让手续时，避免该项目进入建设用地“招拍挂”程序，保证甲方的建设单位主体地位不变。4、乙方代理甲方补办土地出让手续时，力求补交的土地出让金达到最低价格。5．保守在代理过程中所获悉的甲方商业秘密或个人隐私。6、谨慎保管甲方提供的法律文件，保证其不遭受灭失。第三条甲方责任，1、甲方应向乙方陈述涉及本合同项下的全部事实，并为乙方全面完成委托事项提供必要的条件及有关法律文件和材料，包括图纸、资料、委托书、签字、盖章等。2、甲方向乙方提交的有关材料为原件的，双方经办人应当办理交接签字手续；若是复印件，应由甲方指定的签字人在材料上签名确认。3、保守在代理过程中所获悉的乙方商业秘密或个人隐私。第四条服务费及其支付方式，1、甲乙双方经过协商确定，甲方应向乙方支付服务费包干总价人民币肆佰伍拾万元（450万元）整；以顺义分局确认的土地面积为依据。2．双方签订合同后三日内，甲方应向乙方支付服务费、即人民币伍拾万元（50万元）作为订金，待甲方与土地主管部门签定土地出让合同后十日内，甲方应向乙方支付服务费人民币贰佰万元（200万元）整，待甲方获得土地证后十日内甲方应向乙方付清服务费余款人民币贰佰万元（200万元）整。第五条守约承诺，本合同履行期间，甲、乙双方均不得单方终止合同，否则将依本合同的约定承担违约责任。本合同另有约定除外。第六条违约责任及合同解除、终止，1、甲方不按约定期限或数额向乙方支付费用，超过30个工作日时，甲方应按本协议所确定的服务费未支付部分的每日万分之一的比例向乙方支付违约金。2、乙方不能按照本合同约定补办土地出让手续，乙方应退还所有从甲方取得的文件资料，并向甲方退还已支付的全部订金伍拾万元。3、乙方在履行本合同项下的过程中，因其故意导致甲方经济损失的，乙方应当承担损失赔偿责任。第七条合同解除本合同履行中，如一方要求解除合同，需由双方协商并另行签订书面协议。2015年4月20日，京顺公司取得××号土地使用证。一审庭审中，祥和轩公司称经双方核对京顺公司向其出具证明一份，证明欠付款项。祥和轩公司提供的证明中显示，2018年11月27日，京顺公司向祥和轩公司出具《证明》一份，该证明中载明祥和轩公司在接受京顺公司委托后，已按双方签订的《委托合同》约定的内容履行完全部义务。经双方核对确认，京顺公司已向祥和轩公司支付服务费350万元，尚有服务费100万元未支付。京顺公司称祥和轩公司的起诉已过诉讼时效，祥和轩公司提供的上述证明与京顺公司手中的证明有冲突，且该证明中公章加盖在名称上方，没有压年盖月。但经一审法院释明，京顺公司对该证明中京顺公司公章的真实性不申请鉴定。京顺公司称其在2018年11月27日以后没有付过款，但已经向祥和轩公司付款386万元，并提交付款凭证予以证明。祥和轩公司称对付款凭证中支票存根的真实性认可，对其中2015年6月15日对周念师的转账12万元、2014年3月4日杨同建借款3万元、2014年5月26日杨同建借款21万元的关联性不认可，与本案无关，双方还有其他经济往来。京顺公司称由于祥和轩公司给其交付的开票人为北京龚岭建筑工程有限公司开具的169万元发票为不合规发票，故导致其所得税增加422500元，并提交编号为京顺南税通〔2018〕30号《国家税务总局北京市顺义区税务局南彩税务所税务事项通知书》、申报表等予以证明。该通知书中显示2018年12月6日国家税务总局北京市顺义区税务局南彩税务所向京顺公司出具通知书，事由为纳税评估自行改正。通知内容为，税务机关在对京顺公司2017年1月1日起至2017年12月31日的纳税申报情况进行纳税评估后，发现京顺公司取得不合规发票共计税价合计1690000元，计入2017年管理费用1690000元，不准予在计算应纳税所得额时扣除，调增企业2017年应纳税所得额1690000元，并按要求弥补亏损。现提请京顺公司于2018年12月12日前自行改正并于改正后7日内提交自行改正的书面说明。祥和轩公司称上述通知书与本案无关，祥和轩公司从未向京顺公司开具过发票，同意在京顺公司付款后开具发票。且通知书中载明的169万元发票是否与北京龚岭建筑工程有限公司有关也不能确认，京顺公司提供的申报表是其自行制作的，无法证明京顺公司的损失。京顺公司称其没有证据证明开具发票的公司与祥和轩公司有关以及不合规发票是祥和轩公司开具的发票，但发票确实是祥和轩公司开具的，且祥和轩公司的工作人员杨同建也和京顺公司一起去税务机构进行解决。祥和轩公司称杨同建是其公司员工，也和京顺公司一起去过税务机构，但是是因为杨同建认识税务局的人，所以前往进行协调。京顺公司称鉴于祥和轩公司存在违约行为，因此主张祥和轩公司先开具增值税普通发票，再支付款项。一审诉讼中，一审法院依据祥和轩公司的申请及提供的担保作出（2021）京0113民初501民事裁定书，裁定对京顺公司名下价值1248926．03元的财产予以冻结或者查封。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，京顺公司不认可祥和轩公司提供的2018年11月27日涉诉证明的真实性，但又不申请对其真实性进行鉴定，故一审法院对该证明的真实性予以确认。根据该证明显示，2018年11月27日京顺公司认可尚欠祥和轩公司服务费100万元，同时，庭审中京顺公司认可自此后并未再进行过付款，故对于京顺公司尚欠祥和轩公司服务费100万元的事实，一审法院予以确认。对于京顺公司要求祥和轩公司支付100万元服务费的诉讼请求，一审法院予以支持。京顺公司逾期支付应当承担相应的责任，故一审法院对于祥和轩公司要求京顺公司支付利息的诉讼请求，同时根据涉诉委托合同的约定对计算方式予以调整。对于祥和轩公司要求京顺公司给付保全保险费的诉讼请求，缺乏法律依据，一审法院不予支持。对于京顺公司的反诉请求，一审法院认为，祥和轩公司认可尚未出具过发票，京顺公司提供的发票开具单位并非祥和轩公司，且京顺公司没有证据证明已出具发票与祥和轩公司有关，故一审法院对于京顺公司要求祥和轩公司赔偿经济损失42．25万元的反诉请求不予支持。对于京顺公司要求祥和轩公司开具增值税发票的反诉请求，祥和轩公司同意在京顺公司付款后开具相应的发票，对于京顺公司要求祥和轩公司先开具发票再付款的主张，因涉诉合同中并未约定，亦没有法律依据，一审法院不予采纳。一审法院结合已付款情况对发票开具时间等事宜进行调整。对于京顺公司主张如不能提供发票，应按照剩余合同款项的25％赔偿损失的反诉请求，因缺乏事实依据且不明确，故一审法院不予支持。如祥和轩公司未能开具相应发票，双方可另行解决。综上，一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定判决：一、京顺公司给付祥和轩公司服务费1000000元，并支付利息（以1000000元为基数，按照日万分之一为标准计算，自2015年6月3日起至实际给付之日止），均于判决生效之日起七日内执行；二、祥和轩公司向京顺公司开具金额为3500000元的增值税普通发票，于判决生效之日起七日内执行；三、祥和轩公司在收到京顺公司支付的上述剩余服务费后七日内向京顺公司开具相应金额的增值税普通发票；四、驳回祥和轩公司的其他诉讼请求；五、驳回京顺公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案二审期间的争议焦点为：京顺公司支付案外人的36万元款项是否应予扣除。就此本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。依据本案已查明的事实，京顺公司尚欠祥和轩公司100万元服务费。京顺公司称其于2014年、2015年先后向案外人周念师、杨同建转账共计36万元，并认为该款项系支付祥和轩公司服务费，但就此未能举出充分证据予以证明。故在祥和轩公司对此亦不予认可的情况下，一审法院未扣除上述款项，并确认京顺公司支付祥和轩公司100万元服务费并无不当，本院予以确认。综上所述，京顺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6700元，由北京京顺房地产有限责任公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 张丽新二〇二一年九月十三日法官助理 贾宇飞书 记 员 杨艳娇-3-