江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏08民终2653号上诉人（原审被告、原告）：张莹。委托诉讼代理人：周向荣，江苏铭彦律师事务所律师。被上诉人（原审原告、被告）：淮安市中医院，住所地淮安市和平路3号。法定代表人：叶春晖，该院院长。委托诉讼代理人：王金玲，江苏司北律师事务所律师。上诉人张莹因与被上诉人淮安市中医院劳动争议纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2020）苏0812民初8044号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。张莹上诉请求：一、撤销一审判决第三项，依法改判被上诉人支付上诉人2019年11月6日至2020年1月21日期间的工资15542元、经济赔偿金106165元及2017年7月至2019年2月克扣的绩效工资8500元。事实与理由：一、在双方劳动关系中，被上诉人处于强势地位，上诉人为了保住工作，不得已按照被上诉人的意志签订了承诺书，承诺书的内容是未通过职称考试，上诉人愿主动离职。即便没有通过考试，上诉人仍感觉到被差别对待，故不愿意主动离职，更未办理主动离职手续。被上诉人出具的通知称同意上诉人离职，上诉人未作出离职的行为，该通知亦未有效、合法的送达上诉人，一审法院依此认定劳动关系解除是错误的。而事实上，2019年11月6日至2020年1月21日期间上诉人每天均按时上下班，在没接到任何通知解除劳动关系的情况下，上诉人担心被上诉人对其进行旷工处理，只能选择天天去上班。一审法院未支持上诉人该期间工资显然也是错误的。二、一审法院判决被上诉人不构成违法解除，不应支付经济赔偿金是错误的。1.被上诉人制定《淮安市中医院聘用制人员管理暂行办法》，并未经过《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定的民主程序，该暂行办法程序违法，对上诉人不具有约束力。被上诉人在仲裁和一审诉讼中均未举证证明该暂行办法符合法定程序，故以此暂行办法约束上诉人是错误的。2.即使该暂行办法可以适用，被上诉人并未提交证据证实上诉人符合该暂行办法规定的连续两年未通过职称、执业资格考试被上诉人可以单方解除劳动合同的情形。上诉人虽然被迫出具承诺未通过考试就自行离职，事实上因被上诉人单位与上诉人同样的情形员工不止上诉人一人，而被上诉人并没有按此要求约束除了上诉人和王兰两个人以外的其他人，上诉人实际并未自行离职，被上诉人发出的通知是被上诉人同意上诉人自行离职，进而解除与上诉人的劳动合同关系，停掉了上诉人的工作号，显然是违法的。3.上诉人也不属于需要再行通过执业资格考试，上诉人在应聘被上诉人岗位时，已向被上诉人提交了中药调剂员执业资格证书，该证书明确载明评定成绩为合格，被上诉人在审查了上诉人的资格后才录用上诉人。但上诉人在工作过程中却被差别对待，却被要求重新再考，这是对上诉人的不公平。4.在上诉人与其他人员第一次考试未通过的情况下，被上诉人没有考虑上诉人剖宫产子后等情况，也没有像对待其他员工一样，给予休假考试的时间，被上诉人要求上诉人顶着生活和工作压力再考。上诉人虽然未通过考试，但成绩不是最差的，享受带薪休假复习考试，且在考试成绩不通过后，仍在被上诉人原工作岗位上班，被上诉人的差别对待，显然构成违法解除，理应支付经济赔偿金。综上，即使被上诉人不构成违法解除劳动合同，作为在被上诉人处工作几年的上诉人，一审法院未判决被上诉人支付基本的经济补偿金，显然也是错误的。三、2017年7月至2019年2月期间，上诉人被迫每月向被上诉人会计转账500元，被上诉人称是因上诉人未通过执业资格考试扣减的。但上诉人在应聘时己经提交的相关的资格证书，被上诉人审核后录用了上诉人，故被上诉人每月扣减500元没有任何依据。扣减行为一直在持续，上诉人也一直在维权，从被强行违法解除至今从未停止过，故不存在过诉讼时效的问题。综上，请求支持上诉人上诉请求。被上诉人淮安市中医院答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉请求无任何事实依据和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。淮安市中医院向一审法院提起诉讼请求：判决其无需向张莹支付经济赔偿金69988.40元、生育津贴12639.50元。张莹向一审法院提起诉讼请求：1、判决淮安市中医院向其支付2010年6月至2019年11月加班工资42068元、2018年至2019年未休年休假工资7707元、经济赔偿金106165元、2017年7月至2019年2月克扣绩效工资8500元、2019年3月至2019年10月绩效工资33526元、2019年11月5日至2020年1月21日工资15542元、生育津贴18340元；2、判决淮安市中医院出具解除劳动关系证明，撤销其作出的解除聘用合同证明书。一审法院认定事实：2010年6月17日，张莹与淮安市中医院签订《事业单位聘用合同》一份，约定淮安市中医院聘用张莹在药剂岗位上班，具体职责为调剂，聘用期限为2010年6月17日至2011年6月16日，张莹三年内取得执业资格方可续聘。合同签订后，张莹在淮安市中医院从事药剂工作，工资由基本工资和绩效工资构成，其持有中药调剂员职业资格证书，但未取得执业资格证书。合同到期后，双方多次续签，最后一份劳动合同期限为2016年12月31日至2026年12月31日。2013年8月6日，淮安市中医院作出《淮安市中医院聘用制人员管理暂行办法》（淮中医[2013]51号），其中第六条规定，连续两年参加职称、执业资格考试，不合格、未能取得相关执行资格证书的，淮安市中医院可以解除聘用合同。2017年10月5日，张莹剖宫产生育一子。2017年10月至2018年2月期间，在扣除张莹个人应承担的社会保险费、公积金等费用后，淮安市中医院实发张莹工资数额依次为1675.31元、1255.31元、1099.31元、1075.31元、1075.31元，但总额低于其应享有的生育津贴。淮安市社会保险基金管理中心将张莹应享有的生育津贴18340.08元发放给淮安市中医院，淮安市中医院未将差额部分支付给张莹。2019年2月14日，淮安市卫生健康委员会作出《关于在全市医疗机构开展违法违规行为排查整治的通知》（淮卫办发〔2019〕39号），载明该委将在全市开展医疗机构违法违规行为排查整治，重点排查是否存在聘用非卫生技术人员开展诊疗活动等，一经查实，严肃追责。2019年3月14日，张莹向淮安市中医院出具《承诺书》一份，载明：“本人承诺通过2019年5月份的职称考试，愿放弃3月份到成绩公布日之间的绩效。如职称考试未通过，愿主动离职。”张莹于2019年未通过上述职称考试。2019年11月4日，淮安市中医院工会委员会召开会议。讨论因张莹未通过职称考试，淮安市中医院与其解除劳动合同事宜，参会人员认为医疗技术人员应当持证上岗，医院已经人性化给予两次考试机会，但张莹仍未通过考试，应当与其解除劳动关系。2019年11月5日，淮安市中医院与张莹进行沟通，提出按照最后12个月平均工资标准，给予张莹9个月工资的经济补偿50289元，张莹陈述其从2019年3月开始未领取到绩效工资，淮安市中医院称其最后12个月绩效工资有4万多元，是财务科登记的数字。审理中，一审法院要求淮安市中医院提供张莹于2019年3月至同年10月的应发绩效工资数额，但淮安市中医院一直未提供。2019年11月5日，淮安市中医院向张莹发出通知一份，载明：“根据《淮安市中医院聘用制人员管理暂行办法》（淮中医[2013]51号）文件要求，及你对我院作出的职称考试（执业药师资格考试或药学专业技术职称）未通过即主动离职的承诺，现你未能考取相关执业资格或技术职称，我单位同意你自动离职，自2019年11月5日起与你解除劳动关系，请在2019年11月5日17:00前完成离职交接手续。同日上午，淮安市中医院相关人员向张莹出示了上述解除通知，告知其当天下午5点前完成交接，之后不用来上班了。此后，淮安中医院停止了张莹的工号登陆功能，双方劳动合同解除。2019年1月至同年11月5日期间，淮安市中医院未安排张莹休年休假，亦未支付未休年休假工资。一审另查明，2018年11月至2019年10月期间，张莹基本工资应发及实发数额依次为:2600元、1520.93元；2600元、1513.39元；2600元、1513.39元；2624元、1537.39元；2600元、1513.39元；2600元、1513.39元；2750元、1663.39元；2630元、1517.88元；2660元、1487.88元；2660元、1487.73元；2660元、1487.73元；2660元、1487.73元。2018年11月至2019年10月期间，淮安市中医院发放张莹的绩效工资数额依次为3288.06元、3806.92元、3114.91元、2409.45元。一审审理中，经一审法院向张莹释明，若判决支持经济补偿金而不支持其主张的经济赔偿金，是否愿意变更为经济补偿金。张莹书面回复称，淮安市中医院系违法解除劳动合同，坚持主张经济赔偿金，不同意变更诉讼请求。2020年7月20日，张莹向淮安市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决淮安市中医院支付其经济赔偿金106165.667元、2010年6月-2019年11月延时加班费5202.31038元、休息日加班费30314.6975元、法定节假日加班费6551.05751元、2018-2019年未休年休假工资7707.12648元、2017年7月-2019年4月克扣的绩效工资8500元、生育津贴18340.08元、2019年5月至同年10月绩效工资33526.0002元、2019年11月6日-2020年1月21日工资15542.7051元，另请求裁决淮安市中医院为张莹出具解除劳动关系证明。2020年9月25日，淮安市劳动人事争议仲裁委员会作出淮劳人仲案字〔2020〕第164-1、164-2号仲裁裁决书，裁决淮安市中医院向张莹出具解除劳动关系证明，并支付张莹2019年未休年休假工资1173.60元、经济赔偿金69988.40元、生育津贴12639.50元，驳回张莹其他仲裁请求。一审审理中，对张莹主张的2019年未休年休假工资及生育津贴两项请求，双方一致认可仲裁裁决结果。一审庭审中，张莹为支持其主张，另提交以下证据：1、值班记录照片打印件及值班假统计表，证明其存在休息日、法定节假日和延时加班情形；2、绩效考核扣款记录截图及录音，证明淮安市中医院于2017年7月至2019年2月期间每月克扣张莹绩效工资500元，累计扣款8500元，录音中淮安市中医院工作人员亦认可克扣张莹绩效工资。中医院质证认为，1、对值班记录和值班假统计表真实性、关联性、合法性均不认可，统计表没有统计人员签字，值班记录照片没有原始载体进行核对，故不认可该组证据的证明目的；2、对绩效扣款截图真实性无法确认，因张莹未提交原始记录，录音听不清楚，故无法核实真实性，不认可张莹的证明目的，如果张莹将500元退还给淮安市中医院，说明张莹本不该领取该款。一审法院认为，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。本案中，淮安市中医院与张莹已解除劳动关系，现张莹主张淮安市中医院出具解除劳动合同证明，符合法律规定，一审法院予以支持。张莹另请求判决撤销淮安市中医院作出的解除劳动合同通知，认为内容与事实不符，存在恶意抹黑的情况。一审法院认为，结合案情，淮安市中医院作出的解除劳动合同通知，内容客观真实，不存在恶意抹黑张莹的情形，故一审法院对张莹请求撤销解除通知的诉请不予支持。关于经济赔偿金问题。2014年3月1日施行的《中华人民共和国药品管理法》第二十二条规定，医疗机构必须配备依法经过资格认定的药学技术人员，即具有药学专业知识、按照法定程序取得药学专业技术职称并从事药学技术工作的药学技术人员。非药学专业技术人员不得直接从事药剂技术工作。根据原人事部、卫生部《关于加强卫生专业技术职务评聘工作的通知》等相关文件的精神，自2001年全国药学专业初、中级技术资格以考代评工作正式实施。本案中，张莹于2010年6月入职淮安市中医院后一直未考取执业资格，淮安市卫生健康委员会于2019年2月14日发文就医疗机构违法违规行为进行排查整治，张莹向淮安市中医院作出“如果不通过职称考试即主动离职”的承诺，淮安市中医院接受其承诺，继续履行聘用合同。后因张莹未能通过2019年执业资格考试，淮安市中医院征求工会意见后，于2019年11月5日依据相关规定及张莹作出的承诺，解除与张莹的劳动关系，并无违法之处。经一审法院释明，张莹坚持主张经济赔偿金的诉讼请求，不同意变更为经济补偿金，故一审法院对张莹主张淮安市中医院支付其经济赔偿金的诉讼请求不予支持。关于2010年6月至2019年11月加班工资问题。当事人对自己的主张负有举证责任。本案中，张莹提交值班截图、加班统计表等证据，但该组证据没有淮安市中医院盖章或相关负责人签字，且值班截图与张莹个人制作的加班统计表内容存在多处不一致情形，淮安市中医院不予认可。同时，即使张莹存在周末上半天班的情况，但不能证明其每周工作时间超过40小时，此种情形不能认定其存在休息日加班的事实。另一方面，考虑到医疗行业的工作特点，不排除医院工作人员在法定节假日或工作日临时加班的情况，淮安市中医院未能提交排班记录，故一审结合张莹的工资标准、工作性质等因素，酌情认定淮安市中医院支付张莹加班费2500元。张莹主张超过仲裁时效部分的加班费，一审法院不予支持。关于2018年至2019年未休年休假工资问题。机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上，享受带薪年休假（以下简称年休假）。职工应休未休的年休假天数，单位应当按照职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。劳动者因未休年休假而请求用人单位支付的工资差额系用人单位应依法承担的法定补偿责任，该请求权的仲裁实现期间应按《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款确定，从应休假年度次年1月1日起算。本案中，张莹要求淮安市中医院支付2018年未休年休假工资的主张已过法定仲裁时效，淮安市中医院不予认可且已提出时效抗辩，故一审法院对该项诉请不予支持。关于张莹2019年未休年休假工资问题，双方均认可仲裁裁决的未休年休假工资数额，故一审认定淮安市中医院应支付张莹2019年未休年休假工资1173.60元。关于2017年7月至2019年2月克扣工资问题。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，张莹主张淮安市中医院克扣其2017年7月至2019年2月的工资，淮安市中医院提出仲裁时效抗辩，张莹于2020年7月20日申请劳动仲裁，确已超过一年劳动仲裁时效，故一审法院对张莹的该项诉请不予支持。关于2019年3月至2010年10月绩效工资问题。一审法院认为，用人单位应当按时足额发放劳动者报酬。本案中，虽然张莹于2019年3月14日向淮安市中医院出具承诺书，表明若不能通过当年5月执业资格考试，愿放弃2019年3月至同年10月绩效工资，但该承诺发生于双方劳动关系存续期间，淮安市中医院对张莹的工作进行监督、管理，张莹对淮安市中医院具有人身依附性。同时，在上述劳动关系存续期间，张莹一如既往提供了劳动，淮安市中医院未扣发其他未通过考试人员的绩效工资，因此，淮安市中医院应给予张莹同工同酬的待遇。由于淮安市中医院未提供张莹2019年3月至同年10月的应发绩效工资数额，一审结合谈话录音中淮安市中医院计算张莹9个月工资的经济补偿50289元，以及张莹最后十二个月已领取的工资（含绩效工资）数额，认定张莹主张淮安市中医院支付2019年3月至同年10月的绩效工资33526元，符合法律规定，一审法院予以支持。关于2019年11月5日-2020年1月21日工资问题。劳动者提供正常劳动，用人单位应当向劳动者足额支付劳动报酬。本案中，淮安市中医院于2019年11月5日依法与张莹解除劳动合同，此后双方不存在劳动关系，张莹主张淮安市中医院向其支付2019年11月5日-2020年1月21日期间的工资，于法无据，一审法院不予支持。关于生育津贴。生育津贴是职工按照国家和省有关规定享受产假或者计划生育手术休假期间获得的工资性补偿。本案中，生育保险基金已将张莹按照法律规定应当享受的生育津贴18340.08元发放给淮安市中医院，淮安市中医院未将差额部分支付给张莹，应予补发，现双方对仲裁裁决生育津贴数额均认可，故一审法院认定淮安市中医院应支付张莹生育津贴12639.50元。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十条、第三十条、第三十一条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《江苏省职工生育保险规定》第十四条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审作出判决：一、淮安市中医院于判决生效之日起十五日内向张莹出具解除劳动合同证明；二、淮安市中医院于判决生效之日起十五日内一次性支付张莹加班费2500元、未休年休假工资1173.60元、绩效工资33526元、生育津贴12639.50元，合计49839.10元；三、驳回淮安市中医院、张莹的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，免予收取。二审审理中，上诉人提交一份案外人黄亚梅2019年网上考试成绩查询的证据，证明其考试未通过。2019年10月4日中医院工会会议记录中记载给黄亚梅最后一次考试机会，证明黄亚梅需要考试，并且2019年黄亚梅没有通过最后一次考试。被上诉人质证认为：该证据不属于新证据，对该证据的真实性无法确认，关联性不认可，该案件的类似案件王兰案件请法庭查阅庭审笔录及相关证据，证明案外人黄亚梅岗位与上诉人岗位不同，且黄亚梅是持证上岗。对于工会会议记录需要庭后核实。二审经审理查明除确认一审查明的事实外，另查明，淮安市劳动人事争议仲裁委员会淮劳人仲案字（2020）第164-1号仲裁裁决书查明，2019年10月4日，被申请人通过EMS快递形式向申请人邮寄了《通知》，备注“同意申请人自动离职的通知”，申请人拒收了该通知。本院认为，关于淮安市中医院是否构成违法解除的问题。2014年3月1日施行的《中华人民共和国药品管理法》第二十二条规定，医疗机构必须配备依法经过资格认定的药学技术人员，即具有药学专业知识、按照法定程序取得药学专业技术职称并从事药学技术工作的药学技术人员。非药学专业技术人员不得直接从事药剂技术工作。根据原人事部、卫生部《关于加强卫生专业技术职务评聘工作的通知》等相关文件的精神，自2001年全国药学专业初、中级技术资格以考代评工作正式实施。本案中，淮安市卫生健康委员会办公室发布《关于在全市医疗机构开展违法违规行为排查整治的通知》，该通知重点排查的内容包括是否存在聘用非卫生技术人员行为，要求各级各类医疗机构按照《关于进一步加强全省医疗机构依法执业管理的通知》要求，加强依法执业管理，对排查出的问题立即整改。淮安市中医院为了执行院规章制度及落实相关的通知要求，经与上诉人张莹协商，张莹向淮安市中医院作出“如果不通过职称考试即主动离职”的承诺，淮安市中医院接受其承诺，继续履行聘用合同。后因张莹未能通过2019年执业资格考试，淮安市中医院征求工会意见后，于2019年11月5日依据相关规定及张莹作出的承诺，解除与张莹的劳动关系，张莹作为成年人，对书写承诺的法律后果应该能预见到，其主张被逼迫出具承诺书不合情理。2019年11月5日，淮安市中医院人事科李洪兵与张莹等人的谈话录音显示双方商谈解除劳动合同赔偿的问题，李洪兵告知张莹在通知上签字就不用来上班了，张莹表示先看看合同再签字。劳动仲裁委裁决书查明中医院邮寄同意张莹离职的通知，张莹拒收，且2019年11月5日淮安市中医院停止了张莹的工号登陆功能，表明张莹知道中医院2019年11月5日与其解除劳动合同的事宜，张莹上诉称未收到解除劳动关系的通知无事实依据，本院不予支持。淮安市中医院依据（淮中医[2013]51号）规定，以张莹未能取得相关执行资格证书的，书面通知张莹解除聘用合同。是根据《中华人民共和国药品管理法》第二十二条规定，非药学专业技术人员不得直接从事药剂技术工作，该规定是无条件的，不允许当事人双方自行协商解决，只允许执行法律法规的条件。因（淮中医[2013]51号）文件规定与2019年12月1日施行的《中华人民共和国药品管理法》第二十二条规定并不冲突，且张莹书写的承诺书就是对双方签订的聘用合同的补充，亦即张莹对（淮中医[2013]51号）文件规定的认可，在张莹不能兑现承诺的情况下，淮安市中医院为落实相关规定精神，解除双方聘用合同符合法律规定。张莹关于淮安市中医院违法解除的上诉理由无事实及法律依据，本院不予支持。淮安市中医院基于上诉人张莹的承诺书解除双方的劳动关系，双方系协商一致解除，根据劳动合同法第四十六条第（二）项规定，用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。本案二审中，上诉人张莹主张变更一审经济赔偿金的诉讼请求为经济补偿金。淮安市中医院亦表示由法院根据法律判决，因淮安市中医院未明确同意在二审中对经济补偿金的诉讼请求进行处理，故上诉人张莹对济补偿金可另案主张。关于2019年11月5日-2020年1月21日工资问题。劳动者提供正常劳动，用人单位应当向劳动者足额支付劳动报酬。本案中，淮安市中医院于2019年11月5日依法与张莹解除劳动合同，此后双方不存在劳动关系，张莹主张淮安市中医院向其支付2019年11月5日-2020年1月21日期间的工资，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，其就该项主张未提供证据证明，本院不予支持。案外人王兰与中医院劳动争议的案件已被本院（2021）苏08民终2258号生效民事判决解除双方劳动关系。被上诉人认为案外人黄亚梅与上诉人张莹的岗位不同，且黄亚梅系持证上岗，故上诉人张莹主张中医院差别对待无事实依据，本院不予支持。关于2017年7月至2019年2月克扣8500元绩效工资的问题。劳动争议申请劳动仲裁的时效期间为一年，劳动仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，张莹主张淮安市中医院克扣其2017年7月至2019年2月的绩效工资，淮安市中医院提出劳动仲裁时效抗辩，因双方劳动关系于2019年11月5日解除，张莹于2020年7月20日申请仲裁，并未超过一年仲裁时效，但上诉人张莹主张8500元的绩效工资是中医院每月扣除500元形成的，而张莹并未提供充分证据证明上述事实，且中医院不予认可，故张莹可待证据充分后另案主张。综上所述，上诉人张莹的请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，免予收取。本判决为终审判决。审 判 长 蒋其文审 判 员 柏娟娟审 判 员 孙 洁二〇二一年九月二十九日法官助理 胡 伟书 记 员 徐 海