山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁15民终3625号上诉人（原审原告）：东阿恒建商品混凝土有限公司。住所地：山东省东阿县科技工业园区。法定代表人：姚广燕，经理。委托诉讼代理人：徐恒沛，泰安岱岳信达法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：冠鲁建设股份有限公司。住所地：山东省平邑县南环路北建设路西。法定代表人：钟玉成，董事长。委托诉讼代理人：岳立柱，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：彭海，山东颐平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东天乐置业有限公司。住所地：山东省聊城市东昌府区柳园办事处星光山水文园小区15号楼1层5号。法定代表人：赵道印，执行董事兼总经理。上诉人东阿恒建商品混凝土有限公司（以下简称恒建公司）因与被上诉人冠鲁建设股份有限公司（以下简称冠鲁公司）、山东天乐置业有限公司（以下简称天乐公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省东阿县人民法院(2021)鲁1524民初208号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人恒建公司的委托诉讼代理人徐恒沛,被上诉人冠鲁公司的委托诉讼代理人岳立柱、彭海，均到庭参加诉讼。被上诉人天乐公司经本院传票依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人恒建公司的上诉请求：依法撤销东阿县人民法院(2021)鲁1524民初208号民事判决，改判被上诉人冠鲁公司按2012年6月18日的合同约定支付违约。事实和理由：恒建公司和冠鲁公司于2012年6月18日签订《预拌(商品)混凝土买卖合同》，合同明确约定了逾期付款的违约责任。本案涉及货款不是独立的，而是与《预拌(商品)混凝土买卖合同》项下的货款，合同债权与合同互为条件紧密联系，而(2021)鲁1524民初208号判决，错误认定事实，曲解合同债权实现过程，故意混淆是非，将与合同及合同债权无关的事实混为一谈，直接损害了恒建公司恒建公司的合法权益，更违背了合同条款意思自治原则。请二审人民法院依法改判或发回重审。被上诉人冠鲁公司辩称：不同意上诉人恒建公司的上诉请求，恒建公司已起诉过，其诉讼请求被驳回。原判决书已认定恒建公司应向天乐公司主张权利，本案一审判决我公司承担责任不正确。恒建公司认为我公司还应向其支付违约金理由不成立。本案是由恒建公司发起要求我公司开出收据，恒建公司应直接向天乐公司主张权利。以房抵债已交付恒建公司占有抵债房，后因恒建公司与天乐公司产生矛盾，天乐公司反悔，致使恒建公司未能拿到相关款项。整个过程我公司并未违约。因此一审判决我公司支付混凝土款及利息是错误的。鉴于我公司可以持生效判决另行向天乐公司主张权利，所以未上诉。被上诉人天乐公司未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。恒建公司向一审法院起诉请求：1．判令被告立即支付货款1000000元；2．判令被告按合同约定支付违约金(自2015年8月18日起至2020年12月25日按每天千分之三支付)；3.本案诉讼费由被告负担。一审庭审中变更第2项诉求为：判令被告按合同约定支付违约金(以1000000元为基数，自2015年8月18日起至实际支付之日止，按日万分之三计算违约金)。一审法院认定的事实：2012年6月18日，冠鲁公司（买方）与恒建公司（卖方）签订《预拌（商品）混凝土买卖合同》，合同约定：建设单位：山东天乐置业；工程名称：汇景国际小区4#楼；第六条违约责任6.1甲方要按本合同约定及时支付砼款，不能及时支付时，逾期部分按每天千分之三的标准向乙方支付违约金。2013年3月10日，冠鲁公司（甲方）与恒建公司（乙方）签订《预拌混凝土供需合同》，合同约定：工程名称：汇景国际；6.2、付款方式：按实际供应量结算，正负零以下混凝土浇筑完成五日内结算完毕，并支付结算款的70%。正负零以上，每月结算一次，结算完毕五日内付结算款的70%，以此类推，不累加。余款30%在竣工验收合格后三个月内付清全部所供商品砼款。9.3、甲方未按合同约定支付货款，每天按所欠货款的万分之三向对方支付违约金。2015年8月18日，冠鲁公司项目部经理岳立柱出具收到条，载明：“今收到事由工程款人民币大写贰佰万元整￥2000000经手人管延东（签名捺印）岳立柱（签名）2015年8月18日”，并交付恒建公司，预由天乐公司代付其欠恒建公司的砼款1000000元。同日，恒建公司向冠鲁公司出具收款收据，载明：“工商服务业统一收款收据记账联0100401客户名称：汇景国际岳立柱2015年8月18日项目砼款金额￥1000000.00填票人徐红”，并加盖恒建公司财务专用章。2018年2月11日，恒建公司向东阿县人民法院提起诉讼，要求判令冠鲁公司向其支付混凝土款项2079043.5元及利息（自2016年1月1日起，以2079043.5元为基数，按照年利率24%计算至实际付款之日）。东阿县人民法院于2018年12月19日作出（2018）鲁1524民初435号民事判决书，判决如下：限被告冠鲁公司于本判决生效之日起十日内向原告恒建公司支付混凝土货款1079043.5元及违约金（自2016年1月1日起至本判决确定的支付之日止按日万分之三计算违约金）。该判决书载明：“关于被告陈述应由建设方天乐置业公司代付的100万元货款，被告提供了盖有恒建公司财务专用章的收款收据，应认定原告恒建公司已收到被告货款100万元。如天乐置业未实际支付，原告可另行起诉向其主张权利。”该1000000元货款即为涉案货款1000000元。一审庭审中，恒建公司陈述，就涉案货款恒建公司与冠鲁公司、天乐公司曾口头达成三方协议，约定原本应由冠鲁公司向恒建公司支付的涉案货款1000000元，由天乐公司直接向恒建公司支付，按照惯例天乐公司应当见条即付，但未约定若天乐公司未支付该如何承担相应责任。冠鲁公司对恒建公司上述陈述无异议。冠鲁公司陈述，我公司承建天乐公司开发的汇景国际工程，天乐公司指定我公司使用恒建公司的混凝土。2015年三方口头约定原本应由冠鲁公司向恒建公司支付的货款4000000多元（含涉案货款1000000元），由天乐公司直接向恒建公司支付。同时，天乐公司与恒建公司商议，天乐公司将三套房屋（东阿县汇景国际小区3-1701、5-1701、5-1703，每套含两个车位），以每套900000元共计2700000元的价格转让恒建公司，并将2700000元房款在4000000多元货款中予以抵顶。2015年12月11日，天乐公司将上述三套房屋及六个车位交付恒建公司。恒建公司又将上述三套房屋中的5-1701、5-1703转让给案外人张帅，将3-1701以900000元的价格转让给案外人张怀洋。供货过程中，恒建公司混凝土涨价，我公司要求恒建公司将涨价部分的混凝土款约1100000多元，从上述欠付货款4000000多元中降下来，当时恒建公司副总经理姚某、张立军口头同意在最后结算将涨价部分货款降下来，但恒建公司最终未再以上述三套房款抵顶货款时予以降价，导致恒建公司与天乐公司产生争议，天乐公司没有给恒建公司办理涉案三套房产的相关手续。恒建公司除对冠鲁公司陈述的“当时恒建公司副总经理姚某、张立军口头同意在最后结算将涨价部分货款降下来”不予认可外，对冠鲁公司其他陈述无异议，认可系因为其公司负责人与天乐公司负责人没有达成一致意见造成三方之间以房抵债未果。2018年，冠鲁公司向聊城市中级人民法院提起诉讼，要求天乐公司偿还欠付工程款2900万元及逾期付款违约金200万元。聊城市中级人民法院于2019年7月12日作出（2018）鲁15民初409号民事调解书，天乐公司将东阿汇景国际小区的三套（3-1701；5-1701；5-1703）房产和车位（数量9个）按工程款480万元抵顶给冠鲁公司指定人员岳立柱。另，东阿县人民法院于2020年9月17日就张怀洋诉天乐公司、恒建公司、姚广燕、岳立柱所有权确认纠纷一案，作出（2020）鲁1524民初1851号民事调解书，载明：“一、岳立柱将抵账所得已经签订商品房买卖合同（现售）的房产——坐落前进街路西汇景国际3号楼1单元1701室（含储藏室66号23.91平方米，车位352、354、644号）以140万元价格转让给张怀洋。二、天乐公司与岳立柱所签涉及上述房产的商品房买卖合同（现售）双方自愿解除，二者应及时办理注销或变更网签等房屋备案手续。天乐公司与张怀洋就上述房产另行签订商品房买卖合同（价格为140万元），并为其办理不动产权属证书，由此产生的契税等费用由张怀洋承担。三、原告自愿撤回对恒建公司、姚广燕的起诉。张怀洋之父张立伟与姚广燕及恒建公司涉及该房屋买卖事宜，由其自行协商解决……”。2020年11月20日，东阿县人民法院就张帅诉天乐公司、恒建公司、岳立柱所有权确认纠纷一案，组织各方当事人进行调解达成调解协议，并作出（2020）鲁1524民初1998号民事调解书，载明：“一、被告岳立柱将抵账所得已经签订商品房买卖合同（现售）的房产：山东省东阿县汇景国际小区5号楼1单元1701室（含储藏室66号23.91平方米，车位641号、398号、480号）及山东省东阿县汇景国际小区5号楼1单元1703室（含储藏室32号20.92平方米，车位487号、489号、638号）总计以280万元价格转让给原告张帅……”。一审法院认为，根据原、被告的诉辩内容，确定本案诉争焦点为：1.恒建公司要求冠鲁公司、天乐公司支付货款1000000元是否应予支持；2.恒建公司要求被告以1000000元为基数，自2015年8月18日起至实际支付之日止，按日万分之三支付违约金是否有依据。针对焦点一，恒建公司与冠鲁公司于2012年6月18日签订《预拌（商品）混凝土买卖合同》、于2013年3月10日签订《预拌混凝土供需合同》，均系双方真实意思表示，双方均应按照合同约定履行各自的义务。恒建公司主张2013年3月10日的《预拌混凝土供需合同》系为了配合冠鲁公司项目部经理岳立柱备案所签订，应以2012年6月18日《预拌（商品）混凝土买卖合同》的约定内容为准，并申请证人姚某出庭作证，同时提交证人姚某出具的证人证言予以证实。冠鲁公司对此不予认可，辩称证人姚某原系恒建公司副总经理，与恒建公司现法定代表人姚广燕系兄弟关系，证人与恒建公司存在利害关系。恒建公司亦未提交其他相关证据予以佐证，故一审法院对恒建公司上述主张不予采信。恒建公司依约向冠鲁公司履行了供货义务，冠鲁公司应当按照合同约定向恒建公司支付相应的货款。故恒建公司要求冠鲁公司支付货款1000000元的诉求，于法有据，一审法院予以支持。恒建公司与冠鲁公司均主张与天乐公司之间曾口头达成三方协议，由天乐公司直接向恒建公司代付本应由冠鲁公司支付的货款，但未约定天乐公司不能代付应如何处理。根据恒建公司与冠鲁公司的陈述，应认定天乐公司的代付行为为第三人履行，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，原债务人应当向债权人承担违约责任。根据合同的相对性，涉案合同系冠鲁公司与恒建公司之间签订，天乐公司未实际向恒建公司代付涉案货款，该货款亦应由实际合同相对方即冠鲁公司向恒建公司支付。故恒建公司要求天乐公司承担支付货款责任的主张，于法无据，一审法院不予支持。关于焦点二，恒建公司要求被告以1000000元为基数，自2015年8月18日起至实际支付之日止，按日万分之三支付违约金。冠鲁公司对此不予认可，辩称其已于2015年8月18日向恒建公司出具收条，恒建公司应持该收条向天乐公司领取货款，且恒建公司已于2015年8月8日向其出具收到1000000元货款的收据，应视为其已于2015年8月18日向恒建公司支付了货款，其不应向恒建公司支付违约金。对于涉案货款，恒建公司与冠鲁公司均认可曾达成由天乐公司代付，天乐公司以涉案三套房屋抵顶债务的口头协议，且天乐公司已将房屋交付恒建公司占有使用。虽自2019年7月12日聊城市中级人民法院作出（2018）鲁15民初409号调解书时，冠鲁公司便知道或应当知道恒建公司与天乐公司以房抵债协议未达成，但基于恒建公司仍继续占用涉案三套房屋，未将三套房屋退还冠鲁公司涉案项目部经理岳立柱，且恒建公司在审理过程中亦表示（2018）鲁1524民初435号民事判决书生效后，直至本案起诉前，其公司一直欲将涉案货款冲抵房款，确认涉案房屋所有权归其所有，故以房抵债期间不宜认定冠鲁公司存在违约行为。自2020年11月20日，岳立柱与张帅等就涉案房屋达成调解协议起，岳立柱对涉案房屋作出了实际处分，冠鲁公司便知道或应当知道其与恒建公司以房抵债不能实现，其即应向恒建公司支付涉案货款，但冠鲁公司应付而未付已构成违约。故本案违约金为：以1000000元为基数，自2020年11月20日起至实际支付之日止，按日万分之三计算违约金。被告天乐公司经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，应视其自愿放弃诉讼权利。依照《中华人民共和国民法典》第五百二十三条、第五百七十七条、第五百七十九条、第五百八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告冠鲁公司于本判决书生效之日起十日内向原告恒建公司支付货款1000000元及违约金（以1000000元为基数，自2020年11月20日起至实际支付之日止，按日万分之三计算违约金）；二、驳回原告恒建公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，减半收取6900元，由被告冠鲁公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明的案件事实同原审法院查明。本院认为，双方当事人争议的焦点问题为：恒建公司关于应按2012年6月18日的合同约定判令冠鲁公司自2015年8月18日向其支付违约金的主张能否成立。关于一审判令冠鲁公司应承担涉案1000000元混凝土货款的违约金标准。一审中，恒建公司已将起诉请求第二项明确变更为“判令被告按合同约定支付违约金(以1000000元为基数，自2015年8月18日起至实际支付之日止，按日万分之三计算违约金)”，一审法院根据其变更后的诉求进行审理，并采纳恒建公司该标准，判令冠鲁公司按日万分之三承担违约金。现恒建公司提起上诉，要求冠鲁公司按2012年6月18日的合同约定支付其违约金，而该合同第六条违约责任6.1约定“逾期按每天千分之三的标准支付违约金”，与恒建公司一审变更后的诉求标准明显不对应。因此，恒建公司超出上诉期限后新增加的上诉请求，不属于二审法院的受案审查范围，本院对恒建公司该上诉请求，依法不予支持。关于冠鲁公司应承担违约金的起算时间。从冠鲁公司项目经理岳立柱2015年8月18日出具2000000元的收据、并将该收据交付恒建公司，恒建公司于当日出具加盖公司财务章的1000000元收据一系列行为，结合双方当事人的当庭陈述及东阿县人民法院（2018）鲁1524民初435号民事判决认定的事实，本院对冠鲁公司欠付恒建公司1000000元工程款，经双方协商拟由涉案工程发包方天乐公司予以代付的事实予以确认。恒建公司一审已认可其公司与天乐公司、冠鲁公司之间的抵债协议因双方负责人意见不统一而未达成一致，说明三方存在以房抵债的客观事实。在天乐公司将三套房产交付恒建公司后，恒建公司又称将三套房产出售给了案外人张帅、张怀洋，但恒建公司并未提交已将房产实际交付张帅、张怀洋及张帅、张怀洋已支付其公司对价房款的相应证据。虽然（2018）鲁15民初409号民事调解书载明天乐公司将三套房产及车位抵顶给了冠鲁公司指定人员岳立柱，但一审查明恒建公司仍占用该三套房产，并未实际退还岳立柱。后，张帅、张怀洋又以所有权确认纠纷为由提起诉讼，经东阿县人民法院审理，于2020年9月17日、2020年11月20日作出民事调解书，各方当事人终就房产相关事宜达成一致。岳立柱在该诉讼中的房产处分行为及于冠鲁公司。至此，三方的抵债协议最终确定无法得以实现。冠鲁公司应支付恒建公司混凝土款1000000元，因其未及时偿付混凝土款，一审法院以2020年11月20日作为认定冠鲁公司承担违约责任的起算点并无不当。恒建公司主张冠鲁公司自出具收据之日即2015年8月18日即应向其支付违约金，与其同意以房抵债及房产转让延续待定的事实相矛盾，本院对其该上诉观点，不予采纳。综上，上诉人东阿恒建商品混凝土有限公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律适当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由上诉人东阿恒建商品混凝土有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  闫 红审 判 员  陈家勇审 判 员  刘 颖二〇二一年九月二十二日法官助理  李 敏书 记 员  石瑞宁