广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终17053号上诉人（原审原告）：陈捷，男，汉族，住xxxxx委托诉讼代理人：邓国杰，广东东方衡泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州创突企业管理咨询有限公司，住所地广州市越秀区建设六马路33号1614房。法定代表人：曾海涛，职务：经理。委托诉讼代理人：杨雪峰，广东法盛（前海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：林淑臻，广东法盛（前海）律师事务所实习人员。上诉人陈捷因与被上诉人广州创突企业管理咨询有限公司（以下简称创突公司）劳动争议一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2021）粤0104民初13070号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月14日立案受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员独任审理，于2021年8月20日公开开庭审理了本案。上诉人陈捷及其委托诉讼代理人邓国杰、被上诉人创突公司的委托诉讼代理杨雪峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈捷上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判创突公司向陈捷支付违法解除劳动合同的赔偿金539500元[（年度劳动报酬27万元÷12个月+月度劳动报酬19000元）×6.5个月×2倍]；3.依法改判创突公司向陈捷支付2020年1月至9月期间未发放的劳动报酬202500元（270000元÷12个月×9个月）；以上合计742000元。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，对陈捷与创突公司签订的劳动合同所约定的合同期限中“合同期满，若没有重新签订合同，本劳动合同期限自动延长五年”条款理解错误，导致适用法律错误。1.该条款属于附生效条件的合同条款，当劳动合同中约定条件成就时，该条款则生效。陈捷与创突公司分别于2014年12月26日以及2019年11月1日签订了两份《劳动合同》。陈捷与创突公司未于2020年8月29日前重新签订《劳动合同》，则19年《劳动合同》的合同期限自动延长五年，为2018年8月30日至2025年8月29日。因此，创突公司在劳动合同期限内单方解除与陈捷的劳动合同属于违法解除劳动合同。2.一审法院对“双方合同期满，若没有重新签订合同，本劳动合同期限自动延长五年”这一劳动合同期限条款理解错误。陈捷与创突公司所签订的19年《劳动合同》对合同期限约定如下：“有固定期限：从2018年8月30日起至2020年8月29日止。双方合同期满，若没有重新签订合同，本劳动合同期限自动延长五年”，陈捷与创突公司的劳动合同不会在2020年8月29日期满解除，而是在2020年8月29日再签订一份新的劳动合同确定一个新的劳动合同期限，或是将原有的劳动合同自动延期五年，该条款是对劳动合同期限续期的约定。二、陈捷与创突公司连续签订了三次劳动合同，创突公司应当与陈捷签订无固定期限劳动合同，创突公司擅自以不续签为由终止劳动合同属于违法解除劳动合同。1.若适用“合同期满，若没有重新签订合同，本劳动合同期限自动延长五年”这一条款，创突公司于2020年9月25日以不续签为由解除与陈捷之间的劳动合同属违法解除合同。2.若不适用“合同期满，若没有重新签订合同，本劳动合同期限自动延长五年”这一条款，陈捷与创突公司之间连续订立三次劳动合同，创突公司应当与陈捷签订无固定期限劳动合同，不得单方解除与陈捷之间的劳动合同。3.创突公司应当与陈捷订立无固定期限合同，陈捷也作出了续签的意思表示。陈捷与创突公司连续订立两次劳动合同，且陈捷不存在劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，创突公司应当与陈捷订立无固定期限劳动合同，劳动者作为弱势一方，一般情况下都不清楚自己有提出签订无固定期限劳动合同的权利，创突公司有义务提醒陈捷可以签订无固定期限劳动合同。三、一审法院适用法律错误，违背立法原意，错误地将劳动合同法第十条适用于本案。根据劳动合同法第十条之规定，“应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”是指用人单位必须自用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同，这表明订立书面劳动合同是用人单位的义务而非权利，而用人单位未在该一个月内与劳动者订立书面劳动合同，就会接受相应的行政处罚以及赔偿责任等。且根据劳动合同法第十四条第二款第三项之规定，在劳动者不存在劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形下，用人单位没有决定不续签的权利。四、陈捷离职前十二个月的平均工资为41500元（年度劳动报酬270000元÷12个月+月度劳动报酬19000元）。陈捷的工作报酬为底薪加年终奖，每月底薪固定发放，年终奖则按年发放，陈捷入职以来，每年除了完成公司的销售任务外还保持了公司每年销售量的增长，创突公司也于2015—2019年度均向陈捷发放年终奖。2020年1月17日，创突公司的实际控制人张某向陈捷确定27万元的年终奖将会以美元的形式发放至陈捷的香港账户。陈捷的年终奖确属工资组成的一部分，且从本案的证据显示创突公司确有给其员工发放奖金，该270000元确属陈捷的年终奖金，并非创突公司所指的市场开发费等费用。因此，陈捷离职前十二个月的平均工资为41500元。五、陈捷在2020年工作期间均已完成销售任务，创突公司应当支付本年度1月至9月期间的奖金。陈捷的年终奖属于陈捷劳动报酬的重要组成部分，创突公司是为了不向陈捷支付年终奖而解除与陈捷之间订立的劳动合同，在工作期间，陈捷一直高效地完成自己的销售任务，应当得到与其付出的劳动相对应的奖金，因此，创突公司应当向陈捷支付2020年1月至9月期间的奖金报酬，因陈捷的年终奖是逐年增长的，参考2019年度陈捷所收到的年终奖，创突公司应向陈捷支付的2020年度的年度劳动报酬为202500元（270000元÷12个月×9个月）。创突公司辩称，不同意陈捷的上诉请求，同意一审判决。陈捷向一审法院起诉请求：创突公司支付违法解除劳动合同的赔偿金539500元、2020年1月至9月劳动报酬202500元。一审法院认定事实：2014年8月25日陈捷入职创突公司。2014年12月26日双方签订劳动合同，显示期限2014年12月1日至2015年11月30日（合同期满，若没有重新签订合同，本劳动期限自动延长五年）、工作内容商务管理、计时工资9000元／月、提成／奖金（依据员工月度的业务成绩以及当月整体目标完成情况计算，按月度发放）、津贴8000元／月。2019年11月1日双方续签劳动合同，显示期限2018年8月30日至2020年8月29日（合同期满，若没有重新签订合同，本劳动期限自动延长五年）、工作内容商务管理、计时工资10000元／月、提成／奖金（依据员工月度的业务成绩以及当月整体目标完成情况计算，按月度发放）、津贴9000元／月。2020年9月25日创突公司出具陈捷《劳动合同期满不再续签通知书》（陈捷于同日签收），显示双方的劳动合同于2020年8月29日到期不再续签、请于2020年9月29日前与公司办理工作交接。2020年9月29日双方劳动关系结束。2020年12月4日陈捷以创突公司为被申请人向广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会申诉，请求创突公司支付经济赔偿金539500元、2020年奖金202500元。该委于2021年1月28日作出《仲裁裁决书》，裁决：创突公司支付陈捷终止劳动合同经济补偿金123500元、驳回陈捷的其余请求。陈捷提交了下列证据：1.裁决书，证明仲裁情况。2.劳动合同（2014年12月26日）。3.劳动合同（2019年11月1日）。2-3证明双方签订的劳动合同合同期限延长至2025年8月29日。4.劳动合同期满不再续签通知书（创突公司出具），证明创突公司违法解除与陈捷之间的劳动合同。5.名片（陈捷）。6.邮件记录（2018年4月28日、2018年10月24日、2019年5月14日）。5-6证明创突公司要求陈捷以力邦投资集团有限公司的名义销售“达吉”药品。7.中国工商银行股份有限公司账户历史明细清单（20140913-20141229），证明陈捷于2014年8月入职，创突公司法定代表人曾海涛于9月起至12月用尾号5692的个人账户转账发工资。8.广州社会保险个人缴费证明（201501-202009），证明陈捷2020年9月前十二个月的缴费基数为19000元。9.中国工商银行股份有限公司工资明细清单（20190312-20201012）。10.QQ聊天记录（张某、陈捷）。11.工银亚洲账户明细查询结果。9-11证明创突公司在陈捷离职前12个月为陈捷发放月度劳动报酬以及年度劳动报酬情况，陈捷离职前12个月的月平均工资为41500元。12.邮件往来记录（陈捷、张某）。13.诉求（陈捷）。12-13证明陈捷向创突公司要求发放其所承诺的40万年终奖，创突公司处确有向陈捷发放年终奖。14.借支单（20160129）。15.费用报销单（20170227、20170615、20170727、20170927、20180311、20190325）。14-15证明2019年创突公司向陈捷发放的27万元仅为陈捷的年终奖，市场费用创突公司对陈捷是实报实销。16.邮件往来记录（徐晓文、张某、曾海涛、陈捷），证明创突公司处其他员工奖金发放情况。创突公司的质证意见：证据1三性确认，创突公司认为该仲裁裁决认定事实清楚，适用法律正确，创突公司同意按该裁决书履行付款义务。证据2-4三性确认，创突公司对与陈捷的劳动合同关系及陈捷的工资标准月薪19000元予以确认，按照2019年劳动合同约定，合同期限至2020年8月29日，劳动合同期满后，双方未就劳动合同续签达成一致，创突公司在合同期满后30日内，向陈捷发出劳动合同期满不再续签通知书，符合法律规定。证据5-6创突公司认为与本案陈捷、创突公司之间的劳动合同关系并无关联，即便邮件真实，也并无证明意义。证据7三性确认，创突公司对陈捷的入职时间、工作岗位、工资标准并无异议，陈捷月薪19000元。证据8三性确认，创突公司已经按照陈捷的实际工资19000元为陈捷购买了社保，可见，创突公司的用工是非常规范的。证据9-11三性不确认，创突公司已经提供了陈捷于2020年1月14日申请该笔市场费用27万元的申请书，该笔费用用途明确具体，陈捷所提交的QQ聊天记录（证据10）中，也仅是对汇率的部分，可见，陈捷对该笔款项的性质是非常明确的。证据12-13该份邮件发送于2017年2月6日，即便该份邮件是真实的，也仅是陈捷单方向创突公司提出的请求，该请求并未得到创突公司的回应，并给予承诺，不能成为双方劳动合同的补充协议，事实上，即便陈捷诉求中也并未明确提出奖金或提成的计算方法，事实上，双方也并未就此达成协议。证据14-15三性不确认，陈捷向创突公司合作单位所申请的27万元具有明确的用途，陈捷在工作过程中，即便曾向创突公司借支或报销，也均与该27万元无关，陈捷的申请书明确表明，该27万元系用于上海国大药房连锁市场的学术费、招待费、广告策划费等，与陈捷该组证据冲突。证据16，该份邮件形成于2015年7月17日，即便该份邮件属实，根据该邮件内容可以明确，如果陈捷应从创突公司处取得奖金，该奖金也是按月发放，并非陈捷在本案中所主张的一次性发放，陈捷该份证据与其主张自相矛盾，且创突公司在给予陈捷的邮件回复中，也明确说明如有奖金，应为按月发放，可见陈捷自2015年对奖金的主张一直是其个人理解，从未与创突公司达成一致。创突公司提交了下列证据：1.签收单，证明陈捷于2020年9月25日签收并确认《劳动期满不再续签通知书》的事实。2.申请，证明为了上海国大药房连锁市场的拓展，创突公司合作单位应陈捷于2020年1月14日的申请，同意对此市场进行培训及学术投入，以达到市场大的拓展及覆盖，为此，创突公司合作单位向陈捷支付了学术费、招待经费、广告策划费等人民币27万元，该款项由陈捷用于拓展上海国大药房连锁市场，如有剩余的，作为对陈捷的个人奖励，如陈捷未将该款项用于其申请目的，创突公司合作单位有权要求陈捷返还，并依法追究陈捷相应法律责任。陈捷的质证意见：证据1三性确认，该证据恰好表明创突公司是违法解除与陈捷之间的劳动合同。证据2三性确认，对证明内容不确认，陈捷提供的证据已表明相关市场费用是创突公司对陈捷进行实报实销，不存在另外向陈捷支出市场费用，且该笔27万元的款项，是创突公司向陈捷发放，经陈捷在中国企业信用信息系统及香港相关的工商系统上查询，皆无法查询到力邦投资集团有限公司及“达吉”事业部的相关工商登记资料，创突公司以一个不存在的公司在国内销售药品，其之所以以这种方式销售药品的原因是因为创突公司没有药品经营许可证，创突公司为了逃避食药监及税务局的管理，特地使用其所有的香港账户向陈捷发放27万元奖金，创突公司所称的相关合作方是不存在的，因此，该27万元奖金属于创突公司向陈捷发放。一审法院认为，对于劳动报酬差额。陈捷认为除每月19000元还存在每年27万元的奖金，但创突公司提交的陈捷2020年1月14日《申请》，可以证明此27万元乃陈捷为创突公司工作时所需要的市场开发活动经费而非正常的工资收入，故对陈捷该请求一审法院不予支持。经济赔偿金方面。其一，合同所列明的“合同期满，若没有重新签订合同，本劳动期限自动延长五年”，但并不代表双方必须同意续期或续签，只是表示若双方同意续期则无需书面签约并自动续期五年；其二，据《中华人民共和国劳动合同法》第十条可知用人单位有权在一个月决定是否续签劳动合同，此是法律规定的用人单位权利；其三，双方所签劳动合同期满前后，并无证据显示员工有要求或提出用人单位续签劳动合同。因此，一审法院认定属依法终止劳动关系并仅需支付6.5个月的经济补偿金123500元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十六条、第四十七条之规定，判决如下：一、广州创突企业管理咨询有限公司于判决发生法律效力之日起三天内支付陈捷经济补偿金123500元。二、驳回陈捷的其余请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元由陈捷负担。对于一审法院查明的事实，本院予以确认。本院另查明，二审期间，陈捷提交了证据：邮件记录（2015年2月11日、2015年2月13日、2016年10月27日、2014年10月13日、2014年10月14日、2015年1月4日、2015年3月3日），拟证明创突公司有向陈捷及公司其他员工发放奖金。创突公司质证称，对该证据的真实性确认、合法性和关联性不予确认；陈捷提交的七封邮件均发生于2014-2016年，本案争议发生于2020年，与其主张的最后一封邮件已经晚五年，陈捷主张这些邮件是新发现的证据显然与事实不符，该证据不属于新证据；其次，陈捷提交的邮件没有任何一封证明创突公司曾向陈捷或其他员工发放奖金，2014年10月14日邮件中，陈捷向创突公司提出考核建议，且建议内容明确，是假设完成多少指标可以享受多少奖金，陈捷的建议并未成为创突公司的规章制度，也未成为包括陈捷在内的员工计算奖金的依据，陈捷的证明目的不能实现。本院认为，陈捷上诉称创突公司应向其支付违法解除劳动合同赔偿金539500元、2020年1月至9月期间未发放的劳动报酬202500元，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定：“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。……”，第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”，结合双方陈述及提交的证据可知，关于2020年1月至9月期间未发放的劳动报酬问题，陈捷认为除每月19000元还存在每年27万元的奖金，其此项诉请实为以全年奖金27万元为依据，要求创突公司支付在此期间的奖金，但通过分析创突公司提交的陈捷2020年1月14日《申请》等证据可知，此27万元乃陈捷为创突公司工作时所需要的市场开发活动经费而非正常的工资收入，陈捷并无充足证据证实此笔款项属于奖金，依法应承担举证不能的法律后果，一审法院对陈捷此项诉请不予支持并无不当，本院予以维持；关于违法解除劳动合同赔偿金问题，双方已分别于2014年12月26日、2019年11月1日签订两次书面固定劳动合同，在没有证据证明创突公司已与陈捷进行过协商且陈捷不同意继续履行劳动合同，亦无证据证明陈捷存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定之情形的情况下，创突公司以劳动合同到期为由解除其与陈捷的劳动合同属于违法解除，陈捷要求创突公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金理据充足，本院予以支持，但月工资标准应以一审法院查明的为准，经核算，创突公司应向陈捷支付违法解除劳动合同赔偿金247000元（19000元/月×6.5个月×2），一审法院对此认定有误，本院予以纠正。综上所述，对陈捷的部分上诉请求，本院予以支持；一审认定部分事实有误，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省广州市越秀区人民法院（2021）粤0104民初13070号民事判决第二项；二、变更广东省广州市越秀区人民法院（2021）粤0104民初13070号民事判决第一项为：广州创突企业管理咨询有限公司于本判决发生法律效力之日起三天内支付陈捷违法解除劳动合同赔偿金247000元；三、驳回陈捷的其余请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由陈捷负担；二审案件受理费10元，由陈捷负担。本判决为终审判决。审判员  刘庆国二〇二一年九月十六日书记员  郑燕玲廖子倩