文书内容江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏08民终3091号上诉人（原审原告）：王存宽，男，1947年1月2日出生，汉族。委托诉讼代理人：颜瑞，北京市炜衡（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏新维置业发展有限公司，住所地淮安经济技术开发区明远路18-1号。法定代表人：陈意明，该公司董事长。上诉人王存宽因与被上诉人江苏新维置业发展有限公司商品房销售合同纠纷一案，不服淮安经济技术开发区人民法院（2021）苏0891民初435号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王存宽上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定“以房抵债”协议签订在债务履行期届满前事实不清，证据不足。据一审法院查明事实，案涉工程竣工于2013年6月30日。被上诉人与江苏盐城二建集团有限公司签订的《建设工程施工合同》约定，竣工验收合格满一年支付总价80%,满二年付至98%。案涉工程施工过程中是否需支付进度款，涉案房屋是否冲抵施工进度款，一审法院未予审查，进而认定案涉房屋冲抵竣工两年后的98%进度款依据不足。一审法院（2016）苏0891民初3246号判决书内容未执行到位与本案审理支持上诉人诉请并不矛盾，仅需在3246号案件执行中扣除相应款项即可。案涉《商品房买卖合同》已签订，被上诉人已开具发票，配合上诉人办理网签手续，买卖合同已履行部分。时至今日，被上诉人也没有主张撤销或者解除合同，说明被上诉人也是认可买卖合同履行的。被上诉人江苏新维置业发展有限公司未作答辩。王存宽向一审法院起诉请求：要求被告交付新维铂金国际小区4幢2502室、2802室房屋并协助办理转移登记手续。一审法院认定事实：2010年12月24日，甲方刘佳、乙方沈延芳、王存宽、丙方南京银莱农牧实业有限公司，三方签订《借款协议书》，协议约定甲方经营需要向乙方借款总计300万元，其中沈延芳200万元、王存宽100万元，借款时间六个月（从2010年12月24日至2011年6月24日），借款利息为月息2.5%，甲方自愿用自己名下位于长虹路298号2单元303室住宅作抵押，丙方自愿为甲方上述借款作无条件担保，承担连带责任并以南京银莱农牧实业有限公司土地使用证作为抵押等。2011年12月24日，上述三方又签订《借款协议》，协议约定甲方经营需要向乙方借款200万元，其中沈延芳130万元、王存宽70万元，借款时间为半年（从2011年12月24日至2012年6月24日），借款利息为月息3.5%，甲方自愿用自已名下位于长虹路298号2单元303室住宅作抵押，丙方自愿为甲方上述借款作无条件担保，承担连带责任并以南京银莱农牧实业有限公司土地使用证作为抵押等。2012年6月24日，上述三方又签订《借款协议》，约定乙方借给甲方200万元，其中沈延芳130万元，王存宽70万元，借款期限自2012年6月24日至2013年5月23日，借款方式为乙方通过银行于2010年12月24日将资金转入甲方，本借款协议是前面借款协议的延续，借款利息为月息3,5%。2013年6月23日，上述三方又签订《借款协议》，约定乙方借给甲方200万元，其中沈延芳130万元，王存宽70万元，借款期限自2013年5月23日至2013年11月23日，借款方式为乙方通过银行于2010年12月24日将资金转入甲方，本借款协议是前面借款协议的延续，借款利息为月息3%。2014年9月29日，甲方刘佳、丁建，乙方王存宽，双方签订《协议书》，就甲方欠乙方借款以及甲方自愿以房抵债事宜达成协议：1、截止本协议签订日，甲方欠乙方借款本息合计人民币本金加利息元，甲方表示此款实际为丁建所使用；2、甲方和丁建自愿以所开发的淮安经济开发区海口路北侧扬州街西侧新维铂晶国际4幢2502室、4幢2802室房屋抵偿上述全部款项；3、甲方必须保证上述两套房屋能顺利过户至乙方或乙方所指定人员名下，同时负责办理一切过户相关手续，涉及费用由甲乙双方各自承担；4、乙方同意放弃追诉并向法院撤回起诉。上述协议均为原告方提供，被告对原告提供的上述协议表示不清楚，对上述当事人之间是否存在真实借贷关系表示异议。2014年9月24日，出卖人为被告，买受人为原告，双方签订两份《商品房买卖合同》（合同编号1029210001921、1029210001922），两份合同约定原告购买被告开发的新维铂晶国际小区第4幢2502号房屋（总金额为322608元）和第4幢2802号房屋（总金额为327426元），付款方式为一次性付款，合同约定交房时间为2013年10月31日前。2018年9月17日，被告开具了上述两套房屋的购房款发票（金额分别为322608元、327426元，购买方姓名均为原告）审理中，被告提供甲方为江苏新维置业发展有限公司，乙方为江苏盐城二建集团有限公司，丙方为丁建，三方签订的《备忘录》复印件，该备忘录载明：甲方委托乙方承担铂晶国际一期4#、5#、6#、7#、8#楼及人防工程的总承包施工任务，2014年10月31日，甲乙双方在核对财务往来账目后发现双方账目有如下出入：1、2014年6月19日，甲方支付通风工程款130万元；2、2014年7月25日，甲方支付外墙涂料款98万元；3、2014年9月23日，甲方支付转购房款7338206元，以上三笔款项合计9618206元，甲方认为应该计入支付给乙方的工程款总额中，而乙方确实未收到三笔款项，且亦未向甲方发出委托付款通知，其后，甲乙双方查明该三笔款项系丙方丁建擅自刻制乙方印章、丙方并使用该伪造印章向甲方出具付款委托书，甲方在不察之下根据该伪造的付款委托书将三笔款项支付给了丙方指定的案外人，不排除通风工程款、外墙涂料工程款被丁建私自套骗挪作他用。为避免类似事件发生并减少对甲方、乙方的影响，甲乙丙三方经协商一致，达成如下协议：一、丙方确认因丙方私刻印章造成的一切责任均由丙方承担；二、丙方已认识私刻公章的错误，承诺今后绝不再使用所私刻的印章，并在乙方管理人员监督下销毁该印章；三、丙方承诺如丙方不承担因擅自使用其私刻印章所造成的一切责任，或者今后再行私刻公章、合同章或其他印章，愿依刑法第280条第2款及其他有关法律规定承担刑事责任；四、乙方保留对丙方私刻公章追究刑事责任的权利；五、本着解决问题的态度，甲乙丙三方对本备忘录所述三笔款项的性质认定如下：1、通风工程款和外墙涂料款由丙方认可该二笔款项共228万元计入甲方支付给乙方的工程款总额之内；2、转购房款7338206元乙方暂不认可，由甲方负责办理退房手续；3、乙方要求甲方今后应谨慎付款，如再发生未经乙方许可的委托付款事项，所有款项乙方不予认可，造成的损失由甲方自行承担。原告对该《备忘录》复印件的真实性表示无法确认。另查：江苏盐城二建集团有限公司曾作为原告于2016年9月5日以江苏新维置业发展有限公司为被告诉至法院，要求江苏新维置业发展有限公司向其支付所欠工程款8485648.13元，该案审理中，法院查明：2010年10月26日，江苏盐城二建集团有限公司与江苏新维置业发展有限公司签订《建设工程施工合同》，江苏新维置业发展有限公司将新维铂晶国际一期4#一8#楼的土方、主体、土建一般装饰等所有施工项目发包给江苏盐城二建集团有限公司承建，合同价款暂定金额为人民币9800万元，合同约定竣工验收合格满一年后付至结算总价的80%、满两年后付至结算总价的98%。双方还对涉案工程的承包范围、合同工期、价款支付、竣工验收与结算等均作了明确约定。合同签订后，江苏盐城二建集团有限公司依约进场施工，工程竣工日期为2013年6月30日。2015年6月15日，相关单位出具工程结算审定单，载明工程审定价为116000862.2元。工程施工期间及诉讼前，江苏新维置业发展有限公司支付部分工程款，按审定价98%计算，现江苏新维置业发展有限公司尚欠江苏盐城二建集团有限公司8485648,13元。结算期间，双方协商由江苏新维置业发展有限公司向江苏盐城二建集团有限公司提供20套房屋由于抵付工程款，后该抵付实际未完成。后一审法院于2017年4月24日作出（2016）苏0891民初3246号民事判决书，认为江苏新维置业发展有限公司尚欠江苏盐城二建集团有限公司8485648.13元未付，根据合同约定应在竣工满两年后即2015年6月30日前支付，故判决江苏新维置业发展有限公司向江苏盐城二建集团有限公司支付工程款8485648.13元及利息，该民事判决已经发生法律效力且江苏盐城二建集团有限公司已向法院申请强制执行。一审法院认为，江苏新维置业发展有限公司将新维铂晶国际一期4#一8#楼的土方、主体、土建一般装饰等所有施工项目发包给江苏盐城二建集团有限公司承建，欠江苏盐城二建集团有限公司工程款8485648.13元应在竣工满两年后即2015年6月30日前支付，包含本案案涉房屋在内的20套房屋在2014年9月以以物抵债形式抵充上述部分工程款，属于债务清偿的方式之一，该以物抵债协议是在债务履行期届满前达成，所抵房屋尚未交付给债权人也未办理产权转移登记，尚未实际履行，而江苏盐城二建集团有限公司作为债权人已经依据其和江苏新维置业发展有限公司的原债权债务关系向法院提起诉讼，法院已经于2017年4月24日作出（2016）苏0891民初3246号民事判决，由江苏新维置业发展有限公司将该工程款8485648.13元及利息支付给江苏盐城二建集团有限公司，该民事判决已经发生法律效力且江苏盐城二建集团有限公司已向法院申请强制执行，故原告在本案中再要求履行以物抵债协议无法律依据，故对原告据此提出的诉讼请求依法不予支持，如果原告与案外人丁建的债权债务关系属实，案外人未能履行相关约定给原告造成损失，原告可向案外人主张权利。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回原告王存宽的诉讼请求。案件受理费80元，减半收取40元，由原告负担。二审中，被上诉人江苏新维置业发展有限公司提交了三方于2014年11月10日签订的《备忘录》原件。上诉人质证未提异议，本院予以确认。经审查，一审判决认定事实无误，本院予以确认。本院认为，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。本案中，案外人丁建私刻江苏盐城二建集团有限公司的印章和付款委托书，骗取被上诉人江苏新维置业发展有限公司与其指定的上诉人王存宽签订《商品房买卖合同》。其后，江苏盐城二建集团有限公司对该以房抵工程款明确表示不予认可，并就工程欠款提起诉讼，要求江苏新维置业发展有限公司予以支付，已经人民法院生效判决予以确认。现没有证据证明被上诉人江苏新维置业发展有限公司欠付丁建或者上诉人王存宽相关款项，因此本案《商品房买卖合同》的所抵之债并不存在，上诉人王存宽要求被上诉人江苏新维置业发展有限公司履行用以抵债的《商品房买卖合同》依据不足。综上，上诉人王存宽的上诉理由不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人王存宽负担。本判决为终审判决。审判长 田 庚审判员 蒋其举审判员 王 敏二〇二一年九月十五日法官助理宋诚书记员张成秋