吉林省洮南市人民法院民事判决书（2020）吉0881民初2248号原告：周德成，男，1975年1月16日生，汉族，白城市人，现住白城市洮北区。        原告：白城市天宏彩钢瓦厂，住所地白城市。        法定代表人：赵兵，系该厂负责人。        二原告委托诉讼代理人：时国峰，男，系吉林飞达律师事务所律师。        被告：洮南市金合农业有限公司，住所地洮南市。        法定代表人：杨景宇，系该公司经理。        委托诉讼代理人：马晨旭，男，系吉林景云律师事务所律师。        原告周德成、白城市天宏彩钢瓦厂与被告洮南市金合农业有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2020年8月19日立案后，依法适用普通程序，于2020年8月19日、2020年10月22日、2020年12月17日、2021年9月8日公开开庭进行了审理。原告周德成、白城市天宏彩钢瓦厂的法定代表人及其委托诉讼代理人、被告洮南市金合农业有限公司的委托诉讼代理人到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。        原告方向本院提出诉讼请求：1、判决依法确认原、被告之间的建设工程施工合同关系无效。        2、判决被告立即支付工程款3，149，144.00元（最终以评估鉴定意见为准）及利息（按照中国人民银行同期银行贷款利率计算即从2016年11月15日起计算至给付日止）。        3、判决原告对其承建工程的折价或拍卖价款享有优先受偿权。        4、判决被告承担本案诉讼费用。        事实与理由：2015年5月份，二原告合伙共同承包了被告公司生产车间、冷库制冷机房建设工程，此建设工程被告没有对外以招投标方式进行招标发包。二原告为承建涉案工程借用白城市鸿泰建筑工程有限公司账户与被告进行工程结算，由白城市鸿泰建筑工程有限公司代替二原告与被告签订了工程施工合同，为被告承建冷库制冷机房工程，合同约定冷库制冷机房工程价款为1，275，420.00元。二原告对被告生产车间的承建未签订任何合同，但当时原告为工程施工对生产车间及冷库机房工程造价进行了预算即工程总价款7，099，144.00元（详见工程施工价款项目表）并提交给被告，被告认可该预算价格后原告开始了施工建设。其中基础、钢构、盖棚均在2015年11月末完工交付，制冷机房建设由于被告中断支付此工程款致使工期延至2016年10月末完工交付，现被告已付工程款395万元，剩余工程款至今被告却以种种理由拒绝给付。根据《合同法》及最高人民法院关于审理建设施工合同若干问题解释的相关规定，被告将案涉工程发包给不具有施工建设的资质的二原告承建系无效合同关系，但原告已将案涉工程已完工部分交付给了被告，被告对原告承建工程有义务支付相应工程款，同时对逾期给付的工程款有支付相应利息的法定义务。为此原告特诉至贵院请求依法判决。        原告周德成、白城市天宏彩钢瓦厂经依法鉴定后变更诉讼请求为：        1、判决依法确认申请人与被申请人之间的建设工程施工合同关系无效；        2、判决被申请人立即支付工程款5，403，352.00元；        3、判决被申请人支付相应利息，以5，403，352.00元为基数，按照LPR即年利率15.4％计息从2016年11月15日起计算至给付时止；        4、判决原告对其承建工程的折价或拍卖价款享有优先受偿权；        5、判决被申请人承担本案诉讼费用、鉴定费用。        申请事由：在申请人与被申请人建设工程施工合同纠纷一案中，申请人已向贵院提起了诉讼，在诉讼过程中，申请人已向贵院提出对案涉工程实际施工工程价款进行评估鉴定，现评估鉴定意见己下达，评估鉴定意见最终鉴定已完成工程价款总额为10，001，076.00元。基于此，案涉的实际施工工程价款金额已经发生了变化，故申请人根据民事诉讼法的相关规定，特向贵院提出变更诉讼请求申请，来明确申请人最终的诉讼请求，以便于贵院进行审理并作出客观、公正的判决。        原告方在诉讼中对自己的诉讼请求补充明确为：“4，597，724.00元是双方都认可的。4，751，619元减去原告干的清工活是153，895.00元得来的，153，895.00元不是被告所说的混凝土钱款。以我的变更诉讼请求申请书为准。”        洮南市金合农业有限公司辩称：一、原告就诉讼主体资格应承担举证责任。原告要求确认原、被告之间的建设工程施工合同无效，理由为双方没有合同，并且被告将工程发包给了没有资质的原告，也就是说，原告是作为实际施工人来主张工程款的，那么原告就负有就施工工程量、工作内容及作为实际施工人的举证责任。        二、原告在诉状中所述：原、被告双方没有合同，但被告与白城市鸿泰建筑工程有限公司之间签订了冷库制冷机房工程合同，合同价款为1，275，420.00元，可见，根据合同相对性原理，本案中就这部分价款应当由白城市鸿泰建筑工程有限公司主张权利，而不是二原告，属于遗漏主体。        三、原告有多处数额计算有错误。首先，双方没有达成一致的工程总价款，这一点原告主张7，099，144.00元，但是又提出了鉴定申请，退一步讲，将来有鉴定结论时，也应当扣除白城市鸿泰建筑工程有限公司签订合同的部分。其次，原告承认被告支付了395万元是错误的，实际上被告已经支付了475万元，其中银行转账4，096，000.00元、代付混凝土款153，895.00元、用五车黏玉米顶付工程款501，724.00元。最后，生产车间实际建筑面积与设计图纸建筑面积减少了917平方米，应在总价中扣除592，290.00元。        四、原告主张利息起算时间为2016年11月15日缺乏法律依据。该工程现在并没有完工，也没有交付，更没有验收合格，根据最高人民法院建设施工解释一第18条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付时间：一、建设工程已实际交付的，为交付之日；二、建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；三、建设工程未交付，工程款也未结算的，为当事人起诉之日”，所以，原告主张利息的时间应为起诉之日。        五、原告主张该工程全部工程量由其完成，并且交付与事实不符。实际上仅完成了部分工程就直接撤出场地，被告为推进工程项目建设被迫找到另外三家施工单位继续施工，其中：洮南市第一建筑工程有限责任公司1，685，690.00元、长春龙泰彩钢压型板有限公司373，056.00元及王小伟1，107，394.00元，共计：3，166，140.00元，由此可见，涉案工程根本不是原告全部施工的。更为重要的是该工程质量存在严重问题，原告以次充好、偷工减料，例如：主机房按要求为防爆工程，但实际上原告采用的都是非防爆材质，地面也不是耐磨混凝土加钢筋，现在主机房还在漏水，由此可见，该工程根本不存在完工、交付、验收合格等事项，被告对此将提出工程是否合格、工程质量等方面的鉴定。        六、原告诉讼请求中要求折价或拍卖的问题优先受偿问题没有依据。首先，实际施工人主张优先受偿权的前提是合同有效，既然原告已经主张合同无效，那么已经丧失了优先受偿权。其次，优先受偿权的成立需要是建设工程竣工验收质量合格，未竣工的建设工程，需经合法程序验收质量合格才可以主张。最后，优先受偿权是有六个月期限的，按照原告主张被告应该在2016年就应当支付工程款，那么明显超出时效期间。        七、根据被告计算，被告对原告的施工的工程量工程款已经支付完毕，并且超额支付，在此被告保留追究的权利。原告主张工程造价为7，099，144.00元，被告已经支付4，751，619.00元，加上后续建设花费3，166，140.00元，在尚未完工的前提下，就已经超出原告的主张数额，何来尚欠工程款问题。        综上：根据最高人民法院建设施工解释一第三条“建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形分别处理：一、修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；二、修复后的建设工程经竣工验收不合格的，承包人请求支付工程价款的，不予支持；因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任”之规定，如经过鉴定，该工程质量不合格且修复后仍然不合格，被告有权拒绝支付工程款。        洮南市金合农业有限公司对原告变更的诉讼请求辩称：“一、对利息支付基数及标准，时间起算均有异议，在上次答辩状中我们已经详细说明，LPR一年利率最新为3.85％。二、原告不享有优先受偿权，起诉时已经超过应当主张权利的6个月时效。对原告要求支付的5403352不予认可。根据建设施工合同解释一第三条规定，建筑施工合同无效，并且验收不合格的应当进行修复，如果修复不合格的发包方有权拒不支付工程款，虽然建设施工合同解释中也有条文说存在质量问题的可以折价进行计算，但这是发包方的选择权，所以被告在有鉴定报告认定该工程存在质量问题的前提下要求原告进行修复，待原告修复后再次进行质量鉴定，如果依然不合格，被告有权拒不支付工程款，本案中被告不选择进行折价。三、冷冻机房合同的双方是白城市鸿泰建筑工程有限责任公司和金合农业，原告无权起诉突破合同相对性向被告主张合同款项，原告为此提供的代收工程款证明不能用来证明原告的诉讼目的，该款项应当在造价款中予以扣除。”        根据原告的诉称及被告的答辩，本院归纳争议焦点：        一、原被告双方是否存在建设工程合同关系，是否应当确认为无效；        二、被告是否应给付原告工程款及工程款的数额及利息；        三、原告是否对其承建工程享有优先受偿权。        为证明自己的主张，原告向本院提供如下证据：        第一组证据：1、白城市天宏彩钢瓦厂营业执照一份。2、委托书一份。3、工程施工合同一份及照片2张，证明一、周德成和白城市天宏彩钢瓦厂是本案适格的主体，证明二、白城市鸿泰建设工程有限公司是代白城市天宏彩钢瓦厂签订工程施工合同是代为收取案涉冷库机房工程款1，275，420.00元。包括二原告实际对制冷机房施工情况。        被告洮南市金合农业有限公司发表质证意见：“对委托书有意见，该委托书只能证明委托代为收款，不能证明原告所要证明的内容，也就是鸿泰委托天宏进行施工，该工程施工合同，合同的双方为金合农业和鸿泰公司，工程内容为冷库制冷机房，工程价款为1，275，420.00元，从合同相对方及工程价款均不能体现与原告有直接关联性。图片不能体现工程地点、施工人与本案是否有关联性需要进一步核实。”        第二组证据：4、工程价款预算项目表及实际施工价目表，预算书2份，证明对案涉工程施工预算总价款为7，099，144.00元，原告实际施工的项目及相应价款为3，149，144.00元，其中冷库独立基础为78，518.00元，车间为1，216，836.00元。        被告洮南市金合农业有限公司发表质证意见：“工程施工价款预算项目表没有被告的签字及盖章，对工程总价款无法认定原被告达成一致，第二页为手写，无法证明该证据的来源及数据的真实性。退一步讲，该份证据所主张的用总价款减去已付款，就是被告尚欠的工程款，该计算方式没有依据。首先已付款与被告认可的数额不相符，剩余工程也并不是由原告完成，所以不应该主张剩余的全部工程款，工程预算书没有被告的签字认可，预算书本身也不具有核算功能。”        第三组证据：5、一组照片8张。证明原告对案涉工程实际施工情况，二原告是实际工程的实际施工人。        被告洮南市金合农业有限公司发表质证意见：“该组图片没有反应出拍摄的时间、地点，图片中也没有原告相应的信息。退一步讲，就算该组图片反应的是争议的工程，也不能证明原告所要证明的内容。”        第四组证据：6、一组6张银行转账凭证。一、证明被告实际向原告支付现金工程款总计259.6万。二、证明被告将工程款打入原告账户和赵兵个人账户，都充分说明原告是案涉工程的实际施工人是合同关系的主体。        被告洮南市金合农业有限公司发表质证意见：“对该组证据汇款本身没有异议，但是该汇款数额有异议，原告并没有提供全部的转账数额，这一点被告会进一步举证，而向原告账户中打款，原告已经出示了委托书，所以打款是受委托书内容指向进行的打款。”        原告依据鉴定机构的要求提供的补充材料：一、白城市兴和物流中心票据、国内支付业务收款回单两张及U盘中电子图纸。（已交付鉴定公司）        被告洮南市金合农业有限公司发表质证意见：“电子图纸看过了，我们认为两张国内支付业务收款回单与本案没有关联性，白城市兴和物流中心出具的票据也看不出跟本案有什么关联性。”        二、被告根据评估公司要求变更评估项目（详见申请书）并出示材料（图纸一张）（已交付鉴定公司）。        原告方发表质证意见，没有意见，对图纸看不出来怎么回事。        为证明自己的主张，被告向本院出示以下证据：        一、付工程款明细表19张汇款凭证，一共是4，751，619.00元。证明在该工程施工过程中被告已经先后支付工程款4，751，619.00元。        原告方发表质证意见：“对于被告提供这一组证据材料，仅对洮南市金石新型建材有限公司的153，895.00元有异议，对其它证据材料均无异议，异议的理由是该钱款的给付不是原告施工工程价款的范围，该钱款是被告支付金石公司的钱款而不是向原告支付的工程价款，该钱款的给付与本案原告主张的金额不存在关联性。同时该组证据材料能够充分证明二原告是案涉工程的实际施工人，是接受案涉工程款的权利主体。”        二、三份合同，第一份合同是第一建设工程公司与金合农业签订的施工合同，总价款为1，685，690.00元，第二份合同为赵青龙与金合农业签订的安装合同总价款为373，056.00元，第三份合同为王小伟与金合农业签订的施工合同总价款为1，107，394.00元，该三份合同都以实际施工完毕，是在原告撤出现场后对该工程后续进行的施工，证明原告不应当就现有的工程现状向原告主张权利。        原告方发表质证意见：“一、原告对被告出示的证据材料，对该份证据的关联性有异议，异议的理由是被告出示的三份合同书均于原告实际施工的工程不存在关联。二、即便是对原告未完工部分由他人完成也不影响原告就自己已经实际完工的部分主张工程款，这三份合同不在原告与被告签订的施工合同范围之内。也不是我们主张的价款范围之内。”        为查明事实，法庭宣读以下证据：        一、现场勘查笔录。        经质证，双方无意见。        二、宣读吉林经发工程管理有限公司的工程造价鉴定意见书、鉴定发票、工程造价鉴定异议书及异议申请回复。        原告方发表质证意见，对鉴定意见及发票没有异议，对工程造价鉴定异议书有异议，理由是被告提出的异议不符合客观事实，没有相关证据支持。        被告洮南市金合农业有限公司发表质证意见：“对鉴定意见有异议，我们对该鉴定报告中所依据钢材款鉴定的依据有异议，在鉴定过程中，被告已经向鉴定公司提出钢材款有异议，但鉴定机构回复由法院给予认定，我们已经申请鉴定人员出庭。        吉林经发工程管理有限公司鉴定人员李晓萍出庭答疑。        原告方对鉴定人员的身份没有异议，也没有问题发问。        被告洮南市金合农业有限公司向李晓萍提出如下问题，李晓萍当庭答疑。        1、工程造价鉴定是依据设计图纸还是工程现在现场的现状？        ：正常是工程图纸，同时也结合还有现场完成情况，有图纸的按图纸，没图纸的按施工情况。        2、该份造价报告是按照定额还是市场价格作为鉴定依据？        ：是按照定额。        3、通过人民法院勘验现场笔录记载，生产车间外钢结构料及运费，双方同意按原告提供的票据结算，在鉴定报告中鉴定报告4.4明确本次鉴定的生产车间外跨F轴到G轴未施工的钢结构部分，双方均已认可该部分费用按照申请人提供票据计算费用为13.85万，请问该部分票据申请人是否提交，票据在哪？        ：有票据，我们是根据委托人提供的票据计算的，票据给我们邮寄过来的。        4、鉴定报告中有规费、安全文明施工费、税金、请问以下该部分计价依据？        ：我们是执行吉林省建筑工程费用定额，这是不可竞争费的。        5、虽然是不可竞争费，那么是否以开具发票为支付前提？        ：这个问题不是我们回答范围之内。        6、鉴定汇总表第三项为项目三，所有车间钢结构项目11，扒皮车间钢结构，造价为2，803，342.34元，在详细列表中工作内容为制作、运输、安装，请专业人员对制作费用进行一下细化？        ：不含主材的制作费用约175万元（175万元是主结构钢材的制作人工费用），安装的费用104万元（104万是其它的安装的费用）。        7、双方没有明确的建设施工合同，对工程款是否有上下浮动率没有明确约定，是否可以就该部分作出大概的浮动造价？        ：我们只按工程定额进行计算。        8、在异议回复书中，鉴定机构回复如果该工程是招投标方式进行的发包，应当提供相关资料，现在公司提供原告在工程开始时进行竞标的材料，材料包括竞标单位为天宏彩钢瓦、隆盛建筑工程有限公司、腾岳钢构，另一家竞标单位为洮南市第二建筑工程公司、吉林省兴华彩板工程有限公司，最后中标单位为天宏彩钢瓦，是否应当予以参考？        ：在出具造价结论之前，我们按照委托方提供的资料计价。        原被告双方对鉴定人员的答疑没有意见。        三、吉林省宏盛工程检测有限公司的工程造价鉴定意见书及鉴定发票（复印件）原件质证完毕。        原告方发表质证意见：“有异议，鉴定意见报告照片第22项鉴定的室内平台及钢梯未安装防护杆，这不是原告施工范畴，因为照片中的制冷机房原告施工的是土方，与钢构无关。门窗是按照被告要求安装的，与原告无关。由此可见该鉴定意见不具有客观真实性、权威性。”        被告洮南市金合农业有限公司发表质证意见：“该鉴定报告已经明确原告施工的车间盖板及冷冻机房存在严重的质量问题，最为严重的在应当采取防火材料部分均没有采用防火材料导致严重的安全隐患，该质量问题已经导致该工程失去继续使用的功能性，所以要求原告按照该质量鉴定结果进行修复。”        四、长春市腾岳钢结构有限公司两份调查笔录、购销合同、结算明细及增值税发票、账单明细、白城市林海镇信用社明细。        原告方发表质证意见：“对这份调查笔录有异议，异议的理由是刘经理陈述的不属实，因为原告对钢构采购是以大包形式购买的，不涉及给付回扣的问题，也没有向原告支付相关款项的事实，原告主要钢构材料是在此购买的，其它辅助材料是从其他公司购买的，也需要一百多万元的价款，再加上人工安装费用一百多万元也是与鉴定报告基本吻合的，不能与腾岳公司中账目的价款来认定原告对钢构材料的总支付价款，否则会以偏概全，综上所述，刘经理的陈述只能证明原告从此处购买钢材料支付的价款而不能证明原告实际支付钢材料的全部价款。刘经理所说的返回的60万元，这个是供销社通过腾岳公司走账，然后我已经交了一部分钱了，这笔钱是被告给我的工程款。”        被告洮南市金合农业有限公司发表质证意见：“对真实性没有异议。一、但是调查笔录可以反映出腾岳钢构提供的钢材均为成品钢材，是准确的按照设计图纸进行的制作，出厂时已经具备直接安装的条件。二、原告已经自认该60万元回款是折抵被告支付的工程款，由此可以得出，被告又增加了60万元的已支付工程款，至于原告主张的该款项的来龙去脉应承担相关举证责任加以证明否则，应当以庭审自认为准。”        经审理查明，2015年5月份，原告周德成、白城市天宏彩钢瓦厂承揽被告洮南市金合农业有限公司位于洮南市东方红畜牧场的生产车间、冷库制冷机房建设工程。原告周德成、白城市天宏彩钢瓦厂与被告洮南市金合农业有限公司就上述工程未签订合同，但关于冷库制冷机房的工程是由洮南市金合农业有限公司与白城市鸿泰建筑工程有限公司签订了书面合同，该合同约定的价格为1，275，420.00元。但原告周德成、白城市天宏彩钢瓦厂称其是借用白城市鸿泰建筑工程有限公司的账户结算，由白城市鸿泰建筑工程有限公司代替其与洮南市金合农业有限公司签订了工程合同。上述工程原告周德成、白城市天宏彩钢瓦厂自述生产车间等工程是于2015年11月末完工交付，制冷机房建设是因洮南市金合农业有限公司中断支付工程款延期至2016年10月末完工交付。上述工程款原告周德成、白城市天宏彩钢瓦厂先是主张工程总价款为7，099，144.00元，被告洮南市金合农业有限公司已支付395万元，所以原告周德成、白城市天宏彩钢瓦厂向本院主张被告立即给付工程款3，149，144.00元（最后以评估鉴定意见为准）及利息（利息按照中国人民银行同期银行贷款利率计算从2016年11月15日起计算）。另原告周德成、白城市天宏彩钢瓦厂主张被告洮南市金合农业有限公司将建设工程发包给没有建设资质的二原告，双方的建设工程合同关系应确认为无效，此外还向本院主张对其承建的工程的折价或拍卖款享有优先受偿权。被告洮南市金合农业有限公司不同意向原告周德成、白城市天宏彩钢瓦厂给付工程款。理由为：一、原告就诉讼主体资格应当承担举证责任。二、根据合同相对性，1，275，420.00元应当由白城市鸿泰建筑工程有限公司主张权利。三、原告有多处数额计算有错误。四、原告主张利息起算时间为2016年11月15日缺乏法律依据。五、原告主张该工程全部工程量由其完成，并且交付与事实不符。六、原告诉讼请求中要求折价或拍卖的问题优先受偿问题没有依据。七、根据被告计算，被告对原告的施工的工程量工程款已支付完毕，并且超额支付。本院鉴于双方没有合同约定具体的工程量和工程价款，对双方的建设工程进行了现场勘查并经双方核对后，依据原告周德成、白城市天宏彩钢瓦厂的申请，委托吉林纪发工程管理有限公司对冷库、车间及基础工程作出评估结果：工程总造价为10，001，076.25元（具体明细详见报告），原告周德成、白城市天宏彩钢瓦厂依据此鉴定报告变更诉讼请求为要求被告洮南市金合农业有限公司给付5，403，352.00元，同时对被告洮南市金合农业有限公司提出的提交的已付4，751，619.00元工程款明细中的4，597，724.00元予以认可。被告洮南市金合农业有限公司对该鉴定报告有异议，吉林纪发工程管理有限公司针对该异议进行了书面答复并出庭进行了答疑（提问及答疑在上述文字中已列举，此处不再赘述）。异议及答复如下：        一、异议人对鉴定报告不予认可。周德成、白城市天宏彩钢瓦厂诉异议人确认无效，支付剩余工程款与工程造价没有关联性。该工程是招投标工程，在工程开始之初，周德成、白城市天宏彩钢瓦厂就已经作出了工程总造价，并且中标，那么根据相关法律规定“工程价款结算应按合同约定办理，合同未作出约定或约定不明的，发、承包双方应依照规定和文件协商处理”，异议人对周德成、白城市天宏彩钢瓦厂作出的工程总造价没有过异议，只是说周德成、白城市天宏彩钢瓦厂没有完成该工程。应该在其总价款中给予扣除，如果双方没有达成中标的合意，该报告中直接采信的制冷机房的价格从何而来？所以该造价鉴定与本案没有任何关联性，异议人对该造价报告不予认可。        回复一：《民事起诉状》中提到此建设工程被告没有对外以招投标方式进行招标发包，因此我方未要求申请人及被申请人双方提交有关招投标资料。如本工程实际为招投标工程，请提供招标文件、招标工程量清单、最高投标限价、投标文件、中标通知书、施工合同及其他相关资料。        二、鉴定机构应提供该报告的全貌信息，即作出鉴定报告的依据及现场勘查材料，就该工程是否使用了报告中所列材料作出说明，否则，鉴定机构有虚假列举和重复鉴定的嫌疑，并且工程是2015年工程，报告没有采用那一时间段的数据比对进行说明。        回复二：我方作出鉴定报告的依据已在《冷库、车间及基础工程工程造价司法鉴定意见书（初审意见稿）》中详细说明，详见第2条编制依据。现场勘查材料作为我方鉴定依据已要求申请人、被申请人双方进行拍照，本回复函后附复印件。本工程为2015年工程，我方采用同期吉林省定额进行组价，采用同期吉林工程造价信息网发布的工程造价信息价。我方受洮南市人民法院委托，根据相关法规及规范等对委托范围内的内容进行鉴定，公平公正作出工程造价司法鉴定意见书（初审意见稿），请异议人仔细阅读我方出具的工程造价司法鉴定意见书（初审意见稿）中全部内容，提出具体异议项。        三、该份鉴定报告包含了高额的税金，但周德成、白城市天宏彩钢瓦厂没用为异议人提供正规增值税发票。在报告4／5中“本工程造价税金按9％记取…”，也就是说，鉴定报告包含了税金，但周德成、白城市天宏彩钢瓦厂并没有向异议人提交工程的全部发票，导致异议人无法核对账目，退一步讲，该部分税金不应该计算在造价中。        回复三：吉建造［2019］3号文（复印件附后）规定，自2019年4月1日起，工程造价计价依据中的增值税税率由10％调整为9％。未结算工程款按9％的增值税计取。我方已在《关于冷库、车间及基础工程补充资料的函》中提出补充被申请人转给申请人的转款金额及时间证明材料，双方均未提供。        四、周德成、白城市天宏彩钢瓦厂起诉确认合同无效的理由是自己没有相应资质，就是说其雇佣的施工工人并不符合相关规定，但鉴定报告中按照行业标准全额支付了规费，包括：社会保险费、生育保险费、工伤保险费、工程排污费等等完全不存在的费用，退一步讲，这也是异议人要求鉴定机构提供鉴定信息来源全貌的原因，在退一步讲，因周德成、白城市天宏彩钢瓦厂没有缴纳该费用，应该和税金价格一并扣除。        回复四：我方无权利对施工人资质进行核查。由于未提供施工方劳保取费证明、防洪建设基金证明、残疾人就业保障金证明。我方依据相关规定已在鉴定报告内对需要扣除的部分费用进行扣除，详见《冷库、车间及基础程工程造价司法鉴定意见书（初审意见稿）》。        五、项目二鉴定的内容为所有车间盖板、项目十一为扒皮车间盖板，但是在双方的现场勘验中，已经明确扣除3000平方米，而在鉴定报告中并没有扣除。        回复五：我方已在工程量内扣除3100平方米未施工车间盖板，详见《冷库、车间及基础程工程造价司法鉴定意见书（初审意见稿）》。        六、项目三所有车间钢结构、项目十一扒皮车间钢结构鉴定价格为5，762，003.93元，严重与事实不符。该工程全部钢材由异议人采购，钢材款由异议人直接向长春市腾岳钢结构有限公司支付，由购销合同为证，所以不应该采用鉴定报告。此外，钢材出厂已经自带防火涂料，鉴定报告重复计算该部分价格，不应采信。        回复六：我方依据《吉林省建筑工程计价定额》（JLJD-Z-2014）、《吉林省装饰工程计价定额》（JLJD-ZS-2014）及相应费用定额进行清单组价，材料价格采用吉林工程造价信息网发布的工程造价信息价。如有其它申请人及被申请人达成一致的有效证明材料，请另行提供。        七、在现场勘验报告申，双方同意扣除赵青龙的施工价款，在鉴定报告中也没有扣除，这部分价款为180358.8元。        回复七：申请人及被申请人均未向我方提供此部分价款的证明材料，无法扣除。如申请人及被申请人现能提供达成一致的需扣除价款有效证明材料，我方可在工程造价鉴定书内扣除。        八、周德成、白城市天宏彩钢厂在中标后，没有支付混凝土搅拌站153，895元材料款，应该扣除，如果不扣除，在鉴定报告中与清工费用和材料费用必然产生冲突。        回复八：项目八生产车间的地面清工内已扣除材料费，详见《冷库、车间及基础程工程造价司法鉴定意见书（初审意见稿）》。        同时被告洮南市金合农业有限公司对原告方变更后的请求也不同意，理由详见上述答辩意见，本处不再赘述。此外被告洮南市金合农业有限公司申请对周德成、白城市天宏彩钢瓦厂承建的部分工程（1、制冷机房2、所有房间盖板）是否存在工程质量问题进行鉴定。本院委托吉林省宏盛工程检测有限公司依法作出鉴定，该鉴定结果为：根据现场勘验、分析说明及相关标准及法院提供的相关鉴定材料，该工程存在如下质量问题：        （一）产车间及冷库盖板        1、现场抽检6块冷库及车间屋面彩钢板外板厚度，6块冷库及车间屋面彩钢板内板总厚度，结果见表2，抽检的12块板厚度不符合设计“外板为蓝色0.6mm厚，内板为灰白色0.5mm厚”及《建筑装饰用彩钢板》JG／T516-2017中第6.2.1.2条表6“厚度允许偏差±0.04mm”的要求。        （二）生产车间及冷库屋面施工质量        1、现场抽检冷库及车间屋面板固定情况，北侧及南侧厂房均存在自攻螺钉上无防水垫圈、自攻钉外露部分密封胶脱开的现象，不符合《屋面工程质量验收规范》GB50207-2010中第7．⒋10条“压型金属板的紧固件连接应采用带防水垫圈的自攻螺钉，固定点应设在波峰上；所有自攻螺钉外露的部位均应密封处理。”的要求。        2、现场抽检南侧厂房高低跨连接处节点做法，不符合设计引用的图集《压型钢板、夹芯板屋面及墙体建筑构件（二）》06J925-2的对应节点做法要求。        （三）、制冷机房施工质量        1、现场共抽检6个框架柱混凝土抗压强度，其中4个框架柱混凝土抗压强度小于30MPa，不符合设计“框架柱混凝土强度等级C30”的要求。        2、现场抽检3个框架梁主筋保护层厚度，抽检的3个框架梁的11根主筋中，共有2根主筋的保护层厚度不符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2015第E．0.4条中表E．0.4“梁构件钢筋保护层厚度允许偏差＋10mm，-7mm”的要求。且其中有1根主筋保护层厚度实测值已超过允许偏差的1.5倍，不符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2015第E．0.5.3条“每次抽样检验结果中不合格点的最大偏差均不应大于本规范附录E．0.4条规定允许偏差的1.5倍”的要求。        3、现场抽检3个混凝土板板底钢筋间距，其中有1处板底钢筋间距不符合设计“板钢筋间距150mm”及《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2015第5.5.3条表5.5.3“绑扎钢筋网钢胁间距允许偏差±20mm”的要求。        4、现场抽检了3个混凝土板板底钢筋保护层厚度，抽检的3个混凝土板的41根板底钢筋保护层厚度中共有21根不符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2015第E．0.4条中表E．0.4“板构件钢筋保护层厚度允许偏差＋8mm，-5mm”的要求。且其中有10根钢筋保护层厚度实测值已超过允许偏差的1.5倍，不符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2015第E．0.5.3条“每次抽样检验结果中不合格点的最大偏差均不应大于本规范附录E．0.4条规定允许偏差的1.5倍”的要求。        5、现场抽检顶板板底、顶梁梁底混凝土外观质量，1-2／（1／D）-（2／D）轴顶板板底、1-2／（2／D）-E轴顶板板底、1-2／（1／D）轴顶梁梁底、2-3／（1／A）-B轴顶板板底、2-3／（1／A）轴顶梁梁底、1-2／（2／D）轴顶梁梁底存在混凝土振捣不密实、蜂窝、麻面、露筋的严重缺陷，不符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2015第8.2.1条“现浇结构的外观质量不应有严重缺陷”的要求。        6、现场抽检屋面防水构造做法，结果详见表12。抽检部位表面防护层砂浆已粉化，防水层以下各层存在潮湿现象，防水层及隔气层使用高分子卷材，屋面保温层厚度98mm，不符合设计“防水层和隔气层采用SBS卷材、保温层厚度120mm”的要求。        7、现场抽检防爆窗做法，现场抽检的制冷机房一层外窗为普通塑钢窗，不符合设计门窗统计表中“防爆玻璃窗”的要求。        8、现场抽检室内钢梯现状，抽检室内钢梯未安装扶手及平台栏杆，不符合设计“防护栏杆高1050mm”的要求。        9、现场抽检室外散水现状，现场抽检部位未见室外散水设施，不符合设计“建筑物四周除入口台阶及坡道外，均做700mm宽散水。散水向外找坡4％。”的要求。        10、现场抽检女儿墙做法，抽检部位女儿墙里侧未见立砖保护处理，不符合设计女儿墙节点做法。        11、现场抽检外墙立面装饰线现状，现场未见女儿墙装饰线，不符合设计女儿墙节点做法。        12、现场抽检外窗洞口做法，抽检部位外窗洞口未做鹰嘴滴水线，不符合设计“窗口边缘均用水泥砂浆抹出鹰嘴滴水线”的要求。        13、现场抽检砌筑墙体与混凝土柱连接处的构造做法情况，抽检部位砌筑墙体与混凝土柱连接处内侧未沿缝通长设置300mm宽普通型耐碱玻纤中心网，不符合设计“砌筑墙体与柱连接处内侧延缝通长设置300mm宽普通型耐碱玻纤网的做法”的要求。周德成、白城市天宏彩钢厂对认为该鉴定结果不具备客观性及真实性。另查明吉林纪发工程管理有限公司所作出工程造价鉴定意见书中第2页冷库、车间及基础工程鉴定汇总表第3-6项系所有车间及扒皮车间钢结构的制作、材料、安装、除锈、防锈漆、防火涂料费用，其所鉴定的结果是全部材料按照在现场安装制作并完成所出具的鉴定结果。而本院根据被告洮南市金合农业有限公司提供的与长春市腾岳钢结构有限公司的购销合同、长春市腾岳钢结构有限公司出具的原始账页、及本院对长春市腾岳钢结构有限公司所作的调查笔录等证据，可以认定上述钢结构事实上是在长春市腾岳钢结构有限公司整体订作并运到现场安装，但不包含现场安装、除锈、防锈漆、防火涂料等费用。该部分钢结构长春市腾岳钢结构有限公司收取了2，750，000.00元，后向周德成返还了565，800.00元，实收2，184，200.00元。此外，周德成、白城市天宏彩钢厂花费鉴定费83，580.00元，被告洮南市金合农业有限公司花费鉴定费120，000.00元。        本院认为，首先依据原告的诉称，被告的答辩及庭审提交的相关证据，原告周德成、白城市天宏彩钢厂在进行施工时未取得建筑施工企业资质或者借用有资质的建筑施工企业名义的而进行施工，属于法律明确规定的建设施工合同无效的情形，应当依法确认原告周德成、白城市天宏彩钢厂与被告洮南市金合农业有限公司之间的事实合同关系无效。其次，关于被告洮南市金合农业有限公司是否应当向原告周德成、白城市天宏彩钢厂给付工程款及给付多少的问题。第一，原被告双方之间的建设施工合同被依法确认无效，被告洮南市金合农业有限公司未与原告周德成、白城市天宏彩钢厂签订书面的建设工程合同，也未审查其建设施工资质，原告周德成、白城市天宏彩钢厂明知自己没有施工资质而承揽该工程，因此双方均存在过错。所以对原告周德成、白城市天宏彩钢厂已施工完毕的工程，原告周德成、白城市天宏彩钢厂已施工完毕的工程应当给付工程款。但因原告周德成、白城市天宏彩钢厂已施工完毕的部分工程存在质量问题，对该部分工程的修理或重作部分费用应当在工程款中予以扣除。第二，关于白城市鸿泰建筑工程有限公司与被告洮南市金合农业有限公司之间的存在合同的1，275，420.00元，被告洮南市金合农业有限公司已支付100，000.00元，剩余的1，175，420.00元依据合同相对性的原则，应当由白城市鸿泰建筑工程有限公司向被告洮南市金合农业有限公司主张。虽然原告周德成、白城市天宏彩钢厂提供了委托代收款的委托书，但委托书仅能说明原告周德成、白城市天宏彩钢厂有代理权限，而代理人不能以自己的名义向相对方主张权利，而应当以授权人（白城市鸿泰建筑工程有限公司）的名义向被告洮南市金合农业有限公司主张债权。第三，对吉林纪发工程管理有限公司所作出工程造价鉴定意见书中第2页冷库、车间及基础工程鉴定汇总表第3-6项系所有车间及扒皮车间钢结构的制作、材料、安装、除锈、防锈漆、防火涂料的费用，因其所作出的评估结果所依据的事实与实际发生的事实不符，本院对该部分评估结果部分采纳。即对安装费用1，040，000.00元、除锈、防锈漆的764，492.26元、防火涂料442，399.99元予以采纳，其余钢结构的制作及材料费以实际发生的2，184，200.00元为准。第四，关于被告洮南市金合农业有限公司主张在鉴定报告中规费及税费应予扣除的主张，被告洮南市金合农业有限公司可在其向原告周德成、白城市天宏彩钢厂给付完工程款后向其索要相关票据，如存在偷税漏税等情形，由国家相关部门予以处理，本院在此不予裁判。第五，关于原告周德成、白城市天宏彩钢厂主张的利息的问题，因双方没有约定，本院仅保护从立案之日（2020年8月19日）起计算的逾期利息。第六，关于洮南市金合农业有限公司要求被告修复的主张，因原告不具备建设施工资质，所以让其修复或重作不具备合理性，洮南市金合农业有限公司应当向本院申请对修复或重作的费用予以评估，本院在庭审中已给予洮南市金合农业有限公司合理期限内提出书面申请，洮南市金合农业有限公司未在合理期限内提出，所以对该部分费用洮南市金合农业有限公司可另行起诉主张。第七，关于双方的鉴定费用负担问题。原告周德成、白城市天宏彩钢厂所交付的83，580.00元由被告洮南市金合农业有限公司负担，被告洮南市金合农业有限公司所交付的120，000.00元由原告周德成、白城市天宏彩钢厂负担。至此，被告洮南市金合农业有限公司应当向原告周德成、白城市天宏彩钢厂给付工程款2，860，600.49元（10，001，076.25元-4，597，724.00元-2，803，342.34元-1，751，769.42元＋1，040，000.00元＋2，184，200.00元-1，175，420.00元＋83，580.00元-120，000.00元）及逾期利息（从2020年8月19日起按年利率3.85％计算至给付之日止）。最后，关于原告周德成、白城市天宏彩钢厂主张对其承建工程的折价或拍卖价款享有优先受偿权的问题，因原告自诉于2016年10月末交付完工，依据法律规定，其应在6个月内向法院主张其权利，现已超过法律规定的期限，因此对其此项主张，本院不予支持。        综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条、第六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，判决如下：        一、被告洮南市金合农业有限公司于本判决生效之日立即向原告周德成、白城市天宏彩钢厂给付工程款2，860，600.49元及逾期利息（从2020年8月19日起按年利率3.85％计算至给付之日止）；        二、驳回原告周德成、白城市天宏彩钢厂的其他诉讼请求。        案件受理费49，623.00元由原告周德成、白城市天宏彩钢厂负担19，939.00元，被告洮南市金合农业有限公司负担29，684.00元。        如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省白城市中级人民法院。        审 判 长  陈洪波审 判 员  李一夫人民陪审员  杨洪艳二〇二一年九月十二日书 记 员  李金龙1