辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽04民终2184号上诉人（原审被告）：辽宁中宇建设（集团）有限责任公司，住所地辽宁省抚顺市开发区李石街阳光丽景二期13-14号-Ml。法定代表人：丛光，该公司董事长。委托诉讼代理人：董清华，辽宁臻尊律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴延刚，辽宁臻尊律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：辽宁北方建设（集团）有限公司商品混凝土分公司，住所地抚顺市顺城区长春街10号。负责人：林永信，该公司经理。委托诉讼代理人：吕玉蒙，辽宁民威律师事务所律师。委托诉讼代理人：王秀芳，辽宁民威律师事务所律师。上诉人辽宁中宇建设（集团）有限责任公司（以下简称中宇公司）因与被上诉人辽宁北方建设（集团）有限公司商品混凝土分公司（以下简称北方公司）买卖合同纠纷一案，不服抚顺市顺城区人民法院（2019）辽0411民初4094号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。中宇公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2、被上诉人承担诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，据以定案的证据明显不足。1、是否欠款及欠款数额认定事实不清。被上诉人在一审时强调案涉混凝土款共计人民币712070元，已由上诉人给付30万元，分别是2011年6月14日付款10万元，2011年7月22日付款5万元，2011年9月9日付款5万元，2011年10月9日付款10万元。按照建设工程付款的一般操作流程，首先由收款方开具正式发票，然后付款方财务审核发票确认无误后由财务人员报领导审批后付款，且款项都是以转账方式支付。在得知被上诉人起诉后，上诉人查询了2011年的财务记录，并没有给被上诉人付款30万元的记录。虽然被上诉人一审庭审时出具了所谓给上诉人开具的11张发票，且数额也是712070元，但是该11张发票上诉人根本就没有收到，即使收到也不可能入账，原因是发票上的名称为“抚顺市中宇建设集团有限公司”，而上诉人在2011年5月23日之前的名称为“抚顺中宇建设（集团）有限责任公司”，2011年5月23日之后的名称为“辽宁中宇建设（集团）有限责任公司”。稍微有点财务常识的人都知道，名称错误哪怕是错一个字的发票，根本不可能作为入账凭证，只能作废，而且上诉人的账面上根本就没有给被上诉人付款30万元的记录，如果说上诉人拿30万现金给被上诉人而没有任何入账凭证，上诉人认为这在公司对公司的业务往来中根本就不符合常理，也不符合公司财务管理的一般规范。所以上诉人认为被上诉人出示的11张发票根本就是一堆废纸，不能证明任何待证事实。2、高某不能代表上诉人，其签署的相关资料料或者文件未资料未经上诉人授权认可，法律效力不能及于上诉人。案涉工程虽然是以上诉人的名义与石油七公司签订的分包合同，但是上诉人并未委派高某作为项目负责人，甚至高某是什么人都不知道。虽然被上诉人提供的《混凝土销售合同》、《商品混凝土认证单》上都有高某的签字，但是上诉人连高某是何许人也都不知道且也未给其出具任何授权的情况下，一审法院仅仅凭借有高某的签字，即认定其可以代表上诉人，其签字的法律效力及于上诉人，是对“表见代理”理论的无限放大。《混凝土销售合同》落款有马士安和高某签字，并不能证明高某是马士安委托的现场负责人，如果能够证明，那谁又能证明该份《混凝土销售合同》是真是假，谁能证明高某的名字是不是后填写上去的。所以上诉人认为一审法院认定事实不清，被上诉人虽然在一审时向法庭出示了很多证据，但是这些证据不能够证明上诉人欠被上诉人钱，也不能证明欠款的数额。二、被上诉人的起诉已经超过法定诉讼时效。从被上诉人一审提供的证据来看，其所谓的混凝土销售合同以及结算书上体现的时间是2011年，即从2011年被上诉人就已经知道其所谓合法权益受到侵害，其应当在法定诉讼时效期间（2年）内提起诉讼，但是被上诉人的起诉时间是2018年12月10日，时隔近8年的时间，即使是上诉人真的欠被上诉人货款，被上诉人的起诉已经超这法定诉讼时效。虽然在庭审时被上诉人举证了一份情况说明，但是该情况说明是本案证人高某出具的,高某并不是上诉人的法定代表人或者其他工作人员，被上诉人向其主张权利不代表其向上诉人主张权利，无法起到中断诉讼时效的法律效力，而且高某在出庭作证时也明确表示，其根本不能代表上诉人，也间接证明了其为被上诉人出具的情况说明的效力不能及于上诉人，被上诉人在没有其他证据证明其向上诉人主张权利的诉讼时效存在中止、中断的情形的情况下，人民法院应应当认定其起诉已经超过法定诉讼时效。综上，一审法院认定事实不清，据以定案的证据不足，且被上诉人的起诉己超过法定诉讼时效，其诉讼请求不能成立。请求二审法院能够依法纠正一审错误，支持上诉人的上诉请求。北方公司辩称，上诉人上诉称是否欠款以及欠款数额，一审判决认定不清，属于强词夺理。上诉人将自己公司管理混乱问题说成是一审判决认定事实不清。上诉人在一审庭审后向法院提交说明，称案涉土建工程系石油七公司分包给上诉人的，该工程实际施工人为马士安，上诉人并不对该工程进行实际施工和管理，工程款是由石油七公司拨付给上诉人，上诉人扣除税费后付给马士安，该工程目前尚未与石油七公司结算，上诉人无法联系到马士安，对工程的一些具体信息并不了解，因此无法结算。既然上诉人自认案涉工程的实际施工人是马士安，上诉人并不对该工程进行实际施工和管理，那么马士安如何给付的货款、给多少货款、如何收取发票、欠多少货款、上诉人不知道是正常的，他们之间的管理混乱问题，不能认为是法院认定事实不清，上诉人主张案涉工程的实际施工人是马士安，被上诉人并不认同，被上诉人认为马士安、高某、张洪山都是上诉人的工作人员。无论他们3人是上诉人的正式职工，还是聘用的人，他们的行为代表的都是上诉人。因为混凝土销售合同、结算书上面都有上诉人的公章。施工工地上拉的横幅写的都是上诉人。至于项目部公章上名称差一个字，被上诉人并没有注意到，实际上这个问题应该由上诉人来回答。另外在一审开庭时，上诉人也一直强调公章名称与他们公司不符，不承认与被上诉人签订过混凝土销售合同。在被上诉人让上诉人出示涉案工程混凝土的来源时，上诉人未能回答。上诉人因管理不善导致的问题与被上诉人无关。既然上诉人承认案涉工程搬迁项目中的土建工程是石油七公司分包给上诉人的。工程结算也是上诉人办理的，上诉人没有证据证明案涉工程的混凝土是从其他单位购买的。高某证明了年底去上诉人分公司开工资，说明案涉工程土建工程是上诉人施工的，混凝土款应该由上诉人给付。二、关于上诉人认为高某不能代表上诉人问题，从签订销混凝土销售合同到收取混凝土到结算，都是马士安、高某、张洪山在施工现场负责。从正常的交易习惯，被上诉人不可能每个合同都去找公司总经理签字，所以说高某的表见代理成立。三、关于诉讼时效问题，高某是项目部的负责人，参与了混凝土销售合同的全部过程，被上诉人去项目部要款，多次找的就是高某，他也陪同被上诉人去上诉人处要过款。被上诉人有理由相信高某有代理权，高某的证明，事实上就代表了上诉人，证明欠款经过八年时间，被上诉人年年催要，所以被上诉人起诉没有超过诉讼时效。北方公司向一审法院提出诉讼请求：1、中宇公司给付原告412070元及逾期给付违约金；2、被告承担原告律师代理费20603.50元3、被告承担诉讼费。一审法院认定事实：中宇公司原名称为抚顺中宇建设（集团）有限责任公司，系于2011年5月23日变更而来。2011年3月20日，被告中国石油天然气第七建设有限公司（以下简称石油七公司，一审判决如此，北方公司对石油七公司提起诉讼，后撤回）作为甲方与被告中宇公司作为乙方签订《建设工程分包合同》，将工程地点为抚顺石化公司石油二厂的20万吨/年高压加氢装置搬迁工程项目中国的土建专业工程（不含彩钢板）分包给中宇公司，开工日期为2011年3月21日，竣工日期为2011年9月30日。2011年4月5日，抚顺市中宇建设集团有限公司20万吨高压加氢项目部（以下简称加氢项目部）作为甲方与原告作为乙方签订《混凝土销售合同》，约定乙方为甲方提供混凝土，工程名称为：20万吨高压加氢装置工程，建设单位为抚顺石化公司，施工单位抚顺市中宇建设集团有限公司，工程地址石油二厂厂区，开工日期2011年4月8日，封顶日期2011年9月，竣工日期2011年9月。第七条违约责任载明“1、甲方逾期付款应向乙方支付逾期付款违约金，按逾期付款额的日万分之五计付，且乙方有权停止为甲方继续供应混凝土，并保留解除合同的权利。2、如甲方根本不履行或部分不履行本合同，应向乙方支付不履行部分货款的20%的违约金，并赔偿给乙方造成的损失。……4、本合同任何一方根据本合同约定追究违约方的违约责任。违约方除承担本合同相关条款约定的责任外，还应赔偿守约方为追究违约方责任或追索侵权所发生的实际费用，包括但不限于诉讼费、律师费（按标的额的5%计算）聘请其他中介机构的费用、差旅费等所有因此发生的费用。”该合同买方单位（甲方公章）处加盖有加氢项目部字样公章，法定代表人处签字为“马士安高某”。2011年5月30日，加氢项目部作为需方与原告作为供方签订《商品混凝土认证单》，该认证单显示2011年4月8日至2011年5月26日止供方供应砼合计总金额209,130.00元，需方经办人处加盖有加氢项目部字样公章及“高某”签字。2011年5月31日，高某出具《收条》载明“今收北方建设商砼发票贰张，金额贰拾万玖仟壹佰叁拾元整。（209,130.00元）收发票人：高某”。2011年7月30日、2011年9月27日、2011年11月24日，双方分别又签订三份上述格式内容相一致的《商品混凝土认证单》，金额分别为179,980.00元、260,395.00元、62，565.00元（四份认证单总计金额为712070元）。高某亦分别于2011年7月30日、2011年9月30日、2011年11月29日出具收条表明收到与上述认证单金额相对应的发票。庭审中原告提供了11张发票，总金额为712070元，发票载明收货人为“抚顺市中宇建设集团有限公司”。2011年6月1日，加氢项目部作为甲方与原告签订《混凝土价格补充协议》，该协议买方单位（甲方公章）处加盖有加氢项目部字样公章，法定代表人处签字为“高某张洪山”。2011年12月10日，加氢项目部作为需方与原告作为供方签订《产品结算书》，载明结算阶段为2011.4.8-2011.10.23，供货金额712070.00、付款金额300.000.00，需方（欠）供方金额412070.00元，砼量2171。该结算书需方经办人处加盖有加氢项目部字样公章，需方负责人处签字为“张洪山高某”。2017年4月13日，高某出具《情况说明》载明“加氢项目部。2011年4月份在石油二厂20万吨高压加氢项目施工中所有混凝土由北方公司提供，尚欠混凝土款412070元整（肆拾壹万贰仟零柒拾元整）。2012年开始每年都在催要，由于加氢项目部结算至今未结算完，至今尚欠北方公司商品混凝土款412070元整（肆拾壹万贰仟零柒拾元整）。”另中宇公司庭审后向一审法院说明：案涉土建工程系石油七建设公司分给我公司，该工程的实际施工人为马士安。我公司并不对该工程进行实际的施工和管理。工程款结算时，由石油七公司拨付给我公司，我公司扣除税费后如数付给马士安，该工程目前尚未与石油七公司结算，我公司无法联系到马士安，对工程的一些具体信息我公司并不了解，因此无法结算。……又查明，2018年12月10日，原告与辽宁民威律师事务所（以下简称民威律所）律师签订《委托代理协议》，约定民威律所接受原告委托，指派吕玉蒙、王秀芳律师作为其与中宇公司、石油七公司欠货款纠纷案的诉讼代理人，代理费用为20603.50元。2018年12月10日，民威律所出具收款收据载明付款单位北方公司商品混凝土分公司，收款金额20603.50元，收款事由为代理费。一审法院认为，根据被告石油七公司与被告中宇公司签订的《建设工程分包合同》及被告中宇公司自认，被告中宇公司应为涉案项目工程的施工单位，后中宇公司将该项目交由马士安实际施工，马士安对外以被告中宇公司名义从事各种经营活动。虽然被告中宇公司将该工程转包给马士安实际施工，但该转包行为不具有合法性，且被告中宇公司亦从未对外公示将案涉项目转包给他人。被告中宇公司主张加氢项目部印章并非其公司公章，系实际施工人伪造一节。本案中,被告中宇公司自认其将涉案工程交由马士安实际施工，在石油七公司拨付工程款时扣除税费后如数交付马士安。故中宇公司事实上可以对马士安进行相应的管理、监督（以不给付工程款或其他方式）,针对伪造公章等情况,被告中宇公司完全可以通过对实际施工人的监督、管理加以防范,但由于被告中宇公司未能履行监督、管理职责,从而导致了上述情况发生,其理应承担相应的责任。按照法律规定,行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。对被告中宇公司的该项抗辩理由,一审法院不予采纳。在马士安与原告签订《混凝土销售合同》时，高某亦与马士安一起在该份合同法定代表人处签字，故原告有理由相信高某为马士安委托人员。故高某在与原告签订涉案项目混凝土合同或收取发票出具《欠条》等行为，其实际是代表的系马士安，高某为马士安委托的现场负责人员。马士安以中宇公司的名义与原告签订买卖合同后,原告依约向涉案项目供应了混凝土,被告或马士安均未按约定支付相应货款应属违约，现原告来院诉讼，要求被告中宇公司承担继续给付欠款及违约金的责任，应予支持。并且被告中宇公司自认石油七公司应先将工程款拨付给该公司，该公司在扣除税费后付给马士安，故被告中宇作为该项目的主要受益人,承担付款责任符合公平公正的原则。关于违约金的计算基数,应以合同约定计算，即82414元（412070元*20%）；关于被告中宇公司辩称,使欠款，但原告于2019年起诉距2011年12月10日结算书确定欠款数额已近八年时间,原告的诉求已过诉讼时效一节，涉案项目现场负责人高某出庭作证证实原告每年都在催要的，故本院认为原告的诉求并未超过诉讼时效,对被告的该项抗辩理由一审法院不予采纳；关于原告主张被告中宇公司应承担律师代理费20603.50元一节，依据双方签订的《混凝土销售合同》约定，如一方违约，还应赔偿守约方为追究违约方责任或追索侵权所发生的实际费用，包括但不限于诉讼费、律师费（按标的额的5%计算）聘请其他中介机构的费用、差旅费等所有因此发生的费用。该约定系双方的真是意思表示，内容不违法法律、行政法规的强制性规定，应属有效，各方当事人应诚信履行。原告为实现债权提起本案诉讼而与民威律务所签订《委托代理协议》，协议约定20603.50元，该笔费用并未超出原被告签订《混凝土销售合同》中关于律师费的约定，且民威律所已经履行了代理职务。故原告关于律师代理费用的主张，一审法院予以支持。一审法院据此判决:一、被告辽宁中宇建设（集团）有限责任公司于本判决生效之日起十五日内给付原告辽宁北方建设（集团）有限公司商品混凝土分公司货款412070元及逾期付款损失82414元；二、被告辽宁中宇建设（集团）有限责任公司于本判决生效之日起十五日内给付原告辽宁北方建设（集团）有限公司商品混凝土分公司律师代理费用20603.50元。如果逾期给付，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7790元，减半收取3895元，由被告辽宁中宇建设（集团）有限责任公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。上诉人提供案涉工程款情况说明及相关凭证，证实案涉石油七公司对案涉工程向上诉人拨付工程款63万元，上诉人向工程实际施工人拨付625045元，如果上诉人与被上诉人之间存在合同关系，不可能不对被上诉人支付货款。被上诉人质证认为上述证据系上诉人自己内部的记账凭证，对其真实性、合法性、关联性存在异议。上诉人将款项支付给谁，上诉人不能说清楚，而且很多付款显示的是支付工资。上诉人与石油七公司之间的合同价款320万元，上述证据不能体现。经审查上述证据，本院认为，即使上诉人提供的付款凭证真实，但证据显示上诉人系支付工程款、工资等事宜，与是否支付案涉混凝土款无关，对该证据本院不予采信。一审法院认定的事实有相关证据佐证，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为上诉人应否给付被上诉人货款及给付金额；被上诉人诉讼请求是否超过诉讼时效。关于上诉人应否给付被上诉人货款及给付金额。经查，现有证据证明案涉工程系上诉人从案外人石油七公司分包后成立了加氢项目部，加氢项目部与被上诉人签订混凝土销售合同，明确约定案涉工程所需混凝土由被上诉人提供，盖有加氢项目部印章的商品混凝土认证单、产品结算书等确认了所需混凝土数量、金额、已付货款数额、尚欠金额。故被上诉人有理由相信其与上诉人成立买卖合同关系并进行了结算。上诉人对案涉工程系其从石油七公司分包并负责结算的事实并无异议，且不能提供证据证明工程所用的混凝土系从被上诉人之外的其他单位采购，亦不同提供证据证明被上诉人与加氢项目部有关人员串通损害上诉人利益，一审法院认定上诉人与被上诉人成立混凝土买卖合同关系并根据结算书认定尚欠货款金额，具有事实和法律依据，本院予以确认。至于上诉人与其加氢项目部负责人及其相关人员的关系，与本案买卖合同非同一民事法律关系。关于诉讼时效。法律规定，诉讼时效因权利人向义务人提出履行请求而中断，诉讼时效期间重新计算。经查，上诉人的加氢项目部签章（并有现场负责人签名）确认被上诉人每年都在催要混凝土款，因工程未结算故尚欠混凝土款。一审判决据此认定被上诉人的诉讼请求未超过诉讼时效，符合法律规定，本院予以确认。综上所述，中宇公司的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7790元，由辽宁中宇建设（集团）有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 史汉营审 判 员 王 爽审 判 员 王 炜二〇二一年九月十四日法官助理 朱 彤代书记员 孙 悦