山西省运城市中级人民法院民事判决书（2021）晋08民终1922号上诉人（原审被告）：山西中鑫建筑工程有限公司，住所地：山西省万荣县城飞云南路县招街。        法定代表人：李某，董事长。        委托诉讼代理人：周某，山西衡霄律师事务所律师。        被上诉人（原审原告）：张某，男，1972年7月3日出生，汉族，山西省河津市小梁乡南原村居民。        委托诉讼代理人：郭某1，运城市盐湖区北城办法律服务所法律工作者。        被上诉人（原审被告）：运城市华泰房地产开发有限公司，住所地：运城市盐湖区东环路东风小区2排2号。        法定代表人：郭某2，总经理。        原审被告：吴某，男，1954年11月29日出生，汉族，山西省万荣县解店镇上义村第三居民组居民。        上诉人山西中鑫建筑工程有限公司（以下简称中鑫公司）因与被上诉人张某、运城市华泰房地产开发有限公司（以下简称华泰公司）、原审被告吴某建设工程施工合同纠纷一案，2017年2月16日原审法院作出（2016）晋0802民初1797号民事判决书，中鑫公司对该判决结果不服，提起上诉，本院于2017年10月19日作出（2017）晋08民终2443号民事裁定书，裁定撤销（2016）晋0802民初1797号民事判决，发回重审。2018年9月28日原审法院作出（2018）晋0802民初831号民事裁定书，裁定驳回原告张某的起诉，张某对该裁定结果不服，提起上诉，本院于2019年12月25日作出（2019）晋08民终573号民事裁定书，裁定撤销（2018）晋0802民初831号民事裁定，指令原审法院审理。原审法院判决后，上诉人中鑫公司不服山西省运城市盐湖区人民法院（2020）晋0802民初370号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。        上诉人中鑫公司上诉请求：一、依法撤销运城市盐湖区人民法院作出的（2020）晋0802民初370号民事判决书判决第一项，改判驳回对上诉人的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决事实认定错误。1、被上诉人张某不是实际施工人。原审法院依据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同的司法解释》第二十六条之规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”作出一审判决。即原审法院认定被上诉人张某系案涉工程的实际施工人。“实际施工人”旨在描述无效施工合同中实际承揽工程的低于法定资质的施工企业、非法人单位、农民工个人等，包括借用建筑企业的名义或者资质证书承接建设工程的承包人、非法转包中接受建设工程工程转包的承包人、违法分包中接受建设工程分包的分包人等情形。实际施工人出现的前提要件是建设施工合同存在非法转包、违法分包及借用有施工资质的企业名义承揽建设工程等无效情形。一审判决即已在本院认为部分认定被上诉人张某主张的两份案涉合同合法有效，却又认定被上诉人属于违法工程下才有的实际施工人身份，将两种截然相反的事实认定并存于同一判决，自相矛盾，事实认定错误。2、上诉人与被上诉人陈**从未签订任何关于祥瑞小区项目施工协议。一审判决在本院认为中认定，被上诉人陈**与上诉人工作人员吴某通过书面及口头的形式订立了合同。首先，被上诉人陈**出示的祥瑞小区2号楼水电暖协议系与吴继峰签订的，并非吴某。而吴继峰系原审被告吴某已经去世的儿子。一审法院对该协议的认定理由是认为吴继峰系上诉人的工作人员。对该认定结论，并无任何证据证明。而在本院认为部分却又认定吴某签订的协议有效，事实上本案中吴某并未签署任何协议。吴继峰并非上诉人的工作人员，也没有上诉人的任何书面授权，无论从任何意义上，其都没有资格代表上诉人签订任何协议。其次，被上诉人陈**自认祥瑞小区4号楼水电暖协议仅是口头协议，一审法院认定该口头协议合法有效。而《合同法》第二百七十条明确规定，建设工程合同应当采用书面形式。既然是口头协议，一审法院却依旧被上诉人张某单方出具的书面协议内容作为4号楼结算依据，明显不当。3、案涉合同未经过任何结算原审判决认定未付工程款为297815元的计算方式仅为被上诉人张某单方主张。关于向赵维军支付工程款132270元，向宜治国支付152247元，向李彰信支付195561元等内容均无任何证据证明。即使在被上诉人主张由吴某出具的结算单上也没有相关付款的任何信息。即使其对原审被告吴某进行录音录像，双方也未明确结算数字。原审判决在不认可该结算单，亦没有任何其他证据的情况下仅依据被上诉人张某单方陈述内容作为案涉工程的结算，属于严重的事实认定不清。二、原审判决适用法律错误。1、一审判决依据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同的司法解释》第十八条之规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”判决上诉人应当自2011年5月1日起支付工程款利息。本案中，2010年12月1日系工程竣工验收时间，被上诉人运城市华泰房地产开发有限公司也和被上诉人张某均认可案涉工程已交付使用。但2011年5月1日是一审法院自己拟定的时间，并无任何事实及法律依据。2、本案中，被上诉人张某的诉讼请求系要求上诉人等自2011年5月起支付工程款，并没有明确任何日期。不符合《民事诉讼法》第一百一十九条中关于起诉应当有具体诉讼请求的规定。而一审法院在未经核实的情况下，径行自定为2011年5月1日，明显违法。三、原审判决程序违法。原审被告吴某在一审期间一直在家，被上诉人张某也找到其家中，并对其录音录像，但对开庭一事只字未提。一审法院在明知吴某可以找到的情况下，对原审被告吴某进行公告送达民事起诉书、开庭传票等法律文书和缺席审理。明显违犯了《民事诉讼法》第九十二条关于公告送达应当是在受送达人下落不明的前提下适用的法律规定，剥夺了原审被告吴某的诉讼答辩的权利。综上所述，上诉人与被上诉人张某并未签订任何协议，更不可能结算。原审判决事实不清，程序违法，适用法律错误，应当依法驳回对上诉人的全部诉讼请求。故为了维护上诉人的合法权益，特具此状，上诉至贵院，望人民法院查明事实，判若所请。        被上诉人张某辩称：一、原审法院认定事实清楚正确。1、张某系本案实际施工人且按照合同约定完全履行自己的义务。从一审答辩人提供的证据中可以印证答辩人系实际施工人，且按照双方签订的合同全面履行自己的义务。在一审庭审中，被答辩人就称答辩人不是实际施工人，活也不是答辩人所干，当法官问“那么活是谁干的，款是否付清又付给谁”被答辩人未能回答。如果活真如被答辩人所说不是答辩人所干，那么在法官提问时被答辩人就应该很明确的告知法官“活到底是谁干的”。同样的问题，答辩人要求被答辩人在二审庭审中在明确的回答“活不是答辩人干的，是谁干的；竣工备案书被答辩人的印章是真的还是假章；被答辩人又依据什么要求运城市华泰房地产开发有限公司支付工程款”。被答辩人想借用文字游戏，逃避自己责任，不想支付答辩人工程款，完全违背一个企业经营最基本的诚信原则。《最高院关于审理建筑工程施工合同的司法解释》第二十六条规定“实际施工人…”前面并没有定语“单指无效合同的实际施工人”，法律也没有规定只有无效合同的施工人才称实际施工人，实际施工人指的是具体干活的工人，和合同的效力无关。退一万步来讲根据《最高院关于审理建筑工程施工合同的司法解释》第二条之规定（建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。）即使合同无效，经竣工验收合格也应支付工程款。不论被答辩人以什么为借口，均不能否认答辩人系实际施工人的事实。2、答辩人虽未直接和被答辩人签订施工协议，但是吴某和吴继峰履行的行为是职务行为，代表的是被答辩人，答辩人履行了全部义务，被答辩人也接受，根据法律规定，该合同就已经成立。被答辩人否认与答辩人签订施工协议，违背事实和法律规定。2008年12月15日、2009年8月27日被答辩人均以“山西万荣中鑫建筑安装有限公司”（2017年5月27日变更名称为山西万荣中鑫建筑有限公司）的名义于运城市华泰房地产开发有限公司签订《运城市华泰祥瑞住宅区工程》，合同专用条款第二条“双方一般权利和义务”第七项明确项目经理“吴某”。在工地施工过程中，吴某一直委托其子吴继峰管理施工工程中所有项目及手续，吴某让其子和答辩人签订两份《华泰祥瑞小区2号、4号楼水电暖安装协议》。吴某系山西万荣中鑫建筑有限公司指定的项目经理，对外代表的是该公司，该公司应对吴某的行为负责。2、《华泰祥瑞小区2号楼、4号楼》竣工资料中承包单位印章处加盖的印章为“万荣中鑫建筑安装有限公司”、项目经理吴某签名，后附的资料中施工单位均加盖的是“万荣中鑫建筑安装有限公司”专业工长为张某；《建设工程竣工验收备案证书》中施工单位意见加盖印章为“山西万荣中鑫建筑安装有限公司”项目负责人签名“吴某”、法定代表人签名“李某”。根据《民法典》490条规定当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。本案中张某已经履行了主要义务，被答辩人也已经接受，虽然被答辩人在合同上未盖章，但其已经以实际行为表示接受，该合同就已经成立，被答辩人就应该按照合同履行自己的义务。从答辩人提交的所有证据中均能够证明吴某系被答辩人员工，吴某和吴继峰所做的均是职务行为。故被答辩人应对其工作人员的行为承担民事责任。3、被答辩人应支付答辩人工程款297815元。本案已经经过竣工验收（有竣工验收资料及备案证书），且有吴某手写的祥瑞小区2-4号楼安装结算单（另有吴某的影像资料，证明欠答辩人工程款，并且已经将资料全部交到中鑫公司，承认吴继峰是代表自己签的合同）。按照合同约定计算：2号楼面积6476.76平米，单价为90元／m，总价582908。4元；4号楼面积7454平米，单价为90元／m，总价670860元，两栋楼共计1253768.4元。在施工过程中，吴某将两栋楼的地暖工程又转包给案外人，工程款284517元由被告中鑫公司结算。1253768.4元-284517-195561元（施工期间中鑫公司结算电线款）-25075.4元-450800元（答辩人已领）=297815元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条、18条之规定，被答辩人应向答辩人支付利息。二、原审判决适用法律并无错误。2010年12月1日系本案工程竣工验收时间，答辩人从2011年5月1日起主张利息，是对自己权利的处分，并不违法法律规定。三、原审程序正确。一审答辩人立案后在向吴某送达时一直联系不上，一审法院及答辩人多方寻找也没有找到。一审法院依据《民是诉讼法》第92条规定公告送达符合法律规定并无不当。一审法院和答辩热一直未找到吴某，被答辩人却明确的称吴某一审期间一直在家，如果吴某一直在家，而不应诉，那么答辩人有理由怀疑被答辩人和吴某串通一气、逃避诉讼，浪费司法资源、无视国家法律尊严；其次，吴某本人已经收到一审判决也没有上诉，更没有委托被答辩人，被答辩人没有权利代表吴某提出任何主张。综上，从答辩人提供的证据及原审被告运城市华泰房地产开发有限公司法定代表人的庭审陈述“2008年12月15日华泰与被答辩人签订1号楼、2号楼建筑工程总承包协议，2009年12月又签订3号楼、4号楼建筑工程承包，本工程项目经理为吴某，本工程于2010年12月竣工验收合格。吴继峰是吴某之子，在工程施工过程中，所有工程的领款、结算、工程进度付款等一切事宜都由吴继峰和张宗礼承办”，这与答辩人的陈述及提交的证据完全吻合。在庭审中，被答辩人已经承认被答辩人与华泰房地产因本工程欠款纠纷一案已经进入执行阶段。如果没有经过竣工验收，被答辩人如何向华泰房产主张工程款，显然，本案中被答辩人不尊重事实，为逃避债务，编造各种虚假理由，严重侵害的答辩人的合法权益。请二审法院依法维持一审判决，驳回被答辩人的上诉请求。        被上诉人华泰公司辨称：2008年12月，答辩人与上诉人中鑫公司签订了1、2号楼施工协议，2009年12月签订了3、4号楼施工协议，项目负责人是原审被告吴某，吴继峰是吴某之子，在工程施工过程中，一切事宜均由吴继峰和张宗礼承办。        原审被告吴某未到庭亦未提交答辩状。        被上诉人张某原审起诉请求：1、判决三被告立即付清欠原告张某的工程材料垫款和工程款297815元及利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，从2011年5月算至款付清止）；2、本案诉讼费由三被告承担。        一审法院认定事实：2008年12月15日，被告华泰公司（发包方）与被告中鑫公司（承包方）签订了一份《山西省建设工程施工合同》，合同约定由被告中鑫公司承包由被告华泰公司开发的运城市华泰祥瑞住宅区1#、2#住宅楼工程项目，双方确定被告中鑫公司的项目经理为被告吴某。2009年8月27日，被告华泰公司（发包方）与被告中鑫公司（承包方）签订了一份《山西省建设工程施工合同》，合同约定由被告中鑫公司承包由被告华泰公司开发的运城市华泰祥瑞住宅区3#、4#住宅楼工程项目，双方确定被告中鑫公司的项目经理为被告吴某。同时查明：2009年4月1日，原告张某（乙方）与被告中鑫公司代表吴继峰（甲方）签订了一份《华泰祥瑞小区2#楼水电暖安装协议》，协议约定：“乙方愿以一次性死价承包华泰祥瑞小区2#楼水电暖安装工程，经于甲方共同协商，达成如下协议：一、面积价格的计算面积以图纸面积计算，总面积为6476.76m2（不算地下室面积）。每平方米价格：90元／m2，总金额为58.2908万元……三、付款办法1、乙方施工期间的绑丝、焊条、水泥等一些辅料由甲方承担，费用从乙方合同总工程款中扣除2％。2、主体三层封顶付工程总额的5％。3、主体封顶付工程总额的5％。4、内外抹灰完付总工程额款的15％。5、地暖安装完付总工程额的30％，6、验收合格后付到工程总额的87％，7、资料全部交回付总工程额的8％，8、剩余总额的5％作为保修金，一年后无任何问题，乙方提前十日内申报甲方全部付清……”。后经原告张某与被告吴某口头协商，原告张某承包了华泰祥瑞小区4#楼水电暖安装工程，总面积为7454m2（不算地下室面积），每平方米价格为88元。2010年12月1日，运城市祥瑞小区2#楼取得了编号为2012-151的建设工程竣工验收备案证书；运城市祥瑞小区4#楼取得了编号为2012-153的建设工程竣工验收备案证书。工程施工完工后，被告中鑫公司向原告张某支付了部分工程款，现尚欠工程款297815元未支付。另查明：2017年5月27日，被告中鑫公司将公司名称由山西万荣中鑫建筑有限公司变更为山西中鑫建筑工程有限公司。        一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原告张某与被告中鑫公司在华泰祥瑞住宅区项目上的工作人员即被告吴某通过书面及口头的形式订立了合同，该合同系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按约定履行合同。合同订立后，原告张某按照合同要求完成了华泰祥瑞住宅区2#、4#楼的水电暖安装工程，并通过了验收；被告吴某作为被告中鑫公司在华泰祥瑞住宅区项目的项目经理，将该项目2号楼、4号楼的水电安装项目交由原告张某完成，被告中鑫公司对其项目经理吴某的行为应当承担责任，故被告中鑫公司理应向原告张某支付剩余工程价款297815元。案涉工程于2010年12月1日取得建设工程竣工验收备案证书，现原告张某主张工程价款利息按中国人民银行同期贷款利率计算，从2011年5月算至款付清止，本院认为工程价款利息应按照年利率6％，自2011年5月1日起算至款付清时止为宜。被告吴某的行为系职务行为，原告张某要求被告吴某承担责任，无法理依据，不予支持。被告华泰公司认可其作为发包方仍欠付被告中鑫公司工程款，故其应在欠付工程款范围内承担责任。综上，原审依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告山西中鑫建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告张某支付工程价款297815元及利息（利息按年利率6％计算，从2011年5月1日起算至款付清之日止）；二、被告运城市华泰房地产开发有限公司在欠付被告山西中鑫建筑工程有限公司工程价款范围内对上述欠款承担责任；三、驳回原告张某的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5767元，由被告山西中鑫建筑工程有限公司负担。        二审中，上诉人中鑫公司提交了一份吴某的询问笔录及三段视频，证明吴某没有代表上诉人中鑫公司，没有同被上诉人张某进行结算，原审开庭吴某一直在家没有人通知其开庭。被上诉人张某质证认为，该视频及笔录均是虚假陈述，不予认可，在一审中张某提交过吴某的视频资料，吴某表示很清楚，吴某说这个事就不要跑了，我认就行了。现吴某给上诉人作了虚假陈述，违背事实，应该以一审中吴某的陈述为准。被上诉人华泰公司质证认为，坚持答辩时的意见。        二审查明的事实与原审查明的事实相符。        本院认为，上诉人中鑫公司同被上诉人华泰公司签订建设工程施工合同，原审被告吴某为项目经理，吴继峰系吴某之子，负责工地相关事宜。2009年4月，被上诉人张某同吴继峰签订《华泰祥瑞小区2#楼水电暖安装协议》，后又与吴某达成4#楼水电暖安装协议，同时根据被上诉人张某提供的2#楼、4#楼竣工资料，能够印证被上诉人张某对2#楼、4#楼实施了水电暖安装，故被上诉人张某主张的水电暖安装协议应予认定，上诉人主张双方从未签订过协议不符合本案事实，本院不予支持。本案所涉工程现已竣工验收，现被上诉人张某主张工程款应予以支持。关于工程款数额问题，双方合同对工程量及单价有过约定，审理中上诉人中鑫公司未能举证证明支付工程款的情况，结合原审被告吴某一审中录像中的陈述，现被上诉人自认剩余工程款为297815元，本院予以认定。上诉人二审中提交的吴某的询问笔录及三段视频，吴某同一审中的陈述不一致，本院不予采信。关于支付利息的时间，本案工程竣工时间为2010年12月，被上诉人张某主张从2011年5月份起计算利息，一审判决从2011年5月1日起计算利息，并无不当。本案一审法院向原告被告吴某送达了一审判决书，原告被告吴某未提起上诉，表示其认可一审判决，上诉人主张本案程序违法，理据不足，不予支持。        综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：        驳回上诉，维持原判。        二审案件受理费8461元，由山西中鑫建筑工程有限公司负担。        本判决为终审判决。        审判长    李满良审判员    杨云芳审判员    孙雷青二〇二一年九月二十六日书记员    牛晓彤