北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终10261号上诉人（原审互为原、被告）：高美霞，女，1971年10月10日出生，汉族，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：张碧飞，北京市浩天信和律师事务所律师。上诉人（原审互为原、被告）：北京泰盟生物科技有限公司，住所地北京市东城区香河园街1号11号楼1804单元。法定代表人：余啸郎，销售生产副总裁。委托诉讼代理人：王立多，北京市众鑫律师事务所律师。上诉人北京泰盟生物科技有限公司（以下简称泰盟公司）与上诉人高美霞因劳动争议一案，均不服北京市东城区人民法院（2021）京0101民初5360号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2021年7月14日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，由审判员独任审理了本案。本案现已审理终结。高美霞上诉请求：维持一审判决第三、六项，撤销一审判决第一、二、四、五项，改判：1.泰盟公司支付我2019年1月1日至2020年5月15日期间的未休年休假工资92413元；2.泰盟公司支付我2020年1月1日至2020年5月15日期间的绩效工资67500元；3.泰盟公司支付我2020年2月1日至2020年5月15日期间的工资差额47000元；4.泰盟公司支付我2020年4月26日至2020年5月15日期间工资22068元；5.泰盟公司支付我2014年1月2日至2020年5月15日期间的延时加班费471310元。事实和理由：1.我的工资标准为每月67000元，在2020年2月20日发放的绩效工资180000元也应纳入离职前12个月平均工资的计算范围，应以此为标准计算未休年休假工资、加班工资、拖欠工资。一审法院一方面认定黑龙江圣泰汉麻科技有限公司（以下简称圣泰汉麻公司）以报销名义发放的工资10000元应认定为工资，即我的月工资标准为35000元+10000元，另一方面在计算未休年休假工资时却按照35000元的标准计算，存在矛盾。2.我存在加班的事实，泰盟公司应当支付我加班工资。我的工时制度是标准工时制，《劳动合同书》第十四条约定了加班工资的支付标准，该劳动合同书封面显示姬彦锋为泰盟公司法定代表人。《考勤汇总表》显示我尚有102天的加班未倒休，且有姬彦锋签字确认。虽然2020年3月26日至4月23日的《考勤汇总表》上泰盟公司特意删除了我的加班天数，但我对此提出异议。我提交的《出差旅费报销单》也能就我存在部分周末加班情况进行佐证，该证据由泰盟公司保管，其公司应负举证责任。泰盟公司提交的《考勤管理制度》未经民主程序，对该证据的合法性不认可，且该规定于2020年3月底签收，仅对签收之后的行为有约束。即使按照该规定，员工出差期间视为正常出勤，也应当认定我存在大量加班。我为了计算方便，主张的102天加班费均是按照150%延时加班标准计算的。3.泰盟公司每年都向我支付绩效奖金，即使按照公平原则，其公司也应对我提供劳动期间的绩效奖金予以折算。在其公司未提交证据证明其经营情况不应发放绩效奖金的情况下，法院应当支持我关于绩效奖金的请求。泰盟公司辩称，不同意对方的上诉请求。泰盟公司上诉请求：维持一审判决第四、五项，撤销一审判决第一、二、三、六项，改判我公司不支付高美霞任何款项。事实和理由：1.我公司从未向高美霞明确表示于2020年5月15日单方解除与其之间的劳动关系，双方就劳动关系问题一直在进行协商沟通。因高美霞经我公司多次通知均未到岗上班，构成旷工，严重违反我公司规章制度，且在职期间存在严重失职及违法违纪行为，给我公司造成重大损失，故我公司于2020年7月15日发出《关于对高美霞予以辞退的通知》，依法解除了与高美霞之间的劳动关系。一审法院认定我公司于2020年5月15日违法解除劳动关系，属于事实认定错误、法律适用错误。2.圣泰汉麻公司每月支付给高美霞的工资金额为10000元，高美霞所称的月薪20000元，包含10000元的报销款，不属于工资范畴。一审法院将该10000元报销款认定为工资，应属事实认定错误。3.我公司已将高美霞的工资结算至2020年6月24日，其中2020年6月4日至24日期间为带薪年休假，我公司已于2020年7月15日将上述带薪年休假工资支付至高美霞账户。一审法院在错误认定我公司违法解除劳动关系的基础上，判令我公司仍需支付高美霞2019年1月1日至2020年5月15日期间未休年休假工资属于事实认定错误。高美霞辩称，不同意对方的上诉请求。高美霞向一审法院起诉请求：1.泰盟公司支付高美霞2019年1月1日至2020年5月15日期间的未休年休假工资92413元；2.泰盟公司支付高美霞2020年1月1日至2020年5月15日期间的绩效工资67500元；3.泰盟公司支付高美霞2020年2月1日至2020年5月15日期间的工资差额47000元；4.泰盟公司支付高美霞2020年4月26日至2020年5月15日期间工资22068元；5.泰盟公司支付高美霞2014年1月2日至2020年5月15日期间的延时加班费471310元；6.泰盟公司支付高美霞2020年5月15日违法解除劳动合同赔偿金871000元。泰盟公司向一审法院起诉请求：1.泰盟公司不予支付高美霞2019年1月1日至2020年5月15日未休带薪年假工资45057.5元；2.泰盟公司不予支付高美霞2017年1月1日至2020年5月15日加班工资246206.9元。一审法院认定事实：高美霞于2014年1月2日入职泰盟公司关联公司哈尔滨圣泰生物制药有限公司，后于2017年1月1日被安排转入泰盟公司，签订了两份劳动合同，最后一份劳动合同期限为2020年1月1日至2022年12月31日。高美霞工作岗位为综合管理总监兼圣泰汉麻公司总经理，每月10日左右通过银行转账的方式支付上上月26日到上月25日的工资。关于工资标准。高美霞主张月工资为67000元，包括基本工资25000元、绩效工资、晋商联盟支付7000元、圣泰汉麻公司支付20000元（包括10000元以报销形式发放）。工资是打卡发放，包括工商银行打卡发放基本工资，其他工资均是通过招商银行打卡发放。泰盟公司仅认可高美霞工资包括基本工资25000元和圣泰汉麻公司支付10000元。绩效工资是次年发放，需根据公司经营效益确定。双方认可2020年2月20日发放高美霞2019年绩效工资180000元。高美霞为了证明工资标准，提交了工商银行打卡明细，显示每月发放25000元。泰盟公司认可。招商银行卡每月固定转账7000元,由白冰、蒋立斌账户转入。圣泰汉麻公司发放工资10000元，由圣泰汉麻公司账户转入。账外报销款10000元，银行卡显示报销，也是由圣泰汉麻公司账户转入。泰盟公司仅认可转账10000元是工资，其他转账没有显示是由公司账号发放，不认可。泰盟公司主张发放高美霞工资至2020年6月24日。2020年6月15日打卡10670.2元为5月份工资。2020年7月15日打卡30942元，包括5月缺勤扣款7500元及6月份的工资。高美霞认可收到上述款项。关于加班工资。高美霞提供一张综合办公室考勤汇总表（2020年2月26日至2020年3月25日），显示本月存工结存102天，上有总经理姬言锋、高美霞、张耀政签字。时间为2020年3月30日。泰盟公司认可上述表格的签字，但是主张上述工资条是由高美霞自制。泰盟公司也提供一张综合办公室考勤汇总表（2020年2月26日至2020年3月25日），并没有高美霞的信息，上面也有总经理姬言锋、高美霞、张耀政三人签字。高美霞认可签字真实性，但是主张因为自己不签字，姬言锋、张耀政就无法拿到工资才被迫签字。高美霞提供了微信聊天记录，显示“公司人力资源总监王燕通知4月13日将历史考勤清零，总监不记考勤不打卡不存加班”，高美霞与马俏微信聊天记录，显示高美霞对于考勤清零提出过异议，其中有“3月的考勤表姬总已经签过了，这样删除后再签是为了弄虚作假”。高美霞主张自己是标准工时，上下班都打卡，刷门禁卡。为了证明存在加班还提交了出差报销单，证明休息日工作的事实。泰盟公司辩称高美霞是高级管理人员，执行不定时工时，没有考勤，工作由其自己安排。高美霞所称的打卡是进出办公场所的门禁卡，并不是考勤打卡。并提交了《考勤管理规定》，第五条第6.总监级以上管理人员不打卡记录考勤。高美霞认可《考勤管理规定》的真实性。关于未休年休假。双方认可高美霞每年法定年假15天。2019年已休6天年假,剩余9天。2019年至2020年5月高美霞主张仍有14天年假未休。泰盟公司主张其未休的年假在高美霞未竞聘岗位后也就是2020年6月4日至6月24日已经安排带薪休假，上述期间公司正常发放了工资。高美霞不认可，称劳动关系在5月15日已经解除，上述工资是公司单方发放。泰盟公司于2020年2月开始因公司组织架构调整，实施竞聘上岗，告知高美霞不再聘任其任综合管理总监兼圣泰汉麻公司总经理职位，2020年4月6月发出了岗位竞聘通知，提供了同等职位的岗位进行竞聘。高美霞于4月8日回复应聘公司人力资源总监，但是公司没有聘用。公司称后来安排高美霞任市场部经理职位，工资待遇不变，并于5月27日向高美霞发出了《岗位进行调整通知函》，并通过微信、短信、快递进行了通知，高美霞未到岗，5月29日公司又再一次发出《提醒尽快到新岗位报到的通知》，高美霞仍未到岗。高美霞称，4月14日公司余啸郎已经口头通知解除劳动合同，其不可能再到岗工作。关于解除。高美霞称，因未竞聘到岗位，2020年4月14日上午集团副总裁余啸郎在其办公室告知公司组织架构调整，已经没有高美霞岗位，当面口头通知高美霞解除劳动关系，解除时间为2020年5月15日。高美霞提供了谈话录音，泰盟公司认可谈话的事，但是主张录音内容不完整，公司也没有口头通知解除劳动关系，当天只是就劳动关系的履行在协商。高美霞称2020年4月26日公司人力资源总监王燕也确认高美霞工作至5月15日，并提供了谈话录音，泰盟公司认可谈话的事，但是主张录音内容不完整。高美霞称2020年4月20日起邮箱被公司删除，4月30日被移出工作微信群，5月9日OA系统被关闭，5月12日公司通知清理办公室，5月13日公司把办公物品清除，均可以证明公司已经解除劳动关系。泰盟公司辩称高美霞办公系统并未关闭现在仍能登录，办公室清理是因为高美霞岗位调整，需要更换办公室。泰盟公司称实际上是在竞聘上岗后，多次通知高美霞上岗，但是均未回复，其也不到岗，公司在2020年7月15日发出解除通知，通过快递邮寄给了高美霞，高美霞称未收到解除通知。2020年5月28日，高美霞向北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2020年12月24日作出京东劳人仲字[2020]第1983号裁决书，裁决：一、泰盟公司支付高美霞2019年1月1日至2020年5月15日未休带薪年休假工资45057.5元；二、泰盟公司支付高美霞2017年1月1日至2020年5月15日加班工资246206.9元；三、驳回高美霞其他仲裁请求。双方均不服裁决结果，均向一审法院提起诉讼。一审法院认为，关于高美霞主张的绩效工资，双方均认可绩效工资是按年发放，并不是按月发放，实质上绩效工资是一种年终激励性质的报酬，是否发放属于泰盟公司自主经营权。2020年是否有绩效工资，需根据泰盟公司的经营情况决定，高美霞不能证明2020年仍可获得绩效工资，因此对于其主张的离职前绩效工资，法院不予支持。关于高美霞主张的工资差额，实质上是因双方对工资构成和工资标准有异议产生，高美霞主张的差额均是35000元之外的工资，但是从其提供的招商银行打卡记录显示，其主张的7000元并非公司账户转账，该7000元不能认定为工资，对于10000元以报销名义发放的工资，每月固定发放，并且由圣泰汉麻公司账户转账，法院认定为工资收入。2020年4月起高美霞已被免去下属圣泰汉麻公司总经理职务，其再主张10000元报销款，没有依据。泰盟公司应支付高美霞2020年2月1日至2020年4月26日期间工资差额。关于高美霞主张的2020年4月26日至2020年5月15日工资，泰盟公司在2020年6月15日已经发放高美霞5月份工资，对于缺勤扣款7500元也已经补发，因此不存在拖欠工资，对于其主张，法院不予支持。关于高美霞主张的加班工资。高美霞应就存在加班的事实承担举证责任。根据公司考勤管理制度，高美霞是总监级别的管理人员是无需打卡和考勤的。高美霞是公司高级管理人员，并兼职下属公司总经理，工作灵活，也不用打卡，符合不定时工时用工。高美霞提供了考勤统计表，有存休102天的记录，但是同一份考勤统计表并没有存休，因此两考勤统计表明显存在冲突，并不能证明加班的事实。高美霞提供了出差报销单，也不能证明属于加班。故对于高美霞主张的加班工资，法院不予支持。关于未休年休假工资。高美霞2018年开始每年享受15天年假，2019年已经休6天，尚余9天年假未休，2020年截止5月15日尚余5天年假未休，泰盟公司主张2020年6月已经在高美霞待岗时正常发放工资视为已休，但是双方在2020年5月15日因劳动关系解除产生争执，后来高美霞已经提起仲裁，公司也未告知高美霞安排休年假，因此上述期间不能视为折抵了年假，泰盟公司仍需要支付高美霞未休年假工资。关于违法解除赔偿金。首先，需要确定解除时间和解除原因后才能确定用人单位是否存在违法解除的情况。高美霞与泰盟公司产生纠纷的起因实质上为泰盟公司单方解聘高美霞综合管理总监兼圣泰汉麻公司总经理职位后产生。泰盟公司是否有权单方解聘高美霞职务，解聘的前提是双方是一种聘任关系，那么高美霞的岗位是否属于聘任制，根据《中华人民共和国公司法》第四十九条，有限责任公司可以设经理，由董事会决定聘任或者解聘。本案中高美霞身兼两个职务，从兼任总经理来看，公司可以解聘其经理职务，那么从综合管理总监来看，其属于公司的中层管理人员，公司无权单方解聘其职务。那么在公司决定解除高美霞的职务后，安排高美霞重新应聘其他岗位，高美霞应聘人力资源总监，未应聘到，后来其等待公司安排。高美霞作为劳动者享有劳动的权利，公司应该与高美霞协商其他岗位，用人单位解除劳动关系仍要有法定事由。但是在2020年4月14日，公司与高美霞谈话时已经口头表达了解除劳动合同的意思，并且从后续的停止办公系统，办公室清理看也可佐证，公司有明确的解除意思，劳动者也有理由相信公司作出了解除行为。因此双方劳动关系于5月15日解除。泰盟公司后续的调岗行为，属于在解除后作出的行为，高美霞有理由不予回应。泰盟公司未给出正当的解除理由，违反了解除保护原则，属违法解除，应支付违法解除赔偿金。因高美霞工资标准超过了北京市社平工资三倍，应按北京市法人单位从业人员平均工资三倍封顶核算赔偿金。一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第一款第（五）项之规定，判决：一、于判决生效之日起7日内，北京泰盟生物科技有限公司支付高美霞2020年2月1日至2020年4月26日期间工资差额30000元；二、于判决生效之日起7日内，北京泰盟生物科技有限公司支付高美霞2019年1月1日至2020年5月15日期间未休带薪年休假工资45057.5元；三、于判决生效之日起7日内，北京泰盟生物科技有限公司支付高美霞违法解除劳动合同赔偿金413088元；四、北京泰盟生物科技有限公司无需支付高美霞2017年1月1日至2020年5月15日加班工资246306.9元；五、驳回高美霞的其他诉请求；六、驳回北京泰盟生物科技有限公司的其他诉讼请求。二审中，泰盟公司提交微信聊天记录截图2页（其公司人力资源部员工王燕与高美霞），主张2020年5月9日下午王燕通知高美霞邮箱可以正常使用并要求高美霞正常上班，欲证明其公司给高美霞提供了工作条件，双方的劳动关系并未于2020年5月15日解除，双方始终处于劳动关系协商磋商的状态。高美霞对该证据的真实性认可，证明目的不认可，双方劳动合同2020年5月9日还在履行过程中，2020年5月15日解除，且王燕在微信中说“您现在的邮箱可以正常使用”说明高美霞之前的邮箱确实不能使用需要重新注册，以及王燕说“需要配合汉麻工作交接”与此后泰盟公司清理高美霞的办公室和办公用品、收回门禁卡能够相互佐证。经询，高美霞明确其请求支付的2020年2月1日至2020年5月15日期间的工资差额47000元为：2月报销款10000元、3月报销款10000元、4月固定工资及报销款各10000元、5月报销款7000元（按照整月10000元折算）。高美霞明确其请求支付的2020年4月26日至2020年5月15日期间工资22068元为：以基本工资25000元+7000元为基数，根据工作天数15天计算。泰盟公司称，对于高美霞2020年2月1日至5月15日期间的工资，其公司已按照每月35000元的标准足额支付（泰盟公司支付25000元，圣泰汉麻公司支付10000元），2020年6月15日泰盟公司支付高美霞10670.2元（5月工资，按照基本工资25000元减去缺勤扣款、五险一金的税后数额）；2020年7月15日泰盟公司支付高美霞30942元（包括2020年6月4日至6月24日带薪年休假工资及5月缺勤扣款7500元）；2020年7月15日圣泰汉麻公司支付高美霞29550元（2020年4、5、6月份的工资，按照每月9850元（税后）×3计算）。高美霞认可泰盟公司陈述的工资发放情况，但不认可泰盟公司主张的工资标准。本院补充查明：圣泰汉麻公司于2019年4月成立。高美霞主张提交的招商银行交易明细显示，蒋传宇于2019年10月14日向其转账支付10000元；圣泰汉麻公司于2019年11月18日向其转账支付30756.95元；蒋传宇于2019年12月27日向其转账支付20000元。高美霞主张上述第一笔款项、第三笔款项以及第二笔款项中的20000元为圣泰汉麻公司向其支付的2019年9月至2020年1月期间的报销工资。泰盟公司不认可上述款项是圣泰汉麻公司以报销形式发放的工资。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于劳动合同解除时间。高美霞提交的证据显示，2020年4月14日泰盟公司通过法定代表人余啸郎与高美霞谈话告知其泰盟公司2020年5月15日与其解除劳动合同，2020年4月24日泰盟公司人力资源总监王燕也确认高美霞的最后工作日为2020年5月15日，后续进行的停止办公系统、办公室清理的事实亦可佐证泰盟公司有明确的解除意思，高美霞有理由相信泰盟公司作出了解除行为，故对高美霞关于双方劳动合同于2020年5月15日解除的主张，本院予以采信。关于绩效工资。双方在劳动合同中未明确约定绩效工资的数额，而是约定以企业经营业绩另行确定，在实际履行过程中高美霞的绩效工资亦是按年发放，并非按月发放。泰盟公司作为用人单位，对于此种具有年终激励性质的绩效工资的发放具有一定的经营自主权，是否应当发放需根据泰盟公司规章制度、双方约定、经营状况等因素综合判断。现高美霞不能证明2020年仍可获得绩效工资，因此对于高美霞主张的离职前绩效工资，一审法院未予支持，并无不当。关于工资差额及2020年5月份工资。双方均认可高美霞工资包括基本工资25000元和圣泰汉麻公司转账支付工资10000元，本院对此不持异议。对于高美霞主张的晋商联盟支付7000元，银行流水显示系白冰、蒋立斌个人账户转入，高美霞并未充分举证证明此笔款项与泰盟公司发放劳动报酬有关，故该7000元不足以认定为工资。对于高美霞主张的以报销名义发放的工资10000元，系由圣泰汉麻公司或其工作人员向高美霞转账支付，数额较为固定，可以认定为高美霞的工资组成部分。据此，本院认定高美霞的月工资标准为45000元。根据该工资标准，泰盟公司尚欠高美霞在职期间的部分工资未足额发放，但仲裁期间泰盟公司、圣泰汉麻公司分次支付高美霞10670.2元、30942元、29550元，经核算，在欠付工资数额中减去上述款项后，不再有工资差额，但泰盟公司、圣泰汉麻公司亦不存在超额支付。据此，对高美霞要求泰盟公司支付2020年2月1日至2020年5月15日期间工资差额、2020年4月26日至2020年5月15日期间工资的诉讼请求，本院不予支持，对一审判决第一项予以撤销。关于未休年休假工资。高美霞2018年开始每年享受15天年假，2019年已经休6天，尚余9天年假未休；2020年截止5月15日尚余5天年假未休。泰盟公司主张高美霞2020年6月4日至24日期间为带薪年休假，但是双方劳动关系已于2020年5月15日解除，因此上述期间不能视为折抵年休假。另，泰盟公司主张支付给高美霞的一倍带薪年休假工资，本院已在核算工资差额时作为支付高美霞在职期间工资予以扣减。结合高美霞每月45000元的工资标准计算，泰盟公司应支付高美霞未休年休假工资57931元，一审判决第二项数额有误，本院予以纠正。关于加班工资。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。《劳动合同书》、《考勤管理规定》等证据显示，高美霞系总监级别的管理人员，并兼任下属公司总经理，与普通员工不同，高美霞无需打卡和考勤。高美霞主张其在职期间尚有102天加班未支付加班费，其提交的考勤汇总表虽有存休102天的记录，但另一份考勤汇总表记载高美霞的结存加班天数为0，二者明显存在冲突，不能证明高美霞加班的事实，高美霞提交的其他证据亦不足以证明存在其主张的加班情况，应承担举证不能的不利后果。综合本案证据及高美霞的工作岗位性质，一审法院未支持高美霞主张的加班工资并无不当，本院予以维持。关于违法解除劳动合同赔偿金。因用人单位作出的解除劳动合同决定发生的劳动争议，用人单位应就解除行为的合法性承担举证责任。泰盟公司于2020年7月15日向高美霞发出解除通知，以高美霞自2020年6月25日后未到岗上班构成旷工，严重违反其公司规章制度，且在职期间存在严重失职及违法违纪行为给其公司造成重大损失为由，解除与高美霞之间的劳动合同。如前所述，双方劳动合同在2020年5月15日由于泰盟公司单方意思表示而解除，高美霞在被解除劳动合同后未到岗上班，不构成旷工。泰盟公司主张高美霞在职期间存在严重失职及违法违纪行为，给其公司造成重大损失，但未提交充分证据予以证明。泰盟公司并未就其公司2020年5月15日作出的解除行为提供事实和法律依据，构成违法解除劳动合同，一审法院判决泰盟公司支付高美霞违法解除劳动关系赔偿金及数额均无误，本院予以维持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市东城区人民法院（2021）京0101民初5360号民事判决第三项、第四项；二、撤销北京市东城区人民法院（2021）京0101民初5360号民事判决第一项、第五项、第六项；三、变更北京市东城区人民法院（2021）京0101民初5360号民事判决第二项为：北京泰盟生物科技有限公司于本判决生效之日起7日内支付高美霞2019年1月1日至2020年5月15日期间未休年休假工资57931元；四、驳回北京泰盟生物科技有限公司的其他诉讼请求。五、驳回高美霞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由北京泰盟生物科技有限公司、高美霞各负担5元（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 张洁二〇二一年九月十六日法官助理 金铭书 记 员 陈津