贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民初1159号原告：贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司，住所地：贵州省贵阳市南明区二七路2001-13号鸿通城A区8楼。法定代表人：叶春，该公司董事长。委托诉讼代理人：王亚军，贵州科达律师事务所律师。委托诉讼代理人：戴瑛，贵州科达律师事务所律师。被告：贵州财经大学，住所地：贵州省贵阳市花溪大学城。法定代表人：赵普，该学院院长。委托诉讼代理人：朱启杰，北京大成（贵阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：何宁阳，北京大成（贵阳）律师事务所律师。第三人：张忠民，男，1975年6月15日出生，汉族，住贵州省贵阳市。委托诉讼代理人：郑嵋，贵州博矩律师事务所律师。第三人：李树梅，女，1965年8月4日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。第三人：黄暐，女，1963年7月8日出生，其他基本信息不详。第三人：罗玉江，男，1974年5月26日出生，其他基本信息不详。第三人：张迪功，男，1957年1月13日出生，其他基本信息不详。第三人：罗夏惠，女，1968年7月10日出生，其他基本信息不详。第三人：张筑平，男，1962年11月24日出生，其他基本信息不详。第三人：车守文，男，1943年1月3日出生，其他基本信息不详。第三人：桂澜，女，1979年10月10日出生，其他基本信息不详。第三人：朗燕，女，1959年5月21日出生，其他基本信息不详。第三人：申平华，男，1966年9月29日出生，其他基本信息不详。第三人：唐昌维，男，1962年10月19日出生，其他基本信息不详。第三人：王钊，男，1981年6月6日出生，其他基本信息不详。第三人：徐然海，男，1957年5月21日出生，其他基本信息不详。第三人：郑楠，女，1969年8月6日出生，其他基本信息不详。第三人：周德燕，女，1957年8月20日出生，其他基本信息不详。第三人：周永胜，男，1963年2月14日出生，其他基本信息不详。第三人：黄东兵，男，1962年6月24日出生，其他基本信息不详。第三人：王松，男，1969年12月27日出生，其他基本信息不详。第三人：黄鸣飞，男，1965年5月24日出生，其他基本信息不详。第三人：汪俊霞，女，1967年12月7日出生，其他基本信息不详。第三人：钟娅，女，1963年12月2日出生，其他基本信息不详。第三人：陈弘，男，1981年9月17日出生，其他基本信息不详。第三人：冷继波，男，1981年6月14日出生，其他基本信息不详。原告贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司（以下简称:建工集团五公司）与被告贵州财经大学及第三人李树梅、黄暐、罗玉江、张迪功、罗夏惠、张筑平、张忠民、冷继波、陈弘、钟娅、汪俊霞、黄鸣飞、王松、黄东兵、周永胜、周德燕、郑楠、徐然海、王钊、唐昌维、申平华、朗燕、桂澜、车守文建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月15日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人王亚军、戴瑛，被告委托诉讼代理人朱启杰、何宁阳，第三人张忠民委托诉讼代理人郑嵋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告建工集团五公司诉讼请求：一、判令被告贵州财经大学向原告支付工程款44197997.3元，并按中国人民银行同期贷款利息从2016年12月23日起算至清偿之日止支付逾期付款利息；二、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2013年5月被告贵州财经大学校区领导小组与校党委决定由下属三产单位贵州才苑投资有限公司（以下简称：才苑投资公司）采用BT模式修建新校区门面等工程，2013年6月26日原告与贵州才苑投资有限公司签订《贵州财经大学花溪新校区南段、中段、北段车库及景观绿化建设工程——回购（BT)合同》（以下简称BT合同）约定承建贵州财经大学花溪新校区南段、中段、北段车库及景观绿化建设工程。根据双方签订的BT合同第12、13条约定回购款按决算总价下浮2%,BT第一期回购款为才苑投资公司验收合同项目移交7个工作日后结算总价的80%,第二期经审计完成后支付总价的15%,第三期回购款为工程结算总价5%留作质保金，二年质保期结束后支付。签订合同后，原告进场施工，在施工期间，才苑投资公司因政策原因于2014年10月23日被注销，被告贵州财经大学作为工程的实际发包人，在施工过程中以事实行为承继相应的权利和义务，双方没有再签订新的合同，仍按照原合同执行。2016年9月30日，被告贵州财经大学在国资处牵头下组织设计单位、监理单位、基建处、审计处等单位对项目工程进行验收并投入使用。2016年12月原告向被告贵州财经大学提交该项目的所有的结算资料，工程结算送审价为58165204.48元（其中土建工程造价为55062733.7元，水电安装工程造价为3102470.78元），被告已经累计支付工程款11000000元，尚欠工程总款47103155.06元。其后原告多次催要工程款，被告贵州财经大学却一直拒付工程款。原告不知道才苑投资公司被登报注销的情况。虽然原被告没有签订书面协议，但是事实上存在合同关系，被告是业主方和建设方，且派人参与该涉案项目，并接收和使用，原告方正是按照被告方的要求完成工程和验收，移交详细的资料，被告没有支付工程款，违反合同义务。至于被告没有对工程竣工资料审计，后果由被告方承担。庭审中，因本案已经由贵州聚源项目咨询有限公司出具了《工程造价鉴定意见书》，建工集团五公司对该鉴定结论表示认可，故变更诉讼请求为：一、贵州财经大学支付尚欠工程款37365357.04元及逾期付款利息（逾期付款利息以37365357.04元为基数自2016年12月23日开始计算利息至清偿之日为止）；二、本案诉讼费用包括鉴定费用由被告贵州财经大学承担。被告贵州财经大学辩称：原告是为了履行《贵州财经大学花溪新校区南段、中段、北段车库及景观绿化建设工程——回购（BT)合同》项下的义务而进场施工，合同相对人是才苑投资公司，才苑投资公司的24个股东是贵州财经大学的老师或者工作人员，是合法的独立企业法人，与贵州财经大学并非同一主体。才苑投资公司虽已注销，但其权利义务不因注销而消灭，原告不能突破合同的相对性直接向贵州财经大学主张权利。贵州财经大学自始至终没有以实际发包人的身份履行过任何义务，也没有向原告作出过建立建设工程合同关系的意思表示。由于贵州财经大学采用BOT模式实现项目融资，才苑投资公司采用BT模式实现BOT模式中的项目建设环节。BT项目是实现BOT项目的基础和前提，BT合同的顺利实施及质量状况与其利益直接相关，故其关注工程质量，关心工程进度，但二者属于不同的合同关系。原告将贵州财经大学作为实际发包人显然没有事实和法律依据。由于大学生创新创业需要使用该工程建筑，贵州财经大学需要对建筑质量验收，支付了1100万的借款，但并不负有工程款支付义务。原告要求支付工程款44197997.30元、利息3248552.80元的依据是其单方制作的工程结算书，然而该结算书并未得到包括贵州财经大学在内的任何利益相关方的认可，且贵州财经大学也不是工程款结算支付的主体，故判决驳回原告的诉讼请求。后补充答辩意见如下：首先，我方不应当承担逾期付款利息，因我方并非私营企业，案涉工程资金来自财政拨款，必须有合法的依据并经财政审批，由于原被告之间没有合同关系，客观上存在工程款结算支付的法律障碍。在未经司法裁决之前，我方支付工程款缺乏依据，故我方未进行工程结算支付有合理的理由，工程款在未经造价鉴定之前数额不明，不具备支付的前提条件，所以认定逾期付款前提不成立。其次，原告要求被告支付逾期付款利息，属于违约责任的承担方式，而原被告之间并无合同关系，不存在违反合同约定的问题，即使我方承担工程款支付义务也只能基于才苑公司注销，没有基于BOT模式实际运营案涉工程，被告是案涉工程的实际受益人与最终产权人的事实，故我方不存在违反合同约定的情形。第三，关于鉴定费用的承担问题，因原告主张的工程价款与鉴定结论得出的工程价款之间存在约1000万元的差额，该部分的鉴定费用不应由我方承担。最后，原告在起诉书中主张的水电安装工程造价为3102470.78元，而鉴定结论得出的该部分造价为3280612.49元,该鉴定金额已经超出原告的诉请范围，应以原告诉请为准。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证：原告举证如下：第一组：原告营业执照，法定代表人身份证明、法定代表人身份证、被告事业单位网管登记信息，拟证明原被告诉讼主体适格；被告质证意见：没有异议，被告的主体资格以我方自己提交的为准。对证明目的有异议，原被告没有合同上的权利义务，我方不是本案适格当事人。第三人张忠民质证意见：对该证据三性无异议。第二组：1.《贵财大（2013)14号会议纪要》及《贵州财经大学党委议【2013】11号》；2.《贵州贵安新区管理委员会关于对贵州财经大学绿化项目有关事宜的批复》（管委会2014文），证明目的：1.证明被告安排其三产单位贵州才苑投资公司就被告新校区建设相关事宜确定与施工方合作采用BT建设模式；2.证明被告系涉案工程项目的业主方与建设方。被告质证意见：对第1点的真实性认可，对第2点贵安新区的批复没有见过，对真实性不予认可。对证明目的，财大的两份会议纪要是内部文件，是单方意思表示，对外不能形成法律效力，其涉及的BT,BOT模式，是BOT模式，不能证明是建设方和业主方，不能达到证明目的。才苑公司是独立的法人不是财大的三产单位。会议纪要中涉及本案的建筑项目等是以BOT模式建设的，加BT模式是因为有一个关系人才苑公司是该项目的建筑回购款的承担人，是由才苑公司出钱，要找五建公司修改工程，财大在该项目中没有钱，所以才用以上两种模式进行融资，或者自筹资金来完成该项目，财大是一分钱不出的，才苑公司是获得了20年的经营权，财大以此来完成该项目，也就是通过将来的经营权来融资，财大在这20年里没有出钱也没有收益。第三人张忠民质证意见：真实性和合法性请法庭核实，无关联性，与第三人无关。第三组：1.《回购（BT)合同》；证明目的：证明2013年6月26日原告与贵州才苑投资有限公司就被告花溪新校区南段、中断、北段车库及景观绿化建设工程签订《回购（BT)合同》，合同约定涉案工程项目采用投资建设一一回购模式；2.《工商注销登记信息》；证明目的：2014年10月23日原告在履行与贵州才苑投资有限公司《回购（BT)合同》过程中，贵州才苑投资公司办理了工商注销登记手续。被告质证意见：财大不是该回购合同的当事人，对财大没有法律上约束力，对第二点没有异议，与财大无关。第三人张忠民质证意见：回购合同真实性合法性请法庭核实，该合同第三人并未参与协商签订，工商注销登记信息的真实性合法性认可，注销手续合法。第四组证据：1.《停工通知》，证明目的：证明被告作为涉案工程项目业主方与建设方全程派责胡思刚、徐萃等负责涉案工程承建过程中有关工程进度的检验、检查、变更设计施工的审核、施工材料选定等工作，该项目施工后，由于相关手续没有取得，被主管部门叫停了，被告的胡思刚是对方的管理人员，我们提供的各种表格等，被告是以建设方的代表身份做的，说明签署意见是在才苑公司注销之前就发生的，被告是业主方和建设方。注销才苑公司时工程还在建设，我们不是基于BT合同要求被告承担责任，而是根据相关的合同。如果不是真实的建设方和业主方是没有资格组织验收的，所以被告是建设方和业主方；2.《贵州财经大学花溪新校区景观设计北段、中段、南段建设工程材料签证单及变更记录》《贵州财经大学花溪新校区景观设计北段、中段、南段建设工程工程验收记录》；证明目的：证明涉案工程开工日期为2013年6月28日，竣工日期为2015年12月15日，而被告直到2016年9月30日因上级行政部门要求才对涉案工程项目组织验收，并且在组织验收合格即接受涉案工程项目并使用；3.《关于请求对花溪校区车库及景观工程项目及中断双创园维织验收的请求》《贵州财经大学基建修缮项目初步验收单》及《签到表》；证明目的：证明被告在贵州才苑投资公司注销后并未要求原告停止对涉案工程施工，反而以自身行为直接与原告按BT模式形成事实上的建设施工合同关系且已行使和享受了建设方的相应权利。被告质证意见：原告是说财大没有叫停该项目，以及财大的身份的问题，财大通过经营权融资的方式，是由才苑公司负责建设的费用，BT项目的进行牵涉到财大融资目的是否能实现，和BOT的目的能否实现，才苑公司的23个股东是学校的老师或工作人员，是有现金等资本的，大概3800多万，才苑公司是有能力履行合同义务的，是合法的独立法人，财大肯定要帮助才苑公司来完成该项目，才苑公司注销后财大参与项目的原因是才苑公司的注销让财大措手不及，财大不是合同当事人所以不能叫停该项目，原告方能继续提供资金，没有停止意愿下，财大也愿意协助完成该项目，也是符合财大的利益的，财大在才苑公司存在以及注销后参与的活动不能证明财大就与原告建立法律关系，所以原告不能达到证明目的；对于停工通知我方不认可，因为是复印件。才苑是建设方是说在BOT里是建设方，但是没有建设能力，所以以BT模式来完成，财大参加的这些活动是否就是取代才苑公司的地位呢？在才苑公司没有注销之前，财大参办该项目里，和原告方发生各种关系，当时原告没有异议，财大协助才苑公司完成案涉工程后，也希望才苑公司给原告钱，但才苑公司已经注销了。如果财大是为了和原告形成事实的法律关系，替代才苑公司是不合逻辑的，是才苑公司的注销后，原告才找到财大。第三人张忠民未发表质证意见。第五组证据：《土建工程结算书》、《水电安装工程结算书》；证明目的：证明2016年11月原告编制正式涉案工程项目之《土建工程结算书》及《水电安装工程结算书》；证明根据涉案工程施工量原告所承建的涉案工程项目土建部分工程造价为55062733.7元，水电安装工程造价为3102470.78元，两项合计：58165204.48元。被告质证意见：是单方的制作的，和被告方无关，涉及工程的造价等，财大和原告方没有合同关系，不是项目的结算主体，没有关系。第三人张忠民未发表质证意见。第六组证据：《建设工程竣工验收资料目录移交清单》；证明目的：证明2016年12月7日原告已将包括工程结算书、工程量签证单等在内的有关涉案工程项目建设施工的18类工程资料全部移交给被告贵州财经大学。被告质证意见：不能证明财大收到该清单，不认可证明目的，按照合同约定应当移交才苑公司，原告不应移交给我方。第三人张忠民未发表质证意见。第七组证据：《中共贵州财经大学委员会会议纪要》（党委议（2015)38号）及《关于车库及景观绿化项目工程借款的请示》；证明目的：证明被告向原告明确答复以积极态度处理涉案工程结算支付事宜并待涉案工程收尾工作完成并移交工程材料后，被告协调其各处确定审计公司对工程进行审计并与原告重新补签合同，但截至目前被告仍未进行审计工作。在之前被告方提交的会议纪要中，他们承认财大积极处理收尾工作，并把工程资料移交给被告方，被告方说应移送给才苑公司是不符合事实的，财大会同我们进行审计，之后才支付款项。他们事实承认合同法律关系，资料移交等是财大主动请求的行为，是财大的法定义务。被告质证意见：不予认可，不发表质证意见。第三人张忠民未发表质证意见。第八组证据：《收款明细》及银行付款凭证证明截止2018年1月，被告仅于2016年1月22日、2017年1月23日向原告支付涉案工程款，证明目的：证明被告作为涉案工程的建设方，仅向原告履行了部分工程款支付义务。被告质证意见：该组证据的电子回执注明是工程款，但是是原告以借款的方式支付的，财大是因各种压力才支付借款的，不是为了支付工程款，是为了维护财大正常教学秩序，这1100万是借款不是工程款，对方证明目的不能成立。第九组证据：记账凭证、付款支票、结算收据、公文处理笺、贵州财经大学绿化项目建设资金的函，贵安新区对绿化项目事宜的批复；证明目的：被告贵州财经大学作为案涉项目业主方及收益方于2014年9月24日获得贵安新区2000万项目建设资金。被告质证意见：真实性无异议，与本案无关。第三人张忠民未发表质证意见。第十组证据：监理工程师通知单、回复单；证明目的：证明2016年11月9日原告因在案涉工程施工期间得知贵州才苑公司已经注销需明确建设单位而立即停工的事实。被告质证意见：真实性请法庭核实，证据内容与本案无关。第三人张忠民未发表质证意见。第十一组证据：《中标通知书》、《情况说明》、《贵州财经大学工程项目合同书——双创园使用功能完善项目》证明目的：证明原告移交案涉工程给被告后，被告贵州财经大学而非才苑公司作为案涉项目建设方与案外人贵州竞亿建筑工程有限公司于2016年9月18日签订案涉项目双创园装饰装修合同；证明目的：本案项目不存在被告让与20年经营权获得案涉项目的所有权的情形，也即贵州财经大学与贵州才苑有限公司不存在BOT合同。被告质证意见：真实性无异议，关联性由法庭核实，该证据与原告证明目的无关联，达不到证明目的，对财大实际使用案涉工程无异议。第三人张忠民未发表质证意见。第十二组证据：33张照片，证明目的：贵州财经大学已经实际使用了案涉工程，就案涉工程行使了物权。被告质证意见：该证据无异议，我们只认可对工程进行了占有和使用用，至于行使物权是法律适用问题。第三人张忠民未发表质证意见。第十三组证据：《关于推进我校花溪区工程项目后续工作的函》，证明目的：双方之间存在有事实上的建设工程施工合同关系，被告该行为是基于建设工程施工合同要求原告履行合同义务。被告质证意见：真实性无异议但达不到证明目的。第三人张忠民未发表质证意见。第十四组证据：中国建设银行网上银行电子回执单两张，一张为20万元一张为70万元，证明目的：鉴定总费用为90万元。被告质证意见：真实性无异议，鉴定费用的分担由法院裁决。第三人张忠民未发表质证意见。被告举证如下：第一组证据：贵州财经大学事业单位法人证书、法定代表人身份证明书、法定代表人身份证。证明目的：贵州财经大学系事业单位法人及基本信息，法定代表人变更为刘雷。原告质证意见：无异议。第三人张忠民质证意见：三性予以认可。第二组证据：《回购（BT)合同》，证明目的：贵州财经大学不是回购（BT)合同的当事人，与建工集团五公司没有合同上的权利义务关系，不是本案适格的被告。原告质证意见：对真实性、合法性无异议，对关联性有异议，我们不是基于该回购合同，不能达到证明目的。第三人张忠民质证意见：回购合同的真实性、合法性由法庭核实，合同是原告和才苑公司签订第三人对此并不知情，且第三人已经履行完毕出资义务，故无论本案是否由被告或者才苑公司承担，均与第三人无关。第三组证据：贵州才苑投资有限公司工商查询资料，包括企业信息查询单、公司注销登记申请书、准予注销登记通知书、清算组成员备案通知书、注销登记受理通知书、清算股东会决议、注销清算报告、注销公告、营业执照。证明目的：贵州才苑投资有限公司是独立企业法人，并已注销。原告质证意见：对三性无异议。第三人张忠民质证意见：三性无异议。第四组证据：建工五公司收款收据一张（2015.12.16)、交通银行支付结算回单一张（2016.2.1)、承诺书一份（2016.1.4)，证明内容：贵州财经大学向建工集团五公司支付的500万元是借款而非工程款。原告质证意见：对三性无异议，对证明目的有异议。被告方要进行审计，被告方虽然是以借资方式，名义是借资，但是原告方认为应该是工程款，达不到证明目的。第三人张忠民质证意见：真实性、合法性由法院核实，与第三人无关。第五组证据：建工五公司收款收据一张（2017.1.18)、交通银行支付结算回单一张（2017.1.22).证明内容：贵州财经大学向建工集团五公司支付的600万元是借款而非工程款。原告质证意见：对三性无异议，对证明目的有异议。被告方要进行审计，被告方虽然是以借资方式，名义是借资，但是原告方认为应该是工程款，达不到证明目的。第三人张忠民质证意见：真实性、合法性由法院核实，与第三人无关。本案审理过程中经原告建工集团五公司申请，本院委托贵州聚源项目咨询公司对案涉工程进行了工程造价鉴定，并出具了《贵州财经大学花溪新校区景观设计北段、中段、南段建设土建、水电安装工程项目工程造价鉴定意见书》（编号：GZJY价鉴（2021）第003号），各方当事人对该鉴定意见书发表质证意见如下：原告质证意见：对鉴定报告书结论无异议。被告质证意见：我方认为除2020年12月21日向法院提出的鉴定材料核对意见所涉及的复印件不能作为鉴定依据，除此之外对鉴定意见书无异议。结合双方当事人提举的证据，本院认定以下事实：2013年5月6日，贵州财经大学形成专题会议纪要记载：五、关于新校区、学校大门、地下通道改造的相关事宜，听取了才苑投资公司关于修建门面房的相关情况汇报，会议做出如下决定：（1）门面房修建过程中的相关问题，必须上报学校党委会，党委会同意后方可进行；（2）门面房为两层建筑，建筑过程中不做地勘；（3）门面房修建的相关手续必须尽快补办；（4)才苑公司与施工方的合作采用BT模式，合同中必须遵守三个条件：①施工方必须于2013年9月1日前交付才苑公司使用；②工程建设过程中不能影响小区的绿化与卫生；③工程造价需的定额标准下下浮；（5)学校与才苑公司签订20年BOT合同，在合同中注明“因城市整体规划建设原因撤除或其他不可抗力撤除，学校负责赔偿”。2013年5月31日，贵州财经大学党委就花溪新校区门面房建设等相关事宜形成会议纪要，会议研究决定：1.采用BT模式建设新校区门面房；2.采取竞争性谈判方式，确定建设单位；3.才苑有限责任公司按照相关规定确定协议条款和建设内容。责成基建处牵头，按照会议要求尽快开展相关工作。2013年6月26日，原告贵州五建公司与才苑投资公司签订《贵州财经大学花溪新校区南段、中段、北段车库及景观绿化建设工程投资建设——回购（BT)合同》。投资人的义务是：2.2（1）在建设期内自行承担费用和风险，负责进行项目的投融资、建设和移交；（2）将项目的所有权利、所有权的权益移交给回购人或其他指定机构。回购人的主要义务：2.3（1）按时完成立项和征地拆迁工作；（2）保证投资人能够获得建设用地的相关权利及在建设期间有权进入该土地；（3）及时、足额地拨付回购资金给回购方。在合同中，还约定了回购人的监管权：5.1回购人有权对项目的投融资、进度、现场等进行抽查、检验、检查、了解、监督等活动……；回购人有对涉及工程投资、标准等重大问题变更事项的审批权；回购人有权要求投资人提交投资控制计划、工期、质量控制措施等工程范围的专项报告。第10条工程整体移交在本项目竣工后一次性整体移交给回购人。第12条回购款计算调整、回购方式12.1回购款由本协议所属的工程项目费用组成：建安工程费、投资方应缴纳费用、相关检测费、回购人应缴纳的设计、勘察费和办理规划手续等发生的费用。建筑安装工程费【按照《贵州省2004建筑工程计价定额》、《贵州省2004安装工程计价定额》及相关专业定额计量取费】，材料按信息计算，如信息价缺项的按照市场价格询价计算。决算总价下浮2％，并执行国家级对方相关调价文件。12.2回购方式北段、中段、南段完成施工，具备回购条件，回购人应及时回购，采取分段验收回购方式进行回购。13.1回购款的支付在工程经贵州才苑投资有限公司验收合格投入使用后采取分期分批的方式向投资人支付回购款，并按时支付给投资方；BT第一期回购款为贵州才苑投资有限公司验收合格的工程项目移交后7个工作日，按建安工程结算总价的80％以及投资方先行支付应由回购人缴纳的各项规费；BT第二期回购款为该工程项目经审计完成后，由回购人支付建安工程结算总价的15％；BT第三期回购款为建安工程结算总价的5％留作质保金，质保期结束二年后在进行支付……。合同签订后，原告建工集团五公司进场施工。2015年11月27日，被告贵州财经大学党委会召开会议研究车库及景观绿化建设工程收尾工作事宜，形成以下决议：“（一）车库及景观绿化建设工程项目，学校并未授权才苑公司与建工集团五公司签署合同，因此该项目不属于BT项目。但该事情已经发生，学校要积极处理；（二）由新校区建设后期服务协调领导小组代表学校与施工方建工集团五公司商谈处理收尾事宜……；(三）在第（二）的基础上，请施工方建工集团五公司提供整个项目建筑施工的所有材料（设计方案、图纸、工程造价、工程量等施工材料等），由新校区建设后期服务协调领导小组、审计处、基建处共同确定一家省外审计公司对其进行审计（同时报贵州省教育厅备案），代审计结束后，再予以商谈重新签订合同；（四）鉴于该项目的实际情况，同意给予施工方建工集团五公司500万元的借款，具体借款形式由计划财务处确定。同时，在借款同时，建工集团五公司须书面承诺：1.在春节前不得再到学校或贵安新区以及上级政府部门闹事，如违反承诺，学校就将该项目进行搁置，不再研究；2.在该项目审计结束前，不再要求学校支付相关款项。（五）项目周边的绿化工程，由基建处尽快拟定实施方案提交党委会研究”。2015年12月16日，被告贵州财经大学支付原告款项500万元。2016年1月4日，原告向贵州财经大学作出承诺书，称：“我司承诺收到甲方借款后及时发放，用于解决该项目施工中拖欠的农民工工资及部分材料款。在春节前不得再到学校或贵安新区及上级政府和部门闹事，如有违反承诺，学校就对该项目进行搁置，不再研究，在该项目审计结束之前，不再要求学校支付相关款项。特此承诺”。建工集团五公司提交的2013年7月至2016年4月期间的隐蔽工程验收记录、工程量签证单、装饰材料清单、工程技术联系单等工程资料中，在建设单位一栏，部分系加盖贵州财经大学基建处的印章，没有加盖印章的资料中，亦有贵州财经大学工作人员胡思刚与徐苹的签字。2016年9月30日，被告贵州财经大学为开设学生创新创业园，组织案涉项目设计单位、监理单位、基建处、后勤处、审计处等单位和部门对工程进行初步验收后由贵州财经大学投入使用。2016年11月，原告编制了《贵州财经大学花溪新校区景观设计北段、中段、南段建设工程土建工程结算书》、《贵州财经大学花溪新校区景观设计北段、中段、南段建设工程水电安装工程结算书》，该两份结算书中记载的土建部分工程造价为55062733.7元，水电安装工程造价为3102470.78元，两项合计58165204.48元，该两份结算书盖章处只有建工集团五公司的盖章，建设单位处并未有贵州财经大学的签章。2016年12月7日，原告将包括工程结算书、工程量签证单等在内的有关涉案工程项目建设施工的18类工程资料全部移交给被告贵州财经大学。2017年1月18日，被告贵州财经大学支付原告款项600万元。另查明，才苑投资公司于2011年4月7日成立，住所地贵州省贵阳市云岩区酒店3楼303、304号，注册资本37805000元，法定代表人为汤建，股东均为本案第三人。2014年5月24日才苑投资公司在《贵阳晚报》刊登注销公告，称“贵州才苑投资有限公司（注册号520000000057449）经股东会决议拟向公司登记机关申请注销。请债权债务人见报45日内向公司清算组申报债权债务．．．．．”。清算组成员为公司总经理王智勇及张帷、梁尧。2014年7月14日，才苑投资公司出具《注销清算报告》，载明：“截止2014年7月14日，公司注册资本37805000元，资产总额为38492300.23元，全部为现金资产”。“公司的债权债务已经全部清理完毕，不存在未清收的债权和未清偿的债务”、“目前公司除现金资产外无财产，没有任何遗留问题。公司的剩余财产由全体股东按照出资比例分配”，全体股东均对此《注销清算报告》予以签字确认。该报告仅有清算组王智勇、张帷、梁尧签字。2014年10月23日，贵州省工商行政管理局对才苑投资公司准予注销登记。另查明，因本案双方未进行过工程结算，原告建工集团五公司于2020年6月11日申请了就贵州财经大学花溪新校区景观设计北段中段南段建设土建安装工程，水电安装工程项目的工程造价进行鉴定，本院2020年9月3日委托贵州聚源项目咨询公司对案涉工程进行了工程造价鉴定，并于2021年4月8日出具了《贵州财经大学花溪新校区景观设计北段、中段、南段建设土建、水电安装工程项目工程造价鉴定意见书》（编号：GZJY价鉴（2021）第003号），该鉴定书记载的工程总造价为48365357.04元，土建部分工程造价为45084944.55元，水电安装工程部分工程造价为3280412.49元。鉴定费用总计90万元。鉴定过程中，被告贵州财经大学提出鉴定材料中的北段5栋基础隐蔽工程验收记录，中段基础建设隐蔽工程验收记录、（中段，南段）室外雨水污水道路工程隐蔽图中的部分文件只有复印件，需要用原件进行鉴定。本院认为，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”之规定，因本案纠纷由民法典施行前的法律事实引起，故本案适用当时的法律、司法解释作为裁判依据。本案审理中，主要涉及以下问题：第一，贵州财经大学与才苑投资公司之间存在何种法律关系。本案中涉及BT（建设－回购）和BOT（建设-经营-转让）两种类型的合同，根据贵州财经大学的会议纪要，贵州财经大学和才苑投资公司之间针对案涉项目采用BOT方式建设，该法律关系现只有贵州财政大学单方陈述，没有相关的证据予以佐证。而BOT合同是在BT合同的基础上产生，由于BT合同尚未履行，则BOT合同的履行失去基础，BOT合同属于贵州财经大学预设的计划，仅体现在贵州财经大学的校行政会议纪要当中。就贵州财经大学与才苑投资公司之间的法律关系，因才苑投资公司已经注销，为了查清该事实，本院向原告进行了释明并追加了才苑公司的股东作为第三人参加诉讼，经审查，才苑投资公司股东为本案的24位第三人，身份均为贵州财经大学教职员工。对于本案第三人是否参与才苑投资公司的经营等问题，部分第三人参加诉讼时表示，一是没有参与公司经营，对于公司注销问题完全不知情，贵州财经大学表示没有向第三人支付收益。从当事人所提交的证据可以看出，才苑投资公司仅与建工集团五公司签订了一份回购协议，合同的具体履行均是由贵州财经大学主导并实际履行，从财经大学的会议纪要可以看出，采用BT模式是贵州财经大学的要求，从工程签证资料可以看出，从建工集团五公司进场到工程完工，没有任何才苑投资公司作为回购方参与工程事务的痕迹，所有资料都是由贵州财经大学基建处盖章以及财经大学工作人员胡思刚（保卫处长）与徐苹（审计处老师）的签字，因此，没有证据证明才苑投资公司的股东即本案第三人参与了才苑投资公司的经营活动，也没有证据证明贵州财经大学系代才苑投资公司履行BT合同中的事务。故本院认为，与建工集团五公司履行BT合同的相对方非才苑投资公司，才苑投资公司仅是代表贵州财经大学与建工集团五公司签订了BT合同。第二，才苑投资公司的股东是否应当承担才苑投资公司注销后《BT合同》的义务的问题，首先，才苑投资公司的注销在程序上不符合法律规定。才苑投资公司在注销之时，案涉项目在施工过程中，如按照BT合同的约定，才苑投资公司已经产生债务且即将到期，然其在《注销清算报告》中称“公司的债权债务已经全部清理完毕，不存在未清收的债权和未清偿的债务”、“目前公司除现金资产外无财产，没有任何遗留问题。公司的剩余财产由全体股东按照出资比例分配”，该报告严重失实。而且，按照《中华人民共和国公司法》（2013年12月29日修订）第一百八十三条“公司因本法第一百八十条第（一）项、第（二）项、第（四）项、第（五）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算”，才苑投资公司为有限责任公司，但是清算组成员王智勇、张帷、梁尧，均非公司股东，清算组人员组成不合法。结合本院查明的才苑投资公司股东没有参与公司经营，才苑投资公司仅是代表贵州财经大学与建工集团五公司签订《建设工程施工合同》的事实以及债权人建工集团五公司不主张本案第三人承担责任、被告贵州财经大学认可接收了原告的成果并愿意支付工程款的意思，本院确定本案第三人不承担才苑投资公司注销后因《BT合同》产生的义务。第三，本案工程的主体认定问题，才苑投资公司在签订BT合同后，没有履行任何合同义务。然而，从贵州财经大学的行政会议纪要和党委会议纪要可以看出，才苑投资公司与建工集团五公司签订BT合同完全是接受贵州财经大学的指示而作出的行为，建工集团五公司自2013年7月进场施工至项目完工，被告贵州财经大学一直作为建设方在所有施工资料上签字，行使建设方的权利和义务，项目完工后，也是由贵州财经大学接受工程及工程资料，虽然目前案涉工程没有办理产权手续，但贵州财经大学亦认可其为工程成果的直接享有者，因此，本院认为贵州财经大学为与建工集团五公司实际履行《BT合同》的相对方。第四，关于贵州财经大学如何承担责任的问题，诉讼中，本院委托贵州聚源项目咨询公司就案涉项目进行造价鉴定，《贵州财经大学花溪新校区景观设计北段、中段、南段建设土建、水电安装工程项目工程造价鉴定意见书》（编号：GZJY价鉴（2021）第003号），确定工程总造价为48365357.04元，其中土建部分工程造价为45084944.55元，水电安装工程部分工程造价为3280412.49元。因建工集团五公司诉请的水电安装费仅为3102470.78元，本院从其自愿后再扣除贵州财经大学已经支付的1100万元，则未付工程款为37187415.3元。针对被告贵州财经大学称不应当承担逾期付款利息、鉴定费的承担以及鉴定水电安装费超过原告诉请部分的处理问题，分述如下：首先，关于逾期付款利息的问题，如前所述，贵州财经大学是《BT合同》的实际履行者和建设成果的享有者，贵州财经大学应当支付欠付工程款37187415.3元。《BT合同》约定了回购款的支付时间为验收合格并移交后7日支付第一期总价80％的回购款，项目审计完成支付第二期总价15%的回购款，第三期总价5％的质保金在质保期结束两年后支付完毕。则第一期80%即38692285.6元（48365357.04元×80%）的支付时间应为2016年10月7日，但贵州财经大学之前仅于2015年12月6日支付了500万元，则贵州财经大学应当自2016年10月8日开始支付33692285.6元的利息，因原告主张利息的时间为2016年12月23日，本院从其自愿，本案贵州财经大学于2017年1月18日支付第二笔款项600万元，故利息应当分段计算，即2016年12月23日起至2017年1月18日以33692285.6元为基数计算利息，2017年1月18日至付清之日以27692285.6元为基数计算利息；第二笔15％的回购款7254803.6元（48365357.04元×15%）合同约定为完成审计之后，因双方一直没有进行审计，则应当自贵州聚源项目咨询公司的造价鉴定出具之次日即2021年4月9日开始计算利息；第三期5％质保金2418267.9元的退还期限为质保期结束后两年，合同约定的质保期为一年，则应当自2019年10月1日开始起算利息。因《BT合同》未对利息标准进行约定，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定处理。关于鉴定费的承担问题，本案诉讼是由于原告在报送结算资料后，被告没有审核所致，且经鉴定被告确实欠付了原告工程款。至于原告第一次诉请金额与鉴定结论之间存在差额是否就应当承担鉴定费，本院认为，因鉴定机构是按照原告的诉请金额收取的鉴定费，本案原告诉请金额为47446550.1元，鉴定结论为37365357.04元，则本案产生的90万元鉴定费应当按照比例承担。对于水电安装费如何确定的问题，虽然鉴定结论为3280412.49元，但原告诉请金额仅为3102470.78元，按照“不诉不理”的原则，贵州财经大学应当按照原告诉请金额支付欠付的水电安装费。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第二百六十九条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，判决如下：一、被告贵州财经大学在本判决生效后10日内支付贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司工程款37187415.3元；二、被告贵州财经大学在本判决生效后10日内支付欠付贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司工程款的利息（以欠付第一期工程款33692285.6元为基数从2016年12月23日按照银行同期贷款利率支付至2017年1月18日，从2017年1月19日以27692285.6元为基数按照银行同期贷款利率支付至2019年8月19日，从2019年8月20日开始按照LPR标准支付至付清之日；以欠付第二笔回购款7254803.6元为基数从2021年4月9日开始按LPR标准计算付清之日止；以欠付质保金2418267.9元为基数从2019年10月1日开始按照LPR标准支付至付清之日）；三、本案鉴定费900000元，由被告贵州财经大学承担740000元（在本判决生效后10日内支付给贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司），由贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司自行承担160000元；四、驳回贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费279032.8元，由贵州财经大学负担228626元，贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司负担50406.8元。审判长 黄 新审判员 符黎音审判员 邓禹雨二〇二一年九月九日书记员 张 鑫