辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽08民终2605号上诉人（原审被告、反诉原告）：营口腾顺物流有限公司，住所地：辽宁省营口市鲅鱼圈区芦屯镇北李屯/赵屯09-实业有限公司办公楼4号门市。法定代表人：尹宗兰，该公司经理。委托诉讼代理人：张喜忠，男，回族，1962年10月2日出生，住营口市西市区，该公司员工。委托诉讼代理人：高宏，女，汉族，1973年10月14日出生，住营口市站前区，该公司员工。被上诉人（原审原告、反诉被告）：孔宪东，男，汉族，1971年8月9日出生，住辽宁省营口市鲅鱼圈区。委托诉讼代理人：鲍蕾，辽宁睿智律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔迎春，女，汉族，1974年2月1日出生，住盖州市。上诉人营口腾顺物流有限公司因与被上诉人孔宪东合同纠纷一案，不服辽宁省营口市站前区人民法院（2021）辽0802民初1687号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人营口腾顺物流有限公司的委托诉讼代理人张喜忠、高宏，被上诉人孔宪东的委托诉讼代理人鲍蕾、崔迎春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。营口腾顺物流有限公司上诉请求：一、请求撤销该判决主文第一项，改判双方继续履行合同，或解除合同被上诉人承担违约金20000元；二、请求撤销该判决主文第二项内容；三、请求撤销该判决主文第六项，改判被上诉人承担2021年5月起的违约金每月600元，至判决执行之月；四、一、二审案件受理费及一审反诉费均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院以镨误的推定为据判决解除协议应予改判。上诉人与被上诉人于2018年11月28日签订《营口腾顺物流车辆服务协议》，2019年4月10日因经营需要，对协议内容进行了必要的修改，另行签订了服务协议。合同履行中，上诉人严格按照协议约定行使权利履行义务，被上诉人多次违约，承担了部分违约责任后，以保险代理手续费系上诉人乱收费为由，请求解除双方的服务协议，一审法院未能认定上诉人乱收费行为，但错误地推定双方交易习惯为“每年一签合同”，并以此为由解除了双方的服务协议。上诉人不服，提出以下上诉意见。1、一审法院代替当事人以推定事由为解除协议依据，违反了谁主张谁举证的民事诉讼原则。被上诉人作为一审本诉原告，以上诉人乱收费为由要求解除服务协议。一审法院经审理查明上诉人不存在乱收费问题。但一审法院以前后间隔4个月的两份协议，推定“每年一签协议”为双方交易习惯，以此代替当事人要求解除协议主张的依据，判决解除双方的服务协议。一审法院的行为，违反了民事诉讼证据的举证原则，判决解除协议是错误的。2、仅凭两份协议推定交易习惯是错误的。一审法院所指的本案交易习惯是指双方经常使用的习惯做法。首先，2018年11月28日签订服务协议，2019年4月10日重新签订内容不一致的另一份协议，不能认定为“经常”；其次，“每年一签协议”应当是次年对应的月份，而不能是事隔4个月重新签订协议；第三，双方以往数年每年的对应月份均重新签订协议;第四，每年不仅被上诉人在上一年的对应月份重新签订协议，其他车主也同样在每年对应的月份重新签订协议。一审法院仅以单个车主间隔仅4个月的两份内容不同的协议，推定“每年一签订协议”为双方的交易习惯，是一个严重有悖“习惯”的错误。3、被上诉人随意要求解除协议应承担违约金。服务协议第九条约定“车辆落户后不得随意转出，如乙方违反约定将车辆转出，承担贰万元的违约金”。双方建立服务关系后，并非是&每年一签协议”，而是未有合同约定及法律规定的事由合同双方不得随意解除合同。被上诉人以上诉人乱收费为由要求解除协议，一审法院确认上诉人未发生乱收费的行为，被上诉人要求解除协议的诉请不应得到支持。被上诉人随意要求解除协议，依照协议约定，应承担20000元的违约金。二、一审判决上诉人返还保险代理手续费是没有依据的。一审法院经审理确认了被上诉人认可保险代理机构办理保险的费用总额为16780元，并将款项悉数转帐给上诉人，由上诉人按服务协议第六条约定为被上诉人办理保险事宜，该款项上诉人只是经手人而已。保险代理机构收取手续费2100元，上诉人并未占有和使用该款项，一审法院确认该款项系保险代理单位收取，判决上诉人返还是没有事实和法律依据的，应予撤销。三、判决主文第六项违反不告不理的民事诉讼原则应予改判。服务协议第八条约定被上诉人每月应向上诉人提供10000元增值税发票，如违约每月应承担600元违约金。自2021年5月起被上诉人既未提供增值税发票也未支付违约金，依据双方的服务协议，被上诉人应当履行合同约定义务，提供发票或每月承担违约金600元，一审法院判决驳回上诉人该项反诉请求。被上诉人即本诉原告于2020年6月在营口市鲅鱼圈法院起诉，要求解除双方协议。同年12月案件被移送至营口市站前区人民法院，2021年5月被上诉人交纳了至2022年4月的管理费，合同正在履行，一审法院的判决内容变相提前解除了双方的服务协议，是本诉原告未告诉的内容，违反了不告不理的民事诉讼原则。上诉人自知自认双方的服务协议尚未解除，起诉请求法院判决解除协议。一审法院不仅支持了上诉人请求的诉讼内容，还超过诉讼请求范围进行判决，保护了被上诉人在合同履行期间的违约行为，侵害了上诉人的合法权益，扰乱了企业的管理秩序。该项判决应予改判，判决被上诉人继续履行合同义务。综上，请二审法院查明事实，对一审判决的错误予以纠正。孔宪东辩称，一、上诉人的上诉请求没有事实和法律依据依据应予驳回。（一）一审法院判令双方解除合同并无不当。上诉人与答辩人之间所签订的两份《营口腾顺物流有限公司服务协议》（以下简称“协议”）均无履行期限的规定，因双方在签订合同过程中，当时的法律即《合同法》第94条并无不定期合同的规定，故《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第3条规定，本案可以适用民法典第563条第二款“以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人可以随时解除”的规定。即答辩人有权依据《民法典》第563条第二款规定解除与上诉人所签订的《协议》。另，因在合同履行过程中，上诉人存在要么是延迟多月交付保险、要么提前多日交付保险费用的情形，导致答辩人的财产权益受损。同时因上诉人的迟延交付保费的行为增加了答辩人在途货物毁损后不能理赔的风险，故答辩人有权依据民法典第563条第一款第四项规定解除与上诉人的服务协议。综上所述，答辩人认为一审法院判令双方解除合同并无不当。（二）答辩人不应支付上诉人二审所诉请的2万元违约金。根据《民法典》第496条规定，作为提供条款的一方当事人应当依据公平原则确定当事人之间的权利义务，并采取合理的方式提示对方当事人注意，当提供的格式条款当中含有不合理地加重对方责任、限制对方主要权利，该条款无效。本案中，上诉人所提供的《协议》第9条，“车辆落户后不得随意转出，如乙方违约将车辆转出，承担2万元的违约金”的规定，并未采取口头及合理的方式告知挂靠人，且该条款属于限制交易自由及限制资源有效再配置的情形，当属无效。综上所述，答辩人认为因《协议》第九条违约《民法典》第496条之规定，该第9条不应成为合同内容，故答辩人不应支付上诉人二审所诉请的2万元违约金。（三)一审法院判令上诉人返还答辩人2100元保险代理费于法有据。如一审判决认定答辩人向上诉人交付的保费金额为16780元，而给答辩人出具的保单金额为14680元，二者相差2100元，故上诉人应返还此笔费用。（四)上诉人要求答辩人支付2021年5月起的油票违约金每月600元，至判决执行之日起的诉请于法无据。解除权作为形成权，即经答辩人的单方意思表示即可使合同效力归于消灭。根据《最高人民法院关于适用〈中人民共和国民法典〉时间效力若干问题的规定》第10条及《民法典》第565条规定，在法院确认答辩人主张时，即自上诉人收到起诉状副本之日起解除合同，答辩人不应再支付2020年11月之后的油票违约金。二、下列事项，恳请二审法院予以纠正。(一)一审法院不应判令答辩人支付上诉人加油票差价款1200元。如上所述，自一审法院判令双方解除合同后，上诉人自收到答辩人起诉状的次日即在2020年11月双方的合同关系消灭，答辩人不应再向上诉人交付油票价款。故答辩人应支付的差价为700元。对于2020年12月份答辩人向上诉人多交纳的加油票，答辩人将另案告诉要求上诉人返还多付的油票及已经交付的2021年的管理费6000元。（二）一审法院不应判令答辩人支付上诉人3000元违约金。《协议》第6条所规定的3000元违约金条款是建立在乙方即答辩人未按时支付保险费用的基础上产生的。对于本案，因答辩人于2020年6月10日已然向鲅鱼圈区法院提交起诉状，在上诉人明知答辩人将要与其解除合同的情形下，擅自交纳保费以主张高额的违约金的做法是有悖违诚信原则的。理由如下：首先，答辩人并不存在迟延交付保费的情形，按双方交易惯例及答辩人车辆以往投保时间可以看出，商业险每年的投保时间为9月份，而上诉人所主张的其于2020年11月18日向保险公司交付的1200元较往年迟延了两个月，因上诉人的过错，使答辩人出现断保两个月的情形；其次，上诉人作为提供格式条款的一方，在出示格式条款时具有对答辩人明显不利的条款时，其并未尽到说明义务。综上所述，上诉人的事请求没有事实和法律依据，应予驳回。一审法院部分事项未予处理，应予纠正，故恳请二审法院在查明事实的基础上，作出正确判决。孔宪东向一审法院起诉请求：一、请求人民法院依法判令解除原告与被告签订的《营口腾顺物流车辆服务协议》，并且依法判令被告无偿协助原告车辆提档转籍，返还多收的保险2100元人民币及利息。二、本案诉讼费及其他一切费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年11月28日原告、被告签订了《营口腾顺物流车辆服务协议》，原告孔宪东（乙方）将自己所有的集装箱车辆辽Ｈ×××××、辽Ｈ×××××靠在被告营口腾顺物流有限公司（甲方）。合同约定车辆保险手续必须由甲方负责办理，孔宪东（乙方）每台车必须按时交保险，并且第三者责任保险金额必须为100万元，同时追加第三者责任保险额500万元，车辆座位险必须每位20万以上，且被保险人是甲方（腾顺物流公司），若乙方违约，承担违约金2000元。乙方每年向甲方交纳服务费6000元。合同同时约定，乙方必须每月按时交纳甲方至少10000元增值税专用加油发票，若达不到，甲方将每月收取600元费用。全年12个月GPS定位系统必须保持正常运行。2019年4月10日原被告双方再次签订《营口腾顺物流车辆服务协议》，内容基本一致，但关于违约金一项，变更为若乙方违约，承担违约金3000元。原被告两次签订的合同中均没有合同起止时间。2020年4月原告需缴纳下一年的保险费，通过原告与被告公司工作人员的聊天记录显示，原告自行询价有关保险公司保险都在2万元以上，后来被告方通过保险代办机构询价较为便宜为16780元，原告方同意并微信转账给被告，被告代替原告交纳了相关保险。后原告收到保险单后经核算发现，保险单上显示的保费共计14680元，与其交纳的保险费相差2100元，原告因此认为被告存在乱收费行为。原告与被告交涉，被告经与保险代办机构联系，系保险代办机构收取了代理费2100元未出具发票，被告与保险代理机构多次沟通，保险代理机构鉴于与被告公司的业务合作关系，决定返还原告2100元代理费，被告通过微信方式向原告返还，原告拒收并因此要求解除挂靠合同关系。另查，原告方已给付被告2020年服务费6000元，拖欠被告2020年为其垫付的大额保险费1200元及加油发票费用差额1200元，被告腾顺物流公司反诉时提出要求原告继续给付2020年5月至6月（至本案庭审之时）未给付的加油发票费用1200元。被告不同意解除原被告之间的挂靠合同关系，如果解除原告应向被告给付违约金3000元。一审法院认为，原被告之间存在车辆挂靠关系，虽然2020年双方未签订书面的挂靠合同，但根据原被告之间每年一签合同的交易习惯，原告已给付被告车辆服务费及其他相关费用，因此双方合同应为至2020年4月10日。2020年4月之后，原告方应给付被告下一年度的车辆服务费及其他费用，原告没有给付并要求解除合同，因合同是双方协商一致的意思表示，现原告不同意与被告继续履行合同，因此原告要求解除与被告之间的挂靠合同关系，本院予以支持。关于2020年双方合同履行情况，因未有书面协议，应当认定是2019年的协议的延续，现原告单方要求解除合同的理由是被告多收取原告2100元保险费，根据庭审调查的情况，被告方并没有多收原告保险费，而是保险代理机构收取的代理费并且在原被告沟通后代理机构愿意返还原告，因此并非被告乱收费行为。原告（反诉被告）诉请要求给付2100元的利息，因双方无约定，本院不予支持。原告要求解除双方的挂靠协议，根据合同约定，被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）按合同约定给付违约金3000元，本院予以支持。被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）给付拖欠的1200元保险款及加油发票差额款1200元，本院予以支持。关于被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）继续给付加油发票1200元（至2021年6月）是要求履行2021年的合同，因原告（反诉被告）已提出解除合同并应承担违约责任，因此被告（反诉原告）的该项诉讼请求，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条之规定，判决如下：一、解除原告（反诉被告）孔宪东与被告（反诉原告）营口腾顺物流有限公司之间的车辆挂靠关系，被告（反诉原告）于判决生效后十日内协助原告（反诉被告）办理车辆转籍手续。二、被告（反诉原告）营口腾顺物流有限公司于本判决生效后十日内返还原告（反诉被告）孔宪东保险代理费2100元。三、原告（反诉被告）孔宪东于本判决生效后十日内给付被告（反诉原告）营口腾顺物流有限公司拖欠的保险费1200元及加油票差价款1200元。四、原告（反诉被告）孔宪东于本判决生效后十日内给付被告（反诉原告）营口腾顺物流有限公司违约金3000元。五、驳回原告（反诉被告）孔宪东的其它诉讼请求。六、驳回被告（反诉原告）营口腾顺物流有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费50元（原告已预交）由被告营口腾顺物流有限公司承担。反诉费58元（被告已预交）由原告孔宪东承担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院经审理查明，2019年4月10日，双方重新签订的“营口腾顺物流车辆服务协议”其中第六条规定，车辆保险手续必须由甲方负责办理，乙方支付保险费用，第三者责任保险金额必须为100万元，同时追加第三者责任保险额500万元，车辆座位险必须每位20万元以上，且被保险人是甲方，若乙方违约，承担违约金3000元。第八条规定，乙方必须每月按时向甲方交纳至少1万元增值税专用加油（中石油、中石化）发票（修理费或更换轮胎费亦可），若违约，乙方承担违约金600元。第九条规定，车辆落户后不得随意转出。如乙方违反约定将车辆转出，承担2万元的违约金。2020年4月在被上诉人需交纳下一年的保险费时，被上诉人自行询价，相关保险公司给出的保险费价格都在2万元以上。后被上诉人和上诉人协商后由上诉人方通过保险代理公司询价较为便宜为16780元，被上诉人同意并微信转上诉人上诉人代替被上诉人交纳了相关保险后，被上诉人收到保险单后，经核算发现保险单上显示的保费共计14680元，与其交纳的保险费相差2100元。被上诉人因此认为上诉人存在乱收费行为，被上诉人与上诉人交涉。上诉人经与保险代理公司联系，系保险代理公司收取了代理费2100元未出具发票。上诉人与保险代理公司沟通后，保险代理公司决定返还被上诉人2100元，并通过上诉人与被上诉人的微信联系将此款打给上诉人，由上诉人打给被上诉人返还款2000元，被上诉人拒收，上诉人又将此款退还给保险代理公司。上诉人在被上诉人未交纳2020年大额保险费1200元的情况下，上诉人即为保护被上诉人的相关权益，更是为保护社会的不特定的大众利益以及自身的合法权利，为其垫付大额保险费1200元。因双方未自行协商解除合同，在双方未经法律途径解除合同前，根据物流车辆这一特殊行业的法律属性，被上诉人车辆必须仍然挂靠在上诉人公司工作，上诉人每天都在为被上诉人的车辆承担着相应的各种风险，被上诉人理应按双方合同约定履行合同义务至法律确定解除合同之日止。本院认为，双方争议的焦点问题是，一、上诉人是否应当返还被上诉人保险代理费2100元。二、被上诉人应承担的违约金是3000元还是2万元。三、被上诉人是否应当按照双方协议第八条规定，乙方必须每月按时向甲方交纳至少1万元增值税专用加油（中石油、中石化）发票（修理费或更换轮胎费亦可），若违约，乙方承担违约金600元。给付至双方解除合同时止。焦点一，被上诉人交纳的保险费不是上诉人收取的，而是上诉人帮助被上诉人与保险代理公司协商确定的保险金额为16780元，并将该款交付给保险代理公司。之后，被上诉人认为保险公司开出的保险发票的收据数额为14680元。被上诉人认为是上诉人乱收费多收2100元，上诉人为此找到保险代理公司询问，系因保险代理公司未给被上诉人开具收取保险代办的费用收据而产生的矛盾，经上诉人沟通，保险代理公司确定给被上诉人退还2100元，并通过上诉人单位工作人员的微信退还给被上诉人2000元，被上诉人拒收，上诉人工作人员又将此款返还保险代理公司。上诉人为此已尽到了合理、注意、保护义务。现被上诉人通过法律诉讼，请求上诉人给付此款没有法律依据，被上诉人应向保险代理公司主张权利。故上诉人的上诉请求依法成立，本院予以支持。焦点二，一审法院判决认定被上诉人要求解除双方的挂靠协议，根据合同约定被上诉人按合同约定给付违约金3000元没有事实和法律依据。双方协议第九条规定，车辆落户后不得随意转出，如乙方违反约定将车辆转出，承担2万元的违约金。一审判决认定的事实有误，上诉人的上诉请求依法成立，本院予以支持。焦点三，2020年双方发生纠纷后，被上诉人并没有停止车辆运营，而是依然以挂靠上诉人的名义对外运输至今，双方协议并没有解除。双方合同第八条规定，乙方必须每月按时向甲方交纳至少1万元增值税专用加油（中石油、中石化）发票（修理费或更换轮胎费亦可），若违约，乙方承担违约金600元。上诉人至今每天都在为被上诉人运营的车辆承担着相应的各种风险和法律义务，被上诉人理应按双方合同约定履行合同义务至法律确定解除合同之日止。但被上诉人并没有按照双方协议履行，每月按时向上诉人交纳至少1万元增值税专用加油（中石油、中石化）发票（修理费或更换轮胎费亦可）应承担违约责任，根据双方协议约定，被上诉人应承担每月600元的违约金，扣除一审法院判决第三项（即三、原告（反诉被告）孔宪东于本判决生效后10日内给付被告（反诉原告）营口腾顺物流拖欠的保险费1200元及加油票差价款1200元）被上诉人给付的（2020年5月至2021年4月每月所欠100元）加油票差价款1200元，被上诉人还应承担从2021年5月至双方解除协议之日止的每月600元的违约金，但上诉人在一审诉讼请求中，只请求被上诉人给付2021年5月至6月的违约金，本院对该诉讼请求亦予以支持。其他部分可另行诉讼。综上，一审法院判决认定事实有误，适用法律不当，应予以改判。上诉人营口腾顺物流有限公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二、三项之规定，判决如下：一、维持辽宁省营口市站前区人民法院（2021）辽0802民初1687号民事判决第一项、第三项、第五项。二、撤销辽宁省营口市站前区人民法院（2021）辽0802民初1687号民事判决第二项、第四项、第六项。三、被上诉人孔宪东与本判决生效后10日内给付上诉人营口腾顺物流有限公司违约金2万元。四、被上诉人孔宪东与本判决生效后10日内给付上诉人营口腾顺物流有限公司2021年5月至6月加油票差价款的违约金1200元。上述给付金钱义务，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费50由被上诉人孔宪东承担，反诉费58元由被上诉人孔宪东承担。二审案件受理费345元由被上诉人孔宪东承担。本判决为终审判决。审 判 长 赵洪骥审 判 员 盖国林审 判 员 关春秋二〇二一年九月二十六日法官助理 杨 琳书 记 员 孙 玲