四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）川01民终14561号上诉人（原审原告）：鲁海云，女，1993年7月1日出生，汉族，住陕西省西安市长安区。委托诉讼代理人：黄强，四川毫达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：长顺县天然食品有限责任公司，住所地：贵州省黔南布依族苗族自治州长顺县威远工业园区。法定代表人：邓勇，职务不详。上诉人鲁海云因与被上诉人长顺县天然食品有限责任公司（以下简称长顺县天然食品公司）网络购物合同纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2020）川0107民初3513号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人鲁海云上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法判决支持上诉人鲁海云一审全部诉请；2.本案一审、二审诉讼费用由长顺县天然食品公司承担。事实及理由：一审判决认为鲁海云有几次维权经历，购买商品属于“变相”的经营行为，不属于消费者，没有事实及法律依据。购买商品只要不是为了生产经营需要，就是消费者，十倍惩罚本身即为法律制度对消费者提起维权诉讼的“奖励”，《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定了知假买假法院也应该支持。被上诉人长顺县天然食品公司辩称，本公司是依据国家卫生健康委员会《关于对党参等9种物质开展按照既是食品又是中药材的物质管理试点工作的通知》生产合法合规产品；鲁海云在一审庭审中对食品安全标准的认知能力明显远远高于普通消费者，鲁海云在没有品尝前就大量购买产品，投机牟利意图明显，通过购买商品对商家索赔是其主要目的。鲁海云向一审法院起诉请求：1.判令解除购物合同，退还购物款25146元；2.判令长顺县天然食品公司赔偿10倍购物款251460元。一审法院认定事实：2019年10月16日，鲁海云向淘宝企业店铺“长顺天然食品公司”购买“长顺特产灵芝绿壳鸡蛋面条养生面条500g*4盒／件…”（以下简称长顺灵芝面）101件，单价198元，共支付19998元；2019年10月30日，鲁海云在该店铺购买单价为198元的“长顺特产天麻绿壳鸡蛋面条养生面条500g*4盒／件…”（以下简称长顺天麻面）26件，共支付5148元。案涉产品的展示页面中：长顺天麻面的配料表上标注含有天麻粉，生产日期为2019年9月1日至2019年10月8日；长顺灵芝面的配料表上标注含有灵芝粉，生产日期为2019年9月1日至2019年10月9日，并在页面中突出展示天麻和灵芝图片。上述两款产品的生产商均为长顺县天然食品有限责任公司，生产地址为贵州省黔南州长顺县。鲁海云随后收到案涉两款面条。一审庭审中，经核实，淘宝企业店铺“长顺天然食品公司”的经营主体为长顺县天然食品公司。鲁海云陈述案涉长顺灵芝面还剩95件，长顺天麻面还剩23件。一审另查明，长顺县天然食品公司于2020年4月20日收到本案起诉状副本。一审法院认定上述事实采信了淘宝交易截图、支付宝凭证、订单详情、及当事人庭审陈述等证据。一审法院认为，本案的争议焦点在于案涉的合同能否解除及十倍惩罚性赔偿问题。鲁海云在长顺县天然食品公司经营的淘宝店铺购买案涉面条，双方成立买卖合同关系。关于天麻能否作为普通食品原料使用。根据《中华人民共和国食品安全法》第三十八条：“生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品安全监督管理部门制定、公布”的规定，食品包括既是食品又是中药材的物质（食药物质），生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质（食药物质）。又根据《中华人民共和国食品安全法》第七十五条：“保健食品声称保健功能，应当具有科学依据，不得对人体产生急性、亚急性或者慢性危害。保健食品原料目录和允许保健食品声称的保健功能目录，由国务院食品安全监督管理部门会同国务院卫生行政部门、国家中医药管理部门制定、调整并公布。保健食品原料目录应当包括原料名称、用量及其对应的功效；列入保健食品原料目录的原料只能用于保健食品生产，不得用于其他食品生产”之规定，国家对保健食品实行严格监督管理，列入保健食品原料目录的原料只能用于保健食品生产，不得用于其他食品生产。原卫生部发布的〔2002〕51号《关于进一步规范保健食品原料管理的通知》包含三个附件清单，分别是：《既是食品又是药品的物品名单》《可用于保健食品的物品名单》和《保健食品禁用物品名单》。其中，天麻列于《可用于保健食品的物品名单》之中。天麻属于可用于保健食品的物质。但根据前述《中华人民共和国食品安全法》第七十五条的规定，列入保健食品原料目录的原料只能用于保健食品生产，不得用于其他食品生产。同时，原卫生部于2007年10月12日在对原江苏省卫生厅的复函卫监督函〔2007〕274号《关于“黄芪”等物品不得作为普通食品原料使用的批复》专门指出，“我部2002年公布的《可用于保健食品的物品名单》（《关于进一步规范保健食品原料管理的通知》附件2）所列物品仅限于保健食品。未经安全性评价证明其食用安全性的，不得作为普通食品原料生产经营。如需开发《可用于保健食品的物品名单》中的物品用于普通食品生产，应按照《新资源食品管理办法》规定的程序进行食品安全性评估并申报批准。对不按规定使用《可用于保健食品的物品名单》所列物品的，应按照《食品卫生法》和《新资源食品管理办法》的有关规定进行处罚”。据此，天麻属于列入保健食品原料目录的原料，不得作为普通食品原料生产经营。关于灵芝能否作为普通食品原料。卫生部于2001年3月23日《关于印发真菌类和益生菌类保健食品评审规定的通知》中，明确灵芝属于该文件附件二可用于保健食品的真菌菌种名单中。2002年卫生部印发《关于进一步规范保健食品原料管理的通知》中，规定申报保健食品中涉及真菌、益生菌等物品（或原料）的，按照前述通知执行，同时公布的附件中包括了附件二可用于保健食品的物品名单。2007年卫生部作出《关于“黄芪”等物品不得作为普通食品原料使用的批复》中，明确该部2002年公布的《可用于保健食品的物品名单》（《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》附件2）所列物品仅限用于保健食品，未经安全性评价证明其食用安全性的，不得作为普通食品原料生产经营。2014年5月29日，国家卫生和计划生育委员会办公厅作出《关于灵芝（赤芝）和紫芝有关问题的复函》中，认为灵芝（赤芝）和紫芝均是传统中药材，作为普通食品管理尚无足够的安全性评估等科学依据，因此，灵芝（赤芝）和紫芝暂不宜作为普通食品。2018年以来，国家行政执法部门结合公众合理的饮食习惯和生活需求，从前述《可用于保健食品的物品名单》中选取部分保健食品作为食药物质开展试点工作，待试点期满后再评估纳入食药物质目录进行全国推广。2018年1月11日，原国家卫生和计划生育委员会食品司国卫食品评便函〔2018〕8号《关于就党参等9种物质作为按照传统既是食品又是中药材物质开展试生产征求意见的函》载明，“我委正会同食品药品监管、中医药等部门和相关单位研究调整食药物质目录，拟在前期工作的基础上，再增补一批物质，作为食药物质进行试生产。试生产为期2年，期间将进一步开展食用安全跟踪调查，试生产期满后再评估纳入食药物质目录全国推广。”根据该函要求，灵芝作为食药物质试生产的对应试点省份为山东省、天麻作为食药物质试生产的对应省份为贵州省、云南省。2018年4月24日，国家卫生健康委员会发布国卫办食品函〔2018〕278号《关于征求将党参等9种物质作为按照传统既是食品又是中药材物质管理意见的函》，对于将党参、灵芝、天麻等9种物质作为食药物质管理的相关问题向各有关单位征求意见。2019年11月25日，国家卫生健康委员会、国家市场监督管理总局发布〔2019〕311号通知，要求各省级卫生健康部门会同市场监督管理部门根据辖区实际提出具体试点方案，对党参、灵芝、天麻等物质开展按照食药物质生产经营试点工作，各省试点方案报请省级人民政府同意后，报国家卫生健康委与国家市场监督管理总局核定。国家卫生健康委将会同国家市场监督管理总局根据试点情况研究将等党参、灵芝、天麻9种物质纳入食药物质目录管理的可行性。经查，2020年8月，经贵州省人民政府同意，贵州省卫生健康委、市场监管局、农业农村厅等部门联合印发《贵州省铁皮石斛、灵芝、天麻按照传统既是食品又是中药材的物质管理试点方案》，拟开展试点企业向市场监管部门申报，经现场审查符合要求，且严格控制总数的基础上确认并向社会公布。也即，上述《试点方案》在案涉“天麻面”生产时间之后，而贵州省也并非灵芝生产的试点地区。虽然在多个地区存在民间食用灵芝、天麻的传统，但将灵芝、天麻作为食药物质进行生产销售的行为不同于个人饮食行为。《中华人民共和国食品安全法》第二条第一款规定，“在中华人民共和国境内从事下列活动，应当遵守本法：（一）食品生产和加工（以下称食品生产），食品销售和餐饮服务（以下称食品经营）”，据此，生产销售食品应当遵守食品安全相关法律法规的规定，不能因民间存在食用灵芝、天麻的传统而认为可以将灵芝、天麻广泛用于普通食品的生产销售。综上，长顺县天然食品公司生产的案涉食品以灵芝、天麻作原料，违反了《中华人民共和国食品安全法》的强制性规定，不符合食品安全标准。因此，一审法院对鲁海云要求解除合同的诉讼请求，予以支持，案涉合同应自长顺县天然食品公司收到本案起诉状副本即2020年4月20日起解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，双方互负返还义务。鲁海云在一审庭审中陈述案涉“长顺特产灵芝绿壳鸡蛋面条养生面条500g*4盒／件…”余95件，案涉食品“长顺特产天麻绿壳鸡蛋面条养生面条500g*4盒／件…”还剩23件，因此，一审法院对鲁海云要求退还货款25146元的诉讼请求，在23364元范围内予以支持。关于十倍惩罚性赔偿。根据关联案件检索，本次诉讼前，鲁海云已多次购买产品后以产品不符合食品安全标准为由，向人民法院提起购物合同或网络购物合同诉讼，主张销售商或生产商退款及十倍惩罚性赔偿。鉴于其已多次通过购买进行索赔，应对相关食品安全标准等方面具有明显高于一般消费者的认知能力，不存在被误导的可能性。鲁海云的前述行为明显不同于普通消费者，且无法进行合理解释，投机牟利意图明显，购买商品是其索赔中的一个环节，其行为整体具有营利性，属于变相的经营行为。《中华人民共和国食品安全法》及其司法解释规定惩罚性赔偿制度的目的是为了维护消费者合法权益，净化食品市场，鲁海云以营利为目的，专门购买不符合食品安全标准的食品，企图获得“10倍价款赔偿”的行为与《中华人民共和国食品安全法》的法律价值和立法精神不符，有悖于诚实信用的基本原则，对其十倍货款赔偿责任的诉请一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国食品安全法》第二条、第三十八条、第七十五条、第一百四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条的规定，一审判决：一、鲁海云与长顺县天然食品公司之间签订的案涉买卖合同自2020年4月20日起解除；长顺县天然食品公司于一审判决生效之日起十日内退还鲁海云货款23364元，鲁海云同时退还长顺县天然食品公司案涉“长顺特产灵芝绿壳鸡蛋面条养生面条500g*4盒／件”95件，案涉食品“长顺特产天麻绿壳鸡蛋面条养生面条500g*4盒／件…”23件；二、驳回鲁海云的其他诉讼请求。二审中，双方当事人未提交新证据，本院经二审查明的事实与一审查明的事实一致；本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，结合当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为鲁海云十倍赔偿主张能否得到支持。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定“民法典实施前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”因本案法律事实发生于民法典实施前，故适用当时的法律、司法解释。根据关联案件检索，本次诉讼前，鲁海云不只一次在购买产品后以食品添加有不符合标准的添加剂、非食品原料的情形，不符合食品安全标准等为由向人民法院提起网络购物合同诉讼，主张销售者支付十倍惩罚性赔偿。鉴于其已多次通过购买进行索赔，应对食品安全标准等方面具有明显高于一般消费者的认知能力，对案涉商品添加有非普通食品原料的事实具有充分的预期，不存在被误导的可能性，且鲁海云短时间分两次购买500g*4盒／件的面条127件，明显不同于普通消费者，且无法进行合理解释，投机牟利意图明显，不符合《中华人民共和国食品安全法》及其司法解释维护消费者合法权益的制度目的和立法精神，有悖于诚实信用的基本原则。同时其亦未提交证据证明案涉商品对人体健康造成急性、亚急性或者慢性危害，对其十倍货款赔偿责任的诉请一审不予支持正确，本院予以维持。综上所述，上诉人鲁海云的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5099元，由鲁海云负担。本判决为终审判决。本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。审判长  牛玉洲审判员  孙 韬审判员  陈丽华二〇二一年九月十日书记员  杨春容