江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏03民终5665号上诉人（原审被告）：徐州达盟房地产开发有限公司，住所地徐州市鼓楼区九里景秀小区物业办公室。法定代表人：王月芹，该公司总经理。委托诉讼代理人：张翔，男，该公司副经理。委托诉讼代理人：郑宪金，江苏青创律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈思祥，男，1971年5月2日生，汉族，住徐州市鼓楼区。被上诉人（原审原告）：李宏艳，女，1972年11月6日生，汉族，住徐州市鼓楼区。二被上诉人共同委托诉讼代理人：张丙升，徐州市鼓楼区丰财法律服务所基层法律服务工作者。上诉人徐州达盟房地产开发有限公司（以下简称达盟公司）因与被上诉人陈思祥、李宏艳商品房预售合同纠纷一案，不服江苏省徐州市鼓楼区人民法院（2020）苏0302民初3448号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人达盟公司的委托诉讼代理人张翔、郑宪金，被上诉人陈思祥、李宏艳的共同委托诉讼代理人张丙升到庭参加诉讼。本案现已审理终结。达盟公司上诉请求1、撤销一审民事判决书，改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求或发回重审；2、被上诉人承担一、二审诉讼费用。上诉理由如下：一、一审程序严重违法。一审判决书载明的判决日期为2021年3月18日，但次日即2021年3月19日一审法官正组织双方当事人在现场勘察，调查是否漏水，制作了调查笔录，案件尚在调查事实之中，程序尚未结束，调查之前即作出一审判决，程序严重违法。二、被上诉人的起诉构成重复诉讼，依法应予驳回。房屋租金与可得利益实为同一标的(被上诉人开庭时解释可得利益就是按照房屋租赁指导价格计算的租金损失，而关于租金损失的请求，被上诉人已经在(2019)苏0302民初3290号案件主张过，该生效判决已作出实体处理，被上诉人重复起诉，法院依法应当直接驳回。三、达盟公司已举证证明交付的房屋不存在质量瑕疵，被上诉人则未举证，一审判决达盟公司承担赔偿责任错误。涉案房屋经过竣工验收，符合交付条件，2014年达盟公司将房屋交付给被上诉人后，被上诉人进行了装修，装修完毕后被上诉人称房屋漏水。达盟公司认为，房屋漏水是因为被上诉人装修房屋导致。(一)被上诉人自认系装修后漏水。2020年10月19日鉴定质证笔录第2页，被上诉人陈述：“2016年6月份装修完毕发现漏水问题。”显然，装修与漏水存在因果关系，与2014年达盟公司交房则无因果关系。(二)达盟公司充分尽到举证责任，经过数次鉴定，均不能查明漏水原因，达盟公司无过错即不应当承担任何责任。四、被上诉人的诉请缺乏法律依据，一审判决支持错误。(一)如前述，达盟公司没有违约，是被上诉人装修导致渗水，且现在已不渗水，鉴定机构也无法鉴定原因，理应驳回被上诉人全部诉请。(二)被上诉人诉请是可得利益损失，并未证明存在可得利益损失。(三)一审判决的计算期间明显于法无据。一审判决支持了被上诉人自2014年10月1日至2020年7月16日期间的可得利益损失，该计算期间也明显错误。一是起点计算错误，被上诉人自己都承认漏水的时间起点为2016年6月，被上诉人诉请从2014年6月16日起算，明显不能成立。二是2015年至2017年期间的租金损失系重复起诉，该部分诉请早已被鼓楼法院(2019)苏0302民初3290号判决书明确予以驳回。三是截止时间错误。(2018)苏0302号民初865号案件的2018年5月29日开庭笔录第10页、11页，被上诉人多次表示“现在不漏水了”；2018年5月7日，南京东南建设工程安全鉴定有限公司司法鉴定退案函载明，房屋已不再渗水；2020年12月29日，南京东南建设工程安全鉴定有限公司司法鉴定退案函再次明确，房屋目前已无渗漏事实；2021年3月19日，在刚下完雨后，法官组织双方现场勘查，也未见漏水。以上证据足以证明至少在2018年5月7日房屋已不漏水，且不漏水的事实持续至今。被上诉人主张计算至2020年7月16日明显与其自认、鉴定查明的事实相互矛盾。(四)如果部分渗水，也不足以导致房屋无法居住，被上诉人所谓的损失并不存在。根据被上诉人的陈述，也仅仅是部分墙面存在少量渗水，不足以影响整个房屋的正常居住，被上诉人认为整个房屋无法居住，与事实不符。综上，一审法院在达盟公司不存在违约的情况下，判决支持被上诉人的可得利益诉讼请求，明显错误，请求二审法院依法支持上诉人达盟公司的上诉请求。陈思祥、李宏艳辩称，一、一审法院在开庭过程中，并没有程序违法。二、被上诉人的起诉并没有构成重复诉讼。三、上诉人出售给被上诉人的房屋，从2011年至今，一直出现漏水现象，无法居住至今，被上诉人屡次诉讼至一审法院，一审法院在一审过程中，严格按照法律规定审理，并依法作出判决，程序合法，适用法律正确，请求二审法院维持原判。陈思祥、李宏艳向一审法院提出诉讼请求：一、请求判令达盟公司赔付陈思祥、李宏艳可得利益损失198779元（按照2016年徐州市主城区房屋租赁指导价格，每月租赁指导价格为房屋建筑面积136.5平方米*17.75元/平方米即2422.875元，自从2014年6月16日起计算至2020年7月16日止）；二、判令达盟公司承担本案诉讼费用。一审法院查明：2011年2月19日，陈思祥、李宏艳与达盟公司签订《商品房买卖合同》，约定陈思祥、李宏艳购买达盟公司开发的徐州市鼓楼区九里岭秀小区20幢3单元102室房屋。2014年6月16日陈思祥、李宏艳办理上房手续后开始装修，因在装修过程中发现房屋有渗水、涂料脱落的情况，2016年12月6日，陈思祥诉至法院，要求达盟公司要求赔偿租金、装修损失等，法院于2017年11月17日作出（2016）苏0302民初4873号民事调解书，主要内容为：一、达盟公司于2017年12月31日前对陈思祥、李宏艳九里岭秀小区20-3-102室房屋渗水问题（主卧南墙，客厅南墙，小卧室南墙）进行修复并对维修过程中损害的部位恢复原状，维修及恢复原状所需材料及产生的费用由达盟公司承担；二、达盟公司在维修及恢复原状的过程中，陈思祥、李宏艳应予以配合；三、陈思祥、李宏艳在本案中主张的其他诉讼请求保留向达盟公司主张权利。2018年1月30日，陈思祥以达盟公司未按调解书确定的义务履行再次诉来法院，要求达盟公司赔偿租金、装修损失等，该案审理中，确认陈思祥、李宏艳与达盟公司约定房屋的保修期为5年，陈思祥、李宏艳认可“对通向院子的门连窗进行了改建，但未变动房屋结构”，达盟公司主张“陈思祥、李宏艳房屋的外墙进行了改建，对外墙结构造成了破坏”，而且陈思祥、李宏艳自认“陈思祥、李宏艳第一次报修”漏水于2014年10月1日。为明确涉案房屋渗水的原因，法院先后委托南京东南建设工程安全鉴定有限公司以及江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司两家鉴定机构进行鉴定，2018年5月7日，南京东南建设工程安全鉴定有限公司以“房屋现已不再渗水，无法从技术上分析当初出现漏水的原因”为由，作出退案处理；2018年11月5日，江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司经过现场勘查，以“发现相关墙体存在修补痕迹，无法从技术上分析渗水原因”为由，作出退案处理。法院遂以（2018）苏0302民初865号民事判决书认定因渗水原因无法查实，且陈思祥、李宏艳曾对涉案房屋进行了改建，亦是导致未能鉴定渗水原因的原因之一，陈思祥、李宏艳对此承担举证不能责任，从而判决驳回了陈思祥、李宏艳的诉讼请求。陈思祥、李宏艳上诉后，江苏省徐州市中级人民法院以二审期间出现新证据致一审查明事实不清为由，作出(2019)苏03民终1258号裁定，撤销一审法院判决、发回一审法院，该裁定书载明：……综合现场勘查结果及一审查明情况，可以确认涉案房屋有多处漏水位置与上诉人的装修改动位置并无结构上的关联，……将房屋存在漏水原因的举证责任分配给上诉人不妥，应由被上诉人承担相应责任。2019年12月20日，一审法院继续审理并作出（2019）苏0302民初3290号民事判决，该判决认为，关于陈思祥、李宏艳要求的房屋租金损失，本案诉讼中陈思祥、李宏艳主张的是因房屋漏水其无法居住、在外租房居住产生的实际租金损失，但没有提交任何证据证实所诉期间其租赁房屋居住使用事实的发生，达盟公司亦持有异议，故其主张的因另行租房支付租金产生的实际损失事实依据不足，法院不予支持，但因房屋漏水导致陈思祥、李宏艳不能正常使用而产生相应的可得利益损失，其可依据当地房管部门发布的有关房屋租赁租金的参考价格为标准与达盟公司另行解决，并判决“一、徐州达盟房地产开发有限公司于本判决书生效后10日内一次性赔偿陈思祥装修损失款18690元；二、驳回陈思祥的其他诉讼请求”、“案件受理费2830元（陈思祥、李宏艳已预付）,由陈思祥、李宏艳负担2412元、达盟公司负担418元”等。该判决书依法送达双方当事人后，当事人均未在上诉期内提出上诉，已发生法律效力。2020年1月20日，陈思祥、李宏艳陈思祥给达盟公司出具书面材料一份，载明：陈思祥、李宏艳陈思祥已收到（2019）苏0302民初3290号民事判决书，陈思祥、李宏艳对该判决无异（议），并不再上诉。已收到补偿款18690元及诉讼费418元等内容。另查明，徐州市政府相关部门发布《2016年下半年徐州市主城区房屋租赁指导价格》其中区号4的范围为东到东三环、西到西三环、南到淮海路（1、2号区域除外）、北到北三环，其住宅用房指导价格为17.75元/建筑平方米.月租金，涉案房屋的位置为该区4范围。还查明，涉案房屋的权利人为二陈思祥、李宏艳，房屋建筑面积为136.5平方米，用途为住宅。一审法院认为：根据法律规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明，当事人有相反证据足以推翻的除外。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。就本案而言，涉案房屋多处漏水经查与陈思祥、李宏艳的装修改动位置并无结构上的关联，涉案房屋漏水原因举证责任在于达盟公司，达盟公司没有证据证明漏水的原因是陈思祥、李宏艳私自改建造成，故达盟公司应承担不利后果，应对陈思祥、李宏艳有事实依据符合法律规定的损失承担赔偿责任。关于陈思祥、李宏艳主张的可得利益损失，法院认为该损失陈思祥、李宏艳主张因房屋漏水导致其不能正常使用而产生相应的可得利益损失，并依据当地房管部门发布的有关房屋租赁租金的参考价格为标准作为计算标准和计算依据，法院依法予以支持。对于达盟公司辩称陈思祥、李宏艳本次诉讼构成重复起诉，法院认为，对于可得利益损失原生效判决已释明双方另行解决，并未作出处理；而且，陈思祥、李宏艳本案诉请的可得利益损失依据当地房管部门发布的有关房屋租赁租金的参考价格为标准计算损失，与之前陈思祥、李宏艳提供相关证据证明其实际租金损失的理由不同，故不构成重复起诉，对于达盟公司该辩称，法院不予以支持。关于陈思祥、李宏艳可得利益损失数额。法院认为，陈思祥、李宏艳主张参照当地房管部门发布的有关房屋租赁租金的参考价格为标准，自从2014年6月16日起计算至2020年7月16日止，法院经审查认为，陈思祥、李宏艳在相关案件中自认其于2014年10月1日“第一次报修”，故法院认定陈思祥、李宏艳主张的房屋无法使用的期间为自2014年10月1日起至2020年7月16日止，结合房屋漏水及现在的渗水、潮湿等状况，以及房屋不能使用的空间比例等状况，根据相关房屋租赁指导价格，法院酌定支持陈思祥、李宏艳的可得利益损失为119568.88元（17.75元/建筑平方米.月*136.5平方米*70.5月*70%）。综上,根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第九十三条之规定，判决如下：一、徐州达盟房地产开发有限公司于本判决书生效后10日内一次性赔偿陈思祥、李宏艳的可得利益损失为119568.88元；二、驳回陈思祥、李宏艳的其他诉讼请求。案件受理费4276元（陈思祥、李宏艳已预付）减半收取2138元，由陈思祥、李宏艳负担852元、徐州达盟房地产开发有限公司负担1286元。根据双方当事人的诉辩主张，本院归纳本案二审期间争议焦点为：1、一审程序是否存在违法的情形；2、被上诉人的起诉是否构成重复诉讼；3、被上诉人主张的可得利益损失应否予以支持以及期间和数额如何认定。二审中，上诉人提交单位工程竣工验收证明书、徐州市房地产开发住宅项目交付使用通知书以及竣工验收备案表，证明在2013年1月10日，施工方、监理方等五方共同确认了涉案工程质量符合设计以及规范要求，验收合格，徐州市城乡建设局与同年9月13日在竣工验收备案表上盖章确认，10月14日出具了房屋交付使用通知书，证明我司交付给被上诉人的房屋符合房屋质量要求，质量合格。经质证，被上诉人认为，上诉人提供的该组证据不属于新证据，一审法院多次开庭上诉人都未向法庭举证，该证据完全不能证实上诉人出售给被上诉人的房屋不存在漏水、渗水的情形，所以该证据请二审法院酌情处理。被上诉人提交涉案房屋照片打印件五张，打印时间是2021年4月22日，证明上诉人出售给被上诉人的房屋屋内在下雨时出现渗水、漏水的现象，该房屋一直存在质量不合格的问题。经质证，上诉人认为，对于照片的真实性无异议，对其关联性有异议，其中有一张墙面白灰脱落的照片，并不是涉案房屋，是涉案房屋小区的地下室，该组照片不能反映2020年4月房屋漏水，而且照片可以反映房屋存在装修的痕迹，这与被上诉人在原审中陈述的2016年6月装修完毕后，发现漏水是一致的，可以证明漏水是因为装修原因所导致的，而且根据关联案件中被上诉人的陈述，房屋现在已经不再漏水，涉案鉴定机构也反映目前无渗漏事实，以上都可以说明早在2018年房屋就不存在漏水的事实，同时在2021年3月19日，一审法官到现场查看，也反映房屋在头天下雨后，并没有见明显的漏水，都可以反映房屋是不存在漏水的事实。二审查明事与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为：第一、关于一审程序是否存在违法情形的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条规定，下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。本案中，并不存在以上法律规定的情形，故上诉人主张一审程序违法依据不足，至于上诉人提及的一审程序存在的瑕疵问题，不影响当事人诉权的行使，亦并不影响案件实体审理结果。第二、关于被上诉人的起诉是否构成重复诉讼的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（五）项规定，对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外；《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。本案中，被上诉人在（2019）苏0302民初3290号案件中主张租金损失，该生效判决对该主张未予支持，且释明被上诉人可就可得利益损失另行解决，并未作出处理。本案中，被上诉人陈思祥、李宏艳诉请的可得利益损失系依据当地房管部门发布的有关房屋租赁租金的参考价格为标准计算得出，与之前被上诉人主张的实际租金损失的理由不同，故一审认定不构成重复起诉，并无不当，本院予以维持。第三、关于被上诉人主张的可得利益损失应否予以支持以及期间和数额如何认定的问题。1、关于可得利益损失计算的期间问题。一审法院经审查，被上诉人在相关案件中自认其于2014年10月1日“第一次报修”，故一审法院认定支持陈思祥、李宏艳主张的房屋无法使用的期间为自2014年10月1日起至2020年7月16日止，并无不当。2、关于可得利益损失计算的数额问题。一审法院结合房屋漏水及现在的渗水、潮湿等状况，以及房屋不能使用的空间比例等状况，根据相关房屋租赁指导价格，酌定支持陈思祥、李宏艳的可得利益损失为119568.88元（17.75元/建筑平方米.月*136.5平方米*70.5月*70%），于法有据，二审予以维持。综上所述，达盟公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4276元，由达盟公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 潘全民审 判 员 胡元静审 判 员 苏 团二〇二一年九月二十六日法官助理 王海明书 记 员 赵 莹