山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终6893号上诉人（原审原告）：田存福，男，1974年2月12日出生，汉族，住山东省鄄城县。上诉人（原审被告）：济南守信建筑劳务有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：张利红，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：周浩，国浩律师（济南）事务所律师。委托诉讼代理人：武久文，国浩律师（济南）事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南磐升生物技术有限公司，山东省济南市。法定代表人：王敏，董事长。委托诉讼代理人：吕旬，男，该公司员工。委托诉讼代理人：葛建祝，男，该公司员工。上诉人田存福、上诉人济南守信建筑劳务有限公司（以下简称守信公司）因与被上诉人济南磐升生物技术有限公司（以下简称磐升公司）劳务合同纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2021）鲁0191民初2462号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月20日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。田存福上诉请求：1.撤销一审民事判决书，依法改判支持田存福一审诉求或发回重审；2.由守信公司、磐升公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审认定事实不清，适用法律错误，从而作出了错误判决，应当依法纠正。（一）一审法院以守信公司自认的工程量，作为认定案件事实的根据，并以此仅认可田存福实际施工量的一部分，未对田存福全部施工量进行认定是事实错误。1.本案因守信公司丧失诚信，以发包方优势地位，将双方所签订的劳务合同单方全部持有，造成田存福手中无守信公司盖章的劳务合同，又以田存福无合同为由拒绝结算，并否认双方之前约定的施工单价，以此侵害田存福的合法权益。守信公司该种失信扰乱市场，丧失合同诚信的行为应当受到法律严惩。2.守信公司自双方开始合作，恶意不给田存福劳务合同开始至本案件庭审答辩及庭审陈述和庭后递交材料等行为一直存在虚假陈述，混淆事实的行为。其自认的工程量并不是田存福施工的全部工程量。守信公司一审答辩状中称已经与田存福结算完毕，全部工程款已经付清，不再欠田存福任何款项，但庭审又不能解释说明是如何与田存福结算的，所结算的总工程量是多少，结算单价是多少。在一审法院一再要求下，守信公司庭后提交了一份自己单方制作的“田存福班组劳务明细单”，在该份明细单中，守信公司推翻了自己答辩状及庭审中不欠田存福任何款项的辩解，守信公司单方制作的该明细单上载明的田存福施工工程量也不是客观真实的工程量，而是恶意对施工量进行了删减。一审法院未审理查明实际工程量的情况下就简单的以守信公司自认的工程量，作为认定案件事实的根据，是事实认定错误。3.本案现场参与施工的工人最清楚自己所作的工作及进行施工的项目，施工工人出庭接受质证，证明对1号楼5/6层止水台及1层2层夹层进行了施工，是对田存福实际施工工程量最直接的证明，然一审法院毫无根据的不认可证人证言，田存福无法提供守信公司盖章确认的施工工程量。一审法院不认可出庭证人证言的行为是故意不查明案件事实，故意偏信守信公司单方虚假陈述的行为。4.田存福一审提交的济南市政热线12345的回复录音录像，能够证明本案起诉前，田存福因守信公司不予结算支付劳务费，投诉到12345，该热线回复双方对工程量无争议，只是对单价有争议，证明守信公司对田存福本案一直主张的工程量并无异议，且该工程量明细是守信公司工作人员邹某楠和叶某向田存福提供，守信公司在庭后出具的“情况说明”第四项内容中承认工程量是由其预算员“邹某楠”及“叶某”负责统计，印证了田存福提供的工程量明细表来源于守信公司工作人员邹某楠和叶某，及田存福提供工程量真实客观性。（二）一审酌定本案争议工程量单价砌体276.67元/立方米，其他构件62.33元/米，无事实和法律依据，是认定事实错误。涉案工程单价无论从双方合同的约定还是朱某印的证言，都能证明是砌体300元/立方米，其他构件65元/米。1.田存福一审提供的《工程施工劳务合同（砌体）》（一审证据一）书面合同及与陈某华的录音证据，能够证实双方签订了书面劳务合同，守信公司庭后提供的“情况说明”承认陈某华是磐升项目管理人，且守信公司一审提供的请款单中均有陈某华的签字，证明陈某华的身份即为守信公司磐升项目管理人，其在录音中承认：与田存福签订了书面合同，因公司拿合同去备案，所以无法拿出合同。该事实证明田存福一审中提供的书面劳务合同确实存在，且在该书面合同中，对工程单价做了明确约定“砌体300元/立方米，其他构件65元/米”。2.朱某印作为磐升工程的另一施工人，也是介绍田存福从事该施工项目的中间人，与田存福无任何利害关系。证人到庭仅是客观真实的陈述了自己施工的单价和介绍田存福施工的事实，并证实其与守信公司签订的书面劳务合同，守信公司同样没有给其个人。根据朱某印工程结算单载明的“砌体300元/立方米，其他构件65元/米”和庭审陈述，能够证实田存福之所以施工是因其介绍，并且田存福知道朱某印的施工单价，在同一工地，施工内容完全相同的情况下，田存福不可能接受低于朱某印的单价而进行施工，一审法院对朱某印证言不予认定毫无根据。3.田存福对守信公司一审庭后提供的新证据“杜某强”“郭某田”结算单的真实性和证明目的均不认可，一审法院在未核实结算单是否真实的情况下就认定该证据的证明效力，并依此对田存福单价作出认定，是事实认定错误。二、一审法院审理本案程序违法，从而作出了错误判决。一审庭审前，田存福依法向一审法院递交了“申请书”，要求法院责令守信公司提供双方签订的劳务合同，但一审法院既未依法责令守信公司提供合同，也未向田存福说明情况，属程序违法。三、田存福自始至终未收到守信公司支付的任何款项，守信公司支付的款项均是直接打入农民工个人银行账户。截止目前，田存福仍欠农民工工资二十多万元，如根据一审法院认定的事实和判决的数额，田存福作为劳务承包方，组织带领指挥监督工人施工，不但在本项目中无任何收益，还要自行填补尚欠农民工工资9万余元，显然有失公平公正。如此大的亏空田存福负担不起。四、因守信公司恶意不予结算，不支付所欠的劳务费，造成几十名农民工到处上访讨要劳动报酬，确实造成了误工费和交通费及食宿费等经济损失，到庭的农民工对该损失已经明确说明，一审法院对此损失未做任何支持，显失公平。五、磐升公司作为该项目的总发包方及建设方，是工程的实际所有人和收益人，应当与守信公司承担连带责任，共同向田存福承担支付款项的法律责任，一审法院未判决磐升公司承担法律责任是错误的。守信公司辩称：1.根据民事诉讼谁主张谁举证原则，田存福就其主张的组织劳务施工完成的工程量负有举证责任，否则承担举证不能的法律后果。2.田存福一审时申请出庭作证的证人系其雇佣人员，与其存在重大利害关系，当然不能作为证明其主张完成工程量的证据。3.市政热线（12345）回复并不能代表守信公司观点和意见，所谓明细是田存福自行制作，将本不属于其完成的施工内容加入其中，当然无法也不能确认。4.关于单价，田存福无证据证明双方合意单价为其主张的300元、65元；朱某印与田存福存在利害关系且朱某印班组施工内容不同于田存福班组，其负责5号、6号整栋楼，且未使用升降机上料，相对困难，因此单价才为300元、65元。而田存福与已完成结算的杜某强、郭某田班组情况一致，均为一栋楼的部分楼层，因此按270元、60元标准计算无误。5.一审法院审理本案不存在程序违法问题。6.关于已付款项，田存福一审起诉时已确认，现又主张未收到任何款项，自相矛盾。至于款项支付方式，根据国家有关农民工工资支付规定（《建筑工人实名制管理办法（试行）》），款项必须通过农民工工资专用账户按月足额将工资直接发放给建筑工人，付款方式合法。7.关于交通食宿费用，没有事实和法律依据，更无证据，不应支持。综上，请求驳回田存福的上诉请求。磐升公司辩称：诉讼主体错误，不应把磐升公司列为被告，磐升公司与田存福没有任何劳务关系，与守信公司也没有合同关系。工程是给总包方的，与磐升公司没有关系。守信公司上诉请求：1.依法撤销一审民事判决，改判守信公司支付田存福劳务费44139.56元；2.一、二审案件受理费由田存福负担。事实和理由：一审判决部分事实认定错误，依法应予改判。一、关于结算单价，应为砌体270元/立方米、其他小构件60元/米，一审判决认定事实错误。一审判决参照朱某印等人的结算单价，最终按公平原则确定砌体276.67元/立方米、其他小构件62.33元/米的结算单价标准，于事实无据，朱某印得结算单价无任何参考意义。田存福班组施工内容不同于朱某印班组，朱某印班组负责得是5、6号楼整栋楼工程，且该两栋楼层高较高，措施费高，所有材料上料均未使用升降机，上料困难，因此结算单价为砌体300元/立方米，其他小构件65元/米。而田存福班组施工内容与杜某强班组、郭某田班组更为相似，即仅负责一栋楼且为同一栋楼的部分楼层，单价较整栋楼要低。如杜某强班组负责1号楼十至十一层，结算单价为：砌体270元/立方米，其他小构件62元/米；郭某田负责1号楼一至四层，结算单价为砌体270元/立方米，其他小构件60元/米。因此，田存福班组结算单价应参考该二人单价，而不应参考朱某印班组单价，守信公司主张的砌体270元/立方米、其他小构件60元/米的结算单价标准符合事实，合理有据。组织劳务人员施工的是磐升项目1号楼部分楼层，该1号楼除田存福外，还存在杜某强劳务班组（负责1#楼十层至十一层）、郭某田劳务班组（负责1#楼一层至四层砌块、构件，五六层止水台等）。该1号楼劳务工程单价不同于承包其他整栋楼的劳务班组单价（如：朱某印班组负责的5、6号楼结算单价为：砌块300元/立方米、小构件65元/米；杜某强班组结算单价为：砌块270元/立方米，小构件62务元/米；郭某田班组结算单价为：砌块260元/立方米，小构件60元/米）。故，田存福班组劳务费结算单价为：砌块270元/立方米，小构件60元/米。二、关于零星用工10250元，不应支持。根据守信公司一审庭后提交的《情况说明》及所附“田存福班组劳务明细单”，守信公司对田存福班组劳务费所涉施工内容、工程量、单价、金额等内容进行了一一确认，守信公司根本未确认田存福主张的零星用工10250元这一施工内容和价款，没有一审判决确认的“对此未提出异议”的认定。对此，守信公司认为，根据“谁主张、谁举证”原则，田存福对此应承担举证责任，如无法举证，承担举证不能的法律后果。一审判决在田存福未举证证明的情况下，对所谓零星用工10250元直接予以确认没有事实依据。三、关于守信公司主张的零星帮工扣款11440元，材料浪费、雨水管破坏扣款44278.9元，有事实依据和证据，应予支持。对上述扣款，守信公司庭审后发现新证据，相关证据足以证明：1.在田存福班组进场前，五、六层已由卢某民、郭某田完成包括木工、备砖、做钢筋料、木工模板等施工内容，工程劳务费11440元当然应予扣除。2.关于材料浪费、雨水管破坏，系田存福班组在施工过程中因未尽到基本的谨慎注意义务所致，有相关照片为证，田存福仅单方面否认，不能免除其应承担的相应责任，相应款项44278.9元，守信公司有权在结算时扣除。四、关于五六层构造柱价款问题，应按守信公司主张的40元/米单价计算，该项劳务费应为27196元，一审判决按62.33元/米计算没有依据，应予调整。五六层构造注工程包含绑钢筋劳务，而在田存福入场时，绑钢筋工作已由其他班组完成，绑钢筋部分劳务单价为20元/米，扣除此项工程劳务后，田存福班组完成的该部分工程单价为40元/米，劳务费为27196元，一审判决认定该部分劳务费为42378.17元属认定事实错误，应予改判。田存福辩称：同上诉意见。磐升公司述称：诉讼主体错误，不应把磐升公司列为被告，磐升公司与田存福没有任何劳务关系，与守信公司也没有合同关系。工程是给总包方的，与磐升公司没有关系。田存福向一审法院起诉请求：1.本案磐升公司、守信公司向田存福支付311596元；2.磐升公司、守信公司承担本案诉讼费等涉诉费用。一审法院认定事实：磐升公司系济南磐升生物组织细胞资源库及带活细胞的组织工程材料生产研发基地项目施工发包方，天宝公司系涉案工程总包方，守信公司系涉案工程劳务分包方，守信公司将涉案工程部分劳务分包给朱某印、田存福、郭某田等人，朱某印系田存福分包涉案工程的介绍人。田存福自2020年8月至10月期间，组织工人为守信公司分包的涉案工程提供劳务。现涉案项目已竣工并投入使用。守信公司与案外人朱某印劳务结算金额为：砌体为300元/立方米，其他小构件为65元/米；与案外人杜某强结算金额为：砌体为270元/立方米，其他小构件为62元/米；与案外人郭某田结算金额为：砌体为260元/立方米，其他小构件为60元/米。双方无争议的工程量为：1#5至9层，12层，1层至2层夹层，施工内容：砌砖，工程量：912.1立方米；1.2层夹层构件，施工内容：构件，工程量：338米；1#7至9层、12层，施工内容：构件，工程量：2528米；1#5.6层，施工内容：压顶，过梁，工程量：287.16米；#5.6层，施工内容：构造柱，工程量：679.9米；1#13层，施工内容：止水台，工程量：148.47米；零星，施工内容：砌砖，工程量：2.42立方米；1#风井，施工内容：砌砖，工程量：11.6立方米；1#风井，施工内容：小构件，工程量：30.1米；车库，施工内容：绑钢筋，工程量：15527.71平方；零星用工，工程量1项。上述砌体施工工程量为：926.12立方米（912.1立方米+2.42立方米+11.6立方米）；其他小构件为：4011.63米（338米+2528米+287.16米+679.9米+148.47米+30.1米），绑钢筋为：15527.71平方，上料零星用工1项。守信公司已向田存福支付劳务费用472350元（30000元+50000元+130000元+30600元+31750元+200000元），尚欠部分劳务费用未支付。一审法院认为，本案系劳务合同纠纷。田存福在守信公司承包的涉案工程工地提供劳务，双方形成了事实上的劳务关系。田存福提供了劳务，守信公司应当依照其提供的工作量支付相应的劳务费。关于工程量，依据庭审中双方的陈述及双方提交的劳务明细单，双方无争议的砌体施工共计926.12立方米、其他小构件共计4011.63米，绑钢筋为15527.71平方，上料零星用工1项，对此一审法院予以确认。田存福主张其负责1号楼5、6层止水台及1层、2层、夹层施工，守信公司不予认可，田存福除其雇佣工人证言外，未能提交其他证据予以佐证，应承担举证不能的法律后果，故对其该主张，一审法院不予采信。另，田存福主张零星构件施工34.5米，守信公司认可31.5米，田存福对其主张仅提交未经双方签字确认的《总工程量及款项明细》予以证实，应承担举证不能的法律后果，故对该部分施工，一审法院以守信公司认可的数量31.5米予以确认。综上，一审法院确认，田存福的施工工程量为：砌体施工共计926.12立方米、其他小构件共计4043.13米，绑钢筋为15527.71平方，上料零星用工1项。关于劳务费用计算标准。田存福主张砌体为300元/立方米，其他小构件为65元/米，并提交《工程施工劳务合同（砌体）》及涉案工程转包人朱某印等证人证言予以证实。守信公司不予认可，主张按砌体为270元/立方米，其他小构件为60元/米结算，并提交同楼其他班组结算单予以证实。一审法院认为，田存福提交的《工程施工劳务合同（砌体）》仅有田存福签字确认，且合同内容有涂改情形，不能作为有效证据，故对该证据一审法院不予采纳。朱某印系田存福承接涉案劳务的介绍人，夏某堂、宋某杭系田存福雇佣工人，与田存福具有利害关系，单凭证人证言不足以证实田存福的主张。守信公司作为劳务分包单位，对其雇佣的班组负有管理职责，且在施工过程中亦向田存福支付过劳务费用，应对已付劳务费用计算单价予以明确，但其仅提交同楼其他班组结算单证实其主张，缺乏依据，亦应承担举证不能的法律后果。结合庭审中双方的陈述，及田存福承接涉案工程的情况，参照守信公司与朱某印、杜某强、郭某田结算单价，兼顾公平原则，一审法院酌定按照砌体276.67元/立方米【（270元/立方米+260元/立方米+300元/立方米）/3】，其他小构件62.33元/米【（62元/米+60元/米+65元/米）/3】计算劳务费用。另，守信公司认可绑钢筋单价为6元/平方，一审法院予以确认。守信公司未对田存福存在上料零星用工1项，劳务费用10250元，提出异议，视为其认可该费用，一审法院予以确认。综上，守信公司应应向田存福支付劳务费用为：611654.17元（926.12立方米*276.67元/立方米+4043.13米*62.33元/米+15527.71平方*6元/平方+10250元）。守信公司已向田存福支付劳务费用共计472350元，尚欠劳务费用139304.17元（611654.17元-472350元）未支付。守信公司主张存在5、6层零星帮工、7-9层帮工扣款、材料浪费及雨水管破坏扣款共计55718.9元（11440元+44278.9元），但未提交证据予以证实，应承担举证不能的法律后果，故对其该主张，一审法院不予采信。故，一审法院支持守信公司向田存福支付劳务费用139304.17元，对超出部分，一审法院不予支持。关于田存福主张的误工费、交通费、生活费，其未提交证据证实该款项的存在，亦未提交证据证实该款项应由守信公司承担，应承担举证不能的法律后果，故对其主张的守信公司向其支付误工费、交通费、生活费等10万元的诉讼请求，一审法院不予支持。关于田存福主张磐升公司对守信公司上述支付责任承担责任的诉讼请求。就本案争议，田存福与守信公司之间系劳务合同关系，故田存福该主张，无事实及法律依据，一审法院不予支持。磐升公司经一审法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，应视其已放弃了一审中举证、质证的抗辩权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、济南守信建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内向田存福支付劳务费139304.17元；二、驳回田存福的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2987元，由田存福负担1651元，由济南守信建筑劳务有限公司负担1336元。二审中，当事人未提交影响本案基本事实认定的新证据，一审认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案双方争议的焦点为田存福班组的工程量、相应的工程单价及守信公司主张的相应扣款是否应予成立。关于涉案田存福班组的工程量，对比田存福提交的《总工程量及款项明细》、守信公司提交的《田存福班组劳务明细单》，双方对于“1.1#5至9层、12层，1层至2层夹层砌块、2.1#1、2层夹层构件、3.1#7至9层、12层构件、4.1#5、6层压顶、过梁、构造柱、5.1#13层止水台、6.零星砌块、7.1#风井砌体、小构件、8.车库绑钢筋”等多项内容工程量记载均一致，仅对于1#5、6层止水台、零星构件、零星用工（上料）三项存在争议。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，对于1#5、6层止水台田存福虽主张由其施工，但其提交证据不足以证实该主张，守信公司亦提交了1#其他班组二次结构结算单予以证明涉案止水台系由其他班组施工完成，故本院对田存福关于止水台的主张不予支持。关于零星构件，双方计算的工程量相差为3米，依照上述法律规定，一审法院按照31.5米计算并无不当。关于零星用工（上料），一审质证中，守信公司仅对于田存福提交的《总工程量及款项明细》中1#5、6层止水台、零星构件的工程量提出异议，对其他工程量无异议，故应视为守信公司对零星用工（上料）一项的自认，且田存福亦提交了由相关工作人员签字的说明材料予以佐证，故一审判决零星用工（上料）劳务费10250元由守信公司支付并无不当，应予维持。另，田存福主张1层、2层夹层有每层4000元的夹层补贴，但未提交相应证据予以证实，守信公司亦不承认有此工作量，一审法院未予支持田存福的该项主张符合法律规定，应予维持。关于涉案工程单价问题。田存福主张依据其提交的《工程施工劳务合同（砌体）》作为工程单价的标准，并认为其应当与案外人朱某印的标准一致。本院认为，田存福的上述主张不能成立。首先，其提交的《工程施工劳务合同（砌体）》并未加盖守信公司的公章，并不能证明该合同上的价格为双方协商一致的价格；其次，即使朱某印为田存福的项目介绍人，但根据现有证据朱某印班组与田存福班组的工作内容亦不完全一致。同理，守信公司主张按照其提交的《田存福班组劳务明细单》上注明的单价作为定案依据，本院亦不予支持。本案中，陈某华作为天宝公司涉案项目负责人，其所称的合同备案并不能当然理解为田存福与守信公司之间的合同备案，因为按照相关规定磐升公司与天宝公司之间的建设工程施工合同需要进行备案。在双方均未能提供证据证实工程单价的情况下，一审法院从公平角度合理对工程单价进行认定并无不当，本院予以确认。关于守信公司主张的帮工扣款、材料浪费及雨水管破坏扣款问题。对于上述两项克扣，守信公司应当承担举证责任，但其提交的证据不足以证实扣款的事实依据及计算依据，田存福亦不予认可，故对其主张本院不予采纳。关于田存福主张的磐升公司应当承担支付责任以及主张的误工费等内容，一审法院已依法阐明了判决理由，一审判决结果正确，相同理由本院不予赘述。综上所述，田存福、守信公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11948元，由上诉人田存福、上诉人济南守信建筑劳务有限公司各负担5974元。本判决为终审判决。审判员  尹伊君二〇二一年九月二十四日书记员  徐 睿