江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏07民终2640号上诉人（原审被告）：冯仰学，男，汉族，住东海县。委托诉讼代理人：苏雷鸣，江苏田湾律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：冯尊艾，男，汉族，住东海县。委托诉讼代理人：冯长江，男，住东海县。被上诉人（原审被告）：冯小村，男，汉族，住东海县。委托诉讼代理人：李景奎，江苏连云港吉祥法律服务所法律工作者。原审被告：冯雪军，男，汉族，住东海县。上诉人冯仰学因与被上诉人冯尊艾、冯小村，原审被告冯雪军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服东海县人民法院（2021）苏0722民初3号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。冯仰学上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1.上诉人和冯小村之间系承揽关系，且现有证据足够证明本案事故系冯小村造成。冯尊艾在起诉状中称冯小村操作铲车将其撞到，录音中冯小村称自己不是故意撞到冯尊艾的，从事后现场照片和视频中可以看到铲车内的混凝土洒落在水渠中间，庭审中上诉人陈述冯尊艾受伤至医院过程中衣服上沾满混凝土。2.上诉人与冯尊艾之间无劳务关系。上诉人将涉案工程交由冯某某承揽，承揽内容和报酬均是与冯仰均商谈，冯某某又联系了冯尊艾，未取得上诉人的同意，冯尊艾是为冯某某提供劳务的。3.冯尊艾事故发生前曾饮酒，对事故的发生存在重大过错。冯尊艾至医院抢救时，医院将冯尊艾饮酒的事实记录在病历上。综上，上诉人不应承担赔偿责任。冯尊艾辩称，请求二审法院驳回上诉，维持原判。冯小村辩称，其与冯尊艾都受雇于上诉人从事劳务，冯尊艾因劳务场所未设置安全措施导致自己掉落沟渠，其驾驶的铲车与冯尊艾之间无接触。冯尊艾没有内伤，也没有表皮擦伤，衣服上亦没有接触混凝土的水浆。因此，请求二审法院驳回上诉，维持原判。冯雪军辩称，一审判决其与本案无关是正确的。冯尊艾向一审法院起诉请求判令冯小村、冯仰学、冯雪军立即赔偿其医疗费、后期医疗费、伙食补助费、营养费、误工费、护理费、伤残赔偿金、精神抚慰金、鉴定费、交通费等共计1725029.05元，并承担诉讼费用。一审法院认定事实：冯尊艾与冯小村、冯仰学、冯雪军均系东海县山左口乡石桥河村村民。2020年2月29日，冯仰学因生活方便需要，委托案外人冯某某联系到冯尊艾，并让冯雪军（冯仰学儿子）联系冯小村等人为其硬化自家房屋西侧、水渠东侧部分路面，冯尊艾、冯某某的人工费用为每人150/天（如果当天包吃的话，按照140元/天结算）。当天上午10点左右，冯小村负责操作铲车将混凝土运输并倾倒至路面上，该过程中，冯尊艾在铲车的右前方进行指挥，考虑施工更加方便，冯尊艾在指挥装满混凝土的铲车再往前一点，铲车前进过程中，冯尊艾掉入后方深度、宽度约两米的水渠中受伤，并于当天被送至东海县人民医院诊治，入院诊断为：1.急性颅脑外伤；2.右额颞顶硬膜霞血肿；3.蛛网膜下腔出血；4.脑挫裂伤；5.右颞骨骨折、颅底骨骨折；6.多处损伤。在该院行“右侧颅内血肿清除+去骨瓣减压术”等治疗，至2020年3月16日出院，住院期间在东海县人民医院共实际花费医疗费22102.39元。于2020年3月16日转入连云港市中医院诊治，入院诊断为：中医诊断：创伤病、气滞血瘀证；西医诊断：急性重型颅脑损伤、右额颞部硬膜下血肿术后、脑疝、左颞叶脑挫裂伤、右侧大脑半球梗死、双肺坠积性肺炎、脑腔积液。在该院进行相应治疗，至2020年4月18日出院，住院期间在东海县人民医院共实际花费医疗费17479.13元。后于2020年4月30日在东海县人民医院进行治疗，入院诊断为：1.气管造口状态；2.脑外伤颅脑术后；3.肺部感染。在该院进行相应治疗，住院期间在东海县人民医院共实际花费医疗费687.92元。2020年9月30日，连云港正达司法鉴定中心司法作出鉴定意见书，鉴定意见为:被鉴定人冯尊艾为极重度智能减退，日常生活完全不能自理。2020年10月10日,连云港正达司法鉴定中心司法作出鉴定意见书，鉴定意见为:1.被鉴定人冯尊艾颅脑损伤，目前遗留极重度智能减退，日常生活完全不能自理，构成人体损伤一级残疾；其行开颅术，构成人体损伤十级残疾。2.需补给冯尊艾后续医疗费用2000-3000元/月（二年内），及后续颅脑修补费用肆万元。3.被鉴定人冯尊艾的误工（休息）期限为自受伤自日起至评残前一日，护理期限为自受伤之日起至评残前一日，营养期限为自受伤之日起180日。事故发生后，冯仰学向冯尊艾赔偿了1.5万元，冯小村向冯尊艾赔偿了4.5万元。另查明，冯尊艾庭审中对冯小村、冯仰学、冯雪军主张权利的法律基础进行了明确，冯尊艾选择依据雇佣关系主张权利，但坚持要求冯小村、冯仰学、冯雪军承担赔偿责任。再查明，冯小村并无驾驶涉案铲车的资质，冯仰学也未向冯小村核实其是否有相关驾驶铲车的资质情况。一审庭审中，冯仰学提出其与案外人冯某某之间是承揽关系，理由是自己将该项工作承包给冯某某。冯尊艾、案外人冯某某均对该观点不予认可，冯尊艾认为其与冯仰学、冯雪军之间存在雇佣关系，认为冯尊艾是为冯仰学、冯雪军干活的。案外人冯某某在证人证言中认为其与冯尊艾都是为冯仰学干活的，理由是冯仰学让其帮忙联系两个人，然后一起到冯仰学房屋西侧干活。一审法院认为，根据庭审查明的情况，冯尊艾虽是由冯某某直接联系的，但其实际是接受被告冯仰学的委托，按照其选任标准，联系冯尊艾到冯仰学指定的工作地点提供劳务活动，工作内容、标准由冯仰学掌控，工作用料由冯仰学提供，劳务费用也由冯仰学按照每人每天150元的标准进行发放（如果当天包吃的话，按照140元/天结算），冯仰学作为家主也在现场指挥和监督，应认定冯仰学与冯尊艾之间成立劳务关系，冯仰学为接受劳务的一方。冯雪军帮助联系了冯小村，不能据此认定冯尊艾与冯雪军之间存在雇佣关系。一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方的过错承担相应的责任。根据庭审查明的情况，冯尊艾虽是由冯某某直接联系的，但其实际是接受冯仰学的委托，并按照其选任标准，联系冯尊艾到冯仰学指定的工作地点提供劳务活动，工作内容、标准由冯仰学掌控，工作用料由冯仰学提供，劳务费用也由冯仰学按照每人每天150元的标准进行发放（如果当天包吃的话，按照140元/天结算），冯仰学作为家主也在现场指挥和监督，一审法院认定冯仰学与冯尊艾之间成立劳务关系，冯仰学为接受劳务的一方。冯仰学辩称其与案外人冯某某之间是承揽关系，与冯尊艾之间不存在雇佣关系，并认为冯尊艾应向其他人主张损失的辩解理由，未提交充分证据予以证实，一审法院不予采信。冯尊艾庭审中选择按照雇佣法律关系主张损失，本案中冯仰学作为接受劳务的一方,未尽到审慎监管和防免危险的义务,以致发生安全事故,存在明显的工作缺陷,故冯仰学在事故中有较大过错，一审法院酌定其应对冯尊艾的损害结果承担70%的主要赔偿责任。冯仰学、冯雪军辩称冯尊艾事故发生前饮酒，但未提交有效证据予以证实，一审法院不予确认。冯尊艾作为工作人员,应当知道其从事工作存在风险,其自身未尽到安全注意义务,存在一定过失,应当自负其余责任。因冯尊艾选择按照雇佣关系主张对方当事人承担法律责任，冯小村并非冯尊艾雇主，本案中不承担雇主责任。冯雪军提出并非冯尊艾的雇主，冯尊艾也未提交充分证据证明冯雪军应当承担雇主责任，故冯尊艾主张冯雪军承担雇主责任，证据不足，一审法院亦不予认定。关于冯尊艾的损失，一审法院依法确定为：医疗费46795.47元、住院伙食补助费2000元（40元×50天）、营养费5400元（30元/天×180天）、误工费15592.95元（计算方式为每年22675元÷365天×223天）、后续护理依赖182500元[计算方式为365天/年×5年(暂定为五年，后续费用原告方依然可以另行主张)×100元/天]、伤残赔偿金734442.24元[(23836+5636)×1.78×14年×100%]、精神损失抚慰金本院酌定为50000元、鉴定费用7900元（含出诊费2000元）、交通费酌定为3000元（含2020年3月16日、2020年4月18日两次急救费用支出），冯尊艾主张后续治疗费用为112000元，考虑该损失鉴定意见为：补给冯尊艾后续医疗费用2000-3000元/月（二年内），及后续颅骨修补费用为肆万元，为减少诉累，一审法院酌定为100000元（计算方式为2500元/月×24个月+40000元），冯尊艾主张受伤后的护理费，因冯尊艾受伤后即需要完全护理依赖，上述损失计算中对该项损失进行覆盖，故不再另行计算，以上损失共计1147630.66元。事故发生后，冯小村向冯尊艾支付了4.5万元,应予以扣除，剩余1102630.66元，由冯仰学承担70%即771841.46元，冯仰学已经支付15000元，应予扣除，故冯仰学应赔偿756841.46元。综上，冯尊艾诉讼请求合法合理部分，一审法院予以支持。为此，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、冯仰学于判决生效之日起十日内赔偿冯尊艾损失756841.46元；二、驳回冯尊艾的其他诉讼请求。二审中，冯仰学提交了现场照片。经本院审理查明，一审判决认定的基本事实属实，本院依法予以确认。本院认为，第一，冯某某受上诉人的委托，联系冯尊艾到上诉人处从事劳务，冯某某与冯尊艾同工同酬，上诉人又联系了冯小村驾驶铲车从事劳务，亦在现场指挥和监督，故一审法院认定冯尊艾与上诉人之间系雇佣关系并无不当。第二，冯仰学上诉主张冯尊艾事故前饮酒，但未提交证据予以证明，一审法院未予采信亦无不当。鉴于事发时冯尊艾指挥铲车，其跌落沟渠存在的过失与雇主责任相较，本院调整责任比例为双方承担同等责任。第三，冯小村并非冯尊艾的雇主，根据冯尊艾选择的法律关系，本案应由上诉人承担雇主责任。如上诉人有证据证明冯小村系实际侵权人，可另行主张。综上，一审判决认定事实清楚，但划分责任不当，本院依法予以调整，上诉人应当赔偿冯尊艾551315.33元。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、变更东海县人民法院（2021）苏0722民初3号民事判决第一项为：冯仰学于本判决送达之日起十日内赔偿冯尊艾551315.33元；二、维持东海县人民法院（2021）苏0722民初3号民事判决第二项。一审案件受理费9125元，由冯尊艾负担4562.5元、冯仰学负担4562.5元。二审案件受理费9125元，由冯尊艾负担4562.5元、冯仰学负担4562.5元。本判决为终审判决。审 判 长 刘井鑫审 判 员 张 奇审 判 员 马晓凤二〇二一年九月二十三日法官助理 周 岚书 记 员 王方洁法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。