贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔01民终5641号上诉人（原审原告）：吴志刚，男，1971年08月13日出生，汉族，住贵州省贵阳市观山湖区。委托诉讼代理人：李大冲，贵州黔成起智律师事务所律师。委托诉讼代理人：李林静，贵州黔成起智（黄平）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州红华物流有限公司，住所贵州省贵阳市观山湖区金阳新区白云大道281号。法定代表人：时伟，该公司副总经理。委托诉讼代理人：邓海燕，贵州普进律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵阳观山湖大数据科技产业园建设有限公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区长岭北路中天会展城B区金融商务区3栋1单元。法定代表人：时明贤，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭逢兵，男，1988年9月13日出生，汉族，住四川省成都市青羊区，系该公司员工。上诉人吴志刚因与被上诉人贵阳观山湖大数据科技产业园建设有限公司（以下简称大数据公司）、贵州红华物流有限公司（以下简称红华公司）商品房预约合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2020）黔0115民初8361号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人吴志刚上诉请求：一、依法撤销一审判决，请求二审法院改判支持上诉人一审全部诉讼请求；二、依法判决被上诉人承担本案所有诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1、原告诉请具有明确的指向，本案客观上具备签订商品房买卖合同本约的履行条件。理由为：（1）双方之所以签订《职工认购房协议书》而未按照住建部印发的《商品房买卖合同》示范模板进行签订，一是由于协议源于各方特殊的身份和从属关系，二是2009年时相关部门的监管力度有限，直至2014年04月09日住房城乡建设部工商总局才关于印发《商品房买卖合同示范文本》的通知，即使如此，该协议书仍然明确约定了标的物交付的对象、标准、名称、数量、价款、履行期限、履行地点和方式、双方权利义务及其违约责任等具备房屋买卖合同成立生效的要件；（2）上诉人作为被上诉人原职工，案涉房屋本就具有人身属性，上诉人作为被上诉人原单位职工，认购案涉房屋本就具有人身属性，双方在签订合同后就延期交房的责任、事项等问题进行多次磋商及约定，反复确认被上诉人就交付房屋的对象、时间、面积、名称、地点等内容，上诉人作为买受人并于签订合同当日按照约定已向被上诉人支付了相应面积的购房款，该协议对双方均有约束力，现房屋已修建完毕，被上诉人现具备履行原合同的能力及条件，应当严格按照该协议的内容和订立目的履行交房义务。2、上诉人的诉请已具体明确的指向为被上诉人商品房的具体地段、面积、名称、价格，且客观事实上案涉房屋仍在大量对外销售，已具备本约合同的履行要件，原审法院未实际调查而采纳被上诉人房屋已售完无法交付房屋的辩解而认定上诉人的诉请事实上不能履行且不适宜强制履行，明显与客观事实不符。3、根据《合同法》规定，合同当事人一方违约给对方造成损失的，损失赔偿额应当包括期待利益，即根据合同履行后获得的利益，故被上诉人应赔偿因合同不能履行所造成的损害。上诉人的诉请请求明确要求对方按照合同约定交付房屋，如果不能交付，应当向上诉人支付直接损失，而且上诉人亦接受经济损失赔偿。被上诉人多次未按照合同约定履行责任亦未主动以现金兑现向原告赔偿损失，而故意拖延时间和转移其名下优良资产，明显构成违约，原审法院认定签订本约合同及要求贵州红华物流有限公司交付房屋并非双方约定的唯一履行方式，应判决被上诉人在有能力履行而交付房屋而拒绝履行的情况下承担违约赔偿责任，而原审法院驳回上诉人的全部诉请，加重了上诉人的负担并增加诉累。4、贵阳观山湖大数据科技产业国建设有限公司（以下简称“大数据公司”）应当承担连带责任。理由为：（1）大数据公司的前身是被上诉人红华物流有限公司的红华物流园项目，后更名为大数据公司，因此现大数据公司即为被上诉人红华物流有限公司下面一个项目部，二者本属于一个公司，被上诉人红华物流有限公司在将红华物流园资产项目剥离分立出去明显属于减少公司责任财产的行为，公司分立时未按法律规定向债权人进行通知和公告，大数据公司应当承担连带责任。（2）大数据公司与红华物流有限公司存在财产混同，无论从大数据的发起成立、演变，都是源于红华物流有限公司，现大数据公司开发修建的商品房所占用的土地也仍然属于红华物流有限公司，不符合地随房走的规定。（3）此外，大数据公司的实际控制人是时伟、杨践，大数据公司法定代表人时明贤系时伟之子，股东杨践干儿子，现时明贤尚不满30岁即作为公司负责人，本身就是他们转移资产的行为表现。（4）现目前被上诉人红华物流公司将其登记在其名下的资产土地已将大部分出资于被上诉人大数据公司修建高层商品房，以其他房开公司的名义（融创九樾府）对外大量销售，基于现市场房价上涨有利可图而未按照约定向上诉人交付房屋、支付违约金、年底未分红、土地权属登记信息也未过户，土地信息仍登记为红华物流有限公司等不利于执行的行为，明显为恶意串通他人转移有效资产，侵害上诉人的合法权益。上诉人已在原审法院提交2015年5月28日经发改展改革局颁发的文件“红华物流园更名为中关村贵阳科技园观山湖大数据科技产业园”，现融创九樾府的房屋预售证的项目名称即为中关村贵阳科技园观山湖大数据科技产业园，地址及项目名称与涉案土地相同，且红华物流公司业务上设置强制性要求让其内部员工通过微信朋友圈发布案涉房屋的销售信息，并作为业绩考核奖励之一，二被上诉人明显存在业务混同、人事混同、财务混同。在上诉人已提交基本的证据证明二被上诉人之间存在财产的情况下，基于相应的证据均为二被上诉人掌握，在其未提供证据证明二公司相互之间财产独立的情况下，应当承担连带责任。（5）根据一审法院判决书中的事实认定部分也可以知道二被上诉人公司存在关联关系且通过一系列的股权转让收购行为减少红华物流公司对外承担财产的能力，存在恶意串通损害包括上诉人在内债权人的债权行为，二被上诉人应当连带向上诉人承担连带责任。一审法院适用法律错误。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十条与《合同法》第六十条的规定认为上诉人的诉请事实上不能履行且不适宜强制履行，限于合同相对性驳回上诉人的全部诉求有误。上诉人认为：1、原上诉人诉求明确具体，上诉人的诉请明确要求对方按照合同约定交付房屋，如果不能交付，应当向我方支付直接损失，而且我方也接受经济损失赔偿。2、被上诉人串通第三人已将相关财产转移的情况下根本无法其个人名下的财产，且本案具有履行的条件及方式，双方可按照交付房屋并接受货币或向上诉人赔偿直接损失的方式结案，二被上诉人中大数据公司有条件与名下有资产偿还债务，无需直接适用强制履行，3、本案双方反复签订合同并提及交付商品房或赔偿损失的形式确认合同的效力，本身具有可选择性，均约束双方当事人；4、被上诉人对外销售的房屋未实际销售完毕，明显具有客观条件予以履行，上诉人愿按市场价接收房屋价接受并补偿差价具有可履行性。5、作为接收债权及相应资产的大数据公司，应对原来资产所有权的债权债务知情，并应履行通知债权人的义务，二被上诉人存在业务混同、人事混同、财产混同等行为，本案应突破合同相对性原则，判令二被上诉人连带承担责任。综上所述，被上诉人红华物流有限公司在与上诉人签订购房协议后，又将约定的建房土地投资成立大数据公司，减少了承担债务的资产和能力，被上诉人大数据公司应该与被上诉人红华物流有限公司承担连带责任，同时，现在该土地上修建的房屋已竣工完毕并经政府验收合格，并以大数据公司作为房开的名义对外销售，被上诉人具有交付房屋的能力，如被上诉人不履行或拒绝向上诉人交付房屋则应当赔偿上诉人的直接损失1258960元，请求二审法院依法改判，支持上诉人的诉讼请求。红华公司答辩称，原审判决认定事实清楚，上诉人与红华公司签订的《职工认购房协议书》及两次补充协议性质为预约合同，事实上不具备本约合同的履行要件，上诉人的诉请事实上不能履行且不适宜强制履行。1、上诉人认为其诉请具有明确指向，本案客观上具备签订商品房买卖合同本约合同履行条件的主张没有事实和法律依据，不应得到支持。上诉人与红华公司签订的《职工认购房协议书》及两次补充协议性质为预约合同，协议书的项目并未取得规划建设亦未启动建设，该合同欠缺选购房屋的基本信息，事实上根本不具备本约合同的履行要件，红华公司无法交付房屋，双方已不可能继续签订购房合同。2、上诉人主张的直接损失没有事实和法律依据。首先，上诉人与红华公司签订的第二次补充协议已经明确约定，红华公司在2018年6月30日仍不能交付房屋的则以现金方式兑现给上诉人，并约定了红华公司选择现金兑现方式的，视为红华公司正常履行合同，不构成违约。故签订本约合同及要求红华公司交付房屋并非双方约定的唯一履行方式，红华公司可以通过支付现金的方式履行认购协议书。其次，上诉人与红华公司签订的两次补充协议中约定赠送给上诉人的房屋面积均属于单方赠与，该赠与面积尚未交付，红华公司在一审时已经撤销该赠与，故在第二次补充协议书中约定红华公司向上诉人支付的现金金额应当扣除赠与面积再予以计算。综上所述，原审法院认定事实清楚，驳回上诉人要求红华公司继续履行合同并交付房屋的主张并无不当，请求驳回上诉，维持原判。大数据公司答辩称：1、红华公司是大数据公司股东，但二者均为独立的法人独立进行核算对外独立承担责任，大数据公司未与上诉人签订任何协议且未以任何方式认可上诉人与红华公司签订的协议，大数据公司对上诉人无合同约定或法定义务；2、大数据公司开发的融创九樾府项目已销售完毕，红华公司非上诉人诉请中拟认购楼盘开发主体上诉人的诉请不具备事实上的履行条件；3、大数据公司的控股股东为案外人融创西南房地产开发（集团）有限公司，大数据公司包括财务人员在内的都是大数据公司自行招聘人员，大数据公司的财务管理账簿以及财产经营均与两个股东相区别不存在人格混同，上诉人要求大数据公司承担连带责任缺乏事实和法律依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。吴志刚向一审法院起诉请求：1、判令被告红华公司向原告继续履行合同，在原告选定房屋后，向原告交付面积为120平方米的房屋，判令被告红华公司在交付房屋后接受付房款61040元，98.2-120平方米面积内不再向被告支付购房款，98.2-120平方米面积内按2800元/平方米支付购房款，120平方米面积外按市场价格支付购房款，具体计算方式为（120-98.2）＊2800元/平方米=61040元；若被告贵州红华物流有限公司现无法向原告交付房屋，则判令被告赔偿原告直接损失1258960元，计算方式为98.2平方米＊11000元/平方米＋（120平方米-98.2平方米）＊（11000元/平方米-2800元/平方米）=1258960元；2、判令被告贵州观山湖大数据科技产业园建设有限公司对请求一承担连带责任；3、判决二被告承担本案案件受理费、财产保全费、保全保险费公告费。一审法院认定事实：2009年2月12日，吴志刚与红华公司签订《职工认购房协议书》，红华公司在前述协议书中表明根据黔信联联办纪［2009］3号《关于组织协调阳关建材制品厂在企业改制中遗留的有关土地问题的会议纪要》内容，红华公司将在阳关建材厂内建设高层电梯商品房，就公司内部职工认购住房事宜达成协议。协议约定的主要内容如下：1．吴志刚认购公司建设的住房一套，面积80m2-150m2范围内自选。2．根据交付认购房款时间顺序，吴志刚可优先选择楼层、面积。3．房屋交付时间预订（定）为2011年6月30日。4．吴志刚交付认购款5万元，交房时享受奖励15000元，此奖励在总房价中兑现。5．职工购房均价为2800元/m2（层差未计算在内。如交房时房价上涨，仍按上述单价计算，如交房时房价下跌，则按同比幅度下调）。6．协议双方签字、盖章，吴志刚交付认购款后生效（吴志刚须向红华公司提供身份证复印件）。7．员工交纳认购款后，待房屋预售手续办理完毕时，由红华公司协助吴志刚办理房贷按揭手续。2009年吴志刚向红华公司支付职工住房认购款5万元。2012年10月11日，红华公司发布了《关于红华公司员工集资建房启动建设及再次优惠、奖励的规定》。该再次优惠、奖励规定中主要内容为：由于种种原因，未能按《职工认购房协议书》进行，向广大参与集资建房的员工及亲属表示歉意，并再次做出一定福利奖励。当月24日，吴志刚与红华公司签订《职工认购房补充协议书》，约定的部分内容：交房时仍按《职工认购房协议书》所确定的价格执行，奖励不变，推迟至2015年2月交房，红华公司给予吴志刚赠送50m2的奖励。2015年5月18日，因前述《职工认购房协议书》《职工认购房补充协议书》均未能履行，合同双方当事人再次签订《职工认购房第二次补充协议书》，吴志刚同意再次推迟交房，红华公司就未能履行前两次协议书而对吴志刚再次进行补偿。主要内容如下：1．吴志刚同意红华公司推迟到2018年6月30日交付住房，因再次推迟交房红华公司补偿吴志刚25m2住房，吴志刚按首次认购房协议书交认购款顺序编号选房，双方协商确定吴志刚的认购房基准面积为120平方米，在基准面积内的认购价为2800元/m2，超过基准面积的认购价为交房时的市场价。2.到2018年6月30日或红华公司提前交房日，吴志刚不再交款的前提下，吴志刚应得到的住房面积为98.2m2（即首次协议所交认购款加奖励额折算的面积＋第一次补充协议补偿面积+第二次协议补偿面积）。3.吴志刚选定的一套住房面积，小于应得面积，红华公司同意吴志刚再选购一套住房。吴志刚选定的住房面积大于应得面积，多出的部分，吴志刚向红华公司按交房时的市场价补交购房款；小于应得面积，吴志刚又放弃选购第二套住房，多出的应得面积部分，红华公司按2800元/m2的价格退给吴志刚现金。4.若红华公司在2018年6月30日还不能按协议交给吴志刚住房，红华公司按吴志刚应得面积98.2m2乘以5000元/m2用现金兑现给吴志刚（即49.1万元）。红华公司在7个工作日内将应付现金支付给吴志刚。吴志刚选择本条约定的现金兑现方式的，视为正常履行合同，不构成违约。上述补充协议签订后，红华公司仍未按约定履行交房义务。另查明：2009年3月6日，贵阳市人民政府向金阳新区管委会下达《贵阳市人民政府关于红华公司物流园区及配套住宅使用土地的批复》〔筑地金字（2009）01号〕，同意将原红华公司使用的37.9112公顷工业用地土地性质改变为物流综合用地和住宅用地，按照阳关物流园区建设规划，其中29.9112公顷土地作为物流综合用地，8公顷作为住宅用地，并补缴土地出让金。2009年6月10日，红华公司取得建设用地批准书，批准用地面积80000m2，土地用途为住宅用地，土地所有权性质为国有。红华公司于2005年11月18日注册成立，由贵州省众维中小企业信用担保有限公司、贵阳钢厂阳关建材制品厂工会、罗飞、李宪麟、时伟共同出资设立，现股东为时伟、丁正明、胡荣富。大数据公司于2015年9月25日注册成立，红华公司系发起股东之一，持股比例49%，后经数次股权转让，大数据公司于2016年7月5日形成股东会决议明确红华公司收购其他股东股份、减资成为大数据公司独资股东，2017年1月4日，大数据公司办理增资手续，增加股东贵阳黔银大数据产业投资管理中心贰号（有限合伙），2017年5月10日，红华公司与贵阳黔银大数据产业投资管理中心贰号（有限合伙）签订股权转让协议购买其所持大数据公司全部股份。2017年5月11日，重庆融创基业房地产开发有限公司持有的大数据公司51%股权，该公司后于2018年4月27日更名为融创西南房地产开发（集团）有限公司。2018年8月14日形成的公司章程修正案中载明，红华公司持有大数据公司49%股份，出资方式为货币29075.3万元、土地使用权40000万元（2016年8月30日出资），融创西南房地产开发（集团）有限公司持股51%，出资方式为货币71894.7万元。大数据公司系融创·九樾府地产项目开发主体，该项目占用土地涉及本案原告认购房地块，融创·九樾府已开始预售，庭审中原告称仍有商品房在售，大数据公司则称已销售完毕。一审法院认为，本案争议的焦点系原告的诉请是否具备履行条件及责任承担主体的问题。首先，原告与被告红华公司签订的《职工认购房协议书》及两次补充协议，性质为预约合同，欠缺选购房屋的基本信息，原告的诉请缺乏具体明确的指向，事实上不具备本约合同的履行要件。其次，原告与红华公司签订的第二次补充协议对红华公司在2018年6月30日前仍不能交付房屋的则以现金方式兑现给原告，同时约定原告选择现金兑现方式的，视为红华公司正常履行合同，不构成违约，该约定事实上表明签订本约合同及要求红华公司交付房屋并非双方约定的唯一履行方式。第三，签订本约合同系双务行为，红华公司违反认购书约定，未在约定期限内完成与原告签订本约合同及交付房屋义务，大数据公司亦明确拒绝与原告签订本约合同，红华公司也非原告拟认购楼盘的开发主体。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十条“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；……”的规定，原告的诉请事实上不能履行且不适宜强制履行。基于上述理由，原告亦明确坚持诉请，故对其主张不应支持。但原告仍可依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”的规定，另行依法向红华公司主张违约责任或损害赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十条的规定，判决：驳回原告吴志刚的全部诉讼请求。本案案件受理费8165元（已减半收取），由原告吴志刚负担。本院二审期间，上诉人提交《观山湖区发展和改革局关于贵州红华物流有限公司贵州红华商贸物流园区备案项目名称变更的通知》《建设工程施工许可证申请表》《建筑工程施工许可证》《贵阳市商品房预售许可证》，拟证明“中关村贵阳科技园观山湖大数据科技产业园”项目所属土地原由红华物流公司开发，现已竣工完毕并经政府验收合格，建成后的房屋以大数据公司的名义对外销售，红华公司将自身最有价值的资产私自剥离，两公司之间存在恶意转移资产逃避履行的故意；上诉人提交贵阳市中级人民法院作出的（2019）黔01执异634号《执行裁定书》、（2020）黔01执1560号《执行裁定书》、（2021）黔01民终7469号《民事裁定书》、（2020）黔01财保8号《民事裁定书》，贵州省高级人民法院作出的（2017）黔民终221号《民事判决书》，《企业信息查询单》，拟证明大数据公司与红华公司存在财务混同，据相关法院生效文书可知两公司与公司主要负责人之间存在多笔担保关系，且实际也用公司之间的财产进行代偿，结合两公司负责人均为特定的时伟和杨践等人，存在财务混同；上诉人提交红华公司钉钉群及成员截图，红华公司员工邓超及贺春燕对外售房宣传图、筑房网查询截图，拟证明大数据公司法定代表人时明贤同时担任红华公司董事长助理职务，且红华公司员工贺春燕及邓超对外以大数据公司名义正在进行房屋销售，证明大数据公司与红华公司存在业务及人员混同，且尚有房屋可供交付。红华公司质证称：一、对第一组证据的证据三性予以认可，对证明目的不予认可。理由：红华公司将上诉人所述的土地出资给大数据公司，并在大数据公司合法享有股份，不存在恶意转移资产的情况；二、对第二组证据的真实性和合法性无异议，但对于关联性和证明目的有异议。理由：该证据仅能证明大数据公司和红华公司只是担保关系，但是大数据公司为红华公司提供担保的同时也对红华享有债权，红华公司与大数据公司是两个独立的法人主体，独立对外承担民事责任，该组证据能证明不存在财产混同的情况；三、关于上诉人所说的红华公司法定代表人时伟和大数据公司的法定代表人时明贤的关系代理人不清楚，没有证据支撑，即使是亲生父子的关系，大数据实际控股股东是案外人融创公司，红华公司只是小股东而已。对钉钉的截图三性均有异议。理由：截图中时明贤和李家洋不是该公司员工，但是截图中仍然体现，不知道钉钉截图时间是什么时候；关于两个案外人微信截图的三性有异议，不确定是否时是双方的微信，且发布微信的内容是个人行为，与公司无关；关于筑房网的截图三性和证明目的不予认可。理由：无法看出具体查询时间，以及查询的项目融创九樾府并非红华公司所开发，红华公司无权与上诉人签订购房合同以及交付房屋，钉钉群的真实性无异议，但是因为时明贤、李家洋以及上诉人目前均不是红华公司的员工，钉钉群没有更新也不能证明上诉人的证明目的。大数据公司质证称，对第一组证据的证据三性予以认可，对证明目的不予认可。项目属于正常的有效变更及正常办理销售，不存在恶意转移财产；对第二组证据的真实性、合法性以及关联性无异议，对证明目的不认可。理由:大数据公司的财务管理账簿财产均独立于红华公司，为红华公司提供担保不属于财产混同的条件，不能仅凭该证据认定大数据公司与红华公司存在财产混同。对钉钉和微信的真实性认可，关联性不认可，钉钉和微信都与大数据公司无关，关于筑房网的证据三性不予认可。对于筑房网的截图形成的时间不明确，不能代表项目销售真实情况。经本院询问，上诉人与红华公司接受合同约定的现金兑现方式，但红华公司认为应扣除赠送面积部分对应的金额，理由是红华公司要撤销其答应赠送的面积。另经本院向上诉人核实，上诉人诉请的财产保全费、保全保险费、公告费均未实际产生。本院经审理查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”之规定，因本案纠纷由民法典施行前的法律事实引起，故本案适用当时的法律、司法解释作为裁判依据。本案二审争议焦点为：一、双方当事人签订的认购书及两份补充协议的性质是预约合同还是本约合同；二、认购书约定的交房义务能否继续履行；三、红华公司是否存在违反认购书约定的行为及责任如何承担；四、大数据公司是否应当承担连带责任。关于争议焦点一，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，商品房的认购、订购、预订等协议需具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，方能认定为商品房买卖合同。本案中，上诉人与红华公司签订的《职工认购房协议书》及两次补充协议对于认购房屋的楼层、房号、面积等基本信息均未明确，因欠缺选购房屋的基本信息，事实上不具备本约合同的成立要件，且上诉人实际仅支付5万元认购款，一审判决认定双方签订的《职工认购房协议书》及两次补充协议性质为预约合同符合法律规定。关于争议焦点二，因双方签订的《职工认购房协议书》及两次补充协议性质为预约合同，预约合同并不直接产生交房义务，且上诉人主张的案涉项目现为大数据公司开发，即使红华公司持有大数据公司部分股份，大数据公司与红华公司仍属不同的法人主体，因上诉人主张的项目并非由红华公司开发，红华公司与上诉人无法继续订立本约合同，双方签订的前述预约合同已无法继续履行，故一审判决未支持上诉人要求继续履行预约合同、交付房屋的诉讼请求并无不当。关于争议焦点三，如前所述，现红华公司无法继续履行与上诉人签订的预约合同，红华公司的行为已违反其与上诉人之间预约合同的相关约定，大数据公司应当承担赔偿上诉人相应损失的责任，上诉人本案诉请的损失实为无法履行商品房买卖合同即本约合同的损失，系期待利益的损失，因违反预约合同的责任不同于本约合同，违反预约合同不应包括期待利益的损失，故对于上诉人主张的损失计算方式，本院不予支持。上诉人吴志刚与红华公司于2015年5月18日签订《职工认购房第二次补充协议书》约定，若红华公司在2018年6月30日还不能按协议交给吴志刚住房，红华公司按吴志刚应得面积98.2㎡乘以5,000元/㎡用现金兑现给吴志刚（即49.1万元），该约定系红华公司无法交付房屋情况下如何承担责任的约定，适用于本案情形，上诉人诉请的赔偿款的计算方式虽不符合双方约定，但在符合双方约定的损失补偿金额范围内的部分应予支持，亦有利于减轻当事人诉累，故本院依据《职工认购房第二次补充协议书》的前述约定判决红华公司赔偿上诉人41.9万元。两次补充协议约定的75平方米虽系以赠送名义作出，但结合两次补充协议的内容，红华公司之所以进行面积赠送系基于其未按照约定的时间建设房屋，红华公司通过两次补充协议所作面积赠送实为对其未按约定期限履行义务情况下如何承担责任所进行的约定，并非单纯的赠与关系，故红华公司无权主张撤销，《职工认购房第二次补充协议书》明确约定按应得面积98.2㎡乘以5,000元/㎡进行现金兑现（即49.1万元），红华公司主张仅按照23.2平方米兑现与双方约定不符，本院不予支持。对于上诉人诉请的财产保全费、保全保险费、公告费，上诉人并未提交证据证明实际产生，故本院不予支持。关于争议焦点四，即使红华公司持有大数据公司部分股份，大数据公司与红华公司仍属不同的法人主体，上诉人主张大数据公司与红华公司人格混同、财务混同依据不足，上诉人诉请要求大数据公司承担连带责任依据不足，故本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第四项、第一百零七条、第一百一十条，《中华人民共和国继承法》第三条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市观山湖区人民法院(2020)黔0115民初8361号民事判决；二、贵州红华物流有限公司于本判决生效后十五日内赔偿吴志刚损失491,000元；三、驳回吴志刚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8165元，由吴志刚负担4981元，贵州红华物流有限公司负担3184元；二审案件受理费16330元，由吴志刚负担9962元，贵州红华物流有限公司负担6368元。本判决为终审判决。审判长  罗晓珊审判员  邹爱玲审判员  邓禹雨二〇二一年九月三日书记员  鄢 塽