江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终5757号上诉人（原审被告）：吴银根，男，1960年3月21日生，汉族，住徐州市鼓楼区。委托诉讼代理人：郑瑞华，江苏青创律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：张忠庆，男，1974年1月2日生，汉族，住江苏省南通市海安市。委托诉讼代理人：王建，北京大成（南通）律师事务所律师。原审被告：吴银祥，男，1966年1月23日生，汉族，住徐州市鼓楼区。上诉人吴银根与被上诉人张忠庆，原审被告吴银祥建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市泉山区人民法院(2021)苏0311民初1599号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴银根上诉请求：依法改判。事实与理由：1.2012年8月11日银行转账10万元系给付“确认单”第五条指向的款项，并非2012年8月8日收条的款项。收条时间是2012年8月8日，而确认单时间是2012年8月9日，确认单第四条已明确截至2012年8月9日已收到工程款103万元，被上诉人亦认可。即收条时间在确认单之前，即使其未收到该款项，责任也应由张忠庆承担，而不能因为上诉人无法找到银行转账凭证，由上诉人承担再给付一次的责任。2.一审认定2012年8月11日的10万元转款系“惠民、清水湾、康之捷结算余款”属认定事实错误。根据2012年8月9日确认单，“惠民、清水湾、康之捷”工程款合计为78.3万元，上诉人已付款103万元，在已超付24.7万元情况下，且张庆忠认可8月9日签订确认单时已收到款项103万元，在8月9日签订确认单时只有确认单第五条约定的10万元没有支付。综上，2012年8月9日确认单，确定应当再给付张庆忠10万元，而形成在后2012年8月9日协议第三条明确已预付款34.7万元，故争议的10万元已经支付给张庆忠。张忠庆答辩称：吴银根提交的转账10万元，系双方之间另外工程结算余款，与本案无关。请求驳回上诉，维持原判。张忠庆一审诉讼请求：给付剩余工程款250000元，并按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率给付自2013年2月14日起至2019年8月19日止的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率给付自2019年8月20日起至全部清偿之日止的利息。一审经审理查明：吴银根、吴银祥系兄弟关系。2012年8月9日，张忠庆（承包方）、吴银根（发包方）签订“双方结算及付款情况确认单”，主要内容“兹有张忠庆承包吴银根安装工程现已结算，结算情况及财务往来处理如下：1.清水湾002、007结算价为31.5万元。2.惠民花园三期C10、C12、C14楼安装结算价为25.8万元。3.康之捷医药仓库安装结算价为21万元。合计78.3万元。4.张忠庆已付款为103万元（往来账目含矿大科技园项目3#5#6#7#楼安装的预付款，此项目未竣工未决算待决算）。5.双方协商本次吴银根再付张忠庆10万元。即吴银根付给张忠庆113万元。账目处理113万元往来-78.3万元（决算）=34.7万元。此34.7万元转记矿大科技园往来。即前面三个项目全部结清。6.双方对决算及预付款以予确认核对无误。”当日，张忠庆（承包方、乙方）、吴银根（发包方、甲方）又签订协议，主要内容：“兹有乙方承包甲方矿大科技园项目3#5#6#7#楼安装工程，就施工事项达成如下协议：……3、本工程已预付款34.7万元（上往来处理）。5、建设单位审计签字生效后十日内按决算价给付至95%。其余的5%作为保修金待保修期满后十日内全部付清。”2013年2月3日，经吴银祥核算，张忠庆签字确认“单(分)项工程结算书”，结算总金额为786096.4元。吴银根主张已支付张忠庆工程款719664元，并提交付款明细单及相应单证，其中2012年10月18日付款凭证记载“其中壹万为吴三垫付”。张忠庆质证认为，付款明细单“结账转往来347000元”中的100000元并未支付；“2012/10/18日20000元转账”中只有10000元转账记录，另外10000元是吴三垫付，该10000元是购买风机风阀设备的款项，并不是工程款；“2013/1/24日5000元现金吉祖同”、“2013/3/28日5000元现金吉祖同”共计10000元系吉祖同书写收条，因吉祖同没有张忠庆授权，对此不予认可。对付款明细单中的其他款项予以认可。针对张忠庆上述意见，吴银根提交了下列证据进行证明：1.张忠庆于2012年8月8日签名的付款条，内容：“今收到2008-2010年度安装工程款100000元。（惠民、清水湾、康之捷结算余款）。注：银行打款。”2012年8月11日吴文甲经江苏省农村信用社转账支付张忠庆100000元的凭条，证明付款明细单“结账转往来347000元”中的100000元吴银根已经支付给张忠庆。张忠庆认为该100000元系“惠民、清水湾、康之捷结算余款”，并非双方结算及付款情况确认单中的“双方协商本次吴银根再付张忠庆10万元”。2.吉祖同于2011年6月1日签收款项的证明复印件，证明吉祖同系张忠庆的带班队长，曾经代表张忠庆收取矿大科技园项目3#、5#、6#、7#楼安装工程工程款，吴银根有理由相信吉祖同可以代表张忠庆收取该2笔各5000元款项。张忠庆认可该证据真实性，但认为吉祖同代收工程款需要张忠庆的追认，该证据不能达到其证明的目的。吴银根主张对5%保修金的利息应在2013年2月3日确定工程款以后推迟2年再计算，张忠庆对此无异议。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故根据《单(分)项工程结算书》，吴银根应支付张忠庆工程款786096.4元。一、关于吴银根提交的付款明细单“结账转往来347000元”中的100000元是否实际支付的问题。张忠庆于2012年8月8日签名付款条内容有“今收到2008-2010年度安装工程款100000元。（惠民、清水湾、康之捷结算余款）。注：银行打款。”此付款条已明确该100000元系“惠民、清水湾、康之捷结算余款”，结合2012年8月9日张忠庆与吴银根签订的“双方结算及付款情况确认单”中“双方协商本次吴银根再付张忠庆10万元。即吴银根付给张忠庆113万元。账目处理113万元往来-78.3万元（决算）=34.7万元。此34.7万元转记矿大科技园往来。即前面三个项目全部结清。”吴银根须举证证明已完成上述付款条、双方结算及付款情况确认单中分别指向的2笔各100000元的付款义务，而吴银根仅提供2012年8月11日吴文甲经江苏省农村信用社转账支付张忠庆100000元的凭条，故应认定该凭条的转账100000元系“惠民、清水湾、康之捷结算余款”，吴银根对双方结算及付款情况确认单中“双方协商本次吴银根再付张忠庆10万元”并未实际支付。二、关于2012年10月18日付款凭证记载有“其中壹万为吴三垫付”内容的认定问题。该付款凭证明确记载有“其中壹万为吴三垫付”的内容，张忠庆虽主张此10000元是购买风机风阀设备的款项，并非工程款，但未能举证证明，故应认定此10000元为吴银根已实际支付的款项。三、关于“2013年1月24日5000元现金吉祖同”、“2013年3月28日5000元现金吉祖同”是否为张忠庆已收取款项的问题。吉祖同系张忠庆的带班队长，确曾多次代表张忠庆收取相关工程款，吴银根主张其有理由相信吉祖同可以代表张忠庆收取该2笔各5000元的款项。该主张具有事实和法律依据，予以确认。综上，吴银根应予结算张忠庆工程款为786096.4元，其已支付工程款619664元，尚欠工程款为166432.4元。其中保修金为39304.82元（786096.4元×5%=39304.82元）。吴银祥非合同相对人，其作为被告主体不适格。判决：一、吴银根于判决生效之日起十五日内给付张忠庆剩余工程款166432.4元。二、吴银根于判决生效之日起十五日内以127127.58元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率给付张忠庆自2013年2月14日起至2019年8月19日止的利息，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，给付张忠庆自2019年8月20日起至实际付清之日止的利息；以39304.82元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率给付张忠庆自2015年2月14日起至2019年8月19日止的利息，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付，给付张忠庆自2019年8月20日起至实际付清之日止的利息。三、驳回张忠庆的其他诉讼请求。案件受理费6668元，减半收取3334元，由张忠庆负担1000元，吴银根负担2334元。二审期间，双方当事人均未提供新证据。本院对一审判决查明的事实予以确认。另查明：二审中，双方当事人一致确认时间为2012年8月8日张忠庆签名付款条的出具时间就是2012年8月8日；2012年8月11日向张忠庆转账支付10万元系支付上述2012年8月8日付款条项下的款项。本院认为，双方争议的2012年8月11日转账支付的10万元，是双方签订的确认单中已付款103万元项下款项，还是再付款10万元项下款项。2012年8月8日，张忠庆出具付款条，第二天即2012年8月9日双方进行结算，确定已付款103万元，且吴银根再支付10万元，而双方一致确认2012年8月11日向张忠庆转账支付10万元系支付2012年8月8日付款条项下的款项，也就是说，如果该笔10万元是双方约定的另行支付的10万元，说明该付款条项下的款项并未计入结算确认单中约定的已付款103万元中。张忠庆在出具付款条后至双方签订结算确认单时，虽然此时该付款条项下款项尚未实际支付，但张忠庆出具的付款条确定的是收到工程款，且注明“惠民、清水湾、康之捷结算余款”。在双方产生争议的情况下，吴银根作为履行付款义务的一方，应对已付款103万元不包括2012年8月8日付款条项下的款项承担举证责任。二审期间，因双方在结算确认单中载明根据往来账目确定已付款103万元，本院要求吴银根提供已付款103万元的具体明细，以查明相关事实，但吴银根未提供相关证据，应承担相应法律后果。故，一审判决认定吴银根未实际支付结算确认单中确定的“再向张忠庆付款10万元”并无不当。综上，吴银根的上诉主张不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3628.65元，由上诉人吴银根负担。本判决为终审判决。审 判 长 魏志名审 判 员 汪佩建审 判 员 汤孙宁二〇二一年九月二十四日法官助理 方 耀书 记 员 李 雯