西藏自治区那曲市中级人民法院刑事裁定书（2020）藏06刑终23号之二原公诉机关西藏自治区那曲市色尼区人民检察院。上诉人（原审被告人）彭华东，男，1973年12月6日出生，经商，住四川省广安市。因涉嫌犯行贿罪，于2020年5月25日被逮捕。现羁押于那曲市看守所。委托辩护人付绍明，重庆巴国律师事务所律师。委托辩护人欧珠多吉，北京市盈科（拉萨）律师事务所律师。西藏自治区那曲市色尼区人民法院审理西藏自治区那曲市色尼区人民检察院指控原审被告人彭华东犯行贿罪一案，于2020年9月30日作出（2020）藏0602刑初41号刑事判决。原审被告人彭华东不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。西藏自治区那曲市人民检察院指派检察官陈明义及检察官助理段贺宇、热旦卓玛出庭履行职务，上诉人彭华东及委托辩护人付邵明、欧珠多吉到庭参加诉讼。2020年11月16日至12月14日系西藏自治区那曲市人民检察院查阅案卷的时间，不计入审理期限；2021年1月15日至9月18日裁定中止审理的期间，亦不计入审理期限。现已审理终结。原判决认定的事实：被告人彭华东在承接巴青县交通局项目S205线至巴青乡曲丹卡村公路改建工程期间，为谋取不正当利益，向但某（国家公职人员）行贿共计人民币800,000元，请托其在承接项目过程中提供帮助。另查明，被告人彭华东于2020年5月15日被那曲市监察委员会电话通知到那曲市监察委接受调查，于2020年5月25日被那曲市色尼区人民检察院依法执行逮捕。被告人自侦查到庭审阶段拒不认罪，无悔罪意识。上述事实，有书证、证人证言、被告人供述和辩解、辨认、指认笔录等证据予以证明。一审法院认为，被告人彭华东为谋取S205线至巴青乡曲丹卡村公路改建工程，给予国家工作人员但某800,000元，其行贿数额属于较大，已构成行贿罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院依法予以支持。被告人彭华东行贿金额为800,000元，超过数额较大部分的，酌情从重处罚。被告人彭华东在庭审中拒不认罪，无悔罪表现，本院在量刑时从严掌握量刑幅度。根据被告人彭华东的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第六十一条、第六十二条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第十九条第二款规定，判决：被告人彭华东犯行贿罪，判处有期徒刑四年零两个月，并处罚金三十万元。原审被告人彭华东及其辩护人的上诉理由、辩护意见，1．公诉机关指控的事实、一审判决认定的事实与证据证明的事实不同一。公诉机关和一审法院认定彭华东在承接工程项目期间为得到但某的帮助而向其行贿，S205线至巴青乡曲丹卡村公路改建工程于2018年10月9日由巴青县政府发包给四川××公司，而但某、赵某说的是彭华东在2018年底至春节期间向但某行贿80万元，是在工程发包完成之后。2．公诉机关未举示相应的证据证明从但某家搜出的110万元中有80万元就是彭华东从拉萨支取的80万元，将扣押的80万元中每一万元的扎钱纸拿到彭华东取款的银行核实即知。彭华东要向但某行贿可以在西藏完成，要在四川行贿也没必要从西藏背80万元现金回去。经彭华东回忆，其于2018年12月18日在农行取现的80万元给了妻子，二审提交的《个人活期明细信息》《活期存款凭证》证实，相隔41分后妻子在自己建行卡内存入现金75万元。S205线至巴青乡曲丹卡村公路改建工程合同标的为714万元，彭华东只是劳务分包，付给彭华东及华东建材经营部的款项总共278.9万元，若从中拿出80万元，总款的28.7％去行贿，还拿什么钱来修路。3．原判认定彭华东犯行贿罪的主要证据是但某和赵某的证言，但二人的证言多处存在矛盾，无法排除虚假陈述和调查机关引诱、指供、逼供的可能，检察机关未提供同步录音录像来证实但某、赵某笔录的真实性、合法性，也未举出相应证据证明2019年春节期间张某在广安、同一时段彭华东在广安、但某和彭华东当时的通话记录、但某的具体休假时间，故不应采信，不能作为定案依据。4．但某5月15日、6月9日的笔录中提到2018年底将李某送的60万元也带到了重庆长寿家中，后存入母亲阳某的重庆农商银行卡内，又说将彭华东送的钱与吕某、李某送的20万元一起放在包里，检察机关未举出阳某重庆农商卡的银行明细信息，故无法排除李某送的60万元与但某家搜出的110万元之间有关联。5．但某、赵某辨认彭华东的过程没有见证人，也没有同步录像；指认提包的过程违反《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第九十条第二款、第五款的规定，辨认对象没有混杂且但某辨认提包前已见到了辨认对象。6．认定彭华东承接S205线至巴青乡曲丹卡村公路改建工程的证据不足。承建该工程的四川××公司西藏分公司不是彭华东的，项目施工合同上没有彭华东的签名，彭华东一直是劳务分包；四川××公司西藏分公司关于彭华东是借该公司资质的情况说明不符合常理，且未对四川××公司西藏分公司负责人及其授权代理人做询问笔录，使得无法相互印证，故不能草率认定彭华东承接了该工程。7．证人欧某、沈某、曾某猜测、评论、推断性的证言，不得作为证据使用，同时也无法证明彭华东承接了工程、向但某送了钱。综上，一审判决认定事实不清、证据严重不足、适用法律错误，请求撤销原判，改判彭华东无罪。西藏自治区那曲市人民检察院的意见，1．本案事实清楚，证据确实充分。（1）但某时任某县交通局局长，掌管交通局项目的分配；（2）但某在2020年5月13日的笔录中首次提及送钱的人就有彭华东，且排在第二位，说明在但某心中的地位比较重要；（3）但某和赵某的证言均能证实2018年12月份过春节期间，驾驶的是但某妹妹的白色福特车前往四川广安，在广安高速路口接到彭华东的电话，彭华东开车在前面带路，到了一个市场旁边的小区，彭华东去楼上取东西，过了半个小时左右，下来提的是棕色大包，并称里面是80个，将大包放进了福特车后备箱。（4）赵某是在但某被动到案留置后作证，两人不存在串供的可能，也无诬告陷害的动机；但某笔录中称呼是彭华东，赵某笔录中称呼彭华东为老彭，符合其身份特征和交往特征，且提到多个细节，是无法诱导出来的，故可以排除诱供的可能。（5）通过一审庭审可知，彭华东有说谎、抗拒的心态，而但某编造证人或事实对自己明显不利，故但某不可能说谎。（6）结合但某鹏的笔录及证人曾某、沈某、欧某的证言、《2018年项目参建单位统计表》，能够认定彭华东系S205线至巴青县巴青乡曲丹卡村公路改建工程和S301线至巴青县本塔乡色木村公路改建工程的项目负责人。2．一审法院认定彭华东为了获取工程而行贿，与在案证据不符，但认定行贿80万元的事实正确。综上，原判定罪正确、量刑准确，建议维持原判。经审理查明的事实：2018年6、7月，但某通过在招标前的项目会上推荐上诉人彭华东，并将彭华东借资质的公司定为中标公司交给招标公司操作，让彭华东顺利承接了S205线至巴青乡曲丹卡村公路改建工程。2018年年底春节前，但某带妻子赵某、女儿去广安，彭华东得知后联系但某见一面，为感谢但某在承接项目上的帮助及承接更多的工程项目，彭华东将一个装着80万元的棕色提包交给但某，但某将该提包带回重庆家中，放在卧室柜子内。上述事实，有一、二审开庭审理中经质证确认的下列证据予以证明：1．证人但某的证言证明，但某和彭华东于2016年认识。2018年6、7月份，但某帮彭华东拿到了巴青乡曲丹卡村和本塔乡的通村公路项目，其中巴青乡曲丹卡村工程项目造价为600万元至700万元，本塔乡的工程造价是1600万元左右。在招标之前的项目会上，但某成功推荐了彭华东，然后但某把定好的施工方名单交给招标公司，名单里有彭华东的公司，招标公司具体知道怎么操作，听说是找两个陪标公司，再沟通专家在打分上对准备中标的施工公司倾斜，最后让县领导及但某提供的施工方中标，反正彭华东的公司中了标。彭华东的项目是熊某在现场负责管理，签合同、跑拨款都是熊某在负责。2018年年底，但某休假期间驾驶妹妹的白色福特两厢车带着妻子赵某、女儿一起前往广安岳池张某家拜年，彭华东得知后约但某在岳池到广安的快速通道路口见一面，在约定的地点见面后，彭华东驾驶一辆丰田两百型越野车在前面带路，但某及其妻子、女儿开车随后，到了彭华东家小区门口，彭华东去楼上提了一个棕色包放进但鹏开的车的后备箱，说“里面有80个，感谢照顾”。但某明白彭华东所说的80个，就是80万元，回家查看里面有80万元，该款一分未动，后把吕某、李某送的20多万元一起放在棕色提包中，总共大概有110万元，用一把锁锁上，藏在但某位于重庆同元御府华庭家中的柜子上。但某指认的调查人员从重庆长寿区但某家中搜出的手提旅行包（带拖杆、拉链上带黄色密码锁，有美洲豹标识），就是2018年底彭华东给但某80万元时，装钱用的包。2．被告人但某的指认、辨认笔录及辨认照片证明，但某辨认出彭华东，指认出彭华东给其送80万元时装钱的包，包的颜色为棕色，有“美洲豹”标志。3．搜查证、搜查笔录及搜查照片、扣押清单证明，2020年5月5日，那曲市监察委员会依法对但某位于重庆长寿区××路住宅内进行搜查，在房间主卧顶橱柜内搜查出一个棕色带有美洲豹字样的行李包，内有人民币壹佰壹拾万元，调查人员依法扣押了上述物品。4．证人赵某的证言证明，2018年12月份左右过春节那段时间，但某驾驶妹妹的白色福特两厢车带着赵某及女儿前往四川广安张某家拜年，到广安之后，但某接到彭华东的电话，过了一会儿彭华东开着一辆越野车在前面带路，但某的车跟在后面，到了一个市场旁边的小区。彭华东说去楼上取点东西，赵某陪女儿去了超市，赵某从超市出来，刚好看见彭华东提着一个棕色大包给了但某，隐约听到彭华东说“是80个”，但某接过大包放在福特车后备箱。在回长寿途中，但某向赵某暗示包里是彭华东给的钱。5．证人赵某的指认、辨认笔录及照片证明，赵某辨认出彭华东，指认出从重庆长寿区家中扣押的棕色大包是2018年彭华东交给但某的。6．立案通知书及立案决定书证明，2020年5月14日，那曲市监察委员会对彭华东违法问题作出立案决定，于同月17日予以立案调查。7．到案经过及补充报告证明，上诉人彭华东被那曲市监察委员会电话传唤到案。2020年5月15日至同月25日，彭华东在那曲市监察委员会接受“走读式”谈话。8．但某公务员登记表、干部任免审批表、干部履历表、任职文件、党员材料证明，但某于2016年1月至2019年3月，任某县交通运输局局长。9．中共那曲市纪律检查委员会处分决定书、中共那曲市监察委员会处分决定书证明，2020年7月30日，但某被开除党籍、公职。10．证人沈某的证言证明，2018年开始，沈某以交通局工作人员的身份与但某、欧某一起参加项目开复工会议，当年某县交通运输局有47个项目。交通局的项目都是在招标前已经定好了项目的承建方，中标结果出来后但某会直接告诉沈某。2018年沈某统计成电子表格的47个项目，其中承建方有彭华东，但某提供了彭华东的联系号码，说是项目负责人。11．证人欧某的证言证明，欧某2016年7月至今在某县交通局工作。但某在某青县交通局任局长期间，与施工队老板彭华东、熊某等有密切的关系，项目拨款比较快，从来不为难，比较反常。同事沈某制作的项目统计表上，彭华东是曲丹卡村公路改建工程项目的负责人，到了实地好像是另一个人在负责，这个项目招投标都只是走个程序，彭华东的施工队在项目招投标之前已经进点施工了，所以曲丹卡的项目肯定是但某指定给彭华东的，不然施工队不敢在还没有招投标就进场施工。某县交通局2018年的47个项目招投标都只是走个过程，大部分都是项目施工在前，中标通知书上的日期比实际施工时间晚2个月。2018年底但某休假期间，让欧某代其主持单位的工作，拨款单签不签及拨多少要电话请示但某后，按但某的意思签。12．西藏巴青县交通运输局出具的情况说明证明，2017年年底、2018年年底某县交通运输局原局长但某休假，期间安排了该局科员欧某主持单位工作，欧某通过电话向但某如实汇报情况，并征得但某鹏同意后，由欧某代签拨款单。13.2018年项目参建单位统计表证明，S205线至巴青乡曲丹卡村公路工程的施工单位为四川××公司，联系人为彭华东；S301线至巴青县本塔乡色木村公路改建工程施工单位为陕西××公司西藏分公司，联系人为熊某。两项工程的招标单位均是重庆××公司。14.证人曾某的证言证明，S301线至巴青县本塔乡色木村公路改建工程和S205线至巴青县巴青乡曲丹卡村公路改建工程是重庆××公司代理招标的项目。这两个项目是按照但某提供的招标资料，进行招标代理，且招标公告也要经过但某指定的时间内进行公告，未经但某的同意，施工单位都不会来招标。15．证人吴某的询问笔录，证实吴某于2016年6月在陕西××公司西藏分公司担任负责人，2018年7月份熊某给吴某打电话称“巴青县最近有几个公路改建项目，是否有意向投标”，后陕西××公司西藏分公司按照程序投了几个项目，最后中了那曲市巴青县S301线至本塔乡色木村公路改建工程，熊某以陕西××公司西藏分公司的名义，也就是借用公司的资质开展了相关工作。工程款打到公司账户上后，按照熊某的要求再将工程款打到相应的账户上。16．证人熊某的证言证明，熊某与彭华东是表兄弟关系。2017年5月至年底，熊某在四川××公司西藏分公司和陕西××公司西藏分公司从事项目管理工作。熊某管理过陕西××公司西藏分公司在巴青县S301线至色木村公路改建工程，总投资额为1700多万元，彭华东和陕西××公司西藏分公司属于劳务分包，彭华东是该项目的劳务班主，负责管理所有施工人员和机械组，由熊某向彭华东支付劳务费，彭华东在该项目中赚了50多万元。熊金山在项目拨款时要找但某签字，与但某之间无任何经济往来。17．建设工程施工合同证明，巴青县人民政府与陕西××公司西藏分公司于2018年8月7日签订了S301线至巴青县本塔乡色木村公路改建工程施工合同，签订合同时陕西××公司西藏分公司的授权代理人为熊某，法定代表人为吴某，工程总造价为17,375,857.73元；巴青县人民政府与四川××公司西藏分公司于2018年10月9日签订了S205线至巴青乡曲丹卡村公路改建工程施工合同，签订合同时四川××公司西藏分公司的授权代理人为陈某1，法定代表人为陈某2，工程总造价为7,137,958元。18．四川××公司西藏分公司出具的情况说明证明，四川××公司西藏分公司承接S205线巴青县巴青乡曲丹卡村公路改建工程，彭华东借用了四川××公司西藏分公司的资质负责项目所有的工作，四川××公司西藏分公司收到工程款后按照彭华东的要求将相应的工程款转入相关账号。并提供了相关的收、付款凭证。19．银行业务收款、付款回单证明，因S205线巴青乡曲丹卡村公路改建工程，四川××公司西藏分公司收到财政基建专户转款后，于2018年11月14日向彭华东转账400,000元，同月15日转账395,700元；于2018年11月14日向华东××部转材料款312,000元、500,000元、500,000元、500,000元；2019年11月22日至12月19日，支付民工工资1,017,048元。20．企业信息查询单证明，华东××部于2017年11月22日成立，法定代表人为胡某（彭华东的妻子），经营地××市。21．中国建设银行单位客户专用回单证明，因S301线至巴青县本塔乡色木村公路改建工程，陕西××公司西藏分公司收到财政基建专户转款后，于2018年11月13日、12月19日向熊某转账1500,000元、470,000元，并向相关公司进行了转账。22．巴青县政府官网报道和巴青县新闻微信公众号报道证明，巴青县委副书记、人大常委会主任张某于2018年12月13日、17日、18日、21日、2019年1月19日，在巴青县公开出席相关政务活动。23．上诉人彭华东的辩解证明，彭华东2013年进藏后，只是打工，在巴青县没有项目，与但某之间无任何经济往来。24．身份证复印件证明，彭华东于1973年12月6日出生，作案时已达到刑事责任年龄。结合上诉人、辩护人及检察机关的意见，对一、二审庭审中举证质证的证据综合分析如下：1．证人欧某、曾某的证言中虽有推断性陈述，但符合其工作性质和经验判断，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第七十五条第二款之规定，可以作为证据使用，对辩护人的该项意见不予支持。2．辩护人二审提交的胡某建设银行卡个人活期明细信息及活期存款凭证，拟证明彭华东于2018年12月18日支取80万元的去向，是交给了妻子胡某，本院认为该组证据并不能证明彭华东所支取的80万元的去向，而彭华东的农业银行卡交易明细清单亦不能证明彭华东支取的80万元就是用于向但某行贿，且2018年12月份，彭华东除现金支取80万元外，还有多笔现金支取，其作为施工老板，有大额支取并不能证明与行贿有关，故彭华东的农业银行卡交易明细清单、胡某的建设银行卡个人活期明细信息及活期存款凭证均不予采纳。3．本案中证人但某、赵某对上诉人彭华东进行了辨认，对棕色旅行包进行了指认，辩护人对证人提某指认物品且未进行混杂提出异议，但指认就是按照证人陈述有针对性的进行，不同于辨认过程的规定，对指认并没有混杂或不得提前见到的要求，故对辩护人的该项意见不予支持。4．公诉机关指控彭华东系S301线至巴青县本塔乡色木村公路改建工程的实际承接人，但仅有但某的陈述，无其他证据印证，公诉机关的该项指控证据不足，不能成立，故一审法院对此认定正确。5．巴青县交通局提供的2018年项目参建单位统计表、巴青县人民政府与四川××公司西藏分公司签订的S205线至巴青乡曲丹卡村公路改建工程施工合同、四川××公司西藏分公司出具的情况说明及银行业务收付款回单、华东××部的企业信息查询、巴青县交通局出具的情况说明、证人但某、沈某、欧某、曾某的证言，能够证明但某为彭华东谋取了不正当利益。6．但某和赵某的证言是证明行贿事实的主要证据，两人在行贿时间、行贿前后经过、人物称呼等个别细节上的陈述存在矛盾，却排除了串通的可能；检察机关虽未能提供但某、赵某笔录的同步录音录像，但两人所作笔录及自述材料均经本人核对确认，对于收受彭华东钱财的陈述稳定一致且逻辑严密，排除了诱供、逼供的可能；两人的陈述及辨认、指认笔录、搜查、扣押笔录能够相互印证，足以认定彭华东向但某行贿80万元的事实。本院认为，上诉人彭华东为感谢但某帮其承接交通项目，也为以后继续得到但某的帮助，给予但某80万元的行为，已构成行贿罪。一审法院定罪正确，应予维持。行贿数额在三万元以上一百万元以下，应处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；罚金应在十万元以上犯罪数额二倍以下判处，故原判量刑及罚金合法适当。综上，原判认定事实及定罪正确、量刑适当、程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审  判  长   王友慈审  判  员   丁春丽审  判  员   索朗白玛二〇二一年九月二十二日书  记  员   四郎旺修