北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京01民终6432号上诉人(原审被告、反诉原告)：中国数字图书馆有限责任公司，住所地北京市海淀区中关村南大街33号。法定代表人：姚霆，执行董事。委托诉讼代理人：马超，泰和泰（北京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王雅涵，泰和泰（北京）律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告)：内蒙古安达数字文化科技发展有限责任公司,住所地内蒙古自治区呼和浩特市新城区成吉思汗东街与科尔沁北路交汇处内蒙古自治区大学科技园2号楼2层。法定代表人：魏建强，执行董事。委托诉讼代理人：张建平，北京市盈科（呼和浩特）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张永霞，北京市盈科（呼和浩特）律师事务所律师。上诉人中国数字图书馆有限责任公司（以下简称中图公司）因与被上诉人内蒙古安达数字文化科技发展有限责任公司（以下简称安达公司）承揽合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2020）京0108民初35103号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2021年7月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中图公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回安达公司的诉讼请求，支持中图公司的反诉请求；2.由安达公司承担本案一审、二审诉讼费。事实和理由：一、一审法院曲解项目交接单的性质和内容，属于事实认定错误。项目交接单为中图公司与项目实际使用人之间的交付验收确认凭证，而非安达公司与中图公司之间的交付验收凭证。安达公司自始自终未向中图公司履行申请交付验收的合同义务。项目交接单中明确注明“《草原英雄小姐妹》展馆主题微信公众平台和APP”未完成，安达公司未完成合同约定的承揽义务，一审法院认定安达公司完成承揽义务属于事实认定错误。二、一审法院对安达公司迟延交付一事，事实查明不清。安达公司未履行申请交付验收的通知义务，且提交的微信公众平台及APP项下的承揽成果均不符合合同约定，进而导致实际使用人对中图公司交付情况的验收意见为“未完成”，安达公司应继续履行合同，并视为安达公司迟延交付。安达公司迟延安装项目硬件设备，但为确保如期开馆，中图公司只能被迫接收安达公司提交的成果，无法要求安达公司对不符合合同约定部分的硬件设备进行修改、更换。三、一审法院判决中图公司向安达公司支付承揽项目增项价款属于事实认定错误且适用法律错误。虽然安达公司提交的承揽成果中包含增项内容，实际使用人亦进行了接收，但无证据证明该增项是中图公司提出需要增加的。据项目负责人李文革陈述，该增项部分系项目实际使用人直接向安达公司提出，安达公司同意后直接承揽的，并未事先征得中图公司的同意。中图公司与安达公司之间未就增项是否需要增加支付款项达成一致，双方对于合同价款变更一事约定不明确，应推定未对合同价款进行变更。四、一审法院未认定安达公司存在违约行为，判决中图公司向安达公司支付合同尾款，并驳回中图公司的全部反诉请求，造成了中图公司对自身不存在过错的事项，既需要向项目发包方承担违约责任，又无法向安达公司追究其违约责任的局面，严重侵害中图公司的合法权益，有损公平正义。安达公司辩称，同意一审判决，应驳回中图公司的上诉请求。安达公司向一审法院起诉请求：1.判令中图公司支付价款29万元及其利息（以29万元为基数，自2018年10月1日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；2.判令中图公司承担本案诉讼费。中图公司向一审法院反诉请求：1.判令安达公司减少报酬54.68万元（由合同尾款22万元和应退还价款32.68万元构成）；2.判令安达公司支付违约金（以220万元为基数，自2017年9月3日起至实际支付之日止，按照日1‰计算）；3.判令安达公司赔偿律师费7万元；4.判令安达公司承担诉讼费。一审法院认定事实：2017年5月15日，安达公司（乙方）与中图公司（甲方）签订《内蒙古包头市白云鄂博区“草原英雄小姐妹事迹展览馆”内容征集与制作项目合同》（以下简称项目合同）。该合同约定：针对内蒙古包头市白云鄂博区“草原英雄小姐妹事迹展览馆”建设项目，中图公司作为项目整体承担单位，委托安达公司在项目中负责多媒体内容征集与制作；项目建设具体内容为：1、《草原英雄小姐妹》主题放映厅建设，包含8分钟时长的三维动画影片；2、《蒙古族动漫资源库》内容八大类，时长1100分钟动漫视频内容资源库及平台；3、白云鄂博以及全区非物质文化遗产艺术精品全息柜建设及内容使用，软件内容为蒙古族非遗歌舞类全息影像制作内容（安带舞、筷子舞、长调、呼麦民族文化精品全息展示），时长10分钟；4、AR数字沙盘的使用，用增强现实的手段展现白云鄂博铁矿采矿的工艺流程，并且融合一定的体感互动性；5、蒙古族民俗文化VR体验区域建设及使用，包括：赛马、射箭、祭敖包，采用模式9DVR虚拟现实设备，VR互动游戏一体机太空舱动感座椅体验馆设备一套，赛马、射箭、祭敖包等的内容制作；6、蒙古族文化虚拟现实互动体验区域建设及使用，包括：硬件设备ZSPACE虚拟现实教学互动设备（含一体机电脑、机械键盘、触控笔、高清摄像头及3D眼镜等配件）1套，民俗虚拟现实教学实验内容10套；7、蒙古族服饰3D虚拟试衣间建设及使用，包括3D虚拟试衣间及40套各部落蒙古族服饰虚拟换衣系统制作及使用；8、《草原英雄小姐妹》展馆主题微信公众平台和APP建设及使用，功能包括展馆宣传、展馆VR全景浏览、门票网络购买、游客流量统计、电子留言等；9、《草原英雄小姐妹》主题创产品设计及使用：3D打印教学打印机1台，蒙古族特色3D打印数字模型约20个，《草原英雄小姐妹》相关文创产品设计方案10种，包括书包、文具、T恤等日常生活用品；10、《草原英雄小姐妹》舞台剧多媒体相关舞美背景场景设计图10套；11、AR虚拟互动区，打造AR虚拟现实互动娱乐展示及使用（与草原英雄小姐妹等蒙古族特色卡通形象通过虚拟现实技术互动表演）。甲方保留对项目进行质量检查的权利，乙方应协助甲方完成质量检查，并提供甲方需要的材料和信息。乙方在招标完成并合同签订后15日内开始实施，预计持续时间8个月，预计竣工时间2017年9月1日。材料要求（硬件及软件）及清单报价（针对中图公司提出的异议予以相应摘录）：1、《新版草原英雄小姐妹》主题放映厅：（硬件）DK迪声音箱PS15R22只、SB18超低音1只、功放快3004两台、数字音频处理器1台、配套线材、机箱1个，计4.68万元；高清影院3D工程投影仪投影幕150寸1块，计0.38万元；松下PT-SLX80C投影机1台，计6万元；2、蒙古族动漫民俗动画播放：（硬件）60寸4K高清12核创维智能网络液晶电视1台，计0.92万元；3、AR虚拟现实数字沙盘展示：（硬件）PS4索尼体感设备型号Z+1dMMDSPFdi5RNU，计1万元、夏普LCD-80UD30A80寸4K高清显示大屏幕，计2.7万元；（软件/内容）白云鄂博铁矿采矿工艺流程互动内容制作，计9.17万元；4、9DVR蒙古族民俗文化VR体验：（硬件）9DVR虚拟现实设备VR动感座椅体验馆设备（四座）（100个体验短片内容），计12万元；5、蒙古族文化虚拟现实互动体验…；6、蒙古族服饰3D虚拟试衣间…；7、白云鄂博以及全区非物质文化遗产艺术精品全息柜展示：（硬件）全息柜（180°全息显示膜1.1米×0.86米）整体面积高1.74米×宽130米，计10.75万元；8、展馆内容微信平台及APP制作：（软件/内容）包含流量统计、票务受理系统、电子留言、VR全景展馆展示、AR互动、精彩内容预告和宣传等功能，计20万元；9、蒙古族特色文创设计...；10、AR虚拟现实互动娱乐展示：（硬件）PS4索尼体感设备型号Z+1dMMDSPFdi5RNU，计1万元、夏普LCD-70SU860A70寸液晶显示屏幕，计1.8万元；项目总金额220万元；本项目采用现场验收方式验收，验收标准以符合相关附件所提供的功能和甲方的要求为准；付款时间自项目签订合同之日起的3个工作日内，乙方向甲方开具发票，甲方收到乙方开具的相应数额的增值税专用发票后5个工作日内，甲方向乙方支付项目费用的40%，即88万元，中期甲方再向乙方支付项目费用的50%，即110万元，项目提交验收后，甲方向乙方支付项目费用的5%，即11万元，剩余5%作为项目抵押金，甲方验收后一年内项目不出任何问题再支付给乙方；乙方延迟交付的，每延迟一日，按合同总额的1‰向甲方支付违约金；以乙方违约引发纠纷的，甲方有权要求乙方承担其解决纠纷的合理费用，包括但不限于律师费、评估费、差旅费等；若甲方增加本合同以外服务内容，需向乙方另行支付费用，经甲、乙双方协商一致同意，对本合同修改或补充的条款由双方授权代表签署补充协议，费用标准及金额由双方订立的书面补充协议具体规定，成为合同的组成部分。中图公司于2017年6月20日向安达公司支付88万元。2017年9月2日，涉案项目开馆。2017年9月5日，安达公司的赵志明以电子邮件形式向中图公司的林青邮箱内发送了“草原英雄小姐妹事迹展览馆”内容制作合同-补充合同。该补充合同的主要内容为：项目建设具体内容：1、暴风雪放映厅多媒体风雪场景内容制作及效果实现；2、蒙古包设计及制作；3、地贴制作（蒙古族民俗文化互动体验区指示标志，场馆APP扫码图的制作）；乙方在合同签订后3日内开始实施，预计持续时间5个工作日，预计竣工时间2017年9月2日；材料要求（硬件及软件）及清单报价：1、《暴风雪》主题放映厅：（硬件）音响4个，计0.64万元、功放2个，计0.39万元、投影机1台，计2.68万元；2、蒙古包设计及制作：（软件/内容）制作费3.12万元；3、地贴制作：（软件/内容）制作费0.17万元；项目总金额7万元，包括硬件设备费用3.71万元和内容制作费3.29万元；自项目签订合同之日起的3个工作日内，乙方向甲方开具发票，甲方收到乙方开具的相应数额的增值税专用发票后3个工作日内，甲方向乙方支付项目费用的100%。诉讼中，经与林青本人核实，上述邮件的收件人邮箱Lucienlin@vip.sina.com系林青本人的邮箱。2017年9月（未载明具体日期），中图公司（交接单位）、安达公司（承建单位）与包头市白云鄂博矿区政府（接收单位）签署《“草原英雄小姐妹事迹展览馆”项目交接单—“内蒙古风情体验区”（安达）》。该交接单载明：交接部位为内蒙古风情体验区所属硬件、软件；交接内容为中图公司委托安达公司负责“草原英雄小姐妹事迹展览馆”中“内蒙古风情体验区”的内容建设，现已完成相关项目建设、安装、测试工作，项目具体见附件《附件一：“内蒙古风情体验区”清单》。上述设备和软件均已安装、调试完成。交接单位负责产品后续维护和升级；后期维护和升级期限为一年。《附件一：“内蒙古风情体验区”清单》载明以下内容（针对中图公司提出的异议予以相应摘录）：1、《新版草原英雄小姐妹》主题放映厅：音响：威格PA-15寸音响、威格PA-18S低音炮、威格OK-2065功放、前置效果器、机柜、品果播放盒子，备注完成；投影机：索尼投影仪5000W流明、分辨率1280×800、横宽比16∶10、变焦比约1.6倍，备注完成；2、《蒙古族动漫资源库》：电脑：55寸触摸一体机：I3处理器、4G内存、120G固态硬盘，备注完成；3、白云鄂博以及全区非物质文化遗产艺术精品全息柜展示：全息柜：180°全息、屏分辨率1920×1080、显示尺寸42寸、主机∶I5处理器、500G硬盘、8G内存，备注完成。软件/内容：韵律操、安代舞2个版本、顶碗舞、儿童祭包、好乐宝、筷子舞2个版本、马头琴、冒顿潮尔、萨吾尔登、长调、哈达舞、婚礼，备注完成；4、AR虚拟现实数字沙盘展示：Xboxone传感器体感开发套装、夏普电视LCD-80X7000A80寸4K超高清显示大屏幕，备注因采矿流程无法获得，进行了更改，改为蒙古族非物质文化遗产舞蹈10套，完成；5、9DVR蒙古族民俗文化VR体验：9DVR蛋椅、2座，HTCvive互动设备，主机：I7处理器、120G固态硬盘、1080显卡、显示器HKC，射箭VR、祭敖包、赛马VR，备注座椅调整为2座，增加了一套射箭互动设备，完成；6、蒙古族文化虚拟现实互动体验：…备注完成；7、蒙古族服饰3D虚拟试衣间：…备注完成；8、《草原英雄小姐妹》展馆主题微信公众平台和APP：整体框架已经全部搭建完毕，备注未完成，内容方面需要：有对接人做更新和维护；9、蒙古族特色文创设计：…备注完成；10、舞美背景场景设计：…备注完成；11、AR虚拟现实互动娱乐展示：硬件，XBOXONE传感器体感开发套装，备注完成，软件/内容非物质文化遗产舞蹈互动（筷子舞、安代舞、顶碗舞、哈达舞、萨吾尔登舞），备注完成，硬件，I7处理器、120G固态硬盘、1080显卡，备注完成，电视型号夏普LCD-70SU665A，备注完成；12、暴风雪放映厅：…备注2对新增，完成；13、蒙古包设计及制作：…新增，完成；14、地贴：…备注新增完成。本表作为附件《“草原英雄小姐妹事迹展览馆”项目交接单—“内蒙古风情体验区”（安达）》一起组成完整交接清单文件。一审诉讼中，安达公司称上述交接单签署时间为2017年9月1日，对此，中图公司称实际签署时间为2017年9月26、27日。中图公司于2017年10月20日向安达公司支付60万元，于2017年11月16日向安达公司支付50万元。2019年12月，安达公司的王某与中图公司的李某某通话录音显示：王说“嗯，对，尾款的事，还有咱们不是还有一个补充的合同的事么，七万块钱合同的事。”李说：“嗯，我知道。”王说“我就说那个尾款22万最近有戏没？”李说：“我觉得这到年前还差一个月，我觉得今年可能没戏。”…李说：“我们也给人家发了三次文件了，从17年开馆之后，给他们发了三次文件都没有回函。”“我就说这事我已经和我们领导以及甲方以及白云政府反映过了，他们也催过我，这里头的这个问题呢现在很麻烦，就是说可能会引起一些争议，我也谈到了七万块钱，就是追加的，…”王说：“我知道您这儿这一步，就是说白了对方不给你签（钱），你也没办法给我们签（钱）…”李说“对，基本就是这么个状况，是吧，具体就合同固定的那22万，就是百分之十的那个，这个我觉得我们应该能要下来，我们希望能成功通过起诉把这个事要下来，这个事赶紧弄下来得了。”李某某出庭作证称：1、没有向安达公司支付尾款22万元是由于其甲方未向其公司支付该笔款项；2、在其督促下安达公司已将维修的索尼投影仪送回；3、其也没有向安达公司索要过违约金；4、其认为开馆后也可以进行验收，因此开馆后三方进行了交接。诉讼中，中图公司承认：1、涉案合同签订时，林某系李某某的领导，李某某代表中图公司签订了涉案合同并签署了《“草原英雄小姐妹事迹展览馆”项目交接单—“内蒙古风情体验区”（安达）》；2、中图公司无证据证明在本案诉讼之前曾向安达公司提出过减少价款和支付违约金的要求。另查：内蒙古安达文化传媒有限责任公司于2020年3月23日变更名称为安达公司。一审法院认为，安达公司与中图公司签订的《内蒙古包头市白云鄂博区项目合同系双方当事人真实意思表示，且其内容未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应属有效。本案争议焦点：1、安达公司是否按合同约定履行了交付义务；2、中图公司是否应支付增项款7万元。针对焦点一，一审法院论述如下：首先,在项目开馆后由交接单位、承建单位和接收单位三方共同签署的项目交接单（附件中标注了设备品牌、型号、数量等数据）中，对中图公司所提7个分项模块与合同约定不符中的6个分项模块均认可已完成，并未提出异议。对另外1个分项模块即展馆主题微信公众平台和APP模块写明整体框架已经全部搭建完毕。备注中注明未完成的原因为因内容方面需要有对接人做更新和维护。从该备注中的内容中可以看出，未完成的原因在于内容方面，而内容方面需要有中图公司或第三方予以提供。现无证据证明中图公司或第三方向安达公司提供了相关内容更新和维护方面的协助义务。其次，三方签署交接单后，中图公司向安达公司支付了价款110万元。最后，中图公司在项目交接后至安达公司起诉前的近三年的时间内，均无证据证明其公司向安达公司提出过实际交付成果与合同约定不符合的异议。综合以上情况可以看出，项目交接单是在项目设备、软件的安装、调试已完成，且在已开馆实际运行的情况下进行的包含接收单位在内的三方交接，该接收行为具备验收的实质内容，应视为对项目的验收。中图公司不仅在交接单中未提出实际交付的成果不符合合同约定的异议，且在签署交接单后继续付款，在项目交接后至安达公司起诉前的近三年的时间内亦未提出相关异议，上述情形共同印证了中图公司对安达公司的实际交付情况的认可。除此之外，中图公司在本案诉前近三年的时间内亦未对实际交付的设备价款提出过异议，故中图公司拒绝支付剩余价款22万元的辩称及要求减少价款并退还部分价款的反诉请求，既不符合常理，亦无法律依据，一审法院不予采纳和支持。安达公司请求判令中图公司给付剩余价款22万元，有事实及法律依据，一审法院予以支持。针对焦点二，一审法院论述如下：《中华人民共和国合同法》第十条规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二条规定，当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。根据上述法律规定，合同当事人意思表示的形式不仅包括书面意思表示、口头意思表示还包括通过行为作出意思表示，即一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，或者是以行为作出承诺及接受一方履行主要义务。合同即双方达成的合意，合同的形式，是指作为合同内容的合意的外观方法或者手段，与意思表示三种类型相适应的是，合同的订立可以采用书面形式、口头形式和其他形式。一方履行主要义务，对方以默示积极行为接受的，可以认定合同成立。本案中，首先，案涉合同约定增项需另行支付费用。其次，安达公司针对增项向中图公司发送了相关补充协议，且从安达公司向中图公司催款过程中与中图公司项目经办人李某某的谈话录音中可知中图公司知晓增项费用的金额为7万元。再次，中图公司并未向安达公司表示过不支付增项款，而是在安达公司向其公司催款时表示其公司付款的前提是甲方向其公司付款，中图公司亦无证据证明安达公司同意将增项款以赠送或让利的方式予以处理。最后，增项部分已实际交付并验收合格。综上，一审法院认为中图公司将增项部分作为赠送或让利的理由不能成立，中图公司应支付增项款7万元。另，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十三条“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。”的规定，增项款的付款时间已到期。安达公司请求判令中图公司给付增项款7万元的诉讼请求，有事实及法律依据，一审法院予以支持。安达公司请求判令中图公司支付逾期付款利息损失的诉讼请求，亦有事实及法律依据，一审法院予以支持。中图公司根据案涉合同第11.5条“乙方交付项目未通过甲方验收的，应予以修改，视为乙方延迟履行。经两次修改，仍不能满足甲方要求的，甲方有权解除合同，要求乙方退还已支付的全部款项”的约定，认为安达公司存在延迟履行的违约行为，并请求依据案涉合同第11.4条“乙方延迟交付的，每延迟一日，按合同总额的1‰向甲方支付违约金”的约定提出的请求判令安达公司支付自2017年9月3日起至实际支付之日期间违约金的反诉请求，因针对案涉项目三方已签署了项目交接单（项目交接单的作用及性质在前述已予以论述，在此不再赘述），而且中图公司在签署交接单后又继续付款，在项目运行后至安达公司起诉前的近三年的时间内亦未提出相关异议，上述情形下，中图公司认为案涉项目未通过验收既不符合常理，亦无法律依据，故不能成立，其相应的反诉请求，一审法院不予支持。中图公司反诉请求判令安达公司支付律师费7万元一节，因该项请求系建立在其他反诉请求基础上，故一审法院亦不予支持。综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十九条、第二百六十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二条之规定，判决：一、中图公司于判决生效之日起十日内给付安达公司价款29万元及其利息（以29万元为基数，自2018年10月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回中图公司的全部反诉请求。二审中，当事人双方均未向本院提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案双方二审期间的争议焦点有二：一是安达公司是否按照合同约定履行了交付义务；二是中图公司应否支付增项款7万元。关于安达公司是否按照合同约定履行了交付义务。本院认为，中图公司、安达公司与接收单位三方于开馆实际运行的情况下就项目进行了三方交接，除1个分项模块即展馆主题微信公众平台和APP模块因内容方面需要有对接人做更新和维护且已搭建完毕整体框架外，其余内容均认可已完成。三方交接后，无证据证明中图公司或第三方向安达公司提供了用以更新和维护展馆主题微信公众平台和APP模块的有关内容，在项目交接后至安达公司起诉前的近三年时间里，中图公司向安达公司支付了110万元款项，且未对项目交付成果、项目价款提出过异议，故中图公司现拒绝支付剩余价款22万元及要求减少价款并退还部分价款的上诉主张亦缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。关于中图公司应否支付增项款7万元。本院认为，从案涉合同增项部分的履行及双方就增项部分费用支付的沟通情况看，中图公司对增项部分需另行支付费用以及增项费用的金额是知晓的，且未对应当支付增项费用或增项费用金额提出异议，在增项部分已实际交付并验收合格的情况下，现中图公司拒绝支付增项款7万元的上诉主张无事实及法律依据，本院不予支持。基于以上论述，中图公司关于要求安达公司支付违约金、赔偿律师费的请求亦无法获得支持，一审法院对此处理正确，本院予以确认。综上，中图公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10611元，由中国数字图书馆有限责任公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 秦顾萍审 判 员 阴 虹审 判 员 范术伟二〇二一年九月十七日法官助理 黄 闯书 记 员 万 晶