广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终19802、19803号上诉人[（2020）粤0104民初13696号案原告，（2020）粤0104民初14059号案被告]：张华旭。委托诉讼代理人：邓若云，广东达熙律师事务所律师，受广州市法律援助处指派。被上诉人[（2020）粤0104民初13696号案被告，（2020）粤0104民初14059号案原告]：广州富葆龙贸易有限公司。法定代表人：钟美玲，全国营运总经理。委托诉讼代理人：吴晓棣，广东恒益律师事务所律师。上诉人张华旭因与被上诉人广州富葆龙贸易有限公司（以下简称富葆龙公司）劳动争议两案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初13696、14059号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月12日立案后，依法组成合议庭对两案进行了审理。上诉人张华旭的委托诉讼代理人邓若云，被上诉人富葆龙公司的委托诉讼代理人吴晓棣到庭参加诉讼。两案现已审理终结。张华旭上诉请求：1.维持一审判决第一项；2.撤销一审判决第二项，改判富葆龙公司向张华旭支付违法解除劳动关系赔偿金110660.76元；3.撤销一审判决第三项，改判富葆龙公司向张华旭支付2019年10月31日至2020年2月25日哺乳期期间的工资损失20133.10元；4.判令本案一审、二审诉讼费用（包括财产保全费1184元）由富葆龙公司承担。以上款项共计131977.86元。上诉主要理由：一审法院认定事实不清、证据不足、适用法律错误，应当予以改判。一、一审法院认为富葆龙公司解除劳动关系的行为不构成违法解除，属于认定事实不清、证据不足、适用法律错误。1.在未经协商一致的前提下，富葆龙公司调整张华旭的工作部门、工作岗位及工作内容的行为违反双方劳动合同的约定，其行为缺乏合同依据。根据双方签订的《广州市职工劳动合同》第二条第（三）款、第七条第（二）款以及《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，在富葆龙公司未提供证据证明张华旭不胜任原工作的前提下，富葆龙公司调整张华旭的工作内容须经双方协商一致并签订《变更劳动合同协议书》后方可执行。因此，富葆龙公司在未与张华旭协商一致的前提下，在张华旭哺乳期期间单方变更其工作部门、工作岗位及工作内容，其行为属于违约行为。一审法院认定富葆龙公司的行为未违反双方劳动合同约定的内容，属于认定事实不清。2.富葆龙公司并无调整张华旭的工作部门、工作岗位及工作内容的生产经营需要，也未举证证明该调整存在合理且合法的事由，其行为缺乏事实依据。在张华旭产假结束后以及富葆龙公司解除双方劳动关系前，张华旭原工作部门、工作岗位及工作内容一直由另外一名支援主任与其共同负责，甚至是双方劳动关系解除后，该支援主任仍继续负责相关工作。由此可见，富葆龙公司并无因为公司架构调整导致部门或岗位撤销等不再需要张华旭继续从事原工作的生产经营需要。且，富葆龙公司从未举证证明其对调整张华旭的工作是出于何种“经营管理需要”，在此前提下，一审法院认定富葆龙公司系基于“经营管理需要及公司经营架构的调整”而行使用工自主权，属于认定事实不清、证据不足。3.一审法院详尽罗列了张华旭原本从事的工作内容，却在对富葆龙公司调整后的工作内容只字未提的前提下，认定二者皆属“支援类后勤工作”、调整行为未违反双方劳动合同约定，属于认定事实不清、证据不足。（1）张华旭被广州红海人力资源集团股份有限公司（以下简称红海公司）派遣到富葆龙公司工作时即已从事支援主任岗位的工作，双方签订劳动合同时对其所从事的支援主任岗位的工作内容有合理预期，即其以往一直从事的特许经营、联营合同、往来公函草拟、修订、签署及后续维护等合同类管理工作。张华旭在入职富葆龙公司后实际所从事的工作内容也符合上述预期，且富葆龙公司从未提出异议。由此可见，双方对支援主任这个岗位具体从事的工作内容早已达成合意。因此，虽然劳动合同当中并未详细列明张华旭具体从事的工作内容，但是双方对支援主任岗位的具体工作内容在签订劳动合同之时已达合意，该合意属于劳动合同不可或缺的一部分，该合意也通过双方对劳动合同的履行体现出来。故，劳动合同约定的张华旭所在的支援主任岗位具体工作内容即为特许经营、联营合同、往来公函草拟、修订、签署及后续维护等合同类管理工作。根据富葆龙公司提供证据所载内容可见，调整后张华旭应从事的“部门日常行政后勤支援工作”包含：“宝元华南城的销售导数、数据报表、日常FC工作跟进表收集、开业道具申请表、物料申请表、门店旧道具收集、新店开业进度表收集、关店确认书收集、客户出货退货调拨、客户盘点单据设置锁数、货品反馈质量，吊牌串款，差异数据不符收集，部门周例会会议记录、跨部门周例会会议记录、部门报销跟进（包括交通费、电话费）、月度门店结算单收集、月度盘点收集、培训资料收集、月度部门考勤、月度部门班车及午餐预订及收费、预订会议室、部门月度例会会议记录、大客户月度例会会议记录、预订培训需要饭宴安排、预订出差机票、个别客户临时会议记录（按需举行：准备茶水）。”当中没有一项与双方约定的工作内容相关，调整前后的工作内容变化巨大，且与张华旭原本从事的工作内容不同，此变更超出张华旭签订劳动合同时对工作岗位及工作内容的预期，违背了双方对支援主任岗位具体工作内容的约定。（2）一审法院认定张华旭原本从事的工作内容为“合同类管理工作”，却未对为何将其认定为“支援类后勤工作”作出任何说明。然，现行法律法规并未对区分该工作类别进行明确规定，且双方亦无相关约定。故，一审法院认定张华旭原本从事的工作内容为“支援类后勤工作”缺乏事实及法律依据。（3）一审法院对富葆龙公司调整后的“日常行政后勤支援工作”具体工作内容只字未提即认定其为“支援类后勤工作”。对于为何如此认定及认定的标准，一审法院亦未作出任何说明。在现行法律法规并未对如何区分该工作类别进行明确规定，且双方无相关约定的前提下，一审法院认定富葆龙公司调整后的工作内容为“支援类后勤工作”缺乏事实及法律依据。（4）双方签订的劳动合同中并无任何与“支援类后勤工作”工作类别相关的内容，一审法院凭空创设一个“工作类别”，从而得出富葆龙公司的行为未违反劳动合同约定的结论，牵强附会。4.富葆龙公司调整张华旭的工作部门、工作岗位及工作内容的行为具有针对性、侮辱性及惩罚性，其行为缺乏法律依据。1.根据《中华人民共和国劳动法》、《广东省实施〈女职工劳动保护特别规定〉办法》等相关法律、法规规定，张华旭作为女职工，其怀孕、生育及哺乳期间的相关休假合法、合理且均经富葆龙公司批准。对于张华旭休假期间工作岗位的暂时空缺，富葆龙公司有能力亦有义务进行合理的临时安排，而非直接招聘其他人员顶替张华旭的工作，并在无任何证据证明张华旭产假结束后无法胜任原工作的前提下，强行变更其工作部门、岗位及内容。故，富葆龙公司的工作安排明显具有针对性。2.张华旭调整后的工作内容与其原从事的工作内容相比有大幅变动，调整后大部分的工作属于张华旭在以往工作中从未接触过的范畴，甚至富葆龙公司亦在庭审过程中确认张华旭的工作内容在调整前后是不一样的。此外，部分变更后的工作内容属于日常负责清洁服务的员工或职级为L1的员工负责，而张华旭的职级属于L2。即富葆龙公司此次的工作安排系以职位名称不变之名，行降职之实。对仍在哺乳期内的张华旭而言，该行为存在侮辱性和惩罚性。3.张华旭休产假之前，已在原工作岗位从事原工作内容近十年。富葆龙公司在无任何证据证明张华旭不能胜任原工作的前提下，选择调动在合同类管理工作方面已有十年工作经验的张华旭，而非仅仅入职半年的另一名支援主任。富葆龙公司的行为存在侮辱性和惩罚性，属于变相逼退的行为。4.富葆龙公司要求张华旭放弃其已经从事十年、无比熟悉的工作，去接受陌生的新工作，这需要张华旭花费大量的精力去学习新的工作技能、熟悉新的岗位工作、与新同事磨合，而张华旭在下班后还须花费巨大的精力去照顾一个新生儿。富葆龙公司此等工作调整，非但未照顾张华旭正处于哺乳期的特殊情况，还加重张华旭在工作上的负担。在工作和育儿双重压力下，张华旭作为一名新生儿的母亲，最后只能选择为照顾子女而辞职。即使不辞职，最终也会因为无法平衡工作与照顾新生儿之间的压力导致无法胜任新工作而被辞退。富葆龙公司此等调整就是为张华旭“量身定做”的方案，企图通过针对和为难一个产后处于哺乳期的员工的方式，以达到不用付出任何代价就可以解除其与张华旭的劳动关系之目的。5.富葆龙公司并未事先通知工会，其一审过程提交的证据存在伪造之嫌，其解除劳动关系的行为违反法定程序，一审法院存在认定事实不清、证据不足、违反法律规定的情形。（1）一审法院依据富葆龙公司一审过程中提交的《关于张华旭产假结束的工作安排事宜》《关于解除与张华旭劳动合同的告知函》《关于解除与张华旭劳动合同的告知函的复函》《关于公司与张华旭解除劳动合同事宜的工作汇报》认定“富葆龙对张华旭的工作安排及解除劳动合同均按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会并征询工会意见，虽然富葆龙在仲裁阶段没有提交，但在起诉前已经补正”，属于事实认定不清、自相矛盾，且违反法律规定。首先，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条的规定，一审法院在认定富葆龙公司已经事先通知工会并征询工会意见、只是在仲裁阶段没有提交相关证据的同时，又认定富葆龙公司“在起诉前已经补正”通知程序，对于富葆龙公司究竟于何时通知工会，一审法院认定事实不清，且自相矛盾。其次，富葆龙公司在一审过程中提供五份文件，分别为：落款日期为2019年9月16日的《关于张华旭产假结束的工作安排事宜》、落款日期为2019年10月15日的《关于张华旭产假结束的工作安排事宜》、落款日期为2019年10月30日的《关于解除与张华旭劳动合同的告知函》、落款日期为2019年10月30日的《关于解除与张华旭劳动合同的告知函的复函》、落款日期为2020年3月18日的《关于公司与张华旭解除劳动合同事宜的工作汇报》，欲证明“公司解除劳动合同有知会工会，工会知悉并参与的过程”的事实。而张华旭在一审质证时多次就前述五份文件提出质疑，对其真实性、合法性、关联性均提出了明确的异议。但一审法院在未阐明任何理由的情况下，就采纳了其中四份文件，即《关于张华旭产假结束的工作安排事宜》《关于解除与张华旭劳动合同的告知函》《关于解除与张华旭劳动合同的告知函的复函》《关于公司与张华旭解除劳动合同事宜的工作汇报》作为认定富葆龙公司已通知工会的依据，判决违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十七条的规定。（2）一审法院认定富葆龙公司已事先通知工会，缺乏事实依据。首先，富葆龙公司制作了五份内容详尽的文件，欲证明其解除劳动合同程序符合法律规定。然而，富葆龙公司在仲裁阶段的举证期间内未向仲裁委提交，甚至在仲裁庭审结束之后亦未提交，其行为有悖常理。本案仲裁阶段是通过在线庭审的方式审理的，根据当时富葆龙公司委托代理人出庭应诉时的背景图像可知，其当时应是在办公场所参与庭审的，如相关文件在解除劳动关系前已形成，富葆龙公司可以在仲裁员询问是否通知工会时当庭出示，但富葆龙公司在庭审过程中、裁决出具前均未向仲裁委提交，相关文件直至一审阶段才首次出现。富葆龙公司的该情形不符合常理，张华旭有理由相信该五份文件是在仲裁裁决之后才制作的，而非形成于双方劳动关系解除前。其次，根据富葆龙公司提交的补充证据五《谈话记录》所载时间可见，第一份《谈话记录》标注的谈话时间是2019年10月30日11:17-11:25，内容是要求张华旭在当天下午去新的岗位工作。从字面上可以推定富葆龙公司是在张华旭在下午拒绝到新岗位工作之后，即下午14:00之后方作出解除双方劳动关系的决定的。第二份《谈话记录》标注的谈话时间是2019年10月30日15:55-16:15，内容是通知张华旭公司的解雇决定。按照该两份谈话记录所标注的时间，如果富葆龙公司要通知工会解雇张华旭且研究工会的回复意见，该这两个行为应当发生在2019年10月30日14:00-15:55期间。对此，富葆龙公司提供《关于解除与张华旭劳动合同的告知函》《关于解除与张华旭劳动合同的告知函的复函》两份文件，欲证明其在解雇张华旭之前已通知工会并研究工会的回复意见。该两份文件不可能在2019年10月30日14:00-15:55不到两个小时的时间内形成，该两份文件上均有手写字体内容显示工会的回复意见，工会作为一个组织其回复的意见应该是能体现工会组织的集体意志的意思表示。根据《企业工会工作条例（试行）》第十四条、第十九条的规定，涉及会员群众利益的重要事项，须经会员大会或会员代表大会讨论决定。就富葆龙公司解雇张华旭一事，工会应当在依法召开会员大会或会员代表大会并形成工会集体意志的决议后，方可回复富葆龙公司。工会不可能在2019年10月30日14:00-15:55不到两小时的时间内召开会议并作出决定并回复富葆龙公司。富葆龙公司是一间经营服饰零售业的公司，其门店遍布广州各行政区域且拥有人数众多的店铺销售人员，相关销售人员均是工会的成员。且工会自成立之日起至2019年10月30日期间一直在广州市白云区石井办公，即使工会在2019年10月30日发出开会通知，工会成员客观上并不可能为了此事宜将门店关闭后前往石井开会。此外，作为工会会员的张华旭，亦从未收到过在当天召开会员大会的通知、也未见工会召集成员开会。因此，落款日期为2019年10月30日的上述两份文件上附有工会的回复意见不符合常理，真实性存疑。张华旭有理由相信落款日期为2019年10月30日《关于解除与张华旭劳动合同的告知函》和《关于解除与张华旭劳动合同的告知函的复函》并附有会手写回复意见的两份文件，形成时间并非在2019年10月30日即解雇张华旭之前，且手写字体的内容亦非工会真实的意思表示。该两份文件明显系富葆龙公司为达到其诉讼目的而与工会公章的持有人串通伪造的。再者，富葆龙公司提交的《关于公司与张华旭解除劳动合同事宜的工作汇报》中，富葆龙公司引用了《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》向工会重申事件流程，根据该司法解释第十二条，即关于用人单位未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，在起诉前“补正”程序的规定。从该文件的内容可见，富葆龙公司已自认了其未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会的事实，因此才企图在仲裁阶段败诉后根据上述司法解释的规定通过《关于公司与张华旭解除劳动合同事宜的工作汇报》来补正程序。富葆龙公司的行为亦印证了落款日期为2019年10月30日的《关于解除与张华旭劳动合同的告知函》和《关于解除与张华旭劳动合同的告知函的复函》两份文件的形成时间并非在2019年10月30日的事实。换而言之，该两份文件是富葆龙公司为了掩饰其未履行事先通知工会的义务而伪造的。故，富葆龙公司提交的上述文件均属伪造的证据，不应作为定案依据。富葆龙公司未提供证据证明其在解除双方劳动关系前已履行通知工会的义务，一审法院关于富葆龙公司已按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会并征询工会意见的认定，缺乏事实依据。（3）本案并无任何证据可证明富葆龙公司存在事后补正通知工会的行为。首先，就富葆龙公司提交的五份与工会往来的文件而言，仅有工会的盖章及手写的意见，并无相关制作人员的签名确认，部分文件无盖章日期，无法证明是在解除劳动关系之前形成的，亦无法证实相关内容是工会的真实意思表示，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法的解释〉》第一百一十五条规定的关于单位出具证明材料的形式要件，不应作为定案依据。其次，工会本应代表职工的利益，依法维护职工的合法权益，但是富葆龙公司提交的五份与工会往来文件及工会手写的意见却均明显损害了张华旭合法权益。工会在自始至终均未与张华旭进行沟通的前提下，甚至在富葆龙公司向工会发出文件中（落款日期为2019年10月15日的《关于张华旭产假结束的工作安排事宜》）连“具体工作职责”都未载明的情况下，贸然对富葆龙公司作出的工作安排、警告甚至解除劳动关系的决定作出“知悉公司安排、工会没其他意见”、“知悉，无异议”等结论，其行为有悖常理，亦与工会的职责相违背。且据张华旭了解，在该五份文件往来期间，工会并未召开过与张华旭相关的会议。因此，文件上的手写意见不应为工会的真实意思表示，系有人利用持有工会公章之便，假冒工会名义在上述文件中写下意见。换而言之，相关件均是伪造的，不应作为定案依据。再者，从相关文件的落款时间来看，唯一可证明富葆龙公司是否存在事后补正通知工会情形的文件为落款日期为2020年3月18日的《关于公司与张华旭解除劳动合同事宜的工作汇报》。该工作汇报当中列举了包含《关于解除与张华旭劳动合同的告知函》和《关于解除与张华旭劳动合同的告知函的复函》中工会手写意见的内容在内等文件，该两份文件应当认定是伪造的文件，当中手写意见并非工会真实的意思表示，该工作汇报中手写字体的内容“已知悉这个相关的事件进展，确认公司所写的是事实，工会之前都有参与过，也确认就解除劳动关系工会没有提出异议”，企图证明工作汇报所列虚假文件的真实性。因此，即便手写意见是工会真实的意思表示，其行为亦于法不容，该工作汇报不应作为证据作为定案依据。且，仅就该工作汇报所载的文字内容而言也未能体现富葆龙公司已完成“通知工会”、“工会回复意见”、“研究工会的意见并回复工会”流程。故，本案没有证据能证明富葆龙公司存在事后补正通知工会的情形。6.一审法院无视张华旭对富葆龙公司提交的证据所提出的异议，且不作任何解释即直接采纳多份伪造的文件作为定案的依据，违反法律规定。综上，富葆龙公司解除劳动关系违法，应向张华旭支付违法解除劳动关系赔偿金110660.76元。二、一审法院认为富葆龙公司无须向张华旭支付哺乳期期间的工资损失同属认定事实不清、适用法律错误的情形，应当予以改判。富葆龙公司解除与张华旭劳动关系的行为违法，而张华旭因富葆龙公司的违法行为产生哺乳期期间的工资损失，张华旭应予以赔偿。根据《女职工劳动保护特别规定》第九条的规定，张华旭依法享有哺乳期待遇至婴儿满一周岁，即其哺乳期为2019年2月25日至2020年2月25日。另，张华旭正常工作时间工资标准为5260元/月。故，富葆龙公司应向张华旭支付的哺乳期工资损失20133.10元。三、张华旭因富葆龙公司违法解除劳动关系的行为产生受理费及保全费损失，根据《诉讼费用交纳办法》第六条及第二十九条规定，前述费用应由富葆龙公司承担。综上，请求二审法院改判支持张华旭的上诉请求。富葆龙公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，张华旭违反员工守则的规定，在富葆龙公司多次沟通劝说及警告下拒不接受工作安排，严重违反公司规章制度，富葆龙公司根据《劳动合同法》第三十九条及《员工守则》的相关规定与其解除劳动合同，并未违反《劳动合同法》的相关规定。张华旭上诉主张富葆龙公司违法解除劳动合同并要求支付违法解除劳动合同的经济赔偿金、哺乳期工资，缺乏事实和法律依据，应当予以驳回。理由如下：一、富葆龙公司调整张华旭的工作职责是企业用工自主权的体现，且并未改变其工作性质及薪酬待遇，属于对张华旭工作的合理安排。富葆龙公司因公司经营业务发展的需要，对公司组织架构多次进行了调整，因此对张华旭的所属部门和工作职责有新的调整，但张华旭的职位和薪酬福利待遇均保持不变，其主要工作职责仍为负责加盟/联营业务的后勤支援工作，与原工作内容也基本相近，属于富葆龙公司根据公司架构安排对张华旭工作的合理安排调整，也是富葆龙公司企业用工自主权的体现。二、张华旭拒不执行工作安排、不履行工作义务，违反了《员工守则》的规定。富葆龙公司多次与张华旭进行关于其部门工作安排的解释沟通，经多次沟通，张华旭都不愿接受工作安排，并拒绝执行部门领导安排的工作，导致部门工作拖延、无人跟进的情况出现，经过人力资源部及其上级领导多次沟通及劝说，张华旭仍拒绝履行工作职责，严重影响富葆龙公司企业的正常运作及发展，也违反了《员工守则》第八章纪律处分第一条、第二条第2、3点的规定，富葆龙公司根据上述员工守则的规定，对张华旭分别出具了2次《一类书面警告》，1次《二类书面警告》，并解除与张华旭的劳动合同，符合员工守则及《劳动合同法》第三十九条的规定。三、富葆龙公司的《员工守则》经合法程序制定且为包括张华旭在内的公司员工确认知悉，可以适用于张华旭。张华旭于2015年11月24日签字确认知悉《员工守则》，且对员工守则的内容无异议，该员工守则应当适用于张华旭。在张华旭违反《员工守则》相关条款，且达到应当解除劳动合同的条件下，富葆龙公司根据公司《员工守则》的规定解除与张华旭的劳动合同，不属于违法解除劳动合同，不需要支付张华旭赔偿金。《员工守则》对张华旭的行为有明确规定处分方式，对张华旭这样经过多次劝解仍拒不接受工作安排、不履行工作职责的员工，如果公司依法依规解除劳动合同都算违法解除，则公司对其他员工将无法进行有效管理，制定规章制度也没有任何意义。四、富葆龙公司已将解除合同的理由事先通知了工会，解除程序符合法律规定。富葆龙公司在与张华旭沟通的过程有通知过工会代表参与，在决定解除与张华旭的劳动合同后，已将解除劳动合同的理由事先告知了工会，工会对解除劳动合同的过程和理由一直都是知悉的，也并未提出异议，富葆龙公司与张华旭解除劳动合同的程序符合《劳动合同法》第四十三条的规定。至于张华旭称富葆龙公司与工会串通，提供虚假证据损害劳动者利益，但却并无证据证实。事实上，在处理张华旭拒不服从工作安排的问题上富葆龙公司也多次找过张华旭谈话沟通，解释劝解，也通知了工会代表参与，在解除劳动合同之前富葆龙公司也事先将理由通知了工会并征求过工会的意见，富葆龙公司的解除程序完全合法。在仲裁程序中富葆龙公司也在庭审中明确表示已事先将解除劳动合同的理由通知了工会，但仲裁庭并未要求富葆龙公司提交相关证据，也未告知不提交该证据的后果，就径行以未告知工会为由裁决富葆龙公司违法解除劳动合同。因此，富葆龙公司只能在一审起诉时将通知工会的材料作为证据提交法院，另外将本案仲裁结果再次通报工会，工会也进一步明确其知悉富葆龙公司与张华旭解除劳动合同的原因，也并未提出过异议。因此富葆龙公司的解除程序完全合法。综上，张华旭的全部上诉请求缺乏事实和法律依据，请求二审法院予以驳回。张华旭在（2020）粤0104民初13696号案的诉讼请求：1.确认张华旭与富葆龙公司在2015年12月1日至2019年10月30日期间存在劳动关系；2.富葆龙公司向张华旭支付2019年9月26日至2019年10月30日工资差额1403.26元；3.富葆龙公司向张华旭支付违法解除劳动关系赔偿金110660.76元；4.富葆龙公司向张华旭支付2019年10月31日至2020年2月25日哺乳期期间工资损失20133.10元；5.本案诉讼费、保全费由富葆龙公司承担。富葆龙公司在（2020）粤0104民初14059号案的诉讼请求：1.富葆龙公司无需向张华旭支付违法解除劳动关系赔偿金110660.66元；2.富葆龙公司无需向张华旭支付哺乳期工资损失7748.28元；3.本案诉讼费、律师费及诉讼保全费由张华旭承担。一审法院认定事实：张华旭与红海公司在2009年7月16日至2015年11月30日期间存在劳动关系；张华旭与富葆龙公司于2015年12月1日起建立劳动关系。张华旭与富葆龙公司确认，张华旭从红海公司离职时，红海公司未向张华旭支付经济补偿金，若张华旭在富葆龙公司处离职，计算解除劳动关系经济补偿或违法解除劳动关系赔偿金时，富葆龙公司应将张华旭在红海公司处工作期间的工作年限合并计算。张华旭在富葆龙公司处任职支援主任，双方签订有起始日为2015年12月1日的无固定期限劳动合同，约定工作内容为支援主任，初期将暂派驻/从事/服务的相关工作，后根据实际工作需要可在上述范围内进行相关工作安排，因生产经营需要调整工作内容应协商一致，按变更合同办理，工作地点为广州市（包括番禺、增城、从化、花都），约定必须遵守《员工守则》，当收到根据《员工守则》发出一类书面警告信三封或二类书面警告信一封，属情节严重者，则可以通知单方解约并不予任何补偿。张华旭的工作时间及考勤方式为周一至周五上班，每天的工作时间为早上9时至下午13时，下午14时至18时，并以打卡方式进行考勤。张华旭每月工资由基本工资、津贴、膳食津贴组成。富葆龙公司每月10日以银行转账形式支付工资，并提供有工资清单。富葆龙公司向张华旭支付工资至2019年10月30日。张华旭离职前12个月平均工资数额为5269.56元。张华旭于2019年11月10日收到富葆龙公司支付的工资4041.32元。张华旭2019年10月的社会保险与住房公积金个人支付部分金额为964.16元。2019年2月25日，张华旭剖腹产生育第一胎一孩。张华旭于2019年2月25日至2019年9月20日期间休产假、奖励假。张华旭于2019年9月23日至2019年9月28日、2019年10月4日期间休年休假。张华旭于2019年10月7日休半天事假，休半天年休假。张华旭最后工作至2019年10月30日。2019年10月30日，富葆龙公司向张华旭发出《解除劳动合同通知书》，双方劳动关系于当天解除。《解除劳动合同通知书》载明，富葆龙公司因张华旭2019年10月8日产假结束回归工作岗位后，一直拒绝执行公司的合理工作安排，经多次劝说后，仍没有按要求履行正常工作职责，张华旭的行为已严重违反公司规章制度，根据公司规章制度及《劳动合同法》第三十九条的规定，通知张华旭自2019年10月30日18点01分起解除与张华旭的劳动合同。富葆龙公司为张华旭缴纳2015年12月至2019年10月期间的社会保险。富葆龙公司设立有工会组织。张华旭就其主张和抗辩意见提交了以下证据予以佐证:1.调整劳动关系协议书；2.劳动合同；3.招聘页面截图；4.系统店铺资料截图；5.JV联销合同要求表；6.内部通告GM19004—关于架构调整邮件；7.双方往来邮件—主题：通知：2019年度年假信息已在KM更新；8.双方往来邮件—主题：张华旭工作安排通知书；9.双方往来邮件—主题：现有JV客户合同资料；10.双方往来邮件—主题：张华旭《一类书面警告信》；11.一类书面警告信—2019年10月23日作出；12.一类书面警告信—2019年10月29日作出；13.二类书面警告信—2019年10月30日作出；14.解除劳动合同通知书；15.考勤表、钉钉请假申请截图；16.工资条；17.银行流水；18.出生医学证明；19.案件受理通知书；20.广东非税收入（电子）票据；21.仲裁裁决书。富葆龙公司对上述证据的质证意见:对证据1-2的三性确认，与本案不具有关联性；对证据3的关联性不确认，内容确认；对证据4的合法性、关联性不确认，富葆龙公司无该格式截图；对证据5的合法性、关联性不确认，张华旭在证明内容中陈述的工作只是占所有工作的一部分，不足30%；对证据6的三性确认；对证据7的关联性不确认，公司KM系统上的年假信息是截止到9月份，也就是员工产假的时间；对证据8的真实性、合法性确认，关联性不确认，富葆龙公司属于对张华旭的工作安排变更，不需要双方协商；对证据9的三性不确认，该证据只是两人私人邮件之间的往来，没有第三方见证，且在公司提交的证据中在10月14日的邮件中涉及的人员明确告诉张华旭的直属上司已经变更为刘绮娜，故刘小玲让张华旭在工作上的邮件直接发送直属上司营运经理刘绮娜；对证据10-14的三性确认；对证据15的真实性确认，关联性不确认；对证据16的三性确认；对证据17的真实性确认，关联性不确认，富葆龙公司已经全额支付张华旭截止到10月30日工资，不存在未结清的情况，工资支付日是本月10日支付上月工资，工资支付周期与考勤周期有平均五天的日期差，在工资计算时预设为全勤，如员工在此五天内有缺席情况，则在下月工资相应扣减，因此张华旭2019年9月工资是参考2019年8月26日至2019年9月25日的考勤计算，并且在10月10日支付9月份自然月工资，同时预估9月26日至9月30日全勤，故该期间工资全额发放，而2019年10月份工资因张华旭有1.5天未出勤，故此在10月份工资中予以减扣，故张华旭在11月份收到的工资也是全额；对证据18-21的三性确认。富葆龙公司就其主张和抗辩意见提交了以下证据予以佐证:1.仲裁裁决书；2.裁决书送达回执；3.劳动合同；4.红海劳动合同、变更劳动合同补充协议；5.仲裁时张华旭提供的职位说明；6.2018年7月至2019年6月年度绩效评估表；7.产假结束后工作安排通知书；8.张华旭（支援主任）工作职责—业务营运部—JV；9.内部通告—管理架构调整；10.2019年1月至2019年10月工资组成、银行流水；11.工会通知函三份，告知函复函一份，包括《关于张华旭产假结束的工作安排事宜》、《关于解除与张华旭劳动合同的告知函》、《关于解除与张华旭劳动合同的告知函的复函》；12.《关于公司与张华旭解除劳动合同事宜的工作汇报》；13.2019年10月10日—14日双方往来邮件；14.2019年10月11日谈话记录；15.2019年10月17日部门主管的工作要求；16.2019年10月23日、10月28日、10月29日谈话记录；17.办公室座位图（张华旭产假前、产假中、产假后）；18.2019年10月23日—24日邮件往来；19.10月23日发出《一类书面警告》；20.10月29日发出《一类书面警告》；21.10月30日发出《二类书面警告》；22.10月30日发出《解除劳动合同通知书》、离职交接表；23.《员工守则》第30页至33页；24.《员工守则》签收确认单（富葆龙/堡狮龙）；25.2016年1月考勤；26.2015年12月及2016年1月及2019年10月工资表；27.关于2018-2019年度培训安排；28.绩效评估操作指引。张华旭对上述证据的质证意见：对证据1的合法性不确认；对证据2-3的三性无异议，公司存在违法劳动合同约定行为；对证据4的三性不确认，该合同与本案无关、对补充协议无异议；对证据5的三性确认，证明内容不确认，从该证据所载内容可见调整后的工作内容将员工原核心工作完全剥离；对证据6的三性及证明内容不确认；对证据7-8的关联性确认，但对真实性、合法性、证明内容不确认；对证据9的真实性、合法性、证明内容不确认；对证据10的工资条的三性不确认，对工资发放的金额确认，但部分金额较为久远，无法确认；对证据11-12的三性及证明内容不确认；对证据13的真实性、合法性、证明目的不确认；对证据14的三性及证明内容不确认；对证据15的三性确认，员工有权依据劳动合同约定对公司不合理不合法的工作安排予以拒绝，该证据无法达到其证明目的；对证据16-17的三性及证明内容不确认；对证据18-22的真实性、合法性及证明内容不确认；对证据23的合法性及证明内容不确认；对证据24的三性及证明内容不确认，该签收确认单上载明的是广州市堡狮龙实业有限公司而非富葆龙公司，富葆龙公司不能依据员工手册做出员工警告及解除劳动关系；对证据25-28的三性不予确认。2019年12月12日，张华旭作为申请人，以富葆龙公司为被申请人，向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：一、确认申请人与被申请人于2015年12月1日至2019年10月30日期间存在劳动关系；二、被申请人支付2019年9月26日至2019年10月30日期间的工资差额1403.26元；三、被申请人支付违法解除劳动关系赔偿金110660.66元；四、被申请人支付2019年10月31日至2020年2月25日哺乳期期间的工资损失20133.1元。该仲裁委于2020年3月6日作出穗劳人仲案〔2020〕332号《仲裁裁决书》，裁决：一、确认申请人与被申请人于2015年12月1日至2019年10月30日期间存在劳动关系；二、被申请人支付申请人违法解除劳动关系赔偿金110660.66元；三、被申请人支付申请人2019年10月31日至2020年2月20日哺乳假期间的工资损失7748.28元；四、驳回申请人的其他仲裁请求。张华旭、富葆龙公司均不服上述《仲裁裁决书》，遂提起本两案诉讼。一审法院另查明，诉讼前张华旭向广州市劳动人事争议仲裁委员会提出诉讼财产保全申请，要求查封、冻结、扣押富葆龙公司名下价值132897.02元财产，并缴纳保全费1184元。一审法院认为：关于劳动关系问题。张华旭自2015年12月1日起与富葆龙公司建立劳动关系，最后工作至2019年10月30日，双方对仲裁裁决确认双方在2015年12月1日至2019年10月30日期间存在劳动关系均无异议，且有劳动合同、工资发放记录、社保缴纳记录等予以佐证，一审法院对此予以确认。关于2019年9月26日至2019年10月30日期间工资差额问题。张华旭主张，富葆龙公司每月10日发放上上月26日至上月25日期间的工资；富葆龙公司则主张，其每月10日支付上个自然月的工资，其中考勤周期为上上月26日至上月25日，上月26日至上月最后一天的工资会以全勤预支，若该期间存在缺勤，则在下个月发放工资时予以扣减。张华旭部分月份的工资表中显示有“周期”分别对应内容“2019年1月”、“2019年2月”、“2019年3月”，且双方当事人确认张华旭入职第一个月的工资即2015年12月的工资是全额支付的，由此可见，富葆龙公司上述主张较为符合实际情况。张华旭每月工资支付周期为一整个自然月，从工资表内容可见，从2018年10月至2019年9月期间，张华旭每月工资均由基本工资2630元、津贴2525元、膳食津贴105元组成，故一审法院认定张华旭从2018年10月起每月工资标准为5260元。从2019年9月工资表、工资银行流水内容看，富葆龙公司已按上述工资标准向张华旭足额支付2019年9月工资，而富葆龙公司主张核算申请人2019年10月工资的计算方式（即5260元÷31天×29.5天-964.16元=4041.32元）符合张华旭实际出勤与工资支付情况，该月份工资数额符合法律规定，一审法院予以认可。张华旭主张富葆龙公司未足额向其支付2019年9月26日至2019年10月30日期间的工资缺乏事实依据，故一审法院对张华旭要求富葆龙公司支付该期间工资差额的诉讼请求不予支持。关于违法解除劳动合同的赔偿金问题。张华旭在富葆龙公司调整工作岗位前为业务开发部-BD支援主任，主要负责特许经营、联营合同、往来公函草拟、修订、签署及后续维护等合同类管理工作，属于支援类后勤工作，而富葆龙公司基于经营管理需要及公司经营架构的调整，将张华旭调整至业务运营部-JV，负责部门日常行政后勤支援工作，仍属于支援类后勤工作，并未违反双方劳动合同约定的工作内容，且根据富葆龙公司发出的《工作安排通知书》，调整后的职位名称及薪金均保持不变，具体工作内容相近，并无证据证明该工作岗位的调整带有针对性和侮辱性，也并未影响或降低张华旭的工资收入水平。虽然张华旭通过邮件等方式对相关工作安排提出异议，但富葆龙公司针对其异议和工作安排情况进行了多次回复、沟通、谈话等，在员工仍不服从正常工作安排的情况下，用人单位行使用工自主权有权依照相关法律法规和规章制度作出处理。富葆龙公司根据员工守则的规定，三次发出一类书面警告和一次发出二类书面警告，并据此解除与张华旭的劳动合同，并不构成违法解除劳动合同的情形。至于解除程序问题。根据富葆龙公司提交的《关于张华旭产假结束的工作安排事宜》、《关于解除与张华旭劳动合同的告知函》、《关于解除与张华旭劳动合同的告知函的复函》、《关于公司与张华旭解除劳动合同事宜的工作汇报》等材料可知，富葆龙公司对张华旭的工作安排及解除劳动合同均按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会并征询工会意见，虽然富葆龙公司在仲裁阶段没有提交，但在起诉前已经补正，故其解除劳动合同的程序并不存在违反法定程序。综上，富葆龙公司基于经营需要和架构调整而对张华旭作为相应的工作岗位调动，并未违反法律规定和双方劳动合同约定，张华旭作为员工理应服从相关工作安排，在张华旭拒绝执行相关工作安排后，富葆龙公司在多次沟通、谈话无效后发出书面警告及征询工会后解除劳动合同属于行使用工自主权，并不构成违法解除劳动合同，张华旭据此要求富葆龙公司支付违法解除劳动合同的诉讼请求缺乏依据，一审法院不予支持，富葆龙公司无需向张华旭支付违法解除劳动合同的赔偿金。关于2019年10月31日至2020年2月20日哺乳假期间工资损失问题。依上所述，富葆龙公司不构成违法解除劳动合同，故对于张华旭主张富葆龙公司支付2019年10月31日至2020年2月20日哺乳假期间工资损失的诉讼请求缺乏事实和法律依据，一审法院对此亦不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，于2021年3月23日作出判决如下：确认张华旭与广州富葆龙贸易有限公司在2015年12月1日至2019年10月30日期间存在劳动关系；二、广州富葆龙贸易有限公司无需向张华旭支付违法解除劳动关系赔偿金110660.66元；三、广州富葆龙贸易有限公司无需向张华旭支付2019年10月31日至2020年2月20日哺乳假期间的工资损失7748.28元；四、驳回张华旭的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本两案受理费20元（张华旭、广州富葆龙贸易有限公司各已预付10元），由张华旭负担10元、广州富葆龙贸易有限公司负担10元。本案保全费1184元，由张华旭负担。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院经审理，对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”根据张华旭的上诉以及富葆龙公司的答辩意见，本案二审的争议焦点是：1.富葆龙公司是否需要向张华旭支付违法解除劳动合同的赔偿金；2.富葆龙公司是否需要向张华旭支付2019年10月31日至2020年2月20日期间的哺乳期工资损失。本院对上述争议焦点具体分析如下：一、关于富葆龙公司是否需要向张华旭支付违法解除劳动合同的赔偿金问题。本案中，张华旭上诉主张富葆龙公司违法调岗且解除劳动合同未履行通知工会程序，故属于违法解除劳动合同，应当向其支付违法解除劳动合同的赔偿金。对此，本院认为，根据双方签订的劳动合同约定，张华旭的工作职位为支援主任，根据一审已经查明的事实，富葆龙公司将张华旭调岗至业务营运部-JV，调整后的职位、工资标准及工作地点均未发生变化，故富葆龙公司的调岗行为符合双方劳动合同约定的工作内容即支援主任范围内。张华旭主张富葆龙公司的上述调岗行为具有针对性、侮辱性及惩罚性，对此，张华旭除其单方陈述外未能提交客观证据予以佐证，故本院对张华旭的该项上诉理由不予采纳。综上，本院认为富葆龙公司的调岗行为属于行使企业用工自主管理权的合理合法范围内，未见不妥，本院予以确认。张华旭作为劳动者，其理应接受用人单位合理合法的调岗安排，现其予以拒绝，富葆龙公司依据相应员工守则，认定张华旭拒不执行公司合理工作安排、不履行正常工作职责，并认定张华旭的行为违反公司规章制度，以此解除双方劳动合同，合法合理，本院予以确认。对于富葆龙公司解除劳动合同有无履行通知工会的程序问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第四十七条规定：“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”本案中，虽然富葆龙公司在仲裁阶段没有提交《关于解除与张华旭劳动合同的告知函》《关于解除与张华旭劳动合同的告知函的复函》等材料，但根据上述法律规定，富葆龙公司在一审起诉前补正履行通知工会的程序也是符合法律规定的。虽然张华旭对于富葆龙公司上述提交的证据真实性提出异议，但其未能提交相应反驳证据，故一审法院采纳富葆龙公司提交的证据，认定其在起诉前已经补正履行通知工会的程序并无不当，本院予以确认。综上，富葆龙公司解除与张华旭之间的劳动合同，符合其企业用工自主管理权范围以及法律规定，属于合法解除劳动合同，富葆龙公司无需向张华旭支付违法解除劳动合同的赔偿金。一审法院对此认定正确，本院予以确认。张华旭上诉主张富葆龙公司违法解除劳动合同并据此请求富葆龙公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金依据不足，本院不予支持。二、关于富葆龙公司是否需要向张华旭支付2019年10月31日至2020年2月20日期间的哺乳期工资损失问题。本案中，双方的劳动合同于2019年10月30日解除，如上所述，本院已经认定富葆龙公司系合法解除与张华旭之间的劳动合同，故张华旭上诉要求富葆龙公司支付其该段期间的哺乳期工资损失缺乏事实和法律依据，一审法院对张华旭该项诉讼请求不予支持并无不当，本院予以确认。张华旭上诉请求富葆龙公司支付其该段期间的哺乳期工资损失依据不足，本院不予支持。关于张华旭上诉的其它问题。一审法院已经根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认，在此不再赘述。本院审理期间，张华旭既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可一审法院对事实的分析认定，即对张华旭的上诉请求，不予支持。综上所述，张华旭的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。两案二审案件受理费共20元，由张华旭负担。本判决为终审判决。审判长  杨玉芬审判员  何润楹审判员  康玉衡二〇二一年九月十八日书记员  黄翠婷王威淞