新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民事判决书（2021）新01民终4012号上诉人（原审被告）：马金凤，女，1952年8月10日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区阿克苏市。        委托诉讼代理人：靳琦，新疆星河律师事务所律师。        委托诉讼代理人：李异，新疆星河律师事务所律师。        被上诉人（原审原告）：韩静，女，1976年8月20日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。        委托诉讼代理人：辛东，新疆久印铭正律师事务所律师。        原审被告：牛宇琳，女，1977年11月29日出生，汉族，阿克苏市林业局森林派出所工作人员，住新疆维吾尔自治区阿克苏市。        委托诉讼代理人：靳琦，新疆星河律师事务所律师。        委托诉讼代理人：李异，新疆星河律师事务所律师。        上诉人马金凤、牛宇琳因与被上诉人牛宇琳合伙合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2020）新0105民初2992号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。        马金凤上诉请求：1．请求依法撤销乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2020）新0105民初2992号民事判决书第二、四项；2．请求依法改判为：解除上诉人与被上诉人韩静签订的合伙协议；驳回上诉人支付被上诉人工资14，500元；判决驳回上诉人支付被上诉人违约金58，551.47元的诉讼请求；3．本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实有误，一审推定上诉人单方面解除合伙关系有误。牛宇玲短信通知并无解除合伙关系的意思表示，一审法院推定上诉人单方面解除合伙关系没有事实和法律依据。一审认定被上诉人的工资由原审被告从散客费用中扣除属于认定事实错误。一审判决认定上诉人未提交有效证据证明已经发放被上诉人7月工资，2017年8月被上诉人未上班属于认定事实有误。一审法院按照30％判决违约金没有事实和法律依据。一审程序违法，被上诉人要求上诉人支付工资属于劳动争议纠纷，被上诉人的该项诉讼请求未经过劳动争议前置程序。        韩静辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。双方签订的合伙协议是双方真实意思表示。请求驳回上诉，维持原判。        牛宇琳述称，同意上诉人的上诉请求。        韩静向一审法院起诉请求：1．请求依法判决解除韩静与马金凤签订的合伙协议；2．请求依法判决马金凤、牛宇琳退还投资款51，750元，支付工资及伙食补助费14，500元，分红款182，558元，违约金250，000元，共计498，808元；3．请求依法判决马金凤、牛宇琳承担本案诉讼费用、保全费用及送达费。        一审法院认定事实：2016年11月25日，韩静（乙方）与马金凤（甲方）签订《合伙共同经营乌鲁木齐水磨沟区南湖东路社院宾馆协议书》，合伙协议约定：甲方以个人名义与乌鲁木齐水磨沟区南湖东路社院宾馆（经营人刘东永）签订承包协议书，承包期为四年六个月，在承包期内甲方对发包方负责。甲方入股27.5万元（比例为55％），乙方入股22.5万元（比例为45％），在签订协议后，打入甲方的卡中，由甲方将此款转入社院宾馆法人刘东永的账户。在合伙期内，共同经营、共同管理。盈利按投资比例分红，亏损按投资比例承担。在合伙期内的第一年，参与宾馆的乙方韩静月工资为8，000元，伙食费每月补助500元，以后每年根据经营情况合伙人共同商议再确定。在合伙期内乙方负责宾馆的全面经营管理工作，甲方负责财务管理。在财务支出时，500元以下乙方自行决定，超过500元以上必须双方签字后才能入账。宾馆经营情况，应每月核算一次，合伙人随时掌握经营情况，每年的12月31日扎帐日，进行全年核算，扣除成本外，有盈利按上述比例承担；在合伙期内，合伙人要退伙时，必须经另一方合伙人同意，并进行清算，承担亏损和分红后方可退伙。双方投资金额共计为50万元，该投资款中46万元用于宾馆第一年的承包费用，剩余4万元作为备用金用于宾馆日常开销2017年11月27日，马金凤（乙方）与水磨沟区南湖东路社院宾馆（甲方）签订合作协议。约定合作项目为社院宾馆的对外经营及对内接待。合作期限为2016年11月27日至2021年5月20日。每年经营费为46万元。合作期间，在合作清算中甲方只享有双方合作协议约定的经营费用。其他所有合作期间的合作项目的投资、盈利和亏损均由乙方享有及承担。庭审中，对双方的出资金额无异议。双方已确认马金凤已向韩静支付分红款16，000元及2016年12月至2017年5月的工资，2017年6月工资由马金凤从散客住宿费中扣除。2017年6月12日牛宇琳针对分红款48，000元向韩静出具一份借条。韩静在庭审中提交马金凤在另案中提交的宾馆开支明细表，该明细表显示：宾馆在2016年12月至2017年11月的营业收入及各项支出。2016年12月至2017年5月期间宾馆各项支出合计为403，166元。2016年12月收入为82，590元、2017年1月收入为2，780元、2月收入为1，470元、3月收入为205，250元、4月收入为177，820元、5月收入为16，882元。2017年6月至8月的各项支出合计为151，028.75元，该三个月各项收入合计为365，080元。在庭审中马金凤对明细表的真实性予以认可。韩静提交的宾馆应付应收款项明细表显示：2016年12月统战干部住宿费65，120元；应付款项总计27，241.43元，其中电费5，634.23元、物业管理费15，000元，伙食费2，700元、税款3，907.2元（65，120元×6％）．2017年1月应收款项17，680元；应付款项总计38，597元，其中1月电费4，841.01元，物业管理服务费15，000元，应交税款1，060.8元（17，680元×6％），2月电费2，696.02元，2月物业管理服务费15，000元。2017年3月应收款项合计200，480元；应付款项总计91，959.5元，其中电费12，167.64元、暖气费62，059元、税款12，000元（200，000元×6％）、物业管理费15，000元、代发工资2，900元。2017年4月应收款项合计174，240元；应付款项总计35，631.44元，其中电费6，754.32元、税款10，977.12元、（174，240元×6.3％）、物业管理费15，000元、代发工资2，900元。2017年5月宾馆应收款项合计117，670元；应付款项合计26，304元，其中，电费4，001元、应交税款7，303元（115，920元×6.3％）、物业管理费15，000元。庭审中，马金凤对该明细表的真实性予以认可。        一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的按协议处理。本案中，韩静与马金凤签订的合伙协议为真实、有效，韩静与马金凤系个人合伙关系。合伙协议约定在合伙期内，韩静负责宾馆的全面经营管理工作，马金凤负责财务管理，故韩静参加该合伙关系的形式是负责宾馆的全面经营管理工作。在2017年8月22日以短信方式通知韩静不需要继续负责管理，可以推定马金凤单方面解除合伙关系。韩静也认可2017年8月22日为双方解除合伙关系的时间。故韩静与马金凤签订的合伙协议已于2017年8月22日解除。关于韩静要求马金凤退还投资款51，750元的诉讼请求，投资款中大部分投资款已用于支付宾馆第一年承包费，剩余部分已转化为宾馆的日常支出，现韩静要求退还投资款的诉讼请求无法律依据，不予支持。关于韩静要求马金凤支付工资及伙食补助费14，500元的诉讼请求，双方签订的合伙协议明确约定，马金凤每月向韩静支付伙食费500元，工资8，000元。牛宇琳2017年8月22日向韩静发短信告知韩静不用继续负责管理。牛宇琳、马金凤陈述韩静在2017年8月未上班，故未发放工资，但没有提交有效证据证明其主张，也未提交证据证明已发放韩静2017年7月的工资，故本应向韩静支付2017年7月1日至8月22日的工资14，733元（8500＋8500÷30天×22天），现韩静只主张14，500元，予以支持。对于合伙利润及韩静应分得的利润问题。本案中，韩静出资金额为22.5万元，占投资金额的45％，马金凤出资金额为27.5万元，占投资金额的55％。合伙终止后各合伙人应共同清算合伙财产，现双方虽然没有对合伙期间的盈亏进行清算，但双方合伙经营的社院宾馆在承包期内总体上由马金凤的委托人牛宇琳负责管理并对发包方负责。故该宾馆的盈亏状况应由马金凤承担举证责任，由于马金凤未能举证证明该宾馆是否亏损，故可推定该宾馆不存在亏损。庭审中马金凤陈述，因当时宾馆未给马金凤结算，马金凤方无法与韩静进行清算，但马金凤与社院宾馆签订的合作。协议约定，合作期间在合作清算中甲方只享有双方合作协议约定的经营费用。其他所有合作期间的合作项目的投资、盈利和亏损均由乙方享有及承担。故马金凤的该抗辩意见本院不予采纳。双方对合伙经营的收入及指出均有异议。结合韩静在庭审中提交的宾馆应付应收款项明细表、宾馆开支明细表及双方在庭审中提交的其他证据，宾馆在2016年12月至2017年5月的营业收入总额为589，330元，其中关于2017年5月的营业收入，马金凤在另案中提交的明细表显示2017年5月应交税款为7，303元，收入合计17，465.3元．按照交税比例6.3％倒算，原审法院认为韩静提交的社院宾馆应收付款项明细表中的营业收入金额符合宾馆实际经营收入情况，故按社院宾馆应收付款项明细表中的营业收入计算2017年5月营业收入。综上，根据马金凤在另案中提交的宾馆开支明细表，宾馆自2016年12月至2017年5月的各项支出合计为403，166.64元，其中减去双方投入的备用金40，000元后，宾馆在该六个月实际支出应为363，166.64元。故宾馆该6个月实际利润为226，163.36元（589，330元-363，166.64元）。2017年6月至8月宾馆各项收入合计为365，080元，各项支出合计为151，028.75元，故该三个月宾馆利润为214，051.25元（365，080元-151，028.75元）。2017年6月至8月的各项支出已包含原告7月工资8，000元，马金凤应向韩静支付的剩余工资及伙食费合计6，500元应从宾馆利润中扣除。综上，宾馆2017年6月至8月的实际利润为207，551.25元（214，051.25元-6，500元）。根据合伙协议的约定在合伙期内韩静（乙方）负责宾馆的全面经营管理工作，马金凤（甲方）负责财务管理。在承包期内马金凤甲方对发包方负责，则支出明细实际应由马金凤掌握，其不提供相关材料，法庭根据上述相关数据估算合伙的利润约为433，714.61元（226，163.36元＋207，551.25元）。按照合伙协议约定利润分配原则，韩静应得实际利润的45％，即195，171.57元。庭审中双方均确认马金凤已向韩静支付分红款16，000元，尚有179，171.57元（195，171.57元-16，000元）并未支付。其中马金凤已针对48，000元分红款向韩静出具一份借条，但并未实际向原韩静支付借条中的金额。则马金凤仍应向韩静支付合伙利润179，171.57元。关于韩静要求被告支付250，000元违约金的诉讼请求。违约金应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。双方签订的合伙协议约定，在合伙期内，合伙人要退伙必须经另一方合伙人同意，任何一方合伙人中途不得擅自退伙，如违约应向守约方支付25万元违约金。同时约定在合伙期内，韩静负责宾馆的全面经营管理工作，马金凤负责财务管理，故韩静参加该合伙关系的形式是负责宾馆的全面经营管理工作。马金凤在2017年8月22日以短信方式通知韩静不需要继续负责管理，可以推定马金凤单方面解除合伙关系。韩静要求马金凤支付违约金符合法律规定，但双方约定的违约金过高，应予以调整。原审法院认为，按照马金凤尚未向韩静支付分红款的30％计算违约金较为合适。综上，马金凤应向韩静支付违约金58，551.47元（179，171.57元×30％）。关于韩静要求马金凤、牛宇琳共同偿还上述款项的诉讼请求，本案中，合伙协议由韩静与马金凤签订，牛宇琳只是受马金凤委托代为办理相关事项，故牛宇琳主体不适格，不应在本案中承担责任。上述款项应由马金凤向韩静支付。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第一百零六条第一款，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、确认韩静与马金凤签订的合伙协议已于2017年8月22日解除；二、马金凤于本判决生效之日起十日内支付韩静工资14，500元；三、马金凤于本判决生效之日起十日内支付韩静分红款179，171.57元；四、马金凤于本判决生效之日起十日内支付韩静违约金58，551.47元；五、驳回韩静的其他诉讼请求。        二审中，当事人没有提交新证据。对一审查明相关事实本院予以确认。        本院认为，本案的争议焦点为：一、马金凤欠付韩静工资的数额；二、马金凤是否存在违约行为，应否向韩静支付违约金，一审认定违约金的数额是否适当。        合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议。《合伙共同经营乌鲁木齐水磨沟区南湖东路社区宾馆协议书》是马金凤、韩静真实意思表示且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。        关于马金凤欠付韩静工资的数额。韩静、马金凤在《合伙共同经营乌鲁木齐水磨沟区南湖东路社区宾馆协议书》中约定，在合伙期内的第一年，韩静每月工资为8，000元，伙食费每月补助500元。双方对于2017年6月之前工资发放情况没有异议。2017年7月、2017年8月（截止8月22日）上诉人马金凤并未举证已经向韩静发放了工资。依据双方每月工资8，000元，伙食补助500元的约定，原审认定马金凤应当支付韩静14，500元欠付工资并无不当，本院予以维持。        韩静、马金凤在《合伙共同经营乌鲁木齐水磨沟区南湖东路社区宾馆协议书》中约定在合伙期内韩静负责宾馆的全面经营管理工作。《中华人民共和国民法通则》第三十四条规定，个人合伙的经营活动，共同决定，合伙人有执行和监督的权利。2017年8月22日马金凤单方短信通知韩静不需要继续负责管理，违反了法律规定也违反了双方对于合伙事务执行的约定，使得韩静、马金凤的合伙关系失去了合伙的基础。马金凤存在违约行为，应当向韩静承担违约责任。        关于违约金的数额。双方约定25万元违约金的数额过高，法院依法予以调整。合伙合同终止后，剩余合伙财产应当依法予以分割。马金凤单方通知韩静不再继续负责管理工作后存在欠付韩静工资及未对合伙期间的利润进行分配的行为。自2017年8月22日至今，马金凤应当承担其对占有韩静应得款项的利息损失。马金凤占有资金的数额为193，671.57元（14，500元＋179，171.57元），按照年利率6％计算至今49个月，资金占用期间的利息损失为47，449.53元（193，671.57×6％÷12×49个月）。违约金的数额以不超过实际损失的30％为适宜，47，449.53元×130％=61，684.38元。原审认定违约金的数额未超过实际损失的30％，符合法律规定，本院予以维持。        综上所述，马金凤的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民法通则》第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：        驳回上诉，维持原判。        二审案件受理费1，626.29元，由马金凤负担。        本判决为终审判决。        审判长    陆洋审判员    潘涛审判员    张睿二〇二一年九月二十二日书记员    袁洁>