辽宁省辽河中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽74民终120号上诉人（原审被告）：肖梅，女，1970年1月15日出生，汉族，盘锦市辽河房地产开发有限公司职工，住盘锦市兴隆台区。委托诉讼代理人：李树东，辽宁攻坚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张云，男，1963年7月16日出生，汉族，无业，住盘锦市兴隆台区。上诉人肖梅因与被上诉人张云委托合同纠纷一案，不服辽河人民法院（2021）辽7401民初143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人肖梅及其委托诉讼代理人李树东、被上诉人张云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。肖梅上诉请求：1．改判驳回张云的诉讼请求；2．由张云承担本案诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。一、张云给款行为是在承担担保责任。张云、肖梅及借款人杜发全三方签订借款协议，张云在借款中承担连带保证责任。借款到期后肖梅向张云和杜发全积极主张权利，张云分三次给付肖梅20万元，张云的给付行为就是在承担担保义务，并非一审认定的张云替杜发全还款。杜发全与张云经营的企业之间是工程承包关系，其双方之间存在着一定的债权债务，与肖梅无关。二、肖梅接受韩冰的债务是债权转让。肖梅已收到张云和杜发全偿还的借款23万元，尚欠本金27万元。张云与韩冰之间的债务不只是27万元，但是张云只是将全部的债权限定为27万元，恰与其承担担保责任的债务相当，足以说明双方之间的真实本意就是肖梅追讨张云多年无法追回的债务，视为承担担保义务，因此双方之间不存在委托要款的关系，而是债权转让。三、张云提供的《证明》及电话录音不能反映客观真实情况，不应被采纳。首先，张云提供的《证明》形成的时间是2020年6月，如果是委托肖梅要款，那么当时就应当写明委托关系，但是《证明》形成的时间及肖梅就该《证明》形成的原因所作的陈述，能够与本案的客观事实相吻合。其次，张云提供的电话录音没有原始载体，完全是剪接形成，即便该份资料说的如何逼真，都不能作为证据使用。一审判决错误的将二者结合起来相互认证，更是违背证据规则的强制规定。张云辩称，请求二审驳回肖梅的上诉请求。一、张云给款行为是在承担担保责任及肖梅接受韩冰的债务是债权转让的观点是错误的。张云分两次向肖梅转账15万元，是将应付给杜发全的人工费在杜发全确认后直接给付肖梅，该款系杜发全偿还肖梅的借款，并不是张云承担担保责任，且肖梅提交的购房合同书和交接明细表均不能证明双方对杜发全的借款达成了补充的保证合意，结合当事人陈述，可以证明张云自始至终均未承担连带保证责任。张云将对韩冰的债权转给肖梅，韩冰向肖梅出具《欠条》的行为，并不是张云将相应债权转让给肖梅，而是双方为便于索要欠款变更肖梅为名义债权人的行为，双方不具有债权转让的合意。张云与肖梅之间，肖梅与韩冰之间，除张云与肖梅之间的保证合同关系外，不存在其他债权债务关系，若张云单方面将其对韩冰的债权转让给肖梅，肖梅无法提供相应的对价，故双方之间不存在发生债权转让的基础法律关系。张云与肖梅事后亦未达成以债权转让形成承担保证责任的合意，故双方之间不存在债权转让的事实。二、张云提供的《证明》及电话录音不能反映客观真实情况，不应被采信的观点是错误的。张云提供的《证明》和电话录音，在本案的原二审和发回重审的一审中，肖梅对证据的内容和真实性均认可，未有异议，三份电话录音的内容与《证明》及本案的其他证据相互认证，应依法予以采纳。肖梅在2020年3月31日的电话录音中确认了“我现在手上也没有钱，有钱我就还给你啦”。三、关于肖梅从韩冰要回27万元的时间问题。张云提供的电话录音中载明肖梅要回27万元的时间是2019年1月，申请二审法院调取韩冰将27万元转给肖梅的银行流水凭证。四、提请二审法院注意的是，肖梅作为放高利贷的财务科长，为什么多次庭审中没有提供50万元借款的银行流水？为什么没有提供所说的23万元还款的银行流水？为什么多年来一直未向杜发全索要50万元借款和利息？不符常理，请求法院调查。五、张云通过电话录音发现肖梅利用POS机将韩冰的信用卡套取大量银行资金，涉嫌信用卡诈骗，张云保留追究肖梅法律责任的权利，同时增加诉讼请求，请求肖梅承担张云的律师费3,000元。张云向一审法院起诉请求：1．依法判令肖梅还占有的资金27万元及相应利息；2．本案诉讼费用由肖梅承担。一审法院认定事实：案外人韩冰欠张云27万元，张云委托肖梅索要该欠款，并将韩冰给张云出具的《欠条》转给肖梅。2020年1月份肖梅要回该27万元，后肖梅一直占有使用至今，未归还张云。一审法院认为，本案为不当得利纠纷。肖梅利用其工作之便帮助张云向韩冰索要欠款，根据《中华人民共和国合同法》第四百零四条“受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人”的规定，肖梅应当将索要回的欠款转交张云，肖梅明知应当及时返还却占有使用该款，亦没有其他法律根据，并致使张云遭受损失，肖梅的行为已构成不当得利，应当及时返还该款项，并支付该款项占用期间的利息，利息可自2020年2月1日起以27万元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至款项实际履行之日止，故对张云的诉讼请求，予以支持。肖梅主张张云已将上述债权转让肖梅的意见，没有事实和法律依据，不予支持。本案中，张云与肖梅之间、张云与韩冰之间，除张云与肖梅之间的保证合同关系外，不存在其他债权债务关系，若张云单方面将其对韩冰的债权转给肖梅，肖梅无法提供相应的对价，故双方之间不存在发生债权转让的基础法律关系。张云与肖梅事后亦未达成以债权转让形式履行保证责任的合意：首先，张云于2015年6月30日和11月13日向肖梅转账15万元，是将应付给杜发全的施工人工费在杜发全确认后直接付给了肖梅，该款系杜发全偿还肖梅的借款，并不是张云履行保证责任，且张云提交的购房合同书、交接明细表均不能证明双方对杜发全的借款达成了补充的保证合意，结合当事人陈述，可以证明张云自始至终均未履行连带责任保证的债务清偿责任；其次，张云将韩冰出具的《欠条》转给肖梅、韩冰向肖梅出具新《欠条》等行为，并不是张云将相应债权转让给肖梅，而是张云与肖梅为便于索要欠款变更肖梅为名义债权人的行为，双方不具有债权转让的合意。故肖梅对其主张未能举证证明，应当承担相应的后果。对于张云为杜发全向肖梅的借款提供的连带责任保证是否已免除保证责任，不是本案审理范围，肖梅可就相应主张另行起诉。一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第七十一条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决：肖梅于本判决生效之日起十日内返还张云27万元及该款项占用期间的利息（利息自2020年2月1日起以27万元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至款项实际履行之日止）。如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5,350元，由肖梅负担。本院二审期间，肖梅围绕争议焦点提交建设银行个人活期明细信息一份，拟证明张云于2014年11月16日通过其公司的工作人员刘超转账5万元，以承担保证责任的事实。张云称不认识刘超，认为该证据与其无关，与本案不具有关联性。本院认为，该证据不能够证明刘超为张云转账的事实，且不能够证明转账款项与本案争议款项具有关联性，依法不予采纳。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，本案需要查明的问题是张云将韩冰的27万元欠条转给肖梅是基于委托合同关系还是承担保证责任，以及肖梅取得韩冰给付的27万元后，张云和肖梅是否达成新的以债权转让方式承担保证责任的合意。张云主张将韩冰的27万元欠条转给肖梅是基于委托合同关系，肖梅主张是基于张云承担保证责任，判断何方主张为真，核心依据是双方提供的证据，同时要依据双方的陈述，并结合生活经验，通过逻辑推理进行分析判断。关于张云提供的证据问题。肖梅认为张云提供的《证明》指向的是杜发全，该《证明》严重违背客观规律，以及张云提供的电话录音无原始载体、来源不合法，均不具有证明力，不应被采纳。本院认为，张云提供的《证明》和电话录音应从证据内容是否真实、与本案待证事实是否相关、形式和来源是否符合法律规定、与其他证据之间的联系等方面进行综合审查。张云提供的《证明》系书证，应以该证据的内容而非标题作为认定事实的根据，肖梅对该证据中要回欠款的时间更改后，签名并捺手印的行为说明其已详细阅读了该证据的内容，其未对该证据中“张云委托肖梅帮助要欠款”，以及“被肖梅使用至今，一直未归还”等内容进行更改，应视为其对相关内容的认可。张云提供的电话录音系视听资料，虽无原始载体，但肖梅第一次质证时，认可系其本人所说，故电话录音的真实性应予确认。通过电话录音的内容，结合生活经验，能够认定双方在履行转让合同的过程中未达成张云承担保证责任的合意。综上，肖梅虽对《证明》和电话录音提出异议，但没有足以反驳的相反证据，应当确认其证明力。关于肖梅提供的证据问题。肖梅提供的证据中，主要有《说明》、《欠条》、《张云抵押给肖梅购房合同、产权证交接明细表》、韩冰和杜发全的证人证言作为张云承担保证责任的依据。相关证据的认定意见，一审判决已充分论述，且观点正确，本院不再赘述。肖梅提供的其他证据均为证明案涉借款合同法律关系的依据，与争议焦点不具有关联性，故不予采纳。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”肖梅作为主张张云承担保证责任的一方，应当提供证据证明，但肖梅未提供任何书面证据证明双方已就27万元承担保证责任达成合意，现有证据不足以证明其主张的成立，其应承担不利后果。对于案件事实经过，肖梅陈述为其在张云提供的《证明》上签字捺印之后，再与张云就抵押的产权证和购房合同进行交接并签定《张云抵押给肖梅购房合同、产权证交接明细表》，该陈述与证据所体现的时间节点相反，且肖梅对电话录音中其解释尚未追回27万元的原因、劝说张云别要回《欠条》和“我现在手上也没有钱，有钱我就还给你啦”等内容的解释不符常理，有悖生活经验，本院无法依据肖梅提供的证据及陈述认定张云将韩冰的27万元欠条转给肖梅是基于张云承担保证责任。综合上述分析，结合张云提供的其他证据所形成的证据链条，足以认定张云将韩冰的27万元欠条转给肖梅是基于委托合同关系，虽然在形式上表现为债权转让，但实质是委托人张云为便于受托人肖梅帮助索要欠款，将债权凭证进行更名并通知债务人韩冰承担相应义务。在肖梅要回27万元后，虽然肖梅有以此27万元抵顶案涉借款合同的主观意愿，但亦无证据证明双方已达成合意。现有证据已经达到证明事实清楚的目的，故张云的主张应予采纳。关于张云在二审期间增加肖梅承担其律师费的诉讼请求，并认为一审判决对韩冰给付肖梅27万元的时间认定错误，申请法院调取肖梅与韩冰银行转账相关证据，主张肖梅自2019年1月起给付利息问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”首先，二审审理范围应在一审诉讼请求和审理范围之内，在一审中没有提出的诉讼请求不属于二审审理范围，故本院对张云在二审期间增加肖梅承担其律师费的诉讼请求不予审理。其次，张云在一审判决后未上诉，应视为其对个人民事权利和诉讼权利的自行处分，一审判决未违反法律禁止性规定，且肖梅取得27万元的时间对本案审理结果的影响未损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益，故本院对张云主张肖梅自2019年1月起给付利息的诉讼请求亦不予审理。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案双方因民法典施行前的法律事实引起民事纠纷，应适用《中华人民共和国合同法》的相关法律规定。《中华人民共和国合同法》第三百九十六条规定：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”第四百零四条规定：“受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。”结合本院前述分析，张云委托肖梅向韩冰索要欠款，肖梅在收取欠款后未转交给张云，本案系因委托合同为基础的法律关系引起民事纠纷，应为委托合同纠纷，一审判决适用法律及确定案由有误，应予纠正。综上，肖梅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第四百零四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款、第三百二十三条、第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5,350元，由肖梅负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈华伟审 判 员 裴 舟审 判 员 武越群二〇二一年九月二十三日法官助理 赵 铎书 记 员 关 欣