山东省淄博市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁03民终2568号上诉人（原审被告）：山东鑫昊特种装备股份有限公司，住所地山东省桓台县唐山镇驻地。统一社会信用代码：91370300164409646Q。法定代表人：颜秀兰，董事长。诉讼代表人：山东鑫昊特种装备股份有限公司管理人，负责人：陈之远。委托诉讼代理人：郭勇，山东高阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张萌，女，1989年9月2日出生，汉族，现住山东省桓台县。委托诉讼代理人：魏义月，山东大地人（桓台）律师事务所律师。上诉人山东鑫昊特种装备股份有限公司（以下简称鑫昊公司）因与被上诉人张萌职工破产债权确认纠纷一案，不服山东省桓台县人民法院于2021年5月8日作出的(2021)鲁0321民初1229号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2021年7月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鑫昊公司上诉请求：一、撤销原审判决第一项，改判确认上诉人与被上诉人双方自2011年7月10日至2017年2月28日存在劳动关系，双方于2017年2月28日解除劳动关系；二、撤销原审判决第二项，改判上诉人不予支付被上诉人经济补偿；三、本案一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决第一项，认定上诉人与被上诉人双方自2011年7月10日至2019年11月27日存在劳动关系，属于认定事实错误。上诉人与被上诉人双方劳动关系实际至2017年2月28日终止。上诉人与被上诉人《解除劳动合同证明书》，系基于被上诉人的真实意思表示而出具，被上诉人在一审庭审中已经予以自认。并且《解除劳动合同证明书》由被上诉人本人签字确认而出具，不可能由用人单位单方决定。被上诉人陈述的所谓由用人单位安排而形成，无事实根据；二、原审判决第二项，认定上诉人支付被上诉人经济补偿。（一）如前所述，上诉人与被上诉人双方劳动关系实际至2017年2月28日终止，其主张经济补偿应当自该日期开始一年仲裁时效内提出。在本案起诉时，因已超过仲裁时效，该经济补偿不应得到支持；（二）被上诉人如果主张经济补偿，应当向其最后存在劳动关系的用人单位山东巨顺化工设备销售有限公司（以下简称巨顺公司）主张，而不应当向上诉人主张。(三)原审判决认定上诉人与巨顺公司属于混同用工，属于认定事实错误，巨顺公司、租赁经营公司，与鑫昊公司之间，仅是存在业务往来关系；(四)经济补偿的支付前提是连续用工。而本案鑫昊公司与巨顺公司，对被上诉人的用工期间不连续。张萌未提交书面答辩意见。张萌向一审法院起诉请求：1.确认张萌与鑫昊公司自2011年7月10日至2020年5月29日存在劳动关系；2.确认张萌与鑫昊公司劳动关系自2020年5月30日终止；3.判令鑫昊公司支付原告经济补偿金37376.82元；4.判令鑫昊公司支付张萌2019年12月至2020年5月29日基本生活费10380元；5.判令鑫昊公司支付2016年9月至12月、2017年1月、2月、12月份工资27099.47元；6.本案诉讼费用由鑫昊公司承担。一审法院认定事实：2011年7月份，张萌入职鑫昊公司从事会计工作，工作地点在桓台县。2011年9月26日至2013年4月7日，张萌通过农业银行账号6228××××4710领取工资；2013年4月份至2019年12月份，鑫昊公司通过其交通银行账号8533××××0361给张萌（账号6222××××7886）发放工资。张萌提供正常劳动的最后十二个月的月平均工资是3731.50元。社会保险参保缴费证明载明，自2019年1月至11月，张萌个人承担的社保费用为每月421.48元。2017年2月28日，因劳动者提前30天书面通知，张萌与鑫昊公司签订解除、终止劳动关系证明书，于2017年2月28日解除劳动关系。2017年3月8日，张萌与巨顺公司签订劳动合同，2019年11月27日，因（单位提出解除）协商一致，张萌与巨顺公司解除劳动合同，2019年12月，张萌办理失业保险申领登记。2020年5月29日，淄博市中级人民法院裁定宣告鑫昊公司破产。鑫昊公司职工债权中公示的生活费标准为1730元，张萌2016年9月、10月、11月、12月，2017年1月、2月、12月工资债权数额为27099.47元。一审法院认为，关于劳动关系存续期间的问题。张萌、鑫昊公司均认可自2011年7月10日双方建立劳动关系，虽然张萌于2017年2月28日与鑫昊公司解除劳动关系，又于2017年3月8日与巨顺公司签订劳动合同，但自2013年4月份至2019年12月份，张萌的工资一直由鑫昊公司发放，且鑫昊公司管理人公示的职工债权中也包含张萌2017年12月份的工资，可以证实山鑫昊公司与巨顺公司混同用工，张萌对于劳动关系的确认享有选择权，现张萌主张与鑫昊公司存在劳动关系，故认定张萌与鑫昊公司存在劳动关系。2019年11月27日，因（单位提出解除）协商一致，张萌与巨顺公司解除劳动合同，即张萌与鑫昊公司于2019年11月27日解除劳动关系。鑫昊公司提交的《关于山东鑫昊特种装备股份有限公司财产管理方案的报告》，虽然能够证明其公司整体租赁给山东鑫昊深冷科技有限公司进行经营，包含聘用其公司的全部职工，并支付聘用工资及相关待遇。但该证据并没有排除鑫昊公司与张萌的劳动关系,张萌与山东鑫昊深冷科技有限公司没有建立新的劳动关系。故一审法院认定张萌与鑫昊公司自2011年7月10日至2019年11月27日存在劳动关系。关于仲裁时效的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”张萌与鑫昊公司于2019年11月27日解除劳动关系，张萌于2020年11月11日向法院起诉主张权利并未超过仲裁时效，对鑫昊公司关于本案超过仲裁时效的主张，一审法院不予支持。关于经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。该法第四十六条第一款第（二）项规定，用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。该法第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。张萌于2011年7月10日到鑫昊公司工作，2019年11月27日，解除劳动合同，鑫昊公司应当支付张萌8.5个月的经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。故张萌主张将由本人承担的养老保险金421.48元计入月平均工资的主张，符合法律规定，予以支持。张萌提供正常劳动时最后12个月的平均实发工资为3731.50元，山东鑫昊特种装备股份有限公司应支付张萌经济补偿金35300.33元（×8.5个月）。对张萌主张超出部分，一审法院不予支持。关于基本生活费的问题。《山东省企业工资支付规定》第三十一条规定:“非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业,企业未与劳动者解除劳动合同,停工、停产、歇业在一个工资支付周期内的,企业应当视同劳动者提供正常劳动并支付该工资支付周期的工资;超过一个工资支付周期的,企业安排劳动者工作的,按照双方新约定的标准支付工资,但不得低于当地最低工资标准:企业没有安排劳动者工作,劳动者没有到其他单位工作的,应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费”。本案中,2019年11月27日，张萌与山东巨顺化工设备销售有限公司因（单位提出解除）协商一致解除劳动合同，张萌不符合领取基本生活费的法定条件，故对张萌的该项主张，一审法院不予支持。关于张萌工资债权的问题。《中华人民共和国企业破产法》第四十八条规定:“债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用,所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用,以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金,不必申报,由管理人调查后列出清单并予以公示,职工对清单记载有异议,可以要求管理人更正;管理人不予更正的,职工可以向人民法院提起诉讼”。据此,破产企业的职工对清单记载有异议的，履行法定程序后,可以向人民法院提起诉讼。张萌、鑫昊公司对张萌的工资债权27099.47元均无异议，故张萌无需通过诉讼程序再次确认。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国企业破产法》第四十八条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《山东省企业工资支付规定》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院判决：一、确认张萌与山东鑫昊特种装备股份有限公司自2011年7月10日至2019年11月27日存在劳动关系，双方于2019年11月27日解除劳动关系；二、山东鑫昊特种装备股份有限公司于本判决生效后十日内支付张萌经济补偿金35300.33元；三、驳回张萌的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由山东鑫昊特种装备股份有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：鑫昊公司与张萌之间劳动关系的解除时间点应如何认定；鑫昊公司应否向张萌支付解除劳动合同经济补偿金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。第五条第二款第一项规定，用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：(一)劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位。本案中，张萌于2011年7月至2019年11月期间在鑫昊公司处提供劳动，期间张萌劳动合同中的用人单位及保险缴纳主体虽由鑫昊公司变为巨顺公司，但张萌在鑫昊公司处提供劳动的场所、岗位并未发生变化，工资仍系由鑫昊公司发放，依据上述法律规定，张萌符合非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的情形。上述非典型用工模式非系劳动者原因造成，原审以鑫昊公司与巨顺公司混同用工为由，认定张萌对于劳动关系的确认享有选择权，进而认定张萌与鑫昊公司之间的劳动关系持续至2019年11月29日止，符合上述法律规定的立法精神，有利于保护劳动者合法权益，规范用工行为。在张萌应获得解除劳动合同经济补偿金的情形下，原审判决由鑫昊公司承担该法律责任，并无不当。鑫昊公司主张在张萌与巨顺公司签订劳动合同后，鑫昊公司系基于委托支付、出借账号原因而向张萌代发工资，该主张证据不足，本院不予采信。综上所述，鑫昊公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由山东鑫昊特种装备股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李兴明审 判 员 李兴民审 判 员 郑 炬二〇二一年九月二十四日法官助理 赵 杨书 记 员 刘津杉