新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院民事判决书（2021）新31民终1357号上诉人（一审被告，反诉原告）：郏四成，男，汉族，1969年4月6日出生，个体工商户，住河南省上蔡县。        委托诉讼代理人：张亮，新疆中先律师事务所律师。        被上诉人（一审原告，反诉被告）：刘大鹏，男，汉族，1975年7月19日出生，个体工商户，住新疆维吾尔自治区伽师县。        委托诉讼代理人：费勇，新疆卓慧律师事务所律师。        原审被告（反诉第三人）：新疆生产建设兵团第六建筑工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区石河子市天山路34小区78栋。        法定代表人：田红兵，系该公司总经理。        委托诉讼代理人：吕海龙，男，1994年6月28日出生，汉族，系该公司员工，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区。        上诉人郏四成因与被上诉人刘大鹏，原审被告新疆生产建设兵团第六建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区莎车县人民法院（2021）新3125民初1076号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月11日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、庭询进行了书面审理。上诉人郏四成的委托诉讼代理人张亮，被上诉人刘大鹏及其诉讼委托代理人费勇到庭接受询问。本案现已审理终结。        郏四成上诉请求：1．请求法院依法撤销（2021）新3125民初1076号民事判决书，依法发回重审或改判；2．本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定上诉人以与被上诉人之间合作协议提起诉讼的履行条件不成就，系混淆合同关系，认定事实错误。双方就涉案工程签订的内部合作协议，为双方真实意思表示，在协议中明确约定各自的分工，就工程项目本身利用各自的资源和能力相互协作，共同完成。上诉人与被上诉人双方系相互协作关系，双方对项目本身都起到了积极有效作用，该项目能够完成，也是双方努力的结果。因此，内部合作协议对双方具有约束力，应当严格遵守。上诉人亦是依据此合作协议主张权利。按照协议约定履行的条件不是工程审计结束，而是双方的约定。双方内部合作协议约定的第三条权益保障中约定工程结算由刘大鹏负责，并且协议中明确约定了刘大鹏向郏四成支付60万固定费用，支付的时间也有明确约定，分别为协议签订时和工程进度款拨付。上诉人主张垫付工程款及投标保证金的依据也是基于内部合作协议的约定。故而工程是否审计结算和上诉人是否能够依约定，主张权利并没有关联性。也就是说只要合同约定的条件成就，上诉人就可以主张权利。一审判决越过合同约定，认定工程审计为协议履行的必要条件，属于认定事实错误。二、涉案工程在上诉期间已完成审计，二审期间具备对本案作出实体性裁判的条件。一审认定的事实“现涉案工程属合格工程已经入审计阶段，工程款的数额尚未确定。现反诉原告要求反诉被告刘大鹏530000元、投标保证金300000元、工程垫资款169353元及资金占用利息的请求，目前尚不具备条件郊四成的反诉请求理由不充分，待工程审计完之后根据具体情况进行处理”，并以此为由驳回上诉人的反诉请求，未尽到详细查明事实的庭审责任，是草率结案，明显不当。首先，一审法院庭审中并未将涉案工程是否完成审计作为调查重点，也未当庭向当事人释明没有审计的法律后果。致使上诉人对此证据与本案关联性这一法律认识上与一审法院存在分歧，且未能做出合理预判。上诉人本可以加紧沟通协调，在一审期间即完成审计盖章确认，避免诉累。其次，在上诉期内，涉案工程审计工作已经完成定案，根据新证据审计报告，已经对工程款最终确定为7521272.91元，上诉人主张诉求的条件已经成立。        被上诉人刘大鹏答辩称，1．上诉人的上诉无事实依据和法律依据，被上诉人不应当向上诉人支付所谓的53万元的抽点费和投标费。上述约定违反国家法律约定，同时要说明的是上诉人对该笔合作协议中所写的60万元是属于重复计算，其中其所要求的抽点费及投标费项目费用，被上诉人已经支付；2．因上诉人的违约行为造成被上诉人在施工过程中产生了大量的损失，其要求继续支付53万元的费用无事实依据；3．上诉人所陈述的30万元的垫付款实际情况是，该笔款项均由被上诉人交付给了上诉人；4．上诉人要求让被上诉人支付其工程垫付款169353元无事实依据。上述款项六建公司已向其支付，并不存在被上诉人拖欠上诉人垫付工程款的情况。综上，被上诉人请求二审法院查明事实，依法驳回上诉人的上诉请求。        原审被告（反诉第三人）新疆生产建设兵团第六建筑工程有限责任公司书面答辩称，对于涉案工程，系刘大鹏与郏四成签订了内部合作协议，与答辩人没有直接的承包关系，答辩人对刘大鹏与郏四成之间的情况并不知情。请贵院查清事实的基础上，维护答辩人的合法权益。        刘大鹏向一审法院起诉请求：1．判令被告退还保证金200000元；2．被告承担保全申请费、保险费及诉讼产生的一切用。        郏四成向一审法院提起反诉请求：1．判令反诉被告支付反诉原告项目分成530000元；2．判令反诉被告支付反诉原告投标保证金300000元；3．判令反诉被告支付反诉原告工程垫资款169353元；4．判令反诉被告支付反诉原告资金占用利息（999353元×0.0385×2年=76950元），以上合计1076303元；5．本案诉讼费用及相关的费用由反诉被告承担。        一审法院认定事实：被告兵团六建（承包人）与中国人民解放军69210部队（发包人）于2017年8月8日签订了既有营房抗震节能综合改造工程合同协议书，合同约定计划开工日为2017年8月10日至同年11月10日，工期为90天，被告兵团六建（甲方）与被告郏四成（乙方）签订了工程项目责任书，其内容为：“工程名称为既有营房抗震节能综合改造工程，承包范围为施工图范围内工程造价8262600元、管理费、工程款的拨付、税金”等。郏四成（甲方）与刘大鹏（乙方）于2017年10月20日签订了《69210部队既有营房抗震节能综合改造工程内部合作协议》，合作协议约定：“甲方负责与兵团六建签订项目总承包合同，工程经费划拨由兵团六建与甲方对接进行结算，工程经费到位后及时划拨给乙方。乙方负责与建设方对接，按图施工，施工过程中发生的一切费用由乙方自理，甲方只负责与兵团六建对接如工程项目发生任何问题或施工经费发生问题都与甲方无关，工程经费决算由乙方全权负责，甲方不参与。乙方需支付给甲方投标费及项目抽点费共计600000元。第一笔100000元在签订本协议时交付，剩余的500000元分别从第一次、第二次工程进度款中各扣250000元。工程保证金由乙方单独给甲方，甲方将建设方保证金的收据交给乙方”等。原告组织人员施工并经竣工验收为合格工程。被告兵团六建承认收到被告郏四成支付的履约保证金826260元也承认发包方将履约保证金分两次全部退还给兵团六建，因涉案工程拖欠农民工工资，兵团六建在莎车县人力资源和社会保障劳动监察大队的监督下两次给农民工发放了628523元。另查明，2017年8月2日从韦广涛中国农业银行卡替原告给郏四成的卡号为×××转款50000元。2017年8月30日曹平原在涉案工地受伤被认定为工伤，为此引发的诉讼，莎车县人民法院于2020年10月20日作出的（2020）新3125民初2156号民事判决书，判令兵团六建支付曹平原工伤赔偿金175380元。2017年9月15日，刘大鹏通过中国建设银行将526260元转给郏四成。        一审法院认为，本案的争议焦点为，1．原告要求退还履约保证金200000元的依据是否充分；2．郏四成的反诉请求的项目分成530000元、投标保证金300000元、工程垫资款169353元及资金占用利息条件是否成就。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。关于焦点1，关于涉案工程履约保证金问题，被告兵团六建承认收到了的履约保证金系被告郏四成交付，工程竣工后发包方已将履约保证金全部退还给兵团六建，原告刘大鹏及被告郏四成均承认兵团六建用履约保证金中的628523元发放给了涉案工程的农民工资这一事实，对此法院予以确认。被告郏四成不认可全部履约保证金系刘大鹏缴纳，且原告也未提交其给被告兵团六建缴纳过履约保证金，兵团六建不承认收到过原告的保证金，原告通过银行直接转款给郏四成526260元及郏四成自认收到过原告利润分成款70000元，故现有的证据无法证实履约保证金826260元系原告全部所缴，故原告要求兵团六建及郏四成退还保证金的200000元的诉讼请求，证据不足，对此法院予以驳回。关于焦点2，被告兵团六建与被告郏四成签订的名为工程项目责任书实为转包合同，郏四成并不具备建设工程施工资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，两被告签订的工程项目责任书无效。反诉原告郏四成与反诉被告刘大鹏之间系合作关系，对此郏四成与刘大鹏均认可，对此法院予以确认。现涉案工程属合格工程已经入审计阶段，工程款的数额尚未确定，现反诉原告要求反诉被告刘大鹏支付项目分成款530000元、投标保证金300000元、工程垫资款169353元及资金占用利息的请求，目前尚不具备条件郏四成的反诉请求理由不充分，待工程审计完之后根据具体情况进行处理，故对反诉原告的反诉请求法院予以驳回。综上所述，原告诉讼请求及反诉原告的反诉请求均不成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条第三款、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定，判决如下：驳回原告刘大鹏的诉讼请求。驳回反诉原告郏四成的反诉请求。本诉案件受理费4300元及保全费1520元；反诉案件受理费7243.36元及保全费5000元；由原告刘大鹏负担5820元；被告郏四成负担12243.36元。        本院二审期间，上诉人郏四成围绕其上诉请求向本院依法提交了证据。第一组证据，新疆军区工程建设项目竣工结算审核认证单一份、刘大鹏于2020年1月18日出具的承诺书一份；拟证明，涉案工程现在已经结算完毕，刘大鹏也承诺认可工程全面竣工完成结算，所有工程相关费用及相关法律责任，均由其本人全权负责；刘大鹏质证称，对承诺书的真实性认可，但是该承诺书上承诺的是人工工资、材料费、机械费用等由刘大鹏全权负责。针对结算审核认证单，我方认为该证据应当与全面的审计报告相印证，缺乏详细的审计报告进行印证；该认证单并没有经过实际施工人刘大鹏的认可，对于审计都核减了941327.06元的工程款，被上诉人不认可。该核减未经刘大鹏的同意，也未告知过刘大鹏。同时，在变更价部位写的是0元，而实际情况是应变更合同增加的工程量为90余万元。上诉人在未经得实际施工人刘大鹏同意的情况下，就三次核减掉了刘大鹏180多万元的施工量，严重侵犯了刘大鹏的合法权益；该结算审核认证单没有书写时间，严重违反了关于审核认证的相关规定；关于承诺书，当时我去郏四成公司写承诺书时，六建公司退还40万元的履约保证金，但在此情况下，刘大鹏书写了该承诺，但实际情况是，公司并没有完全退还40万元的履约保证金。只向工人发放了20万元的工资，还有20万元至今没有退还。因此被上诉人认为该承诺书不应当认为有效证据；原审被告新疆生产建设兵团第六建筑工程有限责任公司质证称，本公司对审核认证单中的金额予以认可，对于刘大鹏出具的承诺书，我公司予以认可。本院经审查认为，对该两份证据的真实性本院予以认定。        对当事人二审争议的事实，本院认定如下本院二审审理查明的事实与原审法院审理查明的事实基本一致。        另，涉案工程的建设方（业主）中国人民解放军69210部队与施工方（承包方）新疆生产建设兵团第六建筑工程有限责任公司通过委托第三方造价机构（新疆宏正工程造价咨询有限责任事务所），对涉案工程进行审计，涉案工程的审定价为7521272.94元。        本院认为，本案的二审争议焦点为，1．被上诉人是否向上诉人支付项目抽点费53万元；2．被上诉人是否向上诉人支付投标保证金30万元和垫资款169353元？        关于第一争议焦点，在本案原审被告兵团六建与上诉人郏四成签订的《工程项目责任书》是名为工程项目责任书，实为非法转包，承包方郏四成并不具备建设工程施工资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，双方签订的《工程项目责任书》是属非法转包。郏四成承包涉案工程后，以合作协议的名义，与刘大鹏签订《69210部队既有营房抗震节能综合改造工程内部合作协议》，并将涉案的工程转包给刘大鹏。本案的争议双方对双方当事人之间的法律关系解释不同。刘大鹏称，双方之间存在合伙关系。郏四成称，双方之间的关系为合作协议关系。合伙协议是指两个以上的自然人为明确出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项所订立的协议。合伙由两个以上自然人按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人必须共同出资共同合伙经营，共享收益，共担风险，对外债务承担负连带责任。双方的合作协议内容来看，郏四成只负责与兵团六建签订项目总承包合同、与兵团六建对接工程经费划拨事宜并进行结算、工程经费到位后及时划拨给刘大鹏。其他的与建设方对接、组织施工、施工过程中产生的一切费用由刘大鹏负责。工程质量、安全以及工程结算也是由刘大鹏负责。工程项目发生的任何问题和施工经费与郏四成无关。该合作协议内容来看，郏四成享有权利，不承担任何风险，对外不承担债务，也不参与经营，该合作协议没有具备合伙的构成要件。该份合作协议虽名为《69210部队既有营房抗震节能综合改造工程内部合作协议》，但合作协议内容以及刘大鹏已进驻涉案工程、接管项目等事实来看，该《69210部队既有营房抗震节能综合改造工程内部合作协议》实际是一份转让建设工程的合同。根据《中华人民共和国建筑法》第十二条的规定，从事建筑施工活动应为具备相关资质的建筑企业；《中华人民共和国合同法》第二百七十二条也规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。刘大鹏作为自然人并不具备建筑施工资质，其承接建筑并施工行为是被法律所禁止的，而郏四成将工程转包给刘大鹏，属非法转包，也是被法律所禁止的。刘大鹏与郏四成签订的《69210部队既有营房抗震节能综合改造工程内部合作协议》违反了法律的强制性规定，应属无效。因转包合同无效，那么郏四成根据该合同要求刘大鹏支付抽点费53万缺乏事实以及和法律依据，本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；有过错一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。郏四成与刘大鹏对合作协议的内容系明知，对所履行的内容亦系明知。刘大鹏对非法转包工程项目的法律后果应当能预见到，而仍然签订。基于刘大鹏承建涉案工程项目，并自愿支付7万元，那么他对自己的过错行为，应承担相应的过错责任。        关于第二争议焦点，两级法院所查明的事实来看，上诉人郏四成代刘大鹏为涉案工程垫资169353元，刘大鹏也认可结算单上签字确认的事实，且在二审当中涉案工程的审计结果也已经出来，故刘大鹏应当予以偿还该垫资款。关于30万元投标保证金，争议双方对该笔款项由郏四成转付给兵团六建的事实均无争议，但刘大鹏抗辩称，将30万元由其实际交付郏四成的，而不是由郏四成垫付的。在本案的现有的证据无法证实其已经将30万元付给郏四成的事实。故应认定为由郏四成垫资款。在本案争议双方并未约定垫资事宜和垫资利息，郏四成主张刘大鹏给付垫资款的利息，不符合根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条的规定，请求刘大鹏支付利息，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。        综上所述，郏四成的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：        一、维持新疆维吾尔自治区莎车县人民法院（2021）新3125民初1076号民事判决第一项（驳回原告刘大鹏的诉讼请求）；        二、撤销新疆维吾尔自治区莎车县人民法院（2021）新3125民初1076号民事判决第二项（驳回反诉原告郏四成的反诉请求）；        三、被上诉人刘大鹏收到本判决之日起15日内向上诉人郏四成返还投标保证金300000元；        四、被上诉人刘大鹏收到本判决之日起15日内向上诉人郏四成返还工程垫资款169353元；        如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。        五、驳回上诉人郏四成的其他诉讼请求。        一审本诉案件受理费4300元、保全费1520元由刘大鹏负担，一审反诉费7243.6元及保全费5000元由郏四成负担。二审案件受理费14486.73元，由郏四成负担8976.73元，由刘大鹏负担5510元。        本判决为终审判决。        审判长    赛依扑拉阿布都克热木审判员    徐元华审判员    麦麦提吐逊阿布拉二〇二一年九月十五日书记员    古丽其热司依提艾力