湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)湘10民终1611号上诉人（一审原告、反诉被告）：欧鹏，男，1980年11月3日出生，汉族，个体工商户，住湖南省资兴市。委托诉讼代理人：刘园，湖南春立律师事务所律师。上诉人（一审被告、反诉原告）：李海锦，男，1991年4月12日出生，汉族，户籍地广西省岑溪市，住湖南省资兴市。委托诉讼代理人：陈杰才，湖南劲鸣律师事务所律师。上诉人欧鹏、上诉人李海锦因合伙协议纠纷一案，不服湖南省资兴市人民法院（2020）湘1081民初1382号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月7日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和通知双方当事人到庭接受询问调查后，不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。欧鹏上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持欧鹏的全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由李海锦负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，其一，李海锦的行为构成违约，应承担违约责任，支付违约金100,000元。其二，预支李海锦的10,540元为其合伙收入，而非劳务费用。其三，李海锦擅自退伙，给175健身造成重大损失，应赔偿全部损失。其四，李海锦在退伙前不得在资兴市范围内参与经营与欧鹏合伙项目相似或有竞争的业务。李海锦辩称，李海锦在合伙协议中并没有约定以劳务合伙，而是以70,000元资金合伙，至今70,000元还在欧鹏手中，且李海锦没有转让股权，欧鹏凭什么要求100,000元违约金。欧鹏指责李海锦擅自离岗，只是一面之词，李海锦离开175健身是因为欧鹏严重违反合伙协议，没有成立合伙企业，也没有将2,500,000元资金投入到位，且欧鹏没有建立合伙财务及财务存在造假、拒绝李海锦行使监督权等行为，李海锦才提交解除合伙协议。李海锦离开175健身后，所进行的谋生的劳动行为不构成竞业禁止，李海锦带走大量学员不是事实。关于10,540元，该款不是合伙收入，而是李海锦的课时费。因李海锦是被迫退伙，是由于欧鹏严重违约所造成，因此欧鹏提出的重大损失和赔偿是没有事实和法律依据的，相反遭受损失的是李海锦，按理欧鹏应承担违约责任。关于李海锦在退伙前不得在资兴市范围内参与经营与欧鹏合伙项目相似或有竞争的业务问题，因欧鹏存在违背诚信原则和合伙企业法的行为，李海锦从事劳务称不上经营和竞争业务。李海锦上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判解除双方签订的《合伙协议书》；2、判令欧鹏返还李海锦投资款70,000元及分配合伙利润；3、本案一、二审诉讼费由欧鹏负担。事实和理由：一、《合伙协议书》已出现法定解除事由，应当解除。因欧鹏投资不到位，没有成立合伙企业，没有建立合伙财务，欧鹏存在财务严重造假，李海锦揭露该行为而使双方关系恶化，致使李海锦无法实现合伙协议的目的，根据《合伙协议书》第六条第（二）项退伙及《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定，李海锦理应解除合同。二、欧鹏应当返还李海锦投资本金70,000元。三、关于合伙利润分配。在合伙期间，欧鹏向李海锦支付过6000元分红，欧鹏提出合伙的175健身一直处于亏损状态，但又未提供证据，欧鹏提出的亏损理由不能成立。即使利润无法查清，也只是不判决利润的分配，而不应驳回李海锦的反诉请求。四、关于无法审计的责任承担。双方的合伙没有建立统一的会计账本，175健身的资金和账目主要由欧鹏进行管理，且其是合伙项目的负责人，有义务管理好投资款和账目，不能提供完整、规范的会计资料，导致合伙期间的盈亏不明，欧鹏应承担举证不能的法律后果。欧鹏辩称，李海锦的上诉请求是对合伙事务的曲解，本案欧鹏与李海锦系个人合伙。从2016年10月至李海锦离开175健身之前，合伙财务是由李海锦管理。李海锦主张无法继续履行合同，没有充分的证据证明。双方签订的《合伙协议书》是合法有效的，合同约定合伙期限10年，现合伙期限尚未到期，此外合伙应当先进行清算，承担亏损才能解除。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。欧鹏向一审法院起诉请求：1.判决李海锦支付违约金100,000元；2.判令李海锦退还合伙期间未完成教学任务预支的课时费10,540元；3.判令李海锦偿还合伙期间赠与的2.6%的分红11,494元；4.判决李海锦赔偿因未经解除合伙合同及用工合同擅自离岗后的代课老师费用17,792元及175《这里有街舞》活动取消违约金6920元，两项合计24,712元；5.判令李海锦禁止在资兴市范围内参与经营与欧鹏合伙项目相似或有竞争的业务。李海锦向一审法院反诉请求：1.判令解除李海锦与欧鹏签订的《合伙协议书》；2.判令欧鹏向反诉人李海锦支付合伙本金70,000元和未分配合伙利润96,000元；3.反诉费由欧鹏负担。一审法院认定事实：欧鹏原为资兴市一七五文体基地（以下简称175健身）的经营者，李海锦系舞蹈老师。2016年7月1日，欧鹏与李海锦签订《175健身聘用合同》，合同约定:欧鹏聘请李海锦从事行政经理岗位工作，经与李海锦协商，可对李海锦的工作职务和岗位进行调整；聘用期限为两年，即2016年7月1日至2018年7月1日；如李海锦需解除合同，提前30日以书面的形式通知欧鹏，书面通知以送达欧鹏为准;因履行本合同发生的劳动争议,双方本着合理合法、互谅互让的原则协商处理，协商不成的，任何一方可依法向劳动争议仲裁委员会申请仲裁;双方还约定了其他事项。同年10月1日，欧鹏与李海锦签订了《合伙协议书》，约定：双方合伙经营175健身新区宏景丽园店，经营项目为健身、青少年培训等，欧鹏为合伙负责人;合伙期限为十年，即2016年10月1日至2026年10月1日，合伙期满后可续订合伙合同;合伙人在五年内，不得转让股权和撤资，五年后如李海锦需转让股权，必须征得欧鹏同意后方可转让，如私自转让股份，转让无效，如有违反上述约定，李海锦应当向欧鹏支付违约金十万元；欧鹏总投资250万元，李海锦出资6万元，占2.4%，欧鹏赠送李海锦2.6%，赠送股份不纳入李海锦的原始股份，只作为年底分红比例，如李海锦重大违纪，欧鹏有权收回赠送股份并要求偿还赠送期间李海锦所获得的分红;合伙期间各合伙人的出资为共有财产，不得随意请求分割，合伙终止后，经清算后按照出资比例予以分配；合伙的盈余分配，以合伙人的出资为依据，每年年底按出资比例分红，预留20%作为储备金;在经营期限内，有下列情形之一时合伙人可以退伙：合伙协议约定的退伙事由出现，经全体合伙人书面同意退伙，发生合伙人难以继续参加合伙企业的法定事由；协议书还对入伙、退伙、出资转让、合伙人的权利和义务、合伙的终止与清算、违约责任等事项进行了约定。之后，李海锦又追加投资1万元,共出资7万元。2017年4月19日，“资兴市一七五文体基地”办理营业执照，登记经营者为欧鹏，类型为个体工商户。经营期间，175健身未开设银行账户，资金进出主要通过欧鹏的个人银行账户进行，资金及账目主要由欧鹏进行管理。合伙期间，双方因合伙事务产生分歧，李海锦于2018年6月离开175健身，并于6月26日向欧鹏提交了退伙申请，之后，李海锦进入资兴市力扬舞蹈瑜伽健身中心（以下简称力扬舞蹈中心）教学。欧鹏认为李海锦在未解除聘用合同和未进行合伙清算后，擅自离岗，严重违约，给其带来了重大经济损失，故向该院提起诉讼。审理期间，李海锦申请对合伙期间的财务进行审计，因双方未能提供双方认可的账目、凭证等资料，致使鉴定机构终止审计鉴定。一审法院认为，本案争议的焦点为：一、本案以什么法律关系进行处理；二、李海锦是否构成违约、是否应承担相应违约责任；三、双方签订的《合伙协议书》应否解除；四、欧鹏应否返还李海锦合伙投资款、应否支付未分配利润。一、关于本案以什么法律关系进行处理问题。本案中，李海锦先受聘于欧鹏经营的175健身担任行政经理及舞蹈老师，不久后又作为合伙人参与175健身的运营，欧鹏与李海锦之间既有劳务（或者劳动）关系又有合伙关系，因此，在本案中，对于欧鹏的诉请所属的法律关系应予以区分。欧鹏主张本案为合伙关系，认为其第二项诉请是因为李海锦提前预支的10,540元课时费实际为分红款，第四项诉请是因为《这里有街舞》活动是由李海锦主要负责的，李海锦没有完成这一合伙事务就自行退伙，导致活动取消而承担了违约金6920元，另聘请代课老师花费17,792元。李海锦则认为，欧鹏的第二、四项诉请属于劳务关系，《合伙协议书》中只约定了双方合伙出资及运营义务，李海锦已经履行了出资义务并帮助175运营，课时费、《这里有街舞》活动取消的违约金、代课费是双方聘用合同中的内容，与本案不属于同一法律关系。该院认为，对于欧鹏的第二项诉请，从欧鹏与李海锦的微信聊天记录中可以看出李海锦表示自己预支的是课时费，欧鹏对此予以同意，同时欧鹏提供的记账台账中明确记载该笔费用为“李海锦周末班＋黄某课时费预支”，故可以认定李海锦预支的是课时费而不是欧鹏诉称的分红款，而诉请退还课时费属于劳务（或者劳动）关系的范畴;对于欧鹏的第四项诉请，另聘请代课老师费用以及活动取消违约金，欧鹏虽主张系因李海锦作为合伙人未履行合伙义务而产生的损失，但未提供相关证据予以证明,该诉请实际上是基于李海锦作为175健身老师是否履职所产生的，亦属于劳务（或者劳动）关系的范畴。因此，欧鹏的第二、四项诉请虽均与175健身有牵连，但合伙关系、劳务（或者劳动）关系，分属不同法律关系，两者不能竞合，李海锦对该两项诉请所属的法律关系也提出异议，认为不能本案中一并进行处理，该院在庭审前也已向欧鹏进行了释明，欧鹏主张本案是合伙协议纠纷，不愿变更诉讼请求，综上，本案是合伙协议纠纷，故该院对欧鹏的第二、四项诉请在本案中不予审查处理，其可另行起诉或者申请仲裁处理。二、关于李海锦是否存在违约、是否应当承担相应违约责任问题。欧鹏主张双方合伙期限尚未届满，李海锦未经其同意且未进行合伙清算就退伙，构成违约，应当支付违约金10万元，同时李海锦擅自退伙给其造成重大经济损失，应当退还合伙期间赠予的2.6%的分红11,494元。李海锦则认为，其并未实际撤资，不构成违约，其提出退伙系因欧鹏未履行出资义务、虚报开支、分红不实等导致合伙事务难以继续，在合伙期间欧鹏并未赠与过其2.6％的分红11,494元，应驳回欧鹏的诉请。该院认为，双方在合伙协议中虽有约定合伙人在五年内不得转让股权和撤资，如违反上述约定，李海锦应向欧鹏支付违约金十万元。但协议对撤资定义约定并不明确，提出退伙是否就等于撤资双方存在争议，且对李海锦提出退伙的理由双方亦存在争议，因此，就目前的证据来看，李海锦提出退伙行为是否违反该约定尚不明确，另双方现并未进行合伙清算，可待双方清算时一并处理，故对欧鹏要求李海锦支付违约金十万元请求，该院不予支持。双方签订的合伙协议中虽有约定如李海锦重大违纪，欧鹏有权要求偿还赠送期间李海锦所获得的分红，但合伙协议并未明确列明重大违纪的具体情形，同时欧鹏的现有证据不足以证明李海锦存在重大违纪，也不能证明其给予了李海锦分红的具体数额，因此，对于欧鹏要求李海锦退还分红11,494元的请求，该院亦不予支持。对于欧鹏的第五项诉请，合伙协议中虽有约定禁止合伙人参与经营与本合伙项目相似或有竞争的业务，李海锦离开175健身后在力扬舞蹈中心教学，但经营管理与劳务教学不同，欧鹏现有的证据不足以证明李海锦的教学行为对175健身的经营构成行业竞争，并对175健身造成了损失，因此，不能认定李海锦存在违反竞业限制的违约行为，对于欧鹏的该项诉讼请求，该院不予支持。三、关于双方签订的《合伙协议书》应否解除问题。本案中，双方签订的《合伙协议书》约定的合伙期限是10年，现合伙期限尚未到期。李海锦认为欧鹏的违约行为严重损害了其合伙利益,双方合伙基础已丧失且双方无法继续按照《合伙协议书》的约定履行下去，故要求退伙并解除合伙协议。而欧鹏则认为要解除合伙协议应当先进行清算，承担亏损后才能解除。根据相关法律规定，合伙协议终止，合伙人应当对合伙期间的债权债务进行清算。本案在诉讼过程中，李海锦虽申请对合伙账目进行审计鉴定，但由于双方对账目记载事项无法达成一致意见，致使审计鉴定无法进行，现双方对于终止合伙协议未达成一致意见，也未进行清算，李海锦主张合伙协议无法继续履行下去也无充分的证据证明，故对李海锦要求解除《合伙协议书》的反诉请求，该院不予支持。四、关于欧鹏应否返还李海锦合伙投资款、支付未分配利润问题。双方在合伙协议中约定，合伙期间各合伙人的出资为共有财产，不得随意请求分割，合伙终止，经清算后按照出资比例予以分配;合伙的盈余分配，以合伙人的出资为依据，每年年底按出资比例分红，预留20%作为储备金。本案中，李海锦投资7万元与欧鹏进行合伙经营，该投资款应为合伙财产，双方在合伙经营期间，未对合伙期间的财务进行清算，审理期间李海锦虽申请对合伙期间的财务进行审计鉴定，但因双方无法提供审计所需资料，导致审计鉴定终止，现有的证据无法查实双方合伙期间的盈亏情况，因而，在双方未进行清算,合伙经营期间的债权债务不明、盈亏不明的前提下，李海锦要求欧鹏返还合伙的投资款及分配利润的请求，不符合法律规定，该院不予支持。综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《中华人民共和国合伙企业法》第二十条、第二十一条第一款、第四十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：“一、驳回原告（反诉被告）欧鹏的诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）李海锦的反诉请求。本诉案件受理费3234元，由原告（反诉被告）欧鹏负担,反诉案件受理费1810元，由被告（反诉原告)李海锦负担。”本院二审中，双方均未提供新证据。二审查明，一、欧鹏与李海锦于2016年10月1日签订的《合伙协议书》第十条“禁止行为”第二项规定“禁止合伙人参与经营与本合伙项目相似或有竞争的业务”。二、2018年5月21日，欧鹏之妻樊某1通过微信转账10,540元给李海锦，在流水记账单上载明“李海锦周末班+黄某课时费预支10540元，李海锦”，李海锦系其本人签名。三、欧鹏与李海锦签订《合伙协议书》后，李海锦投入的70,000元投资款系分两次交给欧鹏之妻樊某1，而双方对于欧鹏是否足额出资2,500,000元并未进行核实确认，只是欧鹏的出资包括租赁房屋、装修、器材等各种设备设施，但无资产的评估确认材料。2017年2月，欧鹏之妻支付李海锦分红款6000元。关于合伙期间的管理，欧鹏陈述李海锦负责教学、李海锦之妻负责财务，欧鹏负责外部事务、欧鹏之妻负责管钱；李海锦陈述，其负责教学，财务是由欧鹏之妻及欧鹏妻子的妹妹负责的，李海锦之妻只是在2017年7月开始，约管理2个月的账，因李海锦之妻提出一些没有票据无法做账等财务方面的问题而与欧鹏产生意见就离开了。关于合伙期间的财务账目，欧鹏陈述，因2018年7月初发生水灾时合伙账目包括账本均被淹了，已没有保存下来，当时李海锦也没有来上班了，所以此事没有告诉李海锦。四、2018年6月26日，李海锦通过邮寄送达给欧鹏一份“退伙申请书”，内容为“本人李海锦手持湖南省资兴市新区175健身2.4%股份，金额6万元人民币，后因甲方告知成本超出原因要求本人追加1万元人民币，本人最后总投入资金为7万元人民币。现因甲方做账账目不明等原因要求退伙，现给予甲方3天时间内联系本人清算退款等事宜，若甲方3天内未全额退款，本人保留诉讼的权利，且今后湖南省资兴市新区175健身所有事宜将与本人无关。”李海锦送达该“退伙申请书”后即未再参与合伙事务，双方合伙的175健身至今由欧鹏经营。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、李海锦是否存在违约并应承担违约责任；二、欧鹏与李海锦签订的《合伙协议书》是否应予解除，以及本案应如何处理。关于争议焦点一，欧鹏主张双方合伙期限尚未届满，李海锦未经其同意且未进行合伙清算就退伙，构成违约，应承担违约责任。李海锦则认为，其并未实际撤资，不构成违约，其提出退伙系因欧鹏未履行出资义务、虚报开支、分红不实等导致合伙事务难以继续进行。本案中，双方的《合伙协议书》虽然约定合伙人在五年内不得转让股权和撤资，但李海锦不存在转让股权，而对于撤资的约定并不明确，提出退伙是否就等于撤资双方存在争议，且对李海锦提出退伙的理由双方亦存在争议。本案双方签订合伙协议后，办理的工商营业执照系经营者欧鹏、名称为资兴市一七五文体基地的个体工商户营业执照，175健身也是以该营业执照经营，根据合伙协议内容，本案案由是合伙协议纠纷。所谓合伙协议是指两个以上的自然人为明确出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项所订立的协议，在欧鹏与李海锦合伙期间，从双方合伙所占比例、营业执照、管理分工等情况看，双方合伙的175健身的实际控制人是欧鹏。由于在合伙期间对于欧鹏是否足额出资、财务管理等方面存在分歧，双方未能够通过协商予以妥善处理，双方均有责任。现有证据并不能证实李海锦提出退伙是违反双方约定并构成违约，因此对于欧鹏认为李海锦存在违约，并应承担违约责任的诉讼请求不予支持。对于欧鹏上诉提出李海锦存在禁止合伙人参与经营与本合伙项目相似或有竞争业务的问题，在双方因经营管理发生分歧，虽然李海锦离开175健身后在力扬舞蹈中心教学，但欧鹏亦未提供充分证据证明李海锦在力扬舞蹈中心教学的行为对175健身的经营构成行业竞争，并对175健身造成了损失，因此欧鹏的该项上诉请求亦不予支持。关于争议焦点二，因李海锦向欧鹏提出“退伙申请书”后即离开了合伙的175健身，至今175健身已由欧鹏个人经营，在本案诉讼中双方亦无再继续合伙经营的意愿，已无法继续合伙经营，因此双方签订的《合伙协议书》应予解除，对李海锦的该项上诉请求予以支持。至于解除双方签订的《合伙协议书》后是否支持欧鹏和李海锦的上诉请求，对于欧鹏上诉提出退还预支李海锦未完成教学任务的课时费10,540元和赠与的2.6%分红款11,494元，因无证据证实，故本院不予支持；同时，由于不能证明李海锦存在违约行为，对于欧鹏提出的李海锦擅自离岗后支付的代课老师费和《这里有街舞》活动取消违约金的上诉理由，本院亦不予支持。合同解除后，双方合伙期间的出资及盈亏如何处理的问题，双方应通过合伙清算予以处理。在双方没有进行合伙清算确定合伙期间盈亏的情况下，李海锦在一审时反诉要求由欧鹏返还合伙投资款70,000元及支付合伙利润96,000元的请求应不予支持。欧鹏与李海锦应本着诚信原则进行合伙清算，以确定双方合伙期间的盈亏，并最终解决双方在解除合伙关系后的相关事宜；而欧鹏作为双方合伙的175健身的实际控制人，更应积极做好后续清算等工作。如双方未能就合伙清算达成一致，则可依法另行提起诉讼，故本案对该争议不予审理。综上所述，欧鹏的上诉理由不能成立，对其上诉请求予以驳回；李海锦的上诉理由部分成立，对其部分上诉请求予以支持。一审判决认定部分事实不清，适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民法典》第七条、第四百六十五条、第五百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、驳回欧鹏的上诉请求，维持湖南省资兴市人民法院（2020）湘1081民初1382号民事判决第一项，即“驳回原告（反诉被告）欧鹏的诉讼请求”；二、撤销湖南省资兴市人民法院（2020）湘1081民初1382号民事判决第二项，即“驳回被告（反诉原告）李海锦的反诉请求”；三、欧鹏与李海锦于2016年10月1日签订的《合伙协议书》予以解除；四、驳回李海锦的其他反诉请求。一审案件受理费3234元，由上诉人欧鹏负担；反诉案件受理费1810元，由上诉人欧鹏负担543元，上诉人李海锦负担1267元。欧鹏预交二审案件受理费3235元，由上诉人欧鹏负担；李海锦预交二审案件受理费1550元，由上诉人李海锦负担1085元，上诉人欧鹏负担465元。本判决为终审判决。审 判 长 戴陈峰审 判 员 李气春审 判 员 孟晋忠二〇二一年九月十三日法官助理 肖露华书 记 员 梁 艺附相关法律条文：《中华人民共和国民法典》第七条民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。第四百六十五条依法成立的合同，受法律保护。依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。第五百六十二条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的事由。解除合同的事由发生时，解除权人可以解除合同。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。