吉林省吉林市中级人民法院民事判决书（2021）吉02民终1647号上诉人（原审原告）：李松盛，男，1964年2月26日出生，汉族，无职业，住吉林省吉林市丰满区。        委托诉讼代理人：李松波（系李松盛弟弟），住吉林省吉林市龙潭区。        上诉人（原审被告）：吉林市晟驰物流有限公司，住所地吉林省吉林市高新区。        法定代表人：孙有权，总经理。        委托诉讼代理人：谷玢，女，该公司员工。        被上诉人（原审被告）：吉林市祥宇人力资源有限公司，住所地吉林省吉林市昌邑区。        法定代表人：张淑芝，总经理。        委托诉讼代理人：徐聪，女，该公司员工。        委托诉讼代理人：陈岩，女，该公司员工。        上诉人李松盛、吉林市晟驰物流有限公司（以下简称晟驰公司）因与被上诉人吉林市祥宇人力资源有限公司（以下简称祥宇公司）劳动争议一案，不服吉林省吉林市昌邑区人民法院（2021）吉0202民初993号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。        李松盛上诉请求：一、撤销一审判决第一项和第三项；二、确认李松盛与祥宇公司存在劳动关系；三、祥宇公司、晟驰公司给付李松盛放假期间生活费20，160元；四、晟驰公司、祥宇公司承担连带责任。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。（一）一审判决认定祥宇公司与晟驰公司是代理和委托关系与事实不符，应是劳务派遣关系。晟驰公司、祥宇公司虽未提交《劳务派遣协议》，仅提交《劳动事务代理协议》，但该协议既不符合法律规定，也不符合一般认知，明显是为了逃避劳务派遣义务而伪造的协议。（二）一审判决因李松盛与晟驰公司均对自2010年11月1日至2020年8月11日李松盛在晟驰公司工作无异议，认定双方存在劳动关系，李松盛与祥宇公司不存在劳务派遣关系错误。晟驰公司虽然自认与李松盛存在劳动关系，但未提交劳动合同予以证明。李松盛于2013年与吉林市北城劳务派遣有限公司（以下简称北城公司）签订《劳动合同》，但未将合同文本交给李松盛，所有合同文本均被晟驰公司拿走，李松盛的社会保险由北城公司缴纳。2019年7月晟驰公司将李松盛的劳动关系转到吉林市恒宇劳务派遣有限公司，并缴纳社会保险。2019年11月，晟驰公司又将李松盛的劳动关系转到祥宇公司，由其继续缴纳社会保险。可证明李松盛与祥宇公司存在劳动关系。二、一审判决适用法律错误。一审判决认定李松盛并非被派遣劳动者，不支持李松盛依据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条主张放假期间生活费，属于适用法律错误。综上，请二审法院依法支持李松盛的上诉请求。        晟驰公司辩称，李松盛为晟驰公司的员工，与晟驰公司签订劳动合同，接受晟驰公司管理，并由晟驰公司发放工资，李松盛与晟驰公司存在劳动关系。        祥宇公司辩称，一、关于李松盛撤销一审判决第一项和第三项的上诉请求。李松盛与晟驰公司存在劳动关系属实，一审判决符合事实，并具有法律依据。二、关于李松盛与祥宇公司存在劳动关系的上诉请求。参照协议内容，祥宇公司与晟驰公司于2019年11月1日签订了《劳动事务代理协议》，无论2019年11月1日前，李松盛由哪家劳务公司为其办理参保手续并缴纳相关保险，李松盛的劳动关系都已于2019年11月1日起变更为晟驰公司，由晟驰公司与其签订劳动合同，进行管理并发放工资。祥宇公司接受委托为李松盛办理社保缴费业务，有社保费缴费记录，但仅凭社保缴费记录不能认定双方存在劳动关系，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，在用人单位仅为劳动者代缴社会保险费，劳动者未提供劳动的情况下，双方不存在劳动关系。李松盛请求确认与祥宇公司存在劳动关系与事实不符，于法无据。三、一审判决未认定祥宇公司给付李松盛放假期间生活费20，160元正确，祥宇公司仅是“委托办理社会保险”手续，李松盛的请求与祥宇公司无关。四、一审判决未支持祥宇公司承担连带责任正确。祥宇公司与晟驰公司并非劳务派遣关系，不应承担连带责任。综上，李松盛的上诉请求，与事实不符，于法无据，请二审法院依法驳回其上诉请求。        晟驰公司上诉请求：重新核定晟驰公司应支付给李松盛的经济补偿金数额及标准。事实和理由：李松盛自2019年6月病假一周后，晟驰公司多次通知李松盛回岗上班，但李松盛均自称因病不能回岗工作（此期间并未向晟驰公司提交医院开具的病假证明）。2019年7月，晟驰公司参照《公司内部员工管理制度》相关规定，对李松盛予以开除处理。开除后，公司主管领导念及李松盛在公司工作多年，并未于2019年7月即为李松盛停缴社会保险，直至2020年7月才予以停缴。一审判决因缴纳社会保险时间截止至2020年7月，认定晟驰公司与李松盛劳动关系截止至2020年7月，晟驰公司并无意见。但晟驰公司在2019年7月至2020年7月期间缴纳的社会保险费用中，李松盛未按法律规定承担社会保险费用中员工个人应承担部分，2019年7月至2020年7月个人承担部分为1，094.54元／月×13个月，总计14，229.02元。因此，晟驰公司请求支持由李松盛补缴社会保险费用14，229.02元，重新认定晟驰公司与李松盛解除劳动关系的时间，以及晟驰公司在与李松盛解除劳动关系后应支付李松盛的经济补偿金的数额。        李松盛辩称，一、晟驰公司主张多次通知李松盛回岗上班与事实不符。晟驰公司在一审庭审中未向法庭提交证据证明向李松盛发出过通知要求回岗上班的事实。二、晟驰公司主张李松盛本人因病不能回岗工作（且未向晟驰公司提供医院开具的病假证明）与事实不符。晟驰公司是民营企业，如有职工未经同意，擅自离岗一年之久，企业在未支付工资的情况下缴纳社会保险不符合常理。李松盛从未要求放假，也未旷工，在晟驰公司工作是李松盛唯一收入，不上班就没有收入，李松盛不会主动不上班。晟驰公司不让李松盛上班，也不予以开除的行为，符合《劳务派遣暂行规定》第十二条规定的“将被派遣劳动者退回劳务派遣单位”情形，应当认定属于晟驰公司将李松盛退回祥宇公司。三、晟驰公司主张其参照《公司内部员工管理制度》对李松盛予以开除处理，不符合事实和法律规定。（一）根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”晟驰公司称其已经对李松盛作开除处理，应当负举证责任。晟驰公司在一审庭审中未向法庭提交证据证明向李松盛发出过开除通知或解除劳动合同通知的事实，故晟驰公司所谓的开除行为不符合法律规定。（二）晟驰公司在一审庭审中陈述的事实与此相悖。在一审法庭询问时，晟驰公司称，未与李松盛签订解除合同证明，因李松盛已于2020年8月11日连续旷工10日，按照公司管理制度内部开除处理。上诉状中陈述，2019年7月对李松盛作出开除处理。时间上不一致。开除处理是晟驰公司编造的。（三）晟驰公司没有《公司内部员工管理制度》，否则应在一审庭审时作为证据向法庭提交，并按照《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定，用人单位的规章制度应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并将规章制度和重大事项决定进行公示。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第五十条第一款规定：“用人单位根据劳动合同法第四条规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为确定双方权利义务的依据。”李松盛在晟驰公司工作十年，从未见过《公司内部员工管理制度》，晟驰公司依据《公司内部员工管理制度》对李松盛作开除处理不符合法律规定。（四）解除劳动合同的前提是有劳动合同存在，李松盛在晟驰公司工作十年，晟驰公司从未与李松盛签订劳动合同。从本案晟驰公司代理人谷玢提交的《劳动合同书》可见，晟驰公司是保存职工劳动合同的，但晟驰公司并未向一审法院提交李松盛的劳动合同，只是口头承认与事实不符。晟驰公司有李松盛和北城公司签订的劳动合同，拒不向法庭提交。该合同建立的劳动关系是派遣公司与李松盛之间存在劳动关系。如果解除劳动关系，用人单位应当是劳务派遣公司，而不是用工单位晟驰公司。用工单位晟驰公司只能将李松盛退回劳务派遣公司，然后由劳务派遣公司重新安排工作或者解除劳动合同。（五）即使存在解除劳动合同的行为，按照《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，用人单位有义务向李松盛提供解除或终止劳动合同证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。代理人谷玢的《劳动合同书》第二十八条约定“甲方应在与乙方解除或者终止本合同之日起十五日内，出具解除或者终止劳动合同的证明，并为乙方办理档案和社会保险关系转移手续。”可见，晟驰公司是知道上述规定的，但至今未办理任何解除合同手续，按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十九条规定应当承担赔偿责任。（六）按照《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条规定，用人单位违反规定或劳动合同约定解除劳动合同对劳动者造成损害的，应赔偿劳动者损失。晟驰公司如果在2019年7月对李松盛作开除处理而未办理任何手续，属于违法解除劳动关系，应承担赔偿责任。因晟驰公司解除劳动合同未履行通知义务，并且未办理解聘手续，造成李松盛不能及时就业从而产生工资收入损失，根据该办法第三条第一项规定：“造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25％的赔偿费用……”。按照《劳动和社会保障部办公厅关于用人单位违反劳动合同规定有关赔偿问题的复函》规定，“应得工资收入”是指因用人单位违反国家法律法规或劳动合同的约定，解除劳动合同造成劳动者不能提供正常劳动而损失的工资收入。据李松盛所知，晟驰公司至少尚欠十多名职工工资，虽经人民法院判决，尚未履行。李松盛的解除劳动合同的经济补偿金亦无法给付。在这样的情况下，晟驰公司主张念及李松盛在公司工作多年，为其持续缴纳社会保险难以令人信服。四、关于晟驰公司要求李松盛补缴社会保险费。（一）该请求是一个独立的诉讼请求，应当在一审诉讼时提出，二审期间不宜对其进行审理。（二）根据《社会保险费征缴暂行条例》第十二条第二款规定“缴费个人应当缴纳的社会保险费，由所在单位从其本人工资中代扣代缴。”《社会保险费申报缴纳管理规定》第十一条规定：“职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴。”现晟驰公司对李松盛放假期间的工资尚未支付，没有理由要求李松盛缴纳上述社会保险费用。用人单位应当在扣除李松盛个人应当缴纳的社会保险费后向其支付不低于最低工资标准的放假期间生活费用。劳动部关于印发《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的通知第七十四条规定：“企业富余职工、请长假人员、请长病假人员、外借人员和带薪上学人员，其社会保险费用仍按规定由原单位和个人继续缴纳，缴纳保险费期间计算为缴费年限。”综上，李松盛的社会保险费应当由晟驰公司承担。        祥宇公司辩称，一审判决已认定李松盛与晟驰公司之间存在劳动关系，祥宇公司仅是接受晟驰公司的委托，为其代办社会保险手续，祥宇公司与晟驰公司签订的《劳动事务代理协议》，可以证明是由晟驰公司委托祥宇公司为李松盛代办社会保险缴费，每个月由晟驰公司将李松盛的保险费交到祥宇公司，祥宇公司按照委托执行，祥宇公司与李松盛不是劳务派遣关系，亦不是晟驰公司把人员退回给劳务公司的关系。        李松盛向一审法院起诉请求：一、确认李松盛自2010年11月1日至2020年8月11日期间与晟驰公司、祥宇公司存在劳动关系；二、晟驰公司、祥宇公司书面解除劳动关系；三、晟驰公司、祥宇公司支付10个月的经济补偿金16，800元；四、晟驰公司、祥宇公司给付李松盛放假期间生活费20，160元；五、晟驰公司、祥宇公司承担连带给付责任；六、案件受理费由晟驰公司、祥宇公司承担。        一审法院认定事实：李松盛自2010年11月1日至2020年8月11日在晟驰公司工作，晟驰公司给李松盛发放工资。2019年6月李松盛因病请假一周，期满后晟驰公司负责人通知其解除劳动合同，因李松盛不同意解除劳动合同，随后被通知放假，2020年8月11日晟驰公司通知李松盛解除合同。2019年11月1日祥宇公司（乙方）与晟驰公司（甲方）签订《劳动事务代理协议》，协议约定：乙方代缴甲方员工的养老保险、失业保险、基本医疗保险、生育保险、工伤保险、公积金。乙方与甲方是代理与委托的关系，甲方员工（委托乙方提供社会保险代理服务的人员）与甲方建立劳动关系，与乙方不具有劳动关系，乙方代理服务费用为每人每月65元。祥宇公司为李松盛缴纳社会保险至2020年7月。2020年11月6日李松盛向吉林省吉林市昌邑区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，该委于2021年1月26日作出吉昌劳人仲不字（2021）第013号不予受理案件通知书，决定对李松盛的请求不予受理。        一审法院认为，李松盛称其于2010年11月1日至2020年8月11日在晟驰公司工作，晟驰公司对时间无异议，双方对此期间均予以认可，故对李松盛主张其与晟驰公司自2010年11月1日至2020年8月11日存在劳动关系的诉讼请求，予以支持。关于李松盛要求书面解除劳动关系的诉讼请求，依据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款的规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”故晟驰公司应当依法向李松盛开具解除劳动关系的手续。关于经济补偿金，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，一审庭审中李松盛与晟驰公司均认为双方劳动关系于2020年8月11日解除，故李松盛主张经济补偿金符合法律规定。关于经济补偿金的数额，李松盛主张应按照每月最低工资标准1680元计算，符合法律规定，予以支持，经济补偿金数额为16，800元（1680元／月×10个月）。关于放假期间生活费，李松盛主张依据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条规定向晟驰公司主张放假期间生活费，该法条调整的是劳务派遣单位与被派遣劳动者关系，李松盛并非被派遣劳动者，晟驰公司也非劳务派遣单位，故李松盛该诉讼请求，无事实及法律依据，不予支持。因李松盛并未给祥宇公司提供劳动，其要求祥宇公司承担连带责任的诉讼请求，无事实及法律依据，不予支持。综上，一审法院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第四十八条、五十条第一款、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定作出判决。        一审法院判决：一、晟驰公司与李松盛于2010年11月1日至2020年8月11日存在劳动关系；二、晟驰公司于判决生效后十日内向李松盛支付经济补偿金16，800元；三、驳回李松盛的其他诉讼请求。案件受理费10元，由晟驰公司负担。        本院二审期间，晟驰公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。        晟驰公司提交证据：员工处罚管理规定、开除决定、处理决定及医院收据（4份）。证明：对李松盛的开除决定已进行告知，李松盛工作期间患病，单位工作人员带其到医院进行检查。        李松盛质证称，对员工处罚管理规定、开除决定、处理决定的真实性有异议，所有证据应在一审开庭时提交，存在造假可能，开除决定未向李松盛送达。对医院收据的真实性无异议，但对证明的问题有异议，不能作为将李松盛开除的理由，只能作为要求李松盛放假的理由，可以证明晟驰公司给李松盛放假的事实，看病不是开除的理由。        祥宇公司质证称，对真实性无异议，与祥宇公司无关。        本院经审查认为，对晟驰公司提交的证据真实性予以确认，对其证明问题不予采信。        本院二审期间，李松盛、祥宇公司未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。        本院认为：        李松盛的上诉请求，本院不予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”李松盛主张与祥宇公司存在劳动关系，应负担举证证明责任，祥宇公司为其代缴社会保险不足以证明其与祥宇公司存在劳动关系，结合祥宇公司与晟驰公司签订的《劳动事务代理协议》，双方仅为代缴社会保险关系，无法认定存在劳务派遣关系，亦无法否定《劳动事务代理协议》效力，李松盛应承担举证不能的不利后果。李松盛二审期间自认未受祥宇公司管理及支付工资，故李松盛关于其与祥宇公司之间存在劳动关系，本院不予支持。晟驰公司因李松盛严重违反公司规章制度与其解除劳动关系，并无证据证明因公司原因给李松盛放假的事实，故李松盛主张待岗期间工资无事实及法律依据，本院不予支持。        晟驰公司的上诉请求，本院不予支持。晟驰公司主张李松盛补缴社会保险自缴部分，与本案李松盛申请的仲裁请求不具有关联性，不具备合并审理的条件，本院不予审理。晟驰公司于2020年7月停止为李松盛缴纳社会保险，一审判决据此认定其与李松盛劳动合同的终止时间并计算经济补偿金并无不当，晟驰公司主张为了照顾李松盛而延迟办理停缴社会保险手续，无证据证明，晟驰公司不能证明双方劳动合同早已解除的事实，故一审判决认定的解除时间及经济补偿金并无不当，本院予以维持。        综上所述，李松盛、晟驰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：        驳回上诉，维持原判。        二审案件受理费20元，由李松盛负担10元，由吉林市晟驰物流有限公司负担10元。        本判决为终审判决。        审判长    陈卓审判员    付婷婷审判员    刘静二〇二一年九月十三日书记员    李玉娇