湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘04民再65号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：徐州京都建筑工程有限公司。住所地徐州市铜山区大彭镇程庄村工业园。法定代表人：刘全义，董事长。委托诉讼代理人：陆元伟，湖南南舫律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：湖南水口山志辉冶化有限责任公司。住所地湖南省常宁市水口山镇冶金路南侧。法定代表人：朱志辉，执行董事。委托诉讼代理人：钟玉林，湖南水口山志辉冶化有限责任公司财务部长。委托诉讼代理人：陈斌，湖南明正律师事务所律师。原审被告：刘彬，男，1978年9月17日生，汉族，湖南省新化县人，住湖南省新化县。委托诉讼代理人：陆元伟，湖南南舫律师事务所律师。再审申请人徐州京都建筑工程有限公司（以下简称京都公司）与被申请人湖南水口山志辉冶化有限责任公司（以下简称志辉公司）及原审被告刘彬追偿权纠纷一案，湖南省常宁市人民法院于2020年5月8日作出（2019）湘0482民初2446号民事判决。京都公司不服，向本院提出上诉。本院于2020年10月29日作出（2020）湘04民终2150号民事判决。京都公司仍不服，向湖南省高级人民法院申请再审。湖南省高级人民法院于2021年6月15日作出（2021）湘民申1658号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。京都公司、刘彬共同委托诉讼代理人陆元伟、志辉公司委托诉讼代理人陈斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。京都公司申请再审称，1、有新证据足以推翻原判决，2017年12月18日常宁市应急管理局作出的（湘衡常宁）安监执法队罚单（2017）ｙｍ2号行政处罚决定书（单位）（个人）两份和湖南省非税收入缴款书2份，足以证明志辉公司是事故的间接责任人，陈某某是事故的直接责任人，刘彬是志辉公司与陈某某之间的推荐人，陈某某的死亡赔偿费应由志辉公司和陈某某共同承担；2、没有证据证明陈某某系再审申请人的雇员，没有证据证明再审申请人应赔偿陈某某死亡赔偿费680000元；3、原判认定事实的主要证据未经质证。一审重审中未对再审申请人与被申请人提供的证据进行质证。原一、二审不应对未出庭的证人证言作定案依据采信。原一、二审不应将再审申请人未在场的、其以职权调查询问的证人刘某调查笔录作为认定案件事实的依据；4、原判适用法律错误。请求撤销一、二审判决，驳回被申请人的诉请，诉讼费用全部由被申请人负担。志辉公司辩称，原判正确，应予维持。刘彬述称，与京都公司申请再审理由一致。志辉公司向一审法院起诉请求：1、判决被告支付垫付款680000元并赔偿经济损失给原告；2、本案诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：2017年3月11日，京都公司的下属机构徐州京都建筑工程有限公司衡阳分公司委托刘彬以京都公司衡阳分公司名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改志辉公司新电解厂房屋面工程的投标文件、签订合同与处理与之有关的一切事宜，其法律后果由授权人承担，委托期限90天。2017年4月1日，志辉公司（甲方）与京都公司（乙方）签订《钢构工程施工合同》，合同约定：承包工程为电解铝车间（二期）钢结构厂房，该工程采用整体承包制，……并约定非甲方原因造成的安全事故，一切责任由乙方承担等内容。双方均在该合同上盖章确认，刘彬作为京都公司的委托代理人在该合同上签名。该工程于2017年7月18日后开始施工建设。2017年5月28日，刘彬代表京都公司衡阳分公司与志辉公司就转炉车间新增钢结构工程进行结算，刘彬于同年5月27日、28日分别在志辉公司回转炉顶棚验收表和转炉车间增加钢结构工程结算单上签名，该工程量为254.78平方米，结算工程价款为58599.4元。结算的工程价款志辉公司分两次于2017年5月31日、6月2日分别支付46000元和9000元给京都公司。该转炉车间新增工程系刘彬代表京都公司与志辉公司口头约定包工包料的方式，双方未签订书面合同，由刘彬组织人员施工完成。2017年7月4日，刘彬叫陈某某来志辉公司老电解铅车间屋面做维修工程。7月5日，刘彬购买了维修所需材料送至工地。7月8日早上6时许，陈某某等人来到志辉公司老电解铅车间屋顶进行维修，在施工过程中，陈某某从屋顶摔下死亡。事故发生当天，常宁市水口山镇人民调解委员会组织刘彬、志辉公司及陈某某家属进行调解，但双方分歧意见较大，未达成调解协议。7月9日，常宁市水口山镇人民调解委员会再次组织调解，刘彬以身体不适未参与调解。经该委员会调解，志辉公司与死者陈某某亲属达成了《调解协议书》，该调解协议书约定：甲方（发包方）湖南水口山志辉冶化有限责任公司，乙方（承包方）徐州京都建筑工程有限公司，丙方（死者家属）刘某等三人。1、甲、乙方系工程发、承包合同关系，陈某某与乙方系承揽关系，乙方对陈某某的死亡意外事故负有相应责任，甲方在此事故中没有责任。2、责任方一次性赔偿陈某某死亡经济损失（含死亡赔偿金、丧葬费、被抚养人生活费、抚慰金等）共计陆拾捌万元，丙方表示同意，考虑乙方的实际支付情况，上述款项由甲方代为全部垫付……。达成调解协议的当日，志辉公司法定代表人朱志辉与刘彬就赔偿事项微信交流，内容如下：“朱总您好，您先把这件事情处理一下，至于我要承担什么样的责任，我们俩事后再私下解决，该承担什么样的责任我不会逃避，我是一个有担当的人。另外，昨天的事情严重刺激了我，我今天身体相当的不舒服，现在医院检查，今天不能到现场去，请朱总体谅！”“刚才，政府与公安做工作，赔偿死者方70万元，你同意吗？”“朱总：辛苦了处理好就好了！”志辉公司将赔偿款68万元全部支付给死者陈某某的家属。嗣后，志辉公司向两被告追偿未果，酿成纠纷。另查明，常宁市人民政府于2017年12月20日作出了《常宁市人民政府关于湖南水口山志辉冶化有限责任公司“7.8”高处坠落事故调查报告的批复》。一审法院认为：关于志辉公司老电解铅车间屋面维修工程是谁与志辉公司之间口头约定的合同。志辉公司认为，志辉公司老电解铅车间屋面维修工程是刘彬代表京都公司与其之间口头约定的合同。京都公司委托刘彬代其与志辉公司签订了电解铝车间（二期）《钢构工程施工合同》，同时，刘彬代表京都公司与志辉公司口头约定转炉车间增加钢构工程，刘彬组织实施完成，由刘彬代表京都公司与志辉公司对上述工程质量、工程量验收、结算，结算后由志辉公司支付工程价款给京都公司。志辉公司老电解铅车间屋面维修工程也是刘彬代表京都公司与志辉公司口头约定的，刘彬组织陈某某等人施工，在施工过程中，陈某某从高处摔死。依据上述交易习惯，刘彬与京都公司构成表见代理，故志辉公司老电解铅车间屋面维修工程是刘彬代表京都公司与志辉公司口头约定的合同。并提供了证据一至五。刘彬、京都公司认为，志辉公司老电解铅车间屋面维修工程是陈某某与志辉公司之间口头约定的合同，刘彬只是陈某某与志辉公司之间的介绍人，京都公司没有委托刘彬签订该合同，且委托期限已经届满。并提供了证据一至四。该院认为，刘彬代表京都公司与志辉公司签订了电解铝车间（二期）《钢构工程施工合同》；刘彬代表京都公司与志辉公司口头约定转炉车间增加钢构工程，刘彬组织施工完成工程，代表京都公司与志辉公司就工程质量验收、结算，依据该结算由志辉公司支付工程价款给京都公司。志辉公司老电解铅车间屋面维修工程是由刘彬预算的，有刘彬书写的常宁市志辉化工发货单为凭，证人刘某、陈某1、陈某2的证言均证实陈某某是为刘彬做事，所需建材是刘彬购买并送至工地的。刘彬于2017年7月8日被询问时承认“陈某某来志辉公司做事是我叫来的”。事故发生当天，刘彬参与了善后调解。志辉公司依据上述事实，与京都公司之间以及刘彬、京都公司之间的交易习惯，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权，超越代理权或者代理权转让后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”之规定，刘彬虽然没有京都公司的书面授权，但志辉公司有理由相信刘彬具有代理权，刘彬与京都公司形成了表见代理。同时，京都公司没有证据证实志辉公司老电解铅车间屋面维修工程是陈某某和志辉公司之间口头约定的合同。故志辉公司老电解铅车间屋面维修工程是刘彬代表京都公司与志辉公司之间口头约定的合同。关于陈某某因死亡的经济损失68万元由谁赔偿。志辉公司认为，陈某某与刘彬之间是雇佣关系，陈某某在施工过程中摔死，雇主应当承担赔偿责任，因刘彬与京都公司具有代理关系，故陈某某因死亡的经济损失68万元由京都公司赔偿。并提供了证据二、三、四、五。刘彬、京都公司认为，陈某某死亡其本人有过错，自身应承担责任，志辉公司系陈某某的雇主，陈某某因死亡的经济损失由志辉公司赔偿。该院认为，陈某某系刘彬的雇员，陈某某在施工过程中死亡，在常宁市水口山镇人民调解委员会组织刘彬、志辉公司和死者陈某某的亲属进行调解时，证人阳某、黄某的证言均证实刘彬同意赔偿75万元，同时，刘彬与志辉公司法定代理人朱志辉的微信交流中也可以印证刘彬同意赔偿的意思表示。刘彬与京都公司具有表见代理关系，故陈某某因死亡的经济损失68万元由京都公司赔偿。陈某某系刘彬雇员，陈某某在从事雇佣活动中不慎死亡，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……”之规定，刘彬与京都公司具有表见代理关系，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对他的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定，志辉公司要求京都公司支付为其垫付款68万元的主张，同时，志辉公司垫付的68万元在陈某某死亡经济损失的合理范畴内，应予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条、《中华人民共和国民法通则》第四十三条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，经该院审判委员会讨论决定，判决：一、徐州京都建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付湖南水口山志辉冶化有限责任公司垫付的赔偿款680000元；二、驳回湖南水口山志辉冶化有限责任公司对刘彬的诉讼请求；三、驳回湖南水口山志辉冶化有限责任公司对徐州京都建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10600元，由徐州京都建筑工程有限公司负担。本院二审对一审查明的案件事实予以确认。本院二审认为，关于刘彬是否构成表见代理的问题。事故发生前京都公司的下属机构京都公司衡阳分公司曾经委托刘彬以其名义与志辉公司处理关于志辉公司新电解厂房屋面工程合同的一切事宜；后京都公司与志辉公司又签订一份关于志辉公司电解铅车间（二期）的《钢构工程施工合同》，刘彬作为京都公司的委托代理人也在该合同上签名，双方公司均盖章确认，之后刘彬又代表京都公司衡阳分公司与志辉公司就转炉车间新增钢结构工程进行结算，并在结算单上签字，结算的工程款志辉公司依约转给了京都公司衡阳分公司。京都公司与志辉公司在事故发生前数次的合作都是由刘彬代表京都公司出面与志辉公司洽谈、签约和合作的，虽然案涉的老电解铅车间屋面维修工程双方未签订书面的合同，但是刘彬雇佣了陈某某等工人来做事，购买了维修材料送到工地，并在事故发生后参与了善后调解工作。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权，超越代理权或者代理权转让后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，志辉公司认为在案涉的老电解铅车间屋面维修工程中刘彬与京都公司之间形成表见代理与其成立事实上的合同关系是符合交易习惯的，亦在情理之中。关于京都公司是否应当承担志辉公司先行支付的因陈某某死亡所造成的68万元损失的问题。根据查证的事实，刘彬雇佣陈某某在老电解铅车间屋面维修工程做事，刘彬与京都公司形成表见代理，那么刘彬的雇佣行为产生的后果应由京都公司承受，故京都公司应支付志辉公司先行赔付给死者陈某某家属的68万元损失。关于一审法院依职权对证人刘某的取证是否符合法律规定的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第三款的规定“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条的规定“《民事诉讼法》第六十四条规定的‘人民法院认为审理案件需要的证据’，是指以下情形：（一）涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；……”，人民法院因为审理案件的需要对涉及他人合法权益的事实进行调查核实符合法律规定，故一审法院对证人刘某的取证不属于违法调取证据。京都公司上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10600元，由京都公司负担。本院再审开庭中，京都公司提供了2017年12月18日常宁市应急管理局作出的（湘衡常宁）安监执法队罚单（2017）ym2号行政处罚决定书（单位）（个人）两份和湖南省非税收入缴款书2份。经质证，本院认为，上述证据不能否认刘彬与京都公司之间形成表见代理法律关系。本院再审开庭对京都公司申请再审中称原判未质证的证据进行了质证。本院再审对二审查明的案件事实予以确认。本院再审认为，京都公司与志辉公司在事故发生前数次的合作都是刘彬代表京都公司与志辉公司洽谈、签约和履约，虽然案涉的屋面维修工程双方未签订书面合同，但是刘彬雇佣陈某某等人前来工作，刘彬购买了维修材料，并在事故发生后参与了善后调解工作，志辉公司认为案涉的屋面维修工程刘彬与京都公司之间形成表见代理与其成立事实上的合同关系符合交易习惯，亦在情理之中。刘彬的雇佣行为产生的后果应由京都公司承受，京都公司应支付志辉公司先行赔付给死者陈某某家属的68万元损失。本院再审开庭对京都公司申请再审中称原判未质证的证据进行了质证。一审法院依职权对证人刘某的取证符合法律规定。京都公司申请再审理由不能成立。原判认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款（一）项之规定，经专业法官会议讨论，判决如下：维持本院（2020）湘04民终2150号民事判决。本判决为终审判决。审判长  贺要生审判员  文 芳审判员  谷芝兰二〇二一年九月二十七日书记员  刘 佳