四川省普格县人民法院民 事 判 决 书(2020)川3428民初215号原告：四川长和建筑工程有限公司，住所地：成都市武侯区二环路西一段2号1栋1单元12层1224号，统一社会信用代码：91510000694830649N。法定代表人：江**义，职务：董事长。委托诉讼代理人：刘欢，四川邛都律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：熊腊香，男，汉族，1973年12月25日出生，四川省营山县人，该公司职工，住四川省西昌市，一般代理。被告：孙咏梅，女，汉族，1954年3月25日出生，四川省三台县人，城镇居民，住四川省三台县。被告：徐汶，女，汉族，1977年3月13日出生，四川省三台县人，城镇居民，现住上海市普陀区。以上二被告共同委托诉讼代理人：林应书，四川月城律师事务所律师，特别授权。原告四川长和建筑工程有限公司（以下简称长和公司）诉被告孙咏梅、徐汶建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月28日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告长和公司的委托诉讼代理人刘欢、熊腊香，被告孙咏梅、徐汶的委托诉讼代理人林应书到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告长和公司的诉讼请求：1、请求人民法院依法判令被告与原告进行结算；2、判令被告退还原告超付工程款2，900，000.00元（暂定）及利息（自2018年6月起以实际欠付工程款为基数，按中国人民银行公布的同类同期贷款利率计算至付清所有欠付工程款项之日止的资金占用利息）；3、案件受理费由被告承担。事实与理由：原告中标“普格县祝联乡五条通乡油路工程一标段”工程项目，并在2015年12月28日与业主方签订施工合同后，于2016年1月15日与陈恒签订《项目施工管理考核风险责任书》，责任书确定陈恒为项目负责人，约定陈恒负责组织本工程前期和施工期间的一切资金，工程项目所需的一切成本、一切责任亦由陈恒本人承担。责任书签订后，陈恒按照原告与业主方签订的施工合同组织工人进行施工。工程尚未完工，陈恒于2017年2月13日去世。陈恒在世期间，因本工程产生的人工费、材料费等费用尚未与第三人结清。原告接手该工程后，迫于无奈，只有先行垫支费用代陈恒结清之前所欠的工程款项（截止2017年3月30日止，业主方共计拨付工程款13，828，983.00元，原告扣除管理费、国家税费计1，078，660.66元，原告拨付给陈恒的工程款为10，263，453.00元，代陈恒支付民工、材料费等工程款5，441，766.00元。原告多次要求被告与原告结算，但被告均不予理会。另，孙咏梅为陈恒母亲、徐汶为陈恒妻子。综上，原告为维护自身合法权益，特诉至法院，请求法院支持原告诉讼请求。被告孙咏梅、徐汶辩称：第一、被告同意结算，但结算价款应以被告到业主单位调取的拨款申请计量单所对应的金额作为结算依据，扣除原告垫付的款项后多退少补；第二、原告垫付的款项在庭前质证中被告已经发表了质证意见，被告不认可原告起诉状所陈述的金额，也不认可扣除管理费，更不认可关于税费的计算标准。本案在审理过程中，原告长和公司向本院提出保全被告孙咏梅、徐汶在本院执行局的应收执行款2，471，600.00元的诉讼保全申请，并由公司员工李志凤提供个人银行存款2，471，600.00元作为担保，本院于2020年6月8日裁定保全被告孙咏梅、徐汶在本院执行局的应收执行款2，471，600.00元。原告长和公司于2020年6月24日向本院提出中止审理申请，本院于2020年7月14日裁定中止诉讼，2020年10月15日中止期满恢复审理。原告长和公司于2020年10月19日向本院提出：对陈恒生前所完成的“普格县祝联乡五条通乡油路工程一标段”工程量的工程造价进行鉴定，本院于2020年10月27日以需要对陈恒完成的工程量进行工程造价鉴定为由暂停本案审理。原告长和公司于2020年10月28日以涉案工程图纸存于普格县公路管理局和四川立本工程设计有限公司为由向本院申请追加上述二单位为本案第三人参加诉讼，本院于2020年11月3日作出裁定驳回长和公司申请。2021年8月17日鉴定结束，恢复审理本案。原告长和公司在举证期限内为证明其主张向本院提交了以下证据：第一组证据：招标及投标文件等相关资料、普格县祝联乡五条通乡油路工程一标段施工合同（证据资料1-138页），证明目的为原告中标承建普格县祝联乡五条通乡油路工程一标段工程项目。第二组证据：《项目施工管理目标考核责任书》、《风险责任承诺及保证书》、《工程质量保修合同》、《建设工程廉洁合同》、《施工安全合同》、陈恒身份证复印件、说明、（2019）川3428民初158号民事判决书、（2020）川34民终11号民事判决书（证据资料139-179页），证明目的为原告中标案涉工程后转包给陈恒实际施工，责任书约定工程所需的成本、一切责任由陈恒自行承担。陈恒去世后，其相应责任应该由其法定继承人孙咏梅、徐汶承担。（2019）川3428民初158号民事判决书明确了被告自认原告为被告垫付工程款3，013，644.00元。第三组证据：业主拨款凭证、原告转给陈恒工程款的银行凭证、原告代陈恒支付民工工资、材料款等凭证共计5，441，766.00元（其中包含班组结算资料、付款凭证），（证据资料180-291页），证明目的为陈恒在世期间，业主共计拨款13，828，983.00元，扣除管理费、税费1，078，660.66元，原告拨付给陈恒工程款10，263，453.00元，原告代陈恒支付民工工资、材料费等共计5，441，766.00元，实际为陈恒超垫支工程款2，900，000.00余元。第四组证据：1、会议纪要；2、普格县通乡油路一标段人员到场表；3、四大班组的施工劳务合同、工程量汇总表、承诺书及付款凭证。证明目的为：1、会议纪要证明陈恒去世后剩余工程都是由原告自行完成的；2、人员到场表证明陈恒班组的管理人员及相应职位；3、四大班组的施工劳务合同、工程量汇总表、承诺书及付款凭证证明陈恒生前所作工程量均为四大班组所完成的工程量以及涉案工程三条道路的土石方，第三组证据中原告代付的5，441，766.00元包含改组证据中的劳务费、材料费、管理员及工资及租赁费，以上费用得到陈恒所在班组的管理人员签字认可，并由原告代开支。第五组证据：2017年3月9日《借条》一份，证明目的为杨某是陈恒生前工程管理人员。第六组证据：杨某的证人证言，证明目的为刘海为陈恒雇佣的管理人员（担任总工），参与了陈恒负责工程的管理，刘海2016年6月进场，陈恒有四大班组（分别为萧荷班组、唐德云班组、李海班组、刘勇班组），2017年3月份对四大班组进行准确收方结算；陈恒生前除四大班组完成的工程量外，陈恒自己还做了挖土方、边沟、挡土墙、涵洞等工程；陈恒去世后，长和公司完成了陈恒未完成部分挡土墙、水沟、路缘带、涵洞、水稳层、油面。被告孙咏梅、徐汶在举证期限内，向本院申请在普格县公路养护事业发展中心调取了以下证据：《普格县祝联乡等五条通乡油路公路工程项目计量支付报表》1-4期，证明目的为：陈恒根据施工完成的工程量向业主单位申请拨款，该拨款申请经过长和公司、普格县公路管理局、普格县交通管理局、监理单位共同确认，该证据应作为认定陈恒生前已完成的工程量，陈恒生前完成的工程款应是15，900，000.00余元。在诉讼过程中，原告长和公司向本院提出鉴定申请，申请对“普格县祝联乡等五条通乡油路工程一标段”中陈恒生前完成的工程总量及价款进行工程造价鉴定，在原被告双方共同选定鉴定机构的情况下，本院委托四川安信工程管理有限公司进行鉴定。2021年7月6日四川安信工程管理有限公司出具《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：（一）确定性鉴定为7，627，842.97元；（二）推断性鉴定意见为1，381，316.06元；（三）供选择性鉴定意见，鉴定人分别按不同情况计算金额供委托人判断使用；（1）、月吾乡土石方工程：1）按优化设计图计算月吾乡土石方工程，小计金额7，104，616.09元；2）按中间计量计算月吾乡土石方工程，小计金额3，497，561.96元；（2）水泥稳定砂砾基础厚200mm:1）如非被告原告造成的返工，则水泥稳定砂砾基础厚200mm金额为80，866.12元；2）如是被告原因造成的返工，则水泥稳定砂砾基础厚200mm不计，金额为0元；（3）边沟：1）边沟如按混凝土计算，按合同约定重新组价确认现浇混凝土边沟单价执行，则边沟金额为1，956，818.80元；2）边沟如按M7.5浆砌片石计算，按合同投标单价执行，则边沟金额为1，620，518.40元。针对原、被告提交的证据以及本院委托鉴定机构作出的鉴定结论，本院组织双方当事人进行了质证并充分发表了质证意见。针对原告提交的证据，本院认定如下：第一组证据，被告对其真实性、证明目的均无异议，本院予以采信。第二组证据，被告对其真实性均无异议，但对《项目施工管理目标考核风险责任书》的证明目的有异议，认为该合同违反法律法规禁止性规定，是无效合同，不能达到原告的证明目的。本院认为，该组证据的真实性予以采信，原告中标涉案工程后将该工程转包给陈恒施工，陈恒未完成该涉案工程去世，对该组证据证明的以上事实本院予以采信。第三组证据，被告对原告长和公司在陈恒生前转款10，263，453.00元给陈恒认可属实，对原告代陈恒支付民工工资、材料款等工程款的代付金额5，441，766.00元有异议，对税费以及管理费的扣除标准有异议。本院认为，原告长和公司在陈恒生前向其转款10，263，453.00元的事实予以采信；陈恒去世，原告代陈恒支付欠款的金额，经本院在庭前组织双方当事人交换证据和质证，被告认可4，591，125.00元，原被告双方存在争议的代付款共有6笔，涉及争议金额为834，653.00元。第四组证据，1、被告对会议纪要无异议，对《人员到场表》部分认可，对手写部分不予认可，对原告的证明目的3不予认可，认为应当按照拨款申请所对应的工程量确定陈恒的工程量。本院认为，原告提交的会议纪要真实性应当采信，原告以此作为证明陈恒去世后，剩余工程由其完成的证明目的予以认可。2、人员到场表因后半页无陈恒本人或管理人员签字确认，不能排除原告自行添加的可能，故原告的证明目的本院不予认可。3、被告对原告提交四大班组施工劳务合同、工程量汇总表、承诺书及付款凭证的证明目的不予认可，本院认为四大班组为陈恒做工程的真实性可以采信，被告对原告代陈恒支付四大班组的部分工程款认可，其中部分证据无陈恒或其管理人员确认，不能完全达到原告的证明目的，故本院对原告的证明目的不予认可。第五组证据，被告对证据三性均有异议。本院认为，从刘勇的结算单即《普格县通乡油路一标段工程价款结算单》和菜子乡班组的结算单即《普格县通乡油路一标段项目部零星结算单》可以看出均有现场负责人杨某和项目经理陈立、财务负责人赵明劭签字，原告主张杨某是陈恒聘请的管理人员的主张，本院予以认可。第六组证据，被告对证据真实性有异议，认为证人受雇于长和公司，二者存在利益关系，证人所说的陈恒所完成的工程量应当以从普格县公路管理局调取的证据作为依据。本院认为，证人杨某提供的证人证言仅能证明杨某是陈恒所做工程的管理人员，参与了工程具体管理，其证言跟原告的诉讼请求无关联性，对该组证据证明效力本院不予认定。针对被告申请调取的证据，本院认定如下：原告对被告证明目的不予认可，认为拨款进度申请不能作为认定陈恒完成的工程量依据。本院认为，陈恒去世后，原、被告双方未及时对陈恒生前完成的工程量及价款进行结算，现双方对陈恒生前所完成的工程量及价款存在争议，被告以拨款进度申请作为认定陈恒生前完成的工程量及价款的依据，不符合双方合同约定亦不符合法律规定，被告的证明目的本院不予采信。针对《工程造价鉴定意见书》，原告长和公司的质证意见为对鉴定意见部分认可，具体表现为：一、对确定性意见金额7，627，842.97元无异议，二、对推断性意见分析部分（1）、（2）项不认可，第（3）项认可，三、供选择性意见部分：1、关于月吾乡土石方的认定，原告认为应采用按中间计量得出的金额3，497，561.09元；2、针对水稳层部分，在无证据及相应证明材料证明系业主原因造成返工的情况下，应认定是陈恒的原因造成返工，即该项应计为0元；3、针对边沟，施工合同中有明确约定涉案工程以投标单价为标准，以优化施工图工程量为基数计量计算，在无设计变更的情况下，应按照投标清单中浆砌石片进行施工，陈恒擅自以混凝土为原料施工造成的损失由陈恒承担，即该项应选择按照浆砌石片计算金额1，620，518.40元。被告孙咏梅、徐汶的质证意见为：鉴定结论不认可，理由为：一、对确定性造价以及推断性造价中第（3）项“挡土墙”的鉴定数据有异议，存在少算量、错计价，产生漏算金额共计2，933，595.59元。二、对推断性意见中第（1）、（2）项无异议。三、对选择性意见中第（1）项月吾乡土石方应当按照优化图纸选择，第（2）项水稳层鉴定数据有异议，存在漏算金额，第（3）项边沟工程量有异议，且边沟应按照现场实际混凝土选择金额。本院认为，该鉴定意见出具三项鉴定结果，其中：（1）确定性鉴定意见，原告长和公司无异议，被告孙咏梅、徐汶认为存在少算漏算，本院认为，被告对该项鉴定意见提出反驳意见，应当提供证据予以证明，因被告未提供反驳证据，故本院对确定性鉴定意见金额7，627，842.97元予以认可。（2）推断性鉴定意见，对该项鉴定意见分析第（1）项关于保险费的鉴定，原告认为保险费实际由原告长和公司购买，关于该项不应认可，被告对该项意见予以认可，本院认为，原告向本院补交中国太平洋财产保险股份有限公司四川分公司出具的发票和保险单正本，能够证明原告缴纳保险费71，435.00元，原告主张从推断性意见扣除该金额，本院予以认可，该笔保险费不应当纳入鉴定意见；对该项鉴定意见分析第（2）项关于伐树、挖根、除草的鉴定，原告认为在被告未进一步举证证明该意见的项目是否客观存在以及金额是否实际产生的情况下，该项意见不应采信，被告认为该项鉴定无异议，本院认为，该项鉴定在中间计量表中有所体现，且中间计量与合同清单一致，本院认为该项鉴定应当予以认可。对该项鉴定意见分析第（3）项挡土墙的鉴定，原告对该项无异议，被告认为存在少算量、错计价，本院认为，鉴定机构分析陈恒施工的挡土墙实际施工桩号、挡墙形式与设计优化图纸不符，且挡土墙为隐蔽工程，无法逐一测量，将挡土墙工程量按照送鉴材料中的班组收方单计算，符合客观实际情况，鉴定结论应当予以认可。故鉴定结论推断性鉴定意见金额1，381，316.06元，应扣减原告缴纳保险费71，435.00元，本院确认推断性意见金额为1，309，881.06元。（3）供选择性意见：（1）土石方工程，原告认为应采信“B”方案，被告认为应采用“A”方案，本院认为，月吾乡土石方实际与优化图纸不符，且土石方为隐蔽性工程，被告提供的中间计量表数据是经过业主等部门确认的计量，被告主张按照中间计量作为鉴定依据，原告在送鉴材料质证时也主张月吾乡按照中间计量表作为参考基数进行鉴定，故本院认为该项鉴定应采用鉴定意见中“B”选项，即按照中间计量计算月吾乡土石方工程，金额3，497，561.96元；（2）水泥稳定砂砾基础厚200mm,原告认为无证据证明系业主原因造成，应认作是被告原因造成的，该项应认定为0元，被告认为鉴定的数据有异议，本院认为，原告主张“被告未提供证据证明系业主原因造成返工，就推定是被告原因造成的”，系举证责任倒置原则的错误适用，依据证据规则，应当由原告方举证证明造成返工原因，因原告未提交相应证据加以证明，应承担不利后果；被告主张鉴定的数据有异议，同理也应承担举证责任，因被告未提交补充证据证明，其理由本院也不予支持，故本院采用鉴定意见的“A”选项，即非被告原因造成的返工，金额为80，866.12元；（3）边沟，原告主张应按照优化图纸M7.5浆砌片石进行施工，陈恒在没有变更设计的前提下擅自变更为混凝土施工不应该认可，被告主张应按照实际施工情况混凝土进行认定，本院认为，实际施工人陈恒已去世三年，该工程在陈恒施工期间，业主、主管部门到过现场检查均未提出异议，应视为边沟使用材料变更得到业主和主管部门的默认，因此本院采用鉴定意见第1项，即按照混凝土计算，金额为1，956，818.80元。本院经审理认定事实如下：原告长和公司于2015年12月22日通过招投标方式承包了普格县祝联乡五条通乡油路工程一标段工程，发包方为普格县公路管理局，承包方为长和公司，签约合同价为25，512，658.00元，工期为365天。2015年12月28日，陈恒向原告长和公司转款2，471，600.00元作为该项目的履约保证金（该款已另案处理）。2016年1月15日，陈恒与原告长和公司签订《项目施工管理目标考核风险责任书》等一系列合同，原告长和公司将中标的普格县祝联乡五条通乡油路工程一标段工程整体转包给陈恒施工，陈恒作为实际施工人，双方约定责任人（陈恒）负责组织前期和施工期间的一切资金，陈恒承担该工程的一切纳税责任，最终工程价款以该项目实际竣工审计结算总价为准。2016年3月，陈恒组织人员入场进行施工，施工期间，原告长和公司分多次转款合计10，263，453.00元给陈恒作为工程进度款。在陈恒施工期间，陈恒分多次转回长和公司共计943，800.00元，由长和公司代其支付石油款，长和公司已将该款全部支付石油公司。2017年2月13日之前，陈恒做了挖土方、边沟、挡土墙、涵洞等基础工程。2017年2月13日陈恒在老家（三台县）意外死亡，陈恒去世后，原告长和公司按照业主要求继续完成该工程的剩余工程量，并代陈恒支付陈恒在世期间的工程欠款。普格县祝联乡五条通乡油路工程一标段工程已完工移交使用，该工程目前未验收审计。另查明：被告孙咏梅、徐汶的委托诉讼代理人在本院审理（2019）川3428民初159号案件时向法庭提交一份孙咏梅、徐汶书写的承诺书，被告孙咏梅、徐汶承诺陈恒（死者）的法定第一顺序继承人只有孙咏梅、徐汶，被告委托诉讼代理人保证其承诺书的真实性。本案争议焦点：1、陈恒生前完成工程量的造价金额？2、陈恒生前原告长和公司向陈恒支付的实际工程款金额？3、长和公司代陈恒支付的欠款金额？4、陈恒应纳税款和管理费应为多少问题？5、长和公司是否存在超支付陈恒工程款，具体金额多少？6、被告是否应当承担返还超支付的工程款问题？关于焦点1、陈恒生前完成工程量的造价金额？本院依据原告的申请，对陈恒生前完成工程造价进行鉴定。其中确定性意见7，627，842.97元，原告无异议，被告对确定性意见有异议认为存在少算量、错计价，本院认为，被告提出抗辩意见，应当依据举证责任原则承担举证责任，因被告提供证据不足于证明其主张，其抗辩理由本院不予认可，对鉴定结论的确定性意见，本院予以确认。对于推断性意见金额1，381，316.06元，原告对第1项保险费、第2项伐树、挖根、除草不予认可，认为保险费是原告所交，不应纳入鉴定，对伐树、挖根、除草被告未近一步举证证明是否客观存在，不应认可，对第3项挡土墙无异议；被告对第1项保险费、第2项伐树、挖根、除草无异议，对第3项挡土墙有异议，认为存在少算量、错计价，本院认为原、被告对鉴定结论均存在部分异议，原告提交了其购买保险金额为71，435.00元的发票和保险单正本，原告主张扣减该笔保险费的主张本院予以认可，被告对原告购买保险的证据以需核实为由，未提交证据予以反驳，故推断性意见金额本院予确认为1，381，316.06-71，435.00=1，309，881.06元。对于供选择性意见，1、土石方工程，原告认为此项不属于供选择性意见的情形，在双方鉴定材料质证时已经明确月吾乡土石方量与优化图纸不符，应当以被告提供的中间计量为参考基数进行鉴定，该项按照中间计量得出的3，497，561.96元应作为确定性意见；被告认为该项应按照优化图纸确定金额，因为现场实际完成是按照优化图纸施工的；本院认为，在质证鉴定材料时，原、被告双方均对优化图纸真实性存有异议，都表示应按照中间计量表进行鉴定，故本院对月吾乡土石方工程采纳按照中间计量计算，金额为3，497，561.96元；2、水泥稳定砂砾基础厚200mm，原告认为在无证据以及相应材料证明系业主原因造成返工的情况下，应认定为是被告原因造成返工，被告对鉴定的数据有异议，认为漏算51，528.00元，本院认为，原告主张举证责任倒置系错误适用举证原则，此项不符合举证责任倒置的法定情形，应依据谁主张谁举证的原则，原告对是否是被告原因造成返工应承担举证责任，因原告未提供证据证明其主张，原告意见本院不予采纳，被告主张漏算数据、金额，因被告未提供证据证明其主张，被告意见本院也不予采信，对该项鉴定意见，本院认可金额为80，866.12元；3、边沟，原告主张应按照优化图纸M7.5浆砌片石进行施工，陈恒在没有变更设计的前提下擅自变更为混凝土施工不应该认可，被告主张应按照实际施工情况混凝土进行认定，本院认为，实际施工人陈恒已去世三年，该工程在施工期间业主、主管部门均到过现场检查未提出异议，应视为边沟使用材料变更得到业主和主管部门的默认，因此本院采用按照混凝土计算，金额为1，956，818.80元。综上，陈恒生前完成工程造价为14，472，970.91元。关于焦点2、陈恒生前原告长和公司向陈恒支付的实际工程款金额？原告主张其在陈恒生前拨付工程款10，263，453.00元给陈恒；被告对拨付款认可属实，但认为陈恒在生前曾转回长和公司943，800.00元，应当扣除；原告认可转回的943，800.00元，但该款已支付石油公司为陈恒购买石油，不应当扣除。针对943，800.00元代购石油款，被告在（2019）川3428民初158号案件中认可原告为陈恒代购石油742，800.00元，本院认为，原告认可被告转回943，800.00元，被告已完成举证责任，原告主张943，800.00元属为陈恒代购石油应当扣除，应承担举证责任，原告虽提交了943，800.00元分期转入西昌川渝石化销售有限责任公司的银行交易明细，但无陈恒确认的出货单，无法确定陈恒是否收到长和公司代购的石油，原告提交证据不足以证明其主张，其中被告认可的742，800.00元可免除原告的举证责任，对剩余201，000.00元因原告提交证据不足，故本院该笔201，000.00元的金额不予认可，综上，本院认为，陈恒生前原告长和公司向陈恒支付的实际工程款金额为10，263，453.00-（943，800.00-742，800.00）=10，062，453.00元。关于焦点3、长和公司代陈恒支付的欠款金额？原告诉状主张代付金额为5，441，766.00元，但提交的证据《普格县祝联乡等五条通乡油路一标段陈恒欠款汇总表》显示金额为5，425，778.00元，该份证据涉及42笔代付款，经过（2019）川3428民初158号案件审理时被告认可其中23笔，本案经原被告双方庭前质证和庭审质证被告补充认可另外13笔，两项合计金额为4，591，125.00元，其中有争议的代付款共有6笔，包含：1、陈恒项目部工资，原告主张357，688.00元，被告认可337，754.00元，差距19，934.00元，2、唐德云429，710.00元，3、萧荷111，000.00元，4、菜子乡运费203，720.00元，5、西洛白砂54，120.00元，6、陈恒项目部管理人员差旅费15，161.00元，第2-6笔，被告均不认可，被告不认可金额为834，653.00元。针对存在争议的6笔代付款，第1笔陈恒项目部工资，本院认为，原告已提交了陈恒财务人员赵明劭签字的工资结算单、工作人员领条、承诺书、转款记录，足以证明原告代付金额357，688.00元，被告抗辩意见，未提供证据证明，陈恒项目部工资本院确定为357，688.00元；第2笔唐德云429，710.00元，原告在质证时主张陈恒欠374，277.00元，实付429，710.00元，多付部分是唐德云在陈恒去世后继续为长和公司做工所产生的，本院认为，唐德云在陈恒处所做工程未与陈恒管理人员进行结算，陈恒去世后继续在长和公司做工程，原告也认可支付唐德云的工程款存在前后混同，故针对唐德云部分，本院认为原告提供的证据不足以证明其代陈恒支付唐德云工程款429，710.00元，故原告主张的该款金额，本院不予认可。第3笔萧荷111，000.00元，被告在2021年5月8日质证时对转给萧荷的47，000.00元认可，转给其他人的表示不认可，本院认为，原告提交了合同、收方记录、费用明细、萧荷签字的领条（金额1，000.00元）、两次向萧荷转款的电子银行回单（金额47，000.00元）、经萧荷同意支付张顺高并由张顺高签字的收条（金额63，000.00元）以及向张顺高转款的电子银行回单，以上证据足以证明长和公司支付萧荷的工程款为111，000.00元，被告未提供证据反驳原告主张，被告意见本院不予认可，故原告支付萧荷111，000.00元本院予以认可。第4笔菜子乡运费203，720.00元，本院认为，原告提交的进货汇总单无任何人员签字，其证据不足以证明原告所付款项是否是代陈恒支付欠款，真实性无法核实，原告主张的该笔代付款本院不予认可；第5笔西洛白沙54，120.00元，本院认为汇总单虽签有材料员李茂宽的姓名，但李茂宽未出庭对该份证据的真实性进行确认，提供运输的领款人员也未出庭对是否是陈恒欠款进行确认，仅凭汇总单、转款凭证、运输人员收条（未注明是陈恒欠款）不足以证明原告主张，该笔代付款本院不予认可；第6笔陈恒项目部管理人员差旅费15，161.00元，本院认为，该笔费用是原告自行承诺并支付给管理人员的费用，不是代陈恒支付的欠款，原告支付该款时未与被告进行协商，要求被告承担该笔费用无法律依据，原告主张本院不予认可。综上，本院确认原告代陈恒支付的欠款为4，722，059.00元。关于焦点4、陈恒应纳税款和管理费应为多少问题？关于税款问题，依法纳税是公民应尽义务，原告与陈恒在合同中约定由陈恒承担纳税责任，原告在诉状中主张扣除管理费、税款1，078，660.66元，庭审时主张以13，828，983.00元为基数，按照5.8%比例扣税，即应扣税802，081.01元；被告认为扣税比例太高，且被告已交纳部分税款，本院认为，原告提交的4份《税收完税证明》，交税金额合计254，720.00元，交税时间分别为2017年4月5日和2017年6月8日，均在陈恒去世（2017年2月13日）后，且交税时间均发生在长和公司在做后续工程期间内，该证据不能证明是代陈恒缴纳的税款，原告提交的证据不足于证明其主张，故原告主张扣税的理由不予支持。关于管理费问题，本院认为原告和陈恒之间转包工程收取管理费，属违反《中华人民共和国建筑法》第二十八条禁止性规定，双方所签订的合同属无效合同，且长和公司将其中标的涉案工程整体转包给陈恒施工，其并未参与实际管理，其主张收取管理费于法无据，依据四川省高级人民法院《关于建立工程建设领域民事司法与行政执法衔接联动工作机制的意见》[川高法发（2020）1号]文件要求，人民法院在立案、审判、执行过程中发现当事人存在违法发包、转包、违法分包、挂靠等违法情形的，应当及时将违法线索及材料移送相关行政机关，故本院对该款不作处理，将违法线索和材料移送相关行政机关进行处理。关于焦点5、长和公司是否存在超支付陈恒工程款，具体金额多少，利息是否计算？本院认为，陈恒生前工程造价为14,472,970.91元，原告支付给陈恒工程款为10，062，453.00元，原告代陈恒支付的欠款为4，722，059.00元，陈恒应纳税款，因原告证据不足，本院无法核实具体金额，双方也未对纳税金额进行结算，对于税款应待双方结算后另行起诉。本院认为，长和公司超支付金额为10，062，453.00+4，722，059.00-14，472,970.91=311,541.09元。关于原告主张超付工程款利息，本院认为，欠付工程款利息的性质属法定孶息，被告应当承担超付工程款利息，因原告与陈恒未对欠付工程款约定利息，原、被告双方也未对陈恒所做工程进行结算，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，本院认定被告应当支付原告超付工程款的利息，自起诉之日起计算至实际支付之日止，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款利率计息。关于焦点6、被告是否应当承担返还超支付的工程款问题？本院认为被告孙咏梅作为陈恒母亲，徐汶作为陈恒的配偶，依据《中华人民共和国继承法》第十条规定，二者均是陈恒遗产的第一顺序继承人，出庭的原、被告诉讼代理人均不清楚被告继承陈恒遗产的情况，本院认为，被告在（2019）川3428民初158号案件中主张陈恒所涉案工程的工程款和履约保证金，应视为对陈恒遗产的继承，原告主张被告承担超付工程款责任应按照被告在涉案工程中胜诉得到的保证金的金额（保全在普格县人民法院的被告应收款2，471，600.00元）为限进行给付，依据《中华人民共和国继承法》第三十三条第一款：“继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值的部分，继承人自愿偿还的不在此限。”之规定，故被告应当以保全在普格县人民法院的被告应收款2，471，600.00元为限对陈恒涉案工程的税款和原告超付陈恒工程款311，541.09元及利息以承担偿还责任。关于鉴定费的承担问题，本院认为，因陈恒去世后，原被告双方未对陈恒生前所做工程进行结算，双方均存在过错，由此产生的鉴定费应由原被告双方共同承担，因鉴定机构未明确陈恒生前所完成的工程造价，鉴定费具体金额不确定，故鉴定费的承担问题本院不作处理，待鉴定机构明确鉴定费金额后，原被告双方另行结算或起诉。综上所述，本院对原告长和公司的诉讼请求部分予以支持，部分不予支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国继承法》第十条第一款、第三十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下：一、被告孙咏梅、徐汶于判决生效之日起十五日内向原告四川长和建筑工程有限公司支付超付的工程款311，541.09元及利息（利息以311，541.09元为基数，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款利率计息，从2020年5月28日计算到实际支付之日止），支付金额以保全在普格县人民法院的被告孙咏梅、徐汶应收款2，471，600.00元为限进行支付。二、驳回原告四川长和建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费人民币30，000.00元，保全费人民币5，000.00元，合计35，000.00元，由原告四川长和建筑工程有限公司承担人民币31，255.00元，由被告沐孙咏梅、徐汶承担人民币3，745.00元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省凉山彝族自治州中级人民法院。审判长 李 明 晏审判员 王 国 治审判员 阿支乃古日二〇二一年九月十三日书记员 阿力 友初附相关法律条文《中华人民共和国建筑法》第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。《中华人民共和国继承法》第十条遗产按照下列顺序继承：第一顺序：配偶、子女、父母第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承。本法所说的子女，包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女。本法所说的父母，包括生父母、养父母和有扶养关系的继父母。本法所说的兄弟姐妹，包括同父母的兄弟姐妹，同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、有扶养关系的继兄弟姐妹。第三十三条继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值的部分，继承人自愿偿还的不在此限。继承人放弃继承的，对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负偿还责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付时间；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定》第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。四川省普格县人民法院民 事 判 决 书(2020)川3428民初215号原告：四川长和建筑工程有限公司，住所地：成都市武侯区二环路西一段2号1栋1单元12层1224号，统一社会信用代码：91510000694830649N。法定代表人：江**义，职务：董事长。委托诉讼代理人：刘欢，四川邛都律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：熊腊香，男，汉族，1973年12月25日出生，四川省营山县人，该公司职工，住四川省西昌市，一般代理。被告：孙咏梅，女，汉族，1954年3月25日出生，四川省三台县人，城镇居民，住四川省三台县。被告：徐汶，女，汉族，1977年3月13日出生，四川省三台县人，城镇居民，现住上海市普陀区。以上二被告共同委托诉讼代理人：林应书，四川月城律师事务所律师，特别授权。原告四川长和建筑工程有限公司（以下简称长和公司）诉被告孙咏梅、徐汶建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月28日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告长和公司的委托诉讼代理人刘欢、熊腊香，被告孙咏梅、徐汶的委托诉讼代理人林应书到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告长和公司的诉讼请求：1、请求人民法院依法判令被告与原告进行结算；2、判令被告退还原告超付工程款2，900，000.00元（暂定）及利息（自2018年6月起以实际欠付工程款为基数，按中国人民银行公布的同类同期贷款利率计算至付清所有欠付工程款项之日止的资金占用利息）；3、案件受理费由被告承担。事实与理由：原告中标“普格县祝联乡五条通乡油路工程一标段”工程项目，并在2015年12月28日与业主方签订施工合同后，于2016年1月15日与陈恒签订《项目施工管理考核风险责任书》，责任书确定陈恒为项目负责人，约定陈恒负责组织本工程前期和施工期间的一切资金，工程项目所需的一切成本、一切责任亦由陈恒本人承担。责任书签订后，陈恒按照原告与业主方签订的施工合同组织工人进行施工。工程尚未完工，陈恒于2017年2月13日去世。陈恒在世期间，因本工程产生的人工费、材料费等费用尚未与第三人结清。原告接手该工程后，迫于无奈，只有先行垫支费用代陈恒结清之前所欠的工程款项（截止2017年3月30日止，业主方共计拨付工程款13，828，983.00元，原告扣除管理费、国家税费计1，078，660.66元，原告拨付给陈恒的工程款为10，263，453.00元，代陈恒支付民工、材料费等工程款5，441，766.00元。原告多次要求被告与原告结算，但被告均不予理会。另，孙咏梅为陈恒母亲、徐汶为陈恒妻子。综上，原告为维护自身合法权益，特诉至法院，请求法院支持原告诉讼请求。被告孙咏梅、徐汶辩称：第一、被告同意结算，但结算价款应以被告到业主单位调取的拨款申请计量单所对应的金额作为结算依据，扣除原告垫付的款项后多退少补；第二、原告垫付的款项在庭前质证中被告已经发表了质证意见，被告不认可原告起诉状所陈述的金额，也不认可扣除管理费，更不认可关于税费的计算标准。本案在审理过程中，原告长和公司向本院提出保全被告孙咏梅、徐汶在本院执行局的应收执行款2，471，600.00元的诉讼保全申请，并由公司员工李志凤提供个人银行存款2，471，600.00元作为担保，本院于2020年6月8日裁定保全被告孙咏梅、徐汶在本院执行局的应收执行款2，471，600.00元。原告长和公司于2020年6月24日向本院提出中止审理申请，本院于2020年7月14日裁定中止诉讼，2020年10月15日中止期满恢复审理。原告长和公司于2020年10月19日向本院提出：对陈恒生前所完成的“普格县祝联乡五条通乡油路工程一标段”工程量的工程造价进行鉴定，本院于2020年10月27日以需要对陈恒完成的工程量进行工程造价鉴定为由暂停本案审理。原告长和公司于2020年10月28日以涉案工程图纸存于普格县公路管理局和四川立本工程设计有限公司为由向本院申请追加上述二单位为本案第三人参加诉讼，本院于2020年11月3日作出裁定驳回长和公司申请。2021年8月17日鉴定结束，恢复审理本案。原告长和公司在举证期限内为证明其主张向本院提交了以下证据：第一组证据：招标及投标文件等相关资料、普格县祝联乡五条通乡油路工程一标段施工合同（证据资料1-138页），证明目的为原告中标承建普格县祝联乡五条通乡油路工程一标段工程项目。第二组证据：《项目施工管理目标考核责任书》、《风险责任承诺及保证书》、《工程质量保修合同》、《建设工程廉洁合同》、《施工安全合同》、陈恒身份证复印件、说明、（2019）川3428民初158号民事判决书、（2020）川34民终11号民事判决书（证据资料139-179页），证明目的为原告中标案涉工程后转包给陈恒实际施工，责任书约定工程所需的成本、一切责任由陈恒自行承担。陈恒去世后，其相应责任应该由其法定继承人孙咏梅、徐汶承担。（2019）川3428民初158号民事判决书明确了被告自认原告为被告垫付工程款3，013，644.00元。第三组证据：业主拨款凭证、原告转给陈恒工程款的银行凭证、原告代陈恒支付民工工资、材料款等凭证共计5，441，766.00元（其中包含班组结算资料、付款凭证），（证据资料180-291页），证明目的为陈恒在世期间，业主共计拨款13，828，983.00元，扣除管理费、税费1，078，660.66元，原告拨付给陈恒工程款10，263，453.00元，原告代陈恒支付民工工资、材料费等共计5，441，766.00元，实际为陈恒超垫支工程款2，900，000.00余元。第四组证据：1、会议纪要；2、普格县通乡油路一标段人员到场表；3、四大班组的施工劳务合同、工程量汇总表、承诺书及付款凭证。证明目的为：1、会议纪要证明陈恒去世后剩余工程都是由原告自行完成的；2、人员到场表证明陈恒班组的管理人员及相应职位；3、四大班组的施工劳务合同、工程量汇总表、承诺书及付款凭证证明陈恒生前所作工程量均为四大班组所完成的工程量以及涉案工程三条道路的土石方，第三组证据中原告代付的5，441，766.00元包含改组证据中的劳务费、材料费、管理员及工资及租赁费，以上费用得到陈恒所在班组的管理人员签字认可，并由原告代开支。第五组证据：2017年3月9日《借条》一份，证明目的为杨某是陈恒生前工程管理人员。第六组证据：杨某的证人证言，证明目的为刘海为陈恒雇佣的管理人员（担任总工），参与了陈恒负责工程的管理，刘海2016年6月进场，陈恒有四大班组（分别为萧荷班组、唐德云班组、李海班组、刘勇班组），2017年3月份对四大班组进行准确收方结算；陈恒生前除四大班组完成的工程量外，陈恒自己还做了挖土方、边沟、挡土墙、涵洞等工程；陈恒去世后，长和公司完成了陈恒未完成部分挡土墙、水沟、路缘带、涵洞、水稳层、油面。被告孙咏梅、徐汶在举证期限内，向本院申请在普格县公路养护事业发展中心调取了以下证据：《普格县祝联乡等五条通乡油路公路工程项目计量支付报表》1-4期，证明目的为：陈恒根据施工完成的工程量向业主单位申请拨款，该拨款申请经过长和公司、普格县公路管理局、普格县交通管理局、监理单位共同确认，该证据应作为认定陈恒生前已完成的工程量，陈恒生前完成的工程款应是15，900，000.00余元。在诉讼过程中，原告长和公司向本院提出鉴定申请，申请对“普格县祝联乡等五条通乡油路工程一标段”中陈恒生前完成的工程总量及价款进行工程造价鉴定，在原被告双方共同选定鉴定机构的情况下，本院委托四川安信工程管理有限公司进行鉴定。2021年7月6日四川安信工程管理有限公司出具《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：（一）确定性鉴定为7，627，842.97元；（二）推断性鉴定意见为1，381，316.06元；（三）供选择性鉴定意见，鉴定人分别按不同情况计算金额供委托人判断使用；（1）、月吾乡土石方工程：1）按优化设计图计算月吾乡土石方工程，小计金额7，104，616.09元；2）按中间计量计算月吾乡土石方工程，小计金额3，497，561.96元；（2）水泥稳定砂砾基础厚200mm:1）如非被告原告造成的返工，则水泥稳定砂砾基础厚200mm金额为80，866.12元；2）如是被告原因造成的返工，则水泥稳定砂砾基础厚200mm不计，金额为0元；（3）边沟：1）边沟如按混凝土计算，按合同约定重新组价确认现浇混凝土边沟单价执行，则边沟金额为1，956，818.80元；2）边沟如按M7.5浆砌片石计算，按合同投标单价执行，则边沟金额为1，620，518.40元。针对原、被告提交的证据以及本院委托鉴定机构作出的鉴定结论，本院组织双方当事人进行了质证并充分发表了质证意见。针对原告提交的证据，本院认定如下：第一组证据，被告对其真实性、证明目的均无异议，本院予以采信。第二组证据，被告对其真实性均无异议，但对《项目施工管理目标考核风险责任书》的证明目的有异议，认为该合同违反法律法规禁止性规定，是无效合同，不能达到原告的证明目的。本院认为，该组证据的真实性予以采信，原告中标涉案工程后将该工程转包给陈恒施工，陈恒未完成该涉案工程去世，对该组证据证明的以上事实本院予以采信。第三组证据，被告对原告长和公司在陈恒生前转款10，263，453.00元给陈恒认可属实，对原告代陈恒支付民工工资、材料款等工程款的代付金额5，441，766.00元有异议，对税费以及管理费的扣除标准有异议。本院认为，原告长和公司在陈恒生前向其转款10，263，453.00元的事实予以采信；陈恒去世，原告代陈恒支付欠款的金额，经本院在庭前组织双方当事人交换证据和质证，被告认可4，591，125.00元，原被告双方存在争议的代付款共有6笔，涉及争议金额为834，653.00元。第四组证据，1、被告对会议纪要无异议，对《人员到场表》部分认可，对手写部分不予认可，对原告的证明目的3不予认可，认为应当按照拨款申请所对应的工程量确定陈恒的工程量。本院认为，原告提交的会议纪要真实性应当采信，原告以此作为证明陈恒去世后，剩余工程由其完成的证明目的予以认可。2、人员到场表因后半页无陈恒本人或管理人员签字确认，不能排除原告自行添加的可能，故原告的证明目的本院不予认可。3、被告对原告提交四大班组施工劳务合同、工程量汇总表、承诺书及付款凭证的证明目的不予认可，本院认为四大班组为陈恒做工程的真实性可以采信，被告对原告代陈恒支付四大班组的部分工程款认可，其中部分证据无陈恒或其管理人员确认，不能完全达到原告的证明目的，故本院对原告的证明目的不予认可。第五组证据，被告对证据三性均有异议。本院认为，从刘勇的结算单即《普格县通乡油路一标段工程价款结算单》和菜子乡班组的结算单即《普格县通乡油路一标段项目部零星结算单》可以看出均有现场负责人杨某和项目经理陈立、财务负责人赵明劭签字，原告主张杨某是陈恒聘请的管理人员的主张，本院予以认可。第六组证据，被告对证据真实性有异议，认为证人受雇于长和公司，二者存在利益关系，证人所说的陈恒所完成的工程量应当以从普格县公路管理局调取的证据作为依据。本院认为，证人杨某提供的证人证言仅能证明杨某是陈恒所做工程的管理人员，参与了工程具体管理，其证言跟原告的诉讼请求无关联性，对该组证据证明效力本院不予认定。针对被告申请调取的证据，本院认定如下：原告对被告证明目的不予认可，认为拨款进度申请不能作为认定陈恒完成的工程量依据。本院认为，陈恒去世后，原、被告双方未及时对陈恒生前完成的工程量及价款进行结算，现双方对陈恒生前所完成的工程量及价款存在争议，被告以拨款进度申请作为认定陈恒生前完成的工程量及价款的依据，不符合双方合同约定亦不符合法律规定，被告的证明目的本院不予采信。针对《工程造价鉴定意见书》，原告长和公司的质证意见为对鉴定意见部分认可，具体表现为：一、对确定性意见金额7，627，842.97元无异议，二、对推断性意见分析部分（1）、（2）项不认可，第（3）项认可，三、供选择性意见部分：1、关于月吾乡土石方的认定，原告认为应采用按中间计量得出的金额3，497，561.09元；2、针对水稳层部分，在无证据及相应证明材料证明系业主原因造成返工的情况下，应认定是陈恒的原因造成返工，即该项应计为0元；3、针对边沟，施工合同中有明确约定涉案工程以投标单价为标准，以优化施工图工程量为基数计量计算，在无设计变更的情况下，应按照投标清单中浆砌石片进行施工，陈恒擅自以混凝土为原料施工造成的损失由陈恒承担，即该项应选择按照浆砌石片计算金额1，620，518.40元。被告孙咏梅、徐汶的质证意见为：鉴定结论不认可，理由为：一、对确定性造价以及推断性造价中第（3）项“挡土墙”的鉴定数据有异议，存在少算量、错计价，产生漏算金额共计2，933，595.59元。二、对推断性意见中第（1）、（2）项无异议。三、对选择性意见中第（1）项月吾乡土石方应当按照优化图纸选择，第（2）项水稳层鉴定数据有异议，存在漏算金额，第（3）项边沟工程量有异议，且边沟应按照现场实际混凝土选择金额。本院认为，该鉴定意见出具三项鉴定结果，其中：（1）确定性鉴定意见，原告长和公司无异议，被告孙咏梅、徐汶认为存在少算漏算，本院认为，被告对该项鉴定意见提出反驳意见，应当提供证据予以证明，因被告未提供反驳证据，故本院对确定性鉴定意见金额7，627，842.97元予以认可。（2）推断性鉴定意见，对该项鉴定意见分析第（1）项关于保险费的鉴定，原告认为保险费实际由原告长和公司购买，关于该项不应认可，被告对该项意见予以认可，本院认为，原告向本院补交中国太平洋财产保险股份有限公司四川分公司出具的发票和保险单正本，能够证明原告缴纳保险费71，435.00元，原告主张从推断性意见扣除该金额，本院予以认可，该笔保险费不应当纳入鉴定意见；对该项鉴定意见分析第（2）项关于伐树、挖根、除草的鉴定，原告认为在被告未进一步举证证明该意见的项目是否客观存在以及金额是否实际产生的情况下，该项意见不应采信，被告认为该项鉴定无异议，本院认为，该项鉴定在中间计量表中有所体现，且中间计量与合同清单一致，本院认为该项鉴定应当予以认可。对该项鉴定意见分析第（3）项挡土墙的鉴定，原告对该项无异议，被告认为存在少算量、错计价，本院认为，鉴定机构分析陈恒施工的挡土墙实际施工桩号、挡墙形式与设计优化图纸不符，且挡土墙为隐蔽工程，无法逐一测量，将挡土墙工程量按照送鉴材料中的班组收方单计算，符合客观实际情况，鉴定结论应当予以认可。故鉴定结论推断性鉴定意见金额1，381，316.06元，应扣减原告缴纳保险费71，435.00元，本院确认推断性意见金额为1，309，881.06元。（3）供选择性意见：（1）土石方工程，原告认为应采信“B”方案，被告认为应采用“A”方案，本院认为，月吾乡土石方实际与优化图纸不符，且土石方为隐蔽性工程，被告提供的中间计量表数据是经过业主等部门确认的计量，被告主张按照中间计量作为鉴定依据，原告在送鉴材料质证时也主张月吾乡按照中间计量表作为参考基数进行鉴定，故本院认为该项鉴定应采用鉴定意见中“B”选项，即按照中间计量计算月吾乡土石方工程，金额3，497，561.96元；（2）水泥稳定砂砾基础厚200mm,原告认为无证据证明系业主原因造成，应认作是被告原因造成的，该项应认定为0元，被告认为鉴定的数据有异议，本院认为，原告主张“被告未提供证据证明系业主原因造成返工，就推定是被告原因造成的”，系举证责任倒置原则的错误适用，依据证据规则，应当由原告方举证证明造成返工原因，因原告未提交相应证据加以证明，应承担不利后果；被告主张鉴定的数据有异议，同理也应承担举证责任，因被告未提交补充证据证明，其理由本院也不予支持，故本院采用鉴定意见的“A”选项，即非被告原因造成的返工，金额为80，866.12元；（3）边沟，原告主张应按照优化图纸M7.5浆砌片石进行施工，陈恒在没有变更设计的前提下擅自变更为混凝土施工不应该认可，被告主张应按照实际施工情况混凝土进行认定，本院认为，实际施工人陈恒已去世三年，该工程在陈恒施工期间，业主、主管部门到过现场检查均未提出异议，应视为边沟使用材料变更得到业主和主管部门的默认，因此本院采用鉴定意见第1项，即按照混凝土计算，金额为1，956，818.80元。本院经审理认定事实如下：原告长和公司于2015年12月22日通过招投标方式承包了普格县祝联乡五条通乡油路工程一标段工程，发包方为普格县公路管理局，承包方为长和公司，签约合同价为25，512，658.00元，工期为365天。2015年12月28日，陈恒向原告长和公司转款2，471，600.00元作为该项目的履约保证金（该款已另案处理）。2016年1月15日，陈恒与原告长和公司签订《项目施工管理目标考核风险责任书》等一系列合同，原告长和公司将中标的普格县祝联乡五条通乡油路工程一标段工程整体转包给陈恒施工，陈恒作为实际施工人，双方约定责任人（陈恒）负责组织前期和施工期间的一切资金，陈恒承担该工程的一切纳税责任，最终工程价款以该项目实际竣工审计结算总价为准。2016年3月，陈恒组织人员入场进行施工，施工期间，原告长和公司分多次转款合计10，263，453.00元给陈恒作为工程进度款。在陈恒施工期间，陈恒分多次转回长和公司共计943，800.00元，由长和公司代其支付石油款，长和公司已将该款全部支付石油公司。2017年2月13日之前，陈恒做了挖土方、边沟、挡土墙、涵洞等基础工程。2017年2月13日陈恒在老家（三台县）意外死亡，陈恒去世后，原告长和公司按照业主要求继续完成该工程的剩余工程量，并代陈恒支付陈恒在世期间的工程欠款。普格县祝联乡五条通乡油路工程一标段工程已完工移交使用，该工程目前未验收审计。另查明：被告孙咏梅、徐汶的委托诉讼代理人在本院审理（2019）川3428民初159号案件时向法庭提交一份孙咏梅、徐汶书写的承诺书，被告孙咏梅、徐汶承诺陈恒（死者）的法定第一顺序继承人只有孙咏梅、徐汶，被告委托诉讼代理人保证其承诺书的真实性。本案争议焦点：1、陈恒生前完成工程量的造价金额？2、陈恒生前原告长和公司向陈恒支付的实际工程款金额？3、长和公司代陈恒支付的欠款金额？4、陈恒应纳税款和管理费应为多少问题？5、长和公司是否存在超支付陈恒工程款，具体金额多少？6、被告是否应当承担返还超支付的工程款问题？关于焦点1、陈恒生前完成工程量的造价金额？本院依据原告的申请，对陈恒生前完成工程造价进行鉴定。其中确定性意见7，627，842.97元，原告无异议，被告对确定性意见有异议认为存在少算量、错计价，本院认为，被告提出抗辩意见，应当依据举证责任原则承担举证责任，因被告提供证据不足于证明其主张，其抗辩理由本院不予认可，对鉴定结论的确定性意见，本院予以确认。对于推断性意见金额1，381，316.06元，原告对第1项保险费、第2项伐树、挖根、除草不予认可，认为保险费是原告所交，不应纳入鉴定，对伐树、挖根、除草被告未近一步举证证明是否客观存在，不应认可，对第3项挡土墙无异议；被告对第1项保险费、第2项伐树、挖根、除草无异议，对第3项挡土墙有异议，认为存在少算量、错计价，本院认为原、被告对鉴定结论均存在部分异议，原告提交了其购买保险金额为71，435.00元的发票和保险单正本，原告主张扣减该笔保险费的主张本院予以认可，被告对原告购买保险的证据以需核实为由，未提交证据予以反驳，故推断性意见金额本院予确认为1，381，316.06-71，435.00=1，309，881.06元。对于供选择性意见，1、土石方工程，原告认为此项不属于供选择性意见的情形，在双方鉴定材料质证时已经明确月吾乡土石方量与优化图纸不符，应当以被告提供的中间计量为参考基数进行鉴定，该项按照中间计量得出的3，497，561.96元应作为确定性意见；被告认为该项应按照优化图纸确定金额，因为现场实际完成是按照优化图纸施工的；本院认为，在质证鉴定材料时，原、被告双方均对优化图纸真实性存有异议，都表示应按照中间计量表进行鉴定，故本院对月吾乡土石方工程采纳按照中间计量计算，金额为3，497，561.96元；2、水泥稳定砂砾基础厚200mm，原告认为在无证据以及相应材料证明系业主原因造成返工的情况下，应认定为是被告原因造成返工，被告对鉴定的数据有异议，认为漏算51，528.00元，本院认为，原告主张举证责任倒置系错误适用举证原则，此项不符合举证责任倒置的法定情形，应依据谁主张谁举证的原则，原告对是否是被告原因造成返工应承担举证责任，因原告未提供证据证明其主张，原告意见本院不予采纳，被告主张漏算数据、金额，因被告未提供证据证明其主张，被告意见本院也不予采信，对该项鉴定意见，本院认可金额为80，866.12元；3、边沟，原告主张应按照优化图纸M7.5浆砌片石进行施工，陈恒在没有变更设计的前提下擅自变更为混凝土施工不应该认可，被告主张应按照实际施工情况混凝土进行认定，本院认为，实际施工人陈恒已去世三年，该工程在施工期间业主、主管部门均到过现场检查未提出异议，应视为边沟使用材料变更得到业主和主管部门的默认，因此本院采用按照混凝土计算，金额为1，956，818.80元。综上，陈恒生前完成工程造价为14，472，970.91元。关于焦点2、陈恒生前原告长和公司向陈恒支付的实际工程款金额？原告主张其在陈恒生前拨付工程款10，263，453.00元给陈恒；被告对拨付款认可属实，但认为陈恒在生前曾转回长和公司943，800.00元，应当扣除；原告认可转回的943，800.00元，但该款已支付石油公司为陈恒购买石油，不应当扣除。针对943，800.00元代购石油款，被告在（2019）川3428民初158号案件中认可原告为陈恒代购石油742，800.00元，本院认为，原告认可被告转回943，800.00元，被告已完成举证责任，原告主张943，800.00元属为陈恒代购石油应当扣除，应承担举证责任，原告虽提交了943，800.00元分期转入西昌川渝石化销售有限责任公司的银行交易明细，但无陈恒确认的出货单，无法确定陈恒是否收到长和公司代购的石油，原告提交证据不足以证明其主张，其中被告认可的742，800.00元可免除原告的举证责任，对剩余201，000.00元因原告提交证据不足，故本院该笔201，000.00元的金额不予认可，综上，本院认为，陈恒生前原告长和公司向陈恒支付的实际工程款金额为10，263，453.00-（943，800.00-742，800.00）=10，062，453.00元。关于焦点3、长和公司代陈恒支付的欠款金额？原告诉状主张代付金额为5，441，766.00元，但提交的证据《普格县祝联乡等五条通乡油路一标段陈恒欠款汇总表》显示金额为5，425，778.00元，该份证据涉及42笔代付款，经过（2019）川3428民初158号案件审理时被告认可其中23笔，本案经原被告双方庭前质证和庭审质证被告补充认可另外13笔，两项合计金额为4，591，125.00元，其中有争议的代付款共有6笔，包含：1、陈恒项目部工资，原告主张357，688.00元，被告认可337，754.00元，差距19，934.00元，2、唐德云429，710.00元，3、萧荷111，000.00元，4、菜子乡运费203，720.00元，5、西洛白砂54，120.00元，6、陈恒项目部管理人员差旅费15，161.00元，第2-6笔，被告均不认可，被告不认可金额为834，653.00元。针对存在争议的6笔代付款，第1笔陈恒项目部工资，本院认为，原告已提交了陈恒财务人员赵明劭签字的工资结算单、工作人员领条、承诺书、转款记录，足以证明原告代付金额357，688.00元，被告抗辩意见，未提供证据证明，陈恒项目部工资本院确定为357，688.00元；第2笔唐德云429，710.00元，原告在质证时主张陈恒欠374，277.00元，实付429，710.00元，多付部分是唐德云在陈恒去世后继续为长和公司做工所产生的，本院认为，唐德云在陈恒处所做工程未与陈恒管理人员进行结算，陈恒去世后继续在长和公司做工程，原告也认可支付唐德云的工程款存在前后混同，故针对唐德云部分，本院认为原告提供的证据不足以证明其代陈恒支付唐德云工程款429，710.00元，故原告主张的该款金额，本院不予认可。第3笔萧荷111，000.00元，被告在2021年5月8日质证时对转给萧荷的47，000.00元认可，转给其他人的表示不认可，本院认为，原告提交了合同、收方记录、费用明细、萧荷签字的领条（金额1，000.00元）、两次向萧荷转款的电子银行回单（金额47，000.00元）、经萧荷同意支付张顺高并由张顺高签字的收条（金额63，000.00元）以及向张顺高转款的电子银行回单，以上证据足以证明长和公司支付萧荷的工程款为111，000.00元，被告未提供证据反驳原告主张，被告意见本院不予认可，故原告支付萧荷111，000.00元本院予以认可。第4笔菜子乡运费203，720.00元，本院认为，原告提交的进货汇总单无任何人员签字，其证据不足以证明原告所付款项是否是代陈恒支付欠款，真实性无法核实，原告主张的该笔代付款本院不予认可；第5笔西洛白沙54，120.00元，本院认为汇总单虽签有材料员李茂宽的姓名，但李茂宽未出庭对该份证据的真实性进行确认，提供运输的领款人员也未出庭对是否是陈恒欠款进行确认，仅凭汇总单、转款凭证、运输人员收条（未注明是陈恒欠款）不足以证明原告主张，该笔代付款本院不予认可；第6笔陈恒项目部管理人员差旅费15，161.00元，本院认为，该笔费用是原告自行承诺并支付给管理人员的费用，不是代陈恒支付的欠款，原告支付该款时未与被告进行协商，要求被告承担该笔费用无法律依据，原告主张本院不予认可。综上，本院确认原告代陈恒支付的欠款为4，722，059.00元。关于焦点4、陈恒应纳税款和管理费应为多少问题？关于税款问题，依法纳税是公民应尽义务，原告与陈恒在合同中约定由陈恒承担纳税责任，原告在诉状中主张扣除管理费、税款1，078，660.66元，庭审时主张以13，828，983.00元为基数，按照5.8%比例扣税，即应扣税802，081.01元；被告认为扣税比例太高，且被告已交纳部分税款，本院认为，原告提交的4份《税收完税证明》，交税金额合计254，720.00元，交税时间分别为2017年4月5日和2017年6月8日，均在陈恒去世（2017年2月13日）后，且交税时间均发生在长和公司在做后续工程期间内，该证据不能证明是代陈恒缴纳的税款，原告提交的证据不足于证明其主张，故原告主张扣税的理由不予支持。关于管理费问题，本院认为原告和陈恒之间转包工程收取管理费，属违反《中华人民共和国建筑法》第二十八条禁止性规定，双方所签订的合同属无效合同，且长和公司将其中标的涉案工程整体转包给陈恒施工，其并未参与实际管理，其主张收取管理费于法无据，依据四川省高级人民法院《关于建立工程建设领域民事司法与行政执法衔接联动工作机制的意见》[川高法发（2020）1号]文件要求，人民法院在立案、审判、执行过程中发现当事人存在违法发包、转包、违法分包、挂靠等违法情形的，应当及时将违法线索及材料移送相关行政机关，故本院对该款不作处理，将违法线索和材料移送相关行政机关进行处理。关于焦点5、长和公司是否存在超支付陈恒工程款，具体金额多少，利息是否计算？本院认为，陈恒生前工程造价为14,472,970.91元，原告支付给陈恒工程款为10，062，453.00元，原告代陈恒支付的欠款为4，722，059.00元，陈恒应纳税款，因原告证据不足，本院无法核实具体金额，双方也未对纳税金额进行结算，对于税款应待双方结算后另行起诉。本院认为，长和公司超支付金额为10，062，453.00+4，722，059.00-14，472,970.91=311,541.09元。关于原告主张超付工程款利息，本院认为，欠付工程款利息的性质属法定孶息，被告应当承担超付工程款利息，因原告与陈恒未对欠付工程款约定利息，原、被告双方也未对陈恒所做工程进行结算，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，本院认定被告应当支付原告超付工程款的利息，自起诉之日起计算至实际支付之日止，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款利率计息。关于焦点6、被告是否应当承担返还超支付的工程款问题？本院认为被告孙咏梅作为陈恒母亲，徐汶作为陈恒的配偶，依据《中华人民共和国继承法》第十条规定，二者均是陈恒遗产的第一顺序继承人，出庭的原、被告诉讼代理人均不清楚被告继承陈恒遗产的情况，本院认为，被告在（2019）川3428民初158号案件中主张陈恒所涉案工程的工程款和履约保证金，应视为对陈恒遗产的继承，原告主张被告承担超付工程款责任应按照被告在涉案工程中胜诉得到的保证金的金额（保全在普格县人民法院的被告应收款2，471，600.00元）为限进行给付，依据《中华人民共和国继承法》第三十三条第一款：“继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值的部分，继承人自愿偿还的不在此限。”之规定，故被告应当以保全在普格县人民法院的被告应收款2，471，600.00元为限对陈恒涉案工程的税款和原告超付陈恒工程款311，541.09元及利息以承担偿还责任。关于鉴定费的承担问题，本院认为，因陈恒去世后，原被告双方未对陈恒生前所做工程进行结算，双方均存在过错，由此产生的鉴定费应由原被告双方共同承担，因鉴定机构未明确陈恒生前所完成的工程造价，鉴定费具体金额不确定，故鉴定费的承担问题本院不作处理，待鉴定机构明确鉴定费金额后，原被告双方另行结算或起诉。综上所述，本院对原告长和公司的诉讼请求部分予以支持，部分不予支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国继承法》第十条第一款、第三十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下：一、被告孙咏梅、徐汶于判决生效之日起十五日内向原告四川长和建筑工程有限公司支付超付的工程款311，541.09元及利息（利息以311，541.09元为基数，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款利率计息，从2020年5月28日计算到实际支付之日止），支付金额以保全在普格县人民法院的被告孙咏梅、徐汶应收款2，471，600.00元为限进行支付。二、驳回原告四川长和建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费人民币30，000.00元，保全费人民币5，000.00元，合计35，000.00元，由原告四川长和建筑工程有限公司承担人民币31，255.00元，由被告沐孙咏梅、徐汶承担人民币3，745.00元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省凉山彝族自治州中级人民法院。审判长 李 明 晏审判员 王 国 治审判员 阿支乃古日二〇二一年九月十三日书记员 阿力 友初附相关法律条文《中华人民共和国建筑法》第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。《中华人民共和国继承法》第十条遗产按照下列顺序继承：第一顺序：配偶、子女、父母第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承。本法所说的子女，包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女。本法所说的父母，包括生父母、养父母和有扶养关系的继父母。本法所说的兄弟姐妹，包括同父母的兄弟姐妹，同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、有扶养关系的继兄弟姐妹。第三十三条继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值的部分，继承人自愿偿还的不在此限。继承人放弃继承的，对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负偿还责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付时间；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定》第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。