陕西省西安市中级人民法院陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2021）陕01民终12768号 上诉人（原审原告）：陕西海川体育设施有限公司，住所地陕西省西安市碑林区XX路XX段XX号。法定代表人：杨洁，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘永海，男，该公司员工，住陕西省西安市未央区。被上诉人（原审被告）：陕西星光华耀建筑工程有限公司，住所地陕西省西咸新区斜排001。法定代表人：苏训胜，该公司总经理。委托诉讼代理人：许耀兴，男，该公司工程部经理，住陕西省延安市吴起县。上诉人陕西海川体育设施有限公司（以下简称：海川公司）因与被上诉人陕西星光华耀建筑工程有限公司（以下简称：华耀公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市临潼区人民法院（2020）陕0115民初5501号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月17日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人海川公司委托诉讼代理人刘永海，被上诉人华耀公司委托诉讼代理人许耀兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。海川公司上诉请求：1、撤销原判，发回重审或改判支持海川公司一审诉讼请求；2、本案一、二审案件受理费及鉴定费由华耀公司承担。事实和理由：1、原审法院对海川公司施工面积没有做出认定错误。本案海川公司主张的施工面积为3921㎡，华耀公司自认的施工面积为3600㎡到3700㎡，且华耀公司自认因地基下沉等原因，重新打混凝土时，将海川公司已施工的约300㎡损毁，因此，关于海川公司施工面积，在海川公司举证不能及华耀公司不配合测量的情况下，应以华耀公司自认的面积为准。2、原审认为海川公司要求华耀公司支付工程款的请求，没有事实依据，其主张不符合合同约定及法律规定错误。涉案工程早已完工，华耀公司应当支付工程款，华耀公司以工程质量问题作为拒付海川公司工程款的理由不成立。3、涉案工程环绕办公楼，在办公楼已经使用的情况下，案涉工程必然已经实际使用，且工程路面停有车辆、有行人，原审审理时已不具备鉴定条件。陕西兵器建设监理咨询有限公司作出的鉴定意见书，仅是根据涉案工程现状进行鉴定，不能达到证明海川公司施工工程质量有问题的证明目的。华耀公司辩称，一审法院对海川公司的施工面积不做认定，符合举证责任的基本原则。根据合同约定，只有海川公司返工和整改达到经双方验收合格后，才满足由双方共同测量面积后，据实结算，付清余款的条件，而海川公司施工至今不合格，故海川公司要求华耀公司支付工程款的请求不符合合同约定及法律规定。案涉工程经贵院委托的司法鉴定机构鉴定，意见为质量不合格，该鉴定结论足以证明海川公司的施工工程有质量问题。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，海川公司的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回海川公司的上诉请求，维持原判。海川公司向一审法院起诉请求：1、华耀公司支付海川公司工程款84075元及利息（利息从法院立案之日起计算，以工程款84075元为计算基数，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算标准，算至实际付清之日止）；2、本案案件受理费等由华耀公司承担。一审法院认定事实：2019年4月20日，海川公司、华耀公司签订《工程承包合同》，依XX园XX大道XX广场XX层陶瓷颗粒铺设工程，工程单价为每平方75元，含税总价约30万元，具体以实际面积结算。合同约定：由于海川公司原因引起的质量问题，海川公司负责返工和整改。华耀公司应在接到海川公司竣工通知后，3天内组织验收，华耀公司应在验收报告上加盖公章和填写验收意见。付款方式：海川公司安排工人进场，对现场的裂缝进行切割和基础处理，华耀公司支付海川公司本工程合同预付款5万元；所有材料到施工现场，华耀公司当天付本工程合同进度款15万元，因材料到现场华耀公司未能及时付款，每耽误一天需给海川公司支付1000元误工费；完工一周内验收合格后，双方测量实际面积，并按结算价款的97%支付给海川公司，华耀公司每延期一天支付海川公司工程款的，按本合同约定未支付工程款的5‰支付滞纳金给海川公司；质保金为本工程总价的3%。自华耀公司对工程竣工验收确认合格签字期满一年一次性无息返还给海川公司。在保修期内，如工程一部分或全部系有工作不良或材料不佳而至损坏时，由海川公司负责无偿维修，1年保修期满后，海川公司负责维修，材料费由华耀公司负责等。2019年4月24日华耀公司依合同约定委托陕西瑞东方建设有限公司（以下简称：瑞东方公司）向海川公司支付预付款5万元。4月25日，海川公司进场地开始施工。5月1日，华耀公司委托瑞东方公司向海川公司支付进度款10万元。5月20日，海川公司施工完毕，5月21日、6月26日华耀公司又委托瑞东方公司向海川公司支付3万元、2万元。8月8日，华耀公司向海川公司转款1万元。期后，因案涉工程出现大面积开裂、空鼓、起包等现象，双方微信协商维修事宜，海川公司对施工场地进行了数次维修。因案涉工程的质量问题双方未进行面积测量及验收。2020年8月14日，华耀公司向海川公司邮递工作函，该工作函除陈述双方就质量问题的磋商过程外，还载明：2019年12月27日乙方（注：海川公司）申请验收，乙方代表梅海波共三人，我方（注：华耀公司）三人共同参与验收，其验收结果不合格，当时要求返工整改，乙方忽视我方未进行整改。造成严重的影响，导致我方室外整体项目到目前为止未能验收。此后我方一直与乙方刘永海沟通返工维修，乙方一直推脱不维修，只提结算工程款。2020年3月中旬工地复工后业主方再次要求北广场全部返工，我方于2020年5月23日联系刘永海到现场查看陶瓷颗粒地面空鼓脱层问题，根据合同约定（第四条乙方责任3.由于乙方原因引起的质量问题，乙方负责返工维修），随后没有做出任何回复，事情搁置。2020年6月12日下午六点刘永海委托律师给我方致电催要工程款，如不付款要求走法律程序解决，我方给予明确答复：返工维修完成，验收通过后，据实结算支付工程尾款。鉴于目前的情况业主方拒绝验收和拒付工程款，造成严重的影响，现业主要求北广场全部返工处理。该工作函附施工现场实际问题图片、乙方和材料供应商沟通联系图片。次日海川公司收到该工作函。审理中，2020年12月14日华耀公司就海川公司施工的北广场陶瓷颗粒面层（行车及停车地面）工程面积1117㎡大面积空鼓、翘起、起包、脱落、起皮、存在离层等质量原因提出鉴定申请。2020年12月16日海川公司就该工程项目的施工面积提出鉴定申请，但海川公司对其申请的鉴定事项在进入鉴定程序后不交鉴定费，致使鉴定工作无法继续进行，受托鉴定机构陕西信远工程造价咨询有限公司将该鉴定事项退还该院。对华耀公司的鉴定申请，该院经本院委托陕西兵器建设监理咨询有限公司对涉案工程质量进行评估鉴定、异议答复。最终鉴定结论为：涉案北广场陶瓷工程质量不合格，需返工处理。修复费用估算为90280元。一审法院认为，本案的争议焦点为海川公司要求华耀公司支付工程款及利息的请求能否得到支持。本纠纷中，双方签订的《工程承包合同》不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，双方均应按合同约定完全履行各自的义务。海川公司在施工完毕后，由于工程达不到合同约定的验收条件双方未进行实际面积测量及验收。案涉合同虽约定了单价价款和面积，但同时还约定最终工程款以实际面积核算。而海川公司起诉依据工程款的计算面积非双方实际测量，而是海川公司单方核定的面积，亦无证据证明其核定的面积为华耀公司认可，也没有证据证明已向华耀公司提供了竣工验收报告而华耀公司拒绝验收的事实成立。审理中，海川公司申请面积鉴定后又拒绝缴纳鉴定费用，致使关于面积的鉴定无法进行。且通过华耀公司申请鉴定确定该涉案工程质量不合格，需要返工处理。依据双方间合同约定由于海川公司原因引起的质量问题，海川公司负责返工和整改。因此海川公司要求华耀公司支付工程款的请求，没有事实依据，其主张不符合合同约定及法律规定，依法对其要求华耀公司支付工程款及利息的请求，不予支持。华耀公司以工程质量不合格，双方未结算为由抗辩拒绝支付下欠工程款，符合法律规定及合同约定，依法应予采信。海川公司主张以广场旁办公楼已实际使用证明该广场已实际使用，华耀公司认为涉案工程场地属于停放运输车辆使用，否认涉案工程已实际使用。从海川公司提供的照片来看，不能证明涉案工程场地已实际使用的情况。故对海川公司认为华耀公司已实际使用案涉工程的主张，该院不予采信。综上所述，对海川公司的主张，因不符合合同约定及法律规定，依法应予驳回，对华耀公司的抗辩，该院予以采信。依据《中华人民共和国民法典》第五百零二条、第五百零九条、第五百七十七条、第七百八十八条规定，判决：驳回海川公司的诉讼请求。案件受理费1902元及鉴定费15000元，由海川公司负担。本院二审期间，双方当事人均没有提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，二审争议的主要焦点问题是华耀公司是否应支付海川公司剩余工程款及数额问题。首先，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。案涉工程并未实际验收，华耀公司未对案涉工程实际面积明确确认，海川公司虽申请鉴定施工面积但未缴纳鉴定费用，导致工程量无法最终确认，海川公司应承担举证不利的后果，海川公司关于案涉工程面积已经确定的理由不能成立，本院依法不予支持。其次，在海川公司请求给付工程欠款时，华耀公司提出工程质量有瑕疵，是海川公司未履行其交付合格工程的义务，而导致华耀公司提出拒绝履行支付约定工程款义务的抗辩。本案中，华耀公司依约履行了支付进度款的义务，根据合同约定，完工一周内验收合格后，双方测量实际面积，并按结算价款的97%支付给海川公司。在案涉工程双方并未验收合格的情况下，华耀公司有权以工程质量不合格为由拒付剩余款项，海川公司关于华耀公司无权拒付工程款的理由与合同约定不符，其该项上诉理由不能成立。第三，一方面，海川公司提供的证据不足以证明华耀公司擅自使用案涉工程；另一方面，华耀公司曾就质量问题向海川公司交涉，且根据鉴定意见表明，案涉工程质量不合格，需要返工处理，估算修复费用已超过海川公司主张的剩余工程款，在海川公司未按合同约定履行其维修义务的前提下，海川公司上诉要求华耀公司支付剩余工程款无事实和法律依据，本院依法不予支持。综上所述，海川公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1902元，由上诉人陕西海川体育设施有限公司负担。本判决为终审判决。  审 判 长  唐 居 文审 判 员  周 向 红审 判 员  侯  林  泉 二〇二一年九月三日  法 官助 理  杨 晓 睿书 记 员  王 超 帅  1