广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终17972、17973号上诉人（原审3201号案被告、原审3227号案原告）：陈辉，男，1970年9月23日出生，汉族，住广西容县。委托诉讼代理人：许丽洁，北京市盈科（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审3201号案原告、原审3227号案被告）：广州酒家集团餐饮管理有限公司花地大道中路分公司，住所地广东省广州市荔湾区花地大道中66号第五层5F-05商铺。负责人：黄丽嫦，职务：店长。委托诉讼代理人：林浩亮，广东法制盛邦律师事务所律师。上诉人陈辉因与被上诉人广州酒家集团餐饮管理有限公司花地大道中路分公司（以下简称餐饮公司）劳动争议一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2021）粤0103民初3201、3227号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月20日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。上诉人陈辉上诉请求：1.撤销一审判决第四、五、六项；2.改判餐饮公司向陈辉支付违法解除劳动合同的赔偿金9305.7元；3.改判餐饮公司向陈辉支付未提前一个月通知解除劳动合同的代通知金3101.9元；4.改判餐饮公司向陈辉支付2019年10月工资差额804.44元，2020年9月至2020年11月基本工资差额500元；5.改判餐饮公司向陈辉支付2019年10月20日至2020年11月14日期间延长工作时间的加班费6048.24元；6.改判餐饮公司向陈辉支付2019年10月20日至2020年11月14日期间双休日加班费1516.8元；7.改判餐饮公司向陈辉支付2020年6月上一季度奖金差额100元、2020年10月上一季度绩效奖金差额270元；8.改判餐饮公司向陈辉支付自2019年10月20日至2020年11月14日满一年后的工龄奖1200元；9.改判餐饮公司向陈辉支付拖欠的2019年11月-12月、2020年7月-9月共5个月的全勤奖550元；10.责令餐饮公司为陈辉补缴2019年10月份的社保费、住房公积金；11.判决由餐饮公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、餐饮公司违法解除与陈辉的劳动合同关系，应承担违法解除劳动合同关系的法律责任，向陈辉支付赔偿金。餐饮公司没有证据证明陈辉存在违反《员工手册》第四点“重大过失”条例及第五点“特大过失”条例所规定的行为。一审法院只凭餐饮公司单方制作的违纪通知，就认定“餐饮公司与陈辉解除劳动合同符合法律规定”系错误的。故餐饮公司违法解除与陈辉的劳动合同关系，应向陈辉支付赔偿金。同时，餐饮公司没有提一个月解除劳动合同，应支付代通知金3101.9元。二、关于工资差额问题。餐饮公司在陈辉2019年10月份的工资中扣了社保和公积金费用，但却没有帮陈辉缴纳2019年10月的社保、公积金，应当向陈辉支付多扣的工资804.44元。餐饮公司之前开会说2020年9月份起陈辉所在岗位的基本工资调整为2400元，但实际上并没有按照承诺上调陈辉的基本工资，且其承认除了陈辉之外全店员工均按照承诺上调了基本工资，就只有陈辉没有调整的事实。陈辉认为应该同工同酬，餐饮公司就陈辉2020年9月-11月期间的工资存在少发的情况，所以餐饮公司应支付9月、10月各200元的基本工资差额，2020年11月100元的基本工资差额，合计基本工资差额500元。三、餐饮公司应当向陈辉支付加班费用。餐饮公司存在延长工作时间和休息日加班的情况，双方签订的劳动合同约定的工作时间为五天，8小时，而陈辉实际平均每周上班6天，每天的上班时间平均为10.5小时左右，扣除休息用餐时间半小时，每天工作时间为10小时，即每天加班至少2小时，从公司提交的考勤记录可以证明该事实。陈辉每次加班都是陈辉的主管提前安排的，公司管理人员没有做好加班登记工作，该责任应该由公司承担。除2020年2月-5月不存在加班外，陈辉一直存在延长工作时间加班的情况。四、餐饮公司应当向陈辉补发季度奖金差额370元。餐饮公司承认与陈辉同部门同岗位的员工第三季度绩效奖金全部为530元，而陈辉只有260元，餐饮公司应补发季度奖金差额合计370元。五、餐饮公司应当向陈辉支付工龄奖、全勤奖。陈辉于2019年10月20日入职，到2020年10月19日工作满一年，按每月100元计算12个月的工龄奖，餐饮公司应当向陈辉支付1200元的工龄奖。陈辉在2019年11月至12月以及2020年7月至9月共5个月都是全勤，按照每月全勤奖110元计算，5个月的全勤奖为550元。被上诉人餐饮公司辩称：请求驳回陈辉的上诉请求。餐饮公司一审诉讼请求为：1.餐饮公司无须支付2019年12月至2020年11月14日期间工作日延长工作时间加班费6048.24元；2.餐饮公司无须支付2019年12月至2020年11月14日期间休息日加班费差额1516.8元；3.陈辉承担本案诉讼费用。陈辉一审诉讼请求为：1.确认餐饮公司与陈辉自2019年10月20日至2020年11月14日期间存在劳动关系；2.餐饮公司支付违法解除劳动合同的赔偿金9305.7元；3.餐饮公司支付未提前一个月通知解除劳动合同的代通知金3101.97元；4.餐饮公司支付应休未休带薪年休假工资2139.3元；5.餐饮公司支付2019年10月20日至2020年11月14日期间延长工作时间加班费7318.56元；6.餐饮公司支付2019年10月20日至2020年11月14日期间双休日加班费1769.6元；7.餐饮公司支付2020年6月上季度奖金100元、2020年10月上季度绩效奖270元、2020年9月至2020年11月基本工资差额500元；8.餐饮公司支付2019年10月20日至2020年11月14日满一年后的工龄奖1200元；9.餐饮公司支付拖欠的2019年11月、2020年12月、2020年7月至2020年9月全勤奖550元。一审法院认定事实：双方对以下事项无争议：一、入职时间：2019年10月20日。二、劳动合同签订情况：双方有签订劳动合同，合同期限自2019年10月20日至2022年10月31日。三、工资约定及发放：劳动合同约定计时工资每月2200元，银行转帐发放上月工资。四、最后工作时间：2020年11月14日。五、解除劳动关系前十二个月劳动者的月平均工资：3143.80元。六、申请仲裁时间：2020年11月25日。七、仲裁请求：1、确认餐饮公司与陈辉自2019年10月20日至2020年11月14日期间存在劳动关系；2、餐饮公司支付违法解除劳动合同的赔偿金9305.7元；3、餐饮公司支付未提前一个月通知解除劳动合同的代通知金3101.97元；4、餐饮公司支付应休未休带薪年休假工资2139.3元；5、餐饮公司支付被克扣的工资2019年10月804.44.3元、2020年6月237.5元、2020年8月50元、2020年10月114.68元，以上合计1206.6元；6、餐饮公司支付2019年10月20日至2020年11月14日期间延长工作时间的加班费13057.8元；7、餐饮公司支付2019年10月20日至2020年11月14日期间双休日加班费1819.5元；8、餐饮公司支付2020年2月被拖欠工资952.41元、2020年6月上季度奖金100元、2020年9月200元、2020年10月200元；2020年10月上一季度绩效奖270元、2020年11月100元，以上合计1822.41元；9、餐饮公司支付2019年10月20日至2020年11月14日满一年后的工龄奖1200元；10、餐饮公司支付拖欠的2019年11月、2020年12月、2020年7月至2020年9月共5个月的全勤奖550元；11、餐饮公司支付发布虚假招工广告在2019年10月20日至2020年11月14日存在劳动关系期间每月工资的违约金2600。元；12、餐饮公司补缴2019年10月的社保费、住房公积金。八、仲裁结果：1、确认餐饮公司与陈辉自2019年10月20日至2020年11月14日期间存在劳动关系；2、餐饮公司支付2020年6月的高温津贴差额46.5元、2020年10月工资差额66.86元；3、餐饮公司支付2019年12月至2020年11月14日期间工作日延长工作时间加班6048.24元；4、餐饮公司支付2019年12月至2020年11月14日期间休息日加班费差额1516.8元；5、驳回陈辉其余的仲裁请求。双方以下事项有争议：一、工资差额问题：陈辉主张2020年6月上一季度奖差额100元、2020年10月上一季度绩效奖差额270元、2020年9月至2020年11月基本工资差额500元。餐饮公司抗辩陈辉从2020年第三季度起才有季度奖。2020年7月2020年9月，陈辉多次违纪，第三季度绩效奖只发放260元。陈辉表现有待改进，2020年9月未获晋升工资。一审查明，2020年第三季度同部门员工发放绩效奖530元，陈辉发放绩效奖260元；自2020年9月起同部门员工的调整基本工资为2400元，陈辉的基本工资没有调整仍为2200元。一审法院认定及理由：餐饮公司有权自主确定工资分配方式和工资水平。陈辉要求发放季度奖、按同部门员工的标准补发绩效奖、基本工资差额，理由不能成立。陈辉的主张，不予支持。二、关于加班费问题：陈辉主张按裁决的金额。餐饮公司主张不支付加班费。一审查明，劳动合同约定实行标准工时制，每日工作8小时，每周工作5天，每周至少休息一天。《员工手册》规定，加班必须由部门负责人提前安排或员工申请；考勤记录显示起时，但是没有填写《加班登记表》、《加班单》的，不能视为加班。陈辉已知悉《员工手册》。餐饮公司没有安排陈辉加班。陈辉没有申请延时加班。陈辉每周工作6天，每月工资已包含休息日加班工资。一审法院认定及理由：陈辉延时加班，证据不充分。陈辉没有填写《加班登记表》，其提前打卡和延后打卡的时间，不能视为加班。陈辉每月工资已包含休息日加班工资，且经折算不低于广州市最低工资标准。餐饮公司请求不支付延时和休息日的加班费，符合法规规定，予以支持。三、关于工龄奖：陈辉主张为1200元。餐饮公司抗辩，工龄以自然年度为核算单位，每年1月1日至12月31日在职算一年工龄。一审法院认定及理由：陈辉不符合发放工龄奖的条件，本院不予确认。四、关于全勤奖：陈辉主张2019年11月、2020年12月、2020年7月至2020年9月的全勤奖550元。餐饮公司抗辩没有相关奖励措施。一审查明，工资构成没有全勤奖项目。一审法院认定及理由：陈辉的主张，无事实和法律依据，不予支持。五、关于未休年休假工资：陈辉主张为2139.3元。餐饮公司抗辩陈辉入职满一年才能享受年休假。一审查明，陈辉累计工作已满一年不满10年，每年年休假5天2019年11月至2020年10月，陈辉离职前12个月加班费为9425.78元。一审法院认定及理由：餐饮公司没有安排陈辉休年休假。2019年10月20日至2020年11月14日期间，陈辉应休未休年休假天数经折算为5天。陈辉离职前12个月剔除加班费后平均工资2358.32元（3143.80元－9425.78元÷12个月）。经计算，本项费用为1084.29元（2358.32元÷21.75天×5天×200％）。六、关于劳动关系解除问题：陈辉主张违法解除。餐饮公司抗辩合法解除。一审法院查明，《员工手册》规定，不服从管理人员正确的工作安排和检查、督导等属于“重大过失”；员工一年内每累计二次“重大过失”自动转为“特大过失”；公司在知照并征询工会意见后有权按员工严重违纪解除劳动合同。2020年8月至2020年11月期间，陈辉不服从工作安排和检查、督导，餐饮公司多次向陈辉发出《员工违纪通知单》，工会两次对陈辉进行谈话教育。2020年11月11日，餐饮公司出具《解除劳动合同通知书》，决定自2020年11月15日解除劳动合同。工会在《关于我司职工陈辉解除劳动合同的意见》加盖了公章。一审法院认定及理由：陈辉于2020年8月至2020年11月期间不服从管理人员正确的工作安排和检查、督导，其违纪行为符合《员工手册》规定的“重大过失”，违纪次数符合“重大过失”转为“特大过失”的次数。餐饮公司在知照并征询工会意见后，依据《员工手册》的规定，与陈辉解除劳动合同，符合法律规定。七、关于未提前1个月通知解除劳动合同的代通知金问题：陈辉主张为3101.9元。餐饮公司抗辩无须支付。一审查明，双方劳动关系的解除，不符合劳动合同法第四十条规定的用人单位应支付1个月工资的情形。一审法院认定及理由：陈辉的主张，不予支持。一审法院认为：陈辉自2019年10月20日至2020年11月14日期间就职餐饮公司。对于2020年6月高温津贴差额、2020年10月工资差额，双方同意按裁决执行。陈辉没有填写《加班登记表》，其提前打卡和延后打卡的时间，不能视为延时加班。陈辉每月工资已包含休息日加班工资，且经折算不低于广州市最低工资标准。餐饮公司的请求不支付延时和休息日的加班费，符合法规规定，予以支持。陈辉累计工作已满1年不满10年休假为5天。陈辉主张未休年休假工资，符合法律规定，予以支持。陈辉主张赔偿金、工龄奖、全勤奖等其余诉讼请求，缺乏事实和法律依据，均不予支持。综上，一审法院根据《中华人民共和国民法典》第一百七十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第三十九条、《中华人民共和国劳动法》第四十五条、《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第四条、第十一条、第十二条的规定，判决：一、确认餐饮公司与陈辉自2019年10月20日至2020年11月14日期间存在劳动关系；二、餐饮公司自判决发生法律效力之日起五日内向陈辉支付2020年6月的高温津贴差额46.5元、2020年10月工资差额66.86元；三、餐饮公司自判决发生法律效力之日起五日内向陈辉支付2019年10月20日至2020年11月14日期间应休未休带薪年休假工资1084.29元；四、餐饮公司无须支付2019年12月至2020年11月14日期间工作日延长工作时间加班费6048.24元；五、餐饮公司无须支付2019年12月至2020年11月14日期间休息日加班费差额1516.8元；六、驳回陈辉其余诉讼请求。未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案一审受理费各10元，由陈辉负担。本院二审期间，双方当事人对一审法院查明的事实没有异议，本院予以确认。本院认为，关于双方劳动关系解除的问题。餐饮公司《员工手册》规定，不服从管理人员正确的工作安排和检查、督导等属于“重大过失”；员工一年内每累计二次“重大过失”自动转为“特大过失”；公司在知照并征询工会意见后有权按员工严重违纪解除劳动合同。2020年8月至2020年11月期间，餐饮公司以陈辉存在不服从工作安排和检查、督导等行为，多次向陈辉发出《员工违纪通知单》，其中陈辉在2020年8月6日、8月27日、8月28日的违纪通知单上签名确认。餐饮公司并曾于2020年10月10日向陈辉发出《违纪通知书》，指出其存在多次违纪行为，陈辉对此出具书面检讨书，工会亦两次对陈辉进行谈话教育。因此，陈辉的违纪行为符合《员工手册》规定的“重大过失”，违纪次数符合“重大过失”转为“特大过失”的次数。餐饮公司在知照并征询工会意见后，依据《员工手册》的规定与陈辉解除劳动合同，符合法律规定。一审对于陈辉主张违法解除劳动合同的赔偿金不予支持，并无不当，本院予以认可。关于陈辉主张的工资差额、加班费、工龄奖、全勤奖等各项费用的问题，一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据作出认定处理，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认，具体不再赘述。至于陈辉上诉请求责令餐饮公司为陈辉补缴2019年10月份的社保费、住房公积金，已超出本案仲裁和一审处理范围，本院不予处理。综上所述，陈辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由陈辉负担。本判决为终审判决。审判员  黄嵩二〇二一年九月二十三日书记员  李爽霍君劼