辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终14232号上诉人（原审被告）：高飞，男，1986年2月12日出生，汉族，住址河北省廊坊市大城县。委托诉讼代理人：蒋颖，辽宁邦言律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沈阳东工安普建筑材料有限公司，住所地沈阳市铁西区建设东路57号。法定代表人：高金焕，系该公司总经理。委托诉讼代理人：吴江永，系辽宁冠越律师事务所律师。委托诉讼代理人：王庆冬，男，1978年9月18日出生，汉族，住址沈阳市皇姑区，该公司员工。原审被告：沈阳天北建筑安装工程公司，住所地沈阳市沈河区万柳塘路东51号42栋。法定代表人：孙宝安，系该公司总经理。委托诉讼代理人：金旭，女，1967年5月17日出生，汉族，住址沈阳市东陵区，该公司员工。原审被告：沈阳泰业岩棉制品有限公司，住所地沈阳市苏家屯区王纲街道办事处金大台村。法定代表人：王力江，系该公司总经理。上诉人高飞因与被上诉人沈阳东工安普建筑材料有限公司（以下简称“东工安普材料公司”）、原审被告沈阳天北建筑安装工程公司（以下简称“天北安装公司”）、沈阳泰业岩棉制品有限公司（以下简称“泰业岩棉公司”）建设工程分包合同纠纷一案，不服沈阳市苏家屯区人民法院（2020）辽0111民初6076号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。高飞的上诉请求：1.依法撤销沈阳市苏家屯区人民法院(2020)辽0111民初6076号民事判决书，并依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.一审及二审诉讼费等全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定的上诉人已给付被上诉人工程款数额与事实不符，结合上诉人在一审庭审举证的收据及支付确认单，上诉人已给付被上诉人工程款数额为5365800元。1.一审法院以《支付确认单》上支付款项5014830元，直接扣除40万元异议项后的金额4614830元，作为工程款给付的基数，是错误的。《支付确认单》上双方明确：上诉人支付款项为5014830元+罚单项，虽在说明项中曾将40万元列为异议项，但并非直接确认此40万元未支付，而是表示需进一步核对，否则在签《支付确认单》时，支付款项中必然会直接扣除40万元。而后，上诉人核对被上诉人收款后出具的收据，异议金额并未有40万元，因此，《支付确认单》的已付款项中不应扣除40万元。另，上诉人提供2014年8月28日的收据上收款人一栏内，已明确注明“沈阳东工安普建筑材料公司王庆冬”，而一审法院确以这份收据上无被上诉人相关人员签字为由，未将40万元的给付予以确认，属于明显认定事实错误。2.根据《支付确认单》第一页上所列项目，双方对账时，仅是对施工现场的材料费、设施费、税金以及现金支付款项等进行了确认，并未包括以物抵顶工程款项部分的确认，且表示未付工程款以商品房抵顶。因此，上诉人以车顶账8万元、以房顶账20.6万元，是在《支付确认单》之外，另行支付了28.6万元工程款，一审法院在计算已付款项时，遗漏了对此部分28.6万元工程款支付的确认。二、上诉人与被上诉人之间成立建设工程分包合同，在被上诉人未承担措施费、规费、税金等情况下，一审法院认定双方按分包工程的工程总造价进行工程款结算，属认定事实有误。在本案中，天北安装公司作为承包方与业主辽宁报业衡臻房地产开发有限公司(以下简称“辽宁报业公司”)之间签订《建设工程施工合同》，施工范围为1#及其商业、2#、9#、10#、11#楼外墙保温及外墙涂料，上述工程项目实际施工人为上诉人高飞，上诉人又将工程中的部分项目1#及其商业的外墙保温、1#及其商业、2#的外墙涂料分包给了被上诉人。工程施工期间，上诉人作为实际施工人承担了整个工程项目的措施费、规费、税金，上述费用需由天北安装公司先行以承包人名义垫付的，天北安装公司亦在结算时直接扣除。在本案中，如被上诉人要求按工程总造价进行结算，也需承担其分包工程应分摊的措施费、规费、税金，而实际上被上诉人未承担上述措施费、规费、税金。因此，分包工程的工程价款不应按工程总造价5795077.799元进行结算，上诉人扣除措施费、规费、税金计473480元后，按实际工程量(即直接工程费)5321596.96元与被上诉人进行工程价款的结算是合理的。东工安普材料公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。天北安装公司、泰业岩棉公司的意见，均同意一审判决的意见。东工安普材料公司向一审法院的诉讼请求为：1.请求依法判令高飞支付工程款1095795.099元，并承担逾期付款利息（自2017年12月1日起至付清之日止，按中国人民银行规定的同期贷款利率标准4.75%承担利息）；2.判令天北安装公司、泰业岩棉公司对欠付的工程款承担连带给付责任；3.判令被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年，天北安装公司向辽宁报业衡臻房地产开发有限公司提交对格林喜鹊花园外墙保温涂料工程三标段的投标文件，后中标。2014年4月1日，高飞以泰业岩棉公司名义与东工安普材料公司签订《建设工程施工合同》，约定：“施工范围：格林喜鹊花园1#及其商网外墙保温工程的材料供应及工程施工。承包方式：包工包料包验收以及施工该项费用。本合同总造价款以标书中标价14260199元为准。如实际面积高于标书面积，高于标书面积的单价以中标价单价计算得出工程总造价款进行补偿发放。”泰业岩棉公司与东工安普材料公司在合同尾部盖章，高飞在泰业岩棉公司委托代理人处签名，李振在东工安普材料公司委托代理人处签名。2017年5月31日，甲方高飞与乙方王庆东签订支付确认单，载明：“高飞付给王庆东共计项5490630元，王庆东付给高飞475800元。上表共计项所示付给王庆东5490630元+罚单，上表合计项所示王庆东替高飞垫付475800元。如上两表，高飞付给王庆东5014830元+罚单。注：以上款项乙方出具单笔相关收据，收据金额暂不含罚单金额，罚单金额另行提供收据。王庆东承建高飞的格林喜鹊花园三标保温涂料工程1#-2#楼外墙保温及涂装工程，中标金额共计5276478元。因最终结算未完成，暂按中标金额核算已付工程款（见本确认单第二页特殊说明项中，若待确认款项40万元支付，则按中标金额核算认定为付清工程款，甲方继续按合同履行支付义务），高飞实付王庆东上述工程款5014830元，其中未含质保金263823元。待最终结算后按中标单价付清面积差价和质保金款，以后所有款项以格林工地商品房抵顶，双方特此协议。特殊说明：1.以上款项均以中标金额5276478元作为基数，因此以上数据为暂定数据，待所涉工程核算完毕后，做最终核算。2.以上数据包含双方2014年8-9月份异议金额40万元（本确认单以上已付款项中包含该笔金额）。双方约定在本确认单签订后，双方以彼此及相关各方往来账目为基础积极核对账目，落实该笔款项是否支付，如果未支付，乙方承诺可以以格林喜鹊花园工地商品房抵顶该款项，约定对账期限为2017年11月份前。如双方出于私人目的恶意拖延对账，则超过最终期限不配合对账方认可对方对该笔款项的解释要求。3.以上数据罚单项及沟通费项金额待确认。4.待最终核算完毕结算后按中标单价付清价款，以后所有款项以格林工地商品房抵顶工程款。”庭审中，东工安普材料公司与高飞均认可案涉工程总造价为5795077.799元。一审法院认为:本案的争议焦点为承担责任的主体问题；措施费、规费及税费的承担主体问题；增量及已付工程款的金额问题。一、承担责任的主体关于天北安装公司，庭审中称其与高飞系转包关系，但其未向本院提交任何证据，根据本庭的询问得知天北安装公司将所得工程款全部打入高飞个人账户，其中扣除了管理费，故应认定高飞与天北安装公司系挂靠与被挂靠关系。关于泰业岩棉公司，虽高飞以泰业岩棉公司的名义与东工安普材料公司签订《建设工程施工合同》，但泰业岩棉公司未有任何关于本案的经济往来，工程款均支付到高飞个人账户，泰业岩棉公司并非实际相对人，应认定合同的实际相对人为高飞与东工安普材料公司。高飞以天北安装公司名义承包了辽宁报业衡臻房地产开发有限公司开发的格林喜鹊花园1#及其商业、2#、9#、11#保温及涂料工程，后高飞又将该工程转包给东工安普材料公司，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，关于“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”故本案东工安普材料公司与高飞成立的合同应为无效合同。本案合同虽然无效,但东工安普材料公司完成了涉案工程的施工,并已交付业主使用,依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。”的规定,东工安普材料公司要求高飞支付工程款的请求,依法有据。关于天北安装公司是否应对东工安普材料公司的工程款承担连带付款义务，虽天北安装公司系被挂靠人，但高飞并非以天北安装公司名义与东工安普材料公司签订施工合同，东工安普材料公司对此明知，故东工安普材料公司在签订合同时信赖的主体是挂靠人高飞，而非天北安装公司，东工安普材料公司与天北安装公司不存在直接的法律关系，故天北安装公司不应承担连带付款义务。二、措施费、规费及税费的承担主体问题关于高飞辩解称应由东工安普材料公司承担措施费、规费及税费，根据双方于2014年4月1日签订的《建设工程施工合同》，并未对此有任何约定，且并非约定俗成的惯例，故对该项辩解，本院不予采纳。根据双方对真实性均无异议的《支付确认单》载明：“税金554030元、中标金额5276478元”，可知天北安装公司应向高飞交付的税金为工程款的10.5%。三、增量及已付工程款的金额问题关于增量问题，庭审中东工安普材料公司与高飞均认可案涉工程总造价为5795077.799元，另根据双方均予认可的支付确认单，明确载明中标金额5276478元，可知工程增量金额为518599.799元。根据上述税费的问题分析，增量部分东工安普材料公司应向高飞支付税金54452.979元。关于已付工程款，根据2017年5月31日《支付确认单》，东工安普材料公司与高飞结算金额为5014830元，双方明确提出其中40万并未确认，需后期核算，对账期限为2017年11月份前，现高飞未提供后期双方核算的证据，且其提供的2014年8年8月28日收款收据并无东工安普材料公司相关人员签字，故本院对该40万元不予确认，则截至2017年5月31日，高飞的结算金额为4614830元。关于高飞辩解称的替东工安普材料公司垫付的工人欠薪30000元，该费用系实际发生，故东工安普材料公司应当予以返还。根据上述分析，高飞应付款为5795077.799元-4614830元-10000元-54452.979元-30000元-82870元=1002924.82元。关于东工安普材料公司主张的逾期付款利息，《最高人民法院》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的,为交付之日;(二)建设工程没有交付的,为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付,工程价款也未结算的,为当事人起诉之日”。本案中，虽《支付确认单》提到对账期限为2017年11月前，但东工安普材料公司并未提供工程实际交付时间的相关证据，因案涉工程竣工结算日期为2019年12月30日，故本院以工程竣工结算日为起算标准。一审法院判决：一、被告高飞于本判决发生法律效力之日起十日内向原告沈阳东工安普建筑材料有限公司支付工程款1002924.82元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、被告高飞于本判决发生法律效力之日起十日内向原告沈阳东工安普建筑材料有限公司逾期付款利息（以1002924.82元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年12月30日计算至工程款付清之日止）；三、驳回原告沈阳东工安普建筑材料有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费16012元，由被告高飞负担。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院二审依法确认一审法院查明的事实。本院认为，关于上诉人提出的应将异议项40万元认定为已付款的主张。虽然被上诉人处工作人员王庆冬在235万元的收款收据上签字，但该收款收据的形成时间早于《支付确认单》的形成时间。根据双方当事人在2017年5月31日《支付确认单》中的约定，上述40万元并未认定为已付款，而是认定为争议项目，需要通过对账核实该笔债务是否发生，即应由上诉人承担证明确实发生支付40万元款项的举证责任。在上诉人未向法院提供充分证据证明该笔款项确实支付的情况下，不能仅凭收款收据证明发生了支付行为，应由上诉人承担举证不能的不利后果，对上诉人的此项主张，本院不予支持。关于上诉人提出在《支付确认单》外另行支付28.6万元工程的主张。鉴于上诉人认可其主张的以车抵债8万元和以房抵债20.6万元的时间均早于《支付确认单》的形成时间，且《支付确认单》中并未将上述费用单独列出，并载明不涵盖在已付款中，因此，应视为上述款项均已在确认单中结算完毕。上诉人提出的此项主张，缺乏相应依据，本院不予支持。关于上诉人提出应从工程造价中扣除措施费、规费、税金合计473480元的主张。虽然双方当事人并未在合同中约定该项费用的归属，但从合同暂定总价的构成以及工程项目投标报价汇总表可以看出，合同约定的工程款中包括了措施费、规费、税金等项目。而且，上诉人并未提交相应证据证明已实际支出了上述费用。故上诉人提出的此项主张，缺乏相应依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16012元，由高飞负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 倩审 判 员  孙菁蔓审 判 员  陈 铮二〇二一年九月二十三日法官助理  王 兵书 记 员  李 颖本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。