广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终24997号上诉人（原审原告，互诉被告）：何凌云，男，汉族，1990年6月16日出生，住所地：湖南省道县。委托诉讼代理人：王艳超，广东德城律师事务所律师。上诉人（原审被告，互诉原告）：深圳古德菲力健身服务有限公司，住所地：深圳市南山区粤海街道高新南四道18号创维半导体设计大厦裙楼5楼，统一社会信用代码：91440300MA5DG3U98Y。法定代表人：吴金来。上诉人何凌云因与被上诉人深圳古德菲力健身服务有限公司（以下简称古德菲力公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2020）粤0305民初8621号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。何凌云向一审法院起诉请求：1.古德菲力公司支付2019年1月1日至3月15日期间的工资72939.78元；2.古德菲力公司支付2017年6月30日至3月15日期间未休年休假工资15118元；3.古德菲力公司支付违法解除劳动合同赔偿金251343元；4.古德菲力公司承担全部诉讼费用。古德菲力公司向一审法院互诉请求：1.不应支付何凌云2019年1月1日至2月28日期间的工资差额50595.26元，工资已全额发放；不应支付何凌云2019年3月1日至3月15日期间的工资3034.4元，2019年3月无应得工资；不应支付经济补偿金125671.5元，是何凌云擅自解除劳动合同；不应支付未休年休假工资11867.2元，实际应支付金额为7687元。以上金额合计191168.36元；2.判令何凌云承担本案全部诉讼费用。一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三十六条、第四十六条、第四十七条，《广东省工资支付条例》第三十五条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、古德菲力公司支付何凌云2019年1月1日至2月28日期间的工资差额50595.26元；二、古德菲力公司支付何凌云2019年3月1日至3月15日期间的工资3034.4元；三、古德菲力公司支付何凌云2017年6月30日至2019年3月15日期间未休年休假工资11867.2元；四、古德菲力公司支付何凌云解除劳动合同经济补偿金125671.5元；五、驳回何凌云的其他诉讼请求。案件受理费10元，由何凌云负担1元，由古德菲力公司负担9元。何凌云的上诉请求：1.依法撤销一审判决第四项，改判古德菲力公司支付何凌云违法解除劳动合同赔偿金251343元；2.本案二审的全部诉讼费用由古德菲力公司负担。针对何凌云的上诉请求，古德菲力公司未作答辩。古德菲力公司的上诉请求：1.撤销一审判决,改判驳回何凌云对古德菲力公司的全部诉讼请求；2.判令何凌云承担一审及二审的受理费等全部诉讼费用。针对古德菲力公司的上诉，何凌云未作答辩。二审经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审另查明，（一）已生效的深劳人仲案［2019］6338号仲裁裁决书中显示，古德菲力公司在该劳动仲裁期间确认何凌云2019年1月1日至2月28日期间存在提成工资。（二）深劳人仲案［2019］6338号仲裁裁决书查明2017年8月至2019年3月何凌云任职私教经理期间工资结构为基本底薪6000元/月+个人销课提成+上课提成+销售提成。（三）何凌云于2014年9月23日入职古德菲力公司的关联公司深圳市古德菲力投资公司，在该公司一直工作至2017年6月30日进入古德菲力公司工作，存在工龄承接的事实。（四）根据双方确认的何凌云的“银行交易明细”，经核算，何凌云2018年1月至12月期间的月平均工资为32264.1元。本院认为，本案为劳动合同纠纷，结合当事人的上诉请求和理由，本案二审的争议焦点为：古德菲力公司是否应当支付何凌云2019年1月1日至2月28日期间的工资差额、2019年3月1日至3月15日期间的工资、2017年6月30日至2019年3月15日期间未休年休假工资、解除劳动合同经济补偿金或违法解除劳动合同赔偿金。关于2019年1月1日至2月28日期间的工资差额。何凌云主张2019年1月1日至2月28日期间均正常出勤，古德菲力公司主张其已支付2019年1月1日至2月28日期间工资9334.34元，何凌云3月不存在工资。双方均确认在何凌云2019年2月份工资中另需扣除销售提成退费4200元。本院认为，古德菲力公司提交的证据不足以证明何凌云2019年1月1日至2月28日期间的工资已经全额发放。根据深劳人仲案［2019］6338号仲裁裁决书中查明的情况，何凌云2019年1月1日至2月28日期间存在提成工资事实，古德菲力公司虽提交了《薪资架构》，但并未提交计算该期间何凌云提成工资的具体事实依据，何凌云对古德菲力公司主张的计算结果亦不认可，古德菲力公司应承担举证不能的法律后果，故本院对古德菲力公司主张的何凌云应得的提成工资金额不予确认。在双方均未提交该期间何凌云提成工资的具体事实依据的情况下，一审以何凌云2018年1月至12月期间的月平均工资32264.1元作为计算2019年1月1日至2月28日期间工资的基数，并无不当。一审计得何凌云2019年1月1日至2月28日期间的工资差额为50595.26元（32264.1元×2个月-已发工资9334.34元-销售提成退费4200元-个人应承担的社保费用199.3元×2个月），计算无误，本院予以确认。关于2019年3月1日至3月15日期间的工资。微信截图记载“余某蓉（古德菲力公司何凌云的主管）：这边的话呢，从今天到15号我直接帮你请假，然后你这边有空的话就是有事情的话，你可以过来门店交接，没事情的话你不需要坐岗了；何凌云：我这边还是打算正常上班，公司是要被迫我离职吗？余某蓉：上次沟通不是本月15号交接离职吗？何凌云：我从没打算离职啊”。从上述微信截图内容可见，2019年3月1日至3月15日期间，古德菲力公司在未得到何凌云同意的情况下直接帮何凌云请假，因此何凌云未上班的原因在于古德菲力公司，故何凌云要求古德菲力公司支付该期间的工资，于法有据，本院予以支持。但何凌云在该期间未正常出勤，不存在提成工资的基础，故一审根据已生效的深劳人仲案［2019］6338号仲裁裁决书中查明的工资情况，以何凌云基本底薪6000元为依据核算其在该期间的工资为3034.4元（6000元/21.75×11天），计算无误，本院予以确认。关于2017年6月30日至2019年3月15日期间未休年休假工资。何凌云主张2017年应享有年假3天，2018年剩余1天年假未休，2019年应享有年假1天，古德菲力公司未安排其休年休假，亦未支付其年休假工资，要求古德菲力公司支付2017年6月30日至2019年3月15日期间未休年休假工资。古德菲力公司确认何凌云2018年仍有1天年假未休，但认为2017年应享有年假天数为2天，2019年不享有年休假。本院认为，何凌云与古德菲力公司的劳动合同起始日期为2017年6月30日，经核，何凌云2017年应享有年休假天数为2天。双方对何凌云2018年仍有1天年假未休无异议，本院予以确认。而2019年，何凌云于2019年3月15日离职，经折算享有1天年休假。故2017年6月30日至2019年3月15日期间何凌云未休年休假天数为4天。一审计算未休年休假工资的基数为2018年1月至12月的月平均工资金额，古德菲力公司上诉称上述月平均工资未剔除加班工资。本院认为，因何凌云的工资构成不包括加班工资，提成工资亦不等同于加班工资，故一审按2018年1月至12月的月平均工资32264.1元作为计算基数并无不当。一审计得古德菲力公司应支付何凌云2017年6月30日至2019年3月15日期间未休年休假工资11867.2元（32264.1元÷21.75×4天×200%)，计算无误，本院予以确认。关于解除劳动合同经济补偿金或违法解除劳动合同赔偿金。本院认为，请假的微信截图仅能证明双方就解除事宜进行过协商，不足以证明古德菲力公司作出辞退何凌云的决定，何凌云主张古德菲力公司支付违法解除劳动合同赔偿金，无事实和法律依据，本院不予支持。而在微信聊天记录中主管表示代为请假的前提下，《深圳区自离人员报备单》亦不足以证明何凌云该期间缺勤属于自动离职。本院认为，双方均未能提交充分有效证据证明各自的主张，应视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，古德菲力公司应支付解除劳动合同经济补偿金。因何凌云月工资标准已高于上年度职工月平均工资的三倍，故应根据上年度职工月平均工资的三倍作为计算经济补偿金基数，即27927元(9309元×3个月)。因存在工龄承接的事实，何凌云在入职古德菲力公司前一直在该公司的关联公司深圳市古德菲力投资公司工作（2014年9月23日入职），故相应在职时间应纳入计算范围。一审计得古德菲力公司应支付何凌云解除劳动合同经济补偿金125671.5元（27927元×4.5个月），计算无误，本院予以确认。综上，何凌云、古德菲力公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费各10元，深圳古德菲力健身服务有限公司、何凌云已分别预交10元，由深圳古德菲力健身服务有限公司、何凌云分别负担。本判决为终审判决。审判长 路  德  虎审判员 刘  灵  玲审判员 蔡  妍  婷二〇二一年九月十日书记员 姚玉瓶（兼）附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。