北京知识产权法院民 事 判 决 书(2019)京73民终2989号上诉人（原审被告）：新传在线（北京）信息技术有限公司。法定代表人：钮钢，经理兼执行董事。委托诉讼代理人：胡斌，上海市方达律师事务所律师。委托诉讼代理人：邵烨，上海市方达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：盛力世家（上海）体育文化发展有限公司，住所地上海市青浦区。法定代表人：徐志豪，董事长。委托诉讼代理人：邵烨，上海市方达律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯璐，上海市方达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：央视国际网络有限公司，住所地北京市海淀区西三环中路10号1号楼、2号楼。法定代表人：钱蔚，董事长、总经理。委托诉讼代理人：朱晓宇，北京嘉观律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘广慧，女，1993年9月22日出生，北京嘉观律师事务所实习律师，住天津市滨海新区。上诉人新传在线（北京）信息技术有限公司（以下简称新传在线公司）、盛力世家（上海）体育文化发展有限公司（以下简称盛力世家公司）因与被上诉人央视国际网络有限公司（以下简称央视国际公司）不正当竞争纠纷一案，不服北京市东城区人民法院于2019年6月14日作出的（2016）京0101民初22016号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案后，依法组成合议庭，于2020年9月9日公开开庭进行了审理。上诉人新传在线公司的委托诉讼代理人胡斌，上诉人盛力世家公司的委托诉讼代理人冯璐，二上诉人的共同委托诉讼代理人邵烨，被上诉人央视国际公司的委托诉讼代理人朱晓宇、刘广慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人新传在线公司、盛力世家公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回央视国际公司一审全部诉讼请求；2、由被上诉人央视国际公司承担本案一审及二审诉讼费用。事实和理由：第一，一审法院遗漏对本案关键事实的认定，包括：遗漏查明腾讯取得授权的对价内容与涉案直播浏览器模式明显无关；“www.zhibo.tv”（以下简称涉案网站）未提供任何赛事内容和主播直播服务、涉案直播浏览器的网页浏览界面不提供任何奥运赛事内容；涉案直播浏览器提供的主播直播插件界面独立于网页浏览界面，用户可根据需要自行选择单独放大、移动、关闭主播直播插件界面和漂浮弹幕；用户使用涉案直播浏览器浏览访问央视网的赛事页面与使用常规浏览器浏览网页相同；央视国际公司所主张的用户观看奥运赛事的路径并不是必经路径；华东政法大学王迁教授于2017年9月19日出具的《对法律咨询函的回复》及中国政法大学朱巍副教授于2017年12月11日出具的《专家意见书》中的相关内容。第二，一审法院关于二上诉人共同经营涉案网站、涉案直播浏览器并承担连带责任的认定存在错误。被上诉人的证据不足以证明盛力世家公司参与涉案网站及涉案直播浏览器的实际经营和管理，盛力世家公司不是本案适格被告，针对盛力世家公司的诉讼请求应予以驳回。第三，一审法院关于涉案网站和涉案直播浏览器违反1993年实施的《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称1993年《反不正当竞争法》）第二条的认定存在错误。涉案直播浏览器是一款带有主播直播插件的网络浏览器，通过普通链接进行跳转、完整呈现被链网站的全部内容和功能，被链网站经营者基于其网页内容和网页功能而获得的商业收益不会受到影响或遭受实际损害，不违反诚实信用原则和互联网领域的基本商业道德，未违反1993年《反不正当竞争法》第二条的规定，不应被认定为不正当竞争行为。第四，一审法院关于二上诉人设置了不当百度推广标题以及涉案网站“正在全程视频直播奥运会”等宣传语，会导致主体混淆，且已构成虚假宣传的认定存在错误。涉案网站以“直播”作为搜索关键词以及“正在全程视频直播奥运会”等宣传语属于客观真实描述，不会引起相关公众的误解，也未给提供体育赛事内容的被链网页带来损失，未违反1993年《反不正当竞争法》第九条的规定，不构成虚假宣传。第五，一审法院就损害赔偿认定错误。被上诉人央视国际公司未遭受任何损失，一审法院罗列的四项酌定损失的因素不应在本案中予以考量。第六，一审法院在审理过程中存在突袭裁判，并未对涉案网站和涉案直播浏览器的技术模式给予双方充分辩论的机会。一审法院并未就案件事实和总结的争议焦点充分征求当事人的意见，也没有允许当事人就法律认定问题进行充分辩论。综上，一审法院认定事实及适用法律错误，故提出上述上诉请求。被上诉人央视国际公司辩称：第一，涉案网站在“公司简介”及“商务合作”页面均详细介绍了盛力世家公司的信息，央视国际公司已经完成举证义务，而二上诉人未举证证明盛力世家公司未实际参与涉案网站及涉案直播浏览器的经营，亦未说明错误的登载信息长期存在的原因，故盛力世家公司为本案适格主体。第二，二上诉人将“正在直播奥运会”“正在全程视频直播里约奥运会”用作百度推广关键词的行为系虚假宣传的不正当竞争行为。二上诉人没有证据证明百度推广关键词系百度自行抓取，即使推广语系百度自行抓取，抓取的前提仍是网站上存在相关表述。二上诉人使用该推广语进行宣传推广，并引导用户点击其网站观看其提供的“直播奥运会”内容，已经对相关公众产生了误导。第三，二上诉人利用央视国际公司独家奥运节目资源为其运营的涉案网站和涉案直播浏览器吸引用户，不当利用央视国际公司网站的竞争优势吸引、扩大、稳固用户群体，增加网络主播获利机会，以此获取不当商业利益，属于违反诚信原则的不正当竞争行为。第四，一审法院全额支持央视国际公司的赔偿请求的裁判正确。第五，一审程序不存在“突袭裁判”的情形，双方均有充分发表辩论意见的机会，且央视国际公司已对二上诉人提交的专家意见发表质证意见，故一审程序无瑕疵。综上，请求法院驳回上诉人新传在线公司、盛力世家公司的上诉请求。央视国际公司向一审法院起诉请求：判令新传在线公司、盛力世家公司共同赔偿其经济损失4964234元及合理开支35766元（包括公证费10766元、律师费25000元）。一审法院认定事实：一、与央视国际公司主张权利相关的事实央视国际公司成立于2006年4月25日，经营范围包括除教育、医疗保健、药品、医疗器械以外的因特网信息服务；广播电视节目制作、发行；“央视网”和“中国网络电视台”网站的开发、建设；计算机网络技术开发、转让、服务；计算机软件、硬件设备的开发、生产、销售；广告业务；计算机软件、硬件设备的服务等。2016年6月,国际奥委会（以下简称IOC）出具《中国中央电视台（以下简称CCTV）媒体权利确认书》，载明：其拥有2016年巴西里约热内卢第三十一届奥运会（以下简称里约奥运会）的全世界范围内的所有权利，包括但不限于版权。其确认根据CCTV与IOC于2012年7月28日签订的媒体权利协议，中国中央电视台在2012年7月28日到2016年12月31日期间，为中国境内（包括澳门，但不包括香港和中国台北（台湾））以普通话和广东话提供里约奥运会的专有权利持有人。根据协议约定，CCTV在中国境内就里约奥运会被许可的权利包括：1、专有的媒体权利：（1）通过有线传输、卫星传输、地面传输和宽带网络传输对里约奥运会所有活动节目，以及对里约奥运会的基本电视信号、综合电视信号、补充电视信号、单边电视信号、音频信号和集锦进行实时播出、延迟播出和重复播出；（2）通过无线电广播对里约奥运会的音频信号和集锦进行实时播出、延迟播出和重复播出；（3）通过移动通讯网络、宽带网络、有线、卫星和地面传输进行视频点播。2、公共展示权：通过酒吧、影院、饭店、酒店等以及其他非私人住宅场所的电视机、移动设备或传统的家庭/个人无线电接收机的可识别接收，对里约奥运会的直播节目（或部分直播节目）进行免费或收费的传输。3、分许可权：CCTV在2012年7月28日到2016年12月31日期间有权分许可境内的任何第三方行使前述媒体权利和公共展示权。4、奥林匹克历史素材：在境内使用和播放奥林匹克历史素材的权利。根据中国境内可适用的法律规定，CCTV有权在境内针对侵犯IOC授予CCTV的权利、或针对不正当竞争采取适当的措施和法律行动，包括发送通知/警告信，向执法部门提出指控，和/或以原告身份向境内的司法部门提起诉讼等。CCTV.com/CNTV.cn作为被授权的第三方，也有权针对网络侵权和不正当竞争行为采取适当的措施和法律行动，或以自己的名义授权第三方采取上述活动。2009年4月20日，中央电视台出具《授权书》，载明：将其拍摄、制作或者广播的，享有著作权或与著作权有关的权利，或者获得相关授权的，其所有电视频道及其所含之全部电视节目（包括但不限于现有及今后之综艺晚会、访谈节目、体育赛事、社会活动、文化学术专栏、娱乐节目、重大事件报道、影视剧、动画片、纪录片等），通过信息网络（包括但不限于互联网络、移动平台、IP电视、车载电视等新媒体传播平台）向公众传播、广播（包括但不限于实时转播或延时转播）、提供之权利，授权央视国际公司在全世界范围内独占行使，并授权央视国际公司作为上述权利在全世界范围内进行交易的独家代理。央视国际公司作为上述权利的独占被授权许可人，可以以自己的名义，对外主张、行使权利，可以许可或禁止他人行使或部分行使上述权利；可以针对侵权行为（包括在本授权书签发以前的侵权行为），以其自己的名义或委托律师等第三方，采取包括但不限于调查取证、行政投诉、提出索赔、谈判和解、提出诉讼、获得赔偿等在内的各种法律措施。所有授权内容自2006年4月28日起生效，至其书面声明取消前述授权之日失效。中央电视台分别于2016年4月14日、8月5日在网站“www.cctv.cn”上发布《奥运会版权声明》，称第31届奥林匹克运动会将于2016年8月在巴西里约热内卢举行，根据其与国际奥林匹克委员会签订的协议，其享有里约奥运会中国大陆地区及澳门地区独家全媒体权利，任何机构或个人（包括但不限于电视台、广播电台、视频网站、手机运营商、IPTV、APPs、OTT等）未经其书面授权均不得在上述范围内通过任何方式使用或转播里约奥运会视音频内容。奥运赛事版权是其重要的版权资产，其将联合各方加大维权力度，对未获授权使用奥运赛事的行为依法予以追究。CCTV-13新闻频道、新华网等对上述版权声明予以报道。2016年7月29日，央视国际公司在网站“news.cctv.com”发布《关于独家享有2016年里约奥运会新媒体版权的声明》，称其独家享有在中国大陆和澳门地区对里约奥运会赛事（包括但不限于开幕式、闭幕式、各项比赛赛事以及由赛事衍生的各项活动）进行传播的新媒体权利，该权利包括但不限于通过互联网、使用任何无线通讯技术、通过移动设备、通过IP电视、通过互联网电视及其他新媒体平台传送里约奥运会赛事的权利，任何人未经许可不得在中国大陆和澳门地区利用新媒体或类似方式对里约奥运会赛事进行传播。2016年7月29日，网站“www.lanxiongsports.com”刊登文章《腾讯官宣获得奥运点播权，非独家半小时延播耗资1亿》。该文章载明：7月29日，腾讯官方宣布获得里约奥运会赛事在中国大陆地区网络播映权益，届时，腾讯将在其全平台播映本届奥运会全程17天的精彩赛事……腾讯为此付出的代价是1亿元人民币，所有比赛只能使用央视信号，而且必须延播半个小时。2016年8月2日，网站“news.21so.com”刊登文章《腾讯高价买下央视奥运会播出版权，但是……》。该文章载明：7月29日,腾讯正式宣布获得由中央电视台分销的里约奥运新媒体版权，但是腾讯旗下各个平台播出的奥运会比赛将延时至少半个小时。据报道，此次腾讯获得奥运会版权的价格为1亿元,价格并不低，比四年前央视开价的2800万要高出许多。此外，网站“www.telworld.com.cn”“www.jiemian.com”等也刊登文章报道“央视报价1亿元后，谁会大手笔买下转播权引起业内广泛关注。值得注意的是，央视给的资源实际上并非奥运赛事直播权，所有比赛在新媒体平台都将延时30分钟播出，等于是点播权……腾讯7月29日率先宣布获得里约奥运赛事在大陆的网络播映权，将在腾讯新闻、腾讯体育等组成的移动资讯矩阵及视频直播平台播映。阿里体育紧随其后，于8月2日宣称获得CCTV-1、CCTV-5、CCTV-5+转播赛事版权，届时将在优酷平台上呈现……其实所谓的网络播映权，并非奥运赛事直播权，所有比赛在新媒体平台都延时30分钟播出，等于是点播权”等内容。2016年8月5日，国家版权局发布《2016年度第六批重点作品版权保护预警名单》，要求相关网站应对版权保护预警名单内的重点作品采取以下保护措施：直接提供内容网站未经许可不得上传版权保护预警名单内的作品；提供搜索链接网站应仅提供获得合法授权网站的搜索结果及跳转链接服务；电商网站及应用平台应加快处理版权保护预警名单内作品权利人关于删除侵权内容或断开侵权链接的通知。附件预警名单中包括2016年第三十一届夏季奥林匹克运动会相关节目，显示权利主体为中央电视台（含央视网），授权形式为独家，授权期限为2013年1月1日至2016年12月31日，分销、置换情况为腾讯网、优酷网。二、与新传在线公司、盛力世家公司及其被诉行为相关的事实新传在线公司成立于2005年12月15日，经营范围包括网络技术服务；设计、制作广告；利用自有媒介发布广告；组织文化交流活动；承办展览展示；因特网信息服务业务（除新闻、出版、教育、医疗保健、药品、医疗机械以外的内容）；从事互联网文化活动。该公司系域名“zhibo.tv”的ICP备案主体，并于2016年7月21日作为著作权人取得了国家版权局颁发的《计算机软件著作权登记证书》。该证书载明：软件名称为“新传直播浏览器软件【简称：直播浏览器】V1.0.6.301”，开发完成日期为2016年5月5日，首次发表日期为2016年5月18日。盛力世家公司成立于2014年1月29日，经营范围包括体育赛事组织、体育活动策划及咨询、体育经纪；文化艺术交流的策划（演出经纪及中介除外）；投资咨询、企业管理咨询、商务信息咨询、企业形象策划、市场营销策划；会务会展服务（主办承办除外）；设计、制作、发布、代理国内外各类广告；健身器材、户外运动用品、体育用品、电子产品的批发、佣金代理（拍卖除外）等。2016年8月6日，央视国际公司的委托代理人在北京市长安公证处公证人员的监督下，使用公证处计算机进行了如下保全证据行为：1、在IE浏览器地址栏中输入“www.zhibo.tv”，进入“直播TV”网站首页，该页面设有“直播、赛程、排行、下载”栏目，上部显示“来这里约RIO2016”以及视频窗口，中部显示“奥运会单项主播招募”“奥运礼包你充我就送”及“桑巴挑战解救主播主播的舞裙我来做”等内容，下部显示“正在直播当前有44位主播在直播”、视频窗口及体育宝贝等内容。点击页面上部“来这里约RIO2016”右侧第一个视频窗口，页面背景显示为主播画面，中部字幕条显示“主播正在使用直播浏览器直播里约奥运会开幕式马上下载直播浏览器，与主播一起观赛吧”。点击“下载直播浏览器”，进入网站“www.zhibo.tv/down”，页面显示“直播浏览器看尽全球体育赛事直播”及“正在直播2016里约奥运会”等内容，点击“立即安装1.0版”，下载安装完成后点击“立即使用”，浏览器地址栏中显示网址为“b.zhibo.tv/superTV/schedule”，地址栏上方显示“直播浏览器，看尽全……”,页面上部设有“赛程、体育主播、全网主播、体育新闻”栏目，右侧显示“直播浏览器现金红包下载就送”，左侧设有“正在直播、全部赛程、热门、奥运（Rio2016）、自媒体、足球、篮球、综合、欧洲杯、中超、台球”栏目，“正在直播”下方显示三项内容：8月6日06:15的里约奥运会开幕式视频直播、8月6日08:00的2016年山西省学生运动舞蹈锦标赛视频直播、8月6日08:30的上海市第二届市民运动会击剑赛视频直播。点击第一项“里约奥运会开幕式视频直播”，新页面浏览器地址栏中显示网址为“b.zhibo.tv/superTV/room……”，页面显示“主播互动直播”及“公共房间”分区，“主播互动直播”区显示“当前有4位主播正在直播该场比赛”以及4个主播视频窗口，“公共房间”区显示“CCTV5体育”“CCTV1综合”“CCTV5+体育赛事”图标。依次点击进入“主播互动直播”区中的“yiki”“机智的花卷儿”“阿酷30295495”“亲亲”直播间，页面浏览器地址栏中显示网址均为“tv.cctv.com/live/cctv5”，页面上方显示“央视网”及“首页、直播、节目单、央视悦动、频道大全、栏目大全、特别节目”栏目，中部显示CCTV5体育频道直播奥运会开幕式的画面，右侧以竖排浮框方式显示主播直播互动区，该互动区上方显示“live”标识、主播名、粉丝数、点赞数、经验值及主播解说画面，中部显示“七日榜、本场榜、总榜、嘉宾”图标及网友的文字聊天内容，下部显示礼物图标、“请输入聊天内容”框及弹幕开关等，其中“yiki”“机智的花卷儿”还向网友发放了红包。返回网站“b.zhibo.tv/superTV/room……”，依次点击进入“公共房间”区中的“CCTV5体育”“CCTV1综合”“CCTV5+体育赛事”直播间，页面浏览器地址栏中显示网址均为“tv.cctv.com/live/cctv……”，页面上方显示“央视网”及“首页、直播、节目单、央视悦动、频道大全、栏目大全、特别节目”栏目，其中网址为“tv.cctv.com/live/cctv5”的页面上方还显示有“416名奥运健儿、666”等多条弹幕内容，中部显示CCTV频道直播奥运会开幕式的画面，右侧以竖排浮框方式显示用户讨论互动区，该互动区上方显示“本场榜”，中部显示网友的文字聊天内容，下部显示“请输入聊天内容”框及弹幕开关等。退出当前直播间，返回网站“b.zhibo.tv/superTV/room……”，依次点击进入直播间频道，其中“小叶子”直播互动区显示“桑巴挑战剩余时间：01时40分32秒”等内容，“yiki”直播互动区显示“10：10Abstrat赠送了1个加油”“10：10直播TV运营正在CCTV5+5747e3d31c3b2【20003034】直播间发红包”等内容。2、在IE浏览器地址栏中输入“www.baidu.com”，在百度搜索栏中输入“直播”，第一项搜索结果的标题为“正在全程视频直播奥运会”，描述中显示“热点：手机直播，优势：正在直播︱全程视频︱体育赛事；直播浏览器正在直播奥运会，马上下载观看；www.zhibo.tv2016-08”及“商业推广”标识，点击该项搜索结果，进入“直播TV”网站“www.zhibo.tv/down”，页面显示“直播浏览器看尽全球体育赛事直播”“正在直播Rio20162016里约奥运会”等内容及“立即安装1.0版”按钮。北京市长安公证处就上述过程出具（2016）京长安内经证字第21891号公证书。2016年8月16日，央视国际公司的委托代理人在北京市长安公证处公证人员的监督下，使用公证处计算机进行了如下保全证据行为：1、在360浏览器地址栏中输入“www.baidu.com”，在百度搜索栏中输入“直播TV”，点击第一项搜索结果“直播www.zhibo.tv脱口秀节目直播”，进入“直播TV”网站“www.zhibo.tv”首页，在页面搜索框中输入“奥运”，点击搜索结果页面中的“综合体坛快讯-全景奥运小叶子”直播间，页面背景显示为主播画面，中部字幕条显示“主播正在使用直播浏览器直播综合体坛快讯-全景奥运马上下载直播浏览器，与主播一起观赛吧”。点击“下载直播浏览器”，进入网站“www.zhibo.tv/down”，页面显示“直播浏览器看尽全球体育赛事直播”及“正在直播Rio20162016里约奥运会”等内容，点击“立即安装1.0版”，显示“发行商：新传在线公司”，下载安装完成后，点击“立即使用”，浏览器地址栏中显示网址为“b.zhibo.tv/superTV/schedule”，地址栏上方显示“直播浏览器，看尽全……”,页面上部设有“赛程、体育主播、全网主播、体育新闻”栏目，左侧设有“正在直播、全部赛程、热门、奥运（Rio2016）、自媒体、足球、篮球、综合、中超、英超、台球”栏目，中部显示“奥运金牌榜”，“正在直播”下方显示“电竞08-1613:002016英雄联盟LCS欧洲夏季赛季后赛第一轮视频直播”“乒乓球08-1614:00录像乒乓球男团半决赛日本-德国视频直播”等多项内容。点击“奥运（Rio2016）”，显示“正在直播：08-1614:00录像：乒乓球男团半决赛日本-德国视频直播”“正在直播：08-1614:30录像：乒乓球男团半决赛中国队视频直播”及“当天赛事订阅查看预告”等内容。点击上述“正在直播：08-1614:30录像：乒乓球男团半决赛中国队视频直播”，进入相应页面，依次点击进入“主播互动直播”区中的“我是苏梓嗯哟”“冰悠123”直播间，页面浏览器地址栏中显示网址均为“tv.cctv.com/live/cctv5”，页面上方显示“央视网”及相应栏目，中部显示CCTV5体育频道直播奥运会乒乓球比赛的画面，右侧以竖排浮框方式显示主播直播互动区，该互动区显示主播解说画面、网友的文字聊天内容及礼物图标、弹幕开关等。返回主播互动直播页面，点击“公共房间”区中的“CCTV5体育”直播间，页面浏览器地址栏中显示网址为“tv.cctv.com/live/cctv5”，页面上方显示“央视网”及相应栏目，中部显示CCTV5体育频道直播奥运会乒乓球比赛的画面，画面上方还显示有“许鑫也很厉害呀”等弹幕内容，右侧以竖排浮框方式显示用户讨论互动区，该互动区显示网友的文字聊天内容及弹幕开关等。2、返回网站“www.baidu.com”，在百度搜索栏中输入“CCTV”，点击第一项搜索结果，进入央视网“www.cctv.com”，该网站首页设有“新闻、国内、国际、奥运、综艺、电影、电视剧、论坛”等栏目，该栏目上方显示“CCTV频道、节目单、栏目、互动”，下方显示“2016中国电商峰会、熊猫频道、2016里约奥运会”等内容。点击“奥运”栏目，进入网站“2016.cctv.com”，上方显示“直播大厅、奖牌榜、中国军团、赛事视频、里约三人行”等栏目及广告，中部显示“2016里约奥运会”等内容。点击“直播大厅”栏目，进入网站“2016.cctv.com/live”，页面上方显示“直播大厅、奖牌榜、中国军团、赛事视频、里约三人行”等栏目，中部显示“2016里约奥运会（08.05-08.21）”字样，下方有“CCTV5体育”“CCTV5+体育赛事”等多个图标。点击“CCTV5体育”图标，再点击页面中的“live录像：乒乓球男团半决赛中国队”，网站“2016.cctv.com/live/cctv5”中部显示“2016里约奥运会（08.05-08.21）”字样及奥运会乒乓球比赛画面，右侧显示“正在直播、即将直播”等节目表。3、返回网站“b.zhibo.tv/superTV/schedule”中的“奥运（Rio2016）”栏目页面，点击“正在直播：08-1614:00录像：乒乓球男团半决赛日本-德国视频直播”，页面显示“主播互动直播”及“公共房间”分区，“主播互动直播”区显示“当前有1位主播正在直播该场比赛”，“公共房间”区显示“CCTV5+体育赛事”图标。点击进入“主播互动直播”区中的“周周体育”直播间，页面浏览器地址栏中显示网址为“tv.cctv.com/live/cctv5plus”，页面上方显示“央视网”及相应栏目，中部显示CCTV5+体育赛事频道直播奥运会乒乓球比赛的画面，右侧以竖排浮框方式显示主播直播互动区，该互动区显示主播解说画面、礼物图标、弹幕开关等，文字聊天处显示“公告：周周直播通知群……记得一定下载直播浏览器“www.zhibo.tv.down”，打开直播浏览器，在现金红包处输入邀请码，看完比赛后即可获得三元现金红包”等内容。返回点击“公共房间”区中的“CCTV5+体育”直播间，页面浏览器地址栏中显示网址为“tv.cctv.com/live/cctv5plus”，页面上方显示“央视网”及相应栏目，中部显示CCTV5+体育赛事频道直播奥运会乒乓球比赛的画面，右侧以竖排浮框方式显示用户讨论互动区，该互动区显示网友的文字聊天内容及弹幕开关等。4、返回网站“b.zhibo.tv/superTV/schedule”中的“奥运（Rio2016）”栏目页面，点击“奥运金牌榜”下方的时间条，依次选择“08-15”“08-14”“08-13”“08-12”“08-11”“08-10”“08-09”“08-08”“08-07”“08-06”“08-05”“08-04”，均显示“已结束赛事比分录像”等内容。北京市长安公证处就上述过程出具（2016）京长安内经证字第23081号公证书。2016年8月19日，央视国际公司的委托代理人在北京市长安公证处公证人员的监督下，使用公证处计算机进行了如下保全证据行为：在IE浏览器地址栏中输入“www.baidu.com”，在百度搜索栏中输入“直播TV”，点击第一项搜索结果“直播TV-直播TV（www.zhibo.tv）-最精彩的体育娱乐直播平台”，进入“直播TV”网站“www.zhibo.tv”首页，点击“公司简介”，显示“盛力世家公司，中国著名体育营销公司，业务包括体育娱乐资讯、运动员经纪、赛事管理、体育公关宣传”等介绍内容，点击“商务合作”，显示盛力世家公司的电话、合作邮箱、QQ等。返回首页，点击页面中标有“奥运会单项主播招募”字样的图片，使用QQ登录后，“申请直播认证”页面上方显示“直播TV重金悬赏草根体育赛事主播”，中部显示“真实姓名、联系方式、身份证号、开户银行、银行卡号”等待填选项。返回首页，点击页面中标有“奥运礼包你充我就送”字样的图片，显示“想要支持奥运会？播币送出不够用？没关系，里约奥运会期间（北京时间2016年8月1日-22日）直播TV特举行充值大回馈！遇见喜欢的主播，空空如也的口袋不能表达心意？奥运期间直播TV为你助力，一大波播币来袭，超值的额外赠送活动……狂欢期间，播币开绿灯啦！不再一比一百的反馈，额外赠送活动势必让你一夜之间成为土豪级人物，暴走各个直播。奥运期间，播币自动切换开关模式，邀请你加入”等内容，并设有“点此充值”按钮。点击页面中“桑巴挑战解救主播主播的舞裙我来做！”字样的图片，相应页面上方显示“Rio2016”“2016里约奥运会”，中部“桑巴挑战”下显示主播的任务时间、任务进度。点击“活动规则”，显示“这一天，你最爱的主播，来到了里约看奥运，在里约怎么能不感受下热力四射的桑巴舞呢，可惜，ta还没有可以必不可少的桑巴舞裙，这可如何是好？机智的小伙伴，快来为主播搜集舞裙羽毛，解救你的主播，让ta和你共舞一曲热情桑巴……1、主播点击开始挑战进入2小时倒计时；2、用户赠送桑巴羽毛300播币/次；3、主播2小时内收到羽毛数量无上限，达到2016根羽毛仍可继续接受羽毛；4、主播2小时内收到羽毛达到2016根，任务成功，2小时内2016根羽毛金额100%提现；6、挑战要求：所有直播TV用户均可在活动期间开启直播进行挑战。严禁静态直播、直接对着电视直播，严禁主播在多个平台同时直播。一经审查人员发现主播挑战期间的直播无内容或其他不合格内容等，将首先对于主播进行停播，再次审查发现主播内容仍然不合格，则会取消主播参与桑巴挑战的资格。挑战期间，任何人员不得进行恶性刷榜套现活动，一经审查发现恶性行为，则将对参与恶性行为人员进行封号、冻结播币播豆及收益红包”等内容。返回“桑巴挑战”下显示主播任务的页面，依次点击“小叶子”“理想gg”直播间，页面背景均为主播画面，中部字幕条均显示“主播正在使用直播浏览器直播……马上下载直播浏览器，与主播一起观赛吧”。北京市长安公证处就上述过程出具（2016）京长安内经证字第24446号公证书。2016年8月22日，央视国际公司的委托代理人在北京市长安公证处公证人员的监督下，使用公证处计算机进行了如下保全证据行为：1、在360浏览器地址栏中输入“www.baidu.com”，在百度搜索栏中输入“直播”，第一项搜索结果的标题为“正在视频直播里约奥运会”，描述中显示“热点：现场直播，优势：全程视频直播︱马上观看；下载直播浏览器，马上观看里约奥运会全程视频直播；www.zhibo.tv2016-08”及“商业推广”标识。点击该项搜索结果，进入网站“www.zhibo.tv/down”，点击“首页”中的“下载直播浏览器，看奥运全程视频直播”，在网站“www.zhibo.tv/down”中点击“立即安装1.0版”，将直播浏览器安装程序下载并保存至公证处计算机桌面，安装完成后点击“立即使用”，浏览器地址栏中显示网址为“b.zhibo.tv/superTV/schedule”，地址栏上方显示“直播浏览器，看尽全……”,页面上部设有“赛程、体育主播、全网主播、体育新闻”栏目，左侧设有“正在直播、全部赛程、热门、奥运（Rio2016）、自媒体、足球、篮球、综合、中超、英超”等栏目，中部显示“奥运金牌榜”，“正在直播”下方显示两项内容：08-2207:002016里约奥运会闭幕式中国视频直播及08-2207:00PAC-12联盟女足视频直播。点击“奥运（Rio2016）”，显示“正在直播：08-2207:002016里约奥运会闭幕式中国视频直播”及“当天赛事订阅查看预告”，点击上述正在直播的内容，新页面浏览器地址栏中显示网址为“b.zhibo.tv/superTV/room……”，页面显示“主播互动直播”及“公共房间”分区，“主播互动直播”区显示“当前有1位主播正在直播该场比赛”，“公共房间”区显示“CCTV5体育”“CCTV1综合”“CCTV5+体育赛事”图标。点击进入“主播互动直播”区中的“杨子”直播间，页面浏览器地址栏中显示网址为“tv.cctv.com/live/cctv5”，页面上方显示“央视网”及相应栏目，中部显示CCTV5体育频道直播奥运会闭幕式的画面，右侧以竖排浮框方式显示主播直播互动区，该互动区显示主播解说画面、网友的文字聊天内容及礼物图标、弹幕开关等。点击该页面浏览器地址栏左侧的“＜”按钮，显示“直播浏览器您当前正在直播间，继续当前操作将退出直播间，是否继续”，点击“继续”按钮，关闭当前直播间。返回主播互动直播页面，依次点击进入“公共房间”区中的“CCTV5体育”“CCTV1综合”“CCTV5+体育赛事”直播间，页面浏览器地址栏中显示网址均为“tv.cctv.com/live/cctv……”，页面上方显示“央视网”及相应栏目，中部显示CCTV频道直播奥运会闭幕式的画面，画面上方还显示有“听解说这些人不怎么厉害啊”等弹幕内容，右侧以竖排浮框方式显示用户讨论互动区，该互动区显示网友的文字聊天内容及弹幕开关等。分别点击上述页面浏览器地址栏左侧的“＜”按钮，均显示“直播浏览器您当前正在直播间，继续当前操作将退出直播间，是否继续”，点击“继续”按钮，关闭当前直播间。2、返回“直播TV”网站“www.zhibo.tv”首页，点击页面右侧“Rio2016里约奥运会闭幕式特别节目”下方的“查看更多”，网站“www.zhibo.tv/schedule”中显示“今日赛程（8月22日）”中包含“直播闭幕式Rio2016里约奥运会闭幕式杨子CCTV-5CCTV-1进入观看”等内容，点击“进入观看”，页面背景为主播画面，中部字幕条显示“主播正在使用直播浏览器直播里约奥运会闭幕式，马上下载直播浏览器，与主播一起观赛吧”。3、返回至计算机桌面，点击桌面上的“直播浏览器”程序，浏览器地址栏中显示网址为“b.zhibo.tv/superTV/schedule”，地址栏上方显示“直播浏览器，看尽全……”,页面上部设有“赛程、体育主播、全网主播、体育新闻”栏目，左侧设有“正在直播、全部赛程、热门、奥运（Rio2016）、自媒体、足球、篮球、综合、中超、英超”等栏目，中部显示“奥运金牌榜”。点击“奥运（Rio2016）”，显示“正在直播”中包含“闭幕式08-2207:00Rio2016里约奥运会闭幕式中国视频直播”等内容，点击“视频直播”，页面显示“主播互动直播”及“公共房间”分区，“主播互动直播”区显示“当前有5位主播正在直播该场比赛”，“公共房间”区显示“CCTV5体育”“CCTV1综合”“CCTV5+体育赛事”图标。依次点击进入“主播互动直播”区中的“杨子”“周周体育”“我是苏梓嗯哟”等直播间，浏览器地址栏中显示网址均为“tv.cctv.com/live/cctv5”，页面上方显示“央视网”及相应栏目，中部显示CCTV5体育频道直播奥运会闭幕式的画面，右侧以竖排浮框方式显示主播直播互动区，该互动区显示主播解说画面、网友的文字聊天内容及礼物图标、弹幕开关等，其中“我是苏梓嗯哟”直播互动区还显示“桑巴挑战剩余时间：01时51分52秒”。点击上述浏览器地址栏左侧的“＜”按钮，均显示“直播浏览器您当前正在直播间，继续当前操作将退出直播间，是否继续”，点击“继续”按钮，关闭当前直播间。返回主播互动直播页面，依次点击进入“公共房间”区中的“CCTV5体育”“CCTV1综合”“CCTV5+体育赛事”直播间，浏览器地址栏中显示网址均为“tv.cctv.com/live/cctv……”，页面上方显示“央视网”及相应栏目，中部显示CCTV频道直播奥运会闭幕式的画面，右侧以竖排浮框方式显示用户讨论互动区，该互动区显示网友的文字聊天内容及弹幕开关等。点击上述页面浏览器地址栏左侧的“＜”按钮，均显示“直播浏览器您当前正在直播间，继续当前操作将退出直播间，是否继续”，点击“继续”按钮，关闭当前直播间。北京市长安公证处就上述过程出具（2016）京长安内经证字第23497号公证书。2017年2月9日，央视国际公司的委托代理人在北京市长安公证处公证人员的监督下，使用公证处计算机，进入“直播TV”网站“www.zhibo.tv”首页，点击“公司简介”，显示“上海盛力世家文化传播有限公司”及“直播TV是盛力世家旗下的互动式高清体育赛事直播平台，依托于盛力世家丰富的体育领域资源，直播TV提供中国足球、国际足球、篮球、拳击、网球、台球以及各类体育竞技类赛事的高清信号直播”等内容。点击“商务合作”，显示盛力世家公司的电话、合作邮箱、QQ等。北京市长安公证处就上述过程出具（2017）京长安内经证字第3411号公证书。三、关于新传在线公司、盛力世家公司抗辩的相关事实2017年8月2日，上海市方达律师事务所委托代理人在上海市东方公证处公证人员的监督下，使用公证处计算机进行了如下保全证据行为：在GoogleChrome浏览器地址栏中输入“www.zhibo.tv”，进入“直播TV”网站首页，点击“下载直播浏览器，观看海量比赛直播”，再点击“立即安装1.0版”，将该软件下载安装至计算机桌面。打开“直播浏览器”软件，页面地址栏中显示网址为“b.zhibo.tv/superTV/schedule”，地址栏上方显示“直播浏览器，看尽全……”,页面上部设有“赛程、体育主播、全网主播、体育新闻”等栏目，左侧设有“正在直播、全部赛程、热门、自媒体、足球、篮球”等栏目，点击中部“正在直播”下的“搏击08-2208:00WWESmackDown视频直播”，新页面显示“公共房间（PPTV）”及“主播互动直播（当前有0位主播正在直播该比赛）”分区。点击“PPTV”图标，浏览器地址栏中显示网址为“v.pptv.com”，页面中部显示直播画面，右侧以竖排浮框方式显示用户讨论互动区，该互动区显示“本场榜、赛前竞猜、文字聊天区域、弹幕开关”等。点击该互动区的“▲收起”按钮，文字聊天区域被收起，点击该互动区右上方的“×”按钮，退出互动区。返回网站“b.zhibo.tv/superTV/schedule”，点击页面中部“正在直播”下的“MLB常规赛08-2208:10坦帕湾光芒-休斯顿太……视频直播”，页面显示“公共房间（Letv乐视网）”及“主播互动直播（当前有0位主播正在直播该比赛）”分区。点击“Letv乐视网”图标，浏览器地址栏中显示网址为“sports.le.com”，页面中部显示直播画面，右侧以竖排浮框方式显示用户讨论互动区，该互动区显示“本场榜、赛前竞猜、文字聊天区域、弹幕开关”等。点击该互动区的“▲收起”按钮，文字聊天区域被收起，点击该互动区右上方的“×”按钮，退出互动区。点击直播画面页面浏览器地址栏上方的“×”按钮，退出当前页面，再点击网站“b.zhibo.tv/superTV/schedule”首页中的“×”按钮，显示“直播浏览器您是否确定退出”，点击“确定”按钮，关闭该浏览器。上海市东方公证处就上述过程出具（2017）沪东证经字第22698号公证书。新传在线公司、盛力世家公司为证明涉案直播浏览器具备普通浏览器的基本功能，其行为不构成不正当竞争，提交了诉讼中对涉案直播浏览器进行操作的截图打印件。该打印件显示下载安装涉案直播浏览器后，在地址栏中输入“www.baidu.com”，可进入百度网，此时页面显示的内容与通过IE浏览器进入百度网页面显示的内容一致。在通过涉案直播浏览器进入的百度网中输入“cctv”进行搜索，点击搜索结果中的“CCTV节目官网首页”，可进入央视网。央视国际公司认可该证据的真实性，不认可关联性及证明目的。2016年8月24日，网站“cctv.com”刊登文章《央视网里约奥运会新媒体报道大数据盘点》，载明：随着8月24日中国奥运代表团凯旋归国，央视网里约奥运会的报道工作也接近尾声，自北京时间8月4日零点里约奥运会赛事拉开帷幕以来，作为中国大陆地区的持权转播商，央视网独家全程直播了里约奥运会全部28个大项306个小项赛事，共计5700小时，成功吸引了全民对里约奥运会的关注。央视网移动端、PC端、手机电视端、IPTV和互联网电视等多终端网络播放量屡创新高。央视国际公司认可涉案网站及涉案直播浏览器未屏蔽其被链网页的广告，亦认可新传在线公司、盛力世家公司未自行植入广告；央视国际公司称网站cctv.com中每个频道播放里约奥运会赛事节目时都有解说员，但无用户交流区及解说员与用户的互动，其认可进入涉案直播浏览器的直播间后，其网页中播放里约奥运会赛事时的解说仍存在，但认为该解说声音相对较小，被主播直播的声音掩盖；央视国际公司称网站cctv.com对直播里约奥运会的内容采取了禁链措施，但对此未提交证据。四、关于合理支出的相关事实央视国际公司为（2016）京长安内经证字第21891、24446、23497、23081号公证书及（2017）京长安内经证字第3411号公证书分别支出公证费2754元、1771元、3406元、1783元、1052元，以上共计10766元。央视国际公司支出的律师费为25000元。上述事实，有央视国际公司提交的公证书、授权书、网页打印件、发票，新传在线公司、盛力世家公司提交的公证书、网页打印件及当事人陈述等证据在案佐证。一审法院认为：我国《反不正当竞争法》旨在鼓励和保护公平竞争，倘若经营者以不正当的方式与竞争对手或其他经营者争夺交易机会，损害其合法权益，扰乱社会经济秩序，受损害的经营者即有权通过该法寻求救济。央视国际公司经合法授权，获得了授权期限内通过信息网络独家向公众直播里约奥运会赛事节目的权利，并有权针对侵权行为提起诉讼，其为适格原告。新传在线公司、盛力世家公司虽辩称涉案网站及涉案直播浏览器由新传在线公司经营，与盛力世家公司无关，但网站ICP备案信息显示主办单位为新传在线公司，侵权公证时网站的“公司简介”“商务合作”中显示盛力世家公司的相关信息，涉案直播浏览器系从该网站下载，故在无相反证据的情况下，应确认涉案网站及涉案直播浏览器软件系由新传在线公司、盛力世家公司共同经营。根据已查明事实，新传在线公司、盛力世家公司通过涉案网站向公众提供了包含里约奥运会在内的互动式体育赛事直播服务，其与央视国际公司从事的经营行为在服务内容、形式及用户群体等方面存在重合，具有直接的竞争关系。《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017年修订）自2018年1月1日施行。鉴于被诉不正当竞争行为发生在2018年1月1日前，且无证据证明涉案行为持续到2018年1月1日后，故应适用修改前反不正当竞争法的规定，即1993年《反不正当竞争法》。第一,关于央视国际公司主张新传在线公司、盛力世家公司使用“正在全程视频直播奥运会”“正在视频直播里约奥运会”及“正在直播2016里约奥运会”作为宣传语，构成虚假宣传。1993年《反不正当竞争法》第九条规定：经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。在百度搜索中输入“直播”，第一项搜索结果的标题为“正在全程视频直播奥运会”“正在视频直播里约奥运会”，描述中显示“直播浏览器正在直播奥运会，马上下载观看，www.zhibo.tv”等内容，并标有“商业推广”字样，鉴于涉案网站系由新传在线公司、盛力世家公司共同经营，且新传在线公司、盛力世家公司认可出现上述标题的原因是涉案网站上存在该宣传语，故认定上述标题“正在全程视频直播奥运会”“正在视频直播里约奥运会”系新传在线公司、盛力世家公司撰写设置。新传在线公司、盛力世家公司虽辩称通过涉案网站确实可以观看央视国际公司网站的奥运直播，且主播正在对此进行直播解说，但其并未如实标明上述情况，其设置上述标题进行网络推广并在搜索结果第一项予以显示，容易导致相关公众误认为其经营的涉案网站与奥运赛事存在特定联系，有权进行直播，从而对奥运直播服务的提供主体产生混淆，可能使得本应进入央视国际公司网站观看奥运直播的用户在看到上述标题后进入涉案网站，使该网站获得更多的点击量，而在点击量与网站利益具有直接关系的情况下，这一情形无疑会为新传在线公司、盛力世家公司带来利益，使其获得不正当竞争优势。同理，新传在线公司、盛力世家公司在涉案网站中宣称“正在直播2016里约奥运会”，亦足以导致相关公众对奥运直播服务的提供主体产生混淆误认。综上，上述行为构成虚假宣传的不正当竞争行为，新传在线公司、盛力世家公司应当为此承担相应的法律责任。第二，关于央视国际公司主张新传在线公司、盛力世家公司利用其独家奥运会节目资源为涉案网站及涉案直播浏览器吸引用户，获取不当商业利益，违反了诚实信用原则。1993年《反不正当竞争法》第二条规定：经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为属于不正当竞争。该条规定是判定竞争行为是否正当的基本原则，适用该原则性条款认定构成不正当竞争应当同时具备以下条件：一是法律对该种竞争行为未作出特别规定，二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害，三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或可责性。被诉行为不属于1993年《反不正当竞争法》具体列举的市场竞争行为，故应适用原则性条款对该行为是否构成不正当竞争进行判断，判断的关键在于央视国际公司是否因被诉行为而受到损害、被诉行为是否具有不正当性或可责性。1、关于央视国际公司是否因被诉行为而受到损害。央视国际公司经授权获得了通过信息网络独家向公众直播里约奥运会赛事节目的权利，通过行使该项权利，可以为其创造商业机会、获得商业利益，并提升自身知名度。此种获取的在互联网行业的竞争优势及市场利益，属于应受反不正当竞争法保护的合法权益，他人不得以不正当的方式加以侵害。互联网经济被称为“眼球经济”,吸引网络用户到自己的网站、获取流量是经营者开展经营活动的基础，培养用户粘性是获得竞争优势的关键。互联网竞争，本质上是对网络用户的争夺，不正当竞争造成的损害不仅包括因争夺用户的交易机会所必然给竞争对手造成的直接经济损失，也包括通过破坏竞争对手的用户粘性，为自己争取更多的交易机会，从而给竞争对手造成的预期利益的损害。新传在线公司、盛力世家公司通过发布“正在视频直播里约奥运会”等宣传用语进行网络推广，将欲观看奥运赛事视频直播的网络用户吸引至自己的网站，这一行为势必将首先分流欲直接进入央视国际公司网站观看奥运赛事视频直播的用户，导致央视国际公司通过网站推广其包括新闻、频道、广告在内等内容的目的无法实现，造成央视国际公司相应商业机会的丧失。此后，欲在新传在线公司、盛力世家公司经营的涉案网站上观看奥运赛事视频直播，用户须下载涉案直播浏览器，这一行为将会使得该浏览器的用户量相应增加。而在打开浏览器主页进入涉案网站的“正在直播”页面后，除奥运赛事视频直播外，还存在其他体育赛事的视频直播，此时，虽有用户可能选择继续观看奥运赛事直播，但不排除会有部分用户转而观看其他体育赛事直播，该种情形将会造成本属于央视国际公司网站的用户流量的流失。此外，即便用户选择奥运赛事视频直播，最终仍系在央视国际公司网站“tv.cctv.com/live/cctv……”实现观看，但在央视国际公司网站内容的基础上增加主播、用户互动聊天功能，将会使一定数量的具有观看互动需求的用户放弃直接进入央视国际公司网站，转而选择进入新传在线公司、盛力世家公司的涉案网站下载具有附加功能的浏览器后进行观看，长此以往，涉案网站及涉案直播浏览器将获得更多、更稳定网络用户的“注意力”，其在用户选择视频直播入口方面的优先性将不断提高，而央视国际公司网站作为视频直播入口被选择的竞争力将不断降低，其用户粘性将遭到实质性破坏，从而对其网站的预期利益和市场份额造成损害。综上，被诉行为影响了央视国际公司网站的经营利益，对央视国际公司构成实际损害。2、关于被诉行为是否具有不正当性或可责性。基于商业机会的开放性和不确定性，央视国际公司的合法权益因被诉行为遭受损害不代表被诉行为必然构成不正当竞争。只有当被诉行为违反诚实信用原则和公认的商业道德，通过不正当手段攫取他人合理预期的商业利益时，才为反不正当竞争法所禁止。诚实信用原则作为民法的基本原则，要求人们在从事民事活动时，讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，用善意的方式取得权利和履行义务，在不损害他人利益和社会公共利益的前提下追求自身的利益。在反不正当竞争法意义上，诚实信用原则更多的是以公认的商业道德的形式体现出来的，要判断某一竞争行为是否违反该原则，需要在特定商业领域内结合该行为的实施方式、后果、目的等因素综合考量。体育赛事直播平台是近年来随着互联网快速发展起来的从事体育赛事视频直播的新兴商业经营模式。体育赛事节目的制作、播出通常需要投入大量的人力、物力和财力，通过网络对体育赛事节目进行直播，需获得节目制作方的授权许可，并支付相应对价，符合谁投入谁收益的一般商业规则，亦是对节目制作方正当权益的保护规则，符合市场竞争中遵循的诚实信用原则。因此，未经许可，不得擅自通过网络直播体育赛事节目，这是该行业长期以来形成的惯常做法。根据已查明事实，央视国际公司经已获得授权的中央电视台的许可，有权在其网站独家直播里约奥运会赛事节目。新传在线公司、盛力世家公司无证据证明其获得了直播该赛事节目的权利，虽然在其网站下载涉案直播浏览器后最终可实现在央视国际公司网站观看奥运赛事节目直播，央视国际公司未举证证明其对网站设置了禁链措施，但这并不等于新传在线公司、盛力世家公司可以任意对该网站直播的奥运赛事节目内容进行商业性使用。否则，若不加以合理规制，任何商业主体均可以无成本地攫取其他网站的经营成果，达到排挤竞争对手的目的。一方面，央视国际公司虽未对新传在线公司、盛力世家公司全部奥运赛事节目的网络直播进行公证，但根据侵权公证内容，从里约奥运会举行开幕式、具体赛事项目到闭幕式期间，涉案直播浏览器主页（涉案网站）中都存在大量指向央视国际公司网站奥运赛事节目直播的链接，结合新传在线公司、盛力世家公司“正在全程视频直播奥运会”的宣传语、涉案网站标注的“来这里约RIO2016”及设置的“奥运（Rio2016）”专题栏目，应认定涉案直播浏览器主页（涉案网站）提供了指向央视国际公司网站里约奥运会赛事节目直播的全部链接。另一方面，安装运行涉案直播浏览器后，可实现在央视国际公司网站观看奥运赛事节目的同时，会出现主播、用户互动的浮框。对此，新传在线公司、盛力世家公司主张涉案直播浏览器在对被链页面跳转的同时，以插件方式向用户提供该互动功能是对普通浏览器常规功能的丰富和创新。诚然，法律并不阻碍技术或商业模式的创新与发展，但任何具有创新性的竞争行为均应充分尊重竞争对手在技术研发或信息获取、使用过程中的付出，不得不合理地借用他人的竞争优势为自己谋取交易机会，对他人的正当经营模式产生不当干扰。作为用户登录网站、浏览网页的工具软件,浏览器的基本功能在于真实全面地将相关网站内容展现给用户,除非有特殊的合法理由,否则不应增加、删减或改变被访问网站向用户提供的服务内容。当用户安装运行涉案直播浏览器后，虽然最终观看奥运赛事节目直播仍系在央视国际公司网站实现，但观看页面会被强行插入不受央视国际公司网站控制的主播、用户互动浮框，该浮框位于页面右侧的显著位置，且播放画面上方还显示有网友发送的弹幕内容，该种对央视国际公司网站进行干扰的行为使得央视国际公司无法按照自己的意愿在网站上展示直播内容，妨碍了其正常经营。而该互动功能的增加，看似丰富了用户的观看体验，但未注明来源可能导致用户对提供服务的主体产生混淆，且如前所述，长此以往，央视国际公司网站作为视频直播入口被选择的竞争力不断降低，势必导致其网站的利益受损，最终使得用户也难以获得长期持续的利益。另，根据已查明事实，央视国际公司及相关媒体曾多次发布里约奥运会电视节目的版权声明，要求任何人不得未经许可在中国大陆地区利用包括互联网在内的新媒体对该赛事节目进行传播。作为专业的体育赛事直播平台，新传在线公司、盛力世家公司对此应当知晓，却仍实施上述行为，借此扩大涉案网站的影响力、推介涉案直播浏览器，并与主播进行分成获利，此种拿他人市场成果直接为己所用，从而获取商业利益与竞争优势的行为，具有明显的“搭便车”及“不劳而获”的目的。综上，新传在线公司、盛力世家公司在涉案网站设置“奥运（Rio2016）”专题栏目，对奥运赛事节目的链接进行排列、整理，全程、实时利用央视国际公司网站的奥运赛事节目直播内容，并借机牟利的行为显然已经超出了必要的限度，不仅构成了对央视国际公司提供该项服务的实质性替代，损害了央视国际公司的利益，而且破坏了网络直播体育赛事节目需获得授权许可这一行业惯例，扰乱了公平竞争的市场秩序，不利于用户的长远利益，该行为已违反诚实信用原则，属于1993年《反不正当竞争法》第二条规定的不正当竞争行为。第三，关于新传在线公司、盛力世家公司的责任承担。1993年《反不正当竞争法》第二十条规定：经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。关于赔偿数额，因双方均未提交证据证明因涉案被诉不正当竞争行为给央视国际公司造成的实际损失或者新传在线公司、盛力世家公司的违法获利情况，一审法院综合考虑以下因素酌情确定赔偿数额：一是里约奥运会作为2016年备受关注的大型综合性国际体育赛事，其比赛本身的知名度、影响力极大，对该赛事节目进行网络直播的商业价值极高；二是央视国际公司以非独家、延播方式许可第三方对奥运赛事节目提供网络点播服务的费用为1亿元；三是央视国际公司及媒体多次发布里约奥运会电视节目版权声明，禁止擅自通过网络传播该赛事节目，新传在线公司、盛力世家公司作为专业的体育赛事直播平台，对此应当知晓，仍在赛事期间持续实施涉案被诉不正当竞争行为，并以此进行牟利，主观恶意极其明显，侵权行为情节严重；四是涉案被诉不正当竞争行为不仅会使用户对奥运赛事节目直播服务的提供主体产生混淆，贬损了央视国际公司基于独家网络直播权而拥有的竞争优势，对其网络直播行为的正常运行造成干扰，亦破坏了相关行业惯例及市场秩序，侵权后果严重。综合以上因素，央视国际公司主张的经济损失赔偿数额并无不妥，一审法院予以全额支持。关于央视国际公司支出的公证费、律师费，确属合理支出，且有相关票据佐证，一审法院亦予以支持。综上所述，一审法院依照1993年《反不正当竞争法》第二条、第九条、第二十条之规定，判决新传在线公司、盛力世家公司于判决生效后十日内共同赔偿央视国际公司经济损失4964234元以及合理支出35766元。本案二审审理期间，上诉人新传在线公司、盛力世家公司向本院提交了华东政法大学王迁教授于2020年7月13日出具的《专家意见书》。该《专家意见书》载明：第一，提供带有普通链接和附加主播直播窗口功能的“直播浏览器”不符合违反1993年《反不正当竞争法》第二条行为的构成要件，不应被认定为不正当竞争行为；第二，“直播TV”网站设定“直播”关键词和相关的宣传行为很难引起相关公众的误解，也不会给提供体育赛事内容的源网页带来损失，因而不满足违反1993年《反不正当竞争法》有关虚假宣传行为的构成要件，不宜被认定构成虚假宣传行为；第三，“直播TV”网站设定“直播”关键词和相关的宣传行为也不满足违反1993年《反不正当竞争法》第二条行为的构成要件，不应被认定为构成不正当竞争行为。在最高人民法院(2009)民申字第1065号山东省食品进出口公司、山东山孚集团有限公司、山东山孚日水有限公司与马达庆、青岛圣克达诚贸易有限公司不正当竞争纠纷案中，最高人民法院认定：“虽然人民法院可以适用反不正当竞争法的一般条款来维护市场公平竞争，但同时应当注意严格把握适用条件，以避免不适当干预而阻碍市场自由竞争。凡是法律已经通过特别规定作出穷尽性保护的行为方式，不宜再适用反不正当竞争法的一般规定予以管制。总体而言，适用反不正当竞争法第二条第一款和第二款认定构成不正当竞争应当同时具备以下条件：一是法律对该种竞争行为未作出特别规定；二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害；三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性，这也是问题的关键和判断的重点。”鉴于双方当事人对一审法院查明的事实不持异议，故本院经审查对一审法院查明的相关事实予以确认。二上诉人还主张一审法院遗漏对部分事实的认定，主要包括腾讯取得授权的对价内容与涉案直播浏览器模式无关；涉案网站未提供任何赛事内容和主播直播服务、涉案直播浏览器的网页浏览界面不提供任何奥运赛事内容；涉案直播浏览器提供的主播直播插件界面独立于网页浏览界面，用户可根据需要自行选择单独放大、移动、关闭主播直播插件界面和漂浮弹幕；用户使用涉案直播浏览器浏览访问央视网的赛事页面与使用常规浏览器浏览网页相同；央视国际公司所主张的用户观看奥运赛事的路径并不是必经路径；华东政法大学王迁教授于2017年9月19日出具的《对法律咨询函的回复》及中国政法大学朱巍副教授于2017年12月11日出具的《专家意见书》中的相关内容。庭审过程中，拨打第24446号公证书中涉案网站上“商务合作”页面显示的盛力世家公司电话4008015553，语音应答提示为案外人上海盛力世家文化传播有限公司。经查，上海盛力世家文化传播有限公司为新传在线公司的股东。上述事实，有一审判决、《专家意见书》及双方当事人陈述等证据在案佐证。本院认为：《反不正当竞争法》自1993年12月1日施行后，于2017年11月4日修订，并自2018年1月1日起施行，后又于2019年4月23日修正。本案中被上诉人央视国际公司主张上诉人新传在线公司、盛力世家公司构成不正当竞争的涉案被诉行为发生在2018年前，且未持续到2018年后，故本案应适用1993年《反不正当竞争法》。本案中，上诉人新传在线公司、盛力世家公司通过涉案网站“www.zhibo.tv”及涉案直播浏览器向公众提供包含里约奥运会在内的体育赛事主播直播服务，被上诉人央视国际公司主要经营“央视网”和“中国网络电视台”，通过信息网络传播、广播、提供中央电视台拍摄、制作或者广播的电视节目。二上诉人与被上诉人均通过互联网向社会公众提供包括体育赛事在内的视频及直播服务，两者在用户群体、服务内容及服务形式等方面存在重合，具有直接的竞争关系。根据双方当事人的诉辩主张，本案二审审理期间争议的焦点问题为：第一，上诉人盛力世家公司是否系涉案网站及涉案直播浏览器的经营者；第二，二上诉人使用被上诉人奥运赛事节目资源运营涉案网站及涉案直播浏览器的行为是否违反1993年《反不正当竞争法》第二条的规定，是否构成不正当竞争；第三，涉案网站搜索关键词的设置及宣传语是否构成1993年《反不正当竞争法》第九条规定的虚假宣传不正当竞争行为；第四，一审判决就二上诉人法律责任承担的认定是否正确；第五，一审判决是否存在违反法定程序的情形。第一，关于上诉人盛力世家公司是否系涉案网站及涉案直播浏览器的经营者问题。根据被上诉人央视国际公司一审提交的第24446号公证书，公证时涉案网站的“公司简介”“商务合作”中显示有盛力世家公司的相关信息，且涉案直播浏览器系从涉案网站下载，故一审法院根据涉案网站的相关信息认定涉案网站及涉案直播浏览器软件系由新传在线公司、盛力世家公司共同经营，并无不当。虽然二审审理过程中拨打涉案网站上“商务合作”页面记载电话4008015553，语音应答提示为案外人上海盛力世家文化传播有限公司，但据此不足以证明上诉人新传在线公司所主张的系出于宣传其股东上海盛力世家文化传播有限公司而错误地将盛力世家公司的信息刊登在涉案网站上。故二上诉人关于涉案网站的ICP备案主体为新传在线公司，盛力世家公司未参与经营涉案网站及涉案直播浏览器软件的上诉主张，缺乏依据，本院不予采纳。第二，关于二上诉人使用被上诉人奥运赛事节目资源运营涉案网站及涉案直播浏览器的行为是否违反1993年《反不正当竞争法》第二条的规定，是否构成不正当竞争的问题。1993年《反不正当竞争法》第二条规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为属于不正当竞争。关于该原则条款的适用条件问题，最高人民法院的生效判决中已对此作出过认定。在最高人民法院(2009)民申字第1065号山东省食品进出口公司、山东山孚集团有限公司、山东山孚日水有限公司与马达庆、青岛圣克达诚贸易有限公司不正当竞争纠纷民事判决中，最高人民法院认定：“虽然人民法院可以适用反不正当竞争法的一般条款来维护市场公平竞争，但同时应当注意严格把握适用条件，以避免不适当干预而阻碍市场自由竞争。凡是法律已经通过特别规定作出穷尽性保护的行为方式，不宜再适用反不正当竞争法的一般规定予以管制。总体而言，适用反不正当竞争法第二条第一款和第二款认定构成不正当竞争应当同时具备以下条件：一是法律对该种竞争行为未作出特别规定；二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害；三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性，这也是问题的关键和判断的重点。”以下从上述三项条件分别进行评述。（一）关于法律是否对涉案被诉不正当竞争行为作出特别规定。本案中，被上诉人央视国际公司主张上诉人新传在线公司、盛力世家公司利用央视国际公司独家奥运赛事节目资源为其运营的涉案网站及涉案直播浏览器吸引用户，在涉案网站设置“奥运（Rio2016）”专题，对奥运赛事节目的链接进行排列、整理等，不当利用央视国际公司网站的竞争优势，吸引、扩大、稳固其用户群体，获取不正当商业利益，违反了1993年《反不正当竞争法》第二条的规定，构成不正当竞争。鉴于上述被诉不正当竞争行为不属于1993年《反不正当竞争法》第二章所列举的相关具体不正当竞争行为，故本案应适用1993年《反不正当竞争法》第二条的规定。（二）关于其他经营者的合法权益是否因涉案被诉不正当竞争行为受到实际损害。体育赛事节目的制作从取得比赛举办方授权到节目的制作、播出，通常需要投入大量的人力、物力和财力。利用体育赛事节目进行直播或转播，需获得节目制作方的授权许可，并支付相应对价，是对体育赛事节目制作方的正当权益的保护，亦是市场竞争中公认的商业道德。本案中，央视国际公司经授权获得了通过信息网络独家向公众直播里约奥运会赛事节目的权利，其通过行使该项权利获取的在互联网行业的竞争优势及市场利益，属于受反不正当竞争法保护的合法权益。我国反不正当竞争法的立法目的是鼓励和保护公平竞争，维护正常的市场竞争秩序，其所保护的不仅包括经营者之间的竞争利益，也包括消费者利益和社会公共利益。本案中，上诉人新传在线公司、盛力世家公司使用被上诉人央视国际公司的奥运赛事节目资源，在涉案网站设置“奥运（Rio2016）”专题栏目，对奥运赛事节目的链接进行排列、整理，并在涉案直播浏览器主页提供了指向央视国际公司网站里约奥运会赛事节目直播的链接。涉案直播浏览器在通过央视国际公司网站观看奥运赛事节目的同时，默认插入二上诉人招募的主播解说奥运赛事直播并与用户互动的浮框。上述涉案行为实际损害了央视国际公司的合法权益，主要理由如下：1.上述涉案行为不当干扰央视国际公司奥运赛事节目的正常播放。根据本案在案证据，上诉人新传在线公司、盛力世家公司通过在涉案网站中发布“正在视频直播里约奥运会”等宣传用语进行网络推广，将想要观看奥运赛事视频直播的网络用户吸引至涉案网站及涉案直播浏览器，使用户在涉案直播浏览器中观看央视网奥运赛事节目的基础上被默认增加不受央视国际公司控制的主播、用户互动浮框。虽然二上诉人主张该主播互动浮框可由用户移动、缩小或关闭，但用户通过涉案直播浏览器观看央视网的奥运赛事节目时，会被默认插入主播直播解说的内容，而涉案直播浏览器经营者自行招募的主播所解说内容并不受央视国际公司的控制。故实质上是在央视国际公司奥运赛事节目页面中插入了不受央视国际公司控制的主播直播模块，在某种程度上不当干扰了央视国际公司奥运赛事节目的正常播放，损害了央视国际公司的合法权益。2.上述涉案行为损害央视国际公司授权许可他人播放节目的交易机会和可得利益。根据本案查明的事实，涉案直播浏览器系通过央视网原网址播放奥运赛事节目，完整呈现央视网奥运赛事节目的所有内容，未造成央视国际公司流量利益的损失。涉案被诉不正当竞争行为虽然从短期来看并未直接减损央视国际公司的流量利益，但若允许此种以“直播浏览器”的形式免费利用奥运赛事节目资源并招募主播进行解说的经营模式存在，则其他网络视频平台均可以通过该种直播浏览器的形式免费利用央视国际公司的独家奥运赛事节目直播资源，为自己的网站吸引用户，增加流量。长此以往，将导致没有视频平台愿意付费播放央视国际公司的奥运赛事节目或其他赛事节目，这无疑会损害央视国际公司通过授权其他网络视频平台播放奥运赛事节目而获得的经济利益。3.上述涉案行为可能破坏体育赛事转播行业生态，贬损消费者的长远利益。如前述分析，二上诉人的涉案被诉不正当竞争行为如不予以规制，不仅可能会造成后续没有视频平台愿意付费取得播放央视国际公司奥运赛事节目的授权，而且会导致体育赛事节目制作方的可得收益大幅减少，进而导致体育赛事节目制作方没有动力花费高额的资金从体育比赛举办者处获取体育赛事转播权。这无疑破坏了整个体育赛事转播的商业交易秩序和行业生态，不仅损害了体育赛事节目制作方的经济利益，从长远看也会贬损体育赛事节目观众的利益，不利于体育赛事转播行业的可持续发展。（三）关于涉案被诉不正当竞争行为是否违反诚实信用原则和商业道德，是否具有不正当性。反不正当竞争法作为规制市场竞争行为的法律，注重鼓励商业创新与维护市场的公平、自由竞争，应给予创新的商业模式或经营方式发展的空间。但与此同时，法律亦应为创新的商业模式或经营方式的发展提供规范和指引。互联网中创新的竞争行为应以公平为原则，不得违反诚实信用原则和商业道德，不得不合理地借用他人的竞争优势为自己增加交易机会，对他人的正当经营模式产生不当干扰。本案中，上诉人新传在线公司、盛力世家公司使用被上诉人央视国际公司的奥运会节目资源，在涉案网站设置“奥运（Rio2016）”专题栏目，对奥运赛事节目的链接进行排列、整理，并在涉案直播浏览器播放央视网奥运赛事节目的页面默认插入主播直播并与用户互动的浮框。鉴于浏览器的基本功能在于真实全面地将相关网站内容展现给用户,不应随意增加、删减或改变被访问网站向用户提供的内容。而涉案直播浏览器在观看奥运赛事直播的页面中默认插入了主播、用户互动浮框，虽然二上诉人辩称用户可自由选择缩小、放大、移动、关闭该浮框，但是浮框中的主播直播内容不受央视国际公司网站的控制，不符合浏览器的运营规则。而且，二上诉人作为专业的体育赛事直播平台，应当知晓体育赛事节目进行直播或转播需获得节目制作方的授权许可并支付相应对价这一行业通行做法，不应未经许可使用他人独家获取的奥运赛事节目资源，但其仍实施涉案被诉不正当竞争行为，借此扩大涉案网站及涉案直播浏览器的影响力，获取不当的商业利益与竞争优势，该行为具有明显的“搭便车”的目的，具有不正当性。因此，二上诉人的涉案被诉不正当竞争行为，看似是以直播浏览器的形式通过央视网播放奥运赛事节目，但其本质为未经授权未支付对价，不当利用央视国际公司独家奥运赛事节目资源，为其运营的涉案网站和涉案直播浏览器吸引用户，以此获得商业利益，违反了诚实信用原则和商业道德，具有不正当性。二上诉人关于涉案直播浏览器系其技术创新成果，不违反诚实信用原则及互联网领域的商业道德等相关主张，缺乏依据，本院不予采纳。综上，上诉人新传在线公司、盛力世家公司在涉案网站设置“奥运（Rio2016）”专题栏目，对奥运赛事节目的链接进行排列、整理，涉案直播浏览器全程、实时利用央视国际公司网站的奥运赛事节目增加主播直播内容、与观众互动，并借机牟利的行为违反诚实信用原则和商业道德，实际损害了央视国际公司的利益，扰乱了公平竞争的市场秩序，具有不正当性。故二上诉人的上述行为违反了1993年《反不正当竞争法》第二条的规定，构成不正当竞争。二上诉人关于涉案网站及涉案直播浏览器未违反1993年《反不正当竞争法》第二条的规定，不构成不正当竞争等相关主张，缺乏依据，本院不予采纳。第三，关于涉案网站搜索关键词的设置及网站中宣传语是否构成1993年《反不正当竞争法》第九条规定的虚假宣传不正当竞争行为的问题。1993年《反不正当竞争法》第九条规定：经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。根据本案查明的事实，在百度搜索“直播”，第一项搜索结果显示“正在全程视频直播奥运会”“正在视频直播里约奥运会”“直播浏览器正在直播奥运会，马上下载观看，www.zhibo.tv”等内容，并标有“商业推广”字样。可见，二上诉人在百度推广信息中未如实标明通过涉案网站及涉案直播浏览器观看的是央视国际公司网站的奥运直播以及有二上诉人自行招募的主播进行解说的情况。同时，涉案网站中使用了“正在直播2016里约奥运会”等宣传语。二上诉人使用“正在全程视频直播奥运会”“正在视频直播里约奥运会”等内容进行网络推广以及在涉案网站中使用上述宣传语的行为，容易导致相关公众误认为其经营的涉案网站与奥运赛事存在特定联系，系经央视国际公司授权进行的直播和解说，从而使相关公众对奥运直播服务的提供主体产生混淆，可能使得本应进入央视国际公司网站观看奥运直播的用户在看到上述标题后进入涉案网站，使该网站获得更多的流量，进而为二上诉人带来利益，使其不当获得市场竞争优势，违反了1993年《反不正当竞争法》第九条的规定，构成虚假宣传的不正当竞争行为。虽然二上诉人主张其仅设置“直播”二字作为关键词进行百度推广，“正在全程视频直播奥运会”“正在视频直播里约奥运会”等搜索结果标题系百度自行抓取而成，但二上诉人未就此举证证明，且即使搜索结果标题系百度自行抓取，其前提仍为涉案网站上存在相关表述，会误导相关网络用户认为其网站系经央视国际公司授权提供的奥运会直播服务，进而点击前往涉案网站观看其提供的内容。综上，一审法院认定百度搜索结果标题中“正在全程视频直播奥运会”“正在视频直播里约奥运会”等内容系由二上诉人撰写设置，以及二上诉人使用“正在全程视频直播里约奥运会”“正在视频直播里约奥运会”及“正在直播2016里约奥运会”等作为宣传语的行为构成虚假宣传，并无不当。二上诉人关于其未违反1993年《反不正当竞争法》第九条规定的相关主张，缺乏依据，本院不予采纳。第四，关于一审判决就二上诉人法律责任承担的认定是否正确的问题。1993年《反不正当竞争法》第二十条规定，“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”上诉人新传在线公司、盛力世家公司利用被上诉人央视国际公司的独家奥运赛事节目资源为其涉案网站及涉案直播浏览器吸引用户及涉案虚假宣传的行为构成不正当竞争，故新传在线公司、盛力世家公司应连带承担赔偿损失的法律责任。本案中，因上诉人新传在线公司、盛力世家公司，被上诉人央视国际公司均未提交证据证明因涉案被诉不正当竞争行为给央视国际公司造成的实际损失或者新传在线公司、盛力世家公司因涉案被诉不正当竞争行为所获利润的情况，故一审法院综合考虑里约奥运会本身的知名度、央视国际公司以非独家及延播方式许可第三方对奥运赛事节目提供网络点播服务的费用、新传在线公司及盛力世家公司的主观恶意、涉案被诉不正当竞争行为的侵权后果等因素酌情确定的赔偿数额及合理支出合计五百万元，并无不当，本院予以维持。第五，关于一审判决是否存在违反法定程序的情形的问题。鉴于一审法院在庭前谈话和庭审过程中已给予双方当事人充分发表质证意见及辩论意见的机会，双方当事人也均向一审法院提交了书面的意见陈述，因此一审法院在诉讼程序上已充分保障了双方当事人辩论的权利。二上诉人关于一审程序中未就涉案网站和涉案直播浏览器的技术模式等相关问题进行充分辩论的主张，缺乏依据，本院不予采纳。综上所述，上诉人新传在线（北京）信息技术有限公司、盛力世家（上海）体育文化发展有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46800元，由新传在线（北京）信息技术有限公司、盛力世家（上海）体育文化发展有限公司负担（已交纳）。审 判 长 张晓津审 判 员 刘义军审 判 员 马兴芳二〇二一年九月二十二日法官助理 吴瑛曼书 记 员 张秋影