西安市雁塔区人民法院民 事 判 决 书(2021)陕0113民初7752号原告:牛京安，男，1962年12月5日出生，汉族，住西安市莲湖区，公民身份号码：61010XXXX212050010。委托诉讼代理人：王伟，男，系原告所在公司推荐的人。委托诉讼代理人：贾俊娜，女，系原告所在公司推荐的人。被告：张宏亚，男，1961年3月22日出生，汉族，住西安市雁塔区，公民身份号码：61042XXXX10322001X。委托诉讼代理人：刘涛，陕西咸通律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈小东，陕西咸通律师事务所实习律师。第三人：郑平，男，1965年2月21日出生，汉族，住西安市莲湖区，公民身份号码：61010XXXX502210019。第三人：张继峰，男，1973年3月26日出生，汉族，住陕西省咸阳市秦都区，公民身份号码：61040XXXX303265613。原告牛京安与被告张宏亚、第三人郑平、张继峰合伙纠纷一案，本院受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，适用普通程序独任制，于2021年5月20日公开开庭进行了第一次审理，原告牛京安及其委托诉讼代理人王伟、贾俊娜，被告张宏亚，第三人郑平、张继峰均到庭参加诉讼。于2021年5月21日公开开庭进行了第二次审理，原告牛京安及其委托诉讼代理人王伟、贾俊娜，被告张宏亚及其委托诉讼代理人刘涛、沈小东，第三人郑平、张继峰均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告牛京安向本院提出诉讼请求：1.判令被告返还原告1755532.99元；2.被告承担资金占用期间至清偿完毕的利息（按照银行同期贷款利率计算）；3.本案诉讼费、保全费等因案件产生的费用由被告承担。事实与理由：2014年1月，原、被告双方通过第三人郑平承揽北大草滩小区景观绿化施工项目土建施工工程，三人约定由第三人郑平负责承揽工程项目和与发包方的沟通协调，原、被告负责工程项目施工的具体组织实施，三方利益分摊比例为郑平40﹪、牛京安30﹪、张宏亚30﹪。该项目完工后于2019年2月28日进行了结算，《施工结算单》最终结算4577471.02元，原、被告双方结算完对该工程土建进度情况资金进行清算并签字确认，减去管理费用，该项目实际支出4821284.17元，收回4396860.26元，原告费用支出1136946.48元，被告费用支出3684337.69元，共计亏损424423.91元。在实际施工过程中，被告从原告处预支工程款3348124元，加收到工程款1964419.5元，经财务报销冲抵后，被告应承担亏损127327.18元及退还借支冲抵费用后的剩余款1628205.81元，共计1755532.99元。双方确认了该项目的收支明细，以及被告经手的借支明细后，原告多次向被告催要其归还应退款项无果，遂诉至法院，望判如所请。被告张宏亚辩称，1.本案为合伙纠纷，原告诉状所列第三人主体不适格，应当依法驳回原告起诉。原、被告及第三人郑平合伙承揽北大草滩小区景观绿化施工项目土建施工工程，由第三人郑平负责承揽工程项目和与发包方沟通协调，对合伙项目享有40﹪的收益，原、被告各按照30﹪分成。在合伙纠纷中，各合伙人应当共享利益、共担风险，第三人郑平作为案涉项目合伙人应作为本案被告参与案件审理，而非第三人。第三人张继峰仅为合伙承包工程项目的铺砖部分施工负责人，不具有合伙人地位，不应参与诉讼。原告将郑平、张继峰列为第三人不符合相关法律规定，主体不适格，应驳回其起诉。2.案涉合伙项目未进行最终清算，且该项目现处于亏损状态。原告要求被告向其返还1755532.99元并承担资金占用利息，无事实及法律依据，应予以驳回。根据《中华人民共和国民法典》第九百六十九条第二款规定，合伙合同终止前，合伙人不得请求分割合伙财产。本案合伙项目完工后，至今未就合伙项目进行最终清算，同时案涉项目现处于亏损状态，并无利润用于分配，且合伙期间原、被告的所有支出均用于合伙项目的开展，作为项目投资，即使存在利润分配，也应在合伙项目最终清算后，各合伙人按比例分配项目利润、承担项目亏损，不应由被告个人向原告返还资金。3.合伙人郑平未对《草滩绿化总明细账》进行确认，《草滩绿化总明细账》属于无效清算单。该明细账仅为合伙项目铺砖部分的对账明细，并非对整个合伙项目进行清算，同时明细账存在漏项和错误，不能作为合伙项目清算的依据。首先，该明细作为合伙项目承包工程的账务往来明细，应当经全体合伙人一致签字认可方才具备法律效力，且总明细账下方注释2写明需要合伙项目投资人三人共同签字确认，但郑平并未签字确认，因此该明细属于无效清算单，不能作为原告索要款项的依据。其次，该账目存在错误及漏项，被告与第三人张继峰对铺砖部分对账结算，实际支出金额为1742338元，并非总明细账中的1797812.16元。该明细账存在漏算事项，案涉合伙项目分为地基基础部分、防腐木施工部分、铺砖部分，该总明细账并未将工程地基基础部分中被告与张军现结算的535094.05元的支出列入，也未将防腐木施工部分被告与吕利军结算的辅材、人工费22万元支出列入。铺砖部分，被告实际支出费用为4118291元，并非原告所列3684337.69元，原告漏计被告实际支出费用433953.31元。同时，被告从2015年3月6日向原告转账235000元工程款也未列明。该明细未将被告的所有支出部分计算在内，并不能真实反映合伙项目账目的真实情况，不能作为合伙项目清算的依据。此外，该明细中显示的原告支出票据金额215730.8元仅为原告单方计算，后写入总明细账，并无相应票据支持，且该笔金额未经全体合伙人共同确认，被告不予认可。4.原告请求的金额存在错误及重复计算的情形，与事实不符，不应予以支持。原告并未向被告转款3348124元，其所述事实与真实情况不符，法院应不予认定。综上，案涉合伙项目并未进行最终清算，原告的诉请缺乏事实和法律依据，且所列诉讼主体不适格，请求依法予以驳回。第三人郑平辩称，案涉项目是第三人郑平联系给原告的，是原告叫被告来做项目的，郑平不出资，项目从开始进展到结束郑平都没有插手，也不知情。郑平不是该项目的合伙人。第三人张继峰辩称，原、被告雇佣第三人张继峰给其干草滩学校的铺装，原、被告之间有什么纠纷张继峰不清楚，张继峰对工程结算179万元的金额及原告所列张继峰的借款清单予以认可。当事人围绕诉讼请求提交了西安经建景观绿化有限责任公司工程施工结算单、委托施工合同、土建进度情况表、草滩绿化总明细账、原告向被告及第三人张继峰借款清单、张宏亚凭证单据明细单、张继峰凭证单据明细单（绿化部分）、被告名下银行账户交易查询明细等证据材料。本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据审查确认的证据和当事人的陈述，本院认定事实如下：2013年，原告牛京安经第三人郑平介绍，与被告张宏亚挂靠西安绿岭生态环境股份有限公司拟进行北大草滩校区景观绿化施工项目土建施工工程的施工，原、被告及第三人郑平口头约定，第三人郑平负责承揽工程项目和与发包方的沟通协调，原、被告负责具体组织及施工，利益分配比例为第三人郑平40﹪、原告牛京安30﹪、被告张宏亚30﹪，未签订书面合伙协议。2014年1月6日，被告张宏亚（丙方）与西安绿岭环境艺术工程有限公司（乙方）签署《委托施工合同》，约定：由丙方负责北大草滩校区景观绿化施工项目土建施工工程的施工，乙方收取项目决算总造价1.5﹪为管理费用；所得税由丙方承担，乙方代扣代缴税款，按业主支付工程款数额的2﹪一次性扣回；在工程施工中发生的所有费用由丙方全部承担，为配合丙方施工，乙方派出工作技术人员的所有费用全部由丙方承担。后原、被告组织进行了案涉项目施工，于2014年6月左右施工完毕。2019年2月28日进行工程施工结算，工程款金额为4577471.02元。2019年5月28日，原、被告就案涉项目土建进度情况资金进行对账，签署了《土建进度情况》，显示：合同总金额535万，工程款支付金额4577471.02元，扣除管理费80250元、所得税100361.8元，应收工程款为4396859.26元，其中原告实收2432439.76元、被告实收1964419.5元；2015年3月6日退保证金的收款人为张宏亚，其中原告实收235000元、被告实收30万元，备注“此款绿岭原路退回”。2020年9月1日，原、被告双方签署《草滩绿化总明细账》，显示：原告收入2432439.76元、被告收入1964419.5元，合计为4396859.26元；原告经手支出票据1136946.48元，被告经手支出票据1886525.53元，第三人张继峰经手支出票据1797812.16元，合计支出4821284.17元；收入抵扣支出后亏损424423.91元。并备注：1.张继峰借款及费用支出票据统一计入张宏亚名下，因为张宏亚与张继峰之间往来账已经结清，双方已经确认；2.本表为北大草滩校区景观绿化项目土建工程最终决算单，由项目合伙投资人郑平40﹪、张宏亚30﹪、牛京安30﹪三人共同签字确认，最终合伙清算的利润、亏损均按此表；3.此项目挂靠“西安绿岭生态环境股份有限公司”，所有支出和收入均由牛京安和张宏亚经手，以上数据双方已经确认。该表上有原、被告的签名。庭审中，原、被告双方一致认可：1.案涉工程的施工内容包含铺砖、硬化、防盗门、栏杆及防腐木部分；2.案涉工程前期由被告出资，后原告也有出资。第三人郑平只负责介绍项目，未实际出资，未参与案涉项目施工及管理；3.原告向被告预支案涉工程款共计298万元，向第三人张继峰预支案涉工程款共计368124元。本院认为，原、被告之间虽未签订书面合伙协议，但在案涉项目施工过程中共同出资、共同经营管理，并约定共担风险、共享收益，应认定为合伙关系。原、被告进行案涉项目施工未进行成立合伙企业的登记，故应将本案立案案由合伙协议纠纷变更为合伙纠纷。从合伙关系的构成要件上看，合伙各方是否存在共同出资和共同经营行为，是认定合伙关系是否形成的重要考量因素。本案中，原、被告通过第三人郑平承揽案涉项目，约定由第三人郑平负责承揽工程项目和与发包方的沟通协调，原、被告负责工程项目施工的具体组织实施，三方利益分摊比例为郑平40﹪、牛京安30﹪、张宏亚30﹪。后在案涉项目中，原、被告均有出资，且共同经营管理，而第三人郑平未出资、未参与案涉项目施工及管理，亦未实际获得相关收益，故其与原、被告之间关于第三人郑平不担风险只享收益的约定违反法律规定，应为无效。据此，原、被告之间形成合伙关系，第三人郑平非案涉合伙人，对被告抗辩第三人郑平为合伙人的意见，本院不予采信。原、被告双方2020年9月1日对案涉项目进行最终决算的《草滩绿化总明细账》载明，案涉项目收到的工程款总额为4396859.26元，累计总支出4821284.17元，收入与支出抵扣后亏损424423.91元。现原告要求被告以30﹪分担亏损127327.17元，符合法律规定，本院予以支持。另，原、被告在《草滩绿化总明细账》中载明被告与第三人张继峰之间的往来账已经结清，第三人张继峰的借款及费用支出票据统一计入被告名下，现经原、被告决算案涉项目亏损，故被告应就被告及第三人张继峰从原告处预支的工程款共计3348124元，与被告实收工程款1964419.5元之和，扣除被告及第三人张继峰经手支出票据金额3684337.69元之后的款项，向原告予以返还。原告要求被告返还1628205.81元的诉请，与本院查明事实相符，依法予以支持。关于原告诉请的资金占用利息，本案现有证据无法证实2020年9月1日双方决算后曾就款项的具体支付时间进行过约定，或原告在本次起诉之前曾向被告主张过案涉款项，故被告应从原告起诉之日即2021年2月26日开始向原告支付逾期付款利息，该逾期付款利息以上述应付款项1755532.98元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款报价利率计算，至实际付清之日止。被告抗辩案涉合伙项目未进行最终清算的意见，与原、被告双方签署的《草滩绿化总明细账》所载内容不符，且被告确认《草滩绿化总明细账》确系其本人签署，现根据本案证据尚不足以证实被告的该项抗辩，故本院不予采信。被告抗辩第三人郑平未对《草滩绿化总明细账》进行确认，《草滩绿化总明细账》属于无效清算单的意见，如上所述，第三人郑平非案涉合伙人，故其未签署并不影响原被告在《草滩绿化总明细账》中对案涉项目的清算，故对该项抗辩意见本院不予采信。关于被告抗辩《草滩绿化总明细账》存在漏项和错误的意见中，被告就其抗辩总明细账中未包含被告支出的地基基础部分工程支出535094.05元，提交了张军现情况说明影印件，该影印件不符合证据的形式要件和实质要件，同时被告提交的手写记账单显示的内容亦不足以证实被告的证明目的，原告亦不予认可，故本院不予采信；被告抗辩总明细账中未包含室外防腐木部分工程的支出辅材人工费合计22万元、王玉庆沥青费31万元，但根据原告提交的凭证单据明细单显示，双方结算时涉及防腐木部分工程支出的人工费和材料费合计405180元、涉及的沥青费为41万元，金额均高于被告抗辩金额，且均已计入《草滩绿化总明细账》，故对该项抗辩意见本院不予采信；被告就其抗辩总明细账中未包含被告支付给刘某某借款利息24900元、费芬芬借款利息5000元，提交了银行转账凭证，但该证据仅能证实被告向刘某某、费芬芬转账的情况，无法证实该转账与本案的关联性，不足以证实被告的证明目的，原告亦不予认可，故本院不予采信。被告就其抗辩总明细账中未列明2015年3月6日其向原告转账235000元工程款，仅提交了银行转账凭证，无其他证据能够印证，原告主张该款项系退回的保证金，该主张与原、被告双方签署的《土建进度情况》显示的内容能够相互印证，故对被告的该项抗辩意见本院不予采信。第三人郑平、张继峰的各项抗辩意见，本院部分予以采信。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题意见的(试行)》第四十七条、第五十条、《最高人民法院关于适用>时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告张宏亚于本判决生效后十日内向原告牛京安返还人民币1755532.98元，并支付逾期付款利息（该逾期付款利息以上述应付款项1755532.98元为基数，自2021年2月26日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款报价利率计算）。二、驳回原告牛京安的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20600元，由被告张宏亚负担（因原告已预交，被告张宏亚在履行本判决金钱给付义务时一并给付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。   审  判  员    孟 君 梅                                  二Ｏ二一年九月 十五日  书  记  员    杨    雪          打印：扈艳红       校对：郭少勇      2021年  月  日送达1