江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终4993号上诉人（原审原告）：孟庆凯。被上诉人（原审被告）：徐州公路运输集团有限责任公司新沂分公司，住所地新沂市徐海路105号。主要负责人：白立杰，该公司经理。委托诉讼代理人：时晓东，该集团公司法制室主任。原审第三人：新沂市正和人力资源有限公司，住所地新沂市新安街道青年路26号。法定代表人：赵敏，该公司经理。原审第三人：新沂市劳动保障代理服务中心，住所地新沂市青年路26号。法定代表人：王凤，该公司经理。以上二原审第三人共同委托诉讼代理人：宋宝娟，该公司法律顾问。上诉人孟庆凯因与被上诉人徐州公路运输集团有限责任公司新沂分公司（以下简称徐运集团新沂分公司）、原审第三人新沂市正和人力资源有限公司（以下简称正和公司）、新沂市劳动保障代理服务中心（以下简称劳保中心）劳动争议纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院（2020）苏0381民初3888号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，孟庆凯及徐运集团新沂分公司的委托诉讼代理人时晓东到庭参加诉讼，原审第三人正和公司、新沂劳保中心未到庭参加诉讼，但向法庭提交了书面的答辩意见。本案现已审理终结。孟庆凯向本院提出上诉：1.请求二审法院依法撤销一审判决，并依法改判；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。上诉人所驾驶的承包车(苏Ｃ×××××)的经营权在2005年12月即由被上诉人收回，2006年1月起即由被上诉人经营(该车即为公营车)，从此上诉人驾驶的是被上诉人的公营车，因此，一审法院认定上诉人所驾驶的车辆于2006年底经营权由被上诉人收回并自2007年1月起由被上诉人经营与事实不符。且被上诉人并未就上诉人所驾驶的苏Ｃ×××××车辆的经营权变更进行举证。二、劳动关系认定逻辑错误。首先，上诉人与被上诉人均认可如下实施：第一、上诉人驾驶承包车辆前，上诉人已通过被上诉人审核并按照被上诉人的要求交纳了各种费用、核发资质证明；第二、所有承包车的驾驶员均必须在被上诉人处培训、考核，并交纳费用、核发资质证明的驾驶员中选择(选择范围限定)。因此，双方存在特殊的关系。其次，一审法院依职权调查了包括部分承包车主、部分其他驾驶员及被上诉人两名车队队长，包括被上诉人的两名车队队长在内的人员均称承包车驾驶员由被上诉人招聘，这至少在事实上证明了包括上诉人在内的承包车驾驶员系由被上诉人招录，再结合上诉人提供的资质证据、收取与从事驾驶员有关的费用的证据，可以证明上诉人与被上诉人之间存在招聘、管理的关系，即存在劳动关系(不管上诉人该时间段内有无工资、如何发放，均不影响劳动关系的客观存在)。再次，上诉人驾驶承包车辆期间，仍受被上诉人管理，如相关资质认证、仍需向被上诉人缴纳各种费用(含已缴纳的费用持续存在、持续约束上诉人)等均是管理行为表现，只是在该期间工资由承包车主代为发放、部分管理职责由承包车主代为行使而已(即管理的形式存在部分变化)，这并不能从根本上否定上诉人与被上诉人之间劳动关系存在。最后，被上诉人在招录上诉人时，系以单位名义招录，且在招录时上诉人并不知道被上诉人的车辆分为不同的经营形式。因此，上诉人虽然在承包车上开车，但其是作为被上诉人单位的驾驶员在承包车上开车，而且通过庭审可以看出，上诉人在承包车上开始系征得被上诉人同意的，法律也并不禁止上诉人在与被上诉人之间存在劳动关系的情况下与其他人订立其他的劳动或劳务关系。因此，一审法院仅从“工资由谁发放”“请假等由说了算”的部分层面上否认上诉人与被上诉人在2002年12月19日至2006年12月存在劳动关系，显然系对“管理”理解过于片面，请二审法院查明案件事实，依法改判。徐运集团新沂分公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人和被上诉人之间仅仅在上诉人驾驶被上诉人公营班车期间，双方存在劳动关系。而上诉人替承包车主驾车期间双方是不存在劳动关系的。请求二审法院维持一审判决。原审第三人正和公司、劳保中心辩称称：1.劳保中于2007年至2008年与孟庆凯签订劳动合同，正和公司于2008年至2019年与孟庆凯签订劳动合同；但2019年2月1日经新沂市劳动人事争议仲裁委员会确认：正和公司与孟庆凯自2008年至今签订的所有劳动合同全部无效，正和公司与孟庆凯之间不存在劳动关系。因此，原审第三人与上诉人之间不存在劳动关系。2.原审第三人对2007年之前上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系以及日常用工情况不知情，对于上诉人的上诉请求，原审第三人认为应由法院依法裁判。孟庆凯的一审诉讼请求：确认孟庆凯与徐运集团新沂分公司之间自2002年12月19日起至今存在劳动关系。一审法院经审理查明：1992年7月，江苏省汽车运输公司徐州客运分公司更名为江苏省徐州公路运输总公司。2002年6月，江苏省徐州公路运输总公司完成企业改制，企业性质由原来的国有独资企业变更为职工共同持股的股份制企业。根据徐州市人民政府《关于江苏省徐州公路运输总公司改制方案的批复（徐政复（2002）17号）》文件精神，经徐州市工商局核准，总公司更名为徐州公路运输（集团）公司，2003年9月又更名为徐州公路运输集团公司。徐运集团新沂分公司的前身为江苏省徐州公路运输总公司下属的550车队。分公司成立于1993年7月20日，经营范围：普货运输、汽车维修、代理人身意外伤害保险；旅客运输、零担运输，房屋、汽车租赁，行包快件托运；公交客运。自1992年起，总公司客运班车实行单车承包经营（历经班线承包经营、委托经营、经济责任制管理等多种经营模式改革）和公营并存的经营模式。其中2017年，调整新沂至徐州区间班线经营模式，改公车公营为经济责任制管理。单车承包经营的运营模式为承包经营者缴纳公司承包费用，包括承包经营者及其聘用的驾驶员的工资及车辆运行相关的费用均由承包人负担。承包经营者必须服从公司的运行、安全等方面的管理，服从公司站点、班次时间的安排。承包经营者及其聘用的驾驶员必须通过公司安全资质审核方可驾驶车辆，且须向公司缴纳“安全风险保证金”。客运班次承包合同约定，发承包方只存在承包经营关系，若承包方、驾乘人员全部或部分为发包方的职工，承包期内与发包方发生有关劳动关系的争议，不属于承包合同的调整范围；若承包方、驾乘人员全部或部分非发包方职工，承包期内其社会保险和福利一律由承包方负责。2017年新沂至徐州区间班线责任制经营管理的运营模式为经营者每月完成考核指标金，车辆驾驶员由公司安排和管理，驾驶员的工资由经营者承担，社会保险由公司承担。孟庆凯于2002年12月19日向徐运集团新沂分公司缴纳安全风险金10000元,至2006年12月期间驾驶承包车辆，工作报酬由承包经营者发放。自2007年1月份起驾驶公司公营车辆至今，报酬由公司发放，其中2007年7月至2008年11月期间受公司安排驾驶他人承包的新沂至徐州区间线路班车，报酬由承包经营者发放。另查明，劳保中心（注册资本200万元）成立于2005年5月，正和公司（注册资本210万元）成立于2008年1月，均为新沂市人力资源和社会保障局的下属单位，经营范围包括劳务派遣。2007年10月1日至2008年9月30日期间，徐运集团新沂分公司与劳保中心先后签订三份《劳务派遣协议》，约定由劳保中心先后派遣180余名劳务人员至徐运集团新沂分公司处工作。2008年10月1日至2018年9月30日期间，徐运集团新沂分公司与正和公司先后签订五份《劳务派遣协议》，约定由正和公司先后派遣600余名劳务人员至徐运集团新沂分公司处工作。孟庆凯分别与劳保中心、正和公司签订劳动合同，约定孟庆凯以劳务派遣员工的方式在徐运集团新沂分公司从事驾驶员工作。2007年10月至2019年4月期间，孟庆凯的社保费用先后由新沂劳保代理中心、正和公司缴纳。自2019年5月至今，孟庆凯的社保费用由徐运集团新沂分公司缴纳，双方于2019年7月4日签订书面《全日制劳动合同书》，合同期限自2019年5月1日起至2022年4月30日止。2019年初，正和公司向新沂市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.确认正和公司与孟庆凯之间签订的劳动合同无效；2.确认正和公司与孟庆凯之间无劳动关系。该委于2019年2月1日作出新劳人仲案字〔2019〕第12号仲裁裁决：一、正和公司与孟庆凯自2008年至今签订的所有劳动合同全部无效；二、正和公司与孟庆凯之间不存在劳动关系。该案第三人徐运集团新沂分公司不服仲裁裁决，于法定期限内向一审法院提起诉讼，要求确认正和公司与孟庆凯自2008年起签订的所有劳动合同有效，确认孟庆凯与正和公司存在劳动关系，与徐运集团新沂分公司不存在劳动关系，后于2019年4月9日自愿撤回起诉，一审法院裁定予以准许。2019年8月16日，孟庆凯向新沂市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认其自2002年12月19日起至今与徐运集团新沂分公司存在劳动关系。该委未予受理。孟庆凯于法定期限内向一审法院提起诉讼。一审法院认为，劳动者与用人单位之间未签订书面劳动合同的,应以劳动者是否在用人单位工作、是否接受用人单位的管理、劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分以及劳动者与用人单位之间是否存在经济上的依附关系等为依据,从人格、经济、组织隶属性角度，综合判断双方是否存在劳动关系。徐运集团新沂分公司对自2019年5月份起与孟庆凯之间存在劳动关系的事实予以认可，且不违反法律规定，一审法院院予以确认。孟庆凯此前的驾驶员工作整体经历三个阶段，即，2002年12月19日至2006年12月，驾驶承包车阶段；2007年1月至2007年9月，驾驶公营车阶段；2007年10月至2019年4月，劳务派遣用工阶段。具体分述如下：（一）2002年12月19日至2006年12月驾驶承包车阶段孟庆凯主张其系由徐运集团新沂分公司招聘上岗，并受公司安排给承包车主驾驶车辆，双方存在劳动关系，并提供安全风险金收据、营运驾驶员安全资质证等证据证明其主张。徐运集团反驳称收取安全风险金、颁发安全资质证仅系对驾驶员从业资质进行审核备案、安全管理的行业需要，孟庆凯的工资发放、日常管理均由承包车主负责，双方不存在劳动关系。就孟庆凯等驾驶员的入岗途径、岗位安排、岗位管理、报酬发放等问题，一审法院依职权调查询问了徐运集团新沂分公司的原车队队长闫长洲、金义强（闫长洲前任队长）及承包车主吴良军、庄迅、林建、顾凯。金义强陈述，班车运营分承包经营和公营，承包车驾驶员由经营者从公司招用的驾驶员中自行协商选用，工资发放、日常管理由经营者负责；公营车驾驶员由公司车队考核管理。闫长洲陈述，承包车主必须从公司的驾驶员中选用驾驶员，承包车驾驶员系定人定线，由公司统一安排好，一般不会发生改变，公司每月对驾驶员考勤管理。吴良军陈述，其系公司以驾驶员名义招聘的临时工，自2002年起承包车辆。承包车辆的驾驶员是从公司招聘的驾驶员中自行选用的，驾驶员的工资由其发放，驾驶员请假经其同意即可，不需经过车站。驾驶员流动性较大，有的人开半个月车就走了，还有的是按驾驶次数算报酬。庄迅陈述，其承包车辆的驾驶员是从公司招聘的驾驶员中自行选用的，驾驶员的工资由其发放。驾驶员流动性太大，给其开车的驾驶员有30人不止。林建陈述，承包车驾驶员属于公司职工，由其从空闲人员中自行选用，驾驶员工资由其发放，驾驶员请假经其同意即可，不需经过公司。顾凯陈述，承包车驾驶员都是公司招聘的，不是承包车主招聘的。驾驶员请假经承包车主同意即可，不需经过公司，请假没有工资。孟庆凯质证称，前述证据能够证明孟庆凯等人系徐运集团新沂分公司的职工，虽给承包车主开车，亦系受公司安排，并受公司管理。徐运集团新沂分公司质证称，顾凯等驾驶员非公司招聘的职工，仅系备案驾驶员。承包车的驾驶员由承包车主从公司备案驾驶员中选用，并受承包车主的管理和使用。两第三人质证称驾驶员系徐运集团新沂分公司招聘、管理、使用，驾驶员与徐运集团新沂分公司存在事实劳动关系。一审法院认为，首先，劳动关系的建立需要有双方的合意，在未订立书面劳动合同的情况下，合意的存在需要有足够的事实予以支撑。虽然孟庆凯等承包车驾驶员、徐运集团新沂分公司原车队队长及相关承包经营者均陈述承包车驾驶员由徐运集团新沂分公司“招聘”，但生活语义上的“招聘”能否等同于订立劳动关系合意这一法律事实，还应从行业特性、双方法律关系订立的经过及后续履行事实等方面进行综合考量。缴纳安全风险金的驾驶员人数众多，情况不尽相同，有的驾驶公营车，有的驾驶承包车，有的甚至仅仅进行资质备案而自始未到岗，除公营车驾驶员外，其他驾驶员从业自由度高，流动性大，与公司在组织上的从属性和稳定性不足。此况与用人单位将员工纳入生产组织体系，提供工作岗位，进行管理和支配，并支付劳动报酬的正常劳动合意订立及履行模式明显不同。故，单从公司收取缴纳安全风险金不足以认定公司具有建立劳动关系的意思表示。徐运集团新沂分公司基于行业公益属性和安全管理需要，对驾驶员进行安全资质审核、收取安全风险金，行为的目的和后果更趋于对欲从事公共客运行业驾驶员入岗资格的审核和确认，也更符合后续履行的事实。其次，无充分证据证明承包车驾驶员系由徐运集团新沂分公司安排或指派。承包车驾驶员的报酬标准由其与承包车主自行协商确定，承包车主负责驾驶员工资发放和日常管理，徐运集团新沂分公司除基于运营安全的监督管理外，并不参与和干涉承包车主与驾驶员间的事务，故在此期间内，驾驶员实际系以自己的驾驶技能为承包人提供劳务,与承包车主形成劳务关系，徐运集团新沂分公司实质上对驾驶员没有行使用人单位的作息考勤、工作考核等组织管理职能,双方未形成人身及经济上的从属关系。综上，徐运集团新沂分公司虽然收取孟庆凯安全风险金，并核发安全资质证书，但双方之间不具有建立劳动关系的合意。在孟庆凯驾驶承包车辆期间，双方不具备劳动法上劳动者与用人单位之间人身、经济、组织上的隶属关系，故一审法院院认定该时段内双方之间不存在劳动关系。（二）2007年1月至2007年9月期间驾驶公营车阶段2007年1月-9月，孟庆凯接受徐运集团新沂分公司的管理，为徐运集团新沂分公司提供劳动，报酬由徐运集团新沂分公司发放，双方符合劳动关系的构成要件。（三）2007年10月至2019年4月劳务派遣用工阶段徐运集团新沂分公司与劳保服务中心、正和公司联系好，在孟庆凯不离岗的情况下，通过签订劳务派遣合同的方式直接完成一般劳动者向派遣劳动者的转换，属于违法的逆向派遣行为，应认定无效。在此期间，劳动关系仍存在于孟庆凯和徐运集团新沂分公司之间。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第二十六条、第六十六条、第六十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，遂判决：一、孟庆凯与徐州公路运输集团有限责任公司新沂分公司自2007年1月起建立劳动关系；二、驳回孟庆凯的其他诉讼请求。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，关于2002年12月19日至2006年12月期间上诉人与被上诉人是否存在劳动关系的问题。首先，上诉人主张其所驾驶的承包车辆于2005年12月被被上诉人收回，并改为公营车，故从2006年1月起上诉人就开始驾驶公营车辆，工资由被上诉人直接发放。对于上诉人的该主张，被上诉人不予认可。且从工资发放情况看，上诉人陈述2006年1—12月期间的工资是现金发放，未能提供该期间工资由被上诉人发放的证据。故一审法院根据工资发放情况认定上诉人于2007年1月开始驾驶公营车，并无不当。其次，该期间是上诉人驾驶承包车辆的期间，在该期间上诉人工资报酬的数额是其与承包车主进行协商确定的，每月工资亦是由承包车主直接发放给上诉人；且通过一审法院向各个承包车主的调查笔录看，驾驶员在驾驶承包车辆期间需要请假时，直接向承包车主请假即可。另外，从一审法院向各个承包车主的调查笔录看，上诉人在驾驶承包车期间的流动性很大，具体驾驶哪辆承包车是由驾驶员与承包车主自行协商，而非全部由被上诉人直接安排。综上，因被上诉人属于公共运输企业，基于安全监督管理的职责，对上诉人进行招聘及入职培训等，除此之外，上诉人在驾驶承包车辆期间，其工资数额的确定、工资的发放、日常的考勤管理及工作岗位的调整等均是由上诉人与承包车主进行协商确定，被上诉人并不参与到上述事项的管理中，且上诉人对于上述的管理方式亦是知晓的，故上诉人驾驶承包车辆期间，其与被上诉人之间不具有建立劳动关系的合意，在此期间，双方不存在劳动关系。综上，上诉人孟庆凯的上诉请求无事实和法律依据，本院依法不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长 陈玉浩审 判 员 崔金城审 判 员 吴晓志二〇二一年九月十六日法官助理 纪 璇书 记 员 郭晓艳