江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终6313号上诉人（原审原告）：姚以军，男，1976年8月11日出生，汉族，住睢宁县。被上诉人（原审被告）：卡博特高性能材料（徐州）有限公司，住所地在邳州市经济开发区平果西路。法定代表人：喻照华，该公司总经理。委托诉讼代理人：李保存，该公司人力资源经理。委托诉讼代理人：纪传波，江苏景来律师事务所律师。上诉人姚以军因与被上诉人卡博特高性能材料（徐州）有限公司（以下简称卡博特公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院(2021)苏0382民初2939号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月2日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。姚以军上诉请求：请求二审法院撤销原判，依法改判卡博特公司支付2016年度年终奖金6535元、2019年度年终奖金5280元、违法解除劳动合同赔偿金84898元、由于少支付2019年度奖金，造成计算赔偿金基数变动引起的赔偿数额减少的损失3080元并承担本次诉讼费用。事实与理由：一、一审法院事实认定错误：1.卡博特公司向邳州市人社局进行退工备案时，出具的加盖印章的“邳州市职工终止解除劳动合同证明书”明确载明依据《劳动合同法》44条第一款规定合同期满解除合同。一审法院认定是协商解除劳动是明显错误的。2.姚以军2020年4月20日签订的“解除劳动合同通知书”是卡博特公司意思表示，并非双方协商的结果。协商应该使用“协议书或协议”字样作为标题，而该份通知书使用的是“通知”作为标题，通知是单方意思表示，一审法院认定在单方通知书上签字是协商不符合实际情形。3.姚以军2016年7月6日签订的“劳动合同变更通知书”，是卡博特公司单方意思表示，并非双方协商的结果。协商应该使用“协议书或协议”字样作为标题，而该份通知书使用的是“通知”作为标题，通知是单方意思表示，一审法院认定在单方通知书上签字是协商不符合实际情形。4.姚以军2016年7月6日签订的“劳动合同变更通知书”根据《民法典》第153条违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。根据《工会法》第18条非专职主席、副主席或委员自任职之日起，其尚未履行的劳动合同期限短于任期的，劳动合同期限自动延长至任期满。该规定属于法律强制性规定。所以“劳动合同变更通知书”应为无效。姚以军虽然辞去工会主席但仍保留工会委员身份，卡博特公司也未出示证据证明姚以军辞去工会委员。劳动合同应至工会委员任期满。一审法院认定是协商是错误的。5.姚以军从2013年7月入职开始一直担任人事经理一职，2018年10月至2020年4月卡博特公司将姚以军调至安全、生产等部门，未按照劳动合同约定提供人事经理岗位。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第四十五条用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：第二款未按照劳动合同约定支付劳动报酬或提供劳动条件的。卡博特公司未按照劳动合同约定提供劳动条件，应当承担赔偿责任，该公司未按照劳动合同约定提供劳动条件，又给员工施压罢免工会主席，姚以军无奈辞去工会主席。卡博特公司应承担赔偿责任。6.姚以军2020年4月17日申请“辞去工会主席申请”上，明确表明仅是因为工作原因辞去工会主席，并未辞去工会委员，一审法院认定辞去工会主席属于协商解除劳动合同是错误的。以上事实证明并非双方协商解除劳动合同。而是卡博特公司单方解除。二、举证责任承担划分错误：1.根据双方认可的《人事考评制度》第21--27页，卡博特公司在发放年终奖时应当进行书面评价并由姚以军签字确认，2016年、2019年考核表姚以军均签字确认交给卡博特公司，考评结果业绩考核96分、行为考核72分，综合得分91.2分。按照考评制度16页规定应按照月工资的100%支付奖金。该考核评价表保存在卡博特公司，一审中姚以军申请卡博特公司出示2016、2019年考核评价表，但一审法院未要求公司出示。根据《劳动争议调解仲裁法》第6条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。卡博特公司并未提供2016年、2019年由姚以军签字确认的考核表，应当承担不利后果。2.根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第44条的规定，因用人单位作出减少劳动报酬等决定，而发生的争议，由用人单位承担举证责任。3.根据《江苏省工资支付条例》第62条规定本条例所称工资是指用人单位根据国家规定或劳动合同的约定，依法以货币形式支付给劳动者的报酬，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴、补贴等。4.根据《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条的规定工资总额由计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资六个部分组成。奖金属于劳动报酬范围，减少劳动报酬应当由用人单位承担举证责任。一审法院认定姚以军未举证有失公允。三、一审法院适用法律错误：1.一审法院认定双方协商解除劳动合同无事实和法律依据，根据以上事实明显看出是卡博特公司单方解除劳动合同，依据《劳动合同法》第44条第一款规定。一审法院适用《劳动合同法》第24条双方协商解除劳动合同没有事实和法律依据。该条是关于竞业禁止的规定。2.姚以军2016年7月6日签字的劳动合同变更通知无效。属于单方解除劳动合同，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第47条建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法39、40条规定，但未按照劳动合同法43条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支持赔偿金的，法院应予以支持。卡博特公司未将解除劳动合同的理由通知工会，应当承担赔偿责任。3.依据《劳动合同法》第42条第6款、《工会法》第18条规定，卡博特公司不能解除姚以军的劳动合同。4.一审法院依照《劳动合同法》第17条、24条、87条之规定驳回姚以军诉请，第17条是关于劳动合同应当具备的条款规定；第24条是关于竞业禁止规定；第87条是用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当依照本法47条规定的经济补偿金标准的2倍向劳动者支付赔偿金。卡博特公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。姚以军向一审法院起诉请求：1.判令卡博特公司支付2016年度年终奖6535元；2、判令卡博特公司支付2019年度年终奖5280元；3.判令卡博特公司支付违法解除劳动合同赔偿金84989元；4.判令卡博特公司支付由于少支付2019年度奖金，造成计算赔偿金基数变动引起的赔偿数额减少的损失3080元；5.判令诉讼费由卡博特公司承担。事实与理由：2013年7月10日，双方签订劳动合同，约定合同期限为3年。2015年9月16日，姚以军当选该公司工会主席，任期5年，至2020年9月16日。2016年工会组织公司集体协商，公司以工会主席泄露公司秘密为由扣发当年度年终奖金6535元（扣发年终奖金的材料由公司保存）。2019年，公司未按照公司人事考核制度规定，扣发5280元年终奖金（扣发材料由公司保存）。2020年4月，卡博特公司逼迫姚以军辞去工会主席职务，并解除劳动合同。根据《江苏工资支付条例》第六条、第七条、第六十二条、第五十一条。《企业工会主席保护办法》第四条之规定卡博特公司应对支付2016年度、2019年度欠发的年终奖金。根据《工会法》第十八条、《劳动合同法》第四十二条、第四十八条、第八十七条规定、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一》第十三条之规定，卡博特公司应支付违法解除劳动合同赔偿金。一审法院审理查明：卡博特公司原企业名称为尼铁隆（江苏）炭黑有限公司，2018年8月30日经徐州市工商行政管理局变更登记为现企业名称，同年10月，卡博特公司停产改造。姚以军系卡博特公司职工，2013年7月10日，双方签订书面劳动合同，合同约定劳动期限（自2013年7月10日起至2016年7月6日止）、工作内容及要求（从事总务、人事、会计、采购、生产管理等管理部门或制造部门的工作，卡博特公司可根据姚以军业绩考核结果，变动姚以军的工作岗位、姚以军服从卡博特公司的指示等）、工作时间和休息休假、劳动保护和劳动条件、劳动报酬、社会保险和福利、劳动纪律、协商条款、劳动合同终止的条件及违反劳动合同的责任等条款。劳动合同对于奖金的发放问题未作约定。2015年9月16日，邳州市经济开发区工委会委员会批复同意姚以军任公司工委会委员、工会主席。2016年6月29日，卡博特公司向姚以军送达了《劳动合同续延通知书》，内容为“我司与您签订的劳动合同将于2016年7月9日到期终止，但由于您目前为尼铁隆（江苏）炭黑有限公司工会的工会主席，根据中国的相关法律规定，现通知，我司与您的劳动合同续延至您工会主席本期任期结束，本人退任工会主席或本人辞职的情形除外。请您在劳动合同续延期间严格遵守我司的各项规章制度。”姚以军于2016年7月6日签字确认对内容无异议，愿意接受并执行。2018年10月16日，江苏邳州经济开发区工会委员会《尼铁隆（江苏）炭黑有限公司工会委员会变更为卡博特高性能材料（徐州）有限公司工会委员会，工会委员会构成不变，任期至2020年9月16日。2020年4月17日，姚以军向邳州市经济开发区总工会委员申请辞去卡博特公司工会委员会主席，同日，邳州经济开发区总工会委员会批复同意。2020年4月20日，姚以军通过微信联系卡博特公司人力资源经理李保存“保存，我的申请上级工会同意了。按照原公司劳动合同通知，我的劳动合同终止了，我这周会配合公司办理完交接手续。请知悉。”卡博特公司人力资源经理李保存回复“来下会议室，把合同终止通知给你签收一下，办下交接手续。”同日，卡博特公司向姚以军送达了劳动合同终止通知书，载明“鉴于，您曾与卡博特高性能材料（徐州）有限公司（原尼铁隆（江苏）炭黑有限公司，下称“公司”）于2013年7月10日签订了一项《劳动合同》（下称“劳动合同”）。在公司任职期间您主要担任人力资源及行政岗位的工作。根据劳动合同约定，该劳动合同应于2016年7月9日到期终止。因您兼任公司工会的工会主席，根据中国相关法律法规，您的劳动合同应续延至您工会主席任期结束。现您于2020年4月17日提出辞去工会主席职务并已获得上级工会批准，您与公司的劳动合同据此相应到期终止。有鉴于此，公司特此正式通知您：（1）您与公司劳动合同和劳动关系应于本通知书作出之日，即2020年4月20日正式予以终止；（2）您在公司的最后工作日为2020年4月20日。您的工资及社会保险和公积基金缴纳将支付至2020年4月20日止。（3）请您在收到本通知书当日，将所有属于公司（或由于您为公司工作之原因而由您说掌握的）资料（无论书面或非书面，亦无论系储存或固定在何种媒介上）、设备（包括但不限于笔记本电脑）和财产完整无损地返还予公司，并按公司规定和要求办理其他离职交接手续。（4）在您完成前述交接手续的前提下，公司将根据中国相关法律法规的规定，就上述劳动合同到期事宜按下述所列标准向您支付经济补偿金、未休年假补偿（如有）、加班工资（如有）及奖金（如有）。所有金额将根据中国法律法规的相关规定，由公司代扣代缴所得税后，于2020年4月27日左右一并支付至您的银行账户。1.经济补偿金（税前人民币）：81818.31元2.2020年4月工资（税前人民币）：7215.64元（2020年4月10日已提前发放税前工资及住房补贴等11210元，应退还公司3994.36元，相应金额将在支付经济补偿金时扣除）3.未休年假补偿：无4.未结加班工资：无5.未付奖金：无。公司特别注意提请你注意，尽管双方劳动关系终止，您与公司签署的《雇员保密协议》中关于保密义务等的规定依然有效，您应当继续履行该等义务。最后，真诚祝愿你在今后职业道路上一帆风顺！”同日，姚以军在签收确认上签字，内容为“本人姚以军已阅读并充分理解本《劳动合同》终止通知书的全部内容，且确认并同意本通知书所述之全部内容。”双方当天办理了交接手续，卡博特公司向姚以军出具了离职证明。2020年4月21日，双方在邳州市职工终止解除劳动合同书证明书上签字盖章，载明“现根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款规定，于2020年4月20日起终止、解除劳动关系。”后姚以军向邳州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2021年1月24日作出邳劳人仲案字【2021】第22号仲裁裁决书，裁决“一、被申请人卡博特公司支付申请人姚以军2019年4个月的防暑降温费差额400元，于本裁决书生效之日起三十日内付清。二、申请人姚以军其他仲裁请求，不予支持。”上述仲裁裁决作出后，卡博特公司按照裁决书第一项向姚以军支付了400元防暑降温费差额，姚以军不服仲裁裁决第二项向提起诉讼，庭审中双方对仲裁裁决书第3至6页审理查明的事实不持异议，且均认可2020年4月20日前十二个月姚以军平均工资为11688.33元（不包含姚以军诉请的2019年度欠付奖金5280元）。另查明，尼铁隆（江苏）炭黑有限公司人事考评制度手册（2015年4月），第12页对于奖金制度载明“反映年综合考评每年支付1次，于2月左右支付。考虑公司经营业绩以及对公司的贡献度、能力、出勤情况，经公司衡量后支付奖金”第16页奖金载明“奖金的计算期间为1-12月。于下一年2月进行支付。计算方法是考虑公司的贡献度，经公司衡量后进行计算。但是，根据公司的业绩或工资态度等可能不予支付奖金。奖金的计算方法奖金金额=（基本工资+职能工资+特定补贴）×考评系数A×考评系数B（考评系数A：公司业绩、考评系数B：个人业绩【职能等级】）个人业绩：职能等级根据每年的人事考评决定。公司业绩：根据公司经营情况每年决定考评系数。”一审中，双方对于人事考评制度手册是卡博特公司单位发放奖金的依据不持异议。一审法院认为：双方签订的《劳动合同》及《劳动合同续延通知书》，具有约束力，双方均应按照合同约定履行各自义务。关于卡博特公司是否存在违法解除或者终止劳动合同的行为。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条的规定，经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除。姚以军在其辞去工会主席后，于2020年4月20日通过微信向卡博特公司人力资源经理李保存提出离职申请，公司同意后向其送达了劳动合同终止通知书，并就经济补偿金等问题和姚以军协商一致，姚以军在签收确认书上签字确认，双方属于协商一致解除劳动合同，且双方也已经按照终止通知书的内容履行了各自义务，协商解除是双方的真实意思表示，符合法律规定，和姚以军辞去工会主席后仍系工会委员无必然的联系，卡博特公司并不存在违法解除或者终止劳动合同的行为，姚以军据此主张赔偿金无事实和法律依据，该院不予支持。关于姚以军主张欠发2016年度、2019年度奖金的诉讼请求。《劳动合同》和《劳动合同续延通知书》对于奖金发放未作约定，尼铁隆（江苏）炭黑有限公司人事考评制度手册（2015年4月）虽对奖金制度作出规定，但也明确载明奖金金额是公司业绩和个人业绩考核系数综合予以认定的，由此可见卡博特公司制定奖金是以业绩为导向，是鼓励员工努力工作的激励手段，奖金的发放属于用人单位自主经营权的范畴，并非固定发放劳动报酬的组成部分，姚以军主张卡博特公司存在欠付年终奖的行为，应当对其主张承担举证责任。卡博特公司已经按照人事考评制度手册的规定对于2016年度和2019年度的年终奖进行发放，2020年4月20日的《劳动合同》终止通知书中也载明“未付奖金：无”，姚以军在签收确认上亦签字对该事实予以确认，现姚以军以卡博特公司欠付年终奖为由提起诉讼，但未能举证予以证实，故对其年终奖诉请不予支持，对其基于欠付2019年年终奖而导致的赔偿金损失诉请亦不予支持。该院综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十七条、第二十四条、第八十七条之规定，判决：驳回姚以军的全部诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由原告姚以军负担。二审期间姚以军为证明其上诉主张，向本院提交如下证据材料：一、卡博特公司2013年4月17日通过猎头公司发放的录用通知书，其中载明有奖金；二、2016年、2019年考核评价表，证明姚以军符合发放全额奖金的标准；三、姚以军原来的厂牌，其为人事总务科经理，证明奖金发放是按照经理的职务发放。卡博特公司经质证，对录用通知书真实性不持异议，但并不是公司的规章制度，且奖金是要进行考核的；对考核评价表真实性不予认可；对厂牌真实性不持异议，但对证明目的不予认可。本院认为，录用通知书仅能证明录用的事实，而不能证明奖金数额的问题；考核评价表没有卡博特公司方确认，且该公司不予认可，本院对其真实性不予确认；厂牌与涉案纠纷的认定并无关联性。因此，对姚以军提交证据的证明效力，本院依法不予确认。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：一、关于涉案劳动合同解除的认定问题。姚以军虽主张其系被迫辞去卡博特公司工会主席，但并未提供证据证明，本院对此不予采信。其在辞去工会主席后即向卡博特公司工作人员发送信息，表示其对劳动合同终止认可、并同意配合公司办理相关手续，在整个离职过程中，姚以军并未提出任何异议。但姚以军诉讼中又主张自己保留了工会委员的身份，应当继续在卡博特公司工作，上述主张与其在离职过程中的相关事实明显不一致，本院对该主张亦不予采信。至于离职文件名称系“通知”还是“协议”并不影响对合同解除性质的认定，姚以军仅以离职文件名称为由认为系卡博特公司违法解除劳动合同，应支付经济赔偿金没有事实及法律依据。因此，一审法院结合全案事实及现有证据，认定双方当事人系协商一致解除合同并无不当，本院予以确认。二、关于奖金及相应差额的认定问题。卡博特公司已向姚以军发放了2016年及2019年度的奖金，且劳动合同终止通知书中亦载明不存在未付奖金，姚以军对此签字确认，故能够认定其已认可2016年、2019年度奖金已足额发放的事实，现姚以军又认为卡博特公司存在欠付奖金的事实，则应由其举证证明，在其不能举出有效证据推翻自认事实的情况下，其应承担相应不利后果。因此，对姚以军要求卡博特公司支付欠付奖金及相应差额的上诉主张，本院依法不予采信。综上，上诉人上诉请求无事实及法律依据，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人姚以军负担。本判决为终审判决。审判长  崔金城审判员  崔 悦审判员  孟文儒二〇二一年九月十日书记员  汤璐菲