广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终18096号上诉人（原审原告）：李倩怡。委托诉讼代理人：余科，广东金桥百信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州孩思乐商贸有限公司。法定代表人：仲梅，总经理。委托诉讼代理人：刘倩，广东伯方律师事务所律师。委托诉讼代理人：查琴芳，广东伯方律师事务所律师。上诉人李倩怡与被上诉人广州孩思乐商贸有限公司（以下简称孩思乐公司）劳动争议一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2021）粤0104民初7553号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月29日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员杨玉芬独任审理，现已审理终结。李倩怡在一审的诉讼请求：1.撤销穗越劳人仲案〔2020〕1774号《仲裁裁决书》第一项裁决内容；2.维持穗越劳人仲案〔2020〕1774号《仲裁裁决书》第二项裁决内容；3.孩思乐公司向李倩怡支付违法解除劳动合同的赔偿金173947.8元；4.孩思乐公司向李倩怡支付2020年2月通讯费补贴250元；5.孩思乐公司承担本案诉讼费用。一审法院判决如下：一、广州孩思乐商贸有限公司应在判决发生法律效力之日起三日内，向李倩怡支付解除劳动合同的经济补偿金79142.1元。二、广州孩思乐商贸有限公司应在判决发生法律效力之日起三日内，向李倩怡支付2020年2月1日至2月29日期间拖欠的基本工资680元。三、驳回李倩怡的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元（李倩怡已预交），由李倩怡负担。判后，上诉人李倩怡不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判孩思乐公司向李倩怡支付违法解除劳动合同的赔偿金173947.8元；2.维持一审判决第二项；3.撤销一审判决第三项，改判孩思乐公司向李倩怡支付2020年2月通讯费250元。上诉主要理由：李倩怡认为，本案争议的焦点为：第一，孩思乐公司每月向李倩怡支付的交通费和通讯费是否属于劳动报酬的组成部分。第二，孩思乐公司解除与李倩怡的劳动合同是否合法。一审法院在事实认定、法律适用方面存在明显偏差，理由如下：一、孩思乐公司每月向李倩怡支付的交通费和通讯费应属于李倩怡劳动报酬的组成部分。根据《财政部关于企业加强职工福利费财务管理的通知》第二条的规定，从孩思乐公司支付情况来看，自入职以来李倩怡都按公司内部制度按月按标准获得了相对固定的最高额交通费和通讯费，其他员工亦一样。虽然李倩怡获得交通费和通讯费需要走公司报销流程，但该流程只是形式要求。交通费和通讯费无论是直接支付，还是通过报销间接支付，本质上都是对劳动者劳动力成本进行的补偿，应属于李倩怡劳动报酬的组成部分，应将其计入赔偿金数额中。二、孩思乐公司解除与李倩怡的劳动关系属违法解除。1.孩思乐公司违反《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定解除劳动合同，属于实体违法。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项的规定，首先，新冠疫情给孩思乐公司带来的经营变化尚未达到劳动合同无法履行的程度。其次，即使达到无法履行的程度，孩思乐公司也应先行协商变更劳动合同，只有在未能就变更劳动合同内容达成协议时才能以书面形式通知李倩怡解除劳动合同。本案中，李倩怡与孩思乐公司于2020年9月23日的谈话未涉及协商变更劳动合同的内容，而孩思乐公司于2020年9月24日即发出了解除合同的函件，与法律规定的解除方式相悖。2.孩思乐公司违反《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、《中华人民共和国工会法》第二十一条第二款以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条的规定解除劳动合同，属于程序违法。根据上述法律条款的规定，在孩思乐公司内部已经成立工会（工会名称为广州孩思乐商贸有限公司工会委员会），且李倩怡为会员的情况下，孩思乐公司单方解除劳动合同时必须事先通知工会。孩思乐公司违反法律规定的程序性条件，理应向李倩怡支付违法解除劳动合同的赔偿金。在一审程序中，李倩怡亦将此情况明确告知法庭并记录于庭审笔录，但一审法院并未对此作出认定。综上，孩思乐公司的行为已严重侵害李倩怡的合法利益，请求二审法院支持李倩怡的上诉请求。被上诉人孩思乐公司答辩称：孩思乐公司不同意李倩怡的第一项及第三项的上诉请求，李倩怡的该两项上诉请求没有事实和法律依据，法院应依法判决驳回李倩怡的该两项上诉请求。理由如下：一、李倩怡《上诉状》关于“孩思乐公司每月向李倩怡支付的交通费及通讯费属于李倩怡劳动报酬的组成部分”的主张与事实不符。1.依据本案的相关证据，可以确认交通费、通讯费属于报销费用，不属于工资范围。依据李倩怡一审提交的《内部控制制度》第三章内容，可以确认，交通费、通讯费属于报销费用。另《内部控制制度》还明确规定，交通费及通讯费需要李倩怡提供报销单据并经孩思乐公司审批后才实报实销。《内部控制制度》虽然设置了每月的最高报销限额，但仅是最高限额，并不是固定的，实际上是实报实销的。另外，仲裁时双方也确认交通费、通讯费报销需由李倩怡向孩思乐公司提供报销单据并经审批后才予以报销。从《内部控制制度》的规定及双方的确认，可以说明李倩怡每月实际报销的交通费及通讯费不是固定的，也不具有连续性，因此交通费、通讯费的性质就是报销费用。依据《劳动争议调解仲裁法》第二条的规定，交通费、通讯费等报销费用不属于劳动争议处理范围，一审法院对交通费、通讯费不作处理正确。2.李倩怡没有证据证明交通费、通讯费属于其工资范围。首先，李倩怡《上诉状》称“自入职以来李倩怡都按公司内部制度按月按标准获得了相对固定的最高额交通费及通讯费，其他员工亦一样”，该主张与事实不符。根据一审证据报销系统页面截图显示，李倩怡每月报销的交通费和通讯费并非按标准发放，报销的金额也是不固定的。另外，李倩怡起诉状中也自认2020年8月、9月，每月的通讯费为149元，2020年2月没有支付通讯费补贴，亦说明李倩怡取得的交通费、通讯费不是固定的。至于其他员工的相应情况与本案无关。其次，李倩怡签收的薪资架构调整函、签收表以及孩思乐公司一审提交的工资表可以证明，李倩怡清楚其工资构成并不包括交通费和通讯费，因此交通费、通讯费不属于工资范围。最后，双方从未约定每月工资构成中包含交通费及通讯费，更未约定交通费、通讯费以固定的金额作为工资补贴发放。二、李倩怡《上诉状》关于“孩思乐公司解除与李倩怡的劳动关系属于违法解除”的主张不成立。1.李倩怡《上诉状》关于“孩思乐公司解除与李倩怡劳动关系属于实体违法”的主张不成立，且无任何依据。李倩怡称“孩思乐公司未与李倩怡协商就于2020年9月24日解除劳动关系，与法律规定的解除方式明显相悖”，该主张没有依据。根据孩思乐公司在仲裁及一审提交的证据，可以证明疫情期间，孩思乐公司的经营严重亏损，确实需要撤销并缩减李倩怡所在的相关门店和岗位，即已经出现劳动合同无法履行的情况（李倩怡在劳动仲裁及一审期间均确认孩思乐公司提交的《受疫情影响的生意数据》的真实性，虽然李倩怡不确认该证据的其余内容，但并未能提供反驳证据）。另外，双方签署的《劳动合同书》第十八条约定，客观情况发生重大变化，致使合同无法履行，不能就变更合同达成协议的，公司可以解除劳动合同。因疫情原因，客观情况发生了重大变化，孩思乐公司也分别于正式解除劳动关系前的2020年9月23日、10月14日、10月29日积极与李倩怡协商变更劳动合同事宜，李倩怡一审提交的9月23日的交谈内容，李倩怡向孩思乐公司提出了调岗的要求，一直到10月29日，孩思乐公司依然在与李倩怡协商变更劳动合同，对李倩怡调整工作岗位，薪酬不变。孩思乐公司在受疫情影响、经营严重亏损的情况下，已尽力并善意与李倩怡多次协商解决争议，但其不同意，双方就变更劳动合同最终未能达成一致意见，孩思乐公司解除劳动关系符合《劳动合同法》第四十条第三项规定，也符合《劳动合同书》的约定，孩思乐公司解除劳动关系属于合法解除。李倩怡混淆孩思乐公司解除劳动关系的时间，孩思乐公司解除劳动关系的时间不是9月24日，而是双方协商多次后的10月31日。9月24日的提前解除通知是孩思乐公司依法提前30日以书面方式通知李倩怡解除劳动合同，再次说明孩思乐公司解除劳动关系在实体和程序上均合法。2.李倩怡《上诉状》关于“李倩怡解除劳动关系未通知工会，程序不合法”的主张也不成立。孩思乐公司解除与李倩怡的劳动关系已履行法定的通知工会程序，符合《劳动合同法》第四十三条规定，程序上不违法。李倩怡《上诉状》以“李倩怡解除劳动关系未事先通知工会”为由认为李倩怡解除劳动关系的程序不合法，该主张不成立。李倩怡在劳动仲裁及一审时均未以“未告知工会，程序存在问题”作为申请劳动仲裁及提起诉讼的事实和理由，也未提交相关证据，孩思乐公司认为李倩怡二审才提出所谓的“未通知工会程序问题”，二审法院不应处理该问题。事实上，孩思乐公司已依法履行了通知工会的程序。孩思乐公司正式解除与李倩怡劳动关系的时间是10月31日。孩思乐公司在正式解除劳动关系前一个月的2020年9月30日，已经向孩思乐公司工会委员会发出《解除劳动合同通知工会函》，通知工会因疫情影响，公司业绩严重下跌，需要提前解除与李倩怡的劳动关系。工会于当天签收《解除劳动合同通知工会函》（孩思乐公司二审证据），并作出“同意公司处理”的意见，工会主席也签名确认。因此，孩思乐公司在解除与李倩怡的劳动关系前已履行通知工会的法定程序，符合法律规定，程序上合法。另外，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十七条的规定，通知工会的程序可以在解除劳动关系后起诉前补正。因此孩思乐公司解除劳动关系不存在任何程序问题。三、李倩怡恶意谋求不合法利益的行为不应支持。孩思乐公司在经营严重亏损的情况下，依据相关劳动法律、法规和《关于审理涉新冠××疫情劳动人事争议案件若干问题的解答》相关规定，于正式解除劳动关系前多次与李倩怡协商并愿意支付相应的经济补偿金，孩思乐公司的处理合情、合理、合法，李倩怡上诉要求孩思乐公司支付其违法解除劳动合同赔偿金没有事实依据和法律依据，不应支持。综上，请求二审法院判决驳回李倩怡的上诉请求。二审期间，李倩怡向本院提交工会名片截图，拟证明孩思乐公司内部存在工会组织。孩思乐公司对于上述证据发表质证意见称：一、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十一条及《民事诉讼法》第六十五条的规定，李倩怡提交证据已经超过举证期限，法院不应采纳。二、孩思乐公司确认公司有工会组织，但对李倩怡主张的“公司解除劳动关系未事先通知工会的”内容不予认可，孩思乐公司解除劳动关系在实体及程序上均符合法律规定。李倩怡逾期举证，该证据不是新证据，且该证据不能证明关于孩思乐公司未履行通知工会的程序的主张。孩思乐公司对李倩怡提交的证据的真实性无异议，但不同意李倩怡主张的证明内容。孩思乐公司确实依法成立了工会组织，但孩思乐公司已于2020年9月30日向工会发送《解除劳动合同通知工会函》，工会于2020年9月30日当天签收《解除劳动合同通知工会函》，并作出“同意公司处理”的意见。孩思乐公司解除与李倩怡的劳动关系已经履行通知工会的法定程序，程序上不违法，不构成违法解除。二审期间，孩思乐公司向本院提交《解除劳动合同通知工会函》，拟证明孩思乐公司解除与李倩怡的劳动关系已经履行通知工会程序。李倩怡对于上述证据发表质证意见称：三性不予认可。从一审笔录可以看出孩思乐公司多次强调过孩思乐公司解除劳动合同没有通知工会，但一审判决未予以查明。该《通知》是9月30日出具的，但是孩思乐公司是在9月24日与李倩怡解除劳动合同，所以该解除通知函应当发生在9月23日前才合理，故李倩怡怀疑该函件是后期补签的。二审开庭时，李倩怡表示：“李倩怡不认可孩思乐公司解除劳动合同前有通知过工会，李倩怡在一审已经多次提出工会问题，但一审法院和孩思乐公司均未提供通知过工会的证据，根据法律规定，其应该在一审起诉前提供，但孩思乐公司在一审没有提供，李倩怡有理由怀疑是孩思乐公司后期制作的。因为孩思乐公司是用人单位，需要举证证明其解除是合法的，该举证责任在于孩思乐公司。”孩思乐公司回应称：“因为李倩怡在申请仲裁及提起一审诉讼时，均未提出工会的问题，也未就相关问题进行举证，因此孩思乐公司无需就该问题进行举证或答辩，所以孩思乐公司在仲裁和一审时未提供该份工会函件也是很合理的。因为李倩怡在二审逾期补充证据，孩思乐公司为了抗辩，同时也为了向法庭说明孩思乐公司履行通知了工会的义务，所以才在二审提交通知工会的函件。另外该份证据不在孩思乐公司处，是最近从工会处借到的，属于新证据。此外，该份通知函是9月30日形成的，双方的劳动关系解除时间是10月31日，而根据最高人民法院有关规定在诉讼前补正通知工会的程序也是可以的，李倩怡提起仲裁的时间是11月，而起诉时间是在1月25日，所以孩思乐公司解除劳动合同具有事实和法律依据。”二审开庭时，本院询问李倩怡：“审：李倩怡主张孩思乐公司二审期间提交通知函是事后伪造的，有何证据？”李倩怡回答称：“没有证据，但李倩怡在一审庭审中有就该问题提过两次，但是孩思乐公司均未举证，李倩怡认为孩思乐公司作为用人单位，更应该依据法律规定去举证，其直至二审才提供，李倩怡有理由怀疑是一审判决后，二审期间才补正该证据的。”孩思乐公司回应称：“孩思乐公司认为李倩怡否认该份证据的真实性，可以申请司法鉴定，孩思乐公司可以向法庭提供工会主席的电话，法庭也可以向孩思乐公司的工会主席进行核实。”李倩怡对此回应称：“李倩怡不申请司法鉴定，李倩怡在一审期间已经指出程序违法的事实，但是孩思乐公司没有任何的回应，也没有提供任何的证据证明其通知了工会。”李倩怡则坚持认为《解除通知工会函》应当在一审前提供。二审庭审后，孩思乐公司向本院提交了其司工会主席李必明的联系电话，本院于2021年9月3日致电李必明，向其核实孩思乐公司二审提交的《解除劳动合同通知工会函》出具的情况。李必明向本院确认孩思乐公司确实在2020年9月30日向工会提交了《解除劳动合同通知工会函》，工会已经按照程序讨论并出具了意见，其本人亦在该函件上签名确认收到该函件。本院经审理，对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”根据李倩怡的上诉以及孩思乐公司的答辩意见，本案二审的争议焦点是：1.孩思乐公司应否向李倩怡支付违法解除劳动合同的赔偿金173947.8元；2.孩思乐公司应否向李倩怡支付2020年2月通讯费250元。本院对上述争议焦点具体分析如下：一、关于孩思乐公司应否向李倩怡支付违法解除劳动合同的赔偿金173947.8元问题。李倩怡上诉主张孩思乐公司未经协商即解除双方劳动合同，且就解除劳动关系亦未提前告知工会，故该司系违法解除双方劳动合同，并应当向李倩怡支付违法解除劳动合同的赔偿金。对此，本院论述如下：（一）对于双方劳动关系的解除原因问题。虽然李倩怡主张孩思乐公司就劳动合同解除事宜未与其进行协商过，但是与孩思乐公司提交的《员工面谈记录》反映的事实不符，且李倩怡对于其该项诉请亦未能提交其他客观证据予以佐证，故本院认可孩思乐公司提交的上述证据，认定孩思乐公司就劳动合同解除事宜已经与李倩怡进行过协商。一审法院结合新冠疫情对社会经济的整体影响以及孩思乐公司的行业性质，认定本案双方劳动关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款第三项，“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”之规定，认定孩思乐公司应向李倩怡支付经济补偿金并无不当，本院予以确认。（二）对于工会告知程序问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条之规定，“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会”。又根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第四十七条，“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”之规定。二审时，虽然李倩怡主张孩思乐公司在解除劳动合同时未通知工会，但是针对李倩怡所提出的异议，孩思乐公司在二审提交了《解除劳动合同通知工会函》，结合本院二审庭审后向孩思乐公司工会主席李必明进行核实的情况，本院对孩思乐公司二审提交的《解除劳动合同通知工会函》予以采纳，认定孩思乐公司提前一个月（即2020年9月24日）作出解除劳动合同决定后，已于2020年9月30日履行了通知工会的程序。虽然李倩怡对上述《解除劳动合同通知工会函》的真实性提出异议，但其未能提交反驳证据，且亦未向本院申请司法鉴定，故孩思乐公司针对李倩怡二审时提出的异议，补强相应的证据并提交《解除劳动合同通知工会函》，并无不当。根据上述分析，本院认为根据孩思乐公司二审所提交的证据可以看出，孩思乐公司在其告知李倩怡的双方劳动合同解除时间即2020年10月31日前，已经履行了通知工会的程序，故本院对孩思乐公司所提交的证据予以采信，李倩怡上诉主张孩思乐公司解除劳动合同未告知工会，程序违法的理由不成立，本院不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，判令孩思乐公司向李倩怡支付解除劳动关系的经济补偿金79142.1元，并无不当，本院予以维持。二、关于孩思乐公司应否向李倩怡支付2020年2月通讯费250元问题。李倩怡上诉主张孩思乐公司应当向其支付上述通讯费。对此，本院认为，如一审法院所述，根据孩思乐公司提交的李倩怡确认真实性的工资表，并未显示通讯费系李倩怡的工资构成，且双方均确认通讯费系实报实销，李倩怡要求孩思乐公司支付通讯费依据不足，本院不予支持。对于经济补偿金的计算基数，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，经济补偿金的计算标准为劳动者在劳动合同解除终止前十二个月的平均工资。又根据《广东省工资支付条例》第六十二条第一款第一项，“本条例中下列用语的含义是：（一）工资，是指用人单位基于劳动关系，按照劳动者提供劳动的数量和质量，以货币形式支付给劳动者本人的全部劳动报酬。一般包括：各种形式的工资（计时工资、计件工资、岗位工资、职务工资、技能工资等）、奖金、津贴、补贴、延长工作时间及特殊情况下支付的属于劳动报酬性的工资收入等；但不包括用人单位按照规定负担的各项社会保险费、住房公积金，人力资源社会保障部门和安全生产监察行政部门规定的劳动保护费用，按照规定标准支付的独生子女补贴、计划生育奖，丧葬费、抚恤金等国家规定的福利费用和属于非劳动报酬性的收入。”之规定，由于本院已经认定李倩怡主张的交通费和通讯费属于报销款项，上述款项不属于法律规定的工资范畴，故李倩怡上诉主张应将该两项费用计入经济补偿金的计算基数中与上述条例规定不符，本院对李倩怡该项主张不予采纳。综上所述，李倩怡的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由李倩怡负担。本判决为终审判决。审判员  杨玉芬二〇二一年九月十六日书记员  黄翠婷王威淞