宁夏回族自治区固原市中级人民法院民事判决书（2021）宁04民终928号上诉人（原审被告）：宁夏万嘉市政建设工程有限公司，住所地：宁夏银川市兴庆区新华东街670号隆鑫苑A2B11层1118室。        法定代表人：陆云，系该公司总经理。        委托诉讼代理人：张文召，宁夏平朔律师事务所律师。代理权限为特别授权。        被上诉人（原审原告）：桑洪涛，男，1989年7月4日出生，汉族，大专文化，住甘肃省临洮县洮阳镇金荣花苑A区。        被上诉人（原审被告）：杨邦靖，男，1984年12月29日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区。        原审被告：宁夏中恒房地产开发有限公司，住所地：宁夏银川市玉皇阁街37号。        法定代表人：王喆，系该公司董事长。        委托诉讼代理人：赵小兵，宁夏顺悦律师事务所律师。代理权限为特别授权。        上诉人宁夏万嘉市政建设工程有限公司因与被上诉人桑洪涛、杨邦靖、原审被告宁夏中恒房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区西吉县人民法院（2021）宁0422民初1177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人宁夏万嘉市政建设工程有限公司的委托诉讼代理人张文召、被上诉人桑洪涛、原审被告宁夏中恒房地产开发有限公司的委托诉讼代理人赵小兵到庭参加诉讼。被上诉人杨邦靖经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。        宁夏万嘉市政建设工程有限公司上诉请求：1．请求依法撤销一审民事判决，将该案发回重审，或在查明案件事实的基础上依法改判宁夏万嘉市政建设工程有限公司对本案不承担责任；2．本案一审、二审的全部诉讼费用由桑洪涛、杨邦靖承担。事实和理由：一、一审法院认定杨邦靖与宁夏万嘉市政建设工程有限公司系挂靠关系系认定事实错误、适用法律错误。首先，宁夏万嘉市政建设工程有限公司与杨邦靖自始至终未签订过任何《挂靠协议》、《转包合同》、《内部承包合同》等可能涉及挂靠、违法分包、违法转包的合同。其次，宁夏万嘉市政建设工程有限公司未收取杨邦靖所谓的管理费。第三，杨邦靖并未以宁夏万嘉市政建设工程有限公司的名义从事工程施工等相关活动。在本案中，实际上是宁夏中恒房地产开发有限公司将涉案的24#楼工程从其与宁夏万嘉市政建设工程有限公司签订的《建设工程施工合同》中剥离出来，直接发包给的杨邦靖，而并非杨邦靖以宁夏万嘉市政建设工程有限公司的名义与宁夏中恒房地产开发有限公司进行对接。而在工程款的支付过程中，宁夏万嘉市政建设工程有限公司也是应宁夏中恒房地产开发有限公司及杨邦靖的要求配合两方从宁夏万嘉市政建设工程有限公司账户为双方走账，在过程中，应两方的要求，向宁夏中恒房地产开发有限公司开具了发票，就此，宁夏万嘉市政建设工程有限公司产生了不必要的企业税费，并非一审法院认定的挂靠费或管理费。二、一审法院未查明杨邦靖与宁夏中恒房地产开发有限公司之间存在事实上的建设工程施工合同关系。本案中，杨邦靖与宁夏中恒房地产开发有限公司的关系十分明确，双方对于宁夏中恒房地产开发有限公司将24＃工程直接发包给杨邦靖的事实均表示认可。鉴于此，涉案的24＃工程系宁夏中恒房地产开发有限公司从总包合同中剥离出来直接发包给杨邦靖，并与其个人直接建立的合同关系，同样并非是杨邦靖以宁夏万嘉市政建设工程有限公司的名义与宁夏中恒房地产开发有限公司建立的合同关系。宁夏万嘉市政建设工程有限公司仅是应双方要求起到配合作用，目的是配合宁夏中恒房地产开发有限公司最终办理总包工程的竣工验收备案手续。        桑洪涛辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院维持原判，驳回宁夏万嘉市政建设工程有限公司的上诉请求。        杨邦靖未出庭亦未提交书面答辩意见。        宁夏中恒房地产开发有限公司述称，1．桑洪涛与宁夏中恒房地产开发有限公司无合同关系，不应承担连带责任；2．一审没有查清宁夏中恒房地产开发有限公司与宁夏万嘉市政建设工程有限公司及杨邦靖之间的债权债务关系，就笼统地判决在欠付工程款范围内承担责任属适用法律错误。请求二审查明事实后依法改判或发回重审。        桑洪涛向一审法院起诉请求：1．判令杨邦靖支付桑洪涛工程款270000元；2．判令宁夏万嘉市政建设工程有限公司对上述款项承担连带清偿责任；3．判令宁夏中恒房地产开发有限公司在欠付工程款范围内对上述款项承担连带清偿责任；4．本案诉讼费由被告承担。        一审法院认定事实：2015年6月16日，宁夏中恒房地产开发有限公司与宁夏万嘉市政建设工程有限公司签订《建设工程施工合同》，将西吉县回民巷棚户区改造中恒·西吉人家住宅小区20#、22#、24#、25#工程发包由宁夏万嘉市政建设工程有限公司承建。2015年9月17日，双方又签订补充协议，就工程进度款支付情况进行了约定。后杨邦靖对案涉24#楼工程项目实际进行施工建设，而其在施工过程中借用宁夏万嘉市政建设工程有限公司的资质，办理备案手续、工程竣工资料、提供发票等，宁夏万嘉市政建设工程有限公司向杨邦靖收取管理费。2017年4月20日，桑洪涛和杨邦靖签订了《内墙装饰工程施工合同》，约定西吉人家24#楼的内墙装饰工程由桑洪涛组织施工，工程总造价为650000元，双方还对其他事项进行了约定。后桑洪涛依约组织人员进行施工并完成了该工程。2019年1月17日，经桑洪涛和杨邦靖结算，杨邦靖已付工程款380000元，尚欠270000元。庭审中，桑洪涛与杨邦靖均认可在结算后杨邦靖又向桑洪涛支付20000元，因桑洪涛施工质量瑕疵，杨邦靖组织人员进行返修花去80000元，双方均同意扣除返修费用80000元，尚欠170000元工程款未支付。另查明，2019年9月30日，宁夏中恒房地产开发有限公司与杨邦靖就案涉24#楼工程项目进行了竣工验收，双方尚未达成结算协议。2019年12月19日，宁夏中恒房地产开发有限公司向西吉县劳动监察大队出具了《杨邦靖承包西吉人家24#、5#的工程款支付情况的说明》及明细表，记载24号楼应付金额为13787平方米×1592元=21948904元×80％=17559123元，已支付杨邦靖工程款金额为18706999元，其中部分工程款通过宁夏万嘉市政建设工程有限公司支付给杨邦靖，部分直接支付给杨邦靖。        一审法院认为，本案的争议焦点：1．本案法律关系的认定及桑洪涛是否为实际施工人；2．宁夏万嘉市政建设工程有限公司与杨邦靖之间法律关系的认定及宁夏万嘉市政建设工程有限公司是否承担连带责任；3．宁夏中恒房地产开发有限公司是否欠付工程款，并在欠付工程款范围内承担责任。分别认定如下：1．关于本案法律关系的认定及桑洪涛是否为实际施工人问题。根据《中华人民共和国民法典》第七百八十八条第一款“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”的规定，桑洪涛履行了工程施工义务，杨邦靖支付了部分工程价款，符合建设工程施工合同的特征，因此，双方当事人之间应为建设工程施工合同关系。又建设工程司法解释中的“实际施工人”是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。建设工程经数次转包或分包的，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。本案中，桑洪涛与杨邦靖签订《内墙装饰工程施工合同》，将24#楼的内墙装饰工程由桑洪涛负责，桑洪涛实际投入人力、物力及材料，应当认定为实际施工人，但桑洪涛与杨邦靖签订《内墙装饰工程施工合同》，因桑洪涛系不具备资质的自然人，故双方签订的《内墙装饰工程施工合同》违反法律强制性规定，应认定无效。根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”本案桑洪涛与杨邦靖签订《内墙装饰工程施工合同》虽属无效合同，但案涉工程已竣工验收，经结算，杨邦靖尚欠原告工程款170000元，故杨邦靖应当承担支付剩余工程款的义务。2．关于杨邦靖与宁夏万嘉市政建设工程有限公司之间法律关系的认定及宁夏万嘉市政建设工程有限公司是否承担连带责任问题。本案宁夏中恒房地产开发有限公司与宁夏万嘉市政建设工程有限公司签订《建设工程施工合同》，约定将案涉24#楼工程项目交由宁夏万嘉市政建设工程有限公司承建，但在实际施工过程中，宁夏万嘉市政建设工程有限公司并未实际施工，而是杨邦靖借用宁夏万嘉市政建设工程有限公司的名义实际组织施工建设，宁夏万嘉市政建设工程有限公司向杨邦靖收取管理费用，宁夏中恒房地产开发有限公司明知宁夏万嘉市政建设工程有限公司并未实际施工，其直接与杨邦靖进行工程结算等事宜，并将大部分工程款直接支付到杨邦靖名下，部分支付给宁夏万嘉市政建设工程有限公司后由宁夏万嘉市政建设工程有限公司再支付给杨邦靖，双方虽未签订书面的挂靠协议，但应当认定宁夏万嘉市政建设工程有限公司与杨邦靖之间为挂靠关系，作为被挂靠人，宁夏万嘉市政建设工程有限公司应当对杨邦靖欠付的工程款承担连带责任。3．关于宁夏中恒房地产开发有限公司是否欠付工程款，并在欠付工程款范围内承担责任问题。案涉24#楼虽未进行最终的决算，但杨邦靖提供的证据证实宁夏中恒房地产开发有限公司尚欠工程款未付清，而宁夏中恒房地产开发有限公司认为其并不欠付工程款，应当提供证据予以反驳，但其并未提供证据予以证实该事实不存在，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，宁夏中恒房地产开发有限公司应当承担不利后果。故宁夏中恒房地产开发有限公司应当在欠付工程款范围内对桑洪涛主张承担责任。综上所述，对桑洪涛的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第七百八十八条、第七百九十一条第三款、第七百九十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释［2020］25号）第一条、第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、杨邦靖于本判决生效后十日内一次性支付桑洪涛剩余工程款170000元；二、宁夏万嘉市政建设工程有限公司对上述工程款承担连带责任；三、宁夏中恒房地产开发有限公司在欠付工程款范围内对上述工程款承担责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5350元，减半收取计2675元，由桑洪涛负担991元，杨邦靖负担1684元。        二审中宁夏万嘉市政建设工程有限公司提供由杨邦靖出具的情况说明一份，证明宁夏万嘉市政建设工程有限公司与杨邦靖之间就涉案的24#楼不存在挂靠关系，24#楼是杨邦靖直接从宁夏中恒房地产开发有限公司承包，宁夏万嘉市政建设工程有限公司在本案中对桑洪涛不承担支付工程款的连带责任。桑洪涛质证认为，这应该是一审之后杨邦靖与宁夏万嘉市政建设工程有限公司之间的事情，其不知情。宁夏中恒房地产开发有限公司的质证意见与其答辩意见一致。        对宁夏万嘉市政建设工程有限公司提供的证据，其称该证据系由涉案当事人杨邦靖出具，但证据内容与一审中杨邦靖自认的事实相互矛盾，二审中杨邦靖未出庭予以说明原因，亦未提供证据佐证，故对其证明效力本院不予确认。        二审经审理查明的案件事实与一审认定案件事实一致，本院予以确认。        本院认为，本案中，宁夏万嘉市政建设工程有限公司虽未与杨邦靖签订挂靠协议，但将其承建的涉案工程收取管理费后交由杨邦靖实际施工，一审认定双方之间为挂靠关系正确。涉案24号楼工程实际系由杨邦靖挂靠宁夏万嘉市政建设工程有限公司从宁夏中恒房地产开发有限公司承包，杨邦靖系实际施工人，其又与桑洪涛签订《内墙装饰工程施工合同》将内墙装饰工程分包给桑洪涛实际施工。法律禁止借用资质承包工程，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包，且杨邦靖、桑洪涛均无施工资质，因此，杨邦靖与宁夏万嘉市政建设工程有限公司之间的合同、桑洪涛与杨邦靖签订的合同均为无效合同。关于宁夏万嘉市政建设工程有限公司是否应对涉案剩余工程款承担连带支付责任。宁夏万嘉市政建设工程有限公司作为涉案工程的被挂靠人，其认可宁夏中恒房地产开发有限公司将部分工程款向其支付，但对其收到的工程款其是否已经全部向杨邦靖支付完毕未提供证据证明，应由其承担举证不能的责任。故一审法院判决宁夏万嘉市政建设工程有限公司承担连带支付责任正确。关于一审法院判决由宁夏中恒房地产开发有限公司在欠付工程款范围内对上述工程款承担责任是否妥当。一审法院未明确发包人宁夏中恒房地产开发有限公司承担支付责任的具体范围，不便于案件的执行。双方当事人虽对涉案工程款未进行最终结算，但根据宁夏中恒房地产开发有限公司向劳动监察大队出具的《关于杨邦靖承包西吉人家24#、5#楼的工程款支付情况说明》，宁夏中恒房地产开发有限公司欠付涉案工程款应大于17万元，故应由宁夏中恒房地产开发有限公司对17万元欠款承担支付责任。        综上，宁夏万嘉市政建设工程有限公司的上诉请求不能成立，依法予以驳回。一审认定事实清楚，但对部分处理结果不便于执行，应予以纠正。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：        一、维持宁夏回族自治区西吉县人民法院（2021）宁0422民初1177号民事判决第一、二项，即：“一、杨邦靖于本判决生效后十日内一次性支付桑洪涛剩余工程款170000元；二、宁夏万嘉市政建设工程有限公司对上述工程款承担连带责任；”；        二、变更宁夏回族自治区西吉县人民法院（2021）宁0422民初1177号民事判决第三项即“三、宁夏中恒房地产开发有限公司在欠付工程款范围内对上述工程款承担责任。”为：由宁夏中恒房地产开发有限公司在上述欠付工程款范围内承担责任。        如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。        一审案件受理费5350元，减半收取计2675元，由桑洪涛负担991元，杨邦靖负担1684元；二审案件受理费3700元，由宁夏万嘉市政建设工程有限公司负担。        本判决为终审判决。        审判长    苟改莉审判员    闫儒红审判员    刘秀萍二〇二一年九月十七日书记员    于帆《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。