山西省运城市中级人民法院民事判决书（2021）晋08民终1827号上诉人（原审被告）：山西曙光船窝煤业有限公司，住所地：山西省河津市下化乡陈家岭村。        法定代表人：朱某，总经理。        委托诉讼代理人：谭某，山西柯瀛律师事务所律师。        被上诉人（原审原告）：马某，男，1977年2月1日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区龙头西路东湖阳光8号楼2单元802室。        委托诉讼代理人：陈某，江苏苏汉律师事务所律师。        被上诉人（原审被告）：黄某，男，1978年1月3日出生，汉族，住山东省嘉祥县黄垓乡黄垓北村10号。        被上诉人（原审被告）：枣庄矿业集团中兴建安工程有限公司，住所地：山东省枣庄市薛城区长江东路619号        法定代表人：张某，董事长。        委托诉讼代理人：刘某，男，1969年7月17日出生，汉族，系公司员工。        上诉人山西曙光船窝煤业有限公司因与被上诉人马某、黄某、枣庄矿业集团中兴建安工程有限公司建设工程合同纠纷一案，不服山西省河津市人民法院（2021）晋0882民初280号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。        上诉人山西曙光船窝煤业有限公司上诉请求：1、请求撤销河津市人民法院（2021）晋0882民初280号民事判决，依法改判驳回马某对上诉人的诉讼请求或发回重审。2、本案诉讼费用由马某承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，未查清上诉人未结清的工程款范围的相关事实。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任的前提是查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额，而本案中，原告未提供任何证据证明上诉人欠款事实，一审法院也未查明发包人欠款数额，而是以上诉人提交已支付工程款5811158.33元未达到合同约定的总价款7267100元，径行判决上诉人承担连带责任，与事实不符，理由如下：1、上诉人与中兴公司签订了两份《安装工程施工合同》，但仅2014年2月20日签订的合同包含马某所涉及的输送机运输及安装业务，该合同约定工程价款为350万元，远低于上诉人举证已支付的5811158.33元。2、上诉人与中兴公司签订的2份《安装工程施工合同》第四条明确约定了工程价款支付与结算的方式，在未结算之前，无法确认实际工程价款及上诉人工程欠款数额。另外，该条第（三）款明确约定了“以上工程价款支付，乙方必须出具工程结算合法票据”，该约定证明付款的前提条件有二，一是结算，二是提供工程结算合法票据，而本案中中兴公司从未办理结算或开具合法票据，是否欠款及欠款数额不确定，付款条件也未达成，不能仅以违法承包人黄某确认、违法承包人马某起诉，而剥夺上诉人在合同项下应有的权利。3、中兴公司在庭审中态度消极，不承认上诉人已付款项，恰恰证明双方并未结算，是否欠款、欠款数额并不清楚。二、一审法院适用法律错误，遗漏了应当参加诉讼的当事人。在一审法院认定的事实中，明确了黄某以案外人枣庄新建公司名义从中兴公司处转包到全部工程，而上诉人对此毫不知情。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，因此本案遗漏了黄某的直接转包方枣庄新建公司，程序违法。实体上，对于马某主张权利的认可也对转包人枣庄新建公司有利害关系。因此，一审法院遗漏了应当追加的当事人，适用法律不全面，对查明事实有重大影响。三、一审法院审判中遗漏争议焦点，对上诉人明显不公。上诉人在答辩时明确提出原告主张已超过诉讼时效，一审庭审总结争议焦点时遗漏，上诉人明确提出要求增加后，主审法官也采纳了增加该争议焦点，但在庭审中却从未对此焦点展开调查，判决中也未就此焦点进行阐述，对上诉人明显不公。综上，请求贵院充分考虑上诉人上述意见，依法作出判决或裁定。        山西曙光船窝煤业有限公司当庭补充上诉事实：1、上诉人与中兴公司签订的合同后并未实际履行；2、案涉的工程实际是黄某实际施工并领取工程款，从黄某到工人，均与中兴公司无任何关系。3、马某为提供的证据无法证明实际施工数量及欠款数额。也就是说虽然和枣庄签订了合同但是并没有实际履行，是和枣庄在履行合同；黄某的欠款不应该我们承担责任。        被上诉人马某辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，对于上诉人的上诉请求应该依法驳回，理由如下：1、马某作为实际施工人，完成施工任务，理应获得相应的工程款，上诉人所陈述的未查清发包人的欠款数额，但是根据一审法院中查明的事实，上诉人仍欠工程款100余万元，此事实可以说明发包人存在未付清工程款的情形，至于数额的查清问题是因上诉人与其他被上诉人之间未结算清楚所导致并不影响马某起诉要求支付工程款；2、关于上诉人所陈述遗漏当事人的问题。该工程系由黄某携带中兴公司所盖章的合同，与上诉人签订施工合同，黄某以案外人枣庄公司的名义承包工程单实际上枣庄公司并未实际参与工程的施工也未结算过工程款，枣庄公司是否加入本案诉讼并不影响本案审理，也不影响案件事实，故上诉人认为了节约司法资源，以免诉累，可以不追加枣庄新建公司作为第三人参加诉讼；3、马某在工程施工完毕后一直为转包人黄某索要工程款，并不存在诉讼时效超期的问题，另因上诉人在一审中并未提出诉讼时效问题，在二审中再次提出应不予支持。综上，请求法院公正审理，依法驳回上诉人的上诉请求。        被上诉人黄某辩称：马某的部分没有异议。合同是枣庄和船窝签订的，实际施工人是我干的，干工程没有找第三方公司，干完活才冒出新建公司。中兴公司应该直接开票就可以，50万的发票之前和副总说过这个事，打50万元就是开票用的，没有其他事。        被上诉人枣庄矿业集团中兴建安工程有限公司辩称：一、一审认定符合事实适用法律正确。我公司案涉的工程，已经施工完毕并且完成结算，双方公司也予以盖章认可；二、实际上我公司仅仅收到上诉人给付的50万工程款，因此上诉人欠我公司工程款的事实客观存在，故坚持一审判决的认定，予以维持。        被上诉人马某向一审法院起诉请求：1、请求贵院依法判令被告黄某支付欠付的工程款186000元；2、被告船窝公司在未结清的工程款范围内承担连带责任；3、被告船窝公司承担工程款的付款义务；4、本案诉讼费用由三被告承担。        一审审理认定事实：2014年2月20日被告中兴公司与被告船窝公司签订了《井下管线、主井主运输巷皮带、变电所和水泵房设备安装工程施工合同》，工程价款为叁佰伍拾万圆整；4月5日，双方再次签订《无极绳绞车、猴车、首采工作面及顺槽设备安装工程施工合同》，工程价款为叁佰柒拾陆万捌仟壹佰元，两份合同工程价款共计7267100元。之后被告黄某以案外人枣庄新建公司的名义从被告中兴公司处转包到全部工程。工程完工后，被告船窝公司付给被告中兴公司及被告黄某工程款共计5811158.33元。2014年6月14日，被告黄某将该工程中的“主斜井带式输送机一部，井下大巷带式输送机一部”分包给原告马某。原告马某完工并经被告船窝公司使用后，被告黄某支付了部分工程款，尚欠186000元未付。        一审法院认为，原告马某与被告黄某经协商一致达成协议，从被告黄某处承揽并完成了被告船窝公司工程项目的一部分。被告黄某对其欠原告马某186000元工程款的事实无异议，故对原告马某要求被告黄某支付该工程款的诉讼请求予以支持；被告船窝公司辩称其与被告中兴公司未就建设工程价款进行过结算，但其提交的已支付工程款5811158.33元远未达到两份合同约定的总价款7267100元，且未提交5811158.33元的付款项目清单，故对原告马某要求被告船窝公司在未结清的工程款范围内承担连带责任的诉讼请求予以支持；原告马某与被告中兴公司之间不存在直接合同关系，其不存在可突破合同相对性而向被告中兴公司主张权利的事实基础和法律依据，故对原告马某要求被告中兴公司承担付款义务的诉讼请求不予支持。综上，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告黄某于本判决生效后十日内支付原告马某工程款186000元，被告山西曙光船窝煤业有限公司承担连带清偿责任；二、驳回原告马某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2010元，由被告黄某、山西曙光船窝煤业有限公司负担。        二审中，当事人没有提交新的证据。        庭审中，本院要求被上诉人马某提供其同被上诉人黄某之间工程结算及欠款数额的依据，被上诉人马某未能提供，经查阅一审卷宗，亦未能查到被上诉人马某主张欠款的依据。        二审查明的其他事实与一审查明的事实相符。        本院认为，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案被上诉人马某以实际施工人的身份主张工程款，应提供证据证明，被上诉人马某一审主张工程欠款186000元，仅有被上诉人黄某口头认可，二被上诉人均未能提供双方之间的结算依据、结算金额、付款情况等证据予以证明，故被上诉人马某要求上诉人山西曙光船窝煤业有限公司以发包人的身份承担连带清偿责任，缺乏依据，本院不予支持。被上诉人黄某认可被上诉人马某实际进行了施工，且在一审中认可欠被上诉人马某186000元，同时对一审判决其承担相应的责任未提起上诉，本院予以认定。        综上所述，山西曙光船窝煤业有限公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条、第三百四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下：        一、撤销山西省河津市人民法院（2021）晋0882民初280号民事判决第二项；        二、变更山西省河津市人民法院（2021）晋0882民初280号民事判决第一项为黄某于本判决生效后十日内支付马某工程款186000元；        三、驳回马某原审的其他诉讼请求。        如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。        一审案件受理费2010元，由黄某负担；二审案件受理费4020元，由马某负担。        本判决为终审判决。        审判长    李满良审判员    杨云芳审判员    孙雷青二〇二一年九月二十六日书记员    牛晓彤