湖南省汉寿县人民法院民 事 判 决 书（2021）湘0722民初1459号原告：肖志纯，女，1968年1月5日出生，回族，住湖南省长沙市岳麓区。委托诉讼代理人：周业雄，湖南炳坤律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗大美，湖南三泽律师事务所律师。被告：周辉，男，1973年10月16日出生，汉族，住湖南省汉寿县。委托诉讼代理人：殷铁刚，汉寿县顺通法律服务所法律服务工作者。被告：常德鸿腾置业有限公司，住所地湖南省汉寿县龙阳街道护城社区辰阳南路金爵华府小区3号楼。法定代表人：徐清远，该公司执行董事。诉讼委托代理人：毛芳，湖南南琴律师事务所律师。诉讼委托代理人：黄幸杨，湖南南琴律师事务所律师。原告肖志纯与被告周辉、常德鸿腾置业有限公司（以下简称鸿腾公司）民间借贷纠纷一案，本院于2020年12月11日作出（2020）湘0722民初2544号民事判决书。鸿腾公司不服判决，提出上诉。2021年4月15日，湖南省常德市中级人民法院作出（2021）湘07民终469号民事裁定书，裁定撤销本院（2020）湘0722民初2544号民事判决，将案件发回本院重审。本院立案后，依法适用普通程序，另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告肖志纯的委托诉讼代理人周业雄、罗大美，被告周辉的委托诉讼代理人殷铁刚，被告鸿腾公司的委托诉讼代理人毛芳、黄幸杨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。肖志纯向本院提出诉讼请求：1、判令周辉立即清偿借款本金2850000元及截至2020年9月23日的利息777116元，合计3627116元，并以2850000元本金为基数，按年利率15.4%的标准支付自2020年9月24日起至借款本金清偿之日止的利息；2、判令鸿腾公司对周辉的前述全部债务承担连带清偿责任；3、由周辉、鸿腾公司承担本案诉讼费及保全费。事实和理由：2018年1月9日至2018年2月14日，周辉因开发资金周转需要，由鸿腾公司提供连带责任保证担保，分四次向肖志纯借款3950000元，约定借款期限为一年，即自2018年1月9日起至2019年1月8日止（其他三次借款期限类推）。为此，双方签订《借款协议》，就相关事项进行明确约定。协议签订后，肖志纯已经全面履行协议义务，借款人经延期后仍未按约定还本付息，保证人虽然在2020年1月8日用“以房抵款”的形式偿还少部分本金，但保证人实际上也没有按约定承担保证责任。经多次催讨未果，肖志纯为维护自身权益，向法院起诉。周辉辩称，1．所借款项属实，借款本息应当按约定清偿；2．所借款项用于以鸿腾公司名义与他人合伙开发建设香溪美地及辰南府房地产项目；3．周辉与另外两位合伙人徐清远、童云新合伙开发的香溪美地、辰南府项目没有结算而导致还款困难，请求肖志纯给予一定的宽限，待周辉和其他合伙人清算后予以偿还。鸿腾公司辩称：1．鸿腾公司没有对周辉的债务提供保证，鸿腾公司无需承担保证责任；2．徐清远和周维平、李功平等人的对话不能视为鸿腾公司对周辉债务的保证；3．即使认定鸿腾公司为保证人，本案保证期间已过，鸿腾公司也无需再承担保证责任。4．请求查明案涉借款已偿还本息的事实以及案涉借款资金来源的事实。根据（2021）湘07民终469号民事裁定书，本案涉案借款资金来源有待查清，若本案借款行为仍涉嫌非法吸收公众存款等刑事犯罪，应裁定驳回肖志纯的起诉，并将涉嫌犯罪的线索、材料移送公安。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人提交的证据本院认证如下：1．肖志纯提交的落款时间为2018年1月9日的预借款5000000元的《借款协议》、落款时间为2017年1月9日的借款1300000元的《借款协议》及对应的银行转账凭证和借条、落款时间为2017年4月19日的借款900000元的《借款协议》及对应的银行转账凭证、落款时间为2018年1月19日的借款900000元的借条、落款时间为2018年1月21日的借款800000元的借条及对应的转账凭证、落款时间为2018年2月14日的借款950000元的借条及对应的转账凭证、落款时间为2020年9月12日的结算单，能证明周辉向肖志纯借款的金额、部分偿还后尚欠本息金额及借款资金来源等事实。虽然《借款协议》担保方一栏有鸿腾公司盖章，但印章与鸿腾公司常用业务章不同，且由周辉加盖，其内容不具有客观真实性；2．肖志纯提交的《鸿腾置业关于香溪美地、辰南府项目会议纪要》、汉寿县人民法院（2020）湘0722民初1415号民事判决书、案外人陈宁利、曾靖、康涛、张伟的购房手续资料（含收据、商品房买卖合同、维修资金专用收据、完税证明、康涛的借款担保合同及抵押合同、认购协议）、汉寿农村商业交易明细、建设银行交易明细，对以上证据的真实性、合法性予以采信，但不能以此证明鸿腾公司承担了保证责任；3．肖志纯提交的肖志纯、周维平、李功平与周辉、徐清远的谈话录音，对该证据的真实性、合法性予以采信，但根据该录音整理出的文字材料没有出现徐清远明确表示鸿腾公司同意担保的内容；4．肖志纯提交的《刻章经过》，该证据无证人出庭作证，本院不予采信；5．肖志纯提交的周红英借条，该证据与本案无关联，虽然周红英借条上的印章与肖志纯提供的借条上的印章一致，但周红英借条上担保有徐清远签名，鸿腾公司同意承担保证责任是因为有法定代表人徐清远的承诺；6.周辉提交的《鸿腾置业关于香溪美地、辰南府项目会议纪要》及宣传照片，能证明周辉与鸿腾公司董事长徐清远、童云新三人合伙进行“香溪美地”“辰南府”房地产项目的开发建设。周辉在香溪美地的建设项目中占股30%、开发项目占股38%，在辰南府建设、开发项目各占股33.3%。但因周辉不是鸿腾公司工作人员，不能证明周辉对外借款系职务行为；7．周辉提交的《门面分配注意事项》、（2021）湘0722民初357号受理案件通知、民事诉状、湖南省常德市中级人民法院（2020）湘07民初64号民事调解书，以上证据与本案无关联，本院不予采信；8．鸿腾公司提交的汉公（刑）接回[2020]1684号接报案回执、汉公（刑）立字[2020]0925号立案决定书、常公物鉴（文检）字[2020]027号、书证照片、2014年4月25日的湖南日报、鸿腾公司印鉴留存金融机构照片、汉寿县建设工程直接发承包备案表、个人购房借款/担保合同、个人消费借款及担保合同、香溪美地二期合同计价单、欠条、领条，对以上证据的合法性、真实性予以采纳，能否达到鸿腾公司的待证目的，本院将在“本院认为”中结合争议焦点问题予以阐述。根据采信的证据，结合当事人的当庭陈述，本院确认如下案件事实：周辉因与他人合伙开发房地产需要资金。2017年1月9日，肖志纯与周辉签订一份《借款协议》。约定周辉向肖志纯借款130万元，月利率2.5%，年利率30%，按季结息。乙方（周辉）以其开发的房产金爵香溪美地做抵押，鸿腾公司为借款承担连带保证责任，借款期限暂定一年。并加盖鸿腾公司印章（该印章带编码）。合同签订后，肖志纯分别通过汉寿建设银行转账130000元、汉寿农村商业银行转账470000元、汉寿工商银行转账200000元、长沙银行汉寿支行转账500000元至周辉账户。该1300000元实际来源于肖志纯1000000元、案外人曹超勇100000元、廖卫峰200000元。周辉向肖志纯出具1300000元的借条（该借条后来注明“已于2019.10.5退还300000元”“2020.1.9还85000元”，“肖志纯”，“已退200000元、周辉、2019.9.3”）。2017年4月19日，肖志纯又与周辉签订《借款协议》，周辉向肖志纯借款900000元。约定月利率2.5%，年利率30%，按季结息。乙方（周辉）以其开发的房产金爵香溪美地作抵押，鸿腾公司为借款承担连带保证责任，借款暂定9个月，自收到钱之日计算，并加盖鸿腾公司印章。同日，肖志纯分别通过汉寿县农村商业银行、汉寿建设银行转款450000元、50000元至周辉汉寿建设银行账户，肖志纯丈夫周某某通过汉寿建设银行转账400000元至周辉账户。2018年1月9日，鉴于肖志纯与周辉之间经常发生借贷关系，双方签订一个总的《借款协议》，约定周辉预计向肖志纯借款金额为5000000元，月利率1.8%，按季结算。丙方（鸿腾公司）对借款承担连带保证责任。2018年1月19日，周辉向肖志纯出具900000元的借条。该900000元来自肖志纯夫妻800000元及曹超勇100000元。2018年1月21日，周辉向肖志纯出具借条，借款800000元，借条上载明：“此款转入周芷宇（周辉之女）工商银行”。同日，肖志纯分三次将800000元转入周芷宇账户。该800000元借款系曹超勇、李功平、朱定国、李群英各出资200000元。2018年2月24日，周辉向肖志纯出具借条，借款950000元，借条上载明：“此款转入周芷宇（周辉之女）工商银行”，同日，肖志纯分两次通过汉寿建设银行转款至周芷宇账户，该950000元系肖志纯出资300000元、戴学文350000元、王再稳300000元。周辉上述借款部分用于房产开发，部分用于偿还以前借款本息以及生活开支。后周辉于2019年1月9日偿还200000元、于2019年10月5日偿还300000元、于2020年1月8日偿还600000元。2020年9月12日，经周辉与众多债权人结算，周辉尚欠借款本金2850000元，利息771090元，其中2020年8月20日后的利率标准为年利率15.4%。另查明，鸿腾公司为有限责任公司，股东为徐清远、童巍、周苗均。周辉、徐清远、童云新挂靠鸿腾公司合伙开发香溪美地、辰南府工程项目。2019年11月17日，周辉、徐清远、童云新三人共同签发《鸿腾置业关于香溪美地、辰南府项目会议纪要》。会议对香溪美地项目建设施工财务情况予以通报，确定香溪美地项目开发部分及建设部分股份比例，确定辰南府项目开发部分及建设部分股份比例。自2019年7月起，鸿腾公司同意以香溪美地二期房屋买受人陈宁利、曾靖、康涛、张伟的首付款偿还周辉上述借款。本院认为，周辉向肖志纯借款，双方借贷关系明确。周辉对借款本金部分予以认可，对于利率标准，符合法律规定。本院对周辉尚欠借款本金2850000元及截至2020年9月23日的利息777116元，予以认可。故对肖志纯要求周辉偿还借款本息的诉讼请求，予以支持。本案尚存在以下争论焦点：一、周辉是否涉嫌非法吸收公众存款。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定“违反国家金融管理法律规定，向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”及第二条规定“实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚：（一）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；（二）以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的；（三）以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的；（四）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的；（五）不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；(六)不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的；（七）不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的；（八）以投资入股的方式非法吸收资金的；（九）以委托理财的方式非法吸收资金的；（十）利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的；（十一）其他非法吸收资金的行为”，现没有充分证据证明周辉存在上述行为。二、鸿腾公司是否为连带保证人。《中华人民共和国公司法》第十六条规定“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十一条规定“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”，根据上述法条的规定，公司为他人提供担保，必须要有董事会或者股东会、股东大会决议。显然，周辉向肖志纯借款仅在借条保证人一栏中加盖鸿腾公司印章，没有经过鸿腾公司决议，该担保无效。由于公章系周辉加盖，周辉既非鸿腾公司法定代表人，也非鸿腾公司股东，肖志纯也不构成善意相对人，故无论印章真伪，鸿腾公司均无过错，不应承担赔偿责任。三、鸿腾公司同意采取“以房抵债”（案外人购买鸿腾公司开发的房屋，将房款汇入肖志纯账户以抵偿周辉借款）的方式是否属于履行保证责任。由于周辉借款较多，债权人向鸿腾公司主张权利影响鸿腾公司房地产经营，鸿腾公司同意部分购房人将首付款直接汇入肖志纯等债权人账户以抵偿周辉的债务。由于鸿腾公司不具有保证人身份，该行为是一种善意行为，不能以此认定鸿腾公司存在保证责任或者愿意承担保证责任。《中华人民共和国担保法》第十三条规定“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。”根据该规定，不能以鸿腾公司的行为推定其追认自己应该承担保证责任。综合上述对焦点问题的分析，对肖志纯要求鸿腾公司承担保证责任的诉讼请求，不予支持。据此，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：周辉于本判决生效之日起十日内偿还肖志纯借款本金2850000元，利息777116元，共计3627116元，并2850000元本金为基数，按年利率15.4%的标准，支付自2020年9月24日起至借款本金全部清偿之日止的利息；周辉于本判决生效之日起十日内支付肖志纯保全费5000元；驳回肖志纯的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34123元，由周辉负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省常德市中级人民法院。审 判 长  王 平人民陪审员  高以桂人民陪审员  周正海二〇二一年九月七日法官 助理  殷玄子书 记 员  刘 佳附：本案适用的法律条文《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件,适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后,该法律事实引起的民事纠纷案件,适用民法典的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但是以不超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起参照当时一年期贷款市场报价利率标准计算的利息承担逾期还款违约责任的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内利率但是未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。第三十一条本规定施行后，人民法院新受理的一审民间借贷纠纷案件，适用本规定。2020年8月20日之后新受理的一审民间借贷案件，借贷合同成立于2020年8月20日之前，当事人请求适用当时的司法解释计算自合同成立到2020年8月19日的利息部分的，人民法院应予支持；对于自2020年8月20日到借款返还之日的利息部分，适用起诉时本规定的利率保护标准计算。本规定施行后，最高人民法院以前作出的相关司法解释与本规定不一致的，以本规定为准。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。