广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终18523号上诉人（原审原告）：广州绿地房地产开发有限公司，住所地广东省广州市白云区云城西路882号603房。法定代表人：侯光军。委托诉讼代理人：马晨程，广东东方昆仑律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖梦兰，广东东方昆仑律师事务所实习人员。被上诉人（原审被告）：佘双柱，男，汉族，住xxx。原审第三人：阳江市绿湾房地产开发有限公司，住所地广东省阳江市江城区江朗大道99号阳江绿地中心C区2栋楼204室。法定代表人：谢雨。委托诉讼代理人：马晨程，广东东方昆仑律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖梦兰，广东东方昆仑律师事务所实习人员。上诉人广州绿地房地产开发有限公司（以下简称广州绿地公司）因与被上诉人佘双柱、原审第三人阳江市绿湾房地产开发有限公司（以下简称阳江绿湾公司）劳动争议一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2021）粤0111民初2152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月19日立案后，依法组成合议庭进行审理。上诉人广州绿地公司、原审第三人阳江绿湾公司共同的委托诉讼代理人马晨程、肖梦兰，被上诉人佘双柱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广州绿地公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判广州绿地公司无需向佘双柱支付违法解除劳动合同赔偿金45370元；2.判令本案的诉讼费、鉴定费、出庭费由佘双柱承担。事实和理由：（一）首先，广州绿地公司已经依法将解除劳动合同一事告知工会。2020年6月18日，广州绿地公司向本公司工会委员会发出《通知函》，将解除与佘双柱之间劳动合同之理由告知工会，工会于2020年6月19日作出“同意，执行解除方案，请落实”的答复。其次，广州绿地公司在本案仲裁阶段即提交了《通知函》作为证据以证明以上事实，该点在本案仲裁裁决书中可以体现。可见，一审判决罔顾《通知函》所承载的事实以及本案仲裁情况，即认定广州绿地公司未通知工会，系认定事实错误。（二）即使认定广州绿地公司提交的《通知函》为后补，依据相关司法解释，广州绿地公司于起诉前已补正有关程序亦为合法，一审判决未正确理解、适用该司法解释，系适用法律错误。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条的规定可知，若用人单位解除与劳动者劳动合同未事先通知工会，但在起诉前补正这一程序的，应当被认定为合法解除。结合前述，广州绿地公司在本案仲裁阶段即已将《通知函》提交至仲裁庭，表明广州绿地公司至少在本案“起诉前”已完成相关程序。因此，即使认定《通知函》为后补，广州绿地公司亦以合法的方式完善了解除与佘双柱劳动合同的程序。本案仲裁裁决认为广州绿地公司补正的时间是“起诉后”，故未采纳《通知函》作为本案定案证据，是对法律理解有误。司法解释规定的补正期限是“起诉前”而非“申请劳动仲裁前”，而本案在仲裁阶段尚未启动诉讼程序，一审判决未纠正该错误，以致再次对广州绿地公司的权利作出错误处分。佘双柱辩称，同意一审判决。原审第三人阳江绿湾公司述称，同意广州绿地公司的意见。广州绿地公司向一审法院起诉请求：一、判令广州绿地公司无需支付佘双柱违法解除劳动合同赔偿金45370元；二、判令佘双柱承担本案诉讼费、律师费等费用。一审法院认定事实，一、入职时间：2018年6月19日。二、工作岗位：营销。三、签订书面劳动合同的情况：双方签订有书面的劳动合同，劳动合同期限从2018年6月19日至2020年12月31日。四、离职前十二个月的平均工资11342.5元。五、离职的情况及解除劳动关系经济赔偿金。广州绿地公司的主张：2020年6月5日至2020年6月18日期间，佘双柱从未返回工作地点上班，亦未办理任何请假手续，已连续旷工十日，严重违反公司规章制度，2020年6月24日我司向佘双柱发出《通知书》告知佘双柱于2020年6月18日解除双方劳动关系。2020年6月18日，我司向公司工会委员会发出《关于解除佘双柱劳动合同工会通知函》，将解除与佘双柱劳动合同之理由告知工会，工会于2020年6月19日作出“同意，执行解除方案，请落实”的答复。仲裁裁决认为，我司未将解除与佘双柱劳动合同一事提前通知工会，存在程序违法情形，是认定错误。佘双柱的答辩：2020年6月3日公司的经理，也就是我的直接领导李某某与我面谈，以我业绩考核不达标进行淘汰，有录音及与人事主管卢某某的微信聊天记录为证。2020年6月4日至7日属于补休，之后就没有再去上班了，实际上解除劳动关系是2020年6月7日，所以后面的打卡记录是不存在的。2020年6月9日，我就被工作人员踢出了工作群。六、仲裁的情况：2020年7月29日佘双柱向阳江市江城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2020年9月15日上述仲裁委员会作出江劳人仲案字〔2020〕290号之非终局仲裁裁决书，裁决：一、广州绿地公司支付佘双柱违法解除劳动合同的赔偿金45370元；二、驳回佘双柱其他仲裁请求。一审法院认为，2020年广州绿地公司向佘双柱发出《通知书》，由于佘双柱在2020年4、5月份绩效考核中均未达到绩效目标，并在任职期间自2020年6月5日至今未作报备，未履行任何请假手续，擅自于2020年6月5日至6月18日旷工达10个工作日，已严重违反公司的考勤制度及相关规则制度，自2020年6月18日起与佘双柱解除劳动合同。第一、仲裁庭审中，广州绿地公司、阳江绿湾公司确认公司已成立工会，并明确在与佘双柱解除劳动合同时没有向工会报备，却在本案诉讼时提交了落款2020年6月18日的《关于解除佘双柱劳动合同工会通知函》，广州绿地公司对此也未作出合理的解释，可以推定该证据为后补，一审法院对该证据不予采信。第二、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条，建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。广州绿地公司在仲裁时并未提供证据证实其已补正有关程序，故广州绿地公司解除与佘双柱的劳动合同存在程序违法情形，应向佘双柱支付违法解除劳动合同的赔偿金45370元。据此，一审法院于2021年5月31日作出判决：一、自判决生效之日起三日内，广州绿地公司支付佘双柱违法解除劳动关系经济赔偿金45370元；二、驳回广州绿地公司的诉讼请求。一审案件受理费10元，由广州绿地公司负担（自判决生效之日起三日内向一审法院交纳）。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，广州绿地公司提交了后补的2020年6月18日工会函复意见，广州绿地公司通知工会拟以佘双柱旷工为由解除与佘双柱之间的劳动关系，工会函复同意。广州绿地公司在2020年6月24日以佘双柱绩效未达标、旷工为由解除双方劳动关系。佘双柱在2020年6月30日签收该通知书。本院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。关于劳动关系的解除，广州绿地公司以佘双柱绩效不达标、连续旷工十日，严重违反规章制度解除劳动合同。佘双柱主张单位以其业绩不达标将其淘汰，故没有继续到广州绿地公司上班，不属于无故旷工。对此，本院认为，佘双柱与项目经理李某某的面谈录音中，李某某虽然先要求佘双柱签离职书，但在遭到佘双柱的拒绝后，亦明确了“你不签就要上班啊”。但佘双柱在未与广州绿地公司解除劳动关系的情况下又没有回单位上班，其行为构成旷工，属于严重违反单位规章制度的情形，广州绿地公司以此解除劳动关系并不构成违法解除。至于双方解除劳动关系的程序是否合法的问题，广州绿地公司在仲裁阶段未能举证已经将解除劳动合同一事提前通知工会，但广州绿地公司在一审诉讼之前已经补正该程序方面的瑕疵，不构成程序违法。综上，广州绿地公司解除与佘双柱的劳动关系属于合法解除，佘双柱要求广州绿地公司向其支付经济赔偿金缺乏理据，应予驳回。综上所述，广州绿地公司的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省广州市白云区人民法院（2021）粤0111民初2152号民事判决；二、上诉人广州绿地房地产开发有限公司无需向被上诉人佘双柱支付违法解除劳动关系经济赔偿金45370元。一、二审案件受理费各10元，均由佘双柱负担。本判决为终审判决。审判长 徐 艳审判员 陈瑞晖审判员 刘庆国二〇二一年九月十三日书记员 陈泽如邱惠平