广西壮族自治区桂林市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）桂03民终2164号上诉人（原审被告）：叠彩区益丰酒业经营部，住所地：广西壮族自治区桂林市叠彩区环城北一路7号6栋1-11号。统一社会信用代码：92450303MA5LLN7B731-1。经营者：陈佑民，男，1983年11月4日出生，瑶族，住。委托诉讼代理人：邓绵春，广西利业（南宁）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：桂林三花股份有限公司，住所地：广西壮族自治区桂林市上海路19号。统一社会信用代码：914503001982306366。法定代表人：赵瀛生，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：艾丽红，广西君健律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖鑫凯，广西君健律师事务所律师。上诉人叠彩区益丰酒业经营部（以下简称“益丰经营部”）与被上诉人桂林三花股份有限公司（以下简称“桂林三花公司”）因侵害商标权纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院（2021）桂0303民初241号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人益丰经营部上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判上诉人赔偿被上诉人经济损失5350元；2.本案一审、二审诉讼费用等由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，适用法律不当。上诉人因销售含有被上诉人注册商标的产品被叠彩区市场监督管理局查处，该局也查明上诉人因销售含有被上诉人注册商品的产品获利共计350元。根据商标法第六十三条的规定，应判决上诉人只承担350元的经济损失及5000元的合理维权开支。二、上诉人已经被行政处罚，且购进涉案白酒时不知是侵权产品，也是受害者，一审判决有失公正。上诉人已经被罚款88000元，销售涉案产品仅350元，一审判决上诉人承担被上诉人经济损失6万元，对于作为个体工商户的上诉人在疫情形势下的生存造成影响。请求二审法院本着促进市场经济稳定发展的角度公正判决。被上诉人桂林三花公司辩称，一、上诉人认为对其侵权行为应该只承担350元的经济损失及5000元的合理维权开支与其给被上诉人造成损害的事实不符。被上诉人遭受的损失明确，包括直接损失和间接损失。直接损失为93箱×6瓶/箱×108元/瓶+12箱×6瓶/箱×168元/瓶+5箱×6瓶/箱×128元/瓶+21箱×6瓶/箱×45元/瓶=81870元。上诉人假冒被上诉人的产品，其销售假冒伪劣产品会导致消费者对被上诉人生产的产品质量产生错误评价，对被上诉人的销售市场和商品信誉造成无法挽回的损害。被上诉人的间接损失远远大于直接损失。且由于上诉人不服一审判决提起上诉，导致被上诉人二审中增加的合理维权律师费用5000元，应由上诉人承担。二、上诉人认为其自身也是受害者、自身经营困难的意见与事实不符。上诉人作为依法登记的酒类经营者，理应知晓涉案产品的进货渠道、产品来源等，却在非正常渠道以远低于市场价的价格购入侵权商品，根据一般社会常识均可判断该批次的白酒可能是假冒伪劣产品，存在侵犯被上诉人合法权益的风险。而上诉人放任这种风险的存在，对被上诉人的合法权益造成了损害。上诉人既然知晓自己本小利微，又值疫情期间，更应诚实守信、合法经营。其受到行政处罚88000元的罚款正是证明了其侵权行为的严重危害性。因此，一审判决认定事实准确，适用法律恰当，判决结果公正合理，请求二审法院维持原判，并判决上诉人承担被上诉人在二审期间新增的合理维权开支5000元及二审诉讼费。桂林三花公司向一审法院起诉请求：1.请求判令被告益丰经营部立即停止侵犯原告“”、“”注册商标权的行为；2.请求判令被告赔偿原告经济损失16万元（包括调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；3.本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定的事实：原告桂林三花公司于1996年12月27日登记成立，性质为股份有限公司，其经营范围包括生产销售白酒、其他酒等。被告益丰经营部于2012年2月3日登记成立，性质为个人经营，陈佑民系其经营者，经营范围为销售食品。“”商标于2007年6月14日注册，商标注册证号为第4404848号，注册人为原告，核定使用商品为第33类，包括各种酒。该注册商标有效期限续展至2027年6月13日止。“”商标于1982年2月1日注册，商标注册证号为第153983号，注册人为桂林市饮料厂，核定使用商品为第36类，包括各种酒。1996年1月7日，该注册商标注册人名称变更为原告。该注册商标有效期限续展至2023年2月28日止。2020年5月15日，桂林市叠彩区市场监督管理局（以下简称市监局）对被告涉嫌销售假冒注册商标酒品的行为进行查处，于2020年8月6日作出桂叠市监罚[2020]C1号行政处罚决定，查实被告于2018年11月购进老桂林酒和三花酒131箱，至被查获之日止，已售出19箱。以220元/箱的价格购进45度老桂林93箱，销售价250元/箱，售出7箱。其中，以480元/箱价格进购45度8年老桂林12箱，销售价500元/箱，售出1箱。以380/箱价格购进46度红尊老桂林酒5箱，销售价400元/箱，售出1箱。以115元/箱价格购进52度珍品桂林三花酒21箱，销售价125元/箱，售出10箱。上述白酒经原告桂林三花公司鉴别，系非原告生产或授权企业生产的商品。市监局就此认定，被告的行为已构成销售侵犯注册商标专用权的商品的违法行为，并处以没收包括上述白酒112箱在内的等侵权酒品，并处罚款8.8万元的处罚。被告销售的被控侵权白酒的外包装箱及酒品瓶身标注有“桂林三花股份有限公司”字样，并使用了“”、“”标识。与原告的注册商标“”、“”进行比对，基本一致。原告生产的45度老桂林白酒市场销售价为108元每瓶，45度八年陈老桂林酒为168元每瓶，46度红尊老桂林酒为128元每瓶，52度珍品桂林三花酒为45元每瓶。原告为本案诉讼聘请律师，支付律师费5000元。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、被告的行为是否构成对原告注册商标专用权的侵害，是否应承担侵权责任；二、原告诉请的赔偿损失数额是否有事实和法律依据，应否得到支持。一、关于被告的行为是否构成对原告注册商标专用权的侵害，是否应承担侵权责任的问题。“”、“”系经国家工商行政管理总局商标局核准注册的商标，原告依法享有上述注册商标的专用权，且尚在有效期内，应受法律保护。被告销售的老桂林白酒、桂林三花酒经原告鉴别，系假冒“”、“”商标标识的产品，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项的规定，被告在未获原告授权的情况下，销售假冒“”、“?”注册商标标识的白酒，其行为侵害了原告对“?”、“?”注册商标所享有的专用权，应对原告承担停止侵权、赔偿经济损失的民事责任。被告未提供证据证明其已实际停止被控侵权行为，故其仍应向原告承担停止侵权的法律责任。二、关于原告诉请的赔偿损失数额是否有事实和法律依据，应否得到支持的问题。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款的规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。”原告提交的《主营业务收入》系原告单方提供，无相关财账凭证或会计核算报告佐证，不能证明原告因被告侵权所遭受的实际损失。因原告亦未提交证据证明其被告的侵权获利以及涉案注册商标许可使用费的数额，故原告要求以法定赔偿方式计算本案赔偿数额，该院予以确认。原告未提供确实、充分的证据证实被告销售涉案侵权产品存在主观恶意且获利巨大，故原告要求被告承担惩罚性赔偿责任，无客观事实根据，该院不予采信认定。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定，“赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”。庭审中，原告提供了委托代理合同及律师费发票，且原告主张的律师费数额符合当地律师行业收费标准，故对原告主张的律师费5000元，该院予以确认支持。该院在综合考量原告注册商标市场知名度及影响力、被告的经营性质及规模、涉案产品的性质、被告的主观过错程度、进购销售的侵权产品数量、以及本地区经济发展及消费水平的基础上，酌定被告向原告承担包括原告为制止侵权行为所支付的合理开支在内的经济损失数额共为6万元。综上所述，原告要求被告停止侵权、赔偿其包括为维权而支付的合理开支在内的经济损失6万元的诉讼请求，符合案件事实和法律规定，该院予以确认支持。据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条第一款、第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告叠彩区益丰酒业经营部（经营者陈佑民）立即停止销售侵害原告桂林三花股份有限公司享有权利的第4404848号“?”、第153983号“?”注册商标专用权产品的行为；二、被告叠彩区益丰酒业经营部（经营者陈佑民）赔偿原告桂林三花股份有限公司包括为制止侵权行为所支付的合理开支在内的经济损失共计6万元;三、驳回原告桂林三花股份有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费3500元，原告桂林三花股份有限公司已预交，由被告叠彩区益丰酒业经营部（经营者陈佑民）负担。二审中，当事人围绕上诉请求提供了新证据。本院依法组织双方当事人进行了证据交换和质证。被上诉人提交的证据：证据一、民事诉讼委托代理合同、发票，主张证明因上诉人的侵权行为及上诉，导致被上诉人在二审期间增加了合理维权开支5000元。证据二、利润表，主张证明因上诉人的侵权行为影响，导致被上诉人的主营业务收入即白酒的业务收入逐年减少。上诉人的质证意见为对证据一真实性无异议，但对证明内容不认可，未看到转账凭证，以及被上诉人未上诉，即使有该费用也是由被上诉人自己承担;对证据二的三性不认可，且与本案无关，证明内容不认可，不能证明本案白酒的收入。本院对该证据的认证如下：证据一系被上诉人主张的本案二审代理费用，但一审审理时已将被上诉人为制止侵权行为所支付的合理开支包括在内，故对被上诉人主张的证明目的不予确认。证据二系被上诉人公司利润下降的审计结论，本院对该证据的真实性予以确认，虽本案中上诉人的侵权行为会对被上诉人的经营利益产生影响，但被上诉人并未提交证据证明其利润下降系本案侵权行为直接所致，故本院将该证据作为佐证予以确认。各方当事人对一审查明的其他法律事实没有异议，本院依法予以确认。本院认为，综合诉辩双方意见归纳本案二审的争议焦点：被上诉人主张的赔偿数额如何认定。被上诉人依法注册的“?”、“?”注册商标均属于有效期之内,依法应当受到法律保护。上诉人对认定其构成对被上诉人注册商标专用权侵害无异议，其应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第二款、第三款规定,侵犯商标专用权的赔偿数额,按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的,可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定;权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的,参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权,情节严重的,可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料;侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。本案中，上诉人仅以桂林市叠彩区市场监督管理局作出的的行政处罚决定书作为其主张以获利标准计算侵权损失的唯一证据，其并未提交证明其规范的财务账簿资料等佐证确定其获利的证据，且上诉人在二审询问期间对其销售的涉案侵犯商标专用权商品的来源陈述与一审庭审陈述完全不一致，明显有违禁止反言原则，其该行为亦表明其商品销售成本等所陈述内容的不确定性，另结合在此次查获的商品中上诉人存在销售多个公司商标专用权商品侵害行为，以及考虑被上诉人作为被侵权方的合法权益应得到合法维护，上诉人主张以非法获利350元作为认定其侵权所致使的侵权损失的理由不能成立，本院依法不予支持。基于被上诉人未能提交充分证据证明其因本案侵权行为所受到的实际损失，一审法院在综合考量被上诉人注册商标市场知名度及影响力、上诉人在涉案中的经营性质及规模、涉案产品的性质、上诉人的主观过错程度、进购销售的侵权产品数量、以及本地区经济发展及消费水平的基础上，酌定上诉人向被上诉人承担包括被上诉人为制止侵权行为所支付的合理开支在内的经济损失数额共为6万元并无不当，本院依法予以支持。一审法院在处理涉案经济损失的同时已将被上诉人为制止侵权行为应支付的合理开支计算在内，故被上诉人在二审期间再行主张其二审代理费无依据，本院依法不予支持。上诉人作为个体经营户，在疫情期间更应坚持诚信经营，维护整体的市场经济秩序，故上诉人以此为由请求减少赔偿责任的理由不成立。综上所述，上诉人叠彩区益丰酒业经营部的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由上诉人叠彩区益丰酒业经营部负担。本判决为终审判决。审 判 长 丁      勇审 判 员 郭   芙   蓉审 判 员 黄      荣二〇二一年九月三日法官助理 丁娟书记员粟建玉