辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终7220、7221号上诉人（原审原告、并案被告）：陈继红，女，1976年6月14日生，汉族，大连每新科技有限公司业务员，住大连经济技术开发区。委托诉讼代理人：曲日旭，辽宁国宸律师事务所律师。上诉人（原审被告、并案原告）：维特姆（大连）设备有限公司，住所地大连出口加工区1#标准厂房D-1-2。法定代表人：金英月，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：徐熙，辽宁信德律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙玉秀，辽宁信德律师事务所实习律师。上诉人陈继红因与上诉人维特姆（大连）设备有限公司（以下简称维特姆公司）劳动合同纠纷一案，均不服大连经济技术开发区人民法院（2021）辽0291民初1792、1794号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈继红及委托诉讼代理人曲日旭，上诉人维特姆公司的委托诉讼代理人徐熙、孙玉秀到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。陈继红上诉请求：1.依法改判维特姆公司向陈继红支付违法解除劳动合同赔偿金21,330元×17.5个月×2倍=746,550元；2.判决维特姆公司向陈继红支付2019年10月、11月半个月的拖欠工资27,000元（1.5个月×18,000元/月）。事实和理由：一审判决未支持陈继红2019年10月和11月的15天工资错误，2019年10月份陈继红因维特姆公司放假一个月未上班，并非陈继红不愿意提供劳动，2019年11月份陈继红休了15天带薪年休假，维特姆公司应当支付劳动报酬。一审判决的违法解除劳动合同赔偿金数额计算错误，应当纠正。维特姆公司辩称，不同意陈继红的上诉请求，维特姆公司解除合同系合法解除，陈继红的工资每个月按照合同是11,000元，请法院支持维特姆公司的上诉请求。维特姆公司上诉请求：1.依法撤销大连经济技术开发区人民法院（2021）辽0291民初1792、1794号民事判决，改判驳回陈继红全部诉讼请求；2.由陈继红承担本案全部诉讼费用。事实和理由：原审判决存在认定事实错误，证据不足，适用法律错误，依法应当予以改判。一、陈继红因维特姆公司调整其工作岗位及对办公条件不满，采取在负责人办公室静坐的方式拒绝付出劳动，原审法院认定陈继红不构成罢工，明显错误。陈继红2019年10月1日至11月15日期间，因对维特姆公司调整其工作岗位以及对调整岗位后现场办公条件不满，采取在维特姆公司会议室及负责人办公室静坐的方式拒绝履行工作职责，扰乱了维特姆公司的办公秩序。维特姆公司向原审法院提供的录音及现场照片足以相互印证，证明陈继红在维特姆公司负责人办公室拒绝离开，拒绝履行职责的事实，陈继红的行为无论从采取手段以及持续时间来看均为蓄意的罢工行为，原审法院认为陈继红“主观上不构成蓄意，客观上不构成罢工”显然是错误的。二、原审法院认定陈继红解除劳动合同前12个月平均工资为22,587.56元，证据不足，计算错误。陈继红在维特姆公司每月应发工资为23,000元，但在其所发工资中包含不应计入工资总额的部分，包括独生子女费、妇女卫生费、出差伙食补助、误餐补助、采暖费，防暑降温费以及其他补助等项目，以上各项均属于维特姆公司给予陈继红的公司福利待遇，对以上项目进行扣除后，陈继红解除劳动合同前12个月平均工资应为11,563元。原审法院仅根据陈继红提供的自行制作无任何签字、盖章的工资条及银行流水，就认定相关案件事实，且未对不计入工资总额部分进行任何扣减，显然是缺乏事实与法律依据。三、原审适用法律错误。原审法院错误地认定陈继红解除劳动合同前12个月平均工资，导致结果超过本地区上年度职工月平均工资三倍；原审法院错误地认定陈继红未构成罢工以及维特姆公司为违法解除劳动合同，因而根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条进行判决，显然属于适用法律错误。陈继红辩称，不同意维特姆公司的上诉请求，请求按照陈继红的上诉请求予以支持。陈继红向一审法院起诉请求：1.判决被告支付违法解除劳动合同赔偿金21,330元×17.5个月×2倍=746,550元；2.判决被告支付2019年9月、10月、11月半个月的拖欠工资45,000元（2.5个月×18,000元/月）。维特姆公司向一审法院起诉请求：1.判令被告无需支付2019年9月份的劳动报酬18,000元；2.判令被告无需支付违法解除劳动合同赔偿金511,920元；3.诉讼费由原告负担。一审法院认定事实：原、被告系劳动合同法律关系，双方签订了无固定期限劳动合同书，原告于2002年6月入职被告处，岗位为副总经理，约定工资11,000元，2019年11月2日原告年休假9.5天。2019年11月15日，被告通知原告，以原告拒绝在岗工作履行岗位职责违反劳动法律及劳动合同约定为由单方解除与原告的劳动合同。原告不服，申请劳动仲裁，裁决结论为：被告支付原告2019年9月份的劳动报酬18,000元，被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金511,920元。原、被告对仲裁结果均不服，分别向一审法院提起诉讼，诉讼中，根据原告提供的工资条及大连银行交易明细互相对应后显示，原告在被告处的基本工资为23,000元/月，其解除劳动合同前12个月平均工资为22,587.56元。一审法院认为：劳动者和用人单位的合法权益均受法律保护。本案中，双方争议的焦点为一、被告是否系违法解除劳动合同；二、原告劳动报酬的计算标准及计算结果。关于第一个争议焦点，被告以原告拒绝工作违反劳动法律及劳动合同约定为由单方解除劳动合同，而案涉事实查明系原告对被告强令调整其工作岗位及工作地点有异议而引起双方争议，故原告在主观上不构成蓄意，客观上不构成罢工，被告以此为由依据其员工守则惩处办法一章第四条第4.1项规定解除与原告的劳动合同缺乏事实依据，同时被告也未提供证据证明该员工守则的制定程序符合法律规定。据此被告以上述理由与原告单方解除劳动合同不符合法律规定，依法应向原告支付违法解除劳动合同赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定，劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本案原告解除劳动合同前12个月平均工资为22,587.56元，该数额高于本地区上年度职工月平均工资的三倍即21,330元（7110元/月×3倍），故计算标准应以21,330元为准，综上，被告应向原告支付违法解除劳动合同赔偿金511,920元（21,330元/月×12个月×2倍）。关于本案第二个争议焦点，因劳动报酬是指劳动者向用人单位付出劳动应得的等价交换，故劳动者主张报酬的前提是付出劳动，而用人单位则应对劳动者付出的劳动支付等价报酬。本案中，（1）关于原告2019年9月份劳动报酬情况，原告主张9月份在被告处提供正常劳动，被告承认其当时在职，不承认其付出劳动，但被告未提交相应证据予以支持，对此依法应承担不利后果，一审法院对原告主张9月份工资18,000元予以支持。（2）关于原告2019年10月份劳动报酬情况：被告主张原告未按劳动合同的约定及法律规定履行劳动义务，原告对此不予认可，主张是因为被告的原因导致其没有具体工作内容和被告安排其休假。但原告本案中提交的电话录音、谈话录音及微信聊天记录均证据不足，其对话相对人的身份并不属于被告公司中有权安排其休假的相应领导，且未办理休假的相关书面审批手续，故不足以证明被告给原告放假的事实，结合双方当事人的庭审陈述可以认定原告未提供正常的劳动，在未付出劳动的基础上主张劳动报酬显系不妥。故原告主张2019年10月份工资的诉讼请求缺乏事实依据，一审法院不予支持。（3）关于原告2019年11月份劳动报酬情况：原告主张2019年11月1日至15日期间的劳动报酬，但本案中提交的证据不足以证明在上述时间段内其在被告处提供了正常的劳动，故对原告主张2019年11月1日至15日期间的劳动报酬因事实依据不足，不予支持。综上，被告应向原告支付2019年9月份的劳动报酬18,000元。据此，被告应向原告支付2019年9月份劳动报酬18,000元，被告应向原告支付违法解除劳动合同赔偿金511,920元，原告主张超出部分，与案涉事实及法律规定不符，不予支持，被告的诉讼主张及抗辩意见缺乏证据支持且与案涉查明的事实不符，一审法院不予保护。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十条、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、于判决生效后十日内，被告（并案原告）维特姆（大连）设备有限公司给付原告（并案被告）陈继红2019年9月份的劳动报酬18,000元；二、于判决生效后十日内，被告（并案原告）维特姆（大连）设备有限公司给付原告（并案被告）陈继红违法解除劳动合同赔偿金511,920元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。并案案件受理费20元，由被告（并案原告）维特姆（大连）设备有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。双方当事人对一审判决认定的事实均没有异议，本院予以确认。本院补充查明：上诉人维特姆公司的股东于2019年9月发生变更，原股东维特姆亚洲有限公司于2019年9月3日与阿尔维斯昆仑能源（大连）有限公司、金月英签订股权转让协议，并于同年9月11日完成工商变更登记，阿尔维斯昆仑能源（大连）有限公司、金月英成为维特姆公司的股东，并由金月英担任法定代表人。维特姆公司自2019年9月下旬开始基本不太正常经营，多处于停产状态。2019年10月8日，华圆霞通知上诉人陈继红10月9日开始放假，上班时间等通知。2019年10月30日，范朝阳微信通知陈继红于10月31日上班，同时附有加盖维特姆公司印章的书面“通知”。陈继红提供的录音证据显示，维特姆公司的新股东阿尔维斯昆仑能源（大连）有限公司的法定代表人金永哲、监事华圆霞先后多次与陈继红谈话，其中2019年9月3日的谈话涉及到陈继红的工资数额问题；9月5日的谈话涉及到陈继红工资额度调整及劳动合同问题；10月28日的谈话涉及公司部分员工离职、公司订单、陈继红工资过高、陈继红陈述新股东接手后其工作被架空、金永哲称11月再补9月10月工资和保险、解除劳动合同赔偿等问题；10月29日的谈话涉及离职赔偿、是否上班、工作岗位及工作内容等问题；10月31日的谈话涉及辞退函的给付时间及工作场所问题；11月1日的谈话涉及交涉工作环境问题。上述事实，有陈继红一审提供的维特姆企业机读档案登记资料，变更情况查询卡，阿尔维斯昆仑能源（大连）有限公司查询卡、股权转让协议，2019年10月31日通知函照片，2019年11月1日返岗上班通知，陈继红与华圆霞微信聊天记录，陈继红与范朝阳的微信聊天记录和上班通知照片，谈话录音等证据存于一审卷宗为证，上述证据已经一审法院庭审质证和审查并予以采信。本院认为，本案争议的焦点是：一、维特姆公司解除与陈继红的劳动合同是否违法，如违法解除需支付赔偿金的计算标准、计算年限及金额；二、陈继红主张2019年10月及11月份半个月的工资应否支持。关于焦点一，上诉人陈继红自2002年6月入职上诉人维特姆公司，任副总经理一职。本案劳动争议纠纷的产生源于2019年9月上诉人维特姆公司的股东发生变更之后，在股东发生变更的当月，维特姆公司即出现了基本不太正常经营并多处于停产状态的情况。根据陈继红提供的证据显示，在维特姆公司股东变更后，双方间便出现了一系列关于工资、岗位等方面的调整意向，乃至包括对解除劳动合同的赔偿等问题的协商。因维特姆公司出现的不太正常经营并多处于停产状态，陈继红在2019年10月8日即被通知放假，10月31日被通知上班后又从11月2日开始休年假。维特姆公司以陈继红“一直拒绝在岗工作、履行岗位职责，也违反了劳动纪律及劳动合同的约定……”为由，对陈继红予以辞退，没有事实及法律依据，属违法解除劳动合同；维特姆公司诉称陈继红存在罢工行为，无据认定，维特姆公司诉请其解除劳动合同合法，同样没有事实及法律依据。一审对此认定正确，本院予以确认。维特姆公司应依法承担向陈继红支付违法解除劳动合同赔偿金的民事责任。关于赔偿金的计算标准，因陈继红被解除劳动合同前12月的平均工资已超过本地区上年度职工月平均工资的三倍，故应以上年度职工月平均工资标准的三倍即21,330元计算。维特姆公司上诉称应从陈继红应发工资23,000元中扣除独生子女费、妇女卫生费、出差伙食补助、误餐补助、采暖费，防暑降温费以及其他补助等项目后，以11,563元为标准计算，本院认为，因维特姆公司提交的工资明细上没有陈继红的签字，陈继红对此份证据亦不认可，故维特姆公司未能证明应发工资中包括前述费用，以及如包括前述费用扣除后的月平均工资标准，其此项主张无事实依据，本院不予采纳。关于赔偿金的计算年限及金额，虽然陈继红与维特姆公司自2002年6月即建立劳动关系，本案劳动合同存续期间跨越了2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》实施日前后，但此前的《中华人民共和国劳动法》及相关法规、规章并没有关于违法解除劳动合同支付赔偿金的规定，且《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“……劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年……”的规定，是对用人单位向高收入劳动者支付经济补偿金或赔偿金的规定，按此条款计算经济赔偿金的最长年限是十二年，此种计算方法已经包含该劳动者全部工作时间在内的经济赔偿金。陈继红主张以21,330元为标准计算劳动合同存续期间17.5年的赔偿金，没有法律依据，本院不予支持。维特姆公司应向陈继红支付的赔偿金数额为511,920元，一审对此认定正确，本院予以确认。关于焦点二，维特姆公司在2019年9月变更股东后从9月下旬出现了基本不太正常经营并多处于停产状态的情况，是维特姆公司自身经营的问题，并非因劳动者的原因造成，在经营不正常多处于停产的情况下，劳动者自然无法正常付出劳动，通过陈继红提供的一系列录音证据及维特姆公司在诉讼中的陈述均可以反映出来。一审判决维特姆公司支付陈继红2019年9月工资18,000元正确。因陈继红在10月被公司通知放假，按照工资支付的有关规定，维特姆公司应正常支付陈继红该月的工资，一审法院未予支持错误，本院予以纠正。陈继红2019年11月2日开始休年假9.5天，该期间依法属于维特姆公司应正常支付工资的期间，故陈继红主张该月半个月的工资，于法有据，应予支持，一审在认定陈继红休年假的情况下，未判决维特姆公司支付相应的工资，属适用法律错误，本院予以纠正。陈继红主张的18,000元月工资支付数额，符合法律规定，对陈继红的该项上诉请求，本院予以支持。综上所述，陈继红的上诉请求部分成立，对成立的部分，本院予以支持；维特姆公司的上诉请求，不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条、第八十七条，《工资支付暂行规定》第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持大连经济技术开发区人民法院（2021）辽0291民初1792、1794号民事判决第二项；二、变更大连经济技术开发区人民法院（2021）辽0291民初1792、1794号民事判决第一项为：于本判决生效后十日内，上诉人维特姆（大连）设备有限公司给付上诉人陈继红2019年9月、10月、11月劳动报酬45,000元；三、驳回陈继红其他诉讼请求；四、驳回维特姆（大连）设备有限公司的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20元，二审案件受理费20元，均由维特姆（大连）设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨学超审判员  宁 宁审判员  刘婷娜二〇二一年九月十八日书记员  郑 爽附：法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《工资支付暂行规定》第十一条劳动者依法享受年休假、探亲假、婚假、丧假期间，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。第十二条非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。