浙江省台州市中级人民法院    民事判决书    （2021）浙10民终1846号     上诉人（原审原告）：金诚开，男，1989年12月31日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。       委托诉讼代理人：李有星，浙江海之星律师事务所律师。       委托诉讼代理人：周梦莎，浙江海之星律师事务所律师。       被上诉人（原审被告）：宋业国，男，1977年3月16日出生，汉族，住山东省荣成市。       被上诉人（原审被告）：蒋晓峰，男，1981年12月13日出生，汉族，住浙江省天台县。       二被上诉人共同的委托诉讼代理人：王童愚，上海纽迈律师事务所律师。       二被上诉人共同的委托诉讼代理人：陆俊杰，上海纽迈律师事务所律师。       被上诉人（原审被告）：张乐，男，1989年7月10月出生，汉族，住江西省鄱阳县。       原审第三人：窦晔文，男，1969年4月27日出生，汉族，住上海市浦东新区。       上诉人金诚开因与被上诉人宋业国、蒋晓峰、张乐及原审第三人窦晔文证券返还纠纷一案，不服浙江省天台县人民法院（2020）浙1023民初3671号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月6日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。       金诚开上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持金诚开的一审诉讼请求。二、本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、案涉210万股金科文化股票买卖交易的相对人是王健和金诚开，金诚开是股票所有权人。首先，王健与金诚开达成合意，约定通过大宗交易方式完成交易，大宗交易不同于股票集中竞价方式，交易时必须买卖双方事先达成一致，买方与卖方填写的证券代码、交易数量、约定号、交易价格必须完全一致，买卖方及对手席位号不能有误，才能交易成功，王健与金诚开协商一致，且金诚开预付王健10％的股权转让款，王健根据金诚开提供的信息挂单，最终达成大宗交易，故金诚开才是证券买卖相对人，宋业国账户并未通过集中竞价方式公开购买，与王健在交易前也没有沟通，并非证券买卖相对人。其次，金诚开因资金不足，要求张裕明以代持形式进行配资，并以杭州古稆科技有限公司（以下简称古稆公司）名义与张裕明实际控制的江苏久伏盈投资管理有限公司（以下简称久伏盈公司）签订《代持协议》，张裕明又与窦晔文以代持进行二次配资，窦晔文与张乐以代持进行第三轮配资，缙云法院（2020）浙1122刑初265号刑事判决书也认定了代持的事实。二、久伏盈公司及其指定的代持方并非案涉股票权利人，应当返还股票或赔偿损失。金诚开与久伏盈公司间存在民间借贷及让与担保关系，案涉210万股股票基于让与担保关系形式上转移至久伏盈公司指定的证券账户，因张裕明涉嫌刑事犯罪导致本案借款合同无法正常履行，金诚开对此并无过错，有权要求返还股票。金诚开无法利用杠杆频繁交易放大风险，其与张裕明的交易并非《九民纪要》明确的无效场外配资，退一步讲，即使属于无效场外配资关系，基于无效法律关系取得的财产应予返还。三、金诚开是案涉股票的所有权人且有权要求返还，被上诉人并非善意取得，不是所有权人，应当返还股票或赔偿损失。张裕明和窦晔文无权处分案涉股票，宋业国需举证证明其系善意取得，现无证据证明张乐和窦晔文达成买断合意，蒋晓峰提供有1000万资金的宋业国证券账户交由张乐操作，宋业国对此予以认可，故蒋晓峰和宋业国应对张乐的行为承担连带责任。四、三被上诉人应赔偿金诚开损失及逾期利息。金诚开要求返还证券，若无法返还，按起诉时收盘价5.44元／股折价为11424000元，即使按宋业国出售股票的价格计算，收益为7175267.01元。金诚开为完成交易支付保证金1480000元，其中因160万股股票未成交，返还416000元，实际支付的保证金为1064000元，扣除保证金，借款本金为3934000元。三被上诉人还应承担自金诚开主张权益之日起至实际履行完毕之日按LPR上浮50％计算的利息。       宋业国、蒋晓峰共同辩称，第一，金诚开并非适格原告，无权请求返还股票或赔偿损失。《代持协议》签订于2019年9月8日，不应溯及2019年9月6日交易的210万股金科文化股票，金诚开未支付股票对价（499.8万元），即使根据《代持协议》的约定，古稆公司仅支付了80万左右的保证金，金诚开提供的雷弢转给王衡鑫240万元的转账记录与本案无关，不能证明金诚开已支付股票对价，故无权向股票真实买入方主张权利。第二，相关刑事案件卷宗中的询问笔录还原了本案全部真实情况，古稆公司意图通过支付15％保证金的方式进行场外配资并要求久伏盈公司帮忙代持，久伏盈公司的张裕明找到窦晔文，窦晔文找到张乐，张乐操作宋业国账户买入股票，这系买断不是代持，刑事案件对张裕明的认定是诈骗金诚开的保证金，并未认可宋业国代持股票的事情，所以金诚开只能向张裕明、窦晔文追索保证金。第三，宋业国根据大宗交易信息，利用自有资金买断股票合理合法，不存在为任何人代持的情况，无论其是否获利，均与金诚开无关，金诚开无权要求宋业国、蒋晓峰返还股票或赔偿损失。《代持协议》实为股票配资协议，王健意图通过金诚开或古稆公司代持的方式减持金科文化股票，试图规避内幕交易，在股价日后上涨中获益，其行为违反了有关法律规定，该《代持协议》以及因此引发的股票配资及股票代持行为均应为无效，金诚开无权据此向任何真实买入金科文化股票的所有者主张权利。       张乐、窦晔文二审期间未提交答辩意见。       金诚开向一审法院起诉请求：一、判令宋业国、蒋晓峰、张乐返还210万股金科文化股票以及2019年9月7日至实际返还之日期间产生的孳息。如不能返还的，宋业国、蒋晓峰、张乐按金科文化2020年9月8日收盘价每股5.44元折价赔偿11424000元以及2019年9月7日至实际返还之日期间产生的孳息；二、本案诉讼费用由宋业国、蒋晓峰、张乐承担。       一审法院认定事实：2019年8、9月份，金诚开欲购买金科文化董事长王健持有的金科文化股票（股票代码300459），但资金不足。经谢真模居间联系后，金诚开以古稆公司的名义与张裕明实际控制的久伏盈公司于2019年9月8日签订《代持协议》，约定古稆公司委托久伏盈公司代持金科文化股票，古稆公司安排将1587万股金科文化流通股通过大宗交易过户给久伏盈公司，代持股票市值的25％（包含大宗折价10％部分的抵扣，实际支付15％）作为支付给久伏盈公司的保证金，每月还需另外支付代持股票金额1.25％作为久伏盈公司投资收益，代持期限为6个月，到期由古稆公司安排赎回。2019年9月6日，古稆公司要求久伏盈公司购入370万股金科文化股票，通过雷弢分两笔向张裕明支付了370万股金科文化股票的保证金1480000元。后张裕明联系窦晔文要求其代持上述股票并向其指定账户支付了保证金和利息，窦晔文又联系张乐要求其代持股票并向其指定账户支付了部分款项。张乐因保证金问题与窦晔文、张裕明产生分歧。张乐告知蒋晓峰相关情况后，蒋晓峰利用宋业国的证券账户于2019年9月6日以4998000元的价格从王健处买入金科文化210万股股票。宋业国账户购入金科文化股票后陆续卖出。另查明，浙江省缙云县人民检察院指控张裕明犯合同诈骗罪，于2020年8月28日向浙江省缙云县人民法院提起公诉。2020年11月4日，浙江省缙云县人民法院作出（2020）浙1122刑初265号刑事判决书，判决：“被告人张裕明犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币500000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年2月27日起至2031年8月26日止。罚金限在本判决生效后即向本院缴纳）。二、追缴被告人张裕明尚未退出的违法所得人民币320.55万元，返还被害人金诚开。”       一审法院认为，本案的争议焦点是：金诚开是否系涉案金科文化210万股股票的真实所有权人。《中华人民共和国证券法》规定，投资者应当使用实名开立的账户进行交易。融资融券作为证券市场的主要信用交易方式和证券经营机构的核心业务之一，依法属于国家特许经营的金融业务，未经依法批准，任何单位和个人不得非法从事配资业务。本案中，金诚开欲购买王健持有的210万股金科文化股票，如交易完成，证券应当记录在证券持有人本人的证券账户内，但涉案210万股金科文化股票从未出现在金诚开账户内。2019年9月8日，金诚开以古稆公司的名义与张裕明实际控制的久伏盈公司签订《代持协议》，从合同内容看，双方约定由久伏盈公司购买1587万股金科文化股票，而金诚开仅支付保证金并以标的股票代持金额为基数按照月利率1.25％的标准向久伏盈公司支付投资收益。上述约定实际系张裕明将资金出借给金诚开赚取利息收入的行为。张裕明利用久伏盈公司开展的配资活动，本质上属于只有证券公司才能依法开展的融资活动，不仅规避了监管部门对于融资融券业务中资金来源、杠杆比例等方面的限制，也加剧了市场的非理性波动。《代持协议》违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营的规定，应当认定无效。由于金诚开与张裕明之间不存在合法有效的委托关系，张裕明利用涉案股票委托他人进行第二次或者第三次场外配资，均不能使金诚开获得涉案股票的所有权。现金诚开主张对210万股金科文化股票享有所有权，要求宋业国、蒋晓峰、张乐返还证券和孳息，应不予支持。综上，依照《中华人民共和国证券法》第一百零七条第三款、第一百二十条第四款，《中华人民共和国民法典》第一百五十三条之规定，判决如下：驳回原告金诚开的诉讼请求。本案受理费90344元，由原告金诚开负担。       本院二审期间，当事人围绕上诉请求提供了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。金诚开提供了金科文化股票大宗交易成交记录、雷弢向王健父亲的转账记录，拟证明案涉股票系宋业国代持，真正的权利人为金诚开。宋业国、蒋晓峰对上述证据的真实性、关联性均存在异议。张乐、窦晔文未发表质证意见。本院认为，从成交记录和转账记录无法看出证券的真正买入方为金诚开，本院对该组证据的证明力不予认定。       本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。       本院认为，本案争议焦点为金诚开能否要求返还210万股金科文化股票或赔偿相应损失。具体分析如下：第一，从股票买卖的过程来看，2019年9月8日，金诚开以古稆公司的名义与张裕明实际控制的久伏盈公司签订《代持协议》，约定古稆公司委托久伏盈公司代持金科文化股票，并由古稆公司支付保证金和以标的股票代持金额为基数的利息，后张裕明联系窦晔文要求其代持股票，窦晔文又联系张乐要求其代持股票，经蒋晓峰提供资金后，张乐操作宋业国股票账户，从王健处买入210万股金科文化股票。由此可见，张裕明等人利用久伏盈公司多次开展证券场外配资，这些经营活动本质上属于只有证券公司才能依法开展的融资活动，除依法取得融资融券资格的证券公司与客户开展的融资融券业务外，对于其他任何单位或者个人与用资人的场外配资合同，应认定为无效，故而本案《代持协议》应属无效，金诚开依据《代持协议》要求宋业国等人返还股票或赔偿损失于法无据。第二，《中华人民共和国证券法》第一百零七条第三款规定，投资者应当使用实名开立的账户进行交易。本案中，金诚开欲购买王健处股票，理应用其本人账户购入，但案涉210万股金科文化股票是由宋业国账户买入，并未出现在金诚开账户内，且金诚开仅支付保证金，未支付股票对价499.8万元，其要求返还股票或赔偿损失没有事实和法律依据，本院不予支持。       综上所述，金诚开的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：       驳回上诉，维持原判。       二审案件受理费90344元，由上诉人金诚开负担。       本判决为终审判决。       审判长陈薇     审判员许战平     审判员王晓婷     二〇二一年九月二十三日     法官助理陈霞     书记员项海英