中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2021）最高法民申4497号再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：新疆晨迪房地产开发有限责任公司。住所地：新疆维吾尔自治区喀什地区叶城县零公里建材市场。法定代表人：赵阳，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘世成，新疆瑞诚律师事务所律师。被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：江苏广宇建设集团有限公司。住所地：江苏省靖江市江平路230号。法定代表人：蔡永进，该公司董事长。再审申请人新疆晨迪房地产开发有限责任公司（以下简称晨迪房产）因与被申请人江苏广宇建设集团有限公司（以下简称广宇建设）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院（2020）新民终325号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。晨迪房产申请再审称，（一）请求依法支持晨迪房产要求广宇建设退还超付工程款5902424.55元主张和要求其承担1579万元违约金的诉讼请求。（二）诉讼费用应由广宇建设承担。事实与理由：（一）宏昌公司所做工程造价中包括申请人委托的其他16家施工单位所干工程，即工程是由广宇建设和申请人委托的16家施工单位共同完成的。原审判决不分青红皂白，在广宇建设不能提供任何相关证据的情况下，认定是广宇建设所干，不能成立。1.（2010）巴州证字第163号公证书显示，所列15项工程是未完成项目，即证实广宇建设2009年9月在未告知申请人的情况下擅自撤离施工现场，留下了一个“烂尾楼”工程。虽然广宇建设说后来进现场把未完成工程干完了。但根本拿不出相关证据予以证实。一审法院未将该部分的工程款3048301.60元减去属于误判。可二审法院不但没有纠正，反而在广宇建设未提供任何相关证据的情况下，仅从该款项中扣除了295000元。2．关于电气设备款944321.20元的错判问题。公证书中第13项电器设备明确记载未施工，该项目是由晨迪房产与乌鲁木齐达盛隆商贸有限公司鉴订合同，并由该公司提供设备安装完成的。有供货合同、验收单证和以房抵款的证据予以佐证。公证书中所列电缆部分是晨迪房产与库尔勒益德盛电线电缆经销部签订的买卖合同，该项目由该公司施工完成。合同标的为250440.10元，有供货合同和以房抵款的凭证予以佐证。公证书中所列配电箱项目是晨迪房产与库尔勒南凌电气销售中心签订了供货合同，由该公司供货并完成施工的，合同标的为296720元。有供货合同和以房抵款凭证予以佐证。公证书中所列变压器，高、低压开关柜等项目是晨迪房产与库尔勒华源电力设备安装有限公司签订的供货合同，标的为280000万元，并由该公司供货安装完成的。有供货合同和以房抵款的凭证予以佐证。以上晨迪房产合计付款1480106.20元，鉴定报告所作造价鉴定为944321.20元。该电器设备款944321.20元应并入未完成施工的数据中予以扣减。一审法院以申请人未提供向供应商付款的证据为由，认定该944321.20元作为广宇建设的工程款。这与事实是不相符的。二审中，申请人补充了给以上4家单位付款凭证记录，二审法院对此视而不见，应依法予以纠正。3．关于陆仁杰所干的2#楼外装修工程（涉及1481503.75元）的错判问题。由于广宇建设施工进度缓慢，施工能力差，申请人2009年5月13日将涉案2#楼的外装修工程承包给陆仁杰,2009年11月19日，申请人与陆仁杰进行了结算并验收了外装修工程。一审判决认定该部分价款不在广宇建设主张的已完工部分的工程价款中，与客观事实不符。二审判决予以维持，应依法予以纠正和改判，从申请人超付的工程款中扣减1481503.75元。4．关于公证书所记载的15项未完工程第1项涉及2#楼地暖工程的误判问题。公证书15项未完成施工第1项记录显示，底层1100平米未完成施工，应扣减广宇建设工程款62307.68元。该款项目的扣减存在漏扣情况。2#楼的整体地暖工程都是由崔彦猛施工完成的。该工程施工总标的为720000元。当时广宇建设仅用一套价值为341702的房屋给崔彦猛抵顶工程款。崔彦猛干了一半工程不干了，该合同显示由申请人作为担保人，崔彦猛才把涉案2号楼的地暖工程完成。该地暖工程项目尚有378298元广宇建设未支付给施工人崔彦猛，现崔彦猛找申请人讨要。所以涉及的款项378298元依法也应从申请人超付工程款中扣减。5．广宇建设至今未给晨迪房产提供建设工程发票和劳动保险统筹发票。按宏昌公司鉴定意见书中的涉案1#楼、2#楼工程造价21447292.78元乘以国家应缴税率6.93%计算，等于1486327.64元；21447292.78元乘以劳动统筹税率2.86%，等于614472.57元。以上两项合计，广宇建设欠缴国家税款210余万元。二审法院对申请人的这一主张不予审理，应依法予以纠正。以上5个分项合计晨迪房产给广宇建设超付工程款为5902424.55元，这些工程均不是广宇建设所施工，依法均应从晨迪公司超付给广宇建设的工程款中予以扣减。（二）原审判决放纵了对建设单位违约责任的追究，申请人主张追究广宇建设的违约责任有事实依据和法律依据。1.依据2007年8月18日申请人与广宇建设约定的竣工验收时间为2008年9月30日，广宇建设未做到，工期延误；依据2008年8月8日双方签订的协议书，约定竣工验收时间为2008年12月15日，广宇建设又未做到，工期二次延误；2009年8月1日，双方再次签订补充协议，双方约定的竣工验收时间为2009年9月15日，广宇建设还是没有做到，并于2009年9月擅自撤离施工现场，留下了一个“烂尾楼”。广宇建设应承担违约责任。2.建筑工程合同就是承包人进行工程建设，给发包人提交合格工程，发包人支付价款的合同。建设工程通过竣工验收是必经建设工程交工的程序，而建筑单位提供建设工程竣工报告是启动竣工验收的关键所在。因广宇建设未提供施工档案的备案资料，导致涉案的2号商住楼工程项目至今还不能交工通过竣工验收。不合格的建设工程，就不能办房产证，涉案2号楼工程就不能正常销售和使用。这就是引起了购房群众的集体上访，给晨迪房产带来的经济损失和伤害是巨大的。3.2009年8月1日双方签定的补充协议中约定了对违约方承担违约金的奖罚条款。因此，晨迪房产主张广宇建设承担违约金1579万元是有事实依据和法律依据的。一审判决以晨迪房产未严格按照约定的期限支付工程款，也存在违约的认定不能成立。2009年8月1日双方签订的补充协议第三条“在工程竣工验收完毕前，甲方不再向乙方支付工程款，只交住房三套”的约定就是最有力的证明。证明申请人是按照约定付款的，并处于超付状态。一、二审法院的这一认定是明显错误的，应依法予以纠正，改判支持晨迪房产主张广宇建设承担违约责任的主张。综上，申请人依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定，申请再审。本院经审查认为，（一）关于本案工程款认定的几个问题。1.公证书记载的15项未完工程造价应如何认定。该部分价款是鉴定机构根据公证书中记载的2号楼未完工的清单作出的鉴定造价。公证单位依据晨迪房产单方制作的清单，对施工现场进行了查验、拍照。晨迪房产单方制作的清单以及公证单位的照片不能证实广宇建设存在十五项未完工项目的事实。另，一审庭审中晨迪房产当庭认可15项工程中的电梯、防盗、电子单元对讲门为广宇建设实际施工。该认可亦与晨迪房产主张的15项未完工程不符。该15项工程在本案施工图纸范围内，在晨迪房产不能充分举证证明该部分工程由其另行组织施工的情况下，应当认定为由广宇建设进行了施工。故宏昌公司鉴定意见所确认的15项工程造价3048301.60元扣除广宇建设自认的未完工程价款29500O元后，剩余工程价款应认定为广宇建设的工程款。2.关于2号楼设备材料鉴定造价944321.20元的认定问题。晨迪房产主张该部分设备材料由其购买并另行委托施工，不应计入广宇建设的工程总价中。双方于2007年8月31日签订的协议书约定，电器设备、消防设备等由晨迪房产指定产品，由广宇建设负责洽谈、签订合同并施工，且晨迪房产二审中仍未提供就该设备向供应商支付费用的相关证据。故原审法院将该部分设备材料款944321.20元认定为广宇建设的工程款，并无不当。3.关于陆仁杰承包的装修工程鉴定造价1481503.75元的认定问题。根据晨迪房产提供的图纸，该装修工程不包含在2号楼项目图纸中。该装修工程系晨迪房产与陆仁杰签订合同，由陆仁杰施工完成且已与晨迪房产结算完毕。故该装修款与本案双方诉争的工程款无关，不应计入广宇建设的工程款。4.关于晨迪房产主张公证书记载的第一项底层地暖工程存在误判的问题。晨迪房产主张其向崔彦猛支付了该项工程款378298元，该款项应从广宇建设的工程款中予以扣除。宏昌公司的鉴定意见将底层地暖计入2号楼未完工的15项工程第一条，鉴定金额为62307.68元，而将其他楼层地暖计入无争议鉴定造价中，鉴定金额为664516.53元。晨迪房产的意见与鉴定意见反映的内容不符，且晨迪房产并未提供向崔彦猛支付剩余款项的付款凭证。故二审对晨迪房产的该项主张不予支持，符合法律规定。（二）关于晨迪房产要求广宇建设提供发票的问题。晨迪房产认为广宇建设应当向其提供建设工程施工发票和劳保统筹发票,但实际未予提供，不符合法律规定及双方约定。二审对此未予认定，有失公平。晨迪房产在一审反诉时，仅要求广宇建设支付超付的工程款、违约金并办理竣工验收事宜，并未要求广宇建设提供相应发票。晨迪房产在二审中提出该要求，二审依照法律规定，对其不予支持，并无不妥。（三）关于广宇建设是否承担违约责任的问题。晨迪房产主张广宇建设延误工期、擅自离场，应当承担违约责任。经审查，广宇建设虽然存在延误工期的行为，但晨迪房产亦存在拖延付款的行为。广宇建设撤离施工现场主要因为双方就工程施工、付款、结算等事宜未能达成一致意见，甚至产生较大矛盾，对此双方均存在一定过错。故一审、二审对于晨迪房产要求广宇建设支付违约金1579万元的意见未予采纳，亦无不当。综上所述，晨迪房产的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：驳回新疆晨迪房地产开发有限责任公司的再审申请。审 判 长  宋 冰审 判 员  吴 笛审 判 员  董俊武二〇二一年九月十八日法官助理  杨 涛书 记 员  陈小雯