中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2021）最高法民申5282号再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：海南正诚投资有限公司。住所地：海南省海口市龙华区金龙路富南公寓园B栋101房。法定代表人：赵勇军，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：万仰韬，北京市浩天信和（深圳）律师事务所律师。被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：李惠民，男，1957年9月23日出生，汉族，住海南省海口市琼山区。被申请人（一审被告、反诉被告，二审被上诉人）：湖南省衡洲建设有限公司。住所地：湖南省衡阳市蒸湘区联合新村泉塘路1号。法定代表人：唐崇宇，该公司总经理。委托诉讼代理人：蔡熙中，湖南天戈律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏才添，湖南天戈律师事务所实习律师。再审申请人海南正诚投资有限公司（以下简称正诚公司）因与被申请人李惠民、湖南省衡洲建设有限公司（以下简称衡洲公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省高级人民法院（以下简称海南高院）（2020）琼民终396号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。正诚公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定向本院申请再审，请求：1.撤销海南高院（2020）琼民终396号民事判决，驳回被申请人对正诚公司的全部诉讼请求；2.支持正诚公司的反诉请求，即：判令被申请人返还多支付的工程款8400959.18元、判令被申请人赔偿因工期延误导致逾期交房损失692818.53元、判令被申请人赔偿非诉讼造成的损失2570217.78元；3.一审及二审诉讼费用、鉴定费由被申请人负担。事实和理由：（一）原审法院认定的基本事实缺乏证据证明。1.原审法院认定正诚公司2013年12月10日收到衡洲公司项目部经理送来的《工程结算书》与事实不符。李惠民向法院提交的《工程结算书》上既没有监理公司盖章，也没有正诚公司盖章，更没有具备签字权的总监理工程师和发包方总工程师签名，形式上不合规。原审法院依据一份不知何人签名的“收条”复印件，认定正诚公司“收到”该《工程结算书》，并以此开始计息，认定事实严重错误。2.原审法院将正诚公司的整改费用仅仅确定为45万元，缺乏证据证明，与真实情况不符。总包合同所列的各分项工程清单、《补充协议》、监理公司签证的《工作联系函》载明了正诚公司返工索赔范围，此外还有现场照片、公证视频为证。返工内容与海南省第二中级人民法院委托作出的《工程造价司法鉴定报告》的各项计费项目一一对应，可以计算出正诚公司依据《补充协议》雇工整改的费用为8270813.18元。（二）原审法院适用法律错误。1.原审法院将“视为竣工验收”与“竣工验收合格”相混淆，判决正诚公司参照合同约定支付工程款，适用法律错误。首先，即使正诚公司将一部分房屋销售，也只能视为这一部分房屋投入使用，而不能视为全部工程“竣工验收”；其次，即使视为全部工程竣工验收，但是“竣工验收”与“验收合格”是两个概念，前者是行为，后者是结果，两个概念不能混淆；最后，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同纠纷司法解释》）第二条的请求权人是“承包人”，并不是“挂靠人”或“实际施工人”，原审法院根据上述司法解释规定赋予李惠民请求权，适用法律错误。2.原审法院认定挂靠人李惠民可以取得管理费和利润进而确定工程款总造价适用法律错误。原审法院认定挂靠人李惠民可以取得管理费和利润，相当于李惠民因其违法挂靠行为，不仅可以收回实际付出的成本，还可以根据无效合同获得额外的收益，挂靠人不能因挂靠合同而取得利润，如果支持利润和管理费，相当于认可李惠民的违法挂靠行为，鼓励违法行为，将无效合同认定为有效合同，不符合法律和司法解释规定。3.原审法院不支持正诚公司的反诉请求适用法律错误。正诚公司已经充分举证证明李惠民组织施工的案涉工程存在严重问题，原审法院一方面承认李惠民挂靠施工存在工程质量问题，另一方面对上述问题不予审理，认定正诚公司提供的证据不足以证明其事实主张，应承担不利法律后果，属于适用法律错误。综上所述，请求对本案提起再审，并改判支持正诚公司的诉请。衡洲公司提交书面意见称，（一）二审判决认定事实清楚且证据充分。1.李惠民作为实际施工人有权直接向正诚公司行使结算权。2.案涉工程已经验收合格，正诚公司应支付工程款，并从应付工程款之日起开始计息。3.衡洲公司并非案涉工程施工主体，作为正诚公司明知的被挂靠方，衡洲公司不享有任何施工权利，不承担所谓工程质量损失、逾期竣工损失，对此《和解协议》已予确认。4.衡洲公司实际未收到任何工程款，也不应参与李惠民与正诚公司之间的工程款结算事宜。（二）二审法院适用法律正确、审判程序合法，正诚公司再审请求无法律依据。1.李惠民是本诉适格原告，且其作为实际施工人有权突破合同相对性，直接向正诚公司行使诉讼权利，无须由衡洲公司提起诉讼。2.案涉工程已通过建设单位、监理单位、监督单位、设计单位以及施工单位的竣工验收，正诚公司早已擅自使用案涉工程，按照相关规定也应视为案涉工程已完成竣工验收，正诚公司丧失以质量问题抗辩工程款支付的权利。3.二审法院对工程款认定正确，并不违反法律规定，正诚公司应按照《工程造价鉴定意见书（修正版）》支付工程价款。4.正诚公司反诉请求没有事实以及法律依据，二审法院适用法律正确。本院经审查认为，本案系民事申请再审案件，应当围绕当事人主张的再审事由是否成立进行审查。因此，本案再审审查的重点是正诚公司应否向李惠民支付工程欠款以及工程欠款数额（包括利息起算时间）应如何认定、正诚公司的反诉请求应否予以支持等问题。一、关于正诚公司应否向李惠民支付相应工程欠款的问题根据原审法院查明的事实，本案中，《蓝岛·滨海康城项目建筑施工合同》约定衡洲公司承包正诚公司开发的案涉项目，在该合同承包人处由李惠民签字、衡洲公司盖章。李惠民与衡洲公司签订的内部经济责任承包合同约定，李惠民负责案涉工程施工过程中的一切生产经营事务，行使在该合同中的权利、责任和义务，并承担经济、民事等一切法律责任。李惠民以结算总价为基数，按照一定比例向衡洲公司交纳管理费。正诚公司在本案一审审理时提交了借条及业务委托书回执、支付工程款凭证等证据，证明其在案涉施工合同履行过程中，代李惠民向劳动监察部门缴纳工程保证金并直接向李惠民支付工程款。此外，在李惠民提起本案诉讼之前，衡洲公司提起另案诉讼向正诚公司主张权利，在该案审理过程中，衡洲公司与正诚公司签订《和解协议》，确定双方所签施工合同的实际施工人为李惠民，对于正诚公司与李惠民之间工程款结算等问题由正诚公司与李惠民按施工合同及补充协议的相关约定办理。因此，结合案涉合同签订、履行的相关事实及另案诉讼中形成的证据可认定，李惠民系借用衡洲公司资质与正诚公司订立建设工程施工合同，李惠民为案涉工程的实际施工人，正诚公司对此应属明知，故原审法院认定李惠民有权请求正诚公司支付工程欠款，理据充分，并无不当。根据原审法院查明的事实，案涉工程施工过程中，正诚公司与湖南省衡州建设有限公司海南分公司于2013年6月23日签订《蓝岛·滨海康城项目工程补充协议》，向衡洲公司提出质量整改要求。2013年11月15日，衡洲公司项目部出具竣工验收自评报告，自评结论为工程质量符合设计和施工质量验收规范，具备竣工验收条件。同日，正诚公司、衡洲公司连同案涉工程的设计单位、监理单位、监督单位形成会议纪要，一致同意按照现状竣工验收通过。此后，正诚公司将案涉工程的部分房屋对外销售。本案中，案涉工程未经竣工验收，正诚公司即已接收使用，其并未提供证据证明案涉工程存在根本质量问题。根据《建设工程施工合同纠纷司法解释》第十三条关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，一、二审判决认定案涉工程可以视为已竣工验收，并无不当。尽管案涉建设工程施工合同无效，由于实际施工人李惠民对案涉工程的投入已经物化到建设工程当中，其有权参照合同约定，请求正诚公司折价补偿。正诚公司申请再审主张李惠民无权依据《建设工程施工合同纠纷司法解释》第二条规定主张权利，理据不足，本院不予支持。二、关于工程欠款数额及利息起算时间应如何认定的问题根据《住房和城乡建设部、财政部关于印发〈建筑安装工程费用项目组成〉的通知》（建标[2013]44号）的规定，建筑安装工程费用项目按费用构成要素组成划分为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金。据此，管理费、利润是建设工程造价的组成部分，故正诚公司主张该部分费用应予扣减，没有事实与法律依据。至于正诚公司所主张的工程质量整改费用应从工程价款中扣除的问题，二审法院经过听证及开庭，对无充分、有效证据证明与本案有关联以及符合案涉《蓝岛·滨海康城项目工程补充协议》约定应予扣除的部分费用不予扣除，并无不当；本院对二审法院关于案涉工程造价的认定，予以认可。根据《蓝岛·滨海康城项目建筑施工合同》约定，正诚公司应在案涉工程竣工验收合格，进入结算程序，结算报表编制完成后2个月内付至总完成工作量的97%。本案中，原审法院根据双方当事人举证、质证情况，查明李惠民在正诚公司、衡洲公司连同案涉工程的设计单位、监理单位、监督单位形成会议纪要一致同意按照现状竣工验收通过之后，于2013年12月10日向正诚公司提交《工程结算书》等案件情况后认定相应工程款的利息起算时间，并无不当。正诚公司虽对上述事实不予认可，但未能举示足以推翻原审判决的证据，故本院对正诚公司关于原审认定正诚公司于2013年12月10日收到《工程结算书》属于认定事实不清的申请再审理由，不予支持。三、关于正诚公司的反诉请求应否予以支持的问题如前所述，案涉工程未经竣工验收即由正诚公司擅自使用，其未能提交证据证明案涉工程地基基础和主体结构存在质量问题，亦未能提交证据证明施工方对逾期交房存在过错，原审法院对正诚公司主张李惠民赔偿相应损失的反诉请求不予支持，并无不当。综上，正诚公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：驳回海南正诚投资有限公司的再审申请。审 判 长 刘少阳审 判 员 孙祥壮审 判 员 熊劲松二〇二一年九月十三日法官助理 张 闻书 记 员 张 宾