北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终11900号上诉人（原审原告）：杨杏兰，女，1973年5月10日出生，汉族，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：孟宪宏，北京市凯鹏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：比登堡（北京）服饰有限公司，住所地北京市大兴区。法定代表人：李曙明，执行董事。委托诉讼代理人：李蕊，北京市京师律师事务所律师。上诉人杨杏兰因与被上诉人比登堡（北京）服饰有限公司（以下简称比登堡公司）劳动争议一案，不服北京市大兴区人民法院（2021）京0115民初105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨杏兰上诉请求：撤销一审判决，改判支持我的一审诉讼请求。事实和理由：1.在认定事实方面，一审法院对事实认定错误，违背生活常识、常理。我的工作场所为比登堡公司在北京市百货大楼租赁的专柜，比登堡公司于2020年5月底撤销了该租赁专柜，口头告知我解除劳动合同，并于2020年8月将社保关系转出到户籍所在地，我自己交社保。诉讼中比登堡公司主张没有解除劳动合同，并在我提起仲裁后，于2020年8月底给我银行账号转了1897元，后来不给我银行账号上付钱了，比登堡公司主张与我劳动关系没有解除，但不能自圆其说，即使按照其公司陈述的没有解除劳动关系，那么后来其公司没有继续给我账号转钱发“工资”的事实，也能证明比登堡公司未给我发“工资”报酬，事实上与我解除了劳动关系。2.在适用法律方面，一审法院在判决书中的“关于是否应支付2017年11月1日至2020年5月30日未签订劳动合同双倍工资差额”一节，所依据的“相关规定”并没有说明具体依据内容条款，应属适用法律错误。比登堡公司辩称，同意一审判决，不同意杨杏兰的上诉请求。杨杏兰向一审法院起诉请求：1.比登堡公司支付2011年1月13日至2020年5月30日法定节假日加班工资188000元；2.比登堡公司支付违法解除劳动关系赔偿金120000元；3.比登堡公司支付2017年11月1日至2020年5月30日未签订劳动合同双倍工资差额216000元；4.比登堡公司支付2011年1月13日至2020年5月30日未休带薪年休假工资30000元。一审法院认定事实：2020年8月17日，杨杏兰向北京市大兴区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称大兴仲裁委）申请仲裁，要求：1.支付2011年1月13日至2020年5月30日法定节假日加班工资188000元；2.支付违法解除劳动关系赔偿金120000元；3.支付2017年l1月1日至2020年5月30日未签订劳动合同双倍工资差额216000元；4.支付2011年1月l3日至2020年5月30日未休带薪年休假工资30000元。仲裁期间双方无争议的事实：杨杏兰入职时间为2011年1月13日，岗位销售，工资通过银行转账形式发放。杨杏兰正常工作至2020年5月30日，工资发放至2019年10月31日。杨杏兰主张自入职以来，所有法定节假日均上班，早班是9:30-15:30，晚班是l5:30-22:00，中班是1l:30-18:00，三个人倒班上，一个班一个人。比登堡公司抗辩意见：杨杏兰没有法定节假日加班，均休息。杨杏兰主张双方没有签过劳动合同。比登堡公司抗辩意见：签过3份劳动合同，劳动合同期限都不确定，有合同但不准备提交，最后一份合同签署日期为2017年1月11日，截止日期不清楚。杨杏兰主张双方劳动关系已解除，比登堡公司2020年5月30日当天撤柜，公司当天没有明确与其本人说解除劳动关系，后与公司法定代表人李曙明通过电话，提交以下证据予以证明：一、微信群聊天记录截屏打印件，是比登堡公司该专柜的销售人员的工作群，群里是“张姐”在微信群中转发比登堡公司法定代表人发给其的微信，证明比登堡公司解除劳动合同；二、杨杏兰2020年6月l日与法定代表人李曙明通话录音。比登堡公司对证据一的真实性和证明目的均不认可，对证据二真实性认可，证明目的不认可。比登堡公司抗辩意见：双方劳动关系未解除，杨杏兰从2020年5月30日后来到单位上班，因疫情原因，安排其2020年5月30日后去总部上班，但杨杏兰没有去，法定代表人李曙明与杨杏兰通过电话催促其到岗上班，但杨杏兰也未上班，工资发放至2020年7月31日，工资标准按照2200元基本工资减去社保个人承担部分发放，8月工资未发放，因未到发薪日，每月15日左右发放上个自然月工资。杨杏兰称入职后未休过带薪年休假，按照其每年5天年休假主张未休年休假工资，并提交2011年1月1日至2020年6月4日期间银行流水，以证明工资数额。比登堡公司认可银行流水的真实性，认可发放的工资数额，主张公司每月15日左右发放上个自然月工资，给杨杏兰发放工资至2020年7月31日。杨杏兰认可每月15日左右发工资，但不清楚是当月工资还是上个月工资。比登堡公司抗辩意见：杨杏兰每年享受5天带薪年休假，已休满。2020年11月17日，大兴仲裁委做出京兴劳人仲字[2020]第5303号裁决书，裁决：1.比登堡公司支付杨杏兰2018年1月1日至2019年12月31日未休带薪年休假工资3217.03元；2.驳回杨杏兰的其他仲裁请求。杨杏兰不同意上述裁决，诉至一审法院。比登堡公司同意仲裁裁决结果。一审中，杨杏兰提交证据：证据1.裁决书，证明本案已经过仲裁前置，但对仲裁裁决不服。证据2.北京王府井百货（集团）股份有限公司收取供应商保证金500元的收据，证明杨杏兰是从2011年1月13日入职比登堡公司的。证据3.北京市百货大楼的导购员出入证及工牌，是其入职时北京市百货大楼办理的，厂家的名称即比登堡公司，其入职了比登堡公司，双方有劳动关系。证据4.聊天信息，是比登堡公司的法人李曙明在群聊里的聊天记录，证明2020年5月30日比登堡公司在王府井的这个柜台撤了，比登堡公司提出解除劳动关系，所以双方的劳动关系已解除。证据5.杨杏兰和比登堡公司法定代表人李曙明的通话录音记录，证明录音中杨杏兰多次提出因为柜台撤柜，合同已解除，杨杏兰要求比登堡公司应给予杨杏兰象征性的补偿，但比登堡公司不同意给付。李曙明说让杨杏兰去总部上班，但谁都不知道比登堡公司的总部在哪儿。证据6.农业银行的银行卡流水记录，证明这些年的工资发放情况，也证明双方一直有劳动关系。证据7.仲裁的开庭笔录，证明笔录的第4页最后一行，比登堡公司代理人在仲裁时说也不清楚总部地址，需庭后核实。证据8.社保的缴费信息、社保查询信息，证明从2020年8月以后，杨杏兰的社保已经转出，就没有再由比登堡公司缴纳了，所以杨杏兰主张双方的劳动关系已于2020年5月30日解除，在解除之后比登堡公司又给杨杏兰补了一个月工资。证据9.杨杏兰和比登堡公司会计的微信记录。证明2020年8月12日的微信聊天中说杨杏兰的社保已经被比登堡公司转出来了，双方的劳动关系已经解除了。证据10.大兴仲裁委的开庭通知，证明仲裁开庭时间是2020年9月14日，比登堡公司在2020年8月31日又给杨杏兰转了一笔钱，这是在8月28日接收到仲裁委的开庭通知之后转的，通过这种方式，比登堡公司想规避双方已经解除劳动关系。证据11.转账记录，证明比登堡公司在2020年8月31日给杨杏兰转了1897元，用这种方式规避双方已解除劳动合同。比登堡公司对上述证据的质证意见：证据1真实性、合法性、关联性认可。劳动仲裁对案件事实已认定的情况下，我方已按照仲裁裁决向杨杏兰支付了未休年休假工资3217.03元。证据2、3真实性、合法性、关联性认可。也认可双方有劳动关系。证据4真实性、合法性、关联性、证明目的均不认可。短信可以随意制作，内容与本案无关，我方不认可。证据5该组证据真实性认可，证明目的不认可。该证据并不能证明比登堡公司存在违法解除的情形，录音文字第四页一再强调杨杏兰可以回公司上班，结合比登堡公司位于北京市大兴区旧宫镇久敬庄路世界之花假日广场C2座4A层407有总部办公地址，符合杨杏兰上班的要求和条件，并不存在履行合同条件丧失的情况，反而是杨杏兰一再以“哪怕给我上一年的保险”为由，在双方完全具备履行劳动合同条件的情况下，以比登堡公司违法解除劳动合同为由，获取更多不该有的利益。证据6真实性、合法性认可，证明目的不认可。该组证据仅提供至2020年5月19日的银行流水，但比登堡公司其实已支付其2020年5、6、7、8月的工资。证据7真实性、合法性认可，证明目的不认可，杨杏兰称不清楚总部的地址，以此证明比登堡公司不存在办公环境，没有关联性，且仲裁开庭笔录记载，杨杏兰的代理人当时称“被申请单位当天并未明确与我说解除劳动关系”，也就是说，我方自始至终并未向杨杏兰主张过解除劳动关系，不存在违法解除的情况。证据8真实性认可，证明目的不认可。该组证据是2020年8月以后，杨杏兰将社保转出，该转出系杨杏兰向比登堡公司提出的要求，是杨杏兰要求比登堡公司将其社保转出，视为杨杏兰自动提出解除劳动关系。证据9真实性、证明目的均不认可。在杨杏兰的要求下办理社保转出，从对话的情景来看，杨杏兰是主动要求比登堡公司将社保转出，不存在违法解除的情况。对证据10，杨杏兰提供8月28日收到仲裁短信的通知，并不代表比登堡公司收到仲裁通知的时间，比登堡公司于2020年8月31日正常支付杨杏兰8月的工资没有问题。证据11真实性认可，我方确实在2020年8月31日向杨杏兰支付了8月的工资1897元。证明目的不认可，不存在规避的情况。比登堡公司提交证据：证据1.比登堡公司商场导购管理办法及内部劳动保障管理规章制度，证明单位关于旷工、加班、离职等规定内容。证据2.2018年1月至2020年7月、2020年8月网上银行电子回单，证明在杨杏兰无故不到岗的情况下，比登堡公司支付工资至2020年8月，不存在违法解除情况。证据3.北京市社会保险个人权益记录，证明因杨杏兰自身原因要求办理社保转出，无杨杏兰要求转出并出具接收单位，比登堡公司不可能为其转出，不存在违法解除的情况。证据4.本案前置仲裁裁决书，证明仲裁裁决驳回了杨杏兰的请求。证据5.比登堡公司支付杨杏兰仲裁裁决项的未休年休假工资3217.03元的银行流水，证明比登堡公司已按仲裁裁决内容履行完毕支付义务。证据6.办公环境的照片，证明比登堡公司有可供实际使用和办公的场所，不存在杨杏兰所称的无法提供办公环境的情况。杨杏兰对上述证据质证意见：证据1真实性、合法性、关联性、证明目的均不认可，我方没有见过。证据2真实性认可，证明目的不认可。证据3真实性认可，证明目的不认可。证据4真实性认可，证明目的不认可。证据5真实性认可，确实在仲裁后收到这笔钱了，证明目的不认可。证据6不认可。庭审中，针对2011年1月13日至2020年5月30日法定节假日加班工资188000元具体主张的天数及计算依据，杨杏兰称：按照月工资6000元÷21.75×10年×11天（每年）×2倍，大概是188000元。每年的节假日都是不休息的，甚至到节假日还要延长工作时间，这个柜台就3个人，每天都要倒班，没有办法休息，这是客观事实，没有相关证据，百货大楼一年365天都上班。考勤表店长都提交给公司了，我们没有留底。比登堡公司称：不认可杨杏兰的陈述，杨杏兰已经倒休过了，不存在节假日加班的事实。对此，杨杏兰称：导购员都不够，没有办法倒休，服务行业，越是节假日越忙。关于违法解除劳动关系赔偿金120000元的计算依据，杨杏兰称：按月工资6000元×10年×2倍。我方主张违法解除的证据就是录音及社保的转出记录。比登堡公司称：不认可杨杏兰的计算公式，杨杏兰的月工资达不到6000元，杨杏兰的工资是按照合同约定的2200元-社保自担部分算的，我方未对其月平均工资进行计算，我方认为不存在违法解除，所以无需支付赔偿金。杨杏兰从2020年5月30日之后一直没有来上班，我方要求杨杏兰来总部上班，但杨杏兰一直没有去，我方也是一直给杨杏兰发放工资、缴纳社保，杨杏兰自2020年8月提出劳动仲裁，杨杏兰是自动提出解除的，我方还是正常给杨杏兰发了2020年8月的工资。在仲裁时，杨杏兰说是2020年5月30日正常离职的。从仲裁裁决后，我方也一直联系杨杏兰，让她去上班，但杨杏兰一直也没有去。2020年8月中旬，杨杏兰主动提出要把社保转出，后来就办理了社保转出手续。我方认为双方目前仍然没有解除劳动关系。对于2020年8月之后的工资是否发放，比登堡公司称：2020年8月之后的工资未发，因为杨杏兰一直未上班，未给比登堡公司提供劳动。对于未签劳动合同双倍工资216000元的计算依据，杨杏兰称：暂时按三年要的，按照月工资6000元×3年×12。对于未休年假工资30000元的计算依据，杨杏兰称：按6000元÷21.75×每年5天×10年，大概30000元左右。比登堡公司称双方签过劳动合同，杨杏兰主张未签劳动合同的诉求过了诉讼时效。对杨杏兰主张的未休年假工资，杨杏兰已休过年假了，但我方没有证据。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于法定节假日加班工资。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，杨杏兰虽主张所有法定节假日均上班，但未提交相关证据证明加班事实的存在，故法院对其要求支付法定节假日加班工资的诉讼请求不予支持。关于是否应支付2017年11月1日至2020年5月30日未签订劳动合同双倍工资差额。杨杏兰主张未签过劳动合同，比登堡公司主张签过劳动合同但不提交，不提交视为未签过劳动合同。杨杏兰入职时间为2011年1月13日，根据相关规定，2012年1月13日起视为双方已经签订无固定期限劳动合同，故法院对杨杏兰要求支付2017年11月1日至2020年5月30日未签订劳动合同双倍工资差额216000元的诉讼请求不予支持。关于是否应支付违法解除劳动关系赔偿金。杨杏兰主张双方劳动关系已于2020年5月30日解除，提交微信群聊天记录截屏打印件和其与比登堡公司法定代表人李曙明的通话录音、社保转出记录作为证据，比登堡公司对微信群聊天记录截屏打印件的真实性不认可，因微信截屏打印件系电子证据，具有可制作性、可破坏性，软件中涉及的用户名身份无法核实，且杨杏兰未能证明截屏打印件显示的内容与杨杏兰的关联性，故法院对微信群聊天记录截屏打印件不予采信。比登堡公司认可通话录音的真实性，但根据通话录音中双方所述，李曙明未有让杨杏兰不再工作的意思表示，在通话的结束处还表示给杨杏兰安排工作，且比登堡公司主张其公司与杨杏兰的劳动关系尚未解除，社保转出记录亦不能当然证明双方劳动关系是否解除、如何解除，故法院对杨杏兰基于双方劳动关系解除主张的违法解除劳动关系赔偿金的诉讼请求不予支持。关于是否应支付2011年1月13日至2020年5月30日未休带薪年休假工资30000元。杨杏兰按照每年5天年假主张2011年1月l3日至2020年5月30日未休带薪年休假工资，比登堡公司认可杨杏兰每年享受5天带薪年休假，主张年假已休满，但未提交证据予以证明，故法院采信杨杏兰主张2011年1月13日至2020年5月30日期间未休年假。2018年1月1日之前的年假已过仲裁时效，法院不予支持。考虑年休假可以集中、分段和跨年度安排的特点，双方劳动关系尚未解除，2020年度未休带薪年休假工资法院亦不予支持。经核算，2018年1月l日至2019年12月31日杨杏兰未休年假10天，法院对该期间未休带薪年休假工资予以支持，具体金额以法院核算为准。双方在庭审中均认可比登堡公司在仲裁裁决后已按仲裁裁决内容支付杨杏兰未休年休假工资3217.03元，法院不持异议。一审法院依照《职工带薪年休假条例》第三条、第五条之规定，判决：一、比登堡（北京）服饰有限公司于判决生效之日起10日内支付杨杏兰2018年1月1日至2019年12月31日未休带薪年休假工资3217.03元（已履行）；二、驳回杨杏兰的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。经询，杨杏兰主张双方解除劳动关系的时间为2020年5月30日比登堡公司在北京市百货大楼的专柜被撤销的时间。比登堡公司认可撤柜的事实，但称双方之间的劳动关系一直未解除，至二审庭审时（2021年8月23日）依然存续。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于法定节假日加班工资。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。杨杏兰主张所有法定节假日均上班，但未提交充分证据证明加班事实的存在，一审法院未支持其关于法定节假日加班工资的请求并无不妥。关于未签订劳动合同二倍工资差额。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。杨杏兰主张未签订劳动合同，比登堡公司虽称签过劳动合同但未提交，在此情况下法院采信杨杏兰的主张。杨杏兰入职时间为2011年1月13日，自2012年1月13日起视为双方已经订立无固定期限劳动合同，故一审法院未支持杨杏兰要求比登堡公司支付2017年11月1日至2020年5月30日未签订劳动合同二倍工资差额的请求并无不当。关于劳动关系的解除。杨杏兰主张双方劳动关系已于2020年5月30日解除，并提交微信群聊天记录截屏打印件、其与比登堡公司法定代表人李曙明的通话录音、社保转出记录予以证明。杨杏兰提交的微信群聊天记录截屏打印件显示的内容与杨杏兰所主张的其被比登堡公司解除劳动关系的关联性不足，比登堡公司亦不予认可，该证据缺乏证明力。杨杏兰与李曙明的通话录音中虽能够确认撤店事实，但李曙明并未明确提出与杨杏兰解除劳动关系，杨杏兰亦称“你也没有开除我呀”，李曙明还表示给杨杏兰另行安排工作岗位，故该通话录音难以证明杨杏兰被比登堡公司解除劳动关系。此外，2020年8月以后社保转出记录亦不足以证明杨杏兰主张的2020年5月20日解除劳动关系的事实，比登堡公司亦称双方劳动关系仍然存续。综上，杨杏兰主张2020年5月30日其被比登堡公司违法解除劳动关系，证据不足，一审法院未支持杨杏兰关于违法解除劳动关系赔偿金的诉讼请求，并无不当。关于未休年休假工资。杨杏兰按照每年5天年休假主张未休年休假工资，比登堡公司称杨杏兰已休年休假但未举证，故一审法院判决比登堡公司支付杨杏兰2018年1月l日至2019年12月31日期间10天的未休年休假工资，处理正确。杨杏兰主张2018年1月1日之前的年休假，已超过用人单位有义务保存工资支付记录的二年期间，杨杏兰未能举证证明有应休未休年休假且未获得补偿，应承担举证不能的不利后果，一审法院未予支持并无不当。杨杏兰主张2020年1月1日至2020年5月30日期间的未休年休假，考虑到双方劳动关系尚未解除，年休假有可以跨年度安排的特点，故一审法院未支持杨杏兰关于此期间未休年休假工资的请求，亦无不当。综上所述，杨杏兰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由杨杏兰负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  张 洁审 判 员  窦江涛审 判 员  王晓云二〇二一年九月十四日法官助理  金 铭书 记 员  陈 津