江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏06民终2514号上诉人（原审原告）：陆某甲，男，1964年7月7日生，住南通市开发区。委托诉讼代理人：王某甲，系陆某甲的女儿。被上诉人（原审被告）：陆某乙，男，1954年8月29日生，住南通市开发区。被上诉人（原审第三人）：陆某丙，男，1982年1月16日生，住南通市开发区。两被上诉人共同委托诉讼代理人：张懿，江苏瀛慈律师事务所律师。原审被告：陆某丁，女，1934年4月30日生，住南通市崇川区。上诉陆某甲因与被上诉人陆某乙、陆某丙,原审被告陆某丁法定继承纠纷一案，不服江苏省南通经济技术开发区人民法院（2020）苏0691民初1006号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陆某甲上诉请求：1、判令撒销(2020)苏091民初1006号民事判决，发回重审;或者开庭全面审理，查清事实，改判依法分割被继承人陆某己名下南通开发区××花苑××幢××室及附属××室车库遗产。2、本案一审、二审诉讼费用由两位被上诉人承担。事实和理由:一、陆某丙与被继承人陆某己签订的遗赠扶养协议，缺乏合法的实质要件和必备的形式要6件，应被认定无效。被继承人陆某己曾经南通精神卫生鉴定中心鉴定属于限制民事行为能力人，自幼精神发育迟滞，智力低下，缺乏常识，不具备遗赠房产的意思表达能力。原审法院认定基本事实不清，未作全面细致审查，审理认定的过程极其主观和粗糙。首先，针对遗赠扶养协议，上诉人在庭审及书面代理词中提出多达数10处重大瑕疵，而原审未予审查及回应。例如：1、2011年10月的遗赠扶养协议内容缺乏事实依据，陆某己合法住房40平米没有所有权凭证，连宅基地面积都是空白；2、2011年10月的遗赠协议第一次开庭提交和第二开庭提交的版本不一致，真实性无法确认;3、两次遗赠扶养协议见证过程缺乏合法的委托手续，未告知陆某己的既往病史，未提供精神正常的医学证明，缺乏必备的形式要件；4、两位见证人，一位叫陈某的在庭审中表述前后不一致，另一位陆某戊是患有精神类疾病的残疾人，其表示是被陆某乙骗至现场，对见证事项和内容毫不知情，被继承人陆某己全程只有简单的附和，最后由他人强行拉住陆某己的手指按下手印；5、见证时，陆某乙作为利害关系人全程在场，陆某己受到胁迫，无法自由表达意志。俗话说，眼见未必为实，原审法院却直接以自己的直观感受认定协议有效，缺乏作为法官应有的严谨、细致、理智、客观的态度，丧失作为居中裁判者客观中立的立场。其次，原审法院用陆某己未智力评残就推断陆某己不存在智力障碍，这种推理逻辑荒谬至极，实践中，办理残疾是经申请办理，申请哪项评价哪项，不申请智力评价就不会对智力作出评价。事实上陆某己3岁罹患××炎，根据南通市精神卫生中心司法鉴定书(通精卫司鉴所[2018]精鉴第1587号)的医学鉴定为精神发育迟滞(轻-中度)，此病症属于精神类疾病，行为人无法与人有效交流，不能有效保护自己的权益不受他人侵犯。上诉人经查询相关医学资料，向专业法医咨询，精神发育迟滞是指智力低下和社会适应困难为显著特征的智力障碍，多在中枢神经系统发育成熟、十八岁前起病，该病症具有连续性，完全能覆盖订立协议时的时间点，可以肯定陆某己在订立协议时不具备完全民事行为能力，无法作出遗赠房产如此重大和复杂的法律行为。原审法院调查的证人、司法所干部等人的证言，提及陆某己生前替人做媒的事实，属于传来证据，小海镇××村经过动迁，司法所干部及社区书记都是新人，平素与陆某己谋面机会极少，对于陆某己的情况缺乏真正了解。事实上陆某己生前说话口齿不清，说话需要家人在旁翻译，有的句子家人也不懂，何谈做媒，只是上诉人和被上诉人平时对哥哥的几句戏言，后来在农村传播而已，没想到这样的传闻原审法院也会采信。最后，原审法院对于遗赠扶养协议的法律认识是片面的、肤浅的、错误的。遗赠扶养协议是在我国农村五保制度的基础上形成和发展起来的，遗赠人一般是缺乏劳动能力又缺乏生活来源的五保户老人。而与集体所有制组织订立遗赠扶养协议，出发点是为了让老人老有所养，让农村基层组织负责扶养，体现国家对于这些特殊老人的关爱，同时在扶养过程中也具备了必要的监督功能。而本案中，陆某己本身具有丰厚的生活来源，也有上诉人这个同胞兄弟可以倚靠，并不具备订立遗赠扶养协议的必要和迫切性。事实上，陆某己在与陆某丙订立协议后。其人身自由和财产受到控制，身患疾病被久拖不医，陆某丙还多次暴力阻挠上诉人探望陆某己，对外编造陆某己身患癌症的谎言，不尽医治救助义务，直至陆某己死亡。这种所谓的遗赠扶养协议，只不过是被上诉人利用法律达到侵占陆某己房产的手段，扶养过程透露其冷漠和险恶的用心，显然已经背离了遗赠扶养这项制度的良好初衷。原审法院是依据什么得出陆某己得到了更好的扶养？被上诉人履行了合同义务，陆某己生前未要求解除协议的结论？相反，上诉人提供的一系列关于陆某丙不尽医疗救助扶养义务的证据，原审法院却视而不见，陆某己未要求解除协议恰恰也是因为其根本不知道不理解何为遗赠扶养，原审法院却充耳不闻，事实认定如此草率含糊，着实令上诉人愤怒。二、原审法院审理中存在程序违法，举证责任分配严重不公，直接导致判决错误，丧失公平正义。首先，举证责任分配必须遵循公平原则、平衡原则，本案中，被上诉人主张陆某己生前与其订立遗赠扶养协议并举证，而上诉人对此质证，否认遗赠扶养协议的效力，并提供司法鉴定意见证明陆某己自幼罹患精神发育迟滞，智力低下，缺乏作出遗赠扶养的意思表达能力，协议是无效的。那么按照公平和平衡原则，被上诉就应当对遗赠扶养协议的有效性进行举证，证明陆某己在订立协议时是完全民事行为能力人，具备作出遗赠扶养的意思表达能力。在判决书第6页最后一行，原审法院说司法鉴定是2018年做的，不能推断陆某己自出生之日起即为限制民事行为能力人。那原审法院从何能直接推断陆某己在作协议时是完全民事行为能力人呢？难道不应该让被上诉人继续举证证明吗？其次，关于2018年司法鉴定意见书的溯及力问题，上诉人认为不能一概而论，应当放在具体案件中讨论，本案中，虽然司法鉴定意见书2018年所作，但鉴定书中描述的陆某己的症状和病情，是客观自始存在的，并且鉴定时被上诉人二和其他两位近亲属在场，对陆某己的病情进行了真实详尽的描述，应当于以认可，换句话说，这种具有连续性的病情，鉴定意见书不管是2018年出，是提前10年，20年出结论都是一样的。这类司法签定意见书的采纳和运用原理，放在更加严谨的刑事司法中也一样适用，从来都是在刑事案件发生后，犯罪嫌疑人做精神疾病的司法鉴定，然后参照鉴定结论对其当时的犯罪行为作出刑罚。在本案中，原审法院机械地认定陆某己的民事行为能力，无视医学常识，缺乏对关键事实的审查。三、原审法院遗漏上诉人的重要证据，遗漏重要事实，对上诉人严重不公。首先，上诉人在原审时申请调查2020年5月3日、4日的小海派出所接警录、执法记录仪及笔录，用来证明被上诉人对陆某己拒绝送医救治、消极不救助、存在虐待，导致陆某己死亡的事实，原审法院告知上诉人会依职权调查，然而一审法院并没有进行调查，就直接认定上诉人证据不足。其次，在第三次庭审中，上诉人方的证人李某出庭证实陆某己生前脑子聪明，口吃不清，多次到居委要求看病，证明陆某丙未尽扶养义务，但一审法院在判决中对这一重要事实未予审查并评判。综述，原审判决查明事实不清，程序违法，举证责任分配不公，说理粗糙，偏听偏信，是非不分，着实难以上诉人信服!遗产继承处理的不仅是当事之间的财产关系，还关系到家庭伦理和社会风尚，法律之上还有更伟大的良知道德，判决不仅应该建立在法律之上，和审判者的道德倾向也密不可分，脱离道德的审判势必造成本案认定事实不清，举证责任分配错误，自由裁量权的不当行使，居然使被上诉人有悖社会主义核心价值观的恶劣行径与孝道背道而驰行为得到认同，这样的错误判决是对法律亵渎，是对正义的玷污，这样的错误判决将会在社会上产生极大的负面示范效应。故上诉人依据《民事诉讼第一百七十条规定，请求二审法院撤销原判，发回重审或依法改判。被上诉人辩称，两份遗赠扶养协议内容相似，说明陆某己神志清醒。上诉人主张陆某己被胁迫无证据证明。陆某己的生活能力等下降，并非天生不具备民事行为能力。根据陆某己自述其已经尽到扶养义务。一审法院分配举证责任恰当，应当由上诉人举证证明陆某己签订协议时为限制民事行为能力人。陆某丁未予辩称。陆某甲向一审法院起诉请求：1、依法分割被继承人陆某己名下位于南通市开发区××花苑××幢××室及附属××室车库的房产；2、诉讼费用由陆某乙承担。一审法院认定事实:陆某庚(1996年12月去世)与陆某辛(已故)原系夫妻关系，共生育二女，陆某丁、陆某壬(2014年9月23日去世)。陆某辛去世后，陆某庚与王某乙(1991年9月19日去世)再婚，生育6个子女，分别为：陆某己(2020年5月4日去世)、陆某乙、陆某甲、陆某癸(2012年8月3日去世)、陆某子、陆某丑(2016年10月31日去世)。陆某子出生后即送人抚养，未与父母、兄弟姐妹共同生活。被继承人陆某己自幼身患残疾，一生未结婚生育。2008年，被继承人陆某己办理残疾证，被认定为肢体残疾贰级。2015年，被继承人陆某己又被认定为听力、言语一级残疾。陆某己晚年由陆某乙、第三人陆某丙照料生活，于2020年5月4日因病去世。陆某己治病以及殡葬事宜由上述两人操办并支付相关费用。陆某乙与第三人陆某丙系父子关系。2011年10月31日，被继承人(赠与人)陆某己与第三人(受赠与人)陆某丙在南通市通州区姜灶法律服务所签订遗赠赡养协议书，约定：赠与人陆某己与受赠人陆某丙之间系叔侄关系。赠与人陆某己未娶妻室，也未收养子女。现陆某己年事已高，年老体弱，且身患残疾，逐步丧失劳动能力。为此，就赠与人陆某己今后的生活及相关事宜，经双方当事人充分协商，自愿达成协议如下：一、赠与人陆某己现有合法住房一间，建筑面积为40平方米，宅基地使用面积有平方米，其房产权和土地使用权归受赠人陆某丙所有。今后，凡由陆某己享有的国家政策性补贴待遇也归陆某丙所有，与他人无任何关系。陆某己今后的住房由陆某丙负责落实。二、赠与人陆某己待丧失劳动能力后，由受赠人陆某丙履行赡养义务，其生老病死等一切事项均由陆某丙负责处理，与他人无任何关系。赠与人陆某己在协议尾部按捺手印。陆某乙代第三人陆某丙在协议尾部签字并按捺手印。案外人陈某、陆某戊作为在场人签字确认。2011年11月12日，南通市通州区姜灶法律服务所法律工作者范亚平加盖该所公章予以见证。上述签订过程，当事人进行了现场摄像。2016年8月5日，被继承人(赠与人)陆某己与第三人(受赠与人)陆某丙在南通市新开法律服务所再次签订遗赠赡养协议书，约定：赠与人陆某己同受赠人陆某丙系叔侄关系，因陆某己未婚，无子女，也未领养子女。现为赠与、赡养一事，经协商，自愿达成如下协议：一、陆某己自愿将拆迁安置后购买的位于南通市开发区××花苑××幢××室及××幢××号车库赠与侄子陆某丙，往后上述房产权归陆某丙所有；二、陆某己生活费不够部分，由陆某丙给付；陆某己医疗费由陆某丙支付，陆某己生病住院治疗，陆某丙尽服侍义务；三、陆某己百年后事由陆某丙操办，并承担所有一切费用，其余按传统风俗举行。协议还对其他事项进行了约定。赠与人陆某己、受赠与人陆某丙签字并按捺手印。案外人王建华、陆建华作为在场证人签字确认。南通市新开法律服务所加盖公章予以见证。协议签订后，陆某己手持该协议进行了拍照确认。另查明，2018年7月，陆某己的侄子张某申请陆某己为限制民事行为能力人，陆某乙作为陆某己的代理人参加诉讼。一审法院受理后，依法委托南通市精神卫生中心司法鉴定所对陆某己是否具有民事行为能力进行鉴定。该所于2018年10月10日出具司法鉴定意见，认定陆某己罹患精神发育迟滞(轻-中度)，具有限制民事行为能力。一审法院于2018年10月16日作出(2018)苏0691民特24号民事判决：认定陆某己为限制民事行为能力人。为查明案件事实，一审法院依职权至陆某己生前居住地进行了调查。据陆某己生前所在小海街道司法所以及××花苑社区工作人员反映，陆某己智力没有问题，说话不清楚，外人听不懂，但家里人能听懂。陆某己在世时常帮人做媒。证人赵某亦到庭作证，陆某己生前不怎么干活，喜欢到处跑，消息比较多，喜欢帮人做媒。一审法院认为，继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。本案的争议焦点为：案涉遗赠扶养协议是否合法有效?一审法院认为，案涉2011年、2016年的两份遗赠扶养协议，均系双方当事人真实意思的表示，且不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。关于陆某甲提出陆某己自幼身患精神残疾，系无民事行为能力人，故签订的协议无效的意见。一审法院认为：首先，案涉(2018)苏0691民特24号民事判决认定陆某己为限制民事行为能力人，自判决送达时生效。该判决不能推定陆某己自出生之日起即为限制民事行为能力人。之前陆某己对外所做民事行为的效力仍应结合当时的实际情况予以评定。现陆某己已经去世，案涉遗赠扶养协议的效力认定，最终影响遗产的处理。双方系法定继承人，第三人系受赠与人，对自己的主张均有责任提供证据，并承担相应举证不能的后果。陆某甲认为陆某己曾身患××炎，属于精神残疾。第三人认为陆某己在作出案涉两份遗赠扶养协议时为完全民事行为能力人。一审法院结合查明事实作如下认定：1、从签订遗赠扶养协议的过程看，虽然陆某己表达能力有所欠缺，但在工作人员范亚平调查相关情况并详细通读了协议内容时，陆某己以其简单的言语以及肢体动作明确表示了肯定。同时在范亚平陈述其他人给不给时，陆某己同样以其简单的言语及肢体动作予以否定性回应，该行为按正常社会经验足以认定其作出了真实意思表示。2、被继承人陆某己曾身患××炎，导致其语言残疾，但无法推定其存在智力残疾。案涉残疾证明确载明是听力、言语一级残疾，肢体残疾贰级，而未涉及智力残疾。正常情形下，在为被继承人陆某己办理残疾证时会对其智力能力一并进行评价，现仅办理了听力、言语、肢体残疾，可以印证办理残疾证时并不存在明显的智力障碍。另根据庭审查明情况，包括证人、司法所干部、社区书记的证言，均提及陆某己生前常常为他人做媒，该节事实可以充分证明陆某己在签订遗赠扶养协议时具备完全民事行为能力。3、遗赠扶养协议为涉及人身依附关系的双务合同。现实生活中，存在残疾的孤寡老人通过签订遗赠扶养协议来提高晚年的生活质量。本案中，陆某己通过签订案涉遗赠扶养协议，得到了更好的扶养，死后得到了妥善的安葬，同时该协议在生前亦未损害其对案涉不动产的所有权。现第三人陆某丙作为协议一方当事人，已履行合同义务。赠与人陆某己亦未在生前要求解除案涉遗赠扶养协议，故在其后续遗产继承中，应严格保护遗赠扶养协议的稳定性，不得随意否定其效力。故对陆某甲主张遗赠扶养协议无效的意见，一审法院不予采信。本案中，案涉遗赠扶养协议合法有效，涉及被继承人陆某己名下位于南通市开发区××花苑××幢××室及附属××车库的不动产系遗产，应优先按遗赠扶养协议办理。现第三人陆某丙已按约履行遗赠扶养协议，有权在赠与人陆某己去世后按协议获得案涉不动产。关于陆某甲主张分割陆某己在2004年至2020年5月之间的收入141568.5元，一审法院认为，上述收入横跨时间超过16年，平均每月不足1000元，已用于陆某己日常的生活开支及治病费用，且陆某甲已无证据佐证在陆某己去世后上述款项实际存在，故一审法院不予认定。关于陆某甲辩称第三人陆某丙未尽赡养义务的意见，一审法院认为通过庭审调查以及当事人各方的举证，现有证据已充分证明陆某己晚年随第三人陆某丙生活，其晚年因病治疗以及殡葬事宜均由第三人陆某丙负责操办，虽然陆某己有固定的收入来源，但陆某丙无论在经济上，精神上均已按约履行了扶养义务。陆某甲主张第三人陆某丙对陆某己存在虐待行为，证据不足，一审法院不予采信。综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国继承法》第五条、第三十一条规定，判决：一、陆某己名下位于南通市开发区车库的不动产归第三人陆某丙所有；二、驳回陆某甲的全部诉讼请求。陆某甲起诉部分案件受理费5800元，减半收取2900元，第三人陆某丙起诉部分案件受理费5800元，减半收取2900元，以上合计5800元，由陆某甲负担(诉讼费陆某甲已交纳5800元，第三人陆某丙已交纳5800元，该款由一审法院退回)。本院二审期间，陆某甲提交：1、陆某戊的残疾证复印件；2、与陆某戊的录音及文字资料，证明陆某戊不知情，是被骗过去的。陆某乙、陆某丙质证称，对残疾证真实性不认可，且落款时间是2020年，陆某戊神志清楚、口齿伶俐，该证件虚假；2、第二份证据非新证据，一审中已经质证。文字资料并非证人证言，形成于一审之后，该整理内容不能采信。被上诉人提供录像的截屏，证明上诉人与陆某戊有利益输出，串通陆某戊作伪证。陆某甲质证称，其不清楚截图里是不是红包及红包内容，与其无关，被上诉人诬陷其。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：残疾证系复印件，本院对真实性不予认定，陆某戊的录音一审已经提供，文字资料系对录音的整理，不属于本案新证据。截图内的红包内是否有钱物及是否系陆某甲向陆某戊利益输出以串通作伪证，仅凭截图无法认定，本院不予认可。一审法院查明事实正确，本院予以确认。本院认为，二审的争议焦点为：1、案涉遗赠扶养协议是否有效；2、陆某丙是否履行遗赠扶养协议义务。关于争议焦点1，上诉人主张案涉遗赠扶养无效的理由为：1、陆某己是限制民事行为能力人，依据是2018年开发区法院制作的民事判决书及2018年司法鉴定意见书。2、陆某己签订案涉协议系受胁迫所签订。经查，案涉司法鉴定意见书出具于2018年10月10日，由一审法院委托南通市精神卫生中心司法鉴定所作出，根据陆某己司法鉴定意见书中所依据的卷宗听证笔录陆建兵反映：陆某己小时候患××炎没有及时治疗，后来就变成痴呆了；陆某己小时候生过病，脑子坏了，然后智力就不行了。南通市精神卫生中心司法鉴定所对陆某己精神检查时记载，陆某己意识清晰，讲话口齿不清，家属在旁翻译后可以理解，有些句子家属也听不懂，对答基本切题，对自己的房产安排称：“给老二，他给我吃饭，买骨头吃鸡”。鉴定意见诊断分析陆某己罹患精神发育迟滞，对外界客观环境认知能力明显减退，社会适应能力、日常生活能力下降……，遂作出鉴定意见，陆某己具有限制民事行为能力。从上述鉴定所依据的卷宗内容及精神检查内容来看，陆某己并非天生不具有民事行为能力或限制民事行为能力，其在生病后，对环境认知能力、社会适应能力、日常生活能力下降，即陆某己并非从未存在上述能力，在无其他证据佐证的情形下，不能以该鉴定意见推测陆某己在2011及2016年签订遗赠扶养协议时即为限制民事行为能力人，其当时是否存在相应民事行为能力，应当结合其他证据综合认证。首先，根据该鉴定意见作出前精神检查记录，陆某己对答基本切题，陆某己对自己的房产安排明知、无异议，鉴定意见在签订后一份遗赠扶养协议两年后，故可认定两年前陆某己对签订协议所涉房产安排应当是知晓并理解。其次，根据一审法院对蔡某（朝阳社区书记）、曹某（南通开发区小海街道司法所所长）的调查内容、证人赵某等的出庭笔录，小海街道司法所2014年对陆某乙、陆某己的调解笔录内容，均可反映陆某己虽然说话不清（家人可听懂翻译），但智力没有问题，就是话说不出来，意思都懂得，生前常帮人做媒，与陆某乙生活在一起；陆某己在调解笔录中两次确认自愿与陆某乙生活，陆某乙不能的话，由陆某丙养，好差与陆某甲无关……，调解笔录于2014年制作，陆某己能够清楚表达自己的养老安排，难以认定其此时为限制民事行为能力人，结合对案外人的调查笔录，陆某己虽口齿不清，但能够理解养老安排，表达意愿。综上，上诉人主张陆某己签订案涉遗赠扶养时为限制民事行为能力人不成立，本院碍难支持。遗赠扶养协议系遗赠人和扶养人之间关于扶养人承担遗赠人的生养死葬的义务，遗赠人的财产在其死后转归扶养人所有的协议。遗赠扶养协议当事人是平等、有偿和互为权利义务关系的民事法律关系。双方当事人自愿签订遗赠扶养协议，该协议即成立、生效，法律并无特别规定需要见证人作为遗赠扶养协议成立生效的必要条件。案涉两份协议分别签订于法律服务所，有在场见证人并签字，法律服务所均盖章见证，另有现场摄像、拍照为证。上诉人对陆某己受胁迫签订案涉遗赠扶养协议系自身推测，无证据证明，其称陆某乙签订协议时全程在场，陆某己无法自由表达意志，亦无证据证明，本院碍难采信。至于其提到的2011年见证人陆某戊精神残疾及如何参与见证的问题，不属于本院审查遗赠扶养协议是否有效的范围，本院不予理涉。关于争议焦点2，根据陆某己司法鉴定意见书中所依据的卷宗听证笔录陆建兵反映-陆某己都是陆某乙照顾的；生活全靠陆某乙照顾；一审法院对蔡某、曹某的调查笔录，小海街道××村村民委员会的说明及被上诉人提供的录像，陆某己随陆某乙一起生活，由陆某乙照顾。再根据上诉人提供的陆某己的就医记录，陆某己生病时能够得到治疗，陆某丙的扶养义务由其父代为履行并不为法律所禁止。陆某己去世后，由被上诉人负责丧葬事宜，综上，被上诉人已经依据遗赠扶养协议完成生养死葬义务。上诉人主张被上诉人拒绝送医救治，虐待陆某己，导致陆某己死亡，上诉人申请调查的报警记录、笔录等内容，均为各方自述，且上诉人自述报警后撤案，一审法院不予调取并无不当。综上所述，上诉人上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人陆某甲负担。本判决为终审判决。审判长 钱 锋审判员 高 雁审判员 刘彩霞二〇二一年九月三日书记员 李 熹