杭州市富阳区人民法院民事判决书（2021）浙0111民初3886号        原告：杭州富阳陶国伟基础工程有限公司，住所地：浙江省杭州市富阳区银湖街道梓树村。                法定代表人：陶国伟，执行董事兼总经理。                委托诉讼代理人：吴双，浙江天和天律师事务所律师。                被告：中国建筑第五工程局有限公司，住所地：湖南省长沙市雨花区中意一路158号。                法定代表人：田卫国，董事长。                委托诉讼代理人：吴晓杰，该公司员工。                原告杭州富阳陶国伟基础工程有限公司（以下简称陶国伟工程公司）与中国建筑第五工程局有限公司（以下简称中建五局）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年6月8日以（2021）浙0111民诉前调4341号立案，因调解失败，2021年7月12日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。诉讼过程中，本院变更案由为建设工程分包合同纠纷。原告陶国伟工程公司的委托诉讼代理人吴双、被告中建五局的委托诉讼代理人吴晓杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。                陶国伟工程公司向本院提出诉讼请求：1．被告立即支付工程款1144913.5元，违约金7251元（自2021年4月2日起以1144913.5元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率暂计算至2021年6月1日）共计1152164.5元，及自2021年6月2日起以1144913.5元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率至被告付清上述款项之日止的违约金；2．本案诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告撤回要求被告支付工程款611880元及相应利息的诉讼请求，要求支付工程款533033.5元，支付以533033.5元为基数，自2021年4月2日起至被告付清上述款项之日止的利息，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。事实和理由：2015年9月1日，原、被告签订了《杭州银湖实验学校BT项目工程土石方工程分包合同》，并于2016年4月12日签订了《分包补充协议》。根据上述协议约定，由原告负责杭州银湖实验学校BT项目工程场地内所有土方的开挖、内场转运、外运及回填；原告完成工程后，按审核确认应付工程款的80％于两个月内支付给原告；土方工程经被告验收合格后办理最终结算，结算审核完成后，工程尾款5个月内付清。原告已经按照协议的约定于2017年2月前完成了上述工程的施工，并于2017年7月5日制作了结算表。该结算表经贵公司各部门负责人审查并予以确认。根据结算表结算，原、被告结算工程款共计18733116.5元。但时至今日，被告尚欠原告工程款1144913.5元。对于该笔款项，原告多次催讨均无果。综上，原告已依照合同完成了约定工程的施工义务，但被告未依照合同履行支付工程款的义务，被告行为给原告造成了巨大的经济损失。原告多方催讨无果，特提起诉讼，望判如所请。                中建五局辩称，要求法院依法驳回原告的全部诉讼请求。事实和理由：1、我司依据土石方分包合同，共为原告办理最终结算                四次：（1）第一次结算，时间为2017年7月5日，结算金额为6369868元（原结算金额为7369868元，后经双方协商同意，暂扣1000000元待结算）；（2）第二次结算，时间为2017年7月5日，结算金额为6640582元；（3）第三次结算，时间为2017年7月5日，结算金额为3519989元；（4）第四次结算，时间为2020年1月15日，结算金额为1000000元（支付第一次结算暂扣金额）。2、我司根据临建分包合同，为原告办理最终结算一次，结算时间为2017年3月15日，结算金额为396202元。3、我司依据分供合同，为原告办理最终结算一次，结算时间为2016年12月2日，结算金额为799474.5元。综上，我司共为原告办理结算18726115.5元。依据我司财务数据，截止2021年7月7日，我司共支付给原告工程款、物资款合计18193082元。原告所述与事实不符，恳请法院驳回原告的所有诉讼请求。                本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：                原告提供的证据3、《临建材料采购合同》，证明被告将案涉工程发包给原告，并约定施工内容的事实。被告对证据三性予以认定，证明力不予认定。本院认为，证据3合同内容为被告向原告采购混凝土、水泥砖、细砂、瓜子片，并未约定施工内容，但合同价款结算在总结算金额中，故对三性予以认定，证明力不予认定。                证据5、收条3份、收款收据1份，证明原项目经理刘成桂以过账为由多次要求原告将收到的工程款转回给被告，应当扣除过账款611880元。被告对证据三性均有异议，认为与被告无关。本院认为，证据涉及案外人刘成桂，真实性无法确认，本院在本案中不予认定。                被告提供的证据1、付款台账、付款凭证，证明被告支付原告18193082元的事实。原告对证据真实性无异议，证明目的有异议，认为其中包括被告要求原告过账的611880元，该款项应当扣除。本院认为，原告已撤回要求被告支付工程款中过账款项611880元的诉讼请求，因此，证据具有证明效力。                为核实总包合同中对工程分包相关约定的事实，被告向本院提供《施工承包合同》。合同载明：“中建五局不得将工程转包，或者肢解后分包，否则按中建五局违约处理，中建五局向深圳中海建筑有限公司赔偿转包工程合同价款20％的违约金且深圳中海建筑有限公司有权解除合同。非主体工程经深圳中海建筑有限公司批准后可分包，但中建五局承担连带责任。”原告对《施工承包合同》无异议，认为原告在与被告签订合同前没有看到过，案涉工程由被告发包给原告施工。本院对《施工承包合同》予以确认。                根据当事人陈述和经审查认定的证据，本院认定如下事实：                2015年7月，深圳中海建筑有限公司与中建五局签订《施工承包合同》，约定中建五局承建杭州银湖实验学校BT项目；承包范围包括但不限于银湖实验学校红线范围内所有项目的土建工程、装修工程、安装工程（电梯除外），以及红线内的市政室外配套工程（供水、电力、供气等专业单位实施的主程除外）和绿化景观工程的建设，具体范围见工程量清单及施工图纸。中建五局不得将工程转包，或者肢解后分包，否则按中建五局违约处理，中建五局向深圳中海建筑有限公司赔偿转包工程合同价款20％的违约金且深圳中海建筑有限公司有权解除合同。非主体工程经深圳中海建筑有限公司批准后可分包，但中建五局承担连带责任。                2015年9月1日，中建五局与陶国伟工程公司签订《土石方工程专业分包合同》，约定陶国伟工程公司分包杭州银湖实验学校项目工程场内所有土方开挖、场内转运、外运及回填；分包工程竣工验收报告经中建五局认可后14天内，陶国伟工程公司向中建五局递交分包工程竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照本合同协议书约定的合同价款及本合同专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算……；中建五局收到陶国伟工程公司递交的分包工程竣工结算报告及结算资料进行核实，给予确认或者提出明确的修改意见……。合同还约定其他相关条款。                《土石方工程专业分包合同》签订后，陶国伟工程公司依约进行施工。施工完成后，经中建五局验收合格，双方进行结算（最后一次结算为2020年1月19日）总工程款（含临建工程396202元、水泥砖等799474.5元）为18726115.5元。至2021年4月2日，中建五局向陶国伟工程公司支付工程款18193082元，余款533033.5元至今未付。                诉讼过程中，中建五局未向本院提供证据证明发包方深圳中海建筑有限公司同意中建五局分包案涉土石方工程。                本院认为，本案争议焦点为陶国伟工程公司与中建五局之间《土石方工程专业分包合同》的效力？                本院认为，《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款规定：本条例所称违法分包，是指下列行为：（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的。本案中，中建五局与发包方深圳中海建筑有限公司签订的《施工承包合同》约定“非主体工程经深圳中海建筑有限公司批准后可分包，但中建五局承担连带责任。”中建五局未提供证据证明发包方深圳中海建筑有限公司同意中建五局分包案涉土石方工程，因此，中建五局将案涉土石方工程分包给陶国伟工程公司，属于《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款规定的违法分包。双方签订的《土石方工程专业分包合同》因违反行政法规强制性规定而无效。                陶国伟工程公司已完成《土石方工程专业分包合同》约定的施工内容，且经验收合格、完成工程竣工结算。因此，中建五局应参照工程竣工结算向陶国伟工程公司支付工程款。因《土石方工程专业分包合同》无效，合同约定的工程款支付期限也无效，中建五局最迟应当于2020年1月19日最后一次工程竣工结算确定时支付全部工程款。故陶国伟工程公司要求中建五局支付工程款533033.5元，理由正当，本院予以支持。中建五局至今未付清工程款，造成陶国伟工程公司损失，中建五局应承担相应赔偿责任。因此，陶国伟要求支付以533033.5元为基数，自2021年4月2日起至被告付清上述款项之日止的利息，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付的诉讼请求，理由正当，本院予以支持。                本案法律事实发生在民法典施行前，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定。                依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款第二项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（2018年10月29日最高人民法院审判委员会通过）第三条规定，判决如下：                一、中国建筑第五工程局有限公司于本判决生效之日起十日内支付杭州富阳陶国伟基础工程有限公司工程款533033.5元；                二、中国建筑第五工程局有限公司于本判决生效之日起十日内支付杭州富阳陶国伟基础工程有限公司以533033.5元为基数，自2021年4月2日起至款项付清之日止的利息，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付。                如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。                案件受理费9130元（预收15169元），减半收取4565元，保全申请费5000元，合计9565元，由杭州富阳陶国伟基础工程有限公司负担2650元，由中国建筑第五工程局有限公司负担6915元。                原告杭州富阳陶国伟基础工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告中国建筑第五工程局有限公司于本判决生效之日起七内向本院交纳应负担的诉讼费。                如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。                    审判员戚利尧    二〇二一年九月十三日            书记员叶磊磊