江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终5551号上诉人（原审被告）：仝德益，男，1960年11月25日生，汉族，住睢宁县。上诉人（原审被告）：张峰，男，1967年3月3日生，汉族，住睢宁县。二上诉人共同委托诉讼代理人：薛惠，江苏汉宇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：仝国，男，1972年11月2日生，汉族，住睢宁县。委托诉讼代理人：熊运栋，江苏熊运栋律师事务所律师。原审被告：吴运发，系吴平之父，1934年6月6日生，汉族，住福建省平潭县。原审被告：王美宋，系吴平之母，1941年6月5日生，汉族，住福建省平潭县。原审被告：王妹妹，系吴平之妻，1966年3月29日生，汉族，住福建省平潭县。原审被告：吴昊，系吴平之子，1986年4月6日生，汉族，住福建省平潭县。上诉人仝德益、张峰因与被上诉人仝国，原审被告吴运发、王美宋、王妹妹、吴昊建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省睢宁县人民法院（2021）苏0324民初404号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人仝德益、张峰的委托诉讼代理人薛惠，被上诉人仝国的委托诉讼代理人熊运栋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。仝德益、张峰上诉请求：1、撤销睢宁县人民法院作出的(2021)苏0324民初404号民事判决第一项，改判仝德益、张峰给付仝国扣除管理费和利润之后的工程款2547488.54元或发回重审；2、一、二审诉讼费用全部由仝国承担。事实和理由：一、管理费和利润是仝德益、张峰作为承包人应得的收益。1、仝德益、张峰是涉案6、7#楼的总承包人，与开发商签订了承包施工《协议书》，承包了睢宁县新城尚品小区一期6、7#楼的施工。在此后的整个施工过程中，上诉人作为承包人尽到了作为管理者应尽的全部责任：承担了案涉工程的人员组织、材料的采购和保管、对实际施工人的管理等工作；与开发商就工程进度、工程质量、材料款以及工程款的支付等事项进行沟通和结算；向实际施工人支付生活费、部分工程款和全部的包括水泥、黄沙等在内的材料款。2、在睢宁县人民法院(2018)苏0324民初928号和徐州市中级人民法院(2020)苏03民终2094号民事判决中，仝德益、张峰是作为涉案工程的承包人和施工合同的相对方向发包方索要欠付工程款。两级人民法院均判决发包人应向承包人即上诉人支付包括管理费和利润在内的工程款，仝德益、张峰承担包括水电施工部分在内的税金340余万元，并已经从上诉人应得的工程款中扣除。由此可以看出，仝德益、张峰作为承包人有权获取管理费和利润。3、一审法院判决中所引用的法条没有任何一条是规定管理费和利润应当归被上诉人所有的。二、原审法院以“如果按照仝德益、张峰主张的6万元，那么与记账凭证记载的3万元数额不符为由，认定该转账记录和收条是同一笔为3万元”是错误的，因为银行转账与收条相隔了近三个月，仝国于2015年2月16日出具的收条上并未注明是补写2014年11月21日的转账记录，被上诉人在一审中也没有证据证明该收条是补写的，上诉人的记账凭证记载的是上诉人内部的账册，以此认定6万元的付款为3万元是错误的。仝国辩称，1、仝德益、张峰没有进行任何施工，未尽管理职责。首先，张峰、仝德益和仝国没有签订书面合同，没有约定工程款中的利润和管理费如何分配。既然没有约定，仝国作为实际施工人理所当然应当获取全部的工程款。其次，张峰、仝德益没有施工资质，二人从发包人处承包整个工程后又将工程肢解以后违法转包给不同的施工人，其中水电转包给仝国，土建分包给了仝泽科、刘亮，窗户分包给了仝飞。依据最高人民法院关于审理建设工程案件司法解释第四条之规定，承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效，张峰、仝德益不应该获得管理费和利润。再次，2014年9月7日即中秋节前一天，仝德益、张峰和吴平三个人携带发包人给付的部分工程款潜逃，致使答辩人和其他分包人及工人拿不到工钱，整个工程停工。后来在县委县政府清欠办和开发区管委会的协调下，工程由发包人江苏天港华成公司直接监管，天港华成直接向工人和仝国以及及仝泽科、刘亮四名实际施工人付款，工程才有得以继续施工直至完毕。二、上诉人认为案涉工程的管理费和利润应该归他们所有，没有法律依据。1、江苏省高级人民法院审委会2008年12月17日通过的关于审理建设工程施工合同纠纷若干问题的意见第28条规定，承包人转包违法分包建设工程所获得的利润，以及实际施工人支付的管理费，人民法院可以收缴。2、江苏省高级人民法院2018年6月26日关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答第六条规定，出借资质的地方或者转包人，要求按照合同约定支付管理费的，根据最高人民法院司法解释第四条的规定，不予支持。江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答的理解与适用中对本条的说明，第二种观点认为，管理费属于非法所得，对此不予支持，本条采取第二种观点。二、关于上诉人主张的打款3万元实为6万元。仝国认为原审法院在原审判决中论述与事实相符，上诉人提供的打款凭证是明显做在上诉人提供的记账凭证中的，是后来补写的对前面付款的收条，上诉人自己的记账凭证明确反映就是付款3万元，应该作为认定案件事实的依据使用。仝国向一审法院提出诉讼请求：1、判令仝德益、张峰、吴运发、王美宋、王妹妹、吴昊共同支付仝国工程款3716409.95元及利息（自2016年7月2日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日止）；2、本案诉讼费由仝德益、张峰、吴运发、王美宋、王妹妹、吴昊承担。一审法院认定事实如下：2014年1月14日，仝德益、张峰和吴平（因病已故）与江苏天港华成置业有限公司签订了一份《协议书》，约定由吴平、张峰、仝德益三人承包江苏天港华成置业有限公司开发的睢宁新城尚品小区（一期工程）的6#、7#楼施工建设。张峰、吴平、仝德益签订承包协议后，与仝国达成口头协议，将6#、7#楼的水电安装工程分包给仝国施工。2016年6月底，仝国将6#、7#楼的水电安装工程施工完毕。因建设方江苏天港华成置业有限公司及睢宁县新城投资开发有限公司欠付仝德益、张峰和吴平的工程款，仝德益、张峰及吴平的近亲属提起诉讼向江苏天港华成置业有限公司及睢宁县新城投资开发有限公司主张工程款。一审法院作出（2018）苏0324民初928号民事判决，判决江苏天港华成置业有限公司及睢宁县新城投资开发有限公司向仝德益、张峰等支付工程款。在该案审理中，一审法院依法委托徐州华龙建设项目管理咨询有限公司对涉案6#、7#楼的工程造价进行鉴定，经鉴定，涉案6#、7#楼的水电安装工程价款总额为5002077.06元。本案中，仝国要求以该鉴定结论作为仝德益、张峰给付工程款的依据，仝德益、张峰认可涉案水电安装工程价款为5002077.06元，但认为应当扣除甩项部分及鉴定价款中的管理费及利润。庭审中，仝德益、张峰、吴运发、王美宋、王妹妹、吴昊主张仝国分别于2015年6月4日收到的水电工程款359100元；2015年2月16日收到工程款3万元；2014年11月21日通过中国农业银行打款给仝国3万元；2014年5月9日，孙振军收到的水电工程款2万元；2015年4月20日，用6#楼1205室冲抵工程款414162元，并提供了相应的证据复印件。对此仝国认为，2015年6月4日以房抵款的359100元属实，是以房抵款的，不是收到的现金；对2015年2月16日收到工程款3万元的收条，是仝德益、张峰补写的2014年11月21日仝德益、张峰方的会计打款给仝国的收据，只收到了一个3万元；对2014年5月9日，孙振军收到的2万元工程款认可，收到的现金；对2015年4月20日用6#楼1205室冲抵工程款414162元不认可，认为这套房屋是抵冲仝德益、张峰的水泥黄沙款，收据上仝国的签字不是仝国所签。后仝国认可冲抵水泥黄沙款为29万多元，尚余9万多元，仝德益、张峰确认抵款后尚余92331元，对此92331元仝国愿意冲抵工程款。仝德益、张峰主张已付的2015年2月16日工程款3万元及2014年11月21日通过中国农业银行打款给仝国3万元，合计6万元，从其提供的2015年2月28日记账凭证原件来看，显示的是付给仝国3万元，而附的单据却是两张，一张是2015年2月16日提供出具收到工程款3万元的收条，另一张是2014年11月21日通过中国农业银行打款给仝国的3万元，如果按照仝德益、张峰主张的是6万元，那么与记账凭证记载的3万元数额不符，这就印证了仝国主张的“对2015年2月16日收到工程款3万元的收条，是仝国补写的2014年11月21日仝德益、张峰方的会计打款给仝国的收据，只收到了一个3万元”的意见是真实的，应认定该转账记录及收条是同一笔为3万元。仝德益、张峰另提供2014年10月7日记账凭证及附件即2014年7月22日农商行转账凭证5000元、2014年7月31日仝国签字确认的收条1万元、2014年10月8日仝国书写的1.5万元收据一张意在证明仝国从仝德益、张峰处多领取沙子款3万元，后被折抵工程款。对此仝国认为这是仝德益、张峰付从仝国处购买沙子款，摘要栏中已注明，并非付工程款，不予认可。一审法院认为，此记账凭证标明是付沙子款，与工程款无关，且数额显示为15000元，而不是3万元，与2015年2月28日的记账凭证相同，三张附件中2014年10月8日仝国出具的收条，是对前两个附件的补充以便入账。故仝德益、张峰已付仝国的工程款数额应为501431元（359100元+20000元+30000元+92331元）。扣除双方认可未做部分的价款905667.11元，仝德益、张峰、吴运发、王美宋、王妹妹、吴昊尚欠仝国的工程款为3594978.95元（5002077.06元-501431元-905667.11元）。一审法院认为，仝国从仝德益、张峰处承包工程，由于双方均系没有施工资质的个人，违反了法律、行政法规的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，双方之间的口头协议应为无效合同。合同虽然无效，仝国作为实际施工人，按约定完成工程并经验收合格交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，仝国要求仝德益、张峰支付工程价款应予支持。本案主要的争议焦点为工程款中的管理费及利润是否应当扣除。仝国施工的涉案6#、7#楼水电安装部分的工程价款，经评估为5002077.06元，双方对此均无异议，均同意按此价格作为结算的依据，对此予以确认。对于仝国未施工部分工程款及已付款，一审法院已作出认定。涉案的工程价款5002077.06元由5个部分组成，即人工费、材料费、机械费、管理费及利润。仝德益、张峰主张管理费、利润应从价款中扣除，不应给付仝国。一审法院认为，在仝德益、张峰向建设方江苏天港华成置业有限公司及睢宁县新城投资开发有限公司主张涉案工程整体工程款时，在一审法院（2018）苏0324民初928号民事判决中及本院（2020）苏03民终2094号民事判决中，仝德益、张峰等作为实际承包人，均获取了该管理费及利润，并未被扣除。仝国作为涉案水电安装工程的实际施工人，亦应当实际获取包括管理费、利润在内的工程款，仝德益、张峰主张将该两项从工程款中扣除的意见与两级法院的判决理念相悖且无法律依据，故其这一辩解意见不予采纳。吴运发、王美宋、王妹妹、吴昊未到庭参加诉讼，是对其抗辩权利的放弃。综上所述，遂判决：一、仝德益、张峰、吴运发、王美宋、王妹妹、吴昊给付仝国工程款3594978.95元及利息（利息以3594978.95元为本金，自2017年8月24日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止），于判决生效后十日内付清；二、驳回仝国的其他诉讼请求。案件受理费减半收取18266元，仝国负担266元，仝德益、张峰、吴运发、王美宋、王妹妹、吴昊共同负担18000元。本院二审期间，仝德益、张峰提交以下证据材料：仝德益、张峰于2014年5月至2015年6月工程完工时向施工人仝泽科、仝飞包括本案的被上诉人仝国的付款凭证复印件共计45份，证明上诉人在施工过程中一直在向各施工方支付工程款、材料款和工人的生活费用，从而也证明仝国在施工过程中尽到了作为承包人应尽的责任，而不是将工程交给施工方施工后就直接退出了施工。仝德益、张峰应当取得管理费的利润。仝国发表质证意见：对于复印件不予质证。但，对于上诉人付给仝国的工程款，在一审法院开庭中的举证和判决书第四页列明的几笔予以认可。同时，这些付款都是上诉人的会计张茹付的，大部分都是通过银行打款或者和江苏天港华成公司会计对接用以房抵款的方式付给仝国的，张茹付款的行为仅仅就这几笔，不能够代表或者等同于张峰、仝德益在工地上进行管理的事实。在睢宁县人民法院（2018）苏0324民初928号案件和徐州市中级人民法院（2020）苏03民终2094号案件中，仝国、仝飞、仝泽科和刘亮四人都向法庭作证在2014年中秋节前一天即阳历9月7日，张峰、仝德益和吴平三人都跑路了，因为他们跑路后整个工程全部停工，后来经县政府安排开发区管委会和住建局清欠办多方协调下，由发包人直接对仝国等上述四人发工资，发工程款，进行管理，该工程才继续施工，直至2016年6月份完工。所以，仝德益、张峰提供的上述付款凭证仅能证明上诉人的会计对仝国付款的行为，而不能等同于上诉人在工地上进行施工和管理的行为。本院二审查明事实与一审查明事实一致。根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：1、上诉人要求从工程价款中扣除管理费及利润应否予以支持。2、上诉人主张的6万元已付款项应否予以认定。本院认为：关于上诉人要求从工程价款中扣除管理费及利润应否予以支持的问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条之规定，涉案合同无效,但因涉案工程已经验收合格并投入使用,仝国有权依据鉴定结果主张工程款。仝国作为水电安装工程的实际施工人，虽然没有相关的施工资质，但其组织施工过程中进行了必要的管理，会产生相应的管理费用，仅因为资质问题剥夺实际施工人必要的费用支出，不符合公平原则。且在仝德益、张峰向建设方江苏天港华成置业有限公司及睢宁县新城投资开发有限公司主张涉案工程整体工程款的已生效判决，即一审法院（2018）苏0324民初928号民事判决中及本院（2020）苏03民终2094号民事判决中，作为个人承包人，实际取得了全部的工程款，其中包括管理费及利润。仝德益、张峰与仝国之间就水电安装工程未签订书面合同，双方未对管理费和利润的分配问题作出书面约定，且仝德益、张峰亦未提供证据证明实际进行了工程管理。故，一审法院将管理费及利润作为工程造价的组成部分判决支付给实际施工人仝国并无不当，本院予以维持。关于上诉人主张的6万元已付款项应否予以认定的问题。仝德益、张峰主张已付的2015年2月16日工程款3万元及2014年11月21日通过中国农业银行打款给仝国3万元，合计6万元。仝国对此不予认可，主张2015年2月16日收到工程款3万元的收条，是仝国补写的2014年11月21日仝德益、张峰方的会计打款给仝国的收据，实际只收到了一个3万元。经查，仝德益、张峰提供的2015年2月28日记账凭证载明：付给仝国3万元，并附单据两张，一张为2015年2月16日提供出具收到工程款3万元的收条，另一张为2014年11月21日通过中国农业银行打款给仝国的3万元。按照会计行业一般记账规则，可以认定上述账面金额与转账记录、收条相互对应，一审法院据此认定仝国于2015年2月16日出具的收条与仝德益、张峰方2014年11月21日的转账记录系同一笔款项并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人仝德益、张峰的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35560元，由仝德益、张峰负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 伟审 判 员  李 琳审 判 员  王素芳二〇二一年九月六日法官助理  董新西书 记 员  陆滢冰