湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘12民终1718号上诉人（原审原告）：郭建中，男，1984年9月1日出生，汉族，住湖南省洪江市。被上诉人（原审被告）：杨凡，男，1979年6月21日出生，汉族，住湖南省洪江市。被上诉人（原审被告）：醴陵市渌江建设工程有限公司，住所地湖南省醴陵市县阳路47号，统一社会信用代码9143028171700691XM。法定代表人：叶湾，执行董事。委托诉讼代理人：王国良，湖南天地人律师事务所律师。上诉人郭建中与被上诉人杨凡、醴陵市渌江建设工程有限公司（以下简称渌江公司）合同纠纷一案，不服湖南省洪江市人民法院（2021）湘1281民初88号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。郭建中上诉请求：一、撤销原判，判令杨凡向上诉人支付欠款35426.9元，并以35426.9元为基数从2019年1月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，直至清偿完毕之日止；二、由被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、原判决不予认定上诉人垫付红砖货款11300元认定错误，应当认定上诉人垫付货款系实际权利人；二、上诉人主张被上诉人偿还借款5000元，一审法院认为系另一法律关系，本案不予考虑明显不当；三、对于上诉人所签的30000元领条，不应当认定已过除斥期间，应当认定为对领条的继续履行；四、与本案有关的事实可以查明，但未予查明，对举证责任分配有误，不利于查明本案事实和审理。被上诉人杨凡辩称：1、上诉人不肯跟我结算，不是我不愿意和上诉人结算，做完一次结算一次，我们已经和上诉人结算好了，我们都是微信结算；2、2018年12月份结算时有村委会参加。被上诉人渌江公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有法律依据，请求维持原判。郭建中向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付欠款35426.9元，并以35426.9元为基数从2019年1月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，直至清偿完毕之日起；2、判令被告承担本案诉讼费。原判认定：2018年8月1日，原告（乙方）与被告杨凡（甲方）签订了一份《建筑工程承包合同》，约定“……一、工程地点茶溪村村部旁。甲方将洪江市茶溪村老年活动中心项目包工给乙方。土建主体结构按单价430元/㎡，实际面积按甲方与建设方结算面积为准。二、承包范围及规范要求。乙方负责本工程中由建设方提供的审图后的图纸、设计变更、工作联系单。承包范围如下：1、土建部分：所有杂泥工、包基础、钢筋工、屋顶垛墙粉刷、外山墙刷防水二遍，现浇混凝土面负责用薄膜覆盖、内墙、屋面保温。2、脚手架的施工任务，以及本工程所需要机械工具设备。三、付款方式及质量标准。按进度主体工程做到正负零时，甲方支付乙方20000元整，主体工程一层砖墙完成时，甲方支付乙方10000元整，主体工程封顶时，甲方支付乙方10000元整，内外墙抹灰完成时甲方支付乙方20000元整，竣工验收合格后甲方支付乙方90%，并留10%作为工程质保金，两年后本工程无任何质量问题，甲方将此质保金进行返还……”。2018年8月13日，洪江市黔城镇茶溪村村民委员会作为发包方与被告渌江公司签订了《建筑工程施工合同》，将洪江市黔城镇茶溪村老年活动中心土建、安装工程承包给被告渌江公司承建，约定工程总价款为347700元，施工期限为总日历天数30日，施工方式为包工包料，付款方式为按进度付款。双方尚就结算方式、工程质量与验收、双方的权利和义务、违约责任、质量保证等进行了约定。且在建筑设计总说明中载明总建筑面积为189.83㎡，建筑层数为1层。被告渌江公司委托被告杨凡为该工程现场负责方，授权其以被告渌江公司的名义办理结算及施工等相关事宜。但实际该工程仍由原告按照其与被告杨凡签订的《建筑工程承包合同》进行施工。在施工过程中，根据建设方的要求在原设计图纸上将外墙贴瓷砖变更为外墙漆，将屋顶钢瓦变更为小青瓦（但原告与被告杨凡在庭审中均明确表示对变更后的工程量不申请司法鉴定），双方对变更后应如何计算工程量未进行约定。该工程竣工后，于2018年12月31日验收合格，但双方一直未结算。2018年7月30日至2019年1月30日，被告杨凡通过微信陆续向原告支付工程款63460元，并于2018年10月18日向原告支付现金30000元，由原告向被告杨凡出具了一张领条，以上共计93460元。另查明，被告渌江公司与被告杨凡之间就洪江市黔城镇茶溪村老年活动中心土建、安装工程的工程款已全部结清。原判认为，本案系建设工程施工合同纠纷。2018年8月1日，原告与被告杨凡签订《建筑工程承包合同》时，二被告尚未取得洪江市黔城镇茶溪村老年活动中心土建、安装工程承包权，被告杨凡当时无权将该工程发包给原告。2018年8月13日，被告渌江公司与洪江市黔城镇茶溪村村民委员会签订了《建筑工程施工合同》，承包了该项目的土建、安装工程，并委托被告杨凡为该工程现场负责方，授权其以公司名义办理结算及施工等相关事宜，故受托人杨凡的行为后果应当由委托方被告渌江公司承担。且在实际施工过程中，仍是由原告依据其与被告杨凡签订的《建筑工程承包合同》进行施工，被告渌江公司未表示反对，应当视为被告渌江公司认可了被告杨凡将该工程转包给原告承建的行为。被告渌江公司承包了该项目的土建、安装工程后，又将该工程土建部分等转包给无建筑施工资质的原告个人承建，原告与被告杨凡所签订的《建筑工程承包合同》违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、第二十九条的禁止性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。因此，本案原告与被告杨凡于2018年8月1日签订的《建筑工程承包合同》为无效合同，因该工程已竣工验收合格，被告渌江公司应根据合同约定的单价430元/㎡支付原告工程款。在施工过程中，根据建设方的要求，部分建设项目在原设计图纸上有所变更，原告亦认可该变更事实，因原告对本案实际工程量负有举证责任，且原告与被告杨凡均未就变更后增加或减少的工程量申请司法鉴定，现本院无法确定变更后的实际工程量，原告应当承担举证不能的不利后果。另一方面，原告主张依据按照建筑设计总说明中载明总建筑面积189.83㎡来计算工程款，工程款为81626.9元（189.83㎡×430元/㎡），本案中被告杨凡已陆续支付了原告工程款93460元，被告杨凡不仅付清了应付原告的工程款，并多支付原告工程款11833.1元（因被告杨凡未提起反诉，对于多付的工程款本案不予考虑）。原告要求被告支付垫付的购砖款12260元，因原告所提供的证据仅能证明司机周训祥到该砖厂购买了11300元的红砖，用于洪江市茶溪村老年活动中心，没有证据证明该购砖款应由被告承担，也没有证据证明该购砖款原告已垫付，故对原告要求被告支付垫付款的诉讼请求，本院不予支持。原告要求被告偿还借款5000元，系另一法律关系，本案不予考虑，原告可另行主张权利。原告主张于2018年10月18日向被告杨凡出具的领条，被告杨凡没有向原告支付30000元，无证据证实，且原告自知道或者应当知道撤销事由即被告杨凡未付款之日起一年内对该领条未行使撤销权，故本院对原告该主张不予采信。综上，对原告要求被告支付欠款35426.9元及利息的诉讼请求，本院不予支持。被告渌江公司提出被告杨凡提交的《授权委托书》系伪造的辩解意见，因未提供证据证实，本院不予采信。据此，依照前述法律规定及《中华人民共和国民法总则》第一百五十二条、《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十六条、第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告郭建中的诉讼请求。本案案件受理费752元，由原告郭建中负担。二审中，上诉人与被上诉人未提交新的证据。本院对原判决业已查明的事实予以确认。本院认为：根据本案业已查明事实，涉案工程竣工后已经验收合格，但双方一直未结算,自2018年7月30日至2019年1月30日，被上诉人杨凡通过微信转账陆续向上诉人郭建中支付工程款63460元，2018年10月18日，上诉人郭建中向被上诉人杨凡出具《领条》一张，收到杨凡支付现金30000元，以上共计93460元。上诉人郭建中认可其应得工程款为81626.9元，但主张由其垫付的砖款12260元及借款5000元不应计入已付工程款之内，并称未收到杨凡支付的现金30000元，故尚欠款35426.9元。对上诉人郭建中提出的上述争议及理由，经二审审查，关于垫付砖款12260元，因上诉人郭建中所提供的证据仅能证明司机周某到该砖厂购买了11300元的红砖，且系用于涉案工程的事实，但无证据证明该购砖款应由被上诉人杨凡承担，也无证据证明该购砖款已由上诉人郭建中垫付，因此其请求支付砖款12260元的主张不能成立，上诉人郭建中主张在其出具领条后，被上诉人杨凡并未支付现金30000元，但仅系其个人陈述，并无任何证据证实，对该二项主张，上诉人郭建中均应承担举证不能的后果，故上诉人郭建中的上诉请求及理由不能成立，本院依法不予支持。另上诉人郭建中要求被上诉人杨凡偿还的借款5000元，因系另一民事法律关系，本案不予处理，郭建中可另行主张权利。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，依法应予维持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费752元，由上诉人郭建中负担。本判决为终审判决。审判长  冷旗帜审判员  欧晓林审判员  周 晓二〇二一年九月七日书记员  米玉巍