贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔02民终1898号上诉人（原审被告）：冯坤益，男，1980年10月8日出生，汉族，住贵州省盘州市。委托诉讼代理人：任文涛，系贵州永达律师事务所律师，执业证号：15202201710928448。被上诉人（原审原告）：舒开学，男，1967年4月25日出生，汉族，住贵州省盘州市。被上诉人（原审原告）：舒合国，男，1975年7月26日出生，汉族，住贵州省盘州市。被上诉人（原审被告）何伟强，男，1974年3月6日出生，汉族，住河南省漯河市召陵区。原审被告：河北建工集团有限责任公司，住所地：河北省石家庄市友谊北大街146号，统一社会信用代码：91130000104366517F。法定代表人：李云霄，系该公司董事长。委托诉讼代理人：雷端英，系贵州中创联律师事务所六盘水分所律师，执业证号：15202201211315077。委托诉讼代理人：李玉良，男，1983年6月4日出生，汉族，住河北省新乐市，系该公司工作人员。原审被告：贵州盘江精煤股份有限公司，住所地贵州省六盘水市红果经济开发区干沟桥，统一社会信用代码：915200007143027723。法定代表人：朱家道，系该公司董事长。委托诉讼代理人：张毓松，男，1968年10月26日出生，汉族，住贵州省盘州市，系该公司工作人员。原审第三人：杨朝光，男，1982年10月2日出生，彝族，住贵州省水城县。上诉人冯坤益因与被上诉人舒开学、舒合国、何伟强及原审被告河北建工集团有限责任公司（以下简称河北建工集团）、贵州盘江精煤股份有限公司（以下简称盘江精煤公司）及原审第三人杨朝光建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院（2020）黔0222民初3268号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月9日立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。冯坤益上诉请求：1.请求将本案发回重审或改判驳回被上诉人全部诉讼请求或改判上诉人冯坤益不承担支付责任；2.由被上诉人承担本案一审、二审案件受理费。事实及理由：一、一审判决认定事实错误，且认定事实不清。1.一审认定被告承担支付责任认定事实错误，本案上诉人并非适格被告，不应当承担责任。本案案涉合同系被上诉人何伟强与原审原告进行签订，上诉人并非合同的一方当事人，不应当对该款项承担责任责任。2.被上诉人所主张款项未达到支付条件，若认定款项达到支付条件，应当由被上诉人何伟强自行承担支付责任。第三人杨朝光在本案中并没有获得结算的授权，其仅仅是项目上的技术人员，该结算单已经超过其职权范围，且上诉人及河北建工均未认可该结算单。相反，被上诉人何伟强私自将工程款项挪用，导致工程无法顺利进行施工，应当由其自行处理其对外所签订合同，若上诉人因此承担责任，应当明确上诉人可向被上诉人何伟强追偿全部款项。3.一审人民法院应当认定被上诉人并未提供增值税专用发票。开具发票系被上诉人法定义务，其并未按照法律规定提供增值税专用发票。二、一审适用法律错误。本案一审被告并不适格，且原告所提出的诉讼请求没有事实及法律依据，应当判决驳回其全部诉讼请求。二审质证过程中补充：一审所提供的何伟强与二被上诉人签订的施工合同系无效合同，基于无效合同所主张的违约责任，不应当予以支持。上诉人一方与何伟强虽针对案涉工程存在合伙关系，但所有的工程款均由何伟强领取，对外进行合同签订，款项支付等，案涉工程均由何伟强操办，上诉人对何伟强对外所签订的合合同等均不予认可，我方认为应当由权利承受者何伟强承担全部责任，且各方在一审中均提出违约金不应当支持，根据法律规定及最高院所出台的案例，均认定提出违约金不应当支持，包含了调整违约金的意思表示，一审并未予以相应调整。舒开学、舒开学均辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求维持一审判决。河北建工集团辩称，我方对上诉人的上诉没有意见，但我方认为一审判决认定事实错误，证据不足，使用法律错误，理由：一、一审判决以及一审原告提交的第三人出具的结算单，认定工程款金额错误，因为该结算单系第三人单方制作，并没有得到本案所有当事人的授权，而且第三人也未到庭核实该结算单的真实性，因为答辩人认为该结算单不能作为认定案件事实的依据；二、一审判决判决答辩人承担连带责任错误。一审判决查明的事实是一审原告认可案涉工程，其是从上诉人及何伟强处转包而得，而并非是由答辩人转包。根据合同相对性原则，何伟强于一审原告签订的合同不发生法律效力，因此一审判决答辩人承担连带责任没有事实和法律依据；三、一审原告依据合同主张的是违约金，但一审判决认定合同无效，故关于违约金的约定也无效，一审判决适用建工解释关于工程欠款利息的规定进行判决，属于适用法律错误，而且判决适用的标准月利率2%也是错误的，即使一审原告主张的是工程欠款利息，也应当按同期银行报价利率来计算。盘江精煤公司辩称，上诉人和被上诉人签订的合同与我公司无关，我公司不是本案适格被告，请求维持一审判决。杨朝光未发表陈述意见。舒开学、舒合国向一审法院起诉诉讼请求：1.判决被告何伟强、冯坤益、河北建工集团有限责任公司共同支付二原告工程款344866元，并向二原告支付自2020年1月20日至2020年5月18日的违约金27589元，自2020年5月19日起以未支付工程款344866元为基数按照月利率2%支付违约金直至支付完毕之日止；2.被告贵州盘江精煤股份有限公司在未支付工程款范围内对上述工程款承担支付责任；3.本案案件受理费、公告费由被告承担。一审法院认定事实：被告冯坤益、何伟强合伙对贵州盘江精煤股份有限公司盘江矿区中央下放煤矿棚户区改造项目中心区（干沟桥小区）室外道路、给排水工程进行施工，2017年12月19日被告河北建工集团作为甲方与二原告作为乙方签订《沥青路面分包施工合同》约定由二原告对上述工程中部分道路摊铺沥青工程进行施工，承包方式为按施工图纸包工、包料、包质量等各项组织管理，开工日期约定为2017年12月20日，完工日期约定为2017年12月30日（以甲方通知进场时间为准，工期为10天），被告何伟强在甲方处、二原告在乙方处签名捺印，被告河北建工集团未签名亦未加盖公司印章。该工程于2017年12月完工并于2018年1月交付使用，后二原告与被告冯坤益的工程技术人员即第三人杨朝光于2018年6月14日进行结算，并制作《干沟桥小区道路铺沥青结算单》，载明应支付二原告工程款1278666元，结算前后至今，被告冯坤益安排其财务人员鄢小勇向二原告支付了950000元，下欠款项至今未履行支付义务，故二原告诉至法院。被告河北建工案涉项目部曾向原告施工的工程项目发出整改通知书及处罚决定。另查明，被告河北建工集团通过招投标程序获得案涉工程中标。2016年4月1日被告盘江精煤公司作为发包人与被告河北建工集团作为承包人签订《建设工程施工合同》约定将工程名称为干沟桥小区室外道路、给排水工程即案涉工程由河北建工集团施工，合同对工期、签约合同价等进行了明确约定，其中约定以工程总价款的5%作为质量保证金，案涉工程给排水设施、道路等配套工程质量保修期为2年，质保期满后，30个工作日内一次性无息退还承办人，案涉工程结算于2019年6月21日送审，审定金额为16613470.35元，现被告盘江煤电公司尚有工程款663624.35元未支付被告河北建工。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》及《中华人民共和国建筑法》的相关规定，承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同为建设工程合同，承揽工程项目建设，须具备相应的工程施工资质，实际施工人不具备工程施工资质，违反《中华人民共和国建筑法》的强制性、禁止性规定，应依法认定所签订的建设工程施工合同无效，被告河北建工与被告冯坤益之间虽未签订书面合同，但其明确表示将工程分包给被告冯坤益属于口头协议约定，其明知被告冯坤益系自然人不具备建设工程施工资质，还将工程进行转包，该转包协议应属于无效，被告冯坤益与被告何伟强合伙承包案涉工程，故被告河北建工应对被告冯坤益、何伟强在案涉工程中施工行为承担连带责任即被告河北建工应对被告冯坤益、何伟强未支付原告的款项承担连带支付责任。同理，原告与被告何伟强签订的《沥青路面分包施工合同》亦应为无效合同，但合同约定将涉案工程道路铺沥青工程交由原告进行施工，原告按照约定进行施工完毕后与第三人杨朝光进行结算，并制作结算单载明下欠原告工程款1278666元，结算后被告冯坤益作为何伟强的合伙人安排财务人员向原告支付了部分工程款，共计向原告支付了950000元，这一事实原告及被告冯坤益、何伟强均予以认可，故原告要求被告冯坤益、何伟强支付下欠工程款的诉请，理由成立，本院予以支持，但应以双方结算金额计算，即为328666元（1278666元-950000元）。对于被告辩解不认可第三人杨朝光与原告的结算，因庭审中被告冯坤益认可第三人系其工程技术管理人员，且结算后被告冯坤益安排其财务人员向原告支付了部分工程款，是冯坤益对第三人与原告结算的认可即追认，故对被告的辩解不应采信，对于被告冯坤益认为原告施工的工程不符合质量要求，达不到款项支付条件的辩解已经，涉案工程已经交付使用，是否经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利，其也未提供质量不合格的相应证据证实其主张，故冯坤益以质量不合格作为拒付工程款的辩解理由，本院亦不予采信；原告主张其所进行施工的斑马线画线工程产生的金额，因未与被告冯坤益、何伟强进行结算，该工程应产生的工程款不能确定，故对该款项不予支持，如原告能提供结算凭证予以证实，可另行主张权利。被告冯坤益与被告何伟强合伙承包案涉工程，故被告河北建工应对被告冯坤益、何伟强在案涉工程中施工行为承担连带责任即被告河北建工应对被告冯坤益、何伟强未支付原告的款项承担连带支付责任。对于原告要求被告河北建工集团与被告冯坤益、何伟强共同承担支付工程款的诉请，因被告河北建工集团与原告不存在合同关系，原告与被告何伟强签订的《沥青路面分包施工合同》，被告河北建工集团未加盖公司印章及签名，庭审中亦不予认可，故河北建工集团公司不应该共同承担工程款支付责任，但河北建工集团作为案涉工程的总承办人其庭审中陈述其将案涉工程转包给被告冯坤益进行施工，并陈述与被告冯坤益之间未签订书面合同。根据《中华人民共和国合同法》及《中华人民共和国建筑法》的相关规定，承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同为建设工程合同，承揽工程项目建设，须具备相应的工程施工资质，实际施工人不具备工程施工资质，违反《中华人民共和国建筑法》的强制性、禁止性规定，应依法认定所签订的建设工程施工合同无效，被告河北建工与被告冯坤益之间虽未签订书面合同，但其明确表示将工程分包给被告冯坤益属于口头协议约定，其明知被告冯坤益系自然人不具备建设工程施工资质，还将工程进行转包，该转包协议应属于无效，被告冯坤益与被告何伟强合伙承包案涉工程，故被告河北建工应对被告冯坤益、何伟强在案涉工程中施工行为承担连带责任即被告河北建工应对被告冯坤益、何伟强未支付原告的款项承担连带支付责任。对于原告要求被告盘江精煤公司在未付工程款范围内承担支付责任的诉请，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人应在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，被告盘江精煤公司系案涉工程的总发包人，其未付清承包人河北建工的工程款金额为663624.35元，其尚欠工程款的金额超过原告即实际施工人起诉的金额，但盘江精煤公司与河北建工集团签订的《建设工程施工合同》约定以工程总价款的5%作为质量保证金，工程审定金额为16613470.35元，质量保证金应为830674元，工程结算评审日期为2019年6月21日，案涉工程给排水设施、道路等配套工程质量保修期为2年，由此被告盘江精煤公司未支付的工程款尚在质量保修期内，属于应扣留的质量保证金，故对原告要求被告盘江精煤公司在未付工程款范围内承担责任的诉请，理由不能成立，本院不予支持。对于原告主张的违约金，因原告与被告何伟强签订的《沥青路面分包施工合同》约定“工程结束后，甲方未能按期付完进度款项每月须付欠乙方总工程款违约金2%。”，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人×民银行发布的同期同类贷款利率计息。”和第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，被告冯坤益、何伟强的工程技术管理人员即第三人与原告于2018年6月14日进行结算后，仅支付了部分款项尚欠328666元至今未支付，其行为已经构成违约，应承担违约责任，且双方对违约责任进行了明确约定，故原告要求从2020年1月20日按月利率2%计算违约金，理由成立，予以支持，至2020年5月18日的违约金应为26074元（328666元×2%÷30天×119天），2020年5月19日以后的违约金以被告未支付款项为基数，按月利率2%计算至工程款支付完毕之日止。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告冯坤益、何伟强于本判决发生法律效力之日起十五日内支付尚欠原告舒开学、舒合国的工程款328666元，并支付至2020年5月18日的违约金26074元；2020年5月19日以后的违约金以被告冯坤益、何伟强未支付款项为基数按月利率2%计算支付原告舒开学、舒合国至工程付清为止。二、被告河北建工集团有限责任公司对上述款项承担连带支付责任。三、驳回原告舒开学、舒合国的其他诉讼请求。案件受理费3443元，被告冯坤益、何伟强承担3115元，原告舒开学、舒合国承担328元。本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对有争议的证据，本院认定如下：上诉人提交的银行电子回单及领条不能达到其证明目的，本院不予确认。二审经审理查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。本案的二审争议焦点为：一、上诉人在本案中应否承担责任；二、案涉违约金应否支持。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，本案二审将围绕上诉人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。关于上诉人在本案中应否承担责任的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……”和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，当事人对自己提出的诉讼主张有责任提供证据加以证实，否则将承担举证不能的法律后果。本案中，上诉人虽未与被上诉人舒开学、舒合国签订合同，但其与被上诉人何伟强合伙承包案涉工程，故其系本案适格被告，一审判决其承担责任并无不当。对于案涉工程款是否达到支付条件的问题，因原审第三人杨朝光系上诉人的技术员，杨朝光结算后，上诉人安排其财务人员向舒开学、舒合国支付了95万元，其以实际行为对杨朝光的结算行为进行了追认，故案涉案涉工程款已达到支付条件。关于案涉违约金应否支持的问题。因案涉《沥青路面分包施工合同》系无效合同，故一审判决支持被上诉人舒开学、舒合国诉请的违约金没有法律依据，本院予以纠正。综上所述，上诉人冯坤益的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；一审判决认定事实清楚，但部分适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定,判决如下:一、维持贵州省盘州市人民法院（2020）黔0222民初3268号民事判决第二项；二、撤销贵州省盘州市人民法院（2020）黔0222民初3268号民事判决第一项、第三项；三、上诉人冯坤益、被上诉人何伟强于本判决发生法律效力之日起十五日内支付被上诉人舒开学、舒合国工程款328666元；四、驳回被上诉人舒开学、舒合国的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3443元，二审案件受理费6621元，共计10064元，由上诉人冯坤益、被上诉人何伟强及原审被告河北建工集团有限责任公司负担8881元，被上诉人舒开学、舒合国负担1183元。本判决为终审判决。审 判 长 孙岩审 判 员 张丽审 判 员 龙婷二〇二一年九月三日法官助理 欧静书 记 员 徐鑫