山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁02民终11246号上诉人（原审原告）：刘淑祥，男，1982年12月20日出生，现住青岛市市北区。委托诉讼代理人：王琎，山东诚功律师事务所律师。委托诉讼代理人：尹虹，山东诚功律师事务所律师。上诉人（原审被告）：青岛恩马房地产开发有限公司，住所地青岛市崂山区山东头路59号1号楼16层。法定代表人：马浩，总经理。上诉人（原审被告）：青岛恩科置业有限公司，住所地莱西市上海中路19号。法定代表人：李炳勋，总经理。共同委托诉讼代理人：李程、孙凯，北京市浩天信和（青岛）律师事务所律师。原审被告：山东恩马实业集团有限公司，住所地青岛市黄岛区团结路2877号249房间。上诉人刘淑祥、上诉人青岛恩马房地产开发有限公司、上诉人青岛恩科置业有限公司因与原审被告山东恩马实业集团有限公司确认劳动关系纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院（2020）鲁0285民初8089号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。青岛恩科置业有限公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：刘淑祥在青岛恩科置业有限公司、青岛恩马房地产开发有限公司均任人力资源经理，对于这一基本事实，上诉人没有异议。上诉人认为：一、关于青岛恩马房地产开发有限公司与青岛恩科置业有限公司工作年限连续计算问题。刘淑祥系人力资源经理（该事实已经一审法院认定），那么青岛恩马房地产开发有限公司的离职、青岛恩科置业有限公司的入职都是刘淑祥的工作，一审法院一方面认为刘淑祥作为人力资源经理，公司未与自己签订劳动合同，其有义务提示、要求公司签订，并应承担举证不能的法律后果；另一方面又认为刘淑祥未办理离职手续的举证责任在于公司。显然，无论是劳动合同的签订，还是员工入职离职等均属于刘淑祥的工作范围，两者在本质上并无太大区别，都在刘淑祥能够掌握和控制的权限内，一审法院以未办理离职手续认定连续计算工作年限，没有事实和法律依据。二、关于刘淑祥在青岛恩科置业有限公司的工资数额问题。一审法院以刘淑祥在青岛恩马房地产开发有限公司工作期间，案外人马浩支付的10,000元，直接延续计算至刘淑祥在青岛恩科置业有限公司工作期间的工资，没有任何事实和法律依据。第一，青岛恩马房地产开发有限公司与青岛恩科置业有限公司是独立的法人，各自独立承担责任。第二，刘淑祥在2020年1月1日后才到青岛恩科置业有限公司工作，而其与马浩的转账记录最后一笔款项是2019年8月份，也就是说刘淑祥在青岛恩科置业有限公司工作期间马浩从未向其转账或通过微信聊天说过关于给刘淑祥10,000元工资的事情，刘淑祥拿着2019年8月份的聊天和转账记录去证实2020年1月份之后在新工作单位的工资，是不符合法律规定，也不符合基本的证据规则的。两者完全不具有关联性。第三，马浩向刘淑祥转款显然是个人行为，在双方的聊天记录中显示字样为“个人应向其支付”，同时双方在多次转款中还存在过年红包、借款等，这些均与其他转款混合在一起，无法证实其与青岛恩科置业有限公司存在何种关联性。第四，即便2019年8月份之前的转款是工资，但该工资的性质也属于绩效工资，也不可能延续到青岛恩科置业有限公司。从双方的聊天记录上能够明显看出，马浩对于刘淑祥是有要求的，而不是单纯的款项支付，其中在2019年8月份之后，刘淑祥再未向马浩提出过转款，而未支付的原因在于马浩说刘淑祥未完成其交代的工作，也就是马浩对其工作不满意，显然这是马浩个人对于刘淑祥的评价，且刘淑祥也再未向马浩主张过剩余款项。故本质上，马浩对于刘淑祥的转款是双方之间的合意，一旦刘淑祥违反双方之间的约定，马浩即不再向其转款，其微信记录及后续双方的表现均证实这一点。第五，上诉人与被上诉人订立劳动合同期间，上诉人向被上诉人足额发放了工资，其平均月工资为10,254元，已经均已经足额发放至被上诉人账户中，均由山东恩马实业集团有限公司发放，该证据已经在一审提供，且各方对于已发放工资的数额及事实并无异议，一审法院以上诉人未提供证据证明刘淑祥工资数额为由认定不足以对抗刘淑祥提交的证据没有事实和法律依据。三、关于经济补偿金的问题根据上诉人第一点和第二点事实与理由，上诉人已经足额向被上诉人发放了工资，发放时间为本月发放上月的工资，被上诉人离职为2020年5月9日，尚未到发放四月份工资及五月工资的时间，因此不存在拖欠被上诉人工资的情形。同时，对于被上诉人离职原因，被上诉人在仲裁阶段认可自己系主动离职，上诉人并未主动与被上诉人解除劳动合同，原审法院认定上诉人拖欠上诉人工资系事实认定错误。刘淑祥答辩称：不认可青岛恩科置业有限公司理由。青岛恩马房地产开发有限公司：同意青岛恩科置业有限公司上诉理由。山东恩马实业集团有限公司未发表意见。刘淑祥上诉请求：改判一审判决第二项为：青岛恩科置业有限公司向刘淑祥支付拖欠工资67,203.54元。事实和理由：一审关于拖欠工资数额的计算方式有误。首先，原审就刘淑祥在青岛恩科置业有限公司、青岛恩马房地产开发有限公司工作期间，其月工资为2.5万元的事实认定清楚。其次，原审在计算2020年1月1日至2020年5月9日期间，青岛恩科置业有限公司拖欠刘淑祥工资数额时，误将被上诉人当月发放上月工资的事实，认定为当月发放当月工资。即原审误将2020年4月16日发放的10,511.33元作为2020年4月份工资（应为2020年3月份工资）、2020年3月17日发放的10,375.53元作为2020年3月份工资（应为2020年2月份工资）、2020年2月26日发放的10,336.73元作为2020年2月份工资（应为2020年1月份工资）、2020年1月15日发放的13,402.9元作为2020年1月份工资。事实上，2020年1月15日发放的13,402.9元工资，是刘淑祥在青岛恩马房地产开发有限公司工作期间的2019年12月份部分工资。青岛恩科置业有限公司未发放上诉人2020年4月1日至2020年5月9日期间工资，该事实被上诉人也在庭审时予以承认。故青岛恩科置业有限公司拖欠上诉人2020年1月1日至2020年5月9日期间的工资为67,203.54元（25,000元×4个月-10,511.33元-10,375.53元-10,336.73元-1830元×4个月社保+五月份工资5747.13元）。综上，一审法院判定青岛恩科置业有限公司拖欠刘淑祥2020年1月1日至2020年5月9日期间工资53,800.64元，系计算错误。青岛恩科置业有限公司答辩称：不认可刘淑祥上诉理由。青岛恩马房地产开发有限公司答辩称：不认可刘淑祥上诉理由。山东恩马实业集团有限公司未发表意见。青岛恩马房地产开发有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；3.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：本案的焦点问题实际上是刘淑祥的工资数额，上诉人认为一审法院笼统认定刘淑祥的工资数额没有事实和法律依据，理由如下：第一，上诉人与被上诉人订立劳动合同，劳动合同履行期间上诉人正常为被上诉人发放了工资，每月平均工资为13,262元，均已经足额发放至被上诉人账户中，均由山东恩马实业集团有限公司发放。而被上诉人所称的每月10,000元额外工资，被上诉人并未提交该款项系对其工作所支付的劳动报酬，原一审法院认定该款项系劳动报酬，并直接得出被上诉人每月工资系25,000元的结论，没有证据和事实依据，属于认定事实不清。第二，马浩向刘淑祥转款显然是个人行为，在双方的聊天记录中显示字样为“个人应向其支付”，同时双方在多次转款中还存在过年红包、借款等，这些均与其他转款混合在一起，无法证实其与恩马房地产存在何种关联性。第三，即便2019年8月份之前的转款是工资，但该工资的性质也属于绩效工资。从双方的聊天记录上能够明显看出，马浩对于刘淑祥是有要求的，而不是单纯的款项支付，其中在2019年8月份之后，刘淑祥再未向马浩提出过转款，而未支付的原因在于马浩说刘淑祥未完成其交代的工作，也就是马浩对其工作不满意，显然这是马浩个人对于刘淑祥的评价，且刘淑祥也再未向马浩主张过剩余款项。故本质上，马浩对于刘淑祥的转款是双方之间的合意，一旦刘淑祥违反双方之间的约定，马浩即不再向其转款，其微信记录及后续双方的表现均证实这一点。另外，关于被上诉人工作年限的问题。原一审法院认定被上诉人系由上诉人指示安排至青岛恩科置业有限公司，但是并无相关证据予以认定。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，仅有在非因劳动者本人意愿而被安排至新用人单位的情形才应被认定为连续计算工作年限的情形。本案中被上诉人系在被上诉人处自主离职，且被上诉人作为人事管理人员，对劳动关系变动应当有充分了解，其前往青岛恩科置业有限公司工作是基于其本身意愿，并非由上诉人强行委派，因此不应连续计算工作年限。且上诉人与青岛恩科置业有限公司并非关联企业，被上诉人订立的完全是两段相互独立的劳动关系。综上，原一审法院认定事实不清，适用法律错误，原判决依法应予以撤销。刘淑祥答辩称：不认可青岛恩马房地产开发有限公司上诉理由。青岛恩科置业有限公司答辩称：认可青岛恩马房地产开发有限公司上诉理由。山东恩马实业集团有限公司未发表意见。刘淑祥向原审法院提出诉讼请求：1.判令青岛恩科置业有限公司支付刘淑祥2020年2月1日至2020年5月9日期间未签订劳动合同二倍工资差额87207元；2.判令青岛恩科置业有限公司支付刘淑祥2020年1月至2020年5月9日期间拖欠工资78207元；3.判令青岛恩科置业有限公司支付刘淑祥经济补偿40500元；4.青岛恩马房地产开发有限公司支付刘淑祥2019年8月欠发工资5000元、2019年9月至12月期间每月欠发工资1万元合计45000元；5.山东恩马实业集团有限公司就第2至5项诉讼请求承担连带赔偿责任。原审法院经审理认定事实如下：2018年12月17日，刘淑祥入职青岛恩马房地产开发有限公司，任人力资源经理一职，青岛恩马房地产开发有限公司为刘淑祥缴纳社会保险费用，月基本工资25000元，其中15000元由山东恩马实业集团有限公司转账，另外10000元由青岛恩马房地产开发有限公司法定代表人马浩支付。2019年1月至7月期间，刘淑祥工资均由青岛恩马房地产开发有限公司按上述约定支付。关于马浩支付部分，2019年8月，马浩以对刘淑祥工作不满意为由仅向刘淑祥发放工资5000元，同年9月至12月期间刘淑祥10000元/月工资未发放。2020年1月，刘淑祥被安排到青岛恩科置业有限公司工作，从事人力资源管理相关工作，双方未签订书面劳动合同，但青岛恩科置业有限公司为刘淑祥缴纳了社会保险费用。2019年1月至2020年4月刘淑祥工作期间的转账工资由山东恩马实业集团有限公司发放，发放工资数额：2019年1月7515.41元、2月11272.70元、3月12989.75元、4月14101.30元、5月14498.70元、6月14100.70元、7月14061.30元、8月12242.50元、9月13835元、10月12217.21元、11月13197.50元、12月13233.50元、2020年1月13402.90元、2月10336.73元、3月10373.53元、4月10511.33元。2020年5月9日，青岛恩科置业有限公司作出对刘淑祥的解除劳动关系通知书，载明：致刘淑祥先生，因您严重失职给单位造成重大损害，经公司研究决定：自2020年5月9日起解除您与我公司的劳动关系，公司将依据《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》及其他法律法规为您办理解除劳动关系手续。青岛恩科置业有限公司工作人员于2020年5月15日通过微信向刘淑祥告知该决定，解除双方劳动关系。2020年5月15日，刘淑祥通过顺丰快递向青岛恩科置业有限公司发出解除劳动合同通知，要求解除双方劳动关系。青岛恩马房地产开发有限公司、山东恩马实业集团有限公司法定代表人均为马浩。马浩系山东恩马实业集团有限公司股东及董事，占股比例59.2%，山东恩马实业集团有限公司为青岛恩马房地产开发有限公司唯一股东。青岛恩科置业有限公司股东为山东恩马实业集团有限公司（出资比例51%）和青岛科信广场商贸有限公司（出资比例49%），法定代表人李炳勋。李炳勋2018年5月至2021年5月在青岛恩马房地产开发有限公司参保职工基本养老保险、失业保险、工伤保险的社会保险。原审法院认为，刘淑祥自2018年12月17日至2019年12月31日期间与青岛恩马房地产开发有限公司，自2020年1月1日至2020年5月9日期间与青岛恩科置业有限公司存在劳动关系，当事人均无异议，原审法院予以确认。关于刘淑祥在青岛恩马房地产开发有限公司、青岛恩科置业有限公司工作期间的每月工资数额，刘淑祥提交的中国建设银行工资流水、刘淑祥与马浩微信聊天记录、微信支付交易明细、谈话录音等证据证明其每月工资为银行转账支付15000元和马浩个人支付10000元，青岛恩马房地产开发有限公司、青岛恩科置业有限公司主张其月工资为10000元，仅提供社保缴费记录一份，不足对抗刘淑祥提交的证据，且被告均未提供证据证明马浩个人支付的10000元的事由。综上，原审法院对刘淑祥主张的月工资数额25000元予以确认。关于刘淑祥主张青岛恩马房地产开发有限公司所欠工资45000元，自2019年1月至7月，青岛恩马房地产开发有限公司已按约定发放，自同年8月起，马浩个人支付部分未全额向刘淑祥支付，刘淑祥主张支付8月所欠5000元、9月至12月每月10000元合计45000元，原审法院予以支持。关于未签订劳动合同双倍工资，刘淑祥在青岛恩马房地产开发有限公司任人力资源经理，到青岛恩科置业有限公司工作后亦从事相关工作，青岛恩科置业有限公司提交的薪资审批表、面试评价及录用审批表、劳动合同/聘用协议审批单等证据证明刘淑祥为青岛恩科置业有限公司人事相关工作负责人之一，其应当提示、要求公司与其订立书面劳动合同，但刘淑祥未能提交证据对此予以证明，原审法院对其要求青岛恩科置业有限公司支付未签订劳动合同双倍工资的诉讼请求不予支持。关于刘淑祥主张的青岛恩科置业有限公司所欠工资，青岛恩科置业有限公司代扣社会保险、公积金、并已向刘淑祥发放2020年1至4月工资合计44626.49元，尚欠48053.51元（25000元/月×4个月-1830元×4个月-44626.49元），5月份工作5天，工资为5747.13元，故青岛恩科置业有限公司应付刘淑祥欠付工资53800.64元。关于经济补偿金，青岛恩科置业有限公司主张系刘淑祥自己于2020年5月9日申请辞职，刘淑祥不予认可，青岛恩科置业有限公司不能提交证据证明其主张。而根据原审法院查明事实，青岛恩科置业有限公司未及时足额支付刘淑祥2020年1至5月的工资，刘淑祥以青岛恩科置业有限公司未及时发放劳动报酬为由解除劳动关系，青岛恩科置业有限公司应当依法支付经济补偿金。关于工作年限，刘淑祥自青岛恩马房地产开发有限公司被安排到青岛恩科置业有限公司工作，并未办理离职手续，青岛恩马房地产开发有限公司未支付经济补偿，刘淑祥要求将在青岛恩马房地产开发有限公司的工作年限合并计算到青岛恩科置业有限公司工作年限，具有事实和法律依据，原审法院予以支持。经济补偿金具体数额为37500元（25000元/月×1.5）。关于山东恩马实业集团有限公司是否承担连带责任，本案属劳动人事争议案件，刘淑祥与青岛恩马房地产开发有限公司、青岛恩科置业有限公司之间劳动用工独立、关系明确，其要求山东恩马实业集团有限公司承担连带责任，无法律依据，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第四十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、青岛恩马房地产开发有限公司向刘淑祥支付拖欠工资45000元；二、青岛恩科置业有限公司向刘淑祥支付拖欠工资53800.64元；三、青岛恩科置业有限公司向刘淑祥支付经济补偿金37500元；四、上述第一、二、三项于判决生效之日起10日内履行；五、驳回刘淑祥的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，青岛恩马房地产开发有限公司、青岛恩科置业有限公司认可，其公司均为本月发上月工资。青岛恩科置业有限公司认可2020年4月份的工资没有发放，刘淑祥离职时未到发放时间。二审查明，刘淑祥与马浩的微信聊天载明：2019年8月12日马浩：“刘经理：请完整的整理出我上周给你谈的内容和要求，包括结合人力资源管理的各模块的现状简要的客观评价，明确清晰需要改善的内容计划，及目前着急重要工作内容，要有质量。我对你目前工作的不满意，先支付你5000元。看你本周的工作质量和本月的工作质量再考虑支付另一部分。请理解！记着，扎实工作，慎言、不该说的不说，能不说的不说”。二审查明，2020年4月22日，马浩给刘淑祥说明载明：到2020年底，如果你表现优异突出，单独考虑9月或10月到地产任职期间的5000元差额及过年费6000元。二审查明，2020年4月22日谈话录音载明，刘淑祥：工作你怎么安排我怎么干。去年待遇少了那么多。马浩：我都跟你谈了，你说服从。这不是我一个人谈的。你干人力你不知道吗？我愿意给你降？我从来没有开过员工，只有涨的没有降得。你是第一个。刘淑祥：把去年的待遇，待遇降得太厉害了？马浩：什么待遇？答应给你什么东西？我早就跟你说了，我第一时间明确跟你说降5000，你再这样我还给你降。你也没有反对意见。刘淑祥：要是没有反对意见，那我就不要了。二审中，青岛恩科置业有限公司、青岛恩马房地产开发有限公司陈述：我方主张的工资是1.5万元。2020年1月份因为考勤问题，所以每月发放了工资不足1.5万元。2020年4月份刘淑祥应发工资，从4月1日到5月9日，4月份应发11163.6元。我方根据1—3月份工资，按照4月份的实际的出勤天数。刘淑祥陈述：2020年4月份工资应该是2.5万元，到青岛恩科置业有限公司后一直按照1万元出头发放的。我方认为没有发放是公司拖欠，马浩也应该支付的每月的1万元。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对原审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点是：青岛恩科置业有限公司、青岛恩马房地产开发有限公司应向刘淑祥支付的欠付工资数额，以及经济补偿金的数额问题。本案中，刘淑祥入职青岛恩马房地产开发有限公司，双方未签订劳动合同。其后，青岛恩马房地产开发有限公司、青岛恩科置业有限公司均按月通过银行转账向刘淑祥支付工资，双方对于月工资固定数额1.5万元无异议，本院予以确认。青岛恩马房地产开发有限公司的法定代表人马浩在2020年1至8月期间每月向刘淑祥按月转账1万元、9月份转账5000元，其后未再转款。刘淑祥主张马浩向其转账的部分应作为工资基数，其月工资额为2.5万元，但其既未对此举证证明，亦与其与马浩聊天中载明的内容不一致，本院不予支持。青岛恩马房地产开发有限公司已按月向刘淑祥支付工资，不存在拖欠工资情形。青岛恩科置业有限公司未向刘淑祥发放2020年4月工资，原审该项认定有误，本院予以纠正。故扣除青岛恩科置业有限公司代缴社会保险、公积金以及已发放的2020年1至3月工资合计31221.59元，青岛恩科置业有限公司1-4月欠付刘淑祥工资24906.69元（15000元/月×4个月-1830元×4个月-31221.59元+5月份工作5天工资3448.28元）。青岛恩科置业有限公司以刘淑祥存在缺勤情况，主张已足额支付1-3月工资，但其未提交有效证据予以证明，故其该项抗辩不成立，本院不予支持。关于经济补偿金，青岛恩科置业有限公司未及时足额支付刘淑祥2020年1至5月的工资，其应依法向刘淑祥支付经济补偿金。刘淑祥入职青岛恩马房地产开发有限公司，后被安排到青岛恩科置业有限公司工作，刘淑祥要求将在青岛恩马房地产开发有限公司的工作年限合并计算合法有据，应予支持。故青岛恩科置业有限公司应向刘淑祥支付经济金为22500元（15000元/月×1.5）。青岛恩科置业有限公司主张刘淑祥在青岛恩马房地产开发有限公司期间的工龄不应连续计算，与马浩于2020年4月22日出具的说明中载明的内容不一致，故其抗辩不成立，本院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下：一、撤销山东省莱西市人民法院（2020）鲁0285民初8089号民事判决；二、青岛恩科置业有限公司于本判决生效后十日内向刘淑祥支付拖欠工资24906.69元；三、青岛恩科置业有限公司于本判决生效后十日内向刘淑祥支付经济补偿金22500元；四、驳回刘淑祥对青岛恩马房地产开发有限公司的诉讼请求；五、驳回刘淑祥的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，青岛恩科置业有限公司、青岛恩马房地产开发有限公司负担；二审案件受理费30元，由刘淑祥负担15元、青岛恩科置业有限公司负担15元。本判决为终审判决。审判长  陈晓静审判员  林伟光审判员  刘昭阳二〇二一年九月十三日书记员  翟国媛