贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔26民终2076号上诉人（原审原告）：凯里市建设工程总公司，住所地凯里市清平北路4号。法定代表人：周林平，系该公司总经理。委托诉讼代理人：许东旭，贵州宏强律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄忠明，男，1962年7月6日出生，汉族，住贵州省凯里市。被上诉人（原审被告）：贵州鑫盛房地产开发有限公司，住所地贵州省台江县秀眉大道。法定代表人：罗显兵,该公司总经理。委托诉讼代理人：李力，贵州富迪律师事务所律师。原审第三人：台江县城镇建设投资开发有限责任公司，住所地台江县台拱街道苗家湾景观房4栋。法定代表人：万京，该公司经理。委托诉讼代理人：张秀光，贵州名契律师事务所律师。上诉人凯里市建设工程总公司（以下简称市建总公司）因与被上诉人贵州鑫盛房地产开发有限公司（以下简称鑫盛房产公司）、原审第三人台江县城镇建设投资开发有限责任公司（以下简称台江投资公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服台江县人民法院（2020）黔2630民初1177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月12日立案后，依法组成合议庭。2021年9月1日上诉人市建总公司的委托诉讼代理人许东旭、黄忠明、被上诉人鑫盛房产公司的委托诉讼代理人李力、原审第三人台江投资公司的委托诉讼代理人张秀光到庭接受本院询问。本案现已审理终结。市建总公司上诉请求：1、撤销台江县法院（2020）黔2630民初1177号民事判决；2、改判支持上诉人一审诉讼请求；3、一、二审案件受理费、财产保全费、第一次和第二次鉴定费、证人出庭作证费等所有费用由被上诉人鑫盛房产公司承担。事实和理由：1、一审法院重审本案置事实和法律于不顾，偏袒被上诉人并作出枉法判决。根据合同第29页第33.2条“发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。超出28天发包人视为认可承包人的结算报告”。33.1条，虽然约定在“工程竣工验收报告后...递交工程结算报告”，但在合同履行中，经被上诉人提出上诉人同意，双方变更为提前提交结算报告（见录音证据），上诉人提交结算报告的时间是符合双方约定的。应视为被上诉人认可上诉人的结算报告。2、录音光盘谈话时间是发生在工程决算书制作前”，且被上诉人并未提出录音光盘原始载体、剪辑、修改的疑问，也未提出对录音进行鉴定，故录音光盘的真实性和证明力及证明目的应当认可。3、一审法院采信被上诉人自认涉案工程的土建部分及变更部分的工程造价为15547667.98元，该“自认”工程造价是贵州联审诚专公司在原一审鉴定且一审法院认定不能作为认定本案事实的依据，同时又支持“自认”15547667.98元，违反法律规定。被上诉人自行委托铜仁华信工程招标造价咨询有限公司鉴定出具的《台江县奥莱国际新城工程结算审核报告》，审定结算金额为18822596.80元，这才是被上诉人真正自认的工程价款数据，但一审法院却选择对被上诉人最有利的联审诚专公司鉴定的15547667.98元作为被上诉人的“自认事实”，违反法律规定。4、2016年7月30日金额为7589108.66元和2017年10月30日金额为4201138.23元的施工进度拨款申请表已送达被上诉人，依照合同“通用条款”第26.3条，被上诉人应当自《施工进度拨款申请表》送达第15日起按合同约定（月息2.5%）承担迟延付款利息。综上所述，一审判决事实不清，适用法律错误，恳请二审法院查明事实予以改判，支持上诉人的诉讼请求。鑫盛房产公司没有作出答辩，但在本院庭询时辩称：1、上诉人应当得到的工程款，应该根据实际的工程量，而并非他单方制作的工程结算书，本案前后出现3份鉴定报告，相差无己，显然上诉人的工程量远远低于他自行制作的结算书的金额，本案上诉人的工程款就应当参照3份鉴定报告；2、本案中对方主张工程款没有达到付款的条件，根据双方的施工合同26条，他主张的全部工程款的条件是完成竣工结算，双方没有完成竣工结算，原因是在于上诉人，在一审庭审笔录中，上诉人明确确定了双方是没有进行结算；3、按照合同的约定以及行业惯例，支付工程款的顺序应当是工程完工、双方验收、双方结算，然后支付。工程的验收的时间是在2018年7月4号，而对方主张并提交的工程结算书的时间在2018年1月份，很显然，他的工程结算书远远早于工程的实际验收，进而也说明他自行制作的工程结算书，不能作为工程量的依据，不能以此确定工程款。4、一审判决要求被上诉人承担24%工程款利息，对此没有提出上诉是基于考虑尽快解决纠纷，这个利息的计算方法和标准不合理。从2018年到现在，本案历时3年，申请重新鉴定，又不采纳自己申请的重新鉴定的结果，导致本案一再拖延。没有验收，也是上诉人没有提交资料。5、被上诉人自认的金额是为了让本案尽快审理，让工程尽快进行结算，自认金额是参照了有鉴定资质的鉴定得出的数据，如果不自认这个金额，一审法院将会全案驳回，这样会导致第二次诉讼，形成无休无止的状况。综上，一审判决具有相应的合理性，请求法院予以部分维持，改判利息的承担和利息的计算方式。原审第三人在本院庭询时述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉人的请求，维持一审判决。市建总公司向一审法院起诉请求：一、判令被告贵州鑫盛房地产开发有限公司支付原告工程欠款10950654.77元并按合同约定2.5%月利率支付工程欠款利息自2016年8月13日起至付清工程欠款时止;二、判令被告贵州鑫盛房地产开发有限公司支付原告配合管理服务费100000.00元;三、判令被告贵州鑫盛房地产开发有限公司退还原告履约保证金900000.00元并按合同约定2.5%月利率支付履约保证金利息自2016年7月30日起至退清履约保证金时止；四、判令第三人将其非法占用的本案房屋尚未支付鑫盛房地产公司的房款优先支付给原告（庭审中明确）一审法院认定事实：一、被告为发包人，原告为承包人，双方于2015年12月25日签订了《建设工程施工合同》（以下简称合同），《合同》约定的主要内容如下：(一)工程概况：《合同》的第一部分第2页至第4页约定，工程名称为台江县鑫盛奥莱国际新城，工程地点为贵州省黔东南台江县汽车站旁，工程规模约14000平方米，按实际施工面积为准，其中2.2米的架空层及建筑空间在2.2米以上的室内外房屋和不可利用空间均计算建筑面积；工程范围：发包人所提供的施工图所含的全部内容，除电梯电缆配电消防保温防雷及主体基础主体1米以外的附10属工程和土建以外的设备设施；合同工期总日历天数720天（不可抗力因素除外的实际施工天数）；工程质量标准：符合国家现行质量验收标准；合同价款：暂定2250万元人民币。(二)付款（进度款）条款、竣工条款、结算条款、违约条款：1、《合同》第45页第26条，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间，《合同》第23页和第24页第25条和第26条约定了工程计量方式以及未按期支付进度款的处理方法。（1）《合同》第45页第26条约定施工过程中的付款阶段顺序为：第一阶段是承包人完成《合同》约定的主体工作4500平方米；第二阶段是首次付款后的主体工程款及装修装饰工程款（进度款）按月支付，承包人每月30日前向发包人提交上月已完成工程量报告；第三阶段是承包人完成门窗框安装工作后；第四阶段是承包人完成外墙装饰分部工程的工作后。以上四阶段的付款时间为承包人向发包人提交工程量报告，发包人在收到工程量报告并确认该部分工程验收合格后14天内按实际完成且经验收合格工程量的75%支付承包人工程进度款。第五阶段是完成主体结构验收后，发包人支付承包人已完成且经验收合格工程量的80%的工程进度款；第六是完成竣工验收、工程资料备案、工程竣工结算等工作且已将工程移交给发包人后，发包人在1个月内支付承包人至工程结算价款的97%；剩余3%作为质量保证金保留在发包人处，等保修期结束后根据承包人的维修情况支付保证金。（2）《合同》第23页和第24页的第25条和第26条约定了工程计量方式以及发包方支付进度款的时间，若发包方未按期支付进度款的，双方可协商签订延期付款协议，协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起应付款的贷款利息（月息按2.5%）。2、《合同》第29页第33条约定了工程竣工验收报告经发包人认可后28天内承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方进行工程竣工结算；发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，确认或者提出修改意见，发包人未按期确认或者提出修改意见的视为认可承包人的结算报告。发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人支付拖欠工程价款的月利息2.5%，并承担违约责任。(三)涉及配合管理费条款，《合同》第52页第8条：约定了对于该工程的部分分项工程以及可能影响工程质量或外观效果的，发包方有权另行确定施工分包单位和个人，但承包方可收取分包造价3.0%作为配合管理服务费。(四)涉及保证金的条款，《合同》第52页第11条、第53页第12条、第13条约定的主要内容为履约保证金为120万元，在承包人完成垫款施工主体达到4500平方米后返还40万元，完成8层的结构顶浇注返还40万元，屋面封顶后，返还40.0万元。在承包人履约达到合同约定要求后，发包人按合同约定返还承包人履行保证金，保证金在合同履行约定时间内不计取任何利息，超出合同约定的返还时间发包方按2.5%支付承包人的月利息。二、施工进度申请拨款情况：工程开工后至2017年10月30日止，原告共制作了总金额为24805654.77元的十张施工进度拨款申请表，其中2016年7月30日第一次向被告申请拨款7589108.66元的申请表于2016年7月30日送交被告，2017年10月30日金额为4201138.23元的拨款申请表于2017年11月29日送交被告；2016年8月份至2016年12月份的五张拨款申请表，原告提交的证据不足以认定被告已经全部收到；2017年4月27日金额为1545141.82元的拨款申请表、2017年6月2日金额为3084150.33元的拨款申请表、2017年7月30日金额为1106674.03元的拨款申请表，此三张施工进度拨款申请表原告没有送交被告。三、涉案工程的开工时间、竣工时间以及与结算相关的双方书面资料来往情况：（一）涉案工程的开工时间为2015年12月28日，竣工时间为2018年7月4日。（二）2018年1月17日，原告向被告提交工程决算书一本及决算资料一套，原告编制的“工程决算书”工程结算价为23395025.28元。（三）2018年7月30日，被告向第三人、原告作出《工程付款承诺书》，其中“承诺书”第1条承诺双方在第三人取得购买的商业房屋抵押贷款下来之前完成决算。（四）2018年8月29日，原告向第三人发出凯建总司函（2018）59号文，要求第三人帮助原告，督促被告在2018年9月10日之前，完成工程决算。（五）2018年9月13日，原告再次向第三人发出凯建总司函（2018）64号文，要求第三人全力督促被告尽快解决决算。四、工程款支付情况：（一）被告已实际支付原告工程款1385万元。（二）原告于2016年8月19日被台江县消防救援大队作出行政处罚，罚款3万元。被告于2017年5月11日将该笔消防罚款3万元及其滞纳金3万元共计6万元缴纳。（三）被告于2019年2月2日代原告支付潘小华的工人工资款2万元，2019年2月2日代原告支付李茂文（王玉帆代收）工人工资款12.25万元，2019年1月5日被告代原告支付李茂文工人工资款0.25万元。被告代原告支付的工人工资款共计14.5万元。被告已支付或代为支付原告的上述三项款项共计1405.5万元。五、涉案工程的相关鉴定的情况：（一）在一审法院第一次审理本案的过程中，2018年11月27日，被告申请法院委托司法鉴定机构对原告完工部分的工程造价进行鉴定。经一审法院依法委托贵州联审诚专工程造价咨询有限公司对涉案的“台江县鑫盛奥莱国际新城项目土建及变更部分”工程造价进行鉴定，该公司于2019年7月30日作出报告书，结论为土建及变更部分工程造价为15547667.98元，为此，产生鉴定费用225000元（被告已支付）及鉴定人出庭费用1000元（原告已支付）。（二）2019年8月1日，本案经第一次审理，原告对被告申请委托鉴定得出的土建及变更部分工程造价15547667.98元提出异议，经审查，因贵州联审诚专工程造价咨询有限公司于2019年4月26日向原告收集相关材料以便作出客观的鉴定意见时，原告方拒绝提供涉案工程的相关材料，而被告在有相关材料的情况下亦未向鉴定机构全部提供，导致该鉴定意见未能完整地反映涉案工程的实际情况,故贵州联审诚专工程造价咨询有限公司作出的台江县鑫盛奥莱国际新城项目土建及变更工程造价鉴定报告书不能作为认定本案事实的依据，原告提出的异议，有事实依据，理由成立。为此，经一审法院释明，原告于2019年8月14日提出重新鉴定申请。（三）经一审法院依法委托海南汇德咨询有限公司进行司法鉴定，该公司于2020年3月26日作出（2019）黔2630鉴委27号工程造价补充鉴定意见书及异议回复，结论为涉案工程的土建及变更部分的工程造价17213134.16元。本次产生鉴定费用230000元（原告已支付）。对于该结论，原告认为海南汇德咨询有限公司不负责任，原告以自己的工程决算为依据，提出了18项异议。（四）本案经黔东南苗族侗族自治州中级人民法院发回重审后，在两次庭审过程中原告均未向一审法院出示（2019）黔2630鉴委27号工程造价补充鉴定意见书这份证据材料，经一审法院多次向原告释明，原告均表示放弃该份鉴定材料，不再举证，亦不申请有关鉴定人员出庭作证，对本案所涉工程的工程造价问题也不需要继续鉴定。六、本案的房屋目前的使用情况：原告所修建的涉案项目商业房产，被告已出售给本案第三人，现涉案房产第三人已装修使用，为台江县政务服务中心办公楼。七、保证金及配合管理费：（一）原告于2016年1月1日向被告缴纳保证金90万元。(二)被告将涉案工程的附属工程分包给他人完成的部分的合同有《消防、防排烟工程承包合同》及《电梯销售及安装合同》，此两份合同分包造价分别为1100000元和454000元。八、关于本案所涉工程的总工程款的情况：涉案工程的总工程款（工程造价）原告和被告双方未进行结算。双方均认可涉案工程的工程款由土建部分、变更部分、安装部分三个部分组成，对于安装部分，双方均认可其价款为502293.79元（包含50000元税费在内）。九、被告自认情况：被告自认涉案工程的土建部分及变更部分工程造价为15547667.98元。一审法院认为，原、被告双方签订的《合同》系双方的真实意思表示，未违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人具有约束力，双方应按合同的约定全面履行自己的合同义务。原告按《合同》所约定的项目建设，现已竣工并经被告验收合格，被告理应按照约定支付原告工程价款，但由于双方在工程价款是多少的问题上出现分歧，导致双方至今未结清。根据查明的事实和各方当事人的陈述，一审法院归纳本案的争议焦点为：一、本案所涉工程的工程款原告和被告是否结算以及工程款的总金额是多少；二、原告主张的工程欠款10950654.77元及其利息能否支持；三、原告主张按月息2.5%计算工程款利息和迟延退还保证的利息是否符合法律规定；四、履约保证金利息的计算时间起点如何确定；五、被告支付的消防行政处罚罚款（包括滞纳金）以及被告主张的代原告支付的工人工资14.5万元是否应计入已付工程款；六、原告主张的配合管理费10万元能否支持；七、原告诉请的判令第三人将其非法占用的本案房屋尚未支付被告的房款优先支付原告能否支持。针对争议焦点，逐一评析如下：一、关于涉案工程的工程款原告和被告是否结算以及工程款的总金额（工程造价）是多少的问题。原告主张涉案工程原、被告已经结算且工程款总金额已经确定的主要依据是原告提交的“工程决算书”及其附件、发文本、施工进度拨款申请表及其附件，但经审查，前述证据均不能证明原、被告已经就涉案工程结算，更不能证明工程款总金额是多少。（一）“工程决算书”及其附件不能证明原、被告双方未进行结算：原告提交的第（五）项和第（七）项证据的“工程决算书”和发文本，根据双方签订的《合同》第29页第33.2条：“发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。超出28天发包人视为认可承包人的结算报告，发包人确认竣工结算报告通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后14天将竣工工程交付发包人。”的约定，认为工程决算书已经送达被告，被告在《合同》约定的期限内未提出异议，视为认可该份证据材料的金额，双方已经结算。对此，结合本案的其他证据，在被告不认可双方业已结算的前提下，原告制作的工程结算书不能证明原告和被告已经就涉案工程的工程价款进行结算，理由为：1、原告于2018年1月16日制作的工程决算书并在2018年1月17日送达被告，但原告提交的第4项证据证明涉案工程的竣工时间为2018年7月4日，工程决算书的制作及送达被告的时间早于工程的竣工时间五个多月。根据双方签订的《合同》第29页第33.1条：“工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算”约定，原告提交结算报告的时间不符合双方约定的时间，不能根据《合同》第29页第33.2条的约定视为被告认可原告的结算报告。2、对于原告提交的录音光盘，拟证明原告的工程决算书编制出具在竣工验收报告前，系被告要求在完工前先交结算书，说明被告是认可决算的。对此，被告不予认可。经审查，该录音光盘的谈话时间、地点均不明确，原告未提出其他证据加以印证，录音光盘谈话的时间是发生在工程决算书制作前还是制作后？现有证据不能证明，且该录音光盘的原始载体在哪里？原告未提交或说明，该录音光盘是否经过剪辑、修改？现有证据不能证实。故该录音光盘不能证明原告主张的证明目的。3、原告提交的第（八）项证据证明截止2018年7月30日，被告人认为双方未完成结算；原告提交的第9项、第12项证明，证明截止2018年9月13日原告认为双方未进行决算，要求第三人帮助原告督促被告完成工程决算。故工程竣工后（竣工日期2018年7月4日）原告自认双方未进行结算。（二）原告提交的施工进度拨款申请表十张及其附件的复印件、工程竣工图、签证单、发文本等证据材料不能证明总金额为24805654.77元的十张施工进度拨款申请表送达被告以及涉案工程的工程款总金额（工程造价）为24805654.77元，论证分析如下：原告提交的施工进度拨款申请表十张及其附件的复印件、工程竣工图、签证单、发文本等证据材料的证明目的为证明原告制作的十张施工进度拨款申请表已送达被告及涉案工程的工程款总额为24805654.77元。对此，被告不予认可。综合全案证据，基于以下五点理由认为，原告提供的证据只能证明原告已经将十张施工进度拨款申请表中的两张（2016年7月30日的金额为7589108.66元和2017年10月30日金额为4201138.23元的施工进度拨款申请表）送达被告，发文本上显示康欢签收的五张申请表是否全部送达不能确定，另外三张未送达，原告提供的施工进度拨款申请表等证据不能证明涉案工程的工程款总额（工程造价）为24805654.77元。1、工程开工后，原告于2016年7月30日第一次向被告申请拨款7589108.66元，在该张申请表上有监理单位负责人和被告的现场负责人签字，监理单位和建设单位亦是签章，故应当认定该张申请表原告已送达被告。2、针对2016年6月份至2016年12月份原告的五张拨款申请表（其中，2016年8月30日原告的拨款申请表金额为747409.41元，2016年9月30日原告的拨款申请表金额为1861049.45元，2016年10月31日原告的拨款申请表金额为2688554.12元、2016年11月30日原告的拨款申请表金额为2688554.12元、2016年12月31日原告的拨款申请表金额为2688554.12元），原告举出发文本欲证明该五张拨款申请表由被告的财务人员康欢在2016年12月16日签收，但发文本上显示康欢是在2016年12月16日签收，而康欢一次性签收的五张施工进度拨款申请表中的金额为2688554.12元的这一张拨款申请表显示原告制作并签字盖章时间为2016年12月31日，2016年12月31日的拨款申请表制作时间晚于送达签收时间，先送达后制作，时间逻辑上不合常理。另外，发文本上显示是用括号的形式标注康欢一次性签收此五张申请表且括号里的内容有明显的涂改痕迹，不排除在康欢签字后原告加注或修改括号里的内容。故原告提交的证据不足以认定被告已经收到原告送交的2016年8月至2016年12月的五张申请表。3、针对2017年4月27日金额为1545141.82元的拨款申请表、2017年6月2日金额为3084150.33元的拨款申请表、2017年7月30日金额为1106674.03元的拨款申请表，原告提供的发文本没有被告的相关人员签收，原告亦未提供其他证据材料加以证明，在被告不予认可的情况下，应当认定此三张拨款申请表未送达被告。4、针对2017年10月30日金额为4201138.23元的这一张拨款申请表，发文本上有吴超的签字，被告对此未提出异议，且与被告人认可已经收到的由吴超签收的“工程决算书”的事实相互印证，故应当认定被告在2017年11月29日收到原告的此张拨款申请表。5、工程竣工图、签证单，此两份证据材料只能证明涉案工程的竣工等情况，不能直接证明涉案工程的总工程价款。二、关于原告所主张的工程欠款10950654.77元及其利息能否支持的问题。（一）因本案的涉案工程双方尚未结算，不能据“工程结算书”来认定工程的工程款总额（工程造价），更不能推算出被告所欠原告的工程款金额。（二）原告主张的以施工进度拨款申请表十张及其附件、工程竣工图、签证单、发文本等证据材料来证明涉案工程的工程款总额（工程造价）为24805654.77元，从而推算出工程欠款为10950654.77元。因原告提供的证据不足以证明十张施工进度拨款申请表已全部送达被告（上文中第一个争议焦点部分已充分论证，不再赘述），不能以十张施工进度拨款申请表上的金额并结合《合同》的约定推定被告认可十张申请表上的金额为工程款总额（工程造价），进而得出被告所欠原告的工程款金额。现有证据能够确认的原告已送达给被告的施工进度拨款申请表的金额共计11790246.89元（申请表：2016年7月30日金额为7589108.66元，2017年10月30日金额为4201138.23元，），该金额少于双方认可的被告已经支付原告的工程款1385万元，故亦不能以此来认定涉案工程的工程款总额（工程造价），进而推算出被告所欠原告的工程款金额。（三）原告出示的其他证据不能证明被告尚欠原告工程款10950654.77元。基于以上三点理由，原告所主张的被告尚欠原告工程款10950654.77元及以此为基数计算的利息，不予支持支持。尽管对原告此项诉请因证据不足而不能支持，但由于在案件审理过程中被告自认涉案工程的土建部分及变更部分工程造价为15547667.98元，同时，双方均认可涉案工程的工程款系由土建部分、变更部分、安装部分三个部分组成，对于安装部分，双方均认可其价款为502293.79元（包含50000元税费在内），争议的是土建部分及变更部分的工程造价。被告对于双方争议的部分自认且其自认的事实不属于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益的事实，本案现有证据亦不能证明被告自认的事实系双方恶意串通损害第三人的利益或者自认事实与查明的事实不符，在此条件下，应当根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条的规定确认被告自认的事实即涉案工程的土建部分及变更部分的工程造价为15547667.98元。据此加上双方均认可的安装部分价款502293.79元后，减去被告已经支付的工程款1405.5万元并扣除安装部分的税费50000元，确认本案的工程欠款为1944961.77元。关于工程欠款利息的计算时间起点的问题，因本案原告和被告双方未对涉案工程进行结算，故不能依据《合同》第29页第33条的约定来确定利息的计算时间起点。但从公平合理的原则考虑，1944961.77元系被告自认的工程欠款，被告应当在涉案工程竣工之次日支付原告该笔欠款而未支付，故本案的工程欠款利息应当从涉案工程竣工之次日即2018年7月5日起计算。三、关于原告主张的按月息2.5%计算工程欠款利息和迟延退还保证金的利息是否符合法律的规定的问题。《合同》约定迟延支付工程欠款利息和迟延退还保证金的利息按月息2.5%计算，该约定是在一方违约的前提下才能适用，故《合同》约定迟延支付工程款和迟延退还保证金的利息实质上是违约金。被告认为有关利息按月息2.5%计算的约定过高，请求予以调整。利息按月息2.5%计算为年利率的30%，系过高，应当依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释二》第二十九条之规定,结合本案的实际情况，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，参照本案《合同》履行时我国正在适用的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条之规定，将双方约定的迟延支付工程款和迟延退还保证的利息按月息2.5%计算调整为按年利率24%计算。四、关于履约保证金利息的计算时间起点如何确定的问题。（一）本案原告要求被告退还履约保证金90万元，因该工程现已竣工，确认履约保证金90万元由被告予以退还给原告。（二）应当从工程竣工的次日即2018年7月5日起计算保证金利息。1、原告主张的保证金利息系按照合同第53页第12条、13条约定自2016年7月30日起计算。但双方签订的《合同》第52页第11条明确约定了保证金在合同履行约定时间内不计取任何利息，超出合同履行约定时间按合同约定计利息。2、双方签订的《合同》第53页第13条约定：“承包人的壹佰贰拾万元履约保证金在承包人完成垫款施工主体达到4500.0平方米后发包人返还40.0万元；完成8层的结构顶浇注返还40.0万元；屋面封顶后，发包人返还40.0万元（承包人向发包人所缴纳的保证金在没超出合同约定返还的情况下均无任何利息，超出合同约定时间甲方按2.5%支付承包人的月利息）”。本案原告未按照合同约定交纳120万元，原告提交的证据材料中不能证明涉案工程的施工主体达到4500平方米米、完成8层结构顶浇注、房屋封顶的具体时间，故原告主张按照合同第53页第13条约定自2016年7月30日起计算，缺乏依据，不予支持。3、双方签订的《合同》第51页第41.3条第（2）项有约定：“在承包人履约达到合同约定要求后，发包人按合同约定返还承包人履行保证金”，本案涉案工程的竣工时间为2018年7月4日，在双方未能提供有效证据证明《合同》的具体履约期间的情况下，竣工时间应当视为履约结束时间，故本案《合同》履行期的时间范围是《合同》签订之日起至2018年7月4日止，根据双方签订的《合同》第52页第11条的约定，被告应当在工程竣工的日期退还原告履约保证金，但被告未按约履行，自2018月7月5日起被告违约，应按约支付利息，故应当从2018年7月5日计算保证金利息。五、关于被告支付的消防行政处罚罚款（包括滞纳金）以及被告主张的代原告支付的工人工资14.5万元是否应计入已付工程款的问题。被告支付的消防行政处罚罚款及滞纳金6万元应当计入已付工程款，理由在上文中的证据论证部分被告人提交证据中第（八）项证据已充分论述，此不予赘述；对于被告提出的代原告支付的工人工资14.5万元的主张，应当支持并计入已付工程款。六、关于原告主张的配合管理费10万能否支持的问题。对于原告主张配合管理服务费100000元的诉求问题，根据《合同》第52页第8条：“本工程采用总承包方式，但根据工程实际情况，对于部分分项工程以及可能影响工程质量或外观效果的，甲方有权另行确定施工分包单位和个人，但乙方可收取分包造价3.0%作为配合管理服务费。”的约定，原告对该项主张在庭审中没有提供任何证据予以佐证。但据被告所提供的《消防、防排烟工程承包合同》及《电梯销售及安装合同》两份合同分包造价分别为1100000元和454000元，按《合同》的约定计算，配合管理服务费为（1100000元+454000元）×3%=46620元，应由被告按约支付给原告。对于原告主张超出部分，根据民事诉讼举证规则，原告举证不能，依法由原告自行承担举证不能的不利后果。七、关于原告诉请的判令第三人将其非法占用的本案房屋尚未支付被告的房款优先支付原告能否支持的问题。因原告的这一诉请于法无据，且相关债权目前处于保全状态，不予支持。另外，对于本案的鉴定费用的问题。费用为第一次鉴定费225000元，证人出庭作证费1000元，第二次鉴定费230000元。因第一次系被告申请委托鉴定，且根据庭审查明的事实，被告亦持有涉案工程的有关材料而未完整向鉴定机构提供，导致鉴定意见不能作为定案依据，主要责任在于被告，对此产生的鉴定费用损失，应由被告予以承担；第二次委托鉴定产生的费用，因原告主动放弃举出该份证据，致使该鉴定意见与本案无关，依法应由原告予以承担。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第六十条、第一百0七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，判决：一、由被告贵州鑫盛房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告凯里市建设工程总公司工程欠款人民币1944961.77元并支付利息（利息以1944961.77元为基数，按年利率24%计算，自2018年7月5日起计算至付清之日止）；二、由被告贵州鑫盛房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告凯里市建设工程总公司履约保证金90万元并支付利息（利息以90万元为基数，按年利率24%计算，自2018年7月5日起计算至付清之日止）；三、由被告贵州鑫盛房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告凯里市建设工程总公司配合管理服务费46620元；四、驳回原告凯里市建设工程总公司的其他诉讼请求。案件受理费140600元，由被告承担34019.6元，原告自行承担106580.4元；保全费5000元，由被告承担；第一次鉴定费225000元，由被告承担；证人出庭作证费1000元，由被告承担；第二次鉴定费230000元，由原告承担。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定、或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。故本案围绕上诉人的上诉进行审理。根据上诉人的上诉理由，分析如下：1、关于上诉人单方制作的工程结算款能否作为本案工程价款结算依据问题。上诉人在工程竣工验收之前作出的工程结算，虽然已送达给被上诉人，被上诉人是否认可该工程结算款数额，从本案现有证据来看，尽管被上诉人提交的顺丰快递邮件不能证明其所邮寄的资料为对上诉人提交的工程结算款的异议复函，但从上诉人提交的凯建总司函（2018）59号《工程欠款支付事宜》来看，上诉人要求原审第三人帮助其督促被上诉人在2018年9月10之前完成工程决算，说明被上诉人对上诉人递交的工程结算款并不认可。且在一审诉讼过程中，上诉人与被上诉人各自向一审法院申请工程款鉴定，一审法院对案涉工程款已两次对外委托鉴定，因此，上诉人称其自制的工程价款结算被上诉人没有在合同约定的时间内提出异议，应视为认可，应作为本案结算依据的上诉理由，本院不予支持。2、关于被上诉人自认工程造价15547667.98元能否作为本案判决依据。因被上诉人自认的工程造价15547667.98元，来源于本案被上诉人向一审法院申请对外委托鉴定，而该鉴定报告的主要鉴定材料来源于被上诉人单方提交，在上诉人拒绝提交相关施工资料的情况下所作出的鉴定报告，对此鉴定报告一审法院认定“不能完整反映涉案工程的实际情况，该份鉴定报告不能作为认定本案事实的依据”。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第三款规定：自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。故一审法院确认被告对工程造价的自认，并将自认15547667.98元作为案涉工程价款结算依据不当，本院予以改判。上诉人称一审法院认定被上诉人的自认15547667.98元，违反法律规定的上诉理由，本院予以支持。3、关于2016年7月30日金额为7589108.66元和2017年10月30日金额为4201138.23元的施工进度款迟延付款利息问题。根据上诉人市建总公司与被上诉人鑫盛房产公司签订的《建设工程施工合同》通用条款第26.3约定：发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起应付款的贷款利息（月息按2.5%）。上诉人虽然提交了拨付工程进度款申请，但对于支付工程进度款的时间约定没有相关证据佐证，因此，对拨付工程进度款是否存在逾期，逾期多少天的证据不足，故上诉人请求支付逾期支付工程进度款利息的理由，本院不予支持。综上所述，市建总公司的上诉理由，虽部分成立，但其上诉请求证据不足，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律部分不当，予以部分改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持台江县人民法院（2020）黔2630民初1177号民事判决第二项、第三项，即：“二、由被告贵州鑫盛房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告凯里市建设工程总公司履约保证金90万元并支付利息（利息以90万元为基数，按年利率24%计算，自2018年7月5日起计算至付清之日止）；三、由被告贵州鑫盛房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告凯里市建设工程总公司配合管理服务费46620元”；二、撤销台江县人民法院（2020）黔2630民初1177号民事判决第第一项、第四项；三、驳回凯里市建设工程总公司的其他诉讼请求。若义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费140600元，由贵州鑫盛房地产开发有限公司负担34019.6元，凯里市建设工程总公司负担106580.4元；保全费5000元，由贵州鑫盛房地产开发有限公司负担；第一次鉴定费225000元，由贵州鑫盛房地产开发有限公司负担；证人出庭作证费1000元，由贵州鑫盛房地产开发有限公司负担；第二次鉴定费230000元，由凯里市建设工程总公司负担。二审案件受理费140600元由凯里市建设工程总公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王山地审 判 员 龙集东审 判 员 王 莉二〇二一年九月十四日法官助理 张 强书 记 员 王 嘉