辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽03民终2619号上诉人（原审原告）：鞍山宏昕佳润物业有限公司，住所地鞍山市立山区东健身路116-55。法定代表人：刘英宏，该总经理。委托诉讼代理人：姜峰，该公司职员。委托诉讼代理人：李淼，辽宁律鑫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：鞍山市立山区友好街道友好社区居民委员会，住所地鞍山市立山区光明街32栋西侧。负责人：吴文江，该社区书记。委托诉讼代理人：刘舒，辽宁瀛如律师事务所律师。委托诉讼代理人：马耀茹，辽宁瀛如律师事务所律师。原审第三人：鞍山市立山区友好街道办事处，住所地鞍山市立山区胜利北路金牛小区5号楼门点B。负责人：刘永生，党工委书记。委托诉讼代理人：张斯博，男，该办事处副主任。上诉人鞍山宏昕佳润物业有限公司(以下简称宏昕佳润公司)因与被上诉人鞍山市立山区友好街道友好社区居民委员会(以下简称友好居委会)、原审第三人鞍山市立山区友好街道办事处(以下简称友好办事处)物业服务合同纠纷一案，不服鞍山市立山区人民法院(2021)辽0304民初1063号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。宏昕佳润公司上诉请求：1、依法撤销一审民事判决，依法改判支持宏昕佳润公司的诉讼请求；或发回一审法院重新审理本案；2、本案一审、二审全部诉讼费用由友好居委会承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。宏昊城色小区业主委员会已于2020年7月被业主大会决议解散，友好居委会对此也知情。宏昊城色小区已无业主委员会，虽然《物业服务合同》是由宏昕佳润公司与宏昊城色业主委员签订，但是在业主委员会被解散后，未选举出新的业主委员会前，可由“物业所在地的居民委员会在街道办事处、乡镇人民政府的指导和监督下，代行业主委员会的职责。”一审法院望文生义认为宏昊城色小区业主委员会系合同相对方，属于事实认定错误。二、一审法院适用法律错误。由住房和城乡建设部制定的《业主大会和业主委员会指导规则》第五十八条规定“因客观原因未能选举产生业主委员会或者业主委员会委员人数不足总数的二分之一的，新一届业主委员会产生之前，可以由物业所在地的居民委员会在街道办事处、乡镇人民政府的指导和监督下，代行业主委员会的职责。”居民委员代行业主委员会的职责系法定。而一审法院以宏昕佳润公司没有证据证明友好居委会有权继续履行涉案的《物业服务合同》，故驳回宏昕佳润公司的诉讼请求系法律适用错误。友好居委会辩称，一审判决正确，请求维持一审判决。居委会仅代行业委会职责，宏昕佳润公司没有证据证明居委会有权继续履行《物业服务合同》。一、依据合同法第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。“继续履行”仅指违约方根据对方当事人的请求继续履行合同规定的义务，其以违约为前提，居委会仅在业委会未成立的情况下代行业委会职责，没有违约行为，也不是合同相对方。宏昕佳润公司亦没有证据证明友好居委会有权继续履行《物业服务合同》，一审判决依据《民诉法解释》第九十条驳回宏昕佳润公司诉讼请求适用法律正确。二、业主委员会或居委会均无履行物业服务合同职责。依据《物业管理条例》第五十五条，业主委员会仅为业主大会的执行机构，代表业主与物业服务公司签订物业服务合同，该合同约束的主体为全体业主与物业服务公司，并非居委会或业委会。三、案涉《物业服务合同》已经协议解除而终止，宏昕佳润公司无权据此主张权利。2021年1月5日友好居委会与宏昕佳润公司签订《关于宏昊小区物业管理服务交接备忘》，约定“宏昕佳润公司撤离本小区作现状交接，2021年1月5日下午16点交接之后，不再对小区任何设备、设施及实际承担任何责任，也不接受后续追责。”当日宏昕佳润公司依据约定实际撤离小区，至此物业服务合同因解除而终止。原审第三人友好办事处述称，同意友好居委会的答辩意见。宏昕佳润公司向一审法院起诉请求：1、判决友好居委会继续履行《物业服务合同》；2、本案诉讼费用由友好居委会承担。一审法院认定事实：2018年9月18日，宏昊城色小区业主委员会(甲方)与宏昕佳润物业公司(乙方)签订《物业服务合同》，该合同第五条“物业服务期限为4年，自2018年11月1日起至2022年10月31日止。”另查，2020年12月4日，友好居委会对宏昊城色全体业主发布《公告》“2020年11月27日友好居委会组织召开宏昊城色业主大会，会议主要议程对解聘宏昊城色小区宏昕佳润公司进行投票。”2020年12月15日，友好居委会发布《公告》“友好居委会已于2020年12月4日就核实的投票结果发出公告，公示期截止日期为2020年12月13日。宏昊城色小区业主大会决议与宏昕佳润公司解除服务合同的结果开始生效。宏昕佳润公司需与友好居委会择时签署解除合约协议。另：宏昊城色业主代表和宏昕佳润公司均有通过法律途径解决后续问题的权利。”2020年12月28日，友好居委会发布《限期移交、撤离通知书》，规定“按照《辽宁省物业管理条例》第五十三条中，物业服务企业应当在物业服务合同解除或终止二十日前办理交接手续的规定，需2021年1月3日前办理完交接手续，且当日解除或终止合同。”再查，2021年1月4日，鞍山市立山区住房和城乡建设局发布《关于宏昊城色小区宏昕佳润物业有限公司撤离的通知》(鞍立住建字【2021】1号)，2021年1月5日，友好居委会与宏昕佳润公司签订《关于宏昊小区物业管理服务交接备忘》，约定“宏昕佳润公司撤离本小区做现状交接，2021年1月5日下午16点交接之后，不再对小区任何设备、设施及事件承担任何责任，也不接受后续追责。”又查，宏昊城色小区业主委员会于2020年7月解散，尚未成立新的业务委员会。宏昕佳润公司于2021年1月5日撤离宏昊城色小区，该小区由立山友好社区委员会管理。一审法院认为，该案争议的焦点为：应否由友好居委会继续履行《物业服务合同》。该案涉案的《物业服务合同》系由宏昊城色小区业主委员会与宏昕佳润公司签订，宏昊城色小区业主委员会为该涉案合同相对方。依据《物业管理条例》(2018年修订)第十一条“下列事项由业主共同决定：(四)选聘和解聘物业服务企业；”、第三十四条“业主委员会应当与业主大会选聘的物业服务企业订立书面的物业服务合同。”和《辽宁省物业管理条例》(2020年修正)第二十四条“业主大会会议讨论决定下列事项：(三)确定物业管理方式，选聘、续聘和解聘物业服务企业；”、第三十一条“业主委员会由业主大会会议选举产生，委员候选人由居(村)民委员会、业主推荐和业主自荐，经业主大会会议选举产生。”、第五十五条“物业服务企业撤离后，仍未选聘到新物业服务企业的，经业主委员会或者业主代表申请，街道办事处或者乡镇人民政府应当进行应急管理。”的规定，业主委员会由业主大会会议选举产生，而选聘、续聘和解聘物业服务企业系由业主大会或者业主委员会签订，友好居委会非该案签订物业服务合同的相对方，只是在没有选聘到新的物业服务企业时行使对小区应急管理的职责，宏昕佳润公司没有证据证明友好居委会有权继续履行涉案的《物业服务合同》，故对宏昕佳润公司的诉讼请求，应予驳回。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，判决：驳回宏昕佳润公司的诉讼请求。案件受理费100元，由宏昕佳润公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对友好居委会提供的证据与本案具有关联性，本院予以采信。本院除对一审法院查明的事实予以确认外，另查明，宏昊城色小区共售出744处房屋，扣除一房二卖等情形后，实际业主数量为706名，售出744处房屋的专有部分面积43397.96平方米，专有部分总面积55744平方米。同意解除物业服务合同投票人数为586人，占总业主人数83%；同意解除物业服务合同的业主专有部分的面积为36714.96平方米，占专有部分总面积65%。本院认为，本案争议焦点是宏昕佳润公司与宏昊城色小区业主委员会签订的《物业服务合同》应否继续履行。根据住房和城乡建设部制定的《业主大会和业主委员会指导规则》第五十八条规定，“因客观原因未能选举产生业主委员会或者业主会委员会委员人数不足总数的二分之一的，新一届业主委员会产生之前，可以由物业所在地的居民委员会在街道办事处、乡镇人民政府的指导和监督下，代行业主委员会的职责。”本案中，宏昊城色小区业主委员会于2020年7月解散，在新的业主委员会尚未选择成立前，由友好居委会在友好办事处的指导和监督下代行业主委员会的职责符合该规章的规定，而且在代行业主委员会职责期间，根据部分业主的要求公告召开业主大会讨论《关于宏昊城色小区是否解聘宏昕佳润公司的提议》，是其应当履行的职责。因本案的纠纷发生在《中华人民共和国民法典》之前，依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，本案应当适用《民法典》施行前的相关法律规定。《中华人民共和国物权法》第七十六条第一项规定选聘和解聘物业服务企业或者管理人，由业主共同决定；第二款规定决定选聘和解聘物业服务企业或者管理人，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。《物业管理条例》第十一条第（四）项选聘和解聘物业服务企业由业主共同决定。本案中，根据友好居委会的公告，参与投票的业主和投票结果已达到《物权法》第七十六条第二款规定“应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意”和《物业管理条例》第十二条规定的要求，因此业主大会作出解聘宏昕佳润公司的决定符合法律规定。虽然宏昕佳润公司称友好居委会组织开会的时间不符合《物业管理条例》第十四条第一款“召开业主大会会议，应当于会议召开15日以前通知全体业主”规定，但《物业管理条例》属于管理性规定，不是法律的强制性规定，不能当然导致会议讨论事项的无效。现鞍山市立山区住房和城乡建设局已经向宏昕佳润公司发出“关于宏昊城色小区宏昕佳润物业有限公司撤离的通知”，宏昕佳润公司与友好社区签订“关于宏昊小区物业管理服务交接备忘”，宏昕佳润公司已正式撤离该小区，而且宏昊城色小区业主委员会已经正式成立，选聘哪家物业公司服务属于业主自治范畴，不易使用公权力予以干预。宏昕佳润公司诉请继续履行2018年10月22日与宏昊城色小区业主委员会的《物业服务合同》无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，宏昕佳润公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人鞍山宏昕佳润物业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 曾 桂审判员 许爱军审判员 张 雪二〇二一年九月十七日书记员 赵婷婷