河南省三门峡市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）豫12刑终229号原公诉机关三门峡市湖滨区人民检察院。上诉人（原审被告人）李小波，男。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2020年8月23日被抓获，同年8月24日被刑事拘留，9月25日被逮捕。现羁押于三门峡市看守所。辩护人常晓科，河南宇萃律师事务所律师。三门峡市湖滨区人民法院审理三门峡市湖滨区人民检察院指控原审被告人李小波犯贩卖毒品罪一案，于2021年7月7日作出（2021）豫1202刑初164号刑事判决。原审被告人李小波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2020年1月至8月，被告人李小波多次从李智超（另案处理）处购买毒品甲基苯丙胺（冰毒）贩卖给他人。1.2020年1月25日，微信号×××（微信昵称：订餐热线陈煜轩158××××8848）的人联系被告人李小波购买毒品甲基苯丙胺，先后两次通过微信转账给李小波共计2300元。李小波联系李智超，通过微信转账给李智超1700元，购买毒品甲基苯丙胺1.5克，后未能将毒品甲基苯丙胺寄送给微信昵称订餐热线陈煜轩158××××8848的人。2.2020年4月23日，曹某联系被告人李小波购买毒品甲基苯丙胺，先后三次通过微信转账给李小波共计2450元。李小波联系李智超，通过微信转账给李智超2300元，购买毒品甲基苯丙胺1.8克后卖给曹某。3.2020年4月26日，微信号×××（微信昵称：亮）的人联系被告人李小波购买毒品甲基苯丙胺，先后两次通过微信转账给李小波3050元（其中50元为车费）。李小波联系李智超，通过微信转账给李智超2500元，购买毒品甲基苯丙胺1.8克后卖给微信昵称亮的人。4.2020年5月28日，王某联系被告人李小波购买毒品甲基苯丙胺，通过微信转账给李小波2700元。李小波联系李智超，通过微信转账给李智超2400元，购买毒品甲基苯丙胺1.8克后卖给王某。5.2020年6月15日，微信号×××（微信昵称：布兰特）的人联系被告人李小波购买毒品甲基苯丙胺，通过微信转账给李小波2850元。李小波联系李智超，通过微信转账给李智超2450元，购买毒品甲基苯丙胺1.8克后卖给微信昵称布兰特的人。6.2020年7月24日，微信号×××（微信昵称：张二哥_ＵｇｌｙＢｅａｕｔｙ）的人联系被告人李小波购买毒品甲基苯丙胺，先后两次通过微信转账给李小波共计1200元。李小波联系李智超，通过微信转账给李智超950元，购买毒品甲基苯丙胺0.5克后卖给微信昵称张二哥_ＵｇｌｙＢｅａｕｔｙ的人。7.2020年7月26日，王某联系被告人李小波购买毒品甲基苯丙胺，先后两次通过微信转账给李小波共计3100元。李小波联系李智超，通过微信转账给李智超2500元，购买毒品甲基苯丙胺1.8克后卖给王某。8.2020年8月6日，微信号×××（微信昵称：一个人过活的活着么）联系被告人李小波购买毒品甲基苯丙胺，先后两次通过微信转账给李小波共计3000元。李小波联系李智超，通过微信转账给李智超1600元，购买毒品甲基苯丙胺1.2克后卖给微信昵称一个人过活的活着么的人。另查明，2020年8月23日，民警在三门峡火车站附近抓获被告人李小波，由李小波处查扣vivoY85A手机一部。上述事实，有经庭审举证、质证，予以确认的下列证据证实：被告人李小波手机一部；户籍证明、破案报告、抓获经过、扣押清单、关于2020年8月23日由被告人李小波处查获ｖｉｖｏＹ85Ａ手机一部的情况说明，被告人李小波及另案处理人李智超、证人王某微信转账记录截图，被告人李小波及另案处理人李智超微信交易记录；证人曹某、王某的证言；被告人李小波的供述与辩解，另案处理人李智超的供述与辩解；河南硕证电子数据司法鉴定所司法鉴定意见书；证人曹某、王某辨认被告人李小波笔录等。原判认为，被告人李小波明知是毒品甲基苯丙胺而向他人贩卖，共计12.2克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人李小波向微信号×××（微信昵称：订餐热线陈煜轩158××××8848）的人贩卖毒品甲基苯丙胺1.5克，因意志以外的原因未能贩卖成功，属犯罪未遂，对该场贩卖毒品犯罪事实，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人李小波向多人多次贩卖毒品甲基苯丙胺，且在庭审中不如实供述犯罪事实，应予从严惩处。被告人李小波辩称自己没有贩卖毒品，与庭审查明事实不符，该辩解不予采纳。辩护人提出指控被告人李小波贩卖毒品事实不清、证据不足，李智超证言真实性存疑，王某、曹某的证言系孤证；用于鉴定的检材ｖｉｖｏＹ85Ａ手机来源不明，由手机中恢复提取的数据与李小波没有关联性；侦查机关未查获毒品实物，未对毒品进行称重的意见，经查，涉案人员李智超的供述系侦查机关合法收集，且李智超在被抓获当天即供述向李小波贩卖毒品的事实，证人王某、曹某的证言有相关微信聊天记录、转账记录等在卷证据佐证，侦查机关出具情况说明证实ｖｉｖｏＹ85Ａ手机系李小波被抓获时由其处查扣，李小波对由该手机中提取的支付毒资微信转账记录截图已经签字确认，李小波被抓获后就其贩卖毒品的对象、时间、价款及交易方式等作出了明确供述，其供述的相关事实与证人证言、微信转账记录等其他在案证据能够相互印证，本案犯罪事实足以认定，故辩护人提出的上述辩护意见，均与查明事实不符，不予采纳。根据以上事实和证据，原判以贩卖毒品罪判处被告人李小波有期徒刑八年，并处罚金40000元；继续追缴被告人李小波贩卖毒品违法所得4200元，上缴国库；侦查机关查扣、移送的被告人李小波ｖｉｖｏＹ85Ａ手机一部，予以没收。上诉人李小波上诉提出：1.一审认定我贩卖毒品数量和违法所得数额错误：2020年1月25日、7月24日两场贩卖毒品事实不存在，7月26日贩卖毒品数量不是1.8克是1.2克，认定我贩卖毒品的数量应将这三次对应的克数减掉；我在李智超处购买毒品是200元0.1克，拿回来1包分2包加些味精给下家，剩余一半自己用，我贩卖毒品的实际克数应当按照一半计算；4月23日李智超给我的毒品一个没有0.6克顶多0.5克，8月6日那次克数也不够；我和李智超的转账记录并不都是用于购买毒品，应当减去2000元，一审认定我非法获利4200元也不正确，应当减去所花费的车费、住宿费等；2.一审认定我构成贩卖毒品罪定性不正确，我实际上是以贩养吸；3.一审仅依据李智超的供述就对我定罪量刑不公平，对我量刑过重。其辩护人的辩护意见为：1.证人王某、曹某的证言，另案处理人李智超、被告人李小波的供述以及相关的微信聊天和转账记录存在严重瑕疵且相互矛盾，一审认定李小波明知是毒品甲基苯丙胺而向他人贩卖12.2克的犯罪事实不清、证据不足；2.李小波系初犯，主观恶性小，一审量刑过重。经审理查明的事实和证据与一审相同，且经一审法院庭审举证、质证，查证属实，证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。二审审理期间，上诉人李小波及其辩护人均未提交新的证据。关于上诉人李小波提出一审认定其贩卖毒品数量和违法所得数额错误，其不构成贩卖毒品罪的上诉理由，其辩护人提出一审认定李小波明知是毒品甲基苯丙胺而向他人贩卖12.2克的犯罪事实不清、证据不足的辩护意见，经查，原判认定的犯罪事实，有被告人李小波手机、扣押清单、情况说明，被告人李小波及另案处理人李智超、证人王某微信转账记录截图，被告人李小波及另案处理人李智超微信交易记录，证人曹某、王某的证言，被告人李小波的供述与辩解，另案处理人李智超的供述与辩解，河南硕证电子数据司法鉴定所司法鉴定意见书，证人曹某、王某辨认被告人李小波笔录等证据证实，足以认定。被告人李小波明知是毒品甲基苯丙胺而向他人贩卖12.2克，其行为已构成贩卖毒品罪。故该上诉理由及辩护意见不予采纳。关于上诉人李小波及其辩护人提出一审量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，一审根据被告人李小波的犯罪事实、贩卖毒品数量，结合其具有的部分未遂的从轻处罚情节，以及向多人多次贩卖毒品、庭审时不如实供述等从严处罚情节，对其量刑并无不当。故该上诉理由及辩护意见不予采纳。本院认为，原判认定原审被告人李小波的犯罪事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人李小波的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  周正茂审判员  马 艳审判员  袁晓毅二〇二一年九月二十三日书记员  刘 兵