广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终16105号上诉人(原审被告)：冯肇金，男，1966年5月28日出生，汉族，住广东省广宁县。委托诉讼代理人：林文岸，广东天一星际律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周德生，男，1953年6月9日出生，汉族，住湖南省常宁市。委托诉讼代理人：宋菲菲，广东盈安律师事务所律师。委托诉讼代理人：李来斌，广东盈安律师事务所律师。原审被告：广东旭升建筑安装工程有限公司广州分公司，地址广东省广州市海珠区惠纺街4号2201房。负责人：陈兴荣，该公司总经理。原审被告：广东旭升建筑安装工程有限公司，住所地广东省化州市河西街道北岸新屋村9号。法定代表人：陈兴荣，该公司总经理。原审被告：广州市海珠区龙凤街社区卫生服务中心，住所地广东省广州市海珠区工业大道北77号。法定代表人：刘世兴，该中心主任。委托诉讼代理人：陈筱岚，男，该中心工作人员。委托诉讼代理人：杨穗芬，女，该中心工作人员。上诉人冯肇金因与被上诉人周德生、原审被告广东旭升建筑安装工程有限公司广州分公司（以下简称旭升广州分公司）、原审被告广东旭升建筑安装工程有限公司（以下简称旭升公司）、原审被告广州市海珠区龙凤街社区卫生服务中心（以下简称龙凤街服务中心）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2020）粤0105民初19362号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。冯肇金上诉请求：1.撤销一审判决；2.判决驳回周德生的全部诉求；3.一、二审诉讼费由周德生承担。事实和理由：1.一审认定冯肇金雇佣周德生错误，冯肇金与周年口头约定，把龙凤街服务中心的一外墙铲灰和批荡工程以1万元交给周年承揽，周年又把工程交给尹建伍承揽。事发当天，尹建伍和周德生、周满元携带工具前来查看现场并试铲墙面后对周年和冯肇金说因为墙体太硬，他们干不了，因此，当时冯肇金与周德生并没有接这个工程。故冯肇金与周德生没有建立任何关系。周德生的受伤并非在工作过程中发生，与冯肇金无关，冯肇金为周德生垫付医疗费是出于怜悯之心，不能因此认定双方存在雇佣关系。2.一审认定周德生事发前在广州居住满一年，缺乏事实依据，广东省高级人民法院、广东省公安厅、广东省司法厅等印发《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》（下称《纪要》）的通知规定:“农村居民主张其主要收入来源于城镇应适用城镇标准的，应当提供下列证据（事故发生前产生，且事故发生时仍在有效期内）之一：1、满一年的居住证；……7、连续六个月以上的银行工资流水。”本案在确定残疾赔偿金的适用标准时应参照上述规定。周德生提供的居住证有效期是2000-2001年，早已经过期，不能证明周德生事发前在广州居住满一年。周德生以银行流水来主张其主要收入来源于城镇，但其提供的银行流水不符合《纪要》规定的条件。首先，周德生不能证明银行流水中的存入款属于工资收入，其次周德生提供的银行流水也没有达到连续6个月以上，本案的事故发生在2019年6月21日，根据周德生提供的农行广东省分行的于2018年7月29日至2019年7月29日的明细对账单显示，在2019年5月和2月份没有任何存入或者支出款项的记录。且该明细对账单实际的流水是从2018年10月份才开始，从2018年7月29日至2018年10月这段时间，根本没有任何流水。故一审认定周德生事发前在广州居住满一年错误。即使冯肇金需要承担赔偿责任，本案残疾赔偿金也应按照农村标准计算。冯肇金在庭审中补偿上诉理由称，一、一审法院认定后续治疗费12000元没有事实和法律依据。1.本案中出具情况说明的是广州中医药大学第三附属医院创伤骨科，并非医院，创伤骨科没有主体资格，情况说明没有单位负责人及制作证明材料人员签名，不能作为证据。2.根据情况说明，周德生从受伤至今已经超过2年，理应拆除内固定，即使产生后续治疗费，也应以实际发生为准。3.周德生明确表示购买保险，相关的后续治疗费用也可以得到报销，即使要承担责任，也仅应对扣除报销后的实际损失按过错比例承担。二、一审法院没有认定周德生应承担的护理费，没有事实和法律依据。周德生在起诉时主张5250元的护理费，但在一审中明确承认全部护理费由冯肇金支付而撤回该诉请，即使要承担，也应按照过错比例分担护理费。三、冯肇金除了替周德生垫付36684.86元住院费外，还垫付了988元的门诊治疗费用，即使要承担责任，该费用也应按照过错比例承担。四、周德生的误工费不应得到支持。周德生事发时已经66岁，超出退休年龄，应视为不具有劳动能力。五、一审法院认定周德生与冯肇金之间存在雇佣关系证据不足。本案中除了周满元和尹建伍证言外，没有其他证据。周满元没有正当理由不出庭，证人证言不符合法律规定的要件，尹建伍的证言有多处不符合常理及虚假陈述之处，其与周德生是老乡，不应作为认定事实的依据。此外，案发前一天，龙凤街服务中心还要求冯肇金对涉案工程的安全措施进行整改，且案发当天有下雨，在没有满足施工条件的情况下，不可能安排工人进行高空作业。六、冯肇金与周年属于承揽关系，周年与周德生之间属于另一法律关系，即使认定周德生是在工作中受伤，冯肇金承担的也是作为定作人的责任，而非雇主责任。首先，冯肇金把涉案工程以1万元价格分包给周年，双方协商报酬按照工作成果计算，不是按照天数或次数计算。其次，周德生等人与冯肇金互不认识，即使周德生在涉案工地作业，也是由周年安排。周德生与周年、冯肇金之间的关系是临时、短暂和一次性的，双方没有形成长期工作关系，不具有服从、管理和支配等不平等关系。根据原《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，即使冯肇金承担责任，也仅仅是定作人的责任，不是雇主责任。周德生辩称，一、一审法院认定事实正确，周德生与冯肇金确为雇佣关系，冯肇金作为雇主，应当承担相应赔偿责任。1.依据一审中双方陈述，冯肇金已经确认周德生是在冯肇金承包的工地上受伤。冯肇金在上诉状中又陈述“周德生受伤并非在工作过程中发生”，自相矛盾。2.若按照冯肇金所言，周德生系案外人员“周年”雇佣，那在周德生受伤后，为何是冯肇金先进行垫付医药费？无论按照生活常理还是基本的法律常识，垫付费用的主体一般都是自认有责的一方。3.若按冯肇金所言，事发当天，周德生与尹建伍、周满元等人仅是“携带工具前来查看现场并试铲墙面”，那么周德生不能大费周章地攀爬至排栓的高处进行“试铲”。4.周德生已经举证证明涉案事故的事发经过，在冯肇金无法就其上诉主张的事实提供证据进行证明的前提下，应当承担举证不利的相应后果。二、周德生已经提供充分证据证明事发前居住满一年且有收入的事实，残疾赔偿金应当按照城镇居民标准计算。1.周德生提交的银行流水中的存入款均为现金存入，这与建筑行业工作性质十分吻合。依据生活常理，建筑工人的工资多为现金结算，周德生将从事建筑业获得的报酬现金存入自己的银行卡，这必然属于正常工资收入。2.依据周德生提交的银行流水（农业银行及广州农商银行），周德生至少自2010年开始就在广州地区居住及生活。2019年1月至2019年6月期间也存在多笔存现及取现记录，可以反映周德生事发前在广州地区居住生活一年以上，且存钱取钱的交易地点代码为“440456”，与出具银行流水的网点号一致，属于农业银行广东省分行代码，即属于广州市地区。3.周德生本身从事建筑装修行业多年，平时均是靠熟人介绍打零工为主，并无固定的雇主，收入当然也会受到工程款项结算周期和工作空窗期的影响。因此，不能强求周德生每月均由固定进账。周德生补充理由：关于后续治疗费的问题，情况说明没有限制拆除内固定的最长时间，为避免诉累，按照有资质的医院出具证明主张后续治疗费符合法律规定，该费用已经在一审按照过错比例分配，不需要等医疗保险报销后再行主张何分配。关于误工费，周德生有劳动能力，且有证据证实在事发前从事建筑行业的工作，不应以是否达到退休年龄作为是否具有劳动能力的评价标准。旭升广州分公司、旭升公司经本院合法送达，均未到庭参加诉讼，也未提交书面意见。龙凤街服务中心述称，对一审判决无意见，周德生受伤原因不明。周德生向一审法院起诉请求：冯肇金、旭升广州分公司、旭升公司、龙凤街服务中心连带赔偿：1.医疗费28139.88元；2.后续医疗费15000元；3.营养费1000元；4.住院伙食补助费3500元；5.残疾赔偿金67365.2元（2020年颁布的2019年城镇居民人均可支配收入48118元/年×14年×10%）；6.鉴定费1950元；7.误工费21430.48元（建筑行业标准62577元/年÷365天×125天）；8.交通费1000元；9.精神损害抚慰金10000元。冯肇金垫付的费用可以在赔款中扣除。一审法院认定事实：2019年1月1日冯肇金挂靠在旭升广州分公司处，与龙凤街服务中心签订了《小额建设工程应急修缮项目合同》，约定，由旭升广州分公司处向龙凤街服务中心承揽了龙凤街服务中心及其下属社区站、住院部的维修工程。签订合同后，该工程由冯肇金组织施工，2019年6月21日，冯肇金雇请周德生为工程进行打外墙，在施工过程中，周德生所踩的架子由于竹竿突然折断，周德生从施工的架子上掉下来，造成身体受伤。周德生受伤后，冯肇金与其他人一起将周德生，送往广州市中医药大学第三附属医院住院治疗，周德生住院35天，于2019年7月26日出院，出院诊断：1.跟骨骨折（左侧）；2.急性冠脉综合征；3.冠状动脉粥样硬化性心脏病；4.高血压级。出院医嘱：1.注意休息、饮食；2.按照计划行功能康复锻炼；3月内避免患肢过度活动及负重；3.建议全休3月，定期门诊复查。住院医疗费为36684.86元（由冯肇金支付）冯肇金还支付了周德生住院期间的护理费。出院后，周德生在常宁市中医院继续门诊治疗，截至2019年9月24日周德生的门诊医疗费为2240.02元（由周德生支付）。周德生因购买了健康扶贫保险，报销了医药费10782元。另查，周德生是农村居民，周德生表示事发前从事建筑行业，事发时没有系安全绳和安全带。旭升广州分公司处是旭升公司的分公司，旭升公司是具有建筑装饰工程的资质。周德生委托广东华政法医临床司法鉴定进行鉴定，该所与2019年10月8日作出鉴定，周德生被评定为十级伤残。鉴定费1950元。冯肇金对该鉴定结论有异议，对于冯肇金的异议，鉴定部门回复，表示对于鉴定材料，除特殊情况外，鉴定机构一般对纸质材料是收取复印件，并在现场对纸质原件进行复印，并由当事人在复印件签名按印。关于鉴定材料真实性、合法性、关联性问题。委托人必须对提供给鉴定机构的鉴定材料的真实性、合法性负责，这是委托人提供鉴定材料的法定义务，我机构接受的鉴定材料是委托人本人出具的。本次接受的鉴定材料不限于纸质材料，还有影像胶片。一审法院采纳鉴定部门的意见，对于冯肇金的异议，不予采纳。诉讼期间，周德生为了证明事故前在广州生活一年以上，有固定收入，提供了广东省居住证，证明周德生于2010年九月至2011年三月在广州市居住，提供了周德生农业银行的个人明细对账单，时间是2018年7月至2019年7月，该有农行广东省分行的公章。周德生还停工了广州农商银行存折，时间是2010年至2017年。周德生为了证明后续医疗费，提供了医院开具的情况说明，表示周德生术后，视骨折愈合情况，可返院拆除内固定装置，预计住院费用15000元。一审法院认为，周德生在冯肇金承揽的工程中受伤，各方对此没有异议。周德生主张当时是冯肇金雇请其施工，对此冯肇金予以否认，认为工程发包给周年，周德生是周年带来施工的。根据冯肇金的陈述，事发当时是周年打电话给其，通知周德生受伤，其与周年及尹建伍、周满元一起将周德生送到医院。另外，冯肇金支付周德生的住院医疗费和护理费。此可以证明周德生是冯肇金雇请的。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：个人之间形成劳务关系，提供劳务的一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。因此，由于在施工过程中，周德生在高空作业，没有系安全绳和安全带，对自己的损害的发生存在过错，故冯肇金对周德生损害承担70%赔偿责任。由于冯肇金是挂靠在旭升广州分公司处，向龙凤街服务中心承揽涉案的工程，故旭升广州分公司对冯肇金的赔偿责任，承担连带赔偿责任。由于旭升广州分公司不具有法人资格，旭升公司作为旭升广州分公司的总公司，故应对旭升广州分公司的赔偿责任，承担补充清偿责任。由于旭升公司具有建筑装修装饰工程的资质，故龙凤街服务中心将工程发包给旭升广州分公司没有过错，故周德生要求龙凤街服务中心承担赔偿责任，一审法院不予支持。冯肇金垫付的医疗费可在赔款中扣减。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条规定，判决如下：一、冯肇金于本判决生效之日起计7日内赔偿医疗费、后续医疗费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费、误工费、交通费、精神损害抚慰金，合计63503.15元给周德生。二、广东旭升建筑安装工程有限公司广州分公司对本判决第一项所确定的赔偿责任，承担补充清偿责任。三、广东旭升建筑安装工程有限公司对广东旭升建筑安装工程有限公司广州分公司赔偿责任，承担补充清偿责任。四、驳回周德生的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3288元，由周德生负担1901元，冯肇金、旭升广州分公司共同负担1387元，冯肇金、旭升广州分公司于本判决生效后7天内将1387元受理费直接交纳至一审法院。二审期间，冯肇金提交以下两份证据：1.收费收据，拟证明冯肇金为周德生垫付988元门诊医疗费；2.关于进一步规范建筑施工企业用工年龄管理的通知，拟证明全国多地禁止超过60岁的男性从事建筑行业，周德生陈述其从事建筑行业，但其案发时年龄已66岁，并不能从事建筑行业，因此，应视其不具有劳动力。周德生对此质证称，证据1的三性不予认可，该证据是2019年6月产生，但冯肇金在一审中不提交，不应视为新证据，也不可作为本案的证据使用。证据2的真实性、合法性认可，关联性有异议，本案若有证据证明我方有劳动能力，应按照事实认定我方有劳动能力，故应赔偿相应的误工费。本院经审理查明，一审查明事实属实。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。旭升广州分公司、旭升公司未对一审判决提出上诉，视为对一审判决的认可，本院对其责任承担方式不予审查。综合各方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：冯肇金与周德生是否存在雇佣关系以及周德生各项损失数额的认定。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：关于冯肇金与周德生之间法律关系认定的问题，双方对此各执一词，冯肇金主张将外墙的铲灰和批荡工程以1万元的价格交给周年承揽，但冯肇金并未提供书面协议，也无其他证据可以证实这一主张，且冯肇金在本案一审第一次开庭是陈述，尹建伍表示不接这个工程，周年没有表态承接该工程，因此本院对冯肇金上诉称将涉案工程交由周年承揽的主张此不予采纳。根据尹建伍出庭陈述的证言，可以证实冯肇金与周德生之间是雇佣关系。本院对一审法院关于双方当事人之间法律关系的认定予以确认，对依照双方之间的过错认定的承责比例予以认可。关于周德生各项损失费用的认定问题，冯肇金在二审提交了医疗费用的票据，可以证实冯肇金为周德生支付了这一笔费用，但是周德生也没有证据证实这笔费用的支付主体，因此本院对冯肇金该主张予以采纳。另，根据周德生在一审关于医疗费的构成，该998元并不在周德生请求范围之内，因此该笔费用应按照双方过错比例分担，冯肇金多支出的部分应予以抵扣。根据双方的过错比例，冯肇金多支出的299.4元（998元×30%）应予以抵扣。关于护理费的问题，周德生在一审并未提出主张，故一审法院也未将该项目损失作为事实予以查明和认定，并无不当。周德生在一审庭审中陈述冯肇金已经付清住院期间护理费，如冯肇金已经支付部分多于周德生应获赔偿部分，可由冯肇金另案再行主张，本案不处理也未减损冯肇金的实际权利。关于后续治疗费用的问题，有广州中医药大学第三附属医院创伤骨科出具的证明，本院对该证明内容可以采信。关于误工费的问题，冯肇金虽然是已满60周岁，但可以证实其存在收入，因此一审法院按照务工人员计算误工费用，也无不当，本院予以确认。关于赔偿标准是适用城镇标准还是农村标准的问题，周德生提交了银行流水，该银行流水可以证实周德生主要生活地和收入来源地位于城镇，因此一审法院按照城镇标准计算赔偿费用，本院予以确认、综上，冯肇金需赔偿的数额为63203.75元（63503.15元-299.4元）本案系基于冯肇金在二审提交了新证据予以改判，且冯肇金也未说明逾期提供证据的正常理由，基于此原因，对于一审诉讼费用不予调整，二审上诉费用由冯肇金承担。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省广州市海珠区人民法院（2020）粤0105民初19362号民事判决第二项、第三项；二、撤销广东省广州市海珠区人民法院（2020）粤0105民初19362号民事判决第四项；三、变更广东省广州市海珠区人民法院（2020）粤0105民初19362号民事判决第一项为：冯肇金于本判决生效之日起计7日内赔偿医疗费、后续医疗费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费、误工费、交通费、精神损害抚慰金，合计63203.75元给周德生；四、驳回周德生的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3288元，由周德生负担1901元，冯肇金、旭升广州分公司共同负担1387元，冯肇金、旭升广州分公司于本判决生效后7天内将1387元受理费直接交纳至一审法院。二审案件受理费1387元,由冯肇金负担。本判决为终审判决。审判长 印 强审判员 杨玉芬审判员 刘庆国二〇二一年九月二十二日书记员 何 晶陈培铮