江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终6553号上诉人（原审原告）:陈令艳，女，1990年1月24日生，汉族，住徐州市鼓楼区。委托诉讼代理人：薛拥军，江苏凤泉律师事务所律师。上诉人（原审被告）：徐州市今日印像数码科技有限公司，住所地徐州市云龙区黄河东岸青年东路62号。诉讼代表人：陈辉，该公司破产管理人负责人。委托诉讼代理人：王顺利，江苏永伦律师事务所律师。上诉人陈令艳因与上诉人徐州市今日印像数码科技有限公司（以下简称今日印像公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省徐州市云龙区人民法院（2020）苏0303民初1345号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。陈令艳上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人经济补偿金和失业保险金损失的诉讼请求；2.一、二审的诉讼费用由今日印像公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，陈令艳以“未及时足额支付劳动报酬”为由，主动提出解除与今日印像公司的劳动关系，一审法院认为该理由不成立，显属适用法律错误。1.根据庭审查明事实，今日印像公司确实存在延迟发放陈令艳2020年1、2月份的工资，已经构成《中华人民共和国劳动合同法》规定的“未及时足额支付劳动报酬”、劳动者可以单方解除劳动关系的情形。2.《中华人民共和国劳动合同法》并未规定“未及时足额支付劳动报酬”的适用条件，为单位拖欠工资存在明显的主观恶意及违法程度，亦即只要存在单位拖欠工资之情形，劳动者均可以法律规定的“未及时足额支付劳动报酬”为由解除劳动关系。3.一审法院在适用法律规定时，认为今日印像公司之前无拖欠工资的情形，进而认为此次拖欠工资主观恶意和违法程度不明显，其对今日印像公司明显偏袒。此外，结合今日印像公司扣押陈令艳工资的“恶习”，此次拖欠工资足以构成陈令艳解除动关系的法定理由。综上，今日印像公司有违法的事实存在，陈令艳依法通过律师发函解除与今日印像公司的劳动合同，是依法行使法律赋予的对劳动者的劳动保护权利。依据本案事实和法律规定，今日印像公司应当依法支付陈令艳经济补偿金及失业金的损失，依法应得到合法支持。请二审给予纠正。今日印像公司辩论意见同其上诉状理由一致。今日印像公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2、一审、二审的诉讼费用由陈令艳承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，判决错误。一审法院判决今日印像公司支付陈令艳工资差额1236元、双倍工资差额28141元没有事实根据，属于错误判决。2020年1月下旬开始爆发新冠疫情，今日印像公司职工处于放假状态，直到同年3月才逐步复工。工资是劳动者为用人单位提供劳动的对价，今日印像公司整个2月份都属于停工状态，陈令艳未为劳动者提供劳动，基于该不可抗力导致停工事实，今日印像公司完全可以仅发陈令艳生活费，但今日印像公司克服经济上的困难，仍按最低工资标准的80%计发，今日印像公司的行为符合法律规定，并无不妥之处。今日印像公司和陈令艳签订的劳动合同于2018年5月31日到期后，双方均未提出异议，且双方均按原劳动合同约定的内容履行，双方的行为表明双方均有按原来签订的劳动合同继续履行的意思，今日印像公司并没有违反法律规定的事实，不存在双倍支付工资的情形。且陈令艳要求支付2019年4月2日以前的双倍工资已超过法律规定的一年的诉讼时效，即使支付双倍工资，也仅应当支付2019年4月2日(陈令艳于2020年4月2日申请仲裁)以后的双倍工资。综上，请求二审法院支持今日印像公司的诉请。陈令艳辩称，今日印像公司上诉没有事实和法律依据。首先，原审法院判决支持双倍工资差额是依据劳动合同法，今日印像公司没有与陈令艳签订劳动合同，应当支付11个月双倍工资差额。被上诉人在一审未提仲裁时效问题，二审应不予支持。另外，今日印像公司主张因为疫情所致，不符合事实，而且不符合法律规定。江苏省工资支付条例明确规定，不超过一个工资支付周期的，应当按照全额工资支付。陈令艳向一审法院提出诉讼请求:1.判决今日印像公司支付解除劳动关系经济补偿金6.5×(2658+3438×10.5%)=19623.5元。2.判决今日印像公司支付拖欠的工资2658×3=7974元。3.判决今日印像公司支付加班工资2658÷21.75×104×200%=25419元。4.判决今日印像公司支付未依法签订劳动合同双倍工资差额3019×11=33209元及失业金损失3438×40%×2=2750元。5.诉讼费用由今日印像公司承担。一审法院认定事实：2014年3月，陈令艳到今日印像公司工作，工作岗位前台工作。双方签订有书面劳动合同，最后一份劳动合同于2018年5月31日到期。合同到期后，双方未续签书面劳动合同，陈令艳继续在今日印像公司处工作至2020年4月1日。2020年4月1日陈令艳向今日印像公司发出“解除劳动关系通知”，载明：我是你单位职工陈令艳，你单位拖欠我2020年1月、2月、3月工资至今没有支付。为此，特根据劳动合同法第38条第一款第二项未及时足额支付劳动报酬的规定通知与你单位解除劳动合同（关系）。陈令艳提供江苏银行账户2014年5月份至2020年3月31日之间的明细账单一份，证明其工资发放情况。2018年8月15日发放工资2577元，9月18日发放工资2575元，10月23日、11月15日、12月17日、2019年1月15日分别发放工资2632元，2019年2月15日、3月19日分别发放工资2682元，4月16日发放工资2567元，5月15日发放工资2337元，6月19日发放工资2193元，7月17日发放工资2682元；2019年8月23日、9月27日分别发放工资2443元，10月30日、12月3日、12月31日、2020年1月22日分别发放工资2658元；2020年4月2日发放1月份工资2708元，4月15日发放2月份工资1071.93元，4月20日发放3月份工资1488.3元。今日印像公司提供工资单一份，陈令艳1月份应发工资总额3060元（含基本工资1500元、岗位工资600元、计件工资100元、加班工资200元、工龄工资300元、餐补260元、全勤奖100元）；2月份应发工资1464元（基本工资），扣除个人承担的养老保险298.72元、医疗保险74.68元、失业保险18.67元后，实发工资1071.93元；3月份应发工资总额3276.55元（含基本工资1830元、岗位工资570元、工龄工资300元、餐补177.27元、加班工资399.27元），实发工资1488.3元，扣除的部分为3月缺勤的工资1396.18元、个人承担的养老保险298.72元、医疗保险74.68元、失业保险18.67元。庭审中，陈令艳陈述：（在新冠××疫情期间）二月份休息，三月份上一天休息一天，一天10小时，早八点半到晚上六点半。2020年4月1日，今日印像公司公司召开会议，并形成会议纪要一份，载明的会议内容为“因集团业务发展需求和疫情原因，为了公司长远发展和节约成本，2020年4月1日召开部分员工座谈会，会议内容如下：经开会商讨现决定以下两套方案选择。方案一，公司采取全体员工11人承包本公司，自负盈亏。方案二，服从公司领导安排，部分人员调配到新沂必康总部工作（每天班车接送上下班，工作时间8小时制）。会议最后还提出了工资新考核办法，2020年4月1日开始今日印象全体员工实现绩效工资方案，由底薪+绩效两部分组成，具体考核方案随后颁布。请参会员工和未参会的员工看过会议纪要后三天内在群里或通过邮件、短信等方式告知意见。三天内未回复视为同意方案二。”今日印像公司称该会议纪要是公司内部的协议，是大家商讨的过程，并未实际推行。庭审中，陈令艳陈述：其工作时间为每周休息一天，一年工作日是52周，加班天数共计104天，计算两年的加班工资，今日印像公司陈述：陈令艳的工作时间有打卡记录证据，陈令艳没有固定的工作时间，打卡上多次缺勤，且有出现上午打卡下午不打卡，上午不打卡下午打卡情况。陈令艳是前台工作人员，工作时间比较自由，不存在计件工资，工资单中的计件工资是加班补贴的一种表现形式，而且并不存在陈令艳陈述的加班，偶有加班也已经发放过工资，工资表中可以体现加班工资，上面有专门加班工资。根据陈令艳提供的考勤记录统计表，陈令艳为正常白班，存在部分周六、周日加班一天的情况，具体如下：2019年4月加班2天，2019年5月加班1天，2019年6月加班0天，2019年7月加班1天，2019年8月加班3天，2019年9月加班4天，2019年10月加班3天，2019年11月加班5天，2019年12月加班3天，2020年1月加班2天，2020年2月加班0天（疫情原因未上班），2020年3月上一天班休一天，其中在周六、周日上班3天。陈令艳提供其社保明细一组，主张其参加工作时间为2014年3月，社保缴费时间为2015年6月，少交失业保险一年多时间，陈令艳的个人扣费为每月400元。陈令艳于2020年4月2向徐州市云龙区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求同本案诉讼请求。该委于2020年4月9日作出徐云劳人仲不字〔2020〕第70-1号不予受理通知书，以陈令艳提供证据不完整经释明后五日内又不补正为由，决定不予受理，并于当日向陈令艳送达。陈令艳遂提起本案诉讼。另查明，今日印像公司的股东为郑庆刚和徐州市今日彩色印刷有限公司，徐州市今日彩色印刷有限公司的股东为徐州嘉安健康产业有限公司，徐州嘉安健康产业有限公司的股东为必康制药新沂集团控股有限公司，徐州市今日彩色印刷有限公司、徐州嘉安健康产业有限公司、必康制药新沂集团控股有限公司的注册住所地均位于江苏省新沂市。一审法院认为，根据庭审查明，陈令艳在今日印像公司处工作期间，其工资均系次月发放，该工资发放方式并未违反劳动法律法规的规定。从今日印像公司发放2020年工资的时间来看，其于2020年4月才发放1月至2月的工资确实存在拖欠工资的情形。但是自2020年1月下旬开始爆发新型冠状病毒感染××疫情，因疫情防控需要的延迟复工期间，以及虽已复工但工作时间不正常的期间，应参照双方约定或者停工、停产期间的工资支付的相关规定支付相应工资。因无证据证明双方对因疫情防控未能返岗期间的工资支付另有约定，而今日印像公司在2020年3月开始陆续复工，超过一个工资支付周期，故陈令艳应得工资在一个工资支付周期内的部分，今日印像公司应按照劳动合同约定的标准支付工资，超过一个工资支付周期的部分，今日印像公司应按不低于当地最低工资标准的80%支付生活费，上述停产停工期间应自2020年2月3日起计算至复工前一日止。今日印像公司虽延迟发放陈令艳2020年1、2月份的工资，但是根据今日印像公司书面备注的延迟发放工资的原因，再结合今日印像公司之前从未拖欠陈令艳工资的表现来看，其拖欠工资的主观恶意和违法程度并不明显，不应认定故意拖欠工资。从今日印像公司发放的工资数额来看，1月工资系按劳动合同约定标准发放，2月工资系按最低工资的80%计发，3月份工资按实际复工情况发放且提前扣除陈令艳4月份个人应承担的社保费用部分，其中1月、3月的工资数额并无不妥，不存在少发情况，但2月份停工停产未超过一个工资支付周期，今日印像公司按照最低工资标准的80%计算陈令艳工资确属不妥。按照今日印像公司提供的陈令艳工资结构计算，陈令艳2月应发工资为2700元（基本工资1830元、岗位工资570元、工龄工资300元），扣除陈令艳个人承担的社保费392.07元，实发金额应为2307.93元，故今日印像公司应当补足其中差额1236元。但是，今日印像公司未按照政策规定足额发放陈令艳的2月份工资，系对政策的理解偏差造成，不能据此认定今日印像公司故意扣发陈令艳工资。陈令艳主动提出解除与今日印像公司的劳动关系，其提供的证据不能证明其提出解除劳动关系系受今日印像公司强迫所为，其解除劳动关系的理由为今日印像公司“未及时足额支付劳动报酬”，从前述分析判断，该理由亦不成立。而今日印像公司受疫情影响业务低迷，调整其员工的工作岗位至其股东的经营地点亦属合理。因此，陈令艳提出解除双方劳动关系，并非今日印像公司存在违反劳动法律法规的行为造成，而系陈令艳自愿所为，无论陈令艳要求今日印像公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金还是经济补偿金，均无事实依据，法院依法不予支持。陈令艳提出解除双方劳动关系，并非今日印像公司存在违反劳动法律法规的行为造成，而系陈令艳自愿所为，陈令艳不符合领取失业金的条件，其要求今日印像公司对此承担责任，赔偿其失业金损失的诉讼请求，不予支持。用人单位自用工之日起一个月内不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付双倍工资。劳动合同期限届满，双方未续订劳动合同，但劳动者继续在用人单位工作的，用人单位应在一个月内与劳动者续订书面劳动合同。劳动者经用人单位书面通知后不与用人单位续订劳动合同，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系。双方劳动合同于2018年5月31日到期后，陈令艳继续在今日印像公司处工作，今日印像公司应在2018年6月30日前与陈令艳签订书面劳动合同，今日印像公司未依法与陈令艳签订劳动合同，应支付2018年7月至2019年5月期间的双倍工资。经计算双倍工资差额为28141元。根据陈令艳提供的考勤记录统计表，其自2019年4月至2020年2月周六、周日加班天数为24天。其中陈令艳1月份加班2天，实发工资2708元，加班工资200元。根据陈令艳实发工资，法院酌定应发加班工资为2508元/月÷21.75天×2天×2倍=461.24元，今日印像公司已向陈令艳发放200元，差额为261.24元。因今日印像公司已向陈令艳发放加班工资，但陈令艳未提供证据证实各月实际发放加班工资的金额，进而无法确认实发加班工资与应发加班工资的差额，酌定参照2020年1月份应发加班工资与实发加班工资差额计算陈令艳主张的1年的加班工资。2020年3月因疫情原因上一天班休一天，陈令艳虽在周六、周日时间上班天数为3天，但不宜认定为加班，计算加班工资期限为2019年4月至2020年3月，加班天数为24天，加班工资计算为6270元。综上，一审法院判决：一、今日印像公司应于判决生效之日起十日内给付陈令艳双倍工资差额28141元、工资差额1236元、加班工资6270元。二、驳回陈令艳的其他诉讼请求。二审中，双方当事人均未提交新的证据。一审认定的事实与二审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，关于经济补偿金和失业金损失问题。《最高人民法院》（法释〔2010〕12号）第一条规定,劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案中，今日印像公司为陈令艳参加了失业保险。陈令艳向今日印像公司主张未按实际工作期间缴纳失业保险导致的失业保险金损失，不属于人民法院劳动争议案件受案范围，本案不予理涉。陈令艳向今日印像公司提出解除劳动关系的理由为“未及时足额支付劳动报酬”，而根据案件事实结合2020年1月-3月份的客观上的疫情原因，不能认定今日印像公司存在恶意克扣、拖欠劳动者工资的情形。因此，一审法院未支持陈令艳关于经济补偿金的主张并无不当。关于二倍工资时效问题。《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》规定，当事人在仲裁阶段未提出超过仲裁申请期间的抗辩，劳动人事仲裁机构作出实体裁决后，当事人在诉讼阶段又以超过仲裁时效期间为由进行抗辩的，人民法院不予支持。陈令艳在本案中的诉求，劳动人事仲裁机构未予受理。今日印像公司在本案一审时未提出时效抗辩，其在二审时上诉主张超过仲裁时效，本院不予支持。关于二倍工资应否支持和2月份工资差额的问题。《江苏省劳动合同条例》第五十二条规定：用人单位违反本条例规定，有下列情形之一的，应当立即与劳动者补订书面劳动合同，并向劳动者每月支付二倍的工资：（一）招用企业停产放长假人员、未达到法定退休年龄的离岗休养人员以及其他协商保留劳动关系的不在岗人员，自用工之日起超过一个月不满一年未订立书面劳动合同的；（二）劳动合同期满继续留用劳动者工作，但自期满之日起超过一个月不满一年未与劳动者续订书面劳动合同的。《江苏省工资支付条例》第三十一条规定：“用人单位非因劳动者原因停工、停产、歇业，在劳动者一个工资支付周期内的，应当视同劳动者提供正常劳动支付其工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费。国家另有规定的，从其规定。”本案中，今日印像公司在合同期满后继续留用陈令艳，自期满之日起超过一个月未与陈令艳签订书面劳动合同，一审法院判决今日印像公司支付陈令艳超过期满一个月至一年期间的二倍工资，并不违反法律规定。因春节放假，今日印像公司停产时间应从2020年2月3日起算，今日印像公司按月支付劳动者工资，截至2月底停产未超过一个工资支付周期。故今日印像公司应按陈令艳提供正常劳动支付其2月份工资。今日印像公司已按最低工资标准的80%向陈令艳发放2月份工资，一审判决今日印像公司补足其工资差额，并无不当。综上，陈令艳、今日印像公司的的上诉请求均不能成立，本院不予支持。但因二审期间出现新情况即今日印像公司进入破产清算程序，一审判决内容应根据《中华人民共和国企业破产法》及相关司法解释作出调整，故本院依法予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、变更江苏省徐州市云龙区人民法院（2020）苏0303民初1345号民事判决第一项即“一、被告徐州市今日印像数码科技有限公司应于本判决生效之日起十日内给付原告陈令艳双倍公司差额28141元、工资差额1236元、加班工资6270元”为：徐州市今日印像数码科技有限公司于本判决生效之日起十日内给付陈令艳双倍公司差额28141元、工资差额1236元、加班工资6270元；陈令艳应当在徐州市今日印像数码科技有限公司破产程序中依法申报债权，不得据此获得个别清偿。二、维持江苏省徐州市云龙区人民法院（2020）苏0303民初1345号民事判决第二项即“二、驳回原告陈令艳的其他诉讼请求”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由徐州市今日印像数码科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 汪佩建审 判 员 秦国渠审 判 员 汤孙宁二〇二一年九月二十三日法官助理 张 静书 记 员 苗 鑫