江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏06民终2599号上诉人（原审被告）：南通宝利高建材有限公司，住所地南通市崇川区青年东路288号天空财富大厦1幢1615室。法定代表人：吴增强，总经理。委托诉讼代理人：蔡振丹，南通市通州区振兴法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：张家港市天海纱线有限公司，住所地张家港市凤凰镇西张魏庄村。法定代表人：王永良，总经理。委托诉讼代理人：何翔，江苏润众律师事务所律师。上诉人南通宝利高建材有限公司（以下简称宝利高公司）因与被上诉人张家港市天海纱线有限公司（以下简称天海公司）买卖合同纠纷一案，不服南通市崇川区人民法院（2020）苏0602民初3159号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。宝利高公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判；一、二审案件受理费均由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1、被上诉人转账给案外人周俊的2万元不能认定为系向上诉人支付。（1）被上诉人明知案涉合同的相对方为上诉人而非周俊，其在给上诉人打款40万元后再给案外人周俊打款2万元并不能证明该2万元周俊已向上诉人支付，仅能说明被上诉人与周俊之间还涉及其他的业务往来关系，且一审法院已查明周俊与被上诉人之间素有业务往来。（2）案外人孙洛涵既非上诉人的工作人员也非上诉人授权的收款人，并不能当然认定其收款行为就是代表上诉人的收款行为，被上诉人作为一家企业应当负有付款时的审慎注意义务。2、上诉人的违约系因不可抗力所致，故不构成根本性违约。双方合同的签订日期为2020年3月27日，在签订该合同前，被上诉人已经明知案涉熔喷布系从俄罗斯进口，但在2020年3月30日俄罗斯于当地时间零时起就关闭了所有的边境口岸，后中国与俄罗斯商定于4月3日关闭了绥芬河口岸，故案涉熔喷布无法入境是事实。二、一审法院适用法律错误。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）于2021年1月1日已经开始实施，根据《民法典》第一千二百六十条之规定，《中华人民共和国合同法》已经废止，一审法院再以该法的法条作为本案判决的法律依据错误。三、双方的合同早已协议解除。上诉人在得知俄罗斯关闭口岸的决定后，就积极地通过孙洛涵与被上诉人及被上诉人的代表周俊协商解除合同并退款，在双方协商后上诉人退款给被上诉人432600元。这一退款行为并非上诉人的单方行为，而是双方合意解除合同的充分体现，且在双方所签订的《无纺布购销合同》第4页第七条对此已有约定，被上诉人并未在收到退款后的10天内提出任何异议。四、一审法院剥夺了上诉人的诉权。在整个庭审中，上诉人的代理人多次向主审法官表达需要陈述整个案情及在向证人发问时，多次遭至一审法官的无理制止，使得上诉人无法向法庭陈述整个案件的事实，或许这也是一审法院作出错误判决的一个重要因素。天海公司辩称：一、孙洛涵系受上诉人的委托，以上诉人的名义与天海公司签订的合同，其有理由收取2万元，其也两次在微信中告知上诉人员工赵伟收到了该2万元货款，上诉人对此亦认可。二、上诉人单方退款并不能证明案涉合同已经解除，合同中约定的违约金上诉人并未付清。三、不可抗力的构成要件之一是不能预见，案涉合同签订时新冠××疫情早已发生，上诉人签订案涉合同的目的也是想利用疫情去赚取熔喷布的差价，因此上诉人的违约不构成不可抗力。综上，一审认定事实清楚，证据确实充分，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。天海公司向一审法院起诉请求：1、判令解除天海公司与宝利高公司之间签订的无纺布购销合同；2、判令宝利高公司向天海公司支付违约金57400元；3、本案诉讼费用由宝利高公司承担。一审法院认定事实：周俊与天海公司之间素有业务往来，周俊兼职帮天海公司销售口罩，天海公司的经营范围包括医用口罩零售、医用口罩批发、日用口罩（非医用）生产、日用口罩（非医用）销售。2020年3月27日，经周俊介绍，孙洛涵以宝利高公司名义作为供方（甲方）与天海公司作为需方（乙方）签订《无纺布购销合同》，约定：产品名称为熔喷疏水无纺布(N95PP)，品种为25GSM白色熔喷疏水医用无纺布；产品数量为5吨，参考价格为28万元/吨，合计总金额140万元；结算方式为双方签约盖章后，乙方预付30%货款[原打印内容为“预付50%货款”，由孙洛涵手写更改为“30%”并手写添加“30%款星期一（3月30号，2020年）到账”]，余款在收到检验机构的产品检验副本及验货后即日支付。产品的交货期限、运输方式、到货地点为甲方在上海机场库房交货，收到乙方50%预付款后7个工作日开始交货……。违约责任条款约定，甲方在接到乙方的订单后，若不能生产则必须在3个工作日内告诉乙方。否则，接受乙方订单却不能生产交货造成乙方损失的，应向乙方偿付不能交货货款5%的违约金以示赔偿(其他因不可抗力导致甲方停产，甲方及时告知乙方的，可不受此条约束)……。乙方下订单后，如果不想要该批无纺布时，必须在甲方未生产出来前通知甲方，取消订单。否则，乙方应无条件按照订单购走该批产品，若无故拒绝收货的，应当赔偿甲方该批无纺布购销合同货物价值的20%作为违约金，以此补偿甲方因生产该批产品而造成的损失和费用等。本合同自2020年3月27日起生效，合同执行期内，甲乙双方均不得随意变更或解除合同。合同落款处加盖了天海公司、宝利高公司双方的印章，但并无法定代表人或经办人的签名。合同签订后，天海公司于2020年3月30日向宝利高公司账户汇款40万元，附言为：定金。同日，天海公司法定代表人通过微信方式向周俊转账2万元，转账说明为：熔喷布定金。同日，周俊将2万元通过其中国农业银行账户汇款给孙洛涵。2020年4月8日，宝利高公司向天海公司银行转账432600元。宝利高公司至今未向天海公司履行供货义务。另查明，2020年3月底4月初，天海公司人员曾就周俊介绍的案涉熔喷布业务通过微信进行沟通，具体包括：2020年3月27日，天海公司人员将公司营业执照及单位名称、税号、地址、开户行等信息发送给周俊。同日，周俊向天海公司发送了熔喷布的相关技术指标参数及单据的照片。3月30日16时34分，天海公司人员向周俊发送了张家港农商行40万元电子回单的照片，周俊回复“老板娘，可以的，你微信转我吧”，随后天海公司人员向周俊微信转账2万元，并备注熔喷布定金，同时催促“尽量早一点，因为家里没得用了”。4月1日周俊告知“HX246，香港中转回来的，5号可以提货，4号是清明节，清关和检测需要时间的，飞机今晚七点多才到”。4月7日晚上，天海公司人员询问，“今天看来是没希望了？”4月8日下午，天海公司人员再次询问，“现在怎么说法？”并要求周俊将他姐姐的号码发给天海公司，并质问周俊和他姐姐是否同上海那家公司串通好了，周俊表示他不可能搞这个事情。还查明，孙洛涵与宝利高公司人员赵伟之间就案涉采购合同于2020年3月底4月初曾通过微信方式多次进行沟通，具体内容如下：2020年3月30日，孙洛涵将天海公司转账40万元的凭证照片发送给赵伟，并告知赵伟“有42万的预付定金，预付款到了40万，他账上没有钱调不出来，钱得从别的地方调，另外2万在我这边”，赵伟回复“没事”。4月1日孙洛涵询问提布的准备时间，赵伟回复“5号可以提货，4号是清明节，清关和检测需要时间，飞机今晚7点多才到”，孙洛涵询问航班号，要求赵伟赶紧回复，并告知“后面好多人叫我去签合同”，赵伟回复“HX246,香港中转回来的”。4月7日,孙洛涵询问上海司机出发时间，赵伟回复“在安排车”。4月8日，孙洛涵再次询问上海司机送货的情况，赵伟回复“我这边都在协调其他几家退款，亏得一塌糊涂，这亏下来头昏眼花的里外里要去掉将近70万呢，不能干”并表示“要不然就给他退掉，补个几万块钱，给他退掉也行”，同时询问天海公司预付款金额，孙洛涵回复“打了42万，40万到你公司账上，另2万打到中间人微信转给的我”，赵伟回复“好的”。当日赵伟退款给天海公司后，将退款截屏发送给孙洛涵。同时赵伟还提出让孙洛涵也给个卡号，也给孙洛涵转一点钱。一审归纳本案的争议焦点为：一、天海公司向周俊微信转账的2万元是否能认定为向宝利高公司支付的款项；二、宝利高公司是否存在违约且导致合同目的不能实现；三、若宝利高公司存在违约，天海公司主张的违约金是否合法有据。一审法院认为，关于第一项争议，天海公司除向宝利高公司转账支付40万元之外，其向周俊微信转账的2万元亦应认定为已向宝利高公司支付的款项，具体理由如下：周俊系介绍案涉业务的中间人，天海公司向其微信转账2万元时已备注为熔喷布定金，周俊收取天海公司2万元后，也已将该款项转付给孙洛涵。虽然孙洛涵并非宝利高公司员工，但其以宝利高公司名义与天海公司磋商签订合同，宝利高公司对此予以认可，可认定孙洛涵系受宝利高公司委托与天海公司签订合同，孙洛涵作为宝利高公司代理人亦有权代为收取款项，现孙洛涵已实际代宝利高公司收取该2万元熔喷布定金，该行为对宝利高公司具有约束力，应认定天海公司已向宝利高公司支付剩余2万元预付款，总计向宝利高公司支付42万元预付款。至于孙洛涵是否已将该2万元款项交付宝利高公司，与天海公司无涉，宝利高公司以其公司未实际收到该2万元进而否认天海公司已支付款项的事实，缺乏法律依据，对其该抗辩意见不予采信。关于第二项争议，宝利高公司是否违约的问题。双方签订的合同原打印文本所载的结算方式为天海公司预付50%货款、余款在收到检验机构的产品检验副本及验货后即日支付。合同签订时，经磋商，双方合意将50%的预付款比例变更为30%，并由孙洛涵手写进行更改和添加，因此可认定双方已就预付款的比例合意进行变更。而合同约定的产品交货期限，打印的合同文本内容为“收到乙方50%预付款后7个工作日开始交货”，因宝利高公司并无证据证明双方就50%预付款的时间另行作出过约定，结合前述条款手写更改的内容，可认定此处预付款的比例亦应按变更后的30%进行调整。天海公司于2020年3月30日已支付30%的预付款42万元，宝利高公司至今未能履行供货义务，于2020年4月8日退还天海公司432600元，显已构成违约，且导致合同目的不能实现，天海公司主张解除合同，合法有据，法院依法予以支持。宝利高公司抗辩，退款时双方实际已解除合同，对此一审法院认为，退款仅系宝利高公司单方行为，不能据此认定双方已合意解除合同，因此对宝利高公司的抗辩意见，法院不予采信。关于第三项争议，天海公司主张的违约金是否合法有据。宝利高公司抗辩，即使存在违约行为，违约金应当以天海公司已支付款项40万元为基数、按5%的比例计算即为2万元。对此一审法院认为，双方合同明确约定“甲方在接到乙方的订单后，若不能生产则必须在3个工作日内告诉乙方。否则，接受乙方订单却不能生产交货造成乙方损失的，应向乙方偿付不能交货货款5%的违约金以示赔偿”，根据宝利高公司人员赵伟与孙洛涵的聊天记录，赵伟是基于继续履行会导致其亏损的考虑而于4月8日将款项退还给天海公司，此前并未按照合同约定在3个工作日内告知天海公司案涉合同不能履行，属于案涉合同违约金条款约定的违约情形，应按照不能交货货款即140万元的5%计算违约金金额即为7万元。关于违约金金额是否过高的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定,约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。从合同签订背景看,2020年4月,新冠疫情继续肆虐全球,口罩仍为市场紧缺防疫用品,而生产口罩所用的原材料熔喷布亦处于一布难求的局面,供需矛盾突出。作为口罩生产商,熔喷布采购是其不得不面临的重大问题,而熔喷布是否能够及时供应以及采购的价格水平也直接影响着口罩生产商的交货能力及盈利空间。也即熔喷布供应的时间、价格,对当时的口罩生产商来说具有重大利益。而与此同时,也正因为熔喷布的供需紧张,手握熔喷布资源的供应商在熔喷布交易中显然会处于相对主导地位。案涉合同约定的交货时间等合同主要要素均与当时的市场交易背景相符,反映了天海公司作为口罩生产商对于熔喷布供应的紧迫需求,对锁定合同履行的急切心态,对卖方主动违约的现实担忧。从合同履行情况看,案涉合同于2020年3月底签订,天海公司于2020年3月底支付了30%货款420000元,并约定7个工作日交货。宝利高公司收款后,未能按约定发货,并主动退还货款以示合同不再履行。天海公司履行了付款义务,而宝利高公司未履行发货义务,确系因宝利高公司原因导致合同未能履行，宝利高公司存在过错，天海公司对此并无过错。虽然宝利高公司早已退还天海公司预付货款,未长时间占用天海公司资金,但结合双方庭审陈述，2020年4月熔喷布的市场价格在45万元以上，因宝利高公司未能按约供货且未按约于3个工作日内告知，必然导致天海公司需另行采购熔喷布，因此产生市场价格与合同约定价格之间的差价损失，双方约定的违约金金额并未明显超过天海公司另行采购熔喷布差价损失，故一审法院对合同约定的违约金金额不予调整。综上，天海公司、宝利高公司之间的《无纺布购销合同》系双方真实意思表示，应为合法有效。宝利高公司未能按约履行供货义务，导致合同目的不能实现，天海公司要求解除合同的诉讼请求，合法有据，一审法院依法予以支持。宝利高公司理应退还天海公司已付货款42万元并支付违约金7万元，现宝利高公司已退还天海公司432600元，其中包括预付款42万元以及违约金12600元，天海公司要求宝利高公司支付剩余部分的违约金57400元的诉讼请求，于法有据，一审法院依法予以支持。据此判决：一、解除天海公司与宝利高公司签订的《无纺布购销合同》；二、宝利高公司于判决发生法律效力之日起十日内，一次性支付天海公司违约金57400元等。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。宝利高公司提交下列证据：1、网页截图两份，以证明俄罗斯在2020年3月30日起临时关闭所有的边境口岸以及2020年4月3日中国的绥芬河口岸临时关闭。2、微信截图三份，以证明天海公司打款的先后时间及案外人孙洛涵协调退款、宝利高公司已将赔偿款转给天海公司，天海公司对此认可。天海公司发表如下质证意见：对网页截图的真实性予以认可，但与本案没有关联性；对于微信聊天截图的真实性无异议，但是对证明目的不予认可，且该证据系天海公司向一审法院提交，故不属新证据。本院认证如下：对宝利高公司提交证据的真实性天海公司无异议，对其真实性本院予以确认，至于能否达到其证明目的，本院将在理由部分进行综合阐述。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实,本院予以确认。本案二审争议焦点为：天海公司向宝利高公司付款的总额是多少；宝利高公司是否构成根本违约；双方有无协商一致解除案涉合同。本院认为，天海公司与宝利高公司签订的《无纺布购销合同》系双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行各自的合同义务。天海公司支付预付款后，宝利高公司未能履行供货义务，已构成违约，应承担相应的违约责任。具体分析如下：关于天海公司的付款总额。双方对天海公司向宝利高公司付款40万元的事实无异议，现双方争议的是天海公司通过周俊汇给孙洛涵的2万元能否认定为向宝利高公司的付款。对此，本院认为，从孙洛涵以宝利高公司名义与天海公司洽谈案涉合同、合同中关于预付款比例的调整也是由孙洛涵亲手修改且宝利高公司认可、案涉合同加盖有宝利高公司印章且宝利高公司认可合同内容等一系列事实，能够认定孙洛涵的行为代表了宝利高公司，其收取2万元也应视为由宝利高公司收取。况且，孙洛涵在2020年3月30日、4月8日与宝利高公司员工赵伟的微信聊天中均告知天海公司共预付42万元，其中2万元在其处，赵伟回复“没事”、“好的”，表明宝利高公司早已知晓天海公司预付款总额为42万元，至于孙洛涵有无将收到的2万元交给宝利高公司，则是其与宝利高公司之间的事，与天海公司无关。宝利高公司无权以其未实际收到该2万元而否认天海公司已支付该款的事实。关于宝利高公司是否构成根本违约。根据合同约定，宝利高公司在接到天海公司订单后，如不能生产则必须在3个工作日内告诉天海公司，否则应向天海公司支付不能交货货款5%的违约金；合同还约定宝利高公司应在收到预付款后7个工作日开始交货。但天海公司2020年3月30日支付30%的预付款42万元后，宝利高公司至今未能履行供货义务，显然构成根本违约。宝利高公司上诉称，双方当事人已协商解除合同，其也于2020年4月8日退还天海公司432600元。对此，本院认为，从宝利高公司员工赵伟与孙洛涵的微信聊天记录看，应是宝利高公司认为合同继续履行其会产生亏损，所以单方决定将预付款退还，其再补偿天海公司几万元，而该决定是否已征得天海公司的同意并无证据证明，天海公司也否认双方已协商解除，故宝利高公司的退款行为只能认定为系其单方的毁约行为，并不能据此认定案涉合同双方已协商解除。宝利高公司上诉称案涉合同第七条对合意解除有约定，经查，合同第七条约定“按本合同规定应该偿付的违约金、赔偿金和各种经济损失，应该在明确责任后10天内付清，否则按逾期付款处理”，该条款规定的是违约金等应该支付的期限，并未约定一方收取违约金后10天内不提异议就视为接受。因此即使天海公司在收取宝利高公司退还的预付款及部分违约金后未在10天内提出异议，其也有权起诉主张其余的违约金。宝利高公司上诉还称，案涉熔喷布系从俄罗斯进口，因新冠××疫情影响，中俄边境口岸关闭，案涉熔喷布无法入境，故其违约系因不可抗力所致。对此，本院认为，首先，合同并未约定熔喷布系从俄罗斯进口，也无证据证明天海公司知道熔喷布系从俄罗斯进口。其次，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。案涉合同签订时，新冠××疫情早已发生，且案涉合同标的物熔喷布也是用于防疫口罩的生产，因此对哪些国家有疫情、暴发程度如何、两国边境口岸是否会关闭、是否会影响熔喷布的进口，宝利高公司应该提前进行预判，因此，中俄边境口岸因疫情而关闭并不属不能预见的客观情况，熔喷布因此不能进口并不构成不可抗力，宝利高公司不能据此主张不承担违约责任。一审按货款总额的5%计算得出违约金为7万元，并在扣减宝利高公司多返还的12600元后，判令宝利高公司再支付违约金57400元，并无不当。此外，关于法律适用问题，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，《民法典》施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。案涉合同的签订及宝利高公司的单方毁约行为均发生于《民法典》实施前，且不属于前述司法解释所规定的《民法典》溯及及适用的具体情形，故本案应适用《民法典》施行前的法律及司法解释。《中华人民共和国合同法》为当时适用的法律，故一审法院适用《中华人民共和国合同法》的相关规定并无不当。宝利高公司上诉称《中华人民共和国合同法》已经废止，一审法院以该法的法条作为本案判决的法律依据错误不能成立。至于宝利高公司上诉所称一审法院剥夺其诉权，经查，一审中宝利高公司已清楚、完整地表述了自己的观点，一审法院不存在剥夺其诉权的情形。综上所述，宝利高公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17400元，由上诉人南通宝利高建材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周锦明审判员  戴志霞审判员  陈 卓二〇二一年九月六日书记员  陆 佳