北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京03民终10705号上诉人(原审被告)：曹丽丽，女，1985年2月8日出生。委托诉讼代理人：袁月，北京市京师律师事务所律师。委托诉讼代理人：边晓雷，北京市京师律师事务所实习律师。被上诉人(原审原告)：王国利，男，1965年3月8日出生。委托诉讼代理人：张俊建，男，1963年5月14日出生。上诉人曹丽丽因与被上诉人王国利农村建房施工合同纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2020）京0113民初2464号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。曹丽丽上诉请求：1．请求法院依法撤销一审民事判决，并发回重审或依法改判驳回王国利一审诉讼请求；2．本案一审、二审的诉讼费、鉴定费全部由王国利承担。事实和理由：2019年3月18日，曹丽丽与王国利签订《新建房屋合同书》（以下简称“建房合同”），约定由王国利包工包料，负责曹丽丽位于北京市顺义区某农村新建房屋的施工。施工范围包括新建房屋的主体、内外墙保温以及室内装修等建筑装饰工程。双方约定施工单价为1500元/平米，施工面积总计309平米，总施工款合计463500元人民币。付款方式为：1、进场施工支付总施工款的25%。2、一层主体完工后支付总工程款的25%。3、二层主体完工后支付总施工款的25%。4、工程完工经曹丽丽验收合格后支付剩余25%。2019年3月18日，王国利组织工人进场施工。施工过程中，曹丽丽按约支付了进场施工款与一层主体完工的施工款项，总计20．1万元人民币。王国利在二层主体施工中未按合同约定的建筑材料、建筑质量进行施工，偷工减料，工程多处需整改、维修。且王国利仅修建了二层封顶，并未按照建房合同约定完成二层主体施工。2019年5月30日，王国利在未与曹丽丽协商且未通知曹丽丽的情况下自行离场。由此，曹丽丽并未支付第3笔施工进度款。2019年6月21日下午，曹丽丽与王国利就结算问题多次沟通，但王国利拒绝交涉。6月22日晚，曹丽丽再次尝试与王国利沟通，王国利依旧态度蛮横，拒绝处理。2019年6月26日，曹丽丽在与王国利沟通无果的情况下，为确保涉案房屋达到居住条件，另行聘请施工队完成剩余工程，并就曹丽丽所完成的部分工程进行整改，为此曹丽丽花费28万元，现涉案房屋已由案外人装修完毕并交付曹丽丽使用。一审审理过程中，未就农村建房与城市建房在建筑造价、人工成本等方面的区别。判决完全依据鉴定机构作出的鉴定报告，并未结合双方签订的合法、有效的建房合同中约定的施工单价。同时一审法院未考虑因王国利单方违约给曹丽丽造成的经济损失，未考虑曹丽丽在一审庭审中提出的法定抗辩权，进而直接判令曹丽丽向王国利支付14万元施工款，属于认定事实与适用法律，依法应当撤销，并发回重审或依法改判，理由如下：一、王国利的施工质量严重不符合建房合同约定构成瑕疵履行及王国利自行离场的行为构成单方违约，曹丽丽可以拒绝支付相应施工进度款的义务。王国利的施工存在如下问题，曹丽丽于一审庭审中提交了相关证据予以证明：涉诉房屋没有打一层的圈梁；二层房顶有十余处漏水；二层北侧墙体两边凸起，中间凹进，相差有五厘米，造成正面墙体倾斜；西南角二层钢筋混凝土柱子倾斜，导致房屋存在安全隐患；二层北面墙一米以上的部分全部使用旧的轻体砖，造成房屋有大量裂缝，造成安全隐患；二层楼房整体大多数灌浆不满，砖与砖之间严重缺灰，上下差3厘米；一层楼道外墙抹灰时东西相差5厘米；一层垫层下沉；一层与二层的圈梁均使用的是砖模。影响房屋整体的坚固性和耐用性；柱子炮灰，导致一层柱子漏主筋，钢筋混凝土柱子宽窄不等，粗细不一；建房西侧单独加了一道梁，说明地基没有打牢固；下水没有安装弯头以防臭。王国利存在的上述施工问题，是导致曹丽丽未继续支付二层主体施工进度款的主要因素，王国利在未作合理解释亦未安排工人进行整改并通知曹丽丽的情况下自行离场。此时王国利的行为已构成单方违约，依据双方签订的合法、有效的建房合同，并依据原《合同法》第一百一十一条之规定，“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”对此，王国利的行为构成瑕疵履行，曹丽丽可以请求王国利承担修理、减少价款等违约责任。一审法院未就王国利的单方违约行为进行评价，亦未判令王国利依法承担修理或减少价款等违约责任，属于认定事实与适用法律错误。二、由于王国利的单方违约行为导致曹丽丽为此额外支出的整改、维修费用以及另聘施工队所产生的实际损失应由王国利赔偿。结合前述，由于王国利存在的施工质量问题，曹丽丽在积极主动与王国利协商无果的情况下，另聘施工队就未完成的二层主体及剩余工程进行施工，并对王国利的施工问题进行维修、整改。曹丽丽认为，依据原《合同法》第一百一十三条，对于上述支出，王国利应当予以赔偿，赔偿范围包括维修、整改费用以及因王国利违约给曹丽丽造成的实际损失。一审法院未就上述事实进行评价，属于认定事实与适用法律错误。三、一审法院判令曹丽丽向王国利支付十四万元施工款，明显不合理，曹丽丽不予认可。结合前述，王国利存在的诸多施工问题，已严重违反双方合同约定，一审法院判决曹丽丽承担十四万施工款支付义务的前提和基础应基于双方签订的建房合同，并结合王国利实际的违约情况进行判定。其次，曹丽丽与王国利已就施工单价进行约定，价格为1500/平米。曹丽丽认为，依据原《合同法》第八条之规定，“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。”一审法院判令曹丽丽支付十四万元施工款仅片面依据鉴定机构出具的鉴定报告，未结合双方之间签订的合法有效的建房合同，其性质属于间接帮助王国利实施违约行为并修改合同约定。由此一审法院判决曹丽丽向王国利支付十四万元施工款，明显不合理，曹丽丽不予认可。对此曹丽丽主张，依据1500/平米的施工单价并结合王国利施工质量与违约情况计算施工款。王国利辩称，同意一审判决，不同意曹丽丽的上诉请求。1、王国利自行撤场并非事实，曹丽丽不同意继续施工也不同意付款；2、曹丽丽另行委托他人建房又发生新的损失问题和王国利无关；3、一审判决结果是依据双方合同，结合鉴定单位对于施工情况科学的计算，请求法院驳回曹丽丽的上诉请求，维持一审判决。王国利向一审法院起诉请求：曹丽丽立即给付王国利工程款154375元及利息（以154375元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2019年7月1日起至实际付清之日已扫描止）。诉讼中，王国利明确其诉讼请求为：1．曹丽丽给付王国利工程款为230968．55元；2．鉴定费15000元由曹丽丽负担。一审法院认定事实：2019年3月18日，曹丽丽（甲方）与王国利（乙方）签订《新建房屋合同书》，该合同第一条墙体搭建：1.房屋外墙厚度为37cm（无外墙保温），内墙厚度为24cm和12cm，内外墙面均水泥找平。（注：24cm外墙没有水泥找平，直接做保温，保温材料厚度为5cm，保温材料不易燃）。2.墙体结构红砖水泥（注：钢筋混凝土框架，红砖隔断）。第二条地基和组合柱搭建：1.地基厚度为80-120cm，其中垫层为10cm钢筋水泥混凝土结构。2.地梁主筋为Φ14，孤筋为Φ6（地梁主筋共8根）。3.组合柱主筋Φ14，孤筋为Φ6（组合柱主筋共8根）。第六条支付与结算：1.甲房屋新建所需款项分为四次支付，乙方进场施工后需要立即支付全款的25%；一层主体完工后需立即支付全款的25%；二层主体完工后续立即支付全款的25%；工程完工后经甲方验收合格后十日内支付剩余的25%（注：工程质保期为一年，一年内维修经乙方同意，甲方另雇他人维修费用由乙方负担）。2.工程验收合格后，如甲方不能在十日之内结清尾款，经甲、乙双方协定，甲方需向乙方提供尾款欠条。（注：该欠条需要甲方亲笔签名及手印）。该合同附页第10条：一间10平米左右的卫生间甲方出料，乙方帮忙免费装修。2.5米左右的防盗门和门道12平米左右乙方免费建造。双方确认涉诉房屋的建造价格为1500元/平方米。2019年3月19日，王国利安排施工人员进入曹丽丽位于北京市顺义区某宅院进行施工建设。后因双方发生纠纷，王国利从涉诉宅院内撤离。双方确认曹丽丽已支付工程款20.1万元。曹丽丽主张涉诉房屋存在以下问题：涉诉房屋没有打一层的圈梁；二层房顶有十余处漏水；二层北侧墙体两边凸起，中间凹进，相差有五厘米，造成正面墙体倾斜；西南角二层钢筋混凝土柱子倾斜，导致房屋存在安全隐患；二层北面墙一米以上的部分全部使用旧的轻体砖，造成房屋有大量裂缝，造成安全隐患；二层楼房整体大多数灌浆不满，砖与砖之间严重缺灰，上、下差3厘米；一层楼道外墙抹灰时东西相差5厘米；一层垫层下沉；一层和二层的圈梁均使用的是砖模。影响房屋整体的坚固性和耐用性；柱子跑灰，导致一层柱子漏主筋，钢筋混凝土柱子宽窄不等，粗细不一，没有达到曹丽丽的要求；建房西侧单独加了一道梁，说明地基没有打牢固；下水没有安装弯头以防臭。对此王国利称涉诉房屋已经打了地梁和一、二层圈梁，地梁也完全合格，地梁也必须是在地面以下；组合柱有倾斜但也符合规范要求，轻体砖均为新砖；墙体也没有开裂，垫层并没有下沉；当时用砖模也是经过了曹丽丽的同意；打柱子跑灰和漏筋问题是符合国家规定；不认可曹丽丽所述的柱子有粗有细，也不认可房屋存在漏水情况；房屋西侧的梁也是曹丽丽的亲戚要求所加的；下水属于装修问题，不属于王国利施工范围。为了证明涉诉房屋存在的问题，曹丽丽提交以下证据予以证明：1．照片，证明房屋存在的问题。王国利认可该照片的真实性，但不认可其证明目的，并称涉诉房屋不存在安全居住问题和工艺问题，虽然建房存在误差，但已经达到工艺要求和安全居住标准。2．《单位工程预算表》及《工程费用表》，证明王国利建房已完工部分的价值。王国利对该组证据的真实性和证明目的均不认可。3．《装修合同》，证明曹丽丽建房总价值已经超出了原建造房屋的价值。王国利不认可该证据的真实性和证明目的，并称就王国利已完工部分价值进行了鉴定，曹丽丽与他人进行装修与本案无关。因双方对王国利已完工部分价值无法达成一致意见，王国利申请进行司法鉴定，经摇号确定由北京京诚博产工程项目管理有限公司（以下简称：京诚博产公司）进行鉴定，经鉴定，京诚博产公司于2021年3月17日出具《工程造价司法鉴定（征求意见稿）意见书》，载明：确定性鉴定意见：建筑工程：259432．48元、装饰工程：3157．15元；争议项：建筑工程：王国利主张的价值为174248．42元，曹丽丽主张为145276．8元。在一审法院依法向双方送达《工程造价司法鉴定（征求意见稿）意见书》后，曹丽丽不认可该意见书并提出异议称：“2019年3月经王国利、曹丽丽协商，由王国利以包工包料的形式承建富各庄农村建房，施工单价以1500元每平米清场包出，包括房屋主体及房屋装修。最终结算应按照合同的总款项去结算，按当时市场行情及王国利完成的工程量计算。不应按照国家建设工程招标投标和造价管理办法去判定，王国利没有招标资格和国家甲级建房资质，施工材料也不符合国家级标准，建房房屋的质量并不符合国家验收标准。建房合同应体现出主体和装修两部分，需要以合同的总款项：1500元/平米*309平米=463500元，用总款项去拆分建房主体和装修两个款项。对于主体没有完成部分（内外墙抹灰、室内卫生间隔断、屋顶防水、两侧楼梯、东墙二层进料口未恢复）应从主体款中扣除。注：开工日期2019.3.18，结束日期2019.5.31，其中30天左右需要墙体晾晒，水泥层晾晒，没有施工。农村建房应和城市建房区分开，两者核算成本相差悬殊，不能拿国家的标准套用，应根据实际的建房情况，用料情况，及工程质量来评估，作出公正的判断。”一审法院将曹丽丽的异议依法送达给京诚博产公司，京诚博产公司于2021年3月25日作出《工程造价司法鉴定报告》，为此王国利支付鉴定费15000元。针对曹丽丽的异议，该《工程造价司法鉴定报告》中函复称：1.曹丽丽提出最终结算应按照合同的总款项去进行结算，我司收到鉴定评估委托书中的委托事项是对工程已完工部分工程造价进行鉴定，即对王国利已经施工完成的部分进行鉴定，内外墙抹灰、屋顶防水、两侧楼梯等工程王国利并未施工，未包含在委托事项中，故无法进行鉴定。2.曹丽丽提出王国利没有招标资质和国家甲级甲方资质，施工材料不符合国家标准，建造房屋的质量不符合国家验收标准。我司于2021年3月16日出具的工程造价司法鉴定（征求意见稿）意见书中已经明确注明了鉴定报告不考虑施工资质、施工质量、折旧等问题对工程造价的影响，施工资质、施工质量等问题不在我司的鉴定范围之内。3.此鉴定报告是按照《设工程造价鉴定规范》（GB/T51262-2017）、国家和北京市相关文件、法令、法规、规章等、《北京市建设工程计价依据-预算定额》（2012年版）及费用定额等相关文件为依据出具的鉴定结果，是北京市工程造价的唯一标准。4.曹丽丽提出王国利在施工期间有30天左右未进行施工，此异议并不会对最终工程造价产生影响。针对施工单位没有建房资质问题，我司出具的鉴定报告中已经把规费和税金两项单独列出，若施工单位没有建房资质由法院根据工程的实际情况可予以扣除。关于京诚博产公司出具的《工程造价司法鉴定报告》，该鉴定报告项目划分：（1）“确定性鉴定意见”所对应的工程范围为原、曹丽丽双方认可的施工内容，包含两部分第一部分：“建筑工程”所包含的施工内容为二层楼房主体建设、化粪池施工、院内独立洗漱间施工（不包含钢筋型号Φ10以上的钢筋工程）；第二部分：“装饰工程”所包含的内容为院内独立洗漱间地面铺装、地面贴砖、吊顶等工程。其中地面铺砖和墙面贴砖装修工程只包含人工费、不包含材料费，王国利负责施工，材料由曹丽丽提供；吊顶工程人工费和材料费均由王国利提供。（2）“争议项”所对应的工程范围为原、曹丽丽双方存在争议的建筑工程施工内容，内容如下：①王国利称地梁主筋采用的钢筋型号为Φ18；曹丽丽称地梁采用的钢筋型号为Φ14．②王国利称构造柱主筋采用的钢筋型号为Φ16；曹丽丽称构造柱采用的钢筋型号为Φ14（其中有5根Z-3构造柱采用的钢筋型号为Φ12）。③王国利称圈梁主筋采用的钢筋型号为Φ16；曹丽丽称圈梁采用的钢筋型号为Φ14．④王国利称一层板钢筋采用的钢筋型号为Φ16，二层板钢筋采用的钢筋型号为Φ14；曹丽丽称一层板钢筋采用的钢筋型号为Φ14，二层板钢筋采用的钢筋型号为Φ12．⑤王国利称Z-1构造柱（4根角柱）主筋采用8根型号为Φ16钢筋；曹丽丽则称主筋采用6根型号为Φ14钢筋。⑥王国利称二层楼房内卫生间隔断墙砌砖三间；曹丽丽称二层楼房内卫生间隔断墙只砌了一间。⑦王国利称PVC上水管（直径20mm）施工长度为20m；曹丽丽则称施工长度为5m。经评估，“确定性鉴定意见”的第一部分建筑工程的工程造价为：工程直接费和措施费221972．28元、规费（其中含社会保险费和住房公积金费）10654．31元、税金20936．39元；第二部分装饰工程费工程造价：工程直接费和措施费2596．11元、规费（其中含社会保险费和住房公积金费）300．36元、税金260．68元；争议项部分：依据王国利主张的工程造价为：工程直接费和措施费154235．20元、规费（其中含社会保险费和住房公积金费）5625．74元、税金14387．48元；依据曹丽丽的主张的工程造价为：工程直接费和措施费128467．07元、规费（其中含社会保险费和住房公积金费）4814．40元、税金11995．33元。双方对鉴定机构、鉴定人员和鉴定程序均无异议，王国利认可京诚博产公司的评估结果，曹丽丽不认可鉴定结论，并称鉴定结论不符合曹丽丽的建房要求，没有按照合同为鉴定依据，如果按照国家要求来鉴定，王国利需要出示国家认可的资质等材料，鉴定报告也没有站在曹丽丽的角度作出鉴定。经询，王国利称其作为个人不具备相应的建房资质，也没有交纳规范和税金，其对“确定性鉴定意见”第二部分“装饰工程”造价不再主张，对争议项以曹丽丽陈述为准。另，涉诉房屋已经由案外人装修完毕并由曹丽丽居住使用。经一审法院释明，曹丽丽坚持不对涉诉房屋的质量申请司法鉴定。一审法院认为，王国利与曹丽丽达成的《新建房屋合同书》，系双方真实的意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效，一审法院依法予以确认。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行各自义务。关于京诚博产公司出具的《工程造价司法鉴定报告》，该鉴定系经王国利申请，由法院要求确定由京诚博产公司对涉诉工程进行依法鉴定，双方均对鉴定机构、鉴定人员和鉴定程序无异议，故一审法院依法对该《工程造价司法鉴定报告》依法予以确认，关于曹丽丽主张的因该鉴定报告未依据双方签订的合同作为鉴定依据。故不认可该鉴定报告的鉴定结论的意见，于法无据，一审法院不予采信。王国利对“确定性鉴定意见”第二部分“装饰工程”造价不再主张，对此一审法院不持异议。双方确认对涉诉工程的争议项以曹丽丽陈述为准，对此一审法院予以确认。因王国利作为个人施工，并没有交纳规费和税金，故对涉诉工程造价中的规费和税金，一审法院予以扣除。关于王国利应得的工程款，一审法院将参考《工程造价司法鉴定报告》，结合曹丽丽提交的相应证据及王国利认可涉诉房屋的组合柱有倾斜以及柱子跑灰和漏筋等问题，对王国利应得涉诉房屋的施工款予以扣减，具体数额由一审法院酌情确定。据此，一审法院于2021年4月30日判决：一、曹丽丽于判决生效之日起七日内支付王国利施工款十四万元；二、驳回王国利的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。二审中，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：双方当事人二审争议焦点为涉案《工程造价司法鉴定报告》是否能够作为本案认定已完工部分工程的依据以及王国利施工过程中存在的质量问题是否应向曹丽丽承担违约责任。本案中，双方签订《新建房屋合同书》后，施工过程中产生争议。经王国利申请，对王国利已完成施工部分对应的工程款进行鉴定。双方对于鉴定机构、鉴定人员和鉴定程序均无异议。京诚博产公司出具《工程造价司法鉴定报告》后曹丽丽提出异议，京诚博产公司针对曹丽丽的异议进行回复，表明系依据《北京市建设工程计价依据—预算定额》（2012年版）及费用定额等文件为依据出具鉴定结果，曹丽丽虽主张鉴定报告未依据其与王国利的合同约定，但其亦未提供充分证据证明鉴定结论高于合同约定价格。故一审法院依据鉴定报告以及王国利自认，最终认定王国利已完工部分的工程造价，并无不当。据本案已查明事实，王国利已完工部分确存在部分工程质量问题。对此，一审法院已自曹丽丽应付施工款中进行了扣减，以减少价款的方式对王国利的违约行为进行了认定，故曹丽丽上诉称一审法院未判令王国利承担违约责任的上诉主张，本院不予采信。经一审法院释明的情况下，曹丽丽未就涉案工程质量申请司法鉴定，一审法院参考《工程造价司法鉴定报告》，结合曹丽丽提交的相应证据及王国利认可涉诉房屋的组合柱有倾斜以及柱子跑灰和漏筋等问题，对王国利应得涉诉房屋的施工款酌情扣减数额亦无明显不当，本院予以维持。综上所述，曹丽丽的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4990元，由曹丽丽负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  沈 放审 判 员  万丽丽审 判 员  玄明虎二〇二一年九月十日法官助理  向 玗法官助理  刘旭萌书 记 员  乔牧溪