湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘02民终1394号上诉人（原审原告）：邬少辉，男，1976年2月15日出生，汉族，江西省南昌市人，住江西省南昌市进贤县。委托诉讼代理人：罗建春，江西瀛洪仁律师事务所律师，代理权限：一般代理。被上诉人（原审被告）：湖南神舟防水有限公司，住所地：醴陵市孙家湾镇106国道旁。法定代表人：王大祥，执行董事。委托诉讼代理人：阳青，湖南锐和律师事务所律师，代理权限：特别授权，即代为承认、放弃、变更、增加诉讼请求，进行和解，提起反诉（或反请求）或上诉，代为撤诉，代签法律文书，代为接受赔（补）偿款等。委托诉讼代理人：王兴，湖南锐和律师事务所律师，代理权限：一般代理。被上诉人（原审被告）：中国建筑第五工程局有限公司，住所地：长沙市雨花区中意一路158号。法定代表人：田卫国，董事长。委托诉讼代理人：郭文聪，女，1996年11月4日出生，汉族，湖南省长沙市人，住长沙市雨花区。系中国建筑第五工程局有限公司员工，代理权限：特别授权。上诉人邬少辉因与湖南神舟防水有限公司（以下简称神舟防水公司）、中国建筑第五工程局有限公司（以下简称中建五局）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省醴陵市人民法院（2021）湘0281民初1227号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理本案，经过阅卷，询问各方当事人的诉讼代理人，本案现己审理终结。上诉人邬少辉上诉请求：1.撤销原判，2.判决被上诉人支付工程款641953元及欠款利息77034.36元。事实和理由：一审法院未追加利害关系人高学新参加诉讼即作出与利害关系人有关的事实认定，事实不清，对工程价款判决错误。神舟防水公司委托邓连民、张彦伟对“万象华庭”项目存在质量及收尾问题处理付款凭证中有一张5万元的凭证写的是“地面保温”，另一张10万元凭证写的“赣州”，与我们项目的地点及项目施工内容不符，据此，神舟防水公司提出为此花费347684元不实。被上诉人神舟防水公司答辩：一、一审查明的事实清楚，程序正当，应当驳回上诉人的上诉请求。1、一审查明的事实有证据予以支持，根据谁主张谁举证的原则，上诉人应当承担切缝、填缝，不在32元包干价中的举证责任，因为在行业交易习惯中，外墙保温的切缝和填缝是在包干工程范围内，上诉人在一审并没提交证据证明切缝和填缝应另行计价；2、工程造价的鉴定是由施工方上诉人在法定期间内作出鉴定申请，但是一审过程中，上诉人邬少辉并没提出相应申请，一审法院在查明事实后可以进行判决。委托邓连民、张彦伟处理质量及收尾问题，有充足的证据予以证实。在南昌市青云谱区劳动局处理民工工资支付的问题时就提出了质量及收尾问题的费用应当扣除划减，也向上诉人发送了工作联系函要求上诉人履行维修的义务，邓连民和张彦伟也在一审到庭作证，也有相应的付款流水予以佐证。二、一审程序合法。高学新是否应当作为本案被告出庭取决于：1、邬少辉并没把高学新作为被告，自己放弃了权利；2、高学新在一审过程中作为邬少辉申请的证人到庭作证，并当庭回复提问时，自愿放弃向神舟防水的所有权利；3、事实是我们发包给高学新，高学新履行几个月后又转给邬少辉，高学新和邬少辉其实是合伙承包案涉工程。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。被上诉人中建五局答辩：一审判决认定事实清楚，适用法律准确，我方在本案中无需承担付款责任：1、答辩人与神舟公司签订保温工程专业分包合同，神舟防水公司是具有防水保温工程专业承包一级资质等级的专业分包单位，中建五局将案涉项目保温工程分包给神舟公司完全合法，专业分包合同关系合法有效；2、中建五局已按照合同约定与神舟防水公司办理结算，并按照合同约定付款支付工程款，无需向邬少辉承担付款责任；3、中建五局与邬少辉并不存在合同关系，中建五局无需向其承担付款责任。请求法院依法驳回上诉人的上诉请求。邬少辉向一审法院诉讼请求：1．判令被告立即向原告支付建筑劳务工程款641953元及拖欠工程款期间的利息77034.36元（按年利率6%暂计算至2021年1月21日）；2．由被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2018年4月20日，被告委托高学新与原告签订了建筑工程承包合同一份，由原告承包被告的青云谱区城南大道万溪农民公寓“万象华庭”项目内、外粉刷工程，双方约定了工程合同价和工程项目内容等。合同签订后，原告组织了多个工人进行了施工，并按期完工交付了工程成果。2019年1月22日，被告与原告的带班工人雷勇发、舒华进行了工程量结算，总工程款3585810元，被告先行结付了工人工资部分和其他部分工程2943857元，尚有641953元至今仍未结付。为维护原告的合法权益，请求法院依法支持原告的诉请。一审法院认定事实：2018年，被告中建五局（承包人、甲方）与被告神舟防水公司（分包人、乙方）签订了《政府购买棚改服务万象华庭综合性安置小区项目保温工程专业分包合同》（以下简称为《保温工程专业分包合同》），约定工程地点在南昌市青云谱区金鹰路以南地块，分包范围：施工图纸包含的外墙保温及外墙抹灰、地面保温及地面找平工程、架空楼板保温及抹灰工程及其相关范围内的安全文明施工等。（具体施工范围依据施工图纸及甲方要求而定，甲方有权对合同承包范围进行调整，乙方需无条件服从，不得以此为由提出索赔。）分包合同价款暂计5800000元。合同对双方其他方面的权利义务作了约定。2018年3月，高学新从被告神舟防水公司处承包了万象华庭综合性安置小区项目13#、14#、19#、20#、21#楼的外墙保温工程，双方未签订书面合同。2018年7月，高学新从工地撤走并将上述劳务转包给原告邬少辉，此后由邬少辉进行负责具体劳务施工，原告邬少辉于2018年12月30日施工完毕。因被告神舟防水公司未及时支付劳务工资款，原告于2019年1月29日投诉至南昌市青云谱区劳动监察局，原告在接受监察局工作人员询问时，告知其施工时间为2018年3月20日至12月30日，承建面积为101111平方米。2019年3月18日，被告神舟防水公司向高学新、邬少辉发工程联系函，要求高学新、邬少辉对万象华庭项目13#、14#、19#、20#、21#楼存在的质量及收尾问题进行处理，如未处理将安排专业施工人员进行处理，相应费用由高学新、邬少辉承担。因原告未予理睬，被告神舟防水公司委托邓连民、张彦伟进行处理，并为此花费347684元。原告诉称除合同内工程面积101111平方米按32元/平方米计算外，另外增加了8个项目点的工程量未予计算，且切缝和填缝应当按2元每平方米计算，被告神舟防水公司仅认可工程面积为101111平方米，以32元/平方米包干，高学新与原告签订的《劳动合同》系双方伪造。案件审理过程中，原告邬少辉向本院申请对工程造价进行鉴定，但其不能提供施工合同等材料，未予准许。另查明，截至原告邬少辉起诉，被告神舟防水公司向高学新、原告邬少辉等人支付款项合计3062657元。一审法院认为：本案实为建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点为：原告的诉讼请求能否得到法律的支持。被告神舟防水公司将其分包的政府购买棚改服务万象华庭综合性安置小区项目保温工程中的13#、14#、19#、20#、21#楼的外墙保温工程交由不具有施工资质的高学新施工，实质系违法分包，该分包应为无效，高学新将其分包的保温工程又转包给不具有劳务资质的原告，违反了法律的强制性规定，也应认定为无效。但具体到本案中,原告已实际完成工程施工并交付,被告神舟防水公司应当支付工程款。根据双方陈述，施工面积应为101111平方米，被告神舟防水公司仅认可按32元/平方米包干，不认可切缝和填缝按2元/平方米计算，原告暂无证据证明其在庭审中陈述的8个项目点系增加的工程量面积，其可在收集证据后另行主张权利，此外，因原告未提交其他证据佐证高学新与其签订的《劳动合同》系被告神舟防水公司意思表示，本案工程款暂应确定为3235552元（101111×32）。被告神舟防水公司已支付3062657元，且被告神舟防水公司为处理原告施工工程质量及收尾问题支付其他施工人员347684元，此款应在原告应得的工程款中扣除，故对原告要求被告支付工程款641953元及利息的请求，不予支持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告邬少辉的诉讼请求。案件受理费10990元，减半收取5495元，由原告邬少辉负担。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明，因邬少辉对神舟防水公司使发出的要求对涉案“万象华庭”项目存在的质量及收尾问题未予处理，神舟防水公司请专业人员处理花费197654元。经审理查明的其他事实与一审无异，予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案争议的焦点是：本案是否应当追加高学新作为利害关系人参加诉讼？邬少辉要求神舟防水公司、中建五局支付工程款641953元及利息77034.36元是否有事实依据和法律依据？分析如下：一、本案在一审庭审审理中，邬少辉申请高学新作为证人出庭作证，拟证明神舟防水公司、中建五局欠付工程款。高学新在庭审中陈述，涉案“万象华庭”内外墙保温工程系神舟防水公司委托给本人施工，但双方未签订书面合同。本人自2018年3月至7月在此项目施工，因有其他项目要做即离开了。此项目后面的施工委托给了邬少辉。离开时与邬少辉签订了一份保温工程每平方米32元的合同，填缝、切缝按2元每平方米计算。邬少辉起诉神舟防水公司及中建五局，要求支付工程款，本人知情，对此没有意见，与我无关。在法庭上所讲属实，可以承担法律责任。高学新在一审庭审中已陈述本案诉讼与其无利害关系，据此，本案不应将其作为利害关系人追加参与诉讼。二、邬少辉在向一审起诉的事实和理由中阐述2019年1月22日与神舟防水公司进行了工程量结算，总工程款3585810元，只支付2943857元，尚有641953元未结付。但本案证据显示，邬少辉于2019年1月29日向涉案“万象华庭”项目所在地南昌市青云谱区劳动监察局投诉，接受监察局工作人员询问时，陈述项目施工时间为2018年3月20日至12月30日，工程面积为101111平方米。根据邬少辉在一审主张及神舟防水公司认可的邬少辉主张的每平方米32元计算，涉案“万象华庭”工程款应为3235552元。至邬少辉向一审起诉时止，神舟防水公司己支付工程款共计3062657元，双方无异议。2019年3月18日，神舟防水公司向邬少辉发出工程联系函，要求对涉案“万象华庭”项目存在的质量及收尾问题进行处理，如未处理将安排专业施工人员进行处理，所有费用由其承担。因邬少辉未予处理，神舟防水公司已委托专业人员进行处理。一审中神舟防水提出，为此花费347684元。邬少辉上诉提出神舟防水公司委托邓连民、张彦伟对涉案“万象华庭”项目存在质量及收尾问题处理付款凭证中有一张5万元的凭证写的是“地面保温”，另一张10万元凭证写的“赣州”，与本案涉案项目的地点及项目施工内容不符，神舟防水公司提出为此花费347684元不实的上诉理由，经查，此二张凭证显示的施工地点、施工内容均不属本案涉案“万象华庭”项目，一审认定此事实有误，应予以纠正。此二张凭证金额计150000元从347684元中减去后神舟防水公司为此仍然花费了197684元。邬少辉主张另外增加了8个项目点的工程量，以及切缝和填缝每平方米2元，原审法院认为邬少辉目前证据不足以证明此事实，其可在收集证据后另行主张权利，处理恰当。综合上述，本案涉案“万象华庭”项目工程款3235552元，神舟防水公司己支付3062657元，因涉案“万象华庭”项目存在的质量及收尾问题邬少辉未予处理，神舟防水公司请专业人员处理的费用197684元应由邬少辉承担，须在邬少辉应收工程款中扣除。由此可见，神舟防水公司己支付工程款高出邬少辉应收工程款。据此，邬少辉要求神舟防水公司、中建五局支付工程款641953元及利息77034.36元没有事实依据和法律依据。综上，原审程序合法，判决正确，应予以维持。上诉人邬少辉的上诉理由不足，其请求不予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10990元，由上诉人邬少辉承担。本判决为终审判决。审 判 长 易文胜审 判 员 李少华审 判 员 张晓玲二〇二一年九月十八日法官助理 伍 露书 记 员 郭敏慧