山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终7007号上诉人（原审原告）：济南佰通电梯有限公司，住所地济南市。法定代表人：毛忠，总经理。委托诉讼代理人：戴永祥，男，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄卫东，山东海扬律师事务所律师。上诉人（原审被告）：济南济北新城供应链服务有限公司，住所地济南市。法定代表人：孙文青，总经理。委托诉讼代理人：李丰，山东里手律师事务所律师。委托诉讼代理人：路仕祥，山东里手律师事务所律师。上诉人济南佰通电梯有限公司（以下简称佰通电梯公司）因与上诉人济南济北新城供应链服务有限公司（以下简称济北新城公司）招标投标买卖合同纠纷一案，不服济南市济阳区人民法院（2021）鲁0115民初699号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月21日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。佰通电梯公司上诉请求：1.请求判令撤销一审民事判决，并依法改判支持佰通电梯公司的一审诉讼请求；2.请求判令济北新城公司承担本案的一、二审诉讼费。事实和理由：（一）一审法院审理程序违法。一审判决第四页最后一行至第五页第三行的内容为：“另查明，济北新城公司就济南市济北智能制造中心电梯采购及安装项目再次进行了公开招标，并于2021年4月9日同案外人山东双兴电梯有限公司签订《济北智能制造研发中心项目电梯采购及安装工程承揽合同》”，并在第六页认定济北新城公司与案外人重新签订电梯采购安装合同。一审开庭时间是2021年3月1日，一审判决所认定的上述事实发生在2021年4月9日。与该事实相关的证据既未向佰通电梯公司送达，也未组织当事人进行质证。一审法院违反了《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第一百零三条“证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据”之规定，审判程序违法。（二）一审判决认定事实不清，适用法律错误。济北新城公司再次进行招标并与案外人重新签订电梯采购安装合同的行为违反法律规定，属于无效民事法律行为，相关证据不能采信，更不能作为定案依据。1.本案所涉项目不符合重新招标的法定条件。根据《中华人民共和国招标投标法》及其实施条例的规定，重新招标仅限于下列法定情形：“投标人少于三个的”、“依法必须进行招标的项目的所有投标被否决的”。本案中，济北新城公司恶意违约，不具有进行重新招标的法定条件。2.济北新城公司重新进行招标的过程违反招投标法相关法律规定，重新签订的电梯采购安装合同当属无效。招投标系要式法律行为，其公告、招标、投标、评标、开标、中标、签约都有严格的法律要求，如不符合法律规范要求即属无效。因一审法院既未向佰通电梯公司送达，也未组织质证相关证据，致使佰通电梯公司无法知道重新招标的相关内容，故暂时无法提出全面的上诉意见。但佰通电梯公司在收到一审判决书后得知济北新城公司重新招标后，即在相关网站上进行搜索，并未搜索到济北新城公司应当公告的招投标信息。上述事实足以证明济北新城公司与案外人重新签订电梯采购安装合同未经过公开招标的程序，因此重新签订的电梯采购安装合同当属无效，不能作为定案依据。（三）佰通电梯公司与济北新城公司之间的合同，系经过招投标程序签订的，合法有效。依照“有约必守”的法律原则，一审法院应依法督促济北新城公司履行合同，不应支持其违约行为。济北新城公司系国有控股公司，并非一般民事主体，其负责人更应遵纪守法，履行合同义务。本案在2021年3月1日开庭时济北新城公司尚未重新招标，无论是根据案件事实还是法律规定，一审法院均应及时判决其继续履行合同。因未及时判决，导致济北新城公司违规在2021年4月9日与案外人又签订电梯采购安装合同。而且，在济北新城公司将该违法证据提交法院后，法院又未经质证将其作为支持济北新城公司违约的证据，客观上纵容了其违约行为，损害了法律尊严和社会公共利益。（四）佰通电梯公司和济北新城公司之间签订的《济北智能制造研发中心项目电梯采购安装合同》，是按照法律规定经过招标程序所签，济北新城公司发函要求佰通电梯公司优化并减少合同价款的要求以及重新招标的行为，违反了招投标法的相关规定，应承担相应民事、行政或刑事责任。1.济北新城公司发函要求佰通电梯公司优化并减少合同价款，其实质是再行订立背离合同实质性内容的其他协议，违反招投标法的相关规定。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定：“…招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”，第五十九条规定：“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。”《招标投标法实施条例》第五十七条规定：“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”因合同价款属于合同实质性条款，故济北新城公司变更合同的要求，违反法律法规的规定，也基于此佰通电梯公司依法拒绝了济北新城公司非法要求。2.济北新城公司重新招标的行为，违反法律规定。根据《中华人民共和国招标投标法》、《招标投标法实施条例》相关规定，重新招标仅限于以下情形：（1）通过资格预审的申请人少于3个的，应当重新招标（依据《招标投标法实施条例》第十九条）。（2）招标人编制的资格预审文件、招标文件的内容违反法律、行政法规的强制性规定，违反公开、公正和诚实信用原则，影响资格预审结果或者潜在投标人投标的，依法必须进行招标的项目的招标人应当在修改资格预审文件或者招标文件后重新招标。（依据《招标投标法实施条例》第二十三条）。（3）投标人少于3个的，不得开标，招标人应当重新招标（《招标投标法实施条例》第四十四条）。（4）国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金，或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形，不符合中标条件的，招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，也可以重新招标（依据《招标投标法实施条例》第五十五条）。（5）依法必须进行招标的项目的招标投标活动违反招标投标法和本条例的规定，对中标结果造成实质性影响，且不能采取补救措施予以纠正的，招标、投标、中标无效，应当依法重新招标或者评标（依据《招标投标法实施条例》第八十一条）。（6）评标委员会经评审，认为所有投标都不符合招标文件要求的，可以否决所有投标。依法必须进行招标的项目的所有的项目的所有投标被否决的，招标人应当依照本法重新招标（依据《招标投标法》第四十二条）。（7）依法必须进行招标的项目违反本法规定，中标无效的，应当依照本法规定的中标条件从其余投标人中重新确定中标人或者依照本法重新进行招标（《招标投标法》第六十四条）。佰通电梯公司中标过程不符合上述任何一种应该重新招标的情况，故济北新城公司重新招标的行为，违反法律规定。3.佰通电梯公司已经就济北新城公司违法违规行为向有关行政监督部门进行检举控告，有关部门也已经责令其停止重新招标，其相关责任人员公然违反党纪政纪继续重新招标，佰通电梯公司将根据本案情况发展，保留进一步向有关部门检举和控告的权利。（五）本案应判决济北新城公司继续履行合同，理由如下：1.济北新城公司作为违约方不能享有《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项规定的合同解除权。一审判决认定济北新城公司发送解除合同通知函、与案外人重新签订合同，属于“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的”，构成违约。该违约情形规定于《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项，但该项规定的违约解除权，是指守约方对违约方的解除权。济北新城公司作为违约方不能据此享有解除权。2.本案也不符合《中华人民共和国合同法》第一百一十条的违约方解除情形。《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”因此，济北新城公司作为违约方，如果确实诉请解除合同，应承担举证责任证明合同存在上述法律规定不能继续履行的情形。但本案一审中，济北新城公司并未举证证明，其相应的诉请应当被驳回。3.一审中，济北新城公司仅是以合同解除抗辩佰通电梯公司要求继续履行合同的诉讼请求，但并未就此提起反诉，就合同解除提出自己的诉讼请求，一审法院判决合同解除违反“不告不理”原则。合同解除权作为形成权，除附条件解除的情形以外，必须以解除权人积极行使方能产生终止合同双方权利义务的法律后果。本案即便存在合同不能继续履行情形，也必须以济北新城公司行使合同解除权为前提，济北新城公司仅在一审中将合同解除用以抗辩，并未提起反诉，在涉案合同有效且合同权利义务没有终止的情形下，要求驳回佰通公司要求继续履行合同的诉讼请求，没有法律依据。综上所述，恳请二审法院依法撤销一审判决，改判济北新城公司继续履行合同。针对佰通电梯公司的上诉济北新城公司辩称，案涉合同已经解除，无继续履行的可能，佰通电梯公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院驳回其全部上诉请求。（一）一审法院审理程序合法，济北新城公司与案外人重新签订的电梯采购安装合同，未作为认定案件事实的根据。一审法院认定案件事实的根据系济北新城公司于2020年11月16日发出的解除合同通知函，而非济北新城公司与案外人重新签订电梯采购安装合同的行为。暂不讨论济北新城公司解除合同行为的定性问题，济北新城公司发出解除通知函的行为，已经属于“明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务”的行为，这才是认定本案事实的根据，不论济北新城公司是否与案外人重新签订合同，都不影响这一根据。（二）济北新城公司第二次招投标的行为合法有效。1.济北新城公司与佰通电梯公司进行了正常的招投标程序，在佰通电梯公司中标后双方签订了加工承揽合同，济北新城公司根据合同法的相关规定解除合同后再次进行招投标，与佰通电梯公司所提的《招标投标法》及实施条例中所规定的重新招投标的法定情形不是一个概念。2.济北新城公司与案外人签订合同的过程符合法律规定，合同合法有效。佰通电梯公司称未在相关网站上搜索到招标的相关信息，这是招标代理公司的行为，招标代理公司可以选择很多方式进行公告，并非必须在网站上进行公布。另外，在佰通电梯公司中标的招投标过程中，当时的招标代理公司北京灜润达建设工程咨询有限公司未在发布招标公告前到行政主管部门备案。按照佰通电梯公司的理论，其中标结果也应该无效，那与济北新城公司签订的合同也无效，这显然自相矛盾。并且，本案的争议焦点是济北新城公司解除合同行为的定性问题，济北新城公司与案外人重新签订电梯采购安装合同的行为不论合法与否与佰通电梯公司无关。（三）案涉《电梯采购安装合同》实为承揽合同，济北新城公司解除该合同的行为属于依法行使任意解除权。1.从案涉合同内容来看，案涉合同经过设计、生产、销售和安装四个环节，所购电梯需要符合合同附件中的技术规格，其唯一性的特点显而易见。一审庭审过程中，佰通电梯公司自认案涉电梯的轿厢及厅门尺寸高于普通标准，还有独有的专家并联控制系统、轿厢特殊装潢等特性。故案涉合同中的电梯不可能直接适用于其他项目中，明显不是种类物，案涉合同应认定为承揽合同。2.从案涉合同实质来看，案涉合同使用“电梯采购安装合同”的名称，并且采购和安装行为皆由佰通电梯公司完成，即“采购安装”为一个统一的、系统的工作成果。佰通电梯公司按照济北新城公司的要求完成电梯“采购安装”工作，交付工作成果后，由济北新城公司支付合同约定的价款，这与《中华人民共和国民法典》中承揽合同的定义完全吻合，故案涉合同应认定为承揽合同。3.从案涉合同订立目的来看，电梯的安装使用才是目的，购买仅是实现目的的必要手段，所以应以合同最终目的安装使用来对合同进行定性，而安装合同是典型的承揽合同。综上所述，济北新城公司解除合同的行为系依法行使承揽合同定作人的任意解除权，并非违约。案涉合同已经解除，新的采购合同中的电梯已经进场，案涉合同不存在继续履行的可能。因此，佰通电梯公司的上诉请求没有事实和法律依据，应依法予以驳回。济北新城公司上诉请求：1.请求判令撤销一审判决，并依法改判；2.请求判令本案一审、二审的全部诉讼费用由佰通电梯公司承担。事实和理由：一审法院认定案涉合同为买卖合同是错误的，案涉合同应为承揽合同，济北新城公司作为承揽合同的定作人行使解除权，不是违约行为。（一）从订立合同的目的来看，案涉合同应为承揽合同。买卖合同是以发生标的物所有权转移为目的的合同，而承揽合同是以获得特定工作成果为目的合同。从公序良俗角度理解，一栋大楼盖好后，购买电梯的实质目的是为了让电梯能够顺利使用，而非判决书中所称“双方合同的主要目的为转移标的物所有权”。因为仅仅实现电梯所有权的转移是完全无法实现合同目的的。采购只不过是实现合同目的一个必要环节，安装并顺利投入使用才是最终目的。所以案涉合同性质应为承揽合同。也正是因为如此，人们才会使用“大楼装了电梯”的表述，而不是用“大楼买了电梯”的表述。（二）从所订合同的内容来看，案涉合同应为承揽合同。案涉合同第2.1（1）条约定，“根据本合同的规定，设计、生产、销售和安装本合同附件2的规定的设备”、第2.1（2）中约定“在合同签订后两周内，依据招标图纸，向甲方提交六套电梯安装布置深化详图......”。以上约定说明电梯在生产之前，需要进行详细的研究和设计，作为种类物来说根本不需要进行此类约定。而每栋大楼的电梯尺寸、层数的要求都是不同的，一栋楼的电梯不会必然适用于另一栋楼，因此电梯明显属于定作物、特定物。案涉合同3.3条约定，“合同价款包含电梯设备的供应、运输、保管、安装、调试、检测...直至取得电梯运行许可证交付甲方使用以及保修、售后服务等全部费用”，从此处的表述可以看出，合同价款包含所有环节的费用，不能仅因供应环节的价款在总价款中占比较大，就认定该环节代表了整个交易流程的性质。同时,该条中明确约定了最终目的是“取得电梯运行许可证并交付使用”，而不是电梯所有权的简单转移，所以案涉合同应为承揽合同。（三）从中文的使用习惯来说，在后的词语代表最终目的。案涉合同明确使用“采购安装合同”的字眼，说明安装重于采购，安装才是目的，故案涉合同性质为承揽合同。（四）济北新城公司作为承揽合同的定作人，向佰通电梯公司发送解除合同通知函系依法行使解除权，而非一审法院认定的违约。针对济北新城公司的上诉佰通电梯公司辩称，本案所涉合同不是电梯采购安装合同，从合同主体看，不可能是加工承揽合同。佰通电梯公司不生产加工电梯产品，只销售电梯产品，合同不符合加工承揽合同定作方的主体资格。电梯是电梯公司生产的产品，济北新城公司购买的是生产出的产品，是根据厂家生产的型号进行选购而非定作，不符合加工定作的定义。电梯买卖合同在现实中大量存在，没有任何一个电梯买卖合同被认定为加工承揽合同，济北新城公司要求将买卖合同认定为加工承揽合同违背法律常识，应驳回其上诉请求。其他意见同佰通电梯公司上诉状以及补充上诉内容。佰通电梯公司向一审法院起诉请求：1.请求判令济北新城公司继续履行双方签订的《济北智能制造研发中心项目电梯采购安装合同》；2.请求判令济北新城公司赔偿佰通电梯公司税款资金占用利息损失2141.57元；3.请求判令济北新城公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2019年12月，济北新城公司作为招标人为济南市济北智能制造中心电梯采购及安装项目公开招标，佰通电梯公司参加该项目的投标。2020年1月16日，济北新城公司发布中标（成交）通知书，宣布佰通电梯公司为本项目中标单位，中标价为4685300元。双方于2020年4月9日签订《电梯采购安装合同》，对合同价格、付款条件、交货与安装、设备质量保证、验货和索赔的解决、违约和赔偿、不可抗力、争议的解决及其他事项作了具体约定。其中，合同价格部分约定，本合同总价为4685300元，并附价格明细。双方于2020年7月9日达成补充协议，对付款条件、交货与安装等事项进行了变更。2020年10月12日，济北新城公司向佰通电梯公司发送电梯采购安装优化的函，主张双方签订的合同价款高于市场价35%左右，并提出“望贵单位在保证招标文件和合同要求的电梯配置和功能前提下，优化设备零部件使用和安装方案，使合同价款合理降低30%以上，即总价降为328万元以下”。2020年11月3日，佰通电梯公司委托山东海扬律师事务所向济北新城公司发送律师函，主张济北新城公司变更合同的要求违反法律规定，中标价格高于市场价格的说法证据不足，不能成为变更合同的理由，如拒绝履行合同，将承担违约责任。后济北新城公司于2020年11月16日向佰通电梯公司发送解除合同通知函，解除“名称为《济北智能制造研发中心项目电梯采购安装合同》的承揽合同”。另查明，济北新城公司就济南市济北智能制造中心电梯采购及安装项目再次进行了公开招标，并于2021年4月9日同案外人山东双兴电梯有限公司签订《济北智能制造研发中心项目电梯采购及安装工程承揽合同》。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百三十条及第二百五十一条的规定：“买卖合同是出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的合同；承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、检测、检验等工作。”由上述规定可知，买卖合同是以发生标的物所有权的转移为目的，而承揽合同是以获得特定的工作成果为目的。同时，买卖合同中约定的价款是标的物本身的价值，而承揽合同中约定的价款是对承揽人完成特定工作成果后支付的劳动报酬。本案中，双方在《电梯采购安装合同》中约定由济北新城公司向佰通电梯公司采购一定数量和型号的电梯，佰通电梯公司负有交货与安装调试等义务，而济北新城公司负有支付货款的义务。本案标的物电梯设备为具有固定型号的种类物，能够满足市场上的一般需求，双方合同的主要目的为转移标的物所有权，同时合同价款主要为商品价款而非劳动报酬，从合同整体内容判断，该合同应属买卖合同。虽然该合同就电梯的具体尺寸、停靠楼层、具体装潢等“独有性”事项作出了约定，但在合同缔约过程中引入招标使其具有自己独有的特性，亦是招标投标买卖合同作为一种特殊的买卖合同的特点，该条款并不能改变《采购安装合同》买卖合同的属性。故济北新城公司关于案涉《电梯采购安装合同》系承揽合同的主张，一审法院未予采信，其不享有定作人的任意解除权。济北新城公司要求解除合同即无约定理由又无法定事由，双方合同不因济北新城公司于2020年11月16日发送的解除合同通知函而解除。佰通电梯公司与济北新城公司之间订立的《电梯采购安装合同》，系双方当事人真实意思表示，且未违反法律、法规强制性规定，合法有效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，济北新城公司向佰通电梯公司发送解除合同通知函、与案外人重新签订电梯采购安装合同，属于“明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的”行为，构成违约。关于佰通电梯公司要求继续履行双方合同的诉讼请求，因双方签订的《电梯采购安装合同》，约定济北新城公司承担支付货款义务的同时，还负有“提供电梯存放场所和安装条件，协调其他相关参建单位关系、负责土建和准备工作到达安装的条件”等非金钱义务，济北新城公司上述违约行为导致本合同目的难以实现，民事主体从事民事活动亦应遵循自愿原则，佰通电梯公司主张继续履行双方合同的诉讼请求，难以实现及具体执行，故对于该项诉讼请求，一审法院不予支持。佰通电梯公司可另行主张违约责任。佰通电梯公司关于其支出税款205083.62元产生资金占用的利息损失2141.57元的诉讼请求，因未提交实际缴纳税款的证据，一审法院对该项诉讼请求不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十条、第一百三十条、第二百五十一条、第二百六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回佰通电梯公司的诉讼请求。案件受理费减半收取计25元，由佰通电梯公司负担。经审理本院认定，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，佰通电梯公司与济北新城公司于2020年4月9日签订的《电梯采购安装合同》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性、禁止性规定，合法有效，本院予以确认。双方在上述合同中对价格、付款条件、交货与安装、设备质量保证、验货和索赔等事项进行了约定。依据合同内容来看，更符合买卖合同的特征。虽然双方在合同中对于标的物进行了特性化的描述，亦系特定物的买卖合同。而双方在合同中约定的由出卖人佰通电梯公司负责安装，亦是买卖合同项下针对特殊类型商品出卖人的附加义务，不能据此改变合同整体所反映出来的法律关系。一审法院由合同内容综合认定本案所涉合同系买卖合同，并无不当。故济北新城公司上诉称，本案所涉合同系承揽合同的上诉理由，本院不予支持。济北新城公司向佰通电梯公司发送解除合同通知函，并且自案外人处重新购置了电梯设备，系“明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的”行为，构成违约。由于济北新城公司已经在涉案场地安装了其他电梯，佰通电梯公司要求继续履行合同的现实条件已不存在，故对其上诉要求济北新城公司继续履行合同的上诉请求，本院不予支持。其可依据双方签订的《电梯采购安装合同》，向济北新城公司主张相应的违约责任。综上所述，佰通电梯公司、济北新城公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人济南佰通电梯有限公司负担50元、由上诉人济南济北新城供应链服务有限公司负担50元。本判决为终审判决。审判员  魏希贵二〇二一年九月七日书记员  柳旺林