辽宁省丹东市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽06民终1852号上诉人（原审原告）：宽甸满族自治县城镇盼其防盗门商店，住所地丹东市宽甸满族自治县宽甸镇林业局东。经营者：张殿娥，女，1975年10月20日出生，满族，住丹东市宽甸满族自治县。委托诉讼代理人：张国民，丹东市振兴区中欣法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：朱霞，丹东市振兴区中欣法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：辽宁隆烨实业有限公司，住所地丹东市宽甸满族自治县石湖沟乡杨木**。法定代表人：赵明君，经理。委托诉讼代理人：柳鹏，辽宁兴达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宽甸翰霖房地产开发有限公司，住所地丹东市宽甸满族自治县宽甸镇新兴东街。法定代表人：张国芝，总经理。上诉人宽甸满族自治县城镇盼其防盗门商店（以下简称城镇防盗门）因与被上诉人辽宁隆烨实业有限公司（以下简称辽宁隆烨）、宽甸翰霖房地产开发有限公司（以下简称翰霖房地产）案外人执行异议之诉一案，不服宽甸满族自治县人民法院（2020）辽0624民初772号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。城镇防盗门上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判撤销对涉案房屋的查封并停止执行；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：涉案房屋系翰霖房地产开发建设。2016年5月，因翰霖房地产欠付上诉人工程款，涉案房屋用以抵顶工程款，且涉案房屋已经交付使用，其并不违反法律的强制性规定，行为应属合法有效。2017年5月，上诉人将涉案房屋装修后入住至今，上诉人的权利足以排除强制执行。一审法院无视上诉人已经占有使用涉案房屋的客观事实，认定上诉人对涉案房屋不享有任何权利，属认定事实错误。辽宁隆烨辩称，原判正确，应予维持。上诉人对于接收并装修涉案房屋的时间表述过2016年5月30日和2017年5月，前后不一致，但两个时间点都与事实不符，若是2016年5月30日入住，案外人丹东市嘉顺装饰工程有限公司不应在2017年9月10日提出执行异议，若是2017年5月入住，涉案房屋还是在建工程，不具备交付条件。翰霖房地产未到庭，亦未提交书面答辩意见。城镇防盗门向一审法院起诉请求：解除对宽甸睿华园小区12号楼1单元1703号房屋的查封，并中止对该房屋的执行。一审法院认定事实：宽甸睿华园小区由被告翰霖房地产开发建设。2016年12月23日取得商品房预售许可证。2016年4月26日，被告翰霖房地产（发包方）与原告城镇防盗门（承包方）作为甲、乙双方签订《宽甸睿华园2016年戏水中心、水疗馆、宾馆防火门制作及安装合同》，合同约定：“一、工程概括及承包范围：宽甸县睿华园戏水中心、水疗馆、宾馆防火门的制作及安装。安装时间：2016年4月26日至2016年5月30日；二、工程质量标准……；六、付款方式：1、本公司所涉工程款218960元甲方用其建设开发的睿华园小区12号楼1单元17层1703号，面积111.77平方米，每平方米估价3900元，总价款435903元抵顶。余之216943元，用于抵顶乙方为甲方施工建设开发的12号楼住宅楼和门市房、宾馆、水疗馆外墙保温工程款；2、甲方用睿华园小区12号楼1单元17层1703号住宅楼抵顶工程款，依照法律法规具有优先权，具有排他性，且甲方不得将此住宅楼出售、抵押、担保或抵顶他人所欠款，否则甲方应承担相应违约责任。工程款发生额按双方签订认可的单据及结算单为准，多退少补。七、验收方式：产品运至施工现场后，由乙方邀请甲方及监理等相关单位按样品及相关标准进行验收。验收合格后方可进行安装。安装工程完成后，由甲方组织监理和相关人员对施工签字、验收签字完方能给钥匙和防火报告单。八、合同履行方式：合同履行的前提条件是全部产品质量符合相关规定，安装质量符合规范要求，未发生质量问题，工期符合要求，合同履行情况良好，价款结清自动终止。如在安装完验收后，人为造成损坏，由甲方自行承担。九、……”。另查，原告起诉状中陈述2016年5月30日被告翰霖房地产向其交付案涉房屋，庭审中原告陈述2017年5月被告翰霖房地产向其交付案涉房屋。对案涉房屋实际入住占有时间，庭审中原告未提供证据予以证实。被告隆烨公司对原告查封前占有案涉房屋的主张不认可，且抗辩2017年5月案涉房屋尚不具备入住条件。另案（2020）辽0624民初690号案外人娄权诉被告隆烨公司及被告翰霖房地产执行异议之诉一案中，案外人娄权出示其与被告翰霖房地产签订的《协议书》记载：“经甲、乙双方协商，就甲方（第三人）已开发的睿华园小区房屋预付乙方（娄权）睿华园小区二期工程12号楼门窗工程款及人工费事宜达成如下协议：1、乙方承包甲方开发的睿华园小区12号楼门窗工程，白钢门窗为500元/㎡、实德塑钢窗350元/㎡，肯德基进户门1200元/㎡。现甲方以抵房屋的形式预付乙方工程款及人工费，具体房源状况为：位于，建筑面积为89平方米，每平方米单价4050元，此房屋最终面积以房产测绘为准，多退少补；2、乙方同意甲方以上述房屋预付工程款360450元；3、因乙方承揽的工程尚未完工，上述房屋待甲乙双方工程结算后达到此房款，甲方方可向乙方交付房屋，在结算时达到同等职的工程款，甲方方可开具此房屋的购房发票，办理产权证发生的销售不动产税、契税、物业费及相关费用等由乙方承担；4、……”。该案庭审中，被告翰霖房地产对上述《协议书》的质证意见为真实合法有效。再查，被告辽宁隆烨公司与被告翰霖房地产因建设工程施工合同纠纷诉讼至该院，该院于2017年9月6日做出（2017）辽0624民初3090号民事裁定书，对包含涉案房屋在内的25套房屋予以查封。2019年6月28日，该院做出（2017）辽0624民初3090民事判决书，判决被告翰霖房地产支付被告辽宁隆烨公司工程款5410385.95元。辽宁隆烨向该院申请强制执行，该院于2020年1月18日作出对包括案涉房屋在内等房屋评估、拍卖公告。2017年9月10日案外人丹东市嘉顺装饰工程有限公司提出书面异议申请，2017年12月25日向该院提起执行异议之诉。该案中，丹东市嘉顺装饰工程有限公司提供2015年9月6日与被告翰霖房地产分别作为甲、乙双方签订的《协议书》一份，协议书约定：睿华园小区11号楼、12号楼及朝鲜族风情温泉旅游度假村消防工程及装修工程，宽甸翰霖公司以包含涉案房屋在内的宽甸睿华园小区17套房屋抵顶预付工程款。被告翰霖房地产对该协议记载事实予以认可。2018年6月21日，该院做出（2017）辽0624民初4823号民事判决书，判决以被告翰霖房地产已取得商品房预售许可证，原告未按照法律规定程序办理相应登记手续，主观存在过错且涉案房屋查封时房屋产权未发送变动为由驳回了丹东市嘉顺装饰工程有限公司的诉讼请求。2020年4月2日，原告城镇防盗门以涉案房屋为其所有，不服（2017）辽0624民初3090号民事裁定书为由向该院提出书面异议申请，2020年3月13日宽甸法院做出（2020）执异35号执行裁定书，驳回原告城镇防盗门的异议请求，故原告城镇防盗门向该院提起执行异议之诉。一审法院认为，本案被告翰霖房地产于2015年9月6日、2016年4月26日分别与丹东市嘉顺装饰工程有限公司及原告签订工程款抵顶协议书，而被告翰霖房地产在两个案件庭审过程中对上述事实均予以认可。现原告仅以抵顶工程款协议书抗辩与被告签订了房屋买卖合同缺乏依据。同时，原告庭审中对实际占有案涉房屋的时间先后陈述不一致，对占有事实亦未提供证据予以证实，且案涉房屋于2017年9月6日被查封时系案外人丹东市嘉顺装饰工程有限公司提出异议申请，这与原告陈述的占有房屋情节相悖。另外，（2020）辽0624民初690号案外人娄权诉被告隆烨公司及被告翰霖房地产执行异议之诉中纠纷中，被告翰霖房地产对娄权陈述承揽案涉12号楼门窗工程，并于2017年7月进驻工地开始施工，以及于2018年4月2日与娄权签订工程协议书的事实均予以认可。上述情形亦与原告陈述的2017年5月入住案涉房屋相悖。综上，原告现有证据不足以证明其对案涉房屋具有足以排除强制执行的民事权益。判决：驳回原告宽甸满族自治县城镇盼其防盗门商店的诉讼请求。案件受理费100元，由原告负担。二审中，城镇防盗门提供证据1、工程结算单一份，时间是2016年5月30日，证明上诉人在约定时间完成了其与翰霖房地产签订的工程合同中约定项目并用涉案房屋抵顶部分工程款；证据2、12号楼商品房入住费用收取明细表一份及证明一份，时间是2016年9月16日，证明上诉人于2016年9月16日已经交付了涉案房屋物业费932元，垃圾、水、电费1100元，对讲电话1000元，电梯费300元，装修保证金2000元，电表卡550元，加压费300元，即上诉人于2016年9月16日实际使用了涉案房屋；证据3、装修材料明细表，证明涉案房屋上诉人于2016年9月25日已经装修完毕，使用的材料均有明细；证据4、涉案房屋的邻居所装修房屋材料汇总表以及邻居在2021年3月25日为上诉人提供的集体证明，证明其他邻居都是在2016年4月到9月装修入住，所谓的未完工只是部分未完工，关于电的问题，在该组证据中也有体现，虽然整体没有正式完工，但水电都是从工地上的接的；证据5、宽甸满族自治县城镇鑫旺达门窗厂出具的证明一份，证明涉案房屋门窗安装时间是2017年3月16日，这个时间也是在法院提出查封之前。辽宁隆烨的质证意见为，对证据1不予质证，该组证据在一审期间就应当出示，依据法律规定不应视为二审期间新证据；对证据2的真实性不予认可。涉案房屋的电梯在2019年之后才投入使用，2016年9月16日根本没有达到入住条件，因此该组证据是上诉人与翰霖房地产共同制作的虚假证据，系恶意串通，不能认定上诉人于2016年9月16日入住了涉案房屋；证据3与本案没有关联性，按照上诉人的说法上诉人于2016年9月16日接收房屋，装修至2016年9月25日，9天时间就将100余平方米的房屋装修完毕不现实。而且该组单据可以随便开具，所以不能作为认定上诉人已入住涉案房屋的证据；证据4系证人证言，按法律规定证人应出庭作证，证人不出庭所作出的证明材料不能作为证据使用；对证据5的真实性不予认可，且不能证明上诉人的入住时间，这种证据可以随便开，不能作为证据使用。翰霖房地产未出庭亦未发表质证意见。本院的认证意见为，对以上证据的真实性予以认可。本院除对一审查明的事实予以确认，另查明，由上诉人施工的涉案工程造价118.388万元，其于2016年9月16日入住了涉案房屋。本院认为，本案各方当事人争议的焦点问题是上诉人对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的合法权益。上诉人与被上诉人翰霖房地产于2016年4月26日签订了《宽甸睿华园2016年戏水中心、水疗馆、宾馆防火门制作及安装合同》，该合同约定了涉案房屋抵顶工程款435903元，按照相关法律规定，建设工程施工方对工程款享有优先受偿权。涉案房屋的防盗门及外墙保温系上诉人承包的工程，故上诉人与被上诉人翰霖房地产约定的优先受偿权合法有效。而二被上诉人之间的债权系普通债权，且查封时间亦在上诉人与被上诉人翰霖房地产签订合同之后，故上诉人享有的优先受偿权能够阻却对涉案房屋的强制执行。另外，一审判决因上诉人入住涉案房屋的时间不能确定，认定其不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的情形，二审中，上诉人提供了证据证明其入住时间为2016年9月16日，则依据该法律规定，上诉人对案涉房屋亦享有足以排除强制执行的合法权益。故一审判决认定事实基本清楚，但因上诉人在二审中提供新的证据致使适用法律发生变化，本院予以纠正。综上所述，宽甸满族自治县城镇盼其防盗门商店的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销宽甸满族自治县人民法院（2020）辽0624民初772号民事判决；二、撤销（2017）辽0624民初3090号民事裁定中对宽甸睿华园小区12号楼1单元1703号房屋的查封；三、中止对宽甸睿华园小区12号楼1单元1703号房屋的执行。一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，均由被上诉人辽宁隆烨实业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 于国兴审 判 员 冯泰昆审 判 员 李大为二〇二一年九月二十六日法官助理 陈泉妤书 记 员 王晓宇