山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终8106号上诉人（原审被告）：济南燕语花香商贸有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：张凡，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王支，济南槐荫金威法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：赵猛，男，1987年6月20日出生，汉族，住山东省茌平县。原审被告：张凡，女，1982年4月27日出生，汉族，住济南市。上诉人济南燕语花香商贸有限公司（以下简称济南燕语花香公司）因与被上诉人赵猛、原审被告张凡合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2021）鲁0102民初1277号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月24日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。济南燕语花香公司上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.依法将本案发回重审或改判驳回赵猛的全部诉讼请求；3.本案诉讼费用由赵猛承担。事实和理由：一、本案认定事实错误，赵猛提交的证据完全不能成为定案依据。一审中，赵猛提交的证据仅仅能够证明其为济南燕语花香公司提供了拍摄服务，庭审中济南燕语花香公司也已经说明，2020年3月份以后受疫情影响，济南燕语花香公司经营基本处于停止状态，仅2月份由赵猛拍摄几组照片。并且济南燕语花香公司在一审中多次指出，赵猛应当提供其拍摄这些照片的原始载体，以确定这些拍摄服务具体的形成时间，但赵猛任何原始载体都不能提供。一审法院加重济南燕语花香公司的举证责任，仅以2020年5月17日公众号上刊登的文章中利用几张赵猛提供的图片就认定是赵猛在2020年2月份以后拍摄的照片，并且说济南燕语花香公司无相应证据作证。济南燕语花香公司利用原有赵猛拍摄照片发表在自身公众号上，是很正常的事情，一审法院要求济南燕语花香公司证明这些照片是2020年2月份拍摄的，对于举证责任的分配就明显错误。二、本案适用法律错误。根据《合同法》第一百零七条、第一百零八条规定，结合庭审情况，济南燕语花香公司认为赵猛根本没有履行第二期之后的全部合同义务，济南燕语花香公司依法无需向赵猛支付任何费用。赵猛辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉、维持原判。张凡未到庭参加诉讼。赵猛向一审法院起诉请求：1.依法判令解除赵猛与济南燕语花香公司签订的《摄影服务协议》；2.依法判令济南燕语花香公司支付赵猛第一期服务费逾期支付的违约金10000元；3.依法判令济南燕语花香公司支付赵猛第二期至第四期服务费40908元及每日3‰的违约金（以每期13636为基数，自每期应付款之日起计算至实际给付之日止）；4.依法判令张凡对上述款项承担连带清偿责任；5.本案诉讼费、保全费、诉讼保全责任保险费500元由济南燕语花香公司、张凡承担。一审法院认定事实：2020年3月5日，甲方（被服务方）济南燕语花香公司与乙方（服务方）赵猛签订《摄影服务协议》，约定：乙方摄影师赵猛为甲方济南燕语花香公司提供摄影服务及进行后期制作。乙方承诺本人具备专业摄影技能及后期制作的专业技术。需拍摄服务前甲方应提前三天通知乙方，并充分沟通所需拍摄的产品要求和拍摄场地等。甲方需向乙方支付的全年服务费用为200000元。结算方式：共十二期，按月分期结算；付款时间：第一期自协议签订之日起10日内，甲方需向乙方支付50000元。第二期至第十二期：次月起，每个自然月的十五号为结算日，甲方需每月向乙方支付13636元，共计十一期。协议第五条违约责任约定：1、甲方擅自变更或者解除合同或超过约定付款期限10日，未支付第一期应付报酬的，乙方有权单方解除本合同，同时可以要求甲方承担不履行合同的违约责任，违约金按总服务费用的5%计付。2、甲方超过约定的付款期限3日内支付服务报酬的，应承担逾期付款的违约责任，违约金按每日千分之三支付……4、合同约定的摄影师（即乙方）不能在约定的时间内完成摄影服务，乙方应及时通知甲方，并有义务向甲方推荐技术水平相当的其他摄影师。甲方有权单方解除本合同，同时可以要求乙方支付违约金人民币叁万元。协议另对甲乙双方的权利及义务、权利归属、保密责任等条款作了约定。协议尾部，甲方处由济南燕语花香公司加盖公章，张凡在法定代表人处签名并填写联系电话及日期，赵猛在乙方处签名捺印并填写联系电话及日期。上述协议签订后，张凡分别于2020年3月9日、2020年4月23日向赵猛支付拍摄费18500元、10000元，济南燕语花香公司于2020年3月27日、2020年5月12日通过其员工分别向赵猛支付拍摄费10000元，以上共计48500元，赵猛自认已收到济南燕语花香公司支付的第一期拍摄费50000元。庭审中，赵猛主张涉案协议一直履行至2020年5月份，拍摄地点有济南燕语花香公司、燕语花香品鉴中心（解放路81号）、安徽人家舜庐店、南部山区王家峪、柳埠森林公园、山东大厦，拍摄内容包括济南燕语花香公司开展的活动及销售的产品。为证明该主张，赵猛提交其为济南燕语花香公司拍摄的照片及济南燕语花香公司使用涉案照片的记录予以佐证。该证据显示赵猛拍摄照片主要为“燕小呢”牌燕窝等食品，济南燕语花香公司的微信小程序“燕语花香”上所附的购物链接使用了“燕小呢”牌燕窝等照片，济南燕语花香公司的微信公众号“燕语花香”于2020年5月17日刊载了《燕窝品鉴圆满结束！！》一文并附有活动现场的剪影照片。济南燕语花香公司发表质证意见称，仅以图片传送时间不能确定具体摄影服务的时间，且仅凭该证据其不能辨识上述照片否为赵猛于2020年3月份提供拍摄服务形成的照片，并于庭后提交书面意见称，该活动使用照片系其2020年2月份单独向赵猛支付4500元所获得，赵猛自2020年3月以后没有实际履行合同。对于该书面意见，济南燕语花香公司未提交相应证据予以佐证。赵猛于庭后补充提交其拍摄的“燕小呢”燕窝及粽子的照片1宗、百度网盘截屏打印件1张及微信聊天记录截图2张。济南燕语花香公司对该组证据的真实性均不予认可。济南燕语花香公司称，因疫情原因赵猛长时间未提供拍摄服务，其曾于2020年6月向赵猛提出解除涉案《摄影服务协议》,因赵猛主张服务费，故双方未达成解除涉案《摄影服务协议》的合意。赵猛对济南燕语花香公司的上述陈述予以认可，并称济南燕语花香公司向其提出解除涉案《摄影服务协议》的时间为2020年6月中旬，因济南燕语花香公司欠付服务费，且济南燕语花香公司不享有合同解除权，故赵猛未同意解除。庭审中，赵猛主张涉案《摄影服务协议》的解除时间为本案诉前调解阶段诉讼材料送达济南燕语花香公司之日，济南燕语花香公司认可其收到上述应诉材料的时间为2020年9月29日，并同意解除涉案《摄影服务协议》。对于欠付服务费的数额，赵猛主张济南燕语花香公司欠付截至2020年6月15日共3期的服务费，每期13636元，共计40908元。另查明，济南燕语花香公司系自然人独资的有限责任公司，张凡为其唯一股东。赵猛为本案诉讼保全购买亚太财产保险有限公司济南中心支公司诉讼财产保全责任保险保单保函1份，支出保险服务费500元。以上事实，有《摄影服务协议》、微信转账记录截图、交易明细、赵猛拍摄照片、“燕语花香”微信公众号及小程序截图、保单保函、保险单、山东省增值税专用发票等证据，以及双方当事人的陈述在案佐证。一审法院认为，济南燕语花香公司与赵猛签订的《摄影服务协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规定的强制性规定，合法有效，双方均应当严格依约履行。根据《摄影服务协议》的约定，赵猛的主要合同义务为接到济南燕语花香公司的拍摄通知后与对方充分沟通所需拍摄的产品要求和拍摄场地，进而提供摄影服务并进行后期制作。济南燕语花香公司的主要合同义务为向赵猛支付服务费，即协议签订之日起10日内支付50000元，剩余十一期服务费，需于次月起每个自然月的15日支付13636元。根据赵猛提交的涉案照片，能够证明其已为济南燕语花香公司提供了拍摄服务，虽然济南燕语花香公司对照片的拍摄时间存疑，但并未否认该照片系赵猛所拍摄，且其在“燕语花香”微信公众号及小程序上均已实际使用了赵猛拍摄的照片。济南燕语花香公司辩称其于2020年5月17日在“燕语花香”微信公众号刊载的文章中所使用的照片系其2020年2月份单独向赵猛支付4500元所获得的主张，无相应证据予以佐证，一审法院对此不予采信。涉案《摄影服务协议》签订后，赵猛已为济南燕语花香公司提供了拍摄服务，济南燕语花香公司亦实际使用了赵猛拍摄的照片，故济南燕语花香公司应按约支付协议存续期间的服务费。济南燕语花香公司虽于2020年6月中旬向赵猛提出解除涉案《摄影服务协议》，但其违约逾期支付服务费在先，并不享有合同约定或法定的单方解除权，故在赵猛不同意解除涉案协议的情况下，济南燕语花香公司的该主张不能产生解除涉案《摄影服务协议》的法律后果。根据《摄影服务协议》第五条第1款之约定，济南燕语花香公司超过约定付款期限10日未支付服务费，赵猛即有权单方解除涉案《摄影服务协议》。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款之规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”。赵猛向一审法院递交诉讼材料后，一审法院于2020年9月28日向济南燕语花香公司邮寄送达了起诉状等应诉材料，济南燕语花香公司于2020年9月29日签收了该邮件，则涉案《摄影服务协议》应于2020年9月29日解除。对赵猛要求解除涉案《摄影服务协议》的诉讼请求，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”涉案《摄影服务协议》于2020年9月29日解除，赵猛有权主张协议存续期间的服务费，其仅主张截至2020年6月15日期间的服务费，系其对自身权利的处分，符合法律规定，一审法院予以支持。对于赵猛要求济南燕语花香公司支付第二至四期服务费共计40908元（13636元/期×3期）的诉讼请求，一审法院予以支持。济南燕语花香公司逾期支付第二至四期的服务费，构成违约，应支付一定数额的违约金。赵猛根据《摄影服务协议》第五条第2款之约定主张违约金按照每日千分之三计算，该标准明显过高，一审法院将违约金标准调整为，以每期应付服务费为基数，自逾期付款之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率分段计算至实际给付之日止。对于赵猛要求济南燕语花香公司支付因逾期支付第一期服务费产生的违约金10000元的诉讼请求，根据《摄影服务协议》第三条第3款之约定，首期服务费5万元应于协议签订之日起10日内支付，济南燕语花香公司分四笔共向赵猛支付了48500元，赵猛自认收到了50000元，一审法院予以确认。该四笔付款，除第一笔外，其余三笔付款时间均超过约定期限，济南燕语花香公司应对其逾期付款行为，承担相应违约责任。赵猛主张违约金10000元，该标准缺乏相应依据，一审法院根据济南燕语花香公司分笔支付首期服务费的时间及金额，将违约金依法调整为，以30000元为基数，自2020年3月16日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至2020年3月27日止；以20000元为基数，自2020年3月28日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至2020年4月23日止；以10000元为基数，自2020年4月24日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至2020年5月12日止。对于赵猛主张的保全保险费500元，系其为本案诉讼实际支出费用，应由违约方济南燕语花香公司负担，一审法院对此予以支持。关于张凡的责任承担问题，济南燕语花香公司系自然人独资的有限责任公司，张凡系唯一股东，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。张凡未提供证据证明济南燕语花香公司的财产独立于其个人财产，应对此承担举证不能的法律后果。因此，张凡应对济南燕语花香公司的上述支付义务承担连带责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条第二款、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、原告赵猛与被告济南燕语花香商贸有限公司2020年3月5日签订的《摄影服务协议》于2020年9月29日解除；二、被告济南燕语花香商贸有限公司于判决生效之日起10日内支付原告赵猛服务费40908元；三、被告济南燕语花香商贸有限公司于判决生效之日起10日内支付原告赵猛首期服务费的违约金（以30000元为基数，自2020年3月16日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至2020年3月27日止；以20000元为基数，自2020年3月28日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至2020年4月23日止；以10000元为基数，自2020年4月24日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至2020年5月12日止）；四、被告济南燕语花香商贸有限公司于判决生效之日起10日内支付原告赵猛第二至四期服务费的违约金（均以13636元为基数，分别自2020年4月15日、2020年5月15日、2020年6月15日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率，均计算至实际给付之日止）；五、被告济南燕语花香商贸有限公司于判决生效之日起10日内支付原告赵猛保全保险费500元；六、对上述第二至五项确定的被告济南燕语花香商贸有限公司的债务，被告张凡承担连带清偿责任；七、驳回原告赵猛超出部分的诉讼请求。如果未能按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1100元，减半收取550元，财产保全费540元，均由被告济南燕语花香商贸有限公司负担。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。赵猛提交3、4、5月份的拍摄资料，证明3、4、5月其为济南燕语花香公司提供服务。济南燕语花香公司质证称，对于本案赵猛一审及二审提交的全部摄影照片，济南燕语花香公司均要求其提交原始载体以确定照片真实的形成时间，但是在本案一审过程中，赵猛从来没有提供过任何形式的照片原始载体。根据上述赵猛在二审中提交的证据中可以看出全部照片均保存在其苹果手机存储介质内，真实的照片形成时间无法自图片信息中获知。在赵猛不能提供照片原始载体的情况下，一审对赵猛合同履行情况的认定没有事实依据。对一审判决认定的事实，本院予以确认。本院认为，济南燕语花香公司与赵猛签订的《摄影服务协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规定的强制性规定，合法有效，双方均应当严格依约履行。庭审中，双方均认可一审认定的《摄影服务协议》于2020年9月29日解除，济南燕语花香公司对一审判决的50000元首期服务费的违约金无异议，本院予以确认。关于赵猛一审中主张的截至2020年6月15日期间的服务费问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据赵猛在一、二审中提交的涉案照片，能够证明其已为济南燕语花香公司提供了拍摄服务，其二审中提交的照片信息显示拍摄时间分别为2020年3月、4月、5月。济南燕语花香公司上诉主张赵猛在2020年3月份以后未提供拍摄服务，但一、二审均未提交证据证明其主张，应承担举证不能的法律责任。一审认定济南燕语花香公司向赵猛支付第二至四期服务费共计40908元并无不当。济南燕语花香公司逾期支付第二至四期的服务费，构成违约，一审法院酌定相应违约金，本院予以维持。综上所述，济南燕语花香公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1100元，由上诉人济南燕语花香商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  高新江二〇二一年九月十五日书记员  郇科鑫