湖南省邵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘05民终2351号上诉人（原审被告）：邵东县汇金小额贷款有限公司，住所地邵东市金龙大道建行邵东支行办公楼二楼。法定代表人：吕省华，该公司董事长。委托诉讼代理人：曾和林，男，该公司监事长。被上诉人（原审原告）：湖南邵东农村商业银行股份有限公司，住所地邵东市宋家塘街道办事处金龙大道585号。法定代表人：赵文君，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘海玲，男，该公司员工。委托诉讼代理人：赵美珍，湖南宏彦律师事务所律师。原审第三人：陈碧波，男，1979年7月20日出生，住邵阳市大祥区。原审第三人：杨静，女，1979年8月17日出生，住邵阳市大祥区。上诉人邵东县汇金小额贷款有限公司（以下简称“汇金公司”）因与被上诉人湖南邵东农村商业银行股份有限公司（以下简称“邵东农商银行”）以及原审第三人陈碧波、杨静执行异议之诉一案，不服湖南省邵东市人民法院（2021）湘0521民初1637号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汇金公司上诉请求：1．撤销原判；2．依法驳回邵东农商银行的全部诉讼请求；3．判令邵东农商银行承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：原审认定邵东农商银行的抵押权效力应优先于案外人肖善文基于轮候查封而形成的查封，即邵东农商银行具有抵押优先权错误。查封依法解除后在先的轮候查封自动转化为正式查封，原查封与轮候查封转化为查封之间是无缝对接的，没有时间间隙，是一种连续的时间状态，具有连续性，唯一性、排他性，且具有强制执行力。抵押权的设立属于物权与担保的规定范畴，不具有强制执行力，法律没有规定抵押权设立可以轮候，且其效力大于人民法院的查封、候轮查封。原审认定本案适用《中华人民共和国民法典》相关规定错误，本案引起纠纷的法律事实，止于《中华人民共和国民法典》实施前，适用的法律规定是《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国担保法》的相关规定。邵东农商银行辩称，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五百零八条规定，抵押权人享受优先受偿权，邵东农商银行在案涉财产设定的抵押权成立，符合法律规定。本案以不动产进行抵押应该以登记为生效要件，邵东农商银行的抵押取得了合法登记，抵押权有效。原审适用《中华人民共和国民法典》的规定正确。综上，请求驳回上诉，维持原判。陈碧波、杨静未予陈述。邵东农商银行向一审法院起诉请求：1．撤销（2021）湘0521执异13号执行裁定书；2．撤销（2019）湘0521执290号执行裁定书；3．判决不得对邵东农商银行已取得的执行案款86万元执行回转。一审法院认定事实：2016年6月6日，汇金公司向一审法院申请查封陈碧波、杨静位于邵东县开发区房屋，查封期限3年。2016年11月4日，邵东市不动产登记中心为邵东农商银行对上述房屋办理抵押登记，抵押期限3年。2017年4月14日，案外人肖善文、叶青青向一审法院申请轮候查封上述房屋，查封期限3年。2017年5月8日，一审法院根据汇金公司的申请以（2016）湘0521民初1495号之四裁定，解除对上述房屋的查封。2019年2月25日，汇金公司再次申请，一审法院又轮候查封上述房屋，查封期限3年。一审法院在执行汇金公司与陈碧波、杨静民间借贷纠纷一案中，根据汇金公司的申请，于2020年4月27日拍卖了上述房屋，拍卖价款1304000元。2020年5月21日，邵东农商银行以上述房屋在邵东农商银行处抵押贷款为由向一审法院申请优先受偿，于是，一审法院向邵东农商银行支付房屋拍卖款86万元。汇金公司以上述房屋一直处于法院的查封状态为由，主张邵东农商银行的抵押无效，不能优先受偿，向一审法院提出要求执行回转，一审法院作出（2019）湘0521执290号执行裁定书，限邵东农商银行在裁定书送达之日起5日内将已取得的执行案款86万元交至一审法院。邵东农商银行向一审法院提出书面异议，要求撤销（2019）湘0521执290号执行裁定书，停止对86万元执行案款的执行回转，一审法院于2021年2月22日作出（2021）湘0521执异13号执行裁定，驳回邵东农商银行的异议申请。邵东农商银行不服，遂诉至一审法院。一审法院认为，本案系执行异议之诉。本案的争议焦点有二：一是如果适用《最高人民法院关于担保制度的解释》第三十七条第二款规定，邵东农商银行是否具有抵押优先权；二是本案可否适用《最高人民法院关于担保制度的解释》第三十七条第二款规定。关于争议焦点一，《中华人民共和国民法典》第三百九十九条第（五）项规定，依法被查封的财产不得抵押，而《最高人民法院关于担保制度的解释》第三十七条第二款规定：“当事人以依法被查封或者扣押的财产抵押，抵押权人请求行使抵押权，经审查查封或者扣押措施已经解除的，人民法院应予支持。抵押人以抵押权设立时财产被查封或者扣押为由主张抵押合同无效的，人民法院不予支持”。该司法解释赋予了依法被查封的财产被用于抵押，当查封被解除时抵押权人有权请求行使抵押权。本案邵东农商银行的抵押登记时间晚于汇金公司的首封，但先于案外人肖善文等人的轮候查封，而汇金公司的首封解除时间又位于轮候查封之后。那么汇金公司的首封解除之后，是邵东农商银行首先取得抵押权，还是轮候查封与首封解除形成无缝衔接而排除抵押登记的效力？一审法院认为，本案应按各个法律事实成立的时间先后顺序确认，且案外人请求轮候查封时，邵东农商银行的抵押登记对其具有公示效力，故邵东农商银行的抵押权的效力应优先于案外人肖善文基于轮候查封而形成的查封，即邵东农商银行具有抵押优先权。关于争议焦点二，《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国民法典》均一致规定被依法查封的财产不得抵押，而在《最高人民法院关于担保制度的解释》之前没有司法解释对“被依法查封的财产不得抵押”的规定进行明确解释，故现在处理此类纠纷时按该司法解释的规定理解此前法律条文是妥当的。况且，按此前司法实践中通常将此种情形下理解为抵押合同无效，而如焦点一阐述可知，按《最高人民法院关于担保制度的解释》第三十七条第二款规定，则抵押合同有效，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第八条规定：“民法典施行前成立的合同，适用当时的法律、司法解释的规定合同无效而适用民法典的规定合同有效的，适用民法典的相关规定”的规定，本案应该适用现行司法解释的相关规定认定邵东农商银行的抵押权有效。综上所述，邵东农商银行可以就其抵押权对案涉房屋的拍卖款行使优先受偿权。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适应的解释》第三百一十二条，《最高人民法院关于适用有关担保制度的解释》第三十七条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第八条之规定，判决：一、撤销湖南省邵东市人民法院（2019）湘0521执290号及（2021）湘0521执异13号执行裁定；二、不得对湖南邵东农村商业银行股份有限公司已取得的执行案款86万元执行回转。案件受理费12400元，由邵东县汇金小额贷款有限公司负担。本院二审期间，各方当事人均没有提交新证据。本院经审理查明的事实与原审查明的一致，对原判认定的事实，本院予以确认。本院认为，汇金公司申请人民法院对案涉房屋进行查封之后，邵东市不动产登记中心为邵东农商银行对上述房屋办理了抵押登记，在该抵押登记的行政行为没有被依法撤销或者变更，也没有证据表明邵东农商银行在办理抵押登记的过程中存在恶意的情况下，从维护行政行为确定力和保护善意相对人信赖利益的角度出发，对抵押登记的公示效力应予以认定。邵东农商银行的抵押登记时间虽晚于汇金公司的首封，但先于案外人肖善文等人的轮候查封，汇金公司的首封解除之后，因邵东农商银行的抵押登记具有公示效力，故邵东农商银行的抵押权的效力应优先于案外人肖善文基于轮候查封而形成的查封，原审认定邵东农商银行具有抵押优先权并据此判决不得对邵东农商银行已取得的执行案款86万元执行回转并无不当。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审诉讼费12400元，由上诉人邵东县汇金小额贷款有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  申 杰审 判 员  李少杰审 判 员  曾 维二〇二一年九月十日法官 助理  刘 瑶代理书记员  刘 文附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……