辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽08民终2064号上诉人（原审被告、反诉原告）：宁津县顺升网链输送设备有限公司，住所地山东省德州市宁津县大祁工业园C11。法定代表人：卢涛，总经理。委托诉讼代理人：曾素兰，女，1963年3月18日出生，汉族，住辽宁省大石桥市。被上诉人（原审原告、反诉被告）：营口汇恒辅料生产有限公司，住所地辽宁省营口盖州市西海街道办事处双泉眼村。法定代表人：柳和平，经理。委托诉讼代理人：孙玉志，盖州市兴辰法律服务所法律工作者。上诉人宁津县顺升网链输送设备有限公司（下称顺升公司）因与被上诉人营口汇恒辅料生产有限公司（下称汇恒公司）买卖合同纠纷一案，不服辽宁省盖州市人民法院（2020）辽0881民初4090号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。顺升公司上诉请求：一、请求撤销盖州市人民法院的（2020)辽0881民初4090号民事判决书；二、请求判令被上诉人立即给付货款42000元（标的额42000元)；三、驳回被上诉人的诉讼请求；四、请求被上诉人承担此案的诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定解除合同错误。1.被上诉人没有请求解除合同。2.合同的解除只能解除未履行的部分，已经履行完毕的部分依法不能解除。双方签订的合同，上诉人已经超约定的数据履行完毕了合同，只是在质保期被上诉人不出具验收手续，且约定了质保金货款的10%,即13000元，上诉人已经在诉讼请求中减掉了，法庭依法也只能判决解除质保金部分的合同，其余的上诉人都履行完毕，依法不能解除，依法应判决被上诉人履行给付尚欠42000元货款的义务。3.法律规定，有约定按约定，没约定按照法定，一审判决凭想象认定上诉人应该清楚是烘干用，无视合同双方的明确约定，显系违法。4.常温下风干货品也经常使用三层输送机，因此，不能认定三层就是烘干用的。5.上诉人是把电机安装在被上诉人提供的集装箱上，是上诉人工人全部撤出后，被上诉人把集装箱改成烘干箱，上诉人不清楚设备是在烘干箱高温下运行。二、认定设备是质量问题错误。1.涉案设备不存在质量问题，上诉人完全超标准的制作了涉案设备，超标准使用了材料，标准可见合同的备注项，根据合同中设备的用料、价格，都证明被上诉人订购的制作件不是高温下使用的设备，在一审中，上诉人提供了制作高温烘干箱的合同，价格远远高于上诉人的合同价格，材质也是迥同，上诉人承认了设备不能正常运行是高温原因造成的，也就是说需方是在以非正常状态使用设备造成的设备不能正常运行，一审法院没有任何证据证明是设备质量问题造成的设备不能正常运营，而认定是质量问题，认定双方都有过错，判决解除合同，认定损失30%均摊，显系臆断，没有法律依据。事实上，上诉人完全超过合同的标准履行完合同，依法不能解除合同，依法不能支持被上诉人的违约行为，应支持上诉人的诉讼请求。2.涉案设备不是标准件和整体件，不能够退货。涉案设备是制作件，现场购买的原材料，和电机组装焊接制作的，材料无法还原，无法退货，只能废弃。3.上诉人制造的设备在保修期内，已经被被上诉人自行拆装，已经不是上诉人原来安装的设备，已经不符合三包的规则，依规不能支持退货。4.上诉人安装设备时，现场并没有高温设施，是一片空地，是上诉人安装调试正常运作后，被上诉加盖的干燥箱，所以上诉人不清楚涉案设备系往高温处输送使用的目的。5.是被上诉人违约，没付定金，没付第二批款，没约定使用条件，不按照约定验收，即使是质量问题，在质保期内也只能按照约定，扣留质保金13000元，依法不存在退货，返款的客观条件。三、认定卢乐是上诉人的职工明显错误。1.被上诉人的录音没有经过质证。2.判决内容明确说了：“公司做的设备不好使，卢涛不管，他可以以个人名义重新做，但需要再交七万六千元”，此话明显说明，卢乐只代表他个人，不代表上诉人，与上诉人无关，同时也说明，上诉人组装的设备材质不适合高温，需增加资金变更材质，由此认定卢乐是上诉人的员工，代表上诉人，显系证据不足。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求法庭依法支持上诉人的诉讼请求，以维护当事人的合法权利。汇恒公司辩称：1.因上诉人未对案涉设备进行修改，亦未进行更换，致使合同的目的无法实现。所以依据法律规定，案涉合同应予解除，属于法定的解除条件，所以上诉人第一个诉请应当驳回。2.上诉人承认把电机安装在被上诉人提供的集装箱上，且上诉人承认在机器调试过程中输送机的链条变形并也进行了更换，同时调试时是在加温后的状态下进行的，这也证明了输送机是在烘干箱内进行使用的，同时为了延长烘干时间，才设置了三层输送。涉案的烘干温度并不是上诉人所描述的温度，这个温度要达到三百多度，本案的涉案设备的温度在一百多度，是因为上诉人的设备原因而无法正常使用，并不是被上诉人的过错，上次庭审时上诉人提供的音像视频，说设备当时就安装在视频中显示的那个地方，是因为这个原因才发回重审需要查明的。发回重审后，盖州法院主审法官到现场查看后，在庭审中问上诉人设备到底安装在哪个位置，上诉人支支吾吾，而现场查看三层输送机是在集装箱（烘干箱）内安装的，这足以说明了上诉人对于事实部分在说谎。因上诉人设备的原因无法使用，而导致合同无法实现，所以应当依法维持原判。汇恒公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告返还首付款75000元及利息；2.赔偿因未按合同履行造成的损失（待评估确认后赔偿）；3.案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：2019年1月9日，需方汇恒公司与供方顺升公司签订了《产品购销合同》一份，该合同约定，产品名称三层输送机（型号12000*1500）；单价金额130000元；备注标明框架采用40-80方管焊制，中间加装托轨，下侧做斜料陂收料，进出口做可调插板，链板采用2.5厚铁板冲孔制作，中间加装2排链条，电机采用3.7KW硬面齿减速机等约定；产品质量标准及质保期为1年；包装及安装标准为包安装；交货方式、地点：营口；价格为含税16%增值税；货期限15-20天，按定金到账日期计算；付款方式为首款50%，发货前40%，在需方公司验收调试完毕付10%。合同签订后，顺升公司于2019年3月28日向汇恒公司发送案涉设备，于2019年4月2日顺升公司法定代表人卢涛与卢乐在汇恒公司处对案涉设备进行安装调试，安装在汇恒公司自备的烘干箱内，因温度问题设备变形不能正常运行，汇恒公司未出具验收合格手续。汇恒公司于2019年1月14日向顺升公司支付货款65000元，汇恒公司于2019年4月2日又向顺升公司支付货款10000元。现因案涉设备无法使用，存放于汇恒公司处。另查，汇恒公司提供与卢乐通话记录，卢乐表示，公司名义做的设备不好使，卢涛不管，他可以以个人名义重新做，但需要再交七万六千元。顺升公司否认卢乐系其公司职员，称其与卢涛只是认识，一起去汇恒公司只是顺路。一审法院认为，汇恒公司与顺升公司于2019年1月9日签订的《产品购销合同》合法有效，依法应予保护。双方合同中虽未约定案涉设备需在高温下使用，但汇恒公司订购的系三层输送机，显然系烘干使用，如正常输送一层即可，顺升公司作为专业厂家应该清楚；顺升公司法定代表人及卢乐组织人员现场安装，电机焊接在烘干箱上表明顺升公司在现场更应清楚输送机系在烘干箱高温下运行。汇恒公司未出具验收合格的相关手续，说明经顺升公司安装调试案涉输送机无法正常工作。卢乐与顺升公司法定代表人卢涛一起在现场安装调试，事后与汇恒公司电话沟通解决问题的办法，现顺升公司仅以其并非公司职员全盘否认，不符合常理。综上，可以认定双方就输送机系在烘干箱内高温作业存在口头约定。现该设备在质保期内已无法使用，顺升公司既未对案涉设备进行修改，亦未进行更换，致使双方签订的合同目的无法实现，案涉合同应予解除，故汇恒公司应将案涉设备返还给顺升公司，顺升公司将汇恒公司已付设备款75000元予以返还。顺升公司提出的抗辩意见证据不足，本院不予支持。汇恒公司要求顺升公司赔偿损失一节，因其无法证明损失的客观性，本院不予支持。顺升公司提出的反诉请求，证据不足，理由不能成立，本院不予支持。结合本案实际情况，因涉案合同不严谨造成合同无法继续履行双方均有过错，对解除合同的损失应双方平均分担。涉案合同总价款为13万元，本院酌定损失为总价款的30%，即39000元，对该部分损失，当事双方各承担19500元，顺升公司可在应返还的设备款75000元中予以扣除，即只返还55500元。综上所述，汇恒公司的部分诉讼请求理由成立，本院予以支持。顺升公司的反诉请求理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十三条、第一百七十六条、第一百七十九条、《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，判决如下：一、被告宁津县顺升网链输送设备有限公司于判决生效后十日内返还原告营口汇恒辅料生产有限公司设备款55500元（已扣除损失款19500元）；二、被告宁津县顺升网链输送设备有限公司于判决生效后十日内到原告营口汇恒辅料生产有限公司处自行提取三层输送机（型号12000*1500）一套，提取费用由被告宁津县顺升网链输送设备有限公司负担；三、驳回原告营口汇恒辅料生产有限公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告宁津县顺升网链输送设备有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1675元，由被告宁津县顺升网链输送设备有限公司负担。案件反诉费850元，减半收取425元，由反诉原告宁津县顺升网链输送设备有限公司负担。二审中，双方当事人未向本院提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为案涉买卖合同是否应予以解除。本案中，当事人双方均对案涉设备无法正常工作系案涉设备在高温下工作所导致予以确认，且当事人双方未在买卖合同中对于案涉设备的工作环境温度予以约定，但上诉人作为案涉设备的出售人，负有向买受方被上诉人说明设备使用注意事项或提供设备使用说明书的义务，上诉人未提供证据证明其已尽到该义务，且上诉人称其已经对案涉设备调试完毕，案涉设备能够正常使用，但被上诉人并未向上诉人出具验收合格的相关手续，上诉人所提供的证据亦无法证明经过其调试后案涉设备能够正常使用。现案涉设备至今仍无法正常运行，双方签订的合同目的无法实现，故原审认定案涉合同应予解除并无不当。另外，关于上诉人提出被上诉人并未向法院申请解除合同的上诉理由，因被上诉人的诉请系要求上诉人返还已支付货款，且未要求案涉合同继续履行，其诉请实质即为解除案涉合同，故上诉人该项上诉理由本院不予支持。综上所述，宁津县顺升网链输送设备有限公司上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件审理费850元，由宁津县顺升网链输送设备有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长 孟宪云审 判 员 姚 望审 判 员 徐 丹二〇二一年九月十日法官助理 孙**华书 记 员 徐鹏媛