陕西省铜川市中级人民法院民事判决书 (2021)陕02民终492号上诉人（原审被告）：江苏省矿业工程集团有限公司矿业分公司，住所地：徐州市泉山区。负责人：戴如金，系该分公司经理。委托诉讼代理人：陈晓卫，男，汉族，1985年12月1日出生系江苏省矿业工程集团有限公司矿业分公司员工。委托诉讼代理人：刘恒武，江苏永伦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宋耀新，男，1963年1月1日出生，汉族，住铜川市耀州区。委托诉讼代理人：郝秀元，铜川市148法律服务所法律工作者。被上诉人（原审第三人）：咸阳万方劳务服务有限公司，住所地：陕西省咸阳市秦都区。法定代表人：闫云朝，系该公司总经理。委托诉讼代理人：林平，男，1969年2月8日出生，汉族，1系该公司员工。上诉人江苏省矿业工程集团有限公司矿业分公司（以下简称江苏矿业分公司）因与被上诉人宋耀新、被上诉人咸阳万方劳务服务有限公司（以下简称万方公司）劳动争议纠纷一案，不服铜川市耀州区人民法院(2021)陕0204民初1418号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人江苏矿业分公司的委托诉讼代理人陈晓卫、刘恒武，被上诉人宋耀新的委托诉讼代理人郝秀元、被上诉人万方公司的委托诉讼代理人林平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人江苏矿业分公司向本院上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人诉讼请求或将本案发回一审法院重审。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审法院认定劳动者与上诉人存在劳动关系，与第三人无劳动关系错误。一审中，劳动者自述其是通过第三人万方公司的法定代表人闫云朝招聘后到上诉人所托管的矿井（西川煤矿）工作的，闫云朝招聘劳动者时使用的是铜川万方劳务服务有限公司名称，至2015年起又使用万方公司名义与劳动者签订劳动合同；而不管是铜川万方还是咸阳万方公司，其法定代表人均是闫云朝；此外，万方公司均与劳动者签订有书面的劳动合同，第三人与劳动者签订的劳动合同内容是否为空，是第三人与劳动者之间的关系，与上诉人无关。因上诉人与劳动者无劳动关系，故上诉人不应承担因劳动关系终止所引发的任何责任。2、上诉人与第三人之间是业务外包的合同关系，且合同已实际履行。上诉人自2007年开始，即与万方公司签订的有外包合同，而万方公司的法定代表人使用铜川市万方劳务服务有限公司与上诉人签订业务外包合同，至2015年，又使用咸阳万方劳务服务有限公司继续承接外包业务。此期间，上诉人与第三人之间均是通过双方的合同进行结算；第三人通过其在邮政储蓄银行开设的账户向劳动者支付工资。以上可以证明上诉人与第三人签订的业务外包合同已实际履行，且是由第三人向劳动者支付工资的事实；故一审法院判决第三人不承担责任是错误的。3、上诉人不应支付解除劳动合同额外工资补差及经济补偿金。首先，因上诉人与劳动者之间无劳动关系，故上诉人不应承担支付解除劳动合同额外工资补差及经济补偿金的责任，而是应当由第三人承担。另外，因劳动者已达到法定退休年龄，劳动合同终止时，劳动者也无权请求额外工资及补差。其次，劳动者在终止劳动合同时，已达到法定退休年龄，故其无法享受经济补偿金待遇。劳动合同法实施条例第21条明确规定，劳动者达到法定退休年龄的劳动合同终止；对此，人力资源和社会保障部在人社建字2019-37号的答复中再一次明确；根据劳动合同法第四十四条第六项关于有“法律、行政法规规定的其他情形”劳动合同终止的授权，2008年9月公布施行的劳动合同法实施条例第二十一条明确，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。对超过法定退休年龄的劳动者，愿意继续工作的，用人单位与劳动者的关系可以按劳务关系处理，依据民事法律关系调整双方的权利义务。根据以上规定，在劳动者达到法定退休年龄后终止劳动合同，不属于劳动合同法第46条规定的可以享受经济补偿金待遇的任何情形，一审法院判决劳动者享受经济补偿金没有依据。二、一审法院适用法律错误。一审法院除认定事实错误之外，在判决时适用法律也是错误的，其所引用的劳动合同法第38、40、46、47条等，均找不到应当支付经济补偿金的依据。被上诉人劳动者答辩称，一审判决认定事实正确。上诉人以劳动者与第三人的业务外包合同、第三人发放工资否定上诉人与劳动者的劳动关系没有事实依据。在劳动者并未享受基本养老保险待遇的情况下，上诉人称劳动合同终止不符合劳动合同法第四十四条第二项规定。劳动者为上诉人的生产发展付出了劳动，在劳动者年老体衰时不给予补偿予以辞退，违反劳动合同法立法精神。一审判决上诉人支付工资差额及经济补偿金合理合法。请求驳回上诉，维持原判，维护劳动者合法权益。被上诉人万方公司答辩称，上诉人的上诉理由均不能成立。宋耀新向一审法院提出诉讼请求：1、被告支付原告通知解除劳动合同额外工资补差1514元及解除劳动合同的经济补偿金32559.52元； 2、被告赔偿原告因不能补缴工作期间养老保险而无法正常享受退休待遇所遭受的经济损失48720元；三项合计82793.52元。3、判令被告承担本案的诉讼费用。一审法院查明事实：（一）双方当事人无争议的事实1、原告于2013年4月到被告江苏矿业分公司处工作，岗位为机运工区井下皮带司机，双方未签书面劳动合同，被告没有为原告办理职工养老保险、失业保险、工伤保险、生育保险。原告在工作期间与第三人咸阳万方公司于2018年11月1日签订的一份为期两年、主要内容为空白了书面劳动合同书，原告工资由被告发放，第三人未给原告发放过工资，也未给原告交纳过任何法定社会保险。2020年10月30日晚被告口头通知原告合同到期、年龄到限，给原告多发一个月工资2665元作为代通知金后就不用来上班。此后原告未在被告处上班。2、江苏省矿业工程集团有限公司与第三人咸阳万方公司签订了工程劳务分包合同书，约定由第三人承包江苏省矿业工程集团有限公司地面卫生、保洁、辅助及关联附属等工作，合同期限自2019年4月8日起至2020年4月7日止，后双方又续签订劳务分包合同, 合同期限自2020年4月8日起至2020年11月30日止。3、宋耀新2020年10月前12个月平均工资为4069.94元。4、第三人咸阳万方公司于2015年7月8日注册成立，经营范围包括劳务服务咨询、企业管理咨询、劳务分包。第三人未给被告交纳过任何法定社会保险。5、2021年4月25日，铜川市耀州区劳动人事争议仲裁委员会作出铜耀劳人仲裁字[2019]第24号仲裁裁决书，裁决：一、确认申请人宋耀新与被申请人江苏省矿业工程集团有限公司矿业分公司解除劳动关系。二、被申请人江苏省矿业工程集团有限公司矿业分公司于本裁决生效之日起三十日内支付申请人宋耀新通知解除劳动合同的额外工资补差1514元和解除劳动合同的经济补偿金32559.52元。三、被申请人江苏省矿业工程集团有限公司矿业分公司于本裁决生效之日起三十日内按规定比例为申请人宋耀新办理补缴2013年4月至2020年10月30日的职工养老保险、失业保险、工伤保险，具体缴费金额以社会保险经办机构核算的结果为准。   （二）双方当事人有争议的事实原告认为，原告与被告之间存在事实劳动关系；被告认为宋耀新与其公司之间没有劳动关系，宋耀新是与第三人存在劳动关系，终止合同后宋耀新与第三人是劳务关系；第三人认为，原告和被告存在劳动关系，与第三人没有劳动关系。一审法院认为，江苏省矿业工程集团有限公司虽与第三人签订劳务分包合同，但根据宋耀新提供的从业人员培训合格证、江苏省矿业工程集团有限公司矿业分公司工资明细表等证据及庭审查明，可证实宋耀新于2013年4月起就在江苏矿业分公司处实际工作至2020年10月30日，上班期间由江苏矿业分公司直接管理，并发放工资，第三人不负责宋耀新的考勤也未给宋耀新编制工资表，江苏矿业分公司亦没有足以证明由第三人管理宋耀新劳动并为其发放工资的证据，且江苏矿业分公司与第三人按照劳务分包合同的约定将宋耀新以劳务分包的形式派回江苏矿业分公司工作的行为，不符合双方合同约定的管理模式，第三人也未按照劳务分包合同的约定与宋耀新签订劳动合同。江苏矿业分公司提交的第三人与宋耀新签订的劳动合同，主要内容为空白且没有签订的时间，不能以此认定第三人与宋耀新形成劳动关系，宋耀新与第三人也非是劳务关系。综上一审法院认定宋耀新与江苏矿业分公司自2013年4月至2020年10月30日存在事实劳动关系。一审法院认为，江苏矿业工程集团有限公司虽与第三人签订劳务分包合同，但根据宋耀新提供的从业人员培训合格证、江苏省矿业工程集团有限公司矿业分公司工资明细表等证据及庭审查明，可证实宋耀新于2013年4月起就在江苏矿业分公司处实际工作至2020年10月30日，上班期间由江苏矿业分公司直接管理，并发放工资，第三人不负责宋耀新的考勤也未给宋耀新编制工资表，江苏矿业分公司亦没有足以证明由第三人管理宋耀新劳动并为其发放工资的证据，且江苏矿业分公司与第三人按照劳务分包合同的约定将宋耀新以劳务分包的形式派回江苏矿业分公司工作的行为，不符合双方合同约定的管理模式，第三人也未按照劳务分包合同的约定与宋耀新签订劳动合同，江苏矿业分公司提交的第三人与宋耀新签订的劳动合同，主要内容为空白且没有签订的时间，不能以此认定第三人与宋耀新形成劳动关系，宋耀新与第三人也非劳务关系。综上一审法院认定宋耀新与江苏矿业分公司自2013年4月至2020年10月30日存在事实劳动关系。综上，宋耀新请求支付通知解除劳动合同的额外工资补差和解除劳动合同的经济补偿金符合规定的情形，江苏矿业分公司应当支付宋耀新通知解除劳动合同的额外工资补差和解除劳动合同的经济补偿金。因为缴纳社会保险费用问题不属于人民法院的受案范围，故关于为宋耀新办理补缴职工养老保险、失业保险、工伤保险该案不予涉及。关于宋耀新请求赔偿因不能补缴工作期间养老保险而遭受的经济损失，因为补缴工作期间养老保险问题不属于人民法院的受案范围，且现有证据尚不足以认定不能补缴宋耀新工作期间养老保险，故对于原告的该项请求不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国社会保险法》第四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条第一款之规定，判决如下：一、解除江苏省矿业工程集团有限公司矿业分公司与宋耀新之间的劳动关系；二、江苏省矿业工程集团有限公司矿业分公司于本判决生效之日起十日内给付宋耀新通知解除劳动合同的额外工资补差1514元和解除劳动合同的经济补偿金32559.52元。三、咸阳万方劳务服务有限公司不承担民事责任；四、驳回宋耀新的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由江苏省矿业工程集团有限公司矿业分公司负担。二审中,当事人对一审查明的无争议的事实没有异议,本院予以确认。二审审理中上诉人提交了铜川市耀州区万方化工有限公司、铜川市万方劳务服务有限公司、咸阳万方劳务服务有限公司的企业登记信息,用以证明万方公司名称使用情况及闫云朝是三个公司的法定代表人，三个公司分别与江苏矿业工程集团有限公司签订劳务外包合同。并申请调取了以下证据：①万方公司与中国邮政集团有限公司铜川市耀州区分公司签订的代发工资协议书;②中国邮政集团有限公司铜川市耀州区分公司打印的批量明细交易结果;③ 中国邮政集团有限公司铜川市耀州区分公司出具的关于代发工资履行情况的说明。用以证明万方公司委托中国邮政集团有限公司铜川市耀州区分公司代发工资。被上诉人劳动者质证认为，对以上证据的真实性均无异议，但不认可上诉人的证明目的，万方公司代发工资只是形式，一直是上诉人用中国邮政集团有限公司铜川市耀州区分公司的账户向劳动者发工资。被上诉人万方公司质证认为，认可以上证据的真实性，但不认可其证明目的，万方公司没有向劳动者发工资，实际上一直是上诉人管理和发放工资。本院认为，当事人对上诉人提交及申请调取证据的形式真实性无异议，本院对以上证据的形式真实性予以确认。另据“天眼查”网站查询，江苏省矿业工程集团有限公司第四工程处于2017年1月9日名称变更为江苏省矿业工程集团有限公司矿业分公司。本院认为，当事人争议焦点是：①劳动者与江苏矿业分公司存在劳动关系还是与万方公司构成劳动关系；②用人单位是否应当支付解除劳动合同额外工资补差及经济补偿金。关于劳动者与江苏矿业分公司存在劳动关系还是与万方公司构成劳动关系。虽然当事人认可劳动者经闫云朝介绍到江苏省矿业工程集团有限公司第四工程处(2017年1月9日名称变更为江苏省矿业工程集团有限公司矿业分公司)工作,未签订书面劳动合同,但劳动者向江苏矿业分公司提供了劳动,江苏矿业分公司支付了相应工资,根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定， 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。因此可以认定自劳动者在江苏省矿业工程集团有限公司第四工程处（后更名为矿业分公司）工作之日即与江苏省矿业工程集团有限公司第四工程处（江苏矿业分公司）构成事实劳动关系。上诉人称劳动者自始与万方公司签订劳动合同,没有证据证明。虽然上诉人一审提供了标称2018年签订加盖万方公司印章、记载劳动者身份信息的“劳动合同”，但从合同内容来看，该“劳动合同”内容除记载双方基本信息外，其他关于工作任务、劳动条件、工作时间、劳动报酬等合同主要内容全为空格，该“劳动合同”不具备《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定的劳动合同的主要必备条款，该“劳动合同”不成立；从合同签订过程来看，万方公司及劳动者均称，该劳动合同是矿业分公司的管理人员要求劳动者签名的，而不是劳动者与万方公司协商一致签订的；从事实来看，该“劳动合同”签订后，劳动者仍在原矿业分公司工作岗位工作，工作内容及管理关系并未发生变化。上述仅加盖万方公司印章、记载劳动者身份信息的空白“劳动合同”并未成立，不能证明劳动者与万方公司成立劳动关系。2019年及2020年江苏矿业分公司与万方公司签订工程劳务分包合同，约定工作范围是卫生保洁、地面辅助及特殊工种岗位，约定了江苏矿业分公司支付工人工资及社保费用、万方公司与劳务人员签订劳动合同等内容。从合同约定的双方权利义务来看，该合同名为“工程劳务分包合同”，但约定的权利义务内容符合劳务派遣合同的内容特征。从合同约定的工作内容来看，约定的工作范围是卫生保洁、地面辅助及特殊工种岗位，案涉劳动者所从事的是江苏矿业分公司的主业即煤矿井下采掘、运输等工作，事实上不属于该“工程劳务分包合同”约定的工作范围，法律上不符合《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条规定的劳务派遣的适用岗位，案涉劳动者不属于所谓“工程劳务分包合同”约定的用工范围；从合同履行来看，虽然万方公司与中国邮政集团公司铜川市耀州区分公司签订委托代发工资协议，形式上是万方公司委托代发工资中包含了案涉劳动者，但不能改变工资来源于江苏矿业分公司的事实，且江苏矿业分公司并未支付社保费用，上诉人称“工程劳务分包合同”已履行的理由与事实不符；从终止劳动关系的事实过程来看，是矿业分公司的管理人员通知劳动者终止劳动关系的，而不是万方公司。矿业分公司与万方公司签订的以 “工程劳务分包合同”为名约定劳务派遣权利义务的合同，与案涉劳动者所实际从事的工作岗位无关。上述“工程劳务分包合同”实际上规避用人单位劳动法律责任，损害劳动者权利，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第二项规定，该“工程劳务分包合同”无效。上诉人以与万方公司签订了所谓“工程劳务分包合同”否定其与劳动者之间存在劳动关系事实的上诉理由不能成立。关于用人单位是否应当支付解除劳动合同额外工资补差及经济补偿金。虽然上诉人称与劳动者终止劳动合同的理由是劳动者达到法定退休年龄或者井下特殊工种工作满9年，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项规定，劳动者符合退休条件的，用人单位应当为劳动者办理退休手续，在劳动者享受基本养老保险待遇的前提下终止劳动合同。本案中，矿业分公司没有为劳动者办理退休手续、劳动者未享受基本养老保险待遇的情况下，且对从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，单方终止劳动合同违反《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第一项及第四十四条第二项规定。虽然一审判决适用劳动合同法第三十八条与本案事实不符，但一审判决上诉人支付解除劳动合同的额外工资补差和解除劳动合同的经济补偿金并无不当，上诉人该项上诉理由不能成立。综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，虽然适用法律部分不当，但判决结果正确，应予以维持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第七项、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由江苏省矿业工程集团有限公司矿业分公司负担。本判决为终审判决。 审 判 长    周少英                              审 判 员    贺晓华                              审 判 员    董  敏                              二〇二一年九月二十八日                                法官助理    海  鹰书 记 员    张甜甜           1