辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终14268号上诉人（原审原告）：赵予生，男，1965年1月18日出生，汉族，住沈阳市铁西区。委托诉讼代理人：贾煜，辽宁百涛律师事务所律师。委托诉讼代理人：王天昊，辽宁百涛律师事务所实习律师。被上诉人(原审被告)：沈阳农村商业银行股份有限公司，住所地沈阳市沈河区北站路140号。法定代表人：许磊，该公司董事长。委托诉讼代理人：崔莹，北京隆安（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘晖，北京隆安（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳农村商业银行股份有限公司长白分理处，住所地沈阳市和平区长白西路58号甲。负责人：班博，该分理处主任。委托诉讼代理人：崔莹，北京隆安（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘晖，北京隆安（沈阳）律师事务所律师。原审第三人：宋学田，男，1962年12月29日出生，汉族，住沈阳市铁西区。委托诉讼代理人：寇剑成，辽宁百涛律师事务所律师。上诉人赵予生因与被上诉人沈阳农村商业银行股份有限公司（以下简称农商银行）、沈阳农村商业银行股份有限公司长白分理处（以下简称农商银行长白分理处）及原审第三人宋学田侵权责任纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2019）辽0102民初18573号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。赵予生上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定被上诉人农商银行长白分理处原主任黄毅辉的犯罪行为系个人行为，与农商银行长白分理处无关，农商银行长白分理处不存在过错，由此导致的损害结果不应由农商银行长白分理处承担责任，前述属于认定错误，本案农商银行长白分理处及农商行作为黄毅辉的用人单位，不论是否存在过错，均应当承担全部侵权赔偿责任。具体理由如下：(一)黄毅辉的犯罪行为与履行职务有内在联系且表现出了执行工作任务的外观，二被上诉人作为其用人单位应当承担赔偿责任。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定”。根据《侵权责任法》第三十四条规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”本条对用人单位采取的是无过错责任，不论用人单位是否存在过错，都应当承担赔偿责任。结合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(法释[2003]20号)第九条规定：“雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动”，即判断工作人员行为是否属于执行工作任务不能简单的从是否符合单位的经营范围、单位是否授权等来看，本案中，黄毅辉的行为与履行职务是有极其密切的内在联系的，因黄毅辉在实施犯罪行为期间对外大肆宣传其是农商行银行行长，黄毅辉在二被上诉人处的职务身份增加了其侵权行为的可能性与危险性，而且他施行这些行为都是在工作的时间以及工作场所内进行的，其表现出的完全是在履行工作任务，据此应当认定黄毅辉是执行工作任务。另外，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》(法释[1998]7号)第三条规定了：“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。”结合本案，黄毅辉一直以银行倒贷名义吸收第三人资金，最终造成了第三人的损失。综合前述，因黄毅辉以单位名义吸收资金且表现出了执行职务行为的外观，二被上诉人作为其用人单位，应当承担民事赔偿责任。(二)从过错角度，因二被上诉人未遵守审慎经营规则，在经营过程中存在严重过错并造成了原审第三人宋学田的损失，二被上诉人亦应当承担赔偿责任。第一，依据《商业银行法》第四条、第十二条、第六十条规定以及《银行业监督管理法》第二十一条规定，二被上诉人作为商业银行本应当严格遵守审慎经营规则、以安全性为经营原则，在经营期间应当有符合要求的安全防范措施，健全内部管理各项制度及操作规程，加强对内部员工的监督管理以及加强对风险的排查。但二被上诉人未能做到，黄毅辉在实施犯罪过程中利用了农商银行长白分理处主任的身份便利条件，并利用该岗位缺乏相互监督和制约的漏洞，吸收二十余名客户资金高达2亿多元，而二被上诉人本应对其工作人员履行监督、约束职责或必要的警示义务，但在黄毅辉长达数年的犯罪过程中，从未引起二被上诉人的警觉。结合黄毅辉刑事案件判决书中农商行工作人员的证人证言，其提出农商行不了解黄毅辉使用银行账户转款的情况，这些足以说明农商行内部管理混乱、缺乏监管、缺乏风险防范，二被告严重违反了审慎经营规则。第二，正是由于二被上诉人的上述种种的过错行为，造成本案第三人被吸收大量资金且得不到偿还，如果二被上诉人一开始就能够采取有效的内部控制措施本可以避免本案的发生，由此证明二被上诉人的过错行为与第三人资金损失之间存在直接因果关系。第三，二被上诉人对其任用的管理人员负有监督考察的责任，二被上诉人作为专业金融机构，对其工作人员利用特殊身份侵权的行为本应具有更高的风险防范意识与能力，这些是其应当遇见的风险，并应当预先采取措施加以避免，但二被上诉人均予以放任，应当对其用人错误导致的后果承担法律责任。另外，二被上诉人任用黄毅辉为行长，借由黄毅辉的行为，促进银行资金流通，增加了二被上诉人获利的机会，二被上诉人因其员工行为获利，从这个角度来分析，二被上诉人亦应当承担任用该人员带来的风险。综上，因二被上诉人存在严重过错，应当承担赔偿责任。(三)从安全保障义务角度，二被上诉人作为金融机构，应当对客户资金负有安全保障义务。根据《侵权责任法》第三十七条规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担赔偿责任。”本案中，二被上诉人对第三人的资金安全应当负有安全保障义务，但是却因对自己工作人员疏于管理造成他人资金损失，从这个角度来看，二被上诉人还是应当承担侵权赔偿责任。(四)第三人宋学田不存在过错。本案中，黄毅辉作为农商银行长白分理处负责人，在其任职期间，长期以银行名义反复向外借款，在银行副行长及其他柜台工作人员的配合下，在农商银行长白分理处办公室内吸收包括第三人宋学田在内多达二十余位银行客户的资金，涉及客户人数之多、借款金额之高均形成了本案特殊的案情，虽然原审判决认为原审第三人宋学田对银行业务范围应知晓、对国家金融法律法规及商业银行存贷款业务流程应比较清楚，但前述认知应当基于银行正常办理业务的前提，本案特殊的案情不能要求普通人能够具备辨别各级银行业务范围、工作人员具体职责的能力和注意义务，整个案件事实所形成的客观表象足以使第三人相信黄毅辉的行为是代表农商银行长白分理处的职务行为，第三人宋学田是善意无过错的。因此，上诉人认为，农商银行长白分理处及农商行应当承担全部责任。退一步讲，即使第三人宋学田存在过错，但主要过错仍应是农商银行的长期疏于管理和监督不到位。正是因为农商行管理的缺失，对黄毅辉开展各类特殊金融业务的放纵和纵容才误导了包括第三人在内的二十余位农商行的客户，大家都相信了黄毅辉是代表农商行开展的特殊金融类业务，这类业务的特点就是不同于普通存款储蓄业务，相对灵活并且具有高额利息。在这期间，大量打款进入农商行账户，农商行大量的不良贷款得以盘活，这些都使得农商行直接受益。原审直接认定农商银行长白分理处无过错，损害了上诉人的利益。综上所述，上诉人请求法院撤销原审判决并依法改判支持上诉人的全部诉讼请求，维护上诉人的合法权益。农商银行、农商银行长白分理处辩称，一、宋学田的债权没有得到法律保护，赵予生受让的债权更不应得到法律保护。本案中，赵予生自称其与宋学田签订债权转让协议，并据此受让债权从而起诉银行。但宋学田起诉银行的案件经过和平区人民法院审理并做出（2019）辽0102民初18326号判决，判决驳回宋学田的诉讼请求。转让债权未得到法律保护，受让债权当然不能得到法律保护。二、95175账户的实际使用人为金国光，黄毅辉为金国光拆借资金纯属个人行为，非职务行为和表见代理，与答辩人银行无关。1.根据最高人民法院民事审判第一庭在《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》中阐释：法定代表人的行为不完全是职务行为，也可能是个人行为，只有具备“授权范围内”核心要素的行为才是职务行为。授权范围内要求具备：从事的业务是单位核准经营范围内的业务（民间借贷显然不是银行经营范围）；法定代表人授权范围内行为的个人意思与法人意思是重合的（即以单位名义，在单位授权范围内，利益归属于单位。然而本案中黄毅辉的个人意思是为金国光拆借资金，而非为银行，更不是银行授权的行为）。赵予生在上诉状中曲解了《侵权责任法》第34条规定，第34条规定为“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”。本条规定了用人单位承担责任的前提为“执行工作任务”，而本案显然不是。忽视前提适用法律，断章取义。2.根据表见代理（或表见代表）的构成要件，要求相对人主观上善意无过失。而本案中宋学田作为多年从事商业活动的民事主体，较一般社会人更为知晓银行作为金融机构，其经营范围并无向个人借款的业务，也应该认识到黄毅辉个人出具借条且转款给金国光个人的法律后果，尤其是宋学田主观上具有违规追求高额利息的故意，其主观上并非善意无过失，黄毅辉的行为而不构成表见代理或表见代表。三、赵予生、宋学田存在将个人民间借贷风险转嫁银行的主观故意及虚假诉讼行为。1.根据宋学田提交的数份《借条》显示，借款人处均签字为“辽宁永泰投资公司、权永范”，故宋学田对借款人不是银行是明知的。2.根据宋学田于2015年在沈阳中院起诉状及沈阳中院（2015）沈中民一初字第00014号民事裁定书可以确认，宋学田自认的借款人为黄毅辉、金国光、黄威、权永范、刘薇、辽宁永泰投资管理有限公司、辽宁长青家居装饰材料有限公司，并且自认黄毅辉是代表永泰公司及权永范、刘薇对外借款，供永泰公司及权永范、刘薇使用，故宋学田对于借款人不是银行、黄毅辉的行为利益并未归属银行是明知的。3.宋学田出借资金的行为具有明确的目的性和逐利性，2012-2014年间，宋学田出借资金共计30笔，约定利息2分、3分甚至4分不等，涉及出具资金高达6300余万元。如此大额高息的借款行为明显不是用于生活和生产所需，符合《全国法院民商事审判工作会议纪要》规定的职业放贷人标准，其债权属于非法债权，不应获得法律保护。综合上述证据，不论是出借人还是借款人均承认彼此的交易对手，民间借贷双方主体明确，与银行没有任何关联。赵予生、宋学田故意将银行作为被告，存在恶意诉讼、虚假诉讼之嫌。根据《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》规定：非法金融业务活动所形成的法律风险，“不得转嫁给未参与非法金融业务活动的国有银行和其他金融机构以及其他任何单位”。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条，本案情况符合“情节严重”虚假诉讼的特征，应当依法追究责任。如果在发现存在虚假诉讼的情况下，继续放任结果发生，将会造成难以估计的损失。四、民间借贷不是侵权责任法的保护范围，赵予生依据侵权责任法追究民间借贷无事实和法律依据。1.《侵权责任法》的保护范围均为绝对权，民间借贷属于相对权，不是《侵权责任法》的适用范围。2.根据最高人民法院《民事审判指导与参考》第66辑，“合同债权不成为侵权责任法的调整对象，应当遵循合同相对性原则予以救济。”赵予生应向宋学田及实际用款人主张权利，而不应冒着“虚假诉讼”的风险恶意将民间借贷风险转嫁给银行。综上所述，上诉人赵予生的上诉请求没有事实和法律依据，请求贵院依法驳回上诉，维持一审判决。宋学田述称，同意上诉人的意见。赵予生向一审法院起诉请求：1.请求法院判令农商银行、农商银行长白分理处向赵予生赔偿人民币170万元及利息损失（从2014年9月29日开始计算，标准按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日）；2.请求法院判令农商银行、农商银行长白分理处承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：案外人黄毅辉曾任职于农商银行长白分理处，并自2012年至2014年底担任农商银行长白分理处负责人（主任）。因工作关系第三人宋学田与黄毅辉相识。2012年至2014年黄毅辉以银行“倒贷”（即资金拆借）需要资金，并许诺支付高额利息等为名，向第三人宋学田借款6250万元。第三人宋学田向黄毅辉指定的金国光个人账户62×××75分多笔转入资金6250万元。后黄毅辉通过金国光个人银行账户向第三人宋学田转账给付部分款项。诉讼中，赵予生及第三人宋学田均同意黄毅辉通过金国光个人银行账户向第三人宋学田所转款项在宋学田作为原告诉二被告民间借贷纠纷案件中一并处理。庭审中，第三人宋学田陈述黄毅辉个人为其出具了欠条，并未加盖农商银行或农商银行长白分理处的印章。黄毅辉因犯吸收客户资金不入账罪、挪用资金罪被提起公诉，一审法院（2016）辽0102刑初148号刑事判决认为，黄毅辉在担任沈阳农商行农商银行长白分理处主任期间，利用职务便利，以银行“倒贷”及银行提升业绩需要资金为由，吸收资金不入账或挪用客户资金进行营利活动。黄毅辉犯吸收客户资金不入账罪、犯挪用资金罪被定罪量刑。判决还责令黄毅辉退赔赃款人民币2.093亿元。该刑事判决书中认定黄毅辉以银行“倒贷”为由吸收证人宋学田6250万元。2017年7月18日，赵予生与第三人宋学田签订《债权转让协议》。协议约定，第三人宋学田将其对农商银行、农商银行长白分理处债权本金170万及相应利息转让给赵予生。故赵予生诉至一审法院。另，黄毅辉在2016年3月3日刑事案件庭审笔录中自认“我（黄毅辉）都是以个人名义向这些人出的借条，并不是以银行的名义出具的相关手续”、“我跟他们都是借款，我都给他们出借条，不是他们到银行办理存款业务，他们也将钱都打入了我的指定账户”、“他们是同意借我钱，不同意借我不可能转他们卡里的钱，我挪用不了他们的资金”……。一审法院认为，本案的争议焦点：1.农商银行、农商银行长白分理处是否对宋学田构成侵权；2.农商银行、农商银行长白分理处应否对赵予生的损失承担赔偿责任。首先，农商银行长白分理处系农商银行依法设立的非法人分支机构，营业执照载明其经营范围为‘许可该机构经营中国银行业监督管理委员会依照有关规定、行政法规和其他规定批准的业务，经营范围以批准文件所列的为准’，且根据《中华人民共和国商业银行法》第三条的规定，商业银行的业务范围为吸收公众存款、发放贷款、办理结算、票据承竞等，不包括向个人借款并支付高额利息的经营范围，更无“倒贷”业务。黄毅辉作为时任农商银行长白分理处主任，当然无代表其所在银行对外高息借款的权力。其次，第三人宋学田与黄毅辉相识多年，对银行业务范围应知晓，且其曾在多家企业担任法定代表人，对国家金融法律法规及商业银行存贷款业务流程应比较清楚。黄毅辉个人向第三人宋学田出具欠条，未加盖农商银行长白分理处的印章，款项亦转入金国光个人在农商银行长白分理处的账户，这与银行存贷款的操作规程不符，已经超出了农商银行长白分理处的正常业务范围。而且，黄毅辉与第三人宋学田约定月利率2分也明显高于中国人民银行规定的商业银行存贷款利率标准，违反了《中华人民共和国商业银行法》第四十七条关于商业银行不得违反规定提高或者降低利率以及采用其他不正当手段，吸收存款，发放贷款的规定。另，黄毅辉也自认系以个人名义向包括本案第三人宋学田在内的出借人出具的借条，并非以银行的名义。据此，黄毅辉的涉案行为虽被刑事裁判认定吸收客户资金不入账罪，但仅表明其利用在农商银行长白分理处负责人的身份实施了犯罪行为，既非农商银行长白分理处的授权行为，亦非农商银行长白分理处的意思表示，完全系黄毅辉的个人行为，与农商银行长白分理处无关。该犯罪行为与农商银行长白分理处管理之间不存在因果关系，农商银行长白分理处不存在过错。第三人宋学田明知涉案款项系黄毅辉个人用于倒贷，进行高风险投资，仍将钱借给黄毅辉，其行为本身具有主观过错。由此导致的损害结果，不应由农商银行长白分理处承担责任。关于侵权之债是否有可让与性一节。首先，《中华人民共和国侵权责任法》中未规定侵权之债不能转让；其次，《中华人民共和国合同法》第七十九条规定：“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，便有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。”本案中，赵予生主张第三人宋学田与农商银行、农商银行长白分理处之间为侵权法律关系，第三人宋学田将其对农商银行、农商银行长白分理处的债权转让与赵予生，即赵予生所主张的侵权之债的性质属于财产性损失，既不具有人身属性，亦不违反法律禁止性规定，因此不属于不可转让之债。赵予生据其与第三人宋学田签订的《债权转让协议》提起诉讼，并无不当，故对农商银行、农商银行长白分理处关于赵予生不具备原告主体资格的抗辩，一审法院不予采信。既然赵予生选择以侵权责任纠纷作为本案案由，构成侵权责任，应当存在侵害他人权利的行为。如前所述，农商银行长白分理处无过错，不存在侵害宋学田权利的行为，故赵予生主张农商银行长白分理处赔偿其170万及相应利息的诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。综上，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告赵予生的诉讼请求。案件受理费21900元，由原告赵予生负担。二审中，农商银行、长白分理处围绕其上诉请求提交了1份新证据，沈阳农商银行管网中内部人员的工作报告，用于证明：被上诉人在经营过程中一直采取鼓励员工私下与客户建立关系，提倡内部员工利用业余时间与客户接触，授权零活掌握与客户接触并销售其产品及吸收存款。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点问题为：农商银行、农商银行长白分理处应否对赵予生的损失承担赔偿责任。本案中，宋学田与黄毅辉相识多年，黄毅辉个人向第三人宋学田出具欠条，未加盖农商银行长白分理处的印章，款项亦是转入金国光个人在农商银行长白分理处的账户，这与银行存贷款的操作规程不符，已经超出了农商银行长白分理处的正常业务范围。农商银行长白分理处系农商银行依法设立的非法人分支机构，黄毅辉作为时任农商银行长白分理处主任，亦无权代表其所在银行对外高息借款的权利。而且，黄毅辉与第三人宋学田约定月利率2分明显高于中国人民银行规定的商业银行存贷款利率标准，违反了《中华人民共和国商业银行法》第四十七条关于商业银行不得违反规定提高或者降低利率以及采用其他不正当手段，吸收存款，发放贷款的规定。另，黄毅辉也自认系以个人名义向包括本案第三人宋学田在内的出借人出具的借条，并非以银行的名义。黄毅辉的涉案行为虽被刑事判决认定吸收客户资金不入账罪，但仅表明其利用在农商银行长白分理处负责人的身份实施了犯罪行为，既非农商银行长白分理处的授权行为，亦非农商银行长白分理处的意思表示，应系黄毅辉的个人行为，与农商银行长白分理处无关。该犯罪行为与农商银行长白分理处管理之间不存在因果关系，农商银行长白分理处不存在过错。第三人宋学田明知涉案款项系黄毅辉个人用于倒贷，进行高风险投资，仍将钱借给黄毅辉，由此导致的损害结果，农商银行长白分理处并无过错。故不存在侵害宋学田权利的行为，不应由农商银行长白分理处赔偿宋学田的损失。赵予生的债权系从宋学田处受让而来，农商银行和农商银行长白分理现不应向宋学田赔偿损失，故亦不应向赵予生赔偿损失。赵予生的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人赵予生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21900元，由上诉人赵予生负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 妍审 判 员  李 涛审 判 员  朱闻天二〇二一年九月二十六日法官助理  金慧光书 记 员  白欣鹭