山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁15民终2819号上诉人（原审被告）：薄燕，女，1991年5月6日出生，汉族，住山东省东阿县。被上诉人（原审原告）：杨春，女，1993年5月10日出生，汉族，住山东省东阿县。委托诉讼代理人：孙常峰，东阿同圆法律服务所法律工作者。上诉人薄燕因与被上诉人杨春追索劳动报酬纠纷一案，不服山东省东阿县人民法院(2021)鲁1524民初805号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月10日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人薄燕、被上诉人杨春及其委托诉讼代理人孙常峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。薄燕上诉请求：一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判或发回重审。首先，上诉人薄燕与被上诉人杨春之间不存在劳动关系，双方是劳务关系。上诉人虽然在2019年9月办理过个体工商户营业执照，但美容美体行业具体经营中，顾客多是接受一对一服务，只要求被上诉人服务好上门顾客，达到顾客满意即可。上诉人当时仅雇佣了两个人，对被上诉人没有严格管理，从未制定相关规章制度，也不进行考勤，对上诉人工作内容、时间也未进行约束，工作内容较为随意，双方不存在人身依附、行政隶属关系。在提供劳务过程中，双方是平等主体，彼此之间只体现财产关系，按月结算报酬仅是约定俗成的报酬发放形式。不能因为上诉人办理过营业执照，就从用工主体上认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。劳务关系中，作为接受劳务的一方也会提供必要的工作条件，接受劳务者提供劳务也是劳务关系的组成。本案中，上诉人认为双方仅存在劳务关系，符合劳务关系特征。办理工商营业执照只是从事美容行业必须具备的准入条件，属于行政管理范畴，在现今日常经营中，只要从事经营就得办理相关营业手续。上诉人从事的是小本生意，如果一旦招用人员后双方是劳动关系，只要对外招人就要签订劳动合同、办理社会保险，意味着经营者不管盈利与否，都需要先支付大量的额外费用，站在经营者角度，认定劳动关系对经营者显失公平，不利于发展经营、开展自主创业，促进社会主义市场经济建设。2020年12月28日，上诉人将工商营业执照注销，已不是个体工商户身份，上诉人仅是自然人，上诉人本人无法与被上诉人之间形成劳动用工主体。因此，本案上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。二、一审法院判决向被上诉人支付11月份工资为3537.9元认定事实错误。虽然被上诉人是2020年11月29日正式离开，不来上诉人处，但事实上，2020年11月被上诉人一直未正常工作，时来时不来，仅正常从事劳务15天。上诉人认为劳务报酬的发放实行按劳分配，多劳多得，少劳少得，被上诉人11月未正常付出劳务，上诉人应按其实际工作天数向其支付被拖欠的劳务报酬，而不应判决上诉人按被上诉人以往的月平均工资支付。三、一审法院判决向被上诉人支付二倍工资差额38916.9元、经济补偿金5306.85元，上诉人认为双方存在劳务关系，不应向被上诉人支付双倍工资差额、经济补偿金。综上，一审法院认定事实错误，上诉人与被上诉人之间存在劳务关系，上诉人仅应承担支付拖欠11月份实际从事劳务的报酬，不应向被上诉人支付其他费用。杨春辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决合理合法，应予以维持。上诉人与被上诉人之间符合法律法规规定的用人单位及劳动者的主体资格，应受劳动合同法的调整，虽然上诉人经营的美容店自行注销，但对其原始存在的债权债务由应上诉人承继，上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。杨春向一审法院起诉请求：1.判令薄燕支付拖欠11月份工资22000元，诉讼中变更为22900元；2.判令薄燕支付未依法签订劳动合同的二倍工资差额49994元，诉讼中变更为50021元；3.判令薄燕支付经济补偿金3505.31元，诉讼中变更为5306.85元；4.本案诉讼费由薄燕承担。一审法院认定事实：2019年8月，杨春通过刘玲芝介绍进入薄燕个体经营的东阿县铜城目然美美容店从事销售工作。双方约定：学徒一个月，期间工资1200元；以后每月基本工资2000元，另按照销售金额的10%提取工资。双方未签订劳动合同。2019年11月29日，杨春从薄燕处离职。2020年12月28日，东阿县铜城目然美美容店被薄燕注销。杨春向东阿县劳动人事争议仲裁委员会申请东阿县铜城目然美美容店支付拖欠工资、二倍工资、经济补偿金，因被申请人主体不适格不予受理。遂形成本案诉讼。审理中，双方认可2019年12月、2020年1、3、5、6、7、8、9、11、12月杨春的平均工资为3537.9元。杨春以薄燕记载的销售记录，自己同夏明丽、黄栓的微信聊天截图主张其2020年11月提成为20900元，薄燕不予认可。一审法院认为，本案焦点一，双方之间是否形成劳动关系。双方均符合法律、法规规定的用人单位和劳动者主体资格，薄燕经营的美容店提供劳动环境及相关物品，杨春受美容店的管理，从事其安排的劳动且按月发放劳动报酬；杨春提供的劳动是美容店业务的组成部分。故，一审法院认定杨春同薄燕经营的美容店存在劳动关系。美容店被薄燕注销后，其原来存在的债权债务应当由薄燕承继，故薄燕系本案适格主体。本案焦点二，杨春各项主张应否支持。1.杨春主张薄燕支付2020年11月工资22900元。据约定杨春基本工资为2000元，另加销售提成10%。薄燕对杨春销售业绩存有分歧，杨春的证据不能充分证明其销售提成为20900元，杨春可待证据完善后另行主张权利。双方认可杨春12个月平均工资为3537.9元，一审法院支持2020年11月工资按3537.9元支付。薄燕主张应付工资为1426.6元缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持；2.杨春主张薄燕支付未签订劳动合同的二倍工资差额50021元。双方于2019年8月建立劳动关系，约定了学徒一个月及以后每月工资。双方未签订劳动合同。2020年11月29日，杨春从薄燕处离职。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的应当向劳动者每月支付二倍的工资。双方认可杨春平均工资为3537.9元。故薄燕应当向杨春支付除去学徒一个月，剩余11个月按3537.9元/月支付的二倍工资，即38916.9元；3.杨春主张薄燕支付经济补偿金5306.85元。薄燕未能给杨春缴纳社保。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。双方于2019年8月建立劳动关系，杨春2020年11月29日离职，杨春平均工资为3537.9元/月。故一审法院支持经济补偿金按1个半月计算为5306.85元。薄燕其他辩称理由无事实及法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、薄燕支付杨春2020年11月工资3537.9元；二、薄燕支付杨春未签订劳动合同二倍工资差额38916.9元；三、薄燕支付杨春经济补偿金5306.85元；四、驳回杨春的其他诉讼请求。案件受理费10元减半收取5元，由薄燕负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案是追索劳动报酬纠纷，双方当事人二审争议的焦点是：1.双方是否存在劳动关系；2.一审认定杨春2020年11月份工资为3537.9元是否正确;3.一审判决薄燕向杨春支付工资差额38916.9元、经济补偿金5306.85元是否正确。关于双方是否存在劳动关系的问题。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员,劳动者在用人单位的管理下,提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。本案中，杨春自2019年8月开始在薄燕经营的目然美美容店工作，根据安排从事销售工作，目然美美容店按月向杨春支付工资报酬，目然美美容店与杨春之间存在劳动关系。因此，一审认定杨春同薄燕经营的美容店存在劳动关系并无不当，对薄燕关于双方属于劳务关系的上诉主张，本院不予支持。关于一审认定杨春2020年11月份工资为3537.9元是否正确的问题。薄燕上诉主张2020年11月杨春仅从事劳务15天，应按其实际工作天数支付报酬。但薄燕在一、二审中均未提交证据证明杨春于2020年11月份仅上班15天的事实，一审按照杨春离职前12个月的月平均工资认定2020年11月份的工资为3537.9元并无不当。对薄燕该项上诉主张，本院不予支持。关于一审判决薄燕向杨春支付工资差额38916.9元、经济补偿金5306.85元是否正确的问题。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定,用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照《劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资,并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。本案中，因双方未签订书面劳动合同，一审判决薄燕向杨春支付两倍工资差额即38916.9元并无不当，本院依法予以维持。因目然美美容店未依法为杨春缴纳社会保险,根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六、第四十七条规定，在双方解除劳动关系后，目然美美容店应当向杨春支付经济补偿金。因此，一审结合杨春工作年限按照1个半月的标准判决薄燕向杨春支付经济补偿金5306.85元并无不当。对薄燕关于双方属于劳务关系，不应支付双倍工资差额、经济补偿金的上诉主张，本院不予支持。综上所述，薄燕的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决事实认定清楚，法律适用正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人薄燕负担。本判决为终审判决。审 判 长  关 淼审 判 员  任家红审 判 员  杨 轲二〇二一年九月十三日法官助理  张立伸书 记 员  郎亚楠