新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院民事判决书（2021）新40民终1374号上诉人（原审被告）：李时珍医药集团有限公司，住所地湖北省蕲春县本草纲目生物科技园区。    法定代表人：林朝辉，该公司总经理。    委托诉讼代理人：沙隽伊，新疆坤盟律师事务所律师。    被上诉人（原审原告）：黎荣，女，1966年2月15日出生，汉族，无固定职业，现住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市。    委托诉讼代理人：谭峰，新疆长信合律师事务所律师。    上诉人李时珍医药集团公司（下称“李时珍集团公司”）因与被上诉人黎荣劳动争议一案，不服伊宁市人民法院（2021）新4002民初345号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月7日立案后，依法组成合议庭，于2021年9月6日公开开庭审理了本案。上诉人李时珍医药集团有限公司的委托诉讼代理人沙隽伊，被上诉人黎荣及其委托代理人谭峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。    李时珍集团公司上诉请求：1、撤销伊宁市人民法院（2021）新4002民初345号民事判决书，驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1、一审认定事实错误，导致判项错误。一是上诉人不存在拖欠被上诉人工资的事实。2008年1月30日上诉人与被上诉人签订《劳动合同书》，并约定合同期限自2008年1月30日起至2010年1月30日止，约定劳动报酬按照底薪加提成制度执行，底薪工资为850元／月，提成收入根据销售业绩按销售业务经理岗位标准执行。2011年1月31日上诉人与被上诉人签订《劳动合同续订书》，约定续订劳动合同的劳动期限至2014年1月30日终止。2014年1月31日上诉人与被上诉人签订《劳动合同续订书》，约定续订劳动合同的劳动期限至2016年1月30日终止。2014年上诉人发现被上诉人在任销售经理时存在虚报在职职工工资、兼职职工工资和运输货物费用的情况，在工作中不负责任导致公司经济损失，造成伊犁地区销售无法正常进行。被上诉人严重违反了公司制度，不上班不到岗，2014年7月31日自动离职。以上事实有《算账单》中所载明的内容证实。上诉人出示的账户历史明细清单及《2013年1月-2014年7月黎荣工资明细》，足以证明上诉人支付了被上诉人2013年12月至2014年9月的工资。上诉人已经举证证明向被上诉人支付了工资，被上诉人若不能提供证据证明费用中并不包含工资，应当承担举证不能的责任；二是上诉人不欠被上诉人工资，不应当支付赔偿金。上诉人依据劳动合同约定及公司考核制度向被上诉人支付了相应的工资，被上诉人并非被迫提出解除劳动合同，而是其自行提出离职。上诉人作为用人单位不仅没有违法行为，更不存在因违法行为获利，反而因此受到了严重的损失，上诉人已经支付了被上诉人的工资，上诉人作为劳动者并没有受到损害。更何况用人单位因拖欠劳动报酬等需加付赔偿金的前提是经劳动行政部门责令其限期支付而逾期不支付，用人单位未按时发放工资需支付劳动者工资款25％的经济补偿亦无法律规定。一审法院判决被上诉人向上诉人支付自2013年9月至2014年7月的拖欠工资的赔偿金12，923.13元是错误的；三是上诉人不应当向被上诉人支付经济补偿金。2014年7月24日被上诉人在对账单中记载“工作到七月三十一日止，离职。”根据庭审的查明，该段文字系被上诉人书写，其所表达的是被上诉人单方要求离职，而并非与用人单位协商一致离职。一审认定错误，被上诉人要求上诉人支付经济补偿没有事实和法律的依据。四是被上诉人工资标准错误，导致判决错误。2008年1月30日双方签订的《劳动合同书》确约定：被上诉人底薪工资为850元／月，其提成收入根据销售业绩按销售业务经理岗位标准执行。因此被上诉人的工资标准应当为850元，被上诉人在2013年年底开始就不按时到岗上班，也没有销售业绩，上诉人提交的《2013年1月-2014年7月黎荣工资明细》证明了被上诉人的工资标准，因此工资标准不应当按照4，701.05元／月计算。2012年11月至2013年8月的工资，其中有部分工资包含被上诉人下属员工、兼职员工工资，并不能简单的认定是被上诉人本人的工资，以此作为计算依据，不符合事实，严重损害了上诉人的合法利益。一审判决计算错误，即使按照被上诉人提供的2012年11月至2013年8月期间的工资计算，计算后的工资标准为4，274.09元／月而并非4，701.05元／月。2、一审法院适用法律错误，程序违法，导致判决错误。一是被上诉人要求解除劳动关系并赔偿经济补偿金未经劳动仲裁前置程序，依法应当驳回其诉讼请求。上诉人要求“解除劳动关系并赔偿经济补偿金”属于新增诉讼请求，一审法院不应受理且该经济补偿金的前提是符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项的规定。上诉人于2014年7月31日已经自动离职，因此被上诉人在诉讼请求中要求“确认解除劳动关系”系独立的劳动争议。劳动仲裁程序是法院受理劳动争议案件的前置程序、必经程序。被上诉人主张解除劳动关系并赔偿经济补偿依法应当先申请劳动仲裁；二是一审法院超越诉讼请求裁判，违反了不告不理原则。被上诉人起诉时要求“上诉人支付拖欠及克扣工资加发25％的经济补偿金30，484.31元”，但是一审法院却判决被上诉人“支付2013年9月至2014年7月拖欠工资的赔偿金12，923.13元”，超越被上诉人的诉讼请求进行裁判，判决解除劳动关系支付经济补偿金是错误的；3、本案已经超过诉讼时效，应当依法驳回被上诉人的诉讼请求。2014年7月31日被上诉人离职，按照法律规定，被上诉人应当在一年内向劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，但是直至2015年11月19日被上诉人才以上诉人作为被申请人向伊犁哈萨克自治州劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，此时已经明显已经超过了诉讼时效。被上诉人在庭审中出示的（2015）伊民初字第693号民事判决书不能证明其申请劳动仲裁未超过诉讼时效，该判决的诉讼主体是湖北李时珍医药公司而并非上诉人，审理中上诉人并没有参加庭审，因此庭审中查明的所谓事实不能对上诉人产生法律效力。根据被上诉人一审的诉讼请求，可以看出被上诉人自认2013年1月起上诉人就克扣其工资，自2013年8月起就开始拖欠被上诉人的工资。被上诉人至少从2013年2月起就知道了其权利被侵害，被上诉人申请仲裁时已经超过了仲裁时效。一审认定错误，应当依法驳回其全部诉讼请求。    被上诉人黎荣辩称：一审判决正确，应予以维持。双方实际于2005年就建立了劳动关系，被上诉人在一审提供的银行流水单和上诉人的文件及回扣清单都证明上诉人已拖欠和克扣了被上诉人2013年至2014年的工资；2014年7月24日的对账单上记载工作到2014年7月31日，是因股份有限公司的法定代表人金某授权给被上诉人管理其股份有限公司的业务，任命黎荣为经理，离职只是离开股份有限公司而不是离开上诉人，是免去了其经理的职务，而不是解除劳动合同，股份有限公司是上诉人的子公司，具有完全独立的法人。一审判决经济补偿金适用法律正确，从上诉人设立的伊犁办事处的会计吴某某作账中提成的金额，加基本工资，被上诉人领取的工资金额为4，626.2元，期间的75，675元未发放，所以是克扣及拖欠工资；一审法院认定本案未超过仲裁时效符合法律规定，被上诉人索要工资，不受仲裁时效的限制，上诉人认可2014年至2016年期间双方续订了劳动合同，被上诉人在劳动合同存续期间内仲裁起诉，是不受诉讼时效一年的规定；被上诉人仲裁的时间是2014年，仲裁的事项只是要求支付拖欠和克扣工资、补偿金及社保的问题，没有要求解除劳动合同，在一审审理时，被上诉人增加了一项诉讼请求就是解除劳动合同，解除劳动合同应当给予经济补偿金，一审时上诉人明确表示不要求答辩期，所以一审程序是正确的。    黎荣向一审法院起诉请求：1、李时珍集团公司返还克扣工资16，311.5元（2013年1月至2013年6月）；2、李时珍集团公司支付拖欠12个月的工资75，675.04元（2013年8月至2014年9月）；3、李时珍集团公司给付拖欠克扣工资加发25％的经济补偿金30，484.31元；4、李时珍集团公司支付未签订劳动合同2014年1月至2014年7月的双倍工资83929.235；5、李时珍集团公司按黎荣实际工资赔付2013年1月至2014年7月的社会保险金38，410.23元；6、要求李时珍集团公司解除劳动关系并赔偿经济补偿金315，000元；7、涉诉费用由李时珍集团公司承担。事实和理由：2005年10月，黎荣与李时珍集团公司形成劳动关系，并签订了书面的劳动合同。李时珍集团公司委派黎荣负责伊犁州销售药品的事宜。按李时珍集团公司下发的集团发（2013）2号文的规定，黎荣2013年基本工资数额为5000元。电话费补助每月为250元及业绩回款的6％提成构成，16，311.5元工资拖欠至今未付。2014年1月1日双方应续订书面劳动合同，可李时珍集团公司未与黎荣续订书面劳动合同，并拖欠2014年1月至7月的工资41，964.82元，也未按时支付工资。由于李时珍集团公司不与黎荣续订2014年1月至今的书面劳动合同，应承担2014年1月至2014年7月的工资的2倍共计83，929.63元。李时珍集团公司未按申请人实时的工资缴纳社会保险金，应缴纳其养老金38，410.23元。    原审法院查明，2008年1月30日，黎荣与李时珍集团公司签订《劳动合同书》。该合同书第一条约定：本合同期限自2008年1月30日起至2010年1月30日止，共2年；第十三条约定：乙方（黎荣）的劳动报酬按底薪加提成制度执行，并不得低于当地最低工资标准。乙方（原告）底薪工资为850元∕月，乙方（黎荣）的提成收入根据销售业绩按销售业务经理岗位标准执行；2011年1月31日，黎荣与李时珍集体公司签订《劳动合同续订书》。该续订书约定：续订合同生效日期为2011年1月31日，续订合同2014年1月30日终止。期限为三年；2014年1月31日，黎荣与李时珍集体公司签订《劳动合同续订书》。该续订书约定：续订合同生效日期为2014年1月31日，续订合同2016年1月30日终止。期限为二年；李时珍医药集团有限公司给黎荣的工资发放至2013年8月；金某代表李时珍集团公司与黎荣签订对账单，记载黎荣工作到2014年7月31日离职；黎荣在李时珍集团公司处工作期间，公司未给黎荣购买社会保险。    原审法院认为，黎荣与李时珍集团公司的劳动关系合法有效，双方的权利义务均应受劳动法律法规的保护和约束。一、对于黎荣要求李时珍集团公司返还克扣工资16，311.5元（2013年1月至2013年6月），因黎荣的工资是按底薪加提成形成，黎荣也认可主张的该期间工资李时珍集团公司已发放，且每月工资额都大于底薪850元，所以黎荣认为李时珍集团公司克扣其工资，没有事实依据，对于黎荣该主张，不予支持；二、对于黎荣要求李时珍集团公司支付拖欠12个月的工资75，675.04元（2013年8月至2014年9月），黎荣与李时珍集团公司在签字的对账单中约定：工作到七月三十一日．离职。可以认定黎荣在李时珍集团公司处工作到2014年7月，李时珍集团公司未能证明自2013年9月至2014年7月其向黎荣发放工资的事实，故李时珍集团公司应当向黎荣补发该期间的工资。由于双方都不能证明该期间的工资标准，以黎荣自2012年11月至2013年8月期间的平均工资即：4，701.50元（2603元＋2802元＋3564元＋5809元＋1773元＋2952元＋2470元＋3708元＋4722元＋13，704元＋2908元）作为计算依据。根据查明的事实：李时珍集团公司给黎荣的工资发放至2013年8月，对于黎荣主张12个月的工资，应当认定为11个月，即李时珍集团公司应当向黎荣支付自2013年9月至2014年7月的工资51，716.50元（4，701.50元×11个月）；三、对于黎荣要求李时珍集团公司支付拖欠工资加发25％的赔偿金30，484.31元，该项请求符合法律规定。因李时珍集团公司应向黎荣支付拖欠工资为51，716.50元，故该赔偿金应为12，929.13元（51，716.50元×25％）；四、对于黎荣要求李时珍集团公司支付未签订劳动合同的双倍工资83，929.23元（2014年1月至2014年7月），因双方在2014年1月31日签订《劳动合同续订书》中约定：续订合同生效日期为2014年1月31日，续订合同2016年1月30日终止。期限为二年。该合同覆盖了黎荣所诉求的期间，对于黎荣的该请求不予支持；五、对于黎荣要求李时珍集团公司按其实际工资赔付其2013年1月至2014年7月的社会保险金38，410.23元，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，劳动争议仲裁委员会仲裁的事项不属于人民法院受理的案件范围，当事人不服，依法向人民法院起诉的，裁定不予受理或者驳回起诉。黎荣要求李时珍集团公司赔付其2013年1月至2014年7月的社会保险金38，410.23元的诉求，不属于人民法院受理的案件范围，黎荣可向相关行政部门申请解决；六、对于黎荣在李时珍集团公司处的工作年限，黎荣起诉称：2005年10月，黎荣与李时珍集团公司形成劳动关系。李时珍集团公司当庭陈述：2005年黎荣、李时珍集团公司之间建立劳动关系，双方在签字的对账单中记载黎荣工作到七月三十一日止．离职。据此认定，黎荣自2005年10月至2014年7月在李时珍集团公司处工作，工作年限为九年；七、对于黎荣要求李时珍集团公司解除劳动关系并支付赔偿经济补偿金315，000元，因双方在2014年1月31日签订《劳动合同续订书》中约定：续订合同生效日期为2014年1月31日，续订合同2016年1月30日终止，双方又在对账单中记载黎荣工作到七月三十一日止．离职。一审认定对账单上记载的劳动方面的内容是双方对有效劳动合同解除的一种协议。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项规定：李时珍集团公司应当向黎荣支付经济补偿金，金额为42，313.50元（4，701.50元×9年）；八、对于李时珍集团公司辩解称，黎荣申请仲裁时已超过诉讼时效一年，因（2015）伊民初字第693号民事判决于2015年4月28日确认黎荣、李时珍集团公司在2011年1月31日至2014年1月30日期间存在劳动合同关系，黎荣于2015年11月19日以李时珍集团公司为被申请人向伊犁哈萨克自治州劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁未超过一年，对于李时珍集团公司的辩解理由不予采信。一审依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项、第八十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告李时珍医药集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告黎荣支付自2013年9月至2014年7月的拖欠工资51，716.50元（4，701.50元×11个月）；二、被告李时珍医药集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告黎荣支付自2013年9月至2014年7月的拖欠工资的赔偿金12，923.13元（51716.50×25％）；三、被告李时珍医药集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告黎荣支付解除劳动合同经济补偿金42，313.50元（4701.50×9年）；四、驳回原告黎荣的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告李时珍医药集团有限公司负担。    本院二审期间，上诉人提交了证人刘某某于2021年9月23日所写的证人证言，欲证实上诉人不拖欠黎荣工资的事实。被上诉人黎荣质证认为，对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可，并说明证人刘某某于2013年到湖北李时珍药业股份公司，其所陈述的证言与实际不符，被上诉人提供的经过公证的证人吴某某的证言证实了被上诉人工资的组成。因证人刘某某未到庭作证，对其证人证言被上诉人不予认可，本院对该证据的真实性无法确认，对刘某某的证人证言不予采信。    一审中，被上诉人黎荣增加了解除劳动关系并支付经济补偿金的诉讼请求，上诉人对此项请求没有答辩，只说明不需要答辩期，现在上诉时提出该诉讼请求未经过仲裁前置，经本院审查，被上诉人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁时，未提出解除劳动关系并支付经济补偿金的请求，此为新查明的案件事实。    本院再查明，2014年8月13日，黎荣以湖北李时珍药业股份公司为被申请人向伊犁哈萨克自治州劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，伊犁哈萨克自治州劳动人事争议仲裁委员会作出伊州劳人仲字（2014）54号仲裁裁决。该裁决书认定黎荣与湖北李时珍药业股份公司之间存在劳动合同关系。2015年4月28日伊宁市人民法院作出（2015）伊民初字第693号民事判决，确认黎荣与李时珍医药集团有限责任公司于2011年1月31日至2014年1月30日期间存在劳动合同关系，并判决驳回了黎荣的诉讼请求，黎荣上诉后又申请撤诉，本院于2015年4月28日作出（2015）伊州民终字第74号民事裁定，准予黎荣撤诉。后黎荣以李时珍医药集团有限责任公司被申请人向伊犁哈萨克自治州劳动人事争议仲裁委员申请仲裁，该仲裁委于2015年11月19日作出伊州劳人仲字（2014）54号仲裁裁决。    根据生效的（2015）伊民初字693号民事判决所认定的事实及双方当事人在该案所认可的证据可确定：李时珍医药集团有限公司是湖北李时珍医药股有限公司的控股公司。湖北李时珍药业股份有限公司的法定代表人为金某，2013年12月12日，湖北李时珍药业股份有限公司向黎荣出具《法人委托书》，委托黎荣负责新疆伊犁地区药品销售的相关事宜，期限自2014年1月1日至2014年12月31日。    本院对一审查明的其他事实予以确认。    本院认为，本案争议的焦点为：1、本案是否超过仲裁时效；2、上诉人李时珍集团公司是否应当向被上诉人黎荣支付2013年9月至2014年7月的拖欠工资51，716.5元，支付2013年9月至2014年7月的拖欠工资的加付赔偿金12，923.13元；3、上诉人李时珍集团公司是否应当向被上诉人黎荣支付解除劳动合同的经济补偿金42，313.5元。    关于本案是否超过仲裁时效的问题。根据查明的事实，被上诉人黎荣以湖北李时珍药业股份公司为被申请人向伊犁哈萨克自治州劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁的时间为2014年8月13日，李时珍医药集团有限公司是湖北李时珍医药股有限公司的控股公司，黎荣和李时珍医药集团有限公司之间存在劳动合同关系，同时又和湖北李时珍医药股份有限公司之间签订有法人委托书，劳动合同和法人委托书在存续期限和履行职责上存在重合，均授权黎荣从事2014年伊犁地区的药品销售工作，故黎荣于2014年8月13日向劳动仲裁部门申请仲裁，并起诉至法院主张权利，仲裁时效已中断，2015年8月14日本院作出准予黎荣撤诉的裁定后，黎荣于2015年11月以上诉人为被申请人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，并未超过仲裁时效。    关于上诉人是否拖欠工资的问题。根据黎荣提供的银行明细单可确认黎荣的工资发放至2013年8月，上诉人在一审提供的黎荣2013年-2014年工资明细与其提供的名为黎荣的理财金账户历史明细清单上发放给黎荣的工资数额不相符，无法证实是发给黎荣个人工资还是支付给黎荣所负责业务的经费，因此，一审未予采信是正确的。至于上诉人提出的工资计算错误，经审查，一审法院计算2012年11月至2013年8月期间的工资是按照被上诉人此期间10个月的工资计算的，而不是按照11个月计算，并无错误。因此，上诉人关于不存在拖欠工资的理由不能成立。关于加付赔偿金的问题，责令用人单位加付赔偿金的前提是用人单位没有按照劳动行政部门规定的履行期限向劳动者支付相关费用的法定义务，本案中，黎荣主张的拖欠工资加付25％赔偿金，不符合《劳动合同法》第八十五条规定的加付赔偿金的情况，一审予以认定属适用法律错误的。    关于解除劳动合同支付经济补偿金的问题。劳动争议案件适用仲裁前置的程序，黎荣的该项诉讼请求为一审中新增加的诉讼请求，经本院查明该请求未经过仲裁，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第十四条规定：人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。被上诉人黎荣请求解除劳动合同并支付经济补偿金的请求属于可独立的劳动争议案件，应先进行仲裁后再主张，一审直接判决上诉人支付经济补偿金属适用法律不当。    综上所述，李时珍医药集团有限公司的部分上诉请求能够成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第五条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：    一、维持伊宁市人民法院（2021）新4002民初345号民事判决第一项，即：被告李时珍医药集团有限公司本判决生效之日起十日内向原告黎荣支付2013年9月至2014年7月拖欠工资51，716.50元（4701.50元／月×11个月）；    二、撤销伊宁市人民法院（2021）新4002民初345号民事判决第二项、第三项、第四项；    三、驳回上诉人李时珍医药集团有限公司的其他上诉请求；    四、驳回被上诉人黎荣的其他一审诉讼请求。    二审案件受理费10元，由被上诉人黎荣负担。    本判决为终审判决。    审判长    张学珍审判员    李辉审判员    方明二〇二一年九月二十四日法官助理    邹涛书记员    闫姗姗