北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终9751号上诉人（原审被告）：神农架林区兆泰旅游发展有限公司，住所地湖北省神农架林区松柏镇神农大道（建筑总公司）。法定代表人：胡琼，总经理。委托诉讼代理人：王力，北京市东卫（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京智驿信息技术有限责任公司，住所地北京市房山区良乡凯旋大街建设路18号-D418。法定代表人：王征，总经理。委托诉讼代理人：贺学玲，北京市鑫诺律师事务所律师。上诉人神农架林区兆泰旅游发展有限公司（以下简称兆泰公司）因与被上诉人北京智驿信息技术有限责任公司（以下简称智驿公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市房山区人民法院（2020）京0111民初15155号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。兆泰公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回智驿公司的诉讼请求；2.本案诉讼费用由智驿公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，缺乏依据，与实际事实严重不符。1.本案不是货物买卖的合同纠纷，而是提供服务的合同纠纷。一审法院认定本案仅为货物买卖的合同，属于错误认识。《酒店超级电视系统购销合同（分期付款）》（以下简称涉案合同）第1.1条、1.2条、1.3条、第5条及附件都明确约定涉案合同是由智驿公司向兆泰公司主要提供视频服务的合同，提供电视硬件仅是附随义务，而非主要义务。2.智驿公司未履行涉案合同约定的义务。兆泰公司于2017年7月18日向智驿公司支付涉案合同定金（并非乐视电视款）及首次季度服务费共计134930元，智驿公司收款后却完全不履行涉案合同义务，也未足额（涉案合同约定229台，实际仅提供120台）将设备交付至兆泰公司指定地点，更未在涉案合同有效期内向兆泰公司提供任何视频服务，这是严重不履行涉案合同义务的行为，要求兆泰公司支付根本不存在的服务费缺乏依据，一审法院认定与事实不符。兆泰公司在2017年7月18日支付了定金和首次季度服务费，智驿公司应按涉案合同约定向兆泰公司按期提供足额电视硬件和乐视视频服务（包括硬件维保，系统平台运营、乐视视频内容点播、平台运维）等，智驿公司不仅未履行最基础的电视安装调试义务，更未提供影视娱乐内容会员服务。乐视早就被多家视频内容服务平台起诉，早已无权提供视频服务，无力履约。3.智驿公司主张的金额无事实依据，一审法院认定的涉案合同金额与事实严重不符。涉案合同第3条、第5条、附件服务项目及内容条款都对涉案合同的金额和支付条件作了明确规定，涉案合同金额应按照智驿公司向兆泰公司提供的符合兆泰公司经营需要的视频数据的内容和服务（包括酒店系统、乐视视频平台的影视娱乐内容、酒店系统维护及服务并保证设备的正常运营和使用等等服务），按照以上服务内容及标准，按不同电视的型号及其实际提供服务的天数进行计费，这是一个菜单计费模式，即实际涉案合同金额是按此菜单由智驿公司与兆泰公司对菜单单价及涉案合同有效期内的服务时间进行确认后，最终据实计算才能明确实际服务费金额即涉案合同总价，实际智驿公司并未提供任何证据表明其提供了上述服务，也从未与兆泰公司进行过金额确认。一审法院认定的涉案合同金额没有依据，且智驿公司在收到兆泰公司涉案合同定金和首次季度服务费后并未按涉案合同约定的数量和型号向兆泰公司提供酒店超级电视设备，也未进行电视的安装和调试，更从未按涉案合同提供视频服务及其他应提供的服务。现在三年多过去了，智驿公司没提供任何服务却要求兆泰公司支付服务费，没有依据。4.一审判决兆泰公司支付违约金与事实不符。兆泰公司向智驿公司支付涉案合同定金及首次季度服务费共计134930元，智驿公司收款后却完全不履行涉案合同义务，也未足额（涉案合同约定229台，实际仅提供120台）将设备交付至兆泰公司指定地点，更未在涉案合同有效期内提供任何视频服务，这是智驿公司严重的违约行为，并非兆泰公司违约。5.智驿公司向一审法院起诉时已过诉讼时效。涉案合同约定兆泰公司按季支付相关款项，第一次（季）付款时间为2017年7月18日，第二次（季）付款时间应为2017年10月17日，但直到2020年11月25日智驿公司才起诉，已过三年的诉讼时效，其诉讼请求不应得到法院的支持。现有证据不能证明智驿公司于2019年6月25日向兆泰公司发出过律师函，故一审法院关于智驿公司向兆泰公司发出过律师函的事实认定没有依据。二、本案适用法律错误。一审法院误将涉案合同关系认定为货物买卖关系，在未查清智驿公司是否履行涉案合同约定相关义务的前提下，草率适用相关法律，没有事实依据，属于适用法律错误。智驿公司辩称，同意一审判决。智驿公司向一审法院起诉请求：判令兆泰公司给付合同款524727元并支付违约金299844元。后在一审审理过程中，变更诉讼请求为判令兆泰公司给付合同款519687元并支付违约金297324元。一审法院认定事实：（甲方）兆泰公司与（乙方）智驿公司于2017年6月28日签订涉案合同，主要内容为：甲方因经营需要，有偿使用乙方提供的智驿酒店超级电视系统及相关服务，内容包括系统版本为增强版、硬件维护服务、系统平台运维服务、内容点播平台运维服务；乙方同意在本合同期内向甲方提供包括视频显示终端设备和视频数据在内的酒店超级电视系统、酒店信息推送系统以及有关服务，并收取本合同项下费用；合同期36个月；乙方提供的酒店超级电视硬件所有权属于甲方，系统设备所有权属于乙方，甲方在合同期内享有使用权；超级电视硬件229台，每季度支付总金额为74961元；2年支付总金额为599688元；甲方应于合同签署后七日内向乙方支付134930元（包括合同保证金总金额10%、首次季度服务费），乙方在收到款项后15个工作日内将酒店超级电视设备交付至甲方指定的地点；如甲方未能按本合同约定向乙方按期足额支付有关费用（包括服务费、直接采购设备的货款），则甲方须按照应付未付金额的日千分之三向乙方支付滞纳金，如甲方逾期30日仍未足额缴纳欠费和滞纳金的，则乙方有权要求甲方一次性支付本合同约定的全部费用及滞纳金，并主张解除本合同，且收回酒店超级电视设备和视频资源的使用权，仍可按照合同总金额的50%要求甲方向其支付违约金。涉案合同签订后，兆泰公司于2017年7月18日支付给智驿公司乐视电视款和首次季度服务费134930元，后再未履行付款义务。智驿公司于2017年7月20日网上购买乐视电视超4x43型218台、超4x50型9台、超4x55型2台（合计229台）及配件发给兆泰公司，兆泰公司于2017年8月26日至29日将MAC码扫码录入系统后正常使用设备，后智驿公司按约履行其他涉案合同义务。一审审理中，智驿公司主张因兆泰公司工作人员使用微信扫描了228台电视的MAC码，缺少的一台电视不知道型号，按照最高尺寸即55寸的电视减掉一台，该型号每台价格为5040元，对应的诉讼请求支付合同款金额减少5040元，违约金减少2520元（5040元的50%）。智驿公司变更后的诉讼请求为：判令兆泰公司给付合同款519687元并支付违约金297324元。涉案合同支付总金额为599688元，扣除5040元，实际支付总金额应为594648元。兆泰公司已支付给智驿公司乐视电视款和首次季度服务费134930元，尚欠459718元未给付。一审法院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。兆泰公司与智驿公司签订涉案合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的规定，合法有效，双方均应按约定履行义务。涉案合同签订后，智驿公司按约履行涉案合同义务；兆泰公司除支付给智驿公司乐视电视款和首次季度服务费134930元外，后再未履行付款义务，构成违约。当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。根据一审庭审证据，兆泰公司尚欠智驿公司货款及服务费459718元未给付，事实清楚。智驿公司请求兆泰公司给付合同款519687元的诉讼请求，超出459718元的部分不予支持。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案约定按照合同总金额的50%支付违约金，兆泰公司主张过高，请求一审法院予以适当减少。一审法院按照合同总金额的30%即178394元予以认定。智驿公司请求兆泰公司支付违约金297324元的诉讼请求，超过178394元的部分，一审法院不予支持。兆泰公司主张智驿公司起诉超过诉讼时效，因本案合同期约定为36个月即到2020年6月28日，智驿公司于2019年6月25日向兆泰公司发律师函催款，故本案智驿公司起诉未超诉讼时效，兆泰公司的主张没有相应的事实及法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、神农架林区兆泰旅游发展有限公司于判决生效后十日内给付北京智驿信息技术有限责任公司合同款459718元并支付违约金178394元。二、驳回北京智驿信息技术有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的相关事实予以确认。兆泰公司在二审中认可智驿公司提交的向赵志伟邮寄的地址确系涉案合同约定的甲方地址，赵志伟亦为其签订涉案合同的甲方授权代表，但表示未收到智驿公司主张的律师函，且兆泰公司未证明邮寄内容为律师函。此外，涉案合同约定甲方项目所在地为湖北省神农架林区大九湖坪阡古镇镜禾酒店，智驿公司提交的聊天记录显示酒店为神农架镜禾酒店。本院认为，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。根据各方当事人在二审中的诉辩意见，本案二审争议焦点为：第一，智驿公司向兆泰公司交付的电视硬件数量以及智驿公司是否实际履行提供视频服务的义务；第二，一审法院认定的兆泰公司应向智驿公司支付的金额是否适当；第三，智驿公司在本案起诉主张权利是否超过诉讼时效。第一，关于智驿公司向兆泰公司实际交付的电视硬件数量以及智驿公司是否实际履行提供视频服务的义务问题。本案中智驿公司提交其创建订单发货记录、微信聊天记录以及228台电视硬件MAC码扫码记录以证明其向兆泰公司实际交付228台电视硬件并完成涉案合同约定的提供视频服务义务。一审法院认为上述证据材料能够相互印证，形成完整的证据链证明其主张，事实认定清楚。兆泰公司不认可智驿公司的事实主张，但未就此提交相反证据否定其主张事实存在的可能，故一审法院对智驿公司的事实主张予以确认并无不妥。第二，关于一审法院认定的兆泰公司应向智驿公司支付的金额是否适当问题。在前述认定智驿公司向兆泰公司实际交付228台电视硬件以及智驿公司已按涉案合同约定实际履行提供视频服务的义务的情况下，一审法院确认兆泰公司应付合同款459718元，并无不当。一审法院根据本案实际情况，综合涉案合同的履行情况、当事人获益及受损情况以及当事人的过错程度等综合因素，酌定兆泰公司支付违约金178394元，处理亦无不妥之处，本院应予维持。兆泰公司关于智驿公司无权收取违约金的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。第三，关于诉讼时效，因智驿公司提交的向赵志伟邮寄落款日期为2019年6月25日的催款律师函的地址确系涉案合同约定的兆泰公司所在地址，赵志伟亦为兆泰公司签订涉案合同的授权代表，兆泰公司虽主张未收到该函件，但未对此提出任何反证。故一审法院认定智驿公司的主张未过法定诉讼时效，与事实相符，本院予以确认。兆泰公司有关超过诉讼时效的相关异议，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。综上所述，兆泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11971元，由神农架林区兆泰旅游发展有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  石 东审 判 员  周 岩审 判 员  周晓莉二〇二一年九月十八日法官助理  贾凯迪书 记 员  苏 洁