四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）川01民终12277号上诉人（原审被告）：李益云，男，1969年11月25日出生，汉族，住四川省中江县。委托诉讼代理人：谭潇龙，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：肖崇富，男，1963年3月5日出生，汉族，住四川省广汉市。委托诉讼代理人：熊记毅，四川高扬律师事务所律师。原审被告：成都津川建筑工程有限公司，住所地：四川省成都市新津县五津镇兴园3路5号金融中心3幢5层4号。法定代表人：王利，公司总经理。委托诉讼代理人：杨飞，四川律豪律师事务所律师。原审被告：李应合，男，1969年11月17日出生，汉族，住四川省成都市成华区。委托诉讼代理人：钟振宇，四川英冠律师事务所律师。原审被告：李声贵，男，1976年9月29日出生，汉族，住四川省成都市新都区。委托诉讼代理人：钟振宇，四川英冠律师事务所律师。上诉人李益云因与被上诉人肖崇富、原审被告成都津川建筑工程有限公司（以下简称津川公司）、李应合、李声贵提供劳务者受害责任纠纷一案，不服成都市新津区人民法院（2020）川0118民初1961号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月27日立案后，依法适用普通程序独任不开庭审理。本案现已审理终结。李益云上诉请求：撤销一审判决，改判驳回肖崇富的全部诉讼请求。事实与理由：（一）一审认定李益云与肖崇富之间形成雇佣关系证据不足。首先，肖崇富系案外人肖某的亲兄弟，肖某作为李益云劳务班组负责人，仅是负责处理工地事宜，劳务班组的招人工作由李益云本人负责，并未对肖某授权，肖崇富是肖某未经李益云授权许可的前提下找来从事外架拆除工作，未进行过备案登记，李益云亦未对其发放过工资。从肖崇富提交的证据来看，亦无直接证据证明肖崇富与李益云存在雇佣关系。其次，李益云仅承包外架工程，而外架工程的拆除物仅包括驾管、扣件及仅容纳一人通过宽度尺寸较小的垫板。而垫板的尺寸和重量均不足以将肖崇富从高处坠下，由此可见，导致肖崇富受伤的驾板并非李益云的物品，肖崇富的搬运行为也不是李益云的承包范畴。（二）一审法院酌定李益云与肖崇富的责任比例为8:2明显加重李益云的责任。首先，肖崇富作为长期在建筑工地的务工人员，理应在进入工地后遵守工地安全规章管理制度、佩戴安全防护措施。一审庭审中，肖崇富自认在搬运拆除物的过程中，自己为图方便未佩戴安全绳，因此，肖崇富对其自身受伤的结果存在重大过失，理应承担事故的主要责任。一审法院却将导致该结果的主要责任归结于李益云违反公平原则。其次，肖崇富受伤系在高处仍拆除物的原因导致，在高处将物品直接抛下，系肖崇富为节省搬运时间的违规操作，该行为违反了建筑工程施工安全规范和工地安全规章制度，也是导致肖崇富自身受伤的根本原因。（三）一审法院将李益云支付给肖某用于发放工人工资的40000元款项认定为替肖崇富垫付的医药费与事实不符，且先行直接将该费用与最终承担费用相品迭，未将该费用列入津川公司、李应合、李声贵共同承担连带责任的范围，实则剥夺了李益元对该40000元钱向津川公司、李应合、李声贵追偿的权利，变相加重了李益云作为共同连带责任人的责任承担比例。（四）肖崇富提交的鉴定意见书系其本人单方委托，对该鉴定意见的合法性存疑，且在入院记录中，肖崇富右上臂前外侧有陈旧性手术疤痕，鉴定意见未将该因素排除，间接影响到伤残评定的结果。（五）误工费180元／天，无事实依据，肖崇富亦无相应证据证明因工导致收入减少的事实。肖崇富辩称，（一）肖某作为李益云的管理人员，有权对工地上人员进行招聘。肖崇富从2017年4月就在案涉项目从事拆架工作，外支架拆除项目也由李益云承包，结合本案证人肖某、何某出庭作证证明肖崇富在工地受伤，以及将肖崇富送往医院治疗的经过，肖崇富系与李益云建立了雇佣关系。（二）李益云作为肖崇富的雇主，未提供安全保护及安全教育培训，肖崇富从事拆架工作也是根据在场负责人李帅的安排而进行。（三）鉴定意见在一审中也进行了质证，李益云未对鉴定意见提出重新鉴定申请，其鉴定意见符合客观真实性。津川公司述称，其将木工和外架班组分包给李应合、李声贵，由该二人再将外架班组分包给了李益云，其对李益云的陈述无异议。李益云、李声贵述称，（一）其同意李益云提到案涉纠纷责任比例划分有明确错误的意见。肖崇富应当承担主要责任。（二）李应合、李声贵班组购买了团体保险，也是尽到了相应保障义务，一审判决存在问题。肖崇富向一审法院提出诉讼请求：请求判令津川公司、李应合、李声贵、李益云连带赔偿肖崇富医疗费（0元）、护理费（120元/天×90天＝10800元）、交通费（2000元）、住院伙食补助费（50元/天×29天=1450元）、营养费（50元/天×75天=3750元）、伤残赔偿金（36154元/年×20年×11%=79538.8元）、后续治疗费（15000元）、精神损害抚慰金（5000元）、误工费（240天×230元/天=55200元）、鉴定费（2600元）等损失共计175338.8元。一审法院认定事实：（一）2017年5月，肖某介绍肖崇富到新津区项目工地从事外架拆除工作，工资为180元／天。5月10日上午，肖崇富在将拆除下来的电梯井外架从没有护栏的二楼阳台往下扔的过程中，因所扔木板上的钉子勾住了肖崇富的衣服，使肖崇富从二楼阳台摔落受伤。受伤后，肖崇富被先后送往新津区人民医院、广汉市骨科医院住院治疗至2017年6月8日，共住院29天，产生医疗费38035.08元（其中新津住院费3151.55元、广汉住院费34883.53元）。肖崇富出院时被诊断为:1.右肱骨上段骨折；2.右肱骨中下段骨折内固定术后骨性愈合；3.右桡骨远端骨折；4.腰2椎体骨折内固定术后；5.腰背部软组织伤；6.右肋部软组织伤；7.右腕部桡神经损伤。出院医嘱及建议：1.全休壹月……5.骨折愈合后酌情取出内置物，估计费用6000元……。2020年8月7日，肖崇富的伤情经德阳正源司法鉴定中心鉴定为两处十级伤残，酌定误工期240日、护理期90日、营养期75日，酌定续医费（右肱骨、桡骨内固定取出）壹万伍仟元，产生鉴定费2600元。（二）2016年1月10日，津川公司将成都市新津区项目中的木工及外架劳务分包给李应合，双方签订《班组承包责任书》。2015年10月23日，李声贵将南岸华府项目搭拆全部外脚手架工程分包给李益云，双方签订有《南岸华府工程项目外架承包协议》。李应合与李声贵系个人合伙关系。肖某与肖崇富系亲兄弟关系。（三）2017年8月17日，肖崇富向新津县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认其与津川公司存在事实上的劳动关系，该案经劳动仲裁、一审、二审，最终认定肖崇富与津川公司之间不存在劳动关系。（四）一审庭审中,各方当事人均认可，南岸华府和南岸华庭系同一工程。肖崇富认可收到肖某转交李益云垫付医疗费40000元。李益云认可肖某系其聘请的班组负责人，因肖某要求其解决肖崇富医疗费，其分多次将李应合转账的共计40000元交给了肖某，并主张在同李应合、李声贵的工程结算中其被扣除了肖崇富的医疗费40000元。李应合、李声贵认可转给李益云的40000元作为已付工资进行了结算。（五）一审案件审理过程中，肖崇富主张将原诉请中伤残赔偿金赔偿标准由36154元／年变更为38253元／年。一审法院认定上述事实，主要采信了仲裁笔录、仲裁裁决书、民事判决书、《班组承包责任书》《南岸华府工程项目外架承包协议》、入院记录、出院记录、住院费用结算票据、住院病人明细费用汇总、鉴定意见书、鉴定费发票及当事人当庭陈述等证据材料。一审法院认为，公民的健康权依法受到法律保护。从一审庭审查明事实来看，李益云从李声贵处分包了南岸华府的外架及拆除工程，为完成该工程，其雇佣了肖崇富帮助完成拆架工作，李益云与肖崇富之间形成雇佣关系，李益云系雇主、肖崇富系雇员。肖崇富系为李益云提供劳务活动中受伤，李益云应当对肖崇富的损害承担主要责任。肖崇富在搬运拆除物过程中，明知架板上有钉子且所站阳台没有围栏，其未佩戴安全保护绳，也未对拆除的架板认真查看，对事故的发生存在一定过错，应当减轻李益云的赔偿责任。综合实际，一审法院酌定李益云和肖崇富的责任比例为8:2。对肖崇富因受伤造成的损失总额，经审查后认定为198711.68元，其中医疗费38035.08元、后续医疗费15000元、护理费9000元（100元/天×90天）、交通费300元、住院伙食补助费870元（30元/天×29天）、营养费2250元（30元/天×75天）、伤残赔偿金84156.6元（38253元/年×20年×11%）、精神损害抚慰金3300元、误工费43200元（180元/天×240天）、鉴定费2600元。为减少诉累，双方承担费用应与一审庭审查明的垫付费用相品迭。现已查明李益云垫付医疗费40000元，故李益云应支付肖崇富赔偿款为118969.34元（198711.68元×80%-40000元）。对肖崇富主张超过部分的费用，一审法院不予支持。另李应合、李声贵系个人合伙关系。津川公司明知李应合不具有承包资质，将木工及外架劳务工程分包给李应合，而作为李应合合伙人的李声贵，又将其中部分工程分包给同样不具有资质的李益云。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，津川公司、李应合、李声贵应当与李益云承担连带赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、李益云在判决生效之日起十五日内支付肖崇富各项赔偿费用118969.34元，津川公司、李应合、李声贵承担连带赔偿责任；二、驳回肖崇富的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费共计1904元（已减半），由肖崇富负担623元，李益云、津川公司、李应合、李声贵负担1281元。二审中，肖崇富对一审认定的事实无异议。李益云对一审认定其向肖崇富垫付医疗费40000元的事实有异议，其认为该款项系肖某代其向工人发放的劳务费。对一审认定的其余事实，李益云无异议。津川公司、李应合、李声贵对一审认定的事实无异议，但认为一审遗漏了肖崇富主动放弃佩戴安全绳的事实。本院二审依法对一审认定的事实予以确认。二审另查明，（一）一审庭审中，李益云对鉴定意见书的质证意见为：与津川公司的质证意见一致。津川公司对鉴定意见书的质证意见为对鉴定意见的真实性、合法性无异议，但关联性有异议。鉴定意见书载明：“……右肱骨中下段内固定术后，腰2椎体骨折内固定术后，均系本息损伤以前形成的陈旧性骨折损伤，不属于本次伤残评定范畴……目前右肩及右腕关节功能丧失程度分别属十级伤残。（二）一审庭审中，证人肖某、何某出庭作证陈述：其提供劳务的劳务费用由李益云向其支付，案涉工程的劳务费用，李益云未向肖某、何某、肖崇富、肖登武支付。肖某陈述，肖崇富的工资大概是180元／天；何某陈述，何某的工资为240元／天。（三）一审庭审中，李益云陈述，肖某系其班组人员的负责人。本院认为，案涉事故发生在《中华人民共和国民法典》施行前，因此本案应适用当时的法律、司法解释。根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为，1.李益云是否应当就肖崇富的受伤承担赔偿责任，如应承担，责任比例如何确定；2.一审将案涉40000元认定为医疗费予以扣减，是否加重了李益云的责任；3.一审采信案涉鉴定意见书以及认定肖崇富误工费为180元/天是否正确？对此，本院评述如下：（一关于李益云是否应就肖崇富的受伤承担赔偿责任以及责任比例确定问题。根据本案查明的事实，案涉劳务工程由李益云分包，肖崇富系在案涉工程中提供劳务时受伤，因此，李益云系肖某提供劳务的享有者。李益云虽主张招人工作由其负责，并未向其班组负责人肖某授权，肖崇富未办理门禁卡、无三级教育证明等，但前述主张均不能否认肖崇富系为李益云提供劳务的事实，故一审认定李益云系肖某的雇主、双方系雇佣关系并无不当。根据《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……”之规定，一审认定李益云承担赔偿责任并无不当。对于责任比例，李益云承包的施工活动属于建筑行为，是生产经营活动，生产经营活动中雇员因劳务使自己受到的损害，雇主承担侵权责任的归责原则是无过错责任，雇员的过错只是减轻雇主责任的条件。故一审根据肖崇富未佩戴安全保护绳、未对拆除的架板认真查看等行为，认定李益云和肖崇富承担的责任比例为8:2并无不当。李益云关于一审认定责任比例为8:2，加重其责任的上诉意见与本案查明的事实以及法律规定不符，本院不予采纳。（二一审将案涉40000元认定为医疗费予以扣减，是否加重了李益云责任的问题。首先，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费……赔偿义务人应当予以赔偿”的规定，医疗费等项目属于赔偿义务人应当赔偿的范围，故李益云应向肖崇富支付医疗费；其次，如前所述，李益云系赔偿义务人，并非连带责任人，其系案涉赔偿责任的最终承担人，即使其他连带责任承担了支付义务，亦可以向李益云追偿。故一审为减少诉累，认定肖崇富收到的该40000元系李益云支付的医疗费，并在李益云应当赔偿的金额内予以品迭，并无不当。李益云关于该品迭变相加重了其责任的主张无事实以及法律依据，本院不予采纳。（三关于鉴定意见书是否应被采信以及误工费标准的问题。对于鉴定意见书，李益云在一审质证中，对该鉴定意见书的合法性并未提出异议，二审中其对该鉴定意见书的合法性提出异议，但并未提供证据证明案涉鉴定由单方委托系法律所禁止；且鉴定意见书对右肱骨的陈旧性骨折损伤亦明确说明“不属本次伤残评定范畴”，即在评定肖崇富案涉伤残等级时，已经将陈旧性的损失予以了排除，故一审采信该鉴定意见书并无不当。对于误工费标准，一审庭审中，李益云的班组负责人肖某到庭陈述了肖崇富的每日工资为180元／天，同组人员何某亦陈述了何某的工资为240元／天，故一审结合两位证人证言认定肖崇富误工费标准为180元／天并非无事实依据，李益云关于一审认定肖崇富误工费标准为180元／天无事实依据的主张与本案查明的事实不符，本院不予采纳。综上所述，李益云的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2562元，由李益云负担。本判决为终审判决。本判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。审判员  冯燕二〇二一年九月一日书记员  李薇