广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终15745号上诉人（原审原告）：周光喜，男，1981年9月2日出生，汉族，住湖南省韶山市。委托诉讼代理人：涂俊玲，广东安国律师事务所律师。委托诉讼代理人：张达金，广东安国律师事务所律师。上诉人（原审被告）：吴杰，男，1984年10月20日出生，汉族，住湖北省大冶市。上诉人周光喜、吴杰居间合同纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2020）粤0112民初16994号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月24日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》适用普通程序，由审判员谭红玉独任审理。本案现已审理终结。周光喜上诉请求判令：1.变更原审判决，改判吴杰增加支付佣金120000元给周光喜，并变更相应的违约金计算基数；2.本案受理费由吴杰承担。事实与理由如下：一、原审计算佣金方式错误，应按收到转让费的比例计算佣金，而不是直接扣除18万元押金计算佣金。按双方约定，预期佣金应为246667元[6万+(128万-100万)*2/3=246667元]。因此，即使按原审认定的吴杰实际并未收到18万元押金，但吴杰收到转让费的比例应当为110万÷128万=85.9％，按该85.9％的比例支付的佣金应当为211887元，扣除吴杰已经支付的80000元，吴杰仍应当支付佣金131887元；二、周光喜在催收佣金的过程中表示“(18万押金)能要点回来，就再分我一点。要不回来，我也不勉强了!”，是在催收过程中的让步行为，不应当作为诉讼中对周光喜不利的证据；三、5万元转让金和18万元押金均由房东收取，原审认定5万元可作为计算基数而18万元押金应当扣除，自相矛盾。吴杰未收到的5万元转让费和18万元押金，实际上都属于吴杰的获利。5万元是因吴杰拖欠房东租金和水电费，房东要没收酒店原物品，酒店原物品无法按转让合同约定全部由受让方承继使用，故由受让方直接支付5万元转让费给房东。而18万元押金也是因吴杰拖欠房租违约提前解除租赁合同被房东没收。从酒店的受让方来讲，并未减少支付110万元转让费和租赁合同的押金(押金实际支付了26万元，还多支付了8万元)。因此，被没收的18万元押金也应当计入计算佣金的基数；四、周光喜已实际促成吴杰与案外人周炬华签订《酒店转让暨房屋租赁意向协议》、《酒店经营权转让合同》及周炬华与房屋产权人签订《房屋租赁合同》并约定了各项交易细节，周光喜的居间工作和义务已全部完成，吴杰应当按照约定支付全部报酬，周光喜的居间报酬应为246667元[(6万元+(128万元-100万元)2/3=246667元)。事实上，周光喜未继续介入合同履行，故吴杰未收到剩余的5万元转让费和18万元退还押金的损失不应当由周光喜承担。吴杰答辩称：与上诉意见一致。吴杰上诉请求判令：1.撤销原审判决，发回重审或依法改判驳回周光喜的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由周光喜承担。事实与理由如下：一、周光喜为吴杰所经营酒店的管理人员，其在管理酒店过程中利用职务之便违规在外兼职为吴杰提供居间服务，索要居间费高达7.6％，远高于房产中介所收取的最高3％的标准，属违规行为。根据《中华人民共和国合同法》第五十四条的规定，双方约定的居间服务费显失公平，应予适当调整，吴杰实际收到的转让费为105万元，已支付周光喜8万元，不应再另行支付；二、原审法院认定按照110万元计算居间服务费明显错误。虽然吴杰与受让人周炬华签订的《酒店转让暨房屋租赁意向协议》、《酒店经营权转让合同》原约定的转让费为110万元，但吴杰实际收到的转让费为105万元。且周光喜促成吴杰与受让人按照110万元转让费的价格签订了酒店转让协议，但因周光喜后续未能完全履行居间义务，导致吴杰最终少收5万元转让费，周光喜无权收取居间服务费。而18万元属于承租保证金，并不属于转让费，周光喜更无权就该部分费用收取居间服务费。故此，按照双方约定，居间服务转让费应当为6万元+(105万-100万)*2/3=93333元，而吴杰已经向周光喜支付居间服务费8万元，现仅应当再支付13333元，原审法院认定吴杰还应支付46667元明显计算错误；三、周光喜作为违约一方无权向吴杰收取违约金，原审法院判决吴杰按照日万分之四的标准向周光喜支付违约金，属于适用法律错误。鉴于周光喜违规在外兼职提供居间服务，利用其职务之便赚取高额居间服务费，且吴杰已向其支付居间服务费8万元，不存在违约情形，周光喜也不存在任何损失。另，因周光喜未能完全履行居间服务义务，导致吴杰少收5万元转让费，吴杰作为守约方不应再向周光喜支付违约金。即使吴杰应当支付逾期支付违约金，周光喜主张的违约金也过高，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条的规定，违约金不应超过13333元的80％。周光喜答辩称：答辩意见与上诉意见一致。周光喜于2020年11月10日向原审法院提起本案诉讼，请求判令：1.吴杰支付居间费166666元，并从2019年11月18日至付清款项为止按日万分之五支付违约金(违约金暂计27500元);2.本案受理费由吴杰承担。原审法院经审理查明，2019年11月7日，吴杰向周光喜出具一份《承诺》，载明“广州市黄埔区黄埔东路2945号华港大酒店”物业若由周光喜带人成功转让和承租该物业并签定正式《酒店转让合同》和《房屋租赁合同》，本人（公司）或合作伙伴将在收到受让方转让费后的24小时内按所收到转让费的比例按次向周光喜支付如下金额的佣金（例：如果甲方某次收到了90%转让费，则甲方须当次支付90%的佣金）：1.当转让费低于100万时，佣金=6万元；2.当转让费高于100万时，佣金=6万元+（转让费-100万）*2/3。如若延期支付，本人（公司）自愿承担每日1%的延迟支付金（违约金）。”2019年11月10日，吴杰（甲方、出让方）与周炬华（乙方、受让方）签订了一份《酒店转让暨房屋租赁意向协议》，约定：鉴于吴杰的妻子是广州市黄埔区黄埔东路2945号华港大酒店（5-10楼整层和一楼现有大堂）的合法承租人，并在此房屋上经营华港大酒店。甲方及其妻子将该酒店的全部股权转让给乙方，并确保房屋产权人按不低于以下条件的租赁条件出租给乙方经营使用：……2.总租期：12年。……7.承租保证金：押18万元作为承租保证金（乙方将承租保证金支付给甲方，而甲方已向房屋产权人交纳的18万元承租保证金直接转为乙方的承租保证金。租赁期满时，承租保证金全部退还）。双方还约定该酒店的转让费为110万元。在酒店转让、交接前的债权债务由甲方、负责人、股东或物业产权人承担。在签订本协议时，乙方须向甲方交纳订金10万元整；在签订此协议后的7个工作日内，甲方、乙方和房屋产权人之间先签订《酒店股权转让合同》，甲方、乙方和房屋产权人之间再签订正式的《房屋租赁合同》，在签订这两份合同时，乙方须向甲方支付90%的转让费和房屋押金（乙方已经交纳的10万元订金在当中扣除），酒店即移交给乙方经营、装修。在甲方将酒店的营业执照等成套手续过户到乙方名下后的3个工作日内，乙方再向甲方支付10%的转让费给甲方。2019年11月16日，吴杰的妻子柯平娟（甲方、出让方、原承租方）与周炬华（乙方、受让方、新承租方）签订了一份《酒店经营权转让合同》，鉴于双方已于2019年11月10日签订《酒店转让暨房屋租赁意向协议》，约定甲方将酒店经营权以总价110万元转让给乙方，乙方已经支付的10万元订金直接转为转让费，乙方于2019年11月18日向甲方支付75万元，于2019年11月30日前再支付余下的25万元。原有物品乙方不要部分由甲方处理。签订本合同前发生的甲方所欠物业方的房租、水电等相关费用均由甲方承担，与乙方无关。同日，姚耀均（甲方、出租方）与周炬华（乙方、新承租方）签订了一份《房屋租赁合同》，约定甲方将广州市黄埔区黄埔东路2945号（华港大厦）主楼大堂等出租给乙方作经营商务、客房之用。租赁期限自2019年12月1日至2034年11月30日止。原审另查明，周光喜（微信号×××）和吴杰（微信号×××）的微信聊天记录显示，2019年11月6日，周光喜将承诺书的电子版发给吴杰，吴杰询问“这个数含不含押金？”周光喜回复“这个数含押金吧。因为前天跟你们谈的时候啊，你们说是含押金的。”吴杰回复“OK”。2019年11月18日，吴杰通过转账方式向周光喜支付了5万元佣金。2019年11月26日，周光喜向吴杰发出“你今天再转给我5万吧，我今天要用。”吴杰答复“按照约定100万是给你6万，现在给了5万还差1万才对，其他应该收完尾款再算。”周光喜回复“不是这样算的”“[6万+（110万-100万）*2/3]*85/110=97879元”“这里面还没有算你那18万押金”，吴杰回复“押金估计要不回来了”“天天说我违约扯皮”，周光喜表示“能要点回来，就再分我一点。要不回来，我也不勉强了！”吴杰表示“这个局势你也知道，他说这个钱要补到免租期里面。”周光喜表示“恩，你们也不容易。”吴杰回复“我先微信给你1万，收到尾款再付你6万就搞定了。”周光喜回复“将心比心吧，今天多给一点吧”，吴杰回复“周总这个尾款估计还有些麻烦他天天在变化”“那些东西开始说不要，我和别人签了合同，他现在又要，人家现在找我麻烦”，吴杰于是通过微信向周光喜支付了1万元佣金。2020年1月16日，吴杰又通过微信向周光喜支付了2万元佣金。原审再查明，吴杰提交其妻子柯平娟中国农业银行账号为62×××73的账户自2019年10月20日至2020年1月20日期间的交易明细清单显示，其于2019年11月11日、2019年11月18日、2019年11月24日、2020年1月14日分别收到周炬华转让费10万元、50万元、25万元、20万元，上述共计105万元。庭审中，吴杰主张其只实际收到周炬华上述转让费105万元，因为转让过程中，其与周炬华就酒店设施设备的归属问题发生争议，周炬华扣除了转让费5万元，双方在履行过程中协商变更为105万元。且其缴纳的18万元的押金已被房东因违约而没收，并未发生抵扣。周光喜则主张周炬华少支付5万元是因为吴杰拖欠了房东租金和水电费，房东要没收酒店原物品和18万元押金，以致无法按照合同约定将酒店的原物品转让给案外人周炬华使用，故周炬华扣除了5万元的转让费用用于抵扣吴杰拖欠的租金水电费用，而18万元的保证金确系因吴杰违约而被没收，故周炬华另行向房东交付了26万元押金。吴杰提交了一份周炬华出具的《情况说明》，内容为“本人周炬华与吴杰妻子柯平娟于2019年11月16日签订《酒店经营权转让合同》，按三方协议履行合同转款，因转让合同需要房东协助并同意办理后续租赁事项，转让方同意扣除5万元付给房东作为补偿，且于2020年1月14日已由受让方直接转付给了房东（户名梁艳兰收）。”吴杰还提交一份广州市黄埔区华港实业有限公司于2021年1月25日出具的《情况说明》，内容为“柯平娟在2014年8月27日承租我方即广州市黄埔区华港实业有限公司位于广州市黄埔区黄埔东路2945号（华港大厦）主楼五至十五层面积约4800平方米的商住楼用作经营商务、客房。签约之日交付押金18万整，后因柯平娟经营不善提前解除合同，构成违约，根据双方签订的《房屋租赁合同》第九条第2款的约定，我方在柯平娟退租时对其缴纳的押金全部予以没收，双方不再追究任何法律责任。”该说明加盖州市黄埔区华港实业有限公司公章，并有其法定代表人刘思敏签名，该司的财务负责人为梁艳兰。吴杰称该司即为涉案物业的房屋产权人、房东方。周光喜质证称上述两份《情况说明》与庭审中双方确认的事实一致，即因吴杰存在违约行为被房东没收18万元保证金，周炬华将保证金直接支付给房东，另外5万元也是由周炬华直接支付给房东。原审法院认为，本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，应适用当时的法律规定进行裁判。本案系居间合同纠纷，根据《中华人民共和国合同法》第四百二十六条规定：“居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。”周光喜作为居间人，已促成吴杰成功向周炬华转让广州市黄埔区黄埔东路2945号华港大酒店并转租该物业，并签订上述《酒店转让暨房屋租赁意向协议》《酒店经营权转让合同》《房屋租赁合同》，吴杰亦就居间报酬的支付签署了《承诺》，吴杰应依约向周光喜支付报酬，双方均确认吴杰已向周光喜支付报酬8万元。本案的争议焦点为吴杰还应支付的居间报酬金额。周光喜主张本案居间报酬应按照6万元+（转让费128万-100万）*2/3，计得居间报酬246666元，扣减已支付部分尚余166666元未付，吴杰则主张本案居间报酬应按照6万元+（转让费105万-100万）*2/3，计得居间报酬93333元，扣减已支付部分尚余13333元未付。对此，分析如下：吴杰向周光喜出具的《承诺》中，载明居间报酬的计算方式为：“吴杰在收到受让方转让费后的24小时内按所收到转让费的比例按次向周光喜支付如下金额的佣金（例：如果甲方某次收到了90%转让费，则甲方须当次支付90%的佣金）：1.当转让费低于100万时，佣金=6万元；2.当转让费高于100万时，佣金=6万元+（转让费-100万）*2/3。”吴杰与受让方周炬华约定酒店转让费110万元，承租保证金18万元，周炬华通过转账支付给吴杰转让费105万元。关于周炬华未按合同约定向吴杰支付的转让费5万元。庭审中，周光喜主张周炬华未向吴杰支付该5万元，系因为吴杰拖欠房东租金和水电费，以致无法按照合同约定将酒店的原物品转让给周炬华使用，故周炬华扣除了5万元的转让费用用于抵扣吴杰拖欠的租金水电费用。而吴杰在庭审中表示系因其与周炬华就设备设施的归属问题发生争议，其与周炬华协商降低转让费用5万元。但根据吴杰于庭后提交的周炬华出具的《情况说明》，周炬华表示“因转让合同需要房东协助并同意办理后续租赁事项，转让方（即吴杰）同意扣除5万元付给房东作为补偿，且于2020年1月14日已由受让方直接转付给了房东（户名梁艳兰收）”，周炬华该陈述与周光喜基本一致，即吴杰同意周炬华扣减5万元转让费，系因吴杰同意扣减该5万元直接由周炬华支付给房东作为补偿，周炬华亦已实际支付给了房东。故采信周光喜的主张，认定该5万元系经吴杰同意由周炬华直接支付房东，用于吴杰对房东的补偿，该5万元应视为吴杰已实际收到部分，吴杰应根据《承诺》支付该5万元对应的佣金。关于18万元承租保证金即押金。根据周光喜与吴杰2019年11月6日的微信聊天记录显示，吴杰询问居间报酬计算方式“这个数不含押金？”周光喜回复“这个数含押金。”吴杰回复“OK”，应视为双方对押金纳入居间报酬计算中的“转让费”范畴内达成一致。吴杰抗辩该18万元已被房东没收，其未实际收到，故不应收取该部分的居间报酬。原审法院认为，第一，关于承租保证金的性质，在吴杰与周炬华签订的《酒店转让暨房屋租赁意向协议》约定“承租保证金：押18万元作为承租保证金（周炬华将承租保证金支付给吴杰，而吴杰已向房屋产权人交纳的18万元承租保证金直接转为周炬华的承租保证金。租赁期满时，承租保证金全部退还）。”第二，周光喜与吴杰2019年11月26日的微信聊天记录显示当日周光喜告知吴杰佣金的计算方式为“[6万+（110万-100万）*2/3]*85/110=97879元”并表示“这里面还没有算你那18万押金”，吴杰回复“押金估计要不回来了”“天天说我违约扯皮”，周光喜表示“能要点回来，就再分我一点。要不回来，我也不勉强了！”吴杰表示“这个局势你也知道，他说这个钱要补到免租期里面。”周光喜表示“嗯，你们也不容易。”吴杰回复“（已支付5万元）我先微信给你1万，收到尾款再付你6万就搞定了。”第三，《承诺》中约定“吴杰在收到受让方转让费后的24小时候内按所收到转让费的比例按次支付佣金”。综上，吴杰从周炬华处收取承租保证金，是建立在吴杰能成功将其缴纳在房东处的承租保证金转为周炬华的承租保证金的前提下，再结合《承诺》中对佣金的支付条件约定及双方当事人在微信中的沟通情况，在吴杰向周光喜披露因其违约行为可能导致押金要不回来的情况下，周光喜表示“能要点回来，就再分我一点。要不回来，我也不勉强了！”显示在居间合同履行过程中，作为具备房产交易等专业知识的居间服务者周光喜对于18万元的承租保证金能否收回系存在风险这一情况是知情的，并做出了“能要点回来，就再分我一点。要不回来，我也不勉强了”的意思表示，故原审法院认为，结合合同履行过程中的双方微信交流、《承诺》所使用的词句、承租保证金的性质、交易习惯以及诚实信用、公平合理原则，兼顾本案居间报酬计算实际情况来看，双方对于该18万元的押金对应的佣金，是以吴杰能从房东或周炬华实际退回的押金金额进行按比例计算，更符合双方对居间报酬条款的真实意思表示。现双方均确认18万元承租保证金被房东没收，周炬华未向吴杰支付承租保证金，故该18万元对应部分的佣金，不予支持。综上，本案吴杰应向周光喜支付的居间报酬为46667元，计算方式为6万元+[110万（105万+5万）-100万]*2/3-8万（已支付）。吴杰逾期支付周光喜居间报酬的行为构成违约，应承担相应的违约责任。吴杰出具的《承诺》中载明延期支付的自愿承担每日1%的延迟支付金（违约金）。该违约金标准约定过高，周光喜的损失主要是资金占用利息损失，原审法院参照民间借贷司法解释，兼顾涉案合同履行情况、当事人的过错程度等因素，酌情调整为按照每日万分之四计算。关于利息的起算时间，双方约定“吴杰在收到受让方转让费后的24小时内按所收到转让费的比例按次向周光喜支付如下金额的佣金”，故调整为自2020年1月15日（即周炬华将最后一笔转让费20万元转给吴杰，亦为周炬华将5万元转让费支付给房东之日次日）起算。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第一百零七条、第四百二十四条、第四百二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，于2021年3月22日判决如下：一、吴杰于本判决生效之日起十日内向周光喜支付居间报酬46667元；二、吴杰于本判决生效之日起十日内向周光喜支付违约金（以46667元为基数，按每日万分之四标准，自2020年1月15日起计至实际清偿之日止）；三、驳回周光喜的其他诉讼请求。案件受理费2092元，由周光喜负担1506元，吴杰负担586元。经二审审查，原审判决查明事实无误，本院予以确认。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。经查，本案纠纷涉及的事实发生在《中华人民共和国民法典》实施之前，故本案处理应适用《中华人民共和国民法典》施行前相关法律法规和司法解释的规定。本案的争议焦点是吴杰应付周光喜居间费的计算基数应如何确定。吴杰主张应以其直接收取的105万元为基数计算居间费，周光喜则主张应以110万元约定转让费及18万元承租保证金的合计金额即128万元为基数计算。对此，本院认为，其一，周光喜已促成吴杰与周炬华达成转让涉案物业承租权益的合意并实际签订《酒店转让暨房屋租赁意向协议》、《酒店经营权转让合同》。吴杰与周炬华在该《酒店转让暨房屋租赁意向协议》、《酒店经营权转让合同》中约定的转让费金额为110万元。虽然周炬华向吴杰直接支付的转让费仅为105万元，但依据吴杰与周光喜的陈述结合周炬华出具的《情况说明》，周炬华事实上已通过代吴杰向“房东”支付补偿款的方式实际支付剩余5万元转让费。故此，原审认定吴杰实际收取周炬华的转让费金额为110万元并据此计算吴杰应付周光喜居间费金额并无不当，本院予以确认。其二，关于18万元承租保证金。依据吴杰与周炬华在《酒店转让暨房屋租赁意向协议》中的约定，周炬华向吴杰支付该18万元的原因并非在于就受让涉案物业承租权益支付对价款，而系通过该支付行为替代履行其向“房东”支付承租保证金的义务。结合双方之间的微信聊天记录、吴杰出具的《承诺》所记载相关内容及承租保证金的性质等因素综合考量，18万元可用作计算吴杰应付居间费基数的前提应为吴杰实际收取了周炬华支付的该款项。基于吴杰未实际收取该18万元承租保证金的事实，原审认定该18万元不应计入计算居间费基数的范畴亦无不当，本院亦予以确认。综上所述，上诉人周光喜与吴杰的上诉请求与理由均不成立，本院均予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费4950元，由上诉人周光喜负担3900元，吴杰负担1050元。本判决为终审判决。审 判 员 谭红玉二〇二一年九月十五日法官助理 王文杰书 记 员 唐颖琪