辽宁省丹东市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽06民终1612号上诉人（原审被告）：于丹，女，1976年4月2日出生，汉族，无职业，住丹东市振兴区。委托诉讼代理人：尹成国，辽宁乾朗律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李春玲，女，1975年1月6日出生，满族，无职业，住丹东市振安区。上诉人于丹因与被上诉人李春玲物权保护纠纷一案，不服丹东市振兴区人民法院（2021）辽0603民初485号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月20日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。于丹上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：一、不同意被上诉人的诉讼请求，因为房屋刚维修完毕，不存在质量问题。案涉房屋于2020年3月发生漏水，上诉人已经及时维修完毕。因双方对赔偿数额未达成一致，被上诉人起诉至法院，经法院调解结案。现被上诉人再次以漏水起诉上诉人，但未提供证据证明房屋漏水。经专业维修人员确认，涉案房屋防水处理没有问题，漏水与房屋质量无关。二、涉案房屋一直向外出租，房屋防水没有质量问题的情况下漏水，只能是由于承租人使用不当。一般侵权采取的是过错责任原则，如果是承租人使用不当造成漏水，承租人有过错，依法应该由实施侵害行为的承租人承担侵权责任并予以赔偿。上诉人作为房东没有过错，不应承担损害赔偿的侵权责任。三、一审中，法院组织双方当事人现场查看上诉人及被上诉人房屋，结论是被上诉人房屋漏水情况不明显，只是有过水痕迹；上诉人房屋的情况只字未提。实际现场查看中根本未发现上诉人房屋有漏水痕迹，也印证了房屋防水无质量问题。上次漏水后，上诉人已经进行了维修、粉刷，漏水痕迹消失。如果新发生漏水，必然在上诉人房屋内可以看到新的漏水痕迹。但原审判决对此没有予以披露、解释，片面根据被上诉人房屋有过水痕迹就认定上诉人房屋存在质量问题导致漏水并由上诉人负侵权责任，是认定事实错误。四、关于漏水位置。上次漏水就是上诉人房屋卫生间处，对应被上诉人的厨房处。上次漏水必然造成被上诉人厨房及卫生间形成漏水痕迹，只有被上诉人的厨房、卫生间漏水处被淹后，才能在被上诉人房屋其他位置形成水淹痕迹，这是众所周知不需举证证明的常识。原审判决根据上次诉讼的水淹位置不含厨房、卫生间为由，认定“本次漏水位置与上次不一致，没有重复”，明显违反常识，认定事实错误。五、一审中，被上诉人明知证据不足，对修缮痕迹、漏水部位、漏水原因、漏水形成时间等当庭申请鉴定。但因为鉴定机构无法鉴定，未就上述问题作出鉴定结论。确定上诉人是否侵权，修缮痕迹、漏水部位、漏水原因、漏水形成时间是必须查明的事实。如果不能查明，就是事实不清，证据不足，被上诉人应该承担举证不能法律后果，法院应依法驳回其诉讼请求。但是原审判决在证据不足的情况下，强行让被上诉人承担举证责任，并判决被上诉人承担侵权责任，是适用法律错误。综上，原审判决认定事实与适用法律均有错误，请求二审法院依法改判。李春玲辩称：2020年6月双方因暖气爆裂漏水有过一次诉讼，但本次诉讼是因上诉人的卫生间漏水。本案审理中，上诉人房屋又一次暖气爆裂。上诉人没有证据证明其找了专业人员维修房屋，漏水也不是由于上诉人的租户用水不当造成的。一审法院通知双方于1月25日到上诉人房屋处查看现场，最终于1月29日成行。2020年9月23日，上诉人房屋的卫生间漏水，被上诉人电话联系上诉人的代理人，上诉人的代理人陈述上诉人的房屋没有漏水，但之后被上诉人发现上诉人给房屋打了防水胶。2020年10月21日，被上诉人迫于无奈找到物业，物业发现上诉人的房屋改变了格局，将卫生间主管道改到被上诉人的厨房上面。因为是公产房，所以物业无法维修。2021年1月上诉人房屋再次漏水，本次漏水是暖气铁锈的水漏到被上诉人家中。一审中，一审法官要求鉴定而非被上诉人要求鉴定。另外，要求上诉人赔偿被上诉人的误工费。李春玲向一审法院起诉请求：一、要求被告立即停止侵害；二、要求被告将原告房屋的厨房、卫生间渗漏粪便脏水部位修缮完好、恢复原状；三、因被告私自改动房屋格局，要求被告将改动的卫生间恢复原位，并做好防水防渗处理、不得再侵扰原告的正常生活；4、判令被告对原告起诉期间和维修期间产生的误工费、卫生费等赔偿800元；5、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告系丹东市振兴区房屋所有权人，被告系原告楼上邻居。原告因上述房屋卫生间、厨房于2020年9月起断续出现漏水情况，与被告沟通未果，诉至法院。一审法院于2021年1月29日组织原、被告到原告、被告房屋进行查看，确定了原告本次起诉的房屋漏水部位为原告房屋卫生间、厨房顶棚处、顶棚与墙壁连接处。同时确认，现场查看时漏水情况不明显，但顶棚、墙壁留有明显过水痕迹。在诉讼过程中，因原、被告争议焦点在于双方对于漏水原因、漏水时间存有异议，经原告申请，丹东市中级人民法院委托，选取辽宁省建设科学研究院有限责任公司对原告房屋卫生间、厨房漏水原因、漏水时间进行鉴定，该公司收悉材料后，表示委托事项超出技术服务能力，将案卷退回。随后一审法院向原、被告释明，告知可以在一审法院规定的时间内自行选取两家具有鉴定资质、可以对鉴定事项进行评估鉴定的公司，将公司名称及资质材料提交一审法院，审核通过后可再次进行摇号选取鉴定机构，但原、被告均未在一审法院规定的时间内向一审法院提交上述材料。同时查明，2020年5月，原告曾因房屋发生漏水遭受损失将被告诉至法院，2020年6月，经法院调解，原、被告对赔偿数额达成一致意见。一审法院调取该案件卷宗中的证据材料，为原告提供的当时房屋漏水部位的视频及照片，并在本次审理中向原、被告再次出示、质证，能够确认原告上次主张的漏水部位与本次诉讼主张的漏水部位并不在同一位置，没有重复。一审法院认为，原告因自家房屋漏水发生损害起诉被告，被告对漏水原因及漏水时间持有异议，认为损失已经赔付原告，对此，经法定程序，没有鉴定部门可以对涉案房屋漏水原因及时间进行评估鉴定。根据现有证据，可以认定原告本次诉讼中主张的漏水部位与前次诉讼中主张的漏水部位并不在同一位置，没有重复；同时经过现场查看，原告主张的房屋卫生间、厨房部位又确实存在漏水痕迹。因此，应由被告承担举证不能的法律后果，故对于原告要求被告停止侵害、排除妨害、修复原、被告房屋漏水部位并将原告房屋恢复原状的诉讼请求，予以支持。关于被告抗辩责任应当由房屋实际使用人承担一节，因其没有提供证据，相关主张也没有法律依据，故对于该抗辩意见不予采纳。关于原告主张被告将私自改动的房屋格局恢复原状一节，因该请求不是人民法院民事案件受理范围，故不予审理。关于原告主张起诉期间和维修期间的误工费、卫生费一节，因被告不予认可，原告没有提供证据证明其主张，故不予支持。一审法院判决：一、被告于丹于本判决生效后立即停止侵害，排除妨碍，将自有的坐落于丹东市振兴区振八南街26号楼1单元602室房屋漏水部位修复；二、被告于丹于本判决生效后立即对原告李春玲所有的坐落于丹东市振兴区振八南街26号楼1单元502室房屋卫生间、厨房漏水部位进行修复，恢复原状(将水渍部分清除、水渍部分需要涂抹大白的地方重新涂抹大白)；三、驳回原告李春玲其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费350元，减半收取175元，由被告于丹负担(原告已预交，被告随上述款项一并给付原告)。二审中，被上诉人李春玲向本院提交以下证据：证据一、误工证明及刻盘收据。证明：被上诉人的工资金额、刻盘费用，要求上诉人赔偿被上诉人的误工费及损失。证据二、丹东市公有住宅租赁契约。证明：该契约第四款第三条载明了双方的权利义务，不能擅自改动房屋设施。上诉人私自改变房屋设施，所以物业不同意维修。本院组织当事人进行了证据交换和质证。于丹的质证意见：对误工证明的真实性有异议，误工损失及刻盘费用已经超出本案审理范围，不应一并审理。刻盘收据时间为1月-11月，超出诉讼时效时间，且不是正规发票，上诉人不予认可。具体误工时间不清楚，对此亦不予认可，法庭不应予以采信；对证据二没有异议，但本案是侵权纠纷，是否改动房屋结构并不必然导致上诉人的房屋漏水，该证据与本案无关联性。所以，该证据与待证事实之间无关联，二审法院不应采信。即便上诉人违反规定改动房屋，应由房产部门对上诉人进行行政处罚，被上诉人可以向相关部门进行举报或投诉，但没有权利要求上诉人恢复原状。本院经审查，被上诉人提供的证据不能证明其主张，上诉人亦不予认可，本院不予采信。本院认定的事实及使用的证据与原审判决一致。本院认为，本案争议的焦点为：被上诉人的房屋是否因上诉人房屋漏水受到侵害。经一审法院现场查看，被上诉人的房屋顶棚、墙壁确有明显过水痕迹，结合上诉人房屋在本次漏水之前曾于2020年出现漏水并渗漏到被上诉人房屋的情况，虽鉴定机构因超出技术服务能力为由，退回对漏水原因的鉴定，依据本案现有证据及双方当事人的陈述，仍可以认定上诉人的房屋存在漏水问题。上诉人称其对房屋已经维修并经专业人员确认不存在漏水问题，但上诉人未提供证据证明其主张，被上诉人对此亦不予认可，本院对其该项主张不予支持。一审判决综合上诉人房屋存在漏水问题、被上诉人房屋被过水的事实，在没有其他相反证据的情况下，认定被上诉人的房屋因上诉人房屋漏水受到侵害有事实及法律依据，上诉人应据此承担相应的侵权责任。故对上诉人认为一审判决认定事实错误，适用法律不当，其房屋不存在漏水问题，不应承担侵权责任的主张，本院不予支持。关于上诉人主张涉案房屋漏水系因承租人使用不当造成一节。依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”上诉人未提供证明其主张，被上诉人对此亦不予认可，故上诉人的该项上诉请求，本院亦不予支持。关于被上诉人主张上诉人赔偿其误工费及刻盘费用一节。误工费证明是被上诉人单方出具的，不符合误工费的法定证明标准，不能证明被上诉人确实存在该部分损失。被上诉人未在一审中提出刻盘费用的主张，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉解释》第三百二十八条：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”的规定，上诉人对此项请求在一审过程中并未提出反诉，在二审中被上诉人不认可此项请求，本院无法对此项请求进行调解。因此，本院对该项请求不予审理。至于当事人的其他诉辩意见，不影响本院在前述认定基础上对本案依法处理，不再赘论。综上所述，上诉人于丹的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费350元，由上诉人于丹负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄日宏审 判 员 李 欣审 判 员 孙雪松二〇二一年九月二十六日法官助理 槐福鹏书 记 员 王秀文