辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终12415号上诉人（原审原告）：富利建设集团有限公司，住所地广州市珠海区阅江中路688号保利国际广场北塔11楼01-06。法定代表人：张向东，系该公司董事长。委托诉讼代理人：赵东波，男，1987年11月28日出生，汉族，系该公司员工，住沈阳市于洪区。上诉人（原审被告）：张孝华，男，1954年5月25日出生，汉族，住安徽省寿县。委托诉讼代理人：许亚新，辽宁东拓律师事务所律师。委托诉讼代理人：李新梅，辽宁东拓律师事务所实习律师。上诉人富利建设集团有限公司（以下简称富利公司）、上诉人张孝华因建设工程施工合同纠纷一案，均不服沈阳市浑南区人民法院(2020)辽0112民初5990号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月26日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。富利公司上诉请求:要求改判张孝华承担全部责任。理由：我方不是实际承接人和受益人，张孝华是实际施工人，应该承担责任。张孝华辩称，对于案涉的房屋出现质量问题，富利公司应该承担主要责任。理由：1、明知张孝华没有资质仍然发包并收取管理费，其管理费利润远高于张孝华在案涉工程中获取的总利润；2、合同中约定了监管职责，富利公司未尽到责任。张孝华上诉请求：发回重审或者改判。理由：1、扩建部分造价和进场未施工材料应该扣除后再按照比例分担；2、缺少责任主体，监理单位、设计单位也应该对质量问题承担责任；3、案涉房屋已经卖出，并且获利，该部分利益和装修有极大关系，如果装修费由张孝华承担部分，那么利润也应该扣除。富利公司辩称，1、不应扣除进场材料和扩建造价，因为含在合同内；2、对监理单位、设计单位承担责任没意见；3、获利部分，我方没有获利。富利公司向一审法院起诉请求：1、要求张孝华负担赔偿款4838023.44元、案件受理费40470元、保全费5000元、公告费1200元，共计4884693.44元；二、诉讼费由张孝华负担。一审法院认定事实：沈阳广田房地产开发有限公司（以下简称广田公司）与富利公司于2010年4月23日签订《保利十二橡树庄园二期工程施工协议》，富利公司作为承包方，将该工程转包给张孝华。富利公司与张孝华于2010年8月19日签订《保利十二橡树庄园二期工程一标段施工协议》，约定：工程名称为保利十二橡树庄园二期工程，工程地点为沈阳市棋盘山开发区，施工范围为保利十二橡树庄园二期工程一标段，施工范围包括土建部分、装饰工程、安装工程，施工期限暂定为2010年7月1日至2011年7月1日，工程造价为086B等独栋包干综合单价1470元/㎡，合计工程总价约为36728083元。2010年8月30日，案外人郑力豪、王英霞通过广田公司购买位于沈阳市东陵区（即合同约定的086B独栋）建筑面积为318.57平方米房屋，总价款为5842197元。郑力豪、王英霞入住使用后发现涉案房屋存在质量问题，为此，诉至一审法院，最终经生效判决确认，广田公司向郑力豪、王英霞返还购房款及利息、赔偿装修损失、承担违约金、赔偿采暖费、物业费、鉴定费、诉讼费等共计10680220.5元，扣除购房款5842197元，实际赔偿4838124.44元，广田公司依据生效的法律文书和与富利公司签订的《保利十二橡树庄园二期工程施工协议》，经一审法院向富利公司主张权利，经生效判决确认，富利公司向广田公司赔偿损失4838124.44元，并负担诉讼费、保全费、公告费等合计4884693.44元。富利公司按生效判决确认的数额支付了全部赔偿款，由此，富利公司在本案中向张孝华主张权利，诉至法院。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。一、关于双方签订的保利十二橡树庄园二期工程一标段施工协议是否有效问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”，此条对合同无效的三种行为进行了规定：一是承包人非法转包的行为；二是承包人违法分包的行为；三是无资质的施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订合同的行为。结合本案事实，富利公司将其承包的工程分包给不具备资质的张孝华实际施工，并向其收取管理费，其行为符合违法分包的特征，故双方签订的合同无效。二、关于张孝华是否应当向富利公司承担赔偿款4884693.44元的问题。经审查，结合本案已查明的事实，依据双方所提举的证据显示，由于张孝华负责施工的工程存在质量问题，经生效的判决书认定，富利公司对此承担赔偿款4884693.44元。根据《中华人民共和国民法典》第一百五十七条规定“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。由于富利公司将涉案工程分包给不具备资质的张孝华进行实际施工，且现场监督管理不到位，存在一定过错，张孝华在施工过程中履行义务不到位，存在质量问题，造成富利公司实际损失的发生，对此，双方均有责任，按照公平原则，双方承担责任的比例应为50%为宜。对于富利公司诉请要求张孝华承担全部损失及利息的主张，依据不足，不予支持。对于张孝华提出的抗辩主张，按照证据规则，张孝华应对此进行举证，而张孝华未能对此进行举证证明，故对张孝华的主张，不予采信。综上，对富利公司诉讼请求符合法律规定部分，予以支持；张孝华的抗辩主张，于法无据，不予采信。一审法院判决：一、被告张孝华于本判决生效后七日内赔偿原告富利建设集团有限公司经济损失2442346.72元；二、驳回原告富利建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费45878元，保全费5000元，合计50878元，由富利建设集团有限公司负担25439元、张孝华负担25439元。二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明：关联案件中沈阳中建东北工程咨询有限公司于2016年9月对案涉工程出具《工程造价司法鉴定报告》，工程造价鉴定结果载明，案外人郑力豪、王英霞扩建部分的工程造价为689287元。由于该扩建部分并非张孝华实际施工，由案外人自行扩建，该扩建部分与张孝华无关。本院认为，本案的争议焦点为富利公司与张孝华双方对赔偿款4884693.44元应如何承担责任的问题。广田公司与富利公司签订施工协议后，富利公司将案涉工程转包给张孝华。后由于案涉工程存在质量问题，经生效判决书确认，富利公司承担赔偿款4884693.44元。对于责任的承担，富利公司存在一定过错，其将案涉工程分包给无资质的施工人，且未尽到监管职责；张孝华也存在一定过错，其施工不到位导致案涉工程发生质量问题，一审法院认定双方各承担50%的责任并无不当，但对于承担责任的数额确认存在不当。沈阳中建东北工程咨询有限公司于2016年9月对案涉工程出具《工程造价司法鉴定报告》，工程造价鉴定结果载明，案外人郑力豪、王英霞扩建部分的工程造价为689287元。由于该扩建部分并非张孝华实际施工，由案外人自行扩建，该扩建部分与张孝华无关，故涉及款项应当在实际追偿的金额中予以扣除。张孝华应当在赔偿款4884693.44元中扣除扩建部分的工程造价669754元后，承担50%的责任，张孝华应向富利公司赔偿经济损失2097703.22元[(4884693.44-689287)*50%=2097703.22元]。综上，张孝华应赔偿经济损失2097703.22元，对双方当事人其他上诉请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销沈阳市浑南区人民法院(2020)辽0112民初5990号民事判决第二项；二、变更沈阳市浑南区人民法院(2020)辽0112民初5990号民事判决第一项为：张孝华于本判决生效后七日内赔偿富利建设集团有限公司经济损失2097703.22元；三、驳回各方当事人其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共计91756元,由富利建设集团有限公司负担47878元，由张孝华负担43878元。保全费5000元，由张孝华负担。本判决为终审判决。审 判 长 王惠丽审 判 员 相 蒙审 判 员 曹 杰二〇二一年九月二十七日法官助理 徐 瑶书 记 员 焦晓宇本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定：原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。