新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民事判决书（2021）新23民终1781号上诉人（原审原告）：李红，女，1962年6月14日出生，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。    上诉人（原审被告）：姜志芳，女，1963年1月29日出生，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。    上诉人（原审被告）：何**，男，1963年4月2日出生，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。    二上诉人共同委托诉讼代理人：贾岩，新疆新天律师事务所律师。    二上诉人共同委托诉讼代理人：董国文，新疆仕诚律师事务所律师。    上诉人李红因与上诉人姜志芳、何**饲养动物损害责任纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区呼图壁县人民法院（2021）新2323民初1221号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月1日立案后，依法组成合议庭，于2021年9月8日公开开庭进行了审理。上诉人李红，上诉人姜志芳及何**的共同委托诉讼代理人贾岩、董国文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。    李红上诉请求：撤销新疆维吾尔自治区呼图壁县人民法院（2021）新2323民初1221号民事判决，依法改判支持李红在一审时的全部诉讼请求或发回重审。事实和理由：1．一审判决认定事实错误，李红与姜志芳并不认识，不可能在一起聊天；2．判决书认定姜志芳及何**家的两只狗扑抱李红的腿，致李红跌倒受伤，但又认为李红走在人行道上遇到狗没有驱赶和躲避，是过错行为，应该承担30％的责任。责任划分违背一般道理又违背法律；3．李红主张鉴定费2，610元，一审法院根据采信情况酌定为830元错误。另外，该判决书对于司法鉴定书中确定的护理期、营养期不予认可不当；4．应当支持李红主张的误工费、精神抚慰金，李红因伤身体和精神倍受煎熬，李红受伤造成误工收入减少，受伤至今两年了，身体仍不能干家务，理应获得一点精神抚慰金；5．营养期的天数应为90天。    姜志芳、何**辩称，李红所述与事实不符，姜志芳饲养的狗并没有扑咬李红。李红本身的陈旧伤、原发性骨质疏松、高血压、糖尿病等其他疾病都影响了鉴定结果，请求驳回李红的上诉。    姜志芳、何**上诉请求：撤销新疆维吾尔自治区呼图壁县人民法院（2021）新2323民初1221号民事判决第一项，发回重审或改判上诉人不承担赔偿责任。事实和理由：一、姜志芳、何**在上诉状中提出的程序问题，认为主要是录音作为证据的采信问题。二、一审法院认定事实错误。1．李红是被狗扑倒与事实不符也无依据，与一审法院认定的证据相冲突。一审判决依据的录音资料中未出现我方自认自己饲养的狗扑倒李红的事实，而李红在医院就诊时自述是自己“不慎摔倒”。2．李红的治疗中有高血压、糖尿病、骨质疏松等陈年疾病的费用，一审法院认定为本案的赔偿范围，与客观事实不符；3．鉴定意见确认的十级伤残中，既有李红陈旧伤的部分，又有摔伤部分，最终鉴定结论是依据两项伤病叠加后的身体状况XXX。当庭放弃关于反诉主张的程序问题。    李红辩称，自己受伤就是姜志芳、何**家饲养的狗将自己扑倒造成的，姜志芳、何**应承担全部赔偿责任。    李红向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告各项损失158，271元。    一审法院认定事实：2019年4月16日21时许，李红在昌吉市健康东路翡翠苑北院步行时，碰到正在溜狗的姜志芳，二人寒暄后各自离开，当李红向东走了几米后，姜志芳的两只宠物狗因熟悉李红，便扑抱到李红腿上，李红因站立不稳摔倒，胸背部碰撞到路沿石受伤，后姜志芳给其丈夫何**打电话前来，由何**开车将李红送至昌吉州人民医院住院治疗12天（2019年4月16日至2019年4月28日），李红被诊断为：胸椎骨折、腰骶横突骨折、老年性骨质疏松、高血压3级等。出院诊断：1．胸11椎体压缩骨折；2．腰1.2左侧横突骨折；3．原发性骨质疏松、高血压3级等。治疗意见为：全休壹月、专人陪护，加强营养；术后一周拆线；卧床休息为主，口服抗骨质疏松药物，行腰背肌及双下肢肌力恢复训练等。原告治疗期间共花费医疗费30，786.3元，其中何**先行给李红垫付医疗费2，000元。治疗期间，李红购买医疗器械辅助治疗固定带花费88元、购买拐杖花费82.4元。姜志芳在医院陪护李红6天。2019年7月12日李红委托新疆祥云司法鉴定所对其伤残程度、误工期、护理期、营养期、伤残关系进行鉴定，2019年7月15日该鉴定所出具鉴定意见书，鉴定意见为：1．被鉴定人李红胸腰椎损伤与2019年4月16日的外伤存在完全直接因果关系。2．被鉴定人李红胸椎损伤致椎体骨折经手术治疗后伤残程度十级伤残。3．被鉴定人李红肌体损伤之误工期限为180日，护理期限为90日，营养期限为90日，原告为此支付鉴定费2，610元。李红于2017年退休，事发前系昌吉市友善棋牌室经营者。一审法院认为，根据原告当庭提供的通话录音，可以确定原告李红与被告姜志芳相互认识，且被告的两只宠物狗上前扑抱原告时，原告并未受到惊吓，原告因站立不稳摔倒后胸背部碰撞到路沿石受伤。原告作为成年人在被告的宠物狗到其身边时，未进行驱赶或躲闪，后因站立不稳摔倒至路沿石上受伤。可见，原告对该事故发生有一定的过错。被告姜志芳、何**作为宠物狗的饲养人和所有人，没能尽到应有的管理义务，应当承担侵权责任。根据双方的过错程度，法院确定原告李红自行承担30％责任，被告姜志芳、何**承担70％责任。根据原告诉请及庭审查明的事实，法院确定原告损失如下：1．原告主张医疗费30，262.97元、复查拍片费254.33元、药费363.84元，共计30，881.14元，根据原告提供医疗费票据和住院病历，确认医疗费30，786.3元。2．原告主张的医疗器械辅助治疗固定带88元、拐杖82.4元，共计170.4元，以上医疗辅助用品系原告治疗康复所需，应予以确认。3．原告主张住院伙食补助费300元，因原告实际住院12天，参照25元／天标准，应予以确认。4．原告主张的误工费38，354.5元，因事发时原告已经退休，案发时，原告虽然经营棋牌室，但其未提供其收入减少的相关证据，应不予确认。5．原告主张的护理费19，177.25元，根据医嘱法院确定原告护理天数为42天，参照224.8元／天标准，确定原告护理费为9，441.6元。6．原告主张营养费2，250元，根据医嘱，确定原告的营养期为42天，参照30元／天标准，应确定原告营养费1，260元。7．原告主张的伤残赔偿金65，528元，原告因该起事故造成十级伤残，事发时未满60周岁，原告的该项请求符合法律规定，应予以确认。8．原告主张的精神损害赔偿金1，000元，因原告在该事故未尽到注意义务，应不予支持。9．原告主张的鉴定费2，610元，根据法院对鉴定意见的采信情况，酌定鉴定费为830元。综上，确定原告李红损失为108，316.3元，以上损失由被告姜志芳、何**承担75，821.41元，扣除被告先行垫付2，000元及姜志芳陪护原告6天的护理费用1，348.8元（6天×224.8元／天），二被告还须赔偿原告李红72，472.61元。遂判决：一、被告姜志芳、何**于判决生效之日起十日内赔偿原告李红72，472.61元；二、驳回原告李红的其他诉讼请求。    本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。    二审查明事实与一审法院查明事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。    本案争议焦点为：何**、姜志芳应否对李红承担饲养动物损害赔偿责任；李红的各项损失数额是否适当及双方的责任比例如何分担。    本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第七十八条规定：“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任”。李红认为是姜志芳、何**家饲养的狗扑抱到李红腿上后因站立不稳摔倒至胸背部碰撞到路沿石受伤，对此其提交了录音资料、受伤住院及何**垫付医疗费予以证实。姜志芳、何**对此不认可，认为李红受伤不是自己家饲养的狗所致，且李红在病历中自述自己是“不慎摔倒”，对此未提供证据证实李红系被其他狗咬伤住院。一审法院采信李红提交的相关证据及主张，确认李红受伤系姜志芳、何**饲养的狗咬伤所致并无不当。姜志芳、何**作为动物的饲养者，应具有审慎管理义务，应承担避免动物侵权行为发生的合理注意义务。一审法院结合何**、姜志芳在案件事实及过错程度认定何**、姜志芳对李红的损害后果承担70％的责任并无不当。李红受伤后，对其伤情委托新疆祥云司法鉴定所进行鉴定，该鉴定机构具有相应的鉴定资质，且鉴定程序合法。姜志芳、何**虽对鉴定结论有异议，但未提交反驳证据予以证实。一审法院依据该鉴定报告认定的李红胸腰椎损伤与2019年4月16日的外伤存在完全直接因果关系，李红胸椎损伤致椎体骨折经手术治疗后伤残程度十级伤残正确。李红受伤后，在医院接受治疗，医院治疗中的手术及相关医疗措施系根据李红的胸椎、腰椎伤情制定的合理医疗方案。何**、姜志芳未提供李红存在过度医疗的相关证据，何**、姜志芳的主张不能成立。根据本案查明的事实，李红摔倒、受伤系李红未进行驱赶、躲闪，而后站立不稳等因素所致，一审法院从而认定李红应对损害后果承担30％的责任并无不当。关于李红主张的护理期、营养期、误工费、鉴定费、精神抚慰金的问题，李红受伤后，住院接受治疗，一审法院根据李红的伤情及医嘱确定护理天数为42天、营养期为42天正确。对于李红主张的误工费，李红虽然经营棋牌室，但其未提供收入减少的相关证据，一审法院未支持该笔费用并无不当。对于精神损害赔偿金，李红未提交证据证实由于姜志芳、何**的侵权行为造成其严重后果，一审法院结合李红的伤情及本案的事实，对该笔费用未予支持并无不当。关于鉴定费用，一审法院根据本案的事实，酌定何**、姜志芳承担830元正确。    综上所述，上诉人李红，上诉人姜志芳、何**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：    驳回上诉，维持原判。    二审案件受理费3，557元，由李红负担1，945元，由何**、姜志芳负担1，612元。    本判决为终审判决。    本判决生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决书确定的给付义务，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。    审判长    宋晓蕾审判员    赵丽审判员    彭涛二〇二一年九月二十八日法官助理    马睿昱书记员    于慧