湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘04民终1507号上诉人（原审原告）：谭路奇，男，1964年10月11日出生，汉族，住湖南省耒阳市。委托诉讼代理人：陈高华，湖南轩辕律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谢柯，男，1968年3月29日出生，汉族，住湖南省耒阳市。被上诉人(原审被告)：湖南云峰房地产开发有限公司，住所地湖南省衡阳市南岳区仁和街8号。法定代表人：谢宇琼，该公司执行董事兼总经理。二被上诉人委托诉讼代理人：谢金成，湖南惠湘律师事务所律师。二被上诉人委托诉讼代理人：梁琼，湖南惠湘律师事务所实习律师。原审原告：谭白成，男，1964年3月9日出生，汉族，住湖南省桂阳县。上诉人谭路奇因与被上诉人谢柯、湖南云峰房地产开发有限公司（以下简称云峰公司）、原审原告谭白成中介合同纠纷一案，不服湖南省耒阳市人民法院（2020）湘0481民初7712号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月23日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依法不开庭进行了审理。本案现已审理终结。谭路奇上诉请求：1、撤销湖南省耒阳市人民法院（2020）湘0481民初7712号民事判决，改判支持上诉人谭路奇一审请求谢柯、云峰公司共同支付谭路奇、谭白成居间服务费190万元的诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误且程序违法。一审判决认定被上诉人谢柯非被上诉人云峰公司控股股东、实际控制人地位，与客观事实不符。且一审判决混淆不同法律关系，以此理由否认谭路奇、谭白成的居间人身份，无法律依据，亦与事实不符。谢柯的承诺行为构成表见代理，其行为代表云峰公司的真实意思表示且与事实相符。谢柯、云峰公司辩称，一审判决适用法律正确，程序合法，且认定事实清楚，证据确实充分，应予维持。谢柯出具的《承诺书》系其个人行为，在法律上与云峰公司不具备关联性，且谢柯出具该承诺书时，仅占公司24%的股份，不能证明谢柯系云峰公司实际控制人。谭白成无述称。谭路奇、谭白成向一审法院起诉请求：1、判令谢柯、云峰公司共同支付谭路奇、谭白成居间费190万元；2、判令谢柯、云峰公司赔偿谭路奇、谭白成逾期未付金额190万元利息损失294500元（按年利率6％计算，自2018年1月15日逾期之日起至2020年8月15日止），其余利息损失仍应支付至全部金额清偿之日止；3、本案全部诉讼费用（含保全费）由谢柯、云峰公司承担。一审法院认定事实：云峰公司于2003年5月9日成立，成立时公司法定代表人谢柯，股东为谢柯（占股24％）、廖晓萍（占股6％）、湖南岱朗光电能源有限公司（占股70％）；2014年9月25日，法定代表人变更为廖晓萍；2017年12月13日，股东变更为谢柯（占股94％）、廖晓萍（占股6％）；2019年5月20日，法定代表人变更为谢宇琼，股东变更为谢宇琼（占股100％）；现该公司法定代表人为谢宇琼，股东为谢宇琼（占股100％）。2017年9月18日，谢柯出具《承诺书》，其上载明“本人谢柯（身份证号码：430481196803××××）承诺：本人南岳区黄金路40亩土地开发项目，如果与谭氏宗亲会荣誉会长谭青海合作开发成功，在合同签订后，谭青海合作款到位后（第一笔合作款），三个工作日内将肆佰万元中介费一次性付给谭路奇，特此承诺。”。2018年1月4日，以云峰公司为甲方（合作人）、谭青海为乙方（合作人）、谢柯为丙方（担保人），三方签订了《南岳黄金路福德园小区（暂定名）项目合作合同》。该合同约定：“甲乙丙三方经平等、自愿、友好协商，就合作开发建设的有关事宜订立本合同，以资各方共同遵守；项目名称德福园小区（暂定名），项目位置南岳区南城区黄金路南侧；合作方式以甲方为开发主体，设立德福园小区项目部负责项目开发建设。项目开发所形成的资产和产生的债权、债务归属甲乙双方，按份共有，项目实行独立核算，自负盈亏；项目开发建设由甲乙双方按照股份比例出资，共同经营、共担风险、共享盈余。甲方占项目股份49％，乙方占项目股份51％，项目经营税后利润按照股份比例分配，亏损按股份比例承担。甲乙双方议定项目合作土地价格为陆仟捌佰万元，由双方按股份比例承担。乙方在本合同签字后天内将自己应承担的土地价款3468万元支付给甲方（乙方已经在本协议签订前汇入甲方1000万元应予抵扣）。合作期限自本合同签订之日起至合作项目开发完成、本合同清算结束之日止。甲乙双方各自按股份比例投入建设资金，按以下顺序投入，第一期项目建设资金为人民币2000万元，在丙方完成股权质押担保登记后三日内按照各自股份比例同时汇入项目部双方共管账户（其中乙方第一期出资1020万元，甲方第一期出资980万元，汇入共管账户，甲方还应另汇入850万元到共管账户，作为其向衡阳农商银行以开发土地抵押贷款850万元的担保）。后期资金的投入，由合伙双方根据项目开发的进展另行协商约定，但合作双方必须按约定履行出资义务；如一方投资款项不能按时投入，其他各方代垫投资款（代垫款作为该方借款，按月息千分之二十计算利息另行签订借款合同）。”三方还就其他事项进行了约定。该合同甲方处加盖湖南云峰房地产开发有限公司合同专用章，法定代表人处由廖晓萍签名，乙方处由谭青海签名，乙方委托人处由谭白成、谭路奇签名，丙方处由谢柯签名。2018年1月9日，云峰公司成立湖南云峰房地产开发有限公司德福园项目部，类型为有限责任公司分公司（自然人投资或控股），营业场所为湖南省衡阳市南岳区谭家桥村B栋3号，负责人为谭白成。2018年1月12日，谭青海将2648万元分三笔转入湖南云峰房地产开发有限公司福德园项目部账户。账户交易明细回单上载明交易用途为合作款。2018年1月16日，谢柯与谭青海签订了《股权质押合同》，出质人为谢柯，质权人为谭青海，该合同所担保的债权为谭青海依《南岳黄金路德福园小区（暂定名）项目合作合同》向湖南云峰房地产开发有限公司南岳南城区德福园项目入股总金额为人民币叁仟肆佰陆拾捌万元（小写34680000元）占项目51％的股份。2018年11月22日，以云峰公司为甲方1、谢柯为甲方2、谭青海为乙方、江福添为丙方，三方签订了《关于〈南岳黄金路德福园小区（暂定名）项目合作合同〉三方协议》。该协议约定：甲乙双方于2018年1月4日签订的《南岳黄金路德福园小区（暂定名）项目合作合同》，现由于乙方原因，自愿将该合同项下拥有的所有权利、义务（湖南云峰房地产开发有限公司开发的德福园小区项目51％股权）全部转让给丙方，甲方同意乙方转让给丙方并放弃优先受让权。自合同签订之日起，原甲乙双方签订的《南岳黄金路德福园小区（暂定名）项目合作合同》作废，该合同签订后，甲方与丙方再另行签订合作合同。同日，以云峰公司为甲方（合作人）、江福添为乙方（合作人）、谢柯为丙方（担保人），签订了《南岳区黄金路德福园小区（暂定名）项目合作合同》2，各方就合作开发建设的有关事项进行了约定。一审法院认为，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。本案中，谭路奇、谭白成为案涉项目合作合同乙方谭青海的委托人，参与了云峰公司与谭青海合作合同的谈判并在乙方谭青海委托人处签名，谭白成担任合同签订后所成立项目部的负责人。谭路奇、谭白成的谭青海委托人和项目部负责人身份与居间合同中居间人的身份特征不符，谭路奇、谭白成当庭提交的证据证明谢柯以个人名义向谭路奇做出了承诺，不能证明谭路奇、谭白成与云峰公司、谢柯成立了居间合同关系。故谭路奇、谭白成的主张因举证不能，缺乏事实依据，一审法院不予支持。关于云峰公司“请求依法判令被答辩人返还答辩人不当得利210万元”的答辩意见，一审法院认为，云峰公司应另行主张，本案不予审查。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回谭路奇、谭白成的诉讼请求。案件受理费24356元（谭路奇已预交），由谭路奇、谭白成负担。本院二审期间，上诉人当庭向本院提交了二组证据。证据一、《湖南岱朗光电能源有限公司企业信用信息公示报告》，拟证明被上诉人谢柯出具《承诺书》时，持有湖南岱朗光电能源有限公司94.22%的股权，而该公司在云峰公司占股70%，被上诉人谢柯系云峰公司的实际控制人、第一大股东，其所出具的《承诺书》即是公司行为，代表公司真是意思表示；证据二、通话录音，拟证明1、实际支付了210万元的居间费，而非一审所认定的材料费、开办费；2、拟证明一审期间被上诉人谢柯采取威胁、恐吓手段干预案件处理，并导致原审原告不敢上诉。被上诉人谢柯、云峰公司经质证认为上述二份证据均不是新证据。对证据一不能达到证明目的，对证据二的真实性、合法性均有异议，亦不能达到其证明目的。原审原告谭白成经质证认为，谢柯打电话称该400万元款项要交税，但合同并未规定谁履行交税义务。本院经审查认为，以上证据与本案待证事实不具备关联性，本院不予采信。一审查明事实清楚，本院依法予以确认。本院认为，本案系中介合同纠纷。2017年9月18日，被上诉人谢柯向上诉人谭路奇出具《承诺书》，载明：“本人谢柯（身份证号码：430481196803××××）承诺：本人南岳区黄金路40亩土地开发项目，如果与谭氏宗亲会荣誉会长谭青海合作开发成功，在合同签订后，谭青海合作款到位后（第一笔合作款），三个工作日内将肆佰万元中介费一次性付给谭路奇，特此承诺。”本院认为，被上诉人谢柯虽然出具了案涉《承诺书》，但其承诺中所载的南岳区黄金路40亩土地的国有土地使用权登记在云峰公司名下，被上诉人谢柯于2017年9月18日作出该承诺时，被上诉人云峰公司的法定代表人为廖晓萍，而谢柯系仅占有云峰公司24%股份的股东，并未取得云峰公司的授权，云峰公司在之后亦未对该项承诺进行追认，故谢柯的该项承诺，对云峰公司不具有法律约束力。且上述《承诺书》为附条件承诺，所附条件为“如果与谭氏宗亲会荣誉会长谭青海合作开发成功”，现上诉人谭路奇并未提供证据证明案涉项目已经与谭青海合作开发成功，据此，在合同目的并未实现的情况下，上诉人谭路奇要求被上诉人谢柯支付案涉居间费的条件缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，谭路奇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24356元，由上诉人谭路奇负担。本判决为终审判决。审 判 长 齐国安审 判 员 罗 源审 判 员 陈 慧二〇二一年九月二十二日法官助理 廖晓欢书 记 员 肖玉艳