新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院民事判决书（2021）新32民终533号上诉人（原审被告）：乌鲁木齐市建工（集团）第一建筑工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区过境公路109号。        法定代表人：陈冠英，该公司董事长。        委托诉讼代理人：侯宇，新疆玉都律师事务所律师。        被上诉人（原审原告）：卫陈良，男，1961年3月21日出生，汉族，无固定职业，住址新疆和田市。        委托诉讼代理人：苏婷，新疆沙舟律师事务所律师。        原审被告：陈涛，男，1976年2月15日出生，汉族，无固定职业，住址河南省睢县。        原审被告：许振富，男，1965年8月26日出生，汉族，无固定职业，住址河南省睢县。        上诉人乌鲁木齐市建工（集团）第一建筑工程有限责任公司（以下简称乌市一建公司）因与被上诉人卫陈良、原审原告陈涛、许振富建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区和田县人民法院（2021）新3221民初762号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月21日立案后，依法组成合议庭，于2021年9月16日公开开庭进行了审理。上诉人乌市一建公司的委托诉讼代理人侯宇，被上诉人卫陈良及其委托诉讼代理人苏婷，到庭参加诉讼，原审被告陈涛、许振富经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。        乌市一建公司上诉请求：1．依法撤销新疆维吾尔自治区和田县人民法院作出的（2021）新3221民初762号民事判决，依法改判或发回重审；2．本案一、二审的诉讼费由卫陈良承担。事实和理由：1．一审法院确定案由认定存在瑕。案件涉及的防水部分，根据协议内容，其更符合承揽合同的特征要求，故该案由应确定为承揽合同纠纷。2．一审法院案件事实认定不清，法律关系混淆。案涉项目和田县京和中学建设项目施工一标段系和田县教育局发包，乌市一建公司中标承建后以内部承包的形式将案涉项目转包给陈涛，双方在内部承包协议中约定陈涛自负盈亏，一审法院根据与本案无关的（2021）年新3221民初34号案件笔录中陈涛自认马培红、许振富为该项目施工队长及技术员的身份来武断推论构成表见代理、代理行为有效，其缺乏事实和法律依据。本案中陈涛系项目承包人，马培红、许振富系陈涛雇佣人员，均非公司员工，无权代表公司签订合同，一审法院认为代理行为成立并有效系错误认定。根据合同的相对性，乌市一建公司并没有与被上诉人卫陈良建立合同关系，许振富在协议书上签字，仅能代表陈涛，不能代表公司，陈涛、许振富应当是承担责任的主体。案涉项目和田县京和中学建设项目施工一标段最终审定价79509931.47元，除和田县教育局扣留3％的质保金，剩余款项公司已经全额支付给陈涛，不存在尾款或未付款项问题，一审法院直接认定公司承担责任系错误认定，该未付款项应当由陈涛、许振富个人承担，与公司无关。        卫陈良辩称，一审法院认定事实正确，适用法律准确。案涉防水工程属于建设工程内容的一部分，并不属于加工定做的范畴，因此本案案由应当为建设施工合同纠纷。乌市一建公司自认陈涛系安设项目的项目负责人，陈涛自认许振富系案涉项目的施工队长及技术员，陈涛作为项目负责人，处理与案涉工程相关的事宜，应当由乌市一建公司承担法律后果，因此乌市一建公司的上诉理由缺乏依据，应当驳回上诉，维持原判。        陈涛、许振富未到庭，亦未提交书面答辩意见。        卫陈良向一审法院起诉请求：1．依法判令被告给付工程款402380元；2．依法判令被告支付利息16782元；3．判令被告承担本案诉讼费。        一审法院认定事实：2018年4月29日，卫陈良与乌市一建公司承建的和田县京和中学建设项目部一标段签订了《防水工程协议书》，签字人为和田县京和中学建设项目部一标段代表许振富（该项目技术员）。2019年11月25日，卫陈良与马培红（该项目施工队长）对陈涛分包给卫陈良的多个项目进行结算，其中京和中学项目尚欠502380元，后陈涛支付卫陈良100000元工程款。2021年4月7日，在和田县人民法院就本案进行诉前调解过程中，陈涛以项目负责人的身份对结算单予以签字确认，并书写“下欠400000元”。2021年2月1日，乌市一建公司登报声明“由我公司承建的和田县京和中学一标段项目于2018年5月份完成交钥匙，2019年完成竣工验收，该项目审定价为79686913.94元，我公司已完成劳务费发放33％（小写：23906074.1元）。并完成农民工保证金退回。我公司在此声明：该项目农民工工资、材料款、运输款等相关工程费用已完成全部结算。如发生个人无公司授权委托书、无公司公章、合同章签署的任何相关书面材料及口头协议的行为与我公司无关。如有疑义请在本声明登报之日起5日内与我公司联系”。另查明，乌市一建公司自认其公司承建的和田县京和中学一标段项目中陈涛是实际施工人（负责人），自主经营、自负盈亏，全盘负责项目。在（2021）新3221民初34号案件笔录中，乌市一建公司自认陈涛是案涉项目的项目负责人；陈涛自认马培红、许振富是该项目施工队长、技术员。        一审法院认为，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”乌市一建公司将案涉工程转包给陈涛，由陈涛自主经营、自负盈亏，全盘负责项目，陈涛作为项目实际负责人，其以公司项目名义与卫陈良签订的《防水工程协议书》应当视为乌市一建公司与卫陈良签订。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，该协议应当认定无效，但陈涛作为项目实际负责人，已经确认仍欠卫陈良400000元，乌市一建公司在和田日报所做的声明不能免除其对欠付工程款的给付责任，故一审法院对卫陈良诉求支付欠付工程款402380元中的400000元予以支持。卫陈良主张的逾期付款利息未超过法定计息额度，故一审法院对卫陈良诉求的支付逾期付款利息16782元予以支持。乌市一建公司自认陈涛是实际施工人（负责人），自主经营、自负盈亏，全盘负责项目，许振富系陈涛下属工程项目部人员，陈涛及许振富均是以乌市一建公司名义履行了相关行为，该行为应当认定为职务行为，故一审法院对卫陈良主张陈涛及许振富承担工程欠款连带给付责任的诉求不予支持。因陈涛未到庭，乌市一建公司也未提供其与陈涛之间的承包合同，故乌市一建公司与陈涛之间的纠纷可另案起诉，在本案中不做处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告乌鲁木齐市建工（集团）第一建筑工程有限责任公司于判决生效后三日内支付卫陈良工程款400000元，逾期付款利息16782元；二、驳回原告卫陈良的其他诉讼请求。案件受理费3793.71元，由乌鲁木齐市建工（集团）第一建筑工程有限责任公司承担3772.09元，卫陈良承担21.62元。        本院二审期间，乌市一建公司围绕上诉请求依法提交了两组新证据：        第一组证据：《乌鲁木齐市建工（集团）第一建筑工程有限责任公司建设项目内部承包协议书》一份，拟证明：案涉和田县京和中学建设项目施工一标段工程发包单位是和田县教育局，中标单位是乌市一建公司，乌市一建公司将案涉工程转包给陈涛。        卫陈良质证称，对此份证据的三性均不认可，该份内部承包协议系违反法律的，陈涛不能作为内部承包的合法对象，且乌市一建强调陈涛是案涉工程的项目负责人是其自认的事实。        第二组证据：和田县京和中学建设项目付款明细一份及相关明细凭证、陈涛出具的《结算说明》一份，拟证明：1．案涉项目最终审定价为79509931.47元，乌市一建公司拟累计向陈涛已支付79836202.03元，超付4238659.23元；2．陈涛向公司出具结算说明工程款已经全部结算，与项目有关的债务均与公司无关。        卫陈良质证称，对付款明细的真实性认可，关联性不认可，乌市一建公司向案外人或者陈涛支付的工程款，与我方诉求的防水工程款无关；结算说明无法确认真实性，关联性亦不认可，且该结算说明系内部结算，没有对外效力。        本院认证认为，对第一组证据予以采信，对第二组证据中的结算说明因无法核对真实性不予采信，付款明细无法一一核实，均不予采信。        卫陈良提交一份证据：和田县法院审理的（2021）新3221民初34号庭审笔录2张，拟证明：乌市一建公司在此案中确认陈涛是案涉项目负责人，陈涛确认马培红和许振富系涉案工程的施工队长、技术员。        乌市一建公司质证称，对此份证据的三性无异议，陈涛以内部承包形式负责该项目，马培红、许振富系陈涛雇佣人员在工地上从事施工队长及技术员的工作，但均不是公司员工，公司没有为他们缴纳社会保险、发放工资。        本院认证认为，对此份证据的三性予以认可。        本院二审认定的事实与一审认定的事实一致。        本院认为，防水工程案系涉工程项目施工范围，一审法院认定本案案由为建设工程施工合同纠纷并无不当。本案的争议焦点为：案涉防水工程欠付款项应当由谁承担的问题。        本案中，卫陈良及乌市一建公司对马培红、许振富系陈涛的施工队长及技术员并无异议，许振富代表陈涛与卫陈良签订了《防水工程协议书》，马培红代表陈涛与卫陈良进行了结算，陈涛在结算单上签字并写明“下余400000元”即认可以上行为，而《防水工程协议书》和结算单上并未加盖乌市一建公司的印章，故，应当认定签订《防水工程协议书》的相对人系陈涛。乌市一建公司在二审提供的内部承包协议可证实陈涛与乌市一建公司系违法转包关系，陈涛不是乌市一建公司员工，其所实施的行为不属于职务行为，一审认定陈涛转包工程行为属于职务行为有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，卫陈良完成防水工程并已交付，陈涛应当向卫陈良支付欠付的防水工程款。乌市一建公司作为案涉工程的中标承包方与卫陈良并无合同关系，在没有法律明确规定或合同约定的情况下，合同责任的承担应当坚持合同相对性原理，即使存在非法转包、违法分包的情形，亦应坚持该原理，故乌市一建不应承担支付防水工程款的责任。        综上所述，乌鲁木齐市建工（集团）第一建筑工程有限责任公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：        一、撤销新疆维吾尔自治区和田县人民法院（2021）新3221民初762号民事判决；        二、陈涛于本判决送达之日起三日内向卫陈良支付工程款400000元及利息16782元；        三、驳回卫陈良的其他原审诉讼请求。        如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。        一审案件受理费3793.71元，由陈涛负担。二审案件受理费7551.73元，由陈涛负担。        本判决为终审判决。        审判长    王喆审判员    常喜盈审判员    吴东冬二〇二一年九月十七日书记员    热伊莱·伊敏