新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院民 事 判 决 书（2021）新29民再34号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：新疆交建物流有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区雅山中路222号7栋1层。法定代表人：刘燕，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陶刚，北京德恒（乌鲁木齐）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨耀华，北京德恒（乌鲁木齐）律师事务所实习律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：天山环保库车石化有限公司，住所地新疆维吾尔自治区阿克苏地区库车县天山路南、经四路东侧。法定代表人：钱瑞芬，该公司董事长。委托诉讼代理人：何嘉慧，新疆元正盛业律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：张红恩，男，1971年11月24日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区长春路蓝调一品A区7-1-101室。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：谷治安，男，1963年11月19日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区长春路美林花园南区1号楼1单元502室。被申请人（一审第三人、二审被上诉人）：马志强，男，1958年10月15日出生，汉族，新疆交建物流有限公司退休员工，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区阿勒泰路30号小区11号楼4单元102室。再审申请人新疆交建物流有限公司（以下简称交建公司）因与被申请人天山环保库车石化有限公司（以下简称天环公司）、张红恩、谷治安、马志强买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院（2020）新29民终666号民事判决，向新疆维吾尔自治区高级人民法院申请再审。新疆维吾尔自治区高级人民法院作出（2021）新民申398号民事裁定书，裁定本院再审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人交建公司的委托诉讼代理人陶刚、杨耀华，被申请人天环公司的委托诉讼代理何嘉慧，被申请人谷治安、马志强到庭参加诉讼，被申请人张红恩经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，向本院提交书面答辩状。本案现已审理终结。交建公司申请再审称，请求事项：1.撤销新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院（2020）新29 民终666号民事判决；2.发回重审或改判驳回天环公司全部诉讼请求。事实与理由：马志强在涉案沥青买卖过程中的行为属于个人行为，二审判决认定马志强的行为“系有权代理，构成职务行为”错误。马志强的行为和诉讼中陈述的事实有诸多疑点，且不能合理解释。关于涉案合同，先表示项目不签合同，后又陈述2015年5月26日的合同是由其签订。关于收货数量，天环公司与张红恩确认的数量同天环公司出示的《供货确认单》严重不符，马志强在2019年倒签2015年9月的《供货确认单》并予以确认，与事实不符，也不合常理。关于马志强个人账户付款，交建公司是国企，公司的业务通过个人账户转款严重违反公司财务制度，且在交建公司与张红恩、谷治安所签合同中，已明确货款的收款账户。马志强所称由交建公司领导安排以个人账户付款并无证据印证，原一、二审法院予以认定并以此认定天环公司诉讼时效未过实属错误。其他被申请人的行为及陈述的事实与马志强陈述不相符。谷治安向法庭提交的《支付说明》表明，沥青买卖发生在张红恩、谷治安和天环公司之间。天环公司持有张红恩的《证明》，表明天环公司才是货物的销售方。马志强是本案第三人，与案件处理结果具有明显的利害关系，其行为具有严重的违规性，其陈述无其他证据印证。二审判决“天环公司与交建公司之间的涉案沥青合同已经成立，且已实际履行”错误，涉案合同成立没有任何事实证据。涉案2015年5月26日的《材料采购合同》只有影印件而没有原件。交建公司不认可该合同，理由是2015年双方只签订《新疆交建公司与天山石化公司沥青供应合作协议》（以下简称合作协议），没有签订项目上的销售合同，且购入价格3,550元（不含运费）相比售出价格3,500元（含运费）不合常理。二审判决认为马志强有权代理是职务行为，但是其论证基础是2016年6月16日签订的《材料销售合同》，二审判决事实上认定了表见代理。天环公司发票冲红和在《询证函》上盖章行为足以证明双方已经确认并不存在涉案交易。原一、二审法院对于如此重要的证据视而不见，而是采用马志强的陈述推定适用表见代理或者职务行为，判决交建公司支付货款错误，应予纠正。天环公司辩称，原二审判决事实认定正确，天环公司与交建公司签署了《材料采购合同》，天环公司已经履行供货义务，交建公司应该支付相应货款。天环公司与交建公司签订合同及履行合同的事实明确，合作协议有交建公司签章及马志强作为委托代理人的签字。《供货确认单》载明的供货数量及供货的时间、车牌号一致，上述证据能够形成证据链证实天环公司供货的事实。《材料购销合同》约定交建公司给张红恩和谷治安承建的英吉沙县省道S214线至国道G315供应沥青。如果交建公司没有与天环公司签订《材料采购合同》就不可能与张红恩、谷治安签订《材料购销合同》，因为合同约定使用的是天环公司的沥青。张红恩出具的《证明》也载明交建公司给其英吉沙县项目供应沥青及承诺付款的时间。马志强在本案沥青买卖合同的履行过程中构成职务行为，交建公司亦在二审中予以确认。本案所涉协议、合同均有马志强作为委托代理人的签名，而且天环公司在双方签订了合作协议的情况下，在此期间及以后马志强亦以委托人的身份签订了其他沥青销售合同，天环公司完全有理由相信交建公司的油品部主任马志强在2015年5月26日与其签订的《材料采购合同》是其履行职务的行为，基于此产生合理信赖并向其提供沥青货物。二审期间，马志强亦出庭认可该合同落款代理人处的“马志强”签字为本人所签的事实。张红恩购买沥青也是与马志强联系并签订合同，合同上的代理人也为马志强，以上足以证实马志强是履行职务的行为。关于交建公司陈述的天环公司收取的货款未通过交建公司的账户进行交易，马志强及谷治安控制公司的打款属于个人行为是错误的，货款的支付方式并不影响双方买卖合同关系成立及合同效力。关于本案的供货数量。马志强已经签字确认了《供货确认单》，该单据与天环公司一审举证的过磅单及2015年年底天环公司开具的发票供货数量是一致的，上述证据足以证明天环公司供货的数量已经过交建公司确认。本案实际是因为交建公司确认张红恩2015年年底之前不会给付货款，才给天环公司一个冲红“说明”要求天环公司冲红。《询证函》在一审就已经质证和认定，与本案无关，询证内容没有写明是哪些合同和范围，不能证实天环公司没有供货。谷治安辩称，张红恩实际使用交建公司的沥青，对交建公司提出的再审申请应予以驳回。张红恩书面辩称，本人根本不知道天环公司的存在，未与其签订过任何的合同，与天环公司不存在任何的法律关系，根据合同的相对性，其不应当承担责任，请求驳回再审申请，维持原判。马志强辩称，签订的合同均由交建公司负责签订合同的部门审核，然后再盖章确定，故涉案合同不是本人的个人行为。发票冲红是因为沥青存在质量问题，交建公司领导让天环公司自行与公司联系。由于张红恩的货款可能要不回来，本人就跟交建公司领导建议退出。钱打到本人个人账户上是因为交建公司已经退出了，就让张红恩将钱直接支付给天环公司，张红恩不同意，张红恩给本人支付的款项都转付给天环公司了。天环公司向一审法院起诉请求：1.判令交建公司、张红恩、谷治安支付剩余货款1,841,210元；2.判令交建公司、张红恩、谷治安赔偿利息损失478,725.56元；3.判令交建公司、张红恩、谷治安承担自起诉之日起至实际给付之日止的利息；4.判令交建公司、张红恩、谷治安承担本案诉讼费用。诉讼过程中，天环公司变更第一、二项诉讼请求为：1.判令交建公司、张红恩、谷治安支付剩余货款1,637,513元；2.判令交建公司、张红恩、谷治安赔偿原告利息损失435,298元。一审法院认定事实：天环公司与交建公司签订《沥青供应合作协议》，约定由交建公司设立销售部，承担天环公司2015年“交建天环”牌沥青产品的对外销售，产品型号包括110﹟A、90﹟A、70﹟A道路石油沥青及改性沥青、橡胶沥青、专用沥青；货款结算采取即收即付方式，双方结算价含在对外报价之内；道路石油沥青按80元／吨、改性沥青按100元／吨返利支付给交建公司；承销产品执行先款后货的原则。双方均在该协议上加盖公司印章，且协议的“甲方”“委托代理人”处有第三人马志强署名。2015年6月16日，经谷治安介绍，交建公司与张红恩、谷治安签订《材料销售合同》，约定交建公司为张红恩英吉沙省道S214线至国道G315线工程项目供应天环石化90﹟A重交沥青，单价3500元／吨，数量按实际过磅数计算，运费按实际公里数计算；交建公司负责将材料运至张红恩指定地点；付款方式为先款后货，合同并约定了双方权利义务及违约责任等内容。谷治安代张红恩在该合同上甲方处签名，交建公司在乙方处加盖印章，并由第三人马志强在“委托代理人”处签名。交建公司、张红恩、谷治安对该份合同的真实性均无异议。合同签订后，天环公司在2015年6月20日-7月25日期间先后发货共计526.06吨，实际交付数量522.47吨。2015年9月，第三人马志强在供货确认单上签名，并备注“证明”：“以上车次承运天山环保90A沥青，是供给张红恩用于英吉沙项目，特此证明”。庭审中，天环公司陈述上述货物均由马志强前往拉货。另，2017年10月22日，张红恩出具证明一份，内容为：“兹有交建集团供给英吉沙县214项目沥青料事宜，经双方认可，交建集团共计供应英吉沙214线项目沥青料捌车（吨是345）货，此手续确认后，214线项目无任何纠纷，任何单位或个人拿其他手续不与认可。签字人张红恩，2017年10月22日。货款分三次付清，全部付于2018年6月15日，张红恩，2017年10月22日。”张红恩称其为上述工程项目经理。再查明：1.2017年10月9日，谷治安通过其担任股东的顺通发公司向天环公司账户转账沥青款130,000元；2.2018年12月27日，马志强通过其建设银行账户向天环公司转账100,000元；3.2015年12月3日，天环公司向交建公司开具了两张1,026,000元、773,125.2元的增值税专用发票，后双方经沟通，天环公司将上述两张发票进行了冲红；4.2015年，马志强在交建公司担任油品部部长，于2018年退休。一审法院认为，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。天环公司在2015年6月20日-7月25日期间发货526.06吨，庭审中天环公司称沥青货物均由第三人马志强拉运，且第三人签字的供货确认单上发货时间及数量与过磅单相互对应；交建公司、张红恩认可双方于2015年6月16日签订的《材料销售合同》，且张红恩于2017年10月22日出具了认可收到交建公司供给的用于214线英吉沙项目沥青的《证明》。本案争议焦点在于天环与交建公司之间是否成立买卖合同关系，该焦点关键又在于第三人马志强的行为如何认定。根据庭审查明的事实，交建公司在庭审中对《沥青供应协议》、2015年6月16日的《材料销售合同》、2016年1月5日的《材料采购合同》均予以认可，上述协议、合同均有第三人马志强作为委托代理人的签名，而天环公司基于在签订总的工作协议情况下，在此期间及之后第三人亦以委托代理人身份签订了其他沥青销售合同，天环公司完全有理由相信第三人向天环公司购买沥青时具有代理权，并基于此产生的合理信赖向其提供沥青货物。另，张红恩购买沥青也是与第三人马志强联系，并认为是交建公司为其项目提供了沥青货物。故原审法院认为第三人马志强的行为已构成表见代理，其行为对被代理人即交建公司产生效力，交建公司与原告买卖合同关系成立并合法有效，其应当按照合同履行相应地义务。关于交建公司辩称天环公司收取的230,000元货款未通过公司账户进行交易，第三人的行为属个人行为的意见，原审法院认为，第三人正是此前及此后多次签订合同的委托代理人身份才使得签订合同各方相信其是与交建公司发生买卖合同关系，货款通过个人账户支付虽在交易上有瑕疵，但并不影响双方买卖合同关系的成立及合同效力，故对交建公司该辩解意见，原审法院不予采纳。关于天环公司主张货款1,637,513元（522.06吨×3,550元-230,000元），履行了发货及交付义务，交建公司理应支付货款，天环公司提交的确认单上显示实际交付数量为522.47吨，结合双方确认的合同约定材料数量以验收核算的数量为准，原审法院确认货物数量为522.47吨；关于沥青单价3550元，因对天环公司提交的影印合同原审法院不予认定，天环公司按照3,550元计算无合同依据，原审法院参照各方认可的交建公司与张红恩签订的销售合同约定的单价3,500元计算，确认货款为1,828,645元，扣除已支付的230,000元，欠付货款金额为1,598,645元。关于天环公司主张交建公司、张红恩、谷治安按照月利率4.875‰的1.3倍赔偿从2015年7月25日-2019年4月30日的利息损失435,298元，天环公司该主张不违反法律规定，其计算方式正确，但利率有误，原审法院按照中国人民银行一至三年同期贷款基准利率4.75％计算1.3倍，确认利息损失为286,059元（1,598,645元×4.75％÷365天×1375天，2015年7月26日-2019年4月30日）。关于天环公司主张起诉之日至实际履行之日的利息，即从2019年9月30日起计算，利率标准应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。张红恩、谷治安不是本案所涉买卖合同关系的主体，故在本案中不承担责任。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第四十九条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：1.交建公司于判决生效后十五日内向天环公司支付剩余货款1,598,645元、利息损失286,059元，2019年9月30日之后的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日；2.张红恩、谷治安在本案中不承担责任；3.第三人马志强在本案中不承担责任；4.驳回天环公司的其他诉讼请求。交建公司不服一审判决，上诉请求：请求撤销新疆维吾尔自治区库车县人民法院作出的（2019）新2923民初1861号民事判决，将本案发回重审或依法改判驳回天环公司对交建公司的诉讼请求。事实和理由：1.一审法院认定事实错误，交建公司未与被天环公司就本案诉及的沥青签过书面买卖合同。一审判决认为天环公司提交的2015年5月26日签订的《材料采购合同》只是一份影印件，原审法院对该份合同的真实性、合法性、关联性未予以认定。交建公司根本没有签订过该份合同。交建公司与天环公司之间也没有形成事实上的买卖合同关系。双方未签署买卖合同，就建立事实上的买卖合同关系是不符合双方交易习惯，更不符合交建公司作为国有上市公司子公司的管理要求。马志强从未以交建公司的名义就本案诉及的沥青与天环公司签署过买卖合同，因此不存在马志强的行为构成表见代理。2.一审判决认定事实不清，即使认定交建公司与天环公司就本案涉及的沥青成立买卖关系，一审判决根本没有对双方已经明确的交易规则，就货物数量、支付条件、抗辩事由进行认定。按照双方的《沥青供应合作协议》，双方应当遵守合作协议约定的基本内容，因张红恩、谷治安未对交建公司付货款，交建公司可以不向天环公司付款，本案诉及的沥青交易还没有成就付款条件。3.一审判决认定的沥青款金额有误，利息损失的计算没有合同和事实依据。沥青款的金额应当按照发货款的基础上，应扣除马志强在2016年4月支付的现金38,500元、谷治安支付的130,000元及马志强支付的100,000元，再应扣除交建公司应得的返利。关于利息的问题，一审法院按照“先款后货”的条款，认为送货完毕应当付货款，本案诉及的沥青交易未按先款后货履行，因此一审法院支持利息没有法律依据。4.审法院审理本案的管辖有误，应当按照《沥青供应合作协议》，由乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院管辖审理本案。5.案的诉讼时效已过。本案天环公司于2015年12月3日向上诉人开具发票，诉讼时效从次日开始计算。天环公司之后再也没有找过交建公司催要货款，故本案的诉讼时效已过。因此请求二审法院查清事实的基础上，将本案发回重审或改判驳回天环公司对交建公司的诉讼请求。二审法院认定事实：新疆交建物流有限公司英吉沙项目（张红恩2015年）供货确认单上马志强备注证明 “以上车次承运天山环保90A沥青，是供给张红恩用于英吉沙项目，特此证明，马志强；2015.9”为2019年书写的证明。查明的其他事实与一审查明的事实基本一致，予以确认。二审法院认为，本案的争议焦点为：1.天环公司与交建公司之间的买卖合同是否成立，是否实际履行；2.马志强的行为是否构成表见代理；3.交建公司是否应当给付天环公司沥青款及利息；4.天环公司的诉讼主张是否超过诉讼时效；5.本案管辖权的问题。1.天环公司与交建公司之间的沥青买卖合同是否成立，是否实际履行。本案中，交建公司不认可2015年5月26日的《材料采购合同》，而认可与天环公司之间签订的沥青供应合作协议及与张红恩、谷治安于2015年6月16日签订的《材料销售合同》。首先，交建公司所认可的沥青供应合作协议及与张红恩、谷治安于2015年6月16日签订的《材料销售合同》中，委托代理人均为马志强。并且在二审庭审中，马志强出庭认可天环公司与交建公司于2015年5月26日签订的沥青采购合同，承认该合同落款委托代理人处“马志强”字为本人所签的事实。再次，交建公司认可马志强在本公司油品部部长的身份，并认为马志强的行为构成职务行为。最后，虽然一部分沥青款通过谷治安直接支付给天环公司，另一部分沥青款由张红恩支付给马志强，马志强直接转给天环公司，支付货款交易未经过交建公司的账目，但货款的支付方式并不影响双方之间合同的成立及效力。因此，认为天环公司与交建公司之间的涉案沥青合同已经成立，且已实际履行。2.马志强的行为是否构成表见代理。表见代理，是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，虽然行为人无代理权，但相对人有理由认为行为人有代理权而与其进行法律行为。本案中，马志强的行为系有权代理，构成职务行为。3.交建公司是否应当给付天环公司货款及利息。债务应当清偿，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。本案中，天环公司与交建公司之间的沥青买卖合同依法成立，合法有效。根据合同的相对性，一审法院判决交建公司支付货款及其利息符合法律规定。4.天环公司的诉讼主张是否超过诉讼时效。本案中，按照天环公司与交建公司之间的沥青供应合作协议约定货款结算采取即收即付方式。本案的诉讼时效从最后供货之日起算。马志强作为交建公司的委托代理人，于2018年12月28日支付天环公司沥青款100,000元。因本案诉讼时效中断的事由发生，故交建公司“天环公司的诉讼主张已超过诉讼时效”的上诉意见不能成立，予以驳回。5.本案管辖权的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权。本案中，交建公司在一审答辩期间未提出管辖异议，应诉答辩，故原审法院对本案有管辖权。因此交建公司的“一审法院审理本案的管辖有误，应当按照沥青供应合作协议，由乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院管辖审理本案”上诉意见不能成立，予以驳回。综上所述，交建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项， 第一百四十四条之规定，缺席判决，驳回上诉，维持原判。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：天环公司提供交建公司出具给库车县国税局的证明一份，用以证明天环公司在2015年确实交付了526.06吨沥青给交建公司，交建公司已经在2015年确认了供货数量和合同关系。交建公司对该证据未发表质证意见，马志强等人认为该证据与其无关，该证据无其他证据相印证且无法说明合理来源，故本院对该证据不予采纳。再审法院认定事实与一审法院、二审法院查明的事实一致。本院再审认为，本案的争议焦点为：交建公司与天环公司之间是否存在买卖合同关系以及合同履行情况。交建公司与天山公司之间是否存在买卖合同关系的核心问题是马志强对外签订合同的行为是否能代表交建公司。在庭审过程中，一审法院认定马志强签订合同的行为属于表见代理行为，二审法院认定马志强对外签订合同的行为属于职务行为。交建公司申请再审主张马志强的行为属于个人行为，但在庭审过程中又承认在涉案合同履行期间，由时任该公司油品部主任的马志强负责该公司全部沥青买卖业务。交建公司对于马志强的身份表述多次变动前后矛盾。交建公司认为谷治安向法庭提交的《支付说明》表明沥青买卖发生在张红恩、谷治安和天环公司之间，天环公司持有张红恩的《证明》，表明天环公司才是货物的销售方，但该主张与时任交建公司油品部主任马志强与张红恩签订买卖合同的事实自相矛盾，且《证明》中明确表示张红恩收到交建公司交付货物而非天环公司。2014年、2015年、2016年连续三年均由马志强作为交建公司的代理人与天环公司签订了若干合同，交建公司仅对涉案的2015年5月26日签订的《材料采购合同》存在异议，以本案部分货款由马志强个人账户支付为由否认其职务行为，进而否认双方存在买卖合同关系，缺乏证据和事实依据。一、二审认定交建公司与天环公司存在买卖合同关系，并无不当。关于合同的履行情况问题。本案中，双方约定交建公司承销涉案沥青，回收货款并支付天环公司。在合同履行过程中，天环公司共计运货12车，出库526.06吨，实际交付522.47吨，天环公司提交了出库过磅单12张、《供货确认单》等予以证明。且供货数量与“冲红”发票数量一致。交建公司提出该出库单未得到其确认，《供货确认单》属于倒签日期。但马志强当庭承认涉案沥青由其安排人运输至张红恩承建工程，运输12车货物的事实，《供货确认单》虽然存在倒签事实，但交建公司与天环公司的交易并未约定运输方式，因此，货物移交承运人时，天环公司已经完成了货物的交付义务，张红恩出具《证明》载明收到交建公司交付沥青8车，345吨货物，表明只收到交建公司货物，而非天环公司，原审法院认定实际交付522.47吨并无不当。原审认定争议货物的单价3500元/吨，依据是各方认可的交建公司与张红恩之间的买卖合同所确定，双方认可的合作协议中约定“双方结算价含在对外报价之内”交建公司与张红恩的合同中有明确的价格，原审法院依照此约定采纳此项报价并无不当。交建公司提出应当按照道路石油沥青80元／吨、改性沥青100元／吨返利支付给交建公司，其在一审中未向法院提出，二审中上诉主张货款计算金额应当扣除返利，按照双方合作协议的约定，返利可在天环公司收到货款后向交建公司返还，亦可在交建公司代收的货款中直接扣减。该约定为选择性约定，原审法院未在本次核算中扣减并未超越双方约定，并无不当。交建公司关于4车沥青质量不合格的主张，4车沥青实际重量无法确定，亦未在本案中提供相应证据，故对交建公司的该抗辩意见，本院不予采纳。综上所述，交建公司的再审请求缺乏事实和证据支持，对其主张未尽到举证责任，应当承担举证不能的后果，综上一、二审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。经本院审委会讨论，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二百零七条第一款规定，判决如下：维持新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院（2020）新29民终666号民事判决。本判决为终审判决。   审判长  曹燕燕审判员  马依努尔·库尔班审判员  万雯  二 〇 二 一 年 九 月 二 十 五 日 法官助理  高颖晶书记员  张琦