浙江省宁波市中级人民法院   民事判决书   （2021）浙02民终2797号     上诉人（原审原告）：曹佳莉，女，1991年4月8日出生，汉族，住宁波市北仑区。       委托诉讼代理人：欧阳春晓，浙江同舟（宁波石化开发区）律师事务所律师。       委托诉讼代理人：孙超男，浙江同舟（宁波石化开发区）律师事务所律师。       被上诉人（原审被告）：宁波坤觉电子商务有限公司。住所地：宁波市北仑区大碶街道坝头西路268号2号楼307。       法定代表人：金丽，该公司经理。       委托诉讼代理人：胡雪琴，女，该公司员工。       委托诉讼代理人：夏斌，北京盈科（宁波）律师事务所律师。       上诉人曹佳莉因与被上诉人宁波坤觉电子商务有限公司（以下简称坤觉公司）劳动争议一案，不服宁波市北仑区人民法院（2021）浙0206民初2072号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月15日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。       曹佳莉上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。被上诉人提供的微信聊天记录的内容可以做出多种解释，但双方均未提及“辞职”二字，无法得出上诉人于2019年1月17日作出了解除劳动关系的决定的唯一结论。被上诉人所举证的上诉人在淘宝上注册店铺“宠爱社”，且持有其他公司股份，与本案2019年2月1日至2021年1月21日双方是否存在劳动关系并无直接关联性。上诉人所持有股份的公司并未实际经营，仅是上诉人为认证企业微信号所注册的公司，“宠爱社”也是应被上诉人要求而开设的。二、本案的争议焦点应该是：2019年2月1日至2021年1月21日期间上诉人与被上诉人是否存在劳动关系。上诉人提供的微信聊天记录等证据显示，上诉人在2019年2月之后仍在被上诉人处工作。一审庭审中，被上诉人也承认上诉人仍然拥有原来的工位、电脑等，上诉人的工作性质、工作内容和工作条件均未与之前发生改变。疫情期间出具的《企业返工员工登记表》是被上诉人要求上诉人填写的。上诉人所从事的美工的工作性质，仅需要电脑就可以在家办公，如果不是公司员工，上诉人显然不需要冒着生命危险去被上诉人处使用电脑办公。本案中，被上诉人与上诉人均具有法律、法规规定的主体资格。上诉人接受被上诉人的劳动管理，其工作过程亦体现了被上诉人对其进行劳动管理，每天到单位上班，从事被上诉人安排的有报酬劳动。上诉人提供的劳动也是被上诉人业务的组成部分。综上，2019年2月1日至2021年1月21日期间双方之间的关系符合劳动关系的认定标准。       坤觉公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。作为上诉人来讲具有大学学历，其对所发生的行为的法律后果应该是明知的。双方之前存在劳动合同关系有相关的工资和社保，后面双方改变为合作模式，社保改为代缴形式，报酬改为按照图片件数支付承揽费用，上诉人对此也是完全知晓。可以证实本案一审法院认定的事实清楚，适用法律正确。       曹佳莉向一审法院起诉请求：判令坤觉公司：1．支付解除劳动合同的经济补偿金18900元；2．支付2019年2月至2020年12月的欠付工资87872.34元（后于案件审理过程中将该项诉请变更为支付2019年2月1日至2021年1月21日的工资92282.34元）。       一审法院审理认定：曹佳莉自2017年12月25日起入职坤觉公司担任美工，双方于2018年1月1日签订了《劳务合同》，约定期限自2018年1月1日至2019年12月31日，该合同中包含了法律规定劳动合同应具备的条款。2012年4月10日，曹佳莉开设了淘宝店铺“宠爱社”，该店铺目前等级为双皇冠。曹佳莉并于2016年5月4日即作为占股70％的股东成立了宁波梅山保税港区青年志文化传播有限公司，该公司于2019年4月18日更名为宁波梅山保税港区宠爱社贸易有限公司。曹佳莉在坤觉公司的出勤需通过钉钉平台打卡考勤，2018年9-10月期间仅有一次上班考勤三次下班考勤，2019年2月-10月期间仅有5次考勤，其中一次仅为上班考勤。2019年2月1日之前，坤觉公司于每月前两天同时通过银行和支付宝转账的形式向曹佳莉发放上个月的工资，每月6300元，曹佳莉2019年2月之前的工资坤觉公司已按时足额发放。2019年2月至2020年12月期间，曹佳莉的报酬按修图的件数计算，坤觉公司通过支付宝共实付曹佳莉报酬34314.93元（加上社保费用则共计48762元）。坤觉公司为曹佳莉缴纳了2018年1月至2021年1月的社会保险费，其中2018年1月至2019年1月，双方各自承担了应承担的缴费费用，而2019年2月之后的缴费费用全部由曹佳莉承担。       关于打卡考勤，坤觉公司在仲裁阶段陈述因其从未将离职员工从钉钉平台上移除，故曹佳莉在离职后依然能在平台上打卡考勤。关于社保的缴纳，系因曹佳莉离职后声称没有单位为其缴纳社保，要求挂靠在坤觉公司继续缴纳，并承诺全部费用由其自行承担，故社保费用坤觉公司从2019年2月之后的劳务费中扣除。       曹佳莉在劳动仲裁时陈述其于2021年1月11日以未足额支付2019年2月至2020年12月工资为由口头通知坤觉公司解除劳动合同，而坤觉公司称系曹佳莉2019年1月17日通过微信向坤觉公司经理胡雪琴提出离职。内容为“胡姐，这个决定来的挺及时的，两把抓往往两手空空，我现在正好需要更多的时间去把店铺做起来。”曹佳莉未提供证据证明其曾于仲裁前就2019年2月之后的劳动报酬和社保费用向坤觉公司提出过异议。       曹佳莉注册的淘宝店铺“宠爱社”2018年6月开始出售狗窝之类的产品，关于该产品，坤觉公司称最初系员工胡雪琴从其朋友处拿来送人，曹佳莉看到后主动提出要用自己的淘宝店铺来出售。曹佳莉称淘宝店铺的保证金、淘宝的佣金、运费险等费用支出均是曹佳莉承担，曹佳莉认可自2018年7、8月开始，“宠爱社”上同时也出售曹佳莉自己做的宠物零食等商品。双方确认狗窝并非坤觉公司生产，在2019年1月16日之前，出售狗窝的利润曹佳莉拿20％，坤觉公司拿80％。       双方在2019年1月16日曾有过一次谈话，关于谈话内容，曹佳莉称系坤觉公司经营困难，希望将工资支付方式由每月6300元变更为按件数支付，报酬会低一些。坤觉公司称谈话的原因是曹佳莉经营自己的店铺“宠爱社”，无法正常上班，也不正常打卡，公司为此多次提醒曹佳莉无果，因此才有面谈，告知曹佳莉应调整工作状态，或者专做淘宝店，或者双方改成合作的模式，按图片件数计算报酬。2019年1月17日，曹佳莉微信发给坤觉公司称：“胡姐，这个决定来的挺及时的，两把抓往往两手空空，我现在正好需要更多的时间去把店铺做起来。”       2020年2月17日，曹佳莉填写了企业返工员工登记表通过微信提交给坤觉公司，并报备了复工后的居住地和上下班交通方式。       一审法院审理认为：本案的争议焦点在于：一、坤觉公司应否支付曹佳莉解除合同的经济补偿金；二、坤觉公司是否欠付曹佳莉2019年2月至2020年12月的工资92282.34元。对此一审法院认为：一、坤觉公司不应支付曹佳莉解除劳动合同的经济补偿金。首先，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第四十六条规定，用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，曹佳莉在淘宝上注册有店铺“宠爱社”，并早在2016年5月4日已作为大股东在宁波梅山保税港区青年志文化传播有限公司占股70％。双方确认在2019年1月16日曾有过一次谈话，虽然关于谈话内容各执一词，但从曹佳莉2019年1月17日微信发给坤觉公司的“胡姐，这个决定来的挺及时的，两把抓往往两手空空，我现在正好需要更多的时间去把店铺做起来。”内容中可见，曹佳莉之前处于将店铺和在坤觉公司的工作“两把抓”的状态，发微信时已决定投入更多的时间“去把店铺做起来”，再结合2019年2月之后，劳动报酬发放时间、形式及金额均与之前截然不同，且曹佳莉自2019年2月开始自行承担了全部的社保缴纳费用，坤觉公司关于2019年1月16日谈话内容为“告知曹佳莉应调整工作状态，或者专做淘宝店，或者双方改成合作的模式，按图片件数计算报酬”的陈述具有更高的可信度，可认定双方在2019年1月16日面谈后，曹佳莉于2019年1月17日作出了解除劳动关系、双方改成合作模式的决定。曹佳莉关于其系2021年1月21日以申请仲裁的方式向坤觉公司提出解除劳动合同的陈述与事实矛盾，一审法院不予采信。其次，虽然曹佳莉于2020年2月17日填写了企业返工员工登记表通过微信提交给坤觉公司，但因其时正处于新冠肺炎疫情期间，从事相关经营需凭借企业复工证明等材料，故仅凭该企业返工员工登记表不足以证明曹佳莉在2020年2月17日时仍是坤觉公司的员工。最后，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。曹佳莉于2019年1月17日通过微信同意解除劳动合同，即便如其所言双方系协商解除（变更为合作关系），其也应于2020年1月16日前申请仲裁，现曹佳莉未于该期限内就解除劳动合同经济补偿金申请仲裁，已经超出时效，其要求坤觉公司支付解除劳动合同经济补偿金的诉请，一审法院难以支持。二、不能认定坤觉公司欠付曹佳莉2019年2月至2020年12月的工资92282.34元。支付工资的前提在于劳动者与用人单位之间存在劳动关系。如前所述，双方已于2019年1月17日解除劳动合同，此后双方不存在劳动关系。曹佳莉诉请坤觉公司支付其2019年2月至2020年期间的工资于法无据。一审法院不予支持。就该期间双方合作的款项是否足额支付一事，曹佳莉可另案主张。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出判决：驳回曹佳莉的诉讼请求。       本院二审期间，双方当事人均未提供新的证据。       本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与一审判决载明的认定事实一致，予以确认。       本院认为，虽然2019年2月1日至2021年1月21日期间是否存在劳动关系对本案审理结果有直接影响，但双方争议集中于在2019年1月17日双方是否协商一致解除了双方之间的劳动合同，而使之后的双方之间法律关系变成为平等主体之间劳务合同关系。因此，二审期间双方当事人争议的焦点是：双方是否在2019年1月17日协商解除了劳动关系。针对上述争议问题，本院分析认定如下：       首先，从曹佳莉2019年1月17日当天的微信内容看。曹佳莉当天所发送给坤觉公司微信“胡姐，这个决定来的挺及时的，两把抓往往两手空空，我现在正好需要更多的时间去把店铺做起来”，是曹佳莉对双方就工作关系和内容进行调整所进行谈话的最终回复，是认定双方是否解除劳动合同关系的直接证据。上述微信内容显示，曹佳莉针对“决定”是认可的，该“决定”可以避免其无法兼顾不同工作的不利局面，而使曹佳莉可以专心从事店铺经营等。据此，可以明确在坤觉公司作出“决定”的情况下，曹佳莉予以同意，双方达成了一致，这个一致意见至少是改变（减少）了曹佳莉的工作内容。至于改变后的工作内容--从事“宠爱社”淘宝店铺经营，是否仍属于履行劳动合同。曹佳莉主张“宠爱社”店铺应坤觉公司要求开设，缺乏相应证据。虽然“宠爱社”也销售部分坤觉公司员工胡雪琴提供的商品，但这并非该店铺所销售的全部商品，而且该部分商品的销售利润由曹佳莉和坤觉公司按固定比例分享，不符合劳动关系特征。另外，从店铺的保证金、佣金和运费险等均由曹佳莉承担的事实看，“宠爱社”淘宝店铺应是曹佳莉自营，并不属于履行其与坤觉公司的劳动合同。其次，从其他相关事实看。在2019年1月17日之后，曹佳莉未再参加坤觉公司的考勤，坤觉公司向曹佳莉支付的报酬由按时支付改为不定时支付。还有，曹佳莉的社会保险费改由其全额承担，最后一期劳动合同在2019年12月31日到期后也未再续签等，上述改变均指向曹佳莉不再接受坤觉公司的用工管理，坤觉公司也不再承担用人单位义务，可以据此认定双方之间不再存在劳动关系的事实。至于员工登记表，本院认可一审法院的认定理由，在证明是否存在劳动关系上的证明力低于前述事实。结合以上两方面，可以认定在2019年1月17日，双方当事人已经通过协商一致的方式解除了原劳动合同关系，一审法院认定曹佳莉于2019年1月17日作出了解除劳动关系（决定），与事实不符，应予纠正。因此，之后双方当事人属于平等主体之间的劳务合作关系，曹佳莉主张2019年1月17日之后的劳动合同关系下的劳动报酬，以及2021年1月11日解除劳动合同的经济补偿金，均缺乏事实和法律依据，一审法院对此不予支持，并无不当，本院予以维持。       综上，上诉人的上诉请求及理由，缺乏事实和法律依据，不予支持。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，程序合法，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：       驳回上诉，维持原判。       本判决为终审判决。       审判员赵晖    二○二一年九月七日     代书记员姜黎娜