江苏省徐州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）苏03民终3918号上诉人（原审被告）：中国一冶集团有限公司，住所地湖北省武汉市青山区36街坊（青山区工业路3号一冶科技大楼）。法定代表人：宋占江，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘宗斌，该公司员工。委托诉讼代理人：沈建军，该公司员工。被上诉人（原审原告）：吴培刚，男，1967年6月10日生，汉族，住江苏省新沂市。委托诉讼代理人：李西良，新沂市东方法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：湖北富亿达工程有限公司，住所地湖北省武汉市武昌区徐东路32-38号中力名居3栋3单元11-12层1室。法定代表人：邹勇，该公司经理。委托诉讼代理人：王首峰，该公司员工。被上诉人（原审被告）：新沂市城投置业有限公司，住所地江苏省新沂市钟吾南路17号。法定代表人：张曙光，该公司总经理兼执行董事。委托诉讼代理人：陆成，江苏王军律师事务所律师。原审第三人：刘海和，男，1970年2月26日生，汉族，住湖北省浠水县。上诉人中国一冶集团有限公司（以下简称一冶公司）因与被上诉人吴培刚、湖北富亿达工程有限公司（以下简称富亿达公司）、新沂市城投置业有限公司（以下简称新沂城投公司）、原审第三人刘海和建设工程转包合同纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院（2020）苏0381民初8363号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。一冶公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判发回重审；2.本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、55万元系原审第三人刘海和与被上诉人吴培刚合伙结算，被上诉人吴培刚不能据此向上诉人主张权利。2019年12月22日，刘海和、吴培刚进行合伙清算，刘海和向吴培刚出具欠条一张，内容为：“欠吴培刚材料款伍拾伍万元整，￥550000元。星河湾材料款2019.12.22号”。一审中二人均表示该欠条为二人的合伙清算，故该欠条实际为刘海和与吴培刚的债权债务关系证明，上诉人对此既未参与也不知情，吴培刚据此诉请由上诉人支付该笔工程款，突破了债权相对性，没有事实和法律依据。二、依据上诉人与富亿达公司及刘海和的结算审批单，涉案工程外墙保温工程暂定结算值为194.9966万元，防水工程暂定结算值为302.3万元。该数值已经经过富亿达公司与刘海和签字盖章确认，一审中，刘海和与吴培刚对该审批单的三性均无异议，即使因上诉人原因未能在合理时间内完成审计被视为与富亿达公司的结算条件已经成就，就结算值而言，外墙保温工程最终结算值应当不大于194.9966万元，防水工程最终结算值应当不大于302.3万元，因此，应当以结算审批单审计的最终结果为最终结算依据。一审对上述结算情况只字未提，存在对事实认定不清的情形。三、截止目前，上诉人已累计支付富亿达公司458万元工程款，即使认定上诉人为尚欠工程款的给付责任主体，也应当以未付工程款为限，而非被上诉人吴培刚诉请的55万元。一审既未认定富亿达公司与刘海和签字盖章确认的待审计结算值的事实，也未认定上诉人已支付富亿达工程有限公司458万元的事实。综上，本案中上诉人与富亿达公司是合法分包，一审在事实部分对涉案工程最终结算值与上诉人已支付工程款认定不清，仅依据刘海和出具给吴培刚的合伙结算欠条判决上诉人支付吴培刚工程款55万元及逾期利息，属于适用法律错误。吴培刚辩称，一审法院判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。富亿达公司辩称，同意上诉人的意见。新沂城投公司辩称，城投公司与上诉人签订的建设工程施工合同合法有效，关于双方之间的工程结算应当按照合同的约定履行，结合实际履行的情况，城投公司已经按照约定支付了97%的款项，剩余3%质保金的支付条件尚未成就，所以现阶段并不存在欠付工程款的事实。城投公司在应当支付质保金而没有支付的情况下，才承担相应的责任。另外，剩余款项属于质保金，在条件成就的情况下，该如何返还应依据相应期限内出现的质量问题进行最终确认。所以，质保金的返还具有不确定性。因此，一审法院判决城投公司在质保金具备返还条件后，承担连带责任不当。刘海和辩称，一开始我和吴培刚是合伙关系，他负责材料，我负责人工，我和吴培刚是2016年施工完的，我们当时按照230多万元分成的，所以给吴培刚出具了50万的条子，现在审计是190万元，现在一冶公司的账目我不清楚，富亿达公司的账目也算不清楚，我和吴培刚不好算账。吴培刚向一审法院提出诉讼请求：判令富亿达公司、一冶公司连带给付工程款550000元及利息（自2019年12月22日起至实际付清为止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；新沂城投公司在欠付工程款范围内承担连带责任。一审法院认定事实如下:2013年8月23日，新沂城投公司与一冶公司签订《建设工程施工合同》一份，约定：新沂城投公司开发建设的星河湾一期工程由一冶公司总承包；经审计部门确定的审计价款，验收合格后第一年付至价款的80%，第二年付至价款的97%，留3%作为工程质量保修金，自竣工验收合格之日起满三年后15日内付至价款的99%，无质量问题，竣工验收合格之日起满五年后15日内付清余款。等等”。2015年12月，一冶公司与富亿达公司签订《建设工程施工专业分包合同》一份，约定：一冶公司将上述星河湾一期工程外墙保温工程Ⅱ标段专业分包给富亿达公司施工；合同价款暂估1453363元；承包人与分包人办理竣工结算手续，在承包人与发包人办理完竣工结算手续后进行；分包人应当在接到承包人办理竣工结算的通知后30日内向承包人提交竣工结算报告，逾期不提交的，视为认可承包人确定的结算价款；本工程分包结算接受承包人内部结算审计，按承包人结算审计结论为最终分包结算值;刘海和与武汉市瞬间科技发展有限公司（现变更为富亿达公司）签订《防水保温工程承包合同》一份，约定：武汉市瞬间科技发展有限公司与一冶公司签订的《新沂防水保温工程施工专业分包合同》、《上海通用武汉分公司防水保温工程施工专业分包合同》约定的防水、保温工程转包给刘海和施工；刘海和向武汉市瞬间科技发展有限公司交纳履约保证金150000元，并于工程竣工验收后刘海和与一冶公司最终结算完成后退还；武汉市瞬间科技发展有限公司根据刘海和向一冶公司所报进度款，在一冶公司付款后扣除相关费用后的余款五个工作日内支付刘海和。等等。”刘海和、吴培刚于2017年6月22日签订《合作协议》一份，内容为：“经双方协商，共同合作承建新沂新河湾3号楼、地下室、商铺外墙保温工程，就有关事项达成如下条款：一、工程概况：工程造价约为220万元，具体以工程结算为准；二、双方责任：1.甲方负责整个工程质量、安全、进度及施工人员工资支出，提供合法有效的施工资质，并负责工程款的结算和分配。原则为工程款分期到位后，现付清双方的投资款，利润部分双方平均分配。2.乙方负责该工程材料供应及费用【具体为保温板、砂浆，网格布保温钉】。三、双方责任：利润共享，亏损和债务共担。四、投入情况：截止本协议签订之日起，甲方共投入伍拾万元整，乙方共投入壹佰万元整，具体见双方投入明细。五、收入情况：截止本协议签订之日起，甲方共收到工程款四拾贰万元整，乙方共收到陆拾玖万元整，双方共同签字后确认。以上为双方共同签字条款，双方应共同遵守，任何一方不得擅自违约，否则应承担违约责任，未尽事宜，双方共同协商解决”。新沂城投公司提交法庭的单位工程质量竣工验收记录显示，涉案工程已于2018年6月14日通过工程质量竣工验收。上述防水保温工程竣工后，于2019年12月22日，刘海和、吴培刚进行了合伙清算，刘海和向吴培刚出具欠条一张，内容为：“欠吴培刚材料款伍拾伍万元整，￥：550000元。星河湾材料款2019.12.22号”。新沂城投公司提交的新沂市审计局审计报告及付款明细显示，涉案的星河湾一期工程审定的工程总价款为222064178.77元，该款新沂城投公司已经给付一冶公司合计215402300元，剩余6661878.77元系扣留的3%工程质保金。一冶公司一审庭后于2020年11月24日向一审法院出具了《情况说明》一份，主要内容为：“新沂市星河湾一期工程由我公司总包施工，我公司与新沂城投公司工程款已结算至97%。该工程防水工程及外墙保温工程由富亿达公司专业分包。目前我公司正在对富亿达公司报送的结算资料进行审核中，防水工程暂定价302.3万元，合同约定付款比例为95%；外墙保温工程暂定结算值为194.9966万元，合同约定付款比为97%，合计结算值约为497万元，我公司已实际支付458万元”。对一冶公司主张已经实际支付4580000元的事实，刘海和不予认可。刘海和主张一冶公司每次向富亿达公司付款均需其签字认可并提供增值税专用发票，截止目前，刘海和认可一冶公司向富亿达公司付款数额约4100000元。法庭当庭告知一冶公司，本案判决确定前，应暂停向富亿达公司付款。一审法院认为，首先，关于本案施工合同效力问题。本案涉及的施工合同有：新沂城投公司与一冶公司签订的《建设工程施工合同》、一冶公司与富亿达公司签订的《建设工程施工专业分包合同》、武汉市瞬间科技发展有限公司与刘海和签订的《防水保温工程承包合同》。上述新沂城投公司与一冶公司以及一冶公司与富亿达公司签订的工程总包合同、专业分包合同，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。对富亿达公司与刘海和签订的《防水保温工程承包合同》，因刘海和作为个人不具备防水保温工程的专业施工资质，该转包合同违反了法律、行政法规的强制性规定，故该合同系无效合同。合同虽然无效，但涉案防水保温工程已经竣工验收合格，故工程款应当参照结算给付。其次，关于吴培刚的原告主体资格问题。刘海和以个人名义与富亿达公司签订《防水保温工程承包合同》，后刘海和与吴培刚签订了《合作协议》，从《合作协议》约定由刘海和、吴培刚共同出资、利润共享、风险共担的情况来看，可以认定双方系合伙关系，合伙承建涉案的外墙保温工程。因此，针对涉案外墙保温工程，刘海和系显名的实际施工人，吴培刚系隐名实际施工人。对刘海和与富亿达公司签订的《防水保温工程承包合同》，吴培刚作为刘海和的合伙人，同样享有涉案外墙保温工程实际施工人的权利。现吴培刚与刘海和已经进行了合伙清算，刘海和尚欠吴培刚材料款550000元，并出具了欠据，现吴培刚作为涉案外墙保温工程的实际施工人主张尚欠工程款，有事实与法律依据，应于支持。第三，关于本案尚欠工程款的给付责任主体及给付数额问题。涉案工程已于2018年6月14日竣工验收合格，新沂城投公司已于2020年1月15日完成涉案工程的造价审计。因富亿达公司与刘海和签订的《防水保温工程承包合同》约定工程款给付方式属于“背靠背”条款,刘海和代表富亿达公司已经按照约定向一冶公司提交了涉案外墙保温及防水工程的结算材料，但一冶公司未在合理时间内完成其内部结算审计，存在拖延内部审计的行为。此种情况应当视为一冶公司与富亿达公司的结算条件已经成就。同时结合一冶公司、富亿达公司欠付工程款的数额情况。现吴培刚作为实际施工人主张工程转包人富亿达公司以及工程专业分包人一冶公司给付尚欠工程款550000元及逾期利息有事实与法律依据，应当予以支持。新沂城投公司尚欠一冶公司工程总价款3%的工程质保金即6661878.77元，其应当在工程质保金具备返还条件的前提下对尚欠工程款负连带责任。因涉案合同对逾期付款利息的计算标准没有约定，对工程款给付时间约定不明，且截止本案起诉时一冶公司尚未完成内部审计，故本案逾期付款利息应从起诉之日起计算为妥，并按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。综上，富亿达公司、一冶公司应当给付吴培刚工程款550000元及逾期利息（自2020年10月21日起至实际付清为止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付），新沂城投公司在具备返还工程质量保修金的条件下负连带责任。根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》(法释【2004】14号）第一条、第二条、第七条、第十七条、第十八条、第二十六条的规定,遂判决：一、湖北富亿达工程有限公司、中国一冶集团有限公司于判决生效后十日内给付吴培刚工程款550000元及逾期利息（自2020年10月21日起至实际付清为止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；新沂市城投置业有限公司在工程质量保修金具备返还条件后承担连带责任。二、驳回吴培刚的其他诉讼请求。二审中，新沂城投公司提供12345热线服务截图打印件三张，以证明星河湾一期工程存在部分质量问题，质保金因出现质量问题，返还金额具有不确定性。经质证，上诉人对证据的真实性无异议，但质证认为这些质量问题发生过后其进行了维修。吴培刚认为该证据为复印件，不能证明其真实性，并且没有加盖相应部门的公章及出具该证明的出具人签名。富亿达公司质证意见同上诉人。本院二审查明认定的事实与一审查明认定的事实一致。本案二审的争议焦点：1.吴培刚提起涉案工程款给付之诉是否系适格诉讼主体；2.吴培刚主张工程款请求权应否支持。本院认为，吴培刚以实际施工人身份主张涉案工程款，其是否享有法律上主张工程款的权利，是否系本案适格诉讼主体，是本案应当审查的前提问题。首先，从合伙内部关系分析，根据一审查明的事实，刘海和与吴培刚达成合伙协议，共同施工涉案工程，利润共享、风险共担，是涉案施工工程的合伙人。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、第四条，《中华人民共和国民法通则》第三十四条关于个人合伙的规定，个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定。合伙人就合伙事务作出决定的，除合伙合同另有约定外，应当经全体合伙人一致同意。合伙事务由全体合伙人共同执行，按照合伙合同的约定或者全体合伙人的决定，可以委托一个或者数个合伙人执行合伙事务。根据刘海和与吴培刚签订的涉案合作协议，双方约定由刘海和负责工程款的结算和分配，因此，针对合伙施工的工程款结算事宜，双方约定由刘海和执行。本案一审中，刘海和亦明确不同意由吴培刚对外主张工程款，因此，在刘海和与吴培刚未协议一致的情况，其单独以实际施工人身份提起本案工程款诉讼请求，无法律依据。其次，从合伙外部关系分析，根据一审查明的事实，吴培刚虽与刘海和签订协议，但与新沂城投公司、一冶公司、富亿达公司之间并无直接的建设工程合同关系。吴培刚可基于合伙关系向刘海和依法独立主张合伙权利。现其以实际施工人身份提起本案建设工程合同之诉，因其并非新沂城投公司、一冶公司或富亿达公司的合同相对方，其主张突破了合同相对性。吴培刚在本案中不具备独立的实际施工人主体资格，不享有独立的涉案工程款请求权，故应予驳回吴培刚的起诉。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用的解释》(2020)第三百三十条之规定，裁定如下：一、撤销江苏省新沂市人民法院（2020）苏0381民初8363号民事判决；二、驳回吴培刚的起诉。一审案件受理费4700元，退还吴培刚，保全费3270元，由吴培刚承担；二审案件受理费9300元，退还中国一冶集团有限公司。本裁定为终审裁定。审判长 张 伟审判员 王素芳审判员 李 琳二〇二一年九月十三日书记员 宗 正