江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终5009号上诉人（原审被告）：徐州公路运输集团有限责任公司新沂分公司，住所地新沂市徐海路105号。主要负责人：白立杰，该公司经理。委托诉讼代理人：时晓东，该集团公司法制室主任。被上诉人（原审原告）：杜孝国。委托诉讼代理人：贾敏杰，江苏良修律师事务所律师。原审第三人：新沂市正和人力资源有限公司，住所地新沂市新安街道青年路26号。法定代表人：赵敏，该公司经理。原审第三人：新沂市劳动保障代理服务中心，住所地新沂市青年路26号。法定代表人：王凤，该公司经理。以上二原审第三人共同委托诉讼代理人：宋宝娟，该公司法律顾问。上诉人徐州公路运输集团有限责任公司新沂分公司（以下简称徐运集团新沂分公司）因与被上诉人杜孝国、原审第三人新沂市正和人力资源有限公司（以下简称正和公司）、新沂市劳动保障代理服务中心（以下简称劳保中心）劳动争议纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院（2020）苏0381民初3877号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，徐运集团新沂分公司的委托诉讼代理人时晓东、杜孝国及其委托诉讼代理人贾敏杰到庭参加诉讼，原审第三人正和公司、劳保中心未到庭参加诉讼，但向法庭提交了书面的答辩意见。本案现已审理终结。徐运集团新沂分公司向本院提出上诉：1、请求依法撤销或改判一审判决第五项，上诉人与被上诉人自2017年6月起不存在劳动关系。2、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误。一审认定，上诉人与被上诉人之间存在的事实劳动关系已于2016年11月30解除，被上诉人已被上诉人和原审第三人正和公司予以除名。自此之后，被上诉人即不再具有劳务派遣工的身份，原审第三人也未再将被上诉人安排至上诉人处驾驶公营客车，上诉人也未安排和管理被上诉人驾驶公营客车，而是被上诉人擅自与相关的受委托经营业主(即承包车主)达成一致，驾驶相关的受委托经营车辆。被上诉人的工资待遇和各项社保费用，包括岗位支配、人身依附关系等均由受委托经营业主自行承担，上诉人仅按照行业主管部门的要求，对被上诉人的驾驶行为进行安全监管。一审法院却在未核实该事实的情形下，仅依据经营合同约定，就认定上诉人和被上诉人之间又建立了劳动关系，这与一审判决中认定被上诉人驾驶上诉人的公营车期间与上诉人存在劳动关系的观点相互矛盾。综上，一审法院认定事实错误，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人杜孝国辩称：一审裁判结果并无不当，上诉人上诉理由不能成立。首先，被上诉人并未收到2016年11月30日正和公司邮寄的解除劳动合同的相关函件，对被上诉人不产生效力。即使收到该函件，劳动合同的解除时间是2016年11月30日，也并不影响2017年1月开始被上诉人继续在上诉人处从事驾驶员工作。一审法院最终认定2017年6月起杜孝国与上诉人之间存在劳动关系并没有错误，因为现有的证据能够证明2017年6月起杜孝国驾驶了徐州新沂的专线车辆，而徐州新沂专线车是上诉人委托经营的班车，并不是承包经营的班车，工资虽然是受托经营者发放，但是根据上诉人与受托经营者之间的经营合同，车辆的驾驶员是由上诉人统一安排，统一管理，也就是说委托经营这种模式只是上诉人内部经营管理的形式之一。并没有改变上诉人对包括杜孝国在内的驾驶员的管理和支配关系。杜孝国与上诉人之间劳动关系是可以确认的。上诉人在上诉状中提到的存在矛盾等观点均是不能成立的。原审第三人正和公司、劳保中心辩称：1、原审第三人与杜孝国之间不存在劳动关系。2.2016年6月30日，原审第三人正和公司向杜孝国邮寄送达了解除劳动合同通知书，此后上诉人与杜孝国之间是否存在劳动关系及具体用工情况，原审第三人均不知情。综上，请求二审法院依法裁判。杜孝国的一审诉讼请求：1.确认杜孝国与劳保中心、正和公司签订的劳动合同均为无效合同，双方不存在劳动关系；2.确认杜孝国与徐运集团新沂分公司之间自2000年10月起至今存在劳动关系。一审法院经审理查明：1992年7月，江苏省汽车运输公司徐州客运分公司更名为江苏省徐州公路运输总公司。2002年6月，江苏省徐州公路运输总公司完成企业改制，企业性质由原来的国有独资企业变更为职工共同持股的股份制企业。根据徐州市人民政府《关于江苏省徐州公路运输总公司改制方案的批复（徐政复（2002）17号）》文件精神，经徐州市工商局核准，总公司更名为徐州公路运输（集团）公司，2003年9月又更名为徐州公路运输集团公司。徐运集团新沂分公司的前身为江苏省徐州公路运输总公司下属的550车队。分公司成立于1993年7月20日，经营范围：普货运输、汽车维修、代理人身意外伤害保险；旅客运输、零担运输，房屋、汽车租赁，行包快件托运；公交客运。自1992年起，总公司客运班车实行单车承包经营（历经班线承包经营、委托经营、经济责任制管理等多种经营模式改革）和公营并存的经营模式。其中2017年，调整新沂至徐州区间班线经营模式，改公车公营为经济责任制管理。单车承包经营的运营模式为承包经营者缴纳公司承包费用，包括承包经营者及其聘用的驾驶员的工资及车辆运行相关的费用均由承包人负担。承包经营者必须服从公司的运行、安全等方面的管理，服从公司站点、班次时间的安排。承包经营者及其聘用的驾驶员必须通过公司安全资质审核方可驾驶车辆，且须向公司缴纳“安全风险保证金”。客运班次承包合同约定，发承包方只存在承包经营关系，若承包方、驾乘人员全部或部分为发包方的职工，承包期内与发包方发生有关劳动关系的争议，不属于承包合同的调整范围；若承包方、驾乘人员全部或部分非发包方职工，承包期内其社会保险和福利一律由承包方负责。2017年新沂至徐州区间班线责任制经营管理的运营模式为经营者每月完成考核指标金，车辆驾驶员由公司安排和管理，驾驶员的工资由经营者承担，社会保险由公司承担。劳保中心（注册资本200万元）成立于2005年5月，正和公司（注册资本210万元）成立于2008年1月，均为新沂市人力资源和社会保障局的下属单位，经营范围包括劳务派遣。2007年10月1日至2008年9月30日期间，徐运集团新沂分公司与劳保中心先后签订三份《劳务派遣协议》，约定由劳保中心先后派遣180余名劳务人员至徐运集团新沂分公司处工作。2008年10月1日至2018年9月30日期间，徐运集团新沂分公司与正和公司先后签订五份《劳务派遣协议》，约定由正和公司先后派遣600余名劳务人员至徐运集团新沂分公司处工作。杜孝国于2000年10月向徐运集团新沂分公司缴纳安全风险金，至2002年12月期间驾驶承包车辆，工作报酬由承包经营者发放。2002年12月份起驾驶公营车辆，报酬由公司发放。2007年10月1日，杜孝国与劳保中心签订劳动合同，约定杜孝国从事驾驶员工作，合同期限自2007年10月1日起至2008年9月1日止。后又与正和公司签订劳动合同，约定杜孝国以劳务派遣员工的方式在徐运集团新沂分公司从事驾驶员工作。2009年9月1日，杜孝国因个人原因辞职，徐运集团新沂分公司于9月3日将杜孝国退回正和公司。2011年1月杜孝国回徐运集团新沂分公司继续驾驶公营车辆，工资由徐运集团新沂分公司发放，社保由正和公司缴纳。2016年6月30日，徐运集团新沂分公司以杜孝国长期旷工为由将其退回正和公司，正和公司于2016年11月28日向杜孝国邮寄送达解除劳动关系通知书，通知因杜孝国长期旷工，双方关系于2016年6月30日解除。自2016年7月起，正和公司停缴杜孝国社保。2017年6月起至今，经徐运集团新沂分公司安排，杜孝国驾驶新沂至徐州线路委托经营班车，工资由经营者发放。2018年7月4日，杜孝国向新沂市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求徐运集团新沂分公司、正和公司支付经济赔偿金97600元，并退还安全风险押金30000元。新沂市劳动人事争议仲裁委员会未作出书面处理意见。2019年10月，杜孝国向新沂市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认其与正和公司签订的劳动合同全部无效，认定其自2000年10月起至今与徐运集团新沂分公司存在劳动关系。该委未予受理。杜孝国于法定期限内向法院提起诉讼。一审法院认为，劳动者与用人单位之间未签订书面劳动合同的,应以劳动者是否在用人单位工作、是否接受用人单位的管理、劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分以及劳动者与用人单位之间是否存在经济上的依附关系等为依据,从人格、经济、组织隶属性角度，综合判断双方是否存在劳动关系。（一）2000年10月至2002年12月驾驶承包车阶段杜孝国主张其系由徐运集团新沂分公司招聘上岗，并受公司安排给承包车主驾驶车辆，双方存在劳动关系，并提供安全风险金收据、营运驾驶员安全资质证等证据证明其主张。徐运集团反驳称收取安全风险金、颁发安全资质证仅系对驾驶员从业资质进行审核备案、安全管理的行业需要，杜孝国的工资发放、日常管理均由承包车主负责，双方不存在劳动关系。就杜孝国等驾驶员的入岗途径、岗位安排、岗位管理、报酬发放等问题，一审法院依职权调查询问了徐运集团新沂分公司的原车队队长闫长洲、金义强（闫长洲前任队长）及承包车主吴良军、庄迅、林建、顾凯。金义强陈述，班车运营分承包经营和公营，承包车驾驶员由经营者从公司招用的驾驶员中自行协商选用，工资发放、日常管理由经营者负责；公营车驾驶员由公司车队考核管理。闫长洲陈述，承包车主必须从公司的驾驶员中选用驾驶员，承包车驾驶员系定人定线，由公司统一安排好，一般不会发生改变，公司每月对驾驶员考勤管理。吴良军陈述，其系公司以驾驶员名义招聘的临时工，自2002年起承包车辆。承包车辆的驾驶员是从公司招聘的驾驶员中自行选用的，驾驶员的工资由其发放，驾驶员请假经其同意即可，不需经过车站。驾驶员流动性较大，有的人开半个月车就走了，还有的是按驾驶次数算报酬。庄迅陈述，其承包车辆的驾驶员是从公司招聘的驾驶员中自行选用的，驾驶员的工资由其发放。驾驶员流动性太大，给其开车的驾驶员有30人不止。林建陈述，承包车驾驶员属于公司职工，由其从空闲人员中自行选用，驾驶员工资由其发放，驾驶员请假经其同意即可，不需经过公司。顾凯陈述，承包车驾驶员都是公司招聘的，不是承包车主招聘的。驾驶员请假经承包车主同意即可，不需经过公司，请假没有工资。杜孝国质证称，前述证据能够证明杜孝国等人系徐运集团新沂分公司的职工，虽给承包车主开车，亦系受公司安排，并受公司管理。徐运集团新沂分公司质证称，顾凯等驾驶员非公司招聘的职工，仅系备案驾驶员。承包车的驾驶员由承包车主从公司备案驾驶员中选用，并受承包车主的管理和使用。第三人质证称驾驶员系徐运集团新沂分公司招聘、管理、使用，驾驶员与徐运集团新沂分公司存在事实劳动关系。一审法院认为，首先，劳动关系的建立需要有双方的合意，在未订立书面劳动合同的情况下，合意的存在需要有足够的事实予以支撑。虽然杜孝国等承包车驾驶员、徐运集团新沂分公司原车队队长及相关承包经营者均陈述承包车驾驶员由徐运集团新沂分公司“招聘”，但生活语义上的“招聘”能否等同于订立劳动关系合意这一法律事实，还应从行业特性、双方法律关系订立的经过及后续履行事实等方面进行综合考量。缴纳安全风险金的驾驶员人数众多，情况不尽相同，有的驾驶公营车，有的驾驶承包车，有的甚至仅仅进行资质备案而自始未到岗，除公营车驾驶员外，其他驾驶员从业自由度高，流动性大，与公司在组织上的从属性和稳定性不足。此况与用人单位将员工纳入生产组织体系，提供工作岗位，进行管理和支配，并支付劳动报酬的正常劳动合意订立及履行模式明显不同。故，单从公司收取缴纳安全风险金不足以认定公司具有建立劳动关系的意思表示。徐运集团新沂分公司基于行业公益属性和安全管理需要，对驾驶员进行安全资质审核、收取安全风险金，行为的目的和后果更趋于对欲从事公共客运行业驾驶员入岗资格的审核和确认，也更符合后续履行的事实。其次，无充分证据证明承包车驾驶员系由徐运集团新沂分公司安排或指派。承包车驾驶员的报酬标准由其与承包车主自行协商确定，承包车主负责驾驶员工资发放和日常管理，徐运集团新沂分公司除基于运营安全的监督管理外，并不参与和干涉承包车主与驾驶员间的事务，故在此期间内，驾驶员实际系以自己的驾驶技能为承包人提供劳务,与承包车主形成劳务关系，徐运集团新沂分公司实质上对驾驶员没有行使用人单位的作息考勤、工作考核等组织管理职能,双方未形成人身及经济上的从属关系。综上，徐运集团新沂分公司虽然收取杜孝国安全风险金，并核发安全资质证书，但双方之间不具有建立劳动关系的合意。2000年10月至2002年12月杜孝国驾驶承包车辆期间，双方不具备劳动法上劳动者与用人单位之间人身、经济、组织上的隶属关系，故一审法院认定该时段内双方之间不存在劳动关系。（二）2002年12月至2007年9月驾驶公营车阶段2002年12月-2007年9月，杜孝国接受徐运集团新沂分公司的管理，为徐运集团新沂分公司提供劳动，报酬由徐运集团新沂分公司发放，双方符合劳动关系的构成要件。（三）2007年10月至2009年8月劳务派遣驾驶公营车阶段徐运集团新沂分公司与劳保中心、正和公司联系好，在杜孝国不离岗的情况下，通过签订劳务派遣合同的方式直接完成一般劳动者向派遣劳动者的转换，属于违法的逆向派遣行为，应认定无效。在此期间，劳动关系仍存在于杜孝国和徐运集团新沂分公司之间。（四）2009年9月至2010年12日阶段杜孝国于2009年9月1日向徐运集团新沂分公司提出离职申请，意思表示明确，且此后至2011年1月18日期间，未向公司履行劳动义务，双方在此期间不存在劳动关系。（五）2011年1月至2017年5月阶段自2011年1月起，虽然杜孝国以劳务派遣工的身份从事驾驶员工作，但杜孝国接受徐运集团新沂分公司的管理，长期为徐运集团新沂分公司提供劳动，报酬由徐运集团新沂分公司发放，劳务派遣协议违反了劳务派遣用工只能适用于临时性、辅助性或替代性岗位的强制性规定，实质上是以派遣用工的方式规避用人单位法定责任的行为，损害劳动者的合法权益，故杜孝国与正和公司签订的劳动合同均属无效，事实劳动关系存在于杜孝国和徐运集团新沂分公司之间。过失性辞退应以用人单位解除劳动关系的意思到达劳动者时发生法律效力，解除通知送达劳动者的日期为劳动关系解除的日期。故虽然徐运集团新沂分公司主张因杜孝国长期旷工，劳动关系于2016年6月30日解除，但正和公司直至2016年11月28日始向杜孝国邮寄解除通知书。杜孝国虽持异议，但未在一年仲裁时效内寻求保护，考虑到邮寄送达时间，一审法院认定杜孝国与徐运集团新沂分公司的此段事实劳动关系于2016年11月30日解除。杜孝国虽主张2017年1月至5月期间在徐运集团新沂分公司驾驶公营车辆，但未提供充分证据证明，故一审法院不予认定。自2017年6月起，杜孝国虽然驾驶委托经营班车，工资由经营者发放，但根据经营合同的约定，车辆驾驶员由公司安排和管理，此种经营模式只是徐运集团新沂分公司内部经营管理的一种方式，经营机制的转变并不改变公司对驾驶员管理、支配关系，杜孝国与徐运集团新沂分公司之间仍然存在经济、人身依附关系，符合劳动关系构成要件。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第二十六条、第六十六条、第六十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条的规定，遂判决：一、杜孝国与新沂市劳动保障代理服务中心、新沂市正和人力资源有限公司签订的所有劳动合同无效；二、杜孝国与新沂市劳动保障代理服务中心、新沂市正和人力资源有限公司不存在劳动关系；三、杜孝国与徐州公路运输集团有限责任公司新沂分公司于2002年12月至2009年8月期间存在劳动关系；四、杜孝国与徐州公路运输集团有限责任公司新沂分公司于2011年1月至2016年11月期间存在劳动关系；五、杜孝国与徐州公路运输集团有限责任公司新沂分公司自2017年6月起建立劳动关系；六、驳回杜孝国的其他诉讼请求。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审审理查明，上诉人向法庭提交了2017年8月1日其与顾凯签订的《徐州至新沂区间班线综合指标责任制经营管理责任书》，该责任书载明“四、管理规定1、该班线车辆采取公司化经营模式，由运务经营部具体负责日常管理，该班线驾驶员按照公营班线驾驶员进行管理和责任制考核，……3、责任制考核期内，车辆驾驶员由甲方（徐运集团新沂分公司）安排。”其余的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，关于2017年6月起上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系的问题。自2017年6月起，杜孝国开始驾驶委托经营班车，但根据上诉人向法庭提交的《徐州至新沂区间班线综合指标责任制经营管理责任书》中的内容，在委托经营模式下，虽然驾驶员的工资由经营者发放，但车辆驾驶员由公司安排，且公司按照公营班线驾驶员进行管理和责任制考核。综上，该委托经营模式下，并未改变公司对驾驶员管理、支配关系，杜孝国与徐运集团新沂分公司之间仍然存在经济、人身依附关系，符合劳动关系构成要件。故一审法院认定自2017年6月起双方存在劳动关系，并无不当。综上，上诉人徐运集团新沂分公司的上诉请求无事实和法律依据，本院依法不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长 陈玉浩审 判 员 崔金城审 判 员 吴晓志二〇二一年九月十六日法官助理 纪 璇书 记 员 郭晓艳