安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)皖03民终2143号上诉人（原审原告）：陈凤林，男，1956年1月23日出生，汉族，住安徽省蚌埠市蚌山区。委托诉讼代理人：金伟，安徽辉泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：张燕，安徽辉泰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：崔景生，男，1961年4月18日出生，汉族，住安徽省蚌埠市。上诉人（原审被告）：徐秀琴，女，1963年4月24日出生，汉族，安徽省蚌埠市。崔景生、徐秀琴的共同委托诉讼代理人：张玲，安徽明钰律师事务所律师。上诉人陈凤林因与上诉人崔景生、徐秀琴民间借贷纠纷一案，不服安徽省蚌埠市龙子湖区人民法院（2021）皖0302民初554号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月13日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，对本案进行了审理。本案现已审理终结。陈凤林上诉请求：对一审法院未予认定的17万元借款本息依法改判由崔景生、徐秀琴支付，或将本案发回重审。事实和理由：1.陈凤林于2015年9月8日开始，陆续向被上诉人提供借款，约定利息为月息4分，至2016年12月9日陈凤林实际向被上诉人出借资金62.4万元(65万元提前扣除月息4分一个月利息计2.6万元)。一审法院认定陈凤林通过银行转账向被上诉人实际支付借款本金46.45万元属实。陈凤林以现金方式向被上诉人提供16.32万元(17万元提前扣除月息4分一个月利息计6800元)。被上诉人从2015年9月8日开始多次向陈凤林借款，每次借款均出具借条。至2016年12月经对账，双方通过签订《借款合同》确认被上诉人尚欠陈凤林借款本金60万元(提前扣除一个月利息2.4万元实际为57.6万元)，并将利息由月息4分降低至银行利率的四倍。《借款合同》签订后，被上诉人将此前借条全部收回。2016年12月8日，被上诉人再次向陈凤林借款5万元(实际支付借款4.8万元)，通过银行转账2.8万元，现金支付2万元。根据上述事实，陈凤林共向被上诉人提供借款本金数额为62.4万元。一审法院对此未能查清。2.以下证据能够证实陈凤林向被上诉人提供的借款除银行转账16.45万元外，尚有现金借款16.32万元。2020年1月15日录音，陈凤林:“你第一张条你借款60万元，你第二张条续借我5万，一共你借65万。”崔景生:“你就是85万，你那只要有条子，我就会认账的。”2020年1月23日录音，崔景生:“你这个钱，也能给40万左右，出了年十五大概二十之内，就是65万全给你齐了，计划就是这样。”陈凤林:“借给你65万，这是事实吧?”崔景生:“是，是的呀。”2020年1月24日录音，崔景生:“我卡，最后给我5万，总给我65万。”2020年6月29日录音，陈凤林:“你一共从我这拿65万，是吧?”崔景生:“对的，对的”。2020年10月28日录音，崔景生:“你的这些钱，现凭我工资能积累到65万本金需要很多年。”通过上述录音证据能够清楚地看出，崔景生对拖欠陈凤林借款本金“650000元”的事实，多次予以认可。其在一审庭审时辩称“他打电话时，我也不可能仔细算这个账，他说多少就多少。”这是一个典型的赖账行为。如仅有一次录音，崔景生的上述辩解意见或许能够成立，但崔景生多次认可“650000元”本金，根据常识，其上述辩解意见显然不具有合理性。一审法院对上述录音证据不予采信，显属不当。陈凤林向被上诉人出借资金时，均有原始的自书出借记录，该记录至今近6年，该原始记录结合崔景生的上述录音，能够形成证据锁链，证实陈凤林向被上诉人提供的实际借款金额为62.4万元。3.一审法院对本金认定有误，利息计算必然错误，将63694.5元利息抵扣本金显属错误，依法应予纠正。综上，请求二审法院依法支持其上诉请求。崔景生、徐秀琴辩称，同上诉状。另补充：陈凤林与崔景生、徐秀琴签订的2016年12月11日借款合同并未实际履行，陈凤林与崔景生之间的借款与徐秀琴无关。崔景生、徐秀琴上诉请求：撤销原判，依法改判其给付陈凤林借款117549元，或将本案发回重审。事实和理由：1.原判关于利息的计算标准没有法律依据。双方之间的借款并未明确约定利息，电话录音中也从未与就利息达成一致。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条规定，借贷双方没有约定利息，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。陈凤林有部分借款是在给付时就直接扣除利息的，但是对于该利息是按照什么标准扣除双方均未达成一致，原判认定是按照月利4分进行扣除没有依据。故原判就双方借款按照月利息2分或按照银行贷款利率四倍计算利息均没有法律依据。双方于2016年12月11日签订的《借款合同》并未实际履行，因为在借款合同中明确陈述“甲方自愿借给乙方人民币陆拾万元，于订立本合同之同时，由甲方付给乙方”，但是双方订立合同后，陈凤林从未提供过任何款项给崔景生、徐秀琴，因此该借款合同并未实际履行。民间借贷合同为实践性合同，一方未履行给付出借款项义务的情况下，该民间借贷合同并未生效。一审法院以尚未生效的《借款合同》中约定的利率标准来推定双方之间其他借款的利率标准没有依据。陈凤林在一审法院第一次起诉后，发现证据不充足，撤回了起诉，在第二次起诉时提供了一份伪造的“借条”，后因崔景生、徐秀琴要求对该份证据申请司法鉴定，要追究其虚假诉讼的法律责任，陈凤林撤回了该份证据。通过这点可以看出，陈凤林虚假陈述、伪造证据，一审中诸多陈述均不可信，且其对于65万元的借款本金的组成都不能前后陈述一致。另双方在借款后一直没有进行过算账，且双方账目往来较多，双方借款到底为多少要经过双方进行核实为准，不能以陈凤林截选的与崔景生的录音材料来判断双方实际借款金额与利息，且陈凤林提交的录音证据的书面材料与录音根本不一致，在录音中双方从未就利息达成过一致。故其提供的录音不能作为证据采纳。2.双方之间真实的借款金额为一审法院査明的金额46.45万元，因双方未明确约定利息，崔景生、徐秀琴已经返还陈凤林346951元，尚欠117549元。综上，请求二审法院依法査明事实，支持其上诉请求。陈凤林辩称，同上诉状。另补充：1.双方约定月息4分由陈凤林和崔景生多次微信记录可以证实，且崔景生一审予以认可，原判支持其利息主张有事实依据。2.陈凤林和崔景生、徐秀琴签订的《借款合同》是对此前的借款进行结算，不是形成新的借款合同，对方辩称未实际履行依法不能成立。陈凤林向一审法院起诉请求：判令崔景生、徐秀琴偿还借款本金65万元及利息（2016年4月7日至2020年8月20日按月息2分计算尚欠利息306188元；2020年8月21日至2021年2月20日利息按法定利率年利率15.4％计算50050元），并承担本案的诉讼费及保单保函费用。一审法院认定事实：崔景生、徐秀琴系夫妻关系，其以做生意需要资金为由陆续向陈凤林借款。2016年4月7日，陈凤林转给崔景生5万元时，按月息4分预先扣除了一个月利息2000元，实际转款4.8万元，崔景生收到后，当日发给陈凤林信息“收到陈凤林人民币5万元”；2016年4月16日，陈凤林转给崔景生4万元时，按月息4分预先扣除了一个月利息1600元，实际转款3.84万元，崔景生收到后于4月18日发给陈凤林信息“收到陈凤林人民币4万元”；2016年4月27日，陈凤林转给崔景生6万元时，按月息4分预先扣除一个利息2400元，实际转款5.76万元。当日，崔景生收到后，发给陈凤林信息“收到陈凤林人民币6万元”；2016年5月17日，陈凤林转给崔景生2万元，按月息4分预先扣除一个月利息800元，实际转款1.92万元，当日，崔景生收到后，发给陈凤林信息“收到陈凤林人民币2万元”。上述4笔，陈凤林实际转款16.32万元。除上述4笔外，陈凤林于2016年6月29日转给崔景生4.8万元、7月4日转2.88万元、7月16日转18万元、10月22日转5000元、11月4日转1500元、11月22日转1万元、12月9日转2.8万元，上述7笔共计30.13万元。陈凤林11笔合计转款金额为46.45万元（16.32＋30.13）元。2016年12月8日，崔景生出具一张借条，载明：“今借到陈凤林人民币伍万元正，借期叁个月。以禹州龙子湖郡房做为抵押，凭证编号201401080092，工资卡抵押，工资卡号：62×××37。”出具该借条后，崔景生将工资卡交给陈凤林，时工资卡余额为189451元，期间陈凤林陆续从工资卡里取款，至2020年8月取款时发现工资卡被冻结。2016年12月11日，陈凤林作为放款人（甲方）与欠款人（乙方）崔景生、徐秀琴签订一份《借款合同》，内容载明：“1.甲方自愿借给乙方人民币陆拾万元整，于订立本合同之同时，由甲方付给乙方；2.借款期限为24个月，自2016年12月11日起至2018年12月10日止；3、利息为银行利率4倍……”。一审法院认为，（一）案涉借款数额是多少。陈凤林转账11笔给崔景生共计46.45万元，崔景生、徐秀琴认可转账数额。陈凤林起诉的是65万元，对于65万元的构成，在第一次开庭时，其有两种解释：一是转款46.45万元，崔景生聊天截图中收到的现金4笔17万元，还有1.55万元现金收条找不到了；二是2016年12月8日崔景生出具的5万元借条及2016年12月11日《借款合同》中载明的60万元，合计65万元。在庭后对陈凤林询问时，其陈述：“我实际借给他65万元整，就是转款的46.45万元，现金支付的17万元，还有几张条子1.55万元，但这个条子找不到了。为了筹成65万元，我们就在借款合同里写了60万元，让他补写了一张5万元条子，这5万元的条子实际上他在写的时候，没有拿到真正的5万元，都含在我转账的明细里了。因转账的明细里不够65万元，就在借款合同里写了60万元，让他又写了5万元借条，正好就是65万元了，他对65万元也是认可的。因为1.55万元实在找不到了，如果找到了，够65万元了，也就不会再让他写个5万元条子了。如果他不承认是65万元，就按实际的转账数额63.45万元处理也行。”同时陈述：“借款口头约定的是月息4分，有的支付2-3个月，最长的也就支付了4个月。”第二次开庭，崔景生到庭，陈凤林确认“前期被告是按照月息4分给付的，我在借钱给被告的时候都是按月息4分预先扣除了利息，每一笔都是这样的。”崔景生称“我聊天记录里的几笔都是预先扣除了4分利息。”法庭询问陈凤林：“如果按月息4分，预先扣除了利息，崔景生在聊天记录里的2016年4月7日收到的5万元、4月18日收到的4万元、4月27日收到的6万元、5月17日收到的2万元，按月息4分预先扣除利息后，正好对应你转的4月7日的4.8万元、4月16日的3.84万元、4月27日的5.76万元、5月17日的1.92万元。你对此做何解释？”这时，陈凤林承认“是的，是我预先按月息4分扣除了利息，这四笔现金是不存在的。”崔景生对电话录音中认可65万元的解释是：“我总共借原告40多万元，都是在卡上交易的，我们之间从来没有过现金交易。他给我打电话时，说65万元，当时我对借他多少钱，还了多少都不清楚，我觉得认可65万元应该有账算不弯。我还认为他说65万元可能连本带利算的。他打电话时，我也不可能仔细算这个账，他说多少就多少。”由上述当事人陈述和相关证据，可以推断下列事实具有高度的盖然性：陈凤林实际转给崔景生46.45万元。陈凤林按口头约定的月息4分，算至65万元，为了筹成65万元，陈凤林让崔景生出具5万元借条，并在签订的《借款合同》中写上“甲方自愿借给乙方人民币陆拾万元整。”该60万元与借条中的5万元相加等于实际借款数65万元。虽然《借款合同》约定“于订立本合同之同时，由甲方付给乙方”及“借款期限为24月，自2016年12月11日起至2018年12月10日止”，事实上，《借款合同》并不是需要履行的，而是前期借款已履行完毕，也不是崔景生、徐秀琴所称的未履行的合同。双方想通过《借款合同》和5万元借条，重新确立65万元的借贷关系。因为有《借款合同》和5万元借条的存在，崔景生在多年后的2019年和2020年期间多次与陈凤林的通话中，陈凤林提到65万元时，崔景生予以认可。陈凤林在第一次开庭时，提交了其称崔景生出具的“借条”。崔景生当即提出异议后，陈凤林称：“该份借条是崔景生写的，他写的时候我在场。这份借条上所有的字都是崔景生写的，他当着我的面写的。”崔景生当庭申请笔迹鉴定。庭后，陈凤林以“时间较长，对借条上所写的内容是谁书写，记忆模糊，不给法院找麻烦”为由，申请撤回这份借条，不作为证据提交。并写了《情况说明》：“借条”“收到陈凤林现金65万元，息4%”“到陈凤林账上”“借款人：崔景生”“17年3月30日”均是其本人书写。从陈凤林诉状中“转账11笔共计48万元……以现金的形式给予被告17万元”拼凑65万元，到将预先扣除利息后的转款与崔景生收到款的信息截图作为现金重复计算，及伪造崔景生的“17年3月30日借条”关键字句，陈凤林不断以谎言编造65万元的构成，其陈述没有可信度。故在其不能提供65万元转款凭证，尽管崔景生电话录音认可65万元，也不具有真实性，应以实际转款数46.45万元为准。（二）双方有未约定利息、归还的是本金还是利息。陈凤林与崔景生的多次电话录音中，崔景生都认可利息。在2019年7月27日的录音中，崔景生称：“你这个息永远差不掉，只不过时间长短而已。你们挣的这个钱，我不会亏待你们一分钱的，息我也不会差你们一分的”；在2020年10月28日的录音中，崔景生称：“本金本金不会掉到水里面，利息利息不会烂。”在2019年7月27日和2020年2月1日两次录音中，陈凤林明确提出当时借的是4分利，崔景生未提出异议。由此，可推断下列事实具有高度的盖然性：借款时双方口头约定月息4分。崔景生在按月息4分支付一段时间后，无力再支付利息，经双方协商，签订一份《借款合同》，将原约定的月息4分，定为“利息为银行利息的四倍。”按当时的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号），民间借贷约定的利率不得超过年利率24%即月息2分。陈凤林转账11笔46.45万元与崔景生、徐秀琴还款的19笔15.75万元，时间相互交叉，金额多少不一，也无规律可循，无法甄别哪笔还款对应哪笔本金。自11笔46.45万元每笔转款之日至2016年12月11日签订《借款合同》，按月息2分，利息为51592元（详见利息计算表）；自签订《借款合同》后，按约定的银行利息4倍，当时的银行一年期贷款利率4.75%，4倍月息即0.015833至2019年8月1日崔景生、徐秀琴最后一笔还款，应支付利息231664.5元（详见利息计算表）。两段利息之和是283256.5（51592＋231664.5）元。关于工资卡问题。陈凤林称从工资卡里实际取款16.4万元，差额25451（工资卡余额189451-164000）元，是崔景生于2017年元月将卡要回后取出的，崔景生于2017年5月又将工资卡给了陈凤林。崔景生称将工资卡给陈凤林后，从未再拿回。陈凤林不能证明其收到工资卡后又将工资卡交给崔景生由崔景生取走了25451元，应承担举证不能的法律后果，故25451元应视为陈凤林取走。崔景生、徐秀琴还款15.75万元，连同工资卡支付189451元，实际偿还346951（157500＋189451）元。在约定利息的情况下，清偿顺序应当是先利息后本金。至2019年8月1日，崔景生、徐秀琴实际偿还346951元，扣除应支付的利息283256.5元，其余款63694.5（346951-283256.5）元，应抵扣本金。崔景生、徐秀琴所称：“借款金额46.45万元，两被告已返还346951元，实际尚欠117549元”之说，理由、证据不足，不予采信。至2019年8月1日，崔景生、徐秀琴尚欠本金400805.5（464500-63694.5）元。以400805.5元为基数，按《借款合同》约定的银行利息的4倍月息即0.015833，自2019年8月2日至2020年8月19日，1年零17天，按12.5个月计算，利息为79324.4（0.015833×400805.5×12.5）元。自2020年8月20日至陈凤林主张的利息截至日2021年2月20日，6个月，按陈凤林于2021年2月5日起诉时的一年期贷款市场报价利率3.85%的四倍即15.4%。400805.5元利息为30862［400805.5×(15.4%÷12）×6］元。至2021年2月20日，崔景生、徐秀琴欠本金400805.5元，利息110186.4（79324.4＋30862）元。至于陈凤林诉称的保单保函费用，经两次开庭，其均未提供票据，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》六十条第一款、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第二十六条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2020〕17号）第二十五条、第三十一条规定，判决：一、崔景生、徐秀琴偿还陈凤林借款本金400805.5元及利息110186.4元，合计510991.9元。于本判决生效之日起三十日内付清。二、驳回陈凤林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13856元减半收取6928元，由陈凤林负担3410元，崔景生、徐秀琴负担3518元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。陈凤林提交如下证据：证据一：陈凤林自书借款记录，陈凤林出借借款当时的记录，证明陈凤林向崔景生、徐秀琴出借现金的事实。证据二：陈凤林交通银行（尾号2585、8435）建行（尾号9135）银行交易明细，证明陈凤林向崔景生、徐秀琴出借现金的资金取款记录。崔景生、徐秀琴质证意见：对证据一的真实性、合法性、关联性均有异议，从中看不出陈凤林出借款项给崔景生，也没有崔景生、徐秀琴的签字；对证据二个人交易记录真实性无异议，但达不到证明目的，通过该记录不能看出陈凤林提取现金支付给崔景生或徐秀琴。本院认证意见：证据一系陈凤林单方制作，且对方不予认可，故不予认定；对证据二的真实性予以确认，但不足以达到其证明目的。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(法释〔2015〕18号)第二十七条规定：“预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”陈凤林通过转账方式实际给付崔景生共计46.45万元，一审法院据此认定该数额为实际出借的本金正确。陈凤林主张的借款本金为65万元，在诉讼过程中的数次陈述均不一致，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）第六十三条“当事人应当就案件事实作真实、完整的陈述。当事人的陈述与此前陈述不一致的，人民法院应当责令其说明理由，并结合当事人的诉讼能力、证据和案件具体情况进行审查认定。”的规定，陈凤林对其所称的65万元的组成不能作出合理说明，且其主张的现金给付17万元的证据亦不充分，故应以人民法院审查认定的事实作为依据。其上诉理由不能成立，本院不予采信。一审法院系根据当事人陈述及在案证据，进而认定本案利息计算标准，且不违反《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2020〕17号）第三十一条关于利息计算标准的相关规定，崔景生、徐秀琴上诉认为双方未明确约定利息的理由，不能成立；案涉《借款合同》为当事人自愿订立，所涉内容系此前所发生，故崔景生、徐秀琴上诉称该合同未实际履行因而未生效的理由，与事实不符，本院不予采纳。综上所述，陈凤林及崔景生、徐秀琴的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7202元，由陈凤林负担3500元，崔景生、徐秀琴负担3702元（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 杜玲玲审 判 员 王国强审 判 员 卞新春二〇二一年九月九日法官助理 周保平书 记 员 陈 畅附：本案适用相关法律、司法解释条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)皖03民终2143号上诉人（原审原告）：陈凤林，男，1956年1月23日出生，汉族，住安徽省蚌埠市蚌山区。委托诉讼代理人：金伟，安徽辉泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：张燕，安徽辉泰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：崔景生，男，1961年4月18日出生，汉族，住安徽省蚌埠市。上诉人（原审被告）：徐秀琴，女，1963年4月24日出生，汉族，安徽省蚌埠市。崔景生、徐秀琴的共同委托诉讼代理人：张玲，安徽明钰律师事务所律师。上诉人陈凤林因与上诉人崔景生、徐秀琴民间借贷纠纷一案，不服安徽省蚌埠市龙子湖区人民法院（2021）皖0302民初554号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月13日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，对本案进行了审理。本案现已审理终结。陈凤林上诉请求：对一审法院未予认定的17万元借款本息依法改判由崔景生、徐秀琴支付，或将本案发回重审。事实和理由：1.陈凤林于2015年9月8日开始，陆续向被上诉人提供借款，约定利息为月息4分，至2016年12月9日陈凤林实际向被上诉人出借资金62.4万元(65万元提前扣除月息4分一个月利息计2.6万元)。一审法院认定陈凤林通过银行转账向被上诉人实际支付借款本金46.45万元属实。陈凤林以现金方式向被上诉人提供16.32万元(17万元提前扣除月息4分一个月利息计6800元)。被上诉人从2015年9月8日开始多次向陈凤林借款，每次借款均出具借条。至2016年12月经对账，双方通过签订《借款合同》确认被上诉人尚欠陈凤林借款本金60万元(提前扣除一个月利息2.4万元实际为57.6万元)，并将利息由月息4分降低至银行利率的四倍。《借款合同》签订后，被上诉人将此前借条全部收回。2016年12月8日，被上诉人再次向陈凤林借款5万元(实际支付借款4.8万元)，通过银行转账2.8万元，现金支付2万元。根据上述事实，陈凤林共向被上诉人提供借款本金数额为62.4万元。一审法院对此未能查清。2.以下证据能够证实陈凤林向被上诉人提供的借款除银行转账16.45万元外，尚有现金借款16.32万元。2020年1月15日录音，陈凤林:“你第一张条你借款60万元，你第二张条续借我5万，一共你借65万。”崔景生:“你就是85万，你那只要有条子，我就会认账的。”2020年1月23日录音，崔景生:“你这个钱，也能给40万左右，出了年十五大概二十之内，就是65万全给你齐了，计划就是这样。”陈凤林:“借给你65万，这是事实吧?”崔景生:“是，是的呀。”2020年1月24日录音，崔景生:“我卡，最后给我5万，总给我65万。”2020年6月29日录音，陈凤林:“你一共从我这拿65万，是吧?”崔景生:“对的，对的”。2020年10月28日录音，崔景生:“你的这些钱，现凭我工资能积累到65万本金需要很多年。”通过上述录音证据能够清楚地看出，崔景生对拖欠陈凤林借款本金“650000元”的事实，多次予以认可。其在一审庭审时辩称“他打电话时，我也不可能仔细算这个账，他说多少就多少。”这是一个典型的赖账行为。如仅有一次录音，崔景生的上述辩解意见或许能够成立，但崔景生多次认可“650000元”本金，根据常识，其上述辩解意见显然不具有合理性。一审法院对上述录音证据不予采信，显属不当。陈凤林向被上诉人出借资金时，均有原始的自书出借记录，该记录至今近6年，该原始记录结合崔景生的上述录音，能够形成证据锁链，证实陈凤林向被上诉人提供的实际借款金额为62.4万元。3.一审法院对本金认定有误，利息计算必然错误，将63694.5元利息抵扣本金显属错误，依法应予纠正。综上，请求二审法院依法支持其上诉请求。崔景生、徐秀琴辩称，同上诉状。另补充：陈凤林与崔景生、徐秀琴签订的2016年12月11日借款合同并未实际履行，陈凤林与崔景生之间的借款与徐秀琴无关。崔景生、徐秀琴上诉请求：撤销原判，依法改判其给付陈凤林借款117549元，或将本案发回重审。事实和理由：1.原判关于利息的计算标准没有法律依据。双方之间的借款并未明确约定利息，电话录音中也从未与就利息达成一致。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条规定，借贷双方没有约定利息，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。陈凤林有部分借款是在给付时就直接扣除利息的，但是对于该利息是按照什么标准扣除双方均未达成一致，原判认定是按照月利4分进行扣除没有依据。故原判就双方借款按照月利息2分或按照银行贷款利率四倍计算利息均没有法律依据。双方于2016年12月11日签订的《借款合同》并未实际履行，因为在借款合同中明确陈述“甲方自愿借给乙方人民币陆拾万元，于订立本合同之同时，由甲方付给乙方”，但是双方订立合同后，陈凤林从未提供过任何款项给崔景生、徐秀琴，因此该借款合同并未实际履行。民间借贷合同为实践性合同，一方未履行给付出借款项义务的情况下，该民间借贷合同并未生效。一审法院以尚未生效的《借款合同》中约定的利率标准来推定双方之间其他借款的利率标准没有依据。陈凤林在一审法院第一次起诉后，发现证据不充足，撤回了起诉，在第二次起诉时提供了一份伪造的“借条”，后因崔景生、徐秀琴要求对该份证据申请司法鉴定，要追究其虚假诉讼的法律责任，陈凤林撤回了该份证据。通过这点可以看出，陈凤林虚假陈述、伪造证据，一审中诸多陈述均不可信，且其对于65万元的借款本金的组成都不能前后陈述一致。另双方在借款后一直没有进行过算账，且双方账目往来较多，双方借款到底为多少要经过双方进行核实为准，不能以陈凤林截选的与崔景生的录音材料来判断双方实际借款金额与利息，且陈凤林提交的录音证据的书面材料与录音根本不一致，在录音中双方从未就利息达成过一致。故其提供的录音不能作为证据采纳。2.双方之间真实的借款金额为一审法院査明的金额46.45万元，因双方未明确约定利息，崔景生、徐秀琴已经返还陈凤林346951元，尚欠117549元。综上，请求二审法院依法査明事实，支持其上诉请求。陈凤林辩称，同上诉状。另补充：1.双方约定月息4分由陈凤林和崔景生多次微信记录可以证实，且崔景生一审予以认可，原判支持其利息主张有事实依据。2.陈凤林和崔景生、徐秀琴签订的《借款合同》是对此前的借款进行结算，不是形成新的借款合同，对方辩称未实际履行依法不能成立。陈凤林向一审法院起诉请求：判令崔景生、徐秀琴偿还借款本金65万元及利息（2016年4月7日至2020年8月20日按月息2分计算尚欠利息306188元；2020年8月21日至2021年2月20日利息按法定利率年利率15.4％计算50050元），并承担本案的诉讼费及保单保函费用。一审法院认定事实：崔景生、徐秀琴系夫妻关系，其以做生意需要资金为由陆续向陈凤林借款。2016年4月7日，陈凤林转给崔景生5万元时，按月息4分预先扣除了一个月利息2000元，实际转款4.8万元，崔景生收到后，当日发给陈凤林信息“收到陈凤林人民币5万元”；2016年4月16日，陈凤林转给崔景生4万元时，按月息4分预先扣除了一个月利息1600元，实际转款3.84万元，崔景生收到后于4月18日发给陈凤林信息“收到陈凤林人民币4万元”；2016年4月27日，陈凤林转给崔景生6万元时，按月息4分预先扣除一个利息2400元，实际转款5.76万元。当日，崔景生收到后，发给陈凤林信息“收到陈凤林人民币6万元”；2016年5月17日，陈凤林转给崔景生2万元，按月息4分预先扣除一个月利息800元，实际转款1.92万元，当日，崔景生收到后，发给陈凤林信息“收到陈凤林人民币2万元”。上述4笔，陈凤林实际转款16.32万元。除上述4笔外，陈凤林于2016年6月29日转给崔景生4.8万元、7月4日转2.88万元、7月16日转18万元、10月22日转5000元、11月4日转1500元、11月22日转1万元、12月9日转2.8万元，上述7笔共计30.13万元。陈凤林11笔合计转款金额为46.45万元（16.32＋30.13）元。2016年12月8日，崔景生出具一张借条，载明：“今借到陈凤林人民币伍万元正，借期叁个月。以禹州龙子湖郡房做为抵押，凭证编号201401080092，工资卡抵押，工资卡号：62×××37。”出具该借条后，崔景生将工资卡交给陈凤林，时工资卡余额为189451元，期间陈凤林陆续从工资卡里取款，至2020年8月取款时发现工资卡被冻结。2016年12月11日，陈凤林作为放款人（甲方）与欠款人（乙方）崔景生、徐秀琴签订一份《借款合同》，内容载明：“1.甲方自愿借给乙方人民币陆拾万元整，于订立本合同之同时，由甲方付给乙方；2.借款期限为24个月，自2016年12月11日起至2018年12月10日止；3、利息为银行利率4倍……”。一审法院认为，（一）案涉借款数额是多少。陈凤林转账11笔给崔景生共计46.45万元，崔景生、徐秀琴认可转账数额。陈凤林起诉的是65万元，对于65万元的构成，在第一次开庭时，其有两种解释：一是转款46.45万元，崔景生聊天截图中收到的现金4笔17万元，还有1.55万元现金收条找不到了；二是2016年12月8日崔景生出具的5万元借条及2016年12月11日《借款合同》中载明的60万元，合计65万元。在庭后对陈凤林询问时，其陈述：“我实际借给他65万元整，就是转款的46.45万元，现金支付的17万元，还有几张条子1.55万元，但这个条子找不到了。为了筹成65万元，我们就在借款合同里写了60万元，让他补写了一张5万元条子，这5万元的条子实际上他在写的时候，没有拿到真正的5万元，都含在我转账的明细里了。因转账的明细里不够65万元，就在借款合同里写了60万元，让他又写了5万元借条，正好就是65万元了，他对65万元也是认可的。因为1.55万元实在找不到了，如果找到了，够65万元了，也就不会再让他写个5万元条子了。如果他不承认是65万元，就按实际的转账数额63.45万元处理也行。”同时陈述：“借款口头约定的是月息4分，有的支付2-3个月，最长的也就支付了4个月。”第二次开庭，崔景生到庭，陈凤林确认“前期被告是按照月息4分给付的，我在借钱给被告的时候都是按月息4分预先扣除了利息，每一笔都是这样的。”崔景生称“我聊天记录里的几笔都是预先扣除了4分利息。”法庭询问陈凤林：“如果按月息4分，预先扣除了利息，崔景生在聊天记录里的2016年4月7日收到的5万元、4月18日收到的4万元、4月27日收到的6万元、5月17日收到的2万元，按月息4分预先扣除利息后，正好对应你转的4月7日的4.8万元、4月16日的3.84万元、4月27日的5.76万元、5月17日的1.92万元。你对此做何解释？”这时，陈凤林承认“是的，是我预先按月息4分扣除了利息，这四笔现金是不存在的。”崔景生对电话录音中认可65万元的解释是：“我总共借原告40多万元，都是在卡上交易的，我们之间从来没有过现金交易。他给我打电话时，说65万元，当时我对借他多少钱，还了多少都不清楚，我觉得认可65万元应该有账算不弯。我还认为他说65万元可能连本带利算的。他打电话时，我也不可能仔细算这个账，他说多少就多少。”由上述当事人陈述和相关证据，可以推断下列事实具有高度的盖然性：陈凤林实际转给崔景生46.45万元。陈凤林按口头约定的月息4分，算至65万元，为了筹成65万元，陈凤林让崔景生出具5万元借条，并在签订的《借款合同》中写上“甲方自愿借给乙方人民币陆拾万元整。”该60万元与借条中的5万元相加等于实际借款数65万元。虽然《借款合同》约定“于订立本合同之同时，由甲方付给乙方”及“借款期限为24月，自2016年12月11日起至2018年12月10日止”，事实上，《借款合同》并不是需要履行的，而是前期借款已履行完毕，也不是崔景生、徐秀琴所称的未履行的合同。双方想通过《借款合同》和5万元借条，重新确立65万元的借贷关系。因为有《借款合同》和5万元借条的存在，崔景生在多年后的2019年和2020年期间多次与陈凤林的通话中，陈凤林提到65万元时，崔景生予以认可。陈凤林在第一次开庭时，提交了其称崔景生出具的“借条”。崔景生当即提出异议后，陈凤林称：“该份借条是崔景生写的，他写的时候我在场。这份借条上所有的字都是崔景生写的，他当着我的面写的。”崔景生当庭申请笔迹鉴定。庭后，陈凤林以“时间较长，对借条上所写的内容是谁书写，记忆模糊，不给法院找麻烦”为由，申请撤回这份借条，不作为证据提交。并写了《情况说明》：“借条”“收到陈凤林现金65万元，息4%”“到陈凤林账上”“借款人：崔景生”“17年3月30日”均是其本人书写。从陈凤林诉状中“转账11笔共计48万元……以现金的形式给予被告17万元”拼凑65万元，到将预先扣除利息后的转款与崔景生收到款的信息截图作为现金重复计算，及伪造崔景生的“17年3月30日借条”关键字句，陈凤林不断以谎言编造65万元的构成，其陈述没有可信度。故在其不能提供65万元转款凭证，尽管崔景生电话录音认可65万元，也不具有真实性，应以实际转款数46.45万元为准。（二）双方有未约定利息、归还的是本金还是利息。陈凤林与崔景生的多次电话录音中，崔景生都认可利息。在2019年7月27日的录音中，崔景生称：“你这个息永远差不掉，只不过时间长短而已。你们挣的这个钱，我不会亏待你们一分钱的，息我也不会差你们一分的”；在2020年10月28日的录音中，崔景生称：“本金本金不会掉到水里面，利息利息不会烂。”在2019年7月27日和2020年2月1日两次录音中，陈凤林明确提出当时借的是4分利，崔景生未提出异议。由此，可推断下列事实具有高度的盖然性：借款时双方口头约定月息4分。崔景生在按月息4分支付一段时间后，无力再支付利息，经双方协商，签订一份《借款合同》，将原约定的月息4分，定为“利息为银行利息的四倍。”按当时的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号），民间借贷约定的利率不得超过年利率24%即月息2分。陈凤林转账11笔46.45万元与崔景生、徐秀琴还款的19笔15.75万元，时间相互交叉，金额多少不一，也无规律可循，无法甄别哪笔还款对应哪笔本金。自11笔46.45万元每笔转款之日至2016年12月11日签订《借款合同》，按月息2分，利息为51592元（详见利息计算表）；自签订《借款合同》后，按约定的银行利息4倍，当时的银行一年期贷款利率4.75%，4倍月息即0.015833至2019年8月1日崔景生、徐秀琴最后一笔还款，应支付利息231664.5元（详见利息计算表）。两段利息之和是283256.5（51592＋231664.5）元。关于工资卡问题。陈凤林称从工资卡里实际取款16.4万元，差额25451（工资卡余额189451-164000）元，是崔景生于2017年元月将卡要回后取出的，崔景生于2017年5月又将工资卡给了陈凤林。崔景生称将工资卡给陈凤林后，从未再拿回。陈凤林不能证明其收到工资卡后又将工资卡交给崔景生由崔景生取走了25451元，应承担举证不能的法律后果，故25451元应视为陈凤林取走。崔景生、徐秀琴还款15.75万元，连同工资卡支付189451元，实际偿还346951（157500＋189451）元。在约定利息的情况下，清偿顺序应当是先利息后本金。至2019年8月1日，崔景生、徐秀琴实际偿还346951元，扣除应支付的利息283256.5元，其余款63694.5（346951-283256.5）元，应抵扣本金。崔景生、徐秀琴所称：“借款金额46.45万元，两被告已返还346951元，实际尚欠117549元”之说，理由、证据不足，不予采信。至2019年8月1日，崔景生、徐秀琴尚欠本金400805.5（464500-63694.5）元。以400805.5元为基数，按《借款合同》约定的银行利息的4倍月息即0.015833，自2019年8月2日至2020年8月19日，1年零17天，按12.5个月计算，利息为79324.4（0.015833×400805.5×12.5）元。自2020年8月20日至陈凤林主张的利息截至日2021年2月20日，6个月，按陈凤林于2021年2月5日起诉时的一年期贷款市场报价利率3.85%的四倍即15.4%。400805.5元利息为30862［400805.5×(15.4%÷12）×6］元。至2021年2月20日，崔景生、徐秀琴欠本金400805.5元，利息110186.4（79324.4＋30862）元。至于陈凤林诉称的保单保函费用，经两次开庭，其均未提供票据，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》六十条第一款、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第二十六条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2020〕17号）第二十五条、第三十一条规定，判决：一、崔景生、徐秀琴偿还陈凤林借款本金400805.5元及利息110186.4元，合计510991.9元。于本判决生效之日起三十日内付清。二、驳回陈凤林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13856元减半收取6928元，由陈凤林负担3410元，崔景生、徐秀琴负担3518元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。陈凤林提交如下证据：证据一：陈凤林自书借款记录，陈凤林出借借款当时的记录，证明陈凤林向崔景生、徐秀琴出借现金的事实。证据二：陈凤林交通银行（尾号2585、8435）建行（尾号9135）银行交易明细，证明陈凤林向崔景生、徐秀琴出借现金的资金取款记录。崔景生、徐秀琴质证意见：对证据一的真实性、合法性、关联性均有异议，从中看不出陈凤林出借款项给崔景生，也没有崔景生、徐秀琴的签字；对证据二个人交易记录真实性无异议，但达不到证明目的，通过该记录不能看出陈凤林提取现金支付给崔景生或徐秀琴。本院认证意见：证据一系陈凤林单方制作，且对方不予认可，故不予认定；对证据二的真实性予以确认，但不足以达到其证明目的。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(法释〔2015〕18号)第二十七条规定：“预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”陈凤林通过转账方式实际给付崔景生共计46.45万元，一审法院据此认定该数额为实际出借的本金正确。陈凤林主张的借款本金为65万元，在诉讼过程中的数次陈述均不一致，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）第六十三条“当事人应当就案件事实作真实、完整的陈述。当事人的陈述与此前陈述不一致的，人民法院应当责令其说明理由，并结合当事人的诉讼能力、证据和案件具体情况进行审查认定。”的规定，陈凤林对其所称的65万元的组成不能作出合理说明，且其主张的现金给付17万元的证据亦不充分，故应以人民法院审查认定的事实作为依据。其上诉理由不能成立，本院不予采信。一审法院系根据当事人陈述及在案证据，进而认定本案利息计算标准，且不违反《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2020〕17号）第三十一条关于利息计算标准的相关规定，崔景生、徐秀琴上诉认为双方未明确约定利息的理由，不能成立；案涉《借款合同》为当事人自愿订立，所涉内容系此前所发生，故崔景生、徐秀琴上诉称该合同未实际履行因而未生效的理由，与事实不符，本院不予采纳。综上所述，陈凤林及崔景生、徐秀琴的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7202元，由陈凤林负担3500元，崔景生、徐秀琴负担3702元（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 杜玲玲审 判 员 王国强审 判 员 卞新春二〇二一年九月九日法官助理 周保平书 记 员 陈 畅附：本案适用相关法律、司法解释条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……