宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院民事判决书（2021）宁03民终970号上诉人（原审原告）：高红泽，男，1969年11月2日出生，汉族，初中文化，农民，住宁夏回族自治区盐池县。        委托诉讼代理人：王少君，宁夏新中元律师事务所律师，特别授权代理。        委托诉讼代理人：毛亮，宁夏新中元律师事务所律师，特别授权代理。        被上诉人（原审被告）：宁夏嘉泽环保科技有限公司，住所地宁夏回族自治区盐池县福州南路居安小区商住楼。        法定代表人：李波，宁夏嘉泽环保科技有限公司执行董事。        委托诉讼代理人：杨玮，宁夏方和圆律师事务所律师，特别授权代理。        委托诉讼代理人：张艺馨，宁夏方和圆律师事务所律师，特别授权代理。        上诉人高红泽因与被上诉人宁夏嘉泽环保科技有限公司（简称嘉泽环保公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区盐池县人民法院（2021）宁0323民初1729号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人高红泽及其委托诉讼代理人王少君、毛亮，被上诉人嘉泽环保公司的委托诉讼代理人杨玮、张艺馨到庭参加诉讼。现已审理终结。        上诉人高红泽的上诉请求：1．请求撤销盐池县人民法院作出的（2021）宁0323民初1729号民事判决书，依法改判支持上诉人一审诉讼请求。2．本案一审、二审诉讼费由被上诉人宁夏嘉泽环保科技有限公司承担。事实与理由：1．本案工程量及结算单已经过双方确认，一审判决对工程量申报表和工程量汇总表不予认定属认定事实和确认证据错误。案涉项目是被上诉人发包给上诉人施工，承包方式为土建包工包料，双方未签订书面施工合同。但上诉人在施工前及施工中对施工内容进行了报价，且报价单由上诉人用微信发给被上诉人公司副总经理吴珂，在一审庭审中，上诉人提交的微信聊天截图和录音证据可以相互印证，案涉项目由上诉人施工完成。由被上诉人现场施工负责人铁富川及现场工作人员邵鹏对已完成的工程进行了验收并且在《工程量申报表》及《工程量汇总表》上签字确认，但一审法院对上述事实不予认定，属认定事实和确认证据错误。2．被上诉人工作人员对涉案工程量和结算单签字确认的行为应系表见代理。一审中，通过证人铁富川证人证言以及被上诉人出具的《关于对铁富川开除的通知》，均可以证实被上诉人认可铁富川系其公司员工，系涉案的工程负责人，铁富川在上诉人高红泽施工过程中代表被上诉人公司对工程施工尽到了一定的管理职责。被上诉人否认铁富川在《工程量申报表》及《工程量汇总表》上签字的效力，但铁富川系涉案工程现场负责人，被上诉人亦出具证据予以认可，故铁富川的签字行为应认定为职务行为，其代表被上诉人确认《工程量申报表》及《工程量汇总表》，具有表见代理的权利外观，而且该《工程量申报表》和《工程量汇总表》上同时由铁富川及被上诉人另一名工作人员邵鹏进行签字，但被上诉人仅仅否认铁富川的签字行为，对邵鹏的签字未表异议。而被上诉人公司副总吴珂对上诉人通过微信向其发送的报价单回复收到，且未提出异议，其行为同样符合表见代理的特征。上述事实，一审未认定，明显错误。3．涉案工程量及报价单被上诉人已确认，被上诉人当庭不认可，就应该提出相反证据予以证实，但在庭审被上诉人也并未提出相反证据，并未对涉案工程量及结算单价申请鉴定，而一审法院却将该举证责任错误的分配给上诉人，以证据不足、无法律依据为由不支持上诉人的诉讼请求，属认定案件事实不清、适用法律错误。综上，请二审法院查明事实，纠正一审错误判决，支持上诉人的上诉请求。        被上诉人嘉泽环保公司辩称，1．上诉人与被上诉人对案涉工程已完工工程量从未确认。《工程量汇总表》及其附件《工程量申报表》并非双方结算结果，而是上诉人入场前向嘉泽公司申报的拟施工的工程量，一审判决认定无误。因嘉泽公司并非建筑企业，对翻新工程的劳务及材料用量并不了解，故高红泽入场前向嘉泽公司出具《工程量汇总表》及其附件《工程量申报表》对工程量进行申报，后嘉泽公司根据具体施工要求对上述文件内的具体施工项目做了明确备注，如要求刮两遍腻子等，并由公司员工签字确认，上诉人主张以此为结算结果与事实不符。《工程量汇总表》及其附件《工程量申报表》不论是字面还是表述的意思都没有工程量确认结算的含义，载明“项目部维修土建工程工程量汇总如下（详细清单见工程量申报表）”，其内容只是罗列了若干工程内容，以及由铁富川备注书写“刮两遍腻子”“挂网刮腻子”等施工要求，全表没有一个字表明这些工程是已完工工程，更没有结算、确认之类的表述或意思，如果这样的表格都能被认定为是工程量确认或结算，实质是太过儿戏。嘉泽公司项目部翻新工程的工程量是固定的，根据被上诉人一审向法庭出示的证据三可以明确自2020年6月底上诉人无故离场后至2021年初，嘉泽公司仍就翻新工程不断支付大量材料费和劳务费，若如上诉人主张，翻新工程由其完成并已交付，且双方就工程量已结算确认，嘉泽公司为何又支付40余万元重新施工，加上上诉人本次诉讼的主张及已向农民工支付的5万余元，整个翻新工程花费近90万元，这完全不符合工程造价。证人铁富川当庭陈述上诉人施工人员离开嘉泽公司项目部后，被上诉人又找了一个施工队施工，这也从侧面证明上诉人主张其完成了全部工程量并结算与事实不符。2．本案不存在表见代理。表见代理是指虽然行为人事实上无代理权，但相对人有理由认为行为人有代理权而与其进行法律行为，其行为的法律后果由被代理人承担的代理。上诉人所主张的《工程量汇总表》及其附件《工程量申报表》是由嘉泽公司员工铁富川、邵鹏签字，事实上从始至终被上诉人未否认过二人的员工身份，也未否认过其签字效力。上诉人、被上诉人争议的焦点只是对该证据的证明目的各执一词，上诉人认为是结算确认单，被上诉人认为是对无异议部分拟建工程量的签字确认，并对具体施工要求做了明确备注，故该争议和“表见代理”毫无关联。3．上诉人与被上诉人对案涉工程单价从未达成合意。上诉人当庭仅出示了未经双方合意的报价单，报价单并无被上诉人盖章，也无公司代理人或员工签字，甚至连上诉人自己都未在表格上签字，上诉人提交的微信聊天截图，也仅有上诉人发送过上述表格的记录，没有被上诉人人员的任何认可和回复，以这样一份证明双方对工程单价作出确认，毫无证明力，被上诉人无需提出反证，况且，上诉人与被上诉人未就价格达成任何合意，被上诉人根本不可能也无需对未发生的事实提供证据。4．上诉人未完成举证责任，其上诉请求不应得到支持。根据《民事诉讼证据规则》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人作为提出诉讼请求的一方，有责任证明其提供的劳务完成了多少工程量，工程量的价格是多少，而不是凭几张没有任何“结算”、“确认”、“认可”字眼及意思表示的预建工程申报表主张费用，上诉人对此应承担举证不能的不利后果，且上诉人作为劳务承包人不能证明其工程量，嘉泽公司的证据却足以证明上诉人并未完成涉案工程，涉案工程实际全部由嘉泽公司聘请的新的施工队施工完成。上诉人连基本的举证责任都未完成，却主张被上诉人应当申请鉴定工程量及单价。综上，上诉人作为原审原告，一无其所施工工程量证据，二无双方对工程单价约定的证据，就向被上诉人主张他人完工工程的工程款，其上诉请求毫无依据，一审法院判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，恳请依法驳回上诉人的全部请求。        高红泽向一审法院起诉请求：1．判令被告支付给原告406707.14元（其中本金394473元，利息12234.14元，利息自2020年5月18日计算至2021年3月9日，以基准分段＋LPR计算）；2．本案全部诉讼费用由被告承担。        一审法院认定：2020年初，原告高红泽承包被告嘉泽环保公司大水坑镇嘉泽项目部维修土建工程项目，双方未签订书面承包合同。该工程开工后，原、被告双方因施工质量产生纠纷，为该项目提供劳务的农民工因未收到工资将原、被告诉至盐池县人力资源和社会保障局。盐池县人力资源和社会保障局于2020年10月15日向被告出具《劳动保障监察期限改正指令书》，责令被告限期付清拖欠的26名劳动者工资，后经被告公司与盐池县劳动保障监察执法局确认，提供劳务者共计9人，拖欠工资共计53860元，被告公司已于2021年1月31日全部支付。现原告以被告尚欠原告工程款为由诉至本院，请求判如所请。        一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬，原、被告虽已构成事实合同，但原告提供的证据仅能够证明原告为被告公司施工这一事实，无法证明实际工程量及应付工程款数额；另因工程款数额无法确认，利息亦无法计算。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果，故对于原告诉请，因证据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定，判决：驳回原告高红泽诉讼请求。案件受理费7400元，因适用简易程序减半收取3700元，由原告高红泽负担。        二审审理期间，上诉人高红泽为证明其主张提交证据一收据十张、销货清单十三张、出库单六张、多隆（原晓东货运）货运托运单一张，证明上诉人在施工过程中购买材料的款项中被上诉人未付金额为24155元以及外墙弹性腻子130袋的材料款，购买沙子合计花费4080元，购买的水泥合计花费1580元，购买五金材料未付金额5998元［花费15098元减去已付的9100元（2000＋5000＋2100）还剩5998元未付］，滑石粉和石膏粉花费580元（400＋100＋80）；出库单证明购买材料费用合计为12492元；托运材料运费花费5元；除此之外外墙弹性腻子130袋。提交证据二微信转账截图23张，证明上诉人在施工过程中转账给各材料供应商合计为40086元。提交证据三上诉人与被上诉人的副总经理吴珂的通话录音文字版11份，证明上诉人多次处向被上诉人索要工程款，被上诉人以各种理由推诿拒付，也拒绝结算；上诉人向被上诉人报过工程价款，被上诉人对此知情。提交证据四施工图纸25张，证明上诉人按照被上诉人提供的图纸施工，依约完成了涉案工程。提交证据五施工整改通知单，证明上诉人在一审庭审中将该施工整改通知单作为证据出示，但一审判决对该证据并未表述；该证据证实被上诉人对工程已经验收，上诉人已完成了涉案工程量。提交证据六宁夏嘉泽环保科技有限公司新型管状病毒疫情防控企业返岗人员信息统计表和复工申请书，证明2020年3月9日上诉人就已经和他的工人在工地干活，吴珂、铁富川、邵鹏都是被上诉人公司的工作人员。        本院经组织双方举证、质证，被上诉人对该六组证据均不认可。上诉人提交的证据尚不能证实其证明目的，不予确认；一审查明的事实有相关证据予以证实，予以确认。        本院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。上诉人高红泽主张按工程量清单计价，根据其一审、二审提交的证据，仅能证明上诉人高红泽施工的事实，但对于确定工程量和工程总价款，因双方没有签订书面合同，上诉人高红泽提交的证据也不能证实涉案工程形成了口头协议，而《工程量汇总表》及其附件《工程量申报表》不具备结算工程量的形式要件，不能显示工程价款的具体数额；上诉人高红泽二审虽然提交了供货单据、微信、转账记录等证据，但不具有排他性，不能直接证实所购材料用于涉案工程，提交的证据尚未形成完整证据链，达不到支持其诉讼请求的事实依据，故一审判决暂不支持其诉讼请求并无不当。上诉人高红泽主张“本案工程量及结算单已经过双方确认，一审判决对工程量申报表和工程量汇总表不予认定属认定事实和确认证据错误；被上诉人工作人员对涉案工程量和结算单签字确认的行为应系表见代理；一审法院将该举证责任错误分配给上诉人”，该上诉理由因无事实和法律依据，均不予支持。综上，上诉人高红泽的上诉理由均不成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：        驳回上诉，维持原判。        二审案件受理费7400元，由上诉人高红泽负担。        本判决为终审判决。        审判长    韩芬审判员    艾进春审判员    侯士俊二〇二一年九月十四日书记员    马少花