辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终13555号上诉人（原审被告）：沈阳腾越建筑工程有限公司，住所地沈阳市于洪区细河南路117号。法定代表人：李秋成，系该公司总经理。委托诉讼代理人：韩博，系辽宁冠佳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈林，男，1973年4月2日出生，汉族，住沈阳市皇姑区。上诉人沈阳腾越建筑工程有限公司（以下简称腾越公司）因与被上诉人陈林建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2020）辽0112民初6160号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。腾越公司的上诉请求：1、二审法院查明事实，依法撤销原判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人自行承担。事实与理由：一、原审法院违背沈阳市中院生效判决及省高院再审裁定，直接认定被上诉人起诉的施工的范围，属认定事实错误被上诉人无充分证据证明实际施工了合同外工程，以及工程具体范围。法院依职权调取的证人证言称“记不清、大部分”，表述模糊，证明力较弱，原生效判决因证据不足未确定被上诉人的施工面积，不支持被上诉人的诉讼请求，提出“如有新证据，另行主张权利”。上诉人认为，此处的实际施工面积的涵义，不应当理解为单纯的工程面积测量和计算的问题，而应属于施工范围确认的范畴，否则法官早已释明当事人可以申请鉴定，不必另行起诉。因此，一审浑南区法院以生效判决直接作为认定合同外实际施工范围，明显理解错误。二、被上诉人主张的部分案涉工程为合同内工程，部分是由魏素香、赵春研、刘永唐施工班组完成的。被上诉人主张的部分案涉工程为合同内工程内容，根据陈林签订YYLQ-2011-0910抹灰分项工程施工合同。约定：工作名称为“棋盘山碧桂园5-1区2-1#-2-8#、2-10#、2-11#抹灰工程”。抹灰工程内容包含：地面砂浆及屋面找平层、清理及填炉渣等零星工程等11项工作内容，包含了被上诉人主张“5-1区2-1#-2#8、2-10#、2-11#斜屋面找平层，防水找平层、2-1车库炉渣回填”的施工内容。原告主张的部分案涉工程是由其他施工班组完成的。5-1区1-9#、2-9#抹灰工程是魏素香班组完成，屋面铺瓦是赵春研班组完成。5-1区1-10#抹灰工程由刘永唐班组完成。三、沈阳市棋盘山开发区维权中心出具的《造价确认书》，未体现被上诉人主张的1-9#、1-10#抹灰的案涉工程。辽宁兴宏造价咨询有限公司的鉴定结论违反法律和基本事实。仅载有结论数据，并没有列明计算所依据的特定时点的相关行业标准、规定、指导价等，其计算的过程亦未体现。两位鉴定人鉴定资格材料有瑕疵。报告结尾处两位鉴定人印某格明显不一致，涉嫌造假。四、原审法院举证责任分配错误，导致审判存在偏差，显失公平。民事诉讼法第64条明确规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人请法院调取的两份证人证言表述模糊，均记不清施工工程范围的情况下，一审法院却一味要求上诉人承担举证责任，举证证明工程施工情况，明显是举证责任分配不当，一审法院根据两份模糊证言错误认定被上诉人实际施工的事实，对上诉人提交的另外的实际施工班组证明材料不予采纳，错误理解生效判决，案件重大存疑却强行判决，导致案件判决结果显失公平。综上，司法判决不能仅因为原告系个人一方，之前的案件全部败诉导致其多年上访、多部门反映问题而违背公平、公证原则。上诉人作为企业的合法权益需要依法维护，企业界需要司法机关依法营造正当、公平、平等的营商环境，对此，请二审法院慎重考虑，维护上诉人企业一方的合法权益。一审法院未能理清案件事实、裁判显失公平，请求二审法院撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。陈林辩称，同意一审法院判决。陈林向一审法院起诉请求:1、被告给付原告工程款451,567.5元；2、本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2011年6月25日，原、被告签订《抹灰分项工程施工合同》，约定，被告将棋盘山碧桂园5-1区2-1号至2-8号、2-10号、2-11号楼抹灰工程发包给原告施工，被告现场队长为孙文喜为驻地代表。2011年9月26日，原、被告又签订《垫层、保护层、散水工程施工合同》，约定，被告将棋盘山碧桂园5-1区2-1号至2-8号、2-10号、2-11号楼地下室垫层、保护层、散水工程发包给原告。另于涛、陈建向原告出具情况说明，确认样板间维修、搅拌机补助、斜屋面保温绑筋、每栋楼主体找角补助、瓦补助、零工活、抹灰补助、烟道抹灰工程等系原告施工，上述事实经沈阳市于洪区人民法院和沈阳市中级人民法院（2018）辽01民终6136号民事判决书予以确认，但因原告无法提供证据证明价格及工程量，驳回了原告陈林关于合同外工程款的诉讼请求。上述判决生效后，原告陈林向辽宁省高级人民法院提出再审申请，辽宁省高级人民法院于2019年6月27日作出（2019）辽民申1831号民事裁定书，该裁定书中“本院经审查认定，关于陈林提出的合同外工程由陈林班组作业的问题，经审阅二审卷宗，二审时法院已经就该问题向孙文喜和于涛做过调查，但两人除了认可该工程是陈林班组做的之外，对价格和实际施工面积不清楚，陈林没有其他证据证明工程量及金额，原审认为无法支持其该项诉讼请求金额并无不当，如陈林发现补充新的证据，其可另行主张权利。”最终驳回陈林的再审申请。现原告陈林认为其施工了合同外沈阳市棋盘山碧桂园5-1区2-1号至2-8号、2-10号、2-11号、2-9号别墅斜屋面防水找平层、保温找平层、斜屋面找平层、屋面铺瓦工程，2-1车库炉渣回填、地面找平层工程、1-9、1-10号楼外皮抹灰工程、2-9号区里外皮抹灰工程，被告未支付工程款，起诉来院。另查明，2013年3月8日，根据沈阳市棋盘山开发区维权中心委托，辽宁正大工程造价咨询有限责任公司出具造价确认书，确认1-9、1-10号楼外皮抹灰工程造价为38,520元。再查明，关于2-1号至2-8号、2-10号、2-11号、2-9号别墅斜屋面防水找平层、保温找平层、斜屋面找平层、屋面铺瓦工程，2-1车库炉渣回填、地面找平层工程工程量及工程造价，原告向本院提出申请进行鉴定，本院经沈阳市中级人民法院技术处委托辽宁兴宏造价咨询有限公司进行鉴定，该公司于2021年1月15日和2021年5月10日出具造价鉴定意见书，结论为2-1号至2-8号、2-10号、2-11号、2-9号别墅斜屋面防水找平层工程量2,977.57㎡、保温找平层工程量2,977.57㎡、斜屋面找平层工程量2,977.57㎡、屋面铺瓦工程工程量2,977.57㎡、瓦脊工程量548m，2-1车库炉渣回填36.86㎡、地面找平层工程36.86㎡，工程造价为361,537.9元，原告为此支出鉴定费13,000元。一审法院认为，原告陈林施工的合同外工程已经生效法律文书予以确认，故本院认定沈阳市棋盘山碧桂园5-1区2-1号至2-8号、2-10号、2-11号、2-9号别墅斜屋面防水找平层、保温找平层、斜屋面找平层、屋面铺瓦工程，2-1车库炉渣回填、地面找平层工程、1-9、1-10号楼外皮抹灰工程、2-9号区里外皮抹灰工程系原告陈林施工，被告抗辩相关楼号的工程系由魏素香和刘永唐完成，其提供的证据无法证明其主张，故对被告的该抗辩，本院不予采信，被告应向原告支付工程款，根据辽宁正大工程造价咨询有限责任公司出具造价确认书确认1-9、1-10号楼外皮抹灰工程造价为38,520元，辽宁兴宏造价咨询有限公司出具鉴定意见书结论为2-1号至2-8号、2-10号、2-11号、2-9号别墅斜屋面防水找平层、保温找平层、斜屋面找平层、屋面铺瓦工程，2-1车库炉渣回填、地面找平层工程工程造价为361,537.9元，总计400,057.9元，被告应向原告支付。关于原告主张的2-9号楼里外皮抹灰工程，因没有证据证明工程量及价格，对于原告主张的51,510元，本院不予支持。一审法院判决：一、被告沈阳腾越建筑工程有限公司于本判决生效后十日内，给付原告陈林工程款400,057.9元；二、驳回原告陈林的其他诉讼请求。案件受理费8,074元,由被告沈阳腾越建筑工程有限公司承担7,301元，原告陈林承担773元；鉴定费13,000元，由被告沈阳腾越建筑工程有限公司承担。本院二审期间，上诉人向法院提供证据一：屋面瓦分项施工合同、班组结算表，证明陈林本次诉讼和主张的屋面铺瓦工程系我公司与赵春妍约定共同完成的。陈林只完成了屋面铺瓦的部分工程，且我公司已经将工程款通过孙文喜予以给付。证据二：于洪法院（2018）辽0114民初1326号民事判决及庭审笔录，证明通过孙文喜给付陈林十万元屋面铺瓦费用的事实。本院组织双方当事人进行了质证。本院经审查认为上诉人提供的证据不足以证明涉案合同外工程系案外人完成，无法证明案涉工程上诉人已经给付工程款的事实，故对上述证据本院不予采纳。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，辽宁省高级人民法院（2019）辽民申1831号民事裁定书，已经认定涉案合同外工程系陈林班组施工，且上诉人腾越公司亦认可陈林就本案合同外工程进行了部分施工，此时，根据举证规则，腾越公司应负有举证责任，应举证证明陈林未施工部分，现腾越公司所举证据不足以证明其主张，腾越公司上诉理由无证据支撑，本院不予支持，一审法院就涉案工程进行鉴定并判定工程款数额并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理8074元，由沈阳腾越建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 冬审判员 王彦艳审判员 王 纪二〇二一年九月十日书记员 姜乃嘉本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。