四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）川01民终15363号上诉人（原审原告、被告）：四川兴川义汽车服务有限公司，住所地：四川省成都市天府新区正兴街道龙回社区五组300号。法定代表人：许义政，职务不详。上诉人（原审被告、原告）：夏建军，男，1967年8月19日出生，汉族，住四川省成都市双流区。委托诉讼代理人：褚立宁，四川君合律师事务所律师。上诉人四川兴川义汽车服务有限公司（以下简称兴川义公司）因与上诉人夏建军劳动争议一案，不服四川天府新区成都片区人民法院作出的（2021）川0192民初1777号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月13日立案后，依法由审判员滕洁适用普通程序独任进行了审理。本案现已审理终结。上诉人兴川义公司上诉请求：撤销四川天府新区成都片区人民法院作出的（2021）川0192民初1777号民事判决，依法改判。事实和理由：从当事人提交的工资表可以看出，夏建军的工资由基本工资、加班工资、工龄工资、管理津贴、创收奖励、处罚金额、油费补贴、当月考核组成，且在每月发放工资前需夏建军签字确认后才发放。根据四川省高级人民法院民事审判第一庭关于印发《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》的通知川高法民一【2016】1号第29条的规定，《中华人民共和国劳动合同法》中规定的经济补偿金及二倍工资计算基数按照劳动者正常工作状态下十二个月的应得工资计算，即未扣除社会保险费、税费等之前的当月工资总额，但不应包括：（一）加班工资；（二）非常规性奖金、津补贴、福利。故夏建军主张的未签订书面劳动合同二倍工资差额部分应当扣除加班工资及创收奖励，按照其基本工资1500元计算其未签订书面劳动合同的二倍工资差额部分。综上，请求二审法院依法改判。上诉人夏建军辩称，兴川义公司提交的工资表为单方制作，且基本工资低于最低工资标准，其工资组成不合理，工资表虽然有加班费项目，且财务人员也是通过微信足额支付的工资，但并不表示存在加班费的事实。兴川义公司的上诉理由不能成立，请求驳回其上诉请求。上诉人夏建军上诉请求：撤销四川天府新区成都片区人民法院作出的（2021）川0192民初1777号民事判决第三项，依法改判兴川义公司向夏建军支付解除劳动合同的经济补偿金4494元。事实和理由：兴川义公司未依法给夏建军购买社会保险、未签订书面劳动合同合同，依法应当向夏建军支付经济补偿金。一审法院认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院依法改判。上诉人兴川义公司辩称，兴川义公司为员工购买了社会保险，只是每个员工转正的时间不一样，故购买时间不一致。夏建军的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉请求。兴川义公司向一审法院起诉请求：请求判决2020年1月不应按照实际领取的4547元支付夏建军当月二倍工资，应扣除加班工资及创收奖励，按照基本工资1500元支付二倍工资，共计支付16089.84元。夏建军向一审法院起诉请求：1、请求判决兴川义公司向夏建军支付未订立书面劳动合同二倍工资差额部分46637.42元；2、兴川义公司向夏建军支付经济补偿金4494元；3、案件诉讼费由兴川义公司承担。一审法院认定事实：1、夏建军自2019年12月至2020年11月8日在兴川义公司工作，兴川义公司一直未与夏建军签订书面劳动合同。2、2020年1月，夏建军实收工资4547元。2020年2月，夏建军实收工资3150元。2020年3月，夏建军实收工资4500元。2020年4月，夏建军实收工资5175元。2020年5月，夏建军实收工资5123元。2020年6月，夏建军实收工资4500元。2020年7月，夏建军实收工资4694元。2020年8月，夏建军实收工资4455元。2020年9月，夏建军实收工资4500元。2020年10月，夏建军实收工资4500元。2020年11月，夏建军实收工资1200元。夏建军实收工资包括基本工资、加班工资、创收奖励、社保个人部分（2020年11月293.42元）。3、2020年11月8日，夏建军向兴川义公司发送《劳动合同解除通知书》载明：夏建军2019年11月12日入职你公司，从事救援拖车驾驶员岗位工作。现因你公司存在未与我签订书面劳动合同、违反劳动合同法的行为，严重损害了我的合法权益。鉴于你公司上述违法、违规行为，我依法解除与你公司之间的劳动关系。4、2020年11月16日，夏建军向四川天府新区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请：一、请求裁决确认夏建军与兴川义公司劳动合同自2020年11月8日解除；二、请求裁决兴川义公司支付夏建军2020年11月1日至11月7日工资1050元；三、请求裁决兴川义公司向夏建军支付2020年1月1日至2020年11月8日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额部分49434元（月平均工资4494元×11个月）；四、请求裁决兴川义公司向夏建军支付经济补偿金4494元。仲裁委员会于2021年1月20日裁决：一、确认夏建军与兴川义公司之间的劳动关系于2020年11月8日解除；二、兴川义公司在裁决书生效之日起五日内以现金形式一次性向夏建军支付2020年1月1日至2020年11月8日期间的二倍工资差额19136.84元；三、驳回夏建军的其他仲裁请求。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、未订立书面劳动合同的二倍工资差额是否应该包含实发工资中奖金部分。2、兴川义公司是否应当向夏建军支付经济补偿金。关于二倍工资差额的组成部分。一审法院认为，劳动关系存续期间，兴川义公司未与夏建军订立书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”用人单位有与劳动者签订书面劳动合同的义务。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与当事人订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。”，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。”2020年1月至2020年11月，兴川义公司共向夏建军支付工资46344元。故兴川义公司应当按照实发工资金额向夏建军支付未订立书面劳动合同二倍工资差额46344元。关于兴川义公司是否应当向夏建军支付经济补偿金。夏建军以兴川义公司未与其订立书面劳动合同为由解除劳动合同，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、四十六条规定的劳动者单方解除劳动关系用人单位应当支付经济补偿金的情形。故对于夏建军要求兴川义公司支付经济补偿金的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、驳回兴川义公司的诉讼请求；二、兴川义公司于判决生效之日起十日内支付夏建军2020年1月1日至2020年11月8日期间的二倍工资差额46344元；三、驳回夏建军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计10元，由兴川义公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求均未提交新证据。本院查明事实与一审法院查明事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据上诉人兴川义公司、夏建军的上诉理由以及答辩意见，本案争议的焦点为：兴川义公司是否应当支付夏建军解除劳动合同的经济补偿金；夏建军主张的未签订书面劳动合同二倍工资计算标准。针对焦点问题，本院评判如下：关于兴川义公司是否应当支付夏建军解除劳动合同的经济补偿金的问题。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”、第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的…”之规定，在本案中，夏建军以兴川义公司未与其订立书面劳动合同为由解除劳动合同，其主张兴川义公司向其支付解除劳动合同的经济补偿金于法无据。关于夏建军主张的未签订书面劳动合同二倍工资的计算标准的问题。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”、第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”之规定，用人单位向劳动者支付未签订劳动合同的二倍工资，是对用人单位违反《中华人民共和国劳动合同法》的规定不与劳动者签订书面劳动合同行为的民事惩罚而作出的法律规定，与劳动报酬不属于同一概念，应当扣除劳动者加班工资、非常规性奖金、津补贴、福利。在本案中，根据兴川义公司提交的工资表显示，夏建军的工资组成由基本工资1500元、加班工资3000元、创收奖励等组成，其基本工资、加班工资每月为均固定工资，在扣除加班工资后，夏建军的基本工资将低于当地最低工资1780元，在兴川义公司未提交任何证据证明夏建军存在加班事实的情形下，兴川义公司每月固定向夏建军支付加班工资，与常理不符，应当认定加班工资实际为夏建军工资的组成部分。兴川义公司在2020年1月支付夏建军创收奖励47元、4月支付夏建军创收奖励675元、5月支付夏建军创收奖励675元、7月支付夏建军创收奖励194元，共计1591元。夏建军2020年1月至11月实收工资为46344元，扣除非常规性奖金、津补贴共计1591元，夏建军的工资为44753元（46344元－1591元创收奖励）。一审法院在计算夏建军二倍工资差额时未能扣除非常规性奖金不当，本院予以纠正。故兴川义公司应当支付夏建军未签订书面劳动合同的二倍工资差额44753元。兴川义公司的上诉理由部分成立，本院部分支持。综上所述，四川兴川义汽车服务有限公司的上诉请求部分成立，本院部分予以支持；夏建军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院应予纠正。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销四川天府新区成都片区人民法院作出的（2021）川0192民初1777号民事判决；二、四川兴川义汽车服务有限公司在本判决生效之日起十日内向夏建军支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额44753元；三、驳回四川兴川义汽车服务有限公司的其他诉讼请求；四、驳回夏建军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，按照一审判决方式执行；二审案件受理费10元，由上诉人四川兴川义汽车服务有限公司负担（夏建军预缴纳二审案件受理费10元，本院予以退还）。本判决为终审判决。本判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信人员名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。审判员  滕洁二〇二一年九月一日书记员  周涵