新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民事判决书（2021）新23民终1735号上诉人（原审原告）：昌吉州国有资产投资经营集团有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市西外环南路832号尚都社区融投小镇国投大厦1幢。        法定代表人：陈龙，该公司董事长。        委托诉讼代理人：祁文亮，男，该公司融资部副部长。        委托诉讼代理人：高超，新疆同创律师事务所律师。        上诉人（原审被告）：董凯，男，1964年10月6日出生，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。        委托诉讼代理人：王思文，新疆新蓝天（乌鲁木齐）律师事务所律师。        被上诉人（原审被告）：昌吉市董景福乐护养院，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市六工镇129县道杜氏景区南侧。        主要负责人：董凯，该院院长。        委托诉讼代理人：李峰林，新疆新蓝天（乌鲁木齐）律师事务所律师。        原审被告：金曦，女，1959年10月28日出生，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。        委托诉讼代理人：李峰林，新疆新蓝天（乌鲁木齐）律师事务所律师。        上诉人昌吉州国有资产投资经营集团有限公司、董凯因与被上诉人昌吉市董景福乐护养院及原审被告金曦民间借贷纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2020）新2301民初4755号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月1日立案后，依法组成合议庭，并于2021年9月9日公开开庭进行了审理。上诉人昌吉州国有资产投资经营集团有限公司的委托诉讼代理人祁文亮、高超，上诉人董凯及其委托诉讼代理人王思文，被上诉人昌吉市董景福乐护养院的主要负责人董凯及其委托诉讼代理人李峰林，原审被告金曦的委托诉讼代理人李峰林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。        昌吉州国有资产投资经营集团有限公司上诉请求：1．改判被上诉人增加支付675436.67元本金（1720000元应付本金减去一审判决第一项已支持的1044563.33元本金）和资金占用费、违约金428585.5元；2．被上诉人承担一、二审律师费6万元；3．被上诉人昌吉市董景福乐护养院承担共同责任。事实和理由：1．一审法院认定欠付本金有误。一审法院认定被上诉人已偿还借款本金775436.67元，上诉人只认可2018年6月4日被上诉人归还的100000元是本金。被上诉人在汇款时注明本金的八笔费用，是其单方面行为，上诉人不认可是本金；2．资金占用费尚有428585.5元未归还。上诉人与被上诉人签订的借款合同约定了月息15‰资金占用费，借款展期协议书约定了月息17‰资金占用费。截止到2020年10月31日，被上诉人尚欠428585.5元资金占用费和逾期还款的违约金未偿还；3．律师费应当支持。上诉人与被上诉人、原审被告金曦签订的《扶持性周转金借款合同的抵押合同》第五条约定对律师费进行了约定，应当予以支持；4．被上诉人昌吉市董景福乐护养院应承担共同责任。护养院属于个人独资企业，借款时董凯与护养院未作区分，也未见二者财务相互独立的证据。案涉借款是被上诉人护养院申请的，资金是用于扶持护养院的，借款也打入了护养院账户，借款展期也是护养院申请的，展期协议也有护养院盖章。故护养院在本案中应承担共同责任。        董凯辩称，1．案涉的借款合同及抵押合同无效，上诉人无权依据合同的约定向董凯主张高资金占用费用及违约金，就昌吉州国有资产投资经营有限责任公司发放的1820000元的贷款，截止目前已经偿还2642266.67元，即便按照全国银行间同期贷款的利息计算资金占用损失，借款也早已还本付息完毕，故上诉人的上诉请求不能成立；2．律师费用并非本案的必要合理开支，而且原审期间上诉人主张的律师费用是30000元，在二审期间增加到60000元，超出了一审的诉讼请求的范畴，且未提供该款项实际发生的证据；3．护养院并非借款合同和抵押担保合同的订立主体，在本案中不应当承担责任。        昌吉市董景福乐护养院辩称，同意董凯的答辩意见，同时称个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人才以其个人的财产予以清偿。        金曦述称，其与昌吉市董景福乐护养院答辩意见一致。        董凯上诉请求：撤销一审判决，改判其在本案中不承担付款责任。事实与理由：1．上诉人与被上诉人于2012年11月26日签订的《扶持性周转金借款合同》应为无效。《民间借贷司法解释》第十四条第一款第三项规定的“未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款的”情形，人民法院应当认定民间借贷合同无效。被上诉人没有放贷资格，存在长期以营利为目的，向社会不特定对象提供贷款的客观事实。2．双方《借款合同》约定借款金额2000000元，被上诉人扣减180000元砍头息后实际打款1820000元，自2016年8月10日至2019年10月23日，上诉人已经陆续还款2642266.67元，由于《借款合同》无效，上诉人以银行同期贷款利率为基础，结合被上诉人资金占用损失，以年息6％进行计算，截至2018年8月21日就1820000元借款及对应利息372578.69元上诉人已全部结清且超付49687.98元，故本案中上诉人不应再承担任何付款责任；3．双方《借款合同》明确约定本借款为“扶持性周转金”但实际上却变相收取高额利息，一审判决让一个经营福利性机构的个人再行承担180余万元的付款责任明显不当。        昌吉州国有资产投资经营集团有限公司辩称，1．双方的借款合同有效，此次借款是按照昌吉州政府的要求，对社会公益事业进行的贷款；2．对外出借的资金系昌吉州国有资产投资经营有限责任公司的自有资金，一审法院到相关的银行进行了核查，在当年年度昌吉州国有资产投资经营有限责任公司没有向任何银行借取过款项，一审也认定不属于用贷款去发放借款的情况；3．一审就是按照1820000元本金主张的，不存在砍头息的情况，同时按照合同的约定，是先还资金占用费，如果逾期资金占用费没有还的话，有违约金，但上诉人自称660000元还的本金，没有依据；4．既然借款用于护养院的建设，护养院就应当承担偿还的责任，从实际上来看，在还款的过程当中，也是通过护养院账户还款，更加印证了护养院属于借贷主体，应当承担共同责任。        昌吉市董景福乐护养院辩称，同意董凯的意见。        金曦述称，同意董凯的意见。        昌吉州国有资产投资经营集团有限公司向一审法院起诉请求：1．判令被告归还借款本金1720000元；2．判令被告归还借款资金占用费1402500元，违约金247730元；3．判令被告继续承担立案后至法院判决时新产生的资金占用费及违约金（以拖欠本金为准，月息按20‰计算）；4．由被告承担律师费30000元；5．要求被告金曦对前4项承担连带责任。        一审法院认定事实：2012年11月15日被告昌吉市董景福乐护养院向原告昌吉州国有资产投资经营有限责任公司发出一份《关于董景福乐护养院贷款的申请报告》，内容为：因扩建项目已开工，为赶工期，急需3000000元贷款，在2013年10月15日前归还，还款来源主要是地方政府配套资金和营业收入。2012年11月26日原告昌吉州国有资产投资经营有限责任公司（甲方）与被告董凯（乙方）签订一份《昌吉州国有资产投资经营有限责任公司扶持性周转金借款合同》（昌州国投借字2012第22号），该合同第一条约定：乙方向甲方借扶持性周转金人民币2000000元。第三条约定：借款期限6个月，自2012年11月26日至2013年5月25日。第四条约定：为避免国有资产贬值，乙方同意按照资金占用时间向甲方承担资金占用费，该资金占用费率为：按照月利率15‰计息，该占用费从借款当日起按月计息，不足整月的部分，按实际天数计息，日费率=月费率／30。合同第十二条违约责任约定：1．乙方未按本合同约定用途周转金借款，甲方对挪用的周转金借款按挪用天数以每日万分之八的费率收违约占用费。2．周转金借款到期，如乙方未按本合同约定全部清偿周转金借款本金资金占用费的，乙方从借款逾期之日起，以周转金借款总额为准，按日万分之五比例承担逾期违约金。被告董凯、金曦系夫妻关系。2012年11月26日原告昌吉州国有资产投资经营有限责任公司（抵押权人）与被告董凯、金曦（抵押人）签订《昌吉州国有资产投资经营有限责任公司扶持性周转金借款合同的抵押合同》（昌州国投押字2012第22号），抵押合同约定，乙方董凯、金曦以房权证号昌市房字第XXXX号及呼（2003）字第008322号的房产提供抵押，抵押物具体情况及抵押物清单。抵押物价值4000000元，借款期限为2012年11月26日至2013年5月25日止，抵押担保的范围：借款金额2000000元，资金占用费、借款人应支付的违约金、赔偿金，甲方为实现借款债权和抵押权所支出的费用（包括但不限于公证费、律师费、执行费、评估费、拍卖费用等）及《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国物权法》所规定而本合同未明确约定的其他范围。抵押物清单显示，抵押房产均登记所有权人为董凯，房产证号分别为：昌市房字第XXXX号，坐落于昌吉市70区3丘9栋4-102室，面积为93.24平方，协商价值为28万元；呼（2003）字第008322号，坐落于呼图壁县和庄路四街2区1院1-北，面积654.87平方米，协商价值为3720000元。双方于2012年11月28日办理抵押物登记，登记房屋他项权利人为：昌吉州国有资产投资经营有限责任公司，房屋所有权证号2XXXX，房屋坐落于呼图壁四街2区1院1-北侧，债权数额为人民币3720000元，抵押期限为2012-12-26至2013-5-25。2012年11月30日双方办理抵押物登记，房屋所有权人董凯，抵押房屋坐落昌吉市17区3丘9栋2层4-202，抵押权利为一般抵押，权利价值280000元，设定日期为2012年11月29日，约定期限为2012年11月至2013年5月。2012年11月27日原告昌吉州国有资产投资经营有限责任公司交付被告昌吉市董景福乐护养院一份转账支票，金额为1820000元。被告昌吉市董景福乐护养院出具一份收款收据，载明收到昌吉州国有资产投资经营有限责任公司借款2000000元。上述借款合同履行过程中，自2014年至2017年，双方数次签订借款展期协议书，展期截止2018年3月31日。其中自2015年2月25日起，借款期间由月利率15‰，变展期利率为17‰，自后展期利率均为月利率17‰。2018年至2019年原告分别向被告发出催款通知一次。借款发生后，被告分27笔共向原告还款2642266.67元。其中自2013年5月24日至2017年5月11日均由原告出具收款收据15笔，载明收到风险保证金，共计金额为1669333.34元。自2017年11月3日至2019年10月23日均为银行转账回单，其中在2018年4月13日100000元备注还本金，2018年6月4日100，000元（原告自认还本金），2018年8月21日还款50000元备注还本金，2018年9月17日备注还本金50000元，2018年11月29日还款50000元备注还本金，2018年12月21日还款50000元备注还本金，2019年1月25日还款40000元备注还本金，2019年8月14日还款20，000元备注还本金，2019年10月23日还款200，000元备注还本金。以上备注还本金9笔金额为660000元。另外三笔为2017年11月3日支付160933.33元，2018年3月5日支付102，000元，2018年7月21日支付50000元，以上3笔合计金额为312933.33元。以上未开具收据的银行还款12笔共计金额972933元。此后被告未向原告还款。一审法院认为，原、被告对合同的效力有争议。被告主张以自有资金向被告借款，双方合同合法有效。被告认为，原告资金来源系从其他银行取得，系高利转贷，并且原告没有放贷资格，向不特定多数人发放贷款，双方合同系无效合同。经法院向被告提供的相应银行相核对，在2012年该两家银行与原告之间并无业务往来。并且被告所举的6份法律文书，均为2014年至2020年期间的民事案件，不符合向不特定多数发放贷款情形。因此法院认为双方签订合同合法有效。该合同实际系由原告与被告董凯之间订立，故合同的权利义务由原告与被告董凯双方进行履行。虽被告昌吉市董景福乐护养院在双方签订借款合同前向原告出具申请，但并未在合同上加盖公章，故不能认定原告与昌吉市董景福乐护养院之间形成借款合同关系，故被告昌吉市董景福乐护养院在本案中不承担还款责任。双方合同有效，根据双方合同约定，被告应当按约定向原告偿还借款及利息。经核算，被告尚欠原告借款本金1044563.33元，法院对原告主张被告董凯支付借款1044563.33元的诉讼请求予以支持。对于原告主张的超出此数额的借款的诉讼请求不予支持。关于利息部分，自借款到位2012年11月27日起算至2015年2月24日月息按15‰计息，自2015年2月22日至2020年8月19日月息17‰计息，自2020年8月20日至2020年10月30日按年息15.4％计息，累计未付利息为647177元，被告董凯还应承担自2020年10月31日至2021年7月16日期间的未付借款本金的利息，利率按年息15.4％计息。原告主张被告支付逾期违约金247730元，及原告主张被告支付律师代理费30000元。原告主张被告支付违约金，双方在借款合同中约定：乙方从借款逾期之日起，以周转金借款总额为准，按日万分之五比例承担逾期违约金。因双方签订展期协议至2018年3月31日，此后未签订展期协议，故自此被告应承担逾期违约金。但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2015年6月23日）第三十条出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24％的部分，人民法院不予支持。以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020年12月23日）第二十九条出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但是总计超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的部分，人民法院不予支持。根据上述规定，自2018年4月1日至2020年8月19日，违约金按3‰计算，计算为109341元，故法院对原告主张的此部分违约金的诉讼请求予以支持。自2020年8月20日至2020年10月30日，因利息已按法律规定计算，对于原告主张此部分的违约金，法院不予支持。因原告主张的各项请求均按合同约定及法律规定限额计算，故对原告主张被告支付律师费的诉讼请求不予支持。原告因被告金曦以其与董凯共有的财产为上述债务提供抵押，并办理抵押权登记，故在董凯未付款时，就抵押担保财产折价、变卖后价款优先受偿，法院对原告要求其承担连带责任的诉讼请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第五十三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2015年6月23日）第三十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020年12月23日）第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，遂判决：一、被告董凯应于判决生效后十日内支付原告昌吉州国有资产投资经营有限责任公司借款1044563.33元；二、被告董凯应于判决生效后十日内支付原告昌吉州国有资产投资经营有限责任公司借款利息647177元，并支付自2020年10月31日至2021年7月16日期间的未付借款本金的利息，利率按年息15.4％计息。三、被告董凯应于判决生效后十日内支付原告昌吉州国有资产投资经营有限责任公司支付违约金109341元。四、驳回原告昌吉州国有资产投资经营有限责任公司其他诉讼请求。        本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换，双方当事人质证、本院认证如下：        上诉人董凯向本院提交信用等级通知书，拟证明昌吉州国有资产投资经营有限责任公司2012年向银行借款2.42亿元，昌吉州国有资产投资经营有限责任公司净借款2.42亿元，截至2013年3月底，已使用银行授信额度10.73亿元，昌吉州国有资产投资经营有限责任公司在发放贷款期间，存在银行巨额未结贷款，涉嫌高利转贷。        经质证，昌吉州国有资产投资经营有限责任公司对该证据的真实性不认可，因系打印件。关联性及证明的问题不认可，理由是该公司有很多子公司，很多的报表都是从子公司进入该公司的账目，作为该公司的专项借款，是基于昌吉州要建立信用等级较高的融资平台，故将昌吉州其他关联子公司合并报表以增大规模，该公司本身没有银行借款，报表显示的欠款数额并不是只有该公司账目，昌吉州国有资产投资经营有限责任公司作为投资企业有正常的借贷业务，在2012年期间该公司无任何的贷款，也没有从银行借取任何的款项，一审已经做过调查，属于业务经营的需要。被上诉人昌吉市董景福乐护养院及原审被告金曦均对该证据的真实性、合法性及关联性认可。因该证据无法证实昌吉州国有资产投资经营有限责任公司存在高利转贷行为，故本院对该证据的真实性予以确认，对待证事实亦不予确认。        二审期间，上诉人昌吉州国有资产投资经营有限责任公司、被上诉人昌吉市董景福乐护养院、原审被告金曦均没有提交新证据。        二审查明事实与一审法院查明事实一致，本院对一审查明事实予以确认。        本院认为，本案争议焦点为1．涉案借款合同是否有效。被告认为，原告资金来源系从其他银行取得，系高利转贷，并且原告没有放贷资格，向不特定多数人发放贷款，双方合同系无效合同。经法院向被告提供的相应银行相核对，在2012年该两家银行与原告之间并无业务往来。并且被告所举的6份法律文书，均为2014年至2020年期间的民事案件，不符合向不特定多数发放贷款情形。因此一审法院认为双方签订合同合法有效正确，本院予以维持。2．借款未偿还部分如何计算。因昌吉州国有资产投资经营有限责任公司在一审时就是按照182万主张本金的，故对董凯上诉所称需要扣除砍头息的问题双方并无争议。对于所偿还的款项中本金数额的计算问题，2018年6月4日还款的10万元认定为本金，对董凯备注为还本金的9笔金额为660000元的还款，一审中董凯提供的与昌吉州国有资产投资经营有限责任公司工作人员的微信聊天记录显示其中三笔对方确认为本金，其他6笔虽然没有确认，但是从接受之日起并未对备注为本金的还款提出任何异议，可以认定该9笔备注为本金的还款确系偿还本金。关于利息，既然双方的《扶持性周转金借款合同》有效，那么一审法院按照双方合同约定计算利息并无不当，本院对一审法院对本金和利息的认定予以维持。3．昌吉市董景福乐护养院是否承担责任。《扶持性周转金借款合同》实际系由原告与被告董凯之间订立，故合同的权利义务由原告与被告董凯双方进行履行。虽被告昌吉市董景福乐护养院在双方签订借款合同前向原告出具申请，但并未在合同上加盖公章，故不能认定原告与昌吉市董景福乐护养院之间形成借款合同关系，故被告昌吉市董景福乐护养院在本案中不承担还款责任。一审法院的认定正确，本院予以维持。4．昌吉州国有资产投资经营有限责任公司主张的律师费应否支持。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020年12月23日）第二十九条，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但是总计超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的部分，人民法院不予支持，因利息已按法律规定计算，故一审法院对昌吉州国有资产投资经营集团有限公司主张支付律师费的诉讼请求不予支持正确，本院予以维持。        综上，昌吉州国有资产投资经营集团有限公司、董凯的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：        驳回上诉，维持原判。        二审案件受理费昌吉州国有资产投资经营集团有限公司预交15276.2元，由昌吉州国有资产投资经营集团有限公司负担，董凯预交21010元，由董凯负担。        本判决为终审判决。        审判长    吴洁文审判员    张睿审判员    高峰二〇二一年九月十七日法官助理    李万军书记员    陈哲