江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏03民终5704号上诉人（原审被告）：朱开君，住江苏省徐州市铜山区。委托诉讼代理人：魏加高，江苏它石律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴雪，江苏它石律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵连成，住江苏省徐州市沛县。上诉人朱开君因与被上诉人赵连成建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市铜山区人民法院（2020）苏0312民初8774号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人朱开君及其委托诉讼代理人魏加高、被上诉人赵连成到庭接受询问。本案现已审理终结。朱开君上诉请求：1、撤销一审判决，并依法改判；2、判决赵连成承担本案一、二审的诉讼费用；事实和理由：一、一审法院在赵连成陈述事实错误、证据不足的情况下判决朱开君承担支付工程款的责任，属于事实认定错误。1、在一审法院2019年7月8日的庭审笔录中，赵连成自认其只会干土建工程，模板不是赵连成干的，是赵松成干的模板，钢筋部分是赵玉来干的，赵连成仅仅代表三人签订合同。根据上述陈述，赵连成自认其和赵松成、赵玉来存在合伙关系，赵连成主张的工程款包括了赵松成实际施工的模板工程款和赵玉来实际施工的钢筋工程款。当事人之间涉及两层法律关系，一是建设工程施工合同法律关系；二是赵连成、赵松成和赵玉来之间的合伙法律关系。2、赵连成一审庭审中陈述朱开君已支付了约220000元，仍欠付工程款250000元整，但赵连成除了提供合同之外，并未提供其他任何证据来证明其主张，截止赵连成起诉时，时间间隔已经近7年，如果朱开君没有完全支付该工程款，为什么在7年期间赵连成没有采取任何追要工程款的措施。赵连成仅凭几名近亲属的证人证言，主张其一直在追讨工程款，完全不符合常理。赵连成一审中提供的证据根本不足以证明其诉讼主张。二、一审法院适用法律错误。综上所述，一审认定事实错误、适用法律不当，请求贵院依法改判。赵连成答辩称：1、赵松成干的模板工程，赵玉来干的钢筋工程，赵连成干的土建工程，赵连成等三人一起把这个工程施工完毕，但是涉案赵连成、朱开君签订的合同包括钢筋、模板和土建一起，赵松成和赵玉来的工资都是赵连成支付的，朱开君上诉主张的合伙事实不成立。2、从2013年年底一直到2016年，赵连成都是跟朱开君干活，双方之间还存在其他工程的施工关系。2013年8月赵连成去要账，朱开君没给赵连成结算。后来朱开君又在沛县施工综合楼，朱开君当时给赵连成说“跟我干，把玻璃厂综合楼结账结到80%，以前的账，等玻璃厂综合楼干完了再给结算”。就这样，赵连成一直干到2016年，期间赵连成将本案面粉厂扩建工程结账单交给朱开君，朱开君一直没有结算。每年年底赵连成都向朱开君要账，后来赵连成很难再见到朱开君，打电话也不接，朱开君把赵连成的电话给拉黑了。3、赵连成和朱开君之间的施工合同关系成立，朱开君承认赵连成所干工程。从2013年至2016年，赵连成施工的朱开君承包的工程，包括沛县工程、本案彭发面粉厂工程、瑞泰玻璃瓶厂综合楼工程、姜站综合楼和湖里改造工程，朱开君一直没给赵连成结算。赵连成向一审法院提出诉讼请求：1.判令朱开君给付赵连成工程款250000元；2.诉讼费用、鉴定费用由朱开君承担。事实和理由：2013年2月21日赵连成、朱开君经协商一致，签订了建设工程施工合同，朱开君将彭发面粉厂扩建工程中的切砖、抹灰、模板、钢筋等工程分包给赵连成建设，赵连成依照协议约定建成后，但朱开君没有按照合同约定付款，朱开君仅支付了220000元，余款250000元经赵连成多次向朱开君催要，但朱开君却一直推脱至今未付。为维护赵连成的合法权益特诉至法院，请求法院支持赵连成的诉讼请求。一审法院查明：2013年2月21日，朱开君作为甲方，赵后华即赵连成作为乙方，双方签订合同书一份，约定甲方将彭发面粉厂扩建工程部分工程施工以包清工的方式承包给乙方施工，所有施工工具、材料都由甲方提供。赵连成没有相应的施工资质。合同主要内容为：1、土建部分：砌砖、抹灰，甲方负责砖灰到位(架上部分甲方负责把灰、砖吊至架上，乙方施工架上挚料)。价格每块砖(240×115×53)0.18元/块；抹灰外墙14元/平方米，内墙8元/平方米，脚手架由甲方提供，乙方负责搭拆接每平方米(按端体面积计算)4元/平方米。2、模板：按混凝粘结面计算，每平方米40元结算，甲方提供场地、材料等，距离远时，甲方提供翻斗车等运输工具。3、钢筋：乙方负责钢筋制作、绑扎按每吨80元结算。4、质量要求：所有施工项目质量标准符合现行国家施工质量标5、管理：乙方服从甲方管理，听从甲方人员安排。6、付款方式：乙方在施工期间，甲方提供乙方生活费用，每幢房主体结束，验收合格后，甲方付给乙方工资款总价的80%，余下的20%工资款在一月内付清。合同在履行过程中，朱开君给付工程款220000元。赵连成施工完毕后多次找朱开君索要余下工程款未果，现赵连成诉至法院，要求朱开君给付余下工程款250000元整。一审诉讼过程中，经赵连成申请，一审法院委托徐州神州建设工程咨询有限公司对涉案工程价值进行鉴定，该公司于2021年1月6日作出鉴定意见，结论为：（一）按照合同书约定价格计算，价款为436329.08元，混凝土浇捣及室内外地坪人工费按口头协议为81706元。（二）按照合同书约定价格计算价款为436329.08元，混凝土浇捣及室内外地坪人工费按定额计算为88683元。一审法院认为，赵连成、朱开君双方系因建设工程施工合同拖欠工程款而引发的纠纷。关于合同的效力，朱开君将工程建造交付给无资质的赵连成个人进行施工并签订书面合同。双方之间的合同因违反法律的强制性规定而无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定:“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。”鉴于建设工程合同的特殊性,尽管合同被确认无效,但已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态,故只能按折价补偿的方式处理。本案中双方当事人争议的焦点为：第一，赵连成的诉求是否超过了诉讼时效。第二，朱开君是否已经全部履行付款的义务。首先，关于朱开君抗辩赵连成起诉超过诉讼时效的问题。根据赵连成申请出庭作证的证人孟某,4、赵某,4证实，在2013年完工后每年都和赵连成去找朱开君要钱，结合赵连成、朱开君双方的陈述情况，二位证人的证言较为客观真实，予以采信，赵连成本次起诉并未超过诉讼时效。第二，朱开君是否已经全部履行付款的义务。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，朱开君主张所有的工程款已经全部履行完毕。朱开君一方面称赵连成主张超过诉讼时效，另一方面又抗辩已经全部履行付款的义务。这两种意见本身就存在相互矛盾的地方。根据法律规定，朱开君对于实体上的抗辩，认为已经全部履行付款的义务。该举证责任由朱开君承担。而朱开君并没有提供相应的证据证明付款义务履行完毕。赵连成主张朱开君欠付赵连成工程款250000元，结合鉴定部门作出的鉴定意见，按照合同书约定价格计算为436329.08元。扣除赵连成认可的朱开君已经给付的数额220000元，朱开君尚需付款的数额为216329.08元。故依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条之规定，一审法院判决：一、朱开君给付赵连成工程款216329.08元，于判决生效后十日内一次性付清。二、驳回赵连成其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5050元，鉴定费10000元。由赵连成负担诉讼费2525元；朱开君负担诉讼费2525元，鉴定费10000元。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：朱开君有关赵连成无权主张涉案工程中钢筋项目、模板项目工程款的理由能否成立；朱开君主张涉案项目已经结清的理由能否成立。二审中，朱开君提交部分赵连成等人出具的收据，证明2014年、2015年朱开君支付赵连成12万元，这12万属于涉案已付工程款。赵连成质证意见：借据真实性认可，但不是本案已付款。收条上有赵连成和施工队长的签字，施工队长可以证明该收条所涉款项不是本案款项。其中赵玉来签字的收条和赵连成没有关系。二审中赵连成瑞泰玻璃厂的施工日志，证明朱开君提交的收条、借条所涉及款项系瑞泰玻璃厂工地的款项，与本案无关。朱开君质证意见：真实性无法确认，与本案没有关联性，不能证明赵连成的证明目的。一审法院查明的事实，本院予以确认。本院另查明：赵连成诉朱开君建设工程施工合同纠纷一案，一审法院作出（2019）苏0312民初6435号民事判决书，驳回赵连成的诉讼请求。赵连成不服，提出上诉。本院作出（2020）苏03民终3362号判决，发回一审法院重审。一审法院另行组成合议庭审理后，作出上述（2020）苏0312民初8774号一审判决。本院认为：赵连成、朱开君双方之间签订了书面合同，且已经实际履行。根据双方2013年2月21日签订的合同书约定，施工内容包括土建部分、模板部分和钢筋部分，朱开君上诉状陈述的赵连成仅有权主张土建部分工程款、无权主张模板部分和钢筋部分工程款的理由不能成立。朱开君主张所有的工程款已经全部履行完毕，但朱开君并没有提供相应的证据证明付款义务履行完毕。二审中，朱开君提交了部分收据，收据总额约12万元，但赵连成主张该部分收据所涉款项为玻璃厂工地的已付款收据。双方均认可存在多个工地施工合作关系，赵连成一审自认的本案已付款数额为22万元，即使朱开君二审提交的约12万元借据所涉款项为本案工程款，该部分借据所涉数额也并未超过一审赵连成自认的已付款数额。朱开君提交的证据并不能证明其已经支付完毕本案所涉工程款。综上，赵连成主张朱开君欠付赵连成工程款250000元，一审法院结合鉴定部门作出的鉴定意见，扣除赵连成认可的朱开君已经给付的数额220000元，朱开君尚需付款的数额为216329.08元，并无不当。综上所述，上诉人朱开君的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5050元，由上诉人朱开君负担。本判决为终审判决。审判长 苏 团审判员 孟 娟审判员 胡元静二〇二一年九月二十六日书记员 金宇婷