贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔01民终6368号上诉人（原审被告）：贵州集成房地产开发有限公司，住所地：贵州省贵阳市云岩区中坝路99号。法定代表人：刘长波，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄祖兴，男，1986年3月23日出生，布依族，住四川省乐山市市中区，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：杨柏，男，1992年3月25日出生，锡伯族，住沈阳市沈北新区。委托代理人：李倩，贵州黔成起智律师事务所律师。上诉人贵州集成房地产开发有限公司（以下简称：集成房开）因与被上诉人杨柏商品房预约合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2021）黔0103民初3315号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，由审判员黄新独任审理，书记员张鑫担任法庭记录。本案现已审理终结。上诉人集成房开上诉请求：一、请求撤销原审判决，依法改判上诉人不予退还被上诉人已付定金50000元或发回重审；二、本案一审及二审案件受理费由被上诉人承担。理由是，被上诉人缴纳的50000元定金尚未转换为购房款,且其未按《贵阳恒大帝景商品房认购书》第三条约定，缴纳专项维修基金，其行为违反《贵阳恒大帝景商品房认购书》的约定，有违诚实信用原则。被上诉人违约的事实客观存在，因被上诉人违约，其无权主张返还定金50000元。被上诉人杨柏答辩称：1.上诉人未按认购书缴纳维修基金是因为专项维修基金的收据是基于商品房买卖合同和商品房预售合同签订之后才有义务缴纳，本案中因上诉人未能在认购书约定的时间内与被上诉人签订商品房买卖合同，且在一审中上诉人提交的商品房现房备案证明可知，2019年12月3日上诉人才取得案涉房屋现售证明，无法证明上诉人在认购书约定的2018年9月21日签署商品房认购书时已取得商品房预售许可，故上诉人无权要求被上诉人支付专项维修基金，被上诉人不存在违约；2.一审判决上诉人返还定金合理合法，被上诉人支付购房款的前提是双方签订合同，因上诉人原因未能与我方签订合同，且未完成前合同义务，故上诉人违约在先，上诉人要求我方继续支付购房款，不符合法律依据，上诉人于一审提交的催款通知书载明通知时间2019年，但其内容为要求被上诉人支付款项在2018年，被上诉人对该通知根本无法履行，且上诉人虽在其通知书单方解除认购，但被上诉人对该解除条款已认可，双方就认购书解除达成一致意见，故返还定金合理合法。原审原告杨柏诉讼请求：一、判令被告返还原告已付款项，共计170188元；二、本案诉讼费、保全费、保全保险费等由被告承担。原审经审理查明：2018年9月12日，原告杨柏作为买受人（乙方）与被告集成房开作为出卖人（甲方）签订一份《贵阳恒大帝景商品房认购书》，主要约定：乙方自愿依下列条件向甲方认购43影城商铺188号，该商品房建筑面积为50.57平方米，总金额为680752元，一、乙方同意签署本认购书时，支付50000元作为定金（定金在签订《商品房买卖合同》时转入房款），甲方在认购书第三联加盖财务收款专用章作收款凭据；二、乙方选择下列第3种方式付款：3、分期付款：乙方须于2018年9月21日前支付首期房款100元，并签署《商品房买卖合同》，于2019年3月12日前付清120088元，于2019年9月12日前付清170188元，于2020年3月12日前付清170188元，于2020年9月12日前付清170188元；三、乙方需在签署《商品房买卖合同》之前缴纳专项维修资金6808元，并将已缴款凭证在签署《商品房买卖合同》时交予甲方；五、乙方必须在约定的付款方式和期限内到贵阳市云岩区贵阳·恒大帝景销售中心支付首期款及签署《商品房买卖合同》，否则视为乙方放弃购买该房屋，所付款项不予退还，甲方无须通知乙方，可另行销售该房屋。同日，原告向被告支付50100元，被告于同日向原告出具一份《收据》，载明“兹收到杨柏交来贵阳恒大帝景43-188首期款50100元（含定金伍万元）”。2019年9月19日，被告向原告出具一份《收据》，载明“兹收到杨柏交来贵阳恒大帝景43-188房款120088元”。2019年12月23日，被告集成房开取得案涉43#楼第1-2层、第3-4层、4夹层房屋编号为筑房（2019）现售字第（0398）号《商品房现房备案证明》。2020年2月23日，被告集成房开向原告出具一份《还款提示函》，主要载明：……依据阁下与我司签订的商品房认购书约定，阁下应于2020年3月12日前付清到期房款170188元，否则每日按未交房款的万分之一向我司支付违约金，如未按照商品房认购书约定的付款方式和期限付款，视为阁下放弃购买该房屋，所付款项不予退还，我司无须通知，可另行销售该房屋……。后因原告认为被告未按认购书约定与其签订《商品房买卖合同》，故诉至法院。上述事实，有原被告陈述及其提交的证据材料在卷佐证，并经庭审举证质证，足以认定。原审认为，原被告双方签订的《贵阳恒大帝景商品房认购书》系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规强制性规定，应属有效协议。本案争议焦点在于未签订《商品房买卖合同》的违约责任认定问题，庭审中，原被告双方各自主张未能继续签订正式《商品房买卖合同》的责任在于对方，但均未举证证明。根据双方《贵阳恒大帝景商品房认购书》的约定，在原告支付首付款的当日，双方应签署《商品房买卖合同》，但双方当日均未签订正式合同，之后原告亦向被告支付购房款120088元，继续履行该份认购书义务，被告亦予以接受，双方均未因此追究对方责任，显然，双方已以默认的方式合意推迟了签订正式合同的时间，但对具体的签订时间未再明确约定，同时，被告向原告发送的《还款提示函》中，载明若原告未按照商品房认购书约定的付款方式和期限付款，视为原告放弃购买该房屋，具有解除认购书的意思表示，原告也表示不愿再履行认购书、并提出退还房款的主张，双方均具有解除认购书的意思表示，认购书解除后，被告应退还原告购房款170188元。其次，从双方履行认购书情况来看，原告虽客观存在逾期支付购房款的违约行为，但根据双方约定，逾期付款则原告每天按未交房款的万分之一向被告支付违约金，在被告向原告发出的《还款提示函》中，单方提出解除认购书不符合双方约定，对认购书的解除具有一定过错，双方均应承担各自责任；对被告主张应适用认购书第五条的意见，该条适用前提为“乙方必须在约定的付款方式和期限内到贵阳市云岩区贵阳·恒大帝景销售中心支付首期款及签署《商品房买卖合同》”，原告现已按照约定向被告支付首期款，不应适用该条约定，故对被告主张不予退还原告购房款的意见，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》（1999年3月15日第九届全国人民代表大会第二次会议通过）第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第九十三条第一款“当事人协商一致，可以解除合同。”第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”之规定，判决：被告贵州集成房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告杨柏购房款170188元。案件受理费1852元（已减半收取），由被告贵州集成房地产开发有限公司负担（原告已预交）。二审中，双方并未提交新的证据，本案事实与原审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”之规定，因本案纠纷由民法典施行前的法律事实引起，故本案适用当时的法律、司法解释作为裁判依据。同时，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求有关的事实和适用法律进行审查”以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的不予审理”的规定，本院二审仅针对当事人的上诉主张进行审理。本案二审争议的焦点为：一、导致未能签订《商品房买卖合同》的责任应当归责于哪一方；二、上诉人是否应当返还定金。预约合同是指约定将来订立一定合同的合同，以订立本约合同为合同义务，而本约合同是通过履行预约合同而订立的合同，二者具有不同的订约目的和法律效力，预约合同的目的和效力是将来按照合同约定的条件订立本约合同，不发生实体权利和义务；而本约合同的目的和效力则是确定当事人之间的实体权利义务。《商品房销售管理办法》第十六条的规定，“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项”。本案中，双方签订的《贵阳恒大帝景商品房认购书》中，仅约定了房号、面积、价款及支付方式，但缺少商品房买卖合同的其他主要条款，特别是没有约定出卖人的义务，故不具备商品房买卖合同的形式要件，同时双方在《贵阳恒大帝景商品房认购书》约定了“乙方必须在约定的付款方式和期限内到贵阳市贵阳·恒大帝景销售中心支付首期款及签署《商品房买卖合同》”，即双方应当另行签订本约合同，故《贵阳恒大帝景商品房认购书》属于预约合同性质。如前所述，预约合同只是为了订立本约合同而签订的合同，故在当事人之间不发生本约合同即《商品房买卖合同》的权利义务。对于没有签订《商品房买卖合同》的原因，2018年9月12日双方签订《贵阳恒大帝景商品房认购书》，双方在认购书中约定，在2019年9月21日“支付首付款时”签署《商品房买卖合同》。从双方签订《贵阳恒大帝景商品房认购书》后的履行情况看，签订认购书当日买受人按照认购书约定向集成房开支付了定金，其后买受人按约向集成房开支付了一期购房款，两次合计170188元，集成房开开具了收款收据。而《商品房买卖合同》的文本由出卖方持有，出卖方负有通知买受人签订本约合同的义务。然而在约定签订本约合同的时间内，集成房开虽然在持续的收款，却没有通知买受人签订合同，其于2020年2月23日向买受人邮寄的《还款提示函》也仅是催促买受人付款，并未通知买受人前来签约，集成房开的行为已经构成违约，本院认为，导致没有签订《商品房买卖合同》的主要责任在于出卖人集成房开。原审认为系不可归责于双方原因而导致的不能签订本约合同的认定不当，本院予以纠正。因出卖人集成房开违约，导致双方未能在合同约定时间内签订本约合同，集成房开向买受人邮寄的《还款提示函》中具有解除合同的意思表示，现买受人诉请解除预约合同，故根据《中华人民共和国合同法》第九十三条的规定，应当解除双方的预约合同。双方虽在认购书中约定了签订《商品房买卖合同》前需缴纳维修基金，根据《贵阳市房屋专项维修基金管理办法》，本市商品房应当在买受人办理《商品房买卖合同》备案前交存，本案出卖人与买受人并未签订《商品房买卖合同》，故缴纳维修基金的前提条件并未成立，且从文义解释的角度看，缴纳维修基金也并非是签订《商品房买卖合同》的前提条件，出卖人无权以买受人未缴纳维修基金为由拒绝签订《商品房买卖合同》，对于集成房开的该项抗辩理由，本院不予支持。对于定金应否退还的问题，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”，本案系集成房开的原因导致没有签订本约合同，应当按照法律关于定金罚则的规定处理，但鉴于买受人原审诉请中并未主张适用定金罚则，仅要求出卖人返还定金，所以原审将定金作为认购款判令集成房开退还不影响出卖人权益，本院予以维持。综上所述，原判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人集成房开的上诉主张不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人贵州集成房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  黄新二〇二一年九月十四日书记员  张鑫