河北省沧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）冀09民终5317号上诉人[原审原告（反诉被告）]：沧州天元防腐工程有限公司，住所地沧州市新华区欣怡小区**楼****。统一社会信用代码：91130902319869373K。法定代表人：刘玉富，总经理。委托诉讼代理人：李政，天津星聚律师事务所律师。上诉人[原审被告（反诉原告）]：河北宝隆钢管制造有限公司，住所，住所地沧县强庄子镇强庄子村社会信用代码：91130921559098109E。法定代表人：张雪，执行董事。委托诉讼代理人：张洪波，男，1957年9月9日生，汉族，住孟村回族自治县。委托诉讼代理人：柳树青，男，1962年10月28日生，汉族，住孟村回族自治县。上诉人沧州天元防腐工程有限公司（以下简称天元公司）因与河北宝隆钢管制造有限公司（以下简称宝隆公司）买卖合同纠纷一案，不服河北省沧县人民法院（2021）冀0921民初1341号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天元公司上诉请求:一、依法撤销(2021)冀0921民初1341号民事判决书第三项，改判支持上诉人全部诉求金额67768.58元(差额为54279.58元)；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。理由：被上诉人严重违约导致了双方所签定的工矿产品购销合同履行不能，上诉人已经按照合同约定于2020年5月6日支付了定金100000元，并于2020年5月7日支付剩余货款228842.9元。但被上诉人并未按照合同约定如期交付货物，且多次催告被上诉人仍不予发货，因被上诉人的违约行为导致了上诉人迫不得己另从他处重新订货，被上诉人违约给上诉人造成的经济损失，应由被上诉人承担违约责任并予以赔偿。依据《中华人民共和国民法典》第五百八十七条规定“债务人履行债务的，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，无权请求返还定金；收受定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，应当双倍返还定金。”本案中，被上诉人为收受定金一方，因被上诉人不能按照合同约定发货，导致合同目的不能实现，被上诉人应双倍返还上诉人定金人民币67768.58元。综上所述，一审法院认定事实不清、适用法律错误，请二审法院在查明事实的基础上予以改判。上诉状中，对于民法典587条的引用是比照定金的计算方式主张对方承担违约金额，因我方的损失超过了一审法院判决金额。宝隆公司答辩称，我认为上诉人的上诉理由不能成立，1、天元公司不能请求解除权。2、宝隆公司在本案中没有违约，不承担违约责任，导致货物没有履行其责任完全在天元公司，在本案中宝隆公司没有任何过错。所以要求依法驳回天元公司的上诉。宝隆公司上诉请求：1、撤销一审民事判决书；2、依法改判或发回重审;3、本案的一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。理由:原审认定事实不清，证据不足。首先，原审认定我方违约不属实。合同签订后，我方依约组织加工生产出钢管，并及时通知被上诉人前来提货，可是被上诉人仅提了价值193952.28元货后就再未提货，我方曾多次催促其提货，但是被答辩人始终未前来履行提货义务，致使货物全今仍存放我公司内。由此可见，导致本案合同未能全部履行其责任在被上诉人一方，系被上诉人违约。其次，被上诉人在一审时提交了一份聊天记录，证实到2020年8月份货物还没有做出来。退一万步讲，假如说至2020年8月份还没有生产出来，那么，请问被上诉人，你为什么到8月份才催要货物呢?又为什么不在约定的时间内催要货物呢?相距三个月后你才催要货物处于什么目的?你要是在约定的时间内履行提货义务，还会有今天的对薄公堂吗?据此，上诉人认为导致本案部分未能履行的违约责任是被上诉人造成的。从本案的案件事实来看，被上诉人违约在先，应承担违约责任。二、上诉人依约生产出钢管，曾多次催促被上诉人前来提货，但是被上诉人对于上诉人的催促置之不理，导致生产出来的货物至今仍存放在上诉人处。上诉人在一审时提交的几份证据足以证明我方的主张，提交的增值税发票，生产出米的货物照片，充分证明上诉人依约履行了全部义务，而被上诉人提交的证据不具备任何证据效力。二、被上诉人无权要求返还定金和剩余货款根据法律的规定，给付定金一方违约，无权请求返还定金；接受定金一方违约应当双倍返还定金。据此可见，被上诉人违约在先是毋庸置疑的，所以说被上诉人己经丧失了定金返还请求权。同理，被上诉人也无权将定金充作价款要求予以返还。四、被上诉人不享有合同解除权，应当判令继续履行合同。原审判决解除双方的合同没有事实根据，缺乏法律依据。因为上诉人在本案中没有违约情形，导致至今未提货其责任在被上诉人一方，也就是说本案不具备解除的法定情形，如前所述，上诉人曾多次催促被上诉人前来提货，由于被上诉人的原因致使至今没有提走，仍存放在上诉人处。并且被上诉人在长达一年时间内也未曾提出解除合同的主张，说明被上诉人没有解除合同的意思表示，除此以外，被上诉人所购买的钢管不是市面上流通的普通产品，而是需要特殊加工生产的产品，且被上诉人违反契约，在上诉人能够全部履行的前提下，法院应当判决被上诉人继续履行合同，方可符合法律的规定。五、原审适用法律错误，应了以纠正。原审适用《中华人民共和国合同法》的相关条是错误的，因为《中华人民共和国民法典》已于2021年1月1日起生效实施。另外，原审判令上诉人支付违约金13489.85元没有法律依据，一是上诉人没有违约，不应承担违约责任。二是13489.85元违约金没有任何依据。天元公司答辩称，一、一审法院认定宝隆公司违约，认定事实清楚，对该认定应予以维持。首先，我方在提取193952.05元货物后，多次催促宝隆公司对剩余货物交货，因宝隆公司未及时生产，所以不能向我方交付。现又陈述货物已经生产、保存，明显与事实不符。其次，我方业务经理杨仁义与宝隆法定代表人张雪的录音，宝隆公司明确说钢管涨钱了，只能退钱，不给货。法人代表的陈述明显与宝隆公司代理人的陈述不符，可以看出系在我方起诉后，担心承担违约责任，改变的一套说辞。最后，宝隆公司在我方催促后续货物，未及时生产，在钢管涨价后不再供货，只给退款的行为违背诚信原则，应承担违约责任。二、宝隆公司应当对交易不诚信行为承担违约责任。因宝隆公司不及时生产，造成我方未能及时给第三方供货，只能另行采购向第三方供货，并因此遭受损失，并且与宝隆公司的购销合同已经实质上无法履行，未能实现合同目的。根据《民法典》的规定，收受定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的，应当双倍返还定金。所以宝隆公司应当向我方承担违约责任，支付违约金67768.58元。所以在支付我方违约金的基础上应驳回宝隆公司的上诉请求。天元公司向一审法院起诉请求：1、解除原被告签订的工矿产品购销合同。2、被告向原告返还剩余货款人民币134890.85元，并支付利息至款项返还完毕之日止。3、判令被告向原告返还违约金67768.58元。4、诉讼费由被告负担。宝隆公司反诉请求：1、请依法判令反诉被告继续履行合同。2、判令反诉被告赔偿损失10万。3、判令反诉被告承担违约责任支付违约金3万。4、本案的反诉费由反诉被告承担。一审法院认定事实：原告经营钢管生意，被告制造、加工、销售钢管，2020年5月6日双方通过传真方式签订《工矿产品购销合同》，合同约定了产品的名称、规格、数量、单价、金额等，货物总价款为328842.9元，交货地点及交货方式为需方在供方厂内自提，结算方式及期限为预付定金壹拾万元整（100000元），提货前付清余款。交货日期为定金到账7-10天交货。解决合同纠纷的方式按《中华人民共和国合同法》执行。河北宝隆钢管制造有限公司、沧州天元防腐工程有限公司均在合同上加盖公司公章。合同签订当天原告通过网银向被告支付定金10万元，次日，原告又通过网银向被告支付剩余货款228842.9元。原告于2020年5月9日收到426*7螺旋钢管30支，2020年5月15日收到426*7螺旋钢管21支，325*7螺旋钢管13支，273*6螺旋钢管6支，以上货款共计193952.05元，尚余134890.85元的货物未交付。一审法院认为，原、被告签订的《工矿产品购销合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，属合法有效，双方当事人均应按合同约定全面履行各自的义务。合同签订后，原告按合同约定向被告支付定金和剩余货款。被告也按合同约定生产了一批货物，原告分别于2020年5月9日、2020年5月15日将该批货物提走，货款合计193952.05元。本案争议焦点在于剩余货物系被告未按约生产还是被告已按约生产而原告未按期提货。被告称货物已按约全部生产完毕，原告至今未提货，提交账目记录及照片四张证实，原告对被告提交的照片证据不认可，被告仅凭照片和账目记录无法证实其已将原告的货物全部生产完毕。原告称被告违反合同约定未按期生产货物，导致原告无法提货，提交与被告公司法人张雪的微信聊天记录及杨仁义与张雪的通话录音予以证实，以上证据可以证实原告想提剩余货物，经与被告协商未能提货，被告宝隆公司法定代表人张雪承诺会将剩余货款返还原告。由此可见被告未按约生产剩余钢管导致原告未能提货系被告违约，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的。由于被告原因，原告至今无法提货，本案原告已经在别处进货，继续履行合同已无法实现合同目的，故对原告要求解除原被告签订的工矿产品购销合同的诉求本院予以支持。被告理应退还剩余货款134890.85元。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任。原告要求被告按总价款的20%支付违约金67768.58元，合同中并未约定违约金及违约金计算标准，故应为由违约方即被告承担违约责任，违约责任的承担以补偿为主，惩罚为辅。损失赔偿金额应当相当于因违约所造成的的损失。原告未提交证据证实其损失情况，且原告在合同约定的提货期限到期后未积极催促对方交货，怠于行使权力，其对损失的发生亦应承担责任。综合考虑本案合同履行情况、违约行为、当事人的过错及程度，本院酌情确定被告的损失应按不能交货部分货款的10%计算，即134890.85元的10%为13489元。原告要求被告支付剩余货款的利息至款项返还完毕之日止，因合同解除的意思自原告起诉至法院才通知对方，故不能交货部分的货款应自原告诉至法院开始计算利息，被告履行的义务是金钱给付义务，其迟延付款给原告造成的损失为资金的法定孳息损失，即按起诉时一年期贷款市场报价利率计算利息。遂判决：一、解除原告沧州天元防腐工程有限公司与被告河北宝隆钢管制造有限公司于2020年5月6日签订的《工矿产品购销合同》；二、被告河北宝隆钢管制造有限公司自判决生效之日起十日内返还原告沧州天元防腐工程有限公司货款134890.85元及利息（利息按起诉时一年期贷款市场报价利率计算自2021年5月11日至货款返还完毕之日止）；三、被告河北宝隆钢管制造有限公司赔偿原告天元防腐工程有限公司违约金13489元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致本院认为，本院的争议焦点为宝隆公司是否构成违约。天元公司提交与宝隆公司法人张雪2020年8月4日的微信聊天记录“天元公司：姐姐，我那些426的出来了吗，30根426，5根273,1根325。打电话你也不接了。张雪：接啊，咋了？天元公司：做出来了吗？剩下那些钢管？”后张雪不再回复。天元公司提交的天元公司杨仁义与张雪的通话。杨仁义：天元这边的管子，我得提管子。张雪：真提不了，时间忒长了，现在价格多高，涨了1000多块钱了。杨仁义：你涨了1000多块钱，当时我是全款提过去的，要不怎么弄呢现在？张雪：俺早忘了你这个活了你知道吗？你提不了只能给你退款。……以上记录证实，宝隆公司并未按照约定生产出钢管，而是称早忘了你这个活了，材料涨价提不了。宝隆公司未在合同约定提货期限生产出钢管致使天元公司无法提货，构成违约。宝隆公司上诉提出的已依约生产出钢管并及时通知天元公司来提货，但天元公司仅提了价值193952.28元的货后再未提货的主张，与以上记录反映的事实不符，也未提供证据证实，该主张理据不足，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项、第九十七条的规定，天元公司有权解除合同，并请求退还剩余货款。关于天元公司主张的违约金。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案中，因双方未在合同中约定违约金，故对天元公司提出的违约金主张，本院不予支持。关于本案法律适用。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定的，适用当时的法律、司法解释的规定。双方因购销合同法律事实而引起民事纠纷发生在民法典施行前，一审法院适用《中华人民共和国合同法》，适用法律准确。宝隆公司提出的不应适用合同法的上诉主张，理据不足，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，但处理不当，本院予以纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北省沧县人民法院（2021）冀0921民初1341号民事判决第一项、第二项；二、撤销北省沧县人民法院（2021）冀0921民初1341号民事判决第三项。一审案件受理费2170元，由天元防腐工程有限公司承担1444元，河北宝隆钢管制造有限公司承担726元，二审案件受理费4425元，由天元防腐工程有限公司承担1157元，宝隆公司承担3268元。本判决为终审判决。审判长  位海珍审判员  葛淑红审判员  程玉玉二〇二一年九月三日书记员  张 博