辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终11957号上诉人（原审被告）：卢某，女，汉族，住沈阳市于洪区。委托诉讼代理人:程景云，沈阳市于洪区沈辽路法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：张某1，男，汉族，住沈阳市于洪区。法定代理人：卢某，女，住址沈阳市于洪区，系张某1母亲。委托诉讼代理人:程景云，沈阳市于洪区沈辽路法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：张某2，男，汉族，住沈阳市铁西区。委托诉讼代理人：王莉，辽宁凯临律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张某3，男，汉族，住沈阳市铁西区。委托诉讼代理人：王莉，辽宁凯临律师事务所律师。原审第三人：郭某，女，汉族，住沈阳市铁西区。上诉人卢某、张某1与被上诉人张某2、张某3、原审第三人郭某继承纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2020）辽0106民初7506号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人卢某、张某1上诉请求：1.撤销原审判决，发回重审或者依法改判；2.诉讼费用依法分担。事实与理由：被继承人张某4于2019年11月28日上午病情加重，时而清醒时而糊涂，在张某4清醒过来时对上诉人卢某及两个见证人立下口头遗嘱，将铁西区113平米和144平米两套房产留给上诉人卢某和张某1，该口头遗嘱在张某4危及情况下订立，合法有效。被继承人张某4已给张某2和张某3各两套房产。被上诉人张某2、张某3答辩称：一审认定事实清楚、证据充分、适用法律正确，请求维持一审判决。上诉人二审提供的口头遗嘱订立时间、见证人与一审庭审陈述不一致，上诉人主张的口头遗嘱自始不成立。原审第三人郭某辩称，丧葬费是张某2、张某3办理花费的，应从遗产中扣除。张某2、张某3向一审法院提起诉请：1.依法分割被继承人张某4名下位于沈阳市铁西区产，判令张某2、张某3、张某1、卢某对上述两处房产分别拥有六分之二、六分之二、六分之一、六分之一的所有权份额；2.依法分割卢某2020年4月收取的沈阳市铁西区产的房屋租金100000元，分割比例按照张某2、张某3、张某1、卢某对上述两处房产分别拥有六分之二、六分之二、六分之一、六分之一分割；3.依法判令诉讼费用等由卢某、张某1承担。一审诉讼中张某3、张某2撤回第二项诉讼请求。一审法院查明，被继承人张某4于2019年11月29日因患胰腺癌死亡。被继承人张某4与第三人郭某原系夫妻关系，二人生育两子张某2、张某3。2018年4月27日张某4与郭某协议离婚。此后，张某4与卢某于××××年××月××日登记结婚，二人共同育有一子张某1（2018年X月X日出生）。张某4父母先于张某4死亡。张某4名下登记房屋两处，一处位于沈阳市铁西区，建筑面积113平方米，设计用途工业厂房，所有权登记时间2006年。另一处位于铁西区，建筑面积144平方米，设计用途工业厂房，所有权登记时间2006年。以上两处房产为各当事人要求继承分割的房产。另查明，张某4与第三人郭某在离婚协议中对涉案房屋的处置为：将位于铁西区，面积144平方米的房屋三分之二归张某4，三分之一归张某2、张某3。位于铁西区，面积113平方米的房屋三分之二归张某4，三分之一归张某2、张某3。张某2、张某3对共有的三分之一要求平均分割。张某4住院期间留有其名下交通银行银行卡一张（尾号9611）在张某3处用于支付医疗费用，张某4去世时该银行卡里存款余额为22352.48元，后医院向该银行卡中退回住院押金等费用2558.55元，张某3取现、使用后卡内剩余73.32元。张某4生前未立书面遗嘱。涉案两个房屋上存在扩建，但扩建未重新办理房产手续或取得扩建手续。张某3、张某2主张按房屋份额分割，卢某、张某1主张继承房屋所有权，给付其他方房屋折价款。因双方主张的房证范围内房屋现价值差距较大，无法达成一致意见，卢某、张某1申请鉴定，后因卢某、张某1不缴纳鉴定费用，被鉴定机构退回鉴定。一审法院认为，关于被继承人张某4的遗产范围，涉案两处房屋虽存在扩建，但扩建部分未取得房证及扩建手续，故就扩建部分不予处理。就房证范围内的房屋，张某4与郭某离婚协议中对两处房屋部分份额进行了处分，赠与给张某2、张某3，虽然该不动产的处分未履行更名手续，但因离婚协议中对子女的赠与属于道德义务性质的赠与，子女可以据此主张相应的财产权利，故按照离婚协议的约定，位于沈阳市铁西区，面积144平方米的房屋三分之一归张某2、张某3，剩余三分之二作为被继承人张某4的遗产进行分配。位于沈阳市铁西区面积113平方米的房屋三分之一归张某2、张某3，剩余三分之二作为被继承人张某4的遗产进行分配。另，张某4死亡时遗留下的银行卡内存款24911元（22352.48元+2558.55元）应作为遗产予以分割。本案被继承人死亡后对被继承人的遗产张某3、张某2要求确认为按份共有，卢某、张某1要求实际进行分割，但在双方对房证范围内房屋现价值双方无法取得一致的情况下，卢某、张某1要求分割房产，给付其他方折价款，卢某、张某1应当举证证明房屋的现价值，但卢某、张某1申请鉴定后又不交纳鉴定费用，致使鉴定无法进行，其应承担举证不能的法律后果，即本案因无法确定房证范围内房屋的现价值，无法进行折价分割，可依张某3、张某2的诉讼请求依法确认各继承人对该房产应继承的份额。关于卢某、张某1主张被继承人立有口头遗嘱的问题，根据继承法规定的口头遗嘱形式，需遗嘱人在危急情况下所立，危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。根据张某3、张某2所提供的证人证言可知，张某4并非处于危急情况，也非无法通过书面或录音形式立遗嘱，其对证人所述的房屋处置情况不符合法律规定的口头遗嘱的有效形式，故本案就卢某、张某1主张被继承人立有口头遗嘱，按遗嘱继承不予采纳，对被继承人的遗产应按法定继承办理。本案同一顺序法定继承人为卢某、张某1、张某3、张某2，在分配遗产时对生活有特殊困难的缺乏劳动能力的继承人，应当予以照顾，本案张某1现处幼年阶段，被继承人死亡后其丧失主要生活来源，故应在遗产分配时应对其予以照顾，酌定对被继承人的遗产分配比例为张某131%,卢某23%,张某323%,张某223%。涉案房屋在析产、继承后，张某3取得两处房屋所有的份额32%(2/3×23%+1/3×1/2),张某2的份额为32%(2/3×23%+1/3×1/2)，卢某份额为15.33%（2/3×23%），张某1的份额为20.67%（2/3×31%）。另，张某4死亡时遗留下的银行卡内存款24911元（22352.48元+2558.55元）应作为遗产予以分割，被继承人死亡后，张某3取出该款使用侵犯了其他继承人财产权益，张某3应按照其他继承人应继承的份额予以返还，卡内现有余额73.32元归张某3所有，由张某3向张某2返还5730元（24911元×23%），向卢某返还5730元（24911元×23%），向张某1返还7722元（24911元×31%）。关于张某3、张某2主张存有夫妻共同债务需要偿还的问题，因有可能涉及第三人债权，且民间借贷纠纷与本案不属同一法律关系，不予处理，如涉及有被继承人的债务需要清偿，可由继承人在继承被继承人遗产范围内进行偿还。一审法院依据《中华人民共和国继承法》第五条、第十三条、第十七条、第二十六条的规定，判决如下：一、位于铁西区，建筑面积113平方米房屋由张某2享有32%所有权，由张某3享有32%所有权，由卢某享有15.33%所有权，由张某1享有20.67%所有权；二、位于铁西区，建筑面积144平方米房屋由张某2享32%所有权，由张某3享有32%所有权，由卢某享有15.33%所有权，由张某1享有20.67%所有权；三、被继承人张某4名下交通银行卡（尾号9611）卡内余额73.32元归张某3继承；四、张某3向张某2返还被继承人存款5730元；五、张某3向卢某返还被继承人存款5730元；六、张某3向张某1返还被继承人存款7722元；七、驳回张某3、张某2、卢某、张某1的其他诉讼请求。案件受理费17624元，由张某2承担5640元、张某3承担5640元，由卢某承担2702元，张某1承担3642元（张某3、张某2已预交，由卢某、张某1直接给付张某3、张某2）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人卢某、张某1提供证人马某、曲某出庭陈述证言，以证张某4立下口头遗嘱确定涉案两套房产由上诉人卢某、张某1继承；被上诉人张某3、张某2对该事实不予认可。本院经审查，上诉人二审提供的上述证据与一审时举证口头遗嘱的证人、时间存在差异，证人证言内容亦不能完整、详实体现被继承人是否存在相关意愿，故对上诉人该证据本院不予采纳；本院对一审查明的其他事实依法予以确认。本院认为，关于上诉人卢某、张某1主张证人马某、曲某证实的口头遗嘱是否能够成立的问题，一审中上诉人提供了证人苏某、周某证言用以证实被继承人张某4采取口头遗嘱方式确定两套涉案房产由二上诉人继承。二审中上诉人又提供被继承人张某4死亡前一日，证人马某、曲某在场的与一审口头遗嘱基本一致的另一份口头遗嘱。通常来说，因口头遗嘱成立的为急性特点，被继承人不会在不同的时间向不同的见证人数次陈述相同的口头遗嘱，本案上诉人主张事实与一般常理不符。同时，根据上诉人提供的两份不同时间的口头遗嘱相关情况进行分析，被继承人张某4在两次口头遗嘱之间的时间段内仍有言语表达能力，在间隔的十几天内，被继承人张某4完全能够完成代书遗嘱或公证遗嘱。结合上述情况，上诉人卢某、张某1举证的证人马某、曲某出证的口头遗嘱不能成立，对上诉人的上诉请求，本院不予支持。综上所述，卢某、张某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17624元，由卢某、张某1负担。本判决为终审判决。审 判 长  孙 硕审 判 员  洪 淳审 判 员  赵楠楠二〇二一年九月十四日法官助理  彭 博书 记 员  侯书颖本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。