辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽14民终1738号上诉人（原审被告）：山东宇兴建设有限公司，住所地山东省肥城市边家院镇驻地。法定代表人：王兴东，系该公司经理。委托诉讼代理人：钱尊广，系山东法策律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：耿春海，男，1964年11月7日生，汉族，农民，现住葫芦岛市连山区委托诉讼代理人：涂鹏，系辽宁百维律师事务所律师。原审被告：王庆春，男，汉族，现住山东省泰安市岱岳区。原审被告：聂海峰，男，1975年1月18日生，现住山东省泰安市光彩大市场泰山区。上诉人山东宇兴建设有限公司因与耿春海、王庆春、聂海峰建设工程施工合同纠纷一案，不服葫芦岛市连山区人民法院（2019）辽1402民初3050号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：一、请求二审法院依法撤销葫芦岛市连山区人民法院（2019）辽1402民初3050号民事判决第一项，发回重审或者依法改判。二、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决事实不清。一审判决以上诉人支付的15万元汇款附言记载为外线协调款为由，认定该笔款不是工程款，属于认定事实错误。二、一审适用法律错误。根据最高人民法院关于适用民法典时间效力的若干规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案的法律事实发生在民法典实施以前，应适用合同法等相关法律规定。三、一审判决上诉人承担工程款及利息错误。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第六条第三款规定，当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的不予支持。本案中，双方并没有约定垫资利息，更何况合同已被一审法院确认无效。上诉人已多支付给被上诉人工程款了，所以被上诉人的诉求不应支持。被上诉人辩称，上诉人2017年6月3日汇款150000.00元，汇款附言记载为外线协调款，属于征地费用，与本案无关。一审认定事实清楚，应予维持。原审被告王庆春、聂海峰未提供答辩意见。一审原告耿春海诉讼请求：判令被告山东宇兴建设有限公司支付工程款458367.10元，并按中国人民银行同期贷款利率支付从2017年7月30日起至实际清偿完毕止的利息，被告王庆春、聂海峰承担连带给付责任，诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实：2017年5月4日，原告作为乙方，被告山东宇兴建设有限公司作为甲方，双方签订《工程项目承包协议》，被告山东宇兴建设有限公司将其承建的66KV升压站毛石挡土墙工程承包给原告，由原告借用被告资质施工。该协议约定的承包内容及范围：施工、放伐、现场清理、模板的支设及加固、砼浇筑、毛石墙的砌筑、捣固、养护、外墙勾缝、毛石墙顶部抹灰、脚手架搭建、排水管安装、清理防护等图纸全部的工作内容。承包方式：一次性死包，乙方负责承包工程的所有资金投入，自主经营，独立核算，自负盈亏。协议第三条约定：“1、执行综合单价230元/立方（现场毛石），（外购毛石40元/立方），以实际方量结算值为准，砼浇筑120元/立方（甲供砼），以实际方量结算值为准。2、付款进度：完成500立方合格工程量后5日内付该量款的70%，全部挡土墙完工并通过验收合格后10日内付至总造价的95%，5%质保金一年后结清。3、开具6%增值税专用发票。”协议第四条约定：必须按甲方及建设方的工程质量、进度要求完成（工期自2017年5月1日至2017年5月20日）。该协议在违约责任条款约定：乙方违反本合同约定的义务，乙方应支付甲方违约金为总结算额的20%。被告聂海峰作为被告山东宇兴建设有限公司的代理人在该协议上签名。协议签订后，原告开始施工。2017年9月19日原告向被告山东宇兴建设有限公司交付工程，并于当日验收合格。2017年5月9日，被告山东宇兴建设有限公司为原告出具两份工程款结算单，一份金额为385872.93元，另一份金额为396847.50元，2017年9月19日，被告山东宇兴建设有限公司又为原告出具一份工程结算单，金额为61646.67元。以上工程款合计为844367.10元，双方对此数额无异议。2017年6月2日至2018年1月17日，被告山东宇兴建设有限公司向原告多次汇款，汇款总额为586000.00元，其中2017年6月3日汇款150000.00元，汇款附言记载为外线协调款，原告未出具收条，2017年6月14日汇款100000.00元，汇款附言记载为外线协调款，原告出具的收据中收款事由为挡土墙工程款，另外几笔汇款的汇款附言中记载为挡土墙款或挡土墙工资，原告均出具了相应收条，写明收到的是挡土墙款。被告山东宇兴建设有限公司还提供了2017年4月14日向原告的两笔汇款凭据，合计8100.00元。2017年5月13日，被告山东宇兴建设有限公司以原告施工存在质量问题为由，对原告罚款2000.00元，原告在罚款的审批手续上签名。另查明，原告与被告山东宇兴建设有限公司于2017年5月4日另签订了一份《葫芦岛市连山区山神庙乡下塔沟村20兆瓦光伏发电项目66KV并网接入线路工程土地征地及补偿协议》，约定被告山东宇兴建设有限公司委托原告进行线路工程施工中需要的永久性占地及临时性占地的征地补偿工作，原告负责本工程施工中永久性占地及临时性占地的征地工作及民事协调工作，保证本工程不得有任何人任何理由进行阻碍本工程施工的行为，保证线路施工通道畅通，占地补偿费用由被告提供。原告在施工过程中，因占地补偿问题，延长工期，但被告未提出过异议。此外，被告聂海峰系被告山东宇兴建设有限公司的聘用人员，当时负责案涉工程，被告王庆春亦系被告山东宇兴建设有限公司聘用人员。一审法院认为，被告山东宇兴建设有限公司将案涉挡土墙工程承包给无资质的原告，原告借用被告山东宇兴建设有限公司的资质施工，双方签订的《工程项目承包协议》无效。该协议虽然无效，但案涉工程已于2017年9月19日经验收合格交付给被告山东宇兴建设有限公司，原告作为实际施工人，可以向被告山东宇兴建设有限公司主张工程款。依据被告山东宇兴建设有限公司为原告出具的结算单，工程价款应为844367.10元，本案中，被告山东宇兴建设有限公司已付原告的586000.00元款项中，其中2017年6月3日汇款150000.00元，汇款附言记载为外线协调款，原告未出具收条，该笔款项应认定为外线协调款，而非工程款，2017年6月14日汇款100000.00元，汇款附言中虽记载为外线协调款，但原告出具的收据中收款事由为挡土墙工程款，应认定为工程款，另外几笔汇款附言中均记载为挡土墙工程款或挡土墙工资，原告出具的相应收据均记载为挡土墙款，应以原告出具的收据记载的为准，认定为工程款。被告山东宇兴建设有限公司2017年4月14日向原告汇款8100.00元，此时工程未开始，且双方还有其他经济往来，被告山东宇兴建设有限公司不能证明该款项是什么用途，原告亦未出具收据说明该款项用途，故无法认定该款项为工程款。关于2000.00元罚款问题，因原告已在罚款的审批手续上签名认可，故应从工程款中扣除。综上，被告山东宇兴建设有限公司尚欠原告工程款406367.10元。被告山东宇兴建设有限公司在原告交付工程后，应及时给付原告工程款，拖延不付应支付利息。被告山东宇兴建设有限公司辩称原告延误工期，其未能证明是原告原因造成，其辩称原告未向其开具增值税专用发票，因双方并未约定原告先开具增值税专用发票后付款，原告未开具增值税发票不应作为其拒付工程款的理由，如原告拒开发票，其可向相关部门另行主张权利。综上，对被告山东宇兴建设有限公司的辩解不予支持。被告王庆春、聂海峰当时为被告山东宇兴建设有限公司聘用人员，二人的行为系职务行为，不应承担本案的给付工程款的责任。据此，依照《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、第七百九十一条、第七百九十三条、第七百九十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第六条、第十九条、第二十六条、第二十七条的规定，判决：一、被告山东宇兴建设有限公司于本判决生效后二十日内给付原告耿春海工程款406367.10元，同时以406367.10元为基数，从2017年9月19日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算向原告支付利息，从2019年8月20日起至工程款付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算原告支付利息。二、驳回原告耿春海的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800.00元，由原告耿春海承担1648.00元。二审认定的事实与一审一致。本院认为，本案争议的焦点主要是，上诉人给付工程款数额问题。上诉人主张2017年6月3日汇款给付被上诉人的15万元是工程款，被上诉人认可该笔15万元属于上诉人给付给被上诉人的所谓的“外线协调款”，依据上诉人的该笔汇款附言记载是外线协调款，即征地、占地补偿费，一审以该附言所记载的款项性质而未予认定该笔15万元属于案涉工程款，并无不当。关于上诉人主张的多支付270200元的问题属于另案征地补偿中解决的问题。关于是否应给付垫资利息问题。在工程竣工交付之前占用的垫付资金可以不支付利息，但是在被上诉人已经把工程交付上诉人之后，上诉人本应及时给付工程款，因为上诉人拖延支付所欠的工程款项，应由上诉人承担应当给付工程款时至付清时的款项利息。这段时间不属于垫资，属于上诉人应当偿还被上诉人的工程款。关于上诉人主张的一审法律适用问题。因为《民法典》与原来的《合同法》规定的关于本案中的内容基本相同，且《民法典》规定的比《合同法》更加具体、明确，故，一审法院适用《民法典》的规定并无不当。综上，上诉人上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人山东宇兴建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李彦博审判员  朱俊芬审判员  牛广兴二〇二一年九月二十三日书记员  时玉明本裁定书援引的相关法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以平均或者裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。