辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽07民终1932号上诉人（原审原告）：锦州晟晟文化传媒有限公司，住所地锦州市古塔区士英南街滨河花园5-76号。法定代表人：刘丽荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：于广平，该公司经理。委托诉讼代理人：高杨，辽宁华峰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：杨柳，女，1993年3月1日出生，汉族，锦州晟晟文化传媒有限公司主播，住辽宁省义县。委托诉讼代理人：王成岩，辽宁律策律师事务所律师。上诉人锦州晟晟文化传媒有限公司因与上诉人杨柳合同纠纷一案，不服辽宁省锦州市古塔区人民法院（2021）辽0702民初141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。锦州晟晟文化传媒有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.判令被上诉人承担案件诉讼费用。事实与理由：一审判决适用法律错误，具体理由如下：一、一审判决认定上诉人预期利益，以9453元为基数，法院酌定按照12个月计算，属于适用法律错误。双方签订的《主播签约协议》期限为二十四个月，被上诉人在签订协议之前已经与上诉人进行过合作，通过上诉人的推广及与平台官方合作将被上诉人推荐上榜等行为，致使被上诉人在平台人气大幅提升，被上诉人实际收入每月有明显递增。二、一审判决认定违约金超过实际损失30%，属于适用法律错误。对于《主播签约协议》中约定的违约金，根据双方在签订该协议时的预期利益、杨柳的过错程度和该协议刚履行壹个月即因杨柳未经上诉人允许私自开设新号到其他平台直播，私自退、转工会等违约事实以及杨柳转播之后的收益等具体情况，根据公平原则和诚信原则，上诉人认为493000元违约金并非过高。杨柳辩称：关于赔偿损失没有事实依据。1.一审判决是按照未来11个月所预期的损失，但是这个钱还没有挣到。首先是通过主播挣的钱由传媒公司和陌陌分别拿走一部分，剩下的部分由杨柳取得。也就是说未来的损失通过杨柳劳动挣出来的，是接近劳动合同的关系，但是还存在区别。原审法院规划的损失是设定，而这种损失是没有依据的。2.如果杨柳不干了，作为一个传媒公司，不可能将杨柳的位置空缺，所以传媒公司不应该以这种方式计算损失。3.传媒公司在一审时，没有任何证据证明为杨柳投入了多少钱，没有任何投入只是指杨柳的劳动去分成，而且在杨柳离职的时候不计算未来损失是不合理的。对于违约损失：协议中关于违约责任的条款，杨柳承担的都是义务（在协议第五条可以体现），甲方全是权利，只有杨柳给传媒公司赔偿的条款，没有任何相反的约定，是权利义务不对等的一个协议。不管是按照合同法还是民法典，这种单方权利另一方都是义务的协议是无效的条款，民法典是有明文规定的（内容略）。所以我方有充分法律依据主张关于协议的所有违约责任条款不应该具备任何效力。而且对方在履行合同中，有较多违法因素。综上，应驳回传媒公司的原审全部诉讼请求。杨柳上诉请求：1.要求撤销辽宁省锦州市古塔区人民法院（2021）辽0702民初141号民事判决，依法改判为驳回被上诉人原审诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.被上诉人提供的“主播签约协议”并不是杨柳的真实意思表示，该份协议的原件晟晟公司并没有交给杨柳，直到晟晟公司向人民法院起诉，杨柳才从法院那里获知协议的具体内容，而在签协议时，晟晟公司也没有给杨柳阅读协议的时间，杨柳是由于签订协议之前，从晟晟公司处做过短暂的一段时间的主播，出于对该公司的信任，才签订了这份协议，如果知道协议的具体内容，杨柳是不可能同意的。2.这份协议甲、乙双方权利和义务严重不一致，在“第五条”中有明显的体现。涉及甲方的，赋予的都是权利，涉及乙方的，却规定的都是义务，不客气的说，这份协议就如同雇主对于包身工的一份“卖身契”，通篇记述的都是乙方(杨柳）必须为甲方（晟晟公司）提供主播这项劳动，如未完成或者有其他违约或不服从管理的行为，就要对甲方予以高额赔偿，这样一份不平等的协议，只要是一个思维正常意识健全的人，都不会愿意受到它的约束。3.晟晟公司并没有对杨柳有过经济方面的投入。原审中，晟晟公司出示了“协议”原件、杨柳收到礼物的截屏、杨柳在第三方平台直播的视频资料，仅此而己，并不存在该公司对杨柳作为主播的任何经济投入或其他投入。要知道，晟晟公司的获取利益的来源是杨柳在主播过程中获取的收益，同时根据“协议”约定，甲方应当安排扶持乙方以增加粉丝和曝光率、为乙方的发展出谋划策，以此来作为分得乙方主播收益的回报。但对于晟晟公司为杨柳付出或投入了什么，晟晟公司并无相应证据出示，也就是说，即便谈到违约，也是晟晟公司先行违约。没有任何付出就想源源不断的获取主播劳动所得的大部分收益，哪有那么便宜的事，公会产生和签约主播的目的又何在。4.法院对合同性质尚未辨别和划分，不应当冒然的计算“损失”。本案所涉及的合同的性质不同于商品买卖合同、租赁合同、借款合同等典型的、常见的合同，直播行业是最近几年发展起来的新兴行业，其合同性质连最新出台的《中华人民共和国民法典》中都没有记载，因此，需要通过裁判者的辨别和判断，以找出最适合这类合同的相关法律规定。原审法院引用的“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”这条规定是极其不妥当的。因为双方取得的收益均来源于杨柳的劳动所得，并非物质交换，这种利益性质与人身密切相关，这种法律关系也最接近于劳动法律关系，而在劳动相关法律里面，从来都没有过把劳动者因为“没有劳动”所造成的预期损失计算为用人单位一方的损失。如果那样，当劳动者与用人单位签订无固定期限劳动合同后离职，对用人单位的赔偿岂不还得计算到劳动者退休之前？再换个角度来讲，按照原审法院的逻辑，杨柳离开后，假如取代杨柳的主播第一个月收益两万元，晟晟公司反倒因为杨柳离开而获得更大的收益，那这个收益其中的一部分是不是也应该补偿给杨柳呢？所以，原审法院的计算方式是非常荒谬的，未来十一个月的钱还没有通过主播的劳动挣到手呢，有何依据将其作为公司“可预见的损失”，又凭什么将其作为损失要杨柳对其补偿。每一种行业刚刚兴起时，都需要执法部门或者司法机关给予正确的引导，使其逐步进入健全、完善的运营轨道。而在法理学中，人民法院的判决也是具有“指示性”的，它能够指引人们应当做什么和不应做什么，从而抑制人们的各种不正确的欲望和想法，以倡导社会的公平与正义。再回到本案，晟晟公司单方制作权利义务明显倾斜的合同先诱使主播与其签约，在未予任何经济投入的前提下，企图利用主播的劳动获取巨额利益，而主播拒绝与之继续合作时，其竟然还提出要求主播支付高达近50万元的巨额赔偿，这一系列行为，无不体现出晟晟公司的霸道及无限的贪婪，如果这种行为得到司法机关的支持，其行业未来的混乱程度绝不亚于国家刚刚下大力度整顿的网贷和小额贷，因此，人民法院在裁判此类案件时务必要慎重和严谨。收益9453元却要赔偿135178元，换了谁，也不可能会感受到法律的公平与正义。故恳请二审法院依法改判，驳回晟晟公司的原审诉讼请求。杨柳的离职是因为传媒公司存在违法的情节，具体的事实在举证环节出示。锦州晟晟文化传媒有限公司辩称：1.对双方签订的《主播签约协议》内容，杨柳是知晓的且该协议是双方自愿情况下签订的。2.因演绎主播行业的特殊性，所以该合同内容有别于传统合同，但并不意味着就能说明双方权利义务不对等。杨柳作为完全行为民事能力人，理应知道签订合同的后果，既然签订就愿意接受合同的内容。3.我公司对杨柳提供了成熟的经验指导和才艺培训，也为其制定了完整的发展方向和资源推送，并提供专业的直播设备和场地。假设合同能够正常履行我司仍会按照约定继续为杨柳进行投入，达到共赢的目的。4.本案并不是劳动合同，不能适用劳动合同法，网络主播与合作公司签约的合作协议是通过合作公司包装推荐，在第三方的直播平台上注册从事网络直播的活动，并按照合作协议获取直播的收入，结合本案，双方并不具有人身依附性，其收入来源是直播中客人的打赏，因此该合同不是劳动合同。该观点也是被最高法截取的案例所认定的。5.就杨柳新增加的观点，我公司在与杨柳履行主播签约协议过程中，不存在违约行为。锦州晟晟文化传媒有限公司向一审法院起诉请求：1.请求判令被告继续履行合同；2.请求判令被告赔偿原告违约金人民币493,000.00元；3.由被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：2020年8月1日，原、被告签订一份“主播签约协议”，协议相关内容为“甲方：锦州晟晟文化传媒有限公司乙方：杨柳开播：即在直播平台、网站上通过包括但不限于语言、行为等方式播出的行为。鉴于：乙方具有歌唱、表演等方面的才艺，且认同甲方（公司）理念，希望在甲方指定的直播平台展现自我，实现双方共同发展、共同获益的目的。因此，甲乙双方根据《民法》、《合同法》及相关国家、地方有关法律、法规的规定，按照自愿、平等、协商一致的原则，签订本协议。第一条合同期限合同有效期：（贰年），自2020年8月1日至2022年7月30日止（如乙方和陌陌平台签约王牌主播则以王牌主播经纪合约终止日期为准）。第二条甲方权利义务1、甲乙双方签订合约，乙方即为甲方的签约主播，甲方即为乙方签约公司。2、甲方有权对乙方行为实施监督、管理，乙方只能在甲方指定开播的平台担任主播，合同期内乙方不可以退、转公会或开小号直播，否则视为违约。3、乙方的表演、言词、行为以及上传的图片等都应遵守法律法规及甲方要求，保证不涉黄、不涉赌、不低俗，不发表反党反政府的言论或做出侮辱诋毁党和国家行为，不允许有涉及政治性言论、不欺骗粉丝，不挂录像、不挂机、不得违反平台方主播行为规范，否则甲方有权终止协议，要求乙方承担一切损失。4、乙方表演、视频、照片、原创歌曲等作品版权归甲方所有。5、乙方收入达到平台签约主播标准需要与平台签约主播协议。第三条乙方权利义务1、平台方举办的活动甲方根据乙方的才艺等特长安排扶持乙方参加以增加粉丝和曝光率，例如各类才艺表演，公会推荐等。2、甲方为乙方发展出谋划策，维护乙方声誉与利益，甲方承诺不作任何有损乙方利益及名誉的行为。第四条4.1、合作期间内，由甲方代为收取和管理双方合作经营所获取的收益，按月结算和分配；4.2、甲乙双方协商确定，对于合作期间的经营收入按照比例进行分配，其中甲方占百分之五十，乙方占百分之五十。4.3、甲方每月20日结算乙方的上月收益。第五条违约责任1、乙方违反本协议第二条第2款规定未经甲方允许到其他平台直播或者开新号直播和退、转公会，或者由于乙方违反相应的法律法规导致永久封号，甲方有权终止本协议并要求乙方进行赔偿，赔偿金额为乙方在甲方公会直播期间收到礼物总流水金额的十倍。2、乙方每天必须按时上播，乙方每天直播不得低于6个小时，每次开播不得低于4个小时，每个月有效开播天不低于26天（电台和游戏直播不计入有效时长），乙方时长和有效天和收入考核以公会后台数据为准，乙方除了正常休假外，年累计超过30天未开播，甲方有权终止本协议并要求乙方进行赔偿，赔偿金额为乙方在甲方公会直播期间收到礼物总流水金额的十倍。3、……”合同签订后，被告在原告指定的陌陌平台进行直播，2020年9月20日左右，被告终止在陌陌平台上直播，在未经原告许可下，到其他平台进行直播。在双方合作期间，原告按合同约定向被告支付了2020年8月份经营收入的50%作为被告的收益，为9453元，原告所得收益为9453元。一审法院认为，原、被告签订的“主播签约协议”是双方当事人的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，合法有效，双方均应按合同约定全面履行。被告违反协议约定，未经原告许可，擅自在其他平台上进行直播，并拒绝与原告继续履行合同，其行为已构成违约，应当承担支付违约金的责任。因被告的主要义务是以自己的才艺在原告指定的直播平台进行直播，在被告不同意继续履行合同的情况下，根据双方签订合同的性质，该合同并不适于强制履行，故原告要求被告继续履行合同，本院不予支持。关于原告要求被告支付的违约金是否过高的问题。根据我国合同法及其司法解释的规定，“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为过分高于造成的损失”。原告的损失，根据我国合同法的规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。故本案中原告的损失应为合同履行后可以获得的利益。原、被告履行合同一个月，被告所得利益为9453元，双方的合同期限为24个月，原告的预期利益应为24个月的利益。但考虑到直播行业收益水平起伏较大，可以预期的期间不宜过长，本院酌定为12个月。原告已得到1个月的利益，可得利益损失按11个月计算为103,983.00元（9453元×11个月），再加上损失的30%共计为135,178.00元。原、被告合同中约定的违约金经计算为493,000.00元，超过了损失的30%，故本院减少至被告应支付的违约金数额为135,178.00元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十条（二）项、第一百一十三条、第一百一十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告杨柳于本判决生效后10内向原告锦州晟晟文化传媒有限公司支付违约金135,178.00元；二、驳回原告其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8716元，减半收取4358元，由原告锦州晟晟文化传媒有限公司负担2857元，由被告杨柳负担1501元。本院二审期间，上诉人杨柳申请证人杨某出庭作证，拟证明锦州晟晟文化传媒有限公司在经营中存在违约行为，双方签订的合同不合理，也是杨柳主动离职的主要原因之一。因该证人证言与本案无直接关联性，本院不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明的事实属实，有一审判决所列证据载卷佐证，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.上诉人锦州晟晟文化传媒有限公司与上诉人杨柳之间签订的《主播签约协议》是否合法有效；2.上诉人杨柳是否存在违约行为，如果存在违约行为，应如何承担违约责任。关于本案的第一个争议焦点问题。上诉人锦州晟晟文化传媒有限公司与上诉人杨柳之间签订的《主播签约协议》系双方在自愿平等的条件下签订，协议上有杨柳的签字及公司加盖公章予以确认，系双方当事人的真实意思表示，且合同约定的内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行义务。关于本案的第二个争议焦点问题。上诉人杨柳违反合同约定，未经上诉人锦州晟晟文化传媒有限公司同意，擅自在其他平台进行直播，已构成违约，应承担相应的违约责任。关于违约责任的承担问题。根据合同法的相关规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。在上诉人杨柳履行双方协议的一个月期间，双方各获得收益为9453元，原审判决根据本案的具体情况，并结合直播行业的特点，将上诉人锦州晟晟文化传媒有限公司的损失酌定为12个月的预期收益并无不当。上诉人锦州晟晟文化传媒有限公司虽主张因其提供了官频排期、推荐播主记录等证据，拟证明对上诉人杨柳进行了推广和资源投入，但是上诉人未能将此予以量化，并反映出具体的价值。故上诉人主张按照493000元的标准给付违约金显著过高，本院不予支持。公司对主播进行推广和投入资源，使其增加曝光量和活跃度，该价值虽无法具体量化，但也是吸引主播与公司签订合同的根本原因和动力。现上诉人杨柳在接受公司各项安排并已经取得丰厚收益的情况下，违反合同约定，擅自到其他平台直播，给上诉人公司造成经济损失，故上诉人杨柳主张不承担违约责任，亦无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，锦州晟晟文化传媒有限公司和杨柳的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3003元，上诉人锦州晟晟文化传媒有限公司预交3003元，上诉人杨柳预交3003元，由上诉人锦州晟晟文化传媒有限公司负担1501.5元，应退还1501.5元，由上诉人杨柳负担1501.5元，应退还1501.5元。本判决为终审判决。审 判 长  刘 畅审 判 员  王 波审 判 员  张 悦二〇二一年九月二十四日法官助理  王群星书 记 员  李科霏