江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏06民终3275号上诉人（原审被告）:包某戊，女，1947年11月17日出生，住南通市崇川区。上诉人（原审被告）：包某丁，女，1955年4月3日出生，住南通市港闸区。上诉人（原审被告）：吴某，女，1952年7月8日出生，住南通市崇川区。被上诉人（原审原告）：包某甲，男，1941年10月15日出生，住南通市港闸区。被上诉人（原审原告）：包某乙，男，1945年4月14日出生，住南通市港闸区。以上两被上诉人委托诉讼代理人：徐维军，江苏大仁律师事务所律师。以上两被上诉人委托诉讼代理人：顾丁伟，江苏大仁律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：包某丙，女，1950年3月31日出生，住南通市崇川区。上诉人包奎英、包某丁、吴某因与被上诉人包某甲、包某乙、包某丙所有权确认纠纷一案，不服南通市港闸区人民法院（2019）苏0611民初2423号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。包奎英、包某丁、吴某上诉请求：撤销原判，依法改判其与包某丙共有案涉房屋三分之一产权；诉讼费由包某甲、包某乙承担。事实和理由：1.包某甲、包某乙提交的《分书合同字》系文某的遗嘱，系代书遗嘱，文某没有在遗嘱中签名或捺印，也没有注明时间，所盖个人私章不能确定是文某亲自所为。此外，房屋是父母亲共有财产。父亲过世前没有遗嘱，六个子女均有法定继承权。即使遗嘱是文某的真实意思，也仅能处分其份额。2.鉴定意见所涉送检材料并非包某甲、包某乙当场所书，而是取材多年前在药店购物时的签名，并未经过质证。药店购物管理不严，他人也能刷卡购药，检材签名材料不具有排他性。本案鉴定的签名材料未经当事人质证，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》等相关规定，故请求重新鉴定并要求当事人当场书写并经法庭质证后送检。一审法院在审理本案中对关键证据的认定上存在瑕疵，导致结论有误。包某甲、包某乙辩称，《房屋产权分配协议书》中签名经一审法院依法委托具有鉴定资质的鉴定机构进行鉴定，作为样本的材料均经过双方质证，可以作为鉴定的依据。上诉人要求重新鉴定的请求不应得到支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。包某丙未答辩。包某甲、包某乙向一审法院起诉请求：1.判令确认原位于南通市港闸区××街××号的房屋拆迁权益及拆迁后已确认选择的××佳苑××-××、××-××房屋所有权归其所有；2.诉讼费由包某丙、包奎英、包某丁、吴某承担。一审法院认定事实：文某生育子女包某甲、包某乙、包某丙、包某丁、包某戊、吴某，吴某于幼年时被他人收养，文某丈夫四十余年前去世。1990年，南通市港闸区天生港街道××街××号房屋登记为文某私有。双方当庭陈述该房屋系其父亲在世时购买所得。1992年2月7日，文某、包某甲、包某乙订立《分书合同字》，约定：文某现有瓦房四大间、两小间……考虑到现有居住实际情况，分家后方便两个儿子生活，朝东的两大间瓦房分给包某甲，朝南的两大间、两小间瓦房分给包某己（包某乙），其中朝南的最西边一间瓦房仍由母亲文某居住，待母亲百年之后，归包某己所有，在文某居住期间，房屋的维修、翻建由包某己承担……今后，如公家需两个儿子的房屋拆迁，所有的房地面积包某甲、包某己两人平分……。文某在该分书合同字上盖章，包某甲、包某乙签字，执笔人朱某、见证人马某、赵某签字。2002年期间，文某去世。2014年4月，上述房屋拆迁，文某（故）、包某甲户签订《港闸区住宅房屋征收（搬迁）补偿安置协议》，约定该户获得拆迁补偿款228987元。根据征收（搬迁）安置面积确认表（国有土地）记载，该户作为遗产房拆迁，房屋合法建筑面积115.65㎡。2016年，该户选定安置房××佳苑××-××室及××-××车库、××佳苑××-××室及××-××车库。经测算，上述房屋房价合计439136.4元（不含公共维修基金）。另查明，2014年2月23日，包某戊、包某丁、吴某与“包某甲”、“包某己”订立《房屋产权分配协议书》，约定：现有天生港××街××号私房，产权属母亲文某持有……现在房屋面临拆迁，我们六名子女……作出如下协议：包某甲、包某己各继承房屋产权的三分之一，女儿包某戊、包某丙、吴某、包某丁四人共继承房产权三分之一。包某戊、包某丁、吴某在该协议书上签字捺印，并有“包某甲”、“包某己”的签名和捺印。审理中，包某甲、包某乙称未签署过该协议，并就签名是否为其本人所签及捺印是否为其本人所留申请鉴定。经一审法院委托，南京师范大学司法鉴定中心出具鉴定意见书，鉴定意见为《房屋产权分配协议书》中“包某甲”、“包某己”签名字迹与提供的字迹样本不是同一人书写。因不具备鉴定条件，对捺印未能进行鉴定。一审法院认为，本案的争议焦点在于：一、《房屋产权分配协议书》能否作为财产分割的依据；二、《分书合同字》的真实性能否确认；三、本案所涉拆迁安置权益能否依据法定继承在双方之间进行分割。关于争议焦点一，包某丙、包奎英、包某丁、吴某提供《房屋产权分配协议书》，借此说明双方之间已就泽生街房屋分割达成协议。但根据相关鉴定意见，不能证明包某甲、包某乙参与并签订了该协议。除其自身陈述外，包某丙、包奎英、包某丁、吴某未能提供其他有力证据，证明双方进行协商并达成分割协议，故对包某丙、包奎英、包某丁、吴某的该项事实主张，不予采信，《房屋产权分配协议书》不能作为本案财产分割的依据。关于争议焦点二，包某丙、包奎英、包某丁、吴某辩称该《分书合同字》并非文某的真实意思。为此，提交证人曹某、倪某调查笔录，说明文某生前会基础书写，能够签自己的名字，包某甲、包某乙对此不持异议；申请证人赵某、肖某、马某出庭作证，证明签订过程中，文某没有全程在场，印章非其本人所按。一审法院为查明事实，通知证人朱某出庭作证。经综合分析上述证据，证人赵某、肖某、马某、朱某分别为包某丁、吴某、包某戊、包某丙的丈夫，与包某丁、吴某、包某戊、包某丙具有较为紧密的利害关系。证人赵某、肖某、马某陈述在细节上不尽一致，但总体均确认签订该协议时文某未参与、未盖章，而是由朱某书写、盖章，对于文某对协议是否知情或者有无告知文某均陈述为“不清楚”或“不知道”。相反，朱某的证言详细描述了文某召集子女协商分家事宜、参与商谈过程并订立《分书合同字》、盖章以及兄弟姐妹均在场的事实经过。就证明效力而言，证人朱某作为包某丙的丈夫，陈述对包某丙不利的事实，结合经当事人、见证人、执笔人签字、盖章的书证，具有更高的证明效力，而证人赵某、肖某、马某作为利害关系人，证言证明效力相对较弱，综合考虑家庭成员之间的关系紧密程度，三名证人均陈述文某在较长时间段内都未在场、未参与、毫不知情的说法亦不尽合理，仅凭证人证言，不足以推翻《分书合同字》的真实性。文某在协议上盖章，盖章亦为当事人订立协议的方式之一，符合法律规定和当时习惯做法，故对该《分书合同字》的真实性予以确认。关于争议焦点三，由于年代久远，被拆迁房屋来源无法具体查实，但双方对此当庭陈述一致，系其父亲在世时购买。基于上述陈述，可以认定被拆迁房屋确系文某夫妇夫妻共同财产。包某丙、包奎英、包某丁、吴某辩称《分书合同字》系代书遗嘱，且不符合法律规定，该遗嘱无效，应当按照法定继承处理。一审法院认为，首先，遗嘱是公民对个人财产死后处分的意思表示，自死亡时发生法律效力。本案中《分书合同字》中涉及房屋的内容是家庭成员之间就财产分割达成一致，是当事人生前对财产的处分，并非遗嘱，不适用遗嘱的法律规定；其次，根据书证和证人朱某的证言，以及书面答辩意见，可以说明签订协议时，包某丙、包奎英、包某丁、吴某均在场并知情。即便如其所主张，被拆迁房屋中存在其父亲的遗产份额，签订《分书合同字》已然对该部分财产作出了分割，包某丙、包奎英、包某丁、吴某并未提出异议，其中包某丙、包某丁、包奎英的丈夫还作为见证人、执笔人在协议上签名。该协议是家庭成员内部所作，丈夫在协议上签名可以认为代表妻子对协议予以认可，也符合当时当地民间习惯做法，包某丙、包奎英、包某丁、吴某对财产分割内容是明知的，在此后直至拆迁前的二十二年内，均未提出异议，并且文某也按协议约定在其中一间房屋内居住到去世，综合分析，上述协议已经实际履行，包某丙、包奎英、包某丁、吴某也以行为表明认可该协议，放弃主张被拆迁房屋中的财产权益，对其辩称要求按照法定继承处理的意见，不予采信。根据协议约定，被拆迁房屋归包某甲、包某乙各自所有。根据拆迁协议及相关政策，房屋被拆迁后，财产权益转化为拆迁补偿款和安置房屋，亦应由包某甲、包某乙所有。包某甲、包某乙之间协商一致，安置房屋归各自所有，拆迁补偿款共有并用于房屋结算，法院据此确认××佳苑××-××室及车库归包某乙所有，××佳苑××-××室及车库归包某甲所有，拆迁补偿款228987元中未支取部分及根据港闸区拆迁政策可获得的奖励金归包某甲、包某乙所有，用于安置房屋结算。据此，依照《中华人民共和国物权法》第九十三条、第九十九条之规定，判决：一、因南通市港闸区天生港街道××街××号房屋拆迁选定的安置房南通市××佳苑××-××室及××-××车库由包某乙结算购买，并享有购买后的所有权，包某乙可凭判决书自行办理不动产登记手续；××佳苑××-××室及××-××车库由包某甲结算购买，并享有购买后的所有权，包某甲可凭判决书自行办理不动产登记手续。二、因南通市港闸区天生港街道××街××号房屋搬迁，所得各项拆迁补偿款228987元中未支取部分及奖励金（以结算单位确定的数额为准），归包某甲、包某乙所有并用于上述第一项安置房屋结算。案件受理费8020元，鉴定费3640元，由包某甲、包某乙负担7660元，包某丙、包某丁、包某戊、吴某负担4000元。二审中，上诉人申请对《房屋产权分配协议书》中“包某甲”、“包某己”签名是否为其本人所签进行重新鉴定，并提交房屋拆迁补偿款的发票及工商银行存款单作为重新鉴定的比对材料。本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1.《分书合同字》的性质及效力应如何确认；2.《房屋产权分配协议书》能否作为财产分割的依据。关于争议焦点1，遗嘱是自然人根据其意志在生前对其个人合法财产在其去世后的安排。从《分书合同字》内容看，明确系文某健在时将四间房屋及家具分给包某甲、包某乙。虽其中有“朝南的最西边一间瓦房仍由母亲文某居住，待母亲百年之后，归包某己所有”的表述，但同时明确“在目前文某居住期间，房屋的维修、翻建由包某己承担”。综合《分书合同字》的全文，应系文某将四间房屋在签订《分书合同字》后即分给包某甲、包某乙，但文某对朝南最西边一间房屋终生享有居住权。故根据签订《分书合同字》的目的及约定可见，该《分书合同字》中涉及的四间房屋的处分并非系在文某去世后方发生法律效力，不符合遗嘱的法律特征。根据证人证言，《分书合同字》系文某在春节期间召集子女一起过节吃饭后协商签订，双方当事人均知情并在场。即便分割的房屋属于文某夫妇共同财产，签订《分书合同字》时已经对该部分财产予以处分，包某丙、包奎英、包某丁、吴某并未提出异议，包某丙、包某丁、包奎英的丈夫还分别作为见证人、执笔人在协议上签名，应当视为各方对该《分书合同字》的认可。关于争议焦点2，判断《房屋产权分配协议书》能否作为财产分割的依据，首先应当对其真实性予以审查。因包某甲、包某乙对该协议中签名真实性提出异议并申请鉴定，一审法院依法委鉴定机构进行鉴定，鉴定意见为《房屋产权分配协议书》中“包某甲”、“包某己”签名字迹与提供的字迹样本不是同一人书写。上诉人对该意见不予认可，申请重新鉴定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款规定：当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。案涉鉴定意见系法院依法委托具有鉴定资质的鉴定机构作出，鉴定程序合法。上诉人主张送检样本未经质证，然一审法院就送检样本征求过当事人意见，且上诉人在本院审理中亦表示一审法院对相关送检样本进行了质证，其对样本有异议。上诉人主张应当调取拆迁安置补偿协议原件作为比对样本，并要求包某甲、包某乙当场书写比对样本，然包某甲、包某乙提交的比对样本系日常生活中形成，其中包括有包某戊、包某丁、吴某签名的案涉拆迁安置补偿协议复写件，上诉人并未提交证据否认送检材料签名的真实性。鉴定机构经过初步检验认为包某甲、包某乙提交的样本字迹特征稳定，具备比对条件，并据此作出鉴定意见。现上诉人并未提交证据证明案涉鉴定意见明显依据不足或者存在不能作为证据使用的其他情形，故对其重新鉴定的申请，本院不予准许。综上所述，包某丁、包某戊、吴某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8020元，由上诉人包某丁、包某戊、吴某负担。本判决为终审判决。审判长 曹 璐审判员 陆海滨审判员 高 雁二〇二一年九月三日书记员 张佳琦