陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）陕01民终13308号上诉人（原审被告、原审原告）：陕西国融兴华祥盛税务师事务所有限公司，住所地：陕西省西安市高新区。法定代表人：郭文翔，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈全，陕西永嘉信律师事务所律师。委托诉讼代理人：张妤婕，陕西永嘉信律师事务所律师。被上诉人（原审原告、原审被告）：车凤娟，女，汉族，住西安市灞桥区。委托诉讼代理人：贾建明，陕西迪拓律师事务所律师。上诉人车凤娟因与被上诉人陕西国融兴华祥盛税务师事务所有限公司（以下简称：国融公司）劳动争议纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初10598号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6与30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。国融公司上诉请求：1.改判国融公司是依法解除与车凤娟的劳动合同，无须支付违法解除劳动合同赔偿金79805.07元；2.改判国融公司无须支付车凤娟2018年1月扣发的工资3937元、2019年9月至10月少发工资984.39元、2019年5月提成工资9094.17元、2019年12月工资2116.05元，交通费、通讯费合计165元；3.改判国融公司无须支付车凤娟产假工资不足部分9030.3元；4.改判国融公司无须支付车凤娟2018年、2019年度未休年休假工资5707.64元。事实与理由：1.车凤娟入职后单位一直采取人工签到考勤，自2017年开始采用钉钉软件签到考勤，根据车凤娟签字确认的工资条，结合钉钉考勤记录可以看出，车凤娟2019年8月出勤13天，9月出勤1天，10月出勤10天，2019年8月至10月间累计未出勤天数达30天，9月连续无故旷工连续20天。国融公司的《公司考勤管理制度》规定：员工无故每月旷工3天或年累计旷工10天予以开除，并通过单位微信群对该制度进行了公示告知。2019年12月12日，国融公司以车凤娟存在旷工行为，构成严重违反单位规章制度为由，将车凤娟辞退，双方办理了离职工作交接手续。以上事实证明了国融公司与车凤娟解除劳动关系是因车凤娟旷工，国融公司依法解除双方劳动关系，不应支付赔偿金。2.关于2018年1月的扣款，系因车凤娟没有完成上年度绩效，按照公司相关的绩效管理办法的规定，依法扣除其相应工资，国融公司也没有欠付车凤娟工资或其他款项；关于2019年5月的提成工资9094.17元，根据公司规定，项目完结并经结算，甲方向公司支付项目总款项之后，项目负责人（即车凤娟）方可向公司申请领取项目提成，车凤娟对此制度知情，其负责的2019年5月公习的项目尚未完结，甲方也未向公司支付款项，因此车凤娟无权请求支付该项目提成工资。3.国融公司已按时足额支付车凤娟产假期间工资，不存在欠发车凤娟产假工的情形。4.根据国融公司的公司管理规定，员工休年休假，必须先提出申请，车凤娟在2018年未提出休假的申请；2019年公司安排员工休年休假时，双方之间已经不存在劳动关系，也不存在补偿年休假工资的情形。车凤娟答辩称，一审判决认定事实清楚正确，劳动合同终止时间正确，对于车凤娟解除合同前的工资计算数额较低，但其予以认可，一审判决正确，应予维持原判。车凤娟向一审法院起诉请求：1.国融公司向车凤娟支付违法解除劳动合同赔偿金90449.6元；2.国融公司向车凤娟支付2018年1月克扣的工资3937元；支付2019年7月、2019年8月加班工资3927.57元；支付2019年9月、2019年10月少发工资984.39元；支付2019年5月提成工资9094.17元；支付2017年9月1日至2018年2月7日少发的产假工资32273.14元；支付2019年12月未发工资2116.05元，合计52332.32元；3.国融公司支付车凤娟2018年度、2019年度未休年休假工资7393.07元；4.国融公司支付车凤娟2019年11月办理公司业务的交通费、通信费165元；5.国融公司补缴少缴纳2015年12月至2019年12月的各项社会保险费；6.本案诉讼费由国融公司承担。国融公司向一审法院起诉请求：1.确认双方劳动关系于2019年12月12日解除；2.车凤娟2019年5月份提成工资9094.17元国融公司结算完毕款项收回后支付；3.国融公司无须支付车凤娟2018年1月份被扣的工资；4.国融公司不必支付2019年7月至8月份双休日加班工资1103.45元；5.国融公司不必补发2019年9月至10月少发的工资984.39元；6.国融公司无须支付车凤娟2018年、2019年年休假工资4413.79元；7.国融公司支付车凤娟交通费、通信费70.80元；8.本案诉讼费由车凤娟负担。一审经审理查明，车凤娟2015年8月24日入职陕西祥盛税务师事务所有限责任公司担任项目经理，从事税务审计工作。在职期间公司为其缴纳了社会保险。自2017年9月9日起车凤娟休产假98天。2019年12月12日，国融公司给车凤娟出具了辞退证明，内容为“兹有我公司员工车凤娟，原任本单位职务为项目经理，因故被我单位辞退，经本人所在单位主管与行政部门协商一致，已于2019年12月12日办理完辞退手续，自即日起与我单位解除一切劳动关系。”国融公司在仲裁时认可欠发车凤娟2019年9月至10月工资984.39元、2019年5月提成工资9094.17元、2019年12月工资2116.05元、另有交通费、通信费合计165元未报销。车凤娟在职期间工资以现金方式发放，主张其休产假前12个月平均工资为5442.27元，国融公司未提交车凤娟休产假前12个月的工资发放情况，产假期间，国融公司支付车凤娟产假工资7062.25元，代扣代缴社保1442元，共计8504.25元；国融公司提供的车凤娟2018年12月至2019年11月的工资条显示车凤娟离职前12个月平均工资为8867.23元，国融公司提交的2018年1月工资条显示扣发车凤娟工资3937元。国融公司未提供已安排车凤娟休2018年、2019年年休假的证据。另查明，车凤娟基本养老保险缴费单位2015年12月至2016年8月为陕西祥盛管理咨询有限公司、2016年9月至2019年5月为尤尼泰(陕西)税务师事务所有限公司、2019年7月至2019年12月为陕西祥盛税务师事务所有限公司。陕西祥盛管理咨询有限公司成立于2006年5月22日，住所地为陕西省西安市科技二路68号西安软件园秦风阁综合楼层，股东郭文翔和崔婧，法定代表人崔婧;尤尼泰(陕西)税务师事务所有限公司成立于2015年11月11日，住所地为陕西省西安市高新区丈八街办沣惠南路四号杰座广场905室，原住所地为西安市高新区科技二路68号西安软件园秦风阁，股东郭文翔、刘喜和郭翠荣，2020年1月13日更名为陕西尤尼法律咨询服务有限公司，法定代表人由郭文翔变更为何小帮;陕西祥盛税务师事务所有限公司成立于2003年8月7日，住所地为陕西省西安市高新区科技二路68号西安软件园秦风阁综合楼608室，股东郭文翔、刘喜、郭翠荣和周军，法定代表人郭文翔，2019年12月25日变更名称为国融公司。车凤娟入职后单位采取人工签到考勤，2017年开始采用钉钉软件签到考勤，车凤娟提交了其2019年7月及8月的部分打卡记录证明其存在加班事实，打卡时间分别为：2019年7月22日9:07、18:10，7月23日18:51,7月24日8:24、19:50,7月25日8：24、20:05，7月26日8:53、20:03,7月27日8:18、19:29，7月28日8:10、19:26,7月29日8:23、20:16,7月30日8:20、15:37、20:05,7月31日8:17、20:36,8月1日8:20、20:29,8月2日8:23、21:07,8月5日8:25、21:12，其中7月27日、28日为双休日，车凤娟在诉状中称国融公司事后安排其调休3天，未支付加班费。国融公司对车凤娟加班事实不予认可，称车凤娟加班未经过公司批准。国融公司庭审后提供了书面证人证言及未加盖公章的辞退证明，证明其公司于2019年11月12日开会就车凤娟违反考勤管理制度的问题进行研究并作出辞退决定。一审法院认为，关于国融公司是否应向车凤娟支付违法解除劳动合同赔偿金的问题，国融公司称其依据员工考勤制度，以车凤娟旷工为由解除了与车凤娟的劳动关系，但现有证据显示其2019年12月12日出具辞退证明，双方劳动关系自2019年12月12日解除，国融公司出具的辞退证明上显示“因故辞退车凤娟”，而非因车凤娟旷工辞退，国融公司庭审后提供了书面证人证言及未加盖公章的辞退证明，证明其公司于2019年11月12日开会就车凤娟违反考勤管理制度的问题进行研究并作出辞退决定，但上述证据不足以证明其与车凤娟解除劳动关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的用人单位可以单方面解除劳动合同的情形，应向车凤娟支付违法解除劳动合同的赔偿金79805.07元（8867.23元×4.5×2）。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”，国融公司提交的2018年1月的工资条显示在其他扣款一栏扣除车凤娟工资3937元，庭审中国融公司称扣款原因为车凤娟未完成上年度绩效，但未提供相应证据证明其主张，故应支付克扣车凤娟2018年1月的工资3937元。关于车凤娟主张国融公司应支付其2019年7月、2019年8月加班工资3927.57元的诉讼请求，仅提供了钉钉打卡记录，不足以证明国融公司安排其周内延时加班的事实，关于休息日加班工资，车凤娟提交的打卡记录显示其有2天休息日存在加班情况，但其同时诉称国融公司事后安排其调休了3天，根据《工资支付暂行规定》第十三条第（二）项“用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200%支付劳动者工资”之规定，因国融公司已安排称车凤娟补休，故对车凤娟该项诉讼请求，不予支持。国融公司要求判令不支付车凤娟2019年7至8月份双休日加班工资1103.45元的诉讼请求，予以支持。关于国融公司是否应支付车凤娟2019年9月至10月工资984.39元、2019年5月提成工资9094.17元、2019年12月工资2116.05元、交通费、通信费合计165元的问题，国融公司在仲裁时认可欠发车凤娟2019年9月至10月工资984.39元、2019年5月提成工资9094.17元、2019年12月工资2116.05元、另有交通费、通信费合计165元未报销，其在诉讼中不认可上述事实，但未提供证据推翻其在仲裁时的自认，国融公司关于提成工资主张应随业务回款支付，但因双方劳动关系已实际解除，其应将未支付车凤娟的劳动报酬一并支付给车凤娟，对其上述辩解本院不予采信，国融公司应支付车凤娟2019年9月至10月工资984.39元、2019年5月提成工资9094.17元、2019年12月工资2116.05元、交通费、通信费165元。关于车凤娟主张产假工资的问题，《女职工劳动保护特别规定》第五条规定“用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳而降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同”，车凤娟2017年9月开始休产假，主张其产假前月平均工资为5442.27元，国融公司未提交车凤娟产假前的工资发放情况，法院以车凤娟主张的工资水平认定，车凤娟休产假98天，产假工资应为17534.55元（5442.27元×12个月÷365天×98天），国融公司已支付车凤娟产假期间工资及代扣代缴社保共计8504.25元，还应支付车凤娟产假工资9030.3元。车凤娟主张少休产假的产假工资，无事实及法律依据，不予支持。国融公司就车凤娟的产假工资提出时效抗辩，因产假工资属于正常劳动报酬，对国融公司的时效抗辩不予采纳。关于车凤娟主张国融公司支付其2018年3天、2019年5天应休未休年休假工资的问题，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假天数的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。国融公司未提交已安排车凤娟休2018年、2019年年假的证据，车凤娟2019年12月12日离职时已过当年日历日期346天，折算后2019年应享受年休假4天（346÷365×5天=4.74天），国融公司应支付车凤娟2018年度、2019年度未休年休假工资5707.64元（8867.23÷21.75天×7天×200%）。关于车凤娟主张国融公司补缴少缴纳2015年12月至2019年12月的各项社会保险费的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动法》第一百条、《中华人民共和国社会保险法》第六十三条、《社会保险费征缴暂行条例》第十三条规定，征缴社会保险费及对于社会保险缴费基数的核定属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院劳动争议案件的受理范围，对该项内容本院不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条的规定，判决如下：一、确认原告（被告）车凤娟与被告（原告）陕西国融兴华祥盛税务师事务所有限公司的劳动关系于2019年12月12日解除。二、本判决生效之日起十日内，被告（原告）陕西国融兴华祥盛税务师事务所有限公司支付原告（被告）车凤娟违法解除劳动合同的赔偿金79805.07元。三、本判决生效之日起十日内，被告（原告）陕西国融兴华祥盛税务师事务所有限公司支付原告（被告）车凤娟2018年1月扣发的工资3937元、2019年9月至10月少发工资984.39元、2019年5月提成工资9094.17元、2019年12月工资2116.05元、交通费、通信费合计165元。四、本判决生效之日起十日内，被告（原告）陕西国融兴华祥盛税务师事务所有限公司支付原告（被告）车凤娟产假工资不足部分9030.3元。五、本判决生效之日起十日内，被告（原告）陕西国融兴华祥盛税务师事务所有限公司支付原告（被告）车凤娟2018年度、2019年度未休年休假工资5707.64元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。六、被告（原告）陕西国融兴华祥盛税务师事务所有限公司无须支付原告（被告）车凤娟2019年7至8月份双休日加班工资1103.45元。七、驳回原告（被告）车凤娟其余诉讼请求。案件受理费20元，由原告（被告）车凤娟负担10元，被告（原告）陕西国融兴华祥盛税务师事务所有限公司负担10元。经审理查明，一审查明事实属实。二审中，国融公司提交了：1.关于按照规定扣除车凤娟绩效工资的情况说明；2.绩效考核办法；证据1、2均用以证明2018年扣发的是车凤娟因未完成工作业绩而扣发的绩效。3.工资绩效记录的情况说明及2019年8月至10月钉钉签到表，以期证明车凤娟旷工的事实。4.2017年车凤娟休产假的记录，以期证明车凤娟休产假的情况，2019年8月至10月，车凤娟未在钉钉上请假，无考勤情况，为旷工，其中显示车凤娟于2019年1月8日申请休2018年年假1天。5.高凌燕出具的《关于车凤娟2019年9月11日、12日工作情况的说明》，以及微信聊天记录，以期证明2019年9月11日、12日车凤娟旷工。6.关于2018年1月份扣除车凤娟2017年度绩效奖说明，以期证明国融公司扣发3739元符合相关规定。车凤娟经质证对前述证据1.2真实性均不认可，认为证据3中的情况说明系国融公司单方出具，国融公司统计的旷工情况与钉钉签到系统对应起来可以看出2019年9月10日以前的旷工统计都有对应的调休记录。2019年9月9日至16日，车凤娟提交有请假申请，对证明目的不认可；对证据4真实性认可，证明目的不认可，认为产假期满后其向直属领导请过假；证据5真实性、证明目的均不认可，其与国融公司提交的钉钉签到的内容相矛盾；证据6真实性和证明目的均不认可，是国融公司单方出具。车凤娟二审提交了：1.2019年9月9日请假申请，以期证明车凤娟2019年9月9日至10月18日履行了请假手续。2.车凤娟与委托单位工作人员聊天记录，以期证明车凤娟2019年9月11日在工作；3.车凤娟与主管领导聊天记录，以期证明车凤娟在休假期间仍在工作。国融公司质证认为，对证据1、2、3的真实性认可，证明目的不认可，认为钉钉截图只能表示车凤娟提出了申请，但不能证明该申请经公司同意，微信沟通不能证明一整天都在工作。本院认为，关于是否应当支付违法解除劳动合同赔偿金的问题。国融公司认为因车凤娟2019年8月至10月连续旷工且旷工多日，违反了公司的规章制度，故其开会决定解除与车凤娟的劳动合同不存在违法解除的问题。但国融公司在一审中提交的微信聊天记录显示考勤制度系2019年9月30日通过微信在工作群中发布，并未提交证据证明该制度经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。故一审认为国融公司提交的证据不足以证明其与车凤娟解除劳动关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的用人单位可以单方面解除劳动合同的情形，应向车凤娟支付违法解除劳动合同的赔偿金79805.07元并无不当。关于2019年9月至10月的工资、2019年5月提成工资、2019年12月工资以及交通费、通信费的问题，因国融公司在仲裁中同意支付车凤娟2019年9月至10月工资984.39元、2019年5月提成工资9094.17元、2019年12月工资2116.05元、交通费、通信费合计165元，在没有充分证据推翻其自认的情况下，一审对上述款项予以认定，亦无不当。关于2018年1月扣发的工资3937元是否应补发的问题。国融公司提出因车凤娟未能完成2017年绩效，故扣发工资3937元，并提交了绩效考核制度，但车凤娟称其并不知晓该制度，而国融公司则未能提交证据证明其考核制度经过了职工代表大会或者全体职工讨论等民主程序，亦未证明其将该制度进行了公示，或者告知劳动者，故国融公司认为不应补发的理由不能成立。关于产假工资的问题。用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳而降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。一审法院按照车凤娟产假前的工资发放情况，认定其产假工资17534.55元，扣减已经发放的工资以及代扣代缴社保共计8504.25元，判令国融公司支付产假公司9030.3元正确。至于未休年休假工资的问题。车凤娟主张其2018年未休年假3天，2019年未休年假5天。一审认为车凤娟2019年12月12日离职时已过当年日历日期346天，折算后应享受年假4天，判令国融公司支付7天未休年休假工资。而二审中，国融公司提交的2019年9月钉钉签到表中显示车凤娟2019年9月9日、10日休年假2天，故车凤娟2018年度、2019年度未休年休假共计5天，对一审此项认定，本院予以纠正。国融公司应支付车凤娟2018年、2019年未休年休假工资4076.88元。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下:一、维持西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初10598号民事判决第一、二、三、四、六、七项；二、变更西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初10598号民事判决第五项为“本判决生效之日起十日内，被告（原告）陕西国融兴华祥盛税务师事务所有限公司支付原告（被告）车凤娟2018年度、2019年度未休年休假工资4076.88元”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20元，车凤娟负担10元，陕西国融兴华祥盛税务师事务所有限公司负担10元。二审案件受理费10元，由上诉人陕西国融兴华祥盛税务师事务所有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李雪晴审判员  姬 钊审判员  蒋 瑜二〇二一年九月二十四日书记员  白林于