江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏07民终2620号上诉人（原审被告）：东海县华盛建筑安装工程有限公司，住所地江苏省东海县牛山镇。法定代表人：刘明，该公司总经理。委托诉讼代理人：郁翔，江苏维尔利律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王连超，男，汉族，住所地江苏省灌云县东王集乡元帮村。委托诉讼代理人：刘鹏，江苏靖尚律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘琴，江苏靖尚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：甄学雷，男，汉族，住江苏省邳州市陈楼镇院许村甄家庄。委托诉讼代理人：吕秀江，江苏田湾律师事务所律师。委托诉讼代理人：于慧龙，江苏田湾律师事务所律师。原审被告：连云港东亚房地产公司开发有限公司，住所地江苏省连云港市海州区浦南镇太平村。法定代表人：徐萍，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐洪伟，江苏尚扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈友谊（实习律师）。上诉人东海县华盛建筑安装工程有限公司（以下简称华盛公司）因与被上诉人王连超、甄学雷及原审被告连云港东亚房地产公司开发有限公司（以下简称东亚房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省连云港市海州区人民法院（2020）苏0706民初3075号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月1日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人华盛公司上诉请求：依法撤销原审判决第二项，改判驳回被上诉人王连超要求上诉人承担连带给付责任的一审诉讼请求。事实和理由：一、被上诉人甄学雷是以其个人名义与被上诉人王连超签订并履行涉案协议书，并非以上诉人的名义对外从事民事活动，上诉人不应承担责任。在案证据显示，涉案的卷帘门、进户门、不锈钢项目是由被上诉人甄学雷以自己名义发包给被上诉人王连超，相关工程款亦是甄学雷以个人名义支付。涉案项目对外发包及施工过程中，上诉人未作任何参与，既未参与现场管理亦未支付工程款，更没有授权甄学雷对外发包及实施管理；被上诉人王连超也无证据证实被上诉人甄学雷是以上诉人的名义对外发包并履行涉案工程。根据法律规定，挂靠连带责任承担的前提必须是挂靠人以被挂靠人名义对外从事民事活动，且相对人为善意无过失、具有合理信赖的表象特征。而本案所涉工程纯系被上诉人甄学雷与王连超之间的个人承发包关系，与上诉人无任何牵涉，依据合同相对性本案应当由被上诉人甄学雷个人承担。一审判决上诉人承担连带责任，没有事实和法律依据。二、上诉人并没有从挂靠行为中获取任何利益，判决上诉人承担连带责任，有违公平原则。虽然另案判决认定上诉人与被上诉人甄学雷系挂靠关系，但该种挂靠关系明显与其他挂靠关系有区别，本案并不是上诉人借用资质给甄学雷使用，而是原审被告东亚房地产公司直接发包给被上诉人甄学雷，上诉人因为是备案的总承包而牵涉本案。在案涉工程施工过程中，原审被告东亚房地产公司虽然有部分工程款是通过上诉人的账户支付给了被上诉人甄学雷，但上诉人收到相关款项后即全部转付给了甄学雷，未截留工程款亦未收取管理费。在此前提下，判决上诉人承担连带责任，明显有违公平正义原则。综上所述，一审判决认定上诉人承担本案连带责任，没有事实及法律依据，且明显有违公平原则，依法应当改判。被上诉人王连超辩称，一审判决查明事实清楚，法律适用得当，甄学雷违法分包给王连超，上诉人与被上诉人甄学雷是内部挂靠关系，与王连超无关，故在违法分包后一审法院判决上诉人承担违法分包连带责任符合法律规定。被上诉人甄学雷辩称，对上诉人的上诉无异议，一审法院认定上诉人与被上诉人甄学雷之间是挂靠关系没有事实和法律依据。涉案工程系原审被告东亚房地产公司将涉案工程直接发包给被上诉人甄学雷，上诉人与被上诉人甄学雷之间不存在挂靠关系，上诉人对涉案工程也没有进行监督和管理，被上诉人甄学雷也没有向上诉人支付挂靠费用。原审被告东亚房地产公司述称，上诉人是与东亚房地产公司施工合同的相对人，应该承担合同项下的权利义务，虽然三方协议约定由甄学雷施工，但仍有上诉人权利义务的条款，并不能解除上诉人与东亚公司的施工合同，故上诉人仍应依法对实际施工人王连超承担连带给付责任。一审判决认定事实清楚适用法律正确，应予维持。若因本案致我公司在欠付工程款范围内承担了给付责任，我公司将另案对上诉人及甄学雷主张权利。王连超向一审法院起诉请求：1.判令甄学雷、东亚房地产公司、华盛公司支付工程款34.86万元及利息（自2012年12月15日，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.判令甄学雷、东亚房地产公司、华盛公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2010年8月10日，东亚房地产公司（发包人）与华盛公司（承包人）签订一份《建设工程施工合同》，约定发包人将东亚名X住宅小区21、22、27、28、32、33、35、36、37、38、39、50号楼发包给承包人施工，工程内容为土建(含桩基)、水电安装等施工。2011年2月16日，东亚房地产公司(甲方：发包方)、华盛公司(乙方：承包方)、甄学雷（丙方：最后施工方）签订了一份《补充协议》，约定：甲方在连云港浦南进行房地产开发。乙方于2010年7月28日中标，并于2010年9月7日签订施工合同，后乙方安排施工队进场施工。施工队进场后分别进行了部分施工，但由于浦南镇太平村民闹事，甲方及镇政府没有及时协调处理好外界关系，致使工程无法正常进行。后甲方与浦南镇协商，单方将以上乙方承包的工程交付给丙方施工，因而产生本补充协议。1.甲方付给丙方的工程款必须打入乙方的账户，并由乙方转给丙方。2.乙方向丙方收取相关部分的费用。最终以决算价的1.5%(包括工程中标合同及附属工程)及全部工程的管理费用。3.丙方在东亚名X施工期间发生的一切债务由丙方承担，与乙方无关。4.丙方确保施工的质量与安全等问题。如因质量与安全等问题而产生一切后果由甲方和丙方共同承担连带责任，与乙方无。5.本协议经各方签字后生效。该份证据系王连超举证的原件，该协议与华盛公司举证的2011年4月16日签订的协议原件除了签订日期不同，其余内容均相同。2011年12月15日，王连超（乙方）和甄学雷（甲方）签订《协议书》，内容为：一、工程地址连云港东亚房地产公司开发有限公司盘X小区；二、工程内容：卷帘门大的85个×560=47600元、卷帘门小的27个×300=8100元、进户门85个×960=81600元、不锈钢扶手1800米×140=252000元、不锈钢护栏510米×120=61000元、玻璃护栏1350米×220=297000元；三、工程总造价747300元；四付款方式：工程进度至工程总量的50%，付总价的50%计373650元，余额在工程验收合格后支付；双方还对其他事项进行了约定。上述协议签订后王连超即进行施工，施工完毕后，甄学雷于2021年12月14日向王连超出具《承诺书》，内容为：本人承诺王连超承建盘X小区21#、22#、27#、28#、32#、33#、35#-39#、50#共计12栋楼的卷帘门、进户门、不锈钢扶手、不锈钢护栏、玻璃护栏（合同价款74.73万元）工程余额（除质保金后）为人民币34.86万元，在小区21#、22#、27#、28#、32#、33#、35#-39#、50#共12栋楼工程包括土建水电竣工经市质检部门验收合格后，同意可由连云港东亚房地产公司开发有限公司在总工程款中支付。同日，东亚房地产公司在该承诺书下方盖章确认，并载明：同意代付，余额从总工程款中扣除，王连超与甄学雷之间协议执行过程中的纠纷与本公司没有关系。2012年12月18日，甄学雷通过银行卡转账支付王连超10万元。一审法院另查明，盘X小区即东亚名X小区。一审庭审中，甄学雷确认华盛公司收取了东亚房地产公司支付的涉案工程的工程款后没有扣除管理费等费用全部支付给甄学雷。一审法院还查明，甄学雷起诉东亚房地产公司、华盛公司建设工程施工合同纠纷的案件于2019年12月20日在一审法院立案受理，一审法院于2021年3月30日作出（2019）苏0706民初10696号判决书，判决东亚房地产公司于判决生效之日起十日内给付甄学雷工程款6655191.67元及利息。甄学雷和东亚房地产公司对该判决均不服，已上诉至江苏省连云港市中级人民法院。一审法院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定。本案法律事实发生于民法典生效前，故本案应适用当时的法律以及司法解释的规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招投标或者中标无效的。本案中，甄学雷将涉案工程中的卷帘门、进户门、不锈钢工程分包给王连超施工，王连超并无施工资质，违反法律规定，故双方之间签订的协议书无效。但是，因上述工程已完工，甄学雷虽辩称工程并未验收合格，但是其并未举证验收不合格的证据也未举证要求王连超整改的证据，且甄学雷已向王连超出具承诺书，明确了应付工程款的具体数额，故甄学雷应当向王连超支付工程款。扣除甄学雷已付王连超的10万元，甄学雷还应支付王连超工程款24.86万元。关于王连超主张的利息，因涉案工程王连超已完工，甄学雷于2012年12月14日向王连超出具承诺书明确付款的条件和数额，因涉案工程未验收原因不在王连超，故甄学雷应当于2012年12月14日向王连超履行付款的义务，故王连超主张从2012年12月15日计算利息符合法律规定。利息从2012年12月15日计算至2019年8月19日，按照中国人民银行同期贷款利率计算，从2019年8月20日起至实际给付之日的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于甄学雷、东亚房地产公司、华盛公司辩称因涉案12栋楼工程土建水电并未验收合格，故王连超的诉求未达到给付条件，一审法院认为，根据查明案件事实，承诺书中载明的涉案12栋楼土建水电未进行验收的原因不在王连超，故对甄学雷、东亚房地产公司、华盛公司的上述辩称意见一审法院不予采信。关于甄学雷、东亚房地产公司、华盛公司辩称王连超与甄学雷之间系买卖关系并非建设工程施工合同关系，一审法院认为，王连超所承建的是涉案12栋楼的卷帘门、进户门以及不锈钢工程，该工程和12栋楼的工程密切相关、不可分割，双方对工程的内容、造价、付款方式均进行了约定，能够认定双方之间形成的是建设工程施工合同关系，并非买卖关系，故对甄学雷、东亚房地产公司、华盛公司的上述辩称意见一审法院不予采信。关于东亚房地产公司是否承担责任的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据查明案件事实，东亚房地产公司与甄学雷、华盛公司就涉案工程工程款并未结算，且东亚房地产公司在承诺书中确认同意从总工程款支付，故东亚房地产公司应当在欠付工程价款范围内对王连超承担责任。关于华盛公司是否承担责任的问题，根据甄学雷、华盛公司、东亚房地产公司三方签订的《补充协议》来看，东亚房地产公司虽然单方将工程交付给王连超施工，但约定工程款必须打入华盛公司的账户，由华盛公司转给甄学雷，华盛公司收取结算价的1.5%管理费用，该约定实质上是甄学雷挂靠在华盛公司名下施工，甄学雷与华盛公司之间形成的是挂靠关系。虽然在庭审中甄学雷确认华盛公司收取了东亚房地产公司支付的涉案工程工程款后并没有扣除管理费全额支付给了甄学雷，但是这系双方之间的内部关系，二者对外仍要承担连带责任。故华盛公司对甄学雷欠付王连超的工程款24.86万元承担连带给付责任。综上，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：一、甄学雷于判决发生法律效力后十日内给付王连超工程款248600元及利息（利息的计算标准为：以248600元为基数，从2012年12月15日计算至2019年8月19日，按照中国人民银行同期贷款利率计算，从2019年8月20日起至实际给付之日的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、华盛公司对上述第一项内容承担连带责任；三、东亚房地产公司对于上述第一、二项工程款在欠付工程款范围内承担责任；四、驳回王连超其他诉讼请求。案件受理费用6529元（王连超已预交），由王连超负担1873元，由甄学雷、华盛公司连带负担4656元（甄学雷、华盛公司于履行判决时一并将该款项给付王连超）。二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。本案二审争议焦点为：上诉人华盛公司与被上诉人甄学雷在涉案工程中的关系如何认定。本院认为，根据东亚房地产公司与华盛公司、甄学雷之间的三方协议，东亚房地产公司先将涉案东亚名X住宅小区21号楼等工程发包给华盛公司施工，工程施工过程中东亚房地产公司又将华盛公司承包的工程交由甄学雷施工，工程款由东亚房地产公司转入华盛公司账户后转付甄学雷，华盛公司收取相关管理费用，因此一审法院认定涉案工程系由甄学雷以华盛公司名义实际承包施工，华盛公司与甄学雷系挂靠关系并无不当，本院予以维持。甄学雷以华盛公司名义施工涉案工程，又将部分工程分包给王连超实际施工，故华盛公司应对甄学雷欠付王连超的工程款承担连带责任。综上，上诉人华盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6529元，由上诉人东海县华盛建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  程 晨审 判 员  张淑媛审 判 员  王学明二〇二一年九月二十六日法官助理  徐林杉书 记 员  李双艳法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。