安徽省马鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）皖05民终1317号上诉人（原审原告）：周勇，男，1992年2月1日出生，汉族，住安徽省含山县。委托诉讼代理人：徐永康，安徽大森（马鞍山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：高洋，安徽大森（马鞍山）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：安徽省鸿鹏餐饮管理有限公司，住所地安徽省含山县环峰镇天喜苑2号楼门面109-110。法定代表人：张先琴，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张小燕，安徽吴楚律师事务所律师。上诉人周勇因与上诉人安徽省鸿鹏餐饮管理有限公司（以下简称鸿鹏公司）承包合同纠纷一案，不服安徽省含山县人民法院（2021）皖0522民初1434号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月16日立案后，依法组成合议庭书面进行了审理。本案现已审理终结。周勇上诉请求：撤销一审判决第二项，查明事实后发回重审或者依法改判支持周勇在一审提出的全部诉讼请求。事实和理由：一审判决基本事实认定不清，适用法律错误。1.一审判决认定鸿鹏公司已交付案涉五谷堂食堂二楼档口，系认定事实错误。鸿鹏公司并未依照合同约定向周勇交付该档口，该事实有一审证人沈某的证言可以证实，鸿鹏公司没有完全履行合同义务。2.一审判决认定合同终止是周勇所造成，系认定事实错误。导致合同终止的原因是鸿鹏公司拒绝周勇继续履行合同。3.双方签订的《安徽省桐城第八中学新校区五谷堂食堂档口承包经营合同》（以下简称《承包经营合同》）第13条第2项属于违约责任的约定，即便是周勇违约，但周勇仅仅实际经营两个月，且在周勇离场后，鸿鹏公司随即自行经营案涉食堂档口，导致周勇无法继续经营，鸿鹏公司对于合同的解除存在明显的过错。同时，周勇离场并未给鸿鹏公司造成损失，故一审法院判决鸿鹏公司仅返还周勇6万元，明显与《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十四条，以及《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条等法律规定相悖，属适用法律错误。违约金过高的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并依法予以调整。针对周勇的上诉请求，鸿鹏公司辩称：1.鸿鹏公司已经按照合同约定，完成交付窗口的义务，不存在违约。根据案涉合同第九条约定，周勇进驻视为交付完成，周勇系于2020年8月16日进驻，表明鸿鹏公司已将所有档口交付周勇。实际上是因周勇临近学校开学仍未找到面点师，致人手不足，遂主动与鸿鹏公司协商调换窗口，鸿鹏公司也同意将更有价值的门面调换给周勇，但根据经营客观需要适当增加承包费。周勇在经营过程中与鸿鹏公司相处融洽，没有任何矛盾，只因其经营不善、人手不足，自行要求离场，鸿鹏公司无任何过错。2.周勇称鸿鹏公司拒绝其继续履行合同致使合同终止，与事实不符。从周勇与鸿鹏公司管理人员聊天记录可以反映，周勇系自行离场不再经营，不存在鸿鹏公司拒绝其继续履行合同。周勇自行离场时，没有任何承包人接手经营，鸿鹏公司为了保证学校食堂早点正常经营，无奈自行以在外购买餐品的形式经营，严重影响了学校的正常生活秩序。3.周勇自行离场，严重违反合同约定，给鸿鹏公司造成重大损失，不应当退还承包费。首先，《承包经营合同》第13条约定，提前退承包的不退还剩余承包费，周勇擅自离场严重违约，鸿鹏公司不应当退还剩余的承包费。其次，由于和周勇签订了案涉合同，鸿鹏公司丧失了与其他承包人合作的机会。第三，《承包经营合同》约定的总承包费是18万元每年，周勇只交纳部分承包费，按12万元承包费来处理周勇提前退承包的违约责任，鸿鹏公司已经作出了很大让步。第四，周勇擅自离场后来学校聚众闹事，在学校造成了恶劣的影响，周勇的行为严重损害了鸿鹏公司的形象，造成总承包人于2020年11月22日向鸿鹏公司提出解除合同，周勇的承包费根本不足以弥补鸿鹏公司的损失。第五，迫于学校和总承包方的压力，鸿鹏公司2020年9月27日将周勇原承包的一层3、4、5、6档口免费交于他人承包，调整给周勇的小门面在鸿鹏公司退出承包前一直是空置，实际给鸿鹏公司造成巨大损失。鸿鹏公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回周勇的一审诉请；一、二审诉讼费用由周勇承担。事实和理由：1.案涉承包合同是双方在平等、自愿、协商一致的情况下达成的协议，周勇在合同签订后，因自身原因，不想继续经营，擅自离场，构成根本违约，按照合同约定，承包费不应退还。2.周勇的违约行为，给鸿鹏公司造成重大损失，剩余的承包费不足以弥补鸿鹏公司的实际损失。周勇擅自离场后，鸿鹏公司一直未找到合适的承包人，为履行与发包方的合同义务，临时安排鸿鹏公司非专业经营早餐人员外购成品早餐出餐，基本以购买的价格对外出售，无任何利润，同时还需支付员工工资。因经常不能按时出餐，严重影响了发包人和学校的正常工作秩序，鸿鹏公司还受到发包人和学校的通报、警告及罚款等处罚。周勇退场后，还曾来到学校聚众闹事，经报警处理，才将周勇聚集的人员驱离现场。综合上述原因，食堂总承包人以鸿鹏公司经营管理不善，于2020年11月22日与鸿鹏公司终止合作，周勇的行为给鸿鹏公司造成重大损失。况且案涉合同约定的总承包费为18万元，周勇仅缴纳了12万元，并未足额缴纳，因周勇构成根本违约，18万元承包费均不应退还，鸿鹏公司没有要求周勇补足承包费，已经作出让步，一审法院不应再对此损失予以核减。3.一审法院在未查明鸿鹏公司实际损失的情况下，即以酌定的损失为基础，判令返还部分承包费，缺乏事实依据。针对鸿鹏公司的上诉请求，周勇辩称：鸿鹏公司上诉所称与事实不符。1.周勇于2020年8月16日入场，鸿鹏公司仅交付了一楼的四个档口，而二楼的三个档口，学校已经安排给他人，因此并没有交给周勇。鸿鹏公司口头承诺合同约定的剩余承包金就不收了，并称后面会重新修改合同。2.鸿鹏公司称周勇主动放弃该档口，原因在于缺少面点师傅，与事实不符。是由于周勇拿到的档口数量和约定的不符，数量太少，周勇打算退出经营，鸿鹏公司对此也知情，双方提供的微信聊天记录可以证实。3.鸿鹏公司称以其他档口调换，与事实不符，也不符合逻辑。实际情况是双方已经将原合同变更为12万元的承包金，只拿到一楼的四个档口，而多交付楼梯口的一个小档口是鸿鹏公司主动提出的，而且增加2万元承包费用这种说法也是出自鸿鹏公司，而非周勇承诺。4.周勇的妹妹、妹夫于2020年8月22日到达学校，准备24号正式营业。鸿鹏公司称要修改承包金的数额和档口的位置，然后重新签订合同，故而收走了周勇的经营合同，间接说明双方之间有协商过变更合同的事实。5.周勇于2020年8月24日开始经营的时候，发现学校人数过少，早餐只能经营十几分钟，和签订合同时鸿鹏公司的承诺严重不符，故周勇和鸿鹏公司法定代表人张先琴沟通打算解除合同，因张先琴理亏，而且周勇经营时间较短，张先琴便同意解除合同，并退还12万元的承包金，但要求找到替代的商户。根据鸿鹏公司提供的档口结算明细表显示，2020年8月份并未收取周勇的房屋代扣租金，而9月份收取房屋租金，这是因为鸿鹏公司打算把其他支付的承包金一并归还周勇，但周勇确实在9月份占用了档口，就收取了5000多元的租金，由此可见周勇已经支付了顶包期间的租金、承包费。6.周勇的妹妹于2020年8月28日再次向鸿鹏公司法定代表人张先琴提出解除合同，张先琴称先顶一阵子，暂时找不到替代的人，微信记录可以说明双方之间已经就解除合同事宜早已商谈好。7.2020年9月18日，因为周勇妹妹家中小孩生病，就提出从桐城回含山照看孩子，向鸿鹏公司请假到2020年9月21日，鸿鹏公司表示同意。但2020年9月21日下午其再次回到学校时，发现学校食堂已经不让进，鸿鹏公司称已经有人代替经营早餐点了。2020年9月22日下午，周勇、沈某再次前往学校讨要承包金和早点设备，但鸿鹏公司不允许进校门，周勇报警后，在警方的帮助下，将早点设备搬离食堂，并从鸿鹏公司处拿到案涉合同原件。8.周勇在履行合同过程中并无任何过错。即便认定周勇存在违约，根据相关法律规定，法院应当按照鸿鹏公司的实际损失，结合双方的过错，判决周勇承担相应的违约责任。现鸿鹏公司并未提供证据证明其实际损失，应当承担举证不能的法律后果。鸿鹏公司作为专门的餐饮管理公司，其对经营管理不善负有不可推卸的责任，但与周勇无关。双方之间约定的承包费为12万元，周勇仅实际经营经营了一个月的时间，且在周勇离场后，鸿鹏公司已安排人员经营案涉食堂档口，周勇离场并未给鸿鹏公司造成实际损失。周勇向一审法院起诉请求：1.请求依法确认周勇与鸿鹏公司于2020年7月13日签订的《承包经营合同》已经解除；2.请求依法判令鸿鹏公司立即返还周勇承包费12万元及利息（利息按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自起诉之日计算至款清之日止）；3.案件诉讼费等全部费用由鸿鹏公司承担。一审法院认定事实：周勇通过朋友介绍认识鸿鹏公司法定代表人张先琴，2020年7月13日，周勇与鸿鹏公司签订《承包经营合同》，约定由周勇承包鸿鹏公司转包的安徽省桐城第八中学新校区五谷堂食堂一楼、二楼档口经营早点生意，合同期限为2020年7月16日至2021年7月15日，周勇按约交付承包费12万元。学校于2020年8月25日开学后，周勇入场经营，后由于周勇认为学校生源数量与鸿鹏公司声称的差别巨大，效益不好，遂同鸿鹏公司沟通，要求解除合同。周勇于2020年9月18日提出停止经营，后鸿鹏公司安排他人接手继续经营，周勇于2020年9月19日离场后，鸿鹏公司于2020年9月20日解除合同，周勇实际经营两个月。而后鸿鹏公司一直不退还周勇承包费用。周勇认为，鸿鹏公司的行为已经严重侵犯了其合法权益，故诉至法院。一审法院认为，周勇与鸿鹏公司之间签订的《承包经营合同》，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效，当事人应当按照约定履行自己的义务。协议签订后，鸿鹏公司依约定履行了交付的义务，周勇接收了承包的窗口，并调整实际使用一楼四个档口和一个门面窗口，周勇按约交付承包费12万元，实际经营两个月。周勇于2020年9月18日停止经营，提前退场，根据双方的合同约定，周勇违反了合同约定，应承担违约责任。根据双方实际履行情况，该合同已于2020年9月20日实际解除。周勇认为系鸿鹏公司违约，没有有力证据支持，对此不予采信。关于周勇违约给鸿鹏公司造成的损失，在鸿鹏公司未举证证明实际损失的情况下，一审法院结合合同履行程度、当事人过错、预期利益等因素予以酌定。合同约定的：“承包期内，乙方须提前退承包的，甲方不退还剩余承包金”，实为违约约定的违约金。根据实际履行情况，违约金过高。根据酌定的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，按照公平原则和诚实信用原则予以衡量，违约金为承包金的一半较为适宜。故对周勇要求返还承包金的诉求，予以部分支持。周勇要求支付利息，作为损失的酌定部分一并考虑，不再另行支持。据此，判决：一、周勇与安徽省鸿鹏餐饮管理有限公司于2020年7月13日签订的《安徽省桐城第八中学新校区五谷堂食堂档口承包经营合同》于2020年9月20日解除；二、安徽省鸿鹏餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内返还周勇承包金6万元；三、驳回周勇其它诉讼请求；案件受理费2700元，减半收取1350元，由周勇负担675元，鸿鹏公司负担675元。二审审理中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方争议的事实，本院认定如下：周勇提交的微信聊天记录，表明周勇一方曾就退出经营有关事宜主动与鸿鹏公司法定代表人张先琴进行过协商，但无法证明双方就解除合同达成一致意见，故对该份证据本院不予认定。周勇提交的手机通话记录截图，达不到其证明目的，本院不予认定。鸿鹏公司提交的处罚通知书，无法证明因周勇的离场给其造成罚款两万元的实际损失，本院对该份证据不予认定。鸿鹏公司提交的整改通知书与本案不具有关联性，不予认定。鸿鹏公司提交的《食堂合作经营合同》，周勇对该份合同的真实性予以认可，本院对该份证据的真实性予以认定。二审查明的事实及证据认定意见与原审一致。本院认为，结合本案当事人的诉辩情况，本案当事人之间的争议焦点为：1.周勇及鸿鹏公司在履行案涉承包合同中是否存在过错；2.原审判令鸿鹏公司返还周勇6万元承包费是否适当。关于争议焦点一，周勇与鸿鹏公司于2020年7月13日签订的《承包经营合同》，系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，该合同成立并有效，对双方当事人均具有约束力。合同成立后，周勇依约向鸿鹏公司支付承包费12万元。周勇上诉称鸿鹏公司并未依约向其交付案涉食堂二楼档口，系鸿鹏公司拒绝周勇继续履行合同，但并未提供充分的证据证明其上诉主张。根据本院已查明事实，结合一审沈某的证言和鸿鹏公司提交的聊天记录，虽然《承包经营合同》中包含一楼、二楼档口，但双方在实际履行合同过程中，已协商不再交付二楼档口而是将一个门面窗口调整给周勇经营，故周勇称鸿鹏公司并未依约向其交付食堂二楼档口并拒绝其继续履行合同与查明事实不符，本院不予采信。在案证据表明，周勇不愿继续履行合同是导致合同解除的直接原因，周勇的行为已然构成违约。关于争议焦点二，周勇拒绝继续履行合同，是致使案涉合同解除的违约方，应当承担相应的违约责任。原审根据合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，按照公平原则和诚实信用原则认定鸿鹏公司返还周勇承包费6万元，系一审法院自由裁量权的行使，并不存在畸轻畸重或超出法律规定范畴的情况。鸿鹏公司认为周勇支付的承包费不足以弥补因其违约造成的损失，但并未提供充分的证据证明其因周勇的违约造成的实际损失金额，故对鸿鹏公司关于不予退还承包费的上诉主张，本院不予支持。综上所述，周勇、鸿鹏公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2700元，由周勇负担1350元，安徽省鸿鹏餐饮管理有限公司负担1350元。本判决为终审判决。审判长 刘 畅审判员 徐 婕审判员 汪振兴二〇二一年九月十五日书记员 纪 震附：本案适用法律相关条文1、《中华人民共和国民法典》第五百一十条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。第五百一十一条当事人就有关合同内容约定不明确，依据前条规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照强制性国家标准履行；没有强制性国家标准的，按照推荐性国家标准履行；没有推荐性国家标准的，按照行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，依照规定履行。（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时请求履行，但是应当给对方必要的准备时间。（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担；因债权人原因增加的履行费用，由债权人负担。第六百零二条当事人没有约定标的物的交付期限或者约定不明确的，适用本法第五百一十条、第五百一十一条第四项的规定。第六百二十八条买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。安徽省马鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）皖05民终1317号上诉人（原审原告）：周勇，男，1992年2月1日出生，汉族，住安徽省含山县。委托诉讼代理人：徐永康，安徽大森（马鞍山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：高洋，安徽大森（马鞍山）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：安徽省鸿鹏餐饮管理有限公司，住所地安徽省含山县环峰镇天喜苑2号楼门面109-110。法定代表人：张先琴，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张小燕，安徽吴楚律师事务所律师。上诉人周勇因与上诉人安徽省鸿鹏餐饮管理有限公司（以下简称鸿鹏公司）承包合同纠纷一案，不服安徽省含山县人民法院（2021）皖0522民初1434号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月16日立案后，依法组成合议庭书面进行了审理。本案现已审理终结。周勇上诉请求：撤销一审判决第二项，查明事实后发回重审或者依法改判支持周勇在一审提出的全部诉讼请求。事实和理由：一审判决基本事实认定不清，适用法律错误。1.一审判决认定鸿鹏公司已交付案涉五谷堂食堂二楼档口，系认定事实错误。鸿鹏公司并未依照合同约定向周勇交付该档口，该事实有一审证人沈某的证言可以证实，鸿鹏公司没有完全履行合同义务。2.一审判决认定合同终止是周勇所造成，系认定事实错误。导致合同终止的原因是鸿鹏公司拒绝周勇继续履行合同。3.双方签订的《安徽省桐城第八中学新校区五谷堂食堂档口承包经营合同》（以下简称《承包经营合同》）第13条第2项属于违约责任的约定，即便是周勇违约，但周勇仅仅实际经营两个月，且在周勇离场后，鸿鹏公司随即自行经营案涉食堂档口，导致周勇无法继续经营，鸿鹏公司对于合同的解除存在明显的过错。同时，周勇离场并未给鸿鹏公司造成损失，故一审法院判决鸿鹏公司仅返还周勇6万元，明显与《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十四条，以及《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条等法律规定相悖，属适用法律错误。违约金过高的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并依法予以调整。针对周勇的上诉请求，鸿鹏公司辩称：1.鸿鹏公司已经按照合同约定，完成交付窗口的义务，不存在违约。根据案涉合同第九条约定，周勇进驻视为交付完成，周勇系于2020年8月16日进驻，表明鸿鹏公司已将所有档口交付周勇。实际上是因周勇临近学校开学仍未找到面点师，致人手不足，遂主动与鸿鹏公司协商调换窗口，鸿鹏公司也同意将更有价值的门面调换给周勇，但根据经营客观需要适当增加承包费。周勇在经营过程中与鸿鹏公司相处融洽，没有任何矛盾，只因其经营不善、人手不足，自行要求离场，鸿鹏公司无任何过错。2.周勇称鸿鹏公司拒绝其继续履行合同致使合同终止，与事实不符。从周勇与鸿鹏公司管理人员聊天记录可以反映，周勇系自行离场不再经营，不存在鸿鹏公司拒绝其继续履行合同。周勇自行离场时，没有任何承包人接手经营，鸿鹏公司为了保证学校食堂早点正常经营，无奈自行以在外购买餐品的形式经营，严重影响了学校的正常生活秩序。3.周勇自行离场，严重违反合同约定，给鸿鹏公司造成重大损失，不应当退还承包费。首先，《承包经营合同》第13条约定，提前退承包的不退还剩余承包费，周勇擅自离场严重违约，鸿鹏公司不应当退还剩余的承包费。其次，由于和周勇签订了案涉合同，鸿鹏公司丧失了与其他承包人合作的机会。第三，《承包经营合同》约定的总承包费是18万元每年，周勇只交纳部分承包费，按12万元承包费来处理周勇提前退承包的违约责任，鸿鹏公司已经作出了很大让步。第四，周勇擅自离场后来学校聚众闹事，在学校造成了恶劣的影响，周勇的行为严重损害了鸿鹏公司的形象，造成总承包人于2020年11月22日向鸿鹏公司提出解除合同，周勇的承包费根本不足以弥补鸿鹏公司的损失。第五，迫于学校和总承包方的压力，鸿鹏公司2020年9月27日将周勇原承包的一层3、4、5、6档口免费交于他人承包，调整给周勇的小门面在鸿鹏公司退出承包前一直是空置，实际给鸿鹏公司造成巨大损失。鸿鹏公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回周勇的一审诉请；一、二审诉讼费用由周勇承担。事实和理由：1.案涉承包合同是双方在平等、自愿、协商一致的情况下达成的协议，周勇在合同签订后，因自身原因，不想继续经营，擅自离场，构成根本违约，按照合同约定，承包费不应退还。2.周勇的违约行为，给鸿鹏公司造成重大损失，剩余的承包费不足以弥补鸿鹏公司的实际损失。周勇擅自离场后，鸿鹏公司一直未找到合适的承包人，为履行与发包方的合同义务，临时安排鸿鹏公司非专业经营早餐人员外购成品早餐出餐，基本以购买的价格对外出售，无任何利润，同时还需支付员工工资。因经常不能按时出餐，严重影响了发包人和学校的正常工作秩序，鸿鹏公司还受到发包人和学校的通报、警告及罚款等处罚。周勇退场后，还曾来到学校聚众闹事，经报警处理，才将周勇聚集的人员驱离现场。综合上述原因，食堂总承包人以鸿鹏公司经营管理不善，于2020年11月22日与鸿鹏公司终止合作，周勇的行为给鸿鹏公司造成重大损失。况且案涉合同约定的总承包费为18万元，周勇仅缴纳了12万元，并未足额缴纳，因周勇构成根本违约，18万元承包费均不应退还，鸿鹏公司没有要求周勇补足承包费，已经作出让步，一审法院不应再对此损失予以核减。3.一审法院在未查明鸿鹏公司实际损失的情况下，即以酌定的损失为基础，判令返还部分承包费，缺乏事实依据。针对鸿鹏公司的上诉请求，周勇辩称：鸿鹏公司上诉所称与事实不符。1.周勇于2020年8月16日入场，鸿鹏公司仅交付了一楼的四个档口，而二楼的三个档口，学校已经安排给他人，因此并没有交给周勇。鸿鹏公司口头承诺合同约定的剩余承包金就不收了，并称后面会重新修改合同。2.鸿鹏公司称周勇主动放弃该档口，原因在于缺少面点师傅，与事实不符。是由于周勇拿到的档口数量和约定的不符，数量太少，周勇打算退出经营，鸿鹏公司对此也知情，双方提供的微信聊天记录可以证实。3.鸿鹏公司称以其他档口调换，与事实不符，也不符合逻辑。实际情况是双方已经将原合同变更为12万元的承包金，只拿到一楼的四个档口，而多交付楼梯口的一个小档口是鸿鹏公司主动提出的，而且增加2万元承包费用这种说法也是出自鸿鹏公司，而非周勇承诺。4.周勇的妹妹、妹夫于2020年8月22日到达学校，准备24号正式营业。鸿鹏公司称要修改承包金的数额和档口的位置，然后重新签订合同，故而收走了周勇的经营合同，间接说明双方之间有协商过变更合同的事实。5.周勇于2020年8月24日开始经营的时候，发现学校人数过少，早餐只能经营十几分钟，和签订合同时鸿鹏公司的承诺严重不符，故周勇和鸿鹏公司法定代表人张先琴沟通打算解除合同，因张先琴理亏，而且周勇经营时间较短，张先琴便同意解除合同，并退还12万元的承包金，但要求找到替代的商户。根据鸿鹏公司提供的档口结算明细表显示，2020年8月份并未收取周勇的房屋代扣租金，而9月份收取房屋租金，这是因为鸿鹏公司打算把其他支付的承包金一并归还周勇，但周勇确实在9月份占用了档口，就收取了5000多元的租金，由此可见周勇已经支付了顶包期间的租金、承包费。6.周勇的妹妹于2020年8月28日再次向鸿鹏公司法定代表人张先琴提出解除合同，张先琴称先顶一阵子，暂时找不到替代的人，微信记录可以说明双方之间已经就解除合同事宜早已商谈好。7.2020年9月18日，因为周勇妹妹家中小孩生病，就提出从桐城回含山照看孩子，向鸿鹏公司请假到2020年9月21日，鸿鹏公司表示同意。但2020年9月21日下午其再次回到学校时，发现学校食堂已经不让进，鸿鹏公司称已经有人代替经营早餐点了。2020年9月22日下午，周勇、沈某再次前往学校讨要承包金和早点设备，但鸿鹏公司不允许进校门，周勇报警后，在警方的帮助下，将早点设备搬离食堂，并从鸿鹏公司处拿到案涉合同原件。8.周勇在履行合同过程中并无任何过错。即便认定周勇存在违约，根据相关法律规定，法院应当按照鸿鹏公司的实际损失，结合双方的过错，判决周勇承担相应的违约责任。现鸿鹏公司并未提供证据证明其实际损失，应当承担举证不能的法律后果。鸿鹏公司作为专门的餐饮管理公司，其对经营管理不善负有不可推卸的责任，但与周勇无关。双方之间约定的承包费为12万元，周勇仅实际经营经营了一个月的时间，且在周勇离场后，鸿鹏公司已安排人员经营案涉食堂档口，周勇离场并未给鸿鹏公司造成实际损失。周勇向一审法院起诉请求：1.请求依法确认周勇与鸿鹏公司于2020年7月13日签订的《承包经营合同》已经解除；2.请求依法判令鸿鹏公司立即返还周勇承包费12万元及利息（利息按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自起诉之日计算至款清之日止）；3.案件诉讼费等全部费用由鸿鹏公司承担。一审法院认定事实：周勇通过朋友介绍认识鸿鹏公司法定代表人张先琴，2020年7月13日，周勇与鸿鹏公司签订《承包经营合同》，约定由周勇承包鸿鹏公司转包的安徽省桐城第八中学新校区五谷堂食堂一楼、二楼档口经营早点生意，合同期限为2020年7月16日至2021年7月15日，周勇按约交付承包费12万元。学校于2020年8月25日开学后，周勇入场经营，后由于周勇认为学校生源数量与鸿鹏公司声称的差别巨大，效益不好，遂同鸿鹏公司沟通，要求解除合同。周勇于2020年9月18日提出停止经营，后鸿鹏公司安排他人接手继续经营，周勇于2020年9月19日离场后，鸿鹏公司于2020年9月20日解除合同，周勇实际经营两个月。而后鸿鹏公司一直不退还周勇承包费用。周勇认为，鸿鹏公司的行为已经严重侵犯了其合法权益，故诉至法院。一审法院认为，周勇与鸿鹏公司之间签订的《承包经营合同》，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效，当事人应当按照约定履行自己的义务。协议签订后，鸿鹏公司依约定履行了交付的义务，周勇接收了承包的窗口，并调整实际使用一楼四个档口和一个门面窗口，周勇按约交付承包费12万元，实际经营两个月。周勇于2020年9月18日停止经营，提前退场，根据双方的合同约定，周勇违反了合同约定，应承担违约责任。根据双方实际履行情况，该合同已于2020年9月20日实际解除。周勇认为系鸿鹏公司违约，没有有力证据支持，对此不予采信。关于周勇违约给鸿鹏公司造成的损失，在鸿鹏公司未举证证明实际损失的情况下，一审法院结合合同履行程度、当事人过错、预期利益等因素予以酌定。合同约定的：“承包期内，乙方须提前退承包的，甲方不退还剩余承包金”，实为违约约定的违约金。根据实际履行情况，违约金过高。根据酌定的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，按照公平原则和诚实信用原则予以衡量，违约金为承包金的一半较为适宜。故对周勇要求返还承包金的诉求，予以部分支持。周勇要求支付利息，作为损失的酌定部分一并考虑，不再另行支持。据此，判决：一、周勇与安徽省鸿鹏餐饮管理有限公司于2020年7月13日签订的《安徽省桐城第八中学新校区五谷堂食堂档口承包经营合同》于2020年9月20日解除；二、安徽省鸿鹏餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内返还周勇承包金6万元；三、驳回周勇其它诉讼请求；案件受理费2700元，减半收取1350元，由周勇负担675元，鸿鹏公司负担675元。二审审理中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方争议的事实，本院认定如下：周勇提交的微信聊天记录，表明周勇一方曾就退出经营有关事宜主动与鸿鹏公司法定代表人张先琴进行过协商，但无法证明双方就解除合同达成一致意见，故对该份证据本院不予认定。周勇提交的手机通话记录截图，达不到其证明目的，本院不予认定。鸿鹏公司提交的处罚通知书，无法证明因周勇的离场给其造成罚款两万元的实际损失，本院对该份证据不予认定。鸿鹏公司提交的整改通知书与本案不具有关联性，不予认定。鸿鹏公司提交的《食堂合作经营合同》，周勇对该份合同的真实性予以认可，本院对该份证据的真实性予以认定。二审查明的事实及证据认定意见与原审一致。本院认为，结合本案当事人的诉辩情况，本案当事人之间的争议焦点为：1.周勇及鸿鹏公司在履行案涉承包合同中是否存在过错；2.原审判令鸿鹏公司返还周勇6万元承包费是否适当。关于争议焦点一，周勇与鸿鹏公司于2020年7月13日签订的《承包经营合同》，系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，该合同成立并有效，对双方当事人均具有约束力。合同成立后，周勇依约向鸿鹏公司支付承包费12万元。周勇上诉称鸿鹏公司并未依约向其交付案涉食堂二楼档口，系鸿鹏公司拒绝周勇继续履行合同，但并未提供充分的证据证明其上诉主张。根据本院已查明事实，结合一审沈某的证言和鸿鹏公司提交的聊天记录，虽然《承包经营合同》中包含一楼、二楼档口，但双方在实际履行合同过程中，已协商不再交付二楼档口而是将一个门面窗口调整给周勇经营，故周勇称鸿鹏公司并未依约向其交付食堂二楼档口并拒绝其继续履行合同与查明事实不符，本院不予采信。在案证据表明，周勇不愿继续履行合同是导致合同解除的直接原因，周勇的行为已然构成违约。关于争议焦点二，周勇拒绝继续履行合同，是致使案涉合同解除的违约方，应当承担相应的违约责任。原审根据合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，按照公平原则和诚实信用原则认定鸿鹏公司返还周勇承包费6万元，系一审法院自由裁量权的行使，并不存在畸轻畸重或超出法律规定范畴的情况。鸿鹏公司认为周勇支付的承包费不足以弥补因其违约造成的损失，但并未提供充分的证据证明其因周勇的违约造成的实际损失金额，故对鸿鹏公司关于不予退还承包费的上诉主张，本院不予支持。综上所述，周勇、鸿鹏公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2700元，由周勇负担1350元，安徽省鸿鹏餐饮管理有限公司负担1350元。本判决为终审判决。审判长 刘 畅审判员 徐 婕审判员 汪振兴二〇二一年九月十五日书记员 纪 震附：本案适用法律相关条文1、《中华人民共和国民法典》第五百一十条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。第五百一十一条当事人就有关合同内容约定不明确，依据前条规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照强制性国家标准履行；没有强制性国家标准的，按照推荐性国家标准履行；没有推荐性国家标准的，按照行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，依照规定履行。（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时请求履行，但是应当给对方必要的准备时间。（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担；因债权人原因增加的履行费用，由债权人负担。第六百零二条当事人没有约定标的物的交付期限或者约定不明确的，适用本法第五百一十条、第五百一十一条第四项的规定。第六百二十八条买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。