辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽04民终2114号上诉人（原审被告）：沈阳有道置业顾问有限公司，住所地：沈阳市和平区南京北街228号5-1-2。法定代表人：王丽莉，该公司总经理。委托诉讼代理人：李斯奇，辽宁共智律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：许光辉，男，1965年3月8日出生，汉族，住抚顺市新抚区。被上诉人（原审原告）：包平，女，1965年2月9日出生，蒙古族，住抚顺市新抚区。二被上诉人共同委托诉讼代理人：程纲，辽宁必达律师事务所律师。原审被告：抚顺矿业集团房地产综合开发有限责任公司，住所地：抚顺市胜利经济开发区南昌路。法定代表人：王佳毅，该公司经理。委托诉讼代理人：刘发金，该公司员工。上诉人沈阳有道置业顾问有限公司（以下简称有道公司）因与被上诉人许光辉、包平、原审被告抚顺矿业集团房地产综合开发有限责任公司（以下简称抚矿公司）合同纠纷一案，不服抚顺市望花区人民法院（2020）辽0404民初2047号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人有道公司的委托诉讼代理人李斯奇，被上诉人许光辉及许光辉、包平的共同委托诉讼代理人程纲，抚矿公司的委托诉讼代理人刘发金到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。有道公司上诉请求：1、撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决超范围审理，适用法律错误。本案被上诉人在原审中的诉讼请求第一项为“判令被告有道公司退返原告预交的购房款8万元”。本案中，上诉人并未收取被上诉人的任何房款，而是依据上诉人与被上诉人签订的《沈阳有道置业会员增值服务协议》收取的增值服务费，上诉人与被上诉人之间不存在商品房买卖合同关系。原审法院在事实查明中，也明确了被上诉人缴纳的8万元是依据双方签订的《沈阳有道置业会员增值服务协议》而支付。故上诉人从未收取过被上诉人的房款，就不应当承担返还责任。另外，被上诉人是基于商品房买卖合同关系而提起的诉讼，请求返还购房款。但上诉人与被上诉人之间并未成立商品房买卖合同关系，被上诉人对上诉人的诉讼请求没有法律基础，不应得到支持。若原审法院认为上诉人应当承担返还8万元款项的义务，首先应当认定该8万元的性质，若认定为增值服务费，则应当先根据被上诉人的请求判令解除，再判令返还。若认定为定金，则应当认定哪一方未能履行合同来判定是否应当返还。但原审法院并未对该款项作出任何性质上的认定，直接脱离被上诉人的诉讼请求判令返还没有法律依据。综上，原审判决超过被上诉人的诉讼请求判决，明显违法，恳请二审法院纠正。二、原审判决将《沈阳有道置业会员增值服务协议》认定为商品房预约合同，属于认定事实错误、适用法律错误。《沈阳有道置业会员增值服务协议》是上诉人为被上诉人提供商品房选购服务，并使被上诉人通过上诉人的服务享受到了大幅的购房价格优惠。双方基于此内容而签订的增值服务协议。该协议明确约定了增值服务费和缴纳增值服务费后被上诉人可以享受到的优惠价格。合同签订的主体和内容均不符合商品房买卖合同或预约合同性质。原审判决认定该增值服务协议属于商品房预约合同系认定事实错误、适用法律错误。三、本案争议的8万元明确记载于《沈阳有道置业会员增值服务协议》中，即便写明是“定金”也应当认定为《沈阳有道置业会员增值服务协议》的定金，而不是原审判决认定的增值服务费与购房定金约定不明。原审判决属于认定事实错误。《沈阳有道置业会员增值服务协议》第1.1条明确约定了增值服务费为每套房屋2万元，第2.6条约定因被上诉人原因无法购买房屋的定金2万元不退。可见双方就该2万元款项的性质明确约定在《沈阳有道置业会员增值服务协议》项下，与购房定金无关，即便认定为定金，也应当理解为《沈阳有道置业会员增值服务协议》的定金，而非购房定金。不存在约定不明的情况。若原审法院认为定金超过法定的比例，也应当认定超过约定比例部分不适用定金罚则，视为增值服务费，不能主观臆断为购房定金。在被上诉人违约的情况下，其无权要求返还定金。对此，原审判决属于认定事实错误。四、原审判决认定2019年4月30日被上诉人到营销中心要求签订商品房买卖合同，并要求将增值服务费抵顶房款没有证据支持，属于事实认定错误。而事实上,上诉人向法庭提交了多份证据予以证明，是上诉人多次催告被上诉人交纳房款，但被上诉人置之不理，恶意违约，应当由被上诉人承担违约责任，不予退还增值服务费或定金。被上诉人的行为严重违反了诚实信用原则，若原审判决对被上诉人的违约行为反而予以保护势必将严重影响法律的公信力，损害市场经济秩序，导致上诉人的巨大经济损失。恳请二审法院予以纠正。综上，请求法院依法支持上诉人的上诉请求。许光辉、包平辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。抚矿公司述称，我同意上诉人上诉请求，我认为上诉人提出的理由是正确的，增值服务与定金在没有签订商品房买卖合同之前还没有到商品房买卖这一步，上诉人多次与被上诉人进行商谈房屋下一步购买的过程，但是被上诉人一直以有工作为理由不到场，所以发生了本案的诉讼。被上诉人责任很大，被上诉人一直不露面。许光辉、包平向一审法院起诉请求：1、判令被告有道公司退返原告预交的购房款8万元；2、判令被告有道公司三倍赔偿原告损失24万元；3、被告抚矿公司承担连带责任；4、案件受理费及其他相关费用由被告承担。一审法院认定事实：2019年3月30日，许光辉、包平到抚矿公司开发的“浑河城五号”项目的营销中心看房，由有道公司的工作人员以项目售楼员的身份接待许光辉、包平，并向其介绍楼盘情况。同日，许光辉、包平与有道公司签订4份《沈阳有道置业会员增值服务协议》，载明：项目名称（项目推广名）为浑河城，许光辉、包平的意向房源信息分别为：房号1面积105.8㎡，单价3811元/㎡，总房款403204元；房号2面积100.75㎡，单价3811元/㎡，总房款383958元；房号3面积105.8㎡，单价3811元/㎡，总房款403204元；房号4面积100.75㎡，单价3811元/㎡，总房款383958元。第一条会员增值服务费的支付，1.1本协议签订时乙方（许光辉、包平）须通过有道置业制定的第三支付平台支付贰万元作为会员增值服务费。每一笔会员费增值服务仅可享有有道置业提供的一套房源优惠，会员增值服务费不构成房价款的一部分。1.2在乙方成功认购上述房屋，签定商品房买卖合同后，由于自身原因导致退房的，则会员增值服务费概不退还。……第二条其他，2.1签署此协议后，乙方根据贷款或一次性付款方式，须在7日内，补齐首付款或者全部房款；2.5有道置业就本协议项下条款已经向乙方进行充分解释和详细说明，乙方亦确认已详细了解并阅读以上条款，自愿签署本协议，并自愿向有道置业交纳会员增值服务费；2.6因客户个人原因无法购买上述房屋的，贰万定金不退。当日，许光辉、包平依据上述4份协议向有道公司支付8万元，有道公司向许光辉、包平出具了4张收款收据，载明的收款事由均为“定金”。2019年4月27日，有道置业向许光辉手机发送短信，内容为“尊敬的许光辉先生：您好!您购买位于沈抚新区浑河城项目的住宅（房号1面积105.8平总价款403204元、房号2总价款383958元、房号3总价款403204元、房号4总价款383958元。），按《沈阳有道置业会员增值服务协议》约定，你已逾期交纳房款。请务必在接到本通知3天之内（2019年4月30日前）补交房款1574324元。逾期未交款，我公司将依据《沈阳有道置业会员增值服务协议》约定，视为您自动放弃该四套住宅认购权，已交纳的会员增值服务费不予退还，我公司有权将该四套住宅另行出售。”2019年4月30日，许光辉、包平到案涉房屋的营销中心要求与抚矿公司签定商品房买卖合同，并要求4套房屋每套已交纳的2万元直接抵入购房款，有道公司、抚矿公司均以《沈阳有道置业会员增值服务协议》约定2019年3月30日许光辉、包平每套房屋交纳的2万元为增值服务费不同意抵购房款，双方未能协商一致签订商品房买卖合同。2019年5月13日，许光辉通过“民心网”进行投诉，诉求问题为：“严惩抚矿公司与有道公司恶意欺诈消费者的行为。返还定金，公开道歉，将其列入失信名单。”2019年6月3日民心网将许光辉的投诉办结，处理结果为：“您好！您所购置住宅项目为抚矿公司开发，并雇佣有道公司为独家销售代理公司，现场价格按照团购价执行，许先生购买四套住宅并交定金8万元。之后，许先生了解到该项目有工程抵账房源价格比售楼现场价格低，就单方面要求有道公司进一步进行价格优惠，鉴于工程抵账房价格低是个人行为，许先生提出的价格要求，有道公司无法满足，遂许先生将此问题投诉至民心网。抚矿公司接到民心网意见以来，一直同有道置业积极协调处理此事。代理公司作为直接当事人已于2019年5月15日与许先生进行过一次面谈协商工作，因许先生近期工作事务繁忙，与许先生约定的最终协调日期为2019年5月20日上午10点，许先生又因有事推脱见面，约定在次日商谈，直至今日也未见许先生露面协商此事。抚矿公司与有道公司处理此事的意见是许先生预交的8万元定金作为购房款写到购房合同书内，价格已经是享受团购的最低价格不能再改变。”许光辉、包平称，抚矿公司与有道公司在民心网上答复同意将案涉8万元写入购房合同，但现实中仍未同意。另查，2018年6月21日，抚矿公司与有道公司签订一份《全案销售代理合同》，约定：甲方（抚矿公司）聘乙方（有道公司）为“浑河城五号”项目的销售代理商，有效期为2018年6月21日至2019年6月20日，该合同第八条售楼款项的收取1、销售代理期间，客户缴费的首付款及全部房款由甲方收取，并由甲方出具相应的凭证。第九条服务、代理费用（一）本项目的服务、代理费用包括渠道服务费、广告策划服务费和销售代理佣金：1、渠道服务费：乙方（有道公司）向客户收取2万元/套的团购服务费，抵扣房款3万元/套，甲方同意乙方向客户收取2万元/套团购费，同时乙方出具相应的发票和收据给客户……一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。许光辉、包平与有道公司签订的4份《沈阳有道置业会员增值服务协议》虽名为增值服务协议，但双方签订的合同中约定了许光辉、包平认购的抚矿公司开发的浑河城项目的房屋楼号及房屋总价款信息，故可认定该协议系为许光辉、包平与抚矿公司后续磋商其他条款，最终订立正式的、条款完全的商品房买卖合同创造条件，故该合同的性质应为商品房买卖合同的预约合同。庭审中，该预约合同的双方当事人均认可该4份合同签订当日许光辉、包平依据每个合同向有道公司支付了2万元共计8万元，但许光辉、包平认为上述8万元为购房定金，应当计入房款，而有道公司认为上述8万元为增值服务费不应计入房款，双方就此发生争议，致使本约也就是商品房买卖合同未能签署。根据相关法律规定，当事人签订预约合同后，在继续进行的磋商中，如果一方违背公平、正义、诚实信用原则，或否认预约合同中的已决条款，或者提出令对方无法接受的不合理条件，或者拒绝继续进行磋商订立本约，都构成对预约合同的违约，应当承担预约合同中约定的违约责任。本案中，许光辉、包平与有道公司签订的《沈阳有道置业会员增值服务协议》，系有道公司提供的制式合同，虽该协议1.1约定了2万元为“会员增值服务费”、“会员增值服务费不构成房价款的一部分”，但2.6却约定了“贰万定金”，属于协议中，对许光辉、包平交纳的2万元的性质约定不明，同时，有道公司为许光辉、包平开具的收款收据上载明的收款事由亦为“定金”，且双方在后续的磋商过程中的主要分歧即为已交款的性质及是否能够计入房款，故应认定有道公司在双方签订预约合同的过程中存在过错，致使未能订立本约。许光辉、包平作为完全民事行为能力人，在签订《沈阳有道置业会员增值服务协议》及交款的过程中，对协议内容未能认真阅读主要内容，亦对未能订立本约存在过错。现双方无法达成一致意见，本约无法订立，故对许光辉、包平要求有道公司返还已交纳的8万元的诉讼请求，本院予以支持。关于许光辉、包平主张道公司赔偿原告损失24万元一节，于法无据，本院不予支持。关于许光辉、包平主张抚矿公司承担连带责任一节，有道公司受抚矿公司的委托代为销售抚矿公司开发的楼盘，有道公司以自己的名义与许光辉、包平签订《沈阳有道置业会员增值服务协议》，且许光辉、包平将8万元支付给有道公司，并由有道公司向许光辉、包平出具收款收据，故该协议仅约束有道公司与许光辉、包平，其要求抚矿公司承担连带责任并无法律依据，本院无法支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十二条、第一百二十条、第四百零二条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告沈阳有道置业顾问有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内返还原告许光辉、包平80000元；二、驳回原告许光辉、包平其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6100元，由被告沈阳有道置业顾问有限公司承担1800元，原告许光辉、包平共同承担4300元。二审期间，各方当事人未向本院提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，抚矿公司与有道公司签订的《全案销售代理合同》约定：有道公司代理抚矿公司销售“浑河城五号”项目，可见有道公司系代理行为，售楼主体仍是抚矿公司。有道公司与许光辉、包平签订的《沈阳有道置业会员增值服务协议》中约定许光辉、包平认购抚矿公司开发的浑河城项目的房屋，综合上述两份合同的约定，可认定有道公司代理销售的行为实质是促成开发商抚矿公司与商品房买受人达成商品房买卖合同的目的，因此一审认定《沈阳有道置业会员增值服务协议》（以下简称《协议》）系为许光辉、包平与抚矿公司后续磋商其他条款，最终订立正式的、条款完全的商品房买卖合同创造条件，该合同的性质为商品房买卖合同的预约合同正确。有道公司称其与许光辉、包平之间未成立商品房买卖合同关系、《协议》非商品房预约合同的上诉理由与上述两份合同约定内容相悖，本院不予支持。关于有道公司每套房屋收取许光辉、包平2万元性质问题。《中华人民共和国合同法》第四十一条规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。本案中《协议》系有道公司为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。在对该协议条款的理解发生争议时，应当作出不利于有道公司的解释。《协议》对于2万元分别称作“会员增值服务费”和“定金”。依据上述法律规定，本院应按许光辉、包平的理解，将2万元认定为定金。按照法律规定，定金一般应是购房款的组成部分，在许光辉、包平购买房屋时有道公司、抚矿公司应将该2万元计入购房款中，而有道公司、抚矿公司不同意将该2万元计入购房款并不符合法律规定，因此在双方不能进一步缔结本约的情况下，一审判令有道公司向许光辉、包平返还已交纳的8万元具有合同和法律依据，本院给予维持。关于有道公司称案涉8万元即便是定金亦是《协议》的定金的上诉理由，由于《收款收据》上记载的收款事由是定金，定金后面记载的是相关房屋信息，该《收款收据》印证了许光辉、包平交付的是购房定金，因此，有道公司的该项上诉理由没有事实依据，本院不予支持。关于有道公司称其多次催告许光辉、包平缴纳房款，许光辉、包平置之不理构成恶意违约一节，经审查，一审中许光辉、包平提供的证据表明双方以2万元是否计入购房款问题发生争执，并非是许光辉、包平对交纳房款置之不理，本院对有道公司称许光辉、包平构成恶意违约的上诉理由不予支持。综上，有道公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元，由上诉人沈阳有道置业顾问有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马开智审判员  张庆敏审判员  李 艳二〇二一年九月九日书记员  田俊杰