浙江省金华市中级人民法院    民事判决书    （2021）浙07民终4046号     上诉人（原审原告）：项小红，女，1967年11月14日出生，汉族，住浙江省瑞安市。       委托诉讼代理人：林芳，浙江智仁律师事务所律师。       委托诉讼代理人：夏文闻，浙江智仁律师事务所律师。       被上诉人（原审被告）：耿秋红，女，1985年8月20日出生，汉族，住浙江省海宁市。       委托诉讼代理人：金菲，浙江求是园律师事务所律师。       原审第三人：辽宁清晨生物科技有限公司，住所地辽宁省沈阳市大东区八王寺街53-3号（2门）。       法定代表人：李福祥，执行董事。       委托诉讼代理人：于晨，辽宁恒信（沈阳）律师事务所律师。       委托诉讼代理人：成玉婷，辽宁恒信（沈阳）律师事务所律师。       上诉人项小红因与被上诉人耿秋红及原审第三人辽宁清晨生物科技有限公司（以下简称清晨公司）合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2020）浙0782民初12574号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。       项小红上诉请求：1．撤销一审判决，改判支持项小红的全部诉讼请求或发回重审；2．一、二审诉讼费用由耿秋红承担。事实与理由：一、清晨公司之前供应给项小红的10单产品已被生效判决书认定为存在虚假宣传欺诈消费者，清晨公司之后也不再供应这些产品，现在清晨公司明确不能提供这些产品。一审法院在没有查明这些案件基本事实的情况下，认定项小红没有解除合同的权利错误。1．清晨公司之前提供给项小红的产品被法院认定为虚假宣传、欺诈消费者，清晨公司从未告知项小红存在产品虚假宣传的情况。项小红作为守法公民不可能对外销售此种产品，这导致项小红的合同目的无法实现，项小红有法定解除权。2017年清晨公司给项小红发了10个单的产品，其中包括臂封糖雪莲平衡调理霜和贵妃美玉汤，黑龙江省佳木斯市中级人民法院做出的（2019）黑08民终1647号民事判决书认定清晨公司对臂封糖雪莲平衡调理霜和贵妃美玉汤存在虚假宣传欺诈消费者的事实，这导致项小红无法对外销售这些产品，也不可能通过经销这些产品获利，项小红无法实现合同目的。2．清晨公司不再提供之前供应给项小红的产品。项小红联系清晨公司询问之前产品的供应情况，清晨公司明确回复公司在多年前已经更换了主要管理人员，同时也变更了公司经营业务，不再经营涉案经销合同中所涉及的化妆品与保健品，同时也没有留存相关货物。现在的产品都是食品，跟之前的保健品不一样，公司不再提供之前的产品。因此，即便清晨公司提供给项小红的产品不存在虚假宣传、欺诈消费者的情况，清晨公司也无法履行交付剩余21个订单货物的合同义务，清晨公司不存在继续履行合同的能力，项小红的合同目的无法实现。根据以上事实，项小红有权解除合同并要求返还货款。虽然项小红在《解除协议通知书》中没有列明清晨公司虚假宣传欺诈消费者以及无法供货的事实，但这些事实在解除协议通知发出时是客观存在的，项小红有当然的解除权。一审法院对于上述事实没有详细查明，就贸然认定项小红解除合同的依据不足系完全错误。二、一审法院不支持项小红的诉请理由没有任何法律依据。1．一审法院以清晨公司有对于项小红起诉的期待就变相免除清晨公司的诉讼责任，将诉讼的责任强加给项小红，没有任何法律依据。清晨公司在双方经销关系形成后，发布直销人守则明确规定项小红不得对陌生人销售、不得加价销售等限制项小红的销售行为，清晨公司严重违约，这导致项小红无法对外销售产品，项小红实现不了合同目的，有权解除合同。如果清晨公司不认可项小红有权解除合同，法律赋予其在收到《解除协议通知书》后提起诉讼的权利，这同时也是义务。虽然项小红在《解除协议通知书》中表述如果清晨公司消极应对，将起诉要求清晨公司退款并承担违约责任，但这并不能成为项小红一定要起诉清晨公司的依据。在耿秋红对清晨公司的债务承诺承担连带担保的情况下，项小红有权选择单独起诉连带责任担保人。2．一审法院将项小红在一审中没有提起合同解除的诉请作为不支持项小红请求的理由错误。项小红一审基于合同已解除的事实没有提出解除合同的诉请，一审仍然可以审查解除的事实和理由。一审认定项小红没有法定解除权，后又以项小红一审没有提起解除合同的诉请为由不予支持项小红，前后矛盾。三、2020年6月3日清晨公司收到《解除协议通知书》时合同解除，清晨公司应当承担合同解除的法律后果与责任，返还剩余21个订单的款项，耿秋红出具的《担保书》载明耿秋红是清晨公司对项小红退款责任的连带担保人，故项小红有权要求耿秋红承担清晨公司的返还货款责任。1.2020年6月3日项小红发出的《解除协议通知书》到达清晨公司，2020年6月3日合同解除，清晨公司应当承担剩余21个订单378000元货款返还责任。2．耿秋红出具的《担保书》载明：“投资期限为2016年12月13日至2017年4月12日止，若超过投资期限还未回本金的，未回部分利息，按央行同期利率四倍计算，同时剩余本金及利息由本人负责偿还。”当前时间已经远超担保书所约定期限，项小红无法通过销售货物回收本金，因此按照该担保书内容，耿秋红对清晨公司的债务承担连带担保责任，故项小红有权要求耿秋红承担378000元货款的返还责任。四、清晨公司已加入诉讼，一审完全能够查清清晨公司需要退还的款项，一审法院以“即使双方的合同已解除，但合同解除的法律后果，如应返还的金额、双方各自应当承担的责任等均未明确。”为由不予支持项小红的诉请，完全错误。       耿秋红辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，项小红的上诉请求不符合客观事实，不具有法律依据。请求驳回上诉，维持原判。       清晨公司书面述称，一、项小红称其收到的10单产品存在虚假宣传情况，且清晨公司不能提供剩余货品，项小红进而认为其享有解除合同的权利，不符合客观事实亦没有法律依据。1．项小红订购的货品与其提供的（2019）黑08民终1647号判决书中所述的“臂封糖雪莲平衡调理霜”、“贵妃美玉汤”并非同款产品。经清晨公司查询订货信息，项小红所订购未发货的21单产品没有该两种产品的订单，在项小红提交的通话录音文字整理材料中项小红自己也多次提及以前的货品为“奥邦胶囊还有一些化妆品”同样可以证明项小红订购的产品并非该份判决涉及的两款产品。此外，项小红提交的与耿秋红微信聊天所述已经发货的产品中虽然提及臂封糖产品，但也仅能证明已发货的部分产品属于臂封糖系列产品，不能明确属于该判决书所述的“臂封糖雪莲平衡调理霜”。因此，项小红所述无法对外销售订货的产品、不能获利，不符合客观实际。2．清晨公司工作人员并未明确告知项小红无法发出剩余货品。项小红致电清晨公司的工作人员系公司新员工，并不了解公司全部情况，项小红提交的通话录音文字整理材料中也可看出，清晨公司工作人员始终表示自己对相关情况不清楚，需要向老员工了解，该员工从未明确告知项小红无法发出剩余货品。因此，项小红以清晨公司不能继续履约为由主张解除合同，没有事实和法律依据。二、项小红主张《解除协议通知书》送达到清晨公司时合同即解除，没有事实和法律依据。首先，清晨公司与项小红之间并无直接的法律关系，与清晨公司建立供销关系的始终是耿秋红，清晨公司对项小红无任何民事义务和责任，项小红向清晨公司发送《解除协议通知书》没有任何事实和法律依据，清晨公司未给予回复绝非对该《解除协议通知书》内容的认可。其次，项小红发送的《解除协议通知书》中，描述其解除协议的理由为“清晨公司禁止项小红对陌生人销售，禁止项小红加价销售，导致项小红无法获利”，该部分描述完全不符合事实，是项小红对于清晨公司相关守则的故意曲解、断章取义，具体理由清晨公司已经在一审提交的情况说明中详细阐述。因此，在项小红提出法定解除的事实完全不存在、双方也没有明确约定解除条件的情况下，项小红并不享有行使解除权的权利。三、项小红在上诉状中提及的其与耿秋红签订《担保书》一事形成的法律关系、产生的法律责任，与清晨公司无关，清晨公司亦不清楚该二人之间私下的协议内容，清晨公司无需为此承担任何法律责任。请求驳回上诉，维持原判。       项小红向一审法院起诉请求：耿秋红支付378000元及同期利息损失（以378000元为基数，从2017年3月22日按中国人民银行公布的贷款基准利率4.75％计算至2019年8月19日，之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止）。       一审法院认定事实：耿秋红系清晨公司的注册会员经销商。2016年12月，项小红与其丈夫徐上松经耿秋红推荐介绍亦成为清晨公司的注册会员。2016年12月12日晚23时38分，耿秋红向项小红出具担保书一份，载明：“鉴于本人推荐项小红投资辽宁清晨公司事宜，总投资额为伍拾捌万玖仟元（589000）整，若在投资期限内投资失败（包括但不限于公司倒闭、亏损、收不回投资预期本金收益的）都由担保人赔偿本息，投资期限为2016年12月13日至2017年4月12日止，若超过投资期限还未回本金的，未回部分利息，按央行同期利率四倍计算，同时剩余本金及利息由本人负责偿还。奖金结算自徐上松qc11631137账户起共计31个账户。（义乌市人民法院管辖）特此担保为凭。”2016年12月14日至2017年3月21日，项小红分9次共计向耿秋红转账589000元。期间耿秋红向清晨公司支付了项小红的上述部分款项，由此在项小红及徐上松的会员账户上生成了30个订单，每个订单金额18000元，清晨公司认可实际收到订单金额540015元。2017年3月23日，徐上松又从案外人朱成敏处转入1个订单。期间，项小红收到了该31个订单的奖励款241500元，并收到对应的10个订单的货物，货物品种为化妆品和保健品等产品，其余21个订单因项小红未要求清晨公司发货，故该21个订单的货物尚在清晨公司处。       2018年5月3日，项小红起诉耿秋红及清晨公司，要求耿秋红返还款项347500元并支付利息（从2017年4月13日起按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计付至实际履行之日止）。2019年11月1日，一审法院做出（2018）浙0782民初7460号民事判决书，认为“项小红与清晨公司之间应当形成了产品经销的合同法律关系，……虽然耿秋红在向项小红出具的担保书中表述为投资，但该投资是什么性质、类型均未明确约定，且与庭审查明的项小红与清晨公司之间为经销合同关系的事实不符。现项小红在清晨公司处尚可以要求交付21个订单的货物，故双方之间的合同并未履行完毕，项小红主张投资亏损显然依据不足，且项小红主张31个订单的产品系赠送亦缺乏依据”，判决驳回了项小红的诉请。       2018年6月14日，清晨公司发布《直销人营业守则》，其中规定“直销人应当按照清晨公司制定的统一产品定价进行推广，不得提价销售或收取附加费，严禁本人或利用他人以削价打着，或变相削价打折的方式（含互联网）推广售卖产品”、“直销人不得在清晨公司的经营服务场所或其他公众场合阻拦陌生人士，向其推销产品或进行业务推广”等内容。       2020年2月19日，本院作出（2019）浙07民终6743号民事判决书，认为：“项小红……对于剩余21个订单的商品，至今未要求清晨生物科技公司发送，说明其并未完成其经销行为，在此前提下，其要求耿秋红赔偿投资亏损依据不足，也有失公平。至于项小红主张的直销或者传销问题，相关行为的认定系行政部门的职权，由于项小红并未提供相应的行政认定结论，故对该项上诉理由不予采纳”，判决驳回上诉，维持原判。       2020年6月2日，项小红向清晨公司寄送《解除协议通知书》一份，内容主要为因清晨公司禁止项小红对陌生人销售、禁止项小红加价销售，也以直销人的规矩约束项小红，导致其不可能通过销售产品盈利，协议目的无法实现，要求解除经销协议，请清晨公司在收到该解除通知书三日内积极联系项小红，协商退还21个订单对应金额378000元事宜，如清晨公司消极对待，项小红将向法院提起诉讼，届时，不仅会要求清晨公司退还款项，还将追究清晨公司的违约责任。清晨公司收到后未回复。       一审法院认为，根据生效裁判文书认定的事实，项小红与清晨公司之间存在经销关系。现项小红发函清晨公司，要求解除经销协议，认为清晨公司的《直销人营业守则》，限制了其销售行为，导致其不可能通过销售产品获得盈利，协议目的无法实现，同时要求清晨公司于收到解除函后三日内协商处理退款事宜，否则将起诉清晨公司要求退款并要求承担违约责任。清晨公司对此做出了说明。首先，项小红解除函中所列明的限制销售行为，与守则的内容不完全一致，清晨公司也做出了合理的解释。依据生效裁判，项小红确实收到了奖励款。故从实际内容上看，项小红要求解除合同的依据不足，其所列明的行为不足以认定清晨公司构成根本性违约，导致合同目的无法实现。其次，项小红在解除函中明确，如果清晨公司消极应对，其将起诉要求清晨公司退款并承担违约责任。即清晨公司有理由认为其可以等待项小红通过诉讼主张权利，不能简单因为清晨公司未就与项小红的合同关系提起诉讼，就认定双方的合同已解除。且在本案诉讼中，经一审法院释明，项小红仍未就合同解除等提出诉请。最后，即使双方的合同已解除，但合同解除的法律后果，如应返还的金额、双方各自应当承担的责任等均未明确。项小红诉请的金额，依据也不足。综上，现有证据不足以证明项小红与清晨公司的合同关系已明确处理，其列明的理由也不足以要求解除合同。故其要求耿秋红承担责任的依据，仍然不足。对其诉请，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《中华人民共和国担保法》第六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回项小红的诉讼请求。案件受理费7854元，由项小红负担。       本院二审期间，项小红向本院提交以下证据：       证据一，（2019）黑08民初1647号判决书复印件1份，该判决书第8页第2段认定清晨公司销售的臂封糖雪莲平衡调理霜和贵妃美玉汤两款商品系化妆品及食品，但在产品上夸大产品治疗疗效，误导消费者持续购买。该行为构成虚假宣传，误导了消费者。证明清晨公司构成虚假宣传，项小红不可以销售此类商品，因此无法达到经销合同的目的。       证据二，清晨公司工商公示资料截屏复印件及电话录音记录及文字整理1组，证明项小红拨打清晨公司对外公示的联系电话176XXXXXXXX，接听人作为清晨公司的代表表示清晨公司无法提供之前经销给项小红的产品。       证据三，项小红与耿秋红的微信聊天记录复印件1份，2017年4月16日，项小红向耿秋红发送“你帮我拿来5合臂封糖我这没有人买噢、麻烦你帮我介绍卖哦、我还有21单的产品先不拿来了。”和“应该还有59合”两段消息，证明2017年清晨公司向项小红供应臂封糖雪莲平衡调理霜和贵妃美玉汤两款货物，结合证据一，证明项小红无法通过销售此类产品实现经销合同目的。       证据四，贵妃美玉汤照片两张，证明项小红从清晨公司处拿的贵妃美玉汤，当时拿货的价格是490元／盒，与证据一中所述的贵妃美玉汤产品来源、价格、拿货时间均一致，证明该贵妃美玉汤就是（2019）黑08民初1647号判决书中的贵妃美玉汤。清晨公司向项小红出售的产品夸大宣传，项小红有权解除合同。       耿秋红质证认为，对证据一的真实性无异议，对关联性有异议。该案件的判决也只能约束该案件的当事人，不可能就此类推其他民事主体形成的合同关系也存在该案件的诉争事实，也受该判决的约束，不当然表示清晨公司与项小红之间的买卖行为存在上述问题。项小红如果主张清晨公司存在虚假宣传应当提供明确的证据证明，且需要经过法院审理确认后才能认定。       对证据二的真实性无异议，对证明目的有异议。从录音整理资料来看，该客服明确表示以前的产品要问一下，自始至终都没有明确说不能发货，且清晨公司对该客服的情况也进行了说明。       对证据三的真实性无异议，对证明目的有异议。该聊天内容无法与证据一结合，无法达到项小红的证明目的。       对证据四的三性均有异议，整个图片只体现了产品的外貌，没有其他任何信息可以证明项小红的证明目的。       清晨公司书面质证认为，对证据一的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。经清晨公司查询订货信息，项小红所订购未发货的21单产品没有该两种产品的订单，项小红提交的证据二电话录音文字整理中，项小红本人在通话时多次提出以前的货品为“奥邦胶囊还有一些化妆品”，进一步印证了项小红订购货品与该判决书中的两款产品无关。       对证据二，清晨公司未听到电话录音原声，仅就项小红整理的文字内容进行质证，对该证据的证明内容有异议，清晨公司工作人员在通话中并未明确告知项小红无法发出剩余货品，该工作人员系新员工，并不了解清晨公司全部情况，且工作人员始终表示自己对相关情况不清楚、需要向老员工了解。       对证据三的三性均有异议，该聊天记录中项小红仅提及已发货的产品中包含一部分臂封糖系列产品。但不能明确已发货的产品属于（2019）黑08民终1647号判决书涉及“臂封糖雪莲平衡调理霜”、“贵妃美玉汤”，结合证据二，反而证明订购产品为“奥邦胶囊还有一些化妆品”。       对证据四的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，该证据仅能证明项小红目前留存了一份贵妃美玉汤产品，无法证明该产品是项小红通过耿秋红向清晨公司订购的货品之一，同时结合项小红提供的录音里对于自己订购货品的描述，印证了此份证据无法证明项小红的主张。       本院认证认为，以上证据无法达到项小红的举证目的，本院不予认定。       本院二审期间，其他当事人未向本院提交新的证据。       经审理，本院对原判认定的事实予以确认。       本院认为，本案的争议焦点为耿秋红应否向项小红支付378000元本息。一审中，项小红以其与清晨公司之间的经销合同已解除且清晨公司不返还款项及赔偿利息为由提起本案诉讼，要求耿秋红承担担保责任。二审庭审中，项小红又表示要求清晨公司继续履行合同对剩余订单进行发货，这与其请求权基础明显自相矛盾。项小红与清晨公司对于双方之间的经销合同是否已解除存在较大争议，经一审法院释明后，项小红仍未就解除经销合同等提出诉请。另外，项小红亦未就其主张的亏损事实提供证据证明。故项小红要求耿秋红承担因合同解除产生亏损的担保责任，无事实和法律依据。       综上，项小红的上诉请求不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：       驳回上诉，维持原判。       二审案件受理费7854元，由上诉人项小红负担。       本判决为终审判决。       审判长黄良飞     审判员钱萍     审判员金琳     二○二一年九月二十四日     代书记员徐锴欣