重庆市第一中级人民法院民事判决书 (2021)渝01民终4178号 上诉人（原审原告）：奇特乐集团有限公司，住所地浙江省永嘉县桥下镇小京岙，统一社会信用代码913303247043547712。法定代表人：章莲芬，董事长。委托诉讼代理人：黄润生，上海兰迪（温州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：余灵，上海兰迪（温州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：重庆两江新区首创十方界幼儿园，住所地重庆市渝北区红枫路9号，统一社会信用代码52500191MJP552889T。法定代表人:王新媚，董事长。委托诉讼代理人：高定利，重庆中辩律师事务所律师。委托诉讼代理人：任冬妮，重庆中辩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王新媚，女，1973年7月13日出生，汉族，住重庆市江北区。委托诉讼代理人：高定利，重庆中辩律师事务所律师。委托诉讼代理人：任冬妮，重庆中辩律师事务所律师。上诉人奇特乐集团有限公司（以下简称“奇特乐集团公司”）因与上诉人重庆两江新区首创十方界幼儿园（以下简称“十方界幼儿园”）、被上诉人王新媚侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服重庆自由贸易试验区人民法院作出的(2020)渝0192民初7480号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。奇特乐集团公司向本院提出上诉请求：1.请求依法改判(2020)渝0192民初7480号民事判决书中第二项、第三项判决结果，并支持奇特乐集团公司一审诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由十方界幼儿园和王新媚负担。事实及理由：原审判决中关于十方界幼儿园构成商标侵权认定的部分，事实清楚、证据充分、适用法律正确，无异议，但就十方界幼儿园在经营中使用“奇特乐”文字及拼音的行为不构成不正当竞争行为的认定及王新媚不构成共同侵权的认定，奇特乐集团公司不予认可。十方界幼儿园所使用的商标与奇特乐集团公司所使用的商标主要识别部分相同，在服务类别上也是相近似，且二者实际经营的范围有密切关联，构成对奇特乐集团有限公司企业名称权的不正当竞争行为。同时，一审法院判赔金额过低。十方界幼儿园、王新媚共同答辩称：原审判决认定十方界幼儿园不构成不正当竞争正确，应予维持。二者的的商标不近似，且二者所属的服务行业不同，不应该承担赔偿责任。十方界幼儿园向本院提出上诉请求：1.请求撤销重庆自由贸易试验区人民法院（2020）渝0192民初7480号民事判决书中第一项、第二项判决，改判驳回奇特乐集团公司的全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由奇特乐集团公司负担。事实及理由：十方界幼儿园经商标专用权人许可在幼儿园使用第8148244号注册商标，虽然不符合《中华人民共和国商标法》第五十六条的保护范围，但也没有侵害奇特乐集团公司的注册商标使用权，即使认定十方界幼儿园侵权，但奇特乐集团公司未提供实际使用该注册商标和所受经济损失的证据，十方界幼儿园不应该承担赔偿责任。奇特乐集团公司答辩称：一审认定十方界幼儿园侵害奇特乐集团公司注册商标专用权的事实认定正确，适用法律正确，十方界幼儿园所使用的商标与奇特乐集团有限公司所使用的商标主要识别部分相同，在服务类别上也是相近似，且二者实际经营的范围由密切关联，构成对奇特乐集团公司企业名称权的不正当竞争行为。请求驳回十方界幼儿园的上诉请求。奇特乐集团公司向一审法院提出诉讼请求：1.十方界幼儿园立即停止侵犯奇特乐集团公司第4147194号、第6133920号注册商标专用权的行为，即停止在宣传栏、校车、室内装饰使用“”标识；2.十方界幼儿园立即停止不正当竞争行为，即不得在经营过程中使用“奇特乐幼教集团”、“奇特乐幼儿园”等含有“奇特乐”字样的名称和“”标识；3.十方界幼儿园在《重庆日报》除中缝以外的版面上刊登声明，消除因其上述不正当竞争行为给奇特乐集团公司造成的不良影响；4.十方界幼儿园和王新媚赔偿奇特乐集团公司经济损失30万元（含合理费用，其中合理费用包括调查费、律师费、公证费和差旅费，除公证费820元外，其余无具体金额和相应票据，酌情主张）；5.十方界幼儿园和王新媚承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：一、奇特乐集团公司及其商标相关事实奇特乐集团公司于1996年7月10日成立，注册资本8139万元，经营范围包括普通露天游乐场所设备制造（不含大型游乐设施）、普通露天游乐场所设备销售、教学用模型及教具制造和销售、玩具制造和销售、服装辅料销售、皮革制品制造和销售、五金产品制造、批发和销售、模具制造、体育用品制造、文具制造等。奇特乐集团公司使用过的名称包括温州市飞龙教玩具有限公司、温州市飞龙娱乐设备有限公司、浙江奇特乐游乐设备有限公司（2003年10月15日）、奇特乐集团有限公司（2007年9月24日）。第4147194号商标“QITELE”核定使用商品第28类：秋千、摇摆木马、转椅、荡椅、滑梯、云梯、浪船、盖房玩具、游泳池（娱乐用）、塑料跑道（截止），注册人浙江奇特乐游乐设备有限公司，有效期自2008年3月28日至2018年3月27日，后于2008年4月3日变更注册人为奇特乐集团公司，有效期续展至2028年3月27日。第6133920号商标“”核定服务项目为第43类：饭店、提供野营场地设施、养老院、日间托儿所（看孩子）、动物寄养、出租椅子、住所（旅馆、供膳寄宿处）等，注册人为浙江奇特乐游乐设备有限公司，有效期自2010年3月28日至2020年3月27日，后变更注册人为奇特乐集团公司，有效期续展至2030年3月27日。第1505085号商标“”核定使用商品第28类：玩具、转椅、滑梯、秋千、电动游艺车、荡椅、摇摆木马、蹦床、儿童游乐场用大型娱乐设备（非电动），注册人温州市飞龙娱乐设备有限公司，有效期2001年1月14日至2011年1月13日，后于2008年4月3日注册人变更为奇特乐集团公司，有效期续展至2031年1月13日。奇特乐集团公司还提交了第6133959号“”（第28类）商标注册证、第3324804号“QITELE奇特乐”（第28类）商标注册证、在台湾地区注册的商标证以及在其他国家注册的商标证复印件。二、奇特乐集团公司及其商标知名度的相关事实2005年2月3日，温州市人民政府认定注册并使用在28类玩具商品上的第1505085号商标“”为温州市知名商标（有效期三年）。2007年2月7日，该商标被浙江省工商行政管理局认定为浙江省著名商标（有效期三年）。2010年4月，永嘉县人民政府认定奇特乐集团公司注册并使用在28类儿童游乐设备、健身器材、淘气堡商品上的QITELE商标为永嘉县名牌商标（有效期三年）。2011年1月，温州市人民政府认定奇特乐集团公司注册并使用在28类秋千、摇摆木马、转椅、滑梯商品上的QITELE商标为温州市知名商标（有效期三年）。2013年1月1日，浙江省工商行政管理局认定奇特乐集团公司注册并使用在28类/滑梯、秋千、摇摆木马商品上的QITELE（注册证号：4147194）商标延续确认为浙江省著名商标（有效期三年），2016年1月1日，前述商标延续确认为浙江省著名商标（有效期三年）。2015年8月3日，国家工商总局认定奇特乐集团公司注册并使用在28类秋千、摇摆木马、转椅商品上的QITELE商标为驰名商标。2006年3月，浙江奇特乐游乐设备有限公司获得温州市教玩具行业协会常务副会长单位。2006年至2011年，获得中国玩具协会会员证书，有效期至2008年5月。2012年2月，“奇特乐”经浙江省工商行政管理局认定为“浙江省知名商号”。2007年10月，“奇特乐牌儿童游乐设备”被温州市人民政府认定为“温州名牌产品”。奇特乐集团公司荣获温州市民营企业等颁发的“2009温州知名商品产品展览会最佳组织奖”，“奇特乐牌大型户外玩具游乐设备”荣获温州市工商行政管理局等颁发的“2009年度温州市知名商品”。2010年1月，奇特乐集团公司的“奇特乐（星际宇宙飞船）”被认定为“2009年度浙江省私营（民营）企业协会推荐产品”。2010年12月，奇特乐集团公司生产的“奇特东+图形牌儿童游乐设备”（复评）被温州市人民政府认定为“温州名牌产品”。2011年，奇特乐集团公司的“户外游戏架”被浙江省质量技术监督局认定为“浙江省名牌产品”。2011年，中国﹒奇特乐集团获中国中小商业企业协会、中国中小企业家年会委员会颁发的“2011中国科技创新型 中小企业100强”。2012年11月，奇特乐集团公司的项目“儿童塑料桌”在第七届国际发明展览会暨国际教学新仪器新设备展览会上荣获金奖。此外，专利信息查询显示奇特乐集团公司自2007年起有多个专利。多年来，奇特乐集团公司还获得多个浙江省、温州市、永嘉县颁发的其他荣誉及慈善、教育、艺术事业等方面的荣誉。奇特乐集团公司参与了《无动力类游乐设施 儿童滑梯》、《无动力类游乐设施 术语》国家标准的起草。中国招标网显示，2014年至2017年，奇特乐集团公司系浙江、云南、吉林、北京等地多个单位教学设施项目（幼儿玩具、教具）的中标单位。多份《代理销售合同》显示，2008至2010年，奇特乐集团公司在上海、浙江、江苏、山西、安徽等地委托代理商销售产品。百度百科显示，奇特乐集团公司始创于1996年，现辖6家子公司、120多家国内销售和特约经销处，并在美国、欧洲、澳洲等国家和地区设立了分公司……，奇特乐设备品种800+，每年售出奇特乐设备数量为15 000+，在世界范围内服务了50 000+游乐场项目。中国知网上2004年永嘉年鉴显示有“一方名产—教玩具”，介绍了桥下玩具业，称龙头企业有“浙江奇特乐游乐设备有限公司”；2008年的永嘉年鉴显示：“奇特乐”被评为县级巨龙企业。《业太》2010年第4期显示：2006年，经中国玩具协会批准，永嘉获得“中国教玩具之都”的称号，奇特乐集团，作为IPEMA国际游乐设备生产商协会会员单位，是中国唯一一家取得美国ARSM机构资格证书的企业。《中国玩具礼品城——澄海展示交易中心买家及采购情况月报（2010年3月）显示：单永嘉县桥下镇，就占了全国60%以上的市场份额。2006年7月，桥下镇被中国玩具协会认定为“中国教玩具之都”，以浪潮、凯奇、奇特乐、育才等企业为龙头，集聚了300余家教玩具企业。2013年4月23日的《温州日报》报道有《奇特乐：行业龙头的“国际梦”》。2017年9月29日的《今日永嘉》的报道《质量提升给产业发展插上腾飞的翅膀》显示：中央联合媒体团一行先后走访了奇特乐集团……，奇特乐集团最初从家庭作坊式模式发展起来，公司多年来一直坚持“质量第一”的宗旨，目前已获得中国驰名商标、浙江省著名商标、浙江省名牌产品、浙江省出口名牌产品、浙江省知名商号等荣誉……。三、奇特乐集团公司主张十方界幼儿园侵权的相关事实2020年9月4日，浙江省温州市中信公证处出具（2020）浙温证内字第6188号公证书，载明：奇特乐集团公司的委托代理人余灵于2020年8月2日向该处申请利用该处公证云APP客户端手机拍照功能，对其需取证的现场及物品进行拍照，并将拍摄所得的照片提交至该处公证云平台存证保管，兹证明：一、“yuxiaoyu”帐号于2020年8月2日通过本处公证云APP客户端拍摄手机照片七张，并于2020年8月2日提交本处公证云平台进行实时保全，并将生成的保全文件提交本处保管；二、附于本公证书之后的七张照片打印件与提交本处公证云平台存证系统的数据一致；附于本公证书之后的操作日志及本处出具的相应的《电子数据保管函》系在“在线公证平台”解密、提取、下载的所保全照片数据文件过程中从系统提取的相应资料。前述公证书所附照片显示：大门门口处有“首创十方界幼儿园”、“奇特乐幼教集团”、“”；校车车身有“奇特乐幼教集团”、“”、“重庆奇特乐幼儿园”；园外宣传栏上有“奇特乐幼教集团”、“”；保安室门牌上有“奇特乐幼教集团”、“”；公告栏上有“奇特乐幼教集团”、“”标识。奇特乐集团公司提交的公证费发票显示公证费820元。四、十方界幼儿园及其提交的商标相关事实十方界幼儿园系民办非企业法人，于2015年9月7日经重庆市北部新区管理委员会批复举办，举办者重庆市江北区荟萃幼儿园，法人代表王新媚，招生范围3-6岁儿童，办园规模为6个班，在园儿童不超过180人，属民办学前教育机构。2020年10月9日，重庆市奇特乐玩具有限公司出具证明载明：其获准注册的第8148244号“”商标核定服务项目为第41类：学校（教育）、教育、培训、教学、讲课等，有效期为2011年11月28日至2021年11月27日；第8871158号商标“奇特乐”核定服务项目为第41类：学校（教育）、教育、培训、教学、讲课、幼儿园等，有效期为2012年2月28日至2022年2月27日；许可十方界幼儿园使用前述两个商标至今，并同意其将“奇特乐”作为字号使用。第8148244号和第8871158号商标注册内容与前述证明中的商标相关内容一致。奇特乐集团公司申请重庆市奇特乐玩具有限公司第8871158号“奇特乐”商标无效，2019年2月26日，国家知识产权局作出商评字[2019]第37301号关于第8871158号“奇特乐”商标无效宣告请求裁定，诉争商标予以维持。2019年5月8日，奇特乐集团公司对前述裁定向北京知识产权法院起诉，该院于2020年7月9日作出的（2020）京行初5294号行政判决书认定：奇特乐集团公司认为诉争商标损害其在先商号权的主张缺乏事实依据，其提交的证据亦不能证明诉争商标在申请注册时以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，故判决驳回奇特乐集团公司的诉讼请求。奇特乐集团公司不服前述判决向北京市高级人民法院上诉，目前该案正在审理中。十方界幼儿园提交的照片中显示，大门门口处有“”、“奇特乐”标识，园外宣传栏和公告栏上的内容已被清除。五、与本案有关的其他事实奇特乐集团公司提交的新浪财经网截图显示2018年11月16日标题为“幼儿园上市梦断？A股头部公司幼教毛利率近50%”的文章，文中介绍了A故上市的威创股份、秀强股份，美股上市的红黄蓝教育、新三板公司伟才教育的情况，其中威创股份2018年上半年幼教业务的毛利率为57.36%；秀强教育2018年上半年教育产业的毛利率为41.8%。一审法院认为，本案被控侵权行为发生于《中华人民共和国民法典》实施之前，但奇特乐集团公司指控十方界幼儿园持续侵权并诉请十方界幼儿园停止侵权，故本案应当适用《中华人民共和国民法典》的相关条款。本案争议焦点为：一、是否属于注册商标之间的冲突；二、十方界幼儿园是否构成商标侵权；三、十方界幼儿园将“奇特乐”作为字号并在经营过程中使用“奇特乐”文字及拼音是否侵犯其企业名称权及第1505085号“”注册商标，从而构成不正当竞争；四、如果十方界幼儿园构成侵权，如何承担民事责任。一、是否属于注册商标之间的冲突《中华人民共和国商标法》第五十六条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。本案中，奇特乐集团公司主张十方界幼儿园使用的“”侵犯其注册商标权，十方界幼儿园辩称其经重庆市奇特乐玩具有限公司授权使用第8148244号“”商标，该商标核定服务项目为第41类：学校（教育）、教育、培训、教学、讲课等。注册商标的使用是指将注册商标使用在核定的商品或服务上，以便相关公众通过该注册商标识别到核定的商品或服务的来源，第8148244号“”商标核定使用的服务并不包含幼儿园，故十方界幼儿园将该商标使用在幼儿园上并不属于注册商标的使用。因此，本案不属于注册商标之间的冲突。二、十方界幼儿园是否构成商标侵权《中华人民共和国商标法》第五十七条规定“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经注册商标人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的”。本案中，十方界幼儿园在其幼儿园的宣传栏、校车、大门门口、保安室门牌等处使用“”标识，系识别服务来源的商标性使用。奇特乐集团公司诉称十方界幼儿园使用的“”标识侵犯其第4147194号商标“QITELE”、第6133920号商标“”注册商标专用权。奇特乐集团公司的第4147194号商标“QITELE”核定使用商品为第28类：秋千、摇摆木马、转椅、荡椅、滑梯、云梯、浪船、盖房玩具、游泳池（娱乐用）、塑料跑道，十方界幼儿园与该商标核定的商品既不相同也不类似，故该十方界幼儿园使用“”并不侵害奇特乐集团公司该注册商标专用权。奇特乐集团公司的第6133920号商标“”核定服务项目为第43类：饭店、提供野营场地设施、养老院、日间托儿所（看孩子）、动物寄养、出租椅子、住所（旅馆、供膳寄宿处），十方界幼儿园与该商标核定服务项目中的“日间托儿所”属于类似服务。同时，将十方界幼儿园使用的标识“”与该商标“”进行对比，“”由拼音“qitele”和一条弧线上下组成，“qitele”是显著部分，商标“”由“奇特乐”和“QITELE”上下组成，“QITELE”是显著部分，两个标识中的字母一样，仅有大小写以及字体的区别，相关公众施以一般注意力不足以区别，容易导致混淆。因此，十方界幼儿园使用的“”构成对奇特乐集团公司第6133920号商标“”注册商标专用权的侵害，理应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。三、十方界幼儿园在经营过程中使用“奇特乐”文字及拼音是否侵犯其企业名称权及第1505085号“”注册商标，从而构成不正当竞争《中华人民共和国商标法》第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：……（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名）……（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。本案中，奇特乐集团公司于1996年成立，于2003年10月15日变更企业名称为“浙江奇特乐游乐设备有限公司”， 于2007年9月24日变更为现有名称。2012年2月，“奇特乐”经浙江省工商行政管理局认定为“浙江省知名商号”，奇特乐集团公司的游乐设备多次获得浙江省、温州市、永嘉县“知名商品”的称号，奇特乐集团公司的产品销往全国各地，奇特乐集团公司被多个媒体报道。根据现有证据可以认定奇特乐集团公司的“奇特乐”字号在游乐设备领域为有一定影响的企业字号，但不能证明奇特乐集团公司的“奇特乐”字号在幼儿园、日间托儿所领域具有一定的影响。奇特乐集团公司主张权利的第1505085号“”注册商标虽然被温州市人民政府认定为温州市知名商标（有效期三年）、被浙江省工商行政管理局认定为浙江省著名商标，具有一定的知名度，但其核定使用的商品类别为第28类玩具、滑滑梯等，与幼儿园、日间托儿所不是相同或类似商品或服务。十方界幼儿园在幼儿园经营中实际使用 “奇特乐幼儿园”、“奇特乐幼教集团”，因与奇特乐集团公司有一定影响的“奇特乐”字号的领域不同，与奇特乐集团公司的第1505085号“”注册商标核定使用的商品类别不相同也不类似，故不会导致公众误认或混淆，不构成奇特乐集团公司主张的不正当竞争行为。此外，十方界幼儿园使用的“”标识与奇特乐集团公司“奇特乐”字号及第1505085号“”商标不相同亦不近似，故奇特乐集团公司主张十方界幼儿园使用“”标识构成不正当竞争行为亦不成立。四、如果十方界幼儿园构成侵权，如何承担民事责任关于法律责任的承担问题，因奇特乐集团公司主张的十方界幼儿园不正当竞争行为不成立，故奇特乐集团公司基于十方界幼儿园不正当竞争行为的相应诉讼请求一审法院均不予支持。十方界幼儿园之行为构成商标侵权，理应依法承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，对奇特乐集团公司要求十方界幼儿园停止侵权的诉求，即十方界幼儿园停止在其经营的幼儿园中使用“”标识，一审法院依法予以支持。关于赔偿金额问题，奇特乐集团公司未就其经济损失数额和十方界幼儿园的获利数额进行举证证明，故一审法院根据奇特乐集团公司涉案商标的知名度，十方界幼儿园侵权行为性质、期间、经营范围、经营规模、过错程度，以及奇特乐集团公司为本案诉讼而支出的合理维权费用等因素，酌情确定十方界幼儿园赔偿奇特乐集团公司经济损失及合理费用17 000元。奇特乐集团公司请求王新媚承担连带赔偿责任，称王新媚系十方界幼儿园的举办人和法定代表人，存在财产混同，应由该王新媚证明十方界幼儿园和王新媚的财产不混同。对此一审法院认为，奇特乐集团公司称十方界幼儿园和王新媚财产混同理应由奇特乐集团公司举证证明，十方界幼儿园作为独立的民办非企业单位，具有独立承担民事责任的能力，在没有证据证明王新媚作为自然人滥用法人独立地位、与十方界幼儿园财产混同、与十方界幼儿园共同实施涉案侵权行为的情况下，奇特乐集团公司请求王新媚承担连带赔偿责任无事实和法律依据，对奇特乐集团公司的该请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五十七条、第六十条、第一百七十九条，《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第四十八条、第五十六条、第五十七条、第五十八条、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（二）项、第（四）项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百五十二条的规定，一审判决：一、重庆两江新区首创十方界幼儿园于本判决生效之日起立即停止实施侵害奇特乐集团有限公司第6133920号商标“”注册商标专用权的涉案行为；二、重庆两江新区首创十方界幼儿园于本判决生效之日起十日内赔偿奇特乐集团有限公司经济损失及合理费用17 000元；三、驳回奇特乐集团有限公司的其他诉讼请求。二审期间，奇特乐集团公司围绕其上诉请求，向本院提交如下证据：案外人重庆市奇特乐玩具有限公司在（2021）京行终2309号案中补充提交的证据，前述证据拟证明十方界幼儿园有攀附奇特乐集团公司的恶意；十方界幼儿园使用的基本都是“Qitele”＋“奇特乐”的组合方式，而“Qitele”“奇特乐”都是奇特乐集团公司的具有一定影响力的商标和字号，十方界幼儿园这种组合的使用更加进一步证明其攀附奇特乐集团公司知名度的恶意，也足以造成市场混淆。十方界幼儿园、唐开春共同质证称，庭后核实该份证据的真实性，并认为该份证据无法达到其证明目的，因为奇特乐是幼儿园的字号，幼儿园可以合理使用的；“Qitele”是案外人重庆市奇特乐玩具有限公司注册的商标，重庆市奇特乐玩具有限公司授权给十方界幼儿园使用，十方界幼儿园合法使用该商标；另外，奇特乐集团公司在重庆的幼儿园行业没有任何知名度和影响力，不存在要攀附奇特乐集团公司商誉的动机和可能性。本院认证如下：因当庭告知十方界幼儿园庭后核实前述证据的真实性，若不提交相关意见则视为其认可该份证据的真实性，而十方界幼儿园庭后并没有提交相关意见，经审查，本院对奇特乐集团公司举示的前述证据的真实性予以认定，但能否达到奇特乐集团公司的证明目的将综合全案证据予以评判。二审经审理查明，奇特乐集团公司向全国各地销售其所生产的游乐设备等产品。二审另查明，十方界幼儿园法定代表人王新媚的籍贯为浙江永嘉。本院审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、十方界幼儿园是否侵犯奇特乐公司享有的注册商标权；二、十方界幼儿园使用“奇特乐”是否导致相关公众混淆，进而是否认定该行为属于不正当竞争行为；三、十方界幼儿园、王新媚应否承担相应民事责任。本院评述如下：一、十方界幼儿园是否侵犯奇特乐公司享有的注册商标权《中华人民共和国商标法》第五十六条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。本案十方界幼儿园主张其经重庆市奇特乐玩具有限公司授权使用第8148244号“”商标，该商标核定服务项目为第41类：学校（教育）、教育、培训、教学、讲课等，据此其使用该商标不侵犯奇特乐集团公司享有的注册商标权。但是，注册商标的使用是指将注册商标使用在核定的商品或服务上，以便相关公众通过该注册商标识别到核定的商品或服务的来源。本案中，经审查，十方界幼儿园主张的第8148244号“”商标核定使用的服务并不包含幼儿园，故十方界幼儿园将该商标使用在幼儿园上并不属于注册商标的使用。同时，奇特乐集团公司享有的第6133920号商标“”核定服务项目为第43类：饭店、提供野营场地设施、养老院、日间托儿所（看孩子）、动物寄养、出租椅子、住所（旅馆、供膳寄宿处），十方界幼儿园与该商标核定服务项目中的“日间托儿所”属于类似服务。同时，一审法院将十方界幼儿园使用的标识“”与奇特乐集团公司主张享有的商标“”进行对比，认定二者相似并足以导致相关公众混淆，理由论述充分，本院不再赘述。因此，一审法院认定十方界幼儿园使用的“”商标构成对奇特乐集团公司第6133920号商标“”注册商标专用权的侵害并无不当，本院予以确认，十方界幼儿园提出其不侵犯奇特乐集团公司的注册商标专用权的上诉理由不能成立。此外，因本院对十方界幼儿园使用“”认定构成商标侵权，已保护了奇特乐集团公司享有的合法权益，故对于奇特乐集团公司还认为十方界幼儿园使用“”构成不正当竞争的主张，本院不再予以审查。二、十方界幼儿园使用“奇特乐”是否导致相关公众混淆，进而是否认定该行为属于不正当竞争行为《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定：“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。”《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：……（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名）……（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。根据前述规定，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条所规定的混淆行为涉及两方面的评判：一是会导致“混淆可能性”的后果，即行为人实施的行为导致相关公众误认为是他人商品或者与他人存在特定联系；二是系行为人“擅自”实施，即行为人实施相关行为未经许可或无正当原因，并积极追求“混淆可能性”的后果。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条所规定的混淆行为，除了商品混淆外，还包括主体关联关系、许可关系等其他广泛的混淆；同时《中华人民共和国反不正当竞争法》并未限制经营者之间必须具有直接的竞争关系，也没有要求其从事相同行业或处于相同经营领域。本案主要审查十方界幼儿园在幼儿园领域使用“奇特乐”是否足以导致相关公众混淆，并进而认定该行为是否构成不正当竞争。本案中，首先，现有证据可以证明奇特乐集团公司一直使用“奇特乐”作为其企业字号，“奇特乐”经浙江省工商行政管理局认定为“浙江省知名商号”，奇特乐集团公司的游乐设备多次获得浙江省、温州市、永嘉县“知名商品”的称号，奇特乐集团公司的产品销往全国各地，奇特乐集团公司被多个媒体报道。同时，现有证据能够证明奇特乐集团公司主张权利的被核定使用的商品类别为第28类玩具、滑滑梯等范围的第1505085号“”注册商标，被温州市人民政府认定为温州市知名商标、被浙江省工商行政管理局认定为浙江省著名商标，具有一定的知名度。因此，综合以上事实可以认定奇特乐集团公司经过多年的经营，其企业字号“奇特乐”能够起到区分奇特乐集团公司与其他经营者的功能，“奇特乐”可以被认定为是具有一定影响的企业名称。其次，虽然十方界幼儿园主张其业务范围系幼儿教育,与奇特乐集团公司的经营范围并不相同。但是，本院认为，现代全日制幼儿教育通常采购儿童游乐设备、教具等产品,而前述产品均系奇特乐集团公司的主营产品，故可以认定奇特乐集团公司所经营行业与十方界幼儿园所处行业具有一定的关联性，双方服务群体存在一定关联。最后，十方界幼儿园并未举示证据说明其使用“奇特乐”的合理依据。此外，成立在后的十方界幼儿园的法定代表人王新媚籍贯为浙江永嘉，与奇特乐集团公司的住所地相同，结合奇特乐集团公司对其“奇特乐”字号所具有的影响力，可以认定十方界幼儿园经营中使用“奇特乐”时不知晓奇特乐集团公司的概率极低。但是，奇特乐集团公司举示的证据可以证实十方界幼儿园在其大门门口处使用“奇特乐幼教集团”，其校车车身上使用“奇特乐幼教集团”“重庆奇特乐幼儿园”，其园外宣传栏上使用“奇特乐幼教集团”，其保安室门牌上使用“奇特乐幼教集团”等含有“奇特乐”的文字。因此，十方界幼儿园经营中使用“奇特乐”主观上具有“搭便车”以及攀附奇特乐集团公司企业字号所形成商誉的故意，让相关公众误认为其与奇特乐集团公司存在一定关联关系。综上所述，十方界幼儿园将与奇特乐集团公司涉案商标标识及字号相同的“奇特乐”文字进行使用的行为,主观上存在攀附奇特乐集团公司“奇特乐”字号商誉的故意，以相关公众施以一般注意力的标准,客观上容易使相关公众误认为十方界幼儿园与奇特乐集团公司存在一定关联关系，故十方界幼儿园在经营中使用包含奇特乐集团公司在先享有一定影响的“奇特乐”字号的行为显属不当,构成不正当竞争。三、十方界幼儿园、王新媚应否承担相应民事责任《中华人民共和国民法典》第一百七十九条第一款及第三款规定：“承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）继续履行；（八）赔偿损失；（九）支付违约金；（十）消除影响、恢复名誉；（十一）赔礼道歉。本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”对于奇特乐集团公司公司提出的要求十方界幼儿园、唐开春承担停止侵害、赔偿损失、消除影响等民事责任的诉讼请求，本院评述如下：首先，关于停止侵害和赔偿损失。本案中，如前所述，十方界幼儿园之行为构成商标侵权和不正当竞争，故奇特乐集团公司要求十方界幼儿园停止侵权和赔偿损失的诉求于法有据，本院予以支持，即十方界幼儿园除承担一审法院判决的停止案涉商标侵权行为外，十方界幼儿园还应在经营中停止使用“奇特乐幼教集团”“奇特乐幼儿园”等含有“奇特乐”字样的名称，亦应赔偿奇特乐集团公司相应经济损失。关于赔偿数额，奇特乐集团公司上诉认为一审法院判赔金额过低。《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十九条规定，经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。本案中，奇特乐集团公司未就其经济损失数额和十方界幼儿园的获利数额、案涉注册商标许可使用费等费用进行举证证明，故本案应适用法定赔偿确定十方界幼儿园需承担的赔偿数额。因十方界幼儿园在本案中构成商标侵权与不正当竞争，本院在确定损害赔偿数额时可予以合并裁量。综合考量奇特乐集团公司就案涉第6133920号“”商标和“奇特乐”字号的知名度以及十方界幼儿园侵权行为性质、期间、经营范围、经营规模、过错程度，以及奇特乐集团公司为本案诉讼而支出的合理维权费用等因素，本院酌情确定十方界幼儿园赔偿奇特乐集团公司经济损失及合理费用20 000元。其次，关于消除影响。本院认为，消除影响的诉讼请求主要是针对民事主体的名誉或者商誉受损的情形。本案中，奇特乐集团公司并未举示充分证据证明十方界幼儿园的行为给奇特乐集团公司的商誉造成了不良影响，故本院对奇特乐集团公司的该项诉讼请求不予支持。最后，关于奇特乐集团公司请求唐开春承担连带赔偿责任的问题。经审查，奇特乐集团公司未举示证据证明十方界幼儿园和唐开春存在财产混同，亦未举证证明十方界幼儿园和唐开春存在共同侵权行为，故十方界幼儿园作为独立的民办非企业单位，对外独立承担民事责任。因此，在没有证据证明唐开春作为自然人滥用法人独立地位、与十方界幼儿园财产混同、与十方界幼儿园共同实施涉案侵权行为的情况下，奇特乐集团公司请求唐开春对十方界幼儿园的案涉侵权行为承担连带赔偿责任无事实和法律依据，对奇特乐集团公司的该上诉请求与理由，本院不予支持。综上所述，奇特乐集团公司的部分上诉请求成立，本院予以支持；十方界幼儿园的上诉请求不成立，本院不予支持。因本案二审出现新的证据，本院依法对一审判决予以改判。依照《中华人民共和国民法典》第一百七十九条第一款及第三款，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十六条、第五十七条第（二）项、第六十三条第一款及第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（四）项、第十七条第三款及第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款的规定，判决如下：一、维持重庆自由贸易试验区人民法院(2020)渝0192民初7480号民事判决第一项；二、撤销重庆自由贸易试验区人民法院(2020)渝0192民初7480号民事判决第三项；三、变更重庆自由贸易试验区人民法院(2020)渝0192民初7480号民事判决第二项为：重庆两江新区首创十方界幼儿园于本判决生效之日起十日内赔偿奇特乐集团有限公司经济损失及合理费用20 000元；四、重庆两江新区首创十方界幼儿园于本判决生效之日起立即停止涉案不正当竞争行为，即重庆两江新区首创十方界幼儿园立即停止使用“奇特乐幼教集团”“奇特乐幼儿园”等含有“奇特乐”字样的名称；五、驳回奇特乐集团有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5800元，由奇特乐集团有限公司负担2320元，重庆两江新区首创十方界幼儿园负担3480元；二审案件受理费5770元，由奇特乐集团有限公司负担2218元，重庆两江新区首创十方界幼儿园负担3552元。本判决为终审判决。  审  判  长    谭  颖                                                         审  判  员    姜  蓓                           审  判  员    周  映   二〇二一年九月二日 法 官 助 理    王美阳书  记  员    胡  艳- 1 -