贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔02民终2568号上诉人（原审被告）：盘州市汉兴缘旅游建设管理有限公司，住所地：贵州省盘州市双凤镇盘州.西冲玉带旅游度假区运营基地，统一社会信用代码：91520222MA6EBBEU5F。法定代表人：杨泳，系该公司董事长。特别授权委托诉讼代理人：张国奇，男，系该公司法务经理。一般授权委托诉讼代理人：向雪，女，系该公司综合管理部经理。被上诉人（原审原告）：锦航云天（北京）科技有限公司，住所地：北京市海淀区苏州街79号南部504，统一社会信用代码：91110108593872727X。法定代表人：王起，系该公司总经理。特别授权委托诉讼代理人：吴昊，男，系该公司副总经理。一般授权委托诉讼代理人：赵洪磊，男，系该公司项目部总监。上诉人盘州市汉兴缘旅游建设管理有限公司（以下简称“汉兴缘公司”）因与被上诉人锦航云天（北京）科技有限公司（以下简称“锦航公司”）买卖合同纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院（2021）黔0281民初4186号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汉兴缘公司上诉请求：1、请求判令上诉人无需向被上诉人支付货款1128000元；2、请求判令上诉人无需向被上诉人支付截至2021年4月22日的违约金48053元及2021年4月22日之后违约金（总额不超过27147元）。事实和理由：一、被上诉人要求上诉人支付1128000元货款，未达到付款条件，上诉人无需支付。上诉人与被上诉人于2020年9月签订《盘州西冲玉带旅游度假区智慧管理系统项目合同》，合同第五条第二款对付款节点约定，合同签订后15个工作日内支付预付款30％，硬件到场并安装调试完毕支付30％。合同实际履行过程中，被上诉人于合同签订后开始供货，上诉人接收供货，2020年9月22日双方就被上诉人提供的部分产品进行了签收，上诉人认为，双方在合同实际履行过程中以实际行为修改了合同约定的付款条件，首笔货款应当在被上诉人交付硬件设备并安装调试完毕后支付；被上诉人在一审中所主张的也为“货款”，而非“预付款”，佐证双方对付款条件变更的事实。截至目前，被上诉人尚未按照合同约定提供所有硬件设备，更未完成设备的安装调试工作，未达到支付货款的条件，上诉人无需支付上诉人提供部分货物所对应货款。二、上诉人无需向被上诉人支付截至2021年4月22日的违约金48053元及2021年4月22日之后违约金（总额不超过27147元）。首先，基于双方对原合同支付条件的实际变更，被上诉人所主张的1128000货款未达到付款条件，上诉人不存在违约，无需支付违约金。其次，即使被上诉人仅就其已提交货物要求支付货款，而上诉人未支付该部分货款对上诉人所造成的损失也应当为利息损失。一年期LPR为3.85％，一审法院要求上诉人按照万分之二每日支付违约金，明显高于被上诉人实际损失。同时，按照合同第九条第二款约定，上诉人延期付款的情况下，违约金为“未付款金额的万分之二／每日”，该条款约定的未付款金额应当为“当期未付款金额”。一审法院以合同总金额为基数，要求上诉人按照合同总金额的万分之二每日支付违约金，明显理解错误。锦航公司辩称，1、我方的诉讼请求是要求上诉人支付合同中的预付款，我方认为上诉人所说对于一审法院认定的合同是明确的。2、上诉人提出的合同定金问题，我方不认可，在合同中已经明确了在合同签订后15个工作日内支付30%，关于我方自行供货，我方不认可。我方全部的工作都是和许鸿添对接的，基于上诉人不断的请求和上诉人不断的承诺及银行打款截图等，为保证上诉人在旅发大会期间完成工作，基于诚信向上诉人进行了供货，我方从来不认可进行了合同条款的变更。3、关于硬件供货的问题，在旅发大会期间及十一长假期间，我方对上诉人的工作人员进行了软件培训，上诉人已经开始结合硬件设施使用系统，在此期间我方一直在向上诉人催收预付款，但是上诉人一直以各种理由推迟。所以我方所有的工作都是基于上诉人的要求，上诉人应当支付我方预付款，我方已经履行了合同中的义务。基于上诉人当庭提交的上诉状，我方认为上诉人的上诉请求不合理不合法。锦航公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告给付原告货款1128000元，并承担自2020年9月21日起至款项完全清偿之日止按每日万分之二计算的逾期付款违约金75200元。2、请求依法判令被告支付原告经济损失460425.29元。3、请求依法判令案件受理费、律师费由被告负担。一审法院认定事实：2021年9月5日，原告（乙方）与被告（甲方）签署了《盘州西冲玉带旅游度假区智慧管理系统项目合同》，合同约定：乙方投资开发的盘州西冲玉带旅游度假区智慧管理系统项目的计算机硬件产品供货、硬件设备安装调试、业务分析设计、软件产品供货、软件功能定制、软硬件联调测试均由甲方负责，合同总价款为3760000元，甲方分五次支付。第一次支付时间为：甲方应在合同签订后15个工作日内，向乙方支付合同金额的30%即1128000元整。第二次的支付时间为：乙方交付全部硬件及其自带软件至甲方指定地点并安装调试完毕后15个工作日内，甲方支付给乙方合同金额的30%。同时合同约定余下三次的付款条件及付款期限。合同明确载明：如甲方延迟付款，应按日向乙方承担本合同未支付之总价款万分之二的违约金，违约总额不超过合同总价的2%，逾期超过30天的，在双方认可的合理期限内甲方未完成整改的，乙方有权解除合同，甲方除应按合同总价款2%的标准违约金外，还应赔偿乙方因此而遭受的所有损失。合同履行过程中，被告未按约定期限支付款项。原告于2020年9月22日向被告交付了部分设备，其中电脑15台、手持机12台、身份证阅读器13台。被告的项目负责人蒋江生在原告提交的供货单上签名确认。事后，原告向被告索要货款，被告以电脑型号与合同约定不一致、电脑已过质保期、手持机和身份证阅读器各少1台为由拒付货款，但被告未在合理期限内向原告提出标的物的数量、质量不符合合同约定的书面异议。原告遂诉至法院。另查明，原告为主张其经济损失，提供了一份原告与案外人杭州亿良人力资源有限公司签订的《劳务派遣合同》，该合同约定劳务费为369400元，该合同无签订日期，原告所提供的证据并不足以证实原告已履行了该合同约定义务且已支付合同约定的劳务费369400元。同时，原告为主张其损失又提供了部分工作人员的出差单等报销凭证。一审法院认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。出卖人应按约定时间交付标的物，买受人应按约定时间支付价款，对支付时间没有约定或者约定不明确，可协议补充；不能达成补充协议书，按照合同相关条款或者交易习惯确定；仍不能确定的，债务人可随时履行，债权人也可以随时请求履行。任何一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，原告与被告签订的《盘州西冲玉带旅游度假区智慧管理系统项目合同》系双方当事人真实的意思表示，未违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，是依法成立并生效的合同，合同对双方当事人均具有拘束力，当事人均应恪守。由于合同明确约定“合同签订后15个工作日内，甲方支付乙方合同金额的30%即1128000元整”，被告应在该约定期限即2020年9月21日前履行支付义务，被告逾期拒不履行付款义务的行为系违约行为，原告要求被告及时支付货款1128000元的诉讼请求，法院予以支持。被告提出“电脑型号与合同约定不一致、电脑已过质保期、手持机和身份证阅读器各少交1台”的辩解理由，因无证据证实，且涉案合同未约定检验期限，被告作为收货方应当及时检验或者在发现标的物的数量、质量不符合约定的合理期限内通知原告，被告怠于通知，视为标的物的数量、质量符合约定，故被告的辩解理由，无事实依据，法院不予采信。对于原告主张的违约金，因合同明确约定“甲方延迟付款，应按日向乙方承担本合同未支付之总价款万分之二的违约金，违约总额不超过合同总价的2%，逾期超过30天的，在双方认可的合理期限款2%的标准违约金外，还应赔偿乙方因此而遭受的所有损失”根据双方的该条约定，被告逾期支付货款应向原告支付违约金，从逾期之日即2020年9月21日至原告起诉之日即2021年4月22日的违约金依法计算为48053元（以合同总价款3760000元为基数，按日利率万分之二计算213天），2021年4月23日至款项完全清偿之日起的违约金，仍以合同总价款3760000元为基数，按日利率万分之二计算，但总额不得超过27147元（75200元减去48053元）。原告的该项请求超过上述金额，超过部分法院不予支持。被告提出“约定违约金过高且应按当期未支付款项1128000元为计算基数要求法院调整”的辩解理由，法院不予采信。对于原告主张的损失460425.29元，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行义务。从该法条可知，违约金与损害赔偿金原告只能择一行使，当约定违约金低于造成的损失的，原告有权选择按照损失主张权利。而本案中，原告主张的损失由两部分组成，一部分是劳务派遣造成的损失，因该劳务派遣合同无签订日期，原告所提供的证据并不足以证实其已履行该合同且已支付合同约定的劳务费，故该项损失无事实依据，法院不予确认，原告应承担举证不能的责任；另一部分损失是原告为履行涉案合同而给工作人员报销的差旅费，因涉案合同明确约定“原告有组织足够的技术力量，以确保按时完成软硬件系统的安装和调试，保证系统安全稳定的运行”的义务，该笔费用应属于原告为实现合同目的，履行合同义务必须付出的成本，系原告的必然支出，该项费用已包括在原告签订涉案合同时的预期利润中，故原告无权向被告主张该项费用，应依法驳回。综上所述，原、被告之间形成买卖合同关系，原告提出的诉讼请求，法院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告盘州市汉兴缘旅游建设管理有限公司于判决生效后十五日内支付原告锦航云天（北京）科技有限公司货款人民币1128000元。二、被告盘州市汉兴缘旅游建设管理有限公司于判决生效后十五日内支付原告锦航云天（北京）科技有限公司截至2021年4月22日的逾期付款违约金48053元，2021年4月23日至款项完全清偿之日起的违约金，仍以合同总价款3760000元为基数，按日利率万分之二计算，但计算总额不得超过27147元。三、驳回原告锦航云天（北京）科技有限公司的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9886元及诉讼保全申请费5000元，由原告锦航云天（北京）科技有限公司负担4363元，被告盘州市汉兴缘旅游建设管理有限公司负担10523元。二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。二审经审理查明的事实与一审认定的事实基本一致，对一审认定的事实本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为双方是否已通过实际行为改变了合同约定。上诉人主张双方通过实际行为修改了第一次付款的条件，被上诉人对此主张不予认可。被上诉人在合同签订后，根据双方协商情况提前发送相关设备是对自身合同权利的处分，并未增加上诉人的负担，不会减去上诉人的合同义务，因此并不能改变上诉人应根据合同约定的在合同签订后十五个工作日内支付1128000元的义务，上诉人的行为已经构成逾期付款，一审法院予以支持并无不当。双方在合同中对逾期付款的违约责任进行了明确约定，上诉人主张适用的违约金计算标准于双方约定不符且不属于人民法院应予调整的情形，一审法院对违约金的计算并无不当。上诉人作为违约方，无解除合同的权利，现被上诉人要求继续履行合同，故上诉人应当按合同约定支付预付款及承担合同约定的违约责任。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19772元，由上诉人盘州市汉兴缘旅游建设管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 邓少旭审 判 员 王秋红审 判 员 杨 龙二〇二一年九月一日法官助理 张 冰书 记 员 杨梦虹