湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘02民终1365号上诉人（一审被告）：天元区小丽建材商行，经营场所株洲市天元区黄河北路1318号大汉惠普软件信息产业园6栋211号。经营者：丁丽，女，1984年1月6日出生，汉族，户籍地山西省绛县。委托诉讼代理人：何志勇，湖南湘东律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：李冬梅，湖南法达律师事务所律师，代理权限为一般代理。被上诉人（一审原告）：杨某，女，1976年8月21日出生，汉族，户籍地湖南省醴陵市。被上诉人（一审原告）：周汝虹，女，1997年9月8日出生，汉族，户籍地湖南省醴陵市。被上诉人（一审原告）：周某，男，2005年1月30日出生，汉族，户籍地湖南省醴陵市。法定代理人：杨某（系原告周某之母），1976年8月21日出生，汉族，户籍地湖南省醴陵市。被上诉人（一审被告）：湖南美肴居餐饮管理有限公司，住所地株洲云龙示范区明礼路1号腾龙大酒店12楼1209、1210、1211、1212号。法定代表人：黄龙良，系该公司总经理。委托诉讼代理人：石爱莲，湖南德信律师事务所律师，代理权限为一般代理。委托诉讼代理人：李华（系该公司员工），男，1973年8月12日出生，汉族，户籍地湖南省沅江市。代理权限为特别授权。被上诉人（一审第三人）：龙三多，男，1970年5月6日出生，汉族，户籍地湖南省醴陵市。原审被告：株洲施耐忒建材有限公司，住所地湖南省株洲市芦淞区太子路1135号碧玉花园商楼1508号。法定代表人：刁兵，系该公司总经理。原审被告：丁丽，女，1984年1月6日出生，汉族，户籍地山西省绛县。原审被告：刁兵，男，1977年5月17日出生，汉族，户籍地山西省绛县。原审被告刁兵、丁丽、株洲施耐忒建材有限公司共同委托诉讼代理人：何志勇，湖南湘东律师事务所律师，代理权限为特别授权。原审被告刁兵、丁丽、株洲施耐忒建材有限公司共同委托诉讼代理人：李冬梅，湖南法达律师事务所律师，代理权限为一般代理。上诉人天元区小丽建材商行（以下简称小丽商行）因与被上诉人杨某、周汝虹、周某、湖南美肴居餐饮管理有限公司（以下简称美肴居公司）、龙三多及原审被告刁兵、丁丽、株洲施耐忒建材有限公司（以下简称施耐忒公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省石峰区人民法院（2020）湘0204民初1903号民事判决书，向本院提起上诉的案件。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人小丽商行上诉请求：一、请求二审法院依法撤销株洲市石峰区人民法院作出的（2020）湘0204民初1903号民事判决书第一项内容（标的金额为500588.89元），改判上诉人向被上诉人杨某、周汝虹、周某支付96665.424元，或者依法裁定将本案发回重审。（不服金额403923.466元）二、请求判决本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、被上诉人湖南美肴居餐饮管理有限公司酒店二楼厨房发生的漏水维修不属于上诉人质保范围，这是湖南美肴居餐饮管理有限公司的一个新防水工程，但上诉人没有承揽该工程。一审认定该漏水维修工程是上诉人前次防水施工工程的后续事宜没有事实依据。2、刁兵只是出于维系客户交情关系的角度的考虑，为美肴居公司漏水维修介绍了龙三多，龙三多安排了周某某进行施工。周某某在施工过程中是自带工具，其劳务报酬、材料款等都是由湖南美肴居餐饮管理有限公司结算并支付。即，周某某是与湖南美肴居餐饮管理有限公司建立了临时雇佣关系，一审判决上诉人对涉案损失承担60%的责任，认定事实不清，适用法律错误。3、一审法院对上诉人提出的“对案涉破坏防水系统的证据采取保全措施”、“对案涉补漏工程的漏水原因进行司法鉴定”、“准予证人王某、侦查机关制作《询问笔录》的办案人员出庭作证”申请不予同意，程序违法。被上诉人杨某、周汝虹、周某答辩意见：请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。理由如下：1、是刁兵亲自邀请周某某去做事的。2、刁兵对施工人员没有发放安全帽，且没有提醒施工人员戴安全帽。对安全没有保障。人字梯是刁兵借给周某某使用的，但是人字梯有安全隐患。刁兵作为承包人，在现场没有履行安全监管责任。被上诉人美肴居公司答辩意见：一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉没有事实和法律依据。理由是涉案工程系美肴居公司委托刁兵所在的天元区小丽建材商行提供防水材料，并由刁兵作为法定代表人的株洲施耐忒建材有限公司施工的工程质保期范围内的工程，美肴居公司并非周某某的雇佣主体。原审被告刁兵、丁丽、株洲施耐忒建材有限公司发表意见，同意上诉人小丽商行的上诉意见。被上诉人龙三多向本院提交了书面答辩状，主要观点为周某某与第三人龙三多之间没有雇佣关系，双方之间没有形成劳务关系。认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。杨某、周汝虹、周某向一审法院提出诉讼请求：请求判令五被告及第三人共同赔偿并支付三原告各项损失共计766540元。一审法院认定事实：被告刁兵与丁丽系夫妻关系。被告小丽商行虽登记经营者为丁丽，但系被告刁兵与丁丽实际共同经营，经营范围为建材、装饰材料、门窗及其配件、玻璃钢制品、灯具、家具、卫生洁具的销售、安装及维修服务。被告施耐忒公司的法定代表人为被告刁兵，经营范围为防水工程设计、施工、维修；建筑材料加工、销售。第三人龙三多从事防水工作多年，周某某（已死亡）与第三人龙三多共同从事防水工作一年有余。被告刁兵经常联系第三人龙三多来做防水施工，双方按天数或面积进行结算。2020年6月，被告刁兵经手与被告美肴居公司洽谈该公司产业园店二楼厨房防水工程，双方均认可就该防水工程签订了一份《防水施工承包合同》，约定发包单位为被告美肴居公司，承包单位为小丽商行（公司税号：92430211ＭＡ4Ｑ5ＬＪＭ36，开户行中国农业银行股份有限公司株洲庆云山支行），承包范围厨卫防水，承包方式包工包料，乙方施工人员必须购买意外伤害保险，乙方应加强对施工人员的安全教育和管理，提高施工人员的安全意识，自觉遵守安全规章，按照安全流程施工，杜绝安全事故。乙方应加强对施工人员的管理，并承担所有安全责任，乙方施工人员安全事故所造成的所有损失，均由乙方全权负责承担。乙方施工人员应遵守建设方和甲方的安全文明施工要求，服从甲方的统一管理，遵守安全用水用电的规章制度和安全施工的规范要求，确保人员和财产安全。如2.5米高必须系安全带，施工必须戴安全帽，不得穿拖鞋凉鞋施工，不得随便乱接电源，不得在施工区域吸烟生火等。乙方施工完成后，双方甲乙试水测试验收合格，两年内如有质量问题出现渗水、漏水，乙方负责免费维修，不承担任何经济责任。保修期内因使用不当和不可抗力原因所产生的结果，不属于保修范围，维修的材料和人工费均由甲方自行负责。上述合同签订后，被告刁兵联系第三人龙三多来进行施工，死者周某某随第三人龙三多一同参与了此次防水施工。2020年7月，该防水工程已全部完工并进行了结算，被告美肴居公司亦按约向小丽商行支付了全部工程款。2020年11月，被告美肴居公司因前述产业园店二楼厨房漏水联系被告刁兵进行堵漏。被告刁兵遂联系第三人龙三多去被告美肴居公司产业园店进行堵漏，第三人龙三多因另有他事无法前去，并向被告刁兵表示其工友有时间可以去。2020年11月9日上午，被告刁兵接周某某、案外人王某来到被告美肴居公司产业园店进行堵漏，因二楼厨房漏水到了一楼，被告刁兵遂安排周某某、王某从一楼对二楼的渗水部位进行施工作业。被告刁兵与周某某、王某进行施工前准备工作后，周某某在未佩戴安全帽的情况下爬上尚未撑开的“人字楼梯”，并手持电锤开始对渗水部位施工，后从楼梯上摔下。周某某受伤后被送往株洲市中心医院田心医院进行抢救，后转院至株洲市中心医院，经治疗无效死亡，共计产生医疗费42570.67元［其中株洲市中心医院医疗费39161.36元（含第三人龙三多垫付5935元）、株洲中心医院田心院区医疗费3409.31元］、转运费1300元。事发后，被告小丽商行共计已支付原告各项损失105296.31元，被告美肴居公司支付原告各项损失150000元。第三人龙三多在本案审理过程中表示其垫付的部分医疗费计入原告方的总损失，利益由原告方享有，其与原告方就该垫付的医疗费用另行协商处理。另查明，周某某死亡前长期在株洲市区工作、生活，其儿子周某出生于2005年1月30日，现在醴陵市第五中学读书，需要周某某与其妻子共同抚养。一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。本案争议的焦点为：一、本案的赔偿责任主体及承担比例；二、原告杨某、周汝虹、周某的损失范围及数额。一、本案的赔偿责任主体及承担比例。根据被告美肴居公司与被告刁兵、丁丽、小丽商行、施耐忒公司共同提交的《防水施工承包合同》的内容，由被告小丽商行提供材料并负责对被告美肴居公司的厨卫防水施工，交付工作成果并取得报酬，双方之间形成承揽关系，被告美肴居公司系定作人，被告小丽商行系承揽人，对施工现场具有管理职责，决定具体施工人员。虽周某某系在被告小丽商行承揽的厨卫防水工程完工以后的堵漏工作中受伤，被告美肴居公司与被告小丽商行亦对事发时是否系被告小丽商行在履行厨卫防水的维保义务存在争议，但根据各方当事人提交的证据以及陈述，可以认定被告美肴居公司对于被告小丽商行防水施工完工后出现的漏水情况多次联系被告刁兵进行堵漏，系为解决前次防水施工工程的后续事宜，被告刁兵作为被告小丽商行的实际共同经营者对此再联系并接周某某等人来被告美肴居公司产业园店进行堵漏工作，同时由被告刁兵负责现场协调及工作安排，周某某系在此过程中受伤的事实。另，事发前，周某某曾随第三人龙三多一同在被告刁兵处从事过防水工作，且被告小丽商行承揽被告美肴居公司厨卫防水工程后，亦联系并安排第三人龙三多、周某某来进行防水施工，周某某与被告小丽商行之间客观上形成了临时性的雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”，第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……”以及第二条“受害人对同一损害的发生或扩大有故意、过失的依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失之人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任”的规定，本案中，被告小丽商行在施工中未注意现场安全，未提供安全设施设备，对施工现场疏于管理，对周某某的死亡具有过错，应当承担主要责任。周某某作为完全民事行为能力人，从事防水工作一年有余，应当清楚在未正当使用“人字楼梯”，同时也未佩戴安全帽的情形下，手持电锤进行作业的风险，其在施工中未注意自身安全，未采取相应安全保障措施，对事故发生自身存在过错，也应承担一定的责任。被告美肴居公司就本案防水工程联系被告刁兵，被告刁兵虽具有双重身份，既为具有防水施工资质的施耐忒公司的法定代表人又系无防水资质的小丽商行的实际共同经营者，但被告美肴居公司在签订合同过程中却是与无防水施工资质的被告小丽商行进行签订，未严格审查被告小丽商行是否具备防水施工的安全保障能力，存在选任上的过失，应当承担一定的赔偿责任。综合本案实际情况，该院酌定被告小丽商行承担60%的责任，周某某自行承担20%的责任，被告美肴居公司承担20%的责任。对于被告小丽商行、刁兵、丁丽、施耐忒公司主张其与周某某无任何电话联系，周某某系第三人龙三多安排从事防水工作，第三人龙三多应对周某某的死亡承担赔偿责任的辩解意见，本院认为，第三人龙三多长期从事防水工作，与被告刁兵认识并受其安排从事防水工作，第三人龙三多无论是出于施工安全考虑和施工技术需要，要求两人以上施工人员属于正当要求，故周某某与第三人龙三多系共同为被告小丽商行提供劳务。原、被告双方没有证据证明第三人龙三多在本案中存在过错，第三人龙三多不是本案的责任主体，不应承担赔偿责任。对被告小丽商行、刁兵、丁丽、施耐忒公司的上述辩解意见，该院不予采纳，对原告主张第三人龙三多承担赔偿责任的诉讼请求，该院不予支持。对于原告请求被告施耐忒公司、刁兵、丁丽承担赔偿责任，于法无据，该院不予支持。另，被告小丽商行、刁兵、丁丽、施耐忒公司虽辩称事发时系被告美肴居公司委托其帮忙找人来进行堵漏工作，被告美肴居公司是周某某的雇主，但并未提供证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。对于事故发生时，被告美肴居公司产业园店二楼厨房漏水是否属被告小丽商行的免费维保范围的问题，系被告美肴居公司与小丽商行之间因合同关系产生的问题，与本案不具有关联性，不影响各方当事人对本案的责任承担。二、原告的损失范围及数额。1、医疗费42570.67元；2、死亡赔偿金833960元（41698元×20年）；3、丧葬费38784元（6464元×6个月）；4、精神抚慰金50000元；5、被抚养人生活费40194元（26796元×3年÷2）；6、周某某死亡后办理相关事宜支出的住宿费、伙食费、交通费（含转运费），本院酌定4300元，以上各项损失共计1009808.67元。第三人龙三多表示其垫付的医疗费计入原告方的总损失，利益由原告方享有，由其与原告方另行协商处理。本院认为，第三人龙三多的上述主张系对其自身权利的处分行为，且不影响各被告的权利，该院照准。上述损失，由被告小丽商行承担60%为605885.2元，抵扣被告小丽商行已付的105296.31元，被告小丽商行还应赔偿原告500588.89元；被告美肴居公司承担20%为201961.74元，抵扣被告美肴居公司已付的150000元，被告美肴居公司还应赔偿原告51961.74元；余下201961.73元的损失，由原告方自行承担。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释［2003］20号）第二条、第十条、第十一条、第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条之规定，判决如下：一、被告天元区小丽建材商行（实际经营者刁兵、丁丽）于本判决生效之日起十日内赔偿并支付原告杨某、周汝虹、周某医疗费、死亡赔偿金、丧葬费、被抚养人生活费、精神抚慰金等各项损失共计500588.89元（不含已付的105296.31元）；二、被告湖南美肴居餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿并支付原告杨某、周汝虹、周某医疗费、死亡赔偿金、丧葬费、被抚养人生活费、精神抚慰金等各项损失共计51961.74元（不含已付的150000元）；三、驳回原告杨某、周汝虹、周某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案案件受理费11465元，由原告杨某、周汝虹、周某承担3236元，被告天元区小丽建材商行（实际经营者刁兵、丁丽）承担7461元、被告湖南美肴居餐饮管理有限公司承担768元；保全费4170元，由原告杨某、周汝虹、周某承担1026元、被告天元区小丽建材商行（实际经营者刁兵、丁丽）承担2850元、被告湖南美肴居餐饮管理有限公司承担294元。二审中，各方当事人均未提交证据。本院对一审采信的证据和认定的事实予以确认。本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。二审争议焦点：1、小丽商行是否为本案赔偿责任的主体及承担比例问题。2、一审程序是否违法？《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，被上诉人美肴居公司对于上诉人小丽商行防水施工完工后出现的漏水情况多次联系原审被告刁兵进行堵漏，系为解决前次防水施工工程的后续事宜，刁兵作为上诉人小丽商行的实际经营者对此再联系并接受害人周某某等人来被上诉人美肴居公司产业园店进行堵漏工作，现场由刁兵负责现场协调及工作安排，上诉人小丽商行与受害人周某某系雇佣关系，小丽商行在组织施工未采取安全措施，疏于管理施工现场，造成受害人周某某受伤后医治无效死亡的事故，小丽商行对周某某的死亡具有过错，应当承担赔偿责任。上诉人提出周某某与美肴居公司是临时雇佣关系，本涉案维修系新的工程等理由，因未提交证据证明，应承担举证不能的法律后果。一审法院判令上诉人小丽商行对损失承担60%的责任并无不当。一审法院认定美肴居公司未严格审查小丽商行是否具备防水施工的安全保障能力，存在选任上的过失，判决其承担20%的赔偿责任，受害人周某某对事故发生时自身存在过错，自行承担20%的责任，故一审法院判决符合法律规定。关于一审程序是否违法。上诉人提出一审对案涉防水被破坏，对补漏工程的漏水原因应进行司法鉴定的申请不予同意等理由，属程序违法。经审查，一审法院对美肴居公司产业园店二楼厨房漏水是否属免费维保范围的问题，认为是美肴居公司与小丽商行之间因合同关系产生的问题，对与本案是否具有关联性和各方当事人对本案的责任承担等进行了审查，没有采信上诉人小丽商行在庭审中提出鉴定的请求，并未违反法律规定，故一审程序合法。综上，上诉人小丽商行的上诉请求不能成立，本院均不予采信，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7359元，由上诉人天元区小丽建材商行承担。本判决为终审判决。审判长  段郴雯审判员  彭德华审判员  肖 晶二〇二一年九月二十六日书记员  刘林玉