河北省保定市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）冀06民终4530号上诉人（原审原告、反诉被告）：高碑店市圣世恒业建筑有限责任公司，住所地高碑店市团结西路。法定代表人：宋玉林，公司董事长。委托诉讼代理人：张志英，河北诚创律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：高碑店市聚鑫通风设备有限公司，住所地高碑店市东大街。法定代表人：刘彦峰，公司执行董事兼经理。委托诉讼代理人：马玉博，河北申坤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨海燕，女，1978年8月17日出生，汉族，住高碑店市。被上诉人（原审被告）：刘彦峰，男，1978年3月10日出生，汉族，住高碑店市。委托诉讼代理人：杨海燕，系刘彦峰之妻。上诉人高碑店市圣世恒业建筑有限责任公司（以下简称圣世公司）、高碑店市聚鑫通风设备有限公司（以下简称聚鑫公司）因与被上诉人杨海燕、刘彦峰建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省高碑店市人民法院（2020）冀0684民初4228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。圣世公司上诉请求：1、撤销原判第二项，依法改判，上诉争议金额185875.27元；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、案涉工程中外挑檐部分的费用49227.36元应予支持；2、被上诉人应当承担上诉人的垫资费用136647.91元；3、逾期付款利息应当从圣世公司实际起诉之日起计算，而不应从一审立案之日起计算。聚鑫公司辩称，1、原审判决第一项依据河北恒辉工程造价公司作出的鉴定意见及补充鉴定意见，认定工程款数额是错误的，该司法鉴定除答辩人在上诉状中提到的委托程序违法、鉴定材料依据不真实以外，鉴定依据适用2012年相关定额也没有事实依据；2、涉案工程中的外挑檐部分不计入建筑面积符合计算规则，上诉人以所谓的实际支出意图推翻鉴定造价，没有任何理由和依据，况且其诉讼请求完全依据的就是鉴定的工程造价，而不是其实际支出；3、关于垫资费用约定，完全是以圣世公司为答辩人向第三方付款，承担垫资义务为前提，圣世公司自建工程，包括其自行委托他人施工，应当并入其工程的工程款，不存在垫资的问题；4、原审判决认定的2020年11月6日是本案提起诉讼的时间有客观依据，圣世公司认为其提起诉讼的时间是2019年8月20日，没有事实依据；5、圣世公司所提及的涉案工程一直由答辩人使用至今，没有事实依据。本工程是2020年10月15日由保定中级人民法院执行局办理了移交手续，当时答辩人曾提出关于涉案工程质量问题，我方不予认可。在保留该意见的情况下，签订的移交手续。涉案工程至今保留原样，没有使用过。杨海燕、刘彦峰辩称，我方只对上诉中鉴定意见书，所需鉴定材料全部由圣世公司提供，法院未通知我方提交任何材料，且证据材料没有经过双方质证。恒辉出具的两份鉴定意见书也未向聚鑫公司送达，完全剥夺了我方对鉴定意见书提出异议的权利。聚鑫公司上诉请求：1、撤销原判，改判驳回圣世公司的诉讼请求、支持聚鑫公司的反诉请求，或者发回重审；2、本案诉讼费由圣世公司承担。（争议标的：4561774元）事实和理由：1、原判未就案涉工程质量进行审查，径行判决聚鑫公司支付工程款违法；2、原审委托鉴定程序违法；3、原审将案涉补充鉴定意见书作为认定案件事实的依据违法；4、案涉工程圣世公司未依约竣工，应当承担延误工期的赔偿责任。圣世公司辩称，1、圣世公司施工的案涉工程无质量问题，聚鑫公司应当按照约定支付工程款；2、原审委托鉴定程序合法；3、案涉补充鉴定意见书依据《彩钢板结构车间施工合同》作出鉴定并无不妥；4、聚鑫公司主张圣世公司《建设工程协议》项下的四项工程内容均未竣工并非事实；5、案涉工程逾期并不是由于圣世公司导致，圣世公司不应承担违约责任。杨海燕、刘彦峰述称，1、建筑工程协议书、工程内容分为四项，a项商业门脸也就是单项工程中基础主体的北楼，b是个人综合楼，c是彩钢车间包括两个南车间和西车间，d是原建筑物拆除及新建工程的附属工程室外地面，工程承包的范围上述工程内容的土建给排水、电器安装、供暖工程、装修承包方是包工包料，而不是判决书中商业门脸的个人综合楼及南车间；2、关于土方问题，建筑工程协议书工程内容注明室内外所需的土方由甲方承担费用，所以在实际操作中也是圣世公司找的土方施工，甲方负责付费。我方有土方付费的承诺书及付费的收条，聚鑫公司并未因土方延误工期；3、个人综合楼变更通知，总共涉及六项，其中四五项已做，证明显然已经口头通知，退一步讲即使通知内容圣世公司都没有做完，除通知内容仍有多项未完工。显然该通知影响不到整体工程延误。高碑店市圣世恒业建筑有限责任公司向一审法院起诉请求：1、判令三被告连带支付原告工程款2212833.74元及逾期利息，后变更为工程款1122836.17元及逾期利息；2、判令三被告承担本案诉讼费用。高碑店市聚鑫通风设备有限公司向一审法院反诉请求：1、判令被反诉人支付逾期交付工程违约赔偿金3691241.10元（以3618864.72元为基数按照每日千分之五计算，自2008年11月17日起至2009年6月8日止），2009年6月9日至实际交付日的违约赔偿金另行计算并主张；2、本案诉讼费用由被反诉人承担。一审法院认定事实：2008年3月20日原、被告签订建设工程协议书，主要约定由圣世公司以包工包料的方式承建聚鑫公司的厂区建设工程，其中Ａ、商业门脸1栋，地上二层、砖混结构、图标面积2349.42㎡,室内外所需的土方由聚鑫公司承担费用；Ｂ、个人综合楼1栋，地上二层、砖混结构、图标面积1134.84㎡,室内外所需的土方由聚鑫公司承担费用；Ｃ、彩钢车间钢框架结构，10厘米彩钢聚苯乙烯夹芯板维护，面积约1500㎡；Ｄ、原建筑物拆除及新建工程的附属工程、室外地面，其费用由聚鑫公司承担，圣世公司垫付；工程承包方式为包工包料；开工日期为2008年3月26日，竣工日期为2008年11月16日；因聚鑫公司和不可抗力引起的工程拖后，竣工时间顺延，因聚鑫公司手续、图纸原因引起的工期拖后，竣工时间顺延，聚鑫公司承担圣世公司的经济损失，不可抗力引起的工期拖后和损失双方不负任何责任；商业门脸和个人综合楼总造价按实际发生面积×单方造价700元／㎡结算；彩钢车间土建部分按实际发生，双方协商依据圣世公司的预算报告以洽商形式签订并入合同价款；彩钢钢构车间部分圣世公司同意聚鑫公司与徐水发达彩钢钢构有限公司（以下简称徐水发达公司）签订合同；圣世公司垫资承诺按聚鑫公司与徐水发达公司工程合同付款，负责承担违约责任，因圣世公司垫资，聚鑫公司同意支付圣世公司对钢构垫付资金总额的18%的各种费用并入合同价款并支付给圣世公司；其他附属、路面工程双方协商依据圣世公司的预算报告以洽商形式签订并入合同价款；合同签订圣世公司进场施工，聚鑫公司在圣世公司工程竣工后一年内，分三次支付圣世公司工程款，3个月内支付40万元，6个月内支付80万元，12个月内支付余款；如聚鑫公司没有在一年内把所有工程款还清，剩余部分聚鑫公司承诺按30%利息支付给圣世公司到聚鑫公司还清款为止；拨款日期按工程内容第一项工程竣工日期一年内计算；工程竣工验收完毕，聚鑫公司接到圣世公司竣工结算报告5日内，按照协议书及洽商签证进行核实确认等内容。2008年6月1日双方又签订建筑工程变更补充协议书，主要约定：彩钢车间土建部分造价参照河北省预算，双方商定价格；原协议所有涉及本建筑工程的洽商内容，需有聚鑫公司杨海燕和圣世公司史红军签字确认生效；工程内容Ｂ个人综合楼主体、Ｃ彩钢车间南车间在2008年7月20日前竣工；鉴于2008年建筑材料上涨，聚鑫公司同意在工程结算时另补充8万元给圣世公司等内容。建设工程协议书签订后，圣世公司依约进场施工，至2008年10月28日圣世公司将协议书中约定的工程内容Ａ项工程建设完毕，经双方验收为合格工程。该项工程竣工验收后，聚鑫公司向圣世公司支付工程款17万元。圣世公司在施工过程中，因未办理施工手续，于2008年5月7日停工，同年5月下旬复工。2008年6月14日和18日，Ｂ个人综合楼主体、Ｃ彩钢车间南车间分别基础完工，具备填土条件。2008年7月7日聚鑫公司委托圣世公司为其联系回填土人员和车辆，填土完成后，聚鑫公司拒不支付填土款。2008年7月23日高碑店市建设局决定，2008年7月25日至2008年9月20日市内建筑、市政设施建设停止施工。2008年7月27日聚鑫公司变更Ｂ个人综合楼部分项目，同年8月7日聚鑫公司取消Ｂ个人综合楼部分项目。Ｂ个人综合楼主体于2008年8月初完工，Ｃ彩钢车间南车间9月中旬竣工。2008年8月中旬聚鑫公司杨海燕口头通知圣世公司变更施工要求，具体内容等待通知。圣世公司一直未收到聚鑫公司变更施工要求的具体内容与做法。南车间彩钢房施工，未按双方约定由聚鑫公司与徐水发达彩钢钢构有限公司签订合同。2008年6月7日圣世公司施工负责人史红军与高俊杰签订的彩钢板结构车间施工合同，以单价588元／平方米将南车间彩钢房分包给高俊杰，包括钢构施工和屋面墙面施工。圣世公司史红军已经支付高俊杰彩钢工程款。双方因案涉工程发生纠纷，2009年6月8日圣世公司向本院提起诉讼，请求聚鑫公司支付工程款103万元及利息，后追加刘彦峰、杨海燕为共同被告。聚鑫公司反诉要求圣世公司支付违约金869854.86元。本院于2009年12月31日作出（2009）高民初字第1065号民事判决。聚鑫公司不服该判决，提起上诉。保定市中级人民法院裁定发回重审后，圣世公司增加变更诉讼请求，并请求移交保定市中级人民法院审理。本院于2011年1月25日作出（2011）高民初字第3018号民事裁定，将案件移送至保定市中级人民法院。该案经保定市中级人民法院审理并作出（2011）保民一初字第16号民事判决书，判决：一、解除了双方签订的建设工程协议书、建筑工程变更补充协议书；二、聚鑫公司向圣世公司支付工程款2559107.27元及利息（利息按同期贷款利率自起诉之日计算至付清之日），刘彦峰、杨海燕承担连带给付责任；三、驳回圣世公司其他诉讼请求；四、驳回聚鑫公司的反诉请求。对于南车间钢构部分及利息、工地附加项目、综合外线、原建筑物拆除及西车间两侧墙，以缺乏审核依据，双方均同意另行解决为由，未予以处理。一审判决后，双方均不服，上诉至河北省高级人民法院。2013年6月9日河北省高级人民法院作出了（2013）冀民一终字第34号民事判决书，判决维持（2011）保民一初字第16号民事判决第一、二项，判决撤销（2011）保民一初字第16号民事判决第三、四项，并判决圣世公司向聚鑫公司交付涉案工程。对于聚鑫公司在该案中反诉的违约金，（2013）冀民一终字第34号民事判决，以目前工程造价尚未确定、违约金数额亦无法确定为由，暂不予以支持，双方可另行解决。上述判决已发生法律效力，正在执行中。对于（2011）保民一初字第16号民事判决、（2013）冀民一终字第34号民事判决的未决事项，圣世公司提起本案诉讼、聚鑫公司提起本案反诉。在本案诉讼过程中，根据圣世公司的申请，本院委托河北恒辉工程造价咨询有限公司对涉案工程项目进行鉴定，河北恒辉工程造价咨询有限公司于2020年9月28日出具工程造价鉴定意见书、2020年10月28日出具工程造价补充鉴定意见书。根据河北恒辉工程造价咨询有限公司的鉴定意见，南车间钢构造价66428元、南车间彩钢687960元，工地附加项目造价新增37499.38元及外挑檐49227.36元，综合外线（室外工程）造价135369元，西车间两侧墙（砌块墙）造价9704.52元，原建筑物拆除未计算。聚鑫公司对工程造价鉴定意见书及工程造价补充鉴定意见书提出异议，认为南车间钢构造价66428元已经包含在南侧车间土建部分，已经在第一次诉讼中解决；外挑檐49227.36元不符合工程另外计算的规定；室外工程不能等同于综合外线。上述事实有建设工程协议书、建筑工程变更补充协议书、工程变更单、填土证明、建设工程停工通知书、工程竣工验收报告、（2011）保民一初字第16号民事判决书、（2013）冀民一终字第34号民事判决书、河北恒辉工程造价咨询有限公司工程造价鉴定意见书及工程造价补充鉴定意见书、高碑店市房权证方官镇字第××号、抵押担保借款合同、彩钢款收条收据、代理人当庭陈述等证据在卷予以佐证。对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。一审法院认为，对于（2011)保民一初字第16号民事判决、(2013)冀民一终字第34号民事判决的未决事项，河北恒辉工程造价咨询有限公司出具的工程造价鉴定意见书，其中工地附加项目造价新增37499.38元、综合外线（室外工程）造价135369元、西车间两侧墙（砌块墙）造价9704.52元，上述工程项目总造价182572.9元，相应鉴定意见客观公正，具有证据效力。聚鑫公司主张南车间钢构造价66428元已经包含在南侧车间土建部分，与协议约定内容不符，本院不予采信。按照建筑面积计算规则，外挑檐面积不另计算。聚鑫公司主张外挑檐49227.36元不符合工程另外计算的规定，本院予以采信。南车间彩钢房面积1170平方米，河北恒辉工程造价咨询有限公司根据史红军与高俊杰签订的彩钢板结构车间施工合同单价588元/平方米，出具工程造价补充鉴定意见书，南车间彩钢房造价687960元。上述施工合同单价588元/平方米，包括钢构部分和屋面墙面部分。工程造价鉴定意见书中的南车间钢构造价66428元，应包含在上述工程造价补充鉴定意见书价款687960元之内。南车间彩钢房施工，未按双方约定由聚鑫公司与徐水发达彩钢钢构有限公司签订合同；圣世公司主张南侧车间彩钢工程各种费用123832.8元，没有事实依据，本院不予支持。本案所涉及的工程项目价款共计182572.9元+687960元=870532.9元，聚鑫公司应给付圣世公司。聚鑫公司逾期付款应承担违约责任，自圣世公司提起本案诉讼之日（2020年11月6日）起，按照一年期贷款市场报价利率计算逾期付款利息损失至付清之日止。对于聚鑫公司所欠圣世公司工程款及利息，刘彦峰、杨海燕应共同承担连带清偿责任，已经有法院生效判决所确认，刘彦峰、杨海燕亦不反对，本院予以支持。按照协议约定竣工日期为2008年11月16日，2008年10月28日圣世公司将协议书中约定的工程内容A项工程建设完毕，经双方验收为合格工程。圣世公司施工工程内容A项工程建设，不存在逾期竣工。按照补充协议约定，圣世公司施工的工程内容B个人综合楼主体、C彩钢车间南车间，应在2008年7月20日前竣工。因聚鑫公司未办理施工许可手续，圣世公司于2008年5月7日停工、同年5月下旬复工，工期应相应顺延。因高碑店市建设局决定2008年7月25日至2008年9月20日市内建筑、市政设施建设停止施工，该决定属于双方协议约定的不可抗力因素。圣世公司实际施工B个人综合楼主体于2008年8月初完工，C彩钢车间南车间9月中旬竣工。因2008年8月中旬聚鑫公司变更施工要求，并且一直未将变更施工要求的具体内容与做法通知圣世公司。（2011)保民一初字第16号民事判决书、(2013)冀民一终字第34号民事判决书，已经判决解除双方所签订的建设工程协议及补充协议，圣世公司未进行后续施工和竣工验收，具有正当理由。聚鑫公司反诉主张由圣世公司支付逾期交付工程违约赔偿金3691241.10元，没有事实依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十九条的规定。判决：一、被告（反诉原告）高碑店市聚鑫通风设备有限公司于本判决生效后10日内向原告（反诉被告）高碑店市圣世恒业建筑有限责任公司支付工程款870532.9元及利息（利息按照一年期贷款市场报价利率自2020年11月6日起计算至付清之日止），被告刘彦峰、杨海燕对上述款项共同承担连带给付责任；二、驳回原告（反诉被告）高碑店市圣世恒业建筑有限责任公司其余的诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）高碑店市聚鑫通风设备有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7453元、诉讼财产保全费5000元，由原告（反诉被告）高碑店市圣世恒业建筑有限责任公司承担2000元，被告（反诉原告）高碑店市聚鑫通风设备有限公司承担10453元。反诉案件受理费18165元，由被告（反诉原告）高碑店市聚鑫通风设备有限公司承担。本院二审期间，刘彦峰、杨海燕提交如下证据：1、刘彦峰承诺支付土方工程款承诺书一份及收款凭条三份，均证明我方未因为土方问题延误工期。2、土方运输协议一份及收款凭条两份，均证明建筑拆除渣土运走，土方回填均已按时履行到位。3、一审时圣世公司向法院提交的工程监理王树花的工作日志，证明自2008年6月1日至2008年11月29日圣世公司未因任何原因停止施工。该份材料在案卷中，我方提交复印件。4、圣世公司向法庭提交的地天泰会计师事务所出具的审计报告证明工程尚未完工。补充：1、协议第十项工程款的支付及结算，请法官理解，双方有分歧。2008年10月29日圣世公司单方撤场停止施工，是造成工程不能按时交付甲方也未在三个月之内支付第一批款项的原因；2、河北省法院34号判决书第四项，只是认为工程总造价基数未确定，违约金额暂时不能确定，显然高院是支持支付违约金。关于房产证，我办理房产证行为是产权登记的行为，产权登记不属于法律上使用或转移或占有，也不能证明该项工程质量合格。故不应当成为圣世公司不履行建筑法规定交付竣工验收合格工程的借口。圣世公司质证称，该证据不能作为二审的新证据，有些证据在一审中已经进行了质证且有的是原告方提交的，这些也不能作为圣世公司违约的证据，从一审中圣世公司提交的相关证据足以说明由于聚鑫公司不能及时拨付工程款，催要拒付、奥运停工、工程变更（个人综合楼的基础抬高及未办理手续）我公司不承担违约。聚鑫公司质证称，我方对该组证据认可。其它事实与一审认定事实一致。本院认为，关于案涉工程质量问题。聚鑫公司因不服（2011）保民一初字第16号民事判决，提起上诉时主张在其支付工程款的同时圣世公司应当交付案涉工程；河北省高级人民法院于2013年6月9日作出（2013）冀民一终字第34号民事判决，该判决主文第三项为“本判决送达后五日内，高碑店市圣世恒业建筑有限责任公司向高碑店市聚鑫通风设备有限公司交付涉案工程。”；自案涉工程交付聚鑫公司使用至今，应当视为案涉工程质量合格。关于案涉工程造价鉴定意见的问题。鉴定机构出具鉴定意见前，原审法院未组织双方当事人对鉴定资料进行质证，鉴定意见虽有瑕疵，但因鉴定机构出具补充鉴定及回复且本案庭审时原审法院组织双方当事人进行了重新质证，故案涉鉴定意见符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第三款之规定。关于逾期交付工程赔偿金的问题。圣世公司逾期交付案涉工程是因聚鑫公司未及时拨付工程款、聚鑫公司未办理施工许可手续、奥运安保、工程变更及政府行为所造成的，因上述因素均不可归责于圣世公司，故聚鑫公司请求圣世公司支付逾期交付工程赔偿金的理据不足，本院不予支持。关于案涉工程中外挑檐部分的费用。因河北恒辉工程造价咨询有限公司于2020年12月11日就案涉工程造价鉴定意见书意见的回复中载明“建筑面积计算规则是外墙到外墙面积，外挑檐面积不另计算”，故原审认定外挑檐部分费用不符合工程另外计算的规定并无不当。关于圣世公司垫资费用的问题。双方约定在聚鑫公司与徐水发达公司就彩钢钢构车间部分签订合同后，圣世公司垫资的，聚鑫公司才向圣世公司支付垫资费用；因圣世公司请求支付垫资费用不符合上述约定条件，故本院不予支持。关于逾期付款利息的问题。虽然圣世公司一审诉状落款时间为2019年8月20日，但因原审立案审查、审判流程管理信息表显示一审法院收到该诉状日期为2020年11月6日，即一审立案之日，故原审自该日计算逾期付款利息并无不妥。综上所述，高碑店市圣世恒业建筑有限责任公司、高碑店市聚鑫通风设备有限公司的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审本诉案件受理费7453元、诉讼财产保全费5000元、鉴定费10000元，由高碑店市圣世恒业建筑有限责任公司承担7000元，高碑店市聚鑫通风设备有限公司承担15453元；反诉案件受理费18165元，由高碑店市聚鑫通风设备有限公司承担。二审案件受理费47311元，由高碑店市聚鑫通风设备有限公司承担43294元，高碑店市圣世恒业建筑有限责任公司承担4017元。本判决为终审判决。审 判 长 王志强审 判 员 万丙申审 判 员 杨玉龙二〇二一年九月十七日法官助理 董 丽书 记 员 戚园园