四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）川01民终16234号上诉人（原审原告）：新都区新繁镇方元建材经营部，经营场所：成都市新都区新繁镇浩腾采舍建材市场69-70号。经营者：张庆凤，女，1964年4月15日出生，汉族，住成都市新都区。委托诉讼代理人：林贞祥，四川信诺达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：唐以富，男，1967年6月8日出生，汉族，住成都市新都区。委托诉讼代理人：刘小容，四川法典律师事务所律师。上诉人新都区新繁镇方元建材经营部（以下简称建材经营部）因与被上诉人唐以富劳动争议一案，不服成都市新都区人民法院（2021）川0114民初4683号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月2日立案后，依法由审判员滕洁适用普通程序独任进行审理，并于2021年8月19日公开开庭审理了本案。上诉人建材经营部的委托诉讼代理人林贞祥、被上诉人唐以富的委托诉讼代理人刘小容到庭参加诉讼。现已审理终结。上诉人建材经营部上诉请求：撤销成都市新都区人民法院（2021）川0114民初4683号民事判决，依法改判不需向唐以富支付各项工伤赔偿款165490.92元，案件受理费由唐以富承担。事实和理由：成都市劳动能力鉴定委员会2020年7月29日作出初次鉴定结论，唐以富提交的劳动能力鉴定结论不是最终鉴定结论，建材经营部至今没有收到鉴定结论，且距离初次鉴定已经满一年，故建材经营部要求唐以富进行复查鉴定，根据《工伤保险条例》第二十六条、第二十八条、第四十二条之规定，唐以富如果拒绝进行劳动能力鉴定复查，应当停止工伤保险待遇。综上，一审法院认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院依法支持建材经营部的上诉请求。被上诉人唐以富辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回建材经营部的上诉请求。上诉人建材经营部向一审法院起诉请求：判令建材经营部不向唐以富支付一次性伤残补助金39932.19元、停工留薪期待遇13310.73元、护理费6200元。一审法院认定事实：唐以富系建材经营部从事建材行业的杂工。2019年1月12日，唐以富在工作时受伤，受伤当日被送往成都市新都区第二人民医院住院，于同年3月15日出院，出院诊断为：“1、腰1椎体压缩性粉碎性骨折。2、左侧肩胛骨骨折。3、全身多处软组织挫伤。”2020年5月29日，成都市人力资源和社会保障局认定唐以富所受伤害为工伤。同年7月29日，成都市劳动能力鉴定委员会对唐以富的伤情评定为工伤致残程度玖级。唐以富作为申请人，将建材经营部作为被申请人向成都市新都区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2020年12月29日，该仲裁委作出新都劳人仲案〔2020〕632号仲裁裁决，裁决结果为：“一、确认双方劳动关系解除。二、由被申请人支付申请人以下工伤待遇：1、一次性伤残补助金39932.19元；2、一次性工伤医疗补助金和一次性就业补助金103856元；3、停工留薪期待遇13310.73元；4、住院伙食费1860元；5、住院护理费6200元；6、劳动能力鉴定费332元；以上1-6项合计165490.92元。三、驳回申请人其他仲裁请求。”建材经营部对该仲裁裁决不服，遂诉至一审法院，诉请如前。一审庭审中，建材经营部对仲裁裁决结果中的第二项中的一次性伤残补助金、停工留薪期待遇、住院护理费有异议，其余无异议；唐以富对仲裁结果无异议。一审法院另查明，建材经营部未为唐以富购买工伤保险。一审法院认为，建材经营部与唐以富存在事实劳动关系，唐以富于2019年1月12日受到事故伤害，该事故伤害被认定为工伤，其伤情依法被评定为工伤致残程度玖级。上述工伤认定及劳动能力鉴定均已发生法律效力，故唐以富应当享有与工伤有关的劳动者权益。建材经营部主张不向唐以富支付一次性伤残补助金、停工留薪期待遇、住院护理费无事实和法律依据，一法院不予支持。对一审庭审中双方无异议的一次性工伤医疗补助金和一次性就业补助金、住院伙食费、劳动能力鉴定费，一审法院予以确认。并对本案争议分述如下：关于唐以富受伤前十二个月的平均工资的问题。根据《工资支付暂行规定》第六条第三款：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”的规定，建材经营部作为用人单位，对于劳动者的工资数额，应当承担举证责任。由于建材经营部未提交证据证明唐以富月工资数额，亦未举证证明唐以富月工资是否达到2018年成都市职工平均工资标准，其应当承担举证不能的后果。鉴于唐以富认可仲裁裁决中其月工资参照2018年成都市统计局公布的批发和零售业的年工资标准53243元/12个月=4436.91元/月，且该项仲裁认定并无不当，一审法院予以确认。关于一次性伤残补助金的问题。根据《工伤保险条例》第三十七条：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……玖级伤残为9个月的本人工资……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”的规定，唐以富因工致残玖级，建材经营部应当支付唐以富一次性伤残补助金39932.19元（4436.91元/月×9个月）。关于停工留薪期待遇的问题。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”的规定，建材经营部应当支付唐以富停工留薪期待遇。结合唐以富的伤情及《成都市工伤职工停工留薪期待遇管理规定（暂行）》之规定，经一审法院审查，仲裁裁决并无不当，一审法院予以确认，即建材经营部应当支付唐以富停工留薪期待遇13310.73元（4436.91元/月×3个月）。关于住院护理费的问题。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”的规定，唐以富住院62天，建材经营部未派人护理，参照新都区护工工资标准100元/天，建材经营部应当支付唐以富住院护理费6200元（100元/天×62天）。综上，建材经营部应当支付唐以富以下工伤待遇：一次性伤残补助金39932.19元、一次性工伤医疗补助金和一次性就业补助金103856元、停工留薪期待遇13310.73元、住院伙食费1860元、住院护理费6200元、劳动能力鉴定费332元，合计165490.92元。据此，一审法院依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、驳回建材经营部的诉讼请求；二、确认建材经营部与唐以富的劳动关系解除；三、建材经营部于判决生效之日起七日内向唐以富支付工伤保险待遇165490.92元。如果未按照判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元（已因适用简易程序减半收取），由建材经营部负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求均未提交新证据。本院查明事实与一审法院查明事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据上诉人建材经营部的上诉理由以及被上诉人唐以富的答辩意见，本案争议的焦点为：双方劳动关系终止或者解除后用人单位是否可以申请对劳动者的伤残等级进行复查鉴定。针对焦点问题，本院评判如下：本院认为，《工伤保险条例》第二十八条规定：“自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定。”在劳动者因工受伤的劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，有权提出劳动能力复查的主体是用人单位或者经办机构、劳动者或者近亲属，在劳动者与用人单位已经终止或者解除劳动合同关系的情况下，用人单位申请对劳动者进行劳动能力复查鉴定，已经不符合《工伤保险条例》规定的主体资格。且参照《四川省工伤保险条例》第二十七条第二款“劳动能力鉴定机构履行下列鉴定和确认职责：（一）劳动能力功能障碍等级鉴定；（二）生活自理障碍等级鉴定；（三）供养亲属丧失劳动能力程度鉴定；（四）辅助器具配置确认；（五）旧伤复发确认；（六）工伤康复必要性及期限性确认；（七）停工留薪期延长确认；（八）法律法规规章规定的其他需要鉴定或者确认的事项。劳动关系终止后，有关单位或者个人申请前款规定的鉴定或者确认事项的，劳动能力鉴定机构不再受理。”之规定，在双方劳动关系终止后，有关单位或者个人申请涉及相关工伤的鉴定，劳动能力鉴定机构也不会再受理。由于建材经营部与唐以富之间的劳动关系已经解除，建材经营部主张应对唐以富的伤残等级进行复查鉴定的上诉理由于法无据，本院不予采纳。综上所述，新都区新繁镇方元建材经营部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人新都区新繁镇方元建材经营部负担。本判决为终审判决。本判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信人员名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。审判员  滕洁二〇二一年九月一日书记员  周涵四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）川01民终16234号上诉人（原审原告）：新都区新繁镇方元建材经营部，经营场所：成都市新都区新繁镇浩腾采舍建材市场69-70号。经营者：张庆凤，女，1964年4月15日出生，汉族，住成都市新都区。委托诉讼代理人：林贞祥，四川信诺达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：唐以富，男，1967年6月8日出生，汉族，住成都市新都区。委托诉讼代理人：刘小容，四川法典律师事务所律师。上诉人新都区新繁镇方元建材经营部（以下简称建材经营部）因与被上诉人唐以富劳动争议一案，不服成都市新都区人民法院（2021）川0114民初4683号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月2日立案后，依法由审判员滕洁适用普通程序独任进行审理，并于2021年8月19日公开开庭审理了本案。上诉人建材经营部的委托诉讼代理人林贞祥、被上诉人唐以富的委托诉讼代理人刘小容到庭参加诉讼。现已审理终结。上诉人建材经营部上诉请求：撤销成都市新都区人民法院（2021）川0114民初4683号民事判决，依法改判不需向唐以富支付各项工伤赔偿款165490.92元，案件受理费由唐以富承担。事实和理由：成都市劳动能力鉴定委员会2020年7月29日作出初次鉴定结论，唐以富提交的劳动能力鉴定结论不是最终鉴定结论，建材经营部至今没有收到鉴定结论，且距离初次鉴定已经满一年，故建材经营部要求唐以富进行复查鉴定，根据《工伤保险条例》第二十六条、第二十八条、第四十二条之规定，唐以富如果拒绝进行劳动能力鉴定复查，应当停止工伤保险待遇。综上，一审法院认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院依法支持建材经营部的上诉请求。被上诉人唐以富辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回建材经营部的上诉请求。上诉人建材经营部向一审法院起诉请求：判令建材经营部不向唐以富支付一次性伤残补助金39932.19元、停工留薪期待遇13310.73元、护理费6200元。一审法院认定事实：唐以富系建材经营部从事建材行业的杂工。2019年1月12日，唐以富在工作时受伤，受伤当日被送往成都市新都区第二人民医院住院，于同年3月15日出院，出院诊断为：“1、腰1椎体压缩性粉碎性骨折。2、左侧肩胛骨骨折。3、全身多处软组织挫伤。”2020年5月29日，成都市人力资源和社会保障局认定唐以富所受伤害为工伤。同年7月29日，成都市劳动能力鉴定委员会对唐以富的伤情评定为工伤致残程度玖级。唐以富作为申请人，将建材经营部作为被申请人向成都市新都区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2020年12月29日，该仲裁委作出新都劳人仲案〔2020〕632号仲裁裁决，裁决结果为：“一、确认双方劳动关系解除。二、由被申请人支付申请人以下工伤待遇：1、一次性伤残补助金39932.19元；2、一次性工伤医疗补助金和一次性就业补助金103856元；3、停工留薪期待遇13310.73元；4、住院伙食费1860元；5、住院护理费6200元；6、劳动能力鉴定费332元；以上1-6项合计165490.92元。三、驳回申请人其他仲裁请求。”建材经营部对该仲裁裁决不服，遂诉至一审法院，诉请如前。一审庭审中，建材经营部对仲裁裁决结果中的第二项中的一次性伤残补助金、停工留薪期待遇、住院护理费有异议，其余无异议；唐以富对仲裁结果无异议。一审法院另查明，建材经营部未为唐以富购买工伤保险。一审法院认为，建材经营部与唐以富存在事实劳动关系，唐以富于2019年1月12日受到事故伤害，该事故伤害被认定为工伤，其伤情依法被评定为工伤致残程度玖级。上述工伤认定及劳动能力鉴定均已发生法律效力，故唐以富应当享有与工伤有关的劳动者权益。建材经营部主张不向唐以富支付一次性伤残补助金、停工留薪期待遇、住院护理费无事实和法律依据，一法院不予支持。对一审庭审中双方无异议的一次性工伤医疗补助金和一次性就业补助金、住院伙食费、劳动能力鉴定费，一审法院予以确认。并对本案争议分述如下：关于唐以富受伤前十二个月的平均工资的问题。根据《工资支付暂行规定》第六条第三款：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”的规定，建材经营部作为用人单位，对于劳动者的工资数额，应当承担举证责任。由于建材经营部未提交证据证明唐以富月工资数额，亦未举证证明唐以富月工资是否达到2018年成都市职工平均工资标准，其应当承担举证不能的后果。鉴于唐以富认可仲裁裁决中其月工资参照2018年成都市统计局公布的批发和零售业的年工资标准53243元/12个月=4436.91元/月，且该项仲裁认定并无不当，一审法院予以确认。关于一次性伤残补助金的问题。根据《工伤保险条例》第三十七条：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……玖级伤残为9个月的本人工资……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”的规定，唐以富因工致残玖级，建材经营部应当支付唐以富一次性伤残补助金39932.19元（4436.91元/月×9个月）。关于停工留薪期待遇的问题。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”的规定，建材经营部应当支付唐以富停工留薪期待遇。结合唐以富的伤情及《成都市工伤职工停工留薪期待遇管理规定（暂行）》之规定，经一审法院审查，仲裁裁决并无不当，一审法院予以确认，即建材经营部应当支付唐以富停工留薪期待遇13310.73元（4436.91元/月×3个月）。关于住院护理费的问题。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”的规定，唐以富住院62天，建材经营部未派人护理，参照新都区护工工资标准100元/天，建材经营部应当支付唐以富住院护理费6200元（100元/天×62天）。综上，建材经营部应当支付唐以富以下工伤待遇：一次性伤残补助金39932.19元、一次性工伤医疗补助金和一次性就业补助金103856元、停工留薪期待遇13310.73元、住院伙食费1860元、住院护理费6200元、劳动能力鉴定费332元，合计165490.92元。据此，一审法院依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、驳回建材经营部的诉讼请求；二、确认建材经营部与唐以富的劳动关系解除；三、建材经营部于判决生效之日起七日内向唐以富支付工伤保险待遇165490.92元。如果未按照判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元（已因适用简易程序减半收取），由建材经营部负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求均未提交新证据。本院查明事实与一审法院查明事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据上诉人建材经营部的上诉理由以及被上诉人唐以富的答辩意见，本案争议的焦点为：双方劳动关系终止或者解除后用人单位是否可以申请对劳动者的伤残等级进行复查鉴定。针对焦点问题，本院评判如下：本院认为，《工伤保险条例》第二十八条规定：“自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定。”在劳动者因工受伤的劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，有权提出劳动能力复查的主体是用人单位或者经办机构、劳动者或者近亲属，在劳动者与用人单位已经终止或者解除劳动合同关系的情况下，用人单位申请对劳动者进行劳动能力复查鉴定，已经不符合《工伤保险条例》规定的主体资格。且参照《四川省工伤保险条例》第二十七条第二款“劳动能力鉴定机构履行下列鉴定和确认职责：（一）劳动能力功能障碍等级鉴定；（二）生活自理障碍等级鉴定；（三）供养亲属丧失劳动能力程度鉴定；（四）辅助器具配置确认；（五）旧伤复发确认；（六）工伤康复必要性及期限性确认；（七）停工留薪期延长确认；（八）法律法规规章规定的其他需要鉴定或者确认的事项。劳动关系终止后，有关单位或者个人申请前款规定的鉴定或者确认事项的，劳动能力鉴定机构不再受理。”之规定，在双方劳动关系终止后，有关单位或者个人申请涉及相关工伤的鉴定，劳动能力鉴定机构也不会再受理。由于建材经营部与唐以富之间的劳动关系已经解除，建材经营部主张应对唐以富的伤残等级进行复查鉴定的上诉理由于法无据，本院不予采纳。综上所述，新都区新繁镇方元建材经营部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人新都区新繁镇方元建材经营部负担。本判决为终审判决。本判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信人员名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。审判员  滕洁二〇二一年九月一日书记员  周涵