浙江省宁波市中级人民法院   民事判决书   （2021）浙02民终2802号     上诉人（原审原告）：余姚珍鲜制造餐厅。住所地：浙江省余姚市南河沿路33-12、33-15、33-16、33-17号。       经营者：邬卫军，男，1968年3月29日出生，汉族，住浙江省余姚市。       委托诉讼代理人：王璇，余姚市姚南法律服务所法律工作者。       委托诉讼代理人：杨浩，余姚市姚南法律服务所法律工作者。       被上诉人（原审被告）：陈天福，男，1977年2月14日出生，瑶族，住广西壮族自治区富川瑶族自治县。       上诉人余姚珍鲜制造餐厅（以下简称珍鲜餐厅）因与被上诉人陈天福劳动争议一案，不服浙江省余姚市人民法院（2020）浙0281民初10291号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。       珍鲜餐厅上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求。事实和理由：1．被上诉人的行为涉嫌“职业碰瓷”，请求法院严厉查处。经查询，被上诉人在三年内涉及多起诉讼案件。被上诉人频繁与不同用人单位建立劳动关系，再以其他理由解除劳动关系后通过诉讼谋取利益。依据诚实信用原则，被上诉人不应当享受违法解除劳动合同的赔偿金。2．在2020年6月24日举行的餐厅工作会议上，由于经营未达预期效果，上诉人通知被上诉人解除劳动合同，被上诉人也参与了该次会议，解除劳动合同是经会议讨论通过的，属于正常解除，被上诉人当时也未提出异议。因此，被上诉人只能主张经济补偿金，不能要求赔偿金。双方约定的被上诉人的岗位薪资为18000元，基本工资为6000元，这是按满勤30天或31天计算的，工资由基本工资、岗位津贴、加班工资组成，均由被上诉人确认签字的工资清单为证，故不存在克扣工资和加班工资的情形。3．被上诉人担任公司运营总监期间，负责公司与员工签订劳动合同的有关事项，其所招用的多名劳动者未与公司签订劳动合同，导致产生劳动争议，给公司造成损失，被上诉人应当予以赔偿。       陈天福辩称，上诉人的上诉理由不能成立。上诉人作为用人单位违反法律和劳动合同，解除其与被上诉人的劳动合同，同时也未支付被上诉人的加班工资，其行为损害了作为劳动者的被上诉人的权益。上诉人称被上诉人“职业碰瓷”毫无事实和法律依据，也与本案缺乏关联性。请求二审法院依法驳回上诉人上诉请求，维持一审判决。       珍鲜餐厅向一审法院起诉请求：一、判令珍鲜餐厅无须向陈天福支付违法解除劳动合同赔偿金36000元；二、珍鲜餐厅无须向陈天福支付2020年元旦、清明节、劳动节、端午节法定节假日加班工资2361元；三、珍鲜餐厅无须向陈天福支付2020年6月延时加班工资787.50元。       一审法院审理认定：陈天福于2019年12月20日进珍鲜餐厅工作，担任运营总监。双方签订劳动合同，约定合同期为三年，岗位薪资为18000元／月，珍鲜餐厅同意合同签订后补偿陈天福在原单位未能领取的绩效奖金10000元。珍鲜餐厅认可该款项尚未支付。2020年6月24日，珍鲜餐厅召开由陈天福等人参加的工作会议，会议确定，因围炉集经营不理想未达预期，珍鲜餐厅决定解除与运营总监陈天福的劳动关系，让陈天福工作至当月30日结束离职，陈天福因不同意该决定，未在当天的工作会议纪要中签字确认。2020年7月6日，珍鲜餐厅将陈天福移出工作群。       2019年12月至2020年6月，珍鲜餐厅已通过银行代发，发放给陈天福2019年12月、2020年1月、4月、5月、6月的基本工资、岗位津贴、绩效奖金等，未发放2020年2月、3月疫情期间的工资。根据工资清单记载：发放工资情况如下：2019年12月出勤12天，实发工资7200元；2020年1月出勤23天（包括法定节假日元旦），实发工资13600元；2020年4月（包括法定节假日清明节）应出勤30天，实际出勤30天，基本工资6000元、岗位津贴7800元、补贴400元、全勤奖200元、绩效3600元、餐补440元，合计实发工资18440元；2020年5月（包括法定节假日劳动节）应出勤31天，基本工资6000元、岗位津贴7800元、补贴400元、全勤奖200元、绩效3600元，扣除保险费16元、养老金401元，合计实发工资17583元；2020年6月（包括法定节假日端午节）应出勤30天，实际出勤30天，基本工资6000元、岗位贴7800元、补贴400元、全勤奖200元、绩效3600元，扣除保险费16元、养老金401元，合计实发工资17583元。珍鲜餐厅未另行发放给陈天福上述法定节假日（元旦、清明、劳动、端午）四天的加班工资。       根据考勤记录记载：2020年2月、同年3月，因受疫情影响，陈天福未到珍鲜餐厅考勤上班。2020年5月21日休息一天，2020年6月9日休息一天；陈天福2020年5月份上早班31天，时间为9时30分至13时30分、16时0分至21时0分，每天上早班时间为9小时；2020年6月份上早班8天、夜班22天，夜班时间为16时0分至次日2时0分，夜班时间为10小时。上班期间有安排吃饭和休息，酌情认定每班次吃饭休息时间为1小时。经抵扣，陈天福的早班工作时间没有延时加班，夜班期间每天延时加班1小时，扣除2020年6月9日休息一天，陈天福夜班工作时间每天延时1小时，共计21天。珍鲜餐厅未另行发放给陈天福延时加班工资。       2020年10月11日，余姚市劳动人事争议仲裁委员会作出浙余姚劳人仲案（2020）第687号仲裁裁决，裁决如下：一、珍鲜餐厅应支付陈天福违法解除劳动合同赔偿金36000元；二、珍鲜餐厅应支付陈天福2020年2月工资6000元、3月工资1440元；三、珍鲜餐厅应支付陈天福2020年元旦、清明、劳动、端午节法定节假日加班工资2361元；四、珍鲜餐厅应支付陈天福2020年6月期间的延时加班工资787.50元；五、珍鲜餐厅应支付陈天福绩效奖金10000元。上述款项共计56588.50元，应于裁决生效起十日内付清；六、驳回陈天福的其他仲裁请求。       一审法院审理认为：《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。珍鲜餐厅在工作会议上决定解除与陈天福的劳动合同，虽制作了会议纪要，但陈天福因不同意而未签字确认，双方就解除劳动合同未达成协商一致意见，该系珍鲜餐厅单方与陈天福解除劳动合同的行为，解除劳动合同的时间为2020年6月30日，故陈天福要求珍鲜餐厅支付违法解除劳动合同的赔偿金的请求，一审法院予以支持，但赔偿金数额应按照相关规定予以计算。工资是劳动者通过劳动所应得的劳动报酬，也是维系劳动者日常生活最基本的保障。经查，陈天福的工资由基本工资、岗位津贴、补贴、绩效工资等部分组成，其基本工资为6000元／月，按满勤30或31天计算。2020年1月的工资已包括其春节期间的工资，且已足额发放，不存在克扣工资的情况，故陈天福要求支付2020年1月克扣工资的请求，一审法院不予支持；2020年2月，受新冠肺炎疫情影响，陈天福虽未至珍鲜餐厅考勤上班，但珍鲜餐厅仍应按照约定的基本工资标准支付陈天福的工资，2020年2月工资为6000元；2020年3月，陈天福仍未到珍鲜餐厅考勤上班，也没有具体的工作要求，故2020年3月的工资应按当地规定最低工资标准的80％支付生活费，金额为1440元。根据工资清单记载，珍鲜餐厅已足额发放了陈天福2019年12月、2020年4月、5月、6月的工资，且工资以每月满勤30或31天为基数计算，该支付的工资已包含了周六、周日休息日的加班工资，不存在未足额支付劳动报酬的情形，故陈天福要求支付2019年12月少发工资以及2020年4月、5月、6月休息日加班工资的请求，一审法院不予支持。双方当事人签订的劳动合同约定，珍鲜餐厅同意补偿陈天福在原单位未能领取的绩效奖金10000元，现珍鲜餐厅未支付，不当，应予支付。关于加班工资，陈天福于2020年的元旦、清明、劳动、端午节在珍鲜餐厅上班，珍鲜餐厅未支付法定节假日加班工资，不当，应依法支付，按基本工资6000元／月计算为2361元；陈天福于2020年6月的夜班期间延时加班每天1小时，共21天，珍鲜餐厅未发放该时段的延时加班工资，不当，应依法支付，按基本工资6000元／月计算为787.50元。综上，珍鲜餐厅的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十八条、第八十七条，《工资支付暂行规定》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出判决：一、驳回余姚珍鲜制造餐厅的诉讼请求；二、余姚珍鲜制造餐厅支付陈天福违法解除劳动合同的赔偿金36000元；三、余姚珍鲜制造餐厅支付陈天福2020年2月工资6000元、3月工资1440元；四、余姚珍鲜制造餐厅支付陈天福2020年元旦、清明节、劳动节、端午节法定节假日加班工资2361元；五、余姚珍鲜制造餐厅支付陈天福2020年6月延时加班工资787.50元；六、余姚珍鲜制造餐厅支付陈天福绩效奖金10000元。上述第一项、第二项、第三项、第四项、第五项，合计56588.50元，款限判决发生法律效力后十日内付清；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七×迟延履行期间）。       本院二审期间，双方当事人均未提供新的证据。       本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与一审判决载明的认定事实一致，予以确认。       本院认为，二审期间双方当事人争议的焦点是：珍鲜餐厅解除与陈天福的劳动合同是否合法以及珍鲜餐厅是否应当支付陈天福加班工资。针对上述争议问题，本院分析认定如下：       关于劳动合同解除。当事人协商一致，可以解除劳动合同。协商一致是指劳动合同的双方当事人经过协商达成一致意见，都同意解除劳动合同。按照珍鲜餐厅的陈述，其解除劳动合同决定经会议讨论通过后，并未与陈天福进行协商，也未获得陈天福的同意，而是直接“通知被上诉人解除劳动合同”，并不符合协商一致的要求。因此，珍鲜餐厅解除劳动合同违反了劳动合同法的规定，一审法院认定其解除行为违法，并无不当。本案劳动争议是珍鲜餐厅的单方解除劳动合同行为导致的。陈天福并未主动解除劳动合同，也无证据证明其存在故意促使珍鲜餐厅解除劳动合同以谋取不正当利益的行为。在仲裁和诉讼中，也未发现陈天福存在虚假陈述，伪造证据，歪曲事实等行为。珍鲜餐厅仅以陈天福曾与其他用人单位发生劳动争议并涉诉为由，主张陈天福“职业碰瓷”，恶意诉讼，缺乏事实依据，理由不能成立，本院不予支持。       关于加班工资。用人单位不得违反法律规定延长劳动者的工作时间，安排劳动者加班的，用人单位应当支付劳动者加班工资。月平均标准工作时间是20.83天，超过该时间的为加班时间，用人单位应当支付加班工资。加班工资根据劳动合同规定的劳动者本人工资计算，通常是指劳动者本人所在岗位相对应的工资标准。根据工资清单，陈天福的本人工资应当是工资单中基本工资和岗位工资（岗位津贴）之和，珍鲜餐厅以按照基本工资6000元计算加班工资为由，主张其已经支付全部加班工资，缺乏事实和法律依据。另外，珍鲜餐厅要求陈天福每月出勤30天或31天违反了用人单位应当保证劳动者每周休息一天，每月加班时间不得超过三十六小时的法律规定，该规定无效。况且，工资单中并未包含法定节假日加班工资，每月30天或31天出勤也不包含平时延时加班的时间。因此，一审法院判令珍鲜餐厅支付法定节假日加班工资和2020年6月的延时加班工资，并无不当。由于陈天福在仲裁后未起诉，加班工资不足部分，视为其放弃权利。至于珍鲜餐厅主张的陈天福在职期间造成其损失，不属于诉讼请求范围和本案争议事实，故本院对此不予审理。       综上，上诉人的上诉请求及理由，缺乏事实和法律依据，不予支持。一审判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：       驳回上诉，维持原判。       本判决为终审判决。       （此页无正文）       审判长赵晖     审判员周娜     审判员樊瑞娟    二○二一年九月十三日     代书记员姜黎娜