广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终19651号上诉人（原审原告）：广东韩盛建筑幕墙工程有限公司，住所地广州市番禺区钟村街东兴大厦首层C34号铺。法定代表人：黄汉生，该公司经理。委托诉讼代理人：何湘晖，北京德和衡（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡伟超，北京德和衡（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州旭明物业管理有限公司越秀区第二分公司，住所地广州市越秀区中山五路70号1025房。负责人：钟桂明，该公司经理。被上诉人（原审被告）：广州旭明物业管理有限公司，住所地广州市荔湾区环市西路1号A栋二层自编A107铺。法定代表人：吴凯明，该公司经理。上列被上诉人共同委托诉讼代理人：张恒，广东凡立律师事务所律师。上诉人广东韩盛建筑幕墙工程有限公司（以下简称韩盛公司）因与被上诉人广州旭明物业管理有限公司越秀区第二分公司（以下简称旭明越秀二分公司）、广州旭明物业管理有限公司（以下简称旭明公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2021）粤0104民初11640号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月4日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年8月24日公开开庭审理了本案。上诉人韩盛公司的法定代表人黄汉生及委托诉讼代理人何湘晖律师、被上诉人旭明越秀二分公司、旭明公司的共同委托诉讼代理人张恒律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。韩盛公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持韩盛公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认为韩盛公司在工程完工以后未提交结算书给旭明越秀二分公司，系认定事实错误。1、《施工合同》约定的701420.2元实为案涉工程的结算价。(1)“工程款催款函”的金额是经双方协商确定的工程款固定总价金额。《施工合同》第4.1条约定“本合同暂定含税总价为701420.2元”，第4.2条约定“本合同采用固定综合单价包干”，但双方实际约定的结算方式是“固定总价包干”：《施工合同》附件2《工程报价清单表》实为韩盛公司当庭提交的“捷登都会天面铝板及外墙玻璃百叶、铝合金百叶补漏工程报价审核”(简称“审核表”)。“审核表”中“施工单位上报”栏的工程量、单价、合价为韩盛公司的报价清单内容，“成本部审核”栏的工程量、单价、合价为旭明越秀二分公司对韩盛公司的报价清单的审核内容，即韩盛公司的报价清单合计工程款金额为878119.66元，旭明越秀二分公司审核后的工程款金额为701420.2元。“审核表”作为《施工合同》附件，证明双方就工程量、工程单价、总价达成合意：双方同意按701420.2元结算工程款。(2)实际施工过程中，《施工合同》约定的施工内容无变化(即工程量无增加或者减少)。“审核表”记载的工程量即为韩盛公司实际施工的工程量。2019年3月29日韩盛公司完成案涉工程后，在双方长时间的追索工程款的沟通中及一审过程中，旭明越秀二分公司从未主张韩盛公司未完成《施工合同》约定的工程内容即是明证。(3)双方实际约定固定总价包干，案涉工程施工过程中无工程量增减，双方应按照“审核表”载明的内容结算工程款。旭明越秀二分公司收到“工程款催款函”后未对函中工程量、工程价款提出异议，只是向韩盛公司请求分期支付工程款，可以证明双方对工程价款无争议，双方无需另行结算。2、韩盛公司寄送“工程款催款函”给旭明越秀二分公司的效力等同于寄送结算书给旭明越秀二分公司。现有证据可以证明旭明越秀二分公司收到韩盛公司寄送的“工程款催款函”。韩盛公司一审提交的证据第17页显示，韩盛公司的法定代表人于2020年6月22日16：24发送“工程款催款函”Word文件给旭明越秀二分公司的工程部员工谭工程师(微信名“风轻云淡”)；次日19：37谭工程师将“工程款催款函”发给黄汉生，并发语音说“改成这样”、“不要这样发给我，寄到我们9楼管理处”。2020年6月29日，黄汉生依谭工程师的指令，将“工程款催款函”盖章后寄送给旭明越秀二分公司。韩盛公司提交的证据第18页显示，2020年6月30日14：06，谭工程师发微信给黄汉生，“文件收到了”。韩盛公司证据第19页显示，2020年7月3目18：05，谭工程师把“工程款催款函”照片发在微信上，并告诉黄汉生，“已经把文件报公司领导了”。后旭明越秀二分公司要求分期支付工程款。如上所述，“审核表”载明的工程价款实为结算价款，旭明越秀二分公司收到“工程款催款函”应视为收到结算书。因此，一审法院认定韩盛公司未提供结算书给旭明越秀二分公司，是未查明本案无需另行结算，“工程款催款函”的效力等同于结算书，故一审法院认定事实错误。二、韩盛公司的诉讼请求应予支持。1、旭明越秀二分公司不得以工程未验收为由对抗韩盛公司的诉讼请求。《施工合同》第8.1.6条约定甲方“组织对工程进行竣工验收”。一审法院认定涉案工程已完工2年多，旭明越秀二分公司一直没有组织对工程进行竣工验收，即案涉工程未验收的责任在旭明越秀二分公司。2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第十九条第一款规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。“审核表”约定固定总价包干，总价为701420.2元，双方应按照约定结算工程价款。3、《施工合同》第5.2条约定，工程质保金为工程款的5%，质保期一年，现质保期届满，旭明越秀二分公司应返还质保金给韩盛公司。4、韩盛公司自2013年经营幕墙这种高危行业，第一次遇到发包人不支付工程款的情形，其他发包人都知道韩盛公司的工人高空作业，是冒着生命危险赚血汗钱，都是工程一完工就安排支付工程款。韩盛公司按照合同约定完成案涉工程至今2年多，工程没有漏水、没有质量问题，旭明越秀二分公司、旭明公司于情于理于法都应该支付工程款。旭明越秀二分公司、旭明公司辩称，不同意韩盛公司的上诉请求。一、案涉工程是捷登大厦的开发商广州吉祥房产发展有限公司（以下简称吉祥公司）委托旭明越秀二分公司、旭明公司签订的合同，具体负责该工程管理的人员是吉祥公司的员工，若不经过验收结算程序，旭明越秀二分公司、旭明公司根本不清楚具体的工程量以及应结算的具体工程款金额。二、根据施工合同第2页第4.1条约定，合同的结算金额应以实际发生的工程量结算。三、在韩盛公司提交的微信记录里，旭明越秀二分公司、旭明公司有向韩盛公司的员工要求提交结算书。四、按照施工合同的约定，质保金也是在工程验收后的一年再支付的。韩盛公司向一审法院起诉请求：1、旭明越秀二分公司向韩盛公司支付工程款490994.14元以及逾期付款利息（以490994.14元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%的标准，自2020年3月30日起计算至实际支付完毕之日止）；2、旭明公司对旭明越秀二分公司的上述债务承担补充清偿责任。一审法院查明事实：2018年8月29日，韩盛公司（乙方、承包方）与旭明越秀二分公司（甲方、委托方）签订《捷登都会天面制作安装铝单板及外墙玻璃百叶、铝合金百叶接缝处维修补漏打胶工程施工合同》，其中约定：一、工程名称：捷登都会天面制作安装铝单板及外墙玻璃百叶、铝合金百叶，接缝处维修补漏打胶工程。二、工程地点：广州市中山五路70号捷登都会。三、工程内容。广州捷登都会天面制作安装铝单板及外墙玻璃百叶、铝合金百叶接缝处维修补漏打胶工程内容包括：天面制作安装铝单板、外墙玻璃百叶、铝合金百叶接缝处维修补漏、9楼、22楼原有铝百叶做防水处理打胶再安装、裙楼风管口原有铝百叶做防水处理打胶再安装工程项目。四、合同价款4.1本合同暂定含税总价为701420.2元。最终以实际发生工程量结算。4.2本合同采用固定综合单价包干，即包工、包料、包风险、包安全、包质量、包工期、包验收合格、包文明施工、各类运输、成品保护等。在合同有效期内，甲方不承担因各种因素所导致的成本上升而产生的价格上涨风险。五、付款方式5.1本工程施工合同暂定总价为701420.20元，乙方材料进场开工后5日内甲方付给乙方合同暂定总价的30%（即210426.06元）作为本工程预付款。5.2工程完工验收合格后15日内，甲方在收到乙方结算书后15日内审核完毕，并经双方确认后15日内支付至双方确认的结算款的95%，剩余的5%为质量保证金，从工程验收之日起1年保修期满后7日内一次性付清。合同执行完毕。5.3甲方如不按合同协议条款支付款项，乙方在约定时间3天内向甲方发出书面通知，甲方收到通知后5天内仍不能按时支付工程款项，乙方有权停止施工，甲方承担由此引起的一切经济损失和违约责任。六、工期。乙方须在收到甲方书面通知之日起4个月完成。八、甲乙双方的权利和责任（一）甲方的权利和责任8.1.5甲方委派吴建忠为现场管理代表，监督检查工程安全、质量及进度，负责工程期间的质量验收及其它事宜。8.1.6组织对工程进行竣工验收和办理竣工结算。8.1.7如乙方按合同约定完成本工程，甲方应按期向乙方支付工程款等。2018年8月31日，旭明越秀二分公司支付工程款220926.06元给韩盛公司。一审诉讼中，韩盛公司为证明已按照合同约定完成施工任务，提供了照片3张。旭明越秀二分公司、旭明公司对该证据的真实性无异议，关联性有异议，仅凭施工图片不能证明韩盛公司已经完成施工任务。韩盛公司为证明旭明越秀二分公司拒不支付剩余工程款，提供了韩盛公司法定代表人黄汉生与旭明越秀二分公司后期的现场负责人谭经理的微信聊天记录，其中内容为：2020年6月22日，黄汉生：“工程款催款函。”2020年7月3日，谭经理：“已经把文件报公司领导了。”2020年7月8日，谭经理：“黄总，鉴于你反应的情况需求我报公司了。公司指示要贵司提供一下工程的结算书及验收的相关资料。然后按分期付款的方式进行支付。希望你配合一下。”2020年7月9日，黄汉生：“我已答应你们分期付款了，这是我的底线你们还想搞这些名堂是不是想把事情搞大。合同本来没分期付款这事。”2020年8月6日，黄汉生：“工程款分期付款协议书。”谭经理：“我看看先!工程验收手续及付款说明。”2020年8月10日。谭经理：“工程款分期付款协议书8.10.docx。”黄汉生：“谭经理协议书一定要你方签名和盖章。”黄汉生：“当初是你们老板提出来说要分期付款的我方也同意了，现在你们不签名盖章到时候你们还是拖欠的话我们找你们都可以不承认的。但你们必须要签名盖章。”谭经理：“我同领导反映一下吧！”2020年8月12日，谭经理：“我只能把你的意见反映上公司！”2020年8月12日，“我已经反映上公司了。该工程需要提交结算书、验收单就可以了！”黄汉生：“验收单你搞给我呀。”2020年8月12日，黄汉生：“做完一年多了没出现问题加上还有保修金在里面。”旭明越秀二分公司、旭明公司对该证据认为：1、确认谭工程师是旭明越秀二分公司工程部的员工，但认为根据微信记录显示，双方最早的交流是在2019年12月，已经是韩盛公司所称案涉工程完工后，恰好可以证实旭明越秀二分公司的说法，案涉工程是开发商吉祥公司委托旭明越秀二分公司签署合同，并由开发商指定自己的员工负责跟进的，工程是否完工及验收情况旭明越秀二分公司均不知情，后期开发商不管案涉工程以后，韩盛公司才联系上旭明越秀二分公司的员工。2、根据微信记录显示，韩盛公司也没有按照合同约定向旭明越秀二分公司提供结算书，只是出具了催款函。旭明越秀二分公司、旭明公司为证明吉祥公司授权旭明越秀二分公司代为签订与捷登都会大厦有关的工程维护保养、外判合同等，提供了吉祥公司（甲方）与旭明越秀二分公司（乙方）于2016年9月30日签订的《[捷登都会]大厦物业管理服务授权委托书》，其中约定：甲方兹委托乙方在[捷登都会]大厦进行物业管理服务业务，委托服务地址在：广州市越秀区中山五路70号[捷登都会]大厦。该项目的物业管理服务行为均视为乙方操作行为，由乙方负完全责任与权利。具体授权如下：2、与[捷登都会]大厦物业有关的工程维护保养合同签订；3、与[捷登都会]大厦物业有关的外判合同签订。本授权自签订之日起生效，至甲方向广州旭明物业管理有限公司越秀区第二分公司书面撤销本授权委托书之日止，特此授权等。韩盛公司对该证据的真实性、合法性、关联性均不予确认，韩盛公司、旭明越秀二分公司在签署施工合同时，旭明越秀二分公司并没有向韩盛公司披露吉祥公司，而且该公司也不是合同一方当事人，不享有合同权利或者承担合同中的义务，与本案没有任何关系。旭明越秀二分公司、旭明公司为证明案涉《施工合同》中施工时，旭明越秀二分公司委派的管理代表吴建忠是吉祥公司的员工，提供了吉祥公司于2019年5月1日出具的《离职证明》（复印件），其中内容为：“兹有本单位员工吴建忠，性别男，于2013年5月2日入职，任职装饰工程师,已于2019年5月1日与本单位结束劳动关系”等。韩盛公司对该证据的真实性、合法性、关联性均不予确认，吴建忠在涉案工程施工前期作为旭明越秀二分公司现场施工负责人，与其本人的劳动关系在不在旭明越秀二分公司没有关系，而且该证据与本案没有关联性。一审法院认为，韩盛公司与旭明越秀二分公司自愿签订的《捷登都会天面制作安装铝单板及外墙玻璃百叶铝合金百叶接缝处维修补漏打胶工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，无违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。上述合同明确约定“本合同暂定含税总价为701420.2元。最终以实际发生工程量结算”、“工程完工验收合格后15日内，甲方在收到乙方结算书后15日内审核完毕，并经双方确认后15日内支付至双方确认的结算款的95%，剩余的5%为质量保证金，从工程验收之日起1年保修期满后7日内一次性付清”，旭明越秀二分公司负责“组织对工程进行竣工验收和办理竣工结算”。虽然涉案工程已完工2年多，旭明越秀二分公司一直没有组织对工程进行竣工验收，但韩盛公司要求旭明越秀二分公司支付工程余款其也要提供结算书，经双方确认后才支付工程余款。而韩盛公司至今未提供结算书给旭明越秀二分公司，导致工程一直没有结算，责任在韩盛公司。在工程没有结算的情况下，韩盛公司要求旭明越秀二分公司按暂定含税总价701420.2元减去已付工程款支付工程余款，不符合合同约定，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条规定，判决：驳回韩盛公司的诉讼请求。案件受理费减半收取为4332元，由韩盛公司负担。本院二审期间，韩盛公司提交2020年6月29日的《运单详情》一张，拟证明韩盛公司向旭明越秀二分公司寄送《工程款催款函》。旭明越秀二分公司、旭明公司的共同委托诉讼代理人在庭审中表示需与当事人核实有无收到《工程款催款函》并于庭后三个工作日书面回复本院，同时认为上述《运单详情》所寄送的文件不是竣工验收的结算书。但旭明越秀二分公司、旭明公司并无回复本院。经审查，上述《运单详情》形成于一审诉讼前，韩盛公司无合理理由不在一审诉讼中提交，故不属于二审新的证据；上述《运单详情》显示的托寄物为“文件”，并无载明文件的具体名称，无法确定韩盛公司寄送的文件即为其主张的《工程款催款函》，且即使为《工程款催款函》，也不足以证明系双方认可的结算文件。因此，本院对上述证据不予采纳。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理的规定，本院对旭明越秀二分公司是否应向韩盛公司支付涉案工程余款的二审争议问题进行审查。韩盛公司与旭明越秀二分公司签订的涉案《捷登都会天面制作安装铝单板及外墙玻璃百叶、铝合金百叶接缝处维修补漏打胶工程施工合同》，双方意思表示真实，合法有效。上述施工合同已明确约定“本合同暂定含税总价为701420.2元。最终以实际发生工程量结算”。虽然上述施工合同同时约定“本合同采用固定综合单价包干”，但结合韩盛公司提交的《捷登都会天面铝板及外墙玻璃百叶、铝合金百叶补漏工程报价审核》载明的内容及明细，该约定并不是双方当事人对涉案工程结算总价款的确认，而系对涉案工程各项目费用的单价计算方式的约定。韩盛公司于上述施工合同签订后才进场施工，其与旭明越秀二分公司在签订上述施工合同时，对涉案工程实际施工后的具体施工内容是否存在增减均不确定，且韩盛公司于本案一、二审期间提供的证据均不足以证明涉案工程完工后，其施工内容与上述施工合同约定的一致，故从字面理解及常理分析，上述施工合同约定的涉案工程总价款701420.20元，应为双方当事人对涉案工程暂定总价款达成的合意，最终的涉案工程总价款仍应以工程完工后实际发生的工程量进行结算。至于韩盛公司所提交的《捷登都会天面铝板及外墙玻璃百叶、铝合金百叶补漏工程报价审核》，系双方当事人签订涉案施工合同时对合同价款的报价及磋商的文件，并非确定工程结算价款的文件。因此，韩盛公司提出双方实际约定固定总价包干，涉案工程施工过程中无工程量增减，涉案工程应按照《捷登都会天面铝板及外墙玻璃百叶、铝合金百叶补漏工程报价审核》载明的内容结算工程款的上诉主张，缺乏事实及法律依据，不能成立，本院不予支持。韩盛公司上诉主张的其向旭明越秀二分公司寄送《工程款催款函》，旭明越秀二分公司未予回复的事实即使存在，也仅能证明韩盛公司就其自认的工程欠款数额向旭明越秀二分公司追索，不能视为旭明越秀二分公司默认该工程欠款数额，也不能证明该《工程款催款函》系双方的结算文件。因此，韩盛公司认为旭明越秀二分公司收到《工程款催款函》后未对工程量、工程价款提出异议，证明双方对工程价款无争议，双方无需另行结算，该《工程款催款函》效力等同于结算书的上诉理由，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。涉案工程完工后，虽然旭明越秀二分公司没有履行组织对涉案工程竣工验收的义务，但根据上述施工合同关于工程完工验收合格后15日内，甲方在收到乙方结算书后15日内审核完毕，并经双方确认后15日内支付至双方确认的结算款的95%，剩余的5%为质量保证金，从工程验收之日起1年保修期满后7日内一次性付清的约定，以及建设工程施工行业规范和行业交易习惯，韩盛公司应向旭明越秀二分公司提供工程价款结算书，由施工合同双方对涉案工程进行结算，才能最终确定旭明越秀二分公司应向韩盛公司支付的涉案工程余款。因此，韩盛公司要求旭明越秀二分公司按暂定含税总价701420.20元减去已付工程款支付工程余款的诉讼请求，一审法院不予支持，合法合理，本院予以认同。韩盛公司认为其诉讼请求依法应予支持的上诉理由，缺乏理据，本院不予采纳。综上所述，韩盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8664元，由上诉人广东韩盛建筑幕墙工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 庞智雄二〇二一年九月九日法官助理 江亭利书 记 员 林美欣