辽宁省锦州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）辽07刑终205号原公诉机关辽宁省锦州市古塔区人民检察院。上诉人（原审被告人）綦艳杰，女，1964年1月1日出生于辽宁省义县，汉族，大专文化，农工党员，系锦州新动力科技有限公司法定代表人兼总经理、锦州市古塔区医院院长，户籍所在地及捕前住址辽宁省锦州市太和区。因本案于2020年4月28日被锦州市古塔区监察委员会留置，同年7月27日被刑事拘留，同年7月31日被依法逮捕。现羁押于辽宁省锦州市女子看守所。辩护人穆武，辽宁润祺律师事务所律师。辽宁省锦州市古塔区人民法院审理古塔区人民检察院指控原审被告人綦艳杰犯贪污罪、挪用公款罪、行贿罪、串通投标罪、故意销毁会计凭证、会计账簿罪一案，于2021年6月17日作出（2020）辽0702刑初102号刑事判决。宣判后，原审被告人綦艳杰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2021年9月7日公开开庭审理了本案，锦州市人民检察院指派检察员宋剑峰、检察官助理陈树源出庭履行职务，上诉人綦艳杰的辩护人穆武到庭参加诉讼，因受疫情影响，綦艳杰在锦州市参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，锦州新动力科技有限公司（以下简称新动力公司）于2015年10月8日成立，注册资本人民币5000万元，注册时股东为三名自然人，綦艳杰出资3000万元、刘宝良出资1000万元、景某出资1000万元，法定代表人为綦艳杰。2016年2月，股东变更为高京丰出资2500万元，綦艳杰出资2000万元，马超群出资500万元。2016年7月29日，锦州市古塔区人民政府授权锦州市古塔区卫生和计划生育局（以下简称甲方）与新动力公司（以下简称乙方）签订PPP项目特许经营协议，采取ROT（改建-运营-移交）模式运营锦州市古塔区医院（以下简称古塔区医院）。由乙方负责项目的设计、融资、建设、运营、维护。并在30年特许经营期满时，除乙方投入的可移动医疗设备归其所有外，其他新建及改扩建（构）筑物及设备无偿移交给古塔区政府或其指定机构。乙方在特许经营期内的债权、债务由乙方享有和承担。双方在项目移交清点或移交项目测评合格后，签订书面移交合同，明确针对债权、债务的承继问题进行约定。在特许经营期内，项目的资产所有权归古塔区医院所有。建设期内投入15025.61万元资金，其中6283.51万元用于基建和改造，其他8742.1万元用于购置医疗设备。2016年8月24日，锦州市古塔区卫生和计划生育局依据新动力公司《关于拟任命綦艳杰为古塔区医院院长的请示》，批复同意任命綦艳杰为古塔区医院院长，聘任期为五年。2016年9月13日，古塔区医院事业单位法人证书登记，法定代表人为綦艳杰。2016年11月15日，古塔区医院、新动力公司与中国建设银行股份有限公司锦州分行（以下简称建设银行）签订贷款6160万元合同，于2017年3月22日签订贷款3840万元贷款合同，该行于2016年12月7日、2017年3月22日分别发放贷款人民币6160万元和3840万元，均汇入古塔区医院账户。锦州合德糖尿病专科医院（以下简称合德医院）是古塔区医院出资1000万元，于2017年10月18日注册成立，登记企业类型为个人独资企业，登记在綦艳杰之女钱某2名下，实际由綦艳杰控制。一、职务侵占事实被告人綦艳杰在PPP项目协议特许经营期间，利用担任古塔区医院院长职务便利，通过伪造工程合同和工资表等形式，套取、骗取工程款和工资款等共计14531198.88元。具体犯罪事实如下：（一）2016年12月至2017年1月，被告人綦艳杰利用担任古塔区医院院长的职务便利，指使葛某帮助其伪造古塔区医院与太和区银建房屋维修队建设工程施工合同，套取工程款670000元；伪造古塔区医院与锦州市太和区德生幕墙维修部建筑工程合同，套取工程款823757.56元；伪造古塔区医院与锦州市怡和门窗有限公司采购安装合同，套取工程款1763000元。扣除相关税费后，再由林某1将剩余钱款转入王某1、赵某等账户归綦艳杰个人使用。共套取3256757.56元。（二）2016年12月，被告人綦艳杰利用担任古塔区医院院长职务便利，指使杨某伪造古塔区医院与锦州第一建筑安装有限责任公司采暖改造工程施工合同，套取工程款1306542元。扣除相关税费后，杨某指使其配偶将剩余的钱款转入綦艳杰个人账户，归綦艳杰个人使用。（三）2016年12月至2017年1月，被告人綦艳杰利用担任古塔区医院院长的职务便利，伪造古塔区医院与锦州九盛建安有限公司施工合同三份，在曹某1的帮助下，套取工程款4689829.28元。2018年2月至12月，綦艳杰利用担任古塔区医院院长的职务便利，从古塔区医院账户以预付工程款名义，两次转给曹某1合计2100000元，实为以綦艳杰个人名义借给曹某1，并通过开具虚假工程发票的方式平账。共计套取6789829.28元。现锦州九盛建安有限公司已将350117.02元上缴至侦查机关。（四）2016年10月至2020年6月，被告人綦艳杰利用担任古塔区医院院长和实际控制管理合德医院的职务便利，指使古塔区医院财务负责人刘某1（另案处理），以虚构其女钱某2（另案处理）、前夫钱某1、钱某2家保姆唐某为古塔区医院、合德医院职工的名义，骗取古塔区医院、合德医院工资款258280.76元，用于钱某2个人日常生活消费，骗取19789.28元为钱某1交纳保险。共骗取278070.04元。现钱某2将违法所得款258106.76元、钱某1将违法所得19789.28元上缴至侦查机关。（五）2017年1月，被告人綦艳杰利用担任古塔区医院院长职务便利，伪造古塔区医院与其实际控制的锦州市古塔区吉益广告设计中心（以下简称吉益广告）广告合同和订购软件产品合同，套取古塔区医院2900000元，并以开具虚假发票方式将古塔区医院账面平账。共套取2900000元。二、挪用资金事实被告人綦艳杰利用担任新动力公司法定代表人、总经理和古塔区医院院长职务便利，挪用新动力公司的投资款和古塔区医院为合德医院出资的注册资金，用于个人投资和经营，共计20138300元。具体犯罪事实如下：（一）2016年3月3日至2016年4月，被告人綦艳杰利用担任新动力公司法定代表人、总经理的职务便利，指使新动力公司相关工作人员和辽宁江某医疗器械有限公司（以下简称江某公司）出纳员綦戬（另案处理）等人，以预付设备款和付设备款的名义，把新动力公司注册资金中的27539300元转入其实际控制的江某公司，再分多次以提取现金的方式，以綦艳杰个人投资款和借款的名义存入新动力公司账户，扣除2016年2月1日，江某公司在新动力公司设备采购中标12401000元，共挪用资金15138300元。（二）2017年11月，被告人綦艳杰利用担任古塔区医院院长的职务便利，以借款名义，将古塔区医院实际出资的合德医院注册资金中500万元借给锦州渤泽经贸有限公司（以下简称渤泽公司），再由渤泽公司转到綦艳杰实际控制的江某公司和辽宁嘉诚商贸有限公司（以下简称嘉诚公司）用于生产经营。共挪用资金500万元。三、单位行贿事实被告人綦艳杰作为新动力公司和古塔区医院法定代表人，及合德医院实际控制人，为单位谋取不正当利益，多次向国家工作人员行贿，共计310万元。具体犯罪事实如下：（一）2016年9月至2017年6月，被告人綦艳杰因原中国建设银行锦州分行古塔支行副行长邓某1（已判决）曾在任职期间帮助古塔区医院及新动力公司贷款，给付邓某1200万元。（二）2015年年底，被告人綦艳杰为谋取古塔区医院项目，请托时任锦州市直政府采购中心副主任郭某1（已判决）为其运作，并在锦州市爱家家居门前停车场，送给郭某1100万元，郭某1收到钱款后，利用其职权形成的便利条件，为被告人綦艳杰多次联系古塔区政府相关领导，在取得古塔区医院的项目上予以关照，并将100万元据为己有。（三）2017年春节前，被告人綦艳杰在办理合德医院医疗机构设置和执业许可审批时，为取得审批手续，在时任锦州市行政审批局负责卫生许可审批的正科级干部崔某（另案处理）的办公室，给付其10万元。四、串通投标犯罪事实2016年1月至2017年7月，被告人綦艳杰在担任古塔区医院院长、新动力公司法定代表人、总经理期间，利用职务便利，在招标过程中，操纵自己实际控制的和有经济往来的多家单位进行投标，指使赵某、曹某2、王某4（均另案处理）等人制作虚假标书、以投标代理身份参与竞标21次，涉案金额人民币68150588.30元。其中通过其实际控制的嘉诚公司采购，从中获利5035556元。五、故意销毁会计凭证、会计账簿事实2018年夏天，被告人綦艳杰指派司机王某1将其实际控制的江某公司会计凭证、账簿从辽宁致力税务师事务所有限公司取回后烧毁。经查，被销毁的系江某公司2016年度至2018年度会计凭证、账簿，涉及金额人民币54580391.4元（营业收入）。被告人綦艳杰于2020年4月28日被锦州市古塔区监察委员会执行留置措施。在侦查期间，锦州市古塔区监察委员会扣押马某3000000元；林某152700元；钱某119789.28元；锦州九盛建安有限公司350117.02元；钱某2工资258106.76元。总计3680713.06元。原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，根据被告人綦艳杰犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百七十二条第一款、第三百九十三条、第二百二十三条第二款、第一百六十二条之一第一款、第三十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九第二款之规定，并经该院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告人綦艳杰犯职务侵占罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑七年；犯单位行贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；犯串通投标罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万；犯故意销毁会计凭证、会计账簿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑二十年，并处罚金人民币五十万元；二、责令被告人綦艳杰继续退赔被害单位锦州市古塔区医院人民币一千四百五十三万一千一百九十八元八角八分（其中侦查机关已扣押三百六十八万零七百一十三元零六分）；三、继续追缴违法所得人民币五百零三万五千五百五十六元予以没收，上缴国库。上诉人綦艳杰的上诉理由，涉案七份工程承包合同都是真实的，钱也被北京的工程发包方拿走了，其没有得到钱，不构成职务侵占罪；挪用的资金都用于购买医疗设备了，设备都到位了，不构成挪用资金罪；给邓某1的200万元是邓某1向其索要的，给郭某1的100万元是在项目实施之前给的，不构成行贿罪；围标是政府部门同意的，不构成串通投标罪；会计凭证、会计账簿不是故意销毁的，不构成故意销毁会计凭证、会计账簿罪。上诉人綦艳杰的辩护人提出的辩护意见：1.原审法院在径行改变罪名判决时没有按照刑诉法解释241条第3款规定听取被告人及其辩护人的意见，程序违法；2.原审法院对被告人提供的大量体现新动力公司股东之间就资金使用及运营管理方面的视听资料不予审查，变相剥夺了被告人的诉讼权利，程序违法；3.本案中公诉方仅依据被告人之间的陈述以及流水账目进行阶段性审查，显然不客观；此外，古塔医院已运营5年时间，建行贷款资金已全部投入到不动产建设，存在大量资产价值溢价，公司的整体价值应当通过司法方式予以确认。辽宁省锦州市人民检察院出庭检察员的意见：1.綦艳杰的身份属于受聘人员，套取的钱款主要来源于新动力公司的投资款和银行贷款，其行为性质认定为职务侵占罪适宜。2.原审判决认定綦艳杰的犯罪事实清楚，证据确实、充分。虽然綦艳杰对其涉嫌职务侵占罪、挪用资金罪、行贿罪拒不认罪，但其在调查机关、侦查机关、原审庭审的供述与辩解稳定一致，与多名同案犯的供述、证人证言相印证，且有银行流水、交易凭证、工程合同、鉴定报告、招投标档案等客观证据予以佐证；其在二审虽当庭翻供，但其绝大部分辩解违背客观事实，与多名证人证言相矛盾又不能自圆其说，故建议法院不予采信。3.綦艳杰受聘管理经营单位、公司财产，利用职务便利非法占有、挪用，数额巨大，应以职务侵占罪、挪用资金罪追究其刑事责任；其因行贿行为为单位谋取不正当利益，情节严重，应以单位行贿罪追究其刑事责任；其又犯串通投标罪、故意销毁会计凭证、会计账簿罪；綦艳杰犯数罪，依法应予数罪并罚。经本院审理查明，原审判决认定上诉人綦艳杰犯职务侵占罪、挪用资金罪、单位行贿罪、串通投标罪、故意毁坏会计凭证、会计账簿罪的事实清楚，有案件来源、案件移送函、线索移送函、到案经过，綦艳杰及其他涉案人员的户籍信息，古塔区医院事业单位法人证书、关于聘任古塔区医院院长的批复、事业单位法定代表人证明、法定代表人申请登记表、古塔区委会议纪要、事业单位法人变更登记申请书、医疗机构执业许可证、古塔区医院PPP项目特许经营协议、古塔区医院在建设银行贷款相关材料、贷款项目评估报告、融资方案评估、项目的资金融资方案，新动力公司企业工商档案、合德医院工商登记档案、古塔区医院与锦州市太和区银建房屋维修队签订工程合同、中标通知单、记账凭证、汇款申请单、电子银行回单及发票，古塔区医院与太和区德生幕墙维修部签订建筑工程合同、记账凭证、汇款申请单、电子银行回单及发票，古塔区医院与锦州市怡和门窗有限公司签订采购安装合同、记账凭证、汇款申请单、电子银行回单及发票，林某1、王某1银行明细、林某1与赵某转账明细，鉴定报告，古塔区医院与锦州第一建筑安装有限公司签订采暖改造工程施工合同及相关凭证、北京华某公司工程劳务分包协议、记账凭证、汇款申请单、存款回单及相关材料、银行流水，建设工程施工合同、发票、欠条、记账凭证、收款收据、汇款申请单、进账单、转账支票存根、银行明细，工资发放明细、劳动合同书、资产负债表、现金流量表、收入费用表、员工表、情况说明、科目明细账、记账凭证、收款收据、会计岗位责任制度，退还工资款凭证、保险缴纳明细，江某公司企业机读档案，新动力公司、江某公司银行流水、2015-2016年度明细账、会计凭证，2016年新动力预付江源公司设备款列表、綦艳杰投资明细、綦艳杰借款明细、向关联公司预付设备款明细、古塔区医院招标项目明细表（序号21）、招投标合同，合德医院记账凭证、银行流水等书证，邓某1干部履历，银行流水、取款凭证，受贿人邓某1的刑事判书，赃款及存放地点照片，干部任免审批表、职务任免的通知、事业单位领导（兼任）岗位聘用审核表、中国共产党入党志愿书，郭梦涵的情况说明及自首材料，郭某2出具的情况说明、银行凭证，暂予扣留、封存涉案款物登记表，受贿人郭某1的刑事判决书，光大银行卡照片、锦州糖尿病专科医院（后更名为合德医院）医疗机构设置、执业登记档案、银行流水及凭证，綦艳杰实际控制的13家企业机读档案及开立单位银行结算账户材料、招投标文件档案、古塔区医院招投标项目明细表、科目明细账、预付账款明细、采购合同、中标通知、古塔区医院付款凭证、古塔区医院会计凭证、嘉诚公司供货差价表、新动力公司付款凭证及会计凭证、嘉诚公司会计凭证，辽宁致力税务师事务所出具的财务账目说明、江某公司机读档案、锦州市古塔区税务局出具的江某公司资产负债表、利润表、现金流量表，扣押决定及清单，证人刘某1、赵某、綦戬、王某1、林某1、葛某、熊某、刘某1、杨某、马某、曹某1、何某、钱某1、唐某、王某2、焦某、黄某、李某1、李某2、周某、钱某2、钱某3、李某3、邓某1、李某4、李某5、郭某1、肖某、王某3、朱某1、崔某、朱某2、刘某2、林某2、林某3、陆某、杜某、邓某2、苏某、翟某、景某、赵某、陈某、赵某、曹某2、王某4等人证言，綦艳杰在侦查机关的供述与辩解等相关证据予以证明。上述证据，均经原审庭审举证、质证，在本院审理期间未发生变化，依法均予以确认。在本院审理期间，上诉人及其辩护人均未提出新的证据。本案事实清楚，证据确实、充分。本院认为，上诉人綦艳杰作为单位负责人，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪；利用职务便利，挪用资金归个人使用，用于营利活动，数额巨大，其行为构成挪用资金罪；作为单位负责人，为单位谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，情节严重，其行为构成单位行贿罪；作为招标人的负责人与投标人的实际控制人，串通投标，损害国家合法权益，情节严重，其行为构成串通投标罪；故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计账簿，情节严重，其行为构成故意销毁会计凭证、会计账簿罪。綦艳杰犯数罪，应予数罪并罚。綦艳杰非法侵占古塔区医院财物，应责令其予以退赔；其串通投标违法所得财物应予追缴，上缴国库。关于上诉人綦艳杰所提涉案七份工程承包合同都是真实的，钱也被北京的工程发包方拿走了，其没有得到钱，不构成职务侵占罪的上诉理由，经查，载卷证据足以证明涉案七份工程承包合同系伪造的，其在侦查机关对此节事实也供认不讳，其利用虚假合同套取的赃款去向，不影响对其定罪及量刑，对该上诉理由不予支持。关于上诉人綦艳杰所提其挪用的资金都用于购买医疗设备了，设备都到位了，不构成挪用资金罪的上诉理由，经查，綦艳杰在其挪用资金的行为实施终了之后，再将其所挪用的资金用于购买医疗设备，不影响对其定罪量刑，对该上诉理由不予支持。关于上诉人綦艳杰所提给邓某1的200万元是邓某1向其索要的，给郭某1的100万元是在项目实施之前给的，不构成行贿罪的上诉理由，经查，载卷证据不足以证明其给邓某1200万元好处费系邓某1主动向其索取的，且邓某1利用职务便利降低银行贷款利率，亦为古塔区医院、新动力公司谋取了不正当利益，原判认定其行为构成单位行贿罪正确；载卷证据可以证明郭某1承诺为綦艳杰谋取古塔区医院PPP项目提供帮助，无论綦艳杰在项目实施之前还是在项目实施之后给付郭某1好处费，不影响对其行为性质的认定，对该上诉理由不予支持。关于上诉人綦艳杰所提围标是政府部门同意的，不构成串通投标罪及会计凭证、会计账簿不是故意销毁的，不构成故意销毁会计凭证、会计账簿罪的上诉理由，经查，没有证据证明政府部门同意其非法实施围标行为，且其非法围标行为给国家造成巨大经济损失，原判认定其非法围标的行为构成串通投标罪正确；其长期从事生产经营活动，且实际控制数家企业，应知会计凭证、会计账簿应长期保存而指使他人销毁大量合计凭证、会计账簿，原判认定其行为构成非法销毁会计凭证、会计账簿罪并无不当，对该上诉理由不予支持。关于上诉人綦艳杰的辩护人所提出原审法院在径行改变罪名判决时没有按照刑诉法解释241条第3款规定听取被告人及其辩护人的意见，程序违法的辩护意见，经查，原公诉机关指控綦艳杰犯贪污罪、挪用公款罪，原审法院经审理查明其行为不符合上述犯罪构成要件，虽未听取綦艳杰及其辩护人对职务侵占罪、挪用资金罪的辩解、辩护意见，但按有利用被告人的原则，径行以比贪污罪、挪用公款罪量刑较轻的职务侵占罪、挪用资金罪追究其刑事责任，并无不当，对该辩护意见不予支持。关于上诉人綦艳杰的辩护人所提原审法院对被告人提供的大量体现新动力公司股东之间就资金使用及运营管理方面的视听资料不予审查，变相剥夺了被告人的诉讼权利，程序违法及公诉方仅依据被告人之间的陈述以及流水账目进行阶段性审查，显然不客观；古塔区医院已运营5年时间，建行贷款资金已全部投入到不动产建设，存在大量资产价值溢价，公司的整体价值应当通过司法方式予以确认的辩护意见，经查，綦艳杰与新动力公司股东之间就资金使用及运营管理相关事宜的视听资料形成于綦艳杰职务侵占、挪用资金行为实施终了之后，且按照古塔区卫生与计划生育局与新动力公司签订的PPP协议约定，在特许经营期内，项目的资产所有权归古塔区医院所有，故新动力公司股东无权非法处分古塔区医院财产，该视听资料不影响对其定罪及量刑，原审法院对该视听资料未予审查并无不当；至于现古塔区医院资产价值是否存在溢价问题，与本案不属于同一法律关系，本院依法不予评判，对该辩护意见不予支持。综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  倪 凯审 判 员  张朝国审 判 员  李洪斌二〇二一年九月二十二日法官助理  邹静颉书 记 员  刘继娟记 录 员  贾博涵