重庆市第四中级人民法院 重庆市第四中级人民法院民事判决书 (2021)渝04民终956号 上诉人（原审原告）：石柱土家族自治县和兴机械设备租赁部，住所地重庆市石柱土家族自治县南宾镇万寿大道涟城商住楼119号，统一社会信用代码92500240MA5 YBYUT8L。经营者：冉庆云，男，1972年9月26日出生，土家族，住重庆市石柱土家族自治县。委托诉讼代理人：谭登忠，重庆星兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川旭兴建筑工程有限公司，住所地四川省成都市武侯区武侯大道顺江段77号汇点广场3幢801-804号，统一社会信用代码91510000592774850Q。法定代表人：熊金彪，该公司董事长。委托诉讼代理人：谭金权，重庆律缘律师事务所律师。上诉人石柱土家族自治县和兴机械设备租赁部（以下简称和兴机械租赁部）因与被上诉人四川旭兴建筑工程有限公司（以下简称旭兴建筑公司）承揽合同纠纷一案，不服重庆市石柱土家族自治县人民法院(2021)渝0240民初4506号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。审理过程中，本院于2021年7月15日组织双方当事人进行了询问调查。上诉人和兴机械租赁部的经营者冉庆云及其委托诉讼代理人谭登忠、被上诉人旭兴建筑公司的委托诉讼代理人谭金权到庭接受询问。本案现已审理终结。和兴机械租赁部上诉请求：一、撤销重庆市石柱土家族自治县人民法院(2021)渝0240民初4506号民事判决；二、改判支持上诉人的一审诉讼请求，即判令旭兴建筑公司赔偿和兴机械租赁部缺失347259元；三、判令由旭兴建筑公司承担本案一、二审案件受理费。主要事实和理由：一、一审判决认定基本事实错误。本案中，双方当事人之间的关系是租赁合同关系而不是承揽合同关系，一审判决认定为租赁合同关系错误。1.一审中，双方均对《租用设备使用签证单》的真实性无异议，尤其是2020年6月12日的单证上明确载明：出租方和兴机械，使用单位：旭兴建筑公司。由此可知，双方存在事实上的租赁合同关系。2.2020年6月14日洪水后，旭兴建筑公司给发包方的函件中，明确将案涉搅拌机的损失计算在之内，该函构成案涉搅拌机系租用事实的自认。3.上诉人举示的由发包方重庆恒宏水利电力开发有限公司（以下简称恒宏水电开发公司）出具的《证明》内容也可知，上诉人一直是以出租方的身份与被上诉人合作，为被上诉人工程施工提供机械。综上，一审法院仅以搅拌机驾驶员为上诉人所雇请，便认定双方当事人之间的关系为承揽关系，明显错误。二、由于旭兴建筑公司在暴雨来临之前以及暴雨来临中未履行通知义务，导致案涉搅拌机的损害依法应当承担过错赔偿责任。其过错行为表现：一是恒宏水电开发公司与旭兴建筑公司所签订的工程承包合同中（通用条款4.1.5）明确约定了旭兴建筑公司对施工现场的人员设备设施要承担安全保障义务。二是案涉工程属于河道整治工程，旭兴建筑公司未按照合同约定期限完成施工，而是在防汛期间施工，增加了施工人员和施工场地设施设备的安全风险。三是当地有关部门发布暴雨预警后旭兴建筑公司没有履行通知义务，更没有对施工现场的设施设备采取任何防范措施。四是按照旭兴建筑公司与恒宏水电开发公司的施工合同约定，施工现场的设施设备必须留置在施工现场。三、即便双方之间的关系为承揽合同关系，根据公平原则，上诉人的损失也应当由双方共同分担。旭兴建筑公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：一、一审判决就双方存在承揽合同关系的事实认定正确。《租用设备使用签证单》属于格式签证单，不论租赁合同关系、还是承揽合同关系等都在使用该签证单，所以单单从该签证单不能认定双方的关系。双方究为租赁合同关系还是承揽合同关系需结合双方合同内容来确定。二、2020年6月14日洪水后，旭兴建筑公司向发包方出具函件，系发包方恒宏水电开发公司接到政府的通知，要求申报相关损失，是报工地相关损失而不是申报施工方自己的财产损失。该函件与本案案涉搅拌机受损无关。三、双方确立的是承揽合同关系，被上诉人没有保管案涉搅拌机的合同义务，也没有安全保障义务。上诉人放置在工地现场的搅拌机被大水冲走，系自然灾害所致。灾害的发生与被上诉人工期迟延等没有必然的因果关系，故被上诉人本身不存在过错，不应当承担赔偿责任。四、本案不能适用公平原则。公平原则是指双方对于损害的发生均没有过错。上诉人请求适用公平原则的同时又认定被上诉人有过错，要求适用过错原则，二者相互矛盾。和兴机械租赁部向一审法院起诉请求：1.依法判令旭兴建筑公司赔偿和兴机械租赁部损失347 259.00元；2.判令旭兴建筑公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2019年3月，旭兴建筑公司承包建设恒宏水电开发公司发包的重庆市石柱县龙河南宾镇城北村河段综合治理工程。和兴机械租赁部经营者冉庆云以其分期购买的一台 FIORI进口自上料移动混凝土搅拌机（机器型号为DB460）在该工程项目搅拌混凝土。旭兴建筑公司按照60元/方向和兴机械租赁部支付混凝土搅拌机工作的费用，混凝土搅拌机驾驶员由和兴机械租赁部雇请，混凝土搅拌机在施工地的操作与管理由驾驶员负责。2020年7月27日，经双方结算，和兴机械租赁部从2020年5月28日起至2020年7月7日止在旭兴建筑公司处共做177立方米砼。同日，该笔款项已结清。2020年6月14日凌晨5时许，施工地区山洪爆发，和兴机械租赁部的混凝土搅拌机被冲到河里受损。该机器经修理，花去费用若干。一审法院认为，本案的争议焦点是，和兴机械租赁部、旭兴建筑公司之间是租赁关系还是承揽关系。本案中，和兴机械租赁部并非单纯地将混凝土搅拌机（型号DB460）交付旭兴建筑公司使用，而是将混凝土搅拌机交其雇佣的司机驾驶，利用自己的机械和雇佣的驾驶员为旭兴建筑公司提供加工混凝土。和兴机械租赁部按照旭兴建筑公司的工程需要和要求交付工作结果，旭兴建筑公司按照和兴机械租赁部提供的混凝土方数支付费用。和兴机械租赁部并没有交付混凝土搅拌机的使用权于旭兴建筑公司，而是司机操作搅拌机作业之后形成的工作成果，双方并没有转移该设备的使用权，同时，该机械设备是由和兴机械租赁部雇请的驾驶员负责管理，因此，和兴机械租赁部与旭兴建筑公司之间应是承揽关系。本案中，机械设备是在未做工时停放在旭兴建筑公司项目处因山洪爆发导致其损害，该期间该机器设备的管理根据和兴机械租赁部的陈述亦由其雇请的驾驶员负责，故在本案中，旭兴建筑公司对和兴机械租赁部的损失并未存在任何过错，和兴机械租赁部应当自行妥善保管机械设备，对其机械损失要求旭兴建筑公司赔偿的诉讼请求碍难支持。遂依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回和兴机械租赁部的诉讼请求。案件受理费6508.88元，由和兴机械租赁部负担。二审中，上诉人和兴机械租赁部举示了如下证据，本院组织双方进行了质证：证据1.气象证明；证据2.预警通报；证据3.天气预警、雨情通报；证据4.石安委办发【2020】32号文件；证据5.石柱县人民政府紧急通知；证据6.谈话记录及光盘；证据7.会议记录及光盘；证据8.照片。拟证明石柱县2020年6月14日山洪暴发之前，石柱县气象部门、水利部门在暴雨已发出红色预警信号，石柱安委办、石柱县人民政府要求各单位做好防洪渡汛的应对工作，案涉搅拌机被洪水冲毁，旭兴建筑公司挂靠人承认是租赁上诉人搅拌机，并承认赔偿损失。被上诉人旭兴建筑公司质证认为，以上证据在一审之前即已经存在，上诉人在二审中才举示该系列证据，超过举证期限；还认为证据1即气象证明是2021年3月15日出具，只加盖了气象局的印章，没有部门负责人和经办人的签字，不予认可；对证据2的合法性、客观性予以认可，但达不到其证明目的；对证据3的合法性、客观性不予采信，但达不到其证明目的；对证据4的真实性予以认可，该证据与本案没有关联，达不到其证明目的；证据5中并没有提到6月14日有险情发生，只是要求加强安全的报送，与本案没有关联；证据6通话的人和内容真实，纸质材料与通话过程有部分出入，对上诉人不利的部分没有摘录下来；证据7会议记录没有相关人员的签字，不清楚其真实性；证据8当庭无法核实，对其真实性无法确认。以上证据经本院审查，证据1—5均是石柱县相关部门对汛期安全生产的安排及对2020年6月14日的洪水的预警、通知，证据的合法性、真实性应予确认；证据6所载内容表明双方曾就案涉搅拌机进行过磋商，只是承认尽量去争取以减少和兴机械租赁部的损失，但在谈话中旭兴建筑公司并没有明确表态要予赔偿，故该证据达不到和兴机械租赁部的证明目的，其关联性本院不予采信。证据8是案涉搅拌机被洪水冲没的照片，对以上证据的真实性应予确认。但以上证据只能证明洪水预警的相关信息，不能证明旭兴建筑公司有过错，以上证据不能达到和兴机械租赁部的证明目的，故其关联性不予确认。证据7即谈话笔录，因为没有相关当事人的签名确认，其客观性存疑问，故对其合法性、客观性不予采信。二审中，上诉人和兴机械租赁部申请证人谭飞、王祥出庭作证，证人谭飞证实2020年6月14日晚上，包括案涉搅拌机在内的机械设备被洪水冲走。谭飞对于案涉混凝土油料由谁提供并不清楚，旭兴建筑公司的劳务交由谭斌做，谭森、谢小云具体负责管理。对案涉搅拌机的管理方式是“今天不做就让他停在那里，要做就让他来做。”王祥证实，本人是案涉搅拌机的驾驶员，受冉庆云安排驾驶搅拌车，只有王祥个人驾驶该搅拌车，钥匙也一直在王祥手里，搅拌车的计酬模式与挖机差不多，有时计时，有时计天， 事发当晚搅拌车是谢小云让停在项目部门口的。和兴机械租赁部质证认为，对两证人的证实内容无异议，不存在证据偷袭，经旭兴建筑公司质证认为，二证人出庭作证涉嫌证据偷袭，谭飞证实的案涉搅拌机24小时停放在案涉施工工地与客观事实不符，实际上是旭兴建筑公司需要搅拌机时才进场，其余时间搅拌机在给其他人加工，对证人王祥证实的在被上诉人工地上，油料、修理费由和兴机械租赁部承担，旭兴建筑公司只是按混凝土型号标准据实按量计算，也不存在24小时停放工地，被上诉人没有管理搅拌机的职责。本院审查认为，证人谭飞关于2020年6月14日洪水将案涉搅拌车冲走的证实内容客观，谭飞并没有证实和兴机械租赁部与旭兴建筑公司之间的关系，故该证据达不到和兴机械租赁部的证明目的。证人王祥证实内容中关于自己是冉庆云所雇请的驾驶员，只有自己手里有钥匙，以及搅拌机计酬方式等证明内容较客观，该部分内容本院予以采信；但证人王祥关于该搅拌机平时究由谁管理的证明内容不具体、不明确，不能证明和兴机械租赁部将搅拌机的管理权移交给旭兴建筑公司，也不能证明旭兴建筑公司有安全保障义务缺失的过错，故该部分的证明内容的客观性本院不予采信。二审查明的事实与一审判决确认的事实相同。本院认为，本案的争议焦点为：一是和兴机械租赁部与旭兴建筑公司之间在本案中的关系；二是旭兴建筑公司应否承担案涉搅拌车的损失责任。现评述如下：根据《中华人民共和国合同法》第二百一十二条之规定，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付 租金的合同。租赁合同的标的是租赁物和租金，出租人的义务是将租赁物交付承租人使用、收益，与之相对应，出租人的权利是收取租金。租赁合同具有以下特征:1.租赁合同是转移租赁物使用收益权的合同。在租赁合同中，承租人的目的是取得租赁物的使用收益权，出租人也只转让租赁物的使用收益权，租赁合同终止时，承租人须返还租赁物。2.租赁合同是双务、有偿合同。在租赁合同中，交付租金和转移租赁物的使用收益权之间存在着对价关系，交付租金是获取租赁物使用收益权的对价，而获取租金是出租人出租财产的目的。3.租赁合同是诺成合同。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条之规定，承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。在承揽合同中，承揽人必须按照定作人的要求完成一定的工作，但定作人的目的不是工作过程，而是工作成果，承揽人的工作具有独立性，承揽人以自己的设备、技术、劳力等完成工作任务，不受定作人的指挥管理。承揽合同具有以下特征：1.以完工成一定的工作并交付工作成果为标的。在承揽合同中，承揽人必须按照定作人的要求完成一定的工作，但定作人的目的并不是工作过程，而是工作成果。2.承揽合同的标的物具有特定性。承揽合同为了满足定作人的特殊要求而订立，因而定作人对工作质量、数量、规格、形状等的要求使承揽标的物特定化。3.承揽人的工作具有独立性。承揽人以自己的设备、技术、劳力等完成工作任务，不受定作人的指挥管理，独立完成合丗约定的质量、数量、期限等责任。在交付工作成果之前，对标的物意外灭失或者工作条件意外恶化风险所造成的损失承担责任。4.承揽合同具有一定的人身性。承揽人一般必须以自己的设备、技术、劳力等完成工作并对工作成果的完成承担风险。结合本案，首先，案涉标的是由和兴机械租赁部完成并交付对水泥、碎石等建筑材料加工成混凝土的工作成果，并不是搅拌车本身。按照双方的约定，旭兴建筑公司要求和兴机械租赁部提供搅拌车设备及其技术，和兴机械租赁部所需要的是混凝土这一成果，双方并没有对搅拌车的质量提出要求，并就此是否承担违约责任进行过约定。其次，搅拌车由和兴机械租赁部所指派的驾驶员王祥所控制和使用，搅拌车钥匙也在其手中，旭兴建筑公司对案涉搅拌车并不具有控制权。王祥与和兴机械租赁部之间形成雇佣关系，王祥只听从该机械部负责人冉庆云的安排和支配，工资由其发放。其三，根据双方的约定，旭兴建筑公司向和兴机械租赁部所支付的费用是按照搅拌车完成混凝土的方量计取，没有工作成果则没有报酬。其四，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第二款的规定，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行协助义务。本案中，和兴机械租赁部在履行加工合同过程中，应当根据定作人旭兴建筑公司现场负责人对混凝土的需求时间、地点、方量进行具体加工，从这个角度说必须要接受旭兴建筑公司的工作安排和指令，但该指令从性质上也是为完成工作成果的协作、配合义务，其加工行为本身并没有受到旭兴建筑公司的控制和指挥，不能以此否定二者之间的承揽合同关系，进而认定其为租赁合同关系。其五，案涉搅拌机是受洪水冲毁，当地气象部门在此前也予以了相应的预警和提醒，作为搅拌车的所有权人和控制人，和兴机械租赁部应当提前作出预判和防范，造成搅拌机被洪水毁损的原因不能归结于定作人，除非该定作人就承揽人对案涉搅拌机的控制和管理进行过明确的阻止行为。其六，宏恒水电开发公司与旭兴建筑公司所签订的工程承包合同中（通用条款4.1.5）明确约定了旭兴建筑公司对施工现场的人员设备设施的安全要承担安全保障义务、施工现场的设施设备必须留置在施工现场等内容。根据合同的相对性，该约定内容仅对建设施工合同的发包人恒宏水电公司和承包人旭兴建筑公司双方有约束力，在旭兴建筑公司与和兴机械租赁部之间不具有约束力，旭兴建筑公司案涉搅拌车不具有安全保障义务，因为双方即没有先合同义务，也没有合同义务，更没有法律规定，故其本身没有过错。最后，和兴机械租赁部关于应当按照公平原则平均分摊损失的上诉理由也不成立，因为自己作为承揽人，对自己的设备具有控制权和管理义务，对搅拌机的管理失职失责，本身即具有过错，故不能适用公平原则由双方平均分摊损失。综上所述，上诉人和兴机械租赁部的上诉理由不成立，其相应的上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6,508.89元，由上诉人石柱土家族自治县和兴机械设备租赁部负担。本判决为终审判决。                     审 判 长  何庆华                   审 判 员    黄  飞                   审 判 员    彭松涛                      二〇二一年九月六日 法 官助 理    张  凤书 记 员  杜晓杰1