吉林省吉林市中级人民法院民事判决书（2021）吉02民终1705号上诉人（原审原告）：吉林宝迪自动门窗有限公司，住所地吉林省长春汽车经济技术开发区。        法定代表人：王利萍，该公司经理。        被上诉人（原审被告）：吉林安装集团股份有限公司，住所地吉林省长春莲花山生态旅游度假区。        法定代表人：于立静，该公司总经理。        委托诉讼代理人：王莹，女，该公司员工。        被上诉人（原审被告）：刘公德，男，1962年4月28日出生，汉族，个体工商户，住吉林省吉林市龙潭区。        上诉人吉林宝迪自动门窗有限公司（以下简称宝迪公司）因与被上诉人吉林安装集团股份有限公司（以下简称安装集团）、刘公德建设工程合同纠纷一案，不服吉林省吉林高新技术产业开发区人民法院（2021）吉0291民初301号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。        宝迪公司上诉请求：一、撤销（2021）吉0291民初301号民事判决；二、改判安装集团与刘公德承担连带责任，支付宝迪公司欠款274，400元并支付自2016年2月7日起至2020年12月6日止利息51，038.40元，自2020年12月7日起至实际给付之日止利息（以一年期贷款市场报价利率为计算标准）；三、一、二审诉讼费及保全费由安装集团和刘公德共同负担。事实和理由：原审认定事实不清，适用法律错误。一、刘公德出具《营业房顶账协议》时所写顶账房具体信息与原审庭审时出具的两张发票上所载明的房屋信息不符。《营业房顶账协议》中载明的房屋为“亚琦xxx栋、xxx号营业房给乙方作为工程款，面积52.62平方米，总房价款380248.48元”，而庭审中刘公德提供的收据中记载房屋为“吉林-国际物流商贸城A区商业xxx栋xxx、房款286652元”。上述两套房屋信息不一致，无法认定系同一套房屋，刘公德以此为由主张其可以向宝迪公司履行《营业房顶账协议》明显不符合协议约定内容，并且“xxx号”房屋现在实际情况宝迪公司不知情，刘公德是否取得“xxx号”房屋所有权也无法确定，在原审中刘公德也未举证证明其对“xxx号”房屋享有所有权，并且双方在签订协议时刘公德承诺次年交房过户给宝迪公司，但时至今日其仍未履行约定，故宝迪公司可依据以物抵债协议要求安装集团和刘公德继续支付工程欠款。二、安装集团和刘公德系挂靠关系，应承担连带清偿责任。在原审中，刘公德与安装集团自认双方之间系挂靠人与被挂靠人关系。挂靠行为系在不符合法律规定的情况下借用他人名义进行经营，而第三人往往基于被挂靠方的信用才与挂靠方进行交易。而对于被挂靠方，明知挂靠方行为不合法，但为获得利益而允许他人以自己名义从事经营，使第三人作出错误的意思表示，在本案中，承包合同盖章系安装集团，负责人签章系刘公德，宝迪公司有理由认为刘公德系经过安装集团授权、有权利代表安装集团对外签订承包合同，安装集团与刘公德之间挂靠行为严重违反诚实信用原则，由此产生的债务，理应由二者共同承担。综上，刘公德挂靠于安装集团，在建设工程中实行的行为对外代表安装集团，同时向宝迪公司购买建材确实用于安装集团的项目工程，故安装集团和刘公德应承担连带清偿责任。        安装集团辩称，宝迪公司与刘公德签订的《营业房顶账协议》应视为双方已经同意以物抵债，协议约定的房号与发票上的房号不一致，是因为吉林亚琦房地产开发有限公司后期在房屋排序上进行了调整，不影响上述协议的履行。刘公德挂靠安装集团进行施工，其行为不构成表见代理，安装集团不应该承担给付工程款的责任。请求维持原判。        刘公德辩称，刘公德与宝迪公司的协议双方均没有异议，该协议能够履行。宝迪公司明知刘公德挂靠安装集团进行施工，刘公德应承担实际给付责任，安装集团不承担任何责任。宝迪公司上诉请求不能成立，请求维持原判。        宝迪公司向一审法院起诉请求：1、判令安装集团支付宝迪公司欠款274，400元并支付自2016年2月7日起至2020年12月6日止利息51，038.40元，自2020年12月7日起至实际给付之日止利息（以一年期贷款市场报价利率为计算标准）；2、诉讼费、保全费由安装集团负担。        一审法院认定事实：2015年10月23日，安装集团一汽吉轻G4项目部（甲方）与宝迪公司（乙方）签订了一份《采光排烟天窗工程承包合同书》（以下简称承包合同），主要约定合同总价714，400元；合同签订后11月10日付20万元，11月20日付10万元；工程完工后，付到工程总价款的80％，待甲方总体验收后，再付工程总款的15％，剩余工程总款的5％质保金，2年后一次性付清，等等。承包合同中“甲方”处有安装集团一汽吉轻G4项目部公章及负责人刘公德的署名。2015年年末，涉案工程完工，但因存在漏雨等质量问题，宝迪公司进行了维修。刘公德以30万元承兑汇票和现金14万元的形式向宝迪公司支付工程款合计440，000元。        刘公德（甲方）与安装集团的法定代表人王利萍（乙方）勘查了在建工程吉林-国际物流商贸城后，双方于2017年8月25日签订了一份《营业房顶账协议》（以下简称顶账协议），主要约定，甲方将亚琦A04栋1066号、价值380248.48元的营业房（以下简称顶账房）抵顶欠付乙方的工程款274，400元，乙方欠甲方的房屋差价款105，848.48元（380，248.48元-274，400元）在以后的工程款中扣除。        2020年9月30日，吉林亚琦房地产开发有限公司向刘公德出具两张收据，分别载明收到刘公德支付吉林-国际物流商贸城A区商业xxx栋xxx工程款定金2万元、房款286，652元（工程款）。上述顶账房至今未过户至宝迪公司名下。        认定上述事实的证据有承包合同、顶账协议、收据及当事人陈述。        一审法院认为，经庭审调查，刘公德和安装集团自认双方之间系挂靠人与被挂靠人关系，虽然宝迪公司否认其对此挂靠关系知情，但从签订承包合同的主体看，“甲方”是安装集团一汽吉轻G4项目部、“负责人”是刘公德，合同中既无安装集团的公章，亦无安装集团法定代表人的签字；从履行合同义务的主体，尤其是已付工程款的主体看，均是刘公德个人，而非安装集团；从签订顶账协议的主体看，刘公德以个人名义将其单独享有所有权的在建房屋用于抵销涉案债务。而宝迪公司未能提供证据证明刘公德签订承包合同和顶账协议的行为具有足以使相对人相信刘公德享有安装集团代理权的情形且宝迪公司善意、无过错，故刘公德的行为不构成表见代理；此外，安装集团并未履行刘公德签订的承包合同和顶账协议的义务或接受宝迪公司履行的合同义务，即刘公德签订上述合同和协议，亦未得到安装集团的追认，故宝迪公司的上述辩解理由不成立，法院不予采信。因此，宝迪公司明知刘公德挂靠安装集团但以个人名义订立承包合同和顶账协议，且合同、协议的内容均不违反法律、行政法规的强制性规定，体现了双方当事人真实意思表示，故承包合同和顶账协议合法有效。根据合同相对性原则，应由刘公德履行给付工程款的义务。宝迪公司未能提供证据证明安装集团应对涉案工程款承担给付责任，故其要求安装集团给付工程款及利息，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。涉案未付工程款，刘公德与宝迪公司已通过协议的形式约定用房屋予以抵销，故宝迪公司应依据此协议向刘公德另行主张债权。依照《中华人民共和国民法典》第五百零二条、第五百零三条、第五百零九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告吉林宝迪自动门窗有限公司的诉讼请求。案件受理费3091元、保全费2147元，合计5238元，由原告吉林宝迪自动门窗有限公司负担。        本院二审期间，宝迪公司提供短信截图两张和通话录音两份。证明：宝迪公司这些年一直在要房子，要求办理手续，刘公德一直推托。安装集团质证认为：一、宝迪公司提供的是和刘公德之间的短信和录音，和安装集团无关。二、短信上时间是2020年4月1日，是在刘公德得到吉林亚琦房地产开发有限公司收据之前，双方在抵账协议中未约定履行期限，不能证明刘公德没有履行提供房屋的义务。刘公德质证认为：有异议，短信截图没有刘公德的回复，也没有刘公德的头像和名字。宝迪公司确实一直索要抵账房，一直在办理手续，一直与吉林亚琦房地产开发有限公司协商。本院对宝迪公司提供证据的真实性及证明问题予以采信。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。        本院认为，宝迪公司向安装集团主张采光排烟天窗工程欠款没有事实和法律依据。首先，《采光排烟天窗工程承包合同书》是刘公德以安装集团一汽吉轻G4项目部名义与宝迪公司签订的，没有加盖安装集团公章；其次，该合同是宝迪公司与刘公德商谈的，其没有证据证明刘公德系安装集团的工作人员，亦没有证据证明刘公德代表安装集团，关于刘公德的行为不构成表见代理，一审已进行详细论述，本院赞同，不再赘述；再次，宝迪公司认可的部分工程款的履行，是刘公德以30万元承兑汇票和14万元现金的形式向宝迪公司支付；最后，关于尚欠工程款，也是刘公德与宝迪公司签订了《营业房顶账协议》，双方达成了以物抵债协议。因此，宝迪公司向安装集团主张工程款与事实不符。宝迪公司上诉主张安装集团与刘公德承担连带给付责任，超出一审诉请范围，本院不予审理。        综上所述，宝迪公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：        驳回上诉，维持原判。        二审案件受理费6277元，由吉林宝迪自动门窗有限公司负担（已交纳）。        本判决为终审判决。        审判长    张笑飞审判员    李炜审判员    郝振翔二〇二一年九月十三日书记员    聂力