辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终6526号上诉人（原审原告）：褚菊，女，1981年7月27日出生，满族，住大连市西岗区。被上诉人（原审被告）：大连昌临安盛购物广场有限公司，住所地辽宁省大连市金州区中长街道安盛小区677号1-6层。法定代表人：许斌，总经理。委托诉讼代理人：李伟，辽宁胜诚律师事务所律师。上诉人褚菊因与被上诉人大连昌临安盛购物广场有限公司劳动争议纠纷一案，不服大连市金州区人民法院（2021）辽0213民初74号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月28日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。褚菊上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人在职期间的年度实际工时及标准工时分别是多少，一审法院对该部分事实未认定。1.一审庭审中，上诉人已出示证据1（三组照片及一组视频）证明被上诉人存在电子考勤机，上诉人工作期间的考勤记录掌握在被上诉人手中，并请求一审法院要求被上诉人依法出具上诉人工作期间的考勤记录。2.被上诉人变相强迫上诉人加班的事实存在。上诉人出示大量证据证明其在职期间被被上诉人强制加班，如安排其休息日开会、节假日值班；安排其8小时工作时间以外开会、值班；经常临近下班或下班后通过OA及微信群布置要求当日、次日或近日完成并提报的临时紧急工作。所有一审提供的证据材料均有原始照片可以进行核对。对此部分加班事实的存在，一审法院未进行认定。3.被上诉人核算并支付给上诉人的46.5小时加班工资的基数不符合法律规定。2019年7月16日，在结算最后一个月工资时，被上诉人核算并支付给上诉人的剩余未休平日加班工资为725.56元，依据的工资基数为1810元，而未休年假工资1722.06元，依据的工资基数为10701.39元。未休平日加班工资基数远低于上诉人离职前12个月平均工资，与未休年假工资基数存在巨大差异，且不符合法律规定。二、一审法院认定事实错误。被上诉人依据的《加班管理规范》不合法。根据《职工代表大会条例》规定，职工人数为1000-1500人的企业职工代表一般应为10%左右。被上诉人在大连市经营五个分店、一个物业公司及一个总部办公中心，该公司联合工会共包括七个分会，联合工会的职工人数合计超于1000人。根据被上诉人一审中提交的证据2018年12月28日和2019年12月4日两次会议，出席员工代表人数分别为33人和31人，不符合职工代表大会的人数要求，所以必然导致会议讨论和通过的《加班管理规范》不合法。综上所述，一审判决部分事实未认定且部分事实认定错误，严重损害了上诉人的利益。大连昌临安盛购物广场有限公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，上诉人的工作时间是以年为周期综合计算工时的工作制，平均日和平均周工作时间均不超过标准的工作时间，在上诉人与被上诉人劳动关系存续期间，上诉人提供的所有加班已经根据公司的规章制度及上诉人的调休申请给上诉人安排了调休，未调休部分也足额支付了加班费用，被上诉人不欠付上诉人任何加班费用。根据公司的加班管理规范规定，所有的员工加班都需要审批后才能视为有效的加班，并且加班需要填写加班单，所以一审判决认定的事实清楚，证据正确，应该予以维持。褚菊向一审法院起诉请求：被告支付原告2018年11月-2020年5月加班费合计101429.67元；被告返还从工资中克扣的541.8元。一审法院认定事实：原告于2018年10月29日入职被告单位，在被告单位从事营运部经理工作，双方签订了书面劳动合同，合同期至2023年6月30日。2020年6月4日，原告收到了被告邮寄的解除劳动合同证明及解聘通知书。原告在被告单位工作期间，工作时间是以年为周期的综合计算工时的工作制，平均日和平均周工作时间不应超过标准的工作时间。被告单位的加班管理规范规定，所有加班需经过审批后方可视为有效加班，未填报加班单或加班单未被审批的是无效加班，员工有效加班补偿采取“补休”和“补薪”两种方式，员工离职前需要将加班补休有效部分休完，否则视为自动放弃补休。2020年7月16日，原告最后一次领取了工资4374.9元，其中包括2020年6月工资927.28元，剩余未休平日加班工资725.56元，当年未休年假工资1722.06元，补发的住房货币补贴个人及单位部分960元，交通补助40元。同时，原告缴纳了“工服扣款”541.8元。一审法院认为，用人单位根据劳动合同法的规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为确定双方权利义务的依据。被告单位加班管理规范、加班管理制度，是被告经民主程序制定的，已向原告公示并组织培训，对原告是有约束力的。原告在被告单位工作期间，工作时间是以年为周期的综合计算工时的工作制，平均日和平均周工作时间不应超过标准的工作时间。加班需经过审批后方可视为有效加班，未填报加班单或加班单未被审批的是无效加班。被告已提供证据证明：原告自2018年10月29日入职至离职时总计加班时长为154小时，经调休原告已经休完了107.5小时，未休完的46.5小时加班费被告于2020年6月，以工资的形式全部支付给了原告。虽然原告对此有异议，但因原告提供的证据不足以证明其尚有有效的加班时长的加班费被告未支付，一审法院对原告要求被告支付加班费之诉请无据支持。关于原告交纳的541.8元“工服扣款”，虽然被告抗辩是根据规章制度以及工作服使用知情书的约定，原告离职时主动向被告支付的工服折旧费，但被告提供的证据不足以证明至原告离职时，其工作服的折旧费金额为541.8元，被告收取原告工作服折旧费的金额为541.8元，无事实依据，应予返还。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四条，参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第五十条之规定，判决：一、驳回原告褚菊要求被告大连昌临安盛购物广场有限公司支付2018年11月至2020年5月加班费人民币101429.67元的诉讼请求；二、被告大连昌临安盛购物广场有限公司于判决生效后十日内返还收取原告褚菊的工作服的折旧费人民币541.8元。案件受理费10元（原告已预交），由原告褚菊负担。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求提交了证据1.谈话录音（内容为2020年6月2日上诉人与被上诉人行政人事部经理张立丹的谈话录音），拟证明被上诉人持有上诉人在职时的考勤机记录，且承诺诉讼时会依法提交；证据2.加班单，从被上诉人内网直接打印，拟证明上诉人2018年12月31日、2019年6月8日合计9小时的提报加班事实，在被上诉人提交的加班单中未曾体现。被上诉人的质证意见为：上述证据的真实性无法确认，关联性和合法性也不认可，不属于二审新证据，即使证据是真实的，由于被上诉人为杜绝员工逛完商场之后再打卡离开公司而据此主张加班费，被上诉人在规章制度中明确规定所有的员工加班需要经过审批后才可以视为有效的加班，并且需要填写加班单，没有加班单或者没有被审批的加班属于无效的加班。被上诉人为反驳上诉人的上诉请求提交了证据1.2018年及2019年员工代表大会出席签到表各一份，拟证明表决通过案涉规章制度的2018年职工代表人数为122人、2019年职工代表人数为124人，被上诉人一审仅提供了该两份证据中有上诉人参与的研究规章制度表决通过学习后签字的部分，没有提供其他的职工代表签字的部分，所以二审补充提交，以证明案涉的规章制度是合法的；证据2.工装折旧费用明细，拟证明上诉人离职后领取最后一个月的工资时向被上诉人缴纳的541元工装折旧费用明细。上诉人的质证意见为：对证据1真实性、合法性、关联性均有异议，从签到表形式看，左上角已经布满了反复装订的痕迹，有理由怀疑证据的真实性，也无法证明是本人签字；证据2，一审判决已经明确认定上诉人此克扣行为，该证据无需质证。根据双方的质证意见，本院认证如下：上诉人提交的证据1，被上诉人虽对其真实性不予认可，但未能提供证据予以反驳其真实性，本院对该份证据予以采信；上诉人提交的证据2，被上诉人对其真实性不予认可，鉴于上诉人未能举证证明其原始载体及其合法来源，本院无法确认其客观真实性，不予采信；被上诉人提交的证据1，上诉人虽对其真实性不予认可，但未能提供证据予以反驳其真实性，本院对该份证据予以采信；被上诉人提交的证据2，鉴于被上诉人对于一审法院判令其返还收取上诉人工作服的折旧费541.8元，被上诉人未提出上诉，视为对一审判决的认可，该证据与本案二审诉争事实无直接关联性，本院不予采信。本院经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院补充查明，根据上诉人与被上诉人签订的《劳动合同书》约定，被上诉人安排上诉人所在岗位实行以年为周期综合计算工时工作制，平均日和平均工作时间不超过法定标准工作时间。双方签订的《合同补充条款》另行约定加班工资（适用综合计算工时工作制的员工）：1.法定节假日加班给予3倍，基数1620元；2.超出全年统算工时，未补休完者，给予1.5倍，基数1620元。被上诉人实行的《加班管理规范》中规定有效加班为：因工作需要，由上级领导安排，排班表以外具有正常考勤记录、具有已审批《加班单》的出勤。本院认为，根据上诉人与被上诉人的诉辩观点，本案二审争议焦点为：被上诉人是否欠付上诉人加班费。关于加班时间。用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，根据被上诉人提供的职工代表大会会议纪要及员工代表出席签到表、培训签到表、会议决议及工会复函，能够证明被上诉人实行的《加班管理规范》已通过民主程序制定，内容不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向包括上诉人在内的劳动者进行了公示，可以作为确定本案双方权利义务的依据。被上诉人二审中提供了完整的员工代表大会出席签到表，签到人数有120余人，其中包括上诉人本人，上诉人对其真实性虽不予认可，但未能提供相反证据予以反驳，本院对上诉人提出《加班管理规范》制定程序不合法的上诉意见不予采纳。因此，上诉人主张的加班应符合“用人单位安排”的法定要求以及履行《加班管理规范》规定的审批手续。被上诉人提供上诉人的加班单、调休单及工资单等证明上诉人自2018年10月29日入职至离职时总计加班时长为154小时，经调休已经休完了107.5小时，未休完的46.5小时加班费于2020年6月以工资的形式全部支付给了上诉人。上诉人对此不予认可，认为被上诉人变相强迫其加班，大部分的加班均未提交加班单。上诉人主张通过被上诉人持有的考勤记录、OA办公系统、下班打车、微信聊天记录等显示的时间可以证明上诉人存在长期加班事实，但上述证据并不能证明是被上诉人安排其进行加班，也不能证明被上诉人存在超出劳动定额标准强迫或变相强迫上诉人加班的情形；上诉人主张值班记录表、排班表能够证明被上诉人在上诉人正常的上班时间以外另行安排值班，经核对，上诉人休息日值班已经过加班审批手续，含在被上诉人认可的加班时长内。上诉人主张根据被上诉人提供的加班单体现总计加班时长为157小时，而非154小时，本院经核实上诉人的陈述属实，被上诉人少计算3小时加班时间，应支付该3小时的加班费。上诉人主张超出加班审批部分的时间为加班时间缺乏充分的事实和法律依据，一审法院未予支持正确。关于加班费的计算标准。《辽宁省工资支付规定》第二十二条规定：“计算加班工资的日或者小时工资基数和休假期间的工资，应当按照劳动合同中约定的劳动者本人工资标准确定；劳动合同没有约定的，按照集体合同约定的加班工资基数以及休假期间工资标准确定；劳动合同、集体合同均未约定的，按照劳动者本人正常工作应得的工资确定。依照前款规定确定的加班工资基数以及假期工资，不得低于当地最低工资标准。”因双方在劳动合同补充条款中约定了加班费的计算基数，被上诉人以1810元作为加班费的计算基数并不低于双方的约定和法定最低标准，符合法律规定。本院对于上诉人提出加班费计算基数不符合法律规定的上诉意见不予采纳。因此，对于上诉人的加班时长，被上诉人通过调休及支付加班费的形式予以补偿，还差3小时加班费46.81元（1810元÷21.75÷8×3×1.5）未予支付，上诉人主张超出该部分的加班费，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，褚菊的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持大连市金州区人民法院（2021）辽0213民初74号民事判决第二项；二、变更大连市金州区人民法院（2021）辽0213民初74号民事判决第一项为：被上诉人大连昌临安盛购物广场有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人褚菊加班费46.81元；三、驳回上诉人褚菊的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由被上诉人大连昌临安盛购物广场有限公司负担。二审案件受理费10元，由被上诉人大连昌临安盛购物广场有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  于晓梅审判员  刘婷娜审判员  宁 宁二〇二一年九月十七日书记员  曲 娇