山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终5903号上诉人（原审被告）：山东中医药大学附属医院，住所地济南市。法定代表人：任勇，院长。委托诉讼代理人：魏晶，山东国曜律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭歌，山东国曜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贾旗，男，1980年11月5日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：孙大庆，山东卫宣律师事务所律师。委托诉讼代理人：田启美，山东卫宣律师事务所律师。上诉人山东中医药大学附属医院(以下简称省中医)因与被上诉人贾旗医疗损害责任纠纷一案，不服山东省济南市历下区人民法院（2021）鲁0102民初1765号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月21日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。省中医上诉请求：1.撤销一审判决，并改判驳回贾旗的诉讼请求；2.一审、二审案件受理费由贾旗承担。事实和理由：一、省中医的诊疗行为符合诊疗规范，不存在过错，与贾旗的损害后果之间不具有因果关系。北京法源司法科学鉴定中心作出鉴定意见（以下简称189号鉴定意见）理论依据明显不足，不能作为认定省中医存在医疗过错的证据。1．省中医手术操作符合诊疗规范。省中医在内固定取出手术过程中，入路均未暴露腘动脉，手术器械中也未使用克氏针、钻头等可能直接造成腘动脉损伤的锐性器械。贾旗腘动脉血管壁薄弱，术中为暴露视野，对软组织进行的保护性牵拉，由于瘢痕黏连导致腘动脉血管壁被拉伸而出现损伤，继而不断出血形成波动性血肿，而非手术中直接对腘动脉血管壁的损伤。因此，省中医在手术操作过程中无主观上技术性失误及操作过错。假性动脉瘤的形成是由多种客观因素综合导致。贾旗骨折愈合重塑后，但胫骨平台后缘形态发生改变，加上周围骨块增生，使得胫骨平台后缘骨端失去了原有的圆滑性。而腘动脉位于腘窝部，无肌肉保护，且腘动脉两端相对固定，容易受移位的骨折块挤压致伤。随着贾旗骨折愈合后长时间膝关节屈伸活动，加上交叉韧带松弛，膝关节骨性结构不稳定，钢板、游离骨块及增生骨块突起等多种因素在体内对膝关节后侧血管长时间的摩擦刺激，会造成腘动脉血管壁变薄。这是导致腘动脉假性动脉瘤的一个重要影响因素。鉴定机构未能充分考虑血管壁薄弱因素及周围瘢痕黏连因素，认为省中医手术操作造成医源性损伤进而导致该瘤的形成，没有充分的事实及理论依据。2．省中医的诊疗行为与贾旗的损害后果不具有因果关系。贾旗神经损伤并非单纯由筋膜间室综合症所造成的，诊疗过程中贾旗的用药表现亦可证明此点。在初期，省中医也考虑因单纯筋膜间室综合症导致的患肢感觉运动障碍，并及时给予甘露醇、七叶皂苷钠等消肿药物治疗，但效果甚微，并且贾旗无明显患肢肿胀等压迫症状，说明并非内固定物取出术后所出现的单纯筋膜间室综合症所引起损伤。贾旗的损害后果一是由于增大的假性动脉瘤血肿压迫腘窝内神经，造成肢体远端早期神经功能障碍。另一个原因就是肢体逐渐缺血，最终造成肢体严重损伤。即便血管重建后，恢复血流后，患肢出现肿胀，过量的自由基攻击这部分重新获得血液供应的组织内的神经细胞，造成“组织缺血再灌注损伤”。在创伤性休克、外科手术、器官移植、烧伤、冻伤和血栓等血液循环障碍时，都会出现缺血后再灌注损伤。因此，贾旗的损害后果属于客观手术风险，鉴于医疗技术现状的局限性，尚无法避免恢复。鉴定机构超出客观情况及医学水平，认为省中医造成“医源性损伤导致筋膜间室综合症进而对神经产生一定压迫”，没有事实与理论依据，是错误的。二、一审法院认为省中医的植入产品信息前后矛盾、病历记载金属接骨钉合格证未能“一钉一证”，系认定事实错误。贾旗体内植入的同种异体骨制品的检验日期打印错误，产品生产者对此已作出书面说明。该说明与病历中其他正确的合格证信息可以相互印证，应当予以采信。省中医采用的是分批次粘贴合格证的方式，将型号和批号相同的螺钉只粘贴一张合格证，该方式可以确保每枚螺钉都能够做到信息溯源。并且，上述问题对贾旗的整个诊疗过程并不产生任何实际影响，与损害后果亦不具有因果关系，省中医对此不应当承担赔偿责任。三、一审法院对赔偿项目的计算认定事实错误、适用法律错误。贾旗2016年门诊费用、2016年3月8日和2016年3月29日的住院费用，第一次和第二次住院共35天的住院伙食补助费，均产生于治疗原发疾病期间，该期间省中医的诊疗行为已经达到了预期治疗效果，上述费用与本案的损害后果之间没有因果关系，依法不应得到支持。贾旗始终未能举证证明确切护理人员及其收入、误工情况，未能提交公司误工说明、工资流水等相关证据证明误工情况的实际发生，亦没有提交其近三年来的就业情况及平均收入情况的相关证据，一审法院判令省中医赔偿护理费、误工费没有充分的证据支持。贾旗辩称，一审判决认定事实，适用法律均正确。一审委托的鉴定意见是专业鉴定机构作出的，具有优势的证据效益，一审根据鉴定意见作出判决，符合程序和法律规定，请求二审驳回省中医的上诉。贾旗向一审法院起诉请求：判令省中医赔偿贾旗残疾赔偿金262356元、被扶养人生活费46394.7元、医疗费55097.88元、住院伙食补助费15600元、误工费84089元、护理费24000元、营养费6000元、交通费5000元、鉴定费19950元、精神损害抚慰金60000元，共计575487.58元；诉讼费由省中医负担。一审法院认定事实：2016年2月2日，贾旗因“摔伤致右下肢肿疼、活动受限5小时余”入住省中医，该院为贾旗行“右胫骨平台骨折切开复位植骨内固定术”，2016年2月29日，贾旗出院，出院诊断为“右胫骨平台骨折”。2016年3月8日，贾旗以“右胫骨平台骨折术后内固定物寄留并感染”再次被省中医收院治疗，2016年3月16日，贾旗出院，出院诊断为右胫骨平台骨折术后内固定物寄留。2018年12月3日，贾旗因“右胫骨平台骨折术后内固定物寄留2年10月余”第三次入住该院，该院为贾旗行“右胫骨平台骨折术后内固定物寄留切开取出术+前交叉韧带探查术”、“右腘动脉探查术+腘动脉假性动脉瘤切除术+取栓术等”、“右小腿清创术+VSD负压吸引术”，2019年4月3日，贾旗出院。此后，贾旗于2020年11月10日在中国人民解放军联勤保障部队第九六〇医院处就诊。贾旗在省中医共住院3次，共计156天，花费门诊费1698.95元；花费住院医疗费143737.14元，其中个人负担住院医疗费51170.93元。在中国人民解放军联勤保障部队第九六〇医院花费门诊费228元。经贾旗申请，一审法院委托北京法源司法科学证据鉴定中心进行司法鉴定。该中心鉴定意见为：1.省中医在对贾旗的诊疗过程中存在医疗过错，与贾旗遗留右侧腓总神经、胫神经损伤的损害后果具有一定的因果关系；医疗过错与损害后果之间的原因力程度，从技术鉴定立场分析为主要因果关系范围。请法庭在本次技术鉴定评价基础上，综合审理情况综合确定民事过错程度和民事赔偿程度。2.被鉴定人贾旗右侧腓总神经、胫神经损伤遗留相应肌群肌力0-1级评定为九级伤残。3.贾旗2018年12月5日取内固定手术损伤后综合评定其误工期365日，护理期150日，营养期60日，护理人数建议为1人。2020年12月16日，省中医对上述鉴定报告提出异议，北京法源司法科学证据鉴定中心对上述异议作出了回复。贾旗支付鉴定费19950元。在贾旗第一次入住省中医期间，该院为贾旗行“右胫骨平台骨折切开复位植骨内固定术”时，省中医手术植入耗材通知单记载显示，产品名称为“同种异体骨制品”的合格证上记载，该产品生产日期为2015年8月25日，失效日期为2018年8月24日，检验日期为2018年9月21日，三日期记载时间存在明显矛盾之处。省中医解释称系生产商打印标签人员工作失误造成，并提交生产商出具的《情况说明》一份。一审法院认为生产商与省中医系利益关联方，以《情况说明》的形式证明自己的产品无问题，明显缺乏证明力，对该证据不予采信。省中医庭后向一审法院邮寄的未拆封的金属接骨钉中，该包金属接骨钉共五枚，附有五张合格证，一张使用说明，说明金属接骨钉的使用应为一钉一证。一审法院认为，公民的健康权依法应当得到保护。根据侵权责任法第六条、第五十四条规定，行为人因过错侵害他人人身权益的，应当承担侵权责任；患者诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担责任。本案中，鉴定意见认为省中医在对贾旗的诊疗过程中存在医疗过错，与贾旗遗留右侧腓总神经、胫神经损伤的损害后果具有主要因果关系。参照医疗机构鉴定意见，结合本案实际情况，省中医术中为原告植入的同种异体骨制品生产、失效及检验日期前后矛盾，病历中记载的金属接骨钉合格证未做到一钉一证，一审法院认为，省中医对贾旗的损害后果承担85%的责任为宜，判决省中医于判决生效之日起十日内支付贾旗医疗费45133.2元、住院伙食补助费13260元、护理费20400元、营养费3060元、交通费2000元、残疾赔偿金148668.4元、误工费71475.65元、鉴定费16957.5元、精神损害抚慰金5000元、被扶养人生活费39435.5元，驳回贾旗超出部分的诉讼请求。案件受理费3948元，由贾旗负担770元，省中医负担3178元。二审中,当事人未提交新证据,一审认定事实符合法律规定,本院予以认可。本院认为，对于省中医在涉案诊疗行为中是否有过错，一审法院委托专业鉴定机构进行了鉴定。该鉴定机构和鉴定人员具有相应的资质，鉴定程序合法，其分析和结论具有相应依据，故一审法院依据鉴定意见，确定省中医承担主要赔偿责任，未超出其自由裁量范围，本院予以维持，省中医申请重新鉴定，本院不予支持。省中医认可贾旗在手术中出现腘动脉血管壁被拉伸而出现损伤，继而不断出血形成假性动脉瘤，但认为该血管损伤是因贾旗腘动脉血管壁薄弱，“术中为暴露视野，对软组织进行的保护性牵拉，由于瘢痕黏连导致，而非手术中直接对腘动脉血管壁的损伤。”属于手术的自然风险。该观点仅从分析推测，且未提交相应证据，与鉴定意见的分析相比，不具有更强的优势，故不足以推翻鉴定意见。同时，上述省中医陈述的贾旗手术部位存在腘动脉血管壁薄弱、瘢痕黏连等情形，在涉案手术前均已客观存在，且贾旗之前多次在省中医就医，省中医对此应能够充分了解，并应认真分析手术损伤风险，从而制定防范、应对措施。但是，省中医未有术前讨论等证明其术前对上述“保护性牵拉”对“腘动脉血管壁的损伤”的风险尽到了专业的谨慎注意义务。因此，即使其主张涉案损伤非直接手术形成，其也应对损伤在手术过程中形成存在上述过错，一审判决其承担主要责任，未超出其自由裁量范围，本院予以维持。其他关于赔偿项目及赔偿数额的确定、植入产品信息矛盾等问题，本院认同一审法院的分析认定，在此不再赘述。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7896元，由上诉人山东中医药大学附属医院负担。本判决为终审判决。审判员  赵雯二〇二一年九月七日书记员  韩雪