江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终4102号上诉人（原审被告）：南京东部路桥工程有限公司,住所地江苏省南京市雨花台区软件大道188号B座。法定代表人：季昌荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨开，国浩律师（南京）事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐州市恒达路桥工程有限公司,住所地徐州市贾汪区青山泉镇姚庄村。法定代表人：庞道营,该公司总经理。委托诉讼代理人：樊吉磊，江苏苏淮律师事务所律师。原审被告：南京建工集团有限公司,住所地江苏省南京市雨花台区阅城大道26号。法定代表人：朱承胜，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨开，国浩律师（南京）事务所律师。原审被告：徐州市泉城房地产开发有限公司,住所地徐州市贾汪区世纪西路财政综合大楼。法定代表人：宁禹森，该公司总经理。委托诉讼代理人：梁家硕，江苏永安律师事务所律师。委托诉讼代理人：马在伟，江苏永安律师事务所律师。上诉人南京东部路桥工程有限公司（以下简称东部路桥公司）因与被上诉人徐州市恒达路桥工程有限公司（以下简称恒达路桥公司），原审被告南京建工集团有限公司（以下简称建工集团公司）、徐州市泉城房地产开发有限公司（以下简称泉城房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市贾汪区人民法院（2019）苏0305民初4612号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人东部路桥公司的委托诉讼代理人杨开，被上诉人恒达路桥公司的委托诉讼代理人樊吉磊，原审被告建工集团公司的委托诉讼代理人杨开，原审被告泉城房地产公司的委托诉讼代理人梁家硕到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人东部路桥公司向本院提出上诉，请求：撤销判决第一项，改判确认上诉人应给付被上诉人工程款1909583及利息。事实和理由：一审法院委托的鉴定机构鉴定出具的鉴定报告错误，法院未查明案件事实。根据规定，鉴定依据的检材应当经过当事人质证，当事人不认可的不应当作为鉴定材料提供给鉴定机构作为鉴定依据。被上诉人提供的工程单证上诉人提出异议，一审法院未对检材的真实性进行查证即提交鉴定机构作为鉴定依据，违反了证据规定，鉴定机构据此作出的鉴定报告不能作为证据使用。鉴定机构在鉴定中核算工程项目单价高于实际单价。经上诉人核算，涉案工程合同内产值为2939875元，合同外单价为2151359元，工程造价应为5091234元。一审法院以鉴定造价报告认定涉案工程造价为5178392.22元系认定错误。本案合同内工程款中应扣除管理费470380元，合同外工程款中应扣除管理费129082元。因此上诉人实际仅应向被上诉人支付工程款1909583元(实际造价5091234元-已付款2582189元-管理费599462元)。基于以上事实，一审法院判决被上诉人对上诉人的债权金额超出实际债权95604.87元。因此上诉人对该超出部分金额提出上诉。另外，江苏省南京市中级人民法院已于2021年6月30日作出（2021）苏01破41号民事裁定书裁定受理了东部路桥公司的破产重整申请，并且做出了（2021）苏01破41号（2021）苏01破41号裁定书，指定了管理人，因此东部路桥公司认为恒达路桥公司应当向管理人进行债权申报。判决应当改为确认恒达路桥公司对东部路桥享有2005187.87元及利息的债权。恒达公司答辩认为：请求法庭依法驳回上诉人的上诉请求，上诉人在上诉状中诉称的事实和理由均不能成立。1.上诉人在上诉状中认为鉴定机构作出的鉴定报告不能作为证据使用没有事实依据和法律依据。鉴定机构所依据的鉴定材料都是经过当事人质证，并且是真实存在的，鉴定单位依据双方提供的鉴定检材以及现场的签证作出的鉴定报告应当作为认定案件事实的证据使用。2.上诉人在上诉状中第二个观点更不能成立，上诉人该观点仅仅是依据其单方所做的核算进行的，与法院委托的鉴定报告依据的工程造价有区别，因此请求法庭依法驳回其上诉。泉城公司陈述认为：1.涉案的鉴定报告不应当作为判定本案工程造价的依据。在一审中东部路桥公司对恒达路桥公司提供的工程单证提出了异议，而一审法院未对检材的真实性进行查证便提交鉴定机构作为鉴定依据违反了证据规则。2.恒达路桥公司与泉城房地产公司之间没有合同关系，其无权向泉城房地产公司主张权利，一审法院判令泉城房地产公司承担连带责任无事实及合同依据。建工集团公司陈述认为：同意东部路桥公司的上诉意见。恒达路桥公司的一审诉讼请求：1.依法判决东部路桥公司给付工程款2596203.22元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率自起诉之日计算值实际给付之日止）；2.依法判决第二、三被告在未付工程款内承担连带责任；3.本案诉讼费用由三被告承担。一审法院经审理查明：2016年4月29日，东部路桥公司（甲方）与恒达路桥公司（乙方）签订了《徐州贾汪区公园东安置小区北侧道路及206国道外管网改造工程施工合同》一份，合同约定了承包范围及内容为贾汪区公园东安置小区北侧道路及206国道外管网改造工程，施工的部位或桩号为贾汪区公园东安置小区北侧道路工程、雨污水工程、路灯工程及交通工程；承包方式为包工包料，合同工期为180天（日历天），2016年5月7日至2016年12月31日，责任期为与业主和甲方签订的责任期一致；工程暂估总价为8465678.03元，考虑二期工程（约300米拆迁未到位）进场时间无法确定，暂估一期工程总价700万元，本工程总价最终以实际完成的结算款为准，乙方无权要求甲方进行合同价款差额补偿或索赔；本工程甲方净收收取乙方业主批复（工程量只限本合同内项目）工程总造价的16%的费用作为工程管理费（不含税），该工程图纸以外的工程签证甲方收取乙方业主批复工程总造价的6%的费用作工程管理费（不含税）；本项目措施费、规费、税金、安全文明施工费等按业主批复数量记取等内容。次日，双方又签订了补充协议一份，约定了乙方施工所用电力由甲方提供等内容。合同签订后，恒达路桥公司组织人员设备进场施工，依约完成了合同约定的施工内容并验收合同交付使用。恒达路桥公司及东部路桥公司对已付款2582189元均无异议。案件审理过程中，经恒达路桥公司申请，法院委托江苏仁华工程项目管理咨询有限公司就涉案工程造价进行鉴定。2020年11月24日，该鉴定机构出具《工程造价鉴定报告书》，其鉴定结论为：道路工程1786171.59元（税金58064.40元）、雨水工程364260.55元（税金11841.29元）、污水工程249185.84元（税金8100.47元）、贾汪公园东排水工程469931.33元（税金15276.41元）、签证工程1909312.73元（税金62067.44元）、签证土方工程267380.15元（税金8691.92元）、公园东安置小区路灯工程132150.03元（税金4295.90元），合计5178392.22元。恒达路桥公司为此支出鉴定费50000元。另查明，涉案工程系建工集团公司从泉城房地产公司处承包后转包给东部路桥公司，东部路桥公司又将工程转包给恒达路桥公司。庭审中，泉城房地产公司自认其与建工集团公司尚有1000万元左右的工程款未付，建工集团公司自认就涉案工程未给付过东部路桥公司工程款。再查明，2020年10月19日，南京市中级人民法院作出（2020）苏01破申88号决定书，决定对南京东部路桥工程有限公司启动预重整。同日，该院还作出（2020）苏01破申89号决定书，决定对南京建工集团有限公司启动预重整。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人；总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人；禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。本案涉案工程系建工集团公司承包后违法转包给东部路桥公司，而东部路桥公司又将工程违法转包给恒达路桥公司实际施工。根据法律规定，层层转包的合同违反了法律的强制性规定而无效，但涉案工程已验收合格并交付使用多年，恒达路桥公司有权依据合同约定向东部路桥公司主张工程款的给付。涉案工程造价经鉴定为5178392.22元，该鉴定结论合法有效，法院予以确认。恒达路桥公司与东部路桥签订的施工合同虽然无效，但双方约定的工程款结算条款对双方均有约束力，故对东部路桥公司主张的应按合同约定扣除合同内工程造价16%（不含税）管理费及合同外签证工程造价6%（不含税）管理费，法院予以扣除。经核算，合同内16%（不含税）应扣除464659.34元，合同外6%（不含税）应扣除126356.01元，合计应扣除591015.35元。因此，东部路桥公司还需支付恒达路桥公司工程款2005187.87元（鉴定造价5178392.22元-已付款2582189元-管理费591015.35元）。建工集团公司违法转包应对工程款的给付承担连带责任，泉城房地产公司作为发包人应在未付工程款范围内承担连带责任。但基于东部路桥公司及建工集团公司认可其欠付的工程款数额均大于恒达路桥公司诉请的数额，故该东部路桥公司及建工集团公司应对欠付的工程款承担连带责任。恒达路桥公司诉请从起诉之日计算值实际给付之日止的利息，符合法律规定，法院予以支持。关于利率，法院参照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算。《企业破产法》第二十条规定，人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。根据上述法律规定，本案在2020年12月收到东部路桥公司及建工集团公司的预重整管理人提出的异议后，另行通知该预重整管理人到庭参加诉讼，但预重整管理人经法院传票传唤后无正当理由未到庭参加诉讼。故对于管理人提出的中止审理并移送相关法院，没有法律依据，法院不予采信。但因建工集团公司及东部路桥公司尚在预重整期间，法院对欠付的工程款仅予以确认。建工集团公司仅参加了本案的第一次庭审，之后经法院传票传唤无正当理由拒不到庭，应视为其对相应民事诉讼权利的放弃，并不影响法院对案件的依法审判。综上，遂依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百零九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程案件若干问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《企业破产法》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：（一）确认南京东部路桥工程有限公司应给付徐州市恒达路桥工程有限公司工程款2005187.87元及利息（利息计算：以2005187.87元为基数，从2019年11月11日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算至实际给付之日止）。（二）南京建工集团有限公司、徐州市泉城房地产开发有限公司对上述债务承担连带给付责任；（三）驳回徐州市恒达路桥工程有限公司的其他诉讼请求。二审期间，东部路桥公司提供以下证据：（2021）苏01破41号民事裁定书及决定书各一份，拟证明：江苏省南京市中级人民法院已经裁定受理了东部路桥公司的破产重整申请，并指定了管理人，恒达路桥公司应当向管理人申请债权。原审被告建工集团公司提供的证据：（2021）苏01破39号民事裁定书及决定书各一份，拟证明：江苏省南京市中级人民法院已经裁定受理了建工集团公司的破产重整申请，并指定了管理人，恒达路桥公司应当向管理人申请债权。恒达路桥公司质证认为：对民事裁定书以及决定书的真实性由法院审核。本案发生在受理申请重整之前，诉讼和仲裁的程序应当继续进行。且目前重整的最终结果还不确定，另外在一审时法院已经考虑了恒达路桥公司及建工集团公司的预重整期间，只对债权进行了确认。泉城房地产公司认为：对裁定书及决定书的三性均无异议，同意上诉人的观点，江苏省南京市中级人民法院已经受理了破产申请，依据相关法律规定，恒达路桥公司应当向管理人申报债权。二审另查明，江苏省南京市中级人民法院于2021年6月30日分别作出（2021）苏01破39号及（2021）苏01破41号民事裁定书受理了建工集团公司及东部路桥公司的破产重整申请。本院认为，本案二审期间的争议焦点为：涉案鉴定报告能否作为认定工程款的依据；恒达路桥公司主张的工程款数额应当如何认定；根据庭审查明事实、双方陈述情况，分析评判如下：一、关于工程款数额认定问题，东部路桥公司虽然在上诉状中主张鉴定报告依据的鉴定材料不真实，以及鉴定机构核算单价错误，工程造价应当扣除管理费等问题，但是二审庭审中，上诉人向法庭确认，其对于鉴定报告的质疑以及数额的计算均无具体依据。因此，对于一审法院依据鉴定机构认定的工程款数额二审予以确认。二、关于东部路桥公司主张的破产程序对案件的影响问题，《中华人民共和国企业破产法》第十六条规定，人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。而江苏省高级人民法院民事审判第二庭关于印发《破产案件审理指南（修订版）》的通知第二章第六节第十二条规定，人民法院受理破产申请后，已经受理而尚未终结的以债务人为被告的债权给付之诉，应当变更为债权确认之诉。人民法院受理破产申请后，以债务人为被告可以提起债权确认之诉，但不得提起债权给付之诉。本案一审法院已经注意到上诉人东部路桥公司及原审被告建工集团公司申请破产重整的情况，并已将本案变更为债权确认之诉，故一审法院在案件处理程序中亦无不当之处。综上，上诉人东部路桥公司的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2190.12元，由南京东部路桥工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 伟审判员 李 琳审判员 王素芳二〇二一年九月十五日书记员 陆滢冰