宁夏回族自治区固原市中级人民法院民事判决书（2021）宁04民终889号上诉人（原审原告）：张靖祥，男，1995年2月24日出生，汉族，宁夏西吉县人，大专文化，个体户，住宁夏西吉县。被上诉人（原审被告）：董文斌，男，1995年6月11日出生，汉族，宁夏西吉县人，大专文化，个体户，户籍所在地宁夏西吉县吉强镇苟新庄村七组，现住宁夏西吉县。        被上诉人（原审被告）：董文学，男，1982年3月5日出生，汉族，宁夏西吉县人，初中文化，个体户，户籍所在地宁夏西吉县吉强镇苟新庄村七组，现住宁夏西吉县。        原审第三人：宁夏墨客艺栈设计有限公司。住所地：宁夏固原市西吉县。        法定代表人：董文斌，系该公司执行董事兼总经理。        以上二被上诉人及原审第三人的共同委托诉讼代理人王红，宁夏言成律师事务所律师。代理权限为特别授权。        上诉人张靖祥因与被上诉人董文斌、董文学、原审第三人宁夏墨客艺栈设计有限公司（以下简称墨客艺栈公司）合伙合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区西吉县人民法院（2021）宁0422民初1334号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月3日立案后，依法组成合议庭，因符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，本院经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。        张靖祥上诉请求：1．依法撤销原判；2．依法改判支持张靖祥在一审诉讼请求，即董文斌、董文学返还张靖祥剩余合伙分红款250000元；3．一、二审案件受理费均由董文斌、董文学负担。事实与理由：一审法院认定事实不清、适用法律不当，一审判决侵害张靖祥的合法权益。首先，一审法院对此案认定事实不清，在一审中张靖祥所提交的证据足以形成完整的证据链证明张靖祥与董文斌、董文学之间形成了合伙合同关系。一审判决中提出的董文学电话录音仅有张靖祥问董文学算一下合伙账，董文学回答能成的陈述，无法证实张靖祥与董文学具体就什么事项达成合伙协议及对出资方式、盈亏分配、亏损负担等如何进行约定的问题，此项举证责任在于董文斌、董文学。如董文斌、董文学不承认其与张靖祥存在此次争议牵涉的合伙事项，那董文学在电话录音亲口承认的与张靖祥形成的合伙事项是什么？再根据董文斌、董文学在一审庭审中申请的证人李旭东的证言陈述，在他们的行业，工程所雇佣画工均由老板负责食宿与交通出行。李旭东在做工时住在张靖祥家中，张靖祥为其安排食宿，董文斌、董文学为其安排交通出行，以上行为能证明张靖祥与董文斌、董文学之间系平等地位，不存在管制与约束的关系，能够充分证明张靖祥与董文斌、董文学均系李旭东的雇主，三人形成合伙合同关系。其次，合伙合同为不要式合同，可以是口头协议，也可以是书面形式或者其他形式。张靖祥与董文斌、董文学之间为口头协议的合伙关系，自然无法提供书面合伙协议。合伙合同的成立是基于合伙人之间的相互信任，合伙人之间具有共同的事业目的，共享利益，共担风险。基于《民法典》第二十七章合伙合同规定形成的合伙，具有一定的组织性，但又不是完全独立的组织体，不具有民事主体资格，区别于合伙企业。张靖祥与董文斌、董文学之间形成的合伙，属于不具有主体资格的民事合伙，不具备以订立书面合伙协议为前提存在的商事合伙企业。张靖祥与董文斌系同学关系，在此之前便有过合作，账务由张靖祥清算分配，而且早在2015年张靖祥便注册墨客艺栈贴吧，宣传墙体绘画相关内容，提高知名度。2017年9月张靖祥基于信任董文斌的基础，便与董文斌口头协议形成合伙关系，董文斌提议其哥哥董文学有辆皮卡车可以以此出资加入，张靖祥表示同意，至此三人形成合伙关系。张靖祥与董文斌以技术、劳务、垫付材料费等方式出资，董文学以皮卡车出资，三人口头约定合伙，三人合伙期间所得工程款除去工程所需耗材，其余所得收益平分。随后三人合伙关系在没有解除之际董文斌用张靖祥贴吧墨客艺栈的名称注册公司，即本案中的第三人墨客艺栈公司。张靖祥与董文斌、董文学在合伙期间，曾一同承接绘画工程数十起，履行方式为先施工后结算账务。后董文斌注册墨客艺栈公司后，与工程发包方补签了施工合同，工程款项进入第三人账户，该笔款属于三人合伙期间的合伙财产因履行方式出现偏差，导致时间延误进入了墨客艺栈公司账户，但这并不能磨灭此笔款项为合伙财产的事实，更不能据此剥夺张靖祥享有自己的利益分配请求权。最后，关于涉案金额的认定，结合张靖祥所提供的证据及董文斌、董文学申请的证人证言，能够证明三人合伙财产除去工程所需耗材，共得收益为70-80万元。本案中三人合伙时约定除去工程所消耗材料费、人工费，其余盈余三人平分，因此合伙所得的利润分配应由三人平均分配，张靖祥有权得到属于自己的利益分配份额。综上，请求二审支持张靖祥一审诉讼请求。        董文斌、董文学辩称及墨客艺栈公司述称，一审法院认定事实正确，适用法律正确，判决结果正确。理由如下：一、本案系合伙合同纠纷，张靖祥在一审庭审中并未向法庭提交证据证明其与董文斌、董文学之间存在合伙合同关系。张靖祥主张双方之间存在合伙合同关系，要求分割合伙利润，张靖祥首先应当对其提出的双方之间存在合伙合同关系提供全面、客观真实的证据予以证实，否则，张靖祥应当承担举证不能的法律后果。2017年期间，董文斌系在校大学生，董文学给他人开车挣司机工资。这与张靖祥所谓“2017年7月口头协商合伙”完全不符。有关何时达成口头协议，张靖祥的自述相互矛盾，在一审起诉状中张靖祥自述“2017年7月口头协商”，而在其上诉状中又改称“2017年9月口头协议形成合伙关系”。张靖祥自述其与董文斌“以技术、劳务、垫付材料费等方式出资”，“技术、劳务”均属非货币出资，张靖祥与董文斌提供的是什么“技术”、什么“劳务”，估价多少、占股比例多少，“垫付材料费”显然是要收回的，这不是出资，是业务支出成本。张靖祥自述“董文学以皮卡车出资”，这辆皮卡车在入伙的时候估价是多少、占比是多少，但实际上董文学的皮卡车是在2017年10月底才购买，张靖祥主张的2017年7月或者9月三方协商合伙时董文学在给他人的运输车辆开车，是一名司机，张靖祥将还未实际发生的事情提前预估和预判。张靖祥在一审庭审中提交的九组证据，均无法回答上述问题，无法证实双方之间就什么事项协商合伙，对出资方式、盈余分配、亏损负担等如何进行约定张靖祥也无法证实。如果双方之间存在合伙关系，2017年12月6日张靖祥与兰州金星广告有限公司签订的《墙体彩绘合同》（张靖祥自述系合伙第一单），张靖祥与董文斌、董文学及另一名画师均参与工程施工，张靖祥为何仅向董文斌、董文学支付劳务费9000元（含两人的6天工资、西吉至兰州往返的租车费用及1000余元的材料费），为何不向董文斌、董文学分配利润。二、张靖祥所主张的“返还剩余分红款25万元”，系其自己估算，毫无事实依据。2018年3月9日董文斌、董文学在西吉县工商局注册成立了墨客艺栈公司，股东董文斌、董文学，各占50％的股份。张靖祥不是墨客艺栈公司的股东，张靖祥与墨客艺栈公司无任何关系。张靖祥自2018年以来自己开办个体户、注册成立公司，经营项目中均包含墙体彩绘。张靖祥与董文斌、董文学分别各自成立公司，各自独立经营公司业务，双方之间不存在合伙关系。张靖祥所谓“合伙期间涉案工程”均系墨客艺栈公司成立后公司承揽的工程，与张靖祥无任何关系。综上，请二审法院驳回张靖祥的上诉请求，维持原判。        张靖祥一审诉讼请求：1．判令董文斌、董文学返还张靖祥剩余合伙分红款250000元；2．案件受理费由董文斌、董文学负担。        一审法院认定事实：董文斌与董文学系弟兄，与张靖祥系高中同学。2015年5月16日至2017年5月21日，张靖祥注册的“墨客艺栈”用户在银川墙绘吧、宁夏固原墙绘吧等贴吧发帖宣传“墨客艺栈工作室”，2017年6月20日、10月13日，张靖祥在西吉大城小事公众号对“宁夏墨客艺栈墙绘工作室”进行宣传。2017年12月6日，张靖祥与金星广告公司签订《墙体彩绘合同》，合同约定张靖祥对承揽的墙体彩绘工程进行施工，工程价款33000元。后张靖祥、董文斌、董文学均参与工程施工，张靖祥向董文斌、董文学支付款项共计9000元。2018年3月23日，“宁夏墨客艺栈文化传媒有限公司”成立，股东分别为董文斌、董文学，法定代表人为董文斌，2018年5月14日，宁夏墨客艺栈文化传媒有限公司变更名称为墨客艺栈公司。墨客艺栈公司成立后，2018年3月6日至2020年8月14日期间先后与西吉县将台堡镇人民政府、西吉县马莲乡中心小学、西吉县王民乡人民政府等分别签订了《墙面彩绘施工合同》，合同签订后，墨客艺栈公司对承包的墙面彩绘工程分别进行了施工，所得工程款先后汇入墨客艺栈公司账户。2021年3月3日，张靖祥拨通董文学15379543222的手机号码说：“把咱们的合伙账算一下呢么”，董文学说：“能成”。后来董文斌、董文学的叔叔董应昌与张靖祥电话通话，就张靖祥与董文斌、董文学的该纠纷向张靖祥询问了相关情况。现张靖祥主张其与董文斌、董文学于2017年9月达成口头合伙合同，约定张靖祥与董文斌、董文学共同承接绘画工程，由张靖祥与董文斌提供技术和资金，由董文学提供其一辆皮卡车投入工程使用，三人共同经营、平分利润。后三人开始合伙承接绘画工程，截止2018年6月张靖祥与董文斌、董文学合伙关系终止时，张靖祥估算三人合伙承接工程所得工程款约为100万元，但董文斌于2018年3月成立墨客艺栈公司后，将张靖祥核算为534055.5元的工程款汇入了墨客艺栈公司账户，还有部分工程款发包方以现金方式向董文斌、董文学支付或汇入董文斌、董文学个人账户。张靖祥自行核减工程中支出的费用后，认为剩余合伙利润80万元董文斌、董文学应当与张靖祥平分，但张靖祥只予以主张25万元，遂具状起诉来院，提出前述诉讼请求。庭审中，董文斌、董文学、墨客艺栈公司对张靖祥的以上主张均不予认可，董文斌、董文学均辩称与张靖祥不存在合伙关系，张靖祥所述合伙工程款均系墨客艺栈公司成立以来承揽工程所得与张靖祥没有关系。一审法院认为，合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议。合伙人应当对出资方式、数额、利润分配和亏损负担、以及合伙期限进行约定。一审中，张靖祥主张其与董文斌、董文学存在合伙合同关系，要求对合伙利润进行平均分配，对此，张靖祥有责任对其提出的上述主张提供全面、客观真实的证据加以证明。张靖祥虽向法庭提交了证据墨客艺栈贴吧发帖截图、西吉县大城小事公众号宣传文章、高晓辉书面证明、郎晓红微信语音、兰州李师电话录音、王彩琴微信聊天记录、结算清单、董文学电话录音、董应昌电话录音、银行交易明细。但以上证据中，结算清单系张靖祥自制，庭审中董文斌、董文学均不予认可，且张靖祥未提交其他证据证实董文斌、董文学向其支付合伙期间的垫付费用29991元；董文学电话录音仅有张靖祥问董文学算一下合伙账，董文学回答能成的陈述，无法证实张靖祥与董文学具体就什么事项达成合伙协议及对出资方式、盈余分配、亏损负担等如何进行约定；董应昌电话录音中，董应昌就董文斌、董文学与张靖祥的该纠纷向张靖祥询问了相关情况，并未认可张靖祥与董文斌、董文学存在合伙关系及合伙款为50万元至60万元；银行交易明细中张靖祥主张其中的534055.5元系合伙款，但该账户系墨客艺栈公司账户，结合董文斌、董文学提交的《墙面彩绘施工合同》该款项系2018年9月30日后墨客艺栈公司承揽工程所得，且根据张靖祥与董文斌、董文学于2018年6月终止合伙关系的陈述，该款项并未合伙利润，故结算清单、董文学电话录音、董应昌电话录音、银行交易明细均不能证实张靖祥的主张。此外，张靖祥提交的墨客艺栈贴吧发帖截图、西吉县大城小事公众号宣传文章等其他证据亦不能证实张靖祥与董文斌、董文学存在合伙关系。又庭审中，董文斌、董文学也均不认可其与张靖祥存在合伙关系，张靖祥也未能提交书面合伙协议及其他证据证实就该案中其与董文斌、董文学存在合伙关系其如何履行了出资义务等，张靖祥应当承担举证不能的法律后果。故张靖祥要求董文斌、董文学支付其合伙利润250000元的诉讼请求于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第九百六十七条、第九百六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回张靖祥的诉讼请求。案件受理费5050元，减半收取2525元，由张靖祥负担。        二审中，各方当事人均未提交新证据。二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。        本院认为，本案的争议焦点是张靖祥与董文斌、董文学之间是否存在合伙关系。个人之间合伙应当有书面协议，没有书面合伙协议，也未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。张靖祥诉称与董文斌、董文学之间存在合伙关系，但是双方之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，在本案审理过程中，张靖祥亦未提供两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议以及其他足以证实与董文斌、董文学之间存在合伙关系的证据，张靖祥应承担举证不能的法律后果。因此，一审判决驳回张靖祥的诉讼请求并无不当，张靖祥的上诉理由不能成立，本院不予支持。        综上所述，张靖祥的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：        驳回上诉，维持原判。        二审案件受理费5050元，由张靖祥负担。        本判决为终审判决。        审判长    杨忠清审判员    刘秀萍审判员    柴鹏鹏二〇二一年九月十三日书记员    魏燕