辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终14056号上诉人（原审被告）：沈阳飛凡文化娱乐传媒有限公司，住所地沈阳市铁西区凌空一街28-1号（7-7-2)。法定代表人：刘旭，该公司经理。委托诉讼代理人：王娜，辽宁博越律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杜玉强，男，满族，1999年2月6日出生，住沈阳市于洪区。上诉人沈阳飛凡文化娱乐传媒有限公司（以下简称飛凡公司）因与被上诉人杜玉强合同纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2021）辽0106民初4679号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。飛凡公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定与事实严重不符。(一)原审认定“打造期”内上诉人无条件支付给被上诉人保底收益，与合同约定的实际内容严重不符。上诉人与被上诉人签订的《飛凡文化娱乐传媒有限公司艺人经纪合同》是典型的双务合同，合同双方不担享有合同权利，更应当履行合同义务。根据合同第四条乙方权利义务第6款约定：乙方直播期间每天至少直播6小时，每月累计时长最低156小时，每月满足26有效(直播)天数……及合同第合同第五条和3款约定：自乙方正式开播之日起前三个月为打造期，打造期三个月乙方实际获得分配的月收益不足人民币3000元，由甲方负责补足3000元。若乙方分成按照流水的30%计算，分成后收益超过3000元，则乙方实际月收益按照流水的30%提成，甲方不再提供保底。由以上约定可知，乙方的主要合同义务就是保证直播时长，而无论是否在“打造期”，“打造期”分配收益的前提及分配方案均是建立在乙方完成合同约定直播时长的基础上才能实现的。其中“实际获得分配月收益”指的是在直播过程中，乙方实际获得观众(网友)“打赏”或“刷礼物”所对应的现金价值。“按照流水的30%计算”指的是“打赏”或“刷礼物”的现金价值中的30%达到3000元时，甲方不再提供保底。原审法院认定“自2020年10月15日至2020年12月24日期间系原告(被上诉人)在被告(上诉人)处进行主播打造培训期，合同约定被告(上诉人)每月保底支付原告(被上诉人)3000元收益分成”是对合同的严重曲解和断章取义。事实上的“保底”是必须先具备“收益”才能谈分成，而“收益”是建立在被上诉人首先履行合同义务进行直播，才有可能产生的，且只有在被上诉人完成直播义务且保证直播时长的情况下才有权对收益进行分配。按照原审认定的无论被上诉人是否履行合同约定的直播义务，只在是在“打造期”内就有权取得保底收益每月3000元，完全悖离了合同约定，是严重错误的。(二)原审认定上诉人以实际行动表示不继续履行经纪合同而应承担违约责任亦是错误的。如前所述，被上诉人签约后的主要合同义务就是通过在上诉人提供的“工会”平台注册账号，开通并保证以该账号进行直播，完成直播任务。事实情况是，被上诉人根本没有使用本应在上诉人提供的“工会”注册的账号进行直播，足见被上诉人才是违约的一方，其自始没有履行合同义务，被上诉人才应当是向上诉人承担违约责任的一方。根据网络直播特点及当下网络观众喜爱的趋势，被上诉人履行合同义务进行直播应当是根据其自身特长自主选择其特定或多数观众(粉丝)能够产生较高“打赏”“刷礼物”的时间区间。合同从未固定被上诉人每日的直播时间区间，更没有约定被上诉人完成直播的地点必须是在上诉人提供的“工作室”内。而即使被上诉人需要进行培训，按照合同约定，培训也并非独立于直播之外必须完成培训才能进行直播。被上诉人称2020年12月25日后上诉人未安排其培训直播事宜，原审继而认定上诉人“以行为表示不继续履行经纪合同”毫无事实与法律依据。恰恰是，被上诉人自签约后从未完成合同约定的直播任务，在上诉人明确告知其应当履行合同义务完成直播且工作室随时可以使用，甚至时至今日被上诉人仍可以依约继续履行合同的情况下，被上诉人拒绝履行，根本违约。原审在此种情况下，认定上诉人承担违约责任没有事实基础，于法无据。(三)既然上诉人不存在违约行为，更不是被上诉人“在职”期间“无效裁员”，原审判令上诉人支付被上诉人整形费亦是错误的。按照双方约定，整形费用应当是在双方合作期内前12个月按月平均向乙方(被上诉人)返还。现在事实是，被上诉人违反合同约定，从未履行直播义务，却要求上诉人一次性支付整形费用，没有事实依据。二、上诉人与被上诉人签订的合同期限自2020年起至2022年止，案涉合同仍在有效期内，原审未对合同是否解除进行确认，亦未对双方当事人释明是否主张解除案涉合同，严重脱离合同约定的权利义务，偏离事实的支持被上诉人的诉讼请求，在不解除双方案涉合同的情况下，双方矛盾纠纷仍将持续甚至造成诉累。综上所述，原审既已认定案涉合同并非劳动合同，上诉人与被上诉人双方不存在劳动关系。忽视合同约定权利义务内容，在被上诉人拒绝履行合同义务的情况下，原审片面的苛责上诉人履行各项合同义务，对上诉人极为不公。恳请二审法院查清全部事实，依法改判支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。杜玉强辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确，请求二审维持原判。杜玉强向一审法院起诉请求：1.请求法院判令飛凡公司偿还杜玉强现已垫付的整形费，截止起诉之日为22275.56元（具体数额以开庭之日为准）；2.请求法院判令飛凡公司继续履行合同约定的返还垫付整形费用的义务；3.请求法院判令飛凡公司支付杜玉强违约金20000元；4.请求法院判令飛凡公司支付杜玉强拖欠的工资3000元；5.本案的全部诉讼费用由飛凡公司承担。一审法院认定事实：杜玉强称与飛凡公司是合作直播的关系，杜玉强是飛凡公司旗下直播的艺人，飛凡公司提供设备杜玉强进行直播，没有与飛凡公司签订过劳动合同，杜玉强于2020年11月11日开始工作，前3个月是打造培训期，杜玉强还没有正式直播，2020年12月24日之后飛凡公司没人管理及培训杜玉强了，公司锁门不经营了。杜玉强提供《飛凡文化娱乐传媒有限公司艺人经纪合同》一份，合同甲方系飛凡公司、乙方系杜玉强，该合同载明系根据《中华人民共和国民法总则》、《中华人民共和国合同法》和有关规定，甲乙双方经友好协商，乙方决定委托甲方作为乙方的独家排它性经纪公司。合同约定期限为两年，从2020年11月11日起至2022年11月11日止；合同约定自乙方正式开播之日起前三个月为打造期，打造期三个月乙方实际获得分配的月收益不足人民币3,000元，则由甲方负责补足3,000元；本合同签订后，乙方需要进行自我颜值打造的，须经得甲方同意，同时，乙方如欲自行选择医疗整形机构的，乙方应在充分了解该医疗机构水平、资质并进行风险评估后谨慎选择，同时，该医疗机构的选择及确定必须经甲方同意，医疗整形费用由乙方先行垫付，在合作期12个月内甲方按月平均向乙方返还该项费用；乙方必须按照甲方的要求及甲方设计的整体形象进行打造，包装和培训，否则视为乙方违约；乙方在职期间如遇无效裁员，甲方需赔付乙方20,000元；合同还约定了甲方为乙方代理全部演艺活动、利益分配、保密条款等甲乙双方权利义务。杜玉强提供微信聊天记录一组，其中杜玉强与“药”的微信聊天记录，拟证明是飛凡公司工作人员带杜玉强到整形医院整形并办理贷款。杜玉强提供《美容服务合同》一份，拟证明杜玉强于2020年11月28日与辽宁欧美莱生物科技有限公司签订合同，杜玉强在该公司选择溶脂美容项目，美容服务期三个月，价格15,450元。庭后杜玉强提供其给逆时光美容连锁机构的微信付款凭证一份，显示2020年11月28日杜玉强给美容机构转账11,200元，杜玉强称“逆时光美容连锁机构”与“辽宁欧美莱生物科技有限公司”是同一家美容机构，牌匾名是逆时光，上面有一排小字是“辽宁欧美莱生物科技有限公司”，对于剩余的整形费4,250元杜玉强称可能是以其他方式给付的，但杜玉强查不到给付的记录，杜玉强认为当时飛凡公司给其贷款的京东白条5,000元，查询不到具体购买信息，杜玉强怀疑是飛凡公司将该现金套取出来支付了整形费，但未能提供证据。杜玉强提供京东白条、分期乐还款情况截屏，拟证明为整形费在京东白条、分期乐的贷款及还款情况，分期乐还需偿还14,111.28元，以及1,962.44元，白条还需偿还6,200元，共计22,273.72元。杜玉强认可飛凡公司让其一次性支付整形费，因其刚到公司没有钱，飛凡公司给其办理的贷款。飛凡公司提供《合作协议》、《声明承诺书》，拟证明飛凡公司与林嵬靓合作，期限自2020年10月1日至2021年10月1日，林嵬靓承诺在与飛凡公司合作期间，飛凡公司只提供场地不参与管理，在公司任职所有员工均是林嵬靓负责，在飛凡公司产生的薪资均由林嵬靓承担，产生经济纠纷由林嵬靓负责，在合作期间所签署的劳务合作关系由林嵬靓负责。杜玉强对该证据不予认可，并表示招聘时对公司是林嵬靓承包情况不知情。庭审后，飛凡公司表示2020年12月25日因联系不上林嵬靓,杜玉强联系飛凡公司法定代表人刘旭，刘旭给杜玉强及其他人员开会了，当时和他们说可以继续在公司参加直播，公司给提供拍摄，飛凡公司在2021年7月1日后搬家的，之前一直在024办公，刘旭称2021年1月10日左右联系上林嵬靓，飛凡公司称其没有杜玉强的联系方式，只有杜玉强登录直播系统直播其才能联系上杜玉强，飛凡公司对其以上陈述未向本庭提供证据。林嵬靓到一审法院接受询问，称其2020年12月25日因家里有事，其回老家了，2021年1月其联系了飛凡公司法定代表人刘旭，2021年3月中旬左右回来的，林嵬靓称让工作人员联系过杜玉强来直播，以上陈述林嵬靓未向本庭提供证据。杜玉强称飛凡公司法定代表人刘旭确实给他们开会了，但是开会内容说林嵬靓跑了，他们都归林嵬靓负责，不归飛凡公司负责，林嵬靓与飛凡公司签订的挂靠协议，在会上没有说过让他们继续在飛凡公司处工作的事情，当时他们询问工资、贷款事宜，飛凡公司均说由林嵬靓负责，也没有支付给他们，开完会后杜玉强又去过公司，当时公司已经没有人员工作了，只有一个工作人员手中有营业执照，没有人员干活了，2021年3月左右到公司们都是锁着的，没有开门办公。杜玉强称林嵬靓的情况杜玉强不清楚，林嵬靓走后没有联系过杜玉强，杜玉强加他微信，他都没有通过。在微信工作群中，林嵬靓也没说过离开的原因。在审理过程中，杜玉强表示不坚持主张与飛凡公司存在劳动关系，要求飛凡公司依据艺人经纪合同承担违约责任。对于整形费如何给付的问题，杜玉强明确因飛凡公司没有按约定分期偿还，要求飛凡公司一次性偿还剩余费用。一审法院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。杜玉强、飛凡公司双方于2020年11月11日签订的《飛凡文化娱乐传媒有限公司艺人经纪合同》，系双方当事人的真实意思表示，亦未违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，双方当事人均应依约履行。关于杜玉强、飛凡公司之间存在何种法律关系的问题。从杜玉强、飛凡公司双方签订的《飛凡文化娱乐传媒有限公司艺人经纪合同》的内容上看，该合同对杜玉强、飛凡公司双方的权利义务进行了详细的约定，从合同的性质上看，该合同同时具有委托合同、行纪合同、居间合同等特征，属于综合性的合同，该合同应属于演艺经纪合同的范畴。劳动合同最显著的特征即劳动者和用人单位之间存在人身依附性，但杜玉强、飛凡公司之间并不存在明显的人身依附性，故杜玉强、飛凡公司之间并非单纯的劳动关系，双方的纠纷视为合同纠纷。本案中，自2020年11月11日至2020年12月24日期间（共计43日）系杜玉强在飛凡公司处进行主播打造培训期，合同约定飛凡公司每月保底支付杜玉强3,000元收益分成，飛凡公司未按约定支付杜玉强收益，故杜玉强主张飛凡公司支付其报酬3,000元的诉求，不违反合同约定，一审法院予以支持。关于杜玉强主张飛凡公司支付无效裁员的违约金20,000元的诉求，因杜玉强称自2020年12月25日起没人管理其继续参加培训、继续安排直播事宜，飛凡公司办公地点亦无人继续实际办公，飛凡公司未能提供证据证明2020年12月25日之后继续安排杜玉强参加培训及直播，故应视为飛凡公司以行为表示自2020年12月25日起不继续履行与杜玉强的经纪合同，杜玉强要求飛凡公司按无效裁员的违约责任赔偿其20,000元的违约金较为合理，一审法院予以支持。关于杜玉强主张飛凡公司支付其已发生的整形分期贷款及一次性支付剩余分期金额的诉求，因合同约定医疗整形费用由杜玉强先行垫付，在合作期12个月内飛凡公司按月平均向杜玉强返还该项费用，杜玉强提供的证据仅证明飛凡公司工作人员通知杜玉强整形事宜及办理贷款，杜玉强的证据不足以证明整形费办理分期贷款系飛凡公司强制的及飛凡公司同意给杜玉强支付贷款利息，且杜玉强以其个人名义办理贷款，应在合理期限还款，故杜玉强主张飛凡公司按杜玉强在贷款平台上实际发生的贷款费用支付杜玉强整形费，没有事实及法律依据，一审法院不予支持，但杜玉强、飛凡公司之间的经纪合同已不继续履行，且飛凡公司亦未按约定按月支付杜玉强分期整形费，现杜玉强要求飛凡公司一次性给付剩余未支付整形费用较为合理，杜玉强提供的《美容服务合同》虽载明价格15,450元，杜玉强提供的支付凭证仅能证明已实际支付整形费11,200元，故飛凡公司应一次性支付杜玉强先行垫付整形费11,200元。关于飛凡公司辩称公司已经承包给林嵬靓，承包人林嵬靓对外签订的合同飛凡公司不知情，飛凡公司法定代表人刘旭也不认识杜玉强，并以此为由不认可杜玉强诉求的意见，因杜玉强明确表示在招聘时对飛凡公司已承包给林嵬靓的情况不知情，飛凡公司现提供的证据系飛凡公司与林嵬靓之间的约定，杜玉强系依据与飛凡公司之间的《飛凡文化娱乐传媒有限公司艺人经纪合同》向飛凡公司主张权利，飛凡公司提供的证据不足以证据其不是与杜玉强签订合同的相对人，故根据合同相对性飛凡公司不能以其与林嵬靓之间的约定为由免除作为合同相对人应承担的合同义务，对飛凡公司此项答辩意见，一审法院不予采纳。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告沈阳飛凡文化娱乐传媒有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内一次性支付原告杜玉强劳务报酬3,000元；二、被告沈阳飛凡文化娱乐传媒有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内一次性支付原告杜玉强违约金20,000元；三、被告沈阳飛凡文化娱乐传媒有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内一次性支付原告杜玉强整形费11,200元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；四、驳回原告杜玉强其他诉讼请求。案件受理费932元，减半收取466元，由原告杜玉强承担138.5元，由被告沈阳飛凡文化娱乐传媒有限公司承担327.5元。二审中，双方当事人均未提供新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点问题为：1.飛凡公司应否给付杜玉强整形费用11200元；2.飛凡公司应否支付杜玉强劳务报酬3000元；3.飛凡公司应否支付杜玉强违约金20000元。关于争议焦点1，飛凡公司应否给付杜玉强整形费用11200元的问题。本案中，双方当事人在合同中约定医疗整形费用由杜玉强先行垫付，在合作期12个月内飛凡公司按月平均向杜玉强返还该项费用。杜玉强提供的证据能够证明已实际支付整形费11200元，且自杜玉强垫付案涉整形费11200元起至今已经超过1年，故按照合同约定，飛凡公司应一次性支付杜玉强先行垫付的整形费11200元。飛凡公司的该项上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于争议焦点2，飛凡公司应否支付杜玉强劳务报酬3000元的问题。本案中，双方当事人在合同中约定自杜玉强正式开播之日起前三个月为打造期，打造期内，飛凡公司提供3000元的保底收益。根据已经查明的事实，杜玉强至今没有开播，即打造期并未开始。且没有证据证明杜玉强至今没有开播系由飛凡公司的原因造成的。故，杜玉强请求飛凡公司支付劳务报酬3000元，缺乏事实和合同依据。飛凡公司的该项上诉请求成立，本院予以支持。关于争议焦点3，飛凡公司应否支付杜玉强违约金20000元的问题。本案中，双方当事人在合同中约定若飛凡公司无效裁员应赔偿20000元的违约金。现没有证据证明飛凡公司对杜玉强进行了裁员，且双方当事人在二审中均明确表示愿意继续履行合同。故，杜玉强请求飛凡公司支付违约金20000元，缺乏事实和合同依据。飛凡公司的该项上诉请求成立。本院予以支持。综上所述，上诉人飛凡公司的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下：一、维持沈阳市铁西区人民法院（2021）辽0106民初4679号民事判决第三项；二、撤销沈阳市铁西区人民法院（2021）辽0106民初4679号民事判决第一、二项；三、驳回杜玉强其他诉讼请求；四、驳回沈阳飛凡文化娱乐传媒有限公司其他上诉请求。一审案件受理费932元，减半收取466元，由杜玉强负担300元，由沈阳飛凡文化娱乐传媒有限公司负担166元。二审案件受理费932元，由杜玉强负担600元，由沈阳飛凡文化娱乐传媒有限公司负担332元。本判决为终审判决。审 判 长  李 妍审 判 员  李 涛审 判 员  朱闻天二〇二一年九月二十四日法官助理  金慧光书 记 员  白欣鹭