重庆市北碚区人民法院民事判决书 (2020)渝0109民初9612号 原告：重庆博瑞宏通信技术有限公司，住所地重庆市九龙坡区石桥铺渝州路1 8号19-9号，统一社会信用代码91500107673357290A。法定代表人：周琼，系该公司董事长。委托诉讼代理人：陈昌银，北京市中银（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王小龙，北京市中银（重庆）律师事务所律师。被告：重庆坤飞建设（集团）有限公司，住所地重庆市北碚区歇马镇歇马路198号，统一社会信用代码9150010920320015XF。法定代表人：谢辉，系该公司总经理。委托诉讼代理人：于渝，重庆睿尚臻律师事务所律师。原告重庆博瑞宏通信技术有限公司（以下简称博瑞宏公司）诉被告重庆坤飞建设（集团）有限公司（以下简称坤飞公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告博瑞宏公司的委托诉讼代理人陈昌银、王小龙，被告坤飞公司的委托诉讼代理人于渝，到庭参加了诉讼。本案在审理过程中调解无果，现已审理终结。原告博瑞宏公司向本院提出如下诉讼请求：1、请求法院判决被告支付原告工程款暂计10 000元，具体金额以司法审计（鉴定）结论为准；2、本案的诉讼费由被告承担。事实和理由：原告博瑞宏公司承建的重庆市北碚区碚峡东路下穿道工程项目于2012年7月进场施工，2014年6月27日，原告与被告签订《北碚碚峡东路下穿道工程通信管道搬迁及电信管线迁还建工程协议书》，协议对工程迁改内容，双方的责任，工程施工承包（包工包料）费的计取、工程款的支付等事项进行了约定。该工程于2014年9月竣工，2015年6月验收合格。被告于2017年2月20日向原告支付了通过结算审计的电缆正式迁改、管道还建的工程款共计1372 664.82元，但被告方以各种理由拒绝办理临时迁改及抢险工程（以下简称案涉工程）的结算审计事宜。2018年9月，原告向本院提起诉讼，要求被告依据重庆天翔建设工程咨询有限公司出具的渝天翔﹝2014﹞159号、渝天翔﹝2014﹞160号审计报告支付诉争工程款1186 494.7元，本院于2018年12月3日作出（2018）渝0109民初9595号民事判决书，以原告未举示证据证明实际施工了案涉工程，原告主张支付该部分的工程款，证据不足，判决驳回原告的诉讼请求。原告不服该判决，上诉于重庆市第一中级人民法院，经审理作出（2019）渝01民终890号民事判决：对“涉案工程由原告施工”的事实及“涉案工程施工过程中没有现场签证单，不需要博瑞宏公司提供现场签证单”的事实予以认定，但认为诉争的工程按照合同约定通过审计程序结算为宜，并且被告及重庆市碚城建设开发有限责任公司（以下简称碚城公司）在二审中作出了“如果人民法院认定存在争议的临时迁改和抢险工程的施工事实，在施工方按要求报送相关资料的情况下，愿意向审计单位报送相关资料以便展开审计”的承诺，故重庆市第一中级人民法院在纠正一审法院认定事实错误的基础上，判决驳回了原告要求支付诉争工程部分的工程款的上诉请求，维持一审判决。后原告多次向被告及碚城公司寄送了告知函，要求尽快协调办理该《协议书》项下工程中由原告实际施工的案涉工程结算审计事宜，并提供了工程结算审计的相关资料，但被告及碚城公司至今拒绝为原告办理涉案工程的结算审计。被告拒绝办理涉案工程的结算审计行为，严重侵害了原告合法权益，故原告特起诉于贵院，并申请通过司法审计（鉴定）的方式确认原告实际施工的案涉工程的工程款，以维护自己的合法权益。被告坤飞公司辩称：1、本案属重复起诉,依法应驳回起诉。原告已于2018年9月5日起诉至北碚区法院要求我方及碚城公司支付案涉工程的工程款，后经北碚区人民法院审理后判决作出(2018)渝0109民初9595号民事判决，判决驳回了原告诉讼请求，重庆市第一中级人民法院于2019年3月13日以(2019)渝01民终890号民事判决书维持了北碚区人民法院的前述判决，现该判决已经发生法律效力。对比原告的两次起诉,不难发现两次起诉的当事人、诉讼标的、诉讼请求均相同，我公司认为，原告在判决生效后，没有新事实的情况下就同一法律事实再次向人民法院提起诉讼，属于重复起诉，依法应驳回原告的起诉。2、原告请求支付案涉工程的工程款的证据不足，依法应驳回其诉讼请求。首先，合同约定的条件不成就。（1）根据双方所签订合同的约定，工程款的支付条件和流程为工程量按实际完成量办理结算，并经BT甲方(碚城公司)、跟踪审计单位(重庆天翔建设工程咨询有限公司)、监理工程师(重庆市建筑科学研究院)、BT乙方(本案被告)共同认定后确定；（2）工程结算报北碚区审计局审定；（3）被告收到碚城公司支付的工程款并扣除相关应付费用后支付给原告。其次，从原告提供的证据来看：（1）原告主张的案涉工程的工程量并没有经过前述约定的相关责任单位的共同确认；（2）本案案涉工程亦未经审计部门进行结算审计；（3）被告亦未收到相关工程款。由此可见，本案中的涉案工程款尚不满足审计、付款条件。最后，重庆市第一中级人民法院(2019)渝01民终890号民事判决书也明确了因涉案工程并未经过约定的审计程序进行结算，坤飞公司亦未收到工程款，不满足工程款的支付条件，故而驳回原告的上诉请求。现原告在没有进行相应审计结算情况下再次提起诉讼，其诉讼请求没有事实及法律依据，亦没有证据支撑。故坤飞公司认为，本案中原告请求支付的工程款未经审计结算，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，依法应驳回其诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：碚城公司向坤飞公司发出《重庆市建设工程中标通知书》，载明：我公司拟建的碚峡东路下穿道工程（BT融资）工程，经评标委员会评定并报建设工程招投标监督管理机构备案，确定你单位为中标人。2012年1月18日，（BT甲方）碚城公司与（BT乙方）坤飞公司签订《BT模式融资建设协议书》，约定的简要内容如下：为加快北碚碚峡东路下穿道工程的进程，满足该工程建设进度需求，甲方采取BT方式建设，即由乙方投融资进行工程建设，甲方负责按期回购。工程名称：北碚碚峡东路下穿道工程，工程承包范围：施工图所示工程内容、工程周边区域内的各种管线改迁和架空线下地及补遗资料所包括全部内容范围，计划工期12个月。工程规模：总投资约7000万元，合同工期：12个月，十、项目回购，北碚区审计局负责该项目结算审定工作，工程结算以区审计局审定的金额为准。回购价格组成：回购总额=审计后确定的工程费用+融资回报。2014年6月27日，（甲方）坤飞公司与（乙方）博瑞宏公司签订《北碚碚峡东路下穿道工程通信管道搬迁及电信管线迁还建工程协议书》（以下简称《协议书》），约定：一、工程名称：北碚碚峡东路下穿道工程通信管道搬迁及电信管线迁还建工程，工程地点：北峡东路、河嘉路、粮食路，迁改内容：1、北峡东路峡下穿道工程通信管道迁改。2、北峡东路下穿道工程建设期间通信光、电缆保护、临时迁改及光电缆中断抢险等。3、北峡东路下穿道工程电信光、电缆正式迁改。开工日期，2012年7月10日开工，完工日期：配合下穿道工程完工。三、工程施工承包（包工包料）费记取（一）本工程通信管道迁改由乙方施工建设，电信光电缆迁改由乙方负责。（二）乙方完成的工作内容根据建设方审定金额的6%作为甲方管理费，其中线路施工部分在审计结算中执行通信08定额；管道施工部分按重庆市市政定额进行审计结算。（三）本工程最终工程造价以工程完工后根据实际的竣工资料及工程结算书结算审计为准。（四）甲方按照与碚城公司签订的BT融资协议将通信管道、线路迁改工程部分融资回报全部支付给乙方。（五）乙方提供与结算金额相同的建安发票。四、工程款支付，甲方按与重庆碚城建设开发有限责任公司签订的BT融资协议收取工程款并扣除相关应支付费用后将剩余部分全部支付给乙方。具体见附件：碚城公司和坤飞公司签订的BT模式融资建设协议书。九院下穿道建设电信光电缆正式迁改还建工程开工日期为2012年3月1日，竣工日期2014年9月30日，验收时间2015年6月。博瑞宏公司具有《通信用户管线建设企业资质证书》，业务范围为：可在全国范围内承担连接至公用通信网的用户通信管道，用户通信线路、综合布线及其配套的设备工程建设，有效期至2017年11月13日。天翔公司于2014年4月30日出具的渝天翔咨（2014）159号审计报告:《九院下穿道建设工程施工损坏断光电缆抢险工程审计报告》。载明：接受碚城公司的委托进行预算审计，本工程送审结算造价为918 039.22元，经我公司审核并与施工单位核对确认，该工程审定预算造价为710 461.35元，比送审预算核减152 471.3元。天翔公司于2014年4月30日出具的渝天翔咨（2014）160号审计报告。载明：接受碚城公司的委托进行预算审计，本工程送审结算造价为614 395.45元，经我公司审核并与施工单位核对确认，该工程审定预算造价为476 033.352元，比送审预算核减102 964.54元。2017年1月20日，重庆市北碚区审计局作出（碚审建报201711号）审计报告，被审计单位：碚城公司，审计项目：北碚碚峡东路下穿道工程竣工结算审计，第11页载明，该工程BT融资建设承包单位坤飞公司送审结算金额90 456 437.22元，经业主碚公司委托全过程造价咨询单位天翔公司进行审核，审定结算金额58 129 318.13元，审减金额32 327 119.09元，审减率为35.74%；经我局审核后，审定竣工结算金额为47 621 868.44元，审减10 507 449.69元，审减率为18.08%。博瑞宏公司认可收到了“以重庆市北碚区审计局作出的（碚审建报201711号）审计报告审定金额为依据”应付的工程款。关于案涉工程未报审计问题。原告在庭审中陈述：案涉工程未报送审计的主要原因是未经过重庆市建设科学研究院（监理公司）、天翔公司（跟踪审计单位）、碚城公司（BT甲方）、坤飞公司（BT乙方）四方的共同确认，且报审计的事项，应该由被告完成。被告陈述，原告就案涉工程应该完成上述四方确认的程序后，和其他施工资料一起报给被告，被告报送碚城公司，然后由审计机关进行审计。被告在庭审中陈述：坤飞公司收到原告报送的材料后，也报送给碚城公司，碚城公司不接收，也未向坤飞公司说明理由。重庆市第一中级人民法院于2019年3月13日作出的（2019）渝01民终890号判决书载明：关于是否存在临时迁改和抢险工程（案涉工程），各方陈述如下：碚城公司明确主张项目中不存在临时迁改和抢险工程。坤飞公司陈述无法区分该工程施工资料中哪些属于临时迁改，哪些属于正式迁改；竣工资料由博瑞宏公司提交给坤飞公司，坤飞公司提交给碚城公司，碚城公司提交给天翔公司，在报送给天翔公司的资料中包含了临时迁改工程的内容；刘进东是坤飞公司在案涉项目中负责现场施工的项目经理。关于现场签证单，坤飞公司和博瑞宏公司均陈述案涉工程施工过程中没有现场签证单；碚城公司陈述案涉项目除了博瑞宏公司本案起诉的部分以外的施工内容均有现场签证单。2019年4月1日，原告向被告发出《告知函》，载明：望贵司在收到本告知函后，尽快协调碚城公司，办理案涉工程的结算事宜。被告收到该《告知函》后，于2019年4月12日进行了《回函》，并返还了竣工结算资料和工程造价书，该《回函》载明：充分考虑到贵、我双方前期合作关系，我司同意在碚城公司正式致函，要求我司报送相关审计资料的前提下，积极配合办理。2020年4月5日、2020年7月6日，原告两次向被告发函，请求坤飞公司协调碚城公司办理报送结算审计。本院认为，本案的焦点问题是：一、原告博瑞宏公司是否施工了案涉项目。二、原告瑞宏公司要求被告坤飞公司支付工程款的请求能否得到支持。一、原告博瑞宏公司是否施工了案涉项目。原告主张的该“临时迁改”工程，系原、被告《协议书》约定的内容，原告举示的《工程竣工交工验收书》有坤飞公司盖章，并由坤飞公司在案涉项目上负责现场施工的项目经理签字确认，可以证明案涉工程确实存在，原告也确实进行了施工，原告已经举示了相关的证据，如果被告否认案涉工程存在，或者系其他单位实际施工，应举示证据予以证明，但是被告并未举示证据进行反驳，应自行承担举证不能的法律后果，故本院认可案涉工程系原告实际进行了施工。二、原告瑞宏公司要求被告坤飞公司支付工程款的请求能否得到支持。坤飞公司与碚城公司签订的《BT模式融资建设协议书》约定“项目回购，北碚区审计局负责该项目结算审定工作，工程结算以区审计局审定的金额为准”。本案案涉工程应属于“漏审”或者“审减”部分，即本案案涉工程并未经过审计部门的审计或者未得到审计部门的认可，在审计部门没有明确表示案涉工程不能进行审计或者拒绝再次审计的情况下，案涉工程仍按照合同约定通过审计程序结算为宜。审计结算的启动，需要报送符合要求的施工资料，本案中，案涉工程没有现场签证单，原、被告陈述案涉工程至今未经审计的原因，是案涉工程未经四方确认，碚城公司明确否认存在案涉工程，原告在庭审中举示的证据也不能证明案涉公司至今没有进行审计系坤飞公司的原因导致的，本院对博瑞宏公司提出的司法鉴定申请，不予准许。博瑞宏公司与坤飞公司签订的《协议书》约定，工程款支付由坤飞公司按其与碚城公司签订的BT融资协议收取工程款并扣除相关应支付费用后将剩余部分全部支付给博瑞宏公司，原、被告在庭审中确认，至今碚城公司未将案涉工程的工程款支付给坤飞公司，既然坤飞公司未收到案涉工程的工程款，原告要求被告支付工程款的条件并未成就。综上，博瑞宏公司主张支付该工程款的条件不成就，本院对原告的诉讼请求不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：驳回原告重庆博瑞宏通信技术有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告重庆博瑞宏通信技术有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。  审  判  长    宋帅武人民陪审员    邵元生人民陪审员    杨  锐    二〇二一年九月三日 法 官 助 理    易代均 书  记  员    陈  静 - 1 –