北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京01民终4727号上诉人（原审原告）：浙江外海商旅发展有限公司，住所地浙江省杭州市南山路258-1号。法定代表人：徐启庚，董事长。委托诉讼代理人：陆之悦，浙江天册律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中商国际旅行社有限公司，住所地北京市西城区复兴门内大街45号。法定代表人：王培贤，董事长。委托诉讼代理人：包宇，上海市锦天城律师事务所律师。上诉人浙江外海商旅发展有限公司（以下简称外海商旅公司）因与被上诉人中商国际旅行社有限公司（以下简称中商国旅）合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初49903号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。外海商旅公司上诉请求：1.撤销（2019）京0108民初49903号民事判决（以下简称一审判决），发回重审或依法改判：（1）判令中商国旅支付拖欠的票款162492元及赔偿资金占用期间的利息损失（自逐笔应付票款的欠付之日起，按银行同期贷款利率计算至2019年8月19日止；自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日）；（2）判令中商国旅支付包销期间不足约定成团率罚金371500元；（3）判令中商国旅支付违约金220881元；（4）判令中商国旅支付的履约保证金210000元不再返还。2.本案一、二审诉讼费用由中商国旅承担。事实与理由：一、一审判决错列外海商旅公司诉讼请求并据此作出了错误的判决。一审判决第一页列外海商旅公司的诉讼请求为：“1.判令中商国旅支付拖欠的票款441762元及赔偿资金占用期间的利息损失（按银行同期贷款利率，自2019年6月13日计算至2019年8月19日止；按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日计算至实际清偿之日止）；2.判令中商国旅支付包销期间不足约定成团率罚金220881元；3.判令中商国旅支付违约金343254.6元；4.判令中商国旅支付的履约保证金240000元外海商旅公司不再返还；5.本案诉讼费用由中商国旅承担。”但外海商旅公司于2020年3月31日第一次庭审时向法庭明确的第二项诉讼请求为：“判令中商国旅立即向外海商旅公司支付包销期间不足约定成团率罚金371500元”；2020年10月29日第二次庭审时向法庭明确的第一项诉讼请求为：“判令中商国旅支付拖欠的票款441762元及赔偿资金占用期间的利息损失（按银行同期贷款利率，自2019年6月13日计算至2019年8月19日止；按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日计算至实际清偿之日止）”；第三项诉讼请求为“判令中商国旅立即向外海商旅公司支付违约金220881元”。在上述向一审明确并记录在案的诉讼请求中，一审判决第一页仅记载了外海商旅公司2020年10月29日变更的第一项诉讼请求，但将外海商旅公司变更的第三项诉讼请求金额220881元错误列为第二项诉讼请求金额，对外海商旅公司变更的第三项诉讼请求金额未予变更并据此作出一审判决。外海商旅公司认为，一审判决错列外海商旅公司诉讼请求事项及金额，并据此作出错误判决，认定事实不清，对需外海商旅公司承担的一审诉讼费用金额计算基数错误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，应撤销原判，发回重审或依法改判。二、外海商旅公司与中商国旅通过QQ聊天记录确认每单成团人数，外海商旅公司据此并根据合同约定诉请支付未成团率罚金，符合客观事实及双方约定。《机票包销合同》第3.5.1条约定：“距离起飞团期7个工作日以前，甲方与乙方再次确定该团最终出票人数；起飞前4天至7天内取消机位，按照预留人数的80%（淡季80%，国庆节9月28日-10月2日出票率90%）作为成团率进行单团考核，不足成团率的人数甲方需向乙方交付罚金每人500元，该团取消的人数也同时计入整月成团率考核中；起飞前3天以内，取消的任何机位，甲方均需要交付机票票款全款，即2050每人，取消的人数也同时计入整月成团率考核指标中。”第3.5.3条约定：“甲方整月成团率必须在80%以上，低于80元的部分，需向乙方支付每人500元的罚金，汇至乙方指定账户。在每月团队最低使用率要求的基础上，平日及旺季（国庆节及其他国家法定假日）单团使用率按国泰及港龙航空正常团队要求执行。”自2016年4月1日起，外海商旅公司与中商国旅就每期成团人数、成团人员信息等通过QQ方式确认，外海商旅公司并在一审中向法庭提交经公证后的QQ聊天记录。公证记录显示，中商国旅在履约过程中存在未达到月成团率80%即16人的情况，即:2016年4月未成团率罚金19000元；2016年5月未成团率罚金59500元；2016年6月未成团率罚金71500元；2016年7月未成团率罚金45000元；2016年8月未成团率罚金56000元；2016年9月未成团率罚金96000元；2016年10月未成团率罚金96000元。根据《机票包销合同》第3.5.1条、第3.5.3条的约定，中商国旅应支付未成团率罚金合计443000元。外海商旅公司提起本案诉讼后，中商国旅认可外海商旅公司所诉请的2016年6月未成团率罚金71500元，提交支付该月未成团率罚金的付款凭据。中商国旅的这一举证及陈述进一步证实双方就未成团率罚金的约定及履行情况，对欠付的2016年4月、5月，7月-10月未成团率罚金应当予以支付。但一审判决对通过同一个QQ途径确认的2016年4-5月，7月-10月成团情况，以及相应的未成团率罚金却未同等处理，认定事实不清、侵害了外海商旅公司的合法、应得权益。三、一审判决在《机票包销合同》未约定外海商旅公司应主动以履约保证金优先抵扣欠付票款的情况下，径行认定外海商旅公司应同期扣除欠付票款，进而对外海商旅公司诉请违约金不予支持，缺乏法律依据及约定基础。1、《机票包销合同》第3.2条约定：“在本合同签订后2日内，根据两个月包位总数，支付500元/人，即甲方向乙方给付人民币240000元整履约保证金。”该条系案涉《机票包销合同》关于履约保证金的约定，但并未约定中商国旅欠付票款时，外海商旅公司应主动在该金额内抵扣票款。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，中商国旅作为违约方应当承担不利后果和法律责任。但一审判决却将无协议约定依据的主动扣减义务加注于外海商旅公司，进而判令中商国旅无需承担支付违约金，违反《中华人民共和国合同法》的明确规定，以及《机票包销合同》第6.2条：“甲方需在该包销航班起飞前3个工作日将该航班的机位包位费用汇入乙方指定账户，否则乙方有权取消甲方的包销座位，并按包销座位的50%收取违约金，并有权追索因此给乙方造成的损失”的约定。外海商旅公司认为，根据该条的约定，只要中商国旅未在航班起飞前3个工作日主动将票款汇入外海商旅公司账户的，即应当承担支付违约金的不利后果。2、一审判决对2016年4月14日中商国旅欠付票款计算逾期付款利息，但对案涉其余14笔欠付票款均未计算逾期利息。外海商旅公司认为，中商国旅未在相应航班起飞前3个工作日支付支付票款，双方亦未在《机票包销合同》或其他任何协议中约定外海商旅公司需每笔、每期主动以履约保证金抵扣票款，与双方约定不符。根据外海商旅公司计算，截止2020年12月30日，中商国旅应当支付逾期利息合计68190.29元。四、中商国旅2016年9月、10月单方退包，履约保证金已依约作为包销费用扣除。《机票包销合同》第7.1条约定：“双方应按合同的计划执行，不得退航班包销位。如甲方单方面退包，乙方按本合同规定收取全部包销费用，该费用乙方有权从甲方履约保证金中优先扣除，如不足以弥补乙方损失的，甲方应予以赔偿。”在合同履行过程中，中商国旅未经与外海商旅公司协商一致，于2016年9月、10月单方退包，根据该约定以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第85条：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿”的规定，中商国旅应承担全部包销费用合计97800元［（机位费2050元+税395元）×20人×2月=97800元］，该款项优先从履约保证金中予以扣除。综上所述，一审判决认定事实不清、适用法律错误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，请法院查明事实后支持外海商旅公司的上诉请求。中商国旅辩称，不认可外海商旅公司的所有上诉请求，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回外海商旅公司的上诉请求。外海商旅公司向一审法院起诉请求：1.判令中商国旅支付拖欠的票款441762元及赔偿资金占用期间的利息损失（按银行同期贷款利率，自2019年6月13日计算至2019年8月19日止；按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日计算至实际清偿之日止）；2.判令中商国旅支付包销期间不足约定成团率罚金220881元；3.判令中商国旅支付违约金343254.6元（686509元×50%）；4.判令中商国旅支付的履约保证金240000元外海商旅公司不再返还；5.本案诉讼费用由中商国旅承担。一审法院认定事实如下：2016年1月27日，中商国旅（甲方）与外海商旅公司（乙方）签订《机票包销合同》，约定甲方使用乙方的机位运送旅客，承运人：国泰航空有限公司北京代表处，切位线路：北京-香港-曼谷-香港-北京。切位日期、座位数等信息详见合同附件。航班时刻以K单为准，航班日期和航班时间均为当地日期和时间。包销费：每周二、四、六出发的曼谷，淡季价格暂为2050+目前税395左右，16免一，税金无免。机票价格随市场价格调整，以乙方通知之结算价格为准。付款流程：本合同签订后2日内，甲方向乙方支付240000元履约保证金，每个航班起飞前3个工作日给付该班的座位报销费用，如甲方未按时缴纳上述履约保证金则视为本合同自动失效。团队操作流程及罚金扣罚标准：（1）距离起飞团期7个工作日以前，甲乙双方再次确定该团最终出票人数：起飞前4天-7天内取消即为，按照预留人数的80%（单机80%，国庆节9月28日-10月2日出票率90%）座位成团率进行单团考核，不足成团率的人数甲方需向乙方交付罚金每人500元，该团取消的人数也同时计入整月的成团率考核中。起飞前3天以内，取消的任何机位，甲方均需交付机票票价全款，即2050每人，取消的人数也同时计入整月成团率考核指标中。甲方须在该包销航班起飞前3个工作日将该航班的机位包销费用汇入乙方指定账户，否则乙方有权取消甲方的包销座位，并按包销座位的50%收取违约金，并有权追索因此给乙方造成的损失。合同还对其他内容进行了约定。合同签订后，双方通过QQ对具体事务进行联系，外海商旅公司向一审法院提起诉讼时主张的款项为双方2015年2月1日至2016年8月12日期间20份《机位确认单》所列明的款项。通过诉讼中中商国旅提交的相关证据，外海商旅公司认可收到2016年2月1日、3月4日、3月10日、8月3日、8月12日《机位确认单》项下款项，并撤回对应部分的诉讼请求，将所主张的票款本金部分降低为441762元。一审诉讼中，外海商旅公司提交中华人民共和国浙江省杭州市杭州互联网公证处出具的（2020）浙杭网证内字第1417号公证书（以下简称1417号公证书），证明双方通过QQ签署《机位确认单》以及具体合作细节的沟通情况。中商国旅对该份公证书不予认可，认为外海商旅公司自行携带电脑至公证处进行公证，聊天内容非存储于网络环境下，不能排除进行过修改的情况，同时聊天内容为外海商旅公司进行节选，而非全部聊天内容。对此，一审法院认为，对于电子数据的公证，国家法律并未强制要求必须使用公证机关的电脑进行操作，外海商旅公司提交的聊天记录系双方当事人在业务合作过程中所进行的沟通，如中商国旅认为外海商旅公司提交的聊天记录存在修改或故意隐瞒对自身不利事实的情况，应提交其所持有或保存的聊天记录作为反证，现中商国旅未提交相反证据，故一审法院认定外海商旅公司提交的公证书具有真实性，对该证据予以认定。2019年6月4日，浙江外海星空国际旅游有限公司出具《说明》，载明“本公司系浙江外海商旅发展有限公司全资子公司，本公司与中商国际旅行社有限公司签订的2016年5月17日、5月21日、5月24日、5月31日、7月19日、7月23日、7月30日、8月2日、8月4日、8月6日、8月9日、8月11日、8月20日《出境部东南亚团队机位确认单》系履行浙江外海商旅发展有限公司与中商国际旅行社有限公司2016年1月27日签订的《机票包销合同》。相应权利、义务均由浙江外海商旅发展有限公司行使与承担，与我公司无关”。中商国旅对该份《说明》无异议。一、根据双方提交的证据，一审法院针对外海商旅公司主张的剩余15份《机位确认单》项下款项逐一进行论证：1、2016年4月11日确认单（2016年4月14日曼谷航线，金额8500元）：公证书第36页显示2016年4月11日，中商国旅公司门某某通知外海商旅公司谢某某（ID为月半先生）“4.14的票取消吧”，谢某某回复：“好。一共全损的金额500×17=8500”，门某某回复：“恩好吧”。同时，双方在2016年4月18日沟通时，门某某称：“罚金的事情我们老板前两天跟你们那沟通过了，那是直接抵了的啊”，谢某某回复：“还在和你们老板沟通”，同日谢某某告知：“罚金的事情，没有说过抵，还是要汇款过来的”。门某某回复：“我这就交给财务”。该笔款项中商国旅未能提交证据证明已实际支付，故该院对外海商旅公司主张该笔款项予以支持。中商国旅应于2016年4月11日前支付该笔款项。因一审诉讼中，外海商旅公司自认中商国旅于2016年7月25日支付票款49242元，通过双方提交的现有聊天记录无法判断该笔款项的对应订单，故该院按照未付《机位确认单》的行程顺序对未付款项进行折抵。按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算2016年4月12日至2016年7月24日期间的逾期付款利息，金额为106.82元。扣除该张《机位确认单》项下票款及利息，该次付款剩余金额为40635.18元。2、2016年4月11日确认单（2016年4月21日曼谷航线，金额29932元）：2016年4月20日，中商国旅门某某向外海商旅公司谢某某发送《机位确认单》，所加盖公章为中商国际旅行社有限公司北京国贸营业部（以下简称中商国旅国贸营业部）业务确认章。同日，中商国旅国贸营业部负责人成某某（该营业部于2019年7月1日注销，2018年9月29日变更负责人为宋某某，此日期前负责人为成某某）向外海商旅公司支付29932元。3、2016年4月11日确认单（2016年4月23日曼谷航线，金额36538元）：2016年4月20日，中商国旅门某某向外海商旅公司谢某某发送《机位确认单》，所加盖公章为中商国旅国贸营业部业务确认章。该笔款项中商国旅未能提交证据证明已实际支付，故该院对外海商旅公司主张该笔款项予以支持。中商国旅应于2016年4月20日前支付该笔款项。自2017年7月25日付款的剩余金额40635.18元中扣除本次票款及利息，剩余金额为4097.18元。4、2016年4月11日确认单（2016年4月28日曼谷航线，金额37682元）：2016年4月27日，中商国旅门某某向外海商旅公司谢某某发送《机位确认单》，所加盖公章为中商国旅国贸营业部业务确认章。该笔款项中商国旅未能提交证据证明已实际支付，故该院对外海商旅公司主张该笔款项予以支持。中商国旅应于2016年4月25日前支付该笔款项。以2017年7月25日付款的剩余金额4097.18元折抵后，尚有票款33584.82元应予以支付。5、2016年5月13日确认单（2016年5月17日曼谷航线，金额31920元）：2016年5月13日，中商国旅门某某向外海商旅公司谢某某发送《机位确认单》，所加盖公章为浙江外海星空国际旅游有限公司（以下简称外海星空公司）（同时有许某签字）以及中商国旅国贸营业部业务确认章。根据中商国旅提交的QQ聊天记录（经公证），2016年5月13日，外海商旅公司许某与中商国旅董某对之前付款和本次应付款进行核对，许某：“说多付的是37102”，董某：“对，是37102。然后我今天可以付款73000元，加上37102做冲抵，合计110102。减掉今天的31920还剩78182。你看这个是今天付掉一套，还是款全部打给你然后哪个团剩一点”，许某：“泰北京425002.28CABKK、泰北京470902.29KABKK,89590。”，许某：“78182-89590=-11408，差额下周一付给我？你看如何？”，董某回复：“好，我这算是掏的干干净净给您付这款了”。2016年5月16日，中商国旅公司向外海星空公司支付73000元。故该院认定，该张《机位确认单》项下款项中商国旅已经支付完毕。6、2016年5月18日确认单（2016年5月21日曼谷航线，金额8000元）：2016年5月17日，中商国旅门某某通知外海商旅公司谢某某：“亲，5.21的机位取消”，谢某某回复：“好。又取消啊，那你们款要付啊”。2016年5月18日，谢某某联系门某某：“21号的名单”，门某某回复：“21号不是昨天取消了吗”，谢某某：“对奥，忘记了”，谢某某向门某某发送账单，门某某向谢某某发送《机位确认单》，所加盖公章为外海星空公司（同时有许某签字）及中商国旅国贸营业部业务确认章。该笔款项中商国旅未能提交证据证明已实际支付，故该院对外海商旅公司主张该笔款项予以支持。中商国旅应于2016年5月18日前支付该笔款项。7、2016年5月18日确认单（2016年5月24日曼谷航线，金额30282元）：2016年5月20日，中商国旅门某某向外海商旅公司谢某某发送《机位确认单》，所加盖公章为外海星空公司（同时有许某签字）及中商国旅国贸营业部业务确认章。2016年5月20日，外海商旅公司许某联系中商国旅董某：“亲，水单啥时候有”，董某向许某发送杭州西湖假期国际旅行社有限公司上海分社（以下简称西湖国旅上海分社）向外海星空公司的汇款单（金额41690元，备注0524.0229KA），董某：“要回来5万，给你们打了42000，一个是上次欠的一万多，一个是24的”。许某：“好，那就是2月的结清了对吧”，董某：“恩，二月的结清了”。结合前述第5项欠付的11408元，以本次实际付款金额41690元扣除11408元欠款，剩余款项金额30282元，与本张《机位确认单》金额一致。故该院认定，本张《机位确认单》项下款项已付清。8、2016年5月27日确认单（2016年5月31日曼谷航线，金额32758元）：2016年5月27日，中商国旅门某某向外海商旅公司谢某某发送《5.31号外海名单》，谢某某：“票款什么时候给？款到出。今天款不到没法出的”，门某某：“我们财务说今天能给你付，位子留好了”，同时门某某向谢某某发送《机位确认单》，所加盖公章为外海星空公司及中商国旅国贸营业部业务确认章。根据中商国旅提交的汇款凭证显示，西湖国旅上海分社于当日向外海星空公司付款32758元，备注0531KA。故该院认定，本张《机位确认单》项下款项已付清。9、2016年4月27日确认单（2016年6月4日曼谷航线，金额32758元）:2016年6月1日，中商国旅门某某向外海商旅公司谢某某发送《6.4号外海名单》，经双方核对，门某某向谢某某发送《机位确认单》，所加盖公章为外海商旅公司及中商国旅国贸营业部业务确认章。谢某某：“今天有没款？”，门某某：“再等等吧亲”。次日，中商国旅国贸营业部负责人成某某向外海星空公司付款32758元。故该院认定，本张《机位确认单》项下款项已付清。10、2016年6月3日确认单（2016年6月7日曼谷航线，金额29216元）：2016年6月3日，中商国旅门某某向外海商旅公司谢某某发送《6.7号外海名单》，经双方核对，门某某向谢某某发送《机位确认单》，所加盖公章为外海商旅公司及中商国旅国贸营业部业务确认章。谢某某：“请今天汇款”，门某某：“我一会提交给财务”。2016年6月6日，中商国旅国贸营业部负责人成某某向外海星空公司付款29216元。故该院认定，本张《机位确认单》项下款项已付清。11、2016年7月27日确认单（2016年7月30日曼谷航线，金额41088元）:2016年7月27日，中商国旅门某某向外海商旅公司谢某某发送《7.30号外海名单》，经双方核对，门某某向谢某某发送《机位确认单》，所加盖公章为外海星空公司及中商国旅国贸营业部业务确认章。谢某某：“尽快和领导沟通下票款的问题”，门某某：“我们现在账上确实没钱了，等我们下周追回来钱马上付你看行吧”。2016年8月1日，门某某向谢某某发送西湖国旅上海分社向外海星空公司的汇款凭证，并告知：“7.28和7.30号机票款”，因该汇款凭证金额为85054元，大于本张《机位确认单》所载明金额，浙江外海公司在接到汇款凭证后亦未提出异议，故该院认定本张《机位确认单》项下款项已付清。12、2016年8月1日确认单（2016年8月2日曼谷航线，金额2074元）：2016年7月29日，中商国旅门某某向外海商旅公司谢某某发送《8.2号外海名单》，谢某某：“款到出票，包括之前的团款”，门某某：“不是说好下周再付吗”，谢某某：“你至少付2笔出来啊，之前都是要求款到的。下周请必须到款”。经双方核对，门某某于2016年8月1日上午9:58向谢某某发送《机位确认单》，所加盖公章为外海星空公司及中商国旅国贸营业部业务确认章。当日15:12分，谢某某：“没航班你怎么出？证明没有”，随后谢某某：“有航班取消的证明”，门某某：“4号的还能再拖拖开票吗？不是说2号取消吗，我想问问客人有愿意走4号的吗”，谢某某：“真拖不了，没时间了，最后只出1个成人”，门某某：“北京8.2团确认无损取消，后期确认帮我们出示航班取消证明，对吗”，谢某某：“对”。故可以认定该《机位确认单》对应款项因航班取消，双方均确认中商国旅无需承担损失，故该院对浙江外海公司要求中商国旅支付该笔款项的诉讼请求不予支持。13、2016年8月1日确认单（2016年8月4日曼谷航线，金额38360元）:2016年8月1日，中商国旅门某某向外海商旅公司谢某某发送《8.4号外海名单》，经双方核对，门某某向谢某某发送《机位确认单》，所加盖公章为外海星空公司及中商国旅国贸营业部业务确认章。该笔款项中商国旅未能提交证据证明已实际支付，故该院对浙江外海公司主张该笔款项予以支持。中商国旅应于2016年8月1日前支付该笔款项。14、2016年8月3日确认单（2016年8月6日曼谷航线，金额42646元）:2016年8月3日，中商国旅门某某向外海商旅公司谢某某发送《8.6号外海名单》，经双方核对，门某某向谢某某发送《机位确认单》，所加盖公章为外海商旅公司及中商国旅国贸营业部业务确认章。该笔款项中商国旅未能提交证据证明已实际支付，故该院对浙江外海公司主张该笔款项予以支持。中商国旅应于2016年8月3日前支付该笔款项。15、2016年8月3日确认单（2016年8月11日曼谷航线，金额40008元）:2016年8月8日，经中商国旅门某某与外海商旅公司谢某某核对，门某某向谢某某发送《机位确认单》，所加盖公章为外海星空公司及中商国旅国贸营业部业务确认章。该笔款项中商国旅未能提交证据证明已实际支付，故该院对浙江外海公司主张该笔款项予以支持。中商国旅应于2016年8月8日前支付该笔款项。前述《机票确认单》应付金额合计为：162598.82元。二、关于不足约定成团率罚金：中商国旅提交的QQ聊天记录（公证书）显示，2016年6月28日，外海商旅公司谢某某向中商国旅门某某发送《6月泰魅行北京月考核账单》，2016年7月7日，门某某向谢某某发送中商国旅向外海星空公司的汇款记录，金额为71500元用于支付前述罚金。外海商旅公司认可收到前述罚金。一审诉讼中，外海商旅公司提交的《未成团情况清单》为其单方制作，未经双方核对确认，故该院对于外海商旅公司提交该份证据不予认定。一审诉讼中，外海商旅公司提交其与案外人北京海涛国际旅行社股份有限公司（以下简称海涛旅行社）签订的《2016夏季北京海涛国际旅行社股份有限公司泰国团队机票包销协议书》用以证明由于中商国旅未达到包销要求导致外海商旅公司对海涛旅行社交付罚金并没收履约保证金。中商国旅对该份证据不予认可，该院认为，该证据与本案不具关联性，无法证明合同系为履行本案合同而专门签订，根据涉案合同附件显示，中商国旅的航班包销人数均为20人次，外海商旅公司与海涛旅行社合同的成团率不等同于涉案合同成团率，外海商旅公司提交的证据不能证明相关损失系由中商国旅原因所直接导致，故该院对外海商旅公司提交的该份证据及证明目的均不予认定。三、履约保证金金额关于履约保证金，外海商旅公司在诉状中自认收到履约保证金的金额为240000元，一审诉讼中，外海商旅公司虽改称实际收到的款相金额210000元，但由于与其先前自认的金额不符，且未提交收款凭证予以证明，故对于其该项陈述该院不予采信，而认定中商国旅交付的履约保证金金额为240000元。四、对于中商国旅提交证据6以主张中商国旅存在预付票款59余万元的事实因中商国旅公司提交的相关付款凭证均为西湖国旅上海分社以及成某某于2016年10月至2017年12月期间所支付，晚于涉案《机位确认单》形成时间，故可以认定并非“预付款”性质，且一审诉讼中，外海商旅公司提交经过公证的其与西湖国旅上海分社之间的《机位确认单》，可以证明西湖国旅上海分社与外海商旅公司之间另行存在合同关系，故中商国旅提交该份证据与本案不具关联性，该院对该份证据不予认定。一审法院认为，外海商旅公司与中商国旅之间签订《机票包销合同》，内容未违反国家法律、法规的禁止性规定，均属有效，当事人均应严格履行各自的合同义务。依据该院查明的事实，可以认定截止至涉案最后一份《机位确认单》（2016年8月3日确认单）应付款日期（2016年8月8日），中商国旅欠付的票款金额为162598.82元，少于中商国旅已提前支付的履约保证金金额，双方合同中并未约定履约保证金不得用于折抵欠款，故相关欠款外海商旅公司可以自履约保证金中予以扣除，故该院对于中商国旅关于外海商旅公司应以履约保证金偿付相关债务的辩称予以采信。因履约保证金金额足以折抵欠款，故外海商旅公司关于中商国旅拖欠票款存在违约的主张不予支持，对于外海商旅公司要求中商国旅支付逾期付款利息以及违约金的诉讼请求均不予支持。对于外海公司要求中商国旅支付不成团率罚金的诉讼请求，因证据不足，该院亦不予支持。对于外海公司要求对中商国旅支付的履约保证金予以没收的诉讼请求，无事实和法律依据，该院不予支持，鉴于中商国旅对折抵欠款后的剩余履约保证金在本案中未提出主张，故该院不予处理。综上所述，该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第八十五条之规定，判决：一、中商国旅票款162598.82元，由外海商旅公司自中商国旅支付的履约保证金中予以扣除；二、驳回外海商旅公司的其他诉讼请求。在二审审理期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明：2020年10月29日，一审最后一次开庭审理中，法官让外海商旅公司明确其要求欠款的金额，外海商旅公司回答：1、中商国旅立即向外海商旅公司支付拖欠的票款441762元并自2019年6月13日起至2019年8月19日止，按银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日计算至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，向外海商旅公司赔偿资金占用期间的利息损失；2、判令中商国旅立即向外海商旅公司支付包销期间不足约定成团率罚金220881元；其余诉讼请求无变化。本院经审理查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。上述事实还有一审卷宗及双方当事人在本院审理期间的陈述在案佐证。本院认为：一审判决关于外海商旅公司与中商国旅所签《机票包销合同》有效的认定正确，本院予以确认。外海商旅公司上诉关于一审错列其诉讼请求的理由，本院认为：因在一审最后一次开庭中，外海商旅公司明确了其诉讼请求，该次所明确的诉讼请求应为外海商旅公司最终确认的诉讼请求，故一审判决按照该次其明确的诉讼请求予以列明并无不当，外海商旅公司的该项上诉理由与一审卷宗记载不符，本院对此不予采信。外海商旅公司上诉关于根据双方聊天记录确认的成团人数，其按合同约定诉请支付未成团率罚金符合事实及双方约定的理由，本院认为：外海商旅公司一审提交的《未成团情况清单》为其单方制作，未经双方核对确认，且其提交的其与案外人海涛旅行社签订的《2016夏季北京海涛国际旅行社股份有限公司泰国团队机票包销协议书》用以证明由于中商国旅未达到包销要求导致外海商旅公司对海涛旅行社交付罚金并没收履约保证金，中商国旅对此亦不予认可，故一审法院据此认定外海商旅公司提交的证据无法证明其相关损失系由中商国旅原因所致，驳回外海商旅公司相应的诉请并无不当，本院予以支持，外海商旅公司的该项上诉理由证据不足，本院对此亦不予采信。外海商旅公司上诉关于一审判决未支持其违约金的诉请，缺乏法律依据及约定基础的理由，本院认为：中商国旅按照合同约定给付了履约保证金，在双方合同中并未约定履约保证金不得用于折抵欠款，故一审据此认定中商国旅的相关欠款外海商旅公司可以自履约保证金中予以扣除，因履约保证金金额足以折抵欠款，一审未支持外海商旅公司主张违约金的诉请，有事实依据，本院予以支持，外海商旅公司的该项上诉理由不能成立，本院对此不予采信。综上所述，外海商旅公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13449元，由浙江外海商旅发展有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  常 洁审 判 员  阴 虹审 判 员  秦顾萍二〇二一年九月十四日法官助理  邹 斐书 记 员  万 晶