江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏07民终2478号上诉人（原审被告）：广东中煤地瑞丰建设集团有限公司，住所地广东省广州市越秀区东风西路140号710室。法定代表人：王伟，该公司总经理。上诉人（原审被告）：中煤建工集团有限公司，住所地北京市丰台区西局南街甲15号北京华辰饭店二层8225、8227、8228房。法定代表人：穆勇，该公司董事长。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：马晨程，广东东方昆仑律师事务所律师。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：杨毅宏，广东东方昆仑律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：无为华云建筑劳务有限公司，住所地安徽省芜湖市无为县无城工业园区。法定代表人：赵成虎，该公司董事长。委托诉讼代理人：鲁求云，男，汉族，该公司经理，住安徽省巢湖市。委托诉讼代理人：董道前，江苏华德律师事务所律师。上诉人广东中煤地瑞丰建设集团有限公司(以下简称地瑞丰公司)、中煤建工集团有限公司（以下简称中煤公司）因与被上诉人无为华云建筑劳务有限公司（以下简称华云公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2020）苏0703民初783号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月8日受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人地瑞丰公司、中煤公司上诉请求：撤销一审判决，依法驳回被上诉人一审的诉讼请求；由被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：一、两上诉人均未收取被上诉人的工程保证金。被上诉人未能提供证据证明向两上诉人交付了600万元保证金，应当承担举证不能的法律后果。（一）主体不容混淆。根据合同的相对性原则，劳务分包协议系上诉人与被上诉人签订的，即劳务分包关系的双方是上诉人与被上诉人之间，而非发生在鲁求云、王惠炎与上诉人之间。鲁求云、王惠炎皆非适格主体，在没有协议（包括补充协议）明确约定的情况下，由鲁求云、王惠炎代为支付保证金既不合情理，亦不符法理。（二）被上诉人主张“委托鲁求云、王惠炎代为支付保证金”无事实与法律依据。1.根据《劳务分包协议》第4条第2项之约定，担任驻工地履行本合同的负责人为鲁求云，其负责项目施工管理（包括施工管理、工程质量管理、工期进度管理、安全管理、材料核实、签发或签收与工程有关文件），即鲁求云的工作职责不包括“代为支付保证金”。一审法定认定“鲁求云交付保证金的行为应为职务行为”错误。2.从被上诉人主张的第一笔2015年3月11日的汇款起算，至今己历时5年多的时间，期间被上诉人从未就该事宜告知上诉人案涉项目的保证金己由“第三人代为支付”，更没有向上诉人就该事宜出具情况说明或授权委托书，双方亦没有就该事宜达成任何补充协议或签订备忘录。然而，被上诉人在一审起诉时却提供了落款为2020年1月13日的《汇款说明》，主张“委托鲁求云、王惠炎代为支付保证金”，明显系为诉讼需要而临时性、紧急性炮制。3.上诉人与被上诉人之间的劳务分包协议系2015年5月10日签订的。鲁求云的其中两笔汇款发生在2015年3月11日、2015年4月23日，王惠炎的其中一笔汇款发生在2015年5月5日。在双方都没有建立劳务分包关系的前提下，被上诉人又如何能提前代为支付保证金？上诉人主张的“通过鲁求云、王惠炎共计交付600万元保证金”的说辞自相矛盾，明显不能成立。4.被上诉人提交的用于证明“鲁求云、王惠炎系受公司委托汇款”《汇款说明》不符合单位证明材料的形式要件。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条之规定，“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证。单位及制作证明材料的人员拒绝人民法院调查核实，或者制作证明材料的人员无正当理由拒绝出庭作证的，该证明材料不得作为认定案件事实的根据。本案中，《汇款说明》仅有被上诉人单位盖章，没有单位负责人签字，也没有制作证明材料人员的签字，该说明不符合单位证明材料形式要件。即被上诉人不能证明“委托鲁求云、王惠炎代为支付保证金”。二、关于被上诉人向傅伟个人账户的汇款行为、汇款数额及上诉人应当承担具体数额的问题。上诉人对该《承诺书》出具时间、承诺内容等确实不知情。退一步说，假设系因为上诉人自身原因（如管理不善等）导致公章的加盖，那么《承诺书》里亦明确，“所有通过你公司汇给傅伟个人的汇款……视为傅伟个人从我公司借款，由我公司负责平账”。即由上诉人承担的前提是“汇给傅伟个人的汇款”。根据被上诉人提供的《汇入傅伟账款明细表（调整后核对）》，被上诉人共计向傅伟账户汇入2350000元。也就是说，上诉人至多应承担2350000元，而非一审判决认定的3320000元。三、工程量的问题一审法院错误的将本涉案工程中己由杭州班王建筑劳务公司施工的工程错误的认定为系由被上诉人施工的工程量，对被上诉人工程价款做出了错误的计算。被上诉人华云公司答辩称：1.被上诉人借用上诉人资质承揽工程，整个工程由被上诉人洽谈成功，发包人要求上诉人先期支付的600万元保证金实际是由被上诉人委托鲁求云、王惠炎打给上诉人后，再由上诉人打给发包人或按照发包人要求支付，因此支付保证金的时间早于上诉人与发包人订立合同的时间，更早于上诉人将工程转包给被上诉人的时间。上诉人与被上诉人虽然约定保证金为150万元，但因被上诉人垫付了600万元保证金，所以150万元保证金没有实际履行。后被上诉人也是以上诉人的名义向法院起诉主张600万元，诉讼费也是被上诉人支付的。2.法院应当对上诉人所称的汇款说明进行实质性的审查，这是委托汇款的说明，并不是单位证明，被上诉人对该形式瑕疵已经进行了补正。3.鲁求云是被上诉人公司的实际控制人，也是本案工程的实际负责人，其行为是公司行为，不是个人行为。4.被上诉人主张向傅伟支付500余万元，一审慎重起见只认定了235万元和上诉人一审认可的97万元，上诉人对此如有异议应当另行起诉。5.杭州班王建筑劳务公司的工程量没有计算在被上诉人工程量之中。华云公司向一审法院起诉，请求判令：1.地瑞丰公司、中煤公司连带退还工程履约保证金6000000元及利息（从2015年7月1日起至地瑞丰公司、中煤公司实际给付之日止，按照年利率5%计算）；2.中煤公司支付工程款8851630.66元；3.地瑞丰公司、中煤公司连带承担本案的诉讼费用。一审法院查明事实：2015年5月10日，华云公司（乙方）与中煤公司（甲方）签订“劳务分包协议”1份，协议中约定：工程名称为大陆桥跨境电商产业园一期陆标段厂房、仓库劳务；建设单位为大和工业地产建设有限公司（以下简称“大和公司”）；工程地点为连云开发区226省道东纵三路北；建筑面积为27800㎡；结构形式为框架结构；暂定合同价款为11585800元，最终结算价款按实结算；甲方付款采用银行转账或银行承兑汇票形式支付；开工日期为2015年5月13日开工；总工期274日，自甲方开工通知单确定的开工之日起到协议承包内容完成之日止为考核工期；合同签订前，乙方向甲方指定账户以转账方式存入1500000元作为履约保证金；第六阶段主体砼结构封顶后15天内，甲方返还乙方750000元保证金；第七阶段主体砼结构封顶，甲方15天内返还剩余750000元履约保证金；承包人委派的担任驻工地履行本合同的负责人为鲁求云，负责项目工程施工管理（包括施工管理、工程质量管理、工期进度挂历、安全管理、材料核实、签发或签收与工程有关的文件），人员如有变动，应提前7日书面通知承包人；承包范围为设计图纸全部土建主体结构工程及9#楼、10#楼内外墙砖砌、抹灰工程等所需的人工、中小型机械，与其他全部相关各工种施工部分的所需配合，现场清理及文明施工、安全施工、丝、铁钉、砼养护用材料等等，包含配合土方开挖、平整及回填夯实、全部模板材料提供及模板的支拆、钢筋制作绑扎、混凝土浇捣及养护、所有脚手架的搭设及拆除（含脚手架的租赁费用）预埋件的制作、安装及9#楼、10#楼内外墙砌筑、抹灰工程；承包单价为7#楼、8#楼、15#楼、16#楼承包单价395元/㎡，9#楼、10#楼承包单价435元/㎡（按建筑面积）；本工程无预付款；标内主体全部封顶，乙方开具已结算增值税发票后支付暂定价款的30%；主体施工内外墙抹灰、给排水完成、主体施工保温、楼地面、室内防水、屋面防水、室内配电箱、穿线、开关、室内粉刷、外墙漆完成，乙方开具已结算金额发票后支付暂定价款的20%;工程竣工验收合格乙方开具全部结算金额发票后支付暂定价款的10%，甲方在收到乙方完整、合格的竣工结算资料，乙方积极配合的前提下，在三个月内完成结算，结算完毕经甲方成本管理部复审定案乙方开具最终结算余款全部发票后付至结算价款的95%；余款5%为质保金，质保金按各分项工程金额相应比例无息返还，其中土建结构部分及装饰装修工程部分竣工验收合格一年后30天内返还，安装工程部分竣工验收合格两年后30天内返还，防水工程部分竣工验收合格五年后30天内返还；每月25日前办理当月工程进度结算，乙方需提供供货签收单、结算单及当月结算足额增值税专用发票，发票抬头为中煤公司，乙方保证提供增值税专用发票合法合规，如乙方提供发票不合法所造成的一切经济、法律责任由乙方承担，且乙方应重新提供合法合规的增值税专用发票；业主支付甲方工程款且乙方按结算金额全额提供增值税专用发票后，甲方付款审批流程办理完毕，方可向乙方支付相应付款节点工程款；甲方付款采用银行转账或银行承兑汇票形式支付，若乙方将汇票贴现，贴息费用由乙方自行承担；甲方款项汇入本合同约定乙方公司账户。同日，华云公司（乙方）与中煤公司（甲方）签订“安全生产责任书”和“建设工程质量责任书”各一份。2016年12月22日，华云公司（乙方）与中煤公司（甲方）签订“补充协议书”1份，协议中约定：根据甲乙双方协商约定，乙方在施工过程中，部分水电安装、土方开挖及所需的材料（钢筋、混凝土除外），全部由乙方负责；暂定合同总价款为16100000元，最终结算结款据实结算；结算方式按照业主方最终审计价款，甲方扣除相应的税收管理费、钢筋、混凝土及其他双方确认的其他费用等，剩余款项支付于乙方；付款方式按照甲方与业主方所签订的主合同付款方式执行，付款时需满足业主方支付甲方工程款项后，方可支付乙方款项；本补充协议书是对施工合同的具体说明和补充，如与合同存在异议，以本补充协议为准，双方应共同遵守。签订上述合同后，华云公司提供了约定的劳务以及施工了相关工程。2015年3月11日，华云公司通过鲁求云的账户转账1000000元给大和公司，用途备注为傅伟保证金；2015年4月23日，华云公司通过鲁求云的账户转账2000000元给广东中煤地瑞丰建设集团有限公司海南分公司（以下简称地瑞丰公司海南分公司），用途备注为大和公司保证金；2015年5月5日，华云公司通过王惠炎的账户转账1000000元给地瑞丰公司海南分公司，用途备注为货款；2015年5月11日，华云公司通过王惠炎的账户转账1000000元给地瑞丰公司海南分公司；2015年6月29日，华云公司通过鲁求云的账户转账800000元给地瑞丰公司海南分公司，用途备注为履约保证金；2015年6月30日，华云公司通过鲁求云的账户转账200000元给地瑞丰公司海南分公司，用途备注为履约保证金。2015年4月23日，地瑞丰公司海南分公司向鲁求云出具收据1份，写明收到鲁求云交来大和公司保证金2000000元；2015年5月5日，地瑞丰公司海南分公司向王惠炎出具收据1份，写明收到王惠炎交来货款1000000元；2015年5月15日，地瑞丰公司海南分公司向王惠炎出具收据1份，写明收到王惠炎交来1000000元；2015年6月29日，地瑞丰公司海南分公司向鲁求云出具收据1份，写明收到鲁求云交来履约保证金800000元；2015年6月30日，地瑞丰公司海南分公司向鲁求云出具收据1份，写明收到鲁求云交来履约保证金200000元。2018年9月18日，一审法院立案受理地瑞丰公司起诉大和公司、大和置业发展连云港有限公司（以下简称“大和置业公司”）建设工程施工合同纠纷一案，地瑞丰公司向一审法院提出诉讼请求：“1.判令大和公司返还地瑞丰公司工程保证金6000000元，并按中国人民银行同期贷款利率支付地瑞丰公司自2015年6月9日起至实际返还期间的利息；2.判令大和置业公司对大和公司的上述债务承担连带责任。”事实与理由为：“2015年4月，地瑞丰公司与大和公司签订《大陆桥跨境电商产业园一期伍标段厂房、仓库工程项目施工合同》及《大陆桥跨境电商产业园一期陆标段、柒标段厂房、仓库工程项目施工合同》各一份，大和公司将上述合同项下的工程发包给地瑞丰公司施工，并收取地瑞丰公司工程履约保证金合计6000000元，约定于竣工验收备案之日退还，合同还对其他事项作了约定。上述合同签订后，地瑞丰公司按约向大和公司支付了6000000元保证金。2015年6月9日，大和公司退出中小企业科技园项目，该项目移交给了江苏云泽投资有限公司（以下简称“云泽公司”），并由云泽公司支付了地瑞丰公司所施工项目的工程款。另，大和置业公司系大和公司的股东，在中小企业科技园项目的建设过程中存在财务、资产及人员的高度重合，且该项目的投入款均已确定由大和置业公司收取。地瑞丰公司认为，大和公司收取地瑞丰公司工程履约保证金，在其退出项目时即应将该部分保证金返还给地瑞丰公司，大和置业公司应当承担连带返还责任。根据法律的相关规定，特向人民法院提起诉讼，请依法支持。”一审法院于2019年2月19日作出（2018）苏0703民初2219号民事判决书，判决书中认定如下事实：“大和地产系大和置业的全资子公司。2014年7月22日，案外人江苏连云经济开发区管理委员会（甲方，以下简称连云经济开发区管委会）与大和置业（乙方）签订《中小企业园项目规划投资用地协议书》，约定由乙方在连云区板桥工业园内投资建设20万平方米中小企业园项目，拟总投资5亿元。项目用地位于板桥工业园，226省道以东，纵三路以北，用地面积约300亩。2015年4月，地瑞丰公司（乙方）与大和地产（甲方）签订《大陆桥跨境电商产业园一期陆标段、柒标段厂房、仓库建筑工程施工合同》，约定由甲方将位于连云开发区××××道×××路××××××期××段×××段厂房、仓库工程发包给乙方施工，合同价款暂定6822万元。地瑞丰公司（乙方）与大和地产（甲方）另签订《大和中小企业科技园一期伍标段厂房、仓库建筑工程施工合同》，约定由甲方将位于连云开发区226省道东纵三路北的大陆桥跨境电商产业园伍标段厂房、仓库工程发包给乙方施工，合同价款暂定2700万元。该合同第二十三条约定‘合同签订三日内乙方向甲方交纳300万元的履约保证金，履约保证金退回日期为，竣工验收备案完成之日一个月内。’该合同签订后，地瑞丰公司于2015年3月11日向大和地产汇款100万元、2015年4月23日汇款200万元、2015年5月11日汇款200万元、2015年6月30日汇款100万元，合计600万元。上述合同签订后，地瑞丰公司对涉案工程进行了施工，2015年6月19日，经连云港市连云区财政局委托，连云港大为联合会计师事务所对大和地产及其关联单位建设的‘亚欧大陆桥跨境贸易电子商务国际物流产业园建设项目’截止到2015年5月31日的项目工程款支付情况、工程保证金收取情况进行了审计，并出具《专项审计报告》，该报告载明截至2015年5月31日，地瑞丰公司共交纳保证金500万元。涉案工程至今未完成审计，也未办理竣工验收备案手续，但地瑞丰公司已完工部分已实际投入使用。另查明，一审法院于2018年6月19日作出（2017）苏0703民初4083号民事判决，该判决查明：1.2015年6月9日，大和地产（甲方）与案外人江苏云泽投资有限公司（乙方，以下简称云泽公司）签订《委托协议书》，约定由甲方委托乙方根据审计部门的审计结果支付连云区板桥工业园大陆桥跨境电子商务产业园项目工程款事项。该协议签订后，大和置业、大和地产退出该项目，该项目移交给了云泽公司。2.连云经济开发区管委会与大和置业于2014年7月22日签订的《中小企业园项目规划投资用地协议书》应为国有土地使用权转让合同，该合同违反了法律强制性规定，为无效合同。该判决已发生法律效力。再查明，2018年12月10日，江苏云泽投资有限公司向一审法院出具《关于连云区中小企业跨境电商产业园建筑安装工程保证金事项的说明》，载明：2015年6月9日，江苏云泽投资有限公司根据与大和地产签订的委托协议，接管了连云区中小企业跨境电商产业园在建的建筑安装工程。上述在建的工程已完工，工程的施工质量问题均由江苏云泽投资有限公司向建筑施工企业直接主张，对部分原与大和地产签订施工协议的建筑施工企业要求大和地产返还已交保证金的纠纷，江苏云泽投资有限公司不持异议。”在该判决书中一审法院认为：“经生效判决确认，案外人连云经济开发区管委会与大和置业于2014年7月22日签订的《中小企业园项目规划投资用地协议书》为国有土地使用权转让合同，该合同违反了法律强制性规定，为无效合同。因合同无效，大和置业未取得涉案国有土地的使用权，其也无法办理建设工程规划许可证。发包人未取得建设工程规划许可证，与承包人签订的建设工程施工合同，为无效合同，大和置业通过其子公司大和地产与地瑞丰公司签订的《大陆桥跨境电商产业园一期陆标段、柒标段厂房、仓库建筑工程施工合同》及《大和中小企业科技园一期伍标段厂房、仓库建筑工程施工合同》均无效。涉案合同无效，但地瑞丰公司已完工部分已投入使用。同时，大和置业、大和地产将涉案工程移交给云泽公司时，并未移交涉案600万元履约保证金，云泽公司明确表示工程的施工质量问题均由云泽公司向建筑施工企业直接主张，对地瑞丰公司要求返还履约保证金的纠纷，云泽公司不持异议，故大和地产应向地瑞丰公司退还已交纳的600万元履约保证金。关于地瑞丰公司主张的利息，截止到2015年6月30日，地瑞丰公司向大和地产支付了履约保证金600万元，地瑞丰公司主张自2015年6月9日起计算利息无事实依据。对地瑞丰公司主张的利息，一审法院按以600万元为基数，自2015年7月1日起至大和地产实际返还之日止按中国人民银行同期贷款利率计算予以支持。关于大和置业是否应承担责任，《中华人民共和国公司法》第五十七条第二款规定‘本法所称的一人有限责任公司，是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司’、第六十三条规定‘一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。’对于股东财产是否独立于公司自己财产的举证责任在大和置业，本案大和置业对公司财产是否独立于大和地产的财产未提供证据证实，故应承担举证不能的法律后果，大和置业应对大和地产的上述债务承担连带支付责任。”一审法院遂判决：“一、连云港大和工业地产建设有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内返还地瑞丰公司广东中煤地瑞丰建设集团有限公司履约保证金600万元及支付利息，利息以600万元为基数，自2015年7月1日起至连云港大和工业地产建设有限公司实际返还之日止按中国人民银行同期贷款利率计算。二、大和置业发展连云港有限公司对连云港大和工业地产建设有限公司上述债务承担连带支付责任。”在该案审理中，根据地瑞丰公司提供的证据材料中显示其诉求履约保证金6000000元的构成为鲁求云于2015年3月11日转账给大和公司1000000元、地瑞丰公司海南分公司于2015年4月23日转账给大和公司2000000元、地瑞丰公司海南分公司于2015年5月11日转账给大和公司2000000元、地瑞丰公司海南分公司于2015年6月30日转账给大和公司1000000元。2015年7月20日，地瑞丰公司向华云公司出具“承诺书”1份，其内容为：因业务扩展和交付工程保证金的需要，傅伟个人向我公司借款，现由你公司作为转账中间单位，并以暂借连云港大陆桥跨境电商产业园项目劳务费的名义预支款额，此项款额实际是傅伟个人向我公司借款，你公司只作为转账中间单位，你公司收款后支付给傅伟个人（身份证号码：3426231971005××××），所有通过你公司汇给傅伟个人的汇款由我公司负责督促傅伟还款至你公司账户，傅伟每笔还款至你公司账户后，你公司必须立刻还款至我公司账户。如傅伟未还款，因此产生你公司在我公司的借款账目，与你公司无关，视为傅伟个人从我公司借款，由我公司负责平账。2015年5月29日，鲁求云向大和公司转账700000元，用途为工程款；2015年2月18日，鲁求云通过银行转账方式支付傅伟200000元；2015年5月12日，鲁求云通过银行转账方式支付付为荣200000元；2015年5月29日，鲁求云通过银行转账方式支付傅伟300000元；2015年7月27日，鲁求云通过银行转账方式支付傅伟500000元；2015年8月6日，鲁求云通过银行转账方式支付傅伟294000元；2015年8月7日，鲁求云通过银行转账方式支付傅伟200000元；2015年9月2日，华云公司通过银行转账方式支付傅伟500000元；2015年9月25日，孙玉姣通过银行转账方式支付傅伟100000元；2015年9月30日，孙玉姣通过银行转账方式支付洪俊200000元，汇款用途为借款；2015年10月1日，鲁求云通过银行转账方式支付傅伟329500元；2015年10月26日，华云公司通过银行转账方式支付王惠炎500000元，用途为还借款；2015年11月10日，鲁求云通过银行转账方式支付傅伟200000元；2015年12月25日，华云公司通过银行转账方式支付宿州同辉房地产开发有限公司保证金970000元；2016年6月20日，鲁求云通过银行转账方式支付吴转200000元，汇款用途为借款。傅伟向华云公司出具欠条1份，其内容为：“今欠到华云建筑劳务有限公司人民币贰佰叁拾伍万元整（2350000.00）元，欠款人：傅伟2015.11.30日。”在案件审理中，华云公司、地瑞丰公司确认已付款项为15245000元，华云公司原主张上述款项中应扣除5393500元，后确认先主张傅伟出具的欠条2350000元和支付给宿州同辉房地产开发有限公司保证金970000元,合计3320000元在地瑞丰公司、中煤公司已付工程款中扣除。在案件审理中，地瑞丰公司确认：地瑞丰公司将承包的大陆桥跨境电商产业园一期陆标段、柒标段厂房、仓库工程资质平移给中煤公司，发包人也由大和公司变更为江苏云泽投资有限公司（以下简称“云泽公司”）；该工程已由连云港市建设监理有限公司进行价格审定，审定价为30771710.14元，共计收到工程款为27213850元。根据华云公司与中煤公司书面申请，一审法院依法委托连云港市建设监理有限公司对华云公司主张的工程价款进行询价。2020年12月22日，连云港市建设监理有限公司作出“关于大陆桥跨境电商产业园一期陆标段、柒标段厂房、仓库生产车间项目竣工结算资料”1份，其内容为：华云公司主张的工程结算价款为18741804.78元。华云公司预支询价费40000元。华云公司对上述价款无异议，地瑞丰公司无异议部分为11029585元。中煤公司提出合同约定了结算条款，合同外的费用在鉴定报告中未有我单位出具的施工证明，未提供建设方签字的变更单，对竣工结算资料单项工程竣工结算汇总表中1-13项目内容不予认可；对14项总价包干费用13879509.05元有异议，其中包括1.9#、10#楼建筑面积存在差异，多计算1475.24㎡，费用增加641729.4元；2.9#、10#楼与杭州班王建筑劳务有限公司（以下简称“班王公司”）劳务合同二次结构及单价435/㎡施工内容重复，应扣除40元/㎡，扣减589729.6元；3.包干费用包括施工所有费用，鉴定单位给申请方计算措施费1634645元，不予认可；4.包干费用清单项目4（7#、8#、15#、16#二次结构钢筋绑扎）包含在班王公司劳务合同施工内容中，该费用不计算。针对中煤公司提出的异议，连云港市建设监理有限公司于2020年2月20日向一审法院作出“大陆桥跨境电商产业园一期陆标段厂房、仓库被申请人意见回复”1份：1.被申请人提出根据合同内容计算劳务费用11029595元中应扣除589729.6元，是因为被申请人提供的“7#、8#、9#、10#、15#、16#楼二次结构及装修完成工程量”中显示9#、10#楼二次结构及装修是申请人施工，而其提供的杭州班王建筑劳务有限公司连云港分公司分包结算书中显示9#、10#楼二次结构及装修由班王公司施工，系被申请人提供的资料自相矛盾；2.被申请人提出的零星签证不予认可，其所提供的资料不能证明计算的零星工程非申请人施工的，按照补充协议书该费用应计算，但是范围不明，费用共计81545.74元，具体权利人由法院裁决；3.9#、10#楼设计文件说明建筑面积标明16092㎡，按照设计平面图建筑面积为14743.24㎡，扣减建筑面积1349㎡，扣减造价586815元；3.劳务分包协议和补充协议各自计算范围不明确，措施费共1634645元无法认定，其中安全文明施工费339410.89元、临时设施费231416.54元、检测检验费30854.89元、垂直运输费805192.87元、大型机械进退场及安拆费227769.81元，具体由法院裁决；4.包干费用清单4（7#、8#、15#、16#二次结构钢筋绑扎）包含在班王公司劳务合同施工内容中，但是被申请人未提供与班王公司签订的劳务协议，仅提供结算表，但申请人认为系自己施工，计39534元，由法院裁决。经审查，连云港市建设监理有限公司系涉案工程的造价咨询公司，其出具的竣工结算资料系华云公司、地瑞丰公司共同书面委托，故鉴定程序合法，一审法院依法予以确认。关于中煤公司有异议部分，中煤公司主张根据合同内容计算劳务费用中应扣除589729.6元的观点，一审法院认为鉴定公司是根据项目资料和竣工结算书以及劳务合同、补充协议进行询价，中煤公司的观点并无证据证明，故一审法院依法不予采信；中煤公司主张零星签证不予认可的观点，一审法院认为华云公司未举证证明其施工了零星工程，应对该费用81545.74元予以扣减;中煤公司主张9#、10#楼建筑面积存在差异的观点，一审法院认为根据鉴定公司的回复，应扣减造价586815元；中煤公司主张1634645元不予认可的观点，一审法院认为根据华云公司、地瑞丰公司签订的补充协议中约定结算方式按照业主方最终审计价款，甲方扣除相应的税收管理费、钢筋、混凝土及其他双方确认的其他费用等，剩余款项支付于乙方，故上述费用应支付给华云公司，中煤公司的观点并无证据证明，一审法院依法不予采信；中煤公司主张包干费用清单4（7#、8#、15#、16#二次结构钢筋绑扎）包含在班王公司劳务合同施工内容的观点，经审查，华云公司未举证证明其施工了该部分工程，故该费用39534元应予以扣减。综上，华云公司施工的工程价款应为18741804.78元-81545.74元-586815元-39534元=18033910.04元。一审法院另查明，地瑞丰公司系中煤公司法人独资的一人股东公司。地瑞丰公司海南分公司于2017年10月30日被工商部门注销。2019年9月23日，华云公司向中煤公司开具安徽增值税普通发票21份，合计10000000元。2015年3月11日，鲁求云与华云公司签订劳动合同书1份，合同约定期限为无固定期限，从2015年3月12日起。在案件审理中，华云公司向一审法院申请保全地瑞丰公司在大和公司的债权6000000元及利息予以保全，并提供天安财产保险股份有限公司诉讼财产保全责任保险保单保函作为担保。一审法院于2020年11月18日作出（2020）苏0703民初783号民事裁定书，裁定对地瑞丰公司在连云港大和工业地产建设有限公司、大和置业发展连云港有限公司的债权6000000元及利息（利息以6000000元为基数，自2015年7月1日起至连云港大和工业地产建设有限公司实际返还之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）予以冻结，冻结期限一年。华云公司预交保全费5000元。本案的争议焦点为：一、华云公司是否有权主张地瑞丰公司、中煤公司连带返还保证金6000000元及利息；二、华云公司主张的工程款数额是否有事实和法律依据。关于第一项争议焦点，华云公司的诉讼请求为要求地瑞丰公司、中煤公司连带退还工程履约保证金6000000元及利息，地瑞丰公司、中煤公司辩称并未收取华云公司的工程保证金，经审查，首先本案中华云公司的委托诉讼代理人鲁求云系华云公司的员工，亦是合同中约定的现场负责人；其次在一审法院审理的（2018）苏0703民初2219号地瑞丰公司起诉大和公司、大和置业公司建设工程施工合同纠纷一案中，地瑞丰公司诉求履约保证金6000000元与本案中华云公司诉求履约保证金6000000元的构成中均包含鲁求云于2015年3月11日转账给大和公司1000000元，鲁求云的转账行为应属职务行为，应由华云公司主张权利；再次地瑞丰公司海南分公司分别向鲁求云、王惠炎出具收据5份，共计5000000元，在地瑞丰公司海南分公司向鲁求云出具的收据上明确写明收到保证金，鲁求云交付保证金的行为应为职务行为，在地瑞丰公司向王惠炎出具的一份收据上虽未写明收到保证金，另一份收据上写明收到货款，但地瑞丰公司、中煤公司并未举证证明鲁求云的保证金是用于无为商务电子广场项目及其他建设项目，亦未举证证明其与王惠炎之间有买卖合同关系，故对华云公司主张退还6000000元保证金的诉讼请求，一审法院依法予以支持。关于华云公司要求地瑞丰公司、中煤公司承担连带返还责任的诉求，经审查，地瑞丰公司系中煤公司法人独资的一人股东公司，地瑞丰公司、中煤公司均未能提供证据证明是否财产相互独立，故地瑞丰公司、中煤公司应承担连带返还责任。关于华云公司主张6000000元履约保证金从2015年7月1日起按照年利率5%计算利息的诉讼请求，经审查，根据华云公司与中煤公司签订的劳务分包协议中约定合同签订前，乙方向甲方指定账户以转账方式存入1500000元作为履约保证金，第六阶段主体砼结构封顶后15天内，甲方返还乙方750000元保证金，第七阶段主体砼结构封顶，甲方15天内返还剩余750000元履约保证金，华云公司在庭审中主张砼结构是在2015年11月全部封顶，一审法院依法释明地瑞丰公司、中煤公司如有异议可在一审法院指定的期限内提供材料，但地瑞丰公司、中煤公司未向一审法院书面的异议材料，一审法院对华云公司主张的2015年11月砼结构全部封顶的观点依法予以确认，对于该分包协议中有明确约定1500000元履约保证金的返还时间，故履约保证金1500000元的逾期利息应从2015年12月1日起计算，对于剩余履约保证金4500000元因华云公司、地瑞丰公司未约定返还期限，应从华云公司向一审法院起诉之日起计算。关于第二项争议焦点，一审法院认为，根据一审法院生效判决认定，大和置业公司通过其子公司大和公司与地瑞丰公司签订的“大陆桥跨境电商产业园一期陆标段、柒标段厂房、仓库建筑工程施工合同”及“大和中小企业科技园一期伍标段厂房、仓库建筑工程施工合同”均无效，且华云公司无施工资质，中煤公司与华云公司签订的劳务分包协议和补充协议亦应无效。华云公司的诉求为中煤公司支付工程款8851630.66元。经审查，根据连云港市建设监理有限公司出具的竣工结算资料，华云公司施工的工程价款应为18033910.04元，因涉案工程已施工完毕并交付使用，华云公司有权主张上述工程款，地瑞丰公司、中煤公司已给付款项为15245000元，中煤公司在庭审中认可其帮傅伟办理欠条2350000元和支付给宿州同辉房地产开发有限公司保证金970000元,故3320000元在地瑞丰公司、中煤公司已付工程款中应予以扣除，余款18033910.04元-（15245000元-3320000元）=6108910.04元，中煤公司应予以给付。关于地瑞丰公司、中煤公司辩称地瑞丰公司、中煤公司并未收取华云公司的工程保证金，华云公司也没有证据证明向地瑞丰公司、中煤公司支付了工程保证金的观点，经审查，华云公司已举证其支付给地瑞丰公司款项的收据，地瑞丰公司、中煤公司对上述证据的真实性并无异议，且并未举证证明其观点，故上述观点一审法院依法不予采信；关于地瑞丰公司、中煤公司辩称华云公司、地瑞丰公司就涉案工程并未完成结算，但是华云公司通过借支的方式共收到地瑞丰公司所支付的款项共计15245000元，其该款项早已覆盖了华云公司在诉状中所称的劳务价格及部分工程价格合计约1460万元的观点，经审查，华云公司的诉讼请求已经由询价公司确认金额，故上述观点一审法院依法不予采信；关于地瑞丰公司、中煤公司在庭审中辩称扣除相应税点的观点，经审查，华云公司在庭审中已举证其已经开具相应的增值税普通发票，故上述观点一审法院依法不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国公司法》第五十七条第二款、第六十三条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审判决：一、地瑞丰公司于判决发生法律效力之日起十日内返还华云公司履约保证金6000000元及利息（以1500000元为基数，从2015年12月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；以1500000元为基数，从2019年8月20日起至2020年5月10日止，以6000000元为基数，从2020年5月11日起至地瑞丰公司、中煤公司给付之日止，均按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、中煤公司对地瑞丰公司的上述债务承担连带给付责任；三、中煤公司于判决发生法律效力之日起十日内支付华云公司工程款6108910.04元。一审案件受理费131513元、保全费5000元、询价费40000元，由华云公司承担35303元，由地瑞丰公司、中煤公司承担141210元（华云公司已预交，地瑞丰公司、中煤公司于给付上述款项时一并支付给华云公司）。二审期间，双方当事人均未提交新证据。经本院审查，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本案二审争议焦点为：1.上诉人地瑞丰公司、中煤公司是否负有向被上诉人华云公司返还600万保证金及支付利息的义务；2.地瑞丰公司、中煤公司支付的已付款中应扣除傅伟款项数额应如何确定；3.地瑞丰公司、中煤公司主张工程价款中扣除杭州班王建筑劳务公司的施工工程款能否成立。关于地瑞丰公司、中煤公司是否负有向华云公司返还600万保证金及支付利息义务的问题，地瑞丰公司、中煤公司上诉认为未收到600万元保证金，本院经审查后认为，地瑞丰公司海南分公司向鲁求云、王惠炎出具收到500万元保证金（包含在600万元保证金中）收据的行为，鲁求云上述履行华云公司职务的行为能够确认地瑞丰公司已经收到了500万元保证金；而另外100万元保证金也包含在地瑞丰公司起诉大和公司、大和置业公司600万元保证金之中，鲁求云向大和公司转账100万元也是履行华云公司的职务行为，能够确认是华云公司代地瑞丰公司向大和公司支付的保证金，现生效判决已经判决大和公司向地瑞丰公司返还600万元保证金，故地瑞丰公司、中煤公司也应当向华云公司返还该600万元并支付利息，地瑞丰公司、中煤公司的该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于地瑞丰公司、中煤公司支付的已付款中应扣除傅伟款项数额应如何确定的问题，本院经审查后认为，因地瑞丰公司、中煤公司已经在一审庭审中自认处理傅伟235万元以及代为支付97万元，所以以上合计332万元应当从地瑞丰公司、中煤公司的已付款中扣除。现地瑞丰公司、中煤公司上诉认为235万元中包含了97万元，但傅伟出具欠条确认欠华云公司235万元的时间为2015年11月30日，华云公司向案外人支付97万元保证金的时间为2015年12月25日，因此两笔款从时间上也不可能存在包含关系，因此地瑞丰公司、中煤公司的该上诉理由，本院不予支持。关于地瑞丰公司、中煤公司主张工程价款中扣除杭州班王建筑劳务公司的施工工程款能否成立的问题，本院经审查后认为，地瑞丰公司、中煤公司对此不能举证予以证明，故本院对地瑞丰公司、中煤公司的该上诉理由不予支持。综上，上诉人地瑞丰公司、中煤公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费141210元（中煤建工集团有限公司已预交），由广东中煤地瑞丰建设集团有限公司、中煤建工集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 严伟晏审 判 员 乔永礼审 判 员 吴雪莹二〇二一年九月三日法官助理 蒋 寻书 记 员 邵 泽法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。