陕西省咸阳市中级人民法院民事判决书                       （2021）陕04民终2707号                     上诉人（原审被告暨原审原告）：陕西世真电子配件有限公司。住所地：陕西省杨凌示范区（B10#）。统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX4853。法定代表人：LIM  WI JOO，系该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：鲁超美，陕西聚策律师事务所律师。被上诉人（原审原告暨原审被告）：郑辉，女，1986年8月11日出生，汉族，住河南省陕县，公民身份号码：14270XXXX608112466。委托诉讼代理人：李超生，陕西稼轩律师事务所律师。上诉人陕西世真电子配件有限公司因与被上诉人郑辉劳动争议纠纷一案，不服陕西省咸阳市杨陵区人民法院（2021）陕0403民初113号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年8月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人陕西世真电子配件有限公司上诉请求：1、撤销陕西省咸阳市杨陵区人民法院（2021）陕0403民初113号民事判决第一项、第二项，改判上诉人无需支付解除劳动合同的赔偿金44999.99元、加班工资差额33214.93元；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实错误，本案系被上诉人申请辞职，双方协商一致后解除劳动关系，其公司无须支付经济赔偿金；本案不属于合并计算工作年限的情形；一审适用时效法律依据错误；一审以基本工资和职务工资的总和为基数计算加班费，适用法律错误。被上诉人郑辉的委托诉讼代理人李超声辩称，一审判处正确，应驳回上诉，维持原判。郑辉向一审法院起诉请求：1.判令世真公司向郑辉支付违法解除了劳动合同的经济赔偿金6429×3.5×2=45003元；2.判令世真公司向郑辉支付2020年9月26日至2020年10月31日未支付的工资5957元；3.判令世真公司向郑辉支付加班费差额共计80141元（自2018年1月1日至2020年9月30日间，延长工作时间为1368小时，则1368小时×150%=38363元，休息日加班未安排补休为1120小时，则1120小时×200%=41778元）。陕西世真电子配件有限公司向一审法院起诉请求：1.判令世真公司无须向郑辉支付违法解除劳动合同的赔偿金19285.71元；2.本案诉讼费用由郑辉承担。一审法院认定事实：2017年9月1日世真公司与西安启业项目外包有限公司签订了一年期岗位外包服务协议书，约定世真公司将韩国语翻译岗位外包给西安启业项目外包有限公司。2017年9月1日西安启业项目外包有限公司安排郑辉具体履行其与世真公司岗位外包服务协议中的韩国语翻译岗位工作内容。2019年5月30日世真公司与郑辉签订了三年期劳动合同，约定郑辉在翻译及相关岗位工作，月工资5120元，世真公司依法安排郑辉加班或者延长工作时间的，应当按照《劳动法》第44条、《陕西省企业工资支付条例》第14、15、16条的规定支付加班或者延长工作时间工资。2020年7月11日郑辉递交了员工离职申请表，以自身原因无法适应公司工作安排为由，申请自2020年7月20日离职。世真公司副总经理、人事科负责人均于7月11日当天在离职申请表上签字，世真公司总经理当时未在郑辉离职申请表上签字。此后，郑辉继续在世真公司原岗位继续工作。2020年10月12日郑辉申请请假，世真公司同意其休年假3天。2020年10月14日郑辉在杨凌示范区医院进行人工流产，医嘱休息两周。郑辉向世真公司请假15天，获得批准。2020年10月29日世真公司人事部通知郑辉于2020年10月30 日办理离职交接手续，世真公司总经理在郑辉2020年7月11日递交的员工离职申请表上签字。2020年11月5日郑辉向杨凌示范区劳动争议仲裁委员会提出劳动仲裁，请求：1.请求支付违法解除劳动合同的赔偿金43792元；2.请求支付未提前30日通知解除劳动关系的代通知金6256元；3.请求支付2020年9月26日至10月31日工资5957元；4.请求支付加班费差额80141元。2020年12月29日杨凌示范区劳动争议仲裁委员会作出杨劳仲字[2020]第28号裁决书，载决如下：1.世真公司一次性支付郑辉违法解除劳动合同的赔偿19285.71元；2.驳回郑辉的其他仲裁请求。另查明，2017年12月至2019年10月，西安启业项目外包有限公司在西安高新区XX中心XX镇职工基本养老保险。2019年12月至2020年10月，世真公司在杨凌示范区养老保险经办处为郑辉办理并缴纳了城镇职工基本养老保险。按照《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发[2008]3号）计算，郑辉月平均工资6428.57元。2019年5月至2019年8月郑辉基本工资加岗位工资合计5120元/月，加班时数为：周内加班时数共计145小时、周末加班时数共计122.5小时。2019年9月至2019年10月郑辉基本工资加岗位工资合计5620元/月，加班时数为：周内加班时数共计416小时、周末加班时数共计335.5小时。2019年5月至2020年10月世真公司共支付郑辉加班工资22221.28元。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1.世真公司是否应当向郑辉支付违法解除劳动合同的赔偿金以及具体数额。2.世真公司是否应当向郑辉支付加班工资差额及具体数额。关于世真公司是否应向郑辉支付违法解除劳动合同的赔偿金。根据《劳动合同法》规定，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。郑辉于2020年7月11日向世真公司递交员工离职申请表，并载明“申请自2020年7月20日离职”，世真公司在收到郑辉的离职申请后，并未在合理期限内作出明确处理意见，在郑辉的离职申请表中载明的离职日期到期后，双方仍按原劳动合同内容继续履行，应当视为郑辉的离职申请已无效。世真公司主张因世真公司暂时无法找到岗位替代人员，郑辉同意于2020年10月30日离职，但世真公司既未在郑辉离职申请表中注明该约定，也未要求郑辉通过书面方式推迟离职日期，亦未提供证据证明双方就延长离职日期达成了一致，对世真公司的该主张，不予采信。世真公司于2020年10月30日无正当理由解除了与郑辉的劳动合同，未向郑辉出具解除劳动合同的书面通知，其行为已违反了法律规定，根据《劳动合同法》第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”世真公司应向郑辉支付违法解除劳动关系的赔偿金。关于赔偿金的计算年限问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。”本案中，郑辉自2017年9月至2020年10月世真公司要求解除合同时，一直在世真公司从事韩国语翻译工作，工作场所、工作岗位并未发生变化，劳动合同主体由原用人单位西安启业项目外包有限公司变更为新用人单位世真公司，应认定郑辉系非因本人原因从原用人单位西安启业项目外包有限公司被安排到新用人单位工作。无证据证明西安启业项目外包有限公司在终止劳动关系时支付了解除劳动合同的经济补偿金。现郑辉请求将原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限，符合上述法律规定，予以支持。世真公司与郑辉均认可郑辉月平均工资为6428.57元，故郑辉主张的赔偿金应计算为6428.57元×3.5×2=44999.99元。关于世真公司是否应当向郑辉支付加班工资差额及具体数额。根据世真公司与郑辉签订的《简易劳动合同》约定及《劳动法》第四十四条规定“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；……”本案中，根据郑辉与世真公司均认可的郑辉2019年5月至2020年10月的工资表中载明的郑辉加班时长，可以证明郑辉2019年5月至2020年10月期间存在加班事实，故世真公司应向郑辉支付加班工资。关于加班工资计算基数问题，郑辉主张按照2019年8月前5120元/月、2019年8月之后以基本工资和职务工资的总和即5620元/月为基数计算加班工资，该基数系郑辉正常工作时间所获得的工资报酬，符合法律规定，予以支持。根据劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》核算，郑辉2019年5月至8月周内加班工资为6400元（5120元/月÷21.75天÷8小时×145小时×150%=6400元）、周末加班工资为7209.2元（5120元/月÷21.75天÷8小时×122.5小时×200%=7209.2元），2019年9月至2020年10月周内加班工资为20154.48元（5620元/月÷21.75天÷8小时×416小时×150%=20154.48元）、周末加班工资为21672.53元（5620元/月÷21.75天÷8小时×335.5小时×200%=21672.53元），以上共计55436.21元，扣除2019年5月至2020年10月世真公司已向郑辉支付的加班工资22221.28元，世真公司需向郑辉支付的加班工资差额为33214.93元。郑辉主张的2018年1月1日至2019年4月的加班工资，提供的证据不能证明该部分加班事实，不予支持。世真公司主张以2200元/月计算加班工资明显低于郑辉在正常工作时间获得的工资标准，与相关规定不符，故世真公司该主张不能成立。关于郑辉主张的世真公司支付其2020年9月26日至2020年10月31日未支付的工资5957元，该部分工资世真公司主张其在仲裁期间已经向郑辉支付，郑辉亦明确表示工资已经支付完毕，故对郑辉该项请求，不再处理。遂依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十七条、第八十七条，中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时效问题的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院《关于适用的解释》第九十条规定,经本院审判委员会研究，判决：一、被告（原告）陕西世真电子配件有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告（被告）郑辉违法解除劳动合同的赔偿金44999.99元。二、被告（原告）陕西世真电子配件有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告（被告）郑辉加班工资差额33214.93元。三、驳回原告（被告）郑辉的其他诉讼请求。四、驳回被告（原告）陕西世真电子配件有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元（郑辉及陕西世真电子配件有限公司各预交10元），由被告（原告）陕西世真电子配件有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人陕西世真电子配件有限公司提交证据1、西安启业项目外包有限公司情况说明一份证明被上诉人郑辉2017年9月4日入职西安启业项目外包有限公司，2019年4月29日辞职，辞职时双方确认启业公司无须支付经济补偿金或经济赔偿金，双方无争议纠纷，一审认定“郑辉系非本人原因从原用人单位西安启业项目外包有限公司被安排到新用人单位”属于认定事实错误；证据2、陕西世真电子配件有限公司人事管理制度一份，证明从申请离职到最终批准离职，需要其公司多个部门审批。被上诉人郑辉的委托诉讼代理人李超生质证后认为：对证据1的真实性认可，对证明目的不认可；对证据2的真实性及证明目的认可，但郑辉确实没有见过这份人事管理制度，但公司的离职程序知道，确实是这个流程。对以上证据认定如下：证据1的真实性双方均没有异议，对该证据的真实性予以认定，但该证据从内容上不能证明郑辉离开西安启业项目外包有限公司的具体情况，不能实现该证据的证明目的，故对该证据的证明目的不予认定；证据2双方并无异议，对证据2予以认定。被上诉人郑辉没有提交新证据。经审理查明，一审查明事实符合案件实际，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一审适用法律是否正确；一审判处违法解除劳动合同赔偿金及计算加班工资差额是否正确。用人单位及劳动者均应依法行使权利、履行义务。关于陕西世真电子配件有限公司提出一审认定事实错误，本案系被上诉人申请辞职，双方协商一致后解除劳动关系，其公司无须支付经济赔偿金，经查，被上诉人郑某某于2020年7月11日向上诉人公司递交员工离职申请表，该申请表记载“申请自2020年7月20日离职”，但到期后双方仍按照原劳动合同继续履行，上诉人陕西世真电子配件有限公司在一、二审中均未能提交双方系协商一致解除劳动合同的有效证据，一审根据查明事实认定陕西世真电子配件有限公司于2020年10月30日无正当理由解除劳动合同并无不当，陕西世真电子配件有限公司依法应向被上诉人郑辉支付赔偿金，故因证据不足，该上诉理由不能成立；本案不属于合并计算工作年限的情形的上诉理由，经查，双方对被上诉人郑辉自2017年9月至2020年10月一直在上诉人陕西世真电子配件有限公司处从事韩国语翻译工作，工作场所、工作岗位并未发生变化，劳动合同主体由原用人单位西安启业项目外包有限公司变更为新用人单位上诉人陕西世真电子配件有限公司的事实并无异议，一审根据查明事实认定郑辉属于非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作符合法律规定，合并计算工作年限并无不当，该上诉理由不能成立；关于提出一审适用失效法律依据错误的上诉理由，经查，本案系《中华人民共和国民法典》施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，一审适用当时的相关司法解释的规定正确，该上诉理由不能成立，不予支持；关于提出一审以基本工资和职务工资的总和为基数计算加班费，适用法律错误的上诉理由，经查，一审认定被上诉人郑辉月工资数额符合本案实际，以该工资基数计算被上诉人郑辉加班工资差额符合法律规定，故该上诉理由不能成立，不予支持。综上，上诉人陕西世真电子配件有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人陕西世真电子配件有限公司负担。本判决为终审判决。  审    判    长      刘煜阳    审    判    员      王  亮    审    判    员      李为纲        二〇二一年九月二十六日  书    记    员     段  希          附相关法律依据：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； …… 1