江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏10民终2279号上诉人（原审被告）：扬州中集天宇物业管理有限公司，住所地江苏省扬州市扬子江北路308号（东方百合园）。法定代表人：代越平，该公司董事长。委托诉讼代理人：张巍，江苏尚鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邗江区双桥街道石桥社区东方百合园小区第三届业主委员会，住所地江苏省扬州市邗江区东方百合园小区45栋一楼。负责人：郑锦祥，业委会主任。委托诉讼代理人：纪亮，上海潮商律师事务所律师。上诉人扬州中集天宇物业管理有限公司（以下简称中集天宇公司）因与被上诉人邗江区双桥街道石桥社区东方百合园小区第三届业主委员会（以下简称东方百合园业委会）物业服务合同纠纷一案，不服江苏省扬州市邗江区人民法院（2020）苏1003民初3757号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中集天宇公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1.一审判决认定中集天宇公司构成违约缺乏依据。中集天宇公司在动用共用收益前，已通过多种方式向东方百合园业委会进行报备。即使中集天宇公司有审批不规范的行为，东方百合园业委会也通过来函表明不再追究中集天宇公司此前的责任。2.一审判决以“中集天宇公司未将共有收益的收支情况每半年向东方百合园业委会报告一次”认定中集天宇公司构成违约缺乏依据。东方百合园业委会并未以该理由向中集天宇公司主张违约金，东方百合园业委会是以“其多次要求中集天宇公司出具共有部位收益的财务资料供东方百合园业委会监督查询而中集天宇公司拒不提供”为由主张中集天宇公司支付违约金。中集天宇公司已提供了相应的财务资料，东方百合园业委会林卫民于2020年4月9日签收了《东方百合园2019年公共部位经营收支情况表》，在收到提供收支明细函后，中集天宇公司亦按照东方百合园业委会要求补充了相关资料，并由东方百合园业委会郑锦祥签收。3.东方百合园业委会主张中集天宇公司违约的其他事由亦不能成立。（1）东方百合园业委会是第三届业主委员会，成立后中集天宇公司并未就公共部位签订过新的租赁合同，公共部位经营涉及的五份合同均系正在履行的老合同。在东方百合园业委会成立后，中集天宇公司已向其提供了履行中的租赁合同。（2）就共有收益部分，中集天宇公司虽未支付款项，但不应认定为违约。《物业协议》对共有收益的支付仅有原则性规定，对怎么支付、按什么标准支付及通过什么程序支付均未作出约定。因此，在约定不明缺乏可操作性的情况下，双方存在争议应另行协商，不能仅凭未支付就认定中集天宇公司违约。中集天宇公司按照此前的操作惯例处理，符合物业管理的相关规定。中集天宇公司对东方百合园业委会要求支付共有收益的函件均积极予以了回应，未恶意拖延更未拒绝支付，但东方百合园业委会对中集天宇公司要求扣除合理开支的意见未作明确答复，造成了中集天宇公司支付款项的障碍。东方百合园业委会提起本案诉讼有恶意主张违约金之嫌。4.即使认定中集天宇公司构成违约，东方百合园业委会主张的违约金也明显过高。因《物业协议》缺乏可操作性，中集天宇公司与东方百合园业委会积极磋商，无恶意拖欠和不支付的过错，且目前也仅有2万余元（东方百合园业委会尚未确认）未及时支付。因未及时支付给东方百合园业委会造成的损失仅为利息损失，因此，即便认定中集天宇公司违约，也应进行调整。东方百合园业委会辩称，中集天宇公司未按照合同约定将共有部分的收益支付给东方百合园业委会，也未每半年向东方百合园业委会报告一次财务情况。按照合同约定，中集天宇公司应当支付5万元违约金。相较于中集天宇公司每年收取的物业费，5万元并未过高，且其一审也未提出违约金过高。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。东方百合园业委会向一审法院提出诉讼请求：中集天宇公司向东方百合园业委会支付违约金5万元。一审法院认定事实：东方百合园业委会、中集天宇公司于2019年签订《东方百合园小区物业管理服务协议》，约定由中集天宇公司承包扬州市东方百合园小区的物业管理工作，合同期限自2019年1月1日至2023年12月31日。协议第四条约定：根据《江苏省物业管理条例》等文件精神，结合本小区的实际情况，中集天宇公司利用公建配套用房、附属设施、停车位等物业共用部位所取得的收益的70%归全体业主所有，该收益由中集天宇公司负责收取并建账保存。对于该收益，中集天宇公司应单独列账，账务清晰，专门用于小区建设、维护、更新以及业委会工作的经费。中集天宇公司保证专款专用，不挪作他用，每次使用该收益均应得到业委会的事先书面同意。中集天宇公司应将该收益的收支情况每半年向业委会报告一次，并自觉接受和无条件配合业委会的审计和检查。中集天宇公司违反本条约定的，应向业委会支付违约金五万元。2020年1月-5月期间，东方百合园业委会多次发函给中集天宇公司，催要共有收益，并要求中集天宇公司承担违约责任。一审法院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案中，东方百合园业委会、中集天宇公司签订的《东方百合园小区物业管理服务协议》系双方真实意思表示，且不违反法律法规禁止性规定，双方的物业管理服务合同关系合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。现中集天宇公司在提供物业管理服务过程中确实存在使用共有收益未事先得到东方百合园业委会书面同意、未将共有收益的收支情况每半年向东方百合园业委会报告一次等情形，已构成违约，东方百合园业委会据此主张合同约定之违约金，有事实和法律依据，予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条规定，判决：扬州中集天宇物业管理有限公司于该判决发生法律效力之日起十日内向邗江区双桥街道石桥社区东方百合园小区第三届业主委员会支付违约金5万元。案件受理费依法减半收取525元，由扬州中集天宇物业管理有限公司负担。二审中，围绕上诉请求，中集天宇公司提供了新证据。本院组织双方进行了质证。中集天宇公司提供下列证据：1.2020年4月1日中集天宇公司向东方百合园业委会发出的提议召开百合园物业管理有关问题会议的通知一份、2020年1月19日中集天宇公司与东方百合园业委会会谈的照片一张、2020年5月8日中集天宇公司向东方百合园业委会发出的关于节前和业委会商议拟开展工作进展情况的沟通函一份、2020年5月9日中集天宇公司向东方百合园业委会发出的关于开会商议百合园物业管理重大事项的建议函一份，该组证据证明就2019年共有收益确定情况中集天宇公司多次提请东方百合园业委会面谈、审核，中集天宇公司无恶意拖欠、拒不支付的行为。2.一审时提交的《东方百合园2019年公共部位经营收支情况表》第二项涉及的支出对应审批表一组，证明就公共部位经营支出中集天宇公司得到了东方百合园业委会签章确认或者微信同意，不存在未得到审批擅自使用的情况。东方百合园业委会质证认为，两组证据均非二审新证据，中集天宇公司提供的很多支付凭证中仅有中集天宇公司自己的印章，无东方百合园业委会盖章批准。经审理查明，一审法院认定事实基本正确，本院予以确认。另查明：1.2020年1月7日，东方百合园业委会向中集天宇公司代越平、蒋某发出《关于催交70%共有收益的郑重函告》，大意为：根据《物业协议》第四条规定，你司收到本函后七日内将协议规定的2019年的公共物业收益中的70%款项汇至我会指定账户…（经我方书面批准你方使用支出的费用可以按实扣除）。2.2020年1月13日，中集天宇公司向东方百合园业委会发出《关于百合园业委会2020年1月5日-7日四份函件的回复》，就东方百合园业委会催缴70%共有收益的答复为：我司同意支付百合园小区2019年70%的共有收益，但按照物业管理的常规情况，一般是在次年的4-5月，汇总收入情况并将上年支出部分扣除，计算出最终的具体收益金额，向全体业主公示后，可以结清款项。3.2020年3月25日，东方百合园业委会向中集天宇公司代越平、蒋某发出《违约责任追究函》，大意为：就共有收益，我会已于2020年1月8日发函催要，但直至2020年3月24日，我会未收到此款，你司拒不执行已构成违约，现再次函告你司，在收到此函5日内，将协议约定的款项以及违约金5万元汇至我会指定账户…。4.中集天宇公司制作了《东方百合园2019年公共部位经营收支情况表》，东方百合园业委会林卫民于2020年4月9日签字确认收到。该表载明，东方百合园2019年公共部位70%收益合计234006.34元，支出211440.4元（176306元+35134.4元），剩余收益为22565.94元。东方百合园业委会认可收到该表，但不认可对该表内容，主张支付部分未得到东方百合园业委会同意，且存在虚假开支情况。5.2020年4月22日，东方百合园业委会向中集天宇公司代越平、蒋某发出《严重违约责任追究函》，大意为：就共有收益，我会已于2020年1月8日发函催要，但直至2020年3月24日，我会未收到此款，我会于2020年3月25日再次发函催要，你司于2020年4月8日提供了《东方百合园2019年公共部位经营收支情况表》，我会仍然未收到70%款项，你公司构成严重违约。现第三次函告你司，在收到此函后5日内，将协议约定的相关款项及违约金5万元汇至我会账户。6.中集天宇公司向东方百合园业委会发出《关于百合园业委会2020年4月21日-22日四份函件的回复》，该回复落款时间为2020年4月24日，其中就共有收益部分回复为：我司一直同意按照法律法规要求向贵会支付百合园小区2019年70%的共有收益，并于2020年1月13日回函明确告知贵会“一般是在次年的4-5月，汇总收入情况并将上年支出部门扣除，计算出最终的具体收益金额，向全体业主公示后，可以结清款项”。1月19日晚，和贵会人员沟通交流时，也明确表达了上述内容，之后，全国突发新冠疫情，小区封闭管理近3个月，致该项工作受到影响。待疫情好转，我司即安排财务人员梳理并制作了《东方百合园2019年公共部位经营收支情况表》，主动约请业委会全体人员于4月3日晚上开会，初步审议2019年公共部位经营收支情况，4月9日正式向贵会书面提交了《东方百合园2019年公共部位经营收支情况表》，请贵会审议，至4月21日前，未告知审议结果。在贵会未认可具体数额，未经业主代表大会认可和通过公示的情况下，我司不能贸然支付，就这项工作，不存在违约问题，请贵会尽快对《东方百合园2019年公共部位经营收支情况表》进行审核，以便解决问题。7.2020年5月8日，东方百合园业委会向中集天宇公司代越平、蒋某发出《严重违约最终警告函》，大意为：2020年5月6日我会收到你司5月4日寄出的《关于百合园业委会2020年4月21日-22日四份函件的回复》，对该回函的意见是你公司继续违约且未能整改。（1）回函过期，未在4月24日函要求的回复期内回复；（2）根据会计常识，2019年账目明细在本年12月31日年终结账时成立且不可更改，我会不接受你司第一次回函回复“一般在次年4-5月份”的辩解，疫情从2020年1月20日后开始，20天时间足够你司理账和汇款；（3）你司于2020年4月8日才提供《东方百合园2019年公共部位经营收支情况表》（真实性另文质疑）。综上，你司已严重违约四次且未能整改，现第五次也是最终函告你司，在收到本函后5日内，将协议约定的款项以及违约金5万元汇至我会指定账户。二审争议焦点为：中集天宇公司是否构成违约？如构成，双方约定的违约金5万元是否应当调整？如何调整？本院认为，东方百合园业委会、中集天宇公司于2019年签订的《东方百合园小区物业管理服务协议》是双方真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照协议约定履行各自的权利义务。本案中，中集天宇公司确存在使用共有收益不规范的履行瑕疵行为，且即使按照其制作《东方百合园2019年公共部位经营收支情况表》载明的收益金额也存在未及时向东方百合园业委会支付的情形，故中集天宇公司构成违约。东方百合园业委会据此主张中集天宇公司支付违约金，有事实和法律依据，应予支持。对违约金的数额。《东方百合园小区物业管理服务协议》第四条就共有收益部分约定的违约金数额为5万元。二审中，中集天宇公司主张违约金过高要求予以调整。本院认为，约定的违约金过分高于造成的损失，当事人可以请求人民法院予以适当减少。本案中，就共有收益的70%部分而言，5万元违约金的数额明显过高，本院依法予以调整。鉴于：1.东方百合园业委会未能举证证明因中集天宇公司违约行为给其造成的损失；2.中集天宇公司在履行过程中的过错程度；3.中集天宇公司制作的《东方百合园2019年公共部位经营收支情况表》载明的其应付的70%的共有收益金额为22565.94元，虽东方百合园业委会对该金额持有异议，但未能提供相应的证据予以证明。综合考虑上述因素，根据公平原则和诚实信用原则，本院酌定中集天宇公司向东方百合园业委会支付违约金3000元。综上，中集天宇公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民法典》第五百八十五条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省扬州市邗江区人民法院（2020）苏1003民初3757号民事判决；二、扬州中集天宇物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内向邗江区双桥街道石桥社区东方百合园小区第三届业主委员会支付违约金3000元；三、驳回邗江区双桥街道石桥社区东方百合园小区第三届业主委员会的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费525元，二审案件受理费1050元，均由扬州中集天宇物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陆开存审 判 员 韩 冰审 判 员 陈少君二〇二一年九月十三日法官助理 葛盈盈书 记 员 蔡瑾文