河南省三门峡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫12民终1574号上诉人（原审被告）：陕西中兴混凝土工程有限公司，住所地：西安市碑林区友谊西路2号。法定代表人：马武社，该公司总经理。委托诉讼代理人：张敏学、董卫华，陕西至正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：三门峡腾跃同力水泥有限公司，住所地：河南省渑池县仁村乡徐庄村法定代表人：陈立新，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨红运、吕子怀，河南锐达律师事务所律师。上诉人陕西中兴混凝土工程有限公司（以下简称中兴公司）因与被上诉人三门峡腾跃同力水泥有限公司（以下简称腾跃同力公司）买卖合同纠纷一案，渑池县人民法院于2019年3月14日作出（2018）豫1221民初2961号民事判决，宣判后，腾跃同力公司不服，向本院提起上诉。本院经过审理后，于2019年12月16日作出(2019)豫12民终1189号民事裁定，以原判决认定部分事实不清，将本案发回渑池县人民法院重审。渑池县人民法院于2020年9月1日作出（2020）豫1221民初32号民事判决，宣判后，中兴公司不服，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中兴公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回腾跃同力公司的起诉；2.一、二审诉讼费均由腾跃同力公司承担。事实和理由：一、腾跃同力公司与“义马煤业集团水泥有限责任公司”没有任何关系，其在本案中没有诉讼主体资格，无权参与本案诉讼，应驳回其起诉。本案与中兴公司签订合同相对方为“义马煤业集团水泥有限责任公司”。查阅腾跃同力公司工商登记及大数据档案信息显示，其曾用名为“义煤集团水泥有限责任公司”及“义马煤业集团水泥有限公司”。义马煤业集团水泥有限责任公司不是腾跃同力公司的曾用名。二、一审认定2009年合同已经履行证据不足，事实错误。1.腾跃同力公司向法庭提供的成品出库单、内部记账明细及辅助明细、各月水泥销售统计表是腾跃同力公司单方制作，既不符合合同约定的履行方式，也与2007年《水泥买卖合同》形成的履行惯例不一致，更没有其他证据能够相互印证；提供证言的司机没有出庭接受法庭质证，不能作为认定案件事实的证据。2.2009年合同第九条约定双方签字盖章和甲方财务收到合同约定的货款，仅是生效条件，不能反映合同履行方式就是先付款后发货。3.2009年10月23日之后多次支付预付款，不能证明腾跃同力公司发货的事实。2009年10月12日中兴公司与义马煤业集团水泥公司签订的《委托协议》约定，由中兴公司委托义马煤业集团水泥公司西安办事处运输及管理在泾河陕西天大环境工程有限公司内租赁的库房，中兴公司要先支付相应数量水泥的运杂费，义马煤业集团水泥公司才能开始发货，中兴公司支付水泥预付款，不是义马煤业集团水泥公司发货的条件，且发货的数量要以中兴公司磅单为依据。义马煤业集团水泥公司工作人员书写的预付款收款条注明“不含运杂费”，暗含的意思就是中兴公司不预付运杂费，其不会给中兴公司送货。中兴公司收到一审判决后，再次查询公司财务账册，发现2009年水泥买卖合同签订之后，没有给义马煤业集团水泥公司支付运杂费的任何记录。义马煤业集团水泥公司签订2009年水泥买卖合同的目的仅为收回2007年水泥买卖合同拖欠的水泥货款，没有履行该合同的任何诚意及行为。三、2007年合同双方共结算六次，合计货款金额为2757312.2元，而一审法院认定结算货款为2823096.96元错误。四、义马煤业集团的合同债权已经超过诉讼时效。本案涉及的水泥买卖合同当事方为义马煤业集团，向法院提起诉讼的主体为腾跃同力公司，腾跃同力公司与义马煤业集团在法律上没有关系，义马煤业集团在法定期限内没有向中兴公司主张权利，因此，其债权已经超过诉讼时效。腾跃同力公司辩称，一、义煤集团水泥股份有限责任公司、义马煤业集团水泥有限责任公司与义马煤业（集团）有限责任公司属于同一公司，腾跃同力公司作为本案的原告有事实依据和法律依据。二、一审认定腾跃同力公司与中兴公司于2009年9月29日签订的《水泥（熟料）买卖合同》已经履行事实清楚。1.腾跃同力公司与中兴公司于2007年12月24日签订的水泥买卖合同的结算方式为先款后货、先货后款并行，而双方于2009年9月29日签订的水泥买卖合同结算方式为先款后货，该合同没有结算单并不代表该合同未得到履行，结合腾跃同力公司提供的财务明细账、出库单、证人证言等证据，该合同已经履行。2.中兴公司提交的证据也能印证2009年9月29日签订的水泥买卖合同已经履行的事实。中兴公司出示的2009年10月23日书写的收到条中载明“今收到陕西中兴公司（1）预付水泥款”，且签名人为“李辉”，结合腾跃同力公司提供的财务明细账，能够明显看出“陕西中兴公司（1）”系2009年9月29日签订的合同的记账方式，且签名人李辉也是该合同腾跃同力公司方的签订人，中兴公司提供的多份2009年后的收到条中也载明了“预付水泥款”，如腾跃同力公司一直未向中兴公司供货，中兴公司不可能会多次支付预付款。三、彭明伟等人的调查笔录和证人证言能够反映本案的事实，可以作为本案的定案依据。因彭明伟等证人均为大货车司机，长期在省外开车，路途遥远，且因今年突发的××影响，该四人有充分、正当的客观原因才未能到庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条的规定，该四人所书写的书面证言和人民法院对其所作的调查笔录依法可以作为证据使用，且该四人的调查笔录和证人证言能够与腾跃同力公司提供的其他证据相互印证，能够证明该四人将水泥运输至中兴公司处，腾跃同力公司与中兴公司2009年水泥买卖合同已经履行的事实。另双方2009年9月29日签订的水泥买卖合同第三条约定，运输方式为中兴公司自提，运输费用和运输风险均由中兴公司承担，即使中兴公司的水泥未送到，腾跃同力公司将水泥装车后，风险即转移，中兴公司应当承担相应的风险和责任。四、腾跃同力公司一直积极向中兴公司主张权利，本案并未超过法律规定的诉讼时效。腾跃同力公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判令中兴公司支付腾跃同力公司水泥货款1437096.9元及利息（按同期银行贷款利率计算至全部货款付清为止）；2、本案诉讼费由中兴公司承担。一审法院认定事实：腾跃同力公司原为义马煤业（集团）水泥有限公司。2007年12月24日，以腾跃同力公司为供方，中兴公司为需方，双方签订一份《水泥买卖合同》。该合同约定：质量要求技术标准、供对方质量负责的条件和期限：符合GB175-1999国家标准；交（提）货地点、方式：西安市十里铺厂房库房、水泥自提；运输方式及到站港和费用负担：汽车运输、运费由需方承担；验收标准、方法和提出异议期限：执行国家标准，取样试验，如水泥质量有问题，可在2个月内提出异议；结算方式及期限：1、供方需先垫付需方1个月水泥用量（约2000T）；2、每月25日结算对账，次月5日前付款；3、若需方当月用量达到6000吨，应在10日内付款；4、需方将水泥款按出厂单价汇入供方指定账户，将运费等每吨计陆拾捌元付给供方委托代理人席红意等内容。2009年9月29日，以义马煤业集团水泥有限责任公司为甲方出卖人，中兴公司为乙方买受人，双方签订一份《水泥（熟料）买卖合同》。该合同对标的名称、数量和金额、质量标准、运输方式及费用负担、验收标准及提出异议期限、质量异议的裁决、合理损耗及计算方法、结算方式、违约责任、合同生效条件、合同的中止、合同有效期等其他事项作了详细的约定。同日，双方又签订补充协议，双方约定按乙方月用量情况，甲方在合同价格基础上给予优惠等内容进行补充约定。同年12月12日，原告方代表席红意与被告方签订委托协议，就原告方委托乙方运输义马煤业（集团）水泥有限公司“腾跃”牌水泥以及库房管理工作进行了约定。合同签订后，原、被告双方即按照合同约定，自2008年1月起开展水泥购销业务。从2008年1月至2008年12月，原告先后向被告供应水泥384车13920.58吨，水泥价款2823096.96元；从2009年10月至2010年12月，原告先后向被告供应水泥134车4741.06吨，水泥价款1135449元。期间被告分十六次以银行转账、现金方式支付货款2536000元，被告方尚欠原告方货款共计1422545.96元。原告向被告讨要货款时遭到被告拒绝，双方遂发生纠纷。诉讼中，原告就其诉讼请求中利息部分变更为自2011年1月1日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息的利率标准计算。另：原告曾于2010年11月1日就该纠纷诉至一审法院，一审法院立案后被告提出管辖权异议，一审法院于2011年11月11日作出（2011）渑民一初字第628-1号民事裁定书，裁定驳回被告提出的管辖权异议，被告对此不服提起上诉，河南省三门峡市中级人民法院于2012年3月27日作出（2012）三民辖终字第1号民事裁定书，裁定：一、撤销渑池县人民法院（2011）渑民一初字第628-1号民事裁定；二、将本案移送陕西省西安市碑林区人民法院处理。西安市碑林区人民法院在审理过程中，原告申请撤诉，该院于2018年10月11日作出（2018）陕0103民初7242号民事裁定，准予原告撤回起诉。基上事实，一审认为，本案的争执焦点主要有三点：一是原告的起诉是否超过诉讼时效，以及是否为重复起诉；二是两份合同的履行问题；三是被告拖欠原告的货款数额。一、关于原告的起诉是否超过诉讼时效及是否存在重复起诉的问题。原告就被告拖欠货款问题，已在法律规定的诉讼时效内向被告方主张权利，本案未超过诉讼时效；原告此前就被告拖欠货款起诉，已被西安市碑林区人民法院裁定准许撤诉，现原告就被告拖欠货款问题向法院起诉，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第五项的规定，不属重复起诉情形，故被告辩称原告方此次起诉系重复起诉，且已超过时效，应当依法予以驳回的辩称意见，一审法院依法不予支持。二、关于本案两份合同的履行问题。（一）原、被告双方对2007年、2009年两份合同的签订内容均予以认可。原告方就2007年的合同履行情况向法庭提交六份结算单，该结算单有被告方盖章签字认可，应作为2007年合同双方已实际履行的依据，庭审中原、被告双方对2007年合同的履行并无争议，一审依法予以确认。（二）关于2009年合同的履行问题。1、原告方向法庭出具了成品出库单，内部记账明细及辅助明细、各月水泥销售统计表，结合原告提供的彭明伟等六名司机的证言，可以认定原、被告实际已经履行2009年签订的合同。2、双方2009年9月29日签订的《水泥（熟料）买卖合同》第九条约定：“下列两个条件同时具备时本合同生效。（1）双方签字盖章。（2）甲方财务收到合同约定的货款。”本合同签订当日，原、被告双方业务联系人分别签字并加盖各自单位的合同专用章。10月23日，被告预付货款30万元，原告方经办人李辉给被告出具了收到条，载明：“今收到陕西中兴公司（1）预付水泥款30万元（叁拾万元）不含运杂费”。并注明系承兑汇票及票号。由此可以说明两点，一是本合同已经生效，二是本合同系先付款，后发货。3、自2009年10月23日之后，被告又先后于12月3日预付款12万元，12月7日预付款15万元，12月25日预付款15万元。原告业务员均向被告方出具了收条，且标注不含运杂费，可以证明原被告履行的是先付款后提货的买卖合同，且与合同约定的“买受人自提，运输费用及运输风险由买受人承担”相吻合。如果原告收到预付款后没有发货或者被告没有提货，被告也不可能在两个月内连续多次预付货款，否则不合常理。对此，被告也不能作出合理解释。根据上述三点，可以认定为2009年9月双方签订的买卖合同已经履行，故被告辩称的该合同没有实际履行，证据不足，不予支持。三、关于被告拖欠原告的货款数额问题。根据原告方提供的原、被告双方水泥买卖往来明细账（包括成品出库单、内部记账明细及辅助明细、水泥销售统计表，以及双方2008年的对账便函复印件）等证据，2008年1月至2010年12月，原告共向被告供应水泥18661.64吨价值3958545.96元（其中：依2007年合同，从2008年1月至2008年12月供货13920.58吨2823096.96元；依2009年合同，从2009年10月至2010年12月供货4741.06吨1135449元），根据被告提供的付款明细（时间从2008年3月27日至2010年2月9日）及16张向原告转款凭证（含银行转账、原告方代表席红意和李辉的收到条），被告共转给原告货款2536000元，被告尚欠原告货款1422545.96元没有给付。综上，被告拖欠原告货款系违约行为，应承担给付原告欠货款1422545.96元的民事责任，并参照中国人民银行关于逾期罚息利率标准向原告计付逾期付款的利息损失。利息损失的计算标准和计付期间，从2011年1月1日起按中国人民银行同期银行贷款基准利率为基础，参照罚息利率标准计付至2019年8月19日；从2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%计付至判决确定之日止。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百六十一条、最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定判决如下：一、被告陕西中兴混凝土工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告三门峡腾跃同力水泥有限公司货款1422545.96元；并依照逾期罚息利率标准向原告计付逾期付款利息损失（以1422545.96元为基数，从2011年1月1日至2019年8月19日，按中国人民银行同期银行贷款基准利率为基础，参照罚息利率标准计付；从2019年8月20日至判决确定之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%计付）；二、驳回原告三门峡腾跃同力水泥有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17734元，由原告三门峡腾跃同力水泥有限公司负担355元，被告西中兴混凝土工程有限公司负担17379元。二审查明，2011年3月16日，河南省人民政府下发《关于义煤集团协议转让义马煤业（集团）水泥有限责任公司全部股权的批复》（豫政文【2011】34号）：原则同意义煤集团将下属企业义马煤业（集团）水泥有限责任公司全部股权转让给河南省投资集团有限公司下属企业河南同力水泥股份有限公司。2011年9月14日，河南同力水泥股份有限公司、义马煤业集团股份有限公司、义煤集团水泥有限责任公司签订《股权转让暨债务重组协议》，义马煤业集团股份有限公司将其持有义煤集团水泥有限责任公司的100%股权全部转让给河南省同力水泥股份有限公司。根据上述文件，义马煤业集团水泥有限责任公司又称义煤集团水泥有限责任公司、义马煤业（集团）水泥有限责任公司，2012年6月25日，名称变更为三门峡腾跃同力水泥有限公司。与中兴公司签订的案涉2007年和2009合同分别名称为义马煤业（集团）水泥有限责任公司、义马煤业集团水泥有限责任公司。2009年9月29日义马煤业集团水泥有限责任公司与中兴公司签订《水泥（熟料）买卖合同》约定：三、运输方式及费用负担：1.运输方式：汽车运输；2.买受人自提：运输费用及运输风险由买受人承担；3.出卖人代办运输：需经买受人、出卖人及运输方三方签订运输合同。七、结算方式：货款以银行转账或以现金方式进行结算。九、合同生效条件：1.双方签字、盖章，2.甲方财务收到合同约定的货款。2009年10月12日，席红意以义马煤业集团水泥有限责任公司驻西安办事处（乙方）名义与中兴公司（甲方）签订《委托协议》，协议约定：今由甲方委托乙方运输腾跃水泥以及库房管理工作，具体事宜如下：1.甲方委托乙方代为管理甲方在泾河陕西天大环境工程有限公司内所租的水泥中转库。2.库房管理以及运杂费合计为68.5元/吨，其中运费60元/吨，其他费用8.5元/吨（含过磅费、人工费、水电费、返袋费、库房设备维修费以及其他费用）。3.甲方到泾河仓库提货至甲方站内费用由甲方自理。4.由水泥中转库运抵甲方搅拌站的水泥数量以甲方磅单为准，但甲方需承担国标3‰的合理水泥损耗。5.运杂费68.5元/吨以现金方式支付给乙方，乙方查收后开始发货（此为不含税价）。7.该补充协议为甲方与乙方原合同的有效附件，与原水泥合同具有同等的法律效力。中兴公司在该协议盖章，席红意签字。关于2007年合同履行情况。按腾跃同力公司财务账，腾跃同力公司20007年合同供货总金额为2823096.9元；中兴公司2008年3月27日-12月31日付款总额1336000元；欠款金额1487096.9元。但中兴公司主张，2008年1月30日至2008年7月17日，双方就供货情况进行结算，根据中兴公司给腾跃同力公司出具的六份材料结算单，双方分担磅差后，腾跃同力公司20007年合同供货2757312.2元；中兴公司2008年3月27日-2009年5月6日付款总额1756000元；欠款金额为1001312.2元。关于2009年合同履行情况。按腾跃同力公司财务账，腾跃同力公司2009年11月-2010年8月10日供货总金额为1135449元；中兴公司2009年10月28日-2010年8月10日付款总额为1185449元；该合同超付款5万元，冲抵2007年合同欠款。但中兴公司主张，该合同签订后，中兴公司五次付款累计78万元，但腾跃同力公司没有供货。根据中兴公司提交的腾跃同力公司经办人李辉、席红意向中兴公司出具收条，中兴公司于2009年10月23日支付30万元，2009年12月3日支付3万元，2009年12月8日支付15万元，2009年12月25日支付15万元，收条均载明系收到中兴公司“预付水泥款”、“不含运杂费”；2010年2月9日支付6万元，收条载明系收到中兴公司“水泥欠款”。为证明2009年合同已履行，二审中，腾跃同力公司提交以下证据：1.2015年4月22日席红意和中兴公司法定代表人马武社、高管耿党斌通话录音视频光盘和2015年4月席红意通话记录，以证明中兴公司认可欠腾跃同力公司水泥款的事实；2.西安市碑林区法院（2019）陕0103民初4546号民事裁定书一份，以印证本案2009年10月12日《委托协议》系席红意个人行为，与腾跃同力公司无关。中兴公司对上述证据真实性、关联性均不予认可。二审对一审查明的其他事实予以确认。本案经本院审判委员会研究后认为，关于腾跃同力公司原告主体资格问题。与中兴公司签订的案涉2007年和2009年合同的单位名称分别为义马煤业（集团）水泥有限责任公司、义马煤业集团水泥有限责任公司。义马煤业集团水泥有限责任公司又称义煤集团水泥有限责任公司、义马煤业（集团）水泥有限责任公司，2012年6月25日，名称变更为三门峡腾跃同力水泥有限公司。腾跃同力公司具有本案原告主体资格。关于本案诉讼时效问题。就中兴公司拖欠案涉货款，腾跃同力公司已在2010年11月1日提起诉讼，2018年撤诉后，又重新提起本案诉讼，腾跃同力公司本案起诉未超过诉讼时效。关于2007年合同货款金额问题。根据双方签订的2007年合同，双方约定结算方式及期限为：每月25日结算对账，次月5日前付款。根据腾跃同力公司提交的中兴公司关于2007年合同出具的六份结算单，2008年1月30日至2008年7月17日，腾跃同力公司向中兴公司供货总金额合计2757312.2元，腾跃同力公司工作人员在该结算单上签字，应认定2007年合同供货金额为2757312.2元。腾跃同力公司以其未经双方对账确认的单方财务账目主张2007年合同供货金额为2823096.9元，依据不足，二审不予支持。关于2009年合同履行问题。首先，关于《委托协议》对腾跃同力公司是否具有约束力问题。腾跃同力公司以该《委托协议》没有其公司盖章为由不予认可，称系席红意个人行为。但席红意系腾跃同力公司派往西安的业务员，席红意从2007年代表腾跃同力公司与中兴公司进行水泥买卖，在双方2007年合同中约定中兴公司将运杂费每吨68元付给腾跃同力公司委托代理人席红意。2009年合同签订后，席红意以腾跃同力公司驻西安办事处名义与中兴公司签订《委托协议》，且腾跃同力公司业务员李辉在出具给中兴公司支付30万元预付水泥款收条中明确注明“不含运杂费”，说明腾跃同力公司对席红意对外以其公司名义代为运输水泥、管理库房并收取中兴公司运杂费是明知的，中兴公司基于对席红意腾跃同力公司业务员身份的信赖，认为席红意的上述行为系履行腾跃同力公司职务行为具有合理性，该《委托协议》的后果应由腾跃同力公司承担。因此，腾跃同力公司关于其将水泥出库的证据不足以证明其已完成供货义务，腾跃同力公司还应举证证明中兴公司已从中转库提走水泥。腾跃同力公司以其公司内部财务账目、出库单，一审法院对运货司机的调查笔录，2009年合同签订后中兴公司四次预付水泥款，中兴公司法定代表人马武社在与席红意的通话录音中明确承认欠水泥款等为由，主张2009年合同已实际履行。但上述证据不能够证明2009年合同签订后，腾跃同力公司已将水泥运抵西安交付中兴公司。中兴公司虽然四次支付预付款，但累计金额并未超过中兴公司2007年合同欠款金额，不能据此推定2009年合同水泥已交付；马武社在录音中虽承认欠水泥款，但并未明确欠款金额，双方也未提及2009年合同履行情况，亦不能据此推定2009年合同已履行。综上，根据本案现有证据，无法认定中兴公司收到腾跃同力公司主张的2009年合同113.5449万元水泥。腾跃同力公司称2009年合同水泥已交付，因证据不足，二审无法支持。综上，中兴公司欠付腾跃同力公司货款221312.2元（2757312.2元-2536000元）。中兴公司逾期付款构成违约，应向腾跃同力公司承担利息损失。综上所述，中兴公司上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省渑池县人民法院（2020）豫1221民初32号民事判决；二、陕西中兴混凝土工程有限公司于本判决生效后十日内支付三门峡腾跃同力水泥有限公司货款221312.2元及逾期付款利息损失（利息损失以221312.2元为基数，从2011年1月1日至2019年8月19日，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的1.5倍计付；从2019年8月20日至判决确定之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%计付）；三、驳回三门峡腾跃同力水泥有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17734元，由三门峡腾跃同力水泥有限公司负担13134元，陕西中兴混凝土工程有限公司负担4600元；二审案件受理费17379元，由三门峡腾跃同力水泥有限公司负担12779元，陕西中兴混凝土工程有限公司负担4600元。本判决为终审判决。审 判 长 李福恒审 判 员 郭丽莎审 判 员 赵 曜二〇二一年九月十八日法官助理 侯 杨书 记 员 宋 震