贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔01民终4838号上诉人（原审被告）：贵州鑫盈商业管理有限公司，住所地:贵州省贵阳市观山湖区兴筑西路碧海乾图花园3-1栋1层31号。法定代表人：张绍国，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：韦德照，贵州星照律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐凤，贵州星照律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙光宇，男，1991年5月22日出生，汉族，住贵州省贵阳市观山湖区。被上诉人（原审原告）：李沙沙，女，1990年9月1日出生，汉族，住贵州省贵阳市观山湖区。二被上诉人共同委托诉讼代理人：牟征武，北京市炜衡（贵阳）律师事务所律师。二被上诉人共同委托诉讼代理人：冉孟明，北京市炜衡（贵阳）律师事务所律师。原审第三人：贵州大西南房地产开发有限公司，住所地：贵州省贵阳市观山湖区诚信北路富力中心A2栋20楼。法定代表人：黄皓，该公司董事长。委托诉讼代理人：余婷婷，女，1992年3月8日出生，土家族，该公司员工。上诉人贵州鑫盈商业管理有限公司（以下简称：鑫盈公司）因与被上诉人孙光宇、李沙沙，原审第三人贵州大西南房地产开发有限公司（以下简称：大西南房开）商品房预约合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2020）黔0115民初2554号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，由审判员黄新独任审理，书记员张鑫担任法庭记录。本案现已审理终结。上诉人鑫盈公司上诉请求：一、撤销原审判决并依法改判；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。理由是，首先，2020年4月11日上诉人与被上诉人签订的两份《“富力中心”认购协议》，该两份合同依据《民法典》第二百一十五条的规定真实有效，上诉人经过了案外人侯青山的授权，故对该涉案房屋有处分权，合同能够实际履行，能够达到合同签订目的，上诉人多次通知被上诉人签订《贵阳市商品房买卖合同》，但被上诉人拒不配合，现被上诉人因自身原因违约，违背了合同签订的初衷，不能适用法律规定的行使解除合同的权利；其次，上诉人可以实际履行两份涉案合同的协议，未违约，被上诉人诉请的赔偿定金的请求不应得到支持。被上诉人孙光宇、李沙沙答辩称：1.上诉人在案发前销售房屋的行为系无权处分，涉案的房屋登记的所有权人为大西南公司，案外人侯青山并非涉案房屋的所有权人，其对上诉人的授权并不代表取得大西南公司的授权，被上诉人有权根据法律规定解除合同并要求补偿损失；2.上诉人在《认购书》签订之后未依约履行合同义务，其行为已构成根本违约，致使被上诉人签订合同的目的无法实现，《认购书》中约定双方在三日内到甲方售楼处与上诉人签订《商品房买卖合同》及《商业运营管理合同》，由于上诉人自身系无权处分故无法按合同约定履行相应的合同义务，也使得被上诉人签订《认购书》购买房屋的目的无法实现，所以被上诉人有权根据合同法第九十四条主张解除合同并要求赔偿损失；3.被上诉人主张定金赔偿与法有据，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，出卖人通过认购订购，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同应当按照法律关于定金的规定处理；4.本案不应当适用《民法典》，上诉人援引《民法典》的上诉状不应该得到支持，本案的法律事实发生在新民法典之前，应当适用旧法。原审第三人大西南房开答辩称：我方与上诉人和被上诉人未签订任何协议，也未收取任何款项，上诉人与被上诉人的纠纷我方并不清楚，我方并不是适格当事人也不是合同相对人，无需承担任何责任。原审原告孙光宇、李沙沙诉讼请求：一.解除原告与被告于2020年4月11日签订的《“富力中心”认购协议》；二、被告立即向原告返还认购款及定金292495元（在本案的审理过程中，原告将第二项诉请变更为被告返还认购款208925元，并支付定金97175元，合计306100元）。原审经审理查明：2019年9月29日，第三人大西南房开（甲方）与案外人侯青山（乙方）签订《大西南·富力中心商品房认购书》（编号：8884789），约定案外人侯青山向第三人大西南房开认购中国大西南·富力中心-中央绿轴商铺，该商铺位于贵阳市观山湖区，其中包括原告向被告鑫盈公司认购的涉案房屋。《大西南·富力中心商品房认购书》（编号：8884789）第三条约定：“……6．乙方在签署《商品房买卖合同》时，不得变更买受人。如乙方因故确需增加或减少买受人的，乙方须在签署《商品房买卖合同》前事先以书面形式向甲方提出申请，并在征得甲方同意后方可”。2019年12月11日，案外人侯青山与被告鑫盈公司签订《委托销售协议》，约定前述地下负一层的商铺由被告鑫盈公司代案外人侯青山销售。2020年4月11日，原告（乙方）与被告鑫盈公司（甲方）签订《“富力中心”认购协议》（编号：0000448、0000449），约定原告向被告鑫盈公司认购位于贵州省贵阳市观山湖区门面，其中：1-41号门面（0000448号）房屋总价120200元、运营和转让费总价158636元，合计278836元，认购协议第一条约定，原告因上述购买行为一次性向被告支付定金119899元。1-333号门面（0000449号）房屋总价107100元、运营和转让费总价99939元，合计207039元，认购协议第一条约定，乙方因上述购买行为一次性向甲方支付定金89021元。同时两份认购书一同约定，甲方从该《认购书》生效之日起不得再将乙方认购的前述房屋出售他人，也不得与他人就该认购房屋签订相同的《认购书》，若违反上述约定，造成乙方不能购买所认购房屋的，则双倍返还乙方所交纳的定金。乙方从该《认购书》签订后3日内，乙方未到甲方售楼处或者乙方到甲方售楼处后因乙方原因未与甲方就该认购房屋签订书面的《贵阳市商品房买卖合同》及《商业运营管理合同》，甲方有权自行处理该房屋，无需另行通知原告，且乙方所交定金不予退还。在上述期限内，如签约时间变化，则以甲方另行通知的签约时间为准。甲方没有另行通知的，乙方应当在上述期限内办理签约手续。第三条约定：“乙方知悉并认可：甲方有权销售该物业，该房屋房款均由大西南房地产开发有限公司授权就甲方代收代付，商业运营费由甲方收取”。合同签订当日，原告向被告支付了两笔定金，分别为119899元、89021元，共计208920元。另，在本案的审理过程中，原告在发表质证意见及辩论意见时，皆主张被告鑫盈公司在涉案认购书的履行中存在欺诈，并援引《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第六十八条之规定，主张本案中原告是在被告隐瞒房屋重要信息并提供虚假的授权行为而作出的错误意思表示，被告存在欺诈。原审向其释明原告若主张被告在本案认购书的履行中存在欺诈，应当向人民法院主张撤销或变更涉案认购书，原告坚持诉请解除涉案认购书。本案涉案的房屋已经完成了销售备案登记。原审认为，本案需要首先厘清在涉案认购书的履行中，被告鑫盈公司是否对原告进行欺诈。综合审查涉案房屋的权属情况，案外人侯青山向第三人大西南房开认购了包括涉案房屋在内的大西南·富力中心绿轴地下负一层商铺，仅代表其对该商铺的购买在《大西南·富力中心商品房认购书》（编号：8884789）的履行期间有排他的效力，并不代表案外人侯青山对大西南·富力中心绿轴地下负一层商铺享有所有权和处分权。被告鑫盈公司在获取了案外人侯青山的授权后将涉案房屋销售给原告，其对涉案房屋的处分系无权处分，所有权人第三人大西南房开在本案的审理过程中并未对被告鑫盈公司的无权处分进行追认，截止本案开庭审理时被告鑫盈公司亦未提交证据证实其取得了涉案房屋的处分权，并且《大西南·富力中心商品房认购书》（编号：8884789）明确约定了涉案房屋在签订《商品房买卖合同》时不允许变更买受人，原被告签订认购书时，认购书第三条约定“房屋房款均由大西南房地产开发有限公司授权就甲方（被告鑫盈公司）代收代付”的内容为不实陈述。但原告陈述中被告构成欺诈的行为有二：一为涉案房屋并无备案登记，二为被告并未向原告出示可以处置涉案房屋的授权材料。原审认为，本案涉案的房屋已经完成了销售备案登记，房屋现实存在，被告鑫盈公司是否有处分权并不影响合同效力，仅对合同是否能实际履行产生影响，原告并未在本案的交易中因被告的行为产生错误的认识而导致实施与其真实意思不符的民事法律行为，故原告主张被告在合同履行中存在欺诈的意见不予采纳。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条之规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外”，本案中原告主张的法律关系性质或者民事行为效力与法院认定不一致,该问题系双方当事人争议的焦点问题，已经由法院主持双方当事人进行了充分辩论，当事人的诉讼权利已经得到充分保障，虽然原告主张的民事行为效力与其诉请相矛盾，但是原告的错误认识对裁判理由及结果没有影响,为保障当事人能够充分行使辩论权，实现保障当事人合法权益、最大限度节约司法资源以及促进人民法院依法审判的有机结合，原审在对原告进行释明后根据本案法律关系性质和民事行为效力为基础进行裁判。在本案中，被告鑫盈公司在原告向其主张签订《商品房买卖合同》时予以拒绝，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”，故原告诉请解除其与被告签订的《“富力中心”认购协议》（编号：0000448、0000449）予以支持。关于定金，根据《中华人民共和国担保法》第八十九条之规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”，原告诉请被告返还定金，且仅按两份认购书总标的20%的定金罚则请求，具体数额为：（278836元+207039元）×20%=97175元，不违反法律规定，予以支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条，《中华人民共和国担保法》第八十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条判决：一、解除原告孙光宇、李沙沙与被告贵州鑫盈公司管理有限公司于2020年4月11日签订的《“富力中心”认购协议》（编号：0000448、0000449）；二、被告贵州鑫盈公司管理有限公司于本判决生效后三日内退还原告孙光宇、李沙沙定金208920元，并赔偿定金97175元，合计306100元。案件受理费2943元(原告预交)，保全费1982元，合计4925元，由被告贵州鑫盈公司管理有限公司负担。二审经审理查明的事实除与一审认定事实一致外，另查明，鑫盈公司（甲方）与被上诉人孙光宇、李沙沙（乙方）于2020年4月11日签订的《“富力中心”认购协议》中备注,剩余尾款应在2020年7月11日前付清，该协议上有甲方经办人“陈继发”的签名。再查明，被上诉人孙光宇、李沙沙提交的李沙沙与陈继发2020年4月17日的微信聊天截图中，李沙沙向陈继发发出信息：“合同上说签了合同后，尾款在7月11日前付清的，没有签《商品买卖合同》我心里不安”，在陈继发通过语音向其答复后，李沙沙表示：“合同上没有说必须付完尾款以后才能签《商品房买卖合同》，这是你们公司规定的吗”。本院认为，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”之规定，因本案纠纷由民法典施行前的法律事实引起，故本案适用当时的法律、司法解释作为裁判依据。同时，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求有关的事实和适用法律进行审查”以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的不予审理”的规定，本院二审仅针对当事人的上诉主张进行审理。结合双方当事人的上诉主张，本案二审审理的主要问题为：一、鑫盈公司是否有权与孙光宇、李沙沙签订《“富力中心”认购协议》（编号：0000448、0000449）；二、鑫盈公司是否构成违约、《“富力中心”认购协议》是否应当解除及解除的法律后果。首先，本案中，孙光宇、李沙沙与鑫盈公司签订的《“富力中心”认购协议》（编号：0000448、0000449）系预约合同性质，签订预约合同的目的就是在双方约定的时间签订本约合同，故不发生本约合同的效力。而鑫盈公司与孙光宇、李沙沙签订该预约合同所涉房屋，又系案外人侯青山通过与大西南房开签订《大西南·富力中心商品房认购书》（编号：8884789）所认购，该认购书同样为预约合同，不发生本约合同的效力。侯青山委托鑫盈公司对案涉房屋进行销售，但因侯青山没有与大西南房开签订本约合同，且在《大西南·富力中心商品房认购书》（编号：8884789）中，大西南房开与侯青山明确约定在签订《商品房买卖合同》时不能更名、增减买受人也应当事先征得大西南房开的同意。故按照《大西南·富力中心商品房认购书》（编号：8884789）的性质以及侯青山与大西南房开《认购书》的约定，侯青山在未取得案涉房屋权属的情况下，其无权委托鑫盈公司对外签订《认购书》以及《商品房买卖合同》。因《商品房买卖合同》的出卖方应该为大西南公司而非鑫盈公司，鑫盈公司不是房屋的产权人，鑫盈公司也没有得到房屋产权人大西南公司授权的信息，鑫盈公司在签订《“富力中心”认购协议》（编号：0000448、0000449）时，并没有如实向孙光宇、李沙沙进行披露。诉讼中，当事人提交的《商品房现房备案证明》显示的建设单位为大西南房开，仍然无法证明鑫盈公司能够与孙光宇、李沙沙签订《商品房买卖合同》并保证能够履行《商品房买卖合同》中出卖人的义务，因此，本院认为鑫盈公司无权代表产权人大西南公司与孙光宇、李沙沙签订预约合同。其次，由于案涉房屋的建设方为大西南房开，侯青山与大西南房开虽然签订了《认购书》但没有取得售卖房屋的资格，在侯青山、鑫盈公司没有取得房屋所有权人大西南房开授权的情况下，即使签订本约合同，鑫盈公司仍然无法保证本约合同能够履行。鑫盈公司称能够履行本约合同缺乏事实依据。在此情况下，孙光宇、李沙沙要求解除预约合同的理由成立。导致不能签订本约合同系鑫盈公司对标的物无处分权所致，根据《中华人民共和国担保法》第八十九条“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”以及第九十一条“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十”之规定，原审判决鑫盈公司返还购房款以及按照20％的比例，确定双倍返还定金正确。综上所述，贵州鑫盈商业管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5886元，由贵州鑫盈商业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  黄新二〇二一年九月一日书记员  张鑫