广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终16801号上诉人（原审原告）：康忠德，男，1979年8月19日出生，汉族，住广州市番禺区。被上诉人（原审被告）：中信证券华南股份有限公司（原名广州证券股份有限公司），住所地广州市天河区珠江西路5号广州国际金融中心主塔19层、20层。法定代表人：胡伏云，职务董事长。委托诉讼代理人：林瀚之、甘芷晴，分别为北京市中伦（广州）律师事务所律师、实习人员。上诉人康忠德因与被上诉人中信证券华南股份有限公司（以下简称中信证券公司）劳动争议一案，不服广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初14286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。康忠德上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持康忠德一审诉请；2.一、二审诉讼费用由中信证券公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，逻辑严重错误。一、关于劳动关系解除日的问题。首先，康忠德对劳动关系解除日有一个重大误解，并在一审庭审中己重点提出请求法官根据客观事实和法律依据重新审查，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第十三条的规定，中信证券公司无法证明单方发出的解除劳动关系通知书己根据法律法规要求的程序通知到了康忠德，只凭EMS邮寄凭条没有证明力且EMS邮寄凭条没有提供原件，再者用人单位没有提供EMS邮件邮寄未送达的原件，也无法证明EMS邮件的真实内容就是解除劳动关系通知书。综上，用人单位负举证责任的前提下，提供的证据根本没有证明力。其次，根据《广东省工资支付条例》第十三条的规定，中信证券公司在2019年3月对康忠德还有工资支付记录，侧面佐证用人单位在2019年3月时与康忠德的劳动关系仍处于未解除状态。二、康忠德被中信证券公司绩效考核评为不及格，但中信证券公司从未将绩效结果告诉我方，因此康忠德要求中信证券公司支付未足额发放的绩效工资是合法合理的。中信证券公司以单方制作的绩效扣罚工资是不合法的。三、关于加班工资问题，中信证券公司属于特殊行业，康忠德是系统管理人员，也是清算人员，在周一到周五晚上6-10点均要上班。四、关于离职证明问题，中信证券公司一直没有给康忠德开具离职证明，其在仲裁和一审提供的离职证明是单方制作的，违反相关法律规定，对康忠德以后的求职是不利的，因此需要中信证券公司重新出具符合法律的离职证明。中信证券公司辩称：一、一审判决确认2018年11月2日为双方劳动关系解除之日是正确的，康忠德的主张超过仲裁时效，其诉讼请求应予驳回，一审判决正确。中信证券公司已经按照劳动合同约定的送达方式将解除劳动合同通知发送给康忠德，中信证券公司在仲裁阶段出示了解除劳动合同通知、EMS邮寄单、拒收退件回执、微信截图等，康忠德已就相关原件进行核对且没有提出异议，其上诉主张中信证券公司没有提供原件没有事实依据。EMS寄送邮件名称为辞退通知，从康忠德拒收的行为可看出康忠德是明确知道信件的内涵和法律意义，康忠德拒收信件和否认微信不影响劳动关系已经解除。二、中信证券公司解除劳动合同之日，康忠德已没有实际从事任何工作，中信证券公司也没有支付康忠德任何劳动报酬，双方劳动关系事实上已经解除。康忠德已仲裁时确认其最后的工作日为2018年11月5日，即使按照康忠德所述的最后工作日计算，其提起劳动仲裁之时也超过仲裁时效。康忠德没有提供任何证明证明中信证券公司在2019年3月仍向其支付工资，根据康忠德提交的工资清单显示最后一笔工资发放时间为2018年6月8日，其后由于康忠德未实际出勤，其已没有获得劳动报酬。康忠德提供的收入纳税明细显示2019年2月曾发生以中信证券公司为扣税义务人的纳税明细，该款项为2017年绩效奖金，由于2018年6月后康忠德没有实际出勤，其无足额工资缴纳社保费用个人部分，中信证券公司为其垫付了个人部分费用，故在2017年的绩效奖金扣除中信证券公司为其垫付的部分。该笔款项没有实际发生，是公司财务人员在批量申报款项时错误进行报税，而工作人员操作失误不影响双方的劳动关系在2018年11月2日解除的事实。三、双方另一仲裁案件已经认定劳动关系解除时间是2018年11月2日，该案件已作出二审生效判决，二审法院没有对解除劳动合同的时间进行新的认定。综上，康忠德在2019年11月27日后提出仲裁请求，其仲裁期限已经届满。四、关于降级降薪的处理，中信证券公司根据公司绩效制度进行降级降薪的处理，根据康忠德与王伟的邮件反映，康忠德曾经就降级问题进行沟通，康忠德现主张不知道考核结果是没有事实依据的，且中信证券公司与康忠德的劳动合同以及内部规章制度没有关于年终奖的规定，康忠德应该对发放其主张数额的年终奖进行举证。康忠德仲裁提交的清算表均是其单方制作，无法证明其存在加班。关于离职证明，我方已经在2020年1月10日开具解除劳动关系证明书，合理合法。康忠德向一审法院起诉请求：1.中信证券公司支付2017年3月1日至2017年12月31日期间拖欠未足额发放工资金额合计120000元（当庭变更为75100元）；2.中信证券公司支付2016年1月1日至2016年12月31日期间2016年度年终绩效工资未足额发放金额合计380000元（当庭变更为36万元）；3.中信证券公司支付2017年1月1日至2017年12月31日期间2017年度年终绩效工资金额合计198000元；4.中信证券公司支付2018年1月1日至2018年11月5日期间电话通讯补贴金额合计2000元；5.中信证券公司支付2018年1月1日至于2018年11月5日期间家属过年慰问金金额合计2500元；6.中信证券公司支付2014年8月至2016年10月期间工作日晚上延长时间拖欠加班工资金额合计236689元；7.中信证券公司为康忠德开具符合客观事实，符合法律法规等依据的离职证明；8.要求确认双方于2014年5月28日至2019年3月31日存在劳动关系；9.本案诉讼费用由中信证券公司承担。一审法院认定事实：康忠德于2014年5月28日入职中信证券公司处，任系统管理员。双方共签订两份劳动合同，最后一份劳动合同的期限自2016年7月1日起至2019年6月30日止，其中约定康忠德正常工作时间的工资标准为21333元/月。康忠德在劳动合同中填写的通讯地址为广州市番禺区石楼镇铁中路3号7座2002、手机号码为137××××06**。中信证券公司每月10日通过银行转账的方式向康忠德支付上月的工资。自2017年3月1日起，中信证券公司以康忠德2016年度绩效考核不合格（绩效等级为D）为由将康忠德职级由VP3调整为SA4，基本工资也予以相应的调整。2018年11月2日，中信证券公司作出《关于解除信息技术中心员工康忠德劳动合同的通知》，认为经统计康忠德在2018年3月29日、5月22日、5月23日旷工3天，2018年6月1日至9月30日连续缺勤4个月，2018年10月9日至2018年10月30日连续旷工16天，根据《广州证券员工考勤休假管理办法（2017年修订）》第三十条以及《劳动合同法》第三十九条、第四十三条的规定解除与康忠德的劳动合同。2019年12月27日，康忠德向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.中信证券公司支付2017年3月1日至2017年12月31日期间拖欠工资120000元；2.中信证券公司支付2017年1月1日至2017年12月31日的年终奖金合计金额120000元；3.中信证券公司支付2017年1月1日至2017年12月31日拖欠工资（俗称年终奖金）198000元；4.中信证券公司支付2018年1月1日至2018年11月2日的电话通讯补贴合计金额2000元；5.中信证券公司支付2018年1月1日至2018年11月2日的家属过节慰问金合计金额2500元；6.中信证券公司支付2016年1月1日至2016年12月31日拖欠工资（绩效奖金）380000元；7.中信证券公司支付拖欠工资总额的25%合计174500元；8.中信证券公司支付2014年8月至2016年10月拖欠工作日延长时间加班工资236689元；9.中信证券公司为康忠德开具符合客观事实、法律法规等依据的离职证明。广州市劳动人事争议仲裁委员会作出穗劳人仲案[2020]703号《仲裁裁决书》，裁决：驳回康忠德的全部仲裁请求。康忠德在该案仲裁庭审时陈述其在中信证券公司处的最后工作日为2018年11月5日，之后其上班权利被禁止，但中信证券公司未告知原因，想逼康忠德走人。康忠德主张其直到2019年3月31日才收到解除劳动合同通知书，故其于2019年12月27日申请仲裁并未超过仲裁时效。中信证券公司主张该司已通过微信以及邮寄的方式向康忠德送达了解除劳动合同通知书。对此，提交了微信聊天记录截图以及EMS邮寄单（收件地址和手机均为康忠德在劳动合同上填写的通讯地址和手机号码，该邮件因收件人拒收被退回）。经质证，康忠德对上述证据有异议，否认微信为其本人的微信，认为邮寄单有明显错误有涂改，也未填写邮政编码，中信证券公司没有尽到通知的义务，没有按照劳动合同约定的方式通知。一审另查明：2019年10月24日，康忠德向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求中信证券公司支付2018年1月1日至2018年3月30日的工资33000元、违法解除劳动关系赔偿金191997元、2017年1月1日至2018年11月2日未休年休假工资29090元、2018年1月1日至2018年11月2日工会福利和生日金1000元、2018年年终奖金100000元。广州市劳动人事争议仲裁委员会作出穗劳人仲案[2019]8516号《仲裁裁决书》，查明：双方对于“劳动关系已解除，解除时间为2018年11月2日”等七个事项无争议；裁决：中信证券公司支付康忠德违法解除劳动合同赔偿金191997元、2018年1月1日至2018年11月2日期间未休年休假工资15693.2元并驳回康忠德的其他仲裁请求。双方均对该裁决有异议，向一审法院提起诉讼，一审法院以（2020）粤0106民初6204号、6206号案予以受理。一审法院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为1年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。从穗劳人仲案[2019]8516号《仲裁裁决书》中认定的事实可知康忠德对双方于2018年11月2日解除劳动关系是确认的，在该案中康忠德也提交了《解除劳动合同通知书》作为其证据，由此可以认定康忠德清楚知悉中信证券公司已在2018年11月2日解除了双方的劳动关系。康忠德在本案仲裁过程中也主张其在中信证券公司处工作至2018年11月5日，康忠德并未提供证据证实此后康忠德仍向中信证券公司提供了劳动，故2018年11月2日应为双方劳动争议发生之日，即使按康忠德主张的最后工作日来计算双方的劳动争议发生之日也不应超过2018年11月5日。现康忠德未能提交证据证实在双方解除劳动关系之后至2019年12月27日申请所涉的劳动仲裁之前向就本案所涉的各项主张向中信证券公司主张过权利，康忠德亦没有提交证据证实有不可抗力或其他的正当理由，故康忠德的主张已超过仲裁时效，对康忠德的全部诉讼请求不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回康忠德的全部诉讼请求。一审案件受理费10元，由康忠德负担。经二审审查，一审法院查明事实无误，本院予以确认。二审中，双方当事人没有提交新证据。另查明，本院针对康忠德与中信证券公司劳动争议三案，于2021年6月29日作出了（2021）粤01民终11331、11332、11333号民事判决。该判决查明，2018年11月2日，中信证券公司以：（1）康忠德未按上条通知按时到岗，10月9日至16日期间均缺勤；（2）2018年10月9日至20日期间未被公司指派外勤，未遵照公司考勤休假相关制度履行请假休假手续亦未到公司制定工作办公场所打卡；（3）2018年缺勤时间有如下：3月29日、5月22日、5月23日、6月1日至9月30日、10月9日至30日，已超过《广州证券员工考勤休假管理办法（2017年修订）》（下简称《考勤办法》）第30条规定为由，解除与康忠德之间的劳动关系。该案一审法院认定，康忠德已违反中信证券公司所制定并送达的考勤制度，且中信证券公司已按照劳动合同约定的地址送达解除劳动合同通知书，其解除劳动合同的行为合法合规。该案中本院认为，中信证券公司以康忠德旷工违反单位规章制度为由解除劳动关系符合法律规定，予以确认。再查，康忠德于2020年5月13日再次向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认康忠德与中信证券公司2014年5月28日至2019年5月31日期间存在劳动关系；中信证券公司依法为康忠德开具合法的离职证明。广州市劳动人事争议仲裁委员会作出穗劳人仲案[2020]3904号《仲裁裁决书》，认定：双方劳动关系已于2018年11月2日解除，康忠德最晚应于2019年11月2日申请劳动仲裁确认其与中信证券公司2014年5月28日至2018年11月2日存在劳动关系，而实际上，康忠德于2020年5月13日向该委申请劳动仲裁，早已过一年仲裁时效……康忠德要求确认2014年5月28日至2018年11月2日期间与中信证券公司存在劳动关系的仲裁请求，因已过仲裁时效，不予支持。裁决：驳回康忠德的全部仲裁请求。本院认为，依当事人的上诉请求范围，本案二审需要处理的问题是：康忠德本案提起的诉讼请求是否已超过仲裁时效。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为1年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本院（2021）粤01民终11331、11332、11333号生效判决已查明中信公司于2018年11月2日解除与康忠德之间的劳动关系，并认定中信证券公司解除劳动关系符合法律规定。故本案一审法院认定2018年11月2日应为仲裁时效期间起算之日，并无不当。康忠德未能提交证据证实在2019年12月27日申请劳动仲裁之前一年内存在时效中断的事由，故一审法院以康忠德的主张已超过仲裁时效为由，对康忠德的诉讼请求不予支持，符合法律规定，本院予以维持。综上所述，康忠德的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人康忠德负担。本判决为终审判决。审判长  黄嵩审判员  刘敏审判员  乔营二〇二一年九月六日书记员  李爽罗敏婷