辽宁省丹东市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽06民终1315号上诉人（原审原告）：丛飞龙，男，1989年11月17日出生，满族，无职业，住凤城市。上诉人（原审原告）：于鹏，男，1985年9月6日出生，满族，无职业，住凤城市。二上诉人共同委托诉讼代理人：左伟虹，辽宁精华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张英涛，男，1975年3月28日出生，满族，个体，住凤城市。被上诉人（原审被告）：董祥生，男，1975年4月12日出生，汉族，个体，住丹东市振兴区。原审被告：丹东市元宝区蛤蟆塘镇建筑工程公司，住所地丹东市元宝区金山大街648-4号。法定代表人：邢忠权，该公司经理。委托诉讼代理人：付德贝，男，1989年11月5日出生，满族，该公司员工，住丹东市元宝区。委托诉讼代理人：车世平，男，1960年9月22日出生，满族，该公司员工，住丹东市元宝区。上诉人丛飞龙、于鹏因与被上诉人张英涛、董祥生、原审被告丹东市元宝区蛤蟆塘镇建筑工程公司建设工程合同纠纷一案，不服凤城市人民法院（2020）辽0682民初2474号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人丛飞龙、于鹏上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人董祥生、张英涛不是原审被告的代表人，而是承包人。原审被告与二被上诉人签订的项目承包内部协议就是发包协议，原审被告承接了丹东众之行新能源汽车科技有限公司的综合楼和维修车间项目，并将该项目发包给二被上诉人，发包协议约定“项目承包人应把分包的各工种合同签订好交由公司备案……”，因此二被上诉人将土石方工程分包给上诉人不是受原审被告的委托，而是基于与原审被告签订的发包协议，作为项目承包人将所承包工程中的土石方工程分包给上诉人。本案中，一审法院已经认定原审被告将承建的工程发包给不具有施工资质的二被上诉人，该行为违反法律的强制性规定，应认定转包合同无效。而二被上诉人又将该项目的土石方工程分包给没有施工资质的二上诉人，因此双方之间签订的协议书也是无效的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。二被上诉人是违法分包人，虽然双方之间的协议无效，但二上诉人的工程已经被上诉人验收合格，二被上诉人应当承担给付上诉人工程款的义务。二上诉人系实际施工人，依照相关规定，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人有权要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。原审被告违反法律的强制性规定，将承揽的工程转包给不具有施工资质的二被上诉人，具有过错，其应当对二被上诉人的给付义务承担连带责任。二、二被上诉人认为与上诉人签订的协议书是经过原审被告的授权，并提供了原审被告的授权委托书及书面材料，用以证明其二人是代表原审被告对土石方进行磋商、签署、工程量认定、预算及现场施工管理等土石方一切相关事宜，原审被告对二人的上述行为承担经济责任和法律后果。但二被上诉人是承包人，其有权利将工程对外分包，不需要发包人即原审被告的另行授权，这两份证据恰恰起到了画蛇添足的作用，是二被上诉人用以逃避法律责任的借口。而且授权委托书及书面材料真实性无法确定，是什么时候授权的，书面材料又是什么时间作出的均不清楚，且原审被告并未出庭，不能对两份材料是否真实进行认定，因此一审法院不应以该两份材料作为认定二被上诉人是原审被告代表人的依据。三、上诉人承包土石方工程时一直与二被上诉人联系，工程结束验收合格后，在上诉人要求二被上诉人给付工程款时，二被上诉人才拿出案涉协议书，并加盖了原审被告项目部公章，二人在协议书上签字，因此上诉人在最开始施工时并不知道原审被告的存在，也不知道二被上诉人与原审被告的关系，以为项目部加盖公章是二被上诉人挂靠原审被告进行施工，上诉人是在一审法院开庭时才知道原审被告将工程发包给了二被上诉人，双方之间是发包方与承包方的关系，而二被上诉人加盖的原审被告项目部的公章并不能认定是得到了原审被告的授权，原审被告项目部负责人是谁、公章由谁保管均不清楚，因此不能认定该份协议书得到了原审被告的追认。综上，二被上诉人是违法分包人，应当对案涉工程款承担给付责任，而原审被告是发包人，应当在欠付工程款范围内也就是二被上诉人承担给付工程款责任的范围内承担连带责任。请上级法院查明事实，依法改判二被上诉人承担工程款给付责任、原审被告承担连带责任或将本案发回重审。张英涛辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应维持一审法院判决，驳回上诉人的上诉请求。丹东市元宝区蛤蟆塘镇建筑工程公司述称，涉案工程是我公司委托侯祥秋全权代理，他和张英涛、董祥生或于鹏、丛飞龙如何约定的原审被告不清楚。丛飞龙、于鹏向一审法院起诉请求：1、请求判令三被告立即给付原告设备款、工程款共计135000元；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：丹东众之行新能源汽车科技有限公司的综合楼和维修车间由被告承建。2018年10月27日，被告哈建公司通过签订公司与工程项目承包人内部协议的形式，将丹东众之行新能源汽车科技有限公司的综合楼和维修车间的承建工程发包给被告董祥生、张英涛。协议约定：“工程名称为综合楼和维修车间；结构形式为框架结构；建筑面积7000平方米左右；工程总造价1000万元左右；结算方式为以现金方式结算，结点为基础完工为一个结点已完成工程量的75%，主体完工后拨付已完成工程量的75%，工程竣工验收后拨付97%；工程工期为2018年11月10日开工至2019年12月10日竣工；附则为本协议签订后，项目承包人应把分包的各工种合同签订好交由公司备案，各分包工种把本工种人员做好工资表交由公司备案。丹东众之行新能源汽车科技有限公司综合楼的土石方的外排和回填系被告董祥生和张英涛让不具备建设工程施工资质的原告丛飞龙、于鹏进行施工的，2019年3月13日，甲、乙双方签订协议书一份，协议约定：“乙方负责综合楼的土石方的外排和回填工程，所有相关的机械设备和交通和路面、路政均由乙方全面负责；工程价款为每立方米12元；付款方式为建设方给甲方拨付工程款后，甲方再给乙方自负部分工程款，付款比例按建设方给甲方拨付工程款的比例支付，待建设方给甲方拨付最后一次工程款后，甲方再给乙方工程款全部结清。原告丛飞龙作为乙方代表在协议上签字，被告董祥生在甲方处签字并加盖哈建公司第一项目部公章，被告张英涛以哈建公司代表人名义在协议上签字。协议签订后，原告提供设备进行施工，按施工图、施工质量及甲方要求按期完成土石方的外排和回填工程。2019年8月14日，经被告董祥生和丹东市元宝区蛤蟆塘镇建筑工程公司的工作人员金克珍验收确认，二原告完成综合楼基础大开方挖土工程量为5999.57立方米；基础回填土方量为3959立方米。土石方工程结束后，被告董祥生、张英涛租赁二原告的小勾机、炮锤等机械设备为其平整地面及清除地窖杂物的费用为15570元，2019年12月23日，被告董祥生、张英涛出具了欠原告15570元的情况说明并加盖哈建公司第一项目部公章。但被告未支付原告工程款及租赁费用，经原告多次催要，2020年1月3日被告董祥生为原告于鹏出具欠条一张，载明尚欠原告款项共计135000元，并承诺2020年6月1日所欠款项全部还清，逾期后，被告尚欠款135000元至今未清偿。另查，2018年11月6日，丹东市元宝区蛤蟆塘镇建筑工程公司第一项目部出具授权委托书载明，授权委托董祥生、张英涛全权代表公司对丹东众之行新能源汽车科技有限公司的综合楼和维修车间项目土石方工程进行磋商、签署、工程量认定、预算及现场施工管理等土石方工程的一切相关事宜，其相关事务的行为均代表我公司。2019年7月1日，丹东市元宝区蛤蟆塘镇建筑工程公司阐明，在丹东众之行新能源汽车科技有限公司的综合楼和维修车间项目工程整个施工过程中，董祥生、张英涛进行的磋商、签署或盖有公司第一项目部的文件和处理一切相关事务的行为均代表丹东市元宝区蛤蟆塘镇建筑工程公司，与丹东市元宝区蛤蟆塘镇建筑工程公司的行为具有同等法律效力，丹东市元宝区蛤蟆塘镇建筑工程公司承担董祥生、张英涛行为的全部经济责任和法律后果。一审法院认为，虽然，被告丹东市元宝区蛤蟆塘镇建筑工程公司通过签订公司与工程项目承包人内部协议的形式将其承接的涉案工程发包给被告董祥生、张英涛，但被告董祥生、张英涛与被告哈建公司之间不存在劳动关系、二被告也非被告丹东市元宝区蛤蟆塘镇建筑工程公司的职工，被告董祥生、张英涛也不具有承接建设工程施工的资质，被告间签订的《公司与工程项目承包人协议》，违反法律、法规的强制性规定，合同无效。本案中，被告董祥生、张英涛受丹东市元宝区蛤蟆塘镇建筑工程公司第一项目部的委托与原告丛飞龙、于鹏签订的土石方外排和回填工程的《协议书》及租赁二原告机械设备平整地面和清理杂物等代理行为，均得到了被告丹东市元宝区蛤蟆塘镇建筑工程公司的追认，由此产生的民事责任应由被告丹东市元宝区蛤蟆塘镇建筑工程公司承担。虽然本诉二原告不具备建设工程施工资质，但作为实际施工人所承包施工的各项工程经竣工验收确认为合格，2020年1月3日，被告董祥生出具的欠条，对原协议确定给付原告工程款期限进行了变更，且重新约定的期限已逾期，故原告要求给付工程款等的诉讼请求，本院予以支持。本案审理过程中，被告董祥生、丹东市元宝区蛤蟆塘镇建筑工程公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，是其对自己权利的放弃。一审法院判决：被告丹东市元宝区蛤蟆塘镇建筑工程公司于本判决生效后十日内给付原告丛飞龙、于鹏工程款等135000元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3000元，由被告丹东市元宝区蛤蟆塘镇建筑工程公司承担。二审中，各方当事人均未提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的焦点问题为被上诉人董祥生、张英涛是否应承担给付涉案款项的责任。本案中，上诉人依据被上诉人董祥生出具的欠条及2019年3月13日协议书主张二被上诉人承担给付涉案款项的责任。从上述协议书签订来看，该协议书加盖了原审被告第一项目部的公章，被上诉人董祥生个人签字及公司代表人张英涛签字。从诉讼中原审被告2018年11月6日出具的授权委托书和2019年7月1日出具的说明来看，结合上述协议书能够印证二被上诉人代表原审被告进行涉案工程的磋商、签署、工程量认定、预算及现场施工管理等事宜，且原审被告愿意承担二被上诉人行为的全部经济责任和法律后果。原审被告一审未出庭参加诉讼，二审时原审被告到庭参加诉讼，其虽提出其不应承担责任，但其并非本案的上诉人，且在本院要求其法定代表人到庭接受法庭询问，其法定代表人未到庭接受法院询问，而上诉人亦明确表示对原审被告盖章的真实性不申请鉴定。故本院对涉案材料中原审被告的盖章予以认可。在上述前提下，上诉人要求二被上诉人承担涉案款项的给付责任缺乏依据，一审判决原审被告给付涉案款项并无不当，本院予以确认。综上所述，丛飞龙、于鹏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3000元，由上诉人丛飞龙、于鹏共同承担。本判决为终审判决。审判长  于国兴审判员  李大为审判员  康 璐二〇二一年九月六日书记员  王晓宇