山西省运城市中级人民法院民事判决书（2021）晋08民终2381号上诉人（原审被告）：垣曲县友垣新型节能墙体材料厂，住所地：山西省运城市垣曲县。 执行事务合伙人：徐红军，经理。        委托诉讼代理人：翟某，垣曲县新城镇法律服务所法律工作者。        被上诉人（原审原告）：刘某，男，1971年12月29日出生，汉族，住四川省宜宾县。    被上诉人（原审第三人）：黎某，男，1971年8月22日出生，汉族，住河南省平顶山市。   上诉人垣曲县友垣新型节能墙体材料厂（以下简称友垣材料厂）因与被上诉人刘某、被上诉人黎某劳动争议纠纷一案，不服垣曲县人民法院（2021）晋0827民初417号民事判决，向本院提出上诉，本院于2021年9月2日受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人的执行事务合伙人徐红军及其委托诉讼代理人翟某、被上诉人刘某、黎某到庭参加诉讼。现本案已审理终结。        友垣材料厂向本院提出上诉请求：一、依法撤销垣曲县人民法院（2021）晋0827民初417号民事判决，依法改判或发回重审；二、本案一、二审诉讼费用由李代全、黎某承担。事实与理由：一、一审判决错误。上诉人不应承担刘某一切赔偿责任。根据上诉人与黎某签订的《承包砖厂成品砖劳务协议书》第三条“乙方责任”之约定：2、乙方工作人员必须保证不违规操作，要熟悉自己所用机械的工作原理，如违规操作、串岗、酒后上班工作中玩手机等原因造成工伤事故，由乙方负责。本条款约定的责任十分明确：“造成工伤事故，由乙方负责”；刘某本身就是残疾人，一只眼失明，黎某因亲戚关系将刘某拉到该厂工作，违背了用人规定，该厂执行事务合伙人徐红军、生产厂长安云平及安全管理人员徐杨虎多次提出不让刘某上岗，因黎某与刘某系直接雇佣关系，上诉人无权辞退导致其后果；刘某的工作职责是：码坯机操作工，刘某工作时间串病造成事故受伤。二、一审判决认定事实错误。上诉人与刘某之间不存在雇佣关系。根据上诉人与黎某签订的《承包砖厂成品转劳务协议书》第一条“乙方承担与承包时间”之约定：1、本砖厂的成品砖的制造和装车、倒砖的工人均有乙方负责召集．．．。刘某是黎某找来的，工资是由黎某发放的，黎某与刘某之间形成了劳务雇佣关系，上诉人与刘某之间不存在劳务雇佣关系。三、一审判决适用法律错误。上诉人与刘某之间从没有签订过劳动合同，黎某自承包起也没有向上诉人申请报备过给刘某签订劳动合同与缴纳劳动保险事宜，工伤认定也是事故发生后才申请的，因此，不适用《中华人民共和国社会保险法》、《山西省工伤职工停工留薪期管理办法（试行）》第三条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条等法律规定，故，一审判决适用法律错误。四、依法判令刘某立即归还借上诉人现金2万元整。        刘某辩称，一审法院认定事实准确，适用法律正确，判决结果正确，依法应予维持。一、刘某在上诉人处工作时受伤的伤情已经垣曲县人力资源与社会保障局认定为工伤。并且上诉人未依法为其缴纳工伤保险。上诉人依法应当承担刘某的工伤赔偿责任。二、刘某与上诉人之间的劳动关系是事实，上诉人提出不存在劳动雇佣关系，纯属恶意拖延时间。三、该次事故依然给刘某带来身体上的极大伤害，-审法院虽然没有完全支持刘某的全部诉请，但基本认定事实清楚，判决结果被上诉人刘某也基本能够接受。四、上诉人提出的令刘某归还借款2万元，一审法院已经在判决中将刘某之前领取的两万元在赔偿金中扣除。且在二审中提出超出劳动争议纠纷的诉求，于法无据。        黎某辩称，一、答辩人与友垣材料厂是雇佣关系，并非承包关系。1、答辩人经人介绍得知友垣材料厂需要招工人干活，于2018年11月份到该厂与负责人（徐红军）沟通，达成了劳务合同协议，答辩人便组织召集了同乡工友们于2019年3月到了友垣材料厂。由答辩人负责召集工人，需要用人多少及各项工作人员，按计件方式结算，由厂方发放工资。答辩人只是负责召集工人的权利，由答辩人代领发放工资到工人手中，为此证明答辩人和工人们都为友垣材料厂干活、雇佣，确定了友垣材料厂是雇佣关系。2、协议中也说过，工人到厂后由厂方负责给买保险及其费用，直到2019年10月份，也就是事故发生前都未曾给工人买过任何工伤意外保险。3、刘某自上班起至2019年10月份已做活6个月左右，都是在自己岗位范围内正常工作，在10月29日正常上班期间受伤，并非违规操作。二、答辩人不应承担伤者的损失责任。刘某的损失和工伤款项得由友垣材料厂全额赔付。        李代全向一审法院起诉请求：1、请求依法判令友垣材料厂向李代全一次性支付：医疗费505.6元、二次手术费36000元；住院护理费3400元；住院伙食补助费1360元；工伤医疗期间工资72000元；一次性伤残补助金54000元；一次性工伤医疗补助金108000元；一次性伤残就业补助金54000元；劳动能力鉴定费400元；交通费住宿费5000元；共计334665.6元。2、请求依法判令友垣材料厂补缴李代全自2019年3月至今的各项社会保险。3、请求依法判令友垣材料厂向李代全一次性支付因未签订劳动合同应当支付的双倍工资72000元。4、请求依法判令友垣材料厂向李代全一次性支付解除劳动合同的经济补偿金6000元。5、请求依法判令由友垣材料厂承担本案的全部诉讼费用。        一审法院查明事实为：2019年元月28日，黎某与友垣材料厂签订《承包砖厂成品砖劳务协议书》，甲方：垣曲县友垣砖厂，乙方：黎某。协议约定：一、乙方承担与承包时间：1．本砖厂的成品砖的制造和装车、倒砖的工人均由乙方负责召集，甲方要求……看码坯机1名……要求身体健康，18-59周岁，有身份证明；2．承包期自2019年2月20日至2020年2月14日……；二、甲方责任：1．甲方负责提供砖厂生产设备和机械维修配件、电煤土等原料，并提供做饭工具及厨房……3．甲方负责工人保险……。2019年3月4日，黎某介绍自家亲戚也就是刘某入职于友垣材料厂，从事码坯机工种。2019年10月28日15时20分左右，刘某在友垣材料厂工作时，不慎被码坯机挤伤。2019年10月29日刘某入住垣曲县人民医院治疗，入院诊断为：1、右股骨颈（经颈型）骨折；2、腰背部软组织挫擦伤。2019年11月15日，刘某治疗结束出院，出院医嘱：注意休息，扶拐不负重行走6月，加强功能锻炼，避免外伤、负重；2、积极预防卧床并发症；3、视骨折愈合情况1年半后取内固定，若股骨头坏死择期行人工全髋关节置换术；4、定期3、6、12月复查x线片，不适随诊。2020年1月9日，垣曲县人力资源和社会保障局作出垣人社工伤认（2020）005号认定工伤决定书，认定刘某此次受伤情形，符合《工伤保险条例》第十四条第一项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。2020年9月2日，运城市劳动能力鉴定委员会作出晋运劳鉴初字（2020）456号劳动能力初次鉴定结论书，对刘某的伤残鉴定结论为陆级伤残。2020年9月25日，垣曲县人力资源和社会保障局对2020年1月9日作出的垣人社工伤认（2020）005号认定工伤决定书作出更正通知书，将刘某原受伤部位腿、眼更正为腿、腰。2020年10月14日，运城市劳动能力鉴定委员会作出关于撤销刘某劳动能力初次鉴定结论的通知。2020年12月1日，运城市劳动能力鉴定委员会作出晋运劳鉴初字（2020）796号劳动能力初次鉴定结论书，对刘某的伤残鉴定结论为玖级伤残。2021年3月1日，刘某就工伤赔偿事宜因与友垣材料厂发生争议，向垣曲县劳动人事争议仲裁委员会提出劳动争议仲裁申请，仲裁请求：1、请求裁决准许双方解除劳动关系；2、请求裁决被申请人支付与工伤相关的费用：（1）被申请人未承担医疗费505.6元、后期医疗费36000元；（2）住院护理费3400元；（3）住院伙食补助费1360元；（4）工伤医疗期间工资72000元；（5）一次性伤残补助金54000元；（6）一次性工伤医疗补助金108000元；（7）一次性伤残就业补助金54000元；（8）劳动能力鉴定费400元；（9）处理工伤事宜交通费住宿费5000元；9项合计334665.6元。3、裁决被诉人补缴自2019年3月至今的各项社会保险。4、请求裁决被诉人支付因未签订劳动合同应当支付的双倍工资90000元（从2019年6月至今15个月）。5、裁决被诉人支付解除劳动合同的经济补偿金12000元。垣曲县劳动人事争议仲裁委员会于2021年3月31日根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》《工伤保险条例》，作出垣劳仲裁字（2021）第1号仲裁裁决书，裁决：被申请人垣曲县友垣新型节能墙体材料厂支付申请人刘某一次性伤残补助金41085元、一次性工伤医疗补助金82170元、一次性伤残就业补助金41085元、停工留薪期工资（27390元-20000元）7390元、门诊费用545.26元、车费1560元、共计173835.26元。申请人刘某的其他仲裁请求由于证据不足，不予支持。付清后被申请人和申请人之间再无任何纠纷。2021年4月7日，刘某因不服该仲裁裁决书，向本院提起诉讼。另查明，友垣材料厂自刘某2019年3月入职以来未与刘某签订劳动合同亦未缴纳工伤保险。刘某分两笔于2019年12月15日、2020年元月1日向友垣材料厂借支款项共计20000元。事故发生后，友垣材料厂垫付了刘某在垣曲县人民医院花费的全部医疗费。        一审法院认为，本案属劳动争议纠纷案件，垣曲县劳动人事争议仲裁委员会就双方的劳动争议作出仲裁裁决后，刘某不服向本院提起诉讼，仲裁裁决不发生法律效力，人民法院应全面审查该劳动争议纠纷。刘某发生事故已经认定为工伤，应享受工伤保险待遇，职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。李代全在友垣材料厂工作中受伤，垣人社工伤认（2020）005号认定工伤决定书认定李代全构成工伤，且友垣材料厂未依法为李代全缴纳工伤保险费，故友垣材料厂应当依法承担工伤赔偿的责任。        关于李代全诉请的工伤赔偿金数额问题，关键是要查清李代全的工资标准。本案的特殊之处在于李代全的工资不是友垣材料厂直接发放的，是由黎某造册发放，友垣材料厂不掌握也不管理工资表。在庭审的过程中，友垣材料厂对于李代全提交的工资表不予认可，友垣材料厂也无法提交证据证实李代全的工资数额。本院认为，李代全提供的证据不能确切证明李代全的月工资数额，而友垣材料厂未提供证据证明李代全的月工资数额，故李代全的实际月工资数额无法查清。根据《工伤保险条例》第六十四条“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资”的规定，可按2019年垣曲县职工工伤保险月平均缴费基数4565元来计算相关赔偿数额。        李代全主张的医疗费505.6元，因李代全出示的票据皆为宜宾和康白花骨科医院门诊票据且均无医疗机构出具诊断证明，故，对此项请求本院不予认可。二次手术费36000元李代全未提供相关证据加以证明，不予认可。李代全未提供证据证明李代全住院期间需要护理，故李代全主张的住院护理费本院不予认可。《山西省工伤职工停工留薪期分类目录》规定，股骨颈骨折的不稳定期为2个月，恢复期为6-9个月，再参照垣曲县人民医院诊断证明书，本院酌情认定停工留薪期为10个月。一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金、劳动能力鉴定费、住院伙食补助费赔偿项目符合法律规定，本院予以支持。李代全并未到统筹地区以外就医，故其要求的交通费住宿费本院不予支持。经依法核算，李代全的相关损失如下：一次性伤残补助金4565／月×9月=41085元、一次性工伤医疗补助金4565／月×18月=82170元、一次性就业补助金4565／月×9月=41085元、停工留职期间工资4565／月×10月=45650元、住院伙食补助费17天×30元／天=510元，劳动能力鉴定费400元，共计210900元。        关于李代全诉请友垣材料厂补缴李代全自2019年3月至今的各项社会保险问题，依据《中华人民共和国社会保险法》关于社会保险金缴纳的相关规定，征收社会保险费是社会保险机构的法定职责，不属于人民法院民事案件的受案范围。        关于李代全诉请友垣材料厂向李代全一次性支付因未签订劳动合同应当支付的双倍工资问题。李代全于2019年3月进入友垣材料厂处工作，友垣材料厂自用工之日起满一年不与李代全订立书面劳动合同，视为友垣材料厂与李代全已订立无固定期限劳动合同，“视为签订无固定期限劳动合同”是一种法律拟制，友垣材料厂与李代全已存在无固定期限劳动合同关系，也是友垣材料厂应当签订而未签订无固定期限劳动合同承担的法律责任，不需要再另行支付双倍工资。        关于李代全诉请友垣材料厂向李代全一次性支付解除劳动合同的经济补偿金问题，职工是否可享受一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金工伤待遇，是以职工与用人单位劳动关系终止为条件。本案中，李代全自用工起，友垣材料厂就一直未为其缴纳社会保险费，而李代全在用工期间既未对此提出明确异议，又未提出与友垣材料厂解除劳动关系，直至发生工伤，双方因工伤待遇协商未果，才要求与友垣材料厂解除劳动关系，而并非因友垣材料厂未为其缴纳社会保险费要求解除劳动关系，不具备《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条中关于用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形，故友垣材料厂无需向李代全支付解除劳动合同经济补偿金。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十六条、《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、第四十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，参照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条、《山西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六、第二十七条、《山西省工伤职工停工留薪期管理办法（试行）》第三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、垣曲县友垣新型节能墙体材料厂于本判决生效后十五日内向刘某支付一次性伤残补助金41085元、一次性工伤医疗补助金82170元、一次性就业补助金41085元、停工留职期间工资45650元、住院伙食补助费510元，劳动能力鉴定费400元，共计210900元。扣除刘某从垣曲县友垣新型节能墙体材料厂处已经领取的20000元，垣曲县友垣新型节能墙体材料厂向刘某支付共计190900元。二、驳回刘某的其他诉讼请求。        二审期间双方均未提交新的证据，对一审查明的事实予以确认。        本院认为：刘某在工作中受伤，经垣曲县人力资源和社会保障局垣人社工伤认（2020）005号认定工伤决定书认定为工伤，友垣材料厂对该认定书认定的事实予以认可。友垣材料厂虽称其与刘某没有劳动关系，但其在垣曲县劳动人事争议仲裁委员会对案涉劳动争议进行仲裁时，辩称本不想让刘某在厂里干活，但在黎某的请求下，勉强将刘某留在厂里开始干活，本案一审庭审中，友垣材料厂提供的证人徐杨虎的证言对此进一步证实，由此看来，刘某在友垣材料厂工作，友垣材料厂虽不太愿意，但最终还是答应并将刘某留下，刘某与友垣材料厂形成了事实劳动关系。刘某与友垣材料厂形成事实劳动关系后，友垣材料厂应当按照其与黎某的约定给刘某参加工伤保险，但友垣材料厂没有，依照《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”的规定，友垣材料厂应当按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向刘某支付费用。        综上所述，垣曲县友垣新型节能墙体材料厂的上诉请求不能成立，应依法驳回，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：        驳回上诉，维持原判。        二审案件受理费10元，由垣曲县友垣新型节能墙体材料厂负担。        本判决为终审判决。        审判长    杨军审判员    陶佩林审判员    解和吉二〇二一年九月二十二日法官助理    王奕璇书记员    张瑞