山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终7860号上诉人(原审原告)：孙卫国，男，1972年3月1日出生，汉族，住山东省滕州市，委托诉讼代理人：孙小虎，山东法冠律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：祁云铭，男，1969年6月17日出生，汉族，住山东省济南市，被上诉人（原审被告）：济阳县鸿大建材厂，住所地山东省济南市，统一社会信用代码91370125MA3C897KXR。投资人：祁云铭，经理。被上诉人（原审被告）：杨惠凌，女，1969年3月22日出生，汉族，住山东省济南市，被上诉人（原审第三人）：张俊胜，男，1969年11月18日出生，汉族，住山东省商河县，以上四被上诉人共同委托诉讼代理人：杨念华、杨照乐，北京市炜衡（济南）律师事务所律师。上诉人孙卫国因与被上诉人祁云铭、济阳县鸿大建材厂（以下简称鸿大建材厂）、杨惠凌、张俊胜合伙合同纠纷一案，不服济南市济阳区人民法院(2020)鲁0125民初3806号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月17日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。孙卫国上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持孙卫国的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由祁云铭、鸿大建材厂、杨惠凌、张俊胜承担。事实和理由：（一）一审认定事实有误。孙卫国与祁云铭、张俊胜之间系个人合伙，并未成立合伙企业。鸿大建材厂系个人独资企业，成立于2016年3月30日，投资人为祁云铭个人，孙卫国与祁云铭、张俊胜达成《合作经营协议》的时间是2017年3月14日，三人系个人合伙，三人并未成立合伙企业。2017年3月14日的《合作经营协议》第二条约定，“合作经营期间每年租金200万元”，充分说明是三人合伙期间共同租赁的鸿大建材厂，三合伙人与鸿大建材厂之间是租赁经营关系。（二）一审判决适用法律错误，本案不应当适用《中华人民共和国合伙企业法》的规定。孙卫国与祁云铭、张俊胜之间系个人合伙，并未成立合伙企业。孙卫国一审中请求的是支付分红款，并不是请求分割合伙企业财产，这与是否进行清算没有关系。根据《合作经营协议》第3条的约定“出现利润按照股份占比进行分红，每月一次，时间为月初”。合伙期间，祁云铭一直拒绝按协定分红，孙卫国根据协议约定要求分红，合法有据。即使一审认定三人合伙关系为合伙企业正确，也不应当适用《中华人民共和国合伙企业法》第二十一条的规定，而应当适用《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条的规定，孙卫国有权要求祁云铭按照约定进行利润分配，孙卫国要求的是截至2019年9月30日前的利润分红，并不是要求分割合伙企业财产，也不是整个合伙期间的分红，根本不需要清算。（三）孙卫国的一审诉讼请求，证据确实充分，应依法得到支持。一审中，孙卫国提交的2019年10月5日鸿大建材厂加盖公章、财务章的证明，已经清楚地证实截至2019年9月30日，有1145万元没有分红。一审中，祁云铭对该证明的真实性有异议，但经过鉴定，该证据是真实的，孙卫国依据该证明要求这一时间段合伙期间的分红，事实清楚，证据确实充分，应当依法得到支持。一审中孙卫国提交的与合伙人张俊胜的录音，也可以证实合伙期间存在1000多万的利润一直没有分红。综上，一审认定事实有误，适用法律错误。祁云铭、张俊胜辩称，（一）祁云铭、孙卫国与张俊胜之间，虽然没有另行成立合伙企业，但合作过程中系以鸿大建材厂名义运营合伙事项，鸿大建材厂是该三人事实上经营的合伙企业。根据一审法院查明的事实和《合作经营协议》约定，三方向鸿大建材厂出资，合伙经营鸿大建材厂，三名合伙人虽未单独成立合伙企业，但实质上是将鸿大建材厂原有财产、债权、债务剥离后，以合伙企业的形式经营鸿大建材厂，至于约定向祁云铭支付租金，同样是对祁云铭独立经营期间财产进行的剥离。事实上，在合作经营过程中，经营购买原材料、发放人员工资、收取货款等全部经营活动，也均是以鸿大建材厂名义进行。（二）一审判决适用《中华人民共和国合伙企业法》第二十一条之规定驳回孙卫国的诉讼请求，适用法律正确。根据《中华人民共和国合伙企业法》第二十条、二十一条的规定，合伙人的出资，为合伙企业的财产，合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产。而孙卫国一审第二项诉讼请求，即包含要求退还出资款，实际要求分割合伙企业的财产。而根据一审法院查明的事实，三合伙人并未针对合作经营期间的合伙企业依法进行清算，合伙人不具备请求返还出资的权利。其次，从合同约定的解除条件，合作协议一经签订，三方均不得以任何理由退出合作，其目的就是为了保证合作经营事项的稳定。合作经营事项投资巨大，为了长期稳定发展，各方用投入加运营收入转投资的方式不断滚动式发展，各方均未对公司的债权债务、资产、利润或亏损等情况进行审核，尚不具备分红或清算的条件。（三）关于合伙协议履行过程中的几个关键问题。1.关于孙卫国的出资情况。虽然孙卫国提交了五张鸿大建材厂出具的收据，显示其交纳投资款100万元，但其实际只是交纳了85万元的投资款。2017年12月15日收据显示的15万元所谓“投资款”，实际是当日孙卫国利用其管理鸿大建材厂的便利条件，向鸿大建材厂借款30万元，要求出纳人员以分红款的形式向其支付30万元款项，而后其提取15万元，要求财务人员针对另外15万元款项向其开具投资款的收据。故孙卫国针对合伙企业仅享有85万元的出资份额和权利。2.关于孙卫国私自领取分红和侵占合伙企业财产的情况。为了扩大生产、提高效益，祁云铭和张俊胜至今均未领取分红。虽然孙卫国仅出资85万元，但根据张俊胜、财务杨惠凌、及鸿大建材厂其他工作人员证实，孙卫国以提交白条报销、分红名义借款等各种违法违规方式，在鸿大建材厂已经领取款项350余万元，事实上已完全抽回了投资本金及所谓的分红，甚至已超出正常分红范围，其再要求分红，没有任何事实依据。祁云铭、张俊胜对孙卫国的违法违规行为，保留追求法律责任的权利，并将依法启动相关法律程序处理。3.关于孙卫国提交鸿大建材厂于2019年10月5日出具证明的证据效力问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条之规定，单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。该份证明显然不具备法律规定的形式要件，且张俊胜也已经向法庭提交了证言，解释了证明的形成过程，该份证明显示的未分红数额，是没有经合伙人确认、没有财务账目资料支撑的，也未经任何第三方审计，不具备合法性和客观性，完全不具有证据效力。祁云铭、张俊胜、孙卫国自2017年3月份开始合作经营，至2019年9月份刚满两年半的时间，在孙卫国已经通过打白条抵账和以借款名义领走153万余元款项的基础上，仍有1100余万元的利润，明显超出了正常经营利润，不具备合理性。鸿大建材厂、杨惠凌辩称，孙卫国所诉为合伙纠纷，杨惠凌及鸿大建材厂并非合伙人，本案与杨惠凌、鸿大建材厂无关。同意祁云铭的答辩意见。孙卫国向一审法院起诉请求：1.判令解除孙卫国、祁云铭、张俊胜三方于2017年3月14日签订的《合作经营协议》；2.判决祁云铭、鸿大建材厂、杨惠凌退还孙卫国出资款100万元并支付分红款343.5万元；3.本案诉讼费、保险费用由祁云铭、鸿大建材厂、杨惠凌承担。一审法院认定事实：鸿大建材厂系个人独资企业，成立于2016年3月30日，投资人为祁云铭。经营范围为：水泥、矿粉的生产销售。2016年8月1日，张俊胜与祁云铭达成了租赁经营协议。张俊胜对鸿大建材厂进行租赁经营，每年租金150万元。2017年3月14日张俊胜（甲方）、祁云铭（乙方）、孙卫国（丙方）三方达成了《合作经营协议》。三方合作共同经营鸿大建材厂。合作经营协议主要约定：1.三方各出资100万元，张俊胜占40%、祁云铭与孙卫国各占30%。2.合作经营期间每年租金200万元。3.出现利润按照股份占比进行分红，每月一次，时间为次月初。具体分红细则：（1）全年（截止时间为每年春节前）利润不超过150万元，祁云铭与孙卫国不得享受分红，（2）全年利润超过150万元而不足400万元时，祁云铭与孙卫国对150万元以上部分按照股份占比进行分红，（3）全年利润超过400万元时，三方按全年实际利润进行分红，（4）待全年结束，按照全年实际利润及以上分红细则核算出三方具体分红金额后，三方再予找平。4.合作协议一经签订，三方均不得以任何理由退出合作，也不得以任何理由强迫他方退出，如确实因个人原因强烈要求退出合作，必须经另外两方同意完善手续后方可。孙卫国通过缴纳款项及分红款折抵，共出资100万元。鸿大建材厂分别于2017年3月17日出具20万元收据、4月6日出具25万元收据、7月4日出具20万元收据、8月30日出具20万元收据、12月15日出具15万元收据。2017年3月14日，三方同时签订了合作约定，约定：张俊胜主要负责材料供应、销售；祁云铭主要负责地方关系协调、财务管理工作，兼顾协助重点客户的开发；孙卫国主要负责生产、化验、内部基础管理工作、销售。另查明，孙卫国持有鸿大建材厂于2019年10月5日出具的证明一份，证明载明：经过财务分析，截至2019年9月30日，鸿大建材厂有1145万元没有分红。该证明加盖了鸿大建材厂的公章及财务专用章。祁云铭对该证明是否系先盖章后打印提出司法鉴定申请，山东浩德物证司法鉴定所进行了司法鉴定，鉴定意见为：印刷字迹形成在先，印文形成在后。一审法院认为，孙卫国、祁云铭、张俊胜签订《合作经营协议》，合作经营鸿大建材厂，三人之间形成了合伙关系。根据《中华人民共和国合伙企业法》第二十一条“合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产。”合伙企业清算是分割企业财产的前提。本案三合伙人均认可未对鸿大建材厂进行清算。孙卫国要求解除协议、退还投资款并分红，均涉及合伙企业财产的分割，故需先对三人合伙以来的鸿大建材厂的债权、债务、资产等进行清算。总之，清算前孙卫国上述诉讼请求，没有法律依据，应予驳回。综上，依照《最高人民法院关于适用二审中，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，孙卫国、祁云铭、张俊胜签订《合作经营协议》，约定共同出资、共同经营鸿大建材厂并且共享利润，成立了事实上的合伙关系，鉴于三人并未另行成立合伙企业，亦未对鸿大建材厂进行变更登记，故本案不适用《中华人民共和国合伙企业法》。孙卫国请求解除《合作经营协议》，即主张退伙。最高人民法院印发《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》的通知第54条规定：“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。”因《合作经营协议》已经履行，孙卫国投入合伙事务的资金已经转化为合伙财产，由合伙各方共同共有，在全体合伙人未对合伙财产及合伙债权债务清算前，不能确定鸿大建材厂的盈亏情况，故孙卫国不能主张退还其原投入合伙事务的资金，也即只有在三方对合伙财产进行清算后，孙卫国才可请求分割合伙财产，故本案中孙卫国主张解除《合作经营协议》、返还投资款及支付分红款，一审法院未予支持，并无不当。综上所述，孙卫国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有误，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费42280元，由上诉人孙卫国负担。本判决为终审判决。审 判 员 刘永刚二〇二一年九月十六日法官助理 徐 莹书 记 员 张 艺