北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京03民终10582号上诉人(原审原告)：北京云禾野民俗文化发展有限公司，住所地北京市怀柔区庙城镇西台下甲1号。法定代表人：胖九超，执行董事。委托诉讼代理人：赵丽丽，北京市盈科律师事务所律师。委托诉讼代理人：李睿博，北京市盈科律师事务所实习律师。上诉人(原审被告)：北京赤火焰建筑工程有限公司，住所地北京市怀柔区渤海镇怀沙路536号。法定代表人：裴伟杰，总经理。委托诉讼代理人：宋克鑫，北京天琅律师事务所律师。上诉人北京云禾野民俗文化发展有限公司与上诉人北京赤火焰建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服北京市怀柔区人民法院（2021）京0116民初1100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月8日立案后，依法适用独任制，对本案进行了开庭审理。上诉人北京云禾野民俗文化发展有限公司的法定代表人胖九超及其委托诉讼代理人李睿博、赵丽丽，被上诉人北京赤火焰建筑工程有限公司的委托诉讼代理人宋克鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。北京云禾野民俗文化发展有限公司（以下简称云禾野公司）上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持云禾野公司的一审诉讼请求，一审、二审诉讼费用由北京赤火焰建筑工程有限公司（以下简称赤火焰公司）承担。事实和理由：本案合同约定该工程项目于2020年7月31日应竣工，赤火焰公司若按照约定日期进行交付，云禾野公司即能够在旅游旺季到来前将工程项目投入使用，经营获利。现因赤火焰公司自身原因不仅导致工程延期竣工，而且工程部分质量严重不合格，直接导致云禾野公司迟迟不能进行营业，本身就造成了经营的损失。诉讼过程中，云禾野公司明确要求将违约金计算至赤火焰公司修理完毕之日，以合同约定的435000元为基数，每日2%计算，在赤火焰公司未依法提出降低违约金请求的情况下，原审法院违反双方对违约金的事先约定，径行作出大幅调低违约金的判决，明显不符合法律规定，应予纠正。赤火焰公司辩称，不同意云禾野公司的上诉请求和事实理由。赤火焰公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1.赤火焰公司与云禾野公司签订的建设工程施工合同，总计工程款435000元，赤火焰公司尽心尽力完成了工程。工程逾期完工的责任并不在赤火焰公司方，原因一方面在于云禾野公司其他方面工程的耽误；另外一方面是遭遇到新冠疫情的影响。因此，一审判决由赤火焰公司承担全部逾期责任，明显属于认定事实不清。2.在一审过程中，赤火焰公司表明的意思是：在云禾野公司不追究赤火焰公司责任的情况下，可以放弃该尾款，作为补偿。因此，赤火焰公司放弃尾款是有前提的。但是一审判决忽视该前提，直接认定赤火焰公司无条件放弃尾款，明显错误。3.工程经云禾野公司验收合格，并且云禾野公司已经正常开张营业，足以说明工程质量合格，故云禾野公司要求赤火焰公司赔偿工程质量损失没有事实基础。云禾野公司辩称，不同意赤火焰公司的上诉请求和事实理由。云禾野公司向一审法院起诉请求：1．依法判令赤火焰公司支付工程逾期交工的违约金617700元（从2020年8月1日起暂算至2020年10月11日止）；2．依法判令赤火焰公司对工程质量不合格未通过竣工验收的部分进行返工修理；3．依法判令赤火焰公司赔偿我公司因工程延期交工导致的损失，暂计算为10万元；4．本案诉讼费用由赤火焰公司承担。一审法院认定事实：2020年4月27日，云禾野公司（甲方）与赤火焰公司（乙方）签订《承包合同》，约定以承包方包工、包全部材料（除甲方负责的窗帘、家电、布草、橱柜、新风系统、中央空调、集中热水器、主灯、洁具）的方式，在北京市怀柔区渤海镇沙峪村859号院进行施工，工期自2020年5月1日开工、于2020年7月31日竣工，工程含税总造价为435000元。乙方既为施工方又为设计方……乙方不按合同约定完成各项工作时，应承担由此造成的经济损失，工期不予顺延。一方当事人未按约定履行合同义务给对方造成损失的，应承担赔偿责任……甲方无正当理由未按合同期限支付第二、三次工程款，每延误一日，应当向乙方支付迟延部分工程款的2％的违约金。由于乙方责任延误工期的，每延误一日，乙方应向甲方赔偿本合同工程总造价金额2％的违约金。由于乙方责任导致工程质量和室内空气质量不合格，乙方按下列约定进行返工修理、综合治理和赔付：a．对工程质量不合格的部位，乙方必须进行彻底返工修理。因返工造成的延期交付视同工期延误，乙方应向甲方赔偿合同工程总造价金额2％的违约金……工程项目或施工方式如需变更，双方应协商一致，签订书面变更协议，同时调整相关工程费用及工程工期。因乙方责任不能按期开工或中途无故停工，影响工期，工期不顺延，如对甲方造成经济损失由乙方承担……第四条：关于工程质量及验收的约定（1）若由于甲方提供的材料、设备质量不合格或延期供质，而影响工程质量，其返工费用由甲方承担，工期顺延。（2）当工程具备覆盖、掩盖条件或达到中间验收部位以前，乙方自检，并于48小时之内通知甲方参加验收。验收合格，甲方在验收记录上签字后，方可进行隐蔽和继续施工；验收不合格，乙方在限定时间内修改后重新验收。因甲方不正确纠正或其他非乙方原因引起的经济支出，由甲方承担。检验不影响施工正常进行，如影响施工正常进行，检验不合格，影响正常施工的所产生的各项费用由乙方承担。除此之外影响正常施工的经济支出由甲方承担，相应顺延工期。（3）工程具备竣工验收条件，乙方应按照国家和本市工程竣工有关规定，向甲方提交的竣工资料和竣工验收报告，甲方3日内组织验收。甲方不能按照约定日期组织验收，应从约定期限最后一天的次日起承担保管责任及应支付的费用。第五条：费用支付与开票方式（1）签署本合同三日内，甲方向乙方支付备料款工程总造价的30％130500元的工程款，水电结束验收合格后瓦工、木工进场前支付中期款项30％130500元的工程款，瓦工、木工结束验收合格后油工进场前支付后期款项30％130500元的工程款，工程全部完工，验收结算后甲方向乙方支付余下的43500元的工程尾款……第六条：设计变更因乙方既为此项目的施工方又为此项目的设计方，如在施工过程中需对原有设计进行变更的情况下，应在变更前的3-5天通知甲方，进行具体商议且达成结果，如乙方已做成型后，因变更产生费用的增加或类目的减少，所发生的费用，甲方不予承担。第七条：验收标准甲方应在乙方完工一项，验收一项，以免造成更大的损失……验收标准：根据北京市住建委房屋装修标准，设计师张炯，工长焦喜龙，监管裴伟杰，各项目时间节点为：总工期开工为2020年5月1日、水电改造2020年6月28日、瓦工2020年6月28日、木工2020年7月31日、油工2020年7月31日。2020年5月1日，用户、设计师、工长、监管四方签字的《开工前房屋检测》记录各项目均达标，用户无意见；2020年6月12日用户、设计师、工长、监管四方签字的《电路验收》记录各项目均达标；2020年6月12日用户、设计师、工长、监管四方签字的《给水验收》记录各项目均达标；2020年6月30日用户、设计师、工长、监管四方签字的《天棚吊顶验收》记录各项目均达标；2020年6月29日用户、设计师、工长、监管四方签字的《瓦工验收》记录除“3．泥瓦工之阳角验收，阳角处的瓷砖倒45度角，这样拼接才漂亮”（工长）未达标，其余各项目均达标，用户意见“目前发现砖空鼓现象，一天内改正。用户自己发现三个卫生间地砖与墙砖未对缝，地漏外观不一致，已改完。”2020年8月22日用户、设计师、工长、监管四方签字的《现场木工验收》记录各项目达标均未勾画、用户意见“整体木工活儿未完成，如室外防腐木、室内部分区域门头等，均为未完成状态，待整改完成后再次验收”；2020年10月11日用户、设计师、工长、监管四方签字的《油漆工验收》记录：“1、2、5项未达标，3、4、6、7项达标”用户意见“墙面干裂位置＊2，部分完成面二次污染，待整改”；竣工验收客户、设计师未签字，工长、监管签字，意见：“1、电路改造与初步图纸不符，部分电路不合理／未预留；2、部分墙面干裂及污染；3、地砖空鼓、划痕、不平；4、楼梯扶手油漆龟裂；5、麻将室整体区域与图纸不符；6、灯光照明与图纸相比范围缺失。”赤火焰公司认可上述验收单中画“×”的内容为需要改进的部分。赤火焰公司在微信聊天记录中认可下列内容：“1、墙面开裂，多数原因是主体的问题这一块可以负责维修尽量做到根本解决；2、电路．查看中央空调匹配的电线平方数如果平方小的话可以根据现场情况更换；3、室外水管可以安装分阀；4、楼梯扶手漆面问题开春统一处理；5、麻将室新砌墙体裂缝，开春灌浆处理可以根本解决；6、东厢房及正房地砖能否重新贴，起鼓不平。不平的砖可以进行更换处理；7、栈道下少的灯光条，室外的活等开春一起处理可以加装”，“现在室外管冻上了没法弄做完也没法试水”。本案在审理过程中，赤火焰公司表示2021年3月15号之后就可以进行修复，云禾野公司表示现在正在营业，如果修复可能时间太长，需要内部进行协商，马上到旅游旺季，不能确定维修时间。云禾野公司已支付工程款361000元，按合同约定尚有74000元未支付。云禾野公司认可涉案院落为经营状态，2020年12月底试营业，2021年1月开始正式营业。赤火焰公司认为合同中关于违约金的约定不合理，对于余款7万余元表示可以放弃，作为对对方的补偿。一审法院认为，本案合同系双方真实意思的表示，不违反法律法规的强制性规定，一经成立生效，即具有法律拘束力，双方应自觉遵守。对本案的争议焦点，一审法院分述如下：1．本案中，合同约定2020年7月31日工程竣工，油漆工验收且部分不达标的时间为2020年10月11日，期间未出现按照合同约定的协议变更情形，故一审法院认定赤火焰公司存在逾期交工的违约行为；结合在案证据，木工验收未合格，按合同约定，云禾野公司不存在逾期付款的违约行为，对赤火焰公司所持云禾野公司逾期付款的抗辩理由，一审法院不予采纳；2．鉴于法律规定的合同违约金制度系以赔偿违约方损失为主要功能，而不是旨在严厉惩罚违约方，鉴于赤火焰公司亦对违约金的约定进行了抗辩，故一审法院酌情对云禾野公司主张的违约金作出调整；3．云禾野公司虽未举证证明其所主张的损失，但赤火焰公司表示以未付工程款74000元作为损失予以赔偿，一审法院对此不持异议，一审法院对赤火焰公司自认损失部分与违约金一并予以综合考量，对云禾野公司过高请求部分，一审法院不予支持；4．关于对涉案工程返工修理一节，因云禾野公司不能确定维修时间，应视为其诉讼请求不明确，对该项请求，一审法院不予支持。一审法院判决如下：北京赤火焰建筑工程有限公司于判决生效后十日内向北京云禾野民俗文化发展有限公司支付逾期交工违约金及损失共计224000元；驳回北京云禾野民俗文化发展有限公司其他诉讼请求。如果北京赤火焰建筑工程有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10978元，减半收取5489元，由北京云禾野民俗文化发展有限公司负担3159元（已交纳），由北京赤火焰建筑工程有限公司负担2330元（于判决生效之日起七日内交纳）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。云禾野公司提交：照片及微信聊天记录截图，证明赤火焰公司施工质量不合格，应该按照合同约定标准承担违约责任。赤火焰公司发表质证意见：照片无法证明我方施工质量存在问题以及相应的关联性，不认可证明目的；微信聊天记录无法证明与我方施工质量的关联性，不认可证明目的。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，云禾野公司与赤火焰公司签订的建设工程施工合同系双方真实意思的表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。合同签订后，赤火焰公司未按约定的时间完成施工，造成云禾野公司营业错过旅游旺季，一审法院认定赤火焰公司违约并判决其承担违约责任，处理正确。赤火焰公司主张施工受疫情影响，缺乏事实依据，本院不予采信。关于违约责任的承担，原审法院结合双方对违约金的约定及云禾野公司实际损失情况对违约金及损失酌情予以判决，并无不当。关于云禾野公司主张工程存在质量问题，故要求违约金计算至赤火焰公司维修完毕时止的上诉请求。对此，本院认为，一审诉讼中，赤火焰公司表示对工程中存在的问题同意维修，未能维修的原因是因为云禾野公司不能确定维修时间，且本院考虑涉案建设工程施工合同标的不大，赤火焰公司基于延期交工判决需给付的违约金及经济损失数额与其应得工程款数额相比，比例已经很高。云禾野公司要求赤火焰公司继续按日支付违约金显然超过了赤火焰公司订立合同时预见到或应当预见到因违反合同可能造成的损失，故本院对云禾野公司此项上诉意见不予采纳。综上所述，北京云禾野民俗文化发展有限公司、北京赤火焰建筑工程有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13366元，由北京云禾野民俗文化发展有限公司负担8706元（已交纳），由北京赤火焰建筑工程有限公司负担4660元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  薛 妍二〇二一年九月六日法官助理  李 越法官助理  孙亚男书 记 员  王 艳