广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终19787号上诉人（原审原告）：陈伟，男，1991年11月14日出生，汉族，住广东省湛江市市辖区。委托诉讼代理人：方思敏，广东凌信律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广州市天河区天河尊宝比萨店，住所地广州市天河区黄埔大道西89号自编1号。经营者：罗高频。委托诉讼代理人：潘绍文，广东德比律师事务所律师。上诉人陈伟因与上诉人广州市天河区天河尊宝比萨店（下称尊宝比萨店）劳动争议一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初40134号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。陈伟的一审诉讼请求：判令尊宝比萨店支付陈伟1.自2015年1月7日至2019年11月11日期间的经济补偿29494元；2.2018年12月9日至2019年11月8日的停工留薪期工资65869.9元；3.2018年12月9日至2018年12月31日的住院伙食补助费1540元；4.一次性伤残补助金53089.2元；5.一次性医疗补助金11797.6元；6.一次性就业补助金47190.4元；7.工伤鉴定费390元。一审法院判决：一、广州市天河区天河尊宝比萨店于判决发生法律效力之日起七日内向陈伟支付2018年12月9日至2019年11月8日停工留薪期工资64886.8元。二、广州市天河区天河尊宝比萨店于判决发生法律效力之日起七日内向陈伟支付2018年12月9日至2018年12月31日期间住院伙食补助费1540元。三、广州市天河区天河尊宝比萨店于判决发生法律效力之日起七日内向陈伟支付一次性伤残补助金53089.20元、一次性工伤医疗补助11797.60元、一次性伤残就业补助金47190.40元。四、广州市天河区天河尊宝比萨店于判决发生法律效力之日起七日内向原告陈伟支付劳动能力鉴定费390元。五、驳回陈伟的其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由广州市天河区天河尊宝比萨店负担。判后，陈伟、尊宝比萨店均不服一审判决。陈伟上诉请求：1.撤销一审判决第五项，改判尊宝比萨店支付陈伟解除劳动关系经济补偿金25200元（庭审中该项上诉请求金额25200变更为29494元）；2.尊宝比萨店承担二审的诉讼费用。事实与理由：陈伟根据尊宝比萨店未为陈伟缴纳社会保险费的客观情形，主张单方解除劳动关系，依法可要求尊宝比萨店支付经济补偿金25200元。一、尊宝比萨店签署的《社保申请书》、《声明书》均违反了强制性的法律规定，是无效的，对陈伟与尊宝比萨店双方均无法律约束力。尊宝比萨店为陈伟缴纳社会保险属于法定的义务，不受劳动者或用人单位的主观意志影响，尊宝比萨店未为陈伟缴纳社会保险费是双方均认可的客观事实。二、根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）款情形，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以单方解除劳动合同。一审法院错误认定该情形需附加前提条件，加重了陈伟的义务，要求陈伟需先行催告尊宝比萨店为其缴纳社会保险费，并要求陈伟对此负举证责任。一审法院的认定不但缺乏法律依据，更是严重损害陈伟的合法权益。三、客观上，尊宝比萨店存有为陈伟购买社保的所需资料（劳动合同、陈伟身份证复印件），不存在陈伟拒绝提交相关资料致使尊宝比萨店无法为其购买社保的可能性。法律上，根据《社会保险费征缴暂行条例》第十二条规定，尊宝比萨店可在陈伟的工资中代扣代缴个人部分的社会保险费，不存在购买社保失败的情形。《社保申请书》、《声明书》所记载内容，明显是尊宝比萨店利用用人单位的优势地位，要求陈伟签署的格式文书，以达到免除自身责任的目的，明显违反法律规定，亦违背公序良俗。陈伟自2015年1月7日至2019年11月11日期间与尊宝比萨店存在劳动关系，陈伟在发生工伤前的12个月月平均工资为5898.8元，因此尊宝比萨店应支付经济补偿29494元（5898.8元/月×5=29494元）。尊宝比萨店答辩称，不同意陈伟的上诉请求。陈伟仲裁请求解除劳动关系的金额是25200元，其变更是超出了仲裁申请的金额，根据一审我方提供的证据可以证实，陈伟在入职时自愿签署《声明书》和《社保申请书》载明了对方因个人原因拒绝购买社保，在职期间我方每月向其发放相应的社保补贴，对方签署的《社保申请书》也明确其选择暂时不购买社保而享受公司的社保补贴，因此其的上诉理由不能成立，其是明知且自愿选择了不购买社保而享受公司社保补贴的形式，其在与公司未购买社保而要求解除劳动关系的经济补偿金没有依据。尊宝比萨店上诉请求：1.判令撤销一审判决发回重审或依法进行改判；2.判令由陈伟承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定陈伟工伤前12个月月平均工资为5898.80元是对案件事实认定不清。根据尊宝比萨店一审提交的证据《工资发放明细表》和及《入职须知》，陈伟在入职时已确认了：1.公司对加班人员首先是先安排排休，无法进行排休的才按国家规定支付加班费；2.红利是公司根据经营状况及员工的在职情况予以发放的。陈伟的加班费及红利并不是每个月固定取得的收入，是要根据相关的加班排休情况以及公司的经营状况来决定是否发放。因此，一审法院在认定陈伟月平均工资时没有扣除这2项是对案件事实认定不清。二、陈伟就同一受伤事实获取双倍工资不合理，应予以纠正。按照一审判决确定的事实，陈伟通过人身损害赔偿纠纷案件已经从交通事故的侵权人处获取了17876.43元的工资收入。虽然该损害赔偿的案件与本案工伤赔偿案件是两种法律关系，但两个案件中的误工费与停工留薪期工资的产生却是基于同一个法律事实，即陈伟因交通事故而受伤的事实。如按一审判决的认定，陈伟因本次受伤获取了两份的工资收入，明显违反了法律公平、合理的原则。因此，尊宝比萨店需支付的停工留薪期工资理应扣除交通事故侵权人已支付给陈伟的17876.43元，一审法院未对该项费用予以扣除，应予以纠正。陈伟答辩称，根据《广东省工伤保险条例》第二十五条的规定，陈伟实际发放受伤前12个月平均工资是5898.8元/月，陈伟在一审已经提交了相应的证据，一审以此认定为标准能合法合理。陈伟依照工伤关系获得停工留薪期的工资，而对方要求因为不同法律关系而免除其应该承担的工伤赔偿责任没有法律依据，陈伟不同意尊宝比萨店的全部上诉请求，请求法院依法驳回。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。根据双方诉辩意见，本案二审的争议焦点为：（一）尊宝比萨店是否应向陈伟支付经济补偿金；（二）陈伟的月均工资标准如何认定；（三）陈伟停工留薪期工资中是否应扣除其因交通事故获赔的17876.43元。关于经济补偿金的问题。涉案声明书及社保申请书系由陈伟本人签署，故应认定陈伟系因个人原因拒绝购买社保。陈伟主张尊宝比萨店利用用人单位的优势地位，要求陈伟签署格式文件，其并未举证予以证明，本院不予采纳。本案亦未有证据显示陈伟离职前要求尊宝比萨店为其购买社保，故陈伟据此主张尊宝比萨店向其支付经济补偿金，依据不足，本院不予支持。关于陈伟发生工伤前的月均工资标准。尊宝比萨店提交的工资表上并无陈伟签名，而陈伟提交的银行流水显示其离职前12个月的工资为5898.8元，故尊宝比萨店主张陈伟的月均工资标准应扣除加班费及红利，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。关于应否扣除陈伟已获赔的17876.43元。因该17876.43元的给付系基于机动车交通事故责任纠纷，与本案并非同一法律关系，尊宝比萨店上诉主张应从其应支付的停工留薪期工资中扣除上述款项，缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，陈伟和尊宝比萨店的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人广州市天河区天河尊宝比萨店负担。本判决为终审判决。审判长  刘敏审判员  乔营审判员  李婷二〇二一年九月二十二日书记员  方蕾李书琪梁安安