陕西省勉县人民法院执 行 裁 定 书 （2021）陕0725执异9号 异议人：陕西某某某集团有限公司 ,住所地陕西省汉中市汉台区，统一社会信用代码：9161000022053053X8。法定代表人：孙某勇，该公司董事长。委托代理人：陈某，男，汉族，系陕西某某某集团有限公司工作人员。委托代理人：蒲泽伟，勉县城区法律服务所法律工作者。申请执行人：西安市某某某材料有限公司，住所地西安市。统一社会信用代码：9161010339785656XK。法定代表人：舒某，该公司总经理。委托代理人：江某喜，系该公司副经理委托代理人：康某，系该公司副经理被执行人：汉中某某某工程有限责任公司，住所地勉县。统一社会信用代码：91610700779903261B。法定代表人：唐某红，该公司经理。本院依据已经发生法律效力的（2019）陕0725民初960号民事调解书，执行西安市某某某材料有限公司（以下简：西邦材司）与汉中某某某工程有限责任公司（以下简：汉某某）买卖合同纠纷一案，案外人陕西某某某集团有限公司（以下简称：陕十建司）对执行标的及执行行为提出书面异议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。异议人陕十建司诉称，异议人依据生效的(2019)陕0725民初1210号民事判决书确定事实及判决主文，就不差被执行人汉某某建设工程款，汉某某应承担未出具增值税发票的违约金236316元，所以协助义务就不存在了。法院依法扣划陕十建司在勉县交通建设运营有限责任公司的质保金1161212元，勉县人民法院的（2020）陕0725执432号执行裁定书和协助执行通知书存在认定事实、执行行为错误，提出四点异议：1、2018年6月30日经结算，汉某某从陕十建司分包的108国道一级公路勉县段改造水稳、沥青项目尚有工程款216472元及相应的质保金1161212元未支付的事实认定错误；2、异议人不拖欠汉某某工程款问题；3、关于异议人认为(2020)陕0725执432号执行裁定书协助通知书“适用法律错误问题”；4、勉县人民法院从勉县交通建设运营有限公司提取1161212元，该执行行为侵害了异议人的合法权益，应当赔偿异议人损失的问题。异议人陕十建司提交以下证据：1、陕十建司法人证明书、营业执照、法定代表人身份证复印件各一份；2、陕十建司与汉某某建设工程专业分包合同复印件；3、勉县交通运输局、勉县交通建设运营有限责任公司与陕十建司2016年4月15日签订的108国道SG-1标段建设工程施工协议、廉政合同、安全生产合同；4、陕十建司路桥分公司金春善与汉中兴通建设有限责任公司曹国栋2019年8月7日签订路面养护施工合同及5份增值税普通发票复印件；5、2021年6月21日提供的陕十建司与汉某某108项目对账清单、双方支付清单、十建路桥公司工程计量明细、汉某某施工数量计算表及收方计算汇总表；6、汉某某对金春善授权委托书；7、金春善及曹国栋签字领款单及结算单；8、勉县人民法院2019年9月25日作出 (2019)陕0725民初1210号民事判决书、2020年7月22日作出(2020)陕0725执432号执行裁定书复印件各一份。申请执行人西邦材司辩称，勉县人民法院作出的（2020）陕0725执432号执行裁定书认定事实正确、执行行为合法，协助执行款已经到位，应该尽快兑付申请人。西邦材司诉讼保全至法律文书生效，案外人陕十建司对保全时认定的未付工程款214472元及质保金1161212元未付，对人民法院依法冻结710000元一直没有异议。陕十建司起诉汉某某时未向法院陈述工程款、质保金被法院冻结710000元的事实，也未请求追加有利害关系人西邦材司作为第三人参加诉讼。2019年9月25日勉县人民法院生效的（2019）陕0725民初1210号判决书认定经过结算还有465684元工程款未付，2021年6月21日提交的结算单金额与判决认定的结算金额严重不符，认为异议人与被执行人有恶意串通损害申请执行人的合法利益行为，案外人的异议不能成立，请人民法院驳回执行异议并尽快兑付执行到位案款。申请执行人西邦材司提交的证据：1、法人证明书、营业执照、法定代表人身份证复印件各一份；2、2019年8月27日勉县人民法院(2019)陕0725民初960号民事调解书及2019年6月18日作出诉前保全（2019）陕0725财保15号民事裁定书。被执行人汉某某辩称，所欠西邦材司的货款(2019)陕0725民初960号调解书确认的债权应该给付，与陕十建司的（2019）陕0725民初1210号民事判决书及异议听证后2021年6月21日结算，汉某某都认可，公司在外的债务很多都应该给付，只是没有履行能力。被执行人汉某某没有提交证据。经审查查明，勉县交通运输局、勉县交通建设运营有限责任公司与陕十建司2016年4月15日签订的108国道SG-1标段建设工程施工协议，之后2017年5月5日陕十建司与汉某某XX道XX层养护、沥青混凝土铺设建设工程作业。2018年7月工程尚未验收，但汉中市公路局已将该工程投入使用。陕十建司与汉某某经核对工程量后，确认分包工程总造价为24497223元，总价款的5%作为该项目质量保证金。西邦材司给汉某某供应材料用于该建设项目，后西邦材司与汉某某因买卖合同产生纠纷，西邦材司遂申请诉讼保全，人民法院于2019年6月18日依法做出（2019）陕0725财保15号民事裁定冻结陕十建司应付汉某某工程款（含质保金）71万元。法院于同年8月17日依法作出（2019)陕0725民初960号民事调解书，由汉某某给付西邦材司供应公路材料款本息714682元。同年8月14日，勉县人民法院受理了陕十建司诉汉某某建设工程分包合同一案，于2019年9月25日作出 (2019)陕0725民初1210号民事判决书，用未支付汉某某工程款465684元折抵应开增值税票违约金后，汉某某反而还应支付陕十建司违约金236316元。西邦材司申请执行被执行人汉某某（2019)陕0725民初960号民事调解书确定的给付义务一案，本院于2020年7月2日立案，同年7月23日向勉县交通建设运营有限责任公司送达了(2020)陕0725执432号执行裁定书及协助执行通知书，2021年2月5日勉县法院执行局依法提取工程质保金1161212元。同年2月10日异议人向本院提出执行异议。审查过程中，案件复杂、原因众多，异议人与申请人均同意协商处理，协商过程中进行了听证，后调解无果。上述事实,有生效的法律文书（2019）陕0725财保15号民事裁定书、（2019)陕0725民初960号民事调解书、(2019)陕0725民初1210号民事判决书、(2020)陕0725执432号执行裁定书，勉县人民法院出具的金额为1161212元票据号No6001970589资金往来结算票据足以认定。本院认为：根据各方陈述与答辩听证，本案涉及二方面问题，（一）异议人所提异议性质及审查依据。（二）异议人的主张是否成立。（一）关于所提异议性质及审查依据问题。1、关于异议的性质及审查依据问题。异议主张的性质与救济途径应当相统一。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《异议复议规定》）第八条规定：“案外人基于实体权利既对执行标的提出排除执行异议又作为利害关系人提出执行行为异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十七条规定进行审查。异议人基于对执行标的物1161212元主张实体权利提出异议，目的是排除对该标的物之强制执行，同时又作为利害关系人提出与实体异议有关的执行行为异议，所以应当依照民事诉讼法第二百二十七条规定进行审查。（二）关于异议人异议主张是否成立问题。1、2018年6月30日经结算，汉某某从陕十建司分包的108国道一级公路勉县段改造水稳、沥青项目尚有工程款216472元及相应的质保金1161212元未支付的事实认定错误。首先，陕十建司于2019年6月18日收到勉县人民法院（2019）陕0725财保15号民事裁定书，未对保全裁定认定的事实申请复议。在此期间，该公司也未提交不欠地利营司工程款的证据材料，直至作出(2019)陕0725民初960号生效民事调解书，乃至执行扣划工程质保金为止。根据《最高人民法院关于依法制裁规避之行为的意见》第九条和第十一条、《最高人民法院关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》第二十六条的规定，案外人对已经法院查封、扣押冻结的财产主张确权只能提起执行异议之诉，不能另行提起确权之诉的规定，异议人依据执行标的被保全（查封、扣押、冻结）后作出的另案生效的(2019)陕0725民初1210号民事判决书提出执行异议排除执行，人民法院不予支持。结合所涉案件情况， 异议人默认该事实或怠于行使诉讼权利并非人民法院在原有事实上认定错误。本着执行异议“以形式审查为主、实质审查为辅”原则，本院对异议人认为事实认定错误，依法不予审查，执行异议不予支持。2、异议人不拖欠汉某某工程款问题。陕十建司诉汉某某建设工程分包合同一案，勉县人民法院2019年9月25日作出 (2019)陕0725民初1210号民事判决书，认定的事实是“陕十建司与汉某某建设工程分包合同，工程完工后经建设方汉中市公路局核对工程量后，原、被告对被告已完工程核算后确认被告完成工程总造价为24497223元，已支付被告工程款或代付款24031539元，实际剩余工程款465684元，只是没有按合同约定5%扣留工程质保金1224861.15元。异议人陕十建司明知勉县人民法院对应支付汉某某工程款及质保金710000元予以冻结，既不提保全异议，也不把保全申请人西邦材司列为第三人参与诉讼，隐瞒了保全行为和对自己不利的事实，致使人民法院作出(2019)陕0725民初1210号民事判决书。在执行异议过程中，通过听证，陕十建司于2021年6月21日又提供了新的对账清单及支付清单，工程总造价由判决认定的24497223变成为20927815元，已支付被告工程款或代付款24031539元又变成为19815136元。这与生效判决认定工程价款的事实及双方合同约定“价款一次包死”前后不一致。排除执行异议的判决认定工程价款与听证过程中提交工程量价款在执行异议过程中难以认定。执行标的异议排他性的主张，本院依法不予支持。 3、关于异议人认为(2020)陕0725执432号执行裁定书协助通知书“适用法律错误问题”。异议人以民诉法及执行规定试行“被执行人收入”是指公民基于劳务等非经营性所得和应得的财物，被执行人汉某某在勉县交通建设运营有限公司没有收入，人民法院适用法律错误。本院认为，“被执行人的收入”应全面广义理解。被执行人主体应是自然人、法人、其他组织，收入也应是指一切合法应得的财产，非特指公民基于劳务应得和所得财物。汉某某通过建设工程分包合同取得的应付工程款就是该公司的收入。异议人违背合同约定、质保金的性质、管理规定及先行支付工程款、质保金，知道或应当知道协助义务而不履行协助义务，其产生的不良法律后果应由异议人自行承担。4、勉县人民法院从勉县交通建设运营有限公司提取1161212元，该执行行为侵害了异议人的合法权益，应当赔偿异议人损失的问题。因被执行人汉某某的工程质量保证金，质保期到期后没有质量问题才能支付，协助单位勉县交通运营有限公司，在质保金到期后履行协助义务，异议人是否对被执行人汉某某享有合法权益、在执行实施提取冻结财物以前，异议人一直未向执行机构主张权利。执行过程中，被执行人还涉及其他多起执行案件未履行，执行行为虽存在瑕疵，但该执行行为已无撤销、变更内容，扣划行为已经实施完毕，超保全裁定确定的标的扣划行为存在不合法。在审查执行异议过程中，异议人未提出明确的损害赔偿请求数额及赔偿标准，执行款项一直未予兑付，执行行为对异议人、申请人、被执行人均未造成大的影响，异议人的权利可以通过其它途径予以解决。综上，异议人在人民法院实施查封、冻结、扣押过程中未提出执行异议，而是另行提起确权诉讼，不符合人民法院依法制裁规避执行行为、执行权合理配置和科学运行，加之 异议人主张所提供的事实证据前后不一致，本院对异议人执行标的异议710000元的部分不予支持；对执行行为不合法扣划451212元部分已无撤销、变更内容，该部分异议成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十六条第二款、第十七条第一项、第四项、第二十六条第二款之规定，裁定如下：    一、异议人陕西某某某集团有限公司对执行标的451212元的扣划异议成立；二、驳回异议人陕西某某某集团有限公司对执行标的710000元的扣划异议。   如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十五日内向人民法院提起执行异议之诉。                      审  判  长   苏建鹏                         审  判  员   李晓明审  判  员   唐浩远                二〇二一年九月十六日     书  记  员   黄  静  1