大连长兴岛经济技术开发区人民法院民 事 裁 定 书（2021）辽0292民初211号原告：荣培全，男，1971年2月8日出生，汉族，住广西灌阳县。委托诉讼代理人：邹积辉，大连市普兰店区清正法律服务所法律工作者，执业证号：30602171100182。被告：刘宁，男，1968年10月24日出生，汉族，住西安市未央区凤城八路158号5栋2单元23层1号。委托诉讼代理人：于洋，陕西众致律师事务所律师，执业证号：16101201910150855。被告：陕西万方机电工程有限责任公司，住所地西安市经济技术开发区凤城路18号，统一社会信用代码：91610000727352226U。法定代表人：于伟光，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：田凯，陕西鼎源律师事务所律师，执业证号：16104201710443714。第三人：中国化学工程第六建设有限公司，住所地湖北省襄阳市东津新区南山路1号，统一社会信用代码：91420000177570439L。法定代表人：胡二甫，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡威，湖北志民律师事务所律师，执业证号：14206200910646169。原告荣培全与被告刘宁、陕西万方机电工程有限责任公司（以下简称万方机电公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年3月10日立案后，被告万方机电公司申请追加中国化学工程第六建设有限公司（以下简称中化六建公司）为本案第三人，本院依法追加中化六建公司为第三人参加诉讼，并组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告荣培全的委托诉讼代理人邹积辉，被告刘宁的委托诉讼代理人于洋，第三人中化六建公司的委托诉讼代理人胡威到庭参加诉讼。被告万方机电公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告荣培全向本院提出诉讼请求：1.判令被告刘宁向原告支付工程款2025083元；2.判令被告万方机电公司对上述工程款承担连带责任。诉讼费由二被告共同承担。事实和理由：被告万方机电公司将案涉工程非法转包给被告刘宁后，原告与刘宁于2018年11月5日达成口头施工协议，由原告对案涉工程进行施工。2018年12月1日原告与刘宁就案涉工程补签了合作协议书，协议书对案涉工程的名称、施工地点、施工项目、工程价款等均有约定。2019年2月10日，案涉工程全部施工完毕。现案涉工程己实际使用。原告多次向二被告索要案涉工程款未果后，于2020年9月7日向被告万方机电公司寄送催告通知函，告知万方机电公司应在收到该催告函后的七日内与原告进行工程量的核算。被告万方机电公司在收到该催告函后，电话告知原告对工程款数额没有异议，但至今仍未支付任何工程款。原告认为：原告与被告刘宁间签订的合作协议书系双方真实意思的表示，双方应恪守诚信，依约履行各自的义务。现原告已履行合同约定的义务，被告刘宁应按约支付工程款，其不履行支付义务应承担相应的违约责任。被告万方机电公司将案涉工程非法转包给不具备施工资质的自然人系违反法律和相关法规的强制性规定，故对案涉工程款应承担连带给付责任。综上，原告诉至法院，望判如所请。被告刘宁辩称，不同意原告的诉讼请求。理由如下：1.刘宁是万方机电公司的职员，没有权利和资质将公司承包的项目以个人名义分包给荣培全，故原告主张的协议系无效协议。本案案涉工程系万方机电公司从中化六建公司合法分包所得，双方暂定工程价款250万元，最终以实际决算为准。合同约定万方机电公司的职员刘宁为项目的现场代表，负责项目的现场施工；2.荣培全系该项目的其中一个班的班组组长，一部分工程量确系原告实际施工，万方机电公司是实际受益人，在工程验收合格的前提下，万方机电公司应当承担付款责任；3.因刘宁与原告签订的合同无效，最终价款应当参照有效合同的计价标准计算。刘宁与原告签订的协议计价标准明显偏高，原告实际施工量未到中化六建公司分包给万方机电公司工程的三分之一，中化六建公司与万方机电公司分包合同暂定总价为250万，原告诉求的价款明显不合理。根据《陕西万方机电工程有限责任公司计算汇总表》显示，工程量的工程款总额为1491606.86元（含税价），而这些工程系由三个班组完成的，原告的诉请标的明显不合理。刘宁与原告间的协议虽无效，但原告确为实际施工人，在工程验收合格前提下，本案应参照万方机电公司与中化六建公司间的分包合同计算价款；4.原告诉请中的部分工程并非万方机电公司分包的工程，就该部分诉求应另案起诉。被告万方机电公司未到庭参加诉讼，提交书面答辩状，辩称：请求驳回原告的诉讼请求，诉讼费由原告承担。理由如下：1.原告所述万方机电公司将案涉工程非法转包给被告刘宁没有事实和法律依据，万方机电公司从未将案涉工程分包给刘宁，双方间不存在任何协议。事实上，刘宁仅作为我公司的现场代表，刘宁未经我公司授权，不得进行违法分包；2.万方机电公司从未授权刘宁将案涉工程的相关项目进行分包。原告与刘宁签订的合作协议对万方机电公司没有任何约束。原告仅是提供了劳务，且只是案涉工程三个施工班组中的一个。万方机电公司只需向其支付劳务费，原告获取利益的方式是劳务费和其向工人发放工资的差额。万方机电公司与中化六建公司签订合同总额不过250万元，原告的价款明显不合理。中化六建公司至今没有与万方机电公司结算完毕。同时原告亦没有开具相应发票向万方机电公司主张工程款；3.原告要求万方机电公司向其支付工程款无事实和法律依据，万方机电公司从未与原告签订相关建设工程合同，万方机电公司自行安排人员，组织队伍对案涉工程进行施工，未将工程进行分包。第三人中化六建公司述称，1.中化六建公司将案涉项目合法分包给万方机电公司，其与原告之间无任何关系；2.中化六建公司已经按照分包合同的约定，及时足额向万方机电公司支付了工程进度款；3.依据中化六建公司与万方机电公司分包合同第10.19条约定，关于分包合同的争议管辖约定为襄阳仲裁委员会，因此中化六建公司与万方机电公司之间的争议和纠纷不应在本案中进行审理；4.案涉工程是业主方正在与中化六建公司进行结算，工程正在办理决算，整体的验收报告目前还未收到。管廊和管网是整体工程中很少的一部分，需要对整体工程进行验收、核算完毕才能提供原告涉案工程部分的工作量。原告围绕诉讼请求依法提交了下列证据：1.合作协议，证明原告与被告刘宁双方于2020年12月1日约定涉案工程由原告进行施工；2.承诺函、承诺书、工程联络单，证明案涉工程系万方机电公司分包后，又违法分包给刘宁，刘宁又将案涉工程分包给原告施工；3.顺丰快递运单、催告通知函，以证明2020年9月7日，原告通过顺丰快递给万方机电公司邮寄“对帐催告通知函”；万方机电公司于2020年9月8日已签收；该催告函内容为“陕西机电在收到该函的七日内，与原告进行核算对帐，并有义务通知刘宁；逾期不与原告核算，视为同意原告施工价款总额及同意原告该数额提出诉请”；4.工程量价款核算明细表，证明原告以实际施工量核算涉案工程施工价款；5.实际施工量明细及图纸，证明原告对案涉工程进行施工的具体项目；6.项目质量验收单，证明涉案工程施工质量合格；7.中化六建公用管廊工艺配管单价表及2号门工程量结算单、原告与刘宁微信聊天截图，证明2018年12月29日，刘宁通过微信将中化六建公用管廊工艺配管单价表及2号门工程量结算单发送给原告，该表载明原告施工的项目碳钢、不锈钢、合金钢15C、合金钢12C施工项目计算基数价款的事实；8.建设工程分包合同（陕西机电与中化六建之间的合同），该证据系工程施工完毕后由万方机电公司盖章确认，由刘宁提供给原告的，以证明万方机电公司认可最终实际完成量结算价为2025083元。被告刘宁质证意见如下：对证据1的真实性和证明目的不认可。刘宁是万方机电公司的现场施工负责人，并没有权利和资质将项目进行分包。至于签字是否是为其所签已记不清，但不要求进行鉴定；证据2中的承诺函、承诺书与其无关，不发表质证意见。对工程联络单的真实性认可，但认为该联络单证明案涉工程除了原告，还有张老板。对原告所说的最开始找的张老板，后来张老板干不了才找原告施工的观点不予认可。刘宁从中化六建公司处承包的工程由三个班组施工，分别是张老板、刘老板和本案原告。对证据3顺丰快递运单的真实性认可，但这是原告单方发的催告，与其无关；对证据4、证据5的真实性与证明目的均不认可，证据5的实际施工量明细及图纸系中化六建公司发的统一图纸。认为该明细表系原告单方制作，且总价严重超过与中化六建的承包合同价款；证据6与其无关，未发表质证意见；对证据7的真实性认可，关联性不认可，单价表系万方机电公司制作后与第三人协商，但第三人最终未同意，同时工程结算单系中国建设恒力石化外管廊工程款结算单并非案涉工程结算单；对证据8的真实性认可，但对证明目的不认可。被告万方机电公司提交书面质证意见，对证据1的真实性、客观性、关联性及证明目的均不认可，刘宁是万方机电公司员工，其实案涉工程的现场代表，万方机电公司从未将案涉工程分包给任何人，也未授权刘宁将工程分包。同时该协议的价格畸高。该协议第四条合同约定原、被告结算工程款的依据需按照发包方中化六建公司发包下来的工程量、单价、系数进行计算，而中化六建公司与万方机电公司签订的工程分包合同中约定，不再记取管道厚壁系数。同时，万方机电公司与中化六建公司的承包总价才250万元，其向中化六建公司报的工程量才149万元。原告与刘宁协议的工程由三个班组完成，原告并不是最大的班组，万方机电公司不可能以原告主张的价格进行分包，故原告与刘宁间存在恶意串通的可能；对证据2的真实性、关联性和证明目的不予认可，该组证据仅能证明其公司与中化六建公司有合作，不能证明其公司分包给刘宁，刘宁分包给原告的事实，刘宁在施工单位负责人处签字，表明刘宁仅是其公司的项目负责人。同时该证据能够证明原告并非案涉工程唯一施工人；对证据3不认可，顺丰快递并非国家邮政官方，内容系原告自行书写，不能证明万方机电公司对其主张予以认可；对证据4、证据5的真实性、客观性、关联性均不予认可，原告施工的工程量不足案涉工程总工程量的三分之一，其施工价款不可以高于万方机电公司与中化六建公司签订的协议总价；对证据6、7不予认可，证据6系由恒力石化公司签字确认的，与原告无关；对证据8未发表质证意见。第三人中化六建公司质证称，证据1、证据3至证据7均与其无关。对证据2中的承诺函真实性有异议，该承诺函加盖的是万方机电公司的章，其内容与中化六建公司要提供的有差异，工程联络单与其无关；认为证据6并非结论性的文件，最终工程质量是否合格，应当以竣工验收报告为准。证据7中还载明十一化建。对证据8不予认可。被告刘宁向本院提交如下证据：1.建设工程分包合同、邮件截图（中化六建公司向万方机电公司发送合同的记录），证明刘宁系案涉工程万方机电公司的现场负责人。该合同的价格包含税金、耗材、器械费用，不再计取管道壁厚系数，也未约定抢活系数；2.微信聊天记录，证明原告和被告刘宁均在等待中化六建公司的合同，刘宁和原告的结算工程量和价格应当参照该合同来进行；3.刘贺冰工队结算的说明，证明原告和刘贺冰一样均为班组组长。原告质证称，对证据1的真实性无异议，但认为该证据第2页及第3页约定的工程项目均为原告施工项目，约定的最终成活量结算价款为2025083元，与原告提供的证据8相符。该证据不能证明刘宁系万方机电公司职工的事实；对证据2的真实性无异议，对证明目的有异议，该证据可以证明原告因没有能力承揽涉案工程，要求刘宁将涉案工程承揽下来。在实际中，刘宁已经将涉案工程承揽下来分包给原告，原告与刘宁之间存在分包合同关系；对证据3的合法性、关联性、真实性均不认可，认为刘贺冰与本案原告之间不存在隶属劳动合同关系，案涉原告施工的项目与刘贺冰之间也不存在法律关系。第三人中化六建公司质证称，对证据1中的建设工程分包合同真实性无异议。该合同载明的2025083元系合同暂定价，不是最终结算价格，按照合同约定，最终结算应当按照施工的范围、图纸、签证进行最终结算办理。对邮件截图未不发表意见；认为证据2、证据3与其无关，未发表质证意见。第三人中化六建公司提交如下证据：建设工程分包合同、陕西机电的营业执照、建筑业企业资质证书、安全生产许可证，证明其与万方机电公司存在合法有效的分包合同关系。原告质证称，对该组证据的真实性、证明事项无异议，该合同中约定的施工项目和施工价款与原告提供的证据8一致。该合同约定的项目在原告施工后，故万方机电公司应与刘宁共同承担给付原告工程价款2025083元。被告刘宁质证称，对该证据的真实性、证明目的认可，合同与其提供的合同基本上一致，中化六建公司提供的合同7.2载明刘宁是该项目的现场代表，作为万方机电公司的员工，恰好证明刘宁并非违法分包，故刘宁不应当承担责任。被告万方机电公司对被告刘宁、第三人中化六建公司提交的证据未予质证亦未提交证据。本院认证如下，对原告提交的证据1-3的真实性予以认定，但证据2中的承诺函、承诺书无法证明原告所要证明的事项，故对关联性不予认定；证据4系原告单方制作，二被告不予认可，故不予采信；证据5中的实际施工量明细既未加盖万方机电公司的公章亦无被告刘宁的签字，同时图纸载明：“恒力石化（大连）炼化有限公司2000万吨/年炼化一体化项目，工艺及热力管网，二图幅。注：仅用于施工前准备”，且该组证据的形成时间大多为2018年11月5日前，仅有4张形成于2018年12月21日，亦无法证明原告的主张，故对证据5不予认定；证据6载明：涂装质量验收表，施工单位：申达，本院认为与本案无关，不予认定；证据7真实性予以认定，但不能证明原告的主张，故对关联性不予认定；因证据8仅有被告万方机电公司的公章，没有发包方即本案第三人的公章，故不予采信。对于被告刘宁提交的证据1、2的真实性予以认定；证据3与本案无关，故不予认定。对第三人提交的证据的真实性予以认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告万方机电公司（承包方）与第三人中化六建公司（发包方）签订工程分包合同，约定：工程名称：恒力石化（大连）炼化有限公司2000万吨/年炼化一体化项目罐区和公用管廊（J标段）安装工程；工程地点：大连市长兴岛经济区；发包范围：罐区和公用管廊（J标段）安装工程中1350轴~1372轴的管道安装施工、后续设计变更增加的工程量及项目部临时委托的其它工作……；施工内容：包括但不限于：1.发包范围内管道及管件和阀门现场卸货……管道的下料、预制、组对焊接……管件安装……管道支吊架制作安装、管道焊前焊后热处理、试压……；合同价款：依据发包范围既施工内容，乙方承包总价暂定为：2500000元，其中税前价款2427184.47元，增值税72815.53元。计价方式：执行固定单价计价方式，合计为2025083元（以最终实际完成量结算）。达因综合单价（不含税）为除3%增值税以外的其他所有费用单价，不再记取管道壁厚系数；乙方任命刘宁（提供法人委托书）为现场代表，负责完成合同规定由乙方完成的全部工作。2019年被告刘宁对于总包单位为第三人的恒力石化（大连）炼化有限公司2000万吨/年炼化一体化项目进行工程联络，联络事宜为，关于张老板1350-1358余量收尾。联络内容为：荣老板帮张老板1305-1350段余量管道，贯通。条件余下：一、剩余管线条全部贯通（5条管线）；二、管托只安装dn700的；三、此段安装费用3万元整；四、施工中所产生的焊口量，管托量归荣老板；五、工作完成结账。被告刘宁在施工单位负责人处签字。2020年12月1日，原告（乙方）与被告刘宁（甲方）签订《甲乙双方合作协议书》载明：“一、工程名称：恒力石化（大连）炼化有限公司。二、工程地点：工艺及热力管网公用管廊二图幅1358柱-1372柱。三、承包范围：管廊管线吊装、安装。四、合同价款：本工程采用焊口（寸）为计价方式，碳钢管壁在10mm以内55元/寸，碳钢超过10mm壁厚按中国化学六公司抢活的系数计算，合金钢（15CrMoG12CrMoVG）10mm以内63元/寸，壁后超过10mm后的按中国化学六公司抢活系数计算，不锈钢61元/寸。”后原告向被告万方机电公司发送催告通知函，通知万方机电公司于收到该函7日内，与原告进行工程量的核算，万方机电公司于2020年9月8日收到该通知函。本院认为，本案的争议焦点为，被告刘宁在案涉工程中的身份认定。万方机电公司与第三人中化六建公司的分包合同中载明：“发包范围：罐区和公用管廊（J标段）安装工程中1350轴~1372轴的管道安装施工、后续设计变更增加的工程量及项目部临时委托的其它工作……；施工内容：包括但不限于：1.发包范围内管道及管件和阀门现场卸货……管道的下料、预制、组对焊接……管件安装……管道支吊架制作安装、管道焊前焊后热处理、试压……”。原告与刘宁之间的合作协议载明：“工程地点：工艺及热力管网公用管廊二图幅1358柱-1372柱。三、承包范围：管廊管线吊装、安装。”即，合作协议的内容涵盖在发包合同中。而分包合同中约定万方机电公司任命刘宁为现场代表，负责完成合同规定由乙方完成的全部工作，故被告刘宁系代表万方机电公司与原告签订合作协议，属于职务行为，实际系万方机电公司将工程分包给原告。原告在本案中系以实际施工人身份提起诉讼，要求被告刘宁支付工程款，万方机电公司因将工程违法分包给刘宁而承担连带责任。因刘宁系履行职务行为，如果原告已按照双方合作协议的约定完成施工任务，其对万方机电公司享有建设工程价款请求权，应向万方机电公司主张支付案涉工程款，而不应向履行职务行为的刘宁主张权利。故原告主张被告刘宁向其支付工程欠款，被告万方机电公司承担连带责任主体不适格，应予驳回。综上，依照《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定法释》（〔2020〕15号）第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（三）项、第一百四十四条、第一百五十四条第一款第（三）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百零八条第三款之规定，裁定如下：驳回原告荣培全的起诉。案件受理费23001元,原告荣培全预交24021元，退回原告。如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于大连市中级人民法院。审 判 长  王正强人民陪审员  李兴兵人民陪审员  贾喜春二〇二一年九月三日法官 助理  王 真书 记 员  刘晓微附：相关法律条文《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定法释》（〔2020〕15号）第一条……民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。……《中华人民共和国合同法》第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条起诉必须符合下列条件：……（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；……第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百五十四条裁定适用于下列范围：……（三）驳回起诉；……《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳回对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第二百零八条……立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。