辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终7310号上诉人（原审被告、并案原告）：北京东方快船进出口有限公司，住所地北京市丰台区南三环西路16号2号楼819室。法定代表人：高拥军，总裁。委托诉讼代理人：程耀辉，河南明耀律师事务所律师。被上诉人（原审原告、并案被告）：侯芳婷，女，1986年1月20日生，汉族，住大连市甘井子区。委托诉讼代理人：高鹏飞，北京市盈科（大连）律师事务所律师。上诉人北京东方快船进出口有限公司（以下简称东方公司）因与被上诉人侯芳婷劳动合同纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（2021）辽0203民初436号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。东方公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的诉讼请求；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、关于管辖权问题。丰台法院以西岗法院先受理为由作出移送管辖裁定，该裁定并无当事人关于管辖权之意思介入，故本案应赋予上诉人救济权，上诉人有权向受移送法院而非移送法院提出管辖权异议。根据被上诉人陈述、证人证言及上诉人提供的2017年度租房信息显示，被上诉人在大连期间的工作地点包括甘井子区、沙河口区、中山区、西岗区等。上诉人在大连并未设置分支机构，也没有固定的办公场所，双方约定的工作地点是长春办事处，并非大连，更非西岗区，因此西岗区法院对本案并无管辖权。根据法律规定，受移送法院可依职权对案件管辖权进行审查，发现没有管辖权的，依照《民事诉讼法》第三十六条的规定报请上级法院指定管辖。二、关于解除劳动合同补偿金问题。根据《中华人民共和国就业促进法》第八条之规定，用人单位享有用工自主权，基于人力资源配置的需求，在用工过程中，往往涉及对劳动者的工作内容或者岗位进行调整，以满足生产经营的需要。本案中，双方签订的劳动合同中对被上诉人工作地点的约定是长春办事处，且签订劳动合同的前提是被上诉人同意上诉人可以根据工作需要安排被上诉人在合同约定的工作区域内进行流动。上诉人因工作需要将被上诉人从大连市调往长春市，被上诉人的工作地点仍然在劳动合同约定的长春办事处区域内，工作岗位没有变化，薪酬待遇也没有下降，故上诉人对被上诉人的工作调动符合双方劳动合同的约定，属于上诉人行使用工自主权的合理调动。被上诉人在聊天记录中提到的按劳动法补偿也是按协商一致标准来计算的，可以证明因不服从管理提出离职的人是被上诉人，因此，上诉人无需支付违法解除劳动合同赔偿金。另，根据双方签订的《劳动合同》第三条、第四条的约定，若被上诉人月度KPI考核连续两个月低于80分或一年内累计三个月低于80分的，视为不能胜任工作，上诉人有权对其调岗降薪，被上诉人同意进行相应的岗位调整。被上诉人2019年度连续五个月KPI在33.61分至56.64分之间，远低于80分，应视为不能胜任工作，公司依据劳动合同及管理制度调整其工作岗位有理有据，符合法律规定。被上诉人严重违反上诉人规章制度，旷工八日以上，视为自动离职。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释二》第十九条之规定，用人单位根据《劳动法》第四条之规定，被上诉人严重违反上诉人规章制度，旷工八日以上，视为自动离职。故一审法院判决上诉人支付违法解除劳动合同经济补偿金无事实和法律依据。三、关于带薪年休假工资问题，被上诉人实际工作时间到2019年10月21日，之后未曾实际工作过，仲裁委认定双方解除劳动合同的时间为2019年10月27日，但认定工资发放时间截止至2019年10月底，多发的四天工资应为年休假工资。因此，一审法院判决支付带薪年休假工资2008.51元没有事实依据。侯芳婷辩称，不同意上诉人的上诉请求。一、大连市西岗区人民法院对本案享有管辖权。一审中被上诉人提供了其在大连市西岗区各大超市工作时的打卡照片，证明西岗区是被上诉人的主要工作区域，系劳动合同的履行地，大连市西岗区人民法院对本案享有管辖权。另，在北京市丰台区人民法院移送上诉人的案件时，上诉人未提出任何异议，而在大连市西岗区人民法院接受案件管辖后，上诉人向受移送法院提出管辖异议没有任何法律依据，受移送法院不适用管辖异议程序审查，况且上诉人也未在本案的一审答辩期内向大连市西岗区人民法院提出管辖权异议。一审法院对本案享有管辖权。二、上诉人系违法解除劳动合同，应支付违法解除劳动合同赔偿金。上诉人忽而以生产经营需要，其行使用工自主权为由要求被上诉人调整工作地点，忽而以被上诉人KPI考核分数低，不能胜任工作为由调整被上诉人工作地点，其实质是随意捏造事实与理由，从而达到逼迫被上诉人辞职的目的。上诉人未向被上诉人提供书面劳动合同，但从上诉人提供的劳动合同中可以看出，在签署劳动合同时，上诉人的工作人员仅让被上诉人在其做标记的第一页的“乙方”栏位，第三页的第二十五条栏位，第七页的乙方送达地址栏位与乙方的签字栏位填写信息，其他栏位皆空白不允许填写任何信息，现合同原件中仍遗留当时上诉人工作人员在需要填写的栏位标记的痕迹，其他栏位皆由上诉人后期填写，其内容不真实，故对被上诉人不生效。《劳动合同书》第六十二条明确针对被上诉人的工作地点进行约定，但该内容完全为他人手写，无被上诉人的签字确认，该约定明显为后期虚假添加。另外结合被上诉人在一审提供的与上诉人人事总监蔡松的电话录音以及被上诉人与上诉人人事经理梁巧英的电话录音和微信聊天记录，上述证据中二人多次提到他们已经看到被上诉人的《劳动合同书》，《劳动合同书》中被上诉人的工作地点约定为全国，且梁巧英发送的劳动合同截屏也显示被上诉人工作地点为全国，自始至终未提到被上诉人的工作地点为长春，或是长春办事处，这与常理明显不符且前后矛盾。而且被上诉人一审提供的录用通知函电子邮件证据明确写明被上诉人的工作地点在大连，与该《劳动合同书》中约定的工作地点完全不符，而被上诉人一直在大连工作，从未到长春工作过，显而易见，相关栏位的填写完全是由上诉人根据后续的需要而填写，为虚假信息。故上诉人调整被上诉人的工作地点至长春无任何依据，且严重不合理。另，上诉人主张被上诉人KPI考核分数低，但未提供任何经过双方签字确认的考核文件，而在被上诉人与上诉人人事部门的蔡松和梁巧英的电话录音中，上诉人工作人员从未主张被上诉人绩效差，相反，在被上诉人与蔡松的录音中可以看出，被上诉人的绩效成绩非常优秀，故上诉人主张被上诉人KPI绩效差从而调整被上诉人的工作地点无任何事实依据。三、上诉人拖欠被上诉人2019年9月、10月的工资，经过仲裁调解，上诉人向被上诉人支付2500元工资，但无证据证明上诉人支付被上诉人工资至2019年10月底，上诉人也未提供任何证据证明其已经安排被上诉人进行了休假，或对被上诉人的未休年假进行了工资补偿，其理应支付被上诉人的带薪年休假工资。侯芳婷向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金32,492.55元（6498.51元/月×2.5个月×200%）；2.判令被告向原告支付2018年及2019年未休年假工资5321.7元（6430.44元/月÷21.75天×9天×200%）；3.判令本案诉讼费用由被告承担。东方公司向一审法院起诉请求：1.判决被告无须向原告支付赔偿金28,790元；2.判决被告无须向原告支付未休带薪年休假工资1668元；3.由原告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：原告于2017年9月11日到被告处工作，双方签订书面劳动合同，约定原告在北京分公司销售部门直营业务岗位工作，期限自2017年9月11日至2020年9月10日。对业绩考核一节。双方劳动合同第四条约定“甲方定期对乙方进行月度KPI考核，乙方月度KPI考核成绩连续两个月低于80分或一年内累计三个月低于80分，视为乙方不能胜任该工作岗位，进行调岗降薪或再培训”。实际工作中，被告未对KPI及分数如何具体计算或考核进行规定。庭审中，被告提供自制的2019年5月至9月的业绩统计表，由被告处销售、财务管理人员签字，列出当销售目标，销售完成额，以销售完成额÷销售目标计算销售达成率，统计认为原告每月销售达成率低于80%，因此视为原告业绩不达标，该统计表另手写记录大连地区的销售成本、销售费用、销售利润，各月利润从亏损8162.22元至盈利2312.41元不等。该统计表未向原告送达，表格中的销售目标未向原告公示，销售完成额未与原告核实。对工作地点一节。庭审中，被告提供的劳动合同第五条手写约定工作地点为“长春办事处”，合同第六十二条“其他约定”处，手写“长春办事处辖长春市、吉林市、四平市、辽源市、通化市、大连市、丹东市、营口市等地点”。两处手写部分没有双方签章。实际工作中，原告一直在大连市内四区各大商超销售进口食品。对调整工作地点一节。2019年9月26日，被告的人事负责人梁巧英与原告通话，认为原告不能胜任工作，业绩不达标，让原告尽快开始找新工作，否则就调整岗位至其他城市。原告对调整工作地提出质疑，认为自己业绩良好，且合同订立时未告知异地调岗，要求被告向原告提供自己的劳动合同，梁巧英称合同确定的工作地为“全国”。2019年10月21日，梁巧英以微信方式告知原告，因业绩不达标，视为不胜任岗位工作，要求原告次日到长春，同时发送劳动合同截图一张，其中以打印字体标明合同约定的工作地为“全国”，原告对公司要求自己次日到异地上岗提出质疑，同时要求被告把劳动合同邮寄给自己，被告称劳动合同正在走盖章流程，原告对合同订立两年多还没有盖章提出疑问。2019年10月23日至10月25日，原告与被告人事总监蔡松多次电话沟通，蔡松告知原告合同约定工作地点为“全国”，原告必须服从工作安排，原告再次强调没有收到劳动合同，认为自己业绩达标，后询问异地工作是否有补助，蔡松回复没有补助，原告不同意异地调岗，双方协商了离职补偿，最终协商未果。庭审中，一审法院询问梁巧英发送劳动合同截图与被告提供劳动合同不符的原因，被告称梁巧英提供的是通用版合同，不是原告的合同。对劳动合同解除一节。2019年10月25日，梁巧英再次以电子邮件的形式，告知原告到长春办事处报到，另附《关于大连门店业务侯芳婷工作调动的通知》，告知逾期未报到按旷工处理，连续旷工三日属于严重违纪行为，自动与公司解除劳动关系，并要求相关人员及时调整原告工作安排。2019年10月26日，被告锁定原告的OA账号，蔡松微信通知原告，公司已于10月21日通知原告到长春，无故不报到属于旷工行为，严重违反公司制度，原告表示不认同，再次要求被告交付劳动合同。次日，被告将原告移出微信工作群。此后原告再未工作。自2019年11月起，被告停发原告工资，并停缴原告社会保险及公积金，但未向原告出具解除劳动合同的决定，原告遂向大连市劳动保障监察支队投诉被告，2019年11月26日，被告向大连市劳动保障监察支队出具《情况说明》，认为原告自2019年10月21日至今未到长春办事处报到，属于自动离职。2019年11月27日，原告向人事总监蔡松发送电子邮件，要求恢复岗位工作，蔡松于当日回复无法恢复岗位工作。对工资标准一节。双方劳动合同及《员工薪资核定表》中约定，被告实行加班工资预发制，如实际加班工资超过预发加班工资，则由被告另行支付；如实际加班工资少于预发加班工资，则被告全额发放预发加班工资。原告工资包括：固定工资2390元（基本工资+岗位津贴）+预发加班费2130元+奖金及补贴。原告在上述文件中签字确认。工资发放中，被告每月分别发放预发加班费、固定工资及绩效、另要求原告凭票报销车辆和通话补贴649元。原告每月社保自负429.87元、公积金自负162元。2019年12月4日，原告向大连市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付2019年9、10月克扣工资3195.14元、支付2019年11月拖欠工资5870.28元，经仲裁委主持调解，双方达成一致意见，仲裁委出具大劳人仲调字〔2019〕第1494号仲裁调解书，由被告向原告支付共计2500元。2020年9月24日，原告再次向大连市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付：1.违法解除劳动合同赔偿金32,152.2元；2.2019年10月1日至2019年10月3日法定节假日加班费2660.85元；3.2018年1月1日至2019年11月26日带薪年休假工资5321.7元；4.2019年9月、10月周六、周日加班费1182.6元。其在仲裁当庭撤回对2019年12月工资6430.44元的主张。该仲裁委作出大劳人仲裁字〔2020〕第629号仲裁裁决书，裁决被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金28,790元、2018年9月11日至2019年10月27日带薪年休假工资1668元、驳回其他仲裁请求。原、被告均不服该仲裁结果，分别诉至一审法院。庭审中，原告确认本案针对上述第1、3项仲裁请求提起，放弃对上述第2、4项请求的主张。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，本案适用法律事实发生当时的法律、司法解释的规定。针对原告提出的管辖权抗辩一节。一审法院于2021年3月25日邮寄送达被告，被告未在答辩期内提出管辖异议，且对本案长达数月等待北京市丰台区人民法院移送另案事实知晓，在该院谈话笔录中，也表示对案件移送至一审法院审理无异议，现被告在答辩意见中提出一审法院没有管辖权，其主张已经超过提出管辖异议的法定期限，故对被告的管辖权主张，一审法院不予处理。另，原告提供的打卡照片能够证明其劳动合同实际履行地包括西岗区，故一审法院对本案有管辖权。针对违法解除劳动合同赔偿金一节。第一，被告主张因原告的绩效不达标而调岗，则被告应当证明双方对业绩标准有约定、原告确有业绩不达标的事实且调岗符合规定及现实情况。现被告未证明双方约定过任何业绩标准，被告提供的业绩统计表系其单方制作，仅能证明被告在大连的利润率较低，长期亏损，而公司利润率低，包含有产品、人力、管理等多重因素，将上述因素归结于原告业绩不达标，明显失当，故被告调岗没有合理性。第二，被告主张按照合同约定调岗，原告必须遵从，一审法院认为不妥。首先，从合法性来看，被告不能证明跨省的区域性调岗约定已提前告知原告，原告提供的聊天记录证明，被告对劳动合同约定工作地点的表述前后矛盾，被告从未将劳动合同交给原告，而该劳动合同对跨省的区域性调岗内容在“其他约定”中作特别约定，但系手写内容，没有双方的签字盖章，而原告长期在大连工作，从未离开该工作范围，对跨省的区域性调岗不具有预见性，故该约定对原告并不生效。其次，从合理性来看，被告在10月21日微信通知原告次日从大连到吉林报到，超出劳动者正常可以达到的工作距离，没有预留工作准备时间，没有安排任何补贴等劳动保障，被告的行为实质是逼迫原告辞职，而非合理调岗。此后，被告锁定原告的OA账号，将原告移出工作群，以原告旷工为由拒绝提供工作条件，实质解除了双方的劳动合同，原告于2019年10月27日后停止工作，故一审法院认定双方解除劳动合同时间为2019年10月27日，被告的解除行为违反法律规定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，应当支付经济赔偿金。对解除劳动合同前12个月平均工资，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，解除劳动合同前12个月平均工资按照应得工资计算、包括工资、奖金、补贴等，现原告计算中包含了社保自负部分、公积金自负部分、津贴、劳动仲裁调解款，符合法律规定，一审法院予以照准，按照6498.51元/月计算。被告主张车辆及通话补贴属于报销款，但从工资发放来看，该补贴数额每月定额发放，被告为自身财务需要，要求原告按月提供发票，并不能否认该款项的补贴性质，故对被告的抗辩，一审法院不予采信。因此，被告应当支付经济赔偿金32,492.55元（6498.51元/月×2.5个月×2倍）。对于带薪年休假工资一节。原告于2019年第一次提起仲裁，可主张2018年、2019年的带薪年休假。现原告未提供入职前连续工作的证据，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条，原告可主张2018年9月11日至2019年10月27日期间5天（2018年：111天÷365天×5天；2019年：299天÷365天×5天，分别取整）的带薪年休假工资。根据前法第十一条，未休年休假工资按照剔除加班工资后的月平均工资计算，从员工薪资核定表来看，原告月工资包含加班费2130元，则带薪年休假工资标准以4368.51元（6498.51元-2130元）计算。被告主张按照固定工资2390元作为计发基数，无故扣除补贴、绩效等，没有法律依据，一审法院不予支持。被告辩称已安排原告休2018年年休假，且已通过仲裁调解支付2019年年休假工资，但其提供的调解书中未体现出双方已对2019年年休假工资进行调解，除此之外，被告并未提供其他证据证明已安排原告休年休假或已支付年休假工资，应当承担举证不能的法律后果。则被告仍应支付带薪年休假工资2008.51元（4368.51元/月÷21.75天×5天×200%）。被告另要求法院“切实为民营经济营造更好的发展环境”，但企业的发展应当建立在对法律法规的遵守，以及对劳动关系的尊重上，被告应当反思自身存在的解除劳动合同不规范问题，保障劳动者的合法权益，为社会创造价值，为自身创造发展。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2001〕14号）第十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决：一、被告（并案原告）东方公司于判决生效之日起十日内支付原告（并案被告）侯芳婷违法解除劳动合同赔偿金32,492.55元；二、被告（并案原告）东方公司于判决生效之日起十日内支付原告（并案被告）侯芳婷带薪年休假工资2008.51元；三、驳回原告（并案被告）侯芳婷的其他诉讼请求；四、驳回被告（并案原告）东方公司的诉讼请求。如被告（并案原告）东方公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费20元（原、被告各预交10元），由被告（并案原告）东方公司负担。二审中，上诉人提交了《房屋租赁合同》（复印件），用以证明被上诉人在2017年到2018年的实际工作地点是在甘井子区，之后到合同终止前就没有固定的工作场所，所以被上诉人主张劳动合同履行地在西岗区没有证据依据。被上诉人对该份证据的真实性不予认可，对上诉人的证明目的不予认可，但认可2017年到2018年上诉人确在甘井子区，但被上诉人的工作性质仍然是在大连市内四区的超市进行巡店，其仅在该办公室打卡，并不实际办公。2018年以后，该办公场所已经撤销，上诉人在大连市无固定办公场所。上诉人仍然在大连市内各大商超进行工作及打卡，被上诉人一审中提供了大量的在西岗区各大超市工作的打卡记录，可以证明西岗区是被上诉人的工作履行地之一。本院认为，因该份证据为复印件，且被上诉人对该份证据的真实性不予认可，故对该份证据本院不予采信。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点是：一、上诉人是否属于违法解除与被上诉人的劳动合同；二、上诉人是否应当支付未休带薪年休假工资及具体数额。针对第一个争议焦点，本院认为，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”的规定，本案中上诉人主张系因被上诉人连续两个月KPI考核不合格，依据劳动合同第三条、第四条的约定，上诉人有权调岗，而调岗后被上诉人拒不报到，依据《员工手册》第八条，旷工三天上诉人有权解除劳动合同。被上诉人认为，首先，被上诉人是在上诉人指示下在劳动合同特定处签字，但上诉人并未给过被上诉人劳动合同，而劳动合同中关于工作地点的约定系手写，该处无被上诉人的确认签字，被上诉人并不清楚劳动合同的具体条款；其次，上诉人提交的KPI考核结果是其单方制作，被上诉人不予认可，且在被上诉人与上诉人人事部门的蔡松和梁巧英谈话录音中，对方从未提出过被上诉人KPI考核不合格；第三，上诉人向被上诉人发出的录用函中明确的工作地点是“大连”。且梁巧英发送的劳动合同截屏显示被上诉人的工作地点为“全国”，并非上诉人提交的劳动合同中记载的“长春”。而且上诉人一直在大连工作。本院认为，首先，上诉人未能提交其公司的KPI考核制度以及对被上诉人KPI考核不合格的有效证据，其以此为理由对被上诉人进行调岗无事实基础，而在诉讼过程中，上诉人又表述系因经营需要进行调整，但仍未能提交有效的证据加以证明。其次，关于工作地点约定一节，双方在交流过程中上诉人工作人员对劳动合同约定工作地点的表述与劳动合同及录用函记载的工作地点均不一致，而劳动合同中工作地点条款系手写，结合上诉人作为用人单位在签订合同后未能将劳动合同交付给被上诉人，亦未能证明其要求被上诉人签字时工作地点等手写内容已经填写完毕，被上诉人主张工作地点及其他约定内容为后填写的事实具有高度可能性，本院予以确认。第三，如前所述，上诉人对被上诉人进行跨省调岗无合同、制度及事实依据，且未与被上诉人协商一致，不符合法律规定。综上，上诉人以被上诉人无故未到调整后的岗位工作，属于旷工为由解除劳动合同属于违法解除劳动合同，应当支付经济赔偿金。针对第二个争议焦点，上诉人主张被上诉人实际工作时间到2019年10月21日，之后未实际工作，而10月工资在另案仲裁过程中已经调解解决，被上诉人已实际休完年假。本院认为，另案仲裁调解书中未体现双方调解数额中包括未休年休假工资，且上诉人亦未能提交有效的证据证明其已经安排被上诉人休年休假，原审法院判令其支付未休带薪年休假工资并无不当，本院予以确认。关于上诉人提出的管辖权异议，本院认为，本案系北京市丰台区人民法院依法移送至本案一审法院并案审理的案件，在本案一审过程中，上诉人未在法律规定的期限内提出管辖权异议，原审法院对上诉人的管辖权异议不予处理并无不当。被上诉人在一审提交的打卡照片等证据也能够证明其实际履行劳动合同地包括西岗区，故上诉人的此项主张，本院不予支持。综上，北京东方快船进出口有限公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人北京东方快船进出口有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  于晓梅审判员  宁 宁审判员  刘婷娜二〇二一年九月十六日书记员  杨 宁