山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁民终1375号上诉人（原审被告）：广州希艺欧家居用品有限公司，住所地广东省广州市海珠区盈丰路英豪三横街301。法定代表人：徐贞明，总经理。委托诉讼代理人：湛根深，男，该公司工作人员。上诉人（原审被告）：广州市番禺区南村希艺欧塑料制品厂，经营场所广东省广州市番禺区南村镇南草堂村金坑工业区路19号1栋101、201、301、401。经营者：徐贞明，男，1977年12月25日出生，汉族，住浙江省庆元县。委托诉讼代理人：湛根深，男，该厂工作人员。被上诉人（原审原告）：北京震惊文化传播有限公司，住所地北京市朝阳区广顺北大街5号院内32号A座4层4016。法定代表人：杨曜榕，执行董事。委托诉讼代理人：谢朝盛，山东知圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚蕊，山东知圣律师事务所律师。原审被告：平原家庭号购物中心有限公司，住所地山东省德州市平原县龙门街道办事处新华路南段路东。法定代表人：孙勇，经理。委托诉讼代理人：张海霞，山东指南针律师事务所律师。上诉人广州希艺欧家居用品有限公司（以下简称希艺欧公司）、广州市番禺区南村希艺欧塑料制品厂（以下简称希艺欧制品厂）因与被上诉人北京震惊文化传播有限公司（以下简称震惊文化公司）以及原审被告平原家庭号购物中心有限公司（以下简称家庭号购物中心）侵害著作权纠纷一案，不服山东省德州市中级人民法院（2021）鲁14民初36号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。希艺欧公司、希艺欧制品厂上诉请求：撤销一审判决，驳回震惊文化公司的全部诉讼请求；诉讼费用由震惊文化公司承担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。著作权侵权的标准是“实质性相似加接触”，被诉侵权形象头圆、身肥、鼻子大、耳朵大、眼睛小，使用在垃圾分类特定场景中，与涉案美术作品整体、局部均不构成实质性相似，且震惊文化公司未提交证据证明希艺欧公司实际接触了涉案美术作品。希艺欧公司的“垃圾分类之猪猪篇”美术作品是希艺欧公司原创设计，在国家版权局登记并取得了《作品登记证书》，希艺欧公司不构成侵权。2.一审判决希艺欧公司、希艺欧制品厂停止侵权并赔偿震惊文化公司经济损失及合理开支共计8万元没有事实依据。希艺欧公司2020年6月已经更新了商品包装，被诉侵权商品仅在2019年12月、2020年1月、2020年6月生产，生产周期短，生产批次少，被诉侵权商品为垃圾袋，销售者购买时主要看商品质量而非被诉侵权形象，被诉侵权商品并未因此增加销售额及利润。震惊文化公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。家庭号购物中心未作陈述。震惊文化公司向一审法院起诉请求判令希艺欧公司、希艺欧制品厂、家庭号购物中心：1.立即停止生产、销售侵害震惊文化公司“猪小屁”系列美术作品著作权的商品；2.赔偿震惊文化公司经济损失及合理开支共计50万元；3.承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年10月9日，北京创客互动科技有限公司（以下简称北京创客公司）在国家版权局进行作品登记，登记号：国作登字-2017-F-00388865，作品名称：猪小屁，创作完成时间：2017年3月10日，首次发表时间：2017年3月17日。2018年9月20日，北京创客公司在国家版权局进行作品登记，登记号：国作登字-2018-F-00622209，作品名称：猪小屁，创作完成时间：2017年3月10日，首次发表时间：2017年3月17日。2018年11月15日，中国国际影视动漫版权保护和贸易博览会组委会颁发荣誉证书，作品“猪小屁”在第十届中国国际影视动漫版权保护和贸易博览会“动感金羊”优秀作品扶持计划中荣获“优秀动漫品牌”。2019年4月，中国广告影片金狮奖组委会授予《猪小屁跳俄舞》为2019中国广告影片金狮奖最佳短视频MCN团队铜奖。2020年，北京创客公司与震惊文化公司订立《授权证明书》，授权“猪小屁”系列美术作品卡通形象作品（包括作品名称、卡通形象名称、设计元素等）的著作权，包括但不限于附页所列作品清单。授权方授权被授权方行使上述作品的全部著作权，包括但不限于复制权、发行权、信息网络传播权等著作权权利。授权方授权被授权方在授权区域内宣传、运营“猪小屁”作品，包括但不限于在微博、微信公众号等自媒体账号、各类评比赛事中对“猪小屁”IP及相关商品的宣传、运营，并对本授权书签署前被授权方对“猪小屁”的宣传、运营行为予以追认。授权方授予被授权方监管未经授权的第三方擅自使用被授权作品的权利，其可以被授权方的名义与司法、行政等部门合作采取一切必要措施制止侵权活动，包括但不限于调查取证、鉴定、委托律师、行政投诉、刑事报案、提起诉讼、收取赔偿款等维权措施。对于一方在本授权书签署前采取的上述维权措施，另一方予以追认。授权性质：独占许可。授权期限：2020年10月22日至2025年10月20日。申请人济南三石知识产权服务有限公司的委托代理人孙辉于2020年10月19日到山东省济南市钢都公证处称：北京创客公司依法享有包括但不限于“猪小屁”等美术作品的著作权等知识产权。申请人经授权有权以自己的名义对他人的侵权行为申请证据保全。上述权利人经调查发现有些单位生产、销售的商品侵犯了其合法权益，为维护其合法权益，申请人经授权对相关单位销售侵权商品的事实进行保全证据公证。公证员陈某1公证人员张某2020年10月20日11时10分跟随孙辉，来到位于山东省德州市平原县，孙辉以普通消费者的名义花费31.7元购得“双效竹纤百洁布”三个，“垃圾袋”一个，购物袋”一个（微信付款并截图），取得家庭号购物中心购物小票一张；孙辉对家庭号购物中心、超市入口、店内装饰装潢、店内货架商品进行了拍照。公证员陈某2对上述购买过程出具了（2020）鲁济南钢都证民字第8285号公证书。2020年10月至2021年1月13日，申请人济南三石知识产权服务有限公司多次委托山东省济南市钢都公证处，对涉嫌侵犯“猪小屁”美术作品的行为进行保全公证。公证人员与委托代理人共同前往山东省临沂市、日照市、德州市、潍坊市，购得希艺欧公司委托生产、希艺欧制品厂生产的希艺欧背心型（3卷×25个装）、花瓣型（4卷×20个装）、点断型垃圾袋（5卷×24个装）。公证处分别出具了（2020）鲁济南钢都证民字第8293、9409、9479、9485、9495、9524、9643、9644、9498号、（2021）鲁济南钢都证民字第575号公证书。一审庭审中，一审法院对公证处封存的被诉侵权商品进行了查验。被诉侵权商品名称分别为希艺欧牌背心式垃圾袋、花瓣型垃圾袋、点断式垃圾袋。经一审庭审对比，案涉猪小屁美术作品形象为：整体呈一只可爱、萌萌的卡通猪的形象，并采用了拟人化的处理，头大身小，头部占了全身的一半左右，几乎没有脖子，肚子较大，手脚较短，头顶光秃秃的，近似圆形，一对短粗的八字眉分列头顶位置；头部两侧对称分布着两只耷拉着的扇形的大耳朵；嘴巴紧闭，略内凹，呈线状，位于脸部中央；两侧腮部呈淡淡的粉色；嘴巴正上为明显突出的鼻部，略泛红色，两只鼻孔呈椭圆形对称竖立；鼻部左右紧挨着两只黑豆形的眼睛，对称分布。希艺欧公司认为，“垃圾分类猪猪”融合了扁平插画和儿童绘本风格的插画风格，呈现出机灵活泼，有趣古怪的卡通形象。“垃圾分类猪猪”整体采用拟人化处理，有大大的黑白分明的眼睛；一对生动的眉毛，能配合场景做出不同的表情姿态；脸的两边分布着一对尖尖的向下耷拉的耳朵；两侧腮部有大面积的粉色腮红，更显活泼可爱；嘴巴笑起来的时候呈半圆形，会露出两排洁白的牙齿和舌头；头顶上始终戴着帽子，随着垃圾分类场景的变化换不同的帽子。“垃圾分类猪猪”与垃圾分类的主题融合完美，是结合了垃圾分类的不同场景和不同标语之下的美术作品，风格强烈，特征明显，具有较高的独创性，应属于著作权法所保护的“美术作品”的范畴，其所属权利应受到著作权法的保护。“垃圾分类猪猪”与“猪小屁”的卡通形象不同，不构成侵权。主要存在以下不同：1.整体绘画风格不同。猪小屁采用2D和3D结合的绘画风格，而猪猪仔采用儿童绘本和扁平插画的绘画风格。2.脸形不同。猪猪仔的脸形呈圆形，不同于猪小屁脸形两边突出，头顶尖，脸的两边突出。3.眉毛不同。猪小屁的眉毛短粗，无论何时眉毛始终是呈现八字眉形态，而猪猪仔的眉毛较长，且会随着表情发生变化。4.眼睛不同。猪小屁的眼睛小，且仅有黑眼球，而猪猪仔的眼睛采用了拟人眼球的设计，黑白眼球分明，会以不同的形状表达不一样的情绪。5.耳朵不同。猪小屁的耳朵呈扇形，而猪猪仔两耳较尖。6.嘴巴不同，猪小屁的嘴巴较小，笑起来呈梯形，而猪猪仔嘴巴较大，笑起来的时候占整个面部的四分之一，且会露出两排洁白的牙齿和舌头。7.形象设计不同。猪猪仔根据垃圾分类场景的不同会戴不同的帽子，而猪小屁并没有戴帽子这一设定。2019年8月，希艺欧公司委托插画师可乐imcola设计一组以猪为主题的垃圾分类插画，根据垃圾分类分为：猪不能吃的干垃圾、猪能吃的湿垃圾、卖了能买猪的是可回收垃圾、猪吃了会死的是有害垃圾。设计时间为一周，费用1500元。在设计过程中，希艺欧公司要求设计人员体现猪的形态、四个不同的表情或肢体动作。2019年8月7日，插画师可乐imcola第一次向希艺欧公司交付设计完成的作品，设计内容包含线条及上色两种。在2019年8月8日的聊天记录中，希艺欧公司出示了一张类似猪小屁形象的图片，表示“这个表情可以，呆萌一点点”。2019年8月12日，设计人员将其设计的小猪的形象发给希艺欧公司。2019年11月20日，希艺欧公司取得美术作品垃圾分类之猪猪篇的作品登记证书，登记号为国作登字-2019-F-00939763。本案中，震惊文化公司购买的被诉侵权商品分别生产于2019年12月、2020年1月、2020年6月；根据希艺欧公司提交的证据，其于2020年分别取得獭家包装图案系列、獭家的江湖游记-獭爸、獭家标识、吃喝江湖、烧烤大聚餐、獭家洗碗手套包装图案系列、獭家的江湖游记-獭仔、钢丝球小丑、獭家的江湖游记-獭妈多个美术作品登记证书，并从2020年7月开始将上述形象用于牙签、垃圾袋等外包装上。一审法院认为，本案中，震惊文化公司提供了作品登记证书，可以证明震惊文化公司被授权独占使用上述美术作品著作权，其权利应受法律保护。在比较两卡通形象由线条、色彩等要素组成的造型表达上是否存在实质性相似时，由于希艺欧公司、希艺欧制品厂使用的小猪形象不仅仅体现卡通形象的头部，故应以普通观察者的角度对整体形象表达进行整体认定和综合判断，而不能将各个组成要素简单割裂开来、分别独立进行对比，应比较作者在作品表达中的取舍、选择、安排、设计等是否相似，不应从主体、创意、情感等思想层面进行比较。一审庭审中，对被诉侵权商品与“猪小屁”系列美术作品进行比对，被诉侵权商品包装上使用的小猪形象均体现了猪这一动物的体态浑圆、肥头大耳、面色红润、朝天大鼻孔这一通用表达，但“猪小屁”系列美术作品区别于其他美术作品中对于猪的形象的表达，从头身比例、四肢比例、眉毛、腮红、眼睛、表情等方面具有独创性以及自身风格。希艺欧公司、希艺欧制品厂使用的猪形象较“猪小屁”虽然在嘴巴及服饰的局部细节上有所变动，但二者头身比例、腮红位置、耳朵形状与比例、眉毛形状的表达构成实质性相似。综上，希艺欧公司、希艺欧制品厂未经震惊文化公司的许可在其生产、销售的商品上使用被诉侵权卡通形象，侵害了震惊文化公司对涉案“猪小屁”美术作品享有的复制权和发行权，家庭号购物中心侵犯了震惊文化公司对涉案“猪小屁”美术作品享有的发行权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。本案考虑：1.“猪小屁”美术作品的类型、知名度、市场价值、对商品销售的贡献程度，希艺欧公司、希艺欧制品厂使用的小猪形象用于垃圾袋的外包装上，普通消费者在选择该种商品时，更注重商品质量而非商品包装，在商品的外包装袋上使用何种形象图案对商品附加值贡献度不高；2.侵权行为性质、情节及后果，震惊文化公司取证的被诉侵权商品生产于2019年12月、2020年1月、2020年6月，可以认定侵权时间较短；3.希艺欧公司、希艺欧制品厂的主观过错程度、侵权行为性质、使用作品方式，希艺欧公司委托他人针对垃圾分类创作了一系列形象，主观恶性低；综合酌定希艺欧公司、希艺欧制品厂连带赔偿数额及合理开支总计为8万元。鉴于震惊文化公司、希艺欧公司、希艺欧制品厂均认可家庭号购物中心销售的希艺欧牌垃圾袋为希艺欧公司、希艺欧制品厂生产，故家庭号购物中心依法不承担赔偿责任，酌定家庭号购物中心对震惊文化公司应当承担的合理开支为1500元。综上，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第五项、第六项，第四十八条第一项，第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条，第二十五条，第二十六条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条，第四条第八项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：（一）希艺欧公司、希艺欧制品厂于判决生效之日起立即停止生产、销售侵害震惊文化公司“猪小屁”系列美术作品著作权的商品的行为；（二）家庭号购物中心于判决生效之日起立即停止销售侵害震惊文化公司“猪小屁”系列美术作品著作权的商品的行为；（三）希艺欧公司、希艺欧制品厂于判决生效之日起十日内赔偿震惊文化公司经济损失及合理支出共计8万元；（四）家庭号购物中心于判决生效之日起支付震惊文化公司合理开支1500元；（五）驳回震惊文化公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由震惊文化公司负担7900元，希艺欧公司、希艺欧制品厂共同负担800元，家庭号购物中心负担100元。本院二审期间，当事人均未提交新证据。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题为：（一）希艺欧公司、希艺欧制品厂的被诉侵权行为是否侵害涉案作品复制权、发行权；（二）希艺欧公司、希艺欧制品厂应否承担赔偿责任以及一审判决确定的赔偿数额是否适当。（一）关于希艺欧公司、希艺欧制品厂的被诉侵权行为是否侵害涉案作品复制权、发行权。希艺欧公司、希艺欧制品厂主张，被诉侵权形象与涉案美术作品不构成实质性相似，且震惊文化公司未提交证据证明希艺欧公司实际接触了涉案美术作品，希艺欧公司、希艺欧制品厂不构成侵权。本院认为，首先，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二十条规定，著作权法所称已经发表的作品，是指著作权人自行或者许可他人公之于众的作品。根据一审查明事实，涉案作品首次发表时间是2017年3月17日。2018年11月15日，涉案作品在第十届中国国际影视动漫版权保护和贸易博览会“动感金羊”优秀作品扶持计划中荣获“优秀动漫品牌”。2019年4月，中国广告影片金狮奖组委会授予《猪小屁跳俄舞》为2019中国广告影片金狮奖最佳短视频MCN团队铜奖。而希艺欧公司于2019年8月才委托案外人设计被诉侵权形象，希艺欧公司在此之前具有接触涉案作品的可能性。其次，将被诉侵权形象与涉案作品进行比对，虽然被诉侵权形象在一些细节上与涉案作品不同，但被诉侵权形象在头身肢体五官的搭配比例及脸、耳、眉毛、鼻子、腮红的形状设计等处与涉案作品相应具有独创性的表达基本一致，在整体形象上仍然构成实质性相似。最后，由于希艺欧公司在其所称创作之前具有接触涉案作品的可能性，被诉侵权形象与涉案作品构成实质性相似，希艺欧公司认为被诉侵权形象为其原创设计的主张亦不能成立。综上，希艺欧公司、希艺欧制品厂的被诉侵权行为侵害了震惊文化公司对涉案作品享有的复制权、发行权。（二）关于希艺欧公司、希艺欧制品厂应否承担赔偿责任以及一审判决确定的赔偿数额是否适当。如前所述，希艺欧公司、希艺欧制品厂的被诉侵权行为侵害了涉案作品复制权、发行权，应当承担停止侵权及赔偿损失等民事责任。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，希艺欧公司、希艺欧制品厂虽主张赔偿数额过高，但并未提供相应证据支持，一审法院在震惊文化公司没有提交证据证明其因侵权所受损失及希艺欧公司、希艺欧制品厂违法所得的情况下，综合考虑涉案作品类型、知名度、市场价值、被诉侵权形象对商品的贡献度及希艺欧公司、希艺欧制品厂侵权行为性质、情节和震惊文化公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，确定希艺欧公司、希艺欧制品厂赔偿经济损失及合理开支共计8万元，并无不当。综上所述，希艺欧公司、希艺欧制品厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元，由广州希艺欧家居用品有限公司、广州市番禺区南村希艺欧塑料制品厂负担。本判决为终审判决。审 判 长 于志涛审 判 员 柳维敏审 判 员 张金柱二〇二一年九月十三日法官助理 赵有芹书 记 员 刘 霞