辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽04民终2402号上诉人（原审被告）：抚顺绿地置业有限公司，住所地抚顺经济开发区顺大街隆达花园7#楼201室。法定代表人：徐伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：付园园，辽宁恒信（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：越研，辽宁恒信（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘猛，男，1977年11月10日生，汉族，住沈阳市皇姑区。委托诉讼代理人：马海生，1952年6月6日生，汉族，沈阳市沈河区2（系刘猛岳父）。委托诉讼代理人：杨凯，辽宁大信律师事务所律师。原审被告：沈阳顺天建设集团有限公司，住所地沈阳市大东区滂江街123号。法定代表人：张放，该公司董事长。刘猛诉沈阳顺天建设集团有限公司（以下简称顺天集团）、抚顺绿地置业有限公司（以下简称绿地公司）建设工程施工合同纠纷一案，2018年11月2日，抚顺市望花区人民法院作出（2017）辽0404民初2448号民事判决。刘猛不服，向本院提起上诉。本院于2019年6月4日作出（2019）辽04民终863号民事裁定：撤销原审判决，发回重审。2021年5月17日，抚顺市望花区人民法院作出（2019）辽0404民初2032号民事判决。绿地公司不服，向本院提起上诉。本院于2021年7月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。绿地公司上诉请求：撤销原审判决第二项，刘猛负担上诉费。事实与理由：一、绿地公司已向顺天集团全额支付案涉工程款，且已超付，刘猛无权要求绿地公司支付工程款。根据绿地公司与顺天集团签订的施工合同第一部分协议书第五条合同价款的内容可知，签订该合同时，绿地剑桥一期整个工程的合同价款为2.5亿元。而绿地公司向顺天集团支付工程款共计4.22亿元，绿地公司已向顺天集团支付了全部工程款，且存在超付情况，刘猛无权要求绿地公司向其支付案涉工程款。二、一审法院采纳的工程造价鉴定意见中“供选择性意见”无事实及法律依据。一审法院滥用自由裁量权，错误认定案涉工程总工程量。辽宁宝业工程造价咨询有限公司（以下简称宝业公司）作为案涉工程造价鉴定机构，其针对案涉工程工程量共做出确定性意见、推断性意见、供选择性意见三种鉴定意见，一审法院全部采纳确定意见、推断性意见及供选择性意见。供选择性意见共六点，绿地公司认为一审法院全部采纳该六点供选择性意见中刘猛方的意见无事实及法律依据。具体原因如下：1、供选择性意见第（1）点，一审法院仅以刘猛出具的签证单无手写批注即认定刘猛出具的该份签证单证明效力更强，与事实不符。根据建筑施工现实情况，在工程施工建设中，为便于工程施工进度，在相关工程文件中即使手写工程量的变化、工程内容的变更为行业惯例，一审法院仅以“手写标准”问题判定绿地公司出具的签证单无证明效力无事实及法律依据，且2021年2月5日的庭审中，刘猛已经自认认同该项工程量为29,998.53元，一审法院不采信刘猛自认的金额，却妄断一个没有依据的金额，是对事实的错误认定。2、针对供选择性意见第（2）点、第（3）点，鉴定机构在鉴定意见中针对该两项争议内容的陈述均为“原告提供图纸中绿地公司工程师手写批注2-2#/2-4#散热器增加按图纸布置更改施工，散热器片数按原图执行，即鉴定机构在面对刘猛提供的图纸亦无法判定在施工过程中针对2-2#/2-4#是否对散热器进行增加。但一审法院却以“根据原告提供的图纸显示，确有散热器增加”即判定采纳该供选择性意见中刘猛方意见，从专业性角度来看，在鉴定机构都无法对图纸做出确定性意见的情况下，一审法院的判定无事实依据。3、针对供选择性意见第（4）点、第（5）点，鉴定机构针对该两点意见内容的陈述均为“由于缺少相关证据，我司作出供选择性的鉴定”，即在2-2#、2-4#高层消火栓管道系统工程部分，属于证据缺失，但一审法院却以“原告提交的证据能够证明高层消防除消防栓外均由原告施工”即判定采纳了该供选择性意见中刘猛主张的金额。鉴定机构作出鉴定所依据的所有的资料均需经过法庭质证。一审法院在鉴定机构表述未看到相关证据的情况下并没有说明是依据庭审中的哪份证据得出的“能够证明高层消防除消火栓外均由原告施工”的结果，显然得出这个结论是没有事实依据的。4、针对供选择性意见第（6）点，一审庭审中绿地公司与刘猛针对商业街S2-S10均认可已完成工程量结算，鉴定报告中表述“原被告双方对于商业街签证是否已结算完毕，对鉴定范围存在争议，且由于缺乏相关证据”这是对法庭已经认定事实的否定，即在该工程已无需做二次结算、且一审法院仅委托鉴定机构针对绿地剑桥1-1#楼、1-2#楼、2-2#楼、2-4#楼进行工程造价鉴定，司法鉴定范围不包括商业街S2-S10的工程的情况下，鉴定机构无权将涉及商业街S2-S10的工程进行造价鉴定并放入审核报告中共选择性意见项目中。一审判决在采纳该供选择性意见中刘猛意见时却以“辽宁瑞丰工程造价有限公司（以下简称瑞丰公司）作出的审核报告载明的审核依据中不包含签证，因此该部分签证金额应计算在工程造价中”为判定依据，是突破了双方当事人自认事实的基础的错误裁判。综上可知，针对供选择性意见，在没有证据证明的前提下，鉴定机构仅是将绿地公司与刘猛各自提出的工程量数额予以列明，并未对双方主张的数额是否真实作出复核。一审判决是为了判决而判决，而武断牵强给判决结论找理由，属于滥用自由裁量权。三、一审判决中相关金额表述错误。1、原一审中刘猛自认顺天集团已经给付的工程款金额为44,646,569.68元；审理阶段，顺天集团提供证据证明给付刘猛的现金金额是39,218,069.42元，庭审中刘猛自认甲供材、商混等共计6,159,820.16元，上述两金额合计为45,377,889.6元，应当以45,377,889.6元认定顺天集团的已付款金额，而不是一审判决表述的44,168,701.51元。2、一审判决本院认为部分记载采纳推断性意见，102,817.68元；供选择性意见共计450,264.02元。2-2#、2-4#墙面抹灰、刮大白工程132,886.88元；2-2#、2-4#墙体拉结筋工程434,816.73元，经绿地公司计算金额共计1,120,785.31元，但一审判决却在记载“本院支持应计入工程款总额内的推断性意见与供选择性意见的工程款为1,752,523.25元”，即一审法院在一审判决中本院认为部分中推断性意见与供选择性意见数额的认定存在前后不一致的情况，且最终影响了本案工程总工程量的界定。3、上述第2点中2-2#、2-4#墙面抹灰、刮大白工程132,886.88元；2-2#、2-4#墙体拉结筋工程434,816.73元的结算资料均未经过庭审质证，从庭审笔录及鉴定意见中均看不到该两项金额计算的依据。4、高压线防护工程工程款118,251.67元未经过庭审质证。由上可知，顺天集团尚欠付的金额应是3,889,377.79元。综上所述，为维护绿地公司合法权益，请求二审法院撤销一审判决中第二项内容。刘猛辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，绿地公司的上诉请求无事实法律依据，请求驳回上诉，维持原判。关于绿地公司以暂估工程造价要求不承担在欠付刘猛工程款范围内承担责任的上诉理由。二审法院在王国梁、邢延军、崔战、吴春风等人与绿地公司建设工程施工合同纠纷等案件中，均全部认定绿地公司在欠付工程款范围内承担责任。最高法院两个裁判观点，第一，是发包人欠付承包人工程款时间节点是发包人收到实际施工人起诉状之日。第二，在实际施工人以起诉发包人的情况下，工程价款属于已经争议标的，在此情况下，发包人擅自与承包人结算的行为实际上是对司法审判的不尊重，最高法院由此认定结算无效是正确的。由此推论，在实际施工人已经起诉发包人的情况下，发包人擅自向承包人付款的行为无效。关于绿地公司上诉状中对选择性意见的认定及顺天集团支付刘猛工程款数额的确定有异议的上诉理由，均属于断章取义，且绿地公司对一审判决未认真阅读，上诉理由不严肃，明明一审判决对植筋部分未支持，而是对刘猛打地面部分工程款46万余元的认定，绿地公司张冠李戴，在上诉理由中称一审判决对刘猛植筋部分认定为43万元，属于对一审判决未正确理解。本案经过发回重审之后，历经一年有余，委托鉴定机构确定工程款无数次，且鉴定意见已经开庭质证答疑。一审对相关证据均已质证。绿地公司的上诉理由明显属于断章取义均不成立。第三，关于绿地公司提出的一审判决采信宝业公司三种鉴定意见问题。1、绿地公司针对2-2#、2-4#网点变更签证单有手写工程量批注为29,998.53元。发包人向总承包单位、项目施工人所发出的所有文件，比如图纸会审、设计变更、签证单等一般都是一式六份，有特殊要求的一式八份，便于施工结算和存档，但每一种单子的内容必须完全一致。在2020年5月22日由鉴定机构、绿地公司、刘猛一审法院主持下对上报的鉴定材料进行了法庭质证。刘猛向法庭递交了商业街S2-S10别墅1-11-2的会审签证和确认单等41张、绿地公司高层会审变更签证确认单53张、高压线防护6张、检测费6张，共计106张，报审结算书17份，绿地公司向法院递交图纸370张。这些资料都是在当庭质证的，双方详细核对后交鉴定机构。在一审几次庭审中，除绿地公司向法院递交了瑞丰公司编制的报告，宣称刘猛欠绿地公司480多万元外，绿地公司没有向法庭提交过其他任何结算资料。绿地公司向宝业公司提供了有手写批注的签证变更单，显然是没有经过法庭质证。因此一审法院没有支持绿地公司2,990,098.5元的工程款额公平。2、绿地公司针对供选择性意见第（2）点、第（3）点2-2#、2-4#网点暖气片增加问题。2012年8月3日，绿地公司对2-2#、2-4#网点一二层的散热器进行了变更增加，重新出白图进行批注，对每个房间的散热器标注非常明确，增加片数，也有批注“散热器增加按图纸布置更改施工，散热器片数按原图执行”，散热器按图纸的更改施工，绿地公司工程师经计算和统计并在白图上签字，盖有工程部专用章，刘猛是按照增加的图纸进行布置施工的。3、绿地公司针对供选择性意见第（4）、（5）点2-2#、2-4#高层消防管道系统的问题。刘猛是在2010年4月25日进入项目开始施工至2011年6月，完成S2-S10、1-1、1-2共11栋单体高层的土、水、电、消防的全部高层并已交工验收。2-2#、2-4#的高层消防管道系统也施工完毕，主体封顶。2011年8月17日，绿地公司才将消防工程承包给他人。2-2#、2-4#的消火栓箱和网点的消防工程是消防工程承包者施工完成的。4、供选择性意见第（6）点S2-S10鉴定范围问题。2011年9月22日，S2-S10按图纸经瑞丰公司审计已结算，双方无异议，金额12,280,013.95元，无需鉴定。结算报告和结算内容明确载明不包括图纸以外的现场签证、技术联系单、图纸会审等，这些需要鉴定。在2020年5月22日，庭审质证时，绿地公司确认了S2-S10、1-1、1-2会审、变更、签证、确认单等，宝业公司按照报审金额收取鉴定费。第四，绿地公司提出的判决中金额错误问题。1、绿地公司主张顺天集团拨付工程款金额39,218,069.42元不存在，没有证据证明。顺天集团向法院提供的由刘猛签字的付款情况明细表共计54笔，现金38,529,408.32元；双方确认的甲供材64张，合计5,639,293.13元，总计付款44,168,701.51元，绿地公司主张付款45,377,701.51元，无事实依据，一审法院认定数额正确。2、绿地公司主张一审判决1,152,523.25元认定问题。绿地公司对一审判决理解错误。2-2、2-4墙面抹灰和墙体拉结筋，一审法院没有支持刘猛的主张。绿地公司上诉提出的墙体拉结筋工程款434,816.73元，并不是拉结筋工程，是鉴定机构给付的地面工程。3、大白、高压线防护问题。墙面抹灰、刮大白、拉结筋、高压线防护等证据，全部在2020年5月22日的庭审质证时质证。顺天集团未答辩。刘猛向一审法院提出诉讼请求：1.顺天集团、绿地公司连带支付工程款16,593,899.22元及利息，利息自2012年10月19日起算支付至实际给付之日止，标准按照中国人民银行公布的银行间同业拆借利率计算；2.被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：绿地公司与沈阳顺天建筑有限责任公司（沈阳顺天建设集团有限公司更名前的名称）于2010年5月10日签订《绿地•剑桥（一期）建筑工程施工合同》一份，发包人为绿地公司（合同甲方），承包人为顺天集团（合同乙方），双方约定：工程名称为《绿地•剑桥（一期）工程》，工程承包范围包括但不限于建筑、安装、装饰、施工总承包等；合同价款暂估2.5亿元，最终以实际结算为准。该合同对竣工验收的约定为：工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。双方约定由承包人提供竣工图的，应当在专用条款内约定提供的日期和份数。发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。承包人按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用。发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验报告已被认可。工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按发包人要求修改后通过工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期。发包人收到承包人竣工验收报告后28天内不组织验收，从第29天起承担工程保管及一切意外责任。工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用。发包人强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任。该合同对竣工结算的约定为：工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价款，承包人可以催告发包人支付结算价款。发包人在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人未能向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，造成工程竣工结算不能正常进行或工程竣工结算价款不能及时支付，发包人要求交付工程的，承包人应当交付；发包人不要求交付工程的，承包人承担保管责任。2010年4月，被告顺天集团将别墅1-1#、1-2#、住宅2-2#、2-4#、商业网点S2-S10共13栋楼土建、水电工程交由原告刘猛施工，双方未签订书面合同。原告施工的上述工程分别于2011年4月及2012年10月竣工并进行了验收，其中别墅1-1#、1-2#、商业网点S2-S10验收日期均为2011年4月25日，住宅2-2#、2-4#竣工日期为2012年10月19日，结论为验收合格。被告顺天集团报送的抚顺绿地剑桥项目高压线防护方案工程造价为118,251.67元。2011年9月19日，被告绿地公司与顺天集团就S2-S10工程造价进行审核定案，确定工程款合计12,280,013.95元。2019年6月17日，瑞丰公司对原告施工的别墅1-1#、1-2#、住宅2-2#、2-4#楼工程出具编制报告，其中，别墅1-1#、1-2#工程结算总价为4,869,451.72元，包含主体结构，二次结构，室内粗装修及电气水暖工程；住宅2-2#、2-4#楼工程结算总价为25,271,541.68元，包含主体结构，二次结构，室内粗装修及电气水暖工程。被告绿地公司与顺天集团均认可该编制报告，并签订《工程结算确认协议书》，载明1-1#、1-2#楼、2-2#、2-4#楼结算价款为30,140,993.4元。庭审中，被告顺天集团向一审法院出具由原告刘猛签字的抚顺绿地剑桥项目部产值及付款情况明细表，载明截止2016年6月21日，顺天集团已付款38,436,749.52元、商混3,965,877.96元、水暖管材479,480.94元、保温材料29,562元、电线电缆580,975.26元、电表箱540,765.14元、屋瓦面42,631.89元，合计44,076,042.71元。2017年被告顺天集团又支付原告工程款50,000元；2018年由被告顺天集团对原告支付法院扣款42,658.8元。以上合计44,168,701.51元。经原告申请，本院通过抚顺市中级人民法院技术处委托宝业公司对原告施工的绿地剑桥1-1#、1-2#楼、2-2#、2-4#楼的工程造价进行鉴定。鉴定意见为：1、确定性意见：对涉案工程的工程造价鉴定为36,987,253.49元；2、推断性意见：（1）原、被告双方对于1-1#别墅工程大型（挖掘机）设备进出场的次数存在争议，我司结合1-1#别墅工程施工工期基本一致且土方开挖量较大作出别墅工程大型设备（挖掘机）进出场各一次的推断鉴定，设计造价4684.28元。（2）原、被告双方对于1-2#别墅工程大型（挖掘机）设备进出场的次数存在争议，我司结合1-2#别墅工程施工工期基本一致且土方开挖量较大作出别墅工程大型设备（挖掘机）进出场各一次的推断鉴定，设计造价4,684.28元。（3）原被告双方对于1-1#别墅工程土方是否夯实填存在分歧，我司结合施工图纸说明“基坑回填应在一层梁板达到设计强度之后进行，在相对两侧或四周同时回填，回填前应排除积水，清除含水量较高的浮土和建筑垃圾，采用素土分层回填，每层厚不大于250，压实系数不小于0.94，填土内有机物含量不超过5%。”作出1-1#别墅工程土方为夯填的推断鉴定，涉及造价为34,383.24元”。（4）原被告双方对于1-2#别墅工程土方是否夯实填存在分歧，我司结合施工图纸说明“基坑回填应在一层梁板达到设计强度之后进行，在相对两侧或四周同时回填，回填前应排除积水，清除含水量较高的浮土和建筑垃圾，采用素土分层回填，每层厚不大于250，压实系数不小于0.94，填土内有机物含量不超过5%。”作出1-1#别墅工程土方为夯填的推断鉴定，涉及造价为34,383.24元”。（5）原被告双方对于2-2#、2-4#高层基础工程大型（挖掘机）设备进出场的次数存在争议，我司结合两个高层工程施工工期基本一致且土方开挖量较大作出高层工程大型设备（挖掘机）进出场各一次的推断鉴定，涉及造价为8,681.91元。（6）原被告双方对于2-2#、2-4#网点工程大型设备（挖掘机）进出场的次数存在争议。我司结合两个网点工程施工工期基本一致但土方开挖量较小作出网点工程大型设备（挖掘机）进出场共一次的推断鉴定，涉及造价为4590.96元。（7）原被告双方对于2-2#网点工程地沟底板顶面是否抹灰存在的争议，我司根据竣工图纸引用的《地沟及盖板》（02J331）图集第6页5.4条说明“烧结普通砖砌体地沟，建议采用防水涂料或水泥砂浆抹面为一道防水”并考虑防水的整体性作出地沟底板顶面抹灰的推断鉴定，涉及造价为2,680.77元。（8）原被告双方对于2-4#网点工程地沟底板顶面是否抹灰存在的争议，我司根据竣工图纸引用的《地沟及盖板》（02J331）图集第6页5.4条说明“烧结普通砖砌体地沟，建议采用防水涂料或水泥砂浆抹面为一道防水”并考虑防水的整体性作出地沟底板顶面抹灰的推断鉴定，涉及造价为2,002.99元。（9）原被告双方对于2-2#、2-4#高层及网点签证变更中签证18中确定的造价是否含税存在争议，我司结合此签证属于索赔性质及索赔内容作出此签证含税的推定鉴定，涉及造价为6726.01元。3、供选择性意见：（1）原被告双方对于2-2#、2-4#高层及网点签证变更中签证13、14中的工程量存在争议，原告提供的签证单中没有手写的对工程量的批注，而被告提供的签证单中有手写的对工程量的批注。我司对此签证作出供选择性的鉴定，涉及造价按原告主张是41,554.37元，按被告主张29,998.53元。（2）原、被告双方对于2-2#网点采暖变更中散热器的工程量是否增加存在争议，原告提供图纸中绿地公司工程师手写批注“2-2#散热器增加按图纸布置更改施工，散热器片数按原图执行”，原告主张散热器数量增加，而被告主张工程师所写只是散热器位置变动，而不是增加散热器，我司对此变更作出供选择性的鉴定，涉及造价按原告主张106,035.14元，按被告主张0元。（3）原、被告双方对于2-4#网点采暖变更中散热器的工程量是否增加存在争议，原告提供图纸中绿地公司工程师手写批注“2-4#散热器增加按图纸布置更改施工，散热器片数按原图执行”，原告主张散热器数量增加，而被告主张工程师所写只是散热器位置变动，而不是增加散热器，我司对此变更作出供选择性的鉴定，涉及造价按原告主张41,668.97元，按被告主张0元。（4）原被告双方对于2-2#高层消火栓管道系统的施工范围存在争议，原告主张除消火栓箱外，高层消火栓管道系统为原告施工范围，而被告主张原告的施工界面未含消火栓系统，由于缺少相关证据，我司作出供选择性的鉴定，涉及造价按原告主张46,220.07元，按被告主张0元。（5）原被告双方对于2-4#高层消火栓管道系统的施工范围存在争议，原告主张除消火栓箱外，高层消火栓管道系统为原告施工范围，而被告主张原告的施工界面未含消火栓系统，由于缺少相关证据，我司作出供选择性的鉴定，涉及造价按原告主张45,646.52元，按被告主张0元。（6）原被告双方对于商业街签证是否已结算完毕，对鉴定范围存在争议，且由于缺少相关证据，我司对此签证作出供选择性性的鉴定，涉及造价按原告主张169,138.95元，按被告主张0元。对于原告提出的争议性事项，宝业公司答复意见如下：（一）原告提出2-2#、2-4#电梯前室精装修的地砖、墙砖及电梯理石套口是由甲方外委，但墙面抹灰、刮大白是由原告施工，不在甲方外委之内。墙面抹灰由我方工人梁洪淇施工，墙面棚顶刮大白是由我方工人郑洪岩施工。宝业公司没有鉴定计算此刮大白工程量毫无依据”。我司说明如下：我司依据双方确认问题（第四次）第5条载明的“大堂及电梯前室装修为甲方外委”进行鉴定，故此范围内的大白未予计取。如此范围装修中的大白是原告施工，需要重新质证确认。（二）原告提出2-2#、2-4#墙体拉结筋设计虽然是预埋，但整个建筑市场施工惯例没有采用预埋施工（因为预埋拉结影响模板的周转次数）。我方在实际施工中按建筑市场惯例，拆除模板后再人工植拉结筋，如宝业公司鉴定不计算此植筋人工费，模板周转次数应予调整为1次周转摊销。两种方案必鉴定计算其一，才能反映真实性。”我司说明如下：首先经原被告质证认可的竣工图纸设计说明中描述拉结筋为埋设，其次，《2011年辽宁省建设工程结算工作会议纪要》第二条关于砌体拉结筋是否计取植筋费用的问题规定“按设计或施工规范要求可采用预埋处理的，如实际施工采用了植筋工艺，不得计取植筋费用”，故我司对此植筋费用未予计取。（三）原告提出“2-2#、2-4#外墙墙体抹灰设计是水泥石膏砂浆刮两遍6毫米厚家X2，原告实际施工按抚顺绿地剑桥1-3期《建筑装饰工程专项方案》第三页第二条外墙抹灰第1项：底层1：3：水泥砂浆10mm厚，面层1：2.5水泥砂浆10mm厚，宝业公司应当以实事求是鉴定计算。”我司说明如下：《建筑装饰工程专项方案》是后期补充的未经过质证的资料，故我司依据经原被告质证认可的材料做法表中外墙做法进行鉴定。（四）原告提出“2-2、2-4建通5#、6#设计（有地热）细石砼地面厚度100毫米。我方实际施工是有地热细石砼地面并按平均80毫米厚计算工程款。宝业公司鉴定计算以（无地热）40毫米厚度细石砼鉴定计算明显错误。”我司说明如下：首先鉴通5#、6#图纸并未标注地面做法为100毫米的细石砼，其次原告后补充的关于地面做法的资料未经质证，故我司依据经原被告质证认可的材料做法表中楼面做法进行鉴定。（五）原告提出“S2-S10两次结算审计价中明确载明不含S2-S10签证169,138.95元，此部分造价必须计入我方鉴定造价中。”我司说明如下：原被告双方对于商业街签证是否已结算完毕，对鉴定范围存在争议，且由于缺少相关证据，故我司对此签证作出供选择性的鉴定。（六）原告提出2-2、2-4网点暖气片增加原告是按2012年8月3日由绿地置业盖章、工程部专业工程师计算的增加数量并签字确认的图纸进行施工，增加暖气片金额147,704元。经甲方竣工验收确认并交付使用。”我司说明如下：原被告双方对于2-2#网点采暖变更中散热器的工程量是否增加存在争议，原告提供图纸中绿地公司工程师手写批注“2-2#散热器增加按图纸布置更改施工，散热器片数按原图执行”，原告主张散热器数量增加，而被告主张工程师所写只是散热器位置变动，而不是增加散热器。我司对此变更作出供选择性的鉴定。原被告双方对于2-4#网点采暖变更中散热器的工程量是否增加存在争议，原告提供图纸中绿地公司工程师手写批注“2-4#散热器增加按图纸布置更改施工，散热器片数按原图执行”，原告主张散热器数量增加，而被告主张工程师所写只是散热器位置变动，而不是增加散热器。我司对此变更作出供选择性的鉴定。（七）原告提出“2-2、2-4#原告是在2010年10月5日开工，2011年6月17日主体封顶，消防立杠在2011年6月17日前已经施工完毕（因消防管的地埋、地下、地上部分必须随主体施工），此部分工程量金额：91,866.59元。2011年8月17日被告将消防工程外委给他人，负责消防外委工程施工的负责人、顺天集团都明确表态：此工程量是由原告刘猛施工。故该部分造价无可争议的应计入我方施工造价中。”我司说明如下：原、被告双方对于2-2#高层消防栓管道系统的施工范围存在争议，原告主张除消火栓箱外，高层消火栓管道系统为原告施工范围，而被告主张原告的施工界面未含消火栓系统，由于缺少相关证据，我司作出供选择性的鉴定。原、被告双方对于2-4#高层消防栓管道系统的施工范围存在争议，原告主张除消火栓箱外，高层消火栓管道系统为原告施工范围，而被告主张原告的施工界面未含消火栓系统，由于缺少相关证据，我司作出供选择性的鉴定。对于被告绿地公司提出的相关问题，宝业公司答复如下：（一）被告绿地公司提出“砌体墙面计取107胶及素水泥浆子目问题：我司认为此子目虽图纸中已设计，但常规施工中并不采用此做法，望造价鉴定单位参照外墙抹灰（图纸中未设计，实际已施工）确认流程，重新对此项施工情况进行核实，并经双方确认后，再进行计价。”我司说明如下：经过质证的竣工图纸中已经明确设计了素水泥浆（内掺建筑胶）做法。被告提出的此条异议需提供证据并经法院组织当事人质证后提请委托人处理。目前我司依据经原被告质证认可的材料做法表中内墙面做法进行鉴定。（二）被告绿地公司提出“外墙抹灰做法问题：由于2-2、4#楼外墙均有保温层，故我司认为不应该按照图纸设计中无保温外墙做法进行计价，具体做法应经双方确认。”我司说明如下：双方确认问题（第一次）第10条确认了2-2、2-4#楼外墙有保温处由原告完成抹灰施工。经质证认可的竣工图纸材料做法表中仅有无保温处外墙面做法，故我司参考材料做法表中无保温处外墙面做法进行鉴定。因本次鉴定，原告支付鉴定费502,000元。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中，被告绿地公司与顺天集团签订了《建筑工程施工合同》后，被告绿地公司将工程发包给顺天集团。顺天集团作为总包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有资质条件的分包单位，原告刘猛作为自然人显然不能成为该类合同主体，故被告顺天集团的分包行为无效。本案被告绿地公司作为原告刘猛施工工程的发包人、被告顺天集团作为工程承包人、原告刘猛是工程的实际施工人。建设工程经竣工验收合格，被告顺天集团负有向原告支付工程款的义务，绿地公司应在欠付被告顺天集团工程款范围内承担连带责任。关于本案涉案工程中原告施工的工程款总额问题。关于原告施工的S2-S10工程造价为12280013.95元，各方均无异议，予以确认；关于原告施工的1-1#、1-2#楼、2-2#、2-4#楼工程款的数额，在本案审理过程中，经原告申请，一审法院通过抚顺市中级人民法院技术处委托宝业公司对原告施工的绿地剑桥1-1#、1-2#楼、2-2#、2-4#楼的工程造价进行鉴定，并由宝业公司出具鉴定意见书，鉴定程序合法，鉴定意见应当予以采信，即确定性鉴定意见为36,987,253.49元。关于推断性意见，鉴定机构均做出了详细的说明且基本符合施工规程，对推断性意见载明的工程造价，一审法院亦予以确认，应为102,817.68元。关于供选择性意见，1、原被告双方对于2-2#、2-4#高层及网点签证变更中签证13、14中的工程量的工程造价，被告提供的签证单有手写的工程量的批注，较原告提供的无手写批注的签证单证明力弱，应以原告提供的签证单作为结算依据，工程款应为41,554.37元；2、2-2#、2-4#网点采暖是否存在散热器增加的问题，根据原告提供的图纸显示，确有散热器的增加，故增加部分应计算在工程造价中，应为147,704.11元；3、关于2-2#、2-4#高层消火栓管道系统工程造价，原告提交的证据能够证明高层消防除消火栓外均由原告施工，故此部分工程量应计算在原告施工的工程造价中，应为91,866.59元；4、S2-S10商业街签证是否包含在已经结算的S2-S10工程造价范围内，瑞丰公司作出的审核报告载明的审核依据中不包含签证，因此，该部分的签证金额应计算在工程造价中，应为169,138.95元；5、关于2-2#、2-4#电梯前室精装饰的墙面抹灰、刮大白工程应否计入原告施工的工程造价中，原告提交的证据能够证明该部分施工内容确由原告施工，应计算在工程造价中，具体价款应为132,886.88元；6、关于原告主张的2-2、2-4#墙体拉结筋的计算问题，鉴定机构依照结算规程进行结算出具的鉴定意见应予以采信，即原告主张的植筋费用不予支持；关于原告提出的2-2、2-4#楼细石砼地面的工程款问题，鉴定机构增补价款466,554.67元，原告按434,816.73元主张，一审法院予以支持。综上，在确定性鉴定意见之外，一审法院支持应计入工程款总额内的推断性意见和供选择性意见的工程款为1,152,523.25元，另原告施工的高压线防护工程款为118,251.67元，即原告施工的工程总造价应为50,538,042.36元。现被告顺天集团已付原告工程款44,168,701.51元，尚欠6,369,340.85元未付。故对于原告主张的由被告顺天集团支付工程款16,593,899.22元一节，一审法院支持6,369,340.85元。欠付工程款利息的起算时间如何认定。利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：建设工程已实际交付的，为交付之日；建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案原告刘猛与顺天集团就涉案工程的工程款给付时间未作明确约定，就原告承包工程的欠付工程款利息起算时间应为竣工验收日，被告顺天集团应以本金6,369,340.85元为基数，自2012年10月19日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率支付原告逾期付款利息，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付原告逾期付款利息。绿地公司是否欠付工程款及应否在欠付工程款范围内承担给付责任。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。按照上述法律规定，应查明绿地公司欠付工程价款的具体数额，但本案中，绿地公司与顺天集团就绿地剑桥一期整体施工项目尚未完成结算，绿地公司提供的现有证据不足以证明其已超额支付工程款的主张。虽绿地公司欠付工程款数额尚未确定，但就涉案工程，绿地公司未提供有效的证据证明就欠付刘猛涉案承包工程的工程款，其已支付给顺天集团，故可以确定绿地公司欠付顺天集团的工程款数额不少于顺天集团欠付刘猛的工程款数额，可以直接判决发包人对实际施工人在承包人欠付实际施工人的工程款数额范围内承担给付责任，即绿地公司应对顺天集团欠付原告工程款6,369,340.85元承担给付责任。一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十四条、第二十六条、第二十七条、第四十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定判决：一、被告沈阳顺天建设集团有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内支付原告刘猛工程款6,369,340.85元及利息（自2012年10月19日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率计付，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；二、被告抚顺绿地置业有限公司在欠付被告沈阳顺天建设集团有限公司工程款的范围内对本判决第一项确定的沈阳顺天建设集团有限公司应负担的给付义务承担给付责任；三、驳回原告刘猛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费117,814元，由被告沈阳顺天建设集团有限公司负担56,385元，由原告刘猛负担61,429元；保全费5000元，由被告沈阳顺天建设集团有限公司负担；鉴定费502,600元，由原告刘猛与被告沈阳顺天建设集团有限公司各自负担251,300元。以上由被告沈阳顺天建设集团有限公司负担部分，于本判决发生法律效力之日起三十日内给付原告。本院二审期间，当事人没有提供新证据，一审法院认定的事实有相关证据佐证，本院予以确认。二审诉讼中，绿地公司称与顺天集团未整体结算，现在各个施工人在起诉，靠法院去一一鉴定。在顺天集团与绿地公司签订建设工程施工合同后，顺天集团将部分工程转包给了其他自然人施工，包括吴某某、崔某、王某某等。吴某某等人均对顺天集团、绿地公司提起给付工程款诉讼，部分诉讼的判决已发生法律效力。对鉴定意见中的2-2#、2-4#高层及网点签订变更中签证13、14工程量的认定，一审开庭时，刘猛认可该部分签证工程价款为29,998.53元。本院认为，本案争议焦点为一审判决采信鉴定机构出具的供选择性意见是否有证据证明；一审判决确定的工程量及工程价款（仅绿地公司上诉范围）是否正确；绿地公司是否欠顺天集团工程款及数额。关于争议焦点一，鉴定机构宝业公司对案涉工程出具了造价鉴定意见，其中涉及供选择性意见共六项，对一审判决的采信部分，绿地公司均提出了上诉。关于第一项2-2#、2-4#高层及网点签订变更中签证13、14工程量的认定事宜，鉴定机构出具的意见为按刘猛主张为41,554.37元，按绿地公司主张为29,998.53元，鉴于刘猛在一审法院审理时认可该部分签证工程价款为29,998.53元，构成自认，故一审判决该项工程量价款为41,554.37元，证据不足，本院予以纠正。关于第二项、三项2-2#、2-4#网点散热器是否增加事宜，经查，在案涉工程施工过程中，存在案涉网点散热器增加的事实，且绿地公司出具了由其工程师签字、项目部盖章的施工白图，故一审判决采信散热器增加而认定的工程量，具有事实依据。关于第四项、第五项2-2#、2-4#高层消防栓管道是否由刘猛施工问题，在鉴定机构征询时，顺天集团认可系刘猛施工，且绿地公司并没有提供证据证明该项消防工程系刘猛之外他人施工。故一审判决认定2-2#、2-4#高层消防栓管道系统的工程量具有事实依据，本院予以确认。关于第六项S2-S10商业街签证工程量应否给予鉴定，经查，双方对瑞丰公司的审核报告无异议，而该报告中不包括S2-S10商业街的签证变更部分，故虽然一审法院委托鉴定的范围是1-1#、1-2#、2-2#、2-4#楼的工程，不包括S2-S10商业街，但双方对S2-S10商业街工程系刘猛实际施工无异议，且瑞丰公司的审核报告中没有对签证变更部分的工程造价审核，本院审理中，对刘猛提供的S2-S10商业街签证等书面证据，绿地公司不置可否，故宝业公司将签证变更部分工程作为供选择性意见，一审法院予以采信，具有事实和法律依据，亦符合公平和诚实信用原则，本院予以采信。关于争议焦点二，对已付工程价款（含甲供材），刘猛提供的证据证明其收到顺天集团工程款44,168,701.51元，对此，绿地公司或顺天集团并未提供确凿证据反驳，亦未申请司法审计，故本院对一审法院采信的已付工程款数额予以确认。对于绿地公司上诉的推断性意见、供选择性意见中相关工程价款计算事宜，经本院计算，虽然一审判决对其中2-2#、2-4#楼细石砼地面工程价款的采信表述存在理解上的争议，但鉴定机构对该项增补价款为466,554.67元，一审判决即系据此计算为1,152,523.25元，故本院予以确认。关于绿地公司主张的一审法院对鉴定意见涉及的墙面抹灰、刮大白工程、高压防护工程相关证据未予质证一节，刘猛主张一审已予质证。本院审理中，对刘猛提供的上述证据，绿地公司虽不予认可，但未提供相反证据，故本院绿地公司该项上诉理由不予支持。关于争议焦点三，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中，绿地公司作为发包人，其主张已经与顺天集团结算完毕，但一、二审诉讼中并未举证证明工程款支付情况，且绿地公司未能就刘猛实际施工部分的案涉工程与顺天集团承建的其他工程进行区分，本院审理中，绿地公司亦认可工程还没有全部竣工，与顺天集团未整体结算；绿地公司存在刘猛提起诉讼（要求绿地公司承担工程款给付责任）后又向顺天集团给付工程款情形，故一审法院认定其应承担给付工程款的责任并无不当。综上所述，绿地公司的上诉理由中仅上述41,554.37元的工程款一审判决认定不当，本院予以纠正（纠正为29,998.53元）外，其他上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持抚顺市望花区人民法院（2019）辽0404民初2032号民事判决的第二项和案件受理费、保全费、鉴定费负担部分；二、撤销抚顺市望花区人民法院（2019）辽0404民初2032号民事判决的第三项；三、变更抚顺市望花区人民法院（2019）辽0404民初2032号民事判决的第一项为沈阳顺天建设集团有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内给付刘猛工程款6,357,785.01元及利息（自2012年10月19日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。四、驳回刘猛的其他诉讼请求。二审案件受理费56,385元，由抚顺绿地置业有限公司负担56,287元，刘猛负担98元。本判决为终审判决。审 判 长 史汉营审 判 员 王 爽审 判 员 王 炜二〇二一年九月二十二日法官助理 朱 彤代书记员 孙 悦