辽宁省沈阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）辽01刑再3号原公诉机关铁岭市银州区人民检察院。原审被告人董开生，男，1952年12月6日出生于辽宁省西丰县，汉族，大专文化，原系辽宁省西丰县政协副主席兼县委统战部长，曾任辽宁省西丰县交通局局长，现住辽宁省沈阳市于洪区。因本案于2004年8月27日被刑事拘留，同年9月8日被逮捕，2005年7月8日被铁岭市银州区人民法院以贪污罪判处有期徒刑十年。现已刑满释放。铁岭市银州区人民检察院指控被告人董开生犯贪污罪一案，铁岭市银州区人民法院于2005年7月8日作出（2005）铁银刑初字第118号刑事判决，认定被告人董开生犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处没收违法所得30万元。董开生不服判决提出上诉。辽宁省铁岭市中级人民法院于2005年10月11日作出（2005）铁刑二终字第29号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。董开生不服，向辽宁省人民检察院提出申诉，该院向辽宁省高级人民法院提出抗诉，辽宁省高级人民法院指令本院对本案进行再审。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽宁省沈阳市人民检察院指派检察员宫国平出庭履行职务。原审被告人董开生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。铁岭市银州区人民法院一审查明：（一）1994年初，西丰县交通局成立了承建寇某大桥指挥部，时任该局局长的被告人董开生负责指挥全面工作，局纪委书记王颖莉（已作不起诉处理）负责财务兼会计工作，当年工程结束后，尚余工程款人民币39万元。董开生擅自决定让王某2将此款套出，同时董开生找到交通局下属企业货运一、二公司负责人说：“寇河东大桥有些账目不好处理，你们给张发票”，后董、王某1又同去西丰县郜家店水泥厂和石场，在以上四单位以运费、材料费等名义虚开发票金额39万元，入账核销，用转账支票以支付工程费用的名义，在西丰县建设城市信用社将此款转为活期储蓄存款，再以“交工”、“宫某”、“焦某1”、“乔某”等假名开户存为定期存款。到期后，王某2将部分存款转存铁岭各银行。1995——1996年间，王某2将其中的19万元分多笔交给董开生，用作招待费等其它公务。1995年寇某大桥审计完毕。1996年董开生让王某2将寇某大桥的账目销毁，王某2将该大桥所有账目带回家中，将账目撕碎冲入下水道。1998年王颖莉在即将从西丰调到铁岭市运输管理处时，问董“钱怎么办”，董说：“你继续保存”。2003年3月，董开生调任西丰县政协副主席兼统战部部长，同年8月、12月份二次，在王某2手中取走人民币20万元（分别为15万元、5万元），存入中国工商银行沈阳市皇姑支行航天储蓄所，存期五年，并将存折交予其舅舅李相和保管。案发后，该赃款已起出。（二）2001年，被告人董开生任西丰县交通局局长期间，该局承建了西丰县平岗镇石嘴大桥工程（又称宝石桥），因该桥与吉林省东辽县相邻（属界河桥），董开生向东辽县交通局提出建桥补贴款20万元的请求，对方表示同意，在该桥建成后，于2002年11月支付10万元工程款，西丰县交通局将此工程费及其它工程款共计人民币40余万元，拨给建桥施工承包人李某1，至此，全部工程款已结清。2003年3月，董开生已调任西丰县统战部工作。同年10月，董开生在未向有关领导说明的情况下，去东辽县交通局要回10万元工程补贴款，告诉现任西丰县交通局局长武华山说：“东辽县交通局还欠咱们建石嘴桥10万元，让徐某跟我去要回来，款到后你拨给施工队”，董开生让李某1给交通局提供账户和具体办理，并让李某1将此款提出后交给他，董开生收到李给他的10万元活期存款后，在西丰县农行提出10万元现金，以自己名义存入中国建设银行沈阳皇姑支行塔北储蓄所，定期五年。案发后，该赃款已起出。铁岭市银州区人民法院一审认为，被告人董开生身为国家工作人员在担任西丰县交通局局长、西丰县政协副主席兼统战部部长期间，利用职务上的便利，采取欺骗和销毁账目等手段，用虚假发票入账核销，非法占有公款30万元，侵害了国家机关廉政制度建设，其行为已构成贪污罪，应依法惩处，公诉机关指控成立。关于被告人董开生提出30万元是准备为西丰县统战部买车，无占有的故意及辩护人提出指控事实不清、证据不足等意见，因董开生未将工程结余款之事向当时有关领导和人员说明，将此款套出后，以个人名义分别在西丰县铁岭市多年存储，在调任西丰县统战部工作后，虽与有关领导提及买车之事，但没明确告之用此30万元买车，此节事实有证人证言予以佐证，因此，董开生的辩解及其辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十四条之规定，判决：一、被告人董开生犯贪污罪，判处有期徒刑十年；二、被告人董开生违法所得人民币30万元，予以没收，上缴国库。辽宁省铁岭市中级人民法院二审审理查明的事实与一审查明事实一致。辽宁省铁岭市中级人民法院二审认为，被告人董开生身为国家机关工作人员，利用职务上的便利，采取欺骗和销毁账目等手段.用虚假发票、入账核销，套取数额巨大的公款，侵犯了国家廉政制度建设，其行为已构成贪污犯罪，应依法惩处。经查，上诉人未将寇某大桥工程结余款及石嘴大桥补贴款向有关领导说明，虚开发票入账核销，并让王某2将账目销毁，因此，上诉人及其辩护人提出的不构成采取欺骗和销毁账目的手段非法占有公款的上诉理由及辩护意见因没有证据支持而不能成立。上诉人调任西丰县统战部工作后，向有关领导提出了为统战部购车之事.但并没有明确是用此款购车，因此，上诉人及其辩护人提出的自筹资金为统战部购车已向领导说明、30万元存在沈阳是为购车方便的上诉理由及辩护意见亦因没有证据支持而不能成立。寇某大桥工程结余款自该工程结束后一直在上诉人的控制之中，石嘴大桥补贴款自东辽县交通局给付后亦在上诉人的控制之中，有关领导并不清楚这两笔款，且贪污罪不以特定的犯罪动机为主观方面的必备要素，无论上诉人出于何种动机，均构成贪污犯罪，因此，上诉人及其辩护人提出的不具有贪污的主观故意的上诉理由及辩护意见不能成立。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。本院再审中，检察机关的意见是：现有证据认定原审被告人董开生构成贪污罪事实不清、证据不足，建议本院改判董开生无罪，具体理由是：1、现有证据不足以认定董开生具有非法占有公共财物的主观故意及客观行为。董开生虽然一直控制相关款项，但没有证据证明董开生将相关公款占为己有，认定其具有非法占有的主观故意及客观行为证据不足。董开生始终未作有罪供述，其关于筹集资金购买公车的供述稳定，并与其他证人证言能够相互印证，不能排除其用公款购买公务用车的合理怀疑。另外，辽宁省人民检察院调取的原西丰县县委副书记叶某、原西丰县常务副县长陈某1、原西丰县县委书记李汪某的证人证言，能够证实董开生自筹资金购买公车的事实存在，且统战部没有专职会计人员，当年各单位财务管理不正规等情况。故现有证据认定董开生具有非法占有公共财物的主观故意及客观行为证据不足。2、在证据存疑的情况下，法院裁定作有罪推定存在事实认定方法错误。虽然现有证据无法直接证明此30万是董开生筹集的购车款，但也无法认定此30万是董开生的贪污款，法院在裁定中认定“没有证据证实董开生究竟要用什么钱买车，更没有证据证明是用这30万元的公款买车，董开生具有贪污的主观故意”，这一裁判观点违反刑事案件事实认定的一般原则，是不利于被告人的有罪推定，存在明显错误。3、原审判决、裁定对影响本案定性的关键证据未予全面质证、审查，原审法院采信证据不全面。一审、二审期间，原西丰县县委书记李汪某、原西丰县常务副县长陈某1、西丰县统战部司机靳某等人自书了相关材料证实董开生向李汪某、陈某2等人说过自筹资金买车及其掌握部分资金的案件事实，而上述证据与被告人的供述存在印证关系，但法院对上述可能影响本案定性的关键证据没有进行全面客观的审查、未组织质证，亦未说明原因，导致法院裁定对证据采信不客观、不全面，对案件事实的认定错误。董开生的辩解是：同意再审检察机关的意见，自己是想使用涉案款项为统战部购买公务用车，没有非法占有涉案款项的主观故意和客观行为，不构成贪污罪。具体理由是：1、关于寇某大桥工程结余款20万元，其在该工程中使用用虚假发票入账核销是为了处理工程中的白条子而不是为了套取公款，该工程财务审计合格没有问题，其让王某2销毁的是白条子等附属账而非主张，该款至2003年一直由王某2保管，当时有关领导知道该款存在，自己对该款分文未动；2、关于石嘴大桥工程补贴款10万元，其是与其他单位人员一起去东辽县交通局要回该款，并且该款是经交通局局长武华山同意并由徐某、李某1等人经手才到自己手中，并不是秘密进行；3、多个证人证言证实其到统战部后提出要购买一辆新的帕萨特牌公务用车且有关领导让其自筹资金购买，之后其才分别从从王某2手中和辽东县交通局要回以上30万元，二者的时间能够相互对应，可以说明自己要回该30万元的目的就是为了购买公车，王某2、李某1也证实自己要回以上款项时说过要为统战部购买公车；4、其将以上30万元暂存在自己名下是因为西丰县统战部没有单独的账户和财会人员，统战部靳某又不同意保管该购车款，该30万元虽然存成定期但也可以随时支取，存到沈阳也是为了以后在沈阳购车方便；5、其个人保管该30万元后没有及时买车是因为当时购车政策发生变化暂时不允许购买帕萨特车，其个人保管该款后至案发仅有几个月时间，期间也没有动用该款。庭审中检察机关提交了以下证据：1、辽宁省人民检察院审查申诉期间调取的原西丰县常务副县长陈某2的证言，证实董开生要购买公车只能通过自筹资金，董开生和其说过已经自筹了20万元。当时单位都有小金库，用交通局小金库的钱给统战部买车是正常的。董开生和其说过，交通局有一笔应急款，想用于统战部的装修。具体如下：董开生调到统战部时，县里领导都有公务用车，董开生找过我，问我要钱买车，我让他自筹，但我可以帮他办控购手续。当时县里其他人买车都是自筹，因为县里没钱，通过上下自筹。当时一般买都是20多万的车，一般都买红旗和帕萨特，买帕萨特不超标，我当时的公务用车就是帕萨特。当时县里其他领导都知道董开生买车的事，西丰是贫困县其他人都知道得自筹资金买车。当时所有单位都有小金库，有的以单位名义、有的以会计名义、有的以领导名义予以管理，各种形式都有，存款有定期、有活期。董开生当时批了指标后，回头找我说钱不够，让我再给批点钱，当时明确和我说他已经筹集了20万，还差10万元，但当时县里财政没钱，也防止攀比，就没同意。董开生把交通局小金库的钱带到统战部是正常的，统战部是清水衙门，他必须要自筹资金，我虽不知道具体过程，但是在当时是普遍现象，都是自带或从其他单位和下属化缘。王某2虽然调走离开交通局，由她继续保管交通局小金库也正常。在董开生去统战部之前，他和聊过统战部装修的事，当时告诉我交通局有一笔应急款项，表达过想把这笔钱带到统战部用于装修什么的，但我不知道具体多少钱。2、辽宁省人民检察院审查申诉期间调取的原西丰县县委书记李汪某的证言，证实当时工程节余可以用于其他支出，各单位的小金库一般都存在个人名下，统战部购买公车只能通过自筹资金，董开生将自筹资金存于个人名下是正常的。具体如下：董开生和于某在1994年大桥竣工之前，向我汇报过可否用大桥的结余款用于招待费等公务支出和用于工作人员的奖励，我当时认为吐过大桥修建后有经费节余可以用于修车、有功人员的奖励、招待费等，但必须是工程竣工的情况下。当年修建大桥的费用省里拨款是大头，县里主要是占地，农民工、石料等费用支出由交通局负担，包括大桥后期损毁的补建。大桥的经费分多次拨款，大桥损毁也后期拨款，正常在大桥修建结束时，应当向于某和张某2汇报大桥的款项支出情况。当面各单位小金库，一般是公款私存，存在会计名下居多，比较普遍。统战部当时没有车，虽然是副县级，但并不配车，没有专车，如果有能力筹钱，县里同意其买车，如果有节余款，就自己购车。东大桥的资金属于专项资金，如果能挣取到资金，并且节约使用，可以自行支配，大桥的资金存在王某2名下是正常的，王某2是会计。董开生为了买车自筹资金，存在个人名下是正常的，当时都那么干。董开生正常不需要汇报买车每笔款项的来源，一个是因为来源不正常，再一个是县领导没时间事无巨细管理，当时各单位都有小金库，管理也不规范，领导班子不可能全部知晓小金库的事实。3、辽宁省人民检察院审查申诉期间调取的原西丰县县委副书记叶某的证言，证实董开生和其说过购买公车的事，买车款只能自己筹集。4、原审期间于某、李某2、焦某2、靳某、徐东江、张某1、赵某、李某3等人出具的情况说明，证实上述人等知道董开生自筹资金购买公务用车的事。5、原审期间张某2、李汪某出具的情况说明，证实案发时工程结余款可以用于补充其他经费不足。6、原审期间李某1出具的情况说明，证实董开生在其处转10万元的目的是用于以后买车。7、原审期间靳某出具的情况说明，证实2003年8月其同董开生去铁岭路上，董开生想用其名字存一笔钱，其未同意。8、原审期间王某2出具的情况说明，证实修建寇某大桥的节余资金20万一事，向当时的县委书记和县长做过汇报，这20万董开生和其说过要用来给单位买车。9、原审期间李汪某出具的情况说明，证实董开生就修建大桥节余资金一事向其汇报过。10、原审期间陈某2出具的情况说明，证实董开生说过其已经筹集了20万元用于购买公务用车。董开生对检察机关提交的以上证据无异议。关于检察机关及董开生提出的现有证据不足以认定董开生具有非法占有公共财物的主观故意及客观行为，原审认定董开生构成贪污罪事实不清、证据不足，应改判董开生无罪的意见，本院认为，一方面，关于第一笔20万元涉案款项，董开生授意王某2将相关账目销毁，王某2又将款项以多个假名开户存入银行，王某2调离西丰县交通局时也并未上交，董开生获取该款项时自己也已经调离西丰县交通局；关于第二笔10万元涉案款项，董开生是在石嘴桥工程承包人李某1的工程款已经结清的情况下，要求西丰县交通局先支付给李某1，然后再从李某1个人手中获取了该款；对于以上两笔款项的具体流转情况，现无证据证明董开生曾向西丰县交通局、统战部或上级领导进行过汇报。因此，董开生的以上行为，已经使两笔涉案款项完全脱离了有关单位的控制，变成仅由董开生个人掌控的财物。另一方面，董开生在获取上述30万元后直至案发前，长达八个多月时间里并未实际购买公车，而是以个人名义存为五年定期存款，其关于当时购车政策发生变化而没能及时买车的辩解并无其他证据支持，同时现也无证据证明董开生曾向有关领导汇报过其个人获取的上述30万元即是其准备用于购买公务用车的自筹资金。因此，虽有证据证明董开生到统战部后存在准备自筹资金购买公车一事，但不能因此即排除董开生对于涉案款项具有非法占有之目的。综合以上两方面，能够认定董开生具有非法占有公共财物的主观故意及客观行为。原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当，应予维持。经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第四百七十二条第一款第一项之规定，裁定如下：维持辽宁省铁岭市中级人民法院（2005）铁刑二终字第29号刑事裁定及铁岭市银州区人民法院（2005）铁银刑初字第118号刑事判决。本裁定为终审裁定。审 判 长 罗冠杰审 判 员 戈利利审 判 员 石 兴二〇二一年九月二十三日法官助理 邹 运书 记 员 封 雷