陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）陕01民终13120号上诉人（原审被告）：西安亮点网络科技有限公司，住所地：陕西省西安市高新区。法定代表人：杨贺荣，该公司总经理。委托诉讼代理人：王挚月，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：杨小娟，女，汉族，住陕西省宝鸡市陈仓区。委托诉讼代理人：贾海亚，陕西耀轩律师事务所律师。上诉人西安亮点网络科技有限公司（以下简称：亮点公司）因与被上诉人杨小娟劳动争议纠纷一案不服西安市长安区人民法院（2020）陕0116民初7193号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。亮点公司上诉请求：1.撤销一审判决第三、四、五、六项，依法改判或发回重审。2.一、二审案件受理费由杨小娟承担。事实与理由：一、一审法院判令亮点公司向杨小娟支付2018年10月、2019年6月、2019年9月最低工资差额1164.2元确属事实认识不清。杨小娟在入职之后，在正常的工作日内经常旷工、请假不遵守公司的规章制度，没有按照公司制度参与考勤。根据《中华人民共和国劳动法》第四十六条规定：工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。杨小娟应按照实际工作的时间来计算工资标准才能做到同工同酬。二、关于解除劳动合同，是亮点公司与杨小娟协商一致解除劳动合同的，且杨小娟违反劳动合同在先，杨小娟入职之后，存在多种违反工作制度、纪律以及损害公司利益的多种行为。一审法院判令亮点公司向杨小娟支付违法解除劳动合同的赔偿金11370.48元确属事实认识不清，法律适用错误。三、杨小娟在入职时签署了面试申请表、入职登记、与亮点公司签署了《新员工入职协议》，也就是入职合同，该协议约定了杨小娟在亮点公司的工作报酬为每月3000元，工作岗位为销售经理，协议已经具备了劳动合同的基本条款，应视为已签署劳动合同。一审法院判令亮点公司向杨小娟支付未签订劳动合同的倍工资差额41691.76元，事实认定错误。四、杨小娟在入职公司后确有加班的事实，但亮点公司依照《中华人民共和国劳动法》的规定给与杨小娟补休、调休，并不存在应休未休的事实。因此，一审法院判令亮点公司向杨小娟支付应休未休带薪年休假工资1746.6元，确属事实认定错误。杨小娟答辩称，一、根据杨小娟提供的银行流水可知，2018年10月、2019年6月、2019年9月公司向杨小娟支付的工资分别为1324.8元、1380元及1411元，上述数额远低于当时西安市工资最低标准。亮点公司发放工资报酬低于最低工资标准，应当承担支付差额的责任。二、2019年11月14日亮点公司辞退杨小娟，单位人事部门出具《离职申请及工作交接表》中显示离职类别为辞退，辞退理由是由于杨小娟业绩不稳定，未达标导致。该辞退理由不符合法律规定，截至目前单位未能提供任何效证据证明杨小娟工作能力不足。退一万步讲即便是依据《劳动合同法》第四十条第二项的规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者整工作岗位，仍不能胜任工作的，单位才能依据法律规定解除劳动系，但是本案中亮点公司也未能提供任何证据说明本案存在上述情况。本案二审中，单位提出理由是杨小娟违反劳动合同在先，入职之后存在多种违反工作制度、损害公司利益的多种行为。该说法明显与《离职申请及工作交接表》中记载不一致。亮点公司无故辞退杨小娟属于违法辞退，应当根据劳动合同法八十七条规定支付赔偿金。三、《劳动部关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见》规定：劳动者被用人单位录用后，双方可以在劳动合同中约定用期，试用期应包括在劳动合同期限内。劳动合同是试用期存在的提条件，单独约定试用期的劳动合同应属无效。本案中双方只签订试用期协议，试用期满后，劳动者继续在用人位工作，双方之间存在劳动关系，用人单位在双方劳动关系项下的权利义务需要重新约定的情况下，未与劳动者签订书面劳动合同，双方的权利义务不能通过书面劳动合同确定明晰，不符合《中华人民共和国劳动合同法》的规定，双方形成的事实劳动关系并不能排除用人单位应当订立书面劳动合同的义务，用人单位应向劳动者支付未订立面劳动合同的二倍工资差额。四、自2018年6月11日杨小娟入职亮点公司至2019年11月14日双方劳动关系解除，亮点公司从未给杨小娟安排五天的带薪年休假，公司应依法支付未休年假工资报酬。五、一审法院事实基本认定楚，但是对杨小娟月工资数额计算未能考虑实际情况一审中杨小娟已经提供银行流水以及支付宝流水，说明公司实际发放工资情况，并以此为依据计算出杨小娟月平均工资为4780.96元，一审法院未能依法查明杨小娟实际工资情况，最终认定数额与实际不符，因此导致各项赔偿计算数额跟法律规定存在一定差距。一审法院经审理认定事实如下：2018年6月11日杨小娟入职亮点公司，担任销售一职，2018年6月11日杨小娟与亮点公司签订《新员工试用期协议》，约定试用期为2个月，2018年6月12日至2018年8月12日止，试用期标准薪资金额为3000元/月。亮点公司对员工上月16日至当月15日作为一个考勤周期，当月20日发放工资。亮点公司未支付杨小娟2019年10月16日至11月14日的工资。2019年11月14日，杨小娟签字填写《员工离职申请表及工作交接表》离职类别为辞退，离职原因为业绩不稳定、未达标，杨小娟离职前12个月平均工资为3790.16元。一审法院认为，杨小娟、亮点公司于2019年11月14日解除劳动关系，杨小娟、亮点公司对此事实均无异议。关于是否存在工资拖欠问题，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。杨小娟主张亮点公司拖欠2019年10月、11月工资共计7012.07元，而亮点公司提供的打卡考勤记录和工资发放记录显示，2019年10月15日前杨小娟的工资已于2019年10月21日发放，杨小娟2019年10月16日至11月14日的工资尚未发放。对于有无违反最低工资标准。《中华人民共和国劳动法》第四十八条规定，国家实行最低工资保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，报国务院备案。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。杨小娟主张亮点公司应补发2018年10月、2019年6月、2019年9月的最低工资差额，亮点公司辩称工资发放是按照杨小娟考勤情况计算得出，但根据亮点公司提供的考勤打卡记录，2019年6月17日至7月15日杨小娟出勤18天，请假3天，换休1天，亮点公司于2019年7月22日向杨小娟发放工资1380元，2019年9月16日至10月15日杨小娟出勤16日，请假3日，换休1日，杨小娟于2019年10月21日向亮点公司发放工资1411元，不符合法律规定，且亮点公司未提供扣发工资的计算依据和计算标准，亦未提供2018年10月完整的考勤打卡记录，法院对亮点公司的辩称不予采信，对杨小娟请求亮点公司补发2018年10月、2019年6月、2019年9月的最低工资差额，于法有据，予以支持。对于违法解除劳动合同的经济赔偿金如何认定。2019年11月14日，杨小娟、亮点公司签订员工离职申请及工作交接表，离职类别显示辞退，离职原因为业绩不稳定、未达标，不符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的用人单位解除劳动合同的法定情形，应认定此行为系违法解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违法解除或者终止劳动合同的，应当依照第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。关于未签订劳动合同双倍工资差额问题，根据《劳动部关于贯彻执行若干问题的意见》的规定：劳动者被用人单位录用后，双方可以在劳动合同中约定试用期，试用期应包括在劳动合同期限内。劳动合同是试用期存在的前提条件，单独约定试用期的劳动合同应属无效。《劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。杨小娟月平均工资为3790.16元，共11个月，合计41691.76元。对于是否发放未休年休假工资差额，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定，职工累计工作已满一年不满十年的，年休假五天；已满十年不满二十年的，年休假十天；已满二十年的，年休假十五天。第五条第二款规定，单位确因工作需要不能安排职工休年假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年假，对职工应休未休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。杨小娟于2018年6月11日入职亮点公司至2019年11月14日双方劳动关系解除，亮点公司未安排杨小娟休5天带薪年休假，应按日工资收取的300%支付未休年休假工资报酬。关于加班工资差额如何认定，《劳动法》第三十八条规定，用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。杨小娟提供加班申请表复印件证明其存在加班事实，但每一个加班申请表中均存在换休、已用的情况，而亮点公司提供的考勤打卡记录中显示杨小娟有调休的情况，且亮点公司保证了杨小娟每周至少休息一天。故对于杨小娟主张2019年6月至11月共计34天加班工资报酬差额7388.88元，不予支持。社保争议不属于人民法院民事案件的受案范围，本院对此不予处理。对于其余请求，未经仲裁裁决，本案不予处理。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十八条、第五十条、《劳动部关于贯彻执行若干问题的意见》、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十二条、第八十七条、《职工带薪年休假条例》第三条第一款、第五条第二款规定，判决如下：一、依法确认被告西安亮点网络科技有限公司与原告杨小娟于2019年11月14日解除劳动关系；二、被告西安亮点网络科技有限公司自本判决生效之日起十五日内向原告杨小娟支付2019年10月16日至11月14日工资3750元。三、被告西安亮点网络科技有限公司自本判决生效之日起十五日内向原告杨小娟支付2018年10月、2019年6月、2019年9月最低工资差额1164.2元；四、被告西安亮点网络科技有限公司自本判决生效之日起十五日内向原告杨小娟支付违法解除劳动合同的赔偿金11370.48元；五、被告西安亮点网络科技有限公司自本判决生效之日起十五日内向原告杨小娟支付未签订劳动合同的双倍工资差额41691.76元；六、被告西安亮点网络科技有限公司自本判决生效之日起十五日内向原告杨小娟支付应休未休带薪年休假工资1742.6元；七、驳回原告杨小娟其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，杨小娟已预交，由杨小娟承担。二审经审理查明，一审查明事实属实。二审中，各方均未提交新证据。本院认为，国家实行最低工资保障制度，杨小娟亦向公司提供了劳动，一审判令亮点公司支付杨小娟2018年10月、2019年6月及2019年9月最低工资差额1164.2元正确。亮点公司主张解除劳动合同系双方协商一致，该主张与《员工离职申请表及工作交接表》中记载的内容相矛盾。前述表格显示，杨小娟离职类别系辞退，离职原因为业绩不稳定，未达标。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二项规定“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；”即使杨小娟确实存在业绩不达标的情况，则亮点公司直接辞退杨小娟亦不符合法律规定，一审认定亮点公司违法解除劳动合同，要求其支付赔偿金11370.48元正确。杨小娟与亮点公司签订的《新员工试用期协议》约定的试用期2个月届满后，杨小娟继续为亮点公司提供劳动，构成事实劳动关系，但在该事实劳动关系存续期间，亮点公司未与杨小娟订立书面劳动合同，一审判令该公司支付杨小娟未签订劳动合同的双倍工资差额41691.76元并无不当。至于未休年休假工资的问题，杨小娟应享有5天带薪年休假，但从其入职亮点公司至离职，杨小娟实际并未休过带薪年休假，故亮点公司应当依据法律规定发放未休年休假工资，经核算，一审认定该部分金额为1742.6元亦无不当。故而，亮点公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。杨小娟提出一审对其离职前平均工资认定不当，由于杨小娟并未提起上诉，视为对一审判决的认可。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人西安亮点网络科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李雪晴审判员  姬 钊审判员  蒋 瑜二〇二一年九月十七日书记员  张 茜