山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终7118号上诉人（原审被告）：山东蓝石置地集团有限公司，住所地济南市。法定代表人：王仕祥，总经理。委托诉讼代理人：马洪延，山东正唐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东宏济堂制药集团股份有限公司，住所地济南市。法定代表人：刘五生，总经理。委托诉讼代理人：贾思敏，山东鼎洲律师事务所律师。委托诉讼代理人：高昱，山东鼎洲律师事务所实习人员。上诉人山东蓝石置地集团有限公司（以下简称蓝石公司）因与被上诉人山东宏济堂制药集团股份有限公司（以下简称宏济堂公司）建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院(2021)鲁0105民初934号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月27日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。蓝石公司上诉请求：依法改判一审判决，宏济堂公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定宏济堂公司提起本案诉讼未超过诉讼时效保护期间，明显系认定事实与适用法律错误。蓝石公司与宏济堂公司于2004年10月10日签订了涉案《国有土地使用权转让协议》，宏济堂公司于2016年11月16日就涉案《国有土地使用权转让协议》中的48套房屋提起诉讼要求蓝石公司赔偿损失，蓝石公司于2017年1月10日即在该案件答辩时明确表示了其不负有向宏济堂公司出卖住宅的合同义务，即明确表示其不再履行将来双方建立商品房买卖合同关系的预约，故在此时宏济堂公司明确知晓了蓝石公司违反了涉案协议第5.2条之约定，即明知其权利受到了侵害，故依据当时《中华人民共和国民法总则》第2条“民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。”以及第188条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。”之规定，宏济堂公司于2017年1月10日即已明知权利受到损害，即应当在此时起算诉讼时效起算点，其应当最晚于2020年1月9日前提起诉讼主张权利，但是宏济堂公司直到现在才提起诉讼，明显已经超过了诉讼时效，故其现在起诉已经明显超过了诉讼时效。二、蓝石公司应赔偿的损失不得超过违反其订立合同时预见到或应当预见的因违反合同可能造成的损失，现一审法院判令蓝石公司基于涉案协议第5.2条之约定继续向宏济堂公司承担赔偿损失责任，明显加重了蓝石公司的义务，违反了公平原则与可预见规则；且涉案协议签订时间为2004年，未能履行的根本原因正是因为宏济堂公司未能其腾空土地、房屋所导致，故宏济堂对于涉案协议的未能履行明显具有过错，但是一审法院对此未明确予以认定，明显系认定事实不清。涉案协议系国有土地使用权转让协议，蓝石公司依据该协议之约定承担的义务主要为支付土地使用价款之义务，依据该协议之约定蓝石公司应支付土地使用权转让价款为3520.545万元，现宏济堂公司依据第一次起诉48套房屋获取的赔偿款为2215680元，本次一审诉讼判决金额为9324320元，即蓝石公司将累计赔偿高达1154万元，该赔偿款与蓝石公司就涉案协议所负的主义务即支付土地使用权转让价款义务之比高达33%，明显加重了蓝石公司的义务，也明显超过了蓝石公司订立合同时所预见的因违约造成的损失。因涉案协议并未约定蓝石公司违反第5.2条约定时应当承担何种违约责任，此种情形下根据当时《合同法》相关规定的精神，蓝石公司应赔偿的损失不应超过当事人在订立合同时所应当预见到的因合同不成立、无效或者被撤销可能造成的损失，具体数额应综合考虑本案双方的履约情况、违约方的过错程度、合理的成本支出等因素酌定，而本案中涉案协议第5.2条未能履行并非是蓝石公司恶意违约所导致，而是因为宏济堂公司逾期交付土地所导致，该种情形并非是蓝石公司所能控制，且蓝石公司也因涉案协议一直至今都纠缠于诉讼中无法脱身，这种情形应当与恶意违约的违约人加以明确区分，但是一审法院对此却未予以认定，明显系认定事实不清，加重了蓝石公司责任。三、双方签订的《国有土地使用权转让协议》中明确约定住房面积中有阁楼和地下室，这既是当时济南住建部门管理规定的强制要求，也是双方的真实意思表示。一审法院将2万平方米全部按房屋计算加重了蓝石公司的义务，显失公平。2004年双方签订涉案协议时，济南新建住宅的通常标准为6层房屋，带7层为阁楼，带-1层为地下室。为提升济南市容市貌，济南市住建局在2004年前后进行了持续多年的旧房平改坡活动（即平屋顶改坡屋顶），对于新建的房屋强制要求必为坡屋面，即顶层为阁楼，否则无法通过规划审批。上诉人申请由法院去济南市住建局调取证据或者征询意见。而根据双方签订的《国有土地使用权转让协议》第5.2条约定“此200套住房按整楼或整单元出售，住房建设标准须与小区内同类型住房建设标准一致，地点在该宗地内或位于北园路的待开发的冠华居住组团内。”而北园路附近的冠华居住组团现名称为冠华历山吉第，房屋均建有地下室或阁楼。即双方的真实意思表示是2万平方米房屋中必然包含阁楼和地下室面积。宏济堂公司在第一次起诉48套房屋损失时按每套房屋80平方米计算，即综合考虑了含阁楼和地下室的面积因素。如果法院坚持认为蓝石公司必须承担赔偿责任的话，计算方法应该是参照第一次判决的48套房屋按套计算差价损失，即按48套房屋差价损失2215680元计算，每套房屋的差价损失为：2215680元：48套=46160元/套，则本次起诉152套房屋的差价损失为：46160元/套152套=7016320元。一审法院将2万平方米全部按房屋计算加重了蓝石公司的义务，显失公平。宏济堂公司辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。一、宏济堂公司提起本案诉讼未超过诉讼时效。宏济堂公司与蓝石公司于2004年10月10日签订了《国有土地使用权转让协议》，因蓝石公司拒绝履行该协议第五条“蓝石公司的权利义务”第5.2款约定的义务，故宏济堂公司于2016年11月16日起诉蓝石公司，要求其对《国有土地使用权转让协议》第5.2款的义务部分履行，即先行交付48套房产或者赔偿损失，剩余152套另案再诉，故宏济堂公司的该诉讼行为中断了诉讼时效。之后，二审法院于2019年作出(2018)鲁民终2083号判决书，支持了宏济堂公司的诉讼请求。因该48套部分债权与剩余152套债权系同一约定下的整体债权，基于债务的整体性，在义务人部分承认或履行的情况下，应推定其认可全部债务的存在。对部分债务的承认所具有的诉讼时效中断的效力也应及于剩余债务。所以，在山东省高级人民法院作出(2018)鲁民终2083号判决书并生效以后诉讼时效应重新计算。并且在重新计算诉讼时效期间内，宏济堂公司于2020年3月23日亦向蓝石公司邮寄了主张剩余房屋的法务函，诉讼时效再次中断。据此，宏济堂公司提起本案诉讼并未超过诉讼时效保护期间。二、在蓝石公司因涉案土地获利1.5亿元的情况下，一审法院充分考虑到双方的权利义务及公平原则的前提下认定宏济堂公司的损失，事实清楚、适用法律正确，应予维持。双方2004年签订《国有土地使用权转让协议》，时隔多年土地、房屋均大幅度的翻倍溢价，蓝石公司因该案土地一直未开发且获利已经超过一亿多元，并且因为其违约行为，致使我方丧失了低价购买涉案房产的机会，现在主张的赔偿损失并没有明显加重蓝石公司的义务，且已经生效的山东省高级人民法院在(2018)鲁民终2083号民事判决书中认定宏济堂公司直接利益损失鉴定时间节点为2013年1月17日，故已经充分衡量了双方的权利义务的对等性、公平原则等因素，所以一审法院在此基础上对宏济堂公司的损失加以认定和支持完全符合客观事实，应予维持。三、双方签订的《国有土地使用权转让协议》只明确约定了新建住房200套和总面积2万平方米，以及阁楼和地下室每平方米的价格，并未明确约定具体阁楼和地下室的具体套数及面积，蓝石公司想当然的认为住房面积必然包括阁楼和地下室面积属于混淆视听。首先，涉案《国有土地使用权转让协议》第五条中第5.2款约定的内容虽一并对地下室及阁楼价格进行了约定，但并未明确约定所出售的楼房一定包含地下室及阁楼，也未约定地下室及阁楼的面积与房屋总面积的具体比例。其次，宏济堂公司主张的计算损失差价及计算方式已经由济南市中级人民法院和山东省高级人民法院作出的生效判决所认定，从而计算出9324320元的损失。故一审法院认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。宏济堂公司向一审法院起诉请求：1.蓝石公司赔偿宏济堂公司损失9324320元[（7038元/平方米-6461元/平方米×16160平方米）]；2.诉讼费用由蓝石公司承担。一审法院认定事实：2004年10月10日,宏济堂公司（转让方）与蓝石公司（受让方）就位于济南市天桥区板桥路24号国有土地使用权转让事宜签订《国有土地使用权转让协议》。该协议第一条“转让土地状况”约定，该宗土地位于济南市天桥区板桥路24号，土地证号为天桥国用（2004）第0400195号，土地面积33529平方米，土地用途为工业用地，使用权类型为出让。第二条“土地使用权转让费用”约定，土地使用权转让价款为每亩70万元，总费用35205450元；该价款包括：土地使用权转让费及地上所有建筑物、构筑物的价格；随地附带的水、电等使用权及容量的费用；地上宏济堂公司所有人员、办公设备、生产设备外迁腾空房屋的费用；宏济堂公司在该宗地上居住的48户职工的安置费用；承担该宗地石桥村9户居民的拆迁费用300万元。第三条“付款方式及付款时间”第3.1款约定，本协议签订5日内，蓝石公司向宏济堂公司首付土地使用权转让费用2000万元，此款用于解除该宗土地在银行的抵押；蓝石公司向宏济堂公司首付款后，双方开始办理该宗地过户手续；第3.2款约定，该土地蓝石公司摘牌后5日内，蓝石公司再向宏济堂公司支付1000万元。该款用于该宗地内石桥村9户居民拆迁安置费用（宏济堂公司承担部分）及宏济堂公司48户职工的搬迁安置费用；第3.3款约定，蓝石公司摘牌并向宏济堂公司支付1000万元后，宏济堂公司将地上房屋腾空，且宏济堂公司的48户职工安置完成后5日内，蓝石公司将剩余土地使用权转让费用5205450元一次性支付给宏济堂公司；第四条“宏济堂公司的权利义务”第4.1款约定，在本协议签订之日起30天内，将土地的抵押登记解除；在不改变土地用途的情况下，达到能够办理土地过户的条件（政府原因除外），并协助蓝石公司将该宗土地过户到蓝石公司名下；第4.2款约定，蓝石公司摘牌后45日内，将土地上属于宏济堂公司的房屋腾空，并将土地及地上建筑物完整地交付给蓝石公司；同时，将地上附带的水、电等使用权过户至蓝石公司名下（双方各自承担应承担的费用）；第4.3款约定，协助蓝石公司依法办理土地转变用途的各种手续，所发生费用由蓝石公司承担；第4.4款约定，宏济堂公司应积极协助蓝石公司办理该宗地内石桥村9户居民的搬迁工作，并承担300万元的拆迁费用；第4.5款约定，蓝石公司摘牌后，宏济堂公司在2005年3月31日前将该宗地内属于宏济堂公司的48户职工安置完成并承担其安置费用；如2005年3月31日前蓝石公司未办理完毕摘牌手续，则按实际摘牌日起45天内完成上述义务；第五条“蓝石公司的权利义务”第5.1款约定，按协议规定及时向宏济堂公司支付土地使用权转让费；第5.2款约定，蓝石公司按建筑面积2800元/平方米（地下室和阁楼按1400元/平方米计算）向宏济堂公司出售新建住房200套，每套住房建筑面积为80-120平方米，总建筑面积2万平方米，此200套住房按整楼或整单元出售，住房建设标准须与小区内同类型住房建设标准一致，地点在该宗地内或位于北园路的待开发的冠华居住组团内，位置详见规划图圈定位置。户型、付款时间、付款方式及交房时间等详见补充协议；第5.3款约定，承担本协议履行过程中、不论国家政策或法规规定的由哪方支付的所有税、费及土地出让金，宏济堂公司不承担任何费用；第5.4款约定，土地使用权转让费全部支付完毕后享有土地收益的权利；第5.6款约定，负责该宗地内9户石桥村居民的搬迁安置及承担除去宏济堂公司应承担费用外剩余的费用；第5.7款约定，如蓝石公司未摘得该宗土地，蓝石公司在得到政府补偿金后3日内，支付剩余15205450元土地使用权转让费；第六条“双方违约责任及处罚”第6.1款约定，本协议签订后，在蓝石公司未违约的情况下，若宏济堂公司又与第三方签订本协议所指土地转让的有关合同，须返还蓝石公司已付款项并按700万元赔偿蓝石公司；第6.2款约定，若因宏济堂公司责任，不能按期完成本协议约定的义务，每拖延1日，向蓝石公司支付应付价款万分之五的违约金；如逾期超过30天，视同宏济堂公司违约；第6.3款约定，蓝石公司不能按期履行本协议第3.1款付款的规定，则本协议自动解除；第6.4款约定，若蓝石公司不能按期履行本协议第3.2款、第3.3款、第5.7款和第5.8款的规定，每拖延1天，向宏济堂公司支付应付价款万分之五的违约金；若逾期超过30天蓝石公司仍未履行付款义务，则视同蓝石公司违约，宏济堂公司有权解除本协议；第6.5款约定，宏济堂公司依据上述第6.4款解除本协议后，由蓝石公司赔偿宏济堂公司700万元。就上述协议第5.2款约定的履行事宜，双方当事人产生纠纷。就此，宏济堂公司于2016年向济南市中级人民法院提起诉讼，要求蓝石公司按合同约定以每平方米2800元的售价向宏济堂公司先行交付48套建筑面积80-120平方米的房产，若蓝石公司不直接履行交付义务则按冠华吉第小区现行售房价格每平方米15000元与协议售价2800元的价格差向宏济堂公司赔付46848000元；宏济堂公司保留要求蓝石公司履行交付剩余152套房产或赔偿损失的权利，另案再诉。就该案，济南市中级人民法院经审理后作出（2016）鲁01民初2145号民事判决，认定如下：上述协议签订后，蓝石公司于2004年10月15日、2004年12月10日各支付宏济堂公司1500万元、500万元。2005年1月21日，蓝石公司取得涉案国有土地使用证，证号为天桥国用（2005）第0400040号，地类（用途）为工业用地，使用权类型为出让。2006年3月23日，蓝石公司又向宏济堂公司支付200万元。因蓝石公司向济南市国土资源局申请的天桥国用（2005）第0400040号国有土地使用权收购事宜中，存在该宗土地权属为蓝石公司，而该宗土地的地上建（构）筑物权属为宏济堂公司的情形，宏济堂公司和蓝石公司就涉案土地及地上建筑物收购补偿费用分配于2006年5月30日签订《关于土地收购补偿费用的协议》，约定：由济南市土地收购储备中心、宏济堂公司及蓝石公司签订涉案土地及地上建（构）筑物收购补偿协议，其中13205450元土地及地上建（构）筑物收购补偿费用首先直接支付给宏济堂公司，剩余的土地及地上建（构）筑物收购补偿费用直接支付给蓝石公司。同日，双方对签订的《国有土地使用权转让协议》、《关于土地收购补偿费用的协议》进行补充，签订《补充协议》，约定：若涉案土地上的地上建（构）筑物的全部收购补偿费用达不到13205450元，不足部分在宏济堂公司收到济南市土地收购储备中心支付的补偿费用3日内，蓝石公司给宏济堂公司补足，达到13205450元。若济南市土地收购储备中心、宏济堂公司、蓝石公司不能按照本协议约定在本协议签订后210天的时间内达成收购协议，本《补充协议》及《关于土地收购补偿费用的协议》等自动解除。并于3日内，双方立即就具体问题进行协商，达成共识进行下一步操作。该《补充协议》及《关于土地收购补偿费用的协议》签订后，双方未与济南市土地收购储备中心签订收购协议。2010年7月5日，蓝石公司与济南市天桥区人民政府北园街道办事处签订《房屋拆迁委托协议》，约定：蓝石公司委托济南市天桥区人民政府北园街道办事处负责拆除蓝石公司在涉案土地范围内石桥村剩余6户村民房屋及附属物，蓝石公司承担上述房屋及附属物拆迁补偿费用。该协议签订后，蓝石公司向济南市天桥区人民政府北园街道办事处支付了拆迁费用，宏济堂公司认可蓝石公司于2010年7月8日支付石桥村9户居民拆迁费用300万元。宏济堂公司在涉案土地上房产证号为济房权证天字第055536、第055537、第055538、第055539、第055540、第055541、第055542号的房产均已交付蓝石公司，房屋所有权仍登记在宏济堂公司名下。宏济堂公司的48户职工使用的房屋为平房，没有房屋所有权证。后，宏济堂公司向济南市中级人民法院提起诉讼，以蓝石公司未按《国有土地使用权转让协议》约定支付土地转让款为由，要求蓝石公司支付13205450元、违约金1000万元（自2005年1月27日起至判决生效之日止，以13205450元为基数按日万分之五计算）。蓝石公司提起反诉，认为其没有违约，尚未发生支付土地转让款的义务，而宏济堂公司负有配合办理房产过户手续和交付剩余房屋和土地的义务，要求宏济堂公司配合办理房产（房产证号济房权证天字第055536、第055537、第055538、第055539、第055540、第055541、第055542号）过户登记手续，交付腾空后的剩余房屋和土地（协议约定的48户居民部分）。济南市中级人民法院作出（2011）济民五初字第23号民事判决书对上述事实予以认定，并判决：一、蓝石公司于判决生效之日起10日内向宏济堂公司支付转让款500万元。二、蓝石公司于判决生效之日起10日内向宏济堂公司支付违约金，自2005年1月27日起，分别以300万元为基数至2010年7月8日止、以500万元为基数至本判决生效之日止，按中国人民银行规定的同期银行贷款利率的一点三倍计算（以1000万元为限）。三、在蓝石公司履行上述第一、二项义务后10日内，宏济堂公司向蓝石公司交付腾空后的剩余房屋和土地（协议约定的48户居民部分）。四、宏济堂公司配合蓝石公司办理房产（房产证号济南房权证天字第055536、第055537、第055538、第055539、第055540、第055541、第055542号）过户登记手续。五、在宏济堂公司履行上述第三项义务五日内，蓝石公司向宏济堂公司支付转让款5205450元。蓝石公司不服该判决向山东省高级人民法院提起上诉，山东省高级人民法院作出（2012）鲁商终字第75号民事判决书，驳回上诉，维持原判。该判决书已于2012年6月11日生效。（2011）济民五初字第23号民事判决书和（2012）鲁商终字第75号民事判决书生效后，双方履行了（2011）济民五初字第23号民事判决书的第一项和第二项，尚未履行第三项、第四项和第五项。蓝石公司主张其已经于2013年1月7日履行完该民事判决的第一项和第二项，宏济堂公司无异议。关于未交付房屋和土地的原因，宏济堂公司主张涉案土地实际由蓝石公司控制，其现在无法进入，剩余29户房屋的宏济堂公司职工也表示只要蓝石公司同意按《国有土地使用权转让协议》第5.2款的约定交付房屋，就可以搬迁，而且该29户职工也并未在房屋中实际居住。宏济堂公司并且主张《国有土地使用权转让协议》约定的是蓝石公司将涉案土地摘牌后，宏济堂才履行腾空房屋的义务，现在蓝石公司尚未进行涉案土地的收储、摘牌手续，宏济堂腾空房屋的条件尚未成就。关于未办理房产过户登记手续的原因，宏济堂公司主张蓝石公司想与土地收储部门协商以宏济堂公司的名义直接收储，所以双方未实际办理过户登记手续。蓝石公司主张（2011）济民五初字第23号民事判决书尚未履行完毕的原因系宏济堂公司不履行该判决书确定的交付剩余房屋和土地以及办理房产过户登记手续的义务，所以其也没有履行支付转让款5205450元的义务，并提交济南市中级人民法院法院（2013）济中法执字第760号公告复印件、济南市中级人民法院（2016）鲁01执恢150号执行裁定书复印件予以证实。蓝石公司并且主张因为在土地收储程序完成之前必须要达到净地条件，蓝石公司预计到宏济堂公司无法在合理时间内向蓝石公司交付净地，所以土地收储程序迟迟无法进行。后蓝石公司又陈述涉案土地一直未开发的原因系在涉案土地使用权转让给蓝石公司后，因涉案土地规划条件调整造成的。2015年9月30日，济南市历城区人民法院受理了蓝石公司作为原告起诉宏济堂公司的合同纠纷一案。蓝石公司认为因宏济堂公司未履行《国有土地使用权转让协议》约定的以及（2011）济民五初字第23号民事判决书确定的交付剩余房屋及土地的义务，给蓝石公司造成巨大经济损失，要求宏济堂公司支付违约金730万元（自2013年1月17日起计算至2017年1月16日止按万分之五计算）。蓝石公司主张该证据可以证明宏济堂公司在该诉讼中没有主张任何与《国有土地使用权转让协议》第5.2款购房约定有关的权利。济南市历城区人民法院作出（2015）历城商初字第1486号民事裁定书，认为蓝石公司可在执行程序中主张迟延履行金，属于（2011）济民五初字第23号案件的执行问题，应当在执行程序中解决，驳回了蓝石公司的起诉。蓝石公司向济南市中级人民法院提出上诉。济南市中级人民法院作出（2017）鲁01民终4394号民事裁定书认为，宏济堂公司未履行生效判决确定的义务，蓝石公司可在执行程序中主张迟延履行金，蓝石公司要求宏济堂公司支付逾期交付腾空后的剩余房屋和土地逾期履行违约金的请求，应当在执行程序中解决，驳回上诉，维持原裁定。2016年11月21日，济南市土地储备历下中心作为收回方、甲方，蓝石公司作为被收回方、乙方，济南市城市建设投资有限公司作为协助执行方、丙方订立《国有土地使用权收回合同》，约定济南市土地储备历下中心收回蓝石公司使用的涉案土地。关于该《国有土地使用权收回合同》的履行情况，宏济堂公司称，据其了解，相关行政部门规划将涉案土地与临近板桥村的土地一并收储进行开发，目前因板桥村的拆迁工作尚未进行，所以涉案土地尚未进行土地使用权出让招拍挂程序。蓝石公司主张涉案土地尚未进行土地使用权出让招拍挂程序的原因在于宏济堂公司未履行腾空房屋交付土地的义务。宏济堂公司和蓝石公司均认可双方订立《国有土地使用权转让协议》的目的系宏济堂公司将用途为工业用地的涉案土地使用权转让给蓝石公司，蓝石公司按照法律规定以及政府部门相关程序摘牌取得涉案土地的住宅建设用地使用权，由蓝石公司开发建设住宅商品房。蓝石公司于2017年1月10日本案庭审答辩时明确表示其不负有向宏济堂公司出卖住宅的合同义务。蓝石公司陈述其尚未收到济南市土地储备历下中心和济南市城市建设投资有限公司依《国有土地使用权收回合同》第七条约定的关于清除涉案土地地上物的书面通知，但是主张已经收到口头通知。蓝石公司未举证证明其收到口头通知。蓝石公司陈述其已经申请法院强制执行（2011）济民五初字第23号民事判决书，但是因宏济堂公司部分职工拒不搬迁，法院至今未采取执行措施。宏济堂公司向济南市中级人民法院提交司法鉴定申请书一份，申请对冠华历山吉第小区80至120平方米住宅的每平方米价格和蓝石公司因涉案土地即将被收储而获得的收益进行司法鉴定。济南市中级人民法院委托山东诚志房地产土地评估咨询有限公司对位于天桥区板桥路24号的涉案土地上住宅商品房在时点为2013年1月17日的市场价格进行评估。山东诚志房地产土地评估咨询有限公司参照宏济堂公司和蓝石公司在《国有土地使用权转让协议》中约定的冠华居住组团即现在的冠华历山吉第小区中符合条件的房产，评估出平均单价为7038元/平方米。宏济堂公司质证称，对司法鉴定结果没有异议。蓝石公司质证称，第一，该鉴定不具有合法性。根据庭审情况，原先确定的评估基准时间为2013年1月7日，实际委托评估的基准日为2013年1月17日，根据不告不理的原则，宏济堂公司并未提出以该两日期作为评估基准日，而是合议庭决定了评估基准日，有越俎代庖之嫌。第二，该鉴定与宏济堂公司的“损失”没有关联性。假设《国有土地使用权转让协议》中关于购房的约定具有约束力，也只能评估2005年3月即蓝石公司当初预计土地摘牌的时间前后冠华居住组团小区的对外销售价格，据此确定宏济堂公司所谓的“损失”。第三，其他意见：1.双方并未签订补充协议进一步明确权利义务，因此《国有土地使用权转让协议》中关于购房的约定仅仅是一个意向性约定，对双方没有约束力。所以不应该进行本次司法鉴定。2.蓝石公司已经协调冠华居住组团小区以每平方米2800元的价格出卖200套房屋给宏济堂公司，还多次敦促宏济堂公司尽快组织团购，但是宏济堂从来没有组织过任何团购活动，是宏济堂公司自己错失了购房的大好时机。3.不少单位即便集资建房，一开始确定的价格和最后实际确定的价格也不一样，需要买受人不断追加投入，这是由房地产的土地成本、建造成本不断变化所致，是一个普通常识。济南市中级人民法院依法向山东诚志房地产土地评估咨询有限公司咨询位于天桥区板桥路24号的涉案土地上住宅商品房在2004年10月10日的市场价格。山东诚志房地产土地评估咨询有限公司回复平均市场价格为3050元/平方米。宏济堂公司质证称，对咨询回复函的真实性没有异议，但是对与本案的关联性有异议，《国有土地使用权转让协议》约定的2800元/平方米是蓝石公司当时承诺的成本价格，且约定蓝石公司交付房屋的时间也并非2004年，蓝石公司没有交付房屋，无论当时的市场价格为多少都不应当影响合同义务的履行，另外该咨询回复函并非鉴定意见，仅是参考意见。蓝石公司质证称，对该咨询回复函的真实性没有异议，对其评估确定2004年10月10日这一时间节点相关房产价格为3050元/平方米这一结论没有异议，但需要说明的是这一价格应指市场上的平均成交价格，可以理解为散户购买价格，仅仅是大致的价格，实际价格可能在2800元/平方米至3050元/平方米左右浮动，因为双方签订的是团购的购房意向，所以价格确定为2800元/平方米。后蓝石公司提交书面说明称，《国有土地使用权转让协议》约定的2800元/平方米不低于市场零售价格。蓝石公司向济南市中级人民法院提交调查取证申请书一份，申请调查2004年度涉案土地周边区域商品房或者二手房的销售价格、冠华历山吉第小区2003年、2004年期间备案的房屋销售合同、冠华历山吉第小区建设项目“五证”取得的时间。依据上述查明的事实，济南市中级人民法院认为，本案系宏济堂公司主张蓝石公司违反双方订立的《国有土地使用权转让协议》第5.2款的约定，要求蓝石公司赔偿损失而引发的争议。关于蓝石公司主张该协议第5.2款约定仅系团购住宅的意向性约定，既不是预约合同，也不是本约合同，对双方均没有约束力，济南市中级人民法院认为，双方订立《国有土地使用权转让协议》转让的标的系用途为工业用地的涉案土地使用权，蓝石公司订立该协议系为了受让涉案土地使用权，并预计将来按照法律规定以及政府部门相关程序摘牌取得涉案土地的住宅建设用地使用权，自行开发建设住宅商品房。该协议第5.2款约定在蓝石公司的权利和义务条款之中，蓝石公司取得涉案土地使用权所支付的对价不仅仅是土地使用权转让费，还包括将来取得涉案土地的住宅建设用地使用权开发建设住宅商品房后，以2800元/平方米的价格向宏济堂公司出卖200套住宅的义务。宏济堂公司出让涉案土地使用权不仅仅取得土地使用权转让费，还包括将来以2800元/平方米的价格从蓝石公司购买200套住宅的权利。该协议第5.2款系对将来双方建立商品房买卖合同关系的预约。因此，蓝石公司的该项主张无事实依据。关于《国有土地使用权转让协议》的履行，济南市中级人民法院认为，从该协议订立后双方的行为看，蓝石公司于2005年1月21日取得用途为工业用地的涉案土地使用权。蓝石公司向宏济堂公司支付了该协议约定的部分土地使用权转让款。在（2011）济民五初字第23号双方关于涉案土地使用权转让合同纠纷一案的一、二审中，双方的诉讼请求均是要求对方继续履行尚未履行的该协议中约定的义务。在（2011）济民五初字第23号民事判决书生效后，蓝石公司履行了该民事判决书确定的部分义务。蓝石公司于2015年9月向济南市历城区人民法院提起诉讼，亦是主张因宏济堂公司未履行该协议约定的以及（2011）济民五初字第23号民事判决书确定的交付剩余房屋及土地义务，要求宏济堂公司支付违约金。2016年11月21日，济南市土地储备历下中心、蓝石公司、济南市城市建设投资有限公司订立了《国有土地使用权收回合同》，约定济南市土地储备历下中心收回蓝石公司使用的涉案土地。双方的上述行为均是继续履行或者要求对方继续履行《国有土地使用权转让协议》的行为。在上述过程中，双方均未向对方主张解除该协议，亦未明确表示或者以自己的行为表明不履行该协议，双方仍在履行该协议。至本案庭审答辩时蓝石公司才明确表示其不负有与宏济堂公司出卖住宅的合同义务。有鉴于此，蓝石公司主张宏济堂公司提起本案诉讼已经超过诉讼时效期间无事实依据，宏济堂公司的诉讼请求未超过诉讼时效期间。关于宏济堂公司的诉讼请求是否应当支持，济南市中级人民法院认为，自《国有土地使用权转让协议》订立后，双方均处于履行《国有土地使用权转让协议》中，现蓝石公司在本案庭审答辩时明确表示其不负有与宏济堂公司建立商品房买卖合同关系的义务，即明确表示其不再继续履行将来双方建立商品房买卖合同关系的预约，违反了该协议第5.2款的约定，应当向宏济堂公司承担违约责任。该违约责任应当是蓝石公司的违约行为给宏济堂公司造成的直接利益损失。该协议第5.2款约定宏济堂公司将来以2800元/平方米的价格向蓝石公司购买住宅商品房，而涉案土地上住宅商品房在2004年10月10日的平均市场价格为3050元/平方米，这两者之间的差价比例利益即为宏济堂公司的直接利益，涉案土地上住宅商品房的价值升值，宏济堂公司的直接利益亦应按照该差价比例利益确定。已经生效的（2011）济民五初字第23号民事判决书确定了双方关于履行《国有土地使用权转让协议》所负有的权利和义务，该判决书判决宏济堂公司在蓝石公司履行了支付转让款500万元和违约金的义务后10日内，向蓝石公司交付腾空后的剩余房屋和土地（协议约定的48户居民部分）。然而宏济堂公司在蓝石公司于2013年1月7日履行上述义务后，并未于2013年1月17日之前向蓝石公司交付腾空后的剩余房屋和土地，那么宏济堂公司因不履行生效判决书而扩大的直接利益损失即2013年1月17日以后的直接利益损失不应得到支持。关于蓝石公司应当向宏济堂公司赔偿的直接利益损失的数额，根据该协议第5.2款约定的2800元/平方米与当时的平均市场价格3050元/平方米的比例，按照2013年1月17日的市场平均单价7038元/平方米计算，2013年1月17日宏济堂公司的购买价格为6461元/平方米[7038元/平方米×（2800元/平方米÷3050元/平方米）]，那么蓝石公司应当向宏济堂公司赔偿的直接利益损失数额为2215680元[（7038元/平方米-6461元/平方米）×80平方米×48套]。宏济堂公司超出部分的诉讼请求，济南市中级人民法院不予支持。关于蓝石公司主张宏济堂公司如果于2004年年底或者2005年与蓝石公司或者与冠华组团的开发商签订补充协议，或者选择从其他楼盘购买住宅，就不会有任何损失，宏济堂公司后期扩大的损失应由其自行承担。济南市中级人民法院认为，合同系当事人对双方权利义务予以确定的契约，一经订立，应当严格遵守，不得轻易违背。如上所述，《国有土地使用权转让协议》订立以来，双方的行为表明双方仍在履行该协议。蓝石公司既未向宏济堂公司主张其不负有向宏济堂出卖住宅的义务，亦未明确表示或者以自己的行为表明不履行该义务，因此双方仍受该协议约束。宏济堂公司未从他处另行购买住宅，不能认定为其扩大损失。因此蓝石公司关于宏济堂公司应自行承担后期扩大损失的主张无事实依据。关于蓝石公司主张涉案土地一直未开发的原因系因涉案土地规划条件调整造成的，济南市中级人民法院认为，蓝石公司陈述的涉案土地规划条件调整均发生在涉案土地使用权转让给蓝石公司之后，在此情况下，宏济堂公司已无权决定相关事项。而且涉案土地规划条件调整属于蓝石公司开发建设过程中发生的问题，涉案土地因一直未开发建设而错失的开发建设利益，蓝石公司作为开发建设主体应当对此负责。况且，蓝石公司也未依据该理由认为《国有土地使用权转让协议》无法继续履行而要求解除。因此蓝石公司主张的涉案土地一直未开发的原因不能成为其不向宏济堂公司承担责任的理由。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决：一、山东蓝石置地集团有限公司于判决生效之日起10日内向山东宏济堂制药集团股份有限公司赔偿损失2215680元；二、驳回山东宏济堂制药集团股份有限公司超出部分的诉讼请求。因双方当事人对上述（2016）鲁01民初2145号民事判决书不服，均向山东省高级人民法院提起了上诉。山东省高级人民法院经审理后于2019年3月8日作出（2018）鲁民终2083号民事判决书。该判决对上述（2016）鲁01民初2145号民事判决书查明的事实予以确认，认为：本案二审的争议焦点是：一、蓝石公司是否应当承担违约责任向宏济堂公司赔偿相应损失；二、一审确定的赔偿数额是否正确。关于焦点一，关于蓝石公司主张《国有土地使用权转让协议》工业用地的涉案土地使用权，第5.2款的约定仅系团购住宅的意向性约定，不是预约合同。山东省高级人民法院认为，双方订立的《国有土地使用权转让协议》虽然转让的是工业用地的土地使用权，但蓝石公司预计到该宗土地存在政府收储可能，其受让涉案土地使用权的目的是希望通过相关程序摘牌取得涉案土地的住宅建设用地使用权并自行开发建设住宅商品房。双方基于对涉案土地上建设住宅商品房的预期上，在协议中对于蓝石公司的权利义务的约定体现为，不仅要及时向宏济堂公司支付土地使用权转让费，还包括以2800元/平方米的价格向宏济堂公司出售200套新建住房。由此，济南市中级人民法院认定该协议第5.2款系对将来双方建立商品房买卖合同关系的预约并无不当。由于蓝石公司明确表示其不再继续履行将来双方建立商品房买卖合同关系的预约，并且将涉案土地的收储收益进行转让，显然违反了该协议第5.2款的约定，应当承担违约责任。由于涉案土地上住宅商品房价格与蓝石公司承诺的价格存在差距，协议签订时的差价应当作为宏济堂公司在涉案土地使用权交易中获取的利益。由于房地产市场变化，涉案土地上住宅商品房不断升值，该差价不断加大，因此，宏济堂公司的直接利益应当按照该差价比例计算。由于蓝石公司的违约行为造成宏济堂公司无法获得该直接利益，宏济堂公司要求蓝石公司赔偿损失的主张应予支持。关于蓝石公司主张已经撮合宏济堂公司与冠华开发商达成了意向，济南市中级人民法院判决认定与实际情况不符。对此，蓝石公司并未提交宏济堂公司与冠华项目或其他楼盘的开发商达成购房意向的证据，也不能证实宏济堂公司有放弃购买住宅的意思表示，双方均表示一直履行《国有土地使用权转让协议》。因此，蓝石公司的该主张没有事实依据。关于蓝石公司主张由于政府原因造成涉案土地规划变更，致使涉案土地一直未能开发。2005年1月21日蓝石公司通过非挂牌交易的方式取得土地使用权证后，应认定宏济堂公司已经完成了过户土地使用权的合同义务，蓝石公司已经取得涉案土地使用权证的情况下，宏济堂公司也已无权决定。由于涉案土地规划条件调整对于土地开发建设产生的影响，应当由涉案土地开发建设方蓝石公司负责，宏济堂公司对此并无过错，在双方协议尚未解除的情况下，不能因此免除蓝石公司应当承担责任。《国有土地使用权转让协议》订立后，双方在履行过程发生纠纷，但均未提出解除该协议，并以实际行为继续履行该协议，济南市中级人民法院判决据此认定宏济堂公司的诉讼请求未超过诉讼时效期间是正确的。综上，济南市中级人民法院判决蓝石公司应当承担违约责任向宏济堂公司赔偿具有事实和法律依据,应予维持。关于焦点二，济南市中级人民法院判决认定由于宏济堂公司不履行生效判决书而扩大的直接利益损失，2013年1月17日以后的直接利益损失不予支持。对此，宏济堂公司并未提出上诉，即认可2013年1月17日作为损失鉴定的时间截止点。宏济堂公司主张2013年1月17日涉案土地上房屋的市场平均单价为7038元/平方米，应该按照7038元/平方米与蓝石公司承诺的2800元/平方米的差额作为赔偿损失的计算依据。如前所述，宏济堂公司的直接利益应当按照协议签订时涉案土地上住宅商品房价格与蓝石公司承诺的价格存在差价比例计算。由于《国有土地使用权转让协议》第5.2款是对将来双方建立商品房买卖合同关系的预约，宏济堂公司尚未支付购房款或在土地使用权转让费中予以扣减济南市中级人民法院判决考虑到涉案土地上住宅商品房的升值因素，确定按照该差价比例计算赔偿数额并无不当，山东省高级人民法院予以确认。综上所述，宏济堂公司、蓝石公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。上述山东省高级人民法院（2018）鲁民终2083号民事判决书已生效。基于上述事实，现宏济堂公司提起本案诉讼，要求蓝石公司向其赔偿除上述已判决赔偿的48套房屋之外剩余152套（剩余面积16160平方米）房屋的损失。诉讼中，双方当事人就以下问题产生争执:1、关于宏济堂公司提起本案诉讼是否超诉讼时效保护期间的问题。宏济堂公司就此主张，其公司在2016年提起诉讼时明确保留了对剩余房屋的赔偿主张，且该次诉讼中断了诉讼时效。山东省高级人民法院就该次诉讼作出的判决于2019年生效，应自此时起重新计算诉讼时效。且，宏济堂公司于2020年3月23日亦向蓝石公司邮寄了关于主张剩余房屋的法务函，诉讼时效再次中断。因此，宏济堂公司提起本案诉讼未超诉讼时效。蓝石公司就此除提出了如其答辩意见中关于诉讼时效的反驳意见外，另反驳称，宏济堂公司虽在2016年的诉讼中保留了对剩余房屋提起赔偿的权利，但该权利应在法律规定的诉讼时效期间内行使。宏济堂公司于2020年3月23日向蓝石公司邮寄的关于主张剩余房屋的法务函系在诉讼时效届满后形成，不产生中断诉讼时效的效力。2、关于宏济堂公司主张的剩余面积16160平方米包含的建筑物问题。宏济堂公司就此主张，扣除法院已判决蓝石公司向宏济堂公司赔偿损失的48套房屋外，尚余152套房屋未赔偿损失。又因双方当事人于《国有土地使用权转让协议》中约定的购房面积总计为2万平方米，而法院已判决的48套房屋均系按每套房屋80平方米计算的，故剩余未赔偿面积为16160平方米。该16160平方米对应的房屋为上述152套房屋。鉴于双方当事人于《国有土地使用权转让协议》并未约定房屋、地下室及阁楼的比例，故现宏济堂公司主张上述未赔偿面积为16160平方米均按房屋面积进行计算。蓝石公司反驳称，对于宏济堂公司主张的上述未赔偿面积为16160平方米无异议，但该16160平方米不但包括房屋面积，还包括地下室和阁楼。地下室和阁楼的签约价格仅为房屋价格的二分之一。因此，不能将上述16160平方米均按房屋面积计算。一审法院认为，对于涉案《国有土地使用权转让协议》及其第五条“蓝石公司的权利义务”第5.2款约定的效力及性质，济南市中级人民法院及山东省高级人民法院作出的生效判决已进行了认定，涉案《国有土地使用权转让协议》合法有效，其第五条“蓝石公司的权利义务”第5.2款系预约条款，故一审不再予以赘述。双方当事人均应按涉案《国有土地使用权转让协议》及其第五条“蓝石公司的权利义务”第5.2款约定履行义务，蓝石公司未按约履行涉案《国有土地使用权转让协议》第五条“蓝石公司的权利义务”第5.2款约定，构成违约，应承担违约责任。对于蓝石公司关于宏济堂公司提起本案诉讼已超诉讼时效的主张，即双方当事人的第一个争执，一审认为，因蓝石公司拒绝履行涉案《国有土地使用权转让协议》第五条“蓝石公司的权利义务”第5.2款约定的义务系于宏济堂公司提起诉讼要求蓝石公司履行该义务的诉讼中，故宏济堂公司的该诉讼行为中断了诉讼时效。宏济堂公司该次诉讼虽系就其中的部分房屋即部分债权主张权利，但因该部分债权与其未在该次诉讼中主张的债权系同一约定下的整体债权，故诉讼时效中断的效力及于约定的整体债务。又因该诉讼历经一审、二审，宏济堂公司在该期间处于主张权利过程之中，故诉讼时效应自山东省高级人民法院作出判决后重新起算。而山东省高级人民法院系于2019年才就前述诉讼作出判决，故自此计算，至宏济堂公司提起本案诉讼之时尚未超三年的诉讼时效保护期间。据此，宏济堂公司提起本案诉讼未超诉讼时效保护期间，故对蓝石公司关于宏济堂公司提起本案诉讼已超诉讼时效的主张一审不予采纳。对于宏济堂公司关于应将剩余面积16160平方米均按房屋面积进行计算的主张，即双方当事人的第二个争执，一审认为，其一、因涉案《国有土地使用权转让协议》第五条“蓝石公司的权利义务”第5.2款约定蓝石公司向宏济堂公司出售的房屋建筑面积共计为2万平方米，房屋为200套，房屋的面积为80-120平方米，除去法院已判令蓝石公司予以赔付的48套房屋及对应的面积外，剩余房屋套数为152套，剩余面积为16160平方米。宏济堂公司于本次诉讼中所主张的剩余面积16160平方米，根据前述关于房屋面积为80-120平方米的约定，均按照房屋面积计算亦不超该约定。其二，就涉案《国有土地使用权转让协议》第五条“蓝石公司的权利义务”第5.2款约定而言，宏济堂公司系购买方及守约方，在蓝石公司违约导致该约定无法实现的情况下，宏济堂公司有权在双方约定的框架内选择相应的损失计算方式；其三，涉案《国有土地使用权转让协议》第五条“蓝石公司的权利义务”第5.2款约定的内容中虽一并对地下室及阁楼进行了约定，但并未明确约定所出售的楼房一定包含地下室及阁楼，亦未对地下室及阁楼的面积比例进行约定。因此，对于宏济堂公司将剩余面积16160平方米均按房屋面积进行计算的主张一审予以采纳，对于蓝石公司对此提出的相反抗辩主张一审不予采纳。据此，并因宏济堂公司主张的计算损失的差价已经济南市中级人民法院及山东省高级人民法院作出的生效判决所认定，计算方式无误，故对宏济堂公司要求蓝石公司支付损失9324320元的请求，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第九条、《中华人民共和国合同法》第八条、?第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：山东蓝石置地集团有限公司于判决生效之日起10日内赔偿山东宏济堂制药集团股份有限公司损失9324320元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38535元，由山东蓝石置地集团有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于诉讼时效问题。宏济堂公司与蓝石公司因土地使用权转让协议第5.2款内容的履行发生争议，宏济堂公司于2016年提起诉讼，要求蓝石公司先行交付48套房产或者赔偿损失，在该案中，宏济堂公司实际已经就该200套房屋提出权利主张，依法应属于诉讼时效中断的情况。2019年该案二审程序终结后，诉讼时效应重新计算。故，宏济堂公司于2021年提起本案诉讼，未超过诉讼时效。关于损失数额的确定，根据前述判决，因宏济堂公司在蓝石公司于2013年1月7日支付500万元转让款后，未在2013年1月17日前向蓝石公司交付腾空后的剩余房屋和土地，该判决根据该协议第5.2款的约定，按照2013年1月17日的市场平均单价计算蓝石公司应当向宏济堂公司赔偿的直接利益损失数额，对于宏济堂公司因不履行义务而扩大的直接利益损失未予支持。故，蓝石公司所称一审判决加重其义务，违反公平原则，与事实不符，本院不予采信。关于房屋面积问题。双方土地使用权转让协议第5.2款中，对于所包含的阁楼、地下室的具体数量及与房屋的对应关系，未予涉及，宏济堂公司在前次诉讼后按16160平方米要求蓝石公司赔偿损失，不违反该协议约定，与前次诉讼亦不冲突，应予支持。综上所述，蓝石公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费77070元，由上诉人山东蓝石置地集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马立营审判员  何菊红审判员  李逢春二〇二一年九月十七日书记员  邢春艳