广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终16046号上诉人（原审原告）：广州南永会计师事务所有限公司，住所地广东省广州市越秀区东风中路437号越秀城市广场南塔703。法定代表人：程日奇，该公司执行董事。委托诉讼代理人：高华，广东骏道律师事务所律师。委托诉讼代理人：张杨，广东骏道律师事务所实习人员。被上诉人（原审被告）：刘静思，女，1993年7月31日出生，汉族，住广东省廉江市南市。委托诉讼代理人：刘铸韵，男，系刘静思哥哥。上诉人广州南永会计师事务所有限公司（以下简称南永会计师事务所）与被上诉人刘静思劳动争议一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初39532号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月23日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年7月12日公开开庭审理了本案。上诉人南永会计师事务所委托诉讼代理人高华、张扬，被上诉人刘静思及其委托诉讼代理人刘铸韵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。南永会计师事务所上诉请求：一、撤销一审判决第一项，依法认定系刘静思主动提出离职，南永会计师事务所无需支付违法解除劳动合同赔偿金；二、撤销一审判决第二项，依法认定刘静思实际上已休2019年年假，南永会计师事务所无需支付未休年假工资。三、判令由刘静思承担一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审认定南永会计师事务所违法解除劳动合同错误。本案系刘静思单方主动辞职，不存在违法解除劳动合同的行为，南永会计师事务所无需支付违法解除劳动合同的赔偿金。首先，刘静思发出微信“我现在不想工作只想专心复习”之时，南永会计师事务所尽管明显感觉刘静思有辞职意思表示，但在没有客观事实出现之前，是不可能立即当其辞职处理的，因此，在这种情况下南永会计师事务所没有要求刘静思交出所有工作，并继续为其缴纳社保完全是合情、合理的正常做法，何来“不符合常理”?只是后来刘静思一直拒绝回公司上班，旷工时间长1个多月，才佐证了刘静思当初辞职意思表示。故南永会计师事务所根据《中华人民共和国劳动法》第三十一条的规定，在一个月后的2019年9月20日，要求同事安排办理好交接手续，也是正常的合法行为，更谈不上“不符合常理”。二、刘静思实际上已经休完2019年年休假，并且在休假期间获得了全额基本工资及提成工资，南永会计师事务所无需支付其未休年休假工资。刘静思于2016年5月入职，至2019年提出休备考假申请时仍在3年（含）的期限内，未满4年。故刘静思2019年备考假的年累积使用上限应适用2至3年（含）区间的规定，即刘静思于2019年实际享有的备考假年累积使用上限应为60日，而一审认定为90日错误。刘静思已实际休假两个月零六天，已休完其应休的年休假。此外，刘静思休备考假期间，南永会计师事务所都是全额发放基本工资及提成工资给刘静思的，没有按照《备考假及考务费补贴管理办法》MC[T]007号文件规定减半发放基本工资，刘静思再主张年休假工资也是不合理的。三、一审认定刘静思离职前12个月的平均工资为6622.19元错误，南永会计师事务所于2020年3月11日发放的4608元不应计入刘静思离职前12个月平均工资统计的基数。根据举证责任分配的规则，刘静思主张该4608元系其离职前12个月内的工作报酬，则该事实应由刘静思举证，而刘静思就此提供的证明材料无法显示该4608元系其离职前12个月内的工作报酬，故刘静思应承担举证不能的法律后果。南永会计师事务所就该4608元提成工资的组成提供了详细的情况说明，详细列明了该4608元对应的项目名称及提成数额，并且提供了证明相应项目真实存在的证据。南永会计师事务所提供的证据证明力明显高于刘静思提交的证据，从优势证据角度，应该采信南永会计师事务所提交的证据。刘静思辩称，一、关于南永会计师事务所《上诉状》的第一大点内容。南永会计师事务所作出该点陈述，也恰好证实了南永会计师事务所当时也认为不能仅依据刘静思一句“我现在不想工作只想专心复习”而认定刘静思系自动辞职，还有结合所谓的“旷工”情形。而南永会计师事务所在仲裁及一审中的观点均直接认为上面那句陈述就是刘静思提出辞职的意思表示，前后自相矛盾。南永会计师事务所后又提到刘静思享有“备考假”，既然有放假又何来旷工。另外南永会计师事务所也没有任何证据能够证明刘静思有“旷工”情形，相反刘静思在一审提交的证据中充分反映了即便是处于备考假期间，仍有积极配合南永会计师事务所完成各项工作。二、关于《上诉状》的第二大点。刘静思于2016年5月入职，而提出备考假申请的时候已经是2019年6月，明显超过3年。因此备考假适用上限是90日。刘静思申请备考假，是经过了南永会计师事务所审批。现在南永会计师事务所又否认，不诚信。刘静思在备考假期间也有处理工作，而并非完全没有提供劳动状态，因此南永会计师事务所没有向刘静思减半发放基本工资。三、关于《上诉状》第三大点。关于该4608元的来源及计算方式，刘静思在一审已提供了证据9，就是南永会计师事务所员工曾宇鸣与苏小惠的聊天记录予以证明。若南永会计师事务所对此还有异议，也可提供编号为：201811061011541958的《广州市政府采购审计定点服务合同》原件由法院核实，看合同签订日期即可确认该笔款项对应日期的起始时间。南永会计师事务所所谓的“就该4608元提成工资的组成提供了详细的情况说明”，只是其单方制作的材料，并没有提供项目相关的合同等原件。南永会计师事务所向一审法院起诉请求：1.南永会计师事务所无需向刘静思支付违法解除合同赔偿金49535元；2.南永会计师事务所无需向刘静思支付2019年1月1日至9月20日期间未休年休假工资1952.14元；3.刘静思承担本案的全部诉讼费。一审法院认定事实：双方有争议的事项为第六至八项，其他事项无争议。一、入职时间：2016年5月3日。二、工作岗位：总经办秘书及信息部助理。三、劳动合同签订情况：双方签订的最后一期劳动合同期限为自2018年5月2日至2020年5月1日。四、社会保险缴纳情况：南永会计师事务所在2016年7月至2019年9月期间为刘静思缴纳社会保险。五、离职时间：2019年9月20日。六、解除劳动关系前十二个月劳动者的月平均工资数额：刘静思主张其2018年9月至2019年8月期间基本工资合计20880元（1740元/月×12个月）、端午节加班费151元、提成工资合计52508.56元（3950+27495.56元+16455元+4608元）、全勤奖合计1800元、通讯补贴合计1560元（130元/月×12个月）、2018年9月至12月的年终奖2466.67元（2018年全年年终奖7400元）、职员生日金100元，上述合计79466.23元，故刘静思解除劳动关系前十二个月的月平均工资数额为6622.19元。刘静思为证明2020年3月11日发放的4608元是始于2018年10月“美丽乡村专项审计”的提成工资，提交了微信聊天记录，南永会计师事务所对该微信聊天记录不予确认。南永会计师事务所对提成工资4608元有异议，认为该提成工资是2018年5月至7月的提成，不应计入刘静思离职前12个月的月平均工资；对其他项目及金额没有异议，但认为通讯费补贴不应计入月平均工资的计算基数，因为通讯费补贴凭票据报销，每月最高不超过130元，即使票据超过130元也按照130元发放。南永会计师事务所为证明提成工资4608元是2018年5月至7月的提成提交了以下证据：1.情况说明；2.成交通知书；3.邮件三份；证据1至3证明提成工资4608元是刘静思在2018年5月至7月期间相关的项目开拓提成，不是离职前12个月内的劳动所得。刘静思对南永会计师事务所提交的上述证据均不予确认。一审法院认为，对于通讯费补贴，虽凭票据报销，但南永会计师事务所每月的通讯费补贴都是固定的130元，且刘静思自认票据超过130元也按照130元报销，以上情况可知通讯费补贴本质上并非是根据票据实报实销，只是形式上要求员工提交票据，并没有审查该金额是否是为工作需要支出，故该通讯费补贴属于员工补贴，应计入刘静思解除劳动关系前十二个月的月平均工资计算基数。至于2020年3月11日发放的4608元补贴，由于南永会计师事务所提交的证据无法证明该补贴是2018年5月至7月期间相关项目的补贴，而刘静思提交的微信聊天记录已初步证明该补贴涉及的项目是在2018年10月启动，在南永会计师事务所无法证明该补贴对应的项目情况下，一审法院采纳刘静思的主张，认定该4608元补贴应计入刘静思解除劳动关系前十二个月的月平均工资计算基数，故刘静思离职前12个月的工资合计79466.23元，解除劳动关系前十二个月的月平均工资数额为6622.19元。七、解除劳动关系原因：刘静思从2019年7月15日开始休备考假及年休假，刘静思在休假期间，多次通过微信与南永会计师事务所的法定代表人沟通工作，刘静思于2019年8月2日发送“陈所，很抱歉那么晚打扰你。综合目前来说，我觉得没精力再看标书了，再这样下去我估计考不过注会了”、“……所以投标这一块，我现在真的没有精力了，很抱歉”，于2019年8月16日发送“陈所，我现在很烦，我现在不想工作想专心复习”，南永会计师事务所的法定代表人回复“理解，您将工作交出来吧”、“您手上现在负责的除了协助曾总监的事情全部交出来吧”。南永会计师事务所的法定代表人于2019年9月20日在其司的人事行政信息管理工作群发送“曾总监：鉴于刘静思8月16日公司要求其终止假期处理公司工作时，明确提出不想工作只想专心复习考试，当天就交出了所有的工作，自8月16日起刘静思已用实际行动与公司解除了劳动合同，不属公司员工，与公司没有任何关系了……”。南永会计师事务所认为其司于2019年8月16日要求刘静思回来上班终止休假，但刘静思明确表示不想工作。南永会计师事务所认为是刘静思明确表示离职。刘静思主张南永会计师事务所于2019年9月20日通过其员工曾总监通知刘静思离职，并在2019年9月23日办理离职手续。刘静思从2019年9月20日后就没有在南永会计师事务所处上班，刘静思认为是南永会计师事务所单方面解除劳动合同。一审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，南永会计师事务所设立备考假的目的是为了员工有更多的时间复习通过考试更好地服务公司，刘静思于2019年8月16日发送的微信“我现在不想工作想专心复习”与休备考假的目的是一致的，无法证明刘静思有离职的意思表示，如南永会计师事务所认为刘静思提出离职，其理应要求刘静思交出所有的工作，而不是要求刘静思还保留协助曾总监的工作，亦不可能继续为刘静思缴纳社保至2019年9月，且南永会计师事务所的法定代表人直至1个月后才通知公司其他员工刘静思已提出离职，南永会计师事务所的上述行为均不符合常理，故一审法院对南永会计师事务所关于刘静思主动提出离职的主张，不予采纳，认定南永会计师事务所于2019年9月20日违法解除双方劳动关系，南永会计师事务所应向刘静思支付违法解除劳动合同赔偿金46355.33元（6622.19元/月×3.5个月×2倍）。八、未休年休假问题：刘静思于2019年7月15日至2019年10月18日期间休假，共96天，其中包括6天年休假、90天备考假。南永会计师事务所认为先休年休假再休备考假，刘静思认为先休备考假再休年休假。南永会计师事务所的《备考假及考务费补贴管理办法》规定“根据员工的入职年限长短，每科及每年可申请的备考假天数有所不同。同一年度报考多个资格考试的，员工自行分配各次考试的休假天数，可以连续休假、也可分段休假，但每一段必须是每科备考假天数的整数倍。申请备考假时，可同时申请补休和年假，并按实际休假天数优先扣减备考假”。一审法院认为，根据南永会计师事务所的《备考假及考务费补贴管理办法》可知，员工同时休备考假及年休假，应优先扣除备考假，根据刘静思的休假申请，刘静思本应于2019年10月13日至18日休年休假，但其已于2019年9月20日离职，南永会计师事务所无证据证实刘静思2019年已休年休假，南永会计师事务所应按规定向刘静思支付2019年1月1日至9月20日期间未休年休假工资，根据刘静思的入职时间，刘静思在2019年1月1日至9月20日期间可享受年休假的天数为3天（263天÷365天×5天），计算未休年休假工资应剔除加班工资，故南永会计师事务所应向刘静思支付2019年1月1日至9月20日期间未休年休假工资1823.34元[（79466.23元－151元）÷12个月÷21.75天/月×3天×200%）]。九、申请仲裁日期：2020年4月1日。十、仲裁请求：1.被申请人支付违法解除劳动合同赔偿金49535元；2.被申请人支付2019年1月1日至9月20日期间未休年休假工资5856元。十一、仲裁结果：一、本裁决生效之日起十日内，被申请人一次性支付申请人违法解除劳动合同赔偿金49535元；二、本裁决生效之日起十日内，被申请人一次性支付申请人2019年1月1日至9月20日期间未休年休假工资1952.14元。十二、南永会计师事务所的诉讼请求如前所述。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条、第十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条之规定，判决如下：一、广州南永会计师事务所有限公司应于本判决生效之日起三日内向刘静思支付违法解除劳动合同赔偿金46355.33元；二、广州南永会计师事务所有限公司应于本判决生效之日起三日内向刘静思支付2019年1月1日至9月20日期间未休年休假工资1823.34元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（广州南永会计师事务所有限公司已预付），由广州南永会计师事务所有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提出新的证据。本院经审理查明，一审判决查明事实属实。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合各方的诉辩意见，本案二审争议焦点为南永会计师事务所是否违法解除刘静思劳动合同、未休年休假工资以及刘静思离职前12个月平均工资的认定。关于南永会计师事务所是否违法解除劳动合同的问题，南永会计师事务所主张刘静思发出微信“陈所，我现在很烦，我现在不想工作想专心复习”就代表辞职的意思表示，对该内容的理解应结合刘静思所在岗位可享受的福利待遇来进行认定。根据南永会计师事务所的《备考假及考务费补贴管理办法》，刘静思享有备考假，上述微信发出的时间是2019年8月16日，而根据《通用事项审批》，刘静思在2019年6月19日提交的休备考假的申请，在2019年6月20日获得审批。因此，无论是双方二审争议的备考假是60天还是90天，2019年8月16日均是在备考假假期范围内。在享有备考假福利的前提下，刘静思向南永会计师事务所发送上述微信，可视为其休备考假的需求，并不能得出刘静思自行提出离职的意思表示。关于双方劳动合同解除的原因，南永会计师事务所的时任法定代表人于2019年9月20日在微信群中向刘静思的上级曾某发出通知，刘静思自8月16日起已经不是公司员工，协调办理好刘静思的离职交接手续，此时南永会计师事务所已经作出解除劳动合同的意思表示。根据刘静思提交的证据，其在2019年9月23日进行了物品、资料、证书等内容的工作交接，上述证据可以形成证据链证实南永会计师事务所将解除劳动合同的意思表示告知给刘静思，刘静思进行了交接。由于南永会计师事务所解除劳动合同的事由，并不符合法律规定，其已经构成了违法解除，应向刘静思支付违法解除劳动合同的赔偿金。关于年休假的问题，双方二审争议在于刘静思应该享有的备考假是60天还是90天，根据根据《通用事项审批》，刘静思于2019年6月19日提出休备考假的申请，具体期限为备考假90天，年休假6天，在审批流程一栏，有审批人徐某、陈某的审批，审批意见均为“已同意”，另根据一审庭审笔录，南永会计师事务所在一审庭审中对刘静思主张的90天备考假予以确认，因此本院对南永会计师事务所提出刘静思的备考假为两个月的理由不予采纳。关于刘静思离职前十二个月平均工资的标准问题，双方二审争议在于2020年3月11日发放的4680元是否在计算基数之内。关于工资报酬款项的性质，应由作为用人单位的南永会计师事务所提供证据予以证实，在银行摘要中显示该笔款项为“代发工资”，并未进行明确，南永会计师事务所在一审庭审中主张该4608元是2018年前的项目开拓奖，并未提供充分证据予以证实，应承担举证不能的不利后果。综上所述，广州南永会计师事务所有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元,由上诉人广州南永会计师事务所有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  印强二〇二一年九月十日本书记员  何晶陈培铮