贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)黔02民终2565号上诉人（原审被告）：六盘水市钟山水务投资有限责任公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区德坞社区德坞水库，统一社会信用代码：91520201MA6EBU0C07。法定代表人：顾枫，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘鋆，系贵州宗圣律师事务所律师，执业证号：15202201510827751。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：汤安华，系贵州宗圣律师事务所实习律师，证号：23082005110044。代理权限：一般授权。被上诉人（原审原告）：贵州金土地资源发展有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区明湖路（七十三批发市场建设局职工楼），统一社会信用代码：91520200059081167G。法定代表人：陈峰，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：谷昊，系贵州屋脊律师事务所律师，执业证号：15202201810048484。代理权限：特别授权。原审第三人：遵义永诚投资策划咨询服务有限公司，住所地：贵州省遵义市红花岗区沙河小区石佛路1号商住楼，社会统一信用代码：91520302789757739K。法定代表人：陈运章。上诉人六盘水市钟山水务投资有限责任公司（以下简称“钟山水投公司”）因与被上诉人贵州金土地资源发展有限公司（以下简称“金土地公司”）及原审第三人遵义永诚投资策划咨询服务有限公司（以下简称“永诚公司”）合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2020）黔0201民初6404号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。钟山水投公司上诉请求：一、撤销原审判决第一项，并依法改判上诉人不返还被上诉人履约保证金500万元。二、本案一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审查明的案件事实存在遗漏，事实不清，导致一审据以说理判决的事实与查明的案件事实不符，判决错误。一审中，各方均确认后续没有融到任何资金，生效的（2019）黔0201民初2915号、（2020）黔02民终1678号案件法律文书同样也明确了未完成融资义务的事实，上诉人在（2020）黔02民终1678号案件庭审中，也自认了没有完成融资义务的事实，仅仅只是抗辩没有完成融资义务系第三人违约所导致。因此，本案没有完成融资义务是明确的案件事实，一审未予以查明和认定，导致认定案件事实不清。一审认定双方签订的多份合同均合法有效的情况下，那么合同条款对各方均有约束力，依据《六盘水市钟山水务投资有限责任公司与贵州金土地资源发展有限公司融资加建设综合服务合作协议》（以下简称“《融建协议》”）3.1条的约定，被上诉人其缴纳的500万元履约保证金，按照约定上诉人不予退还符合双方合同的约定，一审判决错误，依法应当予以改判，恳请二审法院依法支持上诉人的上诉请求。金土地公司辩称，上诉人的诉讼请求无事实及法律依据支撑，应当依法予以驳回。首先，上诉人与被上诉人签订一系列合同本质上属于工程承包合同，合同目的系工程修建，融资仅系工程款的来源，而非根本合同目的。上诉人将案涉工程发包给案外人后，被上诉人修建工程的目的就已不能实现，上诉人就有退还保证金的义务。现上诉人仅以没有完成融资为由提起上诉，但不提及融资的目的和合同目的，属于偷换概念。同时，本案一审已经判决上诉人不承担资金占用损失和案件受理费损失，相当于上诉人对于5000000元履约保证金无偿占有，因被上诉人无能力再支付上诉费用，故才未提起上诉。二审法院应本着公平公正原则，驳回上诉，维持原判。其次，案涉工程招投标时，上诉人在与被上诉人签订合同后，却故意未告知被上诉人进行竞标，导致被上诉人错过投标期限。系上诉人原因导致被上诉人合同目的不能实现，故被上诉人有权拒绝继续进行融资。最后，一审认定案涉合同有效不当，案涉合同属于违反招投标方式订立的合同，涉及国家利益、社会公共利益，违反效力性强制性规定，应依法认定为无效合同。合同无效，则应当退还履约保证金。永诚公司未发表陈述意见。金土地公司向一审法院提出诉讼请求：一、请求依法确认金土地公司与钟山水投公司于2018年5月8日签订的《融建协议》、6月1日签订的《临时施工协议书》、7月5日签订的《融建协议之补充协议》无效；二、判决钟山水投公司返还金土地公司保证金5000000元；三、判决钟山水投公司向金土地公司支付资金占用利息217292元（以5000000元为基数，按照中国人民银行同期同类存款利率自2018年5月23日起暂算至2020年10月23日，从2020年10月24日起，以5000000元为基数按照中国人民银行同期同类存款利率，计算至付清之日止）；四、判决钟山水投公司赔偿金土地公司一审案件受理费22864元，二审案件受理费46800元（上述共计：5286956元）；五、判决本案诉讼费用全部由钟山水投公司承担。一审法院认定事实：2018年5月8日，金土地公司作为乙方，钟山水投公司作为甲方，双方签订了《融建协议》，约定采用融资加建设综合服务合作模式，引入资金加快建设水库、山塘、水厂、饮水安全工程等，切实解决钟山区及北部五镇乡生产生活用水困难，甲方系六盘水市钟山区财主全额出资的区属国有企业，乙方为甲方部分项目提供融资和建设服务，甲方按项目招投标程序公开招投标，若乙方联合体中标，乙方联合体为甲方提供建设服务。乙方于协议签订15个工作日内将5000000元履约保证金汇入甲方指定账户。如签约后后续资金未能按要求到账，则5000000元履约保证金不再退还。另对双方的权利与义务、融资方案、工程造价、建设服务、违约责任等事项进行了约定。2018年5月11日，金土地公司与永诚公司签订《合作协议》，约定双方就《融建协议》进行合作，双方对工程量分配、管理及结算、双方权利义务、违约责任等进行了约定，其中永诚公司负责对项目进行融资并交纳5000000元履约保证金。2018年5月21日，永诚公司通过中国银行股份有限公司向金土地公司账户转入5000000元，并备注用途为履约保证金；2018年5月22日，金土地公司以电汇方式通过中国建设银行将500万元履约保证金汇入钟山水投公司账户。2018年5月23日，金土地公司作为牵头人，与永诚公司、案外人福鸿公司签订《联合体协议书》，内容为：“根据‘六盘水市钟山水务投资有限责任公司与贵州金土地资源发展有限公司一融资建设综合服务合作协议’（以下简称‘融建协议’），金土地公司、永诚公司、福鸿公司自愿组成金土地公司、永诚公司、福鸿公司联合体（以下简称‘联合体’），共同参加‘融建协议’，项目总投资约7.00亿元，融资额度为10亿元。现就联合体投标事宜订立如下协议。1.金土地公司为金土地公司、永诚公司、福鸿公司联合体牵头人。2.联合体牵头人合法代表联合体各成员负责本招标项目投标文件编制和合同谈判活动，并代表联合体提交和接受相关的资料、信息及指示，处理与之有关的一切事物，并负责合同实施阶段的主办、组织和协调工作。3.联合体牵头人合法代表联合体成员方严格按照资格预审文件和招标文件的各项要求，递交投标文件，履行合同，联合体成员根据约定分工，承担各自分工规划所具有的全部责任。4.联合体各成员单位内部的职责分工如下：金土地公司总体协调总体安排，负责项目对接、联系、协调、结算等工作；永诚公司负责融资、资金投放管理、协助牵头人完成项目结算等工作；福鸿公司作为施工总承包企业，负责按工程要求保质、保量、保进度完成工程施工并验收合格，并协助牵头人完成项目结算等工作......”。2018年6月1日，钟山水投公司与金土地公司、案外人福鸿公司签订《临时施工协议书》，约定合作相关工程位于金盆乡××、××、天生桥村，共5个山塘1个水库，工程概算总投资约16886.68万元，其中建筑安装工程投资约13724.4万元，另对项目情况、工程造价、工程款支付等内容进行约定。2018年7月6日，金土地公司与钟山水投公司签订《融建协议之补充协议》，由金土地公司委托长城证券股份有限公司为被告开展资产证券化融资活动，并对融资服务费的承担进行了约定。2019年1月10日，钟山水投公司发布六盘水市钟山战区金盆乡双塘村、天生桥村、营盘村、麻窝村农村饮水安全巩固提升工程项目中选公示，中标候选人中无金土地公司。2019年6月20日，永诚公司将金土地公司列为被告，钟山水投公司列为第三人诉至一审法院，要求金土地公司返还保证金5500000元，一审法院经审理于2020年1月22日作出（2019）黔0201民初2915号民事判决，判决金土地公司返还永诚公司履约保证金5000000元并驳回永诚公司其余诉讼请求，金土地公司不服判决上诉至六盘水市中级人民法院，六盘水市中级人民法院于2020年10月12日作出（2020）黔02民终1678号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。现金土地公司与钟山水投公司因返还履约保证金发生纠纷，故金土地公司诉至一审法院。一审法院认为，根据《中华人民共和国招投标法》第三条第一款：“中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”的规定，虽然案涉项目属于必须进行招标的范围，但该规定并非合同效力性强制性规定，金土地公司与钟山水投公司签订的《融建协议》及《融建协议之补充协议》，金土地公司与钟山水投公司与福鸿公司签订的《临时施工协议书》，系合同各方的真实意思表示，并不因此而无效。故对金土地公司要求确认《融建协议》、《融建协议之补充协议》、《临时施工协议书》无效的诉讼请求，一审法院不予支持。虽然金土地公司主张上述协议无效不成立，但对于履约保证金5000000元的返还，尽管《融建协议》3.1条约定“如签约后后续资金未能按要求到账，则5000000元履约保证金不再退还。”，但后续融资资金按融资方案到位是为了案涉项目的建设能够实施，系为合同目的的实现而服务，而实际情况是金土地公司并非案涉项目的中标候选人。对金土地公司未中标的原因，在永诚公司诉请要求金土地公司返还保证金一案中，金土地公司与永诚公司各执一词，在本案中，钟山水投公司未举证证明系金土地公司的违约行为导致。现双方的合同目的已无法实现，钟山水投公司拒绝返还金土地公司履约保证金没有依据，应当予以返还。故对金土地公司要求钟山水投公司返还履约保证金5000000元的诉讼请求，一审法院予以支持。关于金土地公司主张的资金占用利息217292元，双方未对保证金返还约定需支付资金占用利息，金土地公司依据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条第二款“招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。”的规定主张资金占用利息，但金土地公司向钟山水投公司交纳的履约保证金并非投标保证金，两者存在一定区别，故金土地公司要求钟山水投公司支付资金占用利息的理由不能成立，不予支持。对金土地公司要求钟山水投公司赔偿永诚公司诉金土地公司合同纠纷一案一审案件受理费22864元及二审案件受理费46800元的诉讼请求，金土地公司未提交证据证明系钟山水投公司未通知金土地公司参加招投标导致其未中标及钟山水投公司拒绝返还金土地公司履约保证金才导致永诚公司提起该案诉讼，金土地公司作为该案的败诉方承担案件受理费符合法律规定，金土地公司要求钟山水投公司承担该案一、二审案件受理费没有事实及法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，判决：一、钟山水投公司于判决生效之日起十日内返还金土地公司履约保证金5000000元；二、驳回金土地公司的其余诉讼请求。案件受理费48809元，由金土地公司负担2440元，钟山水投公司负担46369元。二审中，各方当事人未提交证据。二审经审理查明事实与一审认定的事实基本一致，对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是：上诉人钟山水投公司主张不予退还案涉5000000元履约保证金的理由是否成立。经审查，上诉人钟山水投公司与被上诉人金土地公司签订了《融建协议》，约定金土地公司为钟山水投公司提供融资和建设服务，钟山水投公司按项目招投标程序公开招投标，若金土地公司组建的联合体中标，则由金土地公司组建的联合体提供建设服务。另该协议第7.7条约定，若金土地公司组建的联合体未中标，则钟山水投公司应及时进行清算，审计清算完成后将工程实际投入资金支付给金土地公司。现金土地公司未对案涉相关工程项目取得中标，则应按约进行清算将金土地公司的实际投入资金进行支付，而金土地公司除投入案涉的5000000元履约保证金外，既未实际施工，本案也无证据显示存在其他资金投入，故一审认定钟山水投公司返还金土地公司5000000元履约保证金，符合合同约定及合同履行的实际情况，并无不当。对钟山水投公司上诉主张金土地公司未完成融资义务，故不予退还履约保证金的理由，因从案涉《融建协议》的内容上看，金土地公司进行融资与其取得案涉工程的中标存在关联，两者系对应的权利义务，因金土地公司未能中标，则拒绝履行对应的融资义务属于对抗辩权的正当行使，钟山水投公司以此为由拒绝退还履约保证金的意见不能成立。另依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第一款的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，故对各方当事人未提出上诉请求的部分，本院二审不予审查。综上，上诉人钟山水投公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46800元，由上诉人六盘水市钟山水务投资有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 邓少旭审 判 员 王秋红审 判 员 杨 龙二〇二一年九月一日法官助理 徐 严书 记 员 王 岚