山西省朔州市中级人民法院民事判决书（2021）晋06民终785号上诉人（原审被告）：山西朔州平鲁区华美奥冯西煤业有限公司。住所地山西省朔州市平鲁区下面高乡冯家岭村。        法定代表人：王某，职务经理。        委托诉讼代理人：杨某，男，山西朔州平鲁区华美奥冯西煤业有限公司员工。        被上诉人（原审原告）：刘某，男，1969年3月9日出生，汉族，小学，群众，黑龙江省鸡西市恒山区新生委12组人，现住山西省朔州市朔城区宝源小区1号楼二单元603室。        委托诉讼代理人：李某，女，1968年6月10日出生，汉族，黑龙江省鸡西市恒山区新生委12组人，现住山西省朔州市朔城区宝源小区1号楼二单元603室。系刘某妻子。        上诉人山西朔州平鲁区华美奥冯西煤业有限公司因与被上诉人刘某劳动争议纠纷一案，不服山西省朔州市平鲁区人民法院（2021）晋0603民初61号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人山西朔州平鲁区华美奥冯西煤业有限公司（以下简称冯西煤业公司）之委托诉讼代理人杨某、被上诉人刘某及其委托诉讼代理人李某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。        冯西煤业公司上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判驳回被上诉人的部分诉讼请求。事实与理由：一、上诉人以“8000”元为基数为被上诉人缴纳社会保险费用，符合山西省社会保险缴纳的相关规定，原判决存在事实认定错误。根据晋人社厅发［2019］30号《关于公布2018年度全省全口径城镇单位就业人员平均工资及2019年缴纳社会保险费基数标准等有关问题》第一条的规定。上诉人以“8000”元为社保缴费基数为被答辩人缴纳社会保险，完全符合社会保险缴纳的相关规定。《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，本案中被上诉人的“本人工资”按照月缴费工资计算为8000元。故上诉人是依法为被上诉人缴纳社会保险费用，原判决以“13695”为基数确定被上诉人的社保缴费基数，并以此计算被上诉人工伤待遇，事实认定错误。二、上诉人已依法为被上诉人补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金，故其一次性工伤医疗补助金，以及住院伙食补助费等新发生的费用应由工伤保险基金支付。根据《工伤保险条例》第六十二条的第四款、《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》第三条规定，被上诉人发生工伤后，上诉人已于2020年5月依法为其补缴应当缴纳的工伤保险费，而被上诉人于申请仲裁时请求解除劳动关系，故其一次性工伤医疗补助金，以及住院伙食补助费应由工伤保险基金支付。朔州市平鲁区工伤保险所告知被上诉人不符合从工伤保险基金领取工伤待遇的认定，并未通知上诉人，故并不是上诉人不据此提起复议。三、原判决关于被上诉人原工资福利待遇的认定存在事实认定错误。根据《工伤保险条例》第三十三条的第一款规定，被上诉人主张计算停工留薪期的月工资即“月平均工资20583.37元”实际包含加班工资，但法定的原工资福利待遇不变，是指员工在提供正常劳动的情况下能获取的劳动报酬。正常劳动仅指劳动者按照劳动合同中约定的工时制度提供的劳动时间，而各项加班时间显然不属于正常劳动的范畴，具有偶然性，故加班工资是不属于原工资福利待遇范畴的。故被上诉人的月基本工资为3422元，其停工留薪期为5个月，停工留薪期工资合计17110元，而上诉人在被上诉人停工留薪期内已合计发放71514.9元，完全符合上述法律规定。原判决认定被上诉人月平均工资20583.37元为其原工资福利待遇，并以统筹地区上年度职工平均工资300％计算其停工留薪期工资，完全是事实认定错误。倘若法院不采信上诉人主张的被上诉人的原工资福利待遇即月基本工资为3422元，则亦可以按照朔州地区的平均工资4565元计算被上诉人停工留薪期工资。四、被上诉人未能举示收治医疗机构出具的在停工留薪期需要护理的证明，主张护理费没有事实依据和法律依据，应予以驳回。根据《山西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十一条第三款规定，原判在被上诉人未提供确需护理相关证据的情况下，就认定由上诉人承担被上诉人的护理费，存在事实认定错误。        刘某答辩同意一审判决。        刘某向一审法院起诉请求：1．判决冯西煤业公司向刘某支付各项工伤保险待遇共计628724.21元，并由冯西煤业公司为刘某补缴社会保险或者赔偿相关损失；2．本案诉讼费由冯西煤业公司负担。        一审法院认定案件事实：2018年9月1日，刘某与冯西煤业公司签订劳动合同，期限自2018年9月1日起至2021年8月31日止。2019年6月1日早班上午11点左右，刘某在井下90201工作面顺槽皮带头检修储带仓时，不慎被储带仓架子挤伤左手。当日，刘某被送往朔州骨外科医院住院治疗，经诊断：左手环指中节指骨开放性骨折，左手环指挤压伤，左手环指尺侧固有神经损伤。2019年8月28日出院，共住院88天，所花医疗费冯西煤业公司已全部支付。住院期间冯西煤业公司未支付伙食费，未派陪护人员陪护。2020年6月10日朔州市平鲁区人力资源和社会保障局认定：刘某受伤属于工伤；2020年10月29日经朔州市劳动鉴定委员会确认：刘某停工留薪期为5个月（自2019年6月1日至2019年11月1日）；2020年11月3日，刘某经朔州市劳动鉴定委员会鉴定为十级伤残，为此，刘某支出鉴定费400元。2020年11月26日，刘某向平鲁仲裁委提出仲裁申请，请求：1．依法裁决冯西煤业公司支付其5个月停工留薪期工伤待遇110095元；2．裁决冯西煤业公司支付其一次性伤残补助金154133元；3．裁决冯西煤业公司支付其一次性医疗补助金330285元；4．裁决冯西煤业公司支付其一次性就业补助金132114元；5．裁决冯西煤业公司支付其劳动能力鉴定费400元；6．裁决冯西煤业公司为其缴纳自入职以来欠缴的各项社会保险费。上述1-4项工伤待遇其中刘某工资是按22019元／月计算的。2020年12月30日，平鲁仲裁委作出平劳仲案字［2020］第131号仲裁裁决书，裁决：1．刘某与冯西煤业公司解除劳动关系；2．冯西煤业公司一次性支付刘某伤残补助金56000元；3．冯西煤业公司一次性支付刘某医疗补助金120000元；4．冯西煤业公司一次性支付刘某就业补助金48000元；5．冯西煤业公司一次性支付刘某停工留薪期工资40000元；6．刘某停工留薪期间冯西煤业公司已支付刘某工资71514.9元，应由冯西煤业公司扣回；7．冯西煤业公司一次性支付刘某住院期间的伙食费1320元；8．冯西煤业公司一次性支付刘某住院期间的护理费13390.67元；9．冯西煤业公司一次性支付刘某劳动能力鉴定费400元；10．刘某各项社会保险，冯西煤业公司应按照社会保险经办机构相关规定办理；11．依法驳回刘某的其他请求事项。上述裁决2-5项工伤待遇其中刘某工资是按8000元／月计算的。对此，刘某不服，特提起诉讼，望判如所求。另查明，刘某受伤前12个月的平均月工资为20583.37元。刘某受伤后冯西煤业公司支付刘某停工留薪期工资等71514.9元。刘某在申请仲裁时提出与冯西煤业公司解除劳动关系。还查明，冯西煤业公司在事故发生以后于2020年以8000元／月为缴费基数为刘某补缴了2019年1月至2020年6月的社会保险费，因为是补缴，朔州市平鲁区工伤保险所认为，刘某不在正常的工伤保险待遇领取范围内。对此，刘某与冯西煤业公司均未提起复议。        一审法院认为，本案争议焦点为：1．刘某应享受的工伤待遇其中本人工资如何确定；2．刘某应享受的一次性工伤医疗补助金，以及住院伙食补助费由谁支付；3．刘某主张要求冯西煤业公司支付其住院期间的护理费有无事实根据，依法应否支持；4．冯西煤业公司在刘某停工留薪期内支付刘某款项应否从刘某诉求中予以扣除。关于刘某应享受的工伤待遇其中本人工资如何确定问题。根据《工伤保险条例》第十条规定“用人单位应当按时缴纳工伤保险费。职工个人不缴纳工伤保险费。”第六十四条规定“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300％的，按照统筹地区职工平均工资的300％计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60％的，按照统筹地区职工平均工资的60％计算。”关于“统筹地区职工平均工资”通常本年度执行的是上年度的。2018年山西省全口径城镇单位就业人员平均工资为54783元（月平均工资为4565元）。本案，刘某于2019年6月1日受伤，其受伤前12个月实际月平均工资为20583.37元，远远高于统筹地区上年度职工月平均工资300％，即13695（4565×300％）元，冯西煤业公司却以本人月工资8000元为刘某补缴了工伤保险费，显然，按该缴费工资计算刘某工伤待遇不合理，应以月平均工资13695元计算刘某各项工伤待遇。关于刘某应享受的一次性工伤医疗补助金，以及住院伙食补助费由谁支付问题。根据《工伤保险条例》第六十二条第三款规定，“用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。”《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》第三条规定，《工伤保险条例》第六十二条规定的“新发生的费用”，是指用人单位参加工伤保险前发生工伤的职工，在参加工伤保险后新发生的费用。其中由工伤保险基金支付的费用，按不同情况予以处理：（一）因工受伤的，支付参保后新发生的工伤医疗费、工伤康复费、住院伙食补助费、……以及参保后解除劳动合同时的一次性工伤医疗补助金。冯西煤业公司主张刘某应享受的一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费应由工伤保险基金支付。而朔州市平鲁区工伤保险所认为，冯西煤业公司与刘某于2018年9月1日签订《劳动合同书》，刘某于2019年6月1日发生工伤，冯西煤业公司于2020年5月为刘某补缴了工伤保险费，刘某不在正常的工伤保险待遇领取范围（即刘某不符合从工伤保险基金领取工伤待遇），冯西煤业公司和刘某对此均未提起复议，故刘某应享受的一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费应由冯西煤业公司支付。关于刘某主张要求冯西煤业公司支付其住院期间的护理费有无事实根据，依法应否支持问题。刘某入院后行左手环指中节开放性骨折伤口清创缝合，骨折手法复位克氏针内固定术。其提交的病历长期医嘱单中也写有“留陪1人”，故刘某主张要求冯西煤业公司支付其住院期间的护理费有事实根据，依法应予支持。关于冯西煤业公司在刘某停工留薪期内支付刘某款项应否从刘某诉求中予以扣除问题。平鲁仲裁委已作出仲裁裁决：刘某停工留薪期间冯西煤业公司已支付刘某工资等71514.9元，应由冯西煤业公司扣回。对此，双方均未提出异议，予以采纳。刘某应享受的工伤保险待遇有：1．一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条第（一）项之规定，十级伤残为7个月的本人工资，即95865（13695×7）元：2．一次性工伤医疗补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条第（二）项和《山西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条第二款第（一）项规定，十级伤残为15个月的本人工资，即205425（13695×15）元；3．一次性伤残就业补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条第（二）项和《山西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条第二款第（二）项规定，十级伤残为6个月的本人工资，即82170（13695×6）元；4．停工留薪期工资，根据《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，按照朔州市劳动鉴定委员会确认的停工留薪期5个月计算为68475（13695×5）元；5．住院伙食补助费，按15元／天标准计算为1320（15×88）元；6．住院期间的护理费，根据《山西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十一条第三款规定，按照统筹地区上年度职工月平均工资一人的标准按月支付，即为13390.67（4565元／月÷30天×88天）元；7．劳动能力鉴定费400元。以上各项共计467045.67元，由冯西煤业公司支付。冯西煤业公司已付71514.9元，尚需支付395530.77元。关于刘某诉求判决由冯西煤业公司为刘某补缴社会保险费的问题，因不属于人民法院受理民事案件的范围，不作处理。综上所述，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十六条第一款、第三十八条、第四十一条第一款，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条，《山西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十一条、第二十六条之规定，判决：一、刘某与山西朔州平鲁区华美奥冯西煤业有限公司解除劳动合同关系；二、山西朔州平鲁区华美奥冯西煤业有限公司于本判决生效之日起十日内支付刘某一次性伤残补助金95865元，一次性工伤医疗补助金205425元，一次性伤残就业补助金82170元，停工留薪期工资68475元，劳动能力鉴定费400元，住院伙食费1320元，护理费13390.67元，共计467045.67元。扣除已支付的停工留薪期工资等71514.9元，尚需支付395530.77元；三、驳回刘某的其他诉讼请求。案件受理费10元，由山西朔州平鲁区华美奥冯西煤业有限公司负担。        本院经审理查明的事实与原审认定的事实基本一致，予以确认。        本院认为，本案的争议焦点是：1、原判对被上诉人刘某工伤保险待遇计算基数、工资福利待遇（停工留薪期工资）计算基数认定是否适当。2、被上诉人刘某一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助金、护理费是否应由上诉人冯西煤业公司承担。焦点一，被上诉人刘某在上诉人冯西煤业公司工作时受伤，经平鲁区人力资源和社会保障局认定为工伤，并经朔州市劳动鉴定为十级伤残、确定停工留薪期为5个月。被上诉人刘某依法应享受相应的工伤保险待遇。《工伤保险条例》第64条规定“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300％的，按照统筹地区职工平均工资的300％计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60％的，按照统筹地区职工平均工资的60％计算。”被上诉人刘某受伤前12个月月平均工资远高于统筹地区上年度职工月平均工资300％，原审依法依统筹地区上年度职工月平均工资300％为基数计算被上诉人刘某的工伤保险待遇及停工留薪期工资并无不当。焦点二，被上诉人刘某应享受的一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费、护理费，本应由工伤保险基金支付，但被上诉人刘某是2019年6月1日发生工伤，而上诉人冯西煤业公司却于2020年5月为被上诉人刘某补缴的工伤保险费，导致被上诉人刘某不能正常从工伤保险基金中领取应享受的工伤保险待遇，故原判由上诉人冯西煤业公司支付被上诉人刘某一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费、护理费并无不当。上诉人冯西煤业公司所提之上诉理由，证据不足，于法无据，本院不予支持。        综上所述，上诉人山西朔州平鲁区华美奥冯西煤业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原判适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：        驳回上诉，维持原判。        二审案件受理费10.0元，由上诉人山西朔州平鲁区华美奥冯西煤业有限公司负担。        本判决为终审判决。        审判长    李福审判员    张**审判员    郑荣华二〇二一年九月二十八日书记员    刘宁