江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏06民终3318号上诉人（原审原告）：南通梦琦锐数码纺织有限公司，住所地如东经济开发区富春江路669号。法定代表人：蒋建新，董事长。委托诉讼代理人：施夏燕，江苏启星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈伟，男，1986年9月6日生，住如东县。委托诉讼代理人：张杰，北京市盈科（南通）律师事务所律师。上诉人南通梦琦锐数码纺织有限公司（以下简称梦琦锐公司）因与被上诉人沈伟劳动争议纠纷一案，不服如东县人民法院（2020）苏0623民初5545号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。梦琦锐公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1.本公司与沈伟解除劳动合同是因为公司生产经营发生严重困难，需要进行岗位结构调整。沈伟不但拒绝本公司合理的调岗要求，甚至在微信群辱骂同事，严重违反公司纪律。本公司虽未能保留相关协商证据，但自决定撤销营销部至发出解除劳动合同通知间隔近2个月，按照常理,双方必然有一个协商过程。2.本公司在起诉前征询了工会意见，并取得工会同意。沈伟辩称：梦琦锐公司撤销营销部以及解除劳动合同，均未向本人说明，也未取得工会同意。请求二审法院驳回上诉，维持原判。梦琦锐公司向一审法院起诉请求：判令梦琦锐公司无须向沈伟支付赔偿金163857元、未休年休假工资差额6620.5元。一审法院认定事实：沈伟于2013年至梦琦锐公司从事营销工作。2013年6月24日，梦琦锐公司支付沈伟工资2900元。2013年10月，梦琦锐公司为沈伟缴纳社会保险。2020年7月4日，梦琦锐公司向沈伟发出《解除劳动合同通知书》，内容为：因公司营销人员结构调整，公司决定于2020年7月25日前解除与你2020年3月29日订立的劳动合同(合同期限：2020年3月29日至2021年3月29日)，劳动关系同时解除。梦琦锐公司支付沈伟2019年1月至2020年7月应得工资依月分别为：17660.94元、7183.05元、19235.49元、20606.22元、10191.01元、18456.38元、17473.02元、10465.07元、12920.91元、20361.17元、12801.93元、15957.58元、9581.48元、1830元、6079.56元、7073.57元、13397.58元、10957.49元、8884.96元。已发沈伟2019年应得工资183312.77元、2019年加班工资10517.22元、2019年8月至2020年7月应得工资130311.3元。双方于2019年3月29日、2020年3月29日签订劳动合同，合同期限分别为2019年3月29日至2020年3月29日、2020年3月29日至2021年3月29日。两份劳动合同第六条均约定：在劳动合同期内甲方(用工单位)按如东县最低工资标准结算月度基本工资，乙方(职工)同意以如东县最低工资标准为基数计算加班工资。沈伟2019年8月出勤天数29天、9月出勤天数28天、11月出勤天数29天、12月出勤天数28天。梦琦锐公司支付沈伟上述月份加班工资为：1220元、1051.72元、1220元、1051.72元。梦琦锐公司工资支付周期为每月26日至次月25日。沈伟的工资组成为：出勤工资+绩效工资+满勤工资+加班工资，绩效工资与销售业绩挂钩。因疫情原因，梦琦锐公司于2020年3月8日复工复产。另查明，2020年10月15日，沈伟向如东县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求梦琦锐公司支付违法解除劳动合同赔偿金246243元、加班工资78796.8元、年休假工资8208元、2020年2月工资差额15233.5元、2020年8月工资6000元、高温费9000元。该委于2020年11月27日作出东劳人仲案字[2020]第288号仲裁裁决书，裁决：1.梦琦锐公司支付沈伟加班工资差额774.1元；2.梦琦锐公司支付沈伟违法解除劳动合同赔偿金163857元；3.梦琦锐公司支付沈伟未休年休假工资差额6620.5元；4.对沈伟的其他仲裁请求不予支持。沈伟对该仲裁裁决予以认可，梦琦锐公司对裁决不服，故向法院提起本诉。一审法院认为，鉴于沈伟对仲裁裁决结果均予以认可，梦琦锐公司对第一项仲裁裁决内容即梦琦锐公司支付沈伟加班工资差额774.1元予以认可，故对于沈伟在仲裁时提出的加班工资、2020年2月工资差额及8月工资、高温费等仲裁请求不再进行审查，对于仲裁裁决的结果予以确认。综合双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：1.梦琦锐公司解除劳动合同是否构成违法解除，是否应当支付违法解除赔偿金；2.梦琦锐公司是否应当向沈伟支付未休年休假工资。对于争议焦点1，用人单位单方解除与劳动者的劳动合同，需遵循法定程序，且需具有充分的事实根据和法律依据。因用人单位作出解除劳动合同的决定而引发的劳动争议，用人单位负举证责任。梦琦锐公司所举证据不足以证明其系合法解除与被告的劳动合同，即梦琦锐公司解除与沈伟的劳动合同缺乏必要的事实根据及法律依据，构成违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，沈伟可依法主张赔偿金。关于工作年限，沈伟陈述其2013年3月入职，原告陈述“具体时间记不清了，反正是2013年”，用人单位应当对职工的入职时间承担举证责任，梦琦锐公司未举证，故认定沈伟的入职时间为2013年3月。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，结合沈伟的工作年限(2013年3月至2020年7月)以及解除前平均工资10923.8元/月[（130311.3+774.1）÷12]，梦琦锐公司应依法支付沈伟赔偿金163857元(10923.8元/月×7.5个月×2倍)。对于争议焦点2，《职工带薪年休假条例》第五条规定，单位根据生产、工作的具体安排，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。用人单位应对职工休假情况承担举证责任。梦琦锐公司对于其提出的不予支付未休年休假工资差额的主张所依据的事实未能提供证据予以证实，应当承担举证不能的不利后果，对此不予支持。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条之规定，申请人主张的未休年休假工资实为扣除正常工作工资外的2倍差额。梦琦锐公司已发放2019年度加班费10517.22元，2019年未休年休假月工资标准为14399.6元【(2019年已发应得工资183312.77元-10517.22元)÷12】，则沈伟2019年未休年休假工资差额为6620.5元(14399.6元÷21.75天×5天×2倍)。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、梦琦锐公司支付沈伟加班工资差额774.1元。二、梦琦锐公司支付沈伟赔偿金163857元。三、梦琦锐公司支付沈伟未休年休假工资差额6620.5元。以上一、二、三项均于判决生效后十日内履行。四、驳回沈伟的其他仲裁请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由梦琦锐公司负担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，梦琦锐公司主张系合法解除劳动合同，但其未能提供充分证据证明确因客观情况发生变化需要调整沈伟岗位，更未能提供证据证明曾与沈伟协商调岗事宜。梦琦锐公司发出的《解除劳动合同通知书》解除事由也是“因公司营销人员结构调整”，并未提交双方曾协商调岗事宜及沈伟存在严重违反劳动纪律情形，且梦琦锐公司也未能提前一个月通知沈伟，故一审法院认定梦琦锐公司违法解除劳动合同正确。综上，梦琦锐公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审法院判决认定事实清楚，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人南通梦琦锐数码纺织有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 罗 勇审判员 王吉美审判员 刘彩霞二〇二一年九月十四日书记员 陈 玲