新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民事判决书（2021）新23民终1833号上诉人（原审被告）：何同小，男，1969年4月22日出生，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。        委托诉讼代理人：田文刚，北京乾坤（乌鲁木齐）律师事务所律师。        被上诉人（原审原告）：李志松，男，1957年9月12日出生，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。        被上诉人（原审被告）：昌吉市帝诺广告装饰有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市商城路亚中服装精品街（66区3丘15栋）。        法定代表人：汤彦军，该公司总经理。        被上诉人（原审被告）：闫新军，男，1983年11月21日出生，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。        上诉人何同小因与被上诉人李志松、昌吉市帝诺广告装饰有限公司、闫新军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2021）新2301民初2350号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月2日立案后，依法组成合议庭，于2021年9月14日公开开庭进行了审理．上诉人何同小及其委托诉讼代理人田文刚，被上诉人李志松、被上诉人昌吉市帝诺广告装饰有限公司的法定代表人汤彦军、被上诉人闫新军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。        何同小上诉请求：撤销新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2021）新2301民初2350号民事判决，改判驳回李志松要求何同小承担赔偿责任的诉讼请求。一、一审法院认定事实不清。1．何同小与闫新军之间属买卖合同法律关系，并非一审法院认定的承揽关系。何同小向闫新军出具《销货清单》，注明隔断50㎡，单价120元，柱子6个，单价260元，合计7，650元。根据市场价格，柱子单价260元，该价格已经偏低，不可能包含安装费；2．何同小与李志松只是一般的朋友关系，不存在一审法院认定的雇佣关系。本案中，何同小只是作为中间人替闫新军与李志松两人传话沟通，案涉工程的实际承包人是昌吉市帝诺广告装饰有限公司及闫新军，一审中李志松也明确其工资是由昌吉市帝诺广告装饰有限公司支付；二、一审法院适用法律错误。一审法院以何同小与李志松系雇佣关系判决何同小承担170，068.8元的赔偿责任，缺乏法律依据。        李志松辩称，本案由谁承担责任以法院判决为准。        昌吉市帝诺广告装饰有限公司辩称，一审判决正确，认可一审判决结果。        闫新军辩称，认可一审判决结果。        李志松向一审法院起诉请求：三被告共同赔偿因雇佣原告工作时受伤造成的损失289，640元，其中残疾赔偿金187，185元（34，664元／年×18年）、医疗费34，072.82元、误工费38，880元（180天×216元）、护理费15，552元（72天×216元）、住院伙食补助费300元（12天×25元）、营养费4，000元、鉴定费850元、交通费800元、精神损害抚慰金8，000元。诉讼过程中，原告变更诉讼请求，认为被告何同小系原告的直接雇主，原告的损失应由被告何同小承担，被告昌吉市帝诺广告装饰有限公司和被告闫新军存在违法分包，被告昌吉市帝诺广告装饰有限公司和被告闫新军与被告何同小承担连带赔偿责任。        一审法院认定事实：2019年10月，被告昌吉市帝诺广告装饰有限公司与笑厨公司口头约定，笑厨公司作为发包人将其党建活动室装修工程以包工包料的形式发包给被告昌吉市帝诺广告装饰有限公司，2019年10月28日，被告闫新军以被告昌吉市帝诺广告装饰有限公司的名义与笑厨公司补签书面《建筑工程承包合同》。2019年10月10日，闫新军与昌吉市帝诺广告装饰有限公司签订《装修制作合同》，合同约定昌吉市帝诺广告装饰有限公司将笑厨公司党建活动室装修工程以包工包料的形式包给闫新军，施工时间自2019年10月13日至2019年10月28日。工程内容：1．三楼党建活动室打石膏板隔断；2．原有的墙面壁纸拆除、刮腻子、刷乳胶漆；3．原有的独立柱封板子；4．将拆除部分搬运至笑厨公司指定的位置；5．清理现场。2019年10月12日，何同小向闫新军出具销货清单，注明隔断50㎡，单价120元，柱子6个，单价260元，合计7，650元。被告何同小认可柱子由石膏板、木龙骨、螺丝组装而成，隔断是由石膏板、青钢龙骨、穿心龙骨、螺丝等材料共同构成。被告闫新军提供的其与何同小的微信聊天记录“就是他报的柱子的手工费，刚才我给他压了一下。何师傅、何师傅到时候给装好一点啊，弄好一点弄精致一点啊，谢谢，谢谢”。2019年10月11日晚上，何同小给原告打电话，说有个打隔断的活问原告干不干，350元／天，需要2个人，原告就将自己的儿子带上于2019年10月13日一早去了工地。何同小把材料也拉到工地，原告及其儿子一起将材料和工具拿到施工现场。干活的工具气泵、焊接枪、气钉枪等都由原告自己提供。到施工现场后，被告何同小向原告交代了打隔断的位置、高度、长度、数量，包柱子的数量、方法，期间被告闫新军并不在现场。原告在打石膏板的隔断时，因隔断的连接处需要用气钉枪固定，操作气钉枪的时候，因气钉枪碰到了隔断的金属龙骨后，气钉反弹到原告的眼睛上，致原告受伤。原告干活时未佩戴防护设备。原告受伤后于2019年10月13日至2019年10月21日在新疆医科大学第一附属医院住院治疗8天，于2019年10月18日于全麻下行“左眼玻璃体切除术，左眼非正常晶体手术，左眼黄斑前膜术，左眼复杂视网膜脱离激光修复术，左眼复杂视网膜脱离冷凝、电凝修复术，左眼虹膜周边切除术。”出院诊断：左眼球穿通伤伴磁性异物、左眼创伤性视网膜裂孔、左眼外伤性白内障、左眼玻璃体积血、右眼老年性白内障、2型糖尿病。医嘱要求全休1月，陪护1人。原告支出住院费22，503.8元。于2020年5月14日至2020年5月18日再次在新疆医科大学第一附属医院住院治疗4天，出院诊断：左眼眼科术后取出硅油、左眼无晶状体、左眼白内障、左眼湿性老年性黄斑变性、双眼屈光不正、2型糖尿病。住院费支出8，855.72元，其中医保统筹支付3，625.12元，原告自付5，230.6元，医嘱要求全休一月，陪护1人。门诊费支出2，713.5元。二次住院加门诊费，原告自付合计30，447.9元。2020年9月2日，原告自行委托新疆天诚司法鉴定所对原告伤情进行鉴定，该鉴定机构于2020年10月10日作出（2020）新天诚法临鉴字第184号司法鉴定意见书，被鉴定人李志松因外伤致左眼球穿通伤伴磁性异物、左眼创伤性视网膜裂孔、左眼外伤性白内障、左眼玻璃体积血，目前左眼盲目4级，伤残等级为八级。原告支出鉴定费800元。原告的诉讼请求一审法院认定如下：1．原告主张住院费34，072.82元，三被告对住院费票据的真实性无异议，但认为应剔除医保统筹部分的医疗费，并扣减治疗糖尿病、白内障的费用，经核实原告二次住院加门诊费，原告自付医疗费合计30，447.9元，应予以确认。2．原告主张营养费4，000元，三被告对营养费不认可，一审法院根据原告受伤部位及伤情，酌定营养费为360元（12天×30元／天）。3．原告主张住院伙食补助费300元（12天×25元），三被告无异议，应予以确认。4．原告主张护理费15，552元（72天×216元），三被告无异议，应予以确认。5．原告主张误工费38，880元（180天×216元），三被告对每天按216元的标准无异议，但天数只认可72天，一审法院根据原告提供的二次住院出院的医嘱，再根据原告受伤部位及伤情，确认误工期为72天（住院12天＋出院后全休各1个月），误工费为15，552元（72天×216元）。6．原告主张残疾赔偿金187，185元（34，664元／年×18年×30％），三被告对按34，664元／年的标准无异议，但认为原告定残时已年满63周岁，应计算17年，一审法院认为，原告于1957年9月12日出生，于2020年10月10日定残，定残时已满63周岁，应按17年计算，一审法院确认残疾赔偿金为176，786.4元（34，664元／年×17年×30％）。7．原告主张交通费800元，被告要求按法律规定办，一审法院根据原告住院治疗及出院复查情况，酌定交通费为300元。8．原告主张鉴定费800元，三被告无异议，应予以确认。9．原告主张精神损害抚慰金8，000元，三被告不认可，一审法院根据原告的伤情、被告的过错程度、本地平均生活水平等因素，酌定精神损害抚慰金为2，000元。一审法院认为，公民的健康权受法律保护。笑厨公司作为发包人将其党建活动室装修工程以包工包料的形式发包给被告昌吉市帝诺广告装饰有限公司，后被告昌吉市帝诺广告装饰有限公司又将上述工程以包工包料的形式转包给被告闫新军。被告闫新军称其又将打隔断、包柱子的活承揽给被告何同小，被告何同小称其与被告闫新军系买卖合同关系，不存在承揽关系。本案争议焦点之一：被告闫新军与被告何同小之间系承揽关系还是买卖合同关系。通过何同小向闫新军出具的销货清单，注明隔断50㎡，单价120元，柱子6个，单价260元，合计7，650元。被告何同小认可柱子由石膏板、木龙骨、螺丝组装而成，隔断是由石膏板、青钢龙骨、穿心龙骨、螺丝等材料共同构成，而在销货清单上并没有备注配件数量及单价，与交易习惯不符。其次，通过被告闫新军提供的其与何同小的微信聊天记录“就是他报的柱子的手工费，刚才我给他压了一下。何师傅、何师傅到时候给装好一点啊，弄好一点弄精致一点啊，谢谢，谢谢”。可以证实被告何同小的报价包含安装费。综上，可以证实被告闫新军又将打隔断、包柱子的活承揽给了被告何同小，被告闫新军与被告何同小之间系承揽关系。本案争议焦点之二，原告的雇主是谁，原告的损失应由谁承担。原告由被告何同小打电话叫来干活，劳务费与被告何同小商定350元／天，并按被告何同小指示的打隔断的位置、高度、长度、包柱子的数量、方法干活，应当确认被告何同小系原告的雇主。原告在打石膏板的隔断时，因隔断的连接处需要用气钉枪固定，操作气钉枪的时候，因气钉枪碰到了隔断的金属龙骨后，气钉反弹到原告的眼睛上，致原告受伤。原告对工作环境未尽安全注意义务，其自身存在一定过错。被告何同小作为原告的雇主，未尽到安全保障义务，未给原告提供任何防护设施，其存在一定过错。根据双方的过错程度，一审法院认为原告应自行承担30％的责任，被告何同小应承担70％的责任，即赔偿原告医疗费21，313.5元、营养费252元、住院伙食补助费210元、护理费10，886.4元、误工费10，886.4元、残疾赔偿金123，750.5元、交通费210元、鉴定费560元，并另行赔偿原告精神损害抚慰金2，000元，合计170，068.8元。被告闫新军将打隔断、包柱子的活承揽给了被告何同小，因上述工作并无从业资质限制，被告闫新军不存在定作、指示或者选任过失，现有证据也不能证实被告闫新军在本起事故中存在过错，故原告要求被告闫新军和被告昌吉市帝诺广告装饰有限公司承担责任无事实及法律依据，一审法院不予支持。遂判决：一、被告何同小赔偿原告李志松医疗费21，313.5元、营养费252元、住院伙食补助费210元、护理费10，886.4元、误工费10，886.4元、残疾赔偿金123，750.5元、交通费210元、鉴定费560元、精神损害抚慰金2，000元，合计170，068.8元，于判决生效后十日内给付；二、被告昌吉市帝诺广告装饰有限公司、被告闫新军在本案中不承担责任；三、驳回原告李志松的其他诉讼请求。        本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。何同小提交以下证据：营业执照复印件一份，证明何同小是销售建筑材料的个体户。李志松经质证，对该证据的真实性认可；昌吉市帝诺广告装饰有限公司经质证，对本案发生的事情不清楚，对该证据也不清楚；闫新军经质证，对该营业执照的真实性没有异议，但认为何同小可以办理很多营业执照。本院对该证据的真实性予以确认。        李志松，昌吉市帝诺广告装饰有限公司、闫新军均未向本院提交新证据。        二审查明事实与一审法院查明事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。        本案争议焦点：1．上诉人何同小与被上诉人李志松、闫新军三人之间是何种法律关系；2．上诉人何同小在本案中是否应当承担赔偿责任，以及承担责任的比例如何确定。        本院认为，关于争议焦点一、何同小上诉认为其与闫新军系买卖合同法律关系，根据何同小向闫新军提供的销货清单看，其载明内容为一定数量的隔断和柱子，并非单独的建筑材料，结合闫新军与何同小微信聊天记录，闫新军对何同小的安装质量也提出了要求，可以认定何同小以包工包料的方式完成隔断和柱子的工作内容并交付工作成果给闫新军，故闫新军为承揽合同的定作人，何同小为承揽合同的承揽人，一审认定闫新军与何同小双方之间构成承揽关系并无不当。关于李志松系为谁提供劳务的问题，根据查明的事实，李志松是何同小找来为其打隔断、包柱子的工人，并口头约定每天劳务费350元，工钱从何同小处领取。现何同小上诉认为其系李志松与闫新军的中间介绍人，李志松实际是给闫新军提供劳务，对此事实闫新军不认可，且一审中李志松明确陈述系受何同小雇佣，故本院认定李志松与何同小之间构成劳务关系。关于争议焦点二、李志松与何同小系个人之间形成的劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。李志松为完全民事行为能力人，在施工过程中，未尽到安全注意义务，因疏忽大意导致损害后果的发生，其具有一定过错；何同小作为接受劳务的一方，应保证施工环境安全及对施工过程中的注意事项进行督导与提示，因何同小未履行上述义务，对李志松的损害后果亦具有一定过错。一审法院综合双方过错程度酌定李志松自行承担30％的责任，何同小承担70％的责任正确，本院对此予以维持。        综上所述，何同小的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：        驳回上诉，维持原判。        二审案件受理费3，701.00元，由何同小负担。        本判决为终审判决。        审判长    宋晓蕾审判员    赵丽审判员    彭涛二〇二一年九月二十二日法官助理    马全书记员    于慧