辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终5677号上诉人（原审原告）：梁莅，女，1972年8月8日生，汉族，住大连市甘井子区。委托诉讼代理人：李丛辉，北京市华泰律师事务所大连分所律师。上诉人（原审被告）：解方，女，1964年10月19日生，汉族，住大连市中山区。上诉人（原审被告）：孙刚，男，1965年11月28日生，汉族，住大连市沙河口区。解方、孙刚共同委托诉讼代理人：委莎莉，辽宁郡东律师事务所律师。解方、孙刚共同委托诉讼代理人：柏卫东，辽宁郡东律师事务所律师。上诉人梁莅与上诉人解方、孙刚劳动合同纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院（2020）辽0204民初8216号民事判决，向本院提起上诉。本案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。梁莅上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判支持梁莅一审全部诉讼请求；3.本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：梁莅在用人单位工作岗位为调度，2019年12月23日，用人单位提出劳动合同续签条件为梁莅到用人单位四个店面从事保洁工作，每个店面2小时，店面与店面之间的通勤时间及费用自理，月工资2500元，其提出的此续签条件是具有人格侮辱性的。2019年12月31日，用人单位眼看提出的侮辱性续签条件无法执行，又不想支付未续签劳动合同经济补偿金，故假言提出按照原合同续签合同，但实际提出的条件依然是将梁莅原本的办公室工作（调度）调整为库房库管工作，两种工作的内容、环境均不同，库房寒冷、潮湿属于明显降低工作环境，因为上述事实，梁莅与用人单位未能续签劳动合同。一审中，梁莅主张用人单位应在劳动合同期满前一个月告知其续签条件，一审法院认定提前一个月没有法律依据，但《辽宁省劳动合同规定》（辽宁省人民政府令第166号）第二十七条明确规定用人单位应当提前30日终止或者续签意向书面告知劳动者，用人单位显然是违反了上述强制性规定，未能续签劳动合同的原因在用人单位，因此用人单位应当向梁莅支付未续签劳动合同的经济补偿金。解方、孙刚辩称，不同意对方的上诉请求。一、原审法院认定解方、孙刚无需向梁莅支付终止劳动合同经济补偿的判项认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。关于梁莅主张的解方、孙刚在2019年12月23日要求其到四个店面做保洁，工资为每个月2500元事宜。解方、孙刚在原劳动合同履行期间并未实际安排梁莅从事保洁工作，并且解方、孙刚在2019年12月31日支付梁莅2019年12月份的工资为4691.81元，并非按照2500元/月的标准支付工资，故其主张因解方、孙刚上述工作安排具有侮辱性而不与解方、孙刚续签劳动合同没有事实依据。并且该节事实发生在原劳动合同履行期间，在续签劳动合同时解方、孙刚并未以梁莅从事保洁工作为条件与梁莅续签劳动合同。解方、孙刚在2019年12月31日通过微信向梁莅发送的通知载明工作岗位保持原来的客服部工作，因解方、孙刚不再经营卫浴产品，工作内容调整为负责欧铂丽产品保管。梁莅在原劳动合同履行过程中工作内容包含三部分：安装计划、工资核算、仓库卫浴产品保管，调整后其仅负责欧铂丽产品保管一项工作，工作量明显减少，而工资待遇维持不变。且根据用人单位发送的通知显示用人单位并未安排梁莅的工作环境变更为仓库，梁莅的该项主张无任何依据。因此，梁莅主张的解方、孙刚降低劳动合同约定的条件续签劳动合同无事实依据。二、梁莅依据《辽宁省劳动合同规定》主张用人单位违反强制性规定，属于适用法律错误。《辽宁省劳动合同规定》属于地方政府规章，并不属于法律、行政法规。因此《辽宁省劳动合同规定》第二十七条并不属于法律、行政法规的强制性规定，梁莅主张用人单位违反法律、行政法规的强制性规定属于适用法律错误。用人单位于2019年12月31日下班前通知梁莅，同意以原工作岗位不变、工资待遇不变与其签订无固定期限劳动合同，不违反法律、行政法规的强制性规定。梁莅主张用人单位在劳动合同到期最后一天下班后提出续签劳动合同与梁莅提交的微信聊天记录不符，用人单位在劳动合同期最后一天下班前已经通知梁莅续订劳动合同，梁莅不续签导致双方未能续签劳动合同，用人单位无需支付经济补偿。解方、孙刚上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判解方、孙刚无需向梁莅支付加班工资11,128.32元；2.一、二审诉讼费用由梁莅承担。事实与理由：一、梁莅加班费计算基数应以劳动合同约定的工资标准为准，原审法院以梁莅月平均应发工资4482.86元为计算基数计算梁莅的加班工资无事实和法律依据。（一）根据《辽宁省工资支付规定》第二十二条的规定，计算加班工资的日或者小时工资基数，应当按照劳动合同约定的劳动者本人工资标准确定；劳动合同没有约定的，按照集体合同约定的加班工资基数确定；劳动合同、集体合同均未约定的，按照劳动者本人正常应得的工资确定。用人单位与梁莅签订的劳动合同约定梁莅的月工资标准为1530元，《劳动合同补充协议》第四条约定加班费计算基数以劳动合同约定月工资标准为准。因此计算梁莅2019年7月-12月份加班工资的小时工资基数应当按照月工资标准1530元确定。（二）原审法院以梁莅终止劳动合同前12个月平均应发工资4482.86元作为加班工资计算基数无事实和法律依据。根据《辽宁省工资支付规定》第二十二条的规定，按照梁莅应得工资作为计算加班工资计算基数的前提是劳动合同未明确约定工资标准，而本案中用人单位与梁莅签订的劳动合同已明确约定梁莅的月工资标准为1530元，用人单位与梁莅签订的《劳动合同补充协议》约定加班费计算基数以劳动合同约定月工资标准1530元为准。因此原审法院认定按照梁莅终止劳动合同前12个月平均应发工资作为计算加班工资的基数违反了法律的规定。（三）原审法院将梁莅劳动报酬组成部分保险补贴、公积金补贴、采暖补贴、高温补贴、厨衣补助、工龄补助均认定为加班工资的计算基数无事实依据和法律依据。依据用人单位与梁莅签订的《劳动合同》、《劳动合同补充协议》、梁莅签字确认的2017年10月份的工资条、2017年6月至2019年12月期间的工资明细表可以证明梁莅每月劳动报酬由劳动合同约定的月工资标准即底薪、保险补贴、公积金补贴、采暖补贴、高温补贴、加班补助、厨衣补助、工龄补助等组成。其中保险补贴、公积金补贴、采暖补贴、高温补贴、厨衣补助、工龄补助均不属于《辽宁省工资支付规定》第二十二条中规定加班费的计算基数组成部分。因此原审法院将保险补贴、公积金补贴、采暖补贴、高温补贴、厨衣补贴、工龄补助均认定为加班工资的计算基数无事实依据和法律依据。综上，计算梁莅的加班费计算基数应以劳动合同约定的工资标准1530元为准。二、用人单位已经足额向梁莅支付2019年7月-12月期间加班工资，原审法院认定用人单位向梁莅支付上述期间的加班工资无事实和法律依据。前已述及，用人单位与梁莅在《劳动合同补充协议》中约定梁莅每月的劳动报酬包含加班工资，梁莅签字确认的2017年10月份的工资条及2017年6月至2019年12月期间工资表进一步证明用人单位已经足额向梁莅支付了2019年7月-12月份的加班工资。原审法院认定解方、孙刚仍需向梁莅支付加班工资11,128.32元无事实和法律依据。梁莅辩称，不同意解方、孙刚的上诉请求，原审判决第一项针对加班费的判决内容符合客观事实，二审法院应当予以维持。梁莅向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告未续签劳动合同经济补偿金42,587.17元（4482.86元/月×9.5=42,587.17元）；2.判令被告支付原告节假日加班工资11,128.32元（原告日工资206.1元、时薪25.76元，周末加班27天）。一审法院认定事实：原告2010年11月1日入职被告处工作。2010年11月至2011年12月期间，大连欧派橱柜有限公司给原告缴纳了社保。2012年1月至6月，大连市沙河口区欧派厨卫经营部给原告缴纳了社保。2012年8月至2017年5月，大连市沙河口区欧派厨卫经营部给原告缴纳了社保。2017年6月至2019年9月期间，沙河口区欧派卫浴商行给原告缴纳了社保。2019年10月至12月期间，沙河口区欧铂丽全屋定制马栏红星专卖店给原告缴纳了社保，该店的经营者是孙刚。大连欧派橱柜有限公司成立于2005年6月1日，经营范围是橱柜、厨房用具、家具、办公用品、五交化商品等，住所地沙河口区，法定代表人孙刚，股东是孙刚、解方，大连欧派橱柜有限公司于2017年7月11日注销，注销原因是决议解散。大连市沙河口区欧派厨卫经营部属于个体工商户，经营者是孙刚，经营场所是沙河口区富静街13号，经营范围是橱柜、家具、卫浴等，成立于2010年4月23日，于2017年6月20日注销。沙河口区欧派卫浴商行属于个体工商户，该行的经营者是解方，经营范围是卫生洁具、浴柜零售等，经营场所在沙河口区马栏南街52号一楼，成立于2016年6月21日，于2020年4月9日注销。沙河口区欧铂丽全屋定制马栏红星专卖店属于个体工商户，经营者是孙刚，经营场所是沙河口区马栏南街52号三楼，经营范围是橱柜、家具、卫浴等，成立于2017年6月13日，存续。2017年6月1日，原告与沙河口区欧派卫浴商行签订了书面劳动合同，合同期限自2017年6月1日至2018年12月31日，约定月工资1530元。2019年1月1日，双方续签劳动合同自2019年1月1日至2019年12月31日止。2017年6月1日，原告与沙河口区欧派卫浴商行签订劳动合同补充协议，该协议第三条约定，原告的工作地点为客服部，并服从被告根据生产经营需要而发生的工作地点的调整。该协议第四条约定原告薪酬由劳动合同约定工资、加班费、绩效奖金、各项补贴等组成。其中劳动合同约定月工资标准为1530元。第五条约定被告支付的采暖补贴、社会保险补贴、住房公积金补贴为非工资性补贴，每月随工资报酬一并发放，但不计入原告劳动报酬总额内。第六条第三款约定被告置备薪酬明细供员工查阅，原告对薪酬及非工资性补贴发放时间、项目、标准、数额如有异议，应在一个薪酬支付周期内提出。在上述异议期限内未提出异议，视为被告薪酬发放无误。原告领取了2017年10月的加班补贴920元，其基本工资1530元，采暖补贴170元，补助870元，公积金补贴300元，保险补贴500元，应发工资4290元，实发金额3902.76元。二被告系夫妻关系。原告提供了2019年12月23日至2020年1月1日期间的微信聊天记录，该微信记录显示：被告说“合同不解除，调整岗位去4个店面干保洁”“开发区、金州、华南、马栏”“不说那么多废话，每天4个店面保洁，月工资2500”“合不合理不是你说了算，但是肯定合法”。原告回复“你还有4个店面？吹啥牛”“补偿金给我，合同书有问题的我就不去追究了”“你不差我这1530块钱”“你这个不合理呀，属于强行违背合同的，把以前店面保洁的合同拿来比对一下，一个店面的2500”。被告在2019年12月31日给原告发微信：“关于下午面谈的续签合同事情：第一，你要求的签无固定期限合同，我同意。第二，工作岗位保持原来的客服部工作，具体工作范围，由原来的负责安装计划、工资核算、仓库卫浴产品保管三项工作内容，调整为只负责仓库欧铂丽产品保管一项工作内容。第三，工资待遇保持原来的不变。是否可以，今晚等你回复。”。2020年1月1日下午3时，原告回复：“孙经理你好，关于续签劳动合同的事情，我已经和你沟通过几次了，我要求按照原工作内容、原工作地点、原劳动报酬续签无固定期限劳动合同……”。双方没有谈成续签劳动合同一事。原告于2020年1月3日收到《解除劳动合同证明书》，该书载明解除原因是劳动者辞职，解除时间是2019年12月31日，工作起止时间自2010年9月1日至2019年12月31日，原告工作岗位是调度。与证明书一起邮寄的还有一份通知信，通知原告签名后邮寄回公司，信件上收件人是孙刚，落款人是大连欧铂丽。原告在2019年7月至12月期间，共计双休日加班27天。被告解方通过银行转款方式给原告发放的自2017年1月至2019年12月期间的工资，其中2019年1月至2019年12月期间的工资分别为4456.13元，3240.13元，4280.13元，4300.13元，3910.13元，4080.13元，4121.81元，4421.81元，4201.81元，4151.81元，4201.81元，4691.81元，合计54,260元。原告的个人负担社保部分自2019年1月至12月期间分别为429.87元、429.87元、429.87元、429.87元、429.87元、308.19元、308.19元、308.19元、308.19元、308.19元、308.19元，308.19元，合计4307元，被告对原告个人应承担的社保部分无异议。原告自2019年1月至2019年12月期间月平均应发的工资为4881元。原告于2020年6月4日向大连市沙河口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求:1.被告支付原告未续签劳动合同经济补偿金42,587.17元（4482.86元/月×9.5=42,587.17元）；2.被告支付原告节假日加班工资11,128.32元（原告日工资206.1元、时薪25.76元，周末加班27天）。该委当日以被申请人不适格为由作出不予受理通知书。原告不服裁决，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，关于判令被告支付原告未续签劳动合同经济补偿金42,587.17元（4482.86元/月×9.5=42,587.17元）的诉求，原告主张2010年11月1日入职被告处工作，结合原告收到的《解除劳动合同证明书》载明的工作年限，一审法院予以确认原告的工作期限自2010年11月至2019年12月31日。原告在大连欧派橱柜有限公司、大连市沙河口区欧派厨卫经营部、沙河口区欧派卫浴商行、沙河口区欧铂丽全屋定制马栏红星专卖店连续工作了9年零1个月，上述用人单位均系二被告经营，二人系夫妻关系，属于用人单位的混同，原告的劳动争议法律结果由二被告负担。《劳动合同法》第四十四条规定，劳动合同期满的，劳动合同终止。第四十六条第五项规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同的，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案，原告与被告孙刚微信聊天记录显示，2019年12月23日，被告提出让原告到四个店面作保洁，工资为月2500元，原告认为加重了工作负担，且工资没有变化不同意调岗，双方没有达成续签劳动合同意向。12月31日，被告孙刚给原告发微信表示，愿意维持原岗位不变续签劳动合同，工资待遇不变，原告在第二条即2020年1月1日下午3时回复：不同意被告续签劳动合同条件。因此双方没有达成续签劳动合同意向。虽被告在2019年12月31日前对续签劳动合同提高了原告的劳动强度、降低了工资待遇，但2019年12月31日的续签条件维持了原劳动合同的条件，原告仍不同意。故原告再主张被告支付未续签劳动合同经济补偿金，没有事实依据。原告于2020年1月3日收到《解除劳动合同证明书》，主张被告应在劳动合同期满前1个月签订，没有法律依据，一审法院不予支持。关于判令被告支付原告节假日加班工资11,128.32元（原告日工资206.1元、时薪25.76元，周末加班27天）的诉求，原告在2019年7月至12月期间，共计双休日加班27天。被告解方通过银行转款方式给原告发放的自2019年1月至12月期间的月工资分别为4456.13元，3240.13元，4280.13元，4300.13元，3910.13元，4080.13元，4121.81元，4421.81元，4201.81元，4151.81元，4201.81元，4691.81元。原告的个人负担社保部分自2019年1月至12月期间分别429.87元、429.87元、429.87元、429.87元、429.87元、308.19元、308.19元、308.19元、308.19元、308.19元、308.19元、308.19元，被告对原告个人应承担的社保部分无异议。原告主张月应发工资为实发工资加上社保个人负担部分，自2019年1月至12月期间的应发月平均工资为4482.86元，加班费为11,128.32元（4482.86元÷21.75天×27天×2）。被告主张，计算加班费的小时工资基数应当按照劳动合同中约定的原告本人工资即1530元确定，该主张没有法律依据，一审法院不予采纳。被告提供的工资表因没有原告签字，原告不予认可，一审法院不予采信。工资是指用人单位依据国家规定或者劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括：计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等，但支付给劳动者个人的社会保险福利费用除外，如计划生育补贴、生活困难补助、丧葬抚恤费等。即使被告给原告发放了采暖补贴、公积金补贴、社保补贴，仍应计算在工资范围内。关于加班时间，原告提供了钉钉打卡的手机截图，被告虽不认可，但没有相反的证据予以证明，一审法院予以采信，故原告合计双休日加班27天。现原告主张按月平均应发工资4482.86元计算视为权利自由处分，故被告应给付原告加班费为11,128.32元（4482.86元÷21.75天×27天×2）。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、被告解方、孙刚于判决生效之日起十日内支付原告梁莅加班工资11,128.32元；二、驳回原告其他诉讼请求。如义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告负担，给付时间同上。二审中，梁莅提交了本院（2020）辽02民终8371号民事判决书，该判决是解方、孙刚与另外一位劳动者之间的劳动争议纠纷，该生效判决支持了劳动者关于经济补偿金的诉讼请求，本案应该同案同判，支持梁莅关于经济补偿金的诉讼请求。解方、孙刚对该份证据的真实性无异议，该案一审法院判决是依据降薪的事实认定属于降低原劳动条件，与劳动者续订劳动合同，因此支持了劳动者的经济补偿的诉讼请求，本案属于用人单位明确表示工资待遇不变，与该生效判决情况并不相同，不能参照适用。本院认为，因以上证据为生效的裁判文书，且解方、孙刚对该证据的真实性无异议，本院对该份证据的真实性予以确认。但该生效判决与本案事实存在不同之处，对梁莅主张应当据此判决支持其经济补偿金诉请的举证意见，本院不予采信。二审经审理查明，梁莅2019年1月至2019年12月期间的工资合计为50,057.64元，平均工资为4530.39元。各方于2017年6月1日签订的《劳动合同补充协议》第四条约定：“乙方薪酬由劳动合同约定工资、加班费、绩效奖金、条项补贴等组成。其中劳动合同约定月工资标准为1530元。如大连市最低工资标准调整，劳动合同约定月工资标准以调整后的大连市最低工资标准为准。加班费计算基数以本合同约定月工资标准为准”。二审经审理查明的其他事实与原审判决认定的事实一致。本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：一、是否应当向梁莅支付解除劳动合同的经济补偿金；二、是否应当向梁莅支付加班费及具体数额是多少。针对第一个争议焦点，本院认为，本案中，用人单位与梁莅于劳动合同到期日之前就续签劳动合同进行了协商，前期用人单位提出降低工资，加重工作负担，梁莅未同意，至劳动合同到期之日，用人单位提出工资待遇不变，原岗位不变，工作负责事项减少，即基本维持了与前劳动合同基本相同的条件询问梁莅是否同意续签劳动合同，梁莅未能同意。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五项“除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同的，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的用人单位应当向劳动者支付经济补偿。”的规定，本案的情形不属于用人单位应当支付解除劳动合同经济补偿金的情形。至于梁莅主张用人单位未能在劳动合同期满一个月前提前协商续签劳动合同事宜，应当支付经济补偿金无法律依据。故原审法院对其此项诉讼请求未予支持并无不当，本院予以支持。针对第二个争议焦点，本院认为，为证明加班事实，梁莅提交的钉钉考勤记录是手机截屏，并陈述在职时使用钉钉进行考勤，离职后已无权限登陆，故无法现场登陆出示原件，但认为其是在能够登陆时截屏，属于出示原件。解方、孙刚不认可此份证据的真实性，质证称其公司曾试用过钉钉打卡考勤，后来就没有再用了。本院认为，劳动者为证明其加班事实的存在，已经提交了初步的证据，且对其现无法登陆钉钉出示考勤记录做出合理解释，用人单位其未能提交证据否定前述事实，未能提交有效的证据证明其使用钉钉考勤的起止时间，未能证明其公司以何种方式考勤，亦未提交劳动者考勤记录。故原审法院对梁莅提交的证据予以采信并无不当，据此确认梁莅周休日加班天数为27日正确。关于计算加班费的基数，梁莅主张双方口头约定按照应发工资计算加班费，但未能提交有效的证据加以证明，其此项主张无事实依据。因梁莅签订的《劳动合同补充协议》第四条已对计算加班费基数是以“本合同约定月工资标准为准”，而“本合同”约定的月工资标准为大连市最低工资标准即1810元，该合同未违反法律规定，梁莅亦未能证明该合同条款无效，可以做为计算加班费的依据，据此计算解方、孙刚应当支付的加班费为4493.79元（1810元÷21.75天×27天×2）。原审法院未能依据双方约定有效的合同条款计算加班费不当，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销大连市沙河口区人民法院（2020）辽0204民初8216号民事判决第二项；二、变更大连市沙河口区人民法院（2020）辽0204民初8216号民事判决第一项为：解方、孙刚于本判决生效之日起十日内支付梁莅加班工资4493.79元；三、驳回梁莅其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由上诉人解方、孙刚负担。二审案件受理费20元，由上诉人梁莅负担10元，由上诉人解方、孙刚负担10元。本判决为终审判决。审判长  于晓梅审判员  宁 宁审判员  刘婷娜二〇二一年九月十六日书记员  黄月妍