山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终8358号上诉人（原审被告）：山东泉盈酒店管理有限公司，住所地济南市。法定代表人：邵正航，总经理。委托诉讼代理人：初银肖，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：张传盛，男，1979年12月10日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：贺涛，国浩律师（济南）事务所律师。委托诉讼代理人：孟凡娇，国浩律师（济南）事务所律师。上诉人山东泉盈酒店管理有限公司（以下简称泉盈酒店）因与被上诉人张传盛房屋租赁合同纠纷一案，不服山东省济南市天桥区人民法院（2021）鲁0105民初3195号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月31日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。泉盈酒店上诉请求：1.撤销判决书第四项，依法改判；2.本案上诉费用由张传盛承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。泉盈酒店与张传盛之间签订的《委托经营管理合同》，二者之间是委托经营的业务模式，根据泉盈酒店对张传盛的房屋进行经营管理获得收益。委托经营管理是指受托人接受委托人的委托，按照预先规定的合同，对委托对象进行经营管理的行为。从法律上看，委托经营是以受托人的名义代为管理或处理财产；本案属于酒店业全权委托型经营管理是纯粹的委托管理关系，但其与一般的委托管理合同关系又有所不同的是张传盛在委托管理方面完全让渡了酒店项目的营运主动权和决策权，甚至了为了符合所导入的酒店品牌，在酒店项目前期的设计、施工以及相应的咨询和技术方面都由管理方负责。受托人一般代表了委托人的意旨，对委托方的房产进行经营获得收益，利用受托人的酒店专业技能将其意旨更好的加以贯彻，在日常经营管理方面，业主是不能干涉管理方的营运管理，仅能从财务上进行获得营运的收益。受托人有点类似于行纪人，根据《合同法》第四百一十四条和第四百一十五条的规定可知，行纪关系中，主要行纪人是以自己的名义从事所托事项且处理委托事项过程中的费用由行纪人承担（当然，双方另有约定除外），但全权委托型经营管理其经营管理过程中产生的费用最终都是业主负责的，可能在过程中需要管理方先垫付，但一般合同操作中都会约定业主需要建立一个专款专用的账户来作为日常经营管理资金充足所用。全权委托是一般的委托管理关系加行纪关系的结合。故本案不属于租赁合同关系，属于委托合同关系。二、一审法院适用法律错误。本案合同约定的违金约为5万元超出市场和法律规定，属于违约金过高的情形，法院应当根据市场行情和本案发生的客观情况进行调整。并且本案的合同解除因为国内产生的不可抗力的新冠状病毒的发生，导致酒店业全面停止经营，导致泉盈酒店资金链断裂无法继续经营，无奈情形下解除双方的《委托经营管理合同》，终止合同，由于不可抗力造成的合同无法履行，属于双方均没有过错，应当依据公平原则，各自承担50%的责任，故而违约金的支付金额也应当承担一半的责任。1、2020年2月份春节期间中国武汉市出现新冠状病毒感染的肺炎疫情蔓延各省市为了更好保障人民群众安全和身体健康，2020年1月26日国务院办公厅发布《关于延长2020年春节放假假期的通知》【国办发明电（2020）1号】。2020年2月3日山东省新冠状病毒感染的肺炎疫情处理工作领导小组（指挥部）发布第1号《关于印发的通知》第11项规定“疫情防控期间暂停举办所有公众聚集性活动，禁止商业活动运营，取消各类饭店聚会”。2020年1月29日山东省人力资源和社会保障厅颁布《关于省内企业复工的紧急通知》，省内各类企业不早于2月9日24时前复工。泉盈酒店从事酒店餐饮经营行业，由于新冠状病毒感染的肺炎疫情属于不可抗力的出现，自2020年1月26日以来一直处于停业状态，到2020年4月15日才分阶段的逐步放开经营，虽然国家允许经营，但是经营状况惨淡，由于疫情正在防控阶段流动人口的管制和强制隔离导致泉盈酒店无法再继续经营下去，面临的是高额的租金、人员员工工资、水电暖能耗费用、物业管理费用等，入不敷出资金链断裂，导致泉盈酒店难以维持正常经营。为了减少损失、避免扩大损失泉盈酒店向张传盛送达《关于房屋租赁的商事函》、《解除合同通知书》，解除双方的合同。2、依据《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见》（二）一、关于合同案件的审理5.承租房屋用于经营，疫情或者疫情防控措施导致承租人资金周转困难或者营业收入明显减少，出租人以承租人没有按照约定的期限支付租金为由请求解除租赁合同，由承租人承担违约责任的，人民法院不予支持。为展览、会议、庙会等特定目的而预订的临时场地租赁合同，疫情或者疫情防控措施导致该活动取消，承租人请求解除租赁合同，返还预付款或者定金的，人民法院应予支持。承租非国有房屋用于经营，疫情或者疫情防控措施导致承租人没有营业收入或者营业收入明显减少，继续按照原租赁合同支付租金对其明显不公平，承租人请求减免租金、延长租期或者延期支付租金的，人民法院可以引导当事人参照有关租金减免的政策进行调解；调解不成的，应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更合同。根据以上法律规定，结合本案合同纠纷第一、疫情被确定为“不可抗力”。泉盈酒店与被张传盛解除合同因为不可抗力导致合同无法解除，不属于违约解除。张传盛因为泉盈酒店没有按照约定的期限支付管理费收益、没有按照约定的管理收益价格支付为由请求解除委托合同，要求泉盈酒店承担违约责任当然没有事实和法律依据。因为在疫情期间及疫情控制期间，该酒店禁止经营，没有营业利润，何来管理收益，张传盛以此为由解除合同，要求支付收益、要求违约金，根本违反了《民法总则》第180条，也违背了《最高院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见》的规定。因为疫情不可抗力出现泉盈酒店无法正常经营入不敷出，导致无法正常维持经营，不能实现经营的合同目的，解除委托经营管理合同双方均没有过错，泉盈酒店不应当承担违约责任。3.双方合同约定管理收益为每月2500元，一年管理收益为2500元X12个月=30,000元，其合同违约金约定高达50,000元，该约定数额属于明显过高的违约金。即使合同解除，张传盛的损失也不会高于年收益的30%即16,459.2元，假设该房产解除合同一年内都无法出租或委托经营，那么更能说明管理收益费用约定过高，偏离了市场行情，对泉盈酒店是极其不公平的，故泉盈酒店向法院申请依法降低违约金为16,459.2元，并且不可抗力解除合同双方无责，按公平原则双方各付一半责任即8229.6元。张传盛辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。双方签订的合同名为委托经营管理合同，但实际系泉盈酒店租赁使用张传盛自有产权房屋，约定按期支付租金，双方之间系房屋租赁合同关系，自2020年6月到2021年7月泉盈酒店一直占有使用张传盛的房屋，未交纳租金，给张传盛造成的损失已超过7万元，约定的违约金实际小于给张传盛造成的损失，不存在一直法院支持的5万元违约金过高的情形，依法应予驳回。2020年2月、3月的租金张传盛已经予以免除，因疫情发生对泉盈酒店的关照已全面履行，张传盛对此不存在任何过错．泉盈酒店因不可抗力为由解除合同，双方合同中约定解除合同需要双方协商确定，协商不成的请求法院或仲裁机构变更或解除合同，泉盈酒店不能因疫情单方作出解除合同的决定，所以泉盈酒店作出的解除决定属违约行为，应承担违约责任。张传盛向一审法院起诉请求：1.判令泉盈酒店支付房屋占用费53,492.4元（2020年6月11日至2021年5月28日，主张至房屋实际返还之日止）；2.判令泉盈酒店向张传盛支付擅自解除合同的违约金5万元；3.判令泉盈酒店赔偿因擅自解除合同给张传盛造成的经济损失147,752.5元；4.依法确认自泉盈酒店明确发函告知张传盛拒付房租之日（2020年6月10日）起解除双方签订的《委托经营管理合同》，并判令泉盈酒店立即向张传盛返还房屋；5.本案诉讼费、保全费由泉盈酒店承担。一审法院认定事实：2017年5月2日，张传盛作为委托方（甲方）、泉盈酒店作为受托方（乙方）签订《委托经营管理合同》，载明：张传盛自愿将自己名下位于济南市天桥区小清河北路8888号滨河商务中心项目B栋公寓1804号商品房委托泉盈酒店经营管理，张传盛委托泉盈酒店经营管理的公寓，必须按照泉盈酒店的专业要求提供精装修，达到四星级酒店的档次，满足泉盈酒店的经营要求。该协议第二条载明，张传盛自愿在合同期内将该房屋委托泉盈酒店经营管理，具体经营管理方案由泉盈酒店规划实施，张传盛无权干涉。第三条载明，本合同书所约定的委托经营管理期限为自2017年7月1日起至2027年6月30日止。双方约定2017年3月2日起至2017年6月30日为装修期，不计算管理收益。鉴于泉盈酒店在张传盛购买该房屋前已作为承管人管理该房屋，张传盛、泉盈酒店一致确认：自本合同签订之日起即视为张传盛已将该房屋交付泉盈酒店经营使用。第四条载明，张传盛向泉盈酒店收取委托经营管理费4572元每月，并约定每月5日前通过银行转账方式支付至指定账户。第七条甲方权利及义务：“（一）甲方承诺该房屋无抵押、无查封并且不存在第三人就该房屋向甲方行使权利等其他权利瑕疵，否则乙方可随时解除本合同并且甲方应当支付乙方违约金伍万元整并且赔偿乙方的一切损失包括但不限于直接损失、间接损失、律师费、诉讼费等。（二）甲方有权对于托管期间不利于该房屋安全、持久利用的状况，提出整改要求。（三）委托管理期内，甲方负责督促物业公司维修、养护公共设施部分，促使其保持正常运作状态。（四）甲方在合约期内同意乙方根据经营需求在不降低造价的前提下调整现有房型的布置、平面布局、房屋功能、设备设施的变更及优化装修方案，由此产生的装修费用超出部分由泉盈酒店自行承担。（五）甲方在合约期内若要转让该公寓，同等条件乙方有优先购买权，若第三方购买，必须保证合约的继续履行，否则视为甲方违约，由此给乙方造成的所有损失甲方承担。”第八条乙方权利及义务：“（一）乙方在本合同期内，乙方自行管理、依法纳税，并严格遵守中国的各项法律、法规，否则乙方必须承担由此引起的一切法律责任。（二）乙方有义务按本合同约定的时间、方法按时缴纳各项费用，包括但不限于委托管理收益、水电费用。（三）乙方履约到期后若不再继续经营，乙方不承担正常经营造成的该房屋及装修和所有设备、设施、物资、家具等的损耗、折旧和正常报废，对改变该房屋外部轮廓房型的情形，若甲方有要求乙方必须负责复原。（四）乙方有权利要求甲方根据乙方的经营管理需要进行装修，有权利对房屋的装修方案、装饰风格、家具家电的购置以及摆放位置等方面在不影响装修标准的前提下作出更改。同时在装修结束之后的经营管理过程中，乙方有权利对原有的装修、布局、风格等进行重新装修或更改，甲方无权干涉并有义务积极配合，但如果因乙方的要求导致装修成本增加，增加部分的费用由乙方承担，与甲方无关，同时，改变或增加装修部分在合同期满以后，可移动的物品归乙方所有，不可移动的归甲方所有，其他别无他涉。”第九条合同解除：“（一）经甲乙双方协商一致，可以解除本合同。（二）因不可抗力导致本合同无法继续履行的，由双方决定是否解除本合同。（三）乙方有下列情形之一的，甲方有权单方解除合同，收回该房屋：1、无理由逾期10日支付管理收益，经甲方书面催收后5日内仍不支付的；2、利用房屋从事违法活动。（四）甲方有下列情形之一的，乙方有权单方解除合同，并且要求甲方返还已付管理收益并赔偿乙方一切损失，包括但不限于直接损失、间接损失、律师费、诉讼费等。1、该房屋存在权属争议。2、该房屋存在质量问题导致乙方无法正常经营管理的”。第十条违约责任：“托管期间双方必须信守合同，任何一方违反本合同的规定，违约方须向守约方支付违约金伍万元整，并承担由此给对方造成的全部损失。”合同签订后，张传盛、泉盈酒店按约定履行合同至2020年5月。2020年5月15日，泉盈酒店做出《关于房屋租赁的商事函》一份，与张传盛协商降低后期管理费或解除委托经营管理合同，后双方协商未果。2020年6月5日，泉盈酒店做出《解除合同通知书》，通知张传盛解除合同，并自2020年6月10日起不再支付管理费。张传盛收到了该通知书，其向一审法院提交诉状时间为2021年1月20日。诉讼中，张传盛同意自2020年6月10日解除涉案合同，主张由泉盈酒店支付自2020年6月11日至实际返还房屋之日止的房屋占用费，并支付违约金5万元、赔偿损失。一审法院认为，首先，关于张传盛、泉盈酒店的合同关系。张传盛不参与经营、不承担经营风险，对泉盈酒店也不具有管理权和指示指令权利，故双方之间的法律关系应为房屋租赁合同关系。其次，新冠疫情的发生以及相关防控措施，属于众所周知的事实。诉讼中，泉盈酒店自述其因新冠疫情的停业时间为2020年1月23日至2020年4月15日。2020年5月15日泉盈酒店作出商事函，后于2020年6月5日发出解除合同通知，通知于2020年6月10日不再支付管理费，张传盛同意自2020年6月10日解除涉案合同，故双方签订的《委托经营管理合同》已经实际于2020年6月10日解除。再次，《中华人民共和国民法典》第一百八十条规定，因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。第五百三十三条规定，合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。参照最高人民法院处理新冠肺炎疫情民事案件相关文件精神，在因新冠疫情防控措施导致合同不能履行过程中，针对相关疫情防控措施，可归于不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。在新冠疫情防控措施不影响合同履行的，只是继续履行合同会对一方造成明显不公平的，则不应属于不可抗力，而应归于合同订立后客观情况发生重大变化而产生的情势变更。张传盛、泉盈酒店双方之间的房屋租赁合同关系为长期租赁合同关系，新冠疫情的发生，并未导致双方之间的租赁合同关系完全不能履行、合同目的完全无法实现。即便新冠疫情可归于不可抗力，双方在合同第九条中仍然约定了出现不可抗力时由双方协商决定是否解除合同。根据上述法律规定，因合同订立后客观情况发生重大变化而产生的情势变更，从而导致继续履行合同对一方明显不公平时，该方当事人可以提出重新协商，协商不成的，应当请求人民法院或仲裁机构变更或者解除合同。无论是双方的合同约定，还是相关的法律规定，泉盈酒店均不能因新冠疫情单方作出解除涉案合同的决定，故其单方作出的解除合同决定，属于违约行为，应当承担相应的违约责任。最后，关于泉盈酒店应当支付的欠付租金问题及违约金问题。虽双方合同已解除，但根据张传盛提交的证据可以认定，泉盈酒店截止2020年12月27日仍在使用涉案房屋，但张传盛未及时受领房屋，具有一定过错。综合考虑疫情影响、双方的过错，一审法院认定泉盈酒店应当支付2020年6月11日至2020年12月27日的房屋占有使用费，酌情按照每月2286元计算，共计15,240元。2020年12月28日至实际返还之日的房屋占有使用费，属于自行扩大损失的部分，且张传盛未举证证实，一审法院不再予以支持。关于违约金问题，双方合同中明确约定了违约金为5万元，参照总合同标的以及张传盛的实际损失情况，并不明显过高，一审法院予以支持。关于张传盛主张的经济损失问题，因其未举证证实，对其该项诉讼请求，一审法院不予支持。关于泉盈酒店抗辩的张传盛装修问题、抵押问题以及消防问题，泉盈酒店在签订合同时已经知晓且在履行过程中均未提出过异议，其抗辩主张，一审法院不予采纳。关于发票问题，不属于法院主管的范围，泉盈酒店可向相关主管行政机关反映。对于泉盈酒店提出的因合同解除要求张传盛支付违约金5万元的反诉请求，因其未在催缴后7日内缴纳反诉费，对其该项反诉请求，应按撤诉处理。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一百八十条、第五百三十三条、第五百八十四条、第五百八十五条、第五百九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、张传盛与山东泉盈酒店管理有限公司在2017年5月2日签订的《委托经营管理合同》于2020年6月10日解除；二、山东泉盈酒店管理有限公司于判决生效之日起10日内将位于济南市天桥区小清河北路8888号滨河商务中心B栋商务公寓楼1804号商品房返还张传盛；三、山东泉盈酒店管理有限公司于判决生效之日起10日内支付张传盛房屋占有使用费15240元；四、山东泉盈酒店管理有限公司于判决生效之日起10日内支付张传盛违约金5万元；五、驳回张传盛的其他诉讼请求；六、如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2373元。由张传盛负担1757元，山东泉盈酒店管理有限公司负担616元。二审中，当事人没有提交新证据。经审查，一审认定事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是：1.泉盈酒店与张传盛之间法律关系的性质应如何认定；2.一审判决认定违约金数额是否适当。一、关于涉案《委托经营管理合同》的性质认定问题。根据泉盈酒店与张传盛之间《委托经营管理合同》约定，张传盛将涉案房屋交由泉盈酒店经营管理，张传盛不参与管理，不承担风险，仅收取固定的经营管理费回报。故双方合同约定实际构成房屋租赁合同关系，不符合委托合同关系的特征。因此，一审判决认定双方之间构成房屋租赁合同关系合法有据，本院予以确认。二、关于违约金数额的认定问题。本案中，泉盈酒店与张传盛签订《委托经营管理合同》后，张传盛已将涉案房屋交付泉盈酒店经营，泉盈酒店按约定履行合同至2020年5月。泉盈酒店于2020年5月15日、2020年6月5日，两次通知张传盛解除合同。涉案合同的履行虽因新冠疫情的发生受到影响，但根据现有证据，并不足以认定双方之间的租赁合同关系完全不能履行、合同目的完全无法实现。故泉盈酒店迟延交纳房屋租金、提前解除合同，均构成违约，应当依照合同约定和法律规定承担违约责任。涉案《委托经营管理合同》第十条约定：“托管期间双方必须信守合同，任何一方违反本合同的规定，违约方须向守约方支付违约金伍万元整，并承担由此给对方造成的全部损失。”据此，双方对违约金的约定明确清晰。根据本案实际情况，涉案房屋租赁合同租赁期限自2017年7月1日至2027年6月30日，泉盈酒店自2020年6月违约解除合同，尚有7年的租期未履行，因泉盈酒店违约行为，导致张传盛包括预期可得利益在内的损失客观存在，另结合涉案房屋另行出租的难易程度等实际情况，一审判决认定泉盈酒店承担违约金5万元并无明显不当，本院予以维持。综上所述，山东泉盈酒店管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人山东泉盈酒店管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 刘继英二〇二一年九月十六日法官助理 万振驰书 记 员 范振英