辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽03民终3341号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司沈阳中心支公司，住所地沈阳市沈河区大西路293号6楼#。负责人：王姝，该公司经理。委托诉讼代理人：王婧祎，北京市炜衡（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴明科，北京市炜衡（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王绍荣。委托诉讼代理人：赵连武，辽宁亨轩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：高嘉伸。上诉人中国平安财产保险股份有限公司沈阳中心支公司（以下简称“平安保险公司”）因与被上诉人王绍荣、高嘉伸机动车交通事故责任纠纷一案，不服鞍山市铁东区人民法院（2019）辽0302民初3267号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月18日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。上诉人平安保险公司的上诉请求：1．撤销一审判决第一项中关于医药费95,509.3元、误工费56,741元，依法予以改判或发回重审（上诉金额为152,250.3元）。2．请求依法判令被上诉人承担上诉费。事实和理由：一、一审法院在未扣除医保范围用药的情况下，判令上诉人全额赔偿被上诉人王绍荣医药费属于适用法律错误。根据辽高法（2020）167号通知超出交强险限额的部分，商业险应扣除非医保用药后进行赔偿。经核算被上诉人王绍荣应扣减的医药费金额为25,767.55元，但一审法院在未扣除非医保用药的情况下，判令上诉人按全部金额赔偿被上诉人王绍荣医药费属于适用法律错误。二、一审法院按334天，批发零售业标准每日169.88元判令上诉人赔偿被上诉人王绍荣误工费，属于认定事实不清，证据不足。根据误工期鉴定报告的鉴定意见，被上诉人王绍荣的误工期为180-360天，但其存在伤病共存的情况，一审法院在未考虑被上诉人王绍荣原始疾病的情况下，判令上诉人按334天支付其误工费属于认定事实不清、证据不足。另，上诉人在庭审中虽然提供了其作为经营者的营业执照，但并无法证明其主张的误工期间，该搬家公司及粮油经销店存在实际经营损失，而一审法院按批发零售业判令上诉人赔偿被上诉人误工费属于认定事实不清、证据不足。综上，上诉人为维护自身的合法权益，恳请贵院依法查清案件事实后，依法予以改判或发回重审。被上诉人王绍荣辩称，同意原审法院判决。被上诉人高嘉伸辩称，同意原审法院判决。王绍荣向一审法院起诉请求：请求法院判令高嘉伸、平安保险公司赔偿王绍荣医药费95,509.3元、施救费150元、残疾用具6,271元、误工费79,286元、护理费43,441元、伙食补助费18,100元、营养费6,000元、交通费3,000元、住宿费1,000元、伤残费74,684元、精神抚慰金5,000元、鉴定费2,240元、720元，共计335,401.3元。一审法院认定事实：2019年1月23日20时10分左右，高嘉伸驾驶辽Ａ×××××号小型客车，沿铁东区健身街由东向西行驶至中华南路与健身街路口实施右转弯时，遇王绍荣驾驶电动车由东向西行驶至此处，由于高嘉伸驾车实施右转弯时忽视安全瞭望，未确保安全行车，致使其所驾车辆的右前部与王绍荣所驾电动车的左前部发生刮碰，造成王绍荣受伤及两车损坏的道路交通事故。发生事故后，高嘉伸移动事故现场。经道路交通事故认定，高嘉伸负全部责任，王绍荣无责任。辽Ａ×××××号小型客车在平安保险公司投保交强险及第三者责任险，保险限额100万，不计免赔，事故发生在保险期限内。王绍荣于2019年1月23日入鞍山钢铁集团公司总医院住院治疗，诊断为右膝前交叉韧带损伤、右膝半月板损伤，于2019年7月9日出院，共计住院167天，于2019年7月9日入大连市友谊医院住院，诊断为车祸外伤、脊髓损伤、棘上韧带损伤、腰背部筋膜炎，于2019年7月23日出院，住院14天，共计支付医疗费94,030.3元，高嘉伸垫付54,910元。王绍荣伤情经该院委托辽宁大学司法鉴定中心鉴定，王绍荣右膝部损伤评定为十级伤残；护理期为90日，营养期为60日。王绍荣支付鉴定费2,240元。王绍荣两次住院共计181天，鞍钢总医院出具诊断书146天，大连友谊医院出具休工诊断为休工一个月，共计357天。平安保险公司对王绍荣误工时限申请鉴定，该院委托鞍山金普医院司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人王绍荣受伤后误工期综合评定为180-365天。王绍荣支付鉴定费720元。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第四十八条规定：机动车发生交通事故造成损害的，依照交通安全法的有关规定承担赔偿责任。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款规定：机动车发生交通事故造成人身伤亡的、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任。《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十三条规定：机动车交通事故责任强制保险在全国范围内实行统一的责任限额。责任限额分为死亡伤残赔偿限额、医疗费用赔偿限额、财产损失赔偿限额以及被保险人在道路交通事故中无责任的赔偿限额。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任险限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，高嘉伸驾驶机动车右前部与王绍荣所驾电动车的左前部发生刮碰，造成王绍荣受伤，且王绍荣无责任；因肇事车辆辽Ａ×××××号车辆所有人高嘉伸在平安保险公司处投保了交强险和商业险，故平安保险公司应在机动车交强险责任限额范围内（死亡伤残赔偿限额110,000元；医疗费赔偿限额10,000元；财产损失赔偿限额2,000元）及商业险100万元限额内予以赔偿。关于王绍荣主张医疗费95,509.3元一节，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款规定：医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。王绍荣提供的住院医疗费票据，及门诊医疗费票据，可以证明其治疗花费共计95,509.3元，其中54,910元由高嘉伸垫付，故对于王绍荣的该项请求该院予以支持。关于王绍荣主张住院伙食补助费18,100元一节，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条之规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。本案中，王绍荣于2019年1月23日入鞍山钢铁集团公司总医院住院，住院167天，于2019年7月9日入大连市友谊医院住院，住院14天，共计181天。故王绍荣的住院伙食补助费应为18,100元（181×100），对于上述诉讼请求，该院予以支持。关于王绍荣主张的护理费43,441元一节，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。本案中，2019年12月24日辽宁大学司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：护理期为90日。因王绍荣未提供护理费收据或护理人员信息，故护理费应当按照2020年度道路交通事故居民服务业标准进行计算，其护理费应为11,582元（46970/365×90），故该院支持王绍荣的护理费11,582元。关于王绍荣主张的误工费79,286元一节，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，本案中，王绍荣误工357天。2021年6月3日鞍山金普医院司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人王绍荣受伤后误工期综合评定为180-365天。王绍荣仅主张按照334天计算误工费，其主张误工天数在评定幅度内，故对其主张误工天数本院予以认定。王绍荣分别为铁东区金玉搬家中心和铁东区刘金玉粮油店的经营者，故其误工费应当按照2020年度道路交通事故批发和零售业标准进行计算，王绍荣的误工费应为56,741元（62007/365×334），故该院支持王绍荣的误工费为56,741元。关于王绍荣主张交通费3,000元一节，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条之规定，有相应的票据予以证明且根据原告伤情及复查情况，故对上述诉讼请求，该院予以支持。关于王绍荣主张营养费6,000元一节，2019年12月24日辽宁大学司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：王绍荣右膝部损伤评定为十级伤残，营养期60日，结合王绍荣的伤情，该院酌情支持营养费1,800元。关于王绍荣主张施救费150元一节，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条之规定，由相应的票据予以证明，故对于上述诉讼请求，该院予以支持。关于王绍荣主张残疾用具费用6,271元一节，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条之规定，有相应的票据予以证明，故对于上述诉讼请求，该院予以支持。关于王绍荣主张住宿费1,000元一节，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条之规定，有相应票据予以证明，故对于上述诉讼请求，该院予以支持。关于王绍荣主张残疾赔偿金74,684元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条之规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算，王绍荣右膝部损伤评定为十级伤残，故王绍荣的伤残赔偿金应为63,640元（31820×20年×10%），故该院支持王绍荣的伤残赔偿金以63,640元。关于王绍荣主张精神抚慰金5,000元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定，因王绍荣在发生事故后身体受到了伤害，且被评定构成十级伤残，故其要求赔偿精神损害抚慰金符合法律规定，该院予以支持。关于王绍荣主张两次鉴定费合计2,960元一节，有相应的票据予以证明，该院予以支持。综上，王绍荣的医疗费95,509.3元、住院伙食补助费18,100元、营养费1,800元，合计115,409.3元，其中54,910元医药费是由高嘉伸垫付。其中医疗费10,000元应当在交强险医疗限额内赔偿，剩余105,409.3元在三者险限额内赔偿，故平安保险公司应在交强险医疗限额内和三者险限额内给付高嘉伸54,910元，向王绍荣赔偿63,220.3元。王绍荣的护理费11,582元、误工费56,741元、交通费3,000元、施救费150元、残疾用具费用6,271元、住宿费1,000元、残疾赔偿金63,640元、精神抚慰金5,000元、鉴定费2,960元，以上费用合计150,344元，由平安保险公司在交强险110000死亡伤残赔偿限额内和商业险限额内向王绍荣予以赔偿。综上，一审法院据此判决：一、中国平安财产保险股份有限公司沈阳中心支公司于判生效之日起十日内赔偿王绍荣210,843.3元；二、中国平安财产保险股份有限公司沈阳中心支公司于判生效之日起十日内给付高嘉伸54,910元；三、驳回王绍荣其他诉讼请求。如未按判决指定的期间给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6,298元，由中国平安财产保险股份有限公司沈阳中心支公司负担5,038元；由王绍荣负担1,260元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的案件事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、上诉人主张超医保用药部分不应由其承担赔偿责任能否成立；二、一审法院认定的被上诉人王绍荣的误工费损失是否正确。针对上述争议焦点，本院分述如下：关于争议焦点一，本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，故对扣除非医保项目费用以及治疗必要性、合理性的争议应由侵权人或者保险公司等赔偿义务人承担举证责任。本案中上诉人虽然主张对超医保用药部分应予扣除，但并提供证据加以证明，亦未对其已就相关免责条款向投保人尽到了提示和明确说明义务，故本院对其该项主张不予支持。关于争议焦点二，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003年12月4日由人民法院审判委员会第1299次会议通过）第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”，故误工费的认定涉及到误工时间和误工费标准。关于误工时间问题，上诉人主张根据鉴定报告中对误工期的鉴定意见，被上诉人王绍荣的误工期为180天至360天，一审法院在未考虑其原始伤病的情况下，认定其误工天数为334天存在错误。本院认为，首先，从一审查明的事实看，被上诉人王绍荣前后两次住院共计181天，结合鞍钢总医院和大连友谊医院出具的诊断，误工时间共计357天，被上诉人主张其误工时间为334天，并未超过上述天数，亦未超过鉴定意见中对于误工期认定的幅度范围；其次，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”之规定，只有当被侵权人对损害的发生也有过错时，才能减轻侵权人的责任。本案中，案涉交通事故认定书认定被上诉人王绍荣对案涉交通事故的发生无责任。被上诉人王绍荣的旧伤并不属于过错情形，无论其是否存在旧伤以及旧伤是否对本次因案涉交通事故造成的损害后果产生影响，都不属于可以减轻赔偿义务人责任的法定情形，不应当因被上诉人王绍荣存在旧伤而对其误工天数的认定产生影响，故一审法院对于被上诉人王绍荣误工天数的认定并无不当。关于误工费的标准问题，被上诉人王绍荣在一审中提交了两份营业执照，一份为铁东区金玉搬家中心营业执照，该营业执照载明类型为个体工商户、经营者为王绍荣、组成形式为个人经营、经营范围为搬家服务，另一份为铁东区刘金玉粮油店营业执照，该营业执照载明类型为个体工商户、经营者为王绍荣、组成形式为个人经营、经营范围为预包装食品零售。且经本院核实被上诉人王绍荣确为两家店铺的经营者，虽然其未提供证据证明其在误工期间的实际经营损失，但从常理判断，王绍荣作为经营者在因案涉交通事故受伤而产生误工期间，对于经营上的事项不能亲力亲为，必然会对其经营收入产生实际影响抑或产生替代性劳务损失，故一审法院按照批发零售业的标准计算其误工损失并无不当。综上，本院对上诉人关于误工费的上诉主张不予支持。综上所述，上诉人平安保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3,345元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司沈阳中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长 郭 盈审判员 廖晓艳审判员 宋 锦二〇二一年九月十七日书记员 金明佳