陕西省西安市未央区人民法院民 事 判 决 书  (2021)陕0112民初13122号 原告：陕西中兴国防工业工程咨询有限公司。住所地：陕西省西安市未央区西安市明光路55号天朗经开中心11201室。统一社会信用代码 91610000732660784C。法定代表人：杨继忠，董事长。委托诉讼代理人：王博，女，陕西中兴国防工业工程咨询有限公司副董事长。委托诉讼代理人：宋满利，女，陕西中兴国防工业工程咨询有限公司副总经理。被告：西安真爱联合置业有限公司。住所地：西安经济技术开发区民经一路东侧、凤城八路北侧。统一社会信用代码 91610132596348648G。法定代表人：何志兴，总经理。委托诉讼代理人：王千，陕西博硕律师事务所律师。委托诉讼代理人：何祥攀，陕西博硕律师事务所实习律师。原告陕西中兴国防工业工程咨询有限公司（以下简称中兴公司）与被告西安真爱联合置业有限公司（以下简称真爱公司）建设工程监理合同纠纷一案，本院受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，由审判员独任审理，公开开庭进行了审理。原告中兴公司的委托诉讼代理人王博、宋满利，被告真爱公司的委托诉讼代理人王千、何祥攀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中兴公司向本院提出诉讼请求：1、被告支付监理酬金1099861.11元及违约赔偿金85000元；2、被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2018年5月8日，其与被告签订《建设工程委托监理合同书》（编号：2017-LHZY-001），约定被告委托其承担西安真爱健康**活城项目的监理业务，工程约136773.68平方米，工程投资额为80669.68万元，工期36个月，监理费用为170万元，超过约定监理期限的监理服务双方签订补充协议：月延期服务费按合同总监理费总额的月均值计取即47222元（170万元/36个月）。其于2018年5月9日进场实施监理业务，直到2020年5月25日总监理工程师吴志刚参加了庄基地问题整改验收为止，服务时间共计24个月另11天（折为24.35个月）。按照合同有关监理费的计算办法，被告应支付监理酬金1149861.11元（170万元/36个月×24.35个月）。被告于2019年1月21日支付了3万元，2020年1月21日支付了2万元，共计支付5万元，目前尚欠监理酬金1099861.11元。2021年3月2日，其发现西安真爱健康**活城项目已经重新启动，但监理单位却更换为其他单位。后其与被告联系，被告自称由于其收费较高故更换监理单位。其认为，被告以自己的行为表明不履行合同义务，应属违约行为，给其造成损失。综上，请求法院判如所请。被告真爱公司辩称，原告仅参与项目土方开挖阶段工作，根据《建设工程委托监理合同书》约定，其已支付监理费用，原告主张计算工期内监理费用无任何合同与法律依据；双方约定工期内的监理费用为固定总价，且按照工程进度支付，即便其土方开挖阶段工期较长，但工期内监理费用不变，工期内的监理费用与原告所述“24.35个月”无关，原告要求按此主张监理费用无合同依据，也不公平；即使按照原告的计费方式，因新冠肺炎疫情、设计变更、中高考、冬防期禁土令等原因导致工期停工，停工期间不应计入原告的服务期；另，原告派驻现场的 “监理人员”与投标文件、监理合同约定不符，违约在先，派驻的监理人员李果无监理资质，在此期间无其他监理人员常驻工作，应扣除李果在现场的工作时间；2021年5月复工后，其多次要求原告继续履行合同，但原告多次拒绝，以行为单方拒绝履行合同。综上，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。原告中兴公司围绕其诉讼请求提交了如下证据：证据一，《建设工程委托监理合同书》；证据二：监理进场通知书；证据三，工程会议纪要（基坑两侧断桩问题专题会）、技术文件变更（答复）单位、监理日志（缺陷桩整改验收记录）；证据四，西安真爱健康**活城项目施工标牌、建设工地扬尘污染防治包抓管理标牌；证据五，增值税专用发票及付款回执单；证据六，监理服务满意度调查表。被告真爱公司围绕其答辩意见提交如下证据：证据一，《建设工程委托监理合同书》；证据二，①2018年5月22日西安建委下发的《关于加强高中考期间建筑工地施工管理的通知》、②2018年12月28日西安市政府下发的《西安市“铁腕治霾保卫蓝天”三年行动方案（2018-2020年）》、③2019年3月19日、20日涉诉项目施工群截图、④2019年5月29日西安市城管下发的《关于加强2019年高中考期间建筑渣土清运秩序管理工作的通知》、⑤2019年陕西省政府下发的《陕西省蓝天保卫战2019年工作方案》、⑥2019年6月11日原告发送的《工作联系单》；证据三，①2017年10月13日原告出具的《拟派驻本工程监理人员汇总表》、②2017年10月13日《承诺书》、③2019年6月10日《关于委任西安真爱健康**活城项目总监理工程师的函》、④2019年10月16日《回复函》及监理人员资质证书；证据四，①2019年3月19日、4月8日项目施工群聊天截图、②原告监理人员李果身份证信息、③被告现场项目经理李平平身份信息；证据五，2019年10月14日《回复函》；证据六，证人证言；证据七，工作联系单；证据八，真爱公司、西安友众基础工程有限公司、西安市长安桩基基础工程有限公司召开的《西安真爱健康**活项目工程会议纪要》32份。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原告中兴公司及被告真爱公司提交的证据，本院予以确认并在卷佐证。结合依法认定的证据及当事人陈述，本院认定事实如下：2018年5月8日，原告中兴公司（乙方、监理单位）与被告真爱公司（甲方、委托单位）签订《建设工程委托监理合同书》（编号：2017-LHZY-001），约定甲、乙双方就西安真爱健康**活城项目工程监理事项协商一致，委托人委托监理人监理的工程名称为西安真爱健康**活城项目，位于西安市经开区凤城八路与民经一路东北角，工程规模约为136773.68平方米，工程概算造价投资额为80669.68万元，工期约36个月（其中不含冬防期及项目因其他原因中止施工的时间，中止时间以收到甲方中止监理和进场监理的通知日期为主，施工中止期间，乙方可根据现场实际情况安排本职工作，积极配合甲方办理相关手续和政府相关部门要求的本项目监理应承担的各项工作）；双方约定监理总费用为人民币170万元，固定总价只限合同工期且含超过合同期三个月的监理期内；监理服务费支付方式：（1）土方开挖完成后，地基基础施工前甲方支付乙方监理费用5万元；（2）乙方从地基基础施工开始，监理期每满三个月依照委托人的相关规定报送监理付款申请表，甲方依据附件二《监理工程质量考核标准》进行考核，考核合格的支付进度款，进度付款金额为10万元/三个月，考核不合格的乙方对不合格项进行整改，整改合格后甲方再予以支付进度款；工程竣工验收合格、竣工图纸审查及备案完毕、竣工资料完备并已移交档案馆备案，工程审计结束后，甲方支付乙方监理费至总额的95%，即本次支付365000元，留合同总额的5%即85000元作为质量保证金，质保期为两年；超过约定监理期限的监理服务双方签订补充协议：月延期服务费按合同监理费总额的月均值计取。即：170万元/36个月=47222元/月。当事人一方要求变更或解除合同时，应当在42日前通知对方，因解除合同使一方遭受损失的，除依法可以免除责任的外，应由责任方负责赔偿，变更或解除合同的通知或协议必须采取书面形式，协议未达成之前，原合同仍然有效；因违反或终止合同而引起的对对方损失和损害的赔偿，双方应当协商解决，如未能达成一致，可向人民法院起诉。合同签订后，原告中兴公司于2018年5月15日正式进场，于2020年5月25日退场。被告真爱公司向原告中兴公司支付5万元监理费用。原告中兴公司称，其退场时涉案项目土方开挖已经完成，地基基础尚未施工。被告真爱公司称，原告中兴公司退场时，涉案工程土方开挖尚未完成。原告中兴公司向法庭提交其于2021年3月2日拍摄的西安真爱健康**活城项目施工标牌、建设工地扬尘污染防治包抓管理标牌，该标牌显示监理单位为陕西省工程监理有限责任公司，被告真爱公司认可其于2021年更换涉案项目的监理单位，但称其多次要求原告中兴公司进场履行合同，原告中兴公司不予配合。原告中兴公司对被告真爱公司的上述陈述予以否认，认为被告真爱公司在合同尚未解除的情况下，擅自更换监理单位，以行为明确表示不愿继续履行合同，应属违约，被告真爱公司应当按照总合同款5%支付违约金。另查，原告中兴公司派驻现场的监理人员李果没有监理从业资格。本院认为，原告中兴公司与被告真爱公司签订的《建设工程委托监理合同书》系双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，双方均应按照约定全面履行各自义务。合同签订后，原告中兴公司依约开展监理工作，于2020年5月25日退场时，涉案工程土方开挖基本完成，地基基础尚未施工，被告真爱公司向原告中兴公司支付5万元监理费。复工后，被告真爱公司在合同尚未解除的情况下，擅自更换监理单位，致使合同目的无法实现，被告真爱公司的上述行为已然构成违约，应当承担违约责任。现原告中兴公司要求被告真爱公司按照合同总价款5%的标准支付违约金的诉讼请求，与其损失相适应，本院予以支持，经计算，违约金为85000元（170万元×5%）。监理费部分，原告中兴公司开展监理工作至涉案项目地基基础施工前，合同虽约定：“超过约定监理期限的监理服务双方签订补充协议：月延期服务费按合同监理费总额的月均值计取，即：170万元/36个月=47222元/月”，但原告中兴公司开展监理工作的时间并未超过约定监理期限，原告中兴公司要求参照该条款计算监理费用的事实及法律依据不足。另，原告中兴公司提交的现有证据尚不足以证明其开展监理工作产生的实际监理费。综上，原告中兴公司要求被告真爱公司按照月均值支付监理费1099861.11元（170万元/36个月×24.35个月-5万元）的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告西安真爱联合置业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告陕西中兴国防工业工程咨询有限公司支付违约金85000元；二、驳回原告陕西中兴国防工业工程咨询有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15463元（原告已预交），由原告陕西中兴国防工业工程咨询有限公司负担14354元，下余1109元由被告西安真爱联合置业有限公司负担，于本判决生效之日起十日内给付原告陕西中兴国防工业工程咨询有限公司。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。  审  判  员    刘  鑫   二〇二一年九月十五日 书  记  员   赵  苗 1