广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终18751、18752号上诉人[（2020）粤0106民初21176号案原告、（2020）粤0106民初37663号案被告]：杨阳。委托诉讼代理人：杨满玉，广东启源律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈旖，广东启源律师事务所实习人员。上诉人[（2020）粤0106民初21176号案被告、（2020）粤0106民初37663号案原告]：广州市典当行业协会。法定代表人：杨志伟，会长。委托诉讼代理人：罗仲华，广州金鹏律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘菁琳，广州金鹏律师事务所实习人员。上诉人杨阳与上诉人广州市典当行业协会劳动争议两案，均不服广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初21176号、（2020）粤0106民初37663号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月2日立案后，依法组成合议庭对两案进行了审理。上诉人杨阳及其委托诉讼代理人杨满玉，上诉人广州市典当行业协会委托诉讼代理人罗仲华、刘菁琳到庭参加诉讼。两案现已审理终结。杨阳上诉请求：1.改判广州市典当行业协会支付2019年年底双薪6500元；2.改判广州市典当行业协会支付2019年4月1日至2020年1月20日期间未签劳动合同二倍工资差额72666.37元；3.改判广州市典当行业协会支付孕期、产期、哺乳期待遇74700.19元；4.上诉费由广州市典当行业协会承担。上诉主要理由：一审法院认定事实查明不清，导致适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，维护杨阳的合法权益。一、广州市典当行业协会应支付杨阳2019年年终奖金6500元。杨阳入职广州市典当行业协会时，广州市典当行业协会承诺每年都会发放年底双薪奖金。杨阳一审提交的银行流水证实2019年1月25日广州市典当行业协会向杨阳支付了2018年年终奖即年底的双薪，因此，年终的双薪实际是广州市典当行业协会的常规补贴，并且杨阳一直有实际履行工作，劳动延续包含劳动合同也包含事实劳动待遇。但在双方出现争议后，广州市典当行业协会拒绝支付，属于违法行为。年底双薪奖金实际上属于广州市典当行业协会向杨阳发放的工作补贴，属于其工资结构中的一部分，杨阳被认定劳动关系解除时间为2020年1月20日，2019年杨阳正常完成了当年的工作，并无任何严重违纪或可不支付年底双薪的事实，因此广州市典当行业协会应当发放2019年的年底双薪。二、签订书面劳动合同是广州市典当行业协会应当履行的法定义务，未与杨阳签署书面劳动合同是客观事实，故广州市典当行业协会理应依照劳动合同法第八十二条的规定，支付杨阳未签订书面劳动合同的二倍工资差额。首先，广州市典当行业协会管理架构虽然简单，但是各方的职责是杨阳入职的时候已经明确的。广州市典当行业协会的会长负责统筹全协会决策性工作，秘书长及副秘书长都是属于协助工作，且协会有专门负责签署劳动合同管理人资的人员肖佩，肖佩负责人事入职、签署劳动合同以及人事档案管理工作。其次，杨阳从未负责人力资源或者人事管理工作，与协会员工签署书面劳动合同不属于杨阳的工作职责范围，并且，从杨阳一审提交的录音文件中可知，劳动关系建立后杨阳就劳动合同续签一事与广州市典当行业协会积极协商，而会长杨志伟不同意续签。最后，杨阳未能签订书面劳动合同，责任不在杨阳，广州市典当行业协会与任何其他员工签署的合同或者人事档案都不能证明杨阳属于人事岗位，杨阳对此并无过错，广州市典当行业协会应承担未签订书面劳动合同的法律后果。三、杨阳的孕期、产期、哺乳期三期待遇，都是因为广州市典当行业协会违法解雇杨阳导致的，属于同一个事实引发的法律后果。为了节约司法资源，一审应当合并审理，而非让杨阳再次去申请劳动仲裁。根据《女职工劳动保护特别规定》第六条、第七条，《广东省人口与计划生育条例》第三十条的规定，广州市典当行业协会应当向杨阳支付损失。此外，广州市中级人民法院对于女职工在怀孕期间被用人单位解雇，因客观原因造成三期待遇损失应当如何补偿的问题亦作出了明确的规定，根据该规定，杨阳在孕期被违法解雇，实际造成了损失。杨阳于2020年7月26日在武警××总队医院顺产一女，杨阳依法可以享受产假、哺乳假等法定福利待遇，广州市典当行业协会应当赔偿杨阳三期待遇损失。针对杨阳的上诉意见，广州市典当行业协会答辩称：一、杨阳要求发放2019年底的双薪无合同依据，且年底双薪是根据每年协会的经营状况来决定是否发放，并非固定工资构成。二、杨阳作为广州市典当行业协会处仅有的两名员工之一，日常工作和经营运作事项均由杨阳和另一员工共同负责。首先，杨阳是协会的副秘书长，根据协会的章程和协会管理制度，副秘书长主要负责秘书处的人员招聘、合同管理及日常考勤等工作。其次杨阳的劳动合同到期时间为2019年2月份，在2019年4月其与同事肖佩在聊天过程中也提到了合同到期的事情。从广州市典当行业协会一审提交的证据微信聊天记录可以看出，杨阳在明知其劳动合同已到期，并且也了解不签书面劳动合同，用人单位应支付双倍工资的法律规定，还故意拖延不安排签订劳动合同，直到2020年1月份才跟协会会长提起续签劳动合同的事宜。作为有人事合同管理职能的副秘书长，故意不安排其本人签订劳动合同，具有主观的过错，因此未签书面劳动合同的责任在于杨阳，不在于广州市典当行业协会。三、关于三期损失赔偿的问题，首先杨阳已经就2020年4月2日后所谓的三期损失向广州市劳动争议仲裁委员会提起了劳动仲裁，案号为穗劳人仲案（2021）4974号案，且该案已经开庭审理，故2020年4月2日后的三期损失不属于本案审理范围。其次广州市典当行业协会未违法解除劳动合同，杨阳严重违反用人单位规章制度，自入职以来长期不按要求履行上下班打卡制度。广州市典当行业协会是依据劳动合同法第三十九条即劳动者严重违反用人单位规章制度之规定解除劳动合同的。广州市典当行业协会上诉请求：撤销一审判决第三、第四项，改判支持广州市典当行业协会在一审提出的全部诉讼请求，即：1.广州市典当行业协会无需支付杨阳违法解除劳动关系赔偿金30140.52元；2.广州市典当行业协会无需支付杨阳2020年1月21日至2020年4月1日的孕期工资损失5165.52元。上诉主要理由：一、杨阳存在旷工和长期不履行上、下班打卡等严重违反用人单位规章制度的行为，广州市典当行业协会据此解除劳动合同于法有据，不属于违法解除劳动合同，无需向其支付违法解除劳动关系赔偿金。广州市典当行业协会认为，杨阳严重违反用人单位规章制度的事实清楚，证据充分。首先，通过杨阳与广州市典当行业协会另一员工肖佩的微信聊天记录，可证明杨阳至少在2019年4月12日、4月15日、4月22日、4月29日、5月9日、10日、6月3日、7月12日一15日、12月1日存在旷工行为。其次，广州市典当行业协会向一审法院提供了另一员工肖佩的打卡记录，证明广州市典当行业协会要求员工履行上、下班打卡制度客观存在。但自杨阳入职以来，长期不按要求履行上、下班打卡制度。据双方签订的劳动合同及《员工考勤管理办法》，杨阳应每周工作五天，每天工作八小时；每天上午上班、下午下班各打卡一次；半年内旷工累计达3天或全年迟到累计十次以上可解除劳动合同。广州市典当行业协会以劳动合同、《员工考勤管理办法》及《劳动合同法》第三十九条第二项规定解除劳动合同，符合法律规定，不属于违法解除。因此，一审判决认定广州市典当行业协会违法解除劳动合同应当支付赔偿金30140.52元存在错误。二、广州市典当行业协会无需向杨阳支付孕期、产期及哺乳期损失。根据《劳动合同法》第四十条、第四十一条的规定，劳动者处于孕期，用人单位不能解除劳动合同。但根据《劳动合同法》第三十九条第二项有关“劳动者严重违反用人单位规章制度的”的规定，则用人单位可以与劳动者解除合同且无需支付经济补偿金。广州市典当行业协会正是根据此条规定解除与杨阳的劳动关系。广州市典当行业协会解除劳动关系符合法律法规的规定，不存在需要支付杨阳孕期、产期及哺乳期损失的情形。综上，请求二审法院依法改判。针对广州市典当行业协会的上诉意见，杨阳答辩称：一、广州市典当行业协会解除与杨阳的劳动关系，缺乏事实依据。在杨阳入职当时，双方对于考勤和管理情况并不是按照广州市典当行业协会在此次争议之后提交了的所谓考勤制度执行，且该制度从未向杨阳进行送达或者公示，故广州市典当行业协会的违法解除行为既无事实依据，也不符合劳动合同法第三十九条的规定，应当向杨阳支付赔偿金。二、因为广州市典当行业协会对杨阳的解除行为属于违法，故其应当支付杨阳的女职工三期待遇损失。杨阳在（2020）粤0106民初21176号案的诉讼请求：1.用人单位支付2019年12月工资6500元、2020年1月1日至20日工资4183.91元、年底双薪6500元；2.用人单位支付2019年4月1日至2020年1月20日未签书面劳动合同双倍工资差额72666.37元；3.用人单位支付违法解除劳动关系赔偿金30140.52元；4.用人单位支付“三期”女工损失74700.19元；5.用人单位支付代通知金6500元；6.用人单位支付餐补700元；7.用人单位支付因工作垫付的快递费、交通费192元；8.用人单位支付承担本案诉讼费。广州市典当行业协会在（2020）粤0106民初37663号案的诉讼请求：1.无需支付违法解除劳动关系赔偿金30140.52元；2.无需支付自2020年1月21日至2020年4月1日的孕期工资损失5165.52元。一审法院认定事实：杨阳于2020年2月21日向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其仲裁请求是：1.用人单位应支付2019年12月工资6500元、2020年1月1日至20日工资4183.91元、2019年年底双薪6500元；以及拖欠上述工资的100%赔偿金16763.62元；2.用人单位支付未签书面劳动合同双倍工资差额62683.9元；3.用人单位支付违法解除劳动关系赔偿金30140.52元及代通知金6500元；4.用人单位支付餐补700元；5.用人单位支付因工作垫付的快递费、交通费192元；6.支付孕期、产期、哺乳期三期待遇赔偿80309.2元。广州市劳动人事争议仲裁委员会于2020年4月26日作出穗劳人仲案〔2020〕1873号仲裁裁决（非终局）：1.广州市典当行业协会支付2019年12月工资6500元、2020年1月1日至20日工资4183.91元；2.广州市典当行业协会支付违法解除劳动关系赔偿金30140.52元；3.广州市典当行业协会支付餐补700元；4.广州市典当行业协会支付2020年1月21日至2020年4月1日的孕期工资损失5165.52元；5.驳回杨阳的其他仲裁请求。一审法院裁判理由及处理意见：1.关于2019年12月工资6500元、2020年1月1日至20日工资4183.91元。双方对仲裁结果无异议，一审法院予以确认。2.关于餐补700元。双方对仲裁结果无异议，一审法院予以确认。3.关于年底双薪问题。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。一审法院认为，杨阳在一审法院庭审阶段未提供证据证明双方之间存在关于年底双薪的约定。广州市典当行业协会又不同意发放年底双薪。故杨阳的该项诉讼请求，缺乏事实依据，一审法院予以驳回。4.关于未签书面劳动合同双倍工资差额问题。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。经查，双方签订的《劳动合同》约定的劳动合同期限是2018年3月1日至2019年2月28日。杨阳作为副秘书长，在没有其他领导在岗的情况下，其理应全面负责协会的日常管理工作。杨阳在本人的劳动合同期限届满前应及时、积极地协调有关人员续签劳动合同，以维护自身的合法权益，而不应在相隔10个月之后的2020年1月份才找会长补签劳动合同。杨阳在一审法院庭审阶段过程中，未提供在2020年1月份之前，广州市典当行业协会拒绝与其本人签订书面劳动合同的相关证据。一审法院认为，杨阳作为广州市典当行业协会的副秘书长，虽无证据显示有关协会员工的招聘、培训、劳动合同的管理是其岗位职责之一，但其作为全面负责协会日常工作的副秘书长，对劳动法有关规定的熟悉程度远远高于一般的员工，熟悉用人单位不与劳动者签订劳动合同将承担严重的法律后果。杨阳未依法主动履行其自身的职责，致使本人与广州市典当行业协会未依法订立书面劳动合同，其在主观上存在较大的过错。综上，未签订劳动合同的责任不能归责于广州市典当行业协会，杨阳本人应当承担其个人过错产生的不利后果。杨阳诉请广州市典当行业协会支付未签书面劳动合同的二倍工资差额，缺乏事实依据，一审法院予以驳回。5.关于违法解除劳动关系赔偿金问题。广州市典当行业协会未能提供杨阳在职间的所有打卡记录，无法证实杨阳的考勤情况，广州市典当行业协会解除杨阳的劳动关系，缺乏事实依据，属违法解除，依法应向杨阳支付违法解除劳动关系的赔偿金。关于离职前12个月平均工资问题。杨阳主张，按奖金、节假日补贴平均计算，此项工资应为7535.13元。经审查，符合法律规定，一审法院予以采信。一审法院确认杨阳离职前12个月平均工资为7535.13元，入职时间为2018年3月1日，解除劳动关系时间为2020年1月20日。综上所述，广州市典当行业协会应向杨阳支付违法解除劳动关系的赔偿金30140.52元（7535.13元×2个月×200%）。6.关于代通知金问题。本案中，广州市典当行业协会已违法解除杨阳的劳动关系。此情形不属于劳动合同法规定的额外支付劳动者一个月工资的情形。杨阳的该项诉讼请求，一审法院予以驳回。7.关于孕期、产期、哺乳期待遇问题。上文已认定，广州市典当行业协会于2020年1月20日违法解除与杨阳的劳动关系，客观上造成杨阳的孕期、产期、哺乳期的待遇损失。杨阳于2020年2月21日申请劳动仲裁，仲裁庭于2020年4月1日开庭审理。仲裁裁决广州市典当行业协会支付杨阳2020年1月21日至2020年4月1日的孕期工资损失为5165.52元，经核算，符合相关法律规定，一审法院予以支持。广州市典当行业协会的该项诉讼请求，一审法院予以驳回。关于2020年4月1日以后的孕期工资损失及产期、哺乳期工资损失，法庭已告知双方可自行协商解决或另行申请劳动仲裁。8.关于快递费、交通费问题。杨阳在庭审时提供《费用报销单》（有肖佩签名），说明是为单位工作所垫付的快递费93元、交通费99元。广州市典当行业协会对该证据的真实性予以确认。一审法院认为，杨阳的该项诉请，杨阳在庭审时补充提交了相关证据，事实清楚，一审法院予以支持。广州市典当行业协会应支付杨阳为工作所垫付的快递费93元、交通费99元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《广东省工资支付条例》第十条、第十三条、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院于2021年5月12日作出判决如下：一、广州市典当行业协会自判决发生法律效力之日起三日内支付杨阳2019年12月工资6500元、2020年1月1日至20日工资4183.91元；二、广州市典当行业协会自判决发生法律效力之日起三日内支付杨阳餐补700元；三、广州市典当行业协会自判决发生法律效力之日起三日内支付杨阳违法解除劳动关系的赔偿金30140.52元；四、广州市典当行业协会自判决发生法律效力之日起三日内支付杨阳2020年1月21日至2020年4月1日的孕期工资损失为5165.52元；五、广州市典当行业协会自判决发生法律效力之日起三日内支付杨阳为工作所垫付的快递费93元、交通费99元；六、驳回杨阳的其他诉讼请求；七、驳回广州市典当行业协会的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案受理费20元，由广州市典当行业协会负担。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。另查明，二审时，双方当事人均确认杨阳对于2020年4月2日之后的三期待遇损失已经另案申请了劳动仲裁。本院经审理，对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1.广州市典当行业协会应否向杨阳支付违法解除劳动关系的赔偿金30140.52元；2.广州市典当行业协会应否向杨阳支付2019年年底双薪6500元；3.广州市典当行业协会应否向杨阳支付2019年4月1日至2020年1月20日期间的未签劳动合同二倍工资差额72666.37元；4.广州市典当行业协会应否向杨阳支付孕期、产期、哺乳期待遇损失以及该损失如何认定。本院对上述争议焦点具体分析如下：一、关于广州市典当行业协会应否向杨阳支付违法解除劳动关系的赔偿金30140.52元问题。广州市典当行业协会上诉主张杨阳存在旷工、不履行上下班打卡等严重违反该协会规章制度的行为，故其解除与杨阳之间的劳动关系，符合法律规定。对此，本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第四十四条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”根据上述法律规定，广州市典当行业协会主张其系合法解除劳动合同，其应当对解除劳动合同的制度依据承担举证责任。本案中，广州市典当行业协会未能提交证据证明其上述主张所依据的《员工考勤管理办法》通过民主程序制定，亦未提交证据证明已将该《员工考勤管理办法》向杨阳公示或组织杨阳进行学习，应由广州市典当行业协会承担举证不能的法律后果。本院据此认为，广州市典当行业协会作出解除劳动关系的行为缺乏事实依据和法律依据，一审法院认定广州市典当行业协会系违法解除与杨阳之间的劳动关系，并判令其向杨阳支付违法解除劳动关系的赔偿金30140.52元，并无不当，本院予以维持。广州市典当行业协会上诉主张其解除劳动合同合法，无需支付违法解除劳动关系赔偿金依据不足，本院不予支持。二、关于广州市典当行业协会应否向杨阳支付2019年年底双薪6500元问题。对此，本院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第四十七条，“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。”之规定，年终奖属于用人单位的一种激励机制，用人单位可根据其经营状况决定是否发放年终奖，年终奖是否发放及发放标准属于用人单位经营自主权范畴。本案中，杨阳未提交证据证明双方就年底双薪曾进行过约定，故一审法院根据上述法律规定，对于杨阳要求广州市典当行业协会向其发放2019年双薪的诉讼请求不予支持并无不当，本院予以维持。杨阳上诉要求广州市典当行业协会发放2019年年底双薪依据不足，本院不予支持。三、关于广州市典当行业协会应否向杨阳支付2019年4月1日至2020年1月20日期间的未签劳动合同二倍工资差额72666.37元问题。对此，一审法院根据双方原劳动合同的签订情况、杨阳实际职务以及广州市典当行业协会的工作情况，认定双方劳动合同未续签的责任不能归责于广州市典当行业协会，合情合理，本院对此予以确认，不再赘述。杨阳上诉主张广州市典当行业协会向其支付上述争议期间的未签订劳动合同的二倍工资差额，缺乏依据，本院不予支持。四、关于广州市典当行业协会应否向杨阳支付孕期、产期、哺乳期待遇损失以及该损失如何认定问题。如前所述，本院已经认定广州市典当行业协会系违法解除与怀孕员工杨阳的劳动关系，客观上造成了杨阳的孕期、产期、哺乳期的待遇损失，根据《女职工劳动保护特别规定》第十五条，“用人单位违反本规定，侵害女职工合法权益，造成女职工损害的，依法给予赔偿；……。”之规定，广州市典当行业协会依法应就其违法解除劳动合同行为造成杨阳孕期、产期、哺乳期工资损失承担赔偿责任。由于双方在二审中均确认杨阳对于2020年4月2日之后的三期待遇损失已经另案申请了劳动仲裁，故本院对于杨阳主张的2020年4月2日之后的三期待遇损失问题不予审查。一审法院根据本案查明的事实，判决广州市典当行业协会应向杨阳支付2020年1月21日至2020年4月1日的孕期工资损失5165.52元，并无不当，本院予以维持。杨阳上诉要求广州市典当行业协会支付其孕期、产期、哺乳期待遇74700.19元以及广州市典当行业协会上诉主张无需向杨阳支付2020年1月21日至2020年4月1日的孕期工资损失5165.52元均依据不足，本院均不予支持。关于双方上诉的其他问题。一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认，不再赘述。本院审理期间，杨阳、广州市典当行业协会既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证其主张，故本院认可一审法院对事实的分析认定，即对杨阳、广州市典当行业协会的上诉请求，均不予支持。综上所述，杨阳、广州市典当行业协会的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。两案二审案件受理费共20元，由杨阳、广州市典当行业协会各自负担10元。本判决为终审判决。审判长  杨玉芬审判员  何润楹审判员  康玉衡二〇二一年九月十七日书记员  黄翠婷王威淞