安徽省淮南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）皖04民终1396号上诉人（原审被告）：淮南市明泰置业有限公司，住所地安徽省淮南市毛集社会发展综合实验区毛集镇大米市街，统一社会信用代码91340400557841616U。法定代表人:刘庆宝，该公司总经理。委托诉讼代理人：李绪备，安徽舜耕山律师事务所律师。委托诉讼代理人：程新怀，安徽舜耕山律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：浙江永联建设工程股份有限公司，住所地浙江省嘉兴市经济开发区禾平街158号，统一社会信用代码91330400146523277U。法定代表人:张永春，该公司董事长。委托诉讼代理人：马青，上海建纬（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵兵，上海建纬（合肥）律师事务所律师。上诉人淮南市明泰置业有限公司（以下简称明泰公司）因与被上诉人浙江永联建设工程股份有限公司（以下简称永联公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省凤台县人民法院(2020)皖0421民初2072号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月14日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人明泰公司的法定代表人刘庆宝及其委托诉讼代理人李绪备、程新怀，被上诉人永联公司的委托诉讼代理人赵兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。明泰公司的上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项，改判支付明泰公司支付工程款4886840.44元（5278089.02元-350675元-40573.58元），驳回永联公司要求支付利息的诉讼请求；2.驳回永联公司要求优先受偿权的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定双方2017年5月17日签订的《毛集明泰雅苑施工合同》有效及永联公司没有违约错误。永联公司没有按照规定向当地建设主管部门备案，违反规定，涉案合同无效。即便合同有效，永联公司也存在根本违约。永联公司签订合同后，2018年5月2日才施工到主体五层封顶，后擅自停工，应认定构成违约，因永联公司违约给明泰公司造成无法弥补的经济损失。永联公司没有按照合同条款执行，一直违反合同约定，项目经理徐江一直没有到现场组织施工，未按照合同约定报送完成工程量报表，未提供增值税发票，以停工为威胁强迫明泰公司支付工程进度款，构成根本违约。二、一审判决认定支付工程款数额错误。1.双方合同约定适用2000年的定额取费，但2000年的定额是分项的，如涉案工程小于2000平方，小于12层，大于4层的取费标准是20.82%，而评估机构采用32.81%错误，评估报告中取费32.81%（综合取费959601.48元）应调整为20.82%（综合取费608927.42元），差额350675元。2.涉案工程4份签证单没有经过张总审核，不能作为定案依据，该部分40573.58元应从工程款中扣除。三、一审判决支持利息损失错误。双方对涉案工程未进行决算，永联公司擅自停工给明泰公司造成的损失也未评估，债权债务尚不清楚，永联公司主张利息无事实依据。四、永联公司根本违约，擅自停工，给明泰公司造成损失，不应支持优先受偿权。五、一审判决明泰公司承担鉴定费错误。本案是永联公司提出鉴定申请，并提供鉴定报告作为诉请工程款的依据。根据《诉讼费用交纳办法》规定，应由具有举证义务的一方，即永联公司负担。永联公司辩称，一审判决认定事实清楚、证据充分，明泰公司上诉请求没有事实与法律依据，依法应当予以驳回。一、案涉施工合同合法有效，永联公司依约履行合同，施工案涉工程，明泰公司未按合同约定支付工程款。明泰公司开发的毛集明泰雅苑工程由永联公司承建，双方于2017年5月17日签订了《毛集明泰雅苑施工合同书》，该合同系双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效，双方均应按照约定履行义务。合同对工程范围、工程量、工程价款、工程款支付、违约责任等进行了详细约定。其中合同第七条约定“主体4层封顶之日3日内支付已完成工程量的75％，之后每月30日结算已完成工程量，次月3日内按已完成工程量75％支付，设计变更和施工图以外有效签证工程量、工程价款，在施工当期每个工程款支付节点时一并结算”，合同第八条约定“明泰公司每期工程款支付不能按本协议商定的付款时间支付的，当明泰公司拖延支付时间达一个月时，永联公司有权停止施工并解除双方签订的施工合同，就延期支付部分的工程款，每延期一天承担2.5‰违约金”。合同签订后永联公司即安排人工、材料、机械进场施工。2018年2月6日永联公司施工至四层结构封顶，2018年2月12日永联公司向明泰公司提交了四层结构已完工程量报告，此时永联公司完成工程量金额为6168384.36元（不含设计变更签证），明泰公司按约应付至已完工程量的75％即4626288.27元。明泰公司在收到永联公司已完工程量报告后于2018年2月14日支付工程进度款100万元，于2018年4月12日支付工程款进度款15万元，合计支付工程进度款115万元。就剩余工程进度款明泰公司未能支付。2018年4月26日永联公司致函明泰公司要求其支付四层结构完成后的进度工程款余款，但明泰公司收函后仍未予支付。同时永联公司为了不影响工程施工进度，在完成四层结构封顶后仍继续施工，施工至2018年4月25日已施工完成至五层结构封顶。2018年5月1日永联公司又向明泰公司发出催促工程进度款的函，明泰公司收函后也未予支付应当支付的工程进度款。根据双方签订的《施工合同书》第八条约定以及鉴于明泰公司未能取得毛集明泰雅苑工程的施工许可证，施工图纸不完善，缺少消防许可等，永联公司于2018年5月2日起停止施工。因为明泰公司未按约定支付工程款，永联公司停止施工，即因明泰公司原因造成停工。二、依据合同约定，永联公司有权解除双方之间的施工合同，并且要求明泰公司支付尚欠工程款、承担违约责任支付利息损失。从上述事实可知，永联公司依约履行合同，施工案涉工程，然而明泰公司未能按照约定支付工程款，且在永联公司多次催促的情况下仍未按约支付工程款超过一个月，根据《施工合同书》第八条约定，永联公司有权解除双方施工合同。本案审理过程中，经永联公司申请、凤台县人民法院委托，安徽安然工程造价咨询有限责任公司作出《淮南市毛集实验区明泰雅苑一期工程地下一层至地上五层工程造价鉴定报告》（皖安然审【2021】第011号），该鉴定报告是在在法院主持下经双方举证、质证、提出意见后作出的，可以作为认定案涉工程造价的证据。该报告载明永联公司施工案涉工程地下一层至地上五层工程造价为6005166.94元（不含未确定部分），加上土方工程、地下室外墙防水、地下室外墙挤塑板保护层造价76448.82元，基坑支护造价346473.26元，合计造价6428089.02元，扣除明泰公司已经支付的115万元，其尚欠永联公司工程款5278089.02元。另外，明泰公司以未提供增值税专用发票作为拒不支付工程款的抗辩理由，该理由不能成立。支付工程款与开具发票系两种不同性质行为，不具有对等关系。本案系建设工程施工合同纠纷，提供税务发票不是永联公司在履行案涉施工合同过程中的主义务，更不是明泰公司拒绝支付工程款的理由。从本案事实可知，永联公司依约履行合同，案涉施工合同已解除，永联公司主张工程款支付条件已成就。关于明泰公司应当承担逾期支付工程款的利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第26条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息”、第27条“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”规定，明泰公司违约未能支付工程款，一审判决其自永联公司起诉之日（2020年6月1日）起，以尚欠工程款本金5278089.02元为基数，以全国银行业拆借中心公布的同期贷款利率为利率，向永联公司承担逾期支付工程款利息，该判决内容符合事实与法律规定。三、永联公司对本案工程折价或拍卖价款享有优先受偿权。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2020〕25号)第38条“承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”、第41条“承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月”，本案中，永联公司作为案涉工程的承包人，于2018年8月9日起诉至凤台县人民法院[案号（2018）皖0421民初3244号]主张明泰公司支付工程款并要求对本案工程折价或拍卖价款在明泰公司尚欠永联公司款项（包括工程款、违约金、诉讼费、鉴定费等）范围内享有优先受偿权，因此无论从优先受偿权的主体资格，还是优先受偿权的行使期限看，永联公司均对本案工程折价或拍卖价款在明泰公司尚欠永联公司款项（包括工程款、违约金、诉讼费、鉴定费等）范围内享有优先受偿权。另，明泰公司上诉称永联公司擅自停工给其造成损失，该损失至今没有评估结论，以此认为永联是公司对案涉工程折价或拍卖价款不享有优先受偿权，该理由不能成立。结合本案事实可知，案涉工程系因明泰公司原因造成停工，与永联公司无关。明泰公司在一审中未提出反诉，现二审以其自认为的、尚不清楚的所谓损失对抗永联公司的优先受偿权，毫无根据。四、本案鉴定费15万元应当由明泰公司承担。因明泰公司未按约支付工程款，且拒绝与永联公司决算，无奈永联公司起诉至法院，明泰公司对永联公司主张的工程造价不予认可且拒绝申请鉴定，为查明事实，永联公司申请法院委托专业鉴定机构对案涉工程价款进行鉴定，并为此垫付了鉴定费15万元。该费用的发生系因明泰公司违约导致，其应当承担该费用。永联公司向一审法院起诉请求：1.判令解除永联公司与明泰公司于2017年5月17日签订的《毛集明泰雅苑施工合同书》、2017年8月8日签订的《明泰雅苑一期建设工程施工合同》；2.判令明泰公司支付工程款7071086.46元并赔偿欠付工程款利息损失3345397.51元（暂计至2020年2月29日，后续利息损失以7071086.46元为基数，按照年利率24%计算至款清时止）。一审法院认定事实：2017年5月17日，永联公司和明泰公司签订了《毛集明泰雅苑施工合同书》。合同第七条约定主体4层封顶之日3日内支付已完成工程量的75%，之后每月30日结算已完成工程量，次月3日内按已完成工程量75%支付，设计变更和施工图以外有效签证工程量、工程价款，在施工当期每个工程款支付节点时一并结算。合同第八条约定明泰公司每期工程款支付不能按本协议商定的付款时间支付的，当明泰公司拖延支付时间达一个月时，永联公司有权停止施工并解除双方签订的施工合同，就延期支付部分的工程款，每延期一天承担2.5‰违约金。合同同时约定了双方其他权利及义务。2017年8月8日双方签订了《明泰雅苑一期建设工程施工合同》。合同签订后，永联公司组织施工，到2018年4月25日，永联公司完成五层结构封顶，至此，明泰公司支付给永联公司工程款1150000元。2021年1月28日，安徽安然工程造价咨询有限责任公司出具了淮南市毛集实验区明泰雅苑一期工程地下一层至地上五层工程造价鉴定报告。经鉴定，工程造价为6005166.94元（不含未确定部分）。关于土方工程、地下室外墙防水、地下室外墙挤塑板保护层，由于永联公司和明泰公司在现场勘查时对施工范围和工程量均提出不同意见，安徽安然工程造价咨询有限责任公司按照永联公司提供的资料鉴定工程造价为189941.78元，按照明泰公司提供的资料鉴定工程造价为76448.82元。关于基坑支护工程，永联公司和明泰公司存在争议，安徽安然工程造价咨询有限责任公司按照永联公司提供的材料鉴定工程造价为427704.51元，按照明泰公司提供的材料鉴定工程造价为346473.26元。一审法院认为，永联公司和明泰公司签订的《毛集明泰雅苑施工合同书》，系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同约定履行义务。一、永联公司关于要求解除合同的诉讼请求。按照合同第八条约定，明泰公司每期工程款支付不能按本协议商定的付款时间支付的，当明泰公司拖延支付时间达一个月时，永联公司有权停止施工并解除双方签订的施工合同。截止2018年4月25日，永联公司完成五层结构封顶，按照合同第七条规定，明泰公司应支付已完成工程量的工程款的75%，但明泰公司仅支付工程款1150000元，故永联公司要求解除合同的条件成就，且明泰公司称合同已经于2018年5月17日解除，故永联公司要求解除合同的诉讼请求予以支持。二、关于工程款问题。永联公司按照合同约定组织施工，到2018年4月25日，永联公司完成五层结构封顶。经鉴定，工程造价为6005166.94元（不含未确定部分）。关于土方工程、地下室外墙防水、地下室外墙挤塑板保护层，由于永联公司和明泰公司在现场勘查时对施工范围和工程量均提出不同意见，安徽安然工程造价咨询有限责任公司按照永联公司提供的资料鉴定工程造价为189941.78元，按照明泰公司提供的资料鉴定工程造价为76448.82元。关于基坑支护工程，永联公司和明泰公司存在争议，安徽安然工程造价咨询有限责任公司按照永联公司提供的材料鉴定工程造价为427704.51元，按照明泰公司提供的材料鉴定工程造价为346473.26元。由于永联公司未能提供双方无争议的材料进行鉴定，对于有争议的部分工程造价按照明泰公司提供的材料做出的鉴定结论作为工程造价，即土方工程、地下室外墙防水、地下室外墙挤塑板保护层造价为76448.82元、基坑支护工程造价为346473.26元，综上，永联公司完成工程造价合计为6428089.02元，扣除明泰公司已经支付的工程款1150000元，明泰公司应支付给永联公司工程款5278089.02元。关于利息损失，由于明泰公司未能支付工程款，故永联公司要求支付利息损失的诉讼请求，予以支持。利率标准可按照全国银行业拆借中心公布的贷款利率计算利息损失。由于建设工程没有交付，亦未经结算，故利息计算的期间，可从永联公司起诉之日即2020年6月1日计算至明泰公司付清工程款时止。三、永联公司关于确认其公司对涉案工程折价或拍卖所得价款享有优先受偿权问题。本案中，由于明泰公司未能按照约定支付工程款，永联公司享有涉案工程折价或拍卖的价款优先受偿的权利，但永联公司施工至五层，故永联公司享有涉案工程5层以下（含5层）工程折价或拍卖的价款优先受偿的权利。永联公司的其他诉讼请求，缺乏证据证实，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年10月25日）第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、解除浙江永联建设工程股份有限公司与淮南市明泰置业有限公司之间签订的《毛集明泰雅苑施工合同书》、《明泰雅苑一期建设工程施工合同》；二、淮南市明泰置业有限公司给付浙江永联建设工程股份有限公司工程款5278089.02元及利息（以5278089.02元为本金，以全国银行业拆借中心公布的同期贷款利率为利率，从2020年6月1日计算至工程款付清时止）；三、浙江永联建设工程股份有限公司享有对淮南市明泰置业有限公司涉案工程5层以下（含5层）工程折价或拍卖的价款优先受偿的权利；四、驳回浙江永联建设工程股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费61298元，由浙江永联建设工程股份有限公司负担30243元，淮南市明泰置业有限公司负担31055元。鉴定费150000元，由淮南市明泰置业有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明事实予以确认。本院归纳本案二审争议焦点为：一、案涉《毛集明泰雅苑施工合同书》是否有效，永联公司是否构成根本违约；二、案涉工程价款应当如何确定；三、永联公司主张利息损失应否支持；四、永联公司主张优先受偿权应否支持。针对上述争议焦点，本院分析评判如下：关于第一项争议焦点，本院认为，永联公司与明泰公司于2017年5月17日签订的《毛集明泰雅苑施工合同书》，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效。依据双方合同第八条约定，明泰公司每期工程款支付不能按本协议商定的付款时间支付的，当明泰公司拖延支付时间达一个月时，永联公司有权停止施工并解除双方签订的施工合同。截至2018年4月25日，永联公司完成五层结构封顶，按照合同第七条规定，明泰公司应支付已完成工程量的工程款的75%，但明泰公司仅支付工程款1150000元。明泰公司主张永联公司构成根本违约的理由不能成立，不予采纳。关于第二项争议焦点，本院认为，永联公司完成案涉工程五层结构封顶，经鉴定，工程造价为6005166.94元（不含未确定部分）。对于有争议的部分工程造价，由于永联公司未能提供双方无争议的材料进行鉴定，因此按照明泰公司提供的材料做出的鉴定结论作为工程造价，即土方工程、地下室外墙防水、地下室外墙挤塑板保护层造价为76448.82元、基坑支护工程造价为346473.26元，永联公司完成工程造价合计为6428089.02元，扣除明泰公司已经支付的工程款1150000元，明泰公司应支付给永联公司工程款5278089.02元。明泰公司上诉主张工程款应当扣除综合取费差额和4张未经张总签字的签证单金额。对此，关于综合取费问题，明泰公司对一类取费标准为32.81%并无异议，仅认为案涉工程只施工到五层不应当按照一类取费执行。根据双方合同约定，“单价合同按安徽省2000年定额、一类取费执行”。鉴定机构根据双方合同约定执行一类取费，并无不当。关于明泰公司主张有4张未经张总签字的签证单金额应扣除问题，经查，该4张签证单虽未经所谓“张总”签字，但建设单位处加盖有明泰公司印章，应视为明泰公司对签证单的确认，明泰公司主张扣除该4张签证单金额的理由不能成立，不予采纳。关于第三项争议焦点，本院认为，《中华人民共和国关于适用时间效力的规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，涉案工程未交付，工程价款也未结算，一审判令明泰公司从永联公司起诉之日起计算利息损失符合上述法律规定。明泰公司关于此节上诉理由不能成立，不予采纳。关于第四项争议焦点，本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”本案中，明泰公司未按照约定支付工程价款，依照上述法律规定，一审判令永联公司享有涉案工程5层以下（含5层）工程折价或拍卖的价款优先受偿的权利并无不当。明泰公司的上诉理由不能成立，不予采纳。关于鉴定费负担问题。因明泰公司未按约支付工程款，且对永联公司主张的工程造价不予认可，为查明事实，永联公司申请法院委托专业鉴定机构对案涉工程价款进行鉴定。一审判令明泰公司负担鉴定费符合相关法律规定。综上所述，明泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7169元，由淮南市明泰置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  魏 宁审 判 员  张 晨审 判 员  陈 燕二〇二一年九月十五日法官助理  李德彪书 记 员  徐雅婷附相关法律条款：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定的方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决、发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。