山西省朔州市中级人民法院民事判决书（2021）晋06民终784号上诉人（原审被告）：山西朔州平鲁区华美奥冯西煤业有限公司。住所地山西省朔州市平鲁区下面高乡冯家岭村。        法定代表人：王某，职务经理。        委托诉讼代理人：杨某，男，系山西朔州平鲁区华美奥冯西煤业有限公司员工。        被上诉人（原审原告）：张某，男，1971年2月28日出生，汉族，小学，群众，黑龙江省鸡东县东海镇发展村5组人，现住山西省朔州市朔城区民福西街北邢家河村。        上诉人山西朔州平鲁区华美奥冯西煤业有限公司因与被上诉人张某劳动争议纠纷一案，不服山西省朔州市平鲁区人民法院（2021）晋0603民初54号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人山西朔州平鲁区华美奥冯西煤业有限公司（以下简称冯西煤业公司）之委托诉讼代理人杨某，被上诉人张某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。        冯西煤业公司上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判驳回被上诉人的部分诉讼请求。事实与理由：一、上诉人以“8000”元为基数为被上诉人缴纳社会保险费用，符合山西省社会保险缴纳的相关规定。根据晋人社厅发［2019］30号《关于公布2018年度全省全口径城镇单位就业人员平均工资及2019年缴纳社会保险费基数标准等有关问题》第一条规定，上诉人以“8000”元为社保缴费基数，为被答辩人缴纳社会保险完全符合社会保险缴纳的相关规定。《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，本案中被上诉人的“本人工资”按照月缴费工资计算为8000元，原判决以“13695”为基数确定被上诉人的社保缴费基数，并以此计算被上诉人工伤待遇事实认定错误。二、上诉人已依法为被上诉人补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金，故其一次性工伤医疗补助金以及住院伙食补助费等新发生的费用应由工伤保险基金支付。根据《工伤保险条例》第六十二条的第四款、《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》第三条规定，被上诉人发生工伤后，上诉人已于2020年5月依法为其补缴应当缴纳的工伤保险费，而被上诉人于申请仲裁时请求解除劳动关系，故其一次性工伤医疗补助金，以及住院伙食补助费应由工伤保险基金支付。朔州市平鲁区工伤保险所告知被上诉人不符合从工伤保险基金领取工伤待遇的认定，并未通知上诉人，故并不是上诉人不据此提起复议，因此原判认定由上诉人支付被上诉人一次性工伤医疗补助金及住院伙食补助费事实认定错误，法律适用错误。三、原判决关于被上诉人原工资福利待遇存在事实认定错误。根据《工伤保险条例》第三十三条的第一款规定，被上诉人主张计算停工留薪期的月工资实际包含加班工资，但法定的原工资福利待遇不变，是指员工在提供正常劳动的情况下能获取的劳动报酬。正常劳动仅指劳动者按照劳动合同中约定的工时制度提供的劳动时间，而各项加班时间显然不属于正常劳动的范畴，具有偶然性，故加班工资是不属于原工资福利待遇范畴的。故被上诉人的月基本工资为3422元，其停工留薪期为5个月，停工留薪期工资合计17110元，而上诉人在被上诉人停工留薪期内已合计发放25654元，完全符合上述法律规定。原判决认定被上诉人月平均工资18494.38元为其原工资福利待遇，并以统筹地区上年度职工平均工资300％计算其停工留薪期工资事实认定错误。倘若法院不采信上诉人主张的被上诉人的原工资福利待遇即月基本工资为3422元，则亦可以按照朔州地区的平均工资4565元计算被上诉人停工留薪期工资。四、被上诉人未能举示收治医疗机构出具的在停工留薪期需要护理的证明，主张护理费没有事实依据和法律依据，应予以驳回。根据《山西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十一条第三款规定，原判在被上诉人未提供确需护理相关证据的情况下，认定由上诉人承担被上诉人的护理费事实认定错误。        张某答辩同意一审判决。        张某向一审法院起诉请求：1．判决解除张某与冯西煤业公司的劳动合同关系；2．判决按张某工伤事故发生前12个月平均工资18051.75元计算本人工资；3．判决冯西煤业公司支付张某十级伤残一次性伤残补助金126362.25（18051.75×7）元；4．判决冯西煤业公司支付张某停工留薪期工资扣除已发放部分后64604.75（18051.75×5-25654）元；5．判决冯西煤业公司支付张某一次性医疗补助金270776.25（18051.75×15）元，以及一次性就业补助金108310.5（18051.75×6）元；6．判决冯西煤业公司一次性支付张某住院期间的伙食费1100元及住院期间的护理费1673.83元；7．判决冯西煤业公司支付张某支出的伤残鉴定费400元及术后取钢针费用580元。        一审法院认定事实：2019年4月25日，张某与冯西煤业公司签订劳动合同，期限自2019年4月25日起至2022年4月24日止。2019年12月5日大夜班（零点班）晚上12点半左右接班时，张某在井下下巷运输机处工作中，不慎被顶部掉下来的煤块砸伤右脚。12月8日，张某被送往朔州骨外科医院住院治疗，经诊断：右足第二跖骨骨折。2019年12月19日出院，共住院11天，所花医疗费冯西煤业公司已全部支付。住院期间冯西煤业公司未支付伙食费，未派陪护人员陪护。2020年6月30日朔州市平鲁区人力资源和社会保障局认定：张某受伤属于工伤；2020年10月29日经朔州市劳动鉴定委员会确认：张某停工留薪期为5个月（自2019年12月5日至2020年5月5日）。2020年11月3日，张某经朔州市劳动鉴定委员会鉴定为十级伤残，为此，张某支出鉴定费400元。2020年11月26日，张某向平鲁仲裁委提出仲裁申请，请求：1．依法裁决冯西煤业公司支付其5个月停工留薪期工伤待遇90258.75元，以及术后取钢针费用580元，劳动能力鉴定费400元；2．裁决冯西煤业公司支付其一次性伤残补助金126362.25元；3．裁决解除张某与冯西煤业公司之间的劳动关系；4．裁决冯西煤业公司支付其一次性医疗补助金270776.25元；5．裁决冯西煤业公司支付其一次性就业补助金108310.5元；6．裁决冯西煤业公司为其缴纳自入职以来欠缴的各项社会保险费。上述1、2、4、5项工伤待遇其中张某工资是按18051.75元／月计算的。2020年12月30日，平鲁仲裁委作出平劳仲案字［2020］第129号仲裁裁决书，裁决：1．张某与冯西煤业公司解除劳动关系；2．冯西煤业公司一次性支付张某伤残补助金56000元；3．冯西煤业公司一次性支付张某医疗补助金120000元；4．冯西煤业公司一次性支付张某就业补助金48000元；5．冯西煤业公司一次性支付张某停工留薪期工资14346元；6．冯西煤业公司一次性支付张某住院期间的伙食费165元；7．冯西煤业公司一次性支付张某住院期间的护理费1673.83元；8．冯西煤业公司一次性支付张某劳动能力鉴定费400元；9．张某各项社会保险，冯西煤业公司应按照社会保险经办机构相关规定办理；10．依法驳回张某的其他请求事项。上述裁决2-5项工伤待遇其中张某工资是按8000元／月计算的。对此，张某不服，提起诉讼，望判如所求。另查明，张某受伤前12个月的平均月工资为18494.38元。张某受伤后冯西煤业公司支付张某停工留薪期工资25654元。张某在申请仲裁时提出与冯西煤业公司解除劳动关系。还查明，冯西煤业公司在事故发生以后于2020年以8000元／月为缴费基数为张某补缴了2019年1月至2020年6月的社会保险费，因为是补缴，朔州市平鲁区工伤保险所认为，张某不在正常的工伤保险待遇领取范围内。对此，张某与冯西煤业公司均未提起复议。        一审法院认为，本案争议焦点为：1．张某应享受的工伤待遇其中本人工资如何确定；2．张某应享受的一次性工伤医疗补助金，以及住院伙食补助费由谁支付；3．张某主张要求冯西煤业公司支付其住院期间的护理费有无事实根据，依法应否支持；4．冯西煤业公司在张某停工留薪期内支付张某款项应否从张某诉求中予以扣除。关于张某应享受的工伤待遇其中本人工资如何确定问题。根据《工伤保险条例》第十条规定“用人单位应当按时缴纳工伤保险费。职工个人不缴纳工伤保险费。”第六十四条规定“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300％的，按照统筹地区职工平均工资的300％计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60％的，按照统筹地区职工平均工资的60％计算。”关于“统筹地区职工平均工资”通常本年度执行的是上年度的。2018年山西省全口径城镇单位就业人员平均工资为54783元（月平均工资为4565元）。本案，张某于2019年12月5日受伤，其受伤前12个月实际月平均工资为18494.38元，远远高于统筹地区上年度职工月平均工资300％，即13695（4565×300％）元，冯西煤业公司却以本人月工资8000元为张某补缴了工伤保险费，显然，按该缴费工资计算张某工伤待遇不合理，应以月平均工资13695元计算张某各项工伤待遇。关于张某应享受的一次性工伤医疗补助金，以及住院伙食补助费由谁支付问题。根据《工伤保险条例》第六十二条第三款规定，“用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。”《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》第三条规定，《工伤保险条例》第六十二条规定的“新发生的费用”，是指用人单位参加工伤保险前发生工伤的职工，在参加工伤保险后新发生的费用。其中由工伤保险基金支付的费用，按不同情况予以处理：（一）因工受伤的，支付参保后新发生的工伤医疗费、工伤康复费、住院伙食补助费……，以及参保后解除劳动合同时的一次性工伤医疗补助金。冯西煤业公司主张张某应享受的一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费应由工伤保险基金支付。而朔州市平鲁区工伤保险所认为，冯西煤业公司与张某于2019年4月25日签订《劳动合同书》，张某于2019年12月5日发生工伤，冯西煤业公司于2020年5月为张某补缴了工伤保险费，张某不在正常的工伤保险待遇领取范围（即张某不符合从工伤保险基金领取工伤待遇），冯西煤业公司和张某对此均未提起复议，故张某应享受的一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费应由冯西煤业公司支付。关于张某主张要求冯西煤业公司支付其住院期间的护理费有无事实根据，依法应否支持问题。张某入院后行右足第二跖骨骨折闭合复位克氏针内固定术，确需有人陪护。故张某主张要求冯西煤业公司支付其住院期间的护理费有事实根据，依法应予支持。关于冯西煤业公司在张某停工留薪期内支付张某款项应否从张某诉求中予以扣除问题。平鲁仲裁委已作出仲裁裁决：冯西煤业公司一次性支付张某停工留薪期工资14346元（已扣除冯西煤业公司在张某停工留薪期内支付张某25654元）。对此，双方均未提出异议，予以采纳。张某应享受的工伤保险待遇有：1．一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条第（一）项之规定，十级伤残为7个月的本人工资，即95865（13695×7）元：2．一次性工伤医疗补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条第（二）项和《山西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条第二款第（一）项规定，十级伤残为15个月的本人工资，即205425（13695×15）元；3．一次性伤残就业补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条第（二）项和《山西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条第二款第（二）项规定，十级伤残为6个月的本人工资，即82170（13695×6）元；4．停工留薪期工资，根据《工伤保险条例》第三十三条规定，按照朔州市劳动鉴定委员会确认的停工留薪期5个月计算为68475（13695×5）元；5．住院伙食补助费，按15元／天标准计算为165（15×11）元；6．住院期间的护理费，根据《山西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十一条第三款规定，按照统筹地区上年度职工月平均工资一人的标准按月支付，即为1673.83（4565元／月÷30天×11天）元；7．劳动能力鉴定费400元。以上各项共计454173.83元，由冯西煤业公司支付。冯西煤业公司已付25654元，尚需支付428519.83元。综上所述，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十六条第一款、第三十八条、第四十一条第一款，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条，《山西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十一条、第二十六条之规定，判决：一、解除张某与山西朔州平鲁区华美奥冯西煤业有限公司劳动合同关系；二、山西朔州平鲁区华美奥冯西煤业有限公司于本判决生效之日起十日内支付张某一次性伤残补助金95865元，一次性工伤医疗补助金205425元，一次性伤残就业补助金82170元，停工留薪期工资68475元，劳动能力鉴定费400元，住院伙食费165元，护理费1673.83元，共计454173.83元。扣除已支付的停工留薪期工资25654元，尚需支付428519.83元；三、驳回张某的其他诉讼请求。案件受理费10元，由山西朔州平鲁区华美奥冯西煤业有限公司负担。        本院经审理查明的事实与原审认定的事实基本一致，予以确认。        本院认为，本案的争议焦点是：1、原判对被上诉人张某工伤保险待遇计算基数、工资福利待遇（停工留薪期工资）计算基数认定是否适当。2、被上诉人张某一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助金、护理费是否应由上诉人冯西煤业公司承担。焦点一，被上诉人张某在上诉人冯西煤业公司工作时受伤，经平鲁区人力资源和社会保障局认定为工伤，并经朔州市劳动鉴定为十级伤残、确定停工留薪期为5个月。被上诉人张某依法应享受相应的工伤保险待遇。《工伤保险条例》第64条规定“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300％的，按照统筹地区职工平均工资的300％计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60％的，按照统筹地区职工平均工资的60％计算。”被上诉人张某受伤前12个月月平均工资远高于统筹地区上年度职工月平均工资300％，原审依法依统筹地区上年度职工月平均工资300％为基数计算被上诉人张某的工伤保险待遇及停工留薪期工资并无不当。焦点二，被上诉人张某应享受的一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费、护理费，本应由工伤保险基金支付，但被上诉人张某是2019年12月5日发生工伤，而上诉人冯西煤业公司却于2020年5月为被上诉人张某补缴的工伤保险费，导致被上诉人张某不能正常从工伤保险基金中领取应享受的工伤保险待遇，故原判由上诉人冯西煤业公司支付被上诉人张某一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费、护理费并无不当。上诉人冯西煤业公司所提之上诉理由，证据不足，于法无据，本院不予支持。        综上所述，上诉人山西朔州平鲁区华美奥冯西煤业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原判适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：        驳回上诉，维持原判。        二审案件受理费10.0元，由上诉人山西朔州平鲁区华美奥冯西煤业有限公司负担。        本判决为终审判决。        审判长    李福审判员    张**审判员    郑荣华二〇二一年九月二十八日书记员    刘宁