四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）川01民终11702号上诉人（原审原告、反诉被告）：成都晓峰商业置业有限公司。住所地：四川省成都市成华区嘉陵江路8号。法定代表人：童锦泉，执行董事。委托诉讼代理人：童泊崴，男，1986年7月19日出生，汉族，住江苏省启东市。系公司员工。委托诉讼代理人：谭光建，北京市中伦文德（成都）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：上海正方建筑装饰工程有限公司。住所地：上海市虹口区宝山路748号五楼。法定代表人：徐欣生，董事长。委托诉讼代理人：彭洪波，上海正荣律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭雅鹏，上海正荣律师事务所律师。上诉人成都晓峰商业置业有限公司（以下简称晓峰公司）因与被上诉人上海正方建筑装饰工程有限公司（以下简称正方公司）装饰装修合同纠纷一案，不服成都市成华区人民法院（2019）川0108民初8187号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月20日立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。上诉人晓峰公司的委托诉讼代理人童泊崴、谭光建，被上诉人正方公司的委托诉讼代理人彭洪波、彭雅鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。晓峰公司上诉请求：请求二审法院在查清事实的基础上，依法改判或撤销一审判决，本案一、二审诉讼费用由正方公司承担。事实和理由：一、一审法院在正方公司是否存在工期延误上存在明显的事实认定错误。1.晓峰公司与正方公司前后签订了《成都龙之梦B地块酒店装饰工程（一）施工合同》（以下简称《施工合同》）及《成都龙之梦B地块酒店装饰工程（一）施工及管理合同》（以下简称《管理合同》），一审法院完全没有理清本案施工工序且无视晓峰公司对施工工序的陈述，误解晓峰公司提供的证明正方公司工期延误的证据。事实上本工程为酒店室内装饰工程，工程大致可以划分为三个工序：正方公司进行木饰面基础装饰、移交并由木饰面施工单位进行木饰面施工、正方公司进行卫生间装饰。2.《施工合同》约定交付时间及违约责任主要是为了保证正方公司在规定时间内完成木饰面基层装饰，确保后续施工单位的木饰面装饰工程顺利进行。从《施工合同》第24.2条关于正方公司施工范围、工程款支付约定第2点及第33.3.2条违约责任的约定均可以印证。除此之外，根据正方公司提供的证据可以看出，进行木饰面基层装饰并不存在甲供材及甲供材延误的问题。3.根据晓峰公司提供的三份场地移交清单可以明确正方公司分三次移交木饰面施工单位，即2015年9月30日才移交13-16层、2015年11月16日才移交25-31层、2016年3月23日才移交45-48层。综上，正方公司移交后续木饰面施工单位的时间明显违反了《施工合同》的约定，且该阶段并不存在甲供材延期等原因的情况下，完全是正方公司原因造成的逾期，正方公司理应按《施工合同》的约定承担违约责任。一审法院完全忽视施工工序及合同约定，单方面臆断，造成在工期延误的事实认定上存在明显的错误。二、一审法院在认定甲供材超材上存在明显的事实错误和法律认知错误。1.一审法院在石材与瓷砖超材上存在明显的错误。一审法院认为石材与瓷砖存在混用的情况，其使用量不具备进行单独对比的条件系典型的事实认定错误，且违背常识。根据庭审情况及鉴定机构的现场陈述均可以看出，客观情况不存在混用的情况。石材和瓷砖在正方公司提供的翻样图上均已经明确铺贴位置；且鉴定机构在对此部分进行算量的过程中参考了翻样图内容，故得出的每个品种的用量情况应当按照合同的约定进行单独计算。除此之外，一审法院一方面认定损耗应当适用合同约定，但在计算时却无缘无故的出现了石材的损耗为8%，而实际合同约定石材损耗为3%。一审法院存在明显的认定事实错误。2.一审法院认定电线存在超材123661.9平方米的情况下，却把因正方公司竣工图绘制不规范导致的无法取得各类电线的具体工程量导致无法确定返还金额的责任归咎于晓峰公司系典型的举证责任认知错误。（1）本案中晓峰公司与正方公司均认可，先由晓峰公司发给正方公司点位图，再由正方公司进行深化施工，施工完成后再由正方公司编制竣工图的事实。由此可以看出竣工图编制责任在正方公司且编制符合现场的竣工图也是作为施工单位的最基本义务。（2）鉴定机构无法确定各类电线的具体工程量的原因，系由于竣工图中未明确标注电线具体种类，该责任应当由正方公司承担。正方公司收取晓峰公司的各类电线，无法说明收到的各类电线的具体使用部位，理应承担责任和不利后果。综上，一审判决完全主观臆断，忽视基本事实及错误分配举证责任，偏离事实与法律公平公正原则，应当依法改判或发回重审。正方公司答辩称，正方公司不同意晓峰公司的所有上诉请求。一、正方公司认为一审认定的工期问题是正确的，施工工序并不影响对工期责任不归属于正方公司这一事实的认定。工序移交晚的主要原因在于甲供材到场晚，长达一年多。一审时正方公司提供的13份联系单，明确体现出从2015年到2016年甲供材延期等问题。晓峰公司认为在场地移交清单之前这一阶段并不存在甲供材延期是明显错误的陈述，正方公司提交的联系单中有多份2015年9月30日之前的催告甲供材进场的联系单。二、正方公司不同意晓峰公司认为甲供材超材的说法，一审法院认定石材与瓷砖存在混用的情况与鉴定机构对现场查勘的情况相符属实，客观上即存在混用的情况。三、首先，正方公司在一审时提供了2015年5月18日《B地块项目材料供应会议纪要》，并经晓峰公司质证予以确认。该会议纪要中明确改变了原施工协议对损耗量的约定，确定了砖的结算应当依据翻样图进行，而正方公司在实际的鉴定过程中也提交了翻样图，但是最终作出的鉴定报告经鉴定机构人员当庭陈述并未采纳按照会议纪要及按块数计算的规则，而是采用竣工图为依据计算，进行审计，因此正方公司不认可该鉴定报告。其次，即使应该采纳该鉴定报告，根据该鉴定报告正方公司也不存在超材的情况。晓峰公司认为一审判决对石材的损耗采纳为8%并不合理是错误的，一审法院认为虽然鉴定机构没有按照会议纪要的计算规则计算，但是因为正方公司提交了会议纪要及翻样图，一审法院是在翻样图以及合同约定之间综合采纳了8%的损耗。合同约定的损耗量为3%，但是翻样图的损耗量远远高于3%，甚至接近24%，因此一审法院酌定为8%并无不当。四、一审法院以无法认定各类电线的具体工程量导致无法确认返还责任归属的认定正确。根据“谁主张、谁举证”的原则，应当由晓峰公司出具具体的返还金额，而电线存在三种不同规格，根据现有资料以及现场情况无法认定和判断每种规格所对应的工程量，一审认定的电线超材料也是简单将三种电线相加得出的结论，因此鉴定机构也无法确定各类电线的具体工程量，人民法院也无法计算对应的金额，应当由晓峰公司自行承担责任。晓峰公司与正方公司虽均提交了自己的电线图纸，但该两份图纸也无法与现场匹配，因此正方公司认为两份图纸得出的结论均不应当被采纳，也不能查明电线的实际使用情况及各型号电线的具体工程量。综上，请求二审法院驳回晓峰公司的诉请。晓峰公司向一审法院起诉请求：1.请求判令正方公司向晓峰公司支付违约金共计12840800元；2.请求判令正方公司返还材料差价1209133.8元。正方公司向一审法院反诉请求：1.判令晓峰公司赔偿正方公司房屋集装箱租金损失306866元；2.判令晓峰公司赔偿正方公司车费损失151640元；3.判令晓峰公司赔偿正方公司管理成本损失11400元；4.判令晓峰公司赔偿正方公司窝工损失1870230.5元；5.判令晓峰公司支付正方公司咨询费23401.37元；6.判令晓峰公司赔偿正方公司损失利息（以2363537.87元为基数，自反诉之日起按LPR计算至实际付清之日止）。一审法院认定事实：2015年6月2日，晓峰公司（甲方）、案外人上海建工一建集团有限公司（乙方，以下简称上海一建，总承包人）与正方公司（丙方，分包人）三方签订《施工合同》，晓峰公司将案涉工程指定分包给正方公司。合同约定晓峰公司将成都龙之梦城B地块酒店主楼13层-16层、25-31层、45-48层客房、公共走道、消防电梯厅、服务间等的装饰工程发包给正方公司，合同价款为20025959.27元，施工区域建筑面积为39898平方米，每平方米造价为501.93元，总计施工的客房数为720间，各楼层价格组成详见附件。如发生施工区域建筑面积增减按501.93元/㎡进行调整，工期为：2015年4月20日开工，2015年8月31日竣工。合同第14条约定，因以下原因造成工期延误，丙方精心组织人无法按期完工，经甲、乙方确认，工期相应顺延，丙方不得以除下述情况外的任何事由向晓峰公司申请顺延工期：1.甲方未能按约定时间提供图纸，丙方应在情况发生前10天书面通知甲方……3.因甲方未能按约定时间供应由其采购的材料和设备，指示施工不能正常进行……丙方应就上述事由在情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向甲方、乙方提出报告，逾期提出的报告书无效。甲方、乙方在收到报告14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，实为同意顺延工期。24.2.2条约定，丙方于2015年7月1日起开始按楼层交房，按丙方共施工15个楼层计算，每周必须至少向甲乙双方及后续施工进场公司一次性交房二个楼层，每次交付楼层的时间间隔不得超过7天，至2015年8月31日全部交房完成。合同还约定工程主要饰面材料由晓峰公司采购供应，主要辅材由正方公司采购。合同第33.1条中约定如因甲方原因造成工期延误，则合同工期相应顺延；甲方未按本合同的约定支付工程款，按欠付款额每日万分之一向丙方支付违约金，直至支付为止；第33.3条中约定因丙方原因造成暂停施工，由丙方承担发生的一切费用，工期不予顺延，丙方自2015年7月1日起未能每周交付二个层面的，已造成或预期造成工期延误，则该交付的二个层面按200元/天/套计扣违约金，计扣天数直至丙方将该二个层面交付为止；丙方自2015年8月31日未能将所做楼层全部完成的，则按20元/天/套计扣违约金，计扣天数自2015年9月1日起至丙方全部交付楼层该日为止。合同附件中甲供材清单显示：墙、地砖，根据翻样图甲供材料，施工损耗3%；石材，根据翻样图甲供材料，施工损耗8%；给排水管、电线及电线管，施工损耗5%。合同附件中各楼层造价清单显示：13层-16层、25层-31层每层建筑面积2958平方米，各楼层又分别有五星级、四星级、三星级房间共56间，每层扣除128800元，每层合同总价为1521089.97元；45层—48层每层建筑面积1840平方米，各楼层有五星级房间26间，每层扣除59800元，每层总价823492.40元；所有楼层价格为20025959.27元，计每平方米造价为501.93元。2015年3月下旬，正方公司已实际进场施工。2015年9月30日，正方公司将案涉工程13层-16层移交安居天下家具公司；2015年11月16日，正方公司将案涉工程25层-31层移交华龙家居；2016年3月23日，正方公司将案涉工程45层-48层移交安居天下家具公司。2015年11月27日，晓峰公司（甲方）与正方公司（乙方）又签订了《成都龙之梦城B地块酒店装饰工程（一）施工及管理合同》（以下简称《施工及管理合同》），合同约定晓峰公司将成都龙之梦B地块酒店主楼13层-16层、25层-31层、45层-48层客房内灯具、开关面板、插座面板、马桶、台上盆及台上浴缸、台盆水龙头、浴缸水龙头的安装以及协调甲方的甲供甲安装单位材料进场、安装与调试、验收的工作发包给正方公司，合同价款为1296000元，总计施工的酒店客房数为720间，按每间1800元计算，工期为：2015年10月1日开工，2015年11月30日竣工，实际竣工日期以正方公司提交的竣工报告为准（以甲方签字为准）。合同第32.1条中约定如因甲方原因造成工期延误，则合同工期相应顺延；甲方未按本合同的约定支付工程款，按欠付款额每日万分之一向乙方支付违约金，直至支付为止。合同第32.2.3条中约定乙方自2015年11月30日起未能将所做楼层全部完成的，则按10元/天/套计扣违约金，计扣天数自2015年11月30日起直至乙方全部交付楼层该日为止。合同签订后正方公司即开始履行合同义务。2016年7月27日，案涉酒店完成消防验收。2016年9月10日，晓峰公司向上海一建出具《工程情况说明》，载明“……工程于2015年3月15日开工至2016年9月10号完成了合同规定的内容。并将该工程移交酒店管理公司……”2016年10月8日，案涉酒店开始试营业。晓峰公司出示的《成都龙之梦B地块酒店客房部验收检查表》签订时间为2017年9月7日，其中所有的验收单签收时间均为2017年3月后，晓峰公司以此主张正方公司延期交付。正方公司主张《成都龙之梦B地块酒店客房部验收检查表》系履行部分维修义务后，进行交付的清单，并非实际交付使用的时间。后双方因工程款的支付发生纠纷，引发诉讼，最终经成都市中级人民法院作出（2019）川01民初16636号生效判决确认，晓峰公司应向正方公司支付工程款4984701.88元及违约金。一、关于工程延期交付情况的查明情况。案涉工程施工过程中，2015年5月至2016年5月期间，正方公司多次向晓峰公司发出《工作联系单》，且晓峰公司予以签收。其中均包含正方公司向晓峰公司催促交付甲供材的内容。2015年8月26日，晓峰公司、正方公司与案外人兴旺管理、建辉幕墙、上海惠丰等多家公司召开例会，形成《第一百二十一次工地监理例会纪要》，其中监理提出交工验收时间为酒店5-16层9月10日、18-35层9月30日；提出酒店5-16层、公寓楼10、11-22层装饰施工进度缓慢，现场多工作面和工序无人施工，劳动力不足。2015年10月13日，晓峰公司、正方公司与案外人兴旺管理、建辉幕墙、上海惠丰等多家公司召开例会，形成《第一百二十五次工地监理例会纪要》，其中监理再次提出酒店和公寓楼精装施工缓慢，各施工加强现场进度管理，增加劳动力、加班加点的施工，确保施工进度。2016年3月8日，晓峰公司、正方公司与案外人兴旺管理、建辉幕墙、上海惠丰等多家公司召开例会，形成《第一百三十一次工地监理例会纪要》，业主方提出关于4月10日之前酒店精装客房交房，精装单位上报计划，过程中须甲供材料、机电配合，精装单位加快催促，同时包括幕墙单位跟进交房流程配合精装完成交房任务。一审庭审中，晓峰公司出示证据《工作联系单》（复印件），拟证明截止2016年3月10日正方公司仍未完成木饰面移交及工期延误的事实。最终木饰面移交时间为2016年3月23日。正方公司质证认为，该《工作联系函》抄送4家施工企业，只是抄送给正方公司，只是说明木饰面晚了，但不能证明木饰面晚了是由正方公司造成的，真实原因是由晓峰公司造成的。晓峰公司出示《工地用料计划单》（三份），拟证明从该计划单上可以明显看出该份提料单的用途仅仅是用于与材料商签订合同时使用。其中有一份是正方公司在反诉证据中提出的，其中有个内容是明确写明了“此用料单是用于做合同用的”，所述数量及到场时间只是形式而已，真正的提料是从签了合同后开始的，这3张提料单不会产生实际提料的作用。出示《工地用料计划单》（五份），拟证明正方公司在2016年3月5日至2016年5月19日仍在上报工地用料计划单提料，且提料单未按照合同约定的提前20天上报，造成材料供应延误的原因在于正方公司。出示《工地用料计划单》（七份），拟证明正方公司在提料过程中更改、增补，导致晓峰公司供货延迟，最迟一次更改提交时间2016年2月29日，却要求到场时间为1月10日。正方公司质证认为，上述证据真实性认可，但不认可其证明目的，由其是工地用料计划单上有明确的到场时间，而对应的材料均比该时间晚到大半年近一年，且按照晓峰公司的解释，这些工地用料计划单是要用于与材料供应商签采购合同，那么也是由晓峰公司的原因导致材料没有在计划单上计划到场时间到，这不在正方公司能够控制的范围；计划单是由正方公司先申请，然后再由对方6个部门的人签字，从晓峰公司落款的时间可以看出晓峰公司有非常繁琐的审批；材料进场晚的原因不是因为正方公司提料晚，而是因为晓峰公司自身采购的原因，事实上，即便正方公司提前提料，也有大部分材料是超过期限才到场的。晓峰公司出示甲供材的4个买卖合同及部分相应的支付凭证，拟证明各种甲供材的单价。正方公司质证认为对其买卖合同真实性不予认可，付款凭证真实性予以认可，但付款凭证上载明的付款时间与付款金额与合同不匹配，不能证明具体的支付合同，鉴于晓峰公司与各材料商之间存在大量的材料款纠纷诉讼，证明晓峰公司也没有按照约定的价格结算材料款，由此来证明晓峰公司没有按照约定单价实际来支付，所以达不到其证明目的。正方公司出示用料计划单（4张）及收料单（24张），证明005号用料计划单显示，银蝶灰、爵士白等大理石材料原定到场时间为2015年6月7日，晓峰公司项目经理核定日期是2015年6月15日，核定时间就已经比计划时间晚8天；而收料单（0007629号/0004786号/0004787号）均显示，爵士白等材料实际进场日期为2015年10月20日，比核定日期又晚了127天；收料单（0021371号/0021415号）显示，爵士白大理石实际进场日期为2016年5月，比原定计划晚了358天。11号、11-1号、11-2号、用料计划单显示，可调光床头吊灯、小夜灯等客房灯具原定到场时间为2015年7月10日，而收料单0001469号、0001470号、0001471号、0001473号、0001474号、0021609号、0021610号、0021611号、0021612号显示，床头坐灯、可调光床头吊灯、小夜灯等灯具均2016年5月27日进场，足足晚了322天；收料单0021588号、0021589号、0021619号、0021620号显示，包括卫生间座灯、电视机墙面座灯在内的客房灯具实际进场日期为2016年9月，又比原定计划晚了430天。同时，从0001209号、0001949号、0001206号、0001207号、0001208号收料单显示，其他材料如双联单控插座、网络插座、电话插座衣柜移动开关等五金配件，实际进场时间为2016年5月27日，也比原定计划晚了322天。因晓峰公司逾期供材及施工用料进场大大晚于原定时间，导致正方公司无法按期开展施工，产生窝工，造成损失。正方公司出示《第一百三十二次工地监理例会纪要》，拟证明2016年3月15日，总包工作中还显示酒店44层以上修边补烂工作才“基本完成”，尚待粉刷，38层以下的粉刷也还没完成，而正方公司的施工工序在粉刷之后，由此可以看出，工期的延误并正方公司的原因。晓峰公司质证认为，正方公司的证明目的是不能达到的，用料单和收料单之间不能按照正方公司所述的进行一一对应。而且根据晓峰公司提供的证据目录可以明确看出，正方公司在2016年的3月到5月期间仍在就爵士白石材等向晓峰公司提出材料申请，由此可以看出造成甲供材延误的根本原因是正方公司未按时提交甲供材申请，导致晓峰公司甲供材采购延误。正方公司还出示窝工统计表（自制），拟证明窝工损失具体费用组成；出示《集装箱租赁费用明细表》、《集装箱租赁合同》、《收据》1页、《集装箱租赁费用明细单》，拟证明因为晓峰公司材料晚进场的原因，导致正方公司不能按期完成施工，现场工人亦无法离场，产生额外的住宿费用。《劳务用工合同》，拟证明工人工资及窝工费用；出示班组名册，拟证明各班组施工内容及分包费用；出示施工协议，拟证明各班组施工内容及分包费用；出示《代付说明》4份及银行流水、《成都施工班组结账单》，拟证明给各管理人员及施工班组的付款明细；出示《成都龙之梦B地块酒店装饰工程工期延误损失费编制报告书》，拟证明经中恒德佳工程咨询有限公司鉴定，根据以上证据分析得出案涉工程因晓峰公司原因导致工期延误，给正方公司带来损失2340136.5元；出示咨询合同与支付凭证，拟证明产生咨询费用23404.37元应由晓峰公司支付。晓峰公司质证认为，上述证据三性均不予认可，系正方公司单方制作，所谓的窝工损失在窝工责任没有确定的情况下，没有事实和法律基础，正方公司单方面委托的第三方鉴定机构作出的鉴定报告也是缺乏事实和法律基础。二、关于甲供材超材的查明情况。晓峰公司申请对甲供材超材情况进行司法审计，一审法院于2020年7月2日委托四川大家工程项目管理有限公司（以下简称大家公司）对此进行司法审计，大家公司于2020年9月2日和2020年11月11日组织晓峰公司、正方公司对现场进行勘查。2021年1月6日，大家公司依据装饰工程施工合同、施工图、竣工图作出《工程造价司法鉴定意见书》，鉴定结论为：1.石材工程，甲供石材（10738.87平方米）与实际用量（11280.95平方米）的差额为-542.08㎡，记载为现场勘察时，出现品种确认与实际施工用材品种有出入。2.瓷砖、黄岗岩工程，甲供瓷砖、黄岗岩（24849.16平方米）与实际用量（22879.13平方米）差额为1970.03元；其中，高仿爵士白超材2847.22㎡（合同约定损耗3%为312.67㎡），意大利灰石材超材570.08平方米（依据《四川省建设工程工程量清单计价定额》确定的损耗2.5%为48.53平方米，合同约定损耗3%为58.24㎡），木纹地砖超材217.18平方米（依据2015年《四川省建设工程工程量清单计价定额》确定的损耗2.5%为48.53平方米，合同约定损耗3%为58.24㎡），红花岗岩、卫生间墙地砖、防滑地砖、服务间瓷砖均存在供应量低于实际用量的情况，记载为现场勘察时，出现品种确认与实际施工用材品种有出入。3.关于电线，BV-4平方米电线未超材；BV-2.5平方米电线甲供量278300平方米、BV-1.5平方米电线甲供量278300平方米，依据竣工图总用量（未区分）为323120.1平方米，超材139879.9平方米；根据晓峰公司提供的图纸情况，BV-1.5供货量比实际用量少66268.94平方米、BV-2.5超材175265.96平方米；根据正方公司提供的图纸情况，BV-1.5超材65333.57平方米、BV-2.5供货量比实际用量少8404.36平方米。4.所有鉴定结论均未包含损耗情况。产生鉴定费30万元，该费用由晓峰公司垫付。对《工程造价司法鉴定意见书》，晓峰公司质证意见为，对该份鉴定报告的审计结果予以认可，根据该审计报告结合正方公司所收到的甲供材计算出的材料差额金额为石材部分511474.3元，电线部分差额为302093.79元。正方公司质证认为，对于该份鉴定报告认可其真实性，但对其内容不予认可。第一，针对墙地砖鉴定结果：对其计算依据不予认可，其对实际使用量的算法不应以竣工图为基础进行计算，而应当以翻样图为基础按照墙地砖块数计算出净用量才符合《2015年5月18日B地块材料供应会议纪要》第5条以及原合同附件的约定。鉴定报告第3页关于大理石领料数量比铺贴数量少542.08平方米，该部分应当是瓷砖（高仿爵士白）铺贴，关于瓷砖的量其中领料比铺贴的量多了1970.03平方米，应扣除原铺贴大理石的542.08平方米，剩余为1427.95平方米。再根据鉴定报告第6页附表中约定的施工损耗为3%即312.67平方米，则剩余为1115.28平方米。第二，针对电线鉴定结果：对其计算依据不予认可，其给出了3个鉴定结论，正方公司仅认可依据其提供图纸为计算依据计算出的第3项、第4项鉴定结论，但第3项结论有误（漏算了16%）。第2项鉴定依据为晓峰置业自行提供的图纸，未有正方公司签字确认，正方公司不予认可。关于电线的鉴定结论问题。晓峰公司陈述，在第2项晓峰公司提交的证据在法院认可的情况下，应当采用。原因是晓峰公司提交的这份证据系3星、4星、5星的电器图纸，是由晓峰公司直接向总包单位发送的，虽然没有正方公司的签字，但该工作联系单是由总包直接下发给各分包单位的，因此该工作联系单后附的电线布路图才是反映最真实的电线路线情况。其次，正方公司作为施工单位，在其提供的竣工图纸上，未按照竣工图纸要求绘制，最终导致在电线的计算量上面无法准确的计算出，此鉴定报告作出的结论无论结果如何，最终的责任都应由正方公司承担。根据第2项的结果，晓峰公司计算出的材料差额为626862.04元。在鉴定报告第2项晓峰公司所提供的证据未被认可的情况下，正方公司也认可鉴定报告第3.1项，根据竣工图计算出的材料差额为302093.79元。正方公司陈述，正方公司作为施工方，提供的图纸是根据现场实际施工情况进行深化的，且与现场是一致的。在现场已经无法打开的情况下，正方公司作为施工方提供的竣工图纸虽未没有晓峰的签字，但比晓峰的完整、详细，施工过程中的顺序为晓峰向正方公司下发点位图，正方公司根据点位图绘制施工图，最后再根据施工情况绘制竣工图。所以正方公司提供的竣工图应当采信。对方提出的电线鉴定结论第1点很明显是不应当采纳的，根据竣工图，电线的规格根本无法区分，这也是鉴定公司刚开始不同意出具鉴定报告的原因，在无法区分规格的情况下，也无法根据晓峰自行统计的电线规格比例进行价格计算。加权计算没有依据。关于石材部分供应量低于实际工程量的问题。正方公司陈述为，部分需要石材地方实际使用了高仿爵士白。晓峰公司陈述，对正方公司陈述不予认可，贴的是石材，只不过是过程中的收料单没有找到，或者是正方公司签的时候就签少了。正方公司所谓的少供应部分用高仿爵士白砖贴，而晓峰公司确定的少供应石材是金镶玉及银白龙，这两种石材主要是用于电梯厅的墙面和房间里的电视柜台面。很明显这两种材料不可能用高仿爵士白砖替代，而且现场也可以证实。出现量少的原因系正方公司在制作用工图纸时未完全按照实际现场进行绘制，所以才会导致图纸的计算量与现实的供应量存在少供问题。晓峰公司与正方公司均认可，先由晓峰公司发给正方公司点位图，再由正方公司深化施工图，施工完成后再由正方公司编制竣工图的事实。关于《工程造价司法鉴定意见书》中的一些问题，鉴定人吴伟及其助理廖凯出庭进行接受询问并回复，内容如下：鉴定报告里瓷砖的数量是按照竣工图算出来的净面积及铺贴完成面的面积计算的，没有考虑到瓷砖的块数。但是不同工艺的耗量不同，鉴定报告前面的量是净量、实铺量，根据合同损耗得出一个损耗量，鉴定结论当中包括了2015年《四川省建设工程工程量清单计价定额》确定的相应工艺的相应耗量。高仿爵士白砖效果和实材差不多，不需要现场切割，是成品。鉴定人是拿的竣工图对比的现场，所有结论结合现场勘查，确定工艺，具体结论有2种，一种是根据竣工图和现场勘验根据15定额的相应工艺耗量做出的，另一种是根据合同耗量算出用量。另外，瓷砖是没有翻样图的。按照2015年《四川省建设工程工程量清单计价定额》的规定电线的损耗量应该在16%以内，市场上一般是低于16%的，市场上也有约定5%的，但鉴定人个人感觉偏低。一审法院另查明，2015年5月18日，晓峰公司项目部、正方公司等人开会形成《B地块项目材料供应会议纪要》确定砖的结算依据翻样图进行。正方公司在鉴定笔录中提出使用翻样图进行鉴定，但正方公司未提交翻样图，并称翻样图原件在晓峰公司处，且晓峰公司也不同意依照翻样图进行鉴定。在鉴定过程中，大家公司虽未将翻样图作为鉴定依据，但正方公司将翻样图提交大家公司，大家公司及晓峰公司、正方公司进行了现场勘验。一审庭审中，晓峰公司出示《工作联系函》及附属点位图，拟证明正方公司施工的电线布路情况。正方公司对此不予认可，没有正方公司签字，发送单位也不是正方公司。正方公司出示关于瓷砖规格的统计及鉴定依据的分析意见，拟证明正方公司是依据送货单上砖块的规格数据对比现场实际上墙铺贴的砖块规格进行对比得出的结论，材料的领收是标准规格，但材料的安装是按照翻样图上的设计规格，正方公司现场根据晓峰公司的要求进行了砖块的切割，因此晓峰公司申请的按照竣工图所体现的完成面积不应作为鉴定依据。晓峰公司质证认为，对其三性不予认可，该组证据是晓峰公司通过其自行理解编制的所谓证据，其实是其代理意见。晓峰公司出示广联达的计算软件截屏，拟证明电线的损耗和含量是分开的两列，其中定额含量是16%，定额含量16%应当累在竣工图上。正方公司质证认为，对此不予认可，广联达系第三方软件，这个16%是可以人为调的，可以根据房型的不同调整。一审法院认为，晓峰公司与正方公司之间签订的《施工合同》《施工及管理合同》系双方真实意思表示，未违反法律及行政法规的强制性规定，应为合法有效。上述合同已经履行完毕，装修工程款也已经在另案中以判决方式确定。本案的争议焦点为：一、案涉工程的延期交付原因及损失情况；二、甲供材超材及返还补差款情况。一、关于案涉工程的延期交付原因及损失情况。晓峰公司与正方公司均认为系对方责任导致工期延误导致损失，本案本反诉均由基于此事实主张对方承担损失赔偿责任的诉讼请求。晓峰公司主张工期延误系因正方公司劳动力不足，且确实存在工期延误造成，为此晓峰公司出示《第一百二十一次工地监理例会纪要》、《第一百二十五次工地监理例会纪要》拟以证明。但是上述两次会议纪要中涉及多家承建企业，各公司之间存在相互配合及部分工程的先后顺序施工的关联关系，该会议纪要并不能直接证明工期延误系正方公司单方劳动力不足造成，同时会议纪要还对案涉工程的交付时间进行了延期。故一审法院认为，晓峰公司主张工程延期系由正方公司原因造成，并要求其承担工程延期违约损失的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。正方公司主张工期延误系因晓峰公司迟延交付甲供材所导致工程不能正常进行所导致，为此正方公司出示《工作联系单》、收料单等拟以证明，晓峰公司出示《工作联系单》、《工地用料计划单》等予以反驳，根据查明情况，工程过程中正方公司确实向晓峰公司催要过甲供材，但正方公司向晓峰公司发出的部分《工地用料计划单》也确实存在临近或晚于双方约定工程交付时间的情况，且案涉装修工程就由多家企业对具体装修部分进行分别施工，存在工程配合衔接的问题，正方公司出示的证据亦不能直接证明甲供材延期系晓峰公司单方原因造成。故正方公司反诉主张晓峰公司赔偿因其原因导致工期延误给正方公司造成损失的诉讼请求，事实与法律依据不足，一审法院不予支持。由于晓峰公司与正方公司均无证据证明案涉二工程延期交付的原因系对方造成，故双方提交的拟证明工期延误导致具体损失情况的证据，一审法院不在本案中进行处理。二、关于甲供材超材及返还补差款情况。首先，关于《工程造价司法鉴定意见书》，晓峰公司对鉴定结论无异议，正方公司认为鉴定意见因以翻样图而非竣工图进行鉴定，一审法院认为《工程造价司法鉴定意见书》依据竣工图进行鉴定并无不妥，对鉴定结果应予以采信，理由如下：1.虽然《B地块项目材料供应会议纪要》明确砖以翻样图作为最终结算依据，但在制作鉴定笔录时，正方公司并未向法院提交《B地块项目材料供应会议纪要》及翻样图。2．正方公司主张使用翻样图的意义在于，该图能显示石材、瓷砖的具体铺装情况，以便损耗计算。而在鉴定过程中，正方公司已向大家公司提交过部分翻样图，大家公司、晓峰公司、正方公司两次对现场进行勘验，大家公司结合现堪情况、竣工图以及2015年《四川省建设工程工程量清单计价定额》对案涉工程工艺所导致损耗的规定作出鉴定结论，实际上已经参考了翻样图的内容。其次，根据《工程造价司法鉴定意见书》的鉴定内容可知，具体超材及需要返还情况如下：1.关于石材与瓷砖、花岗岩部分，不同甲供材与实际用量之间存在不同的差额关系，部分甲供材多于实际使用量，部分甲供材少于实际用量，对此鉴定意见中明确说明现堪时出现品种确认与实际施工用材品种有出入；庭审中，正方公司解释部分地方石材不足，通过使用高仿爵士白砖进行铺贴，晓峰公司对此不予认可。一审法院认为，正方公司的陈述与鉴定人员现堪情况具有一致性，一审法院予以采信。鉴于以上情况，鉴定结论中的石材与瓷砖、花岗岩存在混用情况，其使用量不具备进行单独比对的条件，故仅能通过总量确认超材情况；再者，晓峰公司与正方公司约定的施工损耗与鉴定中参考的2015年《四川省建设工程工程量清单计价定额》确定的损耗存在差异，但是双方约定的损耗系依据翻样图供应情况确定的。一审法院认为，在合同有约定的情况下，应充分尊重双方的意思自治，虽然翻样图并未作为鉴定依据，但是鉴定意见参考了实际施工的工艺，实为参考了翻样图的内容，故本案中的损耗情况应当可以适用合同约定。综上，一审法院认为，依据以下公式可以确认甲供材超材是否符合双方关于施工损耗的约定，公式如下：石材与瓷砖、花岗岩甲供量（10738.87平方米＋24849.16平方米）-石材与瓷砖、花岗岩工程量（11280.95平方米＋22879.13平方米）≤石材工程量（11280.95平方米）×8%施工损耗＋瓷砖、花岗岩（工程量22879.13平方米）×3%施工损耗则未超材，反之属于超材。根据以上公式计算，案涉工程石材与瓷砖、花岗岩的超材情况，尚在双方约定的施工损耗范围内，故晓峰公司主张该部分超材返还，没有事实和法律的依据，一审法院不予支持。2.关于电线部分，由于竣工图中并未明确标注电线具体种类，且晓峰公司与正方公司提交的资料，相互之间均不认可，且均未在施工过程中获得对方的确认，故一审法院认为，仅能从所有种类电线总量上进行比对以确认是否超材的事实。再者，晓峰公司与正方公司约定的施工损耗与鉴定中参考的2015年《四川省建设工程工程量清单计价定额》确定的损耗存在差异。一审法院认为，在合同有约定的情况下，应充分尊重双方的意思自治故本案中的损耗情况应当可以适用合同约定。综上，一审法院认为，依据以下公式可以确认甲供材超材是否符合双方关于施工损耗的约定，公式如下：电线甲供量（464240平方米）-电线工程量（1240平方米＋323120.1平方米）≤电线工程量（324360.1平方米）×5%施工损耗则未超材，反之属于超材。根据以上公式计算，案涉工程的电线使用量存在超材，所有种类电线共计超材123661.9平方米（139879.9平方米-16218平方米），但是由于不同种类电线价值不同，在晓峰公司、正方公司均没有证据证明各种类电线的具体工程量的情况下，一审法院无法确认因电线超材所导致正方公司应向晓峰公司返还的具体金额，故晓峰公司主张正方公司返还该部分超材损失金额的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定，一审法院判决：一、驳回成都晓峰商业置业有限公司的诉讼请求；二、驳回上海正方建筑装饰工程有限公司的诉讼请求。一审本诉案件受理费106100元、减半收取53050元，保全费5000元，由成都晓峰商业置业有限公司负担；反诉受理费减半收取12854元，由上海正方建筑装饰工程有限公司负担；司法鉴定费300000元，由成都晓峰商业置业有限公司负担200000元、上海正方建筑装饰工程有限公司负担100000元。二审时，双方当事人对一审判决查明的事实均无异议，本院对此予以确认。晓峰公司在二审时提交一份发文日期为2015年6月16日的《工作联系单》，拟证明之前鉴定机构无法对电线部分进行区分是因为晓峰公司之前提交了一份电线的布线图，但是正方公司认为其没有签收过，所以鉴定机构未采纳。该证据可以证明晓峰公司将电线的布线图以及各部分使用的电线规格提交给了正方公司，正方公司是清楚各部分所使用的电线规格的，可以进行区分。正方公司质证意见为：对该证据的真实性、合法性认可，但对其关联性有异议。因为该《工作联系单》仅是说明用于各施工单位对电线颜色的统一，不能证明各种规格电线的分布以及对应的工程量。《工作联系单》的内容仅是将电线的颜色与房间号相对应，且该《工作联系单》没有任何附件，不能证明晓峰公司在一审时提交的电线布线图曾经向正方公司送达过，且该电线布线图也与此《工作联系单》无关。即便是要参考该《工作联系单》的内容，也无法区分三种电线的规格，也无法确定电线超材的具体数量。本院对《工作联系单》的真实性予以确认。由于该《工作联系单》载明的事由为：关于B地块精装修客房供电相线选择相关事宜，只是确定了供电客房房号不同尾数选择不同颜色的相线，同时明确照明和插座回路采用2.5mm2的铜线，控制回路（含双控线）采用1.5mm2的铜线。不能具体证明正方公司具体使用电线的规格及数量，本院对该证据的关联性和晓峰公司主张的证明目的不予确认。本院补充查明，《施工合同》附件《正方公司各楼层造价清单》载明的13层、14层、15层、16层、25层、26层、27层、28层、29层、30层、31层的每一层均为56个房间，其中五星级19间、四星级18间、三星级19间，各楼层合同总价为1521089.97元。45层、46层、47层、48层每一层均为26个房间，各楼层合同总价为823492.40元。2015年5月26日，正方公司向成都晓峰B地块项目部发出（B地块2号楼）2015-007号《工作联系单》，内容为：1.不锈钢热水管提料计划到场时间为4月30日，至今未到。2.4、5星冷热水混合阀以多次提出，至今未到。3.5星异形房卫生间砌体未砌（三角形）。4.5星标房壁笼取消、墙体未砌（变更）（见附图）。5.4星异形房（19、20号）内墙体未砌（见附图）。……11.我司已对该电梯做了成品保护，但何时能投入使用（原计划5月10号提供使用）。以上事项严重影响后续工作开展和工期计划。据此申请工期顺延。请业主协调！田东于2015年5月26日在“接收单位”栏签名。2015年6月15日，正方公司向成都晓峰B地块项目部发出（B地块2号楼）2015-011号《工作联系单》，内容为：1.4、5星房间的沐浴混水阀到底什么时间到达现场？严重影响到其它工序的施工。2.5星异形房卫生间砌体变更方案？5星标房壁笼取消变更方案？已经用砌体施工。3.3、4、5星墙地砖何时到场？造成我公司泥工大范围的停工、窝工。4.3星窗台口还未粉刷（请尽快督办）。……11.13—16层过道管井道门、及消防门何时安装？12.建议：业主有指令请发联系单……以上几项严重影响后续工作和工期计划。据此申请工期顺延。请业主协调！钟洁于2015年6月18日在“接收单位”栏签名。2015年6月24日，正方公司向成都晓峰B地块项目部发出（B地块2号楼）2015-015号《工作联系单》，内容为：须要业主与相关施工单位配合的相关工作如下（13-16层）。三星：1.3星13-16层6号房室内井道未砌。1#2#3#房地面未补浇。2.3星13-16层1、2、3、17、19、21窗未装。3.3星13-16层窗台未粉刷。4.13、15、16层6#房过道风管未接。2#房过道回风口未接。5.3星4星过道立面及电梯厅立面图纸未好。6.14层17#房床背景封面未粉刷。四星：1.4星铝合金U槽未到。2.14-16层1#风机未装。3.13-16层2#19#20#风机未联接。4.13-16层1#2#3#5#6#窗未装。5、17层设备层原预留洞未处理。五星：1.16层8#9#10#11#房地面未浇。15层3#5#8#9#10#房地面未浇。14层3#5#8#9#10#19#20#房地面未浇。13层3#5#8#9#10#房地面未浇。2.局部玻璃未装。3.16层客梯墙面后续施工何时到位？客梯吊顶无法施工。其它：1.5星混水阀以及配套活接未到，4星混水阀已到单配套活拉未到无法施工。32不锈钢管以及配件未到。2.3星、4星墙地砖未到。5星卫生间地砖未到。3.过道消防箱门及管道井门未安装。4.服务间水电未安装。5.强弱电综合放线施工、便于过道封板。以上事项请业主协调！陈建伟于2015年6月24日在“接收单位”栏签名。2015年7月19日，正方公司向晓峰公司龙之梦B地块项目部发出（B地块2号楼）2015-015-1号《工作联系单》，内容为：我公司于5月份根据现场实际，将三星、四星、五星的给排水、冷热水系统进行了深化并以邮件方式发于业主机电部确认、修改，业主确认、修改后转发我项目管理部进行提料施工。现4F-16F三星、四星、五星已经施工完成并进入下一道工序的施工中。18F-38F正在施工中、材料已经进入现场。请项目部明确是否将（4F-38F）三星、四星、五星的给排水、冷热水管根据7月15号签发的系统图进行调整或替换。钟洁于2015年6月18日在“接收单位”栏签名。2015年8月21日，正方公司向成都晓峰B地块项目部发出（B地块2号楼）2015-019号《工作联系单》，内容为：关于甲供材的一些相关事宜（13F-16F）：1.三星墙体还有局部未到齐。异形房窗台板大理石未到。2.四星墙砖1/2未到。入户大理石门套未到。异形房窗台板大理石未到。3.五星异形房窗台、浴缸大理石未到，浴缸马赛克未到。4.过道、服务间墙地砖未到。以上甲供材料，我司要求8月26日到场。5.电梯厅大理石排版不能确认提料（因电梯门框未安装）。6.过道平顶石膏板不能封（因弱电线未穿）。7.配电箱内空开未安装（施工需要前期调试）。钟洁、吴丹于2015年6月24日在“接收人”栏签名。时间不详，上海惠丰建筑安装工程有限公司、正方公司、上海华懋建筑装饰工程有限公司共同向成都晓峰B地块项目部发出（B地块2号楼）2015-022号《工作联系单》，内容为：事由：关于过道封板及其它的相关事宜如下：1.16F以下过道封石膏板的事情、我司在工程例会上提出了多次了，目前还是遥遥无期。希望业主在本月25号前协调相关单位处理好平顶内的相关工作。本月26号16F层以下过道将全面封石膏板。若影响26号封板的所发生的一系列问题由责任方承担，并开始按窝工处理。2.过道消防门未安装。五星电梯门未安装、墙面大理石不能排版提料。3.四星客房内墙纸未到。4.三星台盆下方方管支架制作、四星入户门套大理石、四星电梯厅两侧木饰面改干挂石材，三星过道涂料改墙纸、合用电梯厅墙面原涂料改900高花岗石墙裙。请业主发联系单。5.业主所发联系单：变更内容及单价双方确认后方可实施！6.甲供甲安石膏弹线由我司代为施工，每层弹线14工*150元。为了降低成本、减少不必要窝工。请业主为施工方略情考虑！高泽君于2015年9月17日在“接收人”栏签名。2016年3月6日，正方公司向成都晓峰B地块项目部发出（B地块2号楼）2016-02号《工作联系单》，内容为：事由：为确保B地块酒店5月1号开业，计划调整如下：我司根据26号上午业主会议精神、及3月5号现场复查情况问题的综合，并将现阶段各施工单位的范围及计划的时间节点作最后调整。请相关协作单位、配套部门共同关心、协同完成。附：我公司的交房计划表。1.我司将分别于2015年9月30日移交13F-16F楼层，2015年11月16日移交25F-31F层楼层交于木饰面单位进行施工。由于原因较多至今没有移交你司。2.由于木饰面问题较多，在时间上不能满足施工总进度。3.玻璃未打胶定位固定。4.木饰面下口U形不锈钢未安装。在木饰面移交前将不锈钢保护膜清除并打胶。5.幕墙1#2#6#7#没收头、玻璃未装、压条未装（影响窗台大理石安装）。6.由于配套单位较多，请各自清理各自的施工垃圾。并请其它相关单位在计划规定时间内完成各自相关工作。陈建伟在“接收的”栏签名。上述事实，有《施工合同》《工作联系单》予以证实。本院认为，本案的法律事实发生在民法典施行前，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款关于“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案应适用民法典施行前的法律及司法解释的相关规定。晓峰公司与正方公司之间签订的《施工合同》及《施工及管理合同》均合法有效。根据当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.案涉工程工期延误是否系被上诉人的原因所致，上诉人要求被上诉人支付工期违约金的请求是否成立；2.案涉工程石材及瓷砖的损耗应以何种标准判断，被上诉人是否存在超额使用的情形；3.上诉人主张被上诉人存在超额使用电线的诉请是否成立，举证责任应如何分配。下面分别评述如下：关于第一个争议焦点，案涉《施工合同》约定的开工日期为2015年4月20日，竣工日期为2015年8月31日。正方公司实际完成施工内容并移交给下一道工序的施工单位安居天下家具公司的时间分别为：13-16层为2015年9月30日；25-31层为2015年11月16日，45-48层为2016年3月23日，均晚于合同约定的工期截止时间。首先，从开工时间来说，合同约定的开工时间为2015年4月20日，而正方公司实际进场的时间为2015年3月下旬，早于合同约定的时间，故不能以开工时间作为顺延竣工时间的依据。其次，《施工合同》第14条约定了可以申请工期顺延的事项，如发包人未按约定时间提供图纸、未按约定时间供应由其采购的材料和设备等。根据正方公司提供的2015年5月26日2015年6月15日、2015年6月24日、2015年7月19日、2015年8月21日等《工作联系单》载明的内容来看，晓峰公司确实存在甲供材料迟延以及其他施工单位未完成相关施工内容的情形，正方公司在2015年5月26日和2015年6月15日的《工作联系单》上提出了工期顺延申请，但未明确需要顺延工期的天数，晓峰公司也未对此作出答复。《最高人民法院关于审理关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释【2018】20号）第六条规定：“当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。”由于正方公司在《工作联系单》中未明确顺延工期的天数，加之其提交的《工作联系单》载明的内容几乎都是针对13至16层提出的问题，未针对其承包的25至31层和45至48层等，考虑到正方公司在2015年9月30日向安居天下家具公司移交了13至16层的工程，本院确定正方公司施工的13至16层不构成工期违约，即工期截止日期可以顺延至2015年9月30日。其余楼层则因无工期顺延的其他证据，则应当认定超过2015年9月30日就构成工期违约。虽然正方公司在一审时提交了用料计划单和收料单，拟证明晓峰公司未及时核定提供施工材料。但是，正方公司并未按照《施工合同》的约定，向发包人申请顺延工期，故其抗辩工期不违约的理由不成立。需要说明的是，在审理涉及工期违约的问题时，发包人只需证明承包人未在合同约定的工期内完成工程施工即完成了相应的举证责任，承包人抗辩工期延误并非自身原因所致应提供相关的证据材料予以证明。一审判决以晓峰公司出示《第一百二十一次工地监理例会纪要》和《第一百二十五次工地监理例会纪要》不足以证明其主张的工期延误系因正方公司劳动力不足的原因所致为由，认定正方公司不构成工期违约系举证责任分配错误。《施工合同》第33.3.2条约定正方公司应从2015年7月1日起每周交付二个层面，已造成或预期造成工期延误的，则该交付的二个层面按200元/天/套计扣违约金。该约定实际是将工程的竣工日期按楼层分别约定为2015年7月1日至2015年8月31日期间，与《施工合同》中约定的竣工日期为2015年8月31日存在矛盾。考虑到施工过程中晓峰公司存在甲供材料不及时以及其他第三方施工单位的原因影响工期的情形，而且上述因素对于各个楼层的施工究竟有何具体影响无法查明，导致本案无法确定每个楼层应当具体交付的时间，加之该内容本身是预防正方公司出现工期违约所作出的约定，在本院已经认定工期截止时间统一确定为2015年9月30日13至16层交付之日的情况下，该约定已经失去适用的条件，故本院对晓峰公司主张正方公司应承担未按楼层支付违约金的请求不予支持。根据本院二审查明的事实，正方公司施工的25至31层每层有56个房间，共计392间。2015年11月16日交付时延期47天，根据双方在《施工合同》中约定的20元/天/套的违约金计算标准，正方公司应承担该部分的工期违约金为368480元。对于45至48层，每层房间数为26个，合计104个，至2016年3月23日交付之时逾期175天，正方公司应承担该部分的工期违约金为364000元，以上合计732480元。关于第二个争议焦点，根据大家公司出具的《工程造价司法鉴定意见书》，甲供石材为10738.87平方米，而正方公司的实际用量为11280.95平方米，施工单位实际使用的量大于晓峰公司提供的甲供材542.08平方米意味着施工单位自行购买542.08平方米的石材用于案涉工程。施工单位对于这部分本身不计取材料价格，由施工单位为发包人的利益自掏腰包购买材料进行施工完全不符合施工惯例和正常情理。之所以会出现这种情况，应当存在下列可能，一是鉴定的依据或者方法存在问题，二是存在材料混用的情况。该《工程造价司法鉴定意见书》第四条载明的工程量计取方式为：委托鉴定事项合同范围内工程依据建设工程施工图纸、竣工图纸计算工程量。说明鉴定机构系根据施工图纸和竣工图纸上载明的材料使用量进行的理论计算，并非按照工程现状进行的清点，而且鉴定机构也说明现场踏勘时发现有的品种与实际施工用材品种存在出入，正方公司解释在石材不足的情况下，部分地方使用高仿爵士白砖进行铺贴符合客观实际，一审判决认定施工过程中存在石材与瓷砖混用的情况符合客观事实，晓峰公司上诉主张不存在材料混用的理由不成立，本院不予采信。同时，众所周知，不管是施工单位自行购买还是甲供的地砖或者石材都是固定规格的型材，即便购买不同规格的材料都存在二次加工的问题，如果按照施工图或者竣工图上标注的材料使用量，3%的损耗根本不足以对需要铺设的地砖或者石材的切割加工。双方在《施工合同》中约定根据翻样图确定甲供材料的损耗实际就是考虑了切割加工时带来的本身损耗，再要求施工单位在一定范围之内控制材料的浪费。由于《工程造价司法鉴定意见书》是按照施工图和竣工图计算的理论使用量，一审在此基础之上增加5%的切割加工损耗量符合工程施工的客观现状，本院予以维持。晓峰公司主张以施工图和竣工图确定的量确定损耗与合同约定和客观实际不符，本院不予支持。关于第三个争议焦点，根据“谁主张谁举证”的基本原则，晓峰公司主张正方公司超量使用电线应当由其举证证明应当使用多少，实际使用多少。由于竣工图中并未明确标注电线具体种类，且晓峰公司和正方公司对于对方提交的资料相互不予认可，导致本案中无法确定正方公司正常应当使用的电线数量，进而无法确定正方公司是否存在超量使用电线的情况。同时，《工程造价司法鉴定意见书》对于电线使用量完全是根据施工图和竣工图计算的理论数据，不能客观反映正常施工情况下应当实际消耗的电线数量，加之图纸上缺乏相应的型号和规格，也不能确定何种型号和规格的电线存在超量使用的情况，一审认定应由晓峰公司承担举证不能的责任并无不当，本院予以维持。综上，晓峰公司上诉主张正方公司构成工期违约的理由成立，本院予以支持。其余上诉请求不成立，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持成都市成华区人民法院（2019）川0108民初8187号民事判决第二项，即“驳回上海正方建筑装饰工程有限公司的诉讼请求”；二、撤销成都市成华区人民法院（2019）川0108民初8187号民事判决第一项，即“驳回成都晓峰商业置业有限公司的诉讼请求”；三、上海正方建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内，向成都晓峰商业置业有限公司支付工期违约金732480元；四、驳回成都晓峰商业置业有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费减半收取53050元，保全费5000元，合计58050元，由成都晓峰商业置业有限公司负担55024元，由上海正方建筑装饰工程有限公司负担3026元。反诉受理费减半收取12854元，由上海正方建筑装饰工程有限公司负担；司法鉴定费300000元，由成都晓峰商业置业有限公司负担200000元、上海正方建筑装饰工程有限公司负担100000元。二审案件受理费106100元，由成都晓峰商业置业有限公司负担100000元，由上海正方建筑装饰工程有限公司负担6100元。本判决为终审判决。本判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施。构成犯罪的，依法追究刑事责任。审判长  曾光勇审判员  曹 洁审判员  尹 英二〇二一年九月七日书记员  林 凤