河北省保定市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）冀06民终4650号上诉人（原审被告）：李扬，男，1989年2月20日出生，汉族，住博野县。上诉人（原审被告）：张浩，男，1986年2月28日出生，汉族，住博野县。上诉人（原审被告）：吴海强，男，1988年3月3日出生，汉族，住博野县。被上诉人（原审原告）：刘兵，男，1987年12月18日出生，汉族，住保定市博野县。委托诉讼代理人：何晓菊，河北久天律师事务所律师。上诉人李扬、张浩、吴海强因与被上诉人刘兵提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省博野县人民法院（2021）冀0637民初342号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴海强、李扬、张浩上诉请求：1、依法撤销河北省博野县人民法院（2021）冀0637民初342号民事判决；2、驳回被上诉人的诉讼请求；3、一、二审案件受理费等费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。被上诉人承包了上诉人等人合伙承包的建筑工程中的外墙粉刷工程，被上诉人是支取工程款而不是工资，双方间不存在劳务关系，更不是雇佣关系。被上诉人没有向法院提供双方间存在雇佣关系的任何证据，一审法院在没有任何证据的前提下认定双方为劳务关系，认定上诉人为雇主，属于认定事实错误。二、一审法院适用法律错误。一审法院适用法释【2003】20号的规定，属于适用法律错误。该解释已被法释【2020】17号取代，【2003】20号已失效。三、一审判决以冀高法【2020】31号文件为依据计算相关损失没有法律规定。河北省高级人民法院关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点实施方案【2020】31号适用范围中规定：全省各级法院受理的机动车交通事故责任纠纷以及雄安新区法院受理的人身损害赔偿纠纷案件才适用【2020】31号文件的规定，博野县法院不在雄安区法院范围内，其受理的提供劳务者受害责任纠纷案件不适用该规定。四、一审判决上诉人承担70%的赔偿责任，没有任何事实依据和法律依据。一审法院认为被上诉人从上诉人手中分包了劳务工程，双方间应为承包关系。既然是承包关系，双方间是平等的，不存在监管问题。另外，事故发生完全是由于被上诉人不系安全带，不戴安全帽造成，其作为完全民事行为能力人，对于自己的行为应当预见到后果，其应当承担全部责任。本次事故上诉人不存在任何过错，不应承担任何责任。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，判决错误，应予撤销。刘兵答辩称，1、一审法院认定双方存在雇佣关系正确。一审中证人王某出庭作证，证实是受上诉人雇佣，挣的是劳务报酬，双方并非承揽合同关系，上诉人说是工程款无任何依据且至今其并未结算任何款项。2、一审判令上诉人承担70%赔偿责任是错误的，其应承担全部损失。在施工现场根本没有系安全带的地方和设施，被上诉人受伤是骨折，非脑部受伤，与安全帽没有关系。被上诉人在从事雇佣工作中受伤，本身无过错，上诉人应赔偿全部损失。被上诉人本想上诉，因身体未完全康复，考虑到出行不便，家人不想让被上诉人奔波，被上诉人最终没有上诉人。3、关于法律适用问题。本案事故发生在2020年9月18日，起诉时间是2021年3月11日，应适用《民法典》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释（法释17号）》之规定，确定被上诉人赔偿项目及标准。被上诉人居住地为博野县北杨村，应适用城镇标准计算残疾赔偿金和被扶养人生活费，符合司法解释的规定，与省高院【2020】21号文件无关。刘兵向一审法院起诉请求：1.依法判决被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费等各项损失共计10万元；2.诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：被告李扬、张浩、吴海强合伙承包蠡县西五夫村小区部分建筑工程，2020年9月被告李扬通过电话与原告刘兵联系让刘兵做西五夫小区门市外墙刷真石漆劳务，口头约定包工，脚手架、架板、安全帽、安全扣、安全带等均由被告方提供。然后原告刘兵叫上亲戚王某一同完成以上工作。刘兵为了在建筑二层外墙刷漆搭建了简易架板，二层施工中也未戴安全帽、安全带等。2020年9月17日上午10时左右原告刘兵正在二楼架板上刷真石漆时，因脚下架板上下震动，站立不稳坠落在地上，被告张浩和在场的共同施工人王某将原告刘兵送到蠡县医院救治，后转保定市第一中心医院，9月18日转北京304医院，同日转中国人民解放军总医院第一附属医院住院治疗，经诊断，原告右侧桡骨远端粉碎性骨折，双侧跟骨骨折，住院治疗7天，后原告刘兵转至博野县明德医院继续住院治疗，至2020年10月30日原告出院。诉讼中原告刘兵申请司法鉴定，2021年3月25日本院委托保定市优抚医院司法鉴定所对于刘兵伤残等级、三期期限、二次手术费用进行评定，2021年3月31日该机构出具鉴定意见为：被鉴定人刘兵的损伤属十级、十级伤残；后续治疗取固定物费用约贰万贰仟元；误工期为90—240日；护理期为60—90日；营养期为90—120日。一、医药费，三被告称为原告刘兵治疗共计垫付127220.42元，其中含有304医院营养餐厅花费125.5元，因被告方陪同人员张浩吃饭也有花费，故酌定支持其中一半即62.75元系为原告刘兵花费，所以最终认定三被告垫付款为127277.75元。原告刘兵住院期间所有花费为117123.14元(其中博野县明德医院花费票据因原告在博野县新农合报销27526.67元，票据收回，总花费按照河北省城乡居民医疗保障费用结算单记载确定)，鉴定检查等费用906元，尚不足被告方垫付数额。原告刘兵出院后通过博野县新农合报销因本次受伤医疗费，涉嫌违反新农合报销规定，已经报销费用不属于合法所得赔偿数额，故不能减轻被告应付赔偿款数额。为了便于计算被告应负担赔偿款数额，以上被告垫付款项不作为医疗费或者其他特定项目计算，而是根据案情确定三被告应该赔偿数额后，作为已付赔偿款减去。二、营养费，根据河北省高级人民法院等四部门关于印发《河北省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）》的通知（冀高法[2020]31号文），标准为每天20元，根据徐水保定市优抚医院司法鉴定所鉴定意见书鉴定营养期为90-120日，酌定按照105天计算，故营养费认定为2100元。三、护理费，法医鉴定护理期60-90日，酌定按照75日计算，根据冀高法[2020]31号文医疗机构未有明确意见证明需要二人护理，故按照一人护理计算，参考2020年度居民服务业年平均工资42115元，每天115元，115元×75天=8625元。四、关于误工费，司法鉴定误工期90-240元，考虑到原告伤情实际需要恢复期较长，酌定按照200天计算，参考《河北省2020年度道路交通事故人身损害赔偿相关数据》建筑业年平均工资62763元，每日172元，172×200天=34400元。五、关于交通费。因原告没有提供票据，故根据原告住院天数和省高院31号文，酌定按照交1000元认定。六、二次手术费用，根据法医鉴定为：22000元。七、关于残疾赔偿金，根据徐水保定市优抚医院司法鉴定意见书鉴定意见：被鉴定人刘兵的损伤十级、十级伤残，确定赔偿系数12%。参考《河北省2020年度道路交通事故人身损害赔偿相关数据》城镇居民人均年可支配收入35738元，35738元×20年×12%=85771.2元。八、精神损害抚慰金，根据原告伤残等级酌定3600元。九、关于被扶养人生活费，1、原告女儿刘优旋2009年8月6日出生，需扶养年限为7年，夫妻二人扶养，2020年度城镇居民人均年消费支出标准以及伤残系数计算：23483元×7年×12%÷2=9862.86元；2、儿子刘子墨2017年2月14日出生，需扶养年限为14年，夫妻二人抚养，根据2020年度城镇居民人均年消费支出标准以及伤残系数：23483元×14年×12%÷2=19725.72元。十、鉴定费为2700元，有保定市优抚医院收费票据1张。原告刘兵以上各项损失合计为307813.92元。一审法院认为，原告刘兵刷真石漆的民事行为，系为三被告所承包位于蠡县民居小区建筑工程提供劳务并收取报酬，且安全工具、施工设施（脚手架等）均为被告方提供，双方形成的较长固定期限内一一对应的劳务关系，是加工承揽关系不具备的特征，所以应该认定双方属于劳务关系，至于按照计件方式计算劳动报酬，并非加工承揽关系专属特征，劳务关系中为了提高工作效率也经常使用，不能据此否定双方劳务关系。所以对于原告刘兵受伤造成的损失，作为被告的雇主应该承担责任；原告受伤发生在民法典实施前，但适用原有司法解释规定的被雇佣者受害责任纠纷责任划分---无过错原则，没有兼顾此类案件双方责任，适用民法典有关新的规定更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观，所以本案责任划分应该适用《民法典》第一千一百九十二条规定过错责任原则；原告刘兵施工时自己搭建的简易架板，坠落时没有按照规定系安全带，所以原告刘兵存在过错，三被告对于自己分包出去的劳务工程负有主要安全监管责任，故酌定原告刘兵承担次要责任即损害的30%，被告李扬、吴海强、张浩共同承担主要责任即损失的70%。据查明认定的原告刘兵总损失307813.92元，三被告应该赔偿原告刘兵215469.74元，三被告已经垫付为127277.75元，剩余88191.99元由三被告共同负担。被告当庭陈述的原告刘兵因受伤向新农合报销问题，可能涉嫌违反法律规定非法取得，不能减轻被告赔偿数额，责令刘兵退还非法取得的医保金。综上，被告李扬、张浩、吴海强应赔偿原告刘兵医疗费、继续治疗费、营养费、住院伙食补助费、误工费、护理费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金、被扶养人生活费、交通费、鉴定费等合计88191.99元；原告刘兵其他的诉讼请求，缺乏依据，不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第十七条、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、第二条规定，判决：被告李扬、张浩、吴海强于本判决生效后七日内赔偿原告刘兵医疗费、继续治疗费、营养费、住院伙食补助费、误工费、护理费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金、被扶养人生活费、交通费、鉴定费，合计88191.99元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为2211元，由原告刘兵负担1106元，由被告李扬、张浩、吴海强负担1105元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交李扬和刘兵的微信聊天记录，用于证实刘兵与李扬是承揽关系。被上诉人质证称，该聊天记录无原始载体，没有上诉人所说的“把活包给刘兵，刘兵再包给其他人”这个事。双方为雇佣关系，证人一审已经出庭作证。刘兵挣的是劳动报酬，不是承包费用。上诉人提供的录音不是涉案项目，是博野县项目，而本案是蠡县西五夫项目。二审查明的其他事实与一审认定事实一致。本院认为，关于本案的责任主体。上诉人李扬、张浩、吴海强承包蠡县西五夫小区建筑工程项目，被上诉人刘兵在该项目工地提供刷真石漆劳务，刘兵在提供劳务工程中从脚手架上坠落摔伤，三上诉人作为接受劳务的一方应承担相应赔偿责任。三上诉人抗辩称双方系承揽关系，因被上诉人刘兵仅提供了劳务，施工所需的脚手架等施工工具均由上诉人提供，与承揽关系的法律特征不符，且上诉人未提供其他充分有效证据证实双方系承揽关系。一审法院综合本案证据及双方过错程度，判令三上诉人承担70%雇主责任，于法有据，并无不当。关于本案赔偿数额，一审法院根据被上诉人刘兵的住院情况及伤残等级，计算其赔偿标准及损失数额符合法律规定，本院予以维持。综上所述，李扬、张浩、吴海强的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2005元，由上诉人李扬、张浩、吴海强负担。本判决为终审判决。审判长  康珍惠审判员  肖 雅审判员  田 苗二〇二一年九月十五日书记员  金 淼