吉林省长春林区中级法院民 事 判 决 书（2021）吉76民终37号上诉人（原审被告）：中国建筑第六工程局有限公司，住所地天津市河东区八纬路219号。法定代表人：张爱民，该公司董事长。委托诉讼代理人：李元玲，女，该公司职员。被上诉人（原审原告）：通化锦江山园艺工程有限责任公司，住所地吉林省通化县快大茂镇团结路130号。法定代表人：徐焕波，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐公市，吉林长白山律师事务所律师。上诉人中国建筑第六工程局有限公司（以下简称中建六局）因与被上诉人通化锦江山园艺工程有限责任公司（以下简称园艺公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江源林区基层法院(2021)吉7605民初8号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中建六局的委托诉讼代理人李元玲，被上诉人园艺公司的委托诉讼代理人徐公市出庭参加诉讼。本案现已审理终结。中建六局上诉请求：撤销一审判决，改判驳回园艺公司的诉讼请求，并由园艺公司承担一、二审案件受理费。事实和理由：一是一审判决改变当事人的约定，侵害了当事人的意思自治。分包合同约定案涉工程经国土等政府部门验收，取得验收合格证明后30日内，支付至工程款的100%。现园艺公司仅移交了工程，未取得验收合格证明，且白山市江源区自然资源局（以下简称自然资源局）未将“复垦保证金”退还中建六局，园艺公司未合格履行土地复垦义务，剩余未付工程款的比例符合当事人的意思自治约定。一审法院将未付工程款视为“质保金”，认为违反行业规定的5%，超越当事人之间的约定，直接判决给付至工程款的95%，没有法律依据。二是一审判决认定工程价款数额没有事实依据。案涉合同中约定的是固定单价，一审法院在园艺公司不能证明按合同要求完成施工的情况下，推定已按照实物量清单计酬表完成施工，没有充分的依据。在施工过程中，园艺公司为顺利施工，曾申请支付部分工程款，由中建六局审批，符合双方的约定和施工行业规则，园艺公司开具发票和将工程移交验收，并非代表园艺公司已经施工完毕。三是一审判决给付利息，加重中建六局的责任。判决给付95%的工程款是法院依职权主动调整给付工程款的比例。对于未付工程款比例部分，属于当事人之间的约定，不符合给付利息的法定条件。园艺公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。园艺公司一审出具的中建六局与建设单位共同向白山市江源区国土资源局（以下简称国土局）提交的《鹤大高速公路（江源段）临时占地复垦验收申请》《鹤大高速公路（江源段）临时占地恢复移交单》，能够证明园艺公司施工的工程量及工程质量完全符合合同约定，并得到中建六局与建设单位的验收合格，国土局接收了中建六局提交的验收申请与移交单，并在移交单上盖章签字，证明国土局对园艺公司施工成果已经接收，中建六局也认为国土局“已经验收合格”。园艺公司一审提交的村民上访材料，能够证明国土局没有出具验收证明的原因不是园艺公司土地复垦质量存在问题，而是因为中建六局临时占地超过了用地期限和复垦土地面积减少，村民要求中建六局赔偿未果，国土部门因此拒绝验收。园艺公司向一审法院起诉请求：⒈中建六局给付工程款1,672,269元；⒉中建六局支付自2019年11月19日至工程款付清之日止，按报价利率支付利息；⒊诉讼费由中建六局承担。一审法院查明的事实：2017年11月3日，中建六局将承建的鹤大高速公路项目ZT13、ZT14、ZT15三个标段工程的“取弃土场占地恢复整治及绿化工程”分包给园艺公司施工。分别签订了《取弃土场占地恢复整治及绿化工程劳务分包合同》（简称《劳务分包合同》），合同编号分别为：ZT13标段（HDGS-ZT13-047）、ZT14标段（HDGS-ZT14-068）、ZT15标段（HDGS-ZT15-041）。后期ZT13标段、ZT14标段工程量增加，双方又分别签订了两份《补充协议》，合同编号分别为：HDGS-ZT13-047-001、HDGS-ZT14-068-001。合同主要约定：1.ZT13标段固定单价1,296,362元，后增项600,000元（采用固定总价）；ZT14标段固定单价1,261,944元，后增项200,000元（采用固定总价）；ZT15标段固定单价2,741,798元，在《劳务分包合同》及《补充协议》中关于开工日期、竣工日期、质量、价款、计量、计算、付款条件，都作了的约定。双方未约定保修金（质量保证金）比例。《劳务分包合同》第四条，《补充协议》第四条，本分包工程质量双方约定为：符合现行《公路工程质量检验评定标准》（JTGF80/1-2004）、《2009公路工程招标文件范本》以及吉林省高等级公路建设局二〇一三年七月下发的《鹤岗至大连高速公路敦化至通化段公路工程标准施工招标文件（下册）》《鹤岗至大连高速公路靖宇至通化段项目（取、弃土场）土地复垦方案报告书》和设计要求的验收标准，并要求达到合格质量奖项的评定标准。同时满足当地水保环保要求达到验收标准，工程质量要求一次验收合格。《劳务分包合同》专用条件14.2.3条款，《补充协议》第六条均约定：“工程进度款支付比例为：经业主及国土资源等相关部门验收合格并完成工程竣工结算、国土资源部门退还甲方《土地复垦保证金银行保函》、农业、国土、财政、环保、水利部门对土地复垦评价合格后出示合格证明30天内付至竣工结算款的100%。甲方在收到业主相应计量款且乙方提供的相应数额工程施工所在地合法有效的普通增值税发票后支付乙方工程款”。园艺公司按合同约定完成了工程量后，中建六局（施工单位）会同吉林省高等级公路建设局（建设单位）于2018年10月30日前（园艺公司、中建六局均不能说明具体日期），向白山市江源区国土资源局（现更名为白山市江源区自然资源局）书面提交《鹤大高速公路（江源段）临时占地复垦验收申请》（以下简称复垦验收申请）等相关材料，中建六局向国土局书面提交《鹤大高速公路（江源段）临时占地复垦移交单》等材料。2018年10月30日，吉林省水利厅对包括（江源段）在内的鹤岗至大连高速公路靖宇至通化段工程水土保持设施验收合格，2019年3月7日，吉林省生态环境厅对包括（江源段）在内的鹤岗至大连高速公路靖宇至通化段工程竣工环境保护设施验收合格。中建六局从2018年6月8日至2019年4月28日陆续向园艺公司支付工程款共计380万元。自然资源局于2020年8月16日、9月7日、9月9日向中建六局发出三份通知，载明：应由你处复垦土地的村民认为复垦土地面积减少或复垦不到位，已到我处上访，要求你处解决。且你处复垦的土地因雨水冲刷，已多处坍塌，对环境造成破坏。要求你处提供我局土地复垦验收文件，如未经我局验收，应完成土地复垦工作后申请我局验收，否则启用你处缴纳的土地复垦保证金进行土地复垦工作。2019年11月18日，园艺公司按中建六局要求开出1,672,269元发票并给付中建六局，中建六局未及时支付该款项。之后中建六局以园艺公司分包工程未经自然资源局验收及《土地复垦保证金银行保函》未退还，给付余款的条件未成就为由，拒付上述款项。一审法院认为，园艺公司具备涉案工程施工资质，与中建六局签订的《劳务分包合同》及《补充协议》是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应遵照执行。本案的争议焦点：⒈案涉建设工程结算总价款是多少；⒉中建六局应否给付工程余款及支付利息。一、案涉建设工程结算总价款是多少。园艺公司主张其已按与中建六局合同约定并按劳务分包工程实物量清单计酬表要求完成合同义务。经计算土地恢复分包总价款为6,100,104元，扣除新开村两个标段627,835元（转包），实际工程结算总价款为5,472,269元。中建六局主张涉案复垦工程未完工、未验收，无法计算总价款，已支付的工程款是园艺公司要多少给多少。但通过中建六局会同吉林省高等级公路建设局，于2018年10月30日前向国土局书面提交复垦验收申请载明的内容可知，园艺公司已按合同约定完成了工程，且经中建六局与吉林省高等级公路建设局认可。复垦验收申请载明的内容为：“白山市江源区国土资源局：鹤大高速公路（江源段）临时占用江源区取、弃土场共7个地块及施工临时用地8个地块，均属于工程项目建设施工临时用地，用地面积86.01h㎡，涉及土地类型为旱地17.94h㎡，其他园地0.02h㎡，有林地61.48h㎡，灌木林0.07h㎡，其他林地2.21h㎡，其他草地3.88h㎡，设施农用地0.16h㎡，村庄0.25h㎡（具体明细见附表）。现该项目施工完毕，我部对现地进行了复垦。并根据国家有关政策对临时占地按照要求恢复了土地生产条件，已具备验收条件，申请贵单位予以验收。吉林省高等级公路建设局在建设单位处盖有公章，中建六局在施工单位处盖有三个标段项目经理部的公章”。以上事实不难看出，园艺公司已按合同约定完成工程并按要求恢复了土地生产条件，从而具备验收条件。中建六局主张涉案复垦工程未完工无法计算出工程量的主张不成立，一审法院不予采纳。园艺公司主张工程结算总价款为5,472,269元成立，扣除中建六局已支付的3,800,000元工程款，中建六局尚欠园艺公司工程款1,672,269元。二、中建六局应否给付工程余款及支付利息。中建六局认为，园艺公司分包工程未经自然资源局验收及《土地复垦保证金银行保函》未退还，根据与园艺公司签订的《劳务分包合同》第三部分专用条件14.2.3条款，及《补充协议》第六条的约定，给付余款的条件未成就，所以不应给付余款及支付利息。一审法院认为，双方签订的《劳务分包合同》第三部分专用条件14.2.3条款及《补充协议》第六条的约定本身没有疑问。但由于双方未约定工程进度款的支付比例或数额，致使中建六局完全掌握预留工程余款的数额主动权，留多留少完全由其自己决定，且对于验收部门如拖延验收造成的给付园艺公司工程余款延迟等情况没有约定必要的期限及责任承担方式。所以，《劳务分包合同》第三部分专用条件14.2.3条款，及《补充协议》第六条的约定由于没有配套条款支持，致使约定的给付工程余款时间处于不确定状态，侵害了园艺公司的合法权益。且由于双方均认可没有约定保修金（质量保证金），中建六局预留的工程余款的目的就如其说的那样作为质量保证金使用，预防验收过程中出现的问题。一审法院认为，中建六局留有工程余款作为质量保证金，不违反法律及建设行业惯例，但其自行决定预留的数额应符合2017年7月1日起施行的《建设工程质量保证金管理办法》的规定，其中第七条规定：“发包人应按照合同约定方式预留保证金，保证金总比例不得高于工程价款结算总额的3%。合同约定由承包人以银行保函替代预留保证金的，保函金额不得高于工程价款结算总额的3%”。目前建设行业惯例，预留质量保证金的比例一般为工程价款结算总额的5%。一审法院认为，预留的保证金的比例不应高于建设行业标准。园艺公司施工工程结算总价款5,472,269元的5%是273,613元，即中建六局应预留的质量保证金应为273,613元，而目前中建六局预留工程余款1,672,269元作质量保证金，明显违反《建设工程质量保证金管理办法》的预留比例及高于建设行业标准，损害了园艺公司的正当利益，所以应予以调整。中建六局可按建设行业惯例留有质量保证金273,613元，应将余下工程款1,398,656元（1,672,269元-273,613元）支付给园艺公司。关于给付利息问题，一审法院认为，按合同约定及建设行业惯例，开具发票是主合同义务，也就是说工程完工后，支付工程款的前提是承包方按发包方要求开具发票是给付工程款的前提，否则发包方有权拒付工程款。本案中，园艺公司按中建六局要求于2019年11月18日开出1,672,269元完税发票并给付中建六局，中建六局应立即给予支付。中建六局至今不予支付，损害了园艺公司合法权益，中建六局应当支付园艺公司的利息损失。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程司法解释）第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计算有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。第十八条规定：“利息从应付工程款之日计付。……”园艺公司要求中建六局从2019年11月19日起至工程款付清之日止，按贷款市场报价利率支付利息，符合上述规定，予以支持。但支付利息应以实际应付款1,398,656元为基数。预留的273,613元质量保证金，园艺公司待确定涉案工程通过验收后，按相关法律、法规及合同约定，再行主张权利。依照《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第八条、第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，判决：⒈中建六局于本判决生效之日起七日内支付园艺公司工程款1,398,656元及利息（利息以工程款1,398,656元为基数，从2019年11月19日起至工程款付清之日止，按贷款市场报价利率计算。）⒉驳回园艺公司其他诉讼请求。二审中，中建六局提交两份证据。⒈《履约保函》。证明中建六局向国土局出具的履约保函2018年8月20日到期。⒉中国银行《国内支付业务付款回单》，证明鹤大高速公路项目总经理部分别于2018年8月31日、2020年1月10日向国土局缴纳土地复垦保证金100万元、900万元，履约保函到期后国土局要求中建六局继续缴纳土地复垦保证金，二者是承继关系。经质证，园艺公司对两份证据的真实性无异议，但对证明的问题有异议。认为履约保函虽规定有效期到2018年8月20日，但中建六局不能证明国土局何时退还的保函，该份保函是在国土局已经承认并接受复垦土地之后退还的，而不是2018年8月20日退还的保函。《国内支付业务付款回单》是银行付款凭证，因为农民上访国土局要求中建六局提供赔偿保证金，该证据没有体现1000万元是土地复垦保证金，不能证明主张的事实。本院认为，履约保函、付款回单不能证明中建六局主张的事实，不予采信。本院二审查明事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，一、关于中建六局是否应给付园艺公司欠付工程款及利息的问题。园艺公司施工结束后，将工程移交给中建六局。中建六局向国土局提交的《鹤大高速公路（江源段）临时占地恢复移交单》及其与建设单位吉林省高级公路建设局于2018年10月30日前向国土局提交的《鹤大高速公路（江源段）临时占地复垦验收申请》，能够证明中建六局及建设单位认可园艺公司已经完成案涉工程的施工，并在认可工程质量的前提下向国土部门申请复垦验收。通过接收工程移交和合同文本约定可知，中建六局确定为付款义务人，即对于双方约定的工程款，其支付行为应为确定的、必然的，而非可以支付，也可以不支付。根据《中华人民共和国民法通则》第六十二条的规定，附条件的民事法律行为在条件成就时生效。如果将“经业主及国土资源等相关部门验收合格并完成工程结算，国土资源部门退还《土地复垦保证金银行保函》、农业、国土、财政、环保、水利部门对土地复垦评价合格后出示合格证明30天内付至竣工结算款的100%”的约定视为附条件，则条件成就时，中建六局应履行付款义务；条件不成就时，中建六局则无需支付工程款。因此，该约定不能认为是中建六局支付行为所附条件，中建六局支付工程款只是时间的早晚问题，而非是否支付的问题，该约定应为中建六局支付剩余工程款期限的约定，该约定是模糊、不确定的。依据合同法第六十一条、第六十二条第四项规定，对于合同约定的履行期限不明确的，“债务人可以随时履行，债权人也可以要求随时履行，但应当给对方必要的准备时间”。因此，一审判决在保留质量保证金的情况下判决中建六局给付剩余工程款的95%并无不当。建设工程司法解释第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。承担或者支付利息，作为一项附随义务，与当事人负有的付款责任同时产生。因此，中建六局关于一审判决改变当事人的约定，付款条件不成就，不应支付剩余工程款和利息的主张无事实和法律依据，本院不予支持。二、关于案涉工程总价款数额认定问题。《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国建筑法》规定，建设工程未经验收或者经竣工验收不合格的，不得交付使用。本案讼争工程未经验收即发生标的物转移占有，由发包人管理并开展向有关部门验收等事宜。建设工程司法解释第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。参照此规定，本案案涉工程已发生转移占有且由发包人中建六局开展向有关部门验收等事宜，工程价款的结算条件已经成就。中建六局主张涉案复垦工程未完工无法计算出工程量的主张不成立，本院不予采纳。案涉分包合同约定合同价款为固定单价，与合同附件《劳务分包工程实物量清单计酬表》中依据工程数量与综合单价计算的工程价款一致，说明完成案涉工程施工的工程价款就是《劳务分包工程实物量清单计酬表》计算的工程价款。ZT13、ZT14标段双方签订补充协议约定的工程价款，是原合同价款与调增的数额相加计算的，并约定为固定总价。中建六局认可园艺公司已经完成案涉工程的施工，认为园艺公司复垦的土地恢复了生产条件，已具备验收条件。因此，一审判决依据两份补充协议中约定的固定总价与ZT15标段分包合同附件《劳务分包工程实物量清单计酬表》中工程价款计算案涉工程总价款依据充分，园艺公司主张工程结算总价款为5,472,269元成立，扣除中建六局已支付的3,800,000元工程款，中建六局尚欠园艺公司工程款1,672,269元。综上所述，中建六局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17,387.90元，由中国建筑第六工程局有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 赵艳红审 判 员 何海凤审 判 员 李春玲二〇二一年九月十八日法官助理 刘权华书 记 员 孙晟智