陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）陕01民终12690号上诉人（原审被告）：北京中铁第一太平物业服务有限公司西安分公司，住所地：西安市高新区。负责人：牛坡，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘怡昕，北京高文（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙艳丽，北京高文（西安）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：张恒，男，汉族，现住西安市高新区。上诉人北京中铁第一太平物业服务有限公司西安分公司（以下简称：中铁太平物业公司）因与被上诉人张恒物业服务合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初21382号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中铁太平物业公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，发回重审或改判驳回中铁太平物业公司诉讼请求：2.一、二审诉讼费由张恒承担。事实与理由：一、一审法院在未经专业鉴定机构对涉案房屋漏水原因进行鉴定的情况下，仅依据非专业的中铁太平物业公司的陈述，就认定涉案房屋漏水是顶楼层面防水损坏导致，从而判令中铁太平物业公司承担维修义务，缺乏事实和法律依据。二、漏水房屋在2013年12月底交房，至今已过屋面和外墙防水的五年保修期。即便房屋的漏水是顶层屋面防水损坏所致，根据《民法典》第二百八十一条、《西安市住宅专项维修资金管理办法》第二十一条规定，公共区域保修期满后的维修由住宅专项维修资金支付。张恒与中铁太平物业公司签订的《前期物业服务协议》第五章第十五条明确约定，中铁太平物业公司收取的物业服务费不包含房屋共用部位、公用设施设备大中修、更新、改造的费用。本案中修复责任不应由中铁太平物业公司承担。事实上，中铁太平物业公司也按照专项维修基金的申请程序，在小区张贴了维修资金申请告知书，征求业主意见，但因同意的业主人数不足，无法启动专项维修基金来维修。中铁太平物业公司已经履行了合同义务，无任何违约，对漏水损害结果也无过错，在无法启动维修基金的情形下，中铁太平物业公司不应承担维修义务。三、一审法院适用《合同法》相关规定判决中铁太平物业公司履行修复义务系适用法律错误。在漏水原因未查明的情况下，中铁太平物业公司的服务范围是小区公用部位和共用设施设备，对张恒户内依法依约均不负有维修责任。张恒答辩称，物业公司修复楼顶漏水，是法定义务也是约定义务。涉案房屋位于楼顶，张恒提供的证据已经能充分证明水是从物业公司控制管理的范围即楼顶漏下来。物业公司早应该查明漏水原因并提出修复方案。物业公司在前期沟通、行政机关协调及庭审调查中，都回复是由于防水层老化引起的漏水，需要启动维修基金。防水层是楼顶重要组成部分，物业公司应保障楼顶防水层发挥正常功能。综上，应驳回上诉，维持原判。张恒向一审法院起诉请求判令：1.中铁太平物业公司履行合同义务，采取补救措施，限期修复楼顶屋面漏水及外墙漏水处，排除对张恒房屋的漏水妨害，若逾期不修补赔偿张恒自行修补产生的费用；2.中铁太平物业公司对张恒在漏水事件中受损的墙面及天花板恢复原状；3.中铁太平物业公司承担修复房屋屋内受损顶面及墙面的费用5000元，若逾期不修补赔偿中铁太平物业公司自行修补产生的费用；4.中铁太平物业公司从5月份违约至房屋修复之日向张恒收取的物业费用1000元；5.本案诉讼费用、鉴定费用等一切费用由中铁太平物业公司承担。一审法院经审理查明，张恒从案外人处购买二手涉案房屋，并于2020年4月实际交付，于2020年4月20日取得编号为陕（2020）西安市不动产权第**房屋产权证书。载明：权利人张恒，坐落西安市高新区丈八四路6号11幢13202室。房屋建筑面积84.38平方米，房屋总层数32层，所在层第32层。2020年4月26日，张恒与中铁太平物业公司签订《前期物业服务协议》，合同第三章第六条约定，物业管理服务内容包括房屋建筑共用部分的维修、养护和管理。其中共用部分是指房屋主体承重结构部位（包括内外承重墙体、柱、梁、楼板、屋顶等）、户外墙面、公共门厅、楼梯间、走廊通道等。第五章第十五条约定物业服务费（不包括房屋共用部位、公用设施设备大中修、更新、改造的费用），住宅按1.48元/月·建筑平方米（包括：物业公共区域保洁、公共秩序的维护、小区绿地养护、化粪池清掏、房屋及小区共用部分共用设备设施的小修、小区日常综合管理等）。张恒称其在收房前检查过涉案房屋无漏水问题，收房后也未对涉案房屋进行装修改造，但2020年5月初发现只要下雨，涉案房屋主卧床头顶上部位及主卧窗户上面的墙面及窗户下面的墙体就会出现漏水。因其多次投诉漏水问题但中铁太平物业公司均拖延不履行合同义务，故张恒将中铁太平物业公司起诉至法院。庭审中，中铁太平物业公司认可张恒陈述的漏水部位，并承认漏水是因为顶楼层面防水损坏导致渗漏，但认为屋面防水已超过五年质保期。再查，中铁太平物业公司出具编号为14-74923的《商品住宅质量保证书》，附表显示屋面防水这一维修项目国家规定保修期为5年，公司承诺的保修期为5年。2020年10月21日，缤纷南郡物业管理服务业中心出具《11号楼1单元屋面漏水维修资金申请告知书》并在涉案房屋予以张贴。载明：缤纷南郡11号楼1单元于2013年12月底交房。现11号楼1单元顶层住户出现屋面及外墙多处漏水已影响居住，因五年防水质保期已过，需启用房屋应急维修资金进行维修，按照《西安市住宅专项维修资金管理办法》相关规定，近期物业工作人员会入户进行业主意见征询签字。张恒也出具《缤纷南郡11号楼1单元屋面漏水维修资金（应急）情况说明》，同意中铁太平物业公司启用维修资金应急程序。庭审中中铁太平物业公司称目前同意使用维修资金的业主目前包含张恒在内仅有两户，因房屋漏水面积较小，规定只有在漏水面积大的情况下才能启动维修资金，故暂时无法启用整个单元的维修资金。又查，张恒于2020年9月8日以银行转账方式向中铁太平物业公司账户转账支付2020年4月至7月水费171元及2020年7月至9月垃圾费、电梯费119.25元。于2020年12月10日向中铁太平物业公司转账支付155.8元水费。本案庭审过程中,张恒明确其诉请为要求中铁太平物业公司对房屋进行维修，并申请对案涉房屋漏水影响程度、漏水原因及维修方案、面积、房屋经济损失数额进行鉴定。经西安市中级人民法院委托陕西兵器建设监理咨询有限公司进行鉴定后，张恒以鉴定费用过高为由未缴纳鉴定费，致使鉴定工作无法进行，鉴定卷宗被退回。一审法院认为，首先本案系物业服务合同纠纷，张恒、中铁太平物业公司签订的《前期物业服务协议》约定中铁太平物业公司对房屋主体承重结构部位（包括内外承重墙体、柱、梁、楼板、屋顶等）、户外墙面有维修、养护和管理的义务。因中铁太平物业公司在庭审中认可是因为涉案房屋顶楼层面防水损坏导致渗漏进而造成房屋主卧床头顶上部位及主卧窗户上面的墙面及窗户下面的墙体出现漏水，故中铁太平物业公司对此应依约承担维修义务。虽中铁太平物业公司辩称顶层防水已超过五年质保期，加之仅有两户业主同意使用维修基金，房屋漏水面积较小，故无法使用大修基金对案涉房屋的顶楼防水进行维修，但根据中铁太平物业公司现有证据不足以证明尚不构成启动住宅专项维修资金进行维修的条件，故维修基金无法启动并不是中铁太平物业公司免责的理由。其次，张恒请求中铁太平物业公司承担修复楼顶屋面漏水、外墙漏水以及房屋屋内受损顶面及墙面的费用一节，因张恒申请对案涉房屋漏水影响程度、漏水原因及维修方案、面积、房屋经济损失数额进行鉴定后，以鉴定费过高为由而未缴纳鉴定费，导致鉴定工作无法正常进行，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条第一款规定：当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或不预交鉴定费用的，视为放弃申请。故张恒应当对鉴定不能承担举证不能的法律后果，鉴于无法明确漏水造成的房屋经济损失及维修费用，加之中铁太平物业公司在庭审中亦明确其诉讼请求为要求中铁太平物业公司维修，故对于张恒的该项诉请，依法不予以支持。最后，张恒现有证据仅能证明其缴纳了水费、垃圾费和电梯费，无法证明其在2020年5月之后缴纳的具体物业费数额，且物业费与本案房屋漏水之间无直接因果关系，也并非因漏水产生的实际损失，故中铁太平物业公司以房屋漏水为由主张减免物业费1000元的诉讼请求，亦不予支持。综上所述，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第一条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条第一款之规定，判决如下：一、被告北京中铁第一太平物业服务有限公司西安分公司于本判决生效之日起三十日对原告张恒名下位于西安市高新区丈八四路6号11幢13202室房屋的屋内受损部分进行维修，直至恢复原状；二、被告北京中铁第一太平物业服务有限公司西安分公司于本判决生效之日起三十日对位于西安市高新区丈八四路6号11幢楼的楼顶漏水问题进行修复，直至不再漏水；三、驳回原告张恒其余诉讼请求。本案案件受理费50元，由中铁太平物业公司承担。二审经审理查明，除“中铁太平物业公司称因房屋漏水面积较小，规定只有在漏水面积大的情况下才能启动维修资金，故暂时无法启用整个单元的维修资金”外，一审查明其他事实属实。另查明，中铁太平物业公司在一审审理中陈述称因同意使用维修资金的业主包括张恒在内只有两户，导致无法启用整个单元的维修资金。二审中，中铁太平物业公司提交了：1.《西安市住房和城乡建设局关于进一步优化住宅专项维修资金使用流程的通知》,以期证明应急维修需提供3户（含）以上业主的维修需求书面材料;2.微信聊天记录、《缤纷南郡11号楼1单元屋面漏水维修资金（应急）情况说明》，以期证明发生漏水事故后，中铁太平物业公司已经按照流程要求积极组织申请专项维修资金，但因一户自行进行了维修，故不同意启用。张恒质证认为，证据1的通知并非法律规定，且对房屋进行维修是物业公司之义务，以何种方式履行该义务与是否具有该义务无关。对证据2的真实性无法确认。张恒则提交了光盘一份，内容为房屋漏水的视频，以期证明漏水情况继续存在并恶化。中铁太平物业公司质证称认可视频内容真实性，但不认可证明目的。本院认为，张恒与中铁太平物业公司具有物业服务合同法律关系，按照双方之约定，中铁太平物业公司对包括内外承重墙体、柱、梁、楼板、屋顶在内的房屋主体承重结构部位、户外墙面、工农门厅、楼梯间、走廊通道等房屋建筑公用部位具有维修、养护和管理之义务。本案中，张恒已经提交证据证明房顶、墙体的漏水状况，中铁太平物业公司作为具有物业管理、维修、养护专业知识的物业服务企业，已经表明案涉房屋漏水系顶楼层面防水损坏导致渗漏所致，一审法院判令其承担维修义务并无不当。申请专项维修资金的材料是否齐备不足以构成免除中铁太平物业维修义务的理由。综上，中铁太平物业公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人北京中铁第一太平物业服务有限公司西安分公司负担。本判决为终审判决。审判长  李雪晴审判员  姬 钊审判员  蒋 瑜二〇二一年九月七日书记员  张 茜