广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终11566号上诉人（原审原告）：广州市广花包装机械有限公司，住所地广东省广州市花都区新华街大陵村中陵经济社华东队。法定代表人：尹菊，职务：总经理。委托诉讼代理人：张晋科，广东晋科律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：洪云，男，1982年12月8日出生，汉族，住湖南省衡阳县。上诉人广州市广花包装机械有限公司（以下简称广花包装公司）因与被上诉人洪云劳动争议一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2020）粤0114民初3463号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。广花包装公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判广花包装公司无须向洪云支付2017年2月14日至2019年4月30日加班工资17123.55元；2.本案诉讼费由洪云承担。事实和理由：一、广花包装公司无须支付加班费。第一，洪云入职时双方谈的是综合收入3700元，也即正常上班及加班费等全部收入为3700元，从一般惯例来看，公司招聘人员的时候都是综合收入，也即所有收入的总和。因此，3700元实际上是洪云全部收入的总和，是包括加班费在内的全部工资。洪云的工资是由2200元的底薪和1500元的加班补贴构成。根据《劳动法》第四十七条的规定，公司自行制定的工资标准是合法的。第二，一审法院在举证责任分配上存在错误。根据《广东省工资支付条例》第十六条规定，工资支付台账应当至少保存二年。但是一审法院却将劳动者应当承担的举证责任强加给用人单位，明显是适用法律错误。广花包装公司收到广州市花都区劳动仲裁委员会的开庭传票是在2019年10月底11月初，按上述规定广花包装公司保留的是二年的记录，因此广花包装公司应提交的加班考勤是从2017年11月至2019年4月。二、退一步说，即使广花包装公司需要支付加班费，一审法院的计算方式也是有错误的。在一审庭审中，洪云自己明确说了3700元的工资是包括每周六天的收入（实际上是全月综合收入），因此，在计算时，应当扣除周六的收入。参照《广州中院关于审理劳动争议案件的参考意见》第六条：“劳动合同没有约定标准工资但实发工资列明工资构成的，可按实发工资中标准（基本）工资作为加班工资的计算基数，其中不得将加班工资重复算入加班工资计算基数内，且加班工资的计算基数不得低于当地最低工资标准。劳动合同既没有约定标准工资且实发工资中未明确具体工资构成的，如双方当事人对此长期未提出异议，可以参照当地同行业工资收入水平和双方当事人劳动惯例确定加班工资计算基数，但该加班工资计算基数不得低于当地最低工资标准。”因此，从公平合理的角度来说，加班费应当按广州市最低工资标准2100元为基数来计算，计算年限为2017年11月至2019年4月。三、一审法院在裁判文书中并没有给予加班费的计算依据，属于基本事实不清，计算依据不明确不合法。综上，请求二审法院依法改判。广花包装公司在二审庭审中补充：洪云在仲裁和一审期间均明确月工资3700元，每周上班6天，每月固定休息4天，说明3700元是包括每周上班6天的工资。洪云辩称，同意一审判决，请求二审予以维持。洪云的底薪是3700元，每天上班8小时，广花包装公司没有按照规定支付平时加班费和周末的加班费。广花包装公司向一审法院起诉请求，1.广花包装公司无须向洪云支付2017年2月14日至2019年4月30日加班工资17123.55元。2.本案诉讼费用由洪云承担。一审法院认定事实：洪云作为申请人，以广花包装公司为被申请人于2019年5月27日向广州市花都区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该仲裁委于2019年11月22日作出穗花劳人仲案[2019]1079号仲裁裁决书，裁决：“一、确认申请人与被申请人从2017年2月14日至2019年4月30日存在劳动关系；二、被申请人于本裁决生效之日起三个工作日内一次性支付申请人2017年2月14日至2019年4月30日加班工资17123.55元。三、驳回申请人的其他仲裁请求。”广花包装公司于2019年11月28日收到该仲裁裁决书，因不服仲裁裁决，于2019年12月5日向一审法院起诉成诉。洪云与广花包装公司从2017年2月14日至2019年4月30日期间存在劳动关系，双方对此仲裁请求均未提起诉讼。广花包装公司主张双方没有签订劳动合同，洪云工资为3700元全包（工资构成为：2200元底薪+1500元加班固定补贴+奖金），发放工资不需要签名，没有书面工资条，会口头告诉洪云工资数额。洪云上班时间每天8小时，上午是8:00-12:00，下午是13:30-17:30，上班不需要考勤。入职的时候没有签入职登记表。洪云没有证据证明有加班事实，广花包装公司不应向洪云支付加班费。广花包装公司为证明其主张，提供证据如下：1.辞工书原件，证明洪云已离开公司的事实。2.工资表打印件，证明洪云工资的事实。3.相片打印件，证明洪云工作环境的事实。4.洪云2018年7月至2019年4月考勤表，2018年7月前的考勤表因暴雨发大水致使考勤机损坏，广花包装公司无法提供。洪云认为广花包装公司提供的证据1辞工书的内容是厂长写的，名字是洪云签的。洪云对广花包装公司的证据2不予确认，广花包装公司的工资表是伪造的，与洪云的银行流水对不上。洪云认为证据3是真实的，无异议。洪云对证据4考勤表的真实性无异议，与洪云提交的考勤记录基本相符，证明洪云的考勤记录是真实的。洪云主张广花包装公司是面部识别和指纹打卡两用考勤，洪云工资底薪3700元（每月26天，一天8小时），加班就是1:1算。洪云一周上6天班，有时候星期天会上班，晚上有时也会加班。每个月固定4天休息。洪云为证明其上述主张，提供了以下证据予以证明：1.银行流水；2.罚款公告，证明洪云与广花包装公司存在劳动关系；3.洪云制作的上班时间记录表。广花包装公司对洪云提交的证据1确认，证据2真实性无异议，这说明了洪云的工作非常轻松，不需要加班，对证据3三性不予确认。一审法院认为：洪云与广花包装公司从2017年2月14日至2019年4月30日期间存在劳动关系，双方对此仲裁请求均未提起诉讼，视为双方对此均无异议，一审法院予以确认。关于加班费问题。广花包装公司主张洪云的工资为3700元，包括2200元底薪+1500元加班固定补贴+奖金，洪云对此不予确认，广花包装公司亦无工资条、工资台账等证据予以证明，广花包装公司也没有证据证明在洪云入职时已明确工资标准包括全部工作时间的标准工资和加班工资，且根据洪云提交的银行流水，洪云收到的工资与洪云提出的底薪3700元的主张更相符，故一审法院对广花包装公司关于洪云工资标准的主张不予采纳，一审法院采信洪云主张，确认洪云的工资底薪为3700元。洪云主张2017年2月14日至2019年4月30日的加班工资，未超出法律规定，一审法院予以支持。洪云提交其制作的上班时间记录表为证，广花包装公司对此三性不予确认，但根据洪云确认的广花包装公司提交的2018年7月至2019年4月的考勤表，与洪云制作的上班时间记录表可相互印证，证明洪云存在加班事实。广花包装公司自认因暴雨发大水致使考勤机损坏而无法提交2018年7月前的考勤表，可证明广花包装公司掌握加班事实存在的证据而无法提交，不能因此而否认洪云提交的上班时间记录表的证明力，故广花包装公司应向洪云支付2017年2月14日至2019年4月30日的加班工资17123.55元。为此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条，《广东省工资支付条例》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院判决如下：一、确认广州市广花包装机械有限公司与洪云从2017年2月14日至2019年4月30日期间存在劳动关系；二、广州市广花包装机械有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向洪云支付2017年2月14日至2019年4月30日的加班工资17123.55元；三、驳回广州市广花包装机械有限公司的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由广州市广花包装机械有限公司负担。本院经审理，对一审查明的事实予以确认。广花包装公司于二审庭后提交洪云的加班时间统计表格及说明，并提出其公司发放的工资均高于3700元，高出约定3700元的部分应视为加班费。洪云质证称，对真实性有异议，不予认可。1.用人单位有义务主动提交考勤表给法院。广花包装公司的考勤统计错误太多，与其之前在花都的两次庭审中所提交的考勤表不一致，显然是临时伪造的。广花包装公司的考勤表是考勤机连接电脑的，可以任意涂改，且不受时间限制。对其客观性不予认可，不能实现其证明目的。2.洪云提交的考勤表是每天记录的，更具有真实性，且为纸质，之前也已经复印提交给花都劳动争议仲裁委和花都法院。3.洪云追讨加班工资差额已减去广花包装公司的一倍工资。本院认为，根据诉辩双方的意见，本案争议的是广花包装公司是否需要向洪云支付2017年2月14日至2019年4月30日加班工资及加班工资的数额。首先，关于月工资和周六加班工资的问题，广花包装公司主张洪云的月工资为3700元全包（工资构成为：2200元底薪+1500元加班固定补贴+奖金），并确认每周周一到周六需要上班。洪云则确认其底薪为3700元，每月上班26天，每天8小时，每个月固定4天休息。即双方均确认洪云固定每周工作6天、每天8小时，工资固定3700元/月。由此可见广花包装公司实行不同于标准工时制的固定工时制度且劳动报酬固定的双固定用工模式，且经折算，该工资收入不低于以当地最低工资标准作为标准工时工资折算的工资总额，故可认定洪云的月工资为3700元，工作时间为每周工作6天、每天8小时。据此，本院对洪云主张周六（8小时）的加班工资不予支持。其次，关于延时加班、周日加班以及法定节假日加班的工资问题。就洪云的出勤情况，广花包装公司提供了洪云2018年7月至2019年4月的考勤表，洪云提供了其自行制作的2017年7月至2019年4月的上班时间记录表。洪云一审时对广花包装公司提供的考勤表认为与其上班时间记录表基本相符，故确认该考勤表的真实性。广花包装公司对洪云提供的上班时间记录表的真实性不予确认。广花包装公司的考勤表记载洪云的部分上班时间在双方约定的每周工作6天、每天8小时的工作时间之外，广花包装公司对此未能作出合理解释并提供证据予以佐证，故据此可认定洪云所主张的存在加班的事实。至于具体的加班时间，本院结合广花包装公司提供的考勤表，洪云提供的上班时间记录表、加班工资计算公式表，以及双方的陈述意见等综合进行认定。经核算，洪云在2017年7月至2019年4月延时加班共315.5小时，周日加班共137小时，法定节假日（中秋节）加班共4小时（详见附表）。至于洪云主张2017年2月至2017年6月的加班工资，因洪云没有提供证明存在加班的事实以及具体加班时间的证据，本院不予采纳。关于加班基数，由于没有证据证明双方曾就加班工资的计算进行约定，而洪云月工资3700元是包括了周六上班的工资，故应以广花包装公司所主张的基本工资2200元为计算基数。据此，经计算，广花包装公司应支付洪云加班工资9596.92元【平时延时加班工资：315.5×（2200÷21.75÷8）×150%=5981.88元；周日加班工资：137×（2200÷21.75÷8）×200%=3463.36元；中秋节假日加班工资：4×（2200÷21.75÷8）×300%=151.68元】。广花包装公司主张其实际每月支付给洪云的工资数额超出3700元的部分为加班费，其已经足额发放工资，与其所主张的洪云的工资是3700元+奖金相矛盾，本院不予采纳。一审法院对洪云的加班时间、加班工资的计算没有进行具体认定，判决广花包装公司需要向洪云支付2017年2月14日至2019年4月30日加班工资17123.55元依据不足，本院予以纠正。综上所述，广花包装公司的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决认定事实部分不清，处理部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省广州市花都区人民法院（2020）粤0114民初3463号民事判决第一项；二、撤销广东省广州市花都区人民法院（2020）粤0114民初3463号民事判决第三项；三、变更广东省广州市花都区人民法院（2020）粤0114民初3463号民事判决第二项为：广州市广花包装机械有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内向洪云支付2017年7月至2019年4月的加班工资9596.92元；四、驳回广州市广花包装机械有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由广州市广花包装机械有限公司负担5元，洪云负担5元。二审案件受理费10元，由广州市广花包装机械有限公司负担5元，洪云负担5元。本判决为终审判决。审判长  梁小琳审判员  何慧斯审判员  李 婷二〇二一年九月三日书记员  张 曦罗敏婷附表：单位：小时年201720182019合计月7891011121234567891011121234平时9631511.51733082118.52332244.5001872315.5周日008888008241268086088008137节假日44