山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终6488号上诉人（原审原告）：皮宝臣，男，1965年1月21日出生，汉族，住黑龙江省富裕县。委托诉讼代理人：皮海成（系皮宝臣之子），住黑龙江省富裕县。委托诉讼代理人：徐梦真，山东漫森律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江宝华控股集团有限公司，住所地浙江省杭州市。法定代表人：张忠华，经理。委托诉讼代理人：张敏安，山东德发祥律师事务所律师。上诉人皮宝臣因与被上诉人浙江宝华控股集团有限公司（以下简称宝华公司）劳动争议一案，不服济南市槐荫区人民法院(2021)鲁0104民初1701号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月7日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年8月4日公开开庭审理了本案。上诉人皮宝臣的委托诉讼代理人皮海成、徐梦真，被上诉人宝华公司的委托诉讼代理人张敏安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。皮宝臣上诉请求：1.依法撤销一审民事判决并发回重审或改判；2.宝华公司承担诉讼费用。事实和理由：一、原审法院根据《山东省贯彻实施办法》(鲁政发[2011]25号)第二十五条规定认定宝华公司不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金以不存在劳动关系为前提系错误。一般情况下，职工只有一个工作单位，承担工伤保险责任的用人单位是工伤发生时职工的工作单位，但随着社会的发展，劳动关系形态日益复杂，经常出现与职工存在用人关系的单位有两个或者两个以上的情形，具体由哪个单位承担工伤保险责任容易产生争议。为此，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条专门对双重劳动关系、派遣、指派、转包和挂靠关系等五类比较特殊的工伤保险责任主体作了规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：......(四)用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”违法分包系拟制劳动关系。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第(四)项规定：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”。本项是关于存在转包关系的情况下，发生工伤事故时确定用人单位的规定。本规定以有利于保护职工为原则，是对原劳动和社会保障部2005年5月25日劳社部发(2005)12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条关于“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”规定的发展，也吸纳了《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》(人社部发(2013)34号)第七条“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”的精神。皮宝臣认为，《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》(人社部发(2013)34号)第七条规定主要是从有利于职工的角度出发，其原理与转包关系中无用工主体资格组织或自然人聘用的人从事发包工程遭受工伤情况下的用人单位确定的原理相同，属于拟制劳动关系，这是对《工伤保险条例》将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定之外的特殊情形处理。在这里需特别说明的是，所谓的拟制劳动关系本质上是一种事实劳动关系。之所以称为“拟制劳动关系”，是因为当前民事法学过于拘泥于“劳动关系和劳务关系”的区别，将一些本来属于事实劳动关系的情形(如转包关系和挂靠关系)归类到劳务关系，导致一些本来应由劳动法规范的法律关系推到一般民事关系中处理。这样做不利于保护劳动者，不利于规范用工市场和用工关系，也导致了虽然我国颁布了大量的劳动法律法规，但是劳动者的合法权益始终不能得到周全的保护，从而危及社会稳定和发展。因此，在劳动关系成为当代最重要的社会关系的今天，我们这样的一个社会主义国家应当尽早摈弃那种传统落后的劳动关系理论和制度，努力构建符合我国社会发展需要的劳动关系理论和制度，保护劳动者，规范用工市场和用工关系，夯实社会主义的社会基础。此外，即使用人单与与劳动者不存在劳动关系，也不影响用人单位承担劳动者的工伤保险责任。在工伤保险待遇纠纷中，因公受伤的职工依据《工伤保险条例》的规定享受各项工伤保险待遇，作为用人单位，其承担工伤职工工伤待遇范围的依据，毋庸置疑是《工伤保险条例》；作为用工单位，依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》，其承担的是工伤保险责任，所谓工伤保险责任，即是依照法律规定支付给工伤职工有关费用的责任，而规定了工伤职工有关费用的依据，则是《工伤保险条例》，对于没有为职工没有参加工伤保险的用工单位，无论是用人单位支付的工伤待遇，还是工伤保险基金支付的待遇，全部由用工单位承担。皮宝臣提交济南市中级人民法院判决书(2020)鲁01民终4791号民事判决书、广东省高级人民法院民事裁定书(2020)粤民申680号、广州省高级人民法院(2018)粤民申9133号、四川省高级人民法院民事裁定书(2017)川民申1259号、四川省成都市中级人民法院民事判决书(2020)川01民终8054号、江苏省盐城市中级人民法院民事判决书(2020)苏09民终2207号各一份，不同法院对于该问题的理解大致一致：即使双方不存在劳动关系，在违法分包的情况下，违法分包的单位要承担工伤保险责任，该工伤保险责任指的是《工伤保险条例》中规定的责任，而不是原审法院认定的《工伤保险条例》中规定的赔偿项目中不以存在劳动关系为前提的赔偿项目。二、原审法院不予支持停工留薪期系错误。根据济南市第五人民医院出具的住院病例显示，皮宝臣诊断为锁骨骨折、多发性大脑挫裂伤、创伤性蛛网膜下腔出血、顶骨骨折、硬膜下血肿、多出挫伤。根据《山东省停工留薪期目录》第41项规定脑挫裂伤S06.10的停工留薪期是12个月。皮宝臣曾在劳动能力鉴定的时候提出过提供留薪期的鉴定，但是由于单位不配合，鉴定部门没有出具鉴定意见。皮宝臣路脑损伤系事实，无法工作也是事实，根据实际情况及《山东省停工留薪期目录》的相关规定，宝华公司应该承担皮宝臣停工留薪费。三、原审法院认定住院期间一人护理系错误。根据济南市第五人民医院出具的住院病历显示诊疗经过：神经外科护理常规，特级护理，病危通知；三角巾悬吊制动4周等，根据医院病例及实际护理情况，住院期间，皮宝臣至少需要两人进行护理。原审法院机械的认定住院期间需要1人护理显然不合理。综合所述，一审法院认定事实、适用法律错误。违法分包的单位应该承担因违法分包所应承担的工伤保险责任，该责任不以劳动关系为前提。宝华公司辩称，一审判决事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、程序合法，敬请二审法院依法维持。皮宝臣上诉状反复强调《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》，该规定是针对行政案件作出的规定，而本案是民事案件，皮宝臣以行政案件行政行为审理规定解决民事案件的权利问题，是法律适用错误。无论一审判决还是宝华公司的观点，均没有否认承担工伤保险责任，只是强调宝华公司与皮宝臣之间不存在劳动合同关系，包括宝华公司提到的“判例”也是认定雇佣关系，不是劳动合同关系，且建筑工程分包分为“技术分包”和“劳务分包”，“技术分包”法律严禁，劳务分包技术含量低，并不一律禁止，大量农民工从事建筑业也是社会现实，皮宝臣以存在争议的学术观点，作为上诉理由，将劳务关系与劳动合同关系混同，是没有事实和法律依据的观点，不应得到支持。《工伤保险条例》第三十三条：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。工伤职工在停工留薪期内享受工资待遇的条件是与用工单位间存在劳动合同关系，而不是雇佣关系，皮宝臣是“农民工”，不是宝华公司单位职工，皮宝臣获取报酬的前提是提供劳务，无论是按面积还是按日标准计酬，均体现多劳多得，不劳不得的基本原则，且皮宝臣劳务报酬获取对象是“包工头”，不是宝华公司，条例也是用“原工资福利待遇不变”进行表述，因此，无论皮宝臣是否进行了停工留薪期认定，均无工资待遇。皮宝臣在从事雇佣活动中受伤害是事实，济劳鉴[2020]1010号《劳动能力初次鉴定结论书》鉴定结论：无生活自理障碍，住院期间需护理也是事实，但护理分为医院护士护理和家属护理，住院病历中仅留陪人、三角巾悬吊制动的表述，上诉状中对病历的表述没有事实依据，不客观；一审诉讼过程中，皮宝臣没有提供护理期限和护理人数的证据，也没有对护理期限和护理人数进行鉴定，原本护理费皮宝臣没有证据支持，但考虑到病人住院，家人陪护是惯例，一审判决认定住院期间一人护理本是人性化的认定，皮宝臣对该认定不服，显然没有事实依据。皮宝臣上诉没有事实和法律依据，上诉请求和事实理由不应得到支持。综上，一审判决事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、程序合法，敬请二审法院依法维持。皮宝臣向一审法院请求：1.确认皮宝臣与宝华公司于2019年12月1日至2019年12月21日存在劳动关系；2.判令宝华公司支付一次性工伤医疗补助金(七个月上年度职工平均工资)：5927×7=41489元；一次性伤残就业补助金(12个月上年度职工平均工资)：5927×12=71124元；停工留薪期工资(12个月本人工资)：5927×12=71124元；护理费7424元；交通费20000元；二次手术费12861.41元、二次手术期间的住院期间伙食补助、护理费1260元；3.诉讼费用由宝华公司承担。一审法院认定事实如下：一、皮宝臣与宝华公司一致称正信公司是位于济南市槐荫区青岛路与顺安路交叉口“杨柳春风”项目的发包人，宝华公司是总承包人，宝华公司将其中劳务部分分包给了个人。正信公司为该项目购买了建设工程项目工伤团体险。皮宝臣主张其是由赵元宝的一个远方亲戚赵三（原名不太清楚）于2019年12月介绍到赵元宝的工地从事内墙抹灰工作，是赵元宝和王经伟两人一起包的活，代班人是徐绍军，从事地下室内墙抹灰工作。宝华公司辩称其是将劳务分包给余志雄，再往后就不清楚了，宝华公司与皮宝臣之间不存在劳动关系。二、2019年12月21日，皮宝臣在工作过程中受伤，被送往济南市第五人民医院抢救。此后，皮宝臣未在涉案工地提供劳务。皮宝臣于2020年1月19日出院。济南市第五人民医院住院病案显示住院天数共计29天，长期医嘱单显示“留陪人”。皮宝臣称其住院期间赵三和赵元宝护理了一夜，其他时间都是皮海成和妻子闫凤华进行护理。社会保险基金报销了皮宝臣第一次住院的医疗费54070.34元、住院期间伙食补助580元、一次性伤残补助金53343元。皮宝臣称需要宝华公司出具解除劳动合同证明，才能报销一次性工伤医疗补助金。三、2020年2月21日，皮宝臣被济南市人力资源和社会保障局认定为工伤。2020年7月29日，济南市劳动能力鉴定委员会就皮宝臣工伤所致伤残情况出具济劳鉴（2020）1010号《劳动能力初次鉴定结论通知书》，鉴定结论为劳动功能障碍程度九级，无生活自理障碍。皮宝臣曾出具个人说明，载明：“济南市劳动能力鉴定委员会已一次性告知我伤情未稳定/未拆除内固定/治疗未终极/不提供原始病历等完整资料无法鉴定。但本人为解决相关待遇问题，要求以目前状态/提交的材料进行鉴定。本人愿意接受包括无法确认、二次手术后等级变动在内的各种后果，并承担一切法律责任。”四、2020年12月26日，皮宝臣在齐齐哈尔医学院附属第三医院进行二次手术，2020年12月31日出院。该院出具的病案显示住院天数共计5天，长期医嘱单显示“24小时留陪护”。皮宝臣提交二次手术的门诊票据三张，显示皮海成门诊化验费109元、皮宝臣门诊化验费109元、住院各项费用12643.41元。宝华公司对皮海成的门诊化验费109元不予认可，称该证据与本案无关，且二次手术费仍属于工伤医疗赔付范围，在皮宝臣没有经过工伤理赔的前提下，直接向宝华公司主张不当，且皮宝臣已经承诺为提前进行工伤伤残鉴定，放弃二次手术的主张。五、庭审中，皮宝臣主张停工留薪期为12个月，宝华公司对此不予认可。皮宝臣未就停工留薪期申请认定。六、皮宝臣向一审法院提交交通费发票一宗，证明皮宝臣的家属从黑龙江到济南往返车票及相关出租车的花费。宝华公司对证据真实性无异议，但对证明目的不予认可，称不符合交通费的赔偿项目，属于扩大损失，不应赔付。七、宝华公司向一审法院提交徐绍军的银行流水，证明徐绍军于2020年1月2日、1月8日向皮宝臣转账3.4万元，系为皮宝臣垫付的医疗费，另外还垫付医疗费2万余元，但没有相关凭证。皮宝臣认可垫付医疗费3.4万元，但称其并未主张第一次手术的医疗费，对其余2万余元不予认可。八、2020年11月18日，皮宝臣作为申请人，以宝华公司为被申请人，以本案的诉讼请求为申请事项，向济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称槐荫仲裁委）提出仲裁申请。槐荫仲裁委经审查后作出济槐劳人仲案字【2020】第1692号仲裁决定书，对皮宝臣的申请不予受理。皮宝臣不服，在法定期限内诉至一审法院。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”另依照《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》（人社部发[2013]34号）第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”正信公司将涉案工程发包给宝华公司后，宝华公司作为总承包人，将涉案工程的劳务部分分包给不具备相应资质条件的个人，违反了上述规定。皮宝臣虽然不是经宝华公司直接雇佣，但其是在为涉案工程提供劳务过程中受伤，宝华公司具备用工主体资格，应按照上述规定承担皮宝臣的工伤保险责任。但承担工伤保险责任不代表存在劳动关系，皮宝臣并非是直接受雇于宝华公司，而是经人介绍到工地上为个人提供劳务，故皮宝臣与宝华公司之间并不存在劳动关系，皮宝臣要求确认其与宝华公司自2019年12月1日至12月21日期间存在劳动关系的请求，一审法院不予支持。关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，《山东省贯彻实施办法》（鲁政发〔2011〕25号）第二十五条第二款规定：“工伤职工被鉴定为七级至十级伤残的，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同，以其解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，支付本人一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金……”根据上述规定，该两项补助金支付的前提条件是存在劳动关系，且解除或终止劳动合同，而本案皮宝臣与宝华公司之间并不存在劳动关系，故不存在解除或终止劳动合同的情况，宝华公司无需向皮宝臣支付该两项补助金。关于停工留薪期工资，皮宝臣主张12个月的停工留薪期，宝华公司不予认可。根据《山东省贯彻实施办法》（鲁政发〔2011〕25号）第十七条之规定：“劳动能力鉴定委员会承担以下任务：（二）停工留薪期限确认”，劳动者和用人单位就停工留薪期达不成一致意见的，由劳动能力鉴定委员会进行确认。皮宝臣在未经劳动能力鉴定委员会确认的情形下主张停工留薪期为12个月，要求宝华公司支付停工留薪期工资71124元的诉讼请求缺乏依据，一审法院不予支持。关于护理费，依照《工伤保险条例》第三十三条第三款之规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”，虽然皮宝臣未就停工留薪期申请确认，但其提交的住院病历中明确载明“留陪人”，在宝华公司未提交证据证明已另行安排护理人员对皮宝臣进行护理的情况下，宝华公司应向皮宝臣支付住院期间的护理费。但是，皮宝臣未举证证明其住院期间需要两人护理，故一审法院仅支持一人的护理费。再者，皮宝臣第一次住院29天，第二次住院5天，虽然宝华公司称已派人对皮宝臣第一次住院期间进行了护理，但未提交证据证明，皮宝臣仅认可赵三和赵元宝护理了一夜，故宝华公司应支付皮宝臣33天（28天+5天）的护理费。皮宝臣主张按照每人每天116元计算，不违反法律规定，宝华公司应支付皮宝臣护理费3828元（116×33=3828），对皮宝臣该项请求中超出3828元的部分，没有事实依据，一审法院不予支持。关于交通费，根据《山东省贯彻实施办法》（鲁政发〔2011〕25号）第十条第一款第四项：“工伤保险基金用于下列支出：（四）经批准到统筹地区以外就医、配置辅助器具的交通食宿费”之规定，皮宝臣第一次住院的就医地点与提供劳务的地点均在济南，故其主张交通费20000元的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。关于二次手术费和住院期间伙食补助，皮宝臣出具的个人说明，仅能证明其对劳动能力鉴定等级变动后果的自愿承担，并不能证明其对后续治疗费用放弃主张的权利，故宝华公司辩称皮宝臣无权主张二次手术产生的相关费用的意见，一审法院不予采纳。但因二次手术费和住院期间伙食补助仍属于工伤保险基金支付的范围，故一审法院对其该项请求不予支持。诉讼过程中，皮宝臣不再主张一次性伤残补助金、住院期间伙食补助、劳动能力鉴定费，系其对权利的自由处分，符合法律规定，一审法院予以准许。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条，《工伤保险条例》第三十三条第三款、第三十七条第二项及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》（人社部发[2013]34号）第七条，《山东省贯彻实施办法》（鲁政发〔2011〕25号）第十条第一款第四项、第十七条、第二十五条第二款的规定，判决：一、浙江宝华控股集团有限公司于本判决生效之日起十日内向皮宝臣支付住院期间的护理费3828元；二、驳回皮宝臣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由浙江宝华控股集团有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定一审查明相关事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系皮宝臣与宝华公司之间的劳动争议。关于皮宝臣所提的确认劳动关系，支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费、交通费、二次手术费、二次手术住院期间伙食补助费及护理费等诉讼请求，一审法院业已充分听取各方意见，综合全案证据，准确认定了案件事实，依法阐明了判决理由，一审裁判结果正确。皮宝臣的上诉请求不能成立，应予驳回，相关理由与一审相同，二审不再赘述。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人皮宝臣负担。本判决为终审判决。审 判 员 许海涛二〇二一年九月十六日法官助理 汪 丹书 记 员 王 娜