江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏08民终2501号上诉人（原审被告）：王素成，男，1976年6月11日出生，汉族，住淮安市清江浦区。委托诉讼代理人：刘顺昌，江苏兴宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙彦闻，江苏兴宇律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：淮安经济开发区第一建筑有限公司，住所地淮安经济技术开发区和畅路58号。法定代表人：周飞，该公司董事长。委托诉讼代理人：张成林，江苏宗泽律师事务所律师。原审被告：中国平安财产保险股份有限公司淮安中心支公司，住所地淮安经济技术开发区厦门西路16-1号（现为厦门路20号）。负责人：纪洋，该支公司总经理。委托诉讼代理人：华辉，该支公司员工。上诉人王素成因与被上诉人淮安经济开发区第一建筑有限公司（以下除判决主文外简称一建公司）、原审被告中国平安财产保险股份有限公司淮安中心支公司（以下除判决主文外简称平安淮安公司）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服淮安经济技术开发区人民法院（2021）苏0891民初2379号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月18日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人王素成上诉请求：撤销一审判决第一项，一二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：1.财产保全侵权属于一般侵权，应以过错责任为原则，是否存在保全过错是以王素成在申请保全时主观上是否存在故意或重大过失为前提的。王素成要求按照工程量支付6%的综合协调管理费是有合同依据的，即便合同是无效的，要求按照约定支付工程款也是有法律依据的。王素成在原案中主张的逾期付款利息是法律的明确规定，王素成在原案中的诉讼请求是有事实基础的。2.平安淮安公司应当承担替代责任。对被保全人的损失，应当按照其承诺的保险责任范围承担担保责任，平安淮安公司为王素成提供担保，如果发生保全错误，平安淮安公司应在其保险责任范围内承担赔偿责任。3.即使上诉人存在保全错误，要求王素成承担4222元的诉讼费和保全费也是错误的，应当按照比例承担。被上诉人一建公司辩称，原案一审中主审法官就已告知上诉人6%的综合协调费因为没有依据，可能得不到支持。在审理期间，上诉人与被上诉人也多次进行协调，被上诉人法定代表人以及其他人员通过关系与上诉人协商要求解除保全，上诉人以种种理由推脱，而且我们明确告知即使不保全，只要法院判决，我们公司会及时履行。利息一审判决中已经讲清楚是重复计算。在该案的保全中上诉人存在明显过错，而且被上诉人是让他解除保全，其没有解除，给被上诉人造成的损失应当承担赔偿责任。请求驳回上诉人的上诉请求。原审被告平安淮安公司述称，二审意见同一审述称意见，一建公司即使有损失，也不能按照贷款利率计算，应扣除存款利率。一建公司向一审法院起诉请求：1.要求王素成向一建公司支付财产损害赔偿金740231.76元；2.平安淮安公司在上述损害赔偿金范围内承担连带清偿责任。一审法院认定事实如下：2019年1月18日，王素成向一审法院提起诉讼，要求一建公司支付工程款1673203.23元、质保金153224.7元及计算至2018年12月31日利息356216.13元，合计2182644.06元。以后利息顺延计算到实际付清款之日止；淮安开发控股有限公司在欠付一建公司工程款项范围内向王素成承担给付责任。2020年1月13日，一审法院作出（2019）苏0891民初375号民事判决，该判决认为：一建公司将承接的钵池山安置小区五期二标段项目中F3、F4楼工程，发包给并不具有相应资质的王素成个人施工，违反了我国建筑法及合同法的相关规定，当事人所签订的承包合同无效。因案涉工程已竣工验收，且经审计确认，当事人可依约定进行结算。关于王素成主张的工程审计价款，应否另加6%的综合协调管理费。对于综合协调费，王素成与一建公司所签订的承包合同中并没有相关约定。一建公司与开发控股签订的合同中，约定的合同价由房屋单体、室外配套及水电气综合协调管理费组成。在开发控股与一建公司签订的花河佳苑安置小区施工合同中，明确综合协调管理费用于承包负责施工期间水、电、气、电信、环保、城管、公安、气象、有线电视等部门的协调工作等。而王素成与一建公司所订合同中，并不包括室外配套及水电气项目在内。因此，王素成主张6%的综合协调管理费没有事实依据，依法不应予支持。关于王素成应否承担一建公司所主张的混凝土款169961元。一审法院认为，王素成主张2014年4月29日扣款254200元，只是其向一建公司支付工程款的申请，而非实际发生的支付凭据。就该申请款项1127050元，王素成于2014年7月30日，向一建公司出具的收条金额为787050元。因此，上述付款申请金额，并非实际扣款数额。王素成对此主张没有依据。王素成应当向一建公司承担混凝土款169961元。对于截桩外运款14715.74元，该项目系由案外人施工，且经工程造价审计确认。一建公司对此举证充分，应予采信。该款应从王素成与一建公司结算的总价中予以扣除。关于王素成应结算的工程款及利息如何认定，王素成承接涉案工程，审定价为14455160.77元，另开发控股依据其与一建公司所订合同的约定，支付了相应的利息。一建公司对所收的利息，根据各实际施工人所施工的面积，按比例对利息进行了分配。其中王素成应得利息为378216.6元。一建公司关于王素成应得利息的主张，客观，真实，举证充分。应予确认。王素成应得工程款及利息为14833377.37元，一建公司已支付14269282.26元，另应扣除王素成应承担的混凝土款169961元，截桩外运款14715.74元，一建公司还应向王素成支付379418.37元。关于王素成还主张逾期付款利息，就涉案工程，开发控股已依约定向一建公司支付了相应利息，且各实施工人就各自施工面积，按比例分得相应利息。一建公司就所收到的开发控股支付的工程款后，及时与相关施工人进行结算并支付。此外，开发控股就应支付的工程款，还以房屋折抵2000多万元的工程款，一建公司实际上并没有以货币形式收到全部工程款，以房抵款在工程总价中占有一定比例。但一建公司并没有以房屋再向包括王素成在内的相关实际施工人抵款，王素成所收到的全部是货币资金。因此，无论从合同约定的支付方式，还是公平及诚信原则，一建公司均不应承担王素成对此所主张的逾期付款利息的责任。关于王素成还主张开发控股在欠付工程款范围内承担责任。现开发控股主张其仅余100余万元工程质保金未支付给一建公司，根据王素成施工工程在整个安置工程中所占比例，开发控股可按尚未支付的质保金总额的10%，向王素成承担给付责任。一审法院判决：一、淮安经济开发区第一建筑有限公司于本判决生效后十日内，向王素成给付工程款379418.37元及利息（以欠款379418.37元为基数，自2019年1月18日至给付之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、淮安开发控股有限公司在欠付淮安经济开发区第一建筑有限公司工程质保金总额的10%范围内，向王素成承担给付责任。三、驳回王素成其他诉讼请求。王素成不服该判决，上诉至淮安市中级人民法院。淮安市中级人民法院判决驳回上诉，维持原判。在（2019）苏0891民初375号案件审理过程中，王素成向申请财产保全，要求查封、冻结一建公司银行存款210万元，或扣押其等价值财产。一审法院于2019年1月28日作出（2019）苏0891民初375号民事裁定书，裁定冻结一建公司名下银行存款210万元或查封、扣押其他等额财产。一审法院于2019年1月30日实际冻结一建公司中国建设银行账户38785.87元、苏州银行账户9328.75元、兴业银行账户13144.25元。2019年2月26日，因一建公司名下中国建设银行账户32×××74-1中的金额已超过保全金额，一审法院根据一建公司的申请，解除对一建公司名下兴业银行淮安分行账户及苏州银行淮安分行账户的查封，后一建公司提供30万元及周顺兴、秦翠萍位于淮安经济技术开发区房屋作为担保，一审法院于2019年9月5日裁定解除对一建公司名下中国建设银行账户的查封，同时查封周顺兴、秦翠萍提供担保的房屋，限额为210万元。王素成向一审法院申请保全时，平安淮安公司向一审法院出具了保单保函，载明保险金额：210万元，保险责任：被保险人王素成与淮安经济技术开发区第一建筑有限公司、淮安开发控股有限公司，因建设工程施工合同纠纷案，向法院提出财产保全申请，申请冻结被申请人的银行账户存款、非上市公司股权、房屋、土地使用权，被保全标的总金额不超过贰佰壹拾万元。如申请人财产保全申请错误致使被申请人遭受损失，经法院判决由申请人承担的损害赔偿责任，保险人向被申请人在限额内进行赔偿。保函的有效期为：自被保险人向法院提出诉讼财产保全申请之日起至保全损害之债诉讼时效届满时终止。保全标的：被保全标的总金额不超过贰佰壹拾万元。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。错误申请财产保全造成他人损失的行为属于侵权行为的一种，因法律法规对于财产保全损害赔偿责任未规定适用过错推定或无过错责任原则，故应适用过错责任原则，认定申请人是否构成财产保全损害责任需满足三个要件：一是申请人主观上有过错；二是被申请人遭受经济损失；三是申请财产保全行为与被申请人经济损失之间存在因果关系。判断申请是否错误，应当考量申请人在申请保全时是否尽到谨慎注意义务。（2019）苏0891民初379号案件审理中，王素成申请财产保全，导致一建公司210万元银行存款被冻结。一审法院作出（2019）苏0891民初375号民事判决书，判决一建公司应给付王素成工程款379418.37元及利息。该判决已生效。保全申请人王素成在原案中主张工程款以审计价14455160.77元加6%综合协调管理费计算以及一年期利息377881.73元、二年期利息242133.34元及逾期付款利息及截桩外运款14715.74元。但是，一建公司与开发控股签订的合同中，约定的合同价由房屋单体、室外配套及水电气综合协调管理费组成。而王素成与一建公司所订合同中，并不包括室外配套及水电气项目在内。故王素成主张6%综合协调管理费，该诉讼请求无任何事实基础，应认定为随意主张。一建公司对所收的利息，根据各实际施工人所施工的面积，扣除相关费用后，按比例进行分配。其中包括王素成在内的三个实际施工人将帐目全部结清。王素成作为实际施工人在结算过程中，对利息的结算过程应该明知，其收到相关利息后，在诉讼中重复主张，应认定为未尽谨慎注意义务；对于王素成主张的截桩外运款14715.74元，该项目系由案外人施工，且经工程造价审计确认，其主张明显缺乏事实依据，亦应认定为未尽谨慎注意义务。综上，王素成上述各项主张未提供任何证据证明，无事实依据，存在滥用诉权、扩大诉讼主张的情形，应认定为未尽谨慎注意义务，王素成存在过错，应对一建公司造成的损失承担赔偿责任，故认定王素成存在过错主张的费用为1502040.46元（14455160.77元×6%+377881.73元+242133.34元+14715.74元）。对于王素成主张的工程款中混凝土款169961元，其提供了部分证据，该证据与其主张也存在合理关联性，不能据此认定王素成主张该款项存在过错或重大过失。关于一建公司主张的损失数额问题。2019年1月30日法院实际冻结金额为61258.87元，2019年2月26日，法院冻结的一建公司名下中国建设银行账户中余额已足210万元，2019年9月5日一审法院裁定解除对一建公司中国建设银行账户的查封。一建公司主张2019年2月26日至2019年9月5日期间的损失，符合法律规定，予以认定。一建公司主张按年利率24%计算，其提供了淮安顺泰新材料科技有限公司、周顺喜于2019年2月25日向一建公司的转账凭证及一建公司出具的收条两份，收条中载明收款事由均为：借款月息贰分。王素成对该证据不予认可，认为一建公司与淮安顺泰新材料科技有限公司系关联公司，两家公司股东和高管重叠，对该利息不予认可。一审法院认为，对于如此大金额借款，一建公司并未提供借款合同，也未提供充分证据证明其按月利率2%支付了利息，故一审法院认为一建公司主张的利息损失按24%计算依据不足，应依法予以调整，损失的计算依据应参照银行贷款利率标准。王素成应赔偿一建公司的损失为：以1502040.46元为基数，从2019年2月26日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，利息为31326.80元（1502040.46元×4.35%÷365天×175天），从2019年8月20日起至2019年9月5日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，利息为3043.18元（1502040.46元×4.35%÷365天×17天），合计34369.98元。关于一建公司主张的2019年9月5日至2020年7月22日的损失，该期间法院已经解除了对一建公司中国建设银行账户的查封，故对该损失不予支持。关于一建公司主张因保全致其在银行贷款额度减少200万元，王素成应赔偿损失479889.86元的诉讼请求，依据不足，不予支持。关于平安淮安公司承担责任问题。王素成申请保全时，平安淮安公司出具了保单保函，同意在申请人财产保全申请错误致使被申请人遭受损失时以保险责任限额范围承担赔偿责任，应属连带保证担保。所担保的债务是将来可能发生的侵权损害赔偿之债，不违反法律、法规的强制性规定。故一审法院认定平安淮安公司应对王素成的赔偿义务承担连带责任。综上，一审法院认定王素成赔偿一建公司的损失为34369.98元，平安淮安公司对上述款项承担连带赔偿责任。一审法院判决：一、王素成于判决生效后十日内向淮安经济开发区第一建筑有限公司支付赔偿款34369.98元。二、中国平安财产保险股份有限公司淮安中心支公司对上述赔偿款项承担连带责任。三、驳回淮安经济开发区第一建筑有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11202元，保全费3020元，合计14222元，由淮安经济开发区第一建筑有限公司负担10000元，王素成负担4222元。一审法院查明事实属实，本院予以确认。本院另查明，平安淮安公司出具的涉案《保单保函》载明，保险金额为210万元，保险责任范围为：“被保险人（财产保全申请人）王素成与淮安经济开发区第一建筑有限公司、淮安开发控股有限公司，因建设工程施工合同纠纷案，向法院提出财产保全申请，申请冻结被申请人的银行账户存款、非上市公司股权、房屋、土地使用权（房屋、土地使用权仅限制被申请人转让或抵押），被保全标的的总金额不超过贰佰壹拾万元。如申请人财产保全申请错误致使被申请遭受损失，经法院判决由申请人承担的损害赔偿责任，保险人向被申请人在限额内进行赔偿。”本院认为，本案中，王素成提起诉讼，请求一建公司给付工程款、质保金、利息等合计210余万元，诉讼中，依据王素成申请，法院冻结一建公司银行账户210万元。王素成诉讼请求其中一项为要求一建公司给付综合协调管理费，但经法院审查，王素成与一建公司订立的承包合同并未约定综合协调管理费事宜，故王素成提出该项诉讼请求并保全他人相应财产具有一定的随意性。王素成还主张一建公司支付相应利息，依据双方之间的协议，其工程款项系依据一建公司与业主的付款进度来进行付款，一建公司在收到相应工程款后也及时支付了王素成款项，王素成再以合同审计价为基数，要求支付相应利息也明显无事实依据，其保全行为给一建公司造成一定损失，王素成应当就其不当保全行为承担相应法律责任。对于王素成保全一建公司银行账户所造成的一建公司损失的具体衡量标准，因一建公司未能提供充分证据证实损失的具体数额，一审法院酌情以贷款基准利率计算相应损失，并无不当。《中华人民共和国保险法》第六十五条第四款规定：“责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。”本案中，依据保单保函以及相应保险条款，平安淮安公司承担的应当是保险责任，即保全申请人王素成不当保全被申请人财产，造成被申请人损失，保险公司应当向被申请人赔偿保险金，而非承担保证担保责任。故一审判决王素成承担赔偿责任，保险公司承担连带保证责任，属适用法律错误，应予纠正。综上，上诉人王素成的上诉请求，部分成立。本院依据《中华人民共和国保险法》第六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销淮安经济技术开发区人民法院（2021）苏0891民初2379号民事判决；二、中国平安财产保险股份有限公司淮安中心支公司于本判决生效之日起十日内赔偿淮安经济开发区第一建筑有限公司保险金34369.98元；三、驳回淮安经济开发区第一建筑有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11202元，保全费3020元，合计14222元，由淮安经济开发区第一建筑有限公司负担10000元，由中国平安财产保险股份有限公司淮安中心支公司负担4222元；二审案件受理费659元，由中国平安财产保险股份有限公司淮安中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长 王  纯审判员 李 前 兵审判员 庞 海 涛二〇二一年九月十八日书记员 呼延嫄嫄