辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽10民终1208号上诉人（原审原告）：相天宇，男，1972年5月14日出生，汉族，现住辽阳县。委托诉讼代理人：陈广禄，辽阳市白塔区东兴法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：辽阳金峤房地产开发有限公司，住所地辽阳市宏伟区府前街筑美诚居小区199-6-商6号。法定代表人：何若伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：马婉丽，辽宁辽正律师事务所律师。上诉人相天宇因与被上诉人辽阳金峤房地产开发有限公司承揽合同纠纷一案，不服辽阳市宏伟区人民法院（2021）辽1004民初34号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人相天宇及其委托诉讼代理人陈广禄、被上诉人辽阳金峤房地产开发有限公司的委托诉讼代理人马婉丽到庭参加诉讼，本案现已审理终结。相天宇上诉请求：1、请求二审法院撤销原判，依法改判被上诉人支付钩机施工款67330元。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审判决错误、论述错误、适用法律错误，请求二审判决支持上诉请求。补充上诉理由：上诉人为被上诉人筑美城居工地用钩机挖土装车，由现场发小票，此后上诉人凭借小票找被上诉人核对工程量，财务记账员李妍核对后出具相天宇钩机对账单一份，以证明上诉人相天宇实际完成工程量以及被上诉人欠的工程款金额。有微信截图、李妍通话录音、证人汪某、杜某的证人证言佐证。且一审法院对被上诉人时任会计出纳李岩的询问笔录进一步印证，证明“汪某在公司上班、王**我认识、李妍对工程量、财务记账”，印证汪某、李妍是被上诉人公司员工，其行为属于职务行为。一审法院对该询问笔录予以确认，那么就应当确认公司员工的工作职责范围内的行为属于职务行为。然而一审法院却已对账单没盖章为由不予采信，是错误的。辽阳金峤房地产开发有限公司辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，判决客观公正，上诉人在原审中已经多次自认其到筑美诚居干工程是郑宁找的他，而不是被上诉人找的他，被上诉人将筑美诚居土方工程完全承包给了案外人郑宁，有双方签订的合同为证，被上诉人与上诉人既没有口头协议也没有书面协议，被上诉人更不能将工程重新包给上诉人，另外，上诉人的证人勾车司机杜某证明其用钩机挖土是给郑宁的翻斗车施工，并不是给被上诉人公司施工，在发回重审时合议庭找到了被上诉人原职工李岩和张勇，李岩是现金会计，其证言具有真实性，李岩证实她未将两万元给汪某，张勇证实将筑美诚居土方工程完全承包给了案外人郑宁，其不认识上诉人，并证明工程确认只有工程部经理张勇本人有职权，其他人，特别是李岩，没有该职权，有证据证明在郑宁土方工程中，张勇作为工程部经理对工程予以确认，综上，一审法院的判决根据上诉人及被上诉人提供的证据及证人证言，形成完成了证据链，足以证明上诉人与被上诉人没有任何法律关系，上诉人没有给被上诉人干工程，被上诉人也不欠上诉人工程款，我方请求依法驳回上诉人的诉讼请求，维护民营企业合法权益。相天宇向一审法院起诉请求：1、要求被告立即给付原告钩机施工款67330元；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告系个体户，有钩机负责工地施工土方基础，原告自述“2017年4月，听他人说被告的筑美诚居工地有活，便到该工地，当时见到郑宁、王**(原告之前就认识)、汪某，原告遂为被告这一项目实施了一部分挖土工程，在2017年5月至8月期间，原告雇佣的司机杜某用钩机施工，负责挖土装车，装一车土石按40元计算，工地现场给发小票。2017年8月1日，原告持装车小票到被告处核算，由被告时任统计员李妍复核装运小票并收回，给原告出具”，勾机结算单：数量(车)1838，单价40，小计73520；勾机三联单：数量(车)259，单价40，小计10360；大勾机三联单数量(小时)，单价220，小计1650；大勾机二联收据：数量(1.5)单价1000，小计1500；拖车一次300，小计300。小计87330.结算单上缴人：相天宇签名，核票人：“李妍”签名，下方书写：186××××6757，辽阳金峤房地产开发有限公司，税号：91211004791582974k。原告自述，经原告催要，被告时任法定代表人戴日经由汪某给付原告2万元现金，尚欠67，330元。现原告诉至法院，要求被告给付钩机余款67，330元。另查，2017年4月13日，郑宁与被告签订“筑美诚居项目土方挖运工程施工合同”，甲方：辽阳金峤房地产开发有限公司，乙方：郑宁211011198507165556，工程名称：筑美诚居项目土方挖运工程施工；1.2.工程地点：筑美诚居项目场地内；2.工程承包范围及工程内容：2.1.按照项目工程设计施工开挖红线范围内组织土方开挖工程施工；2.2.满足项目工程基础设计深度及施工规范要求及甲方现场确定的工作面、坡度；2.3.负责开挖土方的人工清土、转运、修边、捡底，达到浇筑垫层的标准要求，机具、设备、运输等工具的组织与管理，并承担一切费用；2.4.负责落实开挖土方的卸料场地，手续完善及相关费用；2.5.负责落实开挖土方的运输过程城市市政管理相关手续，并承担相关费用；2.6.负责协调、处理开挖土方全过程城市执法、公路路政、市政检查、社区环境及可能影响施工的一切情况，并承担相关费用；2.7.负责土方挖掘地面垃圾的清运以及在挖掘过程中产生的垃圾清运，并承担费用。合同价款及承包方式：4.1总价及承包方式：本合同暂定总价为人民币16.00元(大写：壹拾陆元整)，承包方式为综合单价包干，各综合包干单价包括乙方实施该分项分部工程及缺陷修复所发生的所有费用，该包干单价包括但不限于如下内容：土方挖运、机械挖掘所不及位置的人工挖掘、机械进出场费、卸点施工、场内外和沿线道路保洁、文明施工、周边协调、治安交通市容环卫环保申报和协调费、夜间施工费、外来人员综合保险费、垃圾清运费、乙方合理的管理费、利润、税金等一切费用。为最终结算单价，结算时不再做任何调整。4.2工程量估计为：15万立方米。4.3.在工程实施过程中，本合同的综合包干单价不因市场价格(含材料、设备及人工)的变化及工程量的增减而调整。4.4.工程量结算方式：挖土方体积均以挖掘前的天然密实体积计算。4.5.工程用水、用电由建设总承包单位提供就近接口，电费由乙方承担。5.工程款支付方式：5.1.土方施工完毕经验收合格后，乙方报送经甲乙双方认可的工程结算书。.6.工程结算：6.1工程竣工经验收合格后，由乙方报送结算申请书，同时必须提供详细的工程量计算书等完整资料后办理结算。否则，甲方不予办理结算，由此引起结算及付款延期由乙方负责。2017年7月30日，被告给郑宁出具筑美诚居项目一期工程土方施工工程量确认书，一、现场实际土方量(表格：设计标高、计算式(长x宽x均高)、数量7项内容略)汇总数量(M3)150101。二、应扣除土方量(施工前现场原有土坑及运输坡道等)(表格：设计标高、计算式(长x宽x均高)、数量7项内容略)汇总数量(M)15639.三、结算土方工程量150101-15639=134462M³(壹拾叁万肆仟肆佰陆拾贰立方米)。建设单位现场负责人：加盖被告公章、张勇签名，施工单位现场负责人：(空白)，2017年7月30日。本院原一审于2020年9月25日庭审的庭审笔录显示“法官问？原告，你什么时间到被告处干活的，原告：2017年4月是郑宁、王**找的我，跟我说装一车40元，具体是筑美诚居土方工程，我是其中一台钩机的所有权人去干活，按装车次数票据结算。；法庭辩论中原告辩论发言：我认为郑宁也是公司的员工，当时郑宁找我干活，工程我也干了，应当给我工程钩机款”。在本案发回重审后的第一次庭审中“法官问？原告，起诉状中说到筑美诚居钩机施工是谁找你来施工的，原告：辽阳的市内的叫二候的人叫我来的，说有活，我到筑美诚居工地，看到郑宁、王**、汪某在那。我就问多少钱一车，他们说40元一车，王**是金峤公司的人，他是老板戴日的助理，当时他们三人都在场，具体谁让我来干活我记不住了。我当时问了钱准称不，王**说准称。”一审法院经审理认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案原告主张其与被告达成挖土装车的口头协议，并主张被告支付工程款。关于本案争议的焦点，原告依据对账单向被告主张工程余款，该对账单是否为被告出具及对账单中的李妍签字行为是否系履行职务行为；被告公司账目是否支出已付工程款2万元，以及是否欠付原告工程余款67，330元。贯穿全案证据分析，其一，原告自述前后矛盾。在原一审庭审中，原告陈述他由案外人郑宁和王**找到被告的筑美诚居工地使用钩机挖土装车，法庭辩论中原告辩论发言：我认为郑宁也是公司的员工，当时郑宁找我干活，工程我也干了，应当给我工程钩机款；在本案发回重审后的庭审中原告陈述，无论是谁雇佣他干活，工程都是被告的，给不给郑宁干活不是本案关键，基于我钩机干活是被告开发建设的土石方，我与被告建立的法律关系，与郑宁无关，因此，要求被告付工程款；其二，原告提供的用以证明其为被告挖运土方证据，有“李妍”签名的对账单，被告对证据的三性均有异议，不予认可，对账单上无被告公章及委托代理人的签名；对账单表格无被告公章和任何人签名，对帐单上写的大钩机，而不是原告所述的小钩机；原告在本次审理中虽提供了原告与“李妍”微信聊天记录、原告的委托诉讼代理人与“李妍”通话录音，但结合被告提供的被告与郑宁土方工程承包合同内容(郑宁与被告签订《筑美诚居项目土方挖运工程施工合同》2.工程承包范围及工程内容：2.3.负责开挖土方的人工清土、转运、修边、捡底，达到浇筑垫层的标准要求，机具、设备、运输等工具的组织与管理，并承担一切费用)，被告陈述所有土方挖掘机械设备费用均包含在郑宁承包土方挖运工程之内符合客观事实；原告提供的对账表格上没有被告公章，也没有任何人签字，表格上内容和原告所述不一致，原告当庭所述及证人杜某说是一台(210神钢)小钩机，表格上一台小勾机、一台大钩机都写的王**，说明原告所述不真实；被告提供的郑宁承包土方工程计量结算时间为2017年7月30日，而案涉原告提供的李妍出具的对账单时间为2017年8月1日；关于司机杜某证人证言，被告提出异议，杜某虽证明原告雇佣他在被告筑美诚居工地挖土装车，但其并没有说明原告使用钩机(210神钢)系由被告雇佣，相反陈述其装车计量，由翻斗车给他小票，翻斗车恰是为郑宁施工，因此，“李妍”出具并签字的对账单不能确认其属于代表公司履行职务行为；其三，关于原告是否收到过被告支付2万元工程款，原告申请证人汪某出庭证人证言表述其从被告时任会计李岩手取的2万元交给原告，未出具收条。被告对此予以否认，被告提交的财务账目明细反映不出此时间点被告曾向原告支付过2万元工程款。开庭后，办案人员找李岩来院询问复核此情况，李岩陈述记不住曾经手给汪某并让汪某给相天宇2万元现金。因此原告提供的证人证言无其他证据相互印证，不能作为定案依据。审理中，办案人找到张勇(时任被告工程总工程师)核实，张勇陈述，被告与郑宁的土方施工承包合同系由他本人起草，土方工程完工后，由他和被告时任法定代表人戴日指定的一名姓范的的划线员一起实地测量后确定的土方工程量，与被告提供的完工时被告给郑宁出具施工量确认单相符，工程量确认单上施工单位处由张勇签名并加盖被告公章，张勇陈述，郑宁作为筑美诚居土方工程承包人，从郑宁的施工人员和施工车辆进场到土方工程完成后离场，因土方挖运产生的一切费用均由郑宁承担，被告作为发包方计算工程量后以立方米为单位向郑宁结算工程款，被告不再额外支付他人因土方工程产生的钩机等机械费用。综上，原告与被告未签订书面合同，被告对原告陈述被告找原告挖土装车的口头合同不予认可，原告提供的证明材料不能证明原告与被告存在承揽法律关系，不足以证明被告已向原告支付2万元钩机工程款及被告应支付涉案钩机款，原告应承担举证不能的不利法律后果。原告诉讼请求证据不充分，本院不予支持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、原《中华人民共和国合同法》第八条、第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：驳回原告相天宇的诉讼请求。案件受理费1483元(原告预交)，由原告相天宇负担。本院经审理查明，一审法院认定的事实属实。本院认为，本案结合相天宇提供的工程款欠条、李妍的录音证据、李岩询问笔录、汪某、杜某的证人证言等相关证据，可以认定相天宇在辽阳金峤房地产开发有限公司（以下简称金峤公司）筑美诚居工程项目土方挖运工程中进行施工作业的事实，故双方成立承揽合同法律关系。本案在重审过程中，出具工程款欠条的李妍对其在筑美诚居工程项目土方挖运工程中担任会计并负责工程量核对统计工作的事实予以认可，且在二审庭审中，金峤公司对李妍作为其公司记账会计的事实予以认可。该欠条虽未加盖金峤公司公章，但李妍出具欠条行为应认定为履行职务行为，其法律后果应由金峤公司承担。金桥公司称只有工程部经理才有职权确认工程量工作，但该规定属于公司内部管理制度，不能对抗第三人。相天宇依据工程款欠条向金峤公司主张欠付的工程款有事实依据及法律依据，本院予以支持。一审法院以双方不具有承揽法律关系为由，驳回相天宇诉讼请求不当，应予纠正。综上所述，相天宇的上诉请求成立，应予支持；一审判决结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销辽阳市宏伟区人民法院（2021）辽1004民初34号民事判决；二、辽阳金峤房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向相天宇给付工程款67330元。一审案件受理费1483元，由辽阳金峤房地产开发有限公司负担；二审案件受理费1483元，由辽阳金峤房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 军审 判 员  白羽彤审 判 员  范丹丹二〇二一年九月十六日法官助理  冯笑怡书 记 员  高 莹