山东省东营市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁05民终1403号上诉人（原审被告）：山东天华建筑安装有限公司，住所地山东省广饶县大码头镇政府驻地。法定代表人：徐帅菊，总经理。委托诉讼代理人：李成华，山东崇诺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东建勘集团有限公司，住所地济南市天桥区无影山西路686号。法定代表人：杨耀东，董事长。委托诉讼代理人：周磊，山东圣义律师事务所律师。委托诉讼代理人：鲍金文，山东圣义律师事务所律师。上诉人山东天华建筑安装有限公司（以下简称天华公司）因与被上诉人山东建勘集团有限公司（以下简称建勘公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省东营经济技术开发区人民法院（2021）鲁0591民初1016号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天华公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，改判建勘公司承担逾期完工违约金360000元，并从建勘公司应付工程款中予以扣除；2.本案一、二审诉讼费用全部由建勘公司承担。事实和理由：一审法院就涉案工程工期逾期及责任划分的事实认定不清，举证责任分配错误。建勘公司依约应当承担违约责任，违约金应从应付工程款中予以扣除。一、天华公司与建勘公司所签《建设工程施工合同》约定，工期为2018年4月3日至2018年5月13日。合同签订后，建勘公司不积极履行义务，未按合同约定完成工程施工，拖延至2018年10月10日才完工，较合同约定时间延误120天。涉案工程于2019年4月25日通过综合竣工验收，给天华公司造成巨大经济损失，也给天华公司社会声誉造成负面影响。根据合同约定，拖期罚款3000元/日，建勘公司应承担逾期违约金360000元，该款应从应付款中扣除。二、一审法院认定“东营市住房和城乡建设局办公楼改造项目在改造过程中因发现三楼框架、梁、板、柱因钢筋锈蚀严重需要进行结构置换导致整改改造工程工期顺延”，并进而认定“涉案工程作为整个改造工程的一部分，建勘公司未在合同约定的工期内完成施工，系发包单位东营市住房和住建局在改造过程中发现新问题解决而导致”，上述认定均是错误的。一审法院对东营市住房和城乡建设局涉案项目负责人于某某的调查笔录可以确认：当时三楼框架、梁、板、柱因钢筋锈蚀严重需要进行结构置换，是一边请示、一边施工，所以正式申请（东建字【2019】9号）的时间较晚，该证据不能证明建勘公司不具备施工条件，恰能证明当时是具备施工条件的，否则便不能“一边请示、一边施工”，也能证明当时建勘公司甚至未完成除三层之外的施工。即使《结构裂缝加固方案论证意见》属实，但该证据载明的时间为2015年5月3日形成。根据合同约定工期（地基基础、框架8层共40天）推算，每层施工天数不应超过5天，因此建勘公司也应在2018年5月13日前全部完工。即使有所延误，也应在合理期限完工，没有理由延误工期120天，不能据此免除建勘公司的举证责任，建勘公司应举证证明其逾期120天的合理性，而不是将举证责任转嫁给天华公司。同时，根据合同通用条款第三条对进度计划、开工及工期顺延、暂停施工、工期延误、工程竣工等事项作出明确约定，建勘公司应就符合合同约定工期顺延情形，在14天内以书面形式提出报告并经天华公司同意，否则视为工期不顺延。天华公司从未收到建勘公司提交的工期延期报告，建勘公司应承担逾期完工违约责任。三、在建勘公司逾期完工事实和责任清楚的情况下，一审法院要求天华公司进一步举证证明建勘公司违约原因，属于举证责任分配不当和适用法律错误。四、在建勘公司要求天华公司支付249765.03元质保金诉讼请求被驳回的情况下，一审判决天华公司承担一审全部案件受理费，有失公允，也于法无据。建勘公司辩称，天华公司的上诉请求没有事实与法律依据，依法应予以驳回。一、一审法院就工期逾期及责任划分正确，举证责任分配适当。1.本案工程已最终结算，且经审计部门审计，结算书载明的金额即为天华公司欠付工程款的金额。结算时，天华公司未提出扣除包括违约金在内的其他费用，仅审减了部分工程价款，该证据足以证明涉案工程不存在违约，亦不应扣除违约金，天华公司主张未进行最终结算，不符合行业惯例。2.天华公司称合同通用条款约定工期顺延需以书面形式提出，并经发包人同意。依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第六条第二款的规定，当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。一审法院对建设单位东营市住建局项目负责人的调查笔录，足以说明工程竣工期晚于合同约定日期，系工程施工过程中三楼存在因钢筋锈蚀严重需要进行结构置换导致，涉案工程工期顺延并非建勘公司工期违约导致。3.建勘公司不存在工期违约的情形。因涉案工程存在一些情况导致涉案工程变更导致的工期顺延，一审法院对此已调查核实。二、一审判决天华公司承担一审案件受理费，于法有据，公平合理。依据《诉讼费用缴纳办法》第二十九条第一款的规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。建勘公司要求天华公司支付工程款的诉讼请求得到支持，诉讼费用由天华公司承担并无不当。建勘公司要求天华公司支付质保金的诉求未得到支持，但其未获支持的原因系支付节点问题导致，并未免除天华公司的支付义务。《诉讼费用缴纳办法》第二十九条第二款规定，部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。对于部分胜诉、部分败诉的案件，诉讼费用数额的负担由人民法院根据案件具体情况决定，赋予了人民法院一定的自由裁量权。在本案中，一审法院根据案件情况以及自由裁量权，判决诉讼费由本案天华公司承担，于法有据。建勘公司向一审法院起诉请求：1.判令天华公司支付工程款1795300.63元；2.判令天华公司赔偿经济损失(以1795300.63元为基数，从起诉之日起至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计算)；3.本案受理费、保全费、保全保险费用等诉讼费用由天华公司承担。一审法院认定事实：2018年3月27日，天华公司作为发包人，建勘公司作为承包人，双方签订建设工程施工合同，载明：工程名称：市住房和城乡建设局办公室既有公共建筑节能改造项目；工程内容：市住房和城乡建设局办公室既有公共建筑节能改造项目中的加固工程（基础注浆、地下室、裙楼结构加固、主楼结构加固、主楼新加结构）。开工日期，2018年4月3日，竣工日期2018年5月13日，40天。暂定价款470万元（工程款423.42元，增值税46.58元）。合同价款，结算时根据实际完成工程量调整。工程款支付的方式和时间：工程完成50%,支付暂定合同总价的30%；工程完成验收合格后，支付合同暂定总价的80%；工程结算审核后30日内支付至结算总价款的95%，剩余质保金5%，质保期满后30日内一次性付清。违约责任：在合同约定的工期内完成合同约定的全部施工内容，拖期罚款3000元/日。凡不可抗力原因或由甲方引起的工期延误，工期顺延，不追究双方责任。2018年10月10日，上述工程完工。2019年4月29日，东营市住房和城乡建设局办公室既有公共建筑节能改造项目竣工验收。2021年1月，天华公司与建勘公司对东营市住房和城乡建设局办公室既有公共建筑节能改造项目进行结算，工程结算价为4995300.63元。天华公司已支付建勘公司工程款3200000元。2021年2月10日，东营天华建筑安装有限公司变更为山东天华建筑安装有限公司。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、天华公司主张建勘公司因建设工程逾期而违约，从工程价款中扣除违约金有无事实依据，如果有事实依据，数额为多少；二、涉案质保金的支付条件是否成就；三、保全保险费应否由山东天华建筑安装有限公司负担。关于第一个争议焦点，天华公司主张，建勘公司超过合同约定的施工期限，应当承担违约责任；建勘公司主张，涉案工程工期顺延是因为涉案工程三楼质量存在问题导致工期相应顺延，其并未违约。根据一审法院对涉案项目建设单位东营市住房和城乡建设局项目负责人于某某的调查，能够确认东营市住房和城乡建设局办公楼改造项目在改造过程中因发现三楼框架、梁、板、柱因钢筋锈蚀严重需要进行结构置换导致整个改造工程工期顺延，涉案工程系整个改造工程的组成部分，故可以认定建勘公司未在合同约定的工期内完成施工，系因发包单位办公楼在改造过程发现新问题需要解决而导致；建设工程施工合同约定，由甲方引起的工期延误，工期顺延，不追究双方责任；发包单位即通常所说的甲方，故建勘公司对由此引起的工期延误不承担违约责任。天华公司未提交证据证实除此以外还有建勘公司自身原因导致的工期延误，故天华公司要求建勘公司承担违约责任，无事实依据，不予支持。关于第二个争议焦点，一审法院认为，双方签订的建设工程施工合同约定剩余质保金5%，质保期满后30日内一次性付清，该约定虽然明确具体，但合同并未对质保期进行明确约定，法律、法规对加固工程的质保期亦未有明确规定，建勘公司未提交其他证据证实质保期已经届满，故建勘公司要求天华公司本案中支付质保金的诉讼请求，不予支持。建勘公司可在有证据证实质保期届满后，依法另行主张权利。关于第三个争议焦点，一审法院认为，建勘公司申请保全山东天华建筑安装有限公司的财产，由保险公司提供担保，因而支付保险费，该费用并非必要支出，故建勘公司要求天华公司承担该费用的诉讼请求，不予支持。综上，一审法院认为，天华公司与建勘公司签订的建设工程施工合同系双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行，故天华公司要求建勘公司支付工程价款符合合同约定的部分，予以支持。双方结算工程价款数额为4995300.63元，予以确认，5%的质保金数额为249765.03元，天华公司已付3200000元，故天华公司本案应支付山东建勘集团有限公司工程价款数额为1545535.60元（4995300.63元-249765.03元-3200000元）。249765.03元质保金，建勘公司可在有证据证实质保期届满后另行向天华公司主张权利。欠付工程款的利息当事人没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从应付工程价款之日起计付，建勘公司要求天华公司支付经济损失（即工程价款利息：自起诉日至实际支付日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）的诉讼请求，不违反法律规定，且对山东天华建筑安装有限公司并无不利，予以支持，但应以1545535.60元为基数。建勘公司主张的保全保险费，因非必要支出，其该项诉讼请求，不予支持。一审法院依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，判决：一、山东天华建筑安装有限公司于判决生效之日起十日内支付山东建勘集团有限公司工程款1545535.60元，并支付自2021年3月19日至实际清偿日的经济损失（以1545535.60元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回山东建勘集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20958元，减半收取10479元，由山东天华建筑安装有限公司负担。当事人二审未提交新证据。二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本案二审争议焦点为：天华公司要求建勘公司承担工期违约责任的请求应如何处理。本院认为，在民事诉讼过程中，对于一方当事人提出的诉讼请求，对方当事人可能会提出各种主张进行对抗，有些主张是抗辩，有些主张构成反诉。对于构成抗辩的，人民法院应予审理；对于构成反诉的，人民法院应告知当事人提起反诉，否则应不予审理。本案中，天华公司提出了违约责任抗辩，其目的不是否认建勘公司要求支付工程款的诉讼请求不成立，而是为了主张建勘公司的履约行为给其造成额外的损失，从而可以用违约损失抵减建勘公司的本案诉讼请求，故天华公司要求建勘公司承担违约责任属于独立的反请求，在性质上构成反诉，天华公司应以提出反诉的方式主张该权利。在天华公司未提起反诉的情况下，一审法院对建勘公司是否存在违约行为，应否承担违约责任进行了审理。由此可见，一审法院在审理本案的过程中，未能对抗辩和反诉做出准确的认定，将反诉视为抗辩做出判定，从而不当处理了天华公司的实体权利，本院对此予以纠正。鉴于上述事实，本院认为，一审判决关于违约责任的裁判理由，对天华公司后续主张工期违约责任没有约束力，天华公司就建勘公司是否存在违约行为、应否承担违约责任，仍可另案主张权利。此外，案件受理费的负担属于人民法院依职权决定的事项，人民法院有权根据案件实际情况决定案件受理费的负担，天华公司关于一审判决对案件受理费分配不当的上诉请求不能成立，本院不予支持。需要说明的是，一审法院对建勘公司诉讼请求的判决结果正确，一审法院虽然不当处理了天华公司的实体权利，但判决主文未就天华公司实体权利作出处理，在本院已赋予天华公司另案主张权利的情况下，一审判决仍可予以维持。综上，一审判决结果正确，可予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6700元，由上诉人山东天华建筑安装有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 丁文强审 判 员 于秋华审 判 员 童玉海二〇二一年九月三日法官助理 李 兰书 记 员 刘玉琪