辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽04民终1260号上诉人（原审第三人）：抚顺市中源建筑工程有限公司，住所地：清原镇新村街。法定代表人：冷伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：金实弘，上海汉盛(沈阳)律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：魏先奎，男，1954年8月6日出生，汉族，系抚顺特殊钢有限公司退休职工，住抚顺市望花区。委托诉讼代理人：王顼，男，1948年5月23日出生，汉族，系抚顺铝厂退休职工，住抚顺市望花区，魏先奎表哥。被上诉人（原审被告）：程继业，男，1963年8月15日出生，汉族，抚顺市庆航装备制造有限公司职工，住抚顺市望花区。原审原告：郑尧元，男，1990年8月20日出生，满族，住抚顺市清原满族自治县。委托诉讼代理人：郑永刚，男，1968年7月1日出生，汉族，抚顺市中源建筑工程有限公司项目经理，住抚顺市清原满族自治县，系郑尧元的父亲。原审第三人：抚顺隆安房地产开发有限公司，住所地：清原镇金凤街。法定代表人：朱俊良，系该公司总经理。郑尧元诉魏先奎、程继业、抚顺市中源建筑工程有限公司、抚顺隆安房地产开发有限公司案外人执行异议之诉一案，抚顺市望花区人民法院作出（2016）辽0404民初2690号民事判决，抚顺隆安房地产开发有限公司不服，向本院提出上诉，本院作出（2019）字04民终1049号民事裁定，发回重审。抚顺市望花区人民法院作出（2020）辽0404民初596号民事判决，抚顺市中源建筑工程有限公司不服，向本院提起上诉。本院于2021年4月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人抚顺市中源建筑工程有限公司上诉请求：请求撤销原判，发回重审或直接改判不得执行涉案房屋。理由：原判决程序违法，没有查清案件基本事实，适用法律错误，判决结果错误。1、上诉人是建设工程施工单位，已行使建设工程价款优先权，以案涉工程隆安家园3号楼3门市折抵方式实现，符合法律规定，《民九会议纪要》明确予以认定。人民法院应予以支持，且无需对外公示。上诉人已得到配户，占有使用该房屋，将一些物品置入屋内，对整体房屋进行了装修。以物抵债协议实际履行，抵债物的权属已经发生变动，受领人主张排除对抵债物的强制执行，应予支持。因第三人隆安公司原因被人民法院查封，属于消费者权益保护情形外，应该认定以房折抵工程款协议具有排除其他金钱债权强制执行的效力。2、法院应当审理上诉人的一审诉讼请求，确认已行使建设工程价款价款优先受偿事实，没有审理属于遗漏诉讼请求。在不予审理情况下应该裁定驳回起诉，而不应该判决驳回诉讼请求，属于适用法律错误。魏先奎、程继业辩称：一审判决事实清楚，证据充分，程序合法，请求维持。中源公司已经丧失建筑工程优先权，案涉房屋的所有权一直未发生变更，为债务人隆安公司所有。中源公司的执行异议不符合排除金钱执行的法定情形。中源公司、郑永刚、郑尧元均已放弃了对案涉房屋提出执行异议的权利。一审郑尧元诉求：请求法院确认第三人抚顺市中源建筑工程有限公司拥有的清原满族自治县清原镇北街隆安家园3号楼3号门市所有权并实际占有，由原告使用，停止对房屋的执行。一审中源公司称：同意郑尧元的诉讼请求。同时要求法院确认中源公司对原、被告及第三人争议的诉讼标的享有建筑优先权，并已经以折价方式实现，法院不得执行隆安家园3号楼3号门市。一审法院经审理查明：2012年6月20日，第三人隆安公司与第三人中源签订《建设工程施工合同》，隆安公司将休闲广场东侧地块商住楼(即隆安家园)的土建及配套工程发包给中源公司。工程竣工日期为2012年10月15日。2013年4月1日，中源公司向隆安公司发出要求行使建筑工程优先权的通知。2013年10月9日，第三人隆安公司与郑永刚签订《工程款协议》，将抚顺市清原县门市抵押给郑永刚。2014年7月10日，第三人隆安公司与郑永刚签订《工程余款支付协议》，再次将上述房屋抵押给郑永刚，并明确抵押担保范围为工程余款688635元，抵押期限一个月。2014年8月20日，原告郑尧元(即郑永刚之子)与第三人隆安公司签订《商品房买卖合同》，将案涉房产作价688635元卖给原告郑尧元。2014年8月21日，原告交纳了案涉房产的印花税及契税。另查明，被告魏先奎、程继业与第三人隆安公司借款合同纠纷一案，在诉讼过程中，魏先奎、程继业向本院提出申请，本院于2014年8月6日查封了第三人隆安公司名下的坐落于抚顺市清原县门市(面积128.74平方米)。我院于2016年7月22日对该房屋续封，分别于2015年7月27日，8月21日，10月8日对该房屋依法拍卖，由于无人竞买而三次流拍。2016年8月9日，原告对执行标的提出执行异议，本院于2016年9月19日作出(2016)辽0404执异12号裁定，裁定驳回郑尧元、抚顺市中源建筑工程有限公司的异议。一审法院认为：关于原告郑尧元及第三人抚顺市中源建筑工程有限公司要求立即停止对于清原满族自治县清原镇镇北街隆安家园3号楼3号门市的执行的诉讼请求，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条之规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；(二)所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；(三)已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。本案中，原告并未在查封之前签订书面买卖合同、占有房产，该商品房亦非用于居住，同时亦未有证据证明其支付过价款。案涉房屋仍登记在第三人抚顺隆安房地产开发有限公司名下，原告及第三人抚顺市中源建筑工程有限公司提出的异议并不符合法律规定的应予以支持的情形，故原告及第三人抚顺市中源建筑工程有限公司提出的异议不能成立。关于原告要求确认第三人抚顺市中源建筑工程有限公司对案涉房屋享有所有权以及第三人抚顺市中源建筑工程有限公司主张的该公司对案涉房屋享有建设工程优先受偿权的诉讼请求，因本案为案外人执行异议之诉，该两项诉讼请求并非本案审理范围，一审法院不予审理。据此，依据《中华人民共和国物权法》第九条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条之规定，判决：一、驳回原告郑尧元的诉讼请求；二、驳回第三人抚顺市中源建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费100元，由原告郑尧元承担。本院查明的事实与一审法院相同。本院认为：本案案由为案外人执行异议之诉，结合郑尧元、上诉人一审诉求及二审上诉请求，本案争议焦点为，上诉人是否具有排除执行的权利。结合本案中已查明的事实及证据，在上诉人要求行使工程款优先权后，抚顺隆安房地产开发有限公司虽表示收到通知，但上诉人与抚顺隆安房地产开发有限公司未按相关法律规定及时将相关房产折价并转移所有权，上诉人亦未选择申请人民法院将该工程依法拍卖。而后抚顺隆安房地产开发有限公司却用涉案房产进行了两次抵押，协议相对人为郑永刚，且未进行抵押登记。嗣后抚顺隆安房地产开发有限公司与郑永刚于2014年7月15日签订房产抵顶工程款协议，约定“五、其它内容以双方到房产办理过户手续时双方签订的《商品房买卖合同》为准”。2014年8月20日郑尧元与抚顺隆安房地产开发有限公司签订了《商品房买卖合同》，标的为涉案房产，既2014年8月20日前，上诉人、抚顺隆安房地产开发有限公司、郑永刚对于工程欠款以何种方式给付反复协商，处于未确定状态。而涉案房产于2014年8月6日由一审法院进行了查封，房产所有权并未发生转移尚在抚顺隆安房地产开发有限公司名下，且郑尧元并无证据证明占有房产、交付对价。综上，上诉人要求不得执行案涉房产，本院无法支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人抚顺市中源建筑工程有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 韩 强审判员 王冬雨审判员 黄 霞二〇二一年九月十七日书记员 田 鑫