天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津02民终4696号上诉人(原审被告)：天津市森源建筑有限公司，住所地天津市宝坻区郝各庄镇富民路10号。法定代表人：王淮，总经理。委托诉讼代理人：田连江，男，该公司员工。被上诉人(原审原告)：天津柏意达建筑保温工程有限公司，住所地天津市东丽区金钟街道南孙庄村村北100米。法定代表人：吴志远，总经理。委托诉讼代理人：张志远，男，该公司员工。委托诉讼代理人：陈旭颖，天津盈江律师事务所律师。原审被告：天津市华景房地产开发有限公司，住所地天津市北辰区北仓镇延吉道北北仓镇政府内。法定代表人：杨杰，董事长。委托诉讼代理人：高振雄，天津嘉德恒时律师事务所律师。上诉人天津市森源建筑有限公司（以下简称森源公司）因与被上诉人天津柏意达建筑保温工程有限公司（以下简称柏意达公司）及原审被告天津市华景房地产开发有限公司（以下简称华景公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服天津市北辰区人民法院（2021）津0113民初1768号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月9日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。森源公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审全部诉请；2.本案一审二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认定事实不清，适用法律错误。上诉人与被上诉人签订的《天津市建设工程施工专业分包合同》,合同中约定的固定价款3349642元,并非真实的工程款项,仅为双方签订合同时对于工程量及款项的大致估算,双方于合同中明确约定,工程款项按实际发生额结算,可增减造价,计入结算款项,根据第三方提供的《2、3#保温、涂料工程结算》发包明细表格,该项目合价为2933633元,根据上诉人提供的《天房刘园项目2、3#保温、涂料工程结算》分包明细表格,本项目原合价为3208939元,降幅后合价为2720730元,被上诉人已经给付上诉人工程款3020000元,实际给付已高于应当给付价款。一审法院直接认定工程款项金额为合同中约定固定单价价款,属于事实认定不清。2.一审判决违反法定程序。一审中,被上诉人评估实际施工总造价为3684606.2元,上诉人对于被上诉人主张的施工总造价不予认可,后被上诉人向法院提出鉴定申请,但一审法院并耒许可,而是直接认定争议款项为合同约定的固定价款3349642元,这一做法违反了法律程序,属于程序违法。柏意达公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。华景公司述称，一审判决关于华景公司的认定事实准确，适用法律正确，应当维持原判。柏意达公司向一审法院起诉请求：1．判令被告森源公司给付原告工程款480375.89元；2．判令被告森源公司给付原告自2019年9月1日（工程交付之日）至实际给付之日按照年利率4.75%的标准计算的工程利息，截止到2021年1月15日，利息数额为31382.36元；3．判令被告森源公司给付原告自2019年9月1日（工程交付之日）至实际给付之日，按照日万分之零点五的标准计算的违约金，截止到2021年1月15日违约金数额为84076元；4．判令被告华景公司对上述第1至3项诉讼请求承担连带责任（后原告依据建设公司司法解释第二十六条第二款的规定，要求被告华景公司在欠付工程款范围内承担责任）；5．本案诉讼费用由二被告共同承担。一审法院认定事实：2016年12月16日，被告森源公司作为承包人、原告作为分包人，签订《专业分包合同》约定，鉴于华景公司（以下简称发包人）与承包人已经签订施工总承包合同（以下简称总包合同），承包人和分包人就分包工程事项经协商达成一致。分包工程名称：津北辰北（挂）2014-049号地北区住宅项目六标段。分包工程地点：北辰区北辰道北侧。分包工程承包范围：2#、3#楼住宅施工图纸内全部外墙保温、涂料工程。承包方式：包工包料。分包合同价款：3349642元。开工日期：2017年3月30日，竣工日期：2017年7月30日。该合同《专用条款》约定：五、合同价款与支付19.2本合同价款采用固定价格的，合同价款包括的风险：工程因发包方要求引起的工程重大变更，经发包方同意确认后，方可增减造价，计入结算价款。21.3承包人向分包人支付工程款（进度款）的时间和方式：根据发包人工程款支付情况确定分包人的付款，工程竣工验收完毕，结算完成后，结算支付至总价款的95%，剩余5%作为质量保证金，待保修期满一个月内一次性结清，同时执行总包合同的约定。26.1本合同通用条款第21.5款。承包人未按约定支付工程进度款，按合同价款万分之零点五向分包人支付违约金。本合同通用条款24.3款约定的承包人违约应承担的违约责任：执行《通用条款》24.3款。承包人未按约定支付工程结算款，按合同价款万分之零点五向分包人支付违约金。38、补充条款：2、本合同质保期为5年，预留合同造价5%作为质保金保修期满后付清。被告华景公司作为发包人、被告森源公司作为承包人，签订《施工合同》约定，工程名称：津北辰北（挂）2014-049号地北区住宅项目六标段、合同工期：计划开工日期2016年6月5日，计划竣工日期2018年8月31日，签约合同价为171729418元。二被告陈述就涉案工程尚未结算。被告华景公司作为甲方，被告森源公司作为乙方，签订《工程施工补充协议》约定，就盛庭豪景花园北区住宅项目六标段工程，竣工日期：2018年8月31日。十、付款方式：工程竣工备案交钥匙后一个月内付至合同（不含打桩、消防、弱点、甲供材料）工程总造价的70%，结算并盖章后付至结算（不含打桩、消防、弱点、甲供材料）75%，竣工验收半年后付至结算（不含打桩、消防、弱点、甲供材料）80%，竣工验收一年后付至计算（不含打桩、消防、弱点、甲供材料）90%，两年后一个月内付至结算（不含打桩、消防、弱点、甲供材料）97%，留3%尾款作为质量保证金，质保金支付按国家相关规定。津北辰北（挂）2014-049号地区北区住宅项目六标段的竣工工程质量验收证明书，写明该项目于2019年9月5日全部完成，竣工验收合格，已具备验收条件。森源公司在验收材料的施工单位上盖章，写明符合设计及规范要求，华景公司在建设单位处盖章，写明该公司称竣工部分验收程序和内容严格按照有关法律、法规和验收标准进行，验收结果合格。原告陈述，工程的实际开工时间为2017年3月30日，实际竣工时间为2018年10月30日，森源公司的人员、监理公司与原告在现场进行了工程验收，但没有形成书面验收手续，实际入住时间是2019年9月，具体时间不清楚。被告森源公司陈述，不清楚原告的实际开、竣工时间，不清楚原告施工的工程量，不清楚是否发生增项，原告就《专业分包合同》约定的施工内容已全部完工，但双方因就工程价款不能形成一致意见，未结算完毕。工程于2019年9月5日交付，以竣工验收报告为准。被告华景公司陈述，补充协议上写的时间是应当竣工时间，但延期了，实际完工时间是2019年11月左右，具体时间不清楚。原告与被告森源公司均认可森源公司已付工程款3020000元。柏意达公司于2019年7月18日取得建筑业企业资质证书，有效期至2021年7月30日，资质类别及等级：防水防腐保温工程专业承包贰级，建筑装修装饰工程专业分包贰级。一审法院认为，本案争议焦点为：1．原告与森源签订的专业分包合同是否有效；2．原告施工工程总造价应为多少；3．被告森源公司在本案中应支付的工程款金额；4．原告同时主张逾期付款利息与违约金能否得到支持；5．原告主张华景承担连带责任能否得到支持。关于争议焦点1，一审法院认为，承包人森源公司将保温工程分包给具有专业资质的柏意达公司进行外墙保温、涂料工程的施工。不违反法律、行政法规的效力性、强制性规定，《专业分包合同》是双方真实、自愿的意思表示，合法、有效。关于争议焦点2，一审法院认为，原告提交自行制作的工程量和工程造价的汇总表，原告无法明确出汇总表与《专业分包合同》比较的增项工程量和价款，《专业分包合同》明确约定采用了固定价格，工程因发包方要求引起的工程变更，经发包方同意确认后增减造价，计入结算价款，原告对此亦不能提供相应的证据，原告未能提交经发包方或森源公司确认的增项的证据材料，原告申请鉴定一审法院不予准许，故原告主张超过合同价款3349642元的部分，一审法院不予支持。关于争议焦点3，由于《专业分包合同》约定的质保期为5年，现尚在质保期，双方约定了5%的质保金，故被告森源公司应按照合同约定的固定价款3349642元的95%，即3182159.90元向原告支付已届付款期限的工程款，由于被告森源公司已付款3020000元，故被告森源公司应向原告支付工程款162159.90元。关于争议焦点4，一审法院认为，原告主张的逾期付款利息与违约金均是针对被告逾期付款的同一违约行为，原告同一违约行为给原告造成的损失，按照两种计算方式同时主张逾期付款的损失，无法律依据。由于原告主张按照日万分之零点五的计算标准，不违反法律规定，且该标准低于同期同类贷款利率或银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，原告主张按照该标准计算违约金，一审法院予以支持，原告主张的违约金起算日期为工程交付之日2019年9月1日，但各方当事人陈述的工程交付时间不一，且原告对该入住时间未提交证据，故根据相关法律规定和宇昊公司陈述的入住时间，一审法院将逾期付款违约金起算时间调整为2019年9月6日，故原告主张的逾期付款利息和逾期付款违约金，一审法院调整为，以162159.90元为基数，自2019年9月5日起，按照日万分之零点五的计算标准，计算至实际给付之日止。关于争议焦点6，华景公司系涉案工程的发包人，二被告尚未进行结算，根据《工程施工补充协议》关于付款的约定，现不能确定华景公司尚欠森源公司的未付工程款金额，原告对此未提交证据，华景公司并非《专业分包合同》的相对方，故原告要求华景公司承担付款责任，无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条第一款、第二百七十二条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十六条第一款、第十七条、第十八条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条、第九十二条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决：“一、被告天津市森源建筑有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内支付原告天津柏意达建筑保温工程有限公司工程款162159.90元及利息损失（以162159.90元为基数，按照日万分之五的标准，计算自2019年9月5日起至实际给付之日止）；二、驳回原告天津柏意达建筑保温工程有限公司的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计4879元，由被告天津市森源建筑有限公司负担1800元，由原告天津柏意达建筑保温工程有限公司负担3079元。（此款于本判决生效后五日内交至一审法院）”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人向本院提交如下证据：1.原中标量单证明；2.变更调价表；3.森源公司和甲方结算书就涉诉项目的数额。经合议庭评议认为，上诉人提供的证据均系复印件，且柏意达公司及华景公司并未予以认可，故对上述证据本院不予采信。二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：森源公司欠付工程款的具体数额，本案一审期间是否违反法定程序。围绕争议焦点阐述如下：关于争议焦点1，森源公司主张涉诉项目原合价的基础上下降15%计算工程款，并主张其实际支付的工程款已经超过其应付工程款数额。根据在案证据，森源公司与柏意达公司签订的《专业分包合同》系采用固定价款，并明确约定合同价款为3349642元。森源公司虽然二审期间提出柏意达公司和华景公司已经就涉案工程进行价款核对，实际款项远低于合同价款约定，但二公司对此不予认可，森源提供的相关材料亦无二公司的确认，二公司亦不认可对工程量及价款进行了结算，故本院对此不予采信。本院认为，森源公司对其主张的工程款数额并未提供充分证据予以证明，亦自认对其主张工程价款下浮15%在合同中不能体现，故对于森源公司的上述主张本院不予采信。一审法院根据双方合同约定的价款及森源公司已支付工程款数额，计算认定森源公司欠付工程款具体数额并无不当，本院予以确认。关于争议焦点2，森源公司主张其在一审期间主张就涉诉工程进行鉴定，一审法院未予准许系违反法定程序，对此，本院分析认为，本案涉诉项目采用固定价款，且当事人未提供充分证据证明项目存在增减项，一审法院未准予就涉诉工程进行鉴定不违反相关法律规定，森源公司的该项主张不能成立。关于森源公司收取柏意达公司2%管理费的问题，鉴于柏意达公司明确表示不同意在本案中一并解决，森源公司就此亦未提出主张，故本案对此不予涉及，森源公司可另行主张权利。综上，天津市森源建筑有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9758元，由上诉人天津市森源建筑有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 庞 艺审判员 薛 晨审判员 郭家骥二〇二一年九月一日书记员 穆 艺