河南省三门峡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫12民终1336号上诉人（原审原告）：左东波，男，1970年8月29日出生，汉族，住河南省夏邑县。委托诉讼代理人：苏雷涛，河南孔祖律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：裴兰香，女，1935年3月4日出生，汉族，住河南省渑池县。委托诉讼代理人：代胜智，男，1966年8月20日出生，汉族，住河南省渑池县，系裴兰香之子。被上诉人（原审被告）：关玉梅，女，1965年6月18日出生，汉族，住河南省渑池县。委托诉讼代理人：代胜智，男，1966年8月20日出生，汉族，住河南省渑池县，系关玉梅丈夫。左东波与裴兰香、关玉梅建设工程合同纠纷一案，左东波向河南省夏邑县人民法院提起诉讼，裴兰香、关玉梅在答辩期限内提起管辖权异议，后该院裁定驳回管辖权异议申请。裴兰香、关玉梅不服该裁定，向商丘市中级人民法院提起上诉，商丘市人民法院将该案裁定移送渑池县人民法院管辖。渑池县人民法院受理后于2020年8月10日作出（2020）豫1221民初2535号民事判决。左东波不服，提起上诉，本院于2020年10月19日作出（2020）豫12民终1317号民事裁定，撤销原判，将本案发回重审。发回重审后，渑池县人民法院另行组成合议庭，于2021年6月30日作出（2020）豫1221民初2535号民事判决。左东波不服，向本院提起上诉。本院于2021年8月10日立案后，依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理，上诉人左东波及其委托诉讼代理人苏雷涛、被上诉人裴兰香及关玉梅共同委托诉讼代理人代胜智、被上诉人关玉梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人左东波的上诉请求：一、依法撤销渑池县人民法院作出的（2020）豫1221民初2535号民事判决，改判支持上诉人在一审中的诉讼请求。二、一二审诉讼费用、保全费用及保全保险费用由被上诉人负担。事实和理由：一、原判决认定案件事实错误。2015年6月上诉人建成房屋交付给被上诉人使用，被上诉人在第一次一审庭审中自认于2017年元月入户居住、使用，住在三楼，一楼对外出租，四、五楼出售，六、七层未售但已实际交付，二楼已在重审期间交付。被上诉人在原审庭审中自认工程总造价60万元，被上诉人已付464000元，下欠136000元，我方在原审中提交的第三组证据录音光盘也可证明。二、原判决适用法律错误。上诉人与被上诉人签订的建房协议属无效协议，上诉人按合同约定对案涉工程进行了施工并已完成，虽未验收但被上诉人已出售并使用，上诉人的劳务和建筑材料已物化于建筑产品，不能返还，应由被上诉人对上诉人施工的工程进行折价补偿。被上诉人在录音中自认下欠工程款136000元并愿意支付，结合被上诉人已占有并使用案涉房屋的事实，被上诉人应参照合同约定折价补偿上诉人劳务费136000元。且经过鉴定，地基基础工程和主体结构质量不存在质量问题，故被上诉人不得以房屋质量不合格为由拒付工程款。被上诉人在原审中主张工程质量存在问题，但没有损失数额，也未提出折抵工程款的抗辩，也未反诉要求赔偿损失，一审可告知被上诉人另行提起诉讼，主张工程修复或赔偿损失。综上，请二审依法改判。被上诉人裴兰香、关玉梅辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人违反属地管辖原则，违法诉讼，保全欺诈，所述与事实不符。我方不承认欠款13.6万元。上诉人原审提交的视听资料是经过剪辑的，不能形成完整的证据链。工程没有完工，质量有问题，鉴定报告客观清楚，我不能付款，请求二审维持原判。左东波向一审法院起诉请求：1.依法判令被告支付劳务报酬13.6万元及逾期付款利息（利息起止时间自2015年6月20日起至劳务报酬付清之日，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.诉讼费用、保全费用及保全保险费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年9月15日，原告左东波与被告裴兰香、关玉梅签订建房协议。约定：1.被告出资在自家宅基地上由原告建楼房七层；2.质量及价格，砖混结构，层层现浇顶，水、电、网线、闭路线装好，入户费各户自理，符合国家建筑标准。阳台、窗子、入户门安好，楼梯间刷仿瓷涂料，外墙刷防水涂料，室内毛墙毛地，北墙贴白色瓷砖，不含瓦顶。建筑面积130平方米左右。一层为760元每平方米，二至七层为660元每平方米。入户门不低于700元。窗子每平方米不低于120元。钢筋全部用国标钢筋，水泥用仰韶牌水泥，石粉砌墙面、沙粉墙。3.开工到交房之日工期一年，因不可抗力等因素可延后；4.原告施工期间，邻里及城建土地部门干涉，由被告负责处理；5.付款方式：原告出地基，被告付6万元，每建好一层被告付5万元；粉刷完毕付10万元，门窗安好付10万元，剩余款项交工全部付清，质量保证金为1万元；6.施工安全由原告负责，与被告无关。协议主要内容如上，双方当事人均在协议上签名或者由他人代签（被告裴兰香由其儿媳被告关玉梅代签名字），并按指印。协议签订后，原告左东波施工承建房屋。建房过程中，被告给付原告46.4万元。下欠工程款被告以房屋质量存在问题未实际交工为由，未予支付，双方遂发生纠纷。本案审理中，被告申请对涉案房屋进行鉴定，一审法院委托河南省基本建设科学实验研究院有限公司进行鉴定。2021年1月25日，河南省基本建设科学实验研究院有限公司出具豫基研[2021]建质鉴字第05号司法鉴定意见书：“1、受鉴漏水及泛碱原因。一层墙体1/A-B处墙体渗水主要是由于受鉴房屋西侧与二层民房的楼梯相接，且未作泛水处理所致。二层楼梯间墙体1/（E-1600）-E处渗水主要是由于受鉴房屋西侧与二层民房屋面相接，且未作泛水处理所致。六层墙体7/C-E及7/A-C处墙体渗水主要由于受鉴房屋东侧女儿墙7/C-E段中约2.4m建房时未施工所致。六层及七层楼梯间墙体2/（E-1600）-E处墙体渗水主要是由于受鉴房屋2-4/D-E屋顶有管道穿过，且管道根部均未做防水处理所致。七层其余墙体泛碱、起皮及顶板渗水主要是由于屋面未做防水，屋面东侧女儿墙7/C-E段中约2.4m建房时未施工；2、受鉴房屋外墙涂料脱落原因。受鉴房屋外墙涂料脱落只要是由于屋面东侧女儿墙7/C-E段中约2.4m建房时未施工，且屋面东西两侧女儿墙未做泛水处理所致；3、受鉴房屋四层顶梁裂缝成因。现场调查情况显示，受鉴房屋四层3-5/B顶梁裂缝主要是由于施工过程中该梁段末班支撑间距过大或拆模过早所导致；4、受鉴房屋整体垂直度。受鉴房屋1/E及7/E墙角的整体垂直度符合相关标准要求”。另查明：原告左东波无房屋建筑资质，系私人承包建房。被告裴兰香、关玉梅在原宅基地上未办理规划许可证、施工许可证等相关手续。再查，原告所建房屋1楼、3楼、4楼、5楼、6楼、7楼已交付被告，2楼钥匙本案重审期间已交付被告。一审法院认为，原告未取得建筑企业资质，被告在城镇原宅基地建房未办理规划许可证、施工许可证，原被告双方签订的建房合同违反法律、行政法规规定，为无效合同，对此原被告双方均有责任。建设工程施工合同无效，但建筑工程经竣工验收合格，实际施工人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案原被告所诉争建设工程未经竣工验收，被告虽已实际入住，但建设工程质量经鉴定存在质量问题。原告在未对存在质量问题建设工程修复的情况下，要求被告支付下欠工程款，不符合法律规定，不予支持。原告可在修复并经验收合格后，再向被告主张下欠工程款问题。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第三条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决：驳回原告左东波的诉讼请求。案件受理费3020元，由原告左东波负担。鉴定费20000元，由被告裴兰香、关玉梅负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，上诉人左东波未取得建筑企业资质，被上诉人对建造的案涉房屋亦未办理规划许可证、施工许可证，故案涉合同为无效合同。案涉合同虽无效，但案涉房屋已完工并交付使用，上诉人左东波作为实际施工人仍有权参照合同主张工程款。本案中，案涉房屋虽已交付使用，但双方并未结算且经鉴定存在未完工程，故上诉人左东波作为实际施工人其主张的工程款数额应为：工程总造价-未完工程的工程款数额-已付工程款数额。现双方对于案涉工程总造价为60万元，已付工程款为46.4万元的事实无异议，但上诉人左东波并未提交证据证明未完工程不属于其应施工的工程，且该未完工程的工程款数额无法确定。同时，涉案房屋经鉴定存在质量问题，但上诉人左东波认为质量问题不是其原因造成的，不同意维修，且双方当事人均不同意对维修所需金额进行鉴定，故造成房屋质量问题的原因及维修所需金额无法确定。综上，本案被上诉人应付工程款数额无法确定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人左东波未能提供证据证明其主张，对其上诉理由，本院不予支持。综上所述，上诉人左东波的上诉请求不能成立。一审判决正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3020元，由上诉人左东波负担。本判决为终审判决。审 判 长 范敏英审 判 员 张攀峰审 判 员 吕芳芳二〇二一年九月十三日法官助理 胡若楠书 记 员 水文彬