北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终10264号上诉人（原审被告）：北京永立建设工程有限公司，住所地北京市通州区新华西街60号院2号楼18层1801。法定代表人：胡连利，经理。委托诉讼代理人：王瑞，北京睦湃律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：阔扬科技集团有限公司，住所地北京市丰台区富丰路4号1至2层2B01-201。法定代表人：王新峰，经理。委托诉讼代理人：唐浩波，北京市东岩律师事务所律师。委托诉讼代理人：周忠华，北京市东岩律师事务所律师。原审被告：北京市通州区供销合作总社，住所地北京市通州区梨园北街256号院。法定代表人：吴卫，主任。委托诉讼代理人：刘建勇，北京市天正律师事务所律师。上诉人北京永立建设工程有限公司（以下简称永立建设）因与被上诉人阔扬科技集团有限公司（以下简称阔扬公司）、原审被告北京市通州区供销合作总社（以下简称供销合作总社）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2020）京0112民初30421号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。永立建设上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由阔扬公司承担。事实与理由:一、一审判决基本事实认定不清，适用法律不当，永立建设不应当承担还款义务，依法应当驳回阔扬公司诉讼请求。1.本案阔扬公司并非实际施工人，实际施工人为张某，张某与阔扬公司之间为挂靠关系，应当确认本案所涉《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》为无效合同。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）第一条第一款第二项的规定，实际施工人张某借用阔扬公司印鉴和资质与永立建设签署所谓本案所称劳务分包合同，并签署了施工队长保证书，在劳务合同第30.3条披露了其承包人身份。经事后确认，张某及施工人员均非阔扬公司员工，与阔扬公司之间没有劳动合同及社保等劳动关系证明及事实劳动关系，张某系包工头身份挂靠阔扬公司骗取合同签署。因此，应当根据民法典第一百五十三条第一款规定，确认本案《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》为无效合同。阔扬公司明知张某系法律明确禁止的挂靠行为，并为其提供签约便利并收取挂靠费，阔扬公司为无效合同存在重大过错一方，应当赔偿永立建设损失。本案一审法院未审查涉案合同中阔扬公司的真实身份与合同签署的实际情况与合同效力，径行依据合同法第八条认定为有效合同，系基本事实认定与适用法律错误。2.本案涉案劳务合同已超出劳务分包范围，涉及大型机械、周转性材料租赁和主要材料设备采购等，根据《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》第2.1条、第7条的约定，该合同的相关约定及履行已违反建筑法第二十九条禁止将主体工程分包的规定，亦应确认为无效合同。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）第一条第二款的规定，涉案合同无效。3.永立建设已依承诺书内容支付了相应639万元工程款，已支付完毕折价工程量全部价款，阔扬公司主张工程款与事实不符，于法无据，应予驳回。另外，关于大门变更的问题，大门变更的费用在双方签订的劳务分包合同第17条有明确的约定，工程联系单不能作为认定价格的依据，大门的最终费用是阔扬公司单方出具的，没有经过永立建设以及监理进行确认，一审法院仅凭阔扬公司单方出具的清单认可其主张，属于认定事实和适用法律错误。关于窝工损失，虽然一审中阔扬公司提交了永立建设的承诺书，仅凭承诺书无法认定窝工系由永立建设原因导致的，该承诺书中的内容并未有窝工损失的原因系永立建设的明确表述，承诺书中加盖的公章并非永立建设单位的印章，根据永立建设单位公章使用流程并未查询到该公章用印的流程，公章有可能系阔扬公司伪造的，一审法院未查清事实。关于零星用工费用，工程联系单并未加盖永立建设和阔扬公司的公章，也没有工程监理签字确认，工程联系单不符合双方合同的约定，不能作为双方结算的依据，且刘某并非永立建设员工，实际上刘某早已离职，一审法院凭借没有工程监理签字确认的零星用工单就确认了双方进行结算，认定事实错误，适用法律错误。劳务分包合同价款包含工人工资，除钢筋、混凝土以外的所有材料及辅料、施工机械费、措施费、劳动保护费、管理费、各项保险费、利润、税金等，为此由永立建设垫付第十项安防监控费合计13.9656万元应予以扣减，混凝土泵车租赁费用及套筒材料费合计20余万元也应由阔扬公司承担。工程质量没有验收，导致双方无法办理结算，未办理结算的原因并非永立建设导致的，2020年9月双方开始处理结算事项，并对工程量及单价进行计量，永立建设将最终修改的劳务结算单发送给实际施工人张某，但张某并未到现场给永立建设进行沟通结算，也是双方未结算的根本原因，逾期付款的原因不在永立建设，而是因阔扬公司的原因导致的，阔扬公司在庭审中并未提供证据证明因为永立建设的原因导致逾期付款，一审法院关于逾期付款的原因认定事实错误。二、一审程序不当，难以保障程序公正。1.一审法院违法适用简易程序，未对工程量进行造价鉴定，质证期间，在永立建设不认可工程增项证据真实性、合法性与证明目的的情况下，未经查证属实，径行认定工程增项金额进行判决，难以保障程序公正。2.本案一审应当追加挂靠人张某为第三人，属于应当追加而未追加的情形，查明其与阔扬公司的真实关系对本案具有重要意义，否则难以保障永立建设向对方要求赔偿损失的程序权利。阔扬公司辩称，不同意永立建设的上诉请求和事实理由，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、张某系阔扬公司的施工队长，不存在永立建设所称的挂靠关系。永立建设也没有证据证明挂靠关系，至于是否签订劳动合同或者缴纳社保并非是认定挂靠关系的条件和依据，阔扬公司系涉案工程的劳务承包人，双方签订的劳务承包合同合法有效，在涉案工程中张某经阔扬公司授权，作为涉案工程施工队长负责劳务施工。二、劳务合同履行过程中大型机械设备、采购材料等均是由永立建设与相关合同当事人签订的合同，阔扬公司提供劳务施工，本案不存在转包和违法分包的情形。三、永立建设向阔扬公司出具的承诺书真实合法有效，永立建设没有证据证明承诺书的印章系伪造的，承诺书明确写明2020年6月30日后以实际发生办理结算付款，结算就必然包括合同内价款的结算以及洽商变更内容涉及的价款结算以及损失的索赔，永立建设仅支付了639万元，对阔扬公司已完成的其余工程量对应的价款和损失并未结算和给付，对此永立建设应承担责任，并以承诺书确认的期限作为计算逾期利益的依据。四、一审程序合法，一审法官对是否进行造价鉴定进行了释明，但永立建设并未申请造价鉴定，法院也对永立建设主张的应酌减的价款进行了核实，要求双方提供意见。五、关于大门变更问题，永立建设主张依据劳务分包合同第17条不应该对此予以确认，但第17条的内容是关于发包人或非承包人原因造成的变更所适用的程序和费用负担的约定，17.1明确约定施工中如需对原工作内容进行变更，工程发包人和工程承包人双方书面确认并经监理确认的变更作为结算的依据，发包人应提前7天以书面形式发送变更通知，17.2约定如因非承包人的原因造成承包人损失，由发包人承担。永立建设主张大门变更未经双方确认不应予以计算，但一审中永立建设要求核减的项目以及价款均未经过双方书面确认，按照永立建设的逻辑，该部分价款均不应予以计算和扣减。根据阔扬公司在一审提交的工程联系单，联系单明确写明永立建设视察后改为7.8米宽，因此大门的变更是发包人原因造成的，永立建设应给付该部分费用。阔扬公司在一审中已提交大门变更的费用，但永立建设并未对此申请鉴定，应该承担举证不能的法律后果。六、零星用工结算单上有刘某签字并加盖了永立建设的印章，一审中永立建设提交的送货单中有刘某签字，永立建设代理人所做的陈述应视为永立建设的陈述，该陈述应予采纳。一审中阔扬公司还提交了零星用工单，该单据上还有永立建设现场人的签字，刘某和吴海宾系永立建设的负责人，该二人签署的单据应作为零星用工结算的依据。劳务分包合同28.2、28.5约定的内容只是对合同价款概括的说明，但劳务价款中不包括对阔扬公司窝工损失的赔偿，双方签订的分包合同报价单中明确写明了分包项目以及固定单价，且双方约定的是按照建筑面积固定单价计算合同价款，应该以此为准。关于窝工损失，阔扬公司提交的工程联系单明确了因永立建设的原因造成阔扬公司窝工以及窝工人数及窝工日，窝工损失明确，永立建设应予以赔偿。工程联系单同样加盖了永立建设项目部印章及有刘某签字，足以证明刘某系永立建设员工以及项目部印章的真实性。供销合作总社述称，同意一审判决，供销合作总社不是合同相对方，对合同的签订和履行没有参与，对事实没有了解，对双方的争议不发表意见。供销合作总社按照约定履行了给付工程款的全部义务，在阔扬公司与永立建设的合同中不承担任何责任。阔扬公司向一审法院起诉请求：永立建设、供销合作总社连带给付阔扬公司工程款1801812元、窝工损失478000元、违约金81236元及利息（以2279812元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2020年7月22日计算至实际付款之日）。一审法院认定事实：2017年10月23日，供销合作总社（发包人）与永立建设（承包人）签订《北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工总承包合同》（以下简称《总承包合同》），约定永立建设承包位于北京市通州区西集镇张各庄村的通州区供销合作总社房屋翻改建项目（以下简称涉案工程），工程内容为翻建办公楼一座，建筑面积14252.1平方米；计划开工日期2018年1月1日，计划竣工日期2019年7月14日；合同总金额为34706355.93元。作为《总承包合同》附件五的北京市建设工程建设单位法定代表人授权书载明，白某担任涉案工程建设单位的项目负责人。2018年12月6日，阔扬公司（承包人）与永立建设（发包人）签订《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》（以下简称《劳务分包合同》），约定阔扬公司负责施工图纸内所含所有钢筋混凝土基础工程施工，钢筋混凝土主体一次结构工程施工，钢筋混凝土基础及主体一次结构工程内的水、电、消防、暖通管线预埋、预留（不包含主材钢筋及混泥土，不含防水、外墙保温、外墙面找平层及基槽回填土，含办公区、生活区垃圾清扫、场地道路洒水降尘、建筑垃圾清理、临水、临电维修维护等）详见工程量清单；建筑面积14252.1平方米；工程价款固定单价每平方米570元，共计8123697元；履约保证金20万元，签订合同前承包人转账给发包人，一次结构完成验收合格后退还保证金；开工日期2018年月日，竣工日期2019年月日（合同中未填写），共计200日历天；劳务作业人数180人。第二部分通用条款第17条施工变更约定，施工中如需对原工作内容进行变更（工程发包人和工程承包人双方书面确认并经监理签认的变更可作为劳务价款结算的依据），发包人应提前7天以书面形式向承包人发出变更通知，并提供变更的相应图纸和说明。第三部分专用条款28条约定，本工程的价款采用工程量清单计价方式计算，合同价款中包括工人工资、除钢筋、混凝土以外的所有材料及辅料、施工机械费、措施费、劳动保护费、管理费、各项保险费、利润、税金等；零工单价180元每工日。29条付款方式约定：第一次付款为地下三层至地下二层工作量全部完成后，支付159.6万元；第二次付款为地下一层、地上一层、地上二层工作量全部完成后，支付239.4万元；第三次付款为结构封顶主体工程验收合格相关资料移交完成后，按总工程款支付至97%，即3889986.09元，留3%为质保金243710.91元，主体工程验收（四方验收）完成一年后一次性付清。30条违约责任约定，发包人不按约定向承包人支付分包合同价款的，除应向承包人支付每延迟一日违约金1000元，最多不超合同总额1%以外，还应按同期银行利率向承包人支付利息。不能按时提供钢筋、混泥土，造成窝工的，7日内发包方不予支付窝工费，超出7日以外的时间，应向承包人支付工人工资，大工350元每工日一半的费用（175元每工日），小工180元每工日一半的费用90元每工日。《劳务分包合同》签订后，阔扬公司即组织人员进场，2019年11月左右阔扬公司退场。现涉案工程在进行二次结构的施工。永立建设共给付阔扬公司工程款639万元。2019年12月31日，永立建设向阔扬公司出具《承诺书》，主要内容为：因涉案工程未达到政府相关部门的验收条件未验收，双方通过协商约定于2020年6月30日后在15个工作日内以实际发生办理结算后付款（不管本项目是否通过政府相关部门的验收都应办理结算并付款），我公司承诺如贵公司在规定时间内报送完整的结算资料后，我公司积极配合完成结算及付款。如因我公司原因未完成引起的后果由我公司负责，如因贵公司原因造成结算未完成引起的后果由贵公司负责。此后因为疫情以及双方对部分金额有争议未及时办理结算。除合同约定的价款外，阔扬公司现还主张零星用工58786元、大门变更费用9329元、窝工损失478000元。关于零星用工，阔扬公司提交了加盖有北京永立建设工程有限公司通州区供销合作总社房屋翻改建项目部公章及刘某签字确认的《2019年零星用工结算单》予以佐证。经质证，永立建设最初不认可刘某系其公司员工，后经法庭反复询问后永立建设认可刘某系其公司员工，但其仍不认可阔扬公司提交的《2019年零星用工结算单》。供销合作总社对此表示不清楚。经查看，永立建设提交的送货单中有刘某的签字。关于大门变更费用，阔扬公司提交了2019年7月的编号为：2019-007的《工程联系单》予以佐证，该《工程联系单》载明，自2018年12月11日我方进场至今，共发生：施工现场西侧大门原定尺寸为5.4米（净宽），我方按照此尺寸及图纸加工完成后贵方领导2019年3月9日上午视察后改为7.8米（净宽），白某在总包单位负责任人处进行了签字确认。关于更改大门的价格，阔扬公司提交了其自行制作的无任何人员签字的编号为2019-001的《工程签证单》，载明大门更改费用合计9329元。经质证，永立建设对此不予认可，供销合作总社对此表示不清楚。经询问，双方均不申请对大门变更的造价进行司法鉴定。关于窝工损失，阔扬公司现主张班组窝工770工日，按每日220元计算；管理人员窝工810工日，按每日400元计算。为证明其主张，其向法庭提交了白某于2019年5月21日签字的编号为2019-001的《工程联系单》、2019年3月至2019年7月的工资发放表及对应的银行流水予以佐证。该《工程联系单》载明因土方作业进展缓慢导致我方按时间节点进度安排的作业人员窝工严重，窝工人数如下：现场管理人员7人（技术员、安全员、材料员、库管员、水电专业工长、土建工长、施工员），钢筋作业班组34人等，其中2018年人工6人15天共计90工日、2019年2月份3人10天29个工日、2019年3月份19人332个工日、2019年4月份18人224个工日、2019年5月份17人95个工日，人工总合计770工日（不含等待人员及无活休息时间）。2019年3月至2019年7月的工资发放表及对应的银行流水显示王强在2019年3月至2019年7月向工资发放表中的人员进行了转账。经质证，永立建设及供销合作总社均表示不予认可。关于质保金，阔扬公司称虽然合同约定应与主体工程验收（四方验收）完成一年后付清，但是项目没有达到验收条件，永立建设在2019年12月31日出具《承诺书》，承诺双方通过协商定于2020年6月30日后15个工作日内以实际发生办理结算后付款（不管本项目是否通过政府相关部门的验收都应办理结算并付款），因此在本案中主张质保金一并给付。对此永立建设称是以实际发生办理结算，现不同意给付质保金。经询问阔扬公司，阔扬公司称需要等待二次结构完工和防水全部完成后才能进行四方验收。关于税款情况，阔扬公司与永立建设均认可永立建设待给付阔扬公司的款项应扣减2%的税款。关于永立建设已付款项，永立建设认可收到239.4万元及240万元这两笔款项的各2%的税款抵扣款。对此阔扬公司表示其还给付胡在斌31920元（159.6万*2%）的第一笔款159.6万元的税款抵扣款，因为当时并没有永立建设法定代表人的账户，并提交转账记录一份。对于该份证据永立建设不予认可，并称不认识胡在斌。但根据法院查看永立建设提交的《西集工地电表走数及护坡电表走数》中永立建设现场负责人签字为胡在斌、永立建设提交的《钢筋套筒采购合同》中其收货人亦载明为胡在斌。综合上述证据，法院认定此前全部已付款项的2%税差已履行完毕。诉讼中，永立建设还主张扣减以下项目：1.55.58平方米的消防水箱未施工；2.58786元的零工；3.地下消防水池未浇注；4.女儿墙未浇注；5.地下1-3层和屋面的设备基础未浇注；6.电梯井少浇注一根梁；7.代付护坡、劳务电费25720.66元；8.生活区临建费用未施工；9.安全文明施工费；10.安防监控费用；11.混凝土泵车租赁费用；12.套筒材料费；13.合同内杂工；14.楼梯间墙面、地下一层墙根、楼板顶板处需要剔槽；15.消防的预留预埋未做；16.消防水带接头缺失；17.2%税差。关于永立建设主张的上述扣减项目，阔扬公司同意扣减第7项电费、第17项2%税差，认可第1、14项的金额，不同意扣减第2、13项，认可第1、3、4、5、6、14、15项的情况并主张原因在于设计变更，同时主张其完成了第8、9、16项，第11、12项不在合同约定的范围内不应由其承担，第10项安防监控费用与合同附件报价单中的安防监控不是一个概念，其认为仅为安装摄像头的费用三千多元。为证明其主张其向法庭提交编号002的《工程联系单》、编号018的《工程联系单》、《西集供销合作社翻盖项目》说明一份、2019年3月10日的《工程联系单》、照片等予以佐证。编号002的《工程联系单》由刘某的签字确认，主要内容为消防水池会有调整，设计的墙板配筋待变更图纸出来后再进行下料施工。编号018的《工程联系单》亦有刘某的签字，主要内容为关于屋面女儿墙、柱、消防水箱间施工作如下变动……。《西集供销合作社翻盖项目》主要内容为：关于泵车套筒费一事于2018年11月12日第一次报价时含泵车套筒每建筑平方米35元，后经公司白总商谈时说不含泵车套筒（因为泵车由商混站提供不会产生其他不必要的纠纷），所以减去了泵车套筒的费用，进行了第二次分项报价。该说明后手写内容“以上内容属实，清单不包括泵车费用、套筒护套费用”，白某对此予以签字确认。2019年3月10日的《工程联系单》主要内容为：因甲方确定的工人临时宿舍位置需要存放基坑回填土，现将甲方确定的工人临时宿舍改建至建筑物南侧的原有供销社库房内改建工人宿舍等。白某对此予以签字确认。阔扬公司提交的照片显示现场铺设了洒水喷淋，用以证明其对工程进行了洒水防尘，因此不同意扣减安全文明施工费。关于第13项合同内杂工，永立建设称报价单中包含了合同内杂工，但是阔扬公司并未提供；对此阔扬公司称建房不可能没有杂工，比如装卸车、现场检查码放材料等都需要杂工。关于第1、3、4、5、6、14、15项，阔扬公司认可其未施工，认可第1项、第14项价格，但其称是永立建设要求不施工的，同时双方约定的是按面积结算，上述项目未施工并未导致面积的减少，而且根据《劳务分包合同》约定如对原工作内容进行变更过，需要工程发包人和工程承包人双方书面确认并经监理签认的变更可作为劳务价款结算的依据。就上述3、4、5、6、15项，永立建设主张的扣减金额为151850.93元，阔扬公司核算上述未施工项的金额为70558.12元。经询问，双方均不申请对上述未施工项的造价进行司法鉴定。经询问，永立建设及供销合作总社均表示北京永富置业有限公司已按合同约定向永立建设进行了付款。另查，永立建设提交的《洗轮机车辆监控系统技术服务合同》、《航天爱威扬尘噪声在线监测系统服务合同》载明的永立建设的联系人均为白某。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案的争议焦点有三，其一是阔扬公司主张的增项以及违约金、利息是否合理；其二是永立建设主张的扣减款项是否合理；其三是供销合作总社是否应该承担连带付款义务。就第一个争议焦点而言，阔扬公司主张零星用工费用58786元，并提交了刘某签字确认的《2019年零星用工结算单》，永立建设亦认可刘某系其公司员工，故法院对阔扬公司该项主张予以采信。对于阔扬公司主张的大门变更费用9329元，因大门变更事项有白某的签字确认，虽然最终费用系阔扬公司单方出具的清单，但其出具的清单项目清晰、内容明确，数额亦未超出一般大门建设的费用标准，永立建设虽不予认可但并未提交证据予以反驳且经法院释明亦不申请造价鉴定，法院对该费用亦予以确认。对于阔扬公司主张的窝工费，其中班组窝工770工日，有白某的签字确认，法院予以确认。现阔扬公司主张按每日220元计算，但并无明确的合同依据，关于每个工日的价格，由法院参照《劳务分包合同》第30条约定的“大工350元每工日一半的费用（175元每工日），小工180元每工日一半的费用90元每工日”予以酌情确定，具体为102025元〈计算方式为：770*（175+90）/2〉。对于阔扬公司主张的管理人员窝工情况，因并无确切证据证明管理人员窝工具体时间，在涉案工程存在窝工的情况下阔扬公司方也应尽到减少损失的义务，考虑到法院已支持了阔扬公司长达770日的窝工请求，综合案件具体情况，法院对阔扬公司主张的窝工费仅支持102025元。关于阔扬公司主张逾期付款违约金，其一、因《劳务分包合同》第30条违约责任约定，发包人不按约定向承包人支付分包合同价款的，除应向承包人支付每延迟一日违约金1000元，最多不超合同总额1%以外，还应按同期银行利率向承包人支付利息，现阔扬公司主张按照合同总价款的1%主张违约金，符合合同约定；其二、阔扬公司虽然有部分工程未完成，但其提交了证据证明系因为工程设计变更所致；其三、1%的违约金相较于永立建设未付款而言并不属于明显偏高的情形，考虑到永立建设出具的《承诺书》等综合案情，阔扬公司主张数额未超过法院核定标准，法院对该项违约金予以确认。对于阔扬公司主张的逾期付款利息，现其主张按照《承诺书》载明内容确定2020年7月22日起算，法院不持异议；关于利息标准，应按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为准。就第二个争议焦点而言，对双方无异议金额第7项电费、第17项2%的税差法院予以确认。对于阔扬公司确未施工的第1、3、4、5、6、14、15项，因阔扬公司确未进行该项施工，本着公平原则法院认为应扣减相关款项，其中金额无异议的第1项、第14项小计34980.6元，有争议的第3、4、5、6、15项的具体金额因双方均不申请造价鉴定故由法院参考双方计算方式酌情认定为10万元。对于第2项零工费用，法院此前已进行论述。对于第8项生活区临建费用、第9项安全文明施工费，因阔扬公司就此提供了相关证据佐证其完成了上述内容，永立建设虽不认可但未提供有效证据佐证，法院对上述两项扣减不予采信。对于第10项安防监控费用，阔扬公司认可未完成，但合同附件报价单中的安防监控与安全文明施工等十一个项目合并一起的报价仅为213781.5元，现永立建设主张安防监控费用扣减金额为139656元，分别包括工地渣土车辆识别监控系统19560元、洗轮机车辆监控系统19560元、扬尘噪声在线监测系统56336元、远程视频监控系统44200元并提供了相关合同及发票，对此法院认为如上述全部款项应由阔扬公司支付而阔扬公司未支付，按照正常的逻辑永立建设应先与阔扬公司进行沟通而非直接支付相关费用，但经法院多次释明永立建设均未提供相关督促阔扬公司支付上述费用的证据；同时，双方合同附件报价单中约定的是安防监控，根据字面理解并不能必然推断出包含有扬尘噪声等监控内容，结合价格比对情况，法院仅能认定安防监控扣减金额为44200元。对于第11项混凝土泵车租赁费用以及第12项套筒材料费，因阔扬公司提交了白某签字的《西集供销合作社翻盖项目》，且该两项金额高达20余万元，如该款项应由阔扬公司支付而阔扬公司未支付，按照正常的逻辑永立建设应先与阔扬公司进行沟通而非直接支付相关费用，但经法院多次释明永立建设均未提供相关督促阔扬公司支付上述费用的证据，据此法院对该两项费用不予采信。对于第13项合同内杂工，阔扬公司已进行了合理解释，法院对该项扣减不予采信。对于第16项消防水带接头缺失，永立建设仅提供了一张照片，阔扬公司对此不予认可，法院亦难以确定该照片的时间、消防水带接头缺失的原因，故对该项扣减法院亦不予采信。综上，应扣减的金额为：第7项电费25720.66元，第1项、第14项小计34980.6元，阔扬公司确未施工的第3、4、5、6、15项小计10万元，第10项安防监控费用44200元，合计204901.26元；2%的税差以最后核算为准。就第三个争议焦点而言，阔扬公司与永立建设之间的《劳务分包合同》系双方当事人真实意思表示，阔扬公司具有建筑施工总承包叁级资质，永立建设具有施工总承包、专业承包资质，双方合同不违反法律法规的强制性规定，阔扬公司并非法律意义上的实际施工人，根据合同相对性而言，阔扬公司无权向供销合作总社主张付款义务。此外，就质保金而言，《劳务分包合同》第29条付款方式中约定了“留3%为质保金243710.91元，主体工程验收（四方验收）完成一年后一次性付清”，永立建设出具了《承诺书》中并无放弃扣留质保金的意思表示，故按照合同约定该项质保金还不具备支付条件，应从阔扬公司诉求中予以扣除。综上，永立建设给付阔扬公司剩余工程款应为：合同总价款8123697元+零星用工58786元+大门变更9329元-已付款639万元-减项204901.26元-质保金243710.91元，合计1353199.83元，再扣除2%的税差，共计1326135.83元；窝工损失为102025元，窝工损失不属于工程款的范畴，双方也未约定具体给付时间，因此不宜扣除2%的税差，已不宜作为计算逾期付款利息的基数。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、北京永立建设工程有限公司给付阔扬科技集团有限公司剩余工程款1326135.83元、窝工损失102025元，共计1428160.83元，于判决生效之日起七日内执行清；二、北京永立建设工程有限公司给付阔扬科技集团有限公司违约金81236元，于判决生效之日起七日内执行清；三、北京永立建设工程有限公司给付阔扬科技集团有限公司逾期付款利息（以1326135.83元为本金，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为准，从2020年7月22日计算至给付之日止）,于判决生效之日起七日内执行清；四、驳回阔扬科技集团有限公司其他的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院审理查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。2018年12月6日阔扬公司与永立建设签订《劳务分包合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效，各方均应按照约定履行各自的权利义务。永立建设上诉主张阔扬公司并非实际施工人，实际施工人为张某，张某与阔扬公司之间为挂靠关系，《劳务分包合同》超出劳务分包范围，违反法律禁止将主体工程分包的规定，应为无效，但并未提交充分有效证据证明《劳务分包合同》存在法律规定之合同无效情形，该主张缺乏事实依据，本院不予采纳。根据查明的事实，《劳务分包合同》签订后，阔扬公司即组织人员进场施工，2019年11月左右阔扬公司退场，现涉案工程在进行二次结构的施工，永立建设应给付阔扬公司相应的工程款。关于阔扬公司主张的零星用工费用，永立建设提交了刘某签字确认的《2019年零星用工结算单》，该结算单上加盖有北京永立建设工程有限公司通州区供销合作总社房屋翻改建项目部公章并有刘某签字，永立建设认可刘某系其公司员工，一审法院对上述零星用工结算单予以认定并无不当。永立建设上诉主张刘某并非永立建设员工，实际上刘某早已离职，一审法院凭借没有工程监理签字确认的零星用工单就确认了双方进行结算，认定事实错误，对此，本院认为，永立建设提交的送货单中有刘某的签字，关于刘某的身份永立建设的陈述与一审陈述不一致，但并未进行合理解释亦未就其主张提供充分有效证据予以证明，本院不予采信。根据在案证据结合当事人的庭审陈述，一审法院对阔扬公司主张的零星用工费用予以认定，合法有据，永立公司的上述主张缺乏依据，本院不予采纳。对于阔扬公司主张的大门变更费用，阔扬公司提交了2019年7月编号为2019-007的《工程联系单》载明，施工现场西侧大门原定尺寸为5.4米（净宽），我方按照此尺寸及图纸加工完成后贵方领导2019年3月9日上午视察后改为7.8米（净宽）。该《工程联系单》上有白某在总包单位负责任人处的签字确认。《总承包合同》附件五的北京市建设工程建设单位法定代表人授权书载明，白某担任涉案工程建设单位的项目负责人。虽然更改大门的价格系阔扬公司单方出具的编号为2019-001的《工程签证单》，但《工程签证单》上清单项目清晰、内容明确，数额亦未超出一般大门建设的费用标准，永立建设虽不认可但并未提交证据予以反驳。经一审法院释明，永立建设亦不申请造价鉴定，一审法院对阔扬公司主张的大门变更费用予以确认，合法有据。永立建设关于一审法院仅凭阔扬公司单方出具的清单认可其主张，属于认定事实和适用法律错误的上诉主张缺乏依据，本院不予采纳。对于阔扬公司主张的班组窝工损失，白某于2019年5月21日签字的编号为2019-001的《工程联系单》确认了班组窝工合计770工日，一审法院对班组窝工时间进行确认，合法有据。《劳务分包合同》约定，大工350元每工日一半的费用（175元每工日），小工180元每工日一半的费用90元每工日，一审法院根据该约定酌情确定班组窝工损失，并无不当。对于阔扬公司主张的管理人员窝工损失，在涉案工程存在窝工的情况下阔扬公司亦应尽到减少损失的义务，且阔扬公司并未提交充分有效证据证明管理人员窝工具体时间，一审法院未予支持管理人员窝工损失，亦无不当。永立建设上诉主张一审法院未查清窝工损失的相关事实，但并未对此提交充分有效证据予以证明，本院不予采信。关于阔扬公司主张逾期付款违约金，《劳务分包合同》第30条违约责任约定，发包人不按约定向承包人支付分包合同价款的，除应向承包人支付每延迟一日违约金1000元，最多不超合同总额1%以外，还应按同期银行利率向承包人支付利息。虽然阔扬公司有部分工程未完成，但其提交了证据证明系因为工程设计变更所致。现阔扬公司主张按照合同总价款的1%主张违约金，符合合同约定，亦不属于明显偏高的情形，一审法院对该项违约金予以确认，并无不当。对于阔扬公司主张的逾期付款利息，永立建设出具的《承诺书》载明，双方通过协商约定于2020年6月30日后在15个工作日内以实际发生办理结算后付款。一审法院据此按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自《承诺书》确定的2020年7月22日起算利息，具有事实及法律依据。永立建设上诉主张逾期付款的原因不在永立建设，而是因阔扬公司的原因导致的，但并未提交相应证据予以证明，本院对此不予采纳。关于永立建设主张的扣减款项，双方对第7项电费、第17项2%的税差均无异议，一审法院予以确认并无不当。对于阔扬公司确未施工的第1、3、4、5、6、14、15项，应扣减相关款项，其中双方对第1项、第14项的金额无异议，因双方均不申请造价鉴定，一审法院参考双方计算方式，对有争议的第3、4、5、6、15项酌情确定为10万元，亦无不当。对于第2项零工费用，如上文所述，永立建设应支付阔扬公司零工费用。对于第8项生活区临建费用、第9项安全文明施工费，阔扬公司就此提供了相应证据证明其完成了相关内容，永立建设虽不认可但未提供有效证据佐证，一审法院未予扣减并无不当。对于第10项安防监控费用，阔扬公司认可未完成，但合同附件报价单中的安防监控与安全文明施工等十一个项目合并一起的报价仅为213781.5元，现永立建设主张安防监控费用扣减金额为139656元，分别包括工地渣土车辆识别监控系统19560元、洗轮机车辆监控系统19560元、扬尘噪声在线监测系统56336元、远程视频监控系统44200元，经一审法院多次释明，永立建设均未提供督促阔扬公司支付上述费用的相关证据，且双方合同附件报价单中约定的是安防监控，根据字面理解并不能必然推断出包含有扬尘噪声等监控内容，一审法院结合价格比对情况，认定安防监控扣减金额为44200元，合法有据。对于第11项混凝土泵车租赁费用以及第12项套筒材料费，阔扬公司提交了白某签字的《西集供销合作社翻盖项目》，该两项金额高达20余万元，经一审法院多次释明，永立建设并未提供督促阔扬公司支付上述费用的相关证据，一审法院未扣减该两项费用并无不当。永立建设上诉主张其垫付第十项安防监控费合计13.9656万元，混凝土泵车租赁费用及套筒材料费合计20余万元应予以扣减，缺乏依据，本院不予采纳。对于第13项合同内杂工，阔扬公司已进行了合理解释，对于第16项消防水带接头缺失，永立建设仅提供了一张照片，阔扬公司对此不予认可，一审法院对此未予扣减并无不当。关于质保金，《劳务分包合同》约定，留3%为质保金243710.91元，主体工程验收（四方验收）完成一年后一次性付清，永立建设出具的《承诺书》中并无放弃扣留质保金的意思表示，按照合同约定该项质保金还不具备支付条件，应从阔扬公司诉求中予以扣除。根据查明的事实，永立建设已给付阔扬公司工程款639万元。一审法院判决永立建设支付阔扬公司剩余工程款、窝工损失并支付违约金、逾期付款利息，合法有据。永立公司上诉主张永立建设已支付完毕折价工程量全部价款，不应承担还款义务，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。永立建设上诉主张应当追加张某为第三人，于法无据，本院不予采纳。经审查，一审程序并未违反法律规定。综上所述，永立建设的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18385元，由北京永立建设工程有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 何灵灵审 判 员 张印龙审 判 员 周艳雯二〇二一年九月十六日法官助理 卫孚嘉法官助理 何 平书 记 员 王 艳