江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏07民终2637号上诉人（原审被告）：北京东方园林环境股份有限公司，住所地北京市朝阳区酒仙桥北路甲10号院104号楼6层601号。法定代表人：刘伟杰，该公司总裁。委托诉讼代理人：董淑远，江苏海郡律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁敏，江苏海郡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏五岳山建筑工程有限公司，住所地江苏省连云港市连云区中山西路1号汇鸿精英国际大厦1218室。法定代表人：王浩，该公司执行董事。委托诉讼代理人：邵立波，江苏苍梧律师事务所律师。上诉人北京东方园林环境股份有限公司（以下简称东方园林公司）因与被上诉人江苏五岳山建筑工程有限公司（以下简称五岳山公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2020）苏0703民初624号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月1日受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人东方园林公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人诉讼请求。事实与理由：根据双方所签订的《沥青混凝土工程分包合同》约定工期为2018年1月20日至3月20日，而被上诉人仅施工了合同约定的工程量清单第1项水泥稳定碎石工程内容后即无故停工。2018年9月8日，上诉人无奈将涉案剩余工程另行发包给案外人连云港天丰沥青有限公司完成，致使工期至少延误170天，双方合同第14.3条约定“因乙方原因导致本合同提前终止或解除的，乙方应向甲方支付暂定合同总价的20%作为违约金，并赔偿甲方全部损失，且结算时，乙方已完工合格工程量按70%计算。”涉案工程鉴定工程造价为1530953.55元，上诉人已支付110万元，根据该约定进行结算，上诉人已超额支付了工程款。请求二审法院依法驳回被上诉人诉讼请求。被上诉人五岳山公司答辩称：1.双方订立2018年1月20日的《沥青混凝土分包合同》后，被上诉人根据上诉人现场技术交底，依法组织按图施工，按期完成合同约定的全部施工内容，本案合同价款为暂定造价360万元，约定可能交由被上诉人施工的内容见详见合同附件一的合同清单，包含水泥稳定随时、沥青混凝土、透层粘层等，但实际施工时，上诉人只将水泥稳定碎石交给被上诉人施工，其他暂时约定的施工项目未经被上诉人同意，上诉人擅自交由案外人施工，违反了双方合同该约定，上诉人作为项目的总包人，交由谁施工，完全由上诉人决定，但上诉人主张被上诉人未在合同期内完成施工没有事实依据。2.被上诉人于2018年3月施工完毕将工程交给下一道工序的第三方施工，但上诉人拒绝出具工程验收报告。2018年12月底，上诉人向被上诉人出具《沥青道路工程结算书》，确认被上诉人完成的工程造价为1521837.1元，上诉人已付进度款110万元，根据一审鉴定的工程款1530953.55元，上诉人还欠付被上诉人430953.55元及利息。五岳山公司向一审法院起诉，请求判令：1.东方园林公司支付工程款453581.97元及利息（利息以453581.97元为基数，自2019年1月1日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付款之日止）；2.本案诉讼费由东方园林公司承担。一审法院查明事实：2018年1月20日，五岳山公司与东方园林公司签订《沥青混凝土工程分包合同》一份，约定东方园林公司将其承建的连云区高公岛滨海公园景观绿化工程中的沥青混凝土工程交由五岳山公司施工。合同约定开竣工日期为2018年1月20日至2018年3月20日，合同工期总日历天数为60天。合同价款暂定3600000元（含税总价），工程含税清单单价采用完全综合单价固定包死。本合同无预付款，按进度付款，月进度款支付上月已完产值的60%，验收结算完毕后支付至甲方审定结算额的80%；结算后6个月内支付至审定结算额的90%；质保期满结算至100%。甲方人员：现场工程师张伟平、现场经理刘国亮、商务经理张全忠、项目经理王双。乙方驻工地代表王浩。保修期限为12个自然月，自甲方总包工程经业主竣工验收合格次日起算。后附合同条款第十四条违约责任14.2当发生下列情况之一时，乙方应承担违约责任：（1）乙方因自身原因延期交工的，每延误一日，应按暂定总价向甲方支付每日0.2%的违约金；（2）乙方施工质量不符合本合同约定的质量标准，乙方应进行返工并承担费用，工期不予顺延。经两次以上返工或整改仍不能达到约定标准的，甲方可单方解除合同。14.3因乙方原因导致本合同提前终止或解除的，乙方应向甲方支付暂定合同总价的20%作为违约金，并赔偿甲方全部损失；且结算时，乙方已完合格工程量按70%计算。合同附件一合同清单，列明项目名称为4项，分别为水泥稳定碎石、沥青混凝土两层、透层、粘层，其中水泥稳定碎石工程量14954.91平方米，综合单价104.86元，合计1568171.86元。附件二为工作范围示意图。附件五为配套文件，包括现场签证单、零星用工确认单等单据标准格式，有效单据签批说明、印章效力说明、工程结算审定表等。其中有效单据签批说明中载明，结算确认单需生产经理、商务经理、项目经理、大区合约负责人、大区总裁、工程管理中心副总裁签字，同时说明，以上单据均须列明签字人签字后生效，非指定签字人签署、他人代签、签字伪造、签字不全、表单内容有涂改的，甲方均有权不认可单据真实性，不作为结算依据。同时特别说明，任何存在前述签字瑕疵的单据，即使加盖甲方印章（公章、合同章、账务章、人名章、项目部章等），甲方亦有权不认可其真实性，不作为结算依据。印章效力说明中载明结算单需见甲方公章后方为有效。同时说明，以上文件均需指定方加盖有效印鉴后生效，非加盖指定印鉴、印鉴模糊不清晰、印鉴伪造、印鉴不齐或错误的，甲方均有权不认可文件真实性。任何存在前述盖印瑕疵的文件，即使经甲方人员（现场工程师、项目经理等）签字，甲方亦有权不认可其真实性。上述合同签订后，五岳山公司根据合同约定施工了附件一合同清单中的水泥稳定碎石项目，其余项目均未施工。东方园林公司共计向五岳山公司支付进度款1100000元。2018年9月，东方园林公司与案外人连云港天丰沥青有限公司签订《沥青混凝土分包合同》，将上述五岳山公司未施工完毕部分交由连云港天丰沥青有限公司施工。一审庭审中双方一致认可该工程已完工并于2019年1月投入使用，但目前尚未整体竣工验收。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。五岳山公司与东方园林公司签订的《沥青混凝土工程分包合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按合同约定履行。双方合同签订后，五岳山公司按合同约定施工了合同清单中的水泥稳定碎石层，未再进行后续工程的施工。东方园林公司也已将后续沥青混凝土等施工内容交由案外人施工，并已施工完毕。应视为双方已合意解除了合同。东方园林公司主张经多次催告五岳山公司拒绝进行后续施工，但未提供相关证据证明，一审法院不予确认。对其主张应按合格工程量70%计算工程款的辩解理由不予采信。涉案工程虽未经竣工验收合格，但已于2019年1月投入使用，应视为已经验收合格，东方园林公司主张五岳山公司施工存在质量问题，并无相关证据证明，一审法院不予采信。东方园林公司应向五岳山公司支付工程款。根据鉴定意见五岳山公司施工部分的工程造价金额为1530953.55元，东方园林公司已支付1100000元，余430953.55元东方园林公司应向五岳山公司支付。五岳山公司主张的利息，双方合同约定验收结算完毕后支付至审定结算额的80%，结算后6个月内支付至审定结算额的90%，质保期满结算至100%。因双方一直未形成经双方确认的结算审定单，且该工程从投入使用至今已超过一年，故对五岳山公司主张的利息一审法院酌情确定自2020年1月1日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。因工程施工结束至今已两年有余，东方园林公司一直未与五岳山公司进行结算，故五岳山公司申请一审法院通过鉴定确定造价总金额发生的鉴定费用应由东方园林公司承担。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审判决：一、东方园林公司于判决发生法律效力之日起十日内给付五岳山公司工程款430953.55元及逾期付款利息（利息以430953.55元为基数，自2020年1月1日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回五岳山公司的其他诉讼请求。一审案件受理费8104元、鉴定费15300元，合计23404元，由东方园林公司承担（因五岳山公司已预交，东方园林公司于判决发生法律效力之日起十日内支付给五岳山公司）。二审期间，双方当事人均未提交新证据。经本院审查，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本案二审争议焦点为：上诉人东方园林公司主张因被上诉人五岳山公司原因致使工程延期能否成立。关于东方园林公司主张因五岳山公司原因致使工程延期能否成立的问题，东方园林上诉认为根据与五岳山公司的合同约定，五岳山公司应当于2018年3月20日完工，而因五岳山公司施工缓慢，直至7、8月份还没有完工，所以于2018年9月将剩余工程交给案外人施工。本院经审查后认为，东方园林公司称对方施工缓慢，但未能提供证据证明，对此应当承担不利的法律后果。即便东方园林公司于9月份将工程交给案外人施工，也不能推断是五岳山公司原因所致，所以东方园林公司要求按照《沥青混凝土工程分包合同》第14.3条执行没有事实依据，本院依法不予支持。综上，上诉人东方园林公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8104元（北京东方园林环境股份有限公司已预交），由北京东方园林环境股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 严伟晏审 判 员 乔永礼审 判 员 吴雪莹二〇二一年九月九日法官助理 蒋 寻书 记 员 邵 泽法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。