江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏12民终2149号上诉人（原审原告）：于某，女，1935年1月17日生，汉族，住江苏省泰兴市。委托诉讼代理人：焦某某（系于某弟媳），女，1951年2月2日生，汉族，住江苏省泰兴市。被上诉人（原审被告）：刘某8，男，1972年10月13日生，汉族，户籍所在地江苏省泰兴市，住新疆维吾尔自治区布尔津县。被上诉人（原审被告）：刘某9，女，1975年7月13日生，汉族，住江苏省泰兴市。两被上诉人共同委托诉讼代理人：陈建平，泰兴市三泰法律服务所法律工作者。原审原告：刘某1，男，1960年2月22日生，汉族，住江苏省泰兴市。原审原告：刘某2，男，1970年5月27日生，汉族，住江苏省泰兴市。原审原告：刘某3，女，1955年8月23日生，汉族，住江苏省泰兴市。委托诉讼代理人：凌某某（系刘某3丈夫），男，1954年8月9日生，汉族，住江苏省泰兴市。原审原告：刘某4，女，1961年4月27日生，汉族，住新疆维吾尔自治区布尔津县。原审原告：刘某5，女，出生年月不详，汉族，住福建省三明市尤溪县。原审原告：刘某6，女，1966年4月1日生，汉族，住江苏省泰兴市。原审原告：刘某7，女，1968年2月5日生，汉族，住江苏省泰州市高港区。上诉人于某因与被上诉人刘某8、刘某9、原审原告刘某1、刘某2、刘某3、刘某4、刘某5、刘某6、刘某7继承纠纷一案，不服江苏省泰兴市人民法院(2021)苏1283民初764号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。于某上诉请求：将本案发回重审。事实和理由：1.一审审理程序违法。一审中，于某的委托诉讼代理人没有进入原告庭审位置，而是坐在旁听席上，无法正常行使质证、辩论、陈述等权利。2.刘某10的证言是虚假的，其没有亲自点数，如何得知刘某8从包里拿了25000元交给刘某1或刘某1的配偶。3.现有证据充分证明刘某8、刘某9从银行支取25444.39元，刘某8、刘某9无法证明这笔款项的去向。刘某8、刘某9辩称：钱是刘某8支取，刘某9没有签名。刘某8取款后将25000元和银行存折交给刘某1，且该款项在2019年2月19日经村干部协调已经计算在97000元内。请求驳回上诉，维持原判。刘某1述称：刘某8和刘某9取得25000元，我没有看到这笔钱。刘某2述称：这笔钱取出后给了刘某1，当时刘某10在场。刘某3述称：这笔钱没有给刘某1。刘某6述称：这笔钱和存折一起交给了刘某1，刘某1转手给了他妻子，已计算在97000元中。刘某7述称：刘某6说的是谎话。刘某4、刘某5未陈述意见。于某向一审法院起诉请求：1.刘某8、刘某9归还遗产25444.39元；2.刘某8、刘某9承担本案诉讼费、保全费。审理中，一审法院追加刘某1、刘某2、刘某3、刘某4、刘某5、刘某6、刘某7为共同原告。一审法院认定事实：于某、刘某11夫妇生育三子六女：刘某1、刘某2、刘某8、刘某3、刘某4、刘某5、刘某6、刘某7、刘某9。于某、刘某11夫妇一直单独居住在刘某8在泰兴市济川街道新联村新十组的家中（刘某8一家已在新疆定居）。2019年2月9日（农历正月初五），刘某11感身体不适，刘某12、刘某9将刘某11带至泰兴市人民医院门诊治疗，后刘某11于当日昏迷，于2019年2月13日去世。2019年2月19日，刘某1、刘某2、刘某8、刘某6就于某的赡养达成《协议书》一份，载明：“关于赡养母亲于某一事，因大儿子刘某1、小儿子刘某8长期在新疆工作生活，二儿子刘某2夫妇又各自工作忙，加之老人年龄大，不便外行，现兄弟三人委托其姐妹刘某6抚养，为约束双方，特订立如下协议：1.抚养费每人每月1000元，共计叁仟元正（刘某11000元，刘某21000元，刘某81000元）；2.付钱时间为每月1日，付给乙方刘某6；3.抚养期间于某生病住院费用由兄弟三人分担，与乙方刘某6无关；4.抚养期间，于某发生意外事故与乙方无关”。季某某（系泰兴市济川街道新联村村干部）、刘某13（系于某的侄子）、刘某3、刘某4、刘某5、刘某9等人作为见证人在上述协议上签字。同日，刘某1、刘某2、刘某8、刘某4又达成《情况协调》一份，载明：“关于父亲刘某11去世后，剩余遗产分割说明，总资产97000元，其中刘某2预借15000元，还剩存款82000元，用于母亲于某生病住院，百老归天后，剩余费用兄弟三人再进行协商分割，望兄弟三人各自执行。”季某某、刘某13、凌某某、刘某5、刘某9等人作为见证人在上述协议上签字。刘某11系退休工人，其去世前每月退休工资3000多元，其退休工资卡为在中国邮政储蓄银行泰兴支行开设的账号为60×××76的存折。一审法院依于某申请，调取了该存折自2012年1月10日至2019年3月29日所有的往来明细流水。其中，在刘某112019年2月9日住院后，上述存折发生的往来明细为：2019年2月18日在大庆路营业所取现25444.39元，2019年2月22日养老金进账3367.8元，2019年3月7日在大庆路营业所取现3300元，2019年3月21日系统入账利息12.25元，2019年3月22日养老金进账21000元，2019年3月29日在刘陈营业所取现21080元，目前余额为0.05元。2021年1月19日，于某将刘某8、刘某9诉至一审法院，要求其二人返还2019年2月18日在大庆路营业所取现的25444.39元，引起本案诉讼。同日，于某又将刘某9诉至一审法院，要求其返还刘某11遗产103524.39元，审理案号为（2021）苏1283民初757号。2020年8月20日，于某向一审法院提起诉讼［（2020）苏1283民初5687号于某与刘某1、刘某2、刘某8、刘某3、刘某4、刘某5、刘某6、刘某7、刘某9赡养费纠纷一案］，2020年12月21日，一审法院作出一审判决：刘某1、刘某2、刘某8、刘某3、刘某6、刘某9自2021年1月1日起每人每月给付原告于某赡养费400元，每三个月给付一次，于每季度第一个月月末前给付。上述判决已由本院维持。审理中，各方当事人对60×××76存折2019年2月18日在大庆路营业所取现金25444.39元的去向存在争议。刘某2、刘某9主张，2019年2月18日，刘某9、刘某2、刘某8、刘某14（系刘某1之子）四人携带刘某11的死亡证明、身份证、存折，共同至大庆路营业所支取了当时存折中所有的25444.39元，并将钱带回交给了刘某1。刘某8（系一审法院当庭电话询问）的陈述与刘某2、刘某9一致。于某、刘某3、刘某7则表示，不知道2019年2月18日刘某9、刘某2、刘某8、刘某14四人至大庆路营业所支取25444.39元的情况，也没听刘某1讲起此事。刘某1（系一审法院当庭电话询问）表示，2019年2月18日，其子刘某14与刘某9带回来的是一个没有钱的存折，并没有钱带回来。各方当事人对2019年2月19日《情况协调》所载97000元的组成也存在争议。刘某2、刘某6、刘某9主张，97000元包含了：泰兴市人民医院赔偿款48000元、25000元（即从刘某11工资存折中支取的25444.39元）、21000元（即从刘某11工资存折中支取的21000元）、3000元（即从刘某11工资存折中支取的3300元）。刘某3、刘某7、于某主张，97000元包含了：泰兴市人民医院赔偿款48000元、21000元（即从刘某11工资存折中支取的21000元）、3000元（即从刘某11工资存折中支取的3300元），剩余款项是三个儿子上缴的办丧事的60000元中剩下的15000元及其他人情往来。刘某10［系刘某9申请的证人，系于某的侄子、于某各子女的堂兄弟］出庭陈述，2019年2月18日下午，刘某2、刘某8、刘某9、刘某1的儿子刘某14四个人开的汽车站的电瓶汽车去银行取钱，一开始是让刘某10去的，刘某10因为有别的事没有去。2019年2月19日处理事的时候，刘某10看到刘某8从包里拿了25000元以及银行存折交给刘某1（或者是刘某1的配偶）。总遗产97000元包含了人民医院赔偿的48000元、21000元抚恤金、3000元工资（当时还未到账）、还有前一天到银行支取的25000元。一审法院依于某申请，对刘某8、刘某9名下30000元财产进行了诉讼保全。一审法院认为，本案系被继承人刘某11去世后，继承人之一的于某向另外继承人刘某8、刘某9提起的继承纠纷诉讼。《最高人民法院关于适用继承编的解释（一）》第四十四条规定：“继承诉讼开始后，如继承人、受遗赠人中有既不愿意参加诉讼，又不表示放弃实体权利的，应当追加为共同原告；继承人已书面放弃继承、受遗赠人在知道受遗赠后六十日内表示放弃受遗赠或者到期没有表示的，不再列为当事人。”据此，一审法院在立案受理本案后，依法追加刘某11的其他子女（第一顺序继承人）为本案共同原告。关于于某诉请要求刘某8、刘某9返还的25444.39元，此款系由刘某9、刘某2、刘某8、刘某14四人2019年2月18日共同至营业所支取自刘某11的工资存折，依法属于刘某11的遗产。根据各方当事人陈述及提供的证据，不能认定上述25444.39元被刘某8、刘某9占有。第一，现有证据无法证明2019年2月19日《情况协调》所载的97000元遗产中遗漏了上述25444.39元。在刘某11去世时，刘某11的工资存折内存款只有25444.39元，之后又陆续入账工资3367.8元、利息12.25元、抚恤金21000元，上述款项均可以认定为刘某11的遗产。2019年2月19日的《情况协调》是在村组干部、宗族亲友在场见证的情况下，由刘某11子女达成的有关刘某11遗产的分配约定，在各方均认可上述款项中已包含了刘某11工资存折中尚未到账的3000元工资和21000元抚恤金的情况下，没有理由可以证明未包含前一天刘某8等人刚从该存折中支取的25444.39元，更何况，刘某1之子刘某14也参与了去银行支取25444.39元，且相对无利害关系的证人刘某10也证实2019年2月19日《情况协调》中的97000元已包含了上述25444.39元。第二、本案审理中，到庭当事人及泰兴市济川街道办事处新联村村民委员会出具的证明均确认《情况协调》所涉未分割的82000元存款遗产系由刘某1保管，并非由刘某8、刘某9占有。关于审理中于某提及的刘某11去世前工资卡支取存款的情况，因于某、刘某11先前一直单独居住，没有证据证明刘某11曾将其工资卡交由刘某8、刘某9占有或支取，即便存在，也不能当然将上述款项认定为刘某11的遗产。综上，因为没有证据证明刘某8、刘某9占有了于某诉请的25444.39元，于某之诉请，缺乏事实和法律依据，不予支持。同理，因25444.39元已包含在2019年2月19日《情况协调》的97000元中，本案中不再予以分割处理。依照《中华人民共和国民法典》第一千一百二十一条、第一千一百二十二条、第一千一百二十七条、《最高人民法院关于适用继承编的解释（一）》第四十四条、《中华人民共民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：驳回于某的诉讼请求。案件受理费减半收取计219元，保全费320元，合计539元，由于某负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。于某申请李某某（系刘某1妻子）到庭作证。其陈述：我没有见到25000元。于某、刘某1、刘某3对证言无异议，刘某8、刘某9、刘某2、刘某6对证言有异议，刘某7称不知道钱在谁身边。本院认证意见：李某某系刘某1妻子，与本案有利害关系，所作证言证明力较低，25444.39元由谁占有应综合本案相关证据一并作出判断。二审审理查明的事实与一审相同，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。案涉25444.39元确系刘某8从银行取出，但根据现有证据不能认定该款项由刘某8、刘某9占有。1.到庭证人刘某10证实刘某82019年2月18日取款后将25000元及银行存折交给了刘某1（或刘某1的配偶），该款项已包含在97000元中，刘某1不予认可，但刘某10是于某的侄子、其他当事人的堂兄弟，与本案没有利害关系，其所作证言可信度较高。2.刘某1一审中称其子刘某14与刘某9带回来的是一个没有钱的存折；二审中又称刘某14和刘某9去银行是查账而非取钱，听说卡上没有钱但因身体不好没有过问。而当日的取款记录清楚记载在银行存折上，刘某1如果没有收到款项，按照常理应当询问款项的去向，刘某1以身体不好为由对此不加过问，不符合常理。3.2019年2月19日《情况协调》中所载97000元的组成，各方当事人虽有异议，但均认可包含21000元抚恤金和3000元工资，而这两笔款项当时均未到账。对未到账的款项纳入协调分配的范围，而此前已经到账并已取现的25444.39元不作处理，亦与常理不符。一审庭审中，因原告人数较多，无法全部坐在原告席上，一审法院安排于某的委托诉讼代理人坐在旁听席第一排，其委托诉讼代理人亦依法行使了陈述、质证、辩论等诉讼权利，一审审理程序并无不当。综上所述，于某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费437元，由上诉人于某负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  叶志军审判员  于 焱审判员  缪翠玲二〇二一年九月二十六日书记员  朱文中