江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏04民终3315号上诉人（原审原告）：刘伟东，男，1991年10月17日出生，汉族，住常州市钟楼区。委托诉讼代理人：徐猛，江苏常强律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐杰，男，1976年1月16日出生，汉族，住常州市天宁区。被上诉人（原审被告）：陈倩倩，女，1991年1月13日出生，汉族，住常州市天宁区。委托诉讼代理人：陈利，江苏博爱星律师事务所律师。委托诉讼代理人：殷铮轩，江苏博爱星律师事务所实习律师。上诉人刘伟东因与被上诉人徐杰、陈倩倩合同纠纷一案，不服常州市天宁区人民法院（2021）苏0402民初408号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘伟东上诉请求：撤销一审判决第二项，改判刘伟东对陈倩倩抵押的位于常州市天宁区竹林北路龙洲伊都x房屋以折价或拍卖、变卖后的价款享有优先受偿权，诉讼费用由徐杰、陈倩倩承担。事实与理由：一审法院判定《借款抵押协议》未生效，故刘伟东不能要求对陈倩倩的抵押房屋所得价款享有优先受偿权缺乏事实和法律依据，同时适用法律错误，应当依法撤销，理由如下：一、《借款抵押协议》是刘伟东与徐杰、陈倩倩的真实意思表示，应当判定合法有效，刘伟东对陈倩倩抵押的位于常州市天宁区竹林北路龙洲伊都x房屋以折价或拍卖、变卖后的价款享有优先受偿权。首先，《借款抵押协议》是三方的真实意思表示，三方之间都是朋友关系，刘伟东与陈倩倩更是老乡。陈倩倩不止一次用自有房屋为徐杰的债务做抵押担保。三方就50万元债务协商好用陈倩倩的房屋做抵押，三人共同乘坐一辆车到常州市不动产登记交易中心办理的不动产抵押权登记，作为熟悉的三个人，在办理抵押登记前，不可能不把具体事情说清楚，陈倩倩清楚知道自己签订抵押协议并办理抵押登记是为徐杰的50万元债务做抵押担保，而不管该50万元债务的性质是借款还是欠款，《借款抵押协议》只不过是为了完成抵押登记，按照常州市不动产登记交易中心要求填写的模板而已，故《借款抵押协议》应当真实有效。其次，一审法院判定《借款抵押协议》未生效原因是适用《合同法》第二百一十条的规定，认定刘伟东未交付50万元借款，故《借款抵押协议》未生效，而刘伟东认为一审法院狭隘理解何为“交付”，刘伟东与徐杰之间的50万元债务毋庸置疑，一审判决也予以确认，“交付”不应该被简单地理解为签了协议之后的转账行为，在本案中，徐杰欠刘伟东的50万元债务是事实，也可以理解为刘伟东已经将该50万元交付给徐杰，此时的欠款转化为借款，之后三方就该50万元债务办理抵押登记，该抵押协议系三方真实意思表示，应当合法有效。二、一审法院适用已经失效的《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第39条“以新贷偿还旧贷”来判定陈倩倩不承担保证责任，并作为刘伟东不能享有陈倩倩的房屋折价或拍卖、变卖后的价款优先受偿权的判决依据，属于适用法律错误，该项判决应当依法被撤销。刘伟东与徐杰之间的50万元债务是事实，办理抵押登记时，就是为该50万元债务做抵押担保，三方对于这一事实都很清楚，且办理抵押登记后，刘伟东与徐杰在微信聊天记录中也有沟通，不管是时间还是沟通内容上都足以确认，并不存在一审法院认定的新贷偿还旧贷的情况，而一审法院适用已经失效的法律作为本案的判决依据，属于适用法律错误，应当被撤销。综上所述，一审判决认定事实错误，且适用法律错误，判决书第二项应该依法撤销，请求贵院依法改判。徐杰未作答辩。陈倩倩辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律得当，程序正确，判决结果符合事实。请二审法院驳回刘伟东的上诉，维持原判。刘伟东向一审法院起诉请求：1.徐杰归还刘伟东欠款56万元，并按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，从2020年4月29日开始计算；2.陈倩倩就徐杰的50万元欠款及利息承担连带责任；3.依法确认刘伟东对陈倩倩抵押的房产具有优先受偿权；4.徐杰、陈倩倩承担刘伟东的律师费20000元；5.本案的诉讼费由刘伟东、陈倩倩承担。一审法院经审查认定事实如下：刘伟东陈述刘伟东与徐杰是朋友关系，徐杰系常州市新北区薛家知家副食品超市经营者，2016年7月开始刘伟东租赁该超市部分场地用于经营蔬菜，刘伟东销售蔬菜款项由该徐杰统一收银，刘伟东向徐杰每月支付12000元租赁费另加保洁费用1000元，双方每月月初结算上月的款项。2018年6月徐杰开始结欠刘伟东款项。徐杰、刘伟东双方在微信中对账，徐杰多次在微信中确认欠刘伟东款项的金额。其中2019年9月22日徐杰微信发送“欠你63”。2019年11月3日徐杰微信发送“还欠你8万那个房子的50先减下来，毕竟已经抵押你名下的，后面再算，谢谢你”。刘伟东据此陈述，此时徐杰尚欠其款项58万元，其中50万元系用案涉房屋做抵押。后2019年12月21日、22日，徐杰分别向刘伟东归还1万元、1万元。2019年10月29日，徐杰（甲方、借款人）、陈倩倩（乙方、抵押人）、刘伟东（丙方、出借人、抵押权人）签订《借款抵押协议》一份，载明：一、甲方向丙方借款50万元用于经营生产，借款期限自2019年10月29日到2020年4月28日，借款内利息按月利率0%计算。二、乙方自愿将其坐落在龙洲伊都花园x幢x的不动产做抵押，作为甲方偿还借款的担保。抵押担保的范围包括借款本金及利息、逾期利息、违约金和实现抵押权的费用（包括但不限于为实现抵押权支出的律师费用、诉讼费用、评估、拍卖等费用）。当事人协商议定该不动产现值59万元。2019年10月30日刘伟东依据该《借款抵押协议》办理了抵押登记并取得不动产登记证明，载明权利为抵押权，权利人为刘伟东，义务人为陈倩倩。2020年11月25日，刘伟东与江苏常强律师事务所签订委托代理合同，约定刘伟东因本案纠纷支付律师代理费20000元。同日，江苏常强律师事务所向刘伟东开具20000元律师代理费发票。2020年12月28日刘伟东为本案诉讼保全担保向紫金财产保险股份有限公司常州中心支公司支付保险费1000元。一审审理中，刘伟东陈述《借款抵押协议》中的“借款”不是借款，是徐杰欠刘伟东的经营款，刘伟东没有依据该协议另行向徐杰提供借款50万元。刘伟东并陈述徐杰2019年11月3日微信发送的“还欠你8万那个房子的50先减下来，毕竟已经抵押你名下的，后面再算，谢谢你”中的“50万先减下来”可以体现出“欠款转借款”。陈倩倩陈述徐杰所述50万元是否是案涉抵押协议不确认，即使徐杰说了，陈倩倩也不知情，刘伟东应提供其他证据证明该50万元担保是由欠款转化来的，而不是借款。一审审理中，刘伟东明确第一项诉讼请求中利息计算方式为按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款一年期市场报价利率从2020年4月29日计算至款项还清之日止。刘伟东申请撤回第二项诉讼请求，法院予以准许。刘伟东申请增加要求徐杰、陈倩倩承担保函费用1000元的诉讼请求，后又申请撤回，法院予以准许。一审审理中，陈倩倩提出反诉，请求：1.判令陈倩倩与徐杰、刘伟东于2019年10月29日签订的《借款抵押协议》不成立。2.判令刘伟东立即注销案涉房屋上设定的抵押权。3.判令徐杰、刘伟东承担本案诉讼费用。后陈倩倩申请撤回反诉，法院予以准许。一审法院认为，徐杰尚欠刘伟东蔬菜经营款项56万元，有微信聊天记录、当事人的陈述等证据证实，法院予以确认。故徐杰应支付刘伟东欠款56万元。结合刘伟东向徐杰催要的情况，对于刘伟东要求徐杰支付利息的诉讼请求，法院予以支持，具体为以56万元为基数，自2020年4月29日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款一年期市场报价利率计算至款项还清之日止。刘伟东要求徐杰支付律师代理费，缺乏明确的合同依据，法院不予支持。《合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。故自然人之间的借款合同是实践合同，该合同仅有双方当事人的合意不能成立，必须要有实际的交付行为，即合同是在贷款人提供贷款时生效。《担保法》第五条规定，担保合同是主合同的从合同。本案中，刘伟东认可并未按《借款抵押协议》向徐杰交付50万元，故该《借款抵押协议》中主合同借款合同尚未生效，作为抵押担保的从合同也未生效，故徐杰据此要求对陈倩倩提供的抵押物优先受偿并要求陈倩倩承担律师费的诉讼请求，均缺乏事实和法律依据，法院不予支持。刘伟东称“欠款转为借款”，但刘伟东未提供充分证据证明，退一步讲，即使2019年11月3日徐杰微信发送刘伟东“还欠你8万那个房子的50先减下来，毕竟已经抵押你名下的，后面再算，谢谢你”的内容可以证明刘伟东、徐杰共同将欠款50万元转化为2019年10月29日《借款抵押协议》中的借款50万元。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》法释〔2000〕44号第三十九条规定，主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。债权人刘伟东与债务人徐杰通过借取新贷即签订《借款抵押协议》偿还旧贷即归还徐杰原欠刘伟东经营款项50万元而未将该情形告知保证人陈倩倩的“借新还旧”行为，本质上属于借款双方串通骗取保证的情形，刘伟东亦未提供证据证明陈倩倩对上述情况知道或者应当知道。故此种情形下，刘伟东要求对陈倩倩提供的抵押物优先受偿并要求陈倩倩承担律师费的诉讼请求，亦缺乏依据，法院不予支持。徐杰经法院合法传唤未到庭参加诉讼，依法可缺席判决。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、《中华人民共和国担保法》第五条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（法释〔2000〕44号）第三十九条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、徐杰于判决发生法律效力之日起十日内支付刘伟东56万元，并支付从2020年4月29日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至款项实际付清之日止的利息；二、驳回刘伟东的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费9600元，减半收取4800元，财产保全费3320元，合计8120元，由刘伟东负担185元，由徐杰负担7935元。二审中，刘伟东向本院提交了如下证据：陈均龙与徐杰、陈倩倩签订的《借款抵押协议》及相应的不动产抵押登记证明，该《借款抵押协议》与本案的《借款抵押协议》的签订时间基本一致，金额一致，基本事实也一致，从侧面可以证明陈倩倩对于抵押登记的事实是清楚的，并不是其一审代理人所说的是借款，所以借款抵押协议没有生效。陈倩倩对刘伟东二审提交的《借款抵押协议》及相应的不动产抵押登记证明的真实性没有异议，但认为与本案没有关联性，且无法达到刘伟东的证明目的，该借款抵押协议已于2021年6月29日被邳州市人民法院确认无效。二审经审理查明的本案其他事实与一审相一致，本院依法予以确认。本院认为，一、关于法律适用。首先，本案当事人之间的欠款、《借款抵押协议》等法律事实发生于《中华人民共和国民法典》施行前，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，一审法院适用本案相关法律事实发生时有效的《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国担保法》处理本案，并无不当。其次，关于一审适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条的问题，本案中，陈倩倩是以其房屋提供的抵押担保，即其提供的是物上担保。虽然《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条是针对保证担保所作的规定，但是，抵押合同与保证合同均属担保合同，同样存在着主合同当事人双方串通而骗取第三人提供抵押，或者主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段使第三人在违背真实意思的情况下提供抵押的情形，因此，一审法院可以比照适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条的规定处理本案。二、关于陈倩倩的责任。本案中，陈倩倩是为2019年10月29日签订的《借款抵押协议》中的借款提供的抵押担保。债权人刘伟东陈述，2019年10月29日签订的《借款抵押协议》中的借款是由徐杰对刘伟东的欠款转化而来。此种情形与“主合同当事人协议以新贷偿还旧贷”类似，可以参照与此有关的规定处理。在此情况下，因陈倩倩并未就徐杰对刘伟东的欠款提供担保，债权人刘伟东应提供证据证明陈倩倩在提供上述抵押担保时知道或应当知道2019年10月29日签订的《借款抵押协议》中的借款是由欠款转化而来，但债权人刘伟东并未提供充分证据证明这一事实，故刘伟东请求陈倩倩承担担保责任，本院不予支持。综上所述，上诉人刘伟东的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9600元，由上诉人刘伟东负担。本判决为终审判决。审判长  刘岳庆审判员  是飞烨审判员  王 浩二〇二一年九月六日书记员  陆岷孜