山西省运城市中级人民法院民事判决书（2021）晋08民终2055号上诉人（原审原告，反诉被告）：山西通化建筑安装有限公司。        法定代表人：武某，董事长。        委托诉讼代理人：祁某，山西众志诚律师事务所律师。        被上诉人（原审被告，反诉原告）：中国人民解放军山西省万荣县人民武装部。        法定代表人：邵某，部长。        委托诉讼代理人：张某，山西双庆律师事务所律师。        上诉人山西通化建筑安装有限公司因与被上诉人中国人民解放军山西省万荣县人民武装部建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省万荣县人民法院（2021）晋0822民初233号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。上诉人山西通化建筑安装有限公司的委托诉讼代理人祁某、被上诉人山西省万荣县人民武装部的委托诉讼代理人张某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。        山西通化建筑安装有限公司上诉请求：一、请求依法撤销万荣县人民法院作出的（2021）晋0822民初233号民事判决第一项；二、改判支持上诉人的一审诉讼请求，即判令被上诉人支付上诉人工程款3243685.72元及利息（利息以3243685.72元为基数，自2018年2月2日起至2019年8月19日按照同期同类贷款基准利率〈4.75％／年利率〉计算，自2019年8月20日起计算至款项付清之日止，按照同期贷款市场报价利率计算，截止2020年11月30日，利息共暂计410686.65元）；三、改判被上诉人支付上诉人违约金（以3243685.72元为基数，自2018年2月2日起按日万分之五计算至款付清之日止，暂计至2020年11月30日违约金为1675363.67元）；四、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决违反法定程序。l、一审判决适用简易程序审理违反法定程序。根据《民事诉讼法》十三章简易程序第一百五十七条基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用本章规定。但本案，争议金额达500余万元，上诉人与被上诉人对东、西附属楼及室外工程是否属于指挥中心的附属工程；对于增加工程的计价依据是否依照指挥中心的计价办法：是否对工程进行结算均存在争议。且被上诉人就工程质量问题提出反诉，主张要求上诉人赔偿因工程质量不合格造成的损失60万元，并于庭审结束后申请工程质量鉴定。本案案件事实、权利义务关系复杂，争议标的大，不符合法律规定简易程序的适用条件，一审判决直接适用简易程序审理本案，违反法定程序。2、一审判决关于反诉审理违反法定程序。一审法院于开庭当日向上诉人送达被上诉人提交的反诉状，上诉人要求一审法院针对反诉指定举证期限，但一审法院未指定，直接开庭进行审理，剥夺了上诉人关于反诉的举证权利。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条，存在下列情形的，举证期限按照如下方式确定：（四）当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，人民法院应当根据案件具体情况重新确定举证期限；一审法院未就反诉指定举证期限违反法定程序。一审法院在庭审过程中，仅针对反诉要求上诉人进行答辩，并未组织法庭调查及法庭辩论。而在庭后通知上诉人，被上诉人就涉案工程质量问题提出鉴定申请，上诉人针对被上诉人鉴定申请提供的鉴定检材进行质证。质证结束后，一审法院未再继续针对反诉请求组织上诉人与被上诉人进行法庭调查及法庭辩论的情形下，直接作出判决，违反法定程序。3、一审法院未就工程造价鉴定向上诉人予以释明，违反法定程序。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。本案，上诉人与被上诉人在一审过程中对工程造价存在争议，一审法院已经查明上诉人实际施工工程包括指挥中心、东、西附属楼及室外工程，并确定结算依据，仅认为工程造价无法确定，应当向上诉人释明，对工程造价进行鉴定。一审法院在未向上诉人予以释明的情形下直接以没有证据对结算价款加以证明为由驳回上诉人的一审诉讼请求违法法定程序。二、一审判决认定事实错误。一审法院以上诉人没有证据证明结算价款金额认定驳回上诉人诉讼请求认定事实错误。关于工程价款结算金额，上诉人向一审法院提交了结算书，明确涉案工程总价款为8543685.7l元，被上诉人于2016年2月底前已支付工程款5300000元，剩余未付工程款3243685.72元非常明确。关于一审法院提到的结算书为单方结算的问题，根据双方签订的《山西省建设工程施工合同》约定：第九条，竣工验收与结算：工程竣工后，发包方负责组织验收，承包方提出结算申请，二十八日内发包方签字认可，执行通用条款第32条、33条。通用条款33条竣工结算：33.1单项工程竣工后，承包人应在提交竣工验收报告的同时，同发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，发包人应按以下规定时限进行核对（审查）并提出审查意见。500万元以下，从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起20天；500万元一2000万元，从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起45天；……。建设项目竣工总结算书在最后一个单项工程竣工结算审查确认后15天内汇总，送发包人后30天内完成审查。33.2发包人收到承包人提交的竣工结算报告及完整的结算资料后，应按上述期限进行核实，给予确认或者提出修改意见。如发包人在上述期限内对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可。结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。本案，涉案工程于2014年8月10日竣工验收合格，竣工验收合格后，上诉人已经向被上诉人交付结算资料，截止2016午2月，上诉人支付工程款5300000元，5300000元明显超出建设工程施工合同约定价款3946774元，印证被上诉人没有依照合同约定的3946774元支付工程款，而是根据双方结算的金额支付工程款。2016年，被上诉人同时开始实际使用涉案工程。后被上诉人因为法定代表人变更问题，一直拖欠剩余工程款3243685.72元未予支付。为解决剩余工程款支付问题，上诉人与被上诉人经协商，于2017年12月20日，2018年2月1日以“结算为目的”组织上诉人、被上诉人、设立单位、勘察单位、监理单位（下称“五单位”）再次举行了竣工验收会议。根据2018年2月1日会议纪要内容：被上诉人李部长提出竣工验收会议“主要目的是进行结算”。后上诉人在2018年2月1日的会议后，又向被上诉人送了结算资料。但被上诉人未按照合同第九条约定于二十八日内签字认可，根据合同约定并结合法律规定，上诉入主张按照单方结算金额主张剩余未付工程3243685.72元应当依法予以支持。综上所述，一审判决程序违法，认定事实错误，望依法裁决。        中国人民解放军山西省万荣县人民武装部辩称：一、一审审理程序合法。关于适用简易程序和合并审理反诉，一审审理过程符合《民事诉讼法》的规定，在一审庭审前后，上诉人均未对此提出过异议。关于工程造价问题，属于上诉人自己应承担的举证责任，其将自己举证不能的责任推卸给一审法院，认为一审法院程序违法是错误的。二、一审判决认定事实正确。1、双方所签订的关于万荣县国防动员指挥中心的《建设工程施工合同》合同价款3946774元，答辩人已支付完毕，不存在拖欠的问题。双方签订的关于万荣县国防动员指挥中心的《建设工程施工合同》，约定的合同价款为3946774元。工程仅限于指挥中心主楼，建筑面积为2605.53平方米，该合同工程款已全部支付完毕，不存在欠款问题。2、上诉主张的其余工程款计价依据和合同条款是指挥中心工程的，不能作为未投标工程的计价和结算依据。本案上诉人起诉的除主楼外的其余工程包括：门房工程，室外化粪池、检查井、隔油池工程，50方蓄水池工程、室外管网土建工程、室外排水工程、室外水暖工程、室外给水工程、室外电气工程、西附属楼工程、东附属楼工程等均未进行招标，也未签订合同，不属于万荣县国防动员指挥中心合同增加、变更的合同范围。万荣县人民政府因该部份工程未投标，对工程未进行财政评审，工程款无法列入财政预算支付。故原告诉请的工程款金额根据《财政投资评审管理规定》，只有经过财政评审后才能列入财政预算支付。2011年7月19日中共山西省委、山西省人民政府、山西省××区文件《关于加快推进县人武部和预备役团基础设施建设的意见》和2011年10月25日中共运城市委、运城市人民政府、运城军分区运发（2011）10号文件《关于进一步加强县人武部基础设施建设的意见》，两份文件均规定，从征地、施工到配套建设原则上由政府统一负责，部队密切配合，实行“交钥匙工程”。建设所需经费和建后管理保障经费，由当地政府统筹解决，列入财政预算，专款专用。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；”根据上述规定，本案工程属应投标而未投标工程，应进行财政评审后，由县政府财政资金支付，答辩人只是使用单位，并无此项经费。综上，一审判决，认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。        山西通化建筑安装有限公司向一审法院起诉请求：1．判令被告支付原告工程款3243685.72元（2018年2月2日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率4.75％计算，2019年8月20日起按照银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日）；2．判令被告支付原告违约金（以3243685.72元为基数，自2018年2月2日起按日万分之五计算至付清之日）；3．判令被告承担本案的诉讼费用。        中国人民解放军山西省万荣县人民武装部向一审法院反诉请求：1、反诉被告赔偿反诉原告因工程质量不合格所造成的损失60万元（数额为暂定，以鉴定结果为准）；2、反诉被告承担本案的鉴定费和诉讼费。        一审法院认定事实：原告通化建筑公司与被告万荣武装部签订建设工程施工合同，工程名称为万荣县国防动员指挥中心，工程价款为3946774.00元。建设单位（被告）、监理单位、施工单位（原告）分别于2012年12月25日、2013年4月25日、2013年6月8日、2013年7月25日对万荣县国防动员指挥中心、西附属楼、东附属楼、室外工程盖章出具开工报告，于2014年8月10日对万荣县国防动员指挥中心、西附属楼、东附属楼出具竣工报告，同日建设单位、监理单位、设计单位、勘察单位、施工单位（以下简称五单位）对西附属楼、东附属楼、室外工程盖章出具竣工验收证明书。2017年12月20日五单位参加万荣国防动员指挥中心、东、西附属楼及室外工程竣工预验收会议纪要，参会人员签字并盖单位章。2018年2月1日五单位参加万荣县人武部指挥中心验收会议纪要并盖章，此次会议提出整改问题后，原告出具了整改回复单，并经五单位盖章。案涉附属工程没有签订合同。双方均未举证附属工程施工图；施工合同没有结算价格，只约定结算依据标准。        一审法院认为，原告承包被告指挥中心工程，双方签订建设工程施工合同，工程名称为万荣县国防动员指挥中心。原告实际施工工程包括万荣国防动员指挥中心、东、西附属楼及室外工程。原被告签订的工程价款3946774元，原告陈述涉案工程总价为8543685.72元，其增加工程、附属工程450余万元超过签订的工程价款，原告没有举证附属工程施工图，签订的施工合同没有结算价格，只约定结算依据标准，举证的结算书系其单方结算，没有被告签字签章认可，被告并未对结算金额进行确定；证人苏合义证明其知道他人给被告送过结算报告资料，此证据非直接证据，且系孤证，不足采信；综上，无法确认原告请求的工程款金额，原告应承担举证不能的不利法律后果，故本院对原告的诉讼请求，不予支持。关于反诉原告的反诉请求，其反诉事实失去鉴定条件，无法鉴定，其没有举证直接证据证明其反诉系因工程质量问题，亦应承担举证不能的不利法律后果，故本院对反诉原告的反诉请求，不予支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十六条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一，驳回原告山西通化建筑安装有限公司的诉讼请求；二，驳回反诉原告中国人民解放军山西省万荣县人民武装部的诉讼请求。案件受理费24554元（原告已预交），由原告山西通化建筑安装有限公司负担；反诉案件受理费4900元（反诉原告已预交），由反诉原告中国人民解放军山西省万荣县人民武装部负担。        二审诉讼中，山西通化建筑安装有限公司为支持其上诉请求，向本院提交1份证据：从银行调取的被上诉人的付款明细。证明：双方在合同里约定的工程价款3946774元，而实际支付的价款是530万元，据此证明双方已经进行了结算，不然付款额不会超过合同约定的金额。中国人民解放军山西省万荣县人民武装部质证认为：对证据的真实性无异议，因为武装部没有账，我们也是无法核对，是财政局直接付的账。        本院对上述证据认证如下：被上诉人对证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性、合法性及证明力予以确认。        庭审中，山西通化建筑安装有限公司申请了证人苏合义、袁晓洁、苏居虎出庭作证。鉴于苏合义一审已出庭作证，且本次申请出庭拟证明的事实与一审中其证明过的事实系同一事实，故本院未再令其出庭。        袁晓洁的证人证言如下：结算的资料是我和娄李波2018年2月份送的，我们把资料交给了后勤保障部的李科长。我参加了一审中提到的2018年1月份的会议，会议的主要内容就是为竣工验收做结算准备，会议上他们直接让给李科长。中国人民解放军山西省万荣县人民武装部对袁晓洁的证人证言质证认为：对证人证言的真实性有异议，不能证明当时把资料送给李科长是哪个李科长，资料上显示的并没有这个李科长。        苏居虎的证人证言如下：2014年10月份案涉工程开始入住使用，2015年我代表公司将结算资料送达了武装部的刘卫东部长。中国人民解放军山西省万荣县人民武装部对苏居虎的证人证言质证认为：对证人证言真实性有异议。一、合同上写的项目经理是蔡民红，不是他，与事实不符。二、武装部的法定代表人不是刘卫东。三、目前武装部没有收到任何结算资料。        本院对袁晓洁、苏居虎的证人证言认证如下：该二证人出庭作证，证言互相印证，对以上两份证据的真实性、合法性、证明力予以确认。        经审理查明，上诉人山西通化建筑安装有限公司与被上诉人中国人民解放军山西省万荣县人民武装部通过招投标，签订了《山西省建设工程施工合同》。        合同通用条款第八条工程变更：29.1约定，施工中发包人需对原工程设计进行变更，应提前14天以书面形式向承包人发出变更通知。变更超过原设计标准或批准的建建设规模时，发包人应报规划管理部门和其他有关部门重新审查批准，并由原设计单位提供变更的相应图纸和说明。承包人按照工程师发出的变更通知及有关要求，进行下列需要的变更：（2）增减合同中约定的工程量；（4）其他有关工程变更需要的附加工作。        合同通用条款第九条竣工验收与结算：工程竣工后，发包方负责组织验收，承包方提出结算申请，二十八日内发包方签字认可，执行通用条款第32条、33条。通用条款33条竣工结算：33.1单项工程竣工后，承包人应在提交竣工验收报告的同时，同发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，发包人应按以下规定时限进行核对（审查）并提出审查意见。500万元以下，从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起20天；500万元一2000万元，从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起45天；……。建设项目竣工总结算书在最后一个单项工程竣工结算审查确认后15天内汇总，送发包人后30天内完成审查。33.2发包人收到承包人提交的竣工结算报告及完整的结算资料后，应按上述期限进行核实，给予确认或者提出修改意见。如发包人在上述期限内对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可。        合同专用条款第十条违约、索赔和争议：35.1约定了违约责任：发包人违约按承包方施工同期银行贷款利息计息外，以拖欠额度为基数，以日万分之五计违约金。        2018年2月1日建设单位、监理单位、设计单位、勘察单位、施工单位参加万荣县人武部指挥中心验收会议纪要并盖章，该会议纪要内容中，被上诉人李部长提出竣工验收会议“主要目的是进行结算”。        同时查明，被上诉人中国人民解放军山西省万荣县人民武装部于2016年2月底前已支付工程款共计5300000元。        庭审中，被上诉人中国人民解放军山西省万荣县人民武装部认可涉案工程已经实际投入使用。二审查明的其他事实同一审一致。        本院认为，本案争议焦点有三点：        第一个争议焦点：原审程序是否违法。        原审关于适用简易程序和合并审理反诉的程序，符合《中华人民共和国民事诉讼法》的规定。且在一审庭审前后，上诉人山西通化建筑安装有限公司均未对此提出异议，故其以此为由主张程序违法于法无据。关于一审法院就工程造价鉴定未向上诉人山西通化建筑安装有限公司予以释明的问题，一审法院程序有所不当，但不影响本案的处理结果。        第二个争议焦点：上诉人山西通化建筑安装有限公司请求支付工程款应否支持。        关于上诉人山西通化建筑安装有限公司施工工程款计价依据和结算依据如何确定。上诉人山西通化建筑安装有限公司与被上诉人中国人民解放军山西省万荣县人民武装部签订的《建设工程施工合同》依法进行了招投标，系双方真实意思表示，合法有效。根据合同第八条约定，承包人应发包人要求，可以增减合同中约定的工程量。被上诉人中国人民解放军山西省万荣县人民武装部对于上诉人山西通化建筑安装有限公司实际施工工程包括万荣国防动员指挥中心、东、西附属楼及室外工程无异议，被上诉人中国人民解放军山西省万荣县人民武装部、监理单位、施工单位对万荣县国防动员指挥中心、西附属楼、东附属楼、室外工程盖章出具开工报告、出具竣工报告，以及建设单位、监理单位、设计单位、勘察单位、施工单位对西附属楼、东附属楼、室外工程出具竣工验收证明书、竣工验收会议及验收整改回复单等证据可以证明上诉人山西通化建筑安装有限公司是应被上诉人及设计单位、勘察单位、监理单位的变更要求增加附属工程，故上诉人山西通化建筑安装有限公司施工的西附属楼、东附属楼、室外工程属于指挥中心的附属工程，属于双方签订的《建设工程施工合同》增加、变更的合同范围，应当以万荣县国防动员指挥中心合同条款作为工程款计价依据和结算依据。        关于工程价款结算金额应否认定。2018年2月1日会议纪要内容载明会议主要目的是进行结算，可以证明双方结算的事实。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件，按照约定处理。本案中，双方在合同第九条约定了竣工结算资料的回复时限，涉案工程于2014年8月10日竣工验收合格，竣工验收合格后，上诉人山西通化建筑安装有限公司已经向被上诉人中国人民解放军山西省万荣县人民武装部交付结算资料，上诉人在一、二审中，分别申请证人苏合义、袁晓洁、苏居虎出庭作证，可以证明上诉人向被上诉人交付结算资料的事实。被上诉人中国人民解放军山西省万荣县人民武装部在合同约定的期限内对结算报告及资料没有提出意见，应视为认可竣工结算文件。        关于上诉人山西通化建筑安装有限公司主张的工程款应否支持。根据上诉人山西通化建筑安装有限公司提交的结算书，涉案工程价款结算总价款应认定为8543685.7l元，被上诉人于2016年2月底前已支付工程款5300000元，剩余未付工程款3243685.72元。关于案涉工程未进行财政评审问题，《最高人民法院关于人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件中如何认定财政评审中心出具的审核结论问题的答复》，财政部门对财政投资的评定审核是国家对建设单位基本建设资金的监督管理，不影响建设单位与承建单位的合同效力及履行。故被上诉人中国人民解放军山西省万荣县人民武装部以案涉工程未进行财政评审为由拒付工程款理据不足。        第三个争议焦点：上诉人山西通化建筑安装有限公司同时主张工程款利息及违约金应否支持。        双方在合同违约责任中约定了发包人违约后既支付利息又支付违约金，本院认为，利息实质上是承包方因发包方欠付工程款收到的损失，其与违约金均为承担违约责任的方式，且双方约定的违约金以补偿性为主，如果并用违约金与利息，就构成承包方对欠付工程款的损失重复主张。且双方约定的违约金计算办法明显高于实际损失，故本院平衡双方合法利益，对其主张的利息予以支持，对违约金的请求予以驳回。关于利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付……”。因此上诉人山西通化建筑安装有限公司主张按照同期贷款市场报价利率计息的主张符合法律规定。本案中，双方均对2018年2月1日竣工会议中进行结算的议程无异议，故被上诉人中国人民解放军山西省万荣县人民武装部应当自2018年2月2日双方结算之日起支付利息。        综上所述，上诉人的部分上诉请求于法有据，本院予以支持。原审认定事实不当，判决结果错误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：        一、撤销山西省万荣县人民法院（2021）晋0822民初233号民事判决；        二、被上诉人中国人民解放军山西省万荣县人民武装部于本判决生效后三十日内支付上诉人山西通化建筑安装有限公司工程款3243685.72元及利息（自2018年2月2日起至2019年8月19日按照同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起计算至款项付清之日止，按照同期贷款市场报价利率计算）。        三、驳回上诉人的其他上诉请求和其他诉讼请求。        如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。        一审案件受理费24554元，二审案件受理费49108元，共计73662元，由上诉人山西通化建筑安装有限公司负担14732元，由被上诉人中国人民解放军山西省万荣县人民武装部负担58930元。        本判决为终审判决。        审判长    杨云芳审判员    李满良审判员    孙雷青二〇二一年九月二十三日书记员    程梦媛