江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏06民终2662号上诉人（原审原告）：帝标（苏州）房地产经纪有限公司，住所地苏州市吴中区木渎镇珠江南路211号1幢3088室。法定代表人：周高勇，董事长。委托诉讼代理人：郭志刚，江苏鹿鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：柏青，男，1973年11月27日生，住南通市海门区。委托诉讼代理人：姜娟，上海维盈律师事务所律师。上诉人帝标（苏州）房地产经纪有限公司（以下简称帝标公司）因与被上诉人柏青委托合同纠纷一案，不服江苏省南通市海门区人民法院（2020）苏0684民初6071号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。帝标公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求；判令被上诉人承担本案的诉讼费用。事实和理由：一审判决“根据当地市场一般行情房地产中介佣金数额为成交价的2%左右，酌情确定佣金为6.5万元”，该认定错误，本案佣金支付标准参照交易习惯，被上诉人应付佣金50万元。理由是：1、本案的法律适用。第一、《中华人民共和国合同法》第六十一条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。第二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第七条规定，下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”：（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；（二）当事人双方经常使用的习惯做法。第三、《中华人民共和国民法典》第五百一十条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。2、本案佣金数额应参照××幢××号楼楼房产佣金的标准。××幢××号楼楼号房产属于柏青个人所有，挂名在柏青岳母张淑珍名下，成交后，已实际支付50万元佣金。帝标公司王金玉通过微信向柏青催要案涉房产佣金时，柏青也从未对该佣金的数额提出过异议，双方均认可50万元的佣金数额。案涉房产与已经出售的××幢××号楼楼房产及所在楼盘房产销售团队、市场行情、交易模式等均完全相同，××幢××号楼楼房产及所在楼盘房产的销售佣金数额当然更具参考价值，不应该参照当地一般中介的市场行情。3、案涉房产是帝标公司委托上海中原物业顾问有限公司（以下简称中原公司）销售，帝标公司已经支付给中原公司佣金25万元，一审却只判给帝标公司佣金6.5万元，既不合理也不公平，造成利益失衡。综上所述，案涉房产由上诉人居间完成交易，参照交易习惯，被上诉人应支付佣金50万元。柏青辩称：第一，被上诉人从未委托过上诉人出售讼争房屋，上诉人曾在（2019）苏0684民初5323号案件中要求荣海公司支付出售该房屋的中介费，说明上诉人不知道该房屋的所有人是谁，何从谈起被上诉人委托上诉人销售该房屋。第二，就××幢××号楼楼的出售，所有的谈判和购房合同都是被上诉人自己进行的，上诉人从未参与过任何居间活动。第三，被上诉人和购房者谈定的房价338万元是净到手价，如需支付中介费用，也应由购房者承担，而不是被上诉人。第四，聊天记录中“我自己的一套争取下星期给你们”并非指案涉××幢××号楼楼，而是当时的××号楼××室。被上诉人2017年8月23日与购房者签订房屋转让协议，该聊天记录发生在2017年8月1日，显然不是针对讼争房屋。第五，上诉人进入融科•托斯卡纳庄园项目进行房屋销售是由被上诉人引进的，而被上诉人是上海帝标房地产经纪有限公司（以下简称上海帝标公司）的大股东，上海帝标公司与上诉人虽是两家公司，但实际上是同一个团队，从常理来说，即便讼争房屋真的是上诉人销售，也不可能要被上诉人支付50万元的中介费，何况当时被上诉人也有自己的团队在案场销售房屋，不可能自己不销售而委托上诉人去销售。综上，被上诉人没有委托上诉人销售××幢××号楼楼。请求二审法院查明事实，依法改判驳回上诉人的诉讼请求。帝标公司向一审法院起诉请求：判令柏青支付帝标公司佣金报酬50万元。一审法院认定事实：荣海公司（甲方）与帝标公司（乙方）于2017年9月签订《融科·托斯卡纳庄园分销代理合同》1份，约定甲方委托乙方销售位于海门市××路××号的别墅；委托期限自2017年5月1日至2018年1月1日止；每套别墅销售代理服务费为50万元，房款全额到甲方账户后，甲方七天内将销售代理服务费转入乙方指定账户；本合同自双方签字盖章之日起生效，乙方代理期满且没有延期或者代理期未满代理工作已经结束，甲乙双方结清一切费用后合同自然终止。因上述合同佣金纠纷，帝标公司于2019年9月17日起诉荣海公司要求支付佣金,其中包括要求支付××幢××号楼佣金50万元。该案审理中，2019年12月4日柏青出具情况说明一份，主要内容：2017年我在荣海公司帮忙负责销售房产，4、5月份介绍周高灿一起帮忙销售，周高灿以帝标公司的名义与荣海公司签订了合同。2017年6月至11月，我为荣海公司支付帝标公司佣金627.5万元，存在重复支付、多支付的情形。另我当时在荣海公司有两套房产（××幢××号楼楼、××幢××号楼楼），其中××幢××号楼楼是以我岳母张淑珍的名义购买，因为我帮帝标公司介绍业务让他们赚了几百万元，周高灿答应帮我销售房产不收取我佣金，并讲这个情况不能让公司员工知道。该案由南通市中级人民法院于2020年10月19日作出终审判决（摘录与本案有关部分），××幢××号楼楼所有权人为施晨翔，系其于2018年8月23日向柏青、成丽平所购，帝标公司要求荣海公司支付佣金，不予支持。××幢××号楼楼所有权人为陈月凤、张真雨，系向荣海公司所购买，荣海公司已支付佣金，无权要求返还。另查明，中原公司于2019年2月起诉帝标公司要求支付佣金16万元，起诉理由为：××幢××号楼楼由帝标公司委托中原公司销售，佣金、奖励金合计25万元，帝标公司已付9万元，尚未支付16万元。2019年5月9日上海市浦东新区人民法院作出民事调解书，由帝标公司支付中原公司16万元。本案争议焦点为：1、案涉房屋是否为帝标公司销售；2、如果确为帝标公司销售，如何认定佣金。关于第一个争议焦点，帝标公司另提供了以下证据：1、帝标公司员工王金玉与柏青的微信记录。2018年8月1日，王：我们这边两套结佣麻烦你签约一下。柏：哪两套可以签约了？王：朱春生与施克俭都好了。柏：他们钱不够，需要借款。王：一个贷款，一个是去年的单子，没有借款的。……柏：发票开过来。王：行的。2018年8月6日，王：发票开好了你看佣金什么时候打过来。柏：这段时间估计不行，账上没有钱，手续都办好了吗？王：都好了。柏：我自己的一套，争取下星期给你们。2、××幢××号楼房屋落款日期为2017年9月的意向认购书复印件。柏青质证称，××幢××号楼楼是柏青与施克俭洽谈，施克俭从未表示是中原公司介绍的，后来施克俭又介绍施晨翔买卖该房屋。微信中“我自己的一套”是指××号楼××室，并不是指××幢××号楼楼。柏青提供了2017年1月8日荣海公司与法定代表人为柏青的海门润禾房地产经纪有限公司签订的房屋出售委托协议，主要内容：荣海公司委托出售融科·托斯卡纳庄园别墅，每套佣金50万元。证明柏青开办中介公司，其房产并无必要花费佣金由帝标公司代销。一审法院认为，柏青在情况说明中已明确将两套房屋提供帝标公司代销，而且上述微信中柏青明确同意对“施克俭”订购的房屋（即××幢××号楼）支付佣金，所以××幢××号楼房屋系帝标公司受柏青委托后销售。柏青主张微信中“我自己的一套”是指××号楼××室，并无证据佐证，不予采信，柏青提供的证据“委托协议”与本案并无直接关联。关于第二个争议焦点，帝标公司另提供了以下证据。1、王金玉与柏青的微信记录。2018年1月5日,王：你先把三套结佣，剩下的过了年再说，因为这里3套中2套全款，拖不了过完年的。柏：哪几套你发给我？王：秦慧杰、2802，顾剑梅、3102，张真雨、2702。……2018年1月22日，柏：我已经说好的那个150万这两天打过来。主要证明：柏青岳母××号房屋佣金为50万元，本案也应适用50万元佣金的约定。帝标公司陈述，柏青的××幢××号楼楼、柏青岳母的××幢××号楼楼均是柏青口头委托帝标公司销售，且佣金为50万元。2、帝标公司的银行明细：2018年1月23日荣海公司支付帝标公司150万元。证明该150万元即为上述三套房屋佣金。一审法院认为，本案发生于2018年，应适用当时的法律。根据法律规定，居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。对居间人的报酬没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，根据居间人的劳务合理确定。本案××幢××号楼楼并非荣海公司房产，不应适用《融科·托斯卡纳庄园分销代理合同》关于佣金的约定，也不应参照××幢××号楼楼的佣金数额。帝标公司陈述是柏青口头委托其销售口头约定佣金，但未提供口头约定佣金数额的证据，微信来往中对该房屋亦无明确的佣金数额约定，帝标公司应承担举证不能的不利后果。根据当地市场一般行情，房地产中介佣金数额为成交价的2%左右，一审法院酌情确定佣金为6.5万元。帝标公司在未与柏青订立合同的情况下，与中原公司直接约定的佣金应自行承担，与本案并无直接关联。据此判决：一、柏青于判决生效后十日内支付帝标公司6.5万元；二、驳回帝标公司的其他诉讼请求等。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本案二审争议焦点为：案涉佣金数额如何确定。本院认为，帝标公司为柏青提供了案涉××幢××号楼楼的房屋代理销售服务，柏青应支付相应的佣金。对于佣金数额，双方争议较大。帝标公司主张参照柏青的另一套房屋××幢××号楼楼的标准支付50万元的佣金，柏青则认为其从未委托帝标公司销售××幢××号楼楼，无需支付佣金。对此，本院认为，首先，就柏青有无委托帝标公司销售××幢××号楼楼问题，一审法院根据相关证据和查明的事实，认定××幢××号楼楼系柏青委托帝标公司销售，并据此判令柏青给付帝标公司佣金6.5万元。柏青并未就此提起上诉，应认定其对一审判决并无异议，现其再否认委托帝标公司销售××幢××号楼楼的事实，本院不予采信。其次，关于佣金数额的认定。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，《民法典》施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。案涉房屋代理销售行为发生于《民法典》实施前，且不属于前述司法解释所规定的《民法典》溯及及适用的具体情形，故本案应适用《民法典》施行前的法律及司法解释。按当时适用的《中华人民共和国合同法》第四百二十条的规定，居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。对居间人的报酬没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，根据居间人的劳务合理确定。本案中，双方未签订书面合同，而《融科·托斯卡纳庄园分销代理合同》系荣海公司与帝标公司之间关于房屋销售佣金的约定，不应适用于本案柏青的房产销售中。荣海公司与帝标公司之间有关佣金标准的约定并不能代表当地房屋代理销售的习惯做法，帝标公司与柏青之间此前也不存在房屋代理销售关系，不存在所谓的交易习惯。至于××幢××号楼楼，虽为柏青以其岳母名义购买，但因登记在荣海公司名下，而荣海公司与帝标公司对佣金标准有合同约定，故生效判决认定荣海公司对已支付的××幢××号楼楼的50万元佣金无权主张返还。而案涉房屋的产权人为柏青，不应参照××幢××号楼楼的佣金标准。又因帝标公司与柏青的微信来往中对××幢××号楼楼的佣金数额并未进行补充约定，故一审法院根据当地市场的一般行情，以成交价的2%左右酌情确定佣金为6.5万元，并无不当。至于帝标公司与中原公司约定的佣金，此系其与中原公司之间的关系，且其在未与柏青订立合同明确佣金数额的情况下，即与中原公司直接约定佣金数额，相应损失应自行承担。综上所述，帝标公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人帝标（苏州）房地产经纪有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周锦明审判员  戴志霞审判员  陈 卓二〇二一年九月十三日书记员  陆 佳