浙江省宁波市中级人民法院   民事判决书   （2021）浙02民终2831号     上诉人（原审原告）：浙江帅康营销有限公司。住所地：浙江省余姚市低塘街道城东北路888号。       法定代表人：徐新建，该公司董事长。       委托诉讼代理人：刘继忠，男，该公司员工。       被上诉人（原审被告）：朱文杰，男，1973年5月2日出生，汉族，住浙江省宁波市江北区。       委托诉讼代理人：毛亚枫，浙江舜联律师事务所律师。       上诉人浙江帅康营销有限公司（以下简称帅康公司）因与被上诉人朱文杰劳动争议一案，不服浙江省余姚市人民法院（2020）浙0281民初7268号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月16日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。       帅康公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判上诉人无须支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金。事实和理由：一、保密是被上诉人的职责和义务，被上诉人未能正确履行职责和义务。保密是被上诉人的工作职责和应尽义务（IT是重点涉密部门，保密尤为重要，上诉人已提交被上诉人的工作职责予以证明包含保密义务以及管理、约束属下员工遵守公司规定），2014年版《员工手册》也明确规定员工负有保密义务，更何况IT部门是重要部门，工作中接触大量信息，属于涉密岗，并且被上诉人为部门负责人，更有接触和掌握大量秘密的机会，被上诉人应当履行岗位职责和遵守职业道德，履行保密义务，但被上诉人因为上诉人被日出东方太阳能股份有限公司收购后上市公司规范管理后权限受限，自身心态不能完全调整，工作明显消极对待，对公司要求按正常管理要求签订保密协议予以直接对抗，言明必须要签订补偿保密协议方有效为由拒绝履行岗位职责。二、被上诉人未能正确履行部门负责人职责，积极串联部门同事对抗公司正常管理行为，属于消极怠工，未能正确履行岗位职责。2018年，除了IT外，其他部门同事均签订了保密协议，按照总部的规范管理要求（质量管理体系文件需要提交相关资料予以验证）签订了保密协议，未提出异议，2020年被上诉人不再担任部门负责人后，IT部门其他同事并未受其蛊惑和威胁，拒绝签订保密协议，IT部门除被上诉人外，已全部签订保密协议，这说明2018年部门其他同事不签保密协议是摄于被上诉人的职位而被逼无奈之举。一审判决中未能客观认定，仅仅认为双方对合同条文存有异议达不成一致，明显与事实不符。三、被上诉人2018年、2019年、2020年无工作成绩提报，在仲裁及一审法院庭审过程中也承认没做实际具体工作，应认定为消极怠工，拒不履行岗位职责，时间跨度较长，属于情节严重。被上诉人作为在上诉人处工作满25年的老员工，对其自身岗位职责和工作内容再熟悉不过，且之前被上诉人是部门负责人，整个部门工作是由其下达和安排的，如其内心确有勤勉工作的主观意愿，即使上诉人对其工作内容未作安排，其也应当参照之前的工作内容进行相关工作，但上诉人并没有如此，说明被上诉人本无意工作，以各种消极行为对抗公司正常的管理行为，这明显属于消极怠工，拒不履行岗位职责和应尽义务，时间跨度较长，长达三年之久，属于情节严重。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。       朱文杰辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。上诉人的陈述与事实不符。上诉人一审中未曾提交有关被上诉人工作职责的相关证据，也没有证据证明被上诉人存在消极怠工拒不履行岗位职责，经批评教育仍不改正的情形，更没有证据证明被上诉人有违反保密义务的行为。上诉人没有证据证明被上诉人蛊惑或威胁其他同事拒绝签订保密协议。相反，被上诉人提交的证据可以充分证明，上诉人强制被上诉人签订，由上诉人单方制作，且部分内容不合理甚至不合法的保密协议，剥夺被上诉人对协议内容进行协商的权利。被上诉人为上诉人作出了较大贡献，2018年度还被评为董事长特别奖。由老板亲自颁奖，是上诉人公司最高级别的荣誉，并非上诉人所述的2018年起，被上诉人没有成绩。上诉人以被上诉人有保密义务为由，认为被上诉人不签订保密协议，属于其《员工手册》规定的消极怠工，拒不履行岗位职责，经批评教育仍不改正，为此而解除与被上诉人之间劳动关系，是违法解除。第一，被上诉人确实有保密的义务，但没有必须签订保密协议的义务。履行保密义务并非必须以签订保密协议为前提，不签订保密协议仍可以很好的履行保密义务，且事实上被上诉人从未违反保密义务。第二，保密协议应由双方协商签订，上诉人强迫要求被上诉人签订上诉人单方制作且部分内容不合理，甚至不合法的保密协议。禁止被上诉人对其内容进行修改，否则予以辞退，剥夺被上诉人的合法权利，于情于理上诉人的做法不符合法律规定，被上诉人有权对协议内容尤其是不合理、不合法的内容提出修改。第三，被上诉人从未拒绝签订保密协议，一直都强调同意签订，只是要求对保密协议内容进行协商修改。第四，是否签订保密协议与消极怠工没有因果关系。上诉人与被上诉人对保密协议进行修改为由，认为其拒绝签订保密协议，进而认为其消极怠工，拒不履行岗位职责。经批评教育仍不改正，系解除依据与事由不符。第五，上诉人以被上诉人消极怠工，拒不履行岗位职责，经批评教育仍不改正为由解除劳动关系，但上诉人无证据予以佐证。第六，上诉人确认其据以解除劳动关系的《员工手册》是2017年版，且无证据证明该《员工手册》已经民主协商程序讨论通过，更没有证据证明该《员工手册》已经由被上诉人签收。故该《员工手册》不能作为解除劳动关系的制度依据。第七，被上诉人1995年入职上诉人的关联企业，从独自负担公司的IT部门到组建IT部门成为几千人集团型企业的IT负责人。二十多年来，公司领导和同事对其工作表现和能力都给予了肯定。如果被上诉人能力不够或工作态度差，不可能在IT负责人岗位做这么长时间。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。       帅康公司向一审法院起诉请求，对余姚市劳动人事争议仲裁委员会作出的浙余姚劳人仲案（2020）456号裁决书第四项裁决进行纠正，依法判定不构成违法解除劳动合同，帅康公司无须支付双倍赔偿金义务。       一审法院认定事实：朱文杰于1995年4月25日开始与帅康集团有限公司建立劳动关系。2017年1月1日，朱文杰与帅康集团有限公司签订《变更用人单位协议书》一份，约定朱文杰于2017年1月1日签订劳动合同，合同期限为无固定期限，岗位和工作地点不变，薪资福利待遇不变，自本合同签订之日起，朱文杰与帅康集团公司的劳动合同解除，朱文杰在帅康集团公司的工作年限，即自1995年4月25日起至朱文杰签订劳动合同之日止的工作年限合并计算为朱文杰的工作年限。同日，朱文杰签订劳动合同一份，约定朱文杰在管理岗位（工种）工作。合同同时约定《员工手册》系本合同附件，为本合同重要组成部分，乙方（即朱文杰）确认已经阅读并签收。甲方（即帅康公司）按法定程序，依法制定单位规章制度，并予以公示或告知乙方，乙方应严格遵守甲方依法制定的规章制度。庭审中，帅康公司认可劳动合同中所指的《员工手册》系2014年版。2018年6月1日，帅康公司向朱文杰提供《企业员工保密协议》一份，朱文杰在“乙方签字”栏签名，并在该协议下方备注“无补充协议，该协议无效”，同时向帅康公司提交了仅有朱文杰签名的《企业员工保密补充协议》一份，帅康公司未在该保密补充协议上签字。根据上述《企业员工保密协议》第三条、第五条的约定，朱文杰任职期间应承担保密义务，离职后承担保密义务的期限为无限期保密，直至甲方即帅康公司方宣布解密或秘密信息实际上已经公开。2019年双方未签订保密协议。2020年4月9日，朱文杰就2020年签订保密协议事宜，向帅康公司相关工作人员提交《企业员工保密补充协议》一份，要求对保密协议进行修改，帅康公司表示不能接受，并因此曾找朱文杰谈话，后双方未能签订2020年的保密协议。2020年5月29日，帅康公司在告知工会后向朱文杰作出《解除劳动关系通知书》，载明：根据公司保密规定和要求，所有涉密员工均应当签订《保密协议》，但帅康公司却不服从领导管理、工作懈怠、找借口拒绝签订保密协议甚至提出无理要求，经多次沟通仍不悔改，已违反本公司颁布实施的《员工手册》第四十四条第二款第二项第十二小项“消极怠工，拒不履行岗位职责，经批评教育仍不改正的，或再次消极怠工的”规定情形，构成严重违纪。针对以上行为，根据公司《员工手册》中严重违纪处罚相关规定和劳动合同法第三十九条第一款第二项规定，现公司郑重通知：从2020年5月30日起与朱文杰正式解除劳动合同关系，朱文杰的五险一金将从2020年6月起停止缴纳，并通知朱文杰接到通知后及时到公司人资部门办理离职交接等相关手续。朱文杰于同日收到该通知书，并于同日办理了离职手续。庭审中，帅康公司认可，解除合同通知书中载明的《员工手册》是2017年版。朱文杰认为帅康公司违法解除劳动合同，于2020年6月22日向余姚市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，向帅康公司提出四项仲裁请求：一、支付经济赔偿金814493.97元；二、支付2020年1月至4月扣发的工资5678.92元；三、支付2020年5月工资（不含预留的年终工资）4650.18元；四、支付2020年1月至5月预留的年终工资8032.50元。2020年8月14日，仲裁委员会作出浙余姚劳人仲案（2020）456号仲裁裁决，裁决：帅康公司支付朱文杰2020年5月份工资差额183.10元、2020年1月至4月的中高层预提工资4557.26元、2020年1月至5月年终预提工资8032.50元，支付朱文杰违法解除劳动合同赔偿金814493.97元。帅康公司对三项工资裁决予以认可，无异议，但对赔偿金的裁决不服，向一审法院提起诉讼，要求判定：帅康公司解除劳动合同不构成违法解除，无须支付双倍赔偿金。一审庭审中，双方均认可朱文杰2019年的平均月工资为16065元。       一审法院认为，案件争议的焦点：帅康公司于2020年5月29日向朱文杰作出的《解除劳动关系通知书》是否构成违法解除劳动合同。一审法院认为，工资是劳动者通过自身劳动所应得的劳动报酬，也是维系劳动者日常生活的最基本保障，用人单位应及时足额发放工资。现原朱文杰双方均认可仲裁委员会裁决的帅康公司尚欠朱文杰2020年5月份工资差额183.10元、2020年1月至4月的中高层预提工资4557.26元、2020年1月至5月年终预提工资8032.50元，以上合计12772.86元，帅康公司应予支付。根据一审法院采信的证据、当事人在庭审中的陈述以及《解除劳动关系通知书》载明的解除劳动合同的理由，可以看出帅康公司系因朱文杰对双方签订的保密协议提出修改意见，帅康公司表示不能接受该修改意见，双方因此达不成一致，致2018年之后双方未能再签订保密协议，帅康公司认为朱文杰拒签保密协议系“消极怠工，拒不履行岗位职责”构成严重违纪而解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动法》第二十五条第二项、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二规定，劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。案件争议焦点的厘清在于明确朱文杰要求对帅康公司提供的保密协议进行修改，帅康公司不能接受朱文杰提出的修改条款，双方因此不能达成一致而未能签订保密协议，是否构成严重违纪或严重违反用人单位规章制度。一审法院认为，根据劳动法的有关规定，用人单位和劳动者可以签订保密协议，既然是协议，应本着意思自治和协商一致的原则，即使双方因协商不成未能签订保密协议，劳动者仍应依法承担保密义务，劳动者若出现有违保密义务的情形，用人单位可以根据法律的规定追究劳动者责任，故帅康公司以朱文杰拒签保密协议系“消极怠工，拒不履行岗位职责”构成严重违纪为由解除与朱文杰劳动合同不符合法律规定，帅康公司提供的证据不足以证明朱文杰存在其他严重违纪或违反单位规章制度的情形，亦未能提供证据证明其解除劳动合同符合其他法律规定的情形，故依法应支付朱文杰违法解除劳动合同赔偿金。根据劳动合同法第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当按照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。该条款第二款规定，仅从字面意思理解，似乎三倍以下工资的劳动者可以不受最高年限的限制。但由此会导致工资接近月平均工资三倍的劳动者最终得到的经济补偿反而比超过月平均工资三倍的劳动者更高，这样就不符合经济补偿的真实意义，故应当理解为经济补偿有最高限额。经济补偿的最高限额是本地区上年度职工平均月工资的三倍，最长期限为12年，即最高按月平均工资补偿36个月。据此，一审法院根据朱文杰的工作年限和实际月工资，判定帅康公司支付朱文杰经济赔偿金457692元（76282元÷12×3×12×2），朱文杰要求帅康公司支付违法解除劳动合同赔偿金814493.97元不符合劳动合同法第四十七条第二款规定的经济补偿金总金额“封顶”的立法精神，故对朱文杰仲裁请求中超出部分不予支持。帅康公司主张赔偿金计算应从劳动合同法实施之日即2008年1月1日起算与法律规定不符，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条规定，作出判决：一、浙江帅康营销有限公司支付朱文杰2020年5月份工资差额183.10元；二、浙江帅康营销有限公司支付朱文杰2020年1月至4月份中高层预提工资4557.26元；三、浙江帅康营销有限公司支付朱文杰2020年1月至5月份年终预提工资8032.50元；四、浙江帅康营销有限公司支付朱文杰违法解除劳动合同赔偿金457692元。以上款项合计470464.86元，款限于判决生效之日起十日内付清。五、驳回朱文杰其他仲裁请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费10元，由浙江帅康营销有限公司负担（免交）。       二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。       本院对一审法院认定的事实予以确认。       本院认为，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。用人单位与劳动者之间应在自愿、协商一致的前提下签订保密条款或保密协议。本案被上诉人对需签订的保密协议提出修改意见，上诉人不能接受该修改意见，致使双方意见未能达成一致，被上诉人在2018年之后未能与上诉人签订保密协议，双方引发争执。2020年5月29日，上诉人以被上诉人违反《员工手册》第四十四条第二款第二项第十二小项“消极怠工，拒不履行岗位职责，经批评教育仍不改正的，或再次消极怠工的”为由，向被上诉人作出《解除劳动关系通知书》。对此，一审法院就本案双方当事人未能达成一致意见导致未能签订保密协议，是否构成严重违纪或严重违反用人单位规章制度及劳动者在未签订保密协议的情况下，劳动者仍应依法承担保密义务等进行阐述，理由充分。二审期间，上诉人认为被上诉人除拒绝签订《企业员工保密协议》外，从2018年起未能正确履行部门负责人职责，串联部门同事对抗公司正常管理行为，属于消极怠工，且2018年、2019年、2020年无工作成绩提报。上诉人依据《员工手册》规定解除与被上诉人的劳动合同，系合法解除。对此，被上诉人提出，被上诉人为上诉人作出了较大贡献，2018年度还被评为董事长特别奖。上诉人提出的上述主张在二审期间未能提交充分有效证据予以证实，故上诉人与被上诉人解除劳动合同不符合法律规定，系违法解除，应支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金。上诉人的上诉理由，无事实与法律依据，本院不予采纳。       综上所述，帅康公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：       驳回上诉，维持原判。       本判决为终审判决。       （此页无正文）       审判长曹炜     审判员周娜     审判员樊瑞娟    二○二一年九月十五日     书记员吴佳易