北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京03民终9858号上诉人（原审原告）：亚美加国际商务（北京）有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：韩冬，总经理。委托诉讼代理人：张怀水，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：黎雪，女，1981年12月18日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。上诉人亚美加国际商务（北京）有限公司（以下简称亚美加公司）因与被上诉人黎雪劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初17445号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。亚美加公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，发回重审或改判亚美加公司无需支付黎雪休息日加班费36966元，无需支付解除合同经济补偿金9000元，无需支付2019年8月26日至2019年9月30日期间的双倍工资差额9496元；2.本案诉讼费由黎雪负担。主要事实与理由为：一、亚美加公司在黎雪入职的时候，亚美加公司已经向其提供的邮寄地址发送了入职通知书，其中咋命了其上班时间是周一至周六。劳动合同第四章第五条就约定了由于工作性质决定实行不定时工作制，可以根据工作任务灵活安排工作时间。根据工作岗位实际工作任务结合钉钉打卡的明细轨迹计算，黎雪的每周工作时间并未违反入职时的约定，由于外勤人员在钉钉打卡系统中可以随意提前或者延迟打卡签到，故钉钉打卡记录无法证明其工作时间，劳动合同第六条也约定了出勤记录不作为计算工时使用，黎雪主张加班费的理由不成立。根据《北京市高级人民法院、北京市劳动与社会保障局关于劳动争议案件适用法律问题研讨会纪要一》第二条之规定，经用人单位和劳动者必须确认的考勤可以作为认定是否存在加班事实的依据，劳动者仅凭电子打卡记录要求认定存在加班事实的，一般不予支持。第二十三条规定，用人单位和劳动者，虽然并未书面约定实际支付的工资是否包含加班费，但用人单位有证据证明，已经支付的工资包括了正常工作时间的工资和加班工资的，可以认定为用人单位已经支付的工资包含了加班费。本案有证据证明，亚美加公司在黎雪入职的时候已经沟通好，上班时间是每周六天每月二十六天，基本工资是4500元，而不是广州当地的最低工资标准。亚美加公司发放工资的时候也给黎雪发放了工资条，工资条中有工资构成明细，黎雪也并未据此提出异议。二、未签订劳动合同双倍工资差额，应根据基本工资计算，而不是根据工资总额计算。三、黎雪存在学历造假的情况。黎雪提交的毕业证书上，并没有学校名称和公章，也没有学历等级说明，同时经过与学校核实，毕业证记载的学校名称也有误，故黎雪利用虚假学历入职，不应支付其解除劳动关系经济补偿金。黎雪辩称，同意一审判决，不同意亚美加公司的上诉请求。亚美加公司起诉请求：1.不支付2018年4月11日至2019年9月30日期间的休息日加班费36966元；2.不支付解除劳动关系经济补偿金9000元；3.不支付2019年8月26日至2019年9月30日未签订书面劳动合同二倍工资差额9496元；4.不支付2019年1月1日至2019年9月30日的未休带薪年休假工资1122.48元。一审法院认定事实为：2019年10月11日，黎雪以亚美加公司为被申请人向广州市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称广州仲裁委）申请仲裁，要求：1.支付2018年4月14日至2019年9月30日的休息日加班费43586元；2.支付违法解除劳动关系赔偿金9000元；3.支付2019年补发年假5天的工资1379元；四、支付2019年7月11日至2019年9月30日未签订书面劳动合同的二倍工资差额10103元。2019年11月20日，广州仲裁委作出穗劳人仲案[2019]8139号裁决书，裁决：一、亚美加公司支付黎雪2018年4月11日至2019年9月30日期间休息日加班费36966元；二、亚美加公司支付黎雪解除劳动关系经济补偿金9000元；三、亚美加公司支付黎雪2019年8月26日至2019年9月30日未签订书面劳动合同的二倍工资差额9496元；四、亚美加公司支付黎雪2019年1月1日至2019年9月30日期间未应休未休带薪年休假工资1122.48元；五、驳回黎雪的其他仲裁请求。亚美加公司不服该仲裁裁决，诉至一审法院。当事人围绕诉讼请求提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。黎雪于2018年4月11日入职亚美加公司，担任督导，双方订立了期限自2018年7月11日至2019年7月10日止的劳动合同，合同约定外出钉钉作业方法：（照片，考勤），约定月工资标准为6000元，包括：基本工资4500元+绩效1000元+岗位补助500元，每月10日转账支付上月整月的工资，工资支付至2019年9月30日。黎雪执行标准工时制。黎雪最后工作至2019年9月30日，社会保险缴纳至2019年9月。黎雪每年应休年休假5天，2019年度已休年休假4天。亚美加公司、黎雪均主张劳动合同到期后未续订，劳动关系解除时间为2019年9月30日，黎雪离职前12个月平均工资金额为6000元。关于休息日加班情况，黎雪主张加班不需要审批，其每周工作6天，每周休息日加班1天，其2018年4月11日至2019年9月30日期间存在休息日加班共79天，加班费计算基数为6000元。就其主张，黎雪提交钉钉打卡记录截图，显示黎雪上述期间存在79个休息日出勤，12个工作日未有出勤记录。亚美加公司认可钉钉打卡记录的真实性，但不认可证明目的，称考勤除了打卡还需要拍照。亚美加公司认可黎雪每周工作6天，每周有1天加班，但主张双方约定了每月固定加班费1200元，加班费计算基数为3300元。因亚美加公司认可钉钉打卡记录截图的真实性，故一审法院对该证据的真实性予以采信。关于劳动关系解除情况，黎雪主张2019年9月27日公司经理陈某要和其签订新的劳动合同，但是劳动合同约定的基本工资降低了，从基本工资4500元降至3300元，将另外的1200元约定为加班费，其不同意，陈某就说9月30日之后就不用来了，所以之后没有出勤，2019年10月9日，公司经理陈某要求其提供劳动合同并邮寄给他，其认为劳动合同应该是公司提供所以拒绝了，当天陈某将其移出公司群，公司没有向其发送解除通知，其也没有发解除通知。亚美加公司主张2019年9月9日劳动合同到期前，其公司提出续签劳动合同是双方对工资构成有争议，合同约定将工资构成变更为基本工资3300元＋加班费1200元，黎雪拒绝签订，之后就不来公司上班了，其公司也没有发送到岗通知。关于2019年度年休假情况，黎雪主张2019年8月份工资扣了其1122.48元年休假工资，未写明名目，根据工资条显示应上班天数和事假上班天数差了4天，所以是休年休假扣了工资。亚美加公司认可扣了1122.48元，工资条上显示就是这么扣的，具体情况不清楚。一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。关于2018年4月11日至2019年9月30日期间休息日加班费，因亚美加公司认可黎雪适用标准工时、每周工作6天，每周加班1天，故一审法院对黎雪关于休息日加班的主张予以采信。亚美加公司虽主张黎雪每月固定加班费1200元，但根据劳动合同约定工资构成不包括加班费，且亚美加公司主张双方协商续订劳动合同时欲变更工资构成为包括加班费，故对亚美加公司关于工资构成中包括加班费1200元及加班费计算基数为3300的主张，一审法院不予采信，采信黎雪主张的加班费计算基数。经核算，仲裁裁决休息日加班费金额不高于法律规定，且黎雪无异议，一审法院予以确认。关于解除劳动关系经济补偿金，本案中，双方均未就劳动关系的解除情况提交证据，因双方现均无继续履行劳动合同的意思表示，故一审法院根据双方认可的劳动关系存续期间，视为由亚美加公司提出，双方于2019年9月30日协商一致解除劳动关系，由亚美加公司依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定向黎雪支付解除劳动合同经济补偿金。经核算，仲裁裁决金额不高于法律规定，且黎雪无异议，一审法院予以确认。关于2019年8月26日至2019年9月30日未签订劳动合同二倍工资差额，双方签订的劳动合同于2019年7月10日到期后未再续签，且亚美加公司主张其公司提供续订的劳动合同变更了工资构成，故亚美加公司应向黎雪支付未签订劳动合同二倍工资差额，仲裁裁决金额不高于法律规定，且黎雪无异议，一审法院予以确认。关于2019年1月1日至2019年9月30日期间扣除的工资1122.48元，亚美加公司认可扣除黎雪工资1122.48元，但未就扣款说明情况及提交证据，故对黎雪关于公司就其已休年休假天数扣除工资的主张予以采信，亚美加公司应向黎雪支付工资1122.48元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、亚美加国际商务（北京）有限公司于判决生效之日起7日内支付黎雪2018年4月11日至2019年9月30日期间休息日加班费36966元；二、亚美加国际商务（北京）有限公司于判决生效之日起7日内支付黎雪解除劳动关系经济补偿金9000元；三、亚美加国际商务（北京）有限公司于判决生效之日起7日内支付黎雪2019年8月26日至2019年9月30日二倍工资差额9496元；四、亚美加国际商务（北京）有限公司于判决生效之日起7日内支付黎雪扣除的工资1122.48元；五、驳回亚美加国际商务（北京）有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，亚美加公司围绕上诉请求提交了下列证据，证据1入职通知书，用以证明劳动者入职时亚美加公司告知其一周工作六天；证据2.续签劳动合同督促函，用以证明劳动者故意不续签劳动合同，原劳动合同写明底薪4500元，没有写明其中1200元加班费，新合同写明底薪3300元，1200元为加班费，劳动者在同等条件下故意不签订劳动合同；证据3.劳动者学历材料，用以证明黎雪毕业证没有公章；证据4.2018年4月工资表和2018年11月聊天记录，用以证明工资表中没有写明1200元加班费但考勤天数写了26天，工资中已经包含了4天的加班费。亚美加公司申请证人陈某出庭作证，陈某发表证言称劳动者上班时间是26天，录取通知书中也写明了，发放的劳动报酬中已经包含了加班费，劳动合同中并未写明但面试的时候陈某已经告知劳动者该情形。黎雪提交下列证据：仲裁阶段亚美加公司提交的工资表，用以证明亚美加公司提交的考勤表是假的，工资表写明了上班天数和考勤天数。本院组织双方进行了证据交换与质证。黎雪针对亚美加公司二审中提交证据发表质证意见称，对证据1的真实性、证明目的均不予认可，对证据2的真实性予以认可，对其证明目的不予认可，新合同降低了待遇所以黎雪不同意签订；对证据3的真实性予以认可，对其证明目的不予认可；对证据4的真实性予以认可，对其证明目的不予认可；对证人证言的真实性不予认可，入职的时候亚美加公司并未告知黎雪工资中包含4天的加班费。亚美加公司针对黎雪提交的证据发表质证意见称，对该证据的真实性予以认可，对其证明目的不予认可，亚美加公司的工资表制作不规范，黎雪之前从未提出过异议。对亚美加公司二审中提交的证据本院认定如下：对证据1的真实性、证明目的均不予确认；对证据2、3、4的真实性予以确认，对其证明目的不予确认。对黎雪二审中提交的证据真实性予以确认。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，亚美加公司对支付黎雪扣除工资1122.48元无异议，本院对此予以确认。结合双方诉辩意见，本案二审期间的争议焦点为：一、亚美加公司应否支付黎雪加班费、经济补偿金；二、未签订劳动合同双倍工资差额如何确定。关于争议焦点一中加班费一节，亚美加公司对于黎雪工作时长无异议，但其主张黎雪实行不定时工作制，但根据劳动合同约定黎雪实行标准工时制，对亚美加公司的相关意见本院不予采信。亚美加公司还主张发放的劳动报酬中已经包含了加班费。本院认为，工资构成属于用人单位承担举证责任的事项，但劳动合同中并未约定4500元基本工资中包含加班费，相反，亚美加公司在续签劳动过程中另行提出工资构成中包含加班费被劳动者拒绝。亚美加公司提交的证据并不足以证明其已经支付了加班费，故一审法院采信黎雪的主张并无不当。一审法院计算的加班费正确，本院对此予以确认。关于经济补偿金，结合双方陈述，能够认定双方因劳动合同到期后工资调整问题未能达成一致意见，之后公司未发送到岗通知，劳动者亦未到岗提供劳动，一审法院认定双方协商一致解除劳动关系并无不当。关于亚美加公司主张的黎雪存在学历造假的意见，因其并未提交充分证据，且争议发生前亚美加公司并以此为由解除劳动关系，故对亚美加公司相关意见本院不予采信。根据劳动合同法第四十六条的规定，亚美加公司应支付黎雪经济补偿金。关于争议焦点二，双方劳动合同到期后未续签，且现有证据能够证明未续签系因亚美加公司变更工资构成，根据劳动合同法第八十二条之规定，亚美加公司应支付黎雪2019年8月26日至2019年9月30日未签订劳动合同双倍工资差额。亚美加公司关于应按照3300元每月标准计算双倍工资差额的主张缺乏依据，本院不予支持。综上所述，亚美加公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由亚美加国际商务（北京）有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 杜丽霞审 判 员 孙承松审 判 员 龚勇超二〇二一年九月十八日法官助理 苗振跃书 记 员 刘 波