贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔02民终1900号上诉人（原审原告）：莫祖群，男，1972年12月28日出生，汉族，住湖北省鄖县。委托诉讼代理人：陈凯，系贵州屋脊律师事务所律师，执业证号：15202201910107120。被上诉人（原审被告）：贵州水城矿业股份有限公司大湾煤矿，住所地：贵州省六盘水市钟山区大湾镇，统一社会信用代码：91520200914680268G。负责人：冯会杰，系该矿矿长。委托诉讼代理人：黄乙海，男，1989年9月28日生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区，系该矿职工。委托诉讼代理人：马江，男，1983年9月5日生，回族，住贵州省威宁彝族回族苗族自治县，系该矿职工。上诉人莫祖群因与被上诉人贵州水城矿业股份有限公司大湾煤矿（以下简称大湾煤矿）劳动争议一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2020）黔0201民初6365号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月9日立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。莫祖群上诉请求：1.请求依法改判被上诉人支付上诉人2020年7月1日至2020年8月5日工资10500元；2.请求依法改判被上诉人支付上诉人经济补偿金4942.5元；3.依法改判被上诉人支付上诉人违法解除劳动关系经济赔偿金9885元；4.依法改判被上诉人支付上诉人2020年5月7日至2020年8月5日未签订劳动合同双倍工资23070元；5.一审、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决对上诉人工资举证责任法律适用错误。一审法院通过审理确认了上诉人与被上诉人从2020年4月26日至2020年8月5日存在事实劳动关系，但对上诉人主张的每月工资收入，以双方均未举证证实双方约定的工资标准，按照上一年度即2019年职工平均工资6009.42元予以计算，这是对职工工资的举证责任适用法律错误。动报酬的确认应由被上诉人承担举证责任，再则，上诉人的工资发放明细表是由被上诉人掌握，上诉人无法提供，被上诉人拒不提供，就应承担举证不能的责任；二、一审判决对上诉人是否违法解除劳动关系认定事实及适用法律错误。被上诉人与上诉人解除劳动关系，应事先通知工会，并取得工会书面同意。被上诉人是有工会组织的单位，在与上诉人解除劳动关系时违反程序，应承担违法解除劳动关系支付赔偿金的责任。大湾煤矿辩称，1.一审法院事实认定错误，上诉人与被上诉人不存在劳动关系。被上诉人将矿井部分巷道掘进工程发包给案外人孔德兴，上诉人系孔德兴雇佣；2.一审法院参照适用《劳动和社会保障部关于建立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定错误；3.一审法院未查明上诉人的煤矿从业人员合格证真实性；4.上诉人与被上诉人不存在劳动关系，不承担责任。综上，请求驳回上诉人的上诉请求，发回重审或改判被上诉人不承担责任，一二审案件受理费由上诉人承担。莫祖群向一审法院起诉诉讼请求：1.依法确认原告与被告2020年4月26日至2020年8月5日存在事实劳动关系；2.依法判决被告支付拖欠原告2020年7月1日至2020年8月5日工资10500元；3.依法判决被告支付原告2020年5月27至2020年8月5日未签劳动合同双倍工资23070元；4.依法判决被告支付原告违法解除劳动关系赔偿金9885元；5.依法判决被告支付原告经济补偿金4942.5元（未依法为原告缴纳社会保险费、未及时足额支付原告劳动报酬），以上合计：48397.5元。一审法院认定事实：原告莫祖群于2020年4月26日进入被告贵州水城矿业股份有限公司大湾煤矿从事掘进工作至2020年8月5日，后原告向六盘水市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。该委于2020年9月26日做出黔六市劳人仲案字（2020）第41号仲裁裁决书，原告不服，诉至本院。另，孔德兴是该矿中井掘进队的队长，属被告的管理人员。原告陈述其每月工资为9000元左右，其提交的微信转账记录认可收到的工资为19170元。一审法院认为，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条之规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”，本案中，原告在被告处提供掘进劳动，有煤矿从业人员合格证、出入井记录登记、出井登记表照片、个人月考勤记录在案为凭，掘进工作是用人的单位的业务组成部分，原告工作期间接受管理人员孔德兴的管理，双方的特征符合事实劳动关系的特征，对原告请求确认原、被告在2020年4月26日至2020年8月5日存在事实劳动关系的诉请，本院予以确认。被告辩称从业人员合格证为假，未提交证据证实，不予采信。被告辩称只要拿各证都能做下井登记、定位仪器由其他人带下去也有可能、被告有严格招工程序等，均是被告内部管理问题，不能否认原告在被告处进行了考勤登记、有下井记录的事实，不予采信。本案中，原、被告均未举证证实双方约定的工资标准，原告的工资本院按照上一年度即2019年职工月平均工资6009.42元（72113元/年÷12个月）予以计算。对原告请求被告支付原告2020年7月1日至2020年8月5日的工资10500元的诉请，从2020年4月26日算至2020年8月5日为3个月零10天，计算为20031.4元，原告认可收到的工资有19170元，本院予以支持861.4元，超出部分不予支持。对原告请求被告支付未签订劳动合同的双倍工资23070元的诉请，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，本案中，原、被告未签订劳动合同，至2020年5月26日，用工满一个月，从2020年5月26日起至2020年8月5日，被告应当向原告支付双倍工资，扣除已经支付的部分，还应支付14021.98元，本院予以支持，超出部分不予支持。对原告请求被告支付违法解除劳动关系赔偿金9885元的诉请，因原告未举证系被告违法解除劳动关系，故本院不予支持。对原告请求被告支付经济补偿金4942.5元的诉请，原告从2020年8月6日起未到原告处工作，双方劳动关系已解除，因被告未为原告缴纳社会保险，符合被告支付原告经济补偿金的情形，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定、第四十七条的规定，原告工作年限不足六个月，贵州水城矿业股份有限公司大湾煤矿应当向莫祖群支付经济补偿金为劳动合同解除前十二个月的平均工资计算半个月为3004.71元（6009.42元×0.5个月），本院予以支持，超出部分不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条的规定，判决：一、被告贵州水城矿业股份有限公司大湾煤矿与原告莫祖群从2020年4月26日至2020年8月5日之间存在事实劳动关系；二、被告贵州水城矿业股份有限公司大湾煤矿于本判决生效之日起十日内支付原告莫祖群工资861.4元、未签订书面劳动合同的双倍工资14021.98元、经济补偿金3004.71元；三、驳回原告莫祖群的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告贵州水城矿业股份有限公司大湾煤矿负担（原告已预交，由被告连同上述款项一并返还）。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。本案的二审争议焦点为：一、上诉人的工资数额应如何认定；二、被上诉人应否向上诉人支付赔偿金。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，本案二审将围绕上诉人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。关于上诉人的工资数额如何认定及被上诉人应否向上诉人支付赔偿金的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……”和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，当事人对自己提出的诉讼主张有责任提供证据加以证实，否则将承担举证不能的法律后果。本案中，上诉人莫祖群自述其工资由案外人孔德兴发放,但提供的微信转账记录不能有效证明其主张的工资收入为9000元/月,用人单位被上诉人大湾煤矿亦未提供莫祖群的工资收入证据,故一审参照上年度统筹地区月平均工资标准认定计算上诉人莫祖群的相关劳动待遇,并无不当。对于赔偿金问题，因上诉人未举证证实系被上诉人违法解除劳动关系，应承担举证不能的法律后果，故一审未予支持其诉请的赔偿金，亦无不妥。综上所述，上诉人莫祖群的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人莫祖群负担。本判决为终审判决。审 判 长 孙岩审 判 员 张丽审 判 员 龙婷二〇二一年九月三日法官助理 欧静书 记 员 徐鑫