安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）皖03民终2281号上诉人（原审原告）：高增敬，男，1975年2月3日出生，汉族，住安徽省蚌埠市淮上区。委托诉讼代理人：周凯瑞，安徽明锐律师事务所律师。委托诉讼代理人：高原，安徽明锐律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）:苏州江亿鑫暖通工程有限公司，住所地江苏省苏州市苏州工业园区唯华路5号君风生活广场17幢1209室，统一社会信用代码91320594MA1MK7PH5P。法定代表人:肖晓江，该公司总经理。委托诉讼代理人：姚华，该公司员工。委托诉讼代理人：杨敏，江苏普思律师事务所律师。上诉人高增敬因与被上诉人苏州江亿鑫暖通工程有限公司（以下简称江亿鑫公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省蚌埠市禹会区人民法院（2021）皖0304民初944号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。高增敬上诉请求：撤销原审判决，依法改判支持高增敬一审诉讼请求或者裁定发回重审；一、二审诉讼费用由江亿鑫公司承担。事实和理由：一、一审法院错误认定《工程劳务分包合同》约定的施工范围,属于认定事实错误。一审法院认为《工程劳务分包合同》约定的上诉人分包范围包含喷漆施工的劳务部分,理由为被上诉人没有必要将顶棚劳务工作中的一环独立分包给案外他人施工，而且被上诉人接到建设单位通知后，仓促雇佣他人完成喷漆工作，也证明被上诉人原本就认为油漆部分属于上诉人的工作范围，因此上诉人的工作必然包含喷漆工作。对此，上诉人认为一审法院的这一判断是先入为主的推论，而且是以被上诉人的过失证明上诉人违约，该判断不能成立。理由如下：1.《工程劳务分包合同》并未明确上诉人劳务包含喷漆施工，其第4.1条以列举方式约定了劳务范围,列举中提到的“人工”虽未明确指定范围,但按照合同漏洞填补规则，可以参考上下文，即列举的其他分项予以明确。该条款列举的分项除“人工”外,还包含“氧气、乙炔、切割片”，此系对钢材切割片制作与切割工具提供义务的约定,而“脚手架及安装设施”则是对钢构件安装和辅助器材提供义务的约定，最后“二次搬运、装卸车”则是对以上有关钢材、钢构件及辅助工具、器材搬运、装卸的约定。因此,合同列举的各项劳务内容均是围绕着钢材、钢构件的改造、安装、装卸、搬运而展开的。从对语言文字、上下文的理解看，如果没有特别明示,同属列举之中的“人工”也不应超出以上范围。特别是在《钢结构工程施工规范(GB50755-2012》中,钢结构的安装与喷涂分属并列的不同章节,因此“人工”一词可以包含与钢材改造、钢构件安装有关的技术或者劳力工作，甚至扩大到具有一定相似性的玻璃安装，但如若将油漆喷涂施工也纳入进来,则超出了业内一般认识,是不合理的扩大解释。2.本项目使用的“氟碳漆”系一种比较高级的钢构用漆，其中含有可燃溶剂,易燃易爆,且对人体有害,其存放、施工都要求环境阴凉、干燥、通风、禁止烟火,喷涂人员需要装备护具,以防止喷雾进入皮肤与眼睛,针对钢基材的氟碳漆喷涂还要求喷砂、焊接部位封闭处理等等。因此，本项目中的喷漆施工是一种较为专业的工种,与合同列举的钢材、钢构件的改造、安装、装卸、搬运是完全不同的工作内容,更是不一样的专业，在《钢结构工程施工规范(GB50755-2012》中分属并列的不同章节。所以,如认定在一系列仅涉及钢材、钢构件的劳务工作中出现的“人工”指的是油漆喷涂施工,该理解实为突兀,于常理不合。同时,合同约定的顶棚施工除包含安装施工外,就只有油漆喷涂施工,钢构相关劳务既然能通过列举得到明确,如果施工范围确实包含与钢结构安装同样专业的喷漆施工的话,按照常理也应当以明确列举的方式确定。3.一审法院在庭审中曾向被上诉人提问:二次搬运、装卸等金额不大的工作都在合同中写得很清楚,而为何被上诉人所称的占了分包合同金额三分之一还多的喷漆施工,却未在合同中约定明确?对此,被上诉人回答称合同约定劳务包干,因此所有与顶棚有关的劳务都应当归于其中。上诉人认为,若合同仅约定了“劳务包干”,则劳务范围确实可能包含所有相关劳务,但是针对“劳务包干”双方又以列举方式明确了劳务范围,列举之中的“等”字也不可能超出该范围,其范围如上述第2点所论,即与安装有关的劳务,理当不包含喷漆施工。因此,按照合同漏洞填补规则,无论从合同语句解释、上下文理解,还是从专业习惯上看,“人工”、“劳务包干”“等”合同用语都不应包含喷漆施工的含义。二、即使认为合同约定的工作范围包含喷漆施工,被上诉人未经上诉人同意而另外雇佣他人完成喷漆施工,也属违约行为,应承担相关责任。1.被上诉人雇佣他人进行喷漆施工时,上诉人并不知情。在喷漆施工已经进行一段时间、上诉人知道后,因认为此工作内容与合同无关,也为了不使双方损失扩大,所以上诉人暂未提出异议。如果认为合同包含喷漆施工,被上诉人应在与上诉人商讨取得共识后,再改由他人施工,但被上诉人却自认在2018年7月31日收到建设方通知后,未取得上诉人同意,便在短短三天后与他人签订合同开始喷漆施工。如果认为合同包含喷漆施工,被上诉人便已违约。2.被上诉人未经上诉人同意违约雇佣他人替代上诉人进行施工,其与他人签订的合同、其支付给他人的费用均与上诉人无关。针对双方之间的包死价合同,被上诉人仍应支付约定的款项,即21万元。即使认为该合同包含喷漆施工,而上诉人未参与此工作,需要结算扣减相应款项,也应当由违约方被上诉人提出鉴定申请,证明应当扣减的金额。同时因被上诉人违约造成双方未能按照原约定履行,因此所产生的结算责任及所需费用(包含评估鉴定费用)也应当由被上诉人承担。综上,《工程劳务分包合同》约定的上诉人施工范围不包含喷漆施工,上诉人已完成合同义务,一审法院认定事实错误。即使认定包含喷漆施工,被上诉人亦应当按照合同应约定支付款项。因此请求二审法院撤销该一审判决,做相应改判,或发回重审。江亿鑫公司辩称，一审法院认定上诉人的施工范围包含油漆喷涂正确，充分考虑了本案的事实基础。1.上诉人上诉理由中对“人工”、“二次搬运”、“装卸车”、“劳务包干”等词语的解释仅是单方面对文字意思的理解，完全不符合双方签订的《工程劳务分包合同》事实基础，更无法还原案件事实，被上诉人不予认可。2.被上诉人没有违约行为。一审庭审时上诉人在回答法院提问关于：“就油漆部分被上诉人与宋卫东签订合同并施工，原告是否知情时？上诉人回答：一开始不知道，后来知道的。我没有提出异议…。在被上诉人回答一审法院关于在施工过程中是否存在油漆部分交叉的问题后，上诉人又补充回答：“先焊的钢架，2018年4、5月份钢架做完，下了一段时间雨，我在另一边做事，这边就没做，被告就找的别人做的油漆，2018年9月份付了4万元以后，我们来装的玻璃。”由此可见，上诉人没有做油漆是因为其在其他工地上做事，没有时间做油漆项目，是上诉人自己的原因导致，是上诉人违约在先。针对上诉人所述“被上诉人在2018年7月31日收到建设方通知后,未取得上诉人同意,便在短短三天后与他人签订合同开始喷漆施工。”被上诉人不予认可。被上诉人在2018年7月31日收到安徽东谦工程建设股份有限公司蚌埠禹都新天地项目部的通知，该通知要求被上诉人在收到通知后尽快安排人员进场施工，两天内未见油漆工人进场，安徽东谦工程建设股份有限公司蚌埠禹都新天地项目部将根据合同条款予以罚款或终止合同。故被上诉人在其他工地找到上诉人后，得到上诉人无法正常施工的答复后才与他人签订合同进行施工，并不是短短三天与他人签订合同。案涉工程是汽车坡道工程，总共分为三个项目，焊钢筋、喷漆和上玻璃，被上诉人不可能将头和尾工程交给上诉人施工，而将喷漆交给他人施工，这与常理不符。3.本案中，被上诉人已经提出相应证据证明其对案涉工程喷漆部分的开支，且单价符合市场行情，无理由也无必要申请鉴定。高增敬向一审法院起诉请求：判决江亿鑫公司支付劳务费及逾期利息117696元〔其中支付劳务费107485元、逾期利息10211元（自2019年1月2日起按同期银行贷款利率计算至起诉之日，后期利息计算至107485元付清时止）〕。一审法院认定事实：2017年8月4日，高增敬与江亿鑫公司签订一份《工程劳务分包合同》。该合同约定了工程地点在蚌埠市禹会区旁，工程内容为禹都新天地安置房一期汽车顶棚三座、自行车顶棚七座、人行坡道顶棚四座，工程造价21万元，合同工期60天等内容。该合同中还就双方责任、付款方式等作出约定，其中对于承包方式双方约定：劳务包干（含人工、氧气、乙炔、切割片、脚手架及安装设施、二次搬运、装卸车等）。合同签订后，在高增敬履行合同期间，江亿鑫公司与案外人宋卫东就涉案工程的油漆部分签订《工程安装施工合同》，该施工合同约定的施工地点、施工内容与高增敬施工部分一致。庭审中，高增敬在回答：就油漆部分与宋卫东签订合同并施工，高增敬是否知情时？高增敬回答：一开始不知道，后来知道的。我没有提出异议，我认为与我没有关系。高增敬在回答：合同签订以后，油漆部分是在你所承包的工程全部结算以后还是同步进行？高增敬回答：钢筋工焊完以后，因为下了一段时间雨，江亿鑫公司就找别人施工的。高增敬在回答：合同签订时，你可知道油漆部分是由谁来施工？高增敬回答：没有跟我讲。高增敬在回答：你在施工的过程当中是否存在着与油漆部分交叉？高增敬回答：钢筋焊完以后，由别人做油漆，没有交叉。江亿鑫公司回答：高增敬做的是汽车坡道的顶棚，钢筋焊好以后，下了一段雨，之后就是喷漆，喷漆以后上玻璃，不可能把油漆剔出来，只由高增敬来做头和尾，不符合常理，所以包含所有人工。之后高增敬补充回答：先焊的钢架，18年4、5月份钢架做完，下了一段时间雨，我在另一边做事，这边就没做，江亿鑫公司就找的别人做的油漆，18年9月份付了4万元以后，我们来装的玻璃。另查明，高增敬与江亿鑫公司对于已经支付高增敬劳务款104100元均无异议。对于江亿鑫公司另支付高增敬的三笔款项共计11000元，双方之间存在争议。高增敬认为系其代江亿鑫公司购买的材料款，江亿鑫公司认为系其支付的劳务款。江亿鑫公司在庭前提交的书面答辩状载明下欠劳务款38200元，以及所提交的欠款计算表格中均未将该11000元作为已付劳务款计算在内。另查明，在江亿鑫公司主张的的喷漆部分费用中包括两部分，一部分涉及本案中争议的劳务部分（67700元），另一部分涉及材料款（52980元），江亿鑫公司仅提出对劳务部分进行抵扣。其中，劳务部分用工费用，除去工人工时费，另给予工人1200元至1800元不等的热天补助，共计9300元。诉讼中，江亿鑫公司同意该款项不从喷漆部分的费用予以扣除，算作尚欠高增敬的劳务款。现涉案工程虽然竣工验收交付使用，但因双方对喷漆部分等的分歧，双方尚未对工程施工完成情况进行签字确认。再查明，2018年7月31日，江亿鑫公司收到（建设方）安徽东谦工程建设股份有限公司的《通知》，该通知书要求江亿鑫公司在收到通知书的三天内安排油漆工人员进场，如果未按时进场将依据合同对江亿鑫公司进行重罚或者终止合同。2018年8月2日，江亿鑫公司与宋卫东签订《工程安装施工合同》，该合同载明的工程地点：禹会区陈郢村幼儿园附近，工程内容：汽车坡道、人行坡道、自行车坡道刷氟碳漆……。一审法院认为，就本案查明的事实，高增敬对于未进行涉案工程的喷漆施工无异议，争议的是喷漆施工的劳务部分是否属于高增敬应按劳务分包合同施工而未履行。一审法院认为，涉案工程约定的工程内容系顶棚的劳务工作，该顶棚的劳务工作系劳务包干，不仅包括人工还包括切割片、二次搬运、装卸车等。该顶棚的施工不可避免需要进行喷漆，而该喷漆正如高增敬庭审中陈述，是其完成施工流程中的一个中间环节，江亿鑫公司完全没有必要将该喷漆施工从高增敬施工的劳务分包合同中独立出来，而另找他人施工。此外，江亿鑫公司在收到建设单位要求其尽快找到油漆工施工的通知后二三天，才与案外人签订的涉及油漆的施工，如果江亿鑫公司不是将油漆部分施工劳务计入高增敬的工作范围内，其完全没有必要在接到建设方通知后仓促找他人施工。江亿鑫公司辩称由于高增敬在外施工其他工地，未能安排油漆施工涉案工程，而不得不另找他人施工的陈述，予以采信。故工程劳务分包合同中约定的……装卸车等，该处的“等”并非仅指已经罗列出的项目，应包括喷漆部分的劳务（人工），高增敬未能完成喷漆部分的合同义务。在双方尚未对高增敬完成的施工内容进行签字确认的情况下，高增敬仅仅依据劳务分包合同的约定即主张支付全部剩余工程劳务款，缺乏相应事实依据。鉴于双方仅是对劳务进行分包，故喷漆购买材料的费用支出与本案无关。对于江亿鑫公司支出喷漆部分的劳务部分，热天补助部分支出从高增敬应得工程劳务款中扣除缺乏合理性，且江亿鑫公司认可该费用可以不从喷漆部分的劳务费用予以扣除，算作尚欠高增敬的劳务款（9300元）。此外，江亿鑫公司对于其另支付高增敬的三笔款项共计11000元，认为系其支付的劳务款。一审法院认为，无论江亿鑫公司在庭前提交的书面答辩状，还是其所提交的欠款的计算表格均未将该11000元作为已付劳务款计算在内，且结合江亿鑫公司自己提供的证据，即喷漆部分购买材料也是由案外人购买的事实，对江亿鑫公司辩称意见，不予采信。故一审法院认定江亿鑫公司已经支付高增敬工程劳务款104100元。扣除江亿鑫公司应支付给案外人的喷漆部分劳务部分（热天补助部分共计9300元不计算在内），江亿鑫公司尚欠高增敬工程劳务款47500元。关于高增敬主张的利息，一审法院认为，双方无关于欠付工程劳务款利息计付标准的约定，且高增敬未能提供工程何时验收合格的证据，对于工程交付时间、提交竣工结算文件时间亦未提供证据予以证实。此外，双方至今对尚欠工程劳务款仍存在争议，具体金额尚处于待定状态，故以高增敬起诉时间作为应付款时间，依法计算利息为宜。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、苏州江亿鑫暖通工程有限公司于判决生效后即支付高增敬工程劳务款47500及逾期利息（以47500元为基数，从2021年3月17日起按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算至款项付清为止）；二、驳回高增敬的其他诉讼请求。案件受理费2564元，减半收取1327元，由高增敬负担780元，苏州江亿鑫暖通工程有限公司负担547元。二审期间，双方均未提交新证据。双方当事人对一审法院查明事实均无异议，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是案涉工程喷漆部分是否属于高增敬施工范围；江亿鑫公司欠付高增敬工程款数额及利息应如何计算。关于喷漆施工是否属于高增敬施工范围问题。首先，根据高增敬与江亿鑫公司签订的《工程劳务分包合同》，高增敬承包方式为：劳务包干（含人工、氧气、乙炔、切割片、脚手架及安装设施、二次搬运、装卸车等），该合同并未明确约定高增敬的施工范围包含油漆喷漆施工。其次，高增敬与江亿鑫公司签订的劳务合同总价为21万元，该21万元包含二次搬运、装卸车等工程量较小的劳务。而根据江亿鑫公司与宋卫东签订的工程安装施工合同，仅喷漆劳务费用就67700元。江亿鑫公司将二次搬运、装卸车等劳务内容明确写明，而未将其主张的属于高增敬施工范围的喷漆明确列明，不符合常理。再次，在《钢结构工程施工规范》中，钢结构施工和油漆喷涂分属不同章节，且根据江亿鑫公司与宋卫东签订的合同，案涉工程喷涂氟碳漆，对施工工艺及施工程序有较为严格的要求，不能排除江亿鑫公司将氟碳漆喷涂另行分包给第三方。综上，江亿鑫公司主张案涉工程喷涂油漆属于高增敬施工范围，其应提交证据予以证明。江亿鑫公司提交的证据不足以证实高增敬的施工范围包含油漆喷涂，其要求扣减该部分款项缺乏依据，本院对该主张不予支持。一审法院认定高增敬施工范围包含油漆喷涂，认定事实错误，本院予以纠正。江亿鑫公司辩称案涉工程系高增敬劳务包干，在承包方式中“等”可以涵盖油漆喷涂，双方签订合同虽对承包范围采取列举后以“等”字结束，但结合上述分析，该处的“等”应为表示列举后煞尾，或者为与列举内容有关的同质性劳务及辅助、零星劳务，故案涉油漆喷涂施工不属于高增敬的施工范围。关于江亿鑫公司欠付高增敬工程款及利息计算问题。案涉合同约定工程造价为21万元，双方对已付高增敬工程款104100元均无异议。关于江亿鑫公司主张其支付的11000元是否应计入已付款问题。根据江亿鑫公司庭前提交的书面答辩状及江亿鑫公司制作的欠款计算表格，均未将该笔款项计入已付款项范围内，在高增敬不予认可的情况下，该笔款项不应计入江亿鑫公司已付款范围内。关于江亿鑫公司支付的油漆喷涂劳务费用67700元，结合上述分析，高增敬施工范围不包括油漆喷涂，故该部分费用也不应计入江亿鑫公司已支付款项范围内。故江亿鑫公司尚欠高增敬劳务款为105900元（210000元-104100元）。关于逾期付款利息。因高增敬未提供证据证明案涉工程验收合格时间，也未提交证据证明案涉工程交付时间及提交竣工结算文件时间，在双方未对逾期付款利息标准作出约定的情况下，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，江亿鑫公司应自高增敬起诉之日即2021年3月17日起按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率标准承担逾期付款利息。综上，高增敬的上诉请求部分成立。依照依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销安徽省蚌埠市禹会区人民法院（2021）皖0304民初944号民事判决；二、苏州江亿鑫暖通工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付高增敬工程劳务款105900及利息（以105900元为基数，从2021年3月17日起按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算至款项付清为止）；三、驳回高增敬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。一审案件受理费2564元，减半收取1327元，由高增敬负担133元，苏州江亿鑫暖通工程有限公司负担1194元；二审案件受理费1555元，由苏州江亿鑫暖通工程有限公司负担（于本判决生效之日起七日内向本院交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 王宇堂审 判 员 罗正环审 判 员 陈二伟二〇二一年九月二十七日法官助理 毛婉月书 记 员 施 微附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）皖03民终2281号上诉人（原审原告）：高增敬，男，1975年2月3日出生，汉族，住安徽省蚌埠市淮上区。委托诉讼代理人：周凯瑞，安徽明锐律师事务所律师。委托诉讼代理人：高原，安徽明锐律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）:苏州江亿鑫暖通工程有限公司，住所地江苏省苏州市苏州工业园区唯华路5号君风生活广场17幢1209室，统一社会信用代码91320594MA1MK7PH5P。法定代表人:肖晓江，该公司总经理。委托诉讼代理人：姚华，该公司员工。委托诉讼代理人：杨敏，江苏普思律师事务所律师。上诉人高增敬因与被上诉人苏州江亿鑫暖通工程有限公司（以下简称江亿鑫公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省蚌埠市禹会区人民法院（2021）皖0304民初944号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。高增敬上诉请求：撤销原审判决，依法改判支持高增敬一审诉讼请求或者裁定发回重审；一、二审诉讼费用由江亿鑫公司承担。事实和理由：一、一审法院错误认定《工程劳务分包合同》约定的施工范围,属于认定事实错误。一审法院认为《工程劳务分包合同》约定的上诉人分包范围包含喷漆施工的劳务部分,理由为被上诉人没有必要将顶棚劳务工作中的一环独立分包给案外他人施工，而且被上诉人接到建设单位通知后，仓促雇佣他人完成喷漆工作，也证明被上诉人原本就认为油漆部分属于上诉人的工作范围，因此上诉人的工作必然包含喷漆工作。对此，上诉人认为一审法院的这一判断是先入为主的推论，而且是以被上诉人的过失证明上诉人违约，该判断不能成立。理由如下：1.《工程劳务分包合同》并未明确上诉人劳务包含喷漆施工，其第4.1条以列举方式约定了劳务范围,列举中提到的“人工”虽未明确指定范围,但按照合同漏洞填补规则，可以参考上下文，即列举的其他分项予以明确。该条款列举的分项除“人工”外,还包含“氧气、乙炔、切割片”，此系对钢材切割片制作与切割工具提供义务的约定,而“脚手架及安装设施”则是对钢构件安装和辅助器材提供义务的约定，最后“二次搬运、装卸车”则是对以上有关钢材、钢构件及辅助工具、器材搬运、装卸的约定。因此,合同列举的各项劳务内容均是围绕着钢材、钢构件的改造、安装、装卸、搬运而展开的。从对语言文字、上下文的理解看，如果没有特别明示,同属列举之中的“人工”也不应超出以上范围。特别是在《钢结构工程施工规范(GB50755-2012》中,钢结构的安装与喷涂分属并列的不同章节,因此“人工”一词可以包含与钢材改造、钢构件安装有关的技术或者劳力工作，甚至扩大到具有一定相似性的玻璃安装，但如若将油漆喷涂施工也纳入进来,则超出了业内一般认识,是不合理的扩大解释。2.本项目使用的“氟碳漆”系一种比较高级的钢构用漆，其中含有可燃溶剂,易燃易爆,且对人体有害,其存放、施工都要求环境阴凉、干燥、通风、禁止烟火,喷涂人员需要装备护具,以防止喷雾进入皮肤与眼睛,针对钢基材的氟碳漆喷涂还要求喷砂、焊接部位封闭处理等等。因此，本项目中的喷漆施工是一种较为专业的工种,与合同列举的钢材、钢构件的改造、安装、装卸、搬运是完全不同的工作内容,更是不一样的专业，在《钢结构工程施工规范(GB50755-2012》中分属并列的不同章节。所以,如认定在一系列仅涉及钢材、钢构件的劳务工作中出现的“人工”指的是油漆喷涂施工,该理解实为突兀,于常理不合。同时,合同约定的顶棚施工除包含安装施工外,就只有油漆喷涂施工,钢构相关劳务既然能通过列举得到明确,如果施工范围确实包含与钢结构安装同样专业的喷漆施工的话,按照常理也应当以明确列举的方式确定。3.一审法院在庭审中曾向被上诉人提问:二次搬运、装卸等金额不大的工作都在合同中写得很清楚,而为何被上诉人所称的占了分包合同金额三分之一还多的喷漆施工,却未在合同中约定明确?对此,被上诉人回答称合同约定劳务包干,因此所有与顶棚有关的劳务都应当归于其中。上诉人认为,若合同仅约定了“劳务包干”,则劳务范围确实可能包含所有相关劳务,但是针对“劳务包干”双方又以列举方式明确了劳务范围,列举之中的“等”字也不可能超出该范围,其范围如上述第2点所论,即与安装有关的劳务,理当不包含喷漆施工。因此,按照合同漏洞填补规则,无论从合同语句解释、上下文理解,还是从专业习惯上看,“人工”、“劳务包干”“等”合同用语都不应包含喷漆施工的含义。二、即使认为合同约定的工作范围包含喷漆施工,被上诉人未经上诉人同意而另外雇佣他人完成喷漆施工,也属违约行为,应承担相关责任。1.被上诉人雇佣他人进行喷漆施工时,上诉人并不知情。在喷漆施工已经进行一段时间、上诉人知道后,因认为此工作内容与合同无关,也为了不使双方损失扩大,所以上诉人暂未提出异议。如果认为合同包含喷漆施工,被上诉人应在与上诉人商讨取得共识后,再改由他人施工,但被上诉人却自认在2018年7月31日收到建设方通知后,未取得上诉人同意,便在短短三天后与他人签订合同开始喷漆施工。如果认为合同包含喷漆施工,被上诉人便已违约。2.被上诉人未经上诉人同意违约雇佣他人替代上诉人进行施工,其与他人签订的合同、其支付给他人的费用均与上诉人无关。针对双方之间的包死价合同,被上诉人仍应支付约定的款项,即21万元。即使认为该合同包含喷漆施工,而上诉人未参与此工作,需要结算扣减相应款项,也应当由违约方被上诉人提出鉴定申请,证明应当扣减的金额。同时因被上诉人违约造成双方未能按照原约定履行,因此所产生的结算责任及所需费用(包含评估鉴定费用)也应当由被上诉人承担。综上,《工程劳务分包合同》约定的上诉人施工范围不包含喷漆施工,上诉人已完成合同义务,一审法院认定事实错误。即使认定包含喷漆施工,被上诉人亦应当按照合同应约定支付款项。因此请求二审法院撤销该一审判决,做相应改判,或发回重审。江亿鑫公司辩称，一审法院认定上诉人的施工范围包含油漆喷涂正确，充分考虑了本案的事实基础。1.上诉人上诉理由中对“人工”、“二次搬运”、“装卸车”、“劳务包干”等词语的解释仅是单方面对文字意思的理解，完全不符合双方签订的《工程劳务分包合同》事实基础，更无法还原案件事实，被上诉人不予认可。2.被上诉人没有违约行为。一审庭审时上诉人在回答法院提问关于：“就油漆部分被上诉人与宋卫东签订合同并施工，原告是否知情时？上诉人回答：一开始不知道，后来知道的。我没有提出异议…。在被上诉人回答一审法院关于在施工过程中是否存在油漆部分交叉的问题后，上诉人又补充回答：“先焊的钢架，2018年4、5月份钢架做完，下了一段时间雨，我在另一边做事，这边就没做，被告就找的别人做的油漆，2018年9月份付了4万元以后，我们来装的玻璃。”由此可见，上诉人没有做油漆是因为其在其他工地上做事，没有时间做油漆项目，是上诉人自己的原因导致，是上诉人违约在先。针对上诉人所述“被上诉人在2018年7月31日收到建设方通知后,未取得上诉人同意,便在短短三天后与他人签订合同开始喷漆施工。”被上诉人不予认可。被上诉人在2018年7月31日收到安徽东谦工程建设股份有限公司蚌埠禹都新天地项目部的通知，该通知要求被上诉人在收到通知后尽快安排人员进场施工，两天内未见油漆工人进场，安徽东谦工程建设股份有限公司蚌埠禹都新天地项目部将根据合同条款予以罚款或终止合同。故被上诉人在其他工地找到上诉人后，得到上诉人无法正常施工的答复后才与他人签订合同进行施工，并不是短短三天与他人签订合同。案涉工程是汽车坡道工程，总共分为三个项目，焊钢筋、喷漆和上玻璃，被上诉人不可能将头和尾工程交给上诉人施工，而将喷漆交给他人施工，这与常理不符。3.本案中，被上诉人已经提出相应证据证明其对案涉工程喷漆部分的开支，且单价符合市场行情，无理由也无必要申请鉴定。高增敬向一审法院起诉请求：判决江亿鑫公司支付劳务费及逾期利息117696元〔其中支付劳务费107485元、逾期利息10211元（自2019年1月2日起按同期银行贷款利率计算至起诉之日，后期利息计算至107485元付清时止）〕。一审法院认定事实：2017年8月4日，高增敬与江亿鑫公司签订一份《工程劳务分包合同》。该合同约定了工程地点在蚌埠市禹会区旁，工程内容为禹都新天地安置房一期汽车顶棚三座、自行车顶棚七座、人行坡道顶棚四座，工程造价21万元，合同工期60天等内容。该合同中还就双方责任、付款方式等作出约定，其中对于承包方式双方约定：劳务包干（含人工、氧气、乙炔、切割片、脚手架及安装设施、二次搬运、装卸车等）。合同签订后，在高增敬履行合同期间，江亿鑫公司与案外人宋卫东就涉案工程的油漆部分签订《工程安装施工合同》，该施工合同约定的施工地点、施工内容与高增敬施工部分一致。庭审中，高增敬在回答：就油漆部分与宋卫东签订合同并施工，高增敬是否知情时？高增敬回答：一开始不知道，后来知道的。我没有提出异议，我认为与我没有关系。高增敬在回答：合同签订以后，油漆部分是在你所承包的工程全部结算以后还是同步进行？高增敬回答：钢筋工焊完以后，因为下了一段时间雨，江亿鑫公司就找别人施工的。高增敬在回答：合同签订时，你可知道油漆部分是由谁来施工？高增敬回答：没有跟我讲。高增敬在回答：你在施工的过程当中是否存在着与油漆部分交叉？高增敬回答：钢筋焊完以后，由别人做油漆，没有交叉。江亿鑫公司回答：高增敬做的是汽车坡道的顶棚，钢筋焊好以后，下了一段雨，之后就是喷漆，喷漆以后上玻璃，不可能把油漆剔出来，只由高增敬来做头和尾，不符合常理，所以包含所有人工。之后高增敬补充回答：先焊的钢架，18年4、5月份钢架做完，下了一段时间雨，我在另一边做事，这边就没做，江亿鑫公司就找的别人做的油漆，18年9月份付了4万元以后，我们来装的玻璃。另查明，高增敬与江亿鑫公司对于已经支付高增敬劳务款104100元均无异议。对于江亿鑫公司另支付高增敬的三笔款项共计11000元，双方之间存在争议。高增敬认为系其代江亿鑫公司购买的材料款，江亿鑫公司认为系其支付的劳务款。江亿鑫公司在庭前提交的书面答辩状载明下欠劳务款38200元，以及所提交的欠款计算表格中均未将该11000元作为已付劳务款计算在内。另查明，在江亿鑫公司主张的的喷漆部分费用中包括两部分，一部分涉及本案中争议的劳务部分（67700元），另一部分涉及材料款（52980元），江亿鑫公司仅提出对劳务部分进行抵扣。其中，劳务部分用工费用，除去工人工时费，另给予工人1200元至1800元不等的热天补助，共计9300元。诉讼中，江亿鑫公司同意该款项不从喷漆部分的费用予以扣除，算作尚欠高增敬的劳务款。现涉案工程虽然竣工验收交付使用，但因双方对喷漆部分等的分歧，双方尚未对工程施工完成情况进行签字确认。再查明，2018年7月31日，江亿鑫公司收到（建设方）安徽东谦工程建设股份有限公司的《通知》，该通知书要求江亿鑫公司在收到通知书的三天内安排油漆工人员进场，如果未按时进场将依据合同对江亿鑫公司进行重罚或者终止合同。2018年8月2日，江亿鑫公司与宋卫东签订《工程安装施工合同》，该合同载明的工程地点：禹会区陈郢村幼儿园附近，工程内容：汽车坡道、人行坡道、自行车坡道刷氟碳漆……。一审法院认为，就本案查明的事实，高增敬对于未进行涉案工程的喷漆施工无异议，争议的是喷漆施工的劳务部分是否属于高增敬应按劳务分包合同施工而未履行。一审法院认为，涉案工程约定的工程内容系顶棚的劳务工作，该顶棚的劳务工作系劳务包干，不仅包括人工还包括切割片、二次搬运、装卸车等。该顶棚的施工不可避免需要进行喷漆，而该喷漆正如高增敬庭审中陈述，是其完成施工流程中的一个中间环节，江亿鑫公司完全没有必要将该喷漆施工从高增敬施工的劳务分包合同中独立出来，而另找他人施工。此外，江亿鑫公司在收到建设单位要求其尽快找到油漆工施工的通知后二三天，才与案外人签订的涉及油漆的施工，如果江亿鑫公司不是将油漆部分施工劳务计入高增敬的工作范围内，其完全没有必要在接到建设方通知后仓促找他人施工。江亿鑫公司辩称由于高增敬在外施工其他工地，未能安排油漆施工涉案工程，而不得不另找他人施工的陈述，予以采信。故工程劳务分包合同中约定的……装卸车等，该处的“等”并非仅指已经罗列出的项目，应包括喷漆部分的劳务（人工），高增敬未能完成喷漆部分的合同义务。在双方尚未对高增敬完成的施工内容进行签字确认的情况下，高增敬仅仅依据劳务分包合同的约定即主张支付全部剩余工程劳务款，缺乏相应事实依据。鉴于双方仅是对劳务进行分包，故喷漆购买材料的费用支出与本案无关。对于江亿鑫公司支出喷漆部分的劳务部分，热天补助部分支出从高增敬应得工程劳务款中扣除缺乏合理性，且江亿鑫公司认可该费用可以不从喷漆部分的劳务费用予以扣除，算作尚欠高增敬的劳务款（9300元）。此外，江亿鑫公司对于其另支付高增敬的三笔款项共计11000元，认为系其支付的劳务款。一审法院认为，无论江亿鑫公司在庭前提交的书面答辩状，还是其所提交的欠款的计算表格均未将该11000元作为已付劳务款计算在内，且结合江亿鑫公司自己提供的证据，即喷漆部分购买材料也是由案外人购买的事实，对江亿鑫公司辩称意见，不予采信。故一审法院认定江亿鑫公司已经支付高增敬工程劳务款104100元。扣除江亿鑫公司应支付给案外人的喷漆部分劳务部分（热天补助部分共计9300元不计算在内），江亿鑫公司尚欠高增敬工程劳务款47500元。关于高增敬主张的利息，一审法院认为，双方无关于欠付工程劳务款利息计付标准的约定，且高增敬未能提供工程何时验收合格的证据，对于工程交付时间、提交竣工结算文件时间亦未提供证据予以证实。此外，双方至今对尚欠工程劳务款仍存在争议，具体金额尚处于待定状态，故以高增敬起诉时间作为应付款时间，依法计算利息为宜。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、苏州江亿鑫暖通工程有限公司于判决生效后即支付高增敬工程劳务款47500及逾期利息（以47500元为基数，从2021年3月17日起按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算至款项付清为止）；二、驳回高增敬的其他诉讼请求。案件受理费2564元，减半收取1327元，由高增敬负担780元，苏州江亿鑫暖通工程有限公司负担547元。二审期间，双方均未提交新证据。双方当事人对一审法院查明事实均无异议，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是案涉工程喷漆部分是否属于高增敬施工范围；江亿鑫公司欠付高增敬工程款数额及利息应如何计算。关于喷漆施工是否属于高增敬施工范围问题。首先，根据高增敬与江亿鑫公司签订的《工程劳务分包合同》，高增敬承包方式为：劳务包干（含人工、氧气、乙炔、切割片、脚手架及安装设施、二次搬运、装卸车等），该合同并未明确约定高增敬的施工范围包含油漆喷漆施工。其次，高增敬与江亿鑫公司签订的劳务合同总价为21万元，该21万元包含二次搬运、装卸车等工程量较小的劳务。而根据江亿鑫公司与宋卫东签订的工程安装施工合同，仅喷漆劳务费用就67700元。江亿鑫公司将二次搬运、装卸车等劳务内容明确写明，而未将其主张的属于高增敬施工范围的喷漆明确列明，不符合常理。再次，在《钢结构工程施工规范》中，钢结构施工和油漆喷涂分属不同章节，且根据江亿鑫公司与宋卫东签订的合同，案涉工程喷涂氟碳漆，对施工工艺及施工程序有较为严格的要求，不能排除江亿鑫公司将氟碳漆喷涂另行分包给第三方。综上，江亿鑫公司主张案涉工程喷涂油漆属于高增敬施工范围，其应提交证据予以证明。江亿鑫公司提交的证据不足以证实高增敬的施工范围包含油漆喷涂，其要求扣减该部分款项缺乏依据，本院对该主张不予支持。一审法院认定高增敬施工范围包含油漆喷涂，认定事实错误，本院予以纠正。江亿鑫公司辩称案涉工程系高增敬劳务包干，在承包方式中“等”可以涵盖油漆喷涂，双方签订合同虽对承包范围采取列举后以“等”字结束，但结合上述分析，该处的“等”应为表示列举后煞尾，或者为与列举内容有关的同质性劳务及辅助、零星劳务，故案涉油漆喷涂施工不属于高增敬的施工范围。关于江亿鑫公司欠付高增敬工程款及利息计算问题。案涉合同约定工程造价为21万元，双方对已付高增敬工程款104100元均无异议。关于江亿鑫公司主张其支付的11000元是否应计入已付款问题。根据江亿鑫公司庭前提交的书面答辩状及江亿鑫公司制作的欠款计算表格，均未将该笔款项计入已付款项范围内，在高增敬不予认可的情况下，该笔款项不应计入江亿鑫公司已付款范围内。关于江亿鑫公司支付的油漆喷涂劳务费用67700元，结合上述分析，高增敬施工范围不包括油漆喷涂，故该部分费用也不应计入江亿鑫公司已支付款项范围内。故江亿鑫公司尚欠高增敬劳务款为105900元（210000元-104100元）。关于逾期付款利息。因高增敬未提供证据证明案涉工程验收合格时间，也未提交证据证明案涉工程交付时间及提交竣工结算文件时间，在双方未对逾期付款利息标准作出约定的情况下，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，江亿鑫公司应自高增敬起诉之日即2021年3月17日起按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率标准承担逾期付款利息。综上，高增敬的上诉请求部分成立。依照依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销安徽省蚌埠市禹会区人民法院（2021）皖0304民初944号民事判决；二、苏州江亿鑫暖通工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付高增敬工程劳务款105900及利息（以105900元为基数，从2021年3月17日起按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算至款项付清为止）；三、驳回高增敬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。一审案件受理费2564元，减半收取1327元，由高增敬负担133元，苏州江亿鑫暖通工程有限公司负担1194元；二审案件受理费1555元，由苏州江亿鑫暖通工程有限公司负担（于本判决生效之日起七日内向本院交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 王宇堂审 判 员 罗正环审 判 员 陈二伟二〇二一年九月二十七日法官助理 毛婉月书 记 员 施 微附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。