浙江省宁波市中级人民法院   民事判决书   （2021）浙02民终1326号     上诉人（原审原告、案外人）：胡旭君，女，1975年4月5日出生，汉族，住浙江省慈溪市。       委托诉讼代理人：诸密特，浙江联吉律师事务所律师。       委托诉讼代理人：林鑫，浙江煜华律师事务所律师。       被上诉人（原审被告、申请执行人）：美华建设有限公司宁波分公司。住所地：浙江省宁波市海曙区环城西路南段781号。       负责人：王谊龙，该分公司总经理。       委托诉讼代理人：胡立明，浙江和义观达（慈溪）律师事务所律师。       委托诉讼代理人：胡天宇，浙江和义观达（慈溪）律师事务所律师。       原审第三人（被执行人）：慈溪市宏宇房地产开发有限公司。住所地：浙江省慈溪市坎墩街道永安西路388号。       法定代表人：陈信荣，该公司执行董事。       上诉人胡旭君因与被上诉人美华建设有限公司宁波分公司（以下简称美华公司）、原审第三人慈溪市宏宇房地产开发有限公司（以下简称宏宇公司）案外人执行异议之诉一案，不服浙江省慈溪市人民法院（2020）浙0282民初8419号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月16日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。       胡旭君上诉请求：撤销一审法院（2020）浙0282民初8419号民事判决，改判支持胡旭君的一审诉讼请求；本案诉讼费用由美华公司承担。事实和理由：一、一审判决适用法律错误。对法定的工程折价抵付工程款与一般意定的以物抵债未作区别，对美华公司、其他债权人的普通金钱与华安公司、胡旭君的工程款优先债权未作区别，导致作出错误认定。二、发包人宏宇公司与承包人华安公司签订的以房屋折价抵付工程款的《【鸿景苑】项目施工补充协议》合法有效，应受保护。一审判决关于华安公司在宏宇公司处可得工程款，在未经结算未经相关司法部门或第三方审核确定的情况下，直接与宏宇公司的商品房抵付，存在损害其他申请执行人利益的可能认定错误。三、胡旭君是涉案项目土方工程的分包人，宏宇公司与胡旭君签订购房合同是为了履行其与华安公司之间以房抵付工程款的约定，胡旭君作为准物权人有权提出执行异议，且胡旭君的异议符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的四大要件，应依法得到保护。四、本案是建立在建设工程优先受偿权基础之上的房屋折价抵工程款协议，与一般的以房抵债协议有本质上的区别，胡旭君在法律上有优先实现的权利，一审判决关于胡旭君的债权性质与美华公司的债权性质一样，优先实现破坏债权平等受偿原则也损害其他债权人的利益认定错误。请求支持胡旭君的上诉请求。       美华公司辩称，一、根据一审法院查明的事实及胡旭君的陈述，胡旭君并非《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的房屋买受人，而是主张以房抵相应工程款的债权人，其目的实为消灭债权债务关系，实现债的清偿，因此不享有物权期待权，不能排除人民法院的强制执行。二、胡旭君并未提供充分的证据证明其异议符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条所规定的“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同、在人民法院查封之前已合法占有该不动产及非因买受人自身原因未办理过户登记”的三个要件，即使该三个要件符合，其诉请也无法得到支持。理由：1．能主张以房抵债的主体应当是签订以房抵债协议的债权人，而本案所谓的以房抵债协议系由华安公司与宏宇公司签订，胡旭君并不享有对宏宇公司的债权；2．以房抵债协议须在债务履行期限届满之后签订，而本案所涉的工程款，按胡旭君提供的证据及自认，直至2021年1月8日才完成项目结算，故双方在先签订的协议中关于以房抵债的约定本质上属于流押条款，当属无效；3．以房抵债的债应当是合法有效的。按胡旭君提供的证据及自认，胡旭君所谓的土方工程是经过转包和分包产生的，胡旭君不具有相应的资质条件，本身的合法性就难以成立，此外，其真实性也无从考证，包括与哪个债务人存在何种法律关系、债权金额、履行期限、是否超过诉讼时效等均无法得到证实；4．以房抵债协议签订时不得有损害其他债权人利益的可能性。一审判决认定，涉案以房抵债协议签订之前，宏宇公司在一审法院未执行到位的标的额已达6150万元，目前更是高达7200万元，已现实损害了其他债权人的利益。综上所述，一审判决认定事实及适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。       宏宇公司未作陈述。       胡旭君向一审法院起诉请求：1．判决对宏宇公司名下位于慈溪市坎墩街道鸿景苑7号楼302室房屋解除查封并排除执行；2．本案诉讼费由美华公司承担。       一审法院认定事实：       一、2019年6月24日，该院作出（2019）浙0282民初1814号民事判决，判决宏宇公司支付美华公司工程款672.60万元等。同年10月10日，美华公司向该院申请执行。执行过程中，该院于2019年10月11日依法裁定查封【鸿景苑】涉案房屋{本案7号楼302室}，同时还查封了2号楼401室{（2020）浙0282民初8384号邬凯波夫妇诉请的房屋}、3号楼102室{（2020）浙0282民初8392号陆萍儿诉请的房屋}、4号楼101室{（2020）浙0282民初8399号张小忠诉请的房屋}、5号楼302室{（2020）浙0282民初8402号张茂申诉请的房屋}、7号楼101室{（2020）浙0282民初8405号陈志海诉请的房屋}。2020年6月8日，与前述被查封房屋相对应的“购房者”包括胡旭君及邬凯波夫妇、陆萍儿、张小忠、张茂申、陈志海作为案外人分别向该院提出执行异议，该院于同年8月3日分别作出驳回案外人执行异议的裁定。胡旭君及其他异议人于同年8月17日分别向该院提起案外人执行异议之诉。       二、截止至2020年11月4日，宏宇公司在该院作为被执行人、未执行到位的案件如下：债权人中国建设银行股份有限公司宁波杭州湾新区支行{案号（2018）浙0282执2690号}、债权人宁波新上海国际物业管理有限公司{案号：（2018）浙0282执2999号}、债权人平安银行股份有限公司宁波分行{案号：（2018）浙0282执3117号}、债权人余姚市孙峰门业加工厂{案号：（2019）浙0282执2432号}、债权人美华建设有限公司宁波分公司{案号：（2019）浙0282执4966号}、债权人浙江建工环艺装饰设计工程有限公司{案号：（2019）浙0282执4436号}、债权人宁波金融资产管理股份有限公司{案号：（2020）浙0282执恢12号}。宏宇公司总需被执行标的额合计为7211.1668万元。       三、2013年3月5日，宏宇公司与华安公司签订《慈溪市宏宇地产开发有限公司-【鸿景苑】住宅小区》施工补充合同一份，由华安公司对【鸿景苑】住宅小区的土建（含桩基、基坑围护）、水卫、电气以及相应的室外附属配套予以承建，合同价款暂定8000万元。同年4月1日，华安公司与陈志海签订由陈志海内部承包合同。2018年9月11日，【鸿景苑】住宅小区竣工。2016年10月24日，因宏宇公司资金链断裂，在慈溪市坎墩街道办事处和慈溪市住房和城乡建设局的协调下，宏宇公司与华安公司达成以其商品房抵付工程款的《【鸿景苑】项目施工补充协议》。双方约定后期建设资金支付办法：总承包范围内的所有施工项目暂估结算价，为确保后期工程施工的顺利实施，宏宇公司以未售部分房屋作价抵押给华安公司，待工程竣工结算后按实际结算价进行支付等。       四、2013年7月1日，华安公司将土方工程分包给慈溪市夏江渣土挖掘有限公司（以下简称夏江公司），夏江公司又转包给了胡旭君。2017年6月23日，方艳茹转账458128元款项给宏宇公司，平安银行现金存款单上载明“4号楼702室购房款”。同年7月18日，方艳茹又转账19万元及160万元给华安公司，转账凭证上载明：宏宇房地产支付工程款。华安公司又于当日将前述179万元作为应支付给胡旭君的土方工程款而转付给胡旭君。       五、2017年6月27日，胡旭君与宏宇公司签订编号为20170601045号的商品房买卖合同。该合同载明：宏宇公司将讼争房屋及三间地下室出售给胡旭君，房屋总价款为2248128元。本案审理期间，华安公司分别向本院出具对于宏宇公司抵债给其公司的全部房屋实际均抵债给陈志海，陈志海有权处分，同时对胡旭君因系鸿景苑项目中土方工程分包人，其司于2017年7月18日汇给方艳茹的179万元款项是支付给胡旭君的土方工程款等内容的情况说明。       六、至今为止，胡旭君所购涉案商品房尚未办理过户登记。宏宇公司与华安公司【鸿景苑】住宅小区建设施工项目的工程款以及胡旭君与华安公司之间的土方工程款至今尚未进行结算。       一审法院认为，作为案外人执行异议之诉，根据民诉法及司法解释相关规定，异议人对自己享有的足以排除执行的权益承担举证证明责任。现作为异议人的胡旭君依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条即“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”的规定，认为其满足该规定的四种情形、以其一般购房者的权利而享有物权期待权足以排除执行。现经本院审查，胡旭君所举证据不符合上述规定情形，其诉讼请求难以支持，理由如下：       首先，按胡旭君上述所依据的《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》，该规定宗旨在于平衡执行程序中各方主体的利益，现就被执行人即本案宏宇公司而言，在2018年其与华安公司签订以工程款抵商品房协议之日前，其在该院未执行到位的标的额已达6150万元。而根据本案胡旭君所举证据可以证实，其土方工程合同相对人华安公司在宏宇公司处可得工程款，在未经结算更未经相关司法部门或第三方审核确定的情况下，直接与宏宇公司的商品房抵付，存在损害其他申请执行人利益的可能，虽该抵付行为系在政府部门的协调组织下达成，但无视了宏宇公司负债累累且已由法院强制执行的客观事实；其次，按前述第二十八条规定的四大要件，作为异议人的胡旭君必须在均满足该四大要件的情况下才能给予物权期待权的保护，因为民诉法的执行程序系专为实现申请执行人的确定债权而设计，以维护申请执行人的利益乃首要任务。现就该四要件其中的房款支付问题，本案中，根据胡旭君所提供的证据和庭审查明，胡旭君实际仅支付房款45.8128万元，其余179万元房款实际并未支付，而系其与华安公司及华安公司与宏宇公司各方之间以商品房抵付工程款的方式来替代，即所谓的以物抵债。纵观这三者之间的商品房抵工程款的协议，均系基于双方之间的工程款抵账行为，协议目的是消灭双方之间的债权债务，而非单纯的商品房买卖，况且在同一天从胡旭君汇款179万元给华安公司及华安公司又汇款179万元给胡旭君方的凭证上来看，无非也是为了配合抵债“走账”而已，因此，胡旭君为证明已支付房款179万元而提供的证据事实上不能体现双方买卖房屋的真实意思表示，只是作为胡旭君所在的公司的工程合同债务人即华安公司履行债务的变通方式而已，更何况，就证据提供层面上而言，胡旭君并非土方工程的合同当事人，也未提供与华安公司存在工程款结算的证据；第三，即使胡旭君与华安公司之间的抵债协议主体适合，然本案诉争房屋未完成权属登记手续，双方的以房抵债协议并未引起房屋权属变动，故胡旭君代表夏江公司对涉案房屋只有债权请求权而非物权请求权。而相对于美华公司而言，其享有的也是工程款债权，故同其性质一样的胡旭君所在公司债权，在法律上没有优先实现的权利，以房抵债协议并不形成优于其他债权的利益，且破坏了债权平等受偿的原则，也同样损害了宏宇公司其他债权人的利益。       综上所述，胡旭君的异议之诉不符合上述最高院的规定，其就涉案房屋不享有阻却强制执行的民事权益，对其诉讼请求，该院不予支持。宏宇公司经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭，该院依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十条、第三百一十一条、第三百一十二条第一款第（二）项之规定，判决如下：驳回胡旭君的诉讼请求。本案案件受理费24785元，由胡旭君负担。       本院二审期间，胡旭君提供了以下证据：       1．工程造价咨询报告书，拟证明鸿景苑项目的工程造价已由第三方作出审核，并已由建设单位宏宇公司和施工单位华安公司予以确认的事实；       2．【鸿景苑】项目对账单，拟证明鸿景苑项目结算总价8488万余元，除去以货币支付和以房屋折价抵付外，宏宇公司尚欠华安公司工程款近60万元，本案不存在超额抵付；       3．宏宇公司出具的情况说明、华安公司及浙江中誉工程管理有限公司（以下简称中誉公司）各出具的证明，拟证明该三单位均证明胡旭君系涉案土方工程的分包人。       美华公司质证认为，对张茂申提供的证据1、2的真实性无法确认，对其关联性有异议。对证据3，美华公司认为该部分证据属证人证言，证人应出庭作证，对其合法性及关联性均有异议。       本院认为，胡旭君提供的证据1、2，因该部分证据形成于一审庭审结束后，属于新的证据，胡旭君已提供了原件，美华公司对其真实性虽不予确认，但未能提供反证，故对该部分证据的真实性予以认定。对胡旭君提供的上述其他证据，因胡旭君自认其与华安公司未签订过书面分包合同，胡旭君提供的该部分证据与其一审中提供的证据并不足以证明其与华安公司存在涉案土方工程分包合同关系，其系涉案土方工程的实际施工人，故对该部分证据不予认定。       经审理，本院认定事实如下：       胡旭君提供的落款人为夏江公司，落款时间为2020年11月3日的《情况说明》载明：夏江公司与华安公司签订了挖土方分包合同，夏江公司承包给了胡旭君。胡旭君提供的《挖土方分包合同》载明：华安公司与夏江公司签订了挖土方分包合同。一审庭审中陈志海陈述胡旭君做土方工程，直接向其承包并与其直接结算。胡旭君提供的证明人为中誉公司，落款时间为2021年3月23日的《证明》载明：胡旭君是土方挖掘工程的分包人；胡旭君提供的证明人为华安公司，落款时间为2021年3月23日的《证明》载明：胡旭君是土方挖掘工程的分包人；胡旭君提供的说明人为宏宇公司，落款时间为2021年3月25日的《情况说明》载明：胡旭君是土方挖掘工程的分包人。但本案中，胡旭君未与夏江公司签订书面合同，亦未能提供证明其与夏江公司、华安公司之间关于土方工程的工程款总额、履行期限等关键事实的证据。       2017年6月27日，胡旭君与宏宇公司签订编号为20170601045号的商品房买卖合同。该合同载明：宏宇公司将讼争房屋及三间地下室出售给胡旭君，总房价为2248128元。同年6月23日，方艳茹转账458128元款项给宏宇公司，平安银行现金存款凭证上载明“7#302室购房款”。同年7月17日，宏宇公司向胡旭君出具《函》一份，要求胡旭君将剩余房款179万元汇入华安公司账户。同年7月18日，方艳茹转账19万元及160万元给华安公司，个人业务凭证附言载明：宏宇房地产支付工程款。胡旭君提交的落款说明人为方艳茹，落款时间为2020年5月15日的《情况说明》载明：方艳茹转入宏宇公司的458128元，转入华安公司的179万元系由其代胡旭君支付的购房款。       胡旭君提交的落款说明人为华安公司，落款时间为2020年10月12日的《情况说明》载明：华安公司同意以宏宇公司所欠鸿景苑项目的工程款抵作7幢302号房屋购房款。华安公司于2017年7月18日汇款给方艳茹的179万款项是支付胡旭君土方工程的工程款。胡旭君提交的落款说明人为宏宇公司，落款时间为2020年11月3日的《情况说明》载明：宏宇公司认可购房者将抵债房屋的购房款支付给华安公司和陈志海支付给慈溪市坎墩街道办事处的款项。胡旭君提交的落款说明人为华安公司落款时间为2020年11月3日的《补充情况说明》载明：“宏宇公司抵债给本公司的全部房屋实际均抵债给陈志海，陈志海对此有权处分，对于购房人将鸿景苑抵债房屋的购房款直接支付给陈志海的，本公司均予以认可”。       另查明，宁波弘正工程咨询有限公司于2020年12月31日就【鸿景苑】住宅小区工程出具工程造价咨询报告书，审核结果为：该工程送审造价为95433851元，经审核后核减造价10547135元，最后核定造价84886716元。2021年1月8日，宏宇公司与华安公司签署【鸿景苑】项目对账单，确认【鸿景苑】住宅小区工程造价为84886716元，截止2021年1月8日，华安公司已收到工程款71745038.32元，宏宇公司用于抵付工程款的7套房屋（含涉案房产）折价12543477元，目前已被法院查封，相关案件正在审理中。若法院审理认为房屋折抵工程款不能成立的，则华安公司可就12543477元工程款另行主张权利。除上述款项外，宏宇公司另欠华安公司工程款598200.68元。       对一审法院认定的其他事实，本院予以确认。       本院认为，本案二审的争议焦点是胡旭君对讼争的执行标的是否享有足以阻却人民法院强制执行的实体权益。《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”，《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”，第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”，可见，我国法律对不动产物权实行登记生效主义，在不动产买卖合同关系中应区分合同效力与物权变动效力。在登记物权人与买受人进行交易时，若未办理预告登记或者物权登记，则买受人不受预告登记保护，也并未取得不动产的物权，而只享有债权性质的过户请求权。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条对物权期待权作了规定，但作为对抗执行的民事权益的特殊规定，其适用范围相对有限，只有在买受人与登记物权人在查封前签订合法有效的买卖合同、合法占有房屋并支付全部购房款、因不能归责于买受人的客观原因不能办理过户登记时才能适用。就本案而言，讼争的执行标的现仍登记在宏宇公司名下，根据胡旭君的上诉请求及陈述，胡旭君与华安公司虽签订了涉案的《商品房买卖合同》，但双方实际是通过其所谓的与华安公司及华安公司与宏宇公司各方之间以工程款的方式来折抵房款，即所谓的以物抵债。纵观三方之间的商品房抵工程款的协议，均系基于双方之间的工程款抵账行为，协议的目的是消灭双方之间的债权债务，而非单纯的商品房买卖，况且从胡旭君支付华安公司房款的凭证上来看，无非也是为了配合抵债“走账”而已，且胡旭君亦未提供充分的证据证明其基于土方工程分包关系而发生的工程款总额、履行期限等关键事实，故根据现有证据不足以认定胡旭君对讼争的执行标的享有足以阻却人民法院强制执行的实体权益。对双方的其他争议，本院无须再作评判。       综上所述，胡旭君的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：       驳回上诉，维持原判。       二审案件受理费24785元，由上诉人胡旭君负担。       本判决为终审判决。       审判长张良宏     审判员曾娇艳     审判员袁玮玮    二○二一年九月二日     代书记员印孟娜