四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）川01民终13664号上诉人（原审原告）：黄成勇，男，1970年3月21日出生，汉族，住四川省成都市新都区。委托诉讼代理人：肖小悦，四川蜀信律师事务所律师。上诉人（原审被告）：金牛区新永顺鞋服商行，住所地：四川省成都市二环路北三段418号大正鞋城二楼16号。经营者：方建文。委托诉讼代理人：张钊，四川豪鹏律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁瑶，四川豪鹏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江永顺鞋业有限公司，住所地：浙江省永嘉县瓯北镇塘头工业区。法定代表人：方建钗，职务不详。上诉人黄成勇、金牛区新永顺鞋服商行（以下简称新永顺商行）与被上诉人浙江永顺鞋业有限公司（以下简称永顺鞋业公司）劳动争议一案，不服四川省金牛区人民法院（2021）川0106民初1748号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月22日立案后，依法适用普通程序独任不开庭审理。本案现已审理终结。黄成勇上诉请求：撤销一审判决第三项并依法改判：1.确认黄成勇与永顺鞋业公司在2017年4月25日至2018年6月30日期间存在劳动关系；2.新永顺商行向黄成勇支付2020年1月拖欠的工资1000元；3.新永顺商行向黄成勇支付经济补偿金55903.25元；事实与理由：（一）黄成勇诉请确认与永顺鞋业公司在2007年4月25日至2018年6月30日期间存在事实劳动关系，并未超过仲裁时效。因方建文系永顺鞋业公司的股东，新永顺商行的经营者。黄成勇从2007年4月25日开始至2020年1月22日期间，一直接受方建文的管理，黄成勇的工作地点、工作内容从未发生改变。仅是黄成勇的用人单位由方建文担任股东的永顺鞋业公司变更为方建文为实际经营者的新永顺商行，这两段劳动关系，并无实质变化，亦未中断，黄成勇与永顺鞋业公司、新永顺商行之间的劳动关系期间应连续计算。由于双方的劳动关系终止时间为2020年1月22日，黄成勇于2020年6月24日申请仲裁，并未超过法律规定的仲裁时效。（二）新永顺商行拖欠的工资1000元明确为年后发放，但并未限制“年后必须继续上班才能发放”。即便2020年1月工资表载明“补发5000元”属于企业给员工的年终奖金，但黄成勇已完成2019年的工作任务，符合领取5000元年终奖金的条件，新永顺商行不应当克扣。所谓年后发放仅是新永顺商行财务记账需要，并非双方对该笔1000元工资支付条件的约定。“年后上班”仅指发放时间而非发放条件。（三）新永顺商行未足额发放工资、未缴纳社会保险属实，黄成勇因此提出解除劳动关系，并非因为个人原因离职，应当获得经济补偿金。1.黄成勇于2020年1月22日与方建文协商补缴社会保险事宜，方建文未同意，黄成勇才提出解除劳动合同。因2020年1月22日正值春节前夕，又因疫情影响，导致黄成勇未能及时提起仲裁，但在疫情平稳后，黄成勇及时向永顺鞋业公司、新永顺商行就“社会保险补缴不成解除劳动合同”发出书面通知；2.即使黄成勇主张2007年4月25日至2018年6月31日期间的劳动关系超过仲裁时效，在一审法院已认定其与新永顺商行在2018年7月1日至2020年1月22日期间存在劳动关系的情况下，未对是否支付该期间的经济补偿金予以认定，属于漏判。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院判如所请。新永顺商行辩称，（一）认可一审法院认定的两个事实：1.黄成勇与永顺鞋业公司于2007年4月25日至2018年6月30日期间不存在劳动关系；2.未向黄成勇发放奖金1000元系双方对该笔奖金的发放约定为“年后继续上班才发放”。（二）黄成勇主张因新永顺商行未为其缴纳社会保险和足额支付工资解除劳动合同不属实。1.黄成勇主动要求不为其缴纳社会保险，且新永顺商行已每月向其支付了社保补贴；2.新永顺商行按月向黄成勇支付了工资，不存在未足额支付工资的情形。事实上，黄成勇在仲裁及一审阶段自述因身体原因离职，其无权获得经济补偿金。其余意见与上诉意见相同。永顺鞋业公司书面辩称，（一）黄成勇诉请确认2007年4月25日至2018年6月30日与永顺鞋业公司存在劳动关系，但依据《劳动争议调解仲裁法》规定劳动争议仲裁时效规定为一年，故黄成勇应当在2019年7月1日之前提起仲裁申请；（二）黄成勇要求永顺鞋业公司支付加班工资、经济补偿金的诉讼请求没有依据，亦未提供任何证据，且已超过诉讼时效。一审法院判决驳回黄成勇对永顺鞋业公司全部诉讼请求，事实清楚、证据充分。请求驳回黄成勇的上诉，维持原判。新永顺商行上诉请求，撤销一审判决第二项并改判按照1800元/月的标准计算加班工资，即改判新永顺商行向黄成勇支付加班工资12454.83元。理由如下：根据《工资支付暂行条例》第十三条“……用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或消失工资标准的200%支付劳动者工资；（三）……按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或消失工资标准的300%支付劳动者工资。”之规定，加班工资应当按照双方的约定支付。黄成勇与新永顺商行签订的《劳动合同》约定工资为1800元/月，应按此标准计算黄成勇应获得的加班工资。即便按照《打卡明细表》载明黄成勇的工资构成为“工资2800元+社保600元+补贴700元”，计算加班工资的标准也应为2800元。一审法院按照4100元/月计算加班工资错误。请求二审法院查明事实后判如所请。黄成勇辩称，首先，根据相关法律规定，双方在劳动合同中对加班工资有约定的，按约定执行。本案中，黄成勇与新永顺商行之间并未就加班工资进行约定。新永顺商行认为按劳动合同约定的基本工资1800元/月计算加班工资的上诉主张无事实依据；其次，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，加班费的计算基数应为劳动者正常工作时间的工资。黄成勇与新永顺商行虽约定基本工资为1800元/月，但《打卡明细表》反映出黄成勇的工资结构为“工资2800元+社保600元+补贴700元”，也系黄成勇每月实际领取的工资，应当作为计算加班费的依据。况且，600元的社会保险补贴系新永顺商行不愿为黄成勇缴纳的社会保险，并以现金形式支付的补贴，而非黄成勇自动放弃缴纳社会保险形成的补贴。为劳动者缴纳社会保险系用人单位的法定义务，新永顺商行以现金形式发放，也属于黄成勇的劳动收入，应作为加班费计算依据。综上，一审法院按照4100元/月的标准计算黄成勇的加班工资，于法有据，应予维持。请求驳回新永顺商行的该项上诉主张。永顺鞋业公司辩称，同意新永顺商行的上诉意见。黄成勇向一审法院提出诉讼请求：1.确认黄成勇与永顺鞋业公司在2007年4月25日至2018年6月30日期间存在劳动关系；2.判令永顺鞋业公司、新永顺商行向黄成勇支付经济补偿金55903.25元；3.判令永顺鞋业公司、新永顺商行向黄成勇支付2020年1月拖欠的工资1000元；4.永顺鞋业公司、新永顺商行向黄成勇支付2019年2月至2020年1月期间加班工资25885.86元；5.该案诉讼费由永顺鞋业公司、新永顺商行负担。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认黄成勇与新永顺商行于2018年7月1日至2020年1月22日存在劳动关系；二、新永顺商行于判决书生效之日起五日内向黄成勇支付加班工资25885.86元；三、驳回黄成勇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由新永顺商行负担。黄成勇、新永顺商行、永顺鞋业公司在二审中均未提交新证据。黄成勇对一审法院认定的事实“单位确实说了春节后上班的员工才发放1000元”的事实无异议，但认为遗漏了“双方约定年终奖金共计5000元”。经核查一审卷宗，确有年终奖5000元的记载，本院二审补充认定：黄成勇与新永顺商行约定年终奖金5000元；新永顺商行、永顺鞋业公司对一审法院认定的“每月实际应发工资4100元”有异议，认为黄成勇与新永顺商行签订的劳动合同中约定“报账、各项福利费用”不得列入工资总额范围，因此双方认定的基本工资为2800元/月，黄成勇自愿不够买社会保险的补贴不应纳入工资总额中。因《打卡明细表》反映出黄成勇的工资结构为“工资2800元+社保600元+补贴700元”，合计4100元，该工资额系新永顺商行每月应向黄成勇支付工资额的记载。一审法院对该事实的认定正确。本院二审依法对一审查明的其他事实予以确认。本院二审另查明，（一）黄成勇提交2012年9月1日至2014年7月31日、2014年11月的打卡记录。该打卡记录既未载明“永顺鞋业公司”，也未有方建文或永顺鞋业公司其他工作人员的签名；（二）《永顺公司通讯录》及载有“永顺鞋业成都分公司精英团队峨眉山”字样的照片未显示形成时间，且均为复印件，在永顺鞋业公司不予认可真实性的情况下，对《永顺公司通讯录》及载有“永顺鞋业成都分公司精英团队峨眉山”字样的照片无法核实真实性；（三）日期显示为2017年7月30日、2017年8月1日《永顺鞋业产品销货单》均为复印件，且既未加盖永顺鞋业公司的印章，也未见“方建文”或永顺鞋业公司的其他工作人员签名。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.黄成勇与永顺鞋业公司在2007年4月25日至2018年6月30日期间是否存在劳动关系；2.新永顺商行应否向黄成勇支付2020年1月工资1000元；3.永顺鞋业公司、新永顺商行应否向黄成勇支付经济补偿金；4.新永顺商行应否向黄成勇支付2019年2月至2020年1月期间加班工资25885.86元。针对前述争议焦点，本院分述如下：关于黄成勇与永顺鞋业公司在2007年4月25日至2018年6月30日期间是否存在劳动关系的问题。黄成勇称，其于2007年4月25日开始跟随方建文在金牛区荷花池大正鞋业从事配送、库管等工作，新永顺商行成立前，金牛区荷花池大正鞋业归属于永顺鞋业公司，且方建文系永顺鞋业公司股东，能够证明其2007年4月25日至2018年6月30日期间，与永顺鞋业公司建立了劳动关系。为证明其主张，黄成勇在一审中提交2012年9月1日至2014年7月31日、2014年11月的打卡记录，如前所述，该打卡记录既未载明“永顺鞋业公司”，也未有方建文或永顺鞋业公司其他工作人员的签名，不能证明黄成勇在该期间供职于永顺鞋业公司。《永顺公司通讯录》及载有“永顺鞋业成都分公司精英团队峨眉山”字样的照片无法核实真实性，不能作为定案依据；日期显示为2017年7月30日、2017年8月1日《永顺鞋业产品销货单》均为复印件，且既未加盖永顺鞋业公司的印章，也未见“方建文”或永顺鞋业公司的其他工作人员签名，也不能证明黄成勇系为永顺鞋业公司送货。黄成勇未提供确实、充分的证据证明其与永顺鞋业公司在2007年4月25日至2018年6月30日期间存在劳动关系，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外:(一)主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任……”的规定，应承担举证不能的不利后果。黄成勇认为其与永顺鞋业公司在2007年4月25日至2018年6月30日期间存在劳动关系是上诉主张，无事实依据，本院不予支持。关于新永顺商行应否向黄成勇支付2020年1月工资1000元的问题。年终奖金属于用人单位向劳动者发放的福利待遇的一种，用人单位可根据本单位实际经济效益情况自主决定发放的标准、方式。本案涉及的奖金1000元属于2019年年终奖金的一部分，新永顺商行提出“春节后上班的员工才发放工资1000元”时，黄成勇未持异议，视为双方对“春节后上班的员工才发放工资1000元”达成一致意见。黄成勇对其春节后未回到新永顺商行上班的事实予以认可，则其未达到领取1000元奖金的条件，一审法院判决新永顺商行不支付工资1000元并无不当。虽然一审法院遗漏“奖金总额5000元”的事实查明，但并未影响该项裁判结果，本院不予改判。关于永顺鞋业公司、新永顺商行应否向黄成勇支付经济补偿金的问题。首先，黄成勇与永顺鞋业公司在2007年4月25日至2018年6月30日期间并不存在劳动关系，不应向黄成勇支付经济补偿金；其次，2020年4月1日，黄成勇向新永顺商行寄交的《被迫解除劳动合同通知书》载明的理由为：未签订书面劳动合同、未依法缴纳社会保险费、未及时足额支付工资。本院认为，1.本案已查明，黄成勇与新永顺商行于2018年7月1日签订了书面劳动合同。且与其自述于2020年1月22日就“社会保险补缴问题与方建文协商未成离职”相矛盾，黄成勇主张因“未签订书面劳动合同”解除劳动关系的理由不成立；2.双方均认定劳动合同解除时间为2020年1月22日，但黄成勇称辞职理由“方建文不予补缴社会保险”。一审法院已查明，黄成勇于2018年7月1日向新永顺商行出具的《确认函》载明“我因个人原因，要求贵公司不办理相应的社会保险，我同意贵司每月按600元作为社会保险费用，于次月发放工资时以现金方式支付给我”，说明新永顺商行未为其缴纳社会保险，系黄成勇的个人意愿。再结合新永顺商行已按月向黄成勇支付社会保险补贴600元/月的事实，黄成勇以“未依法缴纳社会保险”为由解除劳动合同，无事实依据；3.如前所述，工资1000元的支付条件为“春节后上班”，但黄成勇2020年春节后未再回到新永顺商行工作，不符合领取该笔工资的条件。同时，黄成勇在双方于2020年1月22日解除劳动关系时，该笔工资1000元的支付条件亦未成就。因此，黄成勇以“新永顺商行未及时足额支付工资”为由解除劳动关系的理由不成立。因此，黄成勇要求永顺鞋业公司、新永顺商行支付经济补偿金的上诉主张，无事实和法律依据，本院不予支持。关于新永顺商行应否向黄成勇支付2019年2月至2020年1月期间加班工资25885.86元的问题。1.关于加班工资计算标准的问题。新永顺商行主张双方在劳动合同中约定的工资为1800元/月，应以此标准计算加班工资，或者按实际发放的工资2800元/月的标准，计算加班工资。结合本院已查明新永顺商行向黄成勇支付的基本工资为2800元/月的事实，黄成勇的基本工资并非1800元/月。同时，600元的社会保险补贴系新永顺商行应当向黄成勇发放的工资范围，该笔费用应计入工资总额。另外，补贴700元也系黄成勇提供正常工作情况下，新永顺商行应当向黄成勇发放的工资，也应当计入工资总额，且该两笔工资并不属于双方劳动合同中约定的不应纳入工资总额计算的报酬范围。因此，一审法院按照4100元/月的标准计算加班工资并无不当。新永顺商行除对加班工资计算标准有异议外，对加班时长、工资倍数并无异议，本院予以确认。一审法院判决新永顺商行向黄成勇支付加班工资25885.86元正确。新永顺商行认为应按1800元/月标准计算加班工资的上诉主张，无事实依据，本院不予支持。综上所述，黄成勇、新永顺商行的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费20元，由黄成勇负担10元，金牛区新永顺鞋服商行负担10元。本判决为终审判决。本判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。审 判 员  冯 燕二〇二一年九月二十二日法官助理  陈 莉书 记 员  谢彦君