辽宁省丹东市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽06民终1597号上诉人（原审被告）：丹东海鹰房地产开发有限公司。住所地：辽宁省丹东市振兴区金泉四路18-6号。法定代表人：梁卫军，该公司总经理。委托诉讼代理人：王洞天，辽宁博阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘鹏，男，1981年9月29日出生，汉族，该公司员工，住辽宁省鞍山市立山区。被上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司丹东分行。住所地：辽宁省丹东市振兴区三经街16号。负责人：王丽，该分行行长。委托诉讼代理人：矫春阳，辽宁文扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨蕾，辽宁文扬律师事务所律师。原审被告：王飞，男，1989年12月27日出生，满族，无职业，住辽宁省丹东市元宝区。上诉人丹东海鹰房地产开发有限公司（以下简称海鹰房地产）因与被上诉人中国建设银行股份有限公司丹东分行（以下简称建行丹东分行）、原审被告王飞金融借款合同纠纷一案，不服辽宁省丹东市振兴区人民法院（2021）辽0603民初1139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月20日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。海鹰房地产上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。二、本案上诉费由建行丹东分行承担。事实与理由：一、建行丹东分行的抵押权已经一审判决认定依法设立，建行丹东分行是案涉房屋的抵押权人。一审判决认定建行丹东分行于2016年11月8日对案涉房屋办理了预购商品房抵押权预告登记，其为预告登记权利人；海鹰房地产于2019年3月18日办理了案涉房屋所有权首次登记。基于此，一审判决适用《最高人民法院关于适用有关担保制度的解释》第五十二条的规定，认定建行丹东分行的抵押权自预告登记之日即2016年11月8日起设立。因此，建行丹东分行自此时起便对案涉房屋依法享有抵押权。二、海鹰房地产保证期间届满的条件已经成就，海鹰房地产的保证责任消灭。根据双方的约定，海鹰房地产的保证期间自“合同项下的抵押已生效”，建行丹东分行收到“抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书”之日届满。建行丹东分行自2016年11月8日起即对案涉房屋依法享有抵押权，因而其无需再办理任何抵押登记，其所持有的抵押权预告登记文件的法律效力完全等同于他项权利证书等抵押登记证明文件，双方约定的海鹰房地产保证期间届满的条件已经成就，海鹰房地产的保证责任消灭。综上，一审判决虽然正确地认定了建行丹东分行对案涉房屋的抵押权依法设立，却又机械地依据双方合同的约定，错误地认为海鹰房地产的保证期间未届满，进而错误地适用《中华人民共和国民法典》的相关规定，判令海鹰房地产承担连带保证责任，从而使其认定的事实与判决结果相矛盾。故请求二审法院撤销一审判决第五项，依法改判或者发回重审，并判令建行丹东分行负担本案的上诉费用。建行丹东分行辩称：上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，请求二审法院依法予以驳回。双方签订的借款最高额保证合同第四条第（二）款约定，上诉人的保证期间不能免除，对借款人债务仍应当承担保证责任。双方签订保证合同是双方真实意思表示，未经对方允许不得擅自变更或解除。上诉人的理由及陈述均违背了双方签订的最高额保证合同第四条第（二）款约定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。王飞未予答辩。建行丹东分行向一审法院起诉请求：被告王飞全部借款本息提前到期并解除借款合同，并由王飞偿还借款本金183985.37元、利息为2413.61元、罚息37.51元，共计186436.49元（暂计算至2020年9月15日）；判令被告王飞支付自2020年9月16日起至贷款实际结清之日所产生的利息、罚息；判令原告对被告提供的抵押房产享有优先受偿权；判决被告海鹰房地产对上述借款承担连带保证责任；被告承担本案的诉讼费、律师费(10254元)等诉讼相关费用。一审法院认定事实：2013年12月6日，原告（乙方、债权人）与被告海鹰房地产（甲方、保证人）签订个人住房（商业用房）借款最高额保证合同一份，约定，为保障乙方债权的实现，甲方愿意为乙方与债务人所形成的一系列债权提供最高额保证，本合同所称债务人是指因购置坐落于“滨江凯旋门”项目所属之住房或商业用房而与乙方发生借贷关系的全部债务人。最高额保证所担保的债权是指自2013年12月6日至2019年12月6日期间（即债权确定期间）因乙方向债务人发放个人住房（商业用房）贷款而形成的全部债权，该被担保债权包括贷款本金以及由此产生的利息（含复利和罚息）、违约金、赔偿金、债务人应向乙方支付的其他款项（包括但不限于乙方垫付的有关手续费、杂费）、乙方为实现债权与担保权而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等）。最高额保证项下担保责任的最高限额为人民币壹亿伍仟万元整，保证方式为连带责任保证。保证期间按乙方对每个债务人发放的单笔贷款分别计算，自乙方与债务人签订单笔借款合同之日起至该笔借款合同项下的抵押已生效，抵押人已办妥抵押财产的房地产权证等相关权属证书并将抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交贷款人核对无误、收执之日。保证责任：如果主合同项下债务到期或者乙方根据主合同的约定或法律规定宣布债务提前到期，债务人未按时足额履行，或者债务人违反主合同的其他约定，甲方应在保证范围内立即承担连带保证责任；无论乙方对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用信用证等担保方式），不论上述其他担保何时成立、是否有效、不论其他担保是否由债务人自己所提供、乙方是否向其他担保人提出权利主张，也不论是否有第三方同意承担主合同项下的全部或部分债务，甲方在本合同项下的保证责任均不因此减免，乙方均可直接要求甲方依照本合同约定在其保证范围内承担连带保证责任，甲方不提任何异议。2016年10月14日，被告王飞与被告海鹰房地产签订商品房买卖合同（预售）一份，约定，被告王飞购买被告海鹰房地产开发建设的坐落于丹东市建筑面积为70.37平方米的房屋，该房屋总价款为30万元，付款方式为被告王飞支付首期房款人民币9万元，余款21万元由被告王飞向被告海鹰房地产指定的贷款机构申请贷款支付。2016年10月18日，原告（贷款人）与被告王飞（借款人）签订个人住房（商业用房）借款合同一份，约定，被告王飞向原告借款人民币21万元，借款期限为240个月（即2016年10月18日至2036年10月18日），贷款利率为年利率，执行浮动利率，即在基准利率水平上下调15%，即4.165%；该利率自起息日起至贷款本息全部清偿之日止依据利率调整日当日的基准利率及上述上浮/下调幅度，在本合同约定的每个利率调整日调整一次。本合同项下借款逾期的，罚息利率为在本合同所执行贷款利率的水平上上浮50%。贷款利率按照本条第一款约定调整的，罚息利率根据调整后的贷款利率及上述上浮幅度同时进行相应调整。借款逾期是指借款人未在本合同约定的时限前足额偿还任意一期借款本息的行为。贷款人将款项一次性划入海鹰房地产在建行振兴支行的账户。贷款人采取委托扣款方式扣款，借款人还款方法为等额本息还款方法，在本合同签订时的贷款利率水平下，每月归还本息金额为人民币1290.89元。借款人不按本合同约定按时足额偿还借款本息或者其他应付款项，贷款人有权宣布贷款立即到期，要求借款人立即清偿借款本息及相关费用，解除与借款人的借贷关系。同时还约定，借款人所购坐落于丹东市，建筑面积为70.37平方米的房屋用于抵押担保本合同项下的债务，抵押担保范围包括本合同第二条所列的借款本金、利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、借款人应向贷款人支付的其他款项、贷款人为实现债权和抵押权而发生的相关费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、律师费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、邮寄费等）。借款合同签订后，原告依约向被告王飞发放了21万元贷款。此后，被告王飞按约偿还了原告借款。但被告王飞自2020年6月21日开始拖欠贷款本息，截至2021年3月17日，被告王飞尚欠原告贷款本金183985.37元、利息5627.03元、罚息247.34元。2016年11月8日，案涉房屋办理了预购商品房抵押权预告登记，预告登记权利人为原告。2019年3月18日，案涉房屋的建筑物办理了所有权首次登记。另查明：原告与案外人辽宁文扬律师事务所于2019年7月26日签订委托代理协议一份，约定由案外人辽宁文扬律师事务所负责包括本案在内的个人贷款本息进行诉讼清收，原告按照委托总额5.5%支付律师费，本案产生的律师费为10254元。一审法院认为，原告与被告王飞签订的个人住房（商业用房）借款合同以及原告与被告海鹰房地产签订的个人住房（商业用房）借款最高额保证合同均系原、被告真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，合法有效。原、被告应当按照合同的约定全面履行自己的义务。被告王飞未按借款合同的约定偿还借款，应承担相应的违约责任。根据借款合同的约定，借款人未按合同约定按期足额偿还借款，贷款人有权宣布借款合同项下的借款提前到期，要求借款人立即清偿借款本息及相关费用、解除合同，有权提前行使担保权等，故原告请求被告王飞全部借款提前到期并要求偿还尚欠的贷款本息，解除借款合同，符合借款合同的约定和法律规定，予以支持。关于原告要求给付律师费的请求，因合同对律师费已有明确的约定，故对原告该请求，予以支持。对原告要求对案涉房屋享有优先受偿权的请求，依照法律的有关规定，当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。因案涉房屋已办理了抵押预告登记，预告登记权利人为原告，且案涉房屋的建筑物办理了所有权首次登记，该抵押权设立，原告对案涉房屋享有优先受偿权，故对原告该请求，予以支持。海鹰房地产为被告王飞的借款提供连带责任保证，就应当按照保证合同的约定承担连带保证责任。对被告海鹰房地产提出的其提供的是阶段性连带责任保证，原告与被告王飞已办理了预告抵押登记，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民法典﹥有关担保制度的解释》第五十二条第一款的规定，应当认定抵押权设立，原告要求被告海鹰房地产承担连带保证责任于法无据的主张，依照法律的有关规定，最高额保证合同对保证期间的计算方式、起算时间等有约定的，按照其约定。因根据个人住房（商业用房）借款最高额保证合同的约定，被告海鹰房地产的保证期间为自原告与债务人签订单笔借款合同之日起至该笔借款合同项下的抵押已生效，抵押人已办妥抵押财产的房地产权证等相关权属证书并将抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交贷款人核对无误、收执之日。因此，被告海鹰房地产的保证期间未届满，保证责任并未消灭，故对被告海鹰房地产该主张，不予支持。被告王飞经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席判决。一审法院判决：一、解除原告中国建设银行股份有限公司丹东分行与被告王飞签订的个人住房（商业用房）借款合同；二、被告王飞于本判决生效后十日内偿还原告中国建设银行股份有限公司丹东分行贷款本金人民币183985.37元及利息、罚息{自2020年6月21日起至2021年3月17日止的利息为5627.03元、罚息为247.34元；自2021年3月18日起至判决确定给付之日止，按照原、被告之间签订的个人住房（商业用房）借款合同约定的利率计算}；三、被告王飞于本判决生效后十日内给付原告中国建设银行股份有限公司丹东分行律师费10254元；四、原告中国建设银行股份有限公司丹东分行对坐落于丹东市房屋享有优先受偿权；五、被告丹东海鹰房地产开发有限公司对本判决第二、三项规定的款项承担连带保证责任；六、驳回原告其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2217元（已减半收取），由被告王飞负担(原告已预交)。二审中，各方当事人均未提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明：建行丹东分行在二审书面认可其已经取得涉案房屋《预购商品房抵押权预告登记证》（证号为丹房预字第××号）原件。本院认为：根据海鹰房地产与建行丹东分行签订《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》第四条第二项约定，海鹰房地产为涉案贷款的保证期间至该笔借款项下的抵押已生效、抵押人已办妥抵押财产的房地产权证等相关权属证书并将抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交贷款人核对无误、收执之日。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民法典﹥有关担保制度的解释》第五十二条第一款规定：“当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。”本案中，王飞与建行丹东分行办理了涉案房屋抵押权预告登记，建行丹东分行已经取得预售商品房抵押权预告登记证书，且涉案房屋已经于2019年3月18日办理了所有权首次登记，一审判决依据前述规定认定建行丹东分行的抵押权已经设立，建行丹东分行取得涉案房屋抵押权。因此，可以认定涉案房屋的抵押已经生效，王飞与建行丹东分行已经办理了涉案房屋的抵押权预告登记且建行丹东分行已经取得抵押权预告登记证书，根据涉案《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》第四条第二项约定，海鹰房地产的保证期间已经终止。在一审判决已经认定建行丹东分行取得涉案房屋抵押权的情况下，判令海鹰房地产对涉案借款承担保证责任，与涉案《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》第四条第二项约定不符且没有法律依据，本院予以纠正。综上，海鹰房地产的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持辽宁省丹东市振兴区人民法院（2021）辽0603民初1139号民事判决第一、二、三、四项；二、撤销辽宁省丹东市振兴区人民法院（2021）辽0603民初1139号民事判决第五、六项；三、驳回被上诉人中国建设银行股份有限公司丹东分行其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2217元，二审案件受理费4434元，共计6651元，由原审被告王飞负担2217元，由被上诉人中国建设银行股份有限公司丹东分行负担4434元。本判决为终审判决。审 判 长 黄日宏审 判 员 孙雪松审 判 员 李 欣二〇二一年九月二十四日法官助理 槐福鹏书 记 员 王秀文