辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽03民终2553号上诉人（原审被告）：丛利红，女，汉族，1968年12月17日出生，住鞍山市铁东区。委托诉讼代理人：殷栋梁，辽宁晟通律师事务所律师。委托诉讼代理人：成守印，辽宁晟通律师事务所律师。上诉人（原审原告）：王长清，男，汉族，1958年3月16日出生，住鞍山市铁东区。委托诉讼代理人：李纪宇，辽宁雅度律师事务所律师。上诉人王长清、丛利红因合同纠纷一案，不服鞍山市铁东区人民法院（2019）辽0302民初4074号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。丛利红上诉请求：一、请求依法撤销鞍山市铁东区人民法院（2019)辽0302民初4074号民事判决书，依法驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求；二、一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实不清，适用法律错误，具体理由如下：一、一审判决认定丛利红与王长清签订了《协议书》即是王长清已经向丛利红交付了九九老年公寓经营权，属于事实认定错误。事实上《协议书》在丛利红与王长清之间并未实际履行。1、从针对合同是否履行的举证责任分配方面看。《民事证据规则》第五条第二款规定：“对合同是否履行发生的争议，由负有履行义务的当事人承担举证责任”。本案的三次审理中，丛利红均主张《协议书》并未实际履行，丛利红从未经营过九九老年公寓，但是本次一审判决认为“2017年1月26日王长清等在签订《协议书》后即退出了九九老年公寓（下称“老年公寓”)，王长清已经完成了举证责任”。在丛利红提出并未接收老年公寓的情况下，王长清作为履行义务方，应当进一步证明已经将老年公寓的经营权交付给丛利红，但是王长清并未举证证明，一审法院依此确定丛利红承担给付义务没有法律依据。同时，丛利红从未经营过老年公寓，让其如何获得证据证明王长清没有把老年公寓的经营权交给丛利红，这明显加重了丛利红的举证责任，有违公平原则。2、从交接的程序方面来看。作为一家老年公寓，涉及很多财产、财物，如果上诉人接手经营，应对老年公寓进行盘点，制作清单，签署交接手续，事实上，丛利红根本没有接收老年公寓，也没有任何经营行为，也不可能在没有盘点的情况下就接手经营。3、从丛利红是否实际经营过九九老年公寓方面看。(1)丛利红不具备经营老年公寓的客观条件。王长清所说的丛利红经营老年公寓的期间，丛利红正在经营一家货站，后因效益不好，将货站转兑给了其他经营者，丛利红一直在该货站打工，这从该货站的营业执照上经营者变更上能够清晰的反映出来，同时丛利红也有证据证明在此期间，丛利红一直在该货站上班。丛利红既没有精力也没有财力经营老年公寓。(2)有证据证明王长清将老年公寓的经营权转让给了案外人费某。首先，原审中费某已经承认老年公寓在2017年1月26日后由其经营，与丛利红无关，这是最有力的证明。其次，如果是丛利红经营老年公寓，那么老年公寓的老人、服务人员都应该知道上诉人经营老年公寓，但事实并非如此，老年公寓的服务人员不是上诉人招聘，其工资也不是丛利红支付；老人支付的供养费也并非丛利红收取；老年公寓的日常管理也并非丛利红进行；老年公寓的公章也不在丛利红的控制之下。所有的一切都是案外人费某进行经营管理，与丛利红没有任何关系，王长清也没有证据证明上述事实与丛利红有任何关联。相反丛利红有证据证明没有经营过案涉老年公寓。一审并没有对上述事实依法查明，仅以一张《协议书》就认定王长清将案涉老年公寓的经营权移转给了丛利红，与事实严重相悖，也与常理不符。(3)一审认定2017年12月21日铁西区民政局向九九老年公寓支付的运营补贴由被上诉人领取，并非上诉人。由此可见，在双方2017年1月26日签订《协议书》之后，老年公寓并非在丛利红的经营之下，如果丛利红经营老年公寓，应当是由丛利红领取该笔补贴，而不是王长清。王长清既然有能力领取并不在其经营老年公寓期间的补贴款，说明其能代表老年公寓对外作出法律行为，也就是能够控制该老年公寓的经营。假设丛利红是老年公寓的经营者，怎么可能同意王长清私自领取属于丛利红的补贴款。这从另一个角度也说明，丛利红没有经营案涉老年公寓。同时，王长清对该笔款项由其领取并未给出任何合理的说明，原审法院对此事实未予查明。(4)老年公寓的营业期间，一定会发生各种费用，比如水电费、经营成本支出等，这些费用的支出均予丛利红无关，能够证明丛利红没有实际经营行为。二、一审判定丛利红应向王长清每月支付1万元没有任何事实及法律依据。1、丛利红向王长清支付每月1万元的前提是双方履行了协议的约定，但丛利红并没有经营老年公寓，《协议书》也没有实际履行，故王长清无权要求丛利红按照协议约定向其支付相应款项。2、据了解，案涉老年公寓所在的场地于2017年11月份即被出租方收回。说明费某经营老年公寓的时间是2017年2月至2017年11月，并非一审判决认定的至2018年11月。所以一审判决认定所谓的丛利红经营老年公寓的期间严重错误。综上，恳请贵院依法查明案件事实，驳回王长清对丛利红的全部诉讼请求，维护丛利红合法权益。王长清辩称，不同意丛利红的上诉请求。王长清上诉请求：一、撤销铁东区人民法院（2019)辽0302民初4074号民事判决。二、丛利红承担全部诉讼费用。事实与理由：1、根据2017年1月26日王长清与丛利红签订的协议书第一条约定，王长清是将九九老年公寓以65万元价格转让给丛利红。现原审法院既然认定该协议合法有效，那么，丛利红理应按协议履行，即应支付给王长清转让款65万元。2、即使依原审法院认定的王长清承担其经营期间21个月的费用；那么，也不是按照每月1万元支付，因为依据鞍山市铁西区民政局2019年6月6日出具的收款收据，六个月补贴为54500元，又依据鞍山市政府的有关规定，该补贴款是按每个养老人员每月125元计算，所以，该收据可以证明，当时九九老年公寓的养老人员已超过40人；再依王长清与丛利红协议书第二条约定，养员人数达到40人以上，丛利红每月应给上诉人2万元，并于年末再付10万元。据此，应判令丛利红支付给王长清21个月的经营费用42万元，另应支付10万元，总计52万元整。3、原审法院将45416元的补贴款从王长清处扣除是错误的。依鞍山市铁西区民政局2019年6月6日出具的收款收据可以证明，该笔54500元的补贴费用是2016年10月至2017年3月间的费用。鉴于王长清于2017年2月将老年公寓转让给丛利红，所以，应扣除的是两个月的费用，不是原审法院扣除的五个月的费用。丛利红答辩称：不同意王长清的诉讼请求。王长清向一审法院起诉请求：1、判令丛利红向王长清给付款项65万元；2、丛利红承担诉讼费用。一审法院认定事实：2017年1月26日，王长清、丛利红与案外人薛健、苏某签订《协议书》1份，主要内容如下“经丛利红、薛健、王长清、苏某四人协商一致，达成以下协议：1、将九九老年公寓以陆拾伍万元整卖给丛利红(210302196812170626)。2、付款方式：从2017年2月2日起，丛利红每月给王长清壹万元整。如果九九老年公寓养员人数达到40人以上，丛利红每月给王长清贰万元整。丛利红每年年末再给王长清拾万元整。3、如果丛利红在经营九九老年公寓期间，有其他买方以高于陆拾伍万元价格买九九老年公寓，丛利红不得干涉买卖。4、从2017年1月26日起，薛健、王长清、苏某退出九九老年公寓经营活动。以上内容丛利红、薛健、王长清、苏某四人协商一致，表示同意，签字为证。2017年效益情况，可以不按协议执行。2018年执行其中一项。一切看效益再定”。协议签订后，丛红利未支付王长清费用。另查，2017年12月21日，鞍山市铁西区九九老年公寓收到铁西区民政局2017年上半年运营补贴54500元。该笔款项已由王长清领取。再查，2019年4月4日鞍山市铁西区民政局出具情况说明1份，载明“鞍山市铁西区九九老年公寓于2016年11月1日开办，地址位于鞍山市铁西区，占地面积5000平米，建筑面积2000平方米，法定代表人费某。根据《鞍山市养老机构设立许可实施细则》以及《民办非企业单位登记管理暂行条例》要求，两年不年检的单位予以取消其资格。因此于2018年11月28日将其注销。”一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，丛利红、薛健、王长清、苏某四人2017年1月26日签订《协议书》一份，王长清、丛利红对该合同的真实性均无异议，系其真实意思表示，且该合同不违反法律、行政法规的强制性规定，故该合同合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。关于王长清主张丛利红给付65万的诉讼请求，首先，关于丛利红是否应当给付的问题，本案中，王长清出具的与丛红利签订的《协议书》中已明确约定从2017年1月26日起，薛健、王长清、苏某退出九九老年公寓经营活动，王长清已对此完成了举证责任。丛利红虽以王长清一直未将涉案的老年公寓转交给其为由进行抗辩，但并未提供充分证据证明王长清仍在实际经营九九老年公寓，故其在举证责任转化之后并未对自己的主张提供充分证据加以证明。因此，该院认定签订《协议书》后，王长清已退出九九老年公寓经营活动，丛利红应当向王长清给付相应对价；其次，关于给付数额问题，《协议书》中约定“将九九老年公寓以陆拾伍万元整卖给丛利红……如果丛利红在经营九九老年公寓期间，有其他买方以高于陆拾伍万元整价格买九九老年公寓，丛利红不得干涉买卖”，依据上述约定，王长清并未在2017年1月26日签订合同时即将九九老年公寓卖给丛利红，而是交由其开展经营活动。故王长清主张丛利红向其支付全部转让款65万元无法律依据。但因合同约定从2017年2月2日起，丛利红每月给王长清壹万整。如果九九老年公寓养员人数达到40人以上，丛利红每月给王长清贰万元整。丛利红每年年末再次给王长清拾万元整……2017年效益情况，可以不按协议执行……2018年执行其中一项，一切看效益再定”依照此条款，丛利红应当自2017年2月2日起每月向王长清支付1万元，如约定的条件成就时另行支付其他款项。因王长清并未对“养员人数达到40人以上”等条件提供相应证据，故视为条件未成就，丛利红应按照每月1万元进行支付。经鞍山市铁西区民政局证实，九九老年公寓已于2018年11月28日注销，故丛利红应支付给王长清经营期间的费用共计21万元（2017年2月2日至2018年11月28日）。但2017年12月24日，王长清领取了铁西区民政局发放的2017年上半年运营补贴54500元，因王长清已于2017年2月将经营权交由丛利红，故此笔运营补贴中应由丛利红领取其中五个月的费用，即45416元，该笔款项应当从丛利红应当给付给王长清的总额中扣除。综上，丛利红应当支付王长清164584元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，判决如下：一、丛利红于该判决生效之日起十日内支付王长清164584元；二、驳回王长清的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10300元，由王长清负担7692元，丛利红负担2608元。二审期间，王长清提供证人苏某出庭作证，证明2017年1月27日将养员张忠凯1200元养费交给丛利红，并证实丛利红经营九九老年公寓。丛利红对此否认。该证据与一审时张忠凯证实九九老年公寓费某经营不一致。本院对王长清提供的证据不予采信。本院二审经审查，对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，丛利红、薛健、王长清、苏某四人于2017年1月26日的签订《协议书》，是当事人真实意思表示，合法有效。现王长清主张要求丛利红给付转让款65万元，其应当提供证据证明将九九老年公寓交付丛利红并由丛利红实际经营。现九九老年公寓的营业执照和公章一直在其处保管，王长清还领取了铁西区民政局发放的2017年上半年运营补贴54500元，证人费某及丛利红与王长清的电话录音均可证实，王长清将老年公寓交由费某经营，无法认定丛利红接收九九老年公寓并实际经营。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，王长清要求丛利红给付转让款65万元的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。一审法院判决丛利红支付王长清164584元错误，本院应予纠正。综上，本案经民事审判委员会讨论决定，上诉人丛利红的上诉主张有理，本院予以支持；上诉人王长清的上诉主张无理，本院不予支持。依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销鞍山市铁东区人民法院（2019）辽0302民初4074号民事判决；二、驳回王长清的诉讼请求；一审案件受理费10300元，由王长清承担；二审案件受理费元12592元，由王长清承担。本判决为终审判决。审 判 长  曾 桂审 判 员  张 雪审 判 员  许爱军二〇二一年九月二十九日法官助理  杨俊福书 记 员  赵婷婷