新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院民事判决书（2021）新02民终375号上诉人（原审原告）：新疆西部明珠工程建设有限公司，住所地新疆维吾尔自治区克拉玛依市白碱滩区。        法定代表人：赵新，该公司董事长。        委托诉讼代理人：郑华锋，男，该公司工作人员。        委托诉讼代理人：刘建玲，新疆先觉律师事务所律师。        上诉人（原审被告）：新疆路睿通公路工程技术有限公司，住所地新疆维吾尔自治区克拉玛依市白碱滩区。        法定代表人：邹小江，该公司董事长。        委托诉讼代理人：于克勤，女，该公司员工。        委托诉讼代理人：陈竹，新疆惠和律师事务所律师。        原审第三人：永升建设集团有限公司，住所地新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区。        法定代表人：周燕，该公司董事长。        委托诉讼代理人：张万新，男，该公司员工。        上诉人新疆西部明珠工程建设有限公司（以下简称西部明珠公司）因与上诉人新疆路睿通公路工程技术有限公司（以下简称路睿通公司）、原审第三人永升建设集团有限公司（以下简称永升公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区克拉玛依市白碱滩区人民法院（2021）新0204民初15号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月3日立案后，依法组成合议庭，于2021年8月31日开庭进行了审理。上诉人西部明珠公司之委托诉讼代理人郑华锋、刘建玲，上诉人路睿通公司之委托诉讼代理人于克勤、陈竹到庭参加诉讼。原审第三人永升公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。        西部明珠公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判路睿通公司支付工程款2，829，085.68元。事实与理由：一、一审判决在工程价款中扣减交通标志生产车间、沥青调和车间基础回填、交通标志生产车间地坪及散水回填、沥青调和车间室内地坪换填土造价291，625元错误。1．西部明珠公司与路睿通公司签订的《工程施工承包合同》约定，工程内容为交通标志生产车间、沥青调和车间钢结构2间厂房（除钢结构材料安装、防火涂料、钢结构基础、地脚螺栓预埋部分之外）图纸全部工程，当然包括厂房的基础回填工作。路睿通公司未提交证据证实基础回填系由其自行施工，一审法院在该项施工内容已完工的基础上，认为西部明珠公司未提交施工签字否定该部分工程款，系认定事实错误。2．一审庭审中，西部明珠公司提交的工程资料中包含回填工程的检测报告，可以证实该工作系由西部明珠公司完成。3．比照2016-LRT-006号《工程签证》，可以证实回填土取土距离为10公里，故应当按照291，625元计取工程价款。二、根据2015年住房和城乡建设部《房屋建筑与装饰工程消耗定额》的计价规范，防火涂料喷涂面积应当按照展开的实际喷涂面积计算，新疆新华远景工程造价咨询有限公司（以下简称新华远景公司）按照建筑面积计算该部分价款，与上述规范不符，应当调增工程造价197，785.68元。三、根据双方签订的《工程施工承包合同》，仅暂定价款为3，795，934.22元的《工程施工承包合同》约定结算按审定价下浮5％，新华远景公司作出的《补充鉴定意见》将双方签订的两份《工程施工承包合同》均下浮5％结算，与双方约定不符，该部分应当调增196，990元。四、本案是前期垫资工程，《工程施工承包合同》约定路睿通公司应按年利率15％支付资金占用费，一审法院未予支持，系适用法律错误。        路睿通公司辩称，一、本案双方当事人对新华远景公司出具的《鉴定意见》《补充鉴定意见》均持异议，故不能作为本案的定案依据。二、关于回填土工程价款，西部明珠公司并未提交相应的施工资料证实由其施工，不应当计算工程价款。三、防火涂料喷涂系清单价，双方在合同中对计算标准有明确的约定，且西部明珠公司施工的防火涂料存在大面积反锈、脱落、漏涂，质量存在瑕疵。四、双方在《工程施工承包合同》约定按审定价下浮5％结算，故应当进行下浮。五、案涉工程系前期垫资工程，但至今均未完工，路睿通公司在西部明珠公司未完工、未提供资料、未报验竣工验收的情况下，已支付近500万元工程款，不应当再承担利息的给付责任。        路睿通公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回西部明珠公司的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审法院程序违法。1．一审过程中，路睿通公司提出反诉，要求西部明珠公司继续履行《工程施工承包合同》，将工程施工完毕，提交完整的工序竣工验收资料，并报请竣工验收，对于不合格部分进行返工、修复，同时承担违约金439，796.71元。一审法院告知可将反诉请求作为对本诉的抗辩故不予受理。但是在一审判决书中，一审法院认定西部明珠公司存在违约情形，却要求路睿通公司另案起诉，程序违法。2．一审法院举证责任分配前后矛盾。一审法院在第三次开庭过程中，明确告知双方当事人未完工工程质量符合要求的举证责任在西部明珠公司，后西部明珠公司明确拒绝针对质量问题申请鉴定。但一审判决却将质量不合格的举证责任分配给路睿通公司，举证责任的分配前后矛盾。二、一审法院认定事实错误。1．一审法院仅凭西部明珠公司不愿履行合同，就认定合同陷入僵局，从而解除双方签订的《工程施工承包合同》，系适用法律错误。2．《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定，施工合同解除后发包人支付工程款的条件为工程质量合格。根据路睿通公司提交的鉴定文书、现场勘察照片及主管部门的整改通知可以证实，西部明珠公司施工的工程存在严重质量问题，且亦未经竣工验收，其无权请求支付工程款。3．对施工不合格部分，鉴定机构应当直接扣减工程款，但仅通过《补充鉴定意见》进行核减，且在采用签证资料、套用子目录、税率方面均存在错误，双方当事人对《补充鉴定意见》均不认可，故《补充鉴定意见》不能作为定案依据。        西部明珠公司辩称，一、关于程序问题。1．是否受理路睿通公司的反诉请求，由一审合议庭评议后作出决定，也给予了路睿通公司另行起诉的救济权利，不存在程序违法的问题。2．关于质量问题的举证责任分配，在发回重审后第一次庭审中，一审法院明确询问路睿通公司是否对质量问题申请鉴定，路睿通公司拒绝申请鉴定，故一审法院对举证责任分配合理。且根据西部明珠公司提交的证据可以证实，案涉厂房中存放了路睿通公司的机械设备，故案涉工程实际已交付使用，路睿通公司也不应在提出工程质量鉴定。二、一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百一十条之规定，认定双方合同事实上已不能履行，应当解除正确。        永升公司针对西部明珠公司及路睿通公司的上诉请求，提交书面述称意见认为，其参与诉讼的目的在于查明本案事实，故双方的上诉与永升公司无关。        西部明珠公司向一审法院起诉请求：1．请求判令解除双方签订的关于改性沥青及交通设施、防水材料生产项目的《工程施工承包合同》；2．请求判令路睿通公司支付工程款4，137，934.22元、逾期付款利息1，344，828元（合计5，482，762.22元）；3．请求确认西部明珠公司对施工工程享有优先受偿权。        一审法院认定事实：2016年8月10日，路睿通公司作为甲方，与乙方西部明珠公司签订《工程施工承包合同》，合同约定：1．由西部明珠公司承建路睿通公司“改性沥青及交通设施、防水材料生产项目”工程项目，工程内容为：交通标志生产车间、沥青调和车间钢结构2间厂房：钢结构及彩板安装，含次钢、彩板、辅材、门窗材料及安装，防火涂料，不含水电暖、土建、主钢构材料及加工费用；2．合同工期105天（2016年8月2日至2016年11月15日），合同价暂定3，795，934.22元；3．承包人项目负责人郑华峰；4．风险管理约定：如因乙方原因未按合同约定的工期完工，乙方必须承担以下违约金：政府相关部门的罚款按实际支付，工程结算时间及工程款支付时间相应顺延。甲方应在收到乙方付款申请并经甲方工程师签字确认后28个工作日内付款，如若甲方未按合同约定支付进度款或工程款，乙方有权以市场销售的价格挑选未出售房产，相抵工程进度款。乙方在未经甲方许可的情况下将工程转包、分包的，视为违约，甲方有权解除合同。乙方安全、环保、工程进度、工程质量达不到合同要求，甲方有权终止合同，并由乙方负全责。视为甲方违约的情况：不能按合同约定支付进度款逾期7天的；因甲方原因导致工程延期和不能正常施工的工期顺延。5．工程进度款的拨付与结算价款：本工程为乙方前期垫资项目，2016年完工支付工程款；合同范围内的工程完工，工序资料齐全（除室内地坪、外配套道路绿化工程外）之日起一周内甲乙双方确认工程价款（因乙方原因，结算时间顺延）；工程款支付：2016年12月31日支付工程总价的70％，2017年6月30日支付工程总价的30％，如不能按时支付，甲方按年利率15％计算承担资金利息直至付清为止；工程款拨付办法：按合同约定支付，甲方项目负责人现场监理代表核实工程完工进度，经甲方相关领导审批后，由财务部门拨付。后双方又签订关于“路睿通公司办公楼装饰装修及改性沥青及交通设施、防水材料生产项目外配套”的《工程施工承包合同》，合同约定：合同暂定价为5，000，000元，计算方法为依据施工、竣工图纸、设计变更、现场洽谈及签证确认单按实结算；合同工期、质量与安全管理、材料管理、风险管理、分包管理、工程付款方式、逾期付款利息、争议的处理等内容的约定与2016年8月10日双方签订的《工程施工承包合同》内容一致；双方还约定了结算依据标准等内容。合同签订后，西部明珠公司组织人员进行工程施工。施工期间，西部明珠公司在2016年9月20日至2016年11月10日期间的6份《工程签证》（编号2016-LRT-001至006）上施工单位处盖有“永升建设集团有限公司工艺安装工程分公司”印章及“鲜晓斌”字样的签名、5份《工程量确认单》（编号2016-LRTGZL-001至2016-LRTGZL-005）上施工单位处盖有“永升建设集团有限公司工艺安装工程分公司”印章及“鲜晓斌”字样的签名，其中编号2016-LRTGZL-001《工程量确认单》监理现场代表处有“张弛”字样的签名、1份《工程材料确认单》（编号2016-LRTGZL-006）和2份《工程量确认单》（编号2016-LRTGZL-007、2016-LRTGZL-008）上施工单位处盖有“永升建设集团有限公司工艺安装工程分公司”印章及“鲜晓斌”字样的签名、监理单位（总监理工程师）处盖有“新疆天麒工程项目管理咨询有限责任公司项目监理业务专用章”条形章及张国栋的签名。上述签证、确认单均无建设单位盖章及签名。2016年9月7日至2016年9月8日，建设单位路睿通公司、设计单位新疆有色冶金设计研究院有限公司、施工单位永升公司工艺安装工程分公司、监理单位新疆天麒工程项目管理咨询有限责任公司分别在《工程洽商记录》上签章，确认“改性沥青及交通设施、防水材料生产（二期）工程”中部分设计变更项目。2016年11月11日，克拉玛依市白碱滩区建设工程质量安全监督站向路睿通公司发出编号为白质安监2016停﹝68﹞号的《建设工程停工通知书》，认为案涉工程存在质量安全问题，要求全面停止施工，进行整改，限于2016年11月15日前整改完毕并将整改结果报送复查。2016年11月14日，路睿通公司项目负责人鲁娜、新疆天麒工程项目管理咨询有限责任公司监理负责人张国栋、永升公司项目负责人鲜晓斌分别在向质量监督站报送的《建设工程质量整改情况回执单》上签名并加盖路睿通公司、永升公司公章。《建设工程质量整改情况回执单》对质监站于2016年11月11日作出的《建设工程停工通知书》中要求整改的内容进行了说明，并提出已整改完毕。2018年9月9日，西部明珠公司向路睿通公司移交了案涉工程的部分工程资料，西部明珠公司工作人员庞英、路睿通公司工作人员张伟分别在《改性沥青及交通设施、防水材料生产（二期）工程资料移交汇总表》（《以下简称资料移目录》）上签字。移交资料明细表包括沥青调和车间2张，交通标志生产车间2张，办公楼3张，外配套1张，原材料质量证明文件2张，复工、竣工、洽商记录、设计变更等1张。西部明珠公司与路睿通公司就案涉工程分别于2018年6月14日、2018年8月14日、2018年9月5日和2019年1月23日进行协商，路睿通公司法定代表人邹小江分别在2018年6月14日、2019年1月23日形成的《会议纪要》上签名确认。西部明珠公司《会议纪要（2018.6.14）》载明：路睿通公司法定代表人答复西部明珠公司工作人员李成芳内容为1．业主于2018年7月15日前支付30-50万元；2．由业主通知监理于2018年6月15日下发工作联络单，对2018年5月30日前的工作量及图纸部分核定，后由业主委托天麒监理公司造价部门15日内对工程造价确认完成，竣工结算书签字认可后，双方协商再议后期付款计划；3．西部明珠公司对合同内遗留工作量进行复核，合同外工作量视大小再确定具体工期。西部明珠公司《会议纪要（2019.1.23）》载明：1．工作量签认单以及工作量确认单的核实工作放在春节后2019年3月31日前完成；2．西部明珠公司确认路睿通公司实际付款3，958，000元，按双方核定后的暂定价6，740，000元的70％计算（4，718，000元），路睿通公司确定付款金额为760，000元；3．合同内剩余工作量工期为2019年4月1日至2019年5月30日；4．本次付款后至完工前，路睿通公司不再支付工程款，剩余款项待完工后，一个月内审计完成，按照最终审计后按合同约定进行支付。2019年1月23日，路睿通公司出具的《路睿通公司改性沥青及交通设施、防水材料生产项目造价工作核对分析情况说明》载明“经甲乙双方预算人员共同核对，审核确定的工作量为现场实际施工工作量，双方认可的总造价暂定为6，740，000元，此暂定价将作为支付工程款的依据”。西部明珠公司郑华峰在该说明下方备注内容“此暂定价6，740，000元为部分工程量价款，并非全部实际施工价款，最终以实际完成工程量为准，结算执行合同相关条款，最终以第三方审定价为准”。2019年1月24日，路睿通公司向西部明珠公司支付工程款200，000元。2019年2月1日，路睿通公司通过电子银行承兑汇票转让背书方式向西部明珠公司支付工程款500，000元。路睿通公司共计支付西部明珠公司工程款4，658，000元（其中2，000，000元路睿通公司以私人借款方式支付给西部明珠公司现场负责人郑华峰）。后西部明珠公司继续对案涉工程进行施工。施工期间，西部明珠公司于2019年4月3日制作2份《工程量增加联系单》（编号2019-LRT-001、2019-LRT-002），该联系单上施工单位（项目负责人）处盖有“新疆西部明珠工程建设有限公司动力技术分公司”印章及郑华峰的签名。目前，案涉工程尚有部分工程未完工，案涉工程并未交付或竣工验收，西部明珠公司未向路睿通公司提交竣工验收资料及验收申请，路睿通公司亦未使用案涉工程。本案原一审期间，西部明珠公司于2019年11月22日提出对已完工工程价款的鉴定申请，一审法院委托新华远景公司进行了鉴定，新华远景公司于2020年6月19日作出新华远景价鉴﹝2020﹞第016号《鉴定意见书》，鉴定意见为：本鉴定项目原告实际施工工程量的鉴定造价为：8，720，483.89元。其中1．改性沥青及交通设施、防水材料生产项目钢结构（包括内容详见合同）3，322，750.5元。2．改性沥青及交通设施、防水材料生产项目（除钢结构、办公室主体结构砌砖外）及外配套5，397，733.39元。西部明珠公司支付鉴定机构鉴定费71，300元。西部明珠公司与路睿通公司均对鉴定结果提出异议，一审法院于2020年7月1日要求新华远景公司对双方有异议部分重新进行造价鉴定。2020年9月8日，新华远景公司作出《补充鉴定意见书》，鉴定意见为：1．本工程最终的鉴定造价调整为7，166，099元（主钢结构、维护等部分3，152，518元；综合办公楼、外配套等4，013，581元），其中有争议部分造价912，734元。新华远景公司并就调减原因进行说明。另查明，2013年8月23日，路睿通公司与永升公司签订《建设工程施工合同》，合同约定由永升公司承建路睿通公司“改性沥青及交通设施、防水材料生产工程（二期）项目”，具体工程内容为交通标志车间、沥青调和车间、办公楼、绿化、沥青储罐钢结构制作安装等，合同价款暂定为500万元，合同工期为125天（2013年6月1日至2013年10月25日），发包方现场工程师王建文、承包方项目经理鲜晓斌、监理工程师代艳林。2013年10月23日，克拉玛依市建设局颁发了《建筑工程施工许可证》载明：建设单位路睿通公司、设计单位新疆有色冶金设计研究院有限公司、施工单位永升公司、监理单位新疆天麒工程项目管理咨询有限责任公司，建设规模8264.55㎡，合同开工日期2013年10月23日，合同竣工日期2014年7月25日。2016年3月2日，克拉玛依市白碱滩区发展和改革委员会作出《克拉玛依市白碱滩区企业投资项目备案证》（白发备字﹝2016﹞4号），对路睿通公司“改性沥青及交通设施、防水材料生产工程项目”予以备案。合同签订后，永升公司对路睿通公司“改性沥青及交通设施、防水材料生产工程（二期）项目”中的办公楼主体和土建部分、交通标志车间回填土、混凝土基础及沥青罐的土建部分进行了施工作业。2016年7月，永升公司与路睿通公司协商一致，口头解除了双方于2013年8月23日签订的《建设工程施工合同》。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，路睿通公司将其“改性沥青及交通设施、防水材料生产工程项目”发包给西部明珠公司，西部明珠公司系具备案涉工程施工资质的施工企业，双方就案涉工程签订的两份《工程施工承包合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，因而合法有效。本案诉争的主要焦点为：1．西部明珠公司是否享有合同解除权。2．案涉工程施工完工部分工程价款及利息如何确定。3．西部明珠公司主张优先受偿权能否支持。第一，关于西部明珠公司是否享有合同解除权。西部明珠公司主张解除合同的理由是路睿通公司作为发包人未按期履行付款义务、不履行其协助义务是导致合同无法履行的关键因素。首先，西部明珠公司与路睿通公司签订的两份《工程施工承包合同》均约定为前期垫资项目，即2016年11月15日完工，完工后2016年12月31日前支付工程总价的70％，2017年6月30日前支付工程总价的30％。西部明珠公司与路睿通公司双方约定的工程款支付前提条件是工程完工，而迄今为止案涉工程并未完工，故具体付款时间随工程完工时间而顺延，且路睿通公司于2019年1月25日前已向西部明珠公司支付4，658，000元，应视为发包人已经履行了付款的主要义务。其次，发包人不履行协助义务的主要情形包括发包人未提供施工条件的工地、未及时提供指示、未及时取得规划许可证和施工许可证等，其结果是导致承包人无法施工。案涉工程于2016年11月11日被质检部门勒令停工后，路睿通公司虽然存在未重新更换备案手续、联系监理、工程签证等行为，但不足以导致西部明珠公司无法施工，西部明珠公司在2017年至2019年依然进行了施工。再次，从案涉工程合同履行过程来看，作为承包方的西部明珠公司未在合同约定的期限内完工，西部明珠公司明显存在违约。但解除权作为一种形成权，除非法律、司法解释另有规定外，通常只赋予合同关系中的守约方，违约方并不享有解除权。违约方请求人民法院判决解除合同，属于行使诉权而非实体法上的合同解除权。人民法院应根据合同是否能够继续履行、当事人是否陷入合同僵局以及是否存在情势变更等情形，对合同是否解除作出裁判。本案中，西部明珠公司与路睿通公司已经陷入合同僵局，西部明珠公司明确表示拒绝继续履行《工程施工承包合同》，而路睿通公司坚持要求继续履行合同，事实上履行义务一方的西部明珠公司不愿履行合同义务，导致该合同已不能继续履行，同时作为守约方的路睿通公司亦不能强制要求继续履行。《中华人民共和国合同法》第一百一十条第一项规定，当事人一方不履行非金钱债务或者非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但法律上或事实上不能履行的除外。故西部明珠公司要求解除《工程施工承包合同》的诉讼请求予以支持，作为守约方的路睿通公司可以主张违约方西部明珠公司赔偿其因此而遭受的损失。第二，案涉工程施工完工部分工程价款及利息如何确定。1．关于案涉工程未完工未交付能否结算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。本案中，案涉工程既未完工又未验收合格，从路睿通公司提交的案涉工程质量瑕疵照片来看，案涉工程确实存在诸多的质量缺陷需要返修。路睿通公司提出案涉工程质量不合格的抗辩，但路睿通公司并未提交案涉工程质量不合格的相应证据，根据民事证据规则，案涉工程质量不合格的举证责任应当由路睿通公司承担，庭审中经释明后，路睿通公司仍不同意申请质量鉴定。因此，西部明珠公司与路睿通公司的《工程施工承包合同》解除后，路睿通公司应当向西部明珠公司支付案涉工程款。2．案涉工程施工完工部分工程价款及利息。关于案涉工程依据新华远景公司作出《补充鉴定意见书》结论进行计算已完工程造价是否适当的问题。本案原审中西部明珠公司与路睿通公司均对《鉴定意见书》鉴定结果提出异议，2020年9月8日新华远景公司对双方有异议部分重新进行造价鉴定并作出《补充鉴定意见书》，鉴定意见为：1．本工程最终的鉴定造价调整为7，166，099元（主钢结构、维护等部分3，152，518元；综合办公楼、外配套等4，013，581元），其中有争议部分造价912，734元。2．鉴定造价调减的原因系本项目出具的原鉴定意见书因没有与双方交换意见，庭审后经现场勘查；对施工内容争议的部分也听取了各自的说法，在此基础上对原鉴定的工程造价进行了调整。3．未计价部分系西部明珠公司自写的签证无监理单位或建设单位确认。《补充鉴定意见书》所依据的鉴定材料，均由西部明珠公司与路睿通公司提交并经过双方的质证确认，同时在一审法院的组织下，西部明珠公司、路睿通公司、鉴定机构同时到案涉工程现场进行勘验等（现场对工程施工项目进行确认），在此基础上，鉴定机构按国家定额计算已完工工程量，鉴定程序合法，鉴定结果客观真实，故案涉工程已完工工程造价应当以鉴定意见为依据进行结算。关于工程款数额计算。根据鉴定意见，西部明珠公司完工工程造价7，166，099元（主钢结构、维护等部分3，152，518元；综合办公楼、外配套等4，013，581元），其中有争议施工项目造价912，734元（实为912，733元，鉴定机构计算有误）。对于施工项目有争议部分认定如下：1．交通标志生产车间、沥青调和车间基础回填，交通标志生产车间地坪及散水回填土，沥青调和车间室内地坪换填土，工程鉴定造价291，625元（取土运距按10KM计算造价291，625元，取土运距按1KM计算造价205，915元）。路睿通公司提出该部分系其自行施工且取土距离1KM，西部明珠公司认为是西部明珠公司实际施工且取土距离10KM。该施工系工程合同之外的施工项目，西部明珠公司应当有合法的工程签证，西部明珠公司并无工程签证等证据予以证实，路睿通公司的该项抗辩理由成立，该部分工程量的工程价款应当从造价争议项中予以扣减。2．钢结构柱间支撑制作，工程鉴定造价136，837元。路睿通公司提出该部分系合同约定的主钢范围，不是西部明珠公司施工的。根据案涉工程设计施工图结构说明该部分为次钢范围，系在合同内的施工范围。路睿通公司的该项抗辩理由不成立，对该部分工程量的工程价款予以确认。3．综合办公楼室内电气管内穿线，工程鉴定造价14，885元。路睿通公司提出该部分不是西部明珠公司施工且没有工程签证。西部明珠公司认为是其实际施工。从案涉工程办公楼装饰装修的施工工序来看，西部明珠公司完成办公楼的粉刷等装修施工，电气管内穿线工序系上一道工序。路睿通公司的该项抗辩理由不成立，对该部分工程量的工程价款予以确认。4．钢结构防火涂料，工程鉴定造价395，597元。西部明珠公司认为应当按照钢结构展开面积计算工程量，路睿通公司认为应当按照建筑面积计算工程量。由于双方在合同中并无明确约定以何种面积计算工程量，西部明珠公司并无证据证实该部分工程量应以展开面积计算，依据建筑面积计算钢结构防火涂料工程造价比较合理妥当，路睿通公司的该项抗辩理由成立，对该项工程造价予以确认。5．室内隅撑脚手架搭拆，工程鉴定造价23，339元。交通标志生产车间、沥青调和车间外墙彩钢板安装脚手架，工程鉴定造价50，450元。西部明珠公司认为钢结构安装、彩钢板安装单价中不含此费用，应另行计算脚手架搭拆费。路睿通公司认为钢结构安装、彩钢板安装单价中包含脚手架搭拆，不应另计算费用。由于双方在合同中并无明确约定该项费用是否包含在钢结构安装、彩钢板安装单价中，西部明珠公司并无证据证实该部分工程量应单独计价，路睿通公司的该项抗辩理由成立，该部分工程量的工程价款应当从造价争议项中予以扣减。因此，造价争议部分工程造价应当扣减365，414元（交通标志生产车间和沥青调和车间基础回填、地坪换填土等291，625元＋室内隅撑脚手架搭拆23，339元＋交通标志生产车间、沥青调和车间外墙彩钢板安装脚手架50，450元）。经计算，案涉工程总价款为6，800，685元（工程鉴定造价7，166，099元－争议扣减部分365，414元）。据此，路睿通公司应付西部明珠公司案涉工程价款6，800，685元，扣减路睿通公司已付西部明珠公司工程款4，658，000元后，路睿通公司还应支付西部明珠公司工程款2，142，685元（应付工程款6，800，685元－已付工程款4，658，000元）。关于工程款的利息。路睿通公司与西部明珠公司在《工程施工承包合同》中约定“本工程为乙方（西部明珠公司）前期垫资项目”“如因乙方（西部明珠公司）原因未按合同约定的工期完工，乙方必须承担以下违约金：政府相关部门的罚款按实际支付，工程结算时间及工程款支付时间相应顺延”。案涉工程至今尚未完工，依据该约定实际付款日期也应相应顺延，且双方对案涉工程垫资利息并没有约定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第三款规定，当事人对垫资利息没有约定的，承包人请求支付利息的，不予支持。本案中，路睿通公司依据合同尚未逾期支付工程款，故西部明珠公司主张的逾期付款利息的诉讼请求本院不予支持。第三，关于西部明珠公司主张的优先受偿权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条规定，建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。案涉工程既未完工亦未竣工验收，工程质量是否合格处于不确定状态，故对西部明珠公司主张优先受偿权的诉讼请求本院不予支持。综上，一审法院遂判决：一、西部明珠公司与路睿通公司2016年8月10日签订的《工程施工承包合同》（两份）于判决生效之日解除；二、路睿通公司于判决生效之日起三日内支付西部明珠公司工程款2，142，685元；三、驳回西部明珠公司的其他诉讼请求。        本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。西部明珠公司为证实其主张，提交：1.2016年8月26日新疆立远工程材料试验检测有限公司出具的《检测报告》，结合一审庭审中出示的工程资料移交明细表，拟证实交通标志生产车间及沥青调和车间回填土项目均由西部明珠公司施工，该部分费用应当计入工程总造价。路睿通公司经质证，认为《检测报告》系复印件，故对真实性不予认可，且鉴定机构未计入造价部分为房心回填，而《检测报告》系针对基础回填。永升公司认为该证据与其无关，故不发表质证意见。2.2019年1月10日韩威出具的结算单、2016年8月22日王义启出具的证明及拉运土方小票，拟证实案涉厂房房心回填工作由西部明珠公司完成。路睿通公司经质证，认为对真实性无法确认，且认为无法证实与本案的关联性，故对上述证据不予认可。路睿通公司为证实其主张，提交：1．付款单、收条及网上银行电子回单；2．土方回填验收记录，拟证实案涉厂房房心回填工作由路睿通公司完成。西部明珠公司经质证，对付款单、收条及网上银行电子回单真实性均不认可，且认为土方回填涉及工程量及工程价款较大，而路睿通公司仅提供30，000元的支付记录，无法证实与本案的关联性。对土方回填验收记录，因由监理签字，对真实性不持异议。路睿通公司并申请证人郭鹏出庭作证，拟证实：1．合法的签证资料应由施工方、监理方、建设方共同签字确认；2.2020年后，只要具备施工总承包资质的单位都可以承揽含消防的建设工程；3．案涉工程未完工亦未交付，不属于合格工程；4．施工单位对工程是否合格承担初步举证责任；5．施工手续变更过程中，需要提供八大员的信息。西部明珠公司经质证，对证人证言真实性认可，但认为：1．郭鹏未从事过工程造价及鉴定工作，不能对案涉工程造价作出专业解释；2．西部明珠公司自2016年进场施工，2018年、2019年双方产生矛盾，在此期间西部明珠公司均不具备施工消防施工资质，现路睿通公司依据证人证言主张继续履行合同无法律依据；3．证人陈述其2017年到过施工现场，未发现存在质量问题；4．对变更施工单位备案手续的问题，因原施工单位永升公司未提出变更申请，建设单位亦未进行施工单位变更手续，导致最终未将西部明珠公司作为施工单位备案。永升公司经质证，认为施工单位未变更的责任不在永升公司。        为查明案件事实，本院依法向新疆立远工程材料试验检测有限公司（以下简称立远公司）进行调查，立远公司工作人员经比对，认为西部明珠公司提交的《检测报告》复印件与其留存的电子资料格式不一致，但数据正确，亦认可《检测报告》附图中手写部分为当时试验员书写。就该《检测报告》针对的部位，立远公司工作人员陈述，依据附图可以证实系对房心回填进行的检测。        结合双方的举证质证意见及本院调查的情况，对西部明珠公司出示的：1．《检测报告》，虽然该证据系复印件，但经立远公司比对，《检测报告》中数据与立远公司留存的电子资料一致，立远公司亦认可附图手写部分为当时试验员书写，故对真实性本院予以确认。因《检测报告》载明的回填土工程量与双方争议的工程款具有关联性，本院予以采信。2.2019年1月10日韩威出具的结算单、2016年8月22日王义启出具的证明系原件，且形成时间在本案诉讼之前，故对真实性本院予以确认，但该证据不能证实与涉案双方争议房心回填工程的关联性，本院不予采信。因拉运土方小票系复印件，路睿通公司对该证据真实性不予认可，本院不予采信。对路睿通公司出示的：1．网上银行电子回单系原件，真实性本院予以确认，但不能证实与本案的关联性，本院不予采信。付款单、收条系复印件，且西部明珠公司对其真实性持有异议，本院不予采信。2．因西部明珠公司对土方回填验收记录真实性认可，且该证据载明了案涉厂房基础土方回填情况，本院予以采信。3．对证人郭鹏的证言，双方当事人对证人证言真实性均不持异议，本院予以确认。但证人对案涉工程现状及工程造价均不清楚，其证言与本案不具有关联性，故不予采信。        本案经本院二审审理，查明的事实与一审法院查明的事实基本一致，对一审法院查明的事实予以确认。        另查明：1．双方于2016年8月10日签订的《工程施工承包合同》约定，该工程系不含税价。另一份未签署落款时间的《工程施工承包合同》（暂定价款5，000，000元）第十条结算依据标准第6项约定：计价依据执行关于建筑业营业税改增值税调整克拉玛依市建设工程计价依据的通知（克建发［2016］65号）附件1-建筑业营改增建设工程费用调整表的规定。2.2016年8月16日，立远公司出具的《检测报告》，确认经委托检验，交通标志生产车间及沥青调和车间所检验位置压实密度符合设计要求。2018年9月9日，西部明珠公司将《检验报告》移交路睿通公司。二审中，经立远公司确认，《检测报告》附图由其工作人员出具，依据附图《检测报告》为对房心工程的检测。3.2016年9月7日，建设单位路睿通公司、设计单位新疆有色冶金设计研究院有限公司、监理单位新疆天麒工程项目管理咨询有限责任公司、施工单位永升公司形成《工程洽商记录》，第8项载明“沥青调和车间挖方至-750mm处，回填500mm厚隔壁土压实，水泥地面不做”。第9项载明“交通标志车间回填500mm厚隔壁土至-250mm处压实，水泥地面不做”。第10项载明“交通标志车间和沥青调和车间钢结构的维护板由原一体成品板变更为双板加棉板”。4.2021年2月1日庭审中，路睿通公司主张继续履行《工程施工承包合同》，并要求西部明珠公司交付合格的工程、承担违约金439，796.71元。该次庭审中，一审法院询问路睿通公司是否对工程质量申请鉴定。路睿通公司于2021年2月25日庭审中明确表示本案系未完工工程，举证责任应当分配给西部明珠公司，故不申请鉴定。5．双方一致确认施工过程中由路睿通公司供应的水电费为6，000元，因鉴定意见将水电费计入总造价，故该费用从工程造价中扣除。6．二审庭审中，路睿通公司明确其所主张的案涉工程存在质量问题作为本案抗辩进行主张，并申请本院对工程质量进行鉴定。西部明珠公司认为若存在施工质量问题，同意由路睿通公司另行主张后支付相应的工程价款，但不同意从本案工程款中扣减，亦不同意在本案中进行工程质量鉴定。        上述事实，有《工程施工承包合同》《检测报告》《资料移交目录》《工程洽商记录》《开庭笔录》在卷佐证。        为查明案件事实，针对二审中路睿通公司对《补充鉴定意见》的异议，本院通知鉴定人员到庭参加诉讼并答复。对路睿通公司仍存在异议部分列举如下：1．《补充鉴定意见》中税率计取问题：路睿通公司认为建筑工程增值税已由11％调整为9％，鉴定机构按照11％提取税金错误；2．屋面防水造价问题：因西部明珠公司并未完成工程的全部工作量，故应当以现场勘验确定施工后计取工程价款，鉴定机构仅依据蓝图造价错误；3．彩钢板围护费用：显示该部分费用的工程签证没有监理单位及建设单位签字，不能作为造价依据。        本院认为，首先关于法律适用问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定。本案中，双方当事人于2016年8月签订《工程施工承包合同》，发生争议后于2019年9月5日诉至一审法院，故双方纠纷产生于民法典施行前，应当适用当时的法律、司法解释的规定。双方当事人对路睿通公司已支付西部明珠公司工程款4，658，000元均无异议，本院予以确认。本案的争议焦点为：1．案涉2份《工程施工承包合同》是否应予解除；2．西部明珠公司已完成工程量价款是多少；3．路睿通公司是否应当支付西部明珠公司工程款及利息，若应当支付，支付数额是多少。        关于第一个争议焦点，即“案涉2份《工程施工承包合同》是否应予解除”的问题。首先，关于《工程施工承包合同》的效力。《中华人民共和国合同法》第四十四条规定，“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”本案中，双方当事人签订的《工程施工承包合同》不属于应当批准、登记后方能生效的范围，且系双方当事人真实意思表示，合法有效。在履行过程中，因路睿通公司曾与永升公司签订建设工程施工合同后变更施工主体为西部明珠公司，双方均未办理施工备案变更手续，因此西部明珠公司以永升公司名义提交相关建筑资料，但西部明珠公司具备案涉工程施工资质等级，且双方当事人对案涉《工程施工承包合同》合法有效均不持异议，故本院认为《工程施工承包合同》自双方签字盖章时成立并生效。其次，关于是否应予解除的问题。西部明珠公司作为原审原告主张解除合同，其是否具有法定解除权。本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”第一百一十条规定，“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”本案中，根据双方签订的《工程施工承包合同》，约定由西部明珠公司前期垫资施工。但后经双方当事人协商并形成《会议纪要》，约定双方应当在2019年3月31日前完成工作量签证单及工作量确认单核实工作、路睿通公司应当向西部明珠公司支付工程进度款760，000元，虽然双方对工程量仍存在争议，但西部明珠公司未提交证据证实曾向路睿通公司提交工程量确认的相关文件，且路睿通公司在2019年1月23日会议后已支付工程进度款700，000元，仅欠付约定的进度款60，000元（760，000元-700，000元），相较于双方的履行情况，西部明珠公司拒绝继续施工并撤场，已构成违约。但西部明珠公司提起诉讼明确表示不再继续履行义务并要求解除案涉《工程施工承包合同》，因建设工程施工合同是特殊的承揽合同，对施工方有施工资质、施工人员组织等条件要求，具有较强的人身性，其债务标的不适合强制履行，故对西部明珠公司主张解除合同的请求予以支持。        关于第二个争议焦点，即“西部明珠公司已完成工程量价款”问题。一审法院依据新华远景公司出具的《补充鉴定意见》，确定西部明珠公司完成工作量价款为6，800，685元，双方对该工程款均存在争议，对此本院分析认定如下：        （一）对西部明珠公司持有异议部分        1．回填土工程价款。双方当事人对回填土工程已实际完工均无异议，但均认为系自行施工。本案庭审中，西部明珠公司及路睿通公司均未提交充分有效的直接证据证实各自的主张。但除双方均提交的付款结算证据外，西部明珠公司还提交了《检测报告》《资料移交目录》《工程洽商记录》，因此，本院认为西部明珠公司出示的证据具有证据优势。具体分析如下：首先，从施工范围看，根据双方签订的《工程施工承包合同》，约定工程内容为“1．交通标志生产车间、2．沥青调和车间钢结构2间厂房：（除钢结构材料安装，防火涂料、钢结构基础、地脚螺栓预埋部分外）图纸全部内容”，该工程范围并未排除厂房回填土工作量，故西部明珠公司称因回填土属于合同内工程，监理单位不予签字，具有合理性；其次，根据立远公司工作人员的陈述，西部明珠公司提交的《检测报告》系针对厂房房心回填工程，现西部明珠公司已将厂房回填土《检测报告》移交路睿通公司，若非西部明珠公司施工，西部明珠公司无须制作该部分施工资料原件，亦不可能委托检测；再次，2016年9月7日的《工程洽商记录》证实双方对交通标志生产车间及沥青调和车间的土方开挖及回填进行了洽商，此时已属于西部明珠公司施工期，载入《工程洽商记录》即应由西部明珠公司进行施工。虽然《检测报告》出具时间在前，《工程洽商记录》出具时间在后，但西部明珠公司称《工程洽商记录》是对施工前后期所有存在问题的洽商，土方回填工程系施工后再由《工程洽商记录》进行的确认。结合《工程洽商记录》载明的内容，本院认为西部明珠公司的解释亦符合常理。故路睿通公司辩称由其施工与《工程洽商记录》不符。对价款计取问题，鉴定机构因双方对运距存在争议，故确定运距为10KM计价为291，625元，运距为1KM计价为205，915元。路睿通公司认为运距为1KM的理由为其认为2016-LRT-006号工程签证第1项内容手写修改部分为“1.0公里”，但经本院查阅该工程签证原件，系“10公里”，故应当按照10KM计价为291，625元，该部分工程价款应当调增。        2．审定价下浮问题。根据查明事实，双方均认可工程范围为钢结构安装的《工程施工承包合同》签订在前，该合同中约定“除单体工程外的三通一平工程、外配套工程、签证工程等其他工程的结算按克建发执行、工程类别均按四类执行，其中绿化工程除外，结算按审定价整体下浮5％（机械挖运除外）结算”，标的为暂定价5，000，000元的《工程施工承包合同》同一条款约定“单体工程、三通一平工程、外配套工程、签证工程等其他工程的结算均按克建发执行、工程类别均按相应工程类别上限计价”。该2份《工程施工承包合同》从施工内容看互为补充，故鉴定机构认定标的为5，000，000元的《工程施工承包合同》按照钢结构安装的《工程施工承包合同》的约定下浮5％，符合双方真实意思表示，西部明珠公司据此主张调整工程价款的意见不予支持。        3．钢结构防火涂料价款。双方当事人均确认钢结构安装的《工程施工承包合同》为固定单价，根据该合同附件约定“工程量为暂定，最终以实际发生工程量乘以单价（固定价），为结算价款”，因此，虽然《钢结构清单价格表》中载明防火涂料工程量与建筑面积一致，但应当按照实际喷涂面积计算。根据鉴定机构出具的《鉴定意见》，交通标志生产车间实际喷涂面积为4075.59㎡，与建筑面积量差1173.17㎡；沥青调和车间实际喷涂面积为6713.20㎡，与建筑面积量差2422.94㎡，故应当增加工程价款197，786.05元［（1173.17㎡＋2422.94㎡）×55元／㎡］。西部明珠公司主张增加该部分工程价款197，785.68元，本院予以支持。        （二）对路睿通公司持有异议部分        1．税率计取问题。标的为暂定价5，000，000元的《工程施工承包合同》约定，税率计取依据执行克建发［2016］65号《关于建筑业营业税改增值税调整克拉玛依市建设工程计价依据的通知》，鉴定机构按照11％计算正确。        2．屋面防水费用计取问题。鉴定人员出庭虽陈述未实地查看屋面防水是否施工，但根据《资料移交目录》，西部明珠公司已将相关施工资料移交路睿通公司，且钢结构厂房已施工至今，应当认定为西部明珠公司已完成该项施工工作，鉴定机构计取费用正确。        3．彩钢板围护费用。该项为施工期间产生的必要费用，且《工程洽商记录》亦证实彩钢板围护事实的存在，故应当计取。        因此，扣除双方均认可的水电费6，000元，本院确认西部明珠公司施工工程总价款为7，284，095.68元（6，800，685元＋291，625元＋197，785.68元-6，000元）。        关于第三个争议焦点，即“路睿通公司是否应当支付西部明珠公司工程款及利息，若应当支付，支付数额是多少”的问题。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。承前析理，本院已认定解除双方签订的案涉2份《工程施工承包合同》，且从2019年1月23日形成的《会议纪要》看，西部明珠公司已完成大部分工程量，路睿通公司应当承担支付工程价款的责任。扣除路睿通公司已支付的4，658，000元，路睿通公司应当支付西部明珠工程款2，626，095.68元（7，284，095.68元-4，658，000元）。路睿通公司辩称已代西部明珠公司向案外人新疆金元机电安装工程有限责任公司（以下简称金元机电公司）支付管理人员工资200，000元，该费用应当从应付工程款中扣除的意见，本院认为，西部明珠公司不认可其应当向金元机电公司支付管理人员工资，且路睿通公司向金元机电公司支付款项在前，与西部明珠公司签订的《工程施工承包合同》在后，但在后的《工程施工承包合同》未对代付管理人员工资进行约定；再者，路睿通公司向金元机电公司支付款项的时间为2016年1月，西部明珠公司与路睿通公司签订案涉《工程施工承包合同》为2016年8月，即2016年8月双方才形成建设工程施工合同关系，亦不能证实路睿通公司向金元机电公司支付的款项与西部明珠公司工程款的关联性，故对路睿通公司的该项抗辩意见不予支持。路睿通公司上诉称案涉工程存在质量问题，故不应当支付工程价款，并在二审中申请对质量问题进行鉴定，本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提交证据予以证实。经一审法院释明，路睿通公司认为其对工程质量是否合格不应承担举证证明责任，故不申请鉴定。一审法院据此认定本案工程款具备支付的条件正确，本院予以确认。虽然路睿通公司在二审中申请质量鉴定，但西部明珠公司对此不予认可。鉴于路睿通公司关于质量问题及修复费用可另行向西部明珠公司主张，本院在本案中对路睿通公司的申请不予支持。        关于工程款利息，2019年1月23日《会议纪要》约定，“本次付款后至完工前，甲方（路睿通公司）不再支付工程款”，因案涉工程至本次诉讼仍未完工，在本案确定双方签订的《工程施工承包合同》是否应当解除前，路睿通公司拒绝付款，符合双方《会议纪要》的约定。对《会议纪要》确定的余款60，000元（760，000元-700，000元）利息问题，因《会议纪要》未对付款时间作出约定，且西部明珠公司自认已于2019年4月离场，路睿通公司在生效判决确认各自的权利义务前亦可行使先履行抗辩权，故对该部分利息，本院不予支持。        路睿通公司另上诉称一审法院未受理其反诉构成程序违法的问题，本院认为，二审庭审中，路睿通公司明确其就质量问题提出的异议作为抗辩处理，故一审法院未受理反诉正确，不构成《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项规定的严重违反法定程序的情形，对路睿通公司的该项上诉意见，本院不予支持。        永升公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃当庭答辩、质证及辩论的权利，由此产生的不利法律后果由其自行承担。        综上所述，西部明珠公司上诉请求部分成立，对成立部分，本院予以支持。路睿通公司的上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。西部明珠公司在二审中提交的《检测报告》，结合一审时提交的《资料移交目录》《工程洽商记录》，可以证实回填土部分由西部明珠公司施工。鉴于上述新证据，一审法院认定部分事实不清，本院查清事实后改判。《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十七条、第一百一十条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定，判决如下：        一、维持新疆维吾尔自治区克拉玛依市白碱滩区人民法院（2021）新0204民初15号民事判决第一项，即“原告新疆西部明珠工程建设有限公司与被告新疆路睿通公路工程技术有限公司2016年8月10日签订的《工程施工承包合同》（两份）于本判决生效之日解除”；        二、撤销新疆维吾尔自治区克拉玛依市白碱滩区人民法院（2021）新0204民初15号民事判决第三项；        三、变更新疆维吾尔自治区克拉玛依市白碱滩区人民法院（2021）新0204民初15号民事判决第二项为：上诉人新疆路睿通公路工程技术有限公司于本判决生效之日起五日内支付上诉人新疆西部明珠工程建设有限公司工程款2，626，095.68元；        四、驳回上诉人新疆西部明珠工程建设有限公司的其他诉讼请求；        五、驳回上诉人新疆西部明珠工程建设有限公司的其他上诉请求；        六、驳回上诉人新疆路睿通公路工程技术有限公司的上诉请求。        如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。        一审案件受理费50，179元、保全费5，000元，由上诉人新疆西部明珠工程建设有限公司负担28，749.74元，上诉人新疆路睿通公路工程技术有限公司负担26，429.26元。二审案件受理费34，992.05元，由上诉人新疆西部明珠工程建设有限公司负担3，142.62元，上诉人新疆路睿通公路工程技术有限公司负担31，849.43元。        本判决为终审判决。        本判决生效后，负有履行义务的当事人应当按期履行生效法律文书确定的义务，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本条款即为执行通知，本案执行立案后，人民法院可依法对被执行人的财产采取执行措施，对相关当事人采取纳入失信被执行人名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。        审判长    李德明审判员    吴婷审判员    李萍二〇二一年九月二十二日书记员    郭骁