江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏06民再27号上诉人（原审被告）：江苏博云物联科技有限公司，住所地南通市港闸区深南路99号天安数码城6幢604—11室。诉讼代表人：江平，该公司管理人负责人。委托诉讼代理人：石双银，南通新江海联合会计师事务所工作人员。委托诉讼代理人：丁大虎，江苏启秀律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南通市华雷建筑安装工程有限公司，住所地南通市永怡路818号。法定代表人：邵雷，总经理。委托诉讼代理人：刘卫东，南通市崇川区江东法律服务所法律工作者。上诉人江苏博云物联科技有限公司（以下简称博云公司）因与被上诉人南通市华雷建筑安装工程有限公司（以下简称华雷公司）建设工程合同纠纷一案，原南通市港闸区人民法院（以下简称原港闸区法院）作出（2018）苏0611民初1732号民事判决，该判决已发生法律效力。经该院审判委员会讨论决定，于2019年9月30日作出（2019）苏0611民监1号民事裁定，再审本案。南通市崇川区人民法院（以下简称崇川区法院）经审理后于2021年1月26日作出（2019）苏0611民再2号民事判决。博云公司不服该判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人的委托诉讼代理人石双银、丁大虎，被上诉人的委托诉讼代理人刘卫东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。博云公司上诉请求：1、撤销崇川区法院作出的（2019）苏0611民再2号民事判决的第二、三项。2、一、二审案件受理费、鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：（一）再审判决以“建设单位、施工单位和监理单位签字盖章，并有证人证言予以佐证”为由认可六份签证单的真实性，既而认定签证事实是错误的。六份签证单存在以下问题：1、从形式来讲，该六份签证单均无签证意见，仅有两份有落款时间，且形式、盖章顺序与该项目正常的现场签证单有明显差别。2、从内容来讲，签证单不符合客观规律、事实，也不符合常识。3、从证人证言来讲，该六份签证单并非形成于施工过程中，而系后补一次性形成，至早形成于2018年底、2019年初。建设单位栏均署名“陈义”，而此时陈义因与上诉人发生诉讼而成为上诉人的利益冲突人，其已不能代表上诉人签署签证单。六份签证单丧失作为签证单本身应有的价值和法律效力，在此基础上进行的造价鉴定没有意义，不能作为认定工程造价的依据。（二）再审判决以“原审案件执行过程中，本院勘察现场所拍摄现场遗留少量钢筋”为由认定争议220吨钢材费用是错误的。鉴定机构表示在勘察时并未发现现场有钢筋，鉴定意见中也表示该220吨的钢筋存在争议。被上诉人提供的证据不足以证明现场遗留220吨钢筋。再审判决将不存在的220吨钢筋价值认定为被上诉人债权范围是错误的。（三）鉴定报告相关鉴定事项明显缺乏事实基础，且鉴定机构受特殊因素影响，在鉴定上明显失去客观公正性。再审判决全面采信鉴定意见的方式，形成了实质上的以鉴代审，不具有公正性。本案中鉴定报告超越鉴定范围，鉴定机构对此未给出合理回应，也未作出任何调整。华雷公司辩称，我公司与博云公司的相关在场人员作出了相应的决算，双方对此作出的确认，不存在串通。经鉴定，我公司所建工程的工程款与原先双方所确认的数额相差并不大。关于六份签证单，该签证单的形成是现场当时形成的，只是事后盖章。关于220吨钢材，该钢材已送到施工现场，我公司撤场后没有义务去保管这些钢材。请求驳回上诉，维持原判。2018年6月22日，华雷公司向原港闸区法院起诉请求：1、解除原、被告订立的《建设工程施工合同》；2、被告按实支付工程款、返还保证金、赔偿损失等合计11120371.26元；3、确认原告对被告厂区内的原告已建工程部分享有建设工程价款的优先受偿权；4、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原、被告于2017年12月签订了《建设工程施工合同》一份，约定被告将位于南通市港闸经济技术开发区福利村的年产90万件（套）智能家居配件加工项目工程发包给原告施工，工期为2017年12月30日至2018年11月14日，合同价款13380000元。合同还就工程款支付等事项作出了约定。合同签订后，原告依约组织人员进行施工，但此后被告并未按约支付工程款，经原告催要仍久拖不付，故成讼。原港闸区法院原审认为：《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款规定：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案原、被告签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行合同义务。《建设工程施工合同》明确约定：因发包人原因未能按合同约定支付合同价款，超过约定的期限，承包人可停止施工并可解除施工合同。现被告未按约支付工程款，经原告催要后仍未履行支付工程款的主要债务，构成根本违约，致使《建设工程施工合同》无法继续履行，原告有权要求解除合同。关于合同解除时间的问题，《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款规定：当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。原告于2018年6月22日向本院提起诉讼要求解除《建设工程施工合同》，被告于2018年7月25日签收了民事起诉状等诉讼材料，即《建设工程施工合同》于2018年7月25日解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。《建设工程施工合同》解除后，被告应将原告已投入的劳动、材料等返还原告。鉴于原告的投入已被物化，被告应按结算价款向原告支付工程款10170371.26元，同时将其收取的投标保证金、工程履约保证金返还给原告，并赔偿合同解除后的现场损失费用550000元。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。案涉《建设工程施工合同》因被告原因解除，作为承包人的原告依法对工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。需要说明的是，建设工程优先受偿权范围限于建设工程价款，包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人所交纳的履约保证金、投标保证金及因发包人违约所造成的损失。因此，原告就案涉工程的优先受偿权仅限于其已完成项目工程价款，即其优先受偿权范围为10170371.26元。被告博云公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩、举证、质证的权利。遂判决：一、南通市华雷建筑安装工程有限公司与江苏博云物联科技有限公司签订的《建设工程施工合同》于2018年7月25日解除；二、江苏博云物联科技有限公司于本判决生效之日起十日内向南通市华雷建筑安装工程有限公司支付工程款10170371.26元，退还投标保证金100000元、工程履约保证金300000元，并赔偿解除合同后的现场损失费用550000元，合计11120371.26元；三、南通市华雷建筑安装工程有限公司就位于南通市港闸经济技术开发区福利村年产90万件（套）智能家居配件加工项目由其建造部分的工程折价或者拍卖的价款在10170371.26元范围内享有优先受偿权；四、驳回南通市华雷建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费88522元，由江苏博云物联科技有限公司负担。判决生效后，经原港闸区法院审判委员会讨论后作出裁定，再审本案。华雷公司称，原、被告于2017年12月签订了《建设工程施工合同》一份，约定被告将位于南通市港闸经济技术开发区福利村的年产90万件（套）智能家居配件加工项目工程发包给原告施工，工期为2017年12月30日至2018年11月14日，合同价款13380000元。合同签订后，原告依约组织人员进行施工，但此后因被告未按约支付工程款，工程停工。2018年6月21日，双方对已完成工程进行了结算，被告认可应支付原告工程款、投标保证金、工程履约保证金、损失等合计11120371.26元。原告多次催要未果后向法院提起诉讼，原审判决认定事实清楚、适用法律正确。博云公司辩称，双方签订的《建设工程施工合同》确已解除，但对陈义代表被告与原告签署的工程结算单不予认可，因陈义与被告也有经济纠纷，其有可能与原告相互串通虚报结算金额以实现非法利益。2018年5月，原告曾向被告催要工程款4014000元，但仅仅一个月后工程款即增加至10170371.26元，明显不符合常理。崇川区法院再审认定案件事实如下：2017年12月22日，相关部门许可同意博云公司在南通市港闸区兴福路南、九圩港路西建设年产90万件（套）智能家居配件加工项目，并颁发了建设工程规划许可证。2017年12月24日，华雷公司（承包人）与博云公司（发包人）签订了《建设工程施工合同》一份，约定博云公司将南通市港闸经济技术开发区福利村年产90万件（套）智能家居配件加工项目发包给华雷公司施工，工期为2017年12月30日至2018年11月14日，合同价款13380000元（固定价）；工程内容为发包人所提供施工图纸中所涉及的砼桩、土建、水电安装、消防等工程。付款周期参见补充条款专用合同条款关于付款周期的约定，即桩基工程验收合格后一周内付合同价的20%；基础验收合格后一周内付合同价的10%；主体验收合格后一周内付合同价的25%；竣工验收合格后一周内付至合同价的70%；竣工后两个月后的一周内付至总结算价的95%，余款为保证金。因发包人原因未能按合同约定支付合同价款，按通用条款执行，超过通用条款约定的期限，承包人可停止施工并可解除施工合同。合同还约定，陈义为发包人代表，具体授权范围：负责处理与协调工程施工过程中的重大问题、施工进度的控制、二次设计的确认、材料认质认价、现场签证、监督合同的履行、协调内外部工作联系事宜等；沈某为总监理工程师，职务为项目总监。合同签订后，华雷公司依约组织人员进行施工。2018年5月17日，华雷公司向博云公司发出了催款通知一份，主要内容为：桩基分部工程、基础分布工程已施工完成并通过五方责任主体验收，根据合同约定，贵司合计应支付工程进度款4014000元，希望贵司在收到通知后十日内支付该款。2018年5月19日，陈义签收该通知并加盖了博云公司公章。2018年5月29日，博云公司原法定代表人陈某死亡。后陈义代表博云公司（甲方）与华雷公司（乙方）签订《解除施工合同协议书》，载明因甲方未能在约定时间内支付工程款，导致乙方无法再继续施工，甲乙双方达成以下解除合同协议条款：1、已完工工程量，按乙方结算书，甲方确认后结算；2、退还乙方投标保证金100000元；3、退还乙方履约保证金300000元；4、甲方未按约定支付乙方工程进度款，导致乙方的损失和解除合同后乙方产生的损失按实结算；5、合同解除日期为2018年6月20日；6、工程款、投标保证金、履约保证金及赔偿款，在本协议生效后甲方支付给乙方。该协议书盖有博云公司公章。2018年6月21日，陈义代表博云公司与华雷公司对案涉工程已完成项目造价进行结算并签署《博云公司年产90万件（套）智能家居配件加工项目已完成项目造价结算汇总表》（以下简称“《结算汇总表》”），约定已完成项目工程造价10170371.26元（详见工程计算审核书）、投标保证金100000元、工程履约保证金300000元、解除合同后现场损失费用550000元，合计结算价11120371.26元。《结算汇总表》亦盖有博云公司公章。《工程结算审核书》载明厂房（土建部分）审核造价10072197.51元，厂房安装造价98173.75元，其中厂房（土建部分）造价项目中含有“现场采购未用钢筋220吨，价值1232000元”。陈义还出具《证明》一份，证明内容为：1、已施工完成部分均按图施工，外脚手架按规范搭设，已搭设至主体二层；2、工程开工后施工单位将钢筋一次性购买进场，主体未施工部分的钢筋已全部加工堆至现场；3、施工单位购置了基础及主体两层的模板及木材。2018年2月26日至6月4日期间，案外人秦春锋向案涉工地提供钢筋合计450余吨。案件审理过程中，经博云公司申请，法院委托江苏科建工程项目管理有限公司对案涉工程造价进行了鉴定，鉴定意见为实际施工鉴定价格总计9220341.31元（其中土建4472636.74元、桩基1229704.54元、桩基赶工奖励费200000元、投标保证金100000元、履约保证金300000元、220吨钢筋1196130.99元、签证1638610.72元、电气工程67638.23元、给排水工程15620.09元）。华雷公司对鉴定意见无异议。博云公司对鉴定意见中的桩基赶工奖励费、签证费用及220吨钢筋费用提出异议，认为：1、桩基赶工奖励费和签证费用所依据的六张签证单系于2018年底、2019年初一次性形成，是后补的，不符合建设工程签证及时形成的原则，此时原审判决已经生效，案涉工程进入拍卖程序，因此签证单可能系虚假证据；2、目前案涉工程现场并没有220吨钢筋，案涉工程拍卖时也不包含220吨钢筋，华雷公司在案涉工程中究竟有无购买并向博云公司交付该220吨钢筋存疑。案涉工程项目总监沈某出庭作证时表示，六张签证单内容属实，签证单是在施工期间形成的，大概是2018年底、2019年初补盖的监理单位章。陈某妻子张某出庭作证时表示，陈某去世后博云公司由其管理，六张签证单系在陈某去世后不久其安排公司员工加盖的博云公司公章，目的是确认华雷公司施工的工程量。另查明，原审案件执行过程中，法院勘察现场所拍摄照片显示施工现场遗留有少量钢筋。在案涉工程及土地拍卖时，法院以《结算汇总表》载明的在建工程造价10170371.26元及博云公司竞拍兴福路南、九圩港路西土地的成交价2822906.88元，合计12993278.14元作为评估价进行了拍卖，最终成交价为12421500元。2019年3月20日，法院裁定受理案外人徐祥对博云公司的破产清算申请，并指定南通新江海联合会计师事务所为管理人。再查明，2018年6月4日，陈义以民间借贷纠纷为由将博云公司诉至法院，要求博云公司偿还借款3000000元及利息等。庭审中，陈义认可其持有一枚博云公司的公章。该案后经法院组织调解，双方于2018年9月3日达成调解协议。崇川区法院再审认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，原、被告签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应按约履行合同义务。因被告未能按约支付工程进度款，双方遂签订《解除施工合同协议书》，约定解除施工合同并通过《结算汇总表》确定被告应付的工程价款。现被告认可施工合同已解除，但对《结算汇总表》提出异议。关于合同解除问题，《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定：“当事人协商一致，可以解除合同。”原、被告双方已通过《解除施工合同协议书》约定合同解除日期为2018年6月20日，被告对此予以认可，故应认定原、被告签订的《建设工程施工合同》已于2018年6月20日解除。原告现又要求解除《建设工程施工合同》，本院不予支持。关于《结算汇总表》的效力问题，法院分析如下：首先，从签订人员身份情况看，陈义不仅是被告指派在案涉工程的代表，具有负责处理与协调工程施工过程中重大问题的权利，而且还持有被告的公章，无论是《解除施工合同协议书》还是《结算汇总表》、《工程结算审核书》均盖有公章。一般认为，公章是公司合同、公文、介绍信等具有法律文书性质的文件生效的凭证，是公司意思表示外化的标识，《中华人民共和国合同法》也在第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”因此，在被告违约后，作为合同相对方的原告有理由相信陈义具有代表被告协商合同解除事宜并结算工程款的权限。至于陈义与被告存在经济纠纷的情况，被告并未提供证据证明原告在签订《结算汇总表》时明知该情况，故即便被告认为陈义具有故意损害其利益的行为，也应由被告向陈义主张相关权利。其次，从《结算汇总表》的内容看，根据合同《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”因原告投入的劳动、材料等已物化为在建工程，由被告支付原告工程价款并赔偿损失，符合法律规定。经法院委托鉴定，案涉工程造价为8820341.31元（不含投标保证金和履约保证金），《结算汇总表》约定的工程价款10170371.26元并未明显高于该鉴定意见，赔偿损失550000元亦在合理范围之内。而且，从原审案件的执行情况看，案涉工程与土地的拍卖成交价为12421500元，也从另一方面说明《结算汇总表》约定的工程价款并未背离市场价格。至于被告对鉴定意见中桩基赶工奖励费、签证费用及220吨钢筋费用的异议，经审查，六张签证单均有建设单位、施工单位和监理单位签字盖章，并有证人证言予以佐证；220吨钢筋亦有送货单、《工程结算审核书》、《证明》等予以证实，故法院对涉及上述费用的鉴定意见依法予以采信。被告对其提出的异议未能提供相应证据予以证实，不予支持。关于被告认为原告曾于2018年5月催要工程款4014000元，明显低于《结算汇总表》约定价款的抗辩意见。因原告催要的系合同约定的进度款，而非当时的全部工程款，不能就此否定《结算汇总表》的真实性、合理性，故不予采纳。综上，被告主张《结算汇总表》系原告与陈义相互串通、虚构结算金额缺乏事实和法律依据，应认定《结算汇总表》系原、被告双方当事人的真实意思表示，被告应当按照《结算汇总表》的约定履行付款责任，即被告应向原告支付工程款10170371.26元，返还投标保证金100000元、履约保证金300000元，并赔偿合同解除后的现场损失费用550000元。关于原告主张的优先受偿权，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”该优先受偿权范围限于建设工程价款，包括承包人为建设工程投入的劳务报酬、材料款等费用，不包括承包人所交纳的履约保证金、投标保证金、发包人违约所造成的损失。同样，原告已购买但尚未实际投入建设工程使用的220吨钢筋约定的费用1232000元也不应作为优先受偿权范围。因此，原告就该工程折价或者拍卖的价款在8938371.26元（10170371.26-1232000）范围内享有优先受偿权。鉴于被告已进入破产清算程序，已经开始而尚未终结的请求债务人履行给付义务的民事诉讼，不应作出以给付为内容的裁判，而应直接作出确认当事人之间债权债务的裁判。综上，原审判决认定事实有一定瑕疵，判决应予纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，遂判决如下：一、撤销原南通市港闸区人民法院（2018）苏0611民初1732号民事判决；二、确认南通市华雷建筑安装工程有限公司对江苏博云物联科技有限公司享有工程款10170371.26元、投标保证金100000元、履约保证金300000元、赔偿解除合同后损失550000元，合计11120371.26元的债权；三、南通市华雷建筑安装工程有限公司就位于南通市崇川区兴福路南、九圩港路西年产90万件（套）智能家居配件加工项目由其建造部分的工程折价或者拍卖的价款在8938371.26元范围内享有优先受偿权；四、驳回南通市华雷建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费88522元，鉴定费100000元，合计188522元，由江苏博云物联科技有限公司负担。本案二审中，博云公司提交了以下证据：1、两份现场签证单的复印件，用以说明双方间正常的、真实形成的签证单的样式。2、债权人会议的微信聊天截图，用以说明提起上诉的理由。3、陈义的民事起诉状，用以证明陈义在代表博云公司与华雷公司达成结算协议前就已对博云公司提起了诉讼。华雷公司质证认为，对证据1、签证单仅提供了复印件，故对真实性无法认定。对证据2、债权人临时会议中的都是一般债权人，决定是否上诉与我公司作为优先债权人有利害关系，我公司不予认可。对证据3、我公司对陈义与博云公司间的诉讼不清楚。本院二审查明，崇川区法院再审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于博云公司提出异议的六张签证单，监理公司总监沈某出庭作证，证实该六张签证单的内容属实。六张签证单均有建设单位、施工单位、监理单位的签字盖章，尤其监理公司作为建设工程项目的监督管理单位，对该六张签证单的内容予以确认，在没有证据证明该六张签证单虚假的情况下，再审一审法院对涉及该费用的鉴定意见予以采信并无不当。关于220吨钢筋，对该部分钢筋，原审法院勘察现场所拍摄照片显示施工现场遗留有少量钢筋，结合送货单、《工程结算审核书》、陈义出具的《证明》等证据来看，可以认定该部分钢筋已加工完成送至工地。该220吨钢筋虽尚未投入使用，但确是为工程建设而购买加工的。陈义是案涉合同中约定的发包方代表，虽其与博云公司存在民间借贷纠纷，并提起诉讼，但不能因此而否定其代表博云公司与华雷公司结算并签署的《结算汇总表》的效力。《结算汇总表》约定的工程价款并不明显高于再审中委托鉴定的工程造价。再审一审法院认定事实清楚，适用法律正确。综上，博云公司的上诉理由不能成立，崇川区法院的再审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二百零七条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费88522元，由上诉人江苏博云物联科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈珑珑审判员  施素芬审判员  邓黎明二〇二一年九月一日书记员  许红霞