贵州省织金县人民法院民 事 判 决 书（2021）黔0524民初778号原告：刘远富，男，1964年7月28日出生，汉族，住贵州省贵阳市乌当区。委托诉讼代理人（特别授权）：白其毓，贵州省贵阳市乌当区水田法律服务所法律工作者。被告：织金水务投资建设有限责任公司，住址：贵州省织金县双堰街道办事处清泉路23号，社会统一信用代码：91520524MA6DNN5G00。法定代表人：李兴军，公司经理。委托代理人（特别授权）：朱璐瑶，贵州本芳（织金）律师事务所律师。第三人：毕节新禹水利建筑有限责任公司，住址：贵州省毕节市七星关区洪山路9巷9号，社会统一信用代码：91520500736635498M。法定代表人：石利，该公司负责人。原告刘远富与被告织金水务投资建设有限责任公司（以下主文中简称水务公司）、第三人毕节新禹水利建筑有限责任公司（以下主文中简称新禹公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年1月26日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行审理，原告刘远富及其委托诉讼代理人白其毓，被告水务公司的委托诉讼代理人朱璐瑶到庭参加诉讼，第三人新禹公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告刘远富向本院提出诉讼请求：一、依法判决被告支付原告施工三甲街道裕民村肉牛超市临时工程款97561元，并以97561元为基数，按年利率6％计算支付原告资金占用费（暂从2019年11月3日计算至2021年2月3日止）7317元，共计104878元；二、依法判令被告支付原告施工化起镇大山村肉牛养殖供水工程工程临时工程款123888元，并以123888元为基数，按年利率6％计算支付原告资金占用费（暂从2019年11月3日计算至2021年2月3日止）9291.6元，共计133179.6元；三、依法判令被告支付原告施工牛场镇高山村露天蔬菜供水工程临时工程款126000元，并以126000元为基数，按年利率6％计算支付原告资金占用费（暂从2019年12月7日计算至2021年2月7日止）8820元，共计134820元；四、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2019年3月14日、2019年3月27日、2019年4月18日，第三人经过投标且中标后，分别与被告签订名为《织金县恒大帮扶三甲街道裕民村肉牛超市供水工程施工合同》、《织金县恒大帮扶化起镇大山村肉牛养殖供水工程施工合同》、《织金县恒大帮扶牛场镇高山村露天蔬菜供水工程施工合同》，同时，三合同均在该《施工合同》第三条中共同明确约定：工程实行总价控制，临时工程采取总价承包，主体工程按中标单价收方计价（单价含税价）。第三人与被告签订合同后，即将其承建的三合同项下的工程承包给原告具体施工，并分别与原告在2019年3月15日、2019年3月28日、2019年4月18日就织金县恒大帮扶三甲街道裕民村肉牛超市供水工程、织金县恒大帮扶化起镇大山村肉牛养殖供水工程、织金县恒大帮扶牛场镇高山村露天蔬菜供水工程签订了内部承包协议书。原告遂按照《内部承包协议书》约定组织工人进场施工，三项目工程原告按照第三人与被告签订的合同约定如期完成施工后，经第三方检验验收合格，并交付使用。但在工程验收合格且交付使用后，原告在提交工程量清单报价时，被告仅支付了该三项工程的总价款60％，同时对《施工合同》第三条约定的“临时工程”施工价款，却拒绝签字和全额支付临时工程的工程款，导致原告无法支付施工工人的工资。被告的行为已违反《施工合同》第三条的约定，严重侵害了原告的合法权益。综上所诉，为维护原告的合法权益不被侵害，现根据《民法典》及《民事诉讼法》的相关规定，特向贵院提起诉讼。被告水务公司辩称，1、本案的被告未将涉案工程发包给原告方，与原告之间无合同关系；2、三份合同中均约定涉案工程不得分包、转包，且工程的结算方式为验收合格后并经审计后以审计结果为依据结算工程款，该涉案的三项工程均未审计；3、根据法律规定，被告作为发包方，仅在第三人欠付工程款的范围内承担责任，本案所涉及的工程均未审计，无法明确被告是否欠付第三人工程款及欠付的金额，从而不能在本案中要求被告承担责任；4、原告也并未说明起诉金额、计算方式，综上，应驳回原告诉讼请求。第三人新禹公司未答辩，在举证期限内也未向本院提交证据材料。本案当事人围绕其诉讼请求及答辩意见向本院提交了证据材料，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对经质证无异议的证据：原告提交的原告身份证，被告提交的支付恒大项目肉牛养殖供水工程款清单、记账凭证、贵阳银行转账凭证，本院予以确认。对当事人有异议的证据，质证意见及认定如下：原告提交的牛场镇高山村内部承包协议书、织金县恒大帮扶三甲街道裕民村肉牛超市供水工程内部承包协议书、织金县恒大帮扶化起镇裕民村肉牛超市供水工程内部承包协议书各1份。用以证明：1、第三人将该工程内部发包给原告施工；2、该项工程的承包价款；3、该工程的施工质量及权利义务以第三人与被告签订的施工合同履行的事实。经质证，被告对真实性有异议，因本案的第三人未到庭，且被告不是该协议的当事人，不清楚该合同的真实性及合同内容的约定。本院认为，该证据材料与本案待证事实具有关联性，本院予以确认作为本案证据使用。原告提交的施工合同。用以证明第三人承包涉案工程的事实以及承包价款，对临时工程价款的承包约定，总价承包，同时工程实行总价控制，工程总价控制为758545元（化起镇），其中含临时工程款215637元；牛场的履行工程总价款控制为600000元，其中含临时工程204690元；三甲实行总价控制款为496238.85元，其中含临时工程97561元。经质证，被告对该组证据合同真实性无异议，该三份合同都是实行总价控制，但都必须经审计后结算支付，且并未约定主体工程款与临别工程款分开结算的情况。本院认为，该证据材料与本案待证事实具有关联性，本院予以确认作为本案证据使用。原告提交的工程移交清单、移交申请书以及竣工移交证书、移交清单、移交协议书。用以证明工程已经验收并移交使用。经质证，被告认可三处工程已交付使用。本院认为，该证据材料与本案待证事实具有关联性，本院予以确认作为本案证据使用。原告提交的织金县政府采购中心盖章的竞争性谈判文件。证明在谈判中涉及临时工程总价包干的，在文件的第8页第三章第5项已载明。经质证，被告对该份文件真实性无异议，本案的该合同约定的是本项目实行总价包干，并非原告方所称的临时工程总价包干。本院认为，该证据材料与本案待证事实具有关联性，本院予以确认作为本案证据使用。被告提交的三甲施工合同及成交通知书、投标总价、工程项目总价表、分组工程量清单报价表。用以证明1、2019年3月14日被告与第三人签订施工合同，工程总价款为496238.85元，工程结算方式为验收合格并审计后以审计结果为结算依据，一次性结算工程款，所支付的进度款不超过完成工程量总价款的80%；证明2、三甲工程的临时工程包含了施工临时房屋工程即仓库和工棚，施工临时占地即青苗赔偿款和土地复垦费，养殖场施工临时用水工程，临时工程总价款为97561元。经质证，原告对合同真实性无异议，对证明目的有异议，认为临时工程款在合同中没有约定，且临时工程款也不需要验收，合同达不到被告方的证明目的。本院认为，该证据材料与本案待证事实具有关联性，本院予以确认作为本案证据使用。被告提交的化起施工合同成交通知书、投标总价、工程项目总价表、分组工程量清单报价表。用以证明1、2019年3月27日被告与第三人签订施工合同，工程总价款为758545元，工程结算方式为验收合格并审计后以审计结果为结算依据，一次性结算工程款，所支付的进度款不超过完成工程量总价款的80%；证明2、化起工程的临时工程包含了施工临时房屋工程即仓库和工棚，施工临时占地即青苗赔偿款和土地复垦费，临时工程总价款为215637元。原告质证意见与证据5一致。本院认为，该证据材料与本案待证事实具有关联性，本院予以确认作为本案证据使用。被告提交的牛场施工合同成交通知书、投标总价、工程项目总价表、分组工程量清单报价表。用以证明1、2019年4月18日被告与第三人签订施工合同，工程总价款为60万元，工程结算方式为验收合格并审计后以审计结果为结算依据，一次性结算工程款，所支付的进度款不超过完成工程量总价款的80%；证明2、牛场工程的临时工程包含了施工临时房屋工程即仓库和工棚，施工临时占地即青苗赔偿款和土地复垦费，临时工程总价款为204690元。原告质证意见与证据5一致。本院认为，该证据材料与本案待证事实具有关联性，本院予以确认作为本案证据使用。被告申请证人张某出庭作证，用以证明临时工程款价值不属实。其证言主要内容为：其与原被告没有利害关系，其以水务局的现场技术负责人参与牛场镇高山村的工程建设，未参与另外两个工程，高山村的工程施工完毕后已交付当地政府代管，支付了进度款，预付款付给新禹公司。现该项工程在审计阶段进入验收，主要原因是设计方案上有临时工程部分，设计方的临时工程价款是9万多，中标价204690元标书是招标公司送经专家评审同意后下发标书；涉及的临时工程部分没有施工。临时工程中，修建部分不多，临时便道、临时仓库、临时占地和青苗赔偿都不存在。经质证，原告对证人说的青苗补偿等陈述真实性不认可。本院认为，该证据材料与本案待证事实具有关联性，本院予以确认作为本案证据使用。本院经审理认定本案事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。经织金县政府采购中心招投标，2019年3月14日、3月27日、4月18日，被告水务公司作为甲方、第三人新禹公司作为乙方，分别签订《织金县恒大帮扶三甲街道裕民村肉牛超市供水工程施工合同》、《织金县恒大帮扶化起镇大山村肉牛养殖供水工程施工合同》、《织金县恒大帮扶牛场镇高山村露天蔬菜供水工程施工合同》，合同对工程地点、工程内容、承包方式、工期、双方主要义务和责任等方面进行约定，3份合同均约定“：......三、承包方式均为：工程实行总价控制，临时工程采取总价承包，主体工程按中标单价收方计价（单价含税费）。......八、工程量的核实确认以双方会同监理单位相关人员验收记录及签证为工程量核定和进度款支付、工程结算依据。九、工程款项的支付和结算1、本工程不支付工程预付款。2、工程进度款：工程进度达到30%以上时开始支付工程进度款，根据工程进度情况分2-3次支付工程进度款，在工程竣工验收和审计前，所支付的进度款总额不得超过完成工程量总价款的80%。......十二、其他......7、本工程不得分包和转包......。”3份合同约定的工程总价款分别为：496238.85元（三甲街道裕民村）、758545元（化起镇大山村）、600000元（牛场镇高山村）。后第三人新禹公司将前述工程转包给不具备建筑资质的原告刘远富，双方就该三项工程分别于2019年3月15日、3月28日、4月18日签订《织金县恒大帮扶三甲街道裕民村肉牛超市供水工程内部承包协议书》、《织金县恒大帮扶化起镇大山村肉牛养殖供水工程内部承包协议书》、《织金县恒大帮扶牛场镇高山村露天蔬菜供水工程内部承包协议书》，分别约定三项工程款为496238.85元、758545元、602518.51元，《协议书》同时对工程概况、承包形式、工期和质量标准、承包资金结算方式、工程款支付等其他方面进行了约定。协议签订后，原告组织人员进场施工，案外人贵州振河水利监理有限公司作为监理单位。现该三项工程均已完工并于2020年11月19日交付被告使用。后被告水务公司按照三份《施工合同》依约向第三人新禹公司分别支付工程款347367.12元（三甲街道496238.85元×70%）、530981.74元（化起镇758545元×70%）、420000元（牛场镇600000元×70%）。上述三项工程至今未审计，三项工程剩余30%工程款至今未支付。现原告就被告支付其与第三人签订《施工合同》中的临时工程部分的款项向本院提起诉讼。结合原被告双方在法庭的陈述和答辩，本院归纳本案争议焦点为：1、案涉工程是否结算，原告是否具有请求权。2、被告是否已支付原告主张的款项。3、原告诉称的三处临时工程是否已实际修建，原告主张的的款项是否已明确，能否从已支付款项中分割出来。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的”及第四条“承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”第三人新禹公司投标成交前述三项工程并转包给本案原告，所签定的三份《内部承包协议》均属无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”上述三项工程中，除牛场镇高山村供水工程办理验收相关资料外，另2处尚未办理验收手续，但均已移交当地政府使用，庭审中被告对该事实予以认可，应视为案涉工程完工且验收合格。被告水务公司辩称，1、本案中其未将涉案工程发包给原告，与原告之间无合同关系。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案的第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中原告刘远富与第三人新禹公司签订的《内部承包协议》虽系无效合同，但原告已实际履行该协议，相关工程也已交付被告使用，原告作为实际施工人，有权依法提起诉讼。被告该项答辩理由不成立。2、案涉三个工程项目均未审计，被告作为发包方仅在第三人欠付工程款范围内承担责任，且无法明确被告是否欠付第三人工程款，不应承担责任。本院认为，结合原告的诉讼请求，其主张要求被告支付三项工程中的临时工程款，首先其提供的证据不足以证明被告欠付其临时工程实际款项，对于被告向第三人支付的工程款中，不能认定其支付款项所性质；其次该三项工程未经审计，实际临时工程量及应予支付款项各项暂不明确；再次被告水务公司与第三人新禹公司之间的《施工合同》系总价承包合同，被告水务公司已分别支付《施工合同》中约定的三项工程总价款的70%，按照合同约定，该总价款均包含四项工程价款（建筑工程、机电设备及安装工程、金属结构设备及安装工程、临时工程），且三项工程审计前被告应支付的价款不超过总价款的80%，即被告还应支付第三人三项工程总价款的10%，剩余的20%款项因尚需审计导致付款条件尚未达到，本案中不予处理。另本案中第三人新禹公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为对自身权利的漠视，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”因此被告应在欠付第三人新禹公司的工程款范围内承担责任，应将剩余10%工程款（三甲街道裕民村供水工程款49623.9元，化起镇大山村供水工程款75854.5元，牛场镇高山村供水工程款60000元）支付给实际施工人原告刘远富。综上，对被告的答辩请求部分予以支持。关于案涉工程的交付及验收时间，本案庭审中，被告对于案涉工程的交付及验收均予以认可不持异议，但在庭审结束后，其又向本院提交书面意见，辩称化起镇大山村供水工程未实际交付，被告的言行违反了“禁止反言”的规则，对于其更改的辩称意见，本院不予以采纳。本案中案涉工程的交付，对于三甲街道裕民村供水工程的验收及交付时间，原告本案中未提交证据证实，要求以2020年11月19日竣工报告予以认定，被告虽认可交付，但未明确具体验收及交付的时间，仅以2020年年底认定，结合双方陈述，以2020年11月19日予以认定。对于化起镇大山村供水工程，不能认定其验收交付的时间，故结合本案实际，以2021年11月19日予以认定。对原告要求被告支付临时工程款的诉讼请求，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，原告未提供相应证据证明三项工程中临时工程的实际施工量及相应结算价格，且在案涉工程中，被告水务工司向第三人新禹公司支付全部工程款项的70%，并未明确已支付款项中的性质，并不能区分被告支付款项的性质，仅能以其款项按进度支付来予以认定，即对于应支付款项，仅能以金额认定，不能认定其支付款项的性质，故该项诉讼请求，本院依法不予支持。对原告要求支付资金占用利息的主张，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利息计算”。第二十七条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，以案涉工程交付之日为付款之日，即从2020年11月19日予以认定。本案中，被告与第三人新禹公司所签订的合同中约定按进度付款，经审计后支付另外20%的工程款项，现因案涉工程未经审计，且在审理过程中原告亦不申请审计，其支付条件未成就，可待支付条件具备后另行主张。综上所述，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第六条、第二十六条、第二十七条、第四十三条第二款、第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：限被告织金水务投资建设有限责任公司于本判决生效后十日内向原告刘远富支付三甲街道裕民村肉牛超市供水工程的工程款49623.9元及资金占用费（资金占用费以工程款49623.9元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年11月19日起计算至2021年2月3日止）；二、限被告织金水务投资建设有限责任公司于本判决生效后十日内向原告刘远富支付化起镇大山村肉牛养殖供水工程的工程款75854.5元及资金占用费（资金占用费以工程款75854.5元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年11月19日起计算至2021年2月3日止）；三、限被告织金水务投资建设有限责任公司于本判决生效后十日内向原告刘远富支付牛场镇高山村露天蔬菜供水工程的工程款60000元及资金占用费（资金占用费以工程款60000元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年11月19日起计算至2021年2月3日止）；四、驳回原告刘远富的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6892元，减半收取计3446元，由原告刘远富负担1719元，由被告织金水务投资建设有限公司负担1727元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。审 判 员 刘江二〇二一年九月六日法官助理 杨柯书 记 员 杨金