辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽08民终1142号上诉人(一审原告)：王凤明，男，1978年3月15日出生，汉族，现住营口市鲅鱼圈区。委托诉讼代理人：刘荟杰，辽宁睿智(营口自贸区)律师事务所律师。被上诉人(一审被告)：董世新，男，1977年9月1日出生，汉族，现盖州市9。上诉人王凤明与被上诉人董世新种植、养殖回收合同纠纷一案，盖州市人民法院于2020年6月4日作出（2019）辽0881民初2696号民事判决，王凤明不服，上诉至本院，本院于2020年8月10日作出（2020）辽08民终2424号民事裁定，将本案发回重审。盖州市人民法院于2020年10月29日作出（2020）辽0881民初3211号民事判决书，王凤明不服，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人王凤明及其委托诉讼代理人刘荟杰、被上诉人董世新到庭参加诉讼，本案现已审理终结。王凤明上诉称：1、判令撤销辽宁省盖州市人民法院（2020）辽0881民初3211号民事判决书，发回重审或依法改判，改判支持上诉人一审全部诉讼请求（1、被告支付欠款339732元；2、被告赔偿原告经济损失，具体数额以评估为准；3、被告支付自2019年4月17日至实际支付之日止，以339732元为本金，利率按中国银行同期贷款利率4倍的利息；4、被告承担诉讼、保全等费用）。2、判令一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、鉴定程序违法，鉴定意见明显依据不足，鉴定结论明显错误，符合证据规定第40条重新鉴定的条件。一审时，上诉人申请重新鉴定，法院以“鉴定机构系营口市中级人民法院委托，该机构具有鉴定资质，且鉴定人员已经出庭并就鉴定方法及依据接受了王凤明的质询”为理由不同意重新鉴定没有法律依据。在鉴定意见与事实不符的情况下，一审法院认定“收条”是上诉人书写并依此作出判决不符合法律规定，损害了上诉人的利益。1、上诉人非常确定该“收条”不是上诉人书写，鉴定意见错误。2、鉴定意见对检材签名字迹的检验不客观、不符合实际。鉴定意见书在鉴定过程中描述“经相互对比检验，检材签名与样本签名，二者书写水平、书写风貌、笔迹特征均相符，如“王”字的运笔方向、“凤”字的运笔特征、“明”字的运笔、连笔特征等”，以此说明检材签名与样本签名书写水平、书写风貌、笔迹特征均相符，这是不客观，不符合实际的。根据笔迹鉴定技术规范GB/「T-37239-20185.4比较检验，5.4.1比对方法笔迹特征的比对方法包括但不限于：直观比对（目测或借助放大镜，对检材与样本字迹的笔迹特征进行比对分析）。直观比对首先就是“目测比对”，通过目测比对普通人就可直观的发现“检材签名”的“凤”字与“样本签名”的“凤”书写风貌、笔迹特征、运笔特征并不相同，检材签名“凤”字中的“又”字上方有一撤(点)，而在20个样本签名中“又”字的上方却没有撤(点)，28个书写签名中“又”字的上方也没有一撤(点)，上诉人在所有的签名中也没有这种特征。由此可以确认，鉴定意见没有客观进行比较检验，所做的“二者书写水平、书写风貌、笔迹特征均相符”的描述是不客观，不符合实际的。3、鉴定意见的检验方法不符合规范要求。鉴定意见只描述了“将鉴定材料进行扫描，使用图像处理系统、立体显微镜、文检仪、放大镜、测量工具等对鉴定材料进行检验。”并不能涵盖笔迹鉴定技术规范要求的不限于五种鉴定方法。根据笔迹鉴定技术归范5.4比较检验，5.4.1笔迹特征的比对方法，应当是“包括但不限于”（1)直观比对:(2)显微比对:(3)测量比对:(4)重合比对:(5)仪器/软件比对。鉴定书中却没有明确体现。如果鉴定机构客观、公正的使用了这些鉴定方法，不可能检验不出来检材签名“凤”字与样本签名“凤”字书写特征不一致的地方。根据笔迹鉴定技术归范5.2.2.24要求:“签名笔迹鉴定除了按一般笔迹鉴定步骤和方法进行检验外，还应按鉴定规范第8章规定的检验技术要点进行检验。”，鉴定意见书却没有按照第8章的规定进行检验。4、鉴定意见对检材字迹没有按鉴定规范做出全面检验分析。根据笔迹鉴定技术归范5.2.4.2,“根据检材字迹的书写模式，应分析检材字迹反映出的书写水平、书写控制能力以及书写速度、书写力度、笔画的连接方式与照应关系等方面的情况。”而鉴定意见中，仅对书写水平、书写风貌、笔迹特征的运笔方向，运笔、连笔特征进行分析等。而对“书写控制能力以及书写速度、书写力度、照应关系等方面的情况”并没有做出全面、客观的分析。5、根据新证据规定第36条规定“人民法院对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有委托法院的名称、委托鉴定的内容和要求、鉴定材料、鉴定所依据的原理和方法、对鉴定过程的说明、鉴定意见、承诺书。”而本案鉴定意见没有“鉴定所依据的原理和方法及承诺书”。6、从常理也可推断，如果“收条”是上诉人所写，上诉人明知被上诉人手里有“收条”，不可能花费诉讼费、律师费等来提起诉讼，更不可能申请重新鉴定。根据上述理由，可以确定案涉鉴定意见鉴定程序违法，鉴定意见明显依据不足，鉴定结论明显错误，符合证据规定第40条重新鉴定的条件。一审法院不能因是中院委托并出庭接受质询就认定鉴定合法。诉讼程序中申请鉴定均是中院委托，当事人对鉴定意见有异议，鉴定人有义务出庭接受询问。如果只要是中院委托并出庭接受询问就认定鉴定合法，那么所有的鉴定意见都合法，就不存在重新鉴定的问题了。鉴定人出庭接受询问，法院应根据其回复来判定鉴定意见是否存在问题。而不是鉴定人只要出庭，就认定鉴定合法。鉴定人庭审回复意见明显可以看出鉴定程序违法、鉴定意见依据不足，如：1、鉴定人董某在15年才取得鉴定资质，且在出庭时其证件已经到期。2、庭审中询问鉴定人鉴定方法及依据问题，鉴定人根本未回答具体方法是什么，仅是笼统的说是按照鉴定规范进行鉴定，首先是对检材进行鉴定，这句话等于没有回答问题。3、庭审中询问鉴定人笔迹差异问题，鉴定人回答肉眼看的都不是书写差异，主要是看书写过程的习惯动作等。而笔迹鉴定规范5.4.1明确比对方法第一个就是直观比对，目测进行比对分析。4、庭审中关于鉴定人对于排除仿写可能的回答中陈述，以圆珠笔定圆珠带动字迹反应出是快速的，仿写不能快。鉴定人仅以快慢为理由判定是不是仿写，而实际应按照鉴定规范去鉴定。二、董世新违约事实存在，理应承担赔偿责任。上诉人一审时己申请两名证人出庭，两名证人均可以证明董世新有违约行为，给上诉人造成了损失。而且“收条”不是上诉人所写，“收条”所写斤数等与事实不符，董世新应就交付的鸡的只数斤数等承担举证责任。综上所述，一审法院不应根据案涉《司法鉴定意见书》认定“收条”是上诉人书写从而驳回上诉人的诉讼请求。上诉人请求依法重新鉴定，查清事实，并依法对上诉人损失进行评估，支持上诉人一审诉讼请求。董世新辩称，关于鉴定人董某鉴定资质的问题，其资质在2015年至2020年是有效的，本案司法鉴定意见书出具于2019年12月26日，鉴定人董某出庭接受咨询都在2015年至2020年间，因此该鉴定是合法有效的。关于鸡数不符的问题，依照共四车，一车4500只鸡，合计18000千只。原告证人翟某二审出庭证词证言中明确表示，我来鸡35天的时候，大的五斤半，最小的三斤半。大的不算，都按最小的算，3.5斤乘以18000字等于63000斤，我41天卖的，35天至41天，期间六天的时间，鸡还能长点，与事实相符。我有录音为证，一审已提供给法院，王凤明承认把我鸡给喂中毒了，赔我经济损失，王凤明亲口答应，把费用给我报了，额外一只鸡给我1元至2元钱，我共进了24000只鸡，就按一块五算，应当给我36000元。家里费用人工费2万元，抓鸡2700元，刷鸡舍1000元。以上共计金额97180元。请求原告支付欠款97718元本金及利息，利息从2019年4月17日开始计算，利率按中国人民银行同期贷款利率四倍的利息计算。王凤明在一审所做笔录中明确表示，收条如果鉴定是他本人写的，他愿承担一切后果。所以要求原告王凤明立即偿还以上所有款项。希望法院公平公正审理。王凤明向一审法院起诉请求：1.请求被告支付欠款339732元；2.请求被告承担因违约造成原告经济损失1万元，具体数额以评估为准；3.请求被告支付自2019年4月17日至实际支付之日止，以339732元为本金，利率按中国人民银行同期贷款利率4倍的利息；4.被告承担诉讼费用。（2020）辽0881民初3211号民事判决认定事实：2019年3月8日，王凤明与董世新达成口头饲养协议，王凤明向董世新提供鸡苗、饲料及药品，董世新负责饲养，41-45天出栏，出栏价格5元一斤。协议达成当天，董世新向王凤明赊购鸡苗24000只，每只6元，王凤明赠送240只，合计24240只，鸡苗价款144000元。饲养期间，董世新赊欠药品44174元，饲料204375元，合计392549元。出栏后董世新退饲料47625元，退药品5192元，董世新总欠339732元鸡苗、饲料及药品款。2019年4月17日，王凤明向董世新出具收条一张，载明：收到毛鸡71000斤×5元。王凤明对该条签名提出异议，否认是本人所签，后董世新申请法院对签字进行司法鉴定，并交纳鉴定费3750元。经营口市中级人民法院委托，大连恒锐物证司法鉴定所于2019年12月26日出具《司法鉴定意见书》，结论为：涉案收条签名是王凤明本人书写。王凤明对该《司法鉴定意见书》提出异议，认为鉴定结论不客观、不公正、不符合规范要求，不能作为依据，并申请鉴定人员出庭接受质询，申请重新鉴定。2020年5月18日，本院通知鉴定人员出庭并就鉴定方法及依据接受王凤明的质询。现王凤明再次要求法院对收条中签字进行司法鉴定。同时，王凤明提出因董世新违约饲养，给其造成经济损失，要求董世新经济赔偿，但董世新予以否认。另查，2019年7月29日，王凤明向法院提出诉讼财产保全申请，本院于2019年7月30日作出（2019）辽0881民初2696号民事裁定，对董世新的财产采取保全措施。法院认为，王凤明与董世新均认可双方达成口头饲养协议，其因达成的饲养协议不违反法律、行政法规的规定，合法有效。董世新欠王凤明339732元饲料及药品款，后王凤明向董世新出具收条，王凤明欠董世新毛鸡71000斤价款为355000元。董世新主张双方抵顶欠款的抗辩理由成立，故王凤明要求董世新支付欠款339732元的诉讼请求，无事实和法律依据，法院不予支持。虽然王凤明要求对大连恒锐物证司法鉴定所出具的鉴定意见书重新鉴定，但因该鉴定机构系经营口市中级人民法院委托，该机构具有鉴定资质，且鉴定人员已经出庭并就鉴定方法及依据接受了王凤明的质询。故王凤明再次要求重新鉴定的申请于法无据，法院不予支持。法院采信大连恒锐物证司法鉴定所的司法鉴定意见。根据合同法的相关规定，违约责任只有存在违约事实的情况下才有可能产生，当事人不履行或者不完全履行合同义务，是承担违约责任的客观条件。本案中，王凤明提出董世新违约饲养造成其损失，要求承担赔偿责任，但王凤明并未提供能够证明董世新饲养的鸡存在不合格的证据，即王凤明未能证明董世新在饲养过程中存在违约饲养的事实存在。董世新的违约事实不能有效成立，故王凤明要求董世新承担赔偿经济损失的诉讼请求，法院不予支持。进而对其提出的经济损失评估申请亦不能成立，法院不予支持。据此判决：一、驳回原告王凤明的诉讼请求；二、鉴定费3750元，由原告王凤明承担。案件保全费2218元，由原告王凤明负担。案件受理费6546元，由原告王凤明负担。王凤明不服，向本院提出上诉。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点是：一审中做出的鉴定结论能否采信；被上诉人欠款的事实是否存在。关于一审中做出的鉴定结论能否采信的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定：当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。本案中，案涉鉴定系本院经法定程序委托鉴定机构做出，该鉴定机构具有鉴定资质，且鉴定人员已经出庭并就鉴定方法及依据接受了上诉人的质询。上诉人并未提供证据证明案涉鉴定存在重新鉴定的情形，因此，其对案涉鉴定提出的异议及重新鉴定的申请本院不予支持。关于被上诉人欠款的事实是否存在的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十二条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。本案中，王凤明与董世新达成口头饲养协议，现王凤明要求董世新承担违约责任，但并没有提供证据证明董世新存在违约的事实，因此，对于上诉人要求被上诉人赔偿其经济损失的请求本院不予支持。综上所述，王凤明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6546元，由王凤明负担。本判决为终审判决。审 判 长  苏 毅审 判 员  韩爱娟审 判 员  刘剑勇二〇二一年九月二日法官助理  王 仁书 记 员  张 倩