贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔04民终1271号上诉人（原审被告）：安顺天福瑞房地产开发有限公司，住所地：贵州省安顺市西秀区东关街道。法定代表人：吴加军，系公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：胡凯，贵州蕴诚律师事务所律师，代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：陈跃，贵州蕴诚律师事务所律师，代理权限：特别授权。被上诉人（原审原告）：徐某，男，住贵州省贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：金达刚，贵州贵友律师事务所律师，代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：滕小林，贵州贵友律师事务所实习律师，代理权限：特别授权。上诉人安顺天福瑞房地产开发有限公司因与被上诉人徐某商品房预约合同纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院（2021）黔0402民初1475号民事判决书，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。上诉人安顺天福瑞房地产开发有限公司上诉请求：一、请求依法撤销西秀区人民法院作出的（2021）黔0402民初1475号民事判决书，并在查明案件事实基础上发回重审或者依法改判上诉人退还购房款182600元，上诉金额：277400元；二、一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人于2020年5月12日、2020年5月31日签订的《小十字天街商铺预约订制协议书》及五份《补充协议》，违反国家法律法规，存在以合法形式掩盖非法目的，应当认定为无效。第一，上诉人与被上诉人签订《小十字天街商铺预约订制协议书》及五份《补充协议》均为商品房预售合同。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条：“商品房预售，应当符合下列条件：（二）持有建设工程规划许可证；（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。”根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”因此，鉴于双方签订上述合同时，被上诉人明知上诉人证照不齐全，未取得《建设工程规划许可证》、《商品房预售许可证》，且开工日期、竣工日期均未确定，违反国家法律强制性规定，应当认定为无效。第二，上诉人与被上诉人签订的商品房预售合同，存在炒房的非法目的。双方签订合同的基本形式是上诉人先与被上诉人签订一份“预约订制协议”，而后在同一天签订补充协议，上诉人以双倍价格回购选房号，被上诉人每份购房合同取得一倍的利益，根本不属于正常的投资收益。因此，对于此类“炒房合同”，存在以合法形式掩盖非法目的，损害社会公共利益和扰乱社会市场竞争秩序，根据《合同法》第五十二条、《民法典》第一百五十三条，应当认定为无效。二、上诉人只承担退还购房款182600元，不承担其他责任。根据《民法典》第一百五十五条：“无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力。”第一百五十七条：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”第一，被上诉人对于合同的无效具有过错。双方签订《小十字天街商铺预约订制协议书》及《补充协议》时，被上诉人明知上诉人未取得相关证照、也知道双方的真实目的系炒房为主要目的，因此对于合同的无效具有过错。第二，上诉人应当只退还购房款182600元，被上诉人所得的217400元回扣应当返还或者抵扣。合同无效后，对于合同中所约定的给付责任及违约条款当然无效，上诉人不应当承担违约责任。同时，双方仅仅合作一个月的时间，被上诉人不仅获得5万元的服务费，也获得了217400元的高额回扣，该回报远远高于正常的投资收益，因此，该217400元应当返还或者抵扣退房款。综上，鉴于双方签订的预购合同违反法律规定而无效，且被上诉人在一个月的时间内也获得了217400元的回扣，应当用于抵扣购房款，一审法院判决上诉人支付46万元明显不公，请求二审法院对本案发回重审或者依法改判。被上诉人徐某二审中未作书面答辩。原审原告徐某向一审法院起诉请求：1、判令被告退还给原告预约订制金40万元。2、判令被告向原告支付违约金6万元。3、判令被告支付回购原告预约选房号的预约款20万元，并支付资金占用费2067.4元，（资金占用费以20万元为基数，自2020年11月1日起按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率暂计至2021年2月6日为2067.4元）并继续计算至全部回购预约选房号的预约款支付完毕之日止。4、判令被告支付原告因提起诉讼委托律师所支出的律师费3万元。5、判令本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2020年5月12日，原告与天福瑞公司签订编号为2020-5-10-04的《小十字天街商铺预约订制协议书》，协议约定待被告（甲方）取得商品房预售许可证后，原告（乙方）凭本协议选择商铺和享受相应的优惠价格、商业租金抵扣政策等内容，并约定：甲方预计开盘时间2020年10月31日前，如甲方未如期开盘，甲方在11月1日-15日内一次性全额无息退还乙方交纳的预约订制金给乙方，并附上精美礼品一份，本协议在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决，协商不成的，向安顺西秀区人民法院诉讼解决同时违约方承担守约方的律师费等费用。同日，双方签订《小十字天街商铺预约订制协议书补充协议》，约定甲方预计开盘时间2020年10月31日前，如甲方未如期开盘，甲方在11月1日-15日内一次性全额退还乙方交纳的预约订制金给乙方，并向乙方支付预约订制金的20%作为违约金。同日，原告向天福瑞公司支付了30万元，天福瑞公司出具收据并注明30万为内部订制诚意金。2020年5月31日，原告与天福瑞公司再次签订了五份《小十字天街商铺预约订制协议书》，合同内容与2020年5月12日签订协议内容一致。同日，双方又针对后五份《小十字天街商铺预约订制协议书》签订了相应的五份《小十字天街商铺预约订制协议书补充协议》，协议约定：“第一条、乙方自愿不参与选房。第二条、甲方2020年10月31日前，甲方一次性向乙方支付人民币肆万元，回购其预约选房号，甲方支付完成后，甲乙双方签订的《小十字天街商铺预约订制协议》作废。”同日，原告支付了10万元的预约定制金，天福瑞公司出具10万元的收据并注明房屋订制款。同时查明：2020年4月20日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《合作协议》，约定甲方在安顺市西秀区项目，项目已取得规划许可证及土地证等，甲方于2020年5月10日左右工地正式开工修建，乙方负责甲方双首层商铺销售，并根据甲方的销售政策，带客户到甲方销售中心，由甲方提供场地并配合乙方进行讲解，并提供给乙方一定的销售优惠政策。被告按协议约定支付被告月费及销售奖励等。原告为与被告的《合作协议》纠纷及本次退还定制金及控告被告涉嫌合同诈骗等相关的刑事案件诉讼委托律师支付了律师费3万元。庭审中被告自认上述项目至今尚未取得商品房预售许可。庭审中，原告陈述其第一项诉请变更为只要求被告退还30万元的预约定制金，第三项诉讼请求变更为只要求被告返还10万元的预约金及以10万元为基数自2020年11月1日起按照全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算至该10万元的预约金支付完毕之日止。一审法院认为：原、被告签订的6份《小十字天街商铺预约订制协议》及6份《小十字天街商铺预约订制协议书补充协议》（以下简称《补充协议》），是双方的真实意思表示，上述协议已经明确约定项目尚未取得商品房预售许可证，故上述协议的不违反法律规定的禁止性规定，合法有效，为有效协议。上述协议中已经约定甲方预计开盘时间2020年10月31日前，但是至今被告未取得商品房预售许可证，现原告要求根据30万元的《补充协议》“如甲方未如期开盘，甲方在11月1日-15日内一次性全额退还乙方交纳的预约订制金给乙方，并向乙方支付预约订制金的20%作为违约金。”的约定，退还原告预约定制金共计30万元及支付违约金6万元，符合双方的约定，本院予以支持。庭审中，原告只要求被告退还其另交的10万元的预约定制金，2020年5月31日双方补充签订的5份《补充协议》约定“第二条、甲方2020年10月31日前，甲方一次性向乙方支付人民币肆万元，回购其预约选房号，甲方支付完成后，甲乙双方签订的《小十字天街商铺预约订制协议》作废。现原告的该诉讼请求标准不超过上述约定，本院予以支持。原告申请被告以10万元为基数，自2020年11月1日起按照全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算至该10万元的预约金支付完毕之日止，因为被告未按时退款，确实给原告造成一定的利息损失，故本院支持原告该利息请求。对原告诉请被告支付律师费3万元，因为该律师费并不仅仅因本案的商品房预约合同纠纷而支出的律师费，该3万元还包含了双方的合作协议及控告被告涉嫌合同诈骗等案件的费用，且被告针对30万元的预约定制金已经承担了20%的违约责任，对10万元的定制金也主张资金占用费，故对原告律师费的诉讼请求，理由不充分，本院不予支持。被告辩称双方签订的《合作协议》，该《合作协议》的效力是另一案审理的问题，且该《合作协议》与本案争议的预约合同的效力无关，故本院不予审查。对被告辩称原告存在炒房，主张6份《小十字天街商铺预约订制协议》及6份《补充协议》无效，没有法律依据，且该商铺的销售方案或定制合同的内容等系被告天福瑞公司决策制定，原告无权利决定，故该辩称本院不予采信。对被告辩称其已经支付了被告217400元，只应退还182600元购房款的，但217400元系被告支付给原告的销售回扣，与本案的商品房预约合同中交的预约定制金性质不同，不应扣减，被告的该辩称本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、由被告安顺天福瑞房地产开发有限公司在本判决生效后十五日内返还原告徐某预约定制金人民币300000元。二、由被告安顺天福瑞房地产开发有限公司在本判决生效后十五日内支付原告徐某违约金人民币60000元。三、由被告安顺天福瑞房地产开发有限公司在本判决生效后十五日内返还原告徐某预约定制金人民币100000元及资金占用利息（自2020年11月1日起按照全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算至该100000元支付完毕之日止）。四、驳回原告徐某其他诉讼请求。本案受理费人民币10720元，减半收取人民币5360元，保全费人民币3830元，共计人民币9190元，由原告徐某承担人民币2145元，被告安顺天福瑞房地产开发有限公司承担人民币7045元。二审审理期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的案件事实予以确认。本院认为，二审中，本案的争议焦点为：一、案涉合同效力应如何认定；二、被上诉人应否向上诉人返还预约定制金、违约金及资金占用费。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，本案纠纷发生于民法典施行前，故应适用当时的法律、司法解释的规定。关于争议焦点一。上诉人与被上诉人签订的6份《小十字天街商铺预约订制协议》及6份《小十字天街商铺预约订制协议书补充协议》是双方当事人的真实意思表示，上述协议应属预约合同，并非预售合同，且合同已明确约定项目尚未取得商品房预售许可证，即双方对案涉项目尚未取得商品房预售许可证的事实是明知的，故上述协议不违反法律、法规的强制性规定，依法成立并生效。此外，上诉人主张因被上诉人炒房，故案涉合同应为无效合同，但未提供充分证据加以证明，且无相关法律依据。因此，一审认定案涉合同为有效合同并无不当。关于争议焦点二。因上诉人未于2020年10月31日前如期开盘，根据上诉人作为甲方与被上诉人作为乙方签订的30万元《小十字天街商铺预约订制协议书补充协议》（NO:2020-5-10-04）:“第二条甲方预计开盘时间2020年10月31日前，如甲方未如期开盘，甲方在11月1日-15日内一次性全额退还乙方交纳的预约订制金给乙方，并向乙方支付预约订制金的20%作为违约金。”的约定，上诉人应退还被上诉人预约定制金30万元及支付20%的违约金6万元。另根据上诉人作为甲方与被上诉人作为乙方签订的另外5份《小十字天街商铺预约订制协议书补充协议》：“甲方2020年10月31日前，甲方一次性向乙方支付人民币四万元，回购期预约选房号，甲方支付完成后，甲乙双方签订的《小十字天街商铺预约订制协议》作废。”的约定，被上诉人诉请要求上诉人返还预约定制金100000元未超过上述协议约定。因上诉人未按以上约定返还款项，客观上会给被上诉人造成资金占用期间的利息损失，一审按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算资金占用费并无不当。此外，上诉人认为其已向被上诉人支付的217400元服务费及回扣应在本案款项中扣除。经审查，该217400元属服务费及回扣，与本案不属同一法律关系，一审未于本案款项中扣除并无不当。综上，一审认定上诉人返还预约定制金、违约金及资金占用费并无不当。综上，上诉人的上诉理由和请求均不成立，本院依法不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。二审案件受理费5461元，由上诉人安顺天福瑞房地产开发有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长 王   爽审 判 员 黎 福 伟审 判 员 黄 光 美二〇二一年九月三日法官助理 张   婕书 记 员 张颖（代）