辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终6738号上诉人（原审原告、并案被告）：李清波，男，汉族，1978年4月14日出生，住黑龙江省肇州县。委托诉讼代理人：潘昱竹，辽宁华夏律师事务所律师。上诉人（原审被告、并案原告）：中山区我爱大树餐厅，住所地大连市中山区中山路129—3号五层L5029—B室。经营者：吕浩纶，该餐饮经理。委托诉讼代理人：廉东梅，辽宁法昌律师事务所律师。上诉人李清波与上诉人中山区我爱大树餐厅（以下简称“大树餐厅”）劳动争议纠纷一案，双方均不服大连市中山区人民法院（2021）辽0202民初1478号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月5日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。李清波上诉请求：1.维持一审判决第一项、第三项、第五项，撤销一审判决第二项、第四项、第六项、第七项，改判大树餐厅支付2019年8月至2020年8月期间克扣工资1849元、2019年8月26日至2020年8月31日期间延时加班工资25999.99元、休息日加班工资25699.99元、法定节假日加班工资9999.99元，未签订劳动合同二倍工资差额63800元；2.大树餐厅承担本案的一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、关于克扣工资问题。结合一审法院查明的事项，李清波对出勤天数认可，但对计算公式不认可。依据《人力资源和社会保障部关于职工全年平均工作时间和工资折算问题的通知》劳社部发（2008）3号之规定，每月计薪天数公式为21.75天。而一审法院按照每月26天为计薪天数显然是错误的，且没有法律依据。二、关于各项加班费的问题。针对延时加班工资一节，双方建立的事实劳动关系，虽然在入职时双方口头约定了每天的工作时间，此约定也不能违反法律强制性规定，否则该约定对劳动者无效。李清波在任职期间每天的工作时间都是根据大树餐厅要求的，每天的工作时间包括休息日和法定假日加班，均为10个小时，且在2020年3月16日至2020年5月7日期间，大树餐厅安排李清波每日的工作时间甚至长达12.5个小时，对此李清波是被动且无法选择的。李清波迫于长时间劳作与工作压力，影响身体健康，于2020年5月7日向被上诉人处李培烽厨师长通过微信沟通的方式提出异议，并要求大树餐厅调整班次，也得到李培烽的微信回复，并认可李清波每日工时超长的事实存在。李清波在一审时已向法庭提交了同李培烽的通话录音和微信截图、打卡视频、钉钉考勤月汇总截图等证据，充分加以证实。针对休息日加班工资一节。一审法院没有依据相关的法律和计算公式计算，在李清波的休息日加班这一节认定事实极为混乱不清，明显是排除了李清波的切身利益。针对法定节假日加班一节。李清波对一审所确认的天数及计算公式不予认可，在任职期间扣除大树餐厅已支付的2020年1月25日和26日两天的加班工资，应当支付的是8天的法定假日加班工资。一审法院遗漏了李清波2020年1月1日加班的事实，根据一审庭审中查明的事实认定李清波在任职期间法定假日加班共9天，扣除1月25日、26日已支付的两天，仍欠发1899.99元。另，李清波已向一审法院提供了加班证据，但考勤记录系大树餐厅掌握的，然而大树餐厅并没有向一审法院提供李清波的考勤表原件及考勤机的原始载体，大树餐厅应当承担举证不能的后果，故应认定李清波的各项加班事实成立。一审法院片面且武断的认定双方之间约定的工资中包含加班工资，做出模糊的推理和认定，是没有相关事实和法律依据的。李清波认为，在任职期间若用工单位每日安排劳动者工作时间超过8小时，每周工作时间超过40小时，就应当依据《中华人民共和国劳动法》第三十六条、《国务院关于职工工作时间的规定》第二条、第三条、第六条、第七条、第九条等法律之规定，支付李清波各项加班工资。三、关于二倍工资差额问题。上诉人认为其他因素并不是理由。双方建立劳动关系满一个月（宽限期）的次日就应当签订书面劳动合同，否则就违背了立法本意，应当适用《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条之规定。综上所述，一审法院部分事实认定混乱不清，适用法律错误。大树餐厅辩称，不同意李清波的上诉请求。一审法院认定双方存在劳动关系事实错误，基于错误的事实认定，确认了大树餐厅应当向李清波支付差额工资、加班费、经济补偿金和二倍工资，并且对李清波的劳动时间也认定错误。李清波实际的劳动时间是2019年8月26日至2020年8月31日，因为其妻子原因不能继续工作，一审法院没有认定此事实反而要求大树餐厅支付经济补偿金错误。大树餐厅上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回李清波的诉讼请求或发回重审；2.李清波承担本案的一审、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实不清。一、一审认定双方存在劳动关系是错误的，大树餐厅提供的厨师长李培烽等证人的证言以及《厨房承包协议》真实有效，能够证明李清波实际上通过李培烽雇佣到大树餐厅处工作，大树餐厅和李清波之间并无劳动关系，一审法院并没有任何说明，在李清波也没有提供任何证据的情况下，不予采信大树餐厅提供的证据，导致确认双方存在劳动关系，是认定事实不清。同时，李清波在应聘之日就将与李培烽的每一次通话进行录音，每一天打卡行为均进行视频记录，其行为本身就存有寻找大树餐厅及李培烽行为的漏洞，以为其能够通过诉讼实现其索要赔偿的赢利目的。而李培烽对此并不知情，从而被李清波利用。李清波针对其上一份工作单位甘井子万达广场天山明珠餐厅以同样方式，同样理由进行劳动仲裁，通过法院判决获取了同样的经济赔偿金和二倍工资。李清波在本次纠纷中如法炮制，属于典型的劳动碰瓷行为，但对此一审法院并没有作任何论证和认定。二、一审基于对大树餐厅和李清波之间存在劳动关系的错误认定，才导致判决大树餐厅应当支付李清波差额工资等。关于加班工资的计算，一审法院计算错误，因为李清波已经获得了一天工资，即使计算也应当是100%休息日加班费和200%法定节假日加班费。对于解除劳动关系的经济补偿金，李清波向李培烽请假称其妻子车祸需要陪护，后又因为妻子病情严重不能回来上班辞职，但是却又发了一份书面辞职报告给大树餐厅，声称因为保险和工资问题与大树餐厅解除劳动关系，这一行为也体现了李清波的不诚信和故意利用劳动法谋取赔偿的事实。综上所述，一审判决缺乏事实和法律依据，结果错误。李清波辩称，不同意大树餐厅的上诉请求，请求驳回其上诉。一审认定双方存在劳动关系正确。一审庭审时李培烽已经承认招聘李清波时是以公司的名义招聘，且已经告知李清波是给大树餐厅工作，并没有告知李清波承包的情况。李清波的工资一直由大树餐厅的前厅主管王旭负责，通过银行转账的方式支付给李清波，而非李培烽向李清波支付工资。李清波一审提供的大树餐厅全体员工微信群的聊天内容显示，大树餐厅的前厅主管王旭要求全体员工进行钉钉扫脸打卡，说明大树餐厅管理李清波，李清波接受大树餐厅制定的规章制度约束，并且李清波的员工证、健康证也明确记载单位为大树餐厅。最后，大树餐厅的核心业务为厨房餐饮制作，而李培烽是案外人，不具备餐厅经营资格，即使李培烽与大树餐厅签订过承包协议，该承包协议的本质是以此种形式逃避用人单位应该对劳动者承担法律责任的行为，严重侵犯了劳动者的合法权益，因此请求法院驳回大树餐厅的全部上诉请求。李清波向一审法院起诉请求：1.判令大树餐厅支付2019年8月份至2020年8月份期间克扣原告工资1849元；2.判令大树餐厅支付2019年8月26日至2020年8月31日期间延时加班工资25999.99元；3.判令大树餐厅支付2019年8月26日至2020年8月31日期间双休日加班工资25699.99元；4.判令大树餐厅支付2019年8月份至2020年8月份法定假日加班工资9999.99元；5.判令大树餐厅支付2019年度带薪年休假工资799.99元，支付2020年度带薪年休假工资2399.99元；6.判令大树餐厅支付未签订书面劳动合同双倍工资差额63800元；7.维持大连市中山区劳动人事争议仲裁委员会大中劳人仲案字【2020】733号仲裁裁决书裁决第一项、第三项、第五项；8.本案的诉讼费用由大树餐厅承担。大树餐厅向一审法院起诉请求：1.判令李清波与大树餐厅之间不存在劳动关系；2.判令不应由大树餐厅支付李清波差额工资224.44元及2月工资5800元及加班费用5576.93元；3.判令大树餐厅不应支付李清波二倍工资差额55576.23元及经济补偿金8700元；4.判令李清波承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：李清波通过人力资源市场招聘到大树餐厅应聘，经大树餐厅的厨师长李培烽面试后于2019年8月26日上岗，具体从事后厨的炒炉厨师工作。双方未签订书面劳动合同，大树餐厅也未给李清波缴纳社会保险。李培烽与李清波口头约定：李清波的月工资标准为5800元，月休4天，周末不可休；工作时间分早晚班，早班为8：30－14：00、16：30-21：00，晚班为11：00－21：00。大树餐厅协助李清波办理了员工证和健康证，先后通过指纹打卡与钉钉人脸识别的方式对李清波进行考勤管理。大树餐厅通过其前厅主管王旭的个人账号，每月15日向李清波银行转账支付上月整月工资。2020年8月下旬，李清波以家属发生交通事故需要照顾为由向李培烽当面请假，准假后自2020年9月1日起未再继续提供劳动。2020年9月19日，李清波以大树餐厅未依法缴纳社会保险和未及时足额支付劳动报酬为由向大树餐厅提出解除劳动合同关系，并邮寄了解除劳动合同关系通知书，大树餐厅在2020年9月20日签收。至此，李清波在大树餐厅累计工作时间为一年零二十四天。大树餐厅向李清波支付了2019年8月至2020年1月份工资数额分别为1027元、5764元、5785元、5785元、5782元、6400元（包含1月25日、26日两天加班工资），支付2020年3月至8月工资数额分别为3314元、5827元、5843元、5837元、4908元、5376元。另查，2019年8月26日李清波入职当天，李培烽在手机通话中向李清波表示：厨房并非自己承包，是大树餐厅总经理吕浩纶直接聘用，且授权给自己招聘人员。李培烽作为证人出庭作证表示自己当时之所以这么说，是怕李清波知道给其个人干活不来。证人何某、王某出庭证实不知道李培烽承包的事，证人黄某出庭证实平时干活听李培烽的，没有见过承包协议。再查，大树餐厅会在每天工作时间内提供一小时就餐时间。2020年1月27日至2020年3月15日期间，因受到新冠疫情影响，大树餐厅停工，李清波没有提供劳动。2019年8月至2020年8月期间，李清波2019年8月出勤5.5天，9月出勤25天（包含法定节假日1天），10月出勤27天（含法定节假日3天），11月出勤25天，12月出勤28天；2020年1月出勤22天（含法定节假日2天），2020年3月出勤15天，4月出勤25天（含法定节假日1天），5月出勤26天（含法定节假日1天），6月出勤25天（含法定节假日1天），7月出勤22天，8月出勤21.5天。李清波在该期间法定节假日累计出勤9天。以上月份在除掉法定节假日出勤以后，仅有2019年12月份超出双方当事人月休四天的约定。李清波2019年9月26日至9月30日期间出勤天数为3天。2020年9月28日，李清波向大连市中山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，申请事项：1.确认李清波于2019年8月26日至2020年9月20日期间与大树餐厅存在劳动关系；2.判令大树餐厅支付2019年8月至2020年8月期间克扣工资1849元；3.判令大树餐厅支付2020年2月份工资5800元；4.判令大树餐厅支付2019年8月26日至2020年8月31日期间延时加班工资25999.99元；5.判令大树餐厅支付2019年8月26日至2020年8月31日期间休息日加班工资25699.99元；6.判令大树餐厅支付2019年8月至2020年8月法定节假日加班费9999.99元；7.判令大树餐厅支付解除劳动合同经济补偿金8700元；8.判令大树餐厅支付2019年度带薪年休假工资799.99元、支付2020年度带薪年休假工资2399.99元；9.判令大树餐厅支付未签订书面劳动合同二倍工资差额63800元。该仲裁委于2021年1月12日作出大中劳人仲案字[2020]第733号仲裁裁决书，李清波和大树餐厅不服，先后诉至一审法院。一审法院认为，劳动关系是劳动者在劳动过程中与用人单位所形成的社会关系，劳动者所享有的权利义务均基于与用人单位存在劳动关系，因此本案中需要首先查明李清波与大树餐厅之间是否存在劳动关系。为证明双方存在劳动关系，李清波提供了员工证、健康证、银行工资流水、考勤表、微信聊天记录等相关证据，能够证明李清波受大树餐厅管理，从事大树餐厅安排的有报酬的劳动，李清波提供的厨师工作是大树餐厅业务的组成部分，该情形符合《关于确认劳动关系有关事项的通知》之规定，一审法院认定双方在2019年8月26日至2020年9月20日期间存在劳动关系。大树餐厅虽然提供了承包协议、后厨承包费用结算单、证人证言等证据，但不足以否认双方存在劳动关系，一审法院不予采信。关于克扣工资问题。劳动者提供劳动，用人单位应当按照双方约定的工资标准依法向其支付劳动报酬。本案中，双方约定李清波月工资标准为5800元，工作时间为月休4天，故按照月计薪天数26天计算，李清波2019年8月份工资应以双方在电话中均认可的该月工资5600元标准、出勤5.5天计算，应领工资数额为1184.62元（5600÷26天×5.5天），故大树餐厅应当补足该月工资数额157.62元（1184.62元－1027元）。2019年9月、10月、11月、12月期间的工资，因大树餐厅作为李清波的管理者，未能提供工资支付明细以及规章制度等说明扣款的依据，应当承担举证不能的后果，故一审法院认为应当按照5800元的标准予以补足，每月补足数额分别为36元（5800元－5764元）、15元（5800元－5785元）、15元（5800元－5785元）、18元（5800元－5782元）。2020年4月至8月期间的工资，李清波所提供的微信聊天记录中并未明确工资调整与否及调整后的标准，故一审法院对该主张不予采信，鉴于大树餐厅向李清波支付的2020年4月、5月、6月份工资标准均高于5800元，故该期间工资差额一审法院不予支持；关于2020年7月、8月两个月的工资，根据李清波所提供的考勤表能够显示其该两个月出勤时间均为22天，据此李清波2020年7月、8月应领工资均为4907.69元（5800元÷26天×22天），大树餐厅向其实际支付数额并未低于此，故该期间工资差额一审法院不予支持。关于2020年2月工资问题。自2020年2月起，因为新冠××疫情的影响，李清波未能到岗复工，依据人社部办公厅《关于妥善处理新型冠状病毒感染的××疫情防控期间劳动关系问题的通知》（人社厅明电［2020］5号）、《辽宁省工资支付规定》第三十五条、《关于做好新型冠状病毒感染的××疫情防控期间维护劳动关系和谐稳定有关问题的通知》（大人社发［2020］24号）以及《关于规范企业工资支付有关问题的通知》（大劳发［2003］65号文件中关于停工、停产期间工资支付的相关规定，企业延迟复工在一个工资支付周期内的，按照劳动合同约定的标准支付劳动者工资，鉴于本案双方当事人并未签订劳动合同，故一审法院认为应当按照停工前一个月的工资标准进行支付，故大树餐厅应当按照5800元的工资标准支付李清波2020年2月份的工资。关于加班费问题。劳动者主张加班工资的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者与用人单位在明确工作时间后约定的工资标准，应当视为该工资标准中已包含加班工资。本案中，双方认可在李清波入职时已就工作时间安排进行了明确，且李清波当时没有就工资标准提出异议，应当视为其本人知晓并认可，同时，大树餐厅在李清波的工作时间内安排了合理的就餐时间，故李清波要求支付延时加班工资的诉请，一审法院不予支持。对李清波要求支付休息日加班工资的诉请，鉴于除掉李清波法定节假日出勤天数之后，按照双方月休4天的约定，李清波在2019年12月仍然存在两天休息日加班，故一审法院对该两天休息日加班工资892.31元（5800元÷26天×2天×200％）予以支持。关于法定节假日加班工资的诉请，因李清波自认在大树餐厅向其支付的2020年1月份工资中包含了1月25日、26日两天的加班工资，但大树餐厅未能举证证明剩余7天法定节假日工资已经向李清波进行了支付，故该7天的法定节假日加班工资4684.62元（5800元÷26天×7天×300％），大树餐厅应当予以支付。关于经济补偿金问题。劳动者因用人单位未依法缴纳社会保险，并以此为由向用人单位提出解除劳动合同的，用人单位应当依法支付经济补偿金。本案中，大树餐厅未依法给李清波缴纳社会保险，李清波据此为由解除劳动合同，大树餐厅应当依法向李清波支付解除劳动合同经济补偿金。按照李清波在大树餐厅的工作年限及月工资标准，李清波要求支付经济补偿金8700元（5800元×1.5个月）的诉请，一审法院予以支持。关于2019年、2020年带薪年休假工资问题。职工连续工作一年以上的，享受带薪年休假工资。本案中，李清波没有提供证据证明其累计工作年限，亦未举证证明在入职大树餐厅前已经连续工作满12个月，故一审法院依法按照李清波在大树餐厅的工作时间作为计算应享带薪年休假天数的依据。李清波自2019年8月26日入职到大树餐厅，至2020年8月25日工作满一年，此后才开始享受带薪年休假，故2019年度不应享受带薪年休假。2020年9月20日，双方解除劳动合同，经折算，李清波在2020年度应享受带薪年休假天数为0.3410天（25天÷365天×5天），不足1天，按照《企业职工带薪年休假条例实施办法》规定，不足1天的部分不支付未休年休假工资。故2020年度带薪年休假工资，一审法院亦不予支持。关于二倍工资差额问题。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，大树餐厅未按照规定与李清波签订书面劳动合同，应当自2019年9月26日起每月向李清波支付二倍工资差额部分。鉴于2020年2月份因新冠疫情导致大树餐厅停工至2020年3月15日，存在无法签订劳动合同的客观实际，故一审法院对该期间的二倍工资差额不予支持。因二倍工资应以李清波实际工资数额作为计算标准，故大树餐厅应当向李清波支付2019年9月26日至2020年8月25日期间的二倍工资差额为54905元（5800元＋5800元＋5800元＋6400元＋3314元＋5827元＋5843元＋5837元＋4908元＋5376元）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《辽宁省工资支付规定》第十五条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第三十五条、《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第一、二条、《关于做好新型冠状病毒感染的××疫情防控期间维护劳动关系和谐稳定有关问题的通知》（大人社发［2020］24号）之规定，判决：一、确认原告（被告）李清波与被告（原告）大树餐厅在2019年8月26日至2020年9月20日期间存在劳动关系；二、被告（原告）大树餐厅向原告（被告）李清波支付2019年8月至2020年8月份期间工资差额241.62元（157.62元＋36元＋15元＋15元＋18元）；三、被告（原告）大树餐厅向原告（被告）李清波支付2020年2月份的工资5800元；四、被告（原告）大树餐厅向原告（被告）李清波支付休息日加班工资892.31元、法定节假日加班工资4684.6元；五、被告（原告）大树餐厅向原告（被告）李清波支付经济补偿金8700元；六、被告（原告）大树餐厅向原告（被告）李清波支付二倍工资差额为54905元；上列二至六项被告（原告）大树餐厅应支付原告（被告）李清波之款项，于判决发生法律效力之日起十日内付清；若逾期给付，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；七、驳回原告（被告）李清波的其他诉讼请求；八、驳回被告（原告）大树餐厅的其他诉讼请求。案件受理费20元，由被告（原告）大树餐厅与原告（被告）李清波各自负担10元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审判决认定的事实除“2020年1月出勤22天（含法定节假日2天）”、“李清波在该期间法定节假日累计出勤9天”和“李清波2019年9月26日至9月30日期间出勤天数为3天”外均属实，本院予以确认。本院补充查明，2020年1月李清波出勤22天（含法定节假日3天，即2020年1月1日、25日和26日），大树餐厅支付李清波该月工资6400元，李清波自认含1月25日、26日两天的加班工资。李清波法定节假日累计出勤10天。本院认为，根据李清波与大树餐厅的诉辩观点，本案二审争议焦点为：一、李清波与大树餐厅之间是否存在劳动关系；二、如存在劳动关系，大树餐厅是否欠付李清波2019年8月份至2020年8月份期间工资、延时加班工资、双休日加班工资、法定节假日加班工资、未签订书面劳动合同二倍工资差额及其数额的认定，是否应支付经济补偿金。一、李清波与大树餐厅之间是否存在劳动关系。本案中，李清波和大树餐厅符合法律、法规规定的建立劳动关系的主体资格；根据李清波提供的员工证、健康证、银行工资流水、考勤表、微信聊天记录等相关证据，能够证明李清波受大树餐厅的劳动管理，从事大树餐厅安排的有报酬的劳动；李清波提供的厨师工作是大树餐厅业务的组成部分。即使李清波由案外人李培烽直接招用，但李培烽系以大树餐厅的名义招用的李清波，大树餐厅也未能举证证明李清波对于李培烽与大树餐厅之间的承包关系知晓或应当知晓。故一审法院认定李清波与大树餐厅之间存在劳动关系符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条规定。大树餐厅上诉主张双方不存在劳动关系，缺乏充分的事实依据，本院不予支持。关于劳动关系的解除时间，大树餐厅上诉主张如果认定双方为劳动关系，劳动合同应于2020年8月31日解除，解除原因为李清波因个人原因提出辞职。结合本案查明的事实，李清波虽自2020年9月1日起未再继续提供劳动，但之前已向厨房负责人李培烽请假并予获准，而非提出辞职。2020年9月19日，李清波以大树餐厅未依法缴纳社会保险和未及时足额支付劳动报酬为由向大树餐厅提出解除劳动合同关系，并邮寄了解除劳动合同关系通知书，大树餐厅在2020年9月20日签收。故一审法院认定双方劳动关系于2020年9月20日解除具有事实依据。本院对于大树餐厅该项上诉意见不予采纳。二、大树餐厅是否欠付李清波2019年8月份至2020年8月份期间工资、延时加班工资、双休日加班工资、法定假日加班工资、未签订书面劳动合同二倍工资差额及其数额的认定，是否应支付经济补偿金。关于李清波2019年8月份至2020年8月份期间工资、延时加班工资、双休日加班工资、法定节假日加班工资的认定。《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定：“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。”第四十八条规定：“国家实行最低工资保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，报国务院备案。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。”《辽宁省工资支付规定》第二十二条规定：“计算加班工资的日或者小时工资基数和休假期间的工资，应当按照劳动合同中约定的劳动者本人工资标准确定；劳动合同没有约定的，按照集体合同约定的加班工资基数以及休假期间工资标准确定；劳动合同、集体合同均未约定的，按照劳动者本人正常工作应得的工资确定。依照前款规定确定的加班工资基数以及假期工资，不得低于当地最低工资标准。”本案中，双方约定李清波月工资标准为5800元，工作时间为月休4天，周末不可休，每天工作时间为10小时（包含1小时就餐时间），说明双方约定月工资5800元中包含了延时加班工资和周六、日工资，计薪天数为26天。根据李清波实际工作时间折算，如按照大连市最低工资标准认定其法定标准工作时间工资并以此为基数核算加班费的话，工资总额并不超出5800元的约定工资。因此，一审法院按照月计薪天数26天计算李清波的日工资以及认定每月工资内包含了延时加班和双休日加班工资符合双方劳动合同的约定和法律规定。李清波主张双方约定2020年4月之后工资提高，但无充分证据证明，本院不予支持。一审法院认定的欠付工资数额241.62元以及欠付休息日加班工资892.31元事实清楚，计算合理，本院予以确认。关于法定节假日加班工资，李清波2020年1月的法定节假日加班天数为3天，一审法院少计算1天，故李清波法定节假日加班天数共计10天，扣除李清波自认收到2天的加班工资，大树餐厅未能举证证明剩余8天法定节假日工资已经向李清波进行了支付，故应支付李清波法定节假日加班工资5353.85元（5800元÷26天×8天×300％）。李清波主张超出本院认定部分的欠付工资和加班费数额，缺乏充分的事实依据，主张的计算标准与双方合同约定不符，本院不予支持。大树餐厅上诉主张应按100%标准计算休息日加班工资和200%标准计算法定节假日加班工资，于法无据，本院不予支持。关于未签订书面劳动合同二倍工资差额的认定。用人单位与劳动者签订书面劳动合同是用人单位的法定义务，自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。本案的大树餐厅应当自2019年9月26日起每月向李清波支付二倍工资差额部分。虽2020年2月份因新冠疫情导致大树餐厅停工至2020年3月15日，但并无证据证明大树餐厅在此前有与李清波签订书面劳动合同的意向并因疫情原因推迟，且大树餐厅一直不认可双方存在劳动关系，因此疫情的发生对双方之间未签订书面劳动合同没有实质影响，一审法院未支持疫情期间的二倍工资差额于法无据，本院予以纠正。大树餐厅应当向李清波支付2019年9月26日至2020年8月25日期间的二倍工资差额为60705元（5800元＋5800元＋5800元＋6400元＋5800元＋3314元＋5827元＋5843元＋5837元＋4908元＋5376元）。李清波主张超出部分于法无据，本院不予支持。关于大树餐厅是否应支付经济补偿金的认定。如前所述，李清波提出解除劳动合同之前，存在请假事实，后以大树餐厅未依法缴纳社会保险和未及时足额支付劳动报酬为由向大树餐厅提出解除劳动合同关系，而非因个人原因提出辞职，其主张经济补偿金符合法律规定。本院对于大树餐厅提出不支付经济补偿金的上诉意见不予支持。根据李清波在本案中的举证情况可见，李清波在双方劳动关系履行过程中，多次通过录音、拍影像等方式保留大量的证据为维权举证做准备，但其行为并无明显不当，大树餐厅上诉主张从李清波的举证行为可见其属于典型的劳动碰瓷行为，缺乏充分的事实依据，亦不能以此免除大树餐厅在本案中作为用人单位应承担的法律责任。综上所述，李清波的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；大树餐厅的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持大连市中山区人民法院（2021）辽0202民初1478号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项；二、撤销大连市中山区人民法院（2021）辽0202民初1478号民事判决第七项、第八项；三、变更大连市中山区人民法院（2021）辽0202民初1478号民事判决第四项为：上诉人中山区我爱大树餐厅向上诉人李清波支付休息日加班工资892.31元、法定节假日加班工资5353.85元；四、变更大连市中山区人民法院（2021）辽0202民初1478号民事判决第六项为：上诉人中山区我爱大树餐厅向上诉人李清波支付二倍工资差额60705元；五、驳回上诉人李清波的其他诉讼请求；六、驳回上诉人中山区我爱大树餐厅的其他诉讼请求。上列上诉人中山区我爱大树餐厅应支付上诉人李清波之款项，于本判决发生法律效力之日起十日内付清；若逾期给付，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20元，由上诉人中山区我爱大树餐厅负担。二审案件受理费20元，由上诉人中山区我爱大树餐厅负担。本判决为终审判决。审判长  于晓梅审判员  刘婷娜审判员  宁 宁二〇二一年九月十日书记员  葛美玲