陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2021）陕01民终12433号 上诉人（原审原告）：西安益丰实业发展有限公司，住所地西安市长安区。法定代表人：惠永良，该公司董事长。委托诉讼代理人：董敖，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：姚肖，陕西为民律师事务所律师。上诉人（原审被告）：冯强，男，1977年10月29日出生，汉族，住西安市长安区。委托诉讼代理人：喻胜修，陕西至正律师事务所律师。上诉人西安益丰实业发展有限公司（以下简称西安益丰公司）因与上诉人冯强追偿权纠纷一案，不服西安市长安区人民法院（2021）陕0116民初985号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月10日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员侯林泉独任审理。本案现已审理终结。益丰公司上诉请求：1．撤销（2021）陕0116民初985号民事判决，依法改判支持益丰公司的全部诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费由冯强承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，遗漏重要证据，被上诉人自愿向上诉人出具利息约定文件及承诺书，该文件系被上诉人自愿作出的意思表示，人民法院应当尊重当事人意思自治的原则。一、一审法院认定“原被告双方签订的《项目管理责任合同书》属无效合同，双方对因案涉工程项目产生诉讼均存在过错，故对原告的损失，原被告双方各应承担50%的责任，因此冯强应赔偿原告损失116496元。原告请求被告支付垫付款利息的诉讼请求，无事实及法律依据，本院不予支持。”可见，一审法院是基于《项目管理责任合可书》无效而对益丰公司的全部诉请进行审查的。但益丰公司向冯强主张垫付款利息的依据并非该《项目管理责任合可书》，而是依据被上诉人冯强出具的利息约定文件，该文件中冯强承诺：“益丰公司给米家崖项6号楼垫付的费用，月息按2分计算利息。工程款收回由益丰公司扣除本息。”冯强作为一个完全民事行为能力人，在自愿的基础上向益丰公司出具该份文件，依据民事诉讼“意思自治”的原则，人民法院应当尊重当事人的意思表示，依据该文件载明的内容按月息2分判令冯强向益丰公司支付垫付款利息。而一审法院违背事人的意思表示，简单地用审判权利剥夺了当事人的自愿行为，系明显的违法判案，望二审法院依法予以纠正。二、对于因冯强管理项目不当给益丰公司造成的损失1121813.66元，一审法院认为“该费用实为因案涉项目建设过程中产生的诉讼，原告聘请律师所支付的律师费用，因该费用不属于合同无效过错责任赔偿范围，故益丰公司的该项请求本院不予支持。”从此表述可以看出，一审法院仍然是基于《项目管理责任合同书》无效而驳回益丰公司的诉讼请求。但在益丰公司提交的证据中，2010年10月18日，冯强向益丰公司出具《承诺书》，该承诺书中冯强承诺：“若因该项目发生经济纠纷导致西安益丰实业发展有限公司被他人诉讼，所产生的所有费用由本人承担。”可见，冯强再次以承诺书的形式向益丰表示因项目诉讼产生的所费用由其承担，冯强自愿向益丰公司作出承诺，为己方设定义务，人民法院应当尊重冯强自愿作出的意思表示。结合本案实际，益丰公司主张因冯强管理项目不当给益丰公司造成的损失1121813.66元主要指因该项目发生诉讼，益丰公司聘请律师的费用。显然，该费用包含在冯强承诺的费用中，应当由冯强承担，而一审法院又一次简单地剥夺了当事人的意思自治权利。一审法院不仅违法判案，还有意遗漏对益丰公司极为有利的证据，望二审法院依法予以纠正。综上，一审判决仅以合同无效为依据，遗漏两份对益丰公司极为有利的重要证据，且严重违反了民事诉讼中当事人“意思自治”的原则。冯强辩称，一、意思自治是建立在合法基础上的。二、益丰公司称冯强管理不当，是强加给冯强作为自然人的义务，作为专业公司要求自然人承担公司责任，显然无限缩小专业公司运行挂靠的法律责任，是不公平的，一审在判决各自承担相应责任没有什么问题，一审判决以律师费产生不是因合同无效产生的责任并无不当，冯强仅对诉讼费、鉴定费、执行费有异议。三、一审判决将鉴定费、诉讼费、执行费共判定为232992元，实际在另案（2017）陕0116民初9548号民事判决已经包含了10179元，且已经执行完毕，一审未查明事实直接判定，显然是错误的。益丰公司主张的律师费，在一审中益丰公司向法庭提出该项还未发生完，因此不能成立。应当驳回益丰公司的全部诉讼请求。冯强上诉请求：1．请求依法对（2021）陕0116民初985号民事判决结果改判或驳回益丰公司的诉讼请求，2．一、二审诉讼费由益丰公司承担。事实和理由：一、原审违反民事案件中止审理的规定迳行审理、判决，系程序错误，依法应予纠正。益丰公司本次起诉的所有诉求及证据，都在与冯强的另一起案件——西安市长安区人民法院（2020）陕0116民初3106号民事案件（以下简称3106号案件）中出现，并且益丰公司在诉状中特别注明是依据该判决“与该案不属于同一法律关系……另行诉讼”。但是，3106号案件判决尚未生效（冯强对该案提起了上诉），根据民事诉讼法关于中止（审理）的规定，本案应该终（中）止审理，但原审法院置法律明确规定于不顾，径行审理、判决，程序违法，应予纠正。二、（一审判决）在事实未查明的基础上，公然以判决方式支持益丰公司主张案件“协调”费用的诉请，是对司法审判制度、反腐败（制度）的挑战。益丰公司主张所谓“冯强与张彩云劳务合同纠纷案协调费4万元上诉案”，一审判决并未查明什么是“案件协调费”，在3106号案件和本案审理中冯强就向法庭陈述了所谓“案件协调费”，该协调费并非合法用途，在惠永良同意的情况下，形成了这么一张白条。一审在没有查明资金系谁领取、最终去向、有无证据证明的情况下，公然以判决支持“案件协调费”双方分摊。三、以判决的形式帮助益丰公司推卸责任，违反公平、诚实信用原则。一审判决虽然认定益丰公司出借资质违法，双方所签的《项目管理责任合同书》无效，但却又用判决的形式支持非法出借资质，甚至将益丰公司起诉冯强的案件费用以及法院已判决诉讼费承担人的费用再次判决双方分担。益丰公司为了使自己的利益最大化，不断地起诉、上诉，完全是益丰公司自己意志的充分表现，由此产生的费用成本，当然由自己承担，将自己应承担的维权成本推卸给他人，而且推卸的依据是违法的无效合同，故一审判决无差别的“费用分摊”犯了原则性错误，支持了违法推卸责任，依法应予纠正。益丰公司辩称，一、一审程序合法，本案不符合终止审理的情形。二、冯强所称的案件协调费与事实不符，不应采信。三、案涉项目的所有利益均已由冯强实际享有，而益丰公司本次起诉系因冯强管理项目不当给益丰公司造成的损失，依据冯强自愿出具的承诺书及公平原则，冯强应当向益丰公司承担赔偿责任。请求驳回冯强的上诉请求。益丰公司向一审法院起诉请求：1．判令冯强向西安益丰公司返还垫付款242992元及利息（以242992元为基数，按月息二分计算至款项给付之日止）；2．判令冯强向西安益丰公司赔偿因冯强管理项目不当给西安益丰公司造成的损失1121813.66元；3．判令冯强承担本案诉讼费用、律师费用、保全费用及其他费用。一审法院认定事实：2010年10月17日，西安益丰公司与米家崖安置楼小区施工项目部负责人即冯强签订《项目管理责任合同书》，合同约定西安益丰公司将其承建的“米家崖安置楼小区”施工项目交由冯强负责，约定项目部负责人在进行一切民事活动的过程中，必须对外告知自己是独立的民事活动主体，实行独立核算，自负盈亏，在民事活动中产生的一切债权债务与公司无关，所有行为属项目负责人个人行为，产生的一切法律后果由项目部负责人个人承担；项目部按照结算总造价的1%向公司交纳企业管理费。2010年10月18日，西安益丰公司向冯强出具《法定代表人授权委托书》，授权冯强为西安益丰公司公司米家崖安置楼现场施工项目负责人。同日，冯强向西安益丰公司出具《承诺书》，承诺该项目产生的机械租赁费、材料费、人工工资及承包管理该项目所产生的所有债务由本人独立承担，与益丰公司无关；若因该项目发生经济纠纷导致西安益丰实业发展有限公司被他人诉讼，所产生的费用由本人承担；工程竣工结算后，由于该工程产生的债务、责任依旧由本人承担，与益丰公司无关。2017年3月9日，冯强写明“益丰公司给米家崖项目6号安置楼垫付的费用，月息按2分计算利息，工程款收回由益丰公司扣除本息”。另查明，2016年7月5日至2018年4月12日，西安益丰公司支付案涉项目涉诉产生的诉讼费、鉴定费、执行款共计232992元。一审法院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同应属无效合同。冯强作为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业即西安益丰公司名义施工，违反法律规定，其与西安益丰公司签订《项目管理责任合同书》应属于无效合同。依据法律规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，西安益丰公司起诉主张的案件诉讼费、鉴定费、执行款均系因其公司将施工资质出借给冯强进行实际施工而导致的诉讼，进而产生的诉讼费、鉴定费、执行款232992元，该款项系双方合同无效后，西安益丰公司方所产生的损失。但双方明知出借及借用施工资质违法，仍出借及借用，双方对因案涉工程项目产生诉讼均存在过错，本院认为对于西安益丰公司的损失，双方应各承担50%的责任，因此冯强应赔偿西安益丰公司损失116496元。西安益丰公司请求冯强支付垫付款利息的诉讼请求，无事实及法律依据，不予支持。西安益丰公司主张的资料员工资10000元，无相应证据予以证明，不予支持。关于西安益丰公司请求赔偿因冯强管理项目不当给其造成的损失1121813.66元，该费用实为因案涉项目建设过程中产生的诉讼，西安益丰公司聘请律师所支付的律师费用，因该费用不属于合同无效过错责任赔偿范围，故西安益丰公司的该项请求，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典时间效力的若干规定》第一条之规定，判决：一、冯强于本判决生效后十五日内支付西安益丰实业发展有限公司垫付款116496元；二、驳回西安益丰实业发展有限公司其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17920元，减半收取8960元，由西安益丰实业发展有限公司承担8000元，冯强承担960元。本院经审理查明，原审判决除认定益丰公司支付案涉项目涉诉诉讼费、鉴定费、执行款为共计232992元不正确外，查明的其他事实属实，本院依法予以确认。经审查，益丰公司因案涉项目所涉诉讼支出诉讼费、鉴定费、执行款等共计167923元，支付律师代理费共计447000元。另查明，冯强因与益丰公司追偿权纠纷，于2020年3月4日向西安市长安区人民法院提起诉讼，冯强起诉请求：1．依法判令益丰公司向冯强支付工程款3954036元；2．诉讼费用由益丰公司承担。2020年12月28日，西安市长安区人民法院作出（2020）陕0116民初3106号民事判决：一、本判决生效后十日内被告西安益丰实业发展有限公司支付原告冯强工程款3785020元；二、驳回原告冯强其余诉讼请求。冯强不服，向本院提起上诉，本院于2021年6月24日作出（2021）陕01民终8336号民事判决：驳回上诉，维持原判。本院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定：“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定， 但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”由于案涉《项目管理责任合同书》的订立、履行均发生于民法典施行前，本案应当适用当时的法律、司法解释的规定。关于益丰公司垫付的诉讼费、鉴定费、执行款数额的认定。益丰公司主张的诉讼费、鉴定费、执行款242992元，其中的40000元案件协调费，虽有冯强出具的条据，但益丰公司并不能合理说明该该40000元的具体用途，亦不能证明其实际向冯强交付了该40000元，故无法证明该40000元确已实际发生，对益丰公司该40000元的诉讼请求，本院不予支持。（2017）陕0116民初9548号民事判决中已经判定冯强等人承担（2013）长民初字第03061号民事案件的案件受理费14890元及（2017）陕0116民初9548号案件受理费10179元，且冯强已履行完毕，故益丰公司不应再重复主张该两笔费用，益丰公司在本案二审中亦自愿放弃该两笔费用，本院依法予以确认。益丰公司主张的资料员工资10000元，无相应证据证明该费用应由冯强负担，本院不予支持。故益丰公司因案涉项目所涉诉讼支出诉讼费、鉴定费、执行款等共计167923元。关于益丰公司支付律师代理费数额的认定。益丰公司虽主张其代为支付的律师代理费为1121813.66元，但其中仅有404000元有转账记录，其中43000元有冯强出具的借条或签字确认，共计447000元，本院依法予以认定。其余部分因益丰公司不能提供证据证明确已实际发生，在本案中不予认定。益丰公司如有证据能够证明其余款项确已实际发生，可另案进行主张。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”本案中，益丰公司与冯强签订的《项目管理责任合同书》实质上系冯强借用益丰公司的名义和资质承揽工程的挂靠经营合同，违反了法律的强制性规定，属于无效合同。冯强向益丰公司出具的《承诺书》以及做出的利息承诺，均系关于该挂靠经营合同所涉及权利义务的约定，属于挂靠经营合同的组成部分，亦属于无效约定。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”冯强基于与益丰公司订立的挂靠经营合同，对外以益丰公司的名义从事民事活动，与案外人发生多起诉讼，导致益丰公司为参加诉讼，支付诉讼费、鉴定费、执行款共计167923元、律师代理费447000元，上述费用的产生主要系因冯强在案涉项目施工过程中经营不善直接导致，冯强对于上述费用的产生具有应承担主要责任，益丰公司向冯强出借资质，对冯强的挂靠经营行为缺乏有效监督，对于上述费用的产生因承担次要责任。故原审判决认定双方存在同等过错不当，应认定冯强承担80%的责任、益丰公司承担20%责任为宜。益丰公司因垫付资金存在利息损失，冯强还应在其责任范围内承担利息损失。冯强虽向益丰公司做出了利息承诺，但由于该利息承诺无效且利率过高，本院酌情判定冯强按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率或者全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率向益丰公司支付利息损失。关于本案一审是否应当中止审理的问题。（2020）陕0116民初3106号冯强诉益丰公司追偿权纠纷一案，冯强要求益丰公司向其支付工程款3954036元，益丰公司未提起反诉，虽然益丰公司以其垫付诉讼费、律师代理费进行抗辩，但（2020）陕0116民初3106号民事判决对益丰公司的抗辩事由并未予以处理，该案宣判后益丰公司亦未提起上诉，且益丰公司继而提起本案诉讼，视为其在另案中已放弃该抗辩理由。故本案无须以（2020）陕0116民初3106号民事案件的二审审理结果为依据，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定的应当中止审理的情形，故原审法院未裁定中止审理本案，程序并无不当。综上，上诉人益丰公司的部分上诉请求成立，上诉人冯强的上诉请求部分成立，应予改判。依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销西安市长安区人民法院（2021）陕0116民初985号民事判决第二项；二、变更西安市长安区人民法院（2021）陕0116民初985号民事判决第一项为冯强于本判决生效之日起十日内向西安益丰实业发展有限公司支付另案垫付的诉讼费、鉴定费、执行款共计134883.4元及利息损失（以12000元为基数，自2016年2月1日起至2020年9月19日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，自2020年9月20日至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算的利息；以4760元为基数，自2016年8月1日起至2020年9月19日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，自2020年9月20日至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算的利息；以3560元为基数，自2016年10月1日起至2020年9月19日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，自2020年9月20日至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算的利息；以16000元为基数，自2016年11月1日起至2020年9月19日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，自2020年9月20日至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算的利息；以21139.2元为基数，自2017年1月10日起至2020年9月19日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，自2020年9月20日至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算的利息；以24000元为基数，自2017年1月20日起至2020年9月19日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，自2020年9月20日至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算的利息；以32000元为基数，自2017年7月1日起至2020年9月19日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，自2020年9月20日至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算的利息；以3560元为基数，自2017年8月1日起至2020年9月19日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，自2020年9月20日至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算的利息；以14831.2元为基数，自2018年3月1日起至2020年9月19日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，自2020年9月20日至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算的利息；以2488元为基数，自2018年5月1日起至2020年9月19日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，自2020年9月20日至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算的利息）；三、冯强于本判决生效之日起十日内向西安益丰实业发展有限公司支付垫付的律师费357600元及利息损失（以2400元为基数，自2015年5月22日起至2020年9月19日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，自2020年9月20日至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算的利息；以32000元为基数，自2015年9月28日起至2020年9月19日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，自2020年9月20日至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算的利息；以3200元为基数，自2017年7月21日起至2020年9月19日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，自2020年9月20日至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算的利息；以240000元为基数，自2020年6月5日起至2020年9月19日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，自2020年9月20日至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算的利息；以80000元为基数，自2020年9月15日起至2020年9月19日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，自2020年9月20日至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算的利息）；三、驳回西安益丰实业发展有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理8960元，由西安益丰实业发展有限公司负担4658.4元，由冯强负担4301.6元；二审案件受理费20549.92元，由西安益丰实业发展有限公司负担11946.67元，由冯强负担8603.25元。本判决为终审判决。    审  判  员    侯  林  泉 二○二一年九月二十二日 书 记 员   何  梁  玉  1