山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁14民终2591号上诉人（原审原告）：乐陵市尚亿苗木种植专业合作社，住所地山东省乐陵市寨头堡乡尹道口村。法定代表人：韩寿松，经理。委托诉讼代理人：王文才,山东德衡(德州)律师事务所律师。委托诉讼代理人：张佩璇，山东德衡(德州)律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：乐陵市花园镇人民政府，住所地山东省乐陵市花园镇鞠家村。法定代表人：许国田，镇长。委托诉讼代理人：肖经纬，乐陵翱翔法律服务所法律工作者。上诉人乐陵市尚亿苗木种植专业合作社（以下简称尚亿合作社）因与被上诉人乐陵市花园镇人民政府（以下简称花园镇政府）承揽合同纠纷一案，不服山东省乐陵市人民法院（2021）鲁1481民初1449号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。尚亿合作社上诉请求：1.依法撤销一审判决，并依法改判花园镇政府向尚亿合作社支付工程承包费135501.8元及违约金20334.94元；2.一、二审案件受理费由花园镇政府承担。事实和理由：一、一审认定的部分事实错误，请二审法院予以纠正。（一）从双方实际履行行为来看，上诉人已经按合同要求完成施工，案涉工程已经过被上诉人验收且交付使用。根据《花园镇大顾小学绿化合同》第五条约定，被上诉人于2017年2月24日支付第1笔30%的款项时，标志着案涉工程已经经过被上诉人验收。上诉人是基于对政府部门的信赖，所以在施工完成并经验收合格以后，未向政府索取验收合格的文件，但并不表示案涉工程未验收合格。上诉人随后按照被上诉人的要求于2017年4月17日向被上诉人开具了第2笔合同价款30%工程款金额为58072.2元的发票；于2017年11月2日，向被上诉人开具了第3笔合同价款，40%的工程款金额为77429.6元的发票。上述发票均交给被上诉人。但被上诉人迟迟不支付工程款。（二）上诉人已经按照合同附件的工程量完成了涉案工程的施工。上诉人在一审中提交的“花园镇大顾小学表”、“花园镇大顾小学绿化工程变更表”是《花园镇大顾小学绿化合同》工程量和工程价款的计算依据。根据上述第一点的论述，最迟至2017年2月24日被上诉人对涉案工程完成验收。也就标志着，上诉人对“花园镇大顾小学表”、“花园镇大顾小学绿化工程变更表”中工程量的完成。退一步讲，被上诉人在答辩中陈述“按照原设计图纸共计23项，原告仅完成了17项，其中有6项未办”，并提供了相应的表格，其中被上诉人自认的上诉人完成的17项工程量，上诉人提供的“花园镇大顾小学表”中的17项工程量相符。根据“花园镇大顾小学表”中的17项工程标注的工程款金额总计为145680元。即被上诉人应当对支付145680元是没有异议的。按照被上诉人陈述的现场统计时间为2018年的2月，此时已经是在合同约定的苗木养护期2017年11月10日以后的三个月。即2017年11月10日以后，上诉人已经完成了对案涉苗木的养护工作，自此以后，不再由上诉人进行养护，养护工作交付被上诉人指定的单位继续维护。因此，被上诉人在2018年2月所谓的统计根本无法证明是上诉人原因造成的案涉苗木出了问题。另，上诉人并未参与被上诉人所称的2018年2月份的统计工作。故，被上诉人所谓的损失和未完成的6项工程并不存在。二、一审适用法律错误。（一）关于工程款的问题。第一，根据上述论述可见，被上诉人2017年2月24日按《花园镇大顾小学绿化合同》中约定的第一笔30%的验收工程款。可见，上诉人完成了整个工程。上诉人按照被上诉人要求在2017年11月2日向被上诉人提供第三笔40%的养护验收工程款的发票，且由被上诉人收取。由此可见，被上诉人是认可上诉人完成了合同约定的至2017年11月10日完成工程养护工作。故，被上诉人应当按照合同约定向上诉人支付全部工程款193574元。因被上诉人已经支付了第一笔30%金额为58072.2元的工程款，剩余135501.8元未支付。第二，退一步讲，从被上诉人自认的情况来看，被上诉人在答辩中陈述“按照原设计图纸共计23项，原告仅完成了17项，其中有6项未办”。而上诉人主张23项全部完成。那么争议的仅是6项未完成的工程。无争议的是已经完成的工程为17项。根据上述论述，17项工程标注的工程款金额总计为145680元。即便是在6项未完成工程不能进行审计鉴定的情况下，也应当认定被上诉人支付17项已完成工程款金额总计为145680元。因被上诉人已经支付了第一笔30%金额为58072.2元的工程款，剩余87607.8元未支付。（二）关于一审法院提出的对工程量鉴定的问题。案涉工程施工期间为2016年4月29日至2016年11月9日，养护期为一年自2016年11月10日至2017年11月10日止。也就是说，在2017年11月11日起至本案一审法院提出是否申请鉴定的时间止(或者截止2021年4月29日上诉人立案时间)，这期间超过二年半的时间。在这二年半的时间内是否存在被上诉人及学校养护不规范等问题的情况造成的案涉工程中苗木的缺失。换句话说，在这二年半的时间中已经介入除上诉人因素以外的第三方介入原因而出现的目前案涉工程苗木可能存在的问题。故，显然已经不具备工程量鉴定的前提。(三)退一步讲，即便是在被上诉人没有验收的情况下，在被上诉人实际接收上诉人向其交付的案涉工程以后，在长达两年多的时间里，一直是由被上诉人或者其安排的管理单位对案涉工程进行养护对于截止到2017年11月10日是否存在苗木问题的情况，因被上诉人的实际使用和养护行为导致上述问题无法查清。据此，被上诉人也应当承担支付工程款的责任。(四)关于违约金的问题根据《花园镇大顾小学绿化合同》第八条甲方责任第1项约定“甲方如未按合同规定的时间和数额支付工程款，每推迟一天按应付工程款的万分之五偿付给乙方逾期违约金。”自2017年11月10日起以未付工程款为基数按每日万分之五计算违约金，至起诉时金额远远超过一审主张的违约金金额。上诉人不再变更违约金金额。综上所述，被上诉人于2017年2月24日支付第1笔30%的工程款，则标志着上诉人已经按照合同要求完成了案涉工程的苗木施工，且经过被上诉人的验收；上诉人按照被上诉人的要求于2017年11月2日，向被上诉人开具第3笔40%的工程款发票，则标志着上诉人已经按照合同要求完成了截至2017年11月10日的养护工作。因此，被上诉人应当按照合同约定的总造价向上诉人支付工程款项。自2017年11月10日起至本案上诉人提起诉讼之日，除了被上诉人在一审答辩中提到的案涉工程存在质量问题的抗辩以外，被上诉人从没有向上诉人提出过案涉工程存在质量问题的口头或者书面材料。上诉人请求二审法院在查明案件事实的情况下，依法维护上诉人的合法权益，请二审法院作出公平公正的判决，支持上诉人的上诉请求。花园镇政府辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决合理得当。上诉人上诉无事实及法律依据，理由不成立，应依法驳回，维持原判。尚亿合作社向一审法院起诉请求：1.依法判令花园镇政府立即向尚亿合作社支付绿化工程承包费135501.8元；2.判令花园镇政府向尚亿合作社支付逾期违约金20334.94元；3.诉讼费及其他费用均由花园镇政府承担。一审法院认定事实：2016年10月7日，原、被告签订了《花园镇大顾小学绿化合同》，合同约定：被告作为发包方，原告作为承包方，被告将乐陵市花园镇大顾小学绿化工程交给原告施工，工程内容为按照图纸内容施工、部分缺土处补齐、苗木养护。工程总造价为包干价193574元。工期为开工日期2016年4月29日，竣工日期2016年11月9日，苗木养护期至2017年11月10日止。工程款支付为工程竣工经被告验收合格后，支付合同价款的30%；2017年6月10日之前，支付合同价款的30%；工程养护期满经被告验收合格后付清剩余40%。违约责任为被告接到原告的验收通知书后，三日内组织验收，被告推迟验收的，每推迟一天赔偿给原告逾期违约金300元。被告如未按合同规定的时间和数额支付工程款，每推迟一天按应付工程款的万分之五偿付给原告逾期违约金。该合同附有花园镇大顾小学绿化平面设计图、花园镇大顾小学表、花园镇大顾小学绿化工程变更表。合同签订后，原告对涉案工程进行了施工，被告于2018年2月份已支付原告工程款58072.2元。原告未按合同约定向被告提交验收通知书，被告也未向原告出具验收报告，双方对涉案工程未进行结算，现涉案工程已实际交付使用。庭审中，经一审法院询问，原、被告对原告施工的工程量均不申请鉴定。一审法院认为，原、被告之间产生的法律事实引起的民事纠纷，发生在民法典施行前，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。故本案应当适用当时的法律、司法解释的规定。根据《中华人民共和国合同法》第八条的规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力；第二百五十一条的规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案原、被告签订的花园镇大顾小学绿化合同系双方真实意思表示，不违反法律规定，一审法院依法予以确认。关于诉讼时效问题，被告辩解其支付原告工程款的时间为2018年2月份，原告起诉时间为2021年3月29日，根据民法典第一百八十八条，向人民法院保护民事权利的诉讼时效为3年，原告三年内未向被告主张过任何权利，已过诉讼时效。但根据原、被告签订的合同中约定最后一笔工程款的付款时间为：工程养护期满经被告验收合格后，而原告未按合同约定向被告提交验收通知书，被告也未向原告出具验收合格报告，原、被告签订的合同中约定最后一笔工程款的付款条件未成就，故诉讼时效应自原告向一审法院提起诉讼之日，即2021年4月16日起计算，原告向被告主张权利并未超诉讼时效。对被告的该项辩解一审法院不予采纳。关于工程款及违约金的问题，原告主张其已按照合同约定全部施工完毕，但根据原告的当庭陈述及提交的《花园镇大顾小学绿化合同》、花园镇大顾小学绿化平面设计图、花园镇大顾小学表、花园镇大顾小学绿化工程变更表，证人刘某的证言，不足以证实原告已按合同约定全部施工完毕，被告也不认可原告已全部施工完毕。原、被告未对涉案工程进行结算，且双方对原告施工的工程量均不申请鉴定，故一审法院无法核实原告施工的工程量，也无法进一步计算被告尚欠原告工程款的数额，对原告要求被告支付绿化工程承包费135501.8元及违约金20334.94元，一审法院不予支持。对于被告2018年2月份已支付给原告的工程款58072.2元，原告主张该工程款系被告按合同约定支付的工程竣工经被告验收合格的合同价款30%，被告辩解该工程款系被告按合同约定2017年6月10日之前支付的合同价款30%。但原、被告提交的证据均不能证实该58072.2元工程款为合同中的哪一笔款项，且涉案工程款项无法计算，故本案对该工程款58072.2元不作处理。综上所述，对原告的诉讼请求一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百五十一条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告乐陵市尚亿苗木种植专业合作社的诉讼请求。案件受理费3417元，减半收取计1708.5元，由原告乐陵市尚亿苗木种植专业合作社负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。尚亿合作社提交以下证据：证据一发票、入账回单各一份，证明尚亿合作社于2017年2月21日向花园镇政府开具了第一笔款项发票，花园镇政府于2017年2月24日向尚亿合作社支付了第一笔款项，涉案项目已经完工且经验收合格。证据二第二笔、第三笔发票，证明尚亿合格社已向花园镇政府开具了第二笔、第三笔款项的发票，并由花园镇政府镇长收取，但未履行付款义务。证据三短信记录、公众号信息与文章、德州新闻网新闻、通讯录，证明尚亿合作社的工作人员殷玉军与花园镇政府镇长联系工程款，但花园镇政府未按合同约定付款，一直到本案起诉时，花园镇政府未提出过质量问题。花园镇政府质证认为：对证据一、二的真实性无异议，对合法性、关联性不认可，该证据不属于新证据范畴，其在二审中提交不具有合法性，不具有证据的完整性。根据合同约定，尚亿合作社应当向花园镇政府提交验收报告，经验收合格之后进行付款，尚亿合作社一直未按合同约定提交验收通知书。对证据三的真实性无异议，对关联性、合法性均有异议。该短信记录不能证明任何问题，且双方未对欠款事宜进行短信的往来说明，只有单方说明，无法了解具体想表达的内容，故不予认可。对尚亿合作社提交的上述证据的真实性，花园镇政府没有异议，本院对上述证据的真实性予以确认。二审中，尚亿合作社提交客户收付款入账回单证明了花园镇政府于2017年2月24日给付尚亿合作社58072.2元。花园镇政府认可涉案绿化工程于2016年11月9日交付。对尚亿合作社一审提交的花园镇大顾小学表列明的17项工程已完工，以及该17项工程的价款为145680元，花园镇政府、尚亿合作社均无异议，本院对该事实予以确认。本院查明的其他事实与一审认定事实一致。本院认为，本案案由为承揽合同纠纷。本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，应适用当时的法律、司法解释的规定。本案当事人争议的焦点问题为：上诉人尚亿合作社关于要求被上诉人花园镇政府支付其绿化工程承包费135501.8元及相应违约金的诉讼请求是否成立。尚亿合作社与花园镇政府签订的《花园镇大顾小学绿化合同》，系双方真实意思的表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。双方均应积极诚信履约。花园镇政府认可涉案绿化工程已经交付并给付尚亿合作社58072.2元的事实，但双方之间均未提交涉案绿化工程进行验收的材料。根据涉案合同约定尚亿合作社负有向花园镇政府提交验收通知书的义务，但尚亿合作社未提交证据证明其已完成涉案绿化工程后并已向花园镇政府提交验收通知书。现尚亿合作社以花园镇政府已向其支付30%的合同价款的事实及涉案合同关于工程款支付条款的约定主张涉案绿化工程竣工并经花园镇政府验收合格。如工程竣工经花园镇政府验收合格后，则支付合同价款30%的付款条件成就，反之，以已付合同价款的30%的事实推定工程验收合格，没有法律依据，亦不符合涉案绿化工程没有验收证据的事实，故本院对尚亿合作社的上述主张不予支持。二审中，双方均认可尚亿合作社已完工17项工程及17项工程的价款为145680元。涉案绿化工程虽然整体承揽，但并非不具有可分性，除17项工程外的工程施工完成或未完成并不减损已完工的劳动成果。鉴于涉案绿化工程已于2016年11月9日交付，至今已近五年时间，涉案合同约定的付款时间及条件并不十分明确，基于公平原则，本院认为花园镇政府就尚亿合作社已完成的绿化工程应给付工程款，计算数额为：145680元－58072.2元＝87607.8元。就另外的绿化工程的价款，因双方存在争议，尚亿合作社未提交工程验收合格材料等充足的证据证明，本院不予支持。关于违约金问题，因尚亿合作社未证明其按约定履行了提交验收通知书义务，对涉案绿化工程未验收及工程款未最终结算负有责任，故，本院对尚亿合作社关于违约金的主张不予支持。综上所述，上诉人尚亿合作社的部分上诉请求成立，本院对合理合法部分予以支持；一审判决不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省乐陵市人民法院（2021）鲁1481民初1449号民事判决；二、乐陵市花园镇人民政府于本判决生效后七日内一次性给付乐陵市尚亿苗木种植专业合作社绿化工程款87607.8元；三、驳回乐陵市尚亿苗木种植专业合作社的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3417元，减半收取计1708.5元，由上诉人乐陵市尚亿苗木种植专业合作社负担713.5元，由被上诉人乐陵市花园镇人民政府负担995；二审案件受理费3417元，由上诉人乐陵市尚亿苗木种植专业合作社负担1427元，由被上诉人乐陵市花园镇人民政府负担1990元。本判决为终审判决。审 判 长 杨贵孚审 判 员 郑卫华审 判 员 王善文二〇二一年九月十五日法官助理 孔祥龙书 记 员 杨海荣