新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院民事判决书（2021）新22民终473号上诉人（原审原告）：哈密市凯利工贸有限公司，住所地新疆维吾尔自治区哈密市伊州区八一路177号。    法定代表人：胡迎国，总经理。    委托诉讼代理人：任耘，新疆君始律师事务所律师。    上诉人（原审被告）：哈密市高成商贸有限公司，住所地新疆维吾尔自治区哈密市伊州区天山北路19-3号。    法定代表人：李英，总经理。    委托诉讼代理人：庞红新，安徽竞合律师事务所律师。    被上诉人（原审被告）：中煤第三建设（集团）有限责任公司，住所地安徽省宿州市汴河西路215号。    法定代表人：郑玉建，该公司董事长。    委托诉讼代理人：王亚伦，男，系该公司法务部员工。    原审被告：胡刚，男，1965年7月1日出生，汉族，住安徽省淮南市八公山区。    委托诉讼代理人：庞红新，安徽竞合律师事务所律师。    原审第三人：韩来玉，男，1975年10月21日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区哈密市伊州区。    上诉人哈密市凯利工贸有限公司（以下简称凯利公司）、上诉人哈密市高成商贸有限公司（以下简称高成公司）因与被上诉人中煤第三建设（集团）有限责任公司（以下简称中煤三建）、原审被告胡刚、原审第三人韩来玉承揽合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2020）新2201民初2301号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人凯利公司的委托诉讼代理人任耘，上诉人高成公司的委托诉讼代理人庞红新、被上诉人中煤三建的委托诉讼代理人王亚伦、原审被告胡刚的委托诉讼代理人庞红新、原审第三人韩来玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。    凯利公司上诉请求：1．撤销一审判决的第一项和第二项，依法改判由中煤三建向凯利公司支付混凝土款6，462，436.5元；2．一、二审诉讼费由中煤三建承担。事实和理由：原审认定高成公司与凯利公司之间存在加工承揽关系，与案件证据证明的事实不符，属于认定事实错误。一、凯利公司与中煤三建之间存在加工承揽关系，与胡刚及高成公司并不存在加工承揽关系。根据《中华人民共和国民法典》第770条规定：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。在本案中，根据刘鹏的短信截屏可以证明凯利公司应中煤三建要求的种类与数量提供混凝土。根据运输单可以证明，2015年至2016年凯利公司供货货款共计为15，918，622.5元。因此，在本案中凯利公司作为承揽人，定作人是中煤三建。而胡刚及高成公司并没有对货物的数量、种类提出任何要求、通知及相关生产、运输及交货、结算等任何证据。因此，凯利公司与胡刚及高成公司并不存在承揽关系。二、中煤三建与胡刚之间存在代理关系。根据一审中中煤三建在法庭上提供的混凝土购买合同，凯利公司认为胡刚在本案中是中煤三建的代理人。该供销合同，凯利公司不予认可，该合同对凯利公司并没有约束力。三、在一审案件审理过程中，原审法院虽然运用一审鉴定机构对于涉案混凝土的市场价格鉴定结果，但是在依据该数据计算时，减去十五公里的运费等相关数据的引用不当，在此基础上核算各型号混凝土含运费的市场价格，此种做法是没有法律和事实依据，属于认定事实错误。既然是法院委托第三方做出的结论，法院应按鉴定机构的相关结论进行核算才符合有关法律规定。四、本案件涉及混凝土是特别商品，按国家有关规定，只有在市场监督局注册经营范围中有混凝土销售许可的公司，才允许混凝土销售，但胡刚和其公司的经营范围没有相应混凝土销售的许可。中煤三建是国有企业，不可能也不应该与一个不具备混凝土销售许可的公司签订混凝土供销合同。而且一审开庭时，胡刚和高成公司及中煤三建只提交一份供销合同，其余胡刚和高成公司没有提供任何曾经给中煤三建销售混凝土的证据，他们之间不存在混凝土供销的事实。    高成公司、胡刚辩称，凯利公司的上诉及起诉没有法律依据，请求驳回，高成公司款项已经付清，请求二审法院驳回凯利公司的诉讼请求。    中煤三建辩称，一、中煤三建与凯利公司不存在加工承揽关系。中煤三建没有与凯利公司签订过任何具有权利和义务的合同，按合同相对性原则，合同只对缔约当事人具有法律约束力，对合同关系以外的第三人不产生法律约束力。即：（1）除合同当事人以外的任何其他人不得请求享有合同上的权利；（2）除合同当事人外，任何人不必承担合同上的责任。只有合同当事人能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或者诉讼。刘鹏对接的供货人是胡刚和高成公司提供的，是代表高成公司履行中煤三建与高成公司签订的《混凝土购销合同》的承办人之一。其行为完全代表高成公司，与凯利公司无关。二、中煤三建与胡刚之间不存在代理关系。从中煤三建与高成公司的《混凝土购销合同》可以看出，胡刚是高成公司的委托代表人，双方签订的是《混凝土购销合同》不是代理合同。三、一审法院运用鉴定结果是法院在查清事实的情况下作出的。四、中煤三建国投哈密一矿土建项目经理部是与高成公司签订的《混凝土购销合同》，一审时中煤三建提供了《混凝土购销合同》、双方的对账签证单和全部的付款银行回单，对账签证单和全部的付款银行回单可以证明，中煤三建国投哈密一矿土建项目经理部与高成公司的合同内容已全面履行完毕，不欠高成公司货款。凯利公司诉中煤三建主体不适格，应依法予以驳回。综上所述，中煤三建请求法院依据事实，公正判决，以维护中煤三建的合法权益。    韩来玉述称，同意凯利公司的上诉意见。    高成公司上诉请求：1．请求二审法院依法撤销新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2020）新2201民初2301号民事判决，并依法改判驳回凯利公司的全部诉讼请求。2．一、二审诉讼费、鉴定费等均由凯利公司承担。一、一审法院认定的混凝土总款超出实际，与事实不符。一审中，高成公司及中煤三建均认可涉案项目混凝土共计15，918，622.5元，中煤三建向法院提交了《双方对账签证单》，该证据中高成公司及中煤三建均认可混凝土款共计15，918，622.5元。但一审法院却认定为15，995，110.5元。该认定明显违反了基本事实，即涉案项目混凝土款已明确，双方均无任何争议，但一审法院认定的数字高出76，488元，认定事实明显错误。二、一审法院认定的混凝土款项的依据不足。一审中，凯利公司提出鉴定申请，鉴定结果作出后，高成公司认为该鉴定报告与事实不符，也存在诸多问题，最为明显的就是鉴定报告所评估的价值远远高于涉案项目实际的混凝土款项即15，918，622.5元。但一审法院却在该评估报告的基础上作出了调整，且每个混凝土型号的单价均高于评估报告中的单价。高成公司认为一审法院的这种认定是没有任何依据的。同时，在该案审理过程中，高成公司只收到一份评估报告，即哈密新浩价格评估有限公司作出的哈市新浩（2020）价评字第108号《资产价格评估报告书》，高成公司对该评估报告发表了质证意见，除此之外，高成公司再也没有收到评估机构的补充意见或新的评估报告，即使有补充意见或新的评估报告，高成公司也没有进行质证。因此，高成公司认为在本案没有新的评估意见的情况下，一审法院认定的混凝土的单价没有任何依据。三、凯利公司及韩来玉均认可混凝土款总额及已支付款的总额，但一审法院却作出了不同的认定，该认定没有事实依据。2018年12月18日，韩来玉提起诉讼时，其在诉状认可涉案项目的混凝土款总额为15，918，622.5元，且认可中煤三建己支付1210万元。2020年4月20日，凯利公司在提起本案诉讼时，在诉状中也认可上述混凝土总款额及已支付金额。因此，一审法院认定的涉案项目的混凝土总额数及已支付的总款额数均与高成公司及与凯利公司的主张均不符，一审法院对此的认定没有事实依据。四、一审法院另算运输费没有依据根据市场交易习惯，混凝土的单价中己包括运费，且涉案项目与混凝土搅拌站之间的距离为3公里，另外，法院认定运输费为每立方米70元后，再此基础上增加每个混凝土型号的单价更没有事实依据。一审法院认定涉案混凝土需要运输费的依据是混凝土搅拌所需原材料需要运输，但搅拌站所需原材料怎么运输与本案无关，与高成公司无关，该运输费也不能由高成公司承担，该认定既违反交易习惯，也违反了双方约定，没有任何依据。五、一审判决违反了“一事不再理”原则。2018年12月18日，韩来玉提起诉讼，韩来玉起诉的证据与本案一致，2019年12月29日，哈密市伊州区人民法院作出（2019）新2201民初119号判决，韩来玉并未提出上诉。而本案中凯利公司起诉所依据的证据与韩来玉提交的证据一致，高成公司认为，凯利公司提起本案诉讼，一审法院作出判决违反了一事不再理的原则。六、高成公司对韩来玉为凯利公司监事的身份有异议。高成公司一直与韩来玉就混凝土买卖进行沟通协商，与凯利公司从未进行沟通过，高成公司认为凯利公司不具有本案诉讼主体资格，对韩来玉的监事身份有异议，其无权代表凯利公司。韩来玉提起诉讼败诉后，凯利公司提起本案诉讼完全是虚假的，韩来玉与凯利公司之间的关系是为了本案诉讼编造的。请求二审法院依法改判驳回凯利公司的诉讼请求。    凯利公司辩称，凯利公司向中煤三建供应混凝土之前，系通过胡刚与中煤三建之间建立的合作关系，胡刚作为中间人或者是中煤三建的代理人与双方协商之后，凯利公司才开始专门建混凝土拌合站，价格随行就市。混凝土的成本应当包含人工、材料、机械、建拌合站、征地等费用，凯利公司尊重法院委托第三方评估鉴定机构鉴定的混凝土价格。2019年12月29日，哈密市伊州区人民法院作出（2019）新2201民初119号民事裁定，是因为原告主体不适格，再次提起诉讼没有违反一事不再理原则。高成公司认为凯利公司不具有本案诉讼主体资格，对韩来玉的监事身份有异议，凯利公司有相应证据证实韩来玉是凯利公司监事。    中煤三建辩称，中煤三建国投哈密一矿土建项目经理部是与高成公司签订的《混凝土购销合同》，一审时中煤三建提供了《混凝土购销合同》、双方的对账签证单和全部的付款银行回单，对账签证单和全部的付款银行回单可以证明，中煤三建国投哈密一矿土建项目经理部与高成公司的合同内容已全面履行完毕，不欠高成公司货款。因以上事实，凯利公司诉中煤三建主体不适格，应依法予以驳回。    胡刚述称，胡刚的意见与高成公司的上诉意见一致。    韩来玉述称，同意凯利公司的答辩意见。    凯利公司向一审法院起诉请求：判令胡刚、中煤三建向凯利公司支付货款4，318，622.5元；原审诉讼中，凯利公司将诉讼请求变更为判令高成公司、胡刚、中煤三建向凯利公司支付货款5，662，436.5元。    一审法院认定事实：凯利公司于2014年4月30日成立，韩来玉担任监事。2015年，胡刚与韩来玉协商混凝土加工事宜，双方均认可协商内容为胡刚委托韩来玉加工混凝土，胡刚将加工好的混凝土出售给中煤三建。2015年6月12日，高成公司成立，胡刚担任监事。2015年9月10日，高成公司与中煤三建签订《混凝土购销合同》，双方约定高成公司向中煤三建供应混凝土，型号和单价分别为：C15（280元／立方米）、C20（295元／立方米）、C25（310元／立方米）、C30（325元／立方米）、C35（345元／立方米）、C40（365元／立方米）、C45（385元／立方米），上述混凝土价格，是高成公司运送到中煤三建在国投哈密一矿施工地点的非泵送含税价格；泵送由中煤三建自行考虑。上述混凝土价格不包括冬季施工的措施费及有特殊要求的费用，有抗渗要求时，双方另行协商。此后，凯利公司投入资金及人力在离中煤三建施工地点约3公里处设立搅拌点，并按胡刚的指示将混凝土供应至中煤三建施工地，由中煤三建公司的工作人员在预拌砼运输单中签字确认，运输单中载明：供应单位为哈密市凯利工贸有限公司，并载明供应混凝土的型号、数量，时间等。凯利公司根据运输单计算供应混凝土量为：型号C15，方量1，809.5立方米、型号C20，方量5，341.5立方米，冬施24.5立方米、型号C25，方量9975立方米、型号C30，方量15，926.5立方米，冬施550.5立方米、型号C35，方量1798立方米，冬施196立方米、型号C40，方量11，205立方米、型号C45，方量111.5立方米。高成公司、胡刚对上述各型号混凝土的总方量认可，但认为不存在冬施期间供应的方量。2015年9月至2018年6月，高成公司以转账的方式陆续向韩来玉支付混凝土款5，400，000元，2015年10月26日，胡刚以转账的方式向韩来玉支付混凝土款900，000元，2018年6月6日，高成公司的法定代表人李英以转账的方式向韩来玉支付混凝土款500，000元。2016年3月22日，高成公司向凯利公司支付金额为1，000，000元的承兑汇票一张，2016年8月17日，高成公司向凯利公司支付金额为1，000，000元的承兑汇票一张，以上付款共计8，800，000元。凯利公司认可，高成公司代其支付材料费2，000，000元。经凯利公司申请，原审依法委托哈密新浩价格评估有限公司对涉案混凝土的市场价格进行鉴定，鉴定机构出具哈市新浩（2020）价评字第108号资产价格评估报告书，载明：“商品混凝土，型号C15，单价225元／立方米、型号C20，单价235元／立方米，冬施385元／立方米、型号C25，单价250元／立方米、型号C30，单价266元／立方米，冬施416元／立方米、型号C35，单价286元／立方米，冬施436元／立方米、型号C40，单价307元／立方米、型号C45，单价348元／立方米。以上混凝土运输每65km，每立方米计运费97元。”凯利公司支付鉴定费98，700元。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、胡刚、高成公司、中煤公司如何承担责任。二、欠付混凝土款的金额是多少。关于三被告如何承担责任的问题：双方当事人均认可本案系混凝土加工承揽合同。2015年，韩来玉与胡刚协商，由韩来玉为胡刚加工混凝土。韩来玉在凯利公司担任监事，凯利公司具有加工销售混凝土的资质，本案的混凝土实际由凯利公司投入资金及人力加工，凯利公司也认可韩来玉的职务行为，故韩来玉系代表凯利公司达成加工混凝土的协议。胡刚在高成公司担任监事，本案的混凝土由高成公司销售给中煤三建，高成公司也认可胡刚的职务行为，故胡刚系代表高成公司达成混凝土协议，故本案应由高成公司向凯利公司支付混凝土款。中煤三建系从高成公司购买混凝土，未向凯利公司购买混凝土，也未与凯利公司签订购销合同，中煤三建不是合同的相对方，凯利公司主张中煤三建承担责任缺乏事实及法律依据，不予支持。关于欠付混凝土款金额的问题，本案胡刚、高成公司认为双方通过口头协商约定了混凝土的价格，凯利公司对此不予认可，双方均无证据证明加工混凝土的价格，经凯利公司申请，原审委托哈密新浩价格评估有限公司对同期同型号混凝土单价进行鉴定，鉴定机构出具鉴定意见认为市区内商品混凝土单价为：C15，单价225元／立方米、型号C20，单价235元／立方米，冬施385元／立方米、型号C25，单价250元／立方米、型号C30，单价266元／立方米，冬施416元／立方米、型号C35，单价286元／立方米，冬施436元／立方米、型号C40，单价307元／立方米、型号C45，单价348元／立方米。同时认为65千米，每立方米混凝土计运费97元（1.4元＊65千米）。高成公司抗辩称，凯利公司的混凝土站建在距中煤三建施工的3公里处，不存在运费，因凯利公司进行混凝土搅拌所需原材料，亦需进行运输，故存在运输费。中煤三建在哈密市大南湖施工，距离市区计65公里，因鉴定机构计算市区内混凝土单价时已经包含了相应的材料运输费，其在计算自哈密市至施工地点的运输距离时，应当扣除市区内的距离，应认定按50公里计算运输费，运输费为每立方米70元（1.4元＊50千米），据此计算，凯利公司加工的混凝土单价为：C15，单价295元／立方米、型号C20，单价305元／立方米，冬施455元／立方米、型号C25，单价320元／立方米、型号C30，单价336元／立方米，冬施486元／立方米、型号C35，单价356元／立方米，冬施506元／立方米、型号C40，单价377元／立方米、型号C45，单价418元／立方米，结合双方认可的混凝土供应量及凯利公司提供的与拌砼运输单，高成公司应向凯利公司支付的混凝土款为15，995，110.5元，扣除凯利公司自认的让利800，000元及凯利公司认可高成公司，胡刚等已付款10800，000元，高成公司还应支付4，395，110.5元。关于鉴定费98，700元，系因双方未明确约定价款产生，应由双方各自承担一半。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定判决如下：一、哈密市高成商贸有限公司于本判决生效之日起七日内支付哈密市凯利工贸有限公司混凝土款4，395，110.5元；二、驳回哈密市凯利工贸有限公司的其他诉讼请求。案件受理费51，438元，由哈密市凯利工贸有限公司负担9477元，哈密市高成商贸有限公司负担41，961元，鉴定费98，700元，由哈密市凯利工贸有限公司负担49，350元，哈密市高成商贸有限公司负担49，350元。    本院二审期间，凯利公司提交王超与高成公司项目经理短信聊天记录，证实韩来玉的身份。高成公司、胡刚质证认为，对于王超的短信记录不能作为新的证据，因为王超一审作为证人出庭，对于韩来玉监事的身份，伊州区法院已经做出了认定，再次对本案进行审理违反了一事不再理的原则。中煤三建质证认为，中煤三建与高成公司签订合同之后，往来都是高成公司与中煤三建，中煤三建从未给凯利公司付过款。韩来玉对证据的真实性予以认可。    二审查明，凯利公司认可2015年至2016年向中煤公司供货货款共计为15，918，622.5元。    本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。    本院认为，本案的争议焦点是：1．凯利公司的主体资格是否适格；2．凯利公司与中煤三建之间的法律关系；3．各方应如何承担付款责任；4．欠付混凝土款的金额如何认定。5．本案是否违反一事不再理的原则。    一、关于凯利公司的主体资格是否适格问题。2019年12月29日，新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院作出（2019）新2201民初119号民事裁定，认定韩来玉根据凯利公司的供货凭据主张胡刚、中煤三建支付货款，但韩来玉未举证证明其受凯利公司授权主张货款，韩来玉主体不适格，裁定驳回韩来玉的起诉，该裁定已经发生法律效力。凯利公司具有加工销售混凝土的资质，韩来玉在凯利公司担任监事，凯利公司也认可韩来玉的职务行为，故韩来玉有权代表凯利公司达成加工混凝土的协议。高成公司上诉认为凯利公司不具有本案诉讼主体资格，该上诉理由不能成立。    二、凯利公司与中煤三建之间的法律关系问题。2015年9月10日，高成公司与中煤三建签订《混凝土购销合同》，双方约定由高成公司向中煤三建供应混凝土。2019年5月，高成公司与中煤三建形成《双方对账签证单》。凯利公司与中煤三建并未签订合同，亦未办理过结算手续。根据合同相对性原则，凯利公司主张与中煤三建之间存在加工承揽合同关系缺乏相应事实依据。    三、关于各方应当如何承担责任的问题。2015年胡刚与韩来玉协商混凝土加工事宜，双方均认可协商内容为胡刚委托韩来玉加工混凝土，胡刚将加工好的混凝土出售给中煤三建。从高成公司与中煤三建签订《混凝土购销合同》，胡刚是高成公司的委托代理人，其行为代表高成公司。凯利公司上诉认为胡刚在本案中是中煤三建的代理人，与本案事实不符。本案中存在两个法律关系，一是凯利公司与高成公司之间协商混凝土加工的法律关系，其次是高成公司与中煤三建之间的买卖合同关系。原审判决高成公司向凯利公司支付混凝土款并无不当。    四、关于欠付混凝土款金额如何认定的问题。凯利公司在上诉状中称：“根据刘鹏的短信截屏可以证明凯利公司应中煤三建要求的种类与数量提供混凝土。根据运输单可以证明，2015年至2016年凯利公司供货货款共计为15，918，622.5元。”凯利公司认可供货货款共计为15，918，622.5元，应当视为自认。原审另行委托对同期同型号混凝土单价进行鉴定已无必要。    五、关于本案是否违反一事不再理原则。已经生效的（2019）新2201民初119号民事裁定，认定韩来玉主体不适格，裁定驳回韩来玉的起诉，韩来玉对前诉裁定并无异议。本案诉讼当事人与裁定的当事人不同，前诉裁决与本案诉讼标的不同。因此，高成公司关于本案违反“一事不再理”原则的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。    综上所述，哈密市凯利工贸有限公司上诉请求不能成立，应予驳回；哈密市高成商贸有限公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定部分事实清楚，处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：    一、撤销新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2020）新2201民初2301号民事判决；    二、哈密市高成商贸有限公司于本判决生效之日起七日内支付哈密市凯利工贸有限公司混凝土款4，318，622.5元；    三、驳回哈密市凯利工贸有限公司的其他诉讼请求。    如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。    一审案件受理费51，438元，由哈密市凯利工贸有限公司负担9477元，哈密市高成商贸有限公司负担41，961元，鉴定费98，700元，由哈密市凯利工贸有限公司负担49，350元，哈密市高成商贸有限公司负担49，350元。二审案件受理费51，438元，由哈密市凯利工贸有限公司负担25，719元，哈密市高成商贸有限公司负担25，719元。    本判决为终审判决。    审判长    朱滢审判员    黑红飚审判员    邱洪二〇二一年九月二十九日书记员    罗春婷