北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终13741号上诉人（原审原告、反诉被告）：彭宇，男，1977年10月13日出生，汉族，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：王秋亮，北京市中同律师事务所律师。委托诉讼代理人：顾新华，北京市中同律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：北京凯创兴业建筑装饰工程有限公司，住所地北京市通州区马驹桥镇西田阳村358号。法定代表人：闫文一，总经理。委托诉讼代理人：纪江韦，北京迅腾律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟玲玉，北京迅腾律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：闫文一，男，1980年3月24日出生，汉族，住北京市通州区。上诉人彭宇与上诉人北京凯创兴业建筑装饰工程有限公司（以下简称凯创兴业公司）、被上诉人闫文一装饰装修合同纠纷一案，彭宇、凯创兴业公司因均不服北京市怀柔区人民法院（2020）京0116民初5282号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。彭宇上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.改判闫文一对一审判决第一项承担连带责任，或裁定将本案发回重审；3.一、二审案件受理费由凯创兴业公司、闫文一承担。事实与理由：1.闫文一未对其个人账户代收公司款项作出的合理解释，未对其个人财产独立于凯创兴业公司财产进行举证，一审法院未对闫文一与凯创兴业公司财产混同的事实查明并进行认定，属于认定基本事实不清。2.闫文一作为股东，个人财产与凯创兴业公司的财产混同，损害凯创兴业公司其它股东和债权人的利益，根据公司法规定，闫文一应对凯创兴业公司的债务承担连带责任，一审法院认为彭宇要求闫文一承担连带责任无法律依据，属于适用法律错误。3.一审中，彭宇明确提出闫文一应与凯创兴业公司连带承担返还工程预付款及资金占用期间的利息，一审法院判决中仅写明“判令闫文一对第三项诉讼请求承担连带责任”应属笔误，请法院予以纠正。凯创兴业公司、闫文一辩称：不同意彭宇的上诉请求。凯创兴业公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第三项；2.将本案发回重审或查明事实依法改判；3.彭宇承担本案上诉费。事实与理由：1.一审法院认定事实不清，证据认定和采信上存在严重瑕疵。一审法院没有考虑从实际出发，从案件的公平性出发予以裁判，严重侵害了凯创兴业公司的合法权益。2.彭宇违约事实明显，一审法院认定彭宇不存在违约与事实不符。双方合同约定，彭宇有义务负责协调施工，现因彭宇的原因导致凯创兴业公司不能正常施工，彭宇已经构成了合同的违约，并且给凯创兴业公司带来经济损失。彭宇辩称：不同意凯创兴业公司的上诉请求。闫文一述称：同意凯创兴业公司的上诉请求。彭宇向一审法院起诉请求：1.判令确认彭宇与凯创兴业公司签订的《北京市装饰装修工程合同协议条款》无效；2.判令凯创兴业公司返还彭宇工程预付款184000元、工程增项款10000元、利息损失（以194000元为基数，自2020年6月6日起至实际履行之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）；3.判令凯创兴业公司向彭宇支付诉讼财产保全责任保险服务费2000元、保全费1502元；4.判令闫文一对第二项、第三项诉讼请求承担连带责任；5.判令凯创兴业公司、闫文一承担本案诉讼费。凯创兴业公司向一审法院反诉请求：1.判令彭宇支付装修工程款1643.93元；2.判令彭宇支付违约金55200元；3.判令彭宇承担全部诉讼费。一审法院认定事实：2020年6月6日，彭宇（甲方）与凯创兴业公司（乙方）签订了《北京市装饰装修工程合同协议条款》，约定如下：“一、1.施工地点：北京市怀柔区九渡河镇西四渡河村。2.施工范围：按报价单工程量施工，如有重大增加项目另做洽商报价结算。3.开工日期：2020年6月6日，竣工日期：2020年8月31日……四、工程款和报价单，本合同维修工程造价为（人民币）460000元……五、付款方式：签订合同起五个工作日内甲方预付工程款40%，计184000元整，工程过半甲方付第二批工程款40%，计184000元整，完工验收付余款20%，计92000元整。验收合格后全额付款。”该合同后附西院（平房）报价单、西厢房报价单、新建厨房餐厅（平房）报价单、东院（平房）报价单及详细说明。该详细说明载明“西院平房造价133960元，西院新建西厢房造价91640元，新建厨房餐厅造价89050元，东院平房造价139710元，东西院平房换瓦换椽子工程造价68000元，共计价格522360元，优惠价格后460000元整。注：签完合同甲方应付乙方预付款工程总价40%，工程过半再付工程总价40%，完工一次性付清总款工程造价20%。”签订合同后，凯创兴业公司组织进场施工，完成了旧房拆除等工程。彭宇先后向闫文一支付工程款184000元及工程增项款10000元。2020年6月28日，闫文一接到北京市怀柔区九渡河镇西四渡河村村民委员会的电话告知其没有村委会的允许，不能再施工。同日，闫文一与工地监工王顺全通话，通话中，王顺全称村委会要不让干就撤场。2020年7月2日，凯创兴业公司撤场，涉案工程停工，后彭宇将工程交付案外人施工。诉讼中，双方对于涉案工程量存在争议，故凯创兴业公司就已经施工的工程量申请评估鉴定。经北京市高级人民法院摇号确定北京兴中海建工程造价咨询有限公司为本案鉴定机构。2021年3月2日，该鉴定机构出具兴中海建鉴字[2021]0008号《怀柔区九渡河镇西四渡河村民房工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：“一、按原告陈述‘以合同报价单总价让利’计算，北京市怀柔区九渡河镇西四渡河村民房工程可确定金额为19242.78元；无法确定金额为95287.4元，由法院裁判。二、按被告陈述‘以合同报价单总价不让利’计算，北京市怀柔区九渡河镇西四渡河村民房工程可确定金额为21866.79元；无法确定金额为108281.14元，由法院裁判”。该鉴定意见书的鉴定原则部分载明，对于彭宇不认可，凯创兴业公司陈述系其施工的项目，列为无法确定项。庭审中，双方对于该鉴定意见书的真实性无异议，彭宇认可第一项可确定项19242.78元，认为无法确定项系凯创兴业公司未施工部分，所以不认可不确定项。凯创兴业公司及闫文一认为无法确定项也是其施工的，认为其提供的照片能够证明已经施工的部分。庭审中，对于撤场原因，彭宇称系凯创兴业公司施工时在院子里烧荒草，而被村委会要求停止施工，凯创兴业公司表示烧荒草属实，但因彭宇未与村委会沟通造成停工，不同意合同无效，同意解除合同。另查，2020年10月12日，彭宇向法院申请查封、冻结、扣押凯创兴业公司、闫文一名下价值196365.18元的财产。法院作出（2020）京0116民初5282号裁定书，裁定查封、扣押、冻结凯创兴业公司、闫文一名下价值196365.18元的财产。彭宇以阳光财产保险股份有限公司的保函提供担保。为此，彭宇向法院交纳保全申请费1502元。同时，彭宇提交发票证明向提供保函的阳光财产保险股份有限公司交纳保险服务费2000元。一审法院认为：农村自建两层（不含两层）以上的村镇建设工程，非家庭住宅室内装修须按照国家有关法律、法规和工程建设强制性标准实施监督管理。彭宇、凯创兴业公司签订的《装饰装修工程合同协议条款》实质上约定的是凯创兴业公司为彭宇翻建房屋，而涉案工程未超出农村居民低层住宅的范围，且装饰装修仅涉及家庭住宅室内装修。因此，该《装饰装修工程合同协议条款》未违反法律、法规和工程建设的强制性规定，应属合法有效，双方应依约履行。但本案中，凯创兴业公司于2020年7月2日撤场，合同实际未完全履行，凯创兴业公司亦在庭审中表示同意解除合同。现合同不能继续履行，对于彭宇已经预付的工程款，凯创兴业公司因扣除凯创兴业公司已完成部分的工程款后予以返还。双方对于工程量及造价的争议，对于凯创兴业公司已完成部分的工程款法院参照北京兴中海建工程造价咨询有限公司出具的鉴定结论，结合双方提交的证据予以确定。因双方签订合同时明确约定工程款总额为460000元，即按优惠价格报价，表明凯创兴业公司对于工程款作出了让利的意思表示，故法院采纳“以合同报价单让利计算”部分的鉴定结论。该部分鉴定结论中，对于双方没有争议的可确定项，法院予以确认。对于双方存在争议的无法确定项，凯创兴业公司表示系已经施工的项目，但彭宇未认可，凯创兴业公司亦未提交证据予以证明，故法院对于凯创兴业公司辩称该部分工程由其施工的意见不予采纳。据此，凯创兴业公司已完成工程量所对应的工程款为19242.78元，凯创兴业公司应返还彭宇多付的预付款及占用资金期间的利息，但考虑到双方对于已完工工程量存在争议，利息起算时间结合彭宇起诉时间确定为2020年12月1日。因涉案合同是彭宇与凯创兴业公司签订的，彭宇以闫文一系凯创兴业公司的股东要求闫文一承担连带责任，没有法律依据，法院不予支持。对彭宇主张的保险服务费一节，因该部分费用并非系为本案而支出的必然费用，故对彭宇的该项诉讼请求，法院不予支持。凯创兴业公司反诉要求彭宇支付工程款及违约金，但其提供的证据不能证明其完成的工程量价款超出了彭宇已经预付的工程款，且未提交证据证明彭宇存在违约行为，故法院对该反诉请求，不予支持。综上，一审法院判决：一、北京凯创兴业建筑装饰工程有限公司于判决生效后七日内返还彭宇工程预付款174757.22元及资金占用期间的利息（利息以174757.22元为基数，自二〇二〇年十二月一日起至实际付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算利息）；二、驳回彭宇的其他诉讼请求；三、驳回北京凯创兴业建筑装饰工程有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，凯创兴业公司申请证人楚某出庭作证，楚某称其参与涉案工程并担任工长，一审鉴定的拆除工程量不对，涉案工程存在没有鉴定出来的工程量，包括搬家、清理废旧物品、拆除石棉网后还拆除电线、卸坡道、拆石头墙后二次搬运清理、施工材料搬运、伐树等人工费。凯创兴业公司、闫文一认可证人证言；彭宇不认可证人证言，认为不属于新证据，证人和凯创兴业公司有利害关系，证言不具有可信性，且证人所陈述的内容是凯创兴业公司在给温志生施工过程中产生的，与本案没有关系。凯创兴业公司提交了照片，用以证明存在隐形工程未进入鉴定报告。闫文一认可凯创兴业公司的证据；彭宇认为照片不属于新证据，且不能反映当时的原状，因为凯创兴业公司在施工过程中为其他个人施工，不能反映真实状况。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案中，彭宇与凯创兴业公司签订的《装饰装修工程合同协议条款》系当事人真实意思表示，未违反法律、法规和工程建设的强制性规定，应属合法有效，双方应按照协议约定履行。关于返还工程款的问题。因凯创兴业公司于2020年7月2日撤场，凯创兴业公司在一审中亦表示同意解除合同，双方合同无法继续履行，故在扣除凯创兴业公司已完工部分的工程款后，剩余的预付工程款应当予以返还。关于已完工部分的工程款，凯创兴业公司在一审中申请司法鉴定，双方签订合同明确约定工程款总额为460000元，即按照详细说明中的按优惠价格报价，故应采纳“以合同报价单让利计算”部分的鉴定结论。关于双方争议的无法确定项，凯创兴业公司主张已施工但彭宇不认可，凯创兴业公司提交的照片和证人证言亦难以充分证明其主张，故根据现有证据对凯创兴业公司的该部分主张应不予采信。综上，一审法院认定凯创兴业公司应返还彭宇工程预付款174757.22元并无不当。关于利息，一审法院考虑到双方对于已完工工程量存在争议，利息起算时间结合彭宇起诉时间确定为2020年12月1日亦无不当。关于凯创兴业公司主张彭宇支付违约金的问题，因凯创兴业公司未提供充分证据证明彭宇存在违约行为，故一审法院对其该项主张不予支持亦无不当。凯创兴业公司的上诉主张，依据不足，本院不予采纳。关于彭宇主张闫文一与凯创兴业公司财产混同，闫文一承担连带责任的问题。《装饰装修工程合同协议条款》的签订主体是彭宇与凯创兴业公司，并盖有凯创兴业公司的公章，涉案工程的《安全生产协议书》、报价单等材料中亦盖有凯创兴业公司的公章。彭宇主张闫文一与凯创兴业公司财产混同，需要提交充分的证据予以证明，根据现有证据不足以认定闫文一与凯创兴业公司财产混同，故一审法院对彭宇的该项主张不予支持并无不当。彭宇、凯创兴业公司的上诉主张，均无事实与法律依据，本院不予支持。综上所述，彭宇、凯创兴业公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共11995元，由彭宇负担3795元（已交纳）、北京凯创兴业建筑装饰工程有限公司负担8200元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 申峻屹审 判 员 杨 夏审 判 员 张 弘二〇二一年九月十三日法官助理 张 立书 记 员 任 宇