四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）川01民终12987号上诉人（原审原告）：赵甫先，男，1958年2月20日出生，汉族，住四川省南部县。委托诉讼代理人：贺刘成，四川霖澳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川菲玛贸易有限公司，住所地：中国（四川）自由贸易试验区成都高新区益州大道北段777号1栋2单元2002号。法定代表人：孙国江，职务不详。委托诉讼代理人：沈萍，四川华西律师事务所律师。上诉人赵甫先因与被上诉人四川菲玛贸易有限公司（以下简称菲玛公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服四川自由贸易试验区人民法院（2021）川0193民初601号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年6月10日立案后，依法适用普通程序进行独任审理，本案现已审理终结。赵甫先的上诉请求：1.撤销原判，在一审判决金额基础上改判菲玛公司支付赵甫先工伤保险待遇赔偿金合计人民币59416.7元（具体包括：一次性伤残就业补助金35650.02元，一次性工伤医疗补助金23766.68元），二审庭审中，赵甫先当庭增加赔偿款项，院外护理费10800元，医疗费459元。2.菲玛公司承担一、二审案件受理费。事实和理由：一审适用法律错误，赵甫先有权要求一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。首先，赵甫先2017年6月入职菲玛公司时为59岁，未达退休年龄，双方建立劳动关系。2018年赵甫先达到退休年龄后，菲玛公司未联系赵甫先解除劳动合同，劳动合同解除时间应为2020年7月22日。根据《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》第二条之规定，赵甫先入职时未达到退休年龄，继续在菲玛公司工作期间受到事故伤害的，菲玛公司应当承担工伤保险责任。赵甫先领取的养老保险为农村城乡居民养老保险，并未参加也未领取城镇职工养老保险，根据《四川省人力资源和社会保障厅关于进一步做好工伤保险工作若干意见的通知》第十三条第三款的规定，职工只有办理了退休手续，享受了城镇职工养老保险待遇，用人单位才不承担一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。其次，赵甫先入职时未满60周岁，可以购买城镇职工养老保险和工伤保险，但菲玛公司并未购买，已经违反了《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，根据《四川省人力资源和社会保障厅关于进一步做好工伤保险工作若干意见的通知》第十三条第二款的规定，劳动者依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条解除劳动合同的，用人单位应当承担一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金。再者，因劳动能力鉴定产生的医疗费459元应予以支持，赵甫先于2019年5月14日进行劳动能力鉴定，459元落款时间为2019年5月14日，乃是鉴定时拍摄CT照片的费用，足以证明属于医疗费开支。对方对此有异议，应当举证反驳。最后，一审主张的护理费的依据是《工伤保险条例》第三十三条第三款“生活不能自理的职工的停工留薪期间需要护理的，由所在单位负责”的规定，院外护理费一审并未支持，适用法律错误。菲玛公司辩称，一、赵甫先在上诉状中并未要求护理费、医疗费，增加诉讼请求不应支持。二、关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，赵甫先2018年2月达到60周岁的退休年龄，次月享受养老保险待遇，法律并未规定其退休应当采用哪种方式，根据社会保险法的规定，赵甫先以个人名义领取养老金，在社保局办理了退休手续，已经丧失了领取上述款项的事实与法律基础。三、关于赵甫先主张的院外护理费，一审已经判决住院护理费1680元，对方并未提交劳动能力鉴定委员会鉴定其需要院外护理的意见，此项请求没有法律和事实依据。三、关于医疗费，赵甫先关于医疗费的主张在仲裁中被驳回，并未诉至一审法院，不应处理。赵甫先主张的医疗费实际上是检查费，赵甫先工伤由交通事故引起，道路交通事故协议书及道路赔偿计算书中，保险公司已经就后续治疗费进行了理算，赵甫先再次主张459元的医疗费没有依据。赵甫先向一审法院起诉请求：1.判令菲玛公司向赵甫先支付工伤保险待遇赔偿金共104396.12元，其中伙食补助费280元、护理费12480元（120元/天×104天）、停工留薪期工资6505.41元（120元/天×104天）、鉴定费759元、一次性伤残补助金24955.01元（5941.67元×60%×7）、一次性伤残就业补助金35650.02元（5941.67元×6）、一次性工伤医疗补助金23766.68元（5941.67元×4）。一审法院审理查明，2017年6月，赵甫先入职菲玛公司，双方口头约定工资二千元左右。2018年12月27日，赵甫先在上班途中遭遇交通事故，于同日进入成都市新都区中医医院治疗，并于2019年1月10日出院，共计住院14天。出院证明书中的“出院医嘱”部分载明：1.休息三月，加强营养及护理；2.患肢石膏固定4-6周，定期门诊调整石膏；3.坚持逐渐行患肢功能锻炼；4.其他。2019年4月25日，经成都市人力资源和社会保障局认定，赵甫先所受伤害为工伤。2019年6月24日，经成都市劳动能力鉴定委员会确认，赵甫先伤残等级为十级。双方当庭认可，赵甫先受伤前实发的月平均工资为2553.85元。针对双方的争议，赵甫先向成都高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称高新区仲裁委）申请仲裁，要求菲玛公司向其支付医疗费、住院、院伙食补助费、护理费、交通费、停工留薪期工资、一次性就业补助金、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、鉴定费。高新区仲裁委于2020年8月21日做出成高劳人仲委裁字（2019）第02899号仲裁裁决：菲玛公司向赵甫先支付鉴定费300元、停工留薪期工资6505.41元、住院伙食补助费280元、住院期间护理费1680元、一次性伤残补助金17908.45元，以上共计26673.86元。一审法院另查明，赵甫先于2018年3月开始在南充市南部县社保局领取养老金。赵甫先一审当庭称，其在菲玛公司任车间工人；其在本案中主张的鉴定费中的459元，系仲裁时主张的医疗费中的一部分。双方一审当庭表示对赵甫先在菲玛公司的工作情况、其受伤原因等均无争议。一审法院认定上述事实采信了工伤决定书、劳动能力鉴定结论、鉴定费票据、医疗费票据、参保信息查询结果、出院病情证明书、影像诊断报告、银行流水、成高劳人仲委裁字（2019）第02899号仲裁裁决及当事人的当庭陈述等证据。一审法院认为：赵甫先在工作期间受伤，经成都市人力资源和社会保障局认定其所受伤害属于工伤，菲玛公司应参照《工伤保险条例》的相关规定向赵甫先支付其享有的工伤保险待遇。一审法院对本案的争议焦点分述如下：关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。赵甫先于2018年2月届满退休年龄时，次月便开始领取城乡居民养老保险，不再支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。故对于赵甫先要求菲玛公司支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的诉讼请求，无事实与法律依据，一审法院不予支持。关于一次性伤残补助金的计算标准。根据《工伤保险条例》第三十三条之规定，赵甫先为十级伤残，菲玛公司应当向其支付7个月的本人工资作为一次性伤残补助金。双方均认可赵甫先的月平均工资为2553.85元，低于本地区职工平均工资的60%。根据《工伤保险条例》第六十四条之规定，其本人工资应当按照成都市2018年度职工月平均工资5941.67元的60%计算，赵甫先的一次性伤残补助金为24955.01元（5941.67元×60%×7）。故对赵甫先主张的一次性伤残补助金24955.01元予以支持。关于鉴定费。双方对于鉴定费中的300元均予以认可，一审法院不持异议。对于赵甫先主张的鉴定费中的459元的部分，其陈述在仲裁时将该部分款项放在医疗费中予以主张，并在本案中主张该部分款项并未在其被侵权的案件中得到处理。根据成高劳人仲委裁字（2019）第02899号仲裁裁决中载明的内容，菲玛公司在仲裁时主张赵甫先主张的医疗费、后续治疗费已经在交通事故中得到处理。赵甫先主张该459元医疗费系劳动能力鉴定的检查费用，且并未在交通事故中得到处理。一审法院认为，赵甫先应当提供证据证实其主张的459元并未在交通事故中得到处理，其未举示相应的证据，应自行承担举证不利的法律后果。综上所述，对于赵甫先主张的鉴定费759元中的300元的部分予以支持，对超过部分不予支持。关于护理费。双方对于住院期间的护理费1680元均予以认可，一审法院不持异议。赵甫先在本案中主张的护理费实为生活护理费。根据《工伤保险条例》第三十四条之规定，经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，应按月支付生活护理费。赵甫先并未提交经劳动能力鉴定委员会确认其需要生活护理的证据，应自行承担举证不利的法律后果。且本案的基础法律关系为工伤保险待遇纠纷，赵甫先以出院医嘱中载明加强护理为由要求菲玛公司向其支付生活护理费，并无事实与法律依据。故一审法院对赵甫先关于要求菲玛公司支付护理费的主张，不予支持。对于停工留薪期工资6505.41元、住院伙食补助费280元，双方均予以认可，一审法院予以确认。据此，一审法院依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、菲玛公司于判决生效后十日内向赵甫先支付住院伙食补助费280元、鉴定费300元、住院期间护理费1680元、一次性伤残补助金24955.01元、停工留薪期工资6505.41元，以上共计33720.42元；二、驳回赵甫先的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5元，由菲玛公司负担。二审中，赵甫先向本院提交了城乡养老金明细表，拟证明赵甫先领取的是城乡养老金，并不是城镇职工基本养老保险金。菲玛公司发表质证意见称，赵甫先领取养老金公司是知道的，至于领取金额和本案无关。城乡居民养老保险也需要在社保局办理退休手续，也属于基本养老保险。本院经审查认为，赵甫先领取城乡养老金的事实菲玛公司予以认可，本院对此证据予以采信。本院经二审查明的事实与一审查明的事实一致；本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、赵甫先是否有权主张一次性工伤医疗补助金和一次性就业补助金；二、菲玛公司是否应当向赵甫先支付院外护理费及医疗费。针对第一个争议焦点,赵甫先是否有权主张一次性工伤医疗补助金和一次性就业补助金。赵甫先于2018年2月20日达到退休年龄，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”之规定，赵甫先与菲玛公司的劳动合同因赵甫先达到退休年龄而于2018年2月20日终止，而是否办理退休手续以及领取何种类型的养老保险，并不影响上述合同终止的效力。一次性伤残就业补助金的设立目的乃是对职工因工伤丧失或削弱劳动能力而影响就业的一种补偿，工伤职工在达到退休年龄后不属于法定的建立劳动关系的适格主体，不属于法定的劳动者，不能达到补偿劳动者的目的。如前所述,赵甫先已于2018年2月20日达到退休年龄,故对赵甫先要求菲玛公司支付一次性伤残就业补助金的请求不予支持。关于一次性工伤医疗补助金，本案中，赵甫先达到退休年龄但并未享受职工基本养老保险待遇，对于此种情形是否应当享受一次性工伤医疗补助金法律法规并无明确的规定。本院认为，从2021年8月6日起施行的《四川省人民政府关于印发实施办法的通知》（川府发〔2021〕10号）第六条第二款“五级至十级工伤职工因依法享受职工基本养老保险待遇终止劳动人事关系的，不享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，继续按规定享受其他工伤保险待遇”的规定来看，赵甫先并不属于上述情形。同时，从一次性工伤医疗补助金的性质来看，系对工伤职工后续医疗的一次性补助，从工伤职工的保障角度出发，其工伤发生后确实存在后续医疗的情况，在缺少职工基本养老保险保障的情况下，应当支持其一次性工伤医疗补助金的要求。参照《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改决定的通知》（川府发[2011]28号）。第二条第（三）项：“……标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：一次性工伤医疗补助金标准为七级伤残10个月，八级伤残8个月，九级伤残6个月，十级伤残4个月。”因2017年成都市城镇全部单位就业人员平均工资为65098元，月平均即为65098元÷12个月=5424.83元，故菲玛公司应向赵甫先支付一次性工伤医疗补助金5424.83元×4个月=21699.32元。针对第二个争议焦点，对于院外护理费，《工伤保险条例》第三十四条：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。”本案中，成都市劳动能力鉴定委员会于2019年6月24日作出了赵甫先工伤致残程度为十级的鉴定意见，但并未确认需要生活护理，赵甫先也未举证经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的相关证据，因此赵甫先要求院外护理费于法无据，本院不予支持。对于医疗费，赵甫先认为459元的鉴定费应当予以支持，根据成高劳人仲委裁字（2019）第02899号仲裁裁决，赵甫先的459元鉴定开支作为医疗费在仲裁中主张，仲裁查明，赵甫先因交通事故受伤，保险公司已经就后续治疗费进行了理算。赵甫先在诉讼请求中再次主张459元鉴定费应作为医疗费得到认可，应当举证证明未在交通事故中进行理算，且菲玛公司不予认可，一审法院对此不予支持正确，本院予以维持。综上所述，赵甫先的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。据此，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销四川自由贸易试验区人民法院（2021）川0193民初601号民事判决；二、四川菲玛贸易有限公司于本判决生效后十日内向赵甫先支付住院伙食补助费280元、鉴定费300元、住院期间护理费1680元、一次性伤残补助金24955.01元、一次性工伤医疗补助金21699.32元、停工留薪期工资6505.41元，以上共计55419.74元。三、驳回赵甫先的其他诉讼请求。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，由四川菲玛贸易有限公司负担。本判决为终审判决。本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。审判员  张艳秋二〇二一年九月一日书记员  李 静