河北省承德市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）冀08民终2096号上诉人（原审被告）：幸运金昌（北京）建设有限公司，住所地北京市平谷区黄松峪乡黄松峪东街402号-1906。统一社会信用代码911101173354737741。法定代表人：温东旭，职务：总经理。委托诉讼代理人：王蕊，河北坤平律师事务所律师。委托诉讼代理人：范博轩，男，1991年11月14日出生，该公司办公室职员，住北京市平谷区。被上诉人（原审原告）：于化龙，男，1953年5月10日出生，住河北省承德市丰宁满族自治县。委托诉讼代理人：陈明，河北旭明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张志祥，男，1966年4月8日出生，住河北省承德市高新区。上诉人幸运金昌（北京）建设有限公司（以下简称幸运公司）因与被上诉人于化龙、张志祥劳务合同纠纷一案，不服河北省丰宁满族自治县人民法院（2021）冀0826民初1136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人幸运金昌（北京）建设有限公司的委托诉讼代理人王蕊、范博轩，被上诉人于化龙的委托诉讼代理人陈明，被上诉人张志祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。幸运金昌（北京）建设有限公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销河北省丰宁满族自治县人民法院做出的（2021）冀0826民初1136号民事判决书，查清事实后依法改判或发回原审法院重新审理。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院基本事实认定不清，法律关系认定错误。一审程序中，被上诉人于化龙及张志祥均未提出证据证明于化龙与上诉人存在劳务关系，且被上诉人于化龙在起诉书及庭审中自认了其是受张志祥雇佣，其工资由张志祥给付的事实，张志祥也自认与上诉人是分包关系，工资应当由其支付，上诉人与被上诉人于化龙不存在支配、管理等雇佣关系。上诉人在一审中提供的《三方协议》、《工程结算单》、《工作联系单》、《劳动保障监察调查询问笔录》、《党立华出具的情况说明》等证据均可以证明，张志祥是作为承包方的身份承揽了部分福环中学二次结构施工项目，被上诉人于化龙等工人是由张志祥自行雇佣、管理并支付工资，与上诉人无关。一审法院罔顾已存在的证据及当事人主张，依据不存在的证据和事实，认定上诉人与被上诉人于化龙是劳务关系显然是错误的。一审判决上诉人承担给付责任没有事实和法律依据，首先上诉人与被上诉人于化龙不存在劳务关系，上诉人自然没有给付劳务费的义务。其次根据一审判决，张志祥认可欠条由其书写且数额正确，上诉人未向被上诉人于化龙出具过任何欠款凭证，若认定上诉人与张志祥不存在承包等法律关系，那么一审法院判决上诉人以张志祥出具的欠条为依据承担给付责任毫无根据。一审判决中论证：“被告张志祥虽为原告出具了欠条，但证明不了张志祥本人欠原告劳务费的事实”，既然欠条都不能证明张志祥本人欠劳务费，那更加无法证明上诉人欠劳务费的事实。最后，上诉人已经依照合同约定将相应工程款支付给了张志祥，被上诉人于化龙应向张志祥主张劳务费，其要求上诉人承担给付责任的主张没有事实和法律依据。综上，请求依法撤销一审判决，发回一审人民法院重新审理或依法改判驳回一审原告诉讼请求。于化龙辩称，一、本案的事实是：1、我们17名工人是张志祥介绍给上诉人的工人，是给公司干活的；2、我们工人的工资是党立华开的支；3、我们干活受公司指派的党立华指挥和管理；二、上诉人的上诉理由不能成立：1、上诉人认为我们工人是受张志祥雇佣，工资由张志祥给付，说张志祥分包的，上诉人是错误的。我们这些工人的确是张志祥为公司找的人，但张志祥不是包工头，张志祥和我们一样都是受公司指派人员党立华管理和指挥，工人所有开支都是党立华支付的。一审中上诉人没有证据证明张志祥与幸运金昌公司存在分包关系，所以上诉人认为张志祥与幸运公司存在分包关系，没有事实和法律依据。2、当时公司不开支，我们是张志祥介绍过去的，我们无法联系公司，也联系不上党立华，只好找张志祥，他按照工资报表（已提交给党立华）计算的每人工资，扣除党立华已经给我们的工资后出具的欠条。欠条虽是张志祥出具的，但不等于张志祥就是实际欠款人，应当按照基础法律关系处理，这里欠条只起到欠款数额的证明作用。本案的基础法律关系仍然是劳务合同纠纷。因此一审法院在查明事实的基础上，判决由上诉人给付工人劳务费是正确的。3、本案当中上诉人没有证据证明上诉人将工程违法分包给张志祥，那么上诉人就应当承担给付工资的用工主体责任。4、按照《保障农民工工资支付条例》的第三十六条的规定，即使存在违法发包、转包或分包的，发包方也应当承担给付工资的主体责任。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。张志祥辩称，上诉人幸运金昌的上诉理由不能成立，理由如下：一、上诉人认为工人是受我雇佣，工资由我给付，说我分包，上诉人是错误的。1、沈占芹等17名工人是我介绍给上诉人幸运金昌公司干活的；2、我只是给找人，不是承包人；3、工人工资是幸运金昌公司让党立华开的支，上诉人从来没有将工程款打给过我，我也从来未收到过公司打给我为工人开支的费用；党立华的确要让我包一块，结果幸运金昌公司老板不同意，给作废了。我与幸运金昌公司不存在分包关系。二、欠条问题：党立华让我负责这些人记工和工资报表，我已经将工资报表报给党立华了，党立华也按照报表给工人开了一半工资，剩余工资没开，而这些工人找不到别人，只好找我，我按照工资报表计算出每人工资，扣除党立华已经给工人开的公开工资后出具的欠条。欠条虽然为我出具，但不等于我就是实际欠款人。一审判决没有错误，上诉不能成立，请求驳回上诉、维持原判。于化龙向一审法院起诉请求：原告于化龙经被告张志祥介绍，于2019年在被告幸运公司承包的位于丰宁满族自治县大阁镇撒袋沟门福环大学城在建的中学部工地打工。被告张志祥于2020年1月18日给原告写下“欠7,500.00元”的《欠条》，并口头承诺“待年底幸运公司支付工程款后付清欠款”。到期后，经多次催要，张志祥总以幸运公司未支付工程款为由推脱至今，幸运公司将建筑工程转包给没有相应建筑资质的个人张志祥，该公司应该对拖欠农民工劳务费（工资）承担给付责任。故原告诉至法院：1、要求二被告连带给付原告劳务费7,500.00元及拖欠其间的利息。2、被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：2019年9月经党立华介绍，被告张志祥在被告幸运公司工地（丰宁满族自治县大阁镇撒袋沟门福环大学城中学部工地）从事建筑工程工作，本案原告通过张志祥介绍也在此工地从事劳务工作，公司给原告发放过劳务工资，2020年1月18日，还欠原告部分劳务工资，张志祥给原告出具了欠条。内容为：欠条，今欠到于化龙在幸运金昌公司大学城工地工资7,500.00元。欠款人：张志祥2020年1月18日（借条原件原告立案后洗衣服时毁掉）。一审法院认为及判决结果：原告为幸运公司工程从事劳务，被告幸运公司应该给付原告劳务费。至于幸运公司辩称：“我们已经按照和张志祥的承包合同把相应的工程款都已经给了张志祥”，幸运公司提供的证据不足以证明自己的主张；被告张志祥不认可与幸运公司存在承包关系，没有提供证据，认可欠条是其本人书写，欠款数额认可，称给幸运公司干的活，要求幸运公司给付劳务费。综上，二被告都没有出示其之间存在承包关系的相应证据。通过庭审，被告张志祥虽为原告出具了欠条，但证明不了张志祥本人欠原告劳务费的事实。原告在诉讼中自愿放弃对拖欠劳务费利息的主张，本院予以准许。综上所述，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定判决如下：一、被告幸运金昌（北京）建设有限公司于本判决生效后十日内给付原告于化龙劳务费人民币7,500.00元。二、驳回原告于化龙其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50.00元，简易程序减半收取计25.00元，由被告幸运金昌（北京）建设有限公司承担。本院二审期间，上诉人提交丰宁满族自治县人民法院2020年12月10日作出的（2020）冀0826民初3398号民事判决一份（原告幸运金昌公司与被告张文新劳动争议纠纷），2021年7月12日作出的（2021）冀0826民初807号民事判决一份（原告张文新与被告幸运金昌公司、党立华、张志祥提供劳务受害责任纠纷），提出两份判决书均认定“2019年9月，幸运金昌公司与党立华、张志祥签署三方协议，约定将10-12号楼二次结构单项工程发包给自然人党立华、张志祥，被告张文新由张志祥直接雇佣”拟证明案涉工程由幸运金昌公司承建后分包给了党立华和张志祥，本案的被上诉人于化龙由张志祥直接雇佣。经查该两份判决书均已生效，上诉人提供的两份新证据本院予以采信，且对于该两份生效判决确认的基本事实与本案相关的内容部分本院予以确认。对当事人二审争议的事实，本院结合双方当事人诉辩陈述、举证质证意见经过庭审认定如下：丰宁满族自治县大阁镇撒袋沟门村大学城教学楼建设工程项目由幸运金昌公司承建。2019年9月，幸运金昌公司与党立华、张志祥签署三方协议，约定将10-12号楼二次结构单项工程发包给自然人党立华、张志祥。被上诉人于化龙由张志祥直接雇佣到大阁镇撒袋沟门福环大学城中学部工地提供劳务，2020年1月18日张志祥给于化龙出具欠条一份，内容为：欠条，今欠到于化龙在幸运金昌公司大学城工地工资7,500.00元。欠款人：张志祥2020年1月18日。（借条原件原告立案后洗衣服时毁掉）。张志祥签字捺印确认的工程结算单内容为“工程名称：环福国际学校中学部，工程地址：河北省承德市丰宁县撒袋沟门村，由党立华、张志祥承包的福环国际学校中学部10#、11#、12#二次结构工程，经双方确认工程量共计2160立方米，合计总工程款金额928,800.00元（大写金额玖拾贰万捌仟捌佰元整）。……”2020年7月20日丰宁满族自治县劳动保障监察对张志祥的劳动保障监察调查询问笔录显示“问：你总共完成的工程量和项目部核对了吗？已支付你工程款多少了？还差你多少工程款没有支付你？答：核对了，工程量核对了没错。已经支付工程款84万多元，还差工程款12万多元。问：付振吉等40多人投诉还欠工资21万余元，应该由谁支付？答：所欠工人工资现在应该由我和党立华支付给工人，因为工人都是我们雇佣的”。2021年4月1日，被上诉人于化龙就拖欠工资向一审法院起诉。另查明，张志祥认可工程结算单为其本人所签，且幸运金昌公司已将工程结算单上记载的总工程款928,800元支付完毕。根据幸运金昌公司提供的5张由党立华签字和1张由党立华和张志祥共同签字的借款审批单，以及7张收款人分别为党立华（2张）、周瑞利、刘长文、蒋海军、庞建国、薛景海的中国农业银行网上银行电子回单显示，截至2020年1月19日幸运金昌公司总共支付了工程款961,280.00元。本院认为，第一，关于上诉人与二被上诉人三者之间的关系问题。上诉人主张被上诉人张志祥向其分包了案涉项目工程且张志祥自行直接雇佣了于化龙等工人，并提供了其与张志祥、案外人党立华的三方协议，且幸运金昌公司也未向被上诉人于化龙出具过任何欠款凭证，因此与被上诉人于化龙不存在劳务合同关系。被上诉人张志祥否认分包案涉项目，主张虽曾签订过三方协议但后来已将协议作废，其仅是为上诉人介绍工人并领工带班。因被上诉人张志祥认可于化龙由其雇佣，并且为其出具了欠条，且针对三方协议作废的情况被上诉人张志祥亦未提供充分有效的证据予以证实。根据合同的相对性原则，综合案件现有证据并结合案涉项目分包、支取工程款等情况，及上诉人与被上诉人于化龙未存在支配、管理等雇佣关系等情形，不能认定被上诉人于化龙与幸运金昌公司存在劳务合同关系。同时基于上述理由，被上诉人张志祥与被上诉人于化龙形成事实劳务合同关系。第二，关于幸运金昌公司是否拖欠工程款的问题。上诉人幸运金昌公司主张已将合同约定及变更工程量的工程款与张志祥全部结清，提供了有案外人党立华和被上诉人张志祥签字的借款审批单及中国农业银行网上银行电子回单等单据证实工程款已全部结清。庭审中张志祥对合同工程价款928,800.00元已结清的事实也予以认可。张志祥虽提出增加的工程量没有支付相应工程款，幸运金昌公司予以否认，并提出除已经支付的961,280.00元，还替其支付了应由其承担的零工费用51,740.00元，合计支付了1,013,020.00元，其中已经包含了11#、12#、15#楼变更工程量洽商价格82,180.00元，且实际已超付了2,040.00元。对于增加的工程量及价款并未支付结清的主张，张志祥并未提供相应的证据予以证实，本院对张志祥此项答辩主张不予采信。因此，幸运金昌公司已结清案涉工程款，在本案中不承担连带责任。第三，本案中被上诉人于化龙作为劳务提供者在案涉项目提供劳务，应获得相应的报酬，但其并非最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条及《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条中规定的实际施工人，其主张的劳务报酬应由被上诉人张志祥承担。综上所述，上诉人幸运金昌公司的上诉理由成立，本院予以支持。一审判决认定事实有误，适用法律不当，依法应予撤销。本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销河北省丰宁满族自治县人民法院（2021）冀0826民初1136号民事判决；二、被上诉人张志祥于本判决生效之日起十日内给付被上诉人于化龙劳务费7,500.00元；三、驳回被上诉人于化龙的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费50.00元，减半收取计25.00元，二审案件受理费50.00元，合计75.00元由被上诉人张志祥承担。本判决为终审判决。审 判 长 王毓兰审 判 员 张广全审 判 员 金小雁审 判 员 王继军审 判 员 闫 鸿二〇二一年九月一日法官助理 薛 静书 记 员 伊彤伟