辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽13民终2245号上诉人（原审被告）：李国军，男，1966年7月16日出生，汉族，凌源市鸿宇建筑工程有限公司项目经理，住凌源市。委托诉讼代理人：周立春，辽宁蓝星律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：凌源市立国塑钢卷帘门市，住所地朝阳市凌源市东城街道农贸市场。经营者：刘金文，经理。委托诉讼代理人：康学丽，凌源市济安法律服务所法律工作者。原审被告：凌源市鸿宇建筑工程有限公司，住所地朝阳市凌源市建设路7号。法定代表人：王伟，总经理。委托诉讼代理人：钱泉，辽宁万盟律师事务所律师。上诉人李国军因与被上诉人凌源市立国塑钢卷帘门市（以下简称“立国门市”）、原审被告凌源市鸿宇建筑工程有限公司（以下简称“鸿宇公司”）承揽合同纠纷一案，不服凌源市人民法院（2021）辽1382民初73号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。李国军上诉请求：请求二审法院撤销原审民事判决，将本案依法改判或发回重审，并由被上诉人承担本案一切诉讼费用。事实和理由：1．被上诉人与凌源市鸿宇建筑工程有限公司签订的《门窗施工合同》约定的工程价款299,657元与真实的实际施工价格不符。上诉人与被上诉人之间不存签订书面合同的事实，施工合同尾部李国军的签字并非本人所签。故该工程价款299,657元并未得到上诉人本人认可和确认。2．被上诉人自己私自开具的增值税发票存在虚开数额，实际未结算工程款应该在15万元左右。《门窗施工合同》约定的工程价款299,657元明显与上诉人的案涉工程的招标预算不相符。被上诉人主张的工程款299,657元，明显高于招标预算价格。3．被上诉人未按照要求完成施工，现工程尚未进行结算，所欠工程款数额并未进行核算确认，被上诉所主张的工程款数额没有任何事实依据。一审法院对相关案件事实没有合理审查。案涉工程应以实际完成的门窗数量及价款确定最终工程价款，一审法院片面以上诉人未签字确认的《门窗施工合同》约定的工程款数额为依据进行判决，缺乏事实和法律依据。立国门市答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。上诉人的诉讼请求没有依据，请求二审法院驳回上诉人的诉请。鸿宇公司陈述称：鸿宇公司支持李国军所陈述的事实和理由，同意其上诉请求。立国门市向一审法院起诉请求：1．要求被告给付所欠原告工程款249,657元及自2019年11月10日起支付利息；2．诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：2019年5月1日，被告李国军作为挂靠人挂靠于被告鸿宇公司（甲方）与原告立国门市（乙方）签订《门窗施工合同》，合同约定：甲方将门窗工程承包给乙方，依据《中华人民共和国合同法》，结合本工程具体情况，经双方友好协商，特签订本合同，以共同信守和履行。一、工程名称：三十家子中心小学教学楼、食堂白钢门、防火门、隔断及各处小学食堂门窗、隔断工程，二、施工地点：三十家子中心小学、八家小学、刀尔登小学、马杖子小学。三、承包范围及方式：包工包料，制作安装。四、施工日期：自2019年5月1日至2019年12月1日止。若出现不可抗力影响施工，工期做相应顺延。五、工程价款：299,657元。六、付款方式：工程完工甲方付工程款的全部款额。合同对双方的权利义务，工程变更，违约与争议均进行了约定。鸿宇公司在甲方处加盖公章并由李国军在代理人处签名，立国门市在乙方处加盖公章并由刘金文在法定代表人处签名。2019年11月28日，立国门市开具四张辽宁增值税专用发票，编号为03491396-03491399，价税合计金额分别为87,824元、96,528元、60,000元、55,305元，合计299,657元，购买方为鸿宇公司，纳税人识别号9121138274279409XM，开户行及账号中国建设银行辽宁省朝阳市分行凌源支行21001720404050005538，销售方为立国门市，纳税人识别号92211382MA0X5CWL2U，开户行及账号中国工商银行凌源支行0713024709200029754，四张发票均加盖了立国门市发票专用章。工程完工后，被告鸿宇公司向原告立国门市交付部分工程款50,000元，剩余工程款一直未结算。庭审后，被告鸿宇公司及李国军向该院提交了司法鉴定申请书，申请对原告立国门市承揽的各项工程约定的实际完成的门、窗数量及价款进行司法鉴定，被告李国军于庭后亦未在指定的期间向法庭提交证据。一审法院认为，被告李国军挂靠于鸿宇公司与原告立国门市签订的《门窗施工合同》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二款规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的认定无效。故被告李国军没有资质而挂靠于被告鸿宇公司签订的合同无效。原告立国门市已经按合同约定完成了施工项目，被告鸿宇公司未按合同约定在工程交付使用后向原告支付工程款构成违约，二被告辩称该工程的实际施工人为被告李国军，被告鸿宇公司不应该承担该工程款的给付责任，根据相关法律规定，以挂靠形式从事民事活动,当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的,该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当受理。本案中，二被告为挂靠与被挂靠的关系，被告李国军为没有资质的挂靠人，被告鸿宇公司为被挂靠人，被告鸿宇公司应对实际施工人立国门市的工程款承担连带给付责任，故二被告的辩解意见无事实和法律依据，该院不予支持。关于被告对工程约定实际完成的门窗数量及价款的司法鉴定申请，根据法律规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。现被告对已交付使用的承揽项目要求进行数量、价款鉴定已无必要。故被告于本案提出的鉴定申请该院不予支持。根据双方合同的约定，甲方有对该工程检查、质量认可、工程量确认的权利，该工程完工后，原告立国门市已向被告鸿宇公司出具结算的四张增值税专用发票，被告鸿宇公司也支付了工程款50,000元，证明被告鸿宇公司对原告立国门市的承揽项目并未提出质疑，同意按约定价款数额履行。被告鸿宇公司应向原告立国门市支付剩余工程款249,657元，原告要求二被告自2019年11月10日支付利息的请求，由于原告不能明确该时间是完工时间还是工程交付使用时间，应以该工程施工日期约定的最后一天起，即2019年12月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率给付利息至欠款付清之日止。综上，原告有事实与法律根据的诉讼请求，该院依法予以支持。依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第十条、第七百七十条、第七百八十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条、第二十八条、第四十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、第九十条之规定，一审法院判决：一、被告李国军于该判决生效后十日内给付所欠原告凌源市立国塑钢卷帘门市工程款249,657元，并自2019年12月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率给付利息至欠款付清之日止。二、被告凌源市鸿宇建筑工程有限公司对上述给付款项承担连带清偿责任。被告凌源市鸿宇建筑工程有限公司、李国军如果未按该判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2522元，由被告负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人李国军二审期间向本院提交了设计变更通知单、中标通知书、工程项目施工承包合同、政府采购项目工程施工合同、工程项目施工承包合同、分部分项工程量清单计价表、建设工程施工合同、2018年工程项目施工承包合同等案涉四个工程的相关证据材料，用以证明如下问题，一是上诉人通过鸿宇公司招投标，承包了位于凌源市家子小学、刀尔登小学、马杖子小学四份施工工程；二是上诉人挂靠在鸿宇公司名下施工，上诉人是实际施工人，是上诉人将涉案门窗安装工程发包给被上诉人；三是四处涉案工程厨房、门窗，设计厨房部分白钢门变成普通铝合金及隔断，原设计断桥铝变为单窗双玻璃塑钢窗，塑钢窗采用是65系列平开窗5-12A-5单窗双玻中空玻璃；四是被上诉人四处案涉工程的工程款共计为154,498.76元,并非判决书认定的296,570元。立国门市对上述证据提出异议，质证称四组证据均系复印件，加盖了鸿宇公司的公章，根据证据规则上述证据应该提供原件。另上述证据一审中都已经存在，一审均未提供，其不属于新证据范围，所以在二审对该组证据不应予以质证。假设该组复印件是真实的，也不能够证明工程款尾款为154,498.76元等问题，一审诉讼中，立国门市向法庭提交了上诉人与立国门市的承揽合同，明确价款并且已经在一审中提交了全额发票，在此期间给付了工程款5万元，对于其他工程款并未提出异议，而发票也全部由鸿宇公司存档入卷。设计变更单等材料均无设计院的红章，该份复印件加盖的是鸿宇公司印章，鸿宇公司在本案中原审判决承担了连带责任，在证明效力上属于和上诉人共同对该笔账目的否认。鸿宇公司对上述证据质证称，对证据的真实性、关联性及证明的问题没有异议。上诉人承揽了本案的建筑施工工程，相关合同签订的时间是2018年6月26日，以此证明本案上诉人与被上诉人之间于2018年的5月1日所签订的合同是不符合逻辑的，存在不客观性。因为上诉人与被上诉人之间虽然有一份塑钢门窗的合同，也加盖了鸿宇公司公章，但是这份合同签订的过程，并不是鸿宇公司与立国门市真实意思表示。上诉人提供的其他三份证据，客观地反映了当时施工的过程以及建设项目存在设计变更。设计变更直接体现的是价格变更，可是被上诉人立国门市所出具的发票是完全按照双方的承揽合同而结算出具的，没有体现到产品质量变更涉及的价格变更。本院对一审查明认定的事实予以确认。本院认为：上诉人李国军挂靠于原审被告鸿宇公司与被上诉人立国门市签订《门窗施工合同》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条第二项规定，建设工程施工合同具有没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的情形的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效，故李国军没有资质而挂靠于鸿宇公司签订的合同无效。立国门市已经按合同约定完成了施工项目，鸿宇公司未按合同约定在工程交付使用后向立国门市支付工程款构成违约，二原审被告辩称该工程的实际施工人为李国军，鸿宇公司不应该承担该工程款的给付责任，根据相关法律规定，以挂靠形式从事民事活动,当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的,该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当受理。本案中，二原审被告为挂靠与被挂靠的关系，李国军为没有资质的挂靠人，鸿宇公司为被挂靠人，案涉合同亦以鸿宇公司名义签订且加盖了该公司印章，鸿宇公司应对实际施工人立国门市的工程款承担连带给付责任。关于上诉人提出的施工合同尾部李国军的签字并非本人所签，工程价款并未得到上诉人本人认可和确认的上诉意见，虽然在案涉合同上并无李国军本人签字确认，但立国门市主张鸿宇公司在盖章时与李国军取得联系并得到了其同意，鸿宇公司亦证实了这一过程，且鸿宇公司作为被挂靠人在未取得挂靠人同意的情况下签订合同也不符合常理，本院对李国军这一上诉意见不予支持。关于原审被告对工程约定实际完成的门窗数量及价款的司法鉴定申请的意见。虽李国军在二审期间向本院提出案涉工程出现了设计变更的新意见，并提交2019年6月24日凌源市建筑设计院有限责任公司出具的设计变更通知单等证据予以证明，但未能提交就设计变更向立国门市告知或协商的证据，无法证明协商过程。而立国门市辩称案涉《门窗施工合同》系在变更设计后，工程收尾结算时补签。对于合同是否为补签问题，鸿宇公司核实经办人员称不记得具体签订时间，认为应以落款时间为准。该工程完工后，立国门市已向鸿宇公司出具结算的四张增值税专用发票，专用发票上记载了工程项目名称和材质、单位、数量，还标明了单价和金额，鸿宇公司也支付了工程款50,000元，证明鸿宇公司对立国门市的承揽项目并未提出质疑，同意按约定价款数额履行。综合上述多种因素，本案案涉《门窗施工合同》系在设计变更后补签具有高度可能性，一审对原审被告于本案提出的鉴定申请未予准许并无不当。原审被告应向立国门市支付剩余工程款249,657元，立国门市要求二原审被告自2019年11月10日支付利息的请求，由于立国门市不能明确该时间是完工时间还是工程交付使用时间，应以该工程施工日期约定的最后一天起，即2019年12月1日起给付利息至欠款付清之日止。但自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，自2019年8月20日后人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，对原审确认的利息标准本院予以更正。关于原审适用法律问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定，“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案建设工程施工合同纠纷相关法律事实发生于民法典施行前，故应适用当时的法律、司法解释的规定，原审适用法律存有不当，本院予以纠正。综上，一审判决虽然适用法律存在瑕疵，但认定事实清楚，裁判结果正确，故对李国军的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民法总则》第十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十七条，第十八条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、第九十条之规定，判决如下：一、维持凌源市人民法院（2021）辽1382民初73号民事判决第二项；二、变更凌源市人民法院（2021）辽1382民初73号民事判决第一项为“李国军于本判决生效后十日内给付所欠凌源市立国塑钢卷帘门市工程款249,657元，并自2019年12月1日起按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率给付利息至欠款付清之日止”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费5045元，由上诉人李国军负担。本判决为终审判决。审 判 长  姜永涛审 判 员  刘玉华审 判 员  王海娇二〇二一年九月十六日书 记 员  毕 雪法官助理  （代）