江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏07民终2449号上诉人（原审原告）：连云港市美同建材有限公司，住所地连云港市海州区苍梧路53号同科汇丰国际D18号商业2层209室。法定代表人：刘美琳，该公司总经理。委托诉讼代理人：封启发，京衡律师集团上海事务所律师。被上诉人（原审被告）：陶为兵，男，汉族，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：李吉忠，江苏维尔利律师事务所律师。上诉人连云港市美同建材有限公司（以下简称美同公司）因与被上诉人陶为兵居间合同纠纷一案，不服江苏省连云港经济技术开发区人民法院（2021）苏0791民初201号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月3日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判陶为兵返还提成款130346.09元及利息（利息从2019年7月20日起按照全国银行间同业拆解中心公布的贷款市场报价利息计算至陶为兵实际返还之日止）；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、上诉人的起诉没有超过诉讼时效。一审法院未能查清事实，认定已超过诉讼时效错误。上诉人因与被上诉人之间的纠纷，曾对被上诉人提起诉讼，连云港市海州区人民法院于2019年8月5日立案受理，案号为（2019）苏0706民初7038号，上诉人后于2019年9月19日向连云港市海州区人民法院提出撤诉，该院于同日准许上诉人撤诉。在此期间，被上诉人收到了连云港市海州区人民法院向其送达的诉状。根据法律规定，权利人提起诉讼或者申请仲裁的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼期间重新计算。因此，该案诉讼时效没有超过。二、本案不是居间关系。一审法院认定本案上诉人与被上诉人之间存在居间合同关系，系错误认定，本案上诉人与被上诉人之间系委托合同关系。在本案所涉钢材买卖合同第八页，被上诉人在上诉人的委托代理人处签字，足以证实被上诉人的在案涉钢材买卖合同的签订过程中，其身份是上诉人的委托代理人，上诉人与其是委托合同关系。三、应当根据实际的钢材成交量计算陶为兵的报酬。首先，本案上诉人与被上诉人之间是委托合同关系，不存在居间合同关系。因此，一审认定的“钢材买卖合同的实际履行数量不能约束居间合同的被告”的基础是不存在。其次，本案钢材买卖合同的实际履行数量能够约束被上诉人。本案中的“收条”证明，陶为兵收取的为“提成款”，计算方式为“每吨35”，即从成交的每吨钢材中提取35元，陶为兵获得的提成与钢材成交的数量正相关。案涉钢材买卖合同第13.3条约定，线材以过磅重量计算，螺纹钢以理论计算，最终结算数量以甲方实际验收合格的数量为准，钢筋需求量约10000吨，在订货明细表中，也同样列明数量为暂定10000吨，陶为兵作为上诉人的委托代理人，在合同上签字，足以表明其知道合同的数量为暂定。同时，收条中也载明暂定10000吨。以上足以证实上诉人与被上诉人之间关于提成款的计算是以实际成交的钢材数量作为计算依据，该收条上的金额，也只是暂定金额。再次，合同的内容应当包含标的、数量。案涉合同显然是一份数量没有确定的合同，同时被上诉人在该合同的上签字，足以表明被上诉人是明知该合同存在成交数量变化的可能。故即使认为上诉人与被上诉人之间成立居间合同关系，但是其促成的是一份数量可能发生变化的合同，是一份上诉人收益可能发生变化的合同。因此，从公平原则来说，被上诉人所获得的报酬，也应当根据成交数量进行调整。否则，可能出现合同仅仅成交一吨，但仍要向被上诉人支付35万元的极端情况。综上所述，本案中上诉人与被上诉人之间的关系实为委托销售钢材的关系，上诉人与被上诉人应当按照实际销售的钢材数量作为结算提成款的依据，故被上诉人应当按照实际销售的钢材数量，退还多收取的提成款。被上诉人陶为兵辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判，上诉人上诉理由均不能成立。本案已超过诉讼时效，一审已经查明，上诉人于2017年8月6日与案外人中铁二十一局集团第三工程有限公司（以下简称中铁二十一局三公司）已结算完毕，并达成终止合同的合意，上诉人就应当知道其所付提成款35万对应的钢材数量与实际数量不一致，且已无再行供应的可能，而上诉人直到2020年11月5日才提起诉讼，已过诉讼时效。本案属于居间关系，并非上诉人所说的不是居间关系，理由是：一审中上诉人在诉状、举证过程中已经自认双方之间的关系系居间关系，也就是说上诉人对居间关系是明知的，二审中再以不是居间关系为由提起上诉，这是明知不成立而提起的上诉，该请求和上诉理由不合理。二、陶为兵在与上诉人与案外人中铁二十一局三公司购销合同中在上诉人处签名，是为了证明买卖合同是由被上诉人促成的，其身份是居间者，该事实与上诉人自认且收条中载明的合同提成款的事实相印证，证明被上诉人是居间者。美同公司向一审法院起诉请求：1、请求返还提成款130346.09元及利息（利息从2019年7月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利息计算至陶为兵实际返还之日止）；2、诉讼费由陶为兵承担。一审法院经审理查明：2017年2月22日，经陶为兵介绍，美同公司与中铁二十一局三公司就芜湖市马塘立交一期工程项目的钢材采购签订《钢材买卖合同》，约定“钢筋需求量约1万吨”。2017年3月14日，美同公司按照每吨35元的价格向陶为兵支付1万吨钢筋的提成款35万元整。陶为兵出具收条一份，载明“今收到连云港市美同建材有限公司合同提成款人民币叁拾伍万元正，（￥350000），此款为芜湖马塘立交一期工程钢材供应合同提成款，每吨35元，合同供应数量壹万吨（暂定），合计提成金额35万元正。”此后，美同公司为中铁二十一局三公司提供钢材。美同公司于2019年8月5日在连云港市海州区人民法院对中铁二十一局三公司提起诉讼，认为其欠付货款490555.27元，后于2019年10月30日撤诉。在该案件中美同公司提供证据证实，2017年8月6日双方对供货进行结算，双方达成《还款协议书》，协议书载明“因多种原因造成合同不能继续履行”，经双方友好协商，“甲乙双方同意终止合同”。现美同公司认为实际供货为6275.826吨，并未达到合同约定的1万吨，故诉至一审法院。一审法院认为，居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。陶为兵在收条中明确载明收到“钢材供应合同提成款，每吨35元，合同供应数量壹万吨（暂定），合计提成金额35万元正。”该收条中载明的是合同提成款，可以证实陶为兵居间的身份。本案中钢材买卖合同的双方当事人为美同公司与中铁二十一局三公司，陶为兵并非该钢材买卖合同的当事人。2017年8月6日美同公司与中铁二十一局三公司对供货进行结算并达成《还款协议书》，载明“因多种原因造成合同不能继续履行，经双方友好协商，甲乙双方同意终止合同”等内容。因此，该钢材买卖合同的实际履行数量不能约束居间合同的陶为兵，陶为兵作为居间人促成美同公司与中铁二十一局三公司签订合同，已履行居间合同义务，美同公司已支付报酬35万元。在陶为兵出具的收条中未注明“多退少补”，而是注明“合同提成”、“合计提成”，美同公司未持异议并已付清款项。且在2017年8月6日双方结算完毕并达成终止合同的合意后，美同公司应当知道所付提成款35万对应的钢材数量与实际供应量不一致，且已无再行供应的可能，但美同公司直至2020年11月5日向一审法院提起诉讼进行诉前调解，已超过诉讼时效。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四百二十六条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，一审法院判决驳回美同公司的诉讼请求。一审案件受理费减半收取1454元（美同公司已预交），由美同公司负担。二审中，上诉人美同公司向本院提交（2019）苏0706民初7038号民事裁定书复印件，证明上诉人在2019年8月5日就本案纠纷向海州区法院提起过民事诉讼，根据法律规定，提起诉讼引起诉讼时效中断，因此，本案并未超过诉讼时效。经质证，被上诉人的质证意见为：首先，该证据不属于新证据，一审中就诉讼时效问题，法庭要求上诉人提供关于诉讼时效方面的证据，上诉人没有提出该方面的证据，二审中，上诉人提出该证据，明显不是新证据。其次，庭前我们根据上诉状的内容与被上诉人本人核实是否收到过上诉人在本案之前的起诉材料，陶为兵回答说从来没有收到过。再次，该证据的真实性由法庭审查，该证据在本案中不应被采纳。经审查，本院对上述民事裁定书的真实性予以确认。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明，美同公司于2019年8月5日就本案纠纷向海州区人民法院提起民事诉讼，海州区人民法院于2019年9月19日作出（2019）苏0706民初7038号民事裁定书裁定准许美同公司撤回起诉。再查明，对于2017年3月14日美同公司向陶为兵支付的35万元，美同公司称，当时就是签完一万吨的合同，因为陶为兵缺钱，后面还有一万吨的要签，我们就先给了一万吨的提成款。对于收条中为何写“（暂定）”，陶为兵称，因为本来是要签订两万吨的，因为要看一万吨的履行情况，要是履行好，有可能再签订一万吨的购销合同。还查明，美同公司向中铁二十一局三公司实际供应钢材6789.754吨。本案二审争议焦点：一、美同公司提起本案诉讼是否超过诉讼时效；二、美同公司与陶为兵的法律关系应如何认定；三、是否应当以钢材的实际成交量计算陶为兵的报酬。关于争议焦点一。本院认为，美同公司在2017年8月6日与中铁二十一局三公司达成《还款协议书》时应当知道所付提成款35万对应的钢材数量与实际供应量不一致，且已无再行供应的可能，故诉讼时效期间应从该日起算。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法总则诉讼时效制度若干问题的解释》第二条规定，民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。《中华人民共和国民法总则》于2017年10月1日起施行。从2017年8月6日至2017年10月1日，不满两年，故本案应适用三年诉讼时效。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条规定，当事人一方向人民法院提交起诉状或者口头起诉的，诉讼时效从提交起诉状或者口头起诉之日起中断。美同公司于2019年8月5日向海州区人民法院提起诉讼，发生诉讼时效中断事由，故美同公司提起本案诉讼并未超过诉讼时效。关于争议焦点二。本院认为，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。本案中，美同公司向一审法院起诉称，经陶为兵介绍，美同公司与中铁二十一局三公司就芜湖市马塘立交一期工程项目的钢材采购签订《钢材买卖合同》。事实上，美同公司与中铁二十一局三公司签订了上述钢材买卖合同，美同公司在合同签订后亦向陶为兵支付了报酬，符合居间合同的法律特征，故本院认定双方之间系居间合同法律关系。关于争议焦点三。本院认为应当以钢材的实际成交量计算陶为兵的报酬。理由如下：1、美同公司与中铁二十一局三公司签订的钢材买卖合同中约定钢材需求量约10000吨，陶为兵在上述合同的委托代理人处签字确认，其应当明知合同约定的钢材供应量是约10000吨；2、陶为兵在收条中写明其收到的35万元系芜湖马塘立交一期工程钢材供应合同提成款，每吨35元，合同供应数量壹万吨（暂定），被上诉人对合同供应数量为何写“暂定”未作出合理解释，故本院认定应当以钢材的实际成交量计算陶为兵的报酬。美同公司向中铁二十一局三公司供应钢材数量为6789.754吨，每吨35元，陶为兵应得报酬为6789.754*35=237641.39元，故陶为兵应返还美同公司112358.61（350000-237641.39）元。关于美同公司要求陶为兵支付利息的诉讼请求。本院认为，美同公司未提供证据证明其在提起本案诉讼之前曾向陶为兵催要过款项，故美同公司主张从2019年7月20日起算利息损失无事实及法律依据，本院不予支持。陶为兵应从美同公司向一审法院起诉之日（2021年1月21日）按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向美同公司支付利息，以弥补其应归还款项而未归还给美同公司造成的利息损失。综上，上诉人美同公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江苏省连云港经济技术开发区人民法院（2021）苏0791民初201号民事判决；二、陶为兵于本判决发生法律效力之日起十日内返还连云港市美同建材有限公司提成款112358.61元及利息（利息以112358.61元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2021年1月21日计算至付清之日止）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1454元，由连云港市美同建材有限公司负担204元，由陶为兵负担1250元；二审案件受理费2906元，由由连云港市美同建材有限公司负担407元，由陶为兵负担2499元。本判决为终审判决。审判长 任 慧审判员 周文元审判员 孙潘红二〇二一年九月三日书记员 顾 凡法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。