江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏04民终2943号上诉人（原审原告）：朱建明，男，汉族，1965年11月10日生，住江苏省常州市天宁区。委托诉讼代理人：蒋宏嘉，江苏常联律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：常州八益电缆股份有限公司，住所地常州市新北区电子科技产业园科技大道18号，统一社会信用代码91320400745572994M。法定代表人：张立刚，该公司董事长。委托诉讼代理人：沈建莉，女，汉族，1982年8月11日生，住江苏省常州市新北区。委托诉讼代理人：王金波，江苏惠国律师事务所律师。上诉人朱建明因与被上诉常州八益电缆股份有限公司（以下简称八益公司）劳动争议纠纷一案，不服常州市新北区人民法院（2020）苏0411民初4139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朱建明的上诉请求：1、依法撤销（2020）苏0411民初4139号民事判决书第二、三、四项，改判支持上诉人的一审诉请，包括：判令被上诉人支付拖欠的劳动报酬1245688元；判令被上诉人支付经济补偿金273616元。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、关于拖欠的劳动报酬部分：1、一审法庭确认被上诉人提交的《市场营销管理制度》，而不予确认上诉人提交的《核级电缆个人销售协议》系法律适用错误。从证据规则角度而言，《核级电缆个人销售协议》系双方签字确认的书面劳动合同，效力远高于被上诉人单方制定、无上诉人签字确认的《市场营销管理制度》。《核级电缆个人销售协议》于2004年签订，该协议并没有约定终止时间，且上诉人还一直在八益公司工作，且该协议一直在履行，在没有发生解除或终止事由的情况下，贸然不予采信该份证据是违反法律规定的。2、《劳动合同法》第三十五条规定，“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式”。《核级电缆的个人销售协议》是对于劳动者薪酬的约定，属于劳动合同的一部分，八益公司在没有和上诉人协商一致的情况下，单方面下调提成比例属于单位擅自变更合同条款。即便八益公司是通过所谓“民主”程序制定的市场营销管理制度，对提成比例进行下调，实际是侵害了上诉人的合法权益，在双方未达成明确的书面约定，单方面降低劳动报酬，应当认定为不合法的变更劳动合同。二、关于是否应当支付经济补偿金部分。1、一审法庭认为调岗系被上诉人合理诚信的行为、同时上诉人无法明确举证合法权益受到明显侵害，认定双方就岗位变更达成一致系事实认定错误、法律适用错误。2、一审法庭认定社会保险缴费基数降低经过社保经办机构依法确认，具有合法性，系事实认定错误、法律适用错误。3、被上诉人存在未足额支付劳动报酬的事实，且不能推断出其不具有不支付劳动报酬的主观故意。同时，根据推断的主观故意来确认是否有义务支付经济补偿金无法律依据，属于对法律的错误适用。八益公司对于拖欠本身这个行为是认可的，即使双方存在争议，八益公司至少应当在其主张的计算方式下足额支付了劳动报酬，才有可能被认定为没有拖欠劳动报酬的主观故意。且八益公司以双方存在争议的缘由拖欠上诉人销售提成的行为属于无故拖欠工资，并不在拖欠工资的免责事由之列。用人单位存在未及时足额支付劳动报酬的，劳动者有权解除劳动合同，法律并没有对用人单位是否需要具有拖欠的主观故意进行规定，一审法庭的理解超出了法律范畴。因此，上诉人根据《劳动合同法》第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”，上诉人要求八益公司支付经济补偿金有着充分的事实和法律依据。三、在一审中，上诉人提交了工作证、鉴定证书、聘书等证据材料，以证明上诉人实际入职时间为1996年2月。常州八益电缆股份有限公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应当依法驳回上诉人的诉请。朱建明向一审法院起诉请求：1、判令八益公司支付拖欠的劳动报酬1245688元（其中包括2016年度提成差额192925元，2017年度的提成差额48756元；2018年度的提成差额209863元；2019年业务提成794144元)；2、判令八益公司向朱建明支付经济补偿金273816元（7606元/月*12个月*3)；3、本案的诉讼费由八益公司承担。一审法院认定事实：朱建明于2007年5月起进入八益公司从事销售工作。劳动关系存续期间，双方依法订立了劳动合同。双方最近一份劳动合同期限自2015年1月1日起，为无固定期限劳动合同，该劳动合同中有如下约定：1、八益公司向朱建明提供管理工作岗位，八益公司根据工作需要，按照合理诚信原则，可依法变动朱建明的工作岗位；2、朱建明的工资增长办法按照内部工资正常增长办法（工资集体协商协议)确定。2014年1月1日起，朱建明被任命为八益公司市场副总监。2019年1月1日，朱建明以快递方式向八益公司送达了《解除劳动合同通知书》，该《解除劳动合同通知书》大致内容为：因八益公司于2019年11月1日起单方面未给朱建明安排市场副总监职务，且单方面降低朱建明的基本工资待遇，并自2017年7月起降低朱建明社会保险缴费基数，还拖欠朱建明2018年度销售提成。现朱建明提出解除劳动合同，并要求八益公司支付2018年度及2019年1月-10月的销售提成及支付相应的经济补偿金。八益公司于2019年11月11日向朱建明发出《告知函》。在该《告知函》中，八益公司确认已于2019年11月7日收到《解除劳动合同通知书》，并同意双方自2019年11月1日起解除劳动合同。同时，八益公司在该《告知函》中阐明，八益公司不存在未提供劳动条件、拖欠劳动报酬等情形，并要求朱建明于2019年11月28日至八益公司协商办理解除劳动合同手续，结算相关费用。另查明，双方劳动关系存续期间，八益公司依法为朱建明办理了社会保险登记申报和缴费手续。但自2017年7月起，朱建明的社会保险缴费基数出现了下调情形，其中2017年7月至2019年6月期间的缴费基数为8400元/月；2019年7月至10月期间的缴费基数为6200元/月。又查明，朱建明主张销售提成比例应按销售额的1.5%计算，其依据的是2004年8月9日朱建明与八益公司法人朱弘签订的核级电缆个人销售协议。八益公司主张销售提成比例是按照公司制定的市场营销管理制度来计算的。其中《市场营销管理制度(J版)》（自2018年1月1日起实行）中规定，2018年度核电项目业务提成比例为1%(其中0.05%进入团队内业绩奖励），对当年销售指标只完成70%及以下的营销员工，确定的营销费用和业务提成比例下降10%（2018年度朱建明的销售指标为3000万元）。《市场营销管理制度(K版)》（自2019年1月1日起实行），2019年市场服务部核电项目团队涉及业务提成比例为0.8%。八益公司在制定相关制度时均履行了召开职代会的程序，并通过召开销售会议的方式向销售人员宣传贯彻相关制度。根据八益公司制定的市场营销管理制度的相关规定，销售人员的业务提成实行“到款后每年末集中核算”；发货后30天需开票收款，逾期视为应收账款考核，按日收取资金占用费。再查明，朱建明主张的2016年度、2017年度的销售提成双方已进行了结算支付，朱建明也未就2016年度、2017年度销售提成差额申请仲裁。2018年度朱建明业务提成的结算金额为20657565.05元（未达到销售指标的70%），八益公司于2019年2月支付销售提成10万元；2019年4月30日，八益公司向朱建明转账6万元（借款），目前尚余33439元借款未结清。朱建明在职期间负责签订了田湾56控制项目供货合同、田湾测量项目供货合同、福清项目供货合同。其中福清56项目2019年到款17589846.54元；中国电力投资集团物资装备分公司项目回款80763.29元，提成比例为1.5%;其他四笔零星项目回款437519.74元，提成比例按1%计算；田湾56项目2019年1-10月回款14508127.47元；2019年，朱建明因妻子生病需要照顾，向八益公司提出请假。还查明，2018年度朱建明应核减的费用为15624元。以上事实，有朱建明提供的仲裁裁决书、全日制劳动合同书、解除劳动合同通知书、告知函、社会保险缴费证明、工资银行流水明细、2015-2019年度销售业务结算单、合同执行及开票收款明细、微信聊天记录、工作证、核级电缆个人销售协议、2016、2017、2018及2019年1-10月销售提成明细，八益公司提供的仲裁裁决书、微信聊天记录、邮件、结算单、2018、2019年度市场营销管理制度及相关程序、培训材料，及双方的陈述和庭审笔录予以证实。一审法院认为，劳动法律关系中，劳动者在提供正常劳动后，依法享有获得劳动报酬的权利。同时，用人单位享有自主决定其内部工资分配方式和工资水平的权利。本案争议焦点为销售提成的比例认定及八益公司是否应支付朱建明经济补偿金。本案中，就销售提成比例八益公司和朱建明双方均提供了相应的证据。朱建明依据的是2004年8月9日其与八益公司法人朱弘签订的核级电缆个人销售协议，该销售协议时间跨度大，且根据市场行情销售提成比例每年都会有所变动。而八益公司作为用人单位，制定市场营销管理制度，并通过民主程序和宣贯，且制度本身并不存在明显的不合理之处。因此，从证据的效力来看，法院对八益公司提供的市场营销管理制度的效力予以确认，对朱建明主张的销售提成比例不予采信。朱建明主张的2016年度、2017年度的销售提成双方已进行了结算支付，朱建明也未就2016年度、2017年度销售提成差额进行仲裁前置，故法院对朱建明的这一诉讼请求依法不予支持。2018年度朱建明应享受的销售提成为160998.30元（20657565.05*0.95%*0.9-15624)，扣除八益公司前期支付的10万元及借款33439元，八益公司还需朱建明2018年度销售提成27559.30元。对于朱建明2019年1-10月的销售提成，一审法院认为新劳人仲案字[2020]第163号仲裁裁决书确认的事实及金额符合法律规定，法院依法予以采信。如用人单位存在未及时足额支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险、未按约定向劳动者提供劳动条件等情形的，劳动者可提出单方面解除劳动合同，并要求用人单位支付经济补偿金。本案中，朱建明认为八益公司存在单方面取消其市场副总监职务、未依法结算销售提成及降低社会保险缴费基数等行为，应支付经济补偿金。法院认为，对于朱建明劳动条件（工作岗位）变动问题，在双方的劳动合同中已明确约定，八益公司在合理诚信原则下，可以根据需要对朱建明的工作岗位进行调整；事实上，朱建明也无法明确举证其合法权益因工作岗位调整受到明显侵害，且朱建明按照变动后的工作岗位履行了相应职责（直至解除劳动合同时），应当认定双方就工作岗位变更达成一致；就社会保险缴费基数降低问题，八益公司所申报的社会保险缴费基数已经过社保经办机构依法予以确认，其具有合法性；就销售提成结算问题，因双方在结算比例、抵扣幅度、金额确认等存在明显争议，进而导致双方始终未能就销售业务提成的结算达成一致，不应认定八益公司存在未及时足额支付劳动报酬的主观故意。因此，法院认为，朱建明主张经济补偿金的诉讼请求没有事实和法律依据，法院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，一审法院作出如下判决：一、确认朱建明与常州八益电缆股份有限公司自2019年11月1日起解除劳动合同。二、常州八益电缆股份有限公司于判决生效之日起十日内补足朱建明2018年度销售业务提成差额27559.30元。三、常州八益电缆股份有限公司于判决生效之日起十日内支付朱建明2019年1-10月的销售业务提成218497.10元。四、驳回朱建明的其他诉讼请求。案件受理费10元，由朱建明承担。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据。朱建明提交了常州市社会保险费投诉登记表、常州市企业职工本年度缴费工资调整历史基数补差申请表、常州市社会保险补（退）缴情况明细表，以证明八益公司存在降低社保缴费基数的情况，最终单位应补缴社保费用合计41178.67元，并已经由单位补缴，用以证明用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险，应当支付经济补偿金。经质证，八益公司对上述证据真实性予以认可，但不认可关联性，不能证明被上诉人存在未依法缴纳社会保险的情形，也不能作为上诉人要求支付经济补偿金的依据。朱建明提交了盖有常州市市场监督管理局档案查询专用章的常州恒升电气有限公司企业登记业务沿革情况、八益公司企业登记资料查询表、秦山核电厂扩建项目（方家山核电工程）K3类控制电缆投标商务文件、秦山核电公司辐照监测电缆采购合同及中国核电工程有限公司福建福清核电厂5、6号机组K3类测量电缆投标商务文件，以证明常州恒升电气有限公司1996年4月10日开业核准时名称为常州八一电缆有限公司，1998年1月19日变更为常州八一电缆集团有限公司，2007年7月12日变更为常州恒升电气有限公司。投标商务文件中有2003年4月常州市行政审批服务中心出具的证明，证明原常州八一电线电缆厂改制申请变更名称，经核准为常州八一电缆有限公司，常州八一电缆有限公司又于1998年核准为常州八一电缆集团有限公司。2003年该集团公司优化整合资源，将从事电线电缆制造和经营的资源组建成立常州八益电缆有限公司，并已核准注册。朱建明结合其在一审中提交的1996年2月16日常州八一电线电缆厂的工作证，用以综合证明其于1996年开始即在被上诉人公司工作。八益公司提交了2007年1月1日朱建明与八益公司签订的劳动合同、八益公司公司设立登记申请书、八益公司股东会决议以及江苏省常州工商行政管理局公司准予变更登记通知书，以证明八益公司成立时常州八一电缆集团有限公司是占股60%的股东，2008年10月24日，八益公司通过股东会决议，一致同意常州恒升电气有限公司将所持该公司82.73%（2481.9万元人民币）股权进行转让，以证明常州八一电缆集团有限公司与常州八益公司系两个独立的公司。八益公司对朱建明提交的投标商务文件中的2003年4月常州市行政审批服务中心出具的证明的真实性无异议。二审中，双方当事人对一审认定的其他事实均无异议，本院依法予以确认。本院另查明，2018年2月12日，朱建明在付款结算单签字，支款用途为结清2017年业务提成，实际付款金额为124319元，该业务结算中2016年和2017年的结算比例均为0.9%。本院还查明，根据常州市统计局公布的数据，2018年度常州市城镇非私营单位就业人员年平均工资为90663元。二审听证中，朱建明对2018年、2019年到账的数额予以认可，其提交的提成基数是计算了所有应该到账的数额。本院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理、指挥与监督下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。本案中，朱建明提交了1996年常州八一电线电缆厂的工作证，根据朱建明社会保险参保缴费证明及常州恒升电子有限公司企业沿革情况，可以确认朱建明自1996年起与常州恒升电气有限公司（沿革情况：1996年4月为常州八一电缆有限公司、1998年1月为常州八一电缆集团有限公司、2007年7月为常州恒升电气有限公司）建立了劳动关系，直至2007年1月1日与八益公司签订了劳动合同。从双方提交的证据可以证实常州恒升电气有限公司与八益公司虽系两个独立的公司，但系关联公司。2004年8月9日，朱弘与朱建明签订了《核级电缆的个人销售协议》，约定核级电缆业务以销售合同的1.5%结算业务费，但八益公司制定了市场营销管理制度，并通过民主程序和宣贯，且朱建明本人亦在2018年2月结清2017年业务提成的《付款结算单》上确认了2016年、2017年按照市场营销管理制度确定的0.9%的结算比例。对于变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。因此，本院对朱建明上诉要求按照1.5%的比例结算业务费的请求不予支持，现朱建明对已经到账的金额无异议，一审法院依据八益公司市场营销管理制度及双方确认无异议的金额来计算朱建明的业务提成并无不当，本院依法予以支持。对于朱建明上诉请求八益公司支付解除劳动合同经济补偿金的请求，首先朱建明上诉认为八益公司自2019年1月起单方面未给其安排市场副总监职务，属于不合理调岗的理由，经查，根据双方2015年1月1日签订的无固定期限劳动合同的约定，八益公司根据工作需要，按照合理诚信原则，可依法变动朱建明的工作岗位，且八益公司对朱建明的未任命并未使朱建明技能受损，亦未影响朱建明家庭生活和社会生活利益，朱建明亦未提供证据证明八益公司存在滥用调职权的情形，故朱建明的该上诉理由无事实和法律依据，本院不予采信。其次对于朱建明主张八益公司降低社会保险缴费基数，属于未依法为劳动者缴纳社会保险费的上诉理由，经查，用人单位依法为劳动者缴纳社会保险费用，是用人单位的法定义务，但是社会保险费的申报、审核和征缴在实际操作中往往比较复杂，如果用人单位未足额为劳动者缴纳社会保险费，劳动者首先可要求用人单位补缴社会保险，并通过社保稽核调查、劳动监察等方式强制征缴社会保险，从而弥补其社会保险权益，此类事由不能成为劳动者单方解除劳动合同并主张经济补偿金的理由。本案中，朱建明也已通过向社保经办机构投诉，经社保稽核调查确认补缴了社会保险，故朱建明以八益公司未依法为劳动者缴纳社会保险费为由请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的上诉请求不应得到支持，一审对此认定并无不当。再次，对于朱建明上诉认为八益公司存在未足额支付劳动报酬的上诉理由，经查，本案中，八益公司始终坚持朱建明销售提成的结算依据为其公司制定并宣贯的市场营销管理制度，为此八益公司提供了朱建明2017年度的结算表和结算依据，证明营销管理制度已经得到落实。而根据八益公司2018年1月1日起实行的《市场营销管理制度（J版）》的规定，朱建明2018年度的销售提成应为160998.3元，但直至2019年11月1日，八益公司仅支付100000元，尚有60998.3元未支付，这部分未支付的费用不属于因客观原因导致计算标准不清楚、有争议的费用，故八益公司的行为属于未及时足额支付劳动报酬的行为，朱建明可以据此解除劳动合同并要求八益公司支付经济补偿金，一审法院对此未予认定不当，本院依法予以纠正。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。根据现有证据，朱建明的月工资高于常州市人民政府公布的本地区2018年度职工月平均工资三倍，且朱建明在八益公司工作的年限超过12年，故八益公司应当支付朱建明经济补偿金271989元（90663÷12*3*12）。综上所述，朱建明的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持常州市新北区人民法院(2020)苏0411民初4139号民事判决第一、二、三项；二、撤销常州市新北区人民法院(2020)苏0411民初4139号民事判决第四项；三、常州八益电缆股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付朱建明经济补偿金271989元；四、驳回朱建明的其他诉讼请求。如未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由朱建明负担5元，由常州八益电缆股份有限公司负担5元。本判决为终审判决。审 判 长 郑丽艳审 判 员 赵玉兵审 判 员 杨 迪二〇二一年九月十日法官助理 张玲霞书 记 员 倪佳琪