北京市高级人民法院民 事 判 决 书(2021)京民终609号上诉人（一审被告）：北京浩洋房地产开发有限公司，住所地北京市西城区。法定代表人：周家明，总经理。委托诉讼代理人：李靖，北京市京悦律师事务所律师。上诉人（一审被告）：北京浩丰物业管理有限公司，住所地北京市西城区。法定代表人：周家明，总经理。委托诉讼代理人：李靖，北京市京悦律师事务所律师。上诉人（一审被告）：北京丰洋投资管理咨询有限公司，住所地北京市西城区。法定代表人：孙明明，总经理。委托诉讼代理人：茅麟，北京市万商天勤律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：北京金融街资本运营中心，住所地北京市西城区。法定代表人：程瑞琦，总经理。委托诉讼代理人：孙志勇，北京天驰君泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘晖，北京天驰君泰（天津）律师事务所律师。上诉人北京浩洋房地产开发有限公司（以下简称浩洋公司）、北京浩丰物业管理有限公司（以下简称浩丰公司）、北京丰洋投资管理咨询有限公司（以下简称丰洋公司）与被上诉人北京金融街资本运营中心（以下简称金融街中心）房屋买卖合同纠纷一案，因不服北京市第一中级人民法院作出的（2019）京01民初130号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年6月16日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。浩洋公司、浩丰公司、丰洋公司向本院提出上诉请求：1．撤销（2019）京01民初130号民事判决第三项；2．依法改判驳回金融街中心一审中要求赔偿房屋差价及租金损失的诉讼请求。3．判令由金融街中心承担本案的诉讼费、保全费等。事实与理由：一、一审法院关于《协议书》及其约定标的物的性质认定错误。1．一审法院认定《协议书》为本约错误，上诉方认为该协议为预约性质。《协议书》虽然约定了回购八层整层、销售价格等要素，但不能脱离该协议签定的背景及合同目的，双方签约的目的是为了解决项目以前存在的拆迁户安置问题，是一种股权交易安排，而并非是金融街中心自身要购买该项目八层的房产，该协议第三条约定，在条件成熟时金融街中心要向上诉方提供被拆迁人明细，指定被拆迁人与浩洋公司签署《商品房预售合同》。但事实上并未签署《商品房预售合同》，原因是由于规划调整，回迁安置房屋的地块已改为代征绿地，拆迁户已改为用货币补偿。因此涉案《协议书》并非本约。2．《协议书》项下标的物的性质与一般意义的商品房不同。涉案6886平方米的房屋是为了解决拆迁安置的定向回购房屋，金融街中心支付的购买价格也远低于市场价，因此不能将本案标的物等同于一般意义上的商品房。二、一审法院关于上诉方构成根本性违约的认定错误。上诉方同意解除《协议书》，但不同意法院认定是由于上诉方延迟履行债务致使不能实现合同目的而导致的合同解除，上诉方认为双方解除合同的依据是合同法第94条第5款和合同法解释二的第26条。因不归责于上诉方之原因，《协议书》已失去继续履行的条件，浩洋大厦第8层已被安排出售给天津汇恒置业有限公司和国家电网有限公司（以下简称国家电网），《协议书》的合同目的无法实现。各方签订《协议书》的背景：金融街中心（原名北京市西单商业区建设开发公司）是西城区人民政府国有资产委员会所属国有企业，是浩洋公司原股东。2006年12月，上诉方通过网上挂牌交易购买了浩洋公司的股权。鉴于浩洋公司名下的浩洋大厦在前期开发过程中存在一些被拆迁人回迁安置问题，作为股权交易的一项安排，股权交易的协议方就此问题签署了《协议书》，预备将浩洋大厦8层整层出售给金融街中心或其指定的第三方，其目的是为了安置回迁户。在上诉方进入该项目开发过程后，有以下几个方面发生了变化：1．一些拆迁户原想要回迁的标的物不存在了，因为政府规划的调整，宣内大街1号楼未能开工建设，改为了代征绿地，部分拆迁户已改为了货币补偿。事实上金融街中心也从未通知过浩洋公司与哪个拆迁户就八层签署正式的房屋预售合同，而是双方一直在协商以其他方式对拆迁户进行安置。2．西城区人民政府为招商引资，提升区域品质及税收，要用浩洋大厦引入一些大型企业，2009年经西城区政府与金融街中心、浩洋公司协调，安排浩洋公司将浩洋大厦北侧整体出售给了天津汇恒置业有限公司，并于2009年8月25日办理了预售合同的网签及联机备案手续。将浩洋大厦南侧整体售予了国家电网。为解决金融街中心无法回购浩洋大厦第八层政府组织金融街中心、浩洋公司、国家电网等召开协调会，商定由浩洋公司异地买楼置换上述约定回购的6886平方米，浩洋大厦南侧整体出售给国家电网。浩洋公司提出将通过股权收购的清华科技园7000多平方米楼宇提供用于置换，金融街中心的高靓在现场查阅上市公司“紫光股份”售楼公告进行了确认。金融街中心的上级主管单位西城区政府和金融街中心的有关领导全程参与并推进了浩洋大厦另售，金融街中心对浩洋大厦出售事宜也完全知情且不持异议，上诉方不应承担任何责任。综上，涉案《协议书》是因不可归责于上诉方的原因，客观情况发生了合同订立时无法预见的重大变化，导致《协议书》的合同目的无法实现。而一审法院关于上诉方责任的认定是错误的。三、上诉方不应向金融街中心赔偿房屋差价损失和租金损失。1．关于金融街中心主张的房屋差价损失。如上所述，浩洋公司将浩洋大厦八层出卖给第三人并非上诉方的责任，是西城区人民政府的政策性安排，且金融街中心也是知情且同意的，浩洋公司无违约行为。另外，浩洋公司当时已通过股权收购方式将北京百骏投资有限公司名下的七套房屋（建筑面积7775．24平方米）用于浩洋大厦的安置工作。因此金融街中心无权向浩洋公司索要房屋差价损失。2．关于金融街中心主张的租金损失。涉案标的房屋回购的目的就是进行回迁安置，不是供金融街中心用来出租的，不应计算租金损失。房屋差价本身在法理上就是预期利益损失，金融街中心既主张房屋差价损失又主张租金损失属于重复主张，其诉请应予驳回。四、关于鉴定报告的问题。1．上诉方在一审中均不同意对浩洋大厦8层的6886平方米进行评估。依据本案的事实，上诉方无任何违约行为，金融街中心主张的房屋差价损失与租金损失本身就不应得到支持，金融街中心申请评估产生的费用也不由上诉方承担。2．本案委托的评估机构出具的评估报告程序及结果都存在诸多问题，不应被采信。表现在：（1）评估结论随意变化，毫无公信力。评估机构曾于2020年11月26日出具过一版评估报告初稿，并已提交法院且由法院发给双方当事人，法院要求双方先阅览并向评估机构提出意见，后法院又专门组织各方进行谈话，除金融街中心申请增加分割产权评估外，其他的鉴定条件未发生任何变化，然而评估机构于2020年12月30日出具的评估报告的结果较初稿却有大幅增高，无论是楼面单价或是租金评估值都发生了巨额增加，违反常理，这说明评估机构出具的评估结果根本无科学依据，随意性、主观臆断性极强。庭审中评估人员的解释无法令人信服。（2）庭审中，鉴定人员已承认两次评估报告是由于其选择的样本不同造成的结果，但其拒绝说明以前选的样本是什么，且无法解释终稿三个样本的合理性。（3）鉴定报告中所选的三个样本分别是环球财讯中心、远洋大厦、长安兴融中心，不具有区域代表性，且价格偏高。环球财讯中心是宣武门的地标性建筑，与浩洋大厦根本不是同一等级；远洋大厦、长安兴融中心地处金融街，该区域明显比浩洋大厦所在区域的楼盘价高，且该两个楼盘比环球财讯中心的价格还高，可见鉴定人选取的样本与浩洋大厦并不具有可比性。上诉方也提交了一份北京市房地产交易中心有限公司出具的报告，样本更多，但明显比鉴定机构的评估值低，该公司是业内较权威的机构，也充分说明鉴定机构的结论与事实不符。（4）鉴定机构承认其数据来源是自采或从其他机构购买两种，完全根据评估人员经验进行使用，也说明其鉴定结果具有随意性。（5）报告中租金评估结果是从2019逐年倒推出的，年递减3%，该推导主观性强且不符合租赁合同每年递增减5%的一般约定，明显高估。在鉴定结果存在以上诸多问题的情况下，一审法院却仍直接采用了评估结果作为本案的判案依据，造成判定错误。另外需要强调的是，涉案项目于2012年11月9日才竣工，之前不存在完整的工程更谈不上租金，且工程2018年前未完工的责任并不在于上诉方，租金从2018年计算无任何法律依据。综上，上诉方认为一审法院认定事实不清，相应的法律适用也出现错误，请求二审法院撤销一审判决第三项，支持上诉人的上诉请求。金融街中心辩称，一审事实清楚、法律适用正确，请求维持原判。不同意上诉方的上诉请求。第一，一审法院关于协议书以及协议项下标的房产的性质认定正确。虽然产权交易合同联系密切，但协议书本身的主体和合同的内容是分属于两个独立的合同。购买8层的房屋是为了解决回迁安置的问题，但协议书本身并不是拆迁安置协议，上诉方也不是拆迁法律关系主体。协议书本身是一个商品房的买卖合同，具备了商品房买卖合同的主要要件，金融街中心履行了价款支付的主要义务。在上诉方提交的2010年5月10日的文件中，上诉方确认了其同意支付逾期交房违约金，基于协议的约定以及上诉方的自认，上诉方实际认可协议为商品房买卖合同的本约。第二，一审法院关于上诉方的行为构成根本违约的认定正确。金融街中心有权依法行使合同解除权，解除时间是2019年5月30日。本案事实充分证明了上诉方一房二卖的根本违约行为，上诉方并未就其所称的备忘录或者区政府安排事宜提交过相关证据予以证明。涉案协议书的终止或解除需通过书面的形式进行，到本案审理中，上诉方均未提供任何协议终止或者解除的文件。第三，上诉方基于其根本违约行为，应当承担违约责任。一审法院对上诉方应当承担的责任认定清楚、正确，支持了金融街中心的房屋差价损失、租金损失。但是一审法院未支持金融街中心主张的房价一倍的赔偿金，同时在确定房屋价差损失时没有根据合同解除的时间认定，对于金融街中心的利益保护尚有不足，但金融街中心考虑到本案历史长久，为了尽快解决本案，未提起上诉。第四，不同意上诉方关于鉴定报告的意见。一审中金融街中心也表示评估结果偏低，但是同意法院的认定。首先在评估上，鉴定机构采用假设评估法是符合行业惯例的。根据上诉方与金融街中心签订的协议，约定上诉方应在2007年年底交付房屋，但是上诉方没有依约履行，因此其违约责任的承担应当从2008年开始计算，所以法院自2008年年初开始计算损失正确。综上，请求驳回上诉方的上诉请求，维持一审判决。金融街中心向一审法院提出诉讼请求：1．解除金融街中心与浩洋公司、浩丰公司、丰洋公司于2006年12月27日签订的《协议书》；2．浩洋公司、浩丰公司、丰洋公司向金融街中心返还已付购房款11706．2万元；3．浩洋公司、浩丰公司、丰洋公司向金融街中心支付自2006年12月27日起至实际返还已付购房款之日止的利息，按中国人民银行同期贷款利率计算（暂计算至2019年4月26日为88317666元）；4．浩洋公司、浩丰公司、丰洋公司向金融街中心赔偿房屋差价444215860元；5．浩洋公司、浩丰公司、丰洋公司向金融街中心赔偿房价一倍的赔偿金11706．2万元；6．浩洋公司、浩丰公司、丰洋公司向金融街中心赔偿租金损失2．5亿元；7．浩洋公司、浩丰公司、丰洋公司承担本案全部诉讼费用。一审查明事实：2006年12月27日，北京市西单商业区建设开发公司（甲方、转让方，以下简称西单公司，2012年2月20日，经北京市工商行政管理局西城分局核准名称变更为北京金融街资本运营中心）与浩丰公司、丰洋公司（乙方、受让方）签订《产权交易合同》，约定甲方将其持有的对浩洋公司的100%股权转让给乙方。根据公开挂牌结果，甲方将本合同项下转让标的股权及债权以93000万元转让给乙方，其中标的股权转让款为8464．4万元。股权转让的前提条件是乙方同意支付甲方概括性承担截止至2006年7月31日前标的企业所发生的全部债务及该项目正负零以下结构工程款（……甲方负责承担的该项目全部工程款范围见附件十五《浩洋大厦正负零以下结构工程所包含的内容》），甲方已经和将要负责承担的债务和部分工程款见本合同附件十四。该部分对价不再据实结算。乙方同意将浩洋大厦的8层整层（预测建筑面积约6886平方米）商品房出售给甲方或甲方指定的第三方，销售价格按每建筑平方米17000元计算，回购商品房总价款暂定为11706．2万元，甲方应为回购商品房向乙方支付的该等款项直接抵减项目转让对价。2006年12月27日，西单公司（甲方）与浩丰公司、丰洋公司（乙方）、浩洋公司（丙方）签订《协议书》，主要内容有：甲乙双方就甲方向乙方转让所持有的丙方100%股权事宜，已签订《产权交易合同》，《产权交易合同》第4．5条约定，乙方受让丙方股权的前提为：同意将浩洋大厦的八层整层商品房出售给甲方或甲方指定的第三方。经友好协商，三方就有关回购事宜订立协议如下：第一条：回购商品房位于浩洋大厦地上八层整层，根据施工图纸预测建筑面积约6886平方米。第二条：回购商品房销售价格按每建筑平方米17000元计算，回购价暂定为11706．2万元。甲方应为回购商品房而支付的上述款项已经直接抵减产权交易对价，因此三方确认，本协议签订的同时，甲方已经付清全部回购价款。第三条：丙方办理并取得浩洋大厦项目《商品房预售许可证》后3个工作日内，应当书面通知甲方可以办理回购商品房签约手续，并向甲方提供拟与回迁安置购房人签订的《商品房预售合同》及补充协议。甲方收到《商品房预售合同》及补充协议后10个工作日内，对合同及协议内容提出修改意见或确认，确认后10个工作日内，向乙方、丙方和回迁安置购房人出具购房通知单。乙方、丙方收到甲方出具的购房通知单后10个工作日内，严格按照甲方出具的购房通知单、确认的《商品房预售合同》及补充协议文本，由丙方与甲方或甲方指定的回迁安置购房人签订《商品房预售合同》。第四条：乙方及丙方应当按照规划行政主管部门核发的建设工程规划许可证规定的条件建设商品房，不得擅自变更。第五条：乙方及丙方应当在2007年12月31日前向甲方或甲方指定的回迁安置购房人交付回购商品房。第六条：浩洋大厦八层回购商品房总实测面积与第一条载明的预测面积发生误差的，三方在房屋交付后30日内根据实测建筑面积办理完毕房价款结算支付手续。第七条：如果乙方、丙方未按约定与甲方或甲方指定的回迁安置购房人签订《商品房预售合同》，或交付回购商品房，则每逾期一日，按回购价款的万分之三向甲方或甲方指定的回迁安置购房人支付违约金。第八条：甲方履行本协议项下的义务时，向乙方、丙方双方或单独一方履行，均视为该等义务已经全面履行完毕；乙方、丙方应就本协议项下所约定的乙方及/或丙方的义务承担连带责任。本协议由甲乙丙三方在订立《产权交易合同》的同时签署，自三方或其授权代表签字并加盖公章之日起生效。之后三方签字并加盖公章。浩洋公司于2009年取得浩洋大厦商品房预售许可证（京房售证字（2009）40号）。预售范围为浩洋大厦办公、商业部分（301、302、303、304、401、402、403、404除外）。2009年8月25日，浩洋公司（出卖人）与天津汇恒置业有限公司（买受人）签订《北京市商品房预售合同》，将包括浩洋大厦8层802（建筑面积4493．47平方米、单价28588元/平方米）在内的11套房屋售予该公司并办理了网签，取得了商品房预售合同联机备案表（联机备案编号5007968，联机备案日期为2009年8月25日，合同总价款1188643052．84元）。2013年1月6日，双方签订《商品房移交确认书》，约定双方根据签署的《北京市商品房预售合同》完成浩洋大厦项目移交并签署本确认书。2011年10月17日，浩洋公司（出卖人）与国家电网（买受人）签订《北京市商品房预售合同》，将包括浩洋大厦8层801（建筑面积为3515．22平方米、单价38000元/平方米）在内的6套房屋售予该公司并办理了网签，取得了商品房预售合同联机备案表（联机备案编号8784821，联机备案日期为2011年10月17日，合同总价款961668532元）。2012年11月，浩洋公司与国家电网后勤工作部签订《西单银座中心管理交接备忘录》，约定双方确认现场交接已于2012年11月9日10点完成。金融街中心称其自2008年底至2012年9月多次向浩洋公司、浩丰公司、丰洋公司发函，要求其交付商品房、办理相关手续及支付违约金。其中，2010年9月3日、2010年10月21日、2011年2月23日的通知函中均显示有“已收”“已收到”和张韦韦的签名。浩洋公司、浩丰公司、丰洋公司否认收到上述函件。另查，2002年8月29日，西单公司（甲方）与北京市钟表眼镜公司（乙方）签订《拆迁补偿协议书》，后双方又于2007年12月28日签订《补充协议》，约定甲方为乙方提供原协议中拆迁原址的在建项目中七层至八层建筑面积约3693平方米的办公用房作为永久安置房屋。另外，西单公司于2002年还分别与中国工商银行北京长安支行、北京万方实业总公司、北京华天饮食集团公司签订拆迁补偿协议，约定回迁到宣武门内大街1号楼。依据北京市第一中级人民法院作出的生效的（2010）一中民终字第11899号民事判决，2003年10月20日，北京市规划委员会颁发2003规地字0387号《建设用地规划许可证》及其附件，许可证撤销了1994市规地字14号《建设用地规划许可证》中的相应部分用地，在附图中将1994市规地字14号建设用地规划许可证附图中G1区的位置由建设用地变更为代征绿化用地。拟回迁的宣内大街1号楼在G1区范围内，因政策发生变化，该1号楼未能开工建设。再查，西单公司（甲方）与浩洋公司（乙方）签订《备忘录》（签订时间空白），约定遵照2011年10月10日西城区政府召开的西单浩洋项目协调会会议纪要的要求，甲、乙双方就解决个体回迁户拆迁安置补偿事宜达成如下一致意见：一、按甲方陈述，现有浩洋项目由甲方回购八层约6886平方米面积中涉及未安置的个体户共有四户，分别为杨某、赵某、孙某、刘某和秦某。二、双方同意仍由甲方做四户的安置补偿工作，乙方支付补偿款，自签订本协议三日内先行由乙方向甲方预付1200万元。三、待以上四户安置补偿全部完成后，甲乙双方按实际发生的补偿费进行结算，多退少补。补偿费在甲方与乙方现任股东结算时一并结算支付。四、在甲方完成补偿工作后，应向乙方提供相关协议书或司法文书及补偿款发放票据，以便乙方将该部分补偿款计入浩洋大厦项目的成本。2012年2月16日，浩洋公司向西单公司支付1200万元。2011年12月28日，西单公司（甲方）、浩洋公司（乙方）、北京市钟表眼镜公司（丙方）签订协议书，约定因甲乙双方对于未按时交付回购商品房事宜所涉及的各自责任，未达成一致。双方同意暂时搁置双方责任问题，优先解决丙方权益。因甲方未按时向丙方交付安置用房，甲方向丙方支付违约金965万元，乙方同意先代甲方向丙方支付该违约金。该违约金在甲乙双方结算时一并考虑。乙方将上述违约金支付给丙方之日，视为甲方已向丙方支付了部分逾期交付房屋违约金（截至2011年8月24日）。2012年1月6日，浩洋公司向北京市钟表眼镜公司支付了上述约定的965万元。一审诉讼中，浩洋公司提供北京百骏投资有限公司出具的《情况说明》，用以证明其不存在违约行为，无需承担赔偿责任。其中载明：浩洋公司系持有我公司100%股权的股东。登记在我公司名下的七套房屋，建筑面积共计7775．24平方米。我公司始终配合将此七套房屋用于浩洋大厦安置工作。金融街中心对该证据不予认可。2013年4月12日，在原一审庭审中，丰洋公司表示要求解除本案争议的《协议书》，其称协议签订的目的是为了解决拆迁安置问题，但是现在由于情势变化无需安置或无法安置，金融街中心向拆迁人进行货币补偿，所以《协议书》没有履行的背景和必要，浩洋公司只能或者有权将约定的房屋进行出售，并且浩洋大厦已经全部出售，《协议书》没有必要履行且无法履行。浩丰公司和浩洋公司在此次庭审中亦表示同意解除《协议书》。2017年9月28日，北京国融兴华资产评估有限责任公司出具国融兴华评报字[2017]第020188号《北京金融街资本运营中心与北京浩洋房地产开发有限公司为解决浩洋大厦房产诉讼纠纷涉及的房产价值评估项目评估报告》，其中内容为：本公司接受金融街中心和浩洋公司的委托，因解决浩洋大厦诉讼纠纷……为上述经济行为提供价值参考依据。对浩洋大厦8层（约6886平方米）、北京百骏投资有限公司持有的创业大厦部分房地产（7775．24平方米）、北京启迪和谐投资发展有限公司持有的启迪香山1号楼1-2层商业房地产（规划面积3279平方米）三处房产在评估基准日2017年7月19日的市场价值进行了评估。评估结论为在不考虑产权瑕疵的情况下浩洋大厦8层（约6886平方米）评估单价为74100元/平方米（不含税价），评估总价为510253000元。评估结论使用有效期从2017年7月19日至2018年7月18日止，超过1年有效期需重新进行评估。浩洋公司、丰洋公司和浩丰公司对该评估报告不予认可，主张该报告评估基准日为2017年7月19日，故该报告已经失效。一审诉讼中，浩洋公司向一审法院申请调取2011年10月10日西城区政府关于西单浩洋大厦相关会议纪要。一审法院于2019年8月29日前往北京市西城区档案馆就该事项进行查询，未查询到2011年10月10日的相关会议纪要，并分别以“金融街资本”“浩洋”“浩丰”“丰洋”为关键词进行检索，均未查询到相关会议纪要。浩洋公司还申请一审法院向原北京金融街投资（集团）有限公司董事长王某、原西城区人民政府常务副区长苏某调查关于涉案项目的出售及回迁安置情况。因浩洋公司的该申请不属于人民法院应当调查收集的证据，且其申请调取的证据属于证人证言，金融街中心系独立法人，北京金融街投资（集团）有限公司或者西城区政府在涉案项目开展过程中的行为并不能代表金融街中心的意思表示，故浩洋公司主张调取的该证人证言与本案并无直接关联，一审法院对其该项申请不予准许。一审诉讼中，经金融街中心申请，摇号确定由北京建亚恒泰房地产评估有限公司进行评估，评估事项为：1．对浩洋大厦8层（建筑面积约6886平方米）市场价值进行评估，评估时点为2013年7月2日、2017年7月19日和2019年5月30日。2．对浩洋大厦8层（建筑面积约6886平方米）自2008年1月1日至2019年5月30日的租金价值进行评估。鉴定过程中，金融街中心主张，如果涉案协议正常履行，6886平方米必然会分割为不同的产权面积，浩洋大厦8层实际上也是分为801、802两个房号出售，将801、802独立产权分割评估浩洋大厦8层市场价值更为准确，故金融街中心补充申请评估浩洋大厦8层801、802号房屋平均市场价值。北京建亚恒泰房地产评估有限公司于2020年12月30日出具《房地产估价报告》，共四份。其中，对于市场价值评估的报告分别载明估价对象在不同时点、类型区分为整体产权和两个产权的时点价值，2013年7月2日整体产权的市场价值为35255．31万元，折合楼面单价为51199元/平方米，两个产权的市场价值为36365．33万元，楼面单价为52811元/平方米；在2017年7月19日整体产权的市场价值为45068．23万元，折合楼面单价为65449元/平方米，两个产权的市场价值为46437．04万元，楼面单价为67437元/平方米；在2019年5月30日整体产权的市场价值为46956．24万元，折合楼面单价为68191元/平方米；两个产权的市场价值为48777．45万元，楼面单价为70836元/平方米。对于租赁价格评估的报告载明，2008年租金为1520．6万元，2009年租金为1568．36万元，2010年租金为1616．11万元，2011年租金为1666．38万元，2012年租金为1719．16万元，2013年租金为1771．94万元，2014年租金为1827．23万元，2015年租金为1882．53万元，2016年租金为1940．34万元，2017年租金为2000．66万元，2018年租金为2063．49万元，2019年1月至5月租金为893．06万元。各方当事人对评估结果均不予认可。金融街中心认为估价结果明显低于正常市场公允价值，依据不充分，评估报告缺乏严谨性、规范性。浩洋公司、浩丰公司和丰洋公司认为评估结果随意变化、主观臆断性强，评估报告选取的样本分别为环球财讯中心、远洋大厦和长安兴融中心，该样本不具有区域代表性且价格偏高，与浩洋大厦不具有可比性。经浩洋公司、浩丰公司申请，鉴定人出庭接受质询。一审法院认为，本案的争议焦点如下：一、《协议书》性质的认定；二、金融街中心是否有权行使合同解除权；三、浩丰公司、丰洋公司、浩洋公司承担违约责任的方式以及赔偿损失的范围。一、《协议书》系商品房买卖合同的本约本案中，金融街中心主张《协议书》系本约，浩丰公司、丰洋公司、浩洋公司主张《协议书》系预约。一审法院认为，预约的目的就是约定将来订立本约，对于《协议书》究竟属于本约抑或预约，应当通观合同的全部内容加以认定。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕7号）第五条规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。《商品房销售管理办法》第十六条规定，商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。本案中，《协议书》明确约定回购商品房为浩洋大厦地上八层整层，销售价格为每建筑平方米17000元，建筑面积预测为6886平方米，如果实测面积与预测面积存在误差，则在房屋交付后30日内按照实测建筑面积办理房款结算支付手续，并且还约定了逾期交房违约金。可以看出，《协议书》对于房屋基本状况、总价款、面积差异处理方式、违约责任等内容均有约定，且金融街中心以产权交易对价折抵的方式实际支付了全部购房款，三方当事人对于房屋买卖合同应具备的要素均进行了明确具体的约定，故《协议书》应为本约。对于《协议书》所约定的标的物的性质。商品房与非商品房相对应，商品房是指房地产开发经营企业建造的用于出售的房屋；非商品房是自建或者委托施工单位建设或者参加统建并自己使用的住宅和其他房屋。本案中，浩洋大厦已经取得商品房预售许可证，故《协议书》所涉标的物的性质应属于商品房。《协议书》中虽约定由浩洋公司与金融街中心或其指定的回迁安置购房人签订合同，但是该约定仅是对商品房交易具体方式的安排，并不因此改变对标的房屋性质以及《协议书》性质的认定。综上，《协议书》应为商品房买卖合同，金融街中心与浩丰公司、丰洋公司、浩洋公司之间成立商品房买卖合同关系。西单公司与浩丰公司、丰洋公司于2006年12月27日签订的《产权交易合同》，西单公司与浩丰公司、丰洋公司、浩洋公司于同日签订的《协议书》，均系各方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，各方均应依约履行合同义务。二、金融街中心有权行使解除权，《协议书》于2019年5月30日解除按照《协议书》之约定，金融街中心转让其持有的浩洋公司股权后，回购浩洋大厦8层。合同履行过程中，浩洋公司将浩洋大厦8层802（建筑面积4493．47平方米）、801（建筑面积3515．22平方米）先后出售予天津汇恒置业有限公司和国家电网，并已经完成了房屋的交付。当事人一方迟延履行债务或者其他违约行为致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。因浩洋公司已经将《协议书》约定的特定标的物即浩洋大厦8层售予案外人，其对金融街中心构成给付不能，金融街中心的合同目的无法实现，故浩洋公司、浩丰公司、丰洋公司构成根本违约，金融街中心有权请求解除《协议书》。浩洋公司、浩丰公司、丰洋公司主张金融街中心在西城区政府于2011年10月10日召开的协调会上，已经知晓浩洋大厦8层在西城区政府的协调下另行出售，并且，浩洋公司与金融街中心签订了《备忘录》，就因浩洋大厦转让给第三方后部分回迁个体户的补偿问题达成了协议。对此，一审法院前往北京市西城区档案馆进行查询，未查询到相关的会议纪要。浩洋公司、浩丰公司、丰洋公司亦未提交其他证据证明金融街中心知晓且同意涉案房屋另行出售，故对浩洋公司、浩丰公司、丰洋公司该项抗辩理由，一审法院不予采信。当事人一方依法主张解除合同的，应当通知对方。当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同，人民法院或者仲裁机构确认该主张的，合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除。本案审理过程中，金融街中心于2019年4月28日变更诉讼请求，要求解除其与浩丰公司、丰洋公司及浩洋公司签订的《协议书》，该变更诉讼请求申请书于2019年4月29日送达浩洋公司、浩丰公司，于2019年5月30日送达丰洋公司。故《协议书》应于最后一方当事人收到起诉状副本之日即2019年5月30日解除。三、浩洋公司、浩丰公司、丰洋公司应承担违约责任合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，《协议书》系各方当事人共同签署，按照该合同约定内容，浩丰公司、丰洋公司和浩洋公司共同负有交付回购商品房的义务，并且在违约责任项下，亦约定如违约，则由浩丰公司、丰洋公司和浩洋公司承担连带责任。结合合同约定及浩丰公司、丰洋公司和浩洋公司在本案庭审中的陈述，一审法院认定，合同解除后的违约责任应由浩丰公司、丰洋公司和浩洋公司共同承担。对于金融街中心主张的返还购房款及利息、赔偿损失的诉讼请求，一审法院分述如下：（一）浩洋公司、浩丰公司、丰洋公司应当返还购房款，但浩洋公司有权行使抵销权合同解除后，对于已经履行的部分，违约方当事人负有恢复原状的责任。故金融街中心主张浩丰公司、丰洋公司、浩洋公司返还已付购房款具有事实和法律依据，一审法院予以支持。浩洋公司称其于2012年1月5日向北京市钟表眼镜公司支付965万元，于2012年2月16日代金融街中心向四户拆迁户（杨某、赵某、孙某、刘某和秦某）支付安置补偿款1200万元，该两笔款项应从应当返还的购房款中予以扣除。一审法院认为，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。也就是说，抵销必须具备以下要件，即双方当事人互负债务、互享债权；标的物的种类、品质相同；自动债权已届清偿期；非不得抵销的债务。本案中，对于浩洋公司代为支付的1200万元，金融街中心和浩洋公司约定的结算条件为四户被拆迁安置人的安置补偿全部完成，按照实际发生的补偿费进行结算；补偿费在金融街中心和浩洋公司现任股东（即浩丰公司和丰洋公司）结算时一并结算支付。补偿费的结算和《协议书》的履行密切关联，现各方因《协议书》履行发生争议，那么在解决因此发生的责任承担问题时，该笔1200万元补偿费的结算条件即同时成就。对于浩洋公司代金融街中心向北京钟表眼镜公司支付的965万元，双方约定的结算条件为在甲乙双方结算时一并考虑。从该协议的签订背景来看，系因浩洋公司未按时交付回购商品房进行的协商，金融街中心和浩洋公司表示同意暂时搁置双方责任问题，优先解决北京钟表眼镜公司的权益。那么双方约定浩洋公司代为支付的违约金款项在结算时一并考虑，应当理解为在解决甲乙双方关于《协议书》的责任问题时一并结算。故，在本案对《协议书》的解除及法律后果进行处理时，上述两笔款项应当一并结算。抵销权既可以通知的方式行使，也可以提出抗辩或者提起反诉的方式行使。现浩洋公司、浩丰公司、丰洋公司在抗辩中主张抵销权，因该两笔款项的结算条件均已成就，即债务已届清偿期，且并非不得抵销的债务。故浩洋公司、浩丰公司、丰洋公司主张在返还的购房款中扣除该两笔款项，一审法院予以支持。经计算，抵销后，浩洋公司、浩丰公司、丰洋公司还应当返还款项95412000元。（二）浩洋公司、浩丰公司、丰洋公司应当赔偿房屋差价损失，一审法院依据可预见性规则、减损规则酌情确定当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。金融街中心主张的房屋差价损失实际上是一种可得利益损失。本案中，因浩洋公司、浩丰公司和丰洋公司根本违约，使得金融街中心无法享受合同履行的收益，故金融街中心有权主张可得利益损失，但是该损失赔偿范围受到可预见性规则和减损规则的限制。对于房屋差价损失认定的截止时点，应为非违约方知道违约行为的时间。当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。适当措施包括停止履行、作出替代安排等在行为时具有合理性的行为。本案审理过程中，在2013年4月12日的庭审中，浩洋公司、浩丰公司、丰洋公司在答辩中均提出要解除《协议书》，理由为：1．合同没有必要履行，金融街中心与被拆迁人达成货币补偿协议，并且金融街中心要求浩洋公司代为支付货币补偿款，而《协议书》的目的就是安置被拆迁人，双方协商以其他方式对被拆迁人进行安置，所以《协议书》没有履行的背景和必要；2．合同无法履行，房屋已经全部出售，事实上也没有履行的可能。此后，在2013年7月2日，金融街中心将诉讼请求变更为：要求浩洋公司、浩丰公司、丰洋公司交付浩洋大厦6886平方米的商品房，并办理所有权转移登记手续。从双方当事人庭审的陈述和诉讼中的行为可以看出，金融街中心已经认识到浩洋公司、浩丰公司、丰洋公司在事实上无法交付浩洋大厦8层、不能按照《协议书》约定履行合同，并且在合理期限内即2013年7月2日变更了诉讼请求。但是，金融街中心在得知对方无法履行合同后，变更诉讼请求为要求浩洋公司、浩丰公司、丰洋公司替代交付与浩洋大厦8层同等面积的房屋。通过变更合同履行防止己方损失的扩大，需要该变更具有合理性，而该合理性应基于合同的性质和变更的程度加以判断。本案中，双方之间的合同标的为不动产，系特定物而非种类物，且价值较高，金融街中心所变更的诉讼请求完全变更了原合同的约定，而浩洋公司、浩丰公司、丰洋公司并不同意接受该新的要约，金融街中心所作的该替代安排超出了防止己方损失扩大的适当措施范畴。在这种情况下，对于金融街中心未及时行使解除权后房屋价格上涨带来的差价损失，应属于金融街中心未采取适当措施而导致的损失扩大的范围。金融街中心主张以解除合同之日2019年5月30日为时点计算房屋差价损失，有违减损规则。金融街中心还主张以2017年7月19日为时点计算房屋差价损失，但是该时点系双方在诉讼过程中协商确定的评估时点，不能据此认定房屋差价损失，亦不能认为浩洋公司、浩丰公司、丰洋公司同意以此为时点赔偿损失，故对于金融街中心该主张，一审法院亦不予采纳。此外，现浩洋大厦8层已经另行分割为801、802分别出售，即浩洋大厦8层至少可以办理两个不动产权证书。如果浩洋公司、浩丰公司、丰洋公司依约履行了合同，金融街中心能够取得浩洋大厦8层的所有权，其亦可对浩洋大厦8层进行分割产权登记，故金融街中心主张按照分割产权认定涉案房屋的价值符合客观实际，具有合理性。本案审理过程中经摇号确定评估机构，评估机构和评估人员均具备相应资格，评估程序亦符合法律法规和人民法院相关规定，在双方当事人均未提交充分证据证明评估机构故意提供虚假结论或评估意见明显依据不足的情况下，一审法院对北京建亚恒泰房地产评估有限公司出具的评估意见予以采信。综上，一审法院以2013年7月2日为时点支持房屋差价损失，并结合评估意见，认定金融街中心主张的房屋差价损失数额。（三）浩洋公司、浩丰公司、丰洋公司应当赔偿租金损失，一审法院酌情确定违约损失赔偿的目标是使非违约方可以获得假如合同被履行后的利益。出卖人未能交付使用房屋，使得买受人不能在预先设定的时间使用所购房屋，未能享有基于合同正常履行所应当获得的利益，该部分损失亦属于可得利益损失的范畴，其与房屋差价损失并不重复。金融街中心购买涉案房屋的合同目的虽然是为了安置案外人，并不是用于出租经营，但是拆迁安置、出租或者自用均是其行使占有、使用、收益和处分权能的方式，均属于其当然的合同目的范畴，且不超出出卖人可预见的范围。因浩洋公司、浩丰公司、丰洋公司根本违约，金融街中心未能在合同约定时间即2007年12月31日之前取得房屋，使得金融街中心无法享受其对于房屋的使用收益，其对此存在损失。金融街中心参照租金标准主张该部分损失，具有合理性。浩洋公司、浩丰公司、丰洋公司关于租金损失不成立的抗辩理由，一审法院不予采纳。同时，可得利益损失受到减损规则的限制。浩洋公司、浩丰公司、丰洋公司在本案原一审庭审中已经向金融街中心明确告知无法继续履行合同。如前所述，金融街中心在2013年7月2日变更诉讼请求中仍未及时采取有效措施防止损失扩大，具有一定过错。故对于2008年1月1日至2013年7月2日的租金损失，一审法院结合评估意见认定数额为89790073元。对于此后的租金损失系由金融街中心的不当行为导致，一审法院不再予以支持。（四）金融街中心主张的购房款利息，不予支持金融街中心支付购房款系其作为买受人应履行的合同义务，该义务的履行是其获得合同履行利益的前提。在房屋买卖合同正常履行的情况下，买受人必然无法获得购房款利息，故购房款利息属于买受人必要的交易成本，在一审法院已酌情支持金融街中心主张的房屋差价损失的情况下，对于金融街中心主张的购房款利息，一审法院不再予以支持。（五）金融街中心主张的不超过已付购房款一倍赔偿，不予支持《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕7号）第八条规定，商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。该条款规定主要是针对房地产开发商恶意违约的行为，且此种情形下如果仅仅依靠补偿性的赔偿无法弥补买受人的损失。而本案中，一审法院已经综合考虑合理预见、减损规则支持可得利益损失，该部分已经足以弥补金融街中心的损失，无需再通过惩罚性赔偿责任予以弥补。故对于金融街中心该项主张，一审法院不予支持。综上所述，金融街中心的诉讼请求部分成立，一审法院予以支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第十条，《中华人民共和国民法典》第五百六十五条第二款，《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条、第九十九条、第一百一十三条、第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕7号）第五条规定，判决：1．确认金融街中心与浩洋公司、浩丰公司、丰洋公司于2006年12月27日签订的《协议书》于2019年5月30日解除；2．浩洋公司、浩丰公司、丰洋公司于一审判决生效后7日内返还金融街中心已付购房款95412000元；3．浩洋公司、浩丰公司、丰洋公司于一审判决生效后7日内赔偿金融街中心房屋差价损失246591300元、租金损失89790073元；4．驳回金融街中心的其他诉讼请求。二审审理中，当事人各方均未提交新证据。本院与一审法院查明事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点：1．《协议书》性质的认定；2．浩丰公司、丰洋公司、浩洋公司是否应承担违约责任。3．浩丰公司、丰洋公司、浩洋公司是否应赔偿金融街中心房屋差价损失、租金损失。金融街中心与浩洋公司、浩丰公司、丰洋公司于2006年12月27日签订的《协议书》系各方当事人的真实意思表示，不存在《中华人民共和国合同法》规定的合同无效的情形，合同应属有效，各方应依据合同约定全面履行自己的合同义务。一审判决《协议书》于2019年5月30日解除，当事人均无异议，对此本院予以认可。关于《协议书》性质的认定一节。浩洋公司、浩丰公司、丰洋公司主张《协议书》为预约协议，金融街中心主张《协议书》为本约。本院认为，《协议书》性质的认定是审理本案的前提和基础。尽管《中华人民共和国合同法》对预约合同未作明文规定，但在一些复杂交易的商业实践中，当事人之间契约缔结过程客观上存在着从不具有拘束力的磋商行为、缔结具有拘束力的预约、最终订立本约这三个不同阶段。与缔约磋商阶段仅受诚实信用原则约束不同，预约和本约在当事人之间均成立合同关系。根据民法基本原理和司法实践中的一贯认识，预约和本约的区分标准，应当根据当事人在合同中的意思表示加以确定。当事人的意思表示不明确或有争议时，应当通过考察合同内容是否包含合同成立的要素，以及合同内容是否确定到无需另行订立本约即可强制履行等因素加以确定。本案中，《协议书》明确约定金融街中心回购的商品房为浩洋大厦地上八层整层，预测建筑面积为6886平方米，销售价格为每建筑平方米17000元，回购价款暂定为11706．2万元。2007年12月31日前，浩洋公司、浩丰公司、丰洋公司向金融街中心或其指定的回迁安置购房人交付回购商品房。如果浩洋公司、浩丰公司、丰洋公司未按约定与回迁安置购房人签订《商品房预售合同》，或交付回购商品房，则每逾期一日，按回购价款的万分之三向金融街中心或其指定的回迁安置购房人支付违约金。回购商品房总实测面积与协议载明的预测面积发生误差的，在房屋交付后30日内根据实测建筑面积办理完毕房价款结算支付手续。《协议书》具备了当事人名称、商品房基本状况、商品房的销售方式、商品房价款的确定方式及总价款、交付日期及违约责任等商品房买卖合同的主要内容。协议内容已确定到无需另行订立本约即可强制履行的程度。浩洋公司、浩丰公司、丰洋公司主张《协议书》项下标的物性质不同于商品房。商品房是指房地产开发经营企业建造的用于出售的房屋，浩洋大厦取得的是商品房预售许可证，房屋的销售对象、销售价格不影响对房屋性质的判断，故浩洋公司、浩丰公司、丰洋公司该主张不成立。综上，2006年12月27日签订的《协议书》的性质应为本约，一审判决认定正确，本院予以认可。关于浩丰公司、丰洋公司、浩洋公司是否应承担违约责任一节。依据《协议书》的约定，金融街中心向浩丰公司、丰洋公司转让其持有的浩洋公司股权的前提是，金融街中心回购浩洋大厦8层。金融街中心支付的购房款直接抵减产权交易对价。之后，浩洋公司将浩洋大厦8层802（建筑面积4493．47平方米）、801（建筑面积3515．22平方米）先后出售予天津汇恒置业有限公司和国家电网，并已经完成了房屋的交付，金融街中心的合同目的已无法实现。浩洋公司、浩丰公司、丰洋公司主张金融街中心知晓且同意涉案房屋另行出售，但其提交的证据不足以证明该主张。故浩洋公司的行为对金融街中心构成了根本违约。又依据《协议书》约定，浩洋公司、浩丰公司、丰洋公司就《协议书》项下所约定三公司的义务承担连带责任。本院认为，浩丰公司、丰洋公司、浩洋公司应当向金融街中心承担违约责任，一审判决认定正确，本院予以维持。关于浩丰公司、丰洋公司、浩洋公司是否应赔偿金融街中心房屋差价损失、租金损失一节。鉴于对上述争议焦点2的认定，浩丰公司、丰洋公司、浩洋公司应当赔偿因其违约行为给金融街中心造成的损失。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条之规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。一审法院依据可预见性规则、减损规则，参考评估意见，对房屋差价损失、租金损失酌情予以了支持，具有合理性，本院予以维持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；浩丰公司、丰洋公司、浩洋公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。现依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1723707元，由北京浩洋房地产开发有限公司、北京浩丰物业管理有限公司、北京丰洋投资管理咨询有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张稚侠审 判 员 许雪梅审 判 员 汪 明二〇二一年九月十四日法官助理 李惠莹书 记 员 郭思思