辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽10民终1087号上诉人（原审被告）：营口极速家政服务有限公司，住所地营口市鲅鱼圈区红海08-兴泰房产3#商网楼-6#门市。法定代表人：张铁栋，该公司总经理。委托诉讼代理人：温兰英，云南大朋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙桂香，女，1953年8月29日出生，汉族，住灯塔市。委托诉讼代理人：聂子钧，辽宁法云律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈浩楠，男，1992年8月12日出生，汉族，住内蒙古兴安盟突泉县。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司，住所地南京市玄武区龙蟠中路69、37号。法定代表人：娄伟民，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙明远，辽宁诚信泰律师事务所律师。上诉人营口极速家政服务有限公司因与被上诉人孙桂香、陈浩楠、中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服辽阳市白塔区人民法院（2020）辽1002民初2804号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人营口极速家政服务有限公司的委托诉讼代理人温兰英、被上诉人孙桂香的委托诉讼代理人聂子钧、被上诉人中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司的委托诉讼代理人孙明远到庭参加诉讼。被上诉人陈浩楠经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。营口极速家政服务有限公司上诉请求：1、请求撤销辽阳市白塔区人民法院作出的（2020）辽1002民初2804号民事判决书，改判81472.76元由中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司承担或发回重审；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人对于陈浩楠驾驶的车辆系电动自行车还是机动车并不知晓；在上诉人投保时，被上诉人隐瞒了该车型确定为机动车，如发生事故后会拒赔的事实。上诉人于2018年8月1日开始在被上诉人处投保中小微企业“金福保”组合保险框架保险（以下简称金福保），2020年1月2日发生本案该起交通事故，直到2021年4月17日上诉人终止该保险合同。在此二年半的时间里，被上诉人从未告知上诉人关于如何界定“电动自行车与机动车”，直到发生交通事故后，交警部门做出车辆鉴定将该车界定为机动车后，被上诉人也一直未拒绝理赔，仍承接上诉人的“金福保”保险业务，其行为明确存在恶意。二、被上诉人的行为违反《民法典》第496条、497条第一、二款的规定，原审法院判决由上诉人承担全部责任系适用法律不当。《民法典》第496条规定采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确立当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。本案中，上诉人从开始在被上诉人处投保“金福保”保险时，所投保的车辆就为本案中发生交通事故的车型，直到今年4月份终止投保。这期间，被上诉人从未向上诉人告知何为机动车，何为电动自行车，如果为机动车，在出险时会拒赔，上诉人车辆是机动车等一系列关系到上诉人是否会投保的重大利害关系的条款，被上诉人均未明确告知。因此上诉人可以主张该免责条款不成为本保险合同的内容。《民法典》第497条有下列情形之一的，该格式条款无效：第一款具有本法第一编第六章第三节和本法第五百零六条规定的无效情形；第二款提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利。本案中，被上诉人在上诉人发生交通事故后，己知该车型为机动车的情况下，仍继续承保上诉人的“金福保”保险业务，其行为完全符合《民法典》第146条规定的以虚假意思表示实施的民事法律行为无效的情形。同时，被上诉人在事先没有告知，事后没有拒绝承保的情况下拒赔的行为，亦符合以“提供格式条款一方不合理地免除责任”的情形。原审法院仅以保险合同中未包含因机动车驾驶行为造成损害的保险内容为由，判决赔偿责任归上诉人承担，系对上述法律的无视。三、对于本案“金福保”保险合同中的免责条款，被上诉人未对上诉人进行明确的告知和说明，该条款不产生效力。根据《保险法》第十七条第一款、第十八条的规定：“保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容。保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力”。据此，保险人在订立保险合同时必须向投保人就责任免除条款作明确说明，前述义务是法定义务，也是特别告知义务。如合同当事人对保险人就保险合同的免责条款是否明确说明发生争议，保险人应当负有证明责任，即保险人还必须提供其对有关免责条款内容做出明确解释的相关证据，否则该免责条款不产生效力。本案被上诉人虽在保险条款中载明“被保险人工作人员因驾驶各种机动车辆造成第三者人身伤亡或财产损失引起的赔偿责任，保险人不负责赔偿”，但被上诉人并未提供证据证明己就免赔条款向投保人尽到明确说明义务。所谓“明确说明”，是指保险人对于保险合同所约定的免责条款，除了在保险单上提示投保人注意外，还应当对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等以书面或者口头形式向投保人或其代理人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果。被上诉人在保险条款文本中以黑体字提示免责条款的行为，仅仅是尽到了提醒投保人注意的义务，不能认定被上诉人己经履行了就免责条款的概念、内容及其法律后果等以书面或者口头形式向投保人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果的明确说明义务。故涉案的机动车系免责条款应归于无效。综上所述，上诉人请求贵院能依法改判或发回重审，以彰显法律的公正与威严。孙桂香辩称，原审被告驾驶车辆系机动车，交强险范围内应全额赔付，一审计算错误。中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司辩称，本案投保的是电动自行车第三者责任保险，并非投保的是机动车第三者责任险，所以不在保险范围内，不存在格式条款免责的问题。本案是网上投保，每一步都经过上诉人的确认才能成功投保，保险公司尽到了提示义务。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。陈浩楠未出庭，未提交答辩意见。孙桂香向一审法院起诉请求：一、判令被告赔偿原告各项损失共计141314.95元(医疗费34075.42元、伙食补助费1900.00元、护理费2850.00元、误工费23443.44元、辅助器具费3260.00元、残疾赔偿金44548.00元、被扶养人生活费33304.50元、精神损害抚慰金5000.00元、鉴定费1000.00元、交通费440.00元、复印费200.00元、财产损失费自行车300.00元)；二、判令被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定的事实：2020年1月2日9时30分许，被告陈浩楠无证驾驶无牌轻便摩托车沿民主路由北向南红灯驶入岗区向东左转弯时，与原告孙桂香骑自行车红灯驶入岗区向东左转弯时发生碰撞，造成原告孙桂香受伤及车辆损坏的交通事故。本起交通事故经辽阳市公安交通警察支队白塔交警大队认定：陈浩楠未取得机动车驾驶证驾驶机动车、未按交通指示信号通行,其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》“第十九条第一款驾驶机动车，应当依法取得机动车驾驶证。”和《中华人民共和国道路交通安全法》“第三十八条车辆、行人应当按照交通信号通行；遇有交通警察现场指挥时，应当按照交通警察的指挥通行；在没有交通信号的道路上，应当在确保安全、畅通的原则下通行。”之规定，是造成该起事故的主要原因过错。孙桂香骑行自行车未按交通信号指示通行其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》“第三十八条车辆、行人应当按照交通信号通行；遇有交通警察现场指挥时，应当按照交通警察的指挥通行；在没有交通信号的道路上，应当在确保安全、畅通的原则下通行。”之规定，是造成该起事故的次要原因、过错。故被告陈浩楠负此事故主要责任，原告孙桂香负次要责任。原告孙桂香受伤后，在辽阳市中心医院住院治疗19天，二级护理。原告孙桂香的医疗费合计为34053.92元，复印费64.00元，辅助器具费3260.00元，伙食补助费950.00元(50.00元/天*19天)，交通费200.00元，护理费2850.00元(按护理人实际工资标准：4500.00元/30天*19天)，误工费23443.74元(按辽宁省2020年度道路交通事故损害赔偿标准有关数据批发和零售业标准62007.00元/365天*定残2020年5月19日前一日即138天)。在本案诉讼前，经辽阳襄平法医司法鉴定所2020年5月19日出具司法鉴定意见书一份，评定原告孙桂香伤残等级鉴定为十级，鉴定费人民币1000.00元；在本案诉讼过程中，被告营口极速家政服务有限公司申请对伤残重新鉴定，辽宁大学司法鉴定中心出具司法鉴定意见书一份，鉴定意见原告孙桂香胸12椎体骨折术后评定为十级伤残，鉴定费1020.00元。故原告孙桂香的伤残赔偿金应为人民币44548.00元（按辽宁省2020年度道路交通事故损害赔偿标准有关数据全体居民人均可支配收入31820.00元/年*按定残日2020年5月19日计算14年*10%），精神损害抚慰金为5000.00元，鉴定费共计2020.00元。被告陈浩楠在事故发生时的驾驶行为，系履行被告营口极速家政服务有限公司交派的职务行为。在事故发生时，被告营口极速家政服务有限公司在被告中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司投保雇主责任(人身伤亡)、电动自行车第三者责任、雇主责任(医疗费用)三项保险。一审法院所确认的上述事实，有原告孙桂香提供的道路事故认定书、住院病案、结算清单、出院诊断书、门诊病历、门诊诊断书、票据、户口本、证明、司法鉴定意见书，被告营口极速家政服务有限公司提供的保单，被告中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司提供的保险条款及各方当事人当庭陈述笔录在卷为凭，经当庭举证、质证和审查，可以采信。一审法院认为，公民的人身权益依法受法律保护，原告孙桂香在交通事故中受伤，依据交警部门的认定，被告陈浩楠对该起事故负主要责任，原告孙桂香对该起事故的发生负次要责任。故依据本案实际情况，被告陈浩楠应承担70%的赔偿责任。因被告陈浩楠在事故发生时的驾驶行为系职务行为，故应由被告营口极速家政服务有限公司承担赔偿责任。依据被告营口极速家政服务有限公司提供的保单，其在被告中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司投保雇主责任(人身伤亡)、电动自行车第三者责任、雇主责任(医疗费用)三项保险，并未包含因机动车驾驶行为造成损害的保险内容，故被告中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司不承担保险责任。原告孙桂香主张的医疗费、复印费、辅助器具费，均应依据其票据实际数额计算；其主张的伙食补助费，数额过高，应为每天50.00元；其主张的交通费，数额过高，但考虑住院及年纪较大的实际情况，酌定200.00元；其主张的财产损失，未提供相关证据，故证据不足，不予支持；其主张的被扶养人生活费，未提供证据证明被扶养人无劳动能力及生活来源，故不予支持。在诉讼中的重新鉴定行为并未改变原告孙桂香在诉讼前的鉴定结果，故鉴定费由申请人被告营口极速家政服务有限公司负担。原告孙桂香的损失，医疗费34053.92元、伙食补助费950.00元、护理费2850.00元、误工费23443.74元、辅助器具费3260.00元、伤残赔偿金44548.00元、精神损害抚慰金为5000.00元、鉴定费2020.00元、交通费200.00元、复印费64.00元，合计人民币116389.66元，故被告营口极速家政服务有限公司按责任比例应给付原告孙桂香人民币81472.76元(116389.66元*70%)。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定，判决：一、被告营口极速家政服务有限公司给付原告孙桂香人民币81472.76元；二、驳回原告孙桂香的其他诉讼请求。上述第一款于本判决生效之日起十日内给付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3126.3元，由原告孙桂香负担1289.48元，被告营口极速家政服务有限公司负担1836.82元。二审中，当事人没有提交新的证据。本院经审理查明，一审判决认定的事实属实。本院认为，上诉人营口极速家政服务有限公司与被上诉人中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司订立的保险合同为网上投保，根据电子保单记载，上诉人投保的保险项目明确为雇主责任(人身伤亡)、电动自行车第三者责任、雇主责任(医疗费用)三项保险，双方之前系长期保险关系，上诉人应当对保险内容充分了解并认可。“电动自行车第三者责任”系双方对保险项目的约定，而不是对免责条款的约定，上诉人主张被上诉人未尽告知及说明义务缺乏事实依据，本院不予支持。本案骑手陈浩楠为上诉人公司员工，上诉人应当对其所驾驶车辆是否为保险合同中约定的电动自行车尽审查义务。上诉人主张对骑手驾驶车辆不清楚，系被上诉人隐瞒该车型为机动车，因合同中没有对骑手驾驶车辆车型的申报内容，故被上诉人没有审查义务，不符合恶意隐瞒情形，故对上诉人的该项主张不予支持。骑手陈浩楠驾驶车辆经交警部门认定系机动车，不属于电动自行车，不符合保险约定范围，故一审法院认定中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司不承担保险责任并无不当，本院予以确认。上诉人营口极速家政服务有限公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，营口极速家政服务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3126.30元，由上诉人营口极速家政服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  都 伟审 判 员  胡 玲审 判 员  徐莲凤二〇二一年九月十五日法官助理  郝丽鑫书 记 员  孔 莹