山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁16民终2281号上诉人（原审原告）：滨州市大饭店集团有限公司，住所地山东省滨州市滨城区渤海十八路762号。法定代表人：陈茂林，总经理。委托诉讼代理人：宋鲲鹏，山东致青春律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋明珠，山东致青春律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孙娜，女，1981年11月5日出生，汉族，住山东省滨州市滨城区。委托诉讼代理人：谢印华，山东黄河律师事务所律师。委托诉讼代理人：李楠，山东黄河律师事务所律师。上诉人滨州市大饭店集团有限公司（以下简称大饭店公司）因与被上诉人孙娜劳动争议一案，不服山东省滨州市滨城区人民法院（2021）鲁1602民初2626号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大饭店公司上诉请求：1.撤销山东省滨州市滨城区（2021）鲁1602民初2626号民事判决，发回重审或依法改判；2.本案一切诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审法院事实认定、适用法律存在错误。一、原审法院事实认定错误。1、三本《劳动合同》、《员工培训合同书》是上诉人与孙娜的真实意思表示，合法有效。孙娜在职期间，入职于滨州市佰盛国际酒店管理有限公司，这两公司存在竞争关系，孙娜行为违反了双方签订的保密、竞业禁止约定中的的竞业限制义务，侵害了上诉人公司的合法权益，应依约赔偿给上诉人公司造成的损失。根据劳动合同约定，被上诉人不履行或违反本协议所规定的义务，退还工资待遇、保险等，并支付违约金。在这三份合同中，虽有一份并未约定承担违约责任，但另外两本都已经约定，该违约责任是附条件的生效条款，具有独立条款。对于该条款因双方一直存在劳动关系并未生效，该纠纷因被上诉人未与上诉人解除劳动合同而入职滨州市佰盛国际酒店管理有限公司而解除，那么双方签订的劳动合同约定承担违约金条款才生效。2、上诉人2020年2、3、4月公司已经为其缴纳了社会保险，而被上诉人在原劳动争议纠纷中称这3个月也一直为上诉人提供劳动，并且还在原一审变更了诉讼请求，请求上诉人公司为其发放2020年3、4月工资。但通过被上诉人自己提供的工资表可以看出是2020年5月已经收到转账2次，第二次虽已经被一审法院认定为工资，但5月7日转账1578元被上诉人一直没有合理的书面解释，第一次转账内容和第二次转账内容一致，仅是金额不同，第二次认定为工资，那么第一次1578元也应认定为工资。结合我公司提供的证据可以看出滨州市佰盛国际酒店管理有限公司2020年6月19日开业的事实，那么5月发放3月和4月工资也符合企业刚开业的习惯，可以看出被上诉人在3月已经在滨州市佰盛酒店上班，因新冠疫情上诉人得到政府通知要求陆续复工，上诉人在3月、4月还督促其上班，并且为其缴纳了2、3、4月的社会保险。这说明这3个月劳动关系并未解除，其在职期间就入职了滨州市佰盛国际酒店上班的事实。3、被上诉人并未与上诉人办理任何书面交接，通过上诉人提交的证据仲裁委的庭审笔录也可以看出，还有部分客户未交接，被上诉人的代理人已经自认并未全部交接。二、原审法院适用法律错误。1、孙娜入职滨州市佰盛酒店的行为违反双方签署劳动合同的约定，根据劳动法司法解释四，对竞业限制协议的效力认定作了重大改变。劳动合同法司法解释四明确规定，如果用人单位与劳动者未约定竞业限制对价的，劳动者履行竞业限制义务后，可以要求按解除或终止劳动合同前12个月平均工资的30%支付经济补偿；同时又明确，劳动合同解除或终止后，因用人单位的原因导致3个月未支付经济补偿，劳动者可以请求解除竞业限制条款，这些规定把竞业限制的效力与履行作了区分，并推翻了竞业限制有效须以支付经济补偿为对价的原有认定，如果用人单位未支付或未约定经济补偿，竞业限制协议仍自成立时生效，而支付经济补偿问题是竞业限制协议的履行问题，属于劳动者的请求权。即劳动合同的解除或终止恰恰是竞业限制协议开始履行的起点，作为从协议的竞业限制条款不因劳动合同的解除或终止而失效，显然这些条款具有独立性，劳动合同解除才发生法律效力，当然在劳动合同履行期间竞业限制当然有效，根据双方签订劳动合同中其他约定事项规定了未经上诉人同意，在职期间不得自营或者为他人经营与甲方同类企业，根据劳动合同47条，结合本案事实，被上诉人在与上诉人未解除劳动合同，就入职本市同类企业任职，当然违反了该条规定。2、孙娜违反了劳动合同第16条、47条约定应遵守商业秘密的条款.我国《劳动法》第二十二条规定了劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。被上诉人在未与上诉人解除劳动合同就去同市同类企业入职，这当然侵犯了上诉人的经营秘密和商业秘密。综上，原审法院事实认定、法律适用方面均存在错误。被上诉人孙娜辩称，上诉人与被上诉人分别于2013年7月22日、2017年7月22日、2019年7月21日签订《劳动合同》，劳动合同第47条约定“双方应就保守甲方商业秘密的期限、违约责任等事项签订专项协议作为本合同附件”以及劳动合同法第二十三条约定“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”，虽然前两份劳动合同在“双方需要约定的其他事项”中约定了在职竞业限制、离职后竞业限制和支付基本工资50倍违约金的约定，但上述劳动合同期满后，双方又于2019年7月21日续签了劳动合同，该劳动合同在“双方需要约定的其他事项”中仅约定了在职竞业限制，对离职后限制及违约金约定进行了变更或解除，因此之前离职后的竞业限制条款及违约金约定对被上诉人没有约束力，以原劳动合同的终止而终止。被上诉人在与上诉人解除劳动合同后，到同行业酒店上班未违反劳动合同的约定。未在上诉人处就职期间到同行业酒店上班，并且上诉人也没有证据仅靠其毫无根据的推断推定被上诉人在上诉人处就职期间到同行业酒店上班，更无所谓被上诉人违反劳动合同中关于商业秘密的条款之说。综上，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，恳请贵院在查清事实的基础上依法驳回上诉人的上诉。滨州市大饭店集团有限公司向一审法院起诉请求：1.依法判决孙娜返还2020年2月工资1127元及2020年2到4月保险1440元，总计2567元；2.依法判决孙娜返还培训费1440元；3.依法判决孙娜支付违约金625,608.5元；4.依法判决被告向原告交接工作，并赔偿因未交接工作造成申请人损失500,000元（暂定），本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：大饭店公司因与孙娜产生劳动争议，向滨州市滨城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。大饭店公司仲裁申请述称，孙娜2011年4月入职大饭店公司处，与大饭店公司签署《劳动合同》，劳动合同到期日为2021年7月20日。2020年1月18日孙娜请假，2020年2月为疫情期间，大饭店公司已发放工资。2020年3月份，大饭店公司得到复工通知，员工陆续上班，但经通知孙娜没有来上班，其已经在其他酒店管理有限公司上班，任职副总。大饭店公司认为孙娜擅自离职没有交接，造成客户欠款无法追偿，并且到同行业酒店上班，其行为违反了双方签署劳动合同的规定，侵害了大饭店公司的合法权益，为维护大饭店公司的合法权益，特提起劳动仲裁，望依法裁决。仲裁请求：1、依法裁决孙娜返还2020年2月工资1127元及2020年2到4月保险1440元，总计2567元；2、依法裁决孙娜返还培训费1440元；3、依法裁决孙娜支付违约金625,608.5元；4、依法裁决大饭店公司与孙娜交接工作，并赔偿因未交接工作造成大饭店公司损失500,000元（暂定）。孙娜在仲裁期间辩称：1、孙娜自2011年4月份入职大饭店公司，2020年因公司违法调岗、免职，要求孙娜停职待岗，孙娜并非不想上班，而是上班不能，大饭店公司因此申请劳动仲裁，经过一审、二审，最终判决确认孙娜根据劳动合同法第三十八条的规定于2020年4月8日与大饭店公司解除劳动合同，并判决大饭店公司支付孙娜2020年2月份工资差额11,385.17元，并支付经济补偿金112,609.53元。该工资差额与经济补偿金大饭店公司已于2020年1月13日支付至孙娜。大饭店公司要求孙娜返还2020年2月工资1127元及2020年2月到4月保险于法无据。申请人在与答辩人于2018年6月20日签订《员工培训合同书》及2019年7月21日签订的《劳动合同》中均约定了两年的服务期，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十六条“用人单位与劳动者约定了服务期，劳动者依照劳动合同法第三十八条的规定解除劳动合同的，不属于违反服务期的约定，用人单位不得要求劳动者支付违约金”，孙娜根据劳动合同法第三十八条的规定与大饭店公司解除劳动合同，因此不需向大饭店公司支付违约金及培训费。2、大饭店公司与孙娜于2019年7月21日签订《劳动合同》，第47条约定“双方应就保守甲方商业秘密的期限、违约责任等事项签订专项协议作为本合同附件”以及劳动合同法第二十三条约定“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”，但双方签订的《劳动合同》并没有相应条款，大饭店公司也没有按月给予孙娜经济补偿，孙娜在与大饭店公司解除劳动合同后，到同行业酒店上班未违反劳动合同的约定，大饭店公司要求孙娜支付违约金属无稽之谈。3、孙娜于2021年1月13日将大饭店公司手机、平板电话返还、将孙娜原负责的大饭店公司的客户欠款结清。4、孙娜的工作交接主要为账务交接，虽2020年4月起一直处于仲裁、诉讼期间，但孙娜还是积极与大饭店公司进行工作交接，配合大饭店的工作，2021年1月13日孙娜结清的40,492元是最后一笔客户欠款。孙娜不存在不交接工作的情况，更不会给大饭店造成所谓的巨额损失。综上，大饭店的仲裁请求、事实与理由均与事实不符，且于法无据，恳请贵委在查清事实的基础上依法驳回申请人的仲裁请求。一审法院审理查明的事实与仲裁裁决书的认定内容一致。一审法院认为，滨州市滨城区劳动人事争议仲裁委员查明事实清楚，所依证据确实充分，一审法院应予确认。对于仲裁机构裁决孙娜返还大饭店公司为其垫付社会保险费个人应缴纳部分1440元的内容，孙娜及大饭店公司不持异议，一审法院予以确认。大饭店公司未对其主张的其他事实提供证据予以证明，应当承担不利法律后果，其依据主张事实而提出的诉讼请求缺乏事实和法律根据，一审法院不予支持。据此，滨州市滨城区人民法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、被告孙娜于本判决生效之日起十日内返还原告滨州市大饭店集团有限公司垫付社会保险费1440元；二、驳回原告滨州市大饭店集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告滨州市大饭店集团有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。上诉人提交调查取证申请书一份，申请调取滨州市佰盛国际酒店管理有限公司为被上诉人孙娜发放工资明细。本院审查认为，上诉人申请调取的证据不属于当事人确因客观原因不能自行调取，本院对其申请不予准许。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。另查明，滨州市滨城区劳动人事争议仲裁委员会作出的滨区劳人仲案字（2020）第482号裁决书中查明事实为：被申请人孙娜2011年4月至2020年4月8日在申请人处工作。申请人(甲方)与被申请人(乙方)签订了三份劳动合同，合同期限分别为：1、2013年7月22日至2015年7月21日；2、2017年7月22日至2019年7月21日；3、2019年7明21日至2021年7月20日。其中第1、2份劳动合同的“双方需要约定的其他事项”中第七条：乙方离职2年内不得到与甲方有竞争关系的单位就职，否则一次性向甲方支付违约金，金额为乙方离开甲方单位前一年的基本工资的50倍。第三份劳动合同“双方需要约定的其他事项”中第六条：未经甲方同意，在职期间不得自营或者为他人经营与甲方同类的行业。2018年6月20日申请人(甲方)与被申请人(乙方)签订“员工培训合同书”，培训时间6.24-6.26，培训费用为3600元；乙方承诺在培训结束后，继续在滨州大饭店工作两年。同时约定乙方在甲方工作满一年但未满两年，乙方需要根据甲方培训合同政策所列的公式进行核算，并赔偿培训费用。滨州市滨城区人民法院(2020)鲁1602民初3970号民事判决书中对孙娜根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定要求解除与滨州市大饭店集团有限公司的劳动合同关系并要求滨州市大饭店集团有限公司支付经济补偿金等的请求予以支持，并判决滨州市大饭店集团有限公司支付经济补偿112609.53元等。滨州市大饭店集团有限公司不服上述判决并上诉至滨州市中级人民法院，滨州市中级人民法院(2020)鲁16民终3874号民事判决：驳回上诉，维持原判。本院认为，被上诉人孙娜在上诉人大饭店公司处工作到2020年4月8日，该事实已经生效判决确认。因此上诉人要求被上诉人返还2020年2月工资不能成立，一审法院不予支持并无不当。当事人对自己的主张应当提供证据予以证实。被上诉人于2021年1月13日返还了手机、平板及客户欠款，可以证实被上诉人在2021年1月13日已经完成工作交接。上诉人未提交有效证据证实其所主张的损失，一审法院对上诉人要求被上诉人赔偿损失的主张不予支持亦无不当。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条规定，竞业限制的范围、地域、期限由用人单位和劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。上诉人与被上诉人签订的合同期限为2019年7月21日至2021年7月20日的劳动合同中没有关于被上诉人离职后竞业限制和支付基本工资50倍违约金的约定。上诉人未提交其他证据证实双方存在被上诉人离职后竞业限制和支付违约金的约定，一审法院对上诉人要求被上诉人支付违反竞业限制违约金的主张不予支持亦无不当。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条“劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十六条“用人单位与劳动者约定了服务期，劳动者依照劳动合同法第三十八条的规定解除劳动合同的，不属于违反服务期的约定，用人单位不得要求劳动者支付违约金”本院(2020)鲁16民终3874号民事判决认定被上诉人孙娜根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定与上诉人解除了劳动关系，一审法院对上诉人要求被上诉人支付培训费的请求不予支持正确。本院予以确认。综上所述，滨州市大饭店集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人滨州市大饭店集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 唐顺江审 判 员 吴金魁审 判 员 王 琳二〇二一年九月一日法官助理 刘如月书 记 员 王亭亭