辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终5590号上诉人（原审被告）：柳军红，男，汉族，1978年8月5日生，户籍地湖北省黄梅县，住大连市沙河口区。委托诉讼代理人：王博宇，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨润锋，北京盈科（沈阳）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：大连市西岗区捌伊路全好口腔门诊有限公司，住所地辽宁省大连市西岗区八一路116号公建。法定代表人：鲁荣兵，该公司董事长。委托诉讼代理人：柳涛，辽宁亚太律师事务所律师。上诉人柳军红因与被上诉人大连市西岗区捌伊路全好口腔门诊有限公司建筑施工合同纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院做出的(2021)辽0203民初1528号判决，向本院提起上诉。本院依法组成组成合议庭审理了本案，现已审理终结。柳军红上诉请求：一、请求依法撤销(2021)辽0203民初1528号判决,依法予以改判；二、请求依法撤销(2021)辽0203民初1528号判决第一项，改判上诉人无需支付被上诉人违约金；三、请求依法维持(2021)辽0203民初1528号判决第二项；四、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院事实查明不清。根据《民事诉讼法》第六十四条第一款之规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。同时根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。同时根据司法解释第九十一条规定：主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。本案中，被上诉人没有提出任何证据证明其实际遭受损失之数额，甚至没有证明其遭受何种损失，被上诉人所述的“找人完成工程”，被上诉人也没有提出任何证据对其雇佣他人完成工作的事实予以证明。被上诉人未对其损失提供任何证据予以证明，应当承担举证不能的法律责任。但一审法院在被上诉人未就其损失进行任何形式的举证的情况下，直接判决上诉人承担高额违约金是没有任何依据的，是违背举证规则，违背《民法典》规定的。二、一审法院判决的违约金数额畸高。根据法发(2009)40号文件第六条，“在当前企业经营状况普遍较为困难的情况下，对于违约金数额过分高于违约造成损失的，应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则，坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质，合理调整裁量幅度，切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金。”同时根据《民法典》第五百八十五条的规定“约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。”同时根据法(2019)254号第50条的精神，认定约定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第113条(《民法典》五百八十四条)规定的损失为基础进行判断……兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。这也就意味着违约金作为一种具有填补性特征的金钱给付项，应当遵循“填补性赔偿原理”，不得超过实际损失，而本案中，上诉人本不应支付违约金，假设上诉人需支付违约金，也应当适用违约金酌减规则。一审法院做出的判决中，对于违约金过高没有任何论理，直接参考被上诉人所谓的“对开业的影响”，在没有任何证据予以佐证的情况下，做出了以年365%为系数也就是近四倍的天价违约金，高于《消费者权益保护法》中所规定的惩罚性违约金，甚至高于高利贷的复利不正确。一审判决严重违反我国现行违约金制度的立法精神与立法本意，与现行规定背道而驰。三、本案上诉人的延期行为系因被上诉人违约在先，上诉人不应支付违约金本案中，在被上诉人与上诉人达成装饰装修协议后，被上诉人现场施工负责人多次要求上诉人变更施工内容，上诉人应依照被上诉人合同中约定的内容完成装饰装修工程，但被上诉人擅自增加工程量的行为违反其与被上诉人所订立的合同内容，在现场多次变更工程及其所需要的建材的标准，导致上诉人不断返工、重订、重做。上诉人由于被上诉人的种种违约行为，只能被迫顺延工期，同时，结合一审中被上诉人提交的银行转账回单，被上诉人自身即存在未按期支付上诉人工程款的情形，其根本未按照合同约定，及时足额的向上诉人支付工程款，并且利用自身草拟合同一方的优势地位，大量的、肆意的变更工程要求，上诉人不可能在被上诉人如此频繁，跨度如此之大的变更下正常的完成工程，故因被上诉人违约在先，上诉人根本不应支付其违约金。综上，请求贵院依法支持上诉人的上诉请求，依法保障上诉人的合法利益免遭被上诉人的持续侵害。大连市西岗区捌伊路全好口腔门诊有限公司辩称,不同意上诉人的上诉请求。双方当事人在合同中明确约定了工程期限，该期限是我方开业的具体时间，我方已经对开业人员、资金、物资方面做了准备，如果开店延期给被上诉人造成人员和物资财力上的损失，因此才会在合同中约定严格的逾期违约金。上诉人对此是明知的，因此被上诉人对该违约金不认为过高。大连市西岗区捌伊路全好口腔门诊有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告给付原告逾期违约金73600元(3200元×23天)；2、判令被告给付原告因原告逾期违约给原告造成的设备保管费900元。一审法院认定事实：原告与被告于2020年9月4日签订《全好口腔八一路店装修合同》，双方约定，被告承包案涉装饰装修工程，承包方式为包工包料；工期35天自2020年9月3日至10月8日；合同造价320000元；工程项目及施工方式如需变更，双方应协商一致签订书面变更协议，同时调整相关费用及工期；工程款分4次支付，开工后5天支付64000元，总工期进度百分之四十支付112000元，总工期进度百分之八十支付112000元，验收合格并开具发票后支付22000元，一年质保期满后支付10000元；由于承包人原因致使工期延误，每延误一天向对方支付工程款百分之一作为违约金。原告已支付被告工程款288000元。被告未在约定的2020年10月8日前完成施工，自认在2020年10月20日左右诊所停止施工。原告自认之后另雇他人继续施工，在2020年11月1日左右完工。原审法院认为，被告未按双方合同约定的期限完成施工，应当承担违约责任。根据合同条款，被告每延误一天应向原告支付工程款百分之一即3200元的违约金，原告要求被告支付23天的违约金，符合双方约定，本院予以支持。被告主张工程量增加导致延期，但根据双方合同约定，工程项目如需变更，双方应协商一致签订书面变更协议同时调整相关费用及工期，被告未能提供工程量增加的证据，对其主张不予采信。被告主张约定的违约金过高，但案涉工程系为牙科门诊经营所用，考虑到延期开业对原告经营收入的影响，不能认定违约金过高。原告要求被告赔偿设备保管费900元，但其提交的提货单上记载的收货人和运费与原告的主张不符，不能证明其主张，对该项诉讼请求不予支持。原审法院据此判决如下：一、被告柳军红于本判决生效之日起十日内支付原告大连市西岗区捌伊路全好口腔门诊有限公司违约金73600元；二、驳回原告大连市西岗区捌伊路全好口腔门诊有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取831元，由原告大连市西岗区捌伊路全好口腔门诊有限公司负担11元，被告柳军红负担820元。二审法院经审理查明原审法院认定事实属实。本院另查明，被上诉人起诉状载明其一审诉讼请求所依据的事实为上诉人的违约行为违反了合同约定的9.6条款，给被上诉人造成损失并以此请求支持自己的诉讼主张。案涉《全好口腔八一路店装修合同》明确约定合同双方当事人中的任何一方因未履行合同约定给对方造成损失均由责任方承担。被上诉人于本案一审审理期间陈述自己报警，上诉人工人于2020年10月25日后不再施工。上诉人认可因被上诉人报警，自己不再继续施工。被上诉人于本案一审审理期间提供牙椅出货单，该证据能够证明2020年10月28日后被上诉人提取牙椅并安装事实。上述事实有牙椅出货单、起诉状、《全好口腔八一路店装修合同》、微信聊天记录、一二审庭审笔录在卷为凭。本院认为，本案争议的焦点为上诉人应否向被上诉人给付违约金及违约金数额。首先，双方当事人签订《全好口腔八一路店装修合同》，该合同明确约定工期自2020年9月3日至10月8日，上诉人未如期完工，其应当依据合同的约定承担相应的违约责任。其次，关于上诉人如何承担违约责任问题，《全好口腔八一路店装修合同》明确约定由于承包人原因致使工期延误，每延误一天向对方支付工程款百分之一作为违约金即3200元。该合同中亦约定合同双方当事人中的任何一方因未履行合同约定造成损失均由责任方承担。综合被上诉人的经营规模、范围等因素以及大连地区牙科诊所整体经营收入水平，该约定系以被上诉人延期开业对经营收入的影响为基础作出的约定，约定款项数额符合因上诉人违约给被上诉人造成的实际损失，上诉人以该约定计算自己经济损失，并请求对方承担违约责任，予以支持。关于违约计算天数，双方均认可至2020年10月20日上诉人并未施工完毕，被上诉人于本案一审审理期间主张上诉人2020年10月25日离场，上诉人自认自己2020年10月20日左右离场，虽双方均未能提供充分有效的证据证明具体离场时间，但综合被上诉人在上诉人撤场后需另行找人继续施工的合理时间，结合双方陈述剩余工程量及2020年10月28日被上诉人才提货牙椅的事实，被上诉人主张上诉人撤场后自己并未耽误时间，并于2020年10月30日完工的主张较为合理，原审计算上诉人违约责任自2010年10月8日计算至2010年10月30日，予以支持。关于上诉人主张被上诉人没有相关证据证明被上诉人雇佣他人完成工程的上诉理由，因上诉人明确自己在离场时案涉工程并未实际完工，被上诉人作为口腔诊所，并非建设施工单位，其雇佣他人完成工程施工符合常理，上诉人此项主张本院不予支持。关于违约原因问题，依据合同约定时间完工系上诉人的合同义务，其现主张工期延误系因工程量变更，被上诉人多次要求上诉人变更施工内容造成，但其对此未能提供充分有效的证据予以证明，同时根据双方合同约定，工程项目如需变更，双方应协商一致签订书面变更协议同时调整相关费用及工期，上诉人未能提供工程量增加的证据，故其此项上诉主张，本院不予支持。综上所述，柳军红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1640元，由柳军红负担。本判决为终审判决。审判长 陈 薇审判员 王迎春审判员 陈 伟二〇二一年九月十八日书记员 张 鑫