河南省三门峡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫12民终619号上诉人（原审原告）：程苏熬，男，1962年11月9日生，汉族，住河南省三门峡市陕州区菜园乡南县。委托诉讼代理人：张琳，河南广林律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宁守英，男，1956年12月2日生，汉族，住河南省三门峡市陕州区。被上诉人（原审被告）：郑州非凡节能科技有限公司。住所地：郑州市高新区岳岗村西南角。法定代表人：张勇，该公司总经理。原审原告：河南华盛建设集团有限公司。住所地：林州市采桑行政街37号。法定代表人：宋俊才，该公司总经理。委托诉讼代理人：宋玉林，男，1971年12月27日生，汉族，住河南省郑州市金水区，该公司员工。程苏熬与宁守英合同纠纷一案，三门峡市陕州区人民法院（以下简称陕州法院）于2020年6月10日作出（2020）豫1203民初33号民事判决，程苏熬、宁守英均不服，上诉至本院。本院于2020年9月22日作出（2020）豫12民终1048号民事裁定，裁定撤销原判，发回重审。陕州法院依法通知河南华盛建设集团有限公司（以下简称华盛公司）作为共同原告参加诉讼，根据程苏熬的申请追加郑州非凡节能科技有限公司（以下简称非凡公司）作为被告参加诉讼，于2021年2月2日作出（2020）豫1203民初2430号民事判决，程苏熬不服，上诉至本院。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。程苏熬上诉请求：撤销原判，改判支持其原审诉讼请求。事实和理由如下：1.保温工程开始时是由宁守英承包，宁守英未按照约定工期完工，还存在严重质量问题，有停工通知单、监理工程师通知单予以佐证。其向宁守英提出质量问题并要求整改，但宁守英迟迟不予整改。同时还在工程进行过程中无故离开，致使其需要重新安排人员对工程进行修补以及完成后续工程。在宁守英负责工程期间，李向辉受雇于宁守英。但宁守英无故离开后，李向辉成为该保温工程的主要负责人；2.按照工序移交习惯来说，吊栏随工序进展情况移交。工序移交单中已明确了吊栏移交时间，同时参照移交单中的移交人、接收人、移交部分、移交时间，可以确定保温工程的开工时间；3.宁守英严重拖延工期，也存在工程质量问题，给其增加了工程量，故宁守英应承担逾期交工的违约赔偿责任。宁守英答辩意见：1.根据合同第6条：“每栋楼抹灰完毕移交后开始计算工期20天完工”的约定，每栋楼开工时应该在抹灰完毕验收合格，经抹灰施工方和保温施工方验收签字办理移交手续后开始计算工期。然而程苏熬就没有抹灰验收移交手续证据，所以无法判断是否工期延误。租用吊栏移交时间并不等于保温开工时间，且16#楼移交情况不明，无法计算工期和判断工期是否延误；2.其没有授权和委托李向辉代理其签字；3.该工程完工后经开发商及有关单位验收合格并投入使用后，其与程苏熬于2016年4月14日进行工程结算，程苏熬向其出具了结算单，载明：扣除罚款违章施工2000元。这说明假如其有违章延误工期行为，程苏熬已经在工程结算单中罚款并扣除了。非凡公司、华盛公司未答辩。程苏熬、华盛公司原审诉讼请求：1.判令宁守英、非凡公司支付其工期延误赔偿款360000元；2.案件受理费、保全费由宁守英、非凡公司承担。陕州法院查明：2013年9月12日，三门峡市粤泰房地产开发有限公司（以下简称粤泰公司，原名称为三门峡东华房地产开发有限公司，以下简称东华公司）与华盛公司签订施工合同，由华盛公司承建在三门峡市陕州区陕州大道西段天鹅湾社区的一期东区二标段16#、17#、18#、19#、20#、23#及地上工程。在该合同中，程苏熬以华盛公司委托代表的身份在合同中签字。2015年3月25日，程苏熬以华盛公司天鹅湾项目部的名义与宁守英以非凡公司名义签订了《外墙保温施工合同》，将三门峡市陕州区陕州大道西段天鹅湾社区的一期东区二标段16#、17#、18#、19#、20#、23#楼的外墙保温工程分包给了宁守英。合同约定：工程工期为每栋楼抹灰完毕移交后开始计算工期20天完工，工期延误1天，扣除工程款1000元，一次类推。合同签订后，宁守英即组织人员开始施工。《工序移交单》显示19#、20#吊栏为2015年3月25日移交保温组；17#、18#吊栏为2015年4月3日移交保温组；23#吊栏为2015年4月20日移交保温组；16#移交情况不明。墙面抹灰平整度均注明为合格。吊栏从移交之日起47元／台／天费用由保温组承担。《工序移交单》上宁守英签名。2015年8月竣工。2015年8月26日，程苏熬以华盛公司天鹅湾项目部的名义向东华公司发出《工作联系单》，内容为“目前剩余工程已经接近尾声，扣除未干的工程，如：不规则石材、零星砌砖、台阶、坡道、散水、室外地面、电信穿管、小电器安装等外，其余工程已经全部完工。”施工期间，程苏熬先后共支付给宁守英工程款330000元。2016年4月14日，程苏熬与宁守英对该工程进行结算，双方签订了《天鹅湾一期东区外墙保温结算单》，该工程总造价为806685元，在扣除质保金和相关费用后，尚欠宁守英工程款392883元，2016年4月，程苏熬给付宁守英120000元，2016年8月26日，程苏熬向宁守英出具欠条一张载明：“今欠到宁守英（非凡公司）天鹅湾外墙保温工程款（其中包括工人工资及材料费）共计273000元，保证2016年10月30日付清。工程保修金40000元，2017年6月30日付清。欠款人程苏熬，担保人刘涛。2017年7月14日，粤泰公司以拖延工期等理由将华盛公司起诉至陕州法院，陕州法院作出（2017）豫1203民初1421号民事判决，认定拖延工期21个月，加之延期交付等，判决华盛公司赔偿粤泰公司违约金372万元。2018年2月5日，宁守英持欠条将程苏熬起诉到陕州法院，程苏熬在答辩时提出宁守英延误工期381天，应扣38.1万元。2018年9月30日，陕州法院作出（2018）豫1203民初387号民事判决，确认程苏熬以华盛公司天鹅湾项目部的名义与宁守英以非凡公司名义签订的《外墙保温施工合同》，违反了法律禁止性规定，为无效合同。并依据欠条判决程苏熬支付宁守英工程款313000元及利息。程苏熬不服判决上诉至本院，本院于2019年3月8日作出（2019）豫12民初131号民事判决，在该判决书中告知程苏熬，其主张的宁守英违约给其造成的损失，可另行主张。判决维持（2018）豫1203民初387号民事判决书。重审另查明：程苏熬对原审查明的事实予以认可。宁守英对原审查明的事实有一点不予认可，记录的吊栏移交单并不是工序移交单，其他无异议。案件事实与原审案件事实基本一致，另查明工序移交单中的签名除宁守英本人签名外，另外有两份是李向辉签名，李向辉系宁守英雇佣工人。对于吊栏的移交时间是否等同于外墙保温开工时间，程苏熬、宁守英争议较大，且程苏熬未提供有力证据予以证明，因此无法确认吊栏移交时间等同于外墙保温开工时间。对于宁守英是否存在工期延误问题，程苏熬提交的证据不能明确说明具体的开工以及完工时间，不能确认宁守英存在工期延误。陕州法院认为：本案程苏熬以华盛公司天鹅湾项目部的名义与宁守英以非凡公司的名义所签订的《外墙保温施工合同》，因程苏熬和宁守英均未取得建筑业企业资质，故依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义所签订的合同应认定为无效，该涉案合同为无效合同，程苏熬和宁守英均有责任。依据该解释第六条：建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任，现程苏熬主张宁守英赔偿损失，但未举出充分证据证实其损失，故依法应承担举证不能的法律后果，其诉求依法应予驳回。故依据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回程苏熬的诉讼请求。案件受理费6700元，由程苏熬负担。二审查明：1.粤泰公司与华盛公司建设工程施工合同纠纷一案，陕州法院作出（2017）豫1203民初1421号民事判决，认定华盛公司承包的三门峡天鹅湾社区一期东区16#、17#、18#、19#、20#、23#楼及商铺大包工程，实际开工时间为2013年9月1日，合同约定竣工时间为2014年8月30日，实际竣工验收时间为2016年5月31日，华盛公司逾期21个月。判令华盛公司赔偿粤泰公司违约金372万元。华盛公司不服，上诉至本院。本院作出（2018）豫12民终617号民事判决，驳回上诉，维持原判。2020年12月4日，本院作出（2020）豫12民再52号民事裁定，以原审判决认定基本事实不清，部分事实未予审理，遗漏当事人，程序不当为由，裁定撤销本院（2018）豫12民终617号民事判决及陕州法院（2017）豫1203民初1421号民事判决，发回陕州法院重审。2.程苏熬与宁守英于2016年4月14日签订《天鹅湾一期东区外墙保温结算单》，主要约定：罚款（违章施工）2000元、移动吊栏600元、吊栏租用费20800元、墙面修补费1000元等应予扣除。结算欠工程款433218元。之后程苏熬给付宁守英120000元工程款。3.程苏熬于2016年8月26日向宁守英出具《欠条》，载明程苏熬欠宁守英（非凡公司）外墙保温工程款及保证金共计313000元。另注明：此条打后，2016年4月14号结算单自行无效。其他事实与原审法院查明的事实相同。本院认为：在本案中，程苏熬提交的涉及吊栏的《工序移交单》等证据，不足以证明案涉保温工程的具体开工时间和完工时间，且存在接收与移交的吊栏数量不符、无宁守英签字等情况；另程苏熬主张的工期延误赔偿款所依据的工程交验日期2016年5月31日，系陕州法院（2017）豫1203民初1421号民事判决及本院（2018）豫12民终617号民事判决所认定，现该两份判决已被本院撤销，陕州法院再审尚未审结；再者，如宁守英存在工期延误，则程苏熬理应在其与宁守英于2016年4月14日进行结算时予以扣减，但该结算单显示，程苏熬仅扣除宁守英因违章施工所致的2000元罚款、21400元吊栏租用费，结算欠付工程款433218元。扣减程苏熬之后支付的120000元工程款后，与程苏熬2016年8月26日出具欠条时的金额313000元基本一致。程苏熬不能提交证据证明其诉称的其结算、出具欠条是受到宁守英的胁迫。程苏熬在与宁守英结算、出具欠条过程中，历时四月有余，其意思表示真实、连续，然并未主张工期延误，有悖常理；加之案涉合同属无效合同，程苏熬主张宁守英赔偿损失，但未提交充分证据予以证明。程苏熬的上诉理由不能成立，应不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6700元，由程苏熬承担。本判决为终审判决。审 判 长 李福恒审 判 员 赵 曜审 判 员 郭丽莎二〇二一年九月六日法官助理 刘艳红书 记 员 张润博书 记 员 郑 强