湖南省娄底市娄星区人民法院民 事 判 决 书（2021）湘1302民初2716号原告：周青，男，瑶族，1974年5月7日出生，户籍所在地湖南省长沙市岳麓区。委托诉讼代理人：马君，湖南金州律师事务所律师。被告：成红，男，汉族，1975年10月20日出生，户籍所在地湖南省娄底市娄星区。原告周青诉被告成红合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告周青及其委托诉讼代理人马君到庭参加诉讼，被告成红经本院合法送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告周青向本院提出诉讼请求：1依法判令被告向原告支付工程款323210元、垫付款40000元、违约金100000元，共计463210元；2、本案的诉讼费全部由被告承担。被告成红未到庭参加诉讼，亦未作出答辩。经审理查明，本院确认如下法律事实：2015年11月5日，原告周青（承包人）与被告成红（发包人）签订了一份《工程承包合同》：“一、工程概况1、工程名称：成红先生别墅；2、工程地点：娄底市娄星区XXXX；……4、承包方式：包工、包料，包机械，包外墙装饰。……二、合同工期及工期延误1、开工日期：2015年11月5日，竣工日期2016年6月5日，合同工期总天数180天（以实际进场施工之日算起，春节期间前后休假一个月）；……四、合同价款1、总金额：壹佰叁拾伍万元（由定额预算下调至￥1350000.00元）。2、价格：1483.52元/平方米；3、总建筑面积：910平方米。（按实际面积建筑面积结算）……五、工程款结算及支付1、进场之日起10日内，发包人向承包人支付工程合同总价款的进度款￥20万元；2、每层完成浇砼之日起7日内，发包人按承包人已完成工程量的80%支付进度款；外装工程以月完成量的80%支付进度款。3、工程全部完工之日起十五日内，发包人向承包人支付工程合同总价款95%的进度款￥128万元；总价款5%￥7万元为保修金，完工之日起半年内付清。……八、工程竣工验收及保修1、承包人在工程竣工前三日内，应将验收日期以书面形式通知发包人届时验收，如发包人不能按期参加验收，须提前通知承包人，并与承包人另行商定验收日期，但发包人必须承认承包人的竣工时间；发包人推迟验收，其间所发生的管理费和其他损失均由发包人承担；……九、违约责任一方违约时，除前面条款另有约定外，违约方支付违约金十万元。……”，双方在合同处签了名。工程完工后，原、被告双方未对房屋进行验收，亦未进行工程款结算，但原告将房屋交付给了被告使用，被告已装修入住。截至2016年9月28日，被告支付给了原告工程款1026790元，之后被告又通过微信转账了60000元工程款给原告，被告共计支付工程款1086790元。现原告以被告拒绝支付工程款为由起诉至本院。另查明，涉案房屋是一栋三层楼的房屋，本院工作人员于2021年5月18日到被告家送达文书时发现涉案房屋已经装修并入住。原告周青没有相应的资质。本院认为，一、被告成红经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃相应的诉讼权利，不影响本院依据查明的事实依法作出裁判。二、原告周青与被告成红签订了《工程承包合同》，该合同约定原告以包工包料的方式承建位于XXX的三层楼房屋，《建设部关于加强农民住房建设技术服务和管理的通知》（建村〔2006〕303号）第六条规定：“三层（含三层）以上的农民住房建设管理要严格执行《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律法规的有关规定。”《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”案涉房屋为三层结构，被告将该建房工程发包给不具备建筑施工资质的原告个人施工，原告不具备案涉工程承包资质而进行承包，违反了法律的强制性规定，原、被告签订的《工程承包合同》应认定为无效合同，原、被告对合同无效均有过错。三、关于《工程承包合同无效》的法律后果。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，原、被告在签订合同前做了预算书，双方也约定了合同价款为135万元，故对工程款135万元，本院予以确认，被告于2016年9月28日前支付了工程款1026790元，后又微信转账给原告68000元，原告提出在此之前原告微信借款8000元给被告，并提供了微信聊天记录为证，原告主张被告转款的68000元中有8000元系用于偿还借款，本院予以认可，综上，被告共支付原告工程款1086790元，尚欠原告工程余款263210元，同时，参照《工程承包合同》“总价款5%￥7万元为保修金，完工之日起半年内付清”的约定，被告已实际使用涉案房屋并装修入住，完工时间应已超过了半年时间，故被告应支付剩余全部工程款。原告诉请被告支付垫付款40000元，但并未提交证据垫付的相关事实，故在本案中对原告的该诉请不予支持。原告还诉请被告承担违约金100000元，《工程承包合同》无效，故双方关于违约金的约定亦无效，但被告逾期支付工程款，理应承担违约利息，因原告未提交证据证明工程具体完工时间，酌情从起诉之日（2021年4月22日）按一年期贷款市场报价利率（年利率3.85%）计算至债务清偿之日止。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，判决如下：一、被告成红于本判决生效后十日内支付原告周青工程款263210元及违约利息（以263210元为基数按年利率3.85%自2021年4月22日起计算至债务清偿之日止）；二、驳回原告周青的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8248元，公告费260元，合计8508元，由被告成红负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内通过本院或直接向湖南省娄底市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于湖南省娄底市中级人民法院。审 判 长  李永祯人民陪审员  李新煌人民陪审员  彭松华二〇二一年九月七日书 记 员  苏爱平附相关法条：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《中华人民共和国建筑法》第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照。以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。