辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽08民终2138号上诉人（原审被告、反诉原告）：张永品，男，1956年6月8日出生，汉族，住盖州市。委托诉讼代理人：张忠华，住盖州市。上诉人妻子。委托诉讼代理人：方太荣，营口市西市区泰山法律服务所法律工作者。被上诉人(原审原告、反诉被告）：营口龙金达实业有限公司，住所地：盖州市沙岗镇沙岗村。法定代表人：王昕，该公司总经理。委托诉讼代理人：王崇，辽宁辰州律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：王海富，男，1953年6月12日出生，满族，住鲅鱼圈区。上诉人张永品因与被上诉人营口龙金达实业有限公司、王海富建设工程施工合同纠纷一案，不服盖州市人民法院（2020）辽0881民初4096号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月4日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人张永品及委托诉讼代理人张忠华、方太荣，被上诉人营口龙金达实业有限公司的委托诉讼代理人王崇，被上诉人王海富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人张永品的上诉请求：一、撤销盖州市法院（2020)辽0881民初4096号判决（以下称一审）改判二被上诉人连带给付上诉人张永品农民工工资及工程承包费748445.70元及逾期利息。二、认定王海富为本案被上诉人。三、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定：锦建检【2019】鉴字第042号鉴定意见书、辽嘉审字【2020】第34号工程造价鉴定报告书有效，并依据二份鉴定施判是明显错误的。一审判决存在三项严重错误。第一，一审判决存在违法行为；第二，一审判决将造成财产重大损毁。第三，不追加王海富做为被告是明显司法不作为。一、一审判决存在严重违法行为：一审认定：锦建检【2019】鉴字第042号鉴定意见书有效，并依据该鉴定认定涉案的2号楼建筑工程不合格是明显违法，并导致本案的错判。该鉴定做为证据施用的前提，法官必须认真审查证据的“三性”。真实性、合法性、关联性。该鉴定认定涉案“二号楼”工程不合格，违反国务院下发的《工程质量管理条例》的四十条第二款规定：违反该工程的相关检验合格报告，违反该工程经审批合格于2012年进行销售的事实。涉案的“2号楼”工程，于2010年8月7日张永品与王海富签订施工协议，于2010年10月25日工程全部结束、于2012年1月4日进行了工程验收做出了工程合格报告。“2号楼”工程质量之争并非是基础工程和主体工程，是外墙保温质量之争，被上诉人提出质量之诉是在2019年3月22日，2010年10月25日工程验收交付时未提出任何质量问题。交付日到起诉日2019年3月22日经历了9年时间。法定起诉期间不得超5年。被上诉人起诉的工程质量之争超出法定期间。“2号楼”外墙瓷砖脱落等维修责任，应当是被上诉人职责不应强加于上诉人。一审应当认定锦建检【2019】鉴字第042号鉴定意见书无效。另，锦州建安建筑工程检测有限公司，不具有认定工程质量不合格的职权。该工程鉴定时，只出示工商营业执照，并没有出示《工程质量检测机构资质证书，该鉴定无效”。违反该单位“营业执照”经营范围的规定。二、一审判决将造成财产重大损毁。一审判决认定“辽嘉建审字【2020】第34号，工程造价鉴定报告书”有效，并按该鉴定报告认定“营口龙金达实业有限公司住宅楼2#外墙瓷砖脱落拆除及重新施工工程造价鉴定为616245.77元。”根据该鉴定报告书的第4页，最后一行：“因此本次鉴定内容包括保温层、涂料、面砖的拆除及恢复重新施工等工程”。鉴定范围是2号楼整体外墙四面保温层、涂料、面砖都要进行拆除和重建。根据锦州建安建筑工程检测有限公司的鉴定意见书的第2页（1)，“现场可见，涉案楼房东、西、南外墙饰面砖多次脱落，部分塑料破损，其中，南外墙饰面砖最大面积脱落4㎡、东数三、四单元间砖脱离面积3.5㎡。其它部位脱落为1-2.5㎡之间。”根据其检测涉案的2号楼的瓷砖脱落面积总计为10㎡。涉案2号楼住宅楼分六层、四个单元，四周外墙的面积约为7000㎡。脱落10㎡仅占10/7000的比例。根据“辽宁嘉信工程造价咨询有限公司”的“工程造价鉴定报告书”涉案的2#楼的楼体四周的保温层、涂料、面砖必须拆除。这个拆除会造成合法财产的重大损毁。第一，涉案的建筑合法；第二，涉案的建筑形成合法财产；第三，涉案建筑外墙保温层、涂料、瓷砖的脱落仅仅10㎡。除此近7000㎡的外墙没有瓷砖脱落，没有证据证明一定会脱落。这些工程完好无损，不能认定工程存在质量问题，不具有拆除的法定条件。根据《民法典》的1165条、1166条、1167条规定。一审判决认定涉案两个鉴定有效，并将“两鉴”在本案实施对涉案工程拆除，必然造成重大财产损毁，必然造成重大的侵犯财产权的违法行为的发生。给合法财产造成重大损失。一审判决张永品赔偿营口龙金达实业有限公司赔偿款431371.5元，是凭空制造没有依据。一审认定辽宁嘉信造价咨询有限公司的工程造价鉴定出616245.77元赔偿数额的前提是涉案的工程，被上诉人必须拆除及恢复重新施工“所发生的全部费用。被上诉人在一审下判时并没有履行拆除及恢复重新施工。应当认定这个费用并没实际发生。一审判决张永品给付被上诉人43万多元没有依据。”按一审施判意图，一方面利用该鉴定，并不想按鉴定的意向去做。直接按鉴定出的数额，不管是否实际发生。这是凭空施判，它将导致张永品无故赔偿被上诉人43万元。特别应当提出的是一审在判决的本院认为中载明：“案涉工程在验收交付当时即存在质量问题，不合乎质量要求。”这段判文没有事实根据，又违反最高院《关于审理建设工程施工合同适用法律问题解释》的第13条规定，该工程完工后，被上诉人就投入使用，又以部分质量不合格为由主张权利不应支持。涉案房屋四周保温层工程，根本不存在全部拆除，再重新建造的事实依据和法律依据，如果“鉴定”得逞，61万巨额财产遭受损毁，这不仅是重大侵权，也必将导致重大刑事案件发生，在营口地区在全国都会引发特大的新闻。三、一审不追加王海富为被告是司法不作为的行为。王海富是适格的被告，第一，签订施工合同时王海富以个人名义鉴定，第二，该工程的组织、实施监管是王海富本人，工程款的结算是王海富个人给付，王海富是本案的当然被告，然而上诉人在一审时多次申请并提出书面申请，一审不追加其为被告是严重的司法不作为。本案被上诉人欠上诉人的人工费工程款748445.70元双方都认同。该涉案工程10㎡瓷砖脱落的修复是被上诉人的责任。此案从工程完工到现在已经经历11年，上诉人历经磨难，欠农民工工资246000元，多年来农民工多次讨要，尚有工程款欠款几十万元。巨大压力导致上诉人患有心脏病并装有心脏支架。每次向被上诉人要款一拖再拖，我心脏支架时叩头作楫只要来一万元。这次通过非法鉴定，扣除我40万元，上诉人为给被上诉人干活，不仅拖欠人工费、工程款，凭空赔款40万元。综上根据国务院下发《建设工程质量管理条例》第40条第二款规定，最高院《关于工程建设施工同纠纷案件适用法律问题解释》第2条、第13条，根据《民法典》1165、1166、1167条规定撤销一审判决，改判被上诉人给付上诉人人工费、工程款748448.70元。改判认定王海富为本案的被上诉人和其公司承担连带给付责任。诉讼费由被上诉人承担。被上诉人营口龙金达实业有限公司辩称，一、原审法院判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应依法维持原判。二、上诉人所述没有事实和法律依据，应依法驳回其诉讼请求，维持原判。上诉人认为“一审认定锦建检（2019)鉴字第042号，涉案2号楼建筑工程不合格是违法的，是错判”没有事实和法律依据。答辩人认为：本案在原一审庭审过程中，原审法院是依法委托营口市中级人民法院，该院以摇号方式确定锦州建安建筑工程检测公司进行司法鉴定，具有司法鉴定质资，在确定该机构时上诉人并没有提出异议，后该检测公司到达现场进行实地勘查后，做出锦建检（2019)鉴字第042号鉴定意见书，其中第五项：分析说明认为：1、《营口龙金达实业有限公司住宅楼设计图》第13条节能专篇中：保温外墙构造图要求使用“60mm厚挤塑板”。经现场检测，涉案楼房所用挤塑保温板厚度平均值为49mm，不符合设计要求；2、现场勘查表明：由于保温层外侧水泥砂浆强度较低，孔隙率较大，吸水后经冬季反复冻融，导致其疏松粘结度较低，外墙饰面砖脱落；3、北墙挤塑保温板外层水泥砂浆粘结度低，受季节温度变化影响，水泥砂浆疏松、膨胀，导致北墙表面出现不规则裂缝。六、鉴定意见：1、2号楼外墙保温工程不符合设计要求；2、2号饰面装饰工程存在质量问题。通过上述证明：涉案2号楼外墙皮脱落，明显是上诉人在施工过程中存在偷工减料的违法行为所造成，上诉人在原审法院援引的《建设工程质量管理条例》第40条规定：在正常使用情况下，……外墙面防渗漏最低保修期限为五年的规定，明显偷换概念，该条不适合本案，该条的立法宗旨前提是正常使用下，而涉案房屋外墙皮脱落是上诉人偷工减料造成，没有达到答辩人的设计要求造成的，根据《建筑法》第74条规定：建筑施工企业在施工中偷工减料……或者有其他不按照工程设计图纸或施工技术标准施工的行为……造成建筑工程质量不符合规定的质量标准的，负责返工、修理，并赔偿因此造成的经济损失，构成犯罪的依法追究刑事责任。建筑工程质量保修责任和瑕疵担保责任是两个不同的法律概念。主要区别在于：一是建筑工程质量保修责任针对的质量问题是工程竣工验收后，保修期内出现的，而瑕疵担保责任针对的质量问题是在工程交付之前即已存在的；二是承担建筑工程质量保修责任的方式是无条件按交付时间的原貌和质量标准实施修复，修复费用由责任方承担。而承担瑕疵担保责任的方式，包括修理(无偿）、赔偿损失。而对于房屋建筑工程，因质量涉及到公共安全利益，《建筑法》、《建筑工程质量管理条例》、《房屋建筑工程质量保修办法》等法律法规对房屋建筑工程的质量要求作出更高的规定，要求施工单位在依约交付后，在一定期限内（保修期）内承担无条件地按交付时的原貌和质量标准实施修复的责任即保修责任，保修期是保修责任的期限，而非瑕疵担保责任的期限，保修期满，施工单位的保修责任消灭，但施工单位的瑕疵担保责任不受影响，本案中，上诉人未按工程设计图施工，该质量缺陷在工程交付前即已存在，上诉人应承担瑕疵担保责任，该瑕疵担保责任并不受保修期的影响；三是验收合格仅是施工单位要求建设单位接收工程、支付价款的前提条件，验收合格，并不免除施工单位的瑕疵担保责任。《建筑工程质量管理条例》第64条规定：“违反本条例规定，施工单位在施工中偷工减料的，使用不合格的建筑材料，……或者不按照工程设计图纸或施工技术标准施工的其他行为的，责令改正，……并赔偿因此造成的损失”。根据该条规定，当然包括施工单位未按照图纸设计施工，但经验收合格后造成建设工程质量缺陷的情形。验收合格是房屋建筑工程交付使用的前提条件，是保证房屋建筑工程质量安全的第一道防线，验收合格，并不免除施工单位的瑕疵担保责任。本案中，上诉人在施工中不按照工程设计图纸施工，严重违反了《建筑法》及《建设工程质量管理条例》等法律、行政法规的强制性规定，应按照64条承担行政责任及返工、修理（无偿)、赔偿损失等民事责任。据此，答辩人认为：“涉案工程虽经验收合格，但不代表质量没有缺陷，验收合格的工程也存在不符合规范的部位和项目，……竣工验收合格均不能对客观事实形成有效对抗，也不能当然导致修复责任的免除。”故张永品的上诉理由无事实和法律依据。本案发回重审后，原审法院再次开庭后，于2021年4月，原审法院又再次要求锦州建安检测公司，对该检测公司鉴定意见书中载明的“保温层外侧水泥砂浆粘结强度低”是自然风化降低，还是其它原因造成的降低，与使用年限有无因果关系进行说明。2021年4月15日，该检测公司作出锦建检鉴函字[2021]第66号回复意见，内容如下：涉案水泥砂浆水灰比较大，强度相对较低，抵抗破坏能力低。砂浆凝结过程中，砂浆内水分蒸发，砂浆内部形成较多的微小孔隙，冬季早晚温差较大的雨雪天气，白天融化的水进入砂浆孔隙内，当外界温度降低至冰点后，砂浆孔隙的水分受冻膨胀，导致砂浆强度进一步降低，出现疏松、粘结强度降低，随着使用时间的延长，出现上述状况的面积增大，最终导致砂浆及外墙面砖脱落。通过该检测公司回复意见的更深入进一步的说明，表明本案2号外墙皮脱落明显是上诉人在当年施工时偷工减料所造成，故原审法院判决上诉人承担70%的责任并无不当，所以，上诉人所述没有事实和法律依据。三、本案不应该追加王海富为被告。综上所述，答辩人认为：上述人所述没有事实和法律依据，应依法驳回其诉讼请求，维持原判。王海富辩称，因为我盖两栋楼，前面那一栋楼2010年才开工，年底没有建完，11年秋季才完工。2号楼是2011年10月末才打地基的，13年10月末完工。对于合同签约的时间，只是签个字，具体事实应本照实事求是。上诉人说的施工质量问题所用的材料是谁提供的？我认为上诉人应该看清楚合同，2号楼一栋是六层，大包包给上诉人的，所购材料都是他自己购买的。之所以我们提出来豆腐碴工程，质量有问题，有证据有事实，上诉人说评估直接违法，我说违法就是营口中院违法，因为法院委托，营口中院通过摇号来确认此工程质量和评估造价，不是通过哪个人提出来的？是通过营口中院摇号，两个部门没有具备法律资质，营口中级法院如何去认可怎么做这个项目？2号楼下雨就漏，与外墙瓷砖陆续脱落，小孩都给砸了。所有的业主一下雨就在朋友圈骂？老太太说不好听的太多了。请求法院法官在百忙中亲自到现场看一下，本照实事求是还原一个真相，我实在是没有办法，现在脱落得有30处，都掉了，现场一片狼藉。营口龙金达实业有限公司向一审法院起诉请求：诉请贵院依法判令被告赔偿因建楼工程质量不合格造成原告经济损失616245.77元；2.评估费28325元及诉讼费由被告承担。张永品向一审法院提出反诉请求：1.增加第三人王海富为第二被告，与第一被告承担连带给付938000元及利息；2.认定在原一审第一反诉被告申请的经法院委托的鉴定意见书（[锦建检]2019鉴字第042号）、工程造价鉴定报告书（辽嘉建审[2020]第34号）无效，不能做证据使用；3.反诉被告应当给付反诉原告张永品工程、人工费938000元及利息，诉讼费由反诉被告承担。一审法院认定事实：2010年8月7日，营口龙金达实业有限公司在盖州市沙岗镇沙岗村开发综合楼，将该工程发包给张永品，并与张永品签订了《建筑工程劳务承包合同》，其中约定：综合楼一栋四层框架结构（1号楼），每平方米人工费290元；一栋六层砖混结构（2号楼），张永品包工包料，每平方米750元。工期从2010年8月5日至2010年10月25日竣工。付款方式按工程形象进度分7次支付，余款5%验收竣工后两月付清。约定发包人职责，负责工程建设税费，工程建设中各种化试验费，水电费技术档案费，安全施工档案费，主体检费各种管理费，由发包方负责。并明确承包方的职责，按图施工，确保工程质量及工期，如因质量事故造成的一切损失由承包人自负。合同签订后，张永品组织人员进行了施工，并于2011年年底完工。工程结束后，双方进行了验收。2015年3月10日，双方又签订了旧楼改建新二层框架结构的《建筑工程劳务承包协议书》，协议书约定：工时费以实际施工面积为准，每平方米260元；工期从2015年3月10日至4月30日竣工。张永品依据协议约定完工。上述三项工程结束后，双方没有进行最后结算。2号楼工程完工后，在使用过程中出现墙皮脱落现象。2019年5月，营口龙金达实业有限公司向本院提起诉讼。在诉讼过程中，张永品提出反诉。在案件审理过程中，根据营口龙金达实业有限公司的申请，经营口市中级人民法院委托锦州建安建筑工程检测有限公司对涉案2号楼外墙保温及装饰工程质量进行鉴定，该公司于2019年9月16日作出[2019]鉴字第042号鉴定意见书，鉴定意见为：1、盖州市沙岗镇沙岗村龙金达实业有限公司住宅楼2#外墙保温工程不符合设计要求。2、盖州市沙岗镇沙岗村龙金达实业有限公司住宅楼2#饰面装饰工程存在质量问题。营口龙金达实业有限公司支付鉴定费16000元。根据营口龙金达实业有限公司的申请，经营口市中级人民法院委托辽宁嘉信工程造价咨询有限公司对涉案住宅楼2#外墙瓷砖脱落拆除及重新施工项目进行了工程造价鉴定，该公司于2020年5月12日作出[2020]第34号工程造价鉴定报告书，鉴定结果为：北侧涂料部分：162240.22元；东、西、南侧及女儿墙面砖部分454005.55元，合计616245.77元。营口龙金达实业有限公司支付鉴定费12325元。另查，综合楼一栋四层建筑面积（1号楼）3561.83平方米，290元/平，工程款1032930.7元；综合楼一栋六层建筑面积（2号楼）5215.2平方米，750元/平，工程款3911400元；旧楼改造建筑面积822平方米，260元/平，工程款213720元。此外，张永品施工的工程还包括一个锅炉房、车库、物业办、地平、一个厕所（30平方米）、大墙25米、2号楼两次改造工程。在本院（2019）辽0881民初1648号民事判决中，本院查明：“附属工程：锅炉房3万元，物业办、车库5.5万元，厕所6000元，大墙2850元，地平3054元，两次改造26815元，合计123719元；张永品垫付防盗门650元，检测费5000元。以上工程款合计5287419.7元。营口龙金达实业有限公司给付工程款：现金3321690元（有收条及明细）；抵顶房屋价值891135元（门市525027元、房款15万元和216108元）；甲方垫付材料款161149元（卷帘门4800元、涂料15000元、防盗门33150元、钢材118199元需扣除电费1万元），旧楼改造15万元，两次改造给付人工费15000元。以上给付款总计4538974元。综上，营口龙金达实业有限公司尚欠张永品工程款748445.7元”。在本次审理过程中，营口龙金达实业有限公司认可尚欠张永品工程款748445.7元,张永品认可营口龙金达实业有限公司尚欠其工程款748445.7元。2021年4月8日，本院向锦州建安建筑工程检测有限公司发函，要求其对鉴定意见书中载明的“保温层外侧水泥砂浆粘结强度低”是自然风化降低还是其他原因造成的降低，与使用年限有无因果关系进行说明。2021年4月15日，锦州建安建筑工程检测有限公司作出锦建检鉴函字（2021）第66号回复意见，内容如下：涉案水泥砂浆水灰比较大，强度相对较低，抵抗破坏能力较低。砂浆凝结过程中，砂浆内水分蒸发，砂浆内部形成较多的微小孔隙，冬季早晚温差较大的雨雪天气，白天墙体渗漏的水进入砂浆孔隙内，当外界温度降低至冰点后，砂浆孔隙内的水分受冻膨胀，导致砂浆强度进一步降低，出现疏松、粘结强度降低。随着使用时间的延长，出现上述状况的面积增大，最终导致砂浆及外墙面砖脱落。盖州市发展和改革委员会盖发改发（2010）247号文件、建设工程规划许可证、建设用地规划许可证、建设工程施工许可证等有关材料记载，案涉工程建设单位为营口龙金达实业有限公司，不是王海富个人。根据张永品的申请，本院于2021年1月26日作出（2020）辽0881民初4096-1号民事裁定书。一审法院认为，营口龙金达实业有限公司与张永品签订的《建筑工程劳务承包合同》，是双方当事人的真实意思表示，但合同约定营口龙金达实业有限公司将案涉工程发包给不具有施工资质的个人，违反了法律的相关规定，故双方签订的合同无效。关于营口龙金达实业有限公司要求张永品承担因工程质量问题造成的损失的诉讼请求，案涉工程张永品负责包工包料，现案涉工程经鉴定机构鉴定存在外墙保温不符合设计要求及装饰工程存在质量问题，根据鉴定机构的鉴定意见书和回复意见书，案涉工程在验收交付当时即存在质量问题，不符合质量要求。本案案涉工程质量问题属于隐蔽瑕疵，该质量问题系张永品的违约行为造成的，案涉工程在施工当时即存在质量问题，不是在保修期五年之后出现的。造成案涉工程外墙瓷砖脱落，既有施工质量问题，也有自然风化的原因，施工质量应当是主要原因，张永平应当承担相应的赔偿责任，综合本案案情，对于营口龙金达实业有限公司的经济损失，张永品应承担70%的赔偿责任为宜。故营口龙金达实业有限公司的部分诉讼请求理由成立，本院予以支持。对锦州建安建筑工程检测有限公司作出的鉴定意见书和回复意见书，本院予以采信。对于经济损失金额，采信辽宁嘉信工程造价咨询有限公司作出的工程造价鉴定报告书鉴定结论。张永品应当赔偿营口龙金达实业有限公司2#楼外墙瓷砖脱落拆除及重新施工工程损失616245.77元的70%，即431371.50元。根据法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故对于张永品要求营口龙金达实业有限公司支付工程价款的诉讼请求，本院予以支持。关于工程价款，营口龙金达实业有限公司认可尚欠张永品工程款748445.7元,张永品认可营口龙金达实业有限公司尚欠其工程款748445.7元,对双方当事人的意见,本院予以采信。张永品要求王海富与营口龙金达实业有限公司承担连带责任的诉讼请求于法无据，本院不予支持。综上所述，对于营口龙金达实业有限公司、张永品符合法律规定的诉讼请求，予以支持。因本案法律事实引起的民事纠纷发生在《中华人民共和国民法典》施行前，故适用当时的法律、司法解释的规定。经本院审判委员会研究，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十三条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院的解释》第一条、第二条规定，判决如下：一、被告张永品于判决生效后10日内给付原告营口龙金达实业有限公司赔偿款431371.50元；二、驳回原告营口龙金达实业有限公司的其他诉讼请求；三、反诉被告营口龙金达实业有限公司于判决生效后十日内给付反诉原告张永品工程款748445.70元；四、驳回反诉原告张永品的其他诉讼请求；五、鉴定费16000元，由原告营口龙金达实业有限公司负担4800元，由被告张永品负担11200元。评估费12325元，由原告营口龙金达实业有限公司负担3697.50元,由被告张永品负担8627.50元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9962元，由原告营口龙金达实业有限公司负担2191.44元，由被告张永品负担7770.56元。反诉费13180元，由反诉被告营口龙金达实业有限公司负担10517元，由反诉原告张永品负担2663元。保全费5000元，由反诉被告营口龙金达实业有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的基本事实予以确认。另查明：上诉人于2018年5月24日向营口市鲅鱼圈区人民法院提起诉讼，请求二被上诉人作为被告参加诉讼，由被告王海富给付原告建设工程款93800元及利息，被告营口龙金达实业有限公司承担连带给付责任。被告营口龙金达实业有限公司提出管辖权异议之诉。经审理，营口市鲅鱼圈区人民法院于2018年8月6日裁定将本案移送盖州市人民法院审理。盖州市人民法院2019年4月9立案表显示原告为营口龙金达实业有限公司向盖州市人民法院提起赔偿之诉，被告为张永品。之后张永品提起反诉，营口龙金达实业有限公司为被告，王海富为第三人。在上诉人张永品为被上诉人营口龙金达实业有限公司盖楼期间，第三人王海富是发包人被上诉人营口龙金达实业有限公司法人亦是工程现场的监工，盖州市监理公司任洪阳是现场监理。工程所使用的挤塑板是监理任洪阳提供，在使用时，第三人王海富作为现场管理人和监工人对使用的挤塑板并未提出异议。本院认为，本案争议的焦点是，一、上诉人请求撤销一审判决，改判二被上诉人连带给付上诉人张永品工程承包费748445.70元及逾期利息是否成立。二、认定王海富为本案被上诉人是否成立。焦点一、1、关于鉴定部门资格问题，该案鉴定系本院委托经本院审查符合法律规定，具有相应评估资质的部门进行的鉴定，符合法律规定，本院予以采信。2、关于撤销一审法院判决第一项被告张永品于判决生效后10日内给付原告营口龙金达实业有限公司赔偿款431371.50元问题。一审法院认为对于工程质量出现的问题，“案涉工程在验收交付当时即存在质量问题，不符合质量要求。本案案涉工程质量问题属于隐蔽瑕疵，该质量问题系张永品的违约行为造成的，案涉工程在施工当时即存在质量问题，不是在保修期五年之后出现的。造成案涉工程外墙瓷砖脱落，既有施工质量问题，也有自然风化的原因，施工质量应当是主要原因，张永平应当承担相应的赔偿责任，综合本案案情，对于营口龙金达实业有限公司的经济损失，张永品应承担70%的赔偿责任为宜”。本院认为，关于责任比例问题。在工程施工中，被上诉人王海富作为现场的监工对工程质量和使用的挤塑板并没有提出异议，在工程保修期间亦未提出工程质量存在问题。关于使用的挤塑板未达到合同约定厚度问题，在诉讼中上诉人提出该材料是工地监工任洪阳所进，并不是上诉人进的材料，二被上诉人对此并无证据否认。被上诉人在工程保修期内并未提出质量问题，而在上诉人提出诉讼要求给付工程款的情况下提起工程质量赔偿诉讼。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包方擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。上诉人所施工的工程虽然不属于地基基础工程和主体结构质量工程，但外墙瓷砖脱落会对不特定人员构成危害，现工程已经超过保修期，经一审法院到现场实地勘验以及该工程质量经相关部门鉴定又确实存在质量问题。综合上述情况，一审判决上诉人承担70%的责任，加大了上诉人的责任承担比例，本院酌情考虑双方各承担616245.77元的50%，即308122.89元的责任比例较为公平。3、关于是否应当判决被上诉人王海富承担连带责任问题。被上诉人王海富在合同上签字和现场监工等，均是作为当时公司的法人代表的民事法律行为，不能成为个人的民事法律行为，因此上诉人请求让其个人承担法律连带责任没有法律依据，本院不予支持。一审法院判决被上诉人营口龙金达实业有限公司于判决生效后十日内给付上诉人张永品工程款748445.70元。并无不当。焦点二、关于诉讼程序问题。在上诉人2018年5月24日向营口市鲅鱼圈区人民法院提起诉讼，请求二被告王海富、营口龙金达实业有限公司给付工程款，营口龙金达实业有限公司不服，对管辖权提起诉讼，营口市鲅鱼圈区人民法院审理后，于2018年8月6日裁定将此案移送盖州市人民法院审理。之后，上诉人未经营口市鲅鱼圈区人民法院移送，自行到盖州市人民法院提起诉讼，并以二被上诉人作为被告提起反诉，但盖州市人民法院并未将王海富列为反诉被告，而是将其列为第三人。盖州市人民法院受理后，在所立案的当事人诉讼地位的法律程序上将王海富列为第三人确有不当。在本院审理中，已经注意到这个问题，并在审理中已经对上诉人的实体权力进行了审查，在诉讼中并没有影响上诉人的实体权利的行使，因此上诉人在本案中的诉讼地位不在变更，上诉人请求将被上诉人（原审第三人）王海富的诉讼地位由第三人变更为被告，本院亦不在变更。综上，一审法院判决适用法律不当，应予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销盖州市法院（2020)辽0881民初4096号民事判决第一项。二、维持盖州市法院（2020)辽0881民初4096号民事判决第二、三、四、五项。三、上诉人张永品于判决生效后10日内给付被上诉人营口龙金达实业有限公司赔偿款308122.89元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费11284元，由上诉人张永品负担8284元。被上人营口龙金达实业有限公司负担3000元。本判决为终审判决。审 判 长 赵洪骥审 判 员 盖国林审 判 员 关春秋二〇二一年九月二十八日法官助理 杨 琳书 记 员 孙 玲