辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终6600号上诉人（原审原告）：曲德彬，男，1963年8月22日出生，汉族，大连瀛寰海产养殖有限公司护海员，户籍所在地辽宁省瓦房店市，现住辽宁省瓦房店市。法定代理人：曲德利（曲德彬弟弟），男，1968年7月25日出生，汉族，户籍所在地辽宁省瓦房店市，现住辽宁省瓦房店市。被上诉人（原审被告）：大连瀛寰海产养殖有限公司，住所地辽宁省瓦房店市西杨乡渤海村。法定代表人：周喜玉，该公司董事长。委托诉讼代理人：王绍学，辽宁金刚石律师事务所律师。上诉人曲德彬因与被上诉人大连瀛寰海产养殖有限公司（以下简称瀛寰公司）劳动争议纠纷一案，不服辽宁省瓦房店市人民法院（2021）辽0281民初3041号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。曲德彬上诉请求：1.撤销一审判决第六项，依法改判支持上诉人一审第二至八项诉讼请求；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，部分款项未判决给付错误：一、被上诉人应当按照每月2742元的工资标准向上诉人支付自2019年6月1日起至2021年3月的工资60324元，上诉人系工伤停工，并非其他性质的误工。上诉人多次要求上班安排工作，并多次到了被上诉人单位，但到门口后被被上诉人拒绝进入，被上诉人也不给上诉人安排任何工作。因此被上诉人应继续按照上诉人原工资标准支付工资，一审法院判决按照最低工资标准支付上诉人工资无事实和法律依据。二、上诉人因工负伤，伤情比较严重，一审法院判决住院伙食补助费508.98元额度过低。三、上诉人请求被上诉人支付交通费2000元，一审判决交通费370元额度过低。上诉人因此次工伤多次进行治疗、复查和鉴定，客观上也会产生大量的交通费用，另外应考虑上诉人的长期卧床，无法行动且生活无法自理的客观情况。四、因上诉人的精神状态不好，客观上涉及民事行为能力的认定，根据仲裁和法院要求申请精神状态鉴定，最终经法院特别程序确定，客观上确认上诉人属于无民事行为能力人，并非上诉人滥用诉权额外增加诉讼成本。因此上述程序系因本案诉讼和审理需要进行，属于合理的诉讼费用范畴，被上诉人应向上诉人支付大连市第七人民医院鉴定费2580元。五、一审法院未支持上诉人非住院期间的护理费错误。上诉人的精神状态已经过大连七院的鉴定，并被法院确认为无民事行为能力人，上诉人需二十四小时的护理，被上诉人应向上诉人支付2017年6月24日起至死亡前的护理费。请求二审法院依法维护上诉人的合法权益。瀛寰公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。上诉人提出的上诉请求没有事实和法律依据，同意一审判决，被上诉人在一审判决下达后已经履行。上诉人对伤残级别又申请重新鉴定，因为伤残等级没有生效，款项没有办法支付。曲德彬向一审法院起诉请求：1.判决被告继续履行劳动合同，安排原告工作；2.判决被告按照2742元/月向原告支付自2019年6月1日起至2021年3月的工资60324元；3.判决被告向原告支付交通费2000元；4.判决被告向原告支付大连市第七人民医院鉴定费2580元；5.判决被告向原告支付2017年6月24日起至死亡前护理费（暂按照：2730元/月计算至2021年3月24日45个月，122850元）；6.判决被告向原告支付医疗费用10597.25元，住院期间护理费3900元；7.判决被告支付原告住院伙食补助费1500元（100元/天×15天）；8.判决本案一切诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年6月1日，原告曲德彬到被告瀛寰公司从事护海员工作，被告瀛寰公司未为原告曲德彬缴纳工伤保险。2017年2月12日，原告曲德彬在工作中遭受事故伤害。2017年8月31日，经瓦房店市人力资源和社会保障局认定为工伤。2017年10月30日，经大连市劳动能力鉴定委员会评定为伤残九级。2017年7月14日，原告曲德彬与被告瀛寰公司达成《协议书》，该《协议书》第二条约定：“根据鉴定结论，不解除劳动合同，甲方（被告瀛寰公司）负责全部工伤员工待遇。”2017年12月27日，原告曲德彬向瓦房店市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求被告瀛寰公司支付工伤保险待遇及经济补偿金，瓦房店市劳动人事争议仲裁委员会于2018年5月6日作出瓦劳仲裁字[2018]第18号仲裁裁决，原告曲德彬、被告瀛寰公司均不服该裁决，于法定期限内向一审法院提起诉讼，一审法院于2018年4月16日作出（2018）辽0281民初1011、1067号民事判决，判决被告瀛寰公司向原告曲德彬支付一次性伤残补助金32599.8元、停工留薪期内工资32904元、住院伙食补助费3198元、护理费14760元、门诊医疗费718.3元。2019年2月26日，原告曲德彬经大连市劳动能力鉴定委员会复查鉴定，结论为伤残九级。2019年4月28日，原告曲德彬经辽宁省劳动鉴定委员会再次鉴定，结论为伤残八级。依据该鉴定结论，原告曲德彬于2019年5月16日向瓦房店市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求被告瀛寰公司支付工伤待遇差额部分及复查医疗费、交通费、护理费、工资等，瓦房店市劳动人事争议仲裁委员会于2019年6月20日作出瓦劳仲裁字[2019]第123号仲裁裁决，原告曲德彬不服该裁决，于法定期限内向一审法院提起诉讼，一审法院于2019年10月30日作出（2019）辽0281民初4696号民事判决，判决：“一、被告瀛寰公司给付原告曲德彬2018年2月11日至2019年6月1日期间工资23568.74元；二、被告瀛寰公司给付原告曲德彬复查医疗费509.5元；三、被告瀛寰公司给付原告曲德彬鉴定发生交通费162.5元；四、被告瀛寰公司给付原告曲德彬工伤待遇差额7244.4元；五、驳回原告曲德彬的其他诉讼请求。”原告曲德彬、被告瀛寰公司均不服该判决，上诉至大连市中级人民法院，大连市中级人民法院于2019年12月12日作出（2019）辽02民终9783号民事判决，判决：“一、维持瓦房店市人民法院（2019）辽0281民初4696号民事判决第一项、第二项；二、撤销瓦房店市人民法院（2019）辽0281民初4696号民事判决第五项；三、变更瓦房店市人民法院（2019）辽0281民初4696号民事判决第三项为上诉人瀛寰公司给付上诉人曲德彬鉴定发生交通费1274.9元；四、变更瓦房店市人民法院（2019）辽0281民初4696号民事判决第四项为上诉人瀛寰公司给付上诉人曲德彬工伤待遇差额12438.6元；五、驳回上诉人曲德彬的其他诉讼请求和上诉请求。”2020年4月9日，原告曲德彬的弟弟曲德利向一审法院提出申请，请求认定原告曲德彬无民事行为能力。一审法院受理后，委托大连市第七人民医院精神疾病司法鉴定所对原告曲德彬的精神状态及民事行为能力进行鉴定，2020年6月8日大连市第七人民医院精神疾病司法鉴定所作出大七精司鉴所[2020]精鉴字第35号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.器质性精神障碍；2.无民事行为能力。2020年6月15日，一审法院作出（2020）辽0281民特5号民事判决，判决：“一、曲德彬为无民事行为能力人；二、指定曲德利作为曲德彬的监护人。”原告曲德彬因申请鉴定，花费鉴定费2580元。2020年9月11日，大化集团有限责任公司医院作出《职业病诊断证明书》（编号：ZD202000002），诊断结论为：原告曲德彬系急性一氧化碳中毒迟发性脑病。2021年3月30日，大连市劳动能力鉴定委员会作出《委托伤病关系鉴定结论书》（编号：W210035），鉴定结论为：高血压病2级高危、脑梗塞、低钾血症、褥疮、重型××、一型呼吸衰竭、菌血症高渗透状态、肾功能不全、心股损害、左肺结节与一氧化碳中毒无直接因果关系；器质性精神障碍、脑积水、一氧化碳中毒后迟发脑病脑萎缩与一氧化碳中毒有直接因果关系。2021年4月7日，瓦房店市人力资源和社会保障局作出《工伤诊断结论增项通知书》，对原认定工伤决定书作出补充鉴定，新增伤害部位/职业病名称为急性一氧化碳中毒迟发性脑病；新增诊断结论：器质性精神障碍、脑积水、一氧化碳中毒后迟发脑病脑萎缩。2019年12月24日，原告曲德彬到瓦房店市中心医院住院治疗，2019年12月31日出院，住院8天，期间花费门诊检查费264元、住院医疗费4181.95元；2020年7月21日，原告曲德彬大化集团有限责任公司医院进行脑电图检查，花费诊察费20元、检查费92.2元；2020年9月15日，原告曲德彬再次到医院复查，花费检查费100元；2020年12月17日，原告曲德彬到瓦房店市中心医院进行CT检查，花费诊察费9元、磁共振检查费560元；2021年1月15日，原告曲德彬到瓦房店市中心医院住院治疗，2021年1月21日出院，住院7天，期间花费门诊诊察费13元、门诊检查费400.9元、住院医疗费4832.2元；上述医疗费合计10473.25元。2020年1月、6月、7月期间，原告曲德彬共复印病例资料四次，花费复印费共计124元。原告曲德彬两次住院期间，雇佣护工进行护理，共支付护理费3900元。2018年大连市职工月平均工资为7110元，2019元大连市职工月平均工资为7689元。2018年1月1日起，瓦房店市最低工资标准为每月1520元；2019年11月1日起，瓦房店市最低工资标准为每月1710元。2020年11月24日，原告曲德彬向瓦房店市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求事项为：1.被申请人瀛寰公司继续履行劳动合同，安排申请人曲德彬工作；2.被申请人瀛寰公司支付2019年6月1日起至裁决前的工资（暂计算2742元/月×17个月=46614元）；3.被申请人瀛寰公司支付交通费2000元；4.被申请人瀛寰公司支付大连市第七人民医院鉴定费2580元；5.被申请人瀛寰公司支付2016年6月24日起至申请人曲德彬死亡前护理费（暂计算2730元×41个月=111930元）；6.被申请人瀛寰公司支付医疗费10597.25元，住院期间护理费3900元；7.被申请人支付住院伙食补助费（100元/天×15天=1500元）。2021年3月8日，瓦房店市劳动人事争议仲裁委员会作出瓦劳仲裁字[2020]第162号仲裁裁决，裁决：1.申请人瀛寰公司与被申请人继续履行劳动合同；2.被申请人瀛寰公司支付申请人曲德彬医疗费10597.25元；3.被申请人瀛寰公司支付申请人曲德彬交通费370元；4.被申请人瀛寰公司支付申请人曲德彬住院伙食补助费443.6元；5.被申请人瀛寰公司支付申请人曲德彬住院护理费2600元；6.被申请人瀛寰公司支付申请人曲德彬2019年6月1日至2021年3月的工资29830元；7.驳回申请人曲德彬的其他仲裁申请。原告曲德彬不服该裁决，于法定期限内向一审法院提起诉讼。一审法院认为，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照《工伤保险条例》规定的待遇项目和标准支付费用。本案中，原告曲德彬在工作中受伤，且已经瓦房店市人力资源和社会保障局认定为工伤，因被告瀛寰公司未给原告曲德彬缴纳工伤保险，故原告曲德彬因工伤所遭受的损失应当由被告瀛寰养殖有限公司予以支付。根据《工伤保险条例》的规定，职工因工作遭受伤害事故，造成八级伤残的，职工可以享受的工伤保险待遇有：工伤医疗待遇和康复费用；住院伙食补助费；到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用；辅助器具费；停工留薪期待遇；劳动能力鉴定费；一次性伤残补助金。本案原告曲德彬所请求的事项及请求支付的工伤保险待遇金额，其中关于继续履行劳动合同、安排原告工作的请求，一审法院认为，从本案确认的事实可见，原、被告至今并未终止或解除劳动合同，而在本次庭审中，被告瀛寰公司亦未提出终止或解除与原告曲德彬之间的劳动合同，而原告曲德彬现已经法院认定为无民事行为能力人，事实上已经不能实际参加工作，庭审中，原告曲德彬的监护人亦陈述“原告曲德彬现在已经是植物人了，无法工作”，安排原告曲德彬工作事实上已不可能，原、被告双方已无法按原劳动合同继续履行，因此对于原告曲德彬的该项请求一审法院不予支持；关于原告曲德彬所请求的医疗费，根据《工伤保险条例》的规定，原告曲德彬治疗工伤所产生的医疗费被告瀛寰公司应当予以支付，根据原告曲德彬提供的医疗费收据记载，原告曲德彬门诊、住院共花费医疗费10473.25元，虽然被告瀛寰公司对于2021年1月15日医疗费收据中的核酸检测费用提出异议，但原告曲德彬系根据就医医院的要求所做的检测，费用的多少亦不是原告曲德彬所能支配和控制的，因此对于被告瀛寰公司的该辩驳意见一审法院不予采纳，此外关于病例复印费124元，瓦劳仲裁字[2020]第162号仲裁裁决已经裁决予以支付，被告瀛寰公司未提起诉讼，且本次庭审中被告瀛寰公司对该部分费用亦未提出异议，可视为同意支付上述病例复印费，一审法院予以支持；关于原告曲德彬所请求的住院伙食补助费，根据原告提供的医疗费收据记载原告两次住院合计天数为15天，住院伙食补助费的标准，根据《辽宁省工伤保险实施办法》第三十七条第（一）项的规定，应按照统筹地区上年度社会日平均工资的10%计算，2018年度大连市社会月平均工资为7110元2019年度大连市社会月平均工资为7689元，《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定的月计薪天数为21.75天，原告曲德彬住院伙食补助费应为508.98元（7110元/月÷21.75天×10%×8天+7689元/月÷21.75天×10%×7天）；关于原告曲德彬所请求的住院期间护理费，根据《工伤保险条例》及《辽宁省工伤保险实施办法》的规定，可参照大连市雇佣护工的平均劳动报酬计算，原告曲德彬提供的证据证明其住院期间，实际雇佣护工进行护理，两次住院共支付护理费3900元，即每日260元，原告曲德彬系无民事行为能力人，其住院期间的护理应为24小时护理，大连市人力资源和社会保障局发布的人力资源市场部分职业（工种）工资指导价位，24小时护理为200元-300元/日，原告曲德彬支付260元/日护理费，未超过该指导价位，因此对于原告曲德彬请求被告瀛寰公司支付护理费3900元，一审法院予以支持；关于原告曲德彬所请求的工资，根据《工伤保险条例》的规定，职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，一审法院（2018）辽0281民初1011、1067号民事判决已经判决被告瀛寰公司支付原告曲德彬12个月停工留薪期内工资，而之后，原告曲德彬并未实际参加工作，且后原告曲德彬又提起仲裁和诉讼，请求被告瀛寰公司按照原工资待遇支付2018年2月11日至2019年6月1日期间工资，亦未得到仲裁及法院的支持，因此本次起诉原告曲德彬请求按原工资待遇2742元/月支付2019年6月1日至2021年3月1日的工资，于法无据，一审法院不予支持，被告曲德彬的2019年6月1日至2021年3月1日的工资应按照瓦房店市最低工资标准予以支付，即37960元（1520元/月×5个月+1710元/月×16个月）；关于原告曲德彬所请求的2017年6月24日至死亡前的护理费，根据《工伤保险条例》的规定，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，支付生活护理费，本案原告曲德彬虽然经辽宁省劳动鉴定委员会再次鉴定为八级伤残，但该劳动鉴定委员会并未确认需要生活护理，现原告曲德彬请求支付2017年6月24日至死亡前的生活护理费于法无据，一审法院不予支持，原告曲德彬可在相关劳动能力鉴定委员会作出确认后，另行主张；关于原告曲德彬所请求的交通费，虽然原告曲德彬所请求的交通费全部是鉴定所产生的，但在本次庭审中被告瀛寰公司同意支付去大连鉴定所产生的交通费，且瓦劳仲裁字[2020]第162号仲裁裁决已经裁决被告瀛寰公司支付交通费370元，被告瀛寰公司没有提起诉讼，被告瀛寰公司在答辩时亦表示同意仲裁裁决，可视为其同意支付该笔款项，因此一审法院亦确认被告瀛寰公司应支付原告曲德彬交通费一审法院370元；关于原告曲德彬所请求的大连市第七人民医院鉴定费，根据《工伤保险条例》的规定，劳动能力鉴定费属于工伤保险待遇范畴，而大连市第七人民医院鉴定费，系原告曲德彬的弟弟曲德利向法院申请认定曲德彬系无民事行为能力人过程中所产生的，并不是劳动能力鉴定费，不属于工伤保险待遇范畴，因此对于该项诉讼请求一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条的规定，判决：一、被告大连瀛寰海产养殖有限公司于判决生效之日起十日内支付原告曲德彬医疗费及病例复印费10597.25元；二、被告大连瀛寰海产养殖有限公司于判决生效之日起十日内支付原告曲德彬住院伙食补助费508.98元；三、被告大连瀛寰海产养殖有限公司于判决生效之日起十日内支付原告曲德彬住院期间护理费3900元；四、被告大连瀛寰海产养殖有限公司于判决生效之日起十日内支付原告曲德彬2019年6月1日至2021年3月1日的工资37960元；五、被告大连瀛寰海产养殖有限公司于判决生效之日起十日内支付原告曲德彬交通费370元；六、驳回原告曲德彬的其他诉讼请求。案件受理费10元，原告曲德彬已预交，由被告大连瀛寰海产养殖有限公司负担，于本判决生效之日起七日内向辽宁省瓦房店市人民法院缴纳，逾期未缴纳依法强制执行，应予退还原告曲德彬案件受理费10元。二审期间，双方当事人未向本院提交新证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，用人单位应当为职工缴纳工伤保险费。职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。关于上诉人主张被上诉人按照2742元/月向其支付自2019年6月1日起至2021年3月的工资60324元一节，根据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。上诉人经生效民事判决确认的12个月停工留薪期已满，其主张按受伤前工资标准支付工资，于法无据。鉴于上诉人的身体状况，被上诉人没有给其安排工作，一审法院判决被上诉人按当地最低工资标准向上诉人支付工资，并无不当，本院予以维持。关于上诉人主张交通费2000元一节，根据《工伤保险条例》第三十条规定，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、住宿费用从工伤保险基金支付。上诉人主张的上述交通费非到统筹地区以外就医产生。因瓦劳仲裁字[2020]第162号仲裁裁决已经裁决被上诉人支付交通费370元，被上诉人没有向一审法院提起诉讼，可视为其同意支付该笔款项，上诉人的上诉请求未超出该数额部分，本院予以支持。关于上诉人主张住院伙食补助费1500元一节，根据《辽宁省工伤保险实施办法》第三十七条第（一）项的规定，住院伙食补助费的标准，应按照统筹地区上年度社会日平均工资的10%计算。经计算，一审法院判决被上诉人向上诉人支付住院伙食补助费508.98元正确，本院予以确认。关于上诉人主张大连市第七人民医院鉴定费2580元一节，因上诉人所请求的鉴定费，非劳动能力鉴定费，不属于工伤保险待遇范畴，一审法院不予支持正确，本院予以确认。关于上诉人主张死亡前护理费一节，因上诉人未能提供其主张该项费用的事实与法律依据，本院不予支持。综上所述，曲德彬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人曲德彬负担。本判决为终审判决。审判长  于晓梅审判员  宁 宁审判员  刘婷娜二〇二一年九月七日书记员  张 鑫附：法律条文《民事诉讼法》第一百七十条规定第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。