北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京03民终2562号上诉人(原审原告)：张颖，女，1986年10月3日出生，汉族，北京泰康人寿保险公司保险代理人，住北京市通州区。委托诉讼代理人：冷雪山，北京卓翔律师事务所律师。上诉人(原审被告)：北京美憬医疗美容诊所有限公司，住所地北京市朝阳区东三环北路甲2号8幢二层4260室。法定代表人：具一哲，董事长委托诉讼代理人：刘翠萍，北京至普律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁沛，女，1991年7月13日出生，汉族，北京至普律师事务所实习律师，住北京市朝阳区。上诉人张颖与上诉人北京美憬医疗美容诊所有限公司（以下简称美憬医疗公司）医疗损害责任纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初66731号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人张颖的委托诉讼代理人冷雪山,上诉人美憬医疗公司的委托诉讼代理人刘翠萍、梁沛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张颖上诉请求：1.撤销北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初66731号民事判决第二项；2.依法发回重审或改判支持张颖关于误工费的诉讼请求，即按赔偿比例由美憬医疗公司赔偿张颖误工费288873.32元。事实和理由：第一，张颖因美憬医疗公司的过错行为导致伤残，并存在因伤误工的事实。张颖于2018年4月28日在美憬医疗公司接受手术，一个月后复诊时，张颖仍无法正常睁眼，若不及时治疗将会进一步恶化，迫不得已，张颖接受美憬医疗公司的安排于2018年5月31日到韩国进行了第二次手术修复。两次手术之间，张颖处于休养期间，存在一个月的误工。第二次手术后，再次导致误工，前后两次手术后致使张颖连续误工达到三个月以上。在一审中双方共同选定鉴定机构，鉴定意见为美憬医疗公司对张颖两次手术都没有提供医嘱和会诊记录等一系列行为存在过错，并与张颖的伤残存在因果关系，误工期为自2018年4月28日起至第二次手术后的30-90日。手术后进行休养是对人身进行恢复的必要措施，通常进行各类手术都需要在术后进行相应的休养，这不仅是生活常识，更是医疗规范。在上述情况下，美憬医疗公司既没有给张颖医嘱、对其造成的伤残又不承认鉴定结论，反而对张颖误工情况提出异议，这完全违背常理。结合该类手术的特点及张颖进行两次手术的事实，张颖误工是真实存在的。三个多月的误工期间，张颖眼鼻肿胀，裹缠纱布，视力模糊、呼吸困难，无法外出，只能在住所内休息，更无法开展任何业务并实现收入。第二，张颖属于无固定收入人员，因伤残误工对于张颖造成了巨大经济损失。首先，张颖为保险代理人，根据《中华人民共和国保险法》（以下简称《保险法》）第一百一十七条规定，保险代理人是根据保险人的委托，向保险人收取佣金，并在保险人授权的范围内代为办理保险业务的机构或者个人。《保险法》第一百二十五条规定，个人保险代理人在代为办理人寿保险业务时，不得同时接受两个以上保险人的委托。《保险法》第一百三十条规定，保险佣金只限于向保险代理人、保险经纪人支付，不得向其他人支付。中国保险监督管理委员会《关于规范代理制保险营销员管理制度的通知》第四条规定，保险公司和保险中介机构不得要求代理制保险营销员实行公司员工考勤制度。因而保险代理人与保险公司之间为委托代理关系，而非劳动关系，保险人没有义务向保险代理人提供工资、社保等经济保障，也不能对保险代理人进行考勤管理。保险代理人的佣金收入和劳动关系中的稳定固定工资有着重大差别，属于无固定收入人员。相应的，也不能适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿司法解释》）第二十条第三款“受害人有固定收人的，误工费按照实际减少的收入计算”的规定，而应当适用“无固定收入的规定”，并相应的分配举证责任。佣金收入和张颖的辛勤劳作是密不可分的，张颖误工必然会造成损失。其次，保险代理人佣金收入应该适用无固定收入的其他规定。《中华人民共和国个人所得税法》以及国家税务总局《关于个人保险代理人税收征管有关问题的公告》（国家税务总局公告2016年第45号）、《关于保险营销员取得佣金收入征免个人所得税问题的通知》（国税函[2006］454号）等政策的相关规定，对于保险代理人佣金收入并不适用工资薪酬等固定收入征税，而是作为非固定的收入并扣减相关增值税、附加税和展业成本后进行税收管理。曾经的《道路交通事故处理办法》也对无固定收入进行了界定，保险代理人没有固定的收入也符合该办法的规定。同时，在人身损害赔偿的案件中，各地法院对于保险代理人也是按照无固定收入人员进行了相应裁判和赔偿。第三，对于本案张颖的误工费，符合《人身损害赔偿司法解释》第二十条第三款关于无固定收入的规定，应该给予赔偿。经过伤残鉴定，鉴定机构对于张颖误工时间的鉴定意见为“自2018年4月28日起至第二次手术后的30-90日”。对于张颖应该按照无固定收入确定误工损失，误工费应该按照其最近三年的平均收入计算，而不能适用固定收入计算。张颖在一审过程中也说明了其佣金收入属于无固定收入的事实，并提供了近三年的收入证明、银行流水记录、纳税记录等证明材料，这充分表明张颖没有固定收入，也没有其他收入，张颖已经尽到举证责任，应该按照近三年平均收入确定其误工损失。张颖的银行流水，也是根据服务单位代扣代缴相关增值税、各种附加税费和个人所得税税后的收入。张颖税后收入高低不等，比如有的月份高达近30万元，有的月份只有1万余元，这也是无固定收入的特点，而纳税记录进一步证明了这一点。张颖也向一审法院说明，张颖服务的保险公司根据保险产品的不同，对于保险代理人签单业绩可以连续三年获得佣金。保险代理人代表保险人与投保人签约后，经过保险人的审核，才可以确定给予保险代理人的佣金数额，确定佣金数额后，才根据保险公司佣金发放制度，对佣金进行发放。张颖服务的保险公司向保险代理人支付的佣金，主要是直接佣金和附加佣金，直接佣金又分为首年佣金和续年佣金，附加佣金主要是根据保险代理人的业绩表现给予的各种奖励，这些都是不固定的。而且，保险公司为了对保险代理人员进行激励和业务管理，通常对佣金的计算、确认、扣缴税费、发放等采取层层严格审批等内部管理措施，这也导致保险代理人佣金具体数额和具体发放时间，因为保险产品的不同、投保人付费时间不同而有巨大差异，有的佣金审批时间甚至超过半年。对于直接佣金，一般初次签单难度较大，需要保险代理人付出更多的劳动和业务投入，而后期也需要保险代理人从开始就要维护客户资源，促成投保人持续缴费才能获得后期佣金和奖励，前后是紧密联系的。因而误工期间的银行流水进账属于之前的业绩，但由于佣金发放方式导致的延期进账，不应视为当期的劳动收入。从初次签单与保险代理人获得后续佣金等佣金收入的关联性角度来看，张颖受伤期间的收入一定程度上属于受伤以前的工作成果，受伤以后工作量的减少也会直接影响将来的收入，从这个角度来讲，即使张颖受伤期间仍有之前佣金的发放，也不应成为扣减误工费的依据。因而不应将误工期间的银行流水进账，作为当期的收入，这与《人身损害赔偿司法解释》对于无固定收入的规定是不相符的。应该按照赔偿比例由美憬医疗公司赔偿误工费288873.32元，计算方式为192582.21元/月*（90日/30日）*50%=288873.32元。退一步讲，即使将张颖误工期内按照之前业绩确定并发放的佣金视为当月收入，那么按照近三年平均计算的每月收入，扣除误工期间进账的之前的佣金，仍然造成了重大损失。张颖没有固定收入，只能通过勤恳工作才能获得佣金收入，不能因为张颖佣金收入高而认为不应赔偿，更不能因为佣金的计算方式而认为误工期间没有损失。这对张颖非常不公平。张颖已经完成了误工期间和收入水平两个要素的举证，已经尽到了举证责任，因而应该根据《人身损害赔偿司法解释》的规定按照最近三年的平均收入计算误工损失。第四，对于一审判决中显示的美憬医疗公司在一审庭审结束后提交的所谓纳税“计算表格”，以及一审庭审结束后美憬医疗公司单方“走访”信息，张颖服务的保险公司无义务向美憬医疗公司透露内部信息，因上述两信息均为一审庭审结束后未经质证的信息，所以不能作为认定案件事实的依据。综上，张颖因美憬医疗公司过错行为遭受人身伤害，休息和收入减少是显而易见的，原审法院忽略这个客观事实，且张颖的佣金收入并不属于“固定收入”，而是属于“无固定收入”，原审法院查明事实不清、认定事实错误，适用法律错误。针对张颖的上诉请求，美憬医疗公司辩称，不同意张颖的上诉请求和理由。第一，张颖在其主张的误工期内，每月均有实际收入入账，不存在误工损失，应驳回其误工费的请求。根据《人身损害赔偿司法解释》的规定，从鉴定机构的鉴定结论可知张颖的误工期为2018年4月28日起至第二次手术的30-90日，张颖在2018年4月28日到2018年8月31日之间均有收入入账。张颖应提供其在受伤休息时间内收入减少的证据，但张颖没有提供新证据证明其存在收入损失的事实。第二，张颖主张其系保险代理人，但是保险代理人也是一种职业，只是每月收入受销售业绩影响有所不同，但不是无固定收入人群，张颖也没有证据证明收入减少，故应承担不利后果。张颖提供的税单也显示其有固定收入。根据民事诉讼法及民诉法解释，张颖有责任对误工损失的主张提供证据，否则应依法承担相应不利后果，一审法院没有支持张颖的误工费，于法有据。美憬医疗公司上诉请求：请求撤销北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初66731号民事判决第一项，在查清事实的基础上依法改判。事实和理由：第一，原审判决就张颖主张的医疗费共计130765.51元，美憬医疗公司按照赔偿比例应当承担的医疗费为65382.76元的事实认定错误。张颖欠付美憬医疗公司医疗服务费34000元，扣除张颖按照赔偿比例应当承担的医疗费23579元，张颖应向美憬医疗公司支付医疗服务费10421元。首先，张颖并未向美憬医疗公司全额支付医疗服务费13万元，截止目前张颖仍欠付美憬医疗公司的医疗服务费共计34000元。美憬医疗公司于2018年4月28日为张颖行“1.切开式眼睑下垂矫正术，外眼角及下至术；2.磨驼峰术放硅胶假体及利用鼻中隔鼻尖隆鼻术，鼻翼缩小术”，前述手术的费用共计13万元（其中眼睛部分的手术费用为47158元）。一审中，张颖并未提供相应的支付凭证证明其全额支付前述费用。实际上，张颖仅于2018年4月28日向美憬医疗公司支付了96000元的医疗服务费，截至目前，其仍欠付美憬医疗公司的医疗服务费共计34000元。其次，一审中，张颖主要主张的是眼睑的损害后果，并未提供证据证明鼻子矫正手术的损害后果，故一审法院认定的医疗服务费范围应仅限其重睑修复、眼肌调整手术的费用。北京中正司法鉴定所出具的鉴定意见书中，也仅就美憬医疗公司在对张颖眼睑手术的诊疗过程中存在的医疗过错行为、前述过错行为与张颖眼睑的损害后果之间是否存在因果关系及责任程度作出评价。一审法院根据鉴定意见，结合本案其他证据材料认定的美憬医疗公司责任程度范围应仅限于张颖重睑修复、眼肌调整手术费用即47158元。据此美憬医疗公司按照赔偿比例应当承担的医疗费为23579元。综上，张颖欠付美憬医疗公司的医疗服务费共计34000元，扣除美憬医疗公司按照赔偿比例应当承担的医疗服务费23579元，张颖仍欠付美憬医疗公司医疗服务费10421元。第二，张颖应按照一审法院认定责任比例（50%）承担美憬医疗公司先行垫付的其后续治疗发生的交通费、住宿费等费用，应退还美憬医疗公司先行垫付的其陪同人员的花费，因此，张颖应向美憬医疗公司支付7385元。本案中，张颖后续于2018年5月31日去韩国治疗眼睑，陪同人员金某，系张颖的朋友。两人发生的交通费、住宿费、餐饮费等费用共计9780元。前述张颖陪同人员金某赴韩发生的费用4890元（机票2790元，食宿费2100元）应由张颖自行承担，张颖赴韩发生的上述费用4890元（机票2790元，食宿费2100元）也理应由张颖按照责任比例承担一半即2495元。鉴于前述二人发生的全部费用均由美憬医疗公司先行垫付，因此，张颖应向美憬医疗公司支付7385元。针对美憬医疗公司的上诉请求，张颖辩称，不认可美憬医疗公司的上诉请求。第一，张颖已经支付手术费，对方也开具了全额发票予以确认，一审调解阶段和开庭时对方都对付款事实和发票予以认可。第二，张颖因美憬医疗公司的过错遭受人身损害，鉴定机构也作出了鉴定结论，其中眼睛部位受伤较重构成伤残等级，鼻子目前仍然软骨突出，虽未定残但不代表没有受到损害，鉴定机构也有鉴定意见，美憬医疗公司应承担赔偿责任。第三，第一次手术失败要修复，但因手术医生已经回韩国，所以才导致张颖去韩国进行第二次手术修复，交通、住宿、餐饮都是在美憬医疗公司安排下进行的，对方当时承诺承担全部费用。金某不是张颖的朋友，她是美憬医疗公司的人，美憬医疗公司安排金某带张颖去韩国进行手术的，不存在张颖再承担所谓交通费等费用的情况，张颖对此不予认可，请求法院驳回美憬医疗公司的上诉请求。张颖向一审法院起诉请求：美憬医疗公司向张颖支付：1.医疗费130765.51元；2.残疾赔偿金271024元；3.误工费577746.64元；4.护理费6000元；5.营养费6000元；6.精神损害抚慰金5万元；7.交通费500元。一审法院认定事实：张颖于2018年4月28日因“重睑术后多年，左右眼睛大小不一致，鼻子不直，鼻头肥大影响美观，希望手术解决”就诊于美憬医疗公司，初步诊断：重睑术后，效果不理想，眼肌无力，大小不一致，驼蜂鼻，鼻头、鼻翼肥大。于2018年4月28日行“1、切开式眼睑下垂矫正术，外眼角及下至术；2、磨驼峰术放硅胶假体及利用鼻中隔鼻尖隆鼻术，鼻翼缩小术”。张颖于2018年5月31日行“眼睑下垂再手术、左侧”。张颖于2018年7月22日因“整形术后左视物不清三个月”就诊于北京同仁医院，诊断为左角膜斑翳。查视力：右眼1.0，左眼0.4。张颖向美憬医疗公司交纳医疗服务费共计13万元。张颖系市外农业户口性质。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下:一、关于鉴定意见案件一审审理过程中，经张颖申请，张颖与美憬医疗公司协商一致，一审法院委托北京中正司法鉴定所就“1.北京美憬医疗美容诊所有限公司对被鉴定人张颖的医疗行为是否存在过错；2.若存在医疗过错行为，该过错行为与被鉴定人张颖的损害后果之间是否存在因果关系？责任程度是多少；3.被鉴定人张颖的伤残等级；4.被鉴定人张颖的护理期限；5.被鉴定人张颖的误工期限；6.被鉴定人张颖的营养期限？7.被鉴定人张颖的二次手术费”进行司法鉴定，张颖为此预付鉴定费21450元。北京中正司法鉴定所经鉴定，出具中正司法鉴定所［2020］临鉴字第67号司法鉴定意见书。该鉴定意见为：（一）北京美憬医疗美容诊所有限公司在对被鉴定人张颖的诊疗过程中存在以下医疗过错行为：1．病历书写不规范；2．与患者沟通不充分；3．第一次术前检查措施不完善；4．对患者的术后指导不到位；5．为患者实施的第一次手术操作不当，致患者眼睑下垂，为患者增加了再次手术的痛苦；6．对患者的第二次手术术前检查不完善，术后对手术效果的评估不充分。（二）医方上述医疗过错行为中第l项与被鉴定人张颖的损害后果之间不存在因果关系，医方上述医疗过错行为中的第2项、第3项、第4项、第5项、第6项与被鉴定人张颖的损害后果之间存在因果关系，建议医方占同等原因。最终的责任程度尚需法官结合本案其他证据材料进一步确定。（三）被鉴定人左眼闭合不全的伤残等级属十级；被鉴定人左眼角膜斑翳的伤残等级属十级。（四）被鉴定人张颖的误工期可考虑为自2018年4月28日起至第二次手术之日后的30-90日。（五）被鉴定人张颖的护理期可考虑为20-30日。（六）被鉴定人张颖的营养期可考虑为20-30日。（七）被鉴定人张颖的二次手术费：伤残等级评定应视为医疗已经终结，如被鉴定人再行修复手术，同样存在风险，可能后果更加严重，如果修复效果良好，那么也就不存在现在的伤残等级了，因此两者不能共存。如依据目前状况评定伤残等级，则目前仅需注意护理，无其他特殊后续治疗。如需二次手术，建议以实际发生为准。张颖认可鉴定意见，称鉴定意见符合事实。美憬医疗公司不认可鉴定意见，称鉴定意见所述病历书写不规范、与患者沟通不充分、对患者的术后指导不到位等原因不是导致损害后果的原因，与损害后果之间不构成因果关系。美憬医疗公司就“1．是否有关于患方鼻子矫正手术的鉴定意见；2．鉴定意见书中关于患者双眼闭合情况的描述不一致是何原因所致”申请书面质询。北京中正司法鉴定所出具中正司法鉴定所［2020］鉴字第127号《关于对张颖鉴定案件的说明》，内容为：我所受贵院委托，对张颖与北京美憬医疗美容诊所有限公司医疗损害责任纠纷一案进行司法鉴定，此案被鉴定人为张颖，我所己出具鉴定意见书：北京中正鉴定所［2020］临鉴字第67号（以下统称鉴定意见书）。现就质询问题答复如下：1．关于是否由关于患方鼻子矫正手术鉴定意见的问题答复：关于术前检查、术前术后拍照评估的规范，不仅适用于眼睑手术，同时适用于鼻子矫正手术，但患者主要主张的是眼睑的损害后果，故并未单独提到鼻子矫正手术的问题。2．关于鉴定意见书眼睑描述不一致的问题答复：鉴定意见书中“鉴定意见2．”双眼不能闭合的描述应为笔误，在法医临床查体及伤残等级鉴定均是以左眼睑不能完全闭合评定的，由此为委托方及医患双方带来的不便敬请谅解，但该处笔误并不影响最终的鉴定结论。张颖与美憬医疗公司均认可该答复的真实性。美憬医疗公司认为：（一）鉴定人未对患者鼻部手术产生的结果提出鉴定意见。患者的诊疗内容包括：1．切开式眼眶下垂矫正术，外眼角及下至术。2．磨驼峰术，放硅胶假体及利用鼻中隔鼻尖隆鼻术，鼻翼缩小术。在司法鉴定中，鉴定机构应全面鉴定上述诊疗内容，而根据中正司法鉴定所［2020］临鉴字第67号司法鉴定意见书，鉴定机构仅对患者眼部手术产生的结果提出鉴定意见，而未对患者鼻部手术产生的结果提出鉴定意见。鉴定机构的鉴定行为不符合《司法鉴定程序通则》的相关规定，缺乏对案件关键事实的认定，该鉴定意见不能作为人民法院认定案件事实的依据。（二）鉴定意见的前后内容表述存在矛盾，属于严重错误。中正司法鉴定所［2020］临鉴字第67号司法鉴定意见书第五分析说明显示，“（三）关于北京美憬医疗美容诊所有限公司在对被鉴定人张颖诊疗过程中存在的医疗过错行为与损害后果之间的因果关系的分析。2．……患者两次手术后，手术部位出现突起包块、双眼睑闭合不全、角膜炎、视力下降等……”然而，根据本《司法鉴定意见书》第四项鉴定过程显示，“（四）法医临床查体：……头颅外观无异常，五官端正，眼睑处可见细小疤痕，双眼睁眼正常，左眼轻度闭合不全，右眼闭合自如，双眼位正，眼球活动自如……”根据上述两处表述，前后对双眼的闭合情况的描述存在明显矛盾，属于严重错误。因此，该鉴定意见不能作为人民法院认定案件事实的依据，并以上述理由为由向一审法院申请重新鉴定。美憬医疗公司的重新鉴定申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条之规定，故对美憬医疗公司的重新鉴定申请，一审法院不予准许。该鉴定意见书系有资质的鉴定机构依据法律规范作出，美憬医疗公司虽对鉴定意见不认可并申请重新鉴定，但未提供证据证明鉴定机构在作出鉴定结论中存在违反相应规范的情形，不符合法律规定的重新鉴定的情形。美憬医疗公司虽对鉴定结论不予认可，但未提供证据予以反驳。故对该鉴定意见书，一审法院予以采信。二、关于张颖主张的各项赔偿项目及赔偿标准关于医疗费，张颖提交如下证据:1.美憬医疗公司向张颖出具的医疗服务费发票2张，显示金额共计13万元。2.北京同仁医院医疗门诊收费票据4张，显示张颖个人支付金额共计665.5元。3.北京同仁医院验光配镜中心专用收据，显示角膜地形图费用100元。美憬医疗公司认可医疗服务费发票的真实性；认可北京同仁医院医疗门诊收费票据及北京同仁医院验光配镜中心专用收据的真实性，但不认可关联性，称没有相应的病历，与损害结果无关。美憬医疗公司未就其不认可的医疗费部分申请进行相关性鉴定。张颖提交医疗费票据及收据均为原件，美憬医疗公司对上述证据真实性予以认可，故一审法院对张颖提交的医疗费票据和收据的真实性予以采信。就关联性，虽然美憬医疗公司不予认可，但未就此申请鉴定，且鉴定意见书中确认的张颖的损害后果包括左眼闭合不全、左眼角膜斑翳，该损害可能造成张颖眼部疾病，故一审法院对此项证据的关联性予以采信。关于误工费，张颖主张误工费应按其手术前最近三年的平均收入192582.21元/月计算90日。就其主张，张颖提交如下证据:1.《证明》，内容为:兹证明张颖女士，为我公司保险代理人，签约时间为：2015年7月17日，其本人于2015年7月至2018年5月属于保险代理关系，从我单位领取的佣金收入共计为6547795.23元（税前)。此证明仅用于证明张颖与我公司的保险代理关系，以用于纠纷诉讼证明使用。落款为泰康人寿保险有限责任公司北京分公司组织发展部，落款处显示泰康人寿保险有限责任公司公章字样，落款时间为2020年8月3日。2.《证明》，内容为：兹证明张颖女士，于2015年7月17日与我公司签订保险代理合同(非劳动合同关系)，在我公司授权范围内代理销售保险产品。其因医疗事故，自2018年5月1日至2018年8月31日，一直未到公司职场工作，处于请假期间。此证明仅用于张颖与我公司的保险代理关系及其请假情况。落款处显示泰康人寿保险有限责任公司北京分公司公章字样，落款时间为2020年8月3日。3.税收完税证明，显示2015年8月至2015年12月实缴个人所得税金额共计为79165.52元、2016年度实缴个人所得税金额共计为308941.58元、2017年度实缴个人所得税金额共计为401076.91元、2018年度实缴个人所得税金额共计为292638.81元，品目名称均为劳务报酬所得。4.2015年8月至2018年8月期间中国工商银行交易明细，显示张颖上述期间每月均有金额不等的佣金发放，其中2015年8月至2018年4月期间每月佣金收入为12553.4元至286159.09元等，2018年5月佣金收入为99609.34元、2018年6月佣金收入为61876.1元、2018年7月佣金收入为60526.09元、2018年8月佣金收入为19330.24元。5.《保险代理合同书》复印件。美憬医疗公司认可第一份《证明》的真实性，但不认可证明目的，称只能证明双方是保险代理关系；不认可第二份《证明》的真实性、证明目的及合法性，称应当提供考勤记录证明误工，且单位负责人未出庭接受质询，不能证明张颖的误工损失，只能说明张颖因医疗纠纷的情况;认可完税证明的真实性，但不认可证明目的，称实缴金额与张颖主张金额严重不符;认可中国工商银行交易明细的真实性，但不认可证明目的，称看不出张颖的误工损失，且张颖受伤期间有大笔的收入入账;不认可《保险代理合同书》的真实性，称无原件核对。美憬医疗公司主张张颖主张的误工费过高，没有事实依据。因美憬公司认可第一份《证明》、完税证明、中国工商银行交易明细的真实性，故一审院对上述证据的真实性予以采信。关于护理费，张颖主张按照200元/天的标准，按照鉴定结论确定的护理期30天计算。美憬医疗公司不认可张颖主张的标准，认为鉴定意见不能作为认定案件事实的依据。关于营养费，张颖主张按照200元/天的标准，按照鉴定结论确定的营养期30天计算。美憬医疗公司不认可张颖主张的标准，认为鉴定意见不能作为认定案件事实的依据。关于交通费，张颖称其主张的交通费是根据实际发生酌算，就此未提供证据佐证，美憬医疗公司对此不予认可。关于精神损害抚慰金，张颖主张5万元，美憬医疗公司对此不予认可。三、关于赔偿标准关于残疾赔偿金的赔偿标准，张颖主张其主张收入来源为北京市城镇，应按照2019年北京居民人均可支配收入67756元，根据鉴定意见，按伤残等级两处十级，20%的赔偿系数，美憬医疗公司承担全责进行计算20年。就其主张，张颖提交了北京市居住证。美憬医疗公司认可北京市居住证的真实性，但认为张颖系农业户口性质，不认可其关于残疾赔偿金的计算标准，认为鉴定意见不能作为认定案件事实的依据。一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。即医疗机构承担侵权责任需满足以下要件：医疗机构对患者的医疗行为存在过错，且其过错医疗行为与患者的损害后果之间存在因果关系。本案中，为查明本案是否满足上述要件，一审法院委托北京中正司法鉴定所进行医疗过错和因果关系的司法鉴定，该中心作出的鉴定意见认为，美憬医疗公司为张颖实施的诊疗行为存在诊疗过错；诊疗过错与张颖损害后果之间存在因果关系，医方占同等原因。一审法院据此确定由美憬医疗公司按照50％的责任比例予以赔偿。受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。就张颖主张的各项赔偿项目：关于医疗费，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证据等相关证据确认。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。张颖就其主张的医疗费提交了相应证据，其关于医疗费的主张，于法有据，美憬医疗公司应按相应比例赔偿。经核，医疗费数额共计130765.51元，一审法院按照赔偿比例确定由美憬医疗公司赔偿医疗费65382.76元。关于误工费，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。本案中，张颖主张其系保险代理人，收入来源为佣金收入，根据中国工商银行交易明细显示，张颖手术前每月的佣金收入均不等，且浮动较大，其主张的误工期间均有佣金收入，张颖现提交的证据不能证明其所主张的误工期间存在因误工导致收入减少的情形，故对其误工费的诉请，一审法院不予支持。关于护理费，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。参照鉴定意见，一审法院确定张颖护理期为30日，确定由美憬医疗公司以每天150元的标准按责任比例赔偿。关于营养费，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确认。参照鉴定意见，一审法院确定张颖的营养期为30日，确定由美憬医疗公司以每天50元的标准按责任比例赔偿。关于交通费，综合本案相关情况，一审法院对美憬医疗公司应向张颖赔偿的交通费金额予以酌定。关于残疾赔偿金，根据北京市居住证、完税证明及中国工商银行交易明细显示，一审法院对张颖关于其主张收入来源于北京市城镇的主张予以采信。参考鉴定意见，张颖的损害后果构成左眼闭合不全的十级伤残、左眼角膜斑翳的十级伤残，故一审法院确定由美憬医疗公司按照15％的赔偿系数，按责任比例赔偿张颖残疾赔偿金110773.5元。关于精神损害抚慰金，张颖主张于法有据，但主张数额过高，对过高部分，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条，判决：一、北京美憬医疗美容诊所有限公司于判决生效之日起十日内赔偿张颖医疗费六万五千三百八十二元七角六分、护理费二千二百五十元、营养费七百五十元、交通费二百元、残疾赔偿金十一万零七百七十三元五角、精神损害抚慰金二万元；二、驳回张颖的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，美憬医疗公司提交如下证据：1.收费凭证，用以证明张颖仅向美憬医疗公司支付了96000元的医疗服务费，截至目前，其仍欠付美憬医疗公司34000元医疗服务费；2.张颖手术收费明细，用以证明张颖眼部手术费用为47158元；3.美憬医疗公司垫付张颖去韩国的费用明细，包括机票2张，支付业务回单2份，聊天记录3份及费用单据，用以证明张颖后续于2018年5月31日去韩国治疗眼睑，陪同人员金某，系张颖的朋友。两人发生的交通费、住宿费、餐饮费等费用共计9780元，均由美憬医疗公司垫付。对于上述证据，张颖的质证意见为：证据1与证据3与本案不具有关联性，不予质证。证据2没有张颖本人的签字，且费用明细可以单方打印，对其真实性、关联性及证明目的均不予认可。二审期间，张颖申请北京中正司法鉴定所就其鼻子部分的损害后果、美憬医疗公司的医疗行为与鼻子部分的损害后果是否存在因果关系及原因力大小进行补充鉴定。张颖为此垫付鉴定费5000元。北京中正司法鉴定所出具中正司法鉴定所[2021]临鉴字第991号鉴定意见书（以下简称991号鉴定意见书），补充鉴定意见为：对于医方诊疗行为的评价是整个诊疗过程的综合评价，并没有区分眼部及鼻部，因此医方医疗过错行为适用于眼部，也适用于鼻部。张颖鼻部的损害后果包含鼻中隔偏曲及治疗该病带来的相关经济支出。张颖鼻部的损害后果不构成伤残等级。医方的医疗过错行为与张颖的损害后果之间存在因果关系，建议医方占同等原因。关于误工期，依据张颖的损伤及恢复情况，张颖行眼睑、鼻矫正手术治疗，参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》之相关规定，误工期、营养期、护理期的评定并不会因为不同损伤部位而叠加，因此均为综合评定，张颖的误工期可考虑为自2018年4月28日起至第二次手术之日后的30-90日。张颖认可该补充鉴定意见，美憬医疗公司不认可该补充鉴定意见，认为991号鉴定意见书未客观正确评价医方的诊疗行为，并向北京中正司法鉴定所提出如下书面质询：“1.患者术前有过咨询，患者签名的知情同意书也记载：就手术相关问题进行讨论，且患者不是第一次做整形手术，说明患者了解美容整形行业，了解手术方案及手术内容的，专家在鉴定中认为医方告知不充分，是不是过于加重了医方的责任？2.患者门诊就医，对于患者的术后恢复是医方不可控的，患者术后经常喝酒、熬夜，且术后情绪波动，每天哭，不能避免牵动鼻部；另外，患者本身患有鼻炎，在鼻塞、流鼻涕时，不能避免对鼻部的捏、碰。患者鼻内鼻中隔明显偏曲、左鼻腔内有软骨突出、右鼻腔内有凹陷，完全是在术后恢复期自己没有注意妥善护理，肆意捏触刚进行过整形手术的鼻子所导致的。专家在鉴定过程中是否忽略了患者自身的因素，是不是过于加重了医方的责任？3.患者术后因个人原因，没有按时去医院复查，由于患者自己的疏忽导致了自身的损害后果，专家在鉴定过程中是不是过于加重了医方的责任？4.患者术后一直没有对医方反应过鼻部的不适，医方对于自己从没有接收到的术后反馈信息是无法做出指导的，专家是否应该充分考虑到患者的个人因素？”针对美憬医疗公司的书面质询，北京中正司法鉴定所出具中正司法鉴定所[2021]鉴字174号《关于对张颖鉴定案件的说明》，答复如下：“1.关于告知不充分的问题。患者对整形行业的了解并不能代替医方对患者的告知，即使是医务人员接受手术时也需要进行告知，因此医方应对每一位病人一视同仁，均进行病情告知。2.关于患者术后恢复不可控的问题。患者术后恢复不在医院确实不容易控制，在鉴定意见书中也考虑到了这个因素，因此为医方减轻了一定的责任，但是在医方就诊后医方应向患者详细嘱咐需注意哪些事项，并且患者向医方咨询时，医方也没有给予相应的指导，因此说明医方术后指导不到位。如果医方能够提供患者术后经常熬夜等证据，可以向法院提供，进行补充鉴定。3.关于患者术后没有按时到医院复查的问题。从鉴定材料看患者在医方就诊，医方却没有每次都书写病历，因此对于患方未按时复查的问题无法判定。另外，患者术后曾多次向医方进行咨询，医方也没有给予正确的指导。4.关于患者没有反应鼻部不适的问题。在鉴定意见书中已经提到了对于医方诊疗行为的评价是整个诊疗过程的综合评价，并没有区分眼部及鼻部，因此医方上述医疗过错行为适用于眼部也适用于鼻部。因此对于最终责任程度的认定也是考虑了各方面因素的，包括患者为门诊患者不可控等因素，也因此让患者承担了一定的责任。”张颖认可该说明，美憬医疗公司不认可该份说明。具体理由如下：1.患者术前有过咨询，患者签名的知情同意书也记载就手术相关问题进行讨论。说明患者了解自己要做的是什么手术，知道手术的内容和相关并发症。2.患者本身患有鼻炎，美容并不能治病，对于鼻炎患者是不可能通过美容手术治愈的，患者在鼻塞、流鼻涕时，不能避免对鼻部会有捏碰；且患者是门诊就医，对于患者的术后恢复是医方不可控的，患者术后经常喝酒、熬夜，且术后情绪激动，每天哭，不能避免牵动鼻部。患者鼻内鼻中隔明显偏曲、左鼻腔内有软骨突出、右鼻腔内有凹陷，完全是在术后恢复期自己没有注意妥善护理，肆意捏触刚进行过整形手术的鼻子所导致的。3.对于患者术后因个人原因没有按时去医院复查，由于患者自己的疏忽导致了损害后果，专家在鉴定过程中在没有病历和其它证据的情况下，以推论的形式认为医方存在过错系属鉴定依据不足，该鉴定依法应不予采信。4.专家不应在鉴定过程中将眼部与鼻部的问题混同，患者术后一直没有对医方反应过鼻部的不适，医方对于自己从没有接收到的术后反馈信息是无法做出指导的。故鉴定意见书过分加重医方责任，认定医方对患者鼻子损害后果承担同等责任是没有事实及法律依据的。另经审理查明，一审中美憬医疗公司未就张颖欠付的34000元医疗服务费提出反诉或抗辩，未就美憬医疗公司垫付张颖赴韩国治疗眼睑发生的相关费用提出抵销或扣除的要求。对于一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.美憬医疗公司是否应赔偿张颖鼻部的医疗费；2.美憬医疗公司要求张颖支付欠付的34000元医疗服务费及赴韩国治疗眼睑发生的相关费用的上诉请求能否得到支持；3.张颖要求美憬医疗公司赔偿误工费的上诉请求能否得到支持。第一，关于美憬医疗公司是否应赔偿张颖鼻部的医疗费。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。美憬医疗公司是否应赔偿张颖鼻部的医疗费，关键在于张颖的损害后果是否包含鼻部。美憬医疗公司认为，张颖一审中主要主张的是眼睑的损害后果，并未提供证据证明鼻部矫正手术的损害后果；且北京中正司法鉴定所出具的鉴定意见也仅就美憬医疗在对张颖眼睑手术的诊疗过程中存在的医疗过错行为作出评价，故美憬医疗公司责任程度范围应仅限于张颖眼部手术费用。张颖主张其于一审起诉状中已明确损害后果，一是眼睛无法闭合，导致角膜发炎，形成瘢痕，视力急剧下降；二是左鼻腔内有软骨突出，右鼻腔有凹陷。且一审鉴定过程中张颖也向鉴定机构说明了鼻部的情况，眼部和鼻部是同一次手术进行的，根据鉴定结论，鼻部虽然没有构成伤残等级但并不代表鼻部没有受到损害。对于双方就张颖的损害后果是否包含鼻部产生的争议，一审中美憬医疗公司就“是否有关于患方鼻子矫正手术的鉴定意见”申请书面质询，北京中正司法鉴定所出具中正司法鉴定所[2020]鉴字第127号说明，答复“关于术前检查、术前术后拍照评估的规范，不仅适用于眼睑手术，同时适用于鼻子矫正手术，但患者主要主张的是眼睑的损害后果，故并未单独提到鼻子矫正手术的问题。”二审中张颖就其鼻部的损害后果、美憬医疗公司的医疗行为与鼻部的损害后果是否存在因果关系及原因力大小进行补充鉴定，北京中正司法鉴定所出具991号鉴定意见书，明确鼻部属于损害后果但不构成伤残等级。美憬医疗公司虽不认可该补充鉴定意见，但未提供充分证据予以推翻，且患者术后是否向医方反馈鼻部的问题、是否注意术后恢复、是否及时进行复查等与损害后果是否包含鼻部亦无必然联系，故本院对该补充鉴定意见予以采信。根据本案一、二审查明的事实及鉴定机构出具的鉴定意见，张颖的损害后果包括眼部和鼻部，美憬医疗公司承担赔偿责任的范围应包括眼部和鼻部的医疗费。故美憬医疗公司主张医疗费仅限于眼部手术费用的上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。第二，关于美憬医疗公司要求张颖支付欠付的34000元医疗服务费及赴韩国治疗眼睑发生的相关费用的上诉请求能否得到支持。二审中，美憬医疗公司主张张颖仍欠付医疗服务费34000元，且后续张颖及陪同人员赴韩国治疗眼睑发生交通费、住宿费、餐饮费等费用共计9780元均由美憬医疗公司先行垫付，张颖应按照责任比例支付相应费用。经询，美憬医疗公司一审中未就张颖欠付的34000元医疗服务费提出反诉或抗辩，亦未就美憬医疗公司垫付张颖赴韩国治疗眼睑发生的相关费用提出抵销或扣除的要求，故美憬医疗公司该项上诉请求不属于二审审理范围，本院不予处理。第三，关于张颖要求美憬医疗公司赔偿误工费的上诉请求能否得到支持。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算。本案中，张颖主张其系保险代理人，收入来源为佣金收入，属于无固定收入人员，并提交近三年收入证明、请假证明、税收完税证明、银行流水记录及《保险代理合同书》等证据。根据上述证据，可以证明张颖与泰康人寿保险有限责任公司北京分公司存在保险代理关系，张颖于2018年5月1日至2018年8月31日处于请假期间，该期间张颖每月有金额不等的佣金发放。考虑到保险代理人佣金发放方式的特殊性、张颖的实际损害情况以及鉴定机构对张颖误工期的评定，本院对于张颖的误工费酌情予以支持。综上所述，张颖的上诉请求部分成立，予以支持；北京美憬医疗美容诊所有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初66731号民事判决第一项；二、撤销北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初66731号民事判决第二项；三、北京美憬医疗美容诊所有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿张颖误工费三万元。四、驳回张颖的其他诉讼请求。一审司法鉴定费21450元，由北京美憬医疗美容诊所有限公司负担（于本判决生效之日起十日内交纳至一审法院）。一审案件受理费14179元，由张颖负担9342元（已交纳），由北京美憬医疗美容诊所有限公司负担4837元（于本判决生效之日起十日内交纳至一审法院）。二审补充鉴定费5000元（张颖已垫付），由北京美憬医疗美容诊所有限公司负担（于本判决生效之日起十日内支付给张颖）。二审案件受理费9920元，由张颖负担5083元（已交纳），由北京美憬医疗美容诊所有限公司负担4837元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  陈晓东审 判 员  付 辉审 判 员  于洪群二〇二一年九月十八日法官助理  樊思迪法官助理  雷 悦