河北省保定市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）冀06民终4059号上诉人（原审原告）：北京时尚亮点装饰有限公司，住所地北京市西城区右安门内大街59号（国轻宾馆23号房间）。法定代表人：方玉明，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘建国，北京市华泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：温巨峰，男，1974年3月13日出生，汉族，住河北省沧州市沧县。委托诉讼代理人：陈森，河北福衡律师事务所律师。原审被告：高碑店市瑞虎餐饮有限公司，住所地河北省保定市高碑店市中华大街东侧、北城路南侧24号餐饮楼。法定代表人：李金立，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈森，河北福衡律师事务所律师。上诉人北京时尚亮点装饰有限公司（以下简称时尚亮点公司）与被上诉人温巨峰及原审被告高碑店市瑞虎餐饮有限公司（以下简称瑞虎餐饮公司）建设工程施工合同纠纷一案，原由河北省高碑店市人民法院于2018年12月28日作出（2016）冀0684民初864号民事判决。温巨峰不服，提起上诉。本院于2019年6月3日作出（2019）冀06民终2221号民事裁定，撤销原判，发回重审。河北省高碑店市人民法院于2020年10月19日作出（2019）冀0684民初4109号民事判决。时尚亮点公司不服，提起上诉。本院于2021年6月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。时尚亮点公司上诉请求：撤销一审民事判决，依法改判被上诉人于判决生效之日起十日内给付上诉人工程款2112298.33元及逾期付款利息（自2017年1月16日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止）；案件受理费39191元，由上诉人负担15493元，被上诉人负担23698元；鉴定费60000元及保全费5000元，由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。（一）河北恒辉工程造价咨询有限公司出具的【基鉴（2016）第404号】造价鉴定报告书（以下简称404号报告书）鉴定程序合法、结论客观真实，应当作为本案的定案依据。案涉《建设工程施工合同》第五条约定的合同价款除有印刷体字体表述外，还有手写文字“按实际面积结算，整体项目交钥匙工程”等，结合专用条款第23.2条的约定可知案涉工程的合同价款采用可调价格方式确定，特别是温巨峰始终未提供北京京良路乐家三层店的装修图纸，案涉工程的装修是根据温巨峰的要求边勘测、边设计、边施工的，装修标准高于乐家三层店，并不能简单的以合同约定价加上《金百万室内装饰装修工程增项单》的工程量作为计价方式，故404号报告书对案涉工程的造价5699425.94元应予以认定。另，404号报告书出具后，各方均没有在法定时限内提出异议，法院应依法予以采信。（二）《建设工程预算书》以及《北京金百万酒店室内装饰工程增项情况说明》等是违法证据，不应予以采信。l、一审判决称《建设工程预算书》是原审法院委托进行的，该委托没有法律依据，明显违反了《民事诉讼证据的若干规定》第三十条的规定。因本案不存在民诉法解释第九十六条第一款“涉及可能损害国家利益、社会公共利益”的情形，故法院不应依职权委托鉴定；2、《建设工程预算书》的内容不具备基本要件，不符合原《民事诉讼证据的若干规定》第二十九条及新《民事诉讼证据的若干规定》第三十六条对鉴定书必备内容的要求，将其作为鉴定结论明显不符合规定；3、一审庭审中并未组织双方对《建设工程预算书》等进行质证，一审判决直接将其作为裁判依据明显违法；4、根据工程惯例和实践，《建设工程预算书》是施工预算阶段的估算，而非工程竣工后的决算，不符合本案对竣工价款进行评估的要求；5、《建设工程预算书》是秘密进行的鉴定，当事人根本不知情。上诉人在原审中对《建设工程预算书》在法定时限内提出了异议，但没有收到鉴定机构的回复意见。（三）《北京金百万酒店（高碑店）室内装饰工程工程造价补充鉴定意见书》【恒辉基价鉴（2016）第404-1号】（以下简称404-1号鉴定书）程序违法、内容虚假，不应采信。1、全程秘密进行鉴定明显违法。2019年9月27日，上诉人根据法院通知前去开庭，但庭审取消。审判员告知上诉人系因温巨峰于2019年9月16日提交了对《建设工程预算书》的鉴定申请书。上诉人要求查看申请书，审判员同意并手写记录，内容为“为查明案件事实，特就金百万室内装饰装修工程增项单所列工程内容的工程量及造价，请法院重新委托具有鉴定资质的鉴定单位，对金百万室内装饰装修工程增项单所列增项变更内容的工程量是否包含在合同内及实际发生的变更工程量及造价予以评估鉴定。温巨峰，2019年9月16日”。2019年10月1日，上诉人以快递方式提交了《请依法驳回温巨峰重新对工程造价进行鉴定的申请》。期间，上诉人多次去电询问开庭时间，但均被告知在鉴定中。2020年9月4日，上诉人突然收到404-1号鉴定书，经认真分析发现，该鉴定书所附的温巨峰《关于金百万装修工程增项鉴定报告的异议书》的落款时间是2019年10月21日，即温巨峰在重审审理期间提交了两份异议书。庭审中，上诉人就此提问，法官解释称法院对第一份异议书口头予以了驳回，被上诉人已将异议书取回。纵观全过程，法庭对后一份鉴定的整个过程均是秘密进行的，违反了原《民事诉讼证据的若干规定》第25条、第26条、第27条、第29条及新《民事诉讼证据的若干规定》第30条至第40条的规定；2、本案不具备重新鉴定的法定条件。通过分析404-1号鉴定书所附的温巨峰提出的《关于金百万装修工程增项鉴定报告的异议书》可知，温巨峰是对《建设工程预算书》的全部内容提出的异议，是重新鉴定，而非补充鉴定，但温巨峰根本未提交任何证据证明《建设工程预算书》具备原《民事诉讼证据的若干规定》第二十七条或新《民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定的重新鉴定的法定条件；3、404-1号鉴定书的扣减对象明显错误。温巨峰是针对原一审未采信且已过有效期的《建设工程预算书》提出的异议，据此，404-1号鉴定书应当对《建设工程预算书》进行补充鉴定，但404-1号鉴定书却是对【基鉴（2016）第404号】进行的补充鉴定并直接进行扣减，明显对象错误；4、404-1号鉴定书没有合法授权材料，不能证明与本案有关。404-1号鉴定书未附有法院的委托书，庭审中上诉人曾申请法庭出示委托书，但法庭未予出示，导致上诉人无法就404-1号意见书的真实性、关联性以及合法性等进行质证；5、404-1号鉴定书的鉴定结论明显虚假。温巨峰只是对《金百万室内装饰装修工程增项单》的签名提出异议（两份笔迹鉴定的结论为其本人签名），从未对工程内容提出异议，且温巨峰在《关于金百万装修工程增项鉴定报告的异议书》中仅是对404-1号鉴定书的扣减项要求不予计取，并未否定增项工程的真实存在。404-1号鉴定书在未对现场勘查及当事人核对的情况下，直接进行了扣减，否认扣减项工程的客观存在，否定本单位现场勘查结论，导致鉴定结论虚假；6、鉴定机构未对异议进行回复，也未出庭接受询问。上诉人于2020年9月10日以快递方式向法院提交了《关于404-1号鉴定书的异议书》，但至2020年9月18日开庭，鉴定机构并未进行任何回复，也未出庭接受询问。（四）违法的《建设工程预算书》是对增项工程的预算，而虚假的404-1号鉴定书是对404号报告书的补充鉴定，二者标的不同，并不是同类项，一审判决直接进行数学计算以此确定增项价格，明显错误。l、通过分析404-1号鉴定书所附的温巨峰《关于金百万装修工程增项鉴定报告的异议书》可知，温巨峰是对《建设工程预算书》的全部内容提出的异议；2、通过分析404-1号鉴定书的“前言：对北京时尚亮点装饰有限公司诉温巨峰施工合同纠纷工程造价【恒辉基价鉴（2016）第404号】进行了补充鉴定”及“四、其他事项说明：l、以下项目因资料双方没有确认，本次鉴定在恒辉基价鉴（2016）第404号报告中扣除相应费用”可知，404-1号鉴定书是对404号的补充鉴定，与温巨峰的鉴定异议申请没有关系。二、一审判决适用法律错误。一审判决采信虚假的404-1号鉴定书且在未对违法的《建设工程预算书》进行质证的情况下，直接将两个不同标的的非同类项进行数学计算，结论是非法的、虚假的。该等行为明显违反了《民事诉讼证据的若干规定》以及民诉法等法律法规的相关规定。温巨峰辩称，案涉工程在合同约定范围内的部分的工程价款应按照合同中约定的固定价格进行结算，不应再进行造价鉴定，这一事实有明确的合同约定以及法律依据。404号报告是对案涉工程包括合同约定内的范围和增项部分所做的一个总的造价鉴定，没有法律依据，且鉴定程序违法。404号报告是在全案未经审判，在立案程序完成后即由上诉人单方申请，我方根本就不知情也未参与的情况下出具的。二、案涉工程在合同约定范围内的部分的工程价款应按照合同中约定的计价标准进行结算，在合同约定范围外的增项部分应按照法院委托的鉴定结构出具的增项鉴定报告结论进行结算，即合同约定的总造价加上增项造价就是案涉工程的全部工程价款。一审判决按照合同约定加增项价格进行认定，符合法律规定，也符合客观事实，依法应当予以维持。上诉人对鉴定结论的异议均不能成立。增项部分的证据是上诉人提交的，在有关增项的鉴定报告存在计价标准和计价内容错误的情况下，被上诉人依法向一审法院提出了书面异议并要求补充鉴定，鉴定机构在审查其原来出具的增项工程造价报告后作出了补偿鉴定意见，既符合法定程序，也符合客观事实。瑞虎餐饮公司述称，本案与我公司无关。时尚亮点公司向一审法院起诉请求：1、依法判决被告一给付工程款4048850.58元，并自2016年1月15日起至给付之日止对该4048850.58元按中国人民银行同期银行贷款利率计息；被告二对上述给付承担连带责任；2、依法判决二被告承担案件受理费。一审法院认定事实：2015年10月6日，发包人(甲方)温巨峰与承包人(乙方)北京时尚亮点装饰有限公司签订《建设工程施工合同》，合同主要内容约定：工程名称为北京金百万酒店(高碑店)室内装饰工程，工程地点在河北省高碑店市新发地开发区，建筑面积为3423㎡详见图纸；承包范围为施工图纸规定的内容、含空调、室外亮化、食梯、货梯、监控、音响布线(不含非常规灯具/设备/设施/活动家具)按照北京京良路乐家三层店标准；开工日期为2015年10月1日(具体以开工令为准)，竣工日期为2015年12月22日，合同工期总日历天数(中标工期)72天；合同价款以单价1150元/㎡×3423㎡=3936450元(按实际面积结算)，整体项目交钥匙工程、无决算；(1)采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：人工、材料、机械费用的市场价格变化及政策风险；除不可抗力以外的其他风险，风险费用的计算方法：投标人在投标报价时已经考虑，不再另行计取，(2)采用可调价格合同，合同价款调整方法：不采用。(3)采用成本加酬金合同，有关成本和酬金的约定：不采用；双方约定合同价款的其他调整因素：施工过程中如有变更，变更的内容在原清单报价中有的或类似的子目，单价执行原清单报价，若没有，则重新组价，经甲乙双方确认，人工、机械、材料等主材价格按投标中标报价计算；双方约定的工程款(进度款)支付的方式和时间：1、合同签订后预付款是合同价款的30%备料款，2、工程进度完成80%，支付合同价款的30%，3、工程主整体完工后，支付合同价款的20%，4、工程整体完工后，由乙方书面通知甲方整体验收，甲方必须10日内组织相关人员到场验收，逾期视为合格，整体完工验收合格后一年内分批支付20%余款。合同签订后，原告进行了相应工程的施工。2015年12月31日，原告与被告温巨峰签订《金百万(高碑店)酒店室内装饰工程工期承诺书》，承诺书载明经原、被告双方协商定于2016年1月15日竣工交付被告试营业(其中厨房吊顶、地砖工程在2016年1月5号前完工，三楼整体工程在2016年1月13日前完工，四楼整体工程在2016年1月15号前完工)，提前1天被告奖励原告工程造价的3%，退后1天被告罚原告工程造价的3%。2016年1月15日，涉案工程竣工交付。在诉讼过程中，原告申请对涉案工程室内装饰工程及相关装饰装修的全部造价进行鉴定，河北恒辉工程造价咨询有限公司出具基鉴(2016)第404号造价鉴定报告书，评定北京金百万酒店(高碑店)室内装饰工程造价为5699425.94元，其中北京金百万酒店(高碑店)室内装饰工程造价为3780916.87元、北京金百万酒店(高碑店)室内装饰工程—给排水造价为139444.6元、北京金百万酒店(高碑店)室内装修工程—电气造价为415495.44元、设备及电缆电箱控制柜部分造价为1363569.03元，原告支付鉴定费60000元。后经本院委托，河北恒辉工程造价咨询有限公司将《金百万室内装饰装修工程增项单》中记载的增项部分从基鉴(2016)第404号造价鉴定报告书中单列出来并出具《建设工程预算书》，该部分工程造价为861452.62元；同时，河北恒辉工程造价咨询有限公司针对《建设工程预算书》未包含增项单中的项目做出了如下说明：1、(关于)因为没有电梯材料二次倒运，二次搬运费在增项工程预算书的措施项目预算表中查看。2、(关于)消防系统专用控制柜总价7000元，现场勘验表有说明：消防所有部分不在装修范围内。3、(关于)空调原计划130元/㎡实际230元/㎡、总价342300元，造价中已计取格力空调总价，该项造价为783644元，因没有体现单平米造价所以未增项。4、材料价格执行预算定额价，无定额价执行当期造价信息价格，无信息价参考提供价格及市场询价。本案发还重审后，被告温巨峰对工程增项鉴定报告提出异议，并申请鉴定单位对异议事项补充鉴定。河北恒辉工程造价咨询有限公司于2020年8月7日出具恒辉基价鉴(2016)第404-1号工程造价补充鉴定意见书，鉴定金额为-587810.81元。被告温巨峰主张因原告未履行建设工程施工合同中约定的监控系统工程，而由被告高碑店市瑞虎餐饮有限公司(甲方)与北京科慧通达电器商行(乙方)于2015年12月16日签订《高碑店金百万监控系统工程协议书》，故该监控系统工程应视为涉案工程减项，应从涉案工程总价款3936450元中扣除监控系统工程款148360元，上述协议主要内容约定高碑店金百万工程中的监控系统工程总造价为148360元，自签订协议起二日内甲方向乙方支付工程造价的50%即75000元；工程竣工验收合格后二个月甲方应付工程造价的45%即65000元；设备正常运行一年后付清全部余款即工程造价的5%、8360元，2016年5月24日，北京科慧通达电器商行出具收据，载明今收到高碑店金百万监控设备款141000元。另查明，被告高碑店市瑞虎餐饮有限公司成立于2016年1月28日。关于已付款情况，被告温巨峰主张：1、通过银行转账方式向原告支付工程款312万，原告对其中277万元无异议，对被告温巨峰主张2016年1月16日转账支付的15万元不认可、对被告温巨峰主张通过刘文坡账户转账支付的20万元无异议；2、通过劳动监察部门向原告的施工队(劳务分包人周国新)垫付工人工资10万元；3、因原告欠付七名劳务分包人(龙太兴、杨文艳、周国新、王连所、张杰、王进峰、梅良逢)劳务工程款导致被告温巨峰承担连带给付责任，被高碑店市人民法院依据生效民事判决书强制执行划款合计464672元，其中执行标的共计444800元，其他款项为诉讼费、保全费、执行费；4、因原告欠付河北新发地农副产品有限公司电费18380.8元，经原告委托而由该公司从温巨峰缴纳的10万元装修保证金代为扣缴；5、因原告施工的工程中三楼地面多处漏水，经被告多次催告原告均未派人维修，被告温巨峰委托他人修复，关于维修损失被告温巨峰已诉至我院，我院业已作出(2018)冀0684民初477号民事判决书，判令北京时尚亮点装饰有限公司赔偿温巨峰维修损失52825.81元并承担案件受理费1121元，现该判决书已经生效，被告温巨峰要求予以抵销。一审法院认为，原、被告双方签订的建设工程施工合同系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方应按照合同约定全面履行自己的义务。因建设工程施工合同中双方约定合同价款以单价1150元/㎡×3423㎡=3936450元计算，采用固定价格合同，本院对基鉴(2016)第404号造价鉴定报告书的工程造价不予采信，应依据建设工程施工合同中双方约定的工程总价款作为结算依据，根据增项鉴定及补充鉴定，增项部分为273641.81元，应计算至工程总价款内。被告温巨峰已提交刘文坡的银行转账凭证及刘文坡出具的说明，而原告并未举证证明其与刘文坡之间存在其他债权债务纠纷，故对被告温巨峰通过刘文坡账户向原告转账支付的款项予以确认，结合原告提交的建设工程施工合同中约定的收款账号即方玉明徽商银行账号的自助终端查询明细单及被告提交的转账凭证，对刘文坡向原告转账支付的20万元予以确认；关于被告温巨峰主张2016年1月16日向原告转账支付的15万元，结合原告提交的建设工程施工合同中约定的收款账号即方玉明徽商银行账号的自助终端查询明细单，当日方玉明的账户并无进账15万元的记录，故对被告温巨峰主张的该笔付款不予确认，故被告温巨峰共计向原告转账支付297万元；关于被告温巨峰为原告垫付工人工资10万元，被告已提交2016年2月6日周国新出具的保证及(2016)冀0684民初2516号生效民事判决书证实，予以确认；关于因原告欠付七名劳务分包人劳务工程款导致被告温巨峰承担连带给付责任而被法院强制执行划款464672元，因七份法院民事判决书均未判令由被告温巨峰承担诉讼费、保全费，故对被告主张扣划款中包含诉讼费、保全费的主张不予支持；判决生效后，因被告温巨峰未按时履行而产生的执行费及其他费用属扩大损失部分，应由其自行承担，故仅对执行标的444800元予以确认；关于被告温巨峰为原告垫付电费18380.8元，被告已提交原告委托代付款的委托书、河北新发地农副产品有限公司出具的收取保证金专用收据及证明证实，予以确认；因(2018)冀0684民初477号民事判决书已确定由原告赔偿被告温巨峰维修损失52825.81元并承担案件受理费1121元，故对于原、被告之间互负的到期债务，可以抵销；关于监控系统工程，被告温巨峰并未提交与原告洽商变更的相关记录，其仅提交《高碑店金百万监控系统工程协议书》及收款收据，无法证实该协议是否实际履行及与涉案工程的关联性，且签订协议之时被告高碑店市瑞虎餐饮有限公司尚未成立，故对被告温巨峰要求扣减监控系统工程款148360元的主张不予支持。综上，被告温巨峰尚欠原告工程款622964元。原告与被告温巨峰签订的建设工程施工合同中约定：“1、合同签订后预付款是合同价款的30%备料款，2、工程进度完成80%，支付合同价款的30%，3、工程主整体完工后，支付合同价款的20%，4、工程整体完工后，由乙方书面通知甲方整体验收，甲方必须10日内组织相关人员到场验收，逾期视为合格，整体完工验收合格后一年内分批支付20%余款。”涉案工程已于2016年1月15日竣工，被告温巨峰逾期付款应承担违约责任，依法应按中国人民银行同期同类贷款利率自2017年1月16日向原告支付逾期付款利息。被告高碑店市瑞虎餐饮有限公司并非建设工程施工合同的相对方，原告主张由其承担连带给付责任，缺乏事实及法律依据，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十九条、第一百零七条、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十二条的规定，判决：一、被告温巨峰于本判决生效后十日内给付原告北京时尚亮点装饰有限公司工程款622964元及逾期付款利息(自2017年1月16日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39191元，保全费5000元，合计44191元，由被告温巨峰承担13664元，原告北京时尚亮点装饰有限公司承担30527元。二审庭审中，上诉人时尚亮点公司提交2018年10月18日高碑店市人民法院庭审笔录一份，证明1、被上诉人未在合法期限内对404号报告提出异议，已经丧失了异议的权利；2、上诉人申请的是对工程总价进行鉴定，而非对工程增项部分进行鉴定。被上诉人所述明显虚假；3、鉴定时法院通知了被上诉人，且被上诉人处于营业中，而并非如被上诉人所述其对鉴定不知情。被上诉人故意抗拒法院的要求，拒不履行配合鉴定的义务。被上诉人温巨峰及原审被告瑞虎餐饮公司质证称，1、对证据的真实性、合法性以及关联性予以认可，但对上诉人的证明目的不予认可。被上诉人对404号报告的做出毫不知情，404号报告本身违反法定程序。被上诉人并不认可404号报告，该报告的出具没有依据，也就不存在是否异议的问题了；2、增项报告是与404号报告一并出具的，被上诉人未交鉴定费。增项部分的证据是上诉人提交的，被上诉人对该证据并不认可。二审查明的案件事实与一审认定事实一致。本院认为，本案的争议焦点系案涉工程的工程价款的计算。通过整体分析上诉人与被上诉人于2015年10月6日签订的《建设工程施工合同》可知，案涉工程约定的合同价款的计算方式为固定单价×实际施工面积+施工过程中的变更项价款。现因双方当事人均未举证证明案涉工程的实际施工面积与合同中约定的面积不符，故合同约定的施工范围内的工程的价款为1150元∕㎡×3423㎡=3936450元。关于施工过程中的变更项价款，上诉人提交了由被上诉人签字并注明“情况待查，价格验收后再议”的《金百万室内装饰装修工程增项单》一份，一审法院委托鉴定机构根据该增项单作出了《建设工程预算书》及《北京金百万酒店室内装饰工程增项情况说明》，后因被上诉人对增项单中的部分内容提出异议，鉴定机构出具了《北京金百万酒店（高碑店）室内装饰工程工程造价补充鉴定意见书》（恒辉基价鉴【2016】第404-1号），对双方未确认的增项内容进行了扣除，一审法院综合双方当事人的举证质证以及鉴定材料对施工过程的变更项的价款进行认定，有事实依据。上诉人虽主张案涉工程价款的计算应以《北京金百万酒店（高碑店）室内装饰工程造价鉴定报告书》【基鉴（2016）第404号】为依据，但该报告是对北京金百万酒店（高碑店）室内装饰工程的总体造价进行的鉴定，与双方约定的计价方式不符，故对于上诉人的主张，本院不予支持。上诉人虽对《建设工程预算书》、《北京金百万酒店室内装饰工程增项情况说明》以及《北京金百万酒店（高碑店）室内装饰工程工程造价补充鉴定意见书》均提出了异议，但上述鉴定是一审法院为查明案件事实而委托鉴定机构作出的，鉴定过程虽有瑕疵，但上诉人并未就施工增项内容提交足以推翻鉴定结论的相关证据，故对于上诉人的主张，本院亦不予支持。关于鉴定费60000元，综合考虑鉴定机构出具的鉴定材料以及法院采纳的鉴定结论，本院认定上诉人负担鉴定费30000元，被上诉人负担鉴定费30000元。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费39191元、保全费5000元、鉴定费60000元，合计104191元，由北京时尚亮点装饰有限公司负担60527元，由温巨峰负担43664元；二审案件受理费24532元，由北京时尚亮点装饰有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王志强审 判 员 万丙申审 判 员 杨玉龙二〇二一年九月六日法官助理 董 丽书 记 员 李思奇