辽宁省丹东市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽06民终2042号上诉人（原审被告）：周玉萍，女，1970年6月9日出生，满族，无职业，住辽宁省凤城市。委托诉讼代理人：石卫军，辽宁化腾律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：尹强，男，1985年7月14日出生，汉族，无职业，住辽宁省丹东市振安区。委托诉讼代理人：钱凤龙，丹东市振兴区汤池法律服务所法律工作者。原审被告：付大伟，男，1979年2月18日出生，汉族，无职业，住辽宁省丹东市振安区。委托诉讼代理人：石卫军，辽宁化腾律师事务所律师。上诉人周玉萍因与被上诉人尹强、原审被告付大伟装饰装修合同纠纷一案，不服辽宁省丹东市振兴区人民法院（2021）辽0603民初303号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月1日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。周玉萍上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审或改判驳回被上诉人诉讼请求；被上诉人承担一审、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定的事实有误，硅藻泥属于合同施工项目。2019年6月28日，上诉人与被上诉人签订了施工合同。合同第11条明确约定按照图纸施工，施工后如有改动，改动部分人工费现场结算。合同第16条约定二楼通道部分以及办公室的土建施工不包含在内。从上述合同条款并结合其他证据可知，被上诉人需要按照图纸对蒙羊坊涮锅店进行全部施工，不包括的施工内容已经在合同第9-16条全部列出。依据图纸内容，施工项目包括拆除、砌筑、水、电、暖、木工、电焊工、泥瓦工、油工活，还包括整个店面的大白和指定区域的硅藻泥，使用硅藻泥的施工内容已经在图纸显著位置标出。被上诉人在签订合同时对图纸中需要用硅藻泥来代替大白的部分墙面没有提出异议。工程施工接近尾声，被上诉人部分墙面大白施工完毕后，发现其余墙面如果用硅藻泥来代替大白会影响其利润，所以改变主意，提出做不了硅藻泥。上诉人无奈只能另找别人施工，一审判决认定的事实有误，硅藻泥属于合同施工项目。双方签订的合同是固定总价合同，被上诉人只有按照合同的约定全部完成图纸要求的施工内容后，才可以主张全部工程款。实际情况是，被上诉人并没有完成图纸中包括的全部施工内容，被上诉人虽然完成了部分墙面的大白，但还有一部分墙面需要用硅藻泥来代替大白进行施工，上诉人并未施工。且硅藻泥在合同中双方也进行了约定，属于油工人工费的约定。故硅藻泥施工的费用应当从工程款中予以扣除，一审判决罔顾事实，以常识和交易习惯笼统的主观认为不包含硅藻泥即不符合约定，也不符合客观事实，一审判决事实错误。二、被上诉人施工确实存在质量不合格的情况。双方签订的《施工合同》第21条：“施工完工后，工程质量保修期为三年(人工费无偿维修)……”。结合本案，被上诉人施工的部分出现众多质量问题，如踢脚线未按要求施工粘贴不牢脱落，墙体开裂，防水渗漏，室内被淹，墙面脱落，吊棚开裂，地砖空鼓，门松动门框掉下、偷工减料少施工，返工浪费的材料等等。被上诉人施工的质量不合格，上诉人在质保期内已经通过微信、电话等多种方式通知到了被上诉人，被上诉人不予维修的行为违反了《施工合同》第21条的约定。现上诉人已经自行找他人对质量不合格的工程进行维修且实际已经产生了维修费用，质量不合格的事实均有照片、微信通知截屏等证据证明，在有上述证据证明被上诉人不维修、工程质量不合格另产生维修費的情况下，一审判决仍错误认定无维修费用明显偏袒被上诉人。一审判决存在地方保护和枉法裁判，望二审据实改判。综上，一审判决认定事实不清，请二审法院在查清事实的基础上依法支持上诉人的上诉请求，作出公正判决。尹强辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律得当，恳请二审法院依法予以维持。关于上诉状中所称存在质量问题，实际上所施工的工程早已交付使用，根本不存在上诉状中陈述的质量问题。关于硅藻泥部分，一审判决已经明确不属于原合同施工项目，上诉人扣除该部分费用明显不符合常理。合同中关于订制品是有约定的。原审被告付大伟辩称：同意周玉萍的上诉。尹强向一审法院起诉请求：被告支付工程款人民币7.3万元。在诉讼过程中，原告减少诉讼请求为，要求被告按合同约定支付工程款3万元。一审法院认定事实：2019年6月28日，原告与丹东市振兴区蒙羊坊涮锅店签订施工合同一份，主要内容为：“施工内容包括：1、拆除人工费。2、砌筑人工费。3、水、电、暖气工人工费。4、木工人工费。5、电焊工人工费。6、泥瓦工人工费。7、油工人工费。8、门头安装人工费。9、其中广告类不负责安装。10、定制类产品不负责安装。11、按照图纸施工，施工后如有改动，改动部分人工费现场结算。12、定制类产品如果改为现场制作，人工费另算。13、理石类安装以及现场理石维修不包含安装。14、包含简单的施工保洁以及成品保护。15、脚手架及脚手架组装不包含在内。16、二楼通道部分以及办公室的土建施工不包含在内。17、乙方提前通知需要的物料，因为物料未到场导致工人不能正常施工的人工费有甲方现场负责结算。18、施工工期为60天，如有天气、定制类等主材材料未到场而影响施工进度，人工费款项在规定时间内未收到而影响工期的，施工工期顺延。19、如果施工中因为乙方某种原因造成停工，乙方负责甲方所有经济损失。20、现场施工的质量问题有甲方负责人现场监督，如有质量问题导致返工所浪费的材料，由乙方负责，如有浪费或破坏甲方材料等行为，由乙方负责。(正常施工的材料损耗不计算在内)。21、施工完工后，工程质量保修期为三年(人工无偿维修)人为损坏维修收费。22、现场出现施工不当导致人员损伤的，由乙方负责。23、工期为工人进场第一天起，超过工期每天罚款1000元。付款方式：总人工费为每平方米300元，面积为753平方米，人工费总计为225900，再加4100元为租脚手架和打地面以及二楼办公室施工。总金额为：大写：贰拾叁万元，小写：230000元。签字后合同生效起，付款开始，总共为捌批款项。付款周期为每一个自然周，前七次付款为每次三万元整，最后一次款项为一万八千元整，第一次付款在工人进场1天后付款。”该合同甲方代表由被告付大伟签字，乙方代表由原告尹强签字，另有第三方见证人签字。合同签订后，原告组织人员对该涮锅店进行了装饰装修，现已全部完工。被告陆续向原告支付了工程20万元。另查明，原丹东市振兴区蒙羊坊涮锅店系个人独资企业，投资人为被告周玉萍，已于2019年11月11日被注销。被告付大伟系该企业的员工。一审法院认为，原告与丹东市振兴区蒙羊坊涮锅店签订的施工合同系当事人真实意思表示，不违反法律规定，各方均应依约履行，现装饰工程已经完工，被告周玉萍仍欠工程款3万元未支付，显属违约，应承担相应的违约责任。因丹东市振兴区蒙羊坊涮锅店系个人独资企业，现已被注销，依法应由被告周玉萍对原企业债务承担责任。被告付大伟系丹东市振兴区蒙羊坊涮锅店的雇员，其代表企业与原告签订合同系履行职务的行为，依法不应承担责任。关于被告提出有2万元已付工程款是硅藻泥施工费，属于施工合同中第七项“油工人工费”的意见，原告主张油工人工费是墙面大白和乳胶漆，不包括硅藻泥。根据常识和交易习惯判断，硅藻泥属于特殊装饰材料，如合同中没有特别约定，墙面的油料不应包括硅藻泥，故不能认定23万总价款中包含了硅藻泥的费用，对该项意见不予采纳。关于被告提出余款1万元未付是因原告施工不合格产生的维修费扣款的意见。第一，被告提供的证据不足以证明原告施工质量不合格且原告不进行维修的事实；第二，即使被告所述属实，其自行维修的费用是否价值1万元亦无法认定；第三，被告自行从工程款中扣除1万元的行为不符合合同约定。故对被告的该项意见不予采纳，被告应继续向原告支付工程款1万元。一审法院判决：一、被告周玉萍于本判决生效后三日内向原告尹强支付工程款3万元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费813元，由被告周玉萍负担334元，由原告负担479元。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院认定的事实及使用的证据与原审判决一致。本院认为，关于上诉人主张一审判决认定的事实有误，硅藻泥施工费属于合同施工项目中的油工工人费，上诉人自行花费的2万元硅藻泥施工费用应该由被上诉人承担一节。依据上诉人与被上诉人2019年6月28日签订的施工合同，其中对于硅藻泥的施工没有明确约定。在上诉人主张硅藻泥的约定属于该合同第7条“油工工人费”，但未提供相应的证据予以证明双方之间存在此约定，硅藻泥并非常规装修项目，应当在装修合同中予以明确约定，上诉人亦不能证明该笔2万元花费的真实性。故上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。关于上诉人主张被上诉人的施工存在质量问题一节。上诉人主张被上诉人的施工存在质量问题，但提交的证据不足以证明其主张。上诉人认可涉案装修已于2019年10月投入使用至今，但上诉人未按合同约定给付施工款于法无据。依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”故上诉人的该项上诉请求，本院亦不予支持。综上所述，上诉人周玉萍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费813元，由上诉人周玉萍负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄日宏审 判 员 李 欣审 判 员 孙雪松二〇二一年九月三十日法官助理 槐福鹏书 记 员 王秀文