辽宁省丹东市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽06民终1561号上诉人（原审原告、反诉被告）：林松，男，1972年11月11日出生，满族，无职业，户籍地丹东市元宝区，现住丹东市振安区。委托诉讼代理人：李伯特，辽宁文扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：辽东学院。住所地：丹东市振安区临江后街116号。法定代表人：周景雷，该院校长。委托诉讼代理人：杨**丝，辽宁云舒律师事务所律师。委托诉讼代理人：李佳元，辽宁云舒律师事务所律师。上诉人林松因与被上诉人辽东学院合同纠纷一案，不服丹东市振安区人民法院（2020）辽0604民初760号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月20日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。林松上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人补偿上诉人经济损失1742813元，驳回被上诉人对上诉人诉讼请求。事实与理由：一、被上诉人应当补偿上诉人装修改造损失。上诉人在一审已经提供证据证明上诉人对涉案幼儿园进行装修改造，经过被告同意，虽然是口头而不是书面形式，但被告同意是事实，且这么多年被告从来没有提出异议。按照法律、行政法规的规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式，但一方己经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。上诉人和被上诉人己经用实际行为变更了合同中上诉人装修改造必须以书面形式经被上诉人同意的约定。一审判决仅仅以上诉人未经被上诉人书面同意为由，判决上诉人败诉不符合法律规定。并且，上诉人之所以对幼儿园进行装修改造，是因为被上诉人当时租赁给上诉人的幼儿园根本达不到国家规定的幼儿园相关标准，如不进行装修改造，根本无法经营。这些装修改造应当由被上诉人完成，但被上诉人不愿进行投资，才允许上诉人投资装修改造。二、一审判决既然驳回上诉人诉讼请求，应当同时判决被上诉人将上诉人全部装修改造予以拆除。三、上诉人不应赔偿被上诉人房屋占用费用。上诉人和被上诉人就房屋腾退问题，虽然己经法院判决，但幼儿园实际未在上诉人控制之下，而是在被上诉人控制中，上诉人无法打开幼儿园大门搬运物品。本案评估单位到幼儿园查看现场时，多次因被上诉人拒不开门无法进入。所以，一审判决上诉人赔偿被上诉人房屋占用费用不符合客观事实。综上所述，一审判决错误，请求二审法院依法纠正。辽东学院辩称：一、根据上诉人与被上诉人承包经营合同的约定，幼儿园进行大型维修改造、购置设备、装潢装饰等必须以书面形式经甲方同意，否则费用乙方自理。上诉人没有提供证据证明被上诉人书面同意上诉人的行为，上诉人因此发生的费用应当由其自行承担。二、2018年10年26日，丹东市元宝区人民法院在上诉人的执行笔录中明确告知上诉人，限15日内搬走其物品，如不搬走后果由上诉人自行承担，上诉人明确表示不搬走。原审判决支付2017年6月1日至2018年10月26日期间的使用费有事实依据，因该期间涉案幼儿园仍由上诉人占有。2018年10月26日后，由于上诉人明确拒绝搬出，应判决使用费至今。三、原审判决以重复诉讼为由驳回上诉人拆除违章建筑、恢复原状的诉讼请求，并非必须同时判决对违章建筑进行拆除。被上诉人同意判决拆除，因自行拆除需要发生费用。四、上诉人在执行笔录中明确表示不搬走物品，上诉人在法院限定的期限内拒不执行生效判决，应自行承担后果。现幼儿园钥匙已经交给我方，幼儿园已经在被上诉人管控下，不存在上诉人无法打开幼儿园大门的问题，所以上诉人的该理由与事实不符。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。林松向一审法院起诉请求：一、判决被告补偿原告因解除《幼儿园承包经营合同》造成的经济损失1742813元；二、诉讼费和评估费40000元由被告承担。辽东学院向一审法院反诉请求：一、判令原告将存放在被告幼儿园房屋中的全部物品清理出去，将幼儿园的房屋及其设施腾倒给被告；二、判令原告支付2017年6月1日至一审法院作出判决之日止的幼儿园占用使用费175000元；三、判令原告将其在幼儿园未经批准自行搭建的全部违法建筑自行拆除并确保幼儿园建筑安全，将幼儿园恢复原状。一审法院认定事实：2005年9月1日至2008年9月1日，被告下属的辽东学院后勤服务总公司与原告共签订了三份《幼儿园承包经营合同》，承包期限至2011年8月31日，合同主要内容记载：每年的承包费用为55000元。如原告对幼儿园进行大型维修、改造、购置设备、装饰装潢等必须以书面形式经被告同意，待明确负担主体及增加的价值归属后方可进行，否则费用由原告自理。2011年9月1日至2016年4月30日，原告继续经营辽东学院幼儿园，每年的承包费为50000元。但双方未签订书面合同。2016年4月20日，被告通知原告解除合同，并给予其一个月的安置期。2016年7月4日，被告向丹东市元宝区人民法院提起诉讼，请求原告腾退幼儿园的房屋设施，并要求原告支付2016年1月至2017年5月的承包费用。2017年9月18日，丹东市元宝区人民法院作出(2017)辽0602民初21号民事判决，判决林松自判决生效之日起三十日内将辽东学院幼儿园房屋设施返还给被告，返还的设施以双方于2011年4月20日清点制作的12页《幼儿园固定资产清查明细》为准；同时判令林松支付2016年至2017年5月30日幼儿园占用使用费用共66667元。之后，原告不服该判决提起上诉，丹东市中级人民法院作出(2017)辽06民终1939号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。该判决生效之后，被告向丹东市元宝区人民法院申请强制执行。2018年10月26日，丹东市元宝区人民法院执行笔录记载，丹东市元宝区人民法院通知原告将其个人购置的物品15日内搬离，如逾期不搬离，造成经济损失由原告自行承担。原告在该笔录签字，同时将辽东学院幼儿园交付给被告。2018年，原告向本院提起诉讼，要求被告赔偿其经营辽东学院幼儿园期间购置的物品损失，同时原告申请对其购置的物品进行评估，2019年6月15日，丹东辽东房地产土地资产评估事务所作出辽东评报字[2019]第076号资产评估报告，结论为增添设备价值为508158元，房屋装修743904元，操场装修279741元。2019年8月26日，原告向一审法院提出撤诉申请。2020年7月8日，原告又向一审法院提起诉讼，要求被告赔偿上述报告的损失，同时增加要求被告赔偿消防工程、绿化、供暖、外墙保温及电力增容的损失，并申请评估。2020年12月25日，辽宁华城房地产土地资产评估有限公司作出辽华城评报字(2020)第081号资产评估报告，上述资产的评估价值为211010元。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原、被告签订的合同中明确约定，原告如对被告的幼儿园进行大型维修、改造、购置设备、装饰装潢等必须以书面形式经被告同意，否则费用由原告自行承担。本案中原告要求被告赔偿的物品及维修改造的项目均未取得被告的书面同意。原、被告就涉案幼儿园腾退问题已经过诉讼。双方就此案在强制执行过程中，执行法院已限期原告将其购买的可以移动物品撤离，但原告并未将上述物品搬离，现原告要求被告赔偿损失及维修改造的费用，无事实依据。被告反诉要求原告支付2017年6月1日至2018年10月26日的使用费，因上述时间段涉案幼儿园仍在原告处，原告应向被告支付其占用期间的费用，并按照原承包合同约定的每年50000元租金计算。综上，原告应向被告支付占用期间的费用为70274元(50000+365×513)。关于被告反诉请求原告支付2018年10月26日之后至本判决生效之日使用占用费的主张，2018年10月26日之后，被告已接收涉案幼儿园，故被告的该项反诉请求无事实和法律依据，不予支持。关于被告反诉请求原告腾退幼儿园，同时拆除院内的违法建筑设施、恢复原状的主张，丹东市元宝区人民法院已作出判决原告将涉案幼儿园腾倒给被告，被告已通过向人民法院申请强制执行接收了涉案幼儿园，并实际控制。故被告该项反诉请求属于重复诉讼，不予支持。一审法院判决：一、驳回原告林松的诉讼请求；二、原告林松于本判决生效之日起十日内向被告辽东学院支付其占用涉案幼儿园的使用费70274元；三、驳回被告辽东学院的其他反诉请求。如果原告林松未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20486元，反诉费用1900元，鉴定费40000元，由原告林松承担61249元，被告辽东学院承担1137元。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院认定的事实及使用的证据与原审判决一致。本院认为，关于上诉人主张被上诉人应当补偿上诉人装修改造损失一节。涉案《幼儿园承包合同》中明确约定，如上诉人对幼儿园进行大型维修、改造、购置设备、装饰装潢等必须以书面形式经被上诉人同意，待明确负担主体及增加的价值归属后方可进行，否则费用由上诉人自理。该合同约定不违反法律规定，双方当事人均应按合同预定履行义务。上诉人未经被上诉人书面同意即对涉案幼儿园进行大型维修改造的行为构成违约，应依约自行承担该部分费用。上诉人称其改造行为已经被上诉人负责人口头同意，但被上诉人不予认可，本案现有证据亦不足以证明上诉人的该项主张。关于上诉人称被上诉人对其改造行为多年未提异议，应视为认可上诉人的改造行为的主张。依据民法典第一百四十条规定：“行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。”综合本案现有证据及双方当事人的陈述，被上诉人对上诉人改造幼儿园的沉默既不符合法律规定，亦不符合双方当事人的约定即交易习惯，不能视为被上诉人对上诉人装修改造行为的认可。故对上诉人上述主张，本院均不予支持。关于上诉人主张一审判决驳回上诉人的诉讼请求，应同时判决被上诉人将上诉人全部装修改造予以拆除一节。依据民法典第五百七十七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”现上诉人违约，有权依照法律规定要求上诉人承担违约责任。被上诉人作为守约方，可以选择请求上诉人以何种方式承担违约责任，被上诉人为请求被上诉人拆除全部装修改造不违反法律规定及合同约定。故上诉人的该项上诉请求，本院亦不予支持。关于上诉人主张上诉人不应赔偿被上诉人房屋占用费用一节。依据丹东市元宝区人民法院2018年10月26日执行笔录的内容，直至当日，上诉人仍将其个人购置物品留置于涉案幼儿园房屋内，该行为足以导致被上诉人不能正常使用涉案房屋，对此，被上诉人请求上诉人支付占用期间的费用损失有事实及法律依据。故上诉人的该项上诉请求，本院亦不予支持。至于当事人的其他诉辩意见，不影响本院在前述认定基础上对本案依法处理，不再赘论。综上所述，上诉人林松的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20485元，由上诉人林松负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄日宏审 判 员 李 欣审 判 员 孙雪松二〇二一年九月二十四日法官助理 槐福鹏书 记 员 王秀文