山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁15民终3081号上诉人（原审原告）：苏培斌，男，1962年3月25日出生，汉族，农民，住山东省东阿县。委托诉讼代理人：苏利丽，山东淼淼律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：中国化学工程第十三建设有限公司，住所地：河北省沧州市新华区永济东路79号。法定代表人：李成北，董事长。委托诉讼代理人：厍永山，男，汉族，1995年1月2日出生，该公司法务，住甘肃省静宁县。原审第三人：沧州恒天建筑劳务有限公司，住所地：河北省沧州市新华区南环中路2号。法定代表人：林占恒，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李成丽，女，汉族，1965年8月21日出生，该公司职工，住河北省沧州市新华区。原审第三人：鞠建义，男，1962年11月20日出生，汉族，中国化学工程第十三建设有限公司鲁西化工项目经理，住山东省聊城市东昌府区。上诉人苏培斌因与被上诉人中国化学工程第十三建设有限公司（简称中化十三公司）、原审第三人沧州恒天建筑劳务有限公司（简称恒天劳务公司）、鞠建义建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院(2021)鲁1502民初2608号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。苏培斌上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判或将本案发回重审；二、一、二审诉讼费用由中化十三公司承担。事实与理由：原审法院认定事实不清，适用法律错误，从而导致判决错误。苏培斌对于原审中主张系涉案工程实际施工人身份的事实，不仅提交了恒天劳务公司的证明、合作协议复印件，还提交了2016年10月28日苏培斌、于志敏与中化十三公司的鲁西化工项目负责人鞠建义、吴春生签署的价格《报告》，该证据可以说明涉案工程的价格是苏培斌洽谈的。同时，苏培斌还提交了第三人鞠建义2020年8月14日签字确认的关于《鲁西化工防腐工程》价格争议的报告，该报告为苏培斌向中化十三公司催要涉案工程款时起草的，能够证明苏培斌是涉案工程的实际投资者、实际管理者。故，虽然苏培斌提交的恒天劳务公司证明没有负责人签字，不符合证据形式要件，但是结合以上两份证据的内容，完全能够证实苏培斌实际施工人的身份。苏培斌在原审中提交的证据完全能够达到法律规定的待证事实具有高度可能性的证明标准，原审法院并未结合本案的相关事实认定苏培斌的证据，从而作出错误的判决。综上，原审法院认定事实不清、适用法律错误，为维护苏培斌的合法权益，依法提起上诉，望二审法院支持苏培斌的上诉请求。中化十三公司辩称，一、原审法院认定事实清楚，适用法律正确。与我公司签订六份劳务分包合同的相对方是恒天劳务公司，苏培斌仅是恒天劳务公司该六份合同的现场负责人，根据合同的相对性原理，苏培斌无权向我公司主张权利。二、苏培斌并非实际施工人。首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一）》中关于“实际施工人”概念的理解，“实际施工人”是指无效建设施工合同情形下的完成建设工程施工的单位或者个人，包括转包人、违法分包人及借用资质的施工人，并不包括承包人的内部员工、履行辅助人、合法的劳务分包人、劳务作业人，而苏培斌为涉案项目的现场负责人，并不是实际施工人。其次，判断实际施工人关键点在于其必须参与到工程建设中，并投入资金、人力、物力和参与工程款结算和工程款接收，而本案苏培斌均没有提供任何真实有效的其参与涉案工程资金投入、工程款接收等合同实际履行的证据，其并不是实际施工人。三、若苏培斌借用恒天劳务公司的资质施工，即苏培斌与恒天劳务公司为挂靠关系，其也无权向我公司主张权利。首先，苏培斌是否挂靠恒天劳务公司我公司并不知情，根据苏培斌的诉请，本案存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一是我公司与恒天劳务公司为建设工程劳务分包关系；二是苏培斌与恒天劳务公司的挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应根据各方的合同关系分别处理，其无权要求我公司承担责任。其次，若苏培斌借用恒天劳务公司的资质施工，其也无权突破合同相对性要求我公司承担责任。因为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一）》第四十三条仅限违法分包、转包情形，并不包括挂靠情形，再次，我公司也为“承包人”并非该条规定的“发包人”。因此，苏培斌向我公司主张权利，没有任何事实和法律依据。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。故请二审法院依法驳回苏培斌的上诉请求，维持原判。原审第三人恒天劳务公司述称，我只能证实苏培斌是这个项目的实际施工人，苏培斌借用我们资质，与中化十三公司存在劳务分包合同，我们内部签订了借用资质的协议。更多是苏培斌自己跟中化十三公司洽谈的，关于合同的造价以及设备材料都由他们具体协商签订，只是用我们的资质签份劳务分包合同，施工管理都由苏培斌现场负责，所以说苏培斌是实际施工人。我们不认可一审判决。原审第三人鞠建义述称，苏培斌是代表恒天劳务公司与中化十三公司签订了劳务分包合同，并且是本工程的现场实际施工负责人，项目部根据其产值完成工作量，每次拨付的工程款都经中化十三公司审核后批复的，本公司项目部有财务凭证可以证明，且一切手续合法有效。我不认可一审判决。苏培斌向一审法院起诉请求：一、依法判令中化十三公司支付拖欠劳务分包工程款暂计100万元，并以此为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率支付自2018年10月至2019年8月19日的利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自2019年8月20日至给付之日止；2.本案的诉讼费用由中化十三公司承担。诉讼过程中苏培斌变更第一项诉讼请求为：请依法判令中化十三公司支付拖欠劳务分包工程款暂计1031302.32元，并以此为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率支付自2018年10月至2019年8月19日的利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自2019年8月20日至给付之日止。一审法院认定事实：2017年1月25日至2017年7月10日期间，中化十三公司与恒天劳务公司签订六份《劳务分包合同》，中化十三公司将承包的鲁西化工集团股份有限公的部分防腐工程的劳务分包给恒天劳务公司，合同记载苏培斌为恒天劳务公司委派的现场负责人。苏培斌主张其与恒天劳务公司系挂靠公司，中化十三公司未予认可。苏培斌为证明其上述主张，提交以下证据：1.加盖恒天劳务公司印章的证明一份，没有恒天劳务公司负责人的签名。主要内容为：苏培斌系涉案工程的实际施工人；2.《合作协议书》复印件一份，未提交原件。主要内容为：2017年2月10日签订，甲方恒天劳务公司，乙方苏培斌，乙方负责工程的投资、经营、管理和一切经济与民事、刑事责任，负责本工程自主经营和自负盈亏。中化十三公司质证意见为：对证明内容不予认可，实际施工人的身份不是通过证明来确定，对该证据证明目的不予认可；《合作协议书》为复印件，我公司不是合同签订方，对其真实性无法判断。鞠建义质证意见为:本案项目工程实际施工人是苏培斌和于志敏，这是真实有效的，本人鞠建义作为中化十三公司鲁西项目经理，所签署的价格调整及情况反映是根据当时现场的实际情况，经询价后签署的，证据真假由法庭评判;中化十三公司与恒天劳务公司的合同，恒天劳务公司与苏培斌、于志敏的所有合同都是真实有效的，而且也通过中化十三公司有关部门审核认定的，否则在涉案项目的任何拨款都是违法违纪的，本案的合同协议都是具有法律效力的，同时也是工程进度款拨款的依据，没有这个依据，现场的所有拨款都是胡作非为的。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。苏培斌主张与恒天劳务公司系挂靠关系，并以此为基础要求中化十三公司给付工程款。中化十三公司与恒天劳务公司签订的《劳务分包合同》载明苏培斌为恒天劳务公司委派的现场负责人。苏培斌提交的加盖恒天劳务公司印章的证明一份，没有恒天劳务公司负责人的签名，证据形式不合法，不予采信。苏培斌提交的《合作协议书》为复印件，无法与原件核对，依法不予采信。苏培斌主张与恒天劳务公司系挂靠关系，证据不充分，不予认定。故苏培斌的诉讼请求所依据的事实证据不足，应予驳回。综上所述，驳回苏培斌的诉讼请求。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百三十六条规定，判决：驳回苏培斌的诉讼请求。案件受理费14082元，减半收取7041元，由苏培斌负担。本院二审期间，上诉人苏培斌提交证据一、恒天劳务公司出具的证明一份，该证据在一审时提交过，庭后我们又要求恒天劳务公司法定代表人林占恒于2021年7月7日签字认可，证明苏培斌是涉案六份劳务分包合同的实际施工人。证据二、合作协议书四份，证明苏培斌与恒天劳务公司就涉案六份劳务分包合同分别签订了合作协议书，约定全部工程由苏培斌负责投资、经营、管理，自负盈亏，并承担共同施工中的所有责任。劳务人员均由苏培斌雇佣并支付劳务费用。恒天劳务公司提取工程款的2%作为管理费。进一步说明苏培斌是涉案工程的实际施工人，上诉人系挂靠恒天劳务公司进行施工的事实。被上诉人中化十三公司质证称，对证据一的关联性、真实性和证明目的均不予认可，该份证据系第三人恒天劳务公司出具，于2020年11月12日加盖公司公章，又于2021年7月7日法定代表人林占恒签字，该签字属于后补，不足以补足证据的合法性，我公司并未在该证明上签字盖章认可，与我公司无关，况且实际施工人的身份，不是通过证明来认定的，而是根据在施工过程中，合同的具体履行、工程款的接收和投入来认定的。对证据二的真实性、关联性和证明目的均不予认可，我公司对此并不知情，且上诉人在一审中并未提交，二审中提交了加盖恒天劳务公司公章的合作协议，我公司认为该盖章是近期加盖，并不能证明苏培斌与恒天劳务公司是挂靠关系。我公司申请对该盖章的时间进行司法鉴定，望法庭予以审查。原审第三人恒天劳务公司认可上述两份证据。原审第三人鞠建义称，证据一、证据二真实有效，符合事实。本院二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，根据恒天劳务公司的证明及苏培斌与恒天劳务公司的《合作协议书》，恒天劳务公司认可苏培斌挂靠恒天劳务公司进行施工，恒天劳务公司及鞠建义均认可苏培斌系实际施工人，结合价格争议报告、工程签证单、微信聊天截图等证据，可以认定苏培斌实际施工人的身份。苏培斌作为实际施工人，有权向中化十三公司主张权利。一审中，苏培斌提交了三张工程量及价格表主张中化十三公司尚欠1311302.32元，但该价格表中无任何一方签字，中化十三公司不予认可，苏培斌亦未提交认可双方签字认可的结算文件，故根据现有证据，本院无法认定苏培斌应得的工程款数额，对苏培斌要求中化十三公司支付工程款1311302.32元的诉求，因证据不足，仍应驳回。其可待证据充分后，另行主张权利。综上所述，苏培斌关于其系实际施工人的上诉请求成立，但其要求中华十三公司支付尚欠工程款的请求，证据不足，一审虽然对苏培斌实际施工人身份认定错误，但判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14082元，由上诉人苏培斌负担。本判决为终审判决。审 判 长 孔繁奎审 判 员 石 鑫审 判 员 孙久强二〇二一年九月十日法官助理 王 蕾书 记 员 刘琦萌