辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽04民终2334号上诉人（原审被告）：高超，女，1994年12月16日出生，满族，住抚顺市新抚区。委托诉讼代理人：孙相奇，辽宁思韬律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈明慧，辽宁思韬律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：抚顺市东洲区善智教育培训中心，住所地：抚顺市东洲区东洲大街27号楼6号门市。法定代表人：孙德启，系该中心经理。委托诉讼代理人：赵冬梅，系该中心员工。委托诉讼代理人：孙浩，系辽宁弘鼎胜律师事务所律师。上诉人高超因与被上诉人抚顺市东洲区善智教育培训中心（善智培训）劳动争议纠纷一案，不服抚顺市东洲区人民法院（2021）辽0403民初665号民事判决，向本院向本院提起上诉。本院于2021年7月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人高超请求：1、撤销一审判决；2、改判驳回智善培训一审诉讼请求。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，理由如下：一、上诉人与抚顺市东洲区善智教育培训中心（以下简称“善智教育”）之间是用工关系，而不是劳动合同关系，双方签订的竞业限制协议无效。《劳动合同法》第23条规定的可以约定竞业限制条款的主体是用人单位，即作为劳务派遣单位的抚顺维新公司是本案的用人单位，而被上诉人是用工单位，依法不能成为与上诉人高超签订竞业限制协议的主体。竞业限制实际上是限制了劳动者的就业自由，因此一审法院不应当对竞业限制的主体做扩大解释，即从用人单位扩大解释为被派遣单位。二、上诉人并不属于《劳动合同法》规定的竞业限制的人员，被上诉人用竞业限制协议来限制一般劳动者，侵害了劳动者的就业自由，该协议无效。《劳动合同法》第24条规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。因此能够知悉商业秘密的高级管理人员、高级技术人员等有特殊身份的劳动者才可以成为竞业限制的主体，而不是随意扩大范围至普通岗位。上诉人是刚刚从校园毕业的大学生，其于2020年8月入职到劳务派遣单位即抚顺市维新劳务派遣有限公司（以下简称“维新公司”）后，被派遣至善智教育担任培训机构里的培训教师，入职时间不到半年，未担任过任何职务，仅为普通老师。无论从派遣岗位的临时性、辅助性、替代性的特点，还是从职位上、经验上、从业时间上，都不能认定其是法律规定的与高级管理人员、高级技术人员相当的负有保密义务的人员，因此，上诉人不属于法律规定竞业限制的人员范围，其签订的竞业限制协议对其不发生法律效力。《劳动合同法》第二十六条规定，下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。《宪法》第四十二条规定，竞业“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。”《劳动法》第三条明确规定，“劳动者享有平等就业和选择职业的权利。”劳动的权利和就业自有是《宪法》和《劳动法》赋予劳动者的基本权利，被上诉人将竞业限制人员的范围扩大到所有教师岗位，是对竞业限制条款的滥用，限制了劳动者的就业自有。竞业限制协议受《劳动合同法》调整，案涉竞业限制协议并非是上诉人的真实意愿，而是被上诉人利用了自己的优势地位，强制要求上诉人签订的，该协议排除了上诉人就业的权利，限制了上诉人的就业自由，违反了法律强制性规定，该协议应当无效。三、被上诉人的教学方法、生源拓展及管理流程并不属于商业秘密，上诉人不因知悉该内容而负有保密义务。一审法院认定“教学方法、生源拓展及管理流程”是商业秘密属于认定事实错误。商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。被上诉人在庭审中并没有举证证明其“教学方法、生源拓展及管理流程”是商业秘密，具备特殊的商业价值，上诉人是老师，每个老师都具有自己的教学方法和教学风格，否则就不存在优秀教师特级教师等称号，不能将老师自己具备的教学方法认定为是学校的商业秘密。生源拓展并非是一项有商业价值的商业秘密，且生源拓展并非是上诉人的工作，上诉人作为老师，不接触教学生源，以生源拓展为由要求上诉人承担竞业限制义务，显然是显示公平。管理流程也非商业秘密，企业中任何一个工作人员均需要学习了解企业的管理流程，若因知晓管理流程就可以被认定为受竞业限制的人员，显然是任意扩大了竞业限制人员的范围，加大了劳动者的义务。企业的保安人员也需要了解企业的管理流程，那么是否也需要被竞业限制呢？显然是不能的。上诉人在善智教育担任化学培训教师，工作期间没有接受过技能培训，无从知晓商业秘密。讲课的内容是己为公众所知悉的普通化学类教科书中的科学知识，善智教育的教学讲义的内容与之相同，显然该讲义内容是为公众所知、可以从公开渠道轻易取得的信息，属于“公知信息”的范畴，法律无需给予特殊保护。四、上诉人认为《竞业限制协议》无效，即使认为该协议对上诉人产生拘束力，因该协议中关于违约责任的约定属于格式条款，被上诉人对于违约责任条款没有按照法律规定履行提示或者说明义务，该条款无效。被上诉人提供的《竞业限制协议》未与上诉人协商，是为重复使用而预先拟定的格式合同。《民法典》第496条规定，提供格式条款一方应提示对方有重大利害关系的条款，未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。《民法典》第四百九十七条规定，有下列情形之一的，该格式条款无效；（二)提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利；（三)提供格式条款一方排除对方主要权利。《竞业限制协议》中第五条约定，但在甲方向乙方支付竞业限制补偿金前发现乙方己经违反竞业限制约定的，甲方有权要求乙方继续承担竞业限制义务，但乙方无权向甲方要求补偿竞业限制补偿。第六条第3项约定的劳动者违反竞业限制义务的违约金为离职前的年收入的3倍且不低于20万元。乙方违反竞业限制义务的，甲方有权要求其承担违约责任，并停止给予乙方补偿，乙方在承担违约责任后，仍应继续履行竞业限制义务，且无权要求甲方继续予以补偿。《竞业限制协议》是由被上诉人单方制作的，竞业限制协议中被上诉人的主要义务就是支付劳动者补偿，但该份协议中却约定在上诉人违约后不但要支付高额的违约金，还要继续履行竞业限制义务且在此期间不能从事自己擅长的工作。这明显是免除了被上诉人的义务，增加了上诉人的责任，排除了上诉人的主要权利，该条款是无效的。上诉人基本工资仅有1610元，上诉人在善智教育每月的实发工资也仅1200余元，与20万元的最低限额违约金差距巨大，在签订合同时，被上诉人利用其作为用人单位的优势地位，根本没有给上诉人看合同的时间，被上诉人既没有以加粗字体或者其他足以引起注意的方法进标识，更没有对该条款履行提示或者说明义务，致使上诉人没有注意到该条款，因此，该条款不应成为该协议的内容。且该条款无线加重了上诉人的责任，应当无效。从竞业限制制度的设计来说，是为了一方面保护企业的核心商业秘密，另一方面也是给竞业限制人员以生活保障。上诉人作为一名普通的老师被竞业限制后，其唯一的生存技能就是教学，若不允许上诉人从事教师工作且无须给予上诉人竞业限制补偿，那让上诉人如何生存？让老师不能从事教学工作，对社会而言也是一种资源的浪费。因此，若一审法院认为上诉人需要承担违约责任，则上诉人原已经收到的竞业限制补偿则不应当返还，且因上诉人己经承担了违约责任，则《竞业限制协议》应当解除，无须履行竞业限制义务，若法院认为劳动者应当继续履行竞业限制义务，则用人单位应当继续支付竞业限制补偿，否则对上诉人而言明显显示公平，违背了《民法》、《劳动法》、《劳动合同法》公平公正的原则。五、被上诉人迟迟不安排课程，导致上诉人难以维持生计，被上诉人以先行违约迫使上诉人离职后，又以违反竞业限制的约定为由要求支付违约金的请求不应得到支持。上诉人的工资组成为基本工资1610元和绩效工资，绩效工资根据工作表现、劳动成果和实际贡献等合理确定。上诉人入职善智教育后，被上诉人没有按照约定安排相应课程，导致上诉人除基本工资外，很少获得相应的绩效工资，以每月实发工资1200余元难以维持生计，最终上诉人被迫离职。造成上诉人经济上的窘迫，是迫使上诉人离职的主要原因，被上诉人对此是存在恶意的，而后以上诉人违反竞业限制为由要求上诉人支付20万元违约金及其他损失是这种恶意的延续。迫使初入社会的大学生在普通岗位上离职，并以其再次就业违反竞业限制约定为由要求赔偿高额违约金，成为用人单位的维护其莫须有商业秘密的常态，这使大学生的就业变得更加艰难，将促使用人单位滥用竞业限制条款，无限扩大竞业限制人员的范围，追求不应获得的非法利益。六、律师费不应当由上诉人承担。《竞业限制》协议中关于律师费的约定本身属于格式条款，上诉人对此并不知情，且竞业限制案件并非是劳动仲裁的受案范围，由于被上诉人律师的错误导致被上诉人额外花费了仲裁阶段的律师费，该部分律师费应当由被上诉人自行承担。法院在审理案件时，仅仅应当审理本案所涉及的律师费，不应判决上诉人承担与本案无关的律师费。综上，上诉人认为一审法院判决缺乏事实及法律依据，请求法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。被上诉人智善教育辩称，关于商业秘密的问题。《反不正当竞争法》第九条规定，商业秘密是指不为公众所知悉，具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息，包括但不限于设计次料、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理决窍、客户名单、货源情报、产销策略等技术信息和经营信息。智善教育是一家民办教育机构，其依靠教育培训创造收益，因此与教育相关的事物均具备一定的商业价值。智善教育经营期间所形成的教育模式、教学方法、与学生及家长的沟通技巧、拓展生源的营销策略及生源信息等，是商业价值最直接的体现，能够为智善教育带来经济效益，关乎智善教育在教育行业领域的竟争力，甚至能够影响到智善教育的生存，因此上述信息均是智善教育的商业秘密。而智善教育享有的这些商业秘密又不同于其他知识产权，其他知识产权都是公开的，对专利权甚至有公开到相当程度的要求，但智善教育的商业秘密却从未对外公开过，智善教育虽然不具备培训教师的资质，这并不妨碍教职员工从智善教育处获取教学方法和教学经验。本案高超在工作期间会不定期参加智善教育组织的员工列例会及教学研讨会，并在教学过程中运用从智善处获取的教学经验开展工作，故高超具有接触智善教育商业秘密的便利，属于负有保密义务的人员。二、关于竞业限制协议的效力问题。高超与智善教育系劳务派遣用工关系，属于劳动关系和实际用工相分离的特殊用工形式，在该情形下，作为用工主体的智善教育系商业秘密所有者，作为被派遣劳动者的上诉人系商业秘密知悉者，智善教育为了实现对其商业秘密的保护，通过直接与高超签订竟业限制协议来保障自已的合法权益是有现实意义的。双方签订竞业限制协议，符合竞业限制制度的设置初衷，即保护用人单位的商业秘密。《劳务合同法》第五章第二节对劳务派遣作为专门规定，第二十三、二十四条对竞业限制作了规定，但均未涉及劳务派遣用工情形下的竞业限制问题，根据法无明文禁止即可为的原则，无法得出禁止用工单位与被派遣员工签订竞业限制协议的结论。案涉竞业限制协议是双方本着平等、自愿的原则签订的，系双方真实的意思表示，双方应当遵循诚实信用的原则履行各自的权利义务。三、关于补偿金支付的问题。智善教育提起诉讼前，没有欠付过竞业限制补偿金，更不存在《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三十八条规定的情形，高超已全额收取竞业限制补偿金且未对智善教育的付款行为提出过任何异议，可见高超是认可智善教育的付款行为的，智善教育已经履行了支付竞业限制补偿金的义务。智善教育向一审法院提出诉讼请求:高超向智善教育支付违反竞业限制义务违约金20万元；2、高超向智善教育返还竞业限制经济补偿金3220元；3、高超继续履行竞业限制义务至2023年1月17日且无权要求智善教育继续给予竞业限制经济补偿金；4、高超向智善教育支付律师费7000元。5、本案诉讼费用由高超承担。一审法院认定事实：智善教育系经批准注册的教育培训机构。2020年8月3日善智教育与抚顺市维新劳务派遣有限公司签订《劳动合同书》及附属协议，约定派遣高超至善智教育处担任讲师工作，派遣期限为3年，自2020年8月1日起至2023年7月31日止。7月3日高超与抚顺市维新劳务派遣有限公司签订《派遣服务协议》，协议有效期自2020年7月1日起至2021年6月30日止。2020年8月3日，善智教育作为甲方、高超作为乙方，双方签订《善智教育竞业限制协议》。该协议约定“第一条竞业限制，是指未经甲方同意，乙方在本合同规定的期限内，不得从事与甲方相竞争的业务，包括以下任何一种方式参与竞争的行为……（二）直接或间接受聘于其他公司或组织参与有关业务；（三）直接或间接地从与甲方相竞争的企业获取经济利益……第二条限制期限，竞业限制的期限包括劳动合同履行期间及劳务关系存续期间（如管理培训生、课程顾问、学习管理师及讲师在未取得毕业证前的劳务关系存续期间等）即终止或解除后两年内。……第五条竞业限制补偿，1、在双方之间的劳动合同解除或终止后的竞业限制期间，乙方履行竞业限制义务，甲方应支付经济补偿金；但在甲方向乙方支付竞业限制补偿金前发现乙方已经违反竞业限制约定的，甲方有权要求乙方继续承担竞业限制义务，但乙方无权向甲方要求补偿竞业限制补偿；经甲方同意，可以放弃要求乙方承担竞业限制义务，且不再给予乙方补偿……第六条违约责任……3、乙方违反竞业限制义务，应向甲方支付离职前年收入的3倍且不低于20万元的违约金，且将违约行为所获收益返还甲方。乙方违反竞业限制义务的，甲方有权要求其承担违约责任，并停止给予乙方补偿。乙方在承担违约责任后，仍应继续履行竞业限制义务，且无权要求甲方继续予以补偿。4、甲方损失包括但不限于甲方因乙方的违约行为所受的直接损失与可得利益损失、调查费用、诉讼费用和律师费用……。”协议签订后高超在善智教育处任化学教师，6个月共实发工资为9855.74元。2021年1月12日高超提出离职办理了离职交接手续，于2021年1月17日离职。善智教育提供证据证明2021年2月22日高超在抚顺市文瀚教育培训中心授课。善智教育于2021年3月10日提起仲裁，抚顺市东洲区劳动人事争议仲裁委员会以申请人的仲裁申请不属于劳动人事争议处理范围作出东劳人仲字（2021）第10号不予受理通知书。另查明，善智教育向高超支付2个月竞业限制补偿金共计3220元。善智教育为处理此纠纷在劳动仲裁及诉讼阶段聘请律师花费共7000元。一审法院认为，高超作为具有完全民事行为能力的自然人，其与善智教育签订竞业限制协议时，未对协议内容提出异议，未对善智教育给其按月支付的经济补偿金等事宜提出异议，其应对其实施的民事行为承担相应的法律责任。高超辩称与善智教育之间是用工关系，而不是劳动合同关系，双方签订的竞业限制协议无效。在直接用工情况下，关于竞业限制的协议，签订主体为用人单位和与之建立劳动关系的劳动者，但在劳务派遣这种雇佣与使用相分离的间接用工情况下，商业秘密与知识产权相关秘密的所有者和知悉者通常为实际的用工单位和被派遣劳动者，故关于竞业限制的协议法律未禁止二者直接签订，高超作为善智教育一线教师知悉该校的教学方法、生源拓展及管理流程等情况，符合《中华人民共和国劳动合同法》第24条关于竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员，高级技术人员和其他负有保密义务的人员的规定，属于负有保密义务人员，故善智教育作为竞业限制的主体适格。关于补偿金，高超在离职之后即未履行竞业限制义务，按照竞业限制协议约定，高超无权要求补偿。高超于2021年1月17日离职，竞业限制期限为两年，在此期间，高超应继续履行竞业限制义务。关于违约金数额，结合高超在善智教育处工作时间、本地生活水平、善智教育在岗工资、竞业补偿金数额及高超违约方式、违约时间等，善智教育诉讼请求违约金过高，本院酌定支持善智教育诉讼请求违约金为15,000元。善智教育诉讼请求律师费损失，双方协议已约定，该约定不违反法律规定，善智教育已经实际发生律师费7000元，故对善智教育该项请求本院予以支持。对高超辩称协议内容格式条款，善智教育未尽到协商及提示说明义务，因双方签订的《善智教育竞业限制协议》非其他合同中的约定条款，作为双方单独签订的该协议，整个内容就是双方对竞业限制权利义务及违约责任等方面的约定，签订时高超具有完全民事行为能力，高超主张没有法律依据，故本院不予支持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款、《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第四百九十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条、第九十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第十条之规定，判决：一、高超继续履行竞业限制义务至2023年1月16日止；二、高超于本判决生效之日起十日内返还抚顺市东洲区善智教育培训中心竞业限制经济补偿金3220元；三、高超于本判决生效之日起十日内支付抚顺市东洲区善智教育培训中心竞业限制违约金15，000元、律师费7000元；四、驳回善智教育的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元、善智教育预交10元，退还善智教育5元，由高超负担5元，与上述款项一并给付善智教育。本院二审查明事实与一审认定事实基本相同。另查明：抚顺市东洲区善智教育培训中心分别于2021年2月24日、2021年3月19日向高超支付竞业限制补偿款。每次1610元，共计3220元。抚顺市维新劳务派遣有限公司于1月15日发的工资1252.64元，为高超上年度12月份的工资，高超于1月12日申请离职，智善教育2月份发放高超1月份工资180元。本院认为，《劳动合同法》第二十四条规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。一般包括用人单位的高级管理人员、研发人员及技术员工、管理部门人员、财会、秘书人员、重要岗位的工人。高超是劳务派遣人员，于2020年8月份入职，2021年1月离职，每月平均实发工资1410元，并不是智善教育高级管理人员,高级技术人员。虽然智善公司主张其经营其间的教育模式、教学方法、与学生及家长的沟通技巧为商业秘密，但智善公司未能举证证明所称的教育模式、教学方法、与学生及家长的沟通技巧是不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取保密措施的技术信息、经营信息等信息。并且也未能举证证明高超在教学过程中知晓该信息。且《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳务者，用人单位可以在劳动合同或保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿金。竞业限制的约定不得违反法律、法规定规定。本案，上诉人2020年1月12日办理离职交接，善智教育仅支付工资180元。从竞业补偿金支付时间看，第一笔支付时间是2021年2月24日，造成高超近两个月的时间没有收到竞业补偿金，被上诉人违反按月支付补偿金的规定，违反《劳动合同法》第二十三条的规定。被上诉人违反按月支付补偿金的规定，违反《劳动合同法》第二十三条的规定。综上，竞业限制协议对上诉人不具有约束力，因此被上诉人要求上诉人支付违约金和律师费，无事实和法律依据。但上诉人收到的补偿金3220元应予返还。综上所述，高超的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销抚顺市东洲区人民法院（2021）辽0403民初665号民事判决第一项和第三项；二、维持抚顺市东洲区人民法院（2021）辽0403民初665号民事判决第二项和第四项；三、驳回上诉人高超的其他上诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案一审诉讼费5元，二审诉讼费10元由抚顺市东洲区善智教育培训中心负担。本判决为终审判决。审 判 长 王向军审 判 员 王 爽审 判 员 王 炜二〇二一年九月三十日法官助理 王宝伦代书记员 汪晓云