宁夏回族自治区固原市中级人民法院民事判决书（2021）宁04民终1022号上诉人（原审被告）：宁夏金田阳光房地产开发有限公司，住所地：宁夏固原市经济开发区固原市公益性农产品批发市场4＃大厅东1号营业房。        法定代表人：金位海，系该公司总经理。        委托诉讼代理人：陈燕妮，女，该公司成本管理部部长。代理权限为特别授权。        委托诉讼代理人：薛宗智，宁夏古雁律师事务所律师。代理权限为特别授权。        被上诉人（原审原告）：宁夏博晟伟业建设工程有限公司，住所地：宁夏银川市丽景南街东侧立达国际建材五金家居博览城30号商铺101室。        法定代表人：武伟华，系该公司总经理。        委托诉讼代理人：安鸿睿，男，该公司职工。代理权限为特别授权。        委托诉讼代理人：张强，宁夏平朔律师事务所律师。代理权限为特别授权。        上诉人宁夏金田阳光房地产开发有限公司（以下简称“金田阳光公司”）因与被上诉人宁夏博晟伟业建设工程有限公司（以下简称“博晟伟业公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2021）宁0402民初327号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月23日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问当事人后，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。        金田阳光公司上诉请求：1．撤销一审民事判决第一项内容；2．依法改判从总价款中再扣减430516.89元工程量；3．二审案件受理费由博晟伟业公司负担。庭审中增加诉讼请求为：在上诉请求的基础上再依法改判从总价款中再增加扣减140302.78元工程量。事实与理由：一、原审法院认定部分事实错误。1、认为“合同签订后，博晟伟业公司依约履行了装修工程义务”。合同签订后，博晟伟业公司在履行合同期间，部分工程未做还有部分工程内容达不到合同约定的质量要求，对此，金田阳光公司以书面形式要求博晟伟业公司整改，博晟伟业公司直至起诉时尚未整改到位、未达到合同要求。有书面整改通知及原审法院认定事实足以证实。2、未施工部分少认定工程量价款383551.56元（451237.13下浮15％）。在庭审时金田阳光公司向法庭提交了一份鉴定申请书，在该申请书中叙述博晟伟业公司未施工工程量及价款144063.55元，但在2021年6月30日庭审中，金田阳光公司提出还有未施工工程量，并在庭审后就向原审法院补充提交了未施工应当核减的工程量清单及价款595300.68元，原审法院在收到补充材料后未进行核实，判决只认定未施工工程量价款144063.55元（下浮15％就是122454元），显然错误，应予以纠正。3、原审法院对司法评估鉴定意见书予以全部采信，对金田阳光公司的一再异议不予采信。2021年5月28日，原审法院委托的宁夏众业工程造价有限公司来到项目现场勘察，后出具了鉴定书，鉴定书中的工程量部分脱离图纸，也脱离了实际，采用了博晟伟业公司投标时预估的工程量清单。（1）第89页签证2019-ZX-016中第一项4个“水景龙头”，合价6000元，现场从未安装，鉴定书却全部计入。（2）第107页签证2019-AZ-QZ-002中，第一项镀锌薄钢实际工程量是387.1㎡，鉴定书却按投标时预估的400㎡计入，合计1758元（12.9㎡＊165.97元＊0.8213）。（3）第8页汇总表中签证2019-AZ-QZ-001和签证2019-AZ-QZ-004中所涉及增加了消防栓管道和喷淋镀锌钢管，并非由于设计变更导致，而是根据现场实际情况所做的更改，依据双方合同约定，承包人在投标报价时已经充分考虑现场情况，并综合计算了全部费用，工程量不再予以调整而宁夏众业工程造价有限公司将其计入鉴定书致使多计入39207.33元工程量。二、原审法院判决自2020年11月16日计息，没有依据。根据合同约定，金田阳光公司支付工程款的节点：1、施工完成装饰装修工程量的50％（已完成工程量及进场材料造价达到总造价的50％），付已完成工程量及进场材料造价的70％；2、全部装饰装修工程完成付至工程总价的70％；3、全部装饰装修完工并经建设方验收合格后付至合同总价的80％；4、结算审计完毕后付至合同总价的95％。金田阳光公司已经按合同履行了前两个节点的工程款，但到第三和第四节点，博晟伟业公司未按照金田阳光公司整改要求进行整改、部分工程未依据合同约定内容施工，却要求进行工程结算，并向金田阳光公司提交了未加盖公章的《宁夏金田阳光小商品城项目营销中心装饰装修工程决算总价》结算书，实属违约。博晟伟业公司的违约行为，导致按合同约定根本无法开展下阶段审计结算工作，所以不具备支付80％-95％部分款项的条件。其反而起诉主张工程款，违背契约、诚实信用原则。原审判决从2020年11月16日确定利息起算日明显不当。虽然，博晟伟业公司于2020年11月16日向金田阳光公司提交了未加盖公章的《宁夏金田阳光小商品城项目营销中心装饰装修工程决算总价》结算书，金田阳光公司要求博晟伟业公司提供加盖公章的结算书进行结算审核工作，但博晟伟业公司截至起诉时并未提供；且其提供的未盖章的结算书并不等于博晟伟业公司已按合同约定全部履行了约定的义务，不等于是双方结算之日。实际结算还需要双方确认工程量、核实等大量工作，需要一定时日。金田阳光公司按博晟伟业公司提供的未盖章结算书正在确认工程量及价款期间，博晟伟业公司却提起了诉讼，这样只有通过法院审理作出判决才能确定案涉工程造价，即支付利息应从判决确定应付工程款之日起算。三、博晟伟业公司原因导致工期延误，属于违约行为。根据《宁夏金田阳光城项目营销中心装饰装修工程施工合同》约定：开工日期为2019年5月8日、竣工日期为2019年8月5日、总工期共计90天。而实际开工日期为2019年5月11日，按照约定的工期博晟伟业公司应于2019年8月9日竣工验收。但根据一审判决认定事实，案涉工程至博晟伟业公司起诉时都未完工，其行为系违约。金田阳光公司将另案起诉主张博晟伟业公司的违约责任。        博晟伟业公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院维持原判，驳回金田阳光公司的上诉请求。1．一审法院对博晟伟业公司未施工部分工程款122454元的认定是依据金田阳光公司在一审庭审中提交的未施工部分审核对比图、未施工部分的价款预算表所认定的，一审该认定是正确的；2．司法评估鉴定意见书是经一审法院主持由金田阳光公司与博晟伟业公司共同选定的司法鉴定机构所作出的，该鉴定意见作出送达金田阳光公司后，其在法定期限内并未提出任何异议，因此该鉴定意见书是合法有效的，能够作为认定本案事实的证据，金田阳光公司仅以该意见书对其异议不采信就认为该鉴定意见书不具有合法性显然不当；3．第89页签证中涉及的水景龙头博晟伟业公司已按照合同约定进行了订购，能够安装，只是因金田阳光公司改变设计不要求安装而未安装，因此未安装的原因在金田阳光公司，其应当向博晟伟业公司支付该水景龙头的购置价款6000元，鉴定意见书将该6000元计入工程价款并无不当。第107页签证及第8页汇总表中签证涉及的镀锌薄钢及消防栓管道、喷淋镀锌钢管道均是在实际施工过程中因上诉人的要求增加的工程量，金田阳光公司在签证单中也予以签字确认，应当作为确定工程量的依据；4．一审法院判决自2020年11月16日起计息并无不当。2020年5月博晟伟业公司将涉案工程交付使用，金田阳光公司接收后实际进行使用，2020年11月16日博晟伟业公司将涉案工程的工程资料交付给金田阳光公司，2020年11月20日博晟伟业公司向金田阳光公司提交了要求结算的文件，但之后金田阳光公司却一直推诿不予结算，因此2020年11月20日是博晟伟业公司要求金田阳光公司结算的日期，一审法院以该日期确定计息日期并无不当。        博晟伟业公司向一审法院起诉请求：1、依法判令金田阳光公司立即支付博晟伟业公司合同约定工程款957825.00元（合同约定工程价款的25％）、增项工程款440834.86元（两项共计1398659.86元）及2020年11月16日至实际支付之日的违约金（按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算）；2、本案诉讼费、鉴定费用由金田阳光公司负担。        一审法院认定事实：2019年5月8日，博晟伟业公司、金田阳光公司双方签订《宁夏金田阳光城项目营销中心装饰装修工程施工合同》，约定博晟伟业公司装饰金田阳光公司所有的宁夏金田阳光城项目营销中心工程，包括工程范围、承包方式、合同工期、质量标准、合同总价款为3831300.00元等内容。对于工程款支付方式合同约定，施工完成装饰工程量的50％，付已完成工程量及进场材料造价的70％；全部装饰装修完成并经建设方验收合格后付至合同总价的80％；结算审计完毕后付至合同总价的95％。同时，合同第三部分专用条款对违约、索赔和争议作了明确约定。合同约定总价款为3831300.00元，经鉴定增量工程价款为432430.11元。金田阳光公司直接向博晟伟业公司支付价款为2686910.00元。金田阳光公司通过固原经济开发区管委会代付价款174237.00元。变更合同约定的工程项目未施工应从总价款中扣减价款122454.00元。合同同时约定质保金为5％（合同总价款加上增量工程价款减去未施工价款乘以5％）即207063.81元。除质保金外，金田阳光公司尚欠博晟伟业公司装修工程款1073065.30元（3831300.00元＋432430.11元－2686910.00元－122454.00元－174237.00元－207063.81元）。案涉工程尚在质保期内。博晟伟业公司支出鉴定费用10000.00元。2020年11月16日，博晟伟业公司将工程交付金田阳光公司实际使用。现博晟伟业公司起诉来院，要求判如所请。        一审法院认为，本案博晟伟业公司、金田阳光公司签订的《宁夏金田阳光城项目营销中心装饰装修工程施工合同》，是在双方当事人充分协商的基础上达成的一致意见，系双方的真实意思表示，且该合同不违反法律的强制性规定合法有效，应受法律保护。合同签订后，博晟伟业公司依约履行了装修工程义务，金田阳光公司理应向博晟伟业公司支付装修工程款。金田阳光公司未履行支付的行为已构成违约。故博晟伟业公司主张要求金田阳光公司向其支付工程款的部分请求成立，其部分主张一审法院予以支持。博晟伟业公司主张要求金田阳光公司支付违约金的请求参照利息按照法律规定利率计算支付，利息计算时间以装修工程实际交付之日起计算。庭审中，金田阳光公司的部分抗辩理由成立，其部分抗辩意见一审法院予以采纳。综上所述，博晟伟业公司的部分诉请成立，其部分诉讼主张一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法典》第五百零二条第一款、第五百零九条第一款、第五百七十七条规定，判决：一、由金田阳光公司于本判决生效之日起十日内向博晟伟业公司支付装修工程款1073065.30元及利息（利息以1073065.30元为基数，自2020年11月16日起至本判决生效之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回博晟伟业公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17388元，由博晟伟业公司负担4038元，由金田阳光公司负担13350元。鉴定费10000元，由博晟伟业公司负担5000元，由金田阳光公司负担5000元。        二审中金田阳光公司提交下列证据：        证据一：1．营销中心装饰装修工程未施工部分清单控制价（二），证明目的：未施工的工程项目、名称、价款451237.13元；2．营销中心装饰装修工程未施工部分明细对比分析表，证明目的：通过工程图纸截图、现场照片、投标文件及决算文件对比，未施工部分工程量451237.13元；3．营销中心装饰装修工程设计与现场核对图，证明目的：通过工程图纸截屏、现场照片、投标文件中分部分项工程单项措施项目清单与计价表、决算总价文件分部分项工程单项措施项目清单与计价表对比，未施工的工程量为451237.13元。        证据二：1．营销中心装饰装修工程新增未施工部分清单控制价（一），证明目的：增加的未施工的工程项目、名称、价款140302.78元；2．营销中心装饰装修工程新增未施工部分明细对比分析表，证明目的：增加的未施工部分，通过对比，未施工部分工程量140302.78元；3．营销中心装饰装修工程设计与现场核对图，证明目的：通过对比，得出增加的未施工的工程量为140302.78元。        证据三：签证设计与现场核减对比图、鉴定书第89、100、101、107、118页；营销中心装饰装修合同，证明目的：1、“水景龙头”未施工；2、第一项镀锌薄钢实际工程量是387.1㎡，鉴定书却按投标时预估的400㎡多计入，合计1758元；3、合同价款1.2中约定：固定总价合同已完全包括设计图纸中所有项目。依据该约定，承包人在投标报价时已经充分考虑现场情况，并综合计算了全部费用，工程量不再调整，但博晟伟业公司将其计入鉴定书导致多计入了39207.33元工程量。        证据四：快递单回执、498696.15元的未施工部分证据材料，证明目的：2021年7月8日，金田阳光公司向一审法院邮寄提交过未施工部分的证据材料；2、提交法院的未施工部分工程量共计498696.15元。        博晟伟业公司质证认为，对证据一、二的三性及证明目的均不认可，该组证据均系金田阳光公司单方制作。对证据三中的签证设计与现场核减对比图的三性及证明目的不认可，该证据系金田阳光公司单方制作。对鉴定书第89、100、101、107、118页，营销中心装饰装修合同第4页的三性无异议，但对证明目的有异议，水景龙头已经购买但未安装的原因在于金田阳光公司，金田阳光公司应当支付工程款。双方对工程量增加的部分签订了工程量签证单，该签证单是对合同原有工程量的变更，是双方的真实意思表示，应当以签证单作为结算的依据。对证据四的真实性无异议，对合法性、关联性及证明目的不认可，该组证据均系金田阳光公司一审庭审结束后提交的，并不是在合法的举证期限内提交，不具有合法性。        博晟伟业公司提供证据一：照片一张，证明目的：涉案的水景龙头被上诉人已实际订做完成。证据二：付款凭证，证明目的：其已经向厂家支付了定做水景龙头的货款。金田阳光公司质证认为，证据一没有形成购买的事实，鉴定书认定没有事实基础。证据二水景龙头价款为6000元，博晟伟业公司付款9130元，不相符，且没有合法的票据佐证，不能证实支付的就是水景龙头的钱，达不到证明目的。        对金田阳光公司提供的证据一、二、三，均系其自行制作，与其一审自认的未完工工程量及价款不一致，且无其他证据佐证，证据四无法达到其证明目的，对以上证据的证明效力均不予确认；博晟伟业公司提供的证据达不到其证明目的，对其证明效力不予确认。        二审经审理查明的案件事实与一审认定案件事实一致，本院予以确认。        本院认为，关于合同内未施工部分的工程款为多少的问题。涉案工程博晟伟业公司施工后，金田阳光公司已经实际投入使用，因此对于涉案工程存在未完工程量金田阳光公司应该提供证据证明。金田阳光公司在一审开庭时主张涉案工程合同内未完工程款下浮后为122454元，博晟伟业公司对此予以认可，因此双方对未施工部分的工程量及对应的价款已经达成一致意见，一审法院以此为依据确认扣减合同内未完工程价款122454元有理有据。金田阳光公司在上诉状中推翻其自认扣减未完工程款122454元的事实，主张扣减合同内未完工程款下浮后为451237.13元。本院认为，金田阳光公司对涉案工程自认于2020年11月16日使用，博晟伟业公司于2021年1月14日起诉，一审法院于2021年6月30日开庭审理本案，在对工程实际使用后的七个多月时间内，金田阳光公司对合同内未完工程量有足够的时间进行核对并在庭审中主张确切具体的扣减数额，但其未合理主张；在二审庭审时，金田阳光公司再次推翻扣减合同内未完工程款下浮后为451237.13元的事实，主张要求对合同内未完工工程款下浮后扣减591539.91元（451237.13元＋140302.78元），但是对其以上主张的事实及推翻其自认的事实其均没有提供确实充分的证据证明，又无合理理由予以说明，屡次反言，缺乏诚信意识。故对其该项主张本院不予支持。故，应由宁夏金田阳光房地产开发有限公司向宁夏博晟伟业建设工程有限公司支付装修工程款1067065.30元（1073065.30元-6000元）为宜。        关于增量工程的价款确认问题。金田阳光公司主张增量工程水景龙头未施工，博晟伟业公司认可水景龙头未实际安装，但系因金田阳光公司的自身原因取消了该部分的安装，现水景龙头其已经向厂家定做，货款已经支付，金田阳光公司应该向其支付该部分工程款。经本院审查，双方于2019年9月11日形成了涉及水景龙头的工程签证单2019-ZX--016，然该签证单中注明水景龙头已经取消。博晟伟业公司辩称注明的取消水景龙头施工的内容系其公司于2019年10月19日向定做厂家付款后，博晟伟业公司才注明的，但并未提供证据证明。故水景龙头款项6000元金田阳光公司不应承担。金田阳光公司主张镀锌薄钢实际工程量是387.1㎡，鉴定书按投标时预估的400㎡计入；消防栓管道和喷淋镀锌钢管只是根据现场实际情况所做的更改，鉴定书多计入工程量。本院认为，一审法院依据博晟伟业公司的申请，委托宁夏众业工程造价咨询有限公司对增量工程进行鉴定，鉴定公司结合证据，并经现场勘查作出了鉴定意见，金田阳光公司并未在鉴定意见的异议期限提出异议，现在二审中金田阳光公司又提出上述异议，但均未提供证据推翻该鉴定结论，博晟伟业公司亦不予认可，应该由金田阳光公司承担举证不能的责任。        关于欠付工程款的利息如何计算。双方约定结算审计完毕付至合同总价的95％。双方还约定发包人须在收到承包人合格、完整的结算资料后180天内完成审核有关的结算，并需给予承包人一份经双方认可后的结算书。金田阳光公司认可博晟伟业公司于2020年11月16日向其公司提交了结算书。金田阳光公司主张博晟伟业公司未按照整改要求进行整改、部分工程未依据合同约定内容施工，但对其在接收使用该工程并收到博晟伟业公司的结算书后已经向博晟伟业公司发出整改要求没有提供证据予以证明，视为金田阳光公司对博晟伟业公司提交的结算书及其使用的工程没有异议。故此，按照合同约定，金田阳光公司应当从收到结算书之日起的180天起即2021年4月26日起支付剩余工程款的利息。一审法院判决支付利息的起算日期不当，予以纠正。另，本案法律事实发生在民法典颁布实施之前，一审法院适用民法典的相关法律规定属适用法律存在瑕疵，二审予以纠正。        综上所述，金田阳光公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审法院部分判决处理结果不当，予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决如下：        一、撤销宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2021）宁0402民初327号民事判决；        二、由宁夏金田阳光房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向宁夏博晟伟业建设工程有限公司支付装修工程款1067065.30元及利息（利息以1067065.30元为基数，自2021年4月26日起至本判决生效之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；        三、驳回宁夏博晟伟业建设工程有限公司的其他一审诉讼请求。        一审案件受理费17388元，由宁夏博晟伟业建设工程有限公司负担4038元，由宁夏金田阳光房地产开发有限公司负担13350元；鉴定费10000元，由宁夏博晟伟业建设工程有限公司负担5000元，由宁夏金田阳光房地产开发有限公司负担5000元。二审案件受理费7758元，由宁夏博晟伟业建设工程有限公司负担758元，由宁夏金田阳光房地产开发有限公司负担7000元。        本判决为终审判决。        审判长    苟改莉审判员    闫儒红审判员    李凤玲二〇二一年九月二十三日书记员    于帆《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第二十三条当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。