北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京01民终6392号上诉人（原审被告）：东尚海广告（北京）有限公司，住所地北京市朝阳区望京东园17号楼702-1室。法定代表人：杨征南，经理。委托诉讼代理人：余成群，北京市富程律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：车智互通（北京）广告有限公司，住所地北京市海淀区丹棱街3号B座1002、1003室。法定代表人：龙泉，执行董事。委托诉讼代理人：郭日韦，北京市中闻律师事务所律师。委托诉讼代理人：王鑫，北京市中闻律师事务所律师。上诉人东尚海广告（北京）有限公司（以下简称东尚海公司）因与被上诉人车智互通（北京）广告有限公司（以下简称车智公司）广告合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2020）京0108民初7034号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。东尚海公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项，驳回车智公司第二项关于支付违约金的诉讼请求，改判东尚海公司不承担违约金；2.本案诉讼费由车智公司承担。事实和理由：一、本案中，东尚海公司是代理广告主在车智公司经营的媒体上投放广告，该广告费理应由广告主承担，但是广告主未向东尚海公司支付广告费，东尚海公司无法向车智公司支付广告费，更不应支付违约金。一审法院依据合同相对性，认定东尚海公司应当承担向车智公司支付广告费的合同义务，有失偏颇，又判令东尚海公司应当向车智公司支付违约金，显失公平。本案中，车智公司亦认可东尚海公司未收到广告主的广告费之事实，并非东尚海公司恶意逃避履行合同义务，东尚海公司并无拖欠广告费之主观恶意，乃是客观上无力支付，事实如此，此时不应再判令东尚海公司向车智公司支付违约金。二、东尚海公司首先认为不应向车智公司支付违约金，其次即使应当支付，一审判决认定的违约金标准着实过高。一审法院认定的违约金计算标准为日利息万分之五，换算成年利率为18.25％，明显过高。一审法院应当以车智公司的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量违约金标准。本案中，东尚海公司拖欠广告费并无主观恶意，且车智公司亦未就其实际损失进行举证，其实际损失应只限于资金占用成本，所以东尚海公司认为即使东尚海公司应当承担逾期付款的责任，也应当按照全国银行间同业拆借中心同期贷款市场报价利率（LPR）为标准计算，较为合理，也兼顾了车智公司的资金占用成本。三、东尚海公司自始至终从未否认案涉广告费未支付之事实，只是广告主因为种种原因未及时支付，并且东尚海公司一直在与广告主催要案涉广告费，只要广告主付款，东尚海公司亦将及时向车智公司付款，亦积极配合车智公司进行维权。后期，东尚海公司仍将秉持诚实信用原则，积极协助车智公司行权，共同面对来自疫情的压力。车智公司辩称，不同意东尚海公司上诉请求，请求维持原判。一、车智公司的一审诉讼请求的违约金为合同总金额20％，没有超过上限；即使没有20％的上限，违约金的标准也不存在过高情形，违约情形持续时间越长，违约金越高。二、与车智公司签约的主体是东尚海公司，根据合同的相对性，东尚海公司不应当以其上游主体没有向其支付相应款项为由而对车智公司免责。车智公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令东尚海公司支付广告发布费19125208.6元；2.支付违约金；3.承担本案诉讼费、保全费。一审法院认定事实：车智公司提交甲方东尚海公司和乙方车智公司签订网络广告发布合同11份，具体包括合同编号为AD-DHK-201907-03997，合同编号为AD-DHK-201911-16127，合同编号为AD-DHK-201910-39383,合同编号为AD-DHK-201910-40574，合同编号为AD-DHK-201910-36510,合同编号为AD-DHK-201910-04982，合同编号为AD-DHK-201909-45918,合同编号为AD-DHK-201907-10604，合同编号为AD-DHK-201907-07100，合同编号为AD-DHK-201911-201911-32497，合同编号为AD-DHK-201908-17625。其中17625号合同已履行完毕，车智公司在本案中未予以主张。10份合同中双方约定甲方就委托乙方在乙方代理的汽车之家网站（PC端或移动端广告媒体）上发布网络广告相关事宜。其中对于广告发布的验收均约定如下：六、乙方权利义务甲方有权对乙方广告发布过程予以监督，广告发布完成后，如甲方对乙方发布的广告有异议，甲方应在异议事由发生之日起2个工作日内以书面形式向乙方提出，并提供合法有效证据，否则视为乙方发布的广告符合约定，乙方已依约完成广告投放；关于付款时间03997号合同约定为：甲方应当在2020年1月5日前，将本合同广告发布总费用支付给乙方。其他合同均约定为：甲方应当在2020年3月30日前将本合同广告发布总费用支付给乙方；关于违约金，合同均约定为：如甲方未按合同约定按时足额支付上述费用，逾期每日则应向乙方交纳本合同广告发布总费用的万分之五作为违约金，违约金最高不超过合同总金额的20％。车智公司提交电子邮件记录证明和东尚海公司对账情况，显示王艳和马玉洁的邮件往来。关于王艳和马玉洁身份，车智公司主张王艳系车智公司员工，马玉洁系东尚海公司员工。2020年2月5日，王艳发送邮件给马玉洁，显示：您好，2019年Q4，汽车之家与东尚海共签署了11份合同/订单，金额共计20008040.6元，如核对无误，还辛苦帮忙邮件回复“确认”及开具发票。谢谢！由于贵司延迟付款，故扣除一汽奥迪2019年奖励返点3％，2019年全年返点比例为奥迪12％、丰田5％、雷克萨斯5％、红旗5％。同日，马玉洁回复：确认一汽奥迪和红旗2019年投放金额！以上，有问题随时联系。对此，东尚海公司认可真实性，本案案涉10份合同的金额没有支付，证明目的不认可。一审庭审中，东尚海公司称对本案案涉金额有异议，称双方约定有返点，对此车智公司不认可，称根据双方的交易惯例，在东尚海公司按时足额支付广告费的情形下，车智公司可以给东尚海公司相应的返点优惠，但东尚海公司拖欠广告费一年之久，相关的返点优惠，车智公司不再给予，且合同没有对返点进行约定。该院认为，双方签订的网络广告发布合同均系双方当事人的真实意思表示，其内容与形式均未违反国家法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。因为该案法律事实发生在《中华人民共和国民法典》之前，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”，故本案适用《中华人民共和国合同法》相关规定。本案中，车智公司提交合同、电子邮件能够判断双方合作、合同履行、对账情况。对东尚海公司关于其只是广告主的代理人，广告费应当由广告主支付的主张，根据合同相对性原则，东尚海公司系合同主体，车智公司向东尚海公司主张广告费有事实和法律依据，故该院对东尚海公司该项主张不予采纳。车智公司主张东尚海公司支付案涉10份合同总金额19125208.6元，虽东尚海公司称双方约定有返点，但未提举有效证据予以证明，现车智公司对此不予认可，故该院对车智公司主张东尚海公司支付广告发布费19125208.6元的诉讼请求予以支持。关于车智公司主张东尚海公司支付违约金一节，东尚海公司主张违约金过高申请酌减，本案中，东尚海公司逾期支付广告费行为已构成违约，应当按照合同约定承担违约责任。关于违约金计算标准，车智公司主张案涉10份合同的违约金按照日万分之五计算，且总额不超过合同总金额的20％。该主张不属于明显过高情形，且未超过法律规定上限，该院予以支持。当事人提举的其他证据材料或发表的其他意见不影响该院依据查明的事实依法进行裁判，该院不予一一评述。综上所述，依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、东尚海公司在判决生效之日起七日内向车智公司支付广告服务费19125208.6元；二、东尚海公司在判决生效之日起七日内向车智公司支付违约金（分两笔计算：以198831元为基数，自2020年1月6日起按照日万分之五的标准计算至实际付清之日止，以39766.2元为限；以18926377.6元为基数，自2020年3月31日起按照日万分之五的标准计算至实际付清之日止，以3785275.52元为限）。本院二审诉讼期间，双方均未向本院提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定事实一致。上述事实有双方当事人二审诉讼期间的陈述在案佐证。本院认为，东尚海公司与车智公司签订的网络广告发布合同均系双方当事人的真实意思表示，未违反国家法律、行政法规的禁止性、强制性规定，应属合法有效。依法成立的合同，双方均应严格遵守。关于东尚海公司应向车智公司支付广告服务费一节。东尚海公司上诉称其系代理案外人在车智公司经营的媒体上投放广告，故涉案广告服务费用应由案外人承担。本院认为，涉案合同的当事人系东尚海公司与车智公司；从双方往来电子邮件亦能够判断双方合作、合同履行以及对账情况；故东尚海公司的该项上诉主张违背了合同相对性原则，本院对此不予采纳。关于东尚海公司应支付的广告服务费用金额，车智公司主张东尚海公司应支付涉案10份合同总金额19125208.6元，鉴于东尚海公司对于双方约定有返点的主张未提供证据证明，一审法院对该项主张予以支持具有事实和法律依据，本院予以确认。关于东尚海公司应向车智公司支付违约金一节。东尚海公司逾期未支付广告服务费的行为构成违约，应承担相应违约责任。双方就违约金的计算标准发生争议，东尚海公司主张违约金过高，请求法院酌减。本院认为，关于违约金的计算标准，涉案合同均约定，逾期每日按照广告发布总费用的万分之五作为违约金，最高不超过合同总金额的20％。车智公司按照该标准主张违约金，不属于明显过高的情形，亦不违反法律规定的上限，一审法院对此予以支持并无不当，本院对此不持异议。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费37400元，由东尚海广告（北京）有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 杜卫红审 判 员 刘 慧审 判 员 邵 普二〇二一年九月三日法官助理 习亚伟书 记 员 张雪洁