广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终16841号上诉人（原审原告）：彭程，男，1964年6月8日出生，汉族，住湖南省汉寿县。委托诉讼代理人：董秋红，广东岭南律师事务所律师。委托诉讼代理人：周楚贤，广东岭南律师事务所实习人员。上诉人（原审被告）：广州华秦机械设备有限公司，住所地广东省广州市从化区太平镇平中大道423号。法定代表人：梁启文，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈智成，广东正大方略律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭康玲，广东正大方略律师事务所律师。上诉人彭程、上诉人广州华秦机械设备有限公司（以下简称华秦公司）因劳动争议一案，均不服广东省广州市从化区人民法院（2021）粤0117民初1773号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月5日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年8月17日公开开庭审理了本案。上诉人彭程的委托诉讼代理人董秋红，被上诉人华秦公司的委托诉讼代理人陈智成、谭康玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。彭程上诉请求：一、撤销一审判决，改判华秦公司向彭程支付拖欠的926220元及违法解除劳动关系赔偿金460000元；二、本案一、二审诉讼费由华秦公司承担。事实与理由：一、一审对劳动合同第四条的理解错误，每月20000元的提成与电解水设备生产的数量无关，属于保底提成，是彭程工资构成一部分。华秦公司向彭程每月支付20000元提成是必须履行的义务，而非权利。本案实质是华秦公司没有履行支付义务，一直拖欠支付提成。经彭程多次催要，在2016年1月1日至2020年10月26日期间，华秦公司也陆续向彭程支付了部分提成费，直至上诉之日起，仍拖欠提成款926220元。1.从文义理解，《劳动合同》第四条明确约定彭程每月20000元的提成是保底提成，该部分提成与电解水设备生产数量无关。如在年底结账时，电解水设备实际生产数量所应获得提成高于已经预付给彭程的提成，扣除预付部分后，华秦公司仍需向彭程支付剩余提成，该部分提成与电解水设备生产数量有关。故，可以认为彭程每月20000元的提成是保底提成，实际上是作为彭程每月工资构成的一部分，算上每月10000元的基本工资，彭程每月工资构成为30000元。2.根据劳动合同约定，每月20000元提成实际是彭程每月工资构成一部分，故向彭程每月支付20000元提成是华秦公司逼出履行的义务，而非权利，该公司无权决定想给就给，不想给就不给。华秦公司正因为明确知晓支付义务，才会在2011年12月10日至2015年12月31日期间从未生产任何一台电解水设备情况下，持续向彭程支付每月20000元提成。一审一方面认定2016年1月之前支付的提成是彭程劳动报酬，与电解水设备生产无关，但另一方面却又认定2016年1月后支付的提成应与电解水设备的生产数量有关，前后自相矛盾。3.2015年12月9日，劳动合同到期后，双方按照原劳动合同约定的条件继续履行，华秦公司仍具有向彭程支付每月20000元提成的义务。二、一审对彭程离职前的月平均工资认定错误，彭程离职前的月平均工资为30000元。因华秦公司单方违法解除与彭程之间的劳动关系，结合彭程在华秦公司的工作年限8年10个月，该公司应向彭程支付违法解除劳动关系赔偿金460000元。三、实际并不存在真实借贷关系，真实的情况是彭程向华秦公司催要提成，但是华秦公司却要求彭程出具借条，以所谓借款方式向彭程支付10万元提成，彭程迫于无奈只能答应华秦公司要求。况且双方之间借款关系与本案不属于同一法律关系，一审进行实体处理不当，借贷关系纠纷应另案处理。补充理由：1.一审对事实的认定，即到期后无继续签订劳动合同，让彭程再继续工作，应按照原劳动合同继续履行的认定是认可的，应适用原劳动合同第4条的约定处理本案。2.对一审不认可的地方是在第六页及第七页，一审对合同条款的解读有问题，剥离本身第四条的规定，第四条解释了第二款，但忽视第三款，华秦公司应存在违约。从第三条看，预付提成与现实的提成不一样。一审没有注意第三款的约定，直接把提成与生产设备的数量进行挂钩是不正确的，该条款是格式条款，解读应更有利于劳动者。华秦公司答辩称，一、本案不存在“保底提成”这一说法。提成是按照一定的比例在企业和员工之间分成的方式，因此，提成一定是浮动的，不固定的。众所周知，只有保底工资，而没有“保底提成”。同时，《劳动合同》第四条明确约定彭程“计时总工资”是1万元，即保底工资是1万元，并非3万元，而且第四条第（一）款第2项明确约定生产不同型号设备有不同提成标准，可见，彭程的工资构成是保底工资1万元+提成，提成的标准是3000元/台或5000元/台，不存在“保底提成”这一说法。二、彭程应得提成款应以《劳动合同》第四条第（一）款第2项约定为准。《劳动合同》第四条第（一）款第2项明确约定“提成：在合同期内，甲方每生产一台12000L/H的电解水设备，提成3000元/台，每生产一台30000L/H的电解水设备，提成5000元/台”，该条款清楚约定提成的不同标准和计算方式，是计算彭程应得提成款的唯一依据。因此，本案必须而且只能适用该唯一的条款计算彭程应得提成款。三、彭程所提及的《劳动合同》第四条第（一）款第3项仅是“提成支付方式”，与应得提成金额无关，其上诉理由不成立。本案争议的是彭程应得提成金额，因此，只能依据《劳动合同》第四条第（一）款第2项约定来计算。华秦公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判华秦公司无需向彭程支付提成费85000元；2、撤销一审判决第三项，改判华秦公司仅需向彭程支付解除劳动关系赔偿金差额5500.80元；3、判令彭程承担本案一审、二审全部诉讼费。事实和理由：一、华秦公司已经支付17台设备的提成款，一审判决错误。《劳动合同》第四条第（一）款第2项明确约定“提成：在合同期内，甲方每生产一台12000L/H的电解水设备，提成3000元/台，每生产一台30000L/H的电解水设备，提成5000元/台”，该条款明确约定了提成的不同标准和计算方式，是计算提成款的唯一依据。彭程自入职以来，一直未能生产30000L/H的设备，仅生产了17台12000L/H的设备，根据《劳动合同》约定，彭程应得提成款仅为51000元，但华秦公司之前已经预付提成90多万元，远远超出其应得的提成款，华秦公司无需另行重复支付任何提成款。二、17台设备提成款与离职前十二个月平均工资无关系，一审认定错误。彭程离职时间是2020年10月26日，计算离职前十二个月平均工资的工资时间段应当是2019年10月至2020年10月。根据彭程自己提交的证据四显示，2台设备是在2017年2月之前生产，9台是在2018年12月之前生产，6台是在2019年2月之前生产的，而且这17台设备的提成款，早在生产之前已经预付，因此，这17台设备提成款与其后2019年10月至2020年10月工资无关，不应当纳入离职前十二个月平均工资的计算中，离职前的十二个月平均工资应当是10305.6元。彭程答辩称，关于17台设备的提成款并未支付，不管有无生产，彭程的工资一直按照1万的计时工资加2万的预付固定提成工资计算，详见一审证据6证明。彭程与华秦公司劳动合同2015年12月9日到期，但劳动合同到期仍按照原劳动合同支付2万元提成。双方的合意明确，华秦公司也清楚需支付2万元，与数量无关。彭程的工资标准应按照3万元的标准计算。彭程向一审法院起诉请求：一、判决华秦公司向彭程支付2016年1月1日至2020年10月26日期间拖欠的固定提成费926220元；二、请求法院支付违法解除劳动合同赔偿金460000元；三、请求法院判决华秦公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：双方当事人对如下事项无异议：一、入职时间：2011年12月10日。二、双方签订合同期限为2011年12月10日起至2015年12月9日止的书面劳动合同。三、当月工资于次月通过银行转账形式发放，没有发放工资条。四、华秦公司为彭程购买自2012年2月起至2020年10月止期间的社会保险。五、双方劳动关系已于2020年10月26日解除，解除原因是用人单位单方解除。六、华秦公司已出具解除通知书、离职证明。七、彭程累计工作年限为8年10个月。八、双方当事人确认劳动关系存续期间是2011年12月10日至2020年10月26日。九、彭程的仲裁请求及仲裁结果：仲裁请求：穗从劳人仲案﹝2020﹞967-1号申请人（彭程）的仲裁请求为“一、请求确认与被申请人（华秦公司）自2011年12月10日起至2020年10月26日止存在劳动关系；二、请求被申请人（华秦公司）支付违法解除劳动合同赔偿金540000元”。穗从劳人仲案﹝2020﹞967-2号申请人（彭程）的仲裁请求为“请求被申请人（华秦公司）支付：一、2016年1月1日至2020年10月26日期间提成工资1160000元；二、拖欠提成工资1160000元的25%利息290000元”。仲裁结果：2020年12月25日，广州市从化区劳动人事争议仲裁委员会作出穗从劳人仲案﹝2020﹞967-1号仲裁裁决书，裁决如下：“一、确认申请人(彭程）自2011年12月10日起至2020年10月26日止与被申请人（华秦公司）存在劳动关系。二、本裁决书发生法律效力之日起三日内，被申请人（华秦公司）一次性支付违法解除劳动关系赔偿金差额105500.80元给申请人（彭程）”。2020年12月25日，广州市从化区劳动人事争议仲裁委员会作出穗从劳人仲案﹝2020﹞967-2号仲裁裁决书，裁决如下：“驳回申请人（彭程）的全部仲裁请求”。彭程的诉讼请求：彭程不服穗从劳人仲案﹝2020﹞967-1号、﹝2020﹞967-2号仲裁裁决，向一审法院提起诉讼请求：一、判决华秦公司向彭程支付2016年1月1日至2020年10月26日期间拖欠的固定提成费926220元；二、判决华秦公司向彭程支付违法解除劳动合同赔偿金540000元；三、判决华秦公司承担本案的诉讼费用。本案在审理过程中，彭程变更诉讼请求如前所述。十一、华秦公司答辩意见：一、我司没有拖欠彭程的提成，根据劳动合同第四条第三款第三项的规定，提成的计算方式是每生产一台12000L/H的电解水设备，提成3000元；每生产一台30000L/H的电解水设备，提成5000元，本案彭程生产的电解水设备对应的提成我司已经支付，本案不存在拖欠的问题；二、关于违法解除劳动关系赔偿金问题，彭程的工资是10000元，当时我司是按照月平均工资10000元足额支付赔偿金，现仲裁委认定的是10305.6元，对此我方没有异议，经计算赔偿金为185500.8元，抵扣我司已经支付的部分，我司愿意支付剩余的5500.8元；三、彭程虚假陈述欺骗法庭，彭程在仲裁程序中主张2016年之后我司没有支付提成，但是在本案中又改口称2016年之后我司有预付提成，前后陈述自相矛盾，本案是虚假陈述；综上所述，劳动合同明确约定提成与生产电解水设备数量有关，彭程主张与生产电解水设备无关与本案的客观证据相反，不成立，请求法院依法驳回彭程的全部诉讼请求。对双方争议事项，一审法院经审理查明：2011年12月10日，彭程与华秦公司签订合同期限为2011年12月10日起至2015年12月9日止的《劳动合同》，《劳动合同》第四条内容显示：“劳动报酬（一）乙方（彭程）正常工作时间的工资标准（计算加班工资基数），按下列第(1)种形式执行，并不得低于当地最低工资标准及本单位集体合同约定的标准。1、计时总工资：10000元/月其中已经包含每周六的固定加班费，及其它加班费。2、提成：在合同期内，甲方（华秦公司）每生产一台12000L/H的电解水设备，提成3000元/台，每生产一台30000L/H的电解水设备，提成5000元/台。3、提成的支付方式：每月预付2万元人民币，年底结账，扣除预付部分后，余下部分一次性支付，超支部分下年弥补，如果提成部分不足以弥补的，不扣已经预付的提成”等内容。本案在审理过程中，华秦公司承认在2011年12月至2015年12月期间每月预付提成费20000元给彭程。从2016年1月起至2020年10月期间，华秦公司不再预付提成费20000元给彭程。彭程认为2016年1月至2020年10月期间华秦公司生产销售15台氢氧发生器（30000L/H的电解水设备），庭审中华秦公司确认共生产销售17台。根据华秦公司2016年1月-2020年10月工资表，计算彭程离职前的月平均应发工资为10305.60元【（10339.38元+10295.43元+10248元+10388.52元+10295.43元+10287.43元+10347.38元+10287.43元+10248元+10347.38元+10287.43元+10295.43元）÷12个月】。2020年1月16日，彭程立借条内容：“今借到广州华秦机械设备有限公司人民币壹拾万元整（100000元）家用。同意，朱锐斌，2020年1月17日”。案外人朱锐斌于2020年1月22日，通过中国工商银行汇款100000元给彭程。2021年1月11日，案外人朱锐斌出具证明内容：“广州华秦机械设备有限公司原职员：彭程（性别：男，身份证号码:）于2020年1月17日以其家用为由向公司借款壹拾万元。由于当时临近年关，公司财务已经放假，无法办理彭程借款手续。因此广州华秦机械设备有限公司特委托本人（朱锐斌，性别：男，身份证号码：)于2020年01月22日代付此次借款给彭程(以银行转账回单为证)，特此证明”。另查明，从华秦公司提交的《网上银行电子回单》显示2020年10月23日华秦公司已向彭程支付赔偿金金额80000元。一审法院认为,本案为劳动争议纠纷，对本案争议焦点问题具体评析如下：一、关于劳动关系存续期间的认定问题本案在审理过程中，彭程入职时间为2011年12月10日、2020年10月26日用人单位单方解除劳动关系，华秦公司对此无异议。因此，一审法院确认彭程于2011年12月10日至2020年10月26日期间与华秦公司存在劳动关系。二、关于2016年1月1日至2020年10月26日期间提成费的认定问题彭程、华秦公司双方签订合同期限为2011年12月10日起至2015年12月9日止的《劳动合同》，劳动合同期满，华秦公司未与彭程续签劳动合同，但彭程一直在华秦公司单位工作至2020年10月26日。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十四条：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同”。按照彭程、华秦公司双方签订《劳动合同》第四条的约定内容，华秦公司在2016年1月至2020年10月期间生产销售17台氢氧发生器（30000L/H的电解水设备），因此，应按约定每生产一台30000L/H的电解水设备提成5000元/台计算提成费给彭程，计算提成费为85000元（5000元/台×17台）。所以，华秦公司应支付提成费85000元给彭程。本案在审理过程中，华秦公司抗辩认为：“2016年1月之前每月预付20000元提成费中已经包含这17台的产品，所以2016年1月之后生产销售的提成无需支付”。一审法院认为，根据彭程、华秦公司双方签订《劳动合同》第四条的约定，提成费按年度结算，华秦公司在2016年1月之前每月预付20000元提成费，虽然2016年1月之前未有生产销售产品，但每月预付的提成费从2016年1月起跨年度一直未有结算，视为华秦公司认可对2016年1月之前每月预付20000元提成费作为每月结算给彭程的劳动报酬。因此，华秦公司认为2016年1月之后生产销售的产品提成费无需支付的理据不足，一审法院不予采纳。三、关于违法解除劳动关系赔偿金的认定问题华秦公司单方解除劳动关系，属于违法解除，应按《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。关于离职前月平均工资计算，根据《广东省工资支付条例》第六十二条的规定，2016年1月至2020年10月期间华秦公司应支付提成费85000元，应计入离职前月平均工资。2016年1月至2020年10月共计58个月，85000元÷58个月=1465.52元，2016年1月至2020年10月期间月平均工资1465.52元，结合彭程离职前的月平均应发工资为10305.60元。两项相加月平均工资为11771.12元（10305.60元+1465.52元）。因此，彭程离职前的月平均工资为11771.12元。双方确认的累计工作年限为8年10个月，华秦公司应支付违法解除劳动关系赔偿金211880.16元（11771.12元/月×9个月×2倍）。关于彭程向华秦公司借支100000元的认定，本案在审理过程中，华秦公司抗辩认为：“工作期间，本案彭程曾以家用为名义向我司借款10万元，该借款应在华秦公司支出的赔偿款中扣减”。一审法院结合借条、工商银行汇款记录、朱锐斌提供证明等综合分析，证明彭程向华秦公司借款100000元，为减少诉累，彭程向华秦公司借支100000元，应在华秦公司支付赔偿款当中扣减。综上，本案华秦公司应支付违法解除劳动关系赔偿金211880.16元，扣减2020年10月23日华秦公司已向彭程支付赔偿金金额80000元以及彭程借支的100000元，华秦公司还应向彭程支付违法解除劳动关系赔偿金差额31880.16元。据此，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条、第二条的规定，判决如下：一、确认彭程于2011年12月10日至2020年10月26日期间与广州华秦机械设备有限公司存在劳动关系；二、广州华秦机械设备有限公司于本判决书发生法律效力之日起五日内一次性支付提成费85000元给彭程；三、广州华秦机械设备有限公司于本判决书发生法律效力之日起五日内一次性支付违法解除劳动关系赔偿金差额31880.16元给彭程；四、驳回彭程其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由广州华秦机械设备有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均无新的证据提交。本院经审理查明，一审判决查明事实属实。本院认为，根据双方诉辩意见，本案二审争议焦点为彭程的工资构成认定、华秦公司是否需支付提成费用以及彭程离职前12个月平均工资标准的认定。关于彭程工资构成认定的问题，双方签订的劳动合同期限为2011年12月10日起至2015年12月9日止的《劳动合同》对劳动报酬进行了约定，根据该合同第四条约定，对于彭程的正常工作时间的工资标准是按照10000元/月计算，而对于提成的规定在于第2点和第3点的规定，一方面第2点关于提成是按照具体的产品数量来进行计算，另一方面第3点又规定了每月预付2万元，多发也不扣除，即保证每月有2万元。在第2条约定和第3条约定存在分歧的情况下，华秦公司在2011年12月10日至2015年12月9日采用的是每月预付提成2万元的方式支付给彭程，华秦公司以实际行为履行了第3条规定，即在此期间彭程的工资报酬方式为每月10000元+固定提成20000元。在2015年12月9日之后，双方并未签订劳动合同，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第三十四条第一款规定，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。本案本可视为双方按照原条件继续履行，但华秦公司在2016年1月起，并未再向彭程每月固定发放提成2万元，彭程主张有提出异议，其在一审提交的证据为《视频及文字版》，结合该证据内容，并未得出彭程从2016年2月起有明确向华秦公司提出每月要求支付固定提成2万元的结论，因此本案可适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第四十三条规定，用人单位与劳动者协商一致变更劳动合同，虽未采用书面形式，但已经履行了口头变更的劳动合同超过一个月，变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规且不违背公序良俗，当事人以未采用书面形成为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。且该报酬发放的方式也符合双方之前签订的劳动合同第2条约定，即从2016年1月起，彭程的提成发放方式是按照生产产品数量而定，并非是每月固定提成2万元。关于华秦公司是否需支付彭程提成的问题，根据华秦公司在一审庭审中陈述，在2016年1月之后，共生产出17台氢氧发生器。华秦公司在一审庭审时主张无需支付提成的原因为每月已经预付2万元，总共已经预付90多万，故无需支付，但如前所述，对于彭程的工资构成在2016年1月发生了变化，故本院对华秦公司该主张不予采纳。华秦公司在二审主张涉案的设备型号是12000L/H，并非是30000L/H，本院对此认为，作为用人单位的华秦公司应对设备的具体型号承担举证责任，由于华秦公司在本案并未提供充分证据证实涉案产品的具体型号，因此对一审法院认定按照5000元/台的标准计算提成的方式，本院予以确认。关于彭程离职前12个月平均工资标准的认定问题，华秦公司对仲裁裁决并未提出起诉，视为认可仲裁裁决的认定，仲裁裁决与一审判决对该问题的区别在于是否应包含华秦公司应支付的提成部分，一审法院对此认定正确，本院对此予以确认。综上所述，彭程、广州华秦机械设备有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元,由彭程、广州华秦机械设备有限公司各负担5元。本判决为终审判决。审判员  印强二〇二一年九月十三日书记员  何晶陈培铮