河北省唐山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）冀02民终6055号上诉人（原审被告）：郑新合，男，1971年10月18日出生，汉族，住唐山市路北区。委托诉讼代理人：焦双亮，河北江岳律师事务所律师。特别授权。被上诉人（原审原告）：朱仲得，男，1967年12月4日出生，汉族，住唐山市路南区。委托诉讼代理人：陈国柱，男，1962年8月10日生，汉族，建筑装修工，住唐山市路北区。特别授权。原审被告：唐山七月建筑装饰工程有限公司，住所地唐山市高新区龙泽北路大陆阳光425号。法定代表人：郑怀友，该公司总经理。上诉人郑新合因与被上诉人朱仲得、原审被告唐山七月建筑装饰工程有限公司装饰装修合同纠纷一案，不服河北省唐山市路南区人民法院（2021）冀0202民初1474号民事判决,向本院提起上诉。本院于2021年8月31日立案后，依法组成合议庭，于9月3日公开开庭进行了审理。上诉人郑新合和委托诉讼代理人焦双亮、被上诉人朱仲得和委托诉讼代理人陈国柱、原审被告唐山七月建筑装饰工程有限公司法定代表人郑怀友到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人郑新合上诉请求：请二审法院依法撤销唐山市路南区人民法院（2021）冀0202民初字1474号民事判决书，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；一审、二审案件受理费由被上诉人负担。事实与理由：1.一审法院判决书认定上诉人给付被上诉人承包工程人工费35977.51元，并自2020年2月2日起以35977.51元为基数按年利率6%给付原告违约损失，到付清之日止，没有法律依据。原告与被告签订的《建筑装饰工程承包合同》中没有约定每平方米的价款，没有约定如何承担违约金责任和违约金的计算方法。一审法院用推断的方式进行计算每平方米人工费的价款违反法律的规定。依据法律的规定，违约应在合同中约定。上诉人与被上诉人签订的《建筑装饰工程承包合同》没有约定违约责任和违约金的计算方式，一审法院判决违反法律的规定；2.请二审法院依法认定被上诉人违反《建筑装饰工程承包合同》的约定，承包施工质量不合格。在一审法院开庭审理时，上诉人向法庭提交了被上诉人施工质量不合格后，被上诉人不维修，上诉人维修的费用支出前三次维修支出合计24000元的证据。现正在维修中，至今被上诉人施工质量不合格，外墙多处裂痕、开口、脱落。被上诉人不履行维修的法定义务。应从给付被上诉人的承包费中扣除24000元。而一审法院拒不认定被上诉人施工的质量不合格，没有在承包费中扣除24000元；3.至今上诉人与被上诉人没有进行决算。上诉人与被上诉人签订《建筑装饰工程承包合同》后，被上诉人施工质量不合格，工程进行了三次维修，现第四次维修，仍不能正常使用，双方没有决算。故上诉人依法上诉，请二审法院依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人朱仲得辩称，1.本案答辩人和被答辩人原经友好协商，签订了建筑装饰工程承包合同，系双方真实意思表示。答辩人按被答辩人的要求，随工程进度认真完成施工，如有质量问题当场解决。竣工后，按实际工程量得到了被答辩人认可，说明不存在质量问题，否则是不会鉴证的；2.施工合同签定时，答辩人看到场地墙面结构、材质等原结构为彩钢280宽的多个扣板组合装饰面，告知被答辩人以后会有裂纹、脱落等现象，被答辩人称让你怎么干就怎么干，承诺竣工后如有维修的事给工资。同时，被答辩人在竣工签证中履行了承诺。被答辩人从没提供过施工工艺设计报告等，所以签订合同时就没写保修事宜，也就是说竣工鉴证后，维修是给计工资的。工程量鉴证中说明竣工后修补发生计6个工X450元=2700元，是发工资形式的，而不是合同承包工程量之内的工资。这充分证明了被答辩人也可以找其它人维修的，谁修给谁工资；3.一审判决答辩人承担外墙粉刷总人工费的5%质保金，虽然承包合同内没写保修金，在建筑装饰合同中是客观存在的，体现了公平、公正，答辩人表示认可；4.被答辩人称建筑装饰工程承包合同中没有总价款，没有单价，是错误的说法。合同内约定第一次付进度款36000元40%，第二次付进度款36000元40%。为什么给付36000元/次，被答辩人和七月公司合同中证实，估按1000平米计算，增加工程量待竣工后鉴证工程量而计算，一审起诉状说明得很详细，合同计划的工程款额很清楚；5.被答辩人称合同内没有约定违约金:合同内约定分三次付清工程承包人工费，竣工鉴证后两个月内付清。但被答辩人没有付尾款，造成违约是被答辩人的行为，因没付尾款给答辩人造成损失，因此按银行利率6%补偿给答辩人，一审判决合情合理、正确;6.被答辩人称发生维修费24000元，属单方个人说法和行为，是不想付尾款的托词，与答辩人无关。答辩人完成施工并经验收鉴证，以后出现的问题与答辩人无关。在粉刷工程竣工后,多个施工队安装广告箱、牌、射灯、电缆、电线等多项作业，造成震动裂纹等是正常现象。被答辩人为项目总包方，提交的照片称有质量问题，这三张照片证明了是在竣工后多方施工队出现的问题，与答辩人无关。综上，答辩人请求驳回上诉，维持原判。朱仲得向一审法院起诉请求：1.判令二被告给付原告南新道君瑞居然之家店南立面外墙粉刷承包工程人工费尾款41465.8元；2、判令二被告自2020年2月2日起给付原告尾款本金41465.8元6%的利息，到给付为止；3.被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2019年9月15日，被告七月公司作为发包人与承包人郑新合签订《建筑装饰外墙粉刷工程承包合同》，约定由郑新合采用包工方式承包唐山君瑞居然之家店南立面外墙的粉刷工程，施工估算面积1000㎡（105元/㎡）。后郑新合又以七月公司的名义作为发包人（甲方）与原告朱仲得（乙方）签订《建筑装饰工程承包合同》，约定由朱仲得采用包工方式承包唐山君瑞居然之家店南立面外墙的粉刷工程，双方同时约定工期17天，计划开工日期为2019年9月21日，计划竣工日期为2019年10月8日；甲方负责提供用水、用电、用料，负责组织工程竣工验收；乙方按照甲方要求进行施工，保证质量，按时完工。工程款支付分三次付款：第一次除锈、拉毛、玻化微珠抹完后付总工程款的40%（叁万陆仟元）；第二次刮抗裂砂浆、挂网、刮两遍腻子付总工程款的40%（叁万陆仟元）；第三次粉刷完成后两个月内付清尾款（以实际工程量计算）。合同签订后，原告组织人员进行了施工。2019年12月1日，郑新合为原告出具一份“安工证”，载明“居然之家君瑞家店外墙粉刷1219.62平方米，修补6个工×450＝2700元，刷油漆工1000元两面油漆。”落款署名为“七月建筑装饰工程公司郑新合”。截至原告起诉，郑新合已支付原告工程款72000元。郑新合以施工工程存在质量问题为由未再支付剩余工程款。上述事实，有经庭审质证的《建筑装饰外墙粉刷工程承包合同》《建筑装饰工程承包合同》、“安工证”、付款记录、工程项目照片等证据及当事人的当庭陈述在卷佐证。一审法院认为，被告郑新合承包了七月公司发包的外墙粉刷工程后，又与原告朱仲得签订《建筑装饰工程承包合同》，将工程转包给原告，双方均应按合同约定履行合同义务。在原告完成粉刷工程后，郑新合应按约定给付原告工程款。关于工程款给付主体，虽与原告签订的《建筑装饰工程承包合同》中甲方为七月公司，但七月公司并未在合同上加盖公章，郑新合在甲方委托人处签字，已付工程款72000元的付款人郑秀娟经原告及被告郑新合确认为郑新合之妻，且无证据证实郑秀娟为七月公司人员、七月公司履行过该合同主要义务，故本院认定该合同系郑新合个人与原告签订，郑新合应承担欠付工程款的给付责任。关于欠付工程款数额，被告郑新合辩称为原告出具的为“安工证”而并非“完工证”，但根据该材料记载内容，均为对原告所完成工程量的确认，应视为郑新合对原告已完成工程量的确认，故根据该材料确认内容，原告施工总工程量为113465.8元，郑新合已付72000元，尚欠41465.8元。关于原告主张利息，实为违约金，原告主张被告自2020年2月2日起按尾款本金的年利率6%计至给付为止，并未违反法律规定，本院予以支持。关于质量问题，被告郑新合提供了照片和视频，证明原告施工存在质量问题，但被告郑新合提交的维修费用说明无法证实其实际维修费用数额，参照七月公司与郑新合签订的《建筑装饰工程承包合同》中对质保金的约定，本院酌定原告按工程款的5%承担质保责任，即5488.29元，该部分工程款在尚欠工程尾款41465.8元中予以扣除。综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、第五百八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下：一、被告郑新合于本判决生效之日起十日内给付原告朱仲得承包工程人工费尾款35977.51元，并自2020年2月2日起，以35977.51元为基数按年利率6%给付原告违约损失，到付清之日止。二、驳回原告朱仲得其他诉讼请求。案件受理费减半收取计419元，由原告朱仲得负担69元，由被告郑新合负担350元。本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案上诉人郑新合与被上诉人朱仲得签订《建筑装饰工程承包合同》，甲方为原审被告七月公司，七月公司未在合同上加盖公章，郑新合在甲方委托人处签字，乙方为朱仲得，该合同合法有效。在朱仲得完成合同约定的粉刷工程量后，郑新合应按合同约定给付朱仲得工程款项。一审法院依据郑新合出具的“安工证”记载对朱仲得完成工程量予以确认，参照七月公司与郑新合签订的《建筑装饰外墙粉刷工程承包合同》中对质保金的约定，酌定从尾款中对工程维修费用予以核减，判决郑新合向朱仲得支付剩余工程款和利息，有事实和法律依据，本院予以认可。对郑新合以工程质量不合格需要维修和工程未进行决算为由拒付尾款的主张，本院不予支持。二审庭审中，郑新合的委托诉讼代理人和七月公司法定代表人郑怀友主张“安工证”为复印件不具有证明效力，因未提交相关证据加以佐证，不足以否认“安工证”记载工程量的真实性，本院不予采信。上诉人上诉理据不足，本院不予支持。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费419元，由上诉人郑新合负担。本判决为终审判决。审判长  高晓明审判员  赵阳利审判员  于 芳二〇二一年九月十五日书记员  赵艳华