江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏07民终2604号上诉人(原审原告)：杨步元，男，汉族，住灌云县。上诉人(原审原告)：曹成权，男，汉族，住灌云县。被上诉人(原审被告)：赵霞平（又名赵霞全、赵霞权），男，汉族，住灌云县。原审第三人：祝红亮，男，汉族，住灌云县。原审第三人：王丽润，男，汉族，住连云港市海州区。上诉人杨步元、曹成权因与被上诉人赵霞平、原审第三人祝红亮、王丽润合伙协议纠纷一案，不服江苏省灌云县人民法院(2020)苏0723民初4687号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨步元、曹成权上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判支持上诉人原审全部诉讼请求；2.由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：原判决认定事实错误，证据采信违反证据规则，适用法律不当。一、根据《证据规则》第51条，开庭前是举证期限届满之日，但法官仍告知可以继续举证。被上诉人举证了其自己书写的收入列表和开支清单等，但没有证人、经手人证实，更没有合伙人签名确认，已违背合伙协议中关于开支费用共同研究决定、任何一方不能单独决定的约定，该证据不具备证据三性和有效性，但法官却采信该证据作为判决依据。二、原审判决把三人合伙关系认定为五人合伙关系，没有事实和法律根据。本案在合伙过程中，2013年9月《入股明细》记录杨步元20万元、曹成权18万元、祝红亮4万元、王丽润5万元，但赵霞平并不在内。显然这协议并不是赵霞平参与的合伙协议。协议内容只是钱数的记录，没有合伙内容的约定。2015年12月27日《购船协议》明确约定：赵霞平占50%、曹成权和杨步元占50%，利润按股份比例分配，费用开支三人共同研究，任何一方无权利决定方案，这一协议才具备合伙合同的构成要件。祝红亮和王丽润向法庭陈述，2014-2015年合伙及利润与他们无关，而原审判决认定为五人合伙关系，并以此为由否认上诉人要求分配合伙利润的请求，违背民法自治原则。三、一审判决认定2017年12月1日赵霞平出具一份2014-2015年期间收入列表，共计收入117.5万元（而在合伙人结算时，赵霞平称是扣除开支后的剩余利润为117.5万元，毛收入超过200万元）。赵霞平提交2016年4月27日-2017年1月3日开支列表累计617100元。一审判决直接用117.5万元扣减617100元。事实上，本案审理是2014-2015年的利润分配，2016年2月祝红亮接管船舶经营，开支已与2014-2015年的利润无关。四、原判决把购船协议中虚报价格23万元认定为属于订立合同时的欺诈行为，应按撤销程序处理于法无据。因上诉人与被上诉人书面合伙协议是双方投入、分配、共同经营管理权利义务的约定，涉及船舶价格出现虚报系合伙人企图侵占合伙人财产，是合伙活动中的过错行为，合伙人之间可以协商纠正，也可以由法院审理判决，并不存在独立的欺诈合同的可撤销行为。被上诉人赵霞平辩称：一审判决查明事实清楚，请求维持原判。原审第三人祝红亮辩称：表面上是三个人合伙，实际上我和王丽润是暗股，我没有参与他们的事情，其他的事情我不知道。原审第三人王丽润辩称：对于他们的矛盾我根本不懂，原来有我4.75%的股份，当时的合伙事务我都没有参加，我不知情，我投股以后都是他们操作，我的股份挂在曹成权的名下。杨步元、曹成权向一审法院起诉请求：1.赵霞平分配合伙财产502450元，后杨步元、曹成权将诉求金额调整为552450元（杨步元、曹成权在一审庭审中陈述除之前要求分配的合伙财产502450元外，另增加50000元系赵霞平通过另案主张要求杨步元返还的借款50000元）；2.赵霞平承担诉讼费用。一审法院查明事实：杨步元、曹成权、赵霞平、第三人王丽润四人系连襟关系，第三人祝红亮系四人妻弟。2013年5月，五人达成合伙合意，合伙出资打造一艘工程船用于经营，后又于2014年9月18日合伙购置一台挖掘机，合伙比例为：杨步元占22.5%，曹成权占19%，赵霞平占50%，第三人王丽润占4.75%，第三人祝红亮占3.75%。2014年4月，工程船建成，建成后至2016年2-3月工程船由赵霞平负责具体经营。2015年12月27日，由杨步元、曹成权起草，杨步元、曹成权与赵霞平签订了《购船协议书》，载明“现有在灌南武昌河船厂打一条工程船，船名：苏连港工0013（船长为28.5米、宽为8.2米）到下河合计总造价为84万元；另购一台旧挖掘机，型号220，价格为25万元；购船及挖机资金按三家股份分配付出：一、赵霞全占股份50%；二、曹成权、杨步元两家占50%股份。做工程利润按股份合理分配；关于支出费用，必须公平，公正，公开，按合理支出，有关事项必须有三家股份一起共同研究，任何一方无权利决定方案，协议书一式三份”。2017年12月1日，赵霞平出具一份2014-2015年期间收入列表，注明2014年大连老虎滩5月1日至10月共干活5个多月，每月120000元，共收入630000元；2015年2月左右在大连旅顺港一个月工作收入80000元；2015年东营港工作93天，每月工程款71000元，合计220100元；合伙期间挖掘机收入325000元（包含运输船、装载挖机、定位挖泥船、缺货挖机合计4份工程量是1300000元，每份得款325000元）。同时注明欠款：老虎滩剩余50000元实际欠款35000元，旅顺港欠款30000元，挖机欠款12500元，合计77500元。赵霞平在列表下方书写“证明：该船在2014-2015年期间共收入117.5万元，尚有77500元外欠款，实收入109.75万元整。如期间发现该船在任何地方有干活未报的情况，赵霞平负责。”一审法院认为，杨步元、曹成权、赵霞平、王丽润、祝红亮五人系个人合伙关系，合伙人之间应按约定比例共担风险，共享盈利。杨步元、曹成权主张因赵霞平虚报工程船造价故要求赵霞平退还差价114950元[（赵霞平报价840000元-杨步元、曹成权主张工程船造价610000元）÷2]，并举证提交灌南县港务有限公司武障河船业分公司证明、《委建船舶合同书》、造船材料与工费列表、采购材料凭证、配件与装潢明细表，并申请证人李某、张某到庭作证予以证明，赵霞平质证后认为证据中的材料凭证仅是部分，船舶实际造价是840000元。对此一审法院分析认为，杨步元、曹成权举证证据中涉及船舶建造的建材采购及加工劳务费用材料，证人李某的证言可以基本反映出船体完成所需的费用，一审法院对此予以确认。证人张某作证陈述对船舶打造及日常维护费用支出均不清楚，一审法院与祝美生（系第三人祝红亮父亲，其余四合伙人的岳父）的谈话笔录中其亦陈述对相关费用支出情况均不清楚，该两人的陈述均不能证明船舶的建造费用情况，一审法院对该两人陈述不予确认。船舶从建造完成到实际运营，还需进行设备采购、运行检测等工作，杨步元、曹成权所举证据不足以证明所有建造所需费用。杨步元、曹成权上述举证的实质是认为赵霞平在报价中存在欺诈行为，针对船舶造价约定要求行使撤销权，而撤销权应在自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。按照杨步元、曹成权陈述，在2015年12月，杨步元、曹成权要求赵霞平将工程船打造费用开支凭证提交用于对账，赵霞平已将费用凭证提交。且曹成权陈述，其曾对赵霞平陈述的840000元提出异议，认为船舶造价不值这个价钱，在岳父的劝解下又搁置异议，之后由杨步元、曹成权和赵霞平签订了《购船协议书》，无论是从知道或者应当知道欺诈行为之日起算一年，还是从曹成权提出异议后又搁置的行为来看，撤销权均已灭失，一审法院仍以840000元确定船舶造价，对杨步元、曹成权主张要求赵霞平退还差价114950元的诉讼请求，依法不予支持。关于杨步元、曹成权要求进行利润分配的主张，杨步元、曹成权举证赵霞平出具的2014-2015年期间收入列表，认为应以该列表中赵霞平列明的收入1097500元进行利润分配，扣减杨步元、曹成权已经收到的分红，仍应继续分配给杨步元、曹成权387500元。赵霞平对列表中收入真实性无异议，但辩称并未扣减开支费用。对此一审法院认为，一般情况下，可以用于进行利润分配的应是净利润，即由收入扣减支出后得出，反观赵霞平出具的收入列表，仅记录了在不同场地的收入，并未记录此段期间内的开支费用。杨步元、曹成权主张赵霞平书写时已将开支费用扣减，赵霞平对此不予认可，杨步元、曹成权所举证据不足以证明己方主张，一审法院对此不予采信，综上，一审法院以1097500元确认为对2014年-2015年期间收入（不含未收回欠款债权）的记录。为对应收入期间，一审法院对开支亦按照2014年4月（工程船建造完成）至2015年12月计算，工程船及挖掘机的开支主要涉及人员工资、日常开支、船舶机械维护保养费用等方面，赵霞平举证提交一份2016年4月27日至2017年1月3日期间的开支记录，并由曹成权、祝红亮签名确认，一审法院将此记录中除去人员工资（20020元、15000元、6000元、1300元、2000元）外的其他费用作为计算日常开支的参考依据，此段期间费用为144162元，扣减人员工资后剩余99842元，每月日常开支费用约12480元（99842元÷8个月），故2014年4月至2015年12月期间日常开支费用为249600元。人员工资按照船舶3人（从2014年4月起算），挖掘机1人（从2014年9月起算）配置，酌定计算为337500元，特殊情况下的船舶挖掘机维修保养支出酌定按30000元计，以上支出合计617100元。以上收入扣减支出后余额为480400元（1097500元-617100元），此款应作为利润分配给合伙人。按照合伙比例，杨步元、曹成权共计占比41.5%，故杨步元、曹成权应收到的利润分配数额为199366元（480400元×41.5%）。关于已收到的利润分配数额，杨步元、曹成权在庭审中先陈述已收到200000元，后又陈述仅收到150000元（曹成权陈述仅在2014年收到120000元，杨步元陈述仅在2014年收到30000元）。赵霞平向一审法院举证提交与杨步元的交易记录（其中2014年8月20日取款交易30000元，2015年1月16日转账两次，每次10000元，2015年4月22日转账12000元）及与曹成权的交易记录（其中2015年2月14日转账10000元，2015年5月19日转账20000元，2015年5月29日转账20000元）。同时，曹成权向一审法院举证提交曹成权与赵霞平在2018年的通话录音，其中曹成权在谈话过程中对收到200000元款项并无异议（赵霞平：“我说给你，现在我大概分给你们二十四至二十五万块钱懂不懂啊？”曹成权：“现在你大姐那里十五万，杨步元五万，就这个还有什么账啊？”）。对此一审法院认为，无论是从赵霞平举证2015年向杨步元、曹成权继续转账的事实，还是曹成权自己在通话中的陈述，均可印证杨步元、曹成权实际收到的分配数额已达200000元，基本符合杨步元、曹成权应收到的利润，杨步元、曹成权所举证据不足以证明赵霞平就2014年-2015年期间1097500元收入尚余应分配利润，一审法院对此不予支持。关于杨步元、曹成权诉求中新增加的50000元，因杨步元、曹成权已陈述系赵霞平另案主张要求杨步元返还的借款，经一审法院审核，杨步元在（2017）苏0723民初945号案件庭审中多次陈述50000元系借款，经（2019）苏0723民初5409号民事判决书判决由杨步元返还赵霞平借款50000元及利息。关于杨步元、曹成权陈述由法院于2018年完善的（2017）苏0723民初945号卷宗材料，经审查，杨步元、曹成权所谓的2018年支付宝凭证出现在（2019）苏0723民初5409号案件卷宗第18页，此系赵霞平举证提交证据，证据为支付宝转账电子回单，回单生成时间为2018年12月27日，而该份证据并未在（2017）苏0723民初945号卷宗材料中出现，杨步元、曹成权陈述无事实和法律依据。综上，杨步元、曹成权诉求中涉及的该50000元已经生效法律文书确认为系赵霞平与杨步元之间的民间借贷法律关系，与本案的合伙关系并非同一法律关系，本案对此不予理涉。另，本案杨步元、曹成权、赵霞平系连襟关系，出于信任开始合伙，但过程中因沟通和分配问题产生隔阂，合伙人在几年间多次诉讼，但目前来看，双方并未因诉讼消除隔阂，希望双方多顾念亲戚之情，换位思考，重新找到有效解决纠纷的方法。为此，一审法院遂依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定，判决：驳回杨步元、曹成权的诉讼请求。案件受理费8824元，由杨步元、曹成权负担。各方当事人二审期间均没有提交新证据。本院二审期间经审理查明，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本案二审期间的争议焦点为：1、涉案争议的2014年-2015年合伙期间有哪些合伙人；2、造船的成本是多少；3、合伙期间的开支是否应当扣除，扣除多少？关于第一个争议焦点问题，本院认为，2013年涉案的五名当事人达成合伙合意，合伙打造一艘工程船用于经营，后又合伙购置一台挖掘机。对于合伙比例，各方当事人均确认2013年至2015年期间为杨步元占22.5%，曹成权占19%，赵霞平占50%，王丽润占4.75%，祝红亮占3.75%。但是，上诉人杨步元、曹成权主张依据2015年12月27日杨步元、曹成权、赵霞平三方签订的《购船协议书》，杨步元、曹成权的合伙比例合计为50%，王丽润和祝红亮的合伙比例应计入到杨步元、曹成权的50%之内，并据此主张应为三方合伙。对此，本院认为，各方当事人在合伙之初确定的是五人合伙，在合伙出现矛盾后于2015年12月27日签订《购船协议书》，此后涉案船只交由祝红亮经营，虽然该协议约定曹成权、杨步元两家占50%的合伙比例，但是杨步元、曹成权对其实际合伙比例为22.5%和19%，并无异议，王丽润、祝红亮亦未要求将其二人的合伙份额由杨步元、曹成权在本案中一并主张。且在一审法院（2017）苏0723民初945号民事判决中，亦确认出资购买挖掘机的实际合伙人为五人，对于杨步元主张的挖掘机合伙分配比例按其实际出资比例22.5%予以分配。综上，一审法院认定2013年至2015年期间，合伙人系涉案的五名当事人，并无不当，对于杨步元、曹成权的合伙份额按照其二人的实际合伙比例认定为41.9%，亦无不当，本院对此予以确认。关于第二个争议焦点问题，本院认为，上诉人在本案中主张船舶成本为610098元，其所举证证据不能证明该数额系涉案争议船舶在2014年建造完成并实际运营时所需的船舶建造成本及设备采购、运行检测等费用的总造价。而2015年12月27日杨步元、曹成权与赵霞平签订的《购船协议书》中已明确确认涉案船舶到下河合计总造价为84万元，且该协议是在涉案船舶已经运营一年多、各合伙人之间已经发生矛盾的情况下签订的，各方当事人在该协议中对于自身权利义务的认识应当是清晰明确的；后在2018年3月10日，赵霞平与曹成权签订的《船舶股份转让协议》中再次明确约定2014年五人合伙出资84万元打造一艘内河挖泥船。故，对于上诉人主张一审法院对于船舶造价的证据采信不当、判决结果不当的意见，本院不予支持。关于第三个争议焦点问题，本院认为，上诉人在一审期间提供赵霞平出具的2014-2015年期间收入列表，主张117.5万元系扣除开支后的剩余利润，对此，从该列表本身不能证明该数额系已经扣除了开支等费用后的余额，且被上诉人赵霞平提供了部分合同印证收入列表中的工程项目收入系合同价款，并非扣除开支以后的剩余利润，上诉人虽然对赵霞平提交的合同不予认可，但上诉人并不能举证证明具体的工程项目合同及对应的结算价款，上诉人主张收入列表中的117.5万元系纯利润，毛收入超过200万元，其没有证据证实，且与查明的事实亦不相符，本院对此不予支持。另，2016年4月27日至2017年1月3日期间的开支记录虽然不是涉案纠纷的合伙期间，但该开支记录由曹成权、祝红亮签名确认，一审法院以此作为涉案合伙期间日常开支的参考依据，并无不当，本院对此予以确认。对于上诉人称在本院（2019）苏07民终4889号上诉人祝光霞、曹成权与被上诉人祝五霞民间借贷纠纷一案的庭审笔录中，祝五霞的委托诉讼代理人陈述：“117.5万是存在的，是总利润，没其他费用，账还有12万多没拿到，总共拿回100万左右……”，本案一审庭审笔录中赵霞平陈述：“……我们收到的总利润大概105万元左右，包括中间人的中间费，工程款的零头没有付下来的，实际到手就是105万元左右。2013年造船起到2015年年尾，两年多的时间，雇船员工资和挖掘机司机共花费了大概36万左右……”上诉人以前述笔录主张涉案的117.5万元是总利润，开支是36万元，对此，赵霞平陈述其所说总利润指的是毛利润，即总收入，并不是扣除开支以后的剩余利润，36万元系船员和司机的工资，不是全部开支费用。本院认为，前述两份庭审笔录中赵霞平的陈述结合上下文理解，其所陈述的总利润应指的是总收入，其陈述的花费36万元明确指的是船员工资和挖掘机司机工资，故上诉人的主张不能成立，本院不予采纳。综上，杨步元、曹成权的上诉请求及理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决结果得当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8820元（杨步元、曹成权已预交），由上诉人杨步元、曹成权负担。本判决为终审判决。审 判 长 万子榕审 判 员 黄 宇审 判 员 朱培培二〇二一年九月二十七日法官助理 宋继林书 记 员 张 璇法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。