山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终6238号上诉人（原审原告）：张侃，男，1985年11月6日出生，汉族，住山东省济南市，委托诉讼代理人：李浩林，山东瀛岱律师事务所律师。委托诉讼代理人：李广建，山东瀛岱律师事务所律师。被上诉人（原审由庆勇）：由庆勇，男，1981年9月18日出生，汉族，住山东省聊城市，原审第三人：杨林静，女，1974年12月18日出生，汉族，住山东省聊城市，上诉人张侃因与被上诉人由庆勇及原审第三人杨林静委托理财合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2021）鲁0103民初2964号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月1日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，适用第二审程序，依法由审判员独任审理。本案现已审理终结。张侃上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持张侃的诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用均由庆勇承担。事实和理由：原审判决认定事实错误。一、案涉“中国梦互济互助致富平台”客观上并不存在，原审判决认定张侃已向“平台”进行投资系认定事实错误。本案中，由庆勇未提交任何证据予以证明案涉平台客观存在，张侃也从未认可过案涉平台客观存在，一直都是由庆勇在虚构平台存在的事实。张侃一直都是与由庆勇进行沟通，也是由庆勇事后告知张侃“平台”只收取现金。张侃给由庆勇转账后，由庆勇无法出具“平台”的收据及相关理财合同，且对于理财模式无法做出合理说明。二、由庆勇收到张侃的案涉款项后，并未上交至“平台”，而是由由庆勇自己占有并使用。原审判决依据由庆勇与杨林静的陈述便轻易认定案涉款项交至“平台”，系认定事实错误。原审法院仅依据杨林静的陈述便轻易认定由庆勇已将案涉款项交至“平台”，显属不当。且案外人李震未到庭接受询问，李震在另案中明确表示其提取的现金与本案无关。由庆勇与杨林静有利害关系，因此杨林静的陈述不具有客观性，张侃认为由庆勇与杨林静等人恶意串通，将张侃的财产非法占有。由庆勇提交的中国建设银行交易流水显示，由庆勇在收到张侃77000元后，向杨林静转账78000元。杨林静收到78000元后，账户余额为78009.24元，后向案外人刘艳霞转账10000元、向案外人王永坤两次转账分别为12900元（备注：李江住宿费）、6000元（备注：十六组住宿费）。后杨林静于2019年8月1日现金支取40000元、向李震转账30000元，但同日李震又向杨林静转账20000元。杨林静与李震之间转账频繁，存在洗钱之嫌疑。原审判决认定77000元中的7000元由庆勇通过另一个银行账户提现，但由庆勇未提交任何证据予以证实，原审判决仅依据由庆勇及杨林静的陈述轻易认定，显属不当，系认定事实错误。张侃将案涉款项转至由庆勇银行卡后，张侃对案涉款项已丧失占用，且案涉款项已与由庆勇的银行存款发生混同，案涉款项已由由庆勇管领、控制、支配，至于由庆勇收到张侃案涉款项后如何支配，张侃无法控制亦不知情。因此，由庆勇事后的转账行为与张侃无关。三、由庆勇妻子于2019年10月10日通过微信向张侃转账7000元，系由庆勇返还张侃的理财款而非投资收益，原审判决对该款项未予定性，系认定事实不清。由庆勇主张该笔款项系投资收益，原审法院开庭时已将举证责任分配给由庆勇，但由庆勇未提交证据予以证明。且对于其主张的该7000元系投资收益的计算方式、资金来源、该投资收益如何取得以及该7000元为何由由庆勇妻子返还张侃均无法作出合理解释，由庆勇应当承担不利后果。结合由庆勇提交的微信聊天记录，张侃事后一直在催要还款，由庆勇并未将案涉款项交至“平台”，因此该7000元转账应系由庆勇返还张侃的理财款而非投资收益。四、原审判决参照另案的开庭笔录以及杨林静的陈述，以此认定张侃已认可案涉款项进行了投资，系认定事实错误。一审法院审理的（2021）鲁0103民初3163号案件开庭过程中，张侃本人未到庭。一审法院在未核实身份、未保证通话信号良好的情况下，当庭对张侃通过电话进行发问，且该笔录内容事后未经张侃本人亲自确认，原审判决以此“陈述”认定张侃认可案涉款项交至平台，无事实依据。张侃本人从未向“平台”交过现金，所有的交易都是发生在张侃与由庆勇等人之间。第一次是张侃将一千多元现金交至由庆勇，之后一直是通过银行转账进行交易。张侃只获得过一部手机而非三部，该手机并非“平台”奖励，而是由庆勇方为了诱导张侃继续“投资”而给的。原审法院仅依据杨林静的陈述，在无其他证据予以证明的情况下，以此认定由庆勇已将案涉款项进行投资，认定由庆勇并未占用案涉款项，证据不足，显属不公。杨林静对原审中的两笔交易，其中现金取款40000元、转账30000元的解释明显不符合常理。通过杨林静提交的银行流水显示，2019年8月1日给李震转账30000元后，同日杨林静通过ATM机取款20000元、现金支取9970元，所以杨林静完全没有必给李震转账30000元后再由李震取现。且杨林静述称“两人以现金方式支付到相关平台，具体平台我不清楚”可以看出，杨林静对于平台是否存在并不清楚，所以其称案涉款项已交至平台亦不符合常理。李震本人在另案中称其取现行为与张侃无关，李震对案件事实并不知情，杨林静所称李震的现金取款系案涉款项无事实依据。且李震等人与本案有利害关系，张侃认为由庆勇、杨林静等人恶意串通，将张侃财产非法占用。由庆勇占有张侃的案涉款项，无事实及法律依据，应当予以返还。退一步讲，即便由庆勇仅出借本人银行卡供他人使用，其行为已违反金融管理法规，同时会造成财产混同。根据《人民币银行结算账户管理办法》、《最高人民法院关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任问题的批复》由庆勇应当承担相应责任，将案涉款项返还给张侃。原审判决遗漏保全费的负担，应当予以纠正。综上所述，原审法院认定事实错误，适用法律错误。由庆勇辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，取证正确，请求驳回张侃的上诉请求，维持原判。杨林静未陈述意见。张侃向一审法院起诉请求：1.判令由庆勇偿还张侃借款本金77000元及利息(自起诉之日起计算至实际给付之日止，以77000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；2.判令本案诉讼费、保全费等一切费用均由由庆勇承担。一审法院认定事实：2019年7月20日，张侃通过银行转账方式向由庆勇账户转账7.7万元。同日，由庆勇通过银行转账方式向第三人账户转账7.8万元。第三人杨林静陈述，该账户款项于2019年8月1日通过提现及向案外人李震转账后提现方式取出7万元，另外7000元通过其另外一个银行账户提现。上述款项提现后，由由庆勇、案外人李震以现金方式向“中国梦互助互济”交纳。由庆勇对杨林静陈述予以认可。本案审理过程中，张侃、由庆勇均认可涉案7.7万元为张侃委托由庆勇向“中国梦互助互济”交纳，参与该投资。张侃明确表示其对款项是否实际投入不清楚。在一审法院审理的(2021)鲁0103民初3163号张侃诉杨林静、第三人由庆勇民间借贷纠纷一案中，张侃自认曾收到三部手机，该手机为其投资奖励，并陈述了三部手机奖励所对应款项。但其陈述款项数额、接收人等内容与本案其陈述交纳款项具体情况不符。其在另案中陈述款项内容不包括本案所涉款项。另查明，本案审理过程中，一审法院对张侃制作询问笔录一份，张侃陈述其于2019年6月底七月初经人介绍与由庆勇及第三人相识，由庆勇及第三人告知其可以接受张侃资金并向张侃支付利息，每4万元左右为一单，一单一年本息收入合计约6.8万元。张侃当时交纳1000元-2000元作为购买资格款项，2019年7月20日其向由庆勇转账7.7万元认购两单，2019年7月28日其向第三人转款4万元认购一单。2019年9月底其曾找到由庆勇及第三人要求二人退还款项，但由庆勇之妻仅于2019年10月10日向其偿还7000元。关于其在另案中陈述其曾收到三部作为投资奖励的手机问题，张侃陈述该陈述系在另案庭审过程中法官电话向其询问，其在回答时出现了错误，经其回忆，手机奖励为一单一部，但该奖励仅针对特定时间的投资行为，其共收到一部手机，该手机为其在另案中款项获得奖励。一审法院认为，本案为委托理财合同纠纷，本案争议焦点问题为涉案款项由庆勇及杨林静是否已进行了实际投资。根据本案及另案中张侃自述，两次陈述投资金额、投资次数、获得收益等方面存在明显差异。根据其在另案中陈述，其共获得投资奖励三部手机，奖励对象不包含本案所涉款项。本案中，其陈述其共投资三单，即本案中所涉7.7万元及另案中所涉的4万元。同时其在另案庭审笔录中记载其曾向案外人另付款4万元左右进行涉案项目投资，但本案中其陈述涉案投资行为时不包括另案中其陈述的向案外人付款的行为。同时，根据张侃在本案中陈述，其获得手机奖励的条件为特定时间进行投资。张侃本人上述陈述存在明显不同。即使如张侃所述其在另案庭审过程中的陈述存在对奖励的记忆错误，但张侃本人对其投资款项记数额、次数记忆错误明显不符合常理。同时，张侃在本案及另案中的陈述均为手机奖励为投资奖励，可以证明张侃在接收手机奖励时已认可其款项已进行了实际投资行为。另外张侃也认可其确曾于2019年10月10日收到本案由庆勇配偶转账的7000元。虽然其认为该7000元为还款行为，但未提交证据予以证实。综合以上分析，张侃主张其在本案中向由庆勇转款7.7万元，由庆勇未进行投资，该款项由由庆勇占有的事实，一审法院不予确认。张侃要求由庆勇返还借款本金77000元及利息，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第三条规定，判决：驳回张侃的诉讼请求。案件受理费1725元，减半收取862.5元，由张侃负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另，一审法院已对保全费的负担问题进行了补正。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。张侃主张其向由庆勇支付77000元投资理财款后，由庆勇未履行投资义务，要求由庆勇返还。根据已查明的事实，由庆勇已举证证明将收到的款项转给了第三人杨林静，其并未占有该款项，故其要求由庆勇返还该款项，无事实依据。张侃还主张由庆勇与杨林静恶意串通，损害其利益，但未提交证据，对该主张本院不予支持。综上所述，张侃的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1725元，由上诉人张侃负担。本判决为终审判决。审判员  高静二〇二一年九月十四日书记员  杜淼