辽宁省大连市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）辽02民终7780号上诉人（原审原告）：毛海燕，女，1970年3月19日生，满族，住大连市沙河口区。委托诉讼代理人：王咏仪，辽宁双德律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵迪，辽宁双德律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：大连乾日海洋食品有限公司，住所地大连市甘井子区大连湾镇前盐村。法定代表人：穆云奎，总经理。委托诉讼代理人：刘小颖，该公司员工。委托诉讼代理人：张晶辉，辽宁法大律师事务所律师。上诉人毛海燕因与被上诉人大连乾日海洋食品有限公司劳动合同纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院（2021）辽0204民初5356号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年9月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人毛海燕及其委托诉讼代理人王咏仪、赵迪，被上诉人大连乾日海洋食品有限公司的委托诉讼代理人张晶辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。毛海燕上诉请求：撤销（2021）辽0204民初5356号民事裁定，支持上诉人一审诉讼请求。事实和理由：一、一审裁定根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，认定上诉人毛海燕于2020年3月19日达到法定退休年龄50周岁，双方劳动合同于2020年3月19日终止，因此上诉人主张违法解除劳动关系赔偿金的诉请，不属于人民法院审理劳动争议案件的受案范围，一审法院适用法律错误。首先，该条款系管理性规定，意在保护可以依法享受养老保险待遇或领取退休金的劳动者依法退休的权利，并非是效力性强制规定，简言之，达到法定退休年龄并不当然导致劳动关系的终止。自2017年4月双方签订的劳动合同期满之后，上诉人在被上诉人处己连续工作满10年，上诉人在劳动合同期满后继续在被上诉人处工作，双方一直没有续签固定期限的劳动合同，视为双方之间已经建立了无固定期限的劳动合同关系。被上诉人每月按时给上诉人发放工资，其对与上诉人之间存在劳动关系也是认可的。其次，劳动权是公民的宪法法定权利，我国劳动合同法对达到退休年龄的公民是否能够成为劳动关系的主体，并未作出禁止性规定。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”对该条规定，应当理解为在符合一般劳动关系构成要件的前提下，劳动者已经开始享受国家提供的养老福利待遇、劳动者的生存权利得到基本保障后，对劳动者提供劳动的事实，应当从法律上认定其与用人单位之间形成的是劳务关系，反之，劳动者即使超过法定退休年龄，但未享受养老福利待遇的，仍应认定为劳动者与用人单位之间形成的是劳动关系，由此也能更好地保护老年劳动者的权益。一审法院错误地引用法律条文否认了上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，否认了上诉人辛辛苦苦付出的劳动，违反了劳动合同法的立法宗旨，严重侵害了劳动者的合法权益。因此上诉人与被上诉人之间一直存在劳动关系，没有终止。因被上诉人在2020年12月29日违法解除了与上诉人之间的劳动关系，应当向上诉人支付赔偿金。二、一审裁定因上诉人未能提供社会保险经办机构不能补办，导致其无法享受社会保险待遇的证明，因此认定不属于人民法院劳动争议案件的受案范围，对法律理解过于机械，因社会保险经办机构是行政管理部门，在没有法律明文的授权之下，通常不愿意为劳动者出具此证明，劳动者作为弱势群体，无力要求行政机关为其出具该项证明，故该项证明的尺度应予适当放宽，劳动者只要提出其未参加城镇企业职工基本养老保险的证明即可。根据《关于贯彻基本养老保险法律规定若干问题的通知》（辽人社[2012]277号）文件中的规定，自2012年7月1日起，符合参加城镇企业职工基本养老保险登记条件的，从登记的次月起按规定缴纳基本养老保险费，不得采取趸交的方式追补缴基本养老保险费而变相增加缴费年限。因为被上诉人自2007年双方建立劳动关系之日起，一直没有为上诉人办理社会保险手续，在社保中心没有上诉人的社会保险开户信息，根据上述文件的规定，社保部门禁止以追、补缴的方式为劳动者缴纳社会保险，因此上诉人无法在社保机构办理补缴养老保险手续。综上，一审裁定适用法律错误，机械的引用法律条文，罔顾上诉人在被上诉人处付出十余年劳动的事实，请求二审法院撤销一审裁定，支持上诉人一审诉讼请求。大连乾日海洋食品有限公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，原审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、上诉人与被上诉人的劳动合同于2020年3月19日已终止，2020年3月20日至2021年12月29日期间，双方系劳务合同关系，故被上诉人请求上诉人支付违法解除劳动关系赔偿金于法无据，不应予以支持。上诉人至2020年3月19日已年满50周岁，达到法定退休年龄，且上诉人本人亦认可其于2020年3月19日达到法定退休年龄，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条之规定，双方劳动关系终止。此后上诉人仍在被上诉人处工作，被上诉人向其支付工资，系基于被上诉人考虑到上诉人系农村入城务工人员，家庭生活并不富裕，需要这份收入维持家用，上诉人年龄大了，再出去找工作不容易，且其在公司工作时间长，正是基于人道方面考虑，被上诉人没有在双方劳动合同终止时第一时间让其离职走人，而是继续留用，但双方也仅仅只存在劳务合同关系，非劳动合同关系。但上诉人非但不感激公司，还因一己私利损害公司利益，被上诉人因其过错行为造成了重大损失。被上诉人依法及公司规章制度解除与上诉人的劳务关系，于法有据，上诉人主张被上诉人向其支付违法解除劳动合同赔偿金无事实和法律依据。二、上诉人至今未提供证据证明其因未参保，且不能补办导致无法享受社会保险待遇。故一审法院对于该项诉讼请求不予受理，于法有据。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第一条第（五）项之规定，上诉人虽在本次二审中提供了介绍信和未缴社保证明，但该两份证据均不能证明因被上诉人未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇，故一审法院裁定认定该项诉讼请求不属于人民法院受理范围，予以驳回，于法有据。另，被上诉人自上诉人入职开始每月向其支付保险补助，由其自行缴纳社会保险。上诉人在一审庭审时认可自其入职开始公司每月向其支付保险补助，仅认为该补助不足以缴纳社会保险。但根据大政办发（2006）144号文件规定，大连市农民工参保仅缴纳医疗保险和工伤保险两险即可，并不需要缴纳五险，被上诉人每月支付的保险补助足够支付前述两项保险费用。上诉人未办理社会保险原因完全在于自己拒不参保，非被上诉人原因，故即使有损失，亦应由上诉人自行承担。毛海燕向一审法院起诉请求：1.判令被告支付违法解除劳动关系的赔偿金84,000元；2.判令被告支付自2007年4月至2020年12月未给原告缴纳社会保险的经济损失39,000元。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定，原告毛海燕于2020年3月19日即年满50周岁达到法定退休年龄，故双方自2020年3月19日劳动合同关系终止。原告主张被告于2020年12月29日违法解除劳动合同关系，请求被告支付违法解除劳动关系赔偿金的诉请，不属于人民法院审理劳动人事争议案件的受案范围，对原告的该项诉请，一审法院不予支持。关于原告请求被告支付自2007年4月至2020年12月未给原告缴纳社会保险的经济损失39,000元的诉请，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释一》第一条“劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷属于劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁机构作出的裁决，依法提起诉讼的人民法院应予受理。（五）劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办，导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失发生的纠纷”的规定，原告未能提供社会保险经办机构不能补办，导致其无法享受社会保险待遇的证明，因此原告的该项诉请不属于人民法院劳动争议案件受案范围，应当驳回起诉。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第一条的规定，裁定：驳回原告毛海燕的起诉。案件受理费5元，退回原告5元。本院审理查明，上诉人毛海燕于2007年4月入职被上诉人处从事销售工作，双方于2007年4月21日签订劳动合同，2017年4月20日劳动合同期满后，双方未续签劳动合同，上诉人继续在被上诉人处工作。2020年3月29日，上诉人达到法定退休年龄后，仍继续在被上诉人处从事销售工作。2020年12月29日，被上诉人以上诉人在辽宁华润万家生活超市有限公司大连和平广场店工作期间，违反了被上诉人公司与商场的《购销合同》，导致被上诉人公司的柜台被商场撤出，对被上诉人公司的名誉及利益造成极大损害，构成公司《奖惩管理制度》中的“严重失职，营私舞弊，给单位造成重大损害的”规定，对上诉人予以开除。上诉人入职被上诉人处前，没有建立社会保险账户，与被上诉人签订劳动合同后，被上诉人亦未给上诉人建立社会保险账户并缴纳社会保险，被上诉人在每月给上诉人发放的工资中含社会保险补助。二审中，上诉人提供了大连市社会保险事业服务中心甘井子区办事处出具的《未参加城镇企业职工基本养老保险证明》1份、铁岭县熊关屯镇熊关村委会出具的《介绍信》1份，证明上诉人在原籍和工作地点没有社保和养老金账户。被上诉人对两份证据的真实性没有异议，但认为该两份证据无法证明上诉人因未参加社会保险不能补办导致其无法享受保险待遇。本院对两份证据的真实性予以认定，但不能证明社会保险经办机构不能补办并产生损失的数额，本院不予采信。本院认为，本案的焦点是：上诉人诉请的被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金及支付未缴纳社会保险的损失，是否属于人民法院审理劳动争议案件的受案范围。认定被上诉人是否构成违法解除劳动合同的前提是双方间存在劳动关系。上诉人自2007年4月入职被上诉人处，自被上诉人用工之日起即与上诉人建立了劳动关系，双方亦签订了劳动合同，劳动合同期满后，虽然没有续签，但双方间劳动关系依然存在。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，故在2020年3月19日上诉人达到法定退休年龄时，双方间的劳动合同终止。虽然上诉人仍继续在被上诉人处从事销售工作，但双方间的法律关系属于劳务关系，而非劳动关系。被上诉人在2020年12月29日开除上诉人，不构成违法解除劳动合同。上诉人诉请被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金，不属于人民法院审理劳动争议案件的受案范围，一审法院对此认定正确，本院予以确认。上诉人虽然在二审中提供了大连市社会保险事业服务中心甘井子区办事处出具的《未参加城镇企业职工基本养老保险证明》及铁岭县熊关屯镇熊关村委会出具的《介绍信》，但上诉人提供的上述证据，并非是社会保险经办机构不能补办致使其无法享受社会保险待遇的证明，上诉人的该项诉请，不符合人民法院受理起诉的条件。综上，毛海燕的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  杨学超审判员  宁 宁审判员  刘婷娜二〇二一年九月二十六日书记员  王 亮附：法律条文《民事诉讼法》第一百七十条规定第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《民事诉讼法》第一百七十一条规定第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。