陕西省商洛市中级人民法院 民事判决书 (2020)陕10民终586号 上诉人（原审原告）：马高军，男，1964年2月5日出生，汉族，居民，住商洛市商州区。委托诉讼代理人：刘娅，陕西秦南律师事务所律师。委托诉讼代理人：任铁劳，商洛市商州区148法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：康增民，男，1949年9月29日出生，汉族，农民，住商洛市商州区。上诉人（原审被告）：辛惠民，男，1962年7月17日出生，汉族，居民，住商洛市商州区。上诉人（原审被告）：赵浩然，男，1962年10月21日出生，汉族，居民，住商洛市商州区。上诉人（原审被告）：王莉，女，1968年7月20日出生，汉族，居民，住商洛市商州区。被上诉人（原审被告）：赵智民，男，1963年10月4日出生，汉族，农民，住商洛市商州区，现住商洛市商州区。委托诉讼代理人：金兰英、李博，陕西弘达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：龙保敏，男，1955年7月23日出生，汉族，居民，住商洛市商州区。被上诉人（原审被告）：赵峰洲，男，1959年10月8日出生，汉族，居民，住商洛市商州区。被上诉人（原审被告）：雷汉民，男，1970年5月1日出生，汉族，居民，住商洛市商州区。被上诉人（原审被告）：刘永利，（曾用名刘学斌），男，1964年11月2日出生，汉族，农民，住商洛市商州区。上诉人马高军、上诉人康增民、辛惠民、赵浩然、王莉因与被上诉人赵智民、龙保敏、赵峰洲、雷汉民、刘永利合同纠纷一案，不服陕西省商洛市商州区人民法院(2020)陕1002民初1207号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人马高军及其委托诉讼代理人刘娅、任铁劳，上诉人康增民、辛惠民、赵浩然、王莉，被上诉人赵智民及其委托诉讼代理人金兰英、李博，被上诉人龙保敏、赵峰洲、雷汉民、刘永利到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。马高军上诉请求：1.撤销一审判决，改判康增民、辛惠民、赵浩然、王莉、赵智民、龙保敏、赵峰洲、雷汉民、刘永利共同支付拖欠马高军的利润分配金100万元，及至清偿之日止的利息；2.本案的一、二审诉讼费用全部由康增民、辛惠民、赵浩然、王莉、赵智民、龙保敏、赵峰洲、雷汉民、刘永利承担。主要事实与理由：一、一审法院认定下列事实错误。1、一审法院否认备忘录的书面存在形式，否认《加盟协议之补充协议》及2012年7月2日《协议书》的真实性，显然错误。首先，赵智民在本案发回重审之前的一、二审诉讼中，对备忘录及2012年7月2日的《协议书》的真实性均认可，这一事实有原审庭审笔录所证实，也被省高院裁定书所确认，本次诉讼中否认这些书证，显然错误。其次，一审法院认定了加盟协议书的真实性，就不应忽视该协议中对60万元款项每年不低于10万元利息的约定，及马高军在陕西东南房地产开发有限责任公司的年薪及承揽工程的报酬。故备忘录中的100万元利润分配金是马高军按劳所得的报酬，与60万元无关，60万元不是马高军获得利润分配金的前提条件。最后《加盟协议之补充协议》也是客观真实的。该协议加盖了双方的印章，龙保敏记录的“付借款利息”证明马高军向陕西东南房地产开发有限责任公司发放过60万元借款，该公司应承担利息的事实存在，印证了加盟协议名为加盟实为借款，及《加盟协议之补充协议》的真实性。2、一审法院对马高军从陕西东南房地产开发有限责任公司处领取70万元的认定错误。马高军主张的利润分配金与陕西东南房地产开发有限责任公司主张的“领款”属于两个不同的法律关系，该公司没有起诉和反诉，一审法院不应对70万元进行审查和认定。债务抵销的前提必须是抵销的债务客观存在且双方认可。本案中陕西东南房地产开发有限责任公司主张的70万元领款客观上并不存在，马高军也不认可。3、一审法院将支付的100万元认定为是支付2012年的利润分配金，实属错误。陕西东南房地产开发有限责任公司偿还了100万元是支付60万元借款和利息，有2012年7月2日的协议书、7月5日的转账凭证、鉴定等证据证明。一审法院认定支付的100万元为利润分配金，没有证据证明。4、一审法院以2012年7月5日距2008年8月19日未满四年，60万元借款按天数计算利息不足40万元为由，将陕西东南房地产开发有限责任公司100万元的还款认定为是对100万元利润分配金的支付，显然错误。2008年8月20日《加盟协议之补充协议》中明确约定60万元借款的利息是按年计息，据实结算，而不是按月或按日计算。2012年7月2日双方达成还款协议时，60万元借款尚不足四年，双方认可利息按四年计算为40万元，故达成还款协议。而且利润分配金的支付期限是2012年5月16日至6月17日，6月18日以后要承担2万元的月息，那么在2012年7月5日陕西东南房地产开发有限责任公司应当支付102万元，与陕西东南房地产开发有限责任公司支付的100万元数字不符。故不能以哪笔债务距支付的时间近就认定是对哪笔债务的清偿。5、一审法院以马高军享受了100万元分红否认马高军享有100万元借款本息，显然错误。马高军收取利息是基于对陕西东南房地产开发有限责任公司发放了60万元借款，其享有100万元利润分配金是基于其与陕西东南房地产开发有限责任公司共同开发建设而得的报酬。即使没有60万元借款，马高军承揽了工程也应获得相应报酬。故2012年陕西东南房地产开发有限责任公司对马高军有两笔100万元的债务。二、一审法院把“马高军从公司借支资金凭证单据”、 龙保敏证明、陕东房发2003第17号文件、打款凭证、短信截图等证据作为定案依据，违背证据认定规定。三、马高军提供了《加盟协议之补充协议》、2012年5月18日的《协议书》、7月2日的《协议书》、7月5日的《证明》，一审法院否认这些证据的效力及鉴定意见，令人难以信服。赵智民答辩称，一、一审法院认定陕西东南房地产开发有限责任公司于2012年7月5日支付了马高军诉称的100万元正确。马高军以60万元股金加盟陕西东南房地产开发有限责任公司，签订了《加盟协议书》，该60万元视为马高军的投资，按相应的比例分享陕西东南房地产开发有限责任公司的经营利润，如该公司经营不善或者经营利润分红不足10万元，由公司补足10万元。马高军加盟陕西东南房地产开发有限责任公司后，XX巷XX户XX楼XX小区工程，工程结束后赵智民、马高军口头约定由陕西东南房地产开发有限责任公司向马高军支付100万元。2012年7月5日赵智民向马高军支付了该100万元分红款。二、不存在马高军所称的两个债权，应驳回马高军的上诉。马高军只投资了一笔60万元，其所称的借款债务和分红债务，不能同时存在。三、马高军在陕西东南房地产开发有限责任公司领取工资福利的情况下，还从赵智民处借款等74万元，赵智民保留追究马高军相关法律责任的权利。四、康增民等8人并非陕西东南房地产开发有限责任公司股东，不承担本案中的任何责任。请求驳回马高军的上诉请求。康增民、辛惠民、赵浩然、王莉、龙保敏、赵峰洲、雷汉民、刘永利答辩称，马高军的上诉意见与其无关。康增民、辛惠民、赵浩然、王莉上诉请求：1、撤销一审判决，确认康增民、辛惠民、赵浩然、王莉并非陕西东南房地产开发有限责任公司的股东，并改判该4人不承担马高军与赵智民之间的任何民事责任；2、本案诉讼费由马高军、赵智民承担。主要事实与理由：一、康增民、辛惠民、赵浩然、王莉不是陕西东南房地产开发有限责任公司的股东。康增民、辛惠民、赵浩然、王莉从未参与该公司发起、出资、管理、股东会议、分红、注销等事务，该公司的法定代表人赵智民在一审诉讼中当庭明确了康增民、辛惠民、赵浩然、王莉的身份证是赵智民拿去的，这些股东的签字都是赵智民签的，赵智民从未给其它股东分过钱，注销公司的时候也是赵智民一个人签的字，由此发生的一切法律后果由赵智民承担。二、康增民、辛惠民、赵浩然、王莉不是陕西东南房地产开发有限责任公司的股东，无需承担该公司的民事责任。赵智民冒用康增民、辛惠民、赵浩然、王莉的名义作为股东登记并成立公司，该行为产生的后果应由赵智民承担。马高军作为该公司债权人，无权要求被冒用人康增民、辛惠民、赵浩然、王莉承担该公司债务。马高军答辩称，一、康增民、辛惠民、赵浩然、王莉系原陕西东南房地产开发有限责任公司股东，应承担股东责任。从陕西东南房地产开发有限责任公司《设立登记审核表》、《股东名录》等证据，能证明康增民、辛惠民、赵浩然、王莉的股东身份。康增民、辛惠民、赵浩然、王莉称其从未参与陕西东南房地产开发有限责任公司的发起、出资、管理等，其身份证是赵智民拿去的，股东签字是赵智民签的。该说法应由康增民、辛惠民、赵浩然、王莉提供证据，否则不能否认工商登记书证的效力。即使康增民、辛惠民、赵浩然、王莉所说的事实存在，但其身份证是自愿出借给赵智民的，并非被冒用。康增民、辛惠民、赵浩然、王莉应承担被借名的法律后果，即对外承担股东责任。二、原陕西东南房地产开发有限责任公司拖欠马高军100万元利润分配金及利息。该公司于2012年7月5日向马高军清偿100万元借款本息后，仍下欠马高军100万元利润分配金及利息。该公司被注销后，康增民、辛惠民、赵浩然、王莉应承担此债务。三、康增民、辛惠民、赵浩然、王莉未经清算即注销陕西东南房地产开发有限责任公司，应对该公司拖欠马高军的100万元利润分配金及利息承担连带清偿责任。赵智民答辩称，成立和注销陕西东南房地产开发有限责任公司时，赵智民代其他股东签的字，法律后果由赵智民承担，该公司其他股东不应承担责任。龙保敏、赵峰洲、雷汉民、刘永利答辩称，其四人也不是陕西东南房地产开发有限责任公司的股东，其与该公司无关。马高军向一审法院提出诉讼请求：1、依法判决各被告共同支付拖欠原告的100万元利润分配金；2、依法判决各被告承担自2012年6月18日起按照约定的0.02的月息向原告支付至实际清偿之日止的利息；3、本案的诉讼费用全部由被告承担。一审法院认定事实：被告赵智民、康增民、赵浩然、龙保敏、辛惠民、赵峰洲、王莉、雷汉民、刘永利作为发起人，于2001年12月14日，成立陕西东南房地产开发有限责任公司（注册资本8000000元，经营范围房地产开发、经营，法定代表人为赵智民）。陕西东南房地产开发有限责任公司在原审二审期间，于2018年6月19日在商洛市市场监督管理局办理了公司注销登记（在无清算方案、无清算报告、未清算的情况下）。经营期间的2008年8月19日，原告与陕西东南房地产开发有限责任公司签订《加盟协议书》，协议约定：一、马高军同志以人民币600000元加盟到本公司，参与公司的日常经营活动，遵守公司董事会决议、服从公司领导以及管理层的安排和管理，遵守公司各项规章制度，保守公司和商业机密，维护公司各项利益。二、公司提供充分发挥个人才能的平台及宽松的工作环境和优厚的待遇，形成个人成长，公司发展的新机制。三、对于马高军同志加盟的陆拾万元视为投资，按相应的比例分享公司的经营利润，如遇经营不善或经营分红利润不足壹拾万元时，由公司补足壹拾万元，使加盟者年分红不低于壹拾万元。四、此投资款随着公司的发展持久有效，在加盟期间如因投资者遇到不可抗拒因素急需用款时，公司应及时退付该笔投资款。退还后该协议终止。五、对于加盟者单独承揽的项目及开发业务，公司将实行一事一议的办法、区别对待。具体以承揽的项目大小、利润空间、难易程度、参与程度等因素综合考虑，根据项目评价，提出双方认可的项目合作酬金及待遇。六、加盟者参与日常经营活动，酬劳为加盟分红收入+薪金+奖励收入，薪金为年薪15000元人民币，工资按月发放。七、本协议经双方签字认可后生效，对双方具有同等的约束力，任何一方不得私自改变，确因其它原因需要改变时，须征得另一方同意。八、本协议修改以双方的书面形式为主，未尽事宜双方共同协商解决。九、本协议一式两份，协议双方各执一份。在经营期间，原告从陕西东南房地产开发有限责任公司领取700000元。工程结束后，原告与被告赵智民口头约定内容为赵智民、XX巷XX户XX楼XX小区项目工程利润分配及欠款还款事宜。具体内容为：一、2009年由马高军牵头承接大赵峪王巷安置楼开发工程，该工程承接后由赵智民、马高军合伙开发，项目建设期间的所有支付票据由马高军负责签字把关，公司财务据实支付结算。二、2011年年底合伙开发的工程项目完工正式交付业主使用，合伙开发项目工程完工后，经赵智民马高军两人口头协商，两人合伙开发的项目工程应分配给马高军利润分配金120万元整。2007年赵智民自主开发的XX路XX小区时，马高军在该小区购买的商品房一套，前期预交房款10万元，尚欠10余万元左右。根据这一情况，经二人协商，马高军不再续交10余万元房款，二人合伙开发的项目工程赵智民应支付马高军100万元。五、在一个月内赵智民一次性支付清马高军利润分配金100万元。如不能按时还清，赵智民愿按月息2分付息。2012年7月4日被告向杨某某借款100万元，2012年7月5日被告向原告支付100万元利润分配金。一审法院认为，2008年8月19日原告马高军与陕西东南房地产开发有限责任公司签订《加盟协议书》后，双方之间产生合资、合作开发房地产合同法律关系。双方在合资、合作开发工程结束后，原告与被告赵智民口头约定内容，对双方合资、合作期间原告应得的利润进行了结算，陕西东南房地产开发有限责任公司应再向原告支付1000000元，2012年7月4日陕西东南房地产开发有限责任公司向杨某某借款1000000元，2012年7月5日陕西东南房地产开发有限责任公司向原告支付1000000元，就双方合资、合作利润分配金的1000000元被告已经履行完毕，但陕西东南房地产开发有限责任公司未按约定的期限履行，构成违约，陕西东南房地产开发有限责任公司应承担违约责任，按照双方的约定，陕西东南房地产开发有限责任公司违约迟延支付18天以1000000元为基数按月息2分支付利息，陕西东南房地产开发有限责任公司应向原告承担12000元的违约责任，但因陕西东南房地产开发有限责任公司在原审二审期间，即2018年6月19日在无清算方案、无清算报告、未清算的情况下在商洛市市场监督管理局办理了公司注销登记，故被告赵智民、康增民、赵浩然、龙保敏、辛惠民、赵峰洲、王莉、雷汉民、刘永利作为股东（发起人），应向原告承担12000元的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告赵智民、康增民、赵浩然、龙保敏、辛惠民、赵峰洲、王莉、雷汉民、刘永利支付原告马高军12000元利息，限判决生效之日起10日内付清。二、驳回原告马高军的其他诉讼请求。案件受理费23440元，由原告马高军负担23340元，被告负担100元。二审审理中，马高军提供了2018年4月的司法鉴定申请书、司法鉴定委托书、对外鉴定委托书，证明鉴定意见应作为定案依据，及证明陕西东南房地产开发有限责任公司已付的100万元归还的是60万元借款和40万元利息。经质证，赵智民对马高军提供的证据的真实性无异议，对证明目的不认可，认为该鉴定意见不能排除马高军私自盖章。本院经综合审查，对2018年4月的司法鉴定申请书、司法鉴定委托书、对外鉴定委托书的真实性予以采信，证明目的无证据印证，不予采信。二审审理查明的案件事实，与一审认定一致。本院认为，本案二审争议的焦点主要是：1、马高军要求支付100万元利润分配金的主张是否成立；2、康增民、辛惠民、赵浩然、王莉是否是陕西东南房地产开发有限责任公司的股东，是否应在本案中承担责任。关于焦点1、2009年马高军牵头承接了大赵峪王巷九户安置楼江滨花苑小区项目工程，由陕西东南房地产开发有限责任公司进行了开发建设，该工程结束后马高军与赵智民口头约定陕西东南房地产开发有限责任公司支付马高军利润分配金，马高军书写了2012年5月16日的《合伙开发工程项目利润分配及欠款备忘录》，赵智民认可该备忘录的内容，因此该备忘录是双方真实的意思表示，合法有效，应受法律保护。该备忘录中没有提到加盟款本息问题，说明备忘录只是对江滨花苑小区项目的利润分配金的结算，不包含加盟款本息。并且本案中没有证据证明双方对加盟款本息进行了结算。因此，2012年7月5日赵智民向马高军汇款100万元支付的是利润分配金，而不是加盟款本息。虽然在2017年的诉讼中，陕西东南房地产开发有限责任公司的委托诉讼代理人认可2012年7月2日的协议书是客观真实的，该协议主要载明陕西东南房地产开发有限责任公司借到案外人杨某某100万元后应在2012年7月5日前一次性还清加盟款本金60万元、利息40万元共100万元。但该委托诉讼代理人又提供证据证明2011年9月赵智民向马高军的妻子汇款40万元是支付加盟款本金。如果陕西东南房地产开发有限责任公司于2011年9月已经支付了马高军加盟款40万元，就不应于2012年7月5日再支付马高军加盟款本息100万元。因此陕西东南房地产开发有限责任公司委托诉讼代理人的前述两个观点相互矛盾。本案中马高军没有证据证明陕西东南房地产开发有限责任公司于2011年9月向其妻子汇款40万元是归还向其妻子的借款，因此在陕西东南房地产开发有限责任公司已经向马高军支付了40万元加盟款的情况下，该公司不予扣除，又向马高军支付100万元加盟款本息，不合常理。且2012年7月2日的《协议书》是马高军手写，没有赵智民的签字，而2008年8月19日的《加盟协议书》有赵智民签字，2012年7月2日的《协议书》与《加盟协议书》的习惯显然不同。故对2012年7月2日的《协议书》及2012年7月5日的《证明》，不予采信。马高军称陕西东南房地产开发有限责任公司于2012年7月5日支付的100万元，是支付60万元加盟款及四年利息40万元合计100万元的观点，不能成立。陕西东南房地产开发有限责任公司已经支付了马高军100万元的利润分配金，现马高军要求该公司的股东支付该100万元利润分配金及至清偿之日止的利息的请求，不予支持。马高军对其从陕西东南房地产开发有限责任公司借款20万元认可，其称该20万元是用于江滨花园项目的开支，但马高军至今未报账未抽回该20万元的借条。因此马高军称该20万元其用于了江滨花园项目的开支的观点不能成立。马高军也无证据证明陕西东南房地产开发有限责任公司给其妻子汇款40万元是向其妻子归还借款。因此，马高军书写的2012年5月18日的《协议书》，主要载明该60万元马高军不承担责任等内容，不予采信。陕西东南房地产开发有限责任公司在领款单上记载的付马高军10万元利息，虽然是单方记载，但该领款单上不只是记载了支付马高军借款利息10万元这一笔款项。因此陕西东南房地产开发有限责任公司支付马高军该10万元利息应是客观真实的。前述款项共计70万元。马高军与陕西东南房地产开发有限责任公司存在加盟款本息及项目利润分配款两笔债权债务，马高军领取70万元能证明其总体领款情况，与本案有关。因此，马高军认为一审认定其领取70万元错误，且与本案无关的观点，不能成立。关于焦点2，上诉人康增民、辛惠民、赵浩然、王莉被登记为陕西东南房地产开发有限责任公司的股东，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》第二十条规定，公司解散应当在依法清算完毕后，申请办理注销登记，公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，债权人主张股东对公司债务承担清偿责任的，人民法院应依法予以支持。一审法院判决陕西东南房地产开发有限责任公司的股东清偿马高军的利息，符合法律规定。上诉人康增民、辛惠民、赵浩然、王莉称赵智民冒用其名义登记为股东，但该观点无证据证明，该四人应对陕西东南房地产开发有限责任公司的债务承担清偿责任。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费上诉人马高军预交13800元，由马高军负担；上诉人康增民、辛惠民、赵浩然、王莉预交100元，由康增民、辛惠民、赵浩然、王莉负担。本判决为终审判决。审  判  长    尤永刚审  判  员    闫 莉 霞审  判  员    文改云 二○二一年九月二十二日 法官助理李 從 熇书  记  员 崔    坚 1