江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏06民终1662号上诉人（原审被告）：南通泰胜蓝岛海洋工程有限公司，住所地江苏省启东市船舶海工工业园区蓝岛路1号。法定代表人：张福林，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈有西，浙江京衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：钱晖，京衡律师集团上海事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏格雷特起重机械有限公司，住所地江苏省南通市通州区平潮沿江工业园区蛟龙路18号。法定代表人：王建春，该公司董事长。委托诉讼代理人：王建勋，南通市崇川区时进法律服务所法律工作者。上诉人南通泰胜蓝岛海洋工程有限公司（以下简称蓝岛公司）与被上诉人江苏格雷特起重机械有限公司（以下简称格雷特公司）合同纠纷一案，江苏省启东市人民法院于2018年2月2日作出（2017）苏0681民初6193号民事判决，蓝岛公司不服该判决向本院提起上诉。本院于2019年7月15日作出（2018）苏06民终1479号民事裁定，将本案发回重审。重审后江苏省启东市人民法院于2020年3月12日就本案作出（2019）苏0681民初6662号民事判决，蓝岛公司不服该判决向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人蓝岛公司的委托诉讼代理人陈有西、唐潮（后变更为钱晖）及被上诉人格雷特公司的委托诉讼代理人王建勋到庭参加第一次庭审，上诉人蓝岛公司的委托诉讼代理人钱晖及被上诉人格雷特公司的委托诉讼代理人王建勋到庭参加第二次庭审。本案现已审理终结。蓝岛公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回格雷特公司所有诉讼请求。事实和理由：1.重审法院判决理由违反我国招投标法第二十二条、著作权法第二条、反不正当竞争法第九条、民法通则第一百一十八条、合同法第六十条、宪法第四十条等法律法规和双方认定达成的心灵和行为契约。重审法院的判决理由将本案争议焦点变更为我司没有把河南起重机器有限公司（以下简称河南公司）的投标技术文件完整披露给格雷特公司去重新设计和报价，是否构成违反“补充协议”。事实上格雷特公司自始同意并认可我司通过招投标的方式来履行“补充协议”中约定的“同等条件（市场合理价格）甲方确保选用乙方产品”，双方没有约定我司必须把河南公司等其他投标方的投标技术文件完整披露给格雷特公司去重新设计和报价来满足同等条件优先选用其产品。双方履行“补充协议”的七年中包括很多次招投标采购活动，格雷特公司均未提及这样的主张和要求。2.重审法院判决理由实质证明格雷特公司不具备与河南公司同等设计起重机的技术能力。该判决理由的实质是格雷特公司设计的起重机重量大，配置劣，价格高，与竞争者河南公司不具备同等条件。设备设计能力是一个公司的核心竞争力和核心商业秘密及主要知识产权，我司及河南公司没有义务全面培育格雷特公司如何减少重量优化设计再来报价，即使我司违法把河南公司的商业秘密全部披露给格雷特公司，该公司也无法短时间掌握制造技术细节。3.同等条件是我司招标文件中的基本配置和技术参数，格雷特公司和河南公司等投标方均满足我司规定的基本配置和技术参数。格雷特公司报价高出河南公司368万元，不具备同等条件。他们可选的自选配置和技术参数体现他们的技术设计能力和降本增效能力，格雷特公司产品设计重量比河南公司产品重104吨，极大彰显其设计能力缺陷，而河南公司在自重较轻的同时，电机总装机容量配比高于格雷特公司，其他自选技术参数和配置也优于格雷特公司。重审法院没有分清楚哪些技术配置和参数是我司招标文件中规定的要比较的同等条件，哪些是无关的自选配置。4.如果我司有违约，重审法院也未依照我国合同法第一百零七条、第一百一十四条及最高法院关于合同法解释二第二十九条的规定调整违约金额。双方签订的“补充协议”没有写明履行期限，系终生有效的无固定期限合同，只要我司采购各类门机设备就必须同等条件确保优先选用格雷特公司产品。我司已就此“补充协议”严格履行达七年多之久，给予格雷特公司巨额利润收益。格雷特公司法定代表人在前次二审中表示，其成本价就是1878万元，可见如果采购成功，该公司没有预期利润也没有预期损失，如果有，按同行业平均利润率5%左右计算，不足100万元，远低于重审法院判决的违约金数额及利息。格雷特公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1.一审期间我司通过法院拿到蓝岛公司举证的河南公司生产起重机的参数，发现其与蓝岛公司招标文件中确定的钢板厂家不同，电机与蓝岛公司同我司约定的也不一致，一审中我们提供了参数比对表，足以看出蓝岛公司怠于履行与我司之间的协商义务，隐瞒改变招标文件中重大事实最终导致报价不一，原因在于蓝岛公司。2.从招标到开标我司未看到河南公司有任何投标行为，也没有具体协商过程，如果河南公司在2016年5月参与投标，无法解释蓝岛公司在2016年6月15日与我司就起重机采购达成备忘录，备忘录已经明确采购我司起重机，只是蓝岛公司需报请其母公司批准。3.案涉违约金不存在过高的问题，根据“补充协议”的约定，该违约金的确定是基于双方此前四份买卖合同的实际履行情况进行的约定，我司在一审中提供了四份合同履行相关情况，蓝岛公司在该四份合同履行中应承担相应违约金。双方基于友好协商，我司放弃主张此前违约金的权利以换取蓝岛公司在之后采购起重设备时同等条件下优先考虑我司的商业机会，如果蓝岛公司违反“补充协议”约定，应按约承担违约金，一审综合考虑多种因素加以认定是正确的。请求维持一审判决。格雷特公司向一审法院起诉请求：1.判令蓝岛公司支付违约金7599720元及利息（自2013年11月8日起至实际支付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.本案诉讼费由蓝岛公司承担。一审法院认定事实：（一）关于双方签订“补充协议”的事实2013年11月8日，格雷特公司作为乙方与蓝岛公司作为甲方签订“关于起重机合同履行过程相关问题的补充协议”。约定：鉴于甲方与乙方共同签订4份合同，双方在合同执行过程中，由于甲方基建、资金等原因未能严格按照合同条款予以履行，现甲乙双方就合同履行过程中未尽事宜达成以下共识：（一）对送货数量及欠款金额确认，确认了已送货、未送货台数；合同价款为25332400元，甲方已支付乙方13692571.1元，甲方欠款为9441478.9元。（二）对甲方的付款期限进行约定。（三）乙方约定：由于甲方窦总积极沟通协调，乙方表示对甲方进一步的理解和支持，如甲方愿意承诺在后续公司起重项目采购（包括船坞大型龙门吊、门座坞吊及码头门座式起重机等各类门机设备），同等条件（市场合理价格）甲方确保选用乙方产品，基于以上条件，乙方同意执行如下事项：1、……。2、……。3、同意放弃甲方因长期欠款产生的违约金7599720元。以上事项是基于甲方承诺保持未来商务合作关系，如甲方未能按本协议执行，乙方有权追溯前期甲方违约金的索赔权利。双方在该协议上盖章确认。（二）关于蓝岛公司招标的事实2016年4月27日，蓝岛公司发出两份招标文件，分别为：蓝岛设备招标文件（门式起重机）—招标函及相应技术方案，招标编号TSP-2016-LD03-1（以下简称门式起重机招标文件）；蓝岛设备招标文件（桥式起重机）—招标函及相应技术方案，招标编号TSP-2016-LD03-2（以下简称桥式起重机招标文件）。门式起重机招标文件招标范围：招标设备门式起重机B1400（200+200）t/20t×80mH=25M、B2350（175+175）t/20tH=12m各一台。投标报价要求:投标必须对全部招标设备投标报价，未报价的视为已包含在总价内，投标方必须对全部招标设备提供分项报价清单。合同工期:B1设备合同工期为合同签订后90天，B2设备合同工期为合同签订后60天。招标工作安排:送标时间2016年5月9日16：00止；投标文件分技术标、商务标、价格标；经评标综合考虑技术标和商务报价，选定1家为预中标方，2-3家为备选。投标保证金:￥30万元；没有提交投标保证金的投标文件将被拒绝；保证金不足，将做废标处理。投标有效期：投标截止日期后90天；在特殊情况下，在原投标有效期满之前，招标人可延长投标有效期，这种要求与答复均以书面形式如传真等。门式起重机招标文件还对其他事项进行了规定。（三）关于双方就招投标事宜进行磋商的事实2016年4月28日至2016年5月19日，双方就采购设备技术参数的补遗澄清、保证金交纳、报价等事项通过电子邮件往来多次进行磋商。2016年6月15日，双方就蓝岛海工重型装备技改项目起重机招标事项洽谈。会议内容：经两家公司友好协商，格雷特公司同意将蓝岛公司于2016年4月27日招投标的门式起重机和桥式起重机合计的投标总价调整为￥2460万元，其中钢结构制造的分项投标单价为6500元/吨，格雷特公司同意将门式起重机的三大件的钢结构部分以5000元/吨的制作价格反包给蓝岛公司制作，……蓝岛公司将该实际分包的工程量按1500元/吨计算出的差价从格雷特公司投标总价中扣除，辅件及钢结构机加工仍由格雷特公司负责；蓝岛公司需将上述解决方案报上海泰胜总部审批，在得到上海泰胜批准后，双方正式进入合同谈判阶段并推进后续工作。2016年6月28日至2016年7月11日，双方就投标书需补充事宜通过电子邮件往来多次进行磋商。2016年8月3日，蓝岛公司向格雷特公司发送“起重机项目投标有效期延长函”。2016年8月7日，格雷特公司就该延长函进行回复，表示蓝岛公司的做法违反协议，对本次函件不认可。2016年9月20日，蓝岛公司向格雷特公司发送175175t桥吊技术规格书，将原招标文件中的B2350t门机改为350t桥机，要求格雷特公司于9月21日对此进行报价。2016年9月21日，格雷特公司向蓝岛公司出具报价单，载明报价为428万元及主要配置、报价有效期、质保期等。2016年10月11日，蓝岛公司向格雷特公司发出告知函。内容：我方正在积极推进门式起重机项目的招标工作，考虑到双方于2013年11月8日签订的补充协议之约定，甲方愿意承诺在后续公司起重项目采购中，同等条件（市场合理价格）甲方确保选用乙方产品。经我方对该起重项目供货各方“同等条件（市场合理价格）”的比较分析，400t门式和350t桥式各一台，如贵方愿意以总价1600万元的价格向我方供货，我方愿积极遵守补充协议之约定，优先考虑与贵方签订采购合同。请在收到此函后3日内给予书面回复，如没有给予书面回复，我方将视同不同意上述提议…另行选择其他更优供货方。2016年10月12日，格雷特公司向蓝岛公司发函。内容：你公司发来的《告知函》收悉，你公司在2016年5月组织的门式起重招标工作，其中350吨门机更改为350吨桥机，我公司优惠报价分别为1450万元及428万元，合计1878万元。距离上次投标时间已近5个月之久，现原材料的价格与5月份相比已有较大的涨幅，而你公司现提出的以总价1600万元要求我公司供货该两台设备，已然低于市场正常的成本范围，你公司明显没有诚意履行补充协议之约定。2016年10月13日，蓝岛公司向格雷特公司发告知函。内容：收到贵公司于2016年10月12日发来的回复函，贵公司认为我方拟定的价格低于市场正常的成本价格，对此我方不赞同，因为400t门式起重机和350t桥式起重机各一台的整体采购价格1600万元，是我方通过对该起重项目的多家供货单位的市场报价比较分析而得出的“同等条件（市场合理价格）”，所以提议合理、合法、合规。考虑双方签订的补充协议之约定“甲方愿意承诺在后续公司起重项目采购中，同等条件（市场合理价格）甲方确保选用乙方产品”，所以我方优先考虑以总价1600万元的价格，诚邀贵公司向我方供货，签订采购合同，现贵方坚持不同意我方的诚恳提议，我方将启动跟其他公司洽谈该起重设备项目的采购事宜，特此告知。（四）关于河南公司投标的事实蓝岛公司提交了落款时间为2016年5月3日的河南公司对350t及400t门式起重机的投标文件（包含价格标和技术标），分为两个方案：方案一中对B1400t门式起重机报价为1360万元，对B2350t门式起重机报价为585万元，总报价为1945万元；方案二中对B1400t门式起重机报价为1360万元，对B2350t门式起重机报价为610万元，总报价为1970万元。河南公司落款投标日期为2016年5月18日的报价表载明B1400t门式起重机报价为1090万元，对B2350t门式起重机报价为485万元，总报价为1575万元。针对蓝岛公司后期将350t门式起重机改为350t桥式起重机，蓝岛公司提交了落款时间为2016年10月18日的河南公司与蓝岛公司共同盖章的350t桥式起重机技术规格书。（五）关于蓝岛公司最终向河南公司采购设备的事实2016年10月21日，蓝岛公司作为甲方与河南公司作为乙方签订“起重机买卖合同”，约定甲方向乙方采购门式起重机（规格型号ME200t+200t/20t-80m）1台，价格1090万元；桥式起重机（规格QE175t+175t/25-42m）1台，价格420万元。总价1510万元。2017年4月17日，河南公司作为甲方与江苏省特种设备安全监督检验研究院作为乙方签订“协议书”（编号NO.NTQZ-201704-00170），约定乙方对甲方QE175t+175t/25-42m设备进行安全质量监督检验；2017年8月21日，河南公司作为甲方与江苏省特种设备安全监督检验研究院作为乙方签订“协议书”（编号NT-QA-2017-00087），约定乙方对甲方ME200t+200t/20t-80m设备进行安全质量监督检验。（六）关于格雷特公司投标技术方案与河南公司技术方案对比存在差异的事实针对蓝岛公司招标采购的400t门式起重机及350t桥式起重机，格雷特公司与河南公司的投标技术方案存在诸多差异，格雷特公司投标技术方案中400t门式起重机设备自重为960t，河南公司投标技术方案中400t门式起重机设备自重为856t，此外在跨度、钢材品牌、配件品牌、交货期等方面两方案均存在差异。（七）关于双方之间就“补充协议”曾发生诉讼的事实2016年1月4日，格雷特公司曾将蓝岛公司诉至一审法院，认为蓝岛公司于2015年10月采购2×500T固定式全回转门座起重机招标中违反“补充协议”约定，在同等条件下未采购该公司设备，因此主张蓝岛公司支付违约金7599720元。一审法院经审理认为，双方签订的“补充协议”合法有效，但格雷特公司未能证明蓝岛公司在同等条件（市场合理价格）下已将该项目实际定标给他方，实际蓝岛公司的采购项目于2016年1月终止，蓝岛公司并未实际在投标有效期及往来函件中排除格雷特公司中标或确定他方中标。一审法院于2016年3月18日作出（2016）苏0681民初124号民事判决，判决驳回格雷特公司的诉讼请求。该判决已生效。一审法院认为，双方于2013年11月8日签订的“补充协议”系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并生效，双方当事人理应按约履行自己的义务。已生效的（2016）苏0681民初124号民事判决对该“补充协议”的有效性亦作出认定。本案争议焦点为：蓝岛公司向河南公司采购设备的行为是否违反双方之间“补充协议”中同等条件（市场合理价格）确保选用格雷特公司产品的约定？对该争议焦点，一审法院结合上述认定事实，综合评析如下：蓝岛公司于2016年4月发出招标文件，在此后的4月至9月之间通过电子邮件、信函、会议洽谈等方式与格雷特公司就所招标采购设备的技术参数补遗澄清、保证金交纳、招投标方案修改、报价确定等诸多方面进行了协商细化，双方之间就招投标事宜商定的过程较为客观、完整，格雷特公司的投标方案本已基本确定。“补充协议”约定蓝岛公司在同等条件（市场合理价格）下确保选用格雷特公司产品，除开品牌知名度、业内认可度等因素，此处“同等条件（市场合理价格）”应当理解为针对同一设备的同等技术配置方案下的同等报价，或者至少技术配置方案中影响报价的相关重要因素属于同等水平。在双方有此同等条件确保选用格雷特公司产品约定的前提下，当河南公司投标技术配置方案中的设备自重及相关配置参数等影响报价的因素与格雷特公司原本的投标技术配置方案存在较大差异时，蓝岛公司未就同等技术配置标准征询格雷特公司作出相应报价，而仅向格雷特公司告知己方希望的总价，并且要求格雷特公司三日内回复，使格雷特公司处于信息不对称之境地而仍以双方先前磋商议定的技术配置方案标准报价，最终因价差过大而拒绝接受蓝岛公司提出的价格。概言之，即蓝岛公司未充分给予格雷特公司同等条件下的交易选择机会。综上，一审法院认为，蓝岛公司的行为违反了“补充协议”中“同等条件（市场合理价格）甲方确保选用乙方产品”的约定，构成违约，理应承担支付违约金的违约责任。关于“补充协议”约定的违约金7599720元是否过高，一审法院认为，违约金是否过高需要通过考量多种因素综合判断，该违约金数额系双方以前期四份买卖合同的约定内容及履行情况为基础作出的确认，意在督促蓝岛公司遵守“补充协议”的约定，维持双方的商务合作关系，蓝岛公司仅单纯以格雷特公司本次报价1878万元预期利益的多少或按照前期未支付款项的30%比例证明约定违约金过高，不能达到其证明目的，对该抗辩碍难采信。关于格雷特公司主张违约金的利息问题，“补充协议”未明确约定违约金的利息，应从格雷特公司主张之日起计算。综上，一审法院认为，蓝岛公司违反其与格雷特公司之间“补充协议”的约定，应当向格雷特公司承担支付违约金的违约责任。据此，一审法院判决：蓝岛公司于判决生效之日起十日内支付格雷特公司违约金7599720元，并支付该款利息（自2017年8月9日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算；自2019年8月20日至实际支付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）等。本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。蓝岛公司提交以下证据：1.转账支票存根1份、银行回单19份、银行承兑汇票2份，证明自2011年4月22日至2017年3月27日该公司累计向格雷特公司支付32154700元，包含前期四份买卖合同及另一份买卖合同在内的所有货款已支付完毕，同时该公司积极履行“补充协议”义务，提供了交易机会。2.该公司员工向李景林发送邮件的邮箱截图4页以及河南公司于2016年5月6日支付投标保证金的银行回单2份，银行回单附言“招标编号TSP-2016-LD03-1投标保证金”、“招标编号TSP-2016-LD03-2投标保证金”，招标编号与该公司招标文件一致，证明该公司曾将招标文件发送给河南公司，河南公司于2016年5月6日支付投标保证金共计35万元。3.商标注册证、官网查询截图及投标书，证明河南公司拥有豫飞商标所有权，李景林系河南公司授权代表参与招投标活动。4.该公司名称变更情况工商登记信息。5.该公司与河南公司订立买卖合同所附400t门式起重机及350t桥式起重机技术协议及相应的招标技术规格书，证明其与河南公司签订的两份技术协议有关技术参数均系其在招标过程中经答疑澄清后的修正版本，该修正版本格雷特公司知晓，也系实际交付设备的技术依据。经质证，格雷特公司对证据1中已收到的款项无异议，但认为“补充协议”项下货款蓝岛公司直至2017年3月24日才支付完毕。证据2银行回单真实性无异议，但认为不能达到其证明目的，对邮箱截图真实性不予认可。证据3商标注册证、官网截图与本案无关，投标书真实性不予认可。证据4无异议。证据5不予认可，从河南公司交付的400t起重机设计图纸看，存在诸多与招标技术规格书不一致之处。本院认证意见：格雷特公司对证据真实性无异议的，本院对证据真实性予以认定。证据1中，2011年4月22日至2013年9月27日四笔付款合计13692571.1元（其中绝大部分款项为2013年6月至9月间支付），2014年1月6日及1月28日两笔付款合计8396783.9元，上述金额分别与“补充协议”约定的已付款金额、蓝岛公司应于2013年11月底前支付的欠款金额一致。证据5中招标技术规格书与格雷特公司在诉讼中提交的招标技术规格书内容一致，对证据真实性予以确认。至于上述证据能否达到相应证明目的，将结合其他案件事实综合评述。证据3中商标注册证、官网查询截图与本案无关。蓝岛公司另申请浙江安派检测服务有限公司高级工程师韦晓作为专家辅助人出庭。韦晓陈述：起重机的核心参数是额定起重量，无论是何种设计最终都是为实现额定起重量服务；起重机自身重量与实现产品性能没有必然关联，通过优化产品设计可以降低产品自重；起重机的价格主要决定于受力结构件和主要零部件；不同品牌的钢材不存在好坏之分，只要满足国家产品质量要求都是好的；主要零部件包含电机、电气控制、减速器等，电机功率会影响产品价格，但对产品性能没有决定性影响；不同厂家的工艺和设计不一样。二审中，本院依格雷特公司的申请及案件审理需要，委托浙江省特种设备科学研究院就蓝岛公司与河南公司签订采购合同及所附技术协议与蓝岛公司招标文件内容是否存在实质性差异，即差异是否构成对蓝岛公司招标文件的实质性变更、技术协议中修改的参数是否为招标起重机之不能变动参数、修改相关参数会否对招标起重机的性能产生实质性影响进行司法鉴定。鉴定机构出具鉴定意见书认为：蓝岛公司与河南公司签订采购合同及所附技术协议与蓝岛公司招标文件内容存在实质性差异，其中：400t门式起重机在刚性腿电梯设置、盐雾工作环境条件、远程I/O模块等方面存在实质性差异；350t桥式起重机在跨度、基距等方面存在实质性差异；两台起重机关于质保期的公共条款与招标文件存在实质性差异。经质证，蓝岛公司对鉴定意见提出异议认为：鉴定意见结论不全面。就400t门式起重机，刚性腿电梯已在2016年5月17日的邮件中通知取消；河南公司的技术协议书中已考虑盐雾环境下的电器元件使用问题，对远程I/O模块亦有表述。就350t桥式起重机，河南公司是在蓝岛公司接受报价后现场查看发现跨度为42米，并非招标文件的43米；招标文件中8800mm基距表述错误，实际均按8600mm报价并制作。400t门式起重机有部分配件质保期为5年或3年，其余元件质保期24个月，质保期限的差异对价格影响不大。蓝岛公司同时陈述：其于2016年5月17日通知各方取消400t门式起重机刚性腿电梯的邮件未提交鉴定机构作为鉴定依据。关于350t桥式起重机基距8800mm的表述错误，其以口头方式通知各方，未进行书面更正，亦未在确认鉴定依据及资料时向鉴定机构予以明确。格雷特公司对鉴定意见无异议，确认曾收到蓝岛公司发出取消400t门式起重机刚性腿电梯的邮件，但认为蓝岛公司的招标文件及该公司的投标图纸中350t桥式起重机基距均为8800mm，并非8600mm。鉴定人员依蓝岛公司的申请出庭作证，并回复蓝岛公司的异议：鉴定机构系依据委托鉴定事项进行鉴定。就400t门式起重机，刚性腿电梯如明确取消则不存在差异；技术协议书中对盐雾气象条件的说明不能视为对招标文件中设备使用环境要求的响应；技术协议书中仅有安装远程I/O模块位置的说明，没有在控制系统中明确集成远程I/O模块和该模块的电缆连接形式，视为未响应招标文件。就350t桥式起重机，跨度是起重机的重要参数，改变该参数，起重机将无法安装使用，属于严重未实质性响应招标文件；河南公司基距8600mm与招标文件的8800mm发生实质性变更，属于未响应招标文件。招标文件及相关说明中均明确质保期为36个月，根据河南公司的采购合同及技术协议，400t门式起重机整机及部分部件不满足质保期要求，350t桥式起重机整机及部件均不满足质保期要求，质保期不满足招标文件要求，会对设备性能产生实质影响。本院认证意见：蓝岛公司未将取消400t门式起重机刚性腿电梯的邮件提交鉴定机构作为鉴定依据，但因格雷特公司予以确认，蓝岛公司该项异议成立。蓝岛公司认为350t桥式起重机基距存在表述错误，但未有证据证明其向各投标方进行过更正，亦未向鉴定机构提交相应依据，且格雷特公司予以否认，蓝岛公司该项异议不能成立。综合鉴定机构鉴定意见及出庭陈述，蓝岛公司其余异议均不能成立，该份鉴定意见应予采信。二审中，蓝岛公司另申请对350t桥式起重机跨度所致制造成本变化、400t门式起重机质保期所致制造成本变化，以及格雷特公司的投标文件与蓝岛公司招标文件存在的差异进行司法鉴定。本院经审理，对一审法院采信的证据以及据此认定的案件事实予以确认。另查明：南通蓝岛来福士海洋工程有限公司于2011年2月18日变更名称为南通蓝岛海洋工程有限公司，于2019年6月27日变更名称为南通泰胜蓝岛海洋工程有限公司（即本案蓝岛公司）。案涉“补充协议”约定以下内容：鉴于南通蓝岛海洋工程有限公司（甲方）与格雷特公司（乙方）共同签订4份合同（合同编号：2010GRTS-035#、2011GRTS-035#、BI-CG-HT120403），及2010GRTS-035#和2011GRTS-035#增补合同，11GRTM-015#已暂停。双方在合同执行过程中，由于甲方基建、资金等原因未能严格按照合同条款予以履行，现甲、乙双方就合同履行过程中未尽事宜进行友好协商，并达成以下共识：（一）送货数量及欠款金额确认：1.甲乙双方确认送货数量为：乙方目前已交货门机为21台和现场已制作完毕电动移门运行机构1台，其中已验收并取证门机17台，另4台门机待安装，1台电动移门运行机构已安装调试交付使用，剩余11台门机未送至甲方现场（因甲方基建及付款原因，乙方现已制作完毕，但尚未交货）。2.甲乙双方确认欠款数据为：截至2013年10月24日，甲方已支付乙方设备款13692571.1元，按合同支付条件，甲方累计欠款金额9441478.9元，（1）待乙方将剩余门机11台送至蓝岛场地后，增加设备欠款1620575元，（2）合同余款577775元，（3）设备暂停款570万元；剔除暂停设备款570万元后，总计合同价款为25332400元。（二）甲方约定：1.甲方于2013年11月底前支付乙方门机欠款8396783.9元。2.甲方应于乙方将11台设备送至甲方现场并调试安装结束后，一个月内支付乙方设备款2665270元。3.合同余款577775元，待满足合同条件后支付。（三）乙方约定：由于甲方窦总积极沟通协调，乙方表示对甲方进一步的理解和支持，如甲方愿意承诺在后续公司起重项目采购（包括船坞大型龙门吊、门座坞吊及码头门座式起重机等各类门机设备），同等条件（市场合理价格）甲方确保选用乙方产品，基于以上条件，乙方同意执行如下事项：1.甲方履行完本协议第二条第1款后，乙方迅速派人将已交付的所供起重设备使用后甲方所提问题进行处理。2.协议签订后，乙方分批将剩余11台门机送至甲方工厂，确保甲方新项目启动。3.同意放弃甲方因长期欠款产生的违约金7599720元。以上事项是基于甲方承诺保持未来商务合作关系，如甲方未能按本协议执行，乙方有权追溯前期甲方违约金的索赔权利。上述“补充协议”所涉合同主要内容如下：1.合同编号2010GRTS-035#（2010年11月26日，以下简称合同一）约定：设备共11项，总金额1410万元。合同生效之日起五日内支付本合同总价款的30%（423万元），主要机电配套进仓五日内支付本合同总价款的20%（282万元），设备发货前1周内支付本合同总价款的35%（493.5万元），设备经特检院签发设备验收报告之日起五日内支付本合同总价款的10%（141万元）。第8.1条约定，任何一方单方解除合同的，须向另一方偿付违约金，违约金为本合同总价款的30%。第8.3条约定，甲方（南通蓝岛来福士海洋工程有限公司）若没有按照本合同规定支付合同价款，则乙方（格雷特公司）的交货期限相应推迟；同时甲方若未能按合同约定支付任何一笔合同价款，每延期一日按应付价款总额的千分之五向乙方支付延期付款违约金；超过十五日甲方仍不付清应付货款的，视为甲方单方终止合同，并按第8.1条的相关约定执行等。2.合同编号11GRTM-015#（2011年6月23日，以下简称合同二）约定：起重机1台，总价570万元。合同生效之日起七日内支付本合同总价款的30%（171万元），设备交货前七日内支付本合同总价款的60%（342万元），设备安装调试完成并通过质监所验收支付本合同总价款的5%（28.5万元）。任何一方单方解除合同的，须向另一方偿付违约金，违约金为本合同总价款的30%。若未按前述约定支付合同价款，则交货期限相应推迟。3.合同编号2011GRTS-035#（2011年7月7日，以下简称合同三）约定：设备4台，价款合计576万元。分期付款条件、解除合同及逾期付款违约责任均同合同一。4.增补合同（2011年7月8日）约定：增加设备3台，价款合计12932400元，其他条款按原合同执行。5.合同编号BI-CG-HT120403（2012年4月19日，以下简称合同四）约定：电动移门及控制工程，总价88万元。合同生效之日起七日内支付本合同总价款的30%（26.4万元），设备交货前七日内支付本合同总价款的55%（48.4万元），设备安装调试完毕试运行后支付本合同总价款的10%（8.8万元）。任何一方单方解除合同的，须向另一方偿付违约金，违约金为本合同总价款的30%。若未按前述约定支付合同价款，则本合同设备交货期限顺延。又查明：蓝岛公司开始案涉招标后，格雷特公司于2016年5月6日报价400t门式起重机1450万元，350t门式起重机766.2万元，合计2216.2万元。河南公司于2016年5月6日支付投标保证金共计35万元。2021年7月27日浙江省特种设备科学研究院出具司法鉴定意见书，认为蓝岛公司与河南公司签订采购合同及所附技术协议与蓝岛公司招标文件内容存在实质性差异。格雷特公司为此支付鉴定费63000元。二审中双方确认，“补充协议”项下蓝岛公司欠付货款已陆续支付完毕，协议签订后双方另发生数次交易，累计交易金额735.86万元。二审中本院询问为何双方在2016年6月15日会议备忘录中确定的投标总价（2460万元）反而高于格雷特公司此前的投标总价（2216.2万元）。格雷特公司解释为：2016年6月15日双方最终确定方案形成备忘录，当时因协商过程中原材料价格变动导致确定的报价接近成本，所以双方在备忘录里协商将一部分结构件反包给蓝岛公司，以减少我司成本，双方通过备忘录已经确定产品价格，只是蓝岛公司声称需要报其总部审批，考虑到蓝岛公司当时由泰胜总部收购，我司予以理解。蓝岛公司陈述，签订会议备忘录系为履行“补充协议”，就投标总价为何调高未能给出明确解释。二审中蓝岛公司陈述，案涉起重机采购采用邀请招标的方式，以内部评审方式开标。双方在“补充协议”约定的违约金数额是当时的经办人员随意填写。2016年10月13日向格雷特公司发函之后，在与河南公司签订买卖合同之前，双方未再进行过沟通。其在支付前期四份买卖合同货款时，并未对所付款项系哪份合同项下货款予以区分。格雷特公司陈述，蓝岛公司在履行前期四份买卖合同过程中存在严重违约，后双方结算形成“补充协议”，对于蓝岛公司违约的情况在协议中均已表述，按照原合同约定计算逾期付款违约金本应为1710万元，蓝岛公司提出比照解除合同违约金的计算方式，即按合同总价的30%计算违约金为7599720元，我司考虑后续交易机会同意该方案，实际已经放弃了部分利益。蓝岛公司在案涉交易过程中，对招标参数进行数次修正，我司一直通过邮件与其沟通并不断变更设计方案，起重机是复杂的大型设备，报价并非两三天就能确定，直至2016年6月15日双方最终确定方案形成备忘录，此后直至2016年10月11日蓝岛公司忽然发函要求按其确定的价格签约。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：1.蓝岛公司向河南公司采购设备的行为是否使得案涉“补充协议”约定的格雷特公司追索前期违约金的条件成就；2.格雷特公司主张违约金7599720元是否合法有据。本院认为，本案系因当事人追索前期合同违约金引发的争议，案由应为合同纠纷。平等、有序是市场经济的特征，商事主体在市场交易活动中应当遵循诚实信用的原则。蓝岛公司与格雷特公司签订的“补充协议”是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。蓝岛公司在案涉400t门式起重机及350t桥式起重机招标过程中并未给予格雷特公司与其他竞标者实质同等的交易机会，违反“补充协议”的约定，格雷特公司追索前期违约金7599720元的条件成就，蓝岛公司应予支付。首先，蓝岛公司并未给予格雷特公司实质同等的交易机会，存在违约行为。案涉“补充协议”约定，如甲方（蓝岛公司）愿意承诺在后续公司起重项目采购，同等条件（市场合理价格）甲方确保选用乙方（格雷特公司）产品，基于以上条件，乙方同意执行如下事项：……3.同意放弃甲方因长期欠款产生的违约金7599720元；以上事项是基于甲方承诺保持未来商务合作关系，如甲方未能按本协议执行，乙方有权追溯前期甲方违约金的索赔权利。从双方上述约定看，格雷特公司放弃前期违约金7599720元的条件，是蓝岛公司在后续起重项目采购中同等条件下选用格雷特公司产品、双方保持未来的商务合作关系。同等条件（市场合理价格）确保选用，意即在格雷特公司提供的产品与市场其他厂商提供的产品同样符合蓝岛公司采购条件、具有市场合理价格的情况下，蓝岛公司确保选用格雷特公司产品。当然，格雷特公司提供符合同等条件产品的前提，是蓝岛公司给予格雷特公司同等的交易机会，既包括能够有同样的机会参与交易，也包括获得实质同等的交易条件，如果格雷特公司获得的交易条件与其他厂商存在差异，蓝岛公司比较产品的同等条件也就无从谈起。起重设备是构造复杂的特种设备，蓝岛公司在采购案涉400t门式起重机及350t桥式起重机时采取了邀请招标的方式，向包括格雷特公司及河南公司在内的特定对象发布设备基本配置和技术参数要求，由各厂商自行设计产品方案并报价。案涉起重机采购虽非强制招标项目，蓝岛公司自主采取邀请招标的采购方式亦应遵循公平交易和诚实信用的原则，特别是在其与格雷特公司订立有“补充协议”的情况下，理应在招标过程中给予格雷特公司同等的交易机会。虽然各厂商由于生产能力和技术水平的差别，投标的产品方案及报价各自不同，这也体现出优胜劣汰的市场规则，但无论各投标方案存在何种差异，均应以满足蓝岛公司在招标文件中提出的交易条件为最低标准，蓝岛公司最终选择的中标者也应当符合这一基本要求。蓝岛公司在招标文件中明确的基本配置和技术参数是其就该交易提出的技术要件，正如该公司在上诉状中所述，也是其据以评价格雷特公司的投标方案是否符合同等条件之核心标准。纵观本案整个交易过程，蓝岛公司的确将所有的招标文件都发送给格雷特公司，当河南公司的报价低于格雷特公司的报价时，还单独发函询问格雷特公司是否能够接受低价成交，充分尊重了格雷特公司参与交易的选择和机会。如果蓝岛公司在同样满足招标文件技术要件的投标厂商中选择了报价更低的河南公司中标，实属市场主体正常的理性选择。但事实上，蓝岛公司与河南公司所签订的买卖合同及所附技术协议内容，存在多处与招标文件明确规定的主要规格与基本参数不相符之处。二审中本院就上述文件内容是否存在实质性差异委托司法鉴定，鉴定机构经鉴定认为二者之间存在实质性差异。而就上述技术参数变更，蓝岛公司未曾明确告知格雷特公司，给予格雷特公司修改产品方案和报价的机会，导致格雷特公司最终未能在该次交易中获取与其他竞标者实质同等的交易条件。蓝岛公司作为招标人当然不能将某一投标人的投标方案泄露给其他投标人，违背公平竞争原则，但其对自身招标技术要件的变更理应及时告知所有的投标人，否则就存在与个别投标人恶意串通损害其他投标人利益之嫌。在其与格雷特公司签有“补充协议”的前提下，蓝岛公司在案涉起重机采购交易中实际未给予格雷特公司同等的交易条件，其比较并选择中标方的所谓同等条件之事实基础不存在，故蓝岛公司在上诉理由中辩称格雷特公司技术设计能力不足导致报价过高、投标产品不具备同等条件的理由不能成立，蓝岛公司的行为违反了“补充协议”的约定。本院注意到，2016年6月15日蓝岛公司与格雷特公司曾形成一份会议备忘录，双方约定将格雷特公司投标总价调整为2460万元，并将部分工程反包给蓝岛公司制作，工程差价从投标总价中扣除。在此之前，格雷特公司的投标文件显示其投标总价为2216.2万元，双方在备忘录中调高投标总价明显不合常理。二审中本院就此询问双方当事人，格雷特公司解释为在双方几个月的磋商过程中制作成本上涨，遂协商采取反包方式以压降成本；而蓝岛公司就此未能给出合理解释。结合该备忘录中“在得到上海泰胜批准后，双方正式进入合同谈判阶段并推进后续工作”等具体内容，可以看出蓝岛公司已经初步选定格雷特公司中标并准备正式进入合同谈判。此后蓝岛公司虽将350t门式起重机改为桥式起重机，但在双方已形成会议备忘录的背景下，蓝岛公司单方变更招标文件的重要技术参数并转而与河南公司签订买卖合同，实有违交易诚信。虽然蓝岛公司在签订合同前曾发函询问格雷特公司是否愿以1600万元总价供货，但其所称经多方比较得出1600万元的同等条件（市场合理价格），显然与格雷特公司的报价依据不一致。二审中，蓝岛公司另申请就350t桥式起重机跨度所致制造成本变化、400t门式起重机质保期所致制造成本变化，以及格雷特公司的投标文件与蓝岛公司招标文件存在的差异进行司法鉴定，但因其实质性改变交易条件后未给予格雷特公司同等交易机会，违反“补充协议”相关约定，上述改变对设备制造成本是否产生影响、对投标方报价产生何种程度的影响在本案中已无评价之必要，故本院对其鉴定申请不予准许。其次，“补充协议”约定的违约金7599720元追索条件成就，蓝岛公司应予支付。“补充协议”约定，如果蓝岛公司未能按协议执行，格雷特公司有“追溯前期蓝岛公司违约金的索赔权利”。现蓝岛公司在案涉起重机采购中存在违反“补充协议”的行为，格雷特公司得以行使追索前期违约金的权利。就补充协议约定的违约金7599720元，蓝岛公司上诉称该金额远超格雷特公司在案涉起重机采购活动中的损失，金额过高应予调整，二审中其又陈述系签订协议时经办人员随意填写。格雷特公司认为该违约金的确定系依据前期四份买卖合同的约定，不存在过高的问题。本院认为，第一，从“补充协议”约定的内容看，协议首部明确在前期四份合同执行过程中，蓝岛公司由于“基建、资金等原因未能严格按照合同条款予以履行”；对7599720元表述为“甲方（蓝岛公司）因长期欠款产生的违约金”。表明该7599720元系蓝岛公司在前期四份合同履行过程中产生的违约金，并非格雷特公司在案涉起重机采购活动中产生的损失。该金额精确到个位数，蓝岛公司辩称系经办人员随意填写显然与事实不符。第二，双方在“补充协议”中明确，合同二暂停，截止2013年10月24日，蓝岛公司已支付设备款13692571.1元，按合同支付条件，蓝岛公司累计欠款9441478.9元，合同价款总计25332400元。依据前期各合同的约定，设备交货前均应付至合同总价款的85%及以上，单方解除合同的须偿付合同总价的30%作为违约金；合同一、合同三约定逾期付款的，每延期一日按应付价款总额的千分之五支付违约金，超过十五日仍不付清的，视为单方终止合同，按照解除合同的约定偿付违约金。二审中蓝岛公司自述其在付款过程中未明确区分或指定系支付哪份合同项下货款，截至“补充协议”订立之时，其整体已付款比例实际仅占合同总价款的54%（13692571.1/25332400），比照合同约定85%及以上的付款比例相距甚远，显已构成违约。鉴于合同二已暂停、合同四总价款仅88万元，蓝岛公司欠付的9441478.9元基本系合同一、合同三项下货款，该两份合同订立于2010年11月及2011年7月，从二审中蓝岛公司提交的付款时间表来看，截止2013年10月24日其已付款13692571.1元中的绝大部分款项系2013年6月至9月期间支付，若严格比照合同约定按日千分之五计算应付款逾期违约金已超千万元。双方最终在“补充协议”中确认违约金为7599720元，数额与合同总价的30%（25332400*30%）吻合，亦与合同中关于逾期付款超过十五日视为单方终止合同并按解除合同计算违约金的约定相符，此种计算方式实际有利于蓝岛公司。蓝岛公司上诉认为该违约金仍然过高，但蓝岛公司就此并未提交证据加以证明，并且，这一金额系双方在订立“补充协议”时依据合同进行结算并协商一致达成的结果，协议订立后蓝岛公司亦未提出异议或要求撤销。综合考虑双方前期合同的具体约定、各自履行合同义务的情况、蓝岛公司过错程度以及格雷特公司预期利益等因素，该7599720元违约金并不过分高于格雷特公司实际遭受的损失。故蓝岛公司相关上诉理由不能成立，本院不予支持。需要指出的是，蓝岛公司在前期四份买卖合同履行过程中已经存在严重的违约行为，给格雷特公司带来经济损失，但格雷特公司考虑到保持双方未来的商务合作关系，谋求更多的交易机会和经营收益，与蓝岛公司达成“补充协议”，附条件的放弃对蓝岛公司前期合同违约金的主张，实际是以让渡自身部分利益为代价换取未来不确定的交易机会。蓝岛公司本应在后续交易过程中恪守承诺，积极、正当地维护双方的合作关系，但其却在案涉起重机交易中以表面给予格雷特公司同等的交易机会、背后单方变更交易条件与他人缔约的方式规避“补充协议”约定的义务，再次违约，损害格雷特公司合法权益，其行为是对诚实信用这一市场交易基本原则的严重背离。因蓝岛公司违反“补充协议”的约定，格雷特公司追索前期违约金7599720元的条件成就，蓝岛公司应予支付，其逾期未付，应一并承担相应违约责任。格雷特公司在一审中起诉请求蓝岛公司支付自2013年11月8日起至实际支付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息，一审法院认为“补充协议”未明确约定违约金的利息，应从格雷特公司主张之日起计算，该认定正确，格雷特公司就此亦未提起上诉。一审判决实际支持了格雷特公司对利息的部分诉讼请求，但其在判决主文部分就其余诉请未予驳回，存在疏漏，本院依法予以纠正。综上所述，蓝岛公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、维持江苏省启东市人民法院（2019）苏0681民初6662号民事判决主文部分，即南通泰胜蓝岛海洋工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付江苏格雷特起重机械有限公司违约金7599720元，并支付该款利息（自2017年8月9日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算；自2019年8月20日至实际支付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回江苏格雷特起重机械有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费64998元，由南通泰胜蓝岛海洋工程有限公司负担；二审案件受理费64998元，鉴定费63000元，合计127998元，由南通泰胜蓝岛海洋工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 琰审判员 沙 楠审判员 陈燮峰二〇二一年九月十日书记员 王滢梅