北京知识产权法院民 事 判 决 书（2021）京73民终962号上诉人（原审原告）：北京知视网络科技有限公司，住所地北京市朝阳区广渠路39号院2号楼二层（双井孵化器1133号）。法定代表人：王乾第，总经理。委托诉讼代理人：王培彦，北京市京师律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：视知（北京）传媒科技有限公司。法定代表人：马昌博，董事长。诉讼诉讼代理人：刘彬，北京市中闻律师事务所律师。诉讼诉讼代理人：金俊州，北京市中闻律师事务所律师。上诉人北京知视网络科技有限公司（以下简称北京知视公司）与被上诉人视知（北京）传媒科技有限公司（以下简称视知公司）因侵害商标权纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（以下简称一审法院）作出的（×××）京0105民初57981号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月16日受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人的法定代表人王乾第、委托诉讼代理人王培彦，被上诉人的法定代表人马昌博、委托诉讼代理人刘彬及金俊州到庭接受了询问。本案现已审理终结。上诉人的上诉请求：一、请求依法撤销（×××）京0105民初57981号民事判决书，改判支持上诉人的一审全部诉讼请求及二审律师费2万元；；二、本案诉讼费和一审诉讼费全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决对上诉人四件注册商标与涉案侵权标识是否构成近似并未作出判定，遗漏重要事实。北京知视公司注册商标与被诉侵权标识均由相同汉字构成，仅顺序和设计略有不同，二者明显高度近似。二、商标的本质在于其识别性，商标权的保护目的在于保护商标与权利人之间的唯一对应关系。一审判决完全无视上诉人的注册商标专用权、竟然认为上诉人作为权利人使用的少、而被上诉人的侵权使用多，因此，二者可以区分，不构成侵权，明显是理解和适用法律错误。判断商标侵权的根本标准系是否存在混淆的可能性，而反向混淆也属于混淆的一种，也构成商标侵权，应当予以明确禁止。三、一审判决在理解和适用法律方面尚存在其他多处错误。一审判决在判决书第13页第二段认定，上诉人注册商标不具有经过使用而获得的显著性和知名度，必将导致其受保护程度减弱，明显错误。一审判决在判决书第14页第一段认定，被上诉人对被诉侵权标识的使用取得了一定影响，据此认定被诉侵权标识已经形成识别商品和服务来源的显著含义，明显错误。四、本案被上诉人的侵权行为时间长、影响范围广且在业内已经形成一定的知名度，因此，请求法院依据商标法第六十三条依法支持上诉人的全部诉讼请求。综上，被诉侵权标识与北京知视公司注册商标构成类似服务上的近似商标，容易导致相关公众混淆，构成商标侵权。被上诉人辩称：不同意上诉人的上诉请求，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，同意一审判决。北京知视公司向一审法院提出诉讼请求：1．判令视知公司停止侵害北京知视公司注册商标专用权的行为，即停止在视知公司官网、微信公众号、微信小程序、微博及第三方视频发布平台，以“视知”“视知TV”作为其用户名称，以及在自媒体或第三方视频发布平台发布的视频中标注“视知”“视知TV”“视知TV出品”字样；2．判令视知公司在《中华商标》《北京晚报》刊登公告，澄清事实，消除影响；3．判令视知公司赔偿北京知视公司经济损失20万元、维权合理支出3万元。一审法院认定事实：一、关于涉案商标专用权的事实2016年6月7日，潍坊中汇创投电子商务有限公司（以下简称中汇创投公司）经核准取得第16713747号、第16713748号、第16713749号、第16713750号（以下分别简称涉案商标一至四）“知视”文字注册商标专用权，商标有限期至2026年6月6日。第16713747号商标核准服务为第42类技术研究、测量、材料测试、包装设计、建筑学服务、云计算、计算机编程、计算机软件设计、把有形的数据或文件转换成电子媒体、计算机程序和数据的数据转换（非有形转换）（截止）；第16713748号商标核准服务为第41类学校（教育）、安排和组织会议、提供在线电子出版物（非下载）、摄影、提供在线音乐（非下载）、提供在线录像（非下载）、娱乐、提供体育设施、玩具出租、游戏器具出租（截止）；第16713749号商标核准服务为第38类通讯社、信息传送、计算机终端通讯、计算机辅助信息和图像传送、电子邮件、电子公告牌服务（通讯服务）、提供与全球计算机网络的电讯联接服务、提供互联网聊天室、提供在线论坛、数据流传输（截止）；第16713750号商标核准服务为第35类广告、计算机网络上的在线广告、特许经营的商业管理、通过网站提供商业信息、市场营销、为商品和服务的买卖双方提供在线市场、人事管理咨询、计算机数据库信息系统化、商业审计、寻找赞助（截止）。2017年11月5日，北京知视公司与中汇创投公司订立商标转让合同，中汇创投公司无偿将包括涉案商标在内的合计5枚“知视”注册商标无偿转让给北京知视公司，双方约定在商标局核准该商标转让后，中汇创投公司即丧失与该商标有关的所有权利，不得直接或间接地对该商标提出撤销申请，中汇创投公司保证在本合同生效后，不以任何方式谋求对上述商标或与其相似商标的包括专用权、收益权在内的任何权益。双方未就合同订立前相关商标维权权利归属进行约定。×××年6月27日，原国家工商行政管理总局商标局核准北京知视公司受让取得涉案四注册商标专用权。二、关于涉案商标使用的事实2015年11月5日，北京知视公司成立，经营范围为技术开发、技术咨询、技术转让、技术推广、技术服务；数据处理（数据处理中的银行卡中心、PUE值在1．5以上的云计算数据中心除外）；企业管理咨询；组织文化艺术交流活动（不含演出）；销售计算机、软件及辅助设备、文具用品、通讯设备、电子产品；产品设计；设计、制作、代理、发布广告；市场调查（依法须经批准的项目，经相关部门批准后依批准的内容开展经营活动）。北京知视公司主张其自中汇创投公司处取得涉案注册商标专用权后实际使用了涉案商标，具体包括：1．官方网站使用。北京知视公司在其网址为www．theesh．com的官方网站上使用了“知视”标识。网站系北京知视公司×××年2月2日经ICP备案审核通过。网站中有“登录”“注册”链接，但实际进入注册页面显示服务器内部异常无法使用；网站显示有APP下载标识，但无法实际下载；网站仅有8组音乐美术类教育转载视频。视知公司主张上述网站情况可以佐证北京知视公司并未实际商业化使用涉案商标。2．微信公众号使用。2020年5月26日，北京知视公司注册了微信公众号，并于2020年5月30日改名为“知视站”，2020年11月10日查看该公众号前端显示无内容。视知公司主张该证据无法说明北京知视公司实际使用涉案商标，北京知视公司主张微信公众号处于维护阶段。3．腾讯视频网站账号使用。北京知视公司在腾讯网开设企鹅号，账号名称为“知视”，头像为知视字样艺术字，账号简介为“兴趣视频站，包含足球、篮球、瑜伽等体育健身项目”，账号项下共上传了29个涉及瑜伽、足球、篮球运动及乐器教学的短视频，瑜伽、足球、篮球运动视频上传时间为2017年12月30日至×××年1月，乐器教学类视频上传时间为2020年6月16日至2020年6月17日。该账号主页显示0关注、0粉丝、0获赞。视知公司主张从视频上传更新时间、账号粉丝等情况、账号内视频均为转载视频可以佐证北京知视公司没有实际使用涉案商标的主观意图，该视频账号不能证明北京知视公司实际使用了涉案商标。4．网络推广使用。北京知视公司于×××年1月9日与北京益百科技有限公司订立《百度技术服务协议》，内容为北京益百科技有限公司为北京知视公司提供百度认证服务，涉及服务项目包括官网认证和商标认证，其中官网认证高级版客户定制触发词包为“知视”。视知公司不认可该服务协议系北京知视公司对涉案商标的网络推广，表示百度认证服务系在百度网进行官网身份认证的服务，不涉及推广宣传服务，与竞价排名等商业推广存在显著差异。另，北京知视公司提交国家知识产权局关于涉案四注册商标连续三年不使用撤销申请的决定，认定北京知视公司提供的商标使用证据有效，驳回案外人对涉案四注册商标的撤销申请。三、关于视知公司及其使用涉案被诉侵权标识的事实2016年7月4日，北京百科视动传媒科技有限公司成立，经营范围为技术开发、技术服务；电脑动画设计；工艺美术设计；代理、制作、发布广告；影视策划；承办展览展示；会议服务；组织文化艺术交流活动（不含演出）；公共关系服务；文艺创作；从事文化经纪业务；销售玩具、服装、鞋帽、箱包；产品设计；健康咨询（不含诊疗活动）；教育咨询（不含出国留学咨询及中介服务）；广播电视节目制作；演出经纪；互联网信息服务；出版物零售；从事互联网文化活动；销售食品（企业依法自主选择经营项目，开展经营活动；演出经纪、从事互联网文化活动、出版物零售、销售食品、互联网信息服务、广播电视节目制作以及依法须经批准的项目，经相关部门批准后依批准的内容开展经营活动；不得从事本市产业政策禁止和限制类项目的经营活动）。2016年10月9日，北京百科视动传媒科技有限公司名称变更为视知公司。×××年4月30日，北京知视公司通过百度搜索“知视”，第一条检索结果为关于视知公司“视知”的百度百科，第二条检索结果为北京知视公司官网。百度搜索“视知”，点击进入网址为www．ishizh．com的视知公司官方网站，网站首页为“视知TV知识看得见”的logo和宣传语，首页下方有“视知TV知视短视频头部品牌”字样，首页动画宣传图片中展示的视知公司业务项目名称“女子力”“脑洞电影院”“资本论”“本格男士”“车学院”“今晚选车”“有谱爸妈”上方均带有标识。点击首页关于我们，在简介栏目显示“视知TV是一家专注于‘短视频’和‘知识解释’为企业和用户赋能的新媒体机构，致力于‘让知识看得见’，是业内公认的知识短视频头部品牌”“视知的核心是‘面对需求场景的可视化知识解释和服务’，以短视频为载体，以城市知识中青年的提升为目标，所有的业务核心围绕‘知识’两个字……把专业、晦涩的知识，转换成图片、漫画、视频等一切生动清晰的形式‘翻译’出来”“主要业务包括面对B端的‘知识营销’和面对C端的‘知识付费’两大板块”。在业务解释模块中，网站载明“视知的‘知识营销’是以需求场景为切入口，以生活、情绪的痛点知识解释为载体，让用户感知到切实的有用，从而被说服的营销方式。对比传统的反复触达式的营销和原生广告类的情感营销，知识营销能够完成用户‘接收广告——被说服——购买’的闭环，为行业等提供整体的知识营销解决方案”“视知的‘知识付费’是面对C端用户和专业达人，提供可视化知识孵化和服务”。在网站“我们的视频”栏目可以看到视知公司网站知识解释说明类视频，视频均为动画形式。点击视频，分别跳转至优酷视频网站“视知百科”账号、腾讯视频网站“视知车学院”账号、腾讯视频网站“女子力科学社”账号、腾讯视频“人生资本论”账号等发布的视频播放页面，相关视频均为动画视频，画面均带有“”“”“TV”等标识，网站中明确载有视知公司企业名称、联系方式。北京知视公司申请北京市长安公证处对上述网页查询浏览情况进行了证据保全公证。视知公司网站系2017年4月5日通过ICP备案审核投入运营。×××年4月24日，使用手机或电脑，可以查找到视知公司在新浪微博、微信公众号、微信小程序、哔哩哔哩网站、腾讯视频网站、爱奇艺网站、优酷视频网均开设有名称为“视知TV”的账号，账号头像均使用标识，在前述新浪微博、哔哩哔哩网站、腾讯视频网站、爱奇艺网站、优酷视频网账号下发布了带有“”“”“TV”字样的视频，视频大多为动画视频，部分为非动画视频。以上手机或电脑浏览情况均经可信时间戳认证。在优酷网“视知TV”账号下最早发布的带有“”标识的视频时间是2016年8月26日。视知公司官方微博于2016年9月1日发布的首条微博内容为“[视知：让知识看得见]从你关注视知视频的那一刻，你将拥有一个新的知识伙伴。我们大概将会做三件事：用三分钟视频让你了解知识，让知识看得见；把艰深的学术名词、晦涩的语言翻译成你听得懂的‘普通话’；推出更多的垂直解释类产品”。视知公司主张其使用的“视知”标识含义为“打造可视化知识”“让知识看得见”。视知公司经营业务包括在其自营网站、自媒体、各大视频平台发布知识解释类短视频；接受委托提供包括商业推广视频在内的各种定制类视频。自2016年8月持续至今，视知公司在前述平台上传发布自制短视频，视频多采用动画形式，内容多为各领域知识的解释普及说明。2017年至2020年，视知公司与包括人民日报、中国科协、字节跳动、蚂蚁金服、比亚迪、腾讯公益、碧桂园、山东航空等在内的多家知名企业、政府机构开展了商业合作，制作了相关商业推广宣传视频。自2016年起，视知公司获得了包括2016年度新锐头条号、2017年度一点资讯一点号优秀视频自媒体、新浪看点年度短视频引领者、新浪微博×××年短视频商业大赛金奖、新浪微博×××最具影响力科普机构等奖项，视知公司制作的多个短视频获得了包括视频营销经典案例、新浪V浪短视频大赛金奖等奖项。截至×××年4月24日，视知公司官方微博粉丝数量为258万，日阅读数10万+。四、其他事实×××年1月7日，视知公司在第9类动画片类别上取得了第21138607号、第21138765号注册商标专用权；×××年4月21日，北京知视公司在第9类动画片类别上取得了第28909440号注册商标。上述商标均在有效期内。诉讼中，视知公司主张涉案被诉侵权行为系其依法使用前述三注册商标。另，视知公司曾于×××年1月26日在第38类、41类、42类上申请注册商标，原国家工商行政管理总局商标局因该商标与北京知视公司涉案第16713749号、第16713748号、第16713747号商标近似为由，全部或部分驳回了视知公司注册申请。使用搜狗搜索引擎检索关键词“知视”，检索结果仅为“知视”相关条目，不显示“视知”或视知公司相关信息。北京知视公司本案主张维权合理支出3万元，包括律师费、公证费、时间戳认证费用，就此提交面额为5973元公证费发票一张，由北京清正讯联科技有限公司开具的面额为3600元发票一张，北京知视公司主张该发票系时间戳认证费用，并表示本案不提交律师费支出证据。一审法院认为：北京知视公司系涉案四注册商标专用权人，依法享有该商标在核定使用范围内的专用权。我国商标法规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权。关于本案中，视知公司涉案被诉侵权行为是否构成商标侵权，本院认为：第一，类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。视知公司系在自媒体、视频网站的官方账号名称及发布的视频上使用了涉案被诉侵权标识，鉴于视知公司涉案行为发生在信息网络环境下，必然需要利用计算机传输技术，但与计算机数据传输相关的通讯软件、技术等仅系为视知公司提供涉案服务的工具、手段，其涉案行为仍是旨在发布视频、服务视频受众，相关公众亦不会对视频内容提供者与计算机数据传输等技术服务提供者产生混淆，故视知公司涉案使用行为与北京知视公司第16713747号商标核准服务云计算、计算机编程、计算机软件设计、把有形的数据或文件转换成电子媒体、计算机程序和数据的数据转换（非有形转换）等，以及第16713749号商标核准服务信息传送、计算机终端通讯、计算机辅助信息和图像传送、数据流传输等，均不构成相同或近似。鉴于视知公司涉案被诉行为包括提供寓教于乐的知识类在线短视频、且视知公司运营模式包括以制作视频方式为他人提供商业推广，故视知公司涉案被诉侵权行为与北京知视公司第16713748号商标核准的服务在线录像（非下载）、娱乐等，以及第16713750号商标核准服务广告、计算机网络上的在线广告、通过网站提供商业信息、市场营销、为商品和服务的买卖双方提供在线市场、寻找赞助等构成相同或近似服务。第二，商标近似是指被控侵权的商标与北京知视公司的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与北京知视公司注册商标的商品有特定的联系。就被诉侵权标识和北京知视公司注册商标相比，虽然都有“知”“视”汉字，但视知公司使用的“”“”“”除了“知”“视”文字，还包括艺术字形、播放器图形的组合，文字排列顺序不同，与北京知视公司注册商标存在一定的差异。第三，商标法所要保护的，是商标所具有的识别和区分商品及服务来源的功能，而并非仅以注册行为所固化的商标标识本身；保护商标权的目的是保护商标所承载的商标权人的商业信誉，防止他人非法侵占商誉、防止混淆误认。依据现有证据，无法证明涉案商标在北京知视公司受让取得之前已经原权利人实际使用，涉案商标不具有经过使用而获得的显著性和知名度必将导致其受保护程度的减弱。依据现有证据，不能证明北京知视公司受让涉案商标之前，原权利人实际使用了涉案商标。在北京知视公司受让涉案商标之后，北京知视公司在其网站、腾讯视频网站企业账号、微信公众号中使用了涉案商标。但北京知视公司网站发布内容有限，网站标识的注册登录APP下载功能均无法正常使用，腾讯视频网站账号0关注、0粉丝、0获赞，仅在账号初设时及本案诉讼中上传过少量视频，微信公众号在本案诉讼中注册并改名使用涉案商标后未实际发布信息。依据现有证据，北京知视公司对于涉案商标的使用并未使其显著性、知名度有所提升。在北京知视公司受让涉案商标之前，视知公司已经开始实际使用被诉侵权标识。“视知”系视知公司企业名称字号。从视知公司2016年8月26日发布的视频logo、2016年9月1日发布的微博内容以及视知公司后续经营中持续发布的知识解释类视频可见，视知公司一直以“打造可视化知识”“让知识看得见”的含义在使用涉案“视知”系列被诉侵权标识。视知公司亦在第九类动画片服务类别上依法享有了“视知”相关注册商标。视知公司的持续使用使得被诉侵权标识取得了一定影响。在视知公司的经营推广下，被诉侵权标识已经形成了识别商品和服务来源的显著含义。混淆及混淆的可能必须基于市场的真实情况进行认定，与商标在市场上或相关公众中的认知程度有关。本案中，被诉侵权标识与北京知视公司主张权利的商标标识存在一定差异，视知公司的经营推广增强了被诉侵权标识的显著性知名度，使得相关公众更加能够对北京知视公司权利商标与视知公司被诉侵权标识进行区分，不会造成混淆误认。尽管通过百度搜索“知视”，检索结果条目同时包括了北京知视公司和视知公司信息，但应当注意的是，北京知视公司权利商标和视知公司被诉侵权标识文字部分组成元素均为汉字“知”“视”，检索结果出现二者信息系搜索引擎就文字信息抓取识别的算法、及文字检索无法体现两标识差异化的图形特征所致，结合搜狗搜索引擎同样搜索方式不会出现上述情况，亦可对此予以佐证。故百度搜索结果不能证明相关公众对于涉案被诉侵权标识与北京知视公司权利商标产生混淆误认。综上，一审法院认为视知公司涉案行为不构成侵犯北京知视公司涉案注册商标专用权，对于北京知视公司据此主张视知公司停止侵权、消除影响、赔偿损失等诉讼请求，均不予支持。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十一条之规定，判决如下：驳回北京知视网络科技有限公司的全部诉讼请求。二审经审理查明，被上诉人于一审阶段提交了多份与案外人签订的合作协议及委托合同，约定内容为委托视知公司为案外人制作视频。各方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院查明后予以确认。本院认为，根据各方当事人的诉辩主张，本案的诉争焦点归纳为：一、视知公司是否实施侵犯北京知视公司商标专用权的行为；二、若侵权行为成立，视知公司应承担何种民事责任。对此，本院认定如下：一、视知公司是否实施侵犯北京知视公司商标专用权的行为本案中，北京知视公司主张，视知公司在官网、微信公众号、微信小程序、微博等自媒体，以“视知”、“视知TV”来冠名，并在上述自媒体及哔哩哔哩网站、腾讯视频网站、爱奇艺网站、优酷视频等第三方视频发布平台，发布的视频中标注“视知”、“视知TV”、“视知TV出品”等字样，上述视知公司的使用行为侵害了其注册商标专用权。首先，被诉侵权行为涉及的服务项目与上诉人涉案注册商标核定使用的商品或服务是否相同或类似。本案中，上诉人主张被上诉人在其官网、微信公众号、微信小程序、微博、哔哩哔哩网站、腾讯视频网站、爱奇艺网站、优酷视频上使用“视知”、“视知TV”、“视知TV出品”的行为损害了涉案商标一至四的注册商标专用权。认定被上诉人是否损害上诉人的注册商标专用权，应根据被上诉人提供的商品或服务类别是否落入涉案商标一至四核定的服务中予以判断，而并非根据其利用网络平台或互联网技术、或于网络平台发布即认定其提供了互联网或计算机相关服务。根据各方提交的证据及一审查明事实，被上诉人官网、微信公众号、微信小程序、微博、哔哩哔哩网站、腾讯视频网站、爱奇艺网站、优酷网站等平台的视频应系自行制作后上传，或为他人制作视频，其提供的服务应为“除广告片外的影片制作”，该服务与涉案商标第16713748号核定的服务属于类似服务，但非相同服务。根据上诉人提交的证据，无法证明被上诉人制作的视频中涉及为他人提供商业推广等内容。其次，被诉侵权标识与上诉人的涉案注册商标是否构成相同或近似商标。本案中，涉案商标一至四均系“知视”文字，被诉侵权标识文字“视知”虽与涉案商标一至四文字构成相同，但被诉侵权标识对字体进行了艺术化设计、或添加播放器图形后组合使用，故被诉侵权标识与涉案商标虽较为近似，但仍有一定差异。最后，关于是否具有混淆的可能性。判断类似商品或服务上使用与其注册商标相同或近似的商标，是否容易导致混淆时，应以注册商标所形成的商业信誉、商品或服务声誉为出发点进行认定。本案中，根据一审查明事实及各方提交的证据，视知公司对被诉侵权标识进行了积极使用以及持续宣传推广，并获得了众多奖项，具有一定知名度，而上诉人未提交证据充分证明涉案商标经使用已具有一定知名度和影响力，从而扩大其商标禁用权的范围，使视知公司在“除广告片外的影片制作”服务上使用被诉侵权标识时易使相关公众认为其与上诉人之间具有密切的联系，从而对服来源产生混淆误认。综上，考虑到被诉侵权标识与涉案商标的差异及使用情况、涉案商标禁用权保护范围等因素，视知公司涉案使用行为尚不足以导致相关公众对服务来源产生混淆误认，未侵害北京知视公司的涉案注册商标专用权。综上所述，北京知视网络科技有限公司的上诉理由均缺乏事实与法律依据，本院均不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费5050元，由北京知视网络科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  李 想审 判 员  范米多审 判 员  马兴芳二〇二一年九月十五日法官助理  杨柳青书 记 员  梁楠楠