河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫05民终2901号上诉人（原审原告，并案被告):安阳豫鑫锅炉有限公司,住所地安阳市龙安区文昌大道包装材料工业园。法定代表人:崔玉新,总经理。委托诉讼代理人:杜定旺,河南兴亚律师事务所律师。委托诉讼代理人:李文鹏,河南兴亚律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告，并案原告）:宋玉龙,男,1976年10月17日出生,汉族,住安阳市北关区。委托诉讼代理人:李春红,河南上合律师事务所律师。委托诉讼代理人:靳玉兰,河南上合律师事务所律师。上诉人安阳豫鑫锅炉有限公司（以下简称豫鑫锅炉公司）因与被上诉人宋玉龙劳动争议纠纷一案，不服安阳市龙安区人民法院（2021）豫0506民初336号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。豫鑫锅炉公司上诉请求：1、撤销原审判决第一项、第二项,发回原审人民法院重审或依法改判上诉人豫鑫锅炉公司与被上诉人宋玉龙之间不存在劳动关系、上诉人豫鑫锅炉公司不给付被上诉人宋玉龙经济补偿金;2、本案一审、二审案件诉讼费均由被上诉人宋玉龙承担。事实与理由:一、上诉人豫鑫锅炉公司与被上诉人宋玉龙之间不存在劳动关系。2007年12月26日至2020年3月31日,上诉人与被上诉人之间不存在管理与被管理的关系,被上诉人对上诉人没有人身依附性,双方之间系平等主体的销售代理合作关系,被上诉人不接受上诉人的考勤管理,上诉人向被上诉人支付的提成不属于劳动报酬,被上诉人只是在上诉人处挂靠缴纳社保,双方之间不存在劳动关系。二、原审判决上诉人豫鑫锅炉公司给付被上诉人宋玉龙经济补偿金153782.81元,认定事实不清、适用法律错误。上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系,被上诉人在承诺书中也放弃该主张,上诉人不应给付被上诉人经济补偿金。被上诉人在起诉状中认可提成款中包含公关费等费用,且被上诉人提成款与业务量有关,不属于按月计薪,被上诉人实际获得的收入应为提成款减去公关费、差旅费等费用,一审判决依据提成数额计算解除劳动合同前十二个月的平均工资,计算数额过高。劳动仲裁依据养老保险的缴费工资基数核定工资,依据充分,因为缴费工资基数是双方都认可的数额。被上诉人宋玉龙辩称，上诉人豫鑫锅炉公司的上诉请求不能成立。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。豫鑫锅炉公司向一审法院起诉请求：1、依法判决豫鑫锅炉公司与宋玉龙自2007年12月26日至2020年3月31日不存在劳动关系。2、依法判决不支持宋玉龙的其他仲裁请求，驳回宋玉龙的其他请求。3、本案的诉讼费用由宋玉龙承担。宋玉龙向一审法院起诉请求：1.依法确认宋玉龙与豫鑫锅炉公司2007年12月26日至2020年3月31日之间存在劳动关系；2.依法判决豫鑫锅炉公司支付拖欠宋玉龙的工资17000元；3.依法判决豫鑫锅炉公司支付宋玉龙经济补偿金153782.81元；4.本案的诉讼费用全部由豫鑫锅炉公司承担。一审法院认定事实：2013年1月24日，豫鑫锅炉公司为宋玉龙颁发荣誉证书，宋玉龙被评为2012年度优秀员工。宋玉龙的医保查询单显示2007年之前宋玉龙的缴费单位为豫鑫锅炉公司，宋玉龙称，豫鑫锅炉公司系安阳市第一锅炉厂改制而来，医保部门工作人员称为了方便管理就用了豫鑫锅炉公司的名称。李鸿君、宋玉龙互相证明二人原在安阳市第一锅炉厂工作，后安阳市第一锅炉厂改制为豫鑫锅炉公司，其二人均留在豫鑫锅炉公司继续工作，豫鑫锅炉公司同时于2020年3月31日与其二人解除劳动关系。2020年3月25日，宋玉龙出具承诺书，承诺其因故辞职申请进入灵活就业中心，经双方协商一致解除劳动关系，需豫鑫锅炉公司出具相关文件并协办相关手续，宋玉龙承诺豫鑫锅炉公司出具的相关文件等皆是为了进入灵活就业中心出具，并不代表豫鑫锅炉公司有违法行为，宋玉龙不因此追究豫鑫锅炉公司的责任。2020年3月31日，豫鑫锅炉公司作出《关于解除宋玉龙劳动合同的通知》，该通知记载经豫鑫锅炉公司与宋玉龙于2020年3月31日协商一致解除劳动合同。宋玉龙向安阳市龙安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1.请求确认宋玉龙与豫鑫锅炉公司2007年12月26日至2020年3月31日之间的劳动关系；2.请求裁定豫鑫锅炉公司支付宋玉龙解除劳动关系经济补偿金202500元；3.请求裁定豫鑫锅炉公司支付宋玉龙2015年8月至2020年4月拖欠的工资190000元;4.请求裁定豫鑫锅炉公司支付宋玉龙周六日加班费74482.75元;5.请求裁定豫鑫锅炉公司支付法定节假日工资295859.85元;6.请求裁定豫鑫锅炉公司支付宋玉龙带薪年休假工资41379元；7.请求裁定豫鑫锅炉公司支付2019年3月31日至2020年3月31日未签订无固定期限劳动合同双倍工资180000元。安阳市龙安区劳动人事争议仲裁委员会经审理裁决如下：一、确认宋玉龙与豫鑫锅炉公司从2008年4月1日至2020年3月31日存在劳动关系;二、裁决豫鑫锅炉公司支付宋玉龙经济补偿32940元;三、驳回宋玉龙的其他仲裁请求。在仲裁审理期间，豫鑫锅炉公司提供一份宋玉龙的提成等清单，豫鑫锅炉公司在仲裁时提供了宋玉龙的提成计算单，显示2008年至2020年提成共计1908582.25元（其中2019年提成147631.5元、2020年提成51360元）、提成补点及工资2014年至2016年共计149272.54元。一审法院认为:本案法律事实发生于民法典实施前，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，应适用当时的法律、司法解释的规定。对于宋玉龙与豫鑫锅炉公司之间的劳动关系争议，首先，根据法院查明的事实可知，宋玉龙长期为豫鑫锅炉公司工作，主要工作职责为产品销售，同时豫鑫锅炉公司也一直向宋玉龙支付提成工资、缴纳社会保险、制定宋玉龙等人所在部门的销售计划，可知宋玉龙受豫鑫锅炉公司的管理，再结合豫鑫锅炉公司为宋玉龙缴纳社会保险、出具解除劳动合同的文件等证据，可以确定宋玉龙与豫鑫锅炉公司之间系劳动关系，而非豫鑫锅炉公司主张的双方之间系平等的合作关系。其次，根据宋玉龙的医疗保险信息、证人证言等证据，原告宋玉龙主张自豫鑫锅炉公司成立时就开始与豫鑫锅炉公司存在劳动关系事实的存在具有高度可能性，予以采信。故法院认定宋玉龙与豫鑫锅炉公司之间自2007年12月26日至2020年3月31日期间存在劳动关系。对于宋玉龙要求豫鑫锅炉公司支付经济补偿金的请求，首先，根据豫鑫锅炉公司的文件，系豫鑫锅炉公司与宋玉龙协商解除劳动合同，而豫鑫锅炉公司未提供证据证明系宋玉龙主动提出解除劳动合同，故根据《中华人民共和国劳动合同法》规定，豫鑫公司应支付宋玉龙经济补偿金；其次，根据《关于工资总额组成的规定》，工资收入不仅包括月基本工资，也包括销售提成收入；再次，豫鑫锅炉公司作为用人单位能够提供宋玉龙的具体工资情况，但其未向法院提供，故宋玉龙主张按照豫鑫锅炉公司在仲裁阶段提供的宋玉龙提成计算经济补偿金，予以采信；同时由于该提成未明确到每月的金额，故法院按照2019年度、2020年度的平均工资计算12个月的经济补偿金；宋玉龙主张153782.81元符合规定，予以支持。对于宋玉龙要求豫鑫锅炉公司支付工资的请求，宋玉龙主张解除劳动关系时豫鑫锅炉公司尚欠宋玉龙170000元，后抵销部分后仍欠17000元，但上述主张宋玉龙未提供证据予以证明，故对宋玉龙要求豫鑫锅炉公司支付宋玉龙工资的请求，不予支持。对于宋玉龙的其他请求事项，依据不足，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决如下：一、确认宋玉龙与安阳豫鑫锅炉有限公司于2007年12月26日至2020年3月31日之间存在劳动关系；二、安阳豫鑫锅炉有限公司于本判决生效后十日内给付宋玉龙经济补偿金153782.81元；三、驳回宋玉龙的其他诉讼请求；四、驳回安阳豫鑫锅炉有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元减半收取计5元，由安阳豫鑫锅炉有限公司承担。二审期间，当事人未提供新证据。经审理查明事实与原审查明事实相一致。本院认为：关于上诉人豫鑫锅炉公司与被上诉人宋玉龙之间是否存在劳动关系问题。本案中，宋玉龙在豫鑫锅炉公司工作从事产品销售，豫鑫锅炉公司向宋玉龙支付提成工资、缴纳社会保险、出具解除劳动合同的文件，能够确定宋玉龙与豫鑫锅炉公司之间系劳动关系。原审法院依据双方当事人提供的证据，结合本案的实际情况，认定宋玉龙与安阳豫鑫锅炉有限公司于2007年12月26日至2020年3月31日之间存在劳动关系并无不当。关于宋玉龙要求豫鑫锅炉公司支付经济补偿金的请求，经审查，根据豫鑫锅炉公司的文件，本案系豫鑫锅炉公司与宋玉龙协商一致解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项规定，豫鑫锅炉公司应当向宋玉龙支付经济补偿。根据《关于工资总额组成的规定》，工资收入不仅包括月基本工资，也包括销售提成收入。根据豫鑫锅炉公司提交的提成总额表中2019年度的提成总额147631.5元计算出宋玉龙的月工资的标准，结合宋玉龙的工作年限计算12.5个月，原审判决豫鑫锅炉公司支付宋玉龙经济补偿153782.81元符合法律规定。综上所述，豫鑫锅炉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元,由上诉人安阳豫鑫锅炉有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  魏文联审判员  常 青审判员  宁小昆二〇二一年九月三日书记员  张思光