贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)黔02民终2631号上诉人（原审原告）：罗菜飞，女，1979年2月8日出生，汉族，住贵州省水城县。特别授权委托诉讼代理人：张超，系贵州黔邦律师事务所律师。上诉人（原审审被告）：贵州海豚湾酒店有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区，统一社会信用代码：91520201MA6HYAHX4M。法定代表人：肖宏，系该公司总经理。特别授权委托诉讼代理人：张启方，男，住贵州省水城县，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：肖成菊，女，1980年3月1日出生，汉族，住贵州省盘县。上诉人罗菜飞、贵州海豚湾酒店有限公司因与被上诉人肖成菊提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2020）黔0201民初7066号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。罗菜飞上诉请求：1.撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求（判决上诉人不承担责任）；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，进而导致法律适用错误，责任划分错误。一审法院认为：“原告罗菜飞作为成年人，在劳务活动中因安全意识缺乏，未预判搬运门的过程中可能存在安全隐患，其自身没有尽到足够安全注意义务导致其受伤，原告对其损害结果的发生存在一定过错，可以减轻被上诉人的责任。”根据庭审中双方陈述的事实，上诉人是在二被上诉人的指挥下进行搬运工作，对其所受损伤不存在过错。上诉人之前为被上诉人肖成菊提供的劳务是搬运杂物、清理垃圾、为砌砖的人供灰等，只有受伤当天被安排到车厢里面把门搬出来给其他人背走，车厢空间狭小，该事故具有突发性、偶然性，属于意外事件。上诉人没有避免的可能，且在搬运门时候，二被上诉人均未向上诉人提供安全培训，二被上诉人陈述其向上诉人提供安全护具，但是并没有证据证明。上诉人是在二被上诉人的指挥下进行搬运工作，其行为是受到被上诉人肖成菊的控制、指引，上诉人在本案中并不存在过错，不应当承担责任，即使认为上诉人有过错，根据一审法院作出的同类型的案件判决看，上诉人承担50％的责任过重，故请求二审法院依法查明案件事实，作出公正判决。贵州海豚湾酒店有限公司辩称，1.请求驳回罗菜飞对我公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由罗菜飞承担。从一审庭审中可以确认罗菜飞并不是我公司员工，我公司没有义务对罗菜飞进行安全培训，罗菜飞未举证证明我公司在场指挥，罗菜飞、贵州海豚湾酒店有限公司、肖成菊之间是承揽关系不存在雇佣关系。承揽关系是平等主体之间发生的，不存在相互隶属关系。在承揽关系中，工作场地、生产条件一般由承揽人提供，承揽人向定作人支付的是工作成果，定作人因承揽人完成某项工作成果或做完某件事而支付报酬，承揽人的工作通常不受定作人所从事工作内容的限制。从罗菜飞提供的住院病历体现，受伤时间和入院时间相差21小时，鉴定报告及病历不相符合，属于单方鉴定，鉴定报告出现瑕疵，没有鉴定多出肋骨骨折与本次事故有因果关系。一审法庭调查罗菜飞陈述，当时是肖成菊送去医院检查，是罗菜飞主张不住院自行回家，可以说明罗菜飞伤情并不严重，相差21小时后再次入院，而且伤情如此严重，可以得出罗菜飞伤是在回家以后发生的，与我公司无关。即使跟本次事故有关，也是罗菜飞故意拖延最佳治疗时间，扩大损害结果，根据《中华人民共和国民法典》第一千一百七十三条、一千一百七十四条规定，被侵权人对同一损害的发生或者扩大有过错的，可以减轻侵权人的责任。损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。综上所述，一审法院认定部分事实清楚，对我公司承担连带责任适用法律错误，罗菜飞对我公司的上诉请求不能成立。肖成菊辩称，我不同意赔偿罗菜飞，即使赔偿我也只赔偿10%。罗菜飞的上诉请求不成立，罗菜飞搬门时穿的是拖鞋，我提醒她戴安全帽她也不戴，我送她去医院时医生喊她住院她自己不住要回家。第二天又要住院我不知道她中途是不是又摔跤，我只是作为介绍人介绍她去做临工。当时送罗菜飞去住院的检查费是我交的，她也没有还给我。贵州海豚湾酒店有限公司上诉请求：1.撤销原判，改判上诉人不承担连带赔偿责任；2.一、二审案件诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审认定事实不清。贵州海豚湾酒店有限公司每次需要零时工都叫肖成菊来做，至于肖成菊找谁做上诉人并不知晓。二被上诉人微信聊天记录也证明工资由肖成菊结算及处理一切事务，肖成菊和贵州海豚湾酒店有限公司没有任何劳务关系，贵州海豚湾酒店有限公司并不认识罗菜飞，所以不应承担连带赔偿责任。2.一审程序违法。贵州海豚湾酒店有限公司接收到法院传票后，发现罗菜飞的司法鉴定意见书和病历不相符合，及时在2021年5月6日对罗菜飞法医临床学鉴定事项意见书提出意见，并申请重新鉴定。上诉人在庭审中也明确指出病历和鉴定意见书的瑕疵部分，证据明显充分，但一审法院不予采纳，望二审法院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，同意重新鉴定。3.一审法院适用法律错误。罗菜飞诉称是在2020年6月28日受伤，而住院病历上的入院时间是2020年6月29日14：34分，出院小结上也体现外伤致胸部疼痛21小时入院，罗菜飞的诊断证明及多份检查报告单上的骨折部位是右侧肋骨第5—8及左侧6、7、9，而鉴定报告上的骨折部位是双侧4-9肋骨骨折。罗菜飞仅提供住院发票、病历，单方委托鉴定，鉴定报告只对罗菜飞伤残等级及三期进行鉴定，并没有鉴定罗菜飞已丧失劳动能力，一审法院错误判决上诉人连带承担罗菜飞抚养费及赡养费。罗菜飞也没有举证证明其出院以后增加的骨痂部分与受伤有因果关系，肖成菊与罗菜飞之间所提供劳务关系已获得劳动报酬，并不存在精神损失费。罗菜飞具有完全民事行为能力，有义务检查工作环境和劳动范围内有安全隐患的物件，故上诉人不承担连带赔偿责任。罗菜飞辩称，贵州海豚湾酒店有限公司的上诉请求不能成立，一审对证据的认定以及对各方法律关系的认定准确，仅是对提供劳务者责任占比不准确。肖成菊辩称，我不同意贵州海豚湾酒店有限公司的意见，罗菜飞是给贵州海豚湾酒店有限公司做工不是给我做工。罗菜飞向一审法院起诉请求：1．判令两被告向原告支付因提供劳务受到损害造成的各项损失共计196612.55元；2．判令本案的诉讼相关费用由两被告承担。审理中，原告罗菜飞将第1项诉讼请求变更为：请求判令两被告向原告支付因提供劳务受到损害造成的各项损失共计220868.15元{残疾赔偿金：34404元／年×20％×20年=137616元；医疗费：8085.76元；误工费（120日）：72739元／年（建筑行业）÷365天×120天=23914.19元；护理费（90日）：46821元／年÷365天×60天=7696.60元；营养费（90日）：100元／天×60天=6000元；住院伙食补助费：100元／天×15天=1500元；鉴定费：1300元；精神损害抚慰金：10000元；交通费及住宿费：500元；被扶养人生活费：女儿21402×20％×（18-12）÷2=12841.2元；母亲21402×20％×［20-（64-60）］÷6=11414.4元；以上金额合计:220868.15元}。一审法院认定事实：2020年6月28日，贵州海豚湾酒店有限公司将其装修工程的部分劳务发包给肖成菊，肖成菊雇佣罗菜飞等人干活。罗菜飞在车上搬运门的过程中，被其他立着的门倒下来砸伤。罗菜飞受伤后于2020年6月28日到六盘水市人民医院进行检查，并于2020年6月29日至2020年7月14日入住六盘水市人民医院进行治疗，共住院15天，出院诊断为：双侧肋骨多处骨折（右侧第5-8及左侧6、7、9肋）；出院医嘱为：建议继续休息，定期复查肋骨三维重建，我科随诊。肖成菊为罗菜飞支付门诊检查费及医疗费共计5643.31元。罗菜飞支付医疗费用4085.76元。2020年10月15日，罗菜飞所受损伤经六盘水市人民医院法医司法鉴定所作出六医司鉴［2020］临鉴字第0307号《法医临床学鉴定意见书》，载明：病历摘录出院诊断为双侧肋骨多处骨折（右侧第5-8及左侧6、7、9肋）；于2020年9月9日在六盘水市人民医院复查CT片示双侧4-9肋骨骨折，周围见骨痂生长。评定：1．被鉴定人罗菜飞于2020年6月28日因重物砸伤致双侧4-9肋骨骨折达《人体损伤致残程度分级》伤残九级（玖）鉴定标准；2．被鉴定人罗菜飞于2020年6月28日因重物砸伤致双侧4-9肋骨骨折评定误工120日、护理60日、营养60日。罗菜飞为该次鉴定支付鉴定费1300元。现双方为赔偿事宜未能协商一致，故罗菜飞诉至法院。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、原告与二被告存在何种法律关系，原告所受损伤是否系在向二被告或其中之一提供劳务的过程中所致，二被告或其中之一是否应承担赔偿责任；二、原告主张的各项费用应当如何计算，且其提交的法医临床学鉴定意见书能否作为定案依据，是否应重新鉴定；三、原告对其所受损伤是否存在过错，能否减轻赔偿义务人的赔偿责任。对原告与二被告存在何种法律关系，原告所受损伤是否系在向二被告或其中之一提供劳务的过程中所致，二被告或其中之一是否应承担赔偿责任的问题。通过被告肖成菊对肖成菊决定下班时间、如果需要工具则由肖成菊提供、肖成菊叫罗菜飞去干活、由肖成菊统一支付劳务报酬的陈述，以及被告肖成菊、贵州海豚湾酒店有限公司对贵州海豚湾酒店有限公司在有活的时候与肖成菊联系，并与肖成菊商定劳务价格后，由肖成菊叫人来做工，贵州海豚湾酒店有限公司向肖成菊支付劳务款项后由肖成菊支付罗菜飞的陈述来看，原告罗菜飞系被告肖成菊雇佣从事劳务活动，被告肖成菊与原告罗菜飞之间存在雇佣关系，被告贵州海豚湾酒店有限公司与罗菜飞之间存在劳务合同关系。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案法律事实发生于民法典施行前，故应当适用《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释［2003］20号）的规定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释［2003］20号）第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。被告肖成菊作为雇主，对原告罗菜飞在雇佣活动中所受损伤，应承担赔偿责任；被告贵州海豚湾酒店有限公司将其装修工程的部分劳务发包给无装修工程劳务施工质证及安全施工条件的肖成菊，故其应与被告肖成菊承担连带赔偿责任。对原告主张的各项费用应当如何计算，且其提交的《法医临床学鉴定意见书》能否作为定案依据，是否应重新鉴定的问题。被告肖成菊、贵州海豚湾酒店有限公司虽对《法医临床学鉴定意见书》有异议，并申请重新鉴定，但二被告未向法院提交证据对该鉴定意见书中的鉴定结论予以反驳，且该鉴定意见书载明原告双侧4-9肋骨骨折系于2020年9月9日在六盘水市人民医院复查CT片时体现的结果，同时亦摘录了住院病历中双侧肋骨多处骨折（右侧第5-8及左侧6、7、9肋）的出院诊断，故对原告提交的《法医临床学鉴定意见书》，法院予以确认，并作为原告残疾赔偿金、误工费、护理费及营养费的计算依据，故对二被告的重新鉴定申请不予准许。原告主张的各项费用依法计算如下：1．残疾赔偿金为161871.6元（137616元＋24255.6元），①原告所受损伤经鉴定为一处九级，其赔偿责任系数应为20％，至定残之日原告未年满60周岁，赔偿年限为20年，按原告主张的贵州省2019年度城镇居民人均可支配收入34404元为标准计算，其残疾赔偿金为137616元（34404元×20年×20％）；②被扶养人生活费为24255.6元，至原告定残之日，原告之子李如航（2008年8月20日出生）已年满12周岁，赔偿年限为6年，赔偿义务人只负担原告应承担的二分之一；至原告定残之日，原告之母李美相（1956年4月14日出生）已年满64周岁，赔偿年限为16年，赔偿义务人只负担原告应承担的六分之一；按原告主张的2019年度贵州省城镇居民人均消费支出21402元／年，参照其残疾赔偿金赔偿责任系数20％进行计算，李如航生活费为12841.2元（21402元／年÷2人×20％×6年），李美相生活费为11414.4元（21402元／年÷6人×20％×16年），两位被扶养人生活费共计为24255.6元；将被扶养人生活费计入残疾赔偿金后，残疾赔偿金共计为161871.6元（137616元＋24255.6元）；2．医疗费为4085.76元，原告提交的医疗门诊收费票据体现医疗费为8085.76元，原告自认其中4000元系被告肖成菊支付，故减去该4000元后，原告支付的医疗费应为4085.76元；3．误工费为14821.5元，原告所受损伤经鉴定误工期为120日，原告罗菜飞在庭审中陈述其长期做临时工，打扫卫生、砌砖等劳务，据此不足以证明其属于建筑行业从业人员，且原告亦未提交证据对其职业情况予以证明，故以贵州省2019年度城镇非私营单位各行业中最低行业（住宿和餐饮业）年平均工资45082元计算，其误工费为14821.5元（45082元÷365天×120天）；4．护理费为7696.6元，原告所受损伤经鉴定护理期为60日，按贵州省2019年度城镇非私营单位居民服务、修理和其他服务业从业人员年平均工资46821元计算，其护理费为7696.6元（46821元÷365天×60天）；5．营养费为3000元，原告所受损伤经鉴定营养期为60日，按50元／天计算，其营养费为3000元（50元／天×60天）；6．住院伙食补助费为1050元，原告在六盘水市人民医院住院15天，应按本市国家机关工作人员市内出差补助70元／天计算，其住院伙食补助费为1050元（70元／天×15天）；7．鉴定费为1300元，根据原告提交的鉴定费发票予以确认；8．精神损害抚慰金为4000元，根据原告所受损伤伤残等级及双方过错程度予以确认。对原告主张的交通费及住宿费，因原告未提交证据予以证明，故不予支持。以上各项合理费用共计为197825.46元。原告对其所受损伤是否存在过错，能否减轻赔偿义务人的赔偿责任的问题。原告罗菜飞作为成年人，在劳务活动中因安全意识缺乏，未预判搬运门的过程中可能存在安全隐患，其自身没有尽到足够的安全注意义务导致其受伤，原告对其损害结果的发生存在一定过错，可以减轻被告的责任。被告肖成菊应为原告提供良好的安全防护器具，并做好安全防范措施及安全教育工作，但被告提交的证据不足以证明其已为原告提供了良好的安全防护器具及做好了安全防范措施，故被告肖成菊应对原告所受损伤承担相应的赔偿责任。综合双方过错程度，酌情判定减轻被告肖成菊的赔偿责任，由其承担50％的赔偿责任，被告贵州海豚湾酒店有限公司与被告肖成菊承担连带赔偿责任，原告罗菜飞自行承担50％的赔偿责任。原告的各项合理费用197825.46元，因精神抚慰金4000元已是根据双方过错程度进行计算，不宜再次计算双方责任比例，故应由被告肖成菊、贵州海豚湾酒店有限公司直接赔偿原告。余款193825.46元，由被告肖成菊、贵州海豚湾酒店有限公司按50％的责任比例连带赔偿原告罗菜飞96912.73元。被告肖成菊为原告支付门诊检查费及医疗费5643.31元，为减轻当事人诉累，妥善处理双方纠纷，本案一并处理，由原告罗菜飞承担50％为2821.66元。将该2821.66元从二被告应连带赔偿的费用中进行抵扣后，被告肖成菊、贵州海豚湾酒店有限公司尚应赔偿原告98091.07元（4000元＋96912.73元-2821.66元）综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》法释［2003］20号第二条、第十一条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，判决：一、被告肖成菊、贵州海豚湾酒店有限公司于判决生效后十日内连带赔偿原告罗菜飞各项费用98091.07元；二、驳回原告罗菜飞的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4613元，由原告罗菜飞负担2564元，由被告肖成菊、贵州海豚湾酒店有限公司负担2049元（原告已自愿预交，由二被告于判决生效之日起十日内返还原告）。二审中，当事人未提交新证据。二审查明事实与一审认定事实基本一致，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，肖成菊对一审判决未提起上诉，视为其对一审判决的认可，其辩称不承担责任或仅承担10%责任的意见，本院不予审查。针对罗菜飞、贵州海豚湾酒店有限公司的上诉主张，本案二审争议焦点是：1.贵州海豚湾酒店有限公司应否承担连带责任。2.本案责任比例如何确定，罗菜飞在本案中是否应承担责任；3.罗菜飞提交的《法医临床鉴定意见书》能否作为定案依据；4.罗菜飞主张的被扶养人生活费、精神抚慰金应否支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案法律事实发生在《中华人民共和国民法典》施行前，本案应当适用当时的法律、司法解释的规定。关于争议焦点一，贵州海豚湾酒店有限公司主张与肖成菊、罗菜飞之间不存在劳务关系，三者之间是承揽合同关系，不应承担连带赔偿责任。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。在承揽关系中,承揽人不仅仅提供劳务,而且交付工作成果。工作成果的形成,有赖于承揽人特有的知识、技术和能力。本案中,罗菜飞在贵州海豚湾酒店有限公司装修期间提供的仅仅是劳务，不需要具有特有的知识、技术和能力，工作内容不符合承揽合同的法律特征,双方之间应为劳务雇佣关系。贵州海豚湾酒店有限公司作为罗菜飞提供劳务的接受者，一审判决其与肖成菊承担连带赔偿责任并无不当，贵州海豚湾酒店有限公司该项上诉请求不能成立。关于争议焦点二，本案中罗菜飞为提供劳务方，贵州海豚湾酒店有限公司、肖成菊为接受劳务方，双方之间形成劳务雇佣关系。罗菜飞在提供劳务中受到伤害，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”罗菜飞在搬门时未注意观察周边工作环境，因安全意识不强,被门板砸伤，对损害的发生具有过错，一审判决其自行承担50%责任并无不当。关于争议焦点三，六盘水市人民医院法医司法鉴定所及鉴定人员具有司法鉴定资质，该法医司法鉴定所对罗菜飞伤残程度进行评定时，不仅参照其病历摘要，还对其进行活体检查、复查CT片，六盘水市人民医院法医司法鉴定所的检验过程、分析说理符合规范，贵州海豚湾酒店有限公司未提交证据证明罗菜飞提交的《法医临床学鉴定意见书》具有重新鉴定的法定情形，一审法院采信罗菜飞提交的《法医临床学鉴定意见书》并作为罗菜飞残疾赔偿金、误工费、护理费及营养费的计算依据并无不当。本案不属于《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条规定：“下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。”的情形之一，贵州海豚湾酒店有限公司的该项上诉请求不能成立，本院不予采信。关于争议焦点四，本案中罗菜飞虽未进行丧失劳动能力鉴定，但其受伤势必会导致收入减少及劳动能力降低，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》法释［2003］20号第十七条第二款规定：“受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”一审法院对扶养人丧失劳动能力程度参照其伤残等级确定，并将被扶养人生活费计入残疾赔偿金并无不当。一审法院根据罗菜飞的伤残等级情况及住院情况支持4000元精神抚慰金亦无不当之处。贵州海豚湾酒店有限公司的该项上诉请求不能成立，本院不予采信。综上所述，罗菜飞、贵州海豚湾酒店有限公司的上诉请求均不能成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5008元，由上诉人罗菜飞负担2756元，贵州海豚湾酒店有限公司负担2252元。本判决为终审判决。审 判 长 邓少旭审 判 员 王秋红审 判 员 杨 龙二〇二一年九月八日法官助理 浦红梅书 记 员 李炳兰