广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终15940号上诉人（原审原告）：蒙雨委托代理人:邱仁瑜，广东珠华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南省湘天建设工程有限公司，住所地湖南省长沙市天心区芙蓉中路三段268号蓉苑C座2901号。法定代表人：陈小波，总经理。委托代理人：宋之江，广东金桥百信律师事务所律师。上诉人蒙雨因与被上诉人湖南省湘天建设工程有限公司（以下简称湘天公司）劳动争议一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2020）粤0115民初8935号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用第二审程序，由审判员独任审理，现已审理终结。蒙雨上诉请求：1、撤销一审判决并依法改判支持蒙雨的全部诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由湘天公司承担。事实和理由：一、一审判决对蒙雨与湘天公司之间形成了劳动关系的事实认定不清。（一）一审判决没有重点关注及结合“可认定存在劳动关系的相关凭证”，从而对蒙雨与湘天公司之间形成的劳动关系的事实认定不清。（1）湘天公司确认其司向蒙雨出具的《聘用书》上的公章是其司真实的公章。而且，该《聘用书》内容也是由湘天公司单方面制作。也就是说，湘天公司聘用蒙雨担任总施工员是其真实意思表示。然而，湘天公司在庭审中辩解其出具该《聘用书》是为了便于蒙雨与案外人广州市优世联合互联网科技有限公司洽谈土建班工程款支付事宜。湘天公司的辩解既无事实依据也无证据支撑，更不符合常理，一审判决不应当采信。若非为了与蒙雨建立劳动法律关系，湘天公司不可能会出具该《聘用书》。（2）由湘天公司向蒙雨出具的《聘用书》内容可知，湘天公司明确聘用蒙雨担任“总施工员”一职，自2018年5月1日至工程竣工期间由蒙雨负责广州市南沙U3政务灾备高防数据中心项目（以下简称U3项目）的建设，也具体明确了蒙雨月薪为10000元。结合《2018年4-10月项目管理人员工资表》，湘天公司明确记录了应发放给蒙雨的基本工资，工资发放时间记录也与蒙雨任职时间吻合，更详细记录了蒙雨的实际出勤天数、餐补等与劳动相关的重要情况。因湘天公司没有与蒙雨签订书面的《劳动合同》，故上述《聘用书》与《2018年4-10月项目管理人员工资表》是证明蒙雨与湘天公司之间事实上的劳动关系的重要证据。一审判决避开了该两份重要证据审理查明蒙雨与湘天公司是否形成劳动关系事实的做法明显不妥。本案没有书面的劳动合同，一审判决更应当重点关注及结合可认定存在劳动关系的相关凭证，蒙雨依法提供了《聘用书》等多份证据，能够充分证明湘天公司招聘蒙雨为其劳动，蒙雨受湘天公司的劳动管理，受湘天公司安排负责U3项目现场施工建设，在湘天公司处有固定工资等事实。（二）一审判决认为蒙雨无法提供证据证明蒙雨于2018年5月1日受聘用起至提起劳动仲裁的两年里，蒙雨主张形成劳动关系并支付劳动报酬的事实属事实认定错误。蒙雨依法提供的《微信聊天记录》能够证明蒙雨一直在催促湘天公司支付劳动报酬，并且湘天公司从未否认过蒙雨是其劳动者的事实。（三）一审判决认为本案没有证据证明双方履行劳动合同的其他事实，明显错误。2018年6月12日制作的《签证确认量》、6月14日制作《材料现场确认单》；涉案U3项目施工员林武彬以及班组长龚正满的《证明》；涉案U3项目生产经理洪杰鹏的《情况说明函》等证据均能证明蒙雨参与湘天公司安排的劳动内容，负责U3项目现场施工，项目停止后湘天公司安排蒙雨处理U3项目善后工作的事实，以及湘天公司一直拖欠蒙雨劳动报酬的事实，涉案U3项目工程部《工作月记录》是蒙雨对其全部工作内容所作的记录，并且湘天公司的生产经理已确认该工作记录的真实性。二、本案有新证据《管理人员工资表》、《委托书》证实湘天公司与蒙雨形成了劳动关系。（1）该《管理人员工资表》经湘天公司的生产经理洪杰鹏先生确认属实。明确记载蒙雨“总施工员”职务、领取的基本工资及餐补、实际出勤天数等与从事劳动相关的信息，能够证明湘天公司与蒙雨之间的劳动关系。（2）该《委托书》是湘天公司的生产经理洪杰鹏出具，同时与湘天公司的负责人员林乐的工作安排相印证，证明了蒙雨受湘天公司安排，从事向发包方优世公司追讨工程余款工作的事实。三、一审判决依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定驳回蒙雨的全部诉讼请求系适用法律错误。综合蒙雨依法提供的全部证据，完全能够证明蒙雨受湘天公司聘用，担任涉案项目“总施工员”一职，参与湘天公司承包的涉案工程施工的事实。虽然蒙雨未能提供直接证实劳动关系存在的《劳动合同》等证据，但是责任不在于处于弱势地位的蒙雨，而是在于湘天公司，是作为用人单位的湘天公司没有尽到其对于劳动者应该承担的“与劳动者签订书面劳动合同”义务。一审判决不应当判决由蒙雨去承担不利的后果。一审法院应当适用《中华人民共和国劳动法》第五十条规定、第九十一条规定、《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定、第八十二条规定的规定对本案进行审理并依法判决，而不应当驳回蒙雨的全部诉讼请求。湘天公司答辩称，湘天公司不同意蒙雨的全部上诉请求。一、湘天公司、蒙雨之间并不存在劳动关系。二、蒙雨主张湘天公司于2018年5月1日聘用其为南沙U3数据中心建设项目总施工员至蒙雨于2020年7月向劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁的两年多里，蒙雨均未向湘天公司主张劳动报酬，并不符合常理。三、南沙U3数据中心建设项目于2018年6月8日停工，2018年10月26日全部施工人员撤离施工现场，即使认为双方存在劳动关系，劳动关系也已于2018年10月26日终止。四、蒙雨的全部仲裁请求均已超过仲裁时效，不应予以支持。蒙雨在一审的诉讼请求：1、湘天公司向蒙雨支付从2018年5月1日至2020年5月31日的工资，合计25万元；2、湘天公司向蒙雨支付未签书面劳动合同2018年6月1日至2019年5月1日的双倍工资差额，合计11万元；3、湘天公司向蒙雨支付自2018年5月1日至2020年5月31日未及时足额支付劳动报酬的赔偿金25万元；4、本案诉讼费由湘天公司承担。蒙雨在庭审中，增加一项诉讼请求：湘天公司向蒙雨支付自2018年5月1日至2020年5月31日未及时支付劳动报酬的6.25万元（依据是未支付工资的25%）。一审法院认定事实：作为发包人的广州市优世联合互联网科技有限公司（以下简称“优世公司”）与作为承包人的湘天公司于2018年4月18日签订《南沙U3政务灾备高防数据中心项目——A段承揽合同》，约定将该合同汇总主要所示的配电系统及低压配电系统、工程等交由承包人承揽。广州市优世联合互联网科技有限公司出具的《工程开工令》显示，关于案涉工程，湘天公司应于2018年4月18日正式开工。双方在庭审中确认以下事实：2018年6月8日，优世公司发函通知湘天公司解除上述合同、停止施工，办理结算手续。后湘天公司与优世公司就赔偿事宜达成一致，并于2018年11月10日形成了《U3项目善后处理会议纪要》，蒙雨及其他个人作为湘天公司的参加人员参与了该次会议。2018年12月28日，蒙雨以其个人名义向优世公司发出《催款函》，要求优世公司按照会议纪要的内容按期支付工程款。其后，由于湘天公司与优世公司就其他部分的损失赔偿无法达成一致，湘天公司遂向广州市南沙区人民法院提出诉讼，要求优世公司赔偿损失。在该诉讼中，湘天公司、优世公司、案外人张涛签署了《和解协议》，湘天公司撤回了对优世公司的起诉，但是优世公司并未按照协议履行相关义务，湘天公司再次起诉优世公司。该《和解协议》中约定优世公司共计向乙方支付的赔偿款包括蒙雨班组费。蒙雨主张其是南沙U3政务灾备高防数据中心项目工程总施工员，并提交一份湘天公司作为发聘单位出具的加盖“湖南省湘天建设工程有限公司（2）”印章的《聘用书》，该《聘用书》内容载明：“广州市南沙U3数据中心项目，工程项目部聘请蒙雨到本工程部上任，职务：总施工员，特此发出聘用书，从2018年5月1日起至工程竣工，月薪10000元。”湘天公司确认该公章属于其司真实的公章，但认为该份证据是蒙雨向优世公司索要土建班工程款时，被优世公司以与蒙雨没有合同关系为由，拒绝接待，而湘天公司配合蒙雨制作的文件，仅是用于蒙雨与优世公司洽谈土建班工程款支付事宜之用，并不能证明双方存在劳动关系或劳务关系，认为蒙雨是其司土建班组的代理人。蒙雨还提交了加盖“湖南省湘天建设工程有限公司（2）”印章的《2018年项目管理人员工资表》证明其在湘天公司处有固定工资，该工资表显示2018年5月至2018年10月期间，蒙雨每月基本工资为10000元。但湘天公司仅确认该证据公章的真实性，并主张该工资表同样仅用于项目结算催款用途。2018年8月23日，案外人孙灿培出具一份《委托书》，载明其承接南沙U3数据中心土建工程，委托蒙雨追讨欠薪及材料款及全权负责工程款事宜。蒙雨确认该“欠薪”指湘天公司欠付孙灿培班组的工资款、材料款。蒙雨与湘天公司之间无签订书面的劳动合同，无约定工资发放方式，湘天公司亦未为蒙雨办理工作证、工牌等工作证件，没有考勤手续。蒙雨以湘天公司未向其支付劳动报酬为由，曾向广州市南沙区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求：1、被申请人（湘天公司）向申请人（蒙雨）支付从2018年5月1日至2020年5月31日的工资共计25万元；2、被申请人向申请人支付未签书面劳动合同2018年6月1日至2019年5月1日的双倍工资差额共计11万元；3、被申请人向申请人支付未及时足额支付劳动报酬的经济补偿金25万元。该仲裁委员会于2020年9月4日作出穗南劳人仲[2020]941号仲裁裁决书，认定被申请人与申请人之间不存在劳动关系，遂裁决:驳回申请人本案的全部仲裁请求。蒙雨不服该仲裁裁决书，遂成本诉。一审法院认为：本案的争议焦点是蒙雨与湘天公司之间是否形成劳动关系。蒙雨与湘天公司之间没有签订书面的劳动合同，双方是否形成劳务关系，应结合湘天公司依法制定的各项劳动规章制度是否适用于蒙雨；蒙雨是否受湘天公司的劳动用工管理，从事湘天公司安排的有报酬的劳动；是否有工资支付或缴纳各项社会保险费的凭证或记录；湘天公司是否向蒙雨发放工作证等身份证件；是否有考勤记录等事实进行综合判断。在本案中，蒙雨提供了由湘天公司盖章的《聘用书》、《2018年4-10月项目管理人员工资表》等作为主要证据，以证明与湘天公司形成了劳动关系，但从蒙雨主张湘天公司于2018年5月1日聘用其为南沙U3数据中心建设项目总施工员起至蒙雨于2020年7月向劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁时的两年多里，均无任何证据证明蒙雨向湘天公司主张形成劳动关系并支付劳动报酬。本案也没有证据证明双方履行劳动合同的其他事实。蒙雨提供的《和解协议》、《U3项目善后处理会议纪要》、《催款函》以及案外人所作的《情况说明》、《证明》均无法证明蒙雨与湘天公司之间形成劳动关系，相反，却反映了存在“蒙雨班组”参与承包部分涉案工程施工的事实，该事实与蒙雨主张的其与湘天公司形成劳动关系不符。因此，蒙雨主张与湘天公司形成劳动关系的证据不足，其要求湘天公司支付工资、工资差额、赔偿金等诉讼请求没有事实依据，一审法院均不予以支持。一审法院判决：驳回蒙雨的全部诉讼请求。本案受理费10元，由蒙雨负担。本院经审理查明的事实与一审判决查明的事实一致。二审另查明，上述《和解协议》签订的时间为2019年7月26日。二审中，蒙雨提交了如下证据：1、《管理人员工资表》，拟证明蒙雨担任“总施工员”职务、应领取的基本工资及餐补、实际出勤天数等与从事劳动相关的信息的事实；2、《委托书》，拟证明蒙雨受湘天公司安排，从事向发包方优世公司追讨工程余款工作的事实。湘天公司表示蒙雨在一审未提交该证据，依法不应采信；对证据1有三性不予确认，瞿磊是湘天公司的员工，但不确认该表格中是瞿磊的签名；证据2是蒙雨代理洪杰鹏向湘天公司追偿，可见，其并不受湘天公司的规章制度管理，可以随意代理湘天公司利益相对方处理相关事项，可以证明蒙雨不是湘天公司的员工。本院认为，根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为蒙雨与湘天公司是否存在劳动关系。蒙雨上诉主张其与湘天公司形成了劳动关系，虽湘天公司确实向蒙雨出具了《聘用书》，但并无证据证明双方已实际履行该聘用书（如湘天公司并未按该聘用书从2018年5月起向蒙雨发放工资），亦未有证据证实蒙雨在提起仲裁前向湘天公司追索过工资，且上述《和解协议》也明确涉案工程款中包括蒙雨班组费用，另外在本院审理期间，蒙雨提交的证据与其在一审提交的证据类似，并不能充分反驳其或其代理的孙灿培在涉案工程中承揽了部分工程的事实，故本院认可一审法院对事实的分析认定，即对蒙雨上诉主张其与湘天公司存在劳动关系的请求，不予支持。一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。综上所述，经审蒙雨的上诉请求不成立，本院予以驳回。一审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人蒙雨负担。本判决为终审判决。审判员  姚伟华二〇二一年九月十三日书记员  贺紫荆郭桂芳