广西壮族自治区贺州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）桂11民终833号上诉人（原审被告）:广西梧州万汇基础工程有限公司。住所地:广西壮族自治区梧州市长洲区奥奇丽路81号。法定代表人:万灿坤，执行董事。委托诉讼代理人:吴承钟，广西顺景（岑溪）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:黄胜福，男，1965年9月26日出生，壮族，住广西壮族自治区南宁市。委托诉讼代理人:刘秋红，北京颐合中鸿（南宁）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:贺州市临江房地产开发有限公司。住所地:广西壮族自治区贺州市灵峰南路18号远东江滨华府22#楼22层。法定代表人:莫成郁，董事长。委托诉讼代理人:蓝勇滔，广西汇豪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:广东省电白建筑集团有限公司贺州分公司。住所地:广西壮族自治区贺州市八步区新月巷66号。负责人:杨禄壮。委托诉讼代理人:岑家德，广西汇豪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:庄梓，男，1984年7月2日出生，汉族，住广西壮族自治区梧州市长洲区。委托诉讼代理人:刘彦，广西中东律师事务所律师。原审第三人:广东省电白建筑集团有限公司。住所地:广东省茂名市电白区水东镇人民路91号。法定代表人:邵国钦，总经理。委托诉讼代理人:岑家德，广西汇豪律师事务所律师。上诉人广西梧州万汇基础工程有限公司（以下简称万汇公司）因与被上诉人黄胜福、广东省电白建筑集团有限公司贺州分公司（以下简称电白贺州分公司）、贺州市临江房地产开发有限公司（以下简称临江公司）、庄梓、原审第三人广东省电白建筑集团有限公司（以下简称电白集团）建设工程分包合同纠纷一案，不服贺州市八步区人民法院（2020）桂1102民初4766号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年7月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人上诉请求:一、撤销(2020)桂1102民初4766号第一项判决，改判由被上诉人临江公司、电白贺州分公司、庄梓向被上诉人黄胜福支付工程款146280元；二、本案的诉讼费用由被上诉人承担。理由如下:一、一审法院未同意上诉人提出对“万汇印章”真伪进行鉴定的申请，未能查清案件事实。上诉人于庭审中明确表示己方没有签订与涉案楼盘有关的施工合同，并提出对原告所出示的与万汇公司有关的合同印章真伪进行鉴定，但法庭未予准许。显然本案的事实尚未查清，所作判决有误。二、被上诉人庄梓无权代理上诉人与被上诉人黄胜福签订劳务分包合同或作出实际履行分包合同的意思表示。从被上诉人黄胜福提交的《贺州市远东江滨华府三期桩基础工程劳务分包合同》显示，该合同并无上诉人加盖公章，仅有被上诉人庄梓的签字，一审法院依据上诉人向临江公司出具的《委托书》认定上诉人将涉案桩基础工程全权委托庄梓负责的事实有误，上诉人已经对印章真伪提出质疑并申请鉴定，一审法院在未经鉴定的情况便认定该份委托为上诉人出具是错误的。三、涉案工程上诉人不知情，上诉人与被上诉人庄梓不存在挂靠关系，且工程中黄胜福与庄梓产生的合同关系或实际施工责任，也非因上诉人与庄梓的所谓挂靠关系引起。涉案工程合同的公章非上诉人备案公章，一审中上诉人向一审法院申请对公章进行司法鉴定被予以驳回，一审法院认定即使合同公章非公司备案公章，亦不能剔除上诉人在本案中因挂靠关系应承担的责任，因此驳回鉴定申请，判决上诉人承担连带赔偿责任有误。首先，落款为上诉人与电白贺州分公司的《旋挖灌注桩基础施工合同》上的加盖公章非由上诉人所盖，上诉人对工程情况一无所知；其次，即使认定合同加盖公章是否为上诉人的备案公章不影响上诉人承担责任，即工程的承包单位为上诉人；此时被上诉人庄梓既不是公司法定代表人，也没有公司授权，其与被上诉人黄胜福签订《劳务分包合同》也未有上诉人加盖公章，工程再分包行为属于被上诉人庄梓的个人行为，而非因挂靠关系，造成的给付责任应当由被上诉人庄梓承担。综上所述，庄梓与黄胜福签订的劳务分包合同，无上诉人加盖公章，涉案工程上诉人不知情，上诉人与被上诉人庄梓不存在挂靠关系，上诉人不应当对未付工程款承担连带清偿责任，被上诉人庄梓应当为其个人行为负责并进行清偿。为维护上诉人的合法权益，请求二审人民法院依法改判。被上诉人黄胜福答辩称，首先，一审已经查明上诉人与庄梓是挂靠的法律关系，案涉的工程是电白贺州分公司通过招投标的方式承包了临江公司的桩基础工程，是电白贺州分公司与万梓公司共同签订了旋挖机浇筑的施工工程合同，上诉人和庄梓又和答辩人签订了三期的劳务分包合同，合同约定将这个工程的356根工程的地下桩以承包的方式交给被上诉人施工。后来在施工的过程中因为地基的原因没有办法进行下去，双方就同意解除合同，答辩人退场。经过结算按工程款的80%进行的支付，还尚欠答辩人总工程款的20%没有结算，也就是答辩人诉请的146280元。答辩人多次联系了临江公司和电白贺州分公司，他们没有人提出说工程质量有问题要求返工，一直拖欠工程款，被上诉人只能起诉要求临江公司和电白贺州分公司以及上诉人、庄梓共同来承担欠付的20%的工程款的责任。一审判决查明临江公司和电白贺州分公司已经向万梓公司即上诉人支付完了，那么支付完了以后上诉人和庄梓却并没有将剩余的工程款结算给本案答辩人。根据相应的法律规定，上诉人和庄梓应当共同对黄胜福未结的工程款承担支付的责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。其次，关于公章的问题。在第一、第二次庭审过程中，上诉人承认庄梓是以万汇公司的名义多次挂靠而对外承接工程，并且临江公司的一期、二期工程都有庄梓以万汇公司的名义进行挂靠并且已经完成结算的情况。所以上诉人称合同盖的不是公司的备案公章，以此推卸支付工程款的责任不能成立，请求二审法院查明事实，驳回上诉人的上诉请求。被上诉人临江公司答辩称，临江公司已经和电白贺州分公司完成了结算，至于电白贺州分公司违法将工程分包给被告庄梓和黄胜福，是他们内部纠纷，临江公司与电白贺州分公司结算的时候已扣除因旋挖桩工程不合格的工程款，一审认定的事实基本属实，但认定临江公司与电白贺州分公司没有完成结算与事实不符。在一审的时候临江公司已陈述完成了结算，电白贺州分公司也认可整个结算过程。至于上诉人与黄胜福、庄梓之间的纠纷，与临江公司无关，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。被上诉人电白贺州分公司、原审第三人电白集团答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确。本案主要是违法分包的问题，根据司法解释应该由上诉人与庄梓支付。上诉人上诉的事实和理由没有依据，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。被上诉人庄梓答辩称，一审判决存在认定事实不清、适用法律错误的情况。第一，根据一审查明的事实，江滨华府三期整体工程已经竣工并且交付使用，也就是说涉案的工程已经在使用，应当结清所有的工程款，完成竣工验收程序。而一审判决是说未能查清临江公司与电白贺州分公司是否存在未付工程款的情况，事实与判决前后矛盾。第二，正因为一审法院没有查清是否存在未付工程款的情况，而工程已经完成了竣工验收、交付使用，在此情况下一审法院应当进行查明是否还有未结的工程款。根据一审的事实查明显示，本案是按照总价款的80%支付了进度款，所争议是20%未结的工程款，因此一审漏判。第三，庄梓也是实际施工人，与黄胜福共同完成了旋挖桩的工程，该工程结算的工程款得到了当时临江公司建设单位代表、监理公司的认可，总价款为七十多万，关于此工程价款的支付以及是否需要进行扣除，电白贺州分公司与临江公司都予以了认可。因此这20%的工程款应当由临江公司、电白贺州分公司在应付未付的工程款范围内承担连带责任。被上诉人黄胜福一审诉讼请求:1.四被告支付原告剩余工程款146280元及资金占用费（以146280元为基数，按年利率6%，自2017年12月23日计至2020年10月12日为24989元，之后的计至清偿之日止）；2.被告万汇公司与庄梓共同向原告支付已代领的工程款50000元；3.被告承担本案诉讼费。一审查明事实:2015年1月14日，临江公司与电白集团签订《桩基础工程施工承包合同》，约定临江公司将贺州市远东江滨华府桩基础工程发包给电白集团进行施工；工程内容:施工图纸设计冲孔桩、钻孔桩基础施工；承包范围:江滨华府工程全部施工图设计冲孔桩、钻孔桩（一期工程已施工的除外）施工，工程采取包工、包料、包机械、包质量、包安全、包进度、包文明施工的承包形式；承包价款（包含税金）:按实际完成合格工程量（自自然地面至桩孔底计算深度、以设计桩直径为准）计算后进行结算总承包价款。合同还约定了双方责任、竣工验收、违约责任等内容。2017年8月25日，电白贺州分公司（发包方）与万梓公司（承包方）签订《旋挖灌注桩基础施工合同》，约定电白贺州分公司将贺州市远东江滨华府三期工程桩基础工程分包给万梓公司施工。工程内容:施工图纸设计旋挖灌注桩基础施工。承包方落款处有“广西梧州万梓地基基础工程有限公司”印章及代表人庄梓、黄胜福签字。2017年9月19日，庄梓代表万梓公司（甲方）与黄胜福（乙方）签订《桩基础工程劳务分包合同》，将贺州市远东江滨华府三期工程-旋挖灌注桩基础工程违法分包给黄胜福施工。承包方式:单包工；承包内容:配合项目部人员定位放线，对贺州市远东江滨华府三期桩基础工程（3#楼、4#楼、5#楼、9#-1楼、9#-2楼）356根旋挖灌注桩进行旋挖成孔、护壁制作、灌注、护筒制安、拔护筒、空桩回填、场地平整……”；承包价格:按650元/m3综合单价计价；付款方式:旋挖灌注桩机械进场施工正常后5日内，甲方预付工程款50000元给乙方；……；余款待基础施工验收合格后30日内一次性付清给乙方。合同签订后，原告黄胜福依约进场进行旋挖灌注桩基础工程施工。2017年10月18日，万梓公司出具《委托书》，载明万梓公司承建的江滨华府三期旋挖桩基础施工，全权委托庄梓负责，所有工程款也委托打入指定的庄梓名下账户。2017年11月9日，因地质复杂等原因，施工难度加大，原告要求增加单价。2017年12月3日，万梓公司发布《退场声明》，自愿退场，退出“远东江滨华府”三期旋挖柱工程的施工。2017年12月14日，临江公司代表、建设单位代表、监理单位代表、庄梓与原告黄胜福对远东江滨华府三期旋挖桩工程量及工程款进行了结算，确认案涉旋挖桩工程总价款为733792.16元，扣除罚单1000元及钢筋笼材料款1392.16元，最终可结算的工程款为731400元。因未完成全部施工，未进行桩质量检测，结算办理暂按80%支付进度款，扣减已支付的工程款310119.69元，可支付总款为275000元（731400元×80%-310119.69元）。同日，临江公司与电白贺州分公司联合发布《关于梧州万梓地基基础工程公司退场结算和工程款支付的公示》，载明:“从2017年12月4日起万梓公司正式从江滨华府三期旋挖桩基础工地退场，并与电白贺州分公司、临江公司办理了工程款结算相关手续。凡与万梓公司在江滨华府三期旋挖桩基础工地发生了机械设备、材料和劳务，未结清相关款项的，请务必在2017年12月21日前到江滨华府三期项目部登记。”2017年12月26日，原告黄胜福与庄梓、建设单位、监理单位确认尚欠民工工资名单和数额，并由电白贺州分公司直接支付该笔工人工资。庭审时各方均确认电白贺州分公司代原告支付民工工资共计275000元。另查明，广西梧州万梓地基基础工程有限公司于2014年12月17日成立，于2018年7月3日变更为广西梧州万汇基础工程有限公司。本案的争议焦点是:案涉各方之间的法律关系如何确定；原告做的工程是否存在未付工程款；如果存在未付情形，具体数额及支付主体如何确定。该院认为，本案的法律事实发生在2021年1月1日之前，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，适用当时的法律、司法解释的规定。第一，关于案涉各方之间的法律关系。综合案件查明事实和各方证据可知，案涉贺州市远东江滨华府工程的桩基础工程，发包方为临江公司，承包方为电白集团，实际由电白贺州分公司负责。电白贺州分公司又将该工程的旋挖灌注桩基础工程分包给万梓公司，实际由庄梓以万梓公司名义对外进行业务往来。根据证据材料显示，其实被告庄梓并不是万梓公司员工，其与万梓公司之间有着项目合作，而庄梓实为挂靠在万梓公司名下进行项目运作，庄梓与万梓公司之间实为挂靠关系。之后，原告黄胜福又从庄梓手中将该项工程承包并进行实际施工，黄胜福为案涉旋挖灌注桩基础工程的实际施工人。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“有下列情形之一的，合同无效:违反法律、行政法规的强制性规定。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。……”的规定，由于案涉旋挖灌注桩基础工程属于违法分包，原告与万梓公司签订的《桩基础工程劳务分包合同》无效。第二，关于原告做的工程是否存在未付工程款的问题。原告黄胜福承接案涉旋挖灌注桩基础工程后，已实际进场施工，随后因故退出场地，不再继续进行旋挖灌注桩基础工程。该事实由临江公司、电白贺州分公司、万梓公司均予以确认，并于2017年12月14日办理结算，因工程未完成全部施工且未进行质量检测，暂时按80%支付进度款，确有20%未支付的工程款。由于原告所做的为旋挖灌注桩基础工程，案涉江滨华府三期整体工程已竣工并交付使用，即便当时未进行验收，亦不应影响原告依照已做工程量向相对方主张工程款的权利。因此，原告做的案涉旋挖灌注桩基础工程仍有未付工程款146280元（731400×20%）。但原告主张的资金占用费，因案涉合同为无效合同，各方均存在过错，对于该项主张，该院不予支持。对于原告要求万汇公司、庄梓返还已代领的50000元工程款的主张，因原告无其余证据予以佐证该笔款项确已由二被告领取，对于原告该项主张，该院不予支持。第三，关于支付主体问题。根据该院认定的事实可知，原告黄胜福为案涉旋挖灌注桩基础工程的实际施工人，被告庄梓实际一直以被告万汇公司名义进行案涉工程的违法转包活动，庄梓与万汇公司为挂靠关系，该种挂靠关系实为法律禁止的行为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“……。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”的规定，被告万汇公司在主观上存在过错。庄梓以万汇公司名义与原告签订合同，即便合同无效，亦不影响双方依照结算条款约定支付相应的款项。被告万汇公司关于庄梓与其无关联，案涉工程不是万汇公司所做，与万汇公司无关的抗辩，该院不予采信。同时，万汇公司申请对合同公章进行司法鉴定，该院认为，即便公章非公司备案公章，亦不能剔除万汇公司在本案因挂靠关系应承担的责任，因此该院对该申请不予准许。由于原告实际完成了部分旋挖灌注桩基础工程，作为违法分包方，庄梓与万汇公司均应当对原告黄胜福未付部分的工程款承担连带支付的责任。由于电白贺州分公司尚未与被告万汇公司进行最终结算，无法明确具体的工程款数额，而被告临江公司也未能与电白贺州分公司进行最终结算以确认工程款数额，在尚未能查明临江公司、电白贺州分公司是否存在未付工程款的情况下，原告要求临江公司、电白贺州分公司承担支付责任的主张，因现有条件尚未成就，该院不在本案一并处理，原告可待条件成就时另行主张。一审法院判决:一、被告广西梧州万汇基础工程有限公司、被告庄梓应共同向原告黄胜福支付工程款146280元。二、驳回原告黄胜福的其他诉讼请求。上诉人对一审查明电白贺州分公司与万梓公司签订合同、庄梓代表万梓公司与黄胜福签订合同、万梓公司出具《委托书》、发布《退场声明》的事实均不予认可，主张万梓公司从未参与到涉案项目之中，以上材料中的公章均不是万梓公司的公章。被上诉人黄胜福、临江公司、电白贺州分公司、原审第三人电白集团对一审查明事实没有异议。被上诉人庄梓对一审查明“2017年9月19日，庄梓代表万梓公司（甲方）与黄胜福（乙方）签订《桩基础工程劳务分包合同》，将贺州市远东江滨华府三期工程-旋挖灌注桩基础工程违法分包给黄胜福施工”有异议，主张庄梓并非违法分包，庄梓也是实际施工人。当事人没有新证据向本院提交。对当事人的异议，本院认定如下:一审法院第一次开庭时，上诉人的法定代表人万灿坤到庭参加诉讼，其在庭审中陈述“在2017年前，庄梓有以公司名义对外开展活动、进行工程承揽，以前是一起合作的关系，但2017年后与庄梓没有再合作，也没有见面”、“2015年，二期有一栋的桩基础工程是由我公司施工”，因此，一审法院认定庄梓与万梓公司之间有着项目合作，庄梓与万梓公司之间实为挂靠关系并无不当。上诉人主张2017年之后与庄梓解除挂靠关系，但未提供证据证实，且万梓公司曾参与了临江公司涉案工程二期的桩基础施工，因此其主张对涉案工程完全不知情、未参与，本院不予采信。庄梓主张其与黄胜福均是实际施工人，黄胜福不予认可，庄梓也未提供其他证据予以证实，本院不予采信。一审查明事实有相应证据证实，本院予以确认。本院认为，根据已查明事实，在上诉人更名之前，庄梓是以万梓公司的名义开展活动、进行工程承揽，因此，庄梓与万梓公司之间是挂靠关系。万梓公司允许庄梓以万梓公司的名义对外承揽工程，因此，不论庄梓对外签订的合同所盖的公章是否是万梓公司的备案公章，都不能免除万梓公司作为被挂靠人的责任。因此，一审法院未同意上诉人的公章鉴定申请，并无不当。法律明确禁止企业出借资质的行为，上诉人作为被挂靠人，应当对庄梓欠付黄胜福的工程款承担连带责任。综上所述，上诉人广西梧州万汇基础工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3225元（上诉人已预交），由上诉人广西梧州万汇基础工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄献年审 判 员 张依传审 判 员 周成才二〇二一年九月八日法官助理 侯美妃书 记 员 黄诗芬