新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院民事判决书（2021）新28民终719号上诉人（原审原告）：窦军生，男，1943年8月1日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州焉耆回族自治县。        委托诉讼代理人：马义祥，新疆天通律师事务所律师。        被上诉人（原审被告）：马如金，男，1955年7月15日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州焉耆回族自治县。        委托诉讼代理人：杨光华，库尔勒市建设办事处法律服务所法律工作者。        上诉人窦军生因与被上诉人马如金侵权责任纠纷一案，不服焉耆回族自治县人民法院（2020）新2826民初1038号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月20日立案后，依法组成合议庭，于2021年6月8日开庭进行了审理。上诉人窦军生及其委托代理人马义祥、被上诉人马如金及其委托诉讼代理人杨光华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。        窦军生上诉请求：一、依法撤销焉耆回族自治县人民法院作出的（2020）新2826民初1038号民事判决书，并予以改判支持上诉人的诉讼请求或将本案发回重审。二、依法判令被上诉人负担一、二审案件受理费及其它费用。事实和理由：一、一审法院审理本案程序违法。1．一审法院违法采信证据，对被上诉人提交的证据偏听偏信，对上诉人的证据不予采信。被上诉人向一审法院提交了一份仅加盖七个星镇乎尔东村民委员会印章的《证明》，但该《证明》上没有负责人和经办人的签名，不符合《民事诉讼法》对单位出具证据的要求，对瑕疵证据一审法院不但予以认定，还作为定案依据显然违反法律程序。2．上诉人窦军生为证实自己的主张，向一审法院提交了由焉耆县人民政府颁发的《草原使用证》及两名证人，证实涉案草场的地理位置及四至界限，并申请法庭带证人前往现场指认草场位置及现状，但一审法院却对该请求不予采纳，非法剥夺上诉人的诉讼权利。3．一审案中，为了查清事实，2020年11月9日，审判人员只到七个星乡呼尔东村委会顾金湖处了解情况，既然下去调查了解案情，却没有沉下去召集村委会、当年划分草地见证人以及上诉人窦军生和被上诉人马如金等相关人员到涉案争议的草地实地进行调查、指认。不难看出，因程序违法而导致判决结果错误。二、认定事实有误，导致错判。（一）一审判决认为：上诉人的24亩草场与被上诉人种植的土地并非是同一块土地是错误的，事实上上诉人涉案草场四至界限有如下事实及证据可以认定。1.1989年9月16日，焉耆县人民政府向上诉人窦军生颁发的经过公证的《草原使用证》，该证载明：将我七个星乡呼尔东村三组一块24亩（320m×50m）草原划归牧民窦军生使用；草场四至界限为：东至防风林、南至洪水渠、西至乃门昆渠、北至戈壁滩。该证书目前没有被吊销，也没有被注销或者作废，它是合法有效的证件。2.1985年划分草场的四至界限时，当时周围近处没有多少参照物，只有远处的树、渠之类的。更因没有GPS科学方法定位的仪器，也因为当时的工作人员工作上的不认真、不仔细，造成了对该草场四至界限划分不精细。《草原使用证》表明草地南至洪水渠。当时戈壁滩上的洪水渠的渠坝北岸离南岸特别远。具体地说上诉人窦军生草地就在洪水渠的渠坝北岸，目前站在该渠北岸角度看（即《草原使用证》载明的南边），从南至北夹杂着李军、被上诉人马如金的土地（原樊希和的），接着就是上诉人窦军生的草地；草地的北面是当年的戈壁滩，现在已被上诉人窦军生的女婿王浩洁开荒种植红枣树了。3．证人证言丁克义等人证实，1985年划分草场时，包括上诉人窦军生在内三个牧业户，以其羊圈就近划分的。庭审中，被上诉人马如金也认可种植的土地距离上诉人的羊圈很近，这也印证了涉案争议24亩草场的位置。4．上诉人窦军生提供的两名证人，一名阿不都·热依木是1985年在七个星主管牧业的干部，当年是他同其他工作人员一同划分的该草场，另一名蒋建南证人是现任的队长作证是都证实上诉人窦军生与被上诉人争议的是一块土地。5．从上诉人窦军生出示的视频可知：目前这是收割后的玉米地，是一整块地。站在当年洪水渠北岸渠边，从南向北土地的承包人顺序为李军、马如金（与樊希和互换的地）、窦军生。北边高压电杆处是东西走向的道路，道路的北边是《草原使用证》上标注北边的戈壁滩，后来上诉人窦军生的女婿王浩洁开荒种植了红枣树。上诉人窦军生的女婿王浩洁取得上诉人同意后，为了大家农业生产方便，拓宽了原有的北边高压电杆处东西走向的道路（这是一条唯一通向大家地头的上路），占用上诉人24亩草场2亩多地。6．该草场地西边的乃门昆渠及其闸口它是不动产。特别是上诉人窦军生出具的1987年4月由焉耆回族自治县地名委员会编撰的《焉耆回族自治县地名图志》，该书第67页七个星概况中七个星地名图标示的、位于呼尔东村的西北至东南走向的“乃明（门）昆渠”，以及防洪堤。加上北边原告修新建的东西走向的山路（通往大家地头的唯一一条山路），构成了坐标系位置，按照数学原理，这样就可确定上诉人窦军生草场地的中心位置。该中心位置印证了上诉人窦军生《草原使用证》上标注的位置，也证实上诉人窦军生草场地的位置就是被上诉人马如金侵占的位置。所争议涉案的土地是同一块土地而非两块地。7．至于顾金湖的调查笔录上说，上诉人窦军生的的土地在洪水渠北面，这块土地已包括在《草原使用证》中载明的24亩草地以及呼尔东出具《证明》上所说的“不是一块地”，与事实不符。本案争议的是同一块地，是被上诉人借用后不还侵占的行为。（二）被上诉人应当返还侵占草场地所得的承包费。从上诉人窦军生出示的《土地承包合同》和2020年该村三组土地流转发放款表显示：2020年3月13日，发包方呼尔东村全体村民将包括上诉人窦军生、被上诉人马如金在内的3309.53亩（其中等内地2983.53亩、等外地326亩）土地承包给张金岭；承包期限8年（自2020年3月13日至2027年12月31日）；等内地每亩每年承包费为509.6元、等外地每亩每年承包费为200--310元。被上诉人马如金2020年6月30日领取了51.44亩承包费26，213.824元（每亩承包费为509.60元），其中对客业务凭证显示30亩×509.60元／亩=15，288元中扣除8.8亩承包外，其余10，803.52元就是上诉人窦军生的承包费，被被上诉人马如金领走。被上诉人马如金应当返还而没有返还，这是十足的侵权行为，一审法院没有支持上诉人窦军生的请求也是错误的。总而言之，一审法院程序违法，一审判决认定事实不清，适用法律错误，判决错误。        马如金辩称，马如金既没有侵害窦军生24亩草场地的侵权行为，更没有侵害窦军生24亩草场地的事实存在，所以被上诉人不应当承担上诉人上诉状当中提到的返还土地，返还所收取的承包费这么一个事实。一审法院在审理本案的过程中，程序是完全合法的，对于本案所争议的土地进行了现场勘验，并且也走访了相关的村委会，以及证人进行了质证，被上诉人认为原审认定事实准确，适用法律正确，请求二审法院支持被上诉人的辩解理由，维持原判。        窦军生向一审法院起诉请求：1．依法判令被告返还原告24亩草地经营权；2．依法判令被告返还24亩草地2020年承包费12，000元；3．依法判令被告承担本案诉讼费。        一审法院认定事实：1989年9月16日，焉耆回族自治县人民政府颁发巴焉七90号《草原使用证》，将焉耆回族自治县七个星镇境内呼尔东村三组一块24亩草场划归窦军生使用，草场东至防风林，南至洪水渠，西至乃门昆渠，北至戈壁滩。为此，原告窦军生交纳草场使用证公证费5.3元。2020年3月13日，案外人张金岭承包了焉耆回族自治县七个星镇呼尔东村三组含被告马如金在内全体农户的2，983.53亩等内地、326亩等外地，2020年等内地每亩509.6元，等外地每亩200元至310元。2020年6月30日，被告马如金领取68.94亩土地承包经营权流转费25，779元。2020年7月19日，焉耆回族自治县七个星镇呼尔东村民委员会出具《证明》一份，内容为：“贵法院：关于窦军生与马如金土地承包费纠纷一事，我村干部经过多方入户走访，了解情况，还原历史真相，焦点在窦军生草场南边是老洪水渠，确定老洪水渠的位置，就确定了草场的位置。最后研究决定，窦军生草场与马如金荒地根本不在一块，也没有实质关联故而土地承包费判给马如金。还请贵法院明察。”法院对焉耆回族自治县七个星镇呼尔东村党支部副书记顾金湖所的调查笔录（含平面图）载明，本案诉争土地（未确权）东至原告窦军生未确权土地（原防风林），南至被告马如金已确权土地（马如金与樊希和互换的土地），西至灌渠，北至路。本案诉争土地与原告窦军生持有的《草原使用证》中载明的南面边界洪水渠之间从北至南有马如金已确权土地（马如金与樊希和互换的土地）、李军已确权土地、窦军生已确权土地。原告窦军生已确权的土地在洪水渠北面，该块土地已包含《草原使用证》中载明24亩草场。        一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。被告马如金提供的焉耆回族自治县七个星镇呼尔东村民委员会出具的《证明》与法院对呼尔东村党支部副书记顾金湖所作的调查笔录（含平面图）证明本案诉争土地与原告窦军生持有的《草原使用证》中载明的24亩草场地并非同一块土地，两块地之间间隔了马如金已确权土地（马如金与樊希和互换的土地）、李军已确权土地两块地。原告窦军生所提交的证据未能证实本案诉争土地即原告持有的《草原使用证》中载明的24亩草场地，原告窦军生也未提交其将本案诉争土地使用权出借给被告马如金使用的证据，原告窦军生主张被告马如金返还24亩草地经营权和24亩草地2020年承包费12，000元的诉讼请求，没有事实及法律依据，法院不予支持。综上所述，原告窦军生主张被告马如金返还24亩草地经营权和24亩草地2020年承包费12，000元的诉讼请求，没有事实及法律依据，法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定，判决如下：驳回原告窦军生的诉讼请求。案件受理费100元，减半收取计50元，由原告窦军生负担。        本院二审期间，上诉人窦军生申请证人樊希和出庭作证，证人樊希和庭审中表示，对案涉24亩地草场位置不清楚，该证人证言证明力不高，本院不作认定。被上诉人马如金申请证人阿里木江出庭作证，庭审中证人阿里木江称，对涉案24亩草场不太清楚，只是听说过。证人阿里木证言不能证实涉案24亩草场的实际位置，本院对该证人证言不作认定。被上诉人向法庭提供证人徐永生的书面证言一份，上诉人对该证人证言不予认可，根据《民事诉讼证据规定》，证人应当出庭作证，接受当事人的质询。本院对该证言不予采信。        本院二审查明的其他事实与一审查明的事实基本一致，本院予以确认。        本院认为，本案的争议焦点为，1．窦军生要求马如金返还24亩草场地有无事实和法律依据，马如金是否应当返还土地承包费12，000元；2．原审程序是否合法。针对第一个争议焦点，1989年9月16日，窦军生承包24亩地草场，焉耆回族自治县人民政府颁发巴焉七90号《草原使用证》，将焉耆回族自治县七个星镇境内呼尔东村三组一块24亩草场承包给窦军生使用，草场四至东至防风林，南至洪水渠，西至乃门昆渠，北至戈壁滩。根据双方当事人陈述及庭审查明的事实，结合实地调查及呼尔东村对案涉土地调查认定，本案诉争土地与上诉人窦军生持有的《草原使用证》证中载明的24亩草地不是同一块土地。从《草原使用证》草原界限示意图可以看出，窦军生草场地长320米宽50米长方形的土地，面积24亩。该草场地现已经改变了草地性质，开垦种植变成了耕地。本案诉争土地与窦军生持有的《草原使用证》中载明的24亩草场地并非同一块土地，两块地之间间隔了马如金已确权土地（马如金与樊希和互换的土地）、李军已确权土地两块地。上诉人窦军生在起诉状中称，被上诉人马如金借用24亩草地经营，但未提供证据证实。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”上诉人对该主张未能提供其他证据予以佐证，应承担对自己不利的后果。因此窦军生要求马如金返还24亩草场地和2020年承包费12，000元没有事实和法律依据，该主张本院不予支持。        针对第二个争议焦点，一审法院到焉耆回族自治县七个星镇呼尔东村民委员会调查，了解案涉土地周围情况，充分保障当事人的合法权益，依法作出了判决，故窦军生主张一审程序违法的理由不能成立。        综上，窦军生上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：        驳回上诉，维持原判。        二审案件受理费100元，由窦军生负担。        本判决为终审判决。        审判长    斯琴巴图审判员    刘涛审判员    巴都木才次克二〇二一年九月十七日书记员    张天康>