新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院民事判决书（2021）新29民终1358号上诉人（原审原告）：尚富强，男，1972年7月2日出生，汉族，无固定职业，住贵州省贵阳市云岩区。    委托诉讼代理人：周华清，新疆天山律师事务所律师。    被上诉人（原审被告）：周玉军，男，1963年6月1日出生，汉族，果农，住新疆维吾尔自治区阿克苏市。    委托诉讼代理人：马国军，新疆和远律师事务所律师。    上诉人尚富强因与被上诉人周玉军买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区阿克苏市人民法院（2021）新2901民初1946号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月13日立案后，依法组成合议庭，于2021年8月24日进行调查，充分听取和询问当事人意见后，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。    尚富强上诉请求：依法撤销新疆维吾尔自治区阿克苏市人民法院（2021）新2901民初1946号民事判决，发回重审或者依法改判支持尚富强的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审认定50，000元为定金错误。尚富强向周玉军转账50，000元，并口头约定待香梨数量、单价确定后再签订书面买卖合同，周玉军也未向尚富强出具收条。鉴于双方就香梨数量、单价、合同总价均未约定，该50，000元款项可以视为预付款或者诚意金而不能认定为定金。2、一审认定尚富强拒绝作出承诺、提出新的要约属于拒绝磋商错误。双方就单价、数量均未达成一致，致使买卖合同未成立。合同未成立前，周玉军有权就单价提出要约，尚富强有权对其要约拒绝作出承诺，也有权就单价提出新的要约，故一审法院认为尚富强拒绝承诺、提出新的要约行为就是拒绝磋商应承担定金罚则的责任是错误的。二、一审法院适用法律错误。本案法律事实发生在《中华人民共和国民法典》实施以前，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》之规定，应当适用《中华人民共和国担保法》第九十条“定金应当以书面形式约定”，该50，000元不属于定金。同时，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十八条之规定“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持”，尚富强的诉讼请求应当予以支持。一审法院适用《中华人民共和国民法典》第五百零九条、五百八十七条判决驳回诉请错误。三、双方不能协商一致订立合同，周玉军依法应当返还50，000元款项以及赔偿损失3，816元。    周玉军辩称，一、双方从2019年8月19日开始磋商，2019年8月27日双方达成口头一致意见，价格按6.4元计算，并支付押金300，000元，但尚富强只支付了50，000元，尚富强没有购买意愿，录音显示周玉军多次乞求尚富强购买香梨，均无果。2019年9月1日，周玉军与第三方签订了香梨出售合同，以5.2元低价出售250吨香梨，至2019年9月20日仍有40吨香梨未摘，香梨已经变质无法出售。尚富强利用50，000元定金绑定1，200，000元香梨产值，系恶意拖延压低价格，其已属于恶意磋商，给周玉军造成巨大损失。二、双方口头约定香梨收购合同成立并有效。香梨作为季节性产物，合同约定不明情况下依据交易习惯。尚富强行为有违诚实信用原则。三、为更有利于保护民事主体合法权益，本案可以适用《中华人民共和国民法典》定金规则。    尚富强向一审法院起诉请求：判令周玉军返还合同预付款50，000元，赔偿损失3，816元，合计53，816元。    一审法院认定事实：尚富强查看完周玉军的果园后，口头与周玉军约定价格，并于2019年8月27日，向周玉军支付50，000元。后因尚富强支付款项少，双方未签订合同，周玉军供货量大，采摘任务重，采摘时间紧迫等，周玉军于2019年8月28日、29日、30日、31日多次主动找尚富强磋商买卖事宜。尚富强因市场价格不明，为规避风险，拒绝与周玉军磋商。    一审法院认为，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。定金合同自实际交付定金时成立。给付定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，无权请求返还定金；收受定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，应当双倍返还定金。本案尚富强查看过周玉军的果园后，于2019年8月27日，向周玉军打款50，000元。关于该款的性质问题，从双方录音资料陈述及通过周玉军多次主动找尚富强协商买卖事宜的行为可见，该50，000元是尚富强向周玉军支付的履约定金。尚富强因价格不明，为规避风险，迟迟不与周玉军履行口头约定，继续签订合同；周玉军因其供货量大，采摘时间紧迫，多次主动联系尚富强，一审法院认为尚富强无权要求周玉军退还50，000元并赔偿损失。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百八十六条、第五百八十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回尚富强的全部诉讼请求。    本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。周玉军提交证据一组：香梨收购合同、打款记录汇总表、银行流水，证明周玉军方向第三方低价出售香梨，以及第三方于2019年9月1日向周玉军支付200，000元定金。经质证，尚富强对该组证据真实性认可，对证明观点不认可，合同约定的5.2元在没有任何参照物情况下不能认定为低价，对第三人支付200，000元定金认可，从而证实双方未签订买卖合同的原因是周玉军将香梨出售给了第三方。本院对该组证据真实性认可，对周玉军以5.2元价格将香梨出售给第三方认可，对第三方支付定金200，000元认可，但是否系低价出售，因未提交相应证据，本院不予认可。尚富强未提交新证据。    本院经二审查明：尚富强系香梨收购商，在查看完周玉军的果园后，预收购周玉军香梨，并于2019年8月27日向周玉军银行转账50，000元。后周玉军于2019年8月28日、29日、30日、31日多次通过电话与尚富强协商香梨收购单价以及签订合同事宜，未果。2019年9月1日，周玉军与第三方签订香梨收购合同，将香梨以每公斤5.2元出售给第三方，第三方支付定金200，000元。2019年9月4日，尚富强与周玉军就退还50，000元事宜发生纠纷，阿克苏市哈拉塔勒派出所接警后，让尚富强前往法院处理。    本院认为，本案的争议焦点为：1、案涉50，000元是否系定金性质以及一审法院适用法律是否正确；2、周玉军是否应当返还尚富强50，000元并支付损失3，816元。    一、案涉50，000元是否系定金性质以及一审法院适用法律是否正确。定金是指当事人为保证债权的实现，约定一方在履行前向对方给付一定数量的货币或者其他代替物。定金具有担保作用，当一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的，适用定金罚则。尚富强与周玉军未签订定金合同，银行转账也未备注定金，双方的通话录音中也未体现双方就50，000元款项约定了给付定金方未履行债务，其交付定金不予退还，收受定金方不履行债务应双倍返还的性质，双方未就50，000元具有定金性质达成一致合意。当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，不能按照定金处理。尚富强关于其交付给周玉军的50，000元款项不能认定为定金的上诉请求成立，本院予以支持。一审法院适用《中华人民共和国民法典》关于定金以及定金罚则的规定系适用法律错误，应当予以纠正。    二、周玉军是否应当返还尚富强50，000元并支付损失3，816元。根据周玉军与尚富强的通话录音显示，双方仅达成预收购香梨的合意，后周玉军就香梨收购价格多次与尚富强协商，但并未就合同价款达成一致，致使双方未签订香梨买卖合同。现周玉军已将香梨出售给第三方，其理应退换尚富强50，000元。关于损失3，816元，因双方对此并未约定，本院不予支持。    综上所述，尚富强的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第十二条、第六十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：    一、撤销新疆维吾尔自治区阿克苏市人民法院（2021）新2901民初1946号民事判决；    二、周玉军于本判决生效之日起十日内退还尚富强50，000元。    三、驳回尚富强的其他诉讼请求。    如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。    一审案件受理费1，145元，由尚富强负担81元，由周玉军负担1，064元，二审案件受理费1，145.4元，由尚富强负担81元，由周玉军负担1，064.4元。    本判决为终审判决。    审判长    吐尼沙古丽·托合提审判员    金江辉审判员    刘婷二〇二一年九月二十五日法官助理    唐露露书记员    李昱娇