辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终7574号上诉人（原审被告）：大连市甘井子区永达气体站，住所地辽宁省大连市甘井子区辛寨子镇大辛村。投资人：刘帅，经理。委托诉讼代理人：韩婷婷，女，1989年10月22日生，蒙古族，住吉林省白城市洮北区。被上诉人（原审原告）：桑文玉，男，1969年1月11日出生，汉族，住辽宁省瓦房店市。委托诉讼代理人：艾伟，辽宁宏都律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中山区清梅酒肆，住所地辽宁省大连市中山区民生里6-1。经营者：张乐，女，1985年6月15日出生，满族，住辽宁省大连市沙河口区。委托诉讼代理人：李福秋，辽宁挚擎律师事务所律师。委托诉讼代理人：李传奇，辽宁挚擎律师事务所实习律师。原审被告：初明伟，男，1974年2月6日出生，汉族，住吉林省洮南市。上诉人大连市甘井子区永达气体站（以下简称“永达气体站”）因与被上诉人桑文玉、中山区清梅酒肆（以下简称“清梅酒肆”）、原审被告初明伟生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服大连市中山区人民法院（2020）辽0202民初821号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月1日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。永达气体站上诉请求：一、撤销一审判决第一项；二、改判上诉人不承担桑文玉误工费24942元，剩余30272.94元由被上诉人清梅酒肆按30%比例承担9081.88元，上诉人和初明伟连带承担21191.06元。事实和理由：一、一审法院支持被上诉人桑文玉误工费的主张错误。被上诉人桑文玉提供大连市易诚白钢门业加工厂的证明拟证明从事相关工作，但未提供证据证明存在误工损失，一审法院支持上诉人桑文玉误工费没有事实依据。二、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”原审被告初明伟没有从业资格证，施工现场也是在清梅酒肆的张乐一再催促和指挥下进行安装，故清梅酒肆在选任上有过失，应当承担相应赔偿责任，比例为30%为宜。桑文玉辩称,不同意上诉人上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。关于误工费问题，桑文玉的原工作单位是大连市易城百钢门加工厂，是一家私营个体工商户，桑文玉因案涉火灾受伤后，住院治疗和休息康复，无法继续给该单位提供劳动，该单位当然不会再向桑文玉支付相应的劳动报酬，误工费的发生是必然的。关于上诉人和被上诉人清梅酒肆之间的责任承担问题，一审判决认定正确。清梅酒肆辩称,不同意上诉人的上诉请求。一审判决已经认定被上诉人清梅酒肆和上诉人形成承揽关系，桑文玉是上诉人指派到被上诉人处从事相关工作，现有证据不足以证明被上诉人清梅酒肆在选用上诉人时存在过失，故上诉人的上诉请求不成立。初明伟二审未到庭，亦未提交书面答辩意见。桑文玉向一审法院起诉请求：三被告在各自责任范围内赔偿原告医疗费735.94元、后续治疗费8000元、误工费34380元（2019年大连全市城镇私营单位职工月平均工资4157元，日工资为4157÷21.75=191元，191元/天×180天）、护理费15000元（200元/天×75天）、住院伙食补助费600元（100元/天×6天）、营养费7500元（100元/天×75天）、精神损害抚慰金5000元、司法鉴定费2440元及诊查费137元、住院和后续复诊期间的交通费2000元，合计人民币75792.94元。一审法院认定事实：刘帅系被告大连市甘井子区永达气体站（以下简称永达气体站）的投资人。因被告中山区清梅酒肆（以下简称清梅酒肆）厨房装修，需要安装液化石油气管线，其经营者张乐通过58同城发布的信息联系了刘帅，双方口头达成了“用气可以免费安装管线”的协议后，刘帅指派被告初明伟到被告清梅酒肆进行石油液化气管线安装工作。2019年5月19日14时50分许，被告清梅酒肆厨房发生火灾，起火部位为大连市中山区职工街民生巷6-1号厨房内距入口处约9米石油液化气管道弯头处，经大连市中山区消防救援大队调查，作出中消火认字（2019）第0015号火灾事故认定书，认定起火原因系施工人员初明伟违规使用明火检测石油液化气管线引起爆炸起火，该事故造成初明伟和桑文玉受伤，同时造成厨房装修及部分厨具设备被烧毁。事故发生时，原告受大连市易诚白钢门业加工厂指派正在进行门窗安装工作，其自2012年至今一直居住大连市旅顺口区2。事故发生后，原告桑文玉被送往大连医科大学附属第一医院治疗，确定诊断为右胫骨远端骨折、左胫腓骨骨折术后，住院时间自2019年5月19日至2019年5月24日，住院期间发生医疗费用26478.92元，该费用由被告清梅酒肆支付，被告清梅酒肆称该26478.92元中包括刘帅的妻子韩婷婷交给清梅酒肆的5000元。出院后，原告又多次入大连医科大学附属第一医院门诊复诊并取药，发生医疗费724.74元、复印病历资料工本费11.2元。在案件审理过程中，被告清梅酒肆申请调取了消防队卷宗材料，在消防队的询问笔录中，刘帅认可，“张乐在58同城上看到我公司的网页后找到我的，当时我承诺用我们公司的气就可以免费给安装液化石油气管线，包括管线材料也是由我们免费提供……不知道初明伟是否有安装石油液化气管线特种行业操作证……初明伟是我叔叔，刚从老家来没什么活干，他知道我这有活就央求我这单活让他给干，以前在老家也干过铁艺的活，所以我也没多想就让他干了。”另在案件审理过程中，原告申请对伤情进行司法鉴定，大连衡泰法医司法鉴定所进行鉴定，鉴定意见为：1.被鉴定人桑文玉外伤致右胫骨下段粉碎性骨折，不构成伤残；2.误工期为150天，需1人护理60天，需给予60天的营养费用；3.后续治疗费约为8000元，或可按实际发生额处理，此期误工时间、护理时间、营养时间，分别为30天、15天及15天。原告为此次鉴定花费鉴定费2440元（其中伤残鉴定一项费用为990元）、诊疗费137元。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。被告初明伟受被告永达气体站指派安装石油液化气管线，被告初明伟与被告永达气体站为雇佣关系，现因初明伟的过错引起火灾造成原告受伤，被告永达气体站作为雇主，应当承担赔偿责任；火灾系因被告初明伟违规使用明火检测石油液化气管线引起，而该项工作具有高度危险性，被告初明伟未按规定办理安装石油液化气管线资格证，被告永达气体站雇佣初明伟亦未要求其提供该项资格证，该二被告在该事故中存在重大过失，故被告初明伟应当与被告永达气体站承担连带赔偿责任。被告永达气体站与被告清梅酒肆达成了“用气即免费安装石油液化气管线”的协议，该二被告之间系承揽关系，被告永达气体站作为承揽人，在完成工作中对原告造成的损失，应当自行负责，被告清梅酒肆在该事故中不存在过错，故原告要求被告清梅酒肆承担赔偿责任，于法无据，一审法院不予支持。被告永达气体站辩称，在58同城发布信息的是大连有顺化工经销中心，并非被告永达气体站，然其未能向一审法院提供相应的证据，故对其不应由永达气体站承担责任的抗辩，不予采信。关于原告主张的医疗费724.74元、复印病历资料工本费11.2元、鉴定时的门诊费137元，有医院开具的票据作证，此系因原告复诊和准备诉讼发生的合理费用，应予支持；关于原告主张后续治疗费8000元、住院伙食补助费600元（100元/天×6天）、营养费7500元（100元/天×75天），有司法鉴定意见支持，计算方式合理，一审法院亦予以支持；关于误工费，原告主张按2019年度大连市城镇私营单位职工月平均工资4157元计算，被告永达气体站认为其未能提供工作证明及实际收入减少证明并不同意赔偿，一审法院认为，原告作为门窗安装工人，事故发生时在现场进行门窗安装是事实，可以认定被告有工作，结合原告提供的居住证明、户口簿、工作证明，可以认定原告在事故发生时系大连市易诚白钢门业加工厂的工人，现原告主张按照2019年度大连市城镇私营单位职工月平均工资4157元计算误工费，该计算标准低于大连市2019年度在岗职工的平均工资，也低于大连市2019年度分工种统计的建筑安装工人的平均工资，该计算标准合理，依据司法鉴定意见，原告误工期为180天，该180天包括工作日也包括休息日，故原告主张按191元/天（4157元÷21.75天）计算误工费，于法无据，原告合理的误工费应为24942元（4157元÷30天×180天）；关于护理费，原告主张按200元/天计算，被告永达气体站同意按120天/天给付，结合原告伤情及大连市护理行业工资行情，一审法院酌定按150元/天计算，故合理的护理费应为11250元（150元/天×75天）；被告永达气体站辩称，后续治疗期间的误工时间、营养时间和护理时间不应单独计算，且该三项时间过长，一审认为，司法鉴定意见系根据法定规则及法定程序作出的结论，依法应予采信，故对被告永达气体站的该项抗辩不予采信。关于原告主张的精神损害抚慰金5000元，没有事实和法律据，不予支持；关于司法鉴定费2440元，因原告伤情不构成伤残，故其中有关伤残等级一项的鉴定费990元，应由原告自行负担，余下1450元系其合理损失；关于交通费，一审法院认为，交通费应为伤者就医或者转院实际发生的费用，结合原告伤情及就诊情况，一审法院酌定交通费为600元。综上原告因此次事故造成的合理损失为人民币55214.94元（735.94+8000+24942+11250+600+7500+1450+600+137），该损失应由被告大连市甘井子区永达气体站与被告初明伟承担连带赔偿责任。被告初明伟经本院公告送达期间届满，未到庭应诉，视为放弃自身的抗辩权，依法应缺席审判。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十条、《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告大连市甘井子区永达气体站、被告初明伟于本判决发生法律效力之日起十日内连带赔偿原告桑文玉各项损失人民币55214.94元；若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回原告桑文玉的其他诉讼请求。案件受理费500元，由被告大连市甘井子区永达气体站、被告初明伟共同负担（原告已预付，由二被告在支付原告上述赔款时一并支付）。本院经审理查明：一审判决查明事实属实，本院予以确认。本院认为，上诉人承揽了被上诉人清梅酒肆的案涉管线安装工程，火灾也是上诉人雇佣的工人即原审被告初明伟操作不当导致，由此造成被上诉人桑文玉受伤的损害后果，应由上诉人承担赔偿责任，被上诉人清梅酒肆作为定作人在此过程中不存在过错，且被上诉人桑文玉作为原告亦认可一审判决结果，故上诉人关于被上诉人清梅酒肆明知上诉人无施工资质还选用其施工存在过错的上诉主张不成立，本院不予支持。关于被上诉人桑文玉主张的误工费，事发当时被上诉人桑文玉在现场安装门窗，火灾事故导致其受伤误工，一审法院根据以上情况，结合被上诉人桑文玉的居住证明、户口簿、工作证明以及鉴定意见认定的休治时间，支持被上诉人桑文玉误工费诉讼请求并无不当，上诉人关于不应支持桑文玉误工费的上诉请求，于法无据，本院不予支持。综上所述，大连市甘井子区永达气体站的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费500元，由上诉人大连市甘井子区永达气体站负担；公告费300元（被上诉人桑文玉已预交），由上诉人大连市甘井子区永达气体站负担，于本判决生效之日起十日内给付被上诉人桑文玉。本判决为终审判决。审判长 金 艳审判员 司玉峰审判员 于长江二〇二一年九月十八日书记员 李 彩