陕西省西安市中级人民法院陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2021）陕01民终14264号 上诉人（原审被告）：西安涵沐海建筑工程有限公司，住所地陕西省西安市莲湖区。法定代表人：刘罡，该公司总经理。委托诉讼代理人：古萌，陕西伟龙律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：田仕贤，男，汉族，1967年5月10日出生，住四川省宣汉县，公民身份号码：51302XXXX705101695。原审被告：永威置业集团有限公司，住所地河南省郑州市郑东新区。法定代表人：李伟，该公司执行董事。    上诉人西安涵沐海建筑工程有限公司（以下简称：涵沐海公司）因与被上诉人田仕贤、原审被告永威置业集团有限公司（以下简称：永威公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2021）陕0113民初7063号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月15日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员唐居文独任审理。本案现已审理终结。涵沐海公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判驳回田仕贤的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由田仕贤承担。事实和理由:1、签订案涉施工协议的是涵沐海公司与西安小灰刀建筑装饰有限公司（以下简称：小灰刀公司），田仕贤作为本案原告主体资格不适格，原判对此认定错误。2、本案田仕贤要求涵沐海公司和永威公司共同向其承担支付工程款的责任，但原判决对于田仕贤要求永威公司承担责任的诉请并未作出判决，遗漏了诉讼请求，程序违法。3、原判并未查清田仕贤与小灰刀公司之间的关系，对于施工协议的效力未作出认定，导致案件认定事实不清，且缺乏证据证明。4、原判仅依据田仕贤单方制作清单并结合施工协议约定的单价认定工程款金额错误；合同约定的工程质保金付款期限尚未届满，小灰刀公司负有向涵沐海公司出具发票的义务，原判在工程款金额中未扣除质保金及相应比例税费错误。田仕贤辩称，当时是以其个人名义签订合同，虽然有小灰刀公司的盖章，小灰刀公司当时没有注册完成，手续不全，公司虽然成立了，但是没有开户行，办公地址也没有定，之后其将公司转让了，期间没有通过公对公的账户走账，公司之间没有产生业务往来。其与涵沐海公司之间没有结算，其主张的面积没有包含返修部分的面积，由于工程是其一人所做，故应以涵沐海公司与甲方签订合同的面积为准。按照合同约定质保期还没有到，合同有约定质保金，但是其与涵沐海公司法定代表人口头协议约定可以不扣质保金。永威公司未到庭亦未陈述意见。田仕贤向一审法院起诉请求：1、涵沐海公司、永威公司共同支付工程款137762.9元。2、涵沐海公司、永威公司共同支付迟延支付利息从2020年9月11日计至实际支付之日。3、本案诉讼费由涵沐海公司、永威公司共同承担。一审法院认定事实：2020年5月，发包方西安瑞房投资有限公司与承包方郑州亘大建筑劳务有限公司签订《永威时代中心项目现场零星工程施工合同》。后发包方西安瑞房投资有限公司又与承包方涵沐海工程公司就上述合同中“永威时代中心项目屋顶外墙涂料工程”签订《永威时代中心项目屋顶外墙涂料工程施工协议》，其中发包方西安瑞房投资有限公司签字时间为2020年6月5日，承包方涵沐海公司签字时间为2020年5月30日，同时加盖西安瑞房投资有限公司印章。2020年5月29日，承包方涵沐海公司与施工方小灰刀公司签订《永威时代中心项目屋顶外墙涂料工程施工协议》，约定将涵沐海公司开发的永威时代中心项目屋顶外墙涂料工程交给小灰刀公司承包施工。田仕贤挂靠小灰刀公司由其作为实际施工人，负责该工程的具体施工，涵沐海公司予以认可，该院当庭予以确认。工程施工期间为2020年6月1日进场，同年6月25日完工。涉案工程于2020年9月24日验收通过。另查明，西安瑞房投资有限公司系永威公司的独立子公司。涉案工程总面积在发包方西安瑞房投资有限公司与承包方涵沐海公司签订《永威时代中心项目屋顶外墙涂料工程施工协议》约定为1303.42平方米，田仕贤主张为1233.68平方米，并要求以合同约定单价110元/平方米单价计算，共计135704.8元，另外田仕贤主张在合同约定之外还存在18.706的平涂工程，共计2057.66元，以上共计137762.46元。田仕贤与涵沐海公司同意就迟延利息计算自发包方验收合格之日起起算。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。审理过程中，本案有如下争议焦点，一、永威公司是否对涉案工程承担给付工程款责任。因该涉案工程发包方为西安瑞房投资有限公司，名义上承包方为郑州亘大建筑劳务有限公司，实际承包方为涵沐海公司。西安瑞房投资有限公司作为永威公司的子公司具有独立法人地位，独立对外承担责任权利能力，田仕贤坚持诉讼请求，要求永威公司承担责任于法无据，不予支持。二、涉案工程量具体为多少平方米，按照多少单价予以计算。因涵沐海公司与西安瑞房投资有限公司签订的《永威时代中心项目屋顶外墙涂料工程施工协议》约定施工面积为1303.42平方米，涵沐海公司、永威公司均予以认可，同时田仕贤主张为1233.68平方米，并未变更诉请，该院对涉案工程施工面积为1233.68平方米予以认可，对于涵沐海公司辩称与田仕贤之子田某某在微信中约定施工面积为1120平方米，因未得到田仕贤认可，涵沐海公司亦未提供田某某有明确授权证明，该院对此辩称不予认可。对于涵沐海公司辩称单价应当按照80元/平方米，理由为未搭建钢架结构，鉴于该项目已经验收竣工，且田仕贤利用其它方式也已完成涉案工程，按照《永威时代中心项目屋顶外墙涂料工程施工协议》约定110元/平方米计算应当予以支持。三、田仕贤是否在工程施工期间存在工程质量问题以及延误工程问题。因永威公司提供的证据已经证明该涉案工程已经竣工且验收合格，且涵沐海公司辩称仅提供图片证据予以证明，该院不予认可。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，判决：涵沐海公司于本判决生效之日起十日内向田仕贤支付工程款137762.46元。利息自2020年9月24日计算至实际支付之日。（以137762.46元为基数，自2020年9月24日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果涵沐海公司未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行金（以137762.46元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率的标准计算）。本案案件受理费3055元，减半收取1527.5元，由涵沐海公司负担。因田仕贤已预交，故涵沐海公司于本判决生效之日起十日内支付田仕贤。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审期间，涵沐海公司提交了小灰刀公司的企业信息公示报告，证明小灰刀公司状态是开业，田仕贤提交的施工合同是小灰刀公司与涵沐海公司之间的，小灰刀公司应该是本案适格的原告，田仕贤并非本案适格原告。田仕贤在签订合同时是小灰刀公司法定代表人，其儿子田某某在小灰刀公司也有任职，两人都是履行职务行为，并不代表其个人。田仕贤质证称：不认可该证据的证明目的，认为签订案涉合同时，小灰刀公司还没有完成注册，干活的时候是通过其个人账户支付，所有钱是其直接打给刘罡个人，材料也是其购买的对方指定品牌，目前小灰刀公司已经转让出去了。另查明，案涉工程履行期间，小灰刀公司为一人公司，股东为田仕贤。又查明，案涉施工协议约定：留实际结算金额的3%作为质保金，质量保修期（竣工验收合格）开始计算满2年之日起14天内，根据保修情况由项目物业管理公司加具意见后，若无保修费用，涵沐海公司将剩余质保金无息返还小灰刀公司。还查明，二审期间，本院要求双方共同测量案涉工程实际面积，因双方存在争议未果；涵沐海公司单方测量计算案涉工程面积为955.65平方米。另，原审查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案争议的主要焦点问题：一是原审程序是否违法；二是本案施工协议的效力问题以及田仕贤主体资格是否适格；三是原判认定的工程面积、价款是否有误。关于原审程序是否违法的问题。本案中田仕贤要求涵沐海公司和永威公司共同向其承担支付工程款的责任，原审判决虽然在本院认为中论述了田仕贤要求永威公司承担责任于法无据，不予支持，但判决主文中遗漏了该判项，存在程序瑕疵，本院予以纠正，涵沐海公司的该项上诉理由成立，本院依法予以支持。关于本案施工协议的效力问题以及田仕贤主体资格是否适格的问题。涵沐海公司和小灰刀公司之间签订的施工协议系双方真实意思表示，内容不违反法律和行政法规，应为有效。尽管签订案涉合同的当事人分别为涵沐海公司和小灰刀公司，但双方对于工程实际为田仕贤施工并无异议，且小灰刀公司为田仕贤一人公司，故一审依据田仕贤实际施工人的身份，认定其有权主张工程款，并无不当，本院予以确认，涵沐海公司上诉主张田仕贤作为原告主体不适格的理由不能成立。关于原判认定的工程面积、价款是否有误的问题。首先，田仕贤与涵沐海公司并未就案涉工程面积达成一致，原审仅依据田仕贤单方制作清单认定工程面积，缺乏事实依据；其次，案涉工程约定有结算金额的3%作为质保金，目前尚在质保期内，并未达到支付条件，一审判令涵沐海公司支付有误，本院依法予以纠正；第三，尽管田仕贤之子田某某在微信中确定的施工面积1120平方米未得到田仕贤认可，但该面积介于田仕贤及涵沐海公司各自单方主张的面积之间，既反映了双方磋商过程贴近客观实际，亦避免将本案拖入鉴定增加当事人诉讼成本，本院酌定采信该面积为工程实际面积。第四，涵沐海公司上诉称原审单价认定有误，与协议约定不符，本院依法不予支持。至于涵沐海公司主张扣除税费的理由，因案涉协议虽然约定小灰刀公司应当开具发票，但并未约定开发票是其支付工程款的条件，对其此项上诉理由，本院依法不予支持。综上，涵沐海公司应向田仕贤支付的工程款为119504元（110元/平方米×1120平方米×97%）。综上所述，涵沐海公司的上诉请求部分成立，本院依法予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：一、撤销西安市雁塔区人民法院（2021）陕0113民初7063号民事判决；二、西安涵沐海建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向田仕贤支付工程款119504元，利息自2020年9月24日计算至实际支付之日；（以119504元为基数，自2020年9月24日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）三、驳回田仕贤其余诉讼请求。如果西安涵沐海建筑工程有限公司未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行金。一审案件受理费1527.5元，由西安涵沐海建筑工程有限公司负担1327.5元，田仕贤负担200元；二审案件受理费3055元，由西安涵沐海建筑工程有限公司负担2655元，田仕贤负担400元。本判决为终审判决。  审 判 员  唐 居 文 二〇二一年九月六日 法 官助 理  杨 晓 睿书 记 员  王 超 帅  1