北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终13907号上诉人（原审原告）：上海奥菲广告传媒股份有限公司北京分公司，营业场所北京市朝阳区望京东园四区11号楼9层901-3室。负责人：郭菲，总经理。委托诉讼代理人：魏薇，北京翼赞律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈阳，北京翼赞律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘晓云，女，1979年9月1日出生，住山东省临沂市临沭县。上诉人上海奥菲广告传媒股份有限公司北京分公司（以下简称奥菲北分公司）因与被上诉人刘晓云劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2021）京0105民初33924号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审判，公开开庭进行了审理。上诉人奥菲北分公司的委托诉讼代理人魏薇，被上诉人刘晓云到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。奥菲北分公司上诉请求：1、撤销北京市朝阳区人民法院（2021）京0105民初33924号民事判决书；2、改判奥菲北分公司不支付刘晓云2020年1月1日至2020年3月30日期间工资差额39447元；3、改判奥菲北分公司不支付刘晓云违法解除劳动合同赔偿金19250元；4、改判全部一、二审诉讼费用由刘晓云承担。上诉理由：奥菲北分公司认为，因疫情原因导致奥菲北分公司单位停工停产而安排包括刘晓云在内的劳动者待岗，不可归责于奥菲北分公司，《北京市工资支付规定》亦未规定此种情形下用人单位安排劳动者待岗须和劳动者协商一致。并且在疫情防控期间客观存在劳动报酬计算标准不明确等情形，故即便刘晓云认为奥菲北分公司少发或漏发了工资，也是由于奥菲北分公司和刘晓云对疫情防控期间的工资待遇的计算标准存在合理认识偏差所致，奥菲北分公司对此完全不存在恶意或重大过失。再者，刘晓云任职期间擅离工作岗位，即便在岗时亦不接受工作安排，奥菲北分公司经催告、劝告无效与其解除劳动合同，不属于违法解除劳动合同应予支付经济赔偿金的情形。综上所述，奥菲北分公司认为一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正，故依据《中华人民共和国民事诉讼法》之相关规定，向法院提起上诉，请求法院撤销一审判决，依法改判，望判如所请。事实补充的意见，关于工资差额的支付，不应支付，经核算不拖欠工资，工资发放应与实际出勤天数计算，一审计算是按照全月计算的，刘晓云的出勤情况和一审计算的全勤是不一致的；公司不存在违法解除，刘晓云旷工，公司发出解除通知，因此不应支付解除劳动合同赔偿金。刘晓云辩称，同意一审判决，不同意奥菲北分公司的上诉请求及事实理由，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。疫情期间刘晓云在家办公，2月份的时候国家也是有规定的，并且2月的时候刘晓云也是积极的回到北京了，积极的去隔离等待上班，奥菲北分公司是违法辞退的；奥菲北分公司没有任何的原因，在刘晓云一直工作、完成工作任务的时候辞退刘晓云。奥菲北分公司向一审法院提出诉讼请求，要求不支付刘晓云：1．2020年1月1日至2020年3月30日期间工资差额39447元；2．违法解除劳动合同赔偿金19250元。一审法院认定事实：一、劳动关系情况1．入职时间：2019年11月11日。2．离职时间：2020年3月30日。3．签订劳动合同情况：奥菲广告北京分公司与刘晓云于2019年11月11日签订了自2019年11月11日起至2022年11月10日止的劳动合同书，合同约定试用期3个月，2019年11月11日至2020年2月10日。刘晓云担任设计总监。4．工资数额：试用期期间（税后）基本工资7500元+岗位奖金3000元+绩效奖金4500元。转正后（税后）基本工资8000元+岗位奖金3200元+绩效奖金4800元+全勤奖300元+餐补（15元每出勤日）+通讯补贴50元。5．工资支付情况：刘晓云主张其2020年1月的工资支付了50%，即7616．68元，此后奥菲广告北京分公司未向其支付过工资。奥菲广告北京分公司主张因受新冠疫情影响，于2020年2月10日向全体员工发送了《公司关于疫情期间复工与待岗的通知》，显示“……第一阶段：2020年2月10日至3月10日期间，员工可以根据自身情况，选择下列任一方式，履行劳动合同：（试用期员工原定3个月试用期的，受疫情严重影响，无法办理转正手续，则自动延长5个月）。……2、疫情期间在湖北地区驻留或有解除史的员工、或因自身原因决定暂不复工的员工，……，2月10日-3月10日公司在此期间按照基本工资的50%发放。第二阶段：2020年3月10日之后，如疫情仍然持续，公司无法进行正常运营，全体员工进入待岗状态，直至疫情结束，待岗期间工资按照《北京市工资支付规定》执行。”刘晓云主张其是2020年2月19日看到的该通知。6．离职情况：刘晓云主张因疫情影响，其春节假期后到2020年3月7日一直居家办公，2020年3月8日至3月30日返岗上班。2020年2月28日，奥菲广告北京分公司通知与其解除劳动关系，其没有同意，奥菲广告北京分公司同意其返岗上班，其返岗上班后，奥菲广告北京分公司通知让其在公司待岗，并向其送达了《待岗通知书》，刘晓云不认可《待岗通知书》的内容，故奥菲广告北京分公司于2020年3月27日向刘晓云送达了《解除劳动关系书面通知》，刘晓云主张系奥菲广告北京分公司违法与其解除劳动关系。奥菲广告北京分公司主张因刘晓云不同意工作模式和调整，也不同意待岗及返岗后消极怠工、未完成公司安排的工作、多次出现缺勤及旷工等现象，给该公司造成了不良影响和重大损失，故与刘晓云解除劳动关系，主张系合法解除。以上事实有当事人提交的相关证据在案佐证。二、劳动仲裁情况刘晓云就本案劳动争议向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳仲裁委）提出仲裁申请，要求奥菲广告北京分公司支付：1．2020年1月1日至2020年3月30日期间工资差额39447元；2．违法解除劳动合同赔偿金20000元。朝阳仲裁委作出京朝劳人仲字[2020]第16993号裁决书，裁决：一、奥菲广告北京分公司支付刘晓云二〇二〇年一月一日至二〇二〇年三月三十日期间工资差额三万九千四百四十七元；二、奥菲广告北京分公司支付刘晓云违法解除劳动合同赔偿金一万九千二百五十元；三、驳回刘晓云的其他仲裁请求。奥菲广告北京分公司不服该裁决，诉至一审法院。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于工资差额。奥菲广告北京分公司未就刘晓云的工资支付情况及出勤情况举证，故一审法院采信刘晓云的主张。奥菲广告北京分公司在支付的2020年1月工资中存在差额，2020年2月及3月未支付刘晓云工资，故奥菲广告北京分公司应支付刘晓云2020年1月1日至2020年3月30日期间工资差额38789．1元。关于违法解除劳动合同赔偿金。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。奥菲广告北京分公司主张系合法解除与刘晓云的劳动合同，但未就此举证，故一审法院对其主张不予采信，一审法院认定系奥菲广告北京分公司违法解除与刘晓云的劳动合同，故应支付刘晓云违法解除劳动合同赔偿金16124．91元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、上海奥菲广告传媒股份有限公司北京分公司于判决生效之日起七日内支付刘晓云二〇二〇年一月一日至二〇二〇年三月三十日期间工资差额38789．1元；二、上海奥菲广告传媒股份有限公司北京分公司于判决生效之日起七日内支付刘晓云违法解除劳动合同赔偿金16124．91元；三、驳回上海奥菲广告传媒股份有限公司北京分公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，奥菲北分公司向本院提交如下证据：证据一、邮件发送记录，2020年1月21日刘晓云发给公司领导王玉峰的邮件，证明其最后工作的时间是2020年1月20日，刘晓云无权主张2020年1月20日之后的工资，其没有到岗；证据二、2020年2月10日，公司向全体员工发送的公司关于疫情期间复工与待岗的通知，证明2020年2月10日后，公司员工没有上班，还想证明公司通过这种形式通过全体员工的工作安排和工资支付的标准，公司是有协商的过程。刘晓云发表质证意见如下：两封邮件的真实性因为时间太久了，记不清了。邮箱是公司的，现在也用不了了，真实性无法核实，证明目的不认可。本院认为，证据一、来源不明，真实性无法确定，且证据显示内容与证明目的之间缺乏因果关系，故本院不予采信；证据二、材料内容系奥菲北分公司单方制作，奥菲北分公司亦并未提交任何证据证明上述通知刘晓云实际收到并知情，故证据本身与证明目的之间缺乏关联关系，故本院均不予采信。刘晓云未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，奥菲北分公司上诉主张因疫情原因导致奥菲北分公司停工停产而安排包括刘晓云在内的劳动者待岗，不可归责于奥菲北分公司；并且在疫情防控期间客观存在劳动报酬计算标准不明确等情形，故即便奥菲北分公司少发或漏发了工资，也是由于奥菲北分公司对疫情防控期间的工资待遇的计算标准存在合理认识偏差所致，不存在恶意或重大过失；关于工资差额的支付，奥菲北分公司不应支付，工资发放应按实际出勤天数计算，刘晓云的出勤情况和一审计算的全勤是不一致的。刘晓云旷工，即便在岗时亦不接受工作安排，奥菲北分公司经催告、劝告无效与其解除劳动合同，公司不存在违法解除，不应支付解除劳动合同赔偿金。对此本院认为，奥菲北分公司应当向刘晓云支付一审判决认定的工资差额及违法解除劳动合同经济赔偿金。具体理由如下：首先，奥菲北分公司并未提交充分证据证明其因疫情原因导致停工停产，亦未提交任何证据证明就调整薪酬、轮岗轮休等稳定工作岗位的措施与职工协商达成一致，故本案不符合《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》中规定的相关情形，其要求降低劳动者工资标准或安排劳动者待岗，缺乏合理依据；其次，奥菲北分公司并未提交充分证据证明刘晓云在争议期间无正当理由未向奥菲北分公司提供正常劳动、存在旷工情况及在工作中不接受公司工作安排，故奥菲北分公司以此为由主张劳动合同解除合法，缺乏充分依据；最后，奥菲北分公司在2020年1-3月期间，未向劳动者及时足额支付劳动报酬。而根据现有证据难以认定奥菲北分公司的行为属于用人单位和劳动者对疫情防控期间工资待遇的计算标准存在合理认识偏差的情况所导致，故奥菲北分公司的该项上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。综上所述，奥菲北分公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上海奥菲广告传媒股份有限公司北京分公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  刘 茵二〇二一年九月九日法官助理  唐大利法官助理  沈 力书 记 员  张晓华