辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终7260号上诉人（原审原告）：瓦房店轧机轴承制造有限公司，住所地瓦房店市北共济街北段134号。法定代表人：纪凤芹，经理兼执行董事。委托诉讼代理人：李阳，辽宁法大律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁志强，辽宁法大律师事务所律师。上诉人(原审被告):刘文平，女，1973年4月24日生，汉族，现住瓦房店市。委托诉讼代理人：李岩，辽宁华夏律师事务所律师。上诉人瓦房店轧机轴承制造有限公司(以下简称轧机轴承公司)与上诉人刘文平劳动争议纠纷一案，均不服辽宁省瓦房店市人民法院（2021）辽0281民初2109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。轧机轴承公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判轧机轴承公司无需向刘文平支付2020年8月银行转账部分工资8000元、2020年3月至9月微信转账部分差额工资14000元、未订立书面劳动合同二倍工资差额90000元、解除劳动合同经济补偿金30000元；2.一、二审诉讼费用均由刘文平承担。事实与理由：一、一审法院认定双方存在劳动关系属认定事实不清、适用法律不当。首先，刘文平系职业会计师，同时为多家企业提供整理账目、报税等专业服务。2018年3月刘文平到轧机轴承公司工作，双方口头约定，每个月劳务工资为8000元，刘文平只需每月月末到轧机轴承公司整理公司发票等账目，并向税务局报税即可。其次，刘文平无需遵守轧机轴承公司的规章制度，无需进行考勤管理，轧机轴承公司无需为其缴纳社保等。轧机轴承公司已经在仲裁和一审中提供了全员考勤记录、证人证言等证据，能够证实上述事实。刘文平在一审中提供聊天记录证明其系在轧机轴承公司上班，而非仅仅开具发票和报表。但是若双方存在劳动关系，刘文平请假如此频繁，轧机轴承公司无需亦不可能每月向刘文平支付全额工资8000元，该组证据亦能证明轧机轴承公司向刘文平支付的工资并非劳动关系下的工资报酬而是定额劳务报酬，刘文平现有证据亦不足以认定双方存在劳动关系。此外，会计师具有行业特殊性，同时为多家企业提供专业服务是普遍现象，但不能因此一概认为所有企业均为符合法律规定的用人单位主体，从而认定这些企业与会计师均成立劳动关系，否则易造成用工市场的混乱，影响社会的和谐稳定，同时也会造成滥诉的后果，增加司法压力。因此双方并不存在也不宜认定存在劳动关系。退一步讲，即使双方存在劳动关系，也应系非全日制用工关系。因刘文平还在其他企业同时从事会计工作，由此可以推断其提供的是不超过8小时的非全日制劳动。同时，根据劳动和社会保障部《关于非全日制用工若干问题的意见》第一条的规定，从事非全日制工作的劳动者，可以与一个或一个以上用人单位建立劳动关系。刘文平为多家企业都提供会计服务，因此轧机轴承公司与刘文平之间若存在劳动关系，应当认定双方存在非全日制用工劳动关系。二、一审法院判令轧机轴承公司向刘文平支付2020年8月银行转账部分工资8000元属认定事实不清，适用法律不当。从刘文平在一审中提交的银行流水可以看出，截至到2020年8月为止，刘文平的工资报酬已经全部由案外人李立支付完毕，轧机轴承公司并不存在拖欠刘文平2020年8月工资的行为。刘文平提供银行流水证明轧机轴承公司欠发其工资，并声称2020年6月11日及7月16日轧机轴承公司向刘文平转账8100元为借款利息而非工资，其应当提供证据对其主张的事实予以证明，若举证不能将承担相应的法律后果。三、一审法院判令轧机轴承公司向刘文平支付2020年3月至9月微信转账部分差额工资14000元属认定事实不清。刘文平入职以来，轧机轴承公司一直通过银行转账的方式向刘文平支付劳务报酬，而后，轧机轴承公司微信转账2000元系对刘文平的额外奖励，但是自2020年3月开始，轧机轴承公司经济效益不好，双方又口头将该2000元抹去，劳务报酬仍然为8000元。因此不存在轧机轴承公司拖欠刘文平2020年3月至9月微信转账部分差额工资的情形。四、一审法院认定轧机轴承公司应当向刘文平支付未订立书面劳动合同二倍工资差额90000元属认定事实不清，适用法律错误。首先，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条，当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持。本案中，轧机轴承公司在仲裁阶段未提出仲裁时效抗辩，系因为轧机轴承公司主张其与刘文平之间并不存在劳动关系，因此不存在仲裁时效的问题，亦无需进行仲裁时效已经经过的抗辩，且仲裁期间与法律规定的“一审期间”并非同一阶段，仲裁时效也与法律规定的“诉讼时效”并非同一时间段。其次，轧机轴承公司与刘文平之间不成立劳动关系，轧机轴承公司无需与刘文平签订劳动合同，更无需支付二倍工资差额。即使双方成立劳动关系，也应当属于非全日制用工关系，依据《劳动合同法》第六十九条的规定，非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。因此轧机轴承公司与刘文平之间并不需要签订书面劳动合同，不属于法律规定的应当支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额的情形。五、一审法院判令轧机轴承公司应当向刘文平支付解除劳动合同经济补偿金30000元属认定事实不清，适用法律错误。轧机轴承公司与刘文平之间不成立劳动关系，因此不存在经济补偿金问题。即使成立劳动关系，也应当属于非全日制用工关系。依据《劳动合同法》第七十一条的规定，“非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。”轧机轴承公司在与刘文平存在非全日制用工关系的情况下，有权随时解除劳动合同，无需向其支付经济补偿金。刘文平辩称，不同意轧机轴承公司的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、关于轧机轴承公司的第一项上诉理由，其未能提供证据加以证明，轧机轴承公司在仲裁时其提出的证人也能够证明刘文平是正常上班。2020年6月11日及7月16日轧机轴承公司向刘文平转账8100元为借款利息而非工资，另案生效判决可以证明。二、根据第八次全国法院民商事审判工作会议纪要民事部分第四十二条规定，当事人在仲裁阶段未提出超过仲裁申请期间的抗辩，劳动人事仲裁机构作出实体裁决后，当事人在诉讼阶段以超过仲裁时效期间为由进行抗辩的不予支持。该会议纪要虽不属于法律法规，但该规定符合程序安定和权利对等原则，而且从实质公正和诉讼效率的角度考虑，也是合法合理的，可以作为人民法院的裁判依据。轧机轴承公司在仲裁阶段从未提出过时效抗辩，在诉讼阶段提出时效抗辩不符合法律、法规及相关规定。刘文平上诉请求：1.改判一审判决第一项为：轧机轴承公司支付刘文平2020年8月银行转账部分工资8000元、2020年9月银行转账部分工资8000元；2.本案诉讼费用由轧机轴承公司承担。事实与理由：轧机轴承公司不服瓦房店市劳动人事争议仲裁委员会作出的瓦劳仲裁字（2020）第119号仲裁裁决，向瓦房店市人民法院起诉时，该劳动仲裁裁决书因未生效而对双方均不产生法律约束力，因此，一审法院在已经查清事实的基础上，不应以刘文平没有对劳动仲裁裁决提出异议而不支持其2020年9月银行转账部分工资8000元，况且，刘文平在一审庭审时对劳动仲裁裁决未支持其2020年9月银行转账部分工资8000元提出过异议。轧机轴承公司辩称，不同意刘文平的上诉请求。刘文平称2020年6月11日及7月16日轧机轴承公司向刘文平发放的是借款利息并非工资，刘文平应当提供证据对其主张的事实予以证明，否则，其应承担举证不能的法律后果。瓦房店市劳动人事争议仲裁委员会作出的瓦劳仲裁字（2020）第119号仲裁裁决，刘文平并未提出诉讼，应视为刘文平对仲裁认定事实认可。刘文平上诉要求轧机轴承公司支付2020年9月份工资，违反诚实信用原则，请求二审法院驳回其上诉请求。轧机轴承公司向一审法院起诉请求：1.判令原告不支付被告2020年8月银行转账部分工资8000元；2.判令原告不支付被告2020年3月至9月微信转账部分工资差额14000元（2000元/月×7个月）；3.判令原告不支付与被告未订立书面劳动合同两倍工资差额110000元（10000元/月×11个月）；4.判令原告不支付被告解除劳动关系经济补偿金30000元（10000元/月×3个月）；5.判令被告承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：被告刘文平于2018年3月24日到原告处担任财务部部长职务，从事财务工作，工作范围包括整理内、外账、报表等。双方未签订书面劳动合同。被告的月工资分为两部分发放，一部分8000元由原告单位的现金会计李立自2018年4月始通过银行转账形式支付。另一部差额工资2000元系自2019年3月始给付，由原告法定代表人刘四海于2019年5月18日始通过微信转账的形式支付。2020年3月至9月的差额工资原告未支付给被告。2020年9月30日，被告因原告将办公门锁更换不能进入办公室而离开原告单位，之后再未去工作。被告刘文平在原告轧机轴承公司工作时长为二年零六个月。原告通过李立转账支付被告每月8000元工资部分，于2020年1月19日、4月9日转账支付每次8000元，合计16000元，于5月20日两次支付被告工资8000元，合计16000元，于6月23日支付8000元，于7月31日支付8000元，于9月8日支付8000元。2020年2月的工资，因疫情原因，原告按上班天数支付给被告。原、被告还存在借贷关系，借款约定利息。被告称原告于2020年6月11日支付8100元、于7月16日支付8100元均系借款的利息。被告在原告处工作，无需上、下班打卡，有事不去单位时向原告法定代表人刘四海请假。2020年10月28日，被告刘文平向瓦房店市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求事项为：1.被申请人轧机轴承公司支付拖欠的2020年8月、9月工资16000元；2020年1月、3月至9月工资差额，每个月2000元，共计8个月16000元；2、2019年10月至2020年9月双倍工资，11个月×10000元＝110000元；3、经济补偿金3个月×10000元＝30000元。合计172000元。瓦房店市劳动人事争议仲裁委员会于2021年1月28日作出瓦劳仲裁字（2020）第119号仲裁裁决书，轧机轴承公司不服该裁决书，于法定期限内向一审法院提起诉讼。轧机轴承公司在劳动仲裁程序中未针对刘文平的请求提出超出仲裁时效抗辩。被告除了在原告处工作外，还为数家别的公司兼职报表。原告在劳动仲裁程序中自认，被告的办公室门锁在2020年9月30日前几天就已更换。被告称在2020年9月30日到公司时办公室门锁已打不开。一审法院认为，本案的争议焦点一，原、被告是否存在劳动关系。原、被告虽未签订书面劳动合同，但原、被告均具有法律规定的主体资格，通过被告提供的微信聊天记录、银行流水明细等证据，被告按原告要求从事财务工作，工作内容持续稳定，原告向被告支付劳动报酬，被告经原告法定代表人刘四海同意上下班无需打卡，有事请假，受刘四海直接管理，符合劳动关系的特征，故原、被告存在事实上的劳动关系。即使被告兼职为多家公司报表，法律没有禁止会计人员的兼职行为，也不能据此否认原、被告存在事实上的劳动关系，原告称与被告不存在劳动关系的主张一审法院不予支持。争议焦点二，原告的诉讼请求是否应得到支持。1.企业应按时足额发放工资。通常情况下企业当月都是发放上个月工资，通过被告提供的2018年4月始发放工资的银行流水明细，原告为被告发放8000元工资部分，都是下个月发放上个月或是上上个月的工资，自2020年1月始至9月8日止，原告共发放7次8000元工资，被告在2020年为原告提供劳动至2020年9月30日共计9个月，扣除2月已发放完毕的工资，原告应发放9次工资8000元（包括2019年12月份），现原告欠被告两个月8000元工资未付，劳动仲裁裁决原告只支付被告2020年8月份的8000元工资，被告没提出异议，一审法院予以确认。并且原告于2020年9月8日支付当月工资也与原告通常拖欠发放工资的习惯不符，原告主张该部分工资已支付完毕没有证据提供，故原告请求不支付被告2020年8月银行转账部分工资8000元一审法院不予支持。2.关于原告法定代表人刘四海微信转账差额工资2000元未付部分，原告称因企业效益问题双方已口头调整至原来月工资8000元，后又称系被告帮助原告融资借款而给的感谢费用，原告前后陈述自相矛盾，并且没有提供证据。被告提供的微信聊天记录载明，被告于2020年5月还向刘四海主张此差额工资，刘四海还称知道，现原告欠被告2020年3月至9月微信转账差额工资共计14000元未付事实清楚，原告不同意支付此款依据不足，故原告请求不支付被告2020年3月至9月微信转账部分工资差额14000元一审法院不予支持。3.关于未订立书面劳动合同二倍工资差额部分，用人单位自用工之日起超过一个月未满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。原、被告未签订书面劳动合同，原告应支付被告自2018年4月24日始（用工之日起满一个月的次日始）至2019年3月23日止（满一年的前一日止）未签订书面劳动合同的双倍差额工资，因原告自2018年5月始至2019年2月期间的月工资8000元，自2019年3月始加上月差额工资2000元（刘四海于2019年5月18日微信转账支付3、4月差额工资），被告月工资10000元，故一审法院确认原告应支付被告未签订书面劳动合同二倍工资差额部分为90000元（8000元×10个月+10000元×1个月），原告不同意支付的主张一审法院不予支持。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，申请仲裁的时效为一年，自当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。因劳动仲裁程序系前置程序，原告在劳动仲裁前置程序中没对上述应赔偿部分提出仲裁时效抗辩，现原告以仲裁程序中原告不认可存在劳动关系时仲裁庭未予提示、仲裁程序中自己不存在过错为由，在本案诉讼程序中提出时效抗辩依据不足，一审法院不予支持。4．关于解除劳动关系经济补偿金部分。原告没有证据证实系被告自行离职，并且原告未按时足额给被告发放工资、未经被告同意将被告办公室门锁更换，被告有权解除劳动合同并要求原告给付解除劳动关系经济补偿金。因被告在原告处工作二年六个月，离职前十二个月平均工资为10000元，故原告应付3个月经济补偿金，即30000元（10000元×3个月），原告不同意支付此款一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第二条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告轧机轴承公司支付被告刘文平2020年8月银行转账部分工资8000元；二、原告轧机轴承公司支付被告刘文平2020年3月至9月微信转账部分差额工资14000元（2000元月×7个月）；三、原告轧机轴承公司支付被告刘文平未订立书面劳动合同两倍工资差额90000元；四、原告轧机轴承公司支付被告刘文平解除劳动关系经济补偿金30000元（10000元/月×3个月）。上述款项，于判决生效之日始十日内给付。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告轧机轴承公司承担。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，根据劳动和社会保障部《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立:（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，轧机轴承公司与刘文平均符合法律、法规规定的主体资格。根据刘文平向一审法院提交的工作服、工作牌、微信聊天记录、银行流水明细等证据，可以证明刘文平在轧机轴承公司从事财务工作，受当时轧机轴承公司的法定代表人刘四海的直接管理，轧机轴承公司按月向刘文平支付劳动报酬，符合劳动关系的特征。一审法院据此认定双方存在事实劳动关系并无不当，本院予以确认。关于轧机轴承公司是否足额支付刘文平工资一节，刘文平主张其月工资分两部分发放，一部分每月8000元由轧机轴承公司会计通过银行转账形式支付，另一部分差额工资每月2000元由轧机轴承公司当时的法定代表人刘四海通过微信转账的形式支付。关于刘文平主张2020年8月、9月银行转账部分的工资,刘文平在二审期间提交了已发生法律效力的本院（2021）辽02民终3224号民事判决书，该判决认定轧机轴承公司于2020年6月11日及7月16日向刘文平转账的两笔8100元为还款，故一审法院未将该两笔款项认定为轧机轴承公司向刘文平支付的工资正确。因劳动仲裁裁决轧机轴承公司只支付刘文平2020年8月份的8000元工资，刘文平未向法院提起诉讼，系其对自身民事权利和诉讼权利的自由处分，应视为其对仲裁裁决事项的实体内容没有异议，现刘文平上诉请求轧机轴承公司支付2020年9月份的8000元工资，于法无据，本院不予支持。关于刘文平主张2020年3月至9月微信转账的差额工资14000元，轧机轴承公司称，双方已于2020年3月口头约定，因经济效益不好，刘文平将工资从10000元调到原来的8000元。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。轧机轴承公司应就其减少刘文平劳动报酬的正当理由承担举证责任，因其未能提供证据予以证明，应承担相应的不利后果。一审法院判决其支付刘文平该部分差额工资14000元，符合法律规定，本院予以维持。关于未订立书面劳动合同二倍工资一节，如前所述，轧机轴承公司与刘文平存在事实劳动关系，其自用工之日起超过一个月未满一年未与刘文平订立书面劳动合同，应当向刘文平支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额90000元（8000元×10个月+10000元×1个月）。关于轧机轴承公司提出其与刘文平即使存在劳动关系，也应系非全日制用工关系的上诉意见，因其未能提供相应证据予以证明，本院不予采纳。关于轧机轴承公司提出的仲裁时效抗辩，因其在仲裁阶段未提出过时效抗辩，且刘文平申请仲裁事项已包括未订立书面劳动合同二倍工资的请求，现轧机轴承公司在诉讼阶段提出时效抗辩，于法无据，本院不予支持。关于解除劳动关系经济补偿金一节，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六的规定，轧机轴承公司未按时足额向刘文平发放工资，刘文平有权解除劳动合同并要求轧机轴承公司给付解除劳动关系经济补偿金。一审法院依据刘文平工作年限及离职前十二个月平均工资计算出轧机轴承公司应支付解除劳动关系经济补偿金30000元正确，本院予以确认。综上所述，轧机轴承公司与刘文平的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人瓦房店轧机轴承制造有限公司、上诉人刘文平各负担10元。本判决为终审判决。审判长  于晓梅审判员  宁 宁审判员  刘婷娜二〇二一年九月十日书记员  邵 将附：法律条文《民事诉讼法》第一百七十条规定第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。