山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终7546号上诉人（原审原告）：杨克军，男，1987年9月3日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：仲涛，国浩律师（济南）事务所律师。委托诉讼代理人：刘嘉颖，国浩律师（济南）事务所实习律师。上诉人（原审被告）：北京大风车教育科技发展有限公司，住所地北京市。法定代表人：周建国，总经理。委托诉讼代理人：孟凡麟，上海（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔栎炀，北京大风车教育科技发展有限公司员工。上诉人杨克军因与上诉人北京大风车教育科技发展有限公司（以下简称“大风车公司”）及原审第三人济南中海地产有限公司（以下简称中海地产）房屋租赁合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初16244号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月10日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员明霞独任审理，本案现已审理终结。杨克军上诉请求：1.撤销一审判决第四项，改判支持杨克军的第一、二项诉讼请求，即依法解除杨克军与大风车公司之间的房屋租赁关系，并判令大风车公司于房屋租赁关系解除之日起30日内将《房屋租赁合同》项下的租赁物腾空并交还杨克军；2.本案一审、二审的全部诉讼费用由大风车公司承担。事实和理由：一、一审法院已认定杨克军与大风车公司存在租赁关系、应参照《房屋租赁合同》处理涉案建筑物的租赁事宜，却对杨克军依《房屋租赁合同》提起的解除租赁关系、要求大风车公司腾空并返还涉案建筑物之诉讼请求不予支持，明显属于前后矛盾，应予纠正。二、本案一审中，杨克军提交的证据足以证明其具有经营民办普惠幼儿园的资质和经验，即便解除租赁关系也不会损害小区学前教育稳定性、小区安定和谐及社会公共利益，一审法院驳回其解除租赁关系、要求大风车公司腾空并返还涉案建筑物的诉讼请求，确有错误，应予纠正。三、大风车公司至今未向杨克军支付涉案建筑物2019年、2020年两个年度的租金共计280万,在大风车公司单方严重违约且一直处于持续状态的情况下，如不解除双方的租赁关系，那么剩余租赁期限仍有6年之久的《房屋租赁合同》必将难以继续履行，足以预见杨克军所受损失将进一步扩大。四、大风车公司自2016年承租涉案建筑物至2021年长达5年多的时间内，从未向中海地产主张过开具发票，其在2019年之前也是一直按时支付租金，其已经以实际行动放弃了申请开具发票的权利，这也是双方长期履行合同形成的交易习惯。另外没有开具发票，也不能成为大风车公司近两年未支付280万租金的合法理由。出租人开具发票只是附随义务，而承租人支付租金是租赁合同的主义务，二者不具有对价关系。大风车公司辩称，杨克军的上诉，没有事实和法律依据，请求法庭驳回其上诉，并支持大风车公司的上诉请求。具体理由如下：一、大风车公司迟延支付租金具有正当理由，属于后履行抗辩权。中海地产在前几期大风车公司已经支付租金的情况下，并没有按照《房屋租赁合同》第3.4条的约定向大风车公司开具发票，根据《合同法》有关规定，大风车公司享有后履行抗辩权，不予支付租金。二、如果判决解除租赁合同，将会严重损害社会公共利益，影响社会稳定。三、大风车公司实际支付了租金，本案中大风车公司向谁支付租金存在争议。杨克军认为大风车公司迟延支付租金，但大风车公司实际上已经向中海地产支付了租金，而租金后续被中海地产退回，故对于租金的迟延支付不能认定为是大风车公司的过错。大风车公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判，驳回杨克军全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决对民事法律关系的认识分析错误，缺乏基本的法律规范逻辑，以致歪曲颠倒了法律规定，形成错判。首先，一审判决认为中海地产对案涉建筑物享有处分权。这一认识存在严重问题，该定论简单轻率。虽然房屋坐落的宗地由开发商中海地产以出让方式取得土地使用权，房屋也由其独立出资建成，且楼栋独立，但这些条件并不足以构成中海地产取得处分权的充分条件。由于房屋属于配套公建，既没有取得预售许可证，也没有办理房屋所有权初始登记，当然明显不具备转让房屋所有权的条件。本案建立在杨克军享有房屋所有权的不动产物权基础之上进行处理是极其错误的。二是分析房屋使用权转让。对于案涉房屋在还没有按政策规定交由当地政府统筹安排之前，中海地产享有转让房屋使用权的权利，这是符合法律规定的，但是法律也规定了限制条件。一方面，转让房屋使用权构成民事合同关系，应当适用合同法的相关法律规范，而不构成物权关系，不应适用关于房屋所有权的物权法律规范，更不能确定受让使用权的当事人其权利可以对抗在先的房屋承租人的房屋使用权。另一方面，转让房屋使用权按照法律规定是可以的，但约定的转让如系永久性转让则为法律所禁止。因为物的使用权转让不得与租赁合同关于约定的租赁期限若超过二十年的，则超过的部分无效的法律规定相冲突。民事法律规范不允许当事人以转让物的使用权的方式变相进行物的所有权转让。依照法律规定，房屋使用权转让合同约定的转让期限如果超过二十年的，则超过的部分无效；没有约定转让期限的，按不定期转让处理。基于上述分析，中海地产对案涉房屋明显不享有所有权处分权利，而对使用权的转让，由于在先已经将房屋出租于大风车公司，其双方的转让关系也不产生对大风车公司承租使用房屋的对抗效力。案涉《销售合同》房屋使用权转让的约定因客观不能履行，只能由中海地产向杨克军承担民事赔偿责任。其次，一审判决认为，中海地产与杨克军之间的案涉《销售合同》合法有效，并在这一条件的基础上判决履行该合同，要求大风车公司向杨克军支付所谓房屋租金。这样认识和处理极其违背法律规定。如前所述，本案应当建立在房屋使用权转让合同的民事法律关系基础上进行分析判断，我国法律法规与国家政策以及国务院部门规章、地方性规章在体系上是相协调统一的，如果出现矛盾冲突，应当由立法机关处理。虽然依照法律规定，违反法律行政法规的效力性强制性规定的合同无效，但合同如果并不违反法律行政法规的效力性强制性规定，却违反了国家政策或国务院部门规章、地方性规章，在此情形下尽管并不导致合同无效，而该合同仍不具有履行效力，属于客观上不能履行的合同。也就是此类合同有效，但并不合法，所谓有效指的是无过错的当事人可以取得相当于合同约定的利益。合同违反国家政策以及国务院部门规章、地方性规章的，同样构成不合法行为。早在2010年11月国务院就发布了政策规定，要求城镇小区配套幼儿园作为公共教育资源由当地政府统筹安排。案涉《销售合同》明显违反该政策规定，因此是不合法的。也就是案涉转让房屋使用权行为属于不合法行为，而不构成合法行为。再者，案涉《销售合同》即使有效，杨克军也无权向大风车公司主张所谓出租人权利。因为，一是案涉《销售合同》因存在违反政策的不合法情形而不产生依照约定履行的法律效力；二是中海地产已经在先与大风车公司签订了合法有效的房屋租赁合同并实际履行，而后其又与杨克军签订《销售合同》将房屋使用权转让给杨克军，中海地产就该两份合同作为一方当事人对分别的对方当事人既享有权利又负担义务，其在未征得大风车公司同意的情况下，将房屋出租人的权利义务一并转移给杨克军承受，指定由杨克军取代其房屋出租人地位，依法显然是不成立的，因此，案涉《销售合同》对大风车公司不具有约束力。再次，原一审判决存在民事审判权妄加干预行政执法权的严重错误，并且对于作为民事案件裁判依据的有关行政事务应当依职权调查落实，然后根据调查结果再对该民事案件作出相应处理，但却未予履行这一民事审判职责。该判决书第25页第一段表述：“国家、地方政策法规中关于禁止出售幼儿园以及应当无偿移交当地教育行政部门等的规定均出台于《销售合同》签订之后，且未明确对于此前己建成幼儿园应如何适用的问题，根据法不溯及既往的原则，不应适用于本案的《销售合同》。”案涉幼儿园房屋涉及是否应当移交当地政府统筹安排以及该表述中提到的问题，这是由相关政府部门决定执行的事务，属于行政职责。民事审判依照民事法律规范对平等主体的当事人之间的民事权利义务进行处理。在民事案件审理过程中对于处理当事人私权利涉及的行政事务问题，人民法院无权擅自评判，应当取得相关政府部门的意见。同时，在民事审判中适用法不溯及既往原则是指援引民事法律规范，而上述问题涉及行政事务，以及依据国家政策法规与地方性规章来确定案涉房屋是否应予交由地方政府事宜，适用行政法规范，应当由有关政府部门作出结论。本案这样做显然超越了民事审判的边界，对行政执法权产生干扰。再者，这一段还表述：“本案土地出让方案中并未载明移交条件和方式，且大风车公司亦未能举证当地教育行政部门曾就案涉建筑物处幼儿园的移交问题通知或要求过中海地产。”基于该表述的理由，判决同时认为案涉《销售合同》不会导致规划用作幼儿园的房屋被用于其他用途，并未损害国家或社会公共利益。关于在民事案件审理中，就当事人争议的事实或权利义务，在涉及国家、社会公共利益的情形下，人民法院不应当仅凭当事人举证认定事实进行裁判，而应当对关涉社会公权力的有关案件事实依职权主动调查取证，以保障国家、社会公共利益得到有效维护。案涉房屋依据有关政策规定是否应予移交当地政府教育行政部门明确属于社会公共利益事务，应由相关政府部门作出认定和处理。在该问题涉及的法律事实不确定的情况下，原一审判决就简单认为案涉《销售合同》并未损害国家或社会公共利益显然武断，甚至代替政府部门就行政事务作了定论。另外，即使关于商品房住宅小区公建配套幼儿园应予无偿移交当地教育行政部门的相关政策规定出台明显在后于案涉《销售合同》签订时间，但大风车公司认为，按政策规定该配套幼儿园也应当移交当地教育行政部门。因为，杨克军并不享有房屋所有权，且其依据销售合同取得房屋所有权的条件根本不成立，而且房屋一直由大风车公司占有使用开办幼儿园，在此情形下，其仅享有房屋使用权受让人的合同当事人权利，特别是该合同因客观不能履行而导致杨克军只能主张对中海地产的民事赔偿责任予以追究。所以在政策出台之后仍应当按政策规定办理。当然，相应处理办法还是应当由相关政府部门作出，按行政执法程序办理。第四，一审判决第26页表述认为，中海地产“根据‘谁投资，谁受益’的原则对案涉建筑物享有处分权，经催告大风车公司行使优先购买权其不履行后，中海地产将案涉建筑物有偿出售给杨克军，合同生效后杨克军即取得对案涉建筑物的处分权。”判决同时认为，杨克军“出租人身份的取得是基于杨克军对案涉建筑物享有的物上权利，而非基于《房屋租赁合同》权利义务的概括转让，故无需经过大风车公司的同意。”上述认识对民事法律关系的理解极为错误。一是中海地产对案涉房屋并不享有独立自主的完全处分权，杨克军也没有取得对房屋的所有权。关于这两点问题前面已经作了相应分析。该认识恰恰是置基本法律关系逻辑于不顾，武断认定中海地产享有出售房屋的权利，对杨克军来说也取得了对房屋的合法所有权。岂不知，就连中海地产与杨克军双方也将他们之间的合同约定为转让房屋使用权，而且同时也明知房屋不符合出售所有权的法律条件。二是关于承租人对租赁房屋的优先购买权，该判决认识一样错误。该优先购买权的法律条件是出租人合法出卖房屋的，也就是出让房屋所有权，承租人对该房屋在同等条件下享有优先购买权。在出租人与第三人就房屋签订其他合同情形下，承租人并不存在对租赁房屋的优先购买权。案涉房屋对于中海地产来说既不能出卖，而对杨克军来说也不能买受，因为受政策制约，且双方同时也明知房屋不符合办证条件，并基于此仅是按约定实现使用权转让意图。所以，房屋承租人大风车公司虽然享有优先购买权，而法律条件也尚不成就。特别突出的是，上述认识非常典型地将合同权利混为房屋不动产物权来对待。第五，原一审判决杨克军的全部律师代理费43万元全部由大风车公司负担，完全属于法官自由裁量权的放任行使。该判项既未考虑对认定所谓“数额合理”予以说明理由和依据，也未考虑杨克军的胜诉比例，或者大风车公司是否存在明显主观过错以及该过错与杨克军这一损失的关联关系等因素。假设存在大风车公司因对法律规定理解不充分或者有偏差而导致其出现违约行为，那么这表明该公司并没有违约的明显主观故意，属于认识问题，为此，即便依法应判决大风车公司承担违约责任，也应予确定其对杨克军该项损失不予承担或承担适当的部分。三、一审判决适用法律程序不当，本案属于疑难复杂和关系重大案件，一审法院适用速裁程序，对公正处理案件可能不利。为此，申请适用普通程序审理，一审法院未予准许。四、杨克军的本案诉讼请求存在矛盾冲突，不符合法律关系逻辑。租金与房屋占有使用费系不同含义的法律概念，前者构成合同履行，而后者不以合同关系为依据，构成房屋占有使用人在缺乏合同依据的前提下对房屋所有人或其他权利人承担的对价给付义务。诉讼请求第三项其实构成对第一项的否定，杨克军对其相矛盾的诉讼请求应当承担不利法律后果。杨克军辩称，一审判决认定事实清楚、证据充分，适用法律及审判程序正确，大风车公司的上诉请求及理由没有事实和法律依据，且纯属恶意逃债，应依法予以驳回。杨克军向一审法院起诉请求：1.依法解除杨克军与大风车公司之间的中海紫御东郡幼儿园房屋租赁关系；2.依法判令大风车公司于房屋租赁关系解除之日起30日内将《房屋租赁合同》项下租赁物腾空并交还杨克军；3.依法判令大风车公司支付杨克军自2019年10月15日起至2021年10月14日期间的房屋租金280万元；4.依法判令大风车公司支付杨克军逾期付款（租金）滞纳金（以130万元为基数，每日按千分之五标准，自2019年10月11日起计算日实际付款之日，暂计算至2020年11月9日，共计395天，为2567500元，自2020年11月10日起至付清之日止部分据实结算；以150万元为基数，每日按千分之五标准，自2020年10月11日起计算日实际付款之日，暂计算至2020年11月9日，共计29天，为217500元，自2020年11月10日起至付清之日止部分据实结算）；5.依法判令大风车公司承担杨克军律师费43万元；6.本案全部诉讼费等由大风车公司承担。一审法院认定事实：2008年3月21日，济南市国土资源局（出让人）与中海地产（受让人）签订《国有土地使用权出让合同》，出让位于历下区盛福庄以西、胶济铁路以南、盛福片区B-1号地块，使用权出让年限为70年，合同第十一条其他利用要求中写明详见附页，附页载明：停车率不小于100%......同时须按《城市居住区规划设计规范》要求结合周边地块配建居民日常生活所需的公共服务设施，其中包括用地面积不少于0.65公顷的18班幼托1处、用地面积不少于2.7公顷的36班小学1处及中水等设施；住宅套型建筑面积控制须满足国家和省市有关规定要求。地块B内须按《城市居住区规划设计规范》要求设置居住区级配套公共绿地。中海地产办理该片区的土地使用权证、建筑规划许可证、建筑工程许可证后进行开发建设，于2012年3月9日竣工验收备案。规划许可中明确记载许可建筑包含配套公建幼儿园1处三层，建筑面积为4266.08平方米，虽经验收备案，但未办理产权证书。2012年7月11日，中海地产（甲方）与大风车公司（乙方）签订房屋租赁合同一份，约定将案涉建筑物出租给乙方用于幼儿园、亲子园教育，建筑物面积为4258.53平方米，租赁期限自2012年10月15日至2027年10月14日止。合同第三条3.2租金金额中约定，2019年10月15日至2020年10月14日租金为130万元，2020年10月15日至2021年10月14日租金为150万元；第3.3租金交付时间中约定，以每一租赁年度的合同计租日计算，乙方应在计租日当月的10号前向甲方支付当年租金；第3.4租金支付方式中约定，乙方以支票或电汇的方式向甲方支付租金，甲方在收到租金后15日内向乙方提供合法的发票；第3.5滞纳金第一款约定，乙方逾期支付租金，每逾期一日向甲方支付该租赁年度租金的千分之五作为违约金，以此类推。第八条租赁物业的转让约定，甲方有权在合同期内将租赁物业转让给任何第三方，但是必须提前90日书面通知乙方，在同等条件下，乙方有优先购买权。乙方应当在收到甲方通知后30日内书面回复是否购买，逾期，视为乙方放弃优先购买权。第九条第9.1交还期限及状态中约定，本合同终止或者提前解除，乙方应在合同终止之日或解除之日起30日内使租赁物业达到正常使用状态（正常使用损害及时间因素造成的合理损耗除外），并交还甲方。合同第十条第10.1解除合同第10.1.2中约定，出现下列情况之一的，甲方有权单方面解除合同，并由乙方承担违约金：......（3）迟延向甲方交付租金超过30天，或延长向甲方交付保证金超过10天......。第10.2合同解除后的违约责任第10.2.1中约定，如因乙方原因导致合同提前解除，甲方有权扣留乙方前期缴纳的当期剩余租金。若此违约金不足以赔偿甲方损失，乙方应赔偿甲方的实际损失。10.2.3因一方违约导致合同解除的，如守约方同意合同继续履行的，违约方赔偿守约方受到的损失后，合同继续履行。第十二条争议解决中约定，因为一方的过错引起的纠纷，给守约方造成损失的，相关损失由过错方支付，守约方向违约方实现债权所产生的律师费等相关费用由违约方承担；以诉讼方式解决的，由违约方承担所产生的律师费及其他因诉讼产生的费用。该合同签订后，中海地产将案涉建筑物交付大风车公司，大风车公司在该处开办幼儿园。2015年9月15日，中海地产与紫御东郡幼儿园签订《认购协议》，约定紫御东郡幼儿园自愿认购中海地产开发的案涉建筑物，用途为幼儿园，合同转让标的为房屋使用权，实测建筑面积为4177.88平方米，总成交价为900万元。签订本认购协议后3日内，紫御东郡幼儿园应向中海地产支付定金20万元，签署正式合同时，紫御东郡幼儿园约定采取分期付款方式支付房款：总房款分两次付清，紫御东郡幼儿园于签署正式合同当日向中海地产支付人民币450万元（定金自动转为房价款），于2015年9月30日前向中海地产支付剩余房款450万元。协议第七条约定，自签订本认购协议之日起15日内，即2015年9月15日前，双方于本项目售楼处签订正式《使用权出让合同》，并按约定流程结清余款、办妥手续。除双方书面同意延期，或本认购协议除违约责任的约定外，其他条款效力即行终止。中海地产应按约定缴纳各项款项，若紫御东郡幼儿园延期缴款，中海地产有权没收定金。如因紫御东郡幼儿园原因导致《使用权出让合同》无法在约定时间内签订，紫御东郡幼儿园已付定金不予退还，本协议自动解除，中海地产无需通知紫御东郡幼儿园，可将房屋另行出售给他人。2015年9月16日，紫御东郡幼儿园向中海地产转账支付20万元，中海地产为其出具收据。2015年9月18日，中海地产向紫御东郡幼儿园发送《挞定函》，载明根据认购书的约定，紫御东郡幼儿园应于2015年9月15日到指定地点缴纳首期款并签署正式的《商品房买卖合同》，但紫御东郡幼儿园至今未缴纳首期款并办理签约手续，现正式通知，请紫御东郡幼儿园于本通知书发出之日起3日内即2015年9月21日前来办理签约手续并交纳首期款，否则中海地产有权将所认购的房屋另行出售，定金不予退还。紫御东郡幼儿园收到该函件后，于2015年9月22日向中海地产公司发送《回复函》称，双方于2015年9月15日签订《认购协议》后，中海地产一直没有安排双方对《使用权出让合同》的条款内容进行磋商的时间和地点，在这种情况下突然寄发《挞定函》，并在函件中要求自函件发出之日起3日内办理签约手续并交纳首期款，可见存在恶意侵占交纳定金并将该房屋另行出售的意图。同时，中海地产要求紫御东郡幼儿园支付房款后才能签订《使用权出让合同》，而不是签订合同后支付房款，是对紫御东郡幼儿园利益的侵害，也不符合《认购协议》关于先签合同后付款的约定。如中海地产没收定金，并将该房屋另行出售，紫御东郡幼儿园将依法采取法律措施来维护自身合法权益。2015年9月28日，中海地产向紫御东郡幼儿园寄发《认购协议解除通知书》，载明经多次提醒，紫御东郡幼儿园未按期履行协议，现正式通知其解除双方间的《认购协议》，根据协议约定已付定金不予退还，不再另行通知。大风车公司认可收到该函件。2015年11月25日，大风车公司员工出具收到条一份，载明收到中海地产收款收据一份，金额为20万元。2015年11月25日，大风车公司向中海地产支付2015年10月15日至2016年10月14日租金70万元。中海地产称其于2015年12月18日向大风车公司寄发《告知函》，其上载明：“贵司在2012年7月1日与我司签署《房屋租赁合同》，租赁中海紫御东郡幼儿园（位于中林路和奥体中路路口西南角中海紫御东郡小区内），租赁期限为2012年10月15日至2027年10月14日。因贵司逾期交付2015年10月15日至2016年11月15日租金超过30天，已达到合同约定的解除条件，我司于2015年12月16日发函告知贵司解除《租赁合同》，贵司在2015年12月18日已签收该解除函。另该房屋我司在2015年12月25日欲出售，在2015年6月10日向贵司询问是否行使优先购买权，贵司后来的行为表示拒绝购买，现我司已将该房屋出售给第三人，贵司如想继续租赁该房屋可与新业主签署租赁合同，如不再继续租赁请贵司在2015年12月31日前腾出房屋，否则由贵司承担一切法律后果。”中海地产仅提交了邮寄面单，未能提交回执，大风车公司称未收到该函件。2015年12月30日，中海地产（出卖人）与杨克军（买受人）签订《销售合同》，约定中海地产同意将案涉建筑物、附属设施及场地使用权转让给杨克军，杨克军受让该房屋，该房屋规划用途为幼儿园，双方确认房屋面积为4177.88平方米，转让价款为900万元，分两次支付，第一次为2015年12月31日前支付450万元；第二次于2016年3月31日前支付剩余450万元。第二条转让标的物及使用权期限中约定，双方合同转让案涉建筑物及附属设施、场地的使用权，该房屋所占宗地使用权期限自2008年6月20日起至2078年6月19日止，若土地使用权到期后政府收回，则本合同自然终止，双方互不承担任何责任；如政府不收回，则执行国家相关政策。该房屋销售合同签署时，暂时不能办理房屋所有权证及国有土地使用权证（分割小证）。如政策调整，可以办理房屋所有权证及国有土地使用权证（分割小证），则本合同可以作为该房屋的产权销售合同办理房屋所有权证及国有土地使用权证（分割小证）。在办理过程中，杨克军可持中海地产提供的相关资料或文件或出具相关办理手续，中海地产应予配合，如届时中海地产已注销导致无法办理的，则杨克军不追究中海地产任何违约责任，由杨克军自行办理相关事宜。合同第十一条双方的权利义务第1款中约定，杨克军保证按照合同约定的幼儿园办学用途来使用建筑物，并保证在约定的使用年限内不改变该建筑物的规划用途。第6款中约定，除非中海地产延期交房，杨克军必须在交房后3日内开园办学，原来园内的孩子学费交至2016年9月，在已交费用范围内不再另行收取其他费用；后期学费按照教育局规定收取。中海地产已在2015年12月16日向承租人大风车公司寄发解除租赁合同的告知函，如紫御东郡幼儿园的《房屋租赁合同》解除，则杨克军可将房屋自用或出资给第三人，如紫御东郡幼儿园的《房屋租赁合同》无法解除，则杨克军需按照附件六《房屋租赁合同》约定履行出租人的权利义务。后杨克军分三次向中海地产公司支付转让价款900万元，中海地产向其出具收据。2017年7月，杨克军与济南东区供水有限公司签订《济南市供用水合同》一份，将案涉建筑物的用水由紫御东郡幼儿园变更过户至杨克军名下，中海地产为此出具了过户申请。2016年8月8日，大风车公司向中海地产转账支付2016年10月15日至2017年10月14日房租80万元。2016年8月26日，中海地产向大风车公司退款80万元，并向大风车公司发送《告知函》，载明中海地产将案涉建筑物于2015年12月出售给杨克军，租赁合同对大风车公司和杨克军依然有效。中海地产多次联系大风车公司要求变更租赁合同主体，并将2015年12月31日之后的租赁费直接支付给杨克军，但大风车公司一直推脱，且在2016年8月16日发函将上述主张正式告知后仍未办理。现为维护房屋买受人杨克军的合法权益，中海地产将大风车公司支付的2015年10月15日至2016年10月14日期间租金在扣除2015年10月15日至2015年12月31日期间应支付中海地产的房屋租赁费145833元后，剩余款项554167元支付给杨克军，再次告知大风车公司收到函件后立刻办理租赁合同主体变更，将租金支付给杨克军。2016年8月31日，中海地产将租金554167元转账支付给杨克军。2016年9月5日，大风车公司向中海地产回函称其收到上述《告知函》，回复如下：一、关于2015年9月15日签订的《认购协议》，双方至今仍未签订正式合同，经一再要求，中海地产公司不予签订，也不退还定金，却于2016年8月16日发函告知已将幼儿园出售给杨克军，其行为已违反《认购协议》约定，应当双倍返还定金。二、根据《房屋租赁合同》第八条约定，大风车公司有优先购买权，但中海地产并未尽到提前告知的义务，却要求直接支付租金至杨克军，侵犯大风车公司的优先购买权。三、根据《中华人民共和国房地产管理法》第三十八条第六项规定，幼儿园房屋没有产权登记证书，按照上述规定不得转让，如中海地产与杨克军之间的转让合同符合法律规定的依据，则愿意继续沟通处理。鉴于此，《房屋租赁合同》对杨克军没有任何效力，大风车公司只应继续向中海地产支付租金。2016年9月14日，大风车公司再次向中海地产转账支付2016年10月15日至2017年10月14日房租80万元，中海地产于2016年12月27日再次退回。2016年12月28日，中海地产再次函告大风车公司，要求其将2016年10月15日之后的租金支付给杨克军。2018年5月9日，大风车公司第三次向中海地产转账支付2016年10月15日至2017年10月14日房租80万元；2017年7月12日，大风车公司向中海地产转账支付2017年10月15日至2018年10月14日房租100万元；2018年10月9日，大风车公司向中海地产转账支付2018年10月15日至2019年10月14日房租120万元。中海地产与杨克军签订《授权委托收取房屋租金协议书》，约定杨克军委托中海地产向大风车公司收取《房屋租赁合同》项下2016年10月15日至2019年10月14日租金共计200万元，委托期限为2016年10月15日至2019年10月14日，中海地产于本协议签署后的30个工作日内将已收取的租金（代扣杨克军需缴纳的各项税费后的租金）后转付至杨克军指定账户，以上三期租金扣除相应税费后转付租金合计2479857元。2018年11月7日，中海地产向杨克军转账支付2479857元。2019年9月25日，大风车公司向中海地产发送《告知函》，就中海地产未开具2016年至今的发票事宜予以函告，在中海地产开具发票之前，大风车公司将行使抗辩权，暂缓支付2019年10月15日至2020年10月14日房租，直至中海地产公司履约开具发票，并敦促中海地产于2019年10月15日前开具之前全部欠付发票（2016年至2018年度总计票额300万元整），逾期造成不良后果，由中海地产负责。大风车公司通过EMS快递方式寄送该函件，未在邮件单上注明资料名称，该函件被收件人拒收。2020年11月3日，杨克军致函大风车公司，称因其拒绝履行支付租金义务，至今已欠付2019年10月15日至2021年10月14日期间房屋租金共计280万元，要求大风车公司于收到函件后3日内向杨克军本人支付上述租金，如未按期支付，特此通知解除租赁关系，届时该函件将视为杨克军向大风车公司行使租赁关系解除权。大风车公司收到该函件，未予回复。2021年1月25日，本案诉讼过程中，大风车公司向中海地产转账支付2019年10月15日至2020年10月14日租金130万元、2020年10月15日至2021年10月14日租金150万元，并于2021年2月7日函告中海地产，称其对中海地产与杨克军之间的《销售合同》一直持有并明确表示过异议，其不应当直接将租金交付给杨克军，其于2021年1月25日已将2019年10月15日至2021年10月14日租金支付至中海地产，但该种支付行为不代表对《销售合同》的认可，且其延后支付租金系因中海地产原因引起，同时大风车公司主张冠状病毒疫情流行期间应减免房租，其保留要求返还超出正常结算部分租金的权利，另写明建议中海地产劝杨克军撤诉、要求中海地产将所有未开具的租金发票于15日内开具以及20万元定金返还事宜等。2021年2月19日，中海地产将收取的280万元租金退回至大风车公司账户，并致函大风车公司，重申其已将案涉建筑物出售给杨克军并已告知大风车公司向杨克军履行义务的事实，对2021年1月25日支付的租金原路退还，请大风车公司勿再向该账户支付租金等。大风车公司收悉该函件。另查明，为处理其与大风车公司的房屋租赁合同纠纷一、二审阶段诉讼，杨克军委托国浩律师（济南）事务所指派律师担任其代理人，并约定一、二审律师费共计63.5万元，其中一审律师费43万元已于2021年2月26日由杨克军支付完毕。又查明，案涉建筑物目前开办的是紫御东郡幼儿园，2019年12月18日，《济南市历下区教育和体育局关于公布历下区普惠性民办幼儿园名单的通知》（历下教政发[2019]45号）中载明，经对提出认定申请的幼儿园进行实地查看、审核验证材料、审核物价备案等情况后，认定济南市历下区希望之星幼儿园等48处幼儿园为普惠性民办幼儿园，名单中包含紫御东郡幼儿园。该园目前仍在正常开办中，据大风车公司陈述现共设有19个班级，教职工总人数81人，在园学生590人，还有已交费未入园学生142人，拟于2021年九月入园。还查明，杨克军提交其与王真的合作协议书以及济南七色阳光幼儿园会议记录一宗，欲证明其出资设立位于济南七色阳光幼儿园并占有该幼儿园90%的份额，同时实际对该园进行经营管理。济南七色阳光幼儿园的法定代表人为王真，位于济南市高新区康虹路766号盛世花苑小区内，办园性质为民办普惠，办园规模为8个班，招生对象为3-6岁幼儿。再查明，国务院于2010年11月21日发布《国务院关于当前学前教育的若干意见》（国发[2010]41号），其中第二条多种形式扩大学前教育资源中载明，“城镇小区没有配套幼儿园的，应根据居住区规划和居住人口规模，按照国家有关规定配套建设幼儿园。新建小区配套幼儿园要与小区同步规划、同步建设、同步交付使用。建设用地按国家有关规定予以保障。未按规定安排配套幼儿园建设的小区规划不予审批。城镇小区配套幼儿园作为公共教育资源由当地政府统筹安排，举办公办幼儿园或委托办成普惠性幼儿园”。国务院于2019年1月9日发布《国务院办公厅关于开展城镇小区配套幼儿园治理工作的通知》（国办发[2019]3号），其中载明：“2.确保小区配套幼儿园如期移交。已建成的小区配套幼儿园应按照规定及时移交当地教育行政部门，未移交当地教育行政部门的应限期完成移交，对已挪作他用的要采取有效措施予以收回。有关部门要按规定对移交的幼儿园办理土地、园舍移交及资产登记手续。3.规范小区配套幼儿园使用。小区配套幼儿园移交当地教育行政部门后，应当由教育行政部门办成公办园或委托办成普惠性民办园，不得办成营利性幼儿园。办成公办园的，当地政府及有关部门要做好机构编制、教师配备等方面的工作；委托办成普惠性民办园的，要做好对相关机构资质、管理能力、卫生安全及保教质量等方面的审核，明确补助标准，加强对普惠实效及质量方面的动态监管。”2016年1月6日，山东省教育厅等5部门联合发布的《关于印发山东省城乡居住区配套幼儿园规划建设及管理使用的若干意见的通知》（鲁教基发[2016]1号）中指出，“6.以出让方式取得国有土地使用权的居住区，需要配套建设幼儿园的，教育和规划部门要确定配套建设幼儿园的用地规模、建设规模、建设期限、投资来源等，明确幼儿园建成后的移交条件和移交方式，作为规划条件和开发项目建设条件，在土地出让方案中予以明确；教育部门应要求土地使用权取得人提交项目用地承诺书，并对承诺书的履行进行监督。开发建设单位投资或代建完成后，按照约定程序和条件，将配建幼儿园移交教育部门管理或监督使用”；“13.配套幼儿园建成并验收合格后，应实行‘交钥匙’工程。开发建设单位须在3个月内，无偿将幼儿园交给当地教育行政部门管理，同时移交与幼儿园建设相关的前期手续、竣工图纸等所有档案材料。教育行政部门应及时办理幼儿园的土地、房屋登记手续。14.对已建成的居住区，在规划条件和开发项目建设条件意见书中未载明建设投资来源的幼儿园，由政府负责建设，并交由教育行政部门管理”；“23.配套幼儿园属于公共教育资源，未经批准，任何单位或个人不得擅自拆改或闲置，严禁出租、出售、转让、抵押或改变用途。对于已经改变性质和用途的，要限期收回”；该通知最后载明本意见自2016年4月1日起实行，有效期至2021年3月31日。另，2020年11月20日全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率为3.85%。一审法院认为，本案的争议焦点是《销售合同》的效力以及所产生的法律后果。关于《销售合同》的效力。一审法院认为，从案涉建筑物的建设规划以及建设过程可知，案涉建筑物虽系配套公建，但其所占用土地系中海地产通过出让取得，并由中海地产自行投资开发建设，楼栋独立，尚无证据证实其他业主或者政府部门等对案涉建筑物有过投资或者成本分摊，故即便因政策原因案涉建筑物未能取得房屋产权证书，也不能否定中海地产对案涉建筑物的处分权。基于此，中海地产有权对案涉建筑物进行处分，包括与大风车公司签订《房屋租赁合同》、与杨克军签订《销售合同》等。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《销售合同》系中海地产公司与杨克军真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。关于大风车公司称该合同因违反国家、地方政府禁止性规定以及损害社会利益而无效的意见，一审法院认为，首先，国家和地方政府颁布的相关通知并非“法律、行政法规的强制性规定”；其次，国家、地方政策法规中关于禁止出售幼儿园以及应当无偿移交当地教育行政部门等的规定均出台于《销售合同》签订之后，且未明确对于此前已建成幼儿园应如何适用的问题，根据法不溯及既往的原则，不应适用于本案的《销售合同》；第三，案涉建筑物所占用土地系出让方式取得，根据《关于印发山东省城乡居住区配套幼儿园规划建设及管理使用的若干意见的通知》第6点意见，建成后的移交条件和方式应在土地出让方案中予以明确，本案土地出让方案中并未载明移交条件和方式，且大风车公司亦未能举证当地教育行政部门曾就案涉建筑物处幼儿园的移交问题通知或要求过中海地产；第四，《销售合同》中明确约定不得更改案涉建筑物的规划用途，该合同的签订不会直接导致规划用作幼儿园的房屋被用于其他用途，并未损害国家或社会公共利益，对大风车公司以该理由主张合同无效的观点，一审法院无法采纳。关于大风车公司所称即便《销售合同》有效，也无法对其产生约束力的观点。一审法院认为，《销售合同》是否对其产生约束力取决于该合同履行所产生的法律后果。如前所述，中海地产虽未取得案涉建筑物的产权证书，但在产权尚未移交或被收回的情况下，其作为案涉建筑物的投资建设方，根据“谁投资谁受益”的原则对案涉建筑物享有处分权，经催告大风车公司行使优先购买权其不履行后，中海地产将案涉建筑物有偿出售给杨克军，合同生效后杨克军即取得对案涉建筑物的处分权。且根据《销售合同》第二条、第十一条之约定，该处分权包含占有、使用和收益等，权利外延包含出租，也即杨克军取代中海地产成为案涉建筑物的出租人，该出租人身份的取得是基于杨克军对案涉建筑物享有的物上权利，而非基于《房屋租赁合同》权利义务的概括转让，故无须经过大风车公司的同意。在杨克军取代中海地产成为出租人、大风车公司继续承租使用该房屋的情况下，杨克军与大风车公司之间形成事实上的租赁关系。根据《销售合同》第十一条第6款的约定、杨克军接收中海地产转付的租金以及杨克军致函大风车公司办理租赁主体变更事宜可知，杨克军愿意受《房屋租赁合同》之约束且未变更内容的《房屋租赁合同》并不加重大风车公司的履行负担，故一审法院确定杨克军与大风车公司之间关于案涉建筑物租赁事宜应参照《房屋租赁合同》之约定。根据合同关于租金支付的约定，大风车公司尚欠2019年10月15日至2021年10月14日到期租金280万元未付，对杨克军要求其支付租金的诉求一审法院予以支持。关于大风车公司是否存在逾期支付租金的行为，一审法院认为，大风车公司于2021年1月25日向中海地产账户转账支付上述期间租金280万元后被退回，晚于合同约定的时间，亦未向杨克军支付，确属逾期支付。大风车公司辩称系因中海地产未按约定开具发票和不当要求其将租金支付给杨克军引起，一审法院认为，《房屋租赁合同》中虽约定中海地产有开具发票的义务，但该种义务应系附随义务，双方未约定不履行该义务时大风车公司即取得迟延支付租金的抗辩权，且根据大风车公司明知中海地产与杨克军签订《销售合同》后仍将租金支付于中海地产可知，中海地产关于案涉建筑物归属问题的论述也并未阻碍大风车公司支付租金的行为，故大风车公司关于逾期支付的抗辩理由无法成立，其应承担相应的违约责任，但合同约定的违约金标准过高且杨克军未能举证证实其实际损失，一审法院酌定以利息损失作为其实际损失，对违约金以实际损失的1.3倍予以支持，即以本案受理时年全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的1.3倍即年利率5.01%作为违约金计算标准。鉴于此，大风车公司应向杨克军支付逾期支付违约金，以130万元为基数，自2019年10月11日至实际给付之日及以150万元为基数，自2020年10月11日至实际给付支付，均按年利率5.01%计算。关于杨克军要求解除与大风车公司租赁关系并腾空房屋的诉求，一审法院认为，虽大风车公司存在迟延支付超过30天的违约行为，但鉴于杨克军提交的证据无法证实其具有经营民办普惠园的资质，考虑到《房屋租赁合同》的签订背景、案涉建筑物配套公建的性质以及案涉建筑物开办幼儿园的与现状问题，从保障案涉建筑物所在小区学前教育稳定性以及维护小区安定和谐、社会公共利益的角度出发，紫御东郡幼儿园由大风车公司继续开办为宜，故对杨克军要求解除与大风车公司租赁关系并腾空房屋的诉求，一审法院暂不予支持。关于律师费承担的问题，一审法院认为，本案系大风车公司逾期支付租金引起，根据《房屋租赁合同》第十二条约定，杨克军由此发生的律师费应由大风车公司承担，该43万元律师费已经产生且数额合理，对杨克军的该诉求，一审法院予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第七条、第五十二条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第二百二十九条、第二百三十条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、大风车公司于判决生效之日起十日内向杨克军支付2019年10月15日至2021年10月14日租金2800000元；二、大风车公司于判决生效之日起十日内向杨克军支付违约金（以1300000元为基数，自2019年10月11日至实际给付之日及以1500000元为基数，自2020年10月11日至实际给付之日，均按年利率5.01%计算）；三、大风车公司于判决生效之日起十日内向杨克军支付律师费430000元；四、驳回杨克军的其他诉讼请求。案件受理费53906元，减半收取计26953元，由杨克军负担11583元，大风车公司负担15370元。本院二审期间，大风车公司提交一份证山东省人民政府办公厅的鲁政办字[2018]174号文件一份，以证明杨克军和中海地产之间的《销售合同》违反山东省人民政府关于小区配套普惠性幼儿园建设的政策规定，应当认定该《销售合同》无效。经质证，上述文件客观真实，本院对其真实性予以确认。二审查明，2021年5月29日，济南市市场监督管理局准予中海地产注销登记。2021年9月8日，杨克军向本院提交书面意见，同意因疫情减免大风车公司2019年至2020年度一个月的租金108333元。经审查，一审查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，关于大风车公司是否应向杨克军支付租金问题。中海地产与杨克军签订的销售合同约定，杨克军“……需按照附件六《房屋租赁合同》约定履行出租人的权利义务”，2016年8月26日，中海地产函告大风车公司，告知其已将案涉建筑物出售给杨克军，并告知大风车公司将租金支付给杨克军。因此，杨克军依据销售合同的约定，既可以要求大风车公司向其支付租金，也可以行使合同解除权。大风车公司收到信函后，应按中海地产的指示向杨克军支付租金。虽然大风车公司对中海地产与杨克军之间的销售合同有异议，但销售合同的效力不影响大风车公司按中海地产的指示向杨克军支付租金。依据租赁合同的约定，中海地产应为大风车公司开具发票。如中海地产未按合同约定开具发票，大风车公司可向中海地产主张权利，不能以此为由拒付租金。大风车公司未按合同约定的期限向杨克军支付租金，已经构成违约，一审判决大风车公司向杨克军支付租金并支付违约金，并无不当。关于涉案建筑物是否应移交教育主管部门，属于行政管理的范围，不属于本案审理范围。关于租金的减免问题。2020年，因新冠疫情防控措施的影响，各行各业的经营不同程度的受到了一些影响，为此，国务院及有关部门、地方各级人民政府及有关部门相继出台了多个文件，对疫情期间的房屋租金减免作出了规定。考虑到本案实际情况，杨克军自愿同意减免大风车公司一个月的租金，已经合理分担了大风车公司的租金损失。对大风车公司减免租金的抗辩意见，本院不再处理。对杨克军同意减免部分的租金108333元，大风车公司可在支付租金时予以扣减。关于杨克军是否应分担律师代理费问题。大风车公司存在迟延支付租金超过30天的违约行为，杨克军依据合同的约定，起诉要求解除租赁合同，有事实及法律依据。一审法院从保障案涉建筑物所在小区学前教育稳定性以及维护小区安定和谐、社会公共利益的角度出发，暂未支持杨克军关于解除租赁合同、返还涉案租赁物的诉讼请求，并不产生杨克军败诉的法律后果，杨克军支出的律师代理费不超出《山东省律师服务收费管理实施办法》规定标准的范围，一审判决大风车公司支付杨克军律师代理费损失43万元，并无不当。杨克军缴纳的二审案件受理费不当，经本院向其送达补交案件受理费通知，杨克军未在本院指定期限内补交二审案件受理费，对其上诉请求，按其自动撤回上诉处理，已缴纳的案件受理费不再退还。综上所述，大风车公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费54106元，由上诉人北京大风车教育科技发展有限公司负担53906元，杨克军已缴纳二审案件受理费200元，本院不予退还。本判决为终审判决。审判员  明霞二〇二一年九月十六日书记员  刘彤