新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民事判决书（2021）新23民终1752号上诉人（原审原告）：新疆新基投资有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市建国西路76号小区4丘79栋一层。    法定代表人：杨文明，该公司执行董事。    委托诉讼代理人：张源源，新疆仕诚律师事务所律师。    上诉人（原审被告）：昌吉市华联建筑安装工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市北京北路133号。    法定代表人：吴仁国，该公司总经理。    委托诉讼代理人：季刚，新疆同创律师事务所律师。    上诉人新疆新基投资有限公司（以下简称新基公司）因与上诉人昌吉市华联建筑安装工程有限责任公司（以下简称华联公司）追偿权纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2021）新2301民初309号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月1日立案后，依法组成合议庭，于2021年9月7日公开开庭进行了审理。上诉人新基公司的委托诉讼代理人张源源，上诉人华联公司的委托诉讼代理人季刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。    新基公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判华联公司赔偿新基公司损失2，784，819.47元或将本案发回重审。事实与理由：一、本案中新基公司主张的是赔偿金而非违约金，一审法院认定其为违约金的性质而对其进行调整是错误的，华联公司向新基公司出具的《反担保书》中对此进行了明确的约定。违约金与约定损失赔偿之间虽然具有相似性，但也存在差异，该损失赔偿金额是基于合同的明确约定，因此损失的具体大小和数额也无需当事人证明，一审法院认为案涉款项性质为违约金又对此进行调整显然属于认定事实不清，适用法律错误。二、即便一审判决认定案涉款项的性质为违约金并应华联公司的请求对其进行调整，也应以实际损失为基础，并由华联公司对此进行举证。而本案一审中，华联公司作为主张调整方并未举出任何书面证据证明案涉争议款项高于实际损失，据此，应由其承担举证不能的后果。此外，违约金的性质除了补偿实际损失外，也有惩罚性的功能，在华联公司未举证的情形下，无论案涉款项性质如何，人民法院应当遵循意思自治原则，判决由华联公司向新基公司承担合同中明确约定的赔偿责任。    华联公司辩称，请求驳回上诉人新基公司的全部上诉请求。本案的性质就是违约金，所以一审的认定是没有任何错误的，既然是违约金，应由上诉人新基公司来进行举证其损失，但其并未提交任何证据证实。    华联公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回新基公司一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定案件事实存在错误。首先，新基公司向材料商支付材料款，并不是华联公司违约，而是双方协商的结果。2007年8月7日，华联公司发给新基公司付款通知书两份，告知新基公司付款，所付款项从向华联公司支付的工程款中扣除。新基公司依据通知付款，而且所付款项之后也视为支付给华联公司的工程款，故新基公司付款的行为只能视为双方协商的结果，不能视为华联公司违约。其次，从华联公司起诉新基公司的案件来说，即便新基公司所付款项从向华联公司支付工程款中扣除，新基公司仍欠华联公司工程款7，301，423.58元，说明新基公司所付款项属于未及时支付的工程款，没有给新基公司带来损失。再次，即便华联公司构成违约，原审所判的所谓损失也不合理，明显过高。二、一审法院认定诉讼时效的问题存在错误。首先，本案中华联公司对新基公司的反担保是发生在2007年3月，新基公司于2007年8月至9月期间合计承担了5，569，638.94元的担保责任，那么在2007年9月承担担保责任的事实已经发生，担保债权的数额也已经可以确定，担保债权的诉讼时效也应当在该时间点开始起算，所以该担保关系与反担保关系的诉讼时效起算点应当于2007年9月开始起算。本案一审查明新基公司认可于2009年7月将工程投入使用，且在结算时将华联公司支付材料款5，569，638.94元按照已付工程款予以扣除，按照2009年7月开始计算诉讼时效，本案的诉讼时效也应当认定已经经过。其次，本案中案件定性为追偿权纠纷，那么诉讼时效就应当按照债权债务的相关法律规定来确定起算点，本案中的金额是已经明确的，并不需要等待建设工程施工合同纠纷来确定担保债权的数额，所以依据建设工程施工合同案件结案的时间作为本案诉讼时效的起算点是错误的。最后，本案中华联公司已经提起了诉讼时效的抗辩，新基公司应当针对诉讼时效还未经过进行举证，但在本案的审理过程中，新基公司针对诉讼时效经过的问题并未进行举证，未能证明其诉讼请求仍在诉讼时效之内，依据法律规定新基公司应当承担举证不能的责任。三、本案财产保全申请费5000元不应当由华联公司承担。    新基公司辩称，1．新基公司对一审法院查明的事实部分，除了对赔偿金的性质认定为违约金并予以调整这一点不予认可外，对其他所查明的事实均没有异议，一审法院查明的其他事实不存在错误。2．针对被告提出的诉讼时效问题，一审认定正确，本案未过诉讼时效。综上，请求二审法院依法驳回华联公司全部上诉请求并依法支持新基公司的全部上诉请求。    新基公司向一审法院起诉请求：1．判令被告赔偿损失2，784，819.47元；2．判令被告承担保全费5000元。    一审法院认定事实：2006年8月，原告新疆新基投资有限公司（发包人）与被告昌吉市华联建筑安装工程有限责任公司（承包人）签订《新疆统一国际物流园品牌店铺工程施工合同》一份，合同约定原告将新疆统一物流园品牌店铺土建、安装及户外配套工程的施工发包给被告。工程价款暂定14，000，000元。开工日期为2006年9月20日，竣工日期：2007年5月30日前主体完工、2007年7月15日前竣工并通过验收，交付发包人。2007年3月30日，昌吉市华联建筑安装工程有限责任公司作为买受人与新疆志高贸易有限公司签订《工业品买卖合同》，由新疆新基投资有限公司作为担保人。2007年3月26日，昌吉市华联建筑安装工程有限责任公司作为买受人与昌吉市国强物资有限责任公司签订《工业品买卖合同》，由新疆新基物流有限责任公司作为担保人。2007年3月26日、2007年3月30日，昌吉市华联建筑安装工程有限责任公司分别出具针对国强物资公司、志高贸易公司的《反担保书》各一份，反担保书载明“我公司承建新疆新基投资有限公司新疆统一国际物流园项目一期1#、2#楼（品牌店铺）工程，在我公司没有付清由新疆新基投资有限公司担保的应付的货款之前，新疆新基投资有限公司有权拒付应付我公司的工程款，可拒付金额为我公司应付货款金额的130％，新疆新基投资有限公司如果在应付我公司工程款之前承担了担保责任，新疆新基投资有限公司除有权在今后应付我公司的工程款中扣除相应的金额外，我公司再向新疆新基投资有限公司支付其承担担保责任所涉金额50％赔偿金；如果发生在应付我公司工程款之后，新疆新基投资有限公司除有权在应付我公司的工程款中扣除相应的金额外，我公司再向新疆新基投资有限公司支付其承担担保责任所涉金额与应付我公司工程款之差的50％的赔偿金”。2017年1月23日，因工程款双方产生纠纷，昌吉市华联建筑安装工程有限责任公司诉至昌吉回族自治州中级人民法院，经一审、二审、发回重审，昌吉回族自治州中级人民法院于2019年3月20日作出（2018）新23民初27号民事判决书，判决书中载明“关于反担保书赔偿应否计入已付工程款中的问题。被告认为依据原告向被告出具的反担保书，被告承担担保责任并支付钢材款后，原告要向被告承担钢材款50％的赔偿金，因此，计算欠付工程时还应扣除钢材价款50％的赔偿金。经审查，由于被告主张原告应当对被告已付钢材款承担50％赔偿责任的问题与本案建设工程施工合同并非同一法律关系，对此，本院在本案中不予处理…被告认可于2009年7月将工程投入使用，但对具体日期未明确，本院确认自2009年8月起计算欠付工程款利息”，判决：新疆新基投资有限公司向原告支付工程款7，301，423.58元，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2009年8月1日起计算至实际付清之日止。新疆新基投资有限公司不服此判决提起上诉，新疆维吾尔自治高级人民法院于2019年9月30日作出（2019）新民终324号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。新疆新基投资有限公司于2007年8月7日向志高贸易公司支付2，729，638.94元，于2007年8月7日向国强公司支付1，000，000元，于2007年8月25日向国强公司支付840，000元，于2007年9月25日向国强公司支付1，000，000元，以上合计5，569，638.94元。在建设工程施工合同纠纷中，此5，569，638.94元按照已付工程款予以扣除。另查明，原告因本次诉讼申请财产保全支出申请费5000元。一审法院认为，被告向原告出具《反担保书》两份，是当事人真实的意思表示，且未违反法律、行政法规禁止性规定，该两份反担保书均合法、有效。《反担保书》中关于赔偿金的约定，是因原告作为材料款保证人，防止承担担保责任，对被告作的约束，具有违约金的性质。因被告未向材料商支付材料款，导致原告向材料商支付材料款，被告的行为构成违约，被告应当向原告赔偿因其违约行为给原告造成的损失。被告认为赔偿金约定过高，请求减少。根据已生效判决书认定的事实，原告认可于2009年7月将工程投入使用，且在结算时将原告支付材料款5，569，638.94元按照已付工程款予以扣除，故自原告向材料商付款日期起算，至2009年7月31日期间计算赔偿金，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算如下：2，729，638.94元×7.02％÷365天×723天（2007年8月7日至2009年7月31日）＝379，566元，1，000，000元×7.02％÷365天×723天（2007年8月7日至2009年7月31日）＝139，054元，840，000元×7.2％÷365天×705天（2007年8月25日至2009年7月31日）＝116，818元，1，000，000元×7.47％÷365天×675天（2007年9月25日至2009年7月31日）＝138，144元，以上合计773，582元。原告因本次诉讼申请财产保全支出申请费5000元，是原告必要、合理支出，由被告承担。关于被告辩称已过诉讼时效的问题，因建设工程施工合同纠纷于2019年9月30日作出终审判决，在此案件中对垫付材料款按照已付工程款结算，在此判决书生效后原、被告关于《反担保书》约定的权利、义务才得以明确，故原告本次诉讼未超过诉讼时效，一审法院对被告的辩解不予采信。判决：一、被告昌吉市华联建筑安装工程有限责任公司向原告新疆新基投资有限公司支付赔偿金773，582元；二、被告昌吉市华联建筑安装工程有限责任公司向原告新疆新基投资有限公司支付申请费5000元；三、驳回原告新疆新基投资有限公司的其他诉讼请求。    本院二审期间，上诉人华联公司围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。    证据一、财务凭证10张，拟证实：新基公司在一审所陈述的付款时间是错误的，新基公司支付钢材款的时间为2007年8月8日向志高贸易公司付款300，000元，2007年8月8日向志高贸易公司付款700，000元，2007年9月25日向国强公司付款1，729，638.94元，2007年8月8日向国强公司付款1，000，000元，2007年8月31日给国强公司付款840，000元，2007年9月25日给国强公司付款1，000，000元。    经质证，上诉人新基公司对该证据上加盖的公司印章的真实性没有异议，但认为应以一审认定的付款时间为准。    因上述证据上加盖了新基公司印章，本院对该组证据的真实性予以确认。    上诉人新基公司未向本院提交新证据。    二审查明事实与一审法院查明事实一致，本院对一审法院查明事实予以确认。    另查明，2007年8月7日，新疆志高贸易有限公司向新基公司出具1，000，000元钢材款收款收据；2007年8月7日，新疆国强物资有限责任公司向新基公司出具1，000，000元钢材款收款收据；2007年8月25日，新疆国强物资有限责任公司向新基公司出具840，000元钢材款收款收据；2007年9月25日，新疆国强物资有限责任公司向新基公司出具1，000，000元钢材款收款收据；2007年8月7日，新疆志高贸易有限公司向新基公司出具1，729，638.24元钢材款收款收据，以上合计5，569，638.94元。    一审庭审中，上诉人新基公司陈述上述款项付款时间、金额与收款收据所载时间、金额均一致，上诉人华联公司对新基公司陈述的上述内容亦认可。上诉人新基公司在一审中陈述，其主张的赔偿金属于双方对上诉人华联公司违约行为约定的违约金。    本院认为，本案的争议焦点是：1．双方在反担保中约定的赔偿损失的性质是否属于违约金；2．华联公司应向新基公司支付的赔偿损失数额如何认定；3．本案新基公司所主张的债权是否已过诉讼时效。    首先，上诉人华联公司向上诉人新基公司出具两份《反担保书》，均合法有效，双方当事人应当按照合同约定的内容履行各自的义务。上述两份《反担保书》中载明“新疆新基投资有限公司如果在应付我公司工程款之前承担了担保责任，新疆新基投资有限公司除有权在今后应付我公司的工程款中扣除相应的金额外，我公司再向新疆新基投资有限公司支付其承担担保责任所涉金额50％赔偿金”，该条款虽约定为赔偿金，但实质是对于华联公司未按约向国强物资公司、志高贸易公司支付货款，导致新基公司支付货款，华联公司应承担的违约责任，故该赔偿金性质应为违约金。且上诉人新基公司在一审中亦陈述，其主张的赔偿金属于违约金。故一审法院认定该赔偿金具有违约金性质，并无不当，本院予以维持。    其次，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，“约定违约金低于造成的损失，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加；约定违约金过分高于造成的损失，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。本案中上诉人华联公司主张违约金过高，要求予以减少。新基公司向国强物资公司、志高贸易公司支付上述货款之后，将上述款项从其应向华联公司支付的工程款中予以扣减，故对于其损失，主要为上述款项被占用期间的利息损失。根据涉案收款收据载明的新基公司向国强物资公司、志高贸易公司付款时间，与新基公司在一审庭审中陈述一致，且华联公司在一审庭审中亦认可，故一审法院确认新基公司支付钢材款的时间正确，本院予以确认。因此，一审法院按照中国人民银行同期贷款利率计算，自新基公司实际垫付钢材款的时间至2009年7月31日（工程投入使用）的利息损失为华联公司应承担的违约金，并无不当，本院予以维持。    第三，关于本案是否已过诉讼时效的问题，虽然新基公司垫付款项的时间是在2007年，但是双方对于工程款始终存在争议，直到新疆维吾尔自治区高级人民法院于2019年9月30日作出终审判决，才最终确认双方之间争议的工程款、垫付款的支付问题，因此，上诉人新基公司主张本案中的损失并未超过诉讼时效，上诉人华联公司的主张不能成立，一审认定正确，应当予以维持。    综上所述，新疆新基投资有限公司、昌吉市华联建筑安装工程有限责任公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：    驳回上诉，维持原判。    二审案件受理费34，476元，由上诉人新疆新基投资有限公司负担22，890元，由上诉人昌吉市华联建筑安装工程有限责任公司负担11，586元。    本判决为终审判决。    审判长    周美蓉审判员    马翔馨审判员    刘维二〇二一年九月二十九日法官助理    宋雪倩书记员    陈晓静