广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终14629号上诉人（原审被告）：童湘林，男，1987年8月10日出生，汉族，住四川省资阳市乐至县。委托诉讼代理人：杨倩，广东金桥百信律师事务所律师。委托诉讼代理人：李伟哲，广东金桥百信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州市聚汇坊餐饮服务有限公司第一分公司，住所地广东省广州市天河区猎徳大道26号103、201A铺。负责人：曾小芳。原审原告：曾小芳，女，1987年8月7日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。原审原告：广州市聚汇坊餐饮服务有限公司，住所地广东省广州市白云区机场路739-742首层（白云明珠广场首层7-10轴部分）。法定代表人：曾小芳。上述被上诉人及两位原审原告共同委托诉讼代理人：蒋凌霞，广东法制盛邦律师事务所律师。上述被上诉人及两位原审原告共同委托诉讼代理人：吴泽宇，广东法制盛邦律师事务所律师。上诉人童湘林因与被上诉人广州市聚汇坊餐饮服务有限公司第一分公司（以下简称聚汇坊第一分公司）、原审原告曾小芳、广州市聚汇坊餐饮服务有限公司（以下简称聚汇坊公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初37256号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案。上诉人童湘林及其委托诉讼代理人杨倩、李伟哲，被上诉人聚汇坊第一分公司及原审原告曾小芳、聚汇坊公司的共同委托诉讼代理人蒋凌霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。童湘林上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法驳回聚汇坊第一分公司要求童湘林支付违约金的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由聚汇坊第一分公司承担。事实与理由：一、涉案合同清楚载明，涉案合同款项120万元是涉案场地设备设施（包括电梯、传菜梯、一二楼空调）、经营资质手续（营业执照变更）的对价，而童湘林自始未使用涉案场地，也未取得聚汇坊第一分公司提供的经营资质手续，故涉案合同根本未实际履行，聚汇坊第一分公司也未因合同的解除遭受到任何的损失，即便一审判决认定童湘林有接收场地，聚汇坊第一分公司的实际损失也仅仅是接收场地到实际交还场地之日止的租金269612.64元，童湘林已支付的订金足以覆盖。实际上，一审中聚汇坊第一分公司实际支付给王保伍的只有134806.32元，聚汇坊第一分公司向王保伍支付的租金损失也仅是该金额。故聚汇坊第一分公司主张违约责任没有事实和法律依据，且远高于其实际损失，依法应不予支持其诉请。二、涉案合同的解除过错并不在童湘林，而是受新冠疫情影响所致，属于不可抗力。童湘林在新冠疫情影响下，根本无法继续履行合同，更无法使用涉案场地，合同目的已无法实现，故涉案合同的解除是基于新冠疫情的不可抗力所致，不应追究童湘林违约责任。三、童湘林在涉案合同履行期间向聚汇坊第一分公司支付30万元订金是事实，涉案合同既然已经解除，30万元订金依法应予以退还，故一审判决未对该事实予以认定和处理，属于漏查事实，应依法予以认定。综上，请求二审法院予以改判。聚汇坊第一分公司答辩称：一、本次疫情对童湘林履行案涉租赁合同不构成不可抗力。双方签订案涉系列转让合同书是在广东省启动重大突发公共卫生事件一级响应之前，童湘林要求解除合同时，各行各业都已处于复工复产阶段。根据双方的微信聊天记录可证明，童湘林解除合同主要是基于投资风险，而非疫情原因。二、《店铺转让协议》中的对价120万元不包括聚汇坊第一分公司的经营资质的价值，最终营业执照没有过户给童湘林是由于其要求解除合同。三、聚汇坊第一分公司已按合同约定将店铺移交给童湘林，对店铺不再享有权利，童湘林虽没有实际使用店铺，但店铺已由童湘林控制，只是由于童湘林一方的股东基于商业风险的考虑才一直没有装修使用。四、聚汇坊第一分公司在合同履行过程中并未违约，故童湘林单方要求解除合同，应按合同约定承担违约责任。综上，请求二审法院予以维持。曾小芳、聚汇坊公司表示同意聚汇坊第一分公司的意见。2020年11月5日，聚汇坊公司、聚汇坊第一分公司、曾小芳向一审法院起诉请求判令：1.童湘林向聚汇坊公司、聚汇坊第一分公司、曾小芳支付违约金36万元；2.童湘林赔偿聚汇坊公司、聚汇坊第一分公司、曾小芳为其垫付的租金损失269612.64元、押金损失490204.8元；3.童湘林承担本案诉讼费用。一审法院经审理查明：2020年1月16日，曾小芳及童湘林共同向王保伍作出《股权转让说明及承诺》，称聚汇坊第一分公司是涉案物业承租人，2020年1月16日该司法人代表由曾小芳（持股100%）变更为童湘林（持股100%），在股权转让过程中由新股东继续以聚汇坊第一分公司名义履行与王保伍的租赁合同；涉案物业归聚汇坊第一分公司和童湘林所有；如中间有什么问题由新旧股东自行解决，童湘林作为新法人，自愿对聚汇坊第一分公司在租赁合同想先的合同义务承担连带担保责任，并申请在原有租赁时间延长3年，即到2024年10月31日。2020年1月18日，聚汇坊第一分公司（转让方/甲方）、童湘林（受让方/乙方）、聚汇坊公司（甲方总公司/丙方）签订涉案合同，约定甲方承租经营的涉案物业转让给乙方，乙方用于酒吧、餐吧、清吧等经营，此处转让实质为转租，故必须首先得到出租人及房东同意；本次转让协议剩余期限2020年2月1日至2021年10月31日；乙方需支付甲方转让费120万元，本次转让协议约定该场地包括电梯、传菜梯、一二楼空调归乙方所有，甲方不再享有该权利；甲乙双方在签署本次转让协议前，需经业主方书面同意或双方协调业主方一起签署该场地转让协议；甲方承诺在2020年1月31日将场地移交给乙方；签署协议后乙方分三期支付费用，本协议签署三日内交付第一期30万转让费作为订金，第二期待甲方2020年1月31日移交场地给乙方，乙方在2020年2月1日支付70万元转让费，第三期甲方协助乙方办理原有甲方营业执照变更，乙方完成后两个工作日内支付剩余20万元转让费余款；甲方需保证在交铺前妥善处理完成其所有债权债务；甲方原交给业主的押金由业主方原路退还给甲方，乙方需自行缴纳该押金；协议签署完成后甲方将场地移交给乙方后，乙方自2020年2月1日开始自行缴纳租金；因一方行为导致合同无法履行的，违约方应向守约方支付合同总金额30%的违约金等。2020年1月25日，聚汇坊第一分公司向童湘林发出《告知书》，要求童湘林在27号前支付第二期转让费70万元等。2020年2月1日，聚汇坊第一分公司与童湘林签署《商铺交接确认书》，双方确认交接设备情况及水电表燃气表度数、已充值金额等。2020年4月2日，童湘林向曾小芳、聚汇坊公司发出《协商解除函》，称应新冠××疫情导致协议无法继续履行，申请解除合同等。聚汇坊公司、聚汇坊第一分公司、曾小芳确认于2020年4月3日收到该函，并回复称同意解除涉案合同，但表明其也无法继续经营，建议立即向王保伍提出提出提前解除合同的申请，至于后续事宜双方另行再议等。2020年4月8日，童湘林发函给聚汇坊第一分公司，称鉴于涉案合同解除，其签收的设备原封不动退回，由于疫情原因其没有实质性接收使用商铺，店内物品和财产请聚汇坊第一分公司自行处理。2020年5月25日，聚汇坊第一分公司（承租方）与王保伍（出租方）签订《提前解除租赁合同协议书》，载明租赁双方同意自2020年3月31日解除租赁合同关系，聚汇坊第一分公司交于王保伍的保证金490204.8元，王保伍不予退还；聚汇坊第一分公司确认尚欠2020年1月15日至3月31日租金，王保伍考虑疫情影响同意仅收取相当于1个月的租金，即聚汇坊第一分公司需再缴纳相当于1.5个月的租金404418.96元（其中0.5个月租金为1月份租金），2020年4月13日王保伍已收到租金134806.32元；聚汇坊第一分公司承诺2020年6月30日前、2020年9月30日前各支付134806.32元等。聚汇坊公司、曾小芳及曾德超作为该协议保证方。聚汇坊公司、聚汇坊第一分公司、曾小芳提交的转账截图显示2020年6月30日向王保伍支付134806.32元，附言为“珠江道解决铺租”。聚汇坊公司、聚汇坊第一分公司、曾小芳为证明与王保伍的租赁合同关系，提交证据如下：1.王保伍（出租人）与聚汇坊公司（承租人）签订的两份《广州市房屋租赁合同》复印件及租赁合同备案回执（约定王保伍将涉案物业出租给聚汇坊公司座商业用途使用，租赁期限为2016年8月1日至2021年10月31日，其中2019年11月1日至2020年10月31日月租金合计269612.62元；聚汇坊公司交纳保证金合计490104.8元，王保伍应在租赁期满或解除合同之日退回；聚汇坊公司拖欠租金逾期五十天的，王保伍可解除合同，收回房屋，并要求赔偿损失等）；2.王保伍（出租方）、聚汇坊第一分公司（承租方）、聚汇坊公司（保证方）签订的两份补充协议二（约定租赁合同的承租方由聚汇坊公司变更为聚汇坊第一分公司等）。童湘林对上述证据真实性无异议。聚汇坊公司、聚汇坊第一分公司、曾小芳为证明双方从签订合同到解除合同期间的过程，提交了微信聊天记录。童湘林对上述证据真实性无异议。一审法院认为：涉案合同系当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，各方应切实履行，且合同相对方应为聚汇坊第一分公司及童湘林。童湘林于2020年4月2日发出《协商解除函》，该函于2020年4月3日送达，一审法院据此认定涉案合同于送达当日解除。关于第一项诉请，一审法院认为，涉案合同签署时新冠××疫情已发生，合同双方当事人应对疫情的影响有所预期，且本案中童湘林未能举证证明受疫情影响无法继续履行合同，故童湘林以疫情为由解除合同应属违约，需承担违约责任。聚汇坊第一分公司依照涉案合同约定要求童湘林支付合同总金额30%的违约金36万元（120万元×30%），有事实和合同依据，一审法院予以支持。关于第二项诉请，一审法院认为，第一，涉案合同实为转租合同，聚汇坊第一分公司向王保伍承租涉案物业后，又将涉案物业转租给童湘林。按涉案合同约定，该转租需征得王保伍同意，法律亦规定转租需经出租人同意，但聚汇坊公司、聚汇坊第一分公司、曾小芳与童湘林并未明确告知王保伍转租事宜，而是通过向王保伍作出股权转让的陈述及承诺变相规避相应法律规定及合同约定，此节聚汇坊第一分公司及童湘林均有过错，现聚汇坊第一分公司因涉案合同无法顺利履行而要求童湘林承担原租赁合同中聚汇坊第一分公司被没收保证金的违约责任，缺乏理据，一审法院不予支持。第二，涉案合同约定童湘林自2020年2月1日开始自行缴纳租金，且童湘林也已接收涉案物业，现因童湘林未及时支付租金导致聚汇坊第一分公司需向王保伍支付2020年2、3月租金269612.64元，故聚汇坊第一分公司要求童湘林偿付该租金，有事实和合同依据，一审法院予以支持。本案为合同纠纷，且一审法院已认定涉案合同相对方为聚汇坊第一分公司和童湘林，聚汇坊公司、曾小芳要求童湘林向其承担责任，缺乏依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第六条、第七条、第五百六十五条、第五百六十六条、第五百七十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2021年4月29日作出判决如下：一、童湘林于本判决发生法律效力之日起十日内，向聚汇坊第一分公司支付违约金360000元；二、童湘林于本判决发生法律效力之日起十日内，向聚汇坊第一分公司支付租金269612.64元；三、驳回聚汇坊第一分公司的其他诉讼请求；四、驳回聚汇坊公司、曾小芳的全部诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14878元，由聚汇坊第一分公司负担6513元，童湘林负担8365元。本院二审期间，童湘林提交：1.《广东省商业服务器复工复市新冠××疫情防控工作指引》；2.广东省新冠××防控指挥办疫情防控组关于印发《广东省商业服务器复工复市新冠××疫情防控工作指引》的通知；3.广东省新冠××防控指挥部关于进一步加强疫情防控工作的通告；4.四川疫情防控政策。以上证据拟证明涉案场地用于酒吧经营，在新冠疫情影响下，2020年2月-3月在合同履行期间酒吧不能开放经营，故涉案合同的解除系因不可抗力所致并经双方协商确认解除，其无过错，不应当承担违约责任；5.收据，拟证明涉案合同签订后，童湘林已依约支付了30万元，该事实为合同履行的一部分，但一审未查明。聚汇坊第一分公司、曾小芳、聚汇坊公司质证称：童湘林提交的证据已经超过了举证期限，故该5份证据均不属于新证据。对于证据1-4，童湘林提出合同解除时间是在2020年4月份，但当时涉案商铺所在广场已经在2020年3月6日恢复营业，故童湘林完全是基于其经营考虑而单方提出解除合同。且，据我方所知，童湘林在四川省内江市另开了一家酒吧，因此疫情的发生并非是导致其无法经营的主要原因。对于证据5的真实性予以确认，我方确认已经收到了该30万元订金。经审查，一审查明事实无误，本院予以确认。聚汇坊第一分公司确认已经收取童湘林支付的第一期30万元转让费，该事实本院予以确认。二审中，聚汇坊第一分公司称：我方收取童湘林支付的第一期转让费30万元，即合同约定的订金。在执行程序中我方同意该款可以抵扣违约金。童湘林确认：聚汇坊第一分公司与王保伍协商解除合同时其有参与。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，二审案件的审理应当围绕当事人的上诉请求以及有关的事实和适用法律进行审查。针对双方的上诉及答辩，本案二审争议的焦点为：童湘林应否向聚汇坊第一分公司支付违约金360000元。经本案查明的事实，双方签订的《店铺转让协议》约定将聚汇坊第一分公司承租经营的涉案物业转让给童湘林，此处转让实质为转租。在上述协议签订后，童湘林依约支付了第一期转让费30万元，并接收了涉案物业。之后，因疫情的影响，童湘林向聚汇坊公司发出《协商解除函》，以疫情导致其无法继续履行协议为由申请解除双方协议。鉴于此，聚汇坊第一分公司与出租方王保伍签订《提前解除租赁合同协议书》，对合同解除、违约责任承担及租金减免均作出了约定。童湘林确认其参与了上述协商的过程。从上述事实分析，其一，童湘林与聚汇坊第一分公司签订《店铺转让协议》后，接收涉案商铺，并支付了第一期转让费，双方协议已实际履行，童湘林上诉主张双方协议并未履行，与事实不符，本院不予采纳。其二，虽疫情属于不可抗力的客观因素，不可归责于租赁双方，但不存在合同无法继续履行且无法实现合同目的的情形，故作为租赁合同的承租人并不必然享有单方解除合同的权利。本案聚汇坊第一分公司违约向出租方王保伍提出解除合同，并承担了被没收保证金的违约责任，系因童湘林不愿意履行双方的转让协议所致。而且，童湘林也确认其参与了聚汇坊第一分公司与出租方协商解除合同的过程中。因此，童湘林上诉主张其无过错，不应当承担违约责任，不能成立。综上，一审法院认定童湘林违约，应按照约定向聚汇坊第一分公司支付违约金360000元，具有合同和事实依据，并无不当。至于童湘林已支付的30万元订金，本案聚汇坊第一分公司已表示同意于执行程序程序中将该款抵扣违约金，双方可于执行程序中依法处理。至于童湘林二审提交的证据，均不能证明其主张，本院不予采信。综上所述，童湘林的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6700元，由童湘林负担。本判决为终审判决。审判长  黄春成审判员  柳玮玮审判员  李 娜二〇二一年九月二日书记员  张 旭彭诗敏