广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终17024号上诉人（原审被告）：广州市坚信信息科技有限公司。法定代表人：陈基海，执行董事及经理。委托诉讼代理人：罗凌，广东卓信律师事务所律师。委托诉讼代理人：王梦娜，广东卓信律师事务所实习人员。被上诉人（原审原告）：李婉瑜。委托诉讼代理人：蒋霆，广东合邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗裕聪，广东合邦律师事务所实习人员。上诉人广州市坚信信息科技有限公司（以下简称坚信公司）与被上诉人李婉瑜劳动争议一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2021）粤0104民初7358号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月14日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员杨玉芬独任审理，现已审理终结。李婉瑜在一审的诉讼请求：坚信公司支付经济赔偿金46800元并确认坚信公司解除劳动合同违法。一审法院判决如下：一、确认广州市坚信信息科技有限公司属违法解除与李婉瑜的劳动关系。二、广州市坚信信息科技有限公司于判决发生法律效力之日起三天内支付李婉瑜经济赔偿金46800元。三、广州市坚信信息科技有限公司于判决发生法律效力之日起三天内支付李婉瑜2020年9月工资差额2618.09元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元由广州市坚信信息科技有限公司负担。判后，上诉人坚信公司不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三项判项，改判驳回李婉瑜的全部诉讼请求；2.判决一、二审的诉讼费用均由李婉瑜负担。上诉主要理由：一、一审法院认定坚信公司解除劳动合同的理由均不成立。一审法院认定坚信公司解除劳动合同的行为违法，进而适用《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条判决坚信公司承担经济赔偿责任，系认定事实和适用法律错误。（一）李婉瑜在第二次劳动仲裁庭审中已承认2020年9月14日和9月22日均脱岗超过一小时，而一审法院仅因坚信公司提供的视频监控的时长过短，就认定李婉瑜不存在《辞退通知书》第二条“工作时间内多次无故脱岗超过一小时”的情形，系认定事实错误。1.根据坚信公司制定的《考勤与假期管理制度》的规定，李婉瑜下午的正常工作时间为13:30至18点整。然而，根据2020年9月14日的视频监控截图显示，李婉瑜在当天15点15分才从外面回到公司，且李婉瑜在第二次劳动仲裁庭审中已解释其于该段时间去提交劳动仲裁证据，李婉瑜已承认了该次外出事实。2.李婉瑜提交劳动仲裁案件的证据系其私人事务，但其以此为由在正常工作时间外出且未根据坚信公司规章制度的要求提前两日办理请假手续，因此应认定李婉瑜无故脱岗超过一小时的事实存在。3.此外，李婉瑜在第二次劳动仲裁庭审中亦承认，2020年9月22日其因参加劳动仲裁活动而未按时出勤，且未根据规章制度办理请假手续。显然，李婉瑜不止一次无故脱岗超过一小时，但《辞退通知书》第二条“工作时间内多次无故脱岗超过一小时”的情形实际存在。一审法院忽略上述事实，仅因坚信公司提供的视频监控的时长过短，就认定李婉瑜不存在《辞退通知书》第二条“工作时间内多次无故脱岗超过一小时”的情形，系认定事实错误。（二）为保证惠州办事处的正常运行，同时考虑到李婉瑜以照顾父母为由拒绝调岗，因此，在调岗无法达成一致后，坚信公司将长期调岗的工作安排变更为短期出差。但是，对于坚信公司发出的短期出差的工作指令，李婉瑜仍以各种理由推脱，已严重影响了公司的正常运行。一审法院仅根据坚信公司提出的出差事由与调岗事由相同，且从字面上将“出差结束时间为任务完成时”简单理解为坚信公司不确定出差期限，从而认定坚信公司是以出差为名变相变更李婉瑜的工作地点，将坚信公司安排的短期出差等同于长期调岗，系认定事实错误。1.惠州办事处的财务人员丘嘉敏即将休产假这一事实客观存在，坚信公司并非故意以同一事由安排李婉瑜的调岗与出差。2.2020年8月期间，坚信公司向李婉瑜发出调岗通知时，的确是以调整李婉瑜的工作地点为目的。但是，李婉瑜已表示不同意变更其长期的工作地点，故在未能协商一致的基础上，坚信公司并未实际变更李婉瑜的工作地点，亦未再决定对李婉瑜进行调岗。3.2020年9月4日，惠州办事处的财务人员丘嘉敏休假在即，坚信公司未能找到财务人员接替丘嘉敏的工作。迫于无奈，为保障惠州办事处的正常运行，坚信公司只能安排李婉瑜到惠州进行短期出差，完成惠州办事处的财务工作，该出差期限至丘嘉敏产假结束。4.虽然李婉瑜提交的《出差通知单》显示，坚信公司安排李婉瑜出差结束的时间为“任务完成时”，但结合《出差通知单》中的出差事由可知，李婉瑜出差需完成的任务实际上是“在丘嘉敏休产假期间，代为完成惠州办事处的财务工作”。该任务的实际结束时间是可预见且可确定的。因坚信公司向李婉瑜发出《出差通知单》时，尚未能确切知道丘嘉敏休产假的具体起始时间和终止时间，故坚信公司以“任务完成时”作为《出差通知单》的出差结束时间，并非坚信公司故意不确定出差终止时间。5.坚信公司自始至终未对李婉瑜进行调岗，其实际工作岗位及工作内容亦未发生变更，坚信公司委派李婉瑜到惠州短期出差系根据法律规定行使用人单位经营自主权的表现。（三）李婉瑜在工作期间私自对其与同事的谈话内容进行录音，且并未明确提醒被录音者仅谈工作内容、不谈私人生活，已存在侵犯其他同事隐私的故意。同时，虽名为保护自己的合法权益，但李婉瑜在录音时多次故意激怒被录音者，导致被录音者情绪失控，从而导致被录音者在不冷静的状态下进行对话。李婉瑜的上述行为严重侵害坚信公司及坚信公司工作人员的合法权益，且严重违反坚信公司的规章制度。综上，坚信公司在《辞退通知书》中载明的第二点至第五点解除合同理由均成立，李婉瑜严重违反了坚信公司的规章制度，符合《劳动合同法》第三十九条第二款规定的用人单位可以解除劳动合同的情形，故坚信公司是合法解除与李婉瑜的劳动合同的，无需支付经济赔偿金。二、坚信公司已于2021年1月9日向李婉瑜支付2020年9月的工资差额2618.09元。综上，请求二审法院支持坚信公司的上诉请求。二审庭审时，坚信公司补充如下上诉意见：一、李婉瑜在工作时间内多次无故离岗，离岗时间多达一小时以上。2020年8月19日李婉瑜未经批准休年假，根据《员工手册》第三章第十一条的规定，请假需提前一天申请，并经所属主管、部门经理才能休假，但李婉瑜未经批准。二、坚信公司安排李婉瑜到惠州短期出差具有必要性和合理性。李婉瑜到惠诚信用管理（广东）有限公司（以下简称惠诚公司）出差的工作任务，除了当时邱嘉敏在邮件中列明的任务外，因惠诚公司成立时间不长、资金紧张，需要贷款融资经营，包括到惠州当地的贷款公司和银行现场办理贷款融资业务，而该业务原定是在李婉瑜到惠诚公司报到后，由邱嘉敏现场交代其办理，所以邱嘉敏并未在邮件中列明。三、关于定时缴纳惠州宿舍房租、物业费及开具租赁发票的任务。其中租赁发票必须到惠州当地税局现场开具，无法通过线上完成。四、一审法院判决坚信公司向李婉瑜支付经济赔偿金46800元违反法律规定。虽然李婉瑜在一审时将诉讼请求变更为支付经济赔偿金46800元，但李婉瑜在两次劳动仲裁中均仅提出要求支付经济赔偿金39000元，差额部分7800元并未经过劳动仲裁前置程序，故一审法院对该部分请求进行审理并判决已违反《劳动法》第七十九条的规定。五、惠诚公司的财务人员邱嘉敏即将休产假这一事实客观存在，坚信公司并非故意以同一事由安排李婉瑜的调岗和出差。被上诉人李婉瑜答辩称：一、李婉瑜工作时间内不存在“多次无故脱岗超过一小时”的行为。首先，2020年9月14日，李婉瑜虽有外出提交仲裁证据，但因为是中午休息时间段外出，故没有请假，在下午两点半之前就回到了公司，离岗不超过1小时。下午三点十五分左右，李婉瑜正好去了洗手间，监控拍摄到的是李婉瑜从洗手间返回前台的过程，故无法证明李婉瑜离岗超过1小时且次数达到多次。其次，李婉瑜已经在钉钉系统上申请在2020年9月22日请假，且当天是双方第一次劳动仲裁的开庭时间，李婉瑜并非无故脱岗。再次，坚信公司没有明确规定“工作时间内多次无故脱岗超过一小时”属于严重违反规章制度，其以此为由解除劳动合同缺乏依据。二、坚信公司以出差为名，单方面变更工作地点，李婉瑜有权拒绝。首先，出差应是劳动者被临时派遣至常驻办公场所以外的地区或城市短期办理公事或担任临时职务。劳动者要求用人单位明确出差时间，是劳动者的正当权利，作为用人单位应当给予劳动者明确的回复，以及确定的出差时间。李婉瑜已经多次要求明确出差时长，但是坚信公司一直故意回避，始终未作明确答复。其中，李婉瑜提交的《出差通知单》载明结束时间为“任务完成后即结束”。丘嘉敏邮件回复“关于出差时间，以完成惠州分部财务工作时间为准，完成后即可返回公司”。公司人事梁晋铭邮件回复“出差时长视李婉瑜完成任务情况而定，任务完成即可马上返回”。以上说法是在掩饰和隐瞒实质内容，与出差的短期性、临时性相悖，并非真正意义上的出差，而是以出差为名的变更工作地点。其次，坚信公司所谓的出差实质上是变更工作地点，坚信公司在2020年8月21日与9月2日两次发出《告知函》，变更李婉瑜的工作地点，但双方未能协商一致。相隔短短一天之后，坚信公司就发出《出差通知单》，出差事由与两份《告知函》的事由完全一致。综合坚信公司一系列的行为和说法，其《出差通知单》是在巧立名目，以实现其单方面变更工作地点的目的。再次，坚信公司变更工作地点缺乏必要性。李婉瑜提交了惠诚公司2020年7月凭证、惠诚公司的电子税网账号证明李婉瑜在广州就可以完成惠州公司的财务工作，变更工作地点没有任何必要。三、坚信公司的规章制度没有明确规定“将谈话录音用作证明材料”属于严重违反规章制度。李婉瑜在公众场所进行录音，没有侵犯任何人的隐私。坚信公司过去承诺给离职员工经济补偿，但都出尔反尔，李婉瑜录音是为了保护自身合法权益。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。针对坚信公司二审当庭补充的上诉意见，李婉瑜补充答辩称：一、对于2020年8月19日的休假问题，李婉瑜已经向人事梁晋铭请假，而梁晋铭也在聊天记录中表示已经收到李婉瑜的请假申请。在第一次劳动仲裁裁决后，坚信公司已经按仲裁裁决支付了8月份的工资差额，故坚信公司已经认可李婉瑜当天已经办理了请假手续。二、邱嘉敏的邮件中并未提及要办理贷款和融资事宜，而发票的开具也可以在网上的税务系统完成。三、对于一审经济赔偿金的认定，根据民事诉讼法的规定，诉讼请求可以在一审结束前进行变更，而且李婉瑜的变更与本案的事实和诉讼请求具有不可分性，故可以一并处理。二审期间，坚信公司向本院提交以下证据：1.2020年9月工资差额支付凭证（打印件），拟证明坚信公司于2021年1月9日向李婉瑜支付2020年9月的工资差额2618.09元。2.坚信公司与胡君签订的《劳动合同》（原件）；3.《〈胡君劳动合同〉的补充协议》（原件），证据2、3拟共同证明：（1）2020年5月10日，胡君作为公司行政经理兼出纳，与坚信公司签订了补充协议，双方约定因行政经理和出纳岗位需要经常外出办事及出差，故坚信公司从2018年5月不再对胡君进行考勤考核，每月工资正常发放。（2）虽然2020年9月的月度汇总表显示胡君缺勤多次，但胡君并未违反上述坚信公司的考勤制度。（3）李婉瑜与胡君所任职岗位不同，各自与坚信公司签订的劳动合同中关于考勤考核的约定内容不同。李婉瑜不应以胡君的考勤与工资发放情况证明其未违反公司考勤制度。李婉瑜对于上述证据发表质证意见称：坚信公司二审提交的证据均不属于新证据。对证据1的三性确认，对证据2的真实性由法庭核实，对证据3的真实性无法确认，证据2、3均未在一审提交，合法性和关联性不予确认。在李婉瑜任职期间，胡君一直要打卡考勤，所以证据3与事实不符。坚信公司一审提交的证据3中载明2020年9月负责考勤的人是梁晋铭，其也有9次缺卡，6次迟到，3次外勤打卡，出勤情况甚至不如李婉瑜，所以坚信公司的考勤制度并未严格执行，随意性极大。二审期间，李婉瑜未向本院提交新的证据。本院另查明，二审开庭时，李婉瑜确认收到坚信公司支付的一审判决第三项中的2020年9月工资差额2618.09元。本院经审理，对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”根据坚信公司的上诉以及李婉瑜的答辩意见，本案二审的争议焦点是：坚信公司解除与李婉瑜之间的劳动关系是否违法以及应否向李婉瑜支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。本院对上述争议焦点具体分析如下：关于双方劳动合同解除的原因问题。坚信公司上诉主张其系合法解除劳动合同；李婉瑜则主张坚信公司系违法辞退。对此，一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第四十四条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，针对坚信公司出具的《辞退通知书》所载明的辞退理由，本院处理意见如下：首先，生效仲裁裁决（即穗越劳人仲案〔2020〕1454号）已经认定李婉瑜2020年8月打卡异常并非劳动者原因，且亦裁决坚信公司向李婉瑜补足2020年8月扣发的相应工资，故李婉瑜并不存在违反坚信公司考勤管理制度的情形。其次，坚信公司在诉讼中提交的监控视频并非完整时间段的视频，且在双方就工资等问题产生争议的情况下，李婉瑜提起劳动仲裁或参加劳动仲裁庭审亦系为解决双方劳动争议，坚信公司以李婉瑜参加劳动仲裁等事项为由认定其无故离岗，理由不能成立。再次，双方劳动合同约定的工作地点为广州，故坚信公司安排李婉瑜调岗至惠州工作不符合双方劳动合同约定。而在双方就工作点地点变动未能达成协商一致的情况下，坚信公司又告知李婉瑜出差至惠州工作，但根据坚信公司提交的证据而言，坚信公司在告知李婉瑜出差至惠州后，未明确告知其出差结束的具体时间，故李婉瑜主张坚信公司变相以出差形式安排其调岗至惠州工作，具有一定的合理性，且生效的1454号仲裁裁决书也认定坚信公司属于变相变更工作地点，李婉瑜有权拒绝坚信公司的出差安排。据此，一审法院认定坚信公司系以出差为名变相变更李婉瑜的工作地点，具有一定的事实和法律依据。故李婉瑜亦不存在不服从工作安排和调动、违反劳动纪律等情形。最后，李婉瑜进行涉案的录音行为，属于其合法保障和自己的权益，坚信公司未有规章制度禁止录音行为，因此，坚信公司主张李婉瑜私自偷录与他人谈话且严重侵犯他人隐私，亦不能成立。综合上述理由，一审法院认定坚信公司系违法解除与李婉瑜之间的劳动合同关系，并判令坚信公司向李婉瑜支付解除劳动合同的经济赔偿金，并无不当，本院予以维持。关于经济赔偿金的具体数额问题。坚信公司上诉主张李婉瑜在一审中所主张的数额超过其仲裁申请范围，对此，本院认为，李婉瑜在一审时请求的46800元经济赔偿金与其诉请具有不可分性，一审法院对此予以审理并无不当，本院予以确认。综上，一审法院判令坚信公司向李婉瑜支付违法解除劳动合同的经济赔偿金46800元，并无不当，本院予以维持。坚信公司提交的证据不足以证明其解除劳动合同合法，应由其承担举证不能的法律后果，其上诉主张解除劳动合同合法，并据此主张无需支付经济赔偿金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于2020年9月工资差额2618.09元的问题。鉴于坚信公司对于本案仲裁裁决其向李婉瑜支付上述月份工资差额2618.09元的裁决未提起起诉，视为其同意该项裁决，坚信公司在二审中亦主张其已经向李婉瑜支付了上述款项，对此李婉瑜予以确认，本院对坚信公司二审提交的支付凭证予以认可，确认坚信公司已履行一审判决第三项向李婉瑜支付2020年9月工资差额2618.09元的义务。坚信公司二审提交的其与案外人胡君的劳动合同及补充协议仅能证明其与胡君之间的劳动关系情况，与本案双方劳动关系无关，本院对上述证据及证明目的均不予采纳。综上所述，坚信公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由广州市坚信信息科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  杨玉芬二〇二一年九月十六日书记员  黄翠婷王威淞