湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘04民终2027号上诉人(原审被告)：湖南金山水泥有限公司，住所地湖南省衡阳市石鼓区松木乡新竹村二皇山（松木工业园内）。法定代表人：邹昆明，该公司总经理。委托诉讼代理人：庾宏生，湖南盛隆森律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：衡阳公路桥梁建设有限公司，住所地湖南省衡阳市蒸湘区解放路315号。法定代表人：申仲华，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘兴平，湖南溥天律师事务所律师。委托诉讼代理人：尹美玉，湖南溥天律师事务所实习律师。上诉人湖南金山水泥有限公司（以下简称金山公司）因与被上诉人衡阳公路桥梁建设有限公司（以下简称路桥公司）买卖合同纠纷一案，不服湖南省衡阳市石鼓区人民法院（2020）湘0407民初902号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月7日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问当事人，依法不开庭进行了审理。本案现已审理终结。金山公司上诉请求：1、依法撤销湖南省衡阳市石鼓区人民法院（2020）湘0407民初902号民事判决；2、改判驳回被上诉人路桥公司的一审全部诉讼请求；3、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定金山公司应当返还路桥公司387452.1元货款错误。案涉《水泥买卖合同》约定路桥公司向金山公司购买水泥，数量以路桥公司材料采购联系单为准。但合同签订后，路桥公司从未向金山公司提供过材料采购联系单，属于违约在先，但金山公司本着长期合作的打算，仍然按照路桥公司的要求发货。案涉《水泥买卖合同》约定的交货方式为买方自提，金山公司一审已经提交了130万元完整的销售发货单，且均有司机签字确认或者注明车牌号，足以证明金山公司已经充分履行了合同义务。路桥公司对于其中价值912547.9元的水泥发货单中的司机签字予以确认，却不承认后期价值387452.1元的水泥发货单中的司机签字，且路桥公司不能明确说出其指定的提货人，明显自相矛盾。一审法院对上诉人提交价值387452.1元的水泥发货单不予采信错误。二、一审法院认定杜某为金山公司的委托代理人错误。路桥公司向一审法院提交的《授权委托书》及采购合同中的金山公司公章及法定代表人邹昆明的签名系伪造，该《授权委托书》及采购合同不具备法律效力，故案外人杜某无权代理金山公司与路桥公司签订案涉《水泥买卖合同》和进行其他相关事宜。三、一审法院判决金山公司赔偿路桥公司差价损失错误。金山公司于2019年10月30日发货完毕，路桥公司未在合理期限内向金山公司就货物的数量、质量、种类等事项提出异议，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条的规定，应当视为路桥公司已对案涉水泥进行了检验。金山公司已经充分履行合同义务，并无任何违约行为，路桥公司在合同有效期内与永州红狮水泥有限公司另行签订水泥买卖合同的行为构成违约，其因此造成的损失应当自行承担。四、一审法院对金山公司提交的追加案外人杜某为被告的申请不予受理，属程序违法。金山公司一审时对案涉《授权委托书》及采购合同中加盖金山公司公章及法定代表人签名的真实性予以否认，并申请司法鉴定，一审法院委托并移送鉴定后，未按照鉴定机构的要求明确委托鉴定事项，导致鉴定终止，一审法院最终判决金山公司承担鉴定程序终止的后果和责任，违反法定程序。路桥公司辩称，一、金山公司称路桥公司未提供采购联系单不属实，事实上路桥公司每次都提交了采购联系单，路桥公司当庭带了留存联。路桥公司在采购联系单上均写明了提货人，不存在无法准确说出提货人的情形。二、一审法院认定杜某系金山公司的委托代理人正确。路桥公司一审提交了案涉《水泥买卖合同》等文书，并且都是与杜某联系业务，有授权委托书及法人签章佐证。三、金山公司称路桥公司未在合理期限提出异议错误。事实上路桥公司6月就金山公司无法发货导致的合同问题曾委派项目经理去过金山公司的厂区。四、一审证据采信并无不当。路桥公司提货时均有具体的联系人，且提货人也持有销售单。五、案外人杜某不是本案的必要共同诉讼参与人，一审法院未予追加并无不当。金山公司一审提出鉴定申请后，未按照要求提供检验材料，亦未缴纳鉴定费，最终导致无法鉴定，一审法院程序合法。综上，请求二审法院驳回金山公司的上诉，维持原判。路桥公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判令金山公司返还路桥公司货款40万元及损失118918.92元，合计人民币518918.92元。2、本案的诉讼费、保全费等费用由金山公司承担。一审法院认定事实：2018年9月25日，路桥公司与金山公司双方签订了书面的水泥买卖合同，金山公司在合同出卖人位置加盖公司印章，杜某在出卖人的委托代理人位置签名；路桥公司在买受人位置加盖公司印章，尹仁贵在买受人委托代理人位置上签名。合同约定：路桥公司向金山公司购买水泥，数量以买受人材料采购联系单为准，价格调整以出卖人调价通知为准。出卖人在收到买受人计划后凭买受人签署的采购联系单由买受人指定联系人到出卖人厂家提取水泥。同时约定：合同有效期限为一年：自2018年9月25日至2019年9月25日。散装水泥为每吨370元。在签订水泥买卖合同时，案外人杜某向路桥公司出示并留下加盖了金山公司公章的营业执照复印件、开户许可证复印件、加盖了金山公司公章的《授权委托书》、金山公司法定代表人邹昆明的身份证复印件、及杜某本人的身份证复印件，上述资料写有“此文件只用于与衡阳路桥公司签订水泥合同用，他用无效。2018年9月21日”的字样。授权委托书上，金山公司法定代表人邹昆明在授权人一栏签名，杜某在代理人一栏签名，代理内容为：“授权杜某（430425196508155879）为我司代理人，该代理人有权在衡阳公路桥梁建设有限公司自然村通水泥路建设常宁项目部合同段工程施工过程中，以我方名义签署合同，进行材料供应与结算，并全权负责本合同中全部相关事宜，其法律后果由我方承担”。签订合同后，路桥公司先后三次分别于2018年10月15日转账400000元、2018年11月23日转账500000元、2018年12月18日转账400000元，共计转账支付给金山公司购买水泥款人民币1300000元。路桥公司实际收到的水泥价值人民币912547.9元，金山公司下欠路桥公司价值387452.1元的水泥。由于金山公司违约，路桥公司在案外人永州红狮水泥有限公司处购买水泥，因为价格差异，造成损失115188.46元。一审法院认为，关于本案中争议的几个问题，该院评判如下：一、当事人双方买卖合同的效力以及履行问题。路桥公司与金山公司双方签订的水泥买卖合同，系双方当事人真实意思的表示，合同上加盖了双方的公司印章，且合同的内容没有违反法律的强制性规定。因此，本案水泥买卖合同合法有效，对双方当事人具有约束力。路桥公司与金山公司均应遵守合同约定，履行合同义务。在买卖合同中，买方即路桥公司的合同义务及举证责任为支付货款。卖方即金山公司的合同义务及举证责任为交付货物。庭审过程中，路桥公司向该院提供了借款单三张、及银行付款电子回单三份，予以证实其履行了支付货款人民币1300000元的付款义务。这三张借款单上，有金山公司加盖的公司印章，有授权代理人杜某的签名，且金山公司方也当庭认可其确实收到路桥公司的货款1300000元，该院依法应予认可。但是，金山公司提交的销售发货单，因无路桥公司方认可的提货人签名，且路桥公司对杜某为其授权代理人不予认可，金山公司的证据无法证实其交付了与货款价值相当的货物。因此，金山公司辩称其已经实际交付1400000元货物，该院不予采信。金山公司未按照合同约定交付全部货物，构成违约。该院根据路桥公司提交的证据即水泥销售发货明细表，可以证实金山公司已经发货、路桥公司实际收到价值912547.9元的水泥。金山公司下欠路桥公司价值387452.1元的水泥。由于金山公司未履行合同义务，路桥公司根据工程建设需要，到案外人永州红狮水泥有限公司处购买水泥，造成损失115188.46元。二、案外人杜某的代理责任的承担问题。金山公司在开庭审理的过程中，提出对路桥公司提供的《授权委托书》上加盖的金山公司公章及金山公司法定代表人邹昆明的签名不予认可，并依法申请进行真实性鉴定。但是，金山公司在规定的时限内未按照鉴定机构的要求提供相关鉴定材料，致使鉴定工作无法继续进行，导致鉴定程序终止。因为提供鉴定材料的责任和义务在金山公司，所以导致鉴定程序终止的责任和后果依法应该由金山公司承担。金山公司在本案中应依法承担举证不能的后果，其辩称授权委托书上的公司公章及金山公司法定代表人邹昆明的签名系伪造，杜某不是其公司授权代理人的理由不能成立。金山公司辩称，杜某系路桥公司的委托代理人，但并未提供证据予以证实，路桥公司对此不予认可。案外人杜某在涉案纠纷中因为代理引起的法律后果，应当由金山公司承担。三、关于路桥公司损失问题。由于金山公司未积极履行约定义务，构成违约。路桥公司到案外人永州红狮水泥有限公司处购买水泥，因为水泥差价，造成损失115188.46元。该损失与金山公司的违约行为有关，且路桥公司从案外人永州红狮水泥有限公司处购买水泥系建设工程需要，因此，金山公司应当依法承担其违约后果。综上，路桥公司请求金山公司返还路桥公司货款并赔偿损失，该院予以支持，但对于路桥公司主张的过高部分，与查明的事实不符，该院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第八条、《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条、第六十条、第一百零七条之规定，一审法院判决：一、湖南金山水泥有限公司于判决生效后十日内，返还衡阳公路桥梁建设有限公司货款387452.1元；二、湖南金山水泥有限公司于判决生效后十日内赔偿衡阳公路桥梁建设有限公司损失115188.46元。三、驳回衡阳公路桥梁建设有限公司的其他诉讼请求。如未在判决书指定的期限内履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8990元、保全费3115元，合计12105元，由湖南金山水泥有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人金山公司向本院提交了二份证据。证据一张某的证人证言及与杜某的微信聊天通讯记录；证据二尹朝宁的证人证言。被上诉人路桥公司向本院提交了四份证据。证据一路桥公司签署给金山公司的采购联系单，拟证明路桥公司凭借签署的材料采购联系单要求金山公司发货并与其结算，金山公司已发货并结算的水泥款金额为705933.5元，已发货未结算的水泥为206614.4元，合计发货912547.9元，金山公司称路桥公司从未提供材料采购单的说法与事实不符；证据二采购水泥发票，拟证明金山公司向路桥公司销售水泥后，金山公司的委托代理人杜某与路桥公司结算并开具发票的水泥款金额为705933.5元，金山公司开出的发票记载的水泥数量、货款金额与路桥公司签署的采购联系单的数量与金额基本吻合，均系由杜某代表金山公司完成；证据三道路施工框架协议书，拟证明路桥公司作为衡阳市脱贫攻坚自然村通水泥路建设工程的承包方，必须于2019年12月按时完成湖南省重点工程建设项目，否则需承担违约责任；2019年6月因金山公司违约，最终彻底停止供应水泥后，路桥公司为尽快完成工程项目，避免损失继续扩大，不得不另行向永州红狮水泥公司采购水泥；证据四催货微信记录及现场催货图片，拟证明2019年6、7月，路桥公司项目负责人尹仁贵多次向金山公司委托代理人杜某、张经理催促发货，在电话、信息催促无效后，尹仁贵与工作人员多次开车到金山公司所在地催促发货，但金山公司却以水泥已全部发货为由拒绝再发货给路桥公司；证据五尹仁贵与杜某的短信记录，拟证明2019年9月、11月路桥公司多次通过金山公司代理人杜某催促要求将剩余的水泥发货，杜某短信回复还有价值43万元的水泥在金山公司，要求路桥公司直接到金山公司营销部提货，但金山公司却未给路桥公司提货。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人路桥公司对金山公司提交的二份证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为该二份证人证言不属于新证据，且证人张某并未出庭作证，且其证明的是杜和平委托其卸货，但路桥公司认为金山公司的委托代理人系杜某而非杜和平，因此证人张某的证人证言与本案无关；证人尹某系路桥公司的员工，与本案存在利害关系，且其未出庭作证，无法核实真实性。上诉人金山公司经质证，对被上诉人路桥公司提交的证据一的真实性、合法性、关联性均有异议，认为该份证据不属于新证据，且该份证据系路桥公司单方面出具，无金山公司的盖章签字，无法证明与上诉人有关联；对证据二的证明目的有异议，认为金山公司系按照路桥公司的要求开具发票，不能以发票的金额认定路桥公司的实际收货数量；对证据三的关联性有异，该协议书对金山公司不具有约束力，不能达到金山公司的证明目的，且金山公司提交的证据可以证明金山公司已经履行了发货义务，不存在承担违约责任；对证据四的真实性、合法性、关联性均有异议，认为该份证据不能证明路桥公司在合理期限内向金山公司联系，并对货物的数量提出异议；对证据五不能看出短信双方的主体身份，且路桥公司经过大半年之后才跟杜某联系，亦不能证明路桥公司及时向金山公司主张权利。对双方当事人提交的证据，本院经审查认为，上诉人金山公司提交的二份证人证言因证人未出庭作证，对其证言本院不予采信；被上诉人路桥公司提交的证据一、二、三客观、真实，来源合法，且与本案有关联，可以作为认定本案事实的依据，本院予以采信；证据四的照片上并无拍摄时间，不能证明系在2019年拍摄，证据五无法看出短信双方的主体，该两份证据达不到被上诉人的证明目的，本院均不予采信。根据本院二审采信的证据，补充查明事实如下：2018年4月12日，衡阳市公路管理局为甲方（发包人）与路桥公司为乙方（承包人）签订《衡阳市脱贫攻坚自然村通水泥（沥青）路建设项目施工框架协议书》，双方约定工期为20个月（2018年5月—2019年12月）。路桥公司与金山公司签订案涉《水泥买卖合同》后，按照合同约定制作《衡阳路桥自然村通水泥路项目材料采购联系单》到金山公司提货。金山公司按照路桥公司的要求开具增值税发票，票面金额共计705933.5元。一审认定的其他事实清楚，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、一审程序是否违法；2、上诉人金山公司是否应当承担返还被上诉人路桥公司货款387452.1元及赔偿路桥公司损失115183.46元的责任。针对上述争议焦点，具体评析如下：一、关于一审程序是否违法的问题。上诉人金山公司主张一审法院未依法追加案外人杜某为本案当事人，属程序违法。本院认为，本案系买卖合同纠纷，案涉《水泥买卖合同》的合同相对方系金山公司与路桥公司，案外人杜某虽以金山公司委托代理人的身份在案涉《水泥买卖合同》上签字，但其不是本案买卖合同纠纷的必要共同诉讼人，一审法院未追加杜某为本案被告或第三人，不违反法律规定。上诉人金山公司还主张一审法院司法鉴定程序违法。经查，一审法院在收到湖南大学司法鉴定中心关于要求更改委托书内容及明确两份鉴定材料的具体鉴定事项的《函》后，通过电话联系金山公司一审的委托诉讼代理人李甘，要求金山公司补充提交相关鉴定资料，但金山公司未在一定的期限内提交，致使鉴定工作无法继续进行。一审法院据此认定由金山公司承担鉴定程序终止的后果并无不当。故对上诉人金山公司主张一审程序违法的上诉理由，本院不予采纳。二、关于上诉人金山公司是否应当承担返还被上诉人路桥公司货款387452.1元及赔偿路桥公司损失115183.46元的责任的问题。上诉人金山公司主张杜某不是金山公司的委托代理人，其无权代理金山公司签订案涉《水泥买卖合同》。本院认为，案外人杜某作为金山公司委托代理人与路桥公司签订案涉《水泥买卖合同》时，在案涉《水泥买卖合同》上加盖了金山公司的公章，并向路桥公司提供了授权委托书、营业执照及开户许可证等文件，可以证明杜某具有代理金山公司的外观；同时，案涉《水泥买卖合同》上载明的收款账户系金山公司账户，路桥公司依约将案涉货款支付至金山公司账户后，金山公司亦已交付部分货物。据此，应当认定案外人杜某作为金山公司委托代理人与路桥公司签订的案涉《水泥买卖合同》合法有效，对金山公司具有法律约束力。金山公司又主张其已经依约交付全部货物，被上诉人路桥公司未在合理期限内对货物的数量提出异议，应当认定金山公司已经履行了合同义务。本院认为，案涉《水泥买卖合同》约定的交货方式为“买受人自提，运费由买受人承担”，结算方式为“出卖人每月25~27日持买受人签认的当月材料采购联系单和收货单（供货单）到买受人项目部材料部门核对数量，办理材料结算手续”。金山公司作为案涉《水泥买卖合同》的出卖人主张自己已经完成交货义务，应当提供由路桥公司签认的材料采购联系单或其他能够证明路桥公司已经签收相应货物的证据。上诉人金山公司虽向一审法院提供了《销售发货单》，但该发货单上并无路桥公司认可的提货人的签名，不足以证明路桥公司已经签收价值130万元的货物。金山公司辩称路桥公司从未提供过材料采购联系单，但金山公司作为商事主体，既不能说明路桥公司系凭借其他提货方式提货，亦未保留能够确认路桥公司已收货的相关凭据，明显与通常的商事交易习惯不符。故对金山公司的该项主张，本院不予支持。现被上诉人路桥公司仅认可收到价值912547.9元的货物，一审法院据此认定金山公司下欠路桥公司价值387452.1元的水泥，并无不当，本院予以维持。金山公司未能按照案涉《水泥买卖合同》的约定履行交货义务，已构成违约，应当承担相应的违约责任。路桥公司主张金山公司承担因工程建设需要向第三方购买水泥造成的差价损失，有事实和法律依据，本院予以支持。综上所述，湖南金山水泥有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8990元，由湖南金山水泥有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 齐国安审 判 员 罗 源审 判 员 陈 慧二〇二一年九月十七日法官助理 邓 薇书 记 员 周慧娟