新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院民事判决书（2021）新28民终1005号上诉人（原审原告）：武向阳，男，1969年8月17日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区。        上诉人（原审原告）：武朝阳，男，1971年2月22日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州库尔勒市。        上诉人（原审原告）：武春玲，女，1973年1月1日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区。        上诉人（原审原告）：武春阳，男，1975年8月6日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州库尔勒市。        共同委托诉讼代理人：赵海玲，库尔勒市建设办事处法律服务所法律工作者。        上诉人（原审被告）：王泳胜，男，1982年2月7日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区。        上诉人（原审被告）：徐富香，女，1978年1月25日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区。        委托诉讼代理人：王泳胜（徐富香丈夫），住新疆维吾尔自治区。        共同委托诉讼代理人：马忠义，新疆西昭律师事务所律师。        上诉人武向阳、武春玲、武春阳、武朝阳、徐富香、王泳胜生命权、身体权、健康权纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2021）新2801民初1525号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月5日立案后，于2021年8月25日公开开庭审理了本案，上诉人武向阳及委托诉讼代理人赵海玲，上诉人武朝阳、武春玲、武春阳的委托诉讼代理人赵海玲，上诉人徐富香、王泳胜及委托诉讼代理人马忠义到庭参加诉讼，本案现已审理终结。        武向阳、武春玲、武春阳、武朝阳上诉请求：1、一审认定事实不清，判决错误，请求二审依法查明事实判令两被上诉人赔偿上诉人一审少判的18，106元。由被上诉人承担诉讼费、送达费。事实及理由：上诉人认为，一审司法鉴定中右股骨胫骨骨折在死亡中原因力大小，因被鉴定人年老体迈，受伤后抵抗力下降，手术后卧床造成支气管炎并引发肺部感染，应激性消化道出血等，加上自身条件抗伤病能力下降。说明鉴定中已经由于年老体迈的而划分了25％的原因，而一审判决又在25％的基础上以又以老人实际年龄自行承担30％的责任，老人在养老院时身体很好，在住院前的检查也很好，而死亡原因虽说是肺部感染和右股骨颈骨折，但还是因为摔伤骨折手术引起的并发症，应由被上诉人全部承担其损失。而不应以原因力大小为由少承担损失，为此上诉人上诉请求二审法院查明事实依法予以改判为盼。        徐富香、王泳胜辩称，上诉人上诉请求及事实理由不能成立，上诉人有一个错误的认识，并不说老人有过错，致使一审案件定性错误。本案应该是合同纠纷，因为在一审开庭的过程当中，法官已经释明，而且询问请法庭注意，在一审在开庭的时候，审判长就询问了上诉人，是依据侵权还是合同上诉人的回答是我们双方之间签订的协议，也就是说上诉人选择的是合同纠纷，合同纠纷那就不存在，是否有过错，应该看是否有违约。因此上诉人在上诉的事实与理由当中，我们从来没说老人有过错，而我们强调的是，双方之间达成了一个协议是否有违约，我们没有违约不应该承担责任。这个不是侵权纠纷，应该是回归到真正的合同纠纷当中来审理本案。因此本案的定性错误，也就是说上诉人的事实与理由不能成立，请求法庭予以驳回。        徐富香、王泳胜上诉请求：1、请求撤销库尔勒市人民法院作出的（2021）新2801民初1525号民事判决，发回一审法院重审或查明事实依法改判，不服金额49，247.54元；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院将武占忠老人“在养老院走路时‘不慎跌倒’”认定为“在‘养老院’饭后返回房间时在门口‘摔倒’”与客观事实不符。被上诉人在一审中提供的新疆生产建设兵团第二师库尔勒医院出具的“入院记录”（被上诉人武春阳签字确认）记载“2021年1月17日11时左右患者在养老院走路时‘不慎跌倒’”，与一审法院认定的“摔倒”明显不相吻合，一审法院将“不慎跌倒”改为“摔倒”明显是为了规避双方约定“入住本院的老人在日常生活行动中自己发生跌伤，或自己行为造成伤害或者死亡，由其自行承担责任，与甲方无关”责任由被上诉人承担的事实。二、一审法院将以上诉人未办理养老院经营手续，且无法提供武占忠老人摔倒时的监控视频，不能证实已尽到审慎的照顾义务，应对原告主张的赔偿承担70％的责任没有事实和法律依据。首先，武占忠老人系具有完全民事行为能力的自然人，自己能够行走，不能限制其自由活动即自由行走，且根据双方签订《养老院协议书》中武占忠老人及其女婿也作出相应的决定，即“入住本院的老人在日常生活行动中自己发生跌伤，或自己行为造成伤害或者死亡，由其自行承担责任，与甲方无关”。三、一审适用法律错误。（一）一审法院认定本案案由错误，案由的确定对本案实体裁判结果将产生影响。因为合同纠纷和侵权纠纷有本质的区别。首先，在构成要件上。我国《合同法》规定的是无过错责任，而侵权行为一般是采用过错责任，仅产品、危险、环境污染、相邻关系等责任为无过错责任。因此，当事人以违约责任为诉讼理由的，无需举证对方有过错。以侵权责任为诉讼理由的，则需证明对方有过错。另外，侵权行为的构成必须以存在损害后果为必要，其所引起的侵权责任也以损害为构成要件，而违约行为和违约责任，与此不同，违约责任除赔偿损失以损害为构成要件外，其余均不以损害的实际发生为其构成要件。因此，在责任竞合的情况下，不法行为承担何种责任，将产生不同的法律后果，并严重影响到对受害人利益的保护和对不法行为人的制裁。就本案而言，双方有合法有效的协议书，并且明确约定了上诉人的免责事由，武占忠老人“走路时不慎跌倒”的情况，恰恰符合协议书第九条免责约定。根据合同法的相关规定，上诉人对武占忠老人“走路时不慎跌倒”导致右股骨颈骨折不承担责任。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请撤销一审判决，并驳回被上诉人的诉讼请求。        武向阳、武朝阳、武春玲、武春阳辩称，上诉人口口声声说该案是一审认定错误，应属于合同法律关系，被上诉人认为该案应该是属于合同法律关系与侵权法律关系的一个竞合，至于这个案由到约定为合同法律关系，是侵权法律关系是由法院来定的不是由当事人自己决定的。我们的一审起诉状写得很清楚，是在58同城上看到了，被上看到了上诉人发布的温馨居家养老院，然后和其取得了联系，才将其原告的父亲才将其原审原告的父亲送到了那里去聊去养老的，但是去了以后是在一星期后，虽然签订的合同，我们的起诉状写得很清楚，最终是因为在此导致摔伤，导致住院13天后死亡，而索要的请求。至于合同本身这个合同本身是有上诉人自行打印的，自行提供的，他所去的他们在家住的肯定不管是十个八个病人，他所说的全部是一致的合同，所以说这个合同是他提供的格式合同，从法律上来说，我认为提供的格式合同的一方，对于对方不利的话应该告明告知，但是上诉人并没有告知，而是选择对自己有利的一方来逃避责任，是不符合法律规定的，这是第一点。第二点，通过刚才上诉人上诉状很多我看了一下，他说我们就是说应该把人送到了养老机构，既然送去了养老，那么你既然认定你是个养老机构，其实在一审还没有起诉前，我已经和对和对方就一直在沟通协调这个事儿，然后当时他们就说这个是有手续的，就是说后面就说他们有手续，到后面又说没有手续，自始至终就说他就没有办手续。不管从合同上也好，从侵权上也好，上诉方一方都没有尽到该尽的责任。通过还有下面就是我说的，就是他刚才说的死亡这一块，通过我们的医院的病历可以看到，这个人直接死亡原因是肺部感染，和这个引起的原因是右股骨颈骨折通过，还有刚才他所说的和死亡没有关系，其实有很大的关系，由于被鉴定人生前自身患有糖尿病，什么脑动脉硬化、脑萎缩、双下肢硬化款，而肺部感染、支气管消炎出血是由于右股骨颈骨折手术并发症，虽然他的死亡之间也是并发肺部感染引起，但是还是由于右股骨颈骨折手术引起的并发症，如果老人不摔伤不做手术，那也不会引起病发至，所以说并不是像上诉人所说的，他没有任何责任，或者是说他认为他有责任也是免责的，我认为这是不符合法律规定的，也是没有事实根据的。所以我们还是坚持我们的上诉理由，请求二审法院查明事实，依法改判，支持上诉人原审原告的请求。        原审原告武向阳、武朝阳、武春玲、武春阳向一审法院起诉请求：被告赔偿损失257，088元。        一审法院认定事实：原告武向阳、武朝阳、武春玲、武春阳系武占忠（1935年10月29日出生）子女。2020年4月30日原告将父亲武占忠送至两被告经营的“养老院”，双方签订了协议书，约定护理老人在养老院进入24小时值班制，入住老人在日常生活行动中自己发生跌伤由其自行承担责任。2021年1月17日11时许，武占忠在“养老院”饭后返回房间时在门口摔倒，随后送至第二师库尔勒医院住院治疗13天，门诊诊断为股骨颈骨折，2021年1月30日16时42分武占忠死亡，死亡原因：肺部感染、右股骨颈骨折。经原告申请法院委托新疆美愿双语司法鉴定所对武占忠因摔倒致右股骨颈骨折在死亡后果中所占原因力大小进行鉴定，鉴定意见：武占忠摔倒致右股骨颈骨折在死亡后果中所占原因力大小为间接因果关系，参与度拟为25％。        一审法院认为，原告将父亲武占忠送至被告经营的“养老院”，被告应对武占忠老人尽到相应的安全保障义务。经鉴定武占忠摔倒致右股骨颈骨折在死亡后果中所占原因力大小为间接因果关系，参与度拟为25％，法院予以确认。被告未办理养老院经营手续，且无法提供武占忠老人摔倒时的监控视频，不能证实已尽到审慎的照顾义务，应对原告主张的赔偿承担70％的责任；原告将老人送至无经营手续的养老院，同时考虑武占忠老人实际年龄，应自行承担30％的责任。原告个人支付的医疗费为20，878.54元，法院予以确认。原告主张的住院伙食补助费按每天80元计算13天为1，040元。原告主张的护理费参照2019年度新疆在岗职工年均工资计算13天为2，925元。原告主张的死亡赔偿金参照2019年度新疆地区城镇居民人均可支配收入计算5年为173，320元。原告主张的丧葬费参照2019年度新疆在岗职工年均工资计算6个月为41，026元。原告主张处理丧葬事宜人员误工费参照2019年度新疆在岗职工年均工资计算3人3天为2，025元。原告主张的交通费法院酌情认定为200元。综合本案因素，原告主张的精神损害抚慰金法院认定为7，000元。原告主张营养费无事实依据，法院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十四条、第十五条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告王泳胜、徐富香于判决生效后十日内向原告武向阳、武朝阳、武春玲、武春阳赔偿49，247.54元；【（医疗费20，878.54元＋住院伙食补助费1，040元＋护理费2，925元＋死亡赔偿金173，320元＋丧葬费41，026元＋误工费2，025元＋交通费200元）×25％×70％＋精神损害抚慰金7，000元】二、驳回原告武向阳、武朝阳、武春玲、武春阳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2，578.76元（已减半）、鉴定费1，000元，由原告武向阳、武朝阳、武春玲、武春阳负担2，909.76元、被告王泳胜、徐富香负担669元。        本院二审期间，当事人没有提交新的证据，本院二审认定的事实与一审认定的事实一致。        本院认为，本案争议焦点为：一、本案案由应如何确定；二、对于上诉人原审原告主张的各项损失赔偿，一审的划分标准和计算是否合理。        关于本案案由应如何确定的问题，本院认为老人的亲属选择养老机构安度晚年，是一种委托行为，其与养老机构之间所签订的合同，是平等民事主体明确互相之间权利义务关系的协议。委托方将老人有条件地委托给养老机构，照料其晚年的生活，养老机构作为受托方，应当以双方约定的服务内容和方式为老人提供相应的服务。由于老人的个体差异，对老人的生活照料、医疗护理，都必须有针对性和预见性，这是养老服务合同与其他服务合同的重要区别之一。老人住到养老机构，目的是通过养老机构提供的日常生活照料，满足其基本的生存需要。这些日常生活照料主要是洗衣做饭、照顾起居、整理卫生等一般性生活照料，也包括医疗护理、心理调适等专业性服务，但这种专业性服务并未在养老机构与老人之间形成医患关系。因为服务内容的核心更侧重于日常生活照料。养老机构有义务为老人提供安全可靠、及时周到的服务，防止老人意外伤害。因服务不当给老人造成损害的，养老机构负有赔偿的责任。故基于双方的委托合同关系，养老院不仅仅是安全义务保障人的义务，对老武占忠老人的生命、健康、身体基于合同关系负有保护职责，原告以侵权纠纷起诉系当事人的处分权利，并不违反法律法规，故本案案由为生命权、健康权、身体权并无不妥，本院予以确认。        关于上诉人原审原告主张的各项损失赔偿的问题，一审的划分标准和计算是否合理的问题，老人武占忠在“养老院”摔倒，一审经新疆美愿双语司法鉴定所对武占忠因摔倒致右股骨颈骨折在死亡后果中所占原因力大小进行鉴定，参与度拟为25％。养老院未能提供充分证据推翻该意见。作为协议的一方当事人，养老院有义务对老人的生活进行照料以及提供医疗护理，并及时预见老年人随时可能出现的危险而加以保护和救助。养老院未尽注意义务致老人人身损害的，应当承担相应过错责任。关于养老院主张根据合同免责条款而不予赔偿的请求，根据《中华人民共和国合同法》第五十三条之规定：“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的。”故其双方合同约定的免责条款违反该法律规定应为无效，本院对该主张不予支持。一审依据鉴定结论的参与度意见确定因果关系的基础上，划分民事赔偿责任并无不当，本院予以维持。关于精神抚慰金的数额，一审法院结合全案认定的事实，酌定精神抚慰金为7，000元正确，本院予以维持。        综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，裁判结果正确，故对武向阳、徐富香、王泳胜的上诉请求不予支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十四条、第十五条、第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：        驳回上诉，维持原判。        二审案件受理费1283.84元，由王泳胜、徐富香负担1031.19元，由武朝阳负担252.65元。        本判决为终审判决。        审判长    杨奇志审判员    刘强审判员    巴都木才次克二〇二一年九月十六日书记员    涂玥洁>