西藏自治区拉萨市中级人民法院民事判决书（2021）藏01民终893号上诉人（原审原告、反诉被告）：焦垒垒，男，1980年5月26日出生，汉族，经商，住河南省滑县老店镇焦庄村1号，住河南省滑县，公民身份号码410526198005266451×××。        委托诉讼代理人：王超杰，北京市京师（拉萨）律师事务所律师。        委托诉讼代理人：德庆卓玛，北京市京师（拉萨）律师事务所实习律师。        被上诉人（原审被告、反诉原告）：西藏卓越地产有限公司东城壹号分公司，住所地西藏自治区拉萨市东城区江冲路15世邦东城1号2栋1单元6号商铺，统一社会信用代码91540191MA6T50L21D。        法定代表人：钱恒，该公司执行董事兼总经理。        委托诉讼代理人：次仁顿珠，西藏国昂律师事务所律师。        委托诉讼代理人：次仁洛萨，西藏国昂律师事务所律师。        被上诉人（原审第三人）：刘观红，男，1973年5月29日出生，汉族，住安徽省安庆市怀宁县公岭居委会双龙组11号，住安徽省安庆市怀宁县，公民身份号码340822197305292019×××。        原审第三人：刘观平，男，1965年8月1日出生，汉族，住安徽省安庆市怀宁县公岭镇公岭居委会双龙组14号，住安徽省安庆市怀宁县，公民身份号码340822196508012019×××。        上诉人焦垒垒因与被上诉人西藏卓越地产有限公司东城壹号分公司（以下简称卓越地产公司）、刘观红，原审第三人刘观平居间合同纠纷一案，不服西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院（2020）藏0103民初1582号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月22日立案后，依法组成合议庭，于2021年9月1日公开开庭进行了审理。上诉人焦垒垒的委托诉讼代理人王超杰，被上诉人卓越地产公司的委托诉讼代理人次仁洛萨到庭参加诉讼，被上诉人刘观红、原审第三人刘观平经本院依法传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院缺席审理。本案现已审理终结。        焦垒垒上诉请求：1．依法撤销西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院（2020）藏0103民初1582号民事判决，并依法改判支持上诉人在一审的诉讼请求；2．一、二审诉讼费由两被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。1．卓越地产公司怠于履行职责，未尽相应的义务，致使合同目的无法实现。首先，关于《购房定金合同》系卓越地产公司出具的格式合同，特别对该合同第十一条的约定，卓越地产公司是完全清楚，若无委托公证的手续，房屋根本就过不了户，签订的《购房定金合同》的目的也就不能实现。其次，卓越地产公司经常接触这类业务，对于过户程序非常熟悉，在焦垒垒多次向刘观红催要委托公证之余，卓越地产公司在完全知悉的情况下，非但不去帮助焦垒垒一起催要，而是一方面置之不理，另一方面为尽快拿到其余的中介费，向焦垒垒催要房款。最后，根据《购房定金合同》第八条约定，卓越地产公司无论怎样履行，反正自己是旱涝保收，就怠于履行自己的义务。中介服务机构应当切实维护好合同的履行，在买卖双方之间尽好沟通、交流与必要的帮助及告知义务，在任何一方不履行合同义务的情况下，中介服务机构都有义务去告知并催促其尽快履行义务，而不是只要签订了合同，就坐等收钱。根据《房地产经纪管理办法》第二十一条房地产经纪机构签订房地产经纪服务合同前，应当向委托人说明房地产经纪服务合同和房屋买卖合同或者房屋租赁合同的相关内容，并书面告知下列事项：（二）应当由委托人协助的事宜、提供的资料。结合一审庭审，卓越地产公司未按照该办法第二十一条规定告知刘观红进行委托公证及必要性，并在其随后去催告并帮助刘观红尽快办理。根据《房地产经纪管理办法》第十九条，房地产经纪机构未完成房地产经纪服务合同约定事项，或者服务未达到房地产经纪服务合同约定标准，不得收取佣金。由于焦垒垒与刘观红均未与卓越地产公司签订房产经纪服务合同，根据《购房定金合同》以及三方的行为，可以认为房产经纪服务关系是存在的。根据《房地产经纪管理办法》的规定以及实际情况的需要，卓越地产公司应当积极履行其告知以及催告刘观红进行委托公证的职责。因此，卓越地产公司的行为没有完成一般普通经纪服务的主要义务，即使在完全知道焦垒垒多次催告刘观红履约，焦垒垒的合同目的即将不能达成的情况下，依然怠于履行其职责，造成焦垒垒签订合同目的不能实现。2．刘观红违约在先，存在重大违约行为。首先，根据《购房定金合同》的内容要求，该合同应由三方签字后才能生效，而刘观红在《购房定金合同》上没有签字和没有合法有效的代签，刘观红授意刘观平违法伪造委托书的事实，可看出刘观红具有违约在先的故意，应负缔约过失的责任；其次，根据第十一条的约定，刘观红拒不履行委托公证义务，在申请人已经支付定金之后，经过多次催告，刘观红拒不进行委托公证，以至于上诉人签订《购房定金合同》的目的不能达成。因此，根据定金合同的约定，应由刘观红承担中介服务费。3．原审判决遗漏重大事实认定。对于刘观红授意刘观平的伪造委托书以及随后的代签行为，原审法院在法庭调查阶段，刘观红已经明确承认该委托书系伪造的重大事实及随后的代签行为，但一审法院判决不仅对此只字未提，还以该委托书为依据，进而认定该代签行为合法有效。二、程序违法，适用法律不当。一审法院分两次开庭审理，但两次开庭审理的法庭审判长不是同一人，分别由两个主审法官进行的审理。根据《关于人民法院合议庭工作的若干规定》第三条，合议庭组成人员确定后，除因回避或者其他特殊情况，不能继续参加案件审理的之外，不得在案件审理过程中更换。更换合议庭成员，应当报请院长或者庭长决定，合议庭成员的更换情况应当及时通知诉讼当事人。        卓越地产公司辩称，一、一审法院认定事实清楚，法律适用正确，应当依法驳回焦垒垒的上诉理由。二、中介合同或居间合同的本身义务就是双方之间的合同成立，因此一审认定事实正确，双方的合同基本关系已经成立，中介方的义务也完成。三、公证委托书是为了保障中介方，该委托书并不是为了办理房屋过户手续，因此不存在没有该委托书就无法过户的情形。四、对方认为系刘观红违约在先，对此一审法院查明清楚，系焦垒垒先行告知不愿买案涉房屋，因此焦垒垒存在违约行为。        被上诉人刘观红、原审第三人刘观平未到庭参加诉讼亦未提交书面的意见。        焦垒垒向一审法院起诉请求：1．判决被告返还中介费20000元；2．判决本案诉讼费用由被告承担。        卓越地产公司向一审法院反诉请求：1．判令解除原、被告之间的《购房定金合同》；2．判令原告向被告支付中介费30000元；3．判令本案反诉费由反诉被告承担。        一审法院认定事实：刘观红与卓越地产公司签订《房屋出售委托协议》，约定刘观红委托卓越地产公司提供出售案涉房屋的居间服务事宜。合同约定出售房屋总价不低于2500000元。委托期限自2020年3月5日至委托房屋成功出售之日止。合同5.1约定在交易成功出售（即签订《拉萨市存量房屋买卖合同》）之前，卓越地产公司不收取任何居间服务费用；5.2约定在交易房屋出售（即签订《拉萨市存量房屋买卖合同》）之时，刘观红同意按照出售房屋总价的0％向卓越地产公司支付居间服务费等。        2020年5月24日，焦垒垒、刘观红及卓越地产公司三方签订《购房定金合同》，约定刘观红将其位于拉萨市柳梧新区察古大道以西、北京大道以东海亮颇章42栋3号房出售给焦垒垒，卓越地产公司为中介公司，该房屋的交易价格为2500800元，房屋中介费为50000元，并约定在签署本合同时，焦垒垒向刘观红支付购房定金50000元。刘观红若违约，应在3日内将定金无息返还给焦垒垒，并以房屋成交总价的20％作为赔偿；若焦垒垒违约，则向刘观红支付房屋成交总价的20％作为赔偿。其中合同第十一条约定：“合同必须由房屋所有权人和房屋购买人本人签字，如双方本人不能亲自到场签署，则必须通过法律公证形式委托被委托人出面办理，被委托人要当面出具委托公证书及被委托人身份证原件和委托人的身份证复印件”，同时该合同对其他的相关权利义务亦作了约定。        另查明：2020年5月24日，焦垒垒向刘观红支付定金50000元及向卓越地产公司支付中介费20000元。        再查明：该合同刘观红的签字为刘观平代签。刘观红对刘观平的代签行为予以认可，同时于2020年7月12日前往拉萨带焦垒垒看房并协商相关事宜。        上述事实，由当事人提交的《购房定金合同》、《委托书》、《收款收据》《账单详情》《房屋出售委托协议》《银行交易明细》《行程单》《视频资料》以及陈述意见予以证实，本院予以采信。当事人提交的《退还房屋中介费告知书》《解除合同通知书》《微信截屏》《短信截图》《告知书》以及证人王双梅王某、赵婷婷赵某的出庭证言均无法证实其证明目的，故不予采信。        一审法院认为，对于合同效力问题。焦垒垒主张《购房定金合同》并非刘观红本人所签，主张该合同无效。对此，一审法院认为该合同虽为刘观平代签，但庭审中刘观红认可是其委托刘观平与焦垒垒签订合同，且焦垒垒亦知道刘观平的代签行为，并履行了交付定金和部分中介费的合同义务，故本院认为刘观平的代签行为系有权代理，该合同合法有效，予以确认。        对于焦垒垒要求卓越地产公司向其返还中介费20000元的诉求。本案系卓越地产公司受刘观红委托向焦垒垒出售案涉房屋的居间服务关系。对此，三方也签订了《购房定金合同》，焦垒垒也依合同约定向卓越地产公司支付了部分中介费20000元，该事实各方均无异议，一审法院予以确认。而焦垒垒在起诉状中陈述因其多次催告刘观红履行《购房定金合同》第十一条的约定要求刘观红出具公证委托书，刘观红拒不履行，同时主张卓越地产公司作为中介公司有义务协助而其怠于履行，故要求返还已支付的中介费。一审法院认为，刘观红于2020年7月12日亲自前往拉萨带焦垒垒看房并办理相关事宜，故刘观红无须再出具公证委托书，焦垒垒以此主张刘观红存在违约，实属不妥，一审法院对该主张不予采信。对于卓越地产公司而言，其作为居间方已促成签订《购房定金合同》，对此焦垒垒也支付居间费20000元。在焦垒垒未提供有力证据能够证明居间方存在不协助或怠于履行其义务的前提下，对其主张承担举证不能的不利后果。故对焦垒垒要求卓越地产公司向其返还已支付居间费的诉求不予支持。        对于卓越地产公司要求解除《购房定金合同》，并由焦垒垒向其支付中介费30000元的诉求。经庭审核实，焦垒垒、刘观红及卓越地产公司均不愿再履行上述合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条相关规定，一审法院对卓越地产公司的该项诉求予以支持。对于卓越地产公司要求焦垒垒支付剩余中介费30000元。虽作为居间方的卓越地产公司促成了焦垒垒与刘观红签订《购房定金合同》，但焦垒垒与刘观红签订该合同的主要目的系成交案涉房屋的买卖。因焦垒垒与刘观红未实际达到该目的，而根据《中华人民共和国合同法》第五条“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利义务”之规定，作为居间方已收取居间费20000元与其提供的居间服务相符。基于上述事实，其再要求支付居间费，实属违背于当事人行使权利的公平原则。故一审法院对卓越地产公司主张支付居间费30000元的诉求未予支持。根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条、第一百六十二条、第一百六十三条，《中华人民共和国合同法》第五条、第四十四条、第九十四条、第四百二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、解除原告（反诉被告）焦垒垒与被告（反诉原告）西藏卓越地产有限公司东城壹号分公司于2020年5月24日签订的《购房定金合同》；二、驳回原告（反诉被告）焦垒垒的全部诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）西藏卓越地产有限公司东城壹号分公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费300元（本诉原告预交），由原告（反诉被告）焦垒垒负担。反诉案件受理费275元（反诉原告预交550元），由被告（反诉原告）西藏卓越地产有限公司东城壹号分公司负担。        本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。        本院查明的事实及所依据的证据与一审法院一致。        本院认为，本案的争议焦点为：（一）卓越地产公司应否向焦垒垒返还中介费20000元；（二）本案是否存在程序违法。本院分析如下：        针对争议焦点一：居间合同是指居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。本案中，通过卓越地产公司提供的居间服务，焦垒垒与刘观红、卓越地产公司签订了《购房定金合同》，甲方落款处由刘观平代刘观红签字，乙方由焦垒垒签字，丙方由卓越地产公司工作人员丁东东签字，并盖有公司公章。焦垒垒与刘观红就房屋的交易价格、交易方式、违约责任等均进行实质沟通协商后签订了《购房定金合同》，虽名称为定金合同，但其内容具备买卖合同的基本特征，居间人卓越地产公司已经促成了合同成立。至于焦垒垒与刘观红签订的《购房定金合同》是否实际履行，焦垒垒是否实际购得涉案房屋，并不影响焦垒垒向卓越地产公司给付居间费的义务。现焦垒垒主张三方签订的《购房定金合同》第十一条约定由刘观红出具公证委托书，刘观红拒不履行，卓越地产公司作为中介公司有义务协助而其怠于履行，要求返还已支付的中介费。在庭审中，焦垒垒认可刘观红分别于2020年7月12日、14日前往拉萨带其看房并办理相关事宜，焦垒垒亦向刘观红履行了交付定金50000元的合同义务，因此在刘观红本人到场的情况下，刘观红是否出具公证委托书并不影响焦垒垒购买涉案房屋及相应的权利，焦垒垒以刘观红未出具公证委托书，主张卓越地产公司怠于行使职责不妥，一审法院依据各方在合同中的履职情况认定卓越地产公司无须向焦垒垒返还已支付的居间费20000元，并无不妥，本院予以维持。        针对争议焦点二：焦垒垒主张一审法院分两次开庭审理，审判长非同一人，合议庭成员的更换情况未通知当事人存在程序违法。本院认为，一审法院第二次开庭审理时虽变更了合议庭成员，但一审法院向当事人交代了相应的回避权利并征求了当事人是否申请回避的意见，对此上诉人并未提出异议，且第二次开庭审理时，变更后的合议庭成员对全案均予以了审理。一审法院未及时通知当事人变更后的合议庭成员存在程序瑕疵，但并非严重违反法定程序，应当发回重审的情形，故焦垒垒的该项上诉理由不成立，本院不予支持。被上诉人刘观红、原审第三人刘观平未到庭参加诉讼，视为放弃相应的诉讼权利。        综上所述，上诉人的上诉请求及理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：        驳回上诉，维持原判。        二审案件受理费300元（焦垒垒已预交），由焦垒垒负担。        本判决为终审判决。        审判长    索朗卓嘎审判员    拉姆审判员    永青措姆二〇二一年九月八日法官助理    次仁央宗书记员    希娜索朗曲珠>