陕西省延安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)陕06民终1797号上诉人（原审被告）：高桢桢，男，1986年4月18日出生 。被上诉人（原审原告）：刘延平，男，1981年1月20日出生 。被上诉人（原审原告）：延安市宝塔区可立源商贸有限公司。住所地：陕西省延安市宝塔区楼。法定代表人：刘延平，该公司经理。二被上诉人共同委托诉讼代理人：李京涛，陕西嘉岭律师事务所律师。原审被告：延安凌枫建筑工程有限公司 。法定代表人：龚建华，该公司经理。上诉人高桢桢因与被上诉人刘延平、延安市宝塔区可立源商贸有限公司、原审被告延安凌枫建筑工程有限公司不当得利纠纷一案，不服陕西省延安市宝塔区人民法院(2021)陕0602民初1965号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人高桢桢上诉请求：l.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求，上诉人暂不予返还被上诉人300000元或者将本案依法发回重审；2.一审及二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院对于本案性质和事实的认定显属不当，本案的基本事实是：上诉人、延安凌枫建筑工程有限公司在取得西安建工第五建筑集团有限公司初步项目承包的情况下（当时已取得西安五建的同意），并且于2020年1月4日已经实际入场进行前期的平整场地、测量放线和部分土方运输。在2020年4月28日，本案双方就“延安市延川县XX户区改造安置房建设项目”签订有《土方外运合作协议》，上诉人、延安凌枫建筑工程有限公司将该项目的土方运输工程全部交由被上诉人完成，该协议经双方公司代表签字并加盖公章明确予以确认，上诉人作为延安凌枫建筑工程有限公司的项目负责人即公司代表也在协议上予以签字。根据西安五建的项目建设要求，参建单位需要缴纳项目个人股金100万元，然后由上诉人与参建的刘延平负责具体解决，故本案中被上诉人缴纳的所谓的30万元保证金实际上是根据西安五建的要求缴纳的项目个人股金。故被上诉人缴纳的30万元是双方在签订《土方外运合作协议》时必须缴纳的费用。之后，上诉人将该30万元拆借至西安五建的子公司（陕西西宝天任建设有限公司）用于购置办公用品设施等，但是上诉人实际并未取得该30万元款项。双方在签订《土方外运合作协议》之后，被上诉人实际于2020年5月18日入场，具体从事协议中所约定的土方运输，因此，本案中被上诉人实际履行了双方2020年4月28日签订的《土方外运合作协议》，充分证明双方签订的《土方外运合作协议》是有效，且已经实际履行的基本事实。至于被上诉人与西安五建于2020年11月1日签订的《土方分包施竣工合同》，该合同只限于土方运输项目中“基坑”开挖及土方运输，但上诉双方的《土方外运合作协议》不但包括“基坑”开挖及土方运输，“护坡”的开挖及土方运输。因此，基于以上事实，能够说明以下基本案件事实：上诉人、延安凌枫建筑工程有限公司实际上已于2020年1月4日入场并实际进行施工，说明上诉人实际取得了西安五建的项目承包资格；所谓的30万元保证金实际上是根据西安五建的项目建设要求而收取的项目股金，况且上诉人实际上并未取得该款项；在上诉双方之间的《土方外运合作协议》已经实际履行在先的情况下，被上诉人直至2020年11月1日才签订《土方分包施工合同》，其目的非常明确，即为了逃避双方之间的合同义务和履行责任；被上诉人的项目施工内容实际上履行的是双方2020年4月28日签订的《土方外运合作协议》，充分说明该协议是有效的，且已被实际履行；鉴于目前被上诉人的施工尚未全部完成，并未完工交付，还没有完成验收交接手续，即使退还该30万元，也应当在整个工程全部完工验收之后，由上诉人协调西安五建方可再向被上诉人予以退还，但目前工程项目尚未完成验收的情况下无法实际退还。故一审法院将本案认定为“不当得利”的案由错误，本案应当是基于合同而产生的合同纠纷，故本案案由应为合同争议纠纷，并应当基于合同的具体约定和实际履行情况对本案进行审理。对于本案处理方面的意见，在双方之间的协议已实际履在先的情况下，且被上诉人的实际项目施工内容履行的是双方之间的《土方外运合作协议》，充分说明该协议是有效的，且已被实际履行。现被上诉人为了逃避双方之间的合同义务和履行责任，提起诉讼毫无事实和道理，不能成立。同时，上诉人也实际并未取得和占有该款项，并且鉴于目前项目施工尚未全部完成，在没有完工交付和实际验收的情况下，也无法退还，只能在整个工程全部完工验收之后，由延安凌风建筑工程有限公司予以退还。被上诉人刘延平辩称，被上诉人最终施工的土石方协议是被上诉人与西安五建直接签订的，与上诉人没有任何关系。工程款的结算也是被上诉人同西安五建之间的权利义务，与上诉人没有关系。一审法院判决正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人延安市宝塔区可立源商贸有限公司辩称，和刘延平的意见一致。原审被告延安凌枫建筑工程有限公司未称述意见。被上诉人刘延平、延安市宝塔区可立源商贸有限公向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判令向原告返还保证金300000元；2.本案的诉讼费由被告承担。 一审法院认定的事实：2020年4月28日，被告延安凌枫建筑工程有限公司委托被告高桢桢就延川县XX沟XX户区改造安置房建设项目签订《土方外运合作协议》；后原告刘延平将300000元保证金缴纳至被告高桢桢指定账户中（账户尾号8114，户名高星星）。另查，2020年11月1日，原告延安市宝塔区可立源商贸有限公司与西安建工第五建筑集团有限公司就延川县阳尚沟区域张家湾片区XX户区改造安置房建设项目签订《土方分包施工合同》。一审法院认为，得利人没有法律依据根据取得不当利益的，受损失的人可以请求得利人返还得的利益。本案中，高桢桢系延安凌枫建筑工程有限公司委托代理人，与原告延安市宝塔区可立源商贸有限公司签订《土方外运合作协议》，后向原告收取保证金300000元；但该项目实际系西安建工第五建筑集团有限公司发包，并且在2020年11月1日与原告签订《土方分包施工合同》，因此原、被告之间形成不当得利。《中华人民共和国民法典》第九百八十七条规定：得利人知道或者应当知道取得的利益没有法律根据的，受损失的人可以请求得利人返还其取得的利益并依法赔偿损失。故被告应当返还原告保证金300000元。依据《中华人民共和国民法典》第九百八十七条之规定，判决如下：由被告高桢桢、延安凌枫建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告刘延平、延安市宝塔区可立源商贸有限公司保证金300000元。如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，原告已预交，减半收取，实际由被告高桢桢、延安凌枫建筑工程有限公司负担2900元。 本院二审期间，上诉人高桢桢向本院提交了一组证据：情况证明复印件一份，证明2020年3月份土石方工程在上诉人手里，上诉人已经进场了，当时上诉人与刘延平还不认识。被上诉人刘延平、延安市宝塔区可立源商贸有限公司的质证意见是：对该情况证明的真实性和关联性均有异议，该情况证明达不到证明目的。本院经审查认为，上诉人高桢桢提交的一组证据不能达到其证明目的，本院不予采信。经审理查明：原审判决认定的基本事实属实，本院予以确认。上述事实，有书证、当事人陈述等证据在卷佐证，这些证据已经一审开庭质证、认证，二审审查，具有证明效力。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，被上诉人刘延平、延安市宝塔区可立源商贸有限公司向一审法院提交的土方外运合作协议、转款记录能够证明案涉保证金支付情况。上诉人高桢桢虽然主张其实际取得案涉项目承包资格、被上诉人交纳的保证金系根据西安建工第五建筑集团有限公司要求交纳的项目个人股金、被上诉人实际履行了双方签订的土方外运合作协议，但其提供的证据不足以证明该主张，应承担举证不能的法律后果。故上诉人的上诉主张不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人高桢桢的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人高桢桢负担。本判决为终审判决。      审  判  长   程 晓 元审  判  员   贺    洁审  判  员   贾 玉 玉                             二〇二一年九月二十四日  法 官 助 理   姜    峰书  记  员   惠 晓 霞 -1-