湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘06民终2670号上诉人（一审被告）：郭建贤，男，1984年5月16日出生，汉族，住岳阳市岳阳楼区。委托诉讼代理人：冯杰，湖南人和（岳阳）律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：肖玮，男，1985年10月13日出生，汉族，住岳阳市岳阳楼区。委托诉讼代理人：李庆举，岳阳市岳阳楼区三湘法律服务所法律工作者。上诉人郭建贤因与被上诉人肖玮合伙合同纠纷一案，不服岳阳市岳阳楼区人民法院（2021）湘0602民初1710号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。郭建贤上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或者依法改判。事实和理由：一、一审判决认定事实和法律关系均错误。郭建贤与肖玮之间的合伙协议中只有两方当事人，就是郭建贤和肖玮，没有四方当事人，一审判决却认定为四方合伙组织，明显是认定事实错误。依据双方合作协议的约定，肖玮并不是持有10%的股份，而是五年期限10%的分红权，肖玮投资的目的主要是为了取得场地的酒水、饮料的销售权；二、一审判决违反了当事人意思自治的基本原则，双方在《合作协议》中明确约定“合同期内遇到不可抗拒的外力因素（政府征收、政府红头文件不允许该行业的存在、附近居民因素等使得本场所无法经营，可以按照各自分红比例变卖场地内物件）”。郭建贤与肖玮的资金一样，都已经投入到了对场地的装修和购买设施设备，合伙本身就是共享利润、共担风险的协议，双方合伙投资的场地，是因附近居民的阻止，才不能继续承办殡仪活动。郭建贤与肖玮所投入的资金都产生了亏损，对于止损的方式只能依据合同的约定，在处理场内的设施设备之后，将变现所得的价款再按照投资比例进行分配。而一审法院在合伙组织没有将合伙投入的资产进行处置的情况下，就判决郭建贤退还肖玮投入的合伙资金，明显违反法律规定，严重损害了郭建贤的合法权利。请求二审法院厘清本案的法律关系，作出公正的判决，维护郭建贤的合法权利。肖玮辩称：一、一审判决认定事实清楚，没有错误。本案事实是肖玮、朱翔、李斌其他三个合伙人都向上诉人郭建贤足额交纳了投资款，郭建贤本人是否投资，投了多少资至今未提交证据。所有的投资款都由郭建贤掌控和开支，郭建贤对所有的开支都没有保存票据凭据和制作账目。对于不动产场地的装饰装修，经一审法院委托评估，确定装饰装修的重置价值为247712元。一审法院要求郭建贤限期整理、出示票据和账目，会同肖玮、朱翔、李斌清点动产实物，进而议定价值或者对动产实物的价值进行评估，但郭建贤逾期拒不拿出票据和账目，不对动产实物进行清点，迫使一审法院避开动产实物损失部分进行判决。目前合伙组织的现状是，肖玮、朱翔、李斌的投资款除去开支外还有剩余，合伙组织购买的所有动产都在郭建贤的占用下。1、关于是合作还是合伙关系的问题。首先，尽管郭建贤作为合伙组织的发起人，是分别与相对的肖玮、朱翔、李斌签订的《合作协议》，形式上好像是分别的“合作关系”，但实质上是合伙关系。因为第一、三份《合作协议》的标的均是同一，都是指向“共同经营经编厂众茂菜市场二楼作为白事出租”；其次，郭建贤分别收取肖玮、朱翔、李斌的投资款也都是投入到同一标的的筹办中，剩余部分仍由郭建贤持有。最后，一审法院（2020）湘0602民初6215号案件的调解笔录中明确记载了郭建贤的原话“我与肖玮和两个案外人李斌、朱翔合伙经营岳阳市经编厂众茂菜市场二楼经营白事殡仪服务站事务，双方均为合伙事务进行投资经营管理，双方为合伙关系，现因客观原因，上述殡仪服务站停止经营，所有四方合伙人郭建贤、肖玮、李斌、朱翔均同意解除合伙协议，并进行清算，约定在本调解协议签订后一周内四方共同委托专业审计机构进行合伙事务清算，再跟进（根据）合伙清算结论协商退伙事宜。”基于以上事实和证据，一审法院将本案定性为合伙纠纷是正确的，上诉人郭建贤利用当时没有签订规范的合伙协议，而否定合伙关系不应得到二审的支持；2、20万元投资款的定性是肖玮持有10%的股份，而不是上诉人郭建贤所称的5年期间10%的分红权。肖玮投资的目的主要是取得场地的酒水、饮料的销售权，事实上从上诉人郭建贤收取肖玮的投资款到合伙终止，肖玮没在合伙项目上销售一瓶酒水、饮料。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。肖玮向一审法院起诉请求：1、判令终止履行2019年12月29日签订的《合作协议》，并进行清算；2、判令郭建贤向肖玮退还合伙清算后投资余款175229元；3、判令郭建贤承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2019年7月24日，郭建贤以投资殡仪服务站为由收取肖玮20万元，并出具借条，载明“今借到肖玮现金贰拾万元整，做为经编厂菜市场合伙办殡仪馆百分之十的投资款，如有未办成或其它事因终止投资项目，应第一时间退还本金。”2019年12月29日，甲方郭建贤与乙方肖玮签订《合作协议》，约定：双方共同经营经编厂众茂菜市场二楼作为白事场地出租，甲方拥有场地100%永久股份，乙方投资20万元，拥有5年利润分红10%，利润分红仅为场地租金以及桌席的纯利润（水电费、卫生费、菜钱、配料等本钱除外）；乙方拥有场地内酒水、饮料销售权或活动权利，乙方没有权利管理场地的一切经营活动和安排；场地归属及场地内所有物品归属权为甲方，乙方仅享有场地的利润分红；合同期内乙方不得以任何方式影响场地的利益和名声，否则将踢出利润分红的权利，投资的金钱或物品将归甲方所有；合同期内如遇不可抗拒的外力因素（政府征收、政府红头文件不允许该行业的存在、附件居民因素等）使得本场所无法经营，可以按照各自分红比例变卖场地内物件；甲乙双方在合同期不得以任何理由退出，否则净身出户，本金与投资的物品不退，如需转让手上分红股份需经甲方同意后方可转让；场地每年租金乙方必须按照自己的分红百分比给予甲方；分红方式为每场业务结束后甲方按百分比给乙方。郭建贤还分别收取了另两个合伙人李斌20万元、朱翔10万元，并分别与之签订内容类似的《合作协议》，其中李斌分红比例为10%，朱翔分红比例为5%。此后，对租赁场地的装修、合伙款项的收支管理、业务的承接经办等具体的合伙事宜均由郭建贤负责。除于2020年1月9日承接了一场白事业务（此次业务并未使用四合伙人的合伙场地，郭建贤陈述投入成本13000元，除去支付厨师工资2520元、菜钱13500元，此次合伙事务亏损3000元），后便再未承接其他业务，后因周边居民反对等原因殡仪服务站停止经营。肖玮于2020年8月26日以民间借贷纠纷起诉郭建贤，要求郭建贤偿还借款本金20万元及相应利息，在该案诉讼过程中，法院将案由变更为合伙纠纷，并于2020年11月19日组织肖玮、郭建贤以及案外人李斌、朱翔进行调解，四人达成调解协议，载明四人合伙经营岳阳市经编厂众茂菜市场二楼白事殡仪服务站，各方构成合伙关系，现因客观原因上述殡仪服务站停止经营，四方合伙人均同意解除合伙协议并进行清算，约定在该调解协议签订一周内双方共同委托专业审计机构进行合伙事务清算，再根据合伙清算结论协商退伙事宜。四合伙人以及诉讼代理人均在调解协议上签名。2020年11月27日，四人签字表示愿意共同委托湖南大众天成房地产土地资产价格评估有限公司（曾用名岳阳市大众价格评估咨询有限公司）对于涉案殡仪服务站投入的装饰装修及设施设备的重置价值进行价格评估，但此后郭建贤因其他原因又不同意评估，并将服务站内可以带走的设备设施（座椅、冰棺、厨房用品、麻将机、电子屏等）搬走，肖玮、李斌、朱翔三人只能共同委托上述评估公司对于现场的装饰装修重置价值进行评估。经评估认定涉案殡仪服务站投入的水电安装、地板铺贴、墙体粉刷、厨房防水、卫生间、防盗门等装饰装修重置价值为247712元。郭建贤对于价格评估报告有异议，认为未包含部分设备设施投入价值以及部分装修装饰投入价值，部分装修评估面积与实际不符等。在诉讼过程中，郭建贤陈述合伙事务共计投入90余万元，其中装修投入60万元左右，其搬走的物品购入价值20万元左右，走动关系花费10万元左右，其未制作合伙账目，款项的支出大部分系现金；其个人投入款项40万元用于购买物品及装修，分红比例占70%，另外5%由厨师分红；租赁合伙场地向出租人交纳房租和押金共计35万元，终止租赁协议时出租人扣除了3万元租金。肖玮等合伙人对于郭建贤的出资、租赁门面损失以及厨师出资、分红情况不认可。肖玮明确其诉讼请求第2项要求郭建贤退还合伙清算后投资余款175229元，系用肖玮实际投入的款项200000元减去根据分红比例应承担的损失247712元×10%即为郭建贤应退还的款项。一审法院庭后要求涉案四合伙人于2021年5月15日前共同到郭建贤存放其搬走的设备设施现场对合伙物资进行清点、协商结算，但因郭建贤未让肖玮、李斌、朱翔查看部分合伙物资、未提供已查看的物品购买价格清单等原因双方最终未就设备设施的种类、数量、价格达成一致意见。另查明，自2020年6月8日郭建贤退租涉案场地后，原始房东已将涉案合伙场地出租给案外人使用。一审法院认为，当事人应当遵循诚实信用原则，按照合同约定行使权利并履行义务。合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议约定处理；没有书面协议的，又协商不成的，合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人的意见处理，但要保护其他合伙人的利益。合伙经营亏损的，合伙人内部应按协议约定的债务承担比例或出资比例分担。具体到本案，肖玮与郭建贤签订的《合作协议》是双方当事人真实意思表示，不违反法律及相关法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。郭建贤辩称其是与本案原告肖玮、另案原告李斌、朱翔分别进行的合伙，不是四人共同合伙，另外厨师出资5万元、分红比例占5%，该辩解意见与四合伙人于2020年11月19日签订的调解协议确认四人为共同合伙人的内容相悖，一审法院不予支持。郭建贤主张其出资比例为50%、分红比例为70%，厨师出资5万元、分红比例占5%，但未举证证明，涉案合伙协议对于郭建贤的出资数额及比例未明确约定，应按常理推断为除另外三合伙人以外的75%为郭建贤的出资比例与分红比例。双方在协议中约定“合同期内如遇不可抗拒的外力因素（政府征收、政府红头文件不允许该行业的存在、附件居民因素等）使得本场所无法经营，可以按照各自分红比例变卖场地内物件”，本案合伙事务未到经营期限即因客观原因无法经营，郭建贤自行将场地内的设备设施搬走，本案审理过程中一审法院曾要求四合伙人在2021年5月15日前对搬走的物品进行清点、协商处理，但因郭建贤未予配合，双方最终未能达成一致意见；在四合伙人2020年11月19日均同意终止履行合伙协议并约定在一周内共同委托评估机构对合伙事务进行清算的情况下，郭建贤事后又反悔不予配合完成清算，郭建贤的上述行为违反了诚实信用原则以及合伙协议的约定，其更不能在合伙事务终止后近一年以物品未变卖作为拒绝履行清算义务的借口。郭建贤作为涉案合伙事务的具体执行人，应对合伙期间的合伙事务尽到谨慎处理和必要的告知义务，在合伙事务终止后及时完成清算工作，根据庭审查明的事实，郭建贤未制作经营账目，对其主张的支出款项亦未提交任何证据予以证明，致使四合伙人至今未完成真正意义上的清算，一审法院只能依据证据规则结合各方陈述综合予以认定。郭建贤主张其个人投入40万元、合伙总支出90余万元、场地租金亏损3万元、承接一场白事亏损0.3万元，但均未提交证据证明，应当承担举证不能的法律后果，一审法院对上述主张均不予采信。涉案价格评估报告系由四合伙人共同选定具有相应鉴定资质的评估机构在除郭建贤以外的另外三合伙人共同参与下作出，郭建贤虽有异议但未提供相反证据，且自退租后合伙场地已另行出租给他人使用，不具备重新鉴定的条件，一审法院对涉案价格评估报告予以采信，作为四方合伙清算的依据。评估报告认定涉案殡仪服务站投入的装饰装修及设施设备的重置价值为247712元，肖玮按分红比例投入24771.2元（247712元×10%），剩余投资款175229元（出资款200000元-应投入24771.2元），郭建贤有返还义务。对于郭建贤搬走的设备设施，属于四合伙人的合伙财产，应按分红比例确定分配或分担数额，因双方现未确定设备设施的种类、数量、价格，本案中不予处理，郭建贤应在合理期限内与肖玮等合伙人协商确定，协商不成可另案主张。据此，一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十四条、第三十五条第一款，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第四十七条、第五十五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认肖玮与郭建贤终止履行2019年12月29日签订的《合作协议》，郭建贤于判决生效后十五日内就搬走的合伙财产价值与肖玮进行清算。二、郭建贤向肖玮退还投资余款175229元。上述应支付的款项当事人应在判决生效后十日内履行，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1902元，由郭建贤负担。二审中，在本院的要求下，郭建贤提交了其制作的《物品清单》（附判决书后），上面载明了郭建贤经手购买的用于殡仪服务的动产设施设备的品种、数量、单价，购买时的总价款为246500元。在本院的主持下，于2021年9月13日下午组织郭建贤、肖玮、李斌、朱翔四人前往郭建贤指定的地点，查验《物品清单》上记载的动产设施设备。经查验：1、未见10台麻将机，郭建贤称10台麻将机，单价1700元/台，共计17000元，已被郭建贤转卖给他人，郭建贤同意由其自己向合伙组织支付17000元；2、未见床铺（包括床垫、床头柜），沙发（二加三座），郭建贤称床铺（包括床垫、床头柜）4000元，沙发（二加三座）700元，共计4700元，已被郭建贤交给其岳母使用，郭建贤同意由其自己向合伙组织支付4700元。除此之外，肖玮、李斌、朱翔对于《物品签单》上记载的设施设备的品种、数量、单价、总价均予以认可。二审中，双方当事人均未提交新证据，本院查明其他事实与一审的一致，对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：一、郭建贤与肖玮、李斌、朱翔之间形成何种法律关系；二、如果形成合伙关系，合伙组织的亏损额是多少，肖玮应当如何分担亏损；三、对合伙组织的剩余财产如何处理。关于焦点一、《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条规定“个人合伙是是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、合伙终止等事项，订立书面协议”。本案中，郭建贤与肖玮签订的《合作协议》，对肖玮出资的数额、参与盈余分配的范围、比例、肖玮能享有的其他权利、合伙终止后对合伙财产如何处理等等事项均作出了明确约定。郭建贤与肖玮之间的权利义务符合以上法律对个人合伙法律关系的规定，且在一审法院审理肖玮起诉郭建贤的（2020）湘0602民初6215号民间借贷纠纷案件时，郭建贤对双方系合伙关系亦予以确认，故郭建贤与肖玮、李斌、朱翔之间形成个人合伙关系，不能以郭建贤是与肖玮、李斌、朱翔分别签订的《合作协议》，而否定郭建贤、肖玮、李斌、朱翔之间的合伙关系。郭建贤上诉主张双方不是合伙关系的理由，不能成立，本院不予采纳。郭建贤上诉还主张，根据合作协议的约定，肖玮并不是持有10%的股份，而是五年期限10%的分红权，因为双方均认可合伙没有盈余，只有亏损，且双方均同意终止合伙，故本案只审理如何分担亏损的问题，不涉及分配合伙盈余，故肖玮到底是持有10%的股份还是享有五年期限10%的分红权与本案的处理结果没有关系，本院对此不予认定。关于焦点二、合伙期间，肖玮、李斌、朱翔均按《合作协议》的约定，向郭建贤足额交纳了出资款，所有的出资款均由郭建贤掌控和开支。郭建贤主张其个人投入40万元、合伙总支出90余万元、场地租金亏损3万元、承接一场白事亏损0.3万元，郭建贤对合伙开支没有制作账目亦没有提交任何开支票据，肖玮、李斌、朱翔对郭建贤主张的场地租金亏损和承接一场白事的亏损均不予认可，郭建贤应当承担举证不能的法律后果，一审法院不予采信，并无不当。据此，合伙组织的亏损为装饰装修场地的开支和购买设施设备的开支。经一审法院委托评估，认定案涉场地投入的水电安装、地板铺贴、墙体粉刷、卫生间、防盗门等装饰装修的重置价值为247712元，郭建贤虽提出异议，但没有提交相反的证据予以反驳，且没有申请重新评估。本院认为该评估机构具备合法的评估资质，评估程序合法，有具体的事实依据，一审法院对评估报告予以采信，并无不当。关于购买设施设备的开支，根据郭建贤提交的《物品清单》记载，购买价格为246500元，肖玮、李斌、朱翔对《物品清单》的记载内容均予以认可。减去已被郭建贤处置的10台麻将机（购买价17000元）和床铺、沙发（购买价4700元）的价款，剩余224800（246500-17000-4700）元即为合伙组织的亏损，故合伙组织的亏损额为472512元（247712元+224800元）。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第47条规定“全体合伙人对合伙经营的亏损额对内应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担”，本案中，肖玮的出资比例为10%，则肖玮应当承担的亏损额为47251.2元（472512元×10%），因肖玮交纳的20万元出资款均在郭建贤掌控之中，故在肖玮分担47251.2元亏损额之后，剩余的出资款152748.8元（200000-47251.2）应当由郭建贤返还给肖玮。关于焦点三、场地装饰装修资金和购买设施设备的资金均是郭建贤用合伙出资款开支的，故本案合伙终止后剩余的财产为场地的装饰装修残值和现存放于郭建贤指定地点处的设施设备。对于场地的装饰装修，郭建贤称已用于抵偿应付给房东的房屋租金，肖玮、李斌、朱翔对此未予反对，且肖玮、李斌、朱翔对场地的装饰装修残值亦未主张权利，故本院不再处理。对于存放于郭建贤指定地点的设施设备，郭建贤、肖玮、李斌、朱翔应当共同协商处置变卖后，按出资比例分配变价款。对于设施设备中，已被郭建贤处置的价值17000元的麻将机和4700元的床铺、沙发，应当由郭建贤按肖玮的出资比例向肖玮返还相应的折价款2170元（17000×10%+4700×10%）。综上所述，一审法院认定部分事实清楚，但对合伙组织购买设施设备的亏损额没有认定，亦未对设施设备如何分割作出处理，系处理不当，本院予以纠正。郭建贤的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第47条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条的一款第（三）项之规定，判决如下：一、肖玮与郭建贤签订的《合作协议》终止履行；二、由郭建贤在本判决生效后十日内向肖玮退还剩余的出资款152748.8元；三、由郭建贤在本判决生效后十日内向肖玮退还其处置麻将机、床铺、沙发后的折价款2170元；四、由郭建贤、肖玮与另两案当事人李斌、朱翔在本判决生效后十日内共同协商处置变卖设施设备（物品清单附后），所得价款中的10%分配给肖玮。协商不成的，可经执行程序评估拍卖；五、驳回肖玮的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1902元，二审案件受理费3804元，共计5706元，由郭建贤负担5000元，肖玮负担706元。本判决为终审判决。审判长  刘景镔审判员  许震鹏审判员  王延红二〇二一年九月二十九日书记员  羿 林