贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔02民终2705号上诉人（原审原告）：六盘水市钟山区相诚商贸有限责任公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区凤凰新区J110宗地，统一社会信用代码：91520201098958283Y。法定代表人：聂亚林，系该公司执行董事。特别授权委托诉讼代理人：徐榕，系贵州济元律师事务所律师，执业证号：15202201810033218。一般授权委托诉讼代理人：郑永懿，系贵州济元律师事务所律师，执业证号：15202202110349663。被上诉人（原审被告）：刘珍媛，女，1982年10月17日出生，汉族，住贵州省六盘水市水城区。特别授权委托诉讼代理人：王明嫣，系贵州厚度律师事务所律师，执业证号：15202201711564709。特别授权委托诉讼代理人：廖国全，系贵州厚度律师事务所律师，执业证号：15202202010181151。上诉人六盘水市钟山区相诚商贸有限责任公司因与被上诉人刘珍媛劳动合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2021）黔0201民初968号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。六盘水市钟山区相诚商贸有限责任公司上诉请求：1.依法撤销贵州省六盘水市钟山区人民法院（2021）黔0201民初968号民事判决，并改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.本案一切诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一审法院适用《关于确定劳动关系有关事项的通知》劳社部发［2015］12号第一条之规定来认定上诉人与被上述人之间的存在劳动关系系对事实的错误认定。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十一条的规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任，因此，被上诉人应对其与上诉人之间存在劳动关系的基本事实承担举证证明责任。劳动关系的认定应当符合其形式要件或实质要件之一，即签订劳动合同或存在实质的符合劳动关系的实际情况。本案中劳动者与用人单位没有签订书面劳动合同（即不具备形式要件），也不具备作为事实劳动关系的实质要件，送奶工作不存在人身依附性、不可替代性，送奶工人与用工单位也不存在管理与被管理的关系，故上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。1.从管理制度上看，在本案中被上诉人用自己的车辆从事送奶工作，对送奶任务的安排具有很强的自主权，无需听从上诉人的安排、调遣，上诉人不对其送奶过程（如是否由被上诉人本人亲自完成、送奶具体路线安排及如何完成送奶任务等）进行监管，注重的是被上诉人能否按时完成送奶任务，按时完成送奶任务是受牛奶生产规律性、保鲜需要以及居民消费习惯等因素的影响，并不能据此认定上诉人对被上诉人的工作过程实行管理，虽然上诉人安排了打卡制度，但打卡制度并不对其被上诉人进行管理，打卡制度是针对公司行政人员，业务人员进行管理，让被上诉人在凌晨打卡，是因为在2020前期，公司送奶工作是奶站负责，并不是公司负责，是因为投诉客户较多（未收到牛奶），公司才在2020年收回，设立打卡，是便于上诉人了解负责该区域送奶工作的人员能否正常送奶，因鲜奶配送的时效性，上诉人会请其他人员一并配送并将当天配送的鲜奶按照数量计价算至其他配送人员的报酬中。上诉人也不会因为送奶工当天未能配送鲜奶而对该人员采取惩罚性的扣除工资等管理措施，仅仅是该送奶工会因为今天没有送奶而无法按照配送件数得到今天的报酬。总得来说，是因为鲜奶配送的时间的特殊性导致送奶工需要半夜开始上班，其并不像上诉人的工作人员定时上下班打卡，送奶工在半夜何时领取牛奶也由自己安排，但送奶工要保证负责区域的牛奶能够在和客户约定的时间送至客户手中。上诉人对送奶工不实行管理制度、不采取工资扣罚行为，不管其牛奶如何配送，也不提供交通工具，只需要牛奶送到就行。2.从劳务报酬的发放上看，被上诉人的劳务报酬与送奶数量、品类直接挂钩，以量计酬，与劳务的付出具有对价性，且不包含具有人身依附性质。此外，被上诉人的工作不存在不可替代性，在上诉人知道今天该区域的送奶工无法正常送奶时，会及时联系其他送奶工先行配送，而且被上诉人在送奶任务完成后的时间是可以自由支配，也不需要到公司进行下班打卡行为。在仲裁庭审时，被上诉人也认定其同事也为他代送牛奶，并且工作报酬同事也经常为其带领。并且在仲裁庭审中，被上诉人在举证时，因不能自圆其说银行流水，故，在举证银行流水时，撤回该组证据。在仲裁及一审时，被上诉人陈述，因打卡迟到被扣工资，所扣工资数额前后矛盾，不符常理。再说，上诉人公司的牛奶是由贵阳总公司凌晨通过货车送来，到六盘水的时间，上诉人都不能具体明确，都是总公司发车后，通知我公司的。3.关于工作时间，被上诉人系2019年才来送牛奶，并非2015年来送牛奶。综上，一审法院认定事实不清，导致错误判决，应予以改判。刘珍媛辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应当予以维持。就上诉人与被上诉人劳动关系来看，劳动关系是用人单位与劳动者之间实现劳动过程发生的，一方有偿提供劳动力、同另一方生产资料相结合的社会关系，兼有不平等性与从属性、人身性与财产性的特征。双方的劳动关系应当从以下几个方面进行认定：1.从工作时间来看，被上诉人从2015年开始就在上诉人处工作，中途从未离职，被上诉人的工作性质具有稳定性、固定性，非临时用工。因为工作时间较长，被上诉人与上诉人虽然没有签订书面的劳动合同，但双方之间早已形成无固定期限劳动合同。2.被上诉人的工作时间均是严格按照上诉人的要求，在规定时间内到达指定的奶站，取牛奶后送到订奶客户手中。被上诉人最开始上班时，上诉人要求其凌晨一点到达奶站，中途又将到达奶站的时间改到两点，在被上诉人受伤前，上诉人又将到达奶站的时间改到凌晨三点，但上诉人均要求被上诉人8-9点前必须将牛奶送到客户手中，由此可见，被上诉人的工作时间均是由上诉人统筹安排，具有相对的稳定性。3.根据上诉人制定的规章制度，所有的送奶工不能迟到，如果迟到，五分钟到二十分钟罚款二十元，二十分钟到五十分钟罚款五十元，迟到五十分钟以上罚款100元。同时，上诉人还严格按照考勤制度对所有送奶工进行考勤记录，2015年的考勤方式是指纹打卡，2016年左右的考勤方式是人脸识别，被上诉人受伤前两年采用的是钉钉打卡。上诉人单位的考勤方式以及惩罚制度均能体现上诉人与被上诉人之间存在管理与被管理的人身依附关系。4.从报酬发放来看，根据上诉人的薪酬制度，被上诉人的保底工资是3000元，条件是所负责的片区送满120户以下，如果超过120户，则每增加一袋牛奶就有6毛钱的补贴。3000元的保底工资包含了50元的话费、150元的无投诉津贴、200元的油费。被上诉人的工资都是以月底统一发放的方式进行发放，具有规律性，被上诉人的工资是由上诉人进行单月考核其所负责片区的送奶量、是否全勤等因素，确定最终发放金额。从工资的组成方式看，均是以被上诉人的全勤情况、送奶的数量来最终确定，并不是被上诉人可以自主随意决定。5.从工作的从属地位看，被上诉人属于哪个片区，是由上诉人统一决定安排，被上诉人没有自主选择权，送奶的数量也都是由上诉人发送客户名单后，根据客户的订单内容进行配送，并不是被上诉人想送哪家就送哪家，被上诉人的工作均是严格由上诉人统一安排，如此严格的管理符合劳动关系构成的特征。根据上诉人的要求，被上诉人除了每天完成配送牛奶的任务外，还要通过发放传单或者上门宣传等方式开发新客户，该项工作由上诉人统筹安排，被上诉人不能决定做或不做，也不能决定去哪里做，上诉人分好片区后，被上诉人负责哪个片区的送奶工作就只能开发哪个片区的客户，送奶工之间是不能交叉开展业务的，所以双方之间明显存在管理与被管理的关系，体现出双方之间地位具有从属性和不平等性。被上诉人的这份送奶工作并不是想来就来、不想来就不来，根据上诉人的要求，被上诉人除了白事，所有情况均不能请假，因为如果送奶工延迟送奶或者没有送奶，就会导致客户或者家庭成员在上班之前无法喝到新鲜牛奶，送奶工将会受到投诉，上诉人也会对送奶工进行相应的惩罚，严重的还会被开除，如此严格的管理制度符合劳动关系的构成特征。根据劳社部法[2005]12号文件的规定，上诉人与被上诉人均符合建立劳动关系的主体，被上诉人在上班期间按照上诉人制定的规章制度严格执行工作任务，上诉人也严格对被上诉人进行考勤和管理安排，被上诉人在上诉人处按月领取了劳动报酬，被上诉人所从事的业务系上诉人经营范围内的业务部分，双方之间的用工形式均符合建立劳动关系的特征，所以本案从仲裁到一审均支持了被上诉人请求。对于上诉人在上诉中称被上诉人自带工具，被上诉人驾驶二轮摩托车是为了上下班及工作方便，该车并非用于给上诉人送奶，仅仅是一种交通工具，并不能因为被上诉人拥有自己的交通工具就认定被上诉人在送奶过程中具有自主权。上诉人的部分送奶工，如果所负责的片区离家较近，送奶客户较少，送奶工都是拎着送奶盒子直接将奶送到客户家里。另一部分送奶工，因为没有钱购买摩托车，上诉人均提供单位内部的摩托车供送奶工使用。综上，上诉人的所有上诉理由均不能成立，请求驳回上诉，维持原判。六盘水市钟山区相诚商贸有限责任公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法撤销六盘水市钟山区劳动人事争议仲裁委员会黔六钟劳人仲案字（2021）第134号《仲裁裁决书》，并判决原告与被告之间不存在劳动关系；2.本案的一切诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告六盘水市钟山区相诚商贸有限责任公司成立于2014年4月25日。被告刘珍媛自2015年1月1日开始在原告处从事牛奶送达工作，原告给被告定制了统一标准的工作服，被告接受原告的钉钉卡进行考勤，原告要求被告每天凌晨2点至5点出勤取牛奶，然后将牛奶分别送往原告指定的客户（当日必须送完），被告工资按其每天的送奶量在月底统一结算，原告将被告等送奶工的工资发放给原告的仓库管理员，由仓库管理员按照被告完成的送牛奶工作量计付发放工资给被告。双方未签订劳动合同。2020年7月7日被告因交通事故未上班，被告因此向六盘水市钟山区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认其与六盘水市钟山区相诚商贸有限责任公司存在事实劳动关系，同年2月3日该仲裁委员会作出黔六钟劳人仲案字（2021）第134号《仲裁裁决书》，裁决：刘珍媛与六盘水市钟山区相诚商贸有限责任公司从2015年1月1日起存在劳动关系。六盘水市钟山区相诚商贸有限责任公司对该《仲裁裁决书》不服而诉至法院。一审法院认为，因原告六盘水市钟山区相诚商贸有限责任公司不服黔六钟劳人仲案字（2021）第134号《仲裁裁决书》，已向法院提起诉讼，该《仲裁裁决书》未发生法律效力，不存在撤销，故对原告请求撤销黔六钟劳人仲案字（2021）第134号《仲裁裁决书》的诉讼请求不予处理。针对双方是否存在事实劳动关系的问题，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条之规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”，本案中，原告系依法成立的经营企业，被告在原告处从事原告安排的送牛奶工作，受原告考勤及统一服装等的管理，并依照原告的安排进行有报酬的送牛奶工作。故原告与被告的情形符合事实劳动关系的特征，原告与被告存在事实劳动关系，双方均认可被告提供劳动的时间为2015年1月1日，因双方的劳动关系未解除，故原告与被告之间的事实劳动关系自2015年1月1日已存在至今。综上，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，参照劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，作出如下判决：一、被告刘珍媛与原告六盘水市钟山区相诚商贸有限责任公司从2015年1月1日起至今存在劳动关系；二、驳回原告六盘水市钟山区相诚商贸有限责任公司的诉讼请求。案件受理费10元，由原告六盘水市钟山区相诚商贸有限责任公司负担（原告已预交）。二审期间，上诉人六盘水市钟山区相诚商贸有限责任公司向本院提交银行转款清单1页及分奶表4页，拟证明2020年1月21日至6月21日上诉人向被上诉人发放工资的情况，证明上诉人并无3000元的保底工资，其工资组成均为送奶产生的差价。被上诉人刘珍媛质证认为，对银行转款清单载明的金额没有异议，但对于分奶表有异议，该分奶表并没有送奶客户的名单，按照上诉人的要求，送奶120户以上才能按每种奶的相应提成计算工资绩效，该送奶表无法反映超过3000元的部分是如何组成的。从记录的金额来看，恰好符合被上诉人陈述的工资为保底3000元的事实。超过3000元的部分属于被上诉人送奶的客户已经超过120户且按照送奶规格计发的绩效，3月的1200元，是因为该月属于疫情期间，没有大范围送奶，上诉人只发放了1200元的最低保障工资。4月的2710元，也是因为疫情影响，很多客户发生退订，上诉人对被上诉人的工资进行了一定金额的扣减。被上诉人刘珍媛未向本院提交新证据。本院对证据的分析与认定：上诉人提交的银行转款清单，被上诉人认可转款金额，能够证实被上诉人于2019年12月至2020年5月的工资收入情况，本院予以采信。上诉人提交的分奶表，被上诉人不认可，且分奶表上的金额与被上诉人当月工资不一致，本院不予采信。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。本案二审争议焦点是：双方当事人之间是否存在事实劳动关系。本院认为，根据本案已查明事实，能够认定被上诉人在上诉人处工作并接受上诉人管理、被上诉人从事的工作是上诉人工作的组成部分、上诉人向被上诉人发放劳动报酬，故双方之间符合事实劳动关系的构成要件，一审判决认定双方当事人之间成立事实劳动关系并无不当。关于劳动关系成立的时间，根据上诉人一审特别授权委托诉讼代理人在一审庭审中的意见，一审判决采信被上诉人的主张并无不当。综上所述，六盘水市钟山区相诚商贸有限责任公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人六盘水市钟山区相诚商贸有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐 芳审 判 员  朱会峰审 判 员  何与芹二〇二一年九月六日法官助理  胡金丽书 记 员  王颖慧