广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终10978号上诉人（原审被告）：樊智鹏，男，1984年4月21日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。委托诉讼代理人：李冬冬，北京隆安（成都）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈佳茵，女，1992年3月25日出生，汉族，住广东省广州市荔湾区。委托诉讼代理人：杨健，广东佰仕杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：江静，广东佰仕杰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：丘颖珊，女，1984年5月20日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。原审第三人：广州市瑶祈餐饮有限公司，住所地广东省广州市海珠区广纸路40号17—2自编106、107、109、109、124。法定代表人：樊智鹏。上诉人樊智鹏因与被上诉人陈佳茵、丘颖珊及原审第三人广州市瑶祈餐饮有限公司（以下简称瑶祈公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2020）粤0105民初18301号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人樊智鹏委托诉讼代理人李冬冬，被上诉人陈佳茵委托诉讼代理人杨健、江静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。樊智鹏上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项；2.依法改判驳回陈佳茵的一审诉讼请求或发回重审；3.本案一、二审受理费由陈佳茵、丘颖珊承担。事实和理由：（一）一审法院因“豪汤火锅项目”歇业，以“双方合同目的已不能实现”为由解除《委托投资协议》无事实和法律依据。“豪汤火锅项目”因新冠疫情影响歇业，此前《委托投资协议》已正常履行一年三个月，属于《委托投资协议》经营困难，应由双方进行协商后，由瑶祈公司对“豪汤火锅项目”进行核算后，再由樊智鹏和陈佳茵对项目进行清算后进行财产分割。樊智鹏和陈佳茵均认可《委托投资协议》收款人为瑶祈公司，所收款项全部用于公司运作。而瑶祈公司未进行项目结算，财务信息等均被瑶祈公司掌握。《律师函》所要求披露的内容，均应由瑶祈公司进行核算后披露，在瑶祈公司未出现法定和《公司章程》约定的清算前，无法确定项目经营状况。且根据《委托投资协议》第三条、第七条约定和聊天记录来看，樊智鹏已经履行了合同义务。（二）判决书第二判项缺乏法律和事实依据。“豪汤火锅项目”应先由瑶祈公司进行核算后，再由陈佳茵与樊智鹏共同进行清算。樊智鹏以微信通知的方式履行了《委托投资协议》约定的义务，并非怠于履行合同义务。（三）一审法院将双方之间的关系定义为合伙关系是正确的，但是合作方应该是瑶祈公司，而不应该是樊智鹏。樊智鹏与陈佳茵签订委托投资协议的目的是为了进行融资，融资主要是用于经营“豪汤火锅”项目的运营，以便日后在广东省对该项目进行招商和推广。投资合伙协议第三条机制中间的第一项约定乙方收取35%的管理费，这个管理费的收取人是瑶祈公司而不是樊智鹏，要在净营业额的净利润中扣除35%的管理费之后再进行分红。第四条分红方式中间有本项目在广东省内收到的加盟商之后的加盟费，其中20%作为利润进行股东分红。因此合伙协议约定的合作双方应该是瑶祈公司和陈佳茵，合作项目不仅限于“豪汤火锅”项目，也包括瑶祈公司以后收取的加盟费。而且投资款也是用于瑶祈公司推广项目，经营“豪汤火锅”项目上，所以是瑶祈公司收到投资款并用于运作项目。陈佳茵辩称，（一）根据《委托投资协议》，该协议所约定的投资项目仅指海珠区的“豪汤火锅”项目，因此，如果项目需要清算，并不存在樊智鹏所称的需要瑶祈公司先对该项目进行清算，再由樊智鹏与陈佳茵进行清算。（二）投资款项的收取人是樊智鹏而非瑶祈公司，陈佳茵从未确认过投资款是瑶祈公司收取并作为全公司运营的款项，《委托投资协议》也明确约定仅用于海珠区的“豪汤火锅”项目的运作。（三）涉案项目并非樊智鹏称的非独立核算，瑶祈公司运营的各个项目，都是独立核算的，这一点在樊智鹏在庭审中展示“店小算APP”时就已经可以确认，每个店铺都有独立的经营数据，这也是其在庭审时主张的观点。（四）樊智鹏称瑶祈公司无法对涉案项目进行独立核算，相关财务数据均掌握在瑶祈公司手里，显然，樊智鹏就是瑶祈公司的实际控制人，才能代表瑶祈公司发表前述观点。樊智鹏在一审庭审中所提交的证据、所发表的抗辩，均可以证明该项目是独立核算，财务数据均掌握在樊智鹏手上。（五）樊智鹏从未就涉案项目的经营数据向陈佳茵披露，所谓的“店小算APP”绑定陈佳茵手机的事实，并未进行有效查明。陈佳茵从未下载该APP，而所谓的绑定，是樊智鹏作为APP的管理者，可以随意授权并添加绑定相关手机号码。但无论其操作绑定及解绑，均为向陈佳茵履行过通知义务，也无需得到陈佳茵的同意。同时，该APP上的经营数据是可以任意录入的，并不是真实合法有效的财务数据。（六）涉案委托投资协议并不是一个合伙协议。樊智鹏个人为了运营这个项目而融资，我方就把投资款给到樊智鹏由樊智鹏进行运作，后来才成立瑶祈公司来运营这个项目。我方在立案的时候，并没有把瑶祈公司作为诉讼的当事人，只是立案庭认为这个案件涉及瑶祈公司才要求增加上去的，所以我方一直认为涉案协议的相对方就是樊智鹏本人。另外，从我方提交证据来看所有投资款都是直接打给樊智鹏的，并不是给到瑶祈公司。而根据投资涉案的投资协议明确约定，相关的款项只用于“豪汤火锅”项目，而非瑶祈公司。综上，樊智鹏的上诉请求不成立，陈佳茵请求二审法院依法驳回樊智鹏的上诉，维持原判。丘颖珊、瑶祈公司经本院合法传唤未到庭，亦未提交书面意见。陈佳茵向一审法院起诉请求：1.解除陈佳茵与樊智鹏签订的《委托投资协议》；2.判令樊智鹏向陈佳茵返还委托投资资金12万元（本案币种指人民币）；3.判令樊智鹏向陈佳茵支付占用费6491.67元（按利率4.75%计算，自付款之日起暂计至2020年5月6日，实际计算至付清全部款项之日止）；4.丘颖珊对樊智鹏的上述债务承担连带责任；5.判令樊智鹏、丘颖珊承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2019年3月20日，陈佳茵（甲方）与樊智鹏（乙方）签订《委托投资协议》，内容为：乙方具有良好的运营能力，现拟寻求150万元投资，在广州市海珠区设立并经营豪汤火锅（以下简称“本项目”）；甲方充分了解本协议项下投资项目的风险，愿意承担由此产生的相关风险，并委托乙方从事本协议项下项目的投资，乙方予以同意；（一、项目基本情况）项目位于广州市海珠区纸厂路40号17幢第1层107、108单元；项目总融资额为150万元，每份投资额为1.5万元（每投资四份则送一份广东省内加盟收益的分红权）以供投资者进行投资；合同期限从2018年9月25日至2022年9月24日止，与本项目租赁期限一致；（二、委托投资资金）甲方出资12万元（以下简称“委托资金”），委托乙方投资于本项目；甲方自愿将委托资金转入以下账户（账户名：樊智鹏，账号：62×××00）；（三、合作机制）乙方应以本着认真、审慎、负责的态度，以自己良好的能力、经验独立做出经营决策，安排经营过程中所产生的一切费用和支出，做好本项目的经营工作，并收取总营业额的净利润的35%作为管理费用；甲方可对本项目的经营决策提出合理化的建议和意见，但最终由乙方进行经营决策；乙方应对本项目经营过程中的重大事项进行披露，包括但不限于经营人员的变更、经营方向的变更、经营支出的明细等；（四、分红方式）自2019年3月起，按季度分红，即于每年3月25日、6月25日、9月25日以及12月25日按甲方的投资份额比例进行分红；本项目在广东省内收到的加盟商支付的加盟费，其中的20%作为利润进行股东分红；乙方有权根据本项目的经营情况，决定利润的分红以及留存比例，但分红比例应不少于80%，甲方可对利润的分红及留存比例提出建议和意见；（五、退出机制）甲方签订本协议委托乙方进行项目众筹委托投资后，一年内不能退出；经营一年以后，在乙方书面同意的情况下，甲方可将自身的份额转让给第三方，该第三方承接本协议项目下甲方的全部权利和义务，乙方与该第三方重新签订《委托投资协议》，在同等条件下其他项目投资者有优先购买权；（六、甲方权利义务）甲方应于签订本协议后5个工作日内将投资款支付到上述指定账户，若逾期支付的，每逾期一天则甲方应向乙方支付应付款项的千分之五作为滞纳金；除本协议第五条的退出机制外，甲乙双方不得随意中途退出本项目的投资；甲方仅投入相应份额的投资款，其他经营中所产生的费用由乙方以本项目的全部投资款（以150万元为限）自行决策、安排使用；（七、乙方权利义务）本项目应至少经营一年，若产生亏损则由乙方承担，亏损额以不超过30万元为限，若乙方决定结束经营的，则双方对本项目进行清算，并将剩余款项按投资比例进行分配；（八、协议的终止）若乙方决定结束经营的，则本协议自乙方通知甲方之日起终止；等。2019年3月23日，陈佳茵通过其丈夫向延兴的银行账户将委托资金12万元转至案涉《委托投资协议》中指定的账户（账户名：樊智鹏，账号：62×××00）。2020年4月26日，广东佰仕杰律师事务所接受陈佳茵的委托，指派本所律师杨健向樊智鹏发出《律师函》，内容为：陈佳茵与您签订了《委托投资协议》，事后向您交付了12万元，但经营大概2－3个月后，您便向委托人表示委托资金已全部亏损，故委托人特通过本函向您提出以下问题：1.为何该项目经营2－3个月就完全亏损，并且至今从未分红？按照合同约定亏损由您承担，并以30万元为限，超过30万元就必须通知委托人决定是否继续经营，为何没有通知？2.为何没有按照合同约定每周或每月向委托人提供经营成本、费用开支及营业收益等信息？……。5.目前一共筹集的资金是多少，有多少个委托投资人，如果不足150万元为何还要继续开展经营，是否将所有经营风险转嫁到委托人身上？6.委托人只对签订协议后的期间投资，不对该项目之前的债务承担任何责任，您是否将委托人的委托资金填补之前的亏损？……有鉴于此，请您在收到本函后的三个工作日内，向本律师书面答复上述问题并提供以下的材料予以证明：一、请按照会计法等法律法规提供该项目从合同签订后至今的合法、有效的第三方审计报告或财务报表、资产负债表；二、提供真实、合法、有效的会计凭证，以证明该项目的各项经营成本，包括但不限于租金、物业费、人力成本（含员工花名册及社保购买清单）、推广费、食材采购费、税费缴纳凭证等；……。如您在上述期限内未能答复及提供相应证明文件的，本律师将依法提起诉讼，要求解除与您签订的《委托投资协议》，您需退回全部委托资金并支付资金占用费；等。庭审过程中，各方当事人确认：1.案涉《委托投资协议》是格式文本，由樊智鹏提供；2.樊智鹏与瑶祈公司未按《委托投资协议》约定向陈佳茵分过红，也未返还该款项给陈佳茵；3.樊智鹏未收取过总营业额的净利润的35%作为管理费用；4.陈佳茵投资的是瑶祈公司的“豪汤火锅”项目，但非瑶祈公司；5.“豪汤火锅”项目的投资人均下载了《店小算》APP并绑定关注，其中陈佳茵的手机号185××××2603绑定时间为2019年4月4日，解绑时间为2020年7月28日。另外，陈佳茵还表示，其主张本案的法律关系是委托合同关系，由于樊智鹏没有履行合同的主要义务，包括款项没有专款专用，没有按时披露运营数据，没有进行分红，故其行使任意解除权请求解除合同；樊智鹏的签约、收款行为不是瑶祈公司的行为，其把瑶祈公司列作第三人仅是立案的需要，并非其本意。樊智鹏则表示，“豪汤火锅”项目众筹共8人，委托投资共60万元；众筹的委托投资款由其运作，用于公司装修等支出，属于其个人持股范围内，如果向众筹的投资人分配收益，该分配的收益也是属于其个人收益份额中的一部分；至歇业时止，“豪汤火锅”项目总投入220万元，装修花了约120万元，亏损约100万元；其确认收到了《律师函》，但认为有一部分要求不合理，所以没有书面回应，且会计的资料他也没有办法提供；案涉债务无需另一股东周建成承担，如其需承担责任的，则事后其再与周建成结算。诉讼中，陈佳茵向一审法院提出财产保全的申请，一审法院作出（2020）粤0105民初18301号民事裁定书，裁定保全樊智鹏价值126491.67元的财产。陈佳茵因此支付财产保全申请费1152.46元。陈佳茵向一审法院申请了律师调查令，拟查询樊智鹏名下卡号62×××00的交易明细流水。2020年7月，中国工商银行向一审法院出具了上述卡号的《借记卡账户历史明细清单》，清单显示，陈佳茵的丈夫向延兴向上述卡号账户转款后，三天内，上述款项基本被转出。樊智鹏就上述账户的转出款项解释如下：上述款项转出的用途是支付物资采购、装修、租金及物业管理费等费用。樊智鹏向一审法院提交了以下证据：1.自行制作的《豪汤盈亏汇总参考表》，拟证明经营过程中营收并没有达到可分红的条件。该参考表包括年月（2019年3月至2020年5月）、总收入、日常支出、店铺租金、宿舍、工资、水电费、管理费（物业）、利润等项，其中仅有2019年12月的利润为正数。2.《堂食营业统计月报表》（备注：统计数据来自美团收银后台），拟证明《豪汤盈亏汇总参考表》的总收入项；3.《房屋租赁合同》、4.《房屋租赁合同》补充协议，拟证明《豪汤盈亏汇总参考表》的店铺租金项；5.《物业服务合同》、6.《物业服务合同》补充协议，拟证明《豪汤盈亏汇总参考表》管理费项；7.《店小算》APP截图（当庭通过手机展示），拟证明通过此证据向陈佳茵披露了营收数据。陈佳茵质证意见为，证据1为樊智鹏自行制作的表格，非合法有效的第三方审计报告，故陈佳茵对该证据的三性均不予确认。另外，计算日常支出的标准（按总收入的50%计算）无依据，表格中未能反映现金支付、微信转账、pos机刷卡等方式的收入；樊智鹏应提供表格中各项支出的相应凭证或发票，及员工劳动合同、社保缴费情况等以供核对；证据2当中数据来源及真实性无法确认；证据3-6真实性没有异议；证据7的数据由收银员录入，数据来源不全面。另查，瑶祈公司成立于2019年1月23日，类型为有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本为100万元（认缴出资日期：2039年12月31日），登记状态为在营（开业）企业，股东2人即周建成（监事）和樊智鹏（法定代表人、执行董事兼总经理），持股比例各50%。瑶祈公司的“豪汤火锅”项目门店于2019年3月开业，于2020年6月歇业。再查，陈佳茵提起本案诉讼当日，庞俊辉、张誉飞也提起了与本案事实和理由基本相同的两宗诉讼，案号分别为（2020）粤0105民初18302号和（2020）粤0105民初18303号。一审法院认为，根据陈佳茵诉讼请求、各方当事人的诉辩意见，一审法院归纳本案的焦点问题并作如下分析认定：一、陈佳茵与樊智鹏的法律关系性质首先，陈佳茵与樊智鹏签订的《委托投资协议》是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律和行政法规的强制性规定，应是合法有效的协议，双方均应当自觉依约履行。《委托投资协议》载明，陈佳茵可按投资的份额比例获得分红；对利润的分红及留存比例提出建议和意见；一年内不能退出，经营一年后，经樊智鹏书面同意的情况下，可将自身的份额转让给第三方；若樊智鹏决定结束经营的，则双方对本项目进行清算，并将剩余款项按投资比例进行分配；樊智鹏在经营过程中有义务对重大事项进行披露；等。上述协议的条款内容与合伙经营中的“利益共享、风险共担”的原则相符，陈佳茵与樊智鹏的行为具备合伙经营的实质要件。其次，瑶祈公司承认樊智鹏与陈佳茵的签约和收取陈佳茵出资款的行为均为公司行为，并确认樊智鹏已将陈佳茵的出资款全部用于公司运作。可见，陈佳茵的投资行为得到了瑶祈公司的追认。陈佳茵关于出资款项没有专款专用的主张缺乏证据证实，故一审法院不予认定。再者，《委托投资协议》载明，双方的合作机制是由樊智鹏作出经营决策，安排经营过程中所产生的一切费用和支出；同时，陈佳茵作为“豪汤火锅”项目的投资人也下载了《店小算》APP并绑定关注该项目，故陈佳茵关于樊智鹏未披露运营数据的主张也缺乏证据证实，一审法院也不予认定。最后，陈佳茵没有举证证实《委托投资协议》载明的分红条件已成就，故一审法院对其没有分红的指控也不予支持。综上分析，本案的法律关系性质难以认定为委托合同关系，根据民事诉讼“谁主张、谁举证”的举证规则，该不利后果应由陈佳茵承担。一审法院认定陈佳茵与樊智鹏之间的法律关系应是合伙经营关系，并依据相关的法律规定对本案纠纷进行调处。二、陈佳茵的诉讼请求是否支持关于解除合同问题。首先，根据《委托投资协议》的约定，陈佳茵对投资项目的经营决策可提出合理化的建议和意见，樊智鹏有义务对投资项目经营过程中的重大事项进行披露，包括支出的明细等。《委托投资协议》履行过程中，陈佳茵因樊智鹏告知其委托资金全部亏损的问题，于2020年4月委托律师向樊智鹏发出《律师函》，要求樊智鹏提供该项目的第三方审计报告或财务报表、资产负债表，及提供会计凭证，以证明该项目的各项经营成本等，但樊智鹏并未理睬，也未予以合理解释；其次，“豪汤火锅”项目属于瑶祈公司投资的项目，该门店于2020年6月歇业，属于《委托投资协议》约定的重大事项，但樊智鹏作出决定前，并无通知陈佳茵。再者，根据《委托投资协议》的约定，樊智鹏决定结束经营的，双方需对本项目进行清算，并将剩余款项按投资比例进行分配；但樊智鹏作为项目的决策者及实际控制人并无积极组织清算。陈佳茵在其诉状中明确作出解除合同的意思表示，一审法院已于2020年6月2日将本案起诉状副本等诉讼材料送达给樊智鹏，据此樊智鹏已知悉陈佳茵的请求，樊智鹏对清算仍采取消极的态度。综上，樊智鹏怠于履行合同约定清算义务的行为，已构成违约，也鉴于双方投资项目的门店已于2020年6月歇业，双方的合同目的已不能实现，故一审法院对陈佳茵要求解除合同的请求予以支持。关于投资资金返还问题。首先，按日常生活经验法则，“豪汤火锅”项目门店歇业，并不能代表该项目即为亏损，也可能存在其他方面原因，对歇业的原因，樊智鹏有义务告知陈佳茵，或者召开股东会议进行决议，但樊智鹏并未履行该义务。其次，陈佳茵要求樊智鹏提供第三方审计报告或财务报表等，实际上已将其诉求告知樊智鹏；樊智鹏应予以准备相关的材料以对抗陈佳茵的请求，但樊智鹏对其主张“豪汤火锅”项目已亏损100万元的事实，于诉讼中并未提交有效、合法的第三方审计报告或相关的财务报表、支出或缴费的原始凭证；樊智鹏提交的证据也未能支持其主张。再者，根据《委托投资协议》的约定，产生亏损由樊智鹏承担，以不超过30万元为限，现樊智鹏也未能举证证明“豪汤火锅”项目的亏损已超过了其约定承担的亏损额。最后，诉讼中，樊智鹏仍表示无法提供会计的资料，樊智鹏举证不能的后果由其自行负担。综上分析，一审法院对樊智鹏的抗辩主张不予采信。合同解除后，根据合同的相对性，并综合考虑樊智鹏提出陈佳茵的投资款在其持股范围内及无须另一股东周建成承担还款责任的意见，一审法院对陈佳茵请求樊智鹏返还投资款的请求予以支持。关于占用费支付问题。双方对案涉项目结束经营时投资资金的占用费（利息）并未约定。陈佳茵该项主张缺乏依据，一审法院予以驳回。关于丘颖珊责任承担问题。案涉《委托投资协议》丘颖珊并未签字，事后也未追认；且该投资款项并未用于家庭日常生活所需；陈佳茵也未能够举证证明该投资款项用于夫妻共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示，故一审法院认定案涉债务并非樊智鹏的夫妻共同债务。陈佳茵该项主张缺乏依据，一审法院予以驳回。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第四项、第九十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十八条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条、第三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零五条的规定，判决：一、解除陈佳茵与樊智鹏于2019年3月20日签订的《委托投资协议》；二、樊智鹏在判决生效之日起十日内清还投资款12万元给陈佳茵；三、驳回陈佳茵的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2830元，财产保全申请费1152.46元，由陈佳茵负担受理费146元，樊智鹏负担受理费2684元、财产保全申请费1152.46元。经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合各方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：（一）涉案协议的相对方是谁；（二）涉案协议目的是否已经无法实现并予以解除；（三）樊智鹏是否应当退还陈佳茵投资款。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：关于第一个争议焦点问题。樊智鹏主张陈佳茵投资的是瑶祈公司的“豪汤火锅”项目，故涉案协议的相对方是瑶祈公司和陈佳茵。事实是樊智鹏是瑶祈公司的股东之一，签订涉案协议的是樊智鹏和陈佳茵，虽然“豪汤火锅”项目是瑶祈公司旗下的项目，但涉案协议载明陈佳茵可按投资的份额比例获得分红；对利润的分红及留存比例提出建议和意见；一年内不能退出，经营一年后，经樊智鹏书面同意的情况下，可将自身的份额转让给第三方；若樊智鹏决定结束经营的，则双方对本项目进行清算，并将剩余款项按投资比例进行分配；樊智鹏在经营过程中有义务对重大事项进行披露；等。上述协议的条款内容与合伙经营中的“利益共享、风险共担”的原则相符，且双方当事人均确认陈佳茵的投资本意是用于“豪汤火锅”项目，而非瑶祈公司，故陈佳茵与樊智鹏才是涉案协议的相对方。关于第二个争议焦点问题。樊智鹏主张“豪汤火锅”项目只是因为新冠疫情原因生意不好导致歇业，并非不能继续经营，涉案协议目的能够实现，无需解除。但事实是“豪汤火锅”项目仍然处于歇业状态，且劳务人员已经遣散，加上因为陈佳茵长期没有分红，樊智鹏也表示项目亏损严重，陈佳茵曾要求樊智鹏公开财务状况，但樊智鹏未予理睬也未予合理解释，樊智鹏作出歇业决定前也并未通知陈佳茵，歇业后樊智鹏作为项目的决策者及实际控制人并未积极组织清算，怠于履行合同约定的清算义务，已构成违约，双方的协议目的已不能实现，本院对陈佳茵要求解除合同的请求予以支持。关于第三个争议焦点问题。“豪汤火锅”项目门店歇业并不能代表该项目即为亏损，对歇业的原因，樊智鹏本有义务告知陈佳茵，或者召开会议进行决议，但樊智鹏并未履行该义务。陈佳茵要求樊智鹏提供第三方审计报告或财务报表等，但樊智鹏对其主张“豪汤火锅”项目已亏损100万元的事实，至今未提交有效、合法的第三方审计报告或相关的财务报表、支出或缴费的原始凭证。同时，根据涉案协议的约定，产生亏损由樊智鹏承担，以不超过30万元为限，现樊智鹏也未能举证证明“豪汤火锅”项目的亏损已超过了其约定承担的亏损额。综上，樊智鹏举证不能的后果由其自行负担，其理应退还陈佳茵投资款。综上所述，樊智鹏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2700元，由上诉人樊智鹏负担。本判决为终审判决。审判长 汪 毅审判员 汤 瑞审判员 蒙 刚二〇二一年九月十日书记员 沙宇航