河南省三门峡市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)豫12民终1364号上诉人（原审原告）：卢氏县张士校园饮食服务有限公司。住所地：卢氏县县城东明路南段。法定代表人：张自力，系该公司董事长。被上诉人（原审被告）：绳德会，男，1970年8月10日生，汉族，住河南省淅川县。委托诉讼代理人：肖建伟，河南洛韵律师事务所律师。上诉人卢氏县张士校园饮食服务有限公司（以下简称“张士饮食公司”）因与被上诉人绳德会合同纠纷一案，不服河南省卢氏县人民法院（2021）豫1224民初433号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人张士饮食公司、被上诉人绳德会及委托诉讼代理人肖建伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张士饮食公司上诉请求：1.撤销（2021）豫1224民初433号民事判决并改判支持上诉人的诉讼请求即“被上诉人赔偿上诉人经济损失114496.8元”。2.由被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。理由：1.被上诉人承包期间经营不善引发食物中毒，且擅自将窗口关闭，导致上诉人无法收取承包费用，该损失应当由被上诉人承担。2.退一步讲即使双方系合作关系，被上诉人亦应因未尽到管理义务和经营义务而向上诉人承担损失赔偿责任。绳德会辩称：1.在经营期间是上诉人要求我责令停业关闭窗口，并非答辩人擅自停业关闭窗口，停业关闭窗口后上诉人一直未让我营业经营和交回窗口，所以不应当赔偿损失；2.上诉人责令停业后，在起诉之前没有通知我交付窗口，在诉讼期间经法院协调答辩人将窗口腾退，上诉人没有及时发送腾退通知和预留腾退时间，也没有发送解除通知；3.上诉人诉求赔偿损失114496.8元没有事实依据，上诉人制作的利润核算表系单方制作具有不客观性。张士饮食公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告停止侵害、排除妨碍、腾出侵占的卢氏县一高一号餐厅5号窗口和操作间，并将窗口和操作间交付原告；2、依法判令被告赔偿给原告造成的经济损失114496.8元（从2020年7月16日起，按照被告月均盈利19082.8元计算到2021年1月1日，6个月），2021年1月16日后，每月19082.8元计算到窗口腾空交付之日止；3、依法判令被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：卢氏县第一高级中学的学生餐厅原由张自力承包经营，2012年后张自力注册成立原告张士饮食公司承包经营。被告绳德会从2009年开始承包该学生餐厅的一餐厅一楼5号窗口，合同一年一签。2018年7月6日，卢氏一高学生餐厅办公室（甲方）与被告绳德会（乙方）签订卢氏一高餐厅承包合同，就卢氏一高餐厅窗口承包一事达成如下协议：一、承包时间：2018年8月1日至2019年放暑假；二、承包费：1、乙方向甲方交纳押金30000元整，在签订本协议时一次付清。该款在承包期内不出任何事故，期满后退还乙方；2、乙方向甲方缴纳承包费13000元，合同签订时，一次付清；3、乙方向甲方按规定缴纳水电费包括公摊费；三、甲方权利和义务：4、乙方因卫生、防疫方面出现的重大事故一切后果由乙方承担。出现此类情况，甲方有权终止合同，乙方交纳承包费不予退还……；四、乙方的权利和义务：8、承包人在承包期内个人购置的灶具，承包期满后，在规定期限内搬出操作间，否则不退押金并处以罚款……；五、结算方法：每月10号结清上月款项，甲方提取乙方营业额（%）作为应分利润；六、乙方在经营期间内自觉遵守学校及餐厅的各项管理制度，必须服从学校、甲方及餐厅管理，否则甲方有权随时终止合同；七、本合同履行期间，如发生争议，双方应友好协商解决。本合同一式两份，甲、乙双方各执一份，合同自签字之日生效。协议落款处由甲方卢氏一高学生餐厅办公室盖章、张自力签字，乙方由绳德会签字。合同到期后，原、被告双方没有继续续签书面合同，而是口头约定合伙经营，所得收益5:5分成，一直经营到2020年7月。2020年7月11日，因发生7名学生食用被告绳德会销售的剩饭剩菜导致肠胃不适的食品安全事件，被告绳德会停止经营。2020年7月16日，卢氏县第一高级中学下发整改通知，载明：卢氏县张士校园饮食服务有限公司（法人张自力）：2020年7月11日晚餐后，高一年级有7名学生先后出现呕吐、腹泻等肠胃不适症状，经调查一号餐厅5号窗口有违反操作规范的行为是主要诱因，针对这个问题：1、规范操作行为：所有餐厅从业人员一定严格操作规范，不允许制售的食品坚决杜绝，剩饭剩菜不准重新出售，不可抱有任何侥幸心理，杜绝此类事件发生。2、对一号餐厅5号窗口给予通报批评，作为反面例子对其他经营户进行警示教育，同时作为餐厅管理人员应严格履行职责，敢于碰硬抓好规范落实。3、对5号窗口处以当日营业额2263.9元罚款处理，对卢氏县张士校园饮食服务有限公司处以5000元罚款处理。限3日内到总务处缴清，否则结算时扣除。后5号窗口一直停止经营。2021年1月19日，原告法定代表人张自力以电话通知方式要求被告腾退窗口，因被告未予腾退，2021年2月5日原告起诉来院。2021年5月8日，经本院现场协调，被告绳德会将卢氏县第一高级中学一号餐厅5号窗口、操作间内的个人物品及2楼宿舍个人物品腾退完毕，并将窗口、操作间和宿舍交回原告张士饮食公司。一审法院认为，《中华人民共和国民法典》第五百六十五条规定：“当事人一方依法主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除；通知载明债务人在一定期限内不履行债务则合同自动解除，债务人在该期限内未履行债务的，合同自通知载明的期限届满时解除。对方对解除合同有异议的，任何一方当事人均可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除行为的效力。当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同，人民法院或者仲裁机构确认该主张的，合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除。”本案中，原、被告于2018年7月6日签订《卢氏一高餐厅承包合同》，合同于2019年放暑假到期后，原、被告未再签订书面合同，但被告继续承包卢氏县第一高级中学一号餐厅5号窗口，接受原告的管理，但在利润分配上双方口头约定所得收益5:5分成，其他事项参照原合同执行，在《卢氏一高餐厅承包合同》第三条“甲方权利和义务”第4条规定：“乙方因卫生、防疫方面出现的重大事故一切后果由乙方承担。出现此类情况，甲方有权终止合同，乙方交纳承包费不予退还。”以及第四条“乙方的权利和义务”第8项中约定“承包人在承包期内个人购置的灶具，承包期满后，在规定期限内搬出操作间，否则不退押金并处以罚款”，后因被告违反操作规范发生学生食物中毒，卢氏县第一高级中学对被告予以罚款，但并未要求被告腾退餐厅5号窗口，原告也未向被告发出书面腾退通知和解除合同通知，2021年1月19日原告法定代表人张自力通过电话要求被告腾退，并未给被告预留腾退期间，2021年2月5日原告便起诉来院，要求被告腾退，经本院协调被告主动腾退了餐厅5号窗口，因原告没有及时给被告发送腾退通知和预留腾退时间、也没有给被告发送解除通知，对原告要求被告赔偿经济损失的诉求一审法院不予支持。原告主张的第一项诉求因被告已经履行，一审法院不再判决。依照《中华人民共和国民法典》第五百六十五条规定，一审法院判决如下：驳回原告卢氏县张士校园饮食服务有限公司要求被告绳德会赔偿损失的诉讼请求。案件受理费2590元，由原告卢氏县张士校园饮食服务有限公司承担。本院二审期间，被上诉人绳德会提交一份证据：另案的二审民事答辩状，拟证明被上诉人的停业是上诉人责令停业。本院已组织双方当事人对该证据进行质证。本院二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据已查明事实，张士饮食公司与绳德会于2018年7月6日签订《卢氏一高承包合同》，2019年放暑假合同到期后，双方虽未继续签订书面合同，但口头约定，合伙经营，所得收益5：5分成，该口头协议约定双方均认可，系双方真实意思表示，合法有效。2020年7月11日，绳德会承包经营窗口发生食品安全事件，被张士饮食公司责令停止营业后，该窗口一直处于停止营业的状态，张士饮食公司未提交证据证明向被上诉人绳德会发送过解除合同通知及腾退窗口通知，双方合同并未解除。涉案窗口停止经营后无任何经营收益，现张士饮食公司主张赔偿损失，无合同依据，本院不予支持。综上所述，上诉人卢氏县张士校园饮食服务有限公司的上诉理由，不能成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2590元，由卢氏县张士校园饮食服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 贾巧梅审 判 员 张军保审 判 员 路增广二〇二一年九月八日法官助理 林阳阳书 记 员 郎玉萍