广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终12781号上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司广东分公司，住所地：广州市天河区天河北路559号太平洋保险大厦。负责人：郁宝玉，职务：总经理。委托诉讼代理人：范春芳，系该公司职员。被上诉人（原审原告）：曲某，男，1996年12月12日出生，汉族，身份证住址四川省巴中市巴州区。法定代理人：屈某，男，1940年10月29日出生，汉族，身份证住址四川省通江县，系曲某的父亲。委托诉讼代理人：黄昌军，广东国晖（广州）律师事务所律师。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司广东分公司（以下简称太平洋保险公司）因与被上诉人曲某机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初22057号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月10日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。太平洋保险公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，对曲某的被扶养人生活费重新认定，争议金额139417.2元【309816元×50％×90％】，并按照争议金额计算案件受理费。2.一、二审受理费由曲某承担。事实和理由：一审法院事实认定不清，法律适用不准确。首先，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，可知，被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。本案曲某定残时，其母亲陈丽不属于丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。一审认定陈丽属于被扶养人范围，属于事实认定错误。其次，根据粤高法[39]号文件的指引，未达到退休年龄的成年近亲属主张被扶养人生活费的，需提供丧失劳动能力证明。根据（2014）穗天法少民初字第101号判决书查明的事实可知，陈丽有工作收入的事实。曲某定残时，陈丽不符合被扶养的条件。退一步讲，按照（2014）穗天法少民初字第101号判决书认定，曲某年满18周岁时计算其父亲的抚养费，但陈丽也不符合被扶养的条件。一审判决我司承担陈丽的被扶养人生活费，事实认定错误，法律适用不准确，我司不同意承担该被扶养人生活费。综上，一审法院认定事实不清，判决错误，恳请二审法院依法公正裁决。曲某辩称不同意太平洋保险公司的上诉请求，并发表意见：曲某曾做过两次鉴定，第一次是2014年6月4日，鉴定曲某为二级伤残，第二次太平洋保险公司提出重新鉴定，在2021年2月26日做出曲某是完全护理依赖鉴定，一审中我方已经提交了曲某母亲的身份信息，完全符合主张被扶养人的身份条件。被扶养人生活费是根据扶养人丧失劳动能力程度的情况来决定，被扶养人的条件是丧失劳动能力，又无其他生活来源的亲属，因此曲某的母亲是符合被扶养人的条件的。曲某向一审法院起诉请求：请求太平洋保险公司支付医疗费46440.79元，护理费225300元，住院伙食补助费4200元，交通费1260元，营养费840元，被扶养人生活费309816元，总金额587856.79元。其中折算太平洋保险公司所投保车辆仅承担50%责任，再扣减10%的保险赔偿责任=264535.56元。一审法院认定事实：一、事故发生概况：2013年10月03日01时50分，吴佳鸿驾驶无号牌二轮摩托车搭载曲某及陈汉伦途径本市天河区临江大道红砖厂路段时，遇李佑军驾驶粤Ａ×××××号重型自卸货车（车主为案外人广东中人建筑物料运输有限公司，以下简称中人运输公司）由西往东在出事路段前方行驶且向右变更车道，造成摩托车车头与货车车尾左侧发生碰撞，曲某及吴佳鸿、陈汉伦受伤及两车损坏的交通事故。二、交警部门的责任认定结果：吴佳鸿及李佑军承担此次事故的同等责任，曲某及陈汉伦无责任。三、曲某受损情况：事故发生后，曲某即被送往南方医科大学第三附属医院治疗，经诊断为：1.急性开放性颅脑损伤：原发性脑干损伤、弥漫性轴索损伤、右侧颞顶部开放性凹陷性颅骨骨折、右侧顶部硬膜外血肿、左侧枕部硬膜外血肿、双侧额叶脑挫裂伤、右侧颞顶叶脑挫裂伤、右侧顶部头皮裂伤、右侧顶部头皮血肿；2.右侧髋关节脱位、髋臼撕脱性骨折；3.右侧股骨外髁及髁间窝多发骨折；4.右侧髌骨骨折；5.右侧膝关节积血；6.创伤性湿肺；7.多发软组织挫伤；8.鼻窦炎；9.肺部感染；10.败血症。四、有关保险合同的问题：案外人广东中人建筑物料运输有限公司为粤Ａ×××××号在太平洋保险公司处投保了交强险和商业第三者责任险（责任限额为100万元），事发时在保险期限内。五、其他需要说明的问题：1.2013年，曲某在住院期间因为本案事故以机动车交通事故责任纠纷将太平洋保险公司、中人运输公司、李佑军、吴佳鸿、吴隆文、吴婵玲诉至一审法院，一审法院于2014年3月5日作出（2013）穗天法少民初字第151号判决，该判决认为：由于粤Ａ×××××号货车存在超载情况，根据保险条款约定应扣除10%的绝对免赔率，中人运输公司自行承担保险扣除的10%，最后判令各被告负担的责任均为医疗费。2.2014年，曲某起诉被扶养人生活费在内的各种费用，（2014）穗天法少民初字第101号案中已判决6年的被扶养人生活费，并认定为曲某有一兄弟为曲爱平有扶养能力。在该案审理过程中，广东衡正法医临床司法鉴定所于2014年6月4日出具了粤衡正【2014】临鉴字第319号司法鉴定意见书，鉴定为2级伤残。3.在本案中，太平洋保险公司申请对曲某的护理依赖程度进行重新鉴定。2021年2月26日，广东衡正司法鉴定所作出了粤衡正【2021】临鉴字第0119号司法鉴定意见书，鉴定结论为：曲某的情况构成完全护理依赖。鉴定产生鉴定费用2776元，已由太平洋保险公司垫付。4.在本案中，由于急需治疗费用，曲某向一审法院申请了先予执行，一审法院遂作出了（2019）粤0106民初22057号民事裁定书，裁定太平洋保险公司先予支付给曲某49000元，中人运输公司先予支付给曲某5000元。5.在（2018）粤0106民初11534号民事判决书中，一审法院已处理2017年12月14日及此前的费用。曲某系起诉2017年12月15日及此后的费用。6.在前述各案中，太平洋保险公司已承担第三者责任险共计528446.25元。且交强险已赔付完毕。（四）曲某的各项损失审核如下：1.医疗费，经审查，2018年10月12日、26日、11月6日共发生3次医疗费，合计46440.79元。曲某在2018年9月25日至11月6日期间在中山大学附属第六医院住院，合计住院42天。2.护理费，120元/天×100%×365×10年=438000元，曲某仅主张225300元系对自身诉讼权利的合法处置，一审法院予以尊重并支持。3.住院伙食补助费，曲某住院42日，计算为100×42=4200元，一审法院照准支持；4.交通费1260元，一审法院考虑到曲某住院的情况，酌情予以全部支持。5.营养费840元，虽然曲某涉残，但涉残部分已在前案处理，现依照每日20元×42日住院=840元，一审法院予以照准支持。6.被扶养人生活费，根据曲某提交的户口本显示，陈丽系曲某之母，出生于1964年8月11日，至定残之日止为50岁。原（2014）穗天法少民初字第101号案中，一审法院对陈丽的被扶养人生活费支持至2020年，一审法院在本案中亦予以支持，从2020年起算。具体计算为34424×20×90%÷2（曲某家庭为屈某、陈丽、曲爱平和曲某，曲某已满18岁，屈某已80岁无扶养能力，陈丽是被扶养人，因此应认定为曲爱平、曲某2人扶养）=309816元。一审法院认为，本案中关于事故责任，公安交警部门作出的事故责任认定事实清楚，定性准确，一审法院予以采纳，确认案外人广东中人建筑物料运输有限公司名下的涉案车辆承担事故的同等责任。综上计算，本案损失合计587856.79元，乘以同等责任50%后为293928.4元，曲某在2021年3月12日提交的最新变更诉讼请求申请书中载明仅主张264535.56元，属于对自身合法权利的处分，一审法院予以尊重并支持。一审法院计算太平洋保险公司仍未赔付的第三者险额度为1000000-528446.25=471553.75元，但曲某主张未赔付额度376933.32元，太平洋保险公司则主张为381560.39元，一审法院认为，曲某、太平洋保险公司的主张均属于对自身不利事实的自认，一审法院按照太平洋保险公司当庭确认的金额处理。在此基础上，前案判决中已确认涉案车辆属于超载，触发了10%的绝对免赔率。因此，保险公司实际的未赔付额度应为381560.39-100000=281560.39元。至此，太平洋保险公司所保险的车辆应承担的责任264535.56元，未超过其未赔付额度281560.39元，因此太平洋保险公司应按照曲某主张的264535.56元向曲某进行赔付。另外，一审法院特别说明，上述264535.56元已包含一审法院裁定先予执行的49000元，实际支付时应当予以扣减。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款第（八）项，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第八条、第九条、第十条、第十一条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2021年4月6日判决如下：一、自本判决发生法律效力之日起10日内，中国太平洋财产保险股份有限公司广东分公司赔偿曲某264535.56元；二、驳回曲某的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5268元，鉴定费2776元，均由中国太平洋财产保险股份有限公司广东分公司负担。本院二审期间，曲某围绕上诉请求依法提交了证据：1.证明，证明陈丽没有社保。太平洋保险公司不同意曲某提交的证据为二审新证据，并发表意见：该证据与本案没有关联性，事故发生时，曲某母亲是有工作的，就业女性人员的退休年龄是年满50岁，2014年6月4日，陈丽的年龄未达到退休年龄，2021年2月26日是对曲某的护理依赖程度进行鉴定，且当时是做过了两次护理鉴定，并非伤残鉴定，这两者是不一样的，我方坚持陈丽未达到被扶养人的条件。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。对太平洋保险公司的上诉请求，本院评析如下：《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。本案的交通事故发生在《民法典》颁布实施前，应适用当时的法律、司法解释的规定。我国法律规定侵害民事权益，应当依法承担侵权责任，侵权人应依过错责任赔偿受害人的损失，以侵权行为造成的实际损害为赔偿范围。对于原审判决认定的交通事故的责任以及曲某在涉案的事故中所造成医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费等为治疗和康复支出的合理费用，双方均无异议，本院予以确认。关于太平洋保险公司应否向曲某支付陈丽的被扶养人生活费的问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款规定，被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人生活费是损害赔偿项目之一，但作为被扶养人必须和受害人在发生事故前已经形成了实际的扶养关系，未实际形成扶养关系的将不被视为被扶养人。本案事故发生以及曲某定残时，曲某尚未成年，不具有扶养他人的能力，而陈丽则具有劳动能力和收入，不符合被扶养的条件，因此没有造成陈丽作为被扶养人生活费这一损失。故现曲某要求侵权人给付陈丽的被扶养人生活费，没有法律依据，一审适用法律有误，判决不当，本院予以变更。经审查，本案损失合计278040.79元，乘以同等责任50%并扣减10%的保险赔偿责任为125118.36元，应由太平洋保险公司向曲某进行赔付。扣减太平洋保险公司先予支付的49000元，实际应支付76118.36元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初22057号民事判决第二项；二、变更广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初22057号民事判决第一项为：自本判决发生法律效力之日起10日内，中国太平洋财产保险股份有限公司广东分公司赔偿曲某76118.36元；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费5268元，由曲某负担1516元，中国太平洋财产保险股份有限公司广东分公司负担3752元；鉴定费2776元，由曲某负担799元，中国太平洋财产保险股份有限公司广东分公司负担1977元。二审案件受理费3088元，由曲某负担。本判决为终审判决。审判长  黄咏梅审判员  徐俏伶审判员  沙向红二〇二一年九月三日书记员  龙劲文李洁霏