广西壮族自治区来宾市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）桂13民终711号上诉人（原审被告）：广西裕达工程有限公司，住所地：金秀瑶族自治县金秀镇解放路170-1号，统一社会信用代码：91451300765845558U。法定代表人：宁涛,董事长。委托诉讼代理人：江黄兴，该公司员工。委托诉讼代理人：韦奇松，该公司员工。被上诉人（原审原告）：李国华，男，1984年11月5日出生，汉族，住河南省平舆县。委托诉讼代理人：梁佳丽，广西万益（来宾）律师事务所。委托诉讼代理人：韦慧，广西万益（来宾）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：郑国超，男，1980年12月13日生，汉族，住广东省吴川市。原审被告：广西裕达集团有限公司，住所地：来宾市桂中大道233裕达中央城巴黎春天商场9楼，统一社会信用代码：91451300768928199P。法定代表人：邓亚保，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：谢家伟，该公司法务部经理。委托诉讼代理人：韦道义，该公司法务专员。上诉人广西裕达工程有限公司（以下简称裕达工程公司）因与被上诉人李国华、郑国超，原审被告广西裕达集团有限公司（以下简称裕达集团公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区来宾市兴宾区人民法院（2020）桂1302民初4367号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人裕达工程公司委托诉讼代理人江黄兴，被上诉人李国华及其委托诉讼代理人梁佳丽、韦慧，原审被告裕达集团公司委托诉讼代理人谢家伟到庭参加诉讼。被上诉人郑国超经本院合法传唤，没有正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。广西裕达工程有限公司上诉请求：一、请求撤销兴宾区人民法院作出的（2020）民初4367号民事判决书第三项，依法予以改判或发发回重审后撤诉结案；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原判本院认为部分存在错误。原审原告与郑国超之间关系应属于承揽施工，虽然李国华参与了郑国超工程施工，但实质上两人关系是自然之间订立合同，自然人之间互负责任，应属于承揽施工合同；结合实际，原告合同不符合建设工程施工合同的特征，原判认定李国华施工范畴属于建设工程，是认定事实错误。1.关于施工范围。李国华与郑国超签订的是维修合格，该合同内容涉及的是工程维修，不是建设，李国华工作是对郑国超个人负责，应属于承揽性质的施工。李国华与郑国超签订维修合同并履行是在案涉项目按照B区工程竣工验收后，安置B区工程项目在此之前已经完成了建设，因此原告与郑国超的合同不属于工程建设范围。原判认定李国华属于建设施工，是认定事实错误。2.关于施工验收。《建设工程质量竣工验收意见书》时间在前，《地下室漏水维修施工合同》时间在后，原告工作是验收后才开始，因此原告的施工成果并不由工程建设方或者总承包方验收。本案中《建设工程质量竣工验收意见书》与李国华维修合同无关；且本案维修工作未有郑国超验收合格的证明；结合案涉项目至今存在验收漏水的质量问题等事实，均指明李国华施工内容不仅未验收而且是不合格的。因此，原判漏水维修施工已验收合格的认定存在错误。二、关于李国华与郑国超的结算。质保金和剩余工程款未到支付条件，不应计算入工程欠款。《房屋建筑工程质量保修办法》（建设部令第80号）第7条规定防水施工质保期是5年，2019年3月5日原告对郑国超签订合同约定3年的质保期违反了法律规定，因此原告施工质保期和支付质保金期限也应为5年。李国华与郑国超签订的《地下室漏水维修施工合同》第四点付款方式和质保期约定中，明确剩余工程款的支付条件是“质保期满未出现质量问题”，结合上诉人补交证据按照B区项目目前存在大量严重漏水的质量问题未整改的事实，明显未达到剩余工程款的支付条件。原判应支付的工程款包括质保金8325元及其他剩余未付工程款，存在认定事实错误。三、关于裕达工程公司与郑国超的结算。原判认为“被告裕达工程公司未能充分举证证实其已结清与被告郑国超间的工程款，故被告裕达工程公司的抗辩意见理据不充分，本院不予采信。”存在以下错误。本案原告与郑国超主张裕达工程公司承担责任，但均未提供相关证明，根据我国《民事诉讼法》谁主张谁举证的原则，原告与郑国超主张上诉人承担责任，应负有举证责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案至今未能查明是否存在欠付款项原因是郑国超怠于履行结算义务。原判在未查明欠付工程款事实的情况下推定裕达工程公司欠款，是认定事实错误。四、关于利息。1.无效合同不存在利息。原告是没有资质的施工人，违反了法律规定。一审法院判决既然认定了李国华合同是无效合同又支持依据合同计算利息，存在错误。2.原告的质保金未到支付条件，一审法院将质保金纳入本案应支付的工程款中计算利息，存在错误。综上所述，上诉人认为原判认定事实事实不清，证据不足，适用法律错误，依法提起上诉，恳请二审法院查清事实，依法改判，支持上诉人的上诉请求。李国华答辩称，1.一审认定事实清楚，上诉人的上诉没有事实和法律依据；2.上诉人与郑国超之间并没有依法结算，不能证实其已经支付完全部工程款；3.上诉人与郑国超之间是内部管理关系，上诉人承担着郑国超的人、财、物的管控，对外以裕达工程公司的形象设立项目部和签订合同，项目主要负责人员及重要施工人员为上诉人所安排的人员，结合本案当中发包人与承包人之间的特殊关系，从上诉人提交的证据来看，上诉人的内部管理混乱，我们签订的合同是裕达工程实际发包的合同是由郑国超个人承包，由上诉人承担工程款给付责任是法律公平正义价值应有之义，依法驳回上诉人的上诉请求。裕达集团公司答辩称，一审对裕达集团在本案中不承担责任的判决正确。李国华向一审法院起诉请求：一、判令被告郑国超、被告广西裕达工程有限公司向原告李国华支付工程款758481.3元及利息53573.7元，共计812055元（利息暂计算至2020年6月30日，2020年7月1日后利息以欠付工程款758481.3元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付至实际履行完毕之日）；二、判令被告三广西裕达集团有限公司在欠付工程款范围内对上述债务承担给付责任；三、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年4月24日，被告郑国超代表广西裕达工程有限公司裕达城南城市综合体及安置区项目B座工程项目部（乙方）与被告裕达工程公司（甲方）签订《裕达城南城市综合体及安置区项目B座工程项目经营管理责任书》，约定甲方将《裕达城南城市综合体及安置区项目B座工程施工合同》中的B座及相应地下室建设项目工程委托乙方进行经营管理。工程内容：裕达城南城市综合体及安置区项目B座工程及相应地下室项目的土建工程、水电安装工程、消防工程、防雷工程及单位工程所属的附属工程。本经营责任书执行固定单价价款，地上部分单价为940元∕㎡，地下部分单价为人防部分1310元∕㎡，非人防部分1110元∕㎡，最终面积以来宾市房产局核准的终测建筑面积为准。项目经营管理方式：本项目由乙方进行委托经营、安全管理、目标管理、成本控制、确保上交，主合同中约定的属于承包方应履行的义务和责任由乙方代表甲方履行。乙方责任人以及关键管理人为甲方公司员工，与甲方签订劳动合同，缴纳相应保险。乙方负责组建项目经理部管理人员团队，报甲方批准后，对主合同进行项目经营责任施工管理。合同还就其他事项进行了约定。被告郑国超在合同乙方“项目负责人或经营管理责任人”一栏签名捺印。2018年11月20日，案涉裕达城南城市综合体及安置区项目B座工程1-12#竣工验收合格。2019年3月5日，被告郑国超（甲方）与原告（乙方）签订《地下室漏水维修施工合同》，约定原告承包项目工程名称：城南老乡家园安置小区B座。施工范围、所用材料及单价：该工程地下室顶板及剪力墙使用聚氨酯高压灌浆进行施工，以每米120元进行计算。承包方式：乙方以包工包料的方式承包该维修工程（不包含税金）。结算方式：待该工程全部完工后，由甲方现场主管和乙方现场收方进行结算。乙方完成全部漏水点施工后经甲方验收合格后，甲方应一次性拨付该项维修工程总工程款的95%给乙方。留下5%工程款作为质保金。保质期满未出现质量问题，甲方应在十五个工作日内付清余款给乙方（不计息）。该维修工程质保期为三年，在质保期内如有渗漏，乙方应在接到甲方通知后24小时内处理（所有费用由乙方负责），如不及时处理，甲方将另找其它队伍处理，因此所产生的费用由质保金内扣除。合同还就验收标准、工程质量和安全等进行了约定。合同签订后，原告组织工人进场施工。2019年10月12日，被告郑国超在《安置B区项目工程地下室补漏（李国华）班组工程款结算单》签字确认，该结算单载明是工程合同单价120元/m2，工程量13875m2，合价1665000元，已付款项1000000元，未付款项665000元。案外人龙小天在前述结算单“施工员”一栏签名，杨土辉在“计量员”一栏签名。2020年2月25日，原告与被告郑国超签具《李国华与郑国超班组对账单》，对账单表格上方记载截止日期：2018年4月1日至2019年12月31日。摘要款项记载为：2018-05-09，不参加例会罚款500元；2018-06-30,2018年6月27日恒生代付6456359元中支付80000元;2018-08-27,防水李国华结算单845168元；2018-08-31,2018年8月31日恒生代付50000元；2018-11-30,1#-12#木工零工（谭宏前）工程款结算单，由相应班组承担300元；2018-12-14,烟道防水（李国华）结算单2:146959元；2019-02-03,2019年2月3日恒生代付722214元；2019-08-29,裕达代付工程款（95万中支付）950000元;2019/8/29,2019年8月13日裕达代付95万,李国华垫付税款43481.30元；2019-10-12,地下室补漏（李国华）班组工程款结算单1665000元。罚款小计500元，工程款1802514元，结算单及税款补贴2700608.30元。截止2019年12月31日，郑国超班组欠李国华班组工程款金额为：￥897594.30元。原告与被告郑国超均在该对账单落款处签名确认。庭审中，原告称对账单包含补漏和防水的工程对账，其中本案款项为结算单中的1665000元及原告垫付税款43481.3元，案涉款项总计为1708481.3元，已付950000元，尚欠758481.3元。被告郑国超认为案涉漏水维修工程的验收时间应为双方结算当日即2020年2月25日，保质期应自次日起计算3年。利息计算应从2020年2月26日起算，且应扣除质保金部分后计算。另查明，被告裕达集团公司为案涉裕达城南城市综合体及安置区项目B座工程的建设单位。被告裕达工程公司与裕达集团公司于2020年10月10日盖章确认的《对账函》载明：“广西裕达工程有限公司：贵司承接广西裕达集团有限公司（以下简称“我司”建设工程，建设项目为：城南安置小区B区（老乡家园B区）1-12#及地下室。建设工程最终结算价为526,904,693.80元。截止2020年5月贵司已给我司开具全额发票526,904,693.80元，且我司已支付贵司所有工程款合计526,904,693.80元。目前我司与贵司无任何工程款欠款。请贵司尽快查账确认，并签署对账是否一致等相关意见。”被告裕达工程公司当庭认可该对账函。被告裕达工程公司提交《裕达城南城市综合体及安置区项目B座工程竣工结算书》拟证明其已向被告郑国超支付超过合同总价款的工程款，不欠付郑国超工程款；被告郑国超认为该结算书系被告裕达工程公司单方制作，未经其认可，双方之间并未结算。在法院关联案件中，被告裕达工程公司陈述结算书上“郑国超”签名系郑国超委托杨土辉所签，并提交《授权委托书》拟证明该事实，委托书载明：“本人因个人原因，为了便于城南安置B区项目工程顺利开展各项施工及接洽相关工作，现特授于杨土辉，作为合法代理人，全权代表本人负责处理该项目工程合同的签订、履行及办理各项资金往来和办理工程进度款事宜，对于代理人办理城南安置B区项目有关的一切事务，我均予以认可，并承担相关的法律责任。在本人未提交撤销授权的书面通知之前，本授权书一直有效。被授权人在授权书有效期内（自授权之日起至合同履行完毕）办理、签署的所有事务文件不因授权的撤销而失效。授权代理人无转委权，特此授权。授权人（签字）：郑国超被授权代理人（签字）：杨土辉日期:2019.6.21”。再查明，原告另案起诉主张本案被告支付防水工程款146530.64元（（2020）桂1302民初4366号案件）。经双方当事人进行庭外协商未能达成一致意见。一审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质所订立的建设工程施工合同应属无效。从被告裕达工程公司与被告郑国超签订的《裕达城南城市综合体及安置区项目B座工程项目经营管理责任书》及被告郑国超与原告签订的《地下室漏水维修施工合同》载明的内容，结合当事人的陈述分析，当事人之间的合同关系属于建筑工程施工合同关系范畴，原告及被告郑国超系自然人，不具备建设工程施工资质，亦没有证据证实原告及被告郑国超与被告裕达工程公司存在劳动合同关系，因此，当事人所签订的该合同（协议）应当认定无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告已经按照合同约定完成项目工程的施工义务，且项目工程已经竣工验收合格，被告郑国超作为与原告存在直接的承包合同关系相对方，应当按照合同约定向原告承担直接支付工程款的责任。被告郑国超经与原告结算对账后签字确认工程款1665000元及税款43481.3元，合计1708481.30元，尚欠758481.3元。案涉《地下室漏水维修施工合同》明确约定“留下5%工程款作为质保金。保质期满未出现质量问题，甲方应在十五个工作日内付清余款给乙方（不计息）。该维修工程质保期为三年……”，因双方当事人均未提交证据证明案涉工程交付使用时间，被告郑国超2019年10月12日在《安置B区项目工程地下室补漏（李国华）班组工程款结算单》签字确认可视为双方验收时间，案涉工程未过质保期，故扣除质保金83250元（1665000元×5%）后，被告郑国超应支付原告款项为675231.3元（758481.3元-83250元）。被告郑国超抗辩其是被告裕达公司委托的项目管理人，双方存在劳动合同关系，其是履行职务行为，责任由裕达工程公司承担。但本案查明的事实显示没有证据证实双方存在劳动合同关系，且从双方签订的工程项目经营管理责任书约定的内容看，责任书的性质属于项目工程的承包关系，该抗辩意见与客观事实不符，法院亦不予釆信。关于支付欠付工程价款利息问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第十七条、第十八条规定，原告与被告郑国超之间签订的合同没有对欠付工程价款利息计付标准进行明确约定，2020年2月25日，被告郑国超在结算单上签字确认工程款及尚欠758481.3元，双方的结算单亦未涉及支付利息的内容。结合本案实际情况，兼顾公平原则，法院确认以所欠工程款675231.3元为基数，从2020年2月26日起计算利息。根据中国人民银行于2019年8月16日发布的2019年第15号公告的要求，自2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。故法院确定利息以675231.3元为基数，自2020年2月26日起至付清全部款项之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。关于被告裕达工程公司的民事责任问题。被告裕达工程公司作为项目工程的总承包方，其将承包的工程转包给不具备建筑工程施工资质的被告郑国超，存在过错。同时，被告裕达工程公司未能提供证据证实其已经不欠付被告郑国超的工程价款，故被告裕达工程公司的抗辩意见理据不充分，法院不予采信。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释（2018）20号）第二十四条规定，结合本案实际情况分析，原告请求裕达工程公司承担支付责任，于法有据，法院予以支持。但是原告要求裕达工程公司承担直接支付责任不当，法院依法确认被告裕达工程公司对被告郑国超所欠付原告工程款675231.3元承担连带清偿责任。关于被告裕达集团公司的民事责任问题。被告裕达集团作为项目工程的发包方，其将工程发包给被告裕达工程公司承包，双方确认已经进行工程结算且付清工程价款，原告未能提供证据证明裕达集团公司存在欠付工程价款的事实。综合考虑本案实际情况，原告请求裕达集团公司承担支付工程款责任缺乏事实和法律依据，法院不予支持。被告裕达集团公司的抗辩意见理据充分，法院予以采信。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告郑国超向原告李国华支付工程款675231.3元；二、被告郑国超向原告李国华支付工程款利息（利息计算方式：以675231.3元为基数，自2020年2月26日起至付清全部款项之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；三、被告广西裕达工程有限公司对被告郑国超的上述债务承担连带清偿责任；四、驳回原告李国华的其他诉讼请求。本案受理费11921元，由被告郑国超、广西裕达工程有限公司负担10613元（于本判决生效后七日内交纳），由原告李国华负担1308元。本院二审期间，上诉人裕达工程公司提交如下证据：证据1老乡家园B区房屋漏水照片，证明案涉项目交付至今存在大量房屋漏水情况，防水工程存在质量问题；证据2联系函，证明裕达物业公司接到业主投诉房屋漏水，并联系郑国超整改；证据3《裕达?老乡家园B座地下室渗漏水整改工程承包合同》，证明案涉项目防水工程存在质量问题，漏水部分需维修，并己产生实际维修费用。被上诉人质证认为，对证据1关联性不予认可，该证据并非被上诉人的施工范围，被上诉人施工的是地下室顶板补漏；对证据2的合法性和关联性不予认可，这并非被上诉人的施工范围，物业公司联系的是裕达工程公司进行维修，并没有联系到郑国超及本案被上诉人；对证据3三性均不予认可，没有付款凭据证实费用实际发生。原审被告质证认为，对上诉人提交的证据三性没有异议，确实李国华所做的房子现在现场都是漏水的。本院认证意见，因被上诉人对上述证据不予认可，且无其他证据予以佐证，本院不予采信。本院对一审审理查明的事实予以确认。本院认为，关于本案如何定性的问题。建设施工合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设施工合同的客体是工程。这里的工程是指土木建筑工程和建筑业范围内的线路、管道、设备安装工程的新建、扩建、改建及大型的建筑装修装饰活动。而承揽活动是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，被上诉人李国华与被上诉人郑国超于2019年3月5日签订的《地下室漏水维修施工合同》中所涉及的工程是城南老乡家园安置小区B座，该工程已经于2018年11月20日竣工验收合格，已经交付给发包人即上诉人。两被上诉人签订的上述合同是在案涉小区已经交付后，郑国超因为案涉小区的地下室漏水而请李国华就修补地下室漏水点而签订的合同，该合同的内容不包括在案涉小区的土木建筑工程和新建、扩建、改建及装饰装修活动范围，故，两被上诉人签订的上述合同并不是建设工程施工合同，应为承揽合同，故本案定性应以承揽合同纠纷为宜。关于上诉人裕达工程公司是否对被上诉人郑国超尚欠被上诉人李国华的款项承担连带清偿责任的问题。经过一审法院审理，郑国超尚欠李国华地下室维修款项是675231.3元，郑国超与李国华对此均没有异议。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”的规定，应由郑国超支付尚欠李国华的款项675231.3元及利息。一审法院判决裕达工程公司对郑国超尚欠李国华的上述债务承担连带清偿责任，没有法律依据，本院予以纠正。综上所述，广西裕达工程有限公司的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广西壮族自治区来宾市兴宾区人民法院（2020）桂1302民初4367号民事判决第一、二、四项；二、撤销广西壮族自治区来宾市兴宾区人民法院（2020）桂1302民初4367号民事判决第三项。一审案件受理费11921元，由被上诉人郑国超负担10613元（于本判决生效后七日内交纳），由被上诉人李国成负担1308元；二审案件受理费10552元，由被上诉人李国华负担（于本判决生效后七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 罗永森审 判 员 覃学敏审 判 员 田宁芳二〇二一年九月十二日法官助理 张 茜书 记 员 李 璐